辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1600号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连鸿基园房地产有限公司，住所地：辽宁省大连市旅顺口区革新街63号。法定代表人：张民，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：罗娜，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：李青丽，辽宁智库律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：大连市富强建设集团有限公司，住所地：辽宁省庄河市大郑镇大郑委。法定代表人：孙玉强，该公司董事长。委托诉讼代理人：何爱勇，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟民，辽宁翊鼎律师事务所律师。上诉人大连鸿基园房地产有限公司（以下简称鸿基园公司）因与大连市富强建设集团有限公司（以下简称富强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。鸿基园公司的委托诉讼代理人罗娜、李青丽，富强公司的委托诉讼代理人徐伟民、何爱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿基园公司上诉请求：1、请求撤销大连市中级人民法院（2018）辽02民初1211号民事判决第一、二、四项判决，依法改判驳回富强公司的诉讼请求；依法改判支持鸿基园公司的全部诉讼请求。2、本案一审、二审案件受理费、鉴定费、保全费由富强公司承担。事实与理由：一、双方实际履行的施工合同约定按照清单计算工程价款，故应当按照清单计价进行鉴定，一审判决采用依据定额作出的鉴定报告，而非依据清单作出的鉴定报告，属于事实认定及法律错误。案涉四份合同均约定合同组成文件有工程量清单，且专用条款第31.1条均约定“本工程采用的工程量计算规则：按照投标文件执行”，故即使清单没有直接附后，而是直接采用投标清单，也可以证明双方的真实意思表示是按照清单计价原则结算。一审判决以招投标无效为由认定投标清单无效，从而不应当适用，属于法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使招投标及案涉四份合同均无效，也应当参照无效合同约定结算价款。并且四份施工合同均约定清单计价且招投标文件也约定清单计价，故应当参照该清单进行造价鉴定。一审判决第14页倒数第三行至第15页第六行所引用的合同约定，可以证明案涉工程采用清单计价，即清单报价中已有项目采用清单综合单价，直接证明案涉工程是清单计价模式，清单报价中没有的项目，才按照定额组价。但是一审判决以此约定认定案涉工程按照定额计价是有合同依据的，属于断章取义。鸿基园公司对补充鉴定报告提出的异议中，包含对清单个别单价不符合常理提出异议，并不代表鸿基园公司认可按照定额计价，一审判决以个别单价的异议来认定整个工程造价按照定额标注计价更符合实际情况，属于没有任何依据的推断。二、一审判决未按照劳保费新规调整鉴定报告计算的劳保费，属于法律适用错误。《关于取消建设工程劳保费统一管理后的相关问题的通知》虽然是2017年1月23日下发，规定劳保费在2016年4月28日停止统一管理，但是同时也规定“发文之前已发布招标文件的招标工程或已签订施工合同的非招标工程，招标人劳保费的结算应按以下规定执行”、“发文之日前已办理完工程结算的项目，由于本次政策调整，劳保费没有结算完的，招标人、投标人应对劳保费进行结算。”证明包括发文之前已签合同和已结算的工程在内，只要劳保费没有结算完毕，都应当按照该规定执行，而案涉工程至本案生效判决下发前，均处于未结算状态，双方也从未在起诉前单独结算过劳保费，故案涉工程适用该规定，即使法院采信原鉴定报告，劳保费也应当按照新规定调整。三、富强公司主张的补给费属于工程造价的一部分，应当由鉴定机构进行鉴定，在鉴定机构未将补给费计入最终造价的情况下，一审判决仍将补给费40万元计入工程造价，无事实及法律依据。补给费系因人工费价格波动而支付的人工费调差费用，属于案涉工程造价的一部分，应当一并由鉴定机构得出结论，鉴定结论中未计入即不应得到支持。且双方签订《解除协议书》约定补给费的前提是双方协商一致对案涉工程价款进行结算，但因双方已就此问题诉至法院且分歧极大，故鸿基园公司无需再向富强公司支付。四、双方于解除协议中明确约定富强公司应补齐鸿基园公司已付工程款的发票，且鸿基园公司已提供证据证明实际损失数额，一审判决以案涉工程尚未结算完毕为由不予采信，属于事实认定错误。鸿基园公司主张的发票损失系已付款部分对应的发票，而非结算价款对应的发票，一审判决仅以“工程款尚未结算完毕”为由认定富强公司没有开具已付工程款相应发票的义务，与鸿基园公司主张的损失范围无任何关系。鸿基园公司已委托中锐网天运税务师事务所（大连）有限公司出具《大连鸿基园公司关于无法取得工程款发票的专项涉税鉴证报告》，证明富强公司未开具案涉工程发票给鸿基园公司造成的经济损失，富强公司仅表示不认可该报告，并未举证反驳，也未申请对税金损失进行鉴定。并且，一审判决仅认为该证据系单方委托鉴证而不采信，但并未提出证据本身的内容是否符合事实及法律规定，属于适用法律错误。五、一审判决第三项已判令富强公司向鸿基园公司提交档案资料，并且在一审判决第22页将鸿基园公司的起诉状附件内容（档案资料明细）列明，但第三项判项并未明确按照一审判决第22页执行。故，请求法院对此进行调整明确，以便鸿基园公司申请执行。综上所述，为维护鸿基园公司的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法支持鸿基园公司的上诉请求。富强公司辩称，一、对关于上诉状的该部分判决所认定的事实表示认可。该工程在履行过程中始终以定额计价进行月报。案涉工程属于先施工并签订合同，后进行招标，而该招标系现场正在施工的三家施工单位相互围标。所谓的清单是属于供起来的清单，现场三家施工单位及监理单位和业主均没有该清单。且该清单是在原一审第一次按定额计价鉴定报告作出后，经申请由法院调取的，所以该清单不可能是合同履行的清单。该清单在履行过程中当事人均未见过，所有的三家施工单位都是在鸿基园公司委托的招标单位作出所谓的清单报价后配合着盖章。