贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终895号上诉人（原审被告）：遵义市新区开发投资有限责任公司，住所地贵州省遵义市新蒲新区镇，统一社会信用代码：915203006884303231。法定代表人：王大江。委托诉讼代理人：朱皖昱，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李佳，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：六盘水瑞佳房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区南环路大营1号搬迁街，统一社会信用代码：91520200577102992X。法定代表人：王纯远，董事长。委托诉讼代理人：卢成尧，贵州港丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭瑞承，贵州舸林律师事务所律师。原审被告：遵义道桥建设（集团）有限公司（原遵义市道路桥梁工程有限责任公司），住所地贵州省遵义市汇川区苏州路永泽二期大厦21楼，统一社会信用代码：915203002147619561。法定代表人：牟明灯。委托诉讼代理人：李世军，贵州宇辉律师事务所律师。原审第三人：遵义市遵渝建材有限公司，住所地贵州省遵义市新浦新区三坝村，统一社会信用代码：915203006927448941。法定代表人：方建军。委托诉讼代理人：李学芬，贵州与之律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋万姿，贵州与之律师事务所律师。上诉人遵义市新区开发投资有限责任公司（以下简称新开投公司）因与被上诉人六盘水瑞佳房地产开发有限公司（以下简称瑞佳公司）及原审被告遵义道桥建设（集团）有限公司（以下简称道桥公司）、第三人遵义市遵渝建材有限公司（以下简称遵渝公司）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人新开投公司上诉请求：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初301号民事判决第一项，改判驳回瑞佳公司全部诉讼请求；二、一二审诉讼费由瑞佳公司承担。事实与理由：一、一审判决适用法律明显错误，瑞佳公司在本案中享有的权利不是债权。首先，瑞佳公司在本案中主张代付费的权利基础不是债权，而是其他投资性权利，不能适用代位权诉讼。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十五条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”，这是有别于《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条所规定的债权的，投资性权利是要承担投资风险的，该风险不仅仅体现在投资盈亏风险上，也反映在投资利润或清理结算分配的前提条件必须是投资主体收回了投资及收益、并有了分配方案或完成了全部清算工作。因此，贵州省高级人民法院在（2016）黔民终747号民事判决中，才有了“待代付费全部收回，符合瑞佳公司与路面分公司根据《工程项目投资合作协议》及《对账清单》约定的支付条件后，瑞佳公司可另行主张其权利”的认定，该认定显然是指瑞佳公司可另诉投资主体要求进行分配，而非指代位权诉讼。其次，权利人通过转让权利是可以将投资性权利转化为债权，但本案中瑞佳公司转让投资性权利却不包括其主张代付费的投资收益权利，因而就代付费而言不存在可以代位诉讼的情形。瑞佳公司曾将其部分投资性权利转让给道桥公司，但被转让的权利范围并不包括代付费。但一审判决却将瑞佳公司的投资项目权利混淆为债权，并错误适用《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定。二、一审判决认定的案件事实不清，将新开投公司与遵渝公司之间的借款与道桥公司应支付的代付款相混淆。一审判决除了错误地将瑞佳公司的基础权利认定为债权，在道桥公司与新开投公司之间是否存在到期债务的案件事实上，也没有查清。