江苏省如东县人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏0623民初5505号 原告：南通五建跃进建筑安装工程有限公司，住所地如东县栟茶镇。 法定代表人：刘跃进，董事长。 委托诉讼代理人：周玉春，江苏联嘉律师事务所律师。 原告：刘华，男，1964年4月26日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：周玉春，江苏联嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：易玉霞，女，1970年9月13日出生，汉族，住如东县，系刘华妻子。 被告：如东县刘埠建材经营部，住所地如东县苴镇刘埠闸南首。 经营者：王锋，男，1967年7月24日出生，汉族，住如东县。 委托诉讼代理人：王晓莉，北京大成（南通）律师事务所律师。 原告南通五建跃进建筑安装工程有限公司（以下简称五建跃进公司）、刘华与被告如东县刘埠建材经营部（以下简称刘埠经营部）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年11月19日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，分别于2020年1月3日、2020年4月1日两次公开开庭进行了审理。原告五建跃进公司、刘华的共同委托诉讼代理人周玉春、被告刘埠经营部的经营者王锋及其委托诉讼代理人王晓莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院对被告错误保全行为给原告造成的损失进行鉴定，根据鉴定结论判令被告如数赔偿；2、请求被告承担鉴定和诉讼费用。事实与理由：原告刘华与原告五建跃进公司是挂靠关系。2014年6月，被告申请贵院查封了原告的黄沙、石子等建筑材料，致使原告无法使用，造成搅拌机闲置、搅拌机基础废弃，不得不高价另购商业混凝土，还由于被告保管不善，造成大量黄沙、石子灭失，原告遭受巨大损失，此案经过一审、二审和再审，被告均败诉，依法应当赔偿原告损失。原告五建跃进公司曾经起诉被告【(2018)苏0623民初3582号】，被告辩称上述财产不属于原告五建跃进公司所有，原告五建跃进公司撤诉，为此，两原告具状贵院，共同请求贵院判令被告赔偿原告损失。 被告刘埠经营部辩称，关于主体方面，五建跃进公司存在就同一事实同一诉请同一个案由起诉。经法院查证属实，五建跃进公司不是案涉财产的所有权人，撤回了诉讼，因此五建跃进公司再行重复起诉，没有法律依据。诉讼主体的资格是不符合法律规定的。现在刘华也作为原告来起诉,他要明确他所主张的黄沙、石子、搅拌机等等相关的这些财产是属于他个人所有的。如果他不明确，那么他也没有诉讼主体资格。即使案涉的相关财产是属于刘华的，那么作为被告他也不存在保全错误的行为，不应该承担所谓的赔偿责任。第一，在2014年6月9日，被告向如东法院提起476号案件，并且申请财产保全时，当时被告是有充分的理由相信这些财产都是五建跃进公司的,因为刘华当时是拿着公司的名片，以公司总经理的身份和被告进行一系列的交易，所以当时有足够的证据能让被告相信刘华是五建跃进公司的员工，被告无法知道五建跃进公司和刘华之间是一个什么样的法律关系,所以被告刘埠经营部是没有主观上的恶意要去查封刘华的财产。第二，被告已经尽到了合理的注意义务。在案涉的财产被法院解封之后，第一时间多次通知刘华及其爱人易玉霞，把案涉财产拉走，但是刘华至今没有把黄沙石子清走，这个是他怠于行使自己的权利，属于自行扩大损失，与被告无关。这个通知的义务具体是在如东法院156号案件中，一个租赁合同纠纷案件中能够比较完整地体现这个过程。第三，再从保全财产保全损害赔偿责任的法律规定和它的构成要件来看，刘埠经营部的财产保全行为不符合保全错误的要件。目前关于保全错误和损害赔偿责任的法律规定是民诉法的100条和105条。那么无论是法律规定还是目前的司法实践来看，财产保全错误损害赔偿，主要有三个要件，第一就是索赔方必须是保全财产的权利人。第二当时的保全申请人必须存在故意滥诉或者重大过失等过错。第三是因果关系。其中的重点就是第二个保全错误的赔偿责任。他是一般侵权责任，适用过错原则，而不是无过错原则。