湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民再20号上诉人(一审原告)：居炎强，男，1973年1月30日出生，汉族，湖北省武穴市人，务工，住武穴市。委托诉讼代理人：刘红枫，黄冈市武穴市田镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘中友，男，1963年8月28日出生，汉族，湖北省武穴市人，系原告居炎强舅哥，住武穴市。代理权限为一般代理。上诉人(一审被告)：邓学武，男，1970年2月23日，汉族，湖北省武穴市人，建筑商，住武穴市天宝南区。上诉人(一审被告)：吕永哲，男，1966年5月9日出生，汉族，湖北省武穴市人，建筑商，住武穴市。共同委托诉讼代理人：郭志伟，湖北道辉律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人居炎强与上诉人邓学武、吕永哲物权保护纠纷一案，均不服湖北省武穴市人民法院（2018）鄂1182民初3023号民事判决，向本院提出本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人居炎强及诉讼代理人刘红枫、刘中友，上诉人邓学武、吕永哲及其共同诉讼代理人郭志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。居炎强上诉称，一、重审认定事实错误。重审依据双方于2012年10月19日达成的协议内容，认定居炎强的房屋自身也存在一定原因属于认定事实错误，因上诉人提供的武汉市建筑工程质量检测中心有限公司已经对上述协议进行了更正；二、重审判决被上诉人支付上诉人赔偿款262395.52元错误，应按照含税工程造价585486.62元作为上诉人房屋因拆除重建的损失，且两被上诉人应承担全部的赔偿责任，请求二审法院查明事实依法予以改判。邓学武、吕永哲答辩称：一、重审判决认定事实清楚。二、对方主张我们承担其重建房子的建房费，所依据的鉴定是无效的。因此，我方认为对方的上诉请求不无事实及法律依据，请求二审法院予以驳回其上诉请求。邓学武、吕永哲上诉称：一、重审判决认定事实错误。重审判决依据居炎强单方委托的无效鉴定报告认定居炎强的房屋为D级危房错误。二、重审判决我方承担居炎强重新建房费用的70%没有依据。三、重审认定65000元鉴定费用与实际发生的鉴定费有误，我方不予认可。请求依法予以改判。居炎强答辩称：对方依据的事实理由不成立，请求二审法院应依法驳回其上诉请求。居炎强在原一审中的诉讼请求：要求邓学武、吕永哲对居炎强的房屋造成危房消除危险、整修重建、恢复原状或赔偿损失30万元。在重审庭审中，居炎强变更诉讼请求明确为：1、要求被告重建房屋或者支付重建房屋费用448102.4元；2、要求被告支付房屋受损后的租房费用，从2013年每年按2万元计算；3、要求被告承担鉴定费用5万元。武穴市人民法院重审查明，2012年4月，邓学武、吕永哲紧邻居炎强房屋的北侧承建房屋。为防止新建房屋对居炎强的房屋造成损害，双方协商并于2012年10月19日达成协议：“居炎强房屋系1997年自建，为砖混预制板结构，房屋存在一定裂缝等缺陷。为防止邓学武、吕永哲在相邻建房造成居炎强房屋损害，邓学武、吕永哲愿支付居炎强1万元，居炎强要求邓学武、吕永哲建房按七层施工。只要邓学武、吕永哲按约定层高建设，居炎强房屋出现任何问题，不要邓学武、吕永哲负担任何责任。以前协议作废，实属危房以后再议。”居炎强还出具“收到邓学武、吕永哲建房许约金叁万元整（实际为赔偿款3万元），不属危房一切损失不找邓、吕两师傅负责。居炎强2012年10月19日”。邓学武、吕永哲在其楼房建至第5层时向居炎强支付现金3万元。此后,居炎强认为其房受损严重实属危房,就索赔事项双方未达成共识,居炎强诉至法院。诉讼中，于2015年4月20日居炎强申请鉴定，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所对居炎强的房屋进行鉴定，其作出的鉴定结论为“房屋基础为偏心基础，对不利影响因素特别敏感，受邓学武、吕永哲基础处理不当的影响是造成居炎强房屋墙体产生裂缝的直接原因。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB/T50292-1999第8.1.2条规定，评定居炎强房屋安全等级为Csu级，即居炎强的房屋部分结构已显著影响整体承载，不能保证居住和使用安全，应采取措施进行处理”。另查明：1、武穴市房屋安全鉴定所作出的《武穴市危险房屋通知书》（市房危字（2017）064号），该通知书确认：1、本案房屋为D级危房，居炎强应自收到通知书后立即对该房屋拆除，并对该房屋采取有效技术措施确保不危及相邻建筑和人身安全；2、双方选定鉴定机构依法对涉案房屋进行工程造价鉴定，其鉴定结论：本工程直接费为417707.89元，含税工程造价为585486.62元；3、本案从2013年11月6日诉讼开始至今，原告居炎强垫付鉴定费共计65000元。