安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖12民终70号 上诉人（原审被告）：安徽中昂建筑工程有限公司，住所地阜阳市颍州区清河办事处阜王路588号金悦金融大厦A座商办楼A1501室，统一社会信用代码913412000931657001。 法定代表人：李琼玮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗柳，安徽弘大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭希松,安徽弘大律师所实习律师。 被上诉人（原审原告）：安徽豪雅仕涂料有限公司，住所地安徽省阜阳开发区纬七路南经一路东，统一社会信用代码913412000969169797（1-1）。 法定代表人：季红光。 委托诉讼代理人：吴世杰，安徽淮都（颍东）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱明超，安徽淮都（颍东）律师事务所实习律师。 原审被告:刘刚，男，汉族，1981年7月4日出生，初中文化，住安徽省阜阳市颍州区。 原审被告：阜阳赛丽麦仓储服务有限公司，住所地阜阳市颍东区向阳街道办事处和谐路三角洲安置东100米，统一社会信用代码91341200MA2MUK64XY。 法定代表人：沈玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王军，安徽金睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李媛媛，安徽金睿律师事务所律师。 上诉人安徽中昂建筑工程有限公司（以下简称中昂公司）因与被上诉人安徽豪雅仕涂料有限公司（以下简称豪雅仕公司）、原审被告刘刚、原审被告阜阳赛丽麦仓储服务有限公司（以下简称赛丽麦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍东区人民法院（2019）皖1203民初3106号民事判决。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中昂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回豪雅仕公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由豪雅仕公司负担。事实与理由：1.豪雅仕公司不是本案适格的主体，涉案工程实际施工人为丁伟南。中昂公司转账给豪雅仕公司系丁伟南的安排，豪雅仕公司也未提供证据证明丁伟南系其公司员工；2.中昂公司将涉案工程分包给刘刚，刘刚又将6#、7#、8#、9#楼的内外墙油漆工程分包给丁伟南，不存在刘刚代表中昂公司签订合同并结算的情况；3.中昂公司与赛丽麦公司的权利义务关系应受备案合同的约束,一审判决认定应按照双方于2017年9月12日签订的《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》的内容确定双方权利义务关系完全错误；4.一审法院适用法律错误，中昂公司不应承担付款责任。 豪雅仕公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。 赛丽麦公司辩称：1.中昂公司认为丁伟南为实际施工人无任何事实证据,涉案《工程劳务承包协议》承包方一栏虽注明为丁伟南，但加盖有豪雅仕公司印章，丁伟南履行的是职务行为或委托代理行为；2.涉案内外墙油漆《工程劳务承包协议》虽是刘刚签订，但中昂公司实际履行了合同，而且直接向豪雅仕公司账户支付工程款，说明刘刚签订的协议是代表或者中昂公司签订；3.中昂公司未提供将内外墙油漆工程非法转包、分包给刘刚的证据；4.涉案工程不是必须招投标的工程，备案合同仅为备案使用，双方实际履行的是后签订的《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》。 刘刚未发表答辩意见。 豪雅仕公司向一审法院起诉请求：依法判令刘刚、中昂公司、赛丽麦公司连带支付下余工程款共计1080084元整并承担本案诉讼费用。庭审中，豪雅仕公司明确要求刘刚承担支付工程款责任，中昂公司、赛丽麦公司在未支付工程款范围内承担连带责任。 