广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初12486号原告：吴淑奉，男，1962年1月13日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。委托诉讼代理人：林晓隆、吕宇锋，均系广东广信君达律师事务所律师。被告：戴薇（曾用名：戴薇薇），女，1979年12月28日出生，汉族，住广州市天河区。委托诉讼代理人：马洋，系广东天杰律师事务所律师。第三人：张华，男，1975年4月23日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。委托诉讼代理人：林思臻、陆炯敏，均系广东诺臣律师事务所律师。原告吴淑奉诉被告戴薇、第三人张华抵押合同纠纷一案，本院于2019年4月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林晓隆，被告的委托诉讼代理人马洋，第三人的委托诉讼代理人林思臻、陆炯敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴淑奉向本院提出诉讼请求：一、被告以广州市天河区XXX房的价值为限，对广州市天河区人民法院作出的（2015）穗天法金民初字第555号民事判决书所确认的债务（借款本金790万元及利息）承担清偿责任；二、被告承担本案诉讼费。事实理由：2010年9月中旬，戴薇和张华以做生意需要资金为由向原告借款1200万元。2011年11月18日，戴薇和张华向原告出具《借条》，确认借到原告1200万元，承诺以二人名下房产作为抵押。2013年10月12日，张华向原告出具《借据》，承诺于2014年底前分期还清剩余借款800万元。广州市天河区人民法院作出（2015）穗天法金民初字第555号民事判决书，认定：戴薇在该《借据》上书写备注：同意将领峰房子本人部分领峰XXX房还给吴淑奉，其他债务与本人无关，并判决张华向吴淑奉偿还借款本金790万元及利息。涉案款项出借时，戴薇与张华系夫妻关系。该房产出售价款1300万元。被告戴薇辩称，一、本案不存在抵押合同，合同未成立，从未有对抵押行为合意的意思表示。1.合同成立需要缔约各方的真实意思表示一致。吴淑奉本人并未认为存在抵押的意思表示，同时戴薇也不认为“同意将领峰房子本人部分领峰XXX房还给吴淑奉”属于抵押的意思表示。缔约各方缺乏真实意思表示，因此本案不存在抵押合同。2.根据《中华人民共和国担保法》第三十八条的规定，戴薇与吴淑奉并未订立抵押合同，涉案《借据》并无吴淑奉签名，即未签订书面的抵押合同。若从抵押合同纠纷的案由出发，需要判断戴薇的书写行为，那么应属于“要约”，但吴淑奉未作出“承诺”。根据《中华人民共和国合同法》第十三条关于要约、承诺的规定以及第二十五条关于合同成立的规定，本案抵押合同从未成立。3.吴淑奉在第一次庭审过程中强调涉案债务属于夫妻共同债务，根据《中华人民共和国合同法》第二十条第一款第（四）项关于受要约人对要约内容作出实质性变更后，要约失效的规定，吴淑奉对要约的内容作出实质性变更，要约早已失效，吴淑奉代理人同意变更案由，已不能再确认其对要约作出承诺，因此抵押合同仍未成立。二、若法庭认为抵押合同成立，则缺乏形式要件。根据《中华人民共和国担保法》第三十九条的规定，涉案《借据》不具有抵押合同的形式，不能认为合同成立。三、若法庭坚持认为本案存在抵押合同，则抵押合同未发生法律效力。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条的规定，结合法院调取的房产档案，吴淑奉、张华在庭审过程中亦陈述未办理抵押登记，因此抵押合同并未发生法律效力，吴淑奉因此要求戴薇承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据。四、若法庭坚持认为本案存在抵押合同，本案的主债务已发生变更，抵押权消灭。吴淑奉提供的《和解协议》证明，涉案债务已以和解协议的形式重新确认，还约定了其他履约情形及违约金，远超出原《借据》内容，而《和解协议》是新的债务，《借据》所涉债务因《和解协议》而发生变更，视为《借据》所涉债务消灭。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”抵押是对主合同的担保，主合同变更，实质上是形成了一个新的债权债务关系，而抵押是对原主合同的担保，新形成的主合同的效力不应再及于该抵押物。五、若法庭认为存在抵押的意思表示，而涉案《借据》的书写内容应当属于“流质条款”，属于无效的抵押行为。在不考虑当事人是否存在抵押的意思表示的情况下，根据条款字面意思解释，该条款应当解释为在张华未能足额清偿借款时，戴薇名下部分领峰XXX房的所有权转移给吴淑奉。这一约定违反《中华人民共和国担保法》第四十条的强制性规定，内容无效。