广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终637号 上诉人（一审原告）：冼德芳，男，1959年3月9日出生，汉族，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：冼茂芳，男，1944年11月15日出生，汉族，住广东省吴川市。系冼德芳胞兄。 委托诉讼代理人：陶宁春，广西辰亿律师事务所执业律师。 被上诉人（一审被告）：龙州县海通投资有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路人事小区43号。统一社会信用代码：914514235667918091。 法定代表人：陈志锋，公司执行董事。 委托诉讼代理人：黎杰华，男，1981年4月10日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。该公司员工。 被上诉人（一审被告）：湖北工建集团第三建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南二路12号。统一社会信用代码：914200001787619238。 法定代表人：郑杰，公司经理。 委托诉讼代理人：伍臻华，北京市盈科（南宁）律师事务所执业律师。 上诉人冼德芳因与被上诉人龙州县海通投资有限公司（以下简称海通公司）、湖北工建集团第三建筑工程有限公司（以下简称湖北三建）财产损害赔偿纠纷一案，不服一审广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冼德芳上诉请求：撤销一审判决，改判海通公司、湖北三建共同赔偿冼德芳因龙州县兴龙花园小区A、C标工程的项目部板房、车棚、龙门顶格、模板、水泥罐、搅拌机、弯铁机、临时设施、铝合金加工场等被强制拆除的损失及赔偿安保人员工资、材料看守人员生活费、房租、水电费、机械退场费、利息损失共计7305256.4元。事实和理由：一、2016年1月26日，海通公司与湖北三建在未告知涉案工程实际施工人冼德芳的情况下，擅自签订《解除合同协议书》，解除涉案《建设工程施工合同》。解除合同后，也未与冼德芳确定实际施工工程量、清点施工现场未使用的材料、清点租赁的机械设备、进行工程价款结算、退场等工作以及办理交接工作，而是直接向法院起诉要求确认与湖北三建合同的效力，并申请行为保全，请求对湖北三建遗留在该工程施工现场的物品予以清除，责令湖北三建退出施工场地。海通公司在诉讼过程中称“2016年2月27日，海通公司在广西法制日报登报公告要求冼德芳办理工程结算事宜，并于2016年6月2日发函给湖北三建前来处理相关结算、交接事宜，均无人理踩，造成项目严重拖延”，对此，冼德芳并不知情。法院应海通公司的申请，对该工程上属于冼德芳的财产进行强制拆除、清点、运出工地。海通公司和湖北三建的上述行为，造成冼德芳在该工程施工现场的施工材料、施工设施、机械设备被法院强拆清点后未全部拉出该工程施工现场而被海通公司私自占用，另外还有法院没有清点的施工材料、施工设施、机械设备也被海通公司私自占用。被法院强制搬离施工现场的施工材料、施工设施、机械设备由法院安排存放于该工程施工现场旁的场地上，但一直未办理移交手续。冼德芳多次向法院执行局申请清点未获支持，这些临时设施、施工材料、施工设施、机械设备等经长期日晒雨淋己经损坏。且海通公司的黎杰华和刘衍鱼共计侵占冼德芳的机械设备退场费76762元，致使冼德芳受到极大的损失。故湖北三建与海通公司应当共同赔偿冼德芳受到的上述十三项损失及其利息。二、冼德芳在一审提交的4个录音证据、邮寄单、申请报告、情况反映、申请意见可以证明本案事实，一审法院不予采纳错误。 海通公司辩称，海通公司将涉案工程发包给湖北三建，未直接发包给冼德芳，发包合同的当事人是海通公司与湖北三建，海通公司与湖北三建解除合同不需要征求冼德芳的意见。解除合同的原因是承包方工期严重延误，且施工过程存在严重质量问题，已处于停工状态，无法继续履行合同。合同双方在协商解除合同期间，因湖北三建与冼德芳存在非法转包关系，要求在协议中注明直接与冼德芳结算、交接等工作。