一审法院查明事实：2017年9月12日，赛丽麦公司（甲方）与中昂公司（乙方）签订《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》，约定乙方总承包甲方的阜阳赛丽麦仓储物流中心项目，建筑范围为6#、7#、8#、9#号楼，包含土建、装饰、安装（水电及消防）等工程，其中6#楼暂定造价为6831133元，7#楼暂定造价为14290878元，8#楼暂定造价为5982720元，9#楼暂定造价为5182892元，工程总造价暂定为32287623元，具体以最终竣工图纸实际面积结算为准，该价仅作为进度款拨付依据；工程需在实际竣工并验收合格且乙方提交工程竣工结算书并将工程及竣工验收资料移交甲方后办理竣工结算，甲方应在收到乙方完整的竣工结算资料后90天（不包括甲乙双方结算期间对账时间）内审核完毕并出具结算审核报告，工程竣工结算审核结果经甲乙双方确认后签订最终结算协议书，所载价款时本工程最终结算总价；工程款支付的约定：主体封顶付该单体楼暂定总价的40%，主体分部验收合格后付该单体楼暂定总价的10%，竣工验收合格后付该单体楼暂定总价的30%，上述工程款支付达到该工程暂定价的80%时暂停支付工程余款，待结算完毕、工程资料备案完成付至结算总价的97%，余款3%作为保证金，质保期满五年后无息付清余款（扣除甲方维修费用）；乙方不得将工程转包、违法分包、挂靠，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，由此产生的一切损失由乙方承担，赛丽麦公司与中昂公司在该协议上签字并盖章。 2018年4月16日，豪雅仕公司员工丁伟南代表豪雅仕公司（承包方）与中昂公司赛丽麦仓储6#、7#、8#、9#楼项目部（发包方）签订《工程劳务承包协议》，约定豪雅仕公司以包工包料的方式承包赛丽麦仓储物流中心6#、7#、8#、9#楼（内外墙油漆工程），结算方式为按接触面积结算，付款方式为6#、7#、8#、9#楼竣工验收合格后付总款的80%，余款竣工验收合格后三个月付总款的95%，其余5%二年后无质量问题付清；工程款转入承包方在本合同约定的账户，并优先保证农民工工资发放，刘刚在合同发包人处签字捺印，丁伟南在承包人处签字并加盖豪雅仕公司印章。2018年10月29日，中昂公司按实际施工要求通过银行转账向豪雅仕公司支付赛丽麦仓储物流中心6#、7#、8#、9#楼材料款100000元。豪雅仕公司在协议签订后实际施工7#、8#、9#楼并经竣工验收，2018年12月27日，经刘刚与豪雅仕涂料公司结算，就7#、8#、9#楼，豪雅仕公司应得工程款为1180084元。 另查明，赛丽麦仓储公司就涉案6#、7#、8#、9#楼已向中昂公司支付工程款2463.66357万元。赛丽麦公司认可豪雅仕涂料公司签订《工程劳务承包协议》承包上述工程属于合法分包。 中昂公司提交其与赛丽麦公司于2017年9月5日就涉案工程签订的备案合同，以证明其与赛丽麦公司的权利义务关系应以该合同为准，鉴于中昂公司未提供该合同的原件，且该合同签订时间在前，2017年9月12日中昂公司就涉案赛丽麦仓储物流中心6#、7#、8#、9#楼又另与赛丽麦公司签订《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》，且赛丽麦公司已实际履行了该协议，故对中昂公司的证明目的不予采信，其与赛丽麦公司的权利义务关系应受2017年9月12日签订的协议约束。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、豪雅仕公司主张的劳务承包合同的相对方是谁。 根据豪雅仕公司提交的《工程劳务承包协议》，载明的发包人是中昂公司，对该协议签字确认的系刘刚，中昂公司由此辩称合同的相对方应为刘刚，但未能举证其与刘刚就涉案工程存在转包、分包等情形的证据，其在庭审中虽陈述刘刚不是其公司的员工，其与刘刚系口头约定的劳务关系，但其又陈述将工程款直接支付给实际施工人，不存在直接支付给刘刚的情形，显然不符合合同的相对性原则，故对该辩解本院不予采信。鉴于合同签订后中昂公司就豪雅仕公司承建的涉案工程向豪雅仕公司转账支付材料款100000元，已实际履行了《工程劳务承包协议》，故应视为中昂公司对刘刚代表其与豪雅仕公司签署协议的认可，中昂公司庭审中也认可豪雅仕公司实际承建赛丽麦仓储物流中心7#、8#、9#楼内外墙油漆工程，故对刘刚与豪雅仕公司之间进行的结算，应视为中昂公司与豪雅仕公司之间的结算行为，中昂公司即为豪雅仕公司主张的劳务承包合同的相对方。 