云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终286号上诉人（原审原告、反诉被告）：张海宇，男，汉族，1987年9月6日生，住福建省莆田市秀屿区。委托诉讼代理人：段秀峰，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘茂楠，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南今玉房地产有限公司，住所：云南省玉溪市高新区宁州路112号。法定代表人：周立成，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张海宇因与被上诉人云南今玉房地产有限公司（以下简称今玉地产）借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日受理后，依法组成合议庭于2020年3月19日在本院公开开庭进行审理，上诉人张海宇的委托诉讼代理人段秀峰、刘茂楠，被上诉人今玉地产的委托诉讼代理人刘玉萍、赵洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张海宇向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决或将本案发回重审；2.改判支持张海宇本诉全部诉讼请求；3.依法裁定驳回今玉地产的反诉起诉，或者依法判决驳回今玉地产的全部反诉请求；4.本案一、二审的全部诉讼费用（包括本诉案件受理费、反诉案件受理费、保全费等）由今玉地产承担。事实和理由：1.一审法院受理和审理今玉地产反诉属于适用法律错误，程序违法，二审依法应发回重审或驳回今玉地产的反诉起诉。2.一审判决错误认定借款本金及冲抵顺序，随意自由裁量违约金标准，属于认定事实错误适用法律错误。（1）一审法院关于借款本息的审查和认定相互矛盾。在证据存在重大瑕疵时仍径行采信致使事实认定错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，即使本案存在部分还款，亦应当依法按照上述法律规定进行冲抵扣减后最终核算债权本息。（2）张海宇一审主张违约金未超过年利率24%，且该利率标准为法定限度，不属于法院自由裁量范围。一审判决论证酌情按照年利率18%计算违约金，属于适用法律错误。3.本案《商品房购销合同》作为民间借贷的担保合同，为有效合同。一审判决以买卖合同法律关系的虚假意思表示、以物权担保的流质条款等为由否认担保合同效力，属于认定事实错误、适用法律错误。（1）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条肯定了以签订买卖合同作为民间借贷合同担保的合法性。（2）最高人民法院确认上述第二十四条规定的担保性质为非典型性担保，其担保合同效力应当适用《中华人民共和国合同法》，其担保合同约定并不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。4.一审法院以并未设定抵押担保即否认上诉人主张的优先权系适用法律错误，致使一审判决内容错误。根据上述规定第二十四条第二款，上诉人按照该规定主张担保权益，一审法院一方面认定签署《商品房购销合同》为债务提供担保，而又以未设定抵押权的理由否认担保权益，系严重适用法律错误。上述法律规定已经明确买卖合同的标的物作为出借人实现债务的执行标的，其本身具有排他性，上诉人按照上述规定主张买卖合同的标的物用于偿还债务，并同时主张了优先权并无不当。二审庭审中，张海宇明确其上诉请求第3项为：判决驳回今玉公司的全部反诉请求；并以《全国法院民商事审判工作会议纪要》已颁布为由，变更其部分上诉事实及理由为：《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条已经明确让与担保合同有效，最高人民法院民二庭《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》具体论证了让与担保不构成虚伪意思表示、不违反物权法定、不存在流质（或流押），故今玉地产主张《商品房购销合同》无效并撤销合同备案登记的反诉请求没有法律依据，应全部予以驳回。今玉地产辩称，1.今玉地产收到的是范进荣的汇款，不能证明张海宇履行了资金出借义务，一审中调解期间均是李万金参与调解，今玉地产一直认为借款主体是李万金，一审对此认定事实清楚、证据充分。因张海宇诉请中要求计算的是违约金而非利息，结合违约金过高可适当降低的法律规定，及今玉地产经营困难，资不抵债的事实现状，一审法院判决今玉地产承担每年18%的违约责任符合自由裁量权的规定。2.双方签订的《商品房购销合同》无效也不构成法定的担保形式，张海宇对涉案房屋不享有优先受偿权。（1）意思表示真实是法律行为生效的必要条件，而案涉《商品房购销合同》签订并办理备案手续的行为系为借款提供担保，此为双方的真实意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，故双方签订的《商品房购销合同》无效。（2）双方以买卖为名让与（转移）担保物所有权的担保方式违反了物权法定原则，且《补充协议》第2条的约定内容，属于法律禁止性规定的流质条款，损害了其他合法债权人的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）、（四）、（五）款规定，双方签订的《商品房购销合同》无效。