文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终140号上诉人（原审原告）：划坤有限公司。住所地：香港九龙观塘商贸区开源道50号利宝时中心22字楼2207室。法定代表人：曾辉，该公司董事。委托诉讼代理人：邓永辉，广东华埠律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐长兴，广东华埠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵阳旅文旅游产业发展股份有限公司。住所地：贵州省贵阳市修文县六屯乡桃源。法定代表人：赵继娜，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾启恒，贵州宏贯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳市旅游文化产业投资（集团）有限公司。住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路89号金利大厦商业写字楼及商铺第A幢1单元26层7号。法定代表人：芦军，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾启恒，贵州宏贯律师事务所律师。上诉人划坤有限公司（以下简称划坤公司）与上诉人贵阳旅文旅游产业发展股份有限公司（以下简称旅文产业公司）、被上诉人贵阳市旅游文化产业投资（集团）有限公司（以下简称旅游投资公司）委托创作合同纠纷一案，贵州省贵阳市中级人民法院2018年7月13日作出（2017）黔01民初1144号民事判决后，双方均不服，向本院提起上诉，本院于2018年12月27日作出（2018）黔民终1113号民事裁定将案件发回重审，贵州省贵阳市中级人民法院2019年11月12日作出（2019）黔01民初397号民事判决后，划坤公司、旅文产业公司均不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。划坤公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人全部诉讼请求，诉讼费用由旅文产业公司承担。事实与理由：1.划坤公司提交最终设计成果时间应为2012年4月11日，2014年7月11日再次发送系因旅文产业公司项目负责人变更导致重新发送，违约金应从2012年4月11日起开始计算，且按合同约定，违约金系每违约一天按千分之二计算，划坤公司主张按年利率24%计算应予支持；2.旅文产业公司与旅游投资公司承担连带责任。旅文产业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回划坤公司诉讼请求，诉讼费用由划坤公司承担。事实与理由：1.合同未约定旅文产业公司何时对划坤公司设计方案提出修改意见，旅文产业公司有不行使该约定的权利，而不是义务；2.划坤公司未提供符合约定或行业标准的定制成果，导致旅文产业公司后续付款的条件未成就；3.一审判决认定税金约为20万元的事实认定错误，根据合同约定税金应包括在应付设计款内；4.一审判决关于过错责任的分担不公平，划坤公司未提交合同约定及行业标准的最终定稿方案，也未提交纸质档、CAD版本、光盘数据，同时，划坤公司还在旅文产业公司未认可设计方案前，自行进行下一阶段的工作，该行为属于故意扩大损失，该部分损失应由其自行承担。5.旅文产业公司不应承担违约金，因划坤公司的违约行为造成旅文产业公司付款期限不明确，在双方均有违约行为的情况下，判决旅文产业公司承担同期银行贷款利率1.3倍违约金显失公平。案件发回重新审理中，划坤公司撤回关于《贵阳市桃源河项目新终点站区建筑方案设计服务合同》的相关请求，变更诉讼请求为：1、被告支付原告设计费人民币966000元及违约金1680840元（按年利率百分之二十四计算，暂从2012年4月11日计至起诉时，实际违约金计至支付完毕为止），并要求二被告承担连带责任；2、本案诉讼费用由被告承担；3、判决二被告连带承担合同约定的税金。被告旅文产业公司一审答辩称：首先，对于合同中约定的第二期以后的费用，被告旅文产业公司并无付款义务；其次，原告并未向被告旅文产业公司提供合同约定的设计方案，在履行合同义务上存在欠缺及严重违约，应当承担相应的过错责任；第三，被告旅文产业公司无违约行为，不应承担违约责任；第四，双方并未确定税金金额，且税金问题与本案不属于同一法律关系，被告旅文产业公司不应承担。被告旅游投资公司一审答辩称：本案与我公司并无关联，我公司不应承担责任。一审判决认定：（一）关于合同约定2012年2月，被告旅文产业公司委托原告划坤公司担任贵阳市桃源河景区项目简约概念性规划设计人，承担贵阳市红枫湖与百花湖项目简约策划与概念性规划设计工作，原告作为设计人（乙方）与被告旅文产业公司（原名贵阳市修文桃源河魔幻漂流有限公司）作为委托人（甲方）签订了《贵阳桃源河核心景区项目策划与概念性规划设计服务合同》，（合同编号：CQ12-CN-01-17）。