四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终405号 上诉人（原审被告）：周国祥，男，1966年8月28日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：徐军，四川上凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：祝毅，男，1970年6月21日出生，汉族，住四川省洪雅县。 被上诉人（原审原告）：孔祥，男，1986年3月6日出生，汉族，住四川省洪雅县。 被上诉人（原审原告）：孙玉春，男，1966年8月1日出生，汉族，住四川省洪雅县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：熊清颜，四川新念律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：周林清，四川新念律师事务所律师。 原审第三人：周太宗，男，1989年9月19日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：徐军，四川上凯律师事务所律师。 上诉人周国祥因与被上诉人祝毅、孔祥、孙玉春，原审第三人周太宗合伙协议纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院(2019)川1423民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周国祥向本院上诉请求：撤销原判，改判驳回祝毅、孔祥、孙玉春对其诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实错误。1.周国祥先取得工程，后因黄志国推荐祝毅提供机械和材料，于是通过祝毅岳父罗某取得祝毅电话，在与祝毅商量好合作事项后，才约见吃饭，不是为了从项目部取得工程，且因自己资金不足，才与祝毅商量合作事宜。2.在祝毅家吃饭的只有周国祥、祝毅、孙玉春，孔祥未参与。其与祝毅并无合伙关系，双方约定的是祝毅按市场价格提供机械、沙，并协调工程中与外部及村民的一切事项，完工后周国祥给予其一定干股好处费。基于祝毅反复特别强调，此事双方知晓即可，对任何人均不能说他入干股的事情，要说就说是机械材料供应人或者是合伙关系。每月8000元工资也是应付祝毅等人的权宜之举。3.案涉工程均是周国祥从德阳信达建筑工程公司取得，并与黄志国、陈正德、谢强、潘涛商谈的价格，施工也是由周国祥一人统筹安排、定价、分包、支付，不存在为避免发生混淆、四名合伙人同意将款项直接支付周国祥的事实。4.谢强不能代表项目部，劳务工程没有合同是普遍现象，周国祥与项目部没有签订书面合同，祝毅等人提交的《大峨眉国际旅游西环线二标段施工协议》是假证据，祝毅不是合伙人，而是工地材料（黑沙）机械（铲车）提供人、少许料车和人头石的介绍人，孔祥与周国祥也不是合伙关系，其是祝毅提供材料的管理人，孙玉春也不是合伙人，其是周国祥聘请的管理人员，主要负责购物及偶尔巡视工地。5.谢强支付工程款时，周国祥打电话只是问其身份证号码，并不是为了征得其同意。6.周太宗是2017年1月23日取的130万元。7.原判认定案涉工程实际支出1686785元，剩余利润1564632元错误。祝毅等人在两次一审时均提供了6页所谓周国祥书写的《费用结算清单》和67页开支明细，经审核，两次提供的材料经对比，存在重大出入，不能作为认定案件事实的依据。8.一审认定周国祥主张其支付祝毅好处费20万元，但未提供证据证明错误。9.原判对周国祥陈述的工程亏损不予采信，且对具体支出及剩余利润金额的举证责任分配给周国祥错误，该举证责任应由祝毅等人承担。10.一审认定双方约定工程利润各得四分之一，周国祥应支付祝毅等人利润1173474元错误。二、祝毅等人一审诉请不明，一审判决超出了当事人的诉请范围。 祝毅、孔祥、孙玉春辩称，一、原判认定事实清楚。原判认定周国祥欲做工程因资金不足而在罗某引荐下与祝毅相识、且双方当事人及罗某在祝毅家吃完饭后达成口头合伙协议的事实有相应证据予以证明。周国祥所谓的给祝毅干股、每月工资8000元原因的说法纯属个人编造，毫无事实依据。原判对工程开支后四合伙人同意工程款直接付给周国祥以及记账、开支等事实的认定正确。谢强能够代表西环线二标段项目部，且劳务工程也需要签订合同，《大峨眉国际旅游西环线二标段施工协议》是合伙人承包二标段工程的真实凭证，原判对项目部现场负责人谢强与祝毅签订《施工协议》、以协议为基础对部分单价作出调整、项目部转款要求、对达成合伙协议并已实际履行等事实认定正确。