苏州工业园区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0591民初4991号原告：朱苏沛，女，1959年10月8日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：陈晓雨，浙江和义观达律师事务所律师。被告：苏州国实股权投资中心（有限合伙），住所地江苏省苏州工业园区唯亭镇葑亭大道666号。执行事务合伙人：赵旭，该企业执行事务合伙人。被告：苏州国实盛泰投资管理有限公司，住所地江苏省苏州工业园区苏惠路88号环球财富广场A座2802室。法定代表人：赵煜晟，该公司执行董事。被告：赵旭，男，汉族，1965年8月5日出生，住江苏省苏州。以上三被告共同委托诉讼代理人：贾健，江苏新天伦律师事务所律师。原告朱苏沛诉被告苏州国实股权投资中心（有限合伙）（以下简称国实中心）、苏州国实盛泰投资管理有限公司（以下简称国实盛泰公司）、赵旭委托理财合同纠纷一案，本院于2019年5月5日受理后，依法由审判员王贤成适用简易程序。后因案情复杂，本院依法组成合议庭转为适用普通程序，于2019年10月24日公开开庭进行了审理。原告朱苏沛的委托诉讼代理人陈晓雨，被告国实中心、国实盛泰公司、赵旭的委托诉讼代理人贾健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱苏沛向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告国实股权中心立即将投资本金29万元归还给原告；2、请求依法判令被告国实股权中心向原告支付自2016年5月起至实际清偿之日止以29万元为基数，按照月利率2%计算的利息；3、被告国实盛泰公司与被告赵旭对上述款项承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费由被告承担。事实及理由：原告与被告签订《国实稳赢上市公司并购投资基金有限合伙协议》，协议约定原告作为有限合伙人出资29万元，被告苏州国实盛泰公司作为普通合伙人执行合伙事务，资金汇入被告国实股权中心账户，用于上市公司股权收购、定向增发以及参与上市公司优质资产并购和重组，实现资产增值。合伙协议同时约定基金管理人国实股权中心对投资者承担基金合约到期后的溢价回购义务，以保障投资者资金的安全退出。协议签订后，原告将29万元投资款汇入被告国实股权中心账户。2016年4月开始，被告国实股权中心开始出现兑付困难，被告提出将所投资的香港乐亚国际控股有限公司股权交予客户存盘落户，该存盘落户事宜原定于2016年4月30日，但期限届满后，被告称乐亚国际控股有限公司与第九城市、上海东方明珠文化发展有限公司签订资产重组谅解备忘录，因此存盘落户事宜延期。2016年5月19日，被告苏州国实盛泰投资管理有限公司向原告出具承诺书一张，承诺其将先行支付到期利息，顺延期间按月支付原合同利息，直至兑付全部完成，被告苏州国实盛泰投资管理有限公司承诺本金最晚延期至2016年10月30日。在承诺的期限届满之后，被告未将本金29万元兑付给原告。原告为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼。审理过程中，原告朱苏沛明确利息的起算时间为2016年5月1日，后原告朱苏沛自愿撤回关于2016年5月1日至2016年8月31日期间的利息诉请。被告国实中心、国实盛泰公司、赵旭辩称，1、本案不是委托理财合同纠纷，也不是民间借贷合同，应该定性为基金合同。2、对于原告请求被告国实中心返还本金19万元无异议，利息也应该返还，但是月利率2%的计算利息没有依据。对于被告国实盛泰公司承担连带责任也无异议。3、赵旭不应该成为本案被告。经审理查明，原告朱苏沛分别于2016年1月25日、2月23日与被告国实中心、国实盛泰公司签订2份国实基金稳赢上市公司并购投资基金合伙协议，2份合伙协议均载明，本合伙企业为有限合伙企业，合伙企业名称为：苏州国实股权投资中心，合伙经营范围为受托管理私募股权投资基金，从事投融资管理及相关咨询服务，合伙期限为3年，自合伙企业的营业执照签发之日起计算。本合伙企业的合伙人共49人，其中普通合伙人为国实盛泰公司，有限合伙人为48人，普通合伙人国实盛泰公司以现金方式认缴出资1000万元。关于利润分配、亏损分担方式部分约定，基金名称为国实稳赢上市公司并购投资基金，基金类型为契约型基金，基金规模为1亿元，托管银行为中国银行，基金期限为6个月，资金运用为通过该合伙企业进行上市公司股权收购，定向增发以及参与上市公司优质资产并购和重组，实现资产增值。当基金存续期满4个月后，根据股票涨跌情况，投资者可将持有的基金份额按照基金成立时基准价直接交割成股票，享受超额资本利得；当基金合约到期时，投资者除可按上述方式选择交割成股票外，还可以选由基金管理人溢价回购基金份额，按投资不同溢价比例为：20万≤投资金额：15%，50万≤投资金额：18%。增信措施包括：国实盛泰出资1000万认购劣后级份额作为资金安全垫；基金管理人对投资者签署溢价回购协议保障投资者资金安全退出。现金流分配顺序为本合伙企业自设立之日起三年后不再进行循环投资，资本回收账户现金按下列顺序分配：1、有限合伙人按原始出资额取回出资；2、普通合伙人按出资额取回出资。