湖北省罗田县人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1123刑初1号公诉机关罗田县人民检察院。被告人张金元，男，1964年3月14日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地湖北省黄冈市黄州区，现住湖北省黄冈市黄州区。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年8月6日被罗田县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。辩护人徐世红，湖北智嘉律师事务所律师，执业证号14211201110841746。被告人余建新，男，1969年2月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省黄冈市黄州区。因吸毒，于2010年8月被黄冈市公安局行政拘留十日；因吸毒，于2019年9月9日被罗田县公安局行政拘留十五日。因犯故意伤害罪，于2008年2月1日被湖北省团风县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年9月23日被罗田县公安局刑事拘留，同年10月31日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。辩护人廖家富，湖北胜智律师事务所律师，执业证号14211200810977892。被告人程利，男，1984年6月2日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省浠水县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年8月13日被抓获到案，次日被罗田县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。辩护人赵志义，湖北智嘉律师事务所律师，执业证号14211200810628706。被告人汪广喜，男，1973年2月17日出生，汉族，小学文化，务农，住安徽省芜湖市南陵县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年9月19日被抓获到案，次日被罗田县公安局刑事拘留，同年10月22日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。被告人杨全云，男，1981年7月16日出生，汉族，小学文化，务工，住湖北省浠水县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年8月12日被罗田县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。被告人庞小件，男，1964年9月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住河南省汝南县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年11月18日被罗田县公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。被告人李晓东，男，1968年11月9日出生，汉族，小学肄业，无固定职业，住湖北省浠水县。因涉嫌盗掘古墓葬罪，于2019年8月15日被罗田县公安局刑事拘留，同年9月10日被逮捕，现羁押于罗田县看守所。辩护人陈爱军，北京盈科（杭州）律师事务所律师，执业证号13301200610581412。罗田县人民检察院以罗检一部刑诉（2019）40号起诉书指控被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东犯盗掘古墓葬罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。罗田县人民检察院指派检察员方亚平出庭支持公诉，被告人张金元及其辩护人徐世红、被告人余建新及其辩护人廖家富、被告人程利及其辩护人赵志义、被告人汪广喜、杨全云、庞小件、被告人李晓东及其辩护人陈爱军到庭参加诉讼。现已审理终结。罗田县人民检察院指控：自2018年9月份以来，被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东在罗田县盗掘古墓葬。