广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)粤06行终183号上诉人（原审原告）何绮敏，女，汉族，1986年5月6日出生，住佛山市顺德区。委托代理人史淑艳，广东聚理律师事务所律师。委托代理人廖凯波，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区城市管理和综合执法局，住所地广东省佛山市顺德区大良街道德民路3号区政府西侧行政执法楼。负责人胡永峰，局长。委托代理人何子荣，该局工作人员。委托代理人沈密，广东力创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区人民政府，住所地广东省佛山市顺德区大良街道德民路3号。法定代表人彭聪恩，区长。委托代理人何银，该府工作人员。委托代理人梁炎敏，该府工作人员。上诉人何绮敏因诉被上诉人佛山市顺德区城市管理和综合执法局（以下简称顺德城管局）行政强制及佛山市顺德区人民政府（以下简称顺德区政府）行政复议一案，不服佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初794号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明：位于佛山市顺德区***************（以下简称某某巷3号）的不动产权利人为何绮敏，该房产《不动产权证》证载的土地自用面积为100平方米，套内建筑面积432.47平方米，房屋结构为钢筋混，房屋总层数为4层，房屋所有权取得方式为自建，登记时间为2017年7月20日。2017年10月26日，原佛山市顺德区环境运输和城市管理局（以下简称原环运局）执法人员在日常巡查中发现某某巷3号的房屋正在加建，已建设至第10层，加建建筑物的结构为钢筋混凝土框架结构。何绮敏在现场未能出示相关报建手续，执法人员当场制作《现场检查（勘验）笔录》及拍照取证，并向何绮敏发出《责令改正（停止）违法行为通知书》，要求立即停止建设。同日，原环运局委托佛山市顺德区明图谱测绘有限公司（以下简称明图谱测绘公司）对上述建筑物加建的面积进行调查，并出具宗地测绘图。2017年10月29日，明图谱测绘公司对案涉房屋制作了《宗地图》及夹层至9层的平面图，测绘图反映上述房屋加建面积为665.98平方米。2017年10月30日，原环运局对何绮敏在上述房屋进行加建建筑物的行为进行立案处理。2017年11月7日，原环运局向规划部门发出《顺德区环境运输和城市管理局陈村分局关于协助调查顺德区陈村镇潭村新村西路一巷3号违法建设一案的函》，要求该局对案涉房屋加建的建筑物是否取得《建设工程规划许可证》进行建设等问题出具意见。2017年11月9日，何绮敏向原环运局提供了案涉房屋的房产资料及个人身份资料，协助查明上述房屋的加建情况并制作了《调查询问笔录》，何绮敏在笔录中承认其从2017年4月开始在某某巷3号房屋的合法主体上进行加建，现时该房屋在建第10层，加建建筑物的结构为钢筋混凝土框架结构，加建部分未取得《建设工程规划许可证》，加建建筑物面积为665.98平方米。原环运局再向何绮敏发出《责令改正（停止）违法行为通知书》，责令何绮敏立即停止违法行为，并按照规划部门的要求进行整改。2017年11月10日，原佛山市顺德区发展规划和统计局向原环运局陈村分局作出复函，告知该局案涉房屋于2014年办理规划报建，取得《建设工程规划许可证》，批准建设建筑面积423.78平方米，层高4层，后于2017年办理房屋竣工验收并取得《不动产权证》，该房屋现状所加建的第5层至10层建筑不符合规划，属违章建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，该业权人违法建设的建筑物部分属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2017年11月20日，原环运局对何绮敏的案涉违法建设行为决定立案调查，并向何绮敏送达《行政处罚告知书》，告知何绮敏该局依据上述查明的事实，拟对何绮敏作出拆除案涉房屋加建建筑物665.98平方米的处罚决定。2017年11月22日，原环运局对何绮敏案涉房屋的施工现场依法实施查封并依法作出《现场检查（勘验）笔录》《查封施工现场公告》《查封、扣押决定书》及《查封、扣押财物清单》及拍照取证。后何绮敏就《行政处罚告知书》提出陈述申辩意见，希望原环运局根据实际情况酌情处理。经复核，原环运局于2017年11月30日作出粤顺管陈罚[2017]第A00037号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），决定拆除何绮敏在某某巷3号违法加建的建筑物665.98平方米，并责令何绮敏自该决定书送达之日起15日内自动履行。何绮敏当日收取了《行政处罚决定书》。