重庆市北碚区人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝0109民初1068号原告：祝立锟，男，汉族，1989年8月22日出生，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：杨建明，重庆锴隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘柯，重庆锴隆律师事务所实习律师。被告：中建华夏建设集团股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县河洲路398号（千亿建筑科技产业园）61号中建华夏大厦，统一社会信用代码9136010073194024X1。法定代表人：周磊辉，该公司董事长。第三人：余正喜，男，汉族，1966年2月3日出生，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：文香末，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚建，北京市京师（重庆）律师事务所律师。原告祝立锟诉被告中建华夏建设集团股份有限公司（以下简称中建华夏公司）、第三人余正喜建设工程合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告祝立锟的委托诉讼代理人杨建明、刘柯，第三人余正喜的委托诉讼代理人文香末到庭参加了诉讼。被告中建华夏公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告祝立锟向本院提出如下诉讼请求：1、被告立即退还原告项目转包费100万元及资金占用利息(以100万元为基数，从2019年1月15日起按照年息6%计算至本金还清时止)；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年12月25日，被告中标了业主是重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司发包的Z4路道路工程(k0+700-k3+140，k3+340-k3+893.775段)(以下简称Z4路道路工程)。2018年12月底，原告父亲祝建春的朋友陈平告知其有个道路工程可以买过来做(实为转包)。在陈平的引荐下，原告父子和余正喜、穆方贵见面了解了项目情况后，应余正喜的要求，原告于2018年12月31日向其转账项目转包意向金20万元。余正喜收到20万元后，于2019年1月4日将原告等人带至被告中建华夏公司位于重庆市渝北区黄泥磅龙塔街道天和路16号5-5号的办公场所，与一个叫胡总（胡广元）的人见面。胡总称其是被告中建华夏公司重庆分公司的负责人。经过交谈后，原告确信被告会把该项目转包给原告做，故在当日应被告要求，又将100万元项目转包费转款至余正喜账户。被告遂向原告开出了《法定代表人授权委托书》，将原告确定为涉案项目施工合同洽谈的代理人。第二天，被告又借故将《法定代表人授权委托书》原件收回，原告只保留了一份复印件。原告在支付了上述款项后，2019年1月8日，胡总的儿子胡武斌把原告父子、陈平、王平等人带到案涉项目业主重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司召开见面会。同时，参加见面会的还有被告中建华夏公司胡总的儿子胡武斌、项目经理、技术负责人和总工等人。在见面会上，业主提出涉案项目有一定难度(指工程价格低、施工难度大、存在亏损风险)，若中标单位被告中建华夏公司不弃标，坚持要求签订施工合同，并应在周五前先向业主打履约保证金。于是，被告中建华夏公司要求原告将履约保证金和剩余项目转包费转账给他们。原告表示犹豫。被告看出原告的顾虑后，遂提出不再转包项目了，在退还原告20万元转包意向金后，对其余100万元转包费，虽经多次交涉至今未退。为维护自己的合法权益，原告遂起诉来院，望判如所请。