四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终38号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都旭和盛房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区金雁路6号1幢9层6号。 法定代表人：颜旭，董事长。 委托诉讼代理人：孙辰辰，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄瑞，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉第三人）：成都旭和房地产开发有限公司，住所地四川省成都市青羊区下南大街2号20楼18号。 法定代表人：颜旭，董事长。 委托诉讼代理人：孙辰辰，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄瑞，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉第三人）：成都兴旭和房地产开发有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道北段20号1幢3层1号、2号。 法定代表人：范乃贵，执行董事。 委托诉讼代理人：孙辰辰，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄瑞，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吴文奎，男，1970年4月25日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：伍志刚，四川法银律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓辉，男，1979年7月6日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：伍志刚，四川法银律师事务所律师。 上诉人成都旭和盛房地产开发有限公司（以下简称旭和盛公司）、成都旭和房地产开发有限公司（以下简称旭和公司）、成都兴旭和房地产开发有限公司（以下简称兴旭和公司）因与被上诉人吴文奎、邓辉合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初91号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 旭和盛公司、旭和公司、兴旭和公司上诉请求：撤销一审判决；改判驳回被上诉人的本诉全部诉讼请求；支持上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以案涉《金楠缤纷一号楼成交价格明细表》作为认定案外买受人已经支付了购房款的50%，从而认定案涉《房地产项目转让协议》第5.4.3款约定的注销抵押义务成就，判决支持合同解除属认定事实错误；一审法院认定案涉《商品房买卖合同》已经交付旭和盛公司属认定事实错误；一审漏查被上诉人对案涉商品房虚假宣传等违法、违约的关键事实。二、一审认定被上诉人对旭和盛公司、兴旭和公司提供的抵押车位享有优先受偿权以及不予支持上诉人关于违约金过高的抗辩属适用法律错误。三、本案双方虽在合同履行过程中存在争议，但是案涉合同并不存在无法继续履行的条件,一审迳行判决解除合同不当，上诉人要求继续履行合同、支付违约金、赔偿损失等全部反诉请求应得到支持。上诉人补充上诉意见：1.案涉《房地产项目转让协议》部分条款违反税收法律、行政法规，损害国家利益、社会公共利益，应属无效。《房地产项目转让协议》部分条款无效不影响协议其余条款的法律效力，旭和盛转让房产，吴文奎、邓辉支付转让款并受让房产系双方真实意思表示为有效；吴文奎、邓辉作为二次销售的真实卖方及逃避税收的受益者，应向案外买受人承担《认购定金协议》无法履行的赔偿责任。2.即使法院认定《房地产项目转让协议》关于旭和盛应配合吴文奎、邓辉对外销售项目物业等条款约定内容有效，一审未全面审查双方义务的履行情况并对吴文奎、邓辉的在先违约行为进行认定；案涉《借款合同》系虚假意思表示应属无效，《抵押合同》作为担保合同亦无效，吴文奎、邓辉不享有抵押权；吴文奎、邓辉违反《房地产项目转让协议》在先，应当按照合同约定承担旭和盛支付的律师费88万元。 吴文奎、邓辉辩称，一、《金楠缤纷一号楼成交价格明细表》是主合同《房地产项目转让协议》的附件，一审质证时上诉人对其证据三性均无异议，一审法院以《金楠缤纷一号楼成交价格明细表》作为计算购房款的50%有合同依据，且在《金楠缤纷一号楼成交价格明细表》的尾部备注：“此表作为乙方或乙方指定人签订商品房买卖合同基准价格标准依据”，基于此，被上诉人在向上诉人转款时注明了：“房源209百分之五十房款”、“房源201百分之五十房款”、“罗玲113房源，合计百分之五十房款”、“刘永祥210房源百分之五十房款”。二、上诉人称被上诉人未向其提交《商品房买卖合同》与事实不符，《房地产项目转让协议》指定的联系人邱芳与杨波之间的微信聊天记录说明了双方发生矛盾的原因系上诉人做不到一房一解押，上诉人为避免承担高额违约金找理由拖延盖章，至今11套房屋的合同都未盖章也未解押备案，对此，一审法院运用逻辑推理和日常生活经验判断证据符合法律规定。三、案涉11套房屋的《商品房买卖合同》约定均为现状销售，未约定“商改住”，双方在起诉前的十几次协商沟通中，上诉人均未提及“商改住”问题是拒绝盖章的理由。上诉人违反《房地产项目转让协议》第5.4.1条及第5.4.3条的约定，根据第8.6条、第8.7条的约定，被上诉人有权单方解除合同。四、吴文奎分别与兴旭和公司、旭和盛签订的《借款合同》《抵押合同》及明细表等证据，能够证明兴旭和公司自愿用53个车位提供担保、旭和盛公司自愿用229个车位提供担保并办理了抵押登记，因此，被上诉人对抵押车位享有优先受偿权，且上诉人在一审中还提交了《抵押房屋信息摘要》，二审反悔称未抵押，有违诚信。五、本案被上诉人的损失为120万元、销售76套房屋的可得利益为2000万元以上，合同8.14条约定按照已支付转让款的20%支付违约金（已付款3232.88万元，违约金646.576万元），一审判决上诉人按8.14条的约定承担违约金符合法律规定。六、案涉合同无继续履行的根本原因系上诉人将被上诉人支付的3232.88万元转让款挪作他用，无资金偿还银行贷款，因此无法解除房屋抵押登记，至今已售的11套房屋均无法办理备案手续，其中罗玲、卢燕、刘永祥、古玉霞已向成都市武侯区人民法院提起诉讼，且目前3232.88万元转让款及76套房屋均在上诉人的掌控中，一审法院判决解除合同，上诉人返还被上诉人3000万元，认定事实清楚，适用法律正确。七、本案因上诉人根本性违约，导致合同无法履行而解除，上诉人的反诉请求不应得到支持。转让合同对税收的分担方式有详细的约定，该约定符合法律规定，不存在案涉合同无效的情形。 吴文奎、邓辉向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《房地产项目转让协议》及补充协议；2.判令旭和盛公司返还转让款30000000元；3.判令旭和盛公司支付违约金13200000元；4.