首先，道桥公司在本案中已作了“主债务人与次债务人已就涉案工程项目全部结清债权债务”的陈述，而且根据双方合同第10.4.3条“回购期前利息的计算基数：乙方实际进入共管账户的资本总额，为回购款利息的计算基数”。遵渝公司2010年9月出借给新开投公司的1000万元根本没有进入双方的共管账户。其次，一审判决错误地将遵渝公司2010年9月出借给新开投公司的1000万元作为道桥公司支付给新开投公司的代付费。一审判决认定新开投公司2015年出借给遵渝公司的1040万元不是还款，不论该认定是否正确，按照一审判决的逻辑，为何遵渝公司2010年9月出借给新开投公司的借款就是道桥公司支付的代付费而非借款呢。本案中，不论道桥公司、遵渝公司都未向新开投公司明确表示过遵渝公司出借的1000万元就是道桥公司根据合同所支付的代付款，道桥公司也没有向新开投公司许诺该款项可以不进入双方的共管账户。再次，新开投公司与道桥公司之间约定的代付款经审计共计2300万元，该款项在项目审计结算后已经结清，2011年9月双方出具的证明中的1000万元并没有特指是遵渝公司出借给新开投公司的这笔款项。最后，一审判决认定新开投公司不需要再向遵渝公司归还2010年的1000万元借款，看似新开投公司可以另案主张2015年出借给遵渝公司的1040万元，但由于遵渝公司是民营企业，存在执行不能的诉讼风险，可能造成国有资产流失。综上，特提起上诉。被上诉瑞佳公司辩称：一、原审判决适用法律正确，新开投公司在上诉状中称代付费的权利基础不是债权的观点，是对事实和法律的曲解。根据本案所涉主合同（BT合同）第10.4条规定，涉案项目的回购款为建筑安装工程结算费用、代付费、占用资金利息、财务费用。从瑞佳公司与路面分公司所签订的《工程项目投资合作协议》第二条第2项、第六条第2项、第3项的约定看，双方的投资合作收益即主合同约定的回购款，代付费系回购款的组成部分，其法律属性为施工应获得的工程款。本案中，瑞佳公司与路面分公司之间对涉案项目系共同施工的合作关系，在完成施工任务后，有共同向道桥公司收取工程款的权利，而根据本案主合同约定，案涉全部工程款应当由新开投公司支付给道桥公司。因此，道桥公司是瑞佳公司和路面分公司的债务人，新开投公司则是瑞佳公司和路面分公司的次债务人。至于瑞佳公司在与路面分公司履行合同及本案诉讼过程中，曾经将道桥公司拖欠的款项称为“投资收益”、“应分配收益”、“应分配投资收益款”、“应分配代付费”等，是为了与工程结算款项等概念相区别，但并不能改变其债权的性质。二、原审判决认定路面分公司已向新开投公司支付1000万代付费的事实清楚，新开投公司应向瑞佳公司承担支付代付费3526358.99元及利息的责任。路面分公司系道桥公司设立的下属分支机构（2019年3月27日注销），设立之初委托遵渝公司对路面分公司进行托管，双方于2011年5月31日签订了《委托经营管理协议》；2010年9月15日、20日，新开投公司分两次向遵渝公司借款1000万元，2011年5月5日，路面分公司向遵渝公司出具付款委托书，委托遵渝公司代交涉案项目的代付费1400万元，之后遵渝公司向道桥公司支付代付费400万元；2011年9月28日，道桥公司及新开投公司向路面分公司出具书面证明，载明路面分公司已将项目实施代付费400万元汇入道桥公司、1000万元代付费汇入新开投公司，一审法院认定新开投公司收到的1000万元代付费就是遵渝公司向新开投公司出借的1000万元款项转化而来，认定事实清楚且正确。这1400万元代付费，是路面分公司作为投资款计入其投资金额，才与瑞佳公司在合作施工项目中享有61.38%的投资比例。三、因路面分公司已经注销，道桥公司对路面分公司向新开投公司缴纳1000万元代付费的事实，同样负有举证责任。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告道桥公司述称：一、道桥公司认同新开投公司的上诉请求及事实与理由；二、一审已查明路面分公司与遵渝公司系委托经营管理关系，但其实质法律关系是遵渝公司借用道桥公司资质对案涉项目进行建设；三、遵渝公司是案涉项目工程款的实际权利人，本案已将遵渝公司列为诉讼当事人，如果法院认定代付费确实应当支付，为减少各方诉累，应当判决由遵渝公司承担相应的法律责任，否则会产生追偿权诉讼。原审第三人遵渝公司述称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。