广东省高级人民法院行 政 判 决 书(2019)粤行终870号上诉人（原审原告）:李江，男，1989年2月1日出生，汉族，住广东省广州市增城区。被上诉人（原审被告）：广东省通信管理局。住所地：广东省广州市执信南路3号。法定代表人：苏少林，局长。委托代理人：谭紫玉、胡艳，均系广东省通信管理局工作人员。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国工业和信息化部。住所地：北京市西城区西长安街13号。法定代表人：苗圩，部长。委托代理人：杨子江，该部工作人员。委托代理人：张佩瑶，北京市广盛律师事务所律师。原审第三人：中国联合网络通信有限公司广东省分公司。住所地：广东省广州市天河区黄埔大道西666号联通新时空广场。负责人：何飚，总经理。委托代理人：刘婷，广东启源律师事务所律师。上诉人李江诉被上诉人广东省通信管理局、中华人民共和国工业和信息化部（以下简称工信部）及原审第三人中国联合网络通信有限公司广东省分公司（以下简称联通广东分公司）网络通信行政处理和行政复议决定纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院（2019）粤71行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年7月19日至9月3日，原告多次向被告广东省通信管理局邮箱xxxx@gdca.gov.cn发送《举报中国联通广东分司虚假宣传》等材料，反映第三人联通广东分公司推出的大冰神卡团购套餐业务存在虚假宣传，在原告购买该套餐业务后私自添加流量限速、语音封顶等限制条件等违规行为，提出解除对其名下132xxxx19号码取消限速服务、二次限速服务、解除3000分钟语音通话封顶及要求将185xxxxx66号码转为132xxxx19号码的副卡等要求。被告广东省通信管理局收到该举报材料后，于2018年7月25日向原告作出《受理告知书》，并于2018年7月31日通过电子邮件发送给原告。2018年7月30日，被告广东省通信管理局向联通广东分公司发送《投诉处理调查通知书》。2018年9月3日，第三人联通广东分公司向广东省通信管理局提交《关于广州用户李江监督［2018］344号问题的调查报告》。被告广东省通信管理局经调查核实，第三人联通广东分公司于2018年5月15日推出大冰神卡团购套餐，推出时宣传材料中称“国内流量不限量、国内语音不限量”。2018年6月7日，工信部相关司局针对基础电信企业“不限量”套餐隐藏限制条款等宣传问题召开会议，要求企业规范宣传。2018年6月22日，第三人联通广东分公司根据该会议精神，对上述套餐的宣传材料进行了完善，在限速说明中增加以下内容：“当月全部国内数据总流量达到40GB后，上网速率将降至最高7.2mbps，总流量超过1OOGB后，上网速率有可能降至不高于1mbps。每月语音拨打非联通号码超过3000分钟或拨打超过1000个不同号码的用户，视为非正常拨打行为，将不享受语音无限量优惠，当月关闭语音服务。”2018年7月13日，原告名下手机号码132xxxx19通过手机营业厅下单参与大冰神卡团购优惠套餐，并于7月15日成功开户，激活使用。中国联通手机营业厅在当时的该套餐业务的宣传界面中，对上述限速规定及“团购的冰神卡套餐不能办理副卡”限制条款作出明确提示，且原告与第三人联通广东分公司的入网协议中也对上述限速规则和“团购冰神卡与副卡业务互斥”限制条款进行列明。根据联通公司的业务办理流程，原告需阅知并同意入网协议后方可办理大冰神卡团购套餐。被告广东省通信管理局根据调查的事实，于2018年9月4日向原告作出［2018］344《处理回复书》（以下简称被诉处理回复），回复主要内容为“第三人联通广东分公司关于大冰神卡套餐的流量限速、语音使用以及团购的大冰神卡套餐不能办理副卡业务的规则，已在宣传页面及入网协议中予以了具体说明。具体业务规则，该局遵从用户与企业之间的协议约定。如原告对企业之间的协议履行仍有异议的，建议通过司法途径解决。关于原告对第三人联通广东分公司客服人员不满的问题，建议原告直接向该公司反映。该局要求第三人联通广东分公司采取更加醒目的宣传形式，进一步规范宣传行为，并不断提升服务水平，为用户提供更优质的服务。……”被诉处理回复以邮件形式于2018年9月4日向原告送达。2018年9月12日，原告向被告工信部申请行政复议。被告工信部于同日受理，同年9月17日向被告广东省通信管理局发出《行政复议答复通知书》。2018年9月27日，被告广东省通信管理局向被告工信部提交《行政复议答复书》。2018年11月9日，被告工信部作出《延期审理通知书》并向原告邮寄送达，同年12月7日作出工信复驳字[2018]第346号《驳回行政复议申请决定书》（以下简称被诉行政复议决定），驳回原告的复议申请，并向原告邮寄送达。原审法院认为：依据《中华人民共和国电信条例》第三条规定，国务院信息产业主管部门依照本条例的规定对全国电信业实施监督管理。