云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终413号上诉人（原审原告）：文山市东昌新型建材有限责任公司。住所地：云南省文山市卧龙街道办事处姑娘寨。法定代表人：李开明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨培理，云南七乡律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：文山永固混凝土有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市塘子寨。法定代表人：吴懿，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹艳侠，云南杨柏王律师事务所执业律师，特别授权。上诉人文山市东昌新型建材有限责任公司（以下简称东昌公司）与被上诉人文山永固混凝土有限公司（以下简称永固公司）租赁合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。东昌公司上诉请求：依法撤销原审判决,支持其全部诉讼请求。事实与理由：一、永固公司未提交证据证明，其按照东昌公司指认范围进行开采。原审以东昌公司未提交证据证明，2018年2月之前是否有老界桩为由，认定永固公司按东昌公司指认范围开采错误。二、东昌新型采石场从取得采矿许可证后，一直栽有界桩。2018年，因旧有的界桩老化而重新栽桩，且原审已认定东昌公司在2018年2月栽了新的界桩。三、《采石场开采经营承包协议书》第四条约定，永固公司必须按证照经营，不得越界，否则造成的一切后果，由永固公司自行负责。永固公司对东昌公司的石场进行开采而获利，越界开采是为增加其每年的开采量和利润实施的行为，即便东昌公司有指界行为，也是在国土部门确认的开采范围内进行指界。永固公司答辩称，首先，永固公司租赁该石场时，并无界桩，石场四至界限由东昌公司的法定代表人李开明进行指认，证人高某、胡某也证明该事实。其次，根据文山市国土资源局文市国土资决字（2019）第6号《行政处罚决定书》所认定的事实，越界开采行为发生2015年8月至2016年12月之间，而永固公司与东昌公司的承包合同签订于2016年5月28日，东昌公司将石场承包给永固公司之前，已经存在越界开采行为。永固公司在东昌公司指定范围内开采，所产生的后果应当由东昌公司承担。东昌公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令永固公司赔偿因其越界采矿造成的损失共计526118元；2.永固公司支付违约金95000元。一审法院认定事实：双方于2016年5月28日签订《采石场开采经营承包协议书》，约定，东昌公司将其位于文山市姑娘寨的文山市东昌新型采石场及破碎加工设备和石场内生产、生活设施一次性出租给永固公司进行生产经营活动，租期为2年，自2016年5月28日起至2018年5月28日止。租金为950000元／年。协议第三条约定，东昌公司负责将采石场的一切证件办完毕后，彩印一份给被告，合同签订前一切权属、争议、纠纷及债务和费用由原告负责。第四条约定，永固公司必须按证照经营，不得越界，否则造成的一切后果由被告自行负责；第十一条约定，如出现违约现象，违约方负责另一方一年承包金10％的违约金等。2019年3月4日，文山市国土资源局作出文市国土决字［2019］第6号行政处罚决定书，以东昌公司于2015年8月至2016年12月在文山市姑娘寨居民小组采矿过程中，超越了批准的矿区范围采矿为由，处以没收违法所得360118元，罚款20000元的行政处罚。东昌公司于2019年3月18日向文山市国土资源局交纳了380118元。具体为：“截止2015年8月15日：2015年度工作面1975.655㎡，其中115.95㎡不在采矿许可证平面范围内；截止2016年12月24日，2016年度工作面10713.84㎡，其中7665.4㎡不在采矿许可证平面范围内。”2017年8月29日，因李开明石场越界开采，导致文山市卧龙街道办事处塘子寨村民小组村民封堵石场道路，经文山市人民调解委员会组织调解，李开明补偿塘子寨村民小组146000元。人民调解协议书签订后，李开明支付了146000元。另查明，2017年9月30日，双方解除了2016年5月28日签订《采石场开采经营承包协议书》。东昌公司于2018年2月栽了新的界桩。一审法院认为，2016年5月28日签订《采石场开采经营承包协议书》，双方意思表示真实，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。