安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终2741号 上诉人（本诉原告、反诉被告）：李金凤，女，1967年5月24日出生，汉族，住安徽省巢湖市。 委托诉讼代理人：吴小青，安徽文得律师事务所律师。 被上诉人（本诉被告、反诉原告）：韩芝，女，1984年4月25日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市，现住安徽省巢湖市。 被上诉人（本诉被告、反诉原告）：李天富，男，1986年5月14日出生，汉族，户籍地安徽省巢湖市，现住安徽省巢湖市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵为人，安徽韶阳律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨帆，安徽韶阳律师事务所律师。 上诉人李金凤因与被上诉人韩芝、李天富合伙协议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李金凤上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判李天富、韩芝给付李金风合伙利润分配款及审计费等合计136242元（不服金额13334元整）；李天富、韩芝赔偿李金风2018年9月至2019年9月可得利益损失284221元。 事实和理由：一、原审判决关于上诉人与两被上诉人之间合伙期间(2017年8月至2018年8月)的合伙利润分配款与事实相符合。但是，关于鉴定费分摊，上诉人有异议，上诉人认为其不应当负担13334元鉴定费。 上诉人一审中支付审计费3万，是因为两被上诉人过错而产生的。从2017年九月份开始对外招生，收入账簿在上诉人处，支出账由两被上诉人保管，从2017年8月份至2018年8月份，收入由两被上人保管。从2018年8月19日，合伙关系陷入僵局，两被上诉人将上诉人从培训班学生（家长）微信群里踢出，然后发布虚假信息，将新校区学生及学生资料、补课教师、前台工作人员全部带至量具厂老校区，并且更名为“李韩教育”。该年度合伙招生收入帐及培训班支出帐全部由两被上诉人控制，上诉人被完全排挤。上诉人要求其应得合伙利润分配款权益受到侵害，两被上诉人占有合伙收入且拒绝与上诉人进行合伙财产清算，上诉人被迫诉至法院进行司法维权。两被上诉人存在过错，故，鉴定费应当由两被上诉人承担。原审判决第一项给付款122907.7元，加上上诉人分摊的鉴定费13334元，上诉应得给付款136241.7元。 二、关于2018年8月至2019年8月期间，上诉人合伙可得利益损失284221元（294221元减1万元）应当由被上诉人赔偿。三人合伙办培训班，应当盈亏均担，两被上诉人未与上诉人办理合伙解散程序，擅自将上诉人踢出合伙办培训班的微信群，发布假信息：“秋季班新校区（大平校区）所有课程在老校区（量具厂校区）进行。新的课程表重新调整了，之前家长会发的课程表作废。新校区大平集团房产和银行出现纠份，在今年8月份被拍卖了。为了避免纠纷，给孩子们提供正常安静的补课空间，在2018年10份之前所有的课程在老校区进行。新校区的咨询工作目前全部移至老校区……。”如此诱导学生的信息有几十则之多。上诉人在一审中已充分举证并且出示手机载体（见原审原告证据目录之七、八项证据）。一审庭审中，被上诉人申请两证人出庭作证。上诉人及代理人当庭发问：“你是否见过这个微信群内容？答：“见过”。该两证人系被上诉人申请的，其当时身份系培训班的授课老师，在该微信群里。故，该两证人证言与上诉人的证据形成证据链，相互印证，充分证明两被上诉人私自将新校区学生全部带至老校区，致使上诉人合伙人权益遭受重大损失，该损失与两被上诉人过错行为之间具有直接因果关系，两被上诉人应当承担赔偿责任。赔偿范围参照2017年8月份至2018年8月合伙期间收入。即上诉人2018年8月至2019年8月可得利益损失为284221元（294221减1万元）。 韩芝、李天富二审辩称：一、原审判决确定案涉鉴定审计费用由三合伙人均摊并无不当。 