其中被告人张金元盗掘古墓葬作案4起；被告人余建新盗掘古墓葬作案2起；被告人程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东盗掘古墓葬作案1起。针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了到案经过、扣押清单、户籍信息等书证，证人王某2、王某1、姚某等人的证言，现场勘验、指认、辨认笔录，鉴定意见，被告人张金元、余建新、程利等人的供述和辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人张金元违反国家文物保护法规，多次盗掘具有历史价值的古墓葬；被告人余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东违反国家文物保护法规，盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人张金元、余建新当庭表示认罪，但认为公诉意见量刑过高，请求从轻处罚。被告人程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东对起诉指控的犯罪事实及罪名均没有异议且签字具结，请求对其从轻处罚。各辩护人均对公诉机关指控的罪名不持异议，对部分事实的认定及量刑有异议，认为被告人系初犯，且没有对古墓葬造成严重破坏，属于情节轻微，应从轻处罚。各辩护人认为鉴定意见在程序上存在瑕疵，不能作为定案依据。被告人张金元的辩护人认为被告人张金元除盗得文物的一起事实外另三起事实应认定为未遂，被告人余建新的辩护人认为被告人余建新参与的两起事实应认定犯罪未遂。被告人余建新、程利、李晓东的辩护人认为三被告人在本案中起次要作用，系从犯。被告人杨全云庭后提交了浠水县竹瓦镇柳树铺村村委会出具的家庭情况证明一份，证明其家庭困难。浠水县社区矫正工作管理局经调查评估认为，被告人李晓东此前无违法犯罪记录，一贯表现良好，社区矫正环境较好，对其可以适用非监禁刑。经审理查明：自2018年9月份以来，被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东在罗田县盗掘古墓葬。其中被告人张金元盗掘古墓葬作案4起；被告人余建新盗掘古墓葬作案2起；被告人程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东盗掘古墓葬作案1起。具体事实分述如下：1、2018年9月份，被告人张金元伙同余建新、程利、汪广喜携带洛阳杆、铁锹、铁镐等工具至罗田县盗掘王某5古墓，四人轮流挖土，将墓挖开后，在该古墓中未盗得文物。经湖北省博物馆鉴定，王某5墓属于罗田县文物保护单位，时代为宋代，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了严重地破坏。2、2018年10月份，被告人张金元伙同李晓东、杨全云、胡某（另案处理）携带铁锹、铁镐等工具至罗田县盗掘王某4古墓，将墓挖开后，从中盗得五个陶罐、四个陶碗。案发后，公安机关在被告人杨全云家中搜出五个陶罐、九个陶碗（其中四个已破损）并予以扣押。经湖北省博物馆鉴定，王某4墓属于罗田县文物保护单位，时代为宋代，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了非常严重地破坏。文物属于宋代，定为一般文物。3、2018年12月份，被告人张金元伙同庞小件等人携带铁锹、铁镐、编织袋等工具至罗田县盗掘刘某古墓，将墓挖开后，在该古墓中未盗得文物。经湖北省博物馆鉴定，刘某墓属于罗田县文物保护单位，时代为明代，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了非常严重地破坏。4、2018年下半年，被告人张金元伙同余建新等人至罗田县盗掘吴某墓，将墓顶挖开后，在该古墓中未盗得文物。经湖北省博物馆鉴定，吴某墓时代为宋代，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了非常严重地破坏。案发后，被告人张金元、余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件系被抓获到案，被告人李晓东系主动投案自首，到案后均如实供述犯罪事实。被告人李晓东主动退赃600元。上述事实，有如下证据证实：综合证据书证（1）受案登记表、立案决定书，证明：2019年1月23日，大河岸镇居民王某2发现王某4古墓被盗掘，2019年2月24日，又发现王某5墓被盗掘，2019年4月19日，罗田县大河岸镇柏塘垸村二组村民姚某发现刘某将军墓被盗。