北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0115民初8480号原告（反诉被告）：北京城建一建设发展有限公司，住所地北京市海淀区西三旗建材城西路32号。法定代表人：朱卫泽，董事长。委托诉讼代理人：令朋，男，1973年11月10日出生，汉族，北京城建一建设发展有限公司员工。委托诉讼代理人：何漫，北京六明律师事务所律师。被告（反诉原告）:卓兴正和（天津）建筑工程有限公司。法定代表人：高兴华，总经理。委托诉讼代理人：韩平，北京国锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑金成，北京国锦律师事务所律师。原告（反诉被告）北京城建一建设发展有限公司（以下简称城建一公司）与被告（反诉原告）卓兴正和（天津）建筑工程有限公司（以下简称卓兴正和公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）城建一公司的委托诉讼代理人令朋、何漫,被告（反诉原告）卓兴正和公司的委托诉讼代理人韩平、郑金成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城建一公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》；2、被告向原告返还多支付的工人工资3436716.66元；3、被告向原告支付违约金10万元；4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年5月27日，原、被告签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》，约定：被告承包原告发包的大兴区瀛海西区C07-2地块经济适用房二标段分包范围及结构图纸所示的全部内容及工程结构施工期间所有现场临时道路、临时设施基础、各专业加工区及材料堆放区地面、安全防护设施搭拆、围护、粉刷等的用工；合同价款总额12096560元，合同价款采用建筑面积综合单价方式计算；开工日期：2017年4月14日，竣工日期2017年10月21日。同时，双方还签订了《劳务分包合同补充条款》，并特别约定：承包人必须确保工人工资的按时足额发放，如因拖欠工人工资导致工人讨薪、聚众扰民事件，或承包人的任何人员（包括其雇佣人员）未经发包人同意，以索要工资、工程款等名义，擅自进入建设单位、监理、发包人办公区或工程现场妨碍建设单位、监理、发包人工作人员正常办公，或影响正常施工，或做出任何影响发包人和建设单位声誉的行为，发包人无须通知承包人或征得承包人同意，可按工人提出的拖欠工资额直接向其支付工资，并从承包人的工程价款中扣除，同时要求承包人承担违约责任。在后来的施工过程中，被告存在管理混乱、工期拖延、工人不到位、质量不达标等诸多问题。原告多次要求被告整改未果，更为严重的是2017年8月以来，被告工人多次聚众以围堵、哄闹等不正当手段恶意讨薪，阻扰施工，严重影响现场正常施工秩序，在当地公安、劳动监察部门协调下，原告顾全大局，陆续向被告工人先行垫付了5049549元工资。后工人退场，现场停工，被告的行为严重违约并给原告造成了巨大损失。不得已，后原告向被告送达了解除合同通知书。经原告预算，被告离场时已完成工程对应的工程款为1476181元。现原告要求确认解除合同，并要求被告退还超付的工资及承担相应的违约责任。卓兴正和公司辩称，双方签订的建设工程分包合同应是无效合同，双方都是挂靠的，原告实际发包方应是天恒建设有限公司（以下简称天恒公司），被告这边的实际承包人是陈俊，是挂靠在被告名下。对于原告主张的第二项诉讼请求，不同意原告所称的多支付工人工资，垫付的工资款具体数额问题，该工资款是原告向工人发放的，我方对该数额无法获得真实数据，无法核实具体细节，不认可原告主张的数额。关于违约金的支付，原告先行违约，未按合同约定按月向被告支付工程款，是原告强行让被告离场的。卓兴正和公司提出反诉请求：1、确认双方签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》合同无效；2、城建一公司支付劳务费142689元；3、城建一公司赔偿建筑材料设备费1099064元；4、城建一公司赔偿窝工费1138800元；5、城建一公司支付违约金1000元；6、城建一公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：2016年11月，卓兴正和公司项目负责人陈俊与城建一公司项目经理就大兴区瀛海西区C07-2地块经济适用房二标段劳务分包事宜进行接洽。2017年2月13曰，卓兴正和公司按照城建一公司要求进驻工地，进行施工准备工作并等待城建一公司项目建设审批手续。