西藏自治区扎囊县人民法院   刑事判决书   （2020）藏0521刑初1号   公诉机关西藏自治区扎囊县人民检察院。   被告人陈明中，男，1953年11月13日出生于四川省达州市渠县，汉族，群众，初中文化，务工。捕前住四川省成都市温江区。被告人因涉嫌犯非法采矿罪于2019年7月22日被山南市扎囊县公安局刑事拘留，同年8月25日经西藏山南市扎囊县人民检察院批准逮捕，同日由扎囊县公安局执行，于2020年1月21日由扎囊县公安局决定变更强制措施为取保候审。   指定辩护人戴建宇，西藏自治区扎囊县法律援助中心律师。   西藏自治区扎囊县人民检察院以扎检公刑诉〔2019〕11号起诉书指控被告人陈明中、陈永刚涉嫌犯非法采矿罪、非法占用农用地罪；被告人杜友林、胡忠波、刘继利涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪于2019年12月26日向本院提起公诉。2020年1月9日扎囊县人民检察院以证据不足撤回起诉，本院依法准予。扎囊县人民检察院于2020年2月8日以扎检公刑诉〔2020〕1号起诉书指控被告人陈明中涉嫌犯非法采矿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，再次向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区扎囊县人民检察院指派检察员旺久、普布顿珠、达娃央宗出庭支持公诉。被告人陈明中、指定辩护律师戴建宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   公诉机关指控，被告人陈明中于2014年4月联系了从阿扎乡章达村承租白鸡山的杜友林、刘继利、胡忠波（三人另案处理）经协商后，于当月19日签订了《采石厂合作协议》，并按协议内容被告人陈明中一边办理采矿许可证一边开采矿山，后经山南地区国土资源局批准，于2016年11月4日取得采矿许可证（采矿权人系山南扎囊县阿扎乡章达村委会）。后经四川衡平司法鉴定所对无证期间开采的矿产品（方解大理岩）价值进行评估鉴定，矿产品价值共计人民币11,479,166元。   2016年10月20日在扎囊县阿扎乡以陈永刚的名义成立了白鸡山采石场有限责任公司（法定代表人为陈永刚），11月4日取得了采矿许可证。2018年5月被扎囊县政府准备关停时发现存在越界开采情况，经四川省地质矿产勘查开发局四〇五地质队调查，越界开采的面积为1318m2（1.977亩），越界开采探明的内蕴经济资源/储量大理岩矿石量690m3。后经四川衡平司法鉴定所对越界开采的矿产品价值进行评估鉴定，矿产品价值共计人民币231,840元。而被告人陈明中明知该公司越界开采所获利润用于投资。   公诉机关认为，被告人陈明中违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，擅自采矿，情节特别严重，且明知是犯罪所得收益而予以转移，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百一十二条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，应当以非法采矿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪数罪并罚。同时在非法采矿罪的共同犯罪中被告人陈明中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定处罚。案发后被告人陈明中如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，系坦白，可以从轻处罚。结合被告人陈明中从侦查机关到公诉机关再到庭上的所有供述，故建议对被告人陈明中判处有期徒刑三年至五年，并处罚金，可适用缓刑。   针对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了：1、户籍信息、入所体检表、采矿许可证、行政处罚决定书、责令限期整改通知书、矿山租赁合同书、采石场合作协议、产品销售出库单、手机照片等书证；2、证人周某、何某、向某、格某、罗某等证人证言；3、被告人陈明中的供述与辩解；4、鉴定意见；5、现场指认照片等。   被告人陈明中对公诉机关指控的罪名与犯罪事实均无异议，只对犯罪数额有异议。