山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2576号上诉人（原审被告）：李永护，男，1984年8月12日出生，汉族，住昌邑市。委托诉讼代理人：付宁波，山东恒昶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：招远市金田种猪场。住所地：招远市泉山街道办事处马庄河村。经营者：杨志田。委托诉讼代理人：董建鹏，山东浩源律师事务所律师。原审被告：李春信，男，1958年8月15日出生，汉族，住昌邑市。上诉人李永护因与被上诉人招远市金田种猪场、原审被告李春信买卖合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李永护上诉请求：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查明事实，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人没有充分有效的证据证明上诉人欠其种猪款30000元。证人杨某、温某均系司机，不可能看到过磅数，也不可能记住是5358市斤，故二人证人证言为无效证据；案外人林明辉未出庭作证，没有本人确认录音真实性，其通话录音不能作为证据使用；今年因非洲猪瘟，猪肉价格不稳定，涉案两份母猪销售合同不具有市场代表性，不能认定为行业惯例。2、一审适用法律错误。被上诉人交付的猪中有五头系三元育肥猪，不符合合同约定，上诉人一审当庭提起反诉，要求被上诉人赔偿，一审法院未合并处理。3、上诉人一审中未与代理人沟通好，故一审中未认可营业执照。上诉人是《昌邑市华宝生猪养殖场》的业主，原审被告李春信不是本案适格被告，且一审法院亦没有相关证据证明李春信为买卖合同相对人。综上，一审法院没有价格、数量的证据下判令上诉人支付被上诉人30000元种猪款无事实及法律依据，请求二审法院查明事实，支持上诉人上诉请求。被上诉人招远市金田种猪场书面答辩称：一、一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、上诉人的上诉理由不成立。1、对种猪进行现场称量及结算价款、运费时，双方及证人杨某、温某均在场，两位证人证言清楚明确，可以作为定案依据。2、林明辉的录音证实上诉人欠被上诉人30000元种猪款的事实，与被上诉人的诉请及两位证人的证词相互印证，一审法院到电信部门调取通话录音号码信息及通话记录，故该录音可以作为有效证据使用。3、烟台正裕种猪有限公司和大北农种猪科技有限公司与客户的种猪销售合同，证实种猪的计价方式。4、上诉人未提供证据证实被上诉人交付的种猪不符合约定，也未正式提出反诉。5、上诉人一审明确否认有工商登记，即使有个体户注册登记，也不影响被上诉人父子以自然人名义对外发生往来，在交易时上诉人未提出过以其字号作为交易主体。原审被告李春信未到庭亦未提交书面答辩意见。招远市金田种猪场向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即付清种猪款30000元、赔偿经济损失5000元，共计35000元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告招远市金田种猪场对其诉讼主张向法庭提交证据：证据1、证人杨某、温某的书证及出庭证言，该两人证明2019年6月16日下午，其受雇到原告处为被告运输母猪，两被告在原告处购买了20头母猪，当场称重5358斤，猪款及运费共计73800元，被告在原告处先付款43800元，尚欠的30000元，被告承诺待将猪运到后付清，两证人与原告（杨志田）及两被告一起于当日夜间21时左右将猪送到被告处卸车后，被告以无法到银行提取现金及无手机银行无法转账为由，不结付尚欠的30000元购猪款。因此双方发生矛盾，原告（杨志田）报警处理。证据2、公安局不予立案通知书，证明事发当天晚上原被告双方因交易发生纠纷，昌邑市围子镇派出所出警，后以无犯罪事实未立案。证据3、原告与案外人林明辉的通话录音。证明事发当晚案外人与被告李春信手机通话，被告李春信要求案外人林明辉对欠付原告的30000元种猪款提供担保。证据4、2019年6月11日及同年7月24，高密市六合养猪有限公司与烟台市正裕种猪有限公司签订的《二元母猪采购合同》两份，同年9月2日，烟台大北农种猪科技有限公司与山东神联飞航种猪繁育有限责任公司签订的《大北农种猪销售合同》一份，证明种母猪销售的行业惯例是50公斤以内的单价按头计算，超过50公斤以外的部分，按照交易时的市场肥猪价格计算。经原告申请法院调取的证据：证据1、调取的潍坊市电信公司2019年6月16日至6月18日，原告（杨志田）、被告李春信、案外人林明辉的手机电通话记录，证明在该时间段里以上三方有手机电话相互通话的事实，从而证明原告主张的电话通话内容事实。