西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2020）藏02民终26号   上诉人（原审被告）：西藏顺宏物业管理有限公司，住所地拉萨市巴尔库路西侧德康鑫居7栋3单元2F2号。   法定代表人：张亮，该公司董事长。   委托诉讼代理人：伍劲松，西藏子产律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：日喀则市中海航物业管理有限公司，住所地西藏自治区日喀则市桑珠孜区黑龙江路12号东楼101。   法定代表人：黄婉秋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：黄方舒，系黄婉秋的父亲。   委托诉讼代理人：刘世坤，该公司员工。   第三人：日喀则市人民医院，住所地日喀则市人民医院新区。   法定代表人：米玛多吉，日喀则市人民医院院长。   委托诉讼代理人：汤杰，江苏天茂（日喀则）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：珍拉，江苏天茂（日喀则）律师事务所实习律师。   上诉人西藏顺宏物业管理有限公司（以下除主文外简称顺宏物业）与被上诉人日喀则市中海航物业管理有限公司（以下除主文外简称中海航物业）及日喀则市人民医院（以下除主文外简称市医院）因物业服务合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顺宏物业法定代表人张亮、委托诉讼代理人伍劲松，中海航物业委托诉讼代理人黄方舒、刘世坤，市医院委托诉讼代理人汤杰、珍拉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   顺宏物业上诉请求：1.请求撤销西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初443号民事判决，查明事实依法改判；2.一审二审全部诉讼费用由中海航物业承担。事实与理由：1.一审法院没有查清楚事实或事实认定错误。（1）没有查清中海航物业是否按照合同约定履行了义务，包括是否一次性向顺宏物业支付了180000元前期费用，是否提供了合同约定的服务，服务是否经过顺宏物业或市医院验收，是否符合约定的物业服务标准；（2）没有查清中海航物业主张的各项费用是否真实发生，先予执行的款项没有进行核实；（3）未查清市医院未向顺宏物业支付2018年3月份之后服务费的具体原因；（4）错误认定合同签订时间，应为2018年1月29日而非2017年11月1日，顺宏物业仅向中海航物业支付2018年1、2、3月份的服务费，不承担2017年11月、12月份的费用，且中海航物业与市医院已经达成协议并以现金方式完成了支付；（5）在中海航物业没有按照合同约定一次性支付顺宏物业180000元前期费用的情况下，错误认定顺宏物业违约，未认定中海航物业违约；（6）没有认定顺宏物业在履行义务中出具发票产生的税费，该部分费用在合同中有明确约定，应由中海航物业承担。2.一审法院适用法律错误，程序违法。（1）顺宏物业与中海航物业之间的纠纷是合同纠纷，并非劳务纠纷，不符合先予执行条件，一审法院未开庭情况下先予执行，违反法律规定；（2）一审法院违背不告不理原则，对中海航物业未主张的2018年4月之后的费用进行了判决。另外，中海航物业在合同履行过程中，随意停工罢工信访，破坏市医院正常生产秩序，损害了顺宏物业的合法利益，应该承担法律和经济责任。   中海航物业辩称，市医院与顺宏物业签订了服务合同，中海航物业与顺宏物业之间签订了劳务承包协议，中海航物业向市医院提供了劳务，顺宏物业与市医院对此均没有异议，市医院认为中海航物业提供的劳动成果合格并已经支付了报酬，顺宏公司应该将市医院转账给顺宏公司的劳务费用足额支付给中海航物业。顺宏物业违约，按照协议顺宏物业应该承担30%的违约责任。一审法院认定事实清楚，请二审法院维持原判。   市医院述称，1.顺宏物业、中海航物业之间的合同纠纷与市医院无关。2017年11月，顺宏物业与中海航物业就市医院的保洁安保服务委托事项签订的《保洁保安服务合同》《双方协议书》《日喀则市人民医院保洁保安外包服务补充协议》（以下简称《补充协议书》）内容，以及顺宏物业与中海航物业之间的纠纷，市医院均不知情。矛盾激化后，市医院曾经多次居中调解均未果。