六、若法庭认为戴薇对该债务承担抵押担保责任，则吴淑奉起诉戴薇承担抵押担保责任已超过诉讼时效，应当驳回吴淑奉的诉求。《借据》第（2）项约定2014年底前张华将余下800万元分批还清吴淑奉欠款，该债务于2014年12月31日届满，诉讼时效应当自2015年1月1日起算。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条以及《中华人民共和国民法总则》第二百零六条的规定，本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条关于诉讼时效两年的规定。主债务诉讼时效于2017年1月1日届满，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十九条，“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。抵押权人在主债权诉讼时效届满前未行使抵押权，抵押人在主债权诉讼时效届满后请求涂销抵押权登记的，人民法院依法予以支持。”吴淑奉不得再行使抵押权。七、根据诉权自由处分原则，案由的选择权在当事人。案由应根据当事人争议的法律关系的性质确定。若当事人主张的法律关系与法院查明的法律关系不一致时，法院必须依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定向当事人作出释明，当事人不愿变更的，法院可直接裁判予以驳回，案由仍以法院查明的法律关系为准。而且，《最高人民法院关于印发》法【2011】42号明确指出，“当事人在诉讼过程中增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，人民法院应当相应变更案由。”即当事人在诉讼过程中没有增加或者变更诉讼请求导致当事人诉争的法律关系发生变更的，法院不得变更案由。吴淑奉变更诉求及案由后，根据相关规定，其应当对是否存在法律关系进行举证，但目前为止，吴淑奉并未举证证明双方存在抵押的法律关系。戴薇也不应当承担清偿责任。八、涉案债务不属于夫妻共同债务。1.本案《借据》形式于2013年10月12日，是张华与吴淑奉之间确立的新的债权债务关系，而张华与戴薇于2011年4月12日离婚，不能认定为夫妻共同债务。2.若法庭认为以出借款项时间确定债权债务成立时间，因该款项并非夫妻共同生活所需，实际上是张华以做生意需要资金为由向吴淑奉借款，戴薇对张华在外举债投资经营是不知情的，直至离婚后才知道张华多次向吴淑奉借款，而这些借款都是用于张华在新疆投资的矿山项目，直至投资产生纠纷，戴薇多次涉诉才向张华了解获悉，同时，吴淑奉提供的判决书足以证明其知晓张华的借款是用于张华在新疆投资的矿山的项目，该款项金额远超出夫妻共同生活所需，不应认定为夫妻共同债务，戴薇亦无需承担共同清偿责任。九、戴薇并非债务的保证人，不承担连带清偿责任。若法庭认为戴薇在本案《借据》中第（3）项签名的行为属于保证担保的意思表示，代理人认为该行为存在几个问题，导致戴薇无需承担连带责任。1.《中华人民共和国担保法》第十三条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”但戴薇并未与吴淑奉订立任何书面文件，并明确表示当张华不履行债务时，戴薇按照约定履行债务或者承担责任，因此，并不构成保证担保责任，戴薇无需承担连带责任。2.即使成立保证担保，也超过保证期间。涉案《借据》约定张华在2014年年底前分批还清吴淑奉欠款，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。目前已过保证期间，戴薇免除保证责任，无需承担连带清偿责任。十、若法庭认为该债务属于共同债务，吴淑奉起诉戴薇共同偿还已超过诉讼时效，应当驳回吴淑奉的诉讼请求。从涉案《借据》约定债务于2014年年底还清，诉讼时效应自2015年1月1日起算，根据相关规定，本案诉讼时效自2017年1月1日届满，吴淑奉的诉求不应得到支持。第三人张华辩称，一、本案不存在各方签订抵押合同的情形，以抵押合同法律关系主张戴薇的连带清偿责任没有事实和法律依据。首先，借据只有张华签字，三方签名处没有戴薇签字，没有成立书面的抵押合同，手写部分的文字也不符合《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、《中华人民共和国担保法》第三十九条关于抵押合同的形式规定，且没有办理抵押登记，不存在不动产抵押生效的问题。其次，吴淑奉在555号案中没有起诉戴薇，至今已过去五年多，即使存在抵押权，其主张抵押权的诉讼时效已过。再次，借据所约定的债务已经过多次变更，在555号案起诉时已确定了本金和利息，在执行过程中，吴淑奉和张华又签订了《和解协议》，增加了受理费、律师费、利息等债务，且戴薇并非合同当事人。即555号案债务多次变更后也没有要求戴薇承担责任，现吴淑奉又向戴薇主张连带责任没有任何的事实依据。