重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终534号上诉人（原审被告）：重庆中庚房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇同熙路223号，统一社会信用代码915000005567757178。法定代表人：梁衍锋，总经理。委托诉讼代理人：肖渭川，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉远悟科技发展有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区解放大道204号中环新天地15层1513室,统一社会信用代码914201045623096593。法定代表人：胡庆涛，总经理。委托诉讼代理人：夏伟军，重庆派瑞律师事务所律师。上诉人重庆中庚房地产开发有限公司（以下简称中庚公司）因与被上诉人武汉远悟科技发展有限公司（以下简称远悟公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初9803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，分别于同年4月7日和5月7日进行了调查审理。上诉人中庚公司的委托诉讼代理人肖渭川、被上诉人远悟公司的委托诉讼代理人夏伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中庚公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回远悟公司的诉讼请求；2.由远悟公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.在案《验收单》上载明的甲方是和昌（湖北）置业有限公司（以下简称和昌公司），而从远悟公司在一审中提交的实际发布广告样式来看，在材质、单价、数量等方面都与《广告业务合同书》的约定存在差异，故一审法院认定远悟公司已履行了与其之间的合同属认定事实错误；2.其在二审期间找到一份远悟公司与和昌公司签订的《广告业务合同书》，上面虽没有和昌公司签章但有远悟公司签章，结合远悟公司的《请款单》等证据，足以说明远悟公司实际履行的是与和昌公司的这份合同。远悟公司辩称，其与中庚公司实际履行就是其在一审中提交的《广告业务合同书》，且合同履行过程中并未变更主体。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。远悟公司向一审法院起诉请求：1.判令中庚公司向其支付服务费12万元及违约金（该违约金以12万元为基数，从2019年7月4日起按照日利率万分之一计算，利随本清）；2.判令本案诉讼费由中庚公司承担。一审法院认定事实：2018年5月1日，远悟公司（乙方）与中庚公司（甲方）签订了《中庚﹒香山新城广告业务合同书》，约定：乙方向甲方提供企业快递单广告投放服务，甲方委托乙方投放快递单计20万张；执行时间为2018年5月1日至2018年6月30日；甲方按快递单投递数量向乙方支付费用为：每张人民币0.6元，合计12万元；乙方完成投递后一周内，甲方向乙方进行费用结算，结算以合同期内甲方向乙方下达的广告发布任务单及乙方实际投递量为依据，甲方付款前，乙方需按甲方要求提供正规发票，甲方收到发票后30个工作日内向乙方100%支付款项，由于甲方原因逾期向乙方支付相关款项的，每逾期一日，甲方应以实际欠款额为基数按每日万分之一按日向乙方支付逾期付款违约金。合同签订后，远悟公司制作了香山新城项目的广告单，并张贴于十堰市内的快递包装上。远悟公司履行了合同义务后向周雪、陈凯、姜潇语发送了《验收单》，三人在该验收单的甲方处签字，验收单中注明：执行内容与服务内容一致；总平均分84分，良好。2018年5月30日，远悟公司向和昌公司开具了12万元的快递广告费专用发票，并向其发送了《请款函》，载明：“根据贵公司与我司签订的《中庚香山新城广告业务合同书》中庚香山新城2018年5月发布十堰市快递贴广告费用金额为12万元，现申请支付款费用12万元，随函附上发票原件。”2019年6月4日，远悟公司与陈凯、姜潇语签订了《往来账对账及催款函》，载明：“和昌公司：我司于2018年5月1日-2018年6月1日与和昌公司及中庚公司签订中庚·香山新城快递贴广告合同，广告投放完毕且贵公司已验收合格。因贵司原因，截止2019年6月2日，贵公司尚未支付款项。