2.市医院与顺宏物业签订的《保洁保安服务合同》已经履行完毕。3.对于未付款项，市医院配合法院进行支付。   中海航物业向一审法院起诉请求：1.判令顺宏物业支付拖欠的应付服务费1999300元；2.判令顺宏物业支付违约金599790元（3月至6月）；3.判令顺宏物业支付违约金749375元（7月至11月）；4.判令顺宏物业支付中海航物业到拉萨找顺宏物业的车费、住所费经济损失60000元；5.判令顺宏物业承担本案的诉讼费。   一审法院认定事实：1.2017年11月1日，顺宏物业与市医院签订了一份《保洁保安服务合同书》，同年同月，顺宏物业与中海航物业签订《保洁保安服务合同书》《补充协议书》《双方协议书》，由中海航物业托管顺宏物业在市医院的保洁、保安服务项目，合同落款日分别为2017年11月1日、2017年11月3日、2017年11月23日。《保洁保安服务合同书》约定，顺宏物业将市医院保洁保安服务项目全权委托给中海航物业，合同期限自2017年11月1日至2018年11月1日，顺宏物业向中海航物业支付服务费5997900元，每季度20日前支付1499475元，如遇节假日付款期限顺延，但顺延时间不超过5天。《补充协议书》约定了员工的工资、保险缴纳等情况及转款时间，顺宏物业在合同签订之日起第三个月的20日之前向中海航物业支付三个月的承包金，之后按月结算，并在每月20日前支付该月的承包金。《双方协议书》约定，顺宏物业将市医院“保洁、保安服务外包”采购项目整体委托给中海航物业，由中海航物业具体履行与市医院之间的合同权利义务，中海航物业自负盈亏与顺宏物业无关，对服务费的正式发票及相关票据均由顺宏物业开具，项目产生的税收以发票为据由中海航物业承担；签订本协议时中海航物业一次性向顺宏物业支付项目管理费180000元，中海航物业支付顺宏物业上述费用后，顺宏物业按发票金额扣除税点，再无其他任何费用，该项目与顺宏物业无任何关系，同时还约定了违约责任等。2.2018年2月6日，市医院向顺宏物业拨款1139875元，顺宏物业向中海航物业转款1001178.46元；2018年3月6日，市医院向顺宏物业转账支付了2、3月份的服务费，共计998870元，而顺宏物业只向中海航物业转账支付了499938.27元；2018年4月，市医院停止向顺宏物业拨款，中海航物业向桑珠孜区法院申请诉前财产保全，桑珠孜区法院冻结了顺宏物业在市医院到期应付服务费1499475元及顺宏物业1100000元，冻结期限自2018年6月21日至2018年12月20日；中海航物业于2018年8月8日、9月26日、11月12日向桑珠孜区法院申请先予执行，桑珠孜区法院均依据申请作出先予执行裁定，共计从市医院先予执行1939660.76元，第一次先予执行755754元，包括2018年3、4、5、6、7、8月份管理人员的劳务工资及2018年7、8月份保安、保洁人员的劳务工资；第二次先予执行326950元，包括2018年6月份保安、保洁人员的劳务工资及2018年9月份保安、保洁、管理人员的劳务工资；第三次先予执行856956.76元，包括2018年10月份保安、保洁、管理人员的劳务工资254227元、员工养老保险金185729.76元及奖金417000元。顺宏物业均提出复议申请被驳回。市医院以现金方式向中海航物业员工支付了359600元。一审法院认为，中海航物业与顺宏物业签订的《保洁保安服务合同书》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，予以确认。1.中海航物业按照合同约定安排员工到市医院提供服务，期限为2017年11月1日至2018年11月1日为止，顺宏物业未提交任何证据证明中海航物业提供的服务不到位，市医院亦未对中海航物业的服务提出异议，顺宏物业理应向中海航支付合同履行期间的全部服务费5997900元。顺宏物业共计向中海航物业支付3440664.22元，尚欠2197635.78元，但是中海航物业主张顺宏物业支付服务费1999300元，一审法院本着不告不理原则，对中海航物业主张的1999300元服务费予以支持。2.顺宏物业应向中海航物业支付违约金。合同明确约定了违约责任，顺宏物业应于每季度20日之前向中海航物业支付一次服务费1499475元，但是顺宏物业仅向中海航物业支付了1001178.46元，违约在先，按照一季度服务费1499475元×30%计算即449842.5元计算违约金。