大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0203民初29号原告孙芳，女，1972年9月19日生，汉族，住大连市甘井子区。委托代理人邵士猛，辽宁摩斯尔律师事务所律师。被告大连白云山庄，住所地大连市西岗区。法定代表人李开新，该公司总经理。委托代理人王立新、周信，辽宁鑫利律师事务所律师。原告孙芳与被告大连白云山庄劳动争议纠纷一案，本院于2020年1月3日受理后，依法适用普通程序，于2020年4月14日公开开庭进行了审理。原告孙芳及其委托代理人邵士猛、被告大连白云山庄的委托代理人王立新、周信到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙芳诉称，2006年4月3日，原、被告建立劳动关系，原告任职前厅部订房主管，负责老干部外出疗养活动和销售工作，在职期间被告未签订书面合同，未缴纳五险一金。2018年8月30日，被告办公室主任刘振江通知原告被辞退，被告以微信方式发给原告辞退通知书，根据劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付，违法解除或终止劳动合同应依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告没与原告签订书面劳动合同、没缴纳保险，原告无法领取失业保险金。故诉至法院请求判决被告支付违法解除赔偿金38880元、支付失业金待遇损失32270.4元。被告大连白云山庄辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原被告之间存在的是非全日制用工，2018年11月14日，大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会在西劳人仲案字（2018）第185号庭审笔录中，孙芳自称第一次入职是2006年4月3日，2007年4月26日重新入职，每年11月到第二年4月初放假，另外，孙芳也自认为临时工。其次，工作时间方面，在2006年4月3日至2018年8月30日期间，经大连市中级人民法院认定，孙芳每年长达6个月没有报酬，且无须工作，并且在此基础上，2014年至2018年期间，孙芳仅参加值班。纵观孙芳全部工作年限，结合实际工作时间时长，符合《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第一款规定，另外劳动关系订立方面，非全日制用工意见规定，劳动者可以建立一个或一个以上的劳动关系，孙芳自2014年10月起与大连迈安新能源建立劳动关系，亦符合孙芳为大连白云山庄非全日制用工。因此，根据劳动合同法第71条规定，用人单位不用向劳动者支付经济补偿。2、大连白云山庄疗养院离职申请表中写明，因大连白云山庄疗养院下属企业无法满足孙芳在改制期间提出的社保及不合理的工资要求，所以经院班子集体讨论研究解决，对孙芳予以辞退。2018年9月1日通知孙芳正式辞退。上述改制文件为中共辽宁省委办公厅关于印发《省直经营性事业单位转企改制组建企业集团方案》，根据劳动合同法第40条第3款规定，被告辞退原告属于无过错性辞退。仅需向原告支付经济补偿金，不适用原告诉请的依照87条规定支付其经济赔偿金。3、原告自工作以来，一直自己在交纳社会保险，因此，不应该由单位另行补偿其失业险。综上，如果原告系非全日制用工，大连白云山庄不应向其支付补偿金。即使存在劳动关系，被告依法与原告解除劳动关系，仅应支付经济补偿金，其他费用不应予以支付，请求法庭驳回原告诉讼请求。经审理查明，2006年4月3日，原告孙芳入职被告大连白云山庄，从事订房主管岗位工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险金。自2006年4月至2008年4月期间，因被告实行季节性放假，每年11月初至次年4月初放假，原告无需上班，被告亦不支付原告工资。2008年4月至2018年8月期间，被告实行季节性放假，每月向原告支付一定数额的工资。2018年8月30日，被告向原告发出离职申请表，通知原告对其予以辞退。嗣后，原告未再到被告处上班。2018年9月28日，原告向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原告与被告自2006年4月3日起至2018年8月30日期间存在劳动关系，该仲裁委员会作出西劳人仲案字（2018）第185号仲裁裁决书，裁决：被申请人与申请人自2006年4月3日起至2018年8月30日期间存在劳动关系。被告大连白云山庄不服向大连市中级人民法院申请撤销该裁决，大连市中级人民法院作出（2018）辽02民特246号民事裁定书，裁定撤销大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会西劳人仲案字（2018）第185号仲裁裁决，原告孙芳不服，诉至我院。2019年5月13日，我院作出（2019）辽0203民初1061号民事判决书，判决原告孙芳与被告大连白云山庄自2006年4月3日起至2018年8月30日期间存在劳动关系，被告大连白云山庄不服提起上诉。2019年9月20日，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终6358号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查，被告大连白云山庄成立于2002年7月，经济性质为全民所有制。2018年5月21日，辽宁省委办公厅下发《省直经营性事业单位转企改制组建企业集团方案》辽委办发（2018）65号文件，方案中提出大连白云山庄疗养院等42家事业单位转企改制。