被告人陈明中认为公诉机关作为证据提交的四川衡平司法鉴定所出具的鉴定意见中，是以成品后的矿产品销售市场价格为参考价，但其认为应当以矿产品原石售卖价格为参考价。   辩护人辩称：一是现有证据不足以指控被告人陈明中构成非法采矿罪。1、四川衡平司法鉴定所2019年10月12日做出的川衡鉴（2019）鉴字第59号司法评估鉴定意见书，不能作为定案的根据。2、本案没有合法的认定被告人陈明中非法开采的矿产品价值或造成矿产资源破坏价值的证据，无法认定被告人陈明中非法开采行为是否构成“情节严重”或“情节特别严重”，因此，无法认定被告人的行为构成非法采矿罪。3、本案存在两个无法回避的基本问题。（1）白鸡山采石场截至2018年5月20日的总开采量，尚不足其采矿权证中核准的2万立方米/年。（2）被告人在白鸡山采石场取得《采矿权许可证》之前的每次爆破是经过备案的合法行为。而合法爆破产生的矿产品，被告人将其销售，并不违法。本案的证据材料出库单中，无法区分哪些是合法爆破后产生的矿产品，哪些是非法开采的矿产品。据此，再加之之前提及的未剔除加工后的增值部分，显然不能以出库单的全部销售额来认定非法开采的矿产品价值。二是公诉机关指控被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪无事实和法律依据，被告人不构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪。该罪名是依附于上游犯罪基础之上的下游罪名，上游犯罪不成立，掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪也不成立。三是量刑方面。1、结合案件的起因，希望法庭在被告人量刑时能够充分考虑被告人来投资的初衷，谁都不想投资变成这样的结果。2、被告人的行为不完全具有“非法采矿罪”所要求的破坏矿产资源的社会危害性，即便有，被告人的行为社会危害性较小。3、本案目前没有合法有效的证据证明被告人非法采矿的具体数额，应结合出库单的出库数量*原石价格-前期工程爆破产生的合理收益；对于被告人陈明中的违法所得还应当扣减其支付给杜友林的承包费、保证金共计230万元（该部分杜友林已退至扎囊县公安局），扣减其支付给村委会的租金70万元，共计300万元。4、本案其他的共同犯罪人是谁，证据材料中未体现，不应认定被告人为主犯。5、起诉书也认定被告人构成坦白，依法可从轻处罚。6、被告人已67周岁，是初犯，此前无任何违法犯罪纪录，对其适用缓刑不具有社会危害性，更能体现宽严相济的刑事司法政策。   经审理查明：2013年11月5日，杜友林（另案处理）与扎囊县阿扎乡章达村村民委员会签订矿山租赁合同，租期为2014年1月1日起至2018年12月31日止。2014年4月被告人陈明中联系杜友林协商采石场合作事宜，于当月19日签订了《采石厂合作协议》，合作期限为2014年5月1日至2018年12月31日，并明确杜友林每年分得包干利益200万元。之后，被告人陈明中按照协议内容一边办理采矿许可证一边开采矿山，2016年11月4日取得采矿许可证（采矿权人系山南扎囊县××村委会），采矿期限为一年。综上，被告人陈明中2014年5月至2016年11月止，在未取得采矿许可证的情况下开采矿山，期间，扎囊县国土资源局对其非法开采行为做出行政处罚决定两次，并处罚款共计人民币27,000元。被告人陈明中无证开采期间开采石材（方解大理岩）的矿产品销售价格共计9,289,302元。   另查明，被告人陈明中在签订合作开发协议时支付给杜友林20万元保证金（抵利益分配）、50万元利润包干分配及166万元以货抵利益分配金共计236万元，其支付给村委会租金70万元，共计306万元。   2020年4月25日被告人陈明中提出关于缴纳违法所得和罚金的申请一份，表明愿意缴纳法院判决的违法所得和罚金，现因不知道具体数额，先缴纳一部分（从扎囊白鸡山采石有限责任公司账户补偿款中代扣缴违法所得和预缴罚金），判决后再补足待缴部分（代扣缴）。请求法院在量刑时给予从轻从宽处罚。   2020年4月29日扎囊县财政局出具的西藏自治区行政事业单位资金往来结算票据一张，显示被告人陈明中自愿上缴违法所得及预缴罚金共计900万元（扎囊白鸡山采石有限责任公司账户补偿款中扣缴）。   上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：   1.