云南省昭通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云06民特6号申请人：昭通市昭阳区住房和城乡建设局，地址：云南省昭通市昭阳区迎丰路59号。法定代表人：黄延安，职务：局长。委托代理人：邓军，云南朱提律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：蒋忠祥，男，汉族，生于1963年9月11日，系昭通市昭阳区住房和城乡建设局职工，代理权限：特别授权。被申请人：云南华通建设总公司，住址：云南省滇池路周家社区庄房。法定代表人：何昌贵，公司总经理。委托代理人：刘崇洪，云南元和律师事务所律师，代理权限：一般授权。委托代理人：杨秀荣，男，汉族，2009年度廉租房Ｄ标段项目总负责人，代理权限：特别授权。申请人昭通市昭通区住房和城乡建设局申请撤销昭通仲裁委员会的(2018)昭仲裁字第105号仲裁裁决一案，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。申请人昭通市泰斗房地产开发经营有限公司申请称：一、昭通仲裁委员会委托鉴定的范围超出了双方争议的范围。申请人与被申请人签订的《昭阳区2009年廉租住房建设项目D标段施工合同》及《D标段汇总拦标价公布表》明确了主体工程的价格（拦标价）系固定价格，室内水电安装工程、室外附属工程系预算价格。2012年11月21日双方达成的《昭阳区2009年廉租住房项目结算协议》再次明确“1、按照政府原定控制价(主体工程，室外附属工程）1060.00元/平方米不突破。2、主体工程结算按合同执行。室内水电安装原按暂估价60.00元/平方米签订合同，结算按实结算。3、室外附属工程原来按暂估价签订合同，结算按实结算。4、增加工程量按增加结算(基础换填，由于采用沉管桩施工影响周边居民改为静压桩62幢，55幢基础加深，沉管灌注桩加长，线条，防盗网，烟道，临时接电，珠海大道至廉租房供电系统基础等）。”（2017)昭仲裁字第62号《昭通仲裁委员会裁决书》确认“由昭通市昭通区住房和城乡建设局按人工综合工日单价42.06元对云南华通建设总公司2010年1月1日以后完成的主体工程、水电安装、附属工程工程量进行结算并支付”。以上证据足以证明双方争议的范围为室内水电安装工程、室外附属工程以及主体增加工程造价和被申请人2010年1月1日以后完成的工程量，而昭通仲裁委员会在委托鉴定中心进行鉴定的时候却根据云南华通建设总公司的申请，要求鉴定中心对“涉案工程《昭阳区2009年廉租住房建设项目D标段》云南华通建设总公司完成并验收合格交付昭通市昭通区住房和城乡建设局使用的主体工程、室外附属工程、水电安装工程的工程造价[以上造价均应包括人工调差费，主要结算依据：1，昭阳区2009年廉租住房D标段主体人工调差费送审汇总表（附昭阳区2009年廉租住房D标段主体人工调差费用申请书及情况说明）、工程监理日志、工程施工日记、竣工资料报验申请表（详见竣工资料）；昭通仲裁委员会（2017)昭仲字第62号裁决书，昭通市中级人民法院（2017)云06民特87号民事裁定书]”进行鉴定，显然超出了双方争议的范围，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前己经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”之规定。二、昭通仲裁委员会向鉴定中心提供的材料未经评判，且部分材料系申请人质证时认为不能作为鉴定的依据。昭通仲裁委员会根据被申请人的申请组织双方当事人对被申请人提供的鉴定资料进行质证时，申请人即提出被申请人提供的部分资料系被申请人单方面制作的，对其真实性不予认可，但仲裁庭却未作任何评判便将被申请人提供的所有资料提交给鉴定中心进行鉴定，明显违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”之规定。