山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑终463号原公诉机关山西省长治市潞州区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人陈林伟，男，汉族，初中文化，2010年7月加入中国共产党，2017年9月被开除党籍，2009年1月至2011年12月任长治市郊区老顶山镇XX村村委主任，住长治市潞州区。2017年9月21日被长治市郊区人民检察院取保候审。2017年12月15日被长治市郊区人民法院取保候审，2018年7月23日长治市郊区人民法院决定逮捕，次日由长治市公安局郊区分局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。辩护人张名林，山西大路律师事务所律师。辩护人延魁龙，山西大路律师事务所律师。原审被告人白某，男，汉族，初中文化，2000年7月加入中国共产党，2016年12月因违反工作纪律受到党内严重警告处分。2017年9月被开除党籍。2000年1月至2006年4月任长治市郊区老顶山镇XX村委主任，2006年5月至2008年12月任XX村支部书记兼村委主任，2009年1月至2017年1月任XX村支部书记。住长治市潞州区，2017年9月21日被长治市郊区人民检察院取保候审。2017年12月15日被长治市郊区人民法院取保候审。2018年12月11日被长治市郊区人民法院变更强制措施为监视居住。2019年6月15日被长治市潞州区人民法院变更强制措施为取保候审。山西省长治市潞州区人民法院审理潞州区人民检察院指控原审被告人陈林伟犯职务侵占罪、挪用资金罪，指控原审被告人白某犯职务侵占罪一案，于2018年8月3日作出（2017）晋0411刑初261号刑事判决，判后，被告人陈林伟提出上诉，本院于2018年10月16日作出（2018）晋04刑终395号刑事裁定，撤销原判，发回重审。长治市潞州区人民法院于2019年8月6日作出（2018）晋0411刑初210号刑事判决。判后，原审被告人陈林伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员高庆祥、书记员郭振勇出庭履行职务，上诉人陈林伟及其辩护人张名林，原审被告人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2009年4月,XX村委对该村路地面进行硬化,工程实际支出170699元,工程款已结算。2009年12月,白某、陈林伟、冯某三人商量为了给自己发补助和处理2008至2009年XX村不合理支出133481元,白某、陈林伟授意冯某制作虚假XX村长邯路硬化地面工程决算表,该表经白某、陈林伟签批,其中虚列工程款227180元在村财务应付款中假借李某的名义挂往来。2014年3月,经白某、陈林伟、冯某商量后,陈林伟让李某向村委出具了委托书,同意将李名下的往来款227180元转至陈林伟名下,白某在李某出具的收款收据上签字同意。2016年2月,冯某将227180元转至陈林伟个人往来,2016年11月以支付陈林伟往来款方式处理村委不合理费用113000元,剩余114180元仍挂在陈林伟往来帐户中。2009年底,为解决村民宅基地需求量大的问题,XX村决定新建新农村村民住宅楼两栋。2010年1月,2010年11月,2011年5月陈林伟以村委名义以办理住宅楼建设手续、补偿4户村民拆迁费、住宅楼安装变压器的理由分三次向承建方河北XX建筑有限公司长治分公司负责人刘某借款共计1300000元,该三笔款未入村集体账户而是存在陈林伟个人工商银行账户和其妻子张某账户,由陈林伟管理支配。其中支付村民补偿款25000元,支付工人工资42963元,归还刘某270000元,陈林伟为XX村住宅楼支出的设施配套费153000元，招标代理费50120元，审图费9500元，合计210085元。以及支付杨某、李某1、郭某、李某2、李某3、白某1、陈某1拆迁补偿款76500元应予以核减。其余675452元陈林伟占为己有。