山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4693号上诉人（原审被告）：何龙，男，1985年5月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张照林，济南天桥方舟法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵加虎，男，1982年7月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：包霞，山东鲁耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐伟，山东鲁耀律师事务所律师。原审被告：山东链家房地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：高春慧，总经理。委托诉讼代理人：李彩金，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王海龙，男，该公司员工。上诉人何龙因与被上诉人赵加虎及原审被告山东链家房地产经纪有限公司（以下简称链家经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初6670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何龙上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判驳回赵加虎的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由赵加虎承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、根据双方签订的《房屋买卖合同》第七条第三项约定，因的出卖人自身原因即出卖人主观上故意或拒绝不迁出所出卖的房屋户口才应该承担违约责任。何龙自2019年3月11日起多次向新购买房屋的开发商鹊华售楼处索要购房发票，因鹊华天禧售楼处财务的原因，于2019年5月7日才开出购房发票。何龙收到购房发票后，立即去公安部门办理了户口迁出手续，可见不是何龙自身原因（主观故意）导致逾期迁出户口。二、赵加虎同意何龙延期一个月交房和迁出户口。因何龙购买的鹊华天禧新楼正在装修中，与赵加虎协商需延期一个月交房和迁出户口，赵加虎表示同意，在链家经纪公司的见证下，将一个月房租交付给赵加虎。可见赵加虎根本没有将户口迁入其所购房屋的打算，因为将户口迁入城市，其在村里农村户口享受的待遇会被取消。三、一审法院没有根据案件事实，以违约造成的损失为基准、综合衡量《房屋买卖合同》履行程度、何龙的过错、预期利益、是否适使用格式合同和条款等多种因素，根据公平原则和诚信原则予以综合权衡，简单机械的判定何龙支付违约金且数额较大，是错误判决。根据《中华人民共和国合同法》第113条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、2019年11月8日最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，第50条的规定，结合本案《房屋买卖合同》的履行情况来讲，何龙已积极的按合同要求履行义务，没有任何主观故意过错行为，也没有给赵加虎造成任何实际损失。一审法院判定何龙支付过高的违约金显失公平，不是补偿赵加虎的损失，而是使其从中获得较大利益，与上述法律规定的立法精神相违背。赵加虎辩称，在双方签订的房屋买卖合同中对户口迁出日期及违约责任均作了相关约定，双方应按照合同约定履行各自的权利及义务，何龙未按照合同约定日期将户口迁出属于违约，应按照合同约定承担违约责任。何龙在一审中主张违约金过高，虽然其未提供相应证据予以证明，但一审法院结合案件具体情况对违约金予以调整，赵加虎认可法院对违约金的调整，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。链家经纪公司述称，双方签订的房屋买卖合同第七条第二款的约定买受人从合同约定的购房款中留存人民币2万元作为户口迁出保证金，该保证金于出卖人迁出户口当日，由买受人自行支付。经过买卖双方协商一致决定将该笔户口迁出保证金留存在链家经纪公司处，何龙于2019年5月9日将户口迁出，双方就户口迁出问题产生纠纷，链家经纪公司多次协调，双方无法达成一致意见，现链家经纪公司同意根据法院判决支付户口保证金，居间服务过程中链家经纪公司不存在违约行为，一审法院判决并无不当，应予维持。