广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤20行初75号原告：邱林，男，1971年5月18日出生，汉族，住广东省中山市。原告：伍爱萍，女，1970年11月12日出生，汉族，住广东省中山市。以上原告委托代理人：夏悦，广东和志满律师事务所律师。被告：中山市人民政府，住所地中山市东区松苑路1号，统一社会信用代码11442000722460762W。法定代表人：危伟汉，市长。委托代理人：谢怀斌，中山市局工作人员。委托代理人：黄嘉焯，广东保信律师事务所律师。被告：中山市人民政府五桂山办事处，住所地中山市城桂路五桂山商业街82号，统一社会信用代码114420007333270J。法定代表人：余振孝，主任。委托代理人：张仁亮，该办事处副主任。委托代理人：杨志明，广东国融律师事务所律师。原告邱林、伍爱萍诉被告中山市人民政府（以下简称市政府）、中山市人民政府五桂山办事处（以下简称五桂山办事处）城乡规划及行政赔偿纠纷一案，于2016年12月1日向本院提起行政诉讼。本院于2017年5月4日作出（2016）粤20行初54号行政判决，市政府和邱林、伍爱萍均提出上诉。2019年7月31日，广东省高级人民法院作出（2018）粤行终26号行政裁定，将本案发回本院重审。本院依法重新组成合议庭，于2020年4月15日公开开庭审理了本案。原告邱林、伍爱萍及其委托代理人夏悦，被告市政府的委托代理人谢怀斌、黄嘉焯，被告五桂山办事处的副职负责人张仁亮、委托代理人杨志明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2013年10月8日，市政府办公室作出中府办函〔2013〕252号《关于中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整的复函》，认为《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整》（以下简称《控规调整》）基本符合《中山市城市总体规划》（2010-2020年），原则同意《控规调整》，要求五桂山办事处向社会公布《控规调整》。2013年10月11日，五桂山办事处在其信息网上公告了《控规调整》。原告邱林、伍爱萍起诉称：原告邱林于2003年受让取得五桂山龙塘大山脚土名为“五十亩”的一块土地使用权，面积785.7平方米，并取得中府国用（xxxx）第易xxxx55号国有土地使用权证，地类（用途）为商住。2015年1月5日，原告向原中山市城乡规划局（以下简称市规划局）申请办理建设工程规划许可，但被口头告知不予受理，后原告提起诉讼，中山市第一人民法院判决确认市规划局的行政行为违法。2015年11月2日，原告再次向市规划局提出规划申请，该局作出《不予审批通知书》，认为涉案地块位于《控规调整》范围内，本地块南侧建筑红线退让规划马石道路红线距离为20米，送审方案与《控规调整》不符，故不予行政许可。为此，请求判令：一、确认《控规调整》违法；二、两被告连带赔偿原告因《控规调整》造成无法建设的损失350万元；三、或由两被告另外调整一块合理用地给原告建房；四、两被告承担本案诉讼费用。原告提供了以下证据材料:1、《转让合同书》，拟证明本案原告邱林在2003年10月26日通过与张某签订《转让合同书》以人民币六十二万元，合法取得位于龙塘大山脚土名为“五十亩”地段的一块土地，即本案涉案地块；2、中府国用（xxxx）第易xxxx55号《中华人民共和国国有土地使用证》，拟证明本案原告邱林是涉案地块的合法使用权人；3、涉案地块《图片》三张，拟证明涉案地块情况；4、保利地产《土拍结果》，拟证明同置地块价格情况。5、邱林、伍爱萍结婚证，拟证明原告的主体资格；6、中山市中级人民法院作出的（2016）粤20行终254号行政判决书，拟证明市政府的被告主体适格。重审中，邱林、伍爱萍补充提交了中山市正大土地房地产评估有限公司出具的正大土评字第〔xxxx〕xxxx3号《土地估价报告》，拟证明涉案土地价格。该报告载明的估价项目为邱林位于中山市××桂山镇龙塘管理区“大山脚”的785.7平方米商住用途国有出让土地，估价基准日为2017年11月7日，本次评估容积率为1.5，涉案土地评估总地价3850000元。被告市政府答辩称：一、市政府具有审批《控规调整》的法定职权；二、市政府审批《控规调整》事实清楚，程序合法，适用法律正确；三、原告主张赔偿及置换土地，没有事实及法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。重审中，被告市政府补充答辩称：涉案土地应该通过收回国有土地使用权的形式收回原告的土地使用权并进行经济补偿，而非通过行政诉讼判令被告对原告的损失进行赔偿。