文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝民终140号上诉人（原审被告）：周正贵，男，1957年12月3日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张孔华，重庆万朗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王顺林，男，1955年10月25日出生，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪伟，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆渝康建设（集团）有限公司,住所地重庆市沙坪坝区渝碚路88号附2号，统一社会信用代码91500106203096161A。法定代表人：吴业，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺政，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘可，重庆索通律师事务所律师。上诉人周正贵、王顺林因与被上诉人重庆渝康建设（集团）有限公司（以下简称渝康建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00141号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年7月4日、2017年11月9日和2020年1月15日公开开庭进行了审理，上诉人周正贵及其委托诉讼代理人张孔华，上诉人王顺林的委托诉讼代理人胡冬梅、汪伟，被上诉人渝康建司的委托诉讼代理人贺政均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周正贵上诉请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00141号民事判决；2.改判驳回渝康建司对周正贵的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决事实认定错误，周正贵并非案涉工程的实际施工人。虽然周正贵与渝康建司签订了《重庆渝康建设（集团）有限公司工程内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），但是因约定单价过低，该合同并未实际履行，且周正贵并未参与施工组织、工程结算、工程验收等关键施工环节，一审判决认定周正贵为案涉工程实际施工人错误。即使认定周正贵为本案实际施工人，其也于2011年9月停工退场，后续工程与周正贵无关。2.一审判决适用法律错误。即使认定《内部承包合同》已实际履行，但是周正贵并未收取过工程款，不存在返还垫付工程款的义务。3.案涉工程亏损系渝康建司与发包人订立施工合同时约定价格过低所致，且渝康建司在发包人结算过程中，放弃向发包人主张人工、材料费用调增，导致工程结算款过低，渝康建司对此应当承担全部责任。4.司法审计报告不能作为确定渝康建司垫付工程款数额的依据。渝康建司主张垫付工程款，应当依据其代周正贵实际支付工程款的相关证据，而审计报告机械的按照工程收入与工程支出的差额确定垫付工程款金额错误。王顺林辩称，周正贵的部分上诉理由成立。渝康建司无权主张返还垫付的工程款，且本案案由系建设工程施工合同纠纷，一审判决采信司法审计报告按照工程收入与工程支出的差额确定超付工程款金额错误，应当确定案涉工程造价后，扣减已付工程款确定是否超付工程款。渝康建司辩称，周正贵上诉理由不能成立，应予驳回。事实和理由是：1.周正贵和王顺林均系案涉工程实际施工人，周正贵、王顺林与渝康建司就案涉工程订立了《内部承包合同》，但是周正贵、王顺林与渝康建司之间并不存在劳动关系，案涉工程实际上由周正贵、王顺林两人借用渝康建司资质进行的施工，且经周正贵和王顺林签章同意渝康建司支付了大部分款项，工程现在已竣工验收，《内部承包合同》实际已履行完毕。2.根据《内部承包合同》的约定，案涉项目由周正贵、王顺林两人自筹资金，故由渝康建司垫付的工程款应当予以返还。3.周正贵陈述于2011年9月退场与事实不符，2011年9月之后周正贵一直在履行签章付款义务，截至目前，渝康建司与周正贵、王顺林二人未签订任何解除协议。王顺林上诉请求：1.撤销重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第00141号民事判决；2.改判驳回渝康建司对王顺林的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定王顺林为案涉工程实际施工人错误。王顺林在本案中没有任何出资义务，也并不存在任何出资行为，仅仅是接受周正贵的委托，从事技术管理和监督资金支付，不享受利润分配，也不参与工程结算，王顺林不应当承担责任。2.一审判决认定渝康建司垫付工程款没有事实依据。首先，案涉工程系渝康建司出借资质施工，渝康建司与案涉工程没有实质上的权利义务关系，渝康建司垫付工程款没有合同依据；其次，审计报告关于工程收入和支出的差额仅能说明案涉工程存在亏损，与渝康建司是否垫付工程款以及垫付的金额没有关联性，一审判决采信审计报告认定垫付款金额错误；最后，渝康建司为案涉工程设立了“内部银行账户”，按照《内部承包合同》的约定，案涉工程的所有资金收支均需通过该账户，但是司法审计并未严格审查银行账户的流水，而是审计会计凭证的方式认定渝康建司的垫付金额。3.司法审计报告中认定支出金额197234856.29元，其中有王顺林盖章确认的金额为63098588.35元，剩余支出金额134136267.94元不应由王顺林承担责任。周正贵辩称，王顺林的部分上诉理由成立。事实和理由：1.案涉工程确实设立了“内部银行账户”，按照《内部承包合同》的约定，需要盖具周正贵和王顺林二人预留印鉴后付款，本案应通过银行账户的流水审查付款流程后认定已付款，而审计会计凭证的方式有失公允；2.周正贵与王顺林系合伙关系，双方共同管理项目，如认定周正贵在本案中系实际施工人，则王顺林也应当是实际施工人。渝康建司辩称，王顺林的上诉理由不能成立，应予驳回。事实和理由：1.周正贵和王顺林均系案涉工程实际施工人，王顺林本人在《内部承包合同》中乙方处签名，且参与案涉工程款项支付等重要事项，王顺林上诉主张其系周正贵委派的技术管理人员的理由不能成立。2.司法审计报告审计的会计凭证均附有转账凭证以及周正贵、王顺林的签章，应当作为定案依据予以采信。渝康建司向一审法院提起诉讼请求：1.周正贵和王顺林连带返还渝康建司垫付的工程款22663123.18元，以及从2014年6月1日起继续产生的垫付款（具体金额以鉴定为准）。2.周正贵和王顺林连带赔偿渝康建司资金占用损失（以垫付款金额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，年利率5.6%）。一审认定事实：2009年12月7日，渝康建司（甲方、发包方）与周正贵、王顺林（乙方、承包方）签订《内部承包合同》，约定周正贵和王顺林通过内部承包的方式，承包渝康建司古渡春色项目土建工程（1标段）并承担全部债权债务。第一条第一项：本合同的项目承包人对本合同项目的实施负全面责任，终身承担该工程质量、安全及该项目债权债务法律责任；第二条第一项第3款：甲方收到业主支付的工程款项，可根据项目的实际情况，在扣除相关费用后，及时将工程款拨付给项目部；第二条第二项第5款：承包人在工程完工前，有义务全面清理债权债务，对因该项目产生的债权债务，承担完全经济和法律责任；第三条第5款：该工程项目的资金，由业主直接支付到公司指定的银行账户。公司为项目设立内部银行账户，项目资金往来专款专用，公司与项目资金结算手续按公司财务部相关规定。项目资金开支限额为业主拨付工程款扣除各项税费的余额，具体每笔资金扣除1.7%费用（其中管理费1.5%，协助办理税务经费0.2%，税费按国家核定后的费率缴纳），项目经理在成本开支范围内合理计划开支资金限额。