广东省云浮市云安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤5303刑初55号公诉机关云浮市云安区人民检察院。被告人赵永发，男，1990年4月12日出生，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地：广西壮族自治区玉林市博白县，住广西壮族自治区玉林市博白县。2019年10月12日因涉嫌非法经营罪被云浮市公安局云安分局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。辩护人徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。云浮市云安区人民检察院以云安区检公诉刑诉〔2020〕36号起诉书指控被告人赵永发犯非法经营罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。云浮市云安区人民检察院指派检察员刘汉新出庭支持公诉，被告人赵永发及辩护人徐杰兴到庭参加诉讼。现已审理终结。云浮市云安区人民检察院指控，2019年10月9日晚上22时许，被告人赵永发受“张七”（身份未能核实）委托，伙同李某某驾驶桂K*****号轻型厢式货车从广西玉林市博白县旺茂镇运输一车走私卷烟到广东省深圳市。10月10日上午7时许，赵永发将走私卷烟运到深圳市龙岗一高速出口交给对方后返回旺茂镇。2019年10月11日晚上20时许，被告人赵永发以上述同样方法，伙同李某某驾驶桂K*****号货车从广西玉林市博白县旺茂镇运输走私卷烟到广东省广州市，12日凌晨3时许，当途经深岑高速云浮市云安区石城路段时，被云浮市云安区烟草专卖局的执法人员查获，在桂K*****号轻型厢式货车上查扣走私卷烟10941条，其中：新版利群83.98万支、南京炫赫门36万支、硬盒芙蓉王61.86万支、硬盒经典双喜23.98万支、软盒好日子双喜13万支。经广东省烟草质量监督检验站对查扣的卷烟样本进行检验，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟，云浮市烟草专卖局对该批卷烟认定价值为1896990元。针对指控的事实，公诉机关向法庭提供了证人证言，搜查文书及笔录、扣押及发还清单，检验报告，被告人的供述与辩解等证据，据此认为被告人赵永发的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。被告人赵永发对公诉机关指控的事实作了供述，没有提出辩解意见。辩护人认为：1.对公诉机关指控被告人赵永发的行为构成非法经营罪没有异议。2.被告人赵永发在共同犯罪中是从犯。3.被告人赵永发具有自首的情节。4.被告人赵永发当庭认罪，有悔罪表现，且属于初犯、偶犯。经审理查明，2019年10月11日晚上20时许，被告人赵永发受“张七”（身份未能核实）委托，伙同李某某驾驶桂K*****号轻型厢式货车从广西玉林市博白县旺茂镇运输一车卷烟到广东省广州市，12日凌晨3时许，当途经深岑高速云浮市云安区石城路段时，被云浮市云安区烟草专卖局的执法人员查获，在桂K*****号轻型厢式货车上查扣新版利群卷烟4199条、83.98万支，南京炫赫门卷烟1800条、36万支，硬盒芙蓉王卷烟3093条、61.86万支，硬盒经典双喜卷烟1199条、23.98万支，软盒好日子双喜卷烟650条、13万支，共10941条、218.82万支。经广东省烟草质量监督检验站对查扣的卷烟样本进行检验，检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟，云浮市烟草专卖局对该批卷烟认定价值为1896990元。以上事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：1.被告人赵永发的供述与辩解。2.证人李某某的证言。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单。4.受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过。5.搜查文书及笔录、扣押及发还清单。6.指认现场及扣押物品照片。7.调取证据通知书及清单。8.广东省云浮市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表。9.广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告。10.行政机关移送涉嫌犯罪案件交办相关文书材料。11.户籍证明。关于辩护人认为被告人赵永发具有自首情节的辩护意见，经查，被告人赵永发是在深岑高速云浮市云安区石城路段被联合执法的人员查获，不属于自动投案，因此该意见本院不予采纳。关于辩护人认为被告人赵永发在共同犯罪中是从犯，且当庭认罪，有悔罪表现，且属于初犯、偶犯等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，被告人赵永发违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人实施非法生产、销售香烟而为其提供运输服务，情节特别严重，被告人行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人赵永发犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人赵永发受他人雇佣参与运输烟草，在犯罪活动中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人赵永发归案后能如实供述自己的罪行，依法又可以从轻处罚。根据被告人赵永发犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第六条、第七条的规定，判决如下：一、被告人赵永发犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。罚金限在判决生效后30日内缴交。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月12日起至2021年10月11日止）。二、扣押在案的新版利群卷烟4199条、南京炫赫门卷烟1800条、硬盒芙蓉王卷烟3093条、硬盒经典双喜卷烟1199条、软盒好日子双喜卷烟650条，共10941条（暂存广东省新兴县烟草专卖局），予以没收并销毁。三、扣押在案的桂K*****号轻型厢式货车（暂存云浮市公安局云安分局），予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  叶永秋人民陪审员  梁梓权人民陪审员  叶灿明二〇二〇年五月十五日书 记 员  李伟霖附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。