河北省邯郸市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀04行终147号 上诉人（原审原告）邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆，住所地：邯郸市邯山区滏河南大街341-13号。 经营者刘虎，男，1974年6月16日出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 委托代理人韩丽娟，河北方允律师事务所律师。 委托代理人王凯丽，河北方允律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）邯郸市公安局邯山区分局，住所地：邯郸市邯山区雪驰路65号。 负责人张利明，系该分局局长。 委托代理人李怡伟。 委托代理人刘慧梅。 上诉人邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆与被上诉人邯郸市公安局邯山区分局治安行政纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2020）冀0402行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 原审法院审理查明，原告邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆于2009年1月1日经邯郸市邯山区工商行政管理局注册登记取得了营业执照，在经营期间被告邯郸市公安局邯山区分局于2018年12月8日在处理该会馆治安行政处罚一案中，原告向被告出示邯郸市邯山区行政审批局给其颁发的编号为130402160022号娱乐经营许可证中记载该会馆首次发证日期为2014年6月30日，被告经向邯郸市邯山区公安消防大队、邯郸市邯山区文化广电和旅游局、邯郸市邯山区行政审批局核实，认定原告取得娱乐经营许可证的时间为2014年6月30日，被告依据《中华人民共和国消防法》第十五条规定，认定原告存在未取得公众聚集场所投入使用前消防安全检查合格证即擅自经营的违法行为，于2019年11月28日作出邯山公（治）取缔字（2019）第0031号取缔决定，对邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆予以取缔，原告不服，导致诉讼。 原审法院认为，根据国务院《娱乐场所管理条例》第四十一条、第五十四条第一款的规定，被告邯郸市公安局邯山区分局具有作出被诉行政行为的行政主体资格和职权。被告主张原告邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆是2015年3月16日取得的营业执照，但该营业执照中明确记载注册日期为2009年1月1日，应认定原告取得营业执照的时间为2009年1月1日，对被告的该主张，本院不予采纳；原告主张其娱乐经营许可证取得时间应以其提交的编号为邯山-007号娱乐经营许可证上记载的2006年1月12日为准，但原告提交的该证据为复印件，且该证据与其向被告提交的编号为130402160022号娱乐经营许可证原件所记载的首次发证日期为2014年6月30日的内容不符，根据邯郸市邯山区文化广电和旅游局和邯郸市邯山区行政审批局向被告出具的证明，均证实邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆取得娱乐经营许可证的首次发证日期为2014年6月30日，且该二行政机关的证明与原告持有的编号为130402160022号娱乐经营许可证上注明的首次发证日期一致，故对原告认为其娱乐经营许可证取得时间为2006年1月12日的主张，本院不予采纳；原告2014年6月30日取得娱乐经营许可证，根据《中华人民共和国消防法》第十五条规定，原告在《中华人民共和国消防法》实施后，应当向公安消防机构申请消防安全检查，但原告未能提供该项证据，被告作出的被诉行政行为并无不当，对原告要求撤销被告作出的邯山公（治）取缔字（2019）第0031号取缔决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆的诉讼请求。案件受理费50元，由原告邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆负担。 上诉人邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆上诉称，1、上诉人于2008年10月15日已经依法取得了由邯郸市邯山区公安消防大队出具的《消防安全检查意见书》，并于2009年1月1日开始营业，符合《中华人民共和国消防法》第十五条关于公众聚集场所在投入使用、营业前向公安消防机构申请消防安全检查的规定。2、上诉人首次取得《娱乐经营许可证》的时间为2006年1月12日，原审判决对该许可证的取得时间未予采纳，系认定事实不清、适用法律错误。