浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终450号 上诉人（原审被告）：杭州瑞溪生态园林有限公司。住所地：杭州市余杭区径山镇麻车头村村委103室。统一社会信用代码：913301100678953202。 法定代表人：魏小微，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王紫健、龚丹丹，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈洁，女，1979年5月13日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：严诚强，浙江士宝律师事务所律师。 上诉人杭州瑞溪生态园林有限公司（以下简称瑞溪公司）因与被上诉人陈洁劳动争议一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：陈洁系瑞溪公司员工，从事渠道销售工作，双方于2017年10月31日签订《劳动合同》一份，约定陈洁合同期为2017年10月31日起至2020年10月30日止。双方签订的《2018年度径山竹茶园营销业绩责任书》约定如下：“提成基数：本人自主直销或所开发维护渠道产生的销售回款额。陈洁提成系数为：自主直销15%，渠道销售3%。计算方法：业绩提成＝自主直销当月回款×15%或当月渠道销售回款×3%┅┅”。2018年4月9日，陈洁带领瓜山村经济合作社工作人员沈法明、陈鸿兴、钱贤鑫、陈某四人前往径山竹茶园对墓地进行实地考察。其后，经瓜山村经济合作社书记邹忠良与瑞溪公司总经理魏小微、副总经理彭某进行对接。2018年7月7日，杭州瓜山村经济合作社与瑞溪公司签订了《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》。2018年6月25日，瑞溪公司以陈洁连续旷工违反《员工手册》规章制度为由，作出了解除双方劳动合同的约定。2018年9月10日，陈洁以瑞溪公司为被申请人，向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年11月12日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2018）641号《仲裁裁决书》，该裁决内容如下：一、瑞溪公司应于裁决生效之日起十日内一次性支付陈洁违法解除劳动合同赔偿金9544.36元；二、驳回陈洁的其他仲裁请求。陈洁不服，于2018年11月27日提起诉讼，请求判令：一、瑞溪公司向陈洁支付提成工资7200000元；二、瑞溪公司向陈洁支付违法解除赔偿金1809544.36元；三、本案诉讼费用由瑞溪公司承担。 原审另查明：1、案涉《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》截至目前回款金额为28800000元；2、陈洁在与瑞溪公司接触劳动关系前十二个月平均工资为4772.18元/月。 原审法院认为：本案争议的焦点系瑞溪公司是否应当支付陈洁提成工资。根据陈洁、瑞溪公司的陈述及结合原审法院依职权调取的询问笔录可以看出，杭州瓜山村经济合作社墓穴搬迁项目的前期考察联络及人员接待确系陈洁负责接洽。《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》具体内容的协商洽谈虽系瓜山村经济合作社书记邹忠良与瑞溪公司总经理魏小微、副总经理彭某进行对接，但陈洁在案涉墓位使用合同最终签订前被瑞溪公司以连续违反《员工手册》为由解除了双方之间的劳动合同，致使陈洁在客观上无法参与、跟进之后的商务谈判。综上，酌定以5%作为陈洁对《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》提成工资的比例基数较为合理。根据双方签订的业绩责任书对于陈洁提成基数的确定应当以合同实际的回款额作为提成的前提，故根据案涉墓位使用合同的实际回款金额，瑞溪公司应当支付陈洁提成工资为1440000元（28800000元×5%）。2018年6月25日至27日期间，陈洁通过打卡软件进行考勤。但瑞溪公司主张陈洁在工作期间存在外出情形并且未得到公司批准，违反了瑞溪公司《员工手册》中“员工在工作期间因公外出，需经部门负责人批准后方可外出。