判令旭和盛公司赔偿损失1200000元；5.判令旭和盛公司赔偿可得利润5100000元；6.判令旭和盛公司支付律师代理费800000元；7.判令旭和公司对上述转让款、违约金、损失费、可得利润、律师代理费承担连带支付责任；8.判令兴旭和公司对上述转让款、违约金、损失费、可得利润、律师代理费在抵押的160个车位的价值范围内承担连带支付责任（庭审中，吴文奎、邓辉放弃该项诉讼请求）；9.依法确认吴文奎、邓辉对旭和盛公司提供的位于武侯区的229个抵押车位拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；10.依法确认吴文奎、邓辉对兴旭和公司提供的位于高新区个抵押车位拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。 旭和盛公司向一审法院提出反诉请求：1.判令吴文奎、邓辉立即共同向旭和盛公司支付转让款24671200元（庭审中旭和盛公司将金额变更为33671200元，由于旭和盛公司对增加的诉请金额对应的反诉案件受理费未缴纳，一审法院对增加部分不予处理）；2.判令吴文奎、邓辉共同向旭和盛公司支付逾期付款的违约金（以欠付转让款为本金，按照每日千分之一的标准计算，暂计至2019年1月24日为2441116元）；3.判令吴文奎、邓辉共同向旭和盛公司支付因成都菲克城商业管理有限公司同意提前退租，需向成都菲克城商业管理有限公司承担的退还履约保证金132464元、补偿款2419104.88元以及需要向成都菲克城商业管理有限公司承担的违约金3000000元，并向旭和盛公司支付因逾期支付上述应付款而产生的违约金（违约金以应付款项为本金，按照每日万分之五的标准计算至付清之日止，暂计算至2019年1月24日为23482.06元）；4.判令吴文奎、邓辉向旭和盛公司支付从2019年1月31日起至履行完毕第3项诉讼请求之日止，给旭和盛公司造成的租金收入损失；5.判令吴文奎、邓辉向旭和盛公司支付律师费880000元；6.本案本、反诉诉讼费由吴文奎、邓辉承担。 一审法院认定事实：一、《房地产项目转让协议》、补充协议签订情况。2018年7月19日，旭和盛公司（甲方、转让方）与吴文奎、邓辉（乙方、受让方）及旭和公司（丙方、担保方）签订《房地产项目转让协议》，约定“第一条转让标的物的基本情况，1.1项目名称：金楠缤纷（以下简称‘本项目’）1号楼；1.2项目地址：顺兴路××楠缤纷××楼；1.3项目概况：1号楼第一层、第二层、第四层、第三层。建筑面积共4587.74平方米，共76（套）（间）。（详见成都旭和盛房地产开发有限公司提供的该项目初始产权证及房源明细表【附件一】，该商品房房屋平面图见本协议【附件二】）。1.4标的物为现房，产权证号为权3187233。监证字第4715224号。1.5标的物抵押、出租情况。1.5.1标的物第1、2、4层存在抵押贷款，抵押类型：金融贷款抵押，抵押人：成都旭和盛房地产开发有限公司，抵押权人：乐山市商业银行股份有限公司成都分行，抵押登记机构：成都市国土资源局，抵押登记日期：2018年5月29日，债务履行期限：2018年5月17日至2019年5月16日，抵押期限：2018年5月17日至2019年5月16日。（抵押的详细情况见附件【三】）1.5.2标的物的第三层已销售。甲方承诺解除（撤销）原销售合同、撤销该销售备案，重新取得标的物第三层的包括所有权在内的全部权属。（备案及抵押详细情况见附件【四】）1.5.3标的物出租情况。承租人：杨杰，租赁期限：截止到2021年3月31日，之后租赁双方需协商重新签约，租金随行就市，租赁费标准分别为：28.87元／平／月，30.61元／平／月，32.44元／平／月。（详见租赁合同，即附件【五】）……，第三条转让价格和税费承担，3.1甲、乙双方协商一致，本协议转让标的房地产项目（包括：第一层、第二层、第三层、第四层）的转让总价款为6600万元（大写：陆仟陆佰万元整），其中：双方确定第三层作价1500万元；第一层、第二层、第四层共计作价5100万元。（本协议附件《转让价格明细表》对应的各楼层价格与本条约定价格不一致的，以本条约定为准）。……，第四条付款方式及期限，4.1本协议签订并在甲方、乙方各方所有人员共同签字盖章确认关于标的物第一层、第二层、第四层房屋的信息摘要、房屋明细备案信息表、房屋抵押信息表、租赁合同原件后3个工作日内，甲方向乙方支付定金2000000元（大写：人民币贰佰万圆整），适用定金法则。该定金在乙方支付第4.2款约定的转让款后自动转为本项目的转让款。4.2甲方应于乙方支付4.1款约定的定金后7个工作日内，提供经双方认可的价值约3000万元的资产（即：位于‘金楠缤纷’、‘神仙树缤纷’的相应地下车位）抵押给乙方或者乙方指定的人员，并在20个工作日内办理完毕抵押登记，抵押登记完成后2个工作日内，乙方向甲方支付转让款28000000元（大写：人民币贰仟捌佰万圆整）。4.3乙方应分别于第4.2款约定的抵押登记完成后40日内、70日内、100日内、130日内分四期各向甲方支付9000000元（人民币玖佰万圆整），共计36000000元（人民币叁仟陆佰万元整）。乙方有权在当期的房屋销售款中进行抵扣，因甲方原因未能按时结算的，有权暂不支付。4.4本协议第4.3款约定第四期转让款的支付按如下方式执行：4.4.1如果甲方撤销标的物第3层的现有备案并注销抵押登记的时间早于第4.3款第四期约定的付款时间，则乙方仍然按照第4.3款的约定支付该转让款。4.4.2如果甲方撤销标的物第3层的现有备案并注销抵押登记的时间晚于第4.3款第四期约定的付款时间，则乙方应在甲方撤销标的物第3层的现有备案并注销抵押登记后三个工作日内支付第四期转让款。第五条销售安排，5.1本项目的全部资产已经取得初始产权登记（业务件号为：权3187233，产权证号：监证4715224），在乙方销售前，甲方负责按照该初始产权登记后附的《成都市城乡房产管理局房屋明细清单》办理好产权划分，按照本协议的规定保证标的物完全具备办理分户产权之所有条件。……，5.3甲方应在本协议签订后150日内撤销标的物第3层的全部房屋的现有备案并注销抵押登记，之后，乙方方可销售本层房屋。乙方按照本协议约定向甲方支付完毕本协议第4.3款约定的第一、第二、第三期转让款后30日内，甲方应当解除剩余未销售资产的（第三层除外）抵押登记。5.4甲方应配合乙方对外销售本项目物业。5.4.1乙方确定买受人（指乙方对标的物资产进行销售，达成购买意向之客户，也包含乙方及乙方指定的第三方等全部购房者）后，将拟与买受人签订的《定金协议》或《认购协议》或《商品房买卖合同》通过书面形式送达甲方，甲方应自收到之日起3个工作日内将上述协议（上述协议的具体名称以乙方与买受人商定为准）盖章并返还给乙方。……，5.4.3若买受人购买的房屋属于标的物第1、2、4层的，甲方应当按照第5.4.1款约定的时间与买受人签订《商品房买卖合同》，并保证在买受人支付房款不低于50%后【30】日内解除该房屋的抵押，并办理完毕销售房屋的备案手续；并保证在【150】日内为买受人办理完毕产权过户手续。若买受人购买的房屋属于标的物第3层的，甲方应严格按照甲方与买受人签订《商品房买卖合同》的约定按时办理备案和过户手续。5.5房屋买受人支付的购房款（包括定金及诚意金）超出附件【一】房源明细表之《转让价格明细表》载明的该房屋价格的部分，乙方有权根据需要和买受人的要求指定甲方账户或者乙方账户或者乙方指定人员的账户收款。