合同第四条4.1款对乙方应向甲方交付的设计资料、文件及提交日期约定为：第一步：收到设计费第一期款和地形测绘图后，21个工作日提交初步策划与规划方案；第二步：收到第二期进度款后7个工作日，当收到甲方书面修改意见后，对提交的初步策划与规划方案进行修改；第三步：修改方案提供后两天，如果甲方没有进一步的修改意见，甲方须提供一份书面认可书，乙方将把建设用地范围定位，而且提交有关坐标；甲方如果还有修改意见，将回复以上第二条例程序，即是当收到甲方书面修改意见后，进行修改，即乙方需要另外7个工作日进行进一步的修改工作；第四步：收到方案最终认可书和第三期进度款后7个工作日内，提供策划与规划方案文件；第五步：收到设计费尾款后5个工作日内提交电子文件光盘。合同第四条4.2款对进度时间安排约定为：第1阶段，收到合同预付款和地形测绘图后，乙方在21工作日内，提交一个策划与概念性规划草案（包括初步概念规划设计平面图（手绘）、技术经济指标，规划思路），甲方须在收到初步规划草案后，付设计进度款第二期。第2阶段，甲方对乙方提交的规划进行草案研讨及提出书面修改意见后，将在7个工作日后，提交修改后的规划方案作品（如甲方有进一步修改意见，乙方将在收到进一步的书面修改意见书10个工作日后提交进一步修改方案）。如甲方对乙方进一步的修改方案满意，需要在7个工作日内支付第三期设计进度款和书面方案认可书。第3阶段，当乙方收到甲方的方案认可书和第三期设计进度款后7个工作日内，提供最终方案文本。甲方须在收到方案文本后，付设计费尾款。第4阶段，当乙方收到设计费尾款后5个工作日内，提交最终方案电子文档。合同第五条对设计费及支付方式约定：设计服务费为人民币342万元，含乙方在境内外所产生的全部税金。本合同签订后，由乙方向甲方纳税所在地税务机关按规定纳税，并依法由甲方代扣代缴。本合同设计费付费次序及税金缴纳方式为：1，设计合同签订后十个工作日内，付款比例为40%，金额1288000元；2，提交初步简约规划草案后十个工作日内，付款比例30%，金额966000元；3，提供修改后的设计文本于甲方后十个工作日内，付款比例25%，金额805000元；4，提供最终设计文本于甲方后十个工作日内（电子文件在收到设计费尾款后是十个工作日内提交），付款比例5%，金额161000元；5，每支付一笔设计费，由甲方向当地税务机关代扣代缴税金。本合同税金预计为人民币20万元。合同第六条规定双方权利义务：6.1甲方权利义务：6.1.7：根据乙方要求，带领乙方参观、了解现场实际情况；对乙方的简约概念性规划进行评审，及时反馈评审意见及要求。本合同为简约概念性规划设计，当乙方把设计成果按阶段和按合同约定提交给甲方后，甲方须尽快做出一系列书面意见，以供乙方整合为最终设计方案文本提交给甲方。合同第八条规定违约责任：8.1在合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，乙方未开始设计工作的，不退还甲方已付的定金；已开始设计工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付。8.2甲方应按本合同第五条规定的金额和时间向乙方支付设计费，每逾期一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。逾期30天以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方。甲方的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本阶段项目停缓建，甲方均按8.1条规定支付设计费。合同第十四条法律适用约定：对本合同的订立、履行、解释、效力和争议的解决均适用中华人民共和国法律。（二）关于合同的履行合同于2012年2月1日签订后，被告旅文产业公司于2012年2月23日向原告香港账户支付折合人民币为1288000元的第一期合同款。2012年4月11日，原告将名为“桃源河概念规划文本第一次修改”通过电子邮件发送到邮箱地址为（453×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的邮箱，并留言“唐先生，请查收标题附件”。2012年4月10日，被告旅文产业公司向原告香港账户支付折合人民币为966000元的第二期合同款项。2014年7月11日，原告将名为“2012-03-05贵阳桃源河核心景区旅游项目策划与概念性规划文本”通过电子邮件发送到旅文产业公司员工刘珂的邮箱（ｇｕｉ×××＠126.ｃｏｍ），同时留言：刘先生，请查收贵阳桃源河核心景区旅游项目策划与概念规划文本。2014年7月14日，刘珂的该邮箱（ｇｕｉ×××＠126.ｃｏｍ）发了一封邮件收条给原告，主题为“2012-03-05贵阳桃源河核心景区旅游项目策划与概念性规划文本信件已被接收”。2015年8月11日，从刘珂的邮箱（邮箱地址ｇｕｉ×××＠126.ｃｏｍ）发送“关于《桃源河设计合同》等项目设计问题的意见”的邮件给原告。邮件内容中与本案所涉合同相关的内容为：2.