广西壮族自治区宾阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0126刑初24号 公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 被告人金学超，男，1975年11月23日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，户籍所在地广西宾阳县，家住宾阳县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年5月7日被宾阳县公安局刑事拘留，同月19日被逮捕。现羁押于宾阳县看守所。 辩护人伍文砚，广西共恒律师事务所律师。 辩护人刘晓，广西共恒律师事务所实习律师。 宾阳县人民检察院以南市宾检刑诉（2018）614号起诉书指控被告人金学超犯合同诈骗罪，于2019年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宾阳县人民检察院指派检察员磨礼勇出庭支持公诉，被告人金学超及其辩护人伍文砚、刘晓到庭参加诉讼。现已审理终结。 宾阳县人民检察院指控： 2017年7月，被告人金学超虚构其在广西宾阳县思陇镇马岭村委会的生态园有土方工程，以投入100万元给其作为工程流动资金，工程开工后就能按完成土方量每立方米返利1元，直至返利至1000万元，且自12月1日起每月支付20万元、五个月付清100万元投资款为诱饵，引诱被害人陈某1、陈某2到宾阳县投资。在经前期协商并达成初步合作共识后，被害人陈某1、陈某2、张某于2017年8月11日到宾阳县并以张某的名义和金学超签订了合作协议。协议签订后，陈某1、陈某2、张某一方共计支付了100万元投资款给金学超。但金学超收到投资款后，没有履行协议，也没有将收到的100万元用于思陇生态园的土方工程，而是用于偿还私人债务、银行利息及支付其他工程款。公诉机关指控上述事实的主要证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。公诉机关认为，被告人金学超以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条的规定，构成合同诈骗罪。提请本院依法判处。 庭上，被告人金学超辩称，广西宾阳县马某龙生态园有限公司（简称：双某公司，下同）系其作为法定代表人的广西恒巨达投资有限公司（简称：恒巨达公司，下同）的子公司，其是双某公司的股东。其在曾某、陈某4与戚某1代表的恒巨达公司签订的土方施工工程中占有40%的股份，有土方发包权，其从陈某1、陈某2处得到的100万元系借款，并不是诈骗陈某1、陈某2的钱，不构成合同诈骗罪。 被告人金学超的辩护人的辩护意见是：1.根据证据证明，金学超系双某公司股东，占有15%的股份，有相应的表决权，因此有权发包双某公司的土方工程，不具备虚构事实、隐瞒真相的行为。2.金学超取得陈某1、陈某2的100万元系民间借款，与陈某1、陈某2委托的张某签订的土方工程协议只是借款的一种担保，没有非法占有的目的。3.金学超取得陈某1、陈某2的100万元并不是全部用于归还其私人借款，有部分直接用于生态园建设。综上，认为被告人金学超的行为不构成犯罪。为证实上述意见，辩护人提交了以下证据:1.双某公司的持股证明复印件；2.投入证明；3.合作协议书；4.营业执照；5.联合开发合同；6.宾阳县发展和改革局宾发改登字【2015】68号文件：关于广西宾阳珍贵植物种植兼养殖基地项目备案的通知；7.技术评估报告；8.租地协议；9.收据；10.农村信用社电汇凭证；11.银行流水；12.中国工商银行转账凭证。 经审理查明：2017年7月，被告人金学超虚构其在广西宾阳县思陇镇马岭村委会的生态园有土方工程的事实，以投入100万元给其作为工程流动资金，工程开工后就能按完成土方量每立方米返利1元、直至返利至1000万元，且自12月1日起每月支付20万元、五个月付清100万元投资款为诱饵，引诱被害人陈某1、陈某2到宾阳县投资。在经前期协商并达成初步所谓“合作共识”后，被害人陈某1、陈某2、张某通过银行转账及微信转账陆续支付50万元给被告人金学超，并于2017年8月11日到宾阳县以张某的名义与金学超签订了合作协议。