山东省泰安高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0991民初154号 原告：杨晓刚，男，1974年1月4日出生，汉族，住址山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：朱明格，山东一山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静，山东一山律师事务所律师。 被告：山东泰开变压器有限公司，住所地泰安市高新技术开发区龙潭南路。 法定代表人：赵兴迎，职务董事长。 委托诉讼代理人：赵民山，山东泰诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李源，山东泰诚律师事务所律师。 原告杨晓刚与被告山东泰开变压器有限公司劳动争议一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨晓刚的委托诉讼代理人朱明格、张静以及被告山东泰开变压器有限公司的委托诉讼代理人赵民山、李源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨晓刚向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告与原告解除劳动合同属于违法解除；二、判令被告支付原告解除劳动合同赔偿金269149.32元；三、判令被告支付原告已冲账分红367915元；四、判令被告支付原告2019年泰开电气集团分红146666元；五、判令被告支付原告2019年未休年假5天工资1204.4元；六、诉讼费等由被告承担。事实与理由：原告于2001年10月入职山东泰开电气集团有限公司，2007年调入山东泰开变压器有限公司，在泰开公司已经工作了18年。2019年8月31日，被告向原告发出了“关于限期三天上班的通知”，要求原告接到通知三日内上班，限期不上班按旷工处理。2019年8月31日，原告同时接到了“解除（终止）劳动合同通知书”，被告决定于2019年8月31日与原告解除劳动合同。“关于限期三天上班通知书”明确约定，发出通知后三天内不到公司上班按旷工处理，但被告并未给原告留有三天期限，且被告在合同期内擅自单方解除与原告的劳动合同，并未通知工会，解除程序属于违法。另外，被告擅自把经营风险强加到业务员身上，因公司产品质量问题造成的合同欠款、未收回欠款产生的罚款、罚息从山东泰开电气集团有限公司给业务员个人分红、工资、绩效提成里进行扣除冲减，经与被告财务核对，截止到2018年12月31日，被告共计扣除原告应得工资、绩效提成及分红共计367915元，被告应当返还。再有，原告在山东泰开电气集团有限公司2002年改制时已入股，成为泰开集团合法股东，最近几年都有月20万的股东分红，直至起诉之日，被告尚未向原告支付股东分红，被告应当按约定支付。最后，2019年，被告一直未安排原告年休假，也未向原告支付应休未休的年休假工资报酬，被告应当给予补偿。双方出现争议后，原告向泰安市劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，仲裁委员会出具了泰劳人仲案字【2019】第123号仲裁裁决书。现因原告对裁决结果不服，故依法向法院提起诉讼。 被告山东泰开变压器有限公司答辩称：我公司依法与原告解除劳动合同，不存在违法行为且不拖欠原告任何款项，原告所谓冲账分红与股东分红等并非劳动争议纠纷，请求法院依法驳回其诉讼请求。第一、我公司依法依规与原告解除劳动合同，不存在违法行为，原告无权主张经济赔偿金。原告杨晓刚于2008年2月1日进入山东泰开变压器有限公司工作并签订了《劳动合同》，在双方签订的《劳动合同》以及公司多次组织的培训中均明确要求了员工出现“连续旷工达3个工作日、年度累计旷工达15个工作日、接到调令通知后5天未到岗的”情形的，可以解除劳动合同，同时2009年3月17日泰开电气集团有限公司即以文件形式规定员工出现“连续旷工达3个工作日、年度累计旷工达15个工作日、接到调令通知后5天未到岗的”情形的，可以解除劳动合同，我公司于2010年8月27日转发上述文件，并作为公司规章制度组织学习。