湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终143号上诉人（原审被告）：湖北通运运输股份有限公司，住所地：湖北省公安县斗湖堤镇青年路1号。法定代表人：刘鹄，系该公司董事长。委托诉讼代理人：陈先涛，湖北国亚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司，住所地：湖北省公安县斗湖堤镇油江路29号。负责人：邹明泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：程丽君，湖北昭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马萍，女，1968年11月20日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：陈先立，男，1956年1月14日出生，汉族，住湖北省公安县。上诉人湖北通运运输股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司因与被上诉人马萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初1693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。湖北通运运输股份有限公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判原审原告马萍获得赔偿款时返还给上诉人60333.97元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据保险法第十七条之明确规定，使用保险公司提供的格式条款订立保险合同的，保险人应在向投保人提供保单时附格式条款且应当向投保人说明合同的内容，对保险合同中免责条款未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。在一审庭审中，上诉人多次向法院说明上诉人在投保时，被上诉人保险公司既未将保险条款交付给上诉人仔细阅读，又未将精神损害抚慰金免赔的免责条款的内容以书面或者口头的方式向上诉人说明，该免责条款对上诉人而言不发生的效力。2、根据法律规定，诉讼费用应由败诉方负担，保险公司以格式文本的方式排除其承担诉讼费用的条款，其行为违反合同法第四十条之法律规定，保险公司不承担诉讼费的免责条款无效；同时，依据保险法第六十四条的规定，该诉讼费用为查明损失程度支付的合理费用，应由保险公司承担。马萍辩称：驾驶员翼军在工作期间造成答辩人受损，应当由用人单位湖北通运运输股份有限公司承担侵权责任，故一审判决精神损害抚慰金及一审诉讼费由湖北通运运输股份有限公司承担并无不当。中国人民财产保险股份有限公司公安支公司上诉请求：1、撤销原判决第一项，改判上诉人按批发零售业标准赔偿被上诉人误工费损失，不服金额为6031.5元；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：根据被上诉人在庭审中提交的校园书店经营协议书，被上诉人主要经营的是学生书籍资料及报刊杂志等的销售，其误工费标准应当适用批发和零售业标准更为适宜，一审法院按照文艺、体育和娱乐业收入标准计算误工费明显不当，显失公平。马萍辩称：1、答辩人向一审法院提交了关于误工费的两份证据，其中一份是2018年4月8日经武汉市工商行政管理局登记的武汉骅沙文化传媒有限公司的营业执照，答辩人为公司法定代表人，经营范围为：文化艺术交流活动组织策划、广告设计、制作、代理、摄影影像服务、互联网信息技术咨询、企业形象设计、会议会展等服务项目，答辩人从未从事批发零售业，保险公司主张按批发零售行业收入标准计算误工费与客观事实不符，另一份证据是答辩人签订的校园书店经营协议，这份协议的内容主要是出售一些相关学生用品、文具等，请了一名店员守店，但这并不是答辩人的主业，且该协议签订时间是2018年7月1日，距离本案交通事故事发日只有一个月时间，依据该份协议认定误工费计算标准显失公平。湖北通运运输股份有限公司未作答辩。一审法院认定：2018年8月4日14时32分许，原告乘坐冀军驾驶的鄂Ｄ×××××号大型普通客车前往武汉，当该车沿207国道由南向北行驶至锡海线2673KM+800M（原2116KM+300M）处与温兴林驾驶的豫Ｈ×××××/豫Ｈ×××××重型半挂牵引车会车时发生两车相撞的交通事故，造成3人死亡，原告马萍等18人受伤的交通事故。公安县公安局交警大队作出交通事故认定书，认定驾驶人冀军承担此次事故的全部责任，驾驶人温兴林不承担事故责任，原告马萍无责任。原告受伤后经公安县中医医院治疗128天后出院。其医疗费为59933.97元，该款由被告公安县通运运输股份有限公司垫付。被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司于2018年8月8日向被告公安县通运运输股份有限公司支付10000元，被告公安县通运运输股份有限公司为原告马萍实际垫付医疗费49933.97元。原告住院期间有65天由被告公安县通运运输股份有限公司聘请护理人员护理，护理费10400元。经公安孱陵法医司法鉴定所鉴定，原告的伤残程度为十级，需后续治疗费用约16800元。冀军驾驶的鄂Ｄ×××××大型普通客车登记所有人为被告湖北通运运输股份有限公司，该车在中国人民财产保险股份有限公司公安支公司投保了道路客运承运人责任保险，每人（座）责任限额为600000元，投保座位数29座，事故发生在保险期内。该责任保险条款第八条约定：下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（一）…；（五）精神损害赔偿；…（八）…。被告冀军系被告公安县通运运输股份有限公司聘请的驾驶员，事故发生时处于工作期间。原告马萍的户籍所在地为公安县××青年路××号，户口性质为非农业家庭户口。马萍系武汉骅沙文化传媒有限公司法定代表人，该公司于2018年4月8日成立。上述事实，有原告提交的身份证、户口本复印件，道路交通事故认定书，司法鉴定意见书及鉴定费用发票，原告诊断证明书、出院记录、医疗费发票，护理协议及护理费发票、武汉骅沙文化传媒有限公司营业执照等证据，被告公安县通运运输股份有限公司提交的冀军的身份证、驾驶证、从业资格证复印件，鄂Ｄ×××××车辆的行驶证、道路运输证及保单复印件等证据收集在卷，予以佐证，经庭审举证、质证，一审法院予以采信。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，驾驶人冀军在工作期间造成他人损害，应由被告公安县通运运输股份有限公司承担侵权责任。交警部门作出的事故认定书有事实和法律依据，双方当事人均无异议，一审法院予以确认，该事故认定书可作为本案民事赔偿的依据。原告马萍作为鄂Ｄ×××××号大型普通客车的乘坐人，其合理损失，应当由被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司依据保险合同在保险限额范围内赔偿，不足部分，由被告公安县通运运输股份有限公司赔偿。