陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终1430号上诉人（原审原告）：周玉梅，女，1961年8月13日出生，汉族，住西安市临潼区。上诉人（原审原告）：贾佳，女，1986年1月11日出生，汉族，住西安市雁塔区。上诉人（原审原告）：贾静，女，1988年1月12日出生，汉组，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：贾佳，女，1986年1月11日出生，汉族，住西安市雁塔区。上诉人（原审原告）：贾盼，男，1990年4月15日出生，汉族，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：贾佳，女，1986年1月11日出生，汉族，住西安市雁塔区。上诉人（原审被告）：齐扩展，男，1969年2月11日出生，汉族，农民，住西安市临潼区。委托诉讼代理人：王小晶，陕西彬泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵尚斌，陕西彬泽律师事务所实习律师。上诉人周玉梅、贾佳、贾静、贾盼因与上诉人齐扩展生命权纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初3076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人周玉梅，上诉人贾佳，上诉人贾静、贾盼之共同委托诉讼代理人贾佳，上诉人齐扩展及委托诉讼代理人王小晶、赵尚斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，齐扩展长期从事挖掘机施工工作，2017年9月贾三会为在自家地里挖红薯窖多次邀齐扩展使用挖掘机为其施工，2017年10月31日上午8时许，齐扩展驾驶挖掘机按照贾三会的施工要求开始施工。12时许，挖至约3米深时因挖掘机距坑距离过远而无法继续施工，贾三会要求尽量深挖并提出其下到坑内用铁锨往一块卷土，后又打电话叫贾社来帮忙，随即贾三会与贾社在坑内用铁锨卷土，齐扩展使用挖掘机在坑上同时施工，施工中坑西侧坍塌将贾社掩埋，在施救中坑东侧坍塌又将贾三会掩埋，后贾社、贾三会均于当日死亡。2017年11月2日在村委会工作人员的参与下贾三会的家属与贾社的家属就赔偿达成协议，约定：1.贾三会的家属一次性付给贾社的家属50000元；2.贾社的火化费、停尸费由贾三会的家属支出；3.双方签字生效，再无任何纠纷。协议签订后次日，贾三会的家属付给贾社的家属贾根弟50000元。齐扩展给付周玉梅、贾佳、贾静、贾盼10000元，双方就赔偿问题产生争执，故诉至本院。审理中，因双方分歧较大，致调解未能成立。周玉梅、贾佳、贾静、贾盼于2019年5月31日起诉至西安市临潼区人民法院，提出诉讼请求：1.请求齐扩展依法承担因其过错造成贾三会死亡的各项损失共计三十五万元；2.本案诉讼费由齐扩展承担。审理中，周玉梅、贾佳、贾静、贾盼变更诉讼请求第一项为要求齐扩展赔偿周玉梅、贾佳、贾静、贾盼损失370223.55元。事实和理由：齐扩展系专业从事小型挖掘机经营活动的个体商户。2017年10月31日齐扩展受雇为周玉梅、贾佳、贾静、贾盼开挖红薯地窖，在开挖过程中，齐扩展无视安全隐患，违反操作规程进行开挖致土方塌陷，致使贾三会及村民贾社均被掩埋其中，造成两人死亡的严重后果。事发后，临潼区公安局新丰派出所介入调查，齐扩展对整个事件发生做了说明，周玉梅、贾佳、贾静、贾盼为不让事件进一步升级，经与贾社家属协商，对贾社死亡的损失给予赔偿，但齐扩展除给付周玉梅、贾佳、贾静、贾盼10000元外不愿意承担相关责任，多次协商未果，故诉至法院。周玉梅、贾佳、贾静、贾盼为支持其诉讼请求向原审法院提交了如下证据：1.录音一份，证明齐扩展受雇于贾三会为其挖红薯窖，施工时一直下着雨，齐扩展在开挖中两个受害人在坑下挖土，齐扩展作为专业挖掘人员，没有做好安全措施。2.居民死亡医学证明书及户口注销证明，证明贾三会因地窖塌方而死亡的事实。3.协议书及收据，证明周玉梅、贾佳、贾静、贾盼与贾社的家人在村委会工作人员的参与下就贾社死亡事故达成赔偿协议。4.皂安村委会证明一份，证明周玉梅、贾佳、贾静、贾盼家庭身份关系。5.证人董某1、董某2的出庭证言，证明当天一直下雨，道路比较泥泞，施救时挖掘机在现场，贾三会、贾社均在事故中死亡。