罗田县公安局于2019年3月14日对王某4、王某5等古墓被盗掘案立案侦查，2019年5月9日对大河岸镇柏塘垸村盗掘古墓葬案立案侦查。（2）搜查笔录、扣押清单，证明：①2019年8月13日22时01分至22时20分，罗田县公安局民警对被告人程利位于浠水县绿杨乡牛头村二组住宅进行搜查，在猪圈门口发现一个黑色钓鱼包、一个背包，包内有用于挖掘古墓的镰刀、铲子、洛阳杆等工具，将其予以扣押。上述物品有扣押清单予以佐证。②2019年8月12日17时01分至35分，罗田县公安局民警对被告人杨全云位于浠水县竹瓦镇柳树铺村十一组住宅进行搜查，在其家中二楼靠里侧房间内的桌子下、床底等处发现5个陶土罐、9个陶土碗（其中4个已破损）等物品，并予以扣押。上述物品有扣押清单予以佐证。（3）到案经过、抓获经过，证明：被告人张金元是公安机关于2019年8月6日在武汉市武昌区抓获归案；被告人杨全云是公安机关于2019年8月12日在黄冈市浠水县抓获归案；被告人程利是公安机关于2019年8月13日在黄冈市浠水县抓获归案；被告人李晓东是2019年8月15日到公安机关投案自首；被告人余建新因吸毒被公安机关于2019年9月9日在黄冈市黄州区抓获归案；被告人汪广喜是公安机关于2019年9月19日在安徽省芜湖市南陵县工业镇抓获归案。被告人庞小件是公安机关于2019年11月18日在武汉火车站抓获归案。（4）户籍资料，证明：被告人张金元、程利、杨全云、李晓东、余建新、汪广喜、庞小件的身份信息。（5）行政处罚决定书、刑事判决书，证明：余建新于2010年8月因吸毒被黄冈市公安局行政拘留十日；于2019年9月9日因吸毒被罗田县公安局行政拘留十五日。因犯故意伤害罪，于2008年2月1日被湖北省团风县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。分笔事实证据（一）宋代王某5古墓被盗掘案1、书证罗田县人民政府关于公布第二批全县重点文物保护单位的通知，证明：王韶墓于2002年1月28日被罗田县人民政府列为第二批全县重点文物保护单位。2、证人证言（1）证人王某2的证言，证明：2019年1月23日九时许，王某2、王某1、王某3、潘某四人在位于砍青，发现王某4古墓坟冢上土面中心位置有凹陷痕迹，于是报警。吃完中饭，王某2和王某1二人又发现王某5古墓坟冢上土面中心位置也有凹陷痕迹。遂发现一世祖（王某4）墓、三世祖（王某5）墓、四世祖（王寀）墓、五世祖（王俨）墓、八世祖（王浃）墓、九世祖（王德裕）墓、十世祖（王思义）墓、十四世祖（王光履）墓均被挖掘。（2）证人王某1的证言，证明：2019年1月23日，王某1与王某2来到王某5古墓处，发现王某5墓坟冢上土面中心位置有凹陷痕迹，疑似被盗，于是打电话报警。王举正墓和王韶墓有罗田县人民政府颁发的“罗田县重点文物保护单位”石碑各一座。3、鉴定意见、国家文物局关于指定第二批涉案文物鉴定评估机构的通知，证明：湖北省博物馆是经国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构。经湖北省博物馆鉴定，王某5墓位于罗田县，时代为宋代，属于罗田县文物保护单位。该墓坐西面东，占地面积约40平方米，冢呈龟背状，封土底径约7米，残高1.5米。经勘查，盗洞开口近圆形，已回填，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了严重破坏。4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）现场勘验笔录及照片，证明：2019年2月2日，罗田县公安局刑侦大队民警对王某5墓进行勘查，发现墓身处有一方形的泥土塌陷，塌陷处有落叶遮掩，可见挖掘痕迹。上述勘验情况有照片予以佐证。（2）现场指认笔录及照片，证明：①2019年8月9日10时03分至17时09分，被告人张金元对其伙同程利、汪广喜、余建新至罗田县盗掘宋代王某5古墓现场进行指认。上述指认情况有照片予以佐证。②2019年8月15日14时03分至17时09分，被告人程利对其伙同张金元、汪广喜、余建新至罗田县盗掘宋代王某5古墓现场进行指认。上述指认情况有照片予以佐证。③2019年9月9日10时，被告人余建新对其盗掘罗田县王某5古墓的现场进行指认。上述指认情况有照片予以佐证。（3）辨认笔录，证明：①2019年8月14日11时30分至40分，被告人程利辨认出10号（汪广喜）就是与其一起在大河岸镇盗挖古墓的“二师兄”。②2019年8月14日11时15分至25分，被告人程利辨认出11号（余建新）就是与其一起在大河岸镇盗挖古墓的“余光头”。