综上所述，昭通仲裁委员会作出的(2018)昭仲裁字第105号裁决书仲裁程序违法，因此，请求法院撤销昭通仲裁委员会（2018）昭仲裁字第105号裁决书。被申请人云南华通建设总公司答辩认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条:仲裁法第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。而被答辩人在撤销仲裁申请书中提出的两条理由，均不能成立，依法不属于《仲裁法》第五十八条规定的违反法定程序的情形，因此，被答辩人认为仲裁裁决违反法定程序的撤销理由无事实基础和法律依据，依法应不予支持。一、答辩人依据双方约定的仲裁条款，依法向昭通仲裁委员会提出仲裁请求，以维护自身合法权益，符合法律规定。因答辩人于2010年9月28日就己将竣工验收合格的案涉工程交付给被答辩人使用，但被答辩人以各种理由拖延结算支付工程款，已严重损害了答辩人的合法权益，答辩人依据双方签订的《建设工程施工合同》中仲裁条款的约定，依法向约定的仲裁机构提出了明确的仲裁请求并提出申请对涉案工程价款进行鉴定。该工程属暂估价而非同定价：1、2019年10月24日昭阳区工程建设标准定额管理站拦标价编制人楚绍娟签字并出具的《昭阳区定额站关于2009廉租房建设项目拦标价编制计价方式情况说明》，充分证明该工程的计价方式为定额计价，而非同定价；2、2009年8月6号昭阳区住建局发布的《D标段拦标价公布表》中，“工程预算造价”是前九项之和，而第八项和第九项均为暂估价，因此“工程预算造价”也是暂估价，而非固定价：3、昭阳区建设局2009年7月24日发布的《关于2009年度廉租住房招投标工作相关事宜的通知》表明，被答辩人从未发布过招标工程量清单，所以整个工程系暂定价而非固定价；4、昭通仲裁委作出并已发生法律效力的（2017)昭仲裁字第62号《裁决书》裁决“按人工综合工日单价42.06元对2010年1月1日以后完成的主体工程、水电安装、室外附属工程进行结算并支付”，也充分说明该工程不是固定价。因此，昭通仲裁委裁决按实际发生工程量为依据，以实事求是的原则按实结算是仲裁庭依法独立行使仲裁权,对案件实体进行认定的问题，不属于法院的司法审查范围，是完全符合法律规定的，并无任何不当之处。二、仲裁庭经五次开庭审理，对双方提交的证据及涉案工程造价鉴定资料和鉴定意见均由双方进行了充分的质证，仲裁程序符合法律规定。答辩人提交的证据在仲裁开庭中，被答辩人均进行了质证，被答辩人质证时对部分鉴定资料有异议，但未向仲裁庭提交任何证明资料予以证明，且在鉴定过程中，鉴定机构于2018年11月29日提出《补充鉴定资料的函》，要求双方当事人补充鉴定资料，仲裁庭向被答辩人送达了该《函》，但被答辩人未提供任何补充鉴定资料。仲裁庭将采信的证据作为鉴定材料，提供给鉴定中心作为鉴定的依据，符合《仲裁法》第四十四条、四十五条的规定，因此，仲裁没有违反任何法定程序。被答辩人称，“仲裁庭未对证据进行任何评判，便将被申请人提供的所有资料提交给鉴定中心”的理由不能成立。因为，纵观我国现有法律规定，没有哪部法律规定证据需经人民法院或仲裁机构评判后才能提交鉴定中心进行鉴定。这是被答辩人臆想的程序，而非现有法律规定的程序。综上所述，昭通仲裁委员会(2018)昭仲裁字第105号裁决程序合法，被答辩人认为昭通仲裁委员会(2018)昭仲裁字第105号裁决违反法定程序的撤销理由无法律依据，法庭依法应裁定驳回被答辩人撤销昭通仲裁委员会(2018)昭仲裁字第105号裁决的申请，以维护答辩人的合法权益。申请人昭通市昭阳区住房和城乡建设局向本院提交如下证据：第一组：1、D标段栏标价公布表；2、区政府公文处理卡；3、区住建结算请示；4、结算协议；5、昭通仲裁委员会裁决书（2017）昭仲裁字第62号。以证明主体工程为固定价格合同，双方争议的范围为室内水电安装工程、室外附属工程及主体增加工程结算和被申请人2010年1月1日以后完成的工程量。第二组：1、鉴定申请书；2、鉴定资料清单；3、委托鉴定；4、昭通仲裁委员会仲裁规则。