二、遵渝公司已代路面公司支付1400万元代付费，遵渝公司在一审时提交了五份证据能够形成证据锁链予以佐证，该组证据逻辑关系如下：遵渝公司向新开投公司支付1000万元（2010年9月15日、2010年9月20日各支付500万元）；路面分公司委托遵渝公司支付代付费；借款转为代付费。对此由新开投公司和道桥公司于2011年9月28日出具的收到代付费的说明予以佐证，因道桥公司对400万元代付费并未否认，故本案中无需再举证。三、新开投公司认为其已于2013年8月30日归还540万元、2015年1月30日归还500万元，与事实不符，对于遵渝公司向新开投公司借用上述款项的用途及尚未归还的事实，遵渝公司在一审中已提交证据佐证，不再展开。四、法律平等保护民事主体的合法权利，一审法院认定新开投公司无需偿还遵渝公司借款1000万元，可另案起诉1040万元，这是根据事实和法律作出的判决，不因新开投公司是国企改变，不存在国有资产流失的问题。综上，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人瑞佳公司向一审法院起诉请求：一、判决新开投公司直接支付道桥公司拖欠瑞佳公司的应分配投资收益款（回购款）3526358.99元；二、由新开投公司直接支付道桥公司拖欠瑞佳公司的应分配投资收益款（回购款）逾期付款违约金（以3526358.99元为基数，按每日万分之三的标准从2014年12月14日起计算至实际付款之日）。一审法院认定事实：2011年1月21日，新开投公司（甲方）与道桥公司（乙方）签订《ＢＴ合同》，新开投公司为本工程项目的回购主体，道桥公司为工程项目的投资人。《ＢＴ合同》第10.4条第一项约定：回购款＝建筑安装工程结算费用＋代付费＋占用资金利息＋账务费用。第10.4.2条约定：代付费是由乙方代付的征地拆迁费、监理费、各项政府和社会服务性收费、甲方确定的其他投资、项目建设管理费、甲方确认的其它乙方代付费用等工程结算价款外的费用。第10.5.1条约定：甲方的回购款支付分为四个阶段，工程竣工验收合格之日起180日之后一个月内，甲方支付乙方回购款总额的25%；360日之后一个月内，支付至回购款总额的50%；540日之后一个月内，支付至回购款总额的75%；720日之后一个月内付清剩余回购款。合同还约定了其他的权利和义务。《ＢＴ合同》签订后，道桥公司将该工程中遵义机场城市快速通道（新蒲新区段）、机场大道公路工程项目二级公路稳定土和沥青混凝土路面工程的施工任务发包给路面分公司，双方于2011年9月29日签订了《施工承包合同》。合同第三条第1项约定：甲方（道桥公司）对本工程项目的工程款拨付给乙方（路面分公司）按主合同执行。第四条第2项约定：按主合同乙方（路面分公司）承担代付费大写壹仟肆佰万元整（小写￥14000000.00）预付业主单位用于拆迁征地用。该合同签订后路面分公司将该款支付给道桥公司和新开投公司。2011年10月9日，路面分公司作为甲方与瑞佳公司作为乙方签订了《工程项目投资合作协议》。合同约定双方合作投资遵义市和遵义机场城市快速通道路面工程项目。合同第二条第2项约定：“出资分别为：甲方出资3900万元（其中1400万元为项目建设代付费），占出资总额的61%；乙方出资2500万元占总额的39%。合同第三条第1项约定：“共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损”。合同第六条第3项约定：“项目回购款的支付程序：项目建设完成验收后，进入回购期，由甲方按照遵义机场城市快速通道（新蒲新区段）公路工程项目ＢＴ（投资建设与移交回购）合同和施工承包合同与业主方及遵义市道路桥梁工程有限责任公司结算，业主方的回购款必须进入甲乙双方共同开设的账户上，然后按甲乙双方投资比例分属所得”。双方还约定了其他的权利和义务。2011年9月28日，新开投公司与道桥公司出具《证明》，载明路面分公司已按要求将项目实施代付款1000万元汇至新开投公司，400万元汇至道桥公司。之后瑞佳公司及路面分公司按照合同进行了投资和施工。2012年11月23日该工程竣工验收。2013年7月3日，瑞佳公司、路面分公司及案外人遵义市遵渝建材有限公司签订了《关于承建遵义市和机场快速通道的工程投资比例确认书》（以下简称《投资比例确认书》），确认瑞佳公司在遵义市和机场快速通道的工程中投资比例为38.62%。