2010年7月16日，重庆市鑫鹏物流集团有限公司（以下简称鑫鹏物流公司）与渝康建司签订《建设工程施工合同》，主要约定：鑫鹏物流公司作为发包人将古渡春色项目土建工程（1标段）发包给渝康建司，工程地点为重庆市大渡口区金桥路1号。《建设工程施工合同》尾部由王顺林在渝康建司法定代表人处签名。2010年7月17日，鑫鹏物流公司（甲方）与渝康建司（乙方）签订《鑫鹏、古渡春色工程（1标段）施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议一》），双方约定渝康建司就前述工程项目承包范围包含：1#楼、2#楼、7#楼、8#楼、12#楼和14#楼，渝康建司项目经理为王顺林，全权负责享有和履行本协议约定的乙方的一切权利、义务和责任。开工日期为2010年7月25日（以甲方的开工通知为准），竣工日期为2012年1月15日，合同工期540天。2011年3月10日，鑫鹏物流公司（甲方）与渝康建司（乙方）签订《鑫鹏、古渡春色项目13#楼施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议二》），双方约定渝康建司就前述工程项目承包范围增加13#楼，开工日期为2011年3月18日（以甲方的开工通知为准），竣工日期为2012年4月18日，合同工期390天。后周正贵和王顺林作为前述项目的承包人，组织了工程的实际施工。2010年7月23日，周正贵委托黄玉萍向渝康建司支付790万元，用于向发包方鑫鹏物流公司支付履约保证金。2010年9月21日，周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款190368元，用于支付保险费。2010年12月1日，周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款258218元，用于支付建设工程交易中心建设工程综合服务费。2011年1月18日，周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款50万元，用于向大渡口城乡建委支付民工保证金。2012年6月21日，“古渡春色”工程项目1标段（1#楼、2#楼、7#楼、8#楼、12#楼、14#楼）通过参建单位（鑫鹏物流公司、渝康建司、甘肃地质工程勘察院、广东省华城建筑设计有限公司和重庆林鸥监理咨询有限公司）组织的建设工程竣工验收。2012年11月5日，“古渡春色”工程项目13#楼通过参建单位（鑫鹏物流公司、渝康建司、甘肃地质工程勘察院、广东省华城建筑设计有限公司和重庆林鸥监理咨询有限公司）组织的建设工程竣工验收。2013年12月16日，渝康建司与鑫鹏物流公司就古渡春色项目土建工程（1标段和13#楼）进行了建设工程结算，双方确认前述工程定案金额为164662544.03元。一审诉讼中，周正贵申请对渝康建司提交的《内部承包合同》第6页中“周正贵”的签名、王顺林提交的《内部承包合同》第6页中“周正贵”的签名、渝康建司提交的《工程预（结）算汇签审批表》中“周正贵”的签名进行鉴定，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定结论为：送检《内部承包合同》（渝康建司提交）、《工程预（结）算汇签审批表》（渝康建司提交）、《内部承包合同》（王顺林提交）三份检材原件上“周正贵”签名字迹与送检样本字迹是同一人所写。一审诉讼中，王顺林申请对渝康建司提交的1#楼、2#楼、7#楼、8#楼、12#楼、14#楼《建设工程竣工验收意见书（二）》中“王顺林”的签名进行鉴定，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定，结论为：送检的标称时间为“2012年6月21日”的古渡春色安置房1#楼、2#楼、7#楼、8#楼、12#楼、14#楼《建设工程竣工验收意见书（二）》原件上“施工单位负责人”部位“王顺林”签名字迹与供检的王顺林签名样本字迹不是同一人书写。一审诉讼中，渝康建司申请对其在古渡春色项目土建工程（1标段、13号楼）中收取和支出工程款金额进行审计，一审法院依法委托重庆海特会计师事务所有限公司进行审计。2015年9月7日，重庆海特会计师事务所有限公司作出海特专审字[2015]第049号司法鉴定报告，收款情况：古渡春色项目1标段结算定案金额为134254718.06元，13号楼结算定案金额为30407825.97元，合计164662544.03元。截止审计报告日，已收到工程款162559801.09元，尚有2102742.94元工程款未收回。付款情况：截止审计报告日，渝康建司在古渡春色项目土建工程（1标段、13号楼）中支出的款项审定金额为197234856.29元。2016年8月6日，重庆海特会计师事务所有限公司还对周正贵在鉴定过程中补充提交的证据作出书面答复：1.2010年7月23日，渝康建司向周正贵借支790万元，用于向发包方鑫鹏物流公司支付履约保证金。该笔收入未在渝康建司账上记载。2.2010年9月21日，周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款190368元，用于支付保险费。2010年12月1日，周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款258218元，用于支付建设工程交易中心建设工程综合服务费。2011年1月18日，周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款50万元，用于向大渡口城乡建委支付民工保证金。根据周正贵提供的补充证据，渝康建司在古渡春色项目中相应的工程款支出应扣减448586元（190368元+258218元），民工保证金50万元已在报告的付款金额中剔除，故不应扣减相应的工程款，应由渝康建司在收回民工保证金时将该笔50万元归还给周正贵。3.2011年5月9日，渝康建司实际向重庆港豪金属材料有限公司支付的款项为100万元。渝康建司提交的编号为记-0074号凭证载明的支付300万元与实际情况不符，相应的工程款支出应减少200万元。另查明，渝康建司与周正贵、王顺林之间并无劳动关系，周正贵、王顺林并非渝康建司职工。一审法院认为，本案争议焦点为：一、关于《内部承包合同》的效力问题及周正贵、王顺林实际施工人的身份问题；二、渝康建司垫付工程款金额；三、垫付工程款的资金占用利息。现分述如下：一、关于《内部承包合同》的效力问题及周正贵、王顺林实际施工人的身份问题。渝康建司与周正贵、王顺林签订的《内部承包合同》，约定周正贵、王顺林通过内部承包的方式，承包渝康建司古渡春色项目土建工程（1标段）并承担全部债权债务。因渝康建司与周正贵、王顺林之间并无劳动关系，周正贵、王顺林并非渝康建司职工，故本案属于周正贵、王顺林借用渝康建司资质承接工程并进行施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。依照该条规定，渝康建司与周正贵、王顺林签订的《内部承包合同》无效。周正贵、王顺林均辩称周正贵、王顺林并非实际施工人，而是项目公司的工作人员之一。鉴于周正贵、王顺林与渝康建司签订了《内部承包合同》，此后，王顺林代表渝康建司与鑫鹏物流公司签订《建设工程施工合同》、《补充协议一》、《补充协议二》，渝康建司项目经理为王顺林，全权负责享有和履行本协议约定的乙方的一切权利、义务和责任。周正贵和王顺林作为前述项目的承包人，组织了实际施工。期间，周正贵还委托黄玉萍向渝康建司支付790万元，用于向发包方鑫鹏物流公司支付履约保证金，周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款190368元，用于支付保险费，周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款258218元，用于支付建设工程交易中心建设工程综合服务费，周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款50万元，用于向大渡口城乡建委支付民工保证金。