协议签订后，陈某1、陈某2、张某一方再支付40万元投资款给被告人金学超。尔后，被告人金学超将90万元诈骗所得款用于偿还私人债务、银行利息及支付工程款。 上述事实，有下列证据证实： （一）书证 1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2018年5月7日15时许，被害人陈某1到宾阳县公安局经济犯罪侦查大队报案称：其于2017年8月11日邀约张某、陈某2到广西宾阳县思陇镇马岭村委南梧二级公路思陇路段一生态园投资100万元给金学超作为流动资金，工程开工后以每立方返利1元的回报给陈某1等人，并签订协议，金学超在收到钱后一直没有按照协议履行，认为被合同诈骗。接到报案后，宾阳县公安局于同日立案。 2.户籍证明，证实被告人金学超的基本身份情况。 3.抓获经过，证实被告人金学超于2018年5月7日被被害人陈某1扭送到案的事实。 4.协议书，证实被告人金学超于2017年8月11日与张某签订协议，协议内容：一、由于资金问题，由我金学超自愿以本人和杨某股东签订广西恒巨达投资有限公司生态园土方壹仟万立方（山体方）以壹元每立方为准给张某需缴纳现金1000000（大写）壹佰万元整给金学超作为工程流动资金。二、机械进场开工后，每月以完成山体方量为标准每立方壹元返利张某，完成返利一千万立方土方后结束返利（每立方壹元）。12月1日以每月支付贰拾万元，共五个月付清。三、以上协议一式两份，签字即生效。甲方金学超，乙方张某，担保人陈振杰。 5.银行交易流水、微信交易记录： （1）陈某1提交的“转账汇款”回单、借记卡账户历史明细清单，证实户名段恋、卡（账）号尾数58893向户名黄某2、卡（账）号尾数07×××75：a、于2017年7月21日转账10万元，该款到账后当日提现3万元、转账7万元至黄某1账户；b、于同月24日转账10万元，该款到账后当日在ATM机提现1万元、柜台提现9万元；c、于同年8月8日转账15万元，该款到账后次日转账13万元至黄某1账户，手机转2.1万元给彭某。 （2）微信支付“交易记录”，证实向微信名“佛山肥佬”2017年8月4日转账49999元、2017年8月5日转账49999元。 （3）银行卡交易明细清单、手机网上银行信息，证实：a、付款人陈某2、付款账号尾数02×××14于2016年6月2日向收款人杨某、账号尾数33×××75转账10万元，该款到账后当日转账8万元至黄某1账户，提现2万元；b、付款人陈某2、付款账号尾数57×××32于2017年8月8日向收款人黄某2、账号尾数07×××75转账5万元，该款到账后次日转账至账号尾数30×××89账户。 中国农业银行回单，证实付款人陈某2、付款账号尾数02×××14于2017年8月15日向收款人黄某1、账号尾数00×××77转账40万元，该款到账后陆续转9万多元至黄某1账户、转15万元至黄某4账户、转2万元至杨某账户、转2万元至莫嘉吉账户、转5万元至李吉华账户、现支3万元等。 公安机关提供的黄某1的账号尾数00×××77银行卡交易明细清单、黄某2的账号尾数56×××94活期历史明细清单、杨某的账号尾数33×××75中国农业银行卡交易明细清单均证实了上述款项流水明细清单。 （4）戚某1账号尾数86×××76中国农业银行卡交易流水明细，证实2015年至2016年期间，其账户与被告人金学超的妻子黄某1账户及恒巨达公司账户有多笔较大数额的资金往来。 6.恒巨达公司股东会决议、股权转让协议书、公司章程修正案、企业变更通知书，证实2016年6月30日、7月1日，恒巨达公司经股东开会形成决议后，金学超、黄某1出让股权，公司股东由金学超、黄某1变更为戚某1、刘某、金学超，占股比分别为51%、25%、24%，法定代表人为戚某1。 7.宾阳县工商行政管理和质量技术监督局出具的“电脑咨询单”、“企业变更通知书”、营业执照、投资项目备案证明，证实股东戚某1、杨某于2017年11月14日发起成立“广西宾阳县马某龙生态园有限公司”，股东为戚某1、杨某，法人为戚某1，经股份变更后，戚某1占股90%、杨某占股10%。 8.