2013年7月，瑞佳公司出具《六盘水瑞佳房地产开发有限公司关于承建后的遵义市和机场城市快速通道《转让方案（协商稿）》,明确：经“瑞佳房开公司”和“道桥路面分公司”及“遵渝建材公司”三方财务复核确认此两段路的路面工程决算额约14468万元（最终以业主委托的中介审计机构审计的决算额为准）。其中，瑞佳公司分享本利的38.62%。即应收业主回购款余额5587万元；路面分公司分享本利的61.38%。即应收业主回购款约8881万元。现经瑞佳公司（以下简称甲方）研究决定。将此项目的债权（回购款）出让给路面分公司（以下简称乙方）。具体转让方式如下：1.甲方暂按两端路面工程合同发包价12800万元的38.62%，即4943万元下浮15%出让给乙方。待以后审计决算出来后，按此下浮比例决算补差。2.甲方也可按4750万元一次性打包转让给乙方......”。2013年8月29日，路面分公司（甲方）、瑞佳公司（乙方）、案外人遵义市遵渝建材有限公司（丙方）、道桥公司（丁方）签订《遵义市和机场快速通道路面工程工程款支付协议书》（以下简称《支付协议书》），协议书第一条约定：“四方一致确认：截至本协议签署之日，甲乙双方共同投资施工的遵义市和机场快速通道路面工程建安工程结算款暂计89000000元。根据甲乙丙三方签订的《关于承建遵义市和机场快速通道的工程投资比例确认书》得出款项明细如下：甲方（路面分公司）占有结算款额61.38%的份额，乙方（瑞佳公司）占有结算款额38.62%的份额，即甲方工程款暂计为54628200元，乙方工程款（债权）暂计为34371800元。”第二条约定：“乙方自愿将其应得的工程款（暂计）34371800元下浮15%（包括甲乙双方签订的2.5%施工管理费）后即为：29216030元，其中扣除5%质保金后为27755229元，由甲方出具付款委托书给丁方（道桥公司），丁方直接支付给乙方，待本项目的建安工程款经业主委托的审计单位最终审计金额出来后，乙、丁双方仍按上述下浮比例在10个工作日内结算剩余款项（多退少补）。本项目乙方部分涉及的所得税、费由乙方承担，建安营业税由丁方承担，同时丁方取得本项目建安工程结算回收款额38.62%的份额即甲乙丙三方签订的《关于承建遵义市和机场快速通道的工程投资比例确认书》中乙方所占份额”。2014年6月17日，瑞佳公司与路面分公司在“工程财务结算书”中确认：工程决算金额（机场大道）为82600385.2元；工程决算金额（快速通道）为36987430元。瑞佳公司份额38.62%，金额为46184814.23元（82600385.2元与36987430元之和，为119587815.2元的38.62%）。其中暂扣的5%质保金在交工验收合格之日起满2年后的15日内支付给乙方。以上工程财务结算书签订之后，路面分公司支付了瑞佳公司工程款37294237.43元。2015年1月25日，道桥公司向新开投公司出具说明，经事务所审计，道桥公司承建新开投公司的ＢＴ项目机场大道回购款为511425826.65元，ＢＴ项目机场快速通道回购款177335958.66元，代付费用2300万元，两个项目共计711761785.31元，2015年1月27日，道桥公司向新开投公司出具35111785.32元的收款收据。2016年6月30日，瑞佳公司与路面分公司签订《关于机场道路路面工程投资合作项目财务结算支付情况对账清单》（以下简称《对账清单》），该对账清单载明，对于合作项目路面分公司支付代付费1400万元，400万元支付到道桥公司、1000万元支付到新开投公司，根据主合同，代付费回收后由路面分公司与瑞佳公司按比例享有，即路面分公司享有859.32万元、瑞佳房开公司享有540万元，因双方合作过程中瑞佳房开公司应承担的遗漏待摊销的债务有1880441.01元，故而扣除该金额，路面公司应当支付的款项为3526358.99元。2016年11月30日，瑞佳公司向遵义市中级人民法院提起诉讼，诉请：一、依法判决道桥公司、路面分公司共同向瑞佳公司支付应分配的投资收益（回购款）6142794.7元及逾期付款违约金（按每日万分之三的标准从2014年12月14日起计算至实际付款之日。暂计算至2015年11月13日为705143.72元，且相互承担连带支付责任；二、如新开投公司现在尚未向道桥公司支付回购款尾款，请求人民法院判决其在应当支付而未付部分的范围内直接向瑞佳公司支付上述应分配投资收益（回购款）及逾期付款违约金；三、由被告承担本案全部诉讼费。