陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终2782号上诉人（原审被告）陕西云海投资管理有限公司西安赛瑞喜来登大酒店，住所地西安市莲湖区未央路32号。法定代表人：高乃泽，系该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宁，北京市中兆（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）付某1，女，2000年12月2日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。法定监护人付某2，男，1962年12月1日出生，汉族，住西安市未央区。委托诉讼代理人：杨洁，陕西秦中律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖亚男，陕西秦中律师事务所（实习）律师。原审被告：西安市第四十九中学（西安市未央区职业教育中心），住所地西安市未央区未央宫街道办事处范家北村。法定代表人：赵宏谋，该学校校长。委托诉讼代理人：陆娜，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，泰和泰（西安）律师事务所（实习）律师。上诉人陕西云海投资管理有限公司西安赛瑞喜来登大酒店（以下简称喜来登酒店）因与被上诉人付某1、原审被告西安市第四十九中学（以下简称四十九中学）健康权纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9049号民事判决，向本院提起上诉，本院依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。喜来登酒店上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉请；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：付某1因遭受刑事案件侵害，责任应由犯罪人陈乐承担，不应由其承担责任。付某1入职时，其专门进行过“防骚扰和防止性侵害”培训，已尽相应的义务。付某1入职时隐瞒了智力残疾的事实，自身存在过错。其与西安第四十九中学及付某1分别签订有实习协议书，付某1的身份关系仍隶属四十九中学管理。其与付某1之间不存在雇佣关系，原审依据雇佣法律关系认定由其承担责任，缺乏事实依据。另，付某1的医疗费3851.56元，侵权人陈乐已赔偿，不应由其再行赔偿。原审认定误工费25372.62元、护理费9000元，缺乏事实和法律依据。付某1辩称，原审判决应予维持。四十九中学辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确应予维持。付某1向一审法院起诉请求：1.判令喜来登酒店、四十九中赔偿医疗费3851.16元、误工费25372.62元、护理费42000元、后续治疗费50000元、精神损害抚慰金30000元和交通费1500元，合计152723.78元。按150000元要求赔偿；2.本案诉讼费由喜来登酒店负担。一审法院认定事实：付某1原系四十九中学学生。2018年4月，四十九中学安排包含付某1在内的学生到喜来登酒店处实习。2018年4月19日，付某1和喜来登酒店签订《培训实习协议书》，约定付某1于2018年4月20日至2019年4月19日期间在该酒店西厨房实习，喜来登酒店每月向付某1支付实习津贴1800元。据付某1名下银行账户交易信息显示，喜来登酒店于2018年5月25日至2018年8月24日期间向付某1发放四笔工资，合计7249.3元。2018年8月1日早8时许，喜来登酒店下属西厨房主管陈乐利用工作关系将付某1骗至酒店负一层鸡蛋库房，将付某1强奸。2018年8月3日至8月18日，陈乐又趁工作场所无人之际，采用语言威胁、将受害人推进冷库、用塑料保鲜膜梆敲打受害人头部、勒脖子等方式，先后六次强行抚摸受害人阴部、胸部，进行猥亵。付某1的家人向公安机关报案后，在侦查期间，付某1经鉴定机构对其精神状况进行鉴定，付某1为精神发育迟滞患者（轻度愚鲁）。2018年9月8日至2019年9月24日期间，付某1曾多次到西安交通大学第一附属医院、西安市中心医院、第四军医大学西京医院就诊，经诊断为创伤后应激障碍、抑郁、焦虑状态、偏执状态、轻度精神发育迟滞等。西安市中心医院诊断证明记载，建议长期心理治疗。截止2019年9月24日，付某1治疗花费3851.56元。另查明，2019年6月18日，一审法院作出（2019）陕0104刑初237号刑事判决书，判决被告人陈乐犯强奸罪，判处有期徒刑四年又六个月；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑八年。付某1并未作为刑事附带民事诉讼的原告人在该案中向陈乐提起民事赔偿诉讼。本案中，付某1表示其不起诉陈乐承担民事赔偿责任。一审法院认为，付某1和喜来登酒店之间并未建立劳动关系，本案应属于一般民事侵权纠纷。根据《最高人民法院关于审理人民损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”付某1在喜来登酒店提供的工作岗位上实习，喜来登酒店也按月向付某1发放工资，付某1和喜来登酒店之间建立雇佣关系。付某1在实习期间遭受喜来登酒店员工陈乐强奸、强制猥亵，且付某1对此并无任何过错，喜来登酒店作为付某1的用人单位（接受劳务一方），应当对付某1遭受侵害产生的全部合理损失承担赔偿责任。并且，付某1在本案中也明确表示选择要求喜来登酒店承担赔偿责任，其诉讼请求符合上述司法解释的规定，对此予以支持。关于喜来登酒店辩称“付某1明知自己是精神发育迟滞的患者还在经营性场所参与实习，自身具有过失”的抗辩意见，付某1自身所患疾病并非法律规定的过错因素，故对该抗辩意见不予采信。