湖南省安仁县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1028民初301号 原告：欧阳松，男，1950年12月21日生，汉族，湖南省汝城县人。 委托诉讼代理人：朱慧敏，湖南凯威律师事务所律师。特别授权。 被告：安仁县圣博置业有限公司。 法定代表人：范莱珠，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李雄雅，湖南郴江律师事务所律师。特别授权。 第三人：安仁工业集中区投资开发有限公司。 法定代表人：李文兵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：贺福湘，系该公司法务。特别授权。 委托诉讼代理人：胡宏亮，系该公司法务。一般代理。 第三人：安仁县工业集中区管理委员会，住所地：安仁县城关变电所院内。 法定代表人：刘清华，系该委员会主任。 委托诉讼代理人：江一清，系该委员会财政分局局长。特别授权。 委托诉讼代理人：张毓，系该委员会法律顾问。一般代理。 原告欧阳松与被告安仁县圣博置业有限公司（以下简称“圣博公司”）、第三人安仁工业集中区投资开发有限公司（以下简称“安仁集中区投资公司”）、安仁县工业集中区管理委员会（以下简称“安仁集中区管委会”）建设工程施工合同纠纷一案，原告欧阳松于2020年2月21日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告欧阳松及其委托诉讼代理人朱慧敏，被告圣博公司委托诉讼代理人李雄雅，第三人安仁集中区投资公司委托诉讼代理人贺福湘、胡宏亮，第三人安仁集中区管委会委托诉讼代理人江一青、张毓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧阳松向本院提出诉讼请求：1、请求判令圣博公司支付欧阳松安仁县工业园内仁信南路、平康路、规划中路项目工程回购期利息588万元；2、本案的诉讼费用、保全费用由圣博公司承担。事实与理由：2011年1月13日，圣博公司与安仁县工业园区管理委员会、安仁县工业园区投资开发有限公司签订了《安仁县工业园区仁信路、平康路、规划中路项目工程建设-移交（BT）合作协议书》（以下简称《BT合作协议书》）。其后，圣博公司将该三条道路建设分包给了欧阳松，并与欧阳松所挂靠的公司签订了《分包合同》，确定《BT合作协议书》的全部权利、义务由欧阳松享有和履行。工程款项依据（2017）湘民终593号民事判决书结清，依据《BT合作协议书》欧阳松所享有的建设期、回购期利息300万元已通过结算审核，并由安仁县财政局准备支付给圣博公司。2020年1月21日，欧阳松向本院提出诉前财产保全申请。欧阳松为维护自身合法权益，特提起诉讼，请支持欧阳松的诉讼请求。 欧阳松为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据： （2015）郴民一初字第35号民事判决书，拟证明关于回购期利息，两级法院认定欧阳松可以在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后另行主张权利； （2017）湘民终593号民事判决书，拟证明欧阳松提出回购期利息的主张是有基础的； 关于依合同及财政、审计结算书拨付安仁县圣博置业有限公司“BT”项目建设期和回购期逾期工程款利息余额启动项目建设的请示，拟证明该案项目回购期利息已经建设单位、投资单位确认为183.63万元； 4、《BT合作协议书》、《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规则中路项目工程施工分包合同》，拟证明欧阳松享有涉案工程所涉及的所有权益，合作协议书中约定建设期及回购期利息按人民银行同期贷款基准利率计算； 5、新安环保工业园道路工程回购期利息计算单，拟证明从2014年3月10日至2016年3月10日根据圣博公司的付款进度计算出回购期利息为588万元。 