2017年5月27日，卓兴正和公司与城建一公司签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》合同，约定城建一公司将大兴区瀛海西区C07-2地块经济适用房二标段施工图纸所示所有主体结构工程、土方清槽及桩间土等分包范围及结构图纸所示全部内容及工程结构施工期间所有现场临时道路、临时设施基础、各专业加工区及材料堆放区地面、安全防护设施搭拆、围护、粉刷等用工发包给卓兴正和公司。尽管双方签订了合同，但城建一公司迟迟不给提供施工方案和技术交底。随着城建一公司开工许可证的取得，卓兴正和公司开始正式施工，并组建班组施工作业。施工过程中，城建一公司多次更换技术总工、工长、安全员，变更施工方案，项目因扰民问题被居民堵门阻挠施工，上述情形直接导致工期拖延。同时，卓兴正和公司应城建一公司要求进行了道路、变压器防护、库房等临时建设项目施工。按照合同约定，城建一公司每个月应向卓兴正和公司支付工资，但一直到2017年8月12日止，卓兴正和公司都没有得到城建一公司给付的一点儿工资。2017年8月开始，城建一公司多次找卓兴正和公司负责人谈话，要求卓兴正和公司主动离场，但卓兴正和公司认为，该工程地下工程复杂，前期人工、设备等投入大且见效慢，成本较地上部分更大，现在离场将没利润甚至出现亏损，故不同意解除合同和离场。2017年8月12日，城建一公司接到建委以加强现场降尘、下雨应停工、工人未系安全带为由要求停工整改。城建一公司当天便以此为由在未事先通知卓兴正和公司的情况下强行让别的施工队伍进入工地，将卓兴正和公司工人的被褥等生活用品扔到屋外并派保安阻拦卓兴正和公司工人进宿舍，双方工人发生肢体冲突。卓兴正和公司报警后，警察和劳动监察人员进驻工地协调此事。8月14日，城建一公司向卓兴正和公司土建队各班组长下发通知，让各班组成员到项目部领工资，在未经卓兴正和公司同意的情况下单方面向卓兴正和公司下面的施工队伍发放工资，但因为城建一公司不知实际考勤和工资标准，造成工资超发。卓兴正和公司见状阻止其多发工资，要求发放数额必须有卓兴正和公司确认，但城建一公司并没理会。有的施工班组及工人多领工资后选择离场，但仍有小部分工人没领到工资。卓兴正和公司此后向城建一公司要求劳务费，城建一公司以工资已经发多为由拒不支付，且让保安强行驱逐卓兴正和公司工作人员，并拒绝卓兴正和公司取回建筑材料、工具和租赁设备等。2017年9月18日，卓兴正和公司收到城建一公司邮寄送达的署期为2017年8月12日的《解除合同通知书》，随即提出异议，认为卓兴正和公司不存在通知书所述情形，并提出城建一公司存在管理混乱、扰民延误、协调不利等过错，并要求城建一公司承担因其单方面解除合同造成的卓兴正和公司的经济损失，包括但不限于材料设备设施投入、剩余工人劳务费、垫付工人生活费和预支款等。因城建一公司违约导致合同难以履行，卓兴正和公司在涉案工程利益难以保证。卓兴正和公司按照劳务投入情况及合同增加变更项、投入建筑材料设备等方面进行统计：1、卓兴正和公司在1#、2#、3#楼施工产生了劳务费3128220元，配合水电班组挖填水管沟、消防管沟、电缆沟、破碎混凝土产生劳务费70485元，帮土方班组挖运桩间土、截桩头、铺褥垫层等产生劳务费188255元，其他现场道路、临建设施、文明施工、零工等产生劳务费719780元，合计4106740元，减去城建一公司已经向卓兴正和公司工人支付的3964051元，城建一公司尚欠劳务费142689元。2、卓兴正和公司为该工程投入新方钢、钢筋机械等新材料设备、配电箱等价值718264元材料设备，并将自有如木方、模版、油托等价值380800元材料投入该工地。3、租赁机械产生的租赁费14000元。4、施工期间窝工73天导致窝工损失1138800元，城建一公司强行让卓兴正和公司工人退场，产生退场费52000元。综上，在卓兴正和公司严格按照合同约定进行施工过程中，城建一公司管理协调不到位、未按合同约定支付卓兴正和公司合同款，单方面无故解除合同，违约在先，且违背赔偿承诺，给卓兴正和公司造成了巨大的经济损失。城建一公司针对卓兴正和公司的反诉辩称，一、城建一公司要求卓兴正和公司退还超付工程款的诉讼请求合法有据，卓兴正和公司有义务退还相应的工程款并承担违约责任。1、城建一公司向卓兴正和公司超付工程款是因为形势紧迫，为了顾全大局不得已而为之。本案工程是政府督办的经济适用房项目，工期紧、质量要求高。在实际施工过程中，卓兴正和公司却一直存在管理混乱、质量不达标、工人不到位、消极怠工等诸多问题，导致工期严重延误，城建一公司多次要求卓兴正和公司整改未果。更为恶劣的是，卓兴正和公司还唆使其工人围堵工地、聚众闹事、阻挠施工、恶意讨薪。在当地公安、劳动监察部门及大兴建委的协调和督促下，城建一公司为了尽快恢复正常施工，在根本来不及审核相关工程量的前提下，按照卓兴正和公司工人们的单方面要求，先行垫付了5049549元工程款（这一金额是根据每个工人的领款一笔一笔加起来核算得出）。上述事实，有整改通知、安全检查记录、会议纪要，卓兴正和公司工人闹事的视频，相应施工队长、班组长及领款工人签字的工资表，工人拿身份证领款的视频及工人与卓兴正和公司就本工程签订的劳动合同等证据为证。