2010年1月25日陈林伟利用村委主任的工作之便,利用自己保管的村委资金,在长治市大众汽车销售服务公司为本人购买桑塔纳小轿车一辆、保险一份,价值95160元;1月28日借给白某100000元用于给其儿子白某2购房。2013年3月,陈林伟将195160元归还刘某。原审认定上述事实的证据有：1、初核报告、直接审查通知书、立案决定书、陈林伟户籍、个人基本情况，证实陈林伟任职情况，已达刑事责任年龄，6月19日对其立案审查。2、直接立案审查通知书、立案决定书(白某)、白某户籍证明及个人情况、人大代表证明，证实白某系镇人大代表，任职时间，已达刑事责任年龄，2017年8月7日对其立案审查。3、立案决定书（冯某）、冯某户籍证明及个人基本情况、诊断证明，证实冯某任职情况，已达刑事责年龄，2017年8月9日对其立案审查。冯某患严重疾病。4、陈林伟、白某、冯某严重违法问题审查报告、移送审查起诉意见书，证实陈林伟、白某、冯某被移送审查起诉。5、郊区监委调取证据通知书、证据清单，证实在见证人在场的情况下依法调取。6、2009年长邯路总结算书（信纸书写），证实：虚列、虚增费用总额为304180元，由08-09年处理的不合理开支70103元、饭店未报销的饭费63184元、修路支出41699元和修路门市收款129000元（实收123000元）组成，2014年4月5日由陈林伟本人签字确认。7、长邯路门市路面硬化支出明细表(系信纸手写)，证实：支出金额170699元。8、门市路面硬化收款名单，证实：10户及硬化路面应收的金额为129000元，实收123000元。9、从冯某处提取收据存根三张，证实：XX村分别于2010年1月24日、11月10日，2011年7月26日从河北省XX建筑公司借款60、30、40万元，由冯某出具收据。10、XX村与李某应付款发生情况一览表，证实：2009年12月16日XX村将304180元长邯路工程款挂于李某往来下。2016年2月2日由李某转应付陈林伟往来名下。11、XX村于李某内部往来发生情况一览表，证实：2010年8月6日至2016年2月5日发生的往来情况。12、会议纪要，证实：2014年3月2日召开由两委干部、村会计、陈林伟参加的会议，对2010年村兴建村民住宅楼陈林伟跑手续的一些不合理开销及村会计一系列遗留问题进行研究。村会计118399元未下票走账。陈林伟跑建楼手续第一套23.5万,第二套56.13万元,计79.6万元(没有票据,全部用于送礼费用跑手续费用)。13、会议记录，证实：2016年11月8日,召开党员和村民代表大会决定对10000元以上支出经村民代表大会讨论。其中陈林伟经手的113000元的支出（系不合理支出处理）。14、XX村于陈林伟往来发生情况一览表以及会计凭证，证实：2016年2月1日，由李某往来转陈林伟往来227180元（贷方）；2016年11月21日还往资金来源收王某等10户房款（借方）。将以虚列项目、虚增费用而产生的支出金额挂于陈林伟应收往来。其中113000元支出下系陈林伟的往来。（该113000元为白某、陈林伟、冯某所商定的处理合理支出）。15、关于老顶山镇XX村建设新农村村民住宅楼项目核准通知，证实：郊区发展和改革局发农字（2009）17号文件核准，新建住宅楼两栋，两层综合服务楼一栋，建筑面积9360平米，总投资1080万元。16、关于老顶山镇XX村住宅楼项目城建手续办理情况说明，证实：教区政府用地批复、规划批复、中标通知书施工图审查合格书、建筑工程施工许可申请书。XX村住宅楼以按规定办理了相关手续。17、收据，证实：XX村2010年1月24日向刘某借款60万元，2010年11月10日借款30万元，2011年7月26日借款40万元。收据由村委出具并盖有村财务专用章。由村委陈林伟、会计冯某签字，证明借款为村委借款。18、刘某XXX账户流水情况（卡号XXX），证实：2010年1月3日转入XXX账户60万元。19、陈林伟XXX账户，证实：2010年1月24日收到60万元。2010年1月24日消费94850元和1310元（系购车和车辆保险）。2010年1月28日转入XXX账户10万元。20、白某XXX账户流水，证实：1月28日收到10万元。21、银行凭证，证实：陈林伟收到60万元后提现10万元，转白某10万元。