圣博公司辩称：1、根据（2017）湘民终593号民事判决书，欧阳松主体不适格;2、圣博公司不存在逾期支付工程款的情形，故不存在计算回购期利息，且至今涉案工程回购期利息未经三方结算和审计，支付条件未成就；3、圣博公司已按合同约定于2014年3月10日支付工程款40%，第二次付款时间是2015年，第三次付款时间是2016年，累计支付了工程款4956万元。综上，请求依法驳回欧阳松的诉讼请求。 圣博公司为支持其答辩意见，向本院提供了如下证据： 企业法人营业执照、法定代表人身份证明书、身份证，拟证明圣博公司基本情况； 竣工验收备案表，拟证明涉案工程于2014年1月10日予以竣工验收备案； 3、（2015）郴民一初字第35号民事判决书及（2017）湘民终593号民事判决书，拟证明该案工程造价为48983383.55元，关于回购期利息，两级法院均认定欧阳松可以在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后另行主张权利； 4、《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规划中路项目工程建设-移交（BT）合作补充协议》，拟证明路基已于2010年完成，该工程量归原施工方，1098844.72元归圣博公司； 5、土地转让的合同，拟证明圣博公司将权证号为安国用[2012]第00447号和安国用[2012]第00448号两块土地作价3550万元给松德公司抵信南路、平康路、规划中路项目工程款29050001元，土地转让松德公司后，圣博公司在松德公司开发该土地项目中占2%的股份； 6、湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10执101号结案通知书，拟证明圣博公司于2018年3月14日向欧阳松支付工程款4648000元，于2018年8月30日支付4142369.26元工程款； 7、湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终1411号民事判决书，拟证明圣博公司代欧阳松垫付工程款税款1132968.33元。 安仁集中区投资公司陈述：欧阳松虽然系涉案工程实际施工人，但本案是涉及回购期利息，欧阳松作为本案诉讼主体不适格。安仁工业集中区投资开发有限公司与欧阳松无任何合同，欧阳松的诉请只与圣博存在关系，双方也未就回购期利息进行结算，在没有结算之前欧阳松主张回购期利息是没有依据的。 安仁集中区投资公司为支持其陈述意见，向法庭提供了安仁县安审报【2013】147号审计报告，拟证明安仁集中区投资公司已向圣博公司支付48983300元工程款。 安仁集中区管委会同意安仁集中区投资公司陈述意见，未向法庭提供证据。 本院组织双方当事人对上述证据进行质证情况如下： 圣博公司对欧阳松提供的证据1、2、4、的真实性没有异议，对欧阳松提供的证据3提出异议，认为该证据来源不明，且此证据只是报审并没有形成最终的审计意见，对证据5提出异议，认为该证据系欧阳松单方作出的计算表，计算的金额和数据都是错误的，圣博公司在2014年就已经支付了4000多万元，不存在逾期支付工程款的情形，湖南省高院民事判决书也认定即使计算回购期利息，也是要通过三方结算后再主张权利。安仁集中区投资公司对欧阳松提供的证据1真实性没有异议，但对证明方向有异议，认为应待结算后才能主张权利；对证据2同意圣博公司质证意见；对证据3真实性没有异议，认为只是涉及利息方面的准结算，不能作为要求支付利息的依据，最终结果还没有出来；对证据4认为与其无关，利息计算只与圣博公司有关系；对证据5认为不能作证据使用。安仁集中区管委会对欧阳松提供的证据1、2真实性没有异议；对证据3同意安仁集中区投资公司意见；对证据4中《BT合作协议书》真实性无异议，对分包合同不清楚；对证据5认为系原告自行制作的表格，不能作证据使用。 欧阳松对圣博公司提供的证据1、2、3、6、7真实性无异议；对证据4提出异议，认为与本案无关；对证据5提出异议，认为不是事实；对证据6无异议，对证据7真实性无异议，认为与本案无关联性。