关于东昌公司是否将合同约定的采矿区域范围明确告知永固公司的问题，本院认为，结合证人证言以及开采期间，东昌公司派人到现场进行监督的陈述，可以明确永固公司在开采期间，东昌公司派人到现场监督和对开采范围进行指认。东昌公司未提交证据证明向永固公司提供了开采现状图纸。而新的界桩系2018年2月才栽，在栽新界桩前是否有老界桩，东昌公司未能提交证据证明，故永固公司在承包石场期限，开采范围没有明确的界桩，开采范围不明确，永固公司系按东昌公司的指认范围进行开采。永固公司越界开采系东昌公司指认范围有误造成，永固公司无过错，不存在违反合同约定，对东昌公司主张的损失及违约金，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决驳回文山市东昌新型建材有限责任公司的诉讼请求。本院二审期间，东昌公司向本院提交了以下三组证据：第一组证据：1.《手机朋友圈照片》1张；2.《文山市东昌新型市场责任公司姑娘寨石灰岩矿采剥平面图》2张。用以证明：2015年5月开始，东昌公司出租给永固公司经营的东昌新型采石厂就已经埋有界桩。经质证，永固公司认为，该组证据的时间分别是2015年、16年，不属于新证据，也不能证明东昌公司的证明观点。本院认为，该组证据能够证明，东昌新型采石厂于2015年、2016年埋有界石，以及永固公司在承包期间存在超范围开采的事实，本院予以采信。第二组证据：《短信记录》。用以证明：永固公司越界开采，塘子寨村民小组堵路，最终导致东昌公司赔偿146000元，针对该情况及整个调解过程，永固公司是清楚的。经质证，永固公司认为，该组证据不属于新证据，吴志祥不是公司员工也并非法人，该组证据与本案无关。本院认为，该组证据能够证明，永固公司对于超范围开采引发村民堵路的事实是明知的，且由于上述相关原因，永固公司要求解除合同，本院予以采信。永固公司未向本院提交新证据。经过二审询问，东昌公司对一审认定的事实存在以下异议：1.对原审认定“截止2015年8月15日：2015年度工作面1975.655㎡，其中115.95㎡不在采矿许可证平面范围内；截止2016年12月24日，2016年度工作面10713.84㎡，其中7665.4㎡不在采矿许可证平面范围内”有异议，东昌公司认为截止时间为2017年2月15日。2016年度工作面应当是29746.7平方米，不在采矿许可证平面范围内9245.1平方米；2.对原审认定“因李开明石场越界开采”有异议。东昌公司认为应当是东昌新型采石场；3.对原审认定的东昌公司于2018年2月栽了新的界桩有异议。东昌公司认为，不是栽新界桩，而是在老界桩的基础上重新粉刷。对于东昌公司所提第一项异议，本院认为，根据2017年《文山市东昌新型建材有限责任公司姑娘寨石灰岩矿采矿许可证范围外开采矿石量核查报告》，该报告已明确载明“通过文山州国土资源局审查：截止2015年8月15日，2015年度工作面1975.655㎡，其中115.95㎡不在采矿许可证平面范围内。截止2016年12月24日，2016年度工作面10713.84㎡，其中7665.4㎡不在采矿许可证平面范围内”，可以证明一审法院认定的上述基本事实。故东昌公司对该部分事实的异议不成立，本院不予支持。对于第二项异议，本院认为，李开明石厂，实质上就是东昌新型采石场，原审表述虽有不当，但不影响本案认定。对于第三项异议，根据东昌公司在二审提交的《文山市东昌新型市场责任公司姑娘寨石灰岩矿采剥平面图》，可以证明，东昌新型采石厂于2015、2016年埋有界石的事实，故该项异议成立，本院予以支持。但该部分事实并不影响本案认定，本院将结合争议焦点予以评述。永固公司对于一审法院认定的事实存在以下异议：1.行政处罚中没有标明，“截止2015年8月15日：2015年度工作面1975.655㎡，其中115.95㎡不在采矿许可证平面范围内；截止2016年12月24日，2016年度工作面10713.84㎡，其中7665.4㎡不在采矿许可证平面范围内”，故对该部分事实不予认可。2.对原审认定“2017年8月29日，因李开明石场越界开采，导致文山市卧龙街道办事处塘子寨村民小组村民封堵石场道路，经文山市人民调解委员会组织调解，李开明补偿塘子寨村民小组146000元。人民调解协议书签订后，李开明支付了146000元”的事实不予认可。2018年以前，是没有界桩的，协议中没有确认。调解书也无双方的签字，且从双方解除合同，一直到诉讼阶段，东昌公司一直未就相关事宜与我方进行协商。对于永固公司所提第一项异议，本院认为，原审并未认定行政处罚书中记载了该部分相关数据，该项异议不成立，对于该部分事实，本院已在前详述。