云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终1381号上诉人（原审被告）：苏轰，男，汉族，1977年9月11日生，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：胡海敏，云南天外天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘春，云南天外天律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南奥龙世博经贸有限公司，住所地昆明市五华区正义路95号5楼。法定代表人：卢山，总经理。统一社会信用代码：91530000795164366A。委托诉讼代理人：李红梅，云南真宇律师事务所律师，特别授权代理。上诉人苏轰与被上诉人云南奥龙世博经贸有限公司（以下简称：奥龙公司）劳动争议一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初13022号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。苏轰上诉人请求：撤销一审判决第一项内容，改判认定上诉人与被上诉人在2007年7月起至2019年1月15日期间存在劳动关系；撤销一审判决第二项内容，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金112466.34元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审判决认定上诉人与被上诉人劳动关系的存续时间错误。依据上诉人提交的证据可证实其进入被上诉人处工作的起始时间为2007年7月；上诉人于2019年1月15日出差归来后，人事部人员当面要求上诉人离职，并明确告知因上诉人“未打卡”而解除与上诉人的劳动合同，故双方劳动关系的解除时间应为2019年1月15日。其次，被上诉人解除与上诉人的劳动合同系违法解除。被上诉人提交的《考勤管理制度》未经合法程序制定，依法不能作为本案上诉人违反公司规章制度的衡量依据，一审判决违反法律规定，认定该《考勤管理制度》合法有效系严重的裁判错误。综上，请求二审法院查清事实并依法改判。奥龙公司答辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉。奥龙公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告解除劳动关系符合法律规定；2、判令原告无需向被告支付解除劳动关系赔偿金112466.34元；3、判令由被告承担本案诉讼费。一审法院认定：2017年7月31日，原告向被告发出人事变动通知单，载明被告于2008年8月1日入职。2009年10月1日双方订立了书面劳动合同并经多次续签至2018年12月31日止。2018年12月3日，被告与同部门同事张贝贝填写了《员工出差申请表》，载明2018年12月3日到2019年1月15日期间需到地州分公司出差，交通工具为飞机、火车、自用车，预定旅程至曲靖、楚雄、丽江、玉溪、建水、蒙自、个旧、普洱、景洪。原告的总经理于同日核准。2018年12月18日，原告发布《考勤管理制度》，该制度自2019年1月1日起生效，原告的员工签收了该文件，其工作人员通过邮件向员工发送了《考勤管理制度》的具体内容。2019年3月6日，原告认为被告自2018年12月29日起未按照公司要求使用钉钉打卡，也未到公司上班，向被告发出《员工旷工辞退通知书》，要求被告于2019年3月8日下午18点前来公司办理离职手续，逾期则视为自动离职并解除劳动关系。被告未按期前往，原告又于2019年3月12日在都市时报登报解除双方的劳动关系。后被告于2019年3月15日向昆明市五华区劳动保障监察大队投诉并于2019年4月29日向云南省劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。仲裁院作出云劳人仲案字[2019]398号仲裁裁决书裁决原告与被告在2008年8月1日至2019年1月15日期间存在劳动关系；原告向被告支付2019年1月1日至2019年1月15日工资1742.95元；原告向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金112466.34元；原告向被告支付2018年度奖金6236.87元。原告不服该仲裁裁决的内容向本院起诉，请求如前。一审法院认为：原告提交的人事变动通知单已载明被告的入职时间为2008年8月1日，虽然原告的工作人员在劳动监察大队陈述被告的入职时间为2007年7月，但与书面证据不符，且被告亦认可此前的工作单位名为云南胜道公司，一审法院根据证据证明力的大小确认被告与原告建立劳动关系的时间为2008年8月1日。对于双方劳动关系解除的时间，根据庭审查明的事实，被告认为原告2019年1月15日即提出解除劳动关系，但对此未予举证，本院不予采信。原告于2019年3月6日向原告送达了《员工旷工辞退通知书》并要求被告2019年3月8日办理离职手续。现被告亦未要求继续双方的劳动关系，故一审法院确认原、被间的劳动关系于2019年3月6日经原告提出解除。对于原告解除劳动关系的行为是否合法，原告认为被告自2018年12月29日起就未到单位上班，长期旷工；被告则认为自已在2018年12月3日至2019年1月15日期间一直在出差，不存在旷工的事实。对此，一审法院认为，被告提交了2018年12月3日至2019年1月15日需出差的申请审批单，能够证明原告同意被告在该期间内根据审批单的内容外出完成相关工作（包括曲靖八角楼报规报建、年终消防安全检查、普洱报建等）。