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律适当，应驳回上诉，维持原判。张海宇向一审法院起诉请求：1.判令今玉地产偿还张海宇借款本金2000万元；2.判令今玉地产向张海宇支付自2014年4月21日至2018年6月21日按月利息2%计算的违约金2000万元；3.判令今玉地产支付自2018年6月22日至实际清偿之日止按月息2%计算的违约金；4.判令今玉地产承担张海宇为实现债权产生的律师费150000元；5.由今玉地产承担张海宇支出的诉讼费、保全费、保全担保费。一审中增加一项诉讼请求：6.确认张海宇对依据商品房买卖合同登记备案在张海宇名下的房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。今玉公司向一审法院反诉请求：1.请求确认张海宇与今玉地产于2014年1月16日签订的用于提供抵押担保的“玉水金岸”小区23幢，合同编号YX-JYYS-0106号至YX-JYYS-0133号28套房屋的《商品房购销合同》无效，并解除或撤销上述房产的《商品房购销合同》备案登记（详见“玉水金岸玉水居”房源质押情况统计表）；2.反诉费用由张海宇承担。一审法院认定事实：2014年1月16日，今玉地产与张海宇签订《补充协议》，约定今玉地产向张海宇借款2000万元，定于2014年4月20日前归还，如今玉地产未按期归还则承担自2014年4月21日起按每日按千分之五计算的违约金；2014年1月16日，张海宇与今玉地产签订了28份《商品房购销合同》，并于2014年1月17日到玉溪市房管局办理了合同备案登记手续，以此方式为今玉地产的借款提供担保；双方在同日签订的《补充协议》第二条约定：“2、甲方同意如不能于2014年4月20日前将乙方的借款2000万元人民币予以返还，将承担无条件配合乙方（登记于乙方名下的商品房）进行更名及销售。”2014年1月28日，张海宇委托范进荣向今玉地产打款2000万元，2014年1月21日、1月28日、4月18日张海宇委托今玉公司将300万元、300万元、1000万元支付至郑福水和范进荣账户；因今玉地产未能按时还款，张海宇遂提起诉讼。一审法院经审理认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案中张海宇于2014年1月28日向今玉地产打款2000万元，今玉地产在2014年1月21日提前支付300万元利息，于2014年1月28日打款当日又还款300万元，这两笔还款均为预先扣除利息，应当在借款本金中扣除，实际收到借款本金1400万元；张海宇的代理人在庭审中认可2014年4月18日还本金款1000万元，则剩余本金为400万元，现借款期限已经届满，今玉地产应当承担还款责任；本案中今玉地产偿还过部分款项，双方就还款问题进行过多次协调，今玉地产关于已经超过诉讼时效的抗辩主张不能成立；二、关于违约金，双方约定“今玉地产未按期归还则承担自2014年4月21日起按每日按千分之五计算的违约金。”该约定过高，考虑该地产项目资金链断裂产生了一系列影响社会稳定情况，为避免其资金状况的进一步恶化，结合本案的实际情况，酌情按照年利率18%计算今玉地产应当支付的违约金。三、张海宇主张的律师费150000元属于张海宇实现债权的费用，《补充协议》约定应由借款人承担，予以支持。四、关于张海宇主张的优先受偿权，本案双方虽然签订了《商品房购销合同》作为本案债务的担保，但是双方未依法设立抵押权等担保物权，张海宇主张优先受偿权没有法律依据，不予支持；五、关于本案《商品房购销合同》效力问题。1、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”本案中双方并无购买商品房的真实意愿，但是却签订了《商品房购销合同》，明确约定了买卖商品房的内容，该商品房买卖合同属于虚假的意思表示，双方的真实意思是要为借款提供担保，该行为属于无效民事法律行为；2、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”履行本案《商品房购销合同》的结果就是张海宇依据合同取得房屋所有权，对此今玉地产无法依据合同提出抗辩，无法要求债权人与其进行清算以防止房价过低造成今玉地产的损失；双方在《补充协议》中约定今玉地产不能还款则需“无条件配合乙方（登记于乙方名下的商品房）进行更名及销售”，张海宇可以直接取得房屋所有权或者将房屋过户至指定人员名下，该约定属于流质条款，违反法律的禁止性规定，属于无效合同；3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”该规定的立法意图在于防止债权人利用其优势地位直接依据《商品房购销合同》取得房屋所有权从而损害债务人利益，直接履行商品房购销合同违背物权法的禁止性规定，故张海宇与今玉地产签订的《商品房购销合同》违反法律的禁止性规定，属于无效合同。至于今玉地产要求撤销商品房备案登记的诉讼请求，因备案登记属于行政行为，应由行政机关依据生效的民事判决对合同效力的认定依申请或依职权进行处理，不属于民事案件的审理范围，对今玉地产的该项诉讼请求不予支持。