安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖02刑终79号抗诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。上诉人(原审被告人)陶征进，男，1974年12月3日出生，汉族，小学文化，劳务人员，户籍地安徽省芜湖县。2019年4月25日因本案被长江航运公安局芜湖分局刑事拘留，同年5月31日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕，现羁押于芜湖市。辩护人余利民，安徽振宏律师事务所律师。上诉人(原审被告人)陶小红，男，1973年7月18日出生，汉族，小学文化，船员，户籍地安徽省南陵县。2019年1月28日因涉嫌非法采矿罪被长江航运公安局芜湖分局取保候审，同年4月25日被刑事拘留，5月31日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕，当日由长江航运公安局芜湖分局执行逮捕，现羁押于芜湖市。辩护人陆小平，安徽振宏律师事务所律师。安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人陶征进、陶小红犯非法采矿罪及提起的附带民事公益诉讼一案，于2019年12月26日作出（2019）皖0202刑初418号刑事附带民事判决，原审被告陶征进、陶小红不服，向本院提出上诉。芜湖市镜湖区人民检察院认为原判决确有错误，向本院提出抗诉，本院依法组成合议庭，于2020年5月23日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员闫某出庭支持抗诉，上诉人陶征进及其辩护人余利民,上诉人陶小红及其辩护人陆小平到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年1月26日晚至次日凌晨，被告人陶小红伙同马源兵（另案处理）利用豫乾坤13599船在长江铜陵231号红浮水域非法开采江砂4520吨，后被巡逻民警现场查获。经鉴定，每吨江砂价值28元，共计价值126560元。同年1月27日，马源兵等人被立案侦查。被告人陶小红于次日被长江航运公安局芜湖分局取保候审。2019年3月17日，被告人陶征进从任水莲（马源兵妻子）处租得豫乾坤13599船使用，并继续雇佣被告人陶小红在船上工作。2019年3月28日晚至次日凌晨，被告人陶征进与一采砂船商议好价格后，在长江铜陵222号红浮水域非法开采江砂约4400吨，支付给采砂船52000元，销赃得9万余元。经鉴定，每吨江砂价值38元，共计价值167200元。2019年4月21日，被告人陶征进通过豫乾坤13599船上的白色华为手机与章征床（另案处理）取得联系，并预谋非法开采江砂。后被告人陶征进伙同被告人陶小红将船开至长江铜陵237号红浮水域等待。同年4月24日凌晨，被告人陶征进、陶小红在长江铜陵237号红浮水域非法开采江砂5004吨，支付给采砂船223400元，在运往下游时被侦查机关查获。经鉴定，每吨江砂价值45元，共计价值225180元。2019年1月27日被告人陶小红被公安机关抓获并取保候审，同年4月24日，被告人陶小红又因本案被公安机关抓获；4月25日，被告人陶征进经公安机关电话通知到案。2019年8月1日，芜湖市镜湖区人民检察院依法委托安徽师达环保科技有限公司对被告陶征进、陶小红、章征床在长江非法采矿进行了生态环境损害评估，评估费用10000元。经评估，2019年3月28日陶征进非法采矿4400吨，造成河床原始结构受损2446.49立方米，水源涵养量减少1317.38立方米，恢复河床原始结构及水源涵养量需186863元，造成水生生物资源损失749元；2019年4月24日，被告陶征进、陶小红、章征床非法采矿5004吨，造成河床原始结构受损2782.32立方米，水源涵养量减少1498.23立方米，恢复河床原始结构及水源涵养量需251661元，造成水生生物资源损失749元；合计产生生态环境修复费用440022元。原判另认定：被告人陶小红非法获利约一万元。原判依据原公诉机关提交、出示并经一审庭审质证的被告人陶征进、陶小红的供述，书证户籍信息、到案经过、抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单、称重情况说明、吨位情况说明、通话记录、砂子物理性能检查报告、生态环境损害评估报告，刑事照片，提取笔录及价格认定文件等证据认定上述事实。原判认为：被告人陶征进、陶小红违反矿产资源法的规定，在未取得采砂许可证的情况下，在禁采区盗采江砂，其中，被告人陶征进非法开采江砂9404吨，价值392380元；被告人陶小红非法开采江砂9524吨，价值351740元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，且系共同犯罪。