安徽省宣城市宣州区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖1802行初14号 原告蔡兴全，男，1975年11月15日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 被告宣城市公安局宣州分局，住所地安徽省宣城市。 法定代表人余建亚，局长。 出庭负责人钟小健，副局长。 委托代理人李知华，该局民警。 委托代理人叶辉，该局民警。 被告宣城市公安局，住所地安徽省宣城市。 法定代表人王会杰，局长。 出庭负责人许斌，党委副书记、副局长。 委托代理人徐伟才，该局法治支队政委。 委托代理人王冰，该局民警。 原告蔡兴全因不服被告宣城市公安局宣州分局（以下简称“宣州分局”）治安管理行政处罚及被告宣城市公安局（以下简称“市公安局”）行政复议一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年2月26日立案后，在法定期间内向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。原告蔡兴全，被告宣州分局出庭负责人钟小健、委托代理人叶辉、李知华，被告市公安局出庭负责人许斌、委托代理人王冰、徐伟才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年9月3日18时许，旅客王某入住宣州区某某宾馆3层301房间。某某宾馆法定经营许可范围为1-2层，蔡兴全作为某某宾馆的个体经营者，擅自扩大经营范围，将某某宾馆的第3层改造成旅馆房间提供给旅客居住，非法获利一百四十元。同年11月4日，宣州分局对蔡兴全作出宣州公（济）行罚决字[2019]2037号行政处罚决定书，决定给予蔡兴全行政拘留五日的处罚，对某某宾馆第三层擅自经营的旅馆予以取缔，追缴违法所得一百四十元。蔡兴全对此不服，向市公安局申请行政复议，市公安局于2019年12月17日作出宣公复决字[2019]24号行政复议决定书，维持宣州分局作出的前述处罚决定。 原告蔡兴全诉称，1、出租房不需要办营业执照（出租合同为准）；2、初犯最多警告处分（错误传唤证为证）；3、根据治安管理处罚法第五十四条规定，情节较轻处以五日以下拘留或五百元以下罚款，原告当时强烈要求被告处罚款被拒（济川所视听材料为证）；4、法律上301室有相关合法执照，因为法定营业范围为地上1-2层，面积81.92平方米，是根据产权证来的，而301室所在合法位置是产权证中第二层，现在的第二层只是第一层中的夹层。请求撤销宣州公（济）行罚决字[2019]2037号行政处罚决定书、宣州公复决字[2019]24号行政复议决定书；判赔受害人相关损失和营业损失，其中错误拘留的5天按照1000/天的标准计算，精神损失5000元，营业损失按拘留5天共4个房间每个房间70元/天的标准共1400元，因取缔告知书错误造成损失从决定取缔之日计算到结束取缔之日按3个房间每个房间每天70元的标准计算。 原告蔡兴全向本院提交如下证据： 1、原告身份证复印件一份，证明原告的身份信息； 2、宣州公（济）行罚决字[2019]2037号行政处罚决定书复印件一份，证明原告被处罚了； 3、宣公复受字[2019]33号行政复议受理通知书、宣公复决字[2019]24号行政复议决定书复印件各一份，证明原告申请行政复议的事实； 4、解除拘留证明书复印件一份，证明原告被拘留的事实； 5、依法取缔告知复印件一份，证明被告对原告的宾馆地上第三层进行取缔的事实； 6、特种行业许可证复印件两份，证明原告第二层获得公安许可，是合法经营； 当庭提交证据7、日租房租赁协议复印件一份，证明签订日租房协议是获得对方签字认可的； 8、传唤证复印件两份，证明被告对原告的案件不了解，原告是初犯，根据法律规定，不需要2次传唤，应该从轻处罚。 被告宣州分局辩称，一、对原告蔡兴全作出行政处罚决定事实清楚，证据确凿。2019年9月4日，市公安局济川派出所在辖区检查宾馆时发现某某宾馆301房间一旅客未进行身份信息登记。经查：2019年9月3日18时许，旅客王某入住某某宾馆3层301室房间。