遵义市中级人民法院经审理后认定上述查明事实，并作出遵义市中级人民法院（2016）黔03民初90号民事判决书，该判决书原审法院认定“瑞佳公司转让给道桥公司的38.62%的份额，应当为建安工程结算回购款额，瑞佳公司对于本案所涉项目回购款的请求权已经转让给了道桥公司，因代付费、资金占用费均包含在回购款中，故对瑞佳公司对于代付费、资金占用费的主张不予支持”，并判决驳回瑞佳公司的诉讼请求。瑞佳公司不服该判决，遂提起上诉，贵州省高级人民法院经审理后作出（2016）黔民终747号民事判决书，对上述审理查明事实亦予以确认，并在该判决书原审法院认为认定：2013年8月29日《支付协议书》约定的“建安工程结算回购款额”的范围仅指向《ＢＴ合同》第10.4条第一项中的“建筑安装工程结算费用”，不包含代付费和资金占用费；关于代付费的支付是否存在违约认定，《对账清单》显示1400万元代付费，向道桥公司支付的400万元已借回；向新开投公司支付的1000万元至今未收回，因此，瑞佳公司对已收回的400万元代付费享有按其投资比例分配收益的权利。但因瑞佳公司应得到的此部分代付费金额不足以抵消其按比例应承担的遗留债务（即4000000元×38.62%-1880441.01元＝33564.01元），路面分公司无需就已收回的400万元代付费向瑞佳公司支付投资收益，路面分公司就此部分代付费的支付不存在违约行为。瑞佳公司主张的分配投资收益款3526358.99元，《对账清单》已明确该金额是以1400万元代付费为基数计算得出，并且以全部金额回收后按投资比例进行分配为前提，因其余1000万元代付费至今未收回，分配代付费投资收益的条件未成就，故对瑞佳公司的上述主张不予支持。待代付费全部收回，符合瑞佳公司与路面分公司根据《工程项目投资合作协议》及《对账清单》约定的支付条件后，瑞佳公司可另诉主张其权利。同时，该判决对其余争议事项予以分析认定，并判决：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03民初90号民事判决；二、遵义市道路桥梁工程有限责任公司路面分公司于本判决生效之日起十日内向六盘水瑞佳房地产开发有限公司支付资金占用利息1605968.23元；三、遵义市道路桥梁工程有限责任公司路面分公司于本判决生效之日起十日内向瑞佳公司按日万分之三的标准支付违约金（以1605968.23元为计算基数，自2015年1月15日计算至付清之日止）；四、驳回六盘水瑞佳房地产开发有限公司其余上诉请求。上述判决生效后，瑞佳公司向原审法院提起本案诉讼，提出前述诉请。另查，路面分公司于2017年9月28日向遵义仲裁委员会提起仲裁申请，经该委调解，下达（2017）遵仲裁字第244号调解书，达成调解协议：一、遵义市道路桥梁工程有限责任公司于2017年12月16日前支付遵义市道路桥梁工程有限责任公司路面分公司涉案工程承包项目回购期资金占用利息3043761.66元；二、遵义市道路桥梁工程有限责任公司于2017年12月16日前支付遵义市道路桥梁工程有限责任公司路面分公司质保金806121.27元；……后，路面分公司向遵义市中级人民法院申请执行，该案已于2018年3月27日执行完毕。2016年6月30日，瑞佳公司与路面分公司签订的《关于机场道路路面工程投资合作项目财务结算支付情况对账清单》（以下简称《对账清单》）还载明：向新开投公司支付的1000万元，至今未收回，也未收到过财务费用，主要原因为路面分公司及路面分公司管控的遵渝建材公司与新开投公司存在较多的往来账款，因涉及较多遗留问题，故至今未能确定往来款项的具体用途。再查明，2010年9月15日及9月20日，新开投公司分两次向遵渝公司借款，每次500万元，共计1000万元。2011年5月5日，路面分公司向遵渝公司出具借款委托书，内容为：由于承建遵义机场大道、新浦新区快速通道路面工程项目的需要，兹委托遵渝公司代路面分公司向遵义机场大道、快速通道项目部支付项目实施代付款1400万元。2011年5月31日，道桥公司与遵渝公司签订了《委托经营管理协议》，道桥公司将其下属的路面分公司委托遵渝公司经营管理，路面分公司独立核算、自负盈亏。后遵渝公司向新开投公司汇入代付费400万元。2011年9月28日，新开投公司与道桥公司共同出具了证明，内容为：根据BT合同、施工合同的要求，遵渝公司全资子公司遵义市道路桥梁工程有限责任公司路面分公司已按要求，将项目实施代付款1000万元汇入遵义市新区开发投资有限责任公司，项目实施代付款400万元汇入遵义市道路桥梁工程有限责任公司。