二、劳保费新规是鉴定报告出具后在诉讼过程中下发的，作为合同的组成部分劳保费计取是总造价的依据，如果劳保费下调，可能该合同就不存在了，等于下调让利，因此一审判决正确。三、工程补给费是双方解除合同时约定的，该补给费是建立在鸿基园公司既不能按时给付工程款，也不能按时提供场地的情况下给予的赔偿，有法律依据和事实依据问题。四、解除合同明确约定，发票在原合同没有结算、没有实际报完竣工验收的前提下，不应当开具。因为涉及到国家税收，我方可以开具发票，而鸿基园公司后期几乎都是以房以车抵顶工程款，不存在开具发票的问题。五、鸿基园公司在给付工程款后，我方会配合所有竣工验收手续，而鸿基园公司提交的所谓的阅档通知单，需要我方配合的没有几项。富强公司上诉请求：请求法院撤销（2018）辽02民初1211号民事判决第五项，依法改判。事实和理由:一、富强公司对一审法院认定的鸿基园公司欠付的工程款应享有建设工程优先受偿权，一审法院否定了富强公司的该项权利，系适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方在2013年5月23日签订的《解除〈建设工程施工合同〉协议书》中约定，“在建设银行大连工程造价中心结算报告出使后并在工程全部竣工验收合格后，剩余工程款现金部分2013年底支付70%，2014年底付清（除5%质量保证金外）。如违约，甲方按大连银行同期贷款利息支付给乙方。”一审法院据此认定，富强公司关于其对案涉工程享有的优先受偿权诉讼请求不符合相关规定，且案涉房屋已由鸿基园公司对外销售，从而否定了富强公司关于其对案涉工程享有的优先受偿权。一审法院上述观点前后矛盾，属于适用法律错误。一审判决已经采信了案涉工程的竣工结算备案材料系鸿基园公司伪造而被撤销的事实，建设银行大连工程造价中心从未与富强公司对案涉工程进行结算审核，也从未出具结算报告，因此根本谈不上剩余工程款现金部分2013年底支付70%、2014年底付清的问题。鸿基园公司也认可从未就富强公司已完工工程对应价款达成一致意见，也从未签订任何书面文件予以确认。实际上，案涉工程价款始终未结算，合同约定的工程价款结算条件未成就，根本无法确定应付工程价款，更无法确定发包人应当给付建设工程价款的确切日期，富强公司优先受偿权起算点按约定实际并未成就。因此，一审法法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定否定富强公司享有优先受偿权，系适用法律错误。一审判决所谓的案涉房屋已由鸿基园公司对外销售而不享有优先受偿权，无任何法律依据，纯属主观臆断。二、富强公司主张的施工配合费事实和法律依据充分，应予支持。一审法院机械套用一般举证原则，不结合本案实际情况分配举证责任，适用法律错误。双方于2013年5月23日签订《解除〈建设工程施工合同〉协议书》约定：“十、分包工程断桥铝9#、10#、11#、12#按断桥铝窗工程造价的4%给予乙方配合费。1#楼电气砼结构主体部分预埋，按预埋部分的工程造价扣除12%（包括管理费）给予乙方。”一审法院以当事人未提供证据证明解除协议所指明的9#、10#、11#、12#按断桥铝窗工程造价和1#楼电气砼结构主体部分预埋部分的工程造价为由，而对富强公司的该项请求不予支持。鸿基园公司作为建设单位，主导着整个项目的建设施工过程，掌握着所有分包单位的合同及结算资料。断桥铝窗工程配合费及1#楼电气砼结构主体部分预埋配合费应依据鸿基园公司与各分包单位的分包合同和结算造价为基数按约定比例进行计算。但鸿基园公司始终未提供有关分包合同和工程结算书。富强公司客观上不可能完成该举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”事实上，一审法院采信的解除协议足以证明富强公司已实际履行了配合义务。对于如何结算的问题，按照民事证据的提交规则，举证责任理应由鸿基园公司承担，否则，应由其承担不利后果，按照市场价格计算各分包工程的价款，以此计取配合费。参照鉴定单位出具的鉴定意见，两项配合费为106883元。一审法院无视该司法解释规定，机械地套用的一般情况下的举证原则，不结合本案实际分配举证责任，适用法律错误，严重损害了富强公司的合法权益。综上所述，富强公司的上诉请求有充分的事实和法律依据，请求法院依法改判。鸿基园公司辩称，一、案涉工程已于2014年3月28日竣工验收，富强公司于2015年4月28日提出该项请求，并且案涉工程大部分已销售，故一审判决认定富强公司对案涉工程的工程价款不享有优先受偿权事实认定清楚，适用法律正确。双方于2013年5月23日签订《解除协议书》约定，“在建设银行大连工程造价中心结算报告出来后并在工程全部竣工验收合格后，剩余工程款现金部分2013年底支付70%，2014年底付清（除5%质量保证金外）”，即付款条件为结算完毕且验收合格，但事实上案涉工程在2013年底前并未结算且并未竣工验收合格，即上述约定前后矛盾且无法履行，属于约定不明。根据建设工程司法解释（一）第十八条关于利息的约定，对于应付款时间约定不明的，应当首先按照工程交付时间确定，即建设工程价款优先受偿权的起算时间应从案涉工程交付之日起计算，而富强公司在2012年6月即已撤场，2012年7月双方即对已完工程进行了交接并形成《情况说明》，故优先受偿权应从2012年7月起算。即使富强公司不认可上述工程交付时间，双方也在原审中共同确认案涉工程于2014年3月28日竣工验收，至迟也在该日期交付工程，优先受偿权的最晚起算时间也应是2014年3月28日。但是，富强公司于2015年4月28日诉请优先受偿权，已超过6个月，故原审判决正确。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”案涉工程的房屋已全部销售，除富强公司查封房屋外，其他房屋均已由购房者办理产权证，并且查封房屋也已支付全部价款，故即使富强公司主张的优先受偿权未过期限，也不能对抗买受人，即富强公司无权主张优先受偿权，一审判决正确。二、富强公司未提交证据证明发生了配合费及具体金额，且鉴定机构也未予鉴定，故原审判决未支持配合费，事实认定及法律适用正确。双方均已将解除协议作为证据提交法院，且富强公司提交解除协议为证明分包工程的断桥铝9#、10#、11#、12#的配合费、1号楼电气结构主体部分预埋工程的配合费、四十万元补偿款需要在造价时计入，详见原审一审2015年7月8日询问笔录第2页倒数第五行至倒数第一行。