工作时间内未经批准中途离开工作岗位的情况视为缺席（擅自离岗）”的规定，属于严重违反公司规章制度。原审法院认为，陈洁系瑞溪公司的销售人员，外出接洽业务属于工作常态，而瑞溪公司的《员工手册》中对于“工作时间因公外出”的定义不明，瑞溪公司亦未提交2018年6月25日前陈洁外出接洽业务经部门负责人批准的相关凭证，故瑞溪公司应当承担不利后果，对于陈洁违反瑞溪公司考勤管理制度的主张不予支持。故瑞溪公司以此为由并于2018年6月25日解除与陈洁的劳动合同的行为，应属违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿┅┅本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，陈洁与瑞溪公司解除劳动关系前十二个月平均工资为4772.18元／月，故瑞溪公司应支付陈洁违法解除劳动合同赔偿金为9544.36元（4772.18元／月×1个月×2倍）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、四十八条、八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，于2019年10月11日判决：一、瑞溪公司应于判决生效之日起十日内支付陈洁提成工资1440000元；二、瑞溪公司应于判决生效之日起十日内支付陈洁违法解除劳动合同赔偿金9544.36元；三、驳回陈洁的其他诉讼请求。案件受理费10元，由瑞溪公司负担。如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，瑞溪公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定案涉项目由陈洁“自主销售”的事实存在错误，无权参照业绩责任书进行酌定5%的比例进行判决。1、陈洁的职务及业绩责任书表内其工作职责为自主直销和渠道销售的开拓。且自主直销占到其业绩要求的80%，其实际销售业绩并不理想，销售能力堪忧。2、陈洁提交的证据8《情况说明》存在虚假陈述，不应作为认定案件事实的依据。案涉项目由瑞溪公司副总经理彭某及陈洁在前期分别通过不同渠道联络了瓜山村，后魏小微、彭某全权负责谈判、签约。3、案涉项目不属于陈洁与瑞溪公司在《2018年度径山竹茶园营销业绩责任书》中列明的“自主销售”，不应适用该业绩责任书列明的提成比例规定，不属于陈洁诉讼请求的“提成工资”。“自主销售”顾名思义，是自己主动、主要、直接销售。案涉项目并非陈洁自己主动开发的客户，也并非是陈洁自己主要完成销售、直接销售的项目。案涉项目部符合自主销售的报备要求，项目折扣后不具备发放提成的前提条件。在不属于自主销售的情况下，一审法院无权参照业绩责任书进行酌定5%的比例作为提成工资的比例基数。二、一审认定瑞溪公司违法解除劳动合同属于认定事实不清，举证责任倒置。双方明确约定需遵守《劳动合同》、《员工手册》的各项约定和规定。陈洁的行为严重违反公司规章制度，对公司领导、同事的指示完全不予理睬。瑞溪公司有权按照制度对其进行处理，解除劳动合同属于合法解除，无需支付任何经济补偿。三、案涉项目存在履行不能的情形，《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》属于串通损害瑞溪公司利益的无效合同。案涉瓜山项目目前存在履行不能，无法落地履行的可能，给予陈洁所谓的“提成工资”、“贡献报酬”的前提不复存在。《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》的缔结及签署、履行过程中，瓜山村经济合作社、陈某与陈洁存在出发目的不纯，串通损害瑞溪公司利益。综上，一审未查清全部事实，错误适用法律，进行了错误判决。请求二审法院：一、撤销原判，发回重审；或在查清事实的基础上依法改判；二、由陈洁承担一、二审全部诉讼费用。 上诉人瑞溪公司在二审中提交以下证据：1、《关于尽快解决2880万元本金和相应利息退还的通知函》复印件1份，证明一审判决后，案涉墓位使用合同购墓方杭州瓜山经济合作社向上诉人发函要求退还2880万元本金及利息。案涉墓位使用合同已无法继续履行，面临解除及款项退还。被上诉人要求支付提成的前提条件已不存在；2、图片打印件3张，证明瓜山经合社已经将墓位安葬到浙江安贤园，并于2019年12月19日上午举办了揭幕仪式，并已历时10天将1800余骨灰落葬完成。