山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2582号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西美博艺术文创有限责任公司，住所地太原市万柏林区晋祠路一段8号11幢1-2层商业1003号。法定代表人：申魏波，总经理。委托诉讼代理人：梁滢，山西启承律师事务所律师。委托诉讼代理人：张敏，山西启承律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：郝华耀，男，1986年2月28日出生，汉族，个体，住太原市万柏林区迎泽西大街龙腾小区8号楼5单元602室。上诉人山西美博艺术文创有限责任公司因与被上诉人郝华耀装饰装修合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山西美博艺术文创有限责任公司上诉请求：1.请求撤销万柏林区人民法院(2019)晋0109民初2499号民事判决，发回重审或者查明事实后依法改判;2.案件的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院事实认定不清。1.被上诉人的施工存在明显的质量问题;被上诉人在此次装修施工合同履行的过程中，施工存在一层墙体弯曲、二层新增墙体未封堵、顶部接线处未堵封、三层地面污损、洗手池下水、插座未按照施工图施工;三层玻璃隔断破损、地簧等质量问题，并且一审时上诉人已向法院提供了被上诉人当时施工现场的图片，足以证明被上诉人在施工过程中存在不当施工造成的质量问题，且从一审起诉状中可以确认被上诉人也认可存在地面石材裂缝的质量问题，现在裂缝问题也没有解决。一审法院否认这些事实的存在，属于认定事实错误;2.上诉人付款条件不具备。根据上诉人与被上诉人签订的《小小国美育博物馆中海店装修施工合同》第六条:分期付款方式:“三期:工程初装完成付给乙方40000元装修款;四期:工程完工后二十天内进行验收，合格后，甲方付给乙方15000元装修款。余款5000元作为乙方对整个工程的质量保证金”。以及第十条:“保修期限:自甲方验收合格起算，保修时间为一年。”首先，通过《鉴定报告》鉴定结论:“1.经现场勘查了解，原合同内有部分内容未施工”以及一审庭审审理，可以证实:被上诉人的施工并没有完工，因此，后续的工程款可以不付。其次，被上诉人的工程至今未验收，更谈不上验收合格，被上诉人也未要求验收，反而留下了未完工程后就离场，后续的工程是上诉人委托第三方施工完成的，花费18268元(有合同及购货凭据为证)，这部分费用应由被上诉人承担。最后，鉴于被上诉人的施工存在质量问题，且上诉人在质保期内多次要求被上诉人进行维修，但被上诉人并没有派人维修，上诉人提起诉讼时(2019年6月4日)还在质保期内，该质保金应当予以扣除。3.被上诉人存在严重延误工期情形，应当承担违约责任;根据双方签订的《小小国美育博物馆中海店装修施工合同》中付款方式的约定的工程日期为2018年9月2日至2018年9月30日，工期共计29天。通过庭审，双方对于施工未完成就离场以及存在工期拖延问题均予以认可。需要注意的是增项工程与《小小国美育博物馆中海店装修施工合同》约定的工程属于两个工程，双方不存在交集，施工工人是被上诉人找的两拨工人，互不影响，并没有因为有增项工程就影响了原合同工程的工期完工，增项工程的存在不能作为被上诉人拖延工期的合法理由。因此被上诉人在原合同施工过程中存在严重违约，给上诉人造成了不小的损失，一审法院对此认定事实错误，应支持上诉人的反诉请求。4.增项工程的部分费用不应支付;虽然鉴定报告中对于增项工程中的费用核算为72987.31元，但关于鉴定报告中:(1)关于卫生间墙砖铺贴的不锈钢压条材料是由上诉人提供的，该部分费用不予支付;(2)关于管刷油是由被上诉人自作主张施工的，未经上诉人同意，该部分费用不予支付;(3)关于真石漆喷涂，被上诉人未按照上诉人的要求施工，导致存在严重的误差，这属于质量问题，该部分费用不予支付;(4)关于砌围墙和拆墙，是由于被上诉人未按照施工要求施工造成墙体歪斜，然后拆除的，该部分费用也不予支付;(5)关于门头外立面基层处理现存在严重的墙体开裂的质量问题，一审法院不能仅仅只考虑工程总价而忽略是否应该给付，给付多少的问题。二、鉴定机构程序违法，存在超范围鉴定问题。《鉴定申请书》的申请事项仅仅是对增项工程造价及维修工程造价进行鉴定，但本案的鉴定机构却超范围鉴定，对整个涉案工程确认造价为249635.77元，显然程序违法，对于该鉴定结论不予采纳和认可。综上所述，一审法院认定事实不清，鉴定程序违法，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者在查清案件事实后依法改判，以维护上诉人的合法权益。被上诉人郝华耀辩称，工程没有质量问题，工程是经过验收的，小小国美育博物馆中海店已经营业了。