《贵阳桃源河核心景区项目策划与概念性规划设计服务合同》（2012年2月签订，合同总价款共计人民币322万，已支付人民币225.4万元，未含税）……根据你方之前提交的以上合同对应方案成果，我公司按照项目实际情况并结合相关评审会议讨论结果，发现你公司提交的方案成果存在诸多严重问题，直接影响该成果方案的使用，具体问题情况如下：《贵阳桃源河核心景区项目策划与概念性规划设计服务合同》：1、经两次会议讨论研究后，至今未通过公司或政府相关评审会审议，无相关原则性通过的会议纪要或其他相关文化支撑所提交的方案成果符合要求。2、所提交的成果方案中，出现明显错误，如在图Ａ-006中：ａ.起漂点现状照片错误；ｂ.入口停车场与大门文字标反；ｃ.大门位置标错；ｄ.河神像位置标错；ｅ.起漂点位置标错；ｆ.大坝位置标错。3、所提交的方案成果中，与实际客观现象不符，如在方案中规划布局了大量酒店及地产项目，但是结合实际桃源河流域相关水文资料及香巴房水库规划资料，大部分建筑体均处于水淹区或易受淹区。同时根据2014年7月16日至17日强降雨天气对桃源河景区河流两岸造成严重受淹的情况，从另一方面印证了该方案成果中沿河两岸酒店及地产项目的布局严重不合理。4、在提交的规划方案中，很多设计理念及效果方案均原封不动照搬原有天河潭景区规划，未能充分体现桃源河景区实际特点及周边真山真水与民族风情特色……”（三）原告向被告旅文产业公司汇报项目工作及催索合同款项的情况（1）2012年10月15日，原告将名为“2012—09—14贵阳桃源河项目工作汇报&设计费联系函”通过电子邮件发送给“贵阳-唐总”，并留言：“唐先生，你好，附件是9月发出的桃源河项目工作汇报和设计费申请函，请查阅，谢谢。”该邮件附件中载明：“为帮助旅文产业公司拿到桃源河项目控制权，在与贵公司未签订任何协议和合同情况下，基于双方的信任和支持，原告于2011年12月28日即给出桃源河（及息烽集中营）的简约策划书，并于2011年12月29日形成第一稿桃源河项目汇报文本；2012年2月1日，经被告旅文产业公司安排，原告与项目的政府相关部门进行第一次方案评审会议，会后，双方正式签订案涉合同，原告根据会议精神，重新调整策划与规划，并于2012年3月提交完整的策划与规划文本；在2012年4月18日原告出席桃源河方案评审会，会议要求加快解决项目落地问题，赶在6月30日前完成大门景观、客户中心、更衣室等新终点站的配套设施，双方于4月25日签订《贵阳市桃源河项目新终点站区建筑方案设计服务合同》（简称合同二，原告在重审中已撤回针对该合同的诉讼请求）；对于合同二原告方于2012年5月完成，并将电子版提交给被告旅文产业公司；2012年9月12日，被告旅文产业公司唐学新先生及政府领导到原告公司听取对本项目的方案汇报，会议中原告了解到政府希望看到项目更深的细节。原告认为细节要在建筑方案内展示，已远远超过了概念性规划合同的服务范围。原告在会上提出希望政府尽早批准本方案，以便聘请建筑设计师进入下一步的建筑方案设计。两份合同付款情况，合同一付款共计2254000元，未收款966000元；合同二合同金额467500元，未收到任何款项。请被告旅文产业公司尽快付清两份合同设计费余款1433500元。案件审理中，被告旅文产业公司亦将该邮件的“附件”作为证据提交，用于证明原告未全面履约。（2）2013年3月19日，原告发送邮件“关于尽快未支付款的函贵阳唐总”到地址为453×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱，邮件载明：“唐总：请查收关于尽快支付未支付款的函。”（3）2014年2月17日，原告向被告旅文产业公司财务汪小姐发送邮件催要余款。（4）之后，原告分别于2014年11月12日、2015年8月18日、2016年1月19日、2017年2月15日向被告（应为被告二）邮寄信函，除2017年2月15日的快递因公司搬迁被退回外，其余三份快递已签收。另查明，被告旅文产业公司由贵阳市修文桃源河魔幻漂流有限公司更名而来，2015年4月公司投资人变更后，被告二旅游投资公司持有其100%股权；2015年6月18日，投资人再次变更后，被告旅游投资公司持有被告旅文产业公司95%股权；至2017年7月4日，被告旅文产业公司的出资人变更为数名个人。上述事实，有合同、银行进账单、邮件及邮件附件内容打印件、快递单、双方当事人陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证认证，予以确认。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”和第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，本案应参照适用对涉外案件的相关法律规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十九条规定：“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。”涉案设计服务合同第十四条约定：“对本合同的订立、履行、解释、效力和争议的解决均适用中华人民共和国法律。”