山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3563号上诉人（原审被告）：苏逢东，男，1970年11月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁祯律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴杰，山东鲁祯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东森特装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：李友林，总经理。委托诉讼代理人：潘园园，山东舜通律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛家莹，山东舜通律师事务所实习律师。上诉人苏逢东因与被上诉人山东森特装饰工程有限公司(以下简称森特公司)装饰装修合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏逢东上诉请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初337号民事判决，并依法改判驳回森特公司的诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审诉讼费均由森特公司承担。事实与理由：一、苏逢东不是适格被告，本案被告应为山东本源餐饮管理有限公司（以下简称本源餐饮公司）。涉案工程“泉城爱上蒸”的经营主体为本源餐饮公司，该公司于2018年4月24日成立，住所地及经营地点均为山东省济南市，即涉案工程地点。涉案工程是为该公司设立所做的准备之一。2017年12月15日苏逢东是作为该公司的发起人，才以自己的名义与森特公司签订了《施工合同书》，苏逢东履行的是作为本源餐饮公司发起人的职务行为。涉案工程完工后，该公司成立，并在此经营餐饮，即为对该工程及《施工合同》的追认，故根据《公司法》第二条第二款之规定，应当由本源餐饮公司承担涉案工程施工合同项下的民事责任。二、苏逢东已超额支付工程款，不应再支付任何费用。双方于2017年12月15日所签订的《施工合同书》属于固定总价合同，合同所附的“工程报价”（金额：170476.55元）中单价双方并未约定，也从未予以确认，不能作为鉴定的依据。涉案工程属于装修改造工程，《工程造价鉴定意见书》中双方争议的部分，森特公司对其主张是其施工负有举证责任，但其没有提供充足的证据予以证实是其施工，对其主张不应得到支持，争议部分苏逢东不应承担付款责任。因此，本案应以鉴定意见中所有项目重新组价所做出的金额922849.28元减去我方有争议的441193.27元，以差额481656.01元作为依据确定涉案工程造价。对于双方因已经向森特公司支付80万元，该工程款已属超额支付，故无需再支付任何工程款。由此产生的鉴定费共计40000元均应由森特公司承担。三、森特公司所提交的证据无法证明“双方仍有争议项”项目全部由其施工完成，一审法院不应将争议的473598.61元判决由苏逢东承担。1、上述证据有：涉案工程施工图纸、与济南鑫怡家木制门窗加工厂签订的《订货合同》及现场测量数据信息及供货清单以及送货凭证、范秀利供应壁纸的供货单据、现场施工图片20张，并申请证人贺守付、范秀利、王兴利、史德胜出庭作证。首先，苏逢东对上述证据的三性不予认可。其次，本案是在原有装修基础上的装饰装修工程，苏逢东认可森特公司施工，但对于争议项，森特公司却无准确的证据予以证实，苏逢东不认可上述证据，退一步讲，即使证据真实，那也仅是笼统的证明了森特公司进行过施工，无法证明争议项的细节情况。2、特别是在争议项明细表中无法鉴定的不应由苏逢东承担。在现场鉴定时，铺设的线路是无法见到的，在该部分在争议项中累计为57180.20元。在备注中，对于现场鉴定时明确现场没有的部分，凭空鉴定出的金额13033.30元亦不应由苏逢东承担。鉴定机构凭合同附预算单价或重新组价或图纸得出的结论有违事实，该部分争议金额不应由苏逢东承担。综上，请二审法院查明案件事实，支持苏逢东的上诉请求。森特公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，苏逢东提出的上诉请求及理由不成立，请求法院依法驳回苏逢东的上诉，维持原判决。一、根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第一款规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。