河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1171号上诉人（原审原告）：焦作中鑫重工机械有限公司。住所地：博爱县产业集聚区。法定代表人：李振忠，总经理。委托诉讼代理人：马云云，河南正乾坤律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：庞光辉，男，1982年1月16日出生，汉族，住博爱县。上诉人焦作中鑫重工机械有限公司（以下简称中鑫机械公司）因与被上诉人庞光辉劳动争议一案，不服河南省焦作市博爱县人民法院（2019）豫0822民初3447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中鑫机械公司上诉请求：1、撤销原判，支持中鑫机械公司一审诉讼请求;2、庞光辉承担一审、二审诉讼费。事实和理由：1、中鑫机械公司、庞光辉双方劳动合同已经解除，中鑫机械公司无需向庞光辉支付经济补偿金。（1）庞光辉自2016年9月10日发生交通事故后,并没有再去中鑫机械公司处上班，且在其伤情完全康复后未到中鑫机械公司处上班，也未请假,其行为严重地违反了《劳动合同法》第三十九条第二项规定,构成旷工,故2017年4月19日中鑫机械公司与庞光辉解除劳动合同是合法有效的。（2）在本案庭审过程中,中鑫机械公司提供了杨影成、庞光辉2019年11月21日的电话录音,该录音再次明确要求庞光辉前来中鑫机械公司处领取解除劳动合同通知书,说明庞光辉在本案前置程序劳动仲裁开庭前已经知道双方解除劳动合同的事实。中鑫机械公司再次通知庞光辉领取解除的事实庞光辉已经了解到,说明解除劳动的事实已经成立。以上两点说明:庞光辉旷工事实存在，中鑫机械公司解除劳动合同在先，中鑫机械公司与庞光辉双方并非协议解除劳动合同,故庞光辉索要的解除劳动合同经济补偿金没有事实及依据。2、中鑫机械公司不应当支付庞光辉停工留薪期工资。（1）根据《工伤保险条例》三十三条规定,职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪内,原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。从该规定上可以看出,停工留薪的前提是职工因工作遭受××无法工作才能领取的。但庞光辉因为第三方原因造成,结合该规定,其工资损失在本案中并未发生,故不应当支付庞光辉误工费。（2）最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复（2006）行他字第12号复函规定:即根据《中华人民共和国安全生产法》第四十八条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定,因第三人造成工伤的职工或其近亲属,从第三人处获得民事赔偿后,可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定,向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。《工伤保险条例》第三十七条的规定职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市多人民政府规定。以上说明,庞光辉索要停工留薪期工资没有事实及相应的法律予以支持。3、庞光辉的工资标准为90元每天。在庞光辉诉讼的博劳人仲案字(2017）第044号仲裁案件中,庞光辉明确表示了工资标准为90元每天,结合中鑫机械公司提供的证据材料,在本案中,庞光辉的工资应当以每天90元的标准来计算。4、中鑫机械公司无需向庞光辉支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。庞光辉答辩称，中鑫机械公司所陈述的事实及理由没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。中鑫机械公司向一审法院起诉请求：1、中鑫机械公司无需向庞光辉支付鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金；2、本案诉讼费由庞光辉承担。一审法院查明事实：庞光辉于2015年6月到中鑫机械公司工作，中鑫机械公司未为庞光辉参加工伤保险以及其他社会保险。2016年9月10日，庞光辉驾驶电动车在下班途中发生交通事故，导致其受伤。2018年1月29日，焦作市人力资源和社会保障局作出焦（博）工伤认定【2018】5号焦作市认定工伤决定书，认定庞光辉所受事故伤害为工伤。中鑫机械公司不服工伤认定决定，向焦作市解放区人民法院起诉，该院作出（2018）豫0802行初59号行政判决书，判决驳回中鑫机械公司的诉讼请求，中鑫机械公司不服一审判决，上诉于焦作市中级人民法院，焦作市中级人民法院已作出（2019）豫08行终45号行政判决书，维持一审判决。2019年6月28日，焦作市劳动能力鉴定委员会作出焦劳鉴字（2019）229号焦作市工伤职工伤残等级鉴定表，鉴定庞光辉伤残等级为九级伤残，庞光辉支付鉴定费300元。中鑫机械公司不服鉴定结论，向河南省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，2019年8月19日，河南省劳动能力鉴定委员作出豫劳鉴2019年6号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定庞光辉的伤残等级为九级。后庞光辉向博爱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁期间，庞光辉以中鑫机械公司未为其缴纳各种社会保险为由提出解除劳动关系。