山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终866号上诉人（原审被告）：山东金润建设有限公司，住所地山东省菏泽市鄄城县东环路799号。法定代表人：刘维亭，总经理。委托诉讼代理人：武林，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台腾泰环保建材有限公司（原烟台开发区腾泰混凝土有限公司），住所地山东省烟台经济技术开发区台北北路23号。法定代表人：潘洪海，总经理。委托诉讼代理人：王世坤，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈玉久，山东明朗律师事务所实习律师。上诉人山东金润建设有限公司因与被上诉人烟台腾泰环保建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人山东金润建设有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清与错误。1、一审判决认定上诉人是否有权交付抵顶房屋及是否向被上诉人交房的事实错误。上诉人与被上诉人签订以房抵债协议书时向被上诉人提供了上诉人与开发商烟台市宏荷房地产开发有限公司于同日签订的协议书，并要求被上诉人与开发商办理房屋买卖手续，因被上诉人要将房屋抵顶其他人才没有当场办理买卖合同变更手续。但是，抵顶房屋已进行现场交付程序，被上诉人对业主交房程序及接受房屋的事实没有提出异议。从被上诉人与案外人王学涛签订的以房抵债协议的内容表明，案外人在与被上诉人签订抵房协议书之前已经现场查看房屋并认可该房屋属于被上诉人的事实。2、一审法院调查涉案房屋没有办理网签与登记与本案没有任何关系，被上诉人签订以房抵债协议书时，已经了解该阁楼不能办理房产证。3、一审判决解除以房抵债协议缺乏现实依据。被上诉人认为房屋已不存在，无法向上诉人返还。上诉人已经履行协议约定的义务，被上诉人无法承担解除合同的法律后果。二、一审判决结果错误。被上诉人的请求已经超过诉讼时效，不应支持。被上诉人主张自2019年6月6日起要求上诉人承担逾期付款责任，一审判决上诉人自2011年11月25日起按照银行贷款基准利率的1.5倍承担违约金，没有事实与法律根据。被上诉人烟台腾泰环保建材有限公司辩称，双方签订的抵房协议书约定上诉人负责协助被上诉人办理房屋过户手续。协议签订后一直未办理产权证及过户手续，2018年9月4日，被上诉人将涉案房产转让案外人，案外人在办理入住手续时发现抵顶房产已出售，上诉人与被上诉人抵房协议无法履行，且上诉人未向被上诉人交付涉案房屋，上诉人也没用证据证明其有处分涉案房屋的权利，被上诉人未实际取得该房产，以房抵债的合同目的无法实现，被上诉人有权解除抵房协议书。协议解除后，上诉人应将拟抵顶的货款支付给被上诉人，并承担逾期付款违约金。双方没有约定涉案房屋交付及办理不动产权过户的时间，未履行期限约定不明确，根据合同法第六十二条第四款的规定，被上诉人可以随时要求上诉人履行抵房协议。被上诉人于2018年9月得知权利受到侵害，2019年6月起诉未过诉讼时效。烟台腾泰环保建材有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决解除原、被告于2011年11月24日签订的《协议书》；2、依法判决被告向原告支付混凝土货款321750元及违约金176319元，并自2019年6月6日起按欠款数额的日万分之五向原告支付违约金至欠款付清之日；3、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2009年7月2日，原告与被告的福泰阳光项目部签订了《烟台市预伴混凝土供需合同》，约定：原告向被告福山区福泰阳光3号楼工程供应各种强度等级的混凝土；价格为：强度等级C15泵送砼价205元/立方米，非泵送砼价195元/立方米。强度等级C20泵送砼价215元/立方米，非泵送砼价205元/立方米。强度等级C25泵送砼价225元/立方米，非泵送砼价215元/立方米。强度等级C30泵送砼价235元/立方米，非泵送砼价225元/立方米。强度等级C35泵送砼价250元/立方米，非泵送砼价240元/立方米。强度等级C40泵送砼价265元/立方米，非泵送砼价255元/立方米；结算方式为：该工程施工至七层付砼款的70%，其余每四层付款70%，一个月没有施工到四层，按日计算，每月28日对账，次月5日前付款，封顶后30日内付清全部工程款的80%，余款封顶后3个月内付清，需方逾期付款，应按拖欠货款数额以每日千分之五的标准向供方支付违约金。