庭审过程中，卓兴正和公司说上述工程款是城建一公司核算后与工人协商一致的结算款，这一主张显然不能成立。合同约定：对未形成建筑平米的劳务作业工程量的计算方式为综合工日单价，计算规则为2012《北京市建设工程计价依据--预算定额》房屋建筑与装饰工程预算定额，单价为93元／工日。对方混淆事实，把定额工日单价与人工市场价格相提并论，这根本就是两个标准。“定额工日”顾名思义是套用北京市建设工程计价依据一预算定额所得出的工日数量，与实际发生用工数量是完全不相等的（定额工日数量远远多于实际用工数量）。合同中定额工单价93元／工日，是参考当期北京市建设工程造价信息，经双方协商签订的，此价格也是完全符合建筑市场当期价格水平的。卓兴正和公司工人在向城建一公司索要工资时，是按当时人工的市场行情工资标准乘以其自报的出工天数得出来的所谓工资。当时由于情况紧急，城建一公司根本来不及核算定额工日及实际出工天数到底是多少，迫于无奈才按卓兴正和公司工人自行主张的工资标准先行垫付工程款的。另外，卓兴正和公司先是在其反诉状中明确承认收到了3964051元；在第一次庭审时又辨称有陈俊和王学峰签字的领款才认可；而在第二次的庭审时，却又想当然地只承认收到了220万元。可见，卓兴正和公司就此主张多么的随意和不诚信。2、城建一公司向卓兴正和公司要求退还超付工程款并承担违约责任也是有相应合同依据的。双方签订的《劳务分包合同补充条款》34.1.11明确约定“承包人的任何人员（包括其雇佣人员）未经发包人同意，以索要工资、工程价款等名义，擅自进入建设单位、监理、发包人办公区或工程现场妨碍建设单位、监理、发包人工作人员正常办公，或影响正常施工，或做出任何影响发包人和建设单位声誉的行为，发包人无须通知承包人或征得承包人同意，可按工人提出的拖欠工资额直接向其支付工资，并从承包人的工程价款中扣除，同时要求承包人承担违约责任。”同时，《劳务分包合同》30.2.4也约定“承包人以非正当方式(包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约金10万元。”3、对工程造价鉴定意见书的意见。本案审理过程中，城建一公司申请就卓兴正和公司离场时已完工程量进行造价鉴定。同时，卓兴正和公司也申请就合同外增加的施工内容进行造价鉴定。对《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论：第一部分、第三部分，城建一公司均无异议；第二部分经复议核减后的结论，城建一公司也无异议。根据上述结论，卓兴正和公司已完工程量（包括合同内和合同外）对应的工程款，最多也就是2054285.88元。再减去城建一公司认为应当核减的第四部分款项，城建一公司向卓兴正和公司应付工程款仅为1612832.34元。而城建一公司向卓兴正和公司工人实付工程款高达5049549元。显然，卓兴正和公司应当也必须向城建一公司退还超付的工程款。庭审过程中，卓兴正和公司随意地全面否定鉴定结论，对于其自己申请做的鉴定项目第二部分及第三部分居然也不认可。而对于其已完工程量对应的工程款，其在反诉状中自称是4106740元，却又没有任何依据。二、卓兴正和公司的反诉请求没有任何事实和法律依据，根本不能成立。如前所述，卓兴正和公司离场时，其已完工程经造价鉴定最多也就是200多万元，而城建一公司实际已明显超付，根本无需再支付所谓的劳务款。另外，卓兴正和公司主张赔偿建筑材料设备款1099064元、窝工费1138800元及违约金1000元，根本没有任何证据支持，金额来源也极其随意。事实上，在施工过程中，工期之所以严重延误，正是因为卓兴正和公司施工质量不合格反复整改、人员不足进度跟不上及恶意讨薪阻挠施工等行为造成的。卓兴正和公司代理人庭审时所谓的施工许可证问题跟工期延误没有任何关系。卓兴正和公司在没有任何事实和证据支持的前提下，想当然地提出了200多万的反诉请求，无非是企图以此抵赖城建一公司要求其退还超付工程款的请求，纯属滥用诉权。三、本案是一起并不复杂的建设工程劳务分包合同纠纷案件。合同签订的主体，无论是城建一公司还是卓兴正和公司，均具备相应的承包建筑工程资质；城建一公司也是通过招投标合法获得涉案工程，合同及补充协议均有城建一公司及卓兴正和公司签字盖章，没有任何证据显示所谓的挂靠问题，故合同是合法有效的，双方均应严格履行合同约定的义务。本来，正常情况下，城建一公司没有义务直接向卓兴正和公司的工人支付任何工资，但为了保障政府经济适用房工程最终的正常交工，城建一公司作出巨大让步，提前垫付了卓兴正和公司工人主张的所谓工资。现在合同已解除，而应向卓兴正和公司支付工程款的鉴定结论也明确了。那么，卓兴正和公司完全有义务退还城建一公司超付的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年6月24日，城建一公司中标北京市大兴城镇建设综合开发集团有限公司发包的大兴区瀛海西区C07-2地块经济适用房二标段工程。