判决：一、今玉地产于判决生效之日起10日内偿还张海宇借款本金400万元，并支付自2014年4月21日至实际清偿之日止按年利率18%计算的违约金；二、今玉地产支付张海宇律师费150000元；三、确认今玉地产与张海宇于2014年1月16日签订的“玉水金岸”小区23幢28套房屋的《商品房购销合同》无效；四、驳回张海宇的其他本诉请求；五、驳回今玉地产的其他反诉请求。一审本诉案件受理费242550元，由今玉地产负担36383元；由张海宇负担206167元；一审反诉案件受理费50元由今玉地产负担。二审中，今玉地产向本院提交了两组证据：1.玉溪仲裁委员会仲裁裁决书（2020）玉仲裁字第2号，欲证明，云南玉溪三建建设集团有限公司等对案涉房屋享有优先受偿权，且工程现未完成竣工验收，不具备“交房”条件；2.玉红国用（2010）第0917号《国有土地使用证》、云（2018）红塔区不动产证明第0000654号《不动产登记证明》、云（2016）红塔区不动产权第××号《不动产权证书》、云（2017）红塔区不动产证明第0002155号《不动产登记证明》，欲证明，签订案涉《商品房购销合同》为借款提供担保的“房屋”的土地及在建工程是抵押给中国农业银行股份有限公司玉溪红塔支行的。经质证，张海宇认可两组证据的真实性、合法性，但认为案涉房屋是在土地抵押后新增的，即使享有工程款优先受偿权，与担保亦无冲突，对关联性和证明目的不认可。本院认为，双方对今玉地产提交的上述证据真实性均无异议，本院予以采信。张海宇未提交证据。对一审认定的事实，张海宇除认为2014年1月21日今玉公司支付的300万元与本案无关，一审认定该笔款项为张海宇委托今玉公司支付错误；另，遗漏认定张海宇在一审中申请对两份付款委托书申请鉴定，以及双方对借款期间的利息有约定外，对一审认定的其他事实无异议。今玉公司对一审认定的全部事实无异议。对双方当事人均无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。对双方存在争议的事实，本院认定如下，今玉公司于2020年4月1日向本院出具《关于张海宇、吴建兴要求将赔还张海宇的300万元划入吴建兴债务的答复意见》，内容为“经股东会董事会研究后决定：同意2014年1月21日支付给张海宇的这300万元划转至吴建兴一案，用以扣减吴建兴的借款本金。”因今玉地产认可2014年1月21日支付的300万元，为今玉公司偿还另案贷款人为吴建新的借款，并非本案所涉借款的还款，故一审认定今玉公司于2014年1月21日支付的300万元为本案还款不当，本院予以纠正。本案争议的焦点是：1.今玉地产应偿还的本金金额为多少？违约金应如何计算？2.《商品房购销合同》的效力应如何认定？张海宇要求确认其对《商品房购销合同》所涉房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉请能否得到支持？1.关于今玉地产应偿还的本金金额为多少？违约金应如何计算的问题。本院认为，本案中，双方当事人对签订《补充协议》，约定今玉地产向张海宇借款2000万元，以及合同签订后，张海宇委托范进荣于2014年1月28日向今玉地产打款2000万元，今玉公司于2014年1月28日还款300万元，于4月18日还款1000万元的事实均无异议。《补充协议》关于今玉地产向张海宇借款的约定系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规效力禁止性规定，借款约定内容有效且实际履行。对于一审认定今玉公司于2014年1月21日提前支付300万元利息、于2014年1月28日还款300万元、于2014年4月18日还款1000万元的问题，本院逐一认定如下：（1）2014年1月21日支付的300万元。因二审中，双方当事人均认可今玉公司于2014年1月21日支付的300万元与本案所涉借款无关，故一审认定该笔款项在本案借款本金中予以扣减不当，本院予以纠正。（2）2014年1月28日还款300万元。因款项出借当日，今玉公司向张海宇还款300万元，二审中，双方当事人对该笔款项应在借款本金中予以扣减，张海宇实际出借本金金额为1700万元，均予以认可，故本院予以确认。（3）2014年4月18日还款1000万元。因该笔款项的支付时间为《补充协议》约定的还款期限2014年4月20日之前，《补充协议》对借期内利息并未进行约定；张海宇起诉中亦没有要求支付借期内利息；且一审庭审中，双方当事人的特别授权代理人均陈述未约定利息，故一审将该笔款项认定为归还借款本金具有相应依据，本院予以确认。张海宇关于借期内应支付利息的主张不能成立。经扣减，今玉公司尚欠张海宇借款本金金额为700万元，一审认定今玉公司应偿还借款本金金额为400万元不当，本院予以纠正。张海宇认为期内借款利率为月息5%高于规定最高年利率36%，2014年4月18日还款1000万元应先按年利率36%扣减2014年1月28日至2014年4月18日期间的利息后，剩余款项再扣减本金的上诉主张不能成立，本院不予支持。因今玉公司未按《补充协议》约定于2014年4月20日前偿还全部借款，且《补充协议》第3条约定自2014年4月21日起计付违约金的标准“日千分之五”已超过年利率24%，张海宇诉请今玉公司按年利率24%支付违约金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，本院予以支持。今玉公司应向张海宇支付以尚欠借款本金700万元为基数，自2014年4月21日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算的违约金。