省、自治区、直辖市电信管理机构在国务院信息产业主管部门的领导下，依照本条例的规定对本行政区域内的电信业实施监督管理。被告广东省通信管理局具有依法对本行政区域内的电信业实施监督管理的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被告工信部作为广东省通信管理局的上一级主管部门，对李江就广东省通信管理局提出的行政复议申请具有受理并作出复议决定的职权。《中华人民共和国电信条例》第四十条第(四)项规定，电信业务经营者在电信服务中，不得有对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传。第七十四条规定，违反本条例第四十条的规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，并向电信用户赔礼道歉，赔偿电信用户损失；拒不改正并赔礼道歉、赔偿损失的，处以警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。本案中，被告广东省通信管理局依法受理原告举报，经过核查认为现有证据能证明原告在购买大冰神卡团购套餐业务时，第三人联通广东分公司在该业务有关宣传页面及入网协议中均对该套餐存在流量限速、语音使用以及团购的冰神卡套餐不能办理副卡业务的等限制规则进行详细具体说明，不存在虚假宣传需要处罚的情形。据此，被告广东省通信管理局作出被诉行政回复，并将处理结果告知了原告，已经履行了法定职责，并无不当。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案被告工信部在收到原告的复议申请后，履行了受理、审查、送达程序，并在法定期限内作出被诉复议决定，程序合法，适用法律法规正确，认定事实清楚，无超期等违法情形，亦无不当之处。关于原告要求两被告支付交通费、伙食费、误工费的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即国家赔偿的前提条件是行政行为违法，合法权益遭受损害且与行政行为存在因果关系。原告要求赔偿的理由不符合前述规定，予以驳回。综上，被告广东省通信管理局依法受理原告举报并作出被诉处理回复事实清楚，证据确凿，程序合法，被告工信部作出被诉行政复议决定，驳回原告的行政复议申请，程序合法，处理正确，均以支持。原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：驳回原告李江的诉讼请求。李江不服原审判决向本院提起上诉称：一审认定事实不清，适用法律法规错误，程序违法。1.一审没有依被上诉人作出行政行为的证据和相关法规对广东省通信管理局处理程序是否合法作出必要的审查认定并作为判决依据。广东省通信管理局在实际履职中拒不按《中华人民共和国行政处罚法》《通信行政处罚程序规定》规定的程序查处联通公司侵害上诉人合法权益的行为，违反以下法定程序：广东省通信管理局作出行政行为的证据中无7日内予以立案或不予立案的材料，违反《通信行政处罚程序规定》第十八条的规定；广东省通信管理局作出行政行为的证据中具体经办人员不详；无相应证据证实具体经办人员资格、资质的合法性、人数是否符合法定程序的规定；广东省通信管理局作出行政行为的证据中既无《案件处理意见报告》，也无主管部门负责人对案件进行审查的证据；联通公司明确拒绝按照宣传时的内容执行，拒不履行法定义务，同时私自单方添加限制功能的行为明显已侵害上诉人的合法权益，广东省通信管理局没有履行法定义务予以制止、处罚。2.一审没有依被上诉人作出行政行为的证据和相关法规对被上诉人具体经办人员身份是否合法这一构成行政行为是否合法的必要条件作出必要审查认定并作为判决依据。3.一审对于广东省通信管理局被诉行政行为合法、己履行法定职责的认定没有相应法律、法规依据支持，明显适用法律、法规错误。4.一审针对上诉人所提交的广东省人民政府办公厅答复内容、国家发改委大冰神团购资费备案信息、上诉人2018年7月13日购买大冰神团购套餐全过程视频、联通公司2018年7月13日手机营业厅大冰神团购宣传页面截图等所有证据都不进行认定，程序违法。对于上诉人提交的证据，一审判决中没有提及，应当适用的法律、法规没有适用，没进行依法审查，无依据减损上诉人的合法权利。5.一审仅凭工信部在法定期限内受理并作出行政复议决定就认定其所作的行政行为合法，认定事实不清，适用法律、法规错误。综上，请求二审法院撤销一审判决并依法改判，撤销广东省通信管理局作出的被诉处理回复及工信部作出的被诉行政复议决定，判令广东省通信管理局依适格法规条款重新对上诉人举报的事项作出处理，并限期处理完毕，由广东省通信管理局、工信部承担本案一审、二审诉讼费。被上诉人广东省通信管理局答辩称：我局作出的处理回复程序合法，事实清楚，内容适当，适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人工信部答辩称：一、广东省通信管理局接到李江的举报后，及时受理并展开调查，并将处理结果告知了李江，广东省通信管理局已依法履责。