3.对于中海航物业主张的住宿费、火车票、油料费等经济损失，中海航物业提交的车费、油料费及住宿费仅能显示花费1048元，产生的该费用不合理，一审法院酌情考虑430元。   一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、西藏顺宏物业管理有限公司自判决生效之日起三十日内向日喀则市中海航物业管理有限公司支付服务费1999300元；二、西藏顺宏物业管理有限公司自判决生效之日起三十日内向日喀则市中海航物业管理有限公司支付违约金449842.5元；三、西藏顺宏物业管理有限公司自判决生效之日起三十日内向日喀则市中海航物业管理有限公司支付经济损失430元；四、驳回日喀则市中海航物业管理有限公司其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。顺宏物业提交第一份证据，起诉书一份，拟证明：1.中海航物业严重违约，恶意煽动员工以制造恐慌和罢工假象向顺宏物业索要未经考核验收的服务费；2.市医院未经考核就向中海航物业转款，市医院与中海航物业存在过错，才导致顺宏物业倒签合同，顺宏物业参照市医院的拨款方式向顺宏物业分两次向中海航物业支付了2018年1、2、3月的款项1501000元，中海航物业未提供2018年3月之前第三人代为考核材料和其他审计材料；3.市医院知晓中海航物业是违约的实际主体，其代表顺宏物业在履行合同。中海航物业不予质证。市医院对该证据的证明目的不予以认可，质证认为市医院与顺宏物业是合同相对方，在发生信访事件之后，市医院才知道中海航物业与顺宏物业之间存在委托服务关系。顺宏物业提交第二份证据，裁定书一份，拟证明：1.诉讼期间，市医院与顺宏物业未达成任何协议，双方之间的合同继续有效，市医院应该依据合同继续考核继续拨款，但市医院从2018年4月之后停止拨款；2.中海航物业存在过错。中海航物业不予质证。市医院质证认为，由于顺宏物业与中海航物业矛盾激化，市医院才起诉，后因合同即将到期，市医院撤诉了。顺宏物业提交第三份证据，《日喀则市人民医院通知》一份，拟证明：1.市医院与中海航物业违约在先，中海航物业无权直接向市医院申请提前拨付下一个月服务费，市医院财务制度不严格；2.市医院知道中海航物业是顺宏物业委托服务主体；3.市医院应考核发放所有服务人员的工资而不是仅发放临时工的工资。中海航物业不予质证。市医院对停止拨款通知的真实性予以认可，因未发工人工资，导致信访，市医院成立了工作小组，多方联系顺宏物业法定代表人张亮及委托人李磊均未得到回复。本院认为，上述三份证据与中海航物业在一审中提供的微信记录相互印证，可以证实顺宏物业未向中海航物业拨付2018年3月份的服务费，中海航物业联系顺宏物业未果，出现上访信访问题，市医院与顺宏物业联系未果，最终决定停止拨款，对上述三份证据的真实性予以认可，对其证明目的不予认可，不予采信。顺宏物业提供第四份证据，《中国工商银行转账凭证》一份，拟证明：1.中海航物业提交给一审法院的付款单是伪造的，将黄婉秋更换为中海航物业，中海航物业没有一次性支付承诺180000元的服务费，该凭证与本案无关；2.该费用是投标保证金。中海航物业质证不予认可，市医院质证不知情。本院认为，黄婉秋是中海航物业的法定代表人，不管是以黄婉秋的名义还是以中海航物业的名义向顺宏物业转账，都可以说明顺宏物业收到了90000元，顺宏物业无证据证实该90000元用于投标，证据达不到其举证目的，不予采信。顺宏物业提交了第五份证据，判决书一份，拟证明：1.2017年11月及12月的物业服务费由中海航物业与市医院私下解决，市医院现金支付给中海航物业359600元，该费用从顺宏物业扣除，顺宏物业并不知情，市医院与中海航物业违法实施招标项目。2.顺宏物业在没有考核结算的情况下给中海航物业预付费用都是足额的，2018年1、2、3月的服务费是按照考核合格的标准进行拨款预付的，在管理项目期间没有拖欠中海航物业员工的工资。3.市医院未与顺宏物业结算导致顺宏物业无法与中海航物业进行结算。中海航物业认可该证据中体现的支付费用。市医院质证认为，顺宏物业与市医院约定，由顺宏物业托管与市医院签订劳动合同的70余名工人，市医院将该部分工人工资转账给顺宏物业，由顺宏物业代发，后来发生了一系列矛盾，为保障这部分工人生活，就发放了这部分工人的工资，详见发放明细。