恒巨达公司内部工程承包合同书，2015年12月11日，戚某1代表恒巨达公司与曾某、陈某4签订合同，由曾忠琳、陈炳旭承包该公司位于宾阳县思陇镇马岭村委界塘村的荒山荒地改造平整工程，合同约定工程计价、工程时限、双方责任及财务支付等。 9.工程合同转让协议，证实2016年7月3日，曾某将其在恒巨达公司签订的荒山荒地改造平整工程中其本人股份转让给杨某，转让价格546000元。被告人金学超作为恒巨达公司见证人签名。 银行卡交易明细清单，证实2016年7月4日，由杨某账号尾数33×××75转账546000元至曾某账号尾数18×××71。 10.国家税务总局宾阳县税务局出具的“税务登记表”，证实广西恒巨达投资有限公司自2016年7月1日至2018年6月30日，各种税款缴纳税额均为零。 11.承诺书，证实由戚某1、金学超、刘某三人于2015年10月28日签署，内容为：由戚某1发起（宾阳珍贵植物种植兼养殖基地）现使用金学超（广西恒巨达投资有限公司）作为平台，在该项目实施及经营过程中所产生的一切债权债务及法律责任与金学超无关，同时金学超在该项目以外的业务所产生的一切债权债务及法律责任与戚某1无关。 12.中国农业银行业务回单、广西农村信用社转账业务凭证、中国银行结算业务申请书、中国农业银行结算业务申请书，证实戚某12015年12月25日取款30万元、2016年6月29日取款30万元、2016年12月27日取款3万元；2016年6月30日转账100万元至宾阳县思陇镇马岭村委会账号尾数44×××33账户，2017年1月16日转账40万元至宾阳县思陇镇马岭村委会账号尾数44×××33账户、2017年5月10日转账50万元至宾阳县思陇镇马岭村委会账号尾数44×××33账户，附加信息及用途为租金（中国银行结算业务申请书上申请人为恒巨达投资有限公司，没有戚某1签名，但联系电话系戚某1电话）。 13.宾阳县思陇镇马岭村委会证明，证实被告人金学超作为恒巨达公司的法人，受戚某1委托于2015年12月办理马岭村委界塘村、六子村龙进、上街村的土地租用，所有租金均由戚某1支付。 14.微信聊天记录，证实被告人金学超与被害人陈某1通过微信联系，在微信中，被告人金学超确认至2017年8月8日已收到陈某1共50万元，还继续向陈某1借钱。 15.广西宾阳县马某龙农业生态园有限公司出具证明，证实该公司与恒巨达公司和金学超没有任何关系，自该公司成立以来没有发包过任何建筑、土方工程给广西恒巨达投资有限公司和金学超本人。落款时间2018年5月7日。 16.民事判决书及调解书，证实被告人金学超作为民事案件的被告被本院判决或调解归还约五十万元债务的事实。 （二）证人证言 1.证人黄某1陈述，我农业银行账号尾数80×××77的银行卡是我保管，有时是我丈夫金学超使用，与我的手机号码绑定。在2017年8月15日有一笔40万元的资金转入该账户，这笔钱进来后按照金学超的指示基本都转出去了，有部分归还了金学超的利息，有的还了我自己的信用卡。 2.证人黄某2陈述，我在2013年左右办了一张中国工商银行的牡丹灵通卡，卡号尾数50×××95。2017年5月，该卡借给朋友彭某使用，2018年春节前还给了我。 3.证人彭某陈述，2017年7月份，我朋友金学超说他做生意有人转钱到工商银行，想借用我的中国工商银行卡，当时我没有工商银行卡，于是便向朋友黄某2借了一张工商银行卡。借到银行卡后，我拍微信给金学超，金学超打电话给我说有人转钱到黄某2的银行卡了，就会叫我转钱给其他人。前后转了二、三次钱、共三十多万元进来，之后我就按照金学超的指示到工商银行柜员机操作，转账或者取现完了。银行卡借到后一直由我保管，到2018年1月，我才将银行卡还给黄某2。 4.证人杨某陈述，2016年4月份，我朋友介绍我来做宾阳县思陇镇马岭生态园，然后认识金学超，当时他是恒巨达公司的法人代表。我与陈某1、陈某2一个镇的，有生意往来。金学超说给土方工程给陈某1、陈某2做，1方土得到利润1元钱，工程有1千万方。其实宾阳县思陇镇马岭生态园是我和戚某1的，戚某1是法人代表，与金学超没有关系，也没有委托金学超对外联系业务。2016年4、5月份，金学超问我借钱，当时我农业银行卡（卡号尾数43×××75）里正好有几万元钱，我就将该卡交给金学超，直到2017年底，他才将卡还给我。