湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘0481民初190号 原告：胡荣，男，1975年8月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：蔡敬，湖南天戈律师事务所律师。 被告：耒阳市华宇置业有限公司。 法定代表人：黄青梅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：戴运生，湖南湘德律师事务所律师。 被告：谢廷必，男，1963年5月8日出生，汉族。 被告：刘金平，男，1968年12月16日出生，汉族。 原告胡荣为与被告耒阳市华宇置业有限公司（以下简称华宇公司）、谢廷必、刘金平建设工程施工合同纠纷一案，于2019年4月12日向本院提起诉讼。本院于2019年7月9日作出（2019）湘0481民初1012号民事判决。原告胡荣、被告华宇公司均不服，提起上诉。2019年12月2日，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2019）湘04民终2598号民事裁定：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初1012号民事判决；二、本案发回湖南省耒阳市人民法院重审。本院于2020年1月10日重审立案后，依法另行组成由审判员张志武担任审判长，人民陪审员王小红、周瑞红参加的合议庭，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。原告胡荣及其委托诉讼代理人蔡敬、被告华宇公司的法定代表人黄青梅及其委托诉讼代理人戴运生、被告谢廷必、刘金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、三被告连带支付劳务工程欠款4153258元及利息486101元，共计4639359元（利息由2018年9月7日开始暂计至2019年3月4日，总利息计算至被告实际清偿之日止，按月息2%计算）；2、三被告连带支付本案律师费用80000元；3、三被告支付本案所有诉讼费用。原一审法庭辩论终结前，原告变更诉讼请求为：1、被告继续履行《解除建筑工程劳务合同》；2、三被告连带支付款项130万元及利息113688元（利息从2018年9月7日开始暂计至2019年元月17日，总利息计算至被告清偿之日止，按月息2%计算）；3、三被告连带支付本案律师费用80000元；4、三被告支付本案所有诉讼费用。事实与理由：2017年6月2日，被告谢廷必、刘金平因开发建设“锦绣钱程”房地产工程项目挂靠被告华宇公司，与原告签订了一份《建筑工程施工劳务合同》（以下简称施工合同），期间，因拖欠原告相关款项与原告产生纠纷，为了解决纠纷，双方于2018年8月8日签订了《解除建筑工程劳务合同》（以下简称解除合同），在《解除合同》中对总工程欠款、还款方式、违约责任以及债务的抵消与承担等事项进行了清算及约定。原、被告经清算，得知总工程欠款为12942388元，该笔款项包括：锦绣钱程工程项目工程款9542388元、押金200万元、未建到27层的补偿款40万元、原告增加垫资被告补偿的40万元、钢筋工程原告增加垫资被告补偿的30万元以及被告因未及时偿还欠款所产生的利息30万元。原、被告约定的还款方式为分期还款，还款期限分别为：第一期为2018年9月3日还款10万元、第二期为2018年10月30日还款20万元、第三期为2018年11月30日还款20万元、第四期为2018年12月30日还款30万元、第五期为2019年1月30日还款50万元。原、被告约定的违约责任为：如被告未按分期还款所约定的还款日期支付给原告钱款，原告有权要求被告一次性支付全部欠款，并由被告承担原告因追讨欠款所产生的误工费、交通费、律师费、诉讼费等一切合理损失，且还应自违约第三日起按每月总欠款的3%计算违约利息。原、被告约定的债务抵消与承担为：将被告所有的锦绣钱程项目的四楼整层门面作价7958759元用以抵消上述总工程欠款，因工程尚未完全竣工，先暂抵扣600万元总工程欠款，余下1958759元在被告将产权证办理给原告之后，原告另行支付。对于铁工班组及木工班组所欠的余款由被告代为承担，包括外钢架排栅、机械费、司械人工费、后期的泥工项目等等。综上，被告的总欠款为6942388元，再扣除被告在《解除合同》签订之前还款给原告及支付木工班组、铁工班组的工资共计2789130元，故被告还应还款4153258元。