渝康建司与周正贵、王顺林之间并无劳动关系，周正贵、王顺林并非渝康建司职工，周正贵、王顺林实施的以上行为证明，周正贵、王顺林是案涉工程的实际施工人。周正贵、王顺林关于其二人均非本案工程实际施工人的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。周正贵、王顺林作为案涉工程的实际施工人，有权请求参照合同约定支付工程价款，并应当承担案涉工程因建设施工产生的债务。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。周正贵、王顺林共同作为乙方与作为甲方的渝康建司签订《内部承包合同》，渝康建司有理由相信周正贵和王顺林系个人合伙，周正贵和王顺林在本案中作为渝康建司的共同债务人，渝康建司有权要求周正贵和王顺林承担连带责任。二、垫付工程款金额的确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案周正贵、王顺林实际施工的建设工程已经竣工验收合格，发包人鑫鹏物流公司与渝康建司就周正贵、王顺林实际施工的古渡春色项目土建工程（1标段和13#楼）进行了建设工程结算，双方确认前述工程定案金额为164662544.03元。渝康建司申请对其在古渡春色项目土建工程（1标段、13号楼）中收取和支出工程款金额进行审计，重庆海特会计师事务所有限公司作出海特专审字[2015]第049号司法鉴定报告，收款情况：古渡春色项目1标段结算定案金额为134254718.06元，13号楼结算定案金额为30407825.97元，合计164662544.03元。截止审计报告日，已收到工程款162559801.09元，尚有2102742.94元工程款未收回。付款情况：截止审计报告日，渝康建司在古渡春色项目土建工程（1标段、13号楼）中支出的款项审定金额为197234856.29元。根据重庆海特会计师事务所有限公司作出的海特专审字[2015]第049号司法鉴定报告及此后出具的补充书面意见，渝康建司在古渡春色项目土建工程（1标段、13号楼）中支出的款项金额197234856.29元，应扣减渝康建司向周正贵借支用于支付履约保证金的790万元、周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款用于支付保险费的190368元、周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款用于支付建设工程交易中心建设工程综合服务费的258218元，渝康建司提交的编号为记-0074号凭证载明的支付300万元与实际情况不符，相应的工程款支出应减少200万元，渝康建司实际支出的款项金额应当为186886270.29元。渝康建司实际支出的款项减去已收到工程款162559801.09元，渝康建司为周正贵、王顺林在本案工程中的垫款金额为24326469.20元。周正贵、王顺林作为案涉工程的实际施工人，应当连带返还渝康建司垫付工程款24326469.20元。三、垫付工程款资金占用利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。渝康建司请求判令周正贵和王顺林连带赔偿渝康建司从2014年6月1日起至垫付款清偿之日止的资金占用损失（资金占用损失以截止2014年5月31日垫付的工程款22663123.18元，以及从2014年6月1日起继续产生的垫付款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，年利率5.6%）。鉴于渝康建司未能举证证明截止2014年5月31日垫付工程款为22663123.18元，也未能举证证明2014年6月1日后继续产生的垫付款金额，而本案经司法审计，渝康建司为周正贵、王顺林在本案工程中的垫款金额为24326469.20元，故本案可以24326469.20元为本金，从渝康建司起诉之日即2014年12月29日起算至垫付工程款清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算垫付工程款的资金占用利息。对渝康建司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，判决：一、周正贵、王顺林在一审判决生效之日起三十日内连带返还渝康建司垫付工程款24326469.20元；二、周正贵、王顺林以24326469.20元为本金，自2014年12月29日起至付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率连带支付渝康建司垫付工程款资金占用利息；三、驳回渝康建司的其他诉讼请求。一审案件受理费158059元，周正贵笔迹鉴定费3.9万元、王顺林笔迹鉴定费4.2万元、工程款收支审计费5万元，由渝康建司负担28059元，周正贵、王顺林共同负担261000元。二审另查明：1.2017年8月8日，本院依职权调查走访了鑫鹏物流公司，时任该公司审计监察部、资金计划部经理熊代英以及法务部**接受询问，二人对渝康建司与鑫鹏物流公司就案涉古渡春色项目1标段及13号楼完成结算的事实予以认可，并对结算金额164662544元予以确认。2.诉讼中渝康建司举示了重庆市大渡口区地方税务局九宫庙税务所出具的《外出经营活动情况申报表》载明，纳税人名称为渝康建司；应税劳务为建筑安装；营业额164662544.03元；缴纳税款5604916.98元；使用发票名称为建筑业统一发票；税务机关意见为已按164662544.03元的3.36%缴纳5604916.98元，印花税、个税回核算地缴纳；尾部由重庆市大渡口区地方税务局九宫庙税务所盖具公章。3.二审诉讼中各方对《司法鉴定报告书》审定渝康建司在古渡春色项目土建工程（1标段及13号楼）支出金额197234856.29元存有争议，二审诉讼中组织各方对账，对该部分争议金额在下文说理部分予以评判。本院对一审查明的其他事实予以确认。根据各方诉辩主张，结合查明事实，归纳本案二审争议焦点为：一、周正贵、王顺林实际施工人身份的认定；二、渝康建司应否向周正贵、王顺林支付的工程款以及金额如何确定；三、渝康建司已付款金额认定。分别评判如下：一、关于周正贵、王顺林实际施工人身份的认定问题本院认为，周正贵、王顺林为案涉工程的实际施工人。理由是：1.渝康建司与周正贵、王顺林于2009年12月7日共同签订的《内部承包合同》，从《内部承包合同》内容上来看，签订主体为渝康建司、周正贵和王顺林，该合同约定为履行渝康建司与业主鑫鹏物流公司签订古渡春色土建工程（1标段）施工合同，项目部提议由周正贵和王顺林两人共同组成乙方，对本工程实行责任承包制，项目工作人员由乙方提名，报甲方备案。该合同尾部由周正贵、王顺林二人分别签名。前述事实表明，周正贵、王顺林共同作为乙方参与了《内部承包合同》的签订，因周正贵、王顺林与渝康建司之间不存在劳动关系，且该合同签订在渝康建司与业主订立《施工合同》之前，故《内部承包合同》实为周正贵、王顺林二人共同借用渝康建司资质进行挂靠施工，该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于建筑市场主体准入条件的强制性规定，扰乱建筑市场正常秩序，应属无效。2.从《内部承包合同》履行情况来看，首先，周正贵委托黄玉萍向渝康建司支付790万元，用于向发包方鑫鹏物流公司支付履约保证金；周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款190368元，用于支付保险费；周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款258218元，用于支付建设工程交易中心建设工程综合服务费；周正贵委托黄玉萍向渝康建司财务刘正恒付款50万元，用于向大渡口城乡建委支付民工保证金，前述事实表明周正贵在案涉项目中实际投入了资金。