证据2、2019年6月17日12时37分至13时40分，昌邑市围子派出所询问杨志田的笔录一份，证明6月16日晚上，杨志田与驾驶员及两被告将猪送到被告养猪场卸车后，因被告不结付尚欠的30000元猪款而发生了矛盾。证据3、2019年6月17日14时45分至15时28分，昌邑市围子派出所询问被告李永护的笔录一份，证明被告李永护在家干个体，2019年6月16日，在其养殖场因买卖母猪的交易价格，原告的经营人杨志田与其发生纠纷。还能证明原告的经营人杨志田，自在原告处及到被告处后均主张被告尚欠购买猪款30000元。证据4、2019年6月17日17时40分至18时59分，昌邑市围子派出所询问被告李春信的笔录一份，证明被告李春信在家干个体，其于2019年6月初，通过电话联系杨志田购买母猪事宜。2019年6月16日，在其养殖场因买卖母猪的交易价格，原告的经营人杨志田与其发生纠纷。还能证明原告的经营人杨志田，自在原告处及到被告处后均主张被告尚欠购买猪款30000元。被告李永护对其辩称主张，未向法庭提交证据。经审理认定事实：被告李春信系被告李永护的父亲，其二人共同经营养殖业。2019年6月16日，二被告到原告处购买了20头母猪，总重量是5358市斤，母猪款及运费两项计款73800元，二被告在原告处付款43800元，尚欠的3万元猪款，在母猪运到二被告所在养殖场后，因被告以种种理由不支付而发生矛盾。一审法院认为，被告购买原告的母猪，双方形成了买卖合同关系，原告主张二被告向原告购买母猪20头，货款共计73800元，扣除被告已付的43800元，尚欠30000元未付，事实清楚，证据充分。被告李永护辩称合同已经履行完毕无证据证明，且与市场交易惯例不符，法院不予采信。二被告系父子，购买原告种母猪的先期联系人为被告李春信，两被告在公安询问笔录中均陈述在家从事个体养殖业，纠纷当天原告的母猪是送到了他们的养殖场。另，被告也没有提供充分有效证据（经营养殖业的相关证照）证明其养殖场的具体经营人是谁，故应认定两被告为共同经营，也是购买原告母猪的共同购买人。原告要求两被告共同给付所欠母猪款30000元，符合法律规定，法院依法予以支持。被告李春信经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款、一百四十四条的规定，判决：一、被告李春信、李永护于判决生效后10日内给付原告招远市金田种猪场母猪款30000元；两被告互负连带责任。二、驳回原告招远市金田种猪场的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费675元，减半收取计338元，由被告李永护、李春信负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交昌邑市华宝生猪养殖场营业执照原件及复印件各一份，以此证明上诉人有营业执照，是上诉人和被上诉人达成的合同相对性，李春信不应该承担责任。对此，被上诉人质证称对该证件的真实性无异议，但该营业执照有效期是2015年10月，因此该营业执照与李永护的执照有效期已满，另上诉人及李春信在与被上诉人交易时从未提出过以其字号作为经营主体，即使有营业执照注册，也不影响上诉人以其个人名义独立发生经济往来，李春信父子两人共同到被上诉人处进行交易，二人作为家庭共同经营的，应当共同承担责任。本院认为，2019年6月16日，上诉人购买被上诉人20头母猪，运到上诉人处时，上诉人及原审被告收货后，付款43800元；双方当事人因为生猪总价款发生纠纷，原审被告报警，公安机关审查后认为属民事纠纷，被上诉人作为原告起诉至一审法院形成本案。当事人争议的焦点问题是：买卖生猪的总价款。上诉人主张每头生猪2100元，20头总价款为42000元，加上运费共计43800元，上诉人已付清；被上诉人主张每头100斤以内按2100元计价，超过100斤按市场价格计算，上诉人购买的20头生猪，总重量是5358市斤，总价款72222元，加上运费1600元，总价款为73800元，上诉人已支付43800元，尚欠30000元。针对该焦点问题，被上诉人提供证人证言、其他买卖合同反映的行业惯例，结合一审法院调取的上诉人、原审被告及纠纷在场人等在公安机关的笔录内容，一审法院认定被上诉人主张的总价款，并无不当。上诉人对于其主张总价款，未提供充分证据证实，应认定证据不足，本院不予支持。关于承担责任主体，上诉人虽二审提交营业执照，但该营业执照有效期至2015年10月，且原审被告李春信并未提起上诉，故上诉人主张李春信不应承担实体责任，依据不足。综上所述，上诉人李永护的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费338元，由上诉人李永护负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  栾建伟审判员  刘欣仪二〇二〇年五月二十一日书记员  王译伟