书证   （1）《矿山租赁合同书》一份，证实2013年11月5日扎囊县阿扎乡章达村与杜友林（另案处理）签订了矿山租赁合同；   （2）《采石厂合作协议》一份，证实2014年4月19日，被告人陈明中与杜友林（另案处理）签订采石厂合作协议，并由陈明中负责开采、加工、销售；   （3）扎囊县国土资源局分别于2015年5月4日、2016年6月21日以及2016年9月7日给扎囊县阿扎乡章达村白鸡山采石场下发的《非煤矿产行政处罚决定书》及责令限期整改通知书，证实被告人陈明中在未取得采矿许可证的情况下存在非法开采的事实；   （4）《采矿许可证》副本一份，编号：××，证实该许可证颁发的时间为2016年11月4日，采矿权人为山南扎囊县××村委会，采矿期限为一年，开采深度由3740米至3670米标高，共有四个拐点圈定的事实；   （5）扎囊县公安局办案民警分别于2019年7月23日、2019年7月25日从寇某、张某的手机微信朋友圈内提取的照片33张，证实被告人陈明中在未取得采矿许可证之前，存在非法开采并已经生产、加工出成品的事实；   （6）《出库（通知）单》及《出货统计表》2卷，证实被告人陈明中在未取得采矿许可证的情况下已存在生产、销售的事实；   （7）搜查笔录2份，①对扎囊县阿扎乡章达村白鸡山采石场办公区域及生活区的搜查笔录；②对陈永刚（另案处理）的住处西藏拉萨市××园住所搜查笔录，证实扎囊县公安局民警搜查出的《出库（通知）单》、《出货统计表》及《非煤矿产行政处罚决定书》《责令限期整改通知书》等均出自扎囊县阿扎乡章达村白鸡山采石场办公区和陈永刚位于西藏××园住所的事实；   （8）扎囊县公安局出具的被告人陈明中的户籍信息，证实被告人已达到刑事责任年龄的事实；   （9）扎囊县公安局出具的被告人违法记录调查情况，证实被告人陈明中无犯罪前科的事实。   2.证人证言（16人）   （1）证人白某、何某、罗某、周某、向某、胡某、周某的证言，证实以上7名证人均从扎囊县阿扎乡白鸡山采石场处购买过白石头、水磨石、滑石粉的事实；   （2）证人刘某、寇某、次某的证言，证实2015年白鸡山采石场就已经生产出滑石粉和板材，并开始销售到各地的事实；   （3）证人牛某的证言，证实白鸡山采石场在无证期间就有开采行为，并将开采出来的矿石制成产品的事实；   （4）证人罗某1的证言，证实2016年建成白鸡山采石场1号2号厂房，并已经实施了开采行为的事实；   （5）证人边某的证言，证实在2014年至2015年期间参与过白鸡山矿产品运输工作的事实；   （6）证人格某的证言，证实2015年、2016年白鸡山采石场在未取得采矿许可证而擅自开采，被扎囊县国土局下发行政处罚的事实；   （7）证人米某的证言，证实山南市国土局负责人已向白鸡山矿山投资人明确告知不能及时办证的原因的事实；   （8）证人罗某2的证言，证实①矿山开采者在未取得采矿许可证期间不能进行任何动土；②在未取得采矿许可证的情况下白鸡山采石场已经存在开采行为。   3.被告人的供述与辩解   （1）被告人陈明中的供述，证实2014年5月8日与杜友林（另案处理）经过商谈后签订了合作开发协议，并在白鸡山采石场未取得采矿许可证的情况下，已经有加工、生产、销售等行为。   4.鉴定意见   西藏自治区地质矿产勘查开发局中心实验室出具的编号为J19007的鉴定报告，证实扎囊县公安局刑警大队送检的样品，经鉴定后扎囊县阿扎乡章达村白鸡山采石场矿石的种类为方解大理岩的事实。   5.视听资料、电子数据   讯问同步录音录像光盘54张，证实侦查机关在讯问过程中，无刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者以其他非法方法获取口供的情形。   6.关于缴纳违法所得和罚金的申请一份，西藏自治区行政事业单位资金往来结算票据一份，证实被告人陈明中已向扎囊县财政局缴纳违法所得和预缴罚金共计900万元的事实。   上述证据内容真实，来源合法，且经庭审质证、认证足以认定。   2020年4月20日，本院向成都市温江区司法局矫正科发送（2020）藏0521刑初1号委托社会调查函，对被告人陈明中适用缓刑进行评估，成都市温江区司法局矫正科于2020年4月17日复函答复无法对被告人陈明中开展调查评估。   