其次，2010年7月26日，渝康建司任命王顺林为项目总经理、任命周正贵为项目副总经理，周正贵与王顺林二人在案涉项目部预留印鉴印模，财务部门凭加盖齐全的印鉴对外支付了劳务费和材料款。前述事实表明，周正贵与王顺林共同参与了案涉工程的资金支付管理。最后，2010年7月17日，渝康建司与业主鑫鹏物流公司签订的《补充协议一》中，王顺林在渝康建司委托代理人处签名。2011年3月10日，渝康建司与业主鑫鹏物流公司签订的《补充协议二》中，王顺林亦在渝康建司委托代理人处签名。2013年12月14日，周正贵在《工程预（结）算汇签审批表》中项目负责人处签字。前述事实证实施工合同履行过程中王顺林参与了补充协议等文件的签署工作，而周正贵参与了工程预结算工作。综上，周正贵、王顺林两人为案涉工程的实际施工人。3.周正贵上诉主张其于2011年9月停工退场，后续工程与其无关的理由不能成立。首先，2011年9月之后，渝康建司专用账户对外支付材料款和劳务费的审签手续中仍盖具周正贵预留的印鉴，周正贵辩称预留印鉴一直由项目部出纳黄玉萍保管，因周正贵与渝康建司之间存在其他项目的合作关系故未收回印鉴，但周正贵预留印鉴印模中载明项目名称为古渡春色1标段工程，并未允许该印鉴在其他项目中使用，故对周正贵的该项辩解意见不予采信。其次，2013年12月14日，周正贵在《工程预（结）算汇签审批表》中项目负责人处签字。虽然周正贵辩解该表真实填写时间在2011年11月，为配合渝康建司项目结算故在空白表格中签字，时间和结算金额为2013年补充填写，但周正贵并未举示证据证实，且渝康建司对此予以否认，故对周正贵的该项辩解意见不予采信。最后，渝康建司陈述，2011年9月王顺林交还项目印章，而2014年下半年起周正贵消极表示不愿意继续履行合同义务，各方未对已完工程量进行确认。诉讼中各方确认渝康建司与周正贵、王顺林之前未就案涉项目签署解除协议，周正贵、王顺林上诉主张退场后的案涉工程与其无关于法无据，本院不予支持。二、关于渝康建司应否向周正贵、王顺林支付工程款以及金额如何确定的问题本院认为：1.渝康建司应当向周正贵、王顺林支付工程款。发包人鑫鹏物流公司订立《建设工程施工合同》的相对方是渝康建司，借用资质的实际施工人周正贵、王顺林并非《建设工程施工合同》的当事人，且从合同履行情况来看，与发包人鑫鹏物流公司进行工程结算的是渝康建司，周正贵、王顺林并未参与结算，案涉工程款项亦由发包人直接打入渝康建司项目部账户，现无证据表明发包人鑫鹏物流公司明知周正贵、王顺林借用渝康建司资质进行施工的事实，无法得出发包人鑫鹏物流公司、出借资质的渝康建司与周正贵、王顺林共同实施了通谋虚伪行为，故应认定与周正贵、王顺林形成建设工程施工合同法律关系的是渝康建司而非发包人鑫鹏物流公司。周正贵、王顺林有权向其合同相对方即渝康建司主张工程款权利。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依照前述规定，虽然渝康建司与周正贵、王顺林订立的《内部承包合同》违反强制性规定而属无效，但是工程现已验收合格并交付使用，可以参照《内部承包合同》中的结算条款确定案涉工程造价。《内部承包合同》第一条第3项费用缴纳中约定：周正贵、王顺林向渝康建司缴纳工程造价1.5%的管理费，不含税金和施工单位按照规定应当缴纳的规费。交纳管理费在工程拨款中实收工程款比例扣收，结算后调整。工程结算后业主付清工程款，周正贵、王顺林向渝康建司按照结算金额交清管理费。《内部承包合同》第三条财务管理第5项资金管理约定：该工程项目的资金，由业主直接支付到公司指定的银行账户，公司为项目设立内部银行账户，项目资金往来专款专用，公司与项目资金结算手续按照公司财务部相关规定。项目资金开支限额为业主拨付工程款扣除各项税费的余额，具体每笔资金扣除1.7%费用，其中管理费1.5%，协助办理税费经费0.2%，税费按国家核定后的费率缴纳。就本案而言，双方并未在《内部承包合同》中约定具体的结算条款，可以结合合同的性质，参照合同的相关条款予以认定。本案中渝康建司与周正贵、王顺林订立的《内部承包合同》为周正贵、王顺林借用渝康建司资质并向渝康建司缴纳管理费等相关费用，而依照前述约定，周正贵、王顺林应当向渝康建司缴纳管理费1.5%和协助办理税费经费0.2%，共计1.7%。故渝康建司与周正贵、王顺林就案涉工程结算款金额应为业主与渝康建司结算金额扣除1.7%后的金额。一审诉讼中，渝康建司举示了其与业主鑫鹏物流公司就案涉工程办理的结算资料，载明双方结算金额为164662544元，与重庆市大渡口区地方税务局九宫庙税务所出具的《外出经营活动情况申报表》中载明渝康建司就案涉工程申报纳税营业额164662544元相一致，且业主鑫鹏物流公司对结算金额164662544元予以认可，本院依法予以确认。故渝康建司应当参照《内部承包合同》的约定，向周正贵、王顺林支付的工程款为164662544元×(1-1.7%)=161863280.75元。三、关于渝康建司已付工程款的认定问题《司法鉴定报告书》审定渝康建司在古渡春色项目土建工程（1标段及13号楼）支出金额为197234856.29元。二审诉讼中，各方争议的款项共有四部分，分别评判如下：1.第一部分29笔，共计4888010.30元（见下表）。王顺林上诉主张该29笔款项支出虽有周正贵、王顺林签章，但支票存根上载明收款人渝康建司，应当予以扣减。周正贵上诉主张第2、5、6以及16-21笔共计1713479元，已经作为人工工资发放可以作为已付款，其余款项应当予以扣减。                          年              月              记账凭证      编码              金额（元）              备注内容                  1              2011              7              记－0093              650000              人工费工资30万元，备用金35万元                  2              2011              7              记－0144              280000              人工费备用金                  3              2011              7              记－0333              300000              人工费备用金                  4              2011              8              记－0161              130000              人工费备用金                  5              2011              8              记－0367              260000              人工费工资                  6              2011              9              记－0159              200000              人工费工资                  7              2011              9              记－0179              200000              人工费工资                  8              2011              