故根据双方当事人事先约定及对合同的解释，本案应适用内地法进行审理。本案争议焦点为：一、合同双方是否履行完毕合同义务；二、原告请求被告支付合同尾款以及违约金、税款，是否有充分法律依据和事实依据；三、两被告是否应当承担连带的责任。针对第一个争议焦点，原告划坤公司与被告旅文产业公司签订合同后，2012年4月11日，原告将名为“桃源河概念规划文本第一次修改”的电子邮件发到邮箱地址为453×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱；2014年7月11日，原告将名为“贵阳桃源河核心景区旅游项目策划与概念性规划文本”通过电子邮件发送到邮箱地址为ｇｕｉ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱；2015年8月11日，原告收到一封名为“关于桃源河设计合同等项目设计问题的意见”的回复邮件，发件的邮箱地址为ｇｕｉ×××＠126.ｃｏｍ。根据原被告双方提供的证据，应当认定被告旅文产业公司通过453×××＠ｑｑ.ｃｏｍ以及ｇｕｉ×××＠126.ｃｏｍ的邮箱与原告进行联系和沟通，虽然以电子邮件提交设计方案的方式不符合双方约定的交付行为，但被告通过邮箱回复对原告设计方案意见的行为，表明其已接受原告用电子邮件提交方案。另外，双方当事人对划坤公司已向旅文产业公司提交合同约定的设计方案这一事实并无异议，只是针对原告划坤公司是否履行完毕合同义务产生了分歧。被告旅文产业公司先后收到原告划坤公司2012年4月11日、2014年7月11日提交的规划文本后，均未反馈书面意见，直至2015年8月才回复“关于桃源河设计合同等项目设计问题的意见”，历时如此之长才提出修改意见，在此期间原告还曾多次向被告旅文产业公司催付尾款。一审法院认为，基于上述事实，原告划坤公司交付的设计方案虽然在交付方式和内容上存在瑕疵，但基本完成了双方合同规定的设计义务，相比之下，被告旅文旅游有限公司长期怠于行使查验方案、提出修改意见的权利及履行支付合同价款的义务更严重违反了合同约定。对此，虽然诉讼中被告引证原告2012年10月15日发给其的“2012—09—14贵阳桃源河项目工作汇报&设计费联系函”电子邮件作为证据，但原告发给被告旅文产业公司的邮件并不能等同于被告对规划方案提出了书面意见。并且，从邮件内容可知，原告已明确提出：细节要求已超出本案合同的服务范围，应在建筑方案中落实；对此，被告诉讼中未提交证据证明在2015年8月11日前被告以任何约定或实际采用的方式，对原告的设计方案提出过明确修改意见。因此，结合前面论述，应当认定原告的主要合同义务已经履行。针对第二个焦点，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”原告划坤公司已向被告旅文产业公司提交合同约定的设计方案，根据双方协议内容，无论项目最终是否实施或采用该方案，被告旅文产业公司均应当按约定支付相应的剩余设计费。考虑双方实际履行合同情况，一审法院认为原告已实际完成设计并多次提交设计方案，但在被告旅文产业公司确为不合理过长期限才按约提出修改意见和问题后，亦未再予回应或提交再修订的设计方案文本，因此，原告虽履行了合同约定的基本义务，并已将设计方案电子文档提交，但在完整履行合同的行为和义务上存在欠缺。被告对其根据合同享有的对设计方案和文本进行书面确认这一重大合同权利，并未积极行使，对催要款项的信函亦不回应，怠于履行合同的义务，延缓付款条件的成就，应承担相应的给付义务。因此，考虑到双方履行合同约定的具体情况，酌定被告旅文产业公司应向原告支付剩余设计费为（342万元×90%-225.4万元）82.4万元。对于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本案中合同约定的日千分之二的违约金计算标准明显过高，在划坤有限公司未举证证明所受损害的具体金额时，本院认为该损害主要为债务人长期不当占用合同价款所造成的损害，至少应该按同期同类银行贷款利率计算，因此，本案违约金可按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。考虑到划坤有限公司早在2012年即通过邮件向被告旅文产业公司提交设计方案的电子文档，其改变交付方式提前履行了交付电子文档的合同义务，故在原告早已催款并于2014年7月最后提交设计方案电子文本的情况下，该违约金应从被告旅文产业公司最后收到设计方案并在合理期间内未提出异议后开始计算，即从2014年8月1日开始起算。对于税金，涉案合同约定合同总金额含原告划坤公司在境内外所产生的全部税金，由原告向税务机关按规定纳税。诉讼中，原告并无证据证明对于税金双方另有约定，原告证据并不能证明其另行主张税金的合理性，对该请求不予支持。针对第三个焦点，原告以二被告公司存在混同为由要求其承担连带责任。连带责任属于严格责任，必须基于当事人之间的合同约定或者法律明确规定。首先，被告旅游投资公司不是合同当事人，根据合同相对性原则，其没有承担责任的事实依据；其次，被告旅游投资公司虽曾是被告旅文产业公司的出资人，但被告旅文产业公司一直对外具有独立承担民事责任资格，其为独立民事主体。