内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终295号上诉人（原审被告）：卢延春，男，1963年2月16日出生，汉族，个体工商户。委托诉讼代理人：张喜春、刘志远，内蒙古乐民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵明瑞，男，1969年5月9日出生，汉族，农民。被上诉人（原审原告）：高淑华，女，1968年5月57日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：于学民，男，系巴林左旗查干哈达苏木司法所法律工作者。原审被告：赤峰市巴林左旗建筑工程总公司，住所地：巴林左旗林东镇西城区社会福利中心院内。法定代表人：杨树海，系董事长。上诉人卢延春因与被上诉人赵明瑞、高淑华，原审被告赤峰巴林左旗建筑工程公司（以下简称林东建筑总公司）劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴林左旗人民法院（2019）内0422民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢延春上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实与理由：第一，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司出具的内宁泰造字《2019》第112号鉴定书不能作为认定案件事实的有效证据予以采信；第二，林东建筑总公司与赵明瑞签订的工程分包合同明显造假，不能据此认定室内顶棚碳纤维加固等三项工程的施工量及单价。赵明瑞、高淑华答辩服判。林东建筑总公司二审未到庭参加诉讼亦未递交书面意见。赵明瑞、高淑华向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令林东建筑总公司、卢延春给付其柒拾玖万贰仟壹佰元（792100.00元）并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：卢延春挂靠林东建筑总公司的名义建筑施工德馨佳苑商务住宅小区楼房，2017年5月12日，卢延春以林东建筑总公司为发包人与赵明瑞、高淑华签订工程分包合同，林东建筑总公司作为甲方，赵明瑞、高淑华作为乙方签订工程分包合同，合同第一条约定：甲方发包给乙方的劳务施工项目内容范围如下：（1）3＃楼3-9层拆墙加构造柱。（2）9＃楼五层拆墙加构造柱。（3）2＃、3＃、5＃、6＃、9＃住宅一层排水位置地面垫层（清理、砸夯、打混凝土）。（4）楼板、碳纤维加固。（5）6＃楼外墙保温。（6）一层阳台控、层面保温，共27个。（7）2＃、3＃、5＃、6＃、9＃住在卫生间、清理、垫层、保护层，共230户。合同第二条约定：结算方式按以上承包范围，按甲乙双方确定价格结算。（1）3＃楼3-9层拆墙加构造柱，28户，2000元/户。（2）9＃楼五层拆墙加构造柱，2户，4000元/户。（3）2＃、3＃、5＃、6＃、9＃住宅一层排水位置地面垫层（清理、砸夯、打混凝土），,500元/户。（4）楼板、碳纤维加固，,80.元/米。（5）6＃楼外墙保温，120元/平方米。（6）一层阳台控、层面保温，共27个，300元/个。（7）2＃、3＃、5＃、6＃、9＃住在卫生间、清理、垫层、保护层，共230户，225元/户。合同第四条约定工程质量标准：所有分项工程质量确保合格。合同第六条约定付款方式：乙方在完成合同签订工程量人工费全部结清。2017年5月12日，原告赵明瑞、高淑华与被告卢延春又签订一份工程分包合同，合同第一条约定：一、甲方发包给乙方的劳务施工项目内容范围如下：（1）室内垟面铁网。（2）室内垟、梁、柱交接条网。（3）室内垟面拉毛。（4）屋面防水下，清理、保温层、找坡层、找平层等工序。合同第二条约定：二、结算方式按以上承包范围，按双方确定价格结算。（1）室内垟面铁网4.5元/㎡。（2）室内垟、梁、柱交接条网2.0元/m。（3）室内垟面拉毛1.0元/㎡。（4）屋面防水下，清理、保温层、找坡层、找平层20.00元/㎡。合同第四条约定工程质量标准：所有分项工程质量确保合格。合同第六条约定付款方式：乙方在完成合同签订工程量人工费全部结清。双方签订合同后，高淑华按照合同约定进行了施工，在施工过程中，卢延春雇佣刘喜平、王子文、邵东兴、经纬、韩怀礼、杨巍巍等聘用为工长或技术员，高淑华的具体施工工程量分别由刘喜平、王子文、邵东兴、经纬、韩怀金、杨巍巍在施工单上签名予以确认。经高淑华提交按照合同约定的工程量和单价核算，高淑华陈述其实际的施工费为1616130.70元，在高淑华具体施工时，卢延春给付高淑华施工费52.5万元及位于××旗折合人民币46万元，但扣除替卢延春偿还小额信贷款17万元和利息3900元及中介费4600元，以及房屋交易税73600元后，剩余207900元已实际抵顶施工费，实际给付施工费732900元；之后卢延春于2018年11月26日给予原告出具1000000元施工费欠据一枚。另经查明经林东建筑总公司提出申请要求对高淑华所进行的具体施工量进行技术评定，该院依法委托内蒙古宁泰工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司出具了内宁泰造字《2019》第112号鉴定书，鉴定结论涉案工程造价1096837元。在此鉴定书中不包括室内顶棚碳纤维加固总计施工3500平方米，合同约定每平方米为80元，合计为280000元；屋面5公分厚保护层为5080.68平方米，合同约定每平方米为6元，合计为30484.08元；上人屋面粘砖总计施工为4790.68平方米，合同约定每平方米为40元，合计为191627.20元；三项总计为502111.28元；另经查明高淑华还对卢延春的屋顶开裂进行碳纤维加固有500延长米，高淑华已经进行打磨，但卢延春未能提供原材料，此工程按50%（每平方米为80元）价格计算，施工费应该为20000元。