③2019年8月14日11时00分至10分，被告人程利辨认出4号（张金元）就是与其一起在大河岸镇盗挖古墓的“金元”。④2019年9月9日20时03分至20时10分，被告人余建新辨认出3号（张金元）就是与其一起盗掘吴氏古墓和王某5古墓的张金元。⑤2019年9月9日20时12分至20时19分，被告人余建新辨认出10号（程利）就是与其一起盗掘王某5古墓的“小程”。⑥2019年9月19日22时06分至22时13分，被告人汪广喜辨认出6号（余建新）是2018年9、10月份与其一起盗墓的“光头”。⑦2019年9月19日22时16分至22时23分，被告人汪广喜辨认出12号（张金元）就是2018年9、10月份与其一起盗墓的其中一名四、五十岁的男子。⑧2019年9月19日21时51分至21时58分，被告人汪广喜辨认出12号（程利）就是2018年9、10月份与其一起盗掘古墓的“小程”。⑨2019年12月6日9时35分至9时46分，被告人张金元辨认出5号（余建新）就是2018年9、10月份在大河岸镇宋代王某5古墓参与盗墓的余建新。⑩2019年12月6日9时21分至9时29分，被告人张金元辨认出3号（汪广喜）就是2018年9、10月份在大河岸镇宋代王某5古墓参与盗墓的人。?2019年12月6日9时5分至9时16分，被告人张金元辨认出8号（程利）就是2018年9、10月份在大河岸镇宋代王某5古墓参与盗墓的人。5、被告人的供述与辩解（1）被告人张金元的供述与辩解，证明：①2018年9月份的一天，张金元、“小陈”（程利）、两名中年男子四人一起到大河岸镇王某5墓地踩点，三天后，张金元、“小陈”、两名中年男子顺着上次踩点的路找到王某5墓。晚上8点左右，四人开始挖墓，“小陈”和另两名中年男子用铁锹和铁镐从王某5墓坟顶的侧边向地下挖，挖了一个2米左右深的洞，里面什么东西都没有，于是将挖起的土回填。②“小陈”是浠水县绿杨乡人，50多岁，张金元可以辨认出来，两名中年男子约50多岁，张金元不认识。③“小陈”带来两把铁锹、一把铁镐、印有“饲料”字样的蛇皮袋子、绳子、手套、手电筒等工具。（2）被告人程利的供述与辩解，证明：2018年9月底一天，张金元邀约程利，程利又打电话邀约“二师兄”（汪广喜）、“光头”（余建新），几人一起去罗田王某5古墓踩点。第二天下午，四人去王某5墓地，“二师兄”、“光头”负责挖土，程利、张金元负责将挖上来的土提到旁边倒掉，大约花费3小时将古墓挖开，没有找到东西就把土回填后离开。（3）被告人余建新的供述与辩解，证明：2018年10月份一天下午7时许，余建新、王某6、张金元、小程以及一个安徽人，余建新带着铁锹、撬棍，几人找到古墓位置，挖开一米深，看到下面有个60cm长70cm宽的洞，就没有再挖，后把土回填之后离开。（4）被告人汪广喜的供述与辩解，证明：三年前，汪广喜在一次饭桌上认识了程利。2018年9月份，汪广喜从芜湖到程利位于浠水县绿杨乡牛头村的家中，在程利家住了10多天。一天晚上，程利带着汪广喜，还有一个年龄四五十岁左右和一个绰号叫“光头”的四十岁上下男子一起坐车到一座山里的古墓，四个人轮流挖，用洋镐、锄头把古墓的顶部挖开，挖了2米左右深，下面都是石头和砖，挖了三、四个小时，没有看到文物，就把土回填后离开。程利跟汪广喜说做这个挣钱，汪广喜就跟着去了。（二）宋代王某4古墓被盗掘案1、书证罗田县人民政府关于公布罗田县第三批重点文物保护单位的通知，证明：王举正古墓于2012年5月30日被罗田县人民政府列为罗田县第三批重点文物保护单位。2、证人证言（1）证人王某2的证言，证明：2019年1月23日，王某2到位于的王某4墓前砍青，发现古墓上方正中心有一个长方形形状的土坑，明显有泥土填充的痕迹，于是报警。（2）证人郑某的证言，证明：2018年8、9月份的一天，一名姓何的男子（系大河岸磙石坳村二组人）骑摩托车带着一名蕲春口音男子到郑某家院子里，蕲春口音男子向郑某打听王某4墓在哪里，郑某将蕲春口音男子带到王某4墓前，该男子用手机拍了照，后离开。2018年10月份，蕲春口音男子再次向郑某打听王某4古墓地址，后离开。（3）证人王某1的证言，证明：2019年1月23日，王某1、王某2、王某3、潘某四人到王某4坟墓处砍青时发现王某4坟墓的坟冢上方中心位置土面有凹陷痕迹，疑似被盗，遂报警。3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）现场勘验笔录及照片，证明：2019年1月2日，罗田县公安局民警对王某4墓进行现场勘查，发现墓身处有一方形的泥土塌陷，塌陷处用树枝遮掩，可见挖掘痕迹。墓地周围竹林内发现一空矿泉水瓶。上述勘验情况有照片予以佐证。