山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2656号上诉人（原审原告）：赵村明，男，1975年出生，汉族,无业,住山西省阳高县。委托诉讼代理人:沈雷,山西艾伦律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈晓娟，山西艾伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地山东省肥城市孙伯大街34号。法定代表人:雷印智,董事长兼总经理。委托诉讼代理人:张斌,山西吴宋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张培富，男，1964年出生,汉族,个体,住古交市。委托诉讼代理人:王育华,山西吴宋律师事务所律师。上诉人赵村明、山东益通安装有限公司因与被上诉人张培富提供劳务者受害责任纠纷一案，不服古交市人民法院（2019）晋0181民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。赵村明上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判被上诉人山东益通安装有限公司、张培富连带向上诉人赵村明支付医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计244429.94元。3、上诉费、一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依法认定张培富是山东益通安装有限公司的项目经理证据不足,张培富、山东益通安装有限公司应对上诉人赵村明的损失承担连带赔偿责任。上诉人赵村明受伤后一直是张培富及其儿子给支付的医疗费,山东益通安装有限公司从未联系过上诉人,上诉人也不知有这个公司存在,上诉人向人民法院起诉古交市白家沟煤业有限公司时由白家沟煤业有限公司提供了建筑安装施工承包协议上诉人才知道。一审庭审的证人都叫张培富老板,仅依据公司证明证明张培富是其员工证据不足,应提供劳动合同、员工花名表、工资表等证明。根据张培富及其儿子在医院时给转账支付医疗费、工资也是张培富予以发放,及其他人都叫张培富老板,上诉人认为张培富是挂靠山东益通安装有限公司,所以张培富、山东益通安装有限公司应对上诉人的损失承担连带赔偿责任。二、一审法院认定上诉人的部分赔偿项目损失计算有错误,具体为:1、医疗费票据为250609.94元没有异议。2、误工费23027元有异议,应为33300元。上诉人持有焊接与热切割作业的特种作业操作证,赵村明从事高空钢结构等焊接工作,在行业上电焊可在工厂焊接机械等制造业或者建筑业上,所以赵村明要求按照2018年山西省在岗平均工资67669元计算具有法律和事实依据。根据鉴定结论误工期180日计算为67669÷365×180＝33300元,所以赵村明的误工费应为33300元。3、住院伙食补助费8100元没有异议。4、护理费7513元有异议,不应核减4000元,应为11513元。根据一审庭审证人护理人员当庭陈述,在上诉人住院期间及出院后一直是由上诉人女儿进行护理,被上诉人派的人员对上诉人不进行任何护理,只负责向张培富要医疗费,不应认定为护理人员。一审法院计算核减4000元没有事实与法律依据。5、营养费1000元有异议,应为4500元。上诉人在山西大医院出院医嘱和诊断建议书都有加强营养的医嘱,鉴定意见营养期为90日,计算为50×90＝4500元。6、伤残赔偿金和被扶养人生活费是独立的赔偿项目应分别计算,不存在残疾赔偿金包括残疾赔偿金和被抚养人生活费的说法,属于适用法律错误。(1)伤残赔偿金47000元有异议,应为124140元。上诉人一直在城镇进行焊接钢结构工作,也在城镇进行居住,居住于阳高县龙泉镇大南街南衙门24号,2019年拆迁居住于阳高县辕门西街富民巷1号。收入来源于城镇、消费也在城镇,参照2019年5月6日山西省高级人民法院《关于规范山西省机动车道路交通纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知》第三条,居民户口参照我省上一年度城镇居民的标准执行,所以按照2018年城镇居民人均可支配收入31035元计算，31035×20×0.2=124140元。