陕西省渭南市中级人民法院民事判决书                               (2020)陕05民终337号上诉人（原审被告）：孟小军，男，汉族，1974年5月27日出生，住陕西省华阴市。委托诉讼代理人：郭立本，华阴市华山服务所法律工作者，特别授权。被上诉人(原审原告)：姚艳艳，女，汉族，1968年10月10日出生，住陕西省华阴市东岳路23号建行家属院。委托诉讼代理人：陈光昇，陕西正励和律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚亚泽，陕西正励和律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：屈胜利，男，汉族，1977年3月5日出生，住陕西省华阴市。上诉人孟小军因与被上诉人姚艳艳、屈胜利侵权责任纠纷一案，不服华阴市人民法院（2018）陕0582民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孟小军上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，改判上诉人不承担被上诉人损毁土地的复耕费36364元，箍墓及人工费15000元，鉴定费15000元，精神抚慰金10000元，共计76364元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人挖取沙石之土地根本不包括被上诉人的0.32亩承包地，更未损坏另一块1.1亩责任田，陕西铬建价格评估有限责任公司出具的鉴定意见书与事实完全不符。上诉人在XX村委会XX村委会主任屈某甲协定迁坟费用为每个人2000元，且上诉人并未损毁被上诉人家三个坟，一审判定每个坟5000元没有依据，上诉人请求贵院重新进行鉴定，还事实的真实性。依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损坏赔偿责任若干问题解释》有关发条规定，精神抚慰金10000元没有依据。姚艳艳答辩称，1.一审认定事实清楚，证据充足，上诉人称一审认定事实不清没有任何证据；2.上诉人辩称答辩人申请，经渭南中院委托鉴定机构出具的评估书凭空想象，但一审未提出异议，也没有提出重新鉴定申请，故该鉴定意见合法有效；3.一审法律适用法律正确，上诉人一审未到庭，属于自行放弃权利，原审依法缺席判决，程序合法；4.一审存在遗漏案件事实的情形，屈胜利在本案中存在侵权的事实，故应当判处屈胜利的侵权责任；5、关于案涉损坏田地的位置，上诉人在一审提交了仿车村村委会的土地登记表，评估意见以及现场勘查情况，可以证明案涉被损坏的耕地被踩挖和损坏情况；6、关于人身损坏赔偿，根据最高院关于人身损害赔偿的相关法律规定，一审的判决适用法律正确应当予以维持。原告姚艳艳向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告恢复原告家三个祖坟、恢复耕地原状并赔偿相关经济损失5万元（原告当庭明确各项损失为被损毁土地的复耕费用36364元、棺木4800元【4800元/具×1具】、骨灰盒2600元【1300元/个×2个】、箍墓及人工费用15000元【5000元/座×3座】、鉴定费15000元，并保留对购买墓地、整骨等未评估费用另行起诉的权利）；2.判令被告赔偿原告精神损害抚慰金15万元； 3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.华阴市公安局与被告孟小军调查笔录显示：被告孟小军自述，其雇佣挖掘机在原告姚艳艳娘家地里采石挖沙，不小心破坏了原告姚艳艳哥哥及弟弟的坟墓。其在2012年通过时任仿车村村长屈某甲以每亩一万元的价格口头承包了仿车村二十多亩地采石挖沙，口头约定六年内将沙石挖完，若未挖完，每超一年每亩地给二百斤小麦。该地涉及仿车村五、六十户村民，他们的补偿是屈某甲和他们谈的，具体赔偿标准其不清楚。地里有坟墓的，一座坟墓赔偿2000元，该地里有原告姚艳艳家4分3厘多地和三座坟墓。