广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0602刑初53号 公诉机关防城港市港口区人民检察院。 被告人江小波，男，1971年12月2日生，汉族，籍贯广西防城港市防城区，小学文化，无业，户籍地广西防城港市防城区。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月12日被刑事拘留，2019年10月17日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人钟义坤，广西北仑律师事务所律师。 被告人黄饰帏，男，1968年6月20日生，壮族，籍贯广西防城港市防城区，初中文化，无业，户籍地广西防城港市港口区。因涉嫌非法经营罪，于2019年9月11日被刑事拘留，2019年10月17日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人梁恩，上海汉盛（南宁）律师事务所律师。 防城港市港口区人民检察院以港检刑诉﹝2020﹞13号起诉书指控被告人江小波、黄饰帏犯非法经营罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察员唐国坤、检察官助理郑铖坚出庭支持公诉，被告人江小波及其辩护人钟义坤，被告人黄饰帏及其辩护人梁恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人江小波在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2016年开始，多次批量购进无合法手续的卷烟，然后将卷烟出售给洪某（已起诉）、黄饰帏等人，从中获利。根据洪某所提供的证据，其共转款167370元给江小波用于购进香烟。 被告人黄饰帏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2016年开始，多次从江小波等人手中购进大量无合法手续的卷烟，并将卷烟存放在其位于防城港市港口区友谊路旧建行综合楼203室的住处，提高价格后对外销售，从中获利。侦查机关于2019年9月11日从黄饰帏住处搜查出898条无合法手续的卷烟。经鉴定价值185422元。 对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人江小波、黄饰帏以牟利为目的经营无证烟草制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人江小波及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人钟义坤还提出，被告人江小波在公安机关如实供述罪行，配合公安局机关的调查，认罪认罚，希望从轻处罚。被告人的家庭困难，希望合议庭对被告人适用缓刑。 被告人黄饰帏及其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名无异议。其辩护人梁恩还提出，对于扣押的香烟未流向社会，社会危害性较小。黄饰帏家庭困难，其妻子患有精神疾病，急需看护，希望法庭宣告缓刑。 经审理查明，被告人江小波在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从2016年开始，多次批量购进无合法手续的卷烟，然后将卷烟出售给洪某（已判刑）、黄饰帏等人。2017年12月2日至2019年1月24日，洪某通过微信转账购烟款给江小波共计167370元。 2016年开始，被告人黄饰帏在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次从被告人江小波等人手中购进大量无合法手续的卷烟，并将卷烟存放在其位于防城港市港口区友谊路旧建行综合楼203室的住处，然后再卖给他人并从中获利。侦查机关于2019年9月11日从黄饰帏住处搜查出898条无合法手续的卷烟。经鉴定价值185422元。 上述事实，有经庭审质证、认证，查证属实的证人朱某、陈某、许某、洪某的证言，受案登记表、到案经过、防城港市城区烟草专卖局城烟移[2019]第53号案件移送函、举报登记表、防城港市城区烟草专卖局2019年1月18日17时所作检查勘验笔录、防城港市城区烟草专卖局2019年1月18日23时所作检查勘验笔录、防城港市城区烟草专卖局出具的《证据先行登记保存通知书》（城烟存通字[2019]第67号）、防城港市城区烟草专卖局出具的《抽样取证物品清单》、涉案照片一组、扣押物品清单、防城港市城区烟草专卖局提供的涉案烟草专卖品核价表、防城港市城区烟草专卖局出具的证明材料、通话记录、防城港市公安局港口分局2019年9月23日出具的《洪某微信“风云”与江小波微信“东风老江”交易明细汇总表》、黄饰帏微信账单及部分通联内容截图、搜查笔录、辨认笔录、鉴定意见书、防城港市公安局港口分局网络安全保卫大队港区公（网）检[2019]1号、2号电子证据检查工作记录、微信聊天及转账记录，被告人江小波、黄饰帏的户籍证明及供述等证据足以认定。 本院认为，被告人江小波、黄饰帏违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相应许可证明非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。关于办案人员当场从黄饰帏处查扣的香烟，黄饰帏已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。江小波、黄饰帏到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，并且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。根据江小波、黄饰帏的犯罪性质、情节以及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款、第四条，判决如下： 一、被告人江小波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金七万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 二、被告人黄饰帏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金六万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。） 三、扣押在案的财物：其中违禁品898条香烟，予以没收并由扣押机关销毁；1台华为牌手机、1台长虹牌手机、2台VIVO牌手机，予以没收；3张银行卡、一辆桂Ｐ×××××帝豪牌小轿车返还给被告人江小波；2张银行卡，返还给被告人黄饰帏。 罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。 如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本九份。 审 判 长  余 樊 人民陪审员  韦克芳 人民陪审员  韦良开 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  朱彦霖 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【缓刑适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【缓刑考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营香烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营香烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的香烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌香烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度香烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）香烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产香烟所需该类香烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。