郝华耀向一审法院的起诉请求：1.被告支付原告装修款148846.78元（合同未付款40000元、增项工程款89946.78元、维修款18900元）；2.被告支付原告自2018年10月20日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2018年9月1日签订了《小小国美育博物馆中海店装修施工合同》，约定原告对被告属下需装修的中海寰宇商铺店内装饰进行装修施工，装修款预算金额为180000元，付款方式为被告预付40000元装修款，原告开始施工时被告付原告80000元，工程初装完成时被告付原告40000元，工程完工后20天内被告进行验收，验收合格后付原告装修款15000元，剩余5000元作为原告的质保金。原告在施工过程中经被告要求，对装修工程增加了部分项目，增项工程装修款为89946.78元，原告完成全部工程后，经被告验收合格于2018年10月20日交付被告使用。被告使用一段时间后，因地面石材有部分裂缝又委托原告对地面裂缝进行装饰维修，维修装饰款为18900元。经核算被告尚欠原告装修款148846.78元。经原告多次催要，被告至今未予支付。山西美博艺术文创有限责任公司向一审法院的反诉请求：1.反诉被告支付反诉原告因延误工期造成的违约金及损失81449元（违约金20500元，损失60949元）；2.反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告于2018年9月1日与反诉被告签订了《小小国美育博物馆中海店装修施工合同》，合同约定由反诉原告委托反诉被告对反诉原告属下需装修的店内装饰进行装修施工，合同约定工期为2018年9月2日至2018年9月30日，工期共计29天。由于反诉被告原因工程并未按照工期完工，2018年10月5日、2018年10月20日、2018年10月30日多次督促反诉被告抓紧施工，并告知其延误工期后果。2018年11月1日反诉被告在没有通知反诉原告的情况下，擅自离场，经联系反诉被告，告知不愿意继续施工，反诉原告委托第三人张峰继续施工。2018年11月10日工程才得以施工完毕。反诉被告因延误工期给反诉原告造成损失。一审法院认定的事实：2018年9月1日原告（作为承包方乙方）与被告（作为发包方甲方）签订小小国美育博物馆中海店装修施工合同。该合同主要约定：甲方委托乙方对甲方属下需装修的店内装饰进行装修施工，本协议装饰预算金额为人民币180000元，分期付款方式为首期甲方先付40000元装修款，二期开始正式施工需购置材料，甲方付给乙方80000元材料款，三期工程初装完成付给乙方40000元装修款，四期工程完工后二十天内进行验收，合格后，甲方付给乙方15000元装修款，余款5000元作为乙方对整个工程的质量保证金；本工程施工期限自2018年9月2日起至2018年9月30日止共29天，若由于甲方未能按协议规定的日期交付工程款给乙方，或由于甲方原因或因停电、停水造成的误工，则工期顺延，若乙方原因施延工期，工期每拖延一天则乙方要付甲方误工费500元；本工程所有材料为乙方购买，此类材料的质量必须达到甲方认可后方可购买，在乙方的保修范围内，但乙方有义务凭其丰富的经验向甲方提供建设性意见供甲方参考直至甲方满意；保修期限为自甲方验收合格起算，保修时间为一年。审理中，原告申请对涉案工程造价、维修工程造价进行鉴定，本院依法委托山西宝鹏工程造价咨询有限公司进行鉴定，2019年9月4日山西宝鹏工程造价咨询有限公司出具鉴定报告，鉴定结论为：1.经现场勘查了解，原合同内有部分内容未施工，应核减合同价款3351.54元，2.增项工程核算费用72987.31元，3.维修工程因发生地砖裂缝时，双方未就裂缝原因聘请专业机构进行鉴定，故裂缝原因究竟是被申请方提供的地砖质量不合格，还是申请鉴定方铺装质量有问题，现无法核实，建议对申请方的付出进行适当补偿；涉案工程确认造价为249635.77元。原、被告均认可被告已付工程款140000元。原告陈述实际工期为2018年9月2日至2018年10月20日。被告陈述实际工期为2018年9月2日至2018年11月1日。原告提供的原告与王斌（被告公司股东）的微信聊天记录中显示：2018年10月12日王斌称“红砖我们提供，你算算工钱”；2018年10月29日原告称“今天封不完，明天得一天才能完了”。一审法院认为，原、被告签订的涉案合同系合同双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的合同义务。根据鉴定结论，原告实际施工的工程造价为249635.77元，被告已支付140000元，被告尚有109635.77元工程款未支付。根据原、被告的陈述及原告提供的聊天记录，应认定涉案工程的实际工期为2018年9月2日至2018年11月1日，现工程已投入使用，现被告提供的证据不足以证明原告实施的工程质量不合格，且合同约定的保修期已过，被告应向原告支付剩余工程款109635.77元。