关于原告未向案外人温兴林驾驶的大货车承保的保险公司主张权利，是否应当在本案总损失中扣减该车保险的无责保险责任11000元的问题，原告就自己的全部损失向本案被告主张权利不违反法律规定，一审法院予以支持。被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在本案中赔偿后可依法向相关赔偿义务人追偿。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中原告提交了医疗费发票、诊断证明、出院记录证明其医疗费共计59933.97元，被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司未就原告马萍治疗的非必要性及合理性提交相关证据予以证明，本院对其主张不予支持。原告提交了司法鉴定意见书证明其后续治疗费16800元，被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司认为后续治疗费过高，但未能提交相反证据证明其主张，一审法院对其抗辩意见不予采纳。关于误工费，原告主张按信息传输业人均年平均工资收入88903元/年计算误工费没有依据，原告系武汉骅沙文化传媒有限公司法定代表人，一审法院调整为按文艺、体育和娱乐业人均年平均工资收入62453元/年计算误工费。关于护理费，原告提交了护理协议、护理费发票的部分一审法院予以支持，其余部分按居民服务业标准计算。关于精神抚慰金是否应当在道路客运承运人责任保险范围内赔偿的问题，依据《道路旅客运输承运人责任保险条款》的约定，原告主张的精神抚慰金应当由被告湖北通运运输股份有限公司赔偿。鉴定费系原告为查明损失支出的合理费用，依法由被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司赔偿。综上所述，参照湖北省统计部门公布的上一年度的统计数据并结合原告的诉请，原告马萍的经济损失，一审法院依法核定为：医疗费59933.97元，后续治疗费16800元，住院伙食补助6400元（50元/天×128天），营养费2560元（20元/天×128），误工费21901元（62453元/年÷365天×128天），护理费17113.7元（38897元/年÷365天×63天+10400元），残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%），精神抚慰金3000元，鉴定费1300元，交通费500元，合计198418.67元，由被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿185418.67元（198418.67元-已垫付10000元-精神抚慰金3000元），被告湖北通运运输股份有限公司赔偿3000元。原告在获得该赔偿款时应向被告公安县通运运输股份有限公司返还57333.97元（49933.97元+10400元-3000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告马萍185418.67元。二、原告马萍获得上述赔偿款时返还给被告公安县通运运输股份有限公司人民币57333.97元；三、驳回原告马萍的其他诉讼请求。案件受理费4582元，减半收取2291元，由被告公安县通运运输股份有限公司负担。二审期间各方当事人未向本院提交证据。一审认定的事实与二审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、人保公安支公司关于精神损害抚慰金承运人责任险免赔的主张是否成立；2、一审案件受理费是否应当由湖北通运运输股份有限公司负担；3、一审认定的误工费计算标准是否准确。关于争议焦点一，人保公安支公司依据道路旅客承运人责任保险条款第九条第五项的规定主张精神损害抚慰金免赔。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务”。结合本案，上诉人与投保人订立的道路旅客承运人责任保险合同，采用的是上诉人提供的格式条款，该格式条款中关于精神损害抚慰金免赔的规定，系免除保险人依法应承担的义务并加重投保人、被保险人责任的免责条款，虽然该条款文字全部加粗，但不能证明人保公安支公司对免责条款尽到了提示和明确的说明义务，人保公安支公司至二审法庭辩论终结前仍未提供充分有效的证据证明其对免责条款尽到了提示和明确的说明义务，应由其承担举证不能的法律后果。因此该免责条款未生效，人保公安支公司关于精神损害抚慰金承运人责任险免赔的主张不能成立，一审判决该项损失由上诉人湖北通运运输股份有限公司承担错误，湖北通运运输股份有限公司此项上诉请求成立，本院予以支持。关于争议焦点二，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿交纳的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，一审判决上诉人人保公安支公司在责任限额内承担赔付责任，视为败诉，依法应当由人保公安支公司承担一审案件受理费2291元。另外，人保公安支公司在一审提供的道路旅客承运人责任保险条款第六条规定：“法律费用赔偿责任发生保险事故后，被保险人因保险事故而被提起仲裁或诉讼的，对应由被保险人支付的仲裁费、诉讼费、鉴定费、评估费、公证费，以及经保险人书面同意支付的律师费等其他必要的、合理的费用（以下简称“法律费用”），保险人按照保险合同的约定也负责赔偿”，依据双方之间的合同条款约定，一审案件受理费2291元亦应由人保公安支公司承担，湖北通运运输股份有限公司此项上诉请求成立，本院予以支持。人保公安支公司应当向马萍赔偿190709.67元（一审认定的总损失198418.67元-已垫付10000元+一审案件受理费2291元），马萍在获得该赔偿款后应向湖北通运运输股份有限公司返还垫付款60333.97元。关于争议焦点三，马萍在一审提交的相关证据证明其在经营书店的同时还担任武汉骅沙文化传媒有限公司的法定代表人，一审法院认定的误工费计算标准并无不当，本院予以维持。综上，湖北通运运输股份有限公司上诉请求成立，予以支持；人保公安支公司上诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定、《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省公安县人民法院（2019）鄂1022民初1693号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人马萍188418.67元；三、被上诉人马萍获得上述赔偿款时返还上诉人湖北通运运输股份有限公司60333.97元；四、驳回被上诉人马萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4582元减半收取为2291元，二审案件受理费100元均由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担。本判决为终审判决。审判长 殷 芳审判员 葛筱立审判员 杨叶玲二〇二〇年五月十一日书记员 曹 丝