太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1874号上诉人（原审原告）：山西宝华盛世国际旅行社有限公司，住所地太原市小店区长治路103号阳光国际商务中心B幢16层1601号。法定代表人：卢彦，总经理。委托诉讼代理人：董瑞，山西中硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑾，山西中硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：竹园国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳公园路8号西2门04号。法定代表人：郭洪斌，总经理。委托诉讼代理人：张一庆，北京市逢时律师事务所律师。上诉人山西宝华盛世国际旅行社有限公司因与被上诉人竹园国际旅行社有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西宝华盛世国际旅行社有限公司委托诉讼代理人董瑞、王瑾，被上诉人竹园国际旅行社有限公司委托诉讼代理人张一庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西宝华盛世国际旅行社有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决,依法改判并支持上诉人一审全部诉讼请求;2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误,适用法律错误。一、一审法院仅依据被上诉人提交的真实性、关联性均无法确认的QQ聊天记录及客户确认付款通知书,便草率地认定上诉人与被上诉人就合同中关于周一航班履行情况发生过变更,属于认定事实错误。(一)被上诉人提交的QQ聊天记录为不完整的部分截图,且被上诉人无法提供原始载体,该聊天记录不应当作为证据予以采纳。(二)被上诉人提交的客户确认付款通知书与其自身出具的QQ聊天记录存在多处矛盾之处,一审法院根据该两份相互矛盾的证据认定上诉人与被上诉人就合同中关于周一航班履行情况发生过变更是错误的。二、上诉人与被上诉人在实际履行中并未对合同的履行进行过变更。且根据《合同法》及合同变更禁止推定规则,被上诉人提交的证据无法证明双方达成了变更合同内容的合意,一审法院认定事实错误。三、上诉人提交的上诉人向东方航空公司的订单、航班机位使用情况汇总表、每周一上诉人的带团通知单及团队核算表、客户确认付款通知书等各个证据之间相互关联印证,形成了完整的证据链条,充分证明了被上诉人给上诉人造成的周一航班损失情况,一审法院仅以证据为上诉人单方出具为由不予采纳是错误的。四、上诉人主张的2015年9月1日至2016年8月31日期间的两笔订单产生的违约金,均为被上诉人未使用周一预定机位而产生,一审法院以不确定是否为被上诉人未占用40人切位导致的违约金为由不支持上诉人诉求是错误的。且在2016年8月31日后,《太原=曼谷包机切位合作协议》自动顺延1年,对于上诉人主张的该部分违约金,法院应予支持。五、对于合同履行期间被上诉人未足额支付周三、周五航班的票款和换人、加人等费用,在上诉人所需成本大于被上诉人所称的调整价2400元的情况下,一审法院在未充分考虑双方合同约定及审慎审查被上诉人证据的情况下,即认定双方中途对合同价款予以变更严重违背了合同约定及实际情况。六、被上诉人至今未向上诉人支付全部合同款项,亦未向上诉人赔偿因其违约造成的损失,更不符合合同约定的双方结算无误退还保证金的情形,故上诉人要求被上诉人返还20万元保证金及扣留剩余的40万元保证金于法有据。另,因被上诉人严重违反合同约定,致使上诉人不能实现合同目的,上诉人主张解除双方合同于法有据。七、原审法院适用法律错误。结合上述事由,原审法院在事实认定错误的基础上,错误的适用《合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决驳回上诉人诉讼请求属法律适用错误。