贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终2393号上诉人（原审原告）：贵州民盛建筑有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区新华路194号花样年华商住楼1单元5层5号。法定代表人：蒋祖成，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：程智渊，贵州福万律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭成健，贵州福万律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路131号。法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐萍惠，贵州兑诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：石军，贵州兑诚律师事务所律师。原审第三人：高祥，男，1983年4月4日生，侗族，住贵州省岑巩县。委托诉讼代理人：王惠奇，贵州福万律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨芳连，贵州福万律师事务所律师。上诉人贵州民盛建筑有限责任公司（以下简称民盛公司）因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）、原审第三人高祥建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初6070号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。民盛公司上诉请求：1、撤销原判第二项、第四项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人完成搭设面积164334平方米错误，首先工程量清单上记载上诉人截止2019年7月1日完成的搭设面积为183488平方米，结合双方签订的劳务分包合同和上诉人与案外人租赁站签订的租赁合同约定的面积182000平方米，可以认定上诉人完成的外架搭设总工程量至少应为182000平方米；2、一审法院将第三人高祥签字确认的已付款2545390元认定为被上诉人代付的民工工资，系认定基本事实不清。首先该工资表仅有高祥签字，并无上诉人盖章确认；其次一审法院认定高祥与被上诉人之间存在其他经济往来，在上诉人明确否认代付工资的情况下，被上诉人应继续举证证明支付的2545390元是案涉分包合同所涉及的部分，否则应不予认定。南通三建答辩称：1、一审中被上诉人确认的上诉人已完成工程量均大于或等于上诉人举证证明的工程量，上诉人应就其主张的其余工程量承担举证责任。双方签订的劳务分包合同载明的合同价仅为预估价，并且合同同时载明具体以实结为准，而上诉人与案外人签订的租赁合同载明的建筑面积也是预估建筑面积，最终应以实际面积确认；2、被上诉人代发民工资符合合同约定和法律规定，上诉人否认被上诉人支付的民工工资为劳务款应承担举证责任。高祥为上诉人指派的负责人，被上诉人根据高祥上报的民工工资表支付民工工资符合合同约定，如果上诉人不认可收到该民工工资，为何还向被上诉人出具2003557元的增值税发票。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。高祥答辩称，同意上诉人的上诉意见。民盛公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告2018年4月22日签订的《土建工程（架子）劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同，一审法院注）；二、判令被告向原告支付工程劳务费2421288.8元；三、诉讼费、保全费由被告承担。南通三建向一审法院反诉请求：一、判令解除反诉原告与反诉被告签订的劳务分包合同；二、判令反诉被告退还反诉原告超额支付的劳务费916745.06元；三、判令反诉被告双倍赔偿因其违约导致反诉原告被业主处罚的金额共计68000元；四、判令反诉被告支付反诉原告为维权支付的律师费10万元；五、判令反诉被告就反诉原告的劳务费开具足额增值税专用发票；六、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实，2018年4月22日，民盛公司与南通三建签订《土建工程（架子）劳务分包合同》，约定民盛公司分包南通三建承建的贵阳恒大未来城项目一标段主体及配套建设工程所涉及的脚手架、防护架、配套附属架等分项工程，含税综合包干价18元/㎡，一次性确定单价，完成所有工程的外架搭拆，不存在任何形式的点工，以实际建筑面积计算，民盛公司指定劳务班组负责人高祥（即本案第三人）常住工地。劳务分包合同第六条“合同价款支付及结算”约定，“1、承包劳务费支付方式：以减少单位拨款节点延后7日按乙方所完成工程量70%支付工程进度款；春节前支付至累计已完工程价款的80%；架子拆除运离现场后付款至90%；余款待工程竣工后结清。2、甲方每次支付乙方款项，乙方必须提供现场所有施工人员工资表和身份证复印件，在甲方监督下签名领取，不得代领、代签。3、在甲方向乙方支付以上每笔款项前，乙方应向甲方开具实际付款金额100%的适用税率为3%的符合甲方要求和国家规定的增值税专用发票……”。合同签订后民盛公司组织人员完成了案涉工程全部外架的搭建工作和部分拆除工作，之后民盛公司退场，退场时未与南通三建对账结算，庭审中双方对民盛公司具体退场时间意见不一。