赵加虎向一审法院起诉请求：1.判令何龙支付违约金70990元，扣除赵加虎已就户口保证金2万元行使抵销权后，实际由何龙向赵加虎支付50990元；2.判令链家经纪公司向赵加虎返还收取的2万元户口保证金；3.判令何龙、链家经纪公司自2019年5月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付逾期利息至全部应付款项付清为止；4.本案的案件受理费、律师代理费及其他合理开支由何龙、链家经纪公司承担。一审法院认定事实：2018年8月12日，在链家经纪公司的居间服务下，赵加虎（买受人）与何龙（出卖人）签订《存量房屋买卖合同》，约定赵加虎购买何龙位于济南市历城区花园五区房屋一套，房屋所有权证号为：济房权证历城字第1163**号，合同项下房产、装饰装修及附属设施成交总价款为1145000元，买受人于2018年8月12日向出卖人支付定金2万元，买受人于双方办理权属转移登记手续当日支付首付款30万元，余款805000元按揭贷款。出卖人应当于2019年3月31日前将房屋交付买受人。其中，合同第七条权属转移登记第（二）款约定：买卖双方协商一致同意买受人从本合同约定的购房款中留存2万元作为户口迁出保证金，该保证金于出卖人迁出户口当日，由买受人自行向出卖人支付；（三）关于户口迁出问题买卖双方协商如下：出卖人应当在2019年3月31日前向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口迁出手续，如因出卖人自身原因未能如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向买受人支付房屋总价款5%的违约金；逾期超过15日未迁出的，自逾期超过15日起，出卖人应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。第八条违约责任第（六）款约定：买卖双方在合同履行过程中，因任何一方违约，守约方以诉讼形式向违约方主张赔偿损失的，违约方除按约定承担违约责任外，还必须承担守约方追溯违约方责任所花费的诉讼费、保全费、保全保险费、执行费、律师代理费及交通费。第（七）款约定：买卖双方明确，损失包括本合同项下的全部逾期可得利益和为实现债权所产生的调查费、邮寄费等合理费用。同日，何龙作为出卖人，赵加虎作为买受人，链家经纪公司作为居间人共同签订《经纪服务合同》，约定链家经纪公司作为交易居间人，提供居间服务，赵加虎于合同签订24小时内支付居间代理费20610元、保障服务费5725元、代收评估费500元。在《存量房屋买卖合同》和《经纪服务合同》签订的当日，赵加虎支付何龙定金2万元，何龙出具《房屋买卖定金收条》，内容为收到涉案房屋定金2万元。2018年9月17日，赵加虎支付何龙首付款30万元，何龙出具《房屋买卖收条》，内容为收到赵加虎支付的首付款30万元。2018年9月20日，赵加虎依法取得涉案房屋房产证。2019年5月5日，何龙将涉案房屋交付赵加虎。赵加虎后通过银行转账、贷款等方式向何龙支付购房款1125000元，另将2万元房款作为户口保证金存放于链家经纪公司处。2019年5月9日，何龙将其户口自涉案房屋中迁出。2019年5月10日，赵加虎以国内挂号信的方式向何龙邮寄《合同违约通知函》一份，载明：“兹你与我（买方：赵加虎）于2018年8月12日签订《存量房屋买卖合同》一份，协议将济南市历城区花园五区房屋出卖给我，并共同与链家经纪公司签订《经纪服务合同》，委托其协助办理交易手续。因你自身原因未按合同如约履行户口迁出义务，根据合同约定违约金条款，现致函于你：1.出卖人何龙需向买受人赵加虎支付违约金5%部分共57250元和万分之五部分共13740元，合计70990元；2.按照合同约定，出卖方于2019年5月9日迁出户口当日，买受方应将户口迁出保证金2万元支付于你，但此保证金一直由链家经纪公司保管，又因你方违约在先，我于你方户口迁出当日即刻到链家经纪公司协商此事，但链家经纪公司坚持由其继续保管该保证金。现我主张此2万元保证金抵销你方部分违约金，抵销完后你方承担的剩余违约金50990元，限你2019年5月25日前采取微信转账等方式支付于我。请积极履行以上责任，如不如期履行，我将诉诸法律手段，因此产生的一切法律后果由你承担。”何龙认可已收到该通知函。另查明，赵加虎为本案诉讼与山东鲁耀律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所代理本案，该所指派律师出庭参加了本案的庭审活动，赵加虎为此支出律师代理费9000元。