对于第二项异议，本院认为，根据人民调解协议书以及中国建设银行业务单等证据，可以证明，2017年8月29日，因李开明石场越界开采，文山市卧龙街道办事处塘子寨村民小组村民封堵石场道路，经文山市人民调解委员会组织调解达成调解协议书，由李开明补偿塘子寨村民小组146000元的基本事实，永固公司的异议不能成立，本院不予支持。对一审法院确认的本案法律事实，有相应证据予以证明，本院予以确认。本院另确认以下事实：东昌新型采石厂于2015年、2016年埋有界石。永固公司在租赁采石厂期间存在超范围开采。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审中的主要争议焦点为：永固公司应否承担损失赔偿责任的问题。本院认为，永固公司应否承担损失赔偿责任的问题，应当围绕双方是否存在违约行为来进行综合评判。首先，关于东昌公司是否存在违约行为的问题。根据双方签订的《采石场开采经营承包协议书》的约定，东昌公司负责把文山市东昌新型采石场的一切证件办完毕后，彩印一份给永固公司，永固公司必须按证照经营，不得越界，否则造成的一切后果由永固公司负责。东昌公司负有将证照彩印件交付给永固公司的义务。根据谁主张、谁举证的诉讼原则，东昌公司应当提交证据予以证明，其已将证照彩印件交付给了永固公司。由于东昌公司未提交证据证明，应由其承担举证不能的法律后果。据此，可以认定，东昌公司存在违约行为。东昌公司虽在二审提交了文山市东昌新型建材有限责任公司姑娘寨石灰岩矿采剥工程平面图，以证明开采范围埋有界桩，但由于《采石场开采经营承包协议书》仅对永固公司按照证照开采进行了约定，且根据东昌公司的陈述，其定期到开采办公区域，对永固公司的开采行为进行安全监督，故东昌公司对于永固公司超范围开采的行为，也存在管理上的疏漏。其次，关于永固公司是否存在违约行为的问题。《采石场开采经营承包协议书》已明确约定，永固公司必须按证照经营，不得越界开采。东昌公司尽管未提交证据证明，其已向永固公司交付了相关证照的彩印件，但根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”上述附随义务基于诚实信用原则而产生，具体到本案中，根据案涉协议的性质，永固公司作为实际开采人，东昌公司虽未交付证照，在开采过程中，且采石厂埋有界石的情形下，也应当负有审慎开采的注意义务。由于永固公司未尽到审慎开采的注意义务，进行超范围开采，也存在一定的违约行为。另外，永固公司为证明其开采的范围系东昌公司指定的范围，申请了证人高某、胡某出庭作证。但本院认为，证人证言，只能说明永固公司承包东昌公司采石场时，东昌公司的法人到现场进行了指认，但不能证明永固公司开采的范围就是指认范围，一审法院关于该部分的认定错误，本院予以纠正。综上所述，东昌公司未将证照彩件交付永固公司，且存在管理上的疏漏，是造成永固公司超范围开采的主要原因，东昌公司对于永固公司超范围开采所造成的损失，应当承担主要责任。永固公司作为实际开采人，在采石厂埋有界石以及协议明确约定的前提下，未尽到审慎开采的注意义务，也应承担一定责任。本院在综合考虑双方当事人的违约程度及其主观过错的基础上，最终认定由东昌公司自行承担损失60%的责任，即315671元（526118×60%），永固公司承担损失40%的责任。即210447元（526118×40%）。由于东昌公司与永固公司在履行协议过程中，均存在不同程度的违约行为，故对于东昌所主张的，由永固公司另外承担一年承包金10%的违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，东昌公司的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决遗漏认定部分法律事实，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初3648号民事判决；二、由文山永固混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向文山市东昌新型建材有限责任公司赔偿损失210447元；三、驳回文山市东昌新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。二审案件受理费10010元，由文山市东昌新型建材有限责任公司负担6618元，由文山永固混凝土有限公司负担3392元。一审案件受理费10010元，由文山市东昌新型建材有限责任公司负担6618元，由文山永固混凝土有限公司负担3392元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二〇年五月二十八日书记员 李思颖