经医院诊断，付某1遭受侵害后患有创伤后应激障碍、抑郁状态、焦虑状态、偏执状态等病症，其在受到侵害时尚未满十八周岁，根据其心智、年龄等情况，一审法院认为其所患创伤后应激障碍等病症与陈乐的侵权行为之间明显存在因果关系。付某1治疗创伤后应激障碍等病症所支出的医疗费3851.56元应属其合理损失，应当由喜来登酒店承担。结合付某1的病历医嘱、治疗状况等因素，一审法院认为其治疗期间必然产生误工损失，付某1主张14个月的误工费25372.62元，符合其实际误工损失情况，予以支持。根据付某1所患疾病的病症特点及实际治疗情况，其就诊治疗期间需要他人护理，酌情确定付某1所需护理期限为90日，参照付某1护理人员的实际误工收入情况，护理费应为9000元。付某1到医院就诊期间必然产生交通费损失，根据其就诊的时间、地点、次数等因素，一审法院认为其交通费损失以500元为宜。付某1的误工费、护理费和交通费损失亦应由喜来登酒店承担。关于付某1主张的后续治疗费损失，其提供的医嘱虽然要求付某1长期进行心理治疗，但后续治疗所需的治疗费用并未实际发生，本案中对此不予处理，付某1应待实际发生后另行主张权利。关于付某1主张的精神损害抚慰金损失，喜来登酒店承担的赔偿责任应以第三人陈乐应承担的赔偿责任为限，付某1主张的精神损害抚慰金并不属于陈乐犯罪行为造成的物质损失或财物损失，不属于刑事诉讼法规定的赔偿范围，故喜来登酒店亦不应赔偿精神损害抚慰金。综上所述，喜来登酒店应赔偿付某1医疗费3851.56元、误工费25372.62元、护理费9000元和交通费500元，合计38724.18元。喜来登酒店承担赔偿责任后，有权向直接侵权人陈乐追偿。付某1在庭审中提供的证据并不能证明四十九中学在付某1遭受陈乐侵害过程中存在过错，故四十九中学不应承担赔偿责任。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告陕西云海投资有限公司西安赛瑞喜来登大酒店赔偿原告付某1医疗费3851.56元、误工费25372.62元、护理费9000元和交通费500元，合计38724.18元。被告陕西云海投资有限公司西安赛瑞喜来登大酒店承担赔偿责任后，有权向直接侵权人陈乐追偿；二、驳回原告付某1要求被告陕西云海投资有限公司西安赛瑞喜来登大酒店赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求；三、驳回原告付某1要求被告西安市第四十九中学（西安市未央区职业教育中心）承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元（原告已预交），本院减半后收取1650元，由被告陕西云海投资有限公司西安赛瑞喜来登大酒店承担。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，本案的基本事实是，西安第四十九中与喜来登酒店签订《营养与膳食专业学生跟岗实习协议书》，安排该校学生到喜来登酒店跟岗实习。双方协议约定由喜来登酒店征得付某1同意的情况下，由付某1与喜来登酒店签订协议。喜来登酒店遂与付某1签订了《实习培训协议》，由喜来登酒店按月向付某1发放津贴1800元。喜来登酒店因付某1实习产生劳动成果而受益，对此双方协议约定喜来酒店向付某1支付实习津贴，即能反映该事实，原审比照雇用法律关系的法律规定，符合本案实际。喜来登酒店上诉认为付某1与其之间不存在劳务关系，本院不予支持。与此同时，付某1作为学生，实习情况需要接受学校考核，喜来登酒店因付某1因实习提供的劳务而受益，学校与酒店之间因此而互利共盈；从喜来登酒店与西安第四十九中签订的协议看，付某1到喜来登酒店实习参与工作，亦不只是喜来登酒店的意思表示，同时亦是西安第四十九中的意思表示，因此应当认定喜来登酒店、西安第四十九中共同与付某1形成雇用关系。原审以付某1实习期间的津贴是喜来登酒店一方支付的为由，仅认定喜来登酒店与付某1之间形成雇用关系，判令由喜来登酒店对付某1所受损失承担赔偿责任，有失公平。至于西安第四十九中在本案中辩称，付某1遭受侵害系发生在该校放假期间，其不承担管理责任的问题。付某1尚未成年，暑期安排付某1到酒店实习工作，学校、酒店二者均未征得付某1家长的同意。现付某1实习期间遭受侵害，校方以该时段为放假期间为由，主张不承担责任，理由于法相悖不应支持。西安第四十九中疏于学生实习期间的日常安全监管，致付某1在遭受多次侵害之后才发现，存在明显过错，应与喜来登酒店共同承担付某1因遭侵害所致损失。结合本案实际，对付某1各项损失酌定由西安第四十九中与喜来登酒店各承担50%为宜。付某1智力是否残疾与其所遭受损害之间没有因果关系，喜来登酒店据此要求付某1自行承担部分责任，理由于法相悖不应支持。付某1遭受侵害，原审结合付某1的收入状况及精神状态恢复情况，酌情认定误工费25372.62元、护理费9000元，符合本案实际，喜来登酒店上诉要求减少，不予支持。付某1遭受侵害产生医疗费3851.56元侵权人陈乐已支付，应自西安第四十九中和喜来登酒店应赔偿数额中扣减。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9049号民事判决第（二）、（三）、（四）项；二、变更西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9049号民事判决第（一）项为：本判决生效后十日内，陕西云海投资管理有限公司西安赛瑞喜来登大酒店赔偿付某1误工费25372.62元、护理费9000元和交通费500元，合计34872.62元的50%，为17436.31元。三、本判决生效后十日内，西安市第四十九中学赔偿付某1误工费25372.62元、护理费9000元和交通费500元，合计34872.62元的50%，为17436.31元。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费768元（陕西云海投资管理有限公司西安赛瑞喜来登大酒店已预交），由陕西云海投资管理有限公司西安赛瑞喜来登大酒店负担。本判决为终审判决。审判员  朱利安二〇二〇年五月二十一日书记员  李妍慧