民盛公司退场后，南通三建于2019年7月另行委托其他劳务公司对外架进行拆迁。民盛公司提交的经南通三建相关人员签字的2018年11月21日的《外架工程量进度表》原件记载，“西区工程量：1#楼：29层×397㎡=11513㎡，2#楼：31层×338㎡=10478㎡，3#楼：31层×349㎡=10819㎡，11#楼：26层×427㎡=11102㎡，12#楼：26层×429㎡=11154㎡，13#楼：29层×398㎡=11542㎡，合计66179㎡，车库总面积24200㎡”；2018年11月30日的《未来城一期外架班组进度产值明细表》原件记载，1#楼、2#楼、3#楼、11#楼、12#楼、13#楼、车库、办公区防护完成面积依次为11287㎡、10949㎡、11544㎡、11160㎡、11160㎡、11287㎡、23200㎡、1488㎡，西区小计92075㎡，其中1、2、3、13号楼4层以下拆除，11、12号楼2层以下拆除；2018年11月30日的《未来城一期主体结构形象进度》原件记载，4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼完成面积依次为11168㎡、11168㎡、10110㎡、1035㎡、4620㎡、11370㎡、12412㎡，东区合计61883㎡，其中4、5、6、9、10号楼4层以下外架已拆除，7号楼全拆除；该统计表对18元/㎡的人工、28元/㎡的租赁进行了分项统计，南通三建认可的其商务预算负责人徐文忠在该表“总包经营”处签字。被告2019年6月30日出具的《贵阳恒大未来城一标段项目架子工程进度结算表》记载，民盛公司完成的1-13号楼、地下车库搭设面积依次为11907㎡、10949㎡、11544㎡、11168㎡、11168㎡、10110㎡、1035㎡、4620㎡、11749㎡、13268㎡、13237㎡、13299㎡、12338㎡、26454㎡，拆除面积依次为1588㎡、5070㎡、5235㎡、5235㎡、5235㎡、5055㎡、1035㎡、0㎡、734㎡、804㎡、802㎡、806㎡、1592㎡、26454㎡，合计搭设162846㎡、拆除59645㎡。合同履行过程中，南通三建与高祥另行达成协议，由高祥为南通三建代购材料等，并由高祥具体经办与外架租赁公司的外架租赁事宜。民盛公司已累计向南通三建出具2003557元增值税专用发票，南通三建2018年1月28日、2018年6月8日、2018年6月25日依次直接向民盛公司账户支付15.4万元、10万元、22.5387万元劳务款，共计479387元。2019年3月28日，南通三建与高祥签订《外架劳务核对单》，记载“1、代购材料295323.86元，2、已开来发票2003557元，3、代付劳务工资及借款3306547元，4、差未开票1302990元”。经庭审组织南通三建和高祥具体核对，南通三建代付的高祥无异议的案涉项目民工工资为2545390元，同时，高祥认为这些金额包含了部分其与南通三建之间的外架租赁部分的人工工资，但无法区分。另，庭审中双方一致确认案涉外架搭设占单价的60%即10.8元/㎡，拆除占40%即7.2元/㎡。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、民盛公司完成的外架搭拆工程量如何确定；二、经高祥签字确认的已付款如何确定。对此，一审法院分析认为，民盛公司退场时双方未对账结算，民盛公司提交的经南通三建相关人员签字确认的截止2018年11月30日的《未来城一期外架班组进度产值明细表》和《未来城一期主体结构形象进度》记载的1-13#楼、地下车库搭拆工程量均小于或等于2019年6月30日南通三建出具的《贵阳恒大未来城一标段项目架子工程进度结算表》，民盛公司没有提交证据证实就1-13号楼和地下车库其完成的搭拆工程量大于南通三建统计的工程量，应以南通三建2019年6月30日出具的《贵阳恒大未来城一标段项目架子工程进度结算表》确定民盛公司完成的1-13号楼及地下车库的外架搭拆工程量。原告提交的2018年11月30日的《未来城一期外架班组进度产值明细表》记载，民盛公司还完成了办公区防护1488平方米的外架搭设，该工程量南通三建未进行统计，该工程量应计入民盛公司完成的搭设工程量。因此，民盛公司完成外架搭设的总工程量为162846㎡+1488㎡=164334㎡，完成外架拆除的工程量为59645平方米，根据庭审中双方一致确认的搭设单价10.8元/㎡、拆除单价7.2元/㎡计算，民盛公司完成外架搭设的劳务费为1774807.2元、拆除的劳务费为429444元，劳务费合计2204251.2元。原告诉请其劳务费为2784745.8元没有证据支撑，对超出部分一审法院不予支持。对经高祥签字确认的已付款如何确定的问题，一审法院认为，高祥是民盛公司在案涉工程指定的负责人，民盛公司与南通三建签订的劳务分包合同第六条对代付工人工资进行了约定。高祥个人虽与南通三建还存在代购材料、经办外架租赁等事宜，但这些合同的履行并不需要南通三建支付人工工资，而民盛公司和南通三建的劳务分包合同的主要合同内容就是外架搭拆，需要大量民工完成具体工作，加之民盛公司已向南通三建出具了200余万元的增值税专用发票，因此经高祥和南通三建核对无误的2545390元代付民工工资应认定为支付给民盛公司的劳务款。民盛公司及高祥主张民盛公司出具给南通三建的增值税专用发票是民盛公司代高祥开具缺乏法律依据和事实依据，一审法院不予采信。南通三建辩称高祥仅是民盛公司指定的负责人、履行的是民盛公司的职务行为，除此之外南通三建与高祥之间没有其他经济往来，但南通三建提交的其与相关外架租赁公司的生效判决书体现，外架租赁事宜具体由高祥经办；民盛公司和南通三建签订的合同是综合包干价不存在任何其他费用，但南通三建提交的2019年3月28日其与高祥签订的《外架劳务核对单》记载了代购材料、借款等；徐文忠作为南通三建认可的商务预算负责人，其在2018年11月30日的《未来城一期主体结构形象进度》表上签字确认，而该表对18元/㎡的人工和28元/㎡的租赁进行了分项统计。