鉴定机构于2016年7月出具《司法鉴定意见书》中，解除协议作为鉴定依据之一，但最终鉴定结论是不包含富强公司主张的配合费，证明鉴定结论也认为配合费不应计入应付造价中。另外，即使不考虑鉴定结论，解除协议仅约定了配合费的计算方式，根据“谁主张谁举证”的规定，富强公司应当证明其对相应分包工程提供了配合义务以及相应分包工程的造价，否则，无法证明发生了配合费及配合费金额，故富强公司应承担举证不能的责任。综上所述，恳请法院依法驳回富强公司的上诉请求，维护鸿基园公司的合法权益。鸿基园公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富强公司返还超付的工程款5,628,183.50元；2.判令富强公司赔偿因未出具等额建筑工程发票造成的直接经济损失1,166,205.50元；3.判令富强公司交付已完工程的全部工程档案、安全档案及竣工验收资料，具体内容详见附件；4.判令富强公司承担本诉及反诉的案件受理费。富强公司向一审法院提出反诉请求：1.判令鸿基园公司支付给富强公司工程款1400万元。2.判令鸿基园公司支付给富强公司工程款利息3,181,298元，利率按照银行同期同类贷款计算。其中，工程款1400万元的70％部分利息自2014年1月1日计算；30％部分利息自2015年1月1日计算，暂计算至2018年9月17日，均应计算至实际付清之日。3.判令鸿基园公司支付给富强公司施工配合费106,883元，补给费400,000元，合计506,883元。4.判令鸿基园公司支付给富强公司施工配合费和补给费利息115,182元，利率按照银行同期同类贷款计算。其中，506,883元的70％部分利息自2014年1月1日计算；30％部分利息自2015年1月1日计算，暂计算至2018年9月17日，均应计算至实际付清之日。5.判令对案涉工程享有法定优先受偿权。6.本案全部诉讼费用和鉴定费用由鸿基园公司承担。一审法院经审理查明：2009年7月1日、2010年5月1日，鸿基园公司（发包人）与富强公司（承包人）签订两份关于旅顺口区革新街搬迁改造B区项目施工的《建设工程施工合同》，协议约定施工内容分别为：革新街搬迁改造B区5＃楼、7＃楼-12＃楼、D4-D7车库工程、框剪15层，建筑面积45915.23㎡；革新街搬迁改造B区1＃楼，剪力墙24层，建筑面积8979㎡。承包范围均为：土建、排水、电照、采暖、楼宇对讲及弱电的管线预埋、塑钢门窗。（不包括正负零以下土石方工程）土建施工及楼外散水坡外沿，管线安装工程至入户井止。第一份协议开工日期为2009年7月1日，竣工日期为2010年12月30日。第二份协议开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2011年11月1日。第一份协议约定合同总价暂定5500万元。第二份协议约定合同总价暂定1400万元。两份合同约定的付款方式均为按照工程进度的70%付款，工程款由现金和抵顶房屋方式支付。合同第三部分专用条款第九项合同价款、工程量确认和工程款支付，第30.2条确定合同价款方式处均勾选的是固定价格合同。第30.3条：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：材料、设备及人工费价格浮动超过3%的部分，不作调整。在第31条工程量确认中，第31.1条本工程采用的工程量计算规则，有两个选项：《建设工程工程量清单计价规范》；其它：按招投标文件执行。“其它”后面的“按招投标文件执行”系当事人在制式文本上增加的内容，但两个选项的勾选处均系空白。第32条工程款支付中，第32.1条发包人向承包人支付工程预付款的时间和金额或占合同价款的比例：详见补充条款。第32.2条双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额：详见补充条款。第十项工程变更第34.2条工程量变更幅度：在3%以内（含3%）。增加部分工程量的项目单价确定方法：正负零以下按实际发生结算，正负零以上按本合同约定的固定价格结算，若因甲方原因或因设计变更、签证等引起的工程量影响造价在合同总价正负3%（含3%）以内的部分及不可预见的因素不再调整；若因甲方原因或因设计变更增加工程量3%以上的进行调整，调整办法如下：1.原合同中工程量清单报价表已有的项目，按已有的综合单价计算。2.原合同中工程量清单报价表中有类似的项目，参照类似的综合单价计算。3.原合同中工程量清单报价表没有且无类似项目，按2008年《辽宁省建设工程计价定额》报出综合单价，取费标准按房屋建筑施工总承包二类计取，材料按2009年第一季度网刊价进行结算。减少部分工程量的项目单价确定方法：同上。合同中没有适用或类似于变更工程的项目单价，变更价款确定方法：甲方双方协商解决。第35.1条承包人提供竣工资料的约定：竣工验收后15日内，由乙方提供经工程质量监督站验收合格的竣工图、竣工档案、参建单位的竣工验收报告及工程质量保证书各四套。第38.1条关于发包人不按时支付工程预付款、进度款、竣工结算款应承担的违约责任均为执行《通用条款》。发包人违约的其他约定：若因发包人原因导致工程施工过程的停工10天以上，除按本合同约定工期顺延外，并由发包人承担承包人因延期10天以上部分所发生的直接费。第51条补充条款：一、工程开工日期，以甲方提前五日书面通知时间为准。竣工日期按合同工期总日历天数顺延。二、取费标准，按2008年《辽宁省建设工程计价定额》，取费标准按房屋建筑施工总承包二类计取，按2009年第一季度网刊价进行结算。三、本合同采用固定价款，若市场材料、设备及人工费价格上下浮动在3%以上的，（上下浮动标准按当期大连工程造价信息网公布的材料、人工价格与2009年大连工程造价信息网第一季度网刊价进行对比）由甲方与乙方按本补充条款的第二条约定进行结算；若市场材料、设备及人工费价格上下浮动在3%以内（含3%）部分，不另行结算。钢材价格浮动在3%（含3%）以内的，甲乙双方不另行结算。若钢材价格浮动在3%以上部分，按乙方施工单体楼主体施工期间网刊价平均值结算。……九、甲乙双方在此后签订的《建设工程施工合同》作为管理部门备案所用，双方权利义务的履行以本合同为准。《建设工程施工合同》附件3约定，工程质量缺陷保修期从工程实际竣工之日起计算。协议签订后，富强公司进场进行施工。鸿基园公司就案涉两个工程办理招投标手续。