9              记－0438              150000              人工费备用金                  9              2011              9              记－0438              146667              人工费备用金                  10              2011              9              记－0450              100000              人工费备用金                  11              2011              10              记－0299              30000              渝康建司取人工费备用金                  12              2011              10              记－0299              200000              人工费工资                  13              2011              10              记－0362              90000              人工费备用金                  14              2011              11              记－0127              300000              人工费备用金                  15              2011              11              记－0317              200000              人工费备用金                  16              2011              12              记－0475              200000              人工费备用金                  17              2012              1              记－0053              30000              零星钢材材料款                  18              2012              1              记－0053              50000              人工费（病人住院）                  19              2012              1              记－0069              100000              人工费备用金                  20              2012              1              记－0078              62859              人工费－生活费（9-11月）                  21              2012              1              记－0327              530620              人工费备用金（12-1月工资）                  22              2012              1              记－0524              30000              人工费（补发主工长年终奖）                  23              2012              1              记－0524              80000              人工费（拜年业务费）                  24              2012              1              记－0524              28000              人工费（补发高震工资）                  25              2012              1              记－0524              140000              人工费备用金                  26              2012              7              记－0422              31816.3              人工费付5/6月份杂工工资                  27              2012              7              记－0422              348800              人工费付6/7月份工资及生活费                  28              2012              7              记－0491              9248              人工费2＃楼杂工工资                  29              2012              7              记－0043              10000              付安全结构验收款                  合计                                          4888010.30元                    渝康建司辩称，前述29笔款项支付方式为现金，收款人虽载明渝康建司，但是由项目出纳黄玉萍持支票向银行申请取款后，对外支付人工工资和劳务费等，故现金支票存根上均由黄玉萍签名。本院认为，前述付款凭证均盖具周正贵和王顺林的印鉴，符合各方在案涉项目中资金管理的相关约定，且前述29笔款项记账凭证中会计科目备注为支付现金，同时附有现金支票存根，虽然存根载明收款人为渝康建司，但是存根上亦有黄玉萍的签名，而诉讼中周正贵认可黄玉萍身份为周正贵聘请的项目出纳，虽然周正贵仅认可第2、5、6以及16-21笔共9笔共1713479元作为人工工资发放的事实，但是其并未举证证明其余20笔由黄玉萍领取后用于案涉工程之外，故对渝康建司的辩解意见予以采信。综上，第一部分29笔争议款项，共计4888010.30元应作为渝康建司的已付工程款。2.第二部分无王顺林签章支出金额63098588.35元。其中无王顺林签章但是有周正贵签章有85笔，合计金额51357447.28元；无王顺林签章又无周正贵签章的有44笔，合计金额11741141.07元，分别评判如下：（1）无王顺林签章有周正贵签章有85笔，合计金额51357447.28元。王顺林、周正贵上诉主张，前述款项不符合对外付款由周正贵、王顺林两人共同盖具印鉴的支付流程，该部分款项不能认定为渝康建司的已付款。本院认为，王顺林和周正贵的该项上诉理由不能成立。理由是：《项目部预留印鉴印模》中载明：“项目部在预留印鉴栏内留下印鉴或签字，负责人在项目经理负责人栏内签字确认印鉴，公司财务部凭借加盖齐全预留印鉴的内容转账凭证付款。”周正贵、王顺林在《项目部预留印鉴印模》上预留了私人印鉴，并由王顺林在项目部负责人处签字确认了印鉴。