被告市政府提供了以下证据材料：1、桂办请〔2012〕20号《五桂山龙石片区控制性详细规划>的请示》；2、中府办函〔2013〕22号《中山市人民政府办公室关于调整中山市五桂山龙石片区控制性详细规划的复函》；3、《专家评审意见》；4、《专家评审意见》的回复；5、中山市土地储备中心、中山市交通发展集团有限公司、中山市城市建设投资集团有限公司的回复意见；6、《中山市规划编制项目审查意见书》（编号：xxxxxxxx001）；7、关于《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》审查意见的回复；8、中山市五桂山办事处信息网截图、中山日报、五桂山办事处一楼大堂公式照片；9、中规委办函〔2013〕35号《对的审议意见》；10、关于《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》城市规划委员会第二次审查意见回复；13、桂办请〔2013〕21号《关于请求批准的请示》；14、中山市人民政府办公室中府办函〔2013〕252号《关于的复函》；15、五桂山办事处通过五桂山区办事处信息网截图；16、《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》法定图则。上述证据拟证明市政府作出中府办函〔2013〕252号《中山市人民政府关于的复函》，事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。被告五桂山办事处答辩称：一、原告未向赔偿义务机关申请赔偿而直接提起赔偿诉讼，应当驳回其起诉，且其损失没有依据；二、伍爱萍不是本案适格原告；三、五桂山办事处编制《控规调整》内容合法、程序正当；四、五桂山办事处编制《控规调整》的行为只是程序性行为，不具有可诉性；五、《控规调整》经市政府批准才生效，其后果应由市政府承担。被告五桂山办事处提供了以下证据材料：1、桂办请〔2012〕20号《关于的请示》；2、中府办函〔2013〕22号《中山市人民政府关于调整中山市五桂山龙石片区控制性详细规划的复函》；3、《控规》调整专题论证会签到表；4、《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整论证报告》专家评审意见；5、关于《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整论证报告》专家评审意见的回复；6、《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划》调整专题听证会签到表；7、关于《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整论证报告》听证会的意见；8、桂办请〔2013〕5号《关于启动调整的请示》；9、关于启动中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整的规划意见；10、《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整》联合评审会签到表；11、市规划局、国土资源局、住房和城乡建设局、环保局、水务局、交通运输局、土地储备中心、交通发展集团有限公司、城市建设投资集团有限公司关于对《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》的反馈意见；12、关于《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》审查意见的回复；13、关于五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）方案公示的意见；14、2013年6月5日《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》草案在中山市人民政府五桂山办事处信息网公示；15、2013年6月7日《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》草案在中山市人民政府五桂山办事处一楼大堂公示照片；16、2016年6月6日《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》草案在《中山日报》公示；17、关于《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整》城市规划委员会审查意见回复；18、中山市城市规划委员会专业委员会2013年第十六次会议对《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整》的审议意见；19、关于《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整》城市规划委员会第二次审查意见回复；20、桂办请〔2013〕21号《关于请求批准的请示》；21、中府办函〔2013〕252号《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整的复函》；22、《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》公告；23、中山市规划设计院编制的《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划（调整）》（节选）。经质证，市政府、五桂山办事处对于邱林、伍爱萍提供的证据1、2、5、6的真实性予以确认，证据3、4真实性不予确认，对于邱林、伍爱萍重审时补充提交的证据，市政府、五桂山办事处不予认可，并称该补充证据与广东省高级人民法院审理（2018）粤行终26号案时已经提交的评估报告文号一致，但两者的容积率不一致，原来是2.5，现在是1.5，但评估结果却是一致的，该报告不严谨、随意改动。