故原告请求被告旅游投资公司承担连带责任的请求，没有事实及法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条及第一百一十四条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项及第十九条之规定，经审委会讨论判决如下：一、贵阳旅文旅游产业发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付划坤有限公司剩余设计费824000元及违约金（以824000元为基准，按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，从2014年8月1日计算至全部款项付清之日止）；二、驳回划坤有限公司的其余诉讼请求。二审除查明一审认定的基本事实之外。另查明，合同第七条约定，乙方设计范围、内容、成果：“7.1概念规划设计方案包括以下内容：图纸与文本：总平面图、区位图、用地现状分析图、地块周边交通现状分析图、主要地块建筑限高规划图、主要地块容积率控制、坚向规划图、规划地块用地性质指标统计、旅游规划总平面图、旅游线路规划、地产规划总平面图、地产分期发展规划、小镇旅游系统管理策划等共计18项内容；7.2策划方案内容：旅游定位策划、旅游项目与配套设施策划、旅游交通媒体策划、旅游景点打造策划、整体旅游分期发展策划、旅游集散地项目内容和形象包装策划”等共计10项内容。2014年7月10日，旅文产业公司向划坤公司发送了一份附件名称为对照表的邮件，留言为“经初步梳理，特反馈至贵方”，打开后的对照表为“经初步核对，现将贵方实际交付成果方案与合同约定设计内容相比较，差异部分列表如下”：一、贵阳桃源河核心景区项目策划与概念性规划            合同约定设计内容              实际交付成果内容对照                  总平面图              有                  区位图              有                  用地现状分析图              无针对现状用地性质的分析                  地块周边交通现状分析图              有                  地块周边景观现状分析图              有                  用地性质规划图              无明确规划用地性质分析                  道路交通规划图              有                  地块发展主轴绿地景观规划图              有                  主要地块建筑限高规划图              无                  主要地块容积率控制              无                  规划地块景观意向设计              有意向图                  坚向规划图              无                  规划地块用地性质指标统计              无                  规划旅游总平面图              与前述总平面合并，未有针对性明确体现旅游规划特点的图件                  旅游路线规划              无                  地产规划总平面图              无                  地产分期发展规划              无                  小镇旅游系统管理策划              未有明确图件对应说明                  旅游定位策划              有                  旅游项目与配套设施策划              有                  旅游交通媒体策划              无                  旅游景点打造策划              有意向图                  整体旅游分期发展策划              有                  旅游地表、高速公路重要节点和沿途休息点形象策划              有部分意向图                  旅游集散地项目内容和形象包装策划              有部分意向图                  旅游服务设施项目与形象包装策划（游客服务中心）              有部分意向图                  概念特殊旅游设施包装策划（路灯、栏杆、指示牌、街道门面、厕所、游客服务站）              有部分意向图      还查明，双方认可在合同签订并支付第一笔款项后，划坤公司第一次提交工作成果时间为2012年4月8日。