以证明：仲裁庭违法《仲裁规则》第五十条、第五十一条规定。被申请人云南华通建设总公司向本院提交如下证据：第一组，营业执照、法定代表人身份证明，以证明被申请人的资格；第二组，1、2009年7月24日昭通市昭阳区建设局《关于2009年度廉租房住房招投标工作相关事宜的通知》，2、2009年8月6日《2009年度廉租房D标段汇总拦标价公布表》，3、2019年10月24日昭阳区工程建设标准定额管理站出具的《昭阳区定额站关于2009年廉租房建设项目拦标价编制计价方式情况说明》，4、昭通仲裁委员会（2017）昭仲裁字第62号仲裁书，5、昭通市中级人民法院（2017）云06民特87号民事裁定书，上述证据以证实案涉工程系暂估价而非固定价的事实；第三组，2018年11月29日云南春城司法鉴定中心《补充鉴定资料的函》，以证明申请人对被申请人提交的证据经质证，对有异议的部分资料未提供任何证明资料的事实。针对申请人昭通市昭阳区住房和城乡建设局提交的证据，被申请人云南华通建设总公司质证认为：对第一组证据证明目的有异议，我方已提交证据证明栏标价是暂估价；对第二组证据证明目的有异议，仲裁程序合法，我方提交的证据都经过仲裁庭质证。现有证据可以证明栏标价是暂估价。针对申请人昭通市昭阳区住房和城乡建设局提交的证据，被申请人云南华通建设总公司质证认为：对第一组证据三性无异议；对第二组证据证明目的不予认可，主体是固定价格合同，是通过双方签订的合同及栏标价公布表，双方的结算协议明确了的事实；对第三组证据合法性有异议，是司法鉴定中心私自作出的，并非仲裁庭委托作出的。仲裁庭也没有书面要求被申请人提交相关资料。水电和室外工程是按实结算。本院认为：申请人提交的两组证据，被申请人对三性予以认可，对证明目的有异议，本院对申请人提交的证据的三性予以认可，对该两组证据的证明目的将综合予以评述；被申请人提交的第一组证据，申请人对三性予以认可，该证据能证实被申请人的基本情况，本院予以采信；被申请人提交的第二组证据，申请人对三性予以认可，对证明目的有异议；申请人对被申请人提交的第三组证据合法性有异议，本院认为云南春城司法鉴定中心作出的《补充鉴定资料的函》，未违反相关法律规定，具备合法性，该两组证据的证明目的将综合予以评述。本院认为：本案为申请撤销仲裁裁决纠纷，根据《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，主要审查仲裁案件的审理过程及裁决是否存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的应予撤销的情形。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第十七条规定，当事人以不属于仲裁法第五十八条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。申请人昭通市昭阳区住房和城乡建设局主张：昭通仲裁委员会委托鉴定的范围超出了双方争议的范围、昭通仲裁委员会向鉴定中心提供的材料未经评判，且部分材料系申请人质证时认为不能作为鉴定的依据。昭通市昭阳区住房和城乡建设局提出的两条理由均不属于《仲裁法》第五十八条规定的违反法定程序的情形，即本案中昭通仲裁委委托鉴定范围是否超出双方争议范围以及昭通仲裁委员会向鉴定中心提供的材料是否经过评判，且部分材料是否可以作为鉴定的依据不属于本院的审查范围，本院不予评述。综上所述，申请人昭通市昭阳区住房和城乡建设局申请撤销仲裁裁决的理由及请求，不符合《中华人民共和国仲裁法》规定的撤销仲裁裁决的情形，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项的规定，裁定如下：驳回申请人昭通市昭阳区住房和城乡建设局的申请。本案案件受理费400元，由申请人昭通市昭阳区住房和城乡建设局承担。本裁定为终审裁定。审判长 马 春审判员 肖荣蓉审判员 杨稳香二〇二〇年五月十五日法官助理罗丹书记员刘苗苗