邱林、伍爱萍对于市政府和五桂山办事处提供的证据真实性均予确认。本院查明：邱林于2003年以62万元的价格购买中山市五桂山龙塘大山脚土名为“五十亩”的一块土地使用权，面积785.7平方米，并于2003年11月5日取得中府国用（xxx3）第易xxx055号国有土地使用权证，地类（用途）为商住。后邱林向市规划局提出建筑工程设计方案审查申请，该局于2015年11月16日作出《不予审批通知书》，认为涉案地块位于《控规调整》内，本地块南侧建筑红线退让规划马石道路红线距离为20米，送审方案与《控规调整》不符，故不予行政许可。邱林遂以市规划局为被告向中山市第一人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述《不予审批通知书》并审查《控规调整》合法性。中山市第一人民法院作出（2015）中一法行初字第456号行政裁定，判决驳回邱林的诉讼请求。邱林不服，向本院提起上诉，本院于2016年9月26日作出（2016）粤20行终254号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。邱林、伍爱萍遂提起本案诉讼。另查明：2012年12月19日，五桂山办事处向市政府提出请示，请求对2012年1月审批通过的《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划》进行调整。市政府于2013年1月25日作出中府办函〔2013〕32号复函，同意调整《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划》，由五桂山办事处按法定程序开展修改工作。2013年3月5日，五桂山办事处召开规划调整专家评审会。2013年3月11日，五桂山办事处向市政府请示，申请启动《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划》调整。2013年3月18日，市规划局向市政府提出《关于启动中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整的规划意见》，建设同意启动《控规调整》。2013年5月23日，市规划局提出项目审查意见书。2013年6月5日、6日、7日，五桂山办事处在《中山日报》、办事处信息网和一楼大堂公示《控规调整》草案。2013年7月5日，五桂山办事处作出关于《控规调整》方案公示的意见，称在相关网站及五桂山办事处一楼大堂对《控规调整》进行30天公示，没有收到书面意见和建议。2013年9月22日，中山市城市规划委员会办会室作出中规委办函〔2013〕37号对《控规调整》的审议意见。2013年9月25日，五桂山办事处向市政府提出桂办请〔2013〕21号《关于请求批准的请示》。2013年10月8日，市政府办公室作出中府办函〔2013〕252号《关于中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整的复函》，认为《控规调整》基本符合《中山市城市总体规划》（2010-2020年），原则同意《控规调整》，要求五桂山办事处向社会公布《控规调整》。2013年10月11日，五桂山办事处在其信息网上公告了《控规调整》。再查明：邱林与伍爱萍为夫妻关系。本院重审时，根据邱林、伍爱萍的申请对涉案土地的价值进行评估，以确定补偿金额。本院依法委托中山市中土房地产土地估价咨询有限公司（以下简称中土评估公司）进行评估，并确定以2013年10月11日和8日中土地价格高者为评估基准日。2020年3月19日，中土评估公司出具了中房评字第〔xxxx〕xxxxx号《土地评估报告》，该报告载明价值时点为2013年10月11日，估价结果为土地价值1202121元。经庭审质证，市政府、五桂山办事处对该报告的合法性、真实性、关联性均予以确认，邱林、伍爱萍对该报告不予认可，认为评估价格与实际价格不符，只评估了土地单价，没有评估商业价值，没有考虑楼面地价及停产停业的损失、土地开发之后的收益等，要求对该土地地价进行重新评估。本院还查明，广东省高级人民法院（2018）粤行终26号行政裁定中载明：邱林、伍爱萍二审提交的《土地估价报告》，将评估基准日设定为2017年11月7日，缺乏法律依据，此外，该报告还存在容积率设为2.5无依据、评估方法前后矛盾等问题，不能采纳。本院认为：本案为城乡规划及行政赔偿纠纷，《控规调整》涉及范围及针对的对象均是特定的，属于具体行政行为，是可诉的。原告邱林系涉案土地使用权证载明的土地使用权人，伍爱萍作为其妻子共有该使用权，两人是该控规所涉范围内的土地使用权人，受该《控规调整》实际影响，均有权提起本案行政诉讼，其起诉符合《行政诉讼法》第十一条规定的受案范围。本院依法予以受理并对涉案《控规调整》的合法性进行全面审查。关于《控规调整》的合法性问题。首先，编制及审批《控规调整》的职权方面。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二十条关于“镇人民政府根据镇总体规划的要求，组织编制镇的控制性详细规划，报上一级人民政府审批……”的规定和中山市建制实际，五桂山办事处和市政府分别具有编制和审批本案所涉《控规调整》的法定职权。