原告杨晓刚作为公司销售人员，2019年上半年未实现任何业务，业绩不达标，公司依法将其调岗，其不仅不配合办理调岗手续，且自2019年8月28日起连续旷工三天，已经严重违反了公司的规章制度，鉴于此，我公司依据《劳动合同法》第三十九条及公司规章制度，于2019年8月31日向其送达《解除劳动合同通知书》，通知其于2019年9月5日前办理解除合同手续，并再次给予其宽限期，送达了《限期上班通知书》。两份材料一起邮寄的本意是因原告的旷工行为，依据公司制度，我公司应与其解除劳动合同，然而考虑到原告在我公司工作多年，我公司愿再次给予其宽限期，只要原告宽限期内向公司报到，其依然可以继续工作，《解除劳动合同通知书》仅起震慑作用。邮寄通知书时快递的内件品名备注为“限期上班通知书”，这也可以佐证我公司的本意是通知原告三天内上班，然而原告收到两份通知书后，既不向我公司报道上班，亦不办理解除合同手续，而是直接向仲裁委提起仲裁要求确认我公司违法解除合同。第二，原告计算的经济补偿金错误，即使我公司需向原告支付经济补偿金，但其主张的经济补偿金数额亦不合理。原告自2007年8月9日从山东泰开电气集团离职，2008年2月1日进入我公司工作，其在我公司工作11年，且原告离职前12个月的平均工资为1505元，根据《劳动合同法》第47条规定，其补偿金数额为16555元。第三、原告主张的冲账分红不属于劳动争议受理范围，且我公司不拖欠原告任何分红款项，同时，原告主张我公司因其售出的产品款项未收回而扣除罚息，与事实不符，且其不能证实我公司拖欠其分红款367915元。事实是2019年4月29日，原告杨晓刚以及公司董事长、市场部工作人员、财务部工作人员共同签字确认了《关于杨晓刚业务费用处理方案》，方案载明了为其减免罚息，并确认“截止到2019年4月29日，杨晓刚已发生的所有合同费用结清”，故我公司不拖欠其冲账分红。第四、原告主张的股权分红不属于劳动争议受理范围，原告向我公司主张山东泰开电气集团有限公司股东分红以及年底分红，于法无据，股权纠纷并非劳动争议受理范围，而我公司与山东泰开电气集团是两个相互独立的法人主体，原告无权向我公司主张电气集团的分红收入。综上，我公司依法与原告解除劳动合同，不存在违法行为，且不拖欠原告任何款项，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告杨晓刚针对其诉讼请求及依据的事实与理由，向本院提交了以下证据，并陈述了证明目的：证据1、原告身份证复印件、被告营业执照，主张证实双方的主体适格；证据2、泰安市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达回证，主张证实原告在向法院起诉前进行了劳动仲裁前置程序，在法定时间内向贵院提起了诉讼；证据3、被告出具的关于限期三天上班的通知、解除劳动合同通知书，主张证实原、被告之间存在劳动关系以及被告解除劳动合同系违法解除劳动合同；证据4、原告名下用于发放工资的存折原件（中国农业银行泰山支行2018年8月至2019年7月工资发放情况），主张证实劳动合同解除前12个月原告的平均工资为7226.37元；证据5、委托证明书原件5份，主张证实原告为泰开集团、被告公司及其他三个泰开集团关联公司的股东；证据6、集团分红冲借款表格，主张证实被告将原告应得的集团分红冲抵了原告用于公司销售的借款；证据7、被告在仲裁阶段提交的原告应发工资汇总明细，从厂龄工资金额看，截至到2019年，每工作一年厂龄工资增加25元，2019年厂龄工资是450元，主张证实原告工作年限为18年。上述原告提交的证据，经被告质证后，对原、被告的主体资格、泰安市劳动人事争议仲裁委员会作出的泰劳人仲案字【2019】第123号仲裁裁决书及送达回证、被告出具的《关于限期三天上班的通知》、《解除劳动合同通知书》以及原告提交的其名下用于发放工资的存折原件（中国农业银行泰山支行2018年8月至2019年7月工资发放情况）的真实性无异议，本院予以确认，同时，被告对上述证据证明目的提出的异议以及其他证据提出的质证意见，本院已逐一记录在卷。 