齐扩展辩称，其是挖掘机司机，并非挖地窖的专业人员，其受邀于贾三会而驾驶挖掘机施工，只是按照贾三会的要求和指令进行施工，其无任何过错，不应承担赔偿责任。原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。本案齐扩展驾驶挖掘机为贾三会家开挖红薯窖，应严格遵守驾驶挖掘机施工的相关规定，确保安全施工，而其在贾三会的要求下随意增加施工难度，又未能采取相应的安全保障措施，且其无证驾驶无牌挖掘机违反规定，具有相应的过错，应承担相应赔偿责任，应对周玉梅、贾佳、贾静、贾盼的损失承担相应的赔偿责任。齐扩展、贾社在贾三会要求下进行施工，贾三会未能正确评估风险，未尽到相应的安全注意义务，致使事故发生，其具有相应的责任。贾社在施工中亦未尽到安全注意义务，亦应承担相应的责任。本院根据事故发生原因、注意义务大小以及过错程度等因素酌定由贾三会自负40%的责任，齐扩展、贾社各承担30%的赔偿责任为宜。周玉梅、贾佳、贾静、贾盼主张的死亡赔偿金、丧葬费符合法律规定，本院依法予以支持。对于周玉梅、贾佳、贾静、贾盼主张的精神抚慰金，周玉梅、贾佳、贾静、贾盼因本次事故失去亲人，精神上遭受痛苦，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，其主张的精神损害抚慰金可予支持，本院结合各自的过错程度和当地经济水平确定为15000元。对于周玉梅、贾佳、贾静、贾盼主张的被扶养人生活费，因不符合法律规定、无证据支持，本院不予认定。对于周玉梅、贾佳、贾静、贾盼主张的垫付贾社的死亡赔偿金50000元，与本案无直接关联，本案不宜一并处理，周玉梅、贾佳、贾静、贾盼可另行主张其合法权益。经核实周玉梅、贾佳、贾静、贾盼的合理损失有：死亡赔偿金224260元、丧葬费37496.5元、精神抚慰金15000元，合计276756.5元，齐扩展已付的10000元应予以扣除。综上，为了维护安定和谐的生产生活秩序，切实保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第六款、第十六条、第十八条、第二十二条规定，判决如下：一、齐扩展于本判决生效之日起十五日内赔偿周玉梅、贾佳、贾静、贾盼死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计73026.95元。二、驳回周玉梅、贾佳、贾静、贾盼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6853元，周玉梅、贾佳、贾静、贾盼已预付。由周玉梅、贾佳、贾静、贾盼负担5501元，由齐扩展负担1352元。宣判后，周玉梅、贾佳、贾静、贾盼与齐扩展均不服，向本院提起上诉。周玉梅、贾佳、贾静、贾盼上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、原审判决划定的侵权责任比例，相关事实没有任何证据证明；2、原审判决违背法律常识进行裁判，认定案件基本事实不清；3、齐扩展在施工过程中未对贾三会尽到安全提醒义务，原审判决对此未予认定，认定案件基本事实不清。二、原审判决法律适用错误。1、本案应适用无过错责任而非过错责任；2、本案中齐扩展应承担80%的责任比例，贾三会承担20%的责任比例。上诉请求：1、撤销原审判决，判令齐扩展赔偿周玉梅、贾佳、贾静、贾盼人民币221405.2元；2、一、二审诉讼费由齐扩展承担。齐扩展辩称，一、其只是听从贾三会的指挥挖土，在其早已停止挖土之后，贾三会自行在坑内卷土时发生事故，其始终是在贾三会的指挥下工作。贾三会是现场工作指挥者，地窖坍塌的责任应当由贾三会自己承担，与其无关，其不承担任何责任。二、本案损害后果不是因为挖掘机及其故障或者其操作不当造成的，挖掘机驾驶员有无操作证，挖掘机有无牌照与本案的损害后果不具有关联性，两者不存在因果关系，因此其不承担任何责任。三、本案不属于高危作业，且本案不是“地下挖掘活动”，即使按照《侵权责任法》第73条的规定，该责任应当由经营者承担责任，本案经营者就是死者之一贾三会本人，应当由其自行承担。齐扩展上诉称，一、一审法院认定事实错误或不清。1、一审法院认定贾三会和贾社均在坑内用铁锨卷土，其在坑上使用挖掘机同时施工是错误的。2、一审法院未能查明其挖掘机在地窖坍塌时与坍塌位置相距5、6米的事实，也没有查明地窖坍塌原因，周玉梅、贾佳、贾静、贾盼也未举证说明地窖坍塌与其有因果关系。