山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终458号上诉人（原审原告）：山西正宝建设工程有限公司，住所地山西省长治市潞泽大街西侧二层203号。法定代表人：张学毅，职务总经理。委托诉讼代理人：秦星，山西华祝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长治市中海石油化工有限公司桥头加油站，住所地山西省襄垣县夏店镇桥头村（夏店口）。负责人：苏金兴，职务经理。委托诉讼代理人：潘路生，长治市劳动法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：长治市中海石油化工有限公司，住所地山西省长治市城区城东路473号。法定代表人：苏金兴，职务执行董事。委托诉讼代理人：马宏砚，长治市劳动法律服务所法律工作者。原审被告：苏金苍，男，1981年7月23日出生，汉族，福建省仙游县人，现住山西省长治市。委托诉讼代理人：张建林，长治市劳动法律服务所法律工作者。上诉人山西正宝建设工程有限公司（以下简称正宝建设）、长治市中海石油化工有限公司桥头加油站（以下简称桥头加油站）、长治市中海石油化工有限公司（以下简称中海石油）因与原审被告苏金苍建设工程合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2018）晋0423民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正宝建设的法定代表人张学毅及委托诉讼代理人秦星、上诉人桥头加油站的委托诉讼代理人潘路生、上诉人中海石油的委托诉讼代理人马宏砚、原审被告苏金苍及其委托诉讼代理人张建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人正宝建设上诉请求：1、撤销山西省襄垣县人民法院作出的(2018)晋0423民初1308号民事判决第三项,改判二被上诉人在原审判决第一项的基础上加付上诉人工程款193503.87元及利息(按照中国人民银行同期贷款利率,自2017年1月22日计算至实际支付之日止)；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人未施工完成油路管沟、化粪池工程进而扣除该部分工程款存在错误。上诉人已施工完成化粪池工程及油路管沟工程,该部分工程款不应扣除。一审判决按照工程造价的70%计算工程款存在错误。上诉人一直要求被上诉人就案涉工程进行结算,但被上诉人迟迟不予结算,上诉人对此不存在过错,不应承担过错责任。即使双方并未签订施工合同,工程价款约定不明,但可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准予以确定,一审判决按照工程造价的70%认定工程款无合理依据。桥头加油站辩称，一审法院不计算化粪池是正确的。一审中正宝公司没有提供任何证据证明油路管沟工程是其做的，油路管沟工程是其他施工队做的。一审法院让答辩人承担工程造价的70%工程款是错误的，正宝公司应该提供建设施工合同、验收记录、施工日志等证据，过错责任在正宝公司。正宝公司没有完成全部的工程，请求驳回正宝公司的上诉请求，支持我方的答辩意见。中海石油辩称，同意桥头加油站的答辩意见，案涉工程中的油路管沟工程不是正宝公司完成的，正宝公司提供的单方制作的预决算书，没有我方的签字确认和盖章；和其公司有利益关系的员工所做的证词我方不认可，不应作为定案依据。案涉工程除双方认可的项目经鉴定机构确认的款项外正宝公司还主张了其他几项工程，一审法院认可四项工程计算为44万余元，施工合同纠纷应该遵循谁主张谁举证的原则。请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。苏金苍辩称，同意桥头加油站和中海石油的答辩意见。上诉人桥头加油站、中海石油上诉请求：1、撤销襄垣县人民法院(2018)晋0423民初1308号判决,改判或发还原重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对有争议的工程量判决让上诉人承担267235元,事实不清,证据不足。在涉案工程有争议的部分上诉人不予认可的情况下,一审法院对争议的工程量并未让被上诉人继续举证证明其做了多少。涉案工程的争议部分双方认可的只有三项,在没有证据证明的情况下认定被上诉人施工项目为五项,并按不能作为证据使用的由被上诉人单方编制的《工程预决算书》进行工程计价,有悖法律的规定。本案不适用过错责任原判，本案被上诉人并未提供法律认可的有力证据,被上诉人应承担举证不能的法律后果。一审判决判令上诉人承担工程款利息于法无据，上诉人不存在拖欠工程款的问题，不应承担所谓的工程利息。