被告山东泰开变压器有限公司针对其答辩提交了以下证据，并陈述了其证明目的：证据1、山东泰开变压器有限公司与杨晓刚签订的《劳动合同》一份、泰开集团字（2009）第11号文件、山东泰开变压器有限公司泰开变（2010）169号文件及《员工考勤管理制度》一份，主张证明泰开集团以文件的形式规定了员工出现“连续旷工达3个工作日、年度累计旷工达15个工作日、接到调令通知后5天未到岗的”情形的，可以解除劳动合同，被告转发了上述文件，并作为公司规章制度组织公司员工学习，同时主张证明原告杨晓刚与被告签订的书面劳动合同中也明确规定了员工“连续旷工达3个工作日、年度累计旷工达15个工作日、接到调令通知后5天未到岗的”属于严重违纪，可以解除劳动合同；证据2、微信聊天截图及附件一份、山东泰开变压器有限公司员工2019年8月份考勤表一份；主张证明2019年8月27日，公司以钉钉形式向原告杨晓刚发送《山东泰开变压器有限公司关于杨晓刚同志限期上班的通知》，载明杨晓刚因工作任务不达标，将按照销售管理规定调往工时岗，其应于2019年8月28日中午下班之前到公司人事部报道，办理调岗手续，如未按期到岗视为无故旷工行为，公司将依规解除劳动合同。根据考勤表记载，原告于2019年8月28日、29日、30日连续旷工三天，且原告本人签字认可，原告在通知调岗后不办理相关手续、连续旷工达三个工作日，已经违反了公司的规章制度以及劳动合同的约定，公司有权依法与其解除劳动合同；证据3、《解除劳动合同通知书》及《关于限期三天上班的通知书》各一份；主张证明因原告杨晓刚上述旷工行为，被告于2019年8月31日向杨晓刚邮寄《解除劳动合同通知书》及《关于限期三天上班的通知书》一份，通知杨晓刚于2019年9月5日前到公司办理解除合同手续，并再次给予其宽限期；证据4、《关于杨晓刚业务费用处理方案》一份，主张证明2019年4月29日，原告杨晓刚、被告的公司市场部工作人员、财务部工作人员以及董事长赵兴迎签字确认原告的业务费用处理方案，根据处理方案，原告各项回款均不计收罚息，并确认“截止到2019年4月29日，杨晓刚已发生的所有合同费用结清”；证据5、劳动合同解除（终止）证明函一份，主张证明2007年8月10日，原告自泰开电气集团有限公司离职，结合2008年与被告签订的劳动合同，原告自2008年2月1日与被告建立劳动关系。上述被告提交的证据，经原告质证后，对《劳动合同》、泰开集团字（2009）第11号文件、山东泰开变压器有限公司泰开变（2010）169号文件、《员工考勤管理制度》、《解除劳动合同通知书》、《关于限期三天上班的通知书》、《关于杨晓刚业务费用处理方案》、《劳动合同解除（终止）证明函》的真实性无异议，本院予以确认。同时，原告对上述证据证明目的提出的异议以及其他证据提出的质证意见，本院业已逐一记录在卷。庭审后，被告向本院提交了原告杨晓刚于2007年7月31日向泰开电气集团有限公司提出的辞职申请书一份、泰开电气集团有限公司（2007）第77号文件一份以及泰安市劳动争议仲裁委员会（2007）字第41号劳动合同解除（终止）证明函一份，后经原告质证，对真实性均无异议，本院予以确认。 根据审查确认的证据以及当事人陈述的意见，本院确认以下事实：原告于2006年1月1日起就职于泰开电气集团有限公司，劳动合同期限三年，自2006年1月1日起至2009年3月31日止。后原告于2007年7月31日向泰开电气集团有限公司提出辞职申请，泰开电气集团有限公司于2007年8月9作出了解除与杨晓刚劳动合同的决定。泰安市劳动争议仲裁委员会于2007年8月10日出具了（2007）字第41号劳动合同解除（终止）证明函。后原告于2008年2月1日与被告山东泰开变压器有限公司签订了劳动合同，形成劳动关系，至2019年8月31日被告向原告发出《解除劳动合同通知书》止，计11年7个月。另，2019年4月29日，原告杨晓刚与被告的公司法定代表人赵兴迎、市场部负责人员及财务部负责人员共同签署了《关于杨晓刚业务费用处理方案》，方案明确了截止到2019年4月29日，杨晓刚已发生所有合同费用结清，双方不再依原合同费用说事。 