山东省东营市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁05行终13号 上诉人（一审原告）：李斌，男，1980年8月3日出生，汉族，住东营市。 委托诉讼代理人：李建新（李斌之父），男，1953年1月12日出生，汉族，住东营市。 委托诉讼代理人：巩贵运，山东法瀚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：山东省滨海公安局基地分局。住所：东营市东营区淄博路210号。 负责人：曲德成，局长。 出庭负责人：薄其英，山东省滨海公安局基地分局政委。 委托诉讼代理人：陈兆慧，山东省滨海公安局基地分局民警。 委托诉讼代理人：黄明荣，山东鲁成律师事务所律师。 一审第三人：李玉平，男，1980年7月8日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人李斌因与被上诉人山东省滨海公安局基地分局（以下简称基地分局）、一审第三人李玉平治安行政处罚一案，不服东营市东营区人民法院作出的（2019）鲁0502行初82号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李斌的委托诉讼代理人李建新、巩贵运，被上诉人基地分局的出庭负责人薄其英及委托诉讼代理人陈兆慧、黄明荣到庭参加诉讼，一审第三人李玉平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 一审法院查明：李斌与李玉平前妻吴国英同在勘探开发研究院门卫工作。因李玉平发现李斌与吴国英经常微信聊天至深夜，并发暧昧信息，李玉平质疑并动手打了其前妻。后李玉平登陆吴国英微信账户与李斌聊天试探，李斌回复的信息激怒了李玉平，引发矛盾。为此，2019年1月16日，李玉平到李斌工作单位勘探开发研究院科研大楼大厅，与李斌发生肢体冲突，被在场同事拉开，双方均未报警。之后李斌随身携带伸缩甩棍防身。李玉平也购买伸缩甩棍防身。2019年2月16日17时30分许，李斌与李玉平在凯莱酒店门口处相遇后，双方均持伸缩甩棍，冲突致李玉平受伤。基地分局经委托山东省滨海公安局滨南分局刑事科学技术室鉴定，李玉平伤后查体见左额部、右额部开放性损伤，法医学检验见左额部有一1.2×0.4cm瘢痕、右额部有一4.8×0.3cm瘢痕，发际外长度为1.5cm，瘢痕长度累计达6cm。李玉平所受损伤系轻微伤。2019年5月24日，基地分局作出被诉处罚决定，认定李斌与李玉平持械互殴，致李玉平轻微伤，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定决定给予李斌行政拘留10日并处罚款200元的行政处罚。李斌不服，诉至一审法院请求撤销被诉处罚决定。 一审法院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。”据此，基地分局具有本案管理职权。本案的争议焦点为被诉处罚决定的合法性问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本案中，李玉平因发现李斌经常与其前妻吴国英微信聊天至深夜，并发暧昧信息，在李玉平以其前妻微信账户登陆与李斌聊天试探时，李斌回复的信息激怒李玉平引发矛盾，李玉平曾因此到李斌单位，与李斌发生肢体冲突。2019年2月16日17时30分许，李玉平与李斌在凯莱酒店门口处相遇时，双方各自随身携带器械。基地分局综合李斌与李玉平产生冲突的起因、案发时各自均随身携带器械、冲突致李玉平受伤程度等因素，根据查明的事实认定双方持械互殴，致李玉平轻微伤，并无不当。公安部关于印发《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释(二)》的通知，一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”李斌对与李玉平发生冲突负有责任，且双方属持械互殴行为，因此，李斌关于系正当防卫的主张不能成立。基地分局依据《治安管理处罚法》第四十三条第一款规定作出被诉处罚决定，适用法律正确。基地分局依法受案、调查，依法委托作出法医鉴定，处罚前进行了告知，赋予李斌陈述申辩权利，作出被诉处罚决定后依法送达，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十九条第二款规定，判决：驳回李斌的诉讼请求。案件受理费50元，由李斌负担。 上诉人李斌不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定李斌故意伤害李玉平属定性错误。