本案诉讼中各方确认《项目部预留印鉴印模》是案涉项目使用印鉴的合同依据，虽然载明付款要求是加盖齐全预留印鉴，但是前述85笔款项全部发生在2011年9月之后，载明用途多为劳务费和材料款，诉讼中，各方确认王顺林于2011年9月交还项目部印章给渝康建司并退出项目管理的事实，但是王顺林对于拒绝继续履行合同义务并未作出合理解释，且时至今日王顺林与渝康建司之间未就案涉项目达成解除合同的意思表示，渝康建司为减免损失，由盖具周正贵一人印鉴的转账凭证对外进行付款并无不当，且周正贵加盖印鉴支出劳务费和材料款的行为系为二人履行项目管理义务的行为，王顺林无正当理由退出项目管理，亦应对周正贵的管理行为承担法律后果，故渝康建司所支付的前述款项应当计入已付款。（2）王顺林、周正贵上诉主张无王顺林签章又无周正贵签章的有44笔（见下表1、表2和表3），合计金额11741141.07元，该部分款项因无签章与本案无关联，不能认定为渝康建司的已付款。表一：                          年              月              记账凭证      编码              金额（元）              备注内容                  1              2010              12              记－0462              706.43              提印花税                  2              2011              4              记－0151              8725.20              公司交税金                  3              2011              6              记－0175              580 608              交税金                  4              2011              6              记－0421              17100.22              提印花税                  5              2011              7              记－0181              275 572.39              交税金                  6              2011              8              记－0190              253 412.33              交税金                  7              2011              9              记－0461              10 877.61              转交印花税                  8              2011              10              记－0231              483 573.08              付交行北部新区支金库税款                  9              2011              11              记－0113              400 662.15              付交行北部新区支金库税款                  10              2011              12              记－0180              18 685.43              付大渡口区支金库税金                  11              2011              12              记－0631              16 975.46              提印花税                  12              2012              1              记－0635              32 597.05              交税金                  13              2012              2              记－0153              309 500.55              交税金                  14              2012              4              记－0205              146 363.95              交税金                  15              2012              5              记－0224              82 637.53              交税金                  16              2012              6              记－0182              29 975.90              交税金                  17              2012              6              记－0402              6121.25              公司交印花税                  18              2012              7              记－0262              12 096              交营业税金及附加                  19              2012              8              记－0218              46 032              交税金                  20              2012              9              记－0530              12 358.77              公司交印花税                  21              2012              12              记－0483              5025              古渡春色项目交税                  22              2013              3              记－0299              406.59              计提1季度印花税                  23              2013              6              记－0367              1215.56              计提2季度印花税                  24              2013              9              记－0426              124.04              转公司交印花税                  25              2013              12              记－0457              1293.21              转公司交印花税                  26              2014              2              记－0162              495 273.91              