本院对该证据中支付金额的真实性予以采信，对其证明目的不予采信。顺宏物业提交了第六份证据，标明中海航物业成立于2017年10月25日的营业执照，拟证明中海航物业隐瞒真相成立公司的目的是侵占顺宏物业合法权益与市医院签订合同。黄方舒利用其作为顺宏物业委托代理人身份及中海航物业代理人身份与市医院签订了中标项目《日喀则市人民医院保安保洁服务合同》，导致顺宏物业不得不与中海航物业签订委托服务合同。本院认为该证据与本案欠缺关联性，不予采信。顺宏物业提交了第七份证据，视听资料，拟证明市医院知晓顺宏物业与中海航物业之间合同转让的事实，并且是市医院的要求。中海航物业与市医院均未质证，本院认为该证据与本案欠缺关联性，不予采信。顺宏物业提交了第八份证据，证人证言，拟证明顺宏物业受胁迫倒签合同，中海航物业质证不予认可，市医院质证不予认可，本院认为该证据没有其他证据相佐证，达不到举证目的，不予采信。庭后，本院依职权从市医院调取了证据，含西藏增值税普通发票及市医院与中海航物业的部分结算清单，证明顺宏物业共计缴纳税款74950.52元，市医院与中海航物业就部分款项进行了结算，尚有部分款项未结算。中海航物业补充质证认可，顺宏物业补充质证认为，其还需交纳企业所得税，不仅仅是增值税74950.52元，本院认为该组证据具有真实性，与本案具有关联性，予以采信。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.中海航物业没有在签订《双方协议书》时按照约定一次性向顺宏物业支付涉案项目前期费用及管理费用180000元，但是中海航物业分两次支付了该笔费用。第一次为2017年7月29日，中海航物业向顺宏物业转账支付了90000元，用于招标事项，但是顺宏物业并未将这笔费用用于招标；第二次为2018年2月6日，顺宏物业从市医院第一次转款中扣除90000元，上述两项费用总计180000元，中海航物业认可该两笔费用是应付顺宏物业的服务费用。2.顺宏物业共计为市医院物业服务费缴纳税款74950.52元。顺宏物业主张其交纳税款的税率累计是12.36%，含增值税3.36%，企业所得税9%，但是并没有相关依据予以证实其主张，根据依职权调查到的票据，本院认定顺宏物业缴纳税款74950.52元。3.中海航物业提供的物业服务符合合同约定，虽未经顺宏物业验收，但经过了市医院验收。二审庭审中，市医院认可中海航物业提供的物业服务，同时，结合市医院与中海航物业的实际结算中“代扣物业管理考核罚款3930元”，可以证实中海航物业提供的物业服务经过了市医院的验收考核。4.顺宏物业与中海航物业之间的《保洁保安服务合同》签订时间为2017年11月1日，顺宏物业应承担向中海航物业支付2017年11月、12月服务费的责任。中海航物业与顺宏物业先后签订了三份书面合同，《保洁保安服务合同》《补充协议书》《双方协议书》落款时间分别是2017年11月1日，11月3日，11月23日，顺宏物业主张第一份合同时间为倒签，应为2018年1月29日并非2017年11月1日，其证人李磊关于受胁迫将合同倒签的证言本院未予采信，结合2017年11月3日，11月23日签订的书面协议，可以推定第一份合同签订时间为2017年11月1日。同时，自2017年11月起，均是由中海航物业向市医院提供物业服务，市医院也向顺宏物业转账支付了2017年11月、12月的服务费用，根据顺宏物业与中海航物业之间的约定，该部分费用在扣除税点等不可预见的意外费用后，应及时足额支付给中海航物业。5.顺宏物业没有按照约定支付2018年3月份的服务费，已经构成违约。《双方协议书》违约责任第1条约定，顺宏物业在到账后两个工作日内，扣除税点及不可预见的意外费用后，及时足额将服务费用支付给中海航物业，否则，视为顺宏物业违约，承担打款金额的30%的违约金。该违约责任的认定并不以中海航未一次性支付180000元为前提，顺宏物业在没有法定或约定情形下，未将2018年3月份的服务费转账给中海航物业构成违约。6.在（2018）藏0202民初226号案件中，桑珠孜区法院从市医院先予执行了1939660.76元。顺宏物业主张先予执行违反程序规定，本院认为，先予执行案件的合法性不在本案的审查范围内，以生效裁定书内容作为审理依据。   另查明，市医院曾向中海航物业代付临时工劳务工资1261275.4元，代扣物业管理考核罚款3930元，代扣房租15981.6元，预扣水电费80000元，现市医院未结算服务费余款有172984.34元。