金学超在被抓之前曾多次借了我的钱共有60万元至今未归还。 金学超没有资金投入马岭生态园，但是他参与了生态园前期租地工作。戚某1做宾阳县思陇镇马岭生态园公司时用金学超的恒巨达公司立项、租地等事宜，当时说做好后赠送一点股份给金学超，但是项目开始后就暴露出金学超利用双某公司项目在外面骗钱，经常有人到工地找他，并说要开工，所以后来戚某1就说坚决不给股份金学超了。生态园有一个观光廊道工程，是通过生态园工程师黄某4找一个姓周的老板来做。 2018年5月，陈某1、陈某2到宾阳县找金学超催要投资款时才知道陈某1、陈某2与金学超签订土方工程的事。我从曾某手中接手的马岭生态园土方工程与金学超无关。 5.证人戚某1陈述，2015年我来到宾阳县，认识了金学超，当时我正跟朋友考察生态园项目。我朋友说需要有公司作为平台才能立项租地等事项。我们考虑过，前期就用金学超的恒巨达公司去立项，我、金学超、刘某签订了一份承诺书，由我发起（宾阳珍贵植物种植兼养殖基地）现使用金学超广西恒巨达投资有限公司作为平台，在该项目经营过程中所产生的一切债权债务与金学超无关，同时金学超在该项目以外的业务所产生的债权债务及法律责任与我无关。2016年初，我就用恒巨达公司去立项了，并用恒巨达公司的名义去租地，但是所有租金都是我本人出资。到了2018年8月份，我去变更恒巨达公司的法人代表为我，我占50%股份，金学超占25%股份，刘某占25%股份，这个公司的注册资金六千万元，但实际上没有实际出资，公司出没有任何财产。变更后我觉得不妥，就去注册了广西宾阳县马某龙农业生态园有限公司，法人是我，股东有我和杨某，我占90%的股份，杨某占10%股份，该公司是独立的公司，不是谁的子公司，与金学超、刘某没有任何关系。之后我想变更恒巨达公司回去给金学超，但因为金学超被法院冻结了股权，没法变更回去了。2018年3月，陈某1、陈某2两兄弟来到宾阳县找金学超，找不到后去到生态园了解情况我才认识他们。马岭公司没有对金学超发包过土方工程。 因为生态园借用了金学超的恒巨达公司作平台立项，所以一开始我预留15%的股份给金学超。后来我发现金学超在法院有传票、恒巨达公司的账户被法院查封，所以觉得金学超这个人不靠谱。我开始拟了一份双某公司持股证明通过微信发给金学超，征求一下他的意见，本来是想赠送15%的股份给他，但是金学超跑去贵州了，也没有来签字确认，所以股份也没有生效。后来很多人来生态园工地找金学超要债，说是金学超利用马岭生态园项目来骗钱，我知道情况后就决定不再赠予金学超了。金学超没有资金投入生态园，有一个叫韦朝安的男子，是宾阳县金玉酒店的股东，出资买了两辆丰田霸道汽车给公司使用，其中一部登记在韦朝安的儿子韦淋登名下，是我使用；另一辆登记在金学超的老婆黄某1名下，车牌号桂Ａ×××××，期间金学超开去押给他人，我还花了26万元人民币把车赎回来。我承诺给7.5%的股份给韦朝安。生态园有一个观光廊道工程，是由生态园的工程师黄某4负责做的，黄某3负责这个工程的部份工程，他转了28万元作为材料款到我账户，这个工程都是铁做的，没有土方工程。 6.证人黄某3证言，我共借有70万至80万元钱给金学超，2016年时转账28.8万元至一个叫戚某1的银行账户，有一次用我信用社的账户转账25万元至一个叫杨某的银行账户，金学超说是投资思陇生态园，成功后给我一点股份。他给我看过一份持股证明，他占15%的股份。 7.证人黄某4陈述，金学超不是双某公司的老板，他只在双某公司生态园项目中做一些管理工作，2018年8月后他就离开公司了。2018年8月16日，我账户收到从金学超老婆黄某1的账户中转来15万元钱我账户收到这笔钱后我问了杨某，杨某说是他叫金学超转给我的生态园观光廊道工程的材料款，该款我转给了施工人员。 （三）被害人陈述 1.被害人陈某1陈述：2016年，我和朋友一起来到宾阳县，金学超就带我们到宾阳县个生态园的地方考察，当时金学超叫我们投资几百万元人民币，我没有那么多钱，这个事就先搁住。过了一年多后，金学超发信息给我，并发了宾阳县电视台播放生态园的宣传视频给我叫我投资。当时金学超说他和我考察的生态园有土方工程做，让我给他流动资金100万元，进场后每月返利20万元，赶到返利1000万元为止。