（2）现场指认笔录及照片，证明：2019年8月9日10时03分至17时09分，被告人张金元对其伙同李晓东、杨全云、胡某至罗田县盗掘宋代王某4古墓现场进行指认。上述指认情况有照片予以佐证。（3）辨认笔录及照片，证明：①2019年8月8日，被告人张金元辨认出5号（李晓东）就是2018年至2019年在罗田县参与盗掘古墓的同案人。②2019年8月8日，被告人张金元辨认出2号（杨全云）就是2018年在罗田县参与盗掘古墓的同案人。③2019年8月7日，被告人张金元辨认出2号（胡某）就是2018年至2019年在罗田县参与盗掘古墓的同案人。④2019年8月15日，被告人李晓东辨认出3号（张金元）就是2018年10月份与其一同在罗田县盗挖古墓的同案人“金元”。⑤2019年8月15日，被告人李晓东辨认出8号（胡某）就是2018年10月份与其一同在罗田县盗挖古墓的同案人“金元”的老表。⑥2019年8月15日，被告人李晓东辨认出10号（杨全云）就是2018年10月份与其一同在罗田县盗挖古墓的同案人“小杨”。⑦2019年12月5日15时35分至49分，被告人杨全云辨认出3号（张金元）就是2018年10月份在大河岸镇宋代王某4古墓参与盗墓的人。⑧2019年12月5日15时52分至16时03分，被告人杨全云辨认出5号（李晓东）就是2018年10月份在大河岸镇宋代王某4古墓参与盗墓的人。⑨2019年12月5日16时05分至16分，被告人杨全云辨认出5号（胡某）就是2018年10月份在大河岸镇宋代王某4古墓参与盗墓的人。4、鉴定意见，证明：1、关于被盗古墓葬的认定：王举正墓位于罗田县大河岸镇月山庙村河东许家湾北侧山窝，时代为宋代，属于罗田县文物保护单位。该墓坐东面西，占地面积约50平方米，封土底径约3.5米，残高1.5米。经勘查，盗洞开口近圆形，已回填，盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了非常严重地破坏。2、关于可移动文物的认定：①青釉碗2件，时代属宋代，定为一般文物。②青釉碗2件，时代属宋代，定为一般文物。③青釉碗4件，时代属宋代，定为一般文物。④青白釉碗1件，时代属宋代，定为一般文物。⑤青釉双系罐1件，时代属宋代，定为一般文物。⑥青釉四系罐1件，时代属宋代，定为一般文物。⑦青釉罐1件，时代属宋代，定为一般文物。⑧青釉花口罐1件，时代属宋代，定为一般文物。⑨青釉花口罐1件，时代属宋代，定为一般文物。5、被告人的供述与辩解（1）被告人张金元的供述与辩解，证明：①2018年10月份，张金元一人先到罗田县王某4古墓踩点，几天后，邀约李晓东、胡某、杨全云，四人带着铁锹、铁镐、蛇皮袋子等工具来到王某4正古墓，四人分两组，一人挖洞、一人铲土，挖了一米多深的洞，张金元钻进棺室拿了五个陶罐和四个陶碗出来，陶罐放在杨全云家中。②在罗田，张金元与“老庞”（庞小件）一起盗掘了刘某将军古墓，与“小陈”（程利）一起盗掘了王某5古墓。盗墓只在晚上进行，需要一两天时间。（2）被告人李晓东的供述与辩解，证明：2018年10月份，张金元邀约李晓东、胡某、杨全云到罗田县挖墓，李晓东找“小赵”开出租车将四人带到罗田县，张金元带路找到墓后，四人轮流挖，将古墓挖开后，发现5个陶罐和5个陶碗，杨全云将陶罐和陶碗拿走了，过了几天，杨全云给了李晓东300元，还给了司机“小赵”300元。（3）被告人杨全云的供述与辩解，证明：2018年9、10月份，张金元邀约杨全云盗挖古墓，张金元、胡某、杨全云还有一位司机坐车来到罗田县，张金元在车尾箱拿出一个蛇皮袋子，袋子口露出两个木柄，然后带着杨全云和胡某来到古墓前，张金元和胡某负责挖土，杨全云负责望风，大约挖了两三个小时后，张金元提着蛇皮袋子装着几个碗和罐子，后三人下山，司机开车将三人带回浠水。事后张金元分给杨全云两个陶罐，并将几个碗及罐子放在杨全云家中。（三）明代刘某古墓被盗掘案1、书证接受证据清单，证明：姚应林将在刘应春将军古墓附近发现的五个塑料编织袋提交给罗田县公安局民警。2、证人证言证人姚某的证言，证明：2019年4月5日，姚某在距离刘某将军古墓大约三四十米处，发现五个塑料编织袋并将塑料袋带回家。大约四月中旬，姚某发现刘某将军古墓的坟冢上方被人挖了一个洞，大约有7、8米深。3、鉴定意见，证明：经湖北省博物馆鉴定，刘应春墓位于罗田县大河岸镇柏堂湾村叶家湾西200米处的山坡上，时代为明代，属于罗田县文物保护单位。墓地面积约100平方米，封土夷平为耕地。经勘查，盗洞开口近方形，边长约1米、深约3米。盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了非常严重地破坏4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）现场勘验笔录及照片，证明：2019年4月19日，罗田县公安局民警对刘某墓进行勘查，发现墓身处有一个方形洞口，洞口用树枝遮掩，旁边发现一个白色手套，墓地东侧的凹地边有土堆，土堆旁发现一个矿泉水瓶，凹地中部发现一个矿泉水瓶。上述勘验情况有照片予以佐证。（2）现场指认笔录及照片，证明：2019年8月9日10时03分至17时09分，被告人张金元对其伙同河南籍庞小件等人至罗田县盗掘明代刘某古墓现场进行指认。上述指认情况有照片予以佐证。（3）辨认笔录，证明：2019年8月7日11时42分至55分，被告人张金元辨认出5号（庞小件）就是2018年冬月在罗田县参与盗掘刘某将军古墓的同案人“老庞”。5、被告人的供述与辩解（1）被告人张金元的供述与辩解，证明：2018年冬月，张金元和“老庞”先去刘某将军墓踩点，半月后，张金元、“老庞”和另外两名男子到刘某将军墓前，从蛇皮袋里拿出两把铁锹和一把铁镐，由“老庞”和一名中年男子在坟冢中间挖洞，张金元和另外一名中年男子负责挑土，四人挖到第二天凌晨一点左右，在附近休息，到天黑了继续挖，大概挖了7米深，“老庞”说下面都是石头没东西，四人用树枝将墓洞盖住后离开。（2）被告人庞小件的供述与辩解，证明：2018年初，张金元将庞小件、“老金”带到罗田一古墓处，庞小件看到古墓名字是“雁国公”，说里面没有东西，就放弃了。两个月后张金元又带庞小件到王某5墓，庞小件看到墓碑是新的，也放弃了。过了不久，张金元带庞小件到刘某墓，庞小件、张金元、“老金”、“老耶”在墓地挖了两个晚上，什么都没挖到。（四）宋代吴某古墓被盗掘案1、书证，证明：2018年12月19日，罗田县文物局进行文物保护例行巡查时，发现位于河铺镇古人墩村的吴某墓有被盗迹象。2、鉴定意见，证明：经湖北省博物馆鉴定，吴某墓位于罗田县，时代为宋代。该墓由前后两座组成，面积约500平方米。前冢呈龟背状，封土残高1.5米；后冢呈坡状，封土几近夷平。经勘查，盗洞开口近长方形，可见墓砖。盗掘行为对该古墓葬文物本体和保存环境造成了非常严重地破坏。3、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）现场勘验笔录及照片，证明：2019年9月10日，罗田县公安局刑侦大队民警对吴某墓进行勘查，发现墓身被挖掘处长满杂草。上述勘验情况有照片予以佐证。（2）现场指认笔录及照片，证明：①2019年9月9日10时，被告人余建新对2018年下半年盗掘罗田县吴某古墓现场进行指认。上述指认情况有照片予以佐证。②被告人张金元对2018年下半年伙同余建新、许某、王某6盗掘罗田县一处古墓进行指认。上述指认情况有照片予以佐证。（3）辨认笔录，证明：2019年9月9日20时03分至20时10分，被告人余建新辨认出3号（张金元）就是与其一起盗掘吴氏古墓和王某5古墓的同案人张金元。4、被告人的供述与辩解（1）被告人余建新的供述与辩解，证明：2018年下半年，王某6、余建新、张金元、童某、许某等人到罗田县找到一古墓，几人将墓挖了约2米深，把墓顶部的石条掀开，什么都没挖到。（2）被告人张金元的供述与辩解，证明：2018年，王某6、童某、张金元、“老许”、彭某、“老余”（余建新）、“豹子”在罗田县盗挖一个宋代吴姓古墓，没有挖到任何东西。上述证据，经庭审质证，能证实本案事实，本院予以采信。本案在审理过程中，控辩双方对于各被告人的行为成立盗掘古墓葬罪没有争议，对部分事实、证据及量刑有异议，主要争议焦点如下：一、鉴定意见在程序上是否存在瑕疵，能否被采信；二、本案中除第二起事实之外，另三起事实是否认定犯罪既遂；三、本案被告人是否应区分主从犯；四、本案被告人的行为是否属于情节轻微。关于鉴定意见在程序上是否存在瑕疵，能否被采信。根据《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第15条规定，对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。本案中的鉴定意见系由公安机关依法委托湖北省博物馆进行鉴定，湖北省博物馆是由国家文物局指定的第二批涉案文物评估机构之一，具有合法鉴定资质，其依据前述规定出具鉴定意见，程序合法，且鉴定意见内容明确，作出的结论与待证事实相关联，与本案其他证据没有矛盾，应当认为合法有效，因此对该鉴定意见依法予以采信。关于本案中未获取文物的三起事实是否认定犯罪既遂。《中华人民共和国刑法》第三百二十八条规定盗掘古墓葬罪是为了保护国家文物管理秩序，打击文物犯罪，该罪属于行为犯，即行为人的犯罪行为只要达到一定程度即既遂，不要求犯罪结果的实际发生。