其和原告姚艳艳之母谈过迁坟事宜，姚艳艳之母提出要6000元费用，但同时提出待其施工时用机械帮他们在他处挖好墓道坑后他们再迁坟，所以当年未迁原告家坟墓。其自2012年承包地后一直未采石挖沙，直到2017年4月12日，才让其妻弟被告屈胜利雇佣挖掘机和运输车辆采石挖沙，并让被告屈胜利照看现场。2017年4月14日六、七点，被告屈胜利给其打电话称，在原告姚艳艳家地里挖的时候，前面好像有坟墓，其告知被告屈胜利若有坟墓就小心点，同时其找原告姚艳艳二大姚发展协商迁坟事宜，当天下午八、九点，被告屈胜利又打来电话称，原告姚艳艳已经到现场，并称姚艳艳哥哥及弟弟的坟墓已经被挖，但现场未见棺木及骨灰盒。当时原告姚艳艳拨打110报警，华阴市公安局玉泉派出所出警让暂时停工。后经相关部门协调未果，其托人多次找原告姚艳艳商谈赔偿事宜，均因原告姚艳艳要的赔偿数额较大未谈成。其听说原告姚艳艳父亲坟墓用的是棺木，原告姚艳艳哥哥及弟弟的坟墓用的是骨灰盒。 2.经原审法院工作人员勘验现场，原告姚艳艳家庭一块0.32亩责任田已经被挖完，另一块1.1亩责任田部分被挖。原告姚艳艳父亲姚某乙的坟墓不完整，已挖至该坟墓北侧，墓室盖板外露，有破洞出现，整体结构已不完整，且墓室北侧已被挖成六米左右深坑，修复难度较大，随时有坍塌风险。原告姚艳艳哥哥姚元及弟弟姚某丙的墓室及骨灰盒已不存在。勘验笔录经原告姚艳艳签字确认。3.经原告姚艳艳申请，渭南市中级人民法院委托，陕西铭建价格评估有限责任公司2019年10月25日出具陕铭评字【2019】161号评估意见书认定：“价格评估意见：根据现有评估资料及现场勘验情况，结合评估人员的走访调查结果，经核算，姚艳艳被损毁土地的复耕费用应为人民币（大写）叁万陆仟叁佰陆拾肆元整（￥36，364.00元）；棺木的价格为人民币（大写）肆仟捌佰元整（￥4，800.00元/具）；骨灰盒的价格为人民币（大写）壹仟叁佰元整（￥1,300.00元/个）；箍墓及人工费用价格为人民币（大写）伍仟元整（￥5,000.00元/座）。注：1.通过现场勘查及委托方提供的资料来看，原告父亲的坟墓整体仍然存在，但边沿已被挖，长期来看必有问题。由于事件发生时距我公司现场勘察时已有两年半之久，墓内状况不得而知，故我公司对棺材的价格在此是客观列示，是否应作为损失财物赔偿请法庭根据具体情况，依法判决。2.申请人姚艳艳提出的委托事项“①耕地被毁坏的损失；②土地的损毁恢复”，姚在现场勘察时，表示其真实意思为“土地复垦费用”。3.对于申请人姚艳艳委托鉴定的第三项“③购置墓地”，评估人员认为墓地在其自家土地，故未核算价格”。以上事实有原告证据照片、图纸、评估意见书、证人姚某丁、姚某甲当庭证言，原审法院工作人员现场勘验笔录、调查笔录及本院工作人员调取的华阴市公安局与被告孟小军、原告姚艳艳、姚某甲调查笔录予以佐证。另查，原告姚艳艳娘家近亲属现有其嫂子李蕊萍、其侄女姚某戊、其妹姚小艳。李蕊萍、姚某戊、姚小艳均授权原告姚艳艳处理本案损失的索赔事宜。一审法院认定本案的争议焦点为：1.原告姚艳艳主张的被损毁土地的复耕费用36364元、棺木4800元【4800元/具×1具】、骨灰盒2600元【1300元/个×2个】、箍墓及人工费用15000元【5000元/座×3座】、鉴定费15000元及精神损害抚慰金150000元是否应予以认定。2.原告姚艳艳主张的各项损失是否应由被告屈胜利、孟小军承担。 对争议焦点1：原告主张的被损毁土地的复耕费用36364元，有评估意见书予以佐证，依法予以认定；原告主张的棺木4800元【4800元/具×1具】，根据评估意见书及现场勘验笔录，原告姚艳艳父亲姚某乙的坟墓整体仍然存在，对原告该主张依法不予认定。原告主张的骨灰盒2600元【1300元/个×2个】，根据评估意见书的价格评估意见骨灰盒1300元/个，并结合原审法院现场勘验情况，原告姚艳艳哥哥姚元及弟弟姚某丙的骨灰盒已不存在，对原告该主张依法予以认定。对原告主张的箍墓及人工费用15000元【5000元/座×3座】，根据评估意见书的价格评估意见箍墓及人工费用5000元/座，并结合现场勘验情况：“原告姚艳艳父亲姚某乙的坟墓整体仍然存在，但已挖至该坟墓北侧边沿，墓室盖板外露，有破洞出现，整体结构已不完整，且墓室北侧已被挖成六米左右深坑，修复难度较大，随时有坍塌风险。