某某宾馆于2018年12月25日在宣州区市场监督管理局注册登记，性质为个体工商户，2019年1月30日经宣州分局许可，法定经营许可范围为地上1-2层，面积为81.92平方米，原告作为某某宾馆的个体经营者，擅自扩大经营范围，将某某宾馆第三层改造成旅馆房间提供给旅客住宿，非法获利一百四十元。原告的行为构成未获公安许可擅自经营。以上事实有违法行为人的陈述和申辩，证人证言，检查笔录、接受证据清单、书证等证据证实。二、原告诉请撤销宣州公（济）行罚决字[2019]2037号行政处罚决定书的理由不能成立：1、原告于2018年7月份左右将某某宾馆改造为三层，同年12月25日在宣州区市场监督管理局注册登记，性质为个体工商户。2019年1月28日经宣州区消防大队审批发放公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，载明某某宾馆的所在层数为地上1-2层，面积81.92平方米。同年1月30日经宣州分局许可并发放宣公特旅字第1059号特种行业许可证，法定经营许可范围为地上1-2层，面积为81.92平方米，房间4间，床位4张。某某宾馆的三层并不在许可经营的范围内。经营宾馆是国家法律规定的行政许可行业，原告明知三层不在经营许可范围内，无视国家法律规定，擅自将三层改造成宾馆对外经营，违反法律的强制性规定，依法应当取缔，由此产生的违法所得，依法应当追缴。另，2019年9月3日下午18时许王某从合肥某某大学报到完后，来到某某广场需要入住宾馆，后入住某某宾馆，而不是要租赁房屋。原告与需要在宾馆住宿的旅客签订日租房协议，明显与事实不符。2、宣州分局对原告依法作出的行政处罚决定，是以事实为依据，以法律为准绳，根据其违法行为的事实、性质、情节和社会危害性，并经合法合理行使行政处罚自由裁量权后所作出的过罚相当的处罚决定。综上，请求法院依法驳回原告诉请。 被告宣州分局向本院提交如下证据及法律依据： 1、对原告的询问笔录复印件两份； 2、对证人王某的询问笔录复印件一份； 3、检查笔录及照片复印件一组； 4、接受证据清单及附件材料共七份； 上述证据证明原告擅自经营的违法事实； 5、原告户籍材料复印件一份，证明原告身份信息； 6、王某户籍材料复印件一份，证明王某的身份信息； 7、电话查询记录、违法犯罪记录复印件各一份，证明原告的违法犯罪前科情况； 8、违法犯罪记录查询情况说明、到案经过复印件共三份，证明原告的到案情况； 9、行政案件权利义务告知书（原告）、行政案件权利义务告知书（王某）、接处警情况登记表，受案登记表，传唤证、行政处罚告知笔录、陈述申辩复核意见书、宣州公（济）行罚决字[2019]2037号行政处罚决定书、依法取缔告知、延长办案期限审批表复印件各一份，证明宣州分局办案程序合法； 10、宣公复决字[2019]24号行政复议决定书复印件一份，证明原告擅自经营的违法事实。 法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第五十四条。 被告市公安局辩称，原告经营的某某宾馆于2018年12月25日在宣州区市场监督管理局注册登记，性质为个体工商户，位于宣州区济川办事处某某广场。2019年1月30日经宣州分局许可准予经营，其法定经营许可范围为地上1-2层，面积81.92平方米。为了扩大经营规模，原告未经公安机关许可，擅自将其经营的某某宾馆所在的房屋三楼改造成宾馆房间提供给旅客居住。2019年9月3日，旅客王某与其父母到合某某大学宣城校区报到，当日18时许入住某某宾馆。因该宾馆一层二层已住满旅客，宾馆经营者蔡兴全将三人安排住进3楼301室，并收三人住宿费140元。2019年9月4日23时许，市公安局济川派出所民警在日常检查中发现王某入住某某宾馆。同年11月4日宣州分局根据治安管理处罚法第十一条第二款、第五十四条第一款第（三）项、第二款之规定，以未经许可擅自经营为由，给予蔡兴全行政拘留五日的处罚，对某某宾馆擅自经营的旅馆第三层予以取缔，追缴违法所得140元。当日执行行政拘留。蔡兴全对处罚不服，于2019年11月6日向市公安局申请复议，同年12月17日，市公安局作出宣公复决字[2019]24号行政复议决定书，维持宣州分局作出的宣州公（济）行罚决字[2019]2037号行政处罚决定书。