陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终484号上诉人（原审被告）：陕西中瑞建设工程有限责任公司，住所地：西安市未央区。法定代表人：赵力，系该公司总经理。委托诉讼代理人：薛琪武，陕西东瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张飞飞，陕西东瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许诸敏，男，1960年8月9日出生，汉族，现住浙江省洞头县北岙镇。委托诉讼代理人：何明明，陕西知能律师事务所律师。原审被告：陕西化建工程有限责任公司，住所地：陕西省杨凌示范区。法定代表人：高建成，系该公司董事长。上诉人陕西中瑞建设工程有限责任公司（以下简称中瑞公司）因与被上诉人许诸敏、原审被告陕西化建工程有限责任公司（以下简称化建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服神木市人民法院（2019）陕0881民初244号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中瑞公司上诉请求：一、撤销神木市人民法院（2019）陕0881民初244号民事判决；二、依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；三、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人于2013年7月18日签订《施工合同书》时，上诉人尚未就涉案工程与原审被告化建公司签订《陕西化建工程有限责任公司专业分包施工合同》，故上诉人与被上诉人根本无法确定涉案工程的设计图纸，也无法确定工程量与工程所需材料及型材，更无法确定工程单价，双方签订的《施工合同书》并非双方真实意思表示。另上诉人与被上诉人就涉案工程未进行结算，且上诉人也未对涉案工程的工程量进行评估鉴定，因此涉案工程价款未确定。二、一审判决适用法律错误。鉴于上诉人与被上诉人签订《施工合同书》时既没有设计图纸，也没有计价的设计依据，却又以固定价格承发包工程的情况是违反建设程序中的基本规则的，则涉案工程应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”即适用按实结算的原则对全部工程量及工程价款予以鉴定。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条参照合同约定确定工程价款属于适用法律错误。被上诉人许诸敏答辩称，1.上诉人与被上诉人签订合同时，图纸已经交付，并且根据图纸确定了工程量，约定了单价。2.即使双方签订的合同无效，依据相关法律规定，被上诉人也应当按照合同约定支付工程价款。许诸敏起诉请求：1.依法判令中瑞公司、化建公司支付许诸敏玻璃幕墙工程款1637600元及利息（其中工程款1536360元的利息从2014年2月3日至实际支付之日按同期银行贷款利息计算；工程款为101240元的利息从2015年2月31日至实际支付之日按同期银行贷款利息计算）；2.本案诉讼费用由中瑞公司、化建公司承担。一审法院查明：中瑞公司与化建公司签订《陕西化建工程有限责任公司专业分包施工合同》，约定中瑞公司承包化建公司的位于陕西省神木市的延长石油安源化工万吨/年煤焦油加氢项目（一期）玻璃幕墙工程，承包工程内容为厂前区综合办公楼玻璃幕墙、屋面玻璃采光顶工程。中瑞公司将上述部分工程转包给许诸敏，双方签订了《施工合同书》，合同第一条约定：“1.1施工范围及承包方式：“神木延长油田”建筑外立面玻璃幕墙工程的内容包括：隐框玻璃幕墙、明框玻璃幕墙等的加工、安装，本工程承包方式为包工包副料；1.2工程数量及单价：不锈钢排水槽300平方米，单价为360元/平方米。采光顶500平方米，单价为1150元/平方米（此价不含玻璃与型材）。玻璃幕墙1500平方米，单价为550元/平方米（此价不含玻璃与型材）。铝单板2.5mm厚150平方米，单价为550元/平方米。铝塑板200平方米，单价为450元/平方米；1.3此总价结算时单价不变玻璃幕墙，不锈钢排水槽、采光顶、铝单板、铝塑板按实际完成展开面积结算，如有涉及变更、工程洽商、材料变化等，价格经双方协商后以增补协议形式确定。第二条约定付款方式：“2.1乙方进场后8日内，甲方付给乙方工程总价的30%作为第一次工程备料款；2.2铝合金型材、钢件上墙，甲方付乙方工程总价的30%；2.3玻璃、铝塑板、铝单板安装开始三日内，甲方付乙方工程总价的20%；2.4幕墙、铝塑板、铝单板全部安装完毕打胶前，甲方应支付乙方工程总价的10%；2.5验收合格后三日内，甲方付到结算总价的95%给乙方，剩余5%从验收之日起一年保修期满后，1个月内一次性无息付清”。合同签订后，中瑞公司向许诸敏支付工程款38.72万元，现该涉案工程已竣工移交使用。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.