广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终246号上诉人（原审原告）：博罗县自然资源局，住所地：广东省惠州市博罗县************。负责人：杨伟平，局长。委托诉讼代理人：温志坚，系广东宏兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：温志刚，系广东宏兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：博罗县新昱投资有限公司，住所地：博罗县福田镇人民政府办公楼。法定代表人：欧镇球，总经理。委托诉讼代理人：陈晓丽，系广东科明律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶仕英，系广东科明律师事务所实习律师。上诉人博罗县自然资源局因与博罗县新昱投资有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322民初3995号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博罗县自然资源局的委托诉讼代理人温志刚、上诉人博罗县新昱投资有限公司的委托诉讼代理人陈晓丽和叶仕英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人博罗县自然资源局上诉请求：撤销原判，判决被上诉人按《国有土地使用权出让补充合同》的约定，每日按迟延支付款项的1‰向上诉人支付违约金。事实与理由：本案系建设用地使用权出让合同纠纷，非民间借贷法律关系，双方对违约金的约定具有督促守约和惩罚违约的功能，同时体现了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志。故上诉人根据《国有土地使用权出让补充合同》的约定，请求判决被上诉人每日按迟延支付款项的1‰支付违约金，符合法律规定。上诉人认为，原判将违约金标准调整为年利率24%，适用法律错误。为此，上诉人特提起上诉，请求二审撤销原判，判决被上诉人按《国有土地使用权出让补充合同》的约定，每日按迟延支付款项的1‰向上诉人支付违约金。博罗县新昱投资有限公司辩称，一、一审认定损失的事实是错误的，没有认定有直接损失。上诉人没有实际直接损失也没有提供相应的损失的依据，而且计算的天数有一些偏差，实际从开始计算违约到支付实际上只延迟了73天，所以这是上诉人没有证明其发生实际损失的答辩意见。二、一审判决适用的法律不正确，因为根据《中华人民共和国合同法》还有《最高人民法院关于适用合同法的司法解释》第29条第一款的规定，一审判决直接以民间借贷年利率的限度来要求被上诉人履行24%的违约金的责任，这是明显适用法律的错误。根据现在最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要通知》第50条，认定违约金是否过高，一般应当以合同法第113条规定的损失为基础进行判断，这里损失包括合同履行后可以获得的利益，除借款合同外的双务合同作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，所以我们认为一审这个判决是认定事实上有错误，本身双方签订的这份合同，以双方都是平等的合同主体，约定的违约金过高，应该予以调整，但是调整的依据不应该按照借贷合同约定的上限作为违约金支付的依据，应该以其实际损失或者是资金占用利息损失来承担违约金。博罗县新昱投资有限公司上诉请求：1.依法改判（2019）粤1322民初3995号《民事判决书》。按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。2.本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决并未就被上诉人无实际损失或只有资金占用费即利息损失的事实予以确认。根据上诉人与被上诉人于2018年9月5日签订的《国有土地使用权出让补充合同》，被上诉人在上诉人延期付款超过60日后，并未向上诉人催交，也未提出其有实际损失。而上诉人亦是在2018年10月5日付款到期后的第74天即2018年12月18日支付了土地变更土地使用条件地价款人民币3140165元。实际上延迟了73天，而这73天被上诉人的损失无非就是土地变更土地使用条件地价款人民币3140165元的资金占用费也即利息损失，而不可能产生其他损失，且被上诉人也未举证证明其有其他实际损失。二、一审判决适用法律不正确。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，一审判决以民间借贷年利率的限度，按照年利率的24%要求上诉人履行《国有土地使用权出让补充合同》违约金的责任，是适用法律错误。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第50条：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”所以，本案应适用《合同法》第113条第四款的规定：“间接损失又称所失利益，指失去的可以预期取得的利益。可以获得的预期的利益，简称可得利益。可得的利益指利润，而不是营业额。”在被上诉人无实际损失即直接损失的情况下，就应该按间接损失予以确定违约金。而被上诉人不是经营企业，其间接损失是可以预期取得的利益，也只能是利息损失。综上所述，本案被上诉人无实际损失，请贵院撤销一审判决，以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率来计算本案违约金，依法作出公正合理裁决。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求依法判决如上所请。博罗县自然资源局辩称，上诉人上诉观点和原审法院判决观点实际上是脱离了国家维护国有土地交易市场正常秩序的意志，事实上在法律界也是有争议的，在此，我提交几份最高院跟省高院刚刚作出的判决给法庭作为参考，都是按照1‰的违约金就作为判决的庭后提交给法庭作为参考。