由于三被告未按《解除合同》分期还款所约定的期限向原告付款，也未按约定承担铁工班组及木工班组的劳务工资，故三被告构成根本违约，应承担本合同约定的违约责任。原告已向被告数次交涉，被告仍然拖延不还，故提起以上诉讼请求。 原告提供以如下证据以支持其诉讼请求： 1、《施工合同》、关于我公司被举报涉嫌拒不支付劳动报酬有关问题的报告、《解除合同》、以房抵债合同、补充协议、收据、钢筋工程合同、木工合同、工资领条，证实原告与三被告之间存在建筑工程施工劳务关系；该工程经最终结算，三被告尚欠原告总工程款12942388元。 2、律师函，证实原告给予了被告方足够的协调、履行时间。 3、律师费增值税发票，证实原告因诉讼花费律师费8万元，根据合同约定，应由被告方承担。 4、收据两组，证实原告方支付了塔吊司机的工资，支付了塔吊租金。 5、租赁合同，证实租赁合同的甲方是被告刘金平代表“锦绣钱程项目部”与出租方签订的塔吊租赁合同，约定出场费由施工方即原告与被告华宇公司各支付一半。2017年7月11日到9月13日由原告支付租金，之后的租金由被告华宇公司支付。原告按照租赁合同支付了相关款项，塔吊产生的其他的费用与原告无关。 三被告对上述证据经质证，对证据1中的《施工合同》无异议；对《关于我公司被举报涉嫌拒不支付劳动报酬有关问题的报告》的真实性无异议，但认为与本案无关；对《解除合同》的真实性无异议，但该合同的第三条约定了前期的劳务工资包括分包的铁工班、木工班以及钢架、泥工都由甲方承担。第七条约定甲方要付乙方130万元，与原告诉状上的金额是不相符的；关于以房抵债合同、维修基金、房款收据、商品房买卖合同无异议；木工合同的承包方是刘家一，钢筋合同证实承包方是陈红无异议；收据证实是被告方付的款，但有很多票据原告没有签名，这是原告的一个交易习惯，分包款都是由被告方支付，这些款项的金额由法庭核实。对证据2，被告谢廷必没有收到，与本案无关。对证据3的真实性无异议，但该费用不应由被告方承担。对于证据4、5，租金是由甲方在工程款中代付，而不是支付。原告提供的收据也说明是由原告支付的，被告只是在2017年9月30日之后为原告代付塔吊租金。因此，该证据不能证实应由被告方支付租金。 三被告辩称：1、原告所主张的130万元包含工程款；2、被告已按照2018年8月8日签订的《解除合同》超额支付了工程款，代付总金额已经超过了12942388元；3、2018年8月8日以后，原告从被告处领取了386200元；4、2018年8月8日《解除合同》约定的130万元并非工程款之外款项，从该合同可看出原告还有190万元房款没有支付给被告；5、原告没有提供正式税务发票予以结账。综上，原告诉请缺乏事实依据，请求依法驳回原告诉请。 三被告提供了如下证据以支持其反驳主张： 1、直接支付胡荣的工程款清单及其领条，证实原告及项目负责人颜国徕所领取的款项共计10974089元，其中2018年8月8日以后领取了386200元。 2、支付分包工头（劳务班组）工程款清单及其领条，证实被告方向分包工头支付的款项共计3358712元。 3、塔吊租赁合同、代付塔吊租金清单，证实被告方已代原告支付塔吊租金1303293元。 4、证人袁党生、黄兴吾、李亚平的证言，证实被告方的付款方式及交易习惯，农民工工资和班组的费用均是由项目部支付的。 5、施工电梯租赁合同及收据，证实原告应承担施工期间的塔吊和电梯租金。 6、商品房买卖合同和收据，证实被告方为原告抵消支付购房款7958759元，双方已网签合同，并按全额开票。 原告对上述证据经质证，对证据1的真实性、合法性无异议，但第5笔的关联性有异议，只应计算600万元，也不应当计算在工程款中；塔吊的其他费用与原告无关；人货电梯与原告没有关系，被告方也没有证据证实被告向原告支付了人货电梯的费用，被告方才是人货电梯的受益方。原告没有从被告方领取工程款10974089元，原告实际从被告领取除了抵扣房款600万元外，只有2789130元。在解除合同之后，被告又向班组支付了386200元。证据2因双方已经在《解除合同》中明确约定由甲方支付乙方款项130万元，其他的工资款均应由甲方承担。对证据3的“三性”有异议，仅凭一张清单无法证实被告方的付款情况，也没有提供银行流水或付款凭证印证。原、被告之间签订的是劳务合同，不包括机械租赁费用，因此，租赁费是不需要原告支付的；根据《解除合同》的约定，劳务费用均是由被告承担，与原告无关；原告在施工阶段已经向出租人支付了相应的工资。对证据4中的证人袁党生、李亚平的证言，认为是被告方委托来的，与被告方有利害关系，对原告不利的证言均是无效的；所有的证人证言没有其他证据佐证，无法审查真实性；从证人当庭陈述来看，被告方付款是按照双方所签订的《解除合同》来履行的，其中所提到的木工款及混凝土款，证人均陈述应当要项目部支付。