山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4683号上诉人（原审被告）：刘辉，男，1971年3月6日出生，汉族，住江苏省泗洪县。被上诉人（原审原告）：汪芬，女，1981年9月20日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：曲兵，山东润银律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗双，山东润银律师事务所律师。原审被告：陈伏新，男，1965年12月13日出生，汉族，住江苏省泗洪县。原审被告：陈伏银，男，1961年8月10日出生，汉族，住江苏省泗洪县。上诉人刘辉因与被上诉人汪芬、原审被告陈伏新、陈伏银民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初4540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘辉上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回汪芬诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审法院认定事实错误。本案并非真实的民间借贷关系，实际是2019年汪芬和其丈夫冯立民夫妻挂靠东阿县东联建安有限责任公司，承包东阿县房屋土建工程，自2019年3月刘辉为汪芬带班，带20几个工人为其砌墙。至2019年5月，汪芬拖欠刘辉及其他瓦工工资，刘辉在讨要工资时，汪芬夫妻要求刘辉出具借条才支付工资。刘辉为了其他瓦工能及时拿到工资，随被迫向汪芬出具借条。汪芬将钱转账到陈伏银账户后，由汪芬和陈伏银两人亲自到东阿县邮政储蓄银行取款，取出现金由汪芬保管，后拿到汪芬丈夫江北国际工地冯立民办公室，由汪芬及冯立民对着监控摄像头为刘辉等工人发放工资。故刘辉根本没有收到汪芬借款，只是被迫出具借条。在二审期间，刘辉将向法院提供刘辉为汪芬夫妻带班的工人考勤表及记工簿等证据。同时请求二审法院调取2019年5月17、18日汪芬在东阿县邮政储蓄银行取款监控记录。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院查清事实后依法改判驳回汪芬诉讼请求或发回重审。汪芬辩称，一审判决正确，如果刘辉提交证据是在一审判决前形成，该证据不是新证据。请求法院驳回其上诉。陈伏新、陈伏银述称，同意刘辉的上诉意见。汪芬向一审法院起诉请求：1.请求依法判令刘辉偿还汪芬借款本金12万元；2.请求法院依法判令刘辉支付汪芬违约金（自向本案立案之日起至本案判决生效之日止、以借款12万元为基数、按日千分之一比例计算）；3.请求法院依法判令刘辉支付汪芬律师费4000元；4.请求依法判令陈伏新、陈伏银对前述三项承担连带保证责任；5.本案诉讼费用由刘辉、陈伏新、陈伏银承担。一审法院认定事实：2019年5月16日由借款人刘辉、担保人陈伏新、陈伏银向汪芬出具一份《借条》，载明：刘辉借到汪芬壹拾贰万元（￥120000元），借款期限自2019年5月16日起至2019年6月15日止。如借款人不能在借款到期足额归还借款，则每逾期一日以欠款金额为基数按千分之一比例向借款人承担违约责任。因履行本协议发生争议，由出借人的经常居住地济南市槐荫区人民法院管辖，另外，违约方还需承担法院案件受理费、保全费及律师费等。借款人：刘辉。担保人：陈伏新担保人：陈伏银由借款人刘辉、担保人陈伏新、陈伏银签名并捺印。同时，刘辉还在该借条的落款下方注明：由于资金周转原因刘辉向汪芬借人民币壹拾贰万元整（￥120000元），借款人刘辉指定收款账户信息户名：陈伏银，开户行：中国邮政储蓄银行，卡号：6217*****5195。借款人：刘辉。2019年5月16日。于同日，陈伏银、陈伏新分别在其本人的身份证复印件上出具了同样内容的担保书，内容为：此证件用于刘辉借款担保使用，其它无效，陈伏银愿意对刘辉借款承担连带担保之责任。将该两份注明担保内容的身份证复印件交给汪芬。汪芬提交中国建设银行个人账户支出交易明细证明，于2019年5月17日，按刘辉指定的账户转账给陈伏银50000元；于同年5月18日，分两次转账给陈伏银50000元和11000元。