本院认为，被告人陈明中为牟取非法利益，违反矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证期间擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人陈明中犯非法采矿罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人陈明中提出的公诉机关作为证据提交的四川衡平司法鉴定所出具的鉴定意见中，是以成品后的矿产品销售市场价格为参考价，应当以矿产品原石售卖价格为参考价的辩解意见及指定辩护人提出的保证金及租金应当从违法所得中扣减的辩护意见，经查，违法所得是通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无须扣除生产、销售成本，故该意见不予采纳。指定辩护人提出的四川衡平司法鉴定所不具有对矿产品价值进行鉴定的法定资质，（2019）鉴字第59号司法评估鉴定意见书不能作为定案根据的辩护意见，经查，四川衡平司法鉴定所出具的鉴定意见不属于价格认证机构出具的报告或者省级以上人民政府国土资源主管部门出具的报告，无法证明具有矿产品价值鉴定的资质，故该辩护意见本院予以采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，非法开采的矿产品价值，根据销售数额认定。本案从有利于被告人出发，销售价格认定以《出库（通知）单》及《出货统计表》中有明确销售价格的按其计算，价格不明确的以销售价格取最低值，故销售的矿产品价值为9,289,302元，公诉机关指控的矿产品价值为11,479,166元的事实不予支持。对指定辩护人辩称的没有合法的认定被告人陈明中非法开采的矿产品价值或造成矿产资源破坏的价值的证据，无法认定被告人的行为构成非法采矿罪的辩护意见不予采纳。公诉机关指控的被告人陈明中犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，证据不足，罪名不成立，本院不予支持。指定辩护人对公诉机关指控的被告人陈明中犯掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪提出的辩护意见不再赘述。指定辩护人提出的本案证据材料中未体现其他共同犯罪人，不应认定被告人陈明中为主犯的辩护意见，经查，该案证据不能证明为共同犯罪，不应区分主从犯。该辩护意见本院予以采纳。指定辩护人提出被告人陈明中的违法所得中应当扣减其支付给杜友林承包费、保证金的辩护意见，经查，因杜友林已另案处理，被告人陈明中支付给杜友林的承包费、保证金共计236万元不在此评价，从被告人陈明中违法所得中剔除，确认其违法所得为6,929,302元。故该辩护意见予以采纳。指定辩护人提出的被告人系初犯，社会危害性较小，具有坦白情节依法从轻处罚的辩护意见，经查，属实，本院予以采纳。被告人陈明中非法采挖的矿产品价值达9,289,302元，已经达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“情节特别严重”的规定，但综合案件起因，本院认为被告人主观恶性不深，鉴于被告人能如实供述罪行，积极主动退缴违法所得和预缴罚金共计900万元，可以认定被告人陈明中认罪态度好，有悔罪表现，结合被告人陈明中系初犯，且没有再犯罪的危险，从轻处罚并宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》有关缓刑的规定，可依法适用缓刑。   综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第二款第（一）项、第十二条第一款、第十三条之规定判决如下：   一、被告人陈明中犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二百二十八万六千六百六十九元六角六分（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；行政机关罚款共计二万七千元抵扣罚金共计二万七千元，还应缴纳罚金二百二十五万九千六百六十九元六角六分，已预缴罚金二百零七万六百九十八元，剩余罚金十八万八千九百七十一元六角六分于本判决生效之日起三十日内一次性缴纳）。   二、被告人陈明中的违法所得6,929,302元，予以没收，上缴国库（已缴）。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。   审 判 长 格桑次仁   审 判 员 索  娜   审 判 员 扎桑旺姆   二〇二〇年五月四日   （法官助理 拉姆曲珍   书 记 员 高 梦 婷