安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖0207民初1322号原告：芜湖轩坤电气有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区南翔万商商贸物流城一区2#楼A1079室，统一社会信用代码91340207MA2NEUPC74。法定代表人：倪晓云，总经理。委托诉讼代理人：余钢，该公司股东，男，1967年2月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告：秉岳电气（上海）有限公司，住所地上海市金山区亭林镇康发路229号7幢A区，统一社会信用代码91310116342322480J。法定代表人：凌强，总经理。原告芜湖轩坤电气有限公司与被告秉岳电气（上海）有限公司合同纠纷一案，本院于2020年3月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年5月14日公开开庭进行了审理。原告芜湖轩坤电气有限公司委托诉讼代理人余钢到庭参加诉讼，被告秉岳电气（上海）有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即赔偿因违约给原告造成的经济损失118000元（包括原告应赔付芜湖凯特物资贸易有限公司的违约金30000元和原告预期利益损失88000元）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告系多年业务单位。2018年1月5日原、被告签订《2018年财年代理协议》，约定原告作为被授权方在2018年2月1日起至2018年12月31日向被告采购30万（含税人民币）的货物。被告按原告要求进行生产，原告在收到被告货后两个月内支付全部货款，被告收到货款后及时开具发票并快递给原告。原告为代理业务需要与芜湖凯特物资贸易有限公司（以下简称凯特贸易公司）于2018年8月5日签订《产品销售合同》，约定凯特贸易公司向原告采购连接器、地下接头等产品合计152400元，合同签订后凯特贸易公司付20%定金，货到后30天内付清余款（开增值税发票）。原告与凯特贸易公司签订合同后即与被告时任负责人刘建联系，要求秉岳公司按其与凯特贸易公司约定的品种和数量及时组织生产并发货。但被告却以公司有新规定为由，要求原告必须先行支付货款，1个月后再发货。原告则坚持要求按双方《代理协议》约定由被告先行生产并发货，然后再支付货款。由于双方未能协商一致，导致原告与凯特贸易公司的销售合同最终未能履行。原告因违约被凯特贸易公司追究违约金30000元，另产生预期利益损失88000元，合计118000元经济损失。为维护原告合法权益现诉至法院，请判如所请。被告未出庭应诉，庭前向本院递交书面意见辩称：刘建是被告公司股东，与公司法定代表人凌强持股比例相当。2018年5月8日，凌强因涉嫌刑事犯罪被公安机构刑事拘留，后被判刑一年，于2019年5月7日刑满释放。在此期间，刘建一手掌控公司，却没有尽到大股东和经理职责，做出了很多损害公司利益的事情，公司也曾向公安机关报案，并将向法院起诉刘建侵害公司的行为。本案是刘建损害公司利益行为中的一项，根据《公司法》和公司章程规定，其后果应由刘建个人承担。若法院判决被告承担责任，被告保留向刘建个人追偿的权利。经审理查明：2018年1月5日甲方余钢（或余钢为实际控制人的公司含芜湖轩坤电气有限公司）与乙方秉岳电气（上海）有限公司签订《2018财年代理协议》（以下简称《代理协议》），约定：一、双方关系原则。甲乙双方有意在安徽省行政区划内道路照明、景观灯、桥梁隧道照明、铁路和地铁动力照明或信号灯领域（授权区域）中建立稳固的合作关系，特签署本《代理协议》作为双方合作的重要基础。本《代理协议》与双方根据实际采购需求签署的具体销售合同（包括但不限于销售合同、订单等）共同构成双方交易的完整文件。乙方作为甲方的货物供应商，根据双方签署合同的相关约定，向甲方提供质量、数量符合要求的货物。