广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3205号上诉人（原审被告）：有利华建材（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区******，统一社会信用代码：914************528。委托诉讼代理人：张文聪，广东伍邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘永良，男，汉族，1984年10月20日出生，户籍住址广西玉林市福绵区**********，公民身份号码452************277。委托诉讼代理人：查隆海，广东卓凡（大亚湾）律师事务所律师。上诉人有利华建材（惠州）有限公司因与被上诉人刘永良劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初3221号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理，本案现已审理终结。上诉人有利华建材（惠州）有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或依法改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据《广东省工伤保险条例》第三十五条和第六十六条的规定，双方约定的2700元/月的工资低于惠州市在岗职工月平均工资的百分之六十2930.4元/月（4884元/月×60%），应按2930.4元/月作为基数计算被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，而一审法院以上全部项目均以4884元为基数进行计算，违背了事实和适用法律错误，请求二审法院予以纠正。二、上诉人已为被上诉人参加了社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，伙食补助费由工伤保险基金支付，不存在差额支付的问题。被上诉人诉请上诉人支付，以及一审判决上诉人支付差额均缺乏法律依据，请求二审法院予以纠正。三、被上诉人主张和一审判决的150元/天的护理费标准过高。被上诉人并未提供发票等证据证明实际上有150元/天的护理费支出，在此情况下，根据当地的人伤案件的司法判例，护理费计算标准在100元/天-120元/天之间，请求二审法院予以调整。四、被上诉人在一审庭审时答应调取《交通事故认定书》的送达回证，但至一审判决时仍未调取提交，导致关于被上诉人不及时告知上诉人《交通事故认定书》结果的重大过失的事实未能充分展现。请求二审法院向上诉人出具《律师调查令》（因上诉人不是事故当事人，无法直接调取），由代理律师前往调取。与此同时，上诉人提交了与被上诉人的录音资料，可以证实被上诉人在2017年3月份的时候向上诉人要求自行申报工伤，此时上诉人有合理理由进行工伤申报。直至2017年4月20日，在发现被上诉人仍未申报工伤的情况下，上诉人才不管被上诉人所谓的承诺或要求，进行了工伤申报。但一审法院对该事实未予认定，是事实认定不清，进行裁判错误，请求二审法院予以纠正。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘永良答辩提出：1、请求依法驳回上诉，维持原审判决。2、本案诉讼费由上诉人承担。事实与理由：一、关于工资标准的问题，一审法院认定正确，被答辩人主张无事实依据。被答辩人主张月工资为2700元的标准与双方签订的《劳动合同》约定不符。依据双方签订的《劳动合同》第四条“劳动报酬”约定，答辩人的工资是按照“计件工资”核发，因此，答辩人的工资并非“固定工资”。被答辩人主张的月工资为2700元的标准与答辩人实际在岗期间发放的工资数额不符。如果答辩人的工资是被答辩人所主张的2700元/月，则日工资应当为126.9元计/日，而被答辩人出具的《工资签收单》显示“日薪”为62.07元，显然被答辩人所主张的工资标准与答辩人的实际工资标准不符。综上，一审法院依据《应聘申请表》下方内容为被答辩人单方填写，而认定不具有可信性，符合本案客观事实，并按照在网职工平均工资计算各项赔偿标准，符合法律规定。二、关于伙食补助费，一审法院认定由被答辩人承担，符合法律规定。伙食补助费，属于答辩人住院期间的工伤赔偿项目，但因为本案被答辩人未依法在工伤事故发生之日起30日内向社保部门申报工伤认定，导致社保部门未能就住院期间的伙食补助费用进行全额社保报销，因此，一审法院认定由被答辩人承担差额部分，符合《工伤保险条例》第十七条四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”之规定。三、一审法院认定护理费用150元/天的标准，符合目前护理费用标准，被答辩人亦未提交证据佐证上述标准明显过高。四、《交通事故认定书》的送达，与本案的审理并不存在任何关联。被答辩人的工伤申报义务并不受《交通事故认定书》送达程序影响。依《工伤保险条例》第十七条一款“职工发生非事故伤害或者……，所在单位应当自事故伤害发生之日起或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”之规定，被答辩人作为用人单位，其依法应当自答辩人受伤之日起30日内申报工伤认定申请，而并非是“交通事故责任认定书”作出后30日内提出工伤认定申请。涉案工伤事故发生后，答辩人的家属立即通知被答辩人方，被答辩人应当在时限内申报。因此，《交通事故认定书》何时作出又或者何时向当事人送达，并不影响本案被答辩人依法向社保部门申报工伤认定的程序。被答辩人申报工伤认定并不需要《交通事故认定书》。依《工伤保险条例》十八条之规定，申报工伤只需提交（一）工伤认定申请书、（二）与用人单位存在劳动关系的证明材料、（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书，并无法律规定应当提交《交通事故认定书》才符合工伤申报条件。即便《交通事故认定书》属于被答辩人申报工伤的必须材料或者证据，被答辩人亦可以依法先进行工伤认定申报，而后再申请“延期认定”。