河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终53号原公诉机关卢氏县人民检察院。上诉人(原审被告人)丁随民，男，1963年2月8日出生于河南省偃师市，汉族，初中文化，住三门峡市湖滨区。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年7月25日被卢氏县公安局刑事拘留，同年8月30日被卢氏县公安局取保候审，2019年4月22日被卢氏县人民法院取保候审。辩护人王锋义，河南文轩律师事务所律师。原审被告人徐俊国，男，1969年2月8日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，住浙江省临海市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年8月9日被卢氏县公安局刑事拘留，同年8月30日被卢氏县公安局取保候审。2019年4月22日被卢氏县人民法院取保候审。卢氏县人民法院审理卢氏县人民检察院指控原审被告人丁随民、徐俊国犯非法采矿罪一案，于2019年12月23日作出（2019）豫1224刑初99号刑事判决。原审被告人丁随民提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2013年11月28日被告人丁随民向黄河水利委员会故县水利枢纽管理局（以下简称故县管理局）提出申请。2014年1月2日故县管理局向被告人丁随民发放河南省河道采砂许可证。采砂许可证载明开采河段为洛河故县水库卢氏库区河道水位线534.8m以下；开采地点北岸为：涧底村小庙至山河口大桥下两公里处；南岸为：骨垛村骨垛沟钢塔至山河口大桥两公里处；开采时间为2014年1月1日至2016年12月31日。后被告人丁随民便在卢氏县范里镇设立沙场在洛河河道内进行采砂。2016年12月27日采砂许可证即将到期时，被告人丁随民以其注册成立的三门峡市海川商贸有限公司的名义与故县管理局签订《故县水库上游河道疏浚治理协议》。协议承包期为4年，自2017年1月1日至2020年12月31日。承包范围与上述的河道采砂许可证载明的开采河段相同。协议约定疏浚河道所得砂石归承包方所有。承包方每年按每个清淤点5万元向故县水库管理局支付管理费用，每个清淤点并向故县水库管理局交纳30万元安全保证金。故县管理局负责制定库区上游河道疏浚治理方案。2017年初，被告人丁随民在未取得河道采砂许可证，也未取得采矿许可证的情况下，便以劳务合作经营的方式将其在卢氏县范里镇设立的范里海川沙场分包给被告人徐俊国，被告人徐俊国在明知被告人丁随民未取得采砂或采矿许可证的情况下，即组织工人使用采砂船等采砂机械在河道内采挖砂石。被告人丁随民按方量及销售价格收取管理费。所采河砂大部分出售给中铁二十四局集团有限公司三门峡黄河公铁桥GTZT-1标项目经理部（以下简称中铁二十四局项目部）和三门峡市江泰商砼有限公司（以下简称江泰商砼公司）。被告人丁随民以三门峡市海川商贸有限公司名义与中铁二十四局项目部签订中粗砂采购合同。自2017年5月4日至2018年6月20日范里海川沙场共出售给中铁二十四局项目部中粗砂12170.05方（21297.59吨）总金额1647776.35元；被告人丁随民以个人名义与江泰商砼公司签订原材料供销合同。自2017年10月至2018年6月出售给江泰商砼公司中粗砂30035.34方，总金额3256111.18元。其中，被告人丁随民从罗某、李某1、周某、山西省平陆县购砂石共计19662.16方。海川沙场生产出售砂石22543.23方，出售金额1198623.54元。2017年9月25日被告人丁随民以三门峡市海川商贸有限公司的名义与陕西省洋县黄金峡镇北沟村村民黄某签订劳务协议，将其在卢氏县范里镇设立的新庄沙场分包给黄某。黄某使用采砂船在被告人丁随民指定的河道内采挖砂石，丁随民按照方量和出售价格高低收取管理费。所采砂石有1300方从新庄沙场转运到范里海川沙场。2018年7月23日卢氏县公安局决定对本案立案侦查，委托卢氏县远鸿测绘工程有限公司对卢氏县范里镇海川沙场砂石的方量进行计算，经计量范里海川沙场存砂石毛料20880.9方，成品砂19215.5方，成品碎石1528方。对卢氏县范里镇新庄沙场砂石方量进行计算，经计量新庄沙场存成品砂989.5方。经卢氏县价格认证中心认定，海川沙场存放的砂石毛料（12.12元/方）、成品砂（53.17元/方）、成品碎石（22.12元/方）合计总价值1308564.01元；新庄沙场存放成品砂989.5方（53.17元/方），价值52611.72元。2018年8月3日卢氏县公安局对上述砂石毛料、成品砂、成品碎石予以登记保存。2018年9月4日，河南正信万宝隆拍卖有限公司对上述砂石毛料、成品砂、成品碎石进行拍卖，成交价为3240000元。