陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终392号上诉人(原审被告)：陕西广厦投资发展集团有限公司，地址：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码91610700295449648M。法定代表人：朱晓军，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张丛波，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：冯瑞屏，女，汉族，1935年4月20日出生，住陕西省汉中市汉台区。委托诉讼代理人：张国辉，陕西博纳新律师事务所律师。上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司(以下简称“广厦公司”)因与被上诉人冯瑞屏商品房预售合同纠纷一案，不服汉台区人民法院(2019)陕0702民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广厦公司上诉请求：1、依法撤销汉台区人民法院(2019)陕0702民初563号民事判决主文第一项，改判下调违约金计算标准；2、一、二审诉讼费由被上诉人冯瑞屏承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误。案涉房屋是拆迁房屋，被上诉人是拆迁户。拆迁房屋与商品房有着本质的区别，商品房买卖合同司法解释只适用于商品房预售、买卖合同关系，拆迁房屋不能适用该司法解释。2、一审判决上诉人按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%向被上诉人支付违约金畸高，请求二审法院予以降低。3、因历史遗留原因导致上诉人未能按照合同约定取得涉案房屋的初始登记，明珠北苑近千家住户同时选择在诉讼时效即将届满时向法院提起诉讼或仲裁，要求广厦公司承担巨额赔偿，明显存在扩大损失。4、业主实际使用房屋，对其占有、使用、收益均无影响，以及在按揭贷款未偿还的情况下对其处分权也没有造成实质影响，一审在作出判决时未能充分考虑逾期备案的历史原因、集团诉讼给企业造成的震荡等严重后果，以及业主故意扩大损失的情形，请求二审法院综合考虑上述原因，重新调整违约金。冯瑞屏辩称，1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。上诉人系具有房地产开发资质的企业，被上诉人购买的房屋系其开发，主体适格；2、案涉房屋面向社会销售，被上诉人购买时支付了对价，完全能够认定为商品房；3、关于逾期办证违约金，一审认定合理合法。上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯瑞屏向一审法院起诉请求：1、请求判令广厦公司继续履行合同义务，将办理涉案房屋权属登记需由广厦公司提供的资料报汉中市产权登记机关备案，并为冯瑞屏办理房屋产权证书；2、判令广厦公司支付逾期办理房屋产权证书的违约金人民币86639.58元(以总房款325677元为基数，以年利率4.9%上浮50%，即7.35%为标准，从2015年6月7日暂计算至2018年12月31日，直至办理房屋产权证书止)；3、诉讼费由广厦公司承担。一审法院认定的事实：冯瑞屏于2014年9月28日与汉台区汉台中学教师住宅楼项目办公室签订了《房屋征收产权调换协议》，该协议确定冯瑞屏选择产权调换房屋是广厦北苑小区13号楼15层1502室，其中安置奖励面积为65.254㎡，实际房屋面积大于安置奖励面积33.436㎡，需补交差价99839元；同日，冯瑞屏向广厦公司缴纳1000元订金，双方签订订金协议，广厦公司向冯瑞屏出具订金收据，2015年2月10日，冯瑞屏向广厦公司缴纳房款差价99839元，广厦公司向冯瑞屏出具了差价收据；双方共同确认入住时间为2015年3月6日。另查明，明珠北苑小区13幢楼取得汉中市不动产登记局颁发的大产权证时间为2019年1月22日。一审法院认为，本案案涉房屋虽系房屋产权调换安置房，当事人双方也未签订《商品房预售合同》，但可以以商品房买卖合同关系及相关法律规定来确定双方的权利义务，理由如下：因产权调换房屋而签订的《房屋征收产权调换协议》是以物易物的互易合同，其实质是一种特殊的房屋买卖合同，《中华人民共和国合同法》第一百七十五条规定互易合同可以参照买卖合同的有关规定，在本案中，购房人的目的是取得房屋，取得房屋后也可以自由流通，与通过全款购买房屋在本质上并无区别，在《房屋征收产权调换协议》签订当日，广厦公司即与冯瑞屏签订《明珠北苑商品房订金协议》，并收取订金1000元，并明确为冯瑞屏保留《调换协议》约定的房屋，此后，冯瑞屏又按照《调换协议》约定，向广厦公司支付了全部差价，双方就此对房屋调换完成了全部结算，广厦公司也向冯瑞屏交付了房屋，此过程为双方真实意思的表示，也是对双方合同义务的履行，至于广厦公司提出双方未签订《商品房预售合同》的问题，结合本案案件事实、交易习惯和社会常识，广厦公司作为开发商，在签订合同一事上往往占据较大的主动性和较强的支配性，相比，购房人则处于相对被动地位，但未签订《商品房预售合同》的事实并不影响双方商品房买卖合同关系的成立，广厦公司以未签合同就不具备商品房买卖合同关系的抗辩意见，缺乏法律依据和事实依据，不予采纳；对于冯瑞屏要求广厦公司办理房屋产权证的问题，虽无合同约定，但双方存在事实上的商品房买卖合同关系，广厦公司应当承担相应义务，参照同小区、同栋楼业主签订合同的情况和内容，酌情确定广厦公司应当在商品房交付使用后360日内，将相关资料报送产权登记部门，办理房地产初始登记手续，取得大产权证，此义务系广厦公司的法定义务，如逾期未办理，应当承担相应的违约责任。