竹园国际旅行社有限公司辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。1.上诉人作为原告在一审中就其诉讼请求应当提交相应的合法有效的证据证明其诉讼请求，但上诉人在一审提交的证据材料中只有银行付款流水单能够证明被上诉人付款及上诉人收款的事实，对于其他所有的关于周一航班损失，通知单等都没有经过被上诉人认可，且证据都是上诉人自己内部制作形成的材料，而被上诉人提交的QQ聊天记录证明双方沟通的客观事实存在，一审上诉人主张事实不存在。双方在履行合同过程中，除了银行付款水单外，双方员工、领导有过大量沟通，就合同履行细节有沟通，上诉人在有员工沟通的证据下否认了事实存在，却不提交其企业员工聊天的相关记录，上诉人应承担举证不能的不利后果。2.双方在2015年8月底签订合同后，针对合同的履行，双方之间的第一次沟通是2015.8.24，由上诉人的部门领导徐磊和被上诉人的员工进行沟通，8.25就合同履行方式、价款等是由上诉人员工和被上诉人员工进行沟通，实际上这个是履行合同对接的完整过程，在此之后，上诉人就合同履行变换了多人，其中涉及周一航班是否有的情况，第一次沟通就说明出现了9月2日9月5日根本就没有涉及到周一航班，始终都没有涉及到周一的航班，上诉人在下达付款确认通知书中也从来没有涉及到周一的航班，因为周一的航班与合同约定的航班天数是不相符的。单价问题：上诉人员工和被上诉人员工之间沟通中双方确认，并且下达付款通知书中从2900元调整到2400元，之后恢复到2900元，在聊天记录中有明确记载。合同在2016.8.31之后是否延长的问题，被上诉人员工记录中明确最后一单是500元补的差价，上诉人员工说没有相关票据要支付，上诉人没有下达2016.9.1之后的付款通知，上诉人2016.9.1之后的损失，航班是9天的航班与双方约定不符，在9.12之前所有航班都没有提到合同履行内容，上诉人提到的损失与事实不符。3.上诉人提到的佳速航空付款的问题，佳速航空实际与上诉人是两个牌子一套人马，企业负责人、股东都是一样的，合同前期是宝华与被上诉人进行，后期是以佳速的名义与被上诉人沟通，所有佳速航空下达付款通知书，我们按照通知书的单价和总价支付相应的票款，上诉人已经收到，我们取得了座位，上诉人已经认可被上诉人付款的这个事实，也认可给座位的事实，双方都是按照合同履行的。合同履行期满后，上诉人退还了被上诉人20万的保证金，双方合同已经履行完毕了。上诉人所称的说被上诉人骗取了20万保证金，没有事实依据。被上诉人已经履行了合同，双方合同已经履行完毕，原审认定事实清楚，请求维持原判。山西宝华盛世国际旅行社有限公司向一审法院起诉请求，1、依法解除原告与被告签订的《太原=曼谷包机切位合作协议》。2、依法判令被告向原告赔偿损失3337082元，并支付相应利息444514元（利息按银行同期贷款利率计算，暂计算至2019年6月10日止，具体以被告实际偿还之日为准）。3、依法判令原告扣除因被告严重违约而未向被告退还的400000元保证金。4、依法判令被告返还原告已支付的200000元保证金。5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：原告山西宝华盛世国际旅行社有限公司（乙方）与被告竹园国际旅行社有限公司（甲方）签订了一份《太原=曼谷包机切位合作协议》。合同约定，参考航班信息：太原=曼谷MU5067、21:45、01:20+1；曼谷=太原MU5068、02:20+1、07:35+1，每周一、三、五出发。航班执行时刻以民航局批复为准。另：2015年冬春换季航班如有调整另行通知。切位数量：2015年9月1日-2016年8月31日出发往返7天航班。每班往返40个团队机位。全年切位价2900含税。2015年9月1日起一2016年8月31日止（以始发航班出发日期为准）。甲方需于本协议签定后三个工作日内支付乙方保证金600000元整，大写：陆拾万圆整，至乙方指定帐户。协议到期双方结算无误后乙方一个月内将保证金退还于甲方。团队切位机位经双方书面确认并在甲方交付保证金后，乙方必须予以确保甲方的座位。