法院委托产生的鉴定费用属于诉讼费用，该部分费用的负担由人民法院根据启动鉴定的原因及必要性酌情划分。本案中，案涉鉴定审计是为了确认合伙期间的利润，原审判决确定案涉鉴定审计费用由三合伙人均摊并无不当。 上诉人称其支付审计费3万元是因为两被上诉人的过错而产生的完全不符合事实情况。本案的事实情况是，两被上诉人自2013年开始在巢湖合伙开办了新思维教育培训班，经过多年的努力和辛勤付出，“新思维教育”品牌在巢湖形成了一定的品牌影响力。2017年8月，两被上诉人与上诉人达成口头合伙协议，三人合伙开办教育培训班，并以两被上诉人创办的“新思维教育”品牌对外进行招生。然而，2017年9月1日，上诉人在未经两被告同意且两被上诉人并不知情的情况下，擅自注册成立名称为巢湖市新思维教育中心的个人独资企业。两被上诉人发现后要求上诉人将其注册成立的名称为巢湖市新思维教育中心的个人独资企业注销，并将“新思维教育”重新登记在三人名下，但上诉人始终不予理睬。后上诉人变本加厉，擅自将位于大平集团办公楼的新校区换锁并一直独占使用至今，导致合伙关系于2018年8月终止。另外，上诉人作为合伙事务执行人，有义务在合伙关系终止后组织全体合伙人进行清算，两被上诉人所持有的合伙期间支出账目等材料也由合伙会计叶展鹏在合伙关系终止后发给了上诉人。显然，上诉人的一系列违约行为才是导致合伙关系终止的根本原因，且是上诉人怠于履行清算义务，而并非两被上诉人排挤上诉人、拒不进行合伙清算。 二、上诉人主张两被上诉人赔偿其2018年8月至2019年8月可得利益损失284221元没有法律和事实依据。 首先，《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据该条法律规定，可得利益损失仅能适用于在合同履行期限内违约方因其违约行为给守约方造成的因合同不能履行或不能完全履行的预期损失。本案中，上诉人与两被上诉人合伙关系已于2018年8月中旬终止，而微信信息是两上诉人根据客观事实在合伙关系终止后发布的，显然不可能给上诉人造成所谓的可得利益损失。因此，上诉人主张可得利益损失没有法律依据。 其次，两被上诉人所发的微信信息均是依据合伙关系已实际终止、新校区所在的大平集团办公楼确实出现纠纷被法院拍卖等客观事实，没有任何虚假内容，不存在诱导学生也没有给上诉人造成任何损失。上诉人称两被上诉人私自将新校区学生全部带至老校区根本不是事实也不符合情理，合伙关系终止后学生完全有权自愿选择培训学校，根本不存在私自带走的情形。事实上，合伙关系终止后，新校区的学生大部分仍留在大平新校区，少量学生选择到老校区。显然，并非两被上诉人给上诉人造成了损失，而是上诉人在合伙关系终止后据不履行清算义务且继续独占合伙期间的资产单独办学，给两被上诉人造成了相应损失。 最后，两被上诉人被迫于2018年8月底另行在位于人民路量具厂2楼的老校区举办培训机构，并于2018年9月6日另行注册成立了巢湖市韩李教育咨询有限公司，后两被上诉人又在巢湖市重新办学，且以“求知学堂”、李韩教育名义对外招生。因此2018年8月底之后两被上诉人的所有收入等均与上诉人无关。 综上，两被上诉人认为上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求二审法院依法全部予以驳回，维持原判。 李金凤向一审法院起诉请求：1、要求进行合伙清算；2、要求两被告支付原告2017年8月至2018年8月合伙应得利润296221元；3、要求两被告赔偿原告2018年9月至2019年9月可得利益损失296221元（按照原被告合伙期间2017年8月至2018年8月，原告应得的利润赔偿）；4、鉴定费30000元由被告承担。 韩芝、李天富反诉请求为：1、依法判令反诉被告将其注册成立的名称为巢湖市新思维教育中心的个人独资企业注销；2、确认“新思维教育”品牌为两反诉原告与反诉被告共同所有；3、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月，李金凤与李天富、韩芝三人合伙开办教育培训机构，未签订书面合伙协议，三人口头约定平均出资，共负盈亏；李金凤负责外围事务，李天富、韩芝负责教学事务。