划坤公司2014年7月11日与2012年4月11日向旅文产业公司发送的文本系同一文本。同时查明，合同总金额为342万元，其中含预计的合同税金20万元。二审争议焦点为：一、划坤公司是否履行完毕合同义务，合同尾款支付条件是否成就；二、本案是否存在违约行为，若存在，应如何承担违约责任；三、税款是否具备支付条件；四、旅文产业公司与旅游投资公司是否应当承担连带责任。关于焦点一，2012年2月双方签订合同后，旅文产业公司按合同约定于2012年2月23日，支付合同约定的第一笔款1288000元。划坤公司于2012年4月8日通过邮件将文件名为“2012-4-8贵阳桃源河概念规划文本”发送给旅文产业公司。2012年4月10日，旅文产业公司按照合同约定支付第二笔项款项计966000元。2012年4月11日，划坤公司将文件名为“2012-04-11桃源河概念规划文本第一次修改”的电子邮件发送给旅文产业公司。根据合同约定，在划坤公司提交文本后，应根据旅文产业公司提出的书面修改意见进行修改。现划坤公司没有提交证据证明，在2012年4月8日提交第一次文本后，2012年4月11日提交的名为修改版本的文本系根据旅文产业公司书面修改意见进行的修改。且根据2012年10月15日划坤公司发送到453×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱，文件名为“9月发出的桃源河项目工作汇报和设计费申请函”，该文件亦证明双方至2012年10月，仍在为规划设计方案进行进一步磋商。2014年7月10日，旅文产业公司发送到ｍａｐ×××＠126.ｃｏｍ邮箱（划坤公司邮箱），文件名为“对照表”，内容为对交付成果方案与合同约定设计内容对照表，并专门提出了交付成果未完成部分及不符合标准的部分，但划坤公司仍未按照旅文公司反馈的修改意见进行修改，于2014年7月11日，仍将2012年4月11日文本再次发送给旅文产业公司。从双方提交的2012年10月15日邮件证明，此时双方对规划文本仍在进行沟通磋商，且旅文产业公司通过邮件于2014年7月10日提出了修改意见，但划坤公司却未对规划文本进行修改。一审认定在2015年8月11日前，旅文产业公司以任何约定或实际采用的方式，对划坤公司的设计方案提出过明确的修改意见，与事实不符，本院予以纠正。结合双方合同5.2条“第一阶段支付40%、第二阶段支付30%（第一、二阶段支付义务旅文公司已按合同约定全面履行），第三阶段提供修改后的设计文件于甲方后十个工作日支付25%，第四阶段提交最终文本后支付5%”的约定，划坤公司在2012年4月8日提交文本的基础上，于2012年4月11日提交了虽未经旅文产业公司书面同意的修改意见进行修改的文本，综合全案证据，以及合同履行过程中双方履约情况，本院酌定合同已履行部分为90%，即合同总金额322万元×90%＝289.8万元。289.8万元减去已支付的128.8万元和96.6万元，旅文产业公司还应支付64.4万元。关于焦点二，合同履行过程中，双方均未严格按照合同约定进行履行，导致合同未能全面履行的原因，双方均存在过错，据此，对划坤公司要求支付违约金的诉请不予支持。关于焦点三，根据合同第5.2条第5项约定，“每支付一笔设计费，由甲方向当地税务机关代扣代缴税金。本合同税金预计为人民币20万元。”根据该约定，税金系由旅文公司代扣代缴，合同约定税金仅为预计金额，而不是实际发生的税金。本案中，划坤公司没有提交证据证明，本案税金已实际发生。据此，对划坤公司的该请求，待实际发生后，再另行解决。关于焦点四，连带责任属于严格责任，必须基于当事人之间的合同约定或者法律明确规定。首先，旅游投资公司不是合同当事人，根据合同相对性原则，其没有承担责任的事实依据；其次，旅游投资公司虽曾是旅文产业公司的出资人，但旅文产业公司一直对外具有独立承担民事责任资格，其为独立民事主体。故划坤公司要求旅游投资公司承担连带责任的请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，划坤公司的上诉请求不成立。旅文产业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一项及第十九条之规定，判决如下：撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2019）黔01民初397号民事判决；贵阳旅文旅游产业发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付划坤有限公司剩余设计费644000元；驳回划坤有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金线给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费24080元，由划坤有限公司负担15000元，贵阳旅文旅游产业发展股份有限公司负担9080元。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  白 帆审判员  秦 娟二〇二〇年五月九日法官助理江绍杰书记员王一伊