因何绮敏未拆除案涉房屋加建的建筑物665.98平方米，2018年6月4日，原环运局作出《催告书》，催告何绮敏应于2018年6月15日前履行必须拆除案涉房屋加建的建筑物665.98平方米的义务。该催告书于同日送达给何绮敏。同日，原环运局根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，作出《强制拆除公告》，并分别张贴在原环运局陈村分局的宣传栏和某某巷3号的房屋现场。2018年6月7日，何绮敏向原环运局提交《陈述申辩书》及佛山市恒固建筑工程质量检测鉴定有限公司（以下简称恒固检测公司）出具的《房屋安全鉴定报告》等材料，提出不予拆除违法加建部分的申辩意见。2018年11月5日，原环运局委托广东广联检测技术股份有限公司（以下简称广联检测公司）就案涉房屋加建部分拆除是否会对该房屋的合法部分及相邻的建筑物造成影响进行鉴定。2018年12月11日，广联检测公司出具《房屋鉴定报告》，鉴定结论为对该建筑加建（违建）部分可以根据相关规定要求聘请有资质的施工单位进行拆除、改造。2019年1月9日，原环运局经对何绮敏就《催告书》提出的陈述申辩意见进行复核，认为何绮敏提出的申辩意见没有事实及法律依据，故没有采纳。2019年2月28日，广联检测公司再出具《关于BGA-18-312报告说明》，认为案涉房屋加建（违建）部分与主体合法部分结构同时建筑，按原有合法建筑边线对该加建（违建）部分实施拆除对该建筑的合法部分影响有限（主要是考虑拆除该建筑加建（违建）部分后，对该建筑的合法部分及地基基础承载起到减少荷载的作用，对该建筑的合法部分结构承载有利，属于积极因素），但拆除时必须做好相应的安全防护措施，以减少或避免对相邻的建筑造成影响（主要是提醒应该聘请专业施工队伍进行拆除施工，并在施工前根据现场实际情况做好完善稳妥的安全防护措施，以减少或避免对相邻的建筑造成影响）。2019年2月3日，原环运局请示顺德区政府提请责成原环运局实施强制拆除在某某巷3号加建面积为665.98平方米的建筑物。2019年2月26日，顺德区政府批复责成原环运局依法依规强制拆除案涉违法建筑。2019年3月1日，原环运局作出粤顺管陈罚[2017]第A00037号《强制拆除决定书》（以下简称《强制拆除决定书》），决定自决定书送达之日起至2019年10月10日对何绮敏位于某某巷3号的违法建筑物实施行政强制拆除，拆除面积为665.98平方米。何绮敏同日签收了《强制拆除决定书》。何绮敏对原环运局作出的上述强制拆除决定不服，于2019年3月11日向顺德区政府申请行政复议，经补正材料，顺德区政府于2019年3月25日受理，并于同年3月27日向顺德城管局送达《提出行政复议答复通知书》。顺德城管局于2019年4月1日提交《行政复议答复书》及证据材料。2019年5月21日，顺德区政府决定将行政复议审查期限延长30日，并作出《延长行政复议审查期限通知书》分别送达给何绮敏和顺德城管局。2019年6月4日，顺德区政府作出顺府行复〔2019〕83号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），决定维持原环运局作出的《强制拆除决定书》。2019年6月5日、6月10日，顺德区政府将《行政复议决定书》分别直接送达给顺德城管局及邮寄送达给何绮敏。另查，恒固检测公司就确定拆除案涉房屋违建部分是否满足周边建筑物安全要求的问题，受何绮敏的委托，于2018年5月对该建筑的安全性出具《房屋安全鉴定报告》，其中记载的案涉房屋建造年代为“2018年”，房屋层数为9层，6到7层各144.97平方米，8层106.89平方米，九层83.60平方米，天面层25.44平方米。房屋概况为“该房屋报建为五层框架结构，现被要求拆除六到九层未报建部分，一楼楼梯已被部分拆除”，鉴定结论为“由于自建房距离邻近房屋距离过近，如强制拆除已建的第六到第九层上部结构框架对周边房屋造成较大安全隐患；且大型机械不能进入现场作业，只能采取人工拆除，危险比较高；拆除过程中尚可能对已建成的下部结构物造成安全隐患”，处理意见及建议为“由于拆除对自身建筑结构和周边房屋构成安全威胁，建议不拆除”。又查，因佛山市顺德区机构改革，原环运局行使的城市管理综合执法权改由顺德城管局行使。一审法院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、顺办发〔2010〕43号《印发佛山市顺德区环境运输和城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》《中共佛山市顺德区委佛山市顺德区人民政府关于印发〈佛山市顺德区机构改革方案〉的通知》（顺委发〔2019〕4号）等文件规定，结合顺府复〔2019〕28号《佛山市顺德区人民政府关于责成区环境运输和城市管理局（城市管理）依法强制拆除顺德区陈村镇潭洲村委会新村某某巷3号一违法建筑的批复》，原环运局依法具有对何绮敏违法行为进行查处并作出《强制拆除决定书》的法定职责。