也就是说要看当时的保全申请人有没有尽到合理的注意义务，是否存在恶意诉讼、恶意财产保全等故意或重大过失的行为，不能说仅仅以判决结果败诉就认为保全申请人存在过错。这条裁判规则，目前无论是最高法院还是各地的基层法院都是明确确认了这样的裁判规则。如果仅以败诉的结果来认定是保全错误，那么实际上保全制度就没有了存在的意义了。因为当事人在法律知识、举证能力、对法律关系分析判断方面是达不到司法裁判所要求的高度专业化的程度，不可能要求原告在起诉的时候就能明确我的诉请一定会得到法院的支持。而财产保全制度它是为了避免败诉方日后会逃避履行生效裁判而设置的一个防范的机制。只要原告在申请保全的时候，不是恶意或者重大过错，他的目的主要是为了维护自己的合法权益的实现，就不能认定保全是错误的，即使是败诉的结果，否则保全制度就被架空了。具体到本案上来，在14年476号案件起诉的时候，刘埠经营部，是一个正常的原告，他尽到了合理的注意义务，他是为了追索自己被拖欠的运输费而申请保全及诉讼的，结欠运输费的事实是明确无误的，不管是五建跃进公司还是刘华也好，而且刘埠经营部都提供了充分的证据能够证明刘华和五建跃进公司结欠吊运费的事实。作为普通老百姓，他没有能力也没有义务在起诉的时候，就应该知道由谁来支付吊运费。而且更关键的是当时争议的80万，对于刘埠经营部的经营者王峰来说，客观事实就是刘华借他的银行账户走账，他从来没有说双方从来也没有达成这样的意思表示说80万当时是支付运输费。所以刘埠经营部当时提起476号案件，并且申请了保全，它的目的第一是想要追回自己的正当的一个劳动成果，第二个是防止五建跃进公司以后不履行判决书而预先采取的必要的防范措施，他主观上是完全没有过错的。第三个本案原告的起诉理由主要是认为我们败诉了，那么我们也再来提一提败诉的结果。我们一直认为如东法院的476号判决和中院的577号判决结果是明显不合理不合法的，是一个错误的判决。这两份判决的一个基础的逻辑就是五建跃进公司和刘华是挂靠关系，所以80万应该认定为已经还了运输费，但实际上挂靠关系是非法的，目前也没有明确的法律规定挂靠关系之间账目往来应该如何认定和处理，那么476和577号判决实际上是法官自由裁量的结果。法官选择保护了非法挂靠方的利益，而牺牲了小业主的利益，这种价值判断是经不起推敲的。虽然目前从形式上是生效判决，但是从长远的时间上来看，它能不能经得起时间的检验还不好说。最后一点，刘华到目前为止没有提供任何证据，证明他有存在损失以及损失的具体数额、所谓的损失和刘埠经营部保全行为之间有因果关系，因此刘华的起诉完全没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回。最后再说一下鉴定，我们是坚决不同意提起鉴定。这个案件根本就不符合鉴定的条件。有鉴定机构能有这样的鉴定能力和资质去做这样的鉴定来确定你的损失是什么吗？ 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，通过庭审举证、质证和审核，本院认定事实如下： 一、原始案件保全及审理的相关情况 2014年6月9日，王锋与五建跃进公司运输合同纠纷一案，王锋向本院申请保全五建跃进公司价值人民币15万元的财产。本院作出（2014）东商诉保字第0084号民事裁定书，裁定“查封、扣押被申请人南通五建跃进建筑安装工程有限公司所有的价值人民处15万元的财产”。同日本院依法实施了保全措施，在查封（扣押）财产清单上载明，“财产名称：JS1000搅拌机1台，黄沙、石子800吨，查封期间上述财产不得转移、变卖、毁损，如有违反将依法承担相应的法律责任。在场人：杨俊华、王敦兵”。上述保全财产放置在申请人王锋向村里租赁的场地上。在本院作出裁定及实施保全措施实施后，未有相关人员对本院作出的裁定及实施的保全措施提出异议。 2014年6月26日，原告刘埠建材经营部与被告五建跃进公司运输合同纠纷一案诉至本院[（2014）东商初字第00476号]，称2013年3月2日，原告与被告签订装卸运输合同，约定原告为被告运输黄砂、石子等，并约定了施工时间、单价、付款时间、付款方式和双方的责任义务。2014年6月8日，经双方结算，被告尚结欠原告434233元，多次催要未果，故诉至法院要求被告支付运费434233元并承担诉讼费、保全费。五建跃进公司辩称，对合同的真实性没有异议，合同签订的时候虽然公司不知情，但履行的过程公司是了解的，并进行了相应的支付，对这份合同是认可的，对承担合同责任没有异议。