合计转账给陈伏银111000元。汪芬还提交2019年5月15日欠张福安9000元欠条1份，载明：今欠到张福安上砌块玖仟元整（￥9000元）。此据，刘辉。汪芬提交该欠条证明，双方当时商定由汪芬替刘辉偿还给张福安该9000元，由刘辉出具给汪芬借条，因此，刘辉将汪芬转账支付的111000元加上代偿还给张福安的9000元，合计出具给汪芬上述12万元的借条。汪芬提交2019年6月28日中国银行手机银行转账给张福安9000元交易流水明细单，证明已代刘辉偿还给张福安9000元，刘辉对汪芬代其偿还给张福安9000元的上述证据无异议。另查明，借款人刘辉、担保人陈伏新、陈伏银，当庭陈述，借条上的12万元是发工人工资的钱，不是借款，是陈伏银和汪芬到邮政储蓄银行取的款，然后到工地给工人发的工资，先借钱发工资，所以让刘辉打借条，让工人陈伏新、陈伏银担保；同时还陈述有汪芬与冯立民在办公室对着工人发放工资的摄像资料，但没有提供相关证据。汪芬对刘辉、陈伏新、陈伏银的辩称不认可，认为其没有提供施工合同和雇佣合同，因此不存在雇佣三人的事实，是真实的借款。一审法院要求刘辉、陈伏新、陈伏银提交关于该借条中12万元是发放工人工资的相关证据，以及刘辉、陈伏新、陈伏银与汪芬之间有雇佣关系以及施工合同关系的相关证据，刘辉、陈伏新、陈伏银当庭没有提交相关证据。一审法院限借款人刘辉、担保人陈伏新、陈伏银10日内提交借条中的12万元是发放工人工资的相关证据，以及刘辉、陈伏新、陈伏银与汪芬之间存在雇佣关系以及施工合同关系的相关证据，但刘辉、陈伏新、陈伏银至今未向一审法院提交。汪芬提交核对无异的律师代理协议、律师函、律师证、律师费发票各1份，并依据借条约定，要求刘辉、陈伏新、陈伏银赔偿律师费4000元。一审法院认为，本案争议的焦点问题是,汪芬与刘辉诉争12万元额度性质。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十五条第一款规定:“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”结合本案，汪芬为证明双方存在借贷12万元的事实，提供了由借款人刘辉、担保人陈伏新、陈伏银签名捺印的《借条》，刘辉收到12万元的收条，担保人陈伏新、陈伏银用身份证复印件出具的愿承担连带担保责任的担保说明，汪芬向刘辉支付借款111000元的银行转账交易流水明细单，以及汪芬为刘辉代为偿还欠款9000元的相关证据，刘辉对收到12万元没有异议；在借条中双方注明了借款金额、期限、违约责任等。上述证据足以认定汪芬与刘辉之间属于民间借贷法律关系。对于刘辉、陈伏新、陈伏银辩称，汪芬支付的12万元是支付的工人工资，但三被告没有提供证据证明双方存在建筑施工合同关系、劳务关系、劳动关系以发放工资的相关证据。一审法院为了查清12万元是否发放工人工资的事实，重新给刘辉、陈伏新、陈伏银指定了举证期限，限刘辉、陈伏新、陈伏银自开庭之日起10日内提交相关发放工资的证据，否则承担举证不能的后果，但刘辉、陈伏新、陈伏银至今未提交相关证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”且汪芬不认可与刘辉、陈伏新、陈伏银之间存在雇佣的劳务关系及施工工程关系，因此，刘辉、陈伏新、陈伏银的辩称主张一审法院不予支持。一审法院认为，即使身份之间存在劳务关系，也不能排除双方存在民间借贷关系的行为；如果刘辉、陈伏新、陈伏银将来能够举证证明汪芬存在拖欠工人工资的事实，可另行提起劳动报酬诉讼，要求汪芬支付拖欠工人工资及赔偿相关损失。对于汪芬与刘辉之间的民间借贷行为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”结合本案，汪芬通过银行向刘辉转账支付借款111000元，以及代为偿还刘辉欠款9000元，汪芬是以自有资金出借款的行为，应为合法有效的民间借贷行为，受法律保护。现因刘辉没有按约定归还汪芬借款，已构成违约。汪芬诉讼请求刘辉偿还借款本金12万元，合法有据，一审法院应予支持。对于汪芬诉讼请求依法判令刘辉支付汪芬违约金（自向本案立案之日起至本判决生效之日止、以借款12万元为基数、按日千分之一比例计算），《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”因双方在借条中约定“则每逾期一日以欠款金额为基数按千分之一比例向借款人承担违约责任。”