2018年7月28日卢氏县公安局对被告人丁随民沙场的筛子1个、采砂船3只、运砂船6只，铲车4台、皮带机8个予以登记保存，上述被保存的采砂船等机械设备后经卢氏县公安局告知，被告人丁随民亲属自行拆除。2018年7月24日，被告人丁随民在三门峡市湖滨区海联大酒店门前被公安民警抓获；2018年8月9日，卢氏县公安局民警电话通知被告人徐俊国要求其到卢氏县公安局配合调查丁随民非法采矿案的取证工作，在对其询问过程中发现其涉嫌犯罪，遂对其刑事拘留。2018年8月30日，被告人丁随民向卢氏县公安局退缴违法所得300000元。2019年12月4日，被告人丁随民向卢氏县人民法院退缴违法所得898624元。认定上述事实的证据：1.受案登记表、无犯罪记录证明、户籍证明。2.卢氏县范里镇范里海川沙场砂石方量、面积统计表、面积计算报告、现场砂石测绘结果、告知笔录、现场勘验笔录及照片，卢氏县公安局登记保存清单、卢氏县公安局证明。3.三门峡市江泰商砼有限公司原材料对账结算单、原材料供销合同复印件及中铁二十四局集团有限公司与三门峡海川商贸有限公司签订的中粗砂采购合同、中铁二十四局集团有限公司三门峡黄河公铁桥GTZT-1标项目经理部出具的说明（2018.8.1）、物资对账明细表、山西中粗砂明细。4.《故县水库上游河道疏浚治理协议》。5.三门峡市海川商贸有限公司营业执照复印件。6.关于对库区上游河道清淤进行整改的通知（2018.3.29）、黄河水利委员会故县水利枢纽管理局关于解除协议通知的函（2018.6.29）。7.2017-2018年度上游河道巡查记录及照片。8.沙场地界划分协议。9.河南省河道采砂许可证复印件。10.劳务协议。11.卢氏县价格认证中心卢价认字（2018）第0070号鉴定意见、卢氏县公安局20180723非法采矿涉案砂石移交目录（拍卖委托合同、拍卖公告、竞买合同及竞买人资料、拍卖会竞买人、监督人签到表、标的概况及保留价、拍卖笔录及拍卖成交确认书、拍卖终结书、流拍报告、拍卖公司资质）。12.提取笔录及销售票据复印件。13.卢氏县公安局刑事侦查大队出具的到案经过。14.证人马某、罗某、莫某、李某1、李某2、丁某、耿某、周某、黄某证言。15.被告人丁随民、徐俊国的供述。根据以上事实和证据，卢氏县人民法院认定被告人丁随民、徐俊国的行为构成非法采矿罪，其中丁随民非法采砂65157.13方，价值2559799.27元，徐俊国非法采砂62867.63方，价值2438066.55元，均属于情节特别严重。被告人丁随民当庭认罪，主动上缴违法所得，酌情从轻处罚。被告人徐俊国应视为自首，依法减轻处罚。被告人丁随民、徐俊国犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，根据本案事实情节，依法可宣告缓刑。依法作出判决：一、被告人丁随民犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。二、被告人徐俊国犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年六个月，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。三、被告人丁随民违法所得人民币1198623.54元，予以追缴，其中300000元由卢氏县公安局上缴国库，898623.54元由本院上缴国库。四、卢氏县公安局登记保存的砂石毛料，成品砂，成品碎石拍卖价款人民币3240000元，予以没收，由本院上缴国库。原审被告人丁随民上诉请求改判免予刑事处罚，提出：1.犯罪情节轻微，与故县水利枢纽管理局签订有河道疏浚治理协议，根据规定无需办理采砂证，所承包的河段地势低、淤泥厚，只有清淤之后才能采砂，客观上实施了河道疏浚，明显区别于单纯的采砂行为。其他涉及河道疏浚治理项目的资质、招标、规划等事项办理，属于故县水利枢纽管理局的职责范畴，其按照协议履行且一直在故县水利枢纽管理局的监管之下，没有违约，销售砂石亦向卢氏县有关机关依法缴费，是合法经营。2.对原判认定非法采砂的数量有异议，提出签订河道疏浚治理协议之后，因国家开展环境整治基本没有采砂，加工、销售了于2016年生产、2017年转到海川沙场的砂石，该砂石数量83720方应予扣除，有证人证言、结算凭证、银行流水等证据能够证明，还有9000多方成品砂是2016年徐俊国在苗村沙场生产的，亦应予扣除。辩护人认为丁随民不构成非法采矿罪，主要辩护意见：1.故县水利枢纽管理局对河道管理范围内的采砂、疏浚有批准的权利，河道疏浚治理协议合法有效，丁随民的行为得到许可并按约履行了义务，实施了清淤行为，监管部门一直实施监管，丁随民不应承担因故县水利枢纽管理局管理瑕疵而产生的不利后果。2.