上诉人瑞溪公司与瓜山经合社的合同事实上无法履行；3、《关于瓜山迁坟项目变更告知函》复印件1份，证明上诉人瑞溪公司与瓜山经合社签订的原合同已经瓜山经合社发函，对合同内容进行了变更；4、浙江省杭州市余杭区人民法院（2020）浙0110民特1113号《民事裁定书》复印件1份；5、《解除协议书》复印件1份。证据4-5证明上诉人瑞溪公司与瓜山经济合作社于2020年4月20日经余杭区人民调解委员会主持调解，达成调解协议：双方于2018年7月7日签订的案涉墓位使用合同自2020年4月20日解除；瑞溪公司于2020年5月19日前退还瓜山村墓位款2157万元，于2020年12月31日前退还瓜山村墓位款373万元。若瑞溪公司未于2020年5月19日前付清2157万元，则前述373万元调整为723万元于2020年12月31日付清；6、合同及款项清单、银行转账明细查询截图复印件，证明瓜山经济合作社向瑞溪公司支付的350万元补偿款是基于瑞溪公司已付前期建设费用2505762.45元、瑞溪公司因本案支付律师费共计376000元，合计2876762.45元，以及瑞溪公司因履行案涉合同的人工成本投入和因解除合同可能要支付给第三方的违约金；7、中信银行客户回单复印件1份；8、杭州瓜山村经济合作社《到账证明》复印件1份，证明瑞溪公司已按《解除协议书》约定，于2020年5月7日退回瓜山经合社2157万元。 被上诉人陈洁在二审中辩称：一、一审根据陈洁的工作贡献和瑞溪公司的过错，酌定5%作为提成工资比例基数合理、恰当。瓜山村是陈洁在销售工作中自主开发的客户，证人陈某、彭某均陈述2018年4月9日，陈洁带领瓜山村社区工作人员四人前往墓地实地考察，结合陈洁提供的其与陈某、沈法明、钱贤鑫的聊天记录，能够和瓜山村出具的《情况说明》相印证，证实第一次带领瓜山村去径山竹茶园的是陈洁，而不是彭某，因此，瓜山村是陈洁自主开发的客户。瑞溪公司的副总经理彭某并没有在陈洁之前与瓜山村取得联系。一审中，陈洁提交了《墓位销售中介协议》，该协议是彭某代表瑞溪公司通过微信发送给陈洁的，从约定看，瑞溪公司承认瓜山村是陈洁的客户，只不过提成比例不愿意按照15%向陈洁支付而已。参照《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，瑞溪公司为了阻止陈洁完成自主直销，继而达到不发放提成工资的目的，故意解除劳动合同，应视为陈洁已经完成了自主直销，具备提成工资发放条件。一审酌定5%的提成比例恰当合理。案涉项目符合自主直销的报备要求，也符合发放提成的条件。二、一审法院认定瑞溪公司违法解除与陈洁的劳动关系，事实清楚，证据充分。根据考勤记录，陈洁在2018年6月25日-27日均在门店考勤软件进行打卡，因陈洁的工作是销售墓地，故在打卡后去外面市场跑业务，完全符合公司对销售人员采取地推方式开展工作的岗位要求。若每天上班外出需要经过批准，工作将无法开展，且瑞溪公司也没有证据证明在2018年6月25日之前外出接洽业务需经负责人批准这一事实，故瑞溪公司构成违法解除。《解除劳动合同通知书》的解除生效日是2018年6月25日，而解除事由却发生在2018年6月25-27日。《员工手册》未经民主程序制定，亦未对陈洁有效告知，不具有合法性。三、瑞溪公司提成工资发放的条件是瓜山村向瑞溪公司支付墓位价款，而这一条件目前已经成就。即使案涉项目最终因瓜山村违约而未能履行，则瑞溪公司支付给陈洁的提成工资作为瑞溪公司的损失完全可以向瓜山村主张违约责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人陈洁在二审中未提交新证据。 上诉人瑞溪公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人陈洁对证据1的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，认为该证据于2019年11月14日形成，而双方并未解除合同，即便合同予以解除，被上诉人并非合同相对人，在款项目前已经达到公司账户上，根据业绩责任书的规定，已经具备提成工资的发放条件，上诉人应当将提成工资予以发放；被上诉人对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为安贤园涉及墓穴为1800个，而案涉合同是1300个，两者并不存在直接关联。