对证据5的“三性”有异议，这只是草稿，与原告无关，原告没有使用这个电梯。这份证据也不能证实塔吊的使用情况。对证据6的真实性、合法性无异议，对证据目的有异议，根据原、被告签订的《解除合同》，该商品房抵扣的工程款只有600万元，剩余的1958759.2元，要待被告方为原告办理好不动产证后再予支付。 经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据中，证据1中的《施工合同》、《解除合同》、《以房抵债合同》及其《补充协议》、《商品房买卖合同》、购房款收据、维修基金收据、木工合同、钢筋工程合同、工资领条，因三被告无异议，均予以认定；所提供的劳动保障监察材料，与本案无关，不予认定。证据2因无签收依据，不能确认已生效，不予认定。证据3具有合法性，且三被告对真实性无异议，予以认定。证据4、5产生于2018年8月8日之前，与本案无关，不予认定。三被告提供的证据中，证据1、2中属于2018年8月8日之前的领条与本案无关，不予认定；之后的领条具有真实性，予以认定。证据3与本案无关，不予认定。证据4的证人袁党生、黄兴吾的证言与本案无关，不予认定；证人李亚平的证言无证明内容，不予认定。证据5与本案无关，不予认定。证据6与双方的陈述及《解除合同》相符，具有合法性、真实性，予以认定。 经审理查明，2017年6月2日，被告华宇公司（合同甲方）与不具备建筑劳务施工资质的原告（合同乙方）签订《施工合同》，其中约定：1、乙方承包甲方的锦绣钱程商住楼建筑工程；承包方式：包工不包料，包文明施工，包所建的工程质量、安全、符合国家有关规定，验收达到合格标准；2、具体承包内容：钢筋工程、模板安装、砼浇筑工现场所有砼的浇筑及养护、砌砖工程、抹灰工程、装修工程。另外，施工楼层内加班灯线、砂浆机、斗车、各工程使用小型机具、内外脚手架及人员安装、内架铺设塔吊及人货电梯司机工资均由乙方负责；3、承包单价：大包干价518元/平方米；4、付款方式：乙方全垫资主体工程十层后，五日内甲方付完成工程量的50%，后每十层五日内支付一次，支付工程量的68%，封顶后五日内甲方支付完成工程量的80%，每十层主体单价按合同支付实际完成工程量的80%工程款，主体封顶十日内按工程量支付实际完成的90%工程款。全垫资主体第十层后五日内实付工程款计费按226元/平方米，整个工程施工到十层后，甲方须每月保证付清劳务工资（保证农民工工资如实支付）。如甲方支付工程款不及时或支付工程款不足，所导致的责任由甲方负责；5、甲方收取乙方投资方押金200万元资金到账时，账户由甲乙双方共控100万元，另100万元直接汇入甲方专用项目账号，但此100万元必须一次性汇入国土账号；6、如甲方项目无法继续施工，甲方一次性补偿乙方30万元退场费，押金200万元或其他款项按月3%计息至付清为止，含押金一次性退还；7、如乙方施工楼层不到二十七层，甲方在总结算后一次性补偿乙方人民币40万元整。合同甲方处加盖了被告华宇公司的印章，被告刘金平、谢廷必在甲方处签名。之后，原告组织人员进场施工，并将木工项目分包给了刘家一；钢筋工程分包给了陈红，还指定颜国徕从事管理、代收工程款等事务。 2018年3月12日，原告完成主体结构13层施工时，因被告华宇公司未按合同约定支付工程进度款及退还押金，被告华宇公司（甲方）与原告（乙方）签订《以房抵债合同》以及《补充协议》，其中约定：1、甲方将“锦绣钱程”商业第四层全层以5180元/平方米的价格抵偿原告承建“锦绣钱程”的工程款；2、甲方应于本协议签署之日起六个工作日内与乙方签署正式房屋买卖合同及完成办理网签手续，并在取得《竣工验收备案表》等相关证书后，将成品房屋交付给乙方；房屋办证所需税费由双方按照法律规定各自承担；3、产权人为乙方或乙方指定的第三人的房屋产权证书办理完毕之日起，双方于《承建工程项目合同》项下至签订本协议之日的债权债务即告清结，归于消灭。如甲方在约定时间内不能按约定条件将最终成品房屋交付至乙方，则该项债权债务继续存在。《以房抵债合同》以及《补充协议》由被告华宇公司的法定代表人张金生签字，加盖被告华宇公司的印章。当天，原告在被告华宇公司出具的7958759.2元购房款收据上以领工程款的方式，确认领取工程款7958759.2元。2018年3月30日，双方就该第四层房屋的买卖签订了正式的《商品房买卖合同》，并通过主管机关办理了备案登记。 之后，原告继续组织施工，直到完成21层的施工。