原环运局针对何绮敏的违法建设行为作出《行政处罚决定书》，在何绮敏超过法定期限不申请行政复议、提起行政诉讼，又不拆除违法建筑的情况下，经催告、公告，在收到何绮敏提出的陈述申辩意见后，依法进行复核，在取得顺德区政府责成该局拆除案涉违章建筑的批复后，作出《强制拆除决定书》并送达给何绮敏，程序符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，法院予以确认。顺德区政府作为原环运局的本级人民政府，根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，对何绮敏不服原环运局作出的强制拆除决定提出的行政复议申请，有权作出复议决定。顺德区政府收到何绮敏提出的行政复议申请后，依法立案受理，并通知顺德城管局提出行政复议答复，经审查后在法定期限内作出《行政复议决定书》，并送达何绮敏及顺德城管局，程序合法。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”案件中，原环运局根据《现场检查（勘验）笔录》、现场照片、《关于协助调查顺德区陈村镇潭村新村西路一巷3号违法建设一案的复函》及宗地平面图、何绮敏的调查询问笔录等证据，认定何绮敏于2017年4月至2017年11月期间，未取得建设工程规划许可证在某某巷3号加建建筑面积665.98平方米的钢筋混凝土框架结构建筑物，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为，依法作出《行政处罚决定书》，对何绮敏作出拆除在某某巷3号违法加建的建筑物665.98平方米的处罚决定。在何绮敏拒不拆除的情况下，经催告、公告后，作出《强制拆除决定书》，事实清楚、证据确凿，适用法律正确，法院予以支持。案件的争议焦点是拆除案涉违法加建的建筑物665.98平方米的建筑物会否对该房屋的合法部分及相邻的建筑物造成影响，违法建筑物是否应进行拆除？何绮敏认为，恒固检测公司出具的《房屋安全鉴定报告》已明确，由于拆除加建的建筑物会对自身建筑结构和周边房屋构成安全威胁，故不宜拆除。经查，《房屋安全鉴定报告》认为不宜拆除的理由是该自建房距离邻近房屋过近，如强制拆除已建的第6到第9层上部结构框架对周边房屋会造成较大安全隐患，且大型机械不能进入现场作业，只能采取人工拆除，危险比较高，拆除过程中亦尚可能对已建成的下部结构物造成安全隐患。针对上述不宜拆除的意见，原环运局也委托了广联检测公司进行鉴定，根据广联检测公司出具的《房屋鉴定报告》及《关于BGA-18-312报告说明》反映，因案涉房屋加建（违建）部分与主体合法部分结构同时建筑，拆除该建筑加建（违建）部分后，对该建筑的合法部分及结构承载有利，按原有合法建筑边线对该加建（违建）部分实施拆除对该建筑的合法部分影响有限，对该建筑加建部分可以根据相关规定要求聘请有资质的施工单位进行拆除、改造。对比两份报告，法院认为，首先，《房屋安全鉴定报告》中关于加建部分（6至9层）的建筑物面积认定合计只有505.87平方米，明显与明图谱测绘公司测绘的结果以及何绮敏在调查笔录中确认的面积665.98平方米不符。其次，无证据证明对案涉违章建筑物进行拆除需使用大型机械，故大型机械不能进入现场作业，不是不能拆除的理由，且考虑到广联检测公司的报告是在恒固检测公司出具《房屋安全鉴定报告》后才作出，其提出可以拆除的鉴定意见实际已就恒固检测公司认为不宜拆除的结论作出回应，即拆除违法加建的建筑物对案涉房屋的合法部分及地基基础承载能起到减少荷载的作用，只要聘请有资质的施工单位进行拆除、改造，案涉的违建建筑物可以拆除，不会对主体合法部分结构安全性及周围的建筑造成影响。上述关于案涉违建建筑可进行拆除的说明理由充分，因此，在何绮敏未能进一步提供证据证明案涉违法加建部分建筑物不宜拆除的情况下，其关于不能拆除的主张法院不予采纳。综上，原环运局作出的《强制拆除决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律正确，法院予以支持。顺德区政府作出《行政复议决定书》予以维持，复议结果正确。何绮敏要求撤销原环运局作出的《强制拆除决定书》及顺德区政府作出的《行政复议决定书》的理由不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回何绮敏的诉讼请求。本案受理费50元，由何绮敏承担。上诉人何绮敏上诉称：上诉人位于某某巷3号的建筑物1至5层已取得建设工程规划许可证，对于加建的6至9层，上诉人已深刻认识到自己的错误。但对于该加建的建筑物部分，上诉人已委托具有专业资质的恒固检测公司就是否可拆除的问题进行安全性检测鉴定，经鉴定被认定不宜拆除的范围，并详细说明了由于下面建筑的抗压能力差，拆除会危及建筑物1至5层合法建筑物的安全性。