综上所述，导致社保部门不能报销医疗费用的责任完全在于被答辩人未依法先行申报工伤，2017年3月答辩人提出自行申请工伤认定，是基于受伤后近四个月被答辩人仍未就申请人事故申请工伤认定，此时无论是何人提出工伤申请，均无法转逆“被答辩人没有在事故发生后30日内申请工伤认定”的事实。恳请二审法院依法查明上述事实，并驳回被答辩人的上诉。刘永良一审诉讼请求：1、判决解除原、被告劳动合同、终止劳动关系；2、判决被告向原告支付停工留薪期间工资福利待遇计45646.95元【(455元+1265元)÷（3天+10天）×30天×11.5月】；3、判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金计25296.00元（5270元/月×60%×8个月）、支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残补助金共计34782.00元（5270元×60%×11个月）；4、判决被告向原告支付住院治疗期间护理费用计26250.00元（150元/天×住院175天）；5、判决被告向原告支付医疗费用计202837.95元；6、判决被告向原告支付住院期间伙食补助费计17500元；7、判令被告承担诉讼费用。一审诉讼过程中，刘永良明确表示撤回要求解除原被告劳动合同关系的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年10月25日，原告填写一份《应聘申请表》交给被告，该《应聘申请表》载明：应聘部门钢制件厂，应聘职位工人。当天，被告的部门主管在该《应聘申请表》书写：接纳薪金2700，试用期3个月，生效日期和确定上班日期为2016年10月27日。2016年10月27日，被告行政部主管人员在该《应聘申请表》下方签名。2016年10月27日，原告入职被告处，担任钢制件普工。被告为原告参加了社会保险。原告未领取过足月工资。其中原告2016年10月应发工资455元（上班天数计平时3天+周六日1天）、2016年11月应发工资1265元（上班天数计平时10天+周六日2天，2016年11月15日及此后均未计算在内）。2016年11月16日，原被告签订《劳动合同》，该劳动合同约定了原告的劳动报酬按计件工资：1.计件单价见补充协议（产品型号、重量及单价确认表）；2.劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在8小时内能够完成（中午休息时间不计算在内），并不得低于当地最低工资标准。合同期限自2016年10月27日起至钢制件厂安达臣道A、B区工程完工工作任务完成时止。工作部门钢制件厂，职务（工种）普工。此外，合同还对其他方面进行了约定。2016年11月15日早上7时55分，原告驾驶摩托车上班途中与黄美红驾驶自行车发生碰撞，导致原告和黄美红受伤及两车损坏的交通事故。事发后当天，原告被送往惠阳三和医院住院治疗175天，并于2017年5月9日出院。出院诊断为：一、急性重型闭合性颅脑损伤：1.右额颞顶急性硬膜下血肿，2.右侧颞叶、顶叶脑挫裂伤，3.外伤性蛛网膜下腔出血，4.右颞骨骨折，5.头皮裂伤。二、脑疝。三、左上臂皮肤挫伤。四、肺部感染。五、右额颞顶颅骨缺损（医源性）。出院医嘱为：注意休息，加强营养，全休半月，如发现无明显诱因头痛、呕吐、四肢抽搐及记忆力下降时，复查头颅CT，不适随诊。留陪护壹人（住院期间）。住院期间原告共产生医疗费用202246.95元，原告预交费用20000元，尚欠三和医院医疗费用182246.95元。其中2016年11月15日至2017年4月19日期间的医疗费用为196728.93元，2017年4月20日至2017年5月9日期间的医疗费用为5518.02元。原告住院期间由其父亲护理。2017年8月29日，原告到三和医院门诊复查，并为此支付医疗费591元。2016年11月16日，被告就原告此次事故自行制作了一份《惠州市工伤事故报告表》并加盖印章。被告以需要等待交通事故责任认定书和原告的病历资料为由，未在法定期间内向劳动行政主管部门申请工伤认定。2016年12月28日，惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘永良负事故同等责任，黄美红负事故同等责任。2017年3月13日，原告填写制作了一份《工伤认定申请表》，同日，被告在该《工伤认定申请表》上加盖公章并书写“同意报工伤”。2017年6月19日，惠州市惠阳区人力资源和社会保障局作出惠阳人社工伤认字[2017]第0792号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害为工伤。2017年11月30日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2017]年C00905号劳动能力鉴定（确认）结论书，鉴定为劳动功能障碍等级玖级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为：2016年11月15日至2017年10月31日。2018年5月2日，被告向惠州市社会保险基金管理局惠阳分局申报工伤保险待遇。同日，惠州市社会保险基金管理局惠阳分局作出《工伤保险待遇申报不予受理告知书》，载明不予受理原因为工伤认定申请超过规定时限，并备注：2017年4月20日认定申请前的医疗费不能报销，等级费用可以报销。2018年4月28日，双方劳动关系解除。被告未支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、2016年11月15日-2017年10月31日的停工留薪期的工资、护理费、住院伙食补助费及医疗费。