如乙方在收到甲方保证金后，未按合同要求保证甲方机位或未经甲方同意擅自更改甲方机位，则甲方有权要求乙方赔偿相应的经济损失。如遇航班机位特殊情况时，乙方可提前与甲方沟通收回预留机位，但必须征得甲方同意。收回后的机位甲方不承担任何经济损失。甲方机位用完后，如需追加机位，可及时向乙方另行申请。乙方优先安排追加机位，并根据航班销售情况确定超出部分的团队结算价格。甲方需提前三天将准确旅客姓名、有效证件号码书面提供给乙方，以便乙方及时出票。如因甲方原因延误出票或退票造成的经济损失由甲方全部承担。甲方必须按照切位机票总额全额付款；乙方收到票款后予以完成出票事宜。协议切位价格已包含燃油附加费、机场建设费、机场税等税费。如遇政府通知等原因临时变动，以航空公司正式通知为准多退少补。协议自双方签署之日起生效。协议到期后，如双方均无异议，本协议自动顺延1年。合同还约定了其他内容。合同签订后，被告向原告支付了600000元保证金。2017年4月11日，原告向被告退还保证金200000元。庭审中，双方对周三、周五航班的履行没有异议。原告陈述，案涉航班除被告的40个切位外，原告自身也占用航班座位。合同履行过程中，被告共向原告支付11870375元。被告陈述，被告共向原告支付11677975元。对周一的航班是否实际履行、合同期限是否顺延一年，双方各执一词。另查明，竹园国际旅行社有限公司于2018年7月26日就《太原=曼谷包机切位合作协议》要求山西宝华盛世国际旅行社有限公司退还保证金400000元及支付利息向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。该案正在审理中。本案在审理过程中，原告提供2015年9月至2016年8月期间，每周一原告向东方航空公司的订单、航班机位使用情况汇总表、每周一原告的带团通知单及团队核算表、被告付原告款项明细及额外加人、换人费用清单、客户确认付款通知书，欲证明，该期间，原告依约应被告的要求向东方航空公司预定了航班及每班40个机位，并支付了相应的费用，被告未按约定使用预定机位，原告向东方航空公司支付违约金50610元。被告均未使用每个周一的航班，原告低价出卖机位减少损失，被告的违约行为给原告造成损失2413452元。原告预定的每次航班中，团单费200元/单。上述期间的每周三、周五航班，因被告的额外加人、换人，原告向东方航空公司多支付了183675元。原告还提供2016年9月至2017年4月期间，每个周一、周三、周五原告向东方航空公司的订单，欲证明，被告未按约定使用预定机位，原告向东方航空公司支付违约金358720元。被告对上述证据均不予认可，理由是：对于2015年9月至2016年8月期间每周一原告向东方航空公司的订单，1、该操作系统是原告自己的操作模式，系原告单方陈述；2、原告未提供其与东方航空公司的合作协议证明具体的位置、合作时间、方式、付款及违约等，其中运价是2410元也说明和本案没有关系；3、所有涉及违约金的订单都是周一的订单，这个订单起飞时间和往返时间是6天与合同约定的7天不符，实际履行中原告未向被告发出付款确认书，所以原告所称的违约金与本案没有任何关联。其中一订单创建时间是2015年8月13日、付款时间是2015年8月16日，当时原、被告还未签订合作协议，让被告承担该违约金没有事实依据。对于航班机位使用情况汇总表，该证据系原告自述，不存在欠付费用。对于每周一原告的带团通知单及团队核算表，1、涉及的周一航班都是6天的与本协议无关；2、原告与被告是合作关系，但是原告向佳速航空付款而非东方航空公司，所以原告所称的为此低价销售航班真实性不认可；3、该证据是单方内部记账，没有任何的支付凭证；4、该证据不是原始单据，是内部核算成本和领队报销的记账凭证，是原告自己组团带客人出境旅游的记账凭证，与被告没有任何关联性；5、原告所计算的2410000余元的损失没有计算依据和方法与被告无关。对于被告付原告款项明细及额外加人、换人费用清单，该证据是原告单方陈述，该费用有的根本不存在，有的（比如换人费）已支付。