一审法院从大连市旅顺口区建筑业管理处调取了工程量清单报价表，表明革新街搬迁改造B区5＃楼、7＃楼-12＃楼、D4-D7车库工程的投标书编制时间为2009年8月3日；革新街搬迁改造B区1＃楼的投标书编制时间为2010年5月9日。两份投标书后附工程量清单报价表，包括投标总价与分部分项工程量清单计价表。两份建设工程施工招标中标通知书表明，案涉两个工程的中标人为富强公司，开标日期分别为2009年8月20日、2010年5月13日，中标金额分别为37,707,404元、10,979,768元，建筑面积分别为45771.23平方米、8979.4平方米。2011年7月29日，鸿基园公司（甲方）、富强公司（乙方）与大连洪达建设工程有限公司（丙方，以下简称洪达公司）达成《建设工程施工合同补充协议》，约定富强公司不再履行2009年7月1日签订的《建设工程施工合同》，由洪达公司以富强公司名义继续履行原合同约定的未履行部分的权利义务。后鸿基园公司分别与洪达公司、大连文路工程有限公司签订协议，接替富强公司继续施工。2012年7月7日，双方当事人就富强公司完成的旅顺口区革新街搬迁改造项目1#、5#、8-12#楼水暖工程完成情况作出说明。2012年10月17、18日，双方当事人就富强公司已完成的工程其他项目作出情况说明。2013年5月23日，鸿基园公司与富强公司签订《解除协议书》，约定解除2009年7月1日、2010年5月1日签订的两份建设工程施工合同，已由富强公司施工部分，由富强公司达到竣工验收标准，同意根据建设银行大连工程造价中心的决算按原合同约定进行结算。未履行部分富强公司同意鸿基园公司指定项目部以富强公司名义继续施工，由富强公司负责出具竣工验收手续，并由鸿基园公司指定项目部对富强公司未履行部分的工程质量承担责任。……六、富强公司将已完成工程的工程档案、安全档案及工程验收的相关资料交付给鸿基园公司指定的项目部工程档案专职人员，并保证档案材料的真实性、完整性、有效性。……十、分包工程断桥铝窗9#、10#、11#、12#按断桥铝窗工程造价的4%给予乙方配合费。1#楼电气砼结构主体部分预埋，按预埋部分的工程造价扣除12%（包括管理费、配合费、税金）给予乙方。除按合同结算外，甲方另补给乙方肆拾万元整。2010年施工人工费按辽住建（2010）36号文件执行；2011年施工人工费按辽住建（2011）5号和辽住建（2011）380号文件执行。……十一、付款方式：在建设银行大连工程造价中心结算报告出来后并在工程全部竣工验收合格后，剩余工程款现金部分2013年底支付70%，2014年底付清（除5%质量保证金外）。如违约，甲方按大连银行同期贷款利息支付给乙方。结算完毕，乙方补齐所有工程款发票，未付清的结算余额的工程款发票由甲方代扣相关税费。本案在诉讼过程中，经富强公司申请，一审法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定，其于2016年7月作出《大连市旅顺口区搬迁改造项目B区1#、5#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、D4-D7车库工程总造价司法鉴定意见书》（光华所发鉴字[2016]014号），鉴定结论为案涉工程总造价为53,469,757元，其中社保费1,601,210元。鉴定依据中法律、法规、规章及相关标准依据为：1.2008《辽宁省建筑工程计价定额》、《辽宁省装饰装修工程计价定额》、《辽宁省安装工程计价定额》。2.辽宁省与大连市城乡建设委员会关于现行定额及费用标准若干问题的规定及相关材料价格结算文件等。3.其他相关法律法规。鉴定意见在第九项其他事项说明第3条，表明富强公司主张的配合费106,883元，补给费40万元，合计506,883元，不包括在鉴定意见金额中。对该份鉴定报告，鸿基园公司提出鉴定依据有误以及鉴定范围与富强公司实际施工范围不符的异议，在对鉴定报告庭审质证后，鸿基园公司申请一审法院去旅顺口区建筑企业管理处调取了备案材料中的清单报价表。鸿基园公司提出应按清单作为鉴定依据，不同意按定额作为鉴定依据。富强公司对鉴定报告没有异议。一审法院重审过程中，鸿基园公司坚持申请委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司依据原审调取的清单报价表及其他鉴定材料对案涉工程富强公司施工部分造价进行补充鉴定。一审法院依法委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行补充鉴定。大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2019年5月30日作出光华所发鉴字[2019]011号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）富强公司施工的大连旅顺口革新街搬迁改造B区1#、5＃、7＃、8#、9#、10#、11#、12＃、D4-D7车库等工程（不含管井中阀门）造价合计为50,496,223元；（二）管井中阀门工程造价：87,412元。鸿基园公司与富强公司提出异议，大连光华工程造价咨询事务所有限公司于2019年6月21日作出工程造价鉴定意见异议答复，并确定复议后的鉴定意见为：（一）富强公司施工的大连旅顺口革新街搬迁改造B区1#、5＃、7＃、8#、9#、10#、11#、12＃、D4-D7车库等工程（不含管井中阀门）造价合计为50,454,247元；（二）管井中阀门工程造价：87,412元。关于案涉工程付款情况，双方均确认鸿基园公司支付给富强公司的工程款数额为44,128,183.50元（包括现金19,116,719元，以房抵款24,501,836元，以车抵款12万元，鸿基园公司垫付其他费用332,811.50元、挖掘机费用6900元、价调基金和交易服务费49,917元）。关于使用聚苯颗粒施工的问题，富强公司同意根据鸿基园公司所提供并认可的情况减少造价76,060.66元。再查，案涉工程于2014年3月28日经建设、监理、施工、勘察、设计单位共同验收，取得了工程竣工验收报告。案涉工程在竣工验收后鸿基园公司已对外销售。因富强公司向大连市公安局西岗分局民运街派出所报案，公安机关经鉴定，表明案涉工程竣工结算书备案材料中加盖的富强公司单位公章为伪造公章，大连市工程建设标准造价管理处于2014年12月30日作出《关于撤销旅顺口区革新街搬迁改造项目B区工程建设工程竣工结算书备案的通知》（大造价函[2014]126号），撤销案涉工程建设工程竣工结算书备案，废止原竣工结算书备案表。