丁随民不存在非法采矿罪的主观故意，未侵犯国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，不符合非法采矿罪的主客观构成要件。3.即便构成非法采矿罪，2016年后半年转运的毛料83720方和砂石9552.43方应予扣除，丁随民2017年以来实际的采砂价值只有311917.27元。建议二审改判。经二审审理查明的事实和认定证据与原判相同，证据均经一审当庭举证、质证，二审核查属实，本院予以确认。关于上诉人丁随民的上诉理由及辩护人辩护意见，本院查证如下：一、丁随民及辩护人提出签订有河道疏浚治理协议、实施了清淤行为经查，丁随民虽以三门峡市海川商贸有限公司名义与故县水利枢纽管理局签订《故县水库上游河道疏浚治理协议》，但协议双方均未针对河道治理实施相应行为，无河道疏浚方案，无河道疏浚技术要求，无河道施工资质，实质是以河道疏浚的名义从事河道采砂。原审被告人徐俊国、证人黄某对此均能证实，徐俊国供述“老板丁随民有两条采砂船，我带了6个工人到丁随民的海川砂厂开采砂船，在生产过程中没有人要求去清淤疏浚，我们只负责采砂就行了”，黄某证实“我自己有一条采砂船，劳务协议没有涉及清淤工程，我的采砂船负责给公司采砂，开始采砂之前，河道表面都是淤泥”。故丁随民上诉及辩护人辩护所提的“实施了清淤行为”，系采砂过程中去除覆盖在砂石上的淤泥层，与国家规范所规定的河道整治存在本质上的区别。丁随民的该上诉理由及辩护人该辩护意见，不能成立。二、辩护人提出丁随民不存在非法采矿罪的主客观构成要件，不构成非法采矿罪经查，丁随民在河道采砂许可证已经过期的情况下，为继续采砂营利，与故县水利枢纽管理局签订河道疏浚治理协议，规避办理河道采砂许可证，主观上足以认知其行为的社会危害性。河道巡查情况报告记载“目前清淤项目名为清淤实为采砂，不符合河道管理要求。”河段的全景图亦显示生态环境遭受极大破坏。现有证据足以认定丁随民主观上具有非法采矿的故意，客观上实施了非法采矿的行为，开采砂石价值2559799.27元，其行为违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规的规定，构成非法采矿罪，且属情节特别严重。辩护人的该辩护意见，与事实和法律不符。三、丁随民提出其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚经查，根据刑法三百四十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，在河道管理范围内未取得采砂许可证，开采砂石价值在100万元以上的，属于情节特别严重，依法以非法采矿罪处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，仅案发后现场查扣的砂石毛料、成品砂、成品碎石价值已达1361175.73元，审理查明已出售砂石价值1198623.54元，非法开采砂石价值共计2559799.27元。丁随民上诉所提“犯罪情节轻微”的上诉理由，不能成立。四、丁随民及辩护人提出，有83720方砂石毛料是2016年生产的，有9552.43方成品砂是徐俊国转运到其沙场的，均应从其犯罪数额中扣除经查，丁随民在公安侦查阶段多次供述“从2017年年初至今，我与故县水利枢纽管理局签订合同期间，每个月大概就是五、六千方砂，每方60元左右，但是有几个月生产不了，这一年多一共差不多有五六万方砂，总价值大概300万元。”徐俊国在公安侦查阶段供述“有几百方砂石是新庄沙厂临时堆放的，其他都是我和工人开采出来的。”负责海川沙场日常生产的马某证明“2017年开始至今，销售给中铁二十四局及三门峡江泰商砼公司的砂子，除了我们外购的砂子，都是徐俊国从范里海川沙场使用两艘船采的，没有卖出去的都堆放在范里海川沙场。”上述证据相互印证，依法应予采信，且丁随民上诉辩解及辩护人辩护意见所提有83720方砂石毛料系2016年开采，亦与侦查机关查封和丁随民售出砂石数量明显不符。丁随民、徐俊国在侦查阶段的供述以及马某和三门峡市海川商贸有限公司会计李某2的证言均未提出有9000余方成品砂是徐俊国从苗村沙场转运到海川沙场，上诉理由和辩护意见所提9552.43方成品砂系徐俊国转运到其沙场，没有确实、充分的证据予以证明。综上，原判对丁随民提交的证人证言等不予认定，并无不当，丁随民的该上诉理由及辩护人该辩护意见，不能成立。本院认为，原判认定上诉人丁随民、原审被告人徐俊国犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。丁随民所提改判免予刑事处罚的上诉请求、辩护人所提改判的建议，均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇二〇年五月二十一日书记员  樊章乐