3、一审法院没有查清其与贾三会实属帮忙关系。二、一审法院适用法律错误。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回周玉梅、贾佳、贾静、贾盼一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由周玉梅、贾佳、贾静、贾盼承担。周玉梅、贾佳、贾静、贾盼辩称，齐扩展所说的帮忙关系是不成立的，其在一审提交有录音证明、取款证明为证；关于地窖挖掘，齐扩展称挖掘机停止工作也是不成立的，录音里也有证明。齐扩展称地窖是贾三会设计的，也无从查证，贾三会作为农民，请齐扩展来进行工作，齐扩展称完全听从贾三会的也不成立。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院依法组织双方进行了证据交换和质证。上诉人贾佳一方提交证据：1、一张载有两次通话记录手机截图和付“给新丰皂”微信扫码支付电子账单截图打印件，拟证明在施工前与齐扩展有两次通话，与齐扩展之间属于有偿施工。2、将一审已质证的录音整理成文字版，内容与一审提交的录音光盘内容一致。上诉人齐扩展质证认为:1、有取钱记录，但转账记录不是给齐扩展；2、既然能够转钱给新丰商店，那也能够转钱给齐扩展。3、通话记录只能证明有过通话，但对通话内容无法证明。4、对于录音，一审已经质证过，二审提交的内容是断章取义，不全面。本院经审理查明，2017年9月贾三会多次与齐扩展沟通，希望齐扩展使用挖掘机为其建造红薯地窖土方作业项目进行施工，约定系有偿作业。原审认定其他事实属实，予以确认。本院认为，行为人因过错造成他人身体伤害的，应当承担侵权责任。本案中，从组织施工角度看，贾三会系该施工项目的组织者、指挥者，控制该项目的施工方式、施工进度、施工效果。从用工关系角度看，齐扩展使用挖掘机进行土方挖掘有偿作业具有从属性，其是按照贾三会的意志提供劳务，故成立雇佣关系。结合现有证据，发生土方坍塌事故析因：（1）天气原因。当天早八时起至事故发生时一直下雨，雨水侵蚀可使土质疏松。（2），基坑作业未有防止边坡失稳的支护措施。地窖挖掘作业计划挖掘12米长、4米深，挖掘出的土方体量巨大，未有处置方案而是随意堆砌在基坑边缘。（3）安全管理疏漏。雨天作业加重项目实施安全风险。挖掘机与人协同作业缺乏更多安全保障措施。（4）其他原因。工程机械在工作时较大的震动功率对土方坍塌亦具有作用。本院认为，导致该起事故发生是多项因素共同作用，但导致事故发生的主要原因系施工项目安全风险过高，各方安全意识淡薄。贾三会作为该建造项目的负责人，应对施工现场的安全负责。其选任无资质的人员从事具有一定专业技术要求作业的，适逢雨天，土方堆放不合理未及时改进的，致使土方坍塌，贾三会应当对此负主要责任。齐扩展作为雇员，其职责虽仅限于雇主指令作业内容，其安全注意义务仅限于与挖掘机操作相关的，但其未取得相关牌照和资质，其对事故发生具有一定责任。本案中，贾社对贾三会的死亡不存在过错，不应承担责任。根据事故发生的原因、相关人员责任义务大小以及过错程度等，本院认定对于贾三会的死亡，应由贾三会自己承担80%责任、齐扩展承担20%责任，贾社不承担责任。经核实贾三会的损失共计276756.5元，齐扩展应承担55351.3元，齐扩展已支付10000元应予扣除，齐扩展应支付45351.3元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初3076号民事判决第二项；二、变更西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初3076号民事判决第一项为：齐扩展于本判决生效之日起十五日内赔偿周玉梅、贾佳、贾静、贾盼死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计45351.3元；如未按本案判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6853元，由周玉梅、贾佳、贾静、贾盼已预付。由周玉梅、贾佳、贾静、贾盼负担5501元，由齐扩展负担1352元；二审案件受理费6247元，由周玉梅、贾佳、贾静、贾盼已预付4621元，齐扩展已预付1626元。由周玉梅、贾佳、贾静、贾盼承担4621元，由齐扩展承担1626元。本判决为终审判决。审判长 侯 静审判员 高 玮审判员 侯新省二〇二〇年五月二十一日书记员 邱鹏翔