2012年1月10日，遵渝公司向农村信用社贷款1900万元；2012年3月28日，遵渝公司再次向农村信用社贷款1000万元，两笔贷款均由新开投公司提供抵押。2015年1月及3月，贷款到期前，遵渝公司向新开投公司分别借款500万元、540万元用于归还银行贷款。2016年6月30日，瑞佳公司与路面分公司签订的《关于机场道路路面工程投资合作项目财务结算支付对账》清单载明：向新开投公司支付的1000万元，至今未收回，也未收到过财务费用，主要原因为路面分公司管控的遵渝公司与新开投公司存在较多的往来账款，因涉及较多遗留问题，故至今未能确定往来款项的具体用途。诉讼过程中，道桥公司于2019年3月27日将其下属的路面分公司注销。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”，代位权的行使范围以债权人的债权为限。瑞佳公司主张对道桥路面分公司投入的1000万元代付费中应当享有3526358.99元，因贵州省高级人民法院（2016）黔民终747号民事判决认定“路面分公司向新开投公司投入的1000万元代付费，因路面分公司至今未收回，分配代付费投资收益的条件未成就，故不予支持瑞佳公司要求路面分公司向其支付的主张，告知瑞佳公司可另案主张权利”，而路面分公司与瑞佳公司合作建设的机场大道及快速通道工程项目已竣工验收，其它相关款项均已结算完毕，瑞佳公司主张该款项已达付款条件，道桥公司未向新开投公司主张此权利，怠于行使权利，瑞佳公司基于到期债权提起代位权诉讼，应予支持，新开投公司应向瑞佳公司支付代付费3526358.99元，瑞佳公司主张拖欠应分配投资收益款的逾期违约金，要求按每日万分之三从2014年12月14日计算至实际诉请之日。贵州省高级人民法院（2016）黔民终747号民事判决认定“其余1000万元代付费至今未收回，分配代付费投资收益的条件未成就，故对瑞佳公司的上述主张不予支持”，支持从2014年12月14日起计算逾期付款违约金的主张，无异于否定贵州省高级人民法院的生效判决。但自瑞佳公司提起代位权诉讼后，道桥公司收到起诉状副本仍然拒绝付款，又不向新开投公司行使权利，逾期付款的主张才能成立，应从2018年3月22日道桥公司收到起诉状副本之日起计算逾期付款的损失。由于双方的合同逾期付款并未约定违约金，瑞佳公司主张每日万分之三的违约金没有合同依据，对逾期付款的损失应当参照中国人民银行1-5年期贷款利率即年利率4.35%计算。新开投公司否认其收到1000万元代付款，其与瑞佳公司相互借款、担保、合作，往来款项较多，但在2011年9月28日新开投公司出具证明以前，新开投公司已于2010年9月向遵渝公司分两次共借款1000万元，故道桥公司下属的路面分公司于2011年5月5日委托遵渝公司代其支付代付款1400万元，而新开投公司与道桥公司于2011年9月28日共同出具证明，证明因委托经营而由遵渝公司控制下的路面分公司已将项目实施代付款1000万元汇至新开投公司，实质上就是指将新开投公司向遵渝公司的1000万元借款转化为向新开投公司的代付款，新开投公司不需要再向遵渝公司归还2000年的1000万元价款，事实上新开投公司也未向遵渝公司归还过该笔借款。新开投公司主张原借款关系存在，且遵渝公司于2015年归还了1000万元，但遵渝公司于2012年向信用社借款由新开投公司担保，在2015年贷款到期前遵渝公司向新开投公司借款1040万元只归还银行贷款，遵渝公司出具的借条也载明用途是归还银行贷款而非归还对自己的借款。最重要的是，2015年的借款行为发生在新开投公司在2011年9月28日出具证明之后，新开投公司已经承认或追认了遵渝公司代其付款1000万元的事实后，无权再事后单方否认。综上，债权人对债务人的债权以及债务人对次债务人的债权均已到期，代位权主张应当成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，判决：一、遵义市新区开发投资有限责任公司于本判决生效之日起十日内代遵义道桥建设（集团）有限公司向原告六盘水瑞佳房地产开发有限公司支付代付费3526358.99元及利息（利息从2018年3月22日起计算至款项付清之日止，按年利率4.35%计算）；遵义市新区开发投资有限责任公司履行本判决第一项后，六盘水瑞佳房地产开发有限公司对遵义道桥建设（集团）有限公司的债权与遵义道桥建设（集团）有限公司对遵义市新区开发投资有限责任公司的债权，在代付金额范围内同时消灭。