甲方作为货物需求方，根据双方约定的合作条款，在授权区域内进行销售活动，并从乙方处采购货物，在约定时间内支付约定价款……甲方作为被授权方，应在2018年2月1日起至2018年12月31日（授权期限），完成如下业绩目标：向乙方采购不少于30万（含税人民币）的货物。甲方完成任务目标，本协议自动顺延一个自然年。新的年度任务目标由双方共同协商确定。如甲方未能在授权期限内完成任务目标，乙方有权无条件取消甲方的代理经销权……三、产品金额及付款方式。1）产品的价格以实际销售合同为准。总金额含增值税。2）销售合同签订后，乙方安排生产。甲方需在货到后两个月内支付全部货款。乙方收到货款后及时开具发票并快递给甲方……四、交货时间、地点和方式。1）产品的交货时间、地点均以实际销售合同为准。如甲方要求变更交货时间、地点，应在销售合同规定的交货日期前至少提前三个工作日通知乙方，并获得乙方的书面同意，便于乙方安排送货……4）产品包装：如实际销售合同中未列明特殊要求，乙方向甲方提供的全部产品均采用乙方企业标准进行包装。……六、违约责任。……2）任何一个或多个销售合同的取消需通过双方商议，经乙方书面确认。甲方单方取消销售合同，应按销售合同总额的20%向乙方支付违约金……该《代理协议》落款处甲方由原告签章和余钢签名，乙方由被告签章及凌强签名。2018年8月5日，买方（甲方）凯特贸易公司与卖方（乙方）原告签订《产品销售合同》，约定：甲方从乙方处购买产品，用于工程施工。一、产品名称、规格型号、数量、金额及其他要求。BYB2L连接器1600只，55元/只，计88000元；BYB2-16/50-FJ地下接头140套，460元/套，计64400元，合计152400元。……三、交货地点、时间、运输费用：买方仓库。本月内电话通知交货，乙方承担运输费用。……六、结算方式：合同签订后付20%定金，货到后30天内付清余款（开增值税专用发票）。七、违约责任：按中华人民共和国合同法执行（违约者承担责任）。……合同落款处买方由凯特贸易公司签章，卖方由原告签章。合同抬头手写载明：“经双方协商本合同作废。轩坤公司赔付凯特物资公司叁万元违约金。2018年9月7日”。该手写内容上由原告及凯特贸易公司共同签章。合同条款被多处划“X”并标明“作废”。庭审中经法庭询问，原告表示该“叁万元违约金”尚未赔付凯特贸易公司。原告提交的短信记录载明：8月6日11：05分一方称“有订单怎么办？”8月6日周一11：23分该方发送短信“（1）地下接头140套；（2）B2L=1600只”。原告提交的“秉岳股东会（5）”微信聊天记录载明：2018年8月6日下午13：02分，一方“各位股东现在如果有订单，是接还是不接？”另一方“有订单当然要接。”2018年8月6日13：42,一方“刘总你好！有些订单需要与你协商呀，可从昨天到今天不知为什么你一直没接电话，我不知如何操作呀？”另一方答“现在这种情况下，必须严格按公司规则，付预付款订货，1个月左右全款付齐再发货。”2018年8月6日13：49，一方“刘总你好！能否通话？”另一方“既然你都在群里来发了，那就在群里聊吧。”“你以前下过订单的，知道流程的。只是这次需要先付预付款。”“另外，前面的货款也需要支付一下。”一方“刘总，别误会，我是打不通你的电话，着急呀。”2018年9月5日下午17：11,一方“刘总你好！我与公司以前签订的协议是，货到二个月内付清货款。此协议已操作二年多了，大家合作都很愉快。你现在突然单方面提出，要求我订货时先付预付款，余款款到账发货。我的客户都不同意呀，怎么办呀？”2018年9月5日下午17：56，另一方“现在公司因为资金的问题都要死了，谁还敢发货？”2018年9月6日18：32,一方“刘总你好！你的连接器厂现在可以生产出产品吗？我的区域需要连接器呀？”另一方“秉岳可以卖啊？”一方“货到后二个月内付款可以吗？”另一方“不可以，现在只能先款后货。”此后，原告提交的“刘建（一把火”、秉岳常委会（7）多次聊天记录中均未提及凯特贸易公司订单问题。