2016年1月26日签订解除合同协议后，湖北三建与冼德芳却不按协议履行，无人处理交接事宜，并实际占有施工场地。2016年2月27日，海通公司在广西法治日报登报公告要求冼德芳办理工程结算事宜，并于2016年6月2日发函给湖北三建前来处理相关结算、交接事宜，均无人理睬，造成项目严重拖延。直至2016年7月，海通公司才向崇左中院起诉，要求湖北三建和冼德芳退场并移交施工场地。冼德芳本案所诉的清场、强拆行为，是由于冼德芳拒不履行双方达成的调解协议以及崇左中院下达的（2016）桂14民初38－3号民事裁定书确定的义务，崇左中院依法强制执行，冼德芳拒不履行法定义务的行为造成的后果应由其自行承担。冼德芳在本案提出索赔的项目，已在（2016）桂14民初33号案件中提出过司法鉴定并索赔，根据一事不再理原则，不应在本案中重复索赔。冼德芳诉状中主张“海通公司的黎杰华和刘衍鱼共计侵占冼德芳的机械设备退场费76762元”与事实不符。该费用是由于冼德芳不履行调解协议和崇左中院（2016）桂14民初38－3号裁定书中确定的退场义务，崇左中院依法强制执行所产生的材料搬运人工费，该费用应由冼德芳承担。冼德芳要求海通公司和湖北三建赔偿其因拒不履行调解协议及生效裁定的义务而被法院强制执行所造成的损失无事实和法律依据，应驳回冼德芳的上诉请求，维持原判。 湖北三建辩称，湖北三建与海通公司达成一致意见签订的《解除合同协议书》是合法的，冼德芳无权提出异议。根据协议的约定，解除合同后的退场工作是由海通公司与冼德芳清点，且冼德芳与海通公司已经就退场达成一致意见。与湖北三建无关联。冼德芳不履行调解协议书的义务导致海通公司申请法院强制执行，造成的损失应由冼德芳承担。同时，冼德芳提交的证据不足以证明其具体损失，其应承担举证不能的不利后果。 冼德芳向一审法院起诉请求：海通公司、湖北三建共同赔偿冼德芳因龙州县兴龙花园小区A、C标工程的项目部板房、车棚、龙门顶格、模板、水泥罐、搅拌机、弯铁机、临时设施、铝合金加工场等被强制拆除的损失及赔偿安保人员工资、材料看守人员生活费、房租、水电费、机械退场费、利息损失共计7305256.4元。 一审法院认定事实：海通公司将兴龙花园小区A、C标工程发包给湖北三建，湖北三建将工程非法转包给冼德芳。在兴龙花园小区A、C标工程施工过程中，因湖北三建、冼德芳未能按照合同约定的工期完成工程施工，发生纠纷。2016年1月26日，海通公司与湖北三建经协商一致，签订一份《解除合同协议书》，约定解除双方2012年12月、2013年10月签订的兴龙花园小区A、C标工程施工合同及相关协议，实际施工工程量、清点施工现场未使用的材料、清点租赁的机械设备、工程价款结算、退场等工作以及交接工作均由海通公司与冼德芳进行，湖北三建给予必要的协助、配合，合同还对双方的其他权利和义务等事项进行了约定。在签订《解除合同协议书》后，因湖北三建与冼德芳，未按约定与海通公司进行结算和退场，海通公司向崇左中院提起诉讼，并申请行为保全，请求对被申请人湖北三建遗留在兴龙花园小区A、C标施工现场的物品予以清除，责令湖北三建退出施工场地，并提供了相应担保。2016年11月11日，崇左中院作出（2016）桂14民初38号民事裁定书责令湖北三建收到裁定书之日起五日内清理在兴龙花园小区A、C标施工现场的物品，并退出施工场地。2016年12月22日，崇左中院作出（2016）桂14民初38－3号民事裁定书责令冼德芳收到裁定书之日起五日内，与湖北三建共同清理在兴龙花园小区A、C标施工现场的物品，并退出施工场地。冼德芳对（2016）桂14民初38－3号民事裁定书不服，申请复议，被崇左中院驳回。2016年12月28日，崇左中院组织冼德芳、海通公司、湖北三建就冼德芳退出施工场地进行协调，冼德芳与海通公司达成调解协议，由海通公司垫付100万元退场费，冼德芳2017年1月9日前拆除C标工程设备，2017年1月20日前完成拆除A标工程设备。因冼德芳未按时履行（2016）桂14民初38－3号民事裁定书确定和与海通公司达成的调解协议约定的全部义务，崇左中院组织强制执行，将冼德芳尚未清理的物品拆除后堆放在兴龙花园小区东侧的土地上。冼德芳派出人员对拆除后的材料进行看守。 