上述事实有各方当事人当庭陈述及所提交的各种书证及鉴定书在卷为证。一审法院认为，根据法律规定，建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同而产生权利义务纠纷。结合本案，卢延春借用被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司的施工资质承建的德馨佳苑商务住宅小区进行施工的工程，事实清楚，证据充分，且卢延春与被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司当庭均予以承认，该院确认以上事实；卢延春与赵明瑞、高淑华之间就德馨佳苑商务住宅小区的部分施工项目达成协议，现有高淑华提交与卢延春签订的书面《工程分包合同》及由卢延春所雇佣的工长、技术员签字的工程量清单相关证言在卷，足以认定高淑华在德馨佳苑商务住宅小区进行施工的事实存在，证据充分，卢延春当庭也予以承认，并且以上两个《工程分包合同》所包含的施工项目，虽然是由赵明瑞所签订，但具体施工人确系高淑华，赵明瑞和卢延春均予以承认，该院对以上事实也予以确认；虽然高淑华没有施工资质，但高淑华负责施工的项目已经竣工验收，且已经投入使用，因此根据法律规定，卢延春应该给付工程款，因此该院对于高淑华的诉讼请求，依法应该予以支持；在高淑华施工过程中，卢延春给付原告高淑华施工款525000元及交付高淑华德馨佳苑商务住宅小区一套楼房合款460000元，实际抵顶工程款281500（460000元-170000元-3900元-4600元）元，合计806500元；卢延春于2018年7月26日给原告出具一枚1000000元的欠据表明尾欠施工费，庭审中二被告对尾欠的施工费均有异议，林东建筑总公司提出申请，要求对高淑华所进行的具体施工量和价格进行技术评定，该院依法委托内蒙古宁泰工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行评估鉴定，内蒙古宁泰工程项目管理有限公司出具了内宁泰造字《2019》第112号鉴定书，鉴定结论为涉案工程造价1096837元。经当庭质证，二被告均有异议，并提出申请要求有关鉴定人员出庭参加质询，在法定期间内，二被告未能缴纳鉴定人员出庭参加质询费用，视为放弃权利，该院依法予以认定鉴定结论有效并予以采纳；而林东建筑总公司对涉案工程量进行申请评估鉴定，却对室内顶棚碳纤维加固、屋面5公分厚保护层和上人屋面粘砖三项施工量及价格没有进行评估，因此根据法律规定，应该承担举证不能的法律后果，被告也没有就此涉案三项施工量提交其他证据证明具体的施工量和价格，应该以原告高淑华所提交合同约定的施工量和价格为准。因此该院认定此三项的具体施工费用应该为502111.28元；而原告高淑华主张要求被告给付另外的屋顶开裂进行碳纤维加固有500延长米施工费20000元，因没有具体的工长或者技术员的签字予以确认，该院不予支持。原告高淑华主张在被告卢延春使用楼房抵顶施工款中，其中楼房房屋交易不动产税73600元应该由被告卢延春负担，但未提交证据，该院对此主张也不予以支持；因此认定被告卢延春尾欠原告高淑华总施工款1598948.28元，扣除被告卢延春已经给付的施工款806500元(525000元+281500元)，尚欠原告高淑华施工款792448.28元，被告卢延春依法应该给付施工款的义务，对于原告高淑华此项诉讼请求，该院予以支持，庭审中原告高淑华只要求被告给付施工款792100元，是对自己权利的一种处分，该院予以认定。被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司承揽涉案工程后，交由不具备施工资质的被告卢延春实际施工，其行为违反了法律的禁止性规定，参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》（劳社部（2004）22号）第十二条：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”的规定，因此被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司应对被告卢延春拖欠原告高淑华的施工费承担连带给付责任，该院对原告高淑华要求被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司承担相应责任的诉讼请求，该院予以支持。综上所述，被告卢延春尾欠原告高淑华施工款，事实清楚，证据充分，依法应予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告卢延春于本判决生效后立即给付原告高淑华施工款792100元；二、被告赤峰市巴林左旗建筑工程总公司对本判决第一项中被告卢延春给付原告高淑华的款项承担连带给付责任；三、驳回原告高淑华的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、三十八条的规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。本案中，卢延春、林栋建筑总公司未在法定期间内缴纳鉴定人员出庭参加质询费用，视为放弃权利，一审法院采信内蒙古宁泰工程项目管理有限公司出具的内宁泰造字《2019》第112号鉴定书并无不当。卢延春上诉称林东建筑总公司与赵明瑞签订的工程分包合同明显造假，但未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。关于室内顶棚碳纤维加固、屋面5公分厚保护层和上人屋面粘砖三项施工量及价格，卢延春虽提出异议，未就此三项工程施工量提交其他反驳证据证明具体的施工量和价格，应以高淑华所提交合同约定的施工量和价格为准进行计算。一审判决结果正确。综上所述，卢延春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11721元由上诉人卢延春负担。本判决为终审判决。审判长 郑舒广审判员 郭 宇审判员 徐书文 二○二○年五月八日书记员 孙 皓