一审将逾期还款违约金的计算标准调减为年利率18%，无法律依据，本院予以纠正。张海宇关于一审调减违约金计算标准不当的上诉主张成立，本院予以支持.2.《商品房购销合同》的效力应如何认定？张海宇要求确认其对《商品房购销合同》所涉房屋拍卖、变卖价款享有优先受偿权的诉请能否得到支持？本院认为，关于《商品房购销合同》效力问题。首先，本案中《补充协议》第1条约定，《商品房购销合同》实为今玉地产融资而自愿将其名下的商品房作为质押物登记于张海宇名下的抵押借款行为，因此该《商品房购销合同》并不是双方当事人购房的真实意思表示，而是用于双方借贷关系的抵押担保行为，该《商品房购销合同》属于虚假的意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该行为属于无效民事法律行为。其次，《补充协议》第2条约定，如今玉地产不能按期还款则“无条件配合张海宇（登记于张海宇名下的商品房）进行更名及销售”，该约定内容并非为债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，而是将28套商品房更名给张海宇，由张海宇享有并进行销售，实质上为债务人到期不能清偿债务的，财产归债权人所有的流质条款，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”，该条约定违反法律的禁止性规定，属于无效条款；最后，本案证据表明，本案《商品房购销合同》所涉房产均未竣工验收，系在建工程，建筑单位对该房屋享有优先受偿权。房屋所涉土地系抵押土地，相关银行对土地享有优先受偿权，并对相关房屋办理了预告登记。所涉房屋产权交错，《商品房购销合同》难以实际履行。且28份《商品房购销合同》本身存在合同约定总价远远低于预售申报总价情形，导致合同所涉房屋价值远远超出借款本金，违反《中华人民共和国民法总则》第六条规定的“民事活动应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务”的要求。因此，本案所涉28份《商品房购销合同》系无效合同。关于张海宇优先受偿权诉请能否得到支持的问题。张海宇主张在本案中其与今玉地产形成了让与担保的物权效力，因此其对备案登记的房屋享有优先受偿权。本院认为，让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已经完成了财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体来说，不动产已经变更登记在债权人名下。仅签订合同，未完成财产权利变动公示的，不具有物权效力。本案中，虽然双方当事人将《商品房购销合同》在房产部门进行了备案登记，但商品房预售合同登记备案仅是国家对不动产交易的一种行政管理方式，其主要目的是预防“一房多卖”的法律功能，并未赋予当事人因合同而取得的债权以优先和对抗效力，即商品房预售合同登记备案不产生登记请求权的物权效力，不具有形式上物权变动的公示效力，其性质与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别，因此涉案房屋并未完成物权变动公示，张海宇对28套房屋不享有优先受偿权。一审对此认定正确，张海宇上诉主张《商品房购销合同》有效并享有优先受偿权不能成立。另，本案中，双方当事人对一审判决第二项，即云南今玉房地产有限公司支付张海宇律师费150000元，均无异议，本院予以确认。但因该判项未明确律师费的支付时间，故本院予以纠正。综上所述，张海宇关于一审认定借款本金错误、违约金应为24%的上诉主张成立，本院予以支持。张海宇关于1000万元还款应先扣除利息、《商品房购销合同》有效并享有优先受偿权的上诉主张不能成立，本院应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1732号民事判决第三、五项，即确认云南今玉房地产有限公司与张海宇于2014年1月16日签订的“玉水金岸”小区23幢28套房屋的《商品房购销合同》无效；驳回云南今玉房地产有限公司的其他反诉请求；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1732号民事判决第一、二、四项，即云南今玉房地产有限公司于判决生效之日起10日内偿还张海宇借款本金400万元，并支付自2014年4月21日至实际清偿之日止按年利率18%计算的违约金；云南今玉房地产有限公司支付张海宇律师费150000元；驳回张海宇的其他本诉请求；三、云南今玉房地产有限公司于本判决生效之日起10日内偿还张海宇借款本金700万元，以及自2014年4月21日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算的违约金；四、云南今玉房地产有限公司于本判决生效之日起10日内支付张海宇律师费150000元；五、驳回张海宇的其他本诉请求。一审案件受理费242550元，由云南今玉房地产有限公司负担121275元，由张海宇负担121275元；反诉案件受理费50元由云南今玉房地产有限公司负担。二审案件受理费221800元，由云南今玉房地产有限公司负担110900元，由张海宇负担110900元。保全费5000元，由云南今玉房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 孙少波审判员 郭婷婷二〇二〇年五月十八日王怡青书记员    李扬杰