市公安局认为，治安管理处罚法中规定未经公安许可擅自经营，是指未经许可擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业，尚不够刑事处罚的行为。根据有关法律、行政法规和国务院决定的有关规定，经营旅馆业、典当业、公章刻制业等行业，须经公安机关许可。本案中，原告未经公安机关许可，擅自将其经营的某某宾馆所在的房屋三楼改造成宾馆房间，以“日租房”名义用于安排旅客住宿，并以“日”为计费单位收取费用，该行为不同于普通的房屋租赁，符合经营旅馆业的实质要件，原告营业“日租房”的行为实质上就是经营旅馆业。宣州分局作为县级以上人民政府公安机关，依法负责本行政区域内的治安管理工作，对于违反治安管理的行为具有作出治安行政处罚的职权。本案中，宣州分局依据法律规定，对原告作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，处罚适当、程序合法。在行政复议程序中，市公安局对被诉行政处罚进行了全面审查，充分听取了复议申请人和被申请人的意见，在查明案件事实后依法作出复议决定，该决定认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，内容适当，请法院驳回原告诉请。 被告市公安局向本院提交如下证据及法律依据： 1、行政复议申请书复印件一份，证明原告于2019年11月5日申请行政复议； 2、行政复议申请笔录复印件一份，证明市公安局于2019年11月6日向原告核实复议请求； 3、行政复议受理通知书复印件一份，证明市公安局于2019年11月6日受理原告的行政复议； 4、宣州公（济）行罚决字[2019]2037号行政处罚决定书复印件一份，证明宣州分局对原告作出行政处罚； 5、宣公复决字[2019]24号行政复议决定书复印件一份，证明市公安局于2019年12月17日作出行政复议决定； 6、行政复议送达回证复印件一份，证明市公安局于2019年12月18日向原告送达复议决定书。 法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第五十四条；《中华人民共和国行政复议法》第二十八条；《安徽省特种行业管理条例》第十条。 经庭审质证，原告蔡兴全对被告宣州分局提举的证据质证意见为：对证据1-10的“三性”无异议，但不认同被告说的违法经营，被告没有调查清楚是哪1、2两层，照片是宾馆照片，但是在法律上不代表是3层，只是原告方便管理。对法律依据有意见，对原告是处5日拘留或罚款，原告可以有选择权，原告强烈要求罚款，被告剥夺了原告被罚款的权利。 原告蔡兴全对被告市公安局提举的证据的质证意见：对证据1、2、3、5、6无异议，对证据4有异议，原告是初犯，最多给予警告处理，即使按照治安管理处罚法第五十四条的规定，也不一定非要拘留，也可以进行罚款；对规范性文件，原告认为其获得了公安的批准，两次办理了许可证，是合法经营，被告对1、2层理解错误。 被告市公安局对被告宣州分局提举的证据、被告宣州分局对被告市公安局提举的证据均无异议。 被告宣州分局对原告提举的证据质证意见：对证据1、2无异议；对证据3-6的“三性”无异议，对证据6的证明目的有异议；对证据7真实性无异议，但是不同意原告的证明目的，某某宾馆在客源住满的情况下，就把旅客入住3层，在便宜10块钱的前提下签订日租房协议，该日租房协议连标的、价格这些最基本的合同要素都没有，且至今都没有完善，原告就是擅自经营旅馆的行为；对证据8的真实性无异议，对证明目的有异议，9月23日第一次传唤，是按未按照规定登记实名身份信息进行传唤，后经过调查，发现是未经公安许可擅自经营的行为，所以在9月30日对原告进行了第2次传唤。 被告市公安局对原告提举的证据质证意见：对证据1-5的“三性”无异议，对证据6真实性合法性无异议，但是不同意原告的证明目的，该证据不能证明原告的诉讼主张，原告向合议庭提交该组证据的目的是证明某某宾馆的2楼301、302、303的房间已经纳入2019年1月30日的经营许可范围，被告不同意。