该约定超出了年利率24%的法律规定，不予以支持。但可以支持汪芬按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算的违约金。对于汪芬诉讼请求法院依法判令刘辉支付汪芬律师费4000元，因双方在借条中约定：“另外，违约方还需承担法院案件受理费、保全费及律师费等。”该约定应是双方真实意思的表示；且汪芬提交了律师代理协议、律师函、律师证、律师费发票，律师费是汪芬的单独的直接的损失，汪芬的该请求合法有理，应予支持。对于汪芬请求依法判令陈伏新、陈伏银承担连带保证还款责任，虽然在《借条》中只注明了保证人，未约定保证方式，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此，陈伏新、陈伏银应承担连带保证还款责任。且担保人陈伏新、陈伏银在身份证复印件上注明了“陈伏新、陈伏银愿意对刘辉借款承担连带担保之责任。”据此，陈伏新、陈伏银应当对刘辉的上述借款债务承担连带保证责任。对于担保范围，双方在《借条》中未约定保证范围，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”现汪芬要求保证人陈伏新、陈伏银对上述全部借款债务承担连带担保责任，合法有据，一审法院予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一第二款条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第九条、第二十九条、第三十条的规定，判决：一、刘辉于判决生效之日起十日内偿还汪芬借款本金12万元；二、刘辉于判决生效之日起十日内支付汪芬逾期归还借款的违约金（自2019年8月6日起至本判决生效之日止、以借款12万元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；三、刘辉于判决生效之日起十日内赔偿汪芬律师费4000元；四、陈伏新、陈伏银对上列第一、二、三项刘辉的还款义务承担连带保证还款责任；五、驳回汪芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2880元，减半收取1440元，由汪芬负担40元，由刘辉、陈伏新、陈伏银负担1400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘辉二审中提交其为汪芬夫妻带班的工人考勤表及记工簿及账户对账单一份，拟证明涉案12万元是花给公司，不是刘辉用的。汪芬质证称，对东阿县东联建安有限公司工资表的真实性、合法性及关联性均存在异议。该证据内容的来源无从查证，并且公司与汪芬个人根本不是同一法律概念，更不能证明刘辉所称的涉案借款为汪芬拖欠的人工费的主张。对邮政储蓄银行对账单真实性无异议，该证据直接显示汪芬将借款转入刘辉指定的借款担保人陈伏银的账号的事实。对其他五页证据的真实性、合法性及关联性均存在异议。该组证据来源无从查证，证据本身也未显示有任何与本案存在关联的信息，汪芬更不明白刘辉提交该组证据的证明目的何在。陈伏新、陈伏银质证意见同刘辉。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，刘辉于2019年5月16日出具借条，载明借到汪芬12万元，结合汪芬一审提交的银行交易明细、庭审笔录及双方当事人陈述的事实，足以认定刘辉与汪芬之间存在借贷关系。刘辉虽主张涉案12万元款项系给工人发工资的钱，并非借款，但提供的证据不能证实与涉案款项的关联性，不足以推翻汪芬提供的借条收条以及转账凭证所证明的借款事实，故本院对刘辉的主张不予采信。刘辉如认为与汪芬存在工程欠款纠纷，可持相关证据另行主张权利。综上所述，刘辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2880元，由上诉人刘辉负担。本判决为终审判决。审 判 员 栾钧霞二〇二〇年五月二十日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