一审法院认为，结合当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.案涉工程造价的计价标准是应采用定额还是清单；2.鸿基园公司应支付的案涉工程款数额；3.富强公司就案涉工程价款是否享有优先受偿权；4.鸿基园公司关于富强公司交付相关资料的诉请应否予以支持。关于焦点一，案涉工程造价应采用定额方式计价，理由如下：第一，鸿基园公司所主张的工程量清单报价表系富强公司投标文件的附件，其内容与投标价一致，当事人未能提供，而是由一审法院依照鸿基园公司的申请向大连市旅顺口区建筑业管理处调取。双方在两次招、投标前均已经签订《建设工程施工合同》，并在中标后再次签订备案合同，无论是招标前的合同还是中标后的合同均未附所谓的工程量清单报价表。从该清单的产生方式和双方持有情况看，无据认定双方系按照该工程量清单报价表实际履行。第二，双方在两次招、投标前均已经进行实质性谈判，达成《建设工程施工合同》，该行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，中标应属无效，该招标、投标行为亦应属无效。基于无效的招标、投标行为，该投标文件后附的工程量清单报价表亦不应作为确定富强公司权利义务的合同依据。双方在投标前分别于2009年7月1日、2010年5月1日签订的两份《建设工程施工合同》约定，《建设工程工程量清单计价规范》与其它按招投标文件执行，首先，该内容并未被勾选，不能直接以此认定合同约定必须采用清单计价方式；其次，即使约定按招投标文件执行，如前分析，基于无效的招标、投标行为，该投标文件后附的工程量清单报价表不应作为确定富强公司权利义务的合同依据。鉴于上述原因，鸿基园公司关于案涉工程应采用清单计价的抗辩意见，一审法院不予采信。第三，2009年7月1日、2010年5月1日签订的两份《建设工程施工合同》第34.2条对增加、减少部分工程量的项目单价确定方法约定：“1.原合同中工程量清单报价表已有的项目，按已有的综合单价计算。2.原合同中工程量清单报价表中有类似的项目，参照类似的综合单价计算。3.原合同中工程量清单报价表没有且无类似项目，按2008年《辽宁省建设工程计价定额》报出综合单价，取费标准按房屋建筑施工总承包二类计取，材料按2009年第一季度网刊价进行结算。”鉴于该两份《建设工程施工合同》后未附工程量清单报价表，双方也没有提供所谓的“原合同”，如前分析，本案无据采信投标文件所附工程量清单报价表，故案涉工程按2008年《辽宁省建设工程计价定额》等进行结算，具有合同依据。第四，鸿基园公司在对鉴定机构按照清单计价方式作出的鉴定结论中部分超出市场价格的清单价格也提出异议，主张楼屋面防水应当按照案涉合同和施工图纸重新计价，该情况表明按照定额标准计价更符合本案的实际情况，更公平合理。综上，一审法院采信鉴定机构按照定额方式作出的光华所发鉴字[2016]014号鉴定意见。关于焦点二，光华所发鉴字[2016]014号鉴定意见的鉴定结论为案涉工程总造价为53,469,757元，其中社保费1,601,210元。对于劳保费的问题，鸿基园公司主张应适用大连市城乡建设委员会、大连市财政局《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》（大建委发[2017]20号，以下简称《通知》），案涉劳保费应按新《通知》确定的本地建筑业企业按建设工程总造价（不含税金）的1.72%计取。该《通知》系2017年1月23日下发，并明确规定原劳保费通知于2016年4月28日起停止统一管理，但案涉工程系2009年、2010年施工，双方于2013年5月23日协议解除合同，本案无据适用2017年《通知》确定的劳保费标准。鸿基园公司的该项主张，没有事实与法律依据，一审法院不予采信。光华所发鉴字[2016]014号鉴定意见关于劳保费的计取标准不应按照2017年《通知》进行调整。对于使用聚苯颗粒施工的问题，富强公司同意根据鸿基园公司所提供并认可的情况减少造价76,060.66元，系当事人对权利的自主处分，符合相关法律规定，一审法院予以确认。关于富强公司反诉鸿基园公司支付施工配合费106,883元与补给费400,000元一节，因（2018）辽0212民初1269号民事案件已撤诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条规定，本案应予受理，且鉴定意见中的说明部分表明该费用不包括在鉴定意见金额中。双方于2013年5月23日签订《解除协议书》第十条约定，“分包工程断桥铝窗9#、10#、11#、12#按断桥铝窗工程造价的4%给予乙方配合费。1#楼电气砼结构主体部分预埋，按预埋部分的工程造价扣除12%（包括管理费、配合费、税金）给予乙方。除按合同结算外，甲方另补给乙方肆拾万元整。”关于配合费，当事人未提供充分证据证明解除协议所指明的9#、10#、11#、12#断桥铝窗工程造价和1#楼电气砼结构主体部分预埋工程造价，故富强公司反诉鸿基园公司支付施工配合费106,883元的诉讼请求，一审法院不予支持。该《解除协议书》约定，除按合同结算外，甲方另补给乙方肆拾万元整。该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应按协议约定履行。富强公司反诉鸿基园公司支付补给费400,000元的诉讼请求，具有合同依据，一审法院予以支持，故案涉工程款总额应为53,469,757元+400,000元-76,060.66元=53,793,696.34元。因双方均确认鸿基园公司支付给富强公司的工程款数额为44,128,183.50元，故欠付工程数额应为9,665,512.84元（53,793,696.34元-44,128,183.50元=9,665,512.84元）。关于该欠付工程款的利息一节，2013年5月23日，鸿基园公司与富强公司签订《解除协议书》，约定“在建设银行大连工程造价中心结算报告出来后并在工程全部竣工验收合格后，剩余工程款现金部分2013年底支付70%，2014年底付清（除5%质量保证金外）。如违约，甲方按大连银行同期贷款利息支付给乙方。”