上述2份合伙协议记载，原告朱苏沛作为有限合伙人认缴的出资分别为8万元、6万元。除上述2份合伙协议，原告另行提交签订落款日期均为2016年2月27日的合伙协议2份，该2份协议约定原告朱苏沛作为有限合伙人认缴的出资均为5万元，签订落款日期均为2016年2月27日，其余内容与原告提交的落款时间为2016年1月25日、2月23日的合伙协议内容一致。原告朱苏沛于2016年1月25日、2月23日、2月27日分别向被告国实中心转账8万元、6万元、5万元。2016年5月19日，被告国实盛泰公司向原告出具承诺书1份，承诺书载明，由于香港上市公司乐亚国际控股有限公司(股票代码HK08195)与第九城市、上海东方明珠文化发展有限公司公司于2016年3月15日发布公告：双方签订谅解备忘录。在此次资产重组完成前，原定2016年4月30日客户纸质股票存盘落户事宜延期。合同到期后公司先行支付到期利息，顺延期间公司按月支付原合同利息，直至股票落户抛售全部兑付完成。本金最晚延期至2016年10月30日，并载明原告朱苏沛的购买金额为19万元。被告国实中心的经济性质为有限合伙企业，成立日期为2012年4月26日，经营范围为从事非证券股权投资活动及相关咨询业务，被告赵旭为被告国实中心的普通合伙人。经询问，原告朱苏沛称其仅能提供4份合伙协议，其他合伙协议丢失无法提交，仅能提供19万元对应的转账凭证，其余转账凭证无法提交。经询问，被告国实中心、国实盛泰公司、赵旭称，稳赢上市公司并购投资基金属于私募基金，没有在中国基金业协会备案，本基金的发行主体和销售主体均是被告国实中心，被告国实中心亦未作为销售主体在中基协备案，该基金的投向是香港上市公司乐亚国际控股有限公司，投资总额和持有股份均不清楚，因为股票价格下跌导致资金亏损，关于该股票购买时的具体价格及庭审时的价格均不清楚。以上事实有当事人提供的合伙协议、付款凭证、承诺书、工商内档以及当事人在庭审中陈述等证据予以证实。本院认为，本案争议焦点有以下几点：一、案涉合同的性质问题；二、原告主张被告国实中心应当返还投资款的具体金额和利息；三、被告国实盛泰公司、赵旭连带清偿责任问题。一、关于案涉合同的性质，本院认为并非合伙或基金合同，应属民间借贷法律关系首先，原告与被告国实中心、国实盛泰公司之间并无签订合伙或基金合同的共同意思表示，案涉合同并非合伙或基金合同，理由如下：1、案涉协议名为合伙协议，且合同条款涉及原告与被告国实盛泰公司欲成立被告国实中心受托管理私募股权投资基金，从事投融资管理的相关合伙事宜，但该协议中记载的合伙企业的设立时间、合伙人名称与工商登记记载并不符合，合伙期限的生效时间与合同签订时间相互矛盾，有关利润分配、亏损分担方式的约定与入伙、退伙、解散、清算等内容相互冲突，不满足成立合伙的相关法律规定。2、合同内容并无明确记载基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的主体身份及对应的权利、义务等基金合同应当涵盖的实质性内容，案涉协议亦不满足《证券投资基金信息披露内容与格式准则第6号》中关于基金合同内容和格式的特定要求，不满足基金合同应当满足的法定要求。3、无证据表明被告国实中心、国实盛泰公司在中国基金业协会备案登记，不具有作为基金管理人或基金托管人从事金融委托理财业务的相关资质，被告称案涉基金亦未按照法定要求进行备案登记。综上，原告与被告国实中心、国实盛泰公司之间并无签订合伙或基金合同的合意，案涉合同并非合伙或基金合同。其次，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第1条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，案涉协议约定“基金合约到期时……可以选由基金管理人溢价回购基金份额”，“基金管理人对投资者签署溢价回购协议保障投资者资金安全退出”以及关于资本回收账户现金分配顺序的相关表述，可以确认案涉合同就期限届满后应向原告返还本金、支付收益的相关内容进行了明确约定。综上，案涉合同虽名为基金合伙协议，但该合同约定的权利义务内容更加符合民间借贷法律关系的内容特征，原告主张本案为民间借贷合同纠纷，具有事实和法律依据，本院予以采纳，被告国实中心、国实盛泰公司、赵旭抗辩称案涉合同应属基金合同，依据不足，不予采纳。二、关于原告主张被告国实中心返还本金及利息的问题首先，关于原、被告之前签订过几份协议的问题。原告认为，原、被告分别于2016年1月25日、2月23日、2月27日签订过4份合伙协议，合同签订日期均为2016年2月27日的2份协议并非同一份，原告仅能提供4份合伙协议，其他合伙协议丢失无法提交，且原告仅能提供19万元对应的转账凭证，其余转账凭证无法提交。被告国实中心、国实盛泰公司、赵旭认为，原告与被告之间仅签订过3份合伙协议，签订日期均为2016年2月27日的2份协议为同一份。本院认为，原告提交的签订日期为2016年2月27日的2份协议主体名称、认购出资数额、签订时间等均一致，且被告确认签订日期为2016年2月27日的2份协议为同一份协议，原告亦仅提供对应的1张金额为5万元的转账凭证，故根据现有证据，原告关于2016年2月27日签订两份金额为5万元的协议的主张，依据不足，本院不予确认。