22、白某2银行账户流水，证实：白某2卡号XXX于2010年2月1日收到白某转来10万元。23、机动车销售发票及完税证，证实：陈林伟于2010年1月25日购车一辆价值93850元。24、房屋买卖合同，证实：白某22010年2月1日签订商品房买卖合同，在2010年9月27日交房款147342元并开具发票。2013年11月18日将该房屋出售。25、河北省XX建筑工程公司账号流水，证实：2011年5月25日转出30万元。26、张某账户流水及凭证，证实：2911年5月25日收到30万元。27、白某XXX账户情况，证实：在2013年3月2日取现金10万元，系白某供述归还陈林伟。白某归还陈林伟借款的时间为2013年3月2日，确定陈林伟和白某归还刘某的19万元时间。28、XX村一期楼房配套支款明细及会计凭证，证实：由陈林伟、白某审批支出共15笔，时间为2010年12月至2012年2月。共计：651597.05元。由陈林伟审批支出共七笔，时间为2010.03-2011.03，共计：224016元。由马某、白某审批支出30笔，时间为2012.05至2014.04.合计：2197541.16元。证实：楼房配套款中由陈林伟经手支出875613.05元。29、郊区政府关于XX村建村住宅楼的函（郊区政函（2010）20号）、住宅楼用地勘界图、郊区环保局信笺、白德明房屋补偿款收条，证实：2011.08.08支补偿款42963元，经手人白某，标注:最后决算扣刘某工程款；30、住宅楼办手续清单4张、老顶山镇会计服务中心汇总陈林伟提供支出明细和账情况对照表，证实：在财务支出34笔，金额316983元，未在财务支出28笔，金额240244元，其中包括：新农村建设费19100元，招待费28770元，油费7384元。31、老顶山镇农村会计中心汇总招待费，证实：2009年7月至2011年11月在村务支出招待费27289元。32、2009年至2011年汽油费支出明细及会计凭证，证实：2010年5月-2011年支出3300元。33、涉案建筑管理单位的证明材料共14份，证实：所有单位按规定收取费用或者不收取费用外。没有收取过额外的费用，以上单位为区环保局、发改局、土地局、住建局、测绘队，市规划勘测局、市规划设计院、市容海设计院、市拓源信息技术中心、市通会数码测绘公司、市广厦施工图审查公司，山西吉承招标代理公司，永安建筑图审查公司，大诚工程监理公司。34、冯某收款不入账明细表、未入账收据的记账表、收据的客户联，证实：冯某收取房款未入账户数17户，金额414645元。35、冯某未报手续汇总表，证实：用于村里支出118285元，不予认可149000.92元。36、冯某在未报手续明细及原始手续，证实：支出用途为借款，付贷款利息，办公楼涂料，支陈林伟收款等内容。其中个人借款18000元（2012年5月、2013年1月及2013年11月崔某借款分别为3000元、10000元、2000元；2015年9月宋某借款2000元；2016年12月许某借款1000元），利息26700元（系马某利息），2016年7月2日陈林伟收款30000元。37、死亡证明，证实：2017年11月14日，冯某因病医治无效死亡。38、被告人白某的供述和辩解，证实：2009年4、5月间，根据镇里安排，对长邯路两侧的土地面进行硬化，资金由村两委共同完成，路边门面房每间收取3000元一月修路，工程总负责为陈林伟，材料员为宋某，决算人员冯某，白某负责用自己的装载机清运装车。决算金额30余万元，其中工程费17余万元，村委未报费用13万元，当时支付7万元，剩余22万元挂在李某名下，这是经研究利用李某的施工手续决算，这22万元是以工程加大决算和不入账方式套取出的集体资金，之后经白某签字同意将这笔款转到陈林伟名下。2016年11月，处理113000元，余额11万余元仍挂在陈林伟的名下。2009年经村民代表大会、党员大会研究同意，村里决定建两栋楼，由河北五建承建，负责人刘某。前期村里办手续需要钱，陈林伟向刘某借款130万元。陈林伟以村委名义向刘某借款130万元，村里出具收据，由陈林伟管理。