交营业税金及附加                  27              2015              2              记－0425              136 482.95              交税金                  28              2015              3              记－0228              210              转交印花税                  合计                            3384612.56元                    表二：                          年              月              记账凭证      编码              金额（元）              备注内容                  1              2010              9              记－0227              190368              付保险费                  2              2011              1              记－0169              500000              大渡口城乡建设委员会民工保证金                  3              2011              3              记－0218              1500000              鑫鹏物流公司保证金                  4              2011              1              记－0207              100000              上海博顺金属材料有限公司材料款                  5              2012              1              记－0481              200000              大渡口区永盛建材经营部材料款                  6              2012              6              记－0136              4042400              巴南区执行司法扣付款（四方混凝土公司材料款）                  7              2012              11              记－0407              145622.50              鑫鹏公司代付工地水电费                  8              2013              3              记－0173              174350              九龙坡区中梁山金恒瑞建材材料款                  9              2014              1              记－0429              54113              支付裕丰建司工程结算咨询服务费                  合计                            6906853.50元                    表三                          年              月              记账凭证      编码              金额（元）              备注内容                  1              2015              1              记－0246              30000              地坪龟裂维修费（鑫鹏公司扣除）                  2              2015              2              记－0020              270000              重庆茂发建筑劳务有限公司劳务费                  3              2015              2              记－0020              1002483.69              重庆港豪金属材料公司材料款                  4              2015              2              记－0099              8288.51              重庆浩源汇建筑劳务公司劳务费                  5              2015              2              记－0164              87242.66              明正防水工程防水工程款                  6              2015              4              记－0065              9948.65              重庆聚康建筑劳务公司维修费                  7              2015              4              记－0159              41711.50              重庆浩源汇建筑劳务公司委托付维修费给重庆聚康建筑劳务有限公司                  合计                            1449675.01元                    首先，表1涉及的28笔款项合计金额3384612.36元，备注用途载明为渝康建司就案涉项目支付的税费（印花税等）。虽然《内部承包合同》第三条财务管理第6项税费缴纳的约定，工程结算税金的缴纳由渝康建司负责根据工程所在地税务所要求办理，费用由周正贵和王顺林负担，但是前述款项的记账凭证未盖具周正贵、王顺林的印鉴，不足以证明渝康建司缴纳前述费用与案涉工程具有关联性。另，诉讼中渝康建司举示重庆市大渡口区地方税务局九宫庙税务所出具《外出经营活动情况申报表》证实，渝康建司就案涉工程按营业额164662544元税率3.36%缴纳建安税5604916.98元，但是印花税和个税并不在前述款项之中，本案争议28笔税金税种并非建安税，故无法得出前述款项系渝康建司为案涉项目缴纳的税费。一审判决认定前述28笔款项作为渝康建司实际缴纳的税款计入已付款错误，本院予以纠正。至于渝康建司就案涉工程缴纳的建安税，因渝康建司在诉讼请求并未提出主张，本案不予处理。其次，表2涉及9笔款项金额合计6906853.50元。其中第1笔保险费190368元、第2笔民工保证金50万元，一审判决认定前述款项均系周正贵作为实际施工人前期垫资的款项，从渝康建司的已付工程款中扣除，渝康建司对此并未提起上诉，故二审中前述2笔款项不应计入已付款。至于第3笔向鑫鹏物流公司支付的保证金150万元，一审判决认定2010年7月23日，渝康建司向周正贵借支790万元用于向发包人鑫鹏物流公司支付履约保证金，对于此事实二审诉讼中渝康建司并未提出异议，本院依法予以确认。且依照渝康建司与鑫鹏物流公司订立的《建设工程施工合同》第43条的约定，渝康建司向鑫鹏物流公司缴纳履约保证金总金额为793万元，与向周正贵借支的790万元大致相当，故第3笔渝康建司向鑫鹏物流公司支付的保证金150万元应当包含在向周正贵借支790万元之内，不应再计入已付款。