本案中，苏逢东系本源餐饮公司的发起人，也是与森特公司签订合同的相对方，根据上述规定，森特公司有权要求苏逢东承担合同责任，故苏逢东作为本案被告主体适格。二、苏逢东与森特公司均已在2017年12月15日工程报价上进行了签字确认，能够证明双方已对部分项目的单价进行了约定，一审法院以《工程造价鉴定意见书》中以合同后附有双方签字的《工程报价》作为定价依据，认定案涉工程总造价为966558.37元，事实清楚，证据充分。森特公司系案涉工程所有项目的施工人，并已对苏逢东提出异议的项目施工情况进行了一一举证，苏逢东亦认可未将案涉工程委托给其他单位或个人施工，故其提出的案涉工程总造价中应扣除异议项目金额的主张亦不成立。三、因双方未就案涉工程的总造价达成一致意见，为此申请的司法鉴定，由此产生的2万元鉴定费用应由双方共同承担。而苏逢东向鉴定机构支付的2万元系其自行单方要求鉴定机构出具以全部项目重新组价为定价依据的鉴定意见，该费用应由其自行承担。四、关于苏逢东提出的铺设线路现场无法见到的问题，因所铺设线路在装饰墙面内里，在施工完成后现场肯定是无法显见的，但如果未铺设线路该项目无法照明，是无法使用的。关于房间改厨房项目，森特公司已举证证明已经对该包间进行了施工，是在交付苏逢东使用后，其自行进行的变更，苏逢东在鉴定现场亦认可该事实。关于鉴定意见中显示现场无壁纸的项目，涉案工程于2018年3月进行交付使用，而本案鉴定的时间为2019年10月，森特公司已举证证明对所有项目进行了施工，而苏逢东在使用该项目过程中亦对部分项目进行了调整，且其无证据证明森特公司未对该项目施工，而森特公司已经提交了该部分项目的施工证据，在此情况下，一审法院认定森特公司已全部施工，事实清楚，证据充分。森特公司向一审法院起诉请求：1.判令苏逢东立即支付装修工程款27万元及违约金（以27万元为基数，自2018年4月5日起至全部付清之日止，按日万分之五计算）；2.诉讼费、保全费、保全保险费全部由苏逢东承担。一审诉讼过程中，森特公司将第1项诉讼请求变更为：判令苏逢东立即支付装修工程款166558.37元及违约金（以166558.37元为基数，自2018年4月5日起至全部付清之日止，按日万分之五计算）。一审法院认定事实：2017年12月15日，发包方苏逢东（甲方）与承包方森特公司（乙方）签订《施工合同书》，约定：森特公司对位于历下区泉城路17号华能大厦内2楼“泉城爱上蒸”餐厅（以下简称涉案工程）进行施工。工程施工范围为吊顶、刷漆、修补门框、走电路，工程造价为16万元；施工工期自2017年12月15日至2018年1月28日；工程价款的支付与结算为：1、本合同签订后3天内，甲方支付给乙方不少于合同总价60%的预付款，计96000元；2、电路等隐蔽工程验收合格后，甲方支付给乙方不少于合同总价35%的预付款，计56000元；3、工程竣工验收合格完毕后3日内，甲方支付给乙方剩余尾款，计8000元。双方约定非乙方责任的情形下，甲方拖欠工程款，应向乙方支付拖欠金额日千分之五的违约金。同日，苏逢东与森特公司签署了《工程报价》，载明：装饰工程160826.93元，施工管理费9649.62元，工程总造价170476.55元。合同签订后，森特公司于2017年12月19日进场施工。关于工程竣工及交付时间，森特公司主张工程竣工及交付时间为2018年3月22日或23日，“泉城爱上蒸”餐厅的开业时间为2018年3月28日，并提交了李友林的手机微信截图予以证实；苏逢东则主张工程竣工及交付时间为2018年4月15日，餐厅的开业时间为2018年4月16日，但对此未提交相应证据。森特公司施工期间，苏逢东共向森特公司支付了工程款80万元。具体为：2017年12月18日支付10万元、2018年1月8日支付20万元、2018年1月16日支付15万元、2018年1月26日支付15万元、2018年2月2日支付10万元、2018年2月18日支付5万元、2018年3月14日支付5万元。森特公司主张除双方《施工合同书》约定的施工项目范围外，苏逢东又将涉案工程的其他装饰装修项目全部交由森特公司进行施工，并向本院提交其制作的“泉城爱上蒸”《工程报价》（装饰装修汇总表）一份，载明装饰工程造价751788.05元，定制成品木制品造价319531.62元，涉案工程总造价为1071318.67元。甲乙双方均未在该报价表中签章。经庭审质证，被告苏逢东对该工程报价表不予认可，认为该表系森特公司自行制作。本案审理过程中，森特公司向法院提出司法鉴定申请，要求对涉案工程的工程总量及工程总造价进行司法鉴定。一审法院依法委托山东省建设工程招标中心有限公司对上述事项进行了鉴定。