广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终190号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈志本，男，1989年12月17日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省泉州市安溪县************，公民身份号码350************410。因本案于2019年5月16日被羁押并被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈志本犯开设赌场罪一案，于2020年3月18日作出（2019）粤0402刑初1608号刑事判决。原审被告人陈志本不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人陈志本，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判决认定：2017年开始，易木能、易炳煌等人在我国国内和柬埔寨王国（以下简称柬埔寨）境内设立多个据点，纠集、招募多人组成在网上开设赌场的犯罪集团，被告人陈志本受招募到柬埔寨从事网上开设赌场的活动，具体事实如下：2017年开始，易木能、易炳煌等人在柬埔寨西哈努克市波哥山上的索卡酒店和西哈努克市黄金城成立波克网络游戏公司，建立“V98”“V9”“35”“15”等多个赌博网站，开设的赌博种类主要有“重庆时时彩”“分分彩”“快三”“北京赛车”、体育竞技等外围彩项目，吸引我国公民在上述网络平台上进行赌博。波克游戏公司设立技术部、推广部、人事部、广告部、财务部等部门。易木能、易炳煌等人负责公司重大事项的决策、公司的管理等；推广部分为一团、二团、五团、六团、七团、八团、V2团、竞价团等，负责推广“V98”“V9”“35”“15”等赌博网站。被告人陈志本于2017年8月至2017年12月、2018年4月至2018年6月在波克网络游戏公司工作，工作时间共计六个多月，共获利人民币43953元。被告人陈志本为推广部七团一组员工，在广告部推送的微信群内和他人聊天，引诱对方通过其发送的代理线在上述赌博网站注册会员，同时使用自己的微信小号或者配合其他员工在微信群里找话题，充当玩家，营造赌博氛围，介绍赌博网站的玩法，解答赌客对注册、充值、提现等方面提出的问题，并按照代理线下发展的会员的人数、充值金额、流水、代理线盈利等情况收取一定比例的提成。2017年9月至2017年12月期间，被告人陈志本代理线下部分赌客的充值金额为人民币1496110元。2019年5月16日，被告人陈志本被抓获。上述事实,有经原审庭审质证的被告人陈志本的供述及辨认笔录，并有证人马X如、张X露的证言及辨认笔录，证人梁X进、黄X勇、陈X成、周X、张X源、吴X锋、王X龙、周X、甘X华、庞X晓、陆X环、于X锋、张X柔、黎X健、夏X洲的证言，抓获经过，到案情况说明，户籍证明，内地居民因私出境证件签发信息，工资表，调取证据清单，银行卡账户信息及交易明细，接受证据材料清单，现场检测报告书，情况说明，办案说明，中国驻柬埔寨大使馆移交文件，赌博网站会员登记资料，搜查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，赌博网站充值记录，现场照片，赌博网站截图，手机截图，鉴定意见书，电子数据等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈志本与他人组成犯罪集团，开设赌场，情节严重，构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人陈志本起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈志本归案后如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人陈志本犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元；二、追缴被告人陈志本的违法所得人民币43953元，上缴国库。原审被告人陈志本不服，提出上诉，认为其2017年在波克网络游戏公司工作时间为8月至10月，所得工资中人民币15345元是在理发店工作所得，其在原审庭审中有认罪情节，在量刑上未体现。综上，请求二审法院对其从轻处罚，并减免其罚金。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。关于上诉人陈志本2017年在波克网络游戏公司的工作时间及工资数额的认定问题。经查，侦查机关从波克网络游戏公司后台提取的工资表证实，2017年9月至2018年1月上诉人陈志本工资总额为人民币43953元，虽上诉人陈志本辩称其只工作到2017年10月，但其2017年10月以后仍在波克网络游戏公司领取工资且工资数额并无明显降低，其每月发放工资时间稳定，再结合其出入境记录，应认定其2017年在波克网络游戏公司的工作时间为8月至12月。上诉人陈志本辩称其工资中有人民币15345元是其在理发店工作所得，如原判决所述,其工资数额来源于侦查机关从波克网络游戏公司后台调取的数据，并有相关的鉴定意见所证实，其也未能提供在理发店工作获取工资的相应证据线索，上诉人陈志本的该项辩解不能成立。综上所述，原判决认定的上诉人陈志本2017年在波克网络游戏公司的工作时间及工资数额正确，对上诉人陈志本的相关上诉意见不予支持。关于上诉人陈志本的量刑问题。经查，原判决已经充分考量了其犯罪事实、情节、如实供述等量刑因素，据此判处上诉人陈志本有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元，该量刑并无不妥，应予维持。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 李 莉二〇二〇年五月二十六日法官助理 刘文昢书 记 员 廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。