关于逾期利息，赵加虎主张何龙自2019年5月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，以违约金70990元为基数，支付逾期利息至全部应付款项付清为止。因链家经纪公司未及时返还其户口迁出保证金2万元，故要求链家经纪公司自2019年5月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，以2万元为基数，支付逾期利息至全部应付款项付清为止。利息起算时间依据其向何龙邮寄的《合同违约通知函》时间。本案争议焦点为何龙是否存在违约行为。赵加虎主张，依据双方所签房屋买卖合同约定，何龙应当在2019年3月31日前迁出户口，但何龙实际在2019年5月9日才将户口迁出，逾期未将户口迁出，导致其买房给孩子办转学的目的不能达成，应当依合同约定支付违约金70990元（计算方式：1、逾期十五日的违约金，总房款的5%：1145000元×5%＝57250元；2、逾期超过十五日的违约金，按房款日万分之五：1145000元×0.0005×24天（2009年4月16日—2019年5月9日）＝22327.5元，合计：57250元＋13740元＝70990元）。何龙辩称，并非其自身原因迟延迁出户口，系因所购新房购房发票房地产公司迟迟未交付，根据济南市公安局关于购买新房落户的规定，需要提供购房发票及购房合同，才能落户，致使不能将户口迁入新房，也不能迁出已经出售的房屋，属于其意志之外的原因，且赵加虎同意延期一个月交房并迁出户口，为此其额外支付赵加虎一个月租金1600元，故不存在违约，未迁入户口导致未转学系赵加虎自身原因，与其无关，其并未给赵加虎造成实际损失，对其违约金主张标准过高，若构成违约，同意支付3000元违约金。链家经纪公司对双方协商一致延期交房及向赵加虎交纳房租1600元的事实予以确认，但对双方就延期迁出户口一事是否协商一致表示不清楚。对此，赵加虎表示曾同意延期交房一个月，并收取了一个月房租1500元，但并未同意延期迁出户口。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。赵加虎与何龙签订的《存量房屋买卖合同》，赵加虎、何龙、链家经纪公司签订的《经纪服务合同》均为各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方当事人亦予以认可，本院予以确认。合同一经签订，即对当事人各方产生法律效力，各方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。合同签订后，赵加虎依约支付全部购房款。根据双方所签《存量房屋买卖合同》约定：“何龙应当在2019年3月31日前向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口迁出手续，如因何龙自身原因未能如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向赵加虎支付房屋总价款5%的违约金；逾期超过15日未迁出的，自逾期超过15日起，何龙应当按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金。”现何龙未按合同约定时间将户口迁出，直至2019年5月9日才迁出，构成违约，应按合同约定承担违约责任。对何龙辩称系因开发商未给付所购新房购房发票，导致其户口无法迁至新购房屋，并非其自身原因所致，缺乏依据，辩称理由不能成立，不予采信。关于违约金计算标准，何龙抗辩过高，仅同意支付3000元，结合本案的实际履行情况、何龙逾期时间及过错程度、赵加虎的预期利益及实际损失等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则，酌情将违约金数额调整为3.5万元。对赵加虎主张的逾期利息，于法无据，本院不予支持。关于赵加虎留存链家经纪公司处的2万元户口迁出保证金，系赵加虎支付何龙的购房款，可将该房款折抵何龙应支付赵加虎的违约金，链家经纪公司应当向赵加虎支付该户口迁出保证金2万元。对赵加虎要求链家经纪公司承担逾期支付2万元保证金的利息，一审法院认为，赵加虎与何龙产生纠纷后，链家经纪公司多次协调双方未果，因无法确认双方责任，暂保管该保证金，待确定双方责任后再予以发还，并无不妥，故对赵加虎要求链家经纪公司支付逾期利息的主张不予支持。根据双方所签《存量房屋买卖合同》第八条违约责任（六）约定因一方违约，守约方以诉讼形式向违约方主张赔偿的，应承担诉讼费、保全费、保全保险费、执行费、律师代理费及交通费。