孔祥、孙玉春均为合伙人。周太宗取款时间是2017年1月23日还是24日，均不影响对取款130万元事实的认定。原判所认定的工程实际支出，是周国祥自己计算总计的数据，如果数据有错，责任也在周国祥。原判对周国祥主张的工程亏损的事实不予采信及分配其对具体支出金额和剩余利润承担举证责任，符合民事诉讼法规定。原判认定合伙利润合伙人各得四分之一是基于综合本案证据后作出，并无错误。二、其一审诉请明确，就是要求周国祥支付利润，一审判决并未超出当事人的诉请范围。 周太宗述称，同意周国祥的上诉意见。 祝毅、孔祥、孙玉春向一审法院起诉请求：判令周国祥支付其因合伙修建大峨眉国际旅游西环线二标段等施工款1210244.25元及利息（利息从2018年1月22日计算至付清之日）。 一审法院认定事实:周国祥与孙银春经常合伙从事土建工程劳务，故与孙银春之弟孙玉春相识，两人系朋友关系。2015年下半年，洪雅县修建大峨眉国际旅游西环线，周国祥欲从西环线项目部负责人陈正德等人处分包从花溪镇孔坝村至柳江镇两河村二标段的路沿石、水泥盖板、边坡、排水沟等。由于本人资金不足，其与孙玉春在本村村民罗某的引荐下，与时任花溪镇孔坝村村主任的祝毅（罗某之婿）相识，周国祥、孔祥、孙玉春及罗某在祝毅家中吃完饭后，双方经协商，达成口头合伙协议，并明确了各自的分工：孔祥管理工地，向工地供应黑沙、人头石等材料，祝毅与项目部签订协议，垫支工程款，向工地出租部分机械设备、供应黑沙、人头石等材料；孙玉春管理工地并垫支部分工程款；周国祥、祝毅、孔祥均各自组织人数不等的人员为工程提供劳务。双方约定工程利润四人各得四分之一，考虑到周国祥在工地上的时间较长，祝毅提出给周国祥每月8000元工资。工程开工后，考虑到祝毅个人也在同时为项目部提供沙石，为避免个人与合伙之间的工程款发生混淆，四名合伙人均同意合伙工程款由项目部直接支付周国祥，四人经手的帐目各自记账，祝毅、孔祥、孙玉春三人向周国祥报告支付情况，大家共同核实后由周国祥统一记账、统一支付各合伙人垫付的相关款项。因工程时间紧、工期赶，双方先于2015年12月进场施工，后于2016年2月25日，陈正德的现场施工负责人谢强以大峨眉国际旅游西环线二标段项目部代表人的身份与祝毅签订了《施工协议》，协议约定了工程范围、工程要求、工程单价等。至2016年9月工程完工，并于2016年12月8日业主代表谢长奇作为收方人，项目部代表谢强、潘涛作为核对人，班组代表周国祥三方对案涉工程进行了收方验收，并按协议约定的工程范围，以协议约定单价为基础，根据实际情况对部分单价作出调整，制作了涉及防护工程、拱形护坡、零星工程量的七份收方单，最终确定工程总价款为3301417元，三方代表均在收方单上签名确认。工程施工过程中及完工后，项目部先后通过转账的方式分六次支付周国祥工程款共计3251417元（其中2016年2月2日转450000元、2016年4月5日转80000元、2016年6月8日转650000元、2016年8月29日转50000元、2017年1月10日转30000元、2017年1月20日转周太宗1991417元），尚有50000元作为保证金扣留于业主方洪发展公司处。 另查明，2017年1月至12月，周国祥患垂体腺瘤先后五次到华西、洪雅等地入院治疗，其中分别于2017年1月17日、11月15日两次在华西医院进行头部手术。在第一次手术前，项目部准备向周国祥支付工程款1991417元，因担心周国祥在手术过程中出现意外以及其子周太宗代领工程款拒不支付工人工资的情形，项目部要求周国祥于2017年1月13日回到洪雅。因祝毅开选举工作会无法到场，于是周国祥电话询问祝毅身份证号码并征求祝毅意见，项目现场负责人谢强主持并电话征得合伙人祝毅同意将该款委托支付给周太宗后，由周国祥亲笔书写委托书，载明：本人周国祥在西环线二标段二工区所做民工工资托我儿子周太宗代发，并进周太宗账上。并由祝毅、胡建荣（实为胡建云）监督发放，注明了周太宗、胡建云、祝毅、周国祥身份证号码和周太宗银行账户，周国祥、周太宗、胡建云签字摁印，周国祥打电话征求祝毅意见后，代表祝毅在本人同意处签字确认。2017年1月20日，项目部负责人陈正德向周太宗转款1991417元。2017年1月23日、24日，周太宗从银行取款1300000余元支付了民工工资以及祝毅、孙玉春等人的材料、机具设备等垫支费用，剩余款项通过转款的方式交由周国祥治疗疾病。