云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1042号上诉人（原审原告）：宋天美，女，1978年11月8日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。被上诉人（原审被告）：刘孝忠，男，1985年12月18日出生，汉族，云南省永善县人，永善县公安局码口派出所民警，住永善县。被上诉人（原审被告）：罗兴荣，女，1980年3月18日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。被上诉人（原审被告）：罗顺健，男，1998年9月3日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。上诉人宋天美与被上诉人刘孝忠、罗兴荣、罗顺健民间借贷纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院(2019)云0625民初1124号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月25日受理。2020年5月15日，本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审经审理认定如下事实：罗兴荣因做生意借刘孝忠的信用卡（卡号为：62×××59）支取现金65000.00元进行周转。2019年2月11日，刘孝忠信用卡还款期限已届满，罗兴荣因无力偿还刘孝忠信用卡借款,遂向宋天美借款65000.00元用于偿还刘孝忠信用卡借款。借款时，罗兴荣向宋天美提供了刘孝忠的信用卡（卡号：62×××59），叫宋天美将借款65000.00元存入刘孝忠信用卡（卡号为：62×××59）内。宋天美将65000.00元存入了罗兴荣指定的信用卡内，刘孝忠收到65000.00元后即将该信用卡注销。2019年2月18日，罗兴荣向宋天美出具了借款金额为65000.00元的借条。罗兴荣在借条的借款人栏签名捺印，罗顺健在借条的担保人栏签名捺印。该借条载明：“我（罗兴荣）因做生意借刘孝忠的信用卡（卡号为：62×××59）周转，现因刘孝忠信用卡还款期限已到，我无资金偿还刘孝忠信用卡上的欠款。现我向宋天美借到现金￥65000.00元人民币，用于偿还刘孝忠的信用卡借款，此借款直接由宋天美帮我偿还到刘孝忠的信用卡上。我承诺在2019年2月22日偿还向宋天美的借款65000.00元。如到时不还，我愿意按月利率2％支付宋天美的利息。借期从宋天美将款项代我打入刘孝忠62×××59的信用卡账户上时起算（时间为2019年2月11日）。借款人：罗兴荣担保人：罗顺健。”2019年2月22日，罗兴荣偿还宋天美借款10000.00元，下欠借款55000.00元，经宋天美催收，罗兴荣至今未偿还。原审法院经审理认为，⒈关于本案当事人之间法律关系的性质问题。宋天美与罗兴荣于2019年2月11日达成口头借款合意，宋天美作为出借人按双方达成的合意将借款65,000.00元存入借款人罗兴荣指定的银行账户，且罗兴荣于2019年2月18日向宋天美出具了借款金额为65,000.00元的借条。据此，宋天美与罗兴荣之间形成了民间借贷合同法律关系，双方之间的借贷合同成立并已生效。宋天美主张本案法律关系的性质为不当得利，与原审法院查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质不一致，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法【2011】42）“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，原审法院依法将案件案由变更为民间借贷纠纷。⒉关于罗兴荣尚欠宋天美的借款数额的问题。罗兴荣主张已偿还宋天美借款11,300.00元，宋天美只承认偿还了10,000.00元，而罗兴荣对其主张未向原审法院提供证据证实，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原审法院认定罗兴荣已偿还宋天美借款10,000.00元，尚欠借款55,000.00元未偿还。⒊关于刘孝忠、罗顺健是否应当承担共同还款责任的问题。根据宋天美提供的借条，借条中担保人栏有罗顺健签名捺印。由于罗顺健未在法定期限内到庭应诉答辩，原审法院可以视为涉案借条中担保人栏的签名捺印系罗顺健本人的签名捺印。又由于双方当事人在借条中对保证担保的范围和保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的规定，罗顺健应当对全部债务承担连带保证责任。