被告中建华夏公司未到庭，但提交书面答辩意见如下：原告称先后转账20万元、100万元给第三人余正喜，但第三人并非被告公司员工，被告也从未授权第三人从事任何事务，被告与第三人之间没有任何法律关系，原告转账给第三人只能说明二者之间可能存在某种资金往来关系，但与被告无关，被告从未收到过原告的任何款项。原告称被告向其出具了《法定代表人授权委托书》，没有事实依据，被告从未向原告出具任何委托手续。此外，原告称召开见面会等内容均为一面之词，没有事实依据。综上，被告请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人余正喜陈述称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，第三人不是被告的员工，也没有得到被告的授权，其所实施的一系列行为为提供中介服务，收取的费用为中介服务费用，不是代被告收取的费用，且第三人提供的服务已经完成，也不存在退费问题。第三人请求法院依法判决。庭审中，原告祝立锟提交了以下证据：第一组证据：证据1：拟中标结果公示表（2018年12月25网页截图1张）；证据2：案涉项目现场照片4张(2020年1月6日)；原告祝立锟认为，证据1、2共同证明被告中建华夏公司中标了Z4道路工程项目，Z4道路工程项目施工现场招牌是被告中建华夏公司，被告承建了该工程，且该工程选址属于北碚区，照片中的现场管理人员公示牌表格中有部分人员是与原告当时一起参加中标后首次与业主开碰头会的人员。第二组证据：证据3：QQ邮箱邮件截屏（收件人是陈平，发件人不清楚）；证据4：2018年12月31日收条一张，载明“今收到祝建春现金20万元”，收款人为第三人余正喜；2019年1月4日收条1张，载明“今收到祝立锟人民币100万元”，收款人为第三人余正喜。借记卡交易明细，显示原告于2019年1月4日向第三人余正喜转账100万元。原告认为第三人代表被告收取了120万项目转包费用，被告收钱之后就开具了授权委托书，有了委托书，原告才有资格代表被告去和业主谈签合同事宜；证据5：法定代表人授权委托书复印件1份(2019年1月4日)，载明“兹有我单位法定代表人周磊辉同志，现委托我单位祝立锟同志为我方代理人，到贵单位办理Z4路道路工程(k0+700-k3+140，k3+340-k3+893.775段)施工洽谈合同相关事宜。该代理人在授权范围内办理的事务，均由我公司负责履行、承担法律责任。代理人无转委托权，特此委托。（委托期限：120日历天）”。尾部盖有“中建华夏建设集团股份有限公司”印章字样。法定代表人周磊辉身份证复印件1份；原告祝立锟认为，证据3-5共同证明项目转包的过程和收取转包费120万元，原告到被告处开具授权委托书等过程，授权委托书的原件被被告出具的当天就借口收回了，收回原因是因为原告不接受转让条件了，放弃了该项目。第三组证据：证据6：中建华夏胡总的微信添加、支付宝实名认证过程截屏7张，证明XXXXXXXXXXX的手机号码系中建华夏胡总（胡广元）使用；证据7：微信聊天记录截屏6张（系原告和被告中建华夏公司重庆分公司负责人胡总的儿子胡武斌之间的微信聊天记录），拟证明胡武斌给原告发来了开会地址的手机定位，还特别说明中建华夏公司派了9个人去开会，还要求原告带上技术人员；还可以证明2019年3月28日，胡武斌还发来了王顺友的电话，让王顺友把20万退还给了原告。原告认为胡广元、胡武斌均是被告中建华夏公司的工作人员，二人对转包费用的收取和退还有支配权和决定权；证据8：照片2张，原告认为系被告带领原告与项目业主开碰头会的办公楼实景，可以证明开会的地点。被告中建华夏公司在庭前提交了书面质证意见，主要意见如下：对拟中标结果公示表，真实性认可，该证据仅能证明被告拟中标了涉案工程项目，但与原告诉求无关；对工程概况牌，真实性认可，仅能证明涉案工程项目的施工单位为被告，但与原告诉求无关；对收条，真实性无法确认，与被告无关，仅能说明原告与第三人之间可能存在某种资金往来关系，但被告从未收到该笔款项，不能达到原告证明目的；对法定代表人授权委托书，为复印件，真实性不认可，被告从未委托原告为代理人，不到达到原告证明目的。