二、豪雅仕公司向赛丽麦公司主张权利是否符合法律规定。 豪雅仕公司主张的《工程劳务承包协议》的相对方为中昂公司，中昂公司承建赛丽麦公司的工程，将承建的部分工程中的内外墙油漆工程分包给豪雅仕公司，与豪雅仕公司的经营范围、资质相符，且赛丽麦公司认可上述分包为合法分包，各方均未主张或举证证明上述分包为违法分包，故认可豪雅仕公司为涉案工程的合法分包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”赋予实际施工人突破合同的相对性直接起诉发包人并要求发包人承担责任的权利，但该两条中的“实际施工人”系指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，即在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人，而本案中诉争工程不存在上述违法情形，豪雅仕公司系合法分包人而非“实际施工人”，故豪雅仕公司向赛丽麦公司主张权利于法无据。 三、豪雅仕公司主张的工程款数额是否符合法律规定。 豪雅仕公司在签订《工程劳务承包协议》后施工建设协议约定的7#、8#、9#楼并经竣工验收，根据刘刚与豪雅仕公司之间的结算单据，中昂公司应向豪雅仕公司支付工程款1180084元（包含已支付的100000元），根据《工程劳务承包协议》的约定，付款方式为6#、7#、8#、9#楼竣工验收合格后付总款的80%，余款竣工验收合格后三个月付总款的95%，其余5%二年后无质量问题付清，鉴于7#、8#、9#楼已经竣工验收且刘刚于2018年12月27日与豪雅仕公司进行结算，故支持中昂公司向豪雅仕公司支付工程款至总款的95%，即为1180084元×95%-100000元=1021079.8元。 终上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、安徽中昂建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽豪雅仕涂料有限公司工程款1021079.8元；二、驳回安徽豪雅仕涂料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14520元，减半收取7260元，由安徽豪雅仕涂料有限公司承担265元，安徽中昂建筑工程有限公司承担6995元。 二审中，上诉人中昂公司提供如下新证据：一、中标通知书（复印件）、备案合同、工程质量验收综合评定表、工程竣工验收报告（复印件），证明赛丽麦公司与中昂公司应按中标备案合同确认双方权利义务；二、（2019）皖1203民初4283号案件受理通知书（复印件），民事诉状、（2019）皖1203民初2338号民事判决书（复印件），证明中昂公司与赛丽麦公司之间的建设工程施工合同纠纷已被阜阳市颍东区人民法院受理，尚未审结。本案应当中止审理。 豪雅仕公司质证认为：1.证据一对于豪雅仕公司与中昂公司之间的工程款纠纷无关联性；2.证据二中的（2019）皖1203民初2338号民事判决尚未生效，（2019）皖1203民初4283号案件受理通知书及民事诉状亦未经法院审理查明，不能直接引用。（2019）皖1203民初2338号民事判决书关于中昂公司与赛丽麦公司权利义务关系的认定与本案一审判决所认定的事实不一致。本案不存在中止审理的理由。 赛丽麦公司质证认为：1.关于证据一，因涉案工程不是国有资金投资项目，不是必须经过招投标的工程，中标通知书及备案合同是为颍东区招商投资的政策而提交，双方实际履行的是之后签订的《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》，中昂公司从未依照备案合同价格向赛丽麦公司主张过工程款；2.关于证据二，（2019）皖1203民初2338号民事判决书并未认定备案合同作为确定双方权利义务关系的合同依据。案件受理通知书及民事诉状与本案无关联性。 本院认证意见：经审查，根据一审查明事实，豪雅仕公司系涉案工程的合法分包人而非“实际施工人”，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人赛丽麦公司与承包人中昂公司之间就涉案工程款存在的争议及由此提起的另案诉讼不影响本案的审理，中昂公司提交的上述新证据与本案审理无必然关联，本院均不予采信。