2017年5月27日，卓兴正和公司（承包人）与城建一公司（发包人）就大兴区瀛海西区C07-2地块经济适用房二标段工程签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》，约定：工程建筑面积为47970㎡，工程价款总额12096560元（含增值税税额），其中除增值税合同价款117442333.01元，增值税352326.99元，增值税税率为3%。开工日期为2017年4月14日，竣工日期为2017年10月21日。劳务作业人数：400人。专用条款：发包人中标建造师（项目经理）为宗艳冬，职务项目经理，委托权限详见京建市（2009）662号文件中附件3及发包人出具的“法人委托书”。承包人委派的担任驻工地履行合同的负责人为陈俊，职务施工队长，委托权限全面负责本合同的履约，并履行京建市（2009）662号文件中附件4规定的职责，人员如有变动，应提前7日书面通知发包人。发包人现场劳动力管理员为周建伟，承包人委派的分包合同价款收取人为陈俊。承包人应妥善管理、合理使用发包人供应的材料、设备机具及配件。因保管不善发生丢失、损坏，承包人应进行赔偿，并承担因此造成的经济损失，但赔付总额不应超过合同总价的5%。本工程的合同价款采用第⑷种建筑面积综合单价方式计算。采用第⑷种方式计价的，地下车库建筑面积7297㎡，分包合同价款除税单价为291.26元/㎡，其中，地下结构291.26元/㎡，增值税率为3%，分包合同价款含税单价为300元/㎡。1-3#住宅楼、8#商业楼、9#10#配电室建筑面积为40673㎡，分包合同价款除税单价为213.59元/㎡，其中：地上结构213.59元/㎡，增值税率为3%，分包合同价款含税单价为220元/㎡。另：低值易耗材料费、工具用具费931456.31元，增值税率为3%，增值税额27943.69元。施工中发生的零工单价为80元/工日，停工、窝工单价60元/日。施工过程中，发包人、承包人应当在每月20日前对上月完成劳务作业量及应支付的劳务分包合同价款予以书面确认，书面确认时限自发包人收到承包人报送的书面资料之日起计算，最长不得超过3日。书面确认后，双方约定发包人每月30日按照已经确认的工人工资百分之九十五支付分包合同价款的方式结算支付分包价款。发包人违约责任：不按约定向承包人支付分包合同价款的，除应向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。不按约定核实承包人完成的工程量，除向承包人支付违约金1000元以外，还应按同期银行利率向承包人支付利息；如该违约金不足以弥补承包人的损失，承包人可以要求发包人继续予以赔偿。承包人违约责任：承包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向发包人支付违约金5000元，最高不超过合同总额的5%。承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准，承包人应向发包人支付违约金10万元，最高不超过合同总金额的5%。发包人可以要求承包人整改，承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用由承包人承担。承包人以非正当方式(包括10人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、发包人正常办公秩序；阻塞交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》第二十条规定的行为）向发包人提出要求的，承包人支付违约金10万元；如该违约金不足以弥补发包人的损失，发包人可以要求承包人继续予以赔偿。卓兴正和公司进场施工后不久，双方产生纠纷，后因施工工人讨薪，城建一公司代卓兴正和公司向施工工人支付了相应工资。卓兴正和公司撤场，双方未再实际履行合同。审理中，双方的主要争议焦点如下：（一）关于合同效力问题卓兴正和公司主张：合同的发包方即原告存在挂靠问题，系天恒公司挂靠在原告名下来接的这个工程，因为天恒公司的资质达不到项目的要求。陈俊挂靠被告的公司名下，合同第15页第30.6条有发包人姓名宗艳冬，承包人陈俊，而宗艳冬是天恒公司的老板，因双方均存在挂靠及借用资质行为，故应认定该合同无效。但如果经法院核实后，认定原被告之间签订的合同为有效合同，则我方同意将我方的第一项反诉诉讼请求，变更为解除合同。而且事实上双方的合同已经解除了，也同意判令解除，我方也不再要求继续履行了。城建一公司主张：不认可原告存在有天恒公司挂靠的情况。合同签订的相对方就是被告，陈俊只是被告负责这个项目的项目经理，不认可存在挂靠或借用资质的情况，合同应是合法有效的。如果经核实涉案合同因存在工程转包、违法分包或合同相对方存在挂靠借用资质等情况，而被认定合同无效，则我方同意法院依法认定。