其他事实与一审查明事实一致。一审法院存在的问题是未查明市医院与中海航物业实际结算的最终数据，导致部分事实认定错误。   本院认为，顺宏物业与市医院于2017年11月1日签订的《保洁保安服务合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。顺宏物业与中海航物业签订的《保洁保安服务合同》《补充协议书》《双方协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。顺宏物业将其在市医院的物业服务整体委托给了中海航物业，顺宏物业收取180000元服务费后，对项目不进行具体管理和任何参与。2018年4月份之后，市医院未向顺宏物业支付物业服务费，均通过执行先予执行裁定书、代发工资的方式向中海航物业支付物业服务费，市医院也对中海航物业提供的服务进行了考核，为方便结算，自2018年4月之后的物业服务费由市医院代顺宏物业与中海航物业进行结算。   中海航物业一审诉讼请求中第一项1999300元是2018年3月、4月、5月、6月的服务费（根据中海航物业与顺宏物业签订的合同中第一季度服务费用计算得出每月服务费为499825元，进而计算出2018年3月、4月、5月、6月的服务费为1999300元）根据桑珠孜区法院先予执行情况，执行款项除2018年3月份管理人员工资外，其余均为2018年4月份之后的款项。2018年3月份的服务费，市医院已经于2018年3月转账给顺宏物业，但是顺宏物业未与中海航物业结算，3月份物业服务费总计499825元，应由顺宏物业支付给中海航物业。在先予执行款项中执行的“2018年3月管理人员工资”理应在3月份物业服务费中结算，市医院与中海航物业就2018年4月份之后的服务费用结算，可将先予执行中的“2018年3月管理人员工资”进行抵扣。   根据《双方协议书》约定，税费由中海航物业承担，在扣除税点后，顺宏物业总计应向中海航物业支付472791.54元（1139875+998870-1001178.46-499825-90000-74950.52）。依据《双方协议书》违约责任第1条，顺宏物业“在到账后两个工作日内，扣除税点和院方罚款及工伤等不可预见的意外情况等费用后将该款及时足额支付给乙方中海航物业…否则，视为顺宏物业违约，违约承担打款金额的30%的违约金，”顺宏物业应向中海航物业支付违约金141837.46元（472791.54元×30%）。   综上所述，中海航物业的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初443号民事判决第三项，即上诉人西藏顺宏物业管理有限公司自本判决生效之日起十五日内向被上诉人日喀则市中海航物业管理有限公司支付经济损失430元；   二、维持西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初443号民事判决第四项，即驳回上诉人日喀则市中海航物业管理有限公司其他诉讼请求；   三、变更西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初443号民事判决第一项为，上诉人西藏顺宏物业管理有限公司自本判决生效之日起十五日内向被上诉人日喀则市中海航物业管理有限公司支付物业服务费472791.54元；   四、变更西藏自治区日喀则市桑珠孜区人民法院（2019）藏0202民初443号民事判决第二项为，上诉人西藏顺宏物业管理有限公司自本判决生效之日起十五日内向被上诉人日喀则市中海航物业管理有限公司支付物业服务费141837.46元；   一审案件受理费34070元，其中24120元由日喀则市中海航物业管理有限公司负担，9950元由西藏顺宏物业管理有限公司负担；二审案件受理费26396元，其中9950元西藏顺宏物业管理有限公司负担，16446元由日喀则市中海航物业管理有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 李  娟   审 判 员 刘 文 祝   审 判 员 扎西顿珠   二〇二〇年五月二日   （法官助理 扎西卓玛   书 记 员 管  蕾   适用法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。