对于中昂公司提出本案应中止审理的申请，本院不予准许。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 经本院二审审理查明：2017年9月12日，赛丽麦公司（甲方）与中昂公司（乙方）签订《阜阳赛丽麦仓储物流中心建筑工程施工协议》，约定乙方总承包甲方的阜阳赛丽麦仓储物流中心项目，建筑范围为6#、7#、8#、9#号楼，包含土建、装饰、安装（水电及消防）等工程，其中6#楼暂定造价为6831133元，7#楼暂定造价为14290878元，8#楼暂定造价为5982720元，9#楼暂定造价为5182892元，工程总造价暂定为32287623元，具体以最终竣工图纸实际面积结算为准，该价仅作为进度款拨付依据；工程需在实际竣工并验收合格且乙方提交工程竣工结算书并将工程及竣工验收资料移交甲方后办理竣工结算，甲方应在收到乙方完整的竣工结算资料后90天（不包括甲乙双方结算期间对账时间）内审核完毕并出具结算审核报告，工程竣工结算审核结果经甲乙双方确认后签订最终结算协议书，所载价款时本工程最终结算总价；工程款支付的约定：主体封顶付该单体楼暂定总价的40%，主体分部验收合格后付该单体楼暂定总价的10%，竣工验收合格后付该单体楼暂定总价的30%，上述工程款支付达到该工程暂定价的80%时暂停支付工程余款，待结算完毕、工程资料备案完成付至结算总价的97%，余款3%作为保证金，质保期满五年后无息付清余款（扣除甲方维修费用）；乙方不得将工程转包、违法分包、挂靠，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，由此产生的一切损失由乙方承担，赛丽麦公司与中昂公司在该协议上签字并盖章。 2018年4月16日，豪雅仕公司员工丁伟南代表豪雅仕公司（承包方）与中昂公司赛丽麦仓储6#、7#、8#、9#楼项目部（发包方）签订《工程劳务承包协议》，约定豪雅仕公司以包工包料的方式承包赛丽麦仓储物流中心6#、7#、8#、9#楼（内外墙油漆工程），结算方式为按接触面积结算，付款方式为6#、7#、8#、9#楼竣工验收合格后付总款的80%，余款竣工验收合格后三个月付总款的95%，其余5%二年后无质量问题付清；工程款转入承包方在本合同约定的账户，并优先保证农民工工资发放，刘刚在合同发包人处签字捺印，丁伟南在承包人处签字并加盖豪雅仕公司印章。2018年10月29日，中昂公司按实际施工要求通过银行转账向豪雅仕公司支付赛丽麦仓储物流中心6#、7#、8#、9#楼材料款100000元。豪雅仕公司在协议签订后实际施工7#、8#、9#楼并经竣工验收，2018年12月27日，经刘刚与豪雅仕涂料公司结算，就7#、8#、9#楼，豪雅仕公司应得工程款为1180084元。 另查明：赛丽麦公司认可豪雅仕涂料公司签订《工程劳务承包协议》承包上述工程属于合法分包。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、豪雅仕公司是否为本案适格的主体；二、中昂公司是否应对欠付豪雅仕公司的工程款承担责任。 针对争议焦点一，经审查，丁伟南代表豪雅仕公司与中昂公司项目部签订《工程劳务承包协议》，该协议上加盖有豪雅仕公司的印章，根据豪雅仕公司提交的其公司与丁伟南之间的劳动合同、工资发放花名册，可以证明丁伟南系豪雅仕公司的员工，在协议上签字及后续领取工程款、与中昂公司进行结算的行为系代表公司履行的职务行为。中昂公司辩称丁伟南系实际施工人，工程款转账给豪雅仕公司系丁伟南的安排，但未提供证据支持。综上，豪雅仕公司具有合法的诉讼主体资格。 针对争议焦点二，涉案《工程劳务承包协议》中载明的发包人系中昂公司，虽系刘刚签字，但中昂公司向豪雅仕公司账户支付工程款，已经实际履行了合同。中昂公司辩称将涉案内外墙油漆工程分包给刘刚施工，但未提供任何证据证明，故刘刚签订合同及与豪雅仕公司进行工程款结算的行为应视为代表中昂公司的行为，中昂公司应对欠付工程款承担责任。 综上，安徽中昂建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14520元，由上诉人安徽中昂建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 罗亚敏 二〇二〇年五月十八日 书记员 董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。