二、驳回六盘水瑞佳房地产开发有限公司其余的诉讼请求。本案案件受理费51270.00元，由六盘水瑞佳房地产开发有限公司承担11270.00元，由遵义市新区开发投资有限责任公司承担40000.00元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、瑞佳公司对原道桥路面分公司所享有的要求分配代付费3526358.99元的权利是否属于债权；二、原道桥路面分公司是否向新开投公司缴纳了1000万元代付费。针对争议焦点一，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，债权是指因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利；而根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十五条“民事主体依法享有股权和其他投资性权利”之规定，其他投资性权利主要是指信托权、各种期权、多种财产权组合的权利等。本案中，原道桥路面分公司与瑞佳公司于2011年10月9日签订《工程项目投资合作协议》，约定双方合作投资承建遵义市和遵义机场城市快速通道路面工程项目，按出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。案涉工程完工后，根据原道桥路面分公司与瑞佳公司于2016年6月30日签订的《关于机场道路路面工程投资合作项目财务结算支付情况对账清单》，原道桥路面分公司与瑞佳公司已按双方投资比例对代付费1400万元进行了财务结算，原道桥路面分公司享有859.32万元、瑞佳公司享有540万元，因双方合作过程中瑞佳公司应承担的遗漏待摊销的债务有1880441.01元，故而扣除该金额，原道桥路面分公司应向瑞佳公司支付的款项为3526358.99元。故瑞佳公司对原道桥路面分公司所享有的要求分配代付费3526358.99元的权利，是因《工程项目投资合作协议》对原道桥路面分公司享有的债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，原道桥路面分公司与瑞佳公司合作投资承建的遵义市和遵义机场城市快速通道路面工程项目已于2012年11月23日竣工验收并完成审计，原道桥路面分公司怠于行使其到期债权，致使瑞佳公司要求分配代付费3526358.99元的权利不能实现，瑞佳公司有权行使代位权。针对争议焦点二，道桥公司与原道桥路面分公司于2011年9月29日签订《施工承包合同》，约定原道桥路面分公司应向业主单位预付代付费1400万元用于拆迁征地。本案中，遵渝公司于2010年9月15日、2010年9月20日向新开投公司出借1000万元借款。原道桥路面分公司于2011年5月5日向遵渝公司出具《委托付款书》，委托遵渝公司代原道桥路面分公司向遵义机场大道、快速通道项目部实施代付款1400万元，根据新开投公司、道桥公司于2011年9月28日共同出具的《证明》，原道桥路面分公司已按要求将项目实施代付款汇入新开投公司。且本案中，遵渝公司亦认可其于2010年9月向新开投公司出借的1000万元已转为代道桥路面分公司向新开投公司支付的代付款，故对于新开投公司提出其未收到原道桥路面分公司支付的1000万元代付款的上诉意见，本院不予采纳。至于新开投公司提出其已于2013年8月、2015年3月分别向遵渝公司支付了540万元、500万元，合计1040万元的上诉意见，根据遵渝公司于2013年8月30日向新开投公司出具的《报告》、《收款收据》，2015年1月30日出具的《借条》等证据，前述两笔款项均系遵渝公司为偿还银行贷款向新开投公司的借款，故对新开投公司的该上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人新开投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51270元，由上诉人遵义市新区开发投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年五月十八日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