武穴市人民法院重审认为，1、根据诉辩意见,本案争议焦点为原告居炎强要求被告邓学武、吕永哲对其房屋进行重建的诉请依法是否予以支持的问题,依据《中华人民共和国物权法》第九十一条规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管道以及安装设备等，不得危及相邻不动产的安全。本案中，被告邓学武、吕永哲紧邻居炎强东侧建筑楼房，在建房过程中，因其基础处理不当的影响造成居炎强房屋墙体产生裂缝，该房屋安全等级为D级危房，即房屋部分结构已显著影响整体承载，不能保证居住和使用安全，被告邓学武、吕永哲在建造房屋时未注意对相邻的居炎强房屋的保护，造成了居炎强房屋的损坏，具有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，因此被告邓学武、吕永哲对居炎强房屋的损坏应当承担侵权责任。根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司2017年9月29日出具的仲恒鉴字[2017]SW2701《房屋安全鉴定报告》，居炎强的房屋已构成危房，应予拆除重建，因此不能再适用排除妨碍的责任方式解决。因被告邓学武、吕永哲建房的行为造成居炎强房屋结构损坏，影响了居炎强房屋的安全使用，以致不得不拆除的后果，因此邓学武、吕永哲应对居炎强的房屋拆除重建所造成的损失承担赔偿责任；2、因被告邓学武、吕永哲的侵权行为已造成了原告居炎强的房屋构成危房需要拆除重建的客观事实。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”，诉讼中己向原告居炎强释明;对受损房屋的损失发生时的实际价值委托相关部门予以评估，结合该房屋本身是否存在的缺陷等问题，予以裁判；3、由于被告承建的房屋对原告房屋造成了损害，居炎强出具“收到邓学武、吕永哲建房许约金叁万元整（实际为赔偿款3万元），不属危房一切损失不找邓、吕两师傅负责。居炎强2012年10月19日”,此收条，视为双方签订赔偿协议的组成部分。据此,原告知道也应该知道被告超高建房(规划批建为3层半,实际己建7层)，对其私房可能造成损害，仍放纵被告施工并收取赔偿款3万元，原告本身存在过错,应负一定责任；4、因涉案房屋从自建之日至房屋受到侵害之日，再由受损房屋的屋主提起赔偿诉讼之日至今，该房屋基础非整版结构且抗损特别敏感及使用与折旧等诸多原因，该房屋属D级危房而不可使用且必须拆除。据此,重审组织双方提请有资质的鉴定机构对涉案房屋的工程造价己作出了鉴定，工程直接费为417707.89元，结合本地区民房的建造，零散民工一般不予交税的交易习惯，故在本案中应按不含税的造价417707.89元作为计算赔偿的标准；5、原告居炎强诉请为:要求邓学武、吕永哲对居炎强的房屋造成危房消除危险、整修重建、恢复原状或赔偿损失30万元,该诉请中应明确一项之诉,经重审释明，原告居炎强对涉案房屋的工程造价的鉴定结论中认定的本工程直接费417707.89元和预交的鉴定费65000元共计482707.89元如何分摊的问题,其认为:应由两被告赔偿482707.89元,作为本案诉请,但两被告对此不予认同,故可以以居炎强房屋重建所需费用为基础，结合居炎强房屋建造使用时间等实际情况自由裁量确定；6、综上分析，根据对双方责任划分，被告邓学武、吕永哲在本案中应承担的责任为主要责任，可按70%担责，原告居炎强的房屋自身也存在原因,原告方应承担次要责任，可按30%担责。被告邓学武、吕永哲在本案中承担的赔偿款按工程直接费417707.89元标准的70%计算为292395.52元,居炎强诉前已收邓学武、吕永哲赔偿款30000元从中扣减,确认本案赔偿款262395.52元。遂判决：一、限被告邓学武、吕永哲自本判决生效后30日内支付原告居炎强赔偿款262395.52元;二、驳回原告居炎强其它诉讼请求。本案原系湖北省高级人民法院指定本院再审，本院再审后撤销原一、二审发回重审案件。在本院原二审诉讼中，居炎强向本院提交了下列已经庭审质证的证据：证据一、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2017年9月29日出具的仲恒鉴字[2017]SW2701《房屋安全鉴定报告》一份；证据二、居炎强的房屋整体和内部各处照片一组；证据三、湖北恒创建筑勘察设计有限公司于2017年8月出具的《武穴市江家林垸67号房屋主体结构技术鉴定分析》一份。上述三份证据共同证明居炎强房屋系危房，不可修复。邓学武、吕永哲质证认为，对居炎强提供的上述三份证据的真实性有异议，认为其两人不在场，居炎强在一审时也未提交，不属于新证据范畴，也不能达到证明目的。