……，5.5.2甲方从买受人处为乙方代为收取的购房款按如下方式处置：（1）在乙方未支付完毕所有的转让款之前，根据第4.3、4.4款约定的转让款支付时间作为结算日，并在结算日后两个工作日内将购房款返还给乙方，但应扣除乙方按照本协议第4.3、4.4款约定的应向甲方支付而未支付的转让款。如果甲方于该月收到的购房款少于本协议第4.3、4.4款约定金额的，则乙方应当于结算日后两个工作日予以补足。（2）在乙方支付完毕所有转让款之后每5日结算一次，结算完毕后3个工作日内支付给甲方。甲方在收到乙方提供的销售记录材料后2日内未能完成结算的，应该按照乙方提供的材料金额向乙方支付销售的购房款。5.6本协议履行过程中，在乙方按照本协议约定向甲方支付完毕本协议第4.3款约定的第一、第二、第三期转让款后，乙方有权要求甲方将本项目第1、2、4层未售房源过户至乙方或乙方指定人员的名下，乙方应书面通知甲方，甲乙双方应当在甲方收到乙方通知后7日内签订《商品房买卖合同》用以备案。根据该《商品房买卖合同》的约定，乙方选择委托甲方办理该等房源过户的，则在乙方按照该《商品房买卖合同》所约定的义务配合履行备案、过户的相关协议义务情况下，甲方应当在双方签订该相应的《商品房买卖合同》且备案后的60日内完成办理产权所需要缴纳的税费及相关资料准备，并完成办理该等房屋的产权证的递件手续，并保证在递件后120日内完成该等房屋的过户手续，乙方取得该等房屋的不动产证。……，第八条协议解除和违约责任，8.1乙方未按照第三条、第四条（第4.1条除外）、第5.5.2款的约定按时支付转让款的，自本协议约定的付款期限届满次日起，应按照应付款项的千分之一每日向甲方支付违约金。逾期30日仍未支付的，甲方有权要求乙方支付本协议转让款剩余的全部未付金额的20%作为违约金，甲方有权解除本协议，违约金不足以弥补甲方全部损失的，乙方应当赔偿甲方由此造成的全部损失。……8.6甲方违反本协议第5.4.3、5.6款的约定，未及时配合买受人、乙方、乙方指定的人员办理备案、过户等相关手续的，按照乙方已支付全部转让款的千分之一每日支付违约金，超过30日的，乙方有权单方解除本协议，并按照本协议第8.14款的约定处理。8.7甲方违反本协议5.4.1款的约定，未按时与买受人签订《商品房买卖合同》（本协议附件【】范本合同）等协议的，应按照该《商品房买卖合同》约定的总购房款的千分之一每日向乙方支付违约金，逾期超过30日的，按照该《商品房买卖合同》约定的总购房款的20%向乙方支付违约金，且乙方有权单方解除本协议，并按照本协议第8.14款的约定处理。……，8.12本协议的任何一方不履行本协议中所规定的任何责任或义务，须赔偿对方因此遭受的所有损失。拒不履行合同义务或者未经另一方同意擅自解除本协议的，承担合同总金额20%的违约金并赔偿对方因此遭受的所有损失。……，8.14乙方按照本协议第8.3、8.4、8.6、8.7、8.8、8.9、8.10、8.11款之规定解除本协议的，甲方退还乙方累计已支付的转让款，按照乙方已支付转让款的20%支付违约金，且甲方需将已收取的买受人已支付的全部购房款退还给乙方，另外甲方需继续履行已与买受人（指乙方对标的物资产进行销售，达成购买意向之客户，也包含乙方及乙方指定的第三方等全部购房者）签订的全部《商品房买卖合同》，并根据《商品房买卖合同》的约定办理备案、过户至买受人或乙方或者乙方指定人员名下房屋的过户手续。其中，甲方已收取的买受人已支付的全部购房款按照如下方式退还给乙方：（1）如果甲方已经与买受人签订《商品房买卖合同》、已办理备案、过户至买受人、乙方或乙方指定人员名下的且已经支付全部购房款的，该等房屋对应在《转让价格明细表》载明的价款予以扣除，剩余部分的购房款退还给乙方。（2）如果甲方已经与买受人签订《商品房买卖合同》、已办理备案、过户至买受人、乙方或乙方指定人员名下的但未付清全部购房款的，按照该等房屋对应在《转让价格明细表》载明的价款扣减未付购房款金额后的差额无需退还给乙方，剩余部分的购房款退还给乙方。（3）如果甲方已经与买受人签订《定金协议》《认购协议》《商品房买卖合同》等协议的，但买受人仅向甲方支付诚意金、定金的，尚未支付购房款的，甲方负责继续履行《定金协议》《认购协议》《商品房买卖合同》，定金、诚意金等费用由甲方享有。乙方要求甲方继续履行本协议的，甲方除应继续履行合同外，还应按照乙方已支付转让款的20%支付违约金，另赔偿给乙方造成包括可得利益损失在内的全部损失。……，14.1丙方对本合同项下甲方的履行义务（包括付款义务）向乙方承担连带保证责任，担保范围包括各种应付款、违约金、损失赔偿等一切甲方应承担的费用。担保期限为2年。”旭和盛公司（甲方、转让方）与吴文奎、邓辉（乙方、受让方）签订了《房地产项目转让协议》补充协议，约定“现因乙方自身经营管理需求，需提前终止金楠缤纷1号楼租赁关系，经各方协商一致，拟由甲方与成都菲克城商业管理有限公司签订《关于提前解除〈房屋租赁合同〉补偿协议书》（以下简称‘《补偿协议书》’），甲乙双方就提前解除《房屋租赁合同》相关事宜，经友好协商，达成如下补充协议：一、因甲乙双方之间的《转让协议》尚在履行中，乙方尚未取得转让标的物的所有权，但乙方已根据《转让协议》的约定，对转让标的物进行实际经营管理。故，甲方与成都菲克城商业管理有限公司签订《补偿协议书》，系乙方之意思表示，《补偿协议书》中本协议甲方的所有权利义务，均由本协议乙方享有和承担。二、基于《转让协议》中关于甲乙双方对租金的分享之约定，甲方在《转让协议》履行中，仍享有一定的租金收益，此次提前解除《房屋租赁合同》，如甲方因此遭受租金损失，由乙方按照《转让协议》约定的租金分享方式补偿给甲方，并在《转让协议》约定的最后一笔付款时一并支付给甲方。三、《补偿协议书》约定的本协议甲方的付款义务，应由乙方承担，乙方应在甲方付款截止时间前并提前5日将应付款项支付至甲方账户。如乙方未能按照约定支付相应款项，甲方有权向乙方追偿，并要求乙方根据应付金额按照万分之五每日的标准支付违约金。四、如甲方因履行《补偿协议书》遭受任何经济损失（本协议第二条约定的租金损失除外），应由乙方对甲方加倍赔偿。五、因乙方原因导致《转让协议》解除的，乙方除按照《转让协议》的约定向甲方承担违约责任之外，还应当就甲方提前解除《房屋租赁合同》所遭受的租金损失承担赔偿责任，该租金损失为根据《房屋租赁合同》约定的租金标准计算至2021年3月31日甲方应收租金总额。”《金楠缤纷一号楼成交价格明细表》载明：1-2-209号房销售成交价为597300元；1-2-201号房销售成交价为959500元；1-1-113号房销售成交价为542700元；1-2-210号房销售成交价为758100元。 二、《房地产项目转让协议》、补充协议履行情况。