退一步讲,就算按照农村标准计算,根据上述通知第二条，农村居民人均纯收入未公布,参照农村居民人均生活消费支出和农村居民人均可支配收入之和标准执行,也应为(11750+9172)×20×0.2＝83688元,一审法院计算错误。(2)被抚养人生活费30267元没有异议。7、鉴定费2500元没有异议。8、精神损害抚慰金10000没有异议。9、交通费600元有异议,应酌情为1000元。上诉人间隔两次共计住院81天,大同阳高县来太原就医来回三次,鉴定来回两次,距离340公里,上诉人主张1000元并不多。综上以上赔偿共计475929.94元,扣除已支付的231500元为244429.94元。山东益通安装有限公司辩称，一、一审法院已经依法认定张培富是山东益通有限公司的经理，责任认定请求法院依法认定。二，关于医疗费，8000多元的外购药不予认可。误工的天数认定过于高。住院伙食补助费，计算的天数有点高。护理费，不应当支持。赵村明住院期间公司已经派员工护理，所以不存在护理费。营养费和交通费，赵村明没有提供证据证明，所以不应当支持。伤残赔偿金应当包含精神损害抚慰金，不应当重复主张。一审认定的被抚养人生活费其继父不应当作为被抚养人，儿子和母亲被抚养人生活费年限不正确。张培富辩称，承担连带责任不予认可，张培富是山东益通安装有限公司的工作人员，项目是山东益通安装有限公司和白家沟煤业公司承包的，白家沟煤业向法庭提交了承包合同，上诉人重新起诉变更了被告，张培富也提交了相关的公司证明。前期给赵村明垫付的费用是代表公司。赵村明本人是跟曹波来到工地，山东益通安装有限公司和张培富不知道这个人存在。没有给上诉人赵村明发过工资。山东益通安装有限公司的员工都有保险，赵村明是跟曹波来的，没有保险。山东益通安装有限公司出于人道进行了救治，花掉了27万元。张培富不是赵村明的雇主，也不是接受劳务这一方。要求张培富承担连带责任是没有事实和法律依据的。山东益通安装有限公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.依法改判上诉人山东益通安装有限公司不承担赔偿责任，当庭补充：即使承担责任也是依据《侵权责任法》第三十五条承担相应的过错责任；三、被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人赵村明不是上诉人山东益通安装有限公司的直接雇员,双方未形成任何法律关系,故上诉人山东益通安装有限公司不应该承担赔偿责任。被上诉人赵村明是跟随其实际雇主曹波来的工地,事故发生前,上诉人从未向被上诉人赵村明发放过工资,日常管理均是由曹波安排,上诉人未对其进行过管理。事故发生时,曹波还在工地。上诉人山东益通安装有限公司出于人道考虑,为了第一时间抢救被上诉人,通过负责该项目的项目经理张培富为被上诉人垫付了25万余元的治疗费用，上诉人垫付医疗费的行为不能因此作为认定双方存在法律关系的依据。二、一审法院适用法律错误。即使认定为上诉人为接受劳务一方,被上诉人在事故中也存在重大过错,根据法律规定应当承担相应的过错责任。一审法院查明,被上诉人在高空作业中未依规使用安全带,也正是由于被上诉人的违规高空操作而直接导致了此次事故的发生,一审法院已依法认定被上诉人在本次事故中存在重大过错。其作为一名有从业资格的专业人员明知高处作业时需使用安全带,但为了方便未使用,存在重大过错,依法被上诉人应当承担相应的过错责任。三、一审法院认定被上诉人因本次事故造成的部分损失计算错误。根据法律规定,被扶养人生活费应计入残疾赔偿金中,不得另行重复主张。残疾赔偿金性质就是精神损害抚慰金,也不得重复主张。上诉人一审中已提供证人证言,证人也当庭作证陈述,一审法院依法认定在被上诉人住院期间,上诉人曾派人护理被上诉人,上诉人已支付了被派护理人员护理费用,故被上诉人并未发生护理费用。营养费和交通费酌情支持偏高。被上诉人的父母并非只有被上诉人一人,还有别的子女,其提供的村委证明并不能证明该项事实。且关于被上诉人父母的子女情况的举证证明责任在被上诉人,上诉人处于举证不能,一审法院认定举证责任主体错误。四、一审法院认定上诉人已支付被上诉人的费用错误。事实上,上诉人支付被上诉人的费用远远高于231500元。