本案中，广厦公司已经于2019年1月22日取得了大产权证，故广厦公司应承担的逾期办证违约责任截止时间应为其取得不动产登记部门颁发的大产权证的时间，即2019年1月22日，故冯瑞屏诉请广厦公司将相关资料报送产权登记机关备案的诉请，因广厦公司已经履行，故已无可裁判性；对于之后各个业主的小产权证，开发商仅负有协助办理义务，其办证主要责任主体应属冯瑞屏，本案虽然认定了双方存在特殊的房屋买卖合同关系，但房屋性质属拆迁安置的产权调换房属客观事实，安置房房产证的办理程序区别于商品房，办理过程中不仅涉及到业主和开发商，更是需要不动产登记、税务、征收等多个职能部门的相互配合和对接，且众多环节直接涉及到相关职能部门的职权范围，人民法院不能就以上部门的职权职能范围在民事案件中直接作出裁判，故冯瑞屏现阶段诉请由广厦公司为其办理房产证缺乏客观履行条件，不予支持；对于逾期办证违约责任起算时间，综合以上论述，以双方共同认可的交房时间(2015年3月6日)，向后推算360日的次日算起，即2016年3月1日；对于违约金标准的问题，因房屋属于不动产，具有整体性，故冯瑞屏以总面积按照单价3300元/㎡确定总房款325677元为基数并无不妥，另因违约金计算标准在合同中未约定，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定，本案中所涉房屋虽存在逾期办证问题，但考虑到我国的不动产权属登记过程还涉及到相关职能部门的效率、制度以及诸多其他因素，且广厦公司逾期办证并未对各业主对房屋的实际使用产生重大的不良影响，综合以上情况，参照中国人民银行发布的《关于人民币贷款利率有关问题的通知》之相关规定，对逾期办证违约金以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，酌情上浮30%予以确定；对于广厦公司提出的诉讼时效抗辩问题，因广厦公司逾期办证的开始时间为2016年3月1日，冯瑞屏在2018年12月提起诉讼，并未超过诉讼时效，故对广厦公司关于诉讼时效已过的抗辩意见，不予采纳；综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条之规定，判决：一、广厦公司于判决书生效之日二十日内，以325677元为基数，向冯瑞屏以中国人民银行公布的同期贷款基准利率为基础再行上浮30%为标准，自2016年3月1日起计付逾期办证违约金至2019年1月22日；二、驳回冯瑞屏其他诉讼请求。案件受理费2066元，减半收取1033元，由广厦公司负担800元，冯瑞屏负担233元。二审中，上诉人广厦公司与被上诉人冯瑞屏均未提交新证据。经二审审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉房屋系拆迁房，一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定审理本案，适用法律是否正确；二、一审判决认定的违约金计算标准是否适当。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条的规定，拆迁安置补偿房屋属于本司法解释调整和适用的范围，且更倾向于保护被拆迁人的合法权益。一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定审理本案，并无不妥，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。本案中，上诉人与冯瑞屏之间虽未签订《商品房预售合同》，但是双方形成事实上的商品房买卖合同关系，一审判决参照同小区、同栋楼业主签订合同的情况和内容，酌情确定广厦公司应当在商品房交付使用后360日内，将相关资料报送产权登记部门，办理房地产初始登记手续，取得大产权证，如逾期未办理，应当承担相应的违约责任，并参考中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，对上诉人违约期间的违约金标准认定为以案涉房屋总价款为基数，以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，酌情上浮30%，符合本案实际情况及前述法律规定，本院依法予以确认。上诉人关于违约金标准过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费136元，由上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司负担。多预交的二审案件受理费1930元(2066元-136元)予以退还，由上诉人陕西广厦投资发展集团有限公司持条据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年五月十八日法官助理 徐文婷书 记 员 张 兰1