（一）吴文奎、邓辉付款情况1.2018年7月25日，吴文伦向旭和盛公司转账2000000元；2.2018年8月14日，吴文奎分三次分别向旭和盛公司转账9000000元、9000000元、7000000元，合计25000000元；3.2018年8月27日，刘意梅向旭和盛公司转账298650元，附言“房源209房款百分之五十”；4.2018年9月6日，邓辉向旭和盛公司转账1800000元；5.2018年10月9日，罗玲向旭和盛公司转账250000元，附言“罗玲房款1-113”；6.2018年10月12日，刘意梅向旭和盛公司转账479750元，附言“房源201百分之五十房款”；7.2018年10月12日，刘意梅向旭和盛公司转账21350元，附言“罗玲113房源，合计百分之五十房款（注：客户直接转了25万元）”；8.2018年10月12日，吴文奎向旭和盛公司转账400000元；9.2018年10月13日，刘意梅向旭和盛公司转账379050元，附言“刘永祥210房源百分之五十房款”；10.2018年10月15日，刘意梅向旭和盛公司转账750000元，附言“金楠缤纷1号楼邓辉吴文奎购房款”；11.2018年10月26日，刘意梅向旭和盛公司转账800000元，附言“邓辉金楠缤纷1号楼购房款”；12.2018年10月31日，刘意梅向旭和盛公司转账50000元，附言“朱霞辉房源110定金”；13.2018年10月31日，刘意梅向旭和盛公司转账50000元，附言“杜鹏房源120定金”；14.2018年10月31日，刘意梅向旭和盛公司转账50000元，附言“杜鹏房源215定金”。以上付款合计32328800元。（二）旭和盛公司认可已经收到房号为110、215、120三套房屋的定金、已经收到房号为113、201、209、210四套房屋的部分购房款。（三）买受人合同签订情况。1.案涉1栋2层209号房，卢燕作为买受人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议，旭和盛公司开具了收据（出具时间2018年9月29日）；卢燕在商品房买卖合同上签名（落款时间为2018年8月24日），但未加盖旭和盛公司印章。2.案涉1栋1层113号房，罗玲作为买受人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议（落款时间），旭和盛公司开具了两张收据（出具时间2018年10月9日、2018年10月13日）；罗玲在商品房买卖合同上签名（落款时间为2018年10月4日），但未加盖旭和盛公司印章。3.案涉1栋2层201号房，钟某作为买受人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议（落款时间2018年9月19日），旭和盛公司开具了收据（出具时间2018年10月12日）；钟某在商品房买卖合同上签名（落款时间为2018年9月26日），但未加盖旭和盛公司印章。4.案涉1栋2层210号房，刘永祥、古玉霞作为买受人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议（落款时间2018年9月26日），旭和盛公司开具了收据（出具时间2018年10月13日）；刘永祥、古玉霞在商品房买卖合同上签名（落款时间为2018年10月2日），但未加盖旭和盛公司印章。5.案涉1栋2层213号房，刘永麒作为买受人在商品房买卖合同上签名（落款时间为2018年10月19日），但未加盖旭和盛公司印章。6.案涉1栋4层416号房，徐敏（苏航）作为买受人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议（落款时间为2018年11月20日）。7.案涉1栋1层110号房，朱霞辉作为买受人在商品房认购定金协议签名（落款时间为2018年10月29日），但未加盖旭和盛公司印章，旭和盛公司在2018年10月31日向朱霞辉出具收据。8.案涉1栋1层121号房，杜鹏作为买受人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议（落款时间为2018年10月27日）。9.案涉1栋1层122号房，杜鹏作为买受人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议（落款时间为2018年10月27日）。10.案涉1栋1层120号房，杜鹏作为买受人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议（落款时间为2018年10月27日）。旭和盛公司于2018年10月31日向杜鹏出具收据。11.案涉1栋2层215号房，杜鹏作为买受人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议（落款时间为2018年10月27日）。旭和盛公司于2018年10月31日向杜鹏出具收据。吴文奎、邓辉主张上述买受人共计付款2328800元。 三、车位抵押情况。（一）2018年8月3日，邓辉（甲方、出借人）与兴旭和公司（乙方、借款人）签订借款合同（编号：Ｊ20180013），约定“1、乙方向甲方借款人民币8000000元，大写：捌佰万元整。2、借款期限为：2018年8月3日至2019年2月2日。”同日，双方还签订《抵押合同》（编号：Ｄ20180019），约定兴旭和公司提供其所有的位于新义西街××107个车位为借款合同做抵押。双方还签订了《关于〈借款合同〉及〈抵押合同〉的补充协议》，约定“鉴于：1、甲乙双方于2018年8月03日签订了《借款合同》（编号：Ｊ20180013）及《抵押合同》（编号：Ｄ20180019），约定甲方向乙方出借人民币800万元，乙方用自有资产为甲方提供抵押担保。2、甲方及邓辉与成都旭和盛房地产开发有限公司于2018年7月19日就金楠缤纷项目签订《房地产项目转让协议》。现甲乙双方达成如下补充协议：一、甲方与乙方签订的《抵押合同》担保的主债权为甲方及邓辉与成都旭和盛房地产开发有限公司于2018年7月19日签订的《房地产项目转让协议》所约定的成都旭和盛房地产开发有限公司之全部合同义务和责任。二、甲乙双方签订的《借款合同》及《抵押合同》仅仅用以房屋管理部门等相关政府部门办理《房地产项目转让协议》项下的抵押权他项权备案登记和抵押他项权证书使用，双方均不就《借款合同》享有合同权利，也无须承担《借款合同》约定义务和责任”。邓辉于2018年8月13日取得编号为川（2018）成都市不动产证明第0164560号的不动产登记证明。（二）2018年8月3日，吴文奎（甲方、出借人）与兴旭和公司（乙方、借款人）签订借款合同（编号：Ｊ20180014），约定“1、乙方向甲方借款人民币4000000元，大写：肆佰万元整。2、借款期限为：2018年8月3日至2019年2月2日。”。同日，双方还签订《抵押合同》（编号：Ｄ20180022），约定兴旭和公司提供其所有的位于新义西街××53个车位为借款合同做抵押。双方还签订了《关于〈借款合同〉及〈抵押合同〉的补充协议》，约定“鉴于：1、甲乙双方于2018年8月03日签订了《借款合同》（编号：Ｊ20180014）及《抵押合同》（编号：Ｄ20180022），约定甲方向乙方出借人民币400万元，乙方用自有资产为甲方提供抵押担保。2、甲方及吴文奎与成都旭和盛房地产开发有限公司于2018年7月19日就金楠缤纷项目签订《房地产项目转让协议》。现甲乙双方达成如下补充协议：一、甲方与乙方签订的《抵押合同》担保的主债权为甲方及吴文奎与乙方于2018年7月19日签订的《房地产项目转让协议》所约定的乙方之全部合同义务和责任。二、甲乙双方签订的《借款合同》及《抵押合同》仅仅用以房屋管理部门等相关政府部门办理《房地产项目转让协议》项下的抵押权他项权备案登记和抵押他项权证书使用，双方均不就《借款合同》享有合同权利，也无须承担《借款合同》约定义务和责任”。