依据当事人提交的合伙协议、转账凭证等现有证据，可以确认原、被告之间分别于2016年1月25日、2月23日、2月27日签订过3份合伙协议之事实。其次，关于原告主张被告国实中心返还本金的问题。原告朱苏沛于2016年1月25日、2月23日、2月27日分别向被告国实中心转账8万元、6万元、5万元，被告亦在庭审中确认自愿返还原告19万元，综合当事人提交的合伙协议、转账凭证、承诺书等证据，故原告主张被告国实中心向其返还本金19万元，于法有据，本院予以支持，原告主张的超过19万元的部分，依据不足，碍难支持。再者，关于原告主张被告国实中心支付利息的问题，原告认为，原、被告口头约定月利率为2%，但是时间太久记不清楚被告支付利息的具体时间和金额。审理过程中，原告自愿撤回对2016年5月1日起至2016年8月31日止的利息部分的诉讼请求。被告国实中心认为，原、被告之间并无口头约定月利率为2%，原告朱苏沛与被告国实中心、国实盛泰公司于2016年1月25日、2月23日、2月27日签订3份案涉协议，原告共计转账19万元，按照双方后来的口头约定，协议期间的利息按照年息12%支付，被告国实盛泰公司通过公司会计高峰于2016年8月29日向原告支付了6个月的利息11400元，2016年8月28日起的利息未支付，对于6个月之后的利息双方没有再行约定，认为6个月后的利息应当按照人民银行一年期贷款利率计算，并向本院提交电子银行回单3张，该电子回单上载明2016年8月29日高峰先后分3次共计向梁辉转账11400元。本院认为，当事人提交的合伙协议、银行流水、承诺书及当事人庭审陈述可以确认，原、被告就被告国实中心应当支付利息进行了约定，原告主张原、被告口头约定利息应当按月利率2%计算，被告国实中心予以否认，原告亦无提交其他证据予以证明，故原告主张利息按照月利率2%计算依据不足。结合原、被告的交易方式、市场利率等因素，兼顾被告确认其于2016年8月29日向原告支付了利息11400元，且被告自认该笔11400元是按照年利率12%计算至2016年8月28日的利息，故原告主张的利息按照年利率12%计算，具有事实和法律依据，本院予以支持。庭审中，原告称2016年5月1日之前的利息被告已经支付完毕，且自愿撤回关于2016年5月1日至2016年8月31日止的利息诉请，故原告明确后的利息起算时间应为2016年9月1日。三、被告国实盛泰公司、赵旭的连带清偿责任的问题关于被告国实盛泰公司的连带清偿责任，被告国实盛泰公司于2016年5月19日向原告出具承诺书载明“合同到期后公司先行支付到期利息，顺延期间公司按月支付原合同利息……本金最晚延期至2016年10月30日”，且被告国实盛泰公司亦在庭审中确认自愿对上述债务承担连带责任，故原告主张被告国实盛泰公司对上述债务承担连带责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于被告赵旭的连带清偿责任，《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额有限对合伙企业债务承担责任。本案中，被告赵旭为被告国实中心的普通合伙人，理应对合伙企业债务承担无限连带责任，但按照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条和第三十九条之规定，被告国实中心不能清偿到期债务的，被告赵旭应就被告国实中心的上述债务中不能清偿的部分承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告苏州国实股权投资中心（有限合伙）于本判决生效之日起十日内向原告朱苏沛返还本金19万元并支付相应利息（以19万元为基数，自2016年9月1日起至实际支付之日止，按年利率12%计算）。二、被告苏州国实盛泰投资管理有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、被告赵旭对被告苏州国实股权投资中心（有限合伙）不能清偿的上述债务承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8608元，由被告苏州国实股权投资中心（有限合伙）、苏州国实盛泰投资管理有限公司、赵旭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。审 判 长  王贤成人民陪审员  马 俊人民陪审员  王大勇二〇二〇年五月二十五日法官 助理  范凌杰书 记 员  孙 超附录：《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息《中华人民共和国合伙企业法》第二条有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额有限对合伙企业债务承担责任。第三十八条合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。第三十九条合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。