但被告华宇公司未按约定支付工程款，至2018年8月5日止，向原告支付了10587889元，其中包括以房抵债的7958759.2元；向分包工头（劳务班组）支付了507144元。 2018年8月8日，被告华宇公司（甲方）与原告（乙方）经协商一致，签订《解除合同》，其中约定：1、双方协商解决前期施工过程中已形成的工程量、工程结算及项目安全责任、经济纠纷、法律责任、移交、变更等事实；2、甲乙双方一致同意对已完成工程量和工程质量由双方和监理公司现场代表进行共同认定和检测，三方代表签字确认。甲方不得以任可理由找借口不认可乙方完成的工程质量。双方确认后，甲方对已完工程的质量负责，责任承担等由甲方、监理方确认，甲乙双方对已完成工程质量问题解决，不得影响双方撤场协议的履行；3、工程界面确认后，前期由甲方所涉及的拖欠劳务工资、押金、利息、垫资补偿等由甲方承担并一次性全部清算，明确具体还款时间表，并按还款时间段支付，铁工班组及木工班组所欠的余款由甲方代付，包括外钢架排栅、机械费、司械人工费，后期的泥工项目等等，待项目劳务单项清包组移交后所导致的经济责任与乙方无关，甲方所代付的劳务款及工程移交后工程项目的扣除，一切的劳务经济责任由甲方承担全部责任。4、甲方因前期多次未按劳务合同付款，造成违约，甲乙双方经友好协商后，乙方在该工程项目(锦绣钱程)购买了四楼整层商业门面已网签并备案。甲、乙双方商定，在终止劳务工程合同日起，因该项目未完成，现从乙方垫资款中扣除购房款600万元，余下劳务工程款甲方按规定时间分期支付给乙方，并履行分期付款责任。乙方购买甲方四楼商业门面款7958759.2元，甲方现扣除乙方购房款600万元，乙方购房余款1958759.2元，在甲方工程项目竣工验收完，交由乙方所用。甲方按购房协议办理不动产权证办理到手后，乙方所欠甲方的购房余款一次性支付给甲方。5、自双方签定本合同之日起，之前的《锦绣钱程》劳务合同已终止，作为甲方一切违约依据已无效，但之前签署的《以房抵债》及《补充协议》继续生效，直至甲方所支付完乙方欠款，不动产权证办妥为止；6、乙方《锦绣钱程》劳务合同金额结算工程量款明细清单：总面积（按22层计算）:26729.38㎡×357元/㎡=9542388.66元（按照劳务合同总造价518㎡计算，已扣除泥工装修、外架排栅劳务工资即357元/㎡）。甲方共欠乙方的款项：劳务合同押金200万元，劳务合同没建到27层补偿款40万，乙方增加垫资甲方补偿40万，钢筋乙方增加垫资补偿30万，甲方违约乙方补偿利息30万，共计340万元。总劳务合同工程款9542388.66元+3400000元=12942388.6元；7、甲乙（注：笔误，应为甲方）分期向乙方支付款明细凭据：2018年9月3日10万元，2018年10月30日20万元，2018年11月30日20万元，2018年12月30日30万元，2019年1月30日50万元。若甲方未按以上约定日期付款给乙方，乙方需依法责令停工，有权要求甲方一次性支付全部欠款，由甲方承担违约责任，包括工日费、交通费、律师费、诉讼费、法律法规等所造成的一切经济损失及法律责任由甲方负责，并支付乙方每次违约三日起每月所欠款的3%违约利息。乙方未到取款时间，不得找甲方任何理由支取，若乙方违约本协议，乙方应承担一切损失责任。《解除合同》签订后，被告华宇公司于2018年8月8日、8月28日按原告的要求，分别向颜国徕支付了3000元、283200元；于2018年9月18日向原告转账支付了100000元，共计386200元。之后未再支付，由于被告华宇公司未按《解除合同》第七条的约定支付其他款项，从而引起纠纷。 被告华宇公司在2018年8月8日与原告解除劳务施工合同后，直接向分包工头（劳务班组）支付了2851518元。 本院认为，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告属自然人，显然不具备建筑劳务用工企业资质，与被告华宇公司签订的《施工合同》因违反法律规定，导致该合同无效，双方均应承担相应的责任。合同虽无效，但原告已经按该合同履行了主要义务，被告华宇公司也以房屋抵偿、支付工程款的方式履行了部分义务，又以《解除合同》的方式明确了解决争议方法的条款，该《解除合同》不违背相关法律规定，予以准许。 