吴文奎于2018年8月7日取得编号为川（2018）成都市不动产证明第0160107号的不动产登记证明。（三）2018年8月3日，吴文奎（甲方、出借人）与旭和盛公司（乙方、借款人）签订借款合同（编号：Ｊ20180012），约定“1、乙方向甲方借款人民币18000000元，大写：壹仟捌佰万元整。2、借款期限为：2018年8月3日至2019年2月2日。”同日，双方还签订《抵押合同》（编号：Ｄ20180020），约定旭和盛公司提供其所有的位于顺兴路××229个车位为借款合同做抵押。双方还签订了《关于〈借款合同〉及〈抵押合同〉的补充协议》，约定“鉴于：1、甲乙双方于2018年8月03日签订了《借款合同》（编号：Ｊ20180012）及《抵押合同》（编号：Ｄ20180020），约定甲方向乙方出借人民币1800万元，乙方用自有资产为甲方提供抵押担保。2、甲方及邓辉与成都旭和盛房地产开发有限公司于2018年7月19日就金楠缤纷项目签订《房地产项目转让协议》。现甲乙双方达成如下补充协议：一、甲方与乙方签订的《抵押合同》担保的主债权为甲方及邓辉与乙方于2018年7月19日签订的《房地产项目转让协议》所约定的乙方之全部合同义务和责任。二、甲乙双方签订的《借款合同》及《抵押合同》仅仅用以房屋管理部门等相关政府部门办理《房地产项目转让协议》项下的抵押权他项权备案登记和抵押他项权证书使用，双方均不就《借款合同》享有合同权利，也无须承担《借款合同》约定义务和责任”。吴文奎于2018年8月7日取得编号为川（2018）成都市不动产证明第0160123号的不动产登记证明。 一审另查明，（一）2018年9月28日，旭和盛公司（甲方、出租方）与成都菲克城商业管理有限公司（乙方、承租方）签订《关于提前解除〈房屋租赁合同〉补偿协议书》，约定“一、因甲方经营需求，需提前解除甲、乙双方签订的《房屋租赁合同》，要求乙方提前撤场搬离租赁房屋，甲、乙双方经协商确认：甲、乙双方签订的《房屋租赁合同》于2019年1月31日解除，乙方于2019年1月31日前撤场搬离租赁房屋。二、因乙方对租赁房屋前期装修投入较大，且乙方提前撤场搬迁还涉及搬迁损失、学员退费等损失，乙方提前撤场搬迁将面临巨大经济损失，故甲、乙双方经协商确认：关于甲方要求提前解除《房屋租赁合同》，要求乙方提前撤场搬离租赁房屋应向乙方支付补偿款项共计人民币2800000元（大写：贰佰捌拾万元整）。三、因甲方原因导致《房屋租赁合同》提前解除，要求乙方提前撤场搬离租赁房屋，故甲、乙双方经协商确认：乙方撤场搬离租赁房屋后，乙方将租赁房屋返还给甲方的交付标准为现状交付，乙方无义务对返还的租赁房屋进行任何整改。甲方自行负责租赁房屋的恢复原状工程，且由此产生的费用由甲方全部承担。四、甲、乙双方确认：乙方在承租期间不存在违约和欠费情况，乙方已缴纳的租赁合同履约保证金人民币132464元（大写：壹拾叁万贰仟肆佰陆拾肆元整），甲方应全额无息退还乙方。乙方已按照租赁合同约定向甲方支付了租赁房屋租金至2018年11月31日。乙方撤场搬离租赁房屋之前即2018年12月1日-2019年1月31日期间租金共计人民币280895.12（大写：贰拾捌万零捌佰玖拾伍元壹角贰分）乙方不再向甲方缴纳，甲方直接以应付乙方补偿款项抵扣乙方应付甲方租金。甲方不得追究乙方未向甲方支付2018年12月1日-2019年1月31日期间租金的任何违约责任。五、租赁合同履约保证金人民币132464元（大写：壹拾叁万贰仟肆佰陆拾肆元整），甲方应于2019年1月20日之前全额无息退还乙方。上述补偿款项共计人民币2800000元（大写：贰佰捌拾万元整），甲方分两次支付给乙方：甲方应于本协议签署之日起2日内向乙方支付首笔补偿款人民币100000元（大写：壹拾万元整）；甲方应于2019年1月20日之前向乙方支付剩余补偿款人民币2419104.88元（大写：贰佰肆拾壹万玖仟壹佰零肆元捌角捌分）（抵扣了2018年12月1日-2019年1月31日期间乙方应付租金）。……，六、甲方应按照本协议约定按时、足额向乙方退还租赁合同履约保证金及支付补偿款项，甲方按照本协议约定按时、足额向乙方退还租赁合同履约保证金及支付补偿款项后方可要求乙方撤场搬离租赁房屋。若甲方未按照本协议约定及时向乙方退还租赁合同履约保证金或支付补偿款项的，甲方应向乙方支付违约金人民币3000000元（大写：叁佰万元整），且乙方有权不按照本协议约定时间撤场搬离租赁房屋，乙方亦有权不向甲方支付2019年1月31日至甲方向乙方全额支付完应退租赁合同履约保证金和应付补偿款项以及违约金期间的租金，且不承担任何违约责任，待甲方向乙方全额支付完应退租赁合同履约保证金和应付补偿款项以及上述全额违约金后，乙方撤场搬离租赁房屋；同时，甲乙双方签订的《房屋租赁合同》解除日期也自动顺延至甲方向乙方全额支付完应退租赁合同履约保证金和应付补偿款项以及违约金之日。若甲方按照本协议约定按时、足额向乙方退还租赁合同履约保证金及支付补偿款项后，乙方未按照本协议约定时间撤场搬离租赁房屋的，乙方应向甲方支付违约金人民币3000000元（大写：叁佰万元整）。”2018年10月1日，邓辉委托刘意梅支付首笔补偿款100000元。 （二）成都市蜀都公证处（2019）川成蜀证内民字第1540号公证书表明，邱芳通过微信与杨波联系解除案涉房屋抵押等事宜。成都市蜀都公证处（2019）川成蜀证内民字第1538号公证书表明，吴文奎、邓辉与旭和盛公司相关人员协调解决案涉《房地产项目转让协议》履行中的问题。成都市高新公证处作出的（2019）川成高证民字第1071号公证书表明，杨波于2018年8月14日同意吴文奎、邓辉应支付的28000000元扣除已支付的25000000元后的3000000元中的2000000元在10天内支付，剩余1000000元在20天内支付。 （三）吴文奎、邓辉于2019年1月22日向旭和盛公司发出《解除合同通知书》，载明“2018年7月19日，我们与贵司签订《房地产项目转让协议》及《补充协议》，约定贵司将位于武侯区顺兴路××楠缤纷××楼1、2、3、4层转让给我们销售，项目转让总价款为6600万元。协议签订后我们按约支付了3000万元转让款，但贵司收款后不履行主要义务，同时，贵司在签订协议过程中存在欺诈行为，导致本协议无法继续履行。现我们按协议约定向贵司通知如下：《房地产项目转让协议》及《补充协议》从即日起解除，请贵司5日内返还我们3000万元转让款及利息及违约金。二、贵司的《告知函》我们于1月21日收到，现向贵司答复如下：因贵司违约导致《房地产项目转让协议》及《补充协议》无法实际履行而解除，贵司与成都菲克城商业管理有限公司之间的纠纷由贵司自行解决并承担全部责任。”。上述《解除合同通知书》已通过邮政快递送达给旭和盛公司。 （四）邓辉、吴文奎与四川法银律师事务所签订委托代理合同，约定代理费按人民法院判决被告偿还总金额的2%支付。旭和盛公司与泰和泰律师事务所签订委托代理合同，约定代理费为880000元，泰和泰律师事务所于2019年2月15日开具了200000元的代理费发票。 一审庭审中，吴文奎、邓辉明确表示其因旭和盛公司未依约解除案涉房屋的抵押、没有在商品房买卖合同等合同中加盖印章、没有及时办理备案登记而行使约定解除权。旭和盛公司认可签订商品房买卖合同的印章由旭和盛公司保管。一审法院要求吴文奎、邓辉在其主张的违约金和损失择一主张，吴文奎、邓辉明确表示主张违约金，吴文奎、邓辉表示其损失具体有已出售的11套房屋的利润、售楼部装修费用、样板间搭建费用、中介费用、律师费、保全费、诉讼费、已付款利息。 