本案的四起盗掘事实，其中三起未盗得文物，但被告人均已完整实施了犯罪行为，其主观上追求将墓葬内的珍贵文物非法据为己有，客观上违反相关国家规定私自挖掘古墓葬，且其行为已经造成了对古墓葬的破坏结果，严重侵犯了国家文物管理秩序，应属既遂，故对辩护人的辩护意见不予采纳。关于本案被告人是否应区分主从犯。经查，本案中各被告人互相邀约，分工协作，相互配合。被告人张金元负责提供信息、踩点带路，其他被告人提供车辆、干粮及挖掘工具，再分组轮流挖洞、挑土，各被告人在共同犯罪过程中地位、作用相当，且尚有同案行为人未归案，故不宜区分主从犯，因此对各被告人及辩护人此节的辩解及辩护意见不予采纳。关于本案被告人的行为是否属于情节轻微。《中华人民共和国刑法》第三百二十八条根据行为人不同犯罪情节规定了三档量刑，其中，情节较轻是指盗掘古文化遗址、古墓葬损毁较小，没有造成文物破坏，或者具有其他较轻情节。根据湖北省博物馆出具的鉴定意见可以看出，各被告人的盗掘行为对古墓葬文物本体及保存环境造成了严重破坏，因此，本案被告人不符合犯罪情节轻微的情形。同时，本案被告人张金元盗掘古墓葬四起，其行为符合刑法第三百二十八条规定的“多次盗掘古墓葬”的情形，亦不属于情节轻微。本院认为，被告人张金元违反国家文物保护法规，多次盗掘具有历史价值的古墓葬；被告人余建新、程利、汪广喜、杨全云、庞小件、李晓东违反国家文物保护法规，盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均构成盗掘古墓葬罪，依法应予以刑事处罚。被告人的违法所得依法应予以追缴，供犯罪所用的本人财物依法应予以没收。被告人张金元多次盗掘古墓葬，应从重处罚。被告人张金元、余建新到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人程利、汪广喜、杨全云、庞小件到案后如实供述犯罪事实，并愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人李晓东主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且其积极退缴违法所得，依法可从轻处罚。对各辩护人建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。对浠水县社区矫正工作管理局建议对李晓东适用非监禁刑的意见予以采纳。据此，根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张金元犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。（刑期自2019年8月6日起至2029年8月5日止。）二、被告人余建新犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。（刑期自2019年9月23日起至2024年9月22日止。）三、被告人程利犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自2019年8月13日起至2023年2月12日止。）四、被告人汪广喜犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自2019年9月19日起至2023年3月18日止。）五、被告人杨全云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自2019年8月12日起至2023年2月11日止。）六、被告人庞小件犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期自2019年11月18日起至2023年5月17日止。）（上述六被告人刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所判罚金限本判决生效后缴纳。）七、被告人李晓东犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起执行。所判罚金限本判决生效后缴纳。）八、公安机关在案登记扣押的文物陶罐5件、陶碗9件（其中4件破损），依法予以追缴，并上缴国库。九、本案作案工具镰刀、锹、铲子等予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  李怡焕审 判 员  陈志全人民陪审员  王金华二〇二〇年五月二十日代书 记员  陈乡远