一审法院认为，根据双方当事人的起诉和答辩意见，本案双方当事人的争议焦点是：一、本案是否是属于重复诉讼或国家赔偿诉讼；二、海通公司、湖北三建是否应当赔偿冼德芳因兴龙花园小区A、C标工程施工设施、设备、材料被强制执行而产生的损失。 关于本案是否是属于重复诉讼或国家赔偿诉讼的问题。广西高院（2018）桂民终787号、788号案件审理的是冼德芳、海通公司、湖北三建之间就兴龙花园小区A、C标工程的建设工程施工合同纠纷，冼德芳就海通公司申请强制执行造成的损失提起民事诉讼，不因双方之间的建设工程施工合同纠纷已经另案审理而丧失诉权，故本案不属于重复诉讼。提起国家赔偿诉讼与民事诉讼是不同性质，是否提起国家赔偿诉讼也不影响冼德芳就海通公司申请强制执行造成的损失提起民事诉讼，故本案不属于国家赔偿诉讼。 关于海通公司、湖北三建是否应当赔偿冼德芳因兴龙花园小区A、C标工程施工设施、设备、材料被强制执行而产生的损失的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”和第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”的规定，侵权责任分为过错责任、推定过错责任和法定责任三种。本案中，冼德芳主张海通公司、湖北三建构成侵权行为造成其财产损害的行为有三个即：1．海通公司与湖北三建解除双方签订的兴龙花园小区A、C标工程施工合同及相关协议；2．海通公司申请财产保全；3．崇左中院强制执行过程中海通公司未清点相关材料并占用了冼德芳的建筑材料。首先，海通公司与湖北三建是兴龙花园小区A、C标工程施工合同及相关协议的合同当事人，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同。”的规定，海通公司与湖北三建在协商一致后，解除双方签订的合同，符合法律规定，不构成侵权。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”的规定，湖北三建在与海通公司解除合同后，未退出施工场地，海通公司在提起诉讼的过程中申请行为保全，符合法律规定，并不存在申请保全错误的情形，故海通公司的申请行为保全是行使法律所赋予的权利，不构成侵权。第三，冼德芳对已生效的崇左中院民事裁定书所确定的义务和与海通公司达成的调解协议约定的义务没有按时全部履行，导致了崇左中院的依法强制执行，对因强制执行可能造成的损失应由冼德芳自行承担。冼德芳主张海通公司侵占76762元设备退场费的问题，广西高院（2018）桂民终788号民事判决书中已有认定，该费用已用于支付后续撤场产生的工人工资等费用。综合全案证据，无法证明冼德芳所主张的海通公司占用了其建筑材料的事实。综合上述认定意见，海通公司与湖北三建并不存在侵害冼德芳财产权益的行为，冼德芳要求海通公司、湖北三建共同赔偿因崇左中院强制执行造成财产损失的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款规定，判决：驳回冼德芳的诉讼请求。本案受理费62937元，减半计收31469元，由冼德芳负担。 本院二审期间，冼德芳提交的新证据：图片22页和《交接物品清单》12页，证明因海通公司需要用到第一次清场时存放冼德芳材料的场地，龙州法院于2019年11月组织第二次清场将冼德芳的材料拉到上龙乡保管点。第二次清场海通公司未与冼德芳清点材料。海通公司和湖北三建未提交新证据，海通公司对冼德芳提交证据的质证意见：真实性无异议，关联性有异议。第一次清场后已将冼德芳的材料移交给冼德芳，由冼德芳自行保管，第二次清场与海通公司无关。湖北三建对冼德芳提交的证据均有异议。本院认为，因冼德芳被强制拆除的设备及材料长期堆放在海通公司有合法使用权的土地上，海通公司诉至法院要求冼德芳将该土地上的设备、材料搬离，龙州法院依生效裁判文书强制执行清场属于依职权履行公务的合法行为，该清场行为与本案无关联，本院对其提供的证据不予采信。 冼德芳对一审查明事实的异议：1.认定湖北三建将涉案工程非法转包给冼德芳错误。冼德芳与湖北三建是挂靠关系。2.认定湖北三建、冼德芳未能按照合同约定的工期完成工程施工发生纠纷错误。由于海通公司不按约定支付工程款才造成工程停工，工期延长。3.