安仁集中区投资公司、安仁集中区管委会对圣博公司提供的证据均没有异议。本院对圣博公司提供的证据1、2、3、6、7予以确认，圣博公司提供的证据4、证据5，（2015）郴民一初字第35号民事判决书及（2017）湘民终593号民事判决书均认可欧阳松、欧阳德接手诉争工程前，圣博公司已完成109万元的项目投资，圣博公司将其合法取得的土地使用权以3550万元转让给了欧阳松、欧阳德，故本院对证据4、5予以确认。 根据以上证据进行交换和质证的情况，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据分析认证如下： 欧阳松提供的证据3系请示报告，并没有形成最终的审计意见，证据5系欧阳松单方面作出的回购期利息计算方法，不能达到证明其拟证明的目的，本院不予采信。圣博公司提供的证据显示其向欧阳松支付案涉工程工程款的情况，安仁集中区投资公司提供的证据显示其向圣博公司支付案涉工程工程款的情况，均与本案没有关联性，本院不予采信。 根据当事人提供的证据，结合庭审调查，本院认定事实如下： 2011年1月13日，圣博公司（乙方）与安仁县工业园区管理委员会、安仁县工业园区投资开发有限公司（甲方）签订《BT合作协议书》。该协议约定:“项目采用′BT(建设一移交)建设模式，即甲方授权乙方作为信南路、平康路、规划中路项目的投资建设者，乙方按照甲方的要求建设，并在建成后交给甲方，甲方以政府回购的方式分期支付乙方投资的投资建设模式。工程总造价大约为3000万元，最终结算，以甲乙双方及监理方签字的实际道路工程量及临时道路工程量为依据进行决算，由乙方造好结算资料并送县财政局或县审计局审定的金额为准。甲乙双方约定，本协议项目的建设期为10个月(从协议签订之日开始计算)。按期完工的前提是:(1)甲方及时向乙方移交具备开工条件的项目建设用地、项目征地及规划、报建手续、工程建设设计图纸等，并负责依法协调，全力配合乙方办理各项手续，保障工程建设不受阻扰。(2)甲方在签订合同后按银行融资要求向乙方及银行提供必需的手续。如因甲方变更设计影响工期或甲方责任、不可抗力等因素造成延误工期的，则乙方完工日顺延。BT项目建设期及回购期的利息成本按人民银行同期贷款基准利率计算(利息不能转为本金计算)。投资商总承包服务费按工程建设总造价的3%计取（此3%总承包服务费为投资商交安仁园区投资公司管理费)。BT回购款的支付方式:BT项目回购款指乙方对该项目BT总投资额(包含乙方投入BT项目建设并经审计部门评审机构审定的工程决算费用投资、投资商按工程建设总造价的3%计取总承包服务费、乙方在该BT项目建设期和回购期中支付的利息成本)。项目建成并经有关部门验收合格后，甲方根据双方协议对该项目乙方总投资予以全部回购，回购期限为三年。工程回购款分三次付清:第一次在工程验收合格后二个月之内，按照工程预算金额的40％向乙方支付工程款；第二年同月按BT审计结算额的30％支付工程款；第三年同月余款全部结算。逾期所欠余额按人民银行同期贷款基准利率上浮50％计算。项目建设期贷款基准利率计算基数及计算时间的确定由乙方按季向甲方工程建设部、财务审计部报送工程量统计表，经甲方审核后作为贷款基准利率计算的依据……”同日双方又签订了《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规划中路项目建设一一移交(BT)合作补充协议书》(以下简称《补充协议》)，该协议约定:工程按甲方所确定的具体施工内容全部由乙方负责投资建设。工程依法按照公开招商程序实行项目法人总承包后，可以按自行组织邀请招标方式确定具备质的施工队伍进行具体施工……。 2011年2月10日，圣博公司与汝城市政建设工程公司签订《安仁县工业园区内仁信南路、平康路、规划中路项目工程施工分包合同》(以下简称《分包合同》)，欧阳松作为汝城市政建设工程公司代表在合同上签字。该合同约定：工程依据圣博公司与安仁县工业园区投资开发有限公司签订的合同为主体，由汝城市政建设工程公司承担《BT合作协议书》赋予圣博公司的一切条件和责任。