（二）关于工人工资垫付情况城建一公司主张其已代卓兴正和公司支付工人工资5049549元，应在未付工程款中予以扣减。卓兴正和公司在庭审中认可城建一公司代其支付的工人工资为220万元，但不同意予以抵扣。城建一公司提供证据如下：证据1、原告向被告工人发放工资情况（包括发放工资表、结算单等）。证明金额是5049549元，有被告主要负责人陈俊及相应领款人的签字。证据2、被告与其相关负责人签订的劳务合同。证明在工人发放工资签收单上都有班组长的劳动合同，是被告的授权人，在后面的整改通知和会议纪要上都有相关工作人员的签字，证明他们都是职务行为。证据3、被告撤场时工地现场情况的公证书。证明被告撤场后，就被告施工工地现场进行摄像、现状进行的证据保全，主要证明在被告撤场时已完的工程情况。证据4、产值汇总表。证明原告就被告撤场时已完的工程量自己作了一个预算，大概140多万元，我方支付的500多万元是严重付超的，要求被告返还。卓兴正和公司对上述证据的质证意见：证据1、如果其中有项目负责人陈俊签字的部分，这部分真实性是认可的，但发放的工资数额合理性不认可，且有陈俊签字的这部分也不全部认可原告发放的金额，只是认可对工人发放工资的数量。证据2、真实性认可。证据3、庭后核实相关录像后，向法庭提交书面的质证意见。证据4、是原告单方作出的，不认可。卓兴正和公司提交证据如下：证据1、现场培训教育人员花名册。证明卓兴正和公司项目劳务人员和用工情况。证据2、施工安全监督及管理抽查记录、通知、陈述报告。证明施工被责令停工整改，城建一公司借此要求卓兴正和公司离场、并派驻新队伍入场发生冲突，通知班组到城建一公司处单方面清算工资，事实上因没有卓兴正和公司的审核导致劳务费超发。证据3、工程量确认单。证明城建一公司要求对合同外混凝土路面、砌墙、挖填水管沟、消防管沟等工程进行作业，因此产生了额外工程量及工程款。证据4、已完成工程费用汇总及材料费用，附票据。证明产生了工程款、材料费、租赁费等6410604元。证据5、留存在现场的设备、建筑材料的购买凭证。证明这些材料被原告用了或者弄丢了，原告应照价赔偿，且原告提交的证据公证书中可以看到这些材料，共计接近我方诉求109万元。证据6、证人证言9份。证明工地长期无法正常施工，原告在工地收回的时候，工地留有大量物资和材料，且这9名证人均是具体在现场干活的施工人员。可以证明这些工人在当初领工资时，都是经过原告会计审核无误后才予以发放的，是工人自己把这些钱领走的，被告至今未从原告处收取一分钱。城建一公司对上述证据的质证意见：证据1、被告的主要负责人有劳动合同，花名册的有些人员是确认的，具体的需要核实。证据2与事实不符，当时被告的工人到现场恶意讨薪，严重影响原告正常施工，为了尽快解决这个问题，我方需要赶工期，在迫不得已的情况下，向被告的班组负责人和具体的这些工人，我方来不及核实给他们发放的工资。证据3、有我方签字的，有这个事实，但工程量对应的工程造价需要按合同的约定来确认。证据4、被告单方面统计的，与事实不符，其提交的证据的真实性与本案的关联性我方均不认可。证据5、对收货凭证的真实性、合法性、关联性均不认可，无任何证明力。证据6、因为这些人都是被告的员工，与被告有直接的利害关系，他们所陈述的内容与客观事实严重不符，无任何证明力。（三）关于违约责任问题城建一公司主张卓兴正和公司在施工中存在较多质量问题及工期延误问题，应承担本案违约责任。而卓兴正和公司主张城建一公司存在未按时支付工程款的问题，属于违约行为，应承担本案违约责任。城建一公司提交证据如下：证据1、施工过程中的部分整改通知。证明在施工过程中，被告出现了各种各样的质量问题，原告要求其整改，这是被告在合同履行过程中的一些违约点。证据2、安全检查记录及会议纪要。证明这也是在合同履行过程中被告出现的一些违反合同约定和没有安全施工出现的一些违约点。证据3、进度计划及施工之后的情况说明。证明被告向原告承诺在七、八月份施工的进度，但实际上施工工期严重超期后，我方才提出解除合同的决定。证据4、视频光盘。证明2017年8月，被告的工人及其相关负责人聚众恶意讨薪，扰乱工地秩序，严重影响原告施工现场的一些情况。卓兴正和公司对上述证据的质证意见：证据1、2有陈俊和王学峰及常建亮签字的部分认可，其他的不认可，虽然有整改的问题，但不存在质量的问题，也不构成根本违约，且整改通知大部分是程序性的东西。证据3施工之后，双方都有原因，不是被告单方的问题，包括施工扰民、居民阻挠施工、材料供应不上，原告随时更换现场负责人，不能及时给图纸，造成窝工的现象。证据4确实有工人发生冲突，冲突的原因是原告让别的施工队进入现场了，现场封锁了，把我方工人的行李都扔出来了，且这个时候也没有付工人工资，才产生这个冲突，并不是被告蛊惑工人闹事，也不是恶意讨薪。卓兴正和公司提供证据如下：证据1、施工过程中合同价款支付情况。证明城建一公司未按合同约定每月支付劳务费，城建一公司根本违约。证据2、工作联系单、二标段工期之后窝工原因情况说明、停工窝工统计。