我回去考虑了一下，找几个朋友，觉得有很大的利润，于是我与陈某2、张某就开始筹钱，最后在2017年8月11日以朋友张某的名义与金学超签订协议书，之后我们一直追金学超机械进场开工，金学超叫我们等，打他电话也避而不见，我们到思陇的生态园问，生态园的股东根本不承认有这回事，金学超只是占有一点股份，我们转给金学超的100万元也没有进入生态园公司。 2018年5月18日陈述：我在2017年7月21日转账给金学超前已经谈妥项目了。2017年7月21日前几天金学超叫我们来宾阳县考察项目，说有土方工程，利润很好，所以叫我们投资，当时在宾阳县已经谈好条件，就是我们投资100万元作工程流动资金，他过后按照1方返利1元钱的方式返利给我们。谈好后我们就回去筹集资金，我们回到广州后，金学超就一直催我们给他找钱，于是我们就开始转账给他，转了约50万元后我们就过来宾阳县，在2017年8月11日与金学超正式签了协议，签订协议后才转够100万元给他。这100万元的出资人为我及我弟陈某2、我弟的朋友张某三人，张某出资比较多，所以与金学超签订协议时以张某的名义签。我们与生态园没有任何合作关系。 2.被害人陈某2陈述：2016年的时候，我和我哥哥陈某1一起来到宾阳县考察投资环境，金学超就带我们到宾阳县个生态园的地方考察，当时金学超叫我们投资，因为当时还是考察阶段，所以没有投资。过了一年多后，金学超发信息给我哥叫找人投资，并说明回报条件是：让我们给他工程流动资金100万元，2017年12月1日后每月返利20万元，先返够本金100万元，接着按1元钱1立方返利够1000万元为止。我和我哥及几个朋友考虑了一下，觉得按照金学超所说有很大的利润，于是我与我哥陈某1、张某就开始筹钱，最后在2017年8月11日在生态园附近一个工棚以朋友张某的名义与金学超签订协议书。协议签订后，金学超没有返利给我们，我们一直找他，他总是避而不见，直到前几天，我哥才把他扭送到公安机关。100万元分多次转账，其中最后一笔40万元是我转的，转到金学超的老婆黄某1农业银行80×××77的账户。在投资前我查过恒巨达公司，法人确实是金学超，但是没有查过生态园的法人，他带我们到工地，说了他有股份，所以我们认为他有股份。 （四）被告人供述和辩解 被告人金学超归案后多次作了供述： 1.2018年5月7日供述，2016年我在宾阳县的陈某1，之后我带他到宾阳县恒巨达公司聊天，顺便问他是否有投资生态园的意向，后来陈某1就回去了，2016年8月份，我就向陈某1借了10万元人民币。2017年我资金紧张后，再次约陈某1过来生态园，我就跟他们说是否有意向投资土方，他们说有意向后我就提出跟他们合作，让陈某1出资100万元，我进场施工后就按照每月返利给他们，直到返利1000万方为止，每方返利1元钱。陈某1认为做得，有利润，就找一个叫张某的人跟我签订协议，签订协议后他们就给我转账，扣除之前我欠陈某1的10万元，他们给我90万元。事后我没有按照协议履行，因为我根本没有土方工程，目的是先收取一笔钱来周转、办事，因此事后我一直拖时间、敷衍他们，直到他们把我扭送到公安机关。我是用一张彭某的工商银行卡收他们的50万元、用我妻子黄某1的农行卡收约20万元、用我微信收几万元、2016年时我借陈某1的10万元也作为投资款，其他的不记得了，收到上述钱款后，我转了23万元给生态园的黄工程师，其余的用来还我的私人债务及利息了。 2.2018年5月8日供述，我以做土方工程的方式让陈某1、陈某2给我资金周转，实际上我没有土方工程，得到的钱我用于私人还款、还利息、支付工程款了。钱是打到黄某2、黄某1、杨某账户和我的微信，具体各多少钱我不记得了。因为我欠他人的钱被法院判决，我的银行卡用不了。 3.2018年5月18日供述，杨某、陈某1在马岭生态园承包有施工队。我与陈某1他们是在生态园的时候口头确定协议，所以是在签订协议前后收他们的钱。 4.2018年8月20日供述，陈振杰在2017年8月15日转给我的40万元中，转了3万元到我老婆黄某1户头用于还车贷，转2万元给杨某算还原来欠他的款，转2万元给莫嘉蓉、转5万元给李吉华也是还款，转15万元给黄某4是结算工程款，余下的提现或者用于还债了。 5.2018年9月26日供述，我是马某龙农业生态园有限公司的股东，因为我出有两部车给公司，一辆是戚某1使用、一辆是我开，戚某1给我15%的股份。