经查看现场状况，该建筑物也与其他建筑非常临近，大型机械根本无法进入现场进行拆除工作。如一定要拆除，拆除过程中也会对周边的环境造成严重安全隐患，这样解决不到根本问题，还添加了旁边合法建筑的负担，实在不是上诉人所想。被上诉人顺德城管局向一审法院出具的广联检测公司《房屋鉴定报告》只是论述该建筑物在理论上是可拆除的，但万一在实操拆除过程中出现事故，上诉人实在是承担不起事故责任。因此，上诉人希望二审法院能够从实体处罚，保障上诉人的权益，上诉人也愿意为自己的错误以处以罚金的方式代替强制性拆除。被上诉人顺德城管局辩称：原环运局作出《强制拆除决定书》认定事实清楚，程序正确，合法合理。原环运局已针对上诉人的意见委托了具有资质的广联检测公司进行鉴定，根据广联检测公司出具的《房屋鉴定报告》可知，拆除违建部分对合法部分的建筑是有限的，且影响是积极的。涉案违章建筑并非一定要大型机械才能拆除，大型机械能否进场作业是拆除方法的问题，与可不可以拆除无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人何绮敏的上诉理由并不成立，请求驳回上诉人的全部上诉请求。被上诉人顺德区政府辩称：顺德区政府具有作出《行政复议决定书》的职权。上诉人何绮敏逾期不履行生效的行政处罚决定，原环运局经过公告、催告等程序后，根据顺德区政府的责成向上诉人作出《强制拆除决定书》，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款、第四十四条的规定。因此，顺德区政府作出维持上述《强制拆除决定书》的复议决定亦符合《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，且程序合法。综上，上诉人的主张没有依据，请求二审法院依法驳回上诉。二审期间，上诉人何绮敏向本院提交了20幅图片，拟证明涉案房屋周边环境狭窄，不适合强制拆除，且周边亦存在违章建筑，但被上诉人顺德城管局并未要求强制拆除，故被上诉人要求上诉人强制拆除涉案违章建筑系选择性执法。对此，本院认为，上诉人提交的图片并不能反映与涉案违章建筑的位置关系或距离差距，亦无法证明其拍摄的他人建筑中存在违章建筑，且根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，因上述材料属于上诉人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，本院依法不予接纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为:对于原环运局及顺德区政府作出被诉行政行为的职权依据及程序的合法性，诉讼各方当事人均无异议，且符合法律规定，本院予以确认。同时，上诉人何绮敏对于其在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，在某某巷3号原合法建筑上加建建筑面积为665.98平方米的钢筋混凝土框架结构构筑物的违法事实亦无异议，但认为其加建的违法建筑强制拆除会造成安全隐患，故不宜强制拆除。经查，虽然上诉人提交的恒固检测公司出具的《房屋安全鉴定报告》认为强制拆除违法加建部分对自身建筑结构和周边房屋构成安全威胁，建议不拆除。但该鉴定报告中认定的违法加建部分的建筑物面积与明图谱测绘公司测绘的结果以及上诉人在调查笔录中确认的违法加建面积不一致，故不能真实反映对自身合法建筑结构的影响。而原环运局在收到上诉人提交的上述鉴定报告后，已针对该鉴定报告中认为不宜拆除的原因，即强行拆除加建部分是否会对建筑物的合法部分及相邻建筑物造成影响委托了广联检测公司进行鉴定。根据广联检测公司出具的《房屋鉴定报告》及《关于BGA-18-312报告说明》可知，拆除涉案建筑违建部分后，对建筑物的合法部分及地基基础承载起到减少荷载的作用，对建筑物的合法部分结构承载有利，属于积极因素，但拆除时必须做好相应的安全防护措施，可以根据相关规定要求聘请有资质的施工单位进行拆除、改造。即广联检测公司出具的鉴定意见实际已推翻了恒固检测公司认为不宜拆除的结论，并作出了解释说明。至于上诉人主张的大型机械不能进场作业的问题，如一审所述，因并无证据证明涉案违章建筑的拆除需要使用大型机械，其并非是涉案违章建筑不能拆除的理由，且不论是大型机械进场实施强拆还是采取人工拆除的方式，均需做好相应的安全防护措施，故上诉人的上述理由理据不足，本院依法不予支持。原环运局根据相关证据材料依法作出被诉《强制拆除决定书》，决定对上诉人违法加建的建筑物实施强制拆除并无不当。综上，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何绮敏负担。本判决为终审判决。审判长 郭 赟审判员 潘华容审判员 王 慧二〇二〇年五月二十五日书记员 孔艳玲