案涉工程竣工验收合格时间为2014年3月28日，故案涉工程欠款70%即6,765,859元（9,665,512.84元×70%=6,765,859元）的利息应从2014年3月28日起计算。剩余30%即2,899,653.84元应先扣除工程质保金后的利息从2015年1月1日起计算。对于案涉工程质保金5%即2,669,684.82元[53,393,696.34元(即53,469,757元-76,060.66元)×5%=2,669,684.82元]，按照双方《建设工程施工合同》附件3约定，工程质量缺陷保修期从工程实际竣工之日起计算，而案涉工程竣工时间为2014年3月28日，故案涉工程质保金2,669,684.82元的利息应从2016年3月28日起计算，剩余229,969.02元（2,899,653.84元-2,669,684.82元）的利息应从2015年1月1日起计算，至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。鸿基园公司关于返还超付工程款的诉讼请求，因与事实不符，一审法院不予支持；富强公司关于给付拖欠工程款及利息反诉请求的合理部分，一审法院予以支持。鸿基园公司关于判令富强公司赔偿因未出具等额建筑工程发票给其造成的直接经济损失1,166,205.50元一节，提交了自行委托中税网天运税务师事务所（大连）有限公司出具的《大连鸿基园公司关于无法取得工程款发票的专项涉税鉴证报告》，拟证明富强公司未开具案涉工程发票，造成鸿基园公司多缴纳企业所得税和土地增值税遭受损失2,750,512.19元，其暂按照1,166,205.25元主张。首先，鸿基园公司自行委托所作的该份鉴证报告，富强公司不予认可，一审法院不予采信。其次，双方于2013年5月23日签订《解除协议书》约定，“结算完毕，乙方补齐所有工程款发票，未付清的结算余额的工程款发票由甲方代扣相关税费。”因现已查明的事实表明，鸿基园公司尚欠付富强公司工程款，案涉工程款尚未结算完毕，故鸿基园公司此项诉讼请求，一审法院不予采信。关于焦点三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方于2013年5月23日签订《解除协议书》约定，“在建设银行大连工程造价中心结算报告出来后并在工程全部竣工验收合格后，剩余工程款现金部分2013年底支付70%，2014年底付清（除5%质量保证金外）。”结合前述关于鸿基园公司应给付案涉工程款的论述，富强公司关于其对案涉工程享有优先受偿权的诉讼请求不符合相关规定，且案涉房屋已由鸿基园公司对外销售，故对富强公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点四，双方于2013年5月23日签订《解除协议书》约定，“六、富强公司将已完成工程的工程档案、安全档案及工程验收的相关资料交付给鸿基园公司指定的项目部工程档案专职人员，并保证档案材料的真实性、完整性、有效性。”双方均确认目前仅未交付8#、10#楼与D4、D5、D6车库的相关工程档案，富强公司称在鸿基园公司付清全部款项后，其可以交付并协助办理交档手续，故鸿基园公司关于富强公司向其交付案涉旅顺口区革新街搬迁改造项目B区8#、10#楼与D4、D5、D6车库已完工程的全部工程档案、安全档案及竣工验收资料的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国招标投标法》第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十四条第一款之规定，判决如下：一、大连鸿基园房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连市富强建设集团有限公司工程款9,665,512.84元;二、大连鸿基园房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连市富强建设集团有限公司工程款利息（以6,765,859元为基数的利息从2014年3月28日起计算，以229,969.02元为基数的利息应从2015年1月1日起计算，以2,669,684.82元为基数的利息从2016年3月28日起计算，均计算至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；三、大连市富强建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向大连鸿基园房地产有限公司交付位于大连市旅顺口区搬迁改造项目B区8#、10#楼与D4、D5、D6车库应协助办理的相关档案资料；四、驳回大连鸿基园房地产有限公司的其他诉讼请求；五、驳回大连市富强建设集团有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。大连鸿基园房地产有限公司已预交案件受理费65,918元，因其在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，故应收取诉讼费59,360元，退还大连鸿基园房地产有限公司诉讼费6558元；故本诉的诉讼费59,360元，反诉费69,094元，第一次鉴定费530,000元，保全费5000元，合计663,454元，由大连鸿基园房地产有限公司负担442,040元，由大连市富强建设集团有限公司负担221,414元。第二次鉴定费400,000元，由大连鸿基园房地产有限公司负担。本院审理中，诉讼双方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，施工中富强公司按月向鸿基园公司报送工程量完成情况统计表，并经建设单位、施工单位、监理三方签字确认。该月工程量完成情况统计表显示，富强公司均是按照定额方式进行计价，申请支付工程进度款。富强公司向鸿基园公司报送的工程结算资料，鸿基园公司工作人员**予以签收。该结算书显示，富强公司亦是依据定额方式向鸿基园公司申请对其施工的部分进行工程结算。再查明，鸿基园公司与富强公司分别于2009年7月1日、2010年5月1日签订的两份建设工程施工合同，相对应的清单编制时间为2009年8月3日和2010年5月11日。一审法院2019年7月16日庭审笔录记载，当法庭对鸿基园公司请求依据起诉状附件内容交付竣工档案资料的问题询问富强公司意见时，富强公司表示鸿基园公司付清全部本金及利息后，富强公司可以交付并协助办理交档手续，包括富强公司应交付的和应协助办理的相关档案手续。