2011年，因欠工钱，陈林伟分别给了白某、冯某各4万元，用于发放二人的工资。2010年初，白向陈林伟借款10万元，给儿子白某2买房，钱转到白某银行卡上。2011年8月以现金形式将欠款还给陈林伟。长邯路地面硬化时，收取商户115000元未入账，用于路面硬化支出。“总工程款304180决算，2009年2月27日”内容由白某书写。“陈林伟”由陈林伟本人签字的。盖楼期间两次个人上访，陈林伟出4万元，第二次冯某垫资2.9万元，这两笔钱没有经白某处理过。决算304180元，是由白某、陈林伟、冯某三人商量后，由冯某做的。2016年经白某同意，冯某将227180元转到陈林伟名下，11月陈出具113000元，由白某、马某签字用于处理不合理费用。2011年10月之后，陈林伟和白某说所借的10万元是刘某的钱，2012年5月，白某将钱还给了陈林伟。39、被告人陈林伟的供述和辩解，证实：2010年，陈林伟将自己管理的集体资金95160元用于为自己购买小轿车使用，时间超过三个月未还。2010年1月至2011年7月，陈林伟以村委名义向刘某借款130万元，安装变压器和附属工程用了11万元，为自己买辆车花了10万元，借给白某为其孩子白某2买房用了10万元。在2012年陈不再担任村主任时，由陈经手将两笔钱以现金形式还了刘某。2010年1月，陈林伟以村委名义借款60万元，村委出具收据，陈林伟用95160元为个人买车一辆，借给白某10万元。2010年11月，以同样方式向刘某借款30万元，用于拆迁四户的补偿款。2011年7月，借40万元，主要用于安装变压器和村十字街铺油、路面硬化美化。2012年，还刘某27万元。2009年，长邯路道路硬化工程实际金额170699元，决算时虚列133481元，以304180元决算，在决算书上陈林伟、白某签字认可。133481元用于2008-2009年未报费用和饭店饭费等支出。2010年1月至2011年7月，由陈林伟经手的村资金130万元，支出337963元，余额962037元，不能提供支出用途和手续。11.3万元用于处理村委的不合理支出即公务支出饭费。重复报账的用于长邯路面硬化的商砼款11.5万元，陈林伟与白某商量主要用于给二人发补助。陈林伟经手的村委130万元，只记得用于跑盖楼手续花销了，花什么地方记不清了，无明细。在土地、城建、规划等部门正当的花销花过，不正当没有花过，跑手续没有给相关人员送过礼。在白某还陈林伟10万元的当天或者前一天，陈林伟、刘某在白某家，陈将19万元现金还给了刘某。40、证人冯某的证言，证实：以村委名义分三次借款130万元，村委出具收据，未入账，未经冯某手归还过刘某钱。四户拆迁款。2户已支付，2户尚未支付。长邯路面硬化，实际工程170699元，为解决2008-2009年不合理费用和饭店费用，经白某、陈林伟商量由冯某负责决算的金额为304180元，虚增工程金额133481元。以李某出具175180元收据和李某名义挂账129000合并挂账。收取各门市修路款115000元，未入账用于工程支出。2014年3月左右，白某找到冯某说，想把挂在李某名下的227180元转至陈林伟名下，冯同意后，陈林伟持委托书和收据，白某在收据上签字同意，因为冯某觉得这个事情不合法，一直推脱，在白某、陈林伟的多次追问下，到2016年将227180元转到陈林伟名下。处理113000元不合理支出，系之前收取村民的修路款和房款未入账先用于不合理支出，所以才用这些收据来作账务处理。227180元虚列的费用李某的名义挂了往来，陈林伟、白某知道是套取的集体资金，安排冯某做的。2016年在白某陈林伟的多次追问下，将227180元转到陈林伟名下，2016年11月支出113000元收据，还余114180元挂在陈林伟名下。41、证人李某的证言，证实：路面硬化工程由李某承建，李负责包工，村委负责包料，该工程村委已不欠其款项，227180元中没有得到一分钱，陈林伟也未给过李钱。42、证人刘某的证言，证实：第一次借款60万元，用于办建楼手续用，将钱打入陈林伟个人账户，村委给刘出具盖有财务专用章的收据。动工后，四户村民要拆迁，在陈林伟家给了陈30万现金，当时白某、冯某在场，冯给出具村收据。