2018年11月5日，原告孙芳向大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付违法解除赔偿金38880元、支付失业金待遇损失32270.4元。该仲裁委认为双方劳动关系未确定，于2018年11月12日作出大劳人仲不字（2018）第126号不予受理通知书，对原告的申请不予受理。原告孙芳不服，诉至我院，我院于2018年11月28日立案后，作出（2018）辽0203民初5859号民事裁定书，驳回原告的起诉，原告孙芳不服提出上诉。2019年8月6日，大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终6361号民事裁定书，指令我院审理。本院所确认的上述事实，有原告提交的西劳人仲案字（2018）第185号仲裁裁决书、大连市中级人民法院（2018）辽02民特246号民事裁定书、大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初1061号民事判决书、大连市中级人民法院（2019）辽02民终6358号民事判决书、微信通知、关于原告自动离岗告知函、原告工资发放记录、大连市西岗区劳动仲裁西劳人仲不字（2018）第126号，被告提供的西劳人仲案字（2018）第185号庭审笔录、辽委办发（2018）65号文件、社会保险缴费证明发放工资明细、领导批件、工资表、2018年6月3日原告自书的申诉材料、会议记录及双方当事人的陈述笔录等证据在案为凭，这些证据材料已经当庭质证和本院的审查，证据来源及形式合法，证据内容客观真实，均可以采信。本院认为，本案的争议焦点为被告是否存在违法解除劳动合同的行为、被告是否应当赔偿原告失业金损失。关于被告大连白云山庄是否存在违法解除劳动合同的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告认为原告的用工形式为非全日制用工、被告辞退原告为无过失性辞退，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。针对被告的上述主张，做如下分析：首先，原、被告存在劳动关系。大连市中级人民法院作出（2019）辽02民终6358号民事判决书，已经确认原告孙芳与被告大连白云山庄自2006年4月3日起至2018年8月30日期间存在劳动关系。其次，原告的工作时间、工资领取周期均不符合非全日制用工的要求。非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。本案生效判决中已经查明被告实行季节性放假、被告每月向原告支付一定数额的工资，与非全日制用工的规定不相符。最后，被告辞退原告不属于无过失性辞退的情形。无过失性辞退是指劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。被告依据辽宁省委办公厅下发的事转企改制文件认为其辞退原告系无过失性辞退，但该文件涉及的事转企单位是大连白云山庄疗养院，不是被告大连白云山庄，被告成立时就是企业，不存在与原告订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，且没有证据证明被告与原告协商变更劳动合同内容，被告辞退原告不符合无过失性辞退的法律规定。综上被告大连白云山庄违法解除与原告孙芳的劳动合同，应当支付赔偿金，因双方均未提供原告离职前12个月工资的发放情况，原告按照最低工资标准1620元主张，本院予以照准，具体数额为1620元/月×12个月×2=38880元。关于被告是否应当赔偿原告失业金损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。本案，经生效的判决书确定原告与被告自2006年4月3日起至2018年8月30日期间存在劳动关系，被告作为用人单位有为原告缴纳失业保险费的义务，因用人单位未缴纳保险费影响失业人员享受失业保险待遇的，被告应该赔偿由此给原告造成的损失。关于失业保险损失的具体数额，《辽宁省失业保险条例》规定，失业保险金的标准，按照当地最低工资标准一定比例确定。失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满1年不足10年的，按照当地最低工资标准70%发放，满10年及其以上的，按照当地最低工资标准80%发放。大连市自2018年1月1日起失业保险金标准提高3%，2018年大连市最低工资标准为1620元，原告应领取24个月失业保险金，每月为1344.6元，被告应赔偿原告失业金损失32270.4元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款（三）项、第四十七条、第四十八条、第六十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告大连白云山庄于本判决生效之日起十日内支付原告孙芳违法解除劳动合同赔偿金38880元；二、被告大连白云山庄于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙芳失业金损失32270.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连白云山庄负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长 钟 茜人民陪审员 宋 升人民陪审员 于秀杰二〇二〇年五月十九日书 记 员 张 康