2018年8月，李金凤与李天富、韩芝合伙关系已实际终止。合伙期间内的财产为位于人民路量具厂2楼的老校区所有收入、位于大平集团办公楼的“大平新校区”所有资产和收入。关于2017年8月至2018年8月合伙期间合伙收入、支出、净收入以及未经确认的部分支出，2019年4月15日，经大华会计事务所审计，2017年8月至2018年8月合伙期间合伙收入、支出分别为1909867元、1027203.63元，对该收入和支出的鉴定结论，双方无异议；另根据李天富、韩芝提供的材料，确定未经确认的部分支出为155517.56元。李金凤支付审计费30000元，李天富、韩芝支付审计费10000元。李金凤对155517.56元未经确认的支出中关于李天富、韩芝课时费不予认可，其他支出自愿承担10000元。李金凤另外申请对2018年9月至2019年9月的可得利润进行鉴定，但大华会计事务所认为合伙的现实情况不符合可得利益预测的基本条件，无法进行预测。 另查明，合伙期间内，李金凤与李天富、韩芝共同在位于巢湖市大平集团办公楼投资设立“大平新校区”，由原告（反诉被告）李金凤以个人名义与大平集团签订房屋租赁合同并缴纳了保证金30000元，该30000元属合伙财产。合伙关系终止后，“大平新校区”一直由李金凤个人占有使用。该30000元保证金李金凤同意返还李天富、韩芝20000元，日后该保证金由李金凤个人向大平集团主张退还。关于“大平新校区”的资产价值，经李金凤与李天富、韩芝共同确认，为220589元。合伙关系终止后，李金凤通过其在李天富、韩芝另行举办的培训机构工作的前台董老师取走了属于李天富、韩芝所有的培训费10920元。 再查明：2017年9月1日，李金凤在注册成立了名称为巢湖市新思维教育中心的个人独资企业。 上述事实，有双方当事人陈述、书证、证人证言等证据载卷佐证，事实清楚，足以认定。 一审法院认为：李金凤与李天富、韩芝虽未签订书面合伙协议，但共同出资、合伙经营，已形成事实上的合伙关系，其关于平均出资、共负盈亏的约定合法有效。现双方确认合伙关系已于2018年8月终止，且合伙财产、债权债务、盈利支出等已进行了相应审计和核算，故虽未清算，但合伙期间的账目可通过计算得出，故原告（反诉被告）李金凤主张分配合伙利润符合法律规定，予以支持。 合伙期间的财产认定： 1、关于2017年8月至2018年8月合伙期间合伙收入、支出、净收入以及未经确认的部分支出，2019年4月15日，经大华会计事务所审计，2017年8月至2018年8月合伙期间合伙收入、支出分别为1909867元、1027203.63元，对该收入和支出的鉴定结论，双方无异议。故合伙利润为882663.37，该部分利润在李天富、韩芝处，按三人合伙比例计算，李金凤应得294221元。 2、关于“大平新校区”的资产，现由李金凤经营，通过现有证据可反映，该部分资产为220589元。该财产应按三人合伙比例平均分摊，李金凤应给付李天富、韩芝147059.3元。 3、关于李天富、韩芝提供的材料，确定未经确认的部分支出为155517.56元，其中，李天富、韩芝辩称未经确认的课时费120400元及2018年6月5日的20000元并非合伙实际支出而系李金凤预支的费用的辩称观点，证据不足，理由不充分，不予采纳。庭审中，李金凤认可承担10000元，其认可的10000元，超出按能认可的数额按比例计算分摊部分，故予以支持。该10000元应在李金凤应分得利润中予以扣除。 4、关于租用巢湖市大平集团办公楼投资设立“大平新校区”的保证金问题。由李金凤以个人名义与大平集团签订房屋租赁合同并缴纳了保证金30000元，该30000元属合伙财产，现李金凤仍继续租赁，缴纳保证金手续在李金凤处，故该权利由李金凤享有，李金凤应按比例给付李天富、韩芝20000元，也应在李金凤应得利润中扣除。 合伙关系终止后，李金凤通过其在李天富、韩芝另行举办的培训机构工作的前台董老师取走了属于李天富、韩芝所有的培训费10920元，李金凤方当庭认可，该款应在李金凤应得利润款中扣除。 