2001年5月，陈林伟向刘某借款40万元，用于安装变压器，30万元按要求转到其媳妇张某账户上，10万元分三次以4、3、3万现金交给陈。大概在2012年村委换届选举后，白某归还了10万元，后来时间不长陈林伟归还了17万元。130万元，如果个人借，刘某是不会借的。43、证人张某证言，证实：XXX长治银行卡是张某的，由其爱人陈林伟使用。2015年5月31、6月9日张某分别提现15万、4万，干什么用记不清了，银行流水所记录的消费记不清了。44、证人宋某、王某、马某证言，证实：2013年村委往来账上挂的李某的工程款，陈林伟找马某讲工程款是陈的。村委于2014年开会研究处理陈林伟遗留问题的情况。45、申某证言，证实:处理的11.3万元不合理支出的来源是收取村民的宅基地款。46、王某1证言，证实：2009年收取商户租金用于长邯路面硬化支出。47、陈某1证言，证实:村委欠饭店的饭费已全部结清。48、彭某证言，证实：2010-2011年XX村村民补偿情况。49、王某2证言，证实：冯某收款不入账的来源。50、视听资料光盘11盘，证实：调查谈话同步录音录像情况。公诉机关在二次庭审中出示补充侦查证据：一、长治市郊区老顶山镇农村会计服务中心对老顶山镇XX村2008年-2018年收入明细表及现金收入明细表。二、询问白某证明材料。原审认为，被告人陈林伟利用职务便利，将本单位资金非法占为己有，数额较大；被告人陈林伟利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用及借给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十二条之规定；被告人白某与陈林伟共同利用职务便利将本单位资金非法占为己有，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定。公诉机关指控被告人陈林伟犯职务侵占罪、挪用资金罪，白某犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。对于被告人陈林伟将该款部分用于村民拆迁补偿以及支付XX村住宅楼的设施配套费、招标代理费、审图费属陈林伟实际支出，应当予以核减。关于陈林伟的辩护人提出的陈林伟不构成犯罪的辩护意见，与本案查明的事实明显不符，且相应的证据均能证实陈林伟职务侵占、挪用资金的事实。故对此辩护意见不予采纳。关于白某的辩护人提出的第一起犯罪不构成犯罪的辩护意见，原审认为该起犯罪存在被告人尚未实际取得公共财物的情况，应当认定为犯罪未遂。被告人陈林伟的第一起犯罪系犯罪未遂，可以比照既遂从轻、减轻处罚；被告人白某犯罪系犯罪未遂，可以比照既遂从轻、减轻处罚；被告人白某在犯罪中起次要辅助作用，系从犯，可以从轻、减轻处罚；鉴于被告人白某认罪态度较好，具有悔罪表现，符合缓刑条件，可以依法对其宣告缓刑。综上所述，根据被告人陈林伟、白某的犯罪事实、情节和对社会的危害程度等，原审经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十二条、第六十九条、第七十二条、第七十三条的规定，判决：一、被告人陈林伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；被告人陈林伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年。二、被告人白某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。三、责令被告人陈林伟退赔给长治市郊区老顶山镇XX村村民委员会侵占资金675452元。四、对被告人陈林伟侵占未遂的114180元，应在长治市郊区老顶山镇XX村村民委员会往来账目中予以注销。判后，陈林伟不服，提出上诉。请求依法撤销长治市潞州区人民法院（2018）晋0411刑初210号刑事判决；依法重新认定案件事实，并对上诉人改判适用缓刑或减轻刑罚。其理由是：一、重审判决针对第一起指控的犯罪事实认定错误，核算的职务侵占数额与在案证据不一致。认定上诉人职务侵占未遂的数额应当将村委仍欠李某照壁工程款的9.8180万元核减。