认定海通公司与湖北三建签订解除协议后，因湖北三建与冼德芳未按约定与海通公司进行结算和退场，海通公司向本院起诉和申请财产保全错误。签订解除协议未征得冼德芳同意，且海通公司并未与冼德芳确定过实际施工工程量、清点施工现场未使用的材料、清点租赁的机械设备、退场以及办理交接工作，而是直接向法院提起诉讼。4.遗漏查明法院强制执行时未全部清点属于冼德芳的物品，海通公司也没有将法院清点的物品全部拉到相应场地，并占用冼德芳的材料。 湖北三建对一审法院查明事实的异议：认定湖北三建与冼德芳未按约定与海通公司进行结算和退场错误。湖北三建和海通公司签订的解除协议约定由海通公司与冼德芳结算退场，与湖北三建无关联。 本院对当事人争议事实的分析与认定：1.广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民终788号生效判决已认定湖北三建与冼德芳为转包关系。冼德芳对该事实所提出的异议，本院不予采信；2.涉案工程停工的原因不属于本案审理范围，且停工造成的损失已另案处理，故冼德芳对停工所提出的异议，本院不予采信；3.从海通公司提供的其2016年2月在广西法治日报公告的内容和同年6月其向湖北三建发函及湖北三建复函的内容来看，海通公司在与湖北三建签订《解除合同协议书》后，已经催促湖北三建和冼德芳与其办理结算事宜。因湖北三建与冼德芳未与其结算和退场，其遂向法院提起诉讼。故对冼德芳、湖北三建所提出的异议，本院不予采信；4.冼德芳提供的证据不能证实本院执行时未全部清点其材料和设备及海通公司占用其部分材料，对其主张，本院不予采信。 综上，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系因诉中财产保全导致的财产损害赔偿纠纷，财产损害赔偿责任在性质上属于侵权责任，在责任构成上应符合一般侵权责任的构成要件，即应同时具备行为人主观上有过错、行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系四个要件。这四个要件缺一不可，否则就不能认定侵权损害赔偿的民事责任。综合本案案情，海通公司与湖北三建作为涉案建设工程施工合同的当事人，双方经过协商一致后，解除双方签订的建设工程施工合同及相关施工协议书，该解除协议是合同双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。故海通公司与湖北三建签订该解除协议符合法律规定，不存在过错。后由于双方未能根据解除协议的约定进行合同解除后的清点、结算、退场等工作。海通公司诉至本院要求湖北三建履行解除合同协议约定的义务。在诉讼过程中海通公司申请行为保全，请求对湖北三建尚未退出施工现场的设备清理退场。其申请符合双方解除协议的约定且是为了继续施工的需要，不存在申请保全错误的情形。湖北三建将涉案工程违法转包给冼德芳，冼德芳作为实际施工人，应在海通公司与湖北三建解除合同后自行及时撤离施工现场。至本院根据海通公司的申请裁定冼德芳与湖北三建共同清理施工现场物品并退出施工场地后，冼德芳与海通公司、湖北三建就该裁定达成调解协议，冼德芳同意在2017年1月20日前拆除所有的材料、设备退出施工场地。由于冼德芳未按时履行，本院依法采取强制执行措施，并对现场材料、设备进行清点、拆除后搬离现场，整个过程都是合法的，不存在行为违法的情形。故由于冼德芳不主动履行自动退场的调解协议，本院对其采取强制执行措施产生的后果应当由冼德芳自行承担。冼德芳提供的证据也不能证明海通公司占用其部分材料。因此，冼德芳主张海通公司与湖北三建共同赔偿因本院强制执行给其造成的财产损失，本院不予支持。 综上所述，冼德芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64079元，由上诉人冼德芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁丹杰 审 判 员 陆有帅 审 判 员 谢文彬 二〇二〇年五月二十二日 法官助理 黄伟明 书 记 员 张瑞锜 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。