一审法院认为，案涉《房地产项目转让协议》及补充协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。 一、关于案涉《房地产项目转让协议》及补充协议是否应当解除的问题。吴文奎、邓辉认为旭和盛公司未依约与买受人签订商品房买卖合同（加盖印章）、未能及时办理抵押注销登记、未能及时办理备案登记，进而吴文奎、邓辉有权依据双方约定解除案涉《房地产项目转让协议》及补充协议。旭和盛公司认为吴文奎、邓辉没有向旭和盛公司送达过要签订的合同，因此不能认定旭和盛公司存在未依约与买受人签订商品房买卖合同的行为存在，同时，双方也未约定何时办理抵押注销登记，且买受人支付的购房金额都没有达到认购书约定金额的50%，加之解除抵押系银行的权利，因此吴文奎、邓辉要求解除案涉《房地产项目转让协议》及补充协议的主张不成立。对此一审法院认为，根据案涉《房地产项目转让协议》第5.4.1条“乙方确定买受人（指乙方对标的物资产进行销售，达成购买意向之客户，也包含乙方及乙方指定的第三方等全部购房者）后，将拟与买受人签订的《定金协议》或《认购协议》或《商品房买卖合同》通过书面形式送达甲方，甲方应自收到之日起3个工作日内将上述协议（上述协议的具体名称以乙方与买受人商定为准）盖章并返还给乙方”和第5.4.3条“若买受人购买的房屋属于标的物第1、2、4层的，甲方应当按照第5.4.1款约定的时间与买受人签订《商品房买卖合同》，并保证在买受人支付房款不低于50%后【30】日内解除该房屋的抵押，并办理完毕销售房屋的备案手续”的约定，确定了旭和盛公司负有在收到《定金协议》或《认购协议》或《商品房买卖合同》之日起3工作日内盖章并返还给吴文奎、邓辉以及在买受人支付房款不低于50%后的30日内解除相应房屋抵押的义务。从现有证据来看，吴文奎、邓辉确实没有提交证据证明其将买受人已签字的案涉商品房买卖合同提交旭和盛公司盖章的直接证据，但从公证书的内容来看，案涉《房地产项目转让协议》中确定的联系人邱芳和杨波通过微信在交流盖章的事情，邱芳反映不能盖章，同时，从履行情况来看，案外买受人与旭和盛公司签订了认购定金协议、旭和盛公司也开具了购房款收据，再结合商品房买卖合同签订的一般流程即先签订认购协议并收取定金，后签订商品房买卖合同并收取房款，可以认定吴文奎、邓辉在案外买受人在商品房买卖合同上签名后已经将商品房买卖合同提交给旭和盛公司，现相应商品房买卖合同未签章，原因在于旭和盛公司。此外，从案外买受人的购买情况来看，案涉209号房的购房款在2018年8月27日支付了298650元，占《金楠缤纷一号楼成交价格明细表》中载明的销售成交价597300元的50%，案涉201号房（2018年10月12日支付479750元，479750元/959500元）、113号房（2018年10月9日支付250000元，2018年10月12日支付21350元，合计支付271350元，271350元/542700元）、210号房（2018年10月13日支付379050元，379050元/758100元）已付房款均占《金楠缤纷一号楼成交价格明细表》中载明的销售成交价的50%，依照约定旭和盛公司应当在2018年9月27日前办理案涉209号房屋抵押注销登记、在2018年11月12日前办理案涉201号房屋抵押注销登记、在2018年11月12日前办理案涉113号房屋抵押注销登记、在2018年11月13日前办理案涉210号房屋抵押注销登记，但上述房屋之上设立的抵押权至今未注销，旭和盛公司存在违约行为。至吴文奎、邓辉向一审法院起诉之日旭和盛公司已违约超过30日。根据案涉《房地产项目转让协议》第8.6条“甲方违反本协议第5.4.3、5.6款的约定，未及时配合买受人、乙方、乙方指定的人员办理备案、过户等相关手续的，按照乙方已支付全部转让款的千分之一每日支付违约金，超过30日的，乙方有权单方解除本协议，并按照本协议第8.14款的约定处理”，本案存在旭和盛公司违反案涉《房地产项目转让协议》第5.4.3款约定超过30日的情况，吴文奎、邓辉有权解除案涉《房地产项目转让协议》。补充协议属于案涉《房地产项目转让协议》的从合同，当主合同解除时，从合同亦应解除。因此，吴文奎、邓辉要求解除《房地产项目转让协议》及补充协议的主张，有相应事实依据且符合双方约定，一审法院予以支持。 二、关于案涉《房地产项目转让协议》及补充协议解除后的后果的处理问题。（一）旭和盛公司应退转让款金额的认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，案涉《房地产项目转让协议》及补充协议解除后，旭和盛公司应当向吴文奎、邓辉返还款项。吴文奎、邓辉向旭和盛公司支付的款项为32328800元，吴文奎、邓辉认可案涉11套房屋买受人向吴文奎、邓辉支付转让款总额为2328800元，现吴文奎、邓辉主张该2328800元旭和盛公司不予返还，一审法院亦予以确认即旭和盛公司应向吴文奎、邓辉退还已支付转让款30000000元。该2328800元可作为案涉11套房屋的买受人向旭和盛公司支付的购房款，由此产生的争议由案涉11套房屋的买受人和旭和盛公司处理。如旭和盛公司认为吴文奎、邓辉还收取了案涉其他房屋买受人支付的购房款，旭和盛公司可另行主张。（二）旭和盛公司应支付违约金金额的认定。吴文奎、邓辉主张应按照案涉《房地产项目转让协议》第8.12条“本协议的任何一方不履行本协议中所规定的任何责任或义务，须赔偿对方因此遭受的所有损失。拒不履行合同义务或者未经另一方同意擅自解除本协议的，承担合同总金额20%的违约金并赔偿对方因此遭受的所有损失”的约定计算违约金，违约金金额应为13200000元。但根据案涉《房地产项目转让协议》第8.14条“乙方按照本协议第8.3、8.4、8.6、8.7、8.8、8.9、8.10、8.11款之规定解除本协议的，甲方退还乙方累计已支付的转让款，按照乙方已支付转让款的20%支付违约金”和第8.6条“甲方违反本协议第5.4.3、5.6款的约定，未及时配合买受人、乙方、乙方指定的人员办理备案、过户等相关手续的，按照乙方已支付全部转让款的千分之一每日支付违约金，超过30日的，乙方有权单方解除本协议，并按照本协议第8.14款的约定处理”的约定，在吴文奎、邓辉依据案涉《房地产项目转让协议》第8.6条、第8.7条约定行使解除权的情况下，应当适用案涉《房地产项目转让协议》第8.14条约定来确定旭和盛公司应当向吴文奎、邓辉支付的违约金金额，而不再适用案涉《房地产项目转让协议》第8.12条来计算违约金。因此，旭和盛公司依约应当向吴文奎、邓辉支付的违约金金额为6465760元（32328800元乘以20%）。旭和盛公司抗辩该违约金过高，请求调减。一审法院综合案涉《房地产项目转让协议》约定，履行情况，吴文奎、邓辉遭受的实际损失，继续履行合同的可得利益损失，旭和盛公司过错程度等因素，依法确认上述违约金不存在过高情形，本院依法不再予以调减。故旭和盛公司应向吴文奎、邓辉支付违约金6465760元。（三）吴文奎、邓辉主张的损失、可得利润、律师费是否应当支持的认定。一审法院在已经支持违约金6465760元的情况下，认为该违约金已经足以弥补上述损失，且吴文奎、邓辉在庭审中明确表示主张违约金，因此，吴文奎、邓辉要求旭和盛公司赔偿损失、可得利润、代理费的诉请，一审法院不予支持。（四）旭和公司是否应当对旭和盛公司应退转让款、违约金承担连带责任的认定。