对于客户确认付款通知书，原告存在伪造、编造的行为，不具有真实性。原告证据中的联系人、开户行、签章位置和被告通过企业QQ或微信收到的付款通知书不一致。其中，一张2900元的确认书、2015年9月2日的确认书、2015年9月25日200元、11月10日、11月13日、11月18日，2016年5月17日1000元的付款确认书没有给过被告，双方从来没有确认过，也没有实际发生过。对于2016年9月至2017年4月期间，每个周一、周三、周五原告向东方航空公司的订单的真实性、关联性和证明目的均不认可，1、2016年9月12日出具的违约金63000元，付款时间是2016年8月21日的单据从未出现在付款通知书中。2、在2016年9月12日前，还有9月2日周五、9月5日周一、9月7日周三三个航班，双方也没有履行。原告所称的9月1日后的违约金没有任何的付款支付凭证，而且航班的价格是2100元与双方约定的切位价格不相符。表格所记载的2016年9月12日、2016年9月19日、9月20日、9月27日是9天的往返航班，与本案7天往返航班没有关联，付款时间是2016年8月21日，而在8月21日之后双方没有就该航班进行过协商，故该证据与本案没有关联性。本案在审理过程中，被告提供客户确认付款通知书、付款凭证、被告员工与原告负责人及操作人员双方QQ聊天记录，欲证明，被告不欠付原告任何款项，依照付款通知书全部履行了付款的行为。2015年8月24日，原、被告双方最早的沟通人员是原告的赵继丹和公司负责人徐磊、被告的工作人员韩佳佳。在2015年8月25日，双方确定了第一个航班从9月2日开始，由原告向被告发出付款通知书后被告向原告支付相应的机票款；在9月4日沟通确定下一航班是9月9日和9月11日的航班，原告的工作人员赵继丹明确让被告下单、支付这两天的机票款，根本没有提及9月7日航班的问题，更没有向被告发出付款通知书。双方在实际履行中由于周一航班是6天所以不再履行，自始至终原告就根本没有下达周一航班的付款通知。2016年3月9日起航班价格调整为2400元。2016年8月期间，原、被告员工在沟通协调履行合作协议的过程中已经确定了最后一笔应付款是500元，之后双方再无任何付款通知和付款行为。2016年9月1日起，双方不再有任何合作。原告认为被告提交的银行付款凭证和原告提交的收到被告付款的凭证是一致的，对其真实性、关联性和内容是认同的。对客户确认付款通知书和QQ聊天记录的真实性、合法性、关联性、证明能力不认可。1、该付款通知书的生成存在不可解释的地方，被告称该通知书源自QQ的聊天记录，但在被告出示的QQ聊天记录中无法证明该QQ的聊天记录来源的真实性以及该记录中双方的真实身份。2、该QQ聊天记录中的客户确认付款通知书上传的是复印件，有悖于实际操作。如果原告通过图片发送给被告的话应当是原件而不是复印件，但该证据中原告的章是复印的章。3、在价格调整的时间段，被告QQ记录聊天对象是佳速航空，所以是佳速航空作出3月到7月切位价降为2400元的承诺而不是原告。4、该2400元的价格非常不合理。在原告的证据中，原告3月到7月间向东方航空公司购买切位的出票价格是2434元以上，这是最低的税价。原告作为机位的批发商不可能以低于成本的价格销售，这违反了正常的商业销售准则。5、被告没有任何一个证据具备实际有效的证明能力并且完整准确地指向双方协议内容中对于价格和航班次数有过明确的约定。被告提供的客户确认付款通知书和作为其来源的QQ聊天记录不完整，该记录中只有2015年8月、9月及2016年1月、4月、8月的部分，而客户付款通知书还有其他几个月的部分。6、被告曾明确表示对于其已接收的客户付款通知书均作出过签字盖章的回复，但是在其递交的客户确认付款通知书并没有被告盖章签字的回复。7、关于被告提交的电子证据，客户付款确认通知书原告的章是红色，但相应的QQ聊天记录中的章却不是。9月2日确认付款通知书只加盖了原告的章，相应的QQ记录还有被告的签章。所以被告两份证据是相互矛盾的。上述事实，有太原=曼谷包机切位合作协议、客户确认付款通知书、银行流水、航空订单、聊天记录及庭审笔录等在案为凭。