案涉合同材料费、运费加在一起共1324233元，对已经给付89万元没有异议，另公司还给付80万元，总计给付169万元。如果不算另给的80万元，就如欠条所记载的还欠434233元。五建跃进公司提出反诉，要求刘埠经营部返还其过付的365767元（800000－434233）。对五建跃进公司的反诉，刘埠经营部辩称，其并未收到原告的80万元，80万元是刘华借其账户过账。该案查明，五建跃进公司为甲方、刘埠经营部为乙方签订了《装卸运输合同》1份，合同载明，甲方中标承接的洋口港石材产业园基础设施工程，经双方协商，甲方决定将工程所有材料的装卸运输分包给乙方施工……王锋在该合同的乙方代表处签名，并加盖“如东县刘埠建材经营部”印章，合同的甲方代表处加盖有“南通五建跃进建筑安装工程有限公司远东石材产业园工程项目部”印章，并有刘华的签名……又查明五建跃进公司与刘华间系挂靠关系。该案本院认为争议的80万元为五建跃进公司支付刘埠经营部的案涉款项，于2015年9月18日作出判决，判决刘埠经营部返还五建跃进公司365767元。 刘埠经营部不服上述判决又向南通市中级人民法院提起上诉，（2015）通中商终字第00577号。南通中院认为，五建跃进公司与刘华间是挂靠关系。虽然刘华的名片和聘书显示其系五建跃进公司总经理或副总经理，案涉运输合同也加盖了五建跃进公司项目部的印章……刘华的行为不构成对五建跃进公司的职务行为，刘华的行为不构成表见代理……2015年12月30日，南通中院作出终审判决“驳回上诉，维持原判决”。 2015年6月30日，五建跃进公司员工缪兴国至案涉保全财产放置场地，拆除了案涉搅拌机的相关设备。当日缪兴国出具设备拆除清单一份，载明“拆除的设备如下：空压机壹台、JS1000搅拌机控制台壹套、搅拌机与控制台的连接线、挂壁式空调内外机壹台以及两扇窗户的内窗。以上被拆除的设备目前放置在南通五建跃进建筑安装工程有限公司”。 2015年7月1日，王峰申请续保，2017年7月1日保全到期。因（2014）东商初字第00476号案件二审维持判决，刘埠经营部要返还五建跃进公司365767元，2017年1月10日，南通五建跃进建筑安装工程有限公司向本院申请执行。2017年7月14日，五建跃进公司申请保全，本院作出（2017）苏0623执126号民事裁定书，裁定查封、扣押原审原告王锋资产JS1000搅拌机一台，黄沙、石子800吨……期间为2017年7月14日至2019年7月13日止。2018年3月23日，五建跃进公司申请解除保全。本院作出民事裁定书，裁定解除对上述财产的查封措施。在本院受理的刘埠建材经营部与刘华租赁合同纠纷一案[（2018）苏0623民初156号]中查明，2018年4月7日王锋将上述民事裁定书通过彩信形式发送至刘华手机，刘华妻子易玉霞次日致电王锋询问彩信内容。 二、因申请诉前保全财产损害责任纠纷诉讼情况 2018年7月4日，本院立案受理了五建跃进公司诉刘埠经营部因申请诉前保全财产损害责任纠纷一案[（2018）苏0623民初3582号]，于2018年8月2日、2018年9月13日进行了两次开庭审理。庭审中，五建跃进公司陈述，刘华挂靠五建跃进公司建设洋口港石材产业园，案涉搅拌机及黄沙石子都是刘华出资为工程购置的，被保全财产属于五建跃进公司所有。被告认为五建跃进公司不是案涉查封财产的所有人。后因原告五建跃进公司未及时补交诉讼费，本院于2018年10月29日裁定按撤诉处理。 2019年11月19日，五建跃进公司、刘华共同诉至本院，要求被告刘埠经营部对因错误保全造成的损失进行赔偿，对损失的数额申请鉴定。 原告所主张的被保全财产，根据原告的举证和陈述，其中黄沙、石子由原告刘华出资所购买，混凝土搅拌场地也是由刘华出资修建，混凝土搅拌设备先前是由刘华和他人共同出资购置，后转为由刘华个人出资。原告认为，被保全财产虽然是由刘华出面购买和建造的，但钱是由五建跃进公司出的。就此五建跃进公司未能举证。 庭审中对案涉的被保全财产所有权人，两原告坚持认为是五建跃进公司。由于被告在（2018）苏0623民初3582号案件中认为是刘华，所以在本案中五建跃进公司和刘华作为共同原告提起诉讼，主张权利。为此，法庭向原告进行释明：五建跃进公司和刘华系各自独立的两个民事主体，既然两原告一致认为案涉被保全财产系五建跃进公司所有，刘华并不是案涉被保全财产的所有权人，那么刘华不能作为本案的原告向被告主张权利，应当退出本案的诉讼。