按照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定，结合案涉《房地产项目转让协议》第14.1条“丙方对本合同项下甲方的履行义务（包括付款义务）向乙方承担连带保证责任，担保范围包括各种应付款、违约金、损失赔偿等一切甲方应承担的费用。担保期限为2年”的约定，旭和公司应当对旭和盛公司向吴文奎、邓辉退还转让款、支付违约金的义务承担连带责任。因此，吴文奎、邓辉要求旭和公司承担连带责任的主张，一审法院予以支持。（五）吴文奎、邓辉是否对旭和盛公司、兴旭和公司提供的车位拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权的认定。旭和盛公司、兴旭和公司在《关于〈借款合同〉及〈抵押合同〉的补充协议》中明确表示为《房地产项目转让协议》的履行提供车位做抵押。旭和盛公司、兴旭和公司辩称在吴文奎与兴旭和公司签订的《关于〈借款合同〉及〈抵押合同〉的补充协议》中抵押担保的主债权是兴旭和公司在案涉《房地产项目转让协议》中的义务和责任，而兴旭和公司并非案涉《房地产项目转让协议》的当事人，因而兴旭和公司不应承担责任。对此，一审法院认为，从《关于〈借款合同〉及〈抵押合同〉的补充协议》可以看出，其签订的基础在于吴文奎和兴旭和公司签订了借款合同和抵押合同、吴文奎与旭和盛公司签订了《房地产项目转让协议》；其签订的目的在于明确借款合同、抵押合同仅为办理抵押权登记，而抵押权实际担保的是《房地产项目转让协议》中旭和盛公司的义务和责任。如前所述，旭和盛公司违约导致案涉《房地产项目转让协议》及补充协议解除，旭和盛公司应当返还转让款30000000元并支付违约金6465760元。兴旭和公司、旭和盛公司提供用于担保的车位均已办理抵押登记，吴文奎、邓辉均已取得相应抵押权。因此，吴文奎、邓辉有权在36465760元范围内就抵押车位拍卖、变卖的价款优先受偿，对吴文奎、邓辉的该项诉请，一审法院予以支持。 三、关于旭和盛公司反诉请求能否支持的问题。（一）吴文奎、邓辉是否应支付转让款24671200元的认定。因案涉《房地产项目转让协议》及补充协议解除，因此，旭和盛公司基于继续履行案涉《房地产项目转让协议》及补充协议要求吴文奎、邓辉支付转让款24671200元的主张，一审法院依法不予支持。（二）吴文奎、邓辉应否支付逾期付款违约金的认定。从现有证据来看，吴文奎、邓辉取得旭和盛公司的许可延期支付30000000元中的部分款项，且旭和盛公司未及时盖章、办理抵押注销登记，吴文奎、邓辉有暂不支付的合理理由，加之吴文奎、邓辉在支付后续款项时，旭和盛公司从未向吴文奎、邓辉主张过逾期付款的责任，并结合旭和盛公司基于继续履行要求支付违约金的情况，一审法院对旭和盛公司要求吴文奎、邓辉支付违约金的主张，不予支持。（三）吴文奎、邓辉应否承担向成都菲克城商业管理有限公司退还履约保证金、支付补偿款、支付违约金以及逾期支付上述款项的违约金的认定。一审法院认为，旭和盛公司依据案涉《房地产项目转让协议》的补充协议，要求吴文奎、邓辉承担上述费用，而案涉《房地产项目转让协议》的补充协议已经解除，且旭和盛公司并未向成都菲克城商业管理有限公司支付上述费用即损失未客观实际发生，加之案涉《房地产项目转让协议》及补充协议解除的原因在于旭和盛公司，因此，旭和盛公司的上述诉请，一审法院不予支持。（四）吴文奎、邓辉是否应支付旭和盛公司的租金损失的认定。因案涉《房地产项目转让协议》补充协议已经解除，且解除的原因在于旭和盛公司违约，因此，即便旭和盛公司存在租金损失，在案涉《房地产项目转让协议》及补充协议解除的情况下，该部分损失由旭和盛公司自行承担。旭和盛公司要求吴文奎、邓辉支付租金损失的主张，一审法院不予支持。（五）吴文奎、邓辉是否应承担旭和盛公司支付的律师费的认定。旭和盛公司并未举证证明双方就律师费承担达成一致，且案涉《房地产项目转让协议》及补充协议解除系旭和盛公司原因，因此，旭和盛公司支付的律师费由其自行承担，其要求吴文奎、邓辉承担的主张，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、解除吴文奎、邓辉与成都旭和盛房地产开发有限公司、成都旭和房地产开发有限公司签订的《房地产项目转让协议》及补充协议；二、成都旭和盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向吴文奎、邓辉返还转让款30000000元；三、成都旭和盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向吴文奎、邓辉支付违约金6465760元；四、成都旭和房地产开发有限公司就成都旭和盛房地产开发有限公司承担的上述两项还款责任承担连带责任；五、吴文奎、邓辉就成都旭和盛房地产开发有限公司、成都兴旭和房地产开发有限公司提供的抵押车位（编号为川（2018）成都市不动产证明第0164560号、川（2018）成都市不动产证明第0160107号、川（2018）成都市不动产证明第0160123号的《不动产登记证明》所对应的车位）拍卖、变卖的价款在36465760元范围优先受偿；六、驳回吴文奎、邓辉的其他诉讼请求；七、驳回成都旭和盛房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费293300元（此款已由吴文奎、邓辉预交），由吴文奎、邓辉负担73300元，成都旭和盛房地产开发有限公司负担220000元。反诉案件受理费104818.42元（此款已由成都旭和盛房地产开发有限公司预交）由成都旭和盛房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提交新证据显示因本案纠纷已支出律师费88万元并出具票据；2019年9月案外购房人罗琳等（案涉11户的其中部分购房者）以旭和盛公司及被上诉为被告以旭和盛公司未能按照案涉《商品房买卖合同》约定交付房屋且已逾期60日向成都市武侯区人民法院提起诉讼，请求解除《商品房买卖合同》并要求被告共同返还购房款并支付利息。被上诉人对上述事实无异议。 二审另查明，一审判决书第20页第三自然段“（三）买受人合同签订情况”中对买受人卢燕等与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议，旭和盛公司开具了收据的表述，二审定正为买受人卢燕等通过被上诉人与旭和盛公司签订了商品房认购定金协议并由旭和盛公司开具了收据。《房地产项目转让协议》5.4.2“乙方与买受人商定的《商品房买卖合同》约定的房屋买卖价格，应不高于附件［一］房源明细表之《备案价格表》所载明的备案价格，且不低于附件［一］房源明细表之《转让价格明细表》载明的该房屋价格的90%。”5.5.1“乙方指定的所有买受人与甲方签订的《商品房买卖合同》约定的累计房款总金额低于6600万元（含本数）的，相关税费由甲方承担。超过6600万元（不含本数）的，就超额部分按分段累进的计算方式，按照如下比例计算乙方应承担的全部税费：6600万-8600万（含本数）部分，按10%计算；8600万-10600万（含本数）部分，按30%计算；10600万以上部分，按40%计算。该税费在合同签约金额超过6600万之日起每30日结算一次，结算完毕后，乙方支付给甲方。”