上诉人支付的979067元是全部的工程款。正宝建设辩称，一审结合刘伟的当庭证言和答辩人提供的证据可以证明正宝公司完成了案涉工程。一审判决被答辩人支付工程款利息合理合法。涉案工程已将交付，一审判决被答辩人从最后一笔款项交付次日支付利息符合法律规定。一审中的鉴定是针对双方无争议的工程进行的鉴定，价款也是无争议的款项。在鉴定笔录中双方认可还有有争议的工程。苏金仓辩称，同意桥头加油站、中海石油的上诉意见。正宝建设向一审法院起诉请求：1、判令三被告共同向原告支付工程欠款1845103.96元，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2017年1月22日起至实际给付之日止；2、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2013年5月至10月期间，原告承建被告桥头加油站工程，双方未签订合同，口头约定由原告包工包料按照被告提供的图纸进行部分项目的施工。原告施工完毕后，被告陆续支付原告工程款（包括抵顶加油款）共计979067元。后原告因追要工程尾款产生争议诉至我院，双方对工程量及工程款陈述不一。后经双方同意共同委托法院对原告所做工程进行鉴定，经山西建伟工程造价咨询有限公司（2019）造价鉴字第001号工程造价鉴定意见书，鉴定襄垣县中海油桥头加油站围墙工程、室外地面工程、营业厅主体工程、营业厅电线管工程共计造价932900.83元。双方对所鉴定工程项目及价款均没有异议，对于有争议的工程项目尚未鉴定。原告陈述除鉴定的工程项目外，其实际施工的桥头加油站工程还有钢结构独立基础、油罐基础、化粪池、油路管沟、室内地面垫层、签证工程。被告桥头加油站予以否认。另查明，原告正宝建设的法定代表人2018年变更为张学毅，2013年至2016年期间是李志勇。被告桥头加油站系被告中海石油的分公司，负责人苏金兴亦是中海石油的法定代表人，被告苏金苍是中海石油的股东。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原告作为有资质的建筑公司，被告亦是合法注册成立的实体公司，但双方对承建加油站如此巨大的工程却未签订施工合同，在施工中亦没有相应签字审批、审查验收等手续，致使本案工程量及工程款难以认定，双方对此均应承担过错责任。被告对原告施工的事实认可，对经鉴定的部分工程项目及价款认可，该工程也早已验收并投入使用。本案争议之处在于原告陈述的其他工程是否实际施工以及工程款金额为多少？首先分析争议的工程量，原告陈述其公司承建的桥头加油站工程除被告认可的围墙工程、室外地面工程、营业厅主体工程、营业厅电线管工程外，还具体承建了钢结构独立基础、油罐基础、化粪池、油路管沟、室内地面垫层、签证工程，而被告予以否认。针对双方争议的工程量部分，本院在鉴定前后以及两次庭审中，详细询问了双方当事人以及第三方公司委派的现场监理刘伟，综合几次笔录，被告及刘伟认可原告施工的项目有钢结构独立基础、油罐基础、室内垫层、检查井、签证，故对该项目本院予以认定，其他项目被告不予认可，原告证据不足，本院不予认定。其次分析工程款金额的认定，因本案未签订合同，未进行预决算，仅口头约定为定额结算。原告提供的证据13对争议工程项目进行了预结算，虽其是单方制作，但编制的计价依据与我院委托的鉴定机构，即山西建伟工程造价咨询有限公司出具的（2019）造价鉴字第001号工程造价鉴定意见书中的计价依据基本一致，即《山西省建筑工程预算定额》（2011年）、《山西省建设工程费用定额》（2011年）、《襄垣县材料信息指导价》（2013年第3期），因本案已无其他可以采用的直接证据，故本院参照原告提供的争议部分工程预结算书（506905.04元），对被告不予认可的油路管沟（57992.73元）、化粪池（1196.58元）项目扣除后，计算其他工程项目造价为447715.73元。综合本案的实际情况并考虑双方在本案工程中的过错程度，诚信因素，本院酌情认定上述造价金额的70%计313401元。综上计算，本案所涉工程鉴定部分造价932900.83元，争议认定部分造价为313401元，总计1246301.83元，因被告已支付原告979067元，故被告还应支付原告工程款267235元；对于原告主张建设单位桥头加油站的总公司中海石油以及股东苏金苍承担连带责任的请求，依据《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，本案被告桥头加油站系被告长治市中海石油化工有限公司的分公司，故当分公司无能力承担责任的情况下，由总公司承担补充责任。