证明因城建一公司的原因，导致窝工、停工之后，卓兴正和公司对此进行统计。证据3、现场施工照片及暴力强制清撤场现场视频影像资料。证明城建一公司违约单方面强行让卓兴正和公司工人离场，卓兴正和公司及工人不肯离场，城建一公司派大量保安打压卓兴正和公司。证据4、工作联系单及现场施工照片。证明因原告没有开工许可证，私自施工，造成扰民，被附近的居民长期堵门，造成的停工。城建一公司对上述证据的质证意见：证据1、是被告单方面的主张，其没有向我方提交完成工程量的情况，我方没有办法正常支付给被告工程款。证据2、窝工原因，除了2017年7月21日，有我方工作人员周德文签字的这张予以确认，真正窝工的原因是被告人员不得力，总是返工造成的，其他的都不认可。证据3、不能证明是我方强行让被告离场，这些施工的照片只是当时施工的客观情况，撤场的原因是当时工程延期特别严重，被告工人一直闹事也不撤场，当时双方有冲突，在公安、社保部门的协调下，我方给他们发放了工资，他们离场的，恰恰可以结合我方提交的视频资料，反映相关的情况。证据4、工作联系单真实性无异议，其中提到居民堵门，导致了部分工作停工，有这么回事儿，但在整个施工过程中，工期的延误是由于被告的原因造成的，对照片的真实性、合法性、关联性均不认可。（四）工程造价鉴定在审理中，城建一公司申请对涉案工程已完成工程量进行鉴定。同时，卓兴正和公司申请对涉案工程合同外增加的挖、填水管沟、挖填消防管沟、挖填电缆沟、破碎混凝土、挖运桩间土、截桩头等工程量进行鉴定。经北京市高级人民法院随机选定，由北京中兴恒信工程造价咨询有限公司进行本案工程造价鉴定，于2019年9月20日出具鉴定意见书，鉴定结论为：第一部分：1#、2#、3#住宅楼形成建筑面积部分及地下车库（未形成建筑面积）的工程造价为1553620.43元；第二部分：1#、2#、3#住宅楼基础工程、现场踏勘记录、低值易损耗材料费及工具使费，此部分工程造价为554562.86元；第三部分：现场签证，根据原、被告签字确认的签证单计取其工程造价为14398.51元；第四部分：争议项1（原告提出的项目），本项造价由法院审理裁定，此部分工程造价-441453.54元；第五部分：争议项2（被告提出的项目），本项造价由法院审理裁定，此部分工程造价1158128.04元。鉴定费123060元，已由城建一公司向鉴定机构交纳。鉴定报告作出后，双方均提出异议，鉴定机构分别对双方的异议进行了回复：一、关于原告提出的异议回复如下：1、关于“1#、2#、3#住宅的基础底板重复计取”回复：1#、2#、3#住宅的基础底板分别是1#、2#、3#住宅的组成部分，不只是服务于地下室，故我公司根据每个楼己完成的建筑面积与未施工的建筑面积的比例关系，考虑了相应的基础施工费用，不存在重复计取。2、关于“塔吊基础的土方开挖及回填”回复：塔吊基础的土方开挖及回填所涉及到的费用为36060.12元，详见附件，若此部分被告未施工，工程造价需在原鉴定意见书的基础上调减36060.12元。3、关于“基坑边砌挡水沿混凝土墩的模板工程量”回复：经核实将挡水沿混凝土墩的模板工程量由鉴定意见书中的85.2㎡调整为53㎡，工程造价需在原鉴定意见书的基础上调减1141.64元，详见附件。4、关于“螺栓的切割数量”回复：经核实切割螺栓的数量由鉴定意见书中16332根调整为26485根，工程造价需在原鉴定意见书的基础上调减12526.97元，详见附件。5、关于“水沟、水井的计算方式”回复：若被告施工的水沟为PVC管而不是砌筑水沟，则工程造价需在原鉴定意见书的基础上调减18567.19元，详见附件。6、关于“关于模板的拆除费用单价过低”回复：我公司计取的模板拆除费用是根据原、被告签订的劳务分包合同及施工情况综合考虑计取的，单价合理。7、关于“临时设施费用计取中的人工工日单价”回复：针对所涉及的临时设施费用中的人工工日，我公司是根据定额的消耗量水平计取，单价按劳务分包合同中的93元／工日计取，计取合理。8、关于“补混凝土及剔凿费用过低”回复：补混凝土及剔凿费用是根据原、被告签订的劳务分包合同及施工情况综合考虑计取的，单价合理。二、关于被告提出的异议回复如下：1、关于“新进材料方钢、钢筋机械、配电箱、三马车、厨房设备等施工设备、材料未计入”。回复：(1)关于新进材料方钢、配电箱、厨房设备、上下铺、电缆线、穿墙丝、模板、木方、大油托等材料费是由以下原因使我公司在鉴定意见书中未考虑。①踏勘现场时原、被告均未对以上材料的情况进行说明，也未进行现场指认。②原、被告签订的施工合同为劳务分包合同，合同中并未说明这些材料为被告购买。③以上材料部分为临时设施、施工措施所用材料，施工完以后部分材料消耗或存留，我公司无法确定这些材料是否保留在施工现场或是由原、被告中的哪一方所保管或持有，故以上材料在鉴定意见书中未计入。此部分费用根据被告单方提交的资料在本次回复中单独列项（详见附件），请法院根据原、被告提交的证据及现场的情况审理裁定。