其中22500元直接支付给了曹波,一审中向法庭提交了证据,但一审法庭未依法认定该笔金额,上诉人还曾支付过被上诉人现金无法提供证据证明。综上,请求依法撤销一审判决,依法改判。赵村明辩称，关于连带责任、护理费、交通费、营养费答辩意见同赵村明提交的上诉状意见一致。外购药有医院出具的处方为证。误工天数按照司法鉴定意见主张合理。住院伙食补助天数按实际住院时间主张合理。被抚养人年限按照法律规定主张合理。张培富述称，同意山东益通安装有限公司的上诉意见。赵村明向一审法院起诉请求：1.依法判令被告山东益通安装有限公司和被告张培富连带承担原告的医疗费39869.02元、后续治疗费15000元、住院伙食补助费8100元、营养费4500元、误工费33834元、护理费11520元、伤残赔偿金124140元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费28433.2元、交通费1000元、鉴定费2500元,共计278896.4元。2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2018年4月1日,被告山东益通安装有限公司与古交市白家沟煤业有限公司签订了一份《建筑安装施工合同》,被告山东益通安装有限公司承揽了古交市白家沟煤业有限公司的储煤棚工程。2、被告山东益通安装有限公司出具证明材料证明并当庭确认被告张培富是该公司承揽的古交市白家沟煤业有限公司的封闭式储煤棚工程项目经理,在外代表公司。3、原告持有焊接与热切割作业的特种作业操作证。2018年7月10日,原告经安华介绍到被告山东益通安装有限公司承揽的古交市白家沟煤业有限公司的储煤棚工程从事钢结构焊接工作。原告称其受雇于张培富,张培富提供的证人武某出庭证明原告是由曹波雇佣的,山东益通安装有限公司雇佣的人均必须买保险。4、2018年8月4日晚19时许,原告在工地高空进行焊接工作时掉落到地面受伤。原告称,事故是因安全带不符合标准导致的,张培富提供的证人白某、李某1和李某2出庭证明事故系因原告不按规定系安全带导致的。5、事故发生后,原告被送往古交矿区总医院急诊。2018年8月5日转到山西大医院住院治疗。经治疗于2018年10月22日出院,实际住院78天,支出医疗费241796.94元。另外原告在河北华佗药房医药连锁有限公司华大店购买了8813元的药物。6、经原告申请,本院委托,山西钧衡司法鉴定中心于2019年4月4日作出了晋钧衡司鉴中心[2019]司鉴字第160号司法鉴定意见书,鉴定意见为原告所受损伤构成九级伤残,其伤后误工期为180日,护理期为90日,营养期为90日。原告支出鉴定费2500元。7、事故发生前,原告的被扶养人有:儿子赵岐,2010年1月16日出生,阳高县龙泉镇西南村村民,被抚养年限11年;继父张宏有,1945年4月17日出生,阳高县龙泉镇西南村村民,被抚养年限6年,其户口薄注明为农村家庭户;母亲赵金莲,1941年9月29日出生,阳高县龙泉镇西南村村民,被抚养年限5年,其户口薄注明为农村家庭户。阳高县龙泉镇西南村民委员会出具证明材料证明张宏有和赵金莲只有原告一个子女。8、原告受伤后,住院期间由被告派人和原告女儿赵雅妮共同陪护,出院后由赵雅妮陪护。9、原告受伤前系阳高县龙泉镇西南村村民,居住于阳高县龙泉镇西南村,户口簿标明为家庭户。原告于2019年1月29日在阳高县辕门西街富民巷购买住房一套。10、事故发生后,被告张培富共支付原告231500元。一审法院认为，被告张培富已经被告山东益通安装有限公司确认为项目经理,其行为均代表被告山东益通安装有限公司,故被告张培富在本案中不承担民事赔偿责任。原告系在提供劳务过程中受伤,被告山东益通安装有限公司作为其承揽的古交市白家沟煤业有限公司的储煤棚工程的承包方依法应对原告的损害承担民事赔偿责任。原告的户口簿注明家庭户,但其与其父母及子女均居住于农村,其父母的户口簿注明为农村家庭户,为避免同村不同判的情况出现,应以其实际居住于农村确认原告为农村居民更为合理。原告提供的购买房屋证明因系2019年发生,故不能认定原告长期居住于城镇。原告所要求的后续治疗费,因未产生,故应待产生后另行主张。被告虽提供证据证明原告在本次事故中有过错,但依照有关法律规定,原告作为雇员不承担责任。关于张宏有和赵金莲的子女应以阳高县龙泉镇西南村委会出具的证明材料确认为原告一人,如被告有确切证据证明张宏有和赵金莲有其他子女,可追究其作伪证的相应责任。