原告方在庭审中坚持刘华和五建跃进公司都是适格的原告，若法院认为只有一个原告，由法院驳回。 庭审中，原告明确主张的损失主要由三方面组成：1、被告查封黄沙、石子后，原告向案外人购置商业混凝土的差价；2、搅拌机损失；3、生产混凝土的加工设备（搅拌机）和基础设施损失。对于搅拌机的损失，认为没有被拆除的部分应由被告赔偿。具体损失金额申请通过鉴定确定。审理中，本院未启动鉴定程序。 在本院审理的（2018）苏0623民初3582号五建跃进公司与刘埠经营部因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案中，五建跃进公司提供了与刘华所签订的《合作承建工程施工协议》，内容为：甲方：南通五建跃进建筑安装工程有限公司，乙方：刘华，由乙方负责承揽工程，意向由五建跃进公司中标并由乙方负责施工，经合作双方就工程财税、工程施工等方面进行充分协商后特签订如下协议：（1）工程财税运作：甲方提供企业三证给乙方使用，所涉及的个人证书由乙方自行配备，工程中标后甲方负责县内外工程财务会计的核算，乙方提供相关工程的人工费、材料费以及税费的票据，票据必须真实有效，县外工程甲方负责办理外经证开具但企业预征的企业所得税由乙方交纳，甲方给乙方开立工程所需要的银行账户、账号交由乙方使用直至合作期满，财务专用章由甲方保管（人工费占25%。材料费占70%，税费占5%）。（2）工程税费：乙方承建工程的工程税费全部由乙方自行承担和交纳并承担相应查账征收年终汇算补缴的企业所得税。（3）乙方每年交纳五建跃进公司人民币贰拾万元的工程管理费（每半年交壹拾万元），协作期限五年。正常运行增加10%管理费。（4）工程施工及工程管理施工运作：工程中标后，工程施工及管理都由乙方负责，甲方提供乙方工程施工及管理所需要的方便，所有工程项目用章必须到公司办理。（5）乙方向甲方承诺：乙方在所承建的工程中所发生的一切工程经济纠纷都由乙方负责自行处理并承担一切法律责任，所有债权债务均与甲方无任何关系，中标的工程不另行转包，不私自刻章，工程款汇入甲方指定账号：工商银行1111323619100259336.该协议分别由五建跃进公司加盖公章，刘华签字，协议签订日期：2012年10月15日。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。原告五建跃进公司和原告刘华一致认为案涉被保全财产为原告五建跃进公司所有，但通过审理查明，原告所主张的被保全财产，其中黄沙、石子是由原告刘华所出资购买，混凝土搅拌场地也是由原告刘华出资修建，混凝土搅拌设备先前是由原告刘华和他人合资购买，后转为由原告刘华个人出资。庭审中原告刘华和原告五建跃进公司一致认可双方系挂靠和被挂靠关系，根据原告提供的《合作承建工程施工协议》，原告五建跃进公司向原告刘华提供资质，在五年的协作期内，原告刘华承建工程，向五建跃进公司每年交纳20万元的工程管理费、正常运行增加10%管理费，承担工程税费，承建工程中所发生的一切工程经济纠纷均由原告刘华自行处理并承担一切经济责任。根据该协议的约定，被挂靠人五建跃进公司并没有购买建筑材料、设备等义务，庭审中也没有证据证明五建跃进公司出资购买和修建了被保全财产，故不能认定原告五建跃进公司系案涉被保全财产的所有权人。因此，五建跃进公司作为本案原告提起诉讼主张权利，显然主体不适格。原告刘华也认为被保全财产是五建跃进公司的，其不认为其是被保全财产的所有权人，那么其就与本案不存在利害关系，不存在诉的利益，其也不能作为原告起诉主张权利。由于本案原告主体不适格，案涉保全行为是否造成权利人经济损失，损失金额是多少，是否应当由申请保全人进行赔偿，在本案中已无进行评判的必要。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回南通五建跃进建筑安装工程有限公司、刘华的起诉。 案件受理费100元，本院予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费100元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  樊士新 人民陪审员  许金红 人民陪审员  马逢银 二〇二〇年五月十五日 法官 助理  罗 媛 书 记 员  陈欣妍