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金23.2372万元；2.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告通过出让方式，在原博罗县国土资源局（经机构改革后，组建成博罗县自然资源局，即本案原告）处取得了位于博罗县******的一块面积为9889平方米的土地使用权[证号为：博府国用（2010）第1600XX号]。2018年7月18日，被告向原博罗县国土资源局申请将上述土地由住宅用地变更为商业和住宅用地，原博罗县国土资源局于2018年9月5日作出博国土资（用地）字[2018]431号《关于博罗县新昱投资有限公司申请办理变更土地使用条件补交地价的批复》，双方为此在当日签订《国有土地使用权出让补充合同》，合同第二条约定，被告同意补缴土地变更使用条件的地价3140165元，在合同签订之日起30日内，一次性缴清变更土地使用条件地价款。第四条约定，被告应当按照本合同约定，按时支付土地变更土地使用条件地价款。被告不能按时支付土地变更土地使用条件地价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向原告缴纳违约金，延期付款超过60日，经原博罗县国土资源局催交后仍不能支付土地容积率提高地价款的，原告有权解除合同，原告并可请求被告赔偿损失。第五条约定，本合同作为原合同的组成部分与原出让合同具有同等的法律效力。合同签订后，被告于2018年12月18日补缴地价款3140165元。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款规定，“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。”，原博罗县国土资源局与被告通过出让方式签订的出让合同、补充合同及被告申请上土地建筑面积变更、容积率变更，并根据相关部门的意见，得到县一级人民政府的批准，因被告申请土地建筑面积变更、容积率变更，双方为此签订补充合同，应按照合同有关约定执行。现原告要求被告依照合同支付违约金，属于民事法律调整范围。被告未按照合同约定依时补缴地价款的行为，已构成违约应承担违约责任，根据合同约定，被告应在2018年10月5日前向原告缴纳地价款，而被告直至2018年12月18日才补缴地价款3140165元，故原告要求被告支付2018年10月6日至2018年10月18日期间、共74天的违约金，本院予以支持。但双方合同约定的每日按迟延支付款项的1‰向原告缴纳违约金的标准过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”，本院将违约金标准调整为年利率24%，故被告应向原告支付的违约金为152792.69元（3140165元×24%÷365天×74天）。综上所述，依据《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决如下：一、限被告博罗县新昱投资有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告博罗县自然资源局支付违约金152792.69元。二、驳回原告博罗县自然资源局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2393元，由被告博罗县新昱投资有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设用地使用权出让合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：双方当事人约定的违约金是否过高以及是否应当调整的问题。具体判析如下：双方当事人于2018年9月5日签订的《国有土地使用权出让补充合同》中对于违约金的承担明确约定按日1‰利率作为计算违约金的标准，上述约定是双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务。另，根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》以及财政部、国土资源部、中国人民银行关于印发的《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定：“对国有土地使用权人不按土地出让合同、划拨用地批准文件等规定及时足额缴纳土地出让收入的，应当按日加收违约金额1‰的违约金。违约金随同土地出让收入一并缴入地方国库。”本案中，博罗县自然资源局与博罗县新昱投资有限公司约定的迟延支付地价款按每日1‰利率计算违约金，符合上述规定。因本案的地价款逾期交缴的违约金有专门的行政规定，且未按照专门规定进行缴交将导致国有资产流失，原审法院判决调整违约金标准为年利率24%，处理欠妥，二审予以纠正。综上所述，上诉人博罗县自然资源局的上诉有理，本院予以支持，上诉人博罗县新昱投资有限公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决查明事实基本清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销博罗县人民法院（2019）粤1322民初3995号民事判决；二、博罗县新昱投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向博罗县自然资源局支付违约金232372元。本案一受理费2393元，由博罗县新昱投资有限公司负担。二审受理费4786元，由博罗县新昱投资有限公司负担。博罗县自然资源局二审预交4786元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年五月六日法官助理 黄晓娜书 记 员 苏敏娜附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更