二、重审判决针对上诉人的第二起指控事实，证据不足、事实不清、无法排除合理怀疑，不应认定上诉人构成职务侵占犯罪。1、重审审理过程中未对现金支出款项予以扣减，与在案证据存在矛盾。住宅楼现金支出款项金额认定为上诉人侵占金额，证据不足，无法排除合理怀疑。2、重审审理过程中，公诉机关未对账目作出审计报告，导致本案事实不清、证据不足。3、本案存在反证，重审判决未对此反证作出认证，因此本案无法排除合理怀疑。三、关于本案第二项、第三项指控事实，即对刘某出借款项的定性，是否应当定性为村委集体资金性质存疑。上诉人陈林伟的辩护人提出的辩护意见是：一、虽然XX村委向刘某出具了借条，但借据和130万元款项均未入村委公账，故将此款定性为村集体资金显然证据不足。二、在没有司法审计的前提下，职务侵占数额的认定存疑。根据在案账目，与住宅楼相关部分费用（包括增容改造费用等共计25万余元）系村委以现金支票支出，入账时间均为2011年6月份以后，结合重审时公诉机关提供的新证据，即XX村委现金账和总收入账，可以发现，2011年同一时期，XX村委的收入总和只有13万元，与支出存在巨大差额，XX村委无能力支出相关项目。结合冯某给陈林伟出具的对账单和陈林伟供述可知，此笔款项系由陈林伟从130万元之中支付，冯某在入账时以现金账方式记账，因此导致现金支出账远大于现金收入账，而且在公诉机关提供的新证据中，现金总支出账中没有对应的有关住宅楼支出的项目。据此，没有充分证据证明，陈林伟侵占了此部分款项，亦无法排除陈林伟为XX村委建住宅楼时使用该130万元借款的可能性。三、一审法院重审过程中，辩护人出具了冯某于2013年时经过对账后为陈林伟出具的欠款凭证，载明XX村委在2013年时仍欠陈林伟102万余元，此证据系冯某亲自书写并签名确认，可以印证陈林伟的供述。综上，指控陈林伟职务侵占的第二起事实证据不足，事实不清，无法排除合理怀疑。二审时，出庭检察员的意见是：1、原审被告人陈林伟、白某虚列项目，共同侵占村集体资金114180元，二人构成职务侵占罪。2、原审被告人陈林伟挪用村集体资金归个人使用及借给他人，构成挪用资金罪。3、关于第二起职务侵占事实，根据镇会计服务中心入账的陈林伟支出项目，与XX村住宅楼相关的费用支出应予核减。剩余款项为陈林伟职务侵占数额。经审理查明，原审判决认定的被告人陈林伟职务侵占的第一起事实，和其挪用资金犯罪事实，以及被告人白某职务侵占犯罪事实，认定事实清楚，二审予以确认。关于上诉人（原审被告人）陈林伟职务侵占的第二起事实，经二审核实，在陈林伟以村委名义向刘某三次借款共计130万元中，除去归还刘某270000元、支付村民补偿款25000元和工人工资42963元，原公诉机关指控陈林伟占为己有的962037元中，与XX村建设住宅楼相关的以下费用支出应予核减：基础设施配套费153000元，招标代理费50120元，审图费9500元，村民李某1、郭某、杨某、白某1（陈某1）、李某2（李某3）、曹某拆迁补偿款共计69165元，以及设计费4000元和电费3896元，以上总计289681元。剩余672356元，陈林伟占为己有。认定上述事实的证据与原审认定的证据一致，均经原审庭审举证、质证，二审予以确认。另，原审庭审时，被告人陈林伟的辩护人提供了以下证据：1、2008年XX村财务移交表、资产负债表，以证明在陈林伟担任村委主任前进行资产审计，村委账上无现金，不可能给陈林伟报销款项。2、冯某2013年4月21日书写的与陈林伟对账单，陈林伟账应付款合计1054395元，其中建房办手续235000元。3、对账单，载明部分支付项目，其中大部分项目已经列入应付账和现金账中，证明当时XX村委没有给陈林伟报销相关费用。4、施工图审查收入审查表及现金缴款单，证明该项费用系由陈林伟支付。关于上诉人陈林伟所提重审判决认定的职务侵占第一起事实中数额应予核减9.8180万元的上诉理由。经查，XX村委财务账目与李某的往来中，长邯路硬化地面工程和照壁工程分属两套手续，并不存在两项工程款项之间账务处理的情形。根据李某的证言，照壁工程也不存在9.8180万元款项的问题。