涉案《施工合同书》是否有效；2.项目工程欠付工程款数额；3.化建公司是否应在欠付中瑞公司工程款范围内承担连带责任。1.涉案《施工合同书》是否有效，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。没有资质的实际施工人不具备签订建设工程合同的主体资格，其所签订的建设工程施工合同无效。根据本案中双方签订的《施工合同书》内容及合同的履行情况来看，可以认定中瑞公司将涉案工程发包给无资质的许诸敏，双方签订的《施工合同书》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2.涉案项目工程欠付工程款数额。虽然许诸敏与中瑞公司并未进行结算，且双方均未提交证据证明除施工合同书之外有变更，故应根据双方签订的施工合同书确定工程价款，即：不锈钢排水槽300平方米，单价为360元/平方米,工程款为10.8万元。采光顶500平方米，单价为1150元/平方米（此价不含玻璃与型材），工程款57.5万元。玻璃幕墙1500平方米，单价为550元/平方米（此价不含玻璃与型材），工程款82.5万元。铝单板2.5mm厚150平方米，单价为550元/平方米，工程款8.25万元。铝塑板200平方米，单价为450元/平方米，工程款9万元，上述款项合计为168.05万元，扣除中瑞公司已付38.72万元，中瑞公司欠付许诸敏工程款129.33万元，对于许诸敏主张的工程款利息，该院参照双方对工程款付款时间的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第三款的规定，确定从许诸敏起诉之日即2019年1月8日起计算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.化建公司是否应在欠付中瑞公司工程款范围内承担连带责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中瑞公司尚未与化建公司结算完毕，许诸敏亦未提交证据证明化建公司欠付中瑞公司工程款的具体数额，故依照上述司法解释的规定，对于许诸敏要求化建公司在欠付中瑞公司工程款范围内承担连带责任的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由陕西中瑞建设工程有限责任公司在本判决生效之日后10日内支付许诸敏工程款129.33万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准给付自2019年1月8日至实际给付之日的利息；二、陕西化建工程有限责任公司在本案中不承担责任；三、驳回许诸敏其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9770元，由许诸敏负担2040元，由陕西中瑞建设工程有限责任公司负担7730元。二审期间，上诉人中瑞公司向本院提交如下证据：陕西省建筑装饰市政园林绿化工程消耗量定额。证明目的：根据现行有效的定额及上诉人与原审被告的合同确定的计价标准，玻璃幕墙每一百平方米的价钱是53000元，单价530元，此价格包括材料费及人工费，中空玻璃采光天棚最高价为每一百平方米26720.82元。上诉人与原审被告签定包含型材的合同价远低于上诉人与被上诉人签订的不含玻璃与型材的价格。根据证据玻璃幕墙实际价格是530元每平米，而合同约定的价格550元不包括玻璃与型材的价格，故上诉人与被上诉人约定的价格不真实。被上诉人对上诉人提供的证据发表如下质证意见：对真实性不予认可，09定额是依据当年物价出具的，本案双方当事人并没有采取09定额，09定额与本案无关；陕西化建套用的是09定额与本案合同是两个合同，不能约束本案的双方当事人。被上诉人向本院提交如下证据：第一组：1.施工图纸两套、施工日志三份。证明上诉人应当按照约定支付工程价款；第二组：工程质量控制资料表复印件2份、重大危险源告知书复印件1份、罚款通知单复印件1份及照片复印件2张、工程质量控制资料表复印件1份。证明上诉人与被上诉人在签订合同时已经有施工图纸的事实。上诉人对被上诉人提供的证据发表如下质证意见：对《深化设计施工图》不予认可，没有设计方及发包方的签字无法确定其真实性。《综合楼办公室中厅及一层装饰装修施工图》没有中瑞公司签章，从封面可以看出是先签订合同再有的设计图。工程量与实际不相符。对第三份证据的真实性及内容均不认可，其是单方制作，没有上诉人方签字确认及盖章。第二组证据没有原件不予质证。本院对上诉人提供的证据认证如下：上诉人提供的证据与本案无关联性，依法不予认定。本院对被上诉人提供的证据认证如下：被上诉人提供的第一组证据中施工图纸没有设计单位的签字盖章，也没有建设单位的盖章确认，依法不予采信；被上诉人提供的施工日志系其单方制作，依法不予认定。被上诉人提供的第二组证据系复印件，依法不予采信。本院查明，上诉人与被上诉人于2013年7月18日签订《施工合同书》，上诉人与原审被告化建公司于2013年10月28日签订《陕西化建工程有限责任公司专业分包施工合同》。