对于旭和盛公司主张的被上诉人虚假宣传案涉房屋可“商改住”，其申请的证人钟某到庭作证称“没有提（到）商改住”。在被上诉人向旭和盛公司的已付款32328800元中，其中200延期10天，100万元延期20天支付的情形。除此之外，二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉转让协议及补充协议是否存在部分无效，被上诉人诉请的解除合同是否符合约定解除条件，应否支持；2.案涉抵押车位被上诉人是否享有优先受偿权；3.一审判的违约金是否过高，应否调减；4.上诉人的反诉请求应否得到支持。 从本案当事人签订的《房地产项目转让协议》的内容显示，旭和盛公司作为房地产开发公司将其开发建设的建设面积4587.74平方米，共76套房屋的处分权以6600万元的总价的方式转让给被上诉人，而由被上诉人联系房屋购买方并以旭和盛公司名义将案涉76套房屋出外销售，合同目的为上诉人通过一定的利益让度迅速收回开发投资缓解资金压力，被上诉人拟以高于6600万元的价格以旭和盛公司名义对外销售收回6600万元并获取一定的利润，对于我国较普遍存在的房地产开发公司此种化解资金压力的营销方式，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，且《房地产项目转让协议》5.5.1条对税费承担进行的约定亦不违反国家法律和行政法规的强制性规定，一审法院对案涉《房地产项目转让协议》及补充协议效力的肯定并无不当。 本案二审中，吴文奎、邓辉仍坚持认为旭和盛公司未依约与买受人签订商品房买卖合同（加盖印章）、未能及时办理抵押注销登记、未能及时办理备案登记，其有权依据《房地产项目转让协议》及补充协议的约定解除协议。上诉人旭和盛公司除坚持吴文奎、邓辉没有向旭和盛公司送达拟签订的商品房买卖合同，买受人支付的购房金额都没有达到认购书约定金额的50%的理由外，二审强调被上诉人先行违约有300万元且未按约向旭和盛给付房款呈持续状态，上诉人有权行使先履行抗辩权，因被上诉人进行可“商改住”的虚假宣传，上诉人作为案涉房屋交付主体为避免自身风险具有不履行后续配合义务有其正当性，因此，被上诉人要求解除案涉《房地产项目转让协议》及补充协议不符合合同约定。二审对此认为，一审法院根据案涉《房地产项目转让协议》第5.4.1条“乙方确定买受人（指乙方对标的物资产进行销售，达成购买意向之客户，也包含乙方及乙方指定的第三方等全部购房者）后，将拟与买受人签订的《定金协议》或《认购协议》或《商品房买卖合同》通过书面形式送达甲方，甲方应自收到之日起3个工作日内将上述协议（上述协议的具体名称以乙方与买受人商定为准）盖章并返还给乙方”和第5.4.3条“若买受人购买的房屋属于标的物第1、2、4层的，甲方应当按照第5.4.1款约定的时间与买受人签订《商品房买卖合同》，并保证在买受人支付房款不低于50%后【30】日内解除该房屋的抵押，并办理完毕销售房屋的备案手续”的约定，认定旭和盛公司负有在3工作日内在《定金协议》或《认购协议》或《商品房买卖合同》盖章的义务，同时在买受人支付房款不低于50%后的30日内解除相应房屋抵押的义务并无不当，虽然被上诉人没有提交证据证明其将买受人已签字的案涉商品房买卖合同提交旭和盛公司盖章的直接证据，但根据一二审中对外销售的11套房屋至今未解除查封而不能办理网签备案更无从交付的现实情况，一审结合案涉公证书及邱芳和杨波通过微信交流的盖章的记录，以及只要不涉及房屋备案的案外买受人与旭和盛公司之间的认购定金协议得以签订，购房款收据旭和盛公司亦能开具，再结合商品房买卖合同签订的一般流程即先签订认购协议并收取定金，后签订商品房买卖合同并收取房款，一审法院认定被上诉人已经将商品房买卖合同提交给旭和盛公司签字盖章，案涉商品房买卖合同未签章的原因在于旭和盛公司，具有合理性。同时，一审依据转让总价6600万元所对应的《金楠缤纷一号楼成交价格明细表》中载明的销售成交价的50%确定案外购房者的应付房款金额，并依照《房地产项目转让协议》约定认定旭和盛公司应当在2018年9月27日前办理案涉209号房屋抵押注销登记、在2018年11月12日前办理案涉201号房屋抵押注销登记、在2018年11月12日前办理案涉113号房屋抵押注销登记、在2018年11月13日前办理案涉210号房屋抵押注销登记，但因旭和盛公司在上述房屋之上设立的抵押权至今未注销而存在的根本性违约，导致被上诉人签订《房地产项目转让协议》的合同目的不能实现，被上诉人已向上诉人旭和盛公司给付房款32328800元，其存在的300万元延迟交付一二十天的违约行为轻微，并不影响旭和盛公司按照《房地产项目转让协议》和补充协议中的约定对案外购房者签订商品房买卖合同并网签备案，且缺乏证据证明被上诉人有“商改住”虚假宣传的事实存在。对于上诉人旭和盛公司主张的违约金调减的问题，本案系因旭和盛公司未将被上诉人支付的房款32328800元用于案涉房屋的解除银行抵押事项，致《房地产项目转让协议》及补充协议无法履行而解除合同，根据《房地产项目转让协议》第8.14条对合同解除处理的约定，在被上诉人依据案涉《房地产项目转让协议》第8.6条、第8.7条约定行使解除权的情况下，适用案涉《房地产项目转让协议》第8.14条约定来确定旭和盛公司应当向被上诉人支付的违约金金额为6465760元（32328800元乘以20%）。对于该金额，一审法院综合案涉《房地产项目转让协议》约定及履行情况，吴文奎、邓辉遭受的资金被占用的实际损失及可得利益损失，旭和盛公司过错程度等因素，未支持调减并无不当。 旭和盛公司、兴旭和公司与被上诉人在《关于〈借款合同〉及〈抵押合同〉的补充协议》中清楚表明旭和盛公司、兴旭和公司提供案涉车位做抵押担保的主债权为《房地产项目转让协议》项下旭和盛公司的合同义务和责任，双方签订的《借款合同》及《抵押合同》仅用于在房屋管理部门办理《房地产项目转让协议》项下的抵押登记和抵扣他项权证，上述约定为当事人各方真实意思表示，上诉人为《房地产项目转让协议》项下债务设置的抵押担保不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。上诉人辩称《借款合同》系虚假意思表示应属无效，《抵押合同》作为担保合同亦无效的主张本院不予支持。一审认定兴旭和公司、旭和盛公司提供用于担保的车位均已办理抵押登记，吴文奎、邓辉均已取得相应抵押权，被上诉人有权在36465760元（300000000元+6465760元）范围内就抵押车位拍卖、变卖的价款优先受偿并无不当。 综上所述，无论本案双方签订的《房地产项目转让协议》及补充协议属何种法律关系性质，在上述协议有效的情况下双方当事人均应严格履行协议的约定、实现合同签订的目的，一审对案涉合同效力的认定、被上诉人合同解除权的支持及对合同解除后的处理意见，本院予以支持。本案系因上诉人旭和盛公司根本性违约导致合同不能履行，基于此，一审法院针对上诉人旭和盛公司反诉请求的评判本院予以支持并 不再赘述。旭和盛公司、旭和公司、兴旭和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费224128元，由成都旭和盛房地产开发有限公司、成都旭和房地产开发有限公司、成都兴旭和房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐红 审判员  王惠 审判员  林薇 二〇二〇年五月二十九日 书记员  崔秋