一审法院认为，原告山西宝华盛世国际旅行社有限公司与被告竹园国际旅行社有限公司签订的《太原=曼谷包机切位合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同。合同签订后，原告向被告提供航班切位，被告向原告支付票款。双方对协议约定的周三、周五航班的履行没有异议。双方的分歧在于周一的航班是否履行。关于原告主张被告未履行周一的航班应支付一年52个周一航班的损失，合同履行过程中，周一航班的往返天数由约定的7天变为6天。被告提供双方工作人员的QQ聊天记录和客户确认付款通知书来证明在实际履行中双方对协议的履行进行了变更，周一的航班未实际履行，原告虽认可双方是通过电子设备沟通和传讯客户确认付款通知书，但对被告提供的该QQ聊天记录不予认可，也不予提供相关证据，故自行承担对其不利的法律后果。根据双方的聊天记录，合同双方在实际的履行中并未对周一的航班进行履行，在整个的合同履行期限内，原告也未曾就周一航班应支付的款项向被告发送过客户确认付款通知书，并于2017年4月11日向被告退还了200000元的保证金，现原告主张周一航班损失提供的证据均系其单方出具，未有被告的确认，故原告的上述主张，本院不予支持。关于违约金，原告主张的有两部分，一部分是自2015年9月1日起至2016年8月31日止合同履行期间，往返时间为2015年9月7日-2015年9月12日的违约金25305元和往返时间为2015年9月14日-2015年9月19日的违约金25305元，上述两个往返时间各有人数分别是48和69的2个订单，庭审中，原告自认案涉航班除被告的40个切位外，原告自身也占用航班座位，原告提供的航班单的人数均超过40人，原告提供的证据不足以证明系因被告未占用40人切位导致原告承担违约金，故原告主张被告违约要求其承担上述违约金的诉请，证据不足，本院不予支持；另一部分原告主张在2016年8月31日后合同顺延1年，因被告未使用航班，原告向东方航空公司支付的违约金，关于合同是否顺延，根据协议约定，履行期间是2015年9月1日起至2016年8月31日止，协议到期后，如双方均无异议，协议自动顺延1年。现原告主张协议顺延1年，但从原告提供的2016年8月31日后的航班单显示航班的往返时间有的为9天，而合作协议明确约定的航班往返时间为7天，属于对协议事项的重大变更，原告并未提供被告同意该变更的证据，也未提供在实际履行合同中就该应付的款项原告向被告发送过客户确认付款通知书的证据，再者，原告主张合同于2017年4月11日终止履行，也未提供证据证明双方协商终止履行协议，而原告于2017年4月11日当日向被告退还保证金200000元，现原告主张的上述违约金，证据不足，本院不予支持。关于合同履行期间被告未足额支付周三、周五航班的票款和换人、加人等费用，原告主张合同约定的每位全年切位价为含税2900元，被告应向原告支付合同履行期间周三、周五航班的票款和换人、加人等费用共计应为12384675元，被告仅支付11870375元，还应支付514300元，根据被告提供的原告向其发送的客户确认付款通知书和双方的聊天记录，可以看出自2016年3月2日起至2016年6月29日止该期间航班价调整为每位2400元，原告主张该票价调整系被告和佳速航空达成的一致非和原告，但被告根据原告向其发送的客户确认付款通知书向原告支付了票款和换人、加人等费用，原告予以接受并为被告出票，原告未对被告支付的款项提出异议，现原告仅出具未加盖被告印章和签字的客户确认付款通知书主张上述费用，证据不足，故原告的上述主张，本院不予支持。关于原告主张被告应支付的利息444514元，因前述三项主张，证据不足，故原告的该项主张，本院不予支持。关于保证金，原告主张被告骗回保证金200000元，被告应向原告返还保证金200000元且鉴于被告违约其也不应向被告退还保证金400000元，但原告并未提供被告系骗取保证金的证据，其提供的证据也不足以证明被告违约，故原告的上述主张，本院不予支持。