对上述已质证的证据，本院认证如下：对于证据一，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司及其鉴定人员具备房屋安全司法鉴定资格，其于2017年9月29日出具的仲恒鉴字[2017]SW2701《房屋安全鉴定报告》能够作为认定本案事实的依据，依法予以采信；对于证据二，居炎强的房屋整体和内部各处照片能够印证房屋系危房的事实，依法予以采信；对于证据三，湖北恒创建筑勘察设计有限公司及其技术鉴定分析人员具备房屋主体结构技术鉴定分析资格，其于2017年8月出具的《武穴市江家林垸67号房屋主体结构技术鉴定分析》能够作为认定本案事实的依据，依法予以采信。经审理查明，重审查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，居炎强房屋的危险性评定为D级，承重结构已不能满足安全使用要求，房屋整体处于危险状态，建议对该房屋进行拆除处理。湖北恒创建筑勘察设计有限公司于2017年8月出具的《武穴市江家林垸67号房屋主体结构技术鉴定分析》认为“由于居宅房屋采用砖砌体承重结构形式，上部结构整体刚度较差，基础形式为毛石无筋扩张基础，对不均匀沉降非常敏感且适应能力较差，无法对该房屋倾斜进行纠偏校正，不能通过加固，修缮来保证居住和使用安全，同意对该房屋进行拆除的意见”。再查明，1、武汉市建筑工程质量检测中心有限公司收取居炎强鉴定费用21000元、2、武穴市房屋安全鉴定所收取居炎强鉴定费用3000元；3、广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作收取居炎强鉴定费用15000元；4、湖北恒创建筑勘察设计有限公司收取居炎强鉴定费用5000元；5、湖北华凌工程咨询有限公司收取居炎强鉴定费用15000元，共计59000元。本院认为，根据争议双方的上诉理由及请求，结合已查明的事实及证据，归纳本案争议焦点并评判如下：一、关于侵权责任主体的确认问题。邓学武、吕永哲紧邻居炎强房屋东侧建造楼房，在建房过程中，因其基础处理不当的影响造成居炎强房屋墙体产生裂缝，邓学武、吕永哲的行为已经构成侵权事实，其应为当然的侵权责任人。二、关于侵权行为造成居炎强的房屋损害程度确认问题。根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司2017年9月29日出具的仲恒鉴字[2017]SW2701《房屋安全鉴定报告》，居炎强的房屋已构成危房，危险性评定为D级，应予拆除重建。故邓学武、吕永哲认为居炎强房屋损害程度不构成D级危房的上诉理由不能成立，本院不予采纳。三、关于侵权责任过错的认定问题。因邓学武、吕永哲建房的行为造成居炎强房屋结构损坏，影响了居炎强房屋的安全使用，以致不得不拆除重建的后果，因此邓学武、吕永哲应对居炎强的房屋拆除重建所造成的损失承担赔偿责任。重审依据争议双方于2012年10月19日达成的协议内容，结合湖北恒创建筑勘察设计有限公司出具的《武穴市江家林垸67号房屋主体结构技术鉴定分析》等，认定居炎强的房屋自身也存在一定原因，应减轻邓学武、吕永哲30%的赔偿责任正确，本院予以确认。居炎强认为不应减轻邓学武、吕永哲30%赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。四、关于居炎强的房屋因拆除重建的损失如何确认问题。因双方在重审均同意选定鉴定机构对涉案房屋进行工程造价鉴定，故重审采信该工程造价鉴定确认居炎强房屋因拆除重建的损失为417707.89元并无不当，本院予以确认。居炎强上诉提出应按照含税工程造价585486.62元确认为其房屋因拆除重建的损失，已超出了其诉讼请求，故其的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。邓学武、吕永哲上诉提出其不应承担70%赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。五、关于居炎强主张的鉴定费用如何确认问题。邓学武、吕永哲上诉提出重审认定65000元鉴定费用与实际发生的鉴定费有误。经查，虽然司法鉴定机构收取居炎强的鉴定费用为65000元，但应以本案已经采信的司法鉴定所产生的费用为依据，本院核实该费用为59000元，但居炎强主张的鉴定费用为50000元，故对超出其诉讼请求的部分不予认定。综上，上诉人邓学武、吕永哲及上诉人居炎强的上诉理由及请求均不能成立，应予驳回；重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费5800元，鉴定费50000元，合计55800元,由邓学武、吕永哲负担39060元,由居炎强负担16740元；二审案件受理费15154元，由邓学武、吕永哲负担5800元，由居炎强负担9354元。本判决为终审判决。审判长  游荣审判员  张立审判员  严怀二〇二〇年五月二十七日法官助理华贞书记员汪霞