重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0107民初19698号原告：邬述辉，女，汉族，1969年10月28日生，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：贺铀，重庆渝龙律师事务所律师。被告：重庆万泰建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道宝桐路1号附31号圣湖天域4幢顶-1，统一社会信用代码91500112784219544A。法定代表人：高宗才。委托诉讼代理人：吴志强，重庆劲源律师事务所律师。第三人：重庆航鑫建筑劳务有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道83号B1幢1-2-1，统一社会信用代码91500000671015537Y。法定代表人：刘小林。原告邬述辉诉被告重庆万泰建设（集团）有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员刘香军适用简易程序公开开庭进行了审理。原告邬述辉及其委托诉讼代理人贺铀，被告重庆万泰建设（集团）有限公司的委托诉讼代理人吴志强，第三人重庆航鑫建筑劳务有限公司法定代表人刘小林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉讼请求判决：1、请依法判决解除原告与被告的劳动关系（自被告收到本案起诉书副本之日解除劳动关系）；2、请依法判决被告向原告支付下列工伤保险待遇：医疗费5665元、住院伙食补助费248元、住院期间护理费3100元、停工留薪期待遇53334元、劳动能力鉴定期间生活津贴16000元、一次性伤残补助金97779元、一次性伤残就业补助金81768元、一次性医疗补助金40884元、交通费500元，合计299278元。事实和理由：原告邬述辉于2017年9月15日入职于被告重庆万泰建设（集团）有限公司，从事木工岗位工作，原告受伤前12个月的平均工资为8889元。2018年6月15日，原告在由被告承建的北大资源·燕南五地块项目5-1B栋32层6号房施工时，从架子上摔下受伤。受伤后，原告被送往重庆市九龙坡区中医院住院治疗。经该院诊断，原告所受损伤为“T5椎体压缩骨折、胸骨骨折、肋骨骨折、右尺骨中段粉碎性骨折左小腿皮肤挫裂伤、全身多处软组织损伤”，原告住院治疗工伤的天数为31天。2018年8月31日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局以九人社人社伤险认字［2018］3277号《认定工伤决定书》，认定原告受伤性质属于工伤。2019年3月6日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会以九龙坡劳初鉴字［2019］3号《初次鉴定结论书》，认定原告劳动能力鉴定结论为“捌级伤残，无生活自理障碍”。根据伤残程度和法律规定，原告应向申请人支付各项工伤保险待遇共计299278元。2019年7月22日，原告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2019年7月29日，该委作出并向原告送达了《超时未决定受理案件证明书》。现原告诉请来院。庭审中，原告确认诉讼请求，上述请求中的一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、一次性医疗补助金不在本案处理。被告辩称：1、原被告之间不存在劳动关系，原告系第三人的劳务务工人员，由其发放工资和管理；2、被告是进行工伤申请和劳动能力鉴定者的主体，被告为原告参加了工伤保险，但是赔付主体不应当是被告，应当是第三人；3、第三人是原告的用工主体，下列项目的费用应当由基金支付：一次性伤残补助金、医疗费、住院伙食补助费、一次性医疗补助金；4、原告的本人工资标准应当按社平工资的80％计算；5、生活津贴无依据；6、交通费金额无异议；7、对于医疗费，虽然是第二次产生但属于基金该支付的范围，本案不应做处理；8、对第一次医疗费用，总费用为3305元，社保报销25354元，剩余7661元，该部分应当由原告自行承担，社保未报销，被告已经垫付，应从本案中进行抵扣；9、关于一次性伤残就业补助金，原告主张工伤赔付时距离退休年龄不足1年，故该项费用只应当全额的10％计算，停工留薪期待遇应当计算为4个月。第三人辩称：1、意见以被告的答辩意见为准；2、第三人与被告之间有劳务分包合同；3、合同约定的除基金该付的费用外，所有其他的工伤赔付均由第三人最终承担，本案中我方就赔付事宜愿意根据约定办理，即由被告承担工伤赔付主体责任后，第三人再与被告进行结算。经审理查明：原告受第三人管理和指示，到北大资源·燕南五地块项目工地从事木工工作。被告为原告办理了建设工程项目工伤保险。2018年6月15日，原告在施工时受伤，并被送往重庆市九龙坡区中医院住院治疗，入院诊断为T5椎体压缩骨折、胸骨骨折、肋骨骨折、右尺骨中段粉碎性骨折左小腿皮肤挫裂伤、全身多处软组织损伤，经两次入院治疗后，住院天数共计31天。2018年8月31日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2018]第3277号《认定工伤决定书》，认定原告受伤为工伤，用人（工）单位为“重庆万泰建设（集团）有限公司”。2019年3月6日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡劳初鉴字[2019]3号《初次鉴定结论书》，鉴定原告伤情为：右侧尺骨骨折内固定术后（腕关节功能基本正常）；胸5椎体压缩性骨折（椎体前缘高度减少小于1/2）；胸骨骨折；左小腿、胫前外伤已愈。