首先，从客观上分析，2019年1月30日宣州分局颁发的1059号特种行业许可证已经明确地记载了建筑面积为81.92平方米，房间和床位均为四个，而且原告向公安机关申请特种行业许可时提交的某某宾馆的平面示意图很明确的画出了某某宾馆的平面结构，其中四个房间明确是一楼的101室、二楼的201、202和203室，并不包含某某宾馆三楼的301、302、303的3个房间。其次，从主观证据来分析，原告在之前是明知三楼301、302、303这3个房间是不属于经营范围的，这一点原告在公安机关两次接受询问的陈述和申辩以及原告提交的日租房协议均可以证明，正是因为原告明知不在经营范围内才与入住三楼的旅客签订日租房协议，以规避不如实登记的法律风险；第三，从法律上分析，申请人申请旅馆业许可业务时，需要向公安机关提交消防验收合格材料、房屋结构方位平面示意图等许多材料，并需要对证据的真实性负责。根据行政许可法第三十一条规定，申请人申请行政许可，应当如实向公安机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。因此，即便是2019年1月30日宣州分局颁发的特种行业许可证上面的一楼、二楼可能存在误会或者误解，责任也应当由原告来承担。原告提交的第7组证据是日租房协议，证明原告是租房，被告认为如何对日租房、租房作一个定性，是认定本案的一个关键因素。根据旅馆业治安管理办法第二条的规定，凡经营接待旅客住宿的旅馆、饭店、宾馆、招待所、客货站、车马店、浴池等，不论是国营集体经营还是合伙经营、个体经营等，不论是专营还是兼营，无论是常年经营还是季节性经营，都必须遵守本办法。根据该条规定可以看出，旅馆业的性质与经营形式无关，实践中，旅馆可以表现为饭店、桑拿、宾馆、招待所等多种形式；旅馆具有三个典型特征，即旅馆主要的经营内容为接待旅客住宿和休息，旅馆是以营利为目的，旅馆具有及时性，可以随时入住，随时离开。本案中原告未经公安机关许可，擅自将经营的宾馆所在的三层按照统一的装潢风格改造成宾馆房间，并以某某宾馆的名义对外经营，向旅客提供住宿服务，签订所谓的日租房协议，原告的这种以日租房的名义向不特定的社会公众提供住宿服务，并以日为计费单位收取费用，与普通的房屋租赁有本质的区别，符合经营旅馆业的实质要件，故原告的行为实质上是以租房的名义行经营旅馆之实，本质上就是经营旅馆业；对证据8的质证意见同意宣州分局的质证意见。 本院对上述证据认定如下：原告提交的日租房协议仅有一方的签字，形式不合法，内容不完整，本院不予认定。原告提交的其他证据以及两被告提交的证据均符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。 经审理查明，2018年12月28日，蔡兴全在宣州区市场监督管理局注册成立宣州区某某宾馆，经营类型为个体工商户。2019年1月28日，经宣州区公安消防大队审核发放公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证，同年1月30日，宣州分局向其核发宣公特旅字第1059号特种行业许可证，许可的经营范围是旅客住宿，面积地上1-2层81.92平方米，房间4间，床位4张。2019年9月4日，市公安局济川派出所在日常检查中发现，旅客王某入住某某宾馆3层301房间。后对王某进行了询问，王某陈述在2019年9月3日，其从合肥工业大学报到后，和其父母一起来到位于济川办事处银通国际广场某某宾馆301房间入住。同年9月5日，市公安局济川派出所对该案进行受案登记。同年9月23日，该局以涉嫌不按规定登记住宿旅客信息传唤蔡兴全，告知其权利义务，并对其进行了询问，蔡兴全陈述其旅馆三楼有三个房间，但营业执照和特行许可证上只有一二层楼是旅馆，三楼不属于旅馆范围，在一二楼住满的情况下，以日租房的形式安排旅客在三楼住宿，旅客信息未录入旅馆业治安管理信息系统。同年9月30日，济川派出所以涉嫌未获公安许可擅自经营（旅馆）传唤蔡兴全，告知其权利义务，并再次对其进行询问，蔡兴全陈述其在2018年7月左右将宾馆房屋改造成三层，三层不在济川派出所颁发的特种行业许可的旅馆经营范围内，但三层与一二层房间布局一样，为增加宾馆的平方和房间数，在一二层住满后，会考虑将旅客带到三层住宿。2019年10月2日，该局以案情复杂为由，申请延长办案期限三十日。2019年11月4日，该局依法告知蔡兴全拟对其处罚的事实、理由、依据及所享有的陈述申辩权。