依照《解除合同》的约定，双方虽确定了被告华宇公司应付工程款的范围，但又约定了“前期由甲方所涉及的拖欠劳务工资、押金、利息、垫资补偿等由甲方承担并一次性全部清算，明确具体还款时间表，并按还款时间段支付，铁工班组及木工班组所欠的余款由甲方代付，包括外钢架排栅、机械费、司械人工费，后期的泥工项目等等，待项目劳务单项清包组移交后所导致的经济责任与乙方无关，甲方所代付的劳务款及工程移交后工程项目的扣除，一切的劳务经济责任由甲方承担全部责任”，根据该项约定，自2018年8月8日起，原告不负责与劳务班组人员、机械司械人员结算、支付劳务工资，而应由被告华宇公司直接承担与劳务班组、司械人员结算、支付劳务工资；总额不应超过原告与被告华宇公司结算的总额，因此，即使超过了该结算总额，也应由被告华宇公司负责，原告不承担超额支付的责任。原告享有的就是被告华宇公司按期支付的130万元款项。故可概括认为，自双方签订《解除合同》后，原告继续享有的的权利就是获得被告华宇公司支付的130万元款项，继续承担的义务就是向被告华宇公司支付购房余款1958759元。但原告承担的支付购房款余款的义务，因尚未达到付款条件，不具备在本案中抵销被告华宇公司应付债务的目的。 被告华宇公司在2018年9月3日向原告转账支付了10万元，该次支付符合双方的约定；至于在2018年8月8日、8月28日分别向颜国徕支付的3000元、283200元共286200元，虽未支付至原告的账户中或由原告直接出具收条，且颜国徕出具的收条亦注明是劳务班组的工资，但原告在原审庭审中经本院释明，认可收到该286200元，故应认定为被告华宇公司向原告的付款，即在解除合同后，被告华宇公司共向原告付款386200元，只欠付913800元。原告要求被告华宇公司支付欠款130万元中的913800元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。关于原告请求的利息，由于被告华宇公司至今未向原告完全支付约定款项，构成违约，对于占用原告资金的利息损失，应予赔偿，双方约定被告华宇公司应在2018年11月30日前向原告支付50万元，但被告仅支付386200元，则利息应从2018年12月1日起至2019年8月19日止，以欠付的913800元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；之后的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际履行之日为止。 双方在《解除合同》中约定了如被告华宇公司不按约定向原告付款时，应赔偿原告的律师代理费，故原告请求被告华宇公司赔偿律师代理费，与双方的约定相符。原告已支付律师代理费8万元，律师事务所向原告出具了代理费发票，原告为此要求被告华宇公司赔偿律师代理费8万元，符合法律规定，予以支持。 被告谢廷必、刘金平是被告华宇公司的项目负责人，本案中与原告进行的相关行为均是职务行为，应由被告华宇公司承担责任，被告谢廷必、刘金平个人无需承担责任。原告要求被告谢廷必、刘金平承担责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。被告华宇公司关于已超额支付了工程款，不应再支付的反驳主张，与查明的事实不符，不予采纳；关于要待原告出具建安税发票才予以结账的反驳主张，因如何纳税、征税是税务机关的职责，不属于人民法院审理民事案件的范围，故对被告华宇公司的该项反驳主张也不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百一十四条、《最高人民法院的解释》第一条第一项之规定，判决如下： 一、被告耒阳市华宇置业有限公司支付原告胡荣工程欠款913800元，并自2018年12月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付至2019年8月19日止的利息，之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至清偿之日止； 二、被告耒阳市华宇置业有限公司赔偿原告胡荣垫付的律师代理费用8万元； 三、驳回原告胡荣的其他诉讼请求。 上述第一、二项，限在本判决发生法律效力之日起15日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号） 本案案件受理费18243元，保全申请费5000元，共计23243元，由被告华宇公司负担18664元，原告负担4579元。原告已垫付18664元，被告华宇公司应在执行中清偿。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  张志武 人民陪审员  王小红 人民陪审员  周瑞红 二〇二〇年五月十九日 代理书记员  周颖颖                            校对责任人：张志武 打印责任人：周颖颖