原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年9月17日，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字［2018］093号仲裁裁决书（终局），裁决：一、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，合计55677.6元（此款项包含社保赔付申请人款项，具体金额以社保赔付金额确认）；二、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人2016年11月15日至2017年10月31日的停工留薪期的工资33894.96元；三、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人护理费26250元；四、由被申请人在本裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人医疗费202837.95元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。被告不服该仲裁裁决，向本院申请撤销。本院于2019年6月18日作出（2018）粤民特162号民事裁定书，裁定撤销上述仲裁裁决。而后，原告遂向原审法院提起诉讼。在一审诉讼过程中，惠州市社会保险基金管理局惠阳分局先后于2019年10月8日、2019年11月4日核定并向原告赔付了一次性伤残补助金26373.60元（2930.4元/月×9个月）和一次性工伤医疗补助金6476.40元（3238.2元/月×2个月）、工伤医疗费3047.41元（医疗费总额202837.95元，扣除不合理费用199790.54元）和伙食费1260元。对此，原被告双方均表示由法院依法在相应项目进行扣减。一审庭审时，原告称其主张的计算标准5270元/月是按目前的惠州市在岗职工工资标准而确定的，对此，被告则认为应当按照应聘申请表约定的工资2700元每月标准计算。此外，被告主张是因原告迟迟不去领取交通事故认定书及坚持自行申报的原因导致的被告迟延申请工伤，在2017年3月13日至4月19日期间的医疗费用应由原告自行承担。被告为此提交了录音予以证明。原告对该录音予以否认，并称申请工伤认定是被告的法定义务，相应的迟延申报工伤的后果由被告承担，且申报工伤的认定只是需要形式上的要求，事故认定书并不影响被告向社保部门申请工伤认定，因此造成迟延申报工伤是被告原因所致，社保部门排除社保赔偿范围之外的费用应由被告承担。对于“申报工伤认定或者申请社保待遇，事故认定书是否是必备条件”的问题，被告则自述并不是必备条件。一审法院认为，原告为应聘而仅在该《应聘申请表》上半部分填写其个人基本信息，下半部分包括接纳薪金“2700元”则由被告填写，由此可见，该2700元并非双方共同协商的结果。且双方又于2016年11月16日签订了书面的劳动合同，事实上被告亦并非按2700元/月的标准向原告发放工资，故原审法院对被告提出的有关原告每月工资2700元的主张不予采信。同时，因双方签订的上述劳动合同对工资约定并不明确，且原告入职时间短，并未领取过足月工资，根据《广东省工资支付条例》第八条第二款“未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定正常工作时间工资”规定，原审法院以4884元/月作为原告正常工作时间工资。原告此次事故被认定为工伤，被告亦为原告参加了社会保险，故原告依法享受工伤保险待遇。关于停工留薪工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，原告在停工留薪期内应享有的工资待遇为56166元（4884元/月×11.5个月）。现原告诉请45646.95元，属于当事人自行处分自己民事权利的行为，原审法院予以照准。关于一次性伤残补助金的问题。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”和第五十六条“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”的规定，结合原告伤残等级九级及原被告解除劳动关系的实际，原告应享有一次性伤残补助金43956元（4884元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金9768元（4884元/月×2个月）及一次性伤残就业补助金39072元（4884元/月×8个月）。现原告诉请一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金合计34782元及一次性伤残就业补助金25296元，属于当事人自行处分自己民事权利的行为，且不违反法律规定，原审法院予以照准。因惠州市社保保险基金管理局惠阳分局于2019年10月和11月向原告赔付了一次性伤残补助金26373.60元和一次性工伤医疗补助金6476.40元，故被告实际应向原告支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额1932元及一次性伤残就业补助金25296元。关于住院伙食补助费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付”的规定，并参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（100元/天），结合惠州市社保保险基金管理局惠阳分局于2019年10月向原告赔付了伙食费1260元的实际，故差额部分应当由被告补足，即被告实际应向原告支付16240元（100元/天×175天-1260元）。关于住院治疗期间护理费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，结合原告住院天数及原告由其父亲护理的实际，被告应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬150元/天的标准向原告支付护理费26250元（150元/天×175天）。关于医疗费的问题。《广东省工伤保险条例》第二十四条第一款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行”。