关于鉴定审计费用，李金凤支付审计费30000元，李天富、韩芝支付审计费10000元，合计40000元，考虑到审计结果是为了确认合伙期间的利润，故应由三合伙人均摊为宜，故李金凤负担13334元，李天富、韩芝各负担13333元，共26666元。李天富、韩芝尚应给付李金凤16666元。 双方关于本诉部分的其他诉辩称，证据不足，理由不充分，不予支持和采纳。综上李天富、韩芝应给付李金凤合伙财产折款及审计费用合计122907.7元（294221-147059.3-10000-20000-10920＋16666）。 李金凤本诉要求被告李天富、韩芝赔偿其2018年9月至2019年9月可得利益损失296221元，因合伙关系已于2018年8月终止，且没有证据证明李天富、韩芝存在过错给其造成了损失，故对原告李金凤的该项请求依法不予支持。 李天富、韩芝提起反诉，要求李金凤将其注册成立的名称为巢湖市新思维教育中心的个人独资企业注销并确认“新思维教育”品牌为三人共同所有，因李金凤已在巢湖市市场监督管理局登记注册，反诉原告李天富、韩芝该诉请证据不足，理由不充分，其反诉请求依法不予支持。 综上，该院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决如下：一、本诉被告李天富、韩芝于本判决生效之日起十日内给付本诉原告李金凤合伙利润分配款及审计费等合计122907.7元；二、驳回本诉原告李金凤的其它诉讼请求；三、驳回反诉原告李天富、韩芝的反诉请求。本诉案件受理费7450元、减半收取3725元，李金凤负担元2960元，韩芝、李天富负担765元。反诉案件受理费100元，减半收取50月，由韩芝、李天富负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审查，原判认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，关于李金凤上诉主张其不应承担13334元鉴定费问题，根据《诉讼费用交纳办法》规定，鉴定费实行“谁主张、谁负担”的原则，由当事人直接支付给鉴定机构。司法鉴定费用由败诉方承担，鉴定费由负担举证义务的一方垫付，因此，最终的鉴定费用承担是与鉴定结果相关。本案中，双方就2017年8月至2018年8月合伙期间合伙收入、支出、净收入以及未经确认的部分支出申请进行司法鉴定，为了确认双方合伙期间的利润，查清本案事实，一审法院因此委托安徽大华会计事务所进行审计确有必要，根据启动鉴定的原因及审计结果，一审法院确定案涉鉴定审计费用由三合伙人均摊并无不当。本案双方在合伙开办新思维教育培训班期间产生矛盾均存在过错，上诉人李金凤诉称本次纠纷完全因为两被上诉人的过错而产生的不符合事实，本院不予采纳。 关于李金凤上诉要求两被上诉人赔偿其2018年8月至2019年8月可得利益损失284221元问题，根据《中华人民民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该条法律规定是我国合同纠纷中主张可得利益损失的基本法律依据，即在合同中因一方违约时，守约方可根据上述规定要求违约方承担可得利益损失。本案中，上诉人与两被上诉人在合伙开办新思维教育培训班期间产生矛盾已于2018年8月中旬终止合伙关系，双方并未约定合伙期限，两被上诉人是在双方合伙关系终止后发布微信信息的，如上诉人认为两被上诉人发布微信信息给其造成了损失，则属另外一个法律关系，与合伙期间是否存在违约行为并无关联，上诉人主张可得利益损失没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，李金凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5764元，由上诉人李金凤承担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年五月十一日 书记员  乔思齐 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。