二、吴淑奉已多次明确主张的法律关系是夫妻共同债务，法庭辩论终结后，法院变更案由，原告选择了不同的请求权基础，导致原告主张的法律关系前后主张矛盾。吴淑奉多次明确其诉请的法律关系为夫妻共同债务的确认，其提交的证据也是主张张华和戴薇在借款时是夫妻关系。我方认为，以何种依据、主张何种请求权，是当事人自己选择的范围，就本案而言，对戴薇主张何种责任，属于吴淑奉自身诉权选择的范畴。吴淑奉可以主张抵押合同，也可以主张夫妻共同债务的确认，这两者是有本质上的区别，请求权的依据完全不同，甚至案由不同，属于不同的两个案件。依照不告不理的原则，法院只应审理该基础法律关系上的争议。现吴淑奉没有变更诉讼请求的情况下，法院仍应就吴淑奉主张的原法律关系审理该案，依法驳回吴淑奉的诉请。三、无论是夫妻共同债务还是抵押合同纠纷，诉讼时效均应以（2015）穗天法金民初字第555号民事判决书出具的时间2015年5月6日止，同意戴薇对于诉讼时效的意见。四、本案案由为抵押合同纠纷，但是本案没有抵押物的登记，也没有任何的字眼表明作为抵押处理，吴淑奉称戴薇签字的字眼没有表明作为抵押物处理，我方认为从案由出发，应当驳回吴淑奉的诉讼请求，因与担保法规定的抵押概念完全不符合。戴薇也无需清偿。五、案由是吴淑奉制造出来的，张华已经把房屋中属于张华的钱还给吴淑奉，各方没有纠纷，也没有任何担保的意思。真正按吴淑奉主张的就是民间借贷中的夫妻共同债务，吴淑奉本人亦陈述认为债务发生在夫妻关系存续期间。六、吴淑奉和张华的纠纷在仲裁中已经查明，款项也已经还清。七、吴淑奉在本案中主张的（2015）穗天法金民初字第555号债务，已经过法院审理，现原告要求重新对债务进行确认，违反了一事不再理的原则。即使对该债务进行再确认，也已过诉讼时效。综上，吴淑奉的诉请没有事实及法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。经审理查明：2016年5月6日，本院就吴淑奉诉张华民间借贷纠纷一案作出（2015）穗天法金民初字第555号民事判决书，查明：“2013年10月12日，被告向原告出具《借据》一份，记载：本人张华借到吴淑奉两笔现金，合计人民币1200万元。因各种原因张华曾写给吴淑奉借据数张，有港币和人民币的大额虚构借据且数额不等（特别备注：没有银行转账的有效凭证，都是虚构借据，张华不承担还款义务）。经双方友好协商将真实存在的借款重新书写借据，并指定还款计划：1、2013年，年底前张华计划还给吴淑奉400万元（在2013年10月12日前，张华已还给吴淑奉300万元，含100万元支票，支票号为1020XXXX429）；2、2014年，年底前张华计划将余下800万元分批还清吴淑奉欠款；3、张华、戴薇同意将两人名下珠江新城领峰XXX房产作为担保；4、适当按银行贷款利息补偿。戴薇在该《借据》上书写备注：同意将领峰房子本人部分领峰XXX房还给吴淑奉，其他债务与本人无关。”并判决张华向吴淑奉偿还借款本金790万元及利息。吴淑奉及张华均未就该判决向广州市中级人民法院提起上诉，该判决已发生法律效力。2016年6月28日，吴淑奉就上述判决向本院申请强制执行，案号为（2016）粤0106执6261号，本院于2017年4月7日裁定终结本次执行。2017年8月29日，吴淑奉和张华就该执行案达成《和解协议》，约定：张华对（2015）穗天法金民初字第555号案项下应付借款本金780万元、截止2016年9月30日止的利息340万元、自2016年10月1日起至实际清偿之日止的利息、一审受理费85700元、执行费（以法院确认数额为准）、一审和执行律师费13万元没有异议，张华承诺于2017年12月31日前清偿上述款项，并承诺于2017年12月31日前变卖广州市天河区XXX房及收款以偿还上述债务；张华负责协调该房产的共同产权人戴薇配合办理所需一切出售手续，包括但不限于开具银行账户、签订房屋买卖合同、收款、过户、转付吴淑奉款项等；张华收到房款后3日内将该房款优先转付给吴淑奉；如张华收到房款后超过30日未转付给吴淑奉，应向吴淑奉支付违约金400万元；吴淑奉在收到协议约定欠款后3日内向本院申请该执行案终结执行等内容。庭审中吴淑奉称当时与张华还是朋友，因张华承诺还款，并要求只起诉其本人，且戴薇和张华同意以夫妻共有房产变卖价款向其清偿债务，故吴淑奉在（2015）穗天法金民初字第555号案中只起诉张华一人。2018年1月10日，戴薇向吴淑奉转账130万元。2018年6月25日、7月17日、7月31日，张华向吴淑奉分别转账130万元、150万元、350万元。戴薇称其在涉案《借据》中书写后没有在三方签名处签名，是当时认为该句话的内容不足以明确其意思表示，其真实意思是愿意将房子非个人的部分还给吴淑奉，同意张华将其本人部分提供给吴淑奉居住，并没有将房屋作为抵押物的意思表示；后因书写内容存在歧义，吴淑奉已取走《借据》，戴薇无法修改书写的内容；戴薇向吴淑奉转账130万元系应张华要求出借给张华的款项，是否用于偿还本案或其他案件款项，戴薇并不清楚。