原审庭审中，上诉人提交了由邯郸市邯山区工商行政管理局罗城头工商分局出具的《个体工商户营业卷宗》复印件，该卷宗中《娱乐经营许可证》(编号为邯山-007)的发证时间为2006年元月12日，能够证实上诉人首次取得《娱乐经营许可证》的时间。而该卷宗为复印件系因邯郸市邯山区工商行政管理局罗城头工商分局暂无档案专用章，且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，在上诉人已经提交复印件并做出合理说明的情况下，原审法院依法应当向邯郸市邯山区工商行政管理局罗城头工商分局调查收集并依法核实该证据的真实性。在2019年11月14日上诉人经营者刘虎的询问笔录中，刘虎向被上诉人说明了娱乐许可证载明的首次发证时间与实际的首次发证时间不符的原因，即老证收回换新证。被上诉人并未对此予以调查核实，其作出《取缔决定书》证据不足、适用法律错误。再者，根据《娱乐场所管理条例》(2016年修订前)第十一条:“申请人取得娱乐经营许可证和有关消防、卫生、环境保护的批准文件后，方可到工商行政管理部门依法办理登记手续，领取营业执照”的规定，只有已经取得了娱乐许可证才能领取营业执照。上诉人在2009年1月1日取得了营业执照，在取得营业执照之前也必然取得了娱乐许可证，因此，首次取得娱乐许可证的时间也不可能是在2009年以后即2014年6月30日。原审判决仅以娱乐许可证(编号为130402160022)中载明的“首次发证日期”草率地否定娱乐许可证的取得时间为2006年1月12日，系认定事实不清、适用法律错误。综上，请求依法撤销邯郸市邯山区人民法院作出的(2020)冀0402行初3号行政判决书，并改判撤销被上诉人于2019年11月28日作出的邯山公(治)取缔字[2019]第0031号《取缔决定书》。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人邯郸市公安局邯山区分局辩称，上诉人未取得消防验收许可证擅自违法经营,被上诉人认定事实清楚、证据确凿。1、《娱乐场所管理条例》第九条第四款规定“有关法律行政法规规定需要办理消防、卫生、环境保护等审批手续的,从其规定”。《中华人民共和国消防法》第15条规定“未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的,不得投入使用、营业”。可见办理消防审批手续是取得《娱乐经营许可证》前置行政许可程序。上诉人提交的《消防安全检查意见书》,系邯山区公安消防大队2008年10月15日作出的。邯郸市邯山区公安消防大队出具的《证明》证实，2009年5月1日修订的《消防法》实施后,公众聚集场所开业、投入使用前应取得消防部门批准法律文书为《公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证》,而上诉人并未获得。其提交的《消防安全检查意见书》已不是上诉人在2014年6月30日营业前取得消防部门批准的有效法律文件。2、上诉人提交的《娱乐经营许可证》(编号130402160022)载明,首次发证时间为2014年6月30日。经被上诉人向邯山区文化广电和旅游局、邯山区行政审批局协查,《回复函》也证明上诉人首次取得《娱乐经营许可证》时间是2014年6月30日。上诉人提交的编号为邯山-007号《娱乐经营许可证》系复印件,该证据来源和取得方式不合法,无法核实真实性，不应作为本案认定事实依据。3、上诉人提交的编号为邯山-007号《娱乐经营许可证》显示核发时间是2006年1月12日,依据当时的法律、行政法规,即《中华人民共和国消防法》(1998年9月1日施行,现已失效)第十二条和《娱乐场所管理条例》(国务院令第261号自1999年7月1日起施行,现已失效)第八条规定,即便假设邯山-007号《娱乐经营许可证》是真实的,上诉人取得该证前,也必须事先取得消防部门的行政许可。上诉人提交的2008年10月15日的《消防安全检查意见书》取得时间在邯山-007号《娱乐经菅许可证》之后,明显违反消防许可前置程序,因此上诉人提交的2006年1月12日邯山-007号《娱乐经营许可证》系违法取得。综上，上诉人诉请无事实和法律依据,请求予以驳回。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，被上诉人经过核查后认定上诉人未取得公众聚集场所投入使用前消防安全检查合格证的情况下经营该会馆，违反了《中华人民共和国消防法》第十五条规定，作出被诉行政行为并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判决认定的事实清楚，审判程序合法，适用法律法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人邯郸市邯山区零点娱乐休闲会馆负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨伟娟 审 判 员 王金良 审 判 员 田熠中 二〇二〇年五月十八日 法官助理 何 昊 书 记 员 张紫娟