内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终1766号上诉人（原审被告）：赤峰鑫泰旅游开发有限责任公司，统一社会信用代码：91150430MAON5CJC7K，住所地：内蒙古自治区敖汉旗金厂沟梁镇本街。法定代表人：王淼，经理。委托诉讼代理人：王丽萍、李笑楠，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张跃军，男，1966年10月2日出生，公民身份号码：×××，蒙古族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：丁东辉，内蒙古正勋律师事务所律师。原审被告：王立军，男，1966年5月27日出生，公民身份号码：×××，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。原审第三人：李献庆，男，出生年月日及公民身份号码不详，汉族，农民，住辽宁省北票市。上诉人赤峰鑫泰旅游开发有限责任公司（以下简称鑫泰公司）因与被上诉人张跃军、原审被告王立军、原审第三人李献庆劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2019）内0430民初6657号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。鑫泰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决认定被上诉人与上诉人之间形成事实劳务合同关系，所欠劳务费应由上诉人承担错误。被上诉人与上诉人之间并没有形成劳务关系，被上诉人是否在上诉人的施工工地提供过劳务，仅依据自己的说法及与之有利害关系的宋某出具的“出勤表”，并无其他证据证实。上诉人在一审中，已经通过答辩，将实际情况向一审法院作了详尽的说明。第一，上诉人于2017年确实将旅游区内少量土建施工工程承包给了宋某，如修建厕所、部分水渠的防护等施工项目以承包的方式承包给了宋某，由于工程量较小，所以没有签订书面合同，但是双方对施工进度、施工质量等均作了口头约定，宋某不仅施工进度一拖再拖，且施工质量存在严重问题，上诉人的有关工作人员多次督促施工进度，并在施工质量上提出意见，宋某没有改进。尽管如此，上诉人依然为宋某结算了大部分施工款。宋某有义务为自己雇佣的劳动者结算劳务费，如果有拖欠劳务费的情况，应当由宋某负责，与上诉人无关。第二，被上诉人并非上诉人雇佣，如果确实在施工工地参加过劳动，也属于宋某雇佣，与上诉人之间并没有形成劳务合同关系，因为上诉人并不认识被上诉人，被上诉人是否在施工工地提供劳务，上诉人并不清楚。第三，宋某曾经于2019年年初，向人民法院起诉要求上诉人给付劳务费，但由于诉讼主体不适格，被法院驳回了诉讼请求。第四，宋某与被上诉人之间存在利害关系，仅凭宋某出具的“出勤表”就认定被上诉人在施工工地提供劳务和确认提供劳务天数，缺乏证据基础。庭审中，上诉人补充上诉意见认为：宋某和司某与上诉人之间存在建筑施工合同关系，与张跃军是劳务合同关系，根据合同的相对性，张跃军起诉上诉人主体不适格。上诉人与宋某、司某建筑施工合同纠纷，因工程未完工不能交付使用，所完成的工程量不清，双方没有进行结算，上诉人已经向敖汉旗人民法院起诉，要求赔偿损失，因本案需要以上诉人与宋某、司某的案件审理结果为依据，依据民诉法的规定，请求中止本案的审理。故上诉人认为一审判决认定事实和适用法律均错误，请二审法院查明事实对本案改判或者发回重审。张跃军辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的请求。宋某、司某与上诉人鑫泰公司之间是否存在建设工程施工合同关系与被上诉人无关。宋某、司某曾向敖汉旗人民法院提起诉讼，在查明事实部分已经否定了宋某、司某与上诉人之间建设工程施工合同关系，即使宋某、司某与鑫泰公司存在该合同关系，鑫泰公司也应该承担用工主体责任。故请求驳回上诉人的上诉请求。王立军、李献庆未参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见。张跃军向一审法院起诉请求：二被告立即给付工资款3,800元。一审法院认定事实：被告鑫泰公司于2017年3月3日经敖汉旗市场监督管理局注册成立，经营范围为：旅游开发；农作物种植等。2018年4月至2018年6月期间，被告鑫泰公司雇佣原告在其开发的金厂沟梁上长皋风景区工地从事木工工作（大工），双方未签订书面劳务合同。被告鑫泰公司与原告等人约定大工日工资200元、小工日工资120元。原告从事的系大工，实际出勤天数为19天，应得劳务费3,800元。