关于解除合同，协议已实际履行完毕，合同已终止，故原告主张解除合同，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告山西宝华盛世国际旅行社有限公司的诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。上诉人提交了其在一审提交的双方工作人员的QQ聊天记录的原始载体，被上诉人不予核实。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.合同履行过程中双方是否对合同履行进行变更，双方在履行合同中是否存在违约；2.上诉人的损失被上诉人是否应予以赔偿；3.双方合同是否终止；4.保证金应如何处理。上诉人山西宝华盛世国际旅行社有限公司与被上诉人竹园国际旅行社有限公司签订的《太原=曼谷包机切位合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同。合同签订后，上诉人向被上诉人提供航班切位，被上诉人向上诉人支付票款。双方对协议约定的周三、周五航班的履行没有异议。双方的分歧在于周一的航班是否履行。合同约定，每周一、三、五出发。航班执行时刻以民航局批复为准。切位数量：2015年9月1日-2016年8月31日出发往返7天航班。双方未履行周一航班是事实，被上诉人主张因周一航班是6天往返，双方经沟通已经变更了合同的履行，不再执行周一航班，但双方均未能提供变更合同履行的相关证据，被上诉人提交的证据不足以证明双方对合同的履行进行了变更，被上诉人应如约履行合同，被上诉人未履行使用每个周一的航班义务，上诉人为减少损失，低价出卖机位,造成损失2413452元，被上诉人应承担违约责任，违约金支付应不超过损失的30%，即724036元。关于合同履行期间被上诉人未足额支付周三、周五航班的票款和换人、加人等费用，上诉人主张合同约定的每位全年切位价为含税2900元，被上诉人应向上诉人支付合同履行期间周三、周五航班的票款和换人、加人等费用共计应为12384675元，被告仅支付11870375元，还应支付514300元，根据被上诉人提供的上诉人向其发送的客户确认付款通知书，可以看出自2016年3月2日起至2016年6月29日止该期间航班价调整为每位2400元，被上诉人根据上诉人向其发送的客户确认付款通知书向上诉人支付了票款和换人、加人等费用，上诉人予以接受并为被上诉人出票，上诉人未对被上诉人支付的款项提出异议，现上诉人主张上述费用，理由不足，不予支持。根据协议约定，履行期间是2015年9月1日起至2016年8月31日止，协议到期后，如双方均无异议，协议自动顺延1年。上诉人主张协议顺延1年，但从上诉人提供的2016年8月31日后的航班单显示航班的往返时间有的为9天，而合作协议明确约定的航班往返时间为7天，被上诉人对此有异议，之后双方未有合作，且上诉人于2017年4月11日向被上诉人退还保证金200000元，双方合同已终止，上诉人主张该部分因被上诉人未使用机位而产生的违约金，不予支持。上诉人主张被上诉人退还上诉人已交付给被上诉人的200000元保证金，理由不足，不予支持。综上所述，山西宝华盛世国际旅行社有限公司的上诉请求，部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、七十七条、七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9051号民事判决；二、被上诉人竹园国际旅行社有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人山西宝华盛世国际旅行社有限公司724036元。三、驳回上诉人山西宝华盛世国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41954元，二审案件受理费41954元，共计83908元，由上诉人山西宝华盛世国际旅行社有限公司负担67126元，由被上诉人竹园国际旅行社有限公司16782元。本判决为终审判决。审判长 郝利亚审判员 王庆河审判员 任 华 二〇二〇年五月二十六日书记员 冯 莉