贵公司欠12万元。发票已开。”一审法院认为，远悟公司、中庚公司的承揽合同关系意思表示真实，不违反法律规定，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。依据远悟公司举示的照片、验收单，足以证明远悟公司按照约定履行了合同义务，故中庚公司应按照约定向远悟公司支付广告服务费12万元。远悟公司主张的逾期付款违约金的计算利率过高，该院酌情调整为以12万元为基数，从2019年7月4日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，利随本清。中庚公司辩称涉案合同并未履行，远悟公司是与和昌公司发生业务往来，但依据远悟公司举示的证据足以证明远悟公司已履行了涉案合同的义务。虽远悟公司发送的请款函、对账函的对象是和昌公司，发票也是开具给和昌公司，但不能据此否认《中庚﹒香山新城广告业务合同书》的相对方是远悟公司与中庚公司，中庚公司是否参与开发香山新城项目、是否就该项目受益、是否与远悟公司对过账，均不能否认中庚公司定做人的身份，对中庚公司的该抗辩意见，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，遂判决：一、中庚公司于判决生效之日起五日内向远悟公司支付广告服务费12万元及逾期付款违约金，该违约金以12万元为基数，从2019年7月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，利随本清；二、驳回远悟公司的其他诉讼请求。本院二审期间，中庚公司举示了一份显示为2018年5月5日远悟公司与和昌公司签订的《快递单广告业务合同书》并称来源于和昌公司，拟证明远悟公司与和昌公司存在广告业务关系而本案远悟公司履行的就是与和昌公司的该合同。经质证，远悟公司对合同中加盖的其印章真实性无异议，但认为该合同没有甲方和昌公司的签字和盖章，故该合同没有成立也没有生效。本院认为，中庚公司举示的证据材料并无和昌公司签章，不足以证明和昌公司作出了与远悟公司发生广告业务关系的意思表示，不能达到中庚公司的证明目的，因此，本院对其不予采信。远悟公司举示了三份《重庆市社会保险参保证明》，拟证明陈凯、姜潇语、周峃系中庚公司员工。经质证，中庚公司对真实性无异议，对关联性不予认可，并称姜潇语至今仍在和昌公司上班。本院认为，该证据材料与本案待证事实之间存在法律上的关联，本院对其关联性予以确认，并采纳为二审新证据。二审审理查明：中庚公司在一审中陈述，和昌公司与和昌（十堰）房地产开发有限公司之前合作开发了案涉香山新城项目，后其与和昌公司合作并持有了和昌（十堰）公司的股份，但其实际进场后，和昌公司又不同意了。重庆市北碚区人力资源和社会保障局出具的《重庆市社会保险参保证明》载明：陈凯、姜潇语、周峃的参保单位为中庚公司。远悟公司在一审中陈述，中庚公司验收后，指示其向和昌公司开具合同约定的发票，其遂依该指示开具了发票并予交付。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：远悟公司实际履行广告业务的相对方是与中庚公司还是和昌公司。本院认为，首先，根据重庆市北碚区人力资源和社会保障局出具的《重庆市社会保险参保证明》可知，在案涉《验收单》上签名的陈凯、姜潇语、周峃系中庚公司员工，因此，现有证据足以证明中庚公司对远悟公司的承揽工作及成果进行了验收确认，双方已实际履行了案涉合同。其次，中庚公司上诉称远悟公司履行的系与和昌公司签订的合同，但其在二审中举示的合同书并无和昌公司的印章，不足以证明远悟公司与和昌公司之间建立了承揽合同关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由中庚公司对此承担举证不能的不利后果。最后，远悟公司称其按中庚公司的指示开具了发票，而根据中庚公司在一审中关于其与和昌公司关系的陈述可知，中庚公司与和昌公司存在合作关系，因此，远悟公司对于发票开具抬头并非中庚公司的陈述符合常理。据此，本院依法认定远悟公司实际履行的是与中庚公司签订的《广告业务合同书》。综上所述，中庚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2816元，由上诉人重庆中庚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇二〇年五月十八日法官助理 刘玲玲书 记 员 李明霞