原告的劳动能力鉴定结论为伤残捌级，无生活自理障碍。2019年7月22日，原告以被告为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方劳动关系，被告支付原告工伤保险待遇共计295016元。2019年7月29日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会出具《超时未审结案件证明书》（编号：2019-462号）。原告遂诉至本院。另查明，案涉北大资源·燕南五地块项目系被告承建项目，被告将模板劳务分包给第三人，被告与第三人之间的劳务分包合同约定第三人组织人力施工并承担安全组责任，属于社保基金赔付事项由被告进行申报，其余工伤赔付款项由第三人直接支付给原告。庭审中，原告陈述称：本人工资标准为8889元/月，但无法举示证据证明；原告只要求被告承担责任，而不要求第三人承担责任，被告与第三人之间的劳务分包合同约定系其内部约定，与原告无关；关于一次性伤残就业补助金，请求按照2018年社平工资6814元/月×6个月计算。被告陈述称：被告无法举证证明原告工资标准，原告本人工资应按照2017年社平工资6106元/月×80%计算；一次性伤残就业补助金亦应以2017年社平工资6106元/月计算，但原告距离退休年龄不足一年，应按全额的10%计算。第三人同意被告意见。案件审理中，原被告就以下事实达成一致意见：原告住院天数31天，护理费100元天，停工留薪期6个月，计算生活津贴按1.3个月计算，交通费500元，一次性伤残就业补助金按照6个月计算。上述事实，有《超时未决定受理案件证明书》《认定工伤决定书》《初次鉴定结论书》、住院病案、工伤保险待遇查询表、工伤报销查询费用表、医疗费用收据、银行交易明细、结婚证、劳务分包合同、当事人的陈述及本院庭审笔录等在卷为据，足以认定。本院认为：劳动关系是劳动者与用人单位之间建立的稳定劳动用工关系，具有人身从属性和管理性。本案中，原告与第三人均认可原告系受第三人管理，工资亦由第三人发放，且被告与第三人属于劳务分包，第三人也具备合法用工主体资格。故原、被告并无实际劳动关系，本院对原告主张解除原、被告之间劳动关系的请求不予支持。原告因工受伤事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》证明，本院予以确认。被告作为《认定工伤决定书》认定的用工单位，应当承担用工主体责任，参照《工伤保险条例》有关规定对原告进行一次性赔偿。被告就其主张的原告工资标准应按照2017年社平工资6106元/月×80%计算未举示任何证据，本院对其主张不予采纳。原告主张本人工资为8889元/月，但亦无法举证证明。故本院按照原告受伤前的重庆市在岗职工月平均工资标准予以认定原告本人工资，即（6814元/月×5.5个月+6106元/月×3.5个月）÷9个月=6538.67元/月。被告已为原告参加工伤保险，故对应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费（原告主张的二次医疗费5665元）的工伤保险待遇项目，本院不予处理。对于被告主张抵扣的7661.34元（被告垫付原告第一次治疗费后未能在社保基金报销的部分），因被告未能举示直接证据证实该款系原告过错导致超出正常工伤保险诊疗范围所产生，故本院对被告请求在本案中抵扣的抗辩意见不予采信。对被告应当支付原告的各项工伤保险待遇，本院确认如下：1.一次性伤残就业补助金。因原、被告并无实际劳动关系，应按原告工伤鉴定作出时的上年度重庆市在岗职工年平均工资标准计为6814元/月，原、被告确认按6个月计算，即40884元。被告主张原告距退休年龄不足一年，应按全额10%计算，该主张符合法律规定，本院予以采信，故一次性伤残就业补助金为4088.4元。2.停工留薪期待遇。原、被告确认停工留薪期应为6个月，原告的停工留薪期工资按照其工资标准计为39232.02元（6538.67元/月×6个月）。3.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》第九条和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定的通知》第五条第（一）项之规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，原告自愿按照本人工资的60%主张，本院予以尊重。原、被告均认可按1.3个月计，故原告鉴定期间生活津贴按照其工资标准计为6538.67元/月×60％×1.3个月＝5100.16元。4.住院期间护理费。原告住院天数为31天，原、被告确认按100元/天计算，即为100元/天×31天=3100元。5.交通费。原告主张交通费500元，被告予以认可，本院对此予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国劳动法合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆万泰建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邬述辉一次性伤残就业补助金4088.4元、停工留薪期待遇39232.02元、鉴定期间生活津贴5100.16元、住院期间护理费3100元、交通费500元，共计52020.58元。二、驳回原告邬述辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请强制执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  刘香军二〇二〇年五月十六日书记员  曹丽娟