即便该份证据是真实的，本案所涉合同并未解除，仍然属于有效合同；对证据3，被上诉人对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该材料系单方变更告知函，上诉人是否同意或者双方对原合同内容是否变更达成一致，无法从该材料上得出结论；对证据4的真实性被上诉人无异议，认为结合证据7、8，上诉人按《解除协议书》约定退回瓜山经合社2157万元，剩余350万元作为上诉人的损失，由瓜山经合社承担；对证据5，被上诉人认为与证据4一致的部分予以认可，其他内容无法核实。但是被上诉人注意到《解除协议书》第三条最后一段，甲方的其他损失均由甲方承担，与乙方无关。被上诉人不清楚瓜山经合社补偿给上诉人的350万元是否将本案的提成工资包含在内。如果不包含，根据该条款的规定，应当由上诉人自行承担；被上诉人对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为首先这些证据无法证明这些合同与瓜山经合社新型园林项目存在必然的关联性。上诉人与杭州山水之林物业管理有限公司签订的这些合同约定固定总价是48万元，但是没有相应的付款凭证。同样的上诉人与浙江中材工程勘测设计有限公司签订的合同也没有相应的付款凭证与合同相对应。上诉人与杭州青兰景观设计有限公司签订的合同服务费是67500元，也没有相应的付款凭证。还有上诉人与泉州惠安豪元达石材有限公司签订合同，总价是239220.8元，也没有相应的付款凭证。而且上述合同均没有相应的证据能够印证合同的第三方已经实际履行了合同。上诉人也没有提供凭证证明履行了合同下的付款义务，因为付款凭证都是网上打印件，不是原始的银行盖章的凭证。另外，被上诉人接收到副本里面有诺力亚律师事务所的转账凭证，但是刚刚看了没有原件，也没有相应的合同与发票来印证是与本案相关的支出；被上诉人对证据7的真实性没有异议，对证据8也没有异议。本院对证据1-5、7、8予以确认，证据6的真实性、关联性均无法核实，不予确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 另查明，2018年10月31日，杭州瓜山村经济合作社向瑞溪公司发出《关于瓜山迁坟项目变更告知函》，对购买的1300个墓位相关设计作出变更。2019年11月14日，杭州瓜山村经济合作社发函瑞溪公司，要求瑞溪公司尽快解决2880万元本金及相应利息退还事宜。2019年12月，杭州瓜山村经济合作社在浙江安贤园安葬1800余墓位。2020年4月20日，瑞溪公司（甲方）与杭州瓜山村经济合作社（乙方）签订《解除协议书》一份，约定因客观原因发生变化，约定的墓穴双方没有实现交付，乙方也已将本村村民亲属墓穴安葬他处。双方一致同意于2018年7月7日签订的《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》于协议签订之日解除；甲方于协议签订之日起30日内退还2157万元，于本案冻结甲方银行资金的保全措施解除之日起30日内退还乙方银行账户；合同解除导致双方都有损失，出于尽快解决问题的考虑，乙方同意附条件补偿350万元给甲方（条件为甲方承诺按本协议第二条1款约定按时足额向乙方退款2157万元），该350万元补偿款项由甲方直接从乙方已付墓位款中予以扣除。甲方的其他损失，均由甲方承担，与乙方无关等。同日，浙江省杭州市余杭区人民法院出具（2020）浙0110民特1113号民事裁定书，确认杭州瓜山村经济合作社与瑞溪公司于2020年4月20日经杭州市余杭区人民调解委员会主持调解达成的调解协议有效。调解协议内容如下：一、杭州瓜山村经济合作社与瑞溪公司于2018年7月7日签订的《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》自2020年4月20日解除；二、瑞溪公司于2020年5月19日前退还杭州瓜山村经济合作社墓位款2157万元，于2020年12月31日前退还杭州瓜山村经济合作社墓位款373万元。若瑞溪公司未于2020年5月19日前付清2157万元，则前述373万元款项调整为723万元于2020年12月31日前付清；三、杭州瓜山村经济合作社放弃其他诉讼请求。2020年5月7日，瑞溪公司退还杭州瓜山村经济合作社墓位款2157万元。 