另，关于上诉人所提此项理由所依据的2017年7月25日冯某谈话笔录，2017年8月13日冯某谈话笔录中记载：问：审查组在2017年7月25日、8月2日以及今天与你谈话中，你对长邯路硬化地面工程决算后在账上的支出情况陈述不相符，以哪次为准？冯某答：以8月2日和今天为准，因为7月25日我没见到李某往来证据，凭记忆陈述不准确。因此，冯某2017年7月25日谈话笔录中相关内容不足采信。上诉人该项上诉理由不成立。关于上诉人所提“刘某出借款项是否应当定性为村委集体资金性质存疑”的问题。经查，130万元的三支借款收据均是由XX村委出具并加盖有村财务专用章。被告人白某和陈林伟在供述中均明确表示，该款项是以村委所借。证人刘某证明，该款项是XX村委借的，如果是个人借款，其是不会借的。至于款未入村财务账的原因，根据陈林伟的供述、冯某的证言，是陈林伟提出为了办理建楼手续用钱方便。因此，该130万元未入村委账，并不影响该款属于XX村委所借款项的性质。故上诉人该项上诉理由不成立。关于重审判决认定的职务侵占第二起事实。上诉人陈林伟以办理建设住宅楼相关手续为由，以村委名义向刘某借款，除去已归还刘某27万元外，陈林伟称其余款项已用于办理建楼手续费用支出。根据相关账目，结合冯某所记载的有关费用清单，除去账务手续反映系由村委账户资金支付的款项外，有相关票据、与XX村建设住宅楼相关的费用支出，不应计入陈林伟职务侵占数额。其余款项，因陈林伟不能提供相关支出凭据，其是否实际支出以及支出项目是否与建设住宅楼相关，均无法证实。关于上诉人所提重审判决未对现金支出款项予以扣减的问题，根据相关账务资料，该部分费用系通过镇会计服务中心由村集体账户以转账支票或现金支票方式支付，不能证明此部分费用由该130万元借款中所支付，故上诉人该项上诉理由以及辩护人相关辩护意见不能成立。关于陈林伟的辩护人在原审时提交的冯某书写的对账单等证据，应根据相关账目记载，结合冯某相关证言予以考量。对于冯某记载的与陈林伟对账情况，其中建楼办手续费用数额与原审核减的相关费用数额基本吻合，其他往来款项与本案无关。本院认为，上诉人(原审被告人)陈林伟利用担任村委主任的职务便利，将其以村委名义所借部分款项非法占为己有，数额较大；上诉人陈林伟利用职务便利，挪用村集体资金归个人使用及借给他人，数额较大，超过三个月未还；上诉人陈林伟与原审被告人白某共同利用职务便利，通过虚列工程款的方式，侵占村集体资金。上诉人陈林伟的行为已构成职务侵占罪、挪用资金罪，原审被告人白某的行为已构成职务侵占罪。上诉人陈林伟的第一起职务侵占事实系犯罪未遂，原审被告人白某的职务侵占犯罪系犯罪未遂。原审判决对二被告人共同职务侵占的犯罪事实以及被告人陈林伟挪用资金犯罪事实，认定事实清楚。关于上诉人陈林伟的第二起职务侵占犯罪事实，原审予以核减的数额与相关证据略有出入，二审予以重新确认，但不影响该罪的量刑。根据上诉人陈林伟的犯罪事实、情节和对社会的危害程度等，对原审判决对其数罪并罚决定执行的刑期，可予适当调整。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十九条第一款、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0411刑初210号刑事判决第二项、第四项，即：被告人白某犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑十个月；对被告人陈林伟侵占未遂的114180元，应在长治市潞州区老顶山镇XX村村民委员会往来账目中予以注销。二、撤销山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0411刑初210号刑事判决第一项、第三项。三、上诉人（原审被告人）陈林伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月（即自2018年7月24日起至2022年4月23日止）。四、责令上诉人（原审被告人）陈林伟向长治市潞州区老顶山镇XX村村民委员会退赔侵占资金672356元。本判决为终审判决。审判长 李晓平审判员 史 蕾审判员 康 抗 二〇二〇年五月十三日书记员 杨 帆