即罗顺健应当对罗兴荣未清偿的涉案债务承担连带保证责任。宋天美要求刘孝忠承担共同还款责任，因其未提供证据证明她与刘孝忠之间存在民间借贷法律关系，依法应当由其承担举证不能的法律后果。另外，双方在借条中约定的月利率为2%，未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，原审法院予以采纳。即宋天美要求罗兴荣按照约定的月利率2%支付利息的请求合法，原审法院予以支持。综上所述，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，罗兴荣未按照约定的期限全部偿还借款，有违诚实信用原则，存在违约行为，依法应当承担偿还借款以及按照约定利率支付利息的违约责任。罗顺健作为罗兴荣的保证人，应当对罗兴荣未清偿的涉案债务承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由罗兴荣偿还宋天美借款本金55,000.00元及给付相应利息（利息以借款本金55,000.00元为基数，按月利率2％从2019年2月11日起计算至清偿之日止）；二、由罗顺健承担连带偿还责任；三、驳回宋天美的其他诉讼请求。上述给付金额，限本判决生效之日履行。案件受理费1,426.00元，由罗兴荣负担。宣判后，宋天美不服一审判决，向本院提起上诉。宋天美上诉认为：一、一审法院在案件定性上明显错误，上诉人起诉案由为不当得利纠纷，一审法院将案由变更为民间借贷纠纷，导致在法律关系的性质问题上定性错误，使刘孝忠逃脱必须承担的法律责任：1、从侵权的角度讲，被上诉人刘孝忠对上诉人的损失存在侵权的主观错误行为，刘孝忠将自己的银行信用卡借与他人使用，其行为本身违法，且将实际用卡人恶意透支的损失转嫁给上诉人，刘孝忠应对上诉人的损失承担侵权责任；2、从不当得利的角度，被上诉人应对上诉人的损失承担返还责任，被上诉人刘孝忠在与上诉人没有任何债权债务关系的情况下，通过被上诉人罗兴荣提供的银行卡，获取了上诉人65,000.00元的款项，使上诉人遭受了损失，符合不当得利的构成要件，负有返还上诉人本金和同类同期贷款利息的义务和责任。二、一审法院认定事实、适用法律错误，被上诉人刘孝忠将自己的银行信用卡借与他人使用的行为违法，在收到65,000.00元后就将信用卡注销，有主观的恶意侵占、违法的事实和行为，被上诉人刘孝忠应与被上诉人罗兴荣、罗顺建连带对上诉人的损失承担偿还本金和相应利息的责任。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人刘孝忠、罗兴荣、罗顺健未作答辩。本案二审中，上诉人对一审认定事实未提出实质性异议，本案二审查明的事实与一审一致，对一审认定的事实本院予以确认。归纳上诉人的上诉主张，本案争议的焦点是：本案案由是否为民间借贷纠纷？被上诉人刘孝忠是否应承担还款责任？本院认为，被上诉人罗兴荣因无力偿还向刘孝忠出借的款项65,000.00元，而于2019年2月11日向上诉人宋天美达成借款合意，向上诉人宋天美出借65,000.00元用于偿还被上诉人刘孝忠的借款，上诉人宋天美按照其与被上诉人罗天荣的约定将出借款项汇入被上诉人刘孝忠账户。款项出借后，被上诉人罗兴荣于2019年2月18日向上诉人宋天美出具了借款金额为65,000.00元的借条，上诉人宋天美与被上诉人罗兴荣之间形成了民间借贷法律关系，罗兴荣应按照借条约定向上诉人偿还借款本金及利息。原审法院根据查明的事实及当事人之间实际存在的法律关系，确定本案案由为民间借贷纠纷并无不当，本院予以支持。上诉人宋天美主张法律关系定性错误，本案法律关系的性质为不当得利或侵权纠纷的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。被上诉人刘孝忠与上诉人宋天美不存在民间借贷的法律关系，被上诉人罗天荣向上诉人宋天美借款用于归还被上诉人刘孝忠的款项，并不等于刘孝忠需要对罗天荣的出借行为承担连带偿还责任，上诉人主张刘孝忠对涉案借款承担偿还责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述,宋天美的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人宋天美负担；多预交的二审案件受理费251元，退还上诉人宋天美。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向原审人民法院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审判长  肖荣蓉审判员  杨稳香审判员  王正云二〇二〇年五月十五日书记员  刘苗苗