本院认为，依法成立的劳动合同是确立劳动者与用人单位之间劳动关系、明确双方权利与义务的协议，非经法定程序和事由，劳动合同的双方当事人均不得随意解除劳动合同。本案中，被告山东泰开变压器有限公司以原告杨晓刚违反单位的劳动规章和纪律为由，解除了与原告的劳动关系，虽然其解除劳动合同的理由及依据的证据充分，但在被告已成立工会的情况下，未提交证据证实其在作出解除劳动合同前已将解除合同的理由通知了工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，属于违法，且被告向原告送达的《关于限期三天上班的通知书》与《解除劳动合同通知书》两份材料在同一日交付于原告，也违背了劳动合同应当遵循的基本公平原则，因此，被告应依法按照原告的月工资标准的二倍向原告支付赔偿金。按照双方签订的劳动合同，原告的工资为基本（或岗位）工资与绩效工资合并计算，补贴和津贴包含在基本工资中，月工资总额不低于当地最低工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”以及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告提交的其银行账户的工资发放记录显示，其在2019年8月31日劳动合同解除前十二个月，各项工资共计发放87177.59元，平均月工资7264.80元，未超过泰安市上年度职工月平均工资的三倍。另，关于原告的工作期限问题，原告曾就职的泰开电气集团有限公司与被告山东泰开变压器有限公司属于两个独立的法人，且原告在履行与泰开电气集团有限公司的劳动合同期间，主动申请辞职，辞职后又中断数月方与被告签订了劳动合同，同时，原告提交的厂龄工资计算方式不能证实其主张的劳动合同期限，也无其他证据予以佐证，故不能按照原告在泰开电气集团有限公司就职时的时间确定其劳动合同的期限，而应自原告2008年2月1日与被告山东泰开变压器有限公司开始签订劳动合同计算，因此，按照原告杨晓刚在被告山东泰开变压器有限公司工作年限11年7个月计算，被告应支付原告杨晓刚经济补偿金174355.20元。 关于原告杨晓刚要求被告支付其冲账分红367915元的主张，虽然原告对被告提交的《关于杨晓刚业务费用处理方案》提出了异议，认为该证据与诉讼请求无关，但本院认为，该方案所涉及的业务费用系双方对履行劳动合同过程中关于业务提成的确认，属于劳动争议解决的范畴，本案应予采纳。在该处理方案中，双方已经明确了所有合同费用结清的事实，故原告再行主张该费用，没有事实依据，本院不予支持。 关于原告杨晓刚要求被告支付2019年泰开电气集团分红146666元的主张，该主张属于股东权类的纠纷，不属于本案劳动争议所调整的范围，故对此主张，本院不予处理。 关于原告杨晓刚要求被告支付2019年未休年假5天工资的主张，被告未提供证据证实其已安排原告休年假或因工作需要不能安排原告休年假，故原告的该主张，本院予以支持，参照前述原告的月平均工资7264.80元的标准，被告应支付原告应休而未休的带薪工资1204.40元。 综上所述，被告解除与原告的劳动合同关系属于违法解除，应支付原告经济补偿金174355.20元，并支付原告2019年未休年假工资1204.40元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下： 一、被告山东泰开变压器有限公司与原告杨晓刚解除劳动合同系违法解除； 二、被告山东泰开变压器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨晓刚经济补偿金174355.20元； 三、被告山东泰开变压器有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨晓刚2019年未休年假工资1204.40元； 四、驳回杨晓刚的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由被告山东泰开变压器有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审判员  陈国鹏 二〇二〇年五月十二日 书记员  何晓旭