第三人余正喜质证意见如下：对证据1、2真实性无异议，Z4道路工程承包单位确实系被告，也可以说明第三人向原告提供的项目信息为真实的，且原告代理人当庭也认可涉案项目现在仍然是被告在组织施工；对证据3原告接受项目图纸的邮箱截屏，三性无异议，该QQ截屏中尾数为4728的QQ号（发件人）是第三人本人使用，尾数为8730的QQ号（收件人）系陈平使用，该截屏中可以看出系第三人向陈平提供了涉案工程的地勘、清单、施工图、Z4道路工程最高限价通知的信息；该组证据均是与涉案工程有关的资料，并不能显示第三人与被告存在身份的隶属关系或代理关系，第三人提供的只是中介服务；对证据4收条2份，真实性无异议，其内容上看第三人是以个人名义收款，而非代被告收款，原告是在享用了第三人提供的服务后才按双方约定的节点支付报酬，系双方真实有效意思表示，且不违反法律规定，因此第三人收取该款有合法依据；邮件是第三人在2018年12月29日发送，原告是看了资料对该工程感兴趣，才在2018年12月31日向第三人支付协调与中建华夏公司人见面的费用20万，2019年1月4日，原告与中建华夏公司胡总谈妥合作后，出具授权委托书，才向第三人支付的100万服务费；对转账记录100万，真实性认可，第三人确认收到该款项，质证意见同收条；对证据5法定代表人授权委托书复印件、法定代表人身份证复印件，真实性认可，该授权委托书是2019年1月4日被告出具给原告的，与原告向第三人转账100万服务费时间是一致的，原告本来不认识中建华夏的人员，通过第三人的沟通协调才得以与对方面谈，并取得授权委托书，足以证明第三人履行了自己的服务义务，原告支付相关报酬也是应该的；对证据6，第三人不清楚，第三人组织原告2019年1月4日去中建华夏公司胡总办公室商谈时只有中建华夏公司的胡武彬、中间人王顺友、杜辉、第三人和原告父子、陈平；对证据7，真实性无异议，原告最初与被告中建华夏公司的胡总聊天也是2019年1月4日，原告本来不认识中建华夏的人员，通过第三人的沟通协调才得以面谈，并取得授权委托书，足以证明第三人履行了自己的服务义务，原告支付相关报酬也是应该的；从内容上看，通过第三人的服务，原告取得授权委托书后，就开始直接和中建华夏公司的胡总联系涉案工程的相关事宜，足以说明第三人提供的只是中介服务，且在中建华夏公司认可原告后就已经结束，中建华夏公司告知了原告开业主见面会的时间和地点，原告可以直接与业主商谈，从而参与涉案工程，说明原告本来是可以承接这个工程的，因为原告个人原因放弃，不能否认他人已经提供的服务内容，被告向原告提供授权委托书后，第三人就没有再参与这个事情，也说明第三人不是被告的授权代理人；对证据8，真实性认可，说明中建华夏公司认可了原告，原告本来是可以承接这个工程的，因为原告个人原因放弃，不能否认他人已经提供的服务内容。被告向原告提供授权委托书后，第三人就没有再参与这个事情，也说明第三人不是被告的授权代理人。另外，第三人还举示了如下证据：1、交通银行会员客户交易清单（与穆方桂），拟证明第三人收到原告20万的协调见面服务费后，就向穆方贵转账20万，让其沟通联系确定原告与中建华夏公司胡总见面的时间和地点，说明第三人也为他人的中介费支付了费用；2、交通银行会员客户交易清单（与陈平、穆方桂）、业务转账凭证2张、收条1张（载明：今收到余正喜银行转账20万元，杜辉10万元，王顺友10万元，此笔费用是Z4道路项目的服务费，开见面会服务终止），拟证明被告促成原告与中建华夏公司会谈且向原告出具了授权委托书后，原告向被告支付服务费100万，第三人又向杜辉、王顺友、穆方桂各支付了10万，向陈平支付了1万，共计31万。对于第三人余正喜举示的证据，原告祝立锟认为，收条真实性不认可，该证据系虚假的，杜辉和王顺友并未出庭作证；对银行交易明细４张，真实性无异议，证明目的有异议，至于第三人和其他人员如何分钱，与原告无关。庭审中，原告祝立锟还申请了证人陈平、王平出庭作证。证人陈平陈述“我和原告祝立锟是朋友关系，和第三人余正喜也是朋友关系。余正喜给我说他是中建华夏公司的员工，他可以把中建华夏公司的项目拿给原告做。到中建华夏公司谈工程是余正喜、原告祝立锟和我都到了胡总办公室，胡总名字不清楚。