对于吴淑奉所称的其他还款情况，戴薇亦不清楚。张华则称其出售涉案房屋后将向吴淑奉支付了630万元。吴淑奉称上述张华向其偿还的150万元中的80万元、以及350万元均系偿还（2015）穗天法金民初字第555号民事判决书确定的债务，该150万元中的70万元用于偿还2017年8月28日借款协议的利息，与该案无关。吴淑奉对此提供了其于2017年8月28日与张华签订的《借款协议》为证。该《借款协议》约定如下主要内容：张华为偿还熊传菊、喻焕娥的欠款，向吴淑奉借款260万元，按月利率3%计息，到期一次性还清本息；逾期未还清，按月利率3%计付逾期利息；吴淑奉将借款汇入熊传菊、喻焕娥账户各130万元视为交付借款等。同日，吴淑奉向约定的熊传菊、喻焕娥账户各汇入130万元。另张华及戴薇均表示珠江新城领峰园XXX房即为广州市天河区XXX房，其出具涉案《借据》后，未与吴淑奉就该房屋办理抵押登记；该房屋已于2018年6月出售给案外人，于2018年7月16日过户登记至案外人名下；该房屋为其夫妻共同财产，离婚时协议约定该房屋归戴薇所有，戴薇和张华出售该房屋所得价款1300万元由戴薇收取，戴薇收取房款后未支付给吴淑奉。本院认为，本院作出（2015）穗天法金民初字第555号民事判决书，根据涉案《借据》认定吴淑奉与张华之间的民间借贷关系合法有效，判决张华向吴淑奉偿还借款本金790万元及利息。该判决发生法律效力后，吴淑奉向本院申请强制执行，案号为（2016）粤0106执6261号，本院于2017年4月7日裁定终结本次执行。关于本案是否已过诉讼时效的问题。本院于2017年4月7日裁定（2016）粤0106执6261号案终结本次执行。吴淑奉向戴薇主张权利的诉讼时效应自2017年4月7日起计算，吴淑奉于2019年4月3日提起本案诉讼，并未超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于诉讼时效三年的规定。故对戴薇和张华就本案已过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。关于本案是否为抵押合同纠纷的问题。涉案《借据》记载“张华、戴薇同意将两人名下珠江新城，领峰园XXX房产作为担保”，同时戴薇在张华以房产作为担保的意思表示的后面书写同意将该房屋中属于其本人部分还给吴淑奉并签名确认。戴薇抗辩其书写该句话的本意为将该房屋属于张华的部分提供给吴淑奉居住，明显与其书写字样文意不符，亦与上下文意思相悖，且对其抗辩亦未提供相应证据，故本院对戴薇该抗辩不予采信。从上下文意看，戴薇书写该句话时，并未对张华以该房屋作为担保提出异议，同时也承诺以该房屋属于其本人部分的价值为限向吴淑奉承担责任。该《借据》中虽未明确记载“抵押”，但从《借据》记载内容上看，张华和戴薇二人对于以该房屋向吴淑奉提供抵押担保是不存在异议的。根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”张华和戴薇以该房屋作为抵押担保的意思表示真实有效，故吴淑奉与戴薇、张华之间的抵押合同成立有效，本案为抵押合同纠纷并无不妥。各方未就该房产办理抵押登记手续，不影响抵押合同的效力。关于戴薇是否应对（2015）穗天法金民初字第555号案所确定的张华对吴淑奉的债务承担清偿责任的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”各方未就涉案房产办理抵押登记手续，抵押权未设立，吴淑奉对该房产不享有优先受偿权。由于该房屋已向案外人出售，且戴薇和张华均确认该房屋为其夫妻共同财产，离婚时协议约定该房屋归戴薇所有，戴薇和张华出售该房屋所得价款1300万元由戴薇收取，戴薇收取房款后未支付给吴淑奉，戴薇负有过错。在主合同和从合同均合法有效，以及（2016）粤0106执6261号案已终结本次执行的情况下，戴薇应以出售该房屋所得价款1300万元为限对张华不能向吴淑奉清偿的（2015）穗天法金民初字第555号民事判决书所判决的借款本息承担赔偿责任。原告超出部分的诉求，本院不予支持并予以驳回。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告戴薇以出售广州市天河区XXX房所得价款1300万元为限对张华不能向吴淑奉清偿的（2015）穗天法金民初字第555号民事判决书所判决的借款本息承担赔偿责任；二、驳回原告吴淑奉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67100元，由被告戴薇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  黎丹玲人民陪审员  林 艳人民陪审员  林旭珍二〇二〇年五月二十日书 记 员  许燕慧刘婷婷