广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33507号上诉人（原审原告）：彭永见，男，1961年9月17日出生，汉族，户籍地址湖北省石首市被上诉人（原审被告）：深圳市盐田区保安服务有限公司，住所地广东省深圳市盐田区海山街道保发大厦。法定代表人：黄文辉，董事长。委托诉讼代理人：潘锡兆，系该公司员工。上诉人彭永见因与被上诉人深圳市盐田区保安服务有限公司（以下简称盐田区保安公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。彭永见一审起诉请求：1.盐田区保安公司支付彭永见2018年10月10日至2019年5月5日休息日及法定节假日加班工资21722.4元；2.盐田区保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金9000元；3.盐田区保安公司支付2018年12月、2019年1月及3月工作日加班工资3705元及5月1日至5月5日未发放工资865元；4.盐田区保安公司支付2018年12月扣押证件费用85元。一审法院判决：一、盐田区保安公司应于判决生效之日起三日内支付彭永见2019年5月1日至2019年5月4日休息日及法定节假日加班工资910.35元；二、盐田区保安公司应于判决生效之日起三日内退还彭永见克扣证件费用85元；三、驳回彭永见的其他诉讼请求。案件受理费5元，由彭永见负担。彭永见上诉请求：撤销原审判决，依法改判。盐田区保安公司答辩称，一审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律准确无误，彭永见的诉求均不能成立，为维护盐田区保安公司的合法权益，恳求二审法院依法驳回彭永见的全部上诉请求，维持一审判决结果。本院经审理查明:一、盐田区保安公司确认彭永见在职时，负责做饭的只有彭永见及另案当事人巩某某两人，在本院询问彭永见及巩某某周末休息时，保安人员如何解决吃饭问题时，盐田区保安公司主张是在外为保安员买饭，但未提交周末对外购买饭菜的凭据。二、彭永见在仲裁时申请证人陈某出庭作证，陈某陈述彭永见及另案当事人巩某某每天都上班，厨师休息没饭吃，厨房只有该两人，负责100多人吃饭，每天负责做午饭和晚饭。三、彭永见于2019年5月5日申请仲裁。四、原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，彭永见与盐田区保安公司之间曾存在的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点为，盐田区保安公司是否应向彭永见支付以下款项：1、2018年10月10日至2019年5月5日休息日及法定节假日加班工资，2018年12月、2019年1月及3月工作日加班工资；2、违法解除劳动关系赔偿金。关于加班工资问题，首先，关于加班工资的计算基数。彭永见主张其工资由基本工资3000元、全勤奖200元和加班工资组成，提交了聊天记录及证人证言。本院认为，彭永见提交的微信聊天记录属于电子证据，盐田区保安公司对此不予认可，无法核实聊天对象的身份，不能作为定案依据，证人证言在无其他证据佐证的情形下，也不能单独作为认定案件事实的依据。并且，聊天记录中显示彭永见向“阿花”询问每月工资标准的问题，自己陈述“每月26天8小时，三千元加绩效奖200元，另外加班12元/小时”，“阿花”回复“是的”，表明彭永见自己认可的3000元也是每月上班26天的工资，并非标准工资。因双方劳动合同约定每月正常工作时间的工资不得低于深圳市政府规定的最低工资标准，故本院采信盐田区保安公司的主张，认定彭永见正常工作时间的工资为2200元/月，加班工资以此为基数计算。第二，关于加班时间，因盐田区保安公司自己提交的考勤表和工资明细表均显示彭永见存在加班的事实，具体加班时间及是否足额发放加班工资应当由作为用人单位的盐田区保安公司进行举证。盐田区保安公司提交的考勤表为其单方制作，没有彭永见的签名确认，彭永见不予认可，且上述证据与证人证言不一致，在无其他证据佐证的情形下，本院不予采信。同时，100多名保安员周末需要就餐，而在厨房只有彭永见及巩某某，并无他人替换轮班的情形下，彭永见主张其每天上班，更符合客观实际。盐田区保安公司主张彭永见周末休息时，保安员吃饭是从外面买饭，并未提供证据予以证明，本院不予采信。综合上述因素，结合陈某的证言及彭永见每天做午餐及晚餐的工作内容，本院认定彭永见每天均上班，上班时间为8小时，正常工作时间不存在加班。经核算，彭永见2018年10月10日至2019年4月30日期间休息日加班384小时，法定节假日加班40小时。因盐田区保安公司是以彭永见每周加班一天及法定节假日均加班来核算加班工资，即其已经支付了彭永见上述期间休息日加班192小时及法定节假日全部的加班工资，还应向彭永见支付休息日加班192小时的加班工资4857.6元（2200÷21.75÷8×192×2）。彭永见最后工作时间为2019年5月4日，其2019年5月1日至5月4日法定节假日加班3天，休息日加班1天，原审核算出的加班工资数额正确，本院予以确认。因本院已认定彭永见正常工作时间不存在加班，其上诉主张2018年12月、2019年1月及3月工作日加班工资，本院不予支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金，彭永见主张被盐田区保安公司辞退，并无证据证明，本院不予采信。双方均确认因彭永见工作的厨房不符合消防安全标准，被要求整改，整改后取消了厨师岗位。盐田区保安公司虽于2019年6月6日发短信通知彭永见到保安岗位报到，但其发出通知在彭永见2019年5月5日提起仲裁之后一个月，不能证明在此之前，盐田区保安公司已经为彭永见安排了岗位，双方劳动关系继续存续。因彭永见没有岗位工作，双方劳动关系并未继续履行，本院以彭永见最后工作时间2019年5月4日为双方劳动关系解除的时间。鉴于双方均无证据证明解除劳动关系的原因，本院依据公平原则，认定本案系盐田区保安公司提出，双方协商一致解除劳动关系，盐田区保安公司应当向彭永见支付解除劳动关系的经济补偿2200元。综上，上诉人彭永见的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初1486号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初1486号民事判决第三项；三、被上诉人深圳市盐田区保安服务有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人彭永见支付2018年10月10日至2019年4月30日期间休息日加班工资4857.6元；四、被上诉人深圳市盐田区保安服务有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人彭永见支付解除劳动关系的经济补偿2200元；五、驳回上诉人彭永见的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人彭永见负担10元（二审已预交10元，不予退回），被上诉人深圳市盐田区保安服务有限公司负担5元（深圳市盐田区保安服务有限公司应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳5元）。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二〇年五月二十七日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《深圳市员工工资支付条例》第十五条用人单位支付工资应当制作工资支付表。工资支付表应当有支付单位名称、工资计发时段、发放时间、员工姓名、正常工作时间、加班时间、正常工作时间工资、加班工资等应发项目以及扣除的项目、金额及其工资账号等记录。工资支付表至少应当保存两年。用人单位支付员工工资时应当向员工提供一份本人的工资清单，并由员工签收。工资清单的内容应当与工资支付表一致，员工对工资清单表示异议的，用人单位应当予以答复。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。