此款现未给付。二被告主张其将涉案的部分工程承包给了案外人宋某，与原告之间不存在劳务关系，原告系由宋某雇佣，应由宋某给付原告劳务费，但未提交证据证明其主张的事实真实存在。一审法院认为，原告受雇提供劳务，虽未签订书面劳务合同，但原告已实际履行了做工义务，另综合本案原、被告及第三人的陈述，以及原告举证、被告质证意见、证人证言等，可以认定原告与被告鑫泰公司形成了事实上的劳务合同关系。二被告主张将部分施工工程承包给了案外人宋某，应由案外人宋某给付劳务费，但未提交证据予以证实，故一审法院不予采信。原告主张要求被告王立军支付劳务费，因其提交的证据不能证明其与被告王立军之间存在劳务关系，故对原告要求被告王立军支付劳务费的请求，一审法院不予支持。第三人李献庆经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院根据现有证据和查明的事实依法作出判决。综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院据实予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国劳动法》第五十条第二款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告赤峰鑫泰旅游开发有限责任公司于本判决生效后立即给付原告张跃军劳动报酬款3,800元；二、驳回原告张跃军的其他诉讼请求。二审中，上诉人围绕其上诉请求向本院提交敖汉旗人民法院（2019）内0430民初2569号民事裁定书及银行交易记录，证明案外人宋某和司某在该案件中曾自认要求二被告立即给付施工费13.5万元，并且自认了施工费已经给付5万元的事实；上诉人转款给案外人宋某4万元，是裁定书中宋、司自认的4万元，其余1万元给的现金，剩余的没给是因为工程产生了质量问题，双方出现纠纷，所以没结算。被上诉人质证，裁定书查明部分已经确认所欠的并非施工费，而是包括二原告在内的30余人的劳务费，由此能证明双方并非工程承包关系，而是提供劳务与接受劳务关系。转账记录没有标明转出人是谁，其中一张上有案外人宋某名字，但是不知道上诉人和案外人宋某之间是否存在其他经济往来，与本案无关，转账记录并非是银行出具，上面没有银行业务章，真实性无法确定。本院认证，民事裁定书系已经生效的法律文书，本院予以采信，但该案中，案外人宋某、司某主张的是三十余人的劳务费，不能证明上诉人与宋某、司某之间是建设工程施工合同关系；对于银行交易记录，虽系上诉人向案外人宋某转款，但并未体现出是建设工程施工费，不能达到上诉人的证明目的。二审查明事实与一审认定事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案争议焦点为：张跃军与上诉人之间是否存在劳务关系，上诉人应否支付相应的劳务费。被上诉人在一审中提交了工人工资明细表、出勤表、施工日志、照片及对施工项目和施工量进行确认的工单等证据，证明被上诉人为上诉人提供了劳务及应得的劳务费金额，案外人宋某出庭予以证实，在人民法院调查时，李献庆证实了其作为公司的管理人员在工单上进行签字确认的事实，上述证据已经形成证据链条，足以证明被上诉人与上诉人之间存在劳务合同关系，故上诉人应当支付劳务费。上诉人不否认涉案工程是其公司的工程，但主张将涉案工程已经承包给了案外人宋某和司某，与该二人之间形成建设工程施工合同关系，与被上诉人之间不存在劳务关系，不应当支付相应的劳务费用。因上诉人不能提交与案外人宋某、司某之间签订的建设工程施工合同等证据证明与该二人之间存在建设工程施工合同关系，且该二人作为自然人并无施工资质，案外人宋某、司某曾向上诉人主张包括本案款项在内的工程施工费用，敖汉旗人民法院作出（2019）内0430民初2569号民事裁定书，以主体不适格为由驳回了该二人的起诉，该裁定书已经生效。综上，上诉人主张不支付被上诉人的劳务费用不能成立，一审法院判令上诉人向被上诉人支付劳务费并无不当，本院予以维持。上诉人称其已经就涉案工程质量问题另行起诉，要求案外人宋某、司某承担赔偿责任，主张本案应中止审理，因上诉人与案外人宋某、司某之间的另案纠纷并不影响本案的审理，本案的审理不以该案的审理结果为依据，故上诉人的此项主张本院不予支持。综上所述，鑫泰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赤峰鑫泰旅游开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐国坤审 判 员 张伟波审 判 员 韩尚达 二○二〇年五月二十九日法官助理 徐少华书 记 员 刘应锦