其次，编制《控规调整》的程序方面。五桂山办事处提出调整原《控规》意见，经评审论证后报市规划局审查，提出审查意见，修改后再经中山市城市规划委员会审议通过，并进行公示。五桂山办事处再向市政府报批《控规调整》，最后市政府作出中府办复〔2013〕252号《关于中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整的复函》，批准《控规调整》，并由五桂山办事处进行公告。因此，《控规调整》的编制及审批程序符合《中华人民共和国城乡规划法》规定的一般性程序规定。但本案所涉规划地段范围是明确的，地段内利害关系人是特定的，对可以特定化的利害关系人，政府可以而且应当直接征求意见，不能以公告征求意见代替直接征求意见，以致影响对方实际知悉规划草案。五桂山办事处虽然以登报公告送达、官网公告送达方式征求广大市民对规划草案的意见，但未直接征求作为规划地段内利害关系人的邱林、伍爱萍的意见，程序违法。市政府对此亦未作审查即批复同意，有违行政机关在作出不利于相对人的行政行为前应当告知并听取其陈述、申辩基本程序要求，属于程序违法。第三，《控规调整》的内容方面。《中华人民共和国城乡规划法》第二十条“镇人民政府根据镇总体规划的要求，组织编制镇的控制性详细规划，报上一级人民政府审批。……”、《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第九条“编制控制性详细规划，应当依据经批准的城市、镇总体规划，遵守国家有关标准和技术规范，采用符合国家有关规定的基础资料”的规定，控制性详细规划应与本地的总体规划一致，现无证据证明本案《控规调整》与相关总体规划不符。因此，《控规调整》内容合法。综上，涉案《控规调整》在编制及审批程序上存在不当之外，程序违法，但鉴于该《控规调整》已经实施，如撤销将会破坏因实施《控规调整》已建立的社会秩序，损害不特定社会主体的信赖利益及社会公共利益。为此，本院确认《控规调整》违法，但不予撤销。关于是否应对邱林、伍爱萍予以赔偿的问题。首先，邱林、伍爱萍未经先行处理程序，直接提起本案诉讼，是否合法？根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条规定：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。……。”本案中，邱林、伍爱萍在诉讼请求中明确要求确认《控规调整》违法，属于在诉讼中“一并提出”赔偿请求，而非“单独提起”赔偿诉讼，因此无需先向市政府请求赔偿，由该府先行处理，邱林、伍爱萍直接提起本案诉讼，未违反法律规定。五桂山办事处主张邱林、伍爱萍未经先行处理程序，直接提起本案诉讼，应当驳回其起诉的主张不成立。其次，是否应对邱林、伍爱萍予以赔偿的问题。涉案《控规调整》审批后，将邱林的涉案商住用地划为道路退让红线以内，导致涉案土地无法正常利用，产生类似于征收的效果，损害邱林、伍爱萍合法权益。根据《中华人民共和国行政许可法》第八条第二款及《中华人民共和国城乡规划法》第五十条的规定，市政府应当采取补救措施，依法给予其相应补偿。邱林、伍爱萍主张其损失金额为350万元，且提交了中山市正大土地房地产评估有限公司出具的正大土评字第〔xxxx〕xx003号《土地估价报告》，但由于该报告系其单方委托，且该报告对其中的数据予以随意变更而无合理理由，本院对该评估报告不予采信。中土评估公司出具的中房评字第〔xxxx〕xx095号《土地评估报告》系经本院依法委托作出，邱林、伍爱萍虽不认可，但其提出不予认可的理由没有法律和事实依据，本院不予支持，对邱林、伍爱萍申请重新评估的请求亦不予准许，对中房评字第〔xxxx〕xx095号《土地评估报告》予以采信，并以此为基础计算市政府的应赔偿金额。由于市政府本应在《控规调整》作出时，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”的规定，按照当时的土地价格即1202121元对邱林、伍爱萍予以赔偿，同时收回涉案土地使用权，但市政府未及时进行赔偿，故应从2013年10月11日后按银行同期贷款利息另行向邱林、伍爱萍支付赔偿款。与此相对应，市政府赔偿邱林、伍爱萍损失后，邱林、伍爱萍应将涉案土地交还给市政府。综上所述，市政府批准《控规调整》的行为违法，但不予撤销。另外，市政府应当向邱林、伍爱萍赔偿损失1202121元及相应利息。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，判决如下：一、确认被告市政府于2013年10月8日作出中府办函〔2013〕252号《关于中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整的复函》批复同意《中山市五桂山龙石片区控制性详细规划调整》的行为违法，但不予撤销；二、被告市政府应于本判决发生法律效力后七日内向原告邱林、伍爱萍赔偿损失1202121元及从2013年10月11日起计算的银行同期存款利息。三、驳回原告邱林、伍爱萍的其他诉讼请求。案件受理费50元，评估费5505元，均由被告中山市人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 陈 薇审判员 王 鹏审判员 陶香琴二〇二〇年五月二十八日书记员 唐子晴