综上，南通三建的辩称与事实不符，其与高祥之间还有其他经济往来，因此高祥与南通三建的借款、代购材料款及另一笔双方有争议的代付民工工资（南通三建提交的工资表无民盛公司或高祥的签字），应由高祥和南通三建另行结算处理，与民盛公司无关。关于民盛公司主张的115930元点工费，因双方合同明确约定不存在任何形式的点工，且庭审中民盛公司撤回了涉及点工的相关证据，因此对其该项诉请一审法院不予支持。综上，民盛公司完成的外架搭拆劳务费共计2204251.2元，南通三建已支付的劳务费共计3024777元（直接转款479387元+代付民工工资2545390元），南通三建已超额支付820525.8元，超额部分民盛公司应予以退还。三、南通三建主张民盛公司未按约拆除外架导致其被业主方罚款34000元，首先南通三建未提交证据证实其已实际支出该罚款，其次，南通三建未举证证明其要求民盛公司完成相关拆除工作的时间节点，民盛公司退场后南通三建已委托其他劳务公司继续相关外架拆除，故对南通三建的该项反诉请求一审法院不予支持。关于律师费，双方合同未约定，一审法院不予支持。关于合同解除，民盛公司以南通三建逾期支付劳务费诉请解除合同理由不成立，一审法院不予支持；民盛公司已实际退场，以实际行为表明不再履行合同，退场后南通三建也已委托其他劳务公司继续相关外架拆除，故南通三建诉请解除合同一审法院予以支持。关于增值税专用发票，民盛公司收取南通三建的劳务费后应当按照合同和法律法规的规定向其出具增值税专用发票，但该行为不是人民法院民事诉讼的受案范围，一审法院不予处理。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除被告（反诉原告）江苏南通三建集团有限公司与原告（反诉被告）贵州民盛建筑有限责任公司于2018年4月22日签订的《土建工程（架子）劳务分包合同》；二、原告（反诉被告）贵州民盛建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）江苏南通三建集团有限公司超额支付的劳务款820525.8元；三、驳回被告（反诉原告）江苏南通三建集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回原告（反诉被告）贵州民盛建筑有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13085元（已减半，本诉原告已预交），保全费5000元，由原告贵州民盛建筑有限责任公司负担；反诉案件受理费7281元（已减半，反诉原告已预交），由反诉原告江苏南通三建集团有限公司负担1281元，由反诉被告贵州民盛建筑有限责任公司负担6000元。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉外架搭设工程量如何确定；二、高祥签字确认的工程款2545390元能否作为上诉人已收到的工程款。关于焦点一，上诉人提交高祥单方制作《工程量清单》上统计的面积为183488平方米，上诉人认为结合与案外人签订的租赁合同中约定建筑面积约182000平方米，可以推定本案中上诉人完成的搭设工程量至少有182000平方米。对此本院认为，首先上诉人在主张自己完成的搭设面积工程量至少为182000平方米系其自身推定，说明其并没有充分证据足以证明其完成工程量的具体数量，其应承担举证不能的法律后果；其次，由于上诉人退场时双方没有进行对账结算，一审法院在认定工程量时结合了上诉人提交的《未来城一期外架班组进度产值明细表》、《未来城一期主体结构形象进度》和被上诉人提交的《贵阳恒大未来城一标段项目架子工程进度结算表》，对比双方证据中每栋楼的面积后，按最高值认定最终工程量并无明显不当；最后，在建筑工程领域，双方签订合同时约定的面积一般都为预估的暂定面积，上诉人以与案外人签订的租赁合同上载明182000平方米，来推定其完成的面积至少为182000平方米，本身也不符合行业结算规范。综上，本院认为上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于焦点二，高祥为上诉人指定的劳务班组负责人，根据双方签订的劳务分包合同第六条第2项“被上诉人每次支付上诉人款项，上诉人必须提供现场所有施工人员工资表和身份证复印件，在被上诉人监督下签名领取，不得代领、代签”的约定，被上诉人一审时提交的有高祥签字确认的工资表上每一位领取工资的民工都有签字，被上诉人在高祥确认的情况下，支付给民工的工资应当认定为向上诉人支付的款项，这也符合合同的约定。至于高祥辩称被上诉人与案外人签订的租赁合同中，其代表被上诉人负责和出租人对接，以此可以认定支付给高祥的2545390元款项中部分不是劳务分包合同所涉款项，而是其代为购买材料应支付的费用的问题，本院认为在租赁合同中已明确了租赁物由出租方提供，被上诉人诉讼过程中从未认可委托高祥购买材料，高祥对此也未提交相应证据证实，同时被上诉人对为何在租赁合同中指定高祥对接人也给出了合理解释，即租赁合同中所涉及的材料系由上诉人的劳务班组进行搭设，高祥本就是劳务班组负责人，指定其为对接人是为了方便工作。综上，本院认为上诉人的该上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26170元，由上诉人贵州民盛建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年五月二十七日书记员  浦美君