2017年、2018年祝毅、孔祥、孙玉春多次到周国祥家要求对工程款支出及剩余情况进行结算，周国祥及周太宗均表示认可双方系合伙承包工程，但以账本遗失、没有利润、钱已用于看病、现在无钱支付等各种理由拒不进行结算。双方发生纠纷后，祝毅、孔祥、孙玉春多次请求东岳镇人民调解委员会、柏林村调解委员会调解，但因周国祥拒不到场导致无法调解。祝毅、孔祥、孙玉春遂提起诉讼。 一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，根据本案案情，祝毅、孔祥、孙玉春应对双方存在合伙关系承担举证责任。《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条“当事人之间没有合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记的，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。首先，在双方未签订书面合伙协议这一直接证据的情况下，祝毅、孔祥、孙玉春提供了祝毅与项目部现场负责人谢强签订的施工协议、罗某、谢强、倪贵祥等数十人的证人证言并到庭接受双方质证及法庭询问、三份双方及周国祥妻、儿（周太宗）对话录音的视听资料、周国祥亲笔书写的结算清单、开支明细，上述间接证据形成证据链，足以得出一个唯一的结论“双方合伙承包案涉工程，并由祝毅代表全体合伙人与项目部签订施工协议，各自以实物、资金出资，各自分工，共同完成整个工程，利润四人平均分配，工程款由周国祥统一收支并记录总账目”（相关证据认证不再赘述）。其次，周国祥在工程支出中书写“个人工资10个月：8万元”，如系个人承包不存在合伙关系，所得收益属个人所有，无需再计算个人工资，周国祥的行为与日常生活经验及行业惯例明显相悖。相反，周国祥及祝毅均陈述，祝毅提出因周国祥在工地上负责时间较长，同意支付其每月8000元的工资。即使双方在合伙情况下，对合伙人的实际劳务单独计算并支付相应的报酬符合行业惯例，且与支出后分配利润并不矛盾。最后，祝毅作为合伙人代表与项目部签订施工协议，且事后项目部除对单价作个别调整外，基本都按协议约定的项目与单价与之结算，并按合伙人的约定将工程款支付周国祥，由其统一开支，该行为符合行业惯例。试问，在该工程款达3300000元之多，如果该工程系周国祥个人承包，在其未与项目部签订任何书面协议的情况下，项目部如何确定其工程量以及相应的工程款？如果项目部不支付周国祥工程款，周国祥凭何证据向项目部主张权利？综上，一审法院认为双方对案涉工程达成口头合伙协议，并实际履行。 在双方存在合伙关系，且案涉工程款全部由周国祥领取，周国祥自认所有工人工资、材料款、垫支款项均已结清，对外不存在债务的情况下，具体支出金额以及剩余利润金额应由周国祥承担举证责任。双方对工程总价款3301417元，其中周国祥实际领取3251417元，尚有50000元作为保证金扣留于业主方洪发展公司处均无异议。通过对祝毅、孔祥、孙玉春提供的证据五的论证（相关证据认证不再赘述），一审法院认定，案涉工程实际支出1686785元。剩余利润1564632元（3301417元-50000元-1686785元）。周国祥主张其支付祝毅好处费200000元，但未提供证据证明，依法不予支持。本案庭审中，周太宗承认2017年1月20日收到的工程款1991417元，除2017年1月23日支付1300000元，1月25日转支孙玉春93000元，剩余款项通过转账的方式支付周国祥用于治病。而周国祥却在庭审中陈述该工程不仅没有盈利反而亏损了，对其亏损金额不清楚。周国祥的陈述内容与最后一笔周太宗经手支付的工程款发放情况及剩余款项用途相互矛盾，结合周国祥多次庭审中前后矛盾的陈述，一审法院对周国祥工程亏损的陈述内容不予采信。根据四名合伙人对利润平均分配的约定，一审法院认定，周国祥应支付祝毅、孔祥、孙玉春工程利润1173474元（1564632元÷4人×3人）。祝毅、孔祥、孙玉春未扣除尚未领取的50000元，要求周国祥支付工程利润（3301417元-1687785元）÷4人×3人=1210224元，该主张与事实不符，不予支持。祝毅、孔祥、孙玉春要求周国祥从2018年1月1日起支付利息，该主张符合法律规定，应予支持。祝毅、孔祥、孙玉春特别授权代理人在庭审中提出不要求周太宗承担责任，祝毅、孔祥、孙玉春当庭未提出异议，但庭审结束后祝毅提出书面意见，要求周太宗与周国祥承担连带责任。