被告关于鉴定结论的工程款应扣减被告提供的不锈钢压条材料款256.6元、因原告原因产生的砌围墙和拆墙费用9180元、门头外立面基层处理存在质量问题扣减7000元、原告在原有涂层上进行喷绘导致色差扣减2135元的意见，因未提供证据加以证明，本院不予采纳。关于原告主张的维修费用。涉案合同虽约定工程所有材料为乙方（原告）购买，但在合同履行中，有证据显示有部分材料为被告提供，结合鉴定机构给出的“无法核实原因”的意见，原告未举证证明维修费因被告原因而产生，举证不能的不利后果应由原告承担。原告要求被告支付维修费的诉请，本院不予支持。关于本诉部分，原告要求被告支付工程款的合理部分，本院予以支持。原告要求被告支付利息的诉请，因缺乏事实依据，本院不予支持。关于反诉部分，因原告在实际施工进行中，有对合同约定范围之外的内容进行施工即增项的施工，原、被告未对增项的施工时间进行约定，原告实际施工时间与合同约定工期不符，故不能依据实际工期与合同约定不符认定存在因原告原因导致工程延误给被告造成损失，故反诉原告要求反诉被告支付违约金的诉请，本院不予支持。反诉原告提供的证据不足以证明因反诉被告的施工行为给其造成损失，故反诉原告要求反诉被告赔偿损失的诉请，本院不予支持。综上所述，原告要求被告支付工程款的合理部分，本院予以支持。原告要求被告支付利息的诉请，本院不予支持。反诉原告要求反诉被告支付违约金及赔偿损失的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告山西美博艺术文创有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告郝华耀剩余工程款109635.77元。二、驳回原告郝华耀的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告山西美博艺术文创有限责任公司的反诉请求。案件受理费3388元，由原告郝华耀负担895元，被告山西美博艺术文创有限责任公司的负担2493元。反诉费918元，由反诉原告山西美博艺术文创有限责任公司负担。二审期间，双方均未提交证据。上诉人对一审法院查明的事实“审理中，原告申请对涉案工程造价、维修工程造价进行鉴定”有异议，认为原审原告仅是对增项工程造价及维修工程造价申请鉴定。本院经审查认为，原审原告郝华耀的鉴定申请书确系对涉案工程的增项工程造价及维修工程造价进行鉴定。除上述事实外，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案中，双方签订的装修施工合同合法有效。该合同明确约定了工程总造价为180000元，双方均认可涉案工程上诉人已支付被上诉人工程款140000元，结合鉴定结论中增项为72987.31元，同时为了该工程鉴定结论的完整性，鉴定意见对原合同内部分未施工的工程核减合同价款3351.54元，故该工程总造价应为180000元+72987.31元-3351.54元=249635.77元。现仍有109635.77元工程款未支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”现上诉人并未提供涉案工程质量不合格，及增项工程部分费用不应支付的相关证据，亦未提供涉案工程在质保期内的相关证据，其应承担不利后果。关于上诉人认为鉴定程序违法，存在超范围鉴定的问题，山西宝鹏工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见书鉴定结论为：1、经现场勘查了解，原合同内有部分内容未施工，应核减合同价款3351.54元。2、增项工程核算费用72987.31元。3、维修工程因发生地砖裂缝时，双方未就裂缝原因聘请专业机构进行鉴定，故裂缝原因究竟是被申请方提供的地砖质量不合格，还是申请鉴定方铺装质量有问题，现无法核实，建议对申请方的付出进行适当补偿。该鉴定结论并未对整个涉案工程造价进行确认，仅是对工程增项费用进行了核算，以及核减了原合同中未施工部分，并不存在上诉人主张的超范围鉴定。二审期间，上诉人申请对工程增项重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，本院不予准许。关于上诉人主张被上诉人严重延误工期给其造成损失，应当承担违约责任的问题，一审法院根据本案实际情况作出的认定并无不当，对该请求本院不予支持。关于上诉人认为工程至今未验收，付款条件不具备的主张，因被上诉人已实际施工完毕，且该工程已投入使用，故该主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3388元，由上诉人山西美博艺术文创有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 关文静审判员 米青山审判员 牛晓斌 二O二O年五月八日书记员 郭青平