原告已举证证明在被告申请的出差期间，楚雄、建水、蒙自、个旧、思茅、景洪、丽江等的分公司均无消防安全检查记录，故应由被告举证证明其申请出差后确实存在出差完成相关工作的事实。审理中已查明，被告尚未报销出差期间的相关费用，且被告在规定的期限内未提交其确已出差的相关痕迹（如住宿费发票、过路费票据、车票、加油发票等），仅向一审法院出具了情况说明载明：申请出差期间仅到曲靖一地针对曲靖八角楼报规、报建事宜出差，因路程不远，大部分为当天往返，有时在曲靖也住在亲戚家，故未产生住宿费，并认为其提交的证据四中图片右上方“颜色过黑、曲靖规划局不能通过”字样即为被告与曲靖市规划局工作人员沟通时所做笔记。一审法院认为，被告在2018年12月3日至2019年1月15日长达近一个半月的时间均在出差，却不能提交证明其确已出差的有效证据，明显与事实不符，且原告已经提交各个分公司出具的证明，能够证明被告未到出差申请单上载明的地点进行安全消防巡查。另，根据原告提交的张贝贝2018年12月至2019年1月期间出差网上审批记录，张贝贝系被告提交的出差审批单上的同行出差人员，在上述期间张贝贝仅于2018年12月19日就办理八角楼阿迪达斯外立面审批手续到曲靖出差，交通工具为火车，当天往返，与被告当庭陈述自驾出行也不相符。综上，被告的陈述与庭审中原告提交的证据存在多处矛盾，且被告不能提交相应的证据佐证其主张，故对原告认为被告虽办理了出差审批手续，但并未实际出差的主张予以采信。原告认为被告自2018年12月29日起就开始旷工，在2018年12月29日至2019年1月15日期间，被告认可此期间未到单位上班又未举证证明其在该期间存在出差的事实，一审法院对原告的主张予以采信，并确认被告在2018年12月29日至2019年1月15日期间存在旷工的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条的规定，用人单位和劳动者均应按照劳动合同的约定全面履行各自的义务。双方执行标准工作制，按时到单位上班系劳动者履行劳动合同的基本义务。即使用人单位未对旷工作出相应规定，但至2019年1月15日止，被告长达17天未到单位上班亦超出了合理限度，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项严重违反单位的规章制度的情形，且此后一直未到单位上班，原告有权依照该条的规定与被告解除劳动关系。审理中已查明，原告单位未成立工会。综上，原告2019年3月6日以被告旷工为由解除劳动关系系合法解除，原告无需向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。对于仲裁确认原告向被告支付2019年1月1日至2019年1月15日期间的工资1742.95元、支付2018年度奖金6236.87元的裁决内容，原告对此未提出异议，并当庭表示同意支付，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十九条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、原告云南奥龙世博经贸有限公司2019年3月6日解除与被告苏轰于2008年8月1日建立的劳动关系系合法解除；二、原告云南奥龙世博经贸有限公司无需向被告苏轰支付违法解除劳动关系的赔偿金；三、原告云南奥龙世博经贸有限公司向被告苏轰支付2019年1月1日至2019年1月15日的工资人民币1742.95元；四、原告云南奥龙世博经贸有限公司向被告苏轰支付2018年度奖金人民币6236.87元。”二审审理期间，上诉人苏轰提交《证明》一份、《消防检查记录表》一份，欲证实上诉人苏轰于2007年7月入职被上诉人处的事实；上诉人在2018年12月至2019年1月期间按《员工出差申请表》中载明的出差事由履行消防检查职责的事实。被上诉人奥龙公司质证，并认为《证明》不是二审新证据，不能作为新证据提交，且真实性无法核实；《消防检查记录表》上加盖的公司公章予以认可，但张贝贝的签字不予认可，因张贝贝的打卡记录及申报出差记录来看，并没有1月份的巡查。本院认为，对于双方无异议的证据，本院依法予以确认并附卷佐证；对于《证明》，因该证据与本案其他事实相互印证，且该证据来源合法，本院依法予以采纳。被上诉人奥龙公司均未向本院提交新证据。上诉人苏轰称一审判决认定的事实存在以下错误：其一、其入职被上诉人处的时间应为2007年7月及双方解除劳动合同的时间为2019年1月15日，本院认为入职时间2007年7月的事实有证据予以证实，依法予以确认，但对于双方解除劳动合同的时间因其提交的证据不足以推翻一审判决确认的时间，故本院不予支持。本案其余事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中，苏轰上诉主张“被上诉人奥龙公司违法解除与其劳动合同，应承担赔偿金”的观点，经查，在卷《办公室考勤管理制度重申》《员工辞退通知书》、钉钉打卡考勤记录等证据相互印证，证实上诉人苏轰因违反公司规章制度及劳动纪律，2019年3月6日被上诉人向上诉人出示员工旷工辞退通知书。上诉苏轰提交的证据不足以证实其上述主张，亦不能推翻一审判决依据在卷证据确认的事实，故应由其承担举证不能的法律后果，其所提此项上诉请求本院亦不支持。关于苏轰所提其他上诉请求及理由，经查，一审法院对此已进行详细评判且无不当，故本院不再赘述。综上所述，苏轰的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏轰负担。本判决为终审判决。审判长  罗增龙审判员  宋光玉审判员  李 鸿二〇二〇年五月二十八日书记员  韩佩君