原告因本次事故造成的损失应计算如下:1、医疗费应以原告提供的有效票据确定为250609.94元;2、误工费因原告未提供其收入证明,故应根据原告从事的焊接业参照2018年山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46693元,结合鉴定结论的180天计算为:46693元÷365×180=23027元;3、住院伙食补助费根据山西省机关工作人员出差补助标准每天100元结合住院天数81天计算为:100元/天×81天﹦8100元;4、护理费应根据山西省2018年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资46693元,结合鉴定结论的护理期90天再酌情扣除被告派人护理的费用计算为:46693÷365×90-4000=7513元;5、营养费依法应参照医疗机构的意见确定,原告未提供医疗机构的意见,鉴定机构的意见不能作为计算营养费的依据,但从实际出发,原告受伤后确需营养,故酌情支持1000元;6、残疾赔偿金包括残疾赔偿金和被扶养人生活费。残疾赔偿金因原告系农村居民,故应根据山西省2018年农村居民人均纯收入11750元结合原告的伤残等级九级计算20年为:11750元/年×20年×20%=47000元;被抚养人生活费因被扶养人均是农村居民,故应根据山西省2018年农村居民年人均生活消费支出9172元结合被扶养人的抚养年限及原告的伤残等级并扣除其他抚养人的份额分别计算为:赵岐9172元/年×11年×20%÷2=10089元;赵金莲9172元/年×5年×20%=9172元;张宏有9172元/年×6年×20%=11006元;被扶养人生活费计30267元。故残疾赔偿金共计77267元;7、鉴定费以原告提供的有效票据确认为2500元;8、精神抚慰金应根据山西省高级人民法院的有关精神确定为10000元;9、交通费因原告未提供相应证据,故酌情支持600元。以上医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费,共计380616.94元,扣除被告已支付原告的231500元为149116.94元。综上所述,被告山东益通安装有限公司应赔偿原告149116.94元,原告的其他诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定,判决:一、被告山东益通安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵村明精神抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费,共计149116.94元;二、驳回原告赵村明的其他诉讼请求。本案受理费2742元,由原告赵村明负担1269元,被告山东益通安装有限公司负担1473元。本院二审期间，赵村明向本院提交了阳高县龙泉镇西南村民委员会出具的证明、阳高县龙泉镇花窑村民委员会出具的证明、张宏有与赵金莲结婚证，证明赵金莲只有赵村明一个子女，赵金莲与张宏有婚后没有生育子女及赵村明与张宏有形成抚养关系。张培富对三份证据无异议。山东益通安装有限公司对证据的真实性无异议，认为1.以上证明并不能证明张宏有和赵金莲有几个子女，出具单位应该是派出所。2.以上证明能证明夫妻关系，但是不能证明张宏有和赵村明形成继父子关系。3、赵金莲和张宏有的证明都出自村委会，更能印证赵村明的赔偿标准应当按照农村标准计算。本院审理查明，山西医学科学院山西大医院出院记录、出院证、诊断治疗建议书上均有“认真护理，加强营养，防止卧床并发症”的医嘱和建议。其余事实与一审一致。本院认为，一、关于本案责任承担主体。山东益通安装有限公司在一审庭审时认可该公司为案涉工程项目的施工单位，张培富为其员工也是案涉工程项目的负责人。赵村明主张张培富是挂靠山东益通安装有限公司，要求张培富承担连带责任，本案现有证据不能证明其主张，本院不予支持。山东益通安装有限公司主张赵村明不是其直接雇员，实际雇主是曹波，其不应当承担赔偿责任。