原告姚艳艳哥哥姚元及弟弟姚某丙的墓室及骨灰盒已不存在”的现状，对原告该主张依法予以认定。原告主张的鉴定费15000元，有鉴定费票据予以佐证，该票据具有真实性、合法性、关联性，对原告该主张依法予以认定。对原告主张的精神损害抚慰金150000元，因坟墓能满足死者近亲属追思、祭祀先人的精神需要，与死者亲属的精神利益密切相关，同时承载着死者近亲属的人格利益，毁损坟墓的行为损害了死者近亲属的人格利益。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条、第七条的规定，对原告主张的精神损害抚慰金酌情认定10000元。对争议焦点2：华阴市公安局调查笔录显示被告孟小军自认本案的采石挖沙是其承包，并雇佣挖掘机在原告姚艳艳娘家地里采石挖沙，破坏了原告姚艳艳哥哥及弟弟的坟墓。故被告孟小军依法应承担赔偿损失的侵权责任。因被告屈胜利在华阴市公安局无调查笔录，也未到庭向法院说明情况，原告姚艳艳证据又不足以证明被告屈胜利侵权事实成立，无法认定被告屈胜利承担赔偿损失的侵权责任。一审法院认为，公民的人身、财产权益受法律保护。被告孟小军雇佣挖掘机在原告姚艳艳娘家地里采石挖沙，破坏原告姚艳艳哥哥姚元及弟弟姚某丙坟墓的行为构成侵权，依法应承担赔偿损失的侵权责任，即承担赔偿原告姚艳艳被损毁土地的复耕费用36364元、骨灰盒2600元、箍墓及人工费用15000元、鉴定费15000元的赔偿责任。其行为同时损害了死者近亲属的人格利益，依法应承担赔偿原告姚艳艳精神损害抚慰金10000元的赔偿责任。原告诉讼请求中保留对购买墓地、整骨等未评估费用另行起诉的权利，符合法律规定，依法予以准许。综上所述，被告孟小军依法应赔偿原告姚艳艳被损毁土地的复耕费用36364元、骨灰盒2600元、箍墓及人工费用15000元、鉴定费15000元、精神损害抚慰金10000元，共计78964元。驳回原告其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、孟小军于本判决生效之日起十日内赔偿姚艳艳被损毁土地的复耕费用36364元、骨灰盒2600元、箍墓及人工费用15000元、鉴定费15000元、精神损害抚慰金10000元，共计78964元；二、驳回姚艳艳其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由孟小军负担。    二审中，孟小军向本院提供了以下新证据：1、照片一组，因一审未参加庭审，收到判决之后才进行收集；证明姚艳艳父亲的坟现在是正常的状态。2、原村委会主任屈某甲出具的证言，证明姚艳艳1.1亩土地没有合法经营的手续。3、申请证人马某某、屈某乙出庭作证。证人屈某乙证明其与孟小军、姚艳艳均是邻村关系，姚艳艳和孟小军发生纠纷后，听姚艳艳陈述是三个坟，其中一个坟少了一部分。后孟小军找其让其去找姚艳艳协商移三个坟的事，事发后其去过现场，看见了一个坟，其他两个没有看到，应该有三个坟，协商未果后其再没有参与；证人马某某证明其与孟小军、姚艳艳是村邻关系，姚艳艳和孟小军发生纠纷后，找其前去协商移坟的事，协商的时候，孟小军陈述挖了一个坟，姚艳艳陈述原本三个坟，剩一个坟了；姚艳艳开始要200万元，之后降到要50万元，孟小军说最多给1万元，后协商未果；其没有去过现场，现在有一个坟还在。二审中，姚艳艳向本院申请证人姚某甲出庭作证；姚某甲证明其与孟小军属邻村关系，与姚艳艳是堂姐弟关系，事发后其和姚艳艳去过案涉地里一次，知道坟被挖的事实，坟原本有三个，每年清明节其还去上坟。姚艳艳对孟小军提供的证据质证称，上诉人孟小军的证据不属于二审的新证据，一审上诉人自行放弃权利，应当承担其后果。