合同签订后，原告依约履行，被告亦支付了部分款项。2011年11月24日，原、被告签订《协议书》，约定：经友好协商甲方（被告，下同）以福山区福泰阳光小区1-2-1101号阁楼，面积71.5平方米，单价4500元/平方米，总价321750元，抵顶给乙方（原告，下同）混凝土款，甲方负责协助乙方办理房屋过户手续。另查明，经法院查询烟台市福山区住房保障服务中心和烟台市不动产登记中心福山分中心证实，均无涉案房产的任何登记信息。一审法院认为，原、被告于2009年7月2日签订《烟台市预伴混凝土供需合同》和于2011年11月24日签订的《协议书》，均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人按合同约定履行自己的义务和行使自己的权利。2011年11月24日，原、被告虽然签订了《协议书》，约定了以房抵债，但被告未提供其有权处分该涉案房产及将该房产交付给原告的任何证据。由于被告未交付房产的行为，致使原告至今未实际取得该房产，进而不能实现以房抵债的合同目的，该合同应予解除。合同解除后，被告应将拟抵顶的货款给付原告，并承担相应的逾期付款违约金。由于该以房抵债协议未约定逾期付款违约金，原告的违约金应按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第十七条和《中国人民银行关于人民银行贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）的规定计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、解除原告烟台开发区腾泰混凝土有限公司与被告山东金润建设有限公司于2011年11月24日签订的《协议书》。二、被告山东金润建设有限公司于判决生效后十日内给付原告烟台开发区腾泰混凝土有限公司混凝土货款321750元及违约金（以321750元为基数，自2011年11月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8772元，减半收取为4386元，保全费2970元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同对双方具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于合同约定不明的，当事人可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以行使法定解除权解除合同。本案中，上诉人与被上诉人于2009年7月2日签订混凝土供需合同，被上诉人供货后，因上诉人欠被上诉人混凝土货款,双方于2011年11月24日签订以房抵债协议书，协议约定上诉人以涉案房屋抵顶欠付被上诉人321750元货款，并负责协助被上诉人办理房屋过户手续，该协议合法有效，双方均应按照协议约定履行。上诉人主张抵顶房屋已交付给被上诉人，但未提交充分证据证实，且客观上涉案抵顶房屋现仍未办理房屋过户手续，故对上诉人该主张，本院依法不予采信。由于上诉人未交付房产的行为，导致被上诉人的债权未能得到清偿，以房抵债的合同目的不能实现，被上诉人请求解除以房抵债协议，于法有据。因双方签订的以房抵债协议书未约定履行时间，被上诉人从知道权利被侵害之日起主张权利，并未过诉讼时效。上诉人欠付被上诉人的货款并未因以房抵债行为而归于消无，一审法院判令上诉人支付混凝土货款321750元并无不当，应予维持。关于违约金，虽然以房抵债协议未对此作出约定，但双方于2009年7月2日签订的涉案预拌混凝土供需合同第三条第三项、第六条第四项约定，上诉人逾期付款应按拖欠货款数额以每日千分之五的标准支付违约金，上诉人未按合同约定支付货款，应承担给被上诉人造成的经济损失包括拖欠货款部分的同期人民银行贷款利息损失。因双方供需合同约定违约金过高，而被上诉人要求上诉人自2016年6月５日起支付违约金，系建立在日万分之五的违约金请求被支持的基础之上，上诉人对此亦有异议，一审法院予以调整，判令上诉人自2011年11月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的1.5倍计算违约金，未加重上诉人责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8772元，由上诉人山东金润建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  付景波审判员  刘 腾审判员  于 青二〇二〇年五月十八日书记员  王雪燕