2018年11月1日，许诸敏向中瑞公司邮寄工程结算书、结算单各一份，结算单记载：屋面采光玻璃面积单价1150元，面积622㎡，总价715300元；中厅玻璃面积单价550元，面积1186㎡,总价652300元；铝单板面积单价550元，面积1053㎡，总价579150元；石材面积单价500元，面积63㎡，总价31500元；无框门面积单价600元，面积18㎡，总价10800元，铝单板圆柱单价550元，面积65㎡，总价35750元；总价共计2024800元。本院查明的其他事实与一审查明的其他事实一致，故本院对一审查明的其他事实予以认定。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点是能否按照合同约定的单价及工程量确定工程价款的问题。因被上诉人许诸敏没有完成涉案工程的资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《施工合同书》无效正确。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人与被上诉人在施工合同中对工程单价作出了详细约定，且同时约定总价结算时单价不变。原审法院按照合同的约定，采用固定单价方式确定案涉工程总造价，符合上述法律及司法解释的规定。上诉人所持其与被上诉人签订合同时，尚未与原审被告签订施工合同，尚无设计图纸，无法确定工程量与工程所需材料及型材，更无法确定工程单价，及上诉人与被上诉人在合同中约定的单价高于定额价，双方于2013年7月18日签订的《施工合同书》并非双方真实意思表示的主张。本院认为，首先，并不排除施工方与发包方达成意向后，先施工后补签合同的情形；故仅凭签合同的时间即确定被上诉人施工时无图纸，不能确定工程量与工程单价的理由并不充分；其次，上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人履行了施工义务，上诉人也履行了支付部分工程价款的义务，上诉人并未主张亦未提供证据证明其合同履行过程中，对工程单价提出异议，现其主张该约定非双方真实意思表示的理由显然不能成立。上诉人所持其与被上诉人约定的工程单价高于其与原审被告约定的单价，其与被上诉人约定的价格不真实的主张，根据合同的相对性原则，依法不予支持。关于双方争议的工程量的确定问题。根据双方合同约定，工程量按实际完成面积结算，关于被上诉人实际完成工程量双方当事人均未提供证据予以证明。被上诉人一审提供的结算单记载的屋面采光玻璃面积及铝单板面积大于合同约定的面积，但其并未提供实际完成的面积超出合同约定面积的证据，应当承担举证不利的后果。被上诉人提供的结算单中玻璃幕墙面积小于合同约定面积，根据日常生活经验，结算单中记载的面积应当是其实际完成面积，故对于中厅玻璃面积应当按照结算单记载面积计算。对于合同中约定，而结算单中未记载的不锈钢排水槽及铝塑板的价款，根据被上诉人许诸敏二审庭审后提供的情况说明，不锈钢排水槽由上诉人购买，没有使用铝塑板，故对于不绣钢排水槽及铝塑板的价款不应当予以计算，上诉人在二审庭审中关于不锈钢排水槽及铝塑板不应当计算价款的主张成立，应予以支持。对于屋面采光玻璃面积及铝单板面积，应当按照合同约定面积计算，对于玻璃幕墙面积应当按照结算单结算。结算总价款共计1309800元（1150×500+550×150+550×1186），上诉人欠付被上诉人的工程款为922600元。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故该日后应当适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息，一审法院关于利息的判决表述有误，本院予以更正。上诉人中瑞公司的其他上诉主张均无事实及法律依据，依法不予支持。综上，一审法院查明事实不清，工程款计算有误，本院予以更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持神木市人民法院（2019）陕0881民初244号民事判决第二、三项；二、变更神木市人民法院（2019）陕0881民初244号民事判决第一项为，由上诉人陕西中瑞建设工程有限责任公司在本判决生效之日后10日内支付被上诉人许诸敏工程款922600元及利息（利息自2019年1月8日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；自2019年8月20日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9770元，由上诉人陕西中瑞建设工程有限责任公司承担5500元，由被上诉人许诸敏承担4270元；二审案件受理费16788元，由上诉人陕西中瑞建设工程有限责任公司承担9065元，由被上诉人许诸敏承担7723元。本判决为终审判决。审判长  徐晓炯审判员  白成钰审判员  吴凤凤二〇二〇年五月二十日书记员  白婷婷