蔡兴全当场提出陈述和申辩，辩称三层只是作为出租房使用，并没有上传旅馆系统，不能认定违规经营。同日，该局作出陈述、申辩复核意见书，认定蔡兴全的陈述申辩理由不能成立。同日，该局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第二款、第五十四条第一款第（三）项、第二款之规定，作出宣州公（济）行罚决字[2019]2037号行政处罚决定书，决定给予蔡兴全行政拘留五日的处罚，对某某宾馆第三层擅自经营的旅馆予以取缔，追缴违法所得一百四十元。该处罚决定书依法进行了宣告并送达，并经宣城市拘留所执行完毕。蔡兴全于2019年11月6日向市公安局申请行政复议，市公安局于2019年12月17日作出宣公复决字[2019]24号行政复议决定书，并于次日送达给蔡兴全。蔡兴全不服，于2019年12月31日向本院递交行政起诉状。 本院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款之规定，被告宣州分局具有负责辖区内治安管理工作的法定职责。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款之规定，被告市公安局作为宣州分局的上一级主管部门，具有对其作出的行政行为进行复议的法定职责。 根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项的规定，未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。第二款规定，有前款第三项行为的，予以取缔。《安徽省特种行业治安管理条例》第十条规定，经营旅馆业、典当业、公章刻制业的，依法应当向所在地的县级以上人民政府公安机关提出申请，取得特种行业许可证。蔡兴全经营的宣州区某某宾馆在2019年1月30日向宣州分局申领了特种行业许可证，许可的经营范围是地上1-2层81.92平方米，房间4间，床位4张，根据其当时提供的某某宾馆平面示意图显示，4间房间包括一楼的101室，二楼201室、202室、203室。2019年9月3日，旅客王某入住的某某宾馆301房间并不在当时的许可经营范围内。从蔡兴全在公安机关所做的询问笔录可知，蔡兴全对其旅馆三楼的三个房间不属旅馆经营范围的事实是明知的，然而为了规避检查，仍以“日租房”的名义将301房间对外经营并以“日”为计费单位收取费用，其实质仍是以某某宾馆的名义对外经营旅馆业。原告诉称有日租房租赁协议就是出租房，不需要办理营业执照，无事实和法律依据，本院不予支持。宣州分局在查明事实的基础上，依据法律规定，结合原告的违法行为的性质和情节，决定对原告作出行政处罚，并在作出行政处罚决定之前，依法履行了受案、调查取证、处罚前事先告知陈述权和申辩权等程序并依法送达。该分局对蔡兴全作出的处罚决定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法。原告诉称其系初犯，最多予以警告，以及其有权要求公安机关选择处罚款处罚的意见没有法律依据，本院不予支持。蔡兴全以此主张要求撤销案涉处罚决定的理由不能成立，其主张的赔偿损失的请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。市公安局受理蔡兴全行政复议申请后，在法定期间内作出复议决定书并依法送达，程序合法，所作出的复议决定符合法律规定。综上，蔡兴全的起诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下： 驳回原告蔡兴全的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告蔡兴全负担。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  左 梅 人民陪审员  高乐新 人民陪审员  金木兰 二〇二〇年五月二十日 法官助理冯晶蕊 书记员彭志媛 附本判决适用的相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。