在第三起共同犯罪中，被告人陶征进起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在第一、三起犯罪中，被告人陶小红起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。案发后，被告人陶征进经公安机关电话通知到案，并如实供述所犯主要事实，系自首，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚；被告人陶小红被抓获后能如实供述主要犯罪事实，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚。被告人陶征进、陶小红及章征床在未取得采砂许可证的情况下，在禁采区盗采江砂，破坏长江生态环境，损害了社会公共利益，依法应承担民事侵权责任。被告人陶征进、陶小红及章征床共同盗采江砂5004吨，故应连带赔偿该部分的生态环境修复费用252410元。被告人陶征进另盗采江砂4400吨，应赔偿该部分的生态环境修复费用187612元。环境损害评估费用10000元应由被告人陶征进、陶小红及章征床连带赔偿。被告人陶征进、陶小红及章征床的侵权行为造成的环境损害还包括社会公众享有美好生态环境精神利益的损失，其应通过公开认错、表示歉意、承认侵害行为的不法性，以取得社会公众的谅解，同时对环境侵害者起到一定的震慑和警示作用，故被告人陶征进、陶小红及章征床应就本次盗采江砂行为在安徽省省级新闻媒体上向社会公开赔礼道歉，赔礼道歉的内容及媒体、版面、字体须经本院审核，如未履行上述义务，则由本院选择媒体刊登判决主要内容，所需费用由上述被告人连带负担。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第五条、第十五条及《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，判决：一、被告人陶征进犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人陶小红犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、被告人陶征进违法所得人民币九万元、被告人陶小红违法所得人民币一万元予以追缴；四、被告人陶征进、陶小红及被告章征床于本判决生效之日起十日内连带赔偿因盗采江砂5004吨产生的生态环境修复费用人民币252410元；五、被告人陶征进于本判决生效之日起十日内赔偿因盗采江砂4400吨产生的生态环境修复费用人民币187612元；六、被告人陶征进、陶小红及被告章征床于本判决生效之日起十日内连带赔偿因盗采江砂行为产生的环境损害评估费用人民币一万元；七、被告人陶征进、陶小红及被告章征床于本判决生效之日起十日内就非法采矿行为在安徽省省级新闻媒体上向社会公开赔礼道歉，赔礼道歉的内容及媒体、版面、字体须经本院审核，如未履行上述义务，则由法院选择媒体刊登判决主要内容，所需费用由上述被告人连带负担。芜湖市镜湖区人民检察院抗诉提出：原审被告人陶征进、陶小红在判决前表示认罪认罚，签署认罪认罚具结书，认可量刑建议，一审根据量刑建议对其量刑并适用了最低刑期，现其无正当理由均以量刑过重提出上诉，属于认罪不认罚，原判对其从宽处理失去依据，特提出抗诉。陶征进上诉及其辩护人辩护提出：原判量刑过重，罚金过高，赔偿修复费用过高，请求二审依法改判。陶小红上诉及其辩护人辩护提出：陶小红仅是受雇佣的劳务人员，实际获得报酬也只有1万元。二审中陶小红亲属积极筹措借款代其缴纳罚金并退出赃款各1万元，请求二审从轻处罚。经审理查明：2019年1月26日晚至次日凌晨，被告人陶小红受马源兵（另案处理）雇佣参与利用豫乾坤13599船在长江铜陵231号红浮水域非法开采江砂4520吨，后被巡逻民警现场查获。经鉴定，每吨江砂价值28元，共计价值126560元。同年1月27日，马源兵等人被立案侦查。被告人陶小红于次日被长江航运公安局芜湖分局取保候审。2019年3月17日，被告人陶征进从任水莲（马源兵妻子）处租得豫乾坤13599船使用，并继续雇佣被告人陶小红在船上工作。2019年3月28日晚至次日凌晨，被告人陶征进与一采砂船商议好价格后，在长江铜陵222号红浮水域非法开采江砂约4400吨，支付给采砂船52000元，销赃得9万余元。经鉴定，每吨江砂价值38元，共计价值167200元。2019年4月21日，被告人陶征进通过豫乾坤13599船上的白色华为手机与章征床（另案处理）取得联系，并预谋非法开采江砂。后被告人陶征进伙同被告人陶小红将船开至长江铜陵237号红浮水域等待。同年4月24日凌晨，被告人陶征进、陶小红在长江铜陵237号红浮水域非法开采江砂5004吨，支付给采砂船223400元，在运往下游时被侦查机关查获。经鉴定，每吨江砂价值45元，共计价值225180元。