本院认为，关于瑞溪公司解除与陈洁的劳动关系是否属于违法解除。根据2018年6月25日瑞溪公司作出的《解除劳动合同通知书》，瑞溪公司以陈洁不服从上级指挥或拒绝上级指派的工作或会议、连续旷工3天以上或全年累计旷工5天以上的《员工手册》规定为由，解除双方劳动关系。瑞溪公司主张陈洁2018年6月25日-27日旷工，但经查，在上述期间，陈洁通过打卡软件进行了考勤，且陈洁作为销售人员，外出接洽业务应属常态，瑞溪公司也未提交在2018年6月25日前陈洁外出接洽业务经部门负责人审批的相关证据，故原审认定瑞溪公司应对此承担举证不能的不利后果并无不当。瑞溪公司作出解除劳动合同的事由不存在，其解除行为构成违法解除。关于陈洁的提成工资问题。陈洁的工资报酬系由基本工资4000元加业绩提成（自主直销或渠道销售，达标提成）组成，对此双方无异议，本院予以确认。根据瑞溪公司制定的《2018年度径山竹茶园营销业绩责任书》中的规定，提成基数是本人自主直销或所开发维护渠道产生的销售回款额；判定标准是以报备登记客户信息为准；提成系数为自主直销15%／渠道销售3%（渠道佣金15%）；达标提成3%；计算方法为业绩提成＝自主直销当月回款×15%或当月渠道销售回款×3%；任务达标提成＝个人年度地推实际达标销售回款×3%。对于自主直销和渠道销售的定义，在2019年1月25日一审庭前会议笔录中，陈洁与瑞溪公司所述基本一致，而在一审证人彭某的证言及二审瑞溪公司对此作出的解释中，则认为自主直销适用于在售产品即有成型固定的产品。因在《2018年度径山竹茶园营销业绩责任书》中并未明确自主直销和渠道销售的定义，故在双方发生争议的情况下，瑞溪公司应对其举证不能承担不利后果。从现有证据看，虽在陈洁2018年4月9日带领瓜山社区工作人员沈海明等四人前往径山竹差远对墓地进行实地考察前不久，徐洪福、袁忠强曾将径山竹茶园拍照推荐给钱贤鑫，并查看了墓地，但并没有证据表明徐洪福与袁忠强系代表瓜山村经合社考察墓地，而与此同时陈洁亦在推进该事宜，且真正代表瓜山村实地考察的沈海明等四人系根据陈洁提供的线索，由陈洁联系，并带领沈海明等瓜山村成员实地考察，接待，且陈洁已将沈海明的身份信息在瑞溪公司进行了备案登记，之后，因瑞溪公司违法解除了与陈洁的劳动合同关系，故陈洁未再参与案涉墓地合同的洽谈、签约等过程。客观上，瑞溪公司与杭州瓜山村经济合作社于2018年7月7日签订了《瓜山村整体墓穴搬迁墓位使用合同》，杭州瓜山村经济合作社支付了款项2880万元。但根据二审中瑞溪公司提供的新证据，瑞溪公司与杭州瓜山村经济合作社已解除了上述墓位合同，双方达成了调解协议，并经杭州市余杭区人民法院进行了司法确认。从双方的调解协议中未明确违约方，二审中，陈洁认可系因瓜山村违约解除了合同，现瑞溪公司已根据调解协议退还杭州瓜山村经济合作社2157万元，剩余373万元将于2020年12月31日前退还。因此，案涉墓地回款额，瑞溪公司仅剩余350万元。依据业绩责任书的规定，陈洁的提成是根据回款额计算的，故提成的回款额即基数，即使不考虑瑞溪公司可能存在的损失，至多也是按350万元来进行计算。根据陈洁在该笔业务中所作的工作及合同的实际履行情况及瑞溪公司违法解除对陈洁继续跟进该业务的影响等综合因素考虑，本院酌情确定陈洁可得提成175000元。瑞溪公司上诉请求合理部分予以支持。因瑞溪公司在二审中提交的新证据，导致对一审判决进行改判，一审判决不属于错误裁判案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20781号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 二、杭州瑞溪生态园林有限公司于本判决生效之日起十五日内支付陈洁提成工资175000元； 三、驳回陈洁的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由陈洁负担（杭州瑞溪生态园林有限公司已向本院预交上诉案件受理费10元，杭州瑞溪生态园林有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费10元；陈洁应于本判决生效之日起十日内将应负担的10元诉讼费交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年五月二十七日 书记员 袁其伟