故赵加虎提出的要求何龙支付律师费9000元的诉讼请求，具有事实及合同依据，予以支持。但《存量房屋买卖合同》的违约方为何龙，并非链家经纪公司，故赵加虎要求其支付上述费用，无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、何龙于判决生效之日起十日内向赵加虎支付违约金35000元（待山东链家房地产经纪有限公司返还赵加虎所支付的户口迁出保证金2万元，即扣除赵加虎已就户口保证金2万元行使抵销权后，实际由何龙向赵加虎支付违约金15000元）；二、山东链家房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内返还赵加虎户口迁出保证金2万元；三、何龙于判决生效之日起十日内向赵加虎支付律师代理费损失9000元；四、驳回原告赵加虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1575元，由赵加虎负担599元，何龙负担976元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方对证据进行了交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：何龙提交其妻子与洪楼小学教务处主任通话录音一份，拟证明并非因何龙原因导致赵加虎孩子不能转学，赵加虎要求何龙赔偿损失不能成立。赵加虎质证认为该证据无法核实真实性，该通话录音发生于一审庭审后，与赵加虎第一次给孩子转学时间较远，通话时的学位紧张不代表赵加虎迁户口时学位紧张，且学位紧张不等于没有学位。链家经纪公司对证据的真实性有异议。本院经审查认为，上述证据不能确定通话人的身份，无法确认其真实性，且即便证据真实，亦不能证实赵加虎为孩子办理转学手续时的学位情况，故对该证据不予采信。对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，何龙与赵加虎签订的《存量房屋买卖合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的义务。合同第七条第二、三项约定：双方协商一致同意从约定的购房款中留存20000元作为户口迁出保证金，出卖人应当在2019年3月31日前向房屋所在地的户籍管理机关办理原有户口迁出手续，如因出卖人原因未如期将与本房屋相关的户口迁出的，应当向买受人支付房屋总价款5%的违约金；逾期超过15日的，自逾期超过15日起，按日向买受人支付全部已付万分之五的违约金，同时约定买受人同意出卖人暂不迁出与房屋相关的户口，关于户口迁出的后续事宜由买卖双方自行协商并办理。合同实际履行过程中，买受人赵加虎按合同约定支付了购房款，双方亦协商一致将20000元户口迁出保证金留存于房产中介链家经纪公司处，何龙作为出卖人应于2019年3月31日前将涉案房产的相关户口迁出，其逾期于2019年5月9日才将户口迁出违反了合同约定，构成违约。何龙辩称因逾期交房向赵加虎支付租金损失1600元的行为，应视为赵加虎对逾期迁出户口的认可，但双方均认可该款项系租金损失，何龙无证据证实赵加虎对其延期迁出户口作出了同意的意思表示，故对其该项辩称不予支持。关于何龙主张的逾期迁出户口并非其自身原因造成的意见，根据合同相对性的原则，何龙应严格按合同约定履行义务，其主张的新购房屋过程中开发商延迟开具购房开票的事实亦并非其在本案中的免责事由，故对其该项意见亦不予支持。综上，何龙应向赵加虎承担逾期迁出户口违约责任。涉案房屋买卖合同中约定了违约金的计算方式，因赵加虎要求何龙限期迁出户口的原因系为了给孩子办理转学手续，何龙逾期迁出户口的行为是造成赵加虎无法为孩子办理转学手续的因素之一，不能办理转学手续的损失虽不能量化，但存在切实的损失，一审法院结合合同的实际履行情况、何龙逾期时间及过错程度、赵加虎的预期利益及实际损失等综合因素，根据公平原因及诚实信用原则，酌情将违约金数额调整为3.5万元适当，本院予以确认。因合同同时约定一方违约时，导致守约方诉讼主张赔偿的，违约方应承担诉讼费、保全费、保全保险费、执行费、律师代理费及交通费等，故对赵加虎提出的要求何龙承担律师费9000元的主张予以支持。综上所述，何龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由上诉人何龙负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年五月二十五日书记员  田 琳