上诉人的行为符合公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）的通知中“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”的规定，符合刑法第二十条正当防卫的规定。上诉人并无对李玉平“事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害”的行为，更无与李玉平“互相斗殴”的故意，在两次受到侵害的过程中，上诉人总是在逃避李玉平的追踪伤害，不得已才正当防卫，在本案中是受害人，应该受到法律的保护。二、一审判决认定事实错误。基地分局对李斌的询问笔录，是对李斌以恐吓、威胁方法收集的证据；李玉平的证言完全与基地分局提供的视频资料中故意寻衅的事实相背离；法医鉴定系基地分局本系统制作，与基地分局有利害关系，该证据无任何客观性，且未依法定程序送达上诉人，不生效。一审法院认定上述证据有效是错误的。一审法院未将上诉人受到的两次伤害行为作为同一个案件审理，而是相互切割，导致认定事实错误。三、本案应适用行政诉讼法第七十条依法作出判决，一审判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人基地分局答辩称，一、一审判决对李斌的行为定性准确，认定事实清楚。李斌与李玉平于2019年1月16日在李斌单位发生过肢体冲突，双方积怨已久。之后李斌便准备甩棍并随身携带。本案中双方偶遇，李斌即时拿出随身携带的甩棍，李玉平随即也拿出了自带的甩棍，双方持械互相殴打，李斌见李玉平头部受伤流血后才边打边撤，李玉平无奈只好自行到医院就医处理伤势并报案。李斌的行为不符合正当防卫的主客观构成要件，不属于正当防卫，而是不法侵害行为。二、一审判决程序合法，适用法律正确，依法应予维持。一审法院在审理本案中，给与了双方充分的权利保障，程序合法。据以作出判决的证据充分，适用法律正确。综上，应依法驳回李斌的上诉请求。 一审第三人李玉平未发表陈述意见。 二审中，本院围绕被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法进行了审理。 本院二审中，李斌提交光盘一张，系2019年1月16日李玉平到其单位寻衅滋事并威胁李斌的视频，证明目的：是李玉平无事生非，对吴国英的感情问题非法干预，给李斌造成了人身伤害，同时证明并非是李斌与李玉平发生肢体冲突，而是李玉平故意伤害李斌。既然基地分局已经调取该冲突的案件事实，但在行政处罚中并未将该事实作为一个整体的案件作出。 基地分局质证称，双方于2019年1月16日发生肢体冲突并未报案，经同事调和，没有向公安机关报告相关情况。这次冲突与2019年2月16日发生的冲突没有关联性，不能达到李斌的证明目的。 对上述证据，本院认为，证据所述事实，一审中已予认定，本案所涉处罚决定是基地分局对2019年2月16日双方互殴行为致李玉平受伤的违法行为所作的处理，因而李斌的举证达不到其证明目的，对该证据本院不予采纳。 本院对证据的认证以及对事实的确认与一审无异。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”公安部关于印发《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释(二)》的规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚”。本案中，上诉人李斌与第三人李玉平之前因事发生过冲突，但双方均未报警。2019年2月16日，双方在凯莱酒店门口处相遇时，双方均掏出各自随身携带的器械进行殴斗，冲突致李玉平受轻微伤，基地分局根据查明的事实认定双方系持械互殴，双方互殴中李玉平受轻微伤，基地分局对事实的认定并无不当。因双方属于持械互殴行为，上诉人李斌关于系正当防卫的主张不能成立，且按照法律规定，互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。基地分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定作出被诉处罚决定，适用法律正确。基地分局依法受案、调查，依法委托作出法医鉴定，处罚前进行了告知，赋予李斌陈述申辩权利，作出被诉处罚决定后依法送达，程序合法。对李斌的上诉主张，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人李斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋建功 审判员  马曰全 审判员  张晓丽 二〇二〇年五月十五日 书记员  陈琼如