(2)关于小型工具耗材、螺栓、螺母、山型件等材料费用已经在鉴定意见书中的低值易损耗材料费及工具使用费中计取。2、关于“鉴定预算不合理”回复：(1)针对每个楼基础的施工费用，我公司已经根据被告每个楼已完成的建筑面积与未施工建筑面积的比例关系，考虑了相应的基础施工费用，不存在少计。(2)鉴定书的计价标准，我公司是根据《北京市房屋修缮工程预算定额2012》、《北京市建设工程预算定额2012》、《劳务分包合同A版》、《劳务分包合同补充条款》、《现场签证》、《勘验记录》、施工图纸及法院提供的鉴定申请书进行的鉴定，鉴定依据及鉴定程序合理、合法、客观、公正。3、关于“施工工期延误及劳务单位窝工费”回复：针对原告提出的工期滞后罚款，由于工期滞后原、被告各有原因，我公司根据现有资料无法判断工期是否滞后及滞后天数，此部分我公司根据原告的陈述单独列项由法院审理裁定，详见鉴定意见书。被告提出的的窝工费，我公司对被告提出的窝工人数及窝工天数根据现有资料无法做出判断，故将此项根据被告的陈述单独列项，由法院审理裁决，详见鉴定意见书。庭审中，对于鉴定报告，城建一公司称：对原来鉴定意见书中的第一部分没有异议，就第二部分，我方提出相应异议后，鉴定机构核减2、3、4、5项，共减去金额68295.92元，对第三部分无异议；第四部分，我方的申请是合理有据的，应核减该部分的金额；第五部分，被告没有任何的事实和证据支持，不能成立，不认可这部分相应的造价。卓兴正和公司称：对于鉴定报告中鉴定第一、二、三部分均不认可，鉴定报告中对人工费鉴定是93元每天，不符合事实。原告和工人在工地现场就工费已经达成了一致，有结算价，现场发放了，不用再鉴定了。第四部分，不同意核减。第五部分是我方提出的鉴定申请，其中除增项部分外，窝工、停工损失是客观存在的，1、2、3号楼及地下车库未办理施工许可证，长期都是无法正常施工，所以导致窝工，第五部分鉴定金额应计算为我方工程价款。（五）双方各自诉求的计算依据1、城建一公司主张卓兴正和公司返还多支付的工人工资3436716.66元的计算依据：我方向被告工人支付的工资款项为5049549元，根据鉴定报告鉴定结论，我方认可工程款金额为1612832.34元（鉴定报告第一部分1553620.43元+第二部分核减后的金额486266.94元+被告申请签证单体现的第三部分14398.51元=2054285.88元-第四部分争议项金额441453.54元=1612832.34元），要求被告返还3436716.66元（5049549元-1612832.34元）。对此，卓兴正和公司主张：我方不认可原告已向被告工人支付工资款项5049549元，经过我方挂靠人陈俊确认过的由原告发放给工人的工资有220万元左右。我方已施工的工程量相应的工程款应是鉴定报告中第五部分1158128.04元+原告已经向工人发放的工资220万元=3358128.04元。2、卓兴正和公司对于反诉主张的劳务费142689元，称：该金额是我方根据增项部分自己估算的，且是属于鉴定报告中未提及的漏项部分估算的。对此，城建一公司称：被告的该项反诉诉求是基于反诉状第三页倒数第7行陈述的金额，其认可三项劳务费合计4106740元，被告认可减去原告已向被告工人支付的3964051元，所以才得出来尚欠142689元，该陈述说明被告承认其工人所收到的工资至少为3964051元。其所说的410余万元的劳务费与鉴定不符，没有证据支持，不同意被告的该项反诉诉求。卓兴正和公司答复称：对于原告已实际支付给工人的劳务费，我方提交的反诉状上是计算有误的，我方认可的为220万元。3、卓兴正和公司对于反诉主张城建一公司赔偿建筑材料设备费1099064元，提交了留存在现场的设备、建筑材料的购买凭证作为证据，证明这些材料被原告用了或者弄丢了，原告应照价赔偿，且原告提交的证据公证书中可以看到这些材料。城建一公司对该项主张及证据均不予认可。4、卓兴正和公司对于反诉主张城建一公司赔偿的窝工费1138800元，称：在2017年2月，我方按照原告要求入场施工，合同是后签的，到2017年4月时，现场施工达300人，原告还未办理施工许可证，导致被告无法施工，所以主张窝工费，计算标准是按照原告认可的工资单价即大工300元/日，小工200元-240元/日不等，按260个人73天，合计计算1138800元。对此，城建一公司称：不认可该项诉求，被告陈述的事实不对，原告已经依法办理了相关的施工许可证，工期延误是由于被告的原因造成的，被告主张的计算标准没有任何的事实和合同依据，根本不能成立。本院认为，对于双方在本案中的争议焦点，本院逐项认定如下：（一）合同效力问题城建一公司通过招投标取得涉案工程总包资格，然后将涉案工程劳务部分分包给卓兴正和公司，城建一公司和卓兴正和公司均具备相应的建筑工程资质，双方签订的涉案工程合同及补充协议均有城建一公司及卓兴正和公司签字盖章，系双方真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，属于有效合同。