二、被诉行政复议决定内容适当，程序合法。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回李江的上诉，维持原审判决。原审第三人联通广东分公司答辩称：一、联通广东分公司在向被李江提供涉案服务商品过程中，对于商品套餐中的流量限速、语音使用以及不能办理副卡的规则，已在商品的宣传页面以及入网协议中予以明确具体的说明，且购买服务商品者必须阅知并同意入网协议后方可完成购买，因此，联通广东分公司已经履行了提前告知义务，并不存在李江所说的虚假宣传、私自添加限制等情况，不存在李江主张的违法违规事实。二、入网协议系双方的真实合意，应受法律保护。三、被上诉人广东省通信管理局和工信部已依法履责，处理适当，程序合法，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回李江的上诉请求，维持原审判决。二审经审查，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系网络通信行政处理及行政复议决定纠纷，二审争议焦点为广东省通信管理局作出的被诉处理回复及工信部作出的被诉行政复议决定是否合法。《中华人民共和国电信条例》第四十条规定：“电信业务经营者在电信服务中，不得有下列行为：……（四）对电信用户不履行公开作出的承诺或者作容易引起误解的虚假宣传；……”第七十四条规定：“违反本条例第四十条的规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令改正，并向电信用户赔礼道歉，赔偿电信用户损失；拒不改正并赔礼道歉、赔偿损失的，处以警告，并处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿。”本案中，李江以邮件方式向广东省通信管理局邮箱发送《举报中国联通广东分公司虚假宣传》及补充举报材料，投诉联通广东分公司推出的大冰神卡团购套餐业务存在虚假宣传，在其购买该套餐业务后私自添加流量限速、语音封顶等限制条件等违规行为，提出对其名下132xxxx19号码取消流量限速、解除3000分钟语音通话封顶及将185xxxxx66号码转为132xxxx19号码的副卡等要求。广东省通信管理局依法受理李江的投诉，就李江的投诉事项展开调查核实，向联通广东分公司发送《投诉处理调查通知书》，联通广东分公司根据要求向广东省通信管理局提交了《关于广州用户李江监督［2018］344号问题的调查报告》。广东省通信管理局经核查认为，李江在购买大冰神卡团购套餐业务时，联通广东分公司在该业务有关宣传页面及入网协议中均对该套餐存在流量限速、语音使用及不能办理副卡业务等限制规则有明确提示，根据联通公司的业务办理流程，李江需阅知并同意入网协议后方可办理大冰神团购套餐，因此，联通广东分公司不存在违反电信行业法律、法规进行虚假宣传的情形。广东省通信管理局基于上述调查核实的情况，作出被诉行政处理回复，将查处情况和结果向李江进行了全面答复，认定事实清楚，证据充分，程序合法。广东省通信管理局出于进一步规范电信业务宣传活动的目的，还要求联通广东分公司进一步规范宣传行为，不断提升服务水平，并在被诉行政处理回复中将该情况一并告知李江。据此，广东省通信管理局已履行了法定职责，并无不当之处。工信部在收到李江的行政复议申请后，依法进行了受理、审查、作出复议决定及送达，被诉行政复议决定认定事实清楚，程序合法，处理适当。李江一审时提交的视频及网站页面截图，主要反映联通广东分公司在其网站针对大冰神团购套餐的滚屏宣传中使用了“流量不限速、国内通话不限量”等用语，但不能据此否定联通广东分公司在大冰神团购套餐业务宣传的具体内容及入网协议中注明的限制条件，结合广东省通信管理局调查情况，李江提交的证据不足以否定被诉行政行为的合法性，原审法院认为广东省通信管理局作出的被诉处理回复及工信部作出的被诉行政复议决定合法，判决驳回李江的诉讼请求正确，本院依法予以维持。另，李江在二审期间向本院提交《电子数据司法鉴定申请书》，申请对其一审期间提交的“2018年7月13日李江登录手机营业厅办理大冰神团购全过程视频”的建立时间、是否拼接、伪造和真实性予以鉴定，因对李江提交的视频是否进行鉴定并不会对被诉行政行为合法性造成实质影响，本院对该申请予以驳回。综上，上诉人李江上诉请求撤销原审判决并依法改判，撤销广东省通信管理局作出的被诉处理回复及工信部作出的被诉行政复议决定，判令广东省通信管理局重新对举报事项作出处理的理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李江负担。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  方丽达审判员  李永梅二〇二〇年五月××日书记员  王秋喆刘佳琪