而被告苏金苍仅是中海石油的股东，其并不存在《公司法》第二十条第三款规定的股东应当对公司债务承担连带责任的情形，故其不应承担连带责任；对于原告主张被告支付利息的请求，双方并未约定付款时间及利息计付标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，本案建设工程已实际交付，利息计付之日应从实际交付之日起算，原告主张从最后一笔付款时间2017年1月21日的次日起算利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告长治市中海石油化工有限公司桥头加油站给付原告山西正宝建设工程有限公司工程款267235元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息（自2017年1月22日起至给付之日止），自本判决生效之日起一个月内支付。二、被告长治市中海石油化工有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告山西正宝建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22836.5元，由被告长治市中海石油化工有限公司桥头加油站负担3044元，原告山西正宝建设工程有限公司负担19792.5元。二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。经审理，二审查明的事实和一审查明的事实相符，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人对涉案工程已鉴定部分的工程造价、已支付的工程价款数额及责任承担主体均不持异议，本院予以确认。本案双方争议的焦点为：涉案工程中双方有争议部分的工程价款是多少，利息如何计算。本案中，正宝建设主张其对争议工程进行了施工并提供了相应的证据，桥头加油站对争议工程的部分项目系正宝建设施工的的事实予以认可，其虽对工程量有异议但未提供证据证明正宝建设实际施工的工程量。因双方就涉案工程未签订书面合同，未进行预决算，仅口头约定为定额结算，由正宝建设包工包料按图纸进行施工，在双方就争议工程量各执一词的情况下，一审结合本案实际情况及相关证据，对第三方委派的现场监理刘伟认可的项目予以认定并据此计算工程价款并无不当。正宝建设对争议工程项目进行了预结算，该预结算编制的计价依据与法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见书中的计价依据基本一致，故一审法院参照该预结算书对桥头加油站不予认可项目扣除后，综合本案的实际情况酌情认定争议部分的工程价款亦无不当，本院予以维持。上诉人正宝建设主张油路管沟、化粪池系其施工不应扣除该部分工程款，上诉人桥头加油站、中海石油予以否认，正宝建设未能提供证据予以证明，故对其主张不予支持。关于工程价款利息的计算，因双方对涉案工程未进行结算，故涉案工程利息应从正宝建设起诉之日即2018年11月13日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，本院予以调整。综上所述，上诉人正宝建设的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人桥头加油站、中海石油的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省襄垣县人民法院（2018）晋0423民初1308号民事判决第二项和第三项，即被告长治市中海石油化工有限公司对上述款项承担连带清偿责任；驳回原告山西正宝建设工程有限公司的其他诉讼请求；二、变更山西省襄垣县人民法院（2018）晋0423民初1308号民事判决第二项为：长治市中海石油化工有限公司桥头加油站给付山西正宝建设工程有限公司工程款267235元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息（自2018年11月13日起至给付之日止），自本判决生效之日起一个月内支付；三、驳回上诉人山西正宝建设工程有限公司的上诉人请求；四、驳回长治市中海石油化工有限公司桥头加油站、长治市中海石油化工有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费本案案件受理费22836.5元，由上诉人长治市中海石油化工有限公司桥头加油站负担3044元，上诉人山西正宝建设工程有限公司负担19792.5元。二审案件受理费，由上诉人长治市中海石油化工有限公司桥头加油站、上诉人长治市中海石油化工有限公司负担5309元，上诉人山西正宝建设工程有限公司负担4170元。本判决为终审判决。审判长 郭玉霞审判员 张国刚审判员 姬国强 二〇二〇年五月十二日书记员 刘 鑫