原告称其提交的上述聊天记录均是原告方余钢和被告方刘建的聊天内容。2019年12月25日10：41“凌强总经理”聊天记录显示，一方“凌总你好！2018年刘建违反代理商协议，擅自停止给我（安徽区域供货，直接导致我（安徽区域）造成很大损失，现在公司能补偿吗？”另一方“这个事情我不清楚，刘建也没告诉过我。”另查明：被告提交的被告公司章程载明，被告系由凌强、刘建等四人出资设立。2019年9月4日上海市公安局金山分局经济犯罪侦查支队出具《受案回执》，载明：“凌强：你（单位）于2019年9月4日报称的上海市金山区刘建职务侵占一案我单位已受理（受案登记表文号为金公（经）受案字[2019]100117号。你（单位）可通过来电查询案件进展情况。联系人、联系方式民警杨勋宝，电话379××××5847。”上述事实有原告提交的原、被告签订的《代理协议》、原告与凯特贸易公司签订的《产品销售合同》、短信记录、微信聊天记录、被告提交的公司章程、《受案回执》及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据谁主张谁举证原则，原告主张被告承担违约责任应举证证明被告存在违约行为，且原告主张的损失系因被告违约行为所致。围绕该证明责任，结合原告提交的证据，本院认为，原、被告签订的《代理协议》第一条约定“该《代理协议》是双方合作的重要基础，本《代理协议》与双方根据实际采购需求签署的具体销售合同（包括但不限于销售合同、订单等）共同构成双方交易的完整文件”，第三条1）条约定“产品的价格以实际销售合同为准”，第四条1）条约定“产品的交货时间、地点均以实际销售合同为准”。可见，原、被告虽签订了《代理协议》，但该协议只是双方合作的基础，是被告授予原告在特定区域享有代理权，但当原告有购货需求时，原、被告仍需另行签订“具体销售合同（包括但不限于销售合同、订单等）”。原告为证明原、被告间的合同关系，提交了短信记录、微信聊天记录。首先，该记录无法准确反映聊天的双方是原告所述当事人。即使聊天双方如原告所述是原告方余钢和被告方刘建，但由其内容可见，原告在有订单时问被告方接不接，被告方表态“有订单当然要接”，同时也表示“现在这种情况下，必须严格按公司规则，付预付款订货，1个月左右全款付齐再发货”、“你以前下过订单的，知道流程的。只是这次需要先付预付款”、“另外，前面的货款也需要支付一下”。在原告方问到“货到后二个月内付款可以吗”，被告亦明确表示“不可以，现在只能先款后货”。原告认为被告这是单方变更付款方式，违反了《代理协议》约定的“甲方需在货到后两个月内支付全部货款”。对此本院认为，首先，根据《代理协议》第三条2）条的约定，原告所理解的“货到后两个月内支付全部货款”的前提应是“销售合同签订后，乙方安排生产”，原告虽以短信或微信方式向被告方提出购货需求即要约，但被告方的表态未构成承诺，双方未能就此达成“销售合同”。而违约责任是在合同成立且有效的前提下，一方未按合同约定履行自己义务，应承担违约责任。其次，原告亦未能举证证明原、被告间的交易惯例如原告所述，原告要求供货时被告即供货，然后原告根据《代理协议》约定于货到后两个月内付款。综上，原告的举证不能证明原、被告间就本案诉争业务达成了“销售合同”，亦不能证明被告的行为违反了原、被告间的交易惯例。故原告诉请被告赔偿因违约给原告经济损失118000元证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告芜湖轩坤电气有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1330元，由原告芜湖轩坤电气有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审判员  王国红二〇二〇年五月二十二日法官助理陈尚雯书记员李佳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。