本案中，被告作为用人单位依法负有为原告申请工伤认定的义务，从查明事实及现有证据无法证实是原告过错所导致迟延申请工伤认定，现因超过规定时限申请工伤认定造成原告无法对2016年11月15日-2017年4月19日期间的医疗费用196728.93元进行社保报销，由此产生的法律后果理应由被告承担，即该医疗费196728.93元应由被告赔付给原告。对于2017年4月20日至2017年5月9日期间的医疗费用5518.02元及2017年8月29日的门诊费用591元，应扣减惠州市社保保险基金管理局惠阳分局于2019年10月向原告赔付的医疗费3047.41元，故差额部分3061.61元应当由被告承担。综上，被告实际应支付原告医疗费199790.54元（196728.93元+3061.61元）综上所述，依照《广东省工资支付条例》第八条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第二十六条第四款、第三十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告有利华建材（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘永良支付停工留薪期工资45646.95元。二、被告有利华建材（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘永良支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金差额1932元及一次性伤残就业补助金25296元。三、被告有利华建材（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘永良支付住院伙食补助费16240元。四、被告有利华建材（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘永良支付住院治疗期间护理费26250元。五、被告有利华建材（惠州）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘永良支付医疗费199790.54元。六、驳回原告刘永良的其他诉讼请求。本案受理费按规定免交。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审案件的争议焦点是1、计算被上诉人工伤待遇的工资基数是否正确。2、被上诉人不及时告知上诉人《交通事故认定书》结果是否存在重大过失。3、上诉人应否支付伙食补助费差额。4、原审判决认定的护理费标准是否过高。一、关于计算被上诉人工伤待遇的工资基数是否正确的问题。因双方签订的劳动合同对工资约定不明确，上诉人事实上亦并非按其所主张的2700元/月的标准向被上诉人发放工资，且被上诉人入职时间短，未领取过足月工资，故原审根据《广东省工资支付条例》第八条第二款“未约定或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定正常工作时间工资”的规定，以职工月平均工资4884元/月作为被上诉人正常工作时间的工资，并以此为基数计算被上诉人的各项工伤待遇，符合法律规定，故对上诉人该项上诉意见，本院不予采纳。二、关于被上诉人不及时告知上诉人《交通事故认定书》结果是否存在重大过失的问题。依据《广东省工伤保险条例》第十二条第一款“用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知参加工伤保险所在地市、县（区）社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长”以及第三款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担”的规定，《交通事故责任书》及病历资料并不影响上诉人履行提出工伤认定申请的法定义务。被上诉人于2016年11月15日发生事故伤害，上诉人却以需要等待交通事故责任认定书和原告的病历资料为由，未在法定期间内向劳动行政主管部门申请工伤认定，依法应承担工伤认定申请之前发生的工伤待遇等有关费用。故上诉人主张被上诉人不及时告知上诉人《交通事故认定书》结果存在重大过失的意见，缺乏理据，本院不予采纳。三、上诉人应否支付伙食补助费差额的问题。如前所述，因上诉人未及时提交工伤认定申请，应承担工伤认定申请之前发生的工伤待遇等有关费用。依据《广东省工伤保险条例》第二十四条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费，以及经批准转地级以上市以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照省人民政府规定的标准支付”的规定，原审参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准（100元/天）并扣除惠州市社保保险基金管理局惠阳分已向被上诉人支付的伙食费1260元后，判令上诉人依法应补足支付伙食费差额16240元（100元/天×175天-1260元）正确，本院予以维持。上诉人主张无需支付伙食补助费差额的意见，于法无据，本院不予采纳。四、关于原审判决认定的护理费标准是否过高的问题。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”的规定，原审参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬150元/天的标准，判令上诉人向被上诉人支付护理费26250元（150元/天×175天），符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人有利华建材（惠州）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年五月二十一日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东