我收取余正喜1万元是属于借款，是我借余正喜个人的。原告转款以后，余正喜说他和胡总负责把工程落实下来，我和余正喜主要是通过电话联系。余正喜收了原告120万，这是中建华夏公司项目中标以后把项目拿给原告做收取的转让费中的一部分。转账给余正喜个人账户，是因为中建华夏公司明知项目中标后，再把项目卖出去是违法的，余正喜是中建华夏的员工，都是由他出面在办理这个事情。”证人王平陈述“我原来是原告公司的会计，现在不做了。事情一开始是陈平介绍原告认识余正喜，余正喜说他是中建华夏的员工，有一个项目可以拿给原告做，但是要先收取20万的定金。余正喜、穆方桂带原告和我去了黄泥磅的中建华夏公司楼上，经介绍认识了胡总（胡广元），说这个工程可以给原告做，谈了一会后，之前说的是转包费440万，后来谈到420万。之后，余正喜、我和原告到了新溉立交的农业银行转账，本来说转中建华夏公司账户，但是考虑到以后会被查出来不好，所以就转账给了余正喜100万。转账之后，原告接到胡总儿子胡武彬的电话，让我去找中建华夏的龙妹开具中建华夏的授权委托书，再去谈合同。过了几天后，胡总就让我们去业主方开会，后面的情况我就不是很清楚了。”原告祝立锟认为，二位证人都参与了涉案项目的转包过程，陈述属实，应当采信。第三人余正喜认为，1、陈平系原告的朋友，王平是原告的员工，他们当时就是为了原告的利益参与这个工程，因此他们的证言不具有客观性，且陈平是促成原告与中建华夏公司商谈的中间一方，在第三人收到原告100万服务费一个小时左右就给陈平转了1万，该笔转账与第三人转给杜辉、王顺友的时间是大致接近的，这个费用实际就是中介服务费，因此陈平本身就是利害关系人，其证言不足以采信；2、原告还没有对证人发问，就在庭前已经提交了证人证言的证明目的，说明证人要证明和回答的问题都是提前沟通好的，故证人证言不具有真实性；3、二证人的回答自相矛盾，陈平开始说420万不含原告的120万，后来又改口称包含，陈平是说没有接这个工程是转包费没有谈好，而王平说当时他们已经谈好420万的价格，所以不足以采信；4、证人所述均为单方面说辞，没有任何证据印证，二证人称余正喜说自己是中建华夏的代表，但是四个成年人去谈一个1亿的工程项目，在没有见到中建华夏给第三人任何授权的情况下，向第三人转账120万，不符合常理，足以说明第三人并不是中建华夏的人；5、120万如果是转包费，原告已经见到中建华夏公司的人，即使不入公司账户，也完全可以由胡总他们收取，因为胡总不是中建华夏公司的法人和股东，不存在进公账怕麻烦的问题。庭审中，原告祝立锟明确其与被告中建华夏公司系违法转包法律关系，第三人余正喜收取的120万元系代被告公司收取，构成表见代理。之后项目未实际实施，20万元已由王顺友退还，被告中建华夏公司还应退还原告转包费100元。第三人余正喜认为其收取的是中介服务费。本院认为，从原告祝立锟提交的转账凭证及收条看，原告祝立锟转账120万元的对象是第三人余正喜，原告祝立锟主张第三人余正喜收取的该款项系代被告中建华夏公司收取，构成表见代理。对此，本院认为，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代表行为有效。本案中，原告祝立锟并未举示证据证明其相信第三人余正喜具有代表中建华夏公司代理权的事实和理由存在，故其主张表见代理证据不足，本院不予采信。原告祝立锟基于表见代理，认为其与被告中建华夏公司之间存在转包法律关系，缺乏事实和法律依据，故本院认为，原告祝立锟的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，依法应当裁定驳回其起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百五十四条第一款第（三）项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告祝立锟的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张小会人民陪审员  吴雪琴人民陪审员  霍玉平二〇二〇年五月二十七日书 记 员  曾 峥