2019年1月27日被告人陶小红被公安机关抓获并取保候审，同年4月24日，被告人陶小红又因本案被公安机关抓获；4月25日，被告人陶征进经公安机关电话通知到案。2019年8月1日，芜湖市镜湖区人民检察院依法委托安徽师达环保科技有限公司对被告陶征进、陶小红、章征床在长江非法采矿进行了生态环境损害评估，评估费用10000元。经评估，2019年3月28日陶征进非法采矿4400吨，造成河床原始结构受损2446.49立方米，水源涵养量减少1317.38立方米，恢复河床原始结构及水源涵养量需186863元，造成水生生物资源损失749元；2019年4月24日，被告陶征进、陶小红、章征床非法采矿5004吨，造成河床原始结构受损2782.32立方米，水源涵养量减少1498.23立方米，恢复河床原始结构及水源涵养量需251661元，造成水生生物资源损失749元；合计产生生态环境修复费用440022元。原判另认定：被告人陶小红非法获利约一万元。上述事实由原公诉机关提交、出示并经一审庭审质证的被告人陶征进、陶小红的供述，书证户籍信息、到案经过、抓获经过、扣押决定书、扣押物品清单、称重情况说明、吨位情况说明、通话记录、砂子物理性能检查报告、生态环境损害评估报告，刑事照片，提取笔录及价格认定文件等证据予以证实。原判就陶小红参与非法盗采江砂部分事实认定有误，予以纠正。本院认为：上诉人陶征进非法盗采江砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪；上诉人陶小红受他人雇佣参与非法盗采江砂，情节特别严重，其行为亦已构成非法采矿罪；均系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人陶征进起主要作用为主犯，上诉人陶小红起次要或辅助作用，为从犯。原判根据上诉人陶征进的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑并无不当。抗诉机关以陶征进上诉为由提出撤销原判基于认罪认罚而对陶征进从宽量刑部分，即对陶征进从重处罚，没有法律依据，同时认定一审已对陶征进予以了较宽的处罚亦依据不足；上诉人陶小红受他人雇佣参与非法盗采江砂，其既非犯意提起人，也非获利较多，其在共同犯罪中所起作用较小，原判对其量刑未能体现罪、责、刑相适应的原则；二审中其委托亲属积极退赃并主动缴纳一审判决所确定的罚金，悔罪态度较好，依法可从轻处罚。原判对附带民事公益诉讼判决符合法律规定，应予维持。综上，对抗诉机关的抗诉意见，不予支持。对上诉人陶征进及其辩护人提出的意见，不予采纳；对上诉人陶小红及其辩护人提出的意见，部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第五条、第十五条及《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、(二)项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202刑初418号刑事判决第一、三、四、五、六、七项，即“：一、被告人陶征进犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人陶征进违法所得人民币九万元、被告人陶小红违法所得人民币一万元予以追缴；四、被告人陶征进、陶小红及被告章征床于本判决生效之日起十日内连带赔偿因盗采江砂5004吨产生的生态环境修复费用人民币252410元；五、被告人陶征进于本判决生效之日起十日内赔偿因盗采江砂4400吨产生的生态环境修复费用人民币187612元；六、被告人陶征进、陶小红及被告章征床于本判决生效之日起十日内连带赔偿因盗采江砂行为产生的环境损害评估费用人民币一万元；七、被告人陶征进、陶小红及被告章征床于本判决生效之日起十日内就非法采矿行为在安徽省省级新闻媒体上向社会公开赔礼道歉，赔礼道歉的内容及媒体、版面、字体须经本院审核，如未履行上述义务，则由法院选择媒体刊登判决主要内容，所需费用由上述被告人连带负担。”二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2019）皖0202刑初418号刑事判决第二项，即“被告人陶小红犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、上诉人陶小红犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。自2019年4月25日起至2020年10月24日止。）本判决为终审判决。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 陈莲莲二〇二〇年五月二十八日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。