汝城市政建设工程公司付给圣博公司（依据竣工结算经相关部门审定的税后）工程总造价的10%管理费。欧阳松、欧阳德承接该道路工程后，组织设备和施工人员进行施工，由于规划路房屋拆迁问题未解决好，无法按合同约定时间开工，所有工程于2014年1月9日才验收备案，现项目范围内所有工程都已交付使用。工程完工后，欧阳松、欧阳德提交了所做工程结算审计资料，送审工程造价63353070.7元，经安仁县审计局审计核减后，确定工程总造价为48983383.55元。2014年1月6日，建设单位、投资单位、施工单位三方对工程造价再次进行了结算确认，确认欧阳松、欧阳德建设完成的工程总造价为48983383.55元，核减3%的投资商总承包服务费1426700.49元后为47556683.06元。2015年2月9日，建设单位、投资单位、施工单位三方对工程建设期利息进行了结算，确定建设期利息为3904348.31元。欧阳松、欧阳德接手诉争工程前，圣博公司已完成109万元的项目投资。2018年12月26日，圣博公司向安仁县人民政府提交《关于依合同及财政、审计结算书拨付圣博公司“BT”项目建设期和回购期逾期工程款利息余额启动项目建设的请示》，相关职能部门在该请示上签字，拟请安仁县财政局提出意见报审。但至今未形成审计意见。 另查明，汝城市政建设工程公司认可诉争工程系由欧阳松、欧阳德独立核算、自负盈亏，诉争工程的全部资金费用和义务由欧阳松、欧阳德承担，工程的全部工程款利益由欧阳松、欧阳德享有。欧阳德向本院出具承诺书，承诺涉案工程纠纷诉讼权利由欧阳松享有，诉讼义务由欧阳松履行。 同时查明，安仁县工业园区管理委员会于2016年9月28日变更为安仁县工业集中区管理委员会，安仁县工业园区投资开发有限公司于2019年8月13日变更为安仁工业集中区投资开发有限公司。 本院认为，本案的争执焦点是：一、欧阳松是否系本案适格诉讼主体；二、欧阳松请求给付回购期利息的条件是否成就。 关于争执焦点一，本案《分包合同》虽系圣博公司与汝城市政建设工程公司签订，相关结算亦是以汝城市政建设工程公司名义进行，但涉案工程保证金的交付、工程的组织施工、管理均是由欧阳松、欧阳德完成，且汝城市政建设工程公司也承认诉争工程系由欧阳松、欧阳德独立核算、自负盈亏，欧阳松、欧阳德是诉争工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。欧阳德向本院作出书面承诺涉案工程纠纷诉讼权利由欧阳松享有，诉讼义务由欧阳松履行。因此，欧阳松作为实际施工人起诉圣博公司符合法律规定，是本案适格诉讼主体。 关于争执焦点二，欧阳松认为，涉案工程关于回购期利息，圣博公司已经与第三人安仁集中区投资公司、安仁集中区管委会形成了一致意见，确定回购期利息为183.63万元；圣博公司、安仁集中区投资公司、安仁集中区管委会均认为依据（2017）湘民终593号民事判决书，确认关于回购期利息，欧阳松可以在建设单位、投资单位、施工单位三方结算后另行主张权利，欧阳松向法庭提供的只是一个关于回购期利息的请示，并未形成审计意见，故欧阳松诉请圣博公司支付回购期利息条件不成就，应依法驳回欧阳松的诉讼请求。本院认为，欧阳松未提供涉案工程回购期利息已经建设单位、投资单位、施工单位三方结算的证据，应承担举证不能的法律后果。因此，欧阳松要求圣博公司支付涉案工程回购期利息588万元的诉讼请示，本院不予支持。 综上所述，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决如下: 驳回原告欧阳松的诉讼请求。 案件受理费52960元，财产保全费5000元，合计57960元，由原告欧阳松承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  欧阳云 审 判 员  伍文清 人民陪审员  陈玮为 二〇二〇年五月六日 书 记 员  唐 为 附相关法律条文： 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。