该仲裁委于2019年12月6日作出博劳人仲案字（2019）第48号仲裁裁决书，裁决：庞光辉与中鑫机械公司解除劳动关系；中鑫机械公司支付庞光辉鉴定费300元、停工留薪期工资17442.72元、一次性伤残补助金26164.08元、一次性工伤医疗补助金36600元、一次性伤残就业补助金73200元、经济补偿金7650元。中鑫机械公司不服仲裁，提起诉讼。2016年9月10日庞光辉受伤后，没有再到中鑫机械公司处上班。庞光辉受伤前十二个月平均工资为3047.05元。庭审中庞光辉明确诉讼请求为仲裁裁决各项数额。2019年博爱县最低工资标准为1700元/月；2018年焦作市地区职工月平均工资为4520元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。庞光辉在下班途中发生交通事故，其所受事故伤害被鉴定为工伤，伤残等级为九级，作为用人单位的中鑫机械公司未为庞光辉参加工伤保险，其应按照《工伤保险条例》的相关规定，向庞光辉支付相应的费用。关于经济补偿问题，因中鑫机械公司未为庞光辉参加各项社会保险，庞光辉请求解除劳动关系的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，故中鑫机械公司应当支付给庞光辉经济补偿。因解除劳动关系时，庞光辉已不在中鑫机械公司上班，故其平均工资应以2019年博爱县最低工资计算。中鑫机械公司认为庞光辉违反单位规章制度，其已经解除了与庞光辉的劳动关系。因其无有效证据佐证，故其主张不予支持。关于停工留薪期工资问题，侵权赔偿与工伤待遇是基于两个不同法律关系的赔偿层面，而也无法律明文规定不能够双重赔偿。庞光辉虽然在交通事故案件处理当中获得了误工费的赔偿，其在本案中仍应享受停工留薪期工资的待遇。结合庞光辉的住院时间（11天）以及伤残的等级，一审法院酌定庞光辉的停工留薪时间为6个月。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定判决如下：一、解除原告焦作中鑫重工机械有限公司与被告庞光辉劳动关系。二、原告焦作中鑫重工机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告庞光辉经济补偿金7650元。三、原告焦作中鑫重工机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告庞光辉停工留薪期工资17442.72元。四、原告焦作中鑫重工机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告庞光辉鉴定费300元。五、原告焦作中鑫重工机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告庞光辉一次性伤残补助金26164.08元。六、原告焦作中鑫重工机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告庞光辉一次性工伤医疗补助金36160元。七、原告焦作中鑫重工机械有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告庞光辉一次性伤残就业补助金72320元。八、驳回被告庞光辉的其他诉讼请求。九、驳回原告焦作中鑫重工机械有限公司诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告焦作中鑫重工机械有限公司负担。本院二审期间，中鑫机械公司、庞光辉均未提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，庞光辉于2015年6月到中鑫机械公司工作，其与中鑫机械公司之间形成劳动关系。用人单位应当为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费，用人单位不为劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费的，劳动者可以要求解除与用人单位之间的劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，中鑫机械公司未为庞光辉参加工伤保险及其他社会保险，庞光辉请求解除劳动合同、中鑫机械公司支付经济补偿金符合法律规定，一审判决解除双方之间劳动关系和中鑫机械公司支付庞光辉经济补偿金7650元是正确的。2016年9月10日，庞光辉在下班途中发生交通事故，被认定为工伤，且伤残等级为九级。由于中鑫机械公司没有为庞光辉参加工伤保险，其应当按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，中鑫机械公司应当向庞光辉支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。庞光辉在交通事故前月平均工资为3047.05元，一审判决中鑫机械公司支付庞光辉停工留薪期工资17442.72元并无不当。同时一审判决中鑫机械公司支付庞光辉鉴定费300元、一次性伤残补助金26164.08元、一次性工伤医疗费补助金36160元、一次性伤残就业补助金72320元是正确的。虽然庞光辉是因交通事故受到伤害，但庞光辉所受到的伤害被确认为工伤和九级伤残，庞光辉可以向中鑫机械公司主张除医疗费之外的工伤保险待遇。综上所述，中鑫机械公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中鑫机械公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年五月十八日法官助理池成书记员李亚丽