对劳保费问题经本院向鉴定机构征询意见，鉴定机构于2020年5月12日出具《大连光华工程造价咨询事务所有限公司工作联系函》，对劳保费率及相应的工程造价进行了调整。该函载明，针对2016年7月26日出具的《司法鉴定意见书》（光华所发鉴字[2016]014号），按照1.72％计取劳保费后，税前劳保费为860650元，调整后案涉工程总造价合计为52703685元。本院认为，本案双方在投标前分别于2009年7月1日、2010年5月1日签订两份建设工程施工合同，中标后双方签订了两份备案合同。案涉工程在履行法定招投标程序之前，诉讼双方已就实质性内容进行了谈判和协商，且富强公司在签订招投标合同前已经实际进场施工。招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故诉讼双方签订的案涉四份合同因违反上述法律规定，均应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”根据该法律规定，本案施工合同无效后，应当以双方实际履行的合同作为结算工程价款的依据。现诉讼双方均认可实际履行的合同为2009年7月1日、2010年5月1日签订的两份建设工程施工合同，故应当参照该两份合同结算工程款。一、关于鸿基园公司主张的应当依据清单计价计算案涉工程造价的问题。本院认为，案涉工程的结算标准应采用定额计价而非清单计价，理由如下：（一）从合同约定的内容上看。案涉两份施工合同第51条补充条款二明确约定，“取费标准按2008年《辽宁省建设工程计价定额》，取费标准按房屋建筑施工总承包二类计取，按2009年第一季度网刊价进行结算。”，该条款属于双方对案涉工程结算标准的明确约定。虽然合同第一部分第六条组成合同的文件约定，工程量清单为本合同的组成文件，但在合同的专用条款31.1条工程量确认约定，本工程采用的工程量计算规则为两项内容：1、建设工程工程量清单计价规范；2、其他。两个选项的勾选处均系空白，并未进行勾选。因此，从合同约定的文字内容以及工程量清单计价并未被勾选的事实上看，不能认定双方当事人明确约定采用工程量清单作为结算工程价款的标准。两份合同第34.2条对增加、减少部分工程量的项目单价确定方法约定：“1.原合同中工程量清单报价表已有的项目，按已有的综合单价计算。2.原合同中工程量清单报价表中有类似的项目，参照类似的综合单价计算。3.原合同中工程量清单报价表没有且无类似项目，按2008年《辽宁省建设工程计价定额》报出综合单价，取费标准按房屋建筑施工总承包二类计取，材料按2009年第一季度网刊价进行结算。”该条款属于双方对增加、减少部分工程量变更的项目单价确定方法的约定，不能当然推定对案涉工程诉讼双方也采用清单计价的方式进行结算。（二）从合同的实际履行情况看。鸿基园公司与富强公司分别于2009年7月1日、2010年5月1日签订两份建设工程施工合同，相对应的清单编制时间为2009年8月3日和2010年5月11日。本案施工合同签订在先，而作为施工合同主要内容的工程量清单却形成在后，且工程量清单系富强公司投标文件的附件，双方实际履行的两份施工合同后均未附工程量清单，双方也未向法院提供该清单报价。富强公司提供的月工程量完成情况统计表及结算书可以证明，诉讼双方在实际履行合同中，均是以定额作为计价标准进行工程进度款的支付及案涉工程款的结算。在本案审理过程中，鸿基园公司也并未向本院提供其与富强公司系依据清单报价进行工程款结算的相关证据资料。之所以存在工程量清单，富强公司陈述,本案是先施工后补办招投标手续，所谓的清单是为合同备案而编制的，清单总价与备案合同一致，实际履行中并非依据工程量清单计价。综上，因招投标无效后，应当参照诉讼双方实际履行的合同结算工程价款，而非依据诉讼双方实际履行的合同结算工程价款。本案施工合同对工程价款约定的结算标准不明确、不清晰，且合同约定的相关条款在内容上并不排除适用定额作为结算标准，同时富强公司有证据证明双方实际依据定额申请拨付工程进度款并依据定额对工程款进行结算。因此，从诉讼双方实际履行的情况上看，应当认定诉讼双方均同意适用定额作为结算工程价款的标准，应当对本案工程进行据实结算。鸿基园公司依据清单报价进行结算的主张没有事实依据，本院不予支持。二、关于应否适用劳保费新规调整劳保费的问题。《关于取消建设工程劳动保险费统一管理后相关问题的通知》规定：“发文之前已发布招标文件的招标工程或已签订施工合同的非招标工程，招标人劳保费的结算应按以下规定执行”、“发文之日前已办理完工程结算的项目，由于本次政策调整，劳保费没有结算完的，招标人、投标人应对劳保费进行结算。”虽然该通知于2017年1月23日正式生效，但该通知载明对发文之前已签合同和已结算的工程，如劳保费没有结算完毕，均应当按照该规定执行。该通知生效时本案纠纷处于审理过程中，案涉工程尚处于未结算状态，本案符合该通知明确规定的应当采用新标准对劳保费率进行调整的情况。鸿基园公司该项主张，本院予以支持。经本案鉴定机构鉴定，按照1.72％计取劳保费后，税前劳保费为860650元，调整后案涉工程总造价合计为52703685元。三、关于鸿基园公司主张的补给费40万元不应计入工程造价的问题。《解除协议书》约定：“除按合同结算外，甲方另补给乙方肆拾万元整。”诉讼双方明确约定，由鸿基园公司给付富强公司补给费40万元。该约定并未附加条件，不存在鸿基园公司主张的补给费支付的前提是双方协商一致对工程价款进行结算。因向富强公司支付补给费属于双方达成解除协议时意思自治的结果，诉讼双方都应当受该意思表示的约束，该笔费用应否支付与鉴定机构是否将之计入工程造价并无关联。一审法院认定由鸿基园公司支付补给费40万元具有合同依据，并无不当。对鸿基园该项诉讼请求，本院不予支持。四、关于鸿基园公司主张的富强公司应当给付因未开具等额发票给鸿基园公司造成的损失问题。《解除协议书》约定，“结算完毕，乙方补齐所有工程款发票，未付清的结算余额的工程款发票由甲方代扣相关税费。”该约定已经明确在工程款结算完毕之后，由富强公司补齐所有欠付鸿基园公司的工程款发票。依该条约定，在双方没有结算完毕之前，富强公司不具有给付鸿基园全部工程款发票的义务，鸿基园公司主张因未开具发票造成的损失缺乏合同依据，一审法院未予支持，并无不当。五、关于鸿基园公司主张的一审判决未依鸿基园公司的起诉状附件内容（档案资料明细）明确富强公司向鸿基园公司提交档案资料明细的问题。