至于第4至第9笔款项共计4716485.50元，经核对转账凭证，虽未盖具王顺林的印鉴，但是均盖具了周正贵的印鉴，如前所述，前述第4至第9笔款项应当计入渝康建司已付工程款，故王顺林和周正贵的该项上诉主张与事实不符。最后，表3涉及的7笔款项共计1449675.01元。该部分款项既无周正贵、王顺林的印鉴，亦无周正贵、王顺林的签字，仅凭渝康建司举示的记账凭证和转款凭证，不足以证实前述款项系渝康建司就案涉项目对外支出的工程款，不应计入渝康建司已付工程款。综上，第二部分无王顺林签章支出的争议金额63098588.35元中，应计入渝康建司已付工程款为51357447.28元+4716485.50元=56073932.78元，此部分应当从支出金额中扣减7024655.57元（即63098588.35元-56073932.78元）。3.第三部分涉及其他问题的转款凭证4笔，合计金额130万元。评判如下：（1）2011年7月，记账凭证编号0355金额为20万元。王顺林、周正贵上诉主张该笔款项转款凭证的转账事项说明与转账支票存根记载用途不一，前者是“保证金”，后者是“劳务费”，该笔款项应予剔除。渝康建司辩称，虽然转款凭证的转账事项说明与转账支票存根用途不一致，系工作人员疏忽所致。本院认为，该笔款项由周正贵、王顺林共同盖具印鉴，支付方式符合合同的约定，视为渝康建司接受周正贵、王顺林指令对外付款，应计入渝康建司已付工程款。（2）2011年9月，记账凭证编号0189金额为32万元。王顺林、周正贵上诉主张转款凭证中的收款人为黄玉萍，黄玉萍系古渡春色项目的财务，并不是项目的承包人，其收款不能作为项目的支出，该笔款项应予扣除。本院认为，该笔款项由周正贵、王顺林共同盖具印鉴，支付方式符合合同的约定，且黄玉萍身份系周正贵雇请的项目出纳，该笔款项视为渝康建司接受周正贵、王顺林指令对外付款，应计入渝康建司已付工程款。（3）2011年9月，记账凭证编号0294金额为3万元。王顺林、周正贵上诉主张转账支票存根中显示该笔款收款人为大渡口财政局，用途为捐款，与案涉项目无关，不应作为已付款。渝康建司抗辩转账支票存根用途系工作人员疏忽填写。本院认为，该笔款项由周正贵、王顺林共同盖具印鉴，支付方式符合合同的约定，该笔款项应视为渝康建司接受周正贵、王顺林指令对外付款，应计入渝康建司已付工程款。（4）2011年11月，记账凭证编号0125金额为75万。王顺林、周正贵上诉主张内部凭证中记载“现金还公司借款75万元”，未见渝康建司借钱的支付凭证，因为本案周正贵、王顺林同时管理渝康建司名下的多个项目，即便是真实的借款关系，渝康建司不能证明该笔款项是因古渡春色发生的借款，若为借款，则为另案法律关系。另外，从字面上理解，该笔款项的收款人为渝康建司，在渝康建司不能证明此75万元系因古渡春色项目而发生的渝康建司为实际施工人垫付工程款的情况下，其不能证明该75万系本项目支出，应当予以扣除。渝康建司辩称，该笔款项系借款支付工地农民工受伤的赔偿款。本院认为，该笔款项内部凭证上虽有王顺林、周正贵盖具印鉴，但是渝康建司并未举示证据证明已实际支付该笔款项，且渝康建司辩称该笔款项用于支付工地农民工受伤的赔偿款，与记账凭证载明的用途“归还借款”并不一致，且诉讼中渝康建司亦未举示相关证据证明施工合同履行过程中有农民工受伤并进行赔付的事实，故对渝康建司的该项辩解意见不予采信，该笔款项75万元不应计入渝康建司已付工程款，王顺林、周正贵的该项上诉理由成立。综上，第三部分涉及其他问题的转款凭证4笔130万元中应计入渝康建司已付工程款55万元，扣除75万元。4.第四部分，司法审计报告载明鑫鹏公司直接支付给项目部720万元。王顺林、周正贵上诉主张，该笔款项未经王顺林、周正贵授权，亦无付款凭据和原始单据，应当从渝康建司已付款中扣除。渝康建司辩称，该笔款项虽然没有转款凭证，但是在审计报告中收款金额和支出金额中都进行了审核认定，从收款金额和支出金额中同时扣减对结论并无影响。本院认为，审计报告载明：该笔款项720万元系根据渝康建司工作人员介绍直接支付给古渡春色项目部，用于支付各项费用，但是该笔款项并无付款凭证和原始单据。二审诉讼中渝康建司仍未提供付款凭证和原始单据，现无证据表明渝康建司实际支付了该笔款项，故该笔款项不应计入渝康建司已付工程款中。至于渝康建司的辩解意见，本案案由系建设工程施工合同纠纷，渝康建司超付工程款的金额应当依据工程结算款与已付款的差额确定，并不能简单通过渝康建司收入与支出款项的差额来确定，故对渝康建司的该项辩解意见不予采信，王顺林与周正贵的该项上诉理由成立。另，一审判决结合司法审计报告认定，2011年5月记账编号为0074，记账凭证载明300万元，而实际支付仅100万元，渝康建司已付款金额扣减200万元。二审诉讼中渝康建司对此并未提出异议，本院予以确认。故渝康建司已付工程款为:《司法鉴定报告书》审定支出金额197234856.29元-7024655.57元-75万元-720万元-200万元=180260200.72元。渝康建司超付的工程款金额为：已付工程款180260200.72元-应付工程款161863280.75元=18396919.97元。一审判决认定渝康建司向周正贵借支790万元用于缴纳案涉工程保证金（现已到归还日期），支付交易中心综合服务费258218元的事实，前述2笔款项应由渝康建司返还周正贵、王顺林，一审为减少诉累在本案诉讼中一并进行了处理，二审中渝康建司对此并未提出异议，本院予以确认。其中790万元保证金，有转账记录（表2中2011年3月记账凭证编号0218）的150万元已从渝康建司的已付工程款中扣除，剩余640万元应当予以返还；故渝康建司应返还周正贵剩余保证金640万元+交易中心综合服务费258218元=6658218元。综上，周正贵、王顺林应当返还渝康建司的金额为：超付工程款18396919.97元-应退还金额6658218元=11738701.97元。至于资金占用损失应以11738701.97元为基数，从渝康建司起诉之日即2014年12月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清时止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，王顺林、周正贵的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00141号民事判决第三项；二、变更重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00141号民事判决第一项为“周正贵、王顺林于本判决生效之日起十日内连带返还重庆渝康建设（集团）有限公司11738701.97元”；三、变更重庆市第五中级人民法院(2015)渝五中法民初字第00141号民事判决第二项为“周正贵、王顺林于本判决生效之日起十日内连带返还重庆渝康建设（集团）有限公司资金占用损失（资金占用损失以11738701.97元为基数，从重庆渝康建设（集团）有限公司起诉之日即2014年12月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清时止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；四、驳回重庆渝康建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费158059元，鉴定费131000元，以上费用合计289059元，由重庆渝康建设（集团）有限公司负担144529.50元，周正贵、王顺林共同负担144529.50元。二审案件受理费158059元，由重庆渝康建设（集团）有限公司负担79029.50元，周正贵、王顺林共同负担79029.50元。本判决为终审判决。审 判 长 唐渝梅审 判 员 李 震审 判 员 郭 勇二〇二〇年五月二十八日法官助理 黄 巍书 记 员 柯美玲