2019年10月23日，山东省建设工程招标中心有限公司出具SDJZ鉴字[2019]06号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、以合同后附有双方签字的《工程报价》（金额：170476.55元）作为定价依据，涉案工程的工程造价为966558.37元。其中：双方无争议项造价合计274450.68元；对工程量有争议，现场测量工程量项目合计218509.09元；双方仍有争议项合计473598.61元。2、所有项目重新组价，涉案工程的工程造价为922849.28元。其中：双方无争议项造价合计257656.1元；对工程量有争议，现场测量工程量项目合计223999.91元；双方仍有争议项合计441193.27元。上述《工程造价鉴定意见书》作出后，森特公司提出异议，认为鉴定意见书中部分工程量及计价依据不符合实际情况和相关规定。2019年11月12日，山东省建设工程招标中心有限公司对森特公司所提异议作出答复，未改变鉴定意见。本次鉴定共产生鉴定费40000元，其中，森特公司为本次司法鉴定支出鉴定费20000元；因苏逢东要求按照所有项目重新组价标准出具鉴定意见，苏逢东为此向山东省建设工程招标中心有限公司支付20000元。森特公司为证实《工程造价鉴定意见书》中所载明的“双方仍有争议项”项目全部由其施工完成，向法院提交涉案工程施工图纸、与济南鑫怡家木制门窗加工厂签订的《订货合同》及现场测量数据信息及供货清单以及送货凭证、范秀利供应壁纸的供货单据、现场施工图片20张，并申请证人贺守付、范秀利、王兴利、史德胜出庭作证。证人贺守付陈述的主要内容为，其系济南鑫怡家木制门窗加工厂销售经理，于2018年1月17日与森特公司的法定代表人李友林签订了《订货合同》，承揽了涉案酒店木饰面、花格、木制线条、门套线等木制品的制作和供货，但不负责安装，结算货款金额为277278.11元。证人范秀利陈述的主要内容为，其是锦绣壁纸济南代理商，店铺主要经营范围为壁纸、壁布、软包、硬包、油漆、涂料，其向森特公司负责装修的涉案餐厅供货并安装了软包、硬包，铺贴了壁纸，还供应了部分油漆，双方未签订书面合同，以销售清单的方式对账结算，结算金额为87000元左右。证人王兴利陈述的主要内容为，其从事电工及木工工作，经常给森特公司干活，主要负责涉案餐厅电路安装工作，涉案餐厅大厅、特色餐厅、20余个包房、厨房、卫生间、走廊的线路及灯具安装均是由其施工，结算的施工款大约为3-4万元。证人史德胜陈述的主要内容为，其于2017年通过招聘进入森特公司工作，担任涉案餐厅项目工地现场负责人，于2017年12月至2018年3月24日期间在该项目上工作，主要负责人员安排、给工人发放报酬、收货签单子，以及与甲方对接等，工资按月领取。经庭审质证，森特公司对证人证言的真实性及证明目的均无异议，苏逢东对证人证言均不予认可。另查明，森特公司为本案申请财产保全提供担保，向中国人民财产保险股份有限公司济南市分公司支付保全保险费580元。一审法院认为，森特公司与苏逢东就涉案工程于2017年12月15日签订的《施工合同书》及后附双方签章的《工程报价》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均系合法有效，双方均应依约履行合同权利义务。本案争议的焦点问题为，森特公司的具体施工范围。苏逢东在答辩意见中抗辩根据双方签订的《施工合同书》其已经超付工程款，在司法鉴定过程中双方对工程量也始终存在争议项。结合庭审查明情况及现有证据来看，首先，涉案“泉城爱上蒸”餐厅经过装饰装修后已经投入使用并开业经营，而苏逢东自认除将餐厅装饰装修工程发包给森特公司施工外，未再委托其他单位或个人进行施工，由此可以认定涉案餐厅的全部装饰装修工程均是由森特公司进行施工。其次，双方虽然在鉴定过程中对工程量存有争议，但《工程造价鉴定意见书》中记载的工程量系鉴定人员在涉案餐厅现场进行测量后所得，工程量真实存在，森特公司提交的证据可以证实其定做和施工了相应内容，经庭审质证苏逢东虽不予认可，但并未提交证据予以推翻。第三，苏逢东提出涉案餐厅的现有装修是在所租赁房屋原有装修基础上进行的维修改造，原保留装修部分应冲抵工程量的抗辩意见，但对此未提交任何证据予以证实，亦不能明确原有装修保留部分的具体范围。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；但法律另有规定的除外。在作出判决前，当时人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”因此，在森特公司已经举证证明其施工范围及工程量，且经司法鉴定作出鉴定结论后，苏逢东未能提交证据推翻上述鉴定结论，应当承担举证不能的法律后果，故对苏逢东提出的关于工程量抗辩的辩解意见，一审法院不予采信。