根据一审法院2019年7月16日庭审笔录，法庭对鸿基园公司请求依据起诉状附件内容交付竣工档案资料的问题询问富强公司意见时，富强公司表示鸿基园公司付清全部本金及利息后，富强公司可以交付并协助办理交档手续，包括富强公司应交付的和应协助办理的相关档案手续。鉴于富强公司在审理中明确表示，在工程款结算完毕后，同意协助鸿基园公司办理档案交接手续，同时富强公司对鸿基园公司起诉状附件中的档案资料明细所列内容并未提出异议，故本院依据鸿基园公司起诉状附件中记载的档案资料明细对此内容进行调整。六、关于富强公司主张对案涉工程应享有建设工程优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案工程双方已于2013年5月23日签订《解除协议书》，协议约定“在建设银行大连工程造价中心结算报告出来后并在工程全部竣工验收合格后，剩余工程款现金部分2013年底支付70%，2014年底付清（除5%质量保证金外）。”协议对拖欠的工程款付款时间进行了明确的约定，即在2014年底付清。根据该法律规定，本案承包人行使建设工程优先受偿权的起算时间，应当从发包人应付而未付工程款之日起算。本案双方明确约定，工程款截止2014年底付清。即使依据富强公司主张，建设银行大连工程造价中心并未与富强公司进行结算审核，也从未出具结算报告，但富强公司已经于2012年6月撤场，2014年3月28日案涉工程已经竣工验收。此时，案涉工程已经具备交付条件，鸿基园公司的付款条件已经成就，富强公司应当向鸿基园公司主张拖欠的工程款。至富强公司提出反诉之日2015年4月28日，富强公司主张的优先受偿权已经超过了法律规定的六个月的行使期限。故，对富强公司该项主张，本院不予支持。七、关于富强公司主张的鸿基园公司应当给付施工配合费的问题。富强公司主张，鸿基园公司作为建设单位，主导着整个项目的建设施工，掌握着所有分包单位的合同及结算资料，但鸿基园公司始终未提供有关分包合同和工程结算书，富强公司客观上不可能完成该举证责任。经查，《解除协议书》第十条约定，分包工程断桥铝9#、10#、11#、12#按断桥铝窗工程造价的4%给予乙方配合费。1#楼电气砼结构主体部分预埋，按预埋部分的工程造价扣除12%（包括管理费、配合费、税金）给予乙方。本院认为，首先，合同虽然约定了配合费，但富强公司并未完成全部工程，富强公司撤场后，后续工程由其他施工队伍接续施工。因此，富强公司应当完成初步的举证责任，证明其已经实际履行了后续的配合义务，配合费已经实际发生，但富强公司并未提供相应证据。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”根据该规定，富强公司如认为鸿基园公司持有案涉证据材料，其应当在举证期限届满前书面申请人民法院责令鸿基园公司提交该证据，但富强公司并未向本院提出申请，亦应当承担举证不能的法律后果。故，一审法院未予支持该项费用，并无不当。综上所述，鸿基园公司应当给付富强公司的剩余工程款为53027624.34元（52703685元+400,000元-76,060.66元）。双方均确认鸿基园公司支付给富强公司的工程款数额为44,128,183.50元，故欠付工程款数额为8899440.84元（53027624.34元-44,128,183.50元）。因本案工程欠款数额发生了变更，利息计算基数应当予以相应调整。案涉工程欠款70%即6229608.59元（8899440.84元×70%）的利息应从2014年3月28日起计算。剩余30%即2669832.25元应先扣除工程质保金后，利息从2015年1月1日起计算。案涉工程质保金5%为2631381.22元[(52703685元-76,060.66元)]×5%，利息应从2016年3月28日起计算。剩余38451.03元（2669832.25元-2631381.22元），利息应从2015年1月1日起计算，至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上所述,鸿基园公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1211号民事判决第四项、第五项；二、变更辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1211号民事判决第一项为：大连鸿基园房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连市富强建设集团有限公司工程款8899440.84元；三、变更辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1211号民事判决第二项为：大连鸿基园房地产有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连市富强建设集团有限公司工程款利息（以6229608.59元为基数的利息从2014年3月28日起计算，以38451.03元为基数的利息应从2015年1月1日起计算，以2631381.22元为基数的利息从2016年3月28日起计算，均计算至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；四、变更辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民初1211号民事判决第三项为：大连市富强建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向大连鸿基园房地产有限公司交付位于大连市旅顺口区搬迁改造项目B区8#、10#楼与D4、D5、D6车库应协助办理的相关档案资料（详见一审判决后附鸿基园公司起诉状附件）；五、驳回大连鸿基园房地产有限公司的其他诉讼请求；六、驳回大连市富强建设集团有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、鉴定费、保全费按一审判决执行。二审案件受理费由大连鸿基园房地产有限公司负担99090元，由大连市富强建设集团有限公司负担2438元。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇二〇年五月二十八日法官助理林敏书记员李丹妮