卓兴正和公司以双方均存在挂靠行为为由主张合同无效，但未提交证据支持，本院不予采信。（二）违约责任城建一公司主张卓兴正和公司在施工中存在较多质量问题及工期延误问题，应承担本案违约责任。而卓兴正和公司主张城建一公司存在未按时支付工程款的问题，属于违约行为，应承担本案违约责任。对此，本院根据双方提交的证据及相关陈述综合判断，认定双方在合同履行过程中均存在一定违约行为，应分担本案违约责任，但比较而言，卓兴正和公司的违约过错责任较大，应承担主要责任。（三）垫付工人工资问题城建一公司主张其已代卓兴正和公司支付工人工资5049549元。卓兴正和公司在反诉状中认可城建一公司已向卓兴正和公司工人支付的工资总额为3964051元，但在庭审中只认可城建一公司代其支付的工人工资为220万元。对此，本院认为，从相关证据上可以判断城建一公司客观上确实已代卓兴正和公司支付工人工资5049549元，卓兴正和公司虽仅认可有现场负责人陈俊签字确认的工资款为220万元，但其在反诉状中认可城建一公司垫付工人工资总额却为3964051元，按照“禁止反言”这一司法原则并结合双方的证据综合判断，本院认定城建一公司代卓兴正和公司垫付并应由卓兴正和公司返还的工人工资款为3964051元。超过3964051元金额部分，城建一公司未提交充分证据证明经过卓兴正和公司核实并同意或发放具体工资金额及被发放工人名单的准确性、合理性，应由城建一公司承担相应举证不力的法律后果，故本院对其超出3964051元金额部分的主张不予采信。（四）已完成部分的工程造价对于工程造价，城建一公司主张为1612832.34元（鉴定报告第一部分1553620.43元+第二部分核减后的金额486266.94元+被告申请签证单体现的第三部分14398.51元=2054285.88元-第四部分争议项金额441453.54元=1612832.34元）。卓兴正和公司主张其已施工的工程量相应的工程款应是鉴定报告中第五部分1158128.04元+原告已经向工人发放的工资220万元=3358128.04元。对此，本院充分考虑到双方的各自主张及相关意见，根据双方提交的证据、相关陈述、鉴定结论及本案实际情况综合考虑，酌情认定已完成部分的工程造价为280万元。根据以上认定情况，本院对双方的各自诉求依法认定如下：双方在庭审中均确认合同已不再履行，本院不持异议，故对城建一公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。对卓兴正和公司反诉要求确认合同无效的诉求，不予支持。本院认定城建一公司代卓兴正和公司垫付并应由卓兴正和公司返还的工人工资款为3964051元，扣减城建一公司应给付卓兴正和公司的已完成部分的涉案工程造价280万元后，卓兴正和公司应向城建一公司返还1164051元。卓兴正和公司反诉要求城建一公司支付劳务费142689元的诉求，无事实依据，本院不予支持。卓兴正和公司反诉要求城建一公司赔偿建筑材料设备费1099064元、窝工费1138800元的请求，证据不足，本院不予支持。城建一公司要求卓兴正和公司支付违约金10万元的本诉诉求及卓兴正和公司反诉要求城建一公司支付违约金1000元的反诉诉求，因双方均存在一定违约行为，综合考虑本案情况，在双方的相应诉求已做上述处理的情况下，按照公平原则，本院均不再予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下:一、自本判决生效之日起解除北京城建一建设发展有限公司与卓兴正和（天津）建筑工程有限公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同A版》；二、卓兴正和（天津）建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京城建一建设发展有限公司垫付工人工资款1164051元；三、驳回北京城建一建设发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回卓兴正和（天津）建筑工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费35094元，由北京城建一建设发展有限公司负担23543元（已交纳），卓兴正和（天津）建筑工程有限公司负担11551元（于本判决生效后七日内交纳）；反诉案件受理费12926元，由卓兴正和（天津）建筑工程有限公司负担（已交纳）;鉴定费123060元（已由北京城建一建设发展有限公司向鉴定机构交纳），由北京城建一建设发展有限公司负担30%即36918元（已交纳），卓兴正和（天津）建筑工程有限公司负担70%即86142元（于本判决生效后七日内直接支付给北京城建一建设发展有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  时亚东人民陪审员  吴少明人民陪审员  何立月二〇二〇年五月二十五日书 记 员  杨京爽