照片可以反映姚艳艳父亲坟墓有损坏的现象，三分之二已经损害，应当依据一审的鉴定意见及现场勘查情况；对证人证言真实性和合法性均不认可，从未有任何人和被上诉人进行协商，证言中陈述自己不知道坟墓被挖的事情，应当以鉴定机构的鉴定意见为准，且证人屈某甲也未出庭接受法庭的询问；上诉人二审证人出庭不合法，超过举证期限；对上诉人的两个证人证言的真实性认可，证明目的不认可，两证人均陈述协商赔偿，可以证明侵权的事实，且两个证人均陈述是协商未果，证明不存在2000元的事实，证人屈某乙明确陈述案涉土地是三个坟，证人马某某陈述现在剩一个坟；证人姚某甲虽然是姚艳艳的亲属关系，但其当时在现场，是阻止和报警人，且其每年均去坟地扫墓，故其证明是真实合法有效的。孟小军对证人姚某甲的证言不认可，认为与姚艳艳属于亲属，存在利害关系，对其申请出庭的两个证人的证言认可。经合议庭评议认为：照片与证人证言的真实性应予认定，证人姚某甲虽与姚艳艳存在亲属关系，但与上诉人提供证人的证言能够相互印证，照片反映姚艳艳父亲的坟虽还在，但已遭到破坏；孟小军提供的屈某甲证人证言，因证人未出庭，姚艳艳不认可，故对其真实性不予认定。孟小军对一审认定的派出所调查笔录及鉴定结论不认可，认为调查笔录与自己陈述的不一致，鉴定结论不合法。经二审审查，孟小军在派出所的调查笔录上有签名，对其真实性应予认定；鉴定部门勘验现场时有一审法官、土地部门及鉴定人员等在场，孟小军虽对鉴定结论不认可，但未能提供足以证明鉴定结论存在问题的相关证据，故对其异议不予支持。本院二审对一审认定事实予以确认。本院认为，本案二审归纳争议焦点为：1.案涉的鉴定意见是否合法有效，鉴定的被损坏的土地面积有否相关依据；2、精神抚慰金应否赔偿。关于案涉的鉴定意见是否合法有效，鉴定的被损坏的土地面积有否相关依据的问题。一审依据公安部门与孟小军的调查笔录及二审依据相关证人的证言可以反映，孟小军曾因姚艳艳娘家父亲、兄弟三个坟的移墓赔偿事宜协调过，但未协调成功，故孟小军对因采石挖沙会造成姚艳艳娘家三个坟被破坏是明知的，结合本案查明情况对已损坏的事实予以认定。一审法院对本案受理后，依法对孟小军家属送达了相关诉讼文书，孟小军亦认可其知道姚艳艳对其提起诉讼之事，但其怠于行使其合法的诉权，对其一审未能出庭提供证据造成的法律后果应承担相应的责任。一审法院在本案审理中对现场进行了勘验，依法委托的鉴定部门亦对现场进行了走访调查，对相关评估资料进行了审查，对委托鉴定事项的“土地损毁恢复”亦做了适当调整认定，故其作出的鉴定结论具有合理合法性，孟小军二审中虽对该鉴定结论不认可，但未能提供相应的证据能够否定，故本院对案涉鉴定结论的合法有效性予以认定，对鉴定部门现场勘验的土地面积予以认可。关于涉案精神抚慰金应否赔偿的问题。姚艳艳娘家尚有亲属，虽授权姚艳艳处理本案损失的索赔事宜，未能出庭，但因家属坟地被毁造成无处祭拜的现状，精神上造成一定伤害的事实是客观存在的，符合社会常情，一审法院判处孟小军赔偿精神抚慰金10000元依法有据，合情合理，本院二审予以支持。综上所述，孟小军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由上诉人孟小军负担。    本判决为终审判决。 审  判  长   李 豪 玲 审  判  员    晏    海             审  判  员    徐 新 卫   二0二0年五月二十七日    书  记  员   李    燕20200533719745271968101023197735201805824661363641500015000100007636420321120005000100001234153636448004800126001300215000500031500021531201220004360002012201741220174141102032113201910252019161363640048000013000050000012313636448004800126001300215000500031500015000021363644800480012600130021300150005000350001500015000010000236364260015000150001000036364260015000150001000078964363642600150001500010000789644300215012113200501200012100001710001