本案现有证据不足以证明实际雇主是曹波，因赵村明在山东益通安装有限公司承揽的储煤棚工程工地提供劳务过程中受伤，对此事实双方均无异议，故一审法院认定山东益通安装有限公司作为接受劳务一方应当承担赔偿责任，并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇主对雇员的工伤承担无过错的赔偿责任。山东益通安装有限公司关于赵村明应当承担相应过错责任的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。二、关于本案各项赔偿费用的问题。关于误工费，一审法院根据赵村明从事焊接业的情况，参照相关标准，结合鉴定意见予以认定，并无不当。关于护理费，一审法院根据鉴定意见结合赵村明住院期间由其女儿与山东益通安装有限公司派人共同陪护,出院后由其女儿陪护的情况，依据相关标准计算护理费并酌情予以确定，并无不妥。关于残疾赔偿金的计算标准，虽然赵村明提交的户口本显示为家庭户，但其登记日期为2019年9月16日，不能证明此前其户口性质。故应按照农村居民标准计算。参照山西省高级人民法院《关于规范道路交通事故人身损害赔偿计算标准的通知》第二条规定，因山西省统计局近两年对“农村居民人均纯收入”统计数据未予公布，计算农村居民残疾赔偿金时，可参照“农村居民人均生活消费支出”与“农村居民人均可支配收入”之和的标准执行。一审法院将山西省统计局发布的2018年农村居民人均可支配收入11750元认定为山西省2018年农村居民人均纯收入，计算赵村明的残疾赔偿金不妥，本院予以纠正。山西省统计局发布的2018年农村居民人均可支配收入为11750元，农村居民人均消费支出9172元，故赵村明的残疾赔偿金应为（11750+9172）×20×0.2＝83688元。关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，赵村明经鉴定构成九级伤残，参照其所提交的山西医学科学院山西大医院出院证、诊断治疗建议书“加强营养”的医嘱和建议，结合赵村明住院情况及对营养期的鉴定，本院对赵村明主张的营养费90天×50元/天＝4500元予以支持。一审法院以赵村明未提供医疗机构的意见,酌情支持1000元营养费不当，本院予以改判。关于被扶养人的问题，赵村明在本院审理时补充提交了证据，山东益通安装有限公司认为赵村明的父母并非只有赵村明一个子女，但本案现有证据不足以证明，故该上诉理由不能成立。关于已支付费用的数额，山东益通安装有限公司在本院询问时认可按照231500元计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条规定，赔偿义务人对残疾赔偿金、被扶养人生活费应当予以赔偿；受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。据此，赵村明主张被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金并不是重复主张，山东益通安装有限公司认为赵村明重复主张的上诉理由不能成立。综上所述，赵村明的上诉请求部分成立，本院予以支持。山东益通安装有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持古交市人民法院（2019）晋0181民初1171号民事判决第二项；二、变更古交市人民法院（2019）晋0181民初1171号民事判决第一项为：山东益通安装有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵村明精神抚慰金、医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、营养费等共计189304.94元;三、驳回赵村明的其他上诉请求；四、驳回山东益通安装有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2742元,由赵村明负担1269元,山东益通安装有限公司负担1473元。赵村明交纳的二审案件受理费2183元，赵村明负担1000元，山东益通安装有限公司负担1183元；山东益通安装有限公司交纳的二审案件受理费3282元，由山东益通安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二O年五月二十八日书记员 陈梦薇