对SDJZ鉴字[2019]06号《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，一审法院予以采信，《工程造价鉴定意见书》中所涉及的全部工程量内容，应当可以认定系由森特公司负责施工。森特公司依约对涉案工程进行施工，且涉案工程已实际交付使用，苏逢东理应支付相应的工程价款。关于涉案工程的造价，《工程造价鉴定意见书》分别给出了两种鉴定意见，一是“以合同后附有双方签字的《工程报价》（金额：170476.55元）作为定价依据”，总造价为966558.37元；二是以“所有项目重新组价作为定价依据”，总造价为481656.01元。一审法院认为，森特公司与苏逢东在双方签章的《工程报价》中已对部分施工项目单价进行了书面约定，苏逢东亦签字认可，故该份《工程报价》可以作为涉案工程造价的定价依据，鉴定机构以此为准出具的工程总造价金额966558.37元，应当认定为涉案工程的总造价。扣除苏逢东已支付的工程款800000元，剩余未付工程款为166558.37元。故对森特公司要求苏逢东支付工程款166558.37元的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于森特公司要求苏逢东支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，双方于2017年12月15日签订的《施工合同书》虽约定，非森特公司责任的情形下，苏逢东拖欠工程款，应向森特公司支付拖欠金额日千分之五的违约金，但因森特公司与苏逢东未就涉案工程的总价款签订书面合同，工程竣工并交付后双方也未就工程价款进行结算，涉案工程的造价并未确定，苏逢东拖欠工程款的数额亦无法确定，故对森特公司要求苏逢东支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于鉴定费的承担问题，一审法院认为，对于森特公司支付的鉴定费20000元，因森特公司与苏逢东未就涉案工程的总价款签订书面合同，诉讼过程中亦未就工程价款达成一致意见，为此申请进行司法鉴定，由此产生的鉴定费用应由双方共同承担，即由森特公司承担10000元、苏逢东承担10000元。对于苏逢东支付的鉴定费20000元，因该费用系鉴定机构应苏逢东单方要求另行出具第二种鉴定意见时收取，森特公司对此不知情，苏逢东主张的以“所有项目重新组价”为定价依据也未经双方确认，故该20000元鉴定费应由苏逢东自行负担。关于森特公司主张的保全保险费，一审法院认为，鉴于双方并未在合同中约定该费用的承担问题，且该费用系森特公司为降低自身诉讼风险所产生的费用，森特公司主张该费用由苏逢东承担，于法无据，不予支持。一审法院判决：一、苏逢东于判决生效之日起十日内支付森特公司工程款166558.37元；二、苏逢东于判决生效之日起十日内支付森特公司鉴定费10000元；三、驳回森特公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元、保全费1970元，由森特公司负担2087元，由苏逢东负担5233元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：苏逢东应否承担支付工程款的责任以及涉案工程价款的数额。本案中，森特公司与苏逢东就涉案工程签订的《施工合同书》及后附双方签章的《工程报价》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，一审认为合法有效，双方均应依约履行合同权利义务，并无不当。关于苏逢东上诉主张其履行的是案外人本源餐饮公司发起人的职务行为，应由本源餐饮公司承担涉案工程项下的民事责任问题，本院认为，苏逢东履行的是否系案外人本源餐饮公司发起人的职务行为与本案非同一法律关系，苏逢东据此主张其不应承担责任，理由不能成立。一审判决苏逢东承担合同责任并无不当，本院予以维持。关于涉案工程价款的数额问题，基于双方对涉案工程价款产生争议，经森特公司申请，一审法院委托鉴定机构，出具了《工程造价鉴定意见书》，一审依据鉴定结论确认涉案工程价款，判决并无不当。苏逢东主张鉴定结论有误，未能提供有效证据予以证实，本院不予采信。综上所述，上诉人苏逢东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由上诉人苏逢东负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年五月六日法官助理 谭行方书 记 员 刘 琳