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，审查和解决的是双方合伙关系的认定以及利润的分配，周太宗并非合伙当事人，其代为领取合伙工程款并发放民工工资是受合伙人的共同委托，由此产生的法律后果应由全体合伙人承担。即使祝毅、孔祥、孙玉春认为周太宗领取的工程款未全部支出，剩余部分应归还合伙人，亦是另一法律关系，合伙人可另案起诉，而不应在该案中要求周太宗承担连带责任。 综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由周国祥在2020年2月28日前支付祝毅、孙玉春、孔祥1173474元及利息（利息包括以1173474元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年1月1日起计算至2019年8月19日的利息，以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止的利息）。二、驳回祝毅、孙玉春、孔祥的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15692元，由周国祥负担。 二审中，双方均未提交新证据。 经审理查明，截至本案二审审理期间，案涉的5万元质保金尚未退还。 其余事实，与原判认定一致。 本院认为，本案争议焦点为祝毅、孔祥、孙玉春与周国祥之间是否存在合伙关系，如存在合伙关系，该合伙是否有利润以及利润如何分配。 对于是否存在合伙关系，本案双方当事人各执一词，祝毅、孔祥、孙玉春主张与周国祥存在合伙关系，周国祥对此予以否认。对此争议，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，故有关合伙关系存在这一事实的举证责任应由主张该事实存在的祝毅、孔祥、孙玉春承担。因双方并未签订书面合伙协议，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，祝毅、孔祥、孙玉春应提供相应的证人证言以及其他足以证明合伙关系存在的证据。在诉讼中，祝毅、孔祥、孙玉春提供了谢强、倪贵祥、张玉祥等多名证人的证言且证人到庭接受质询，以及《大峨眉国际旅游西环线二标段施工协议》、项目部工程结算清单、录音资料等证据。以上证据能够证实本案相关事实，即祝毅、孔祥、孙玉春与周国祥四人口头达成合伙协议承包案涉工程，由祝毅代表全体合伙人与项目部签订施工协议，四合伙人以实物、资金出资，利润四合伙人平均分配，并且四合伙人在合伙中有不同分工，共同完成整个工程，工程完工后合伙与西环线二标段项目部的结算基本均按祝毅与该项目部签订的施工协议执行，周国祥在合伙事务执行中其他合伙人同意按每月8000元支付其工资，工程款由周国祥统一收支并制作总账目。祝毅、孔祥、孙玉春所主张合伙关系存在的事实成立。周国祥辩称不存在合伙关系，但其所提供的证据并不足以使本案是否存在合伙关系这一待证事实真伪不明，故周国祥抗辩不存在合伙关系的主张不能成立，本院不予采信。原判对此认定正确。周国祥的该上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于合伙有无利润，祝毅、孔祥、孙玉春主张依据周国祥亲笔书写的《费用结算清单》合伙有利润，周国祥对此辩称工程亏损无盈利。对此争议，本院认为，因工程款总价已经结算且双方当事人均认可，该款由周国祥统一收支并制作总账目，且其自认所有工人工资、材料款、垫资款等所有支出均已结清，对外不存在债务，故有关工程具体支出应由周国祥承担举证责任。周国祥主张《费用结算清单》只记载了部分支出，并未记载包含支付祝毅好处费在内的全部支出，但其对此主张并未举证证实，该主张本院不予支持。有关该合伙的支出，应当以周国祥自书的《费用结算清单》予以认定，原判据此认定合伙支出为1686785元并无不当。结合合伙收入3301417元，合伙利润确定为1614632元，其中5万元质保金尚未领取。 关于分配比例，祝毅、孔祥、孙玉春主张四人平均分配，各占四分之一，虽其申请的证人罗某陈述祝毅、孔祥为一股，周国祥、孙玉春为一股，原判在双方对此无明确约定且对出资额也无明确约定的情况下认定四合伙人平均分配，各占四分之一并无不当。 综上，周国祥的上诉理由均不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15692元，由周国祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗卫平 审判员  王美福 审判员  覃 棱 二〇二〇年五月二十七日 书记员  申雪梅