广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2759号上诉人（原审原告）：东莞市联屹实业有限公司。住所地：广东省东莞市**************、88-8号。法定代表人：谢淑荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张雨平，广东蛇口律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，广东蛇口律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁益寿，男，1970年10月17日出生，汉族，住湖南省汝城县******付田二组，公民身份号码：432************134。委托诉讼代理人：林家声，广东林德律师事务所律师。上诉人东莞市联屹实业有限公司(以下均简称联屹公司)因与被上诉人袁益寿劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初11258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。联屹公司向一审法院起诉请求：1.联屹公司无需支付袁益寿2019年2月工资差额3271元、2019年3月工资4391元、一次性工伤补助金42795元、一次性工伤医疗补助金9510元、一次性伤残就业补助金38040元、2018年5月18日至2018年9月19日停工留薪期工资差额12703元；2.案件诉讼费由袁益寿承担。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条,参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十四条、第五十六条、第六十四条、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、确认联屹公司与袁益寿的劳动合同于2019年4月10日解除；二、联屹公司于判决发生法律效力之日起五日内支付袁益寿2018年5月19日至2018年6月11日住院伙食补助费差额530元；三、联屹公司于判决发生法律效力之日起五日内支付袁益寿2019年2月工资差额3271元；四、联屹公司于判决发生法律效力之日起五日内支付袁益寿2019年3月工资4391元；五、联屹公司于判决发生法律效力之日起五日内支付袁益寿2018年5月18日至2018年9月11日工伤停工留薪期工资11888.8元；六、联屹公司于判决发生法律效力之日起五日内支付袁益寿一次性伤残补助金42795元、一次性工伤医疗补助金9510元、一次性伤残就业补助金38040元；七、驳回联屹公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由联屹公司负担（联屹公司已预交）。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初11258号民事判决书。联屹公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由袁益寿承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决对袁益寿受伤前工资认定有误。袁益寿于2018年4月24日入职联屹公司，任蛇形组操作员，双方约定试用期1个月，试用期内实行计时工资制，按12元/时计算。袁益寿在试用期内（2018年5月18日）受伤。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，袁益寿应就其加班的事实进行举证，其未提交相应证据，即应以联屹公司提交的打卡记录来计算袁益寿的工资，根据袁益寿的打卡记录，袁益寿2018年4月24日至2018年5月17日的工资应为12元/时×【（28小时+105.5小时）+2小时×150%+（4小时+8小时）×200%+4小时×300%】=2070元，联屹公司已支付2352元，并无漏发、少发工资，故应按联屹公司实际发放的2353元折算袁益寿受伤前的月平均工资，即为3528元/月【2352元÷（5天+15天）×30天】，工伤待遇亦应按该标准计发。二、袁益寿受伤后的工资应按照联屹公司主张的月薪制计发。2018年9月20日，袁益寿返回联屹公司工作，联屹公司于2018年11月起将袁益寿调岗至生产部床垫车间工作，并从该月起对其实行3800元/月的月薪制，工资结构为：基本工资1720元+全勤50元+加班费650元+职务补贴1380元；2018年12月起，月薪调整为4000元，工资结构为：基本工资1720元+全勤50元+加班费850元+职务补贴1380元。在认定袁益寿2019年2月、3月工资时，一审判决忽略了联屹公司提交的有袁益寿签名确认的记载有出勤及加班时数的2018年11月、12月以及2019年1月的工资条的情况下，采信袁益寿的主张，错误认定其2019年2月工资为4791元，3月工资为4391元，袁益寿2019年2月、3月的工资应按联屹公司主张的月薪制计发。袁益寿未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对联屹公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳本案的争议焦点在于：一、袁益寿受伤前的月平均工资应如何认定；二、袁益寿2019年2月、3月的工资应如何计算。对此，本院二审分析如下：关于争议焦点一。联屹公司提交的2018年5月工资表中记载的“加班时”为24，与其提交的打卡记录不一致，联屹公司未能就此进行合理说明，应承担举证不能的不利后果，一审判决采信袁益寿在仲裁时关于工作时间的主张，并无不当，即袁益寿2018年4月24日至30日期间正常出勤32小时，工作日延长工作时间8小时，休息日加班10小时；2018年5月1日至17日正常出勤104小时（含法定节假日视为正常工作时间），工作日延长工作时间26小时，休息日加班40小时，法定节假日加班10小时。双方对试用期内按12元/时计算工资均无异议，一审判决据此计算出袁益寿2018年4月24日至5月17日期间的工资为3804元，折算出袁益寿受伤前月平均工资为4755元[3804元/月÷（7天+17天）×30天]，并以此计算袁益寿的工伤待遇，符合法律规定，本院予以维持。关于争议焦点二。联屹公司主张从2018年11月起，双方约定实行固定月薪制，但未提交证据证明，联屹公司作为用人单位，未能提交2019年2月、3月的工资支付台账，应承担举证不能的不利后果，一审法院采信袁益寿的主张，认定袁益寿2019年2月工资为4791元、3月工资为4391元，并无不当，扣减袁益寿确认已收到的2019年2月工资1520元，联屹公司应向袁益寿支付2019年2月工资差额3271元、2019年3月工资4391元，一审法院对此判决正确，本院予以维持。综上所述，联屹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由东莞市联屹实业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 姚渠旺审 判 员 李远伦审 判 员 邓晓畅二〇二〇年五月二十二日法官助理 赵志芳书 记 员 谭震聪附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。