马某龙农业生态园有限公司是恒巨达公司的子公司，恒巨达公司的法定代表人戚某1于2015年于杨某签订了马岭生态园的工程承包合同，该工程承包方是杨某，其实杨某是代表我和陈某1签订的承包合同，承包方事实上是杨某、陈某1和我，杨某、陈某1各占30%股份、我占40%的股份，三方没有签订有协议，只是口头约定。我从陈某1、陈振杰处得到的100万元是投资款，是从我占的40%股份中让利给他们，所以我与他们签订了土方工程合作协议。马岭生态园公司及戚某1都没有委托我对外联系业务。恒巨达公司的法人变更为戚某1时，公司没有什么实质的财产，但与村民签订有租地协议。 6.2018年11月16日供述，以恒巨达公司的名义所租的土地租金是由戚某1用各个工程队交的施工定金支付的。我让黄某3转了28万元到戚某1户头给戚某1用于马岭生态园的办证费用，马岭生态园还拿有我二十二万多元的投资款，原来我投入的是五十八万元，后来戚某1还了三十多万元。我曾经使用过杨某的一争农业银行卡，是用于接收陈某2投入的十万元投资款，该卡还接收到陈某2转入的35万元，该笔钱是用于杨某给戚某1的施工队借款。 本院认为，被告人金学超以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订合同的过程中骗取他人财物，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。 对被告人金学超及其辩护人的辩护和辩解意见，本院综合评判如下： 一、?关于本案的犯罪构成。 1.根据被告人金学超的供述、本院生效法律文书、恒巨达公司的真实经营状况等证据证实，被告人金学超没有还款能力，其取得被害人的90万元钱后，用于归还欠款、还信用卡、支付其他工程款，证明其具有非法占有的目的。 2.根据本案查明的事实，无论是证人戚某1、杨某证言，还是从相关的书证，以及被告人金学超在侦查阶段的供述证实，被告人金学超不是双某公司（或恒巨达公司）的法定代表人或控股人，其没有双某公司（或恒巨达公司）土方工程等工程的承包权及发包权，在案证据反映的曾某、陈某4与恒巨达公司代表戚某1签订了土方工程承包合同，后曾某将其股份转让给了杨某，金学超作为恒巨达公司的见证人在转让协议上签字，没有任何证据证明金学超在恒巨达公司与曾某、陈某4签订的土方承包工程中或曾某将其承包的土方工程中的股份转让给杨某的事实中属于土方工程的承包方之一，因此其没有土方工程，也就没有履行协议给陈某1等人让利的权力，此即为虚构事实、隐瞒真相行为。 3.被告人金学超于2017年8月11日与以张某为代表签订的协议中，协议内容明确张某投入壹佰万元给金学超作为工程流动资金，机械进场开工后，金学超以完成山体方量为标准每立方壹元返利张某，完成返利一千万立方土方后结束返利，自12月1日起每月支付贰拾万元，共五个月付清。以上事实证实，金学超取得陈某1、陈某2、张某的款项，从形式到内容均不符合借款或借款担保的要件。 综上，被告人金学超以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，冒用在恒巨达公司有土方工程的名义，虚构事实，骗取他人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。 二、关于犯罪金额。 1.在协议签订前的2016年，被害人陈某1即借给被告人金学超10万元人民币，是正常的民间借款，此属双方确认的事实。虽然金学超在与被害人签订协议时把此笔款计入总额，但其借款当时没有非法占有的故意，用2017年的犯罪行为规范2016年时的借款事实无法律依据，故此10万元不计入犯罪金额，被害人陈某1可依法另行维权。 2.关于被告人金学超取得被害人陈某1转入的40万元钱后转到黄某4户头的15万元的定性问题。从在案证据反映，此笔款是双某公司的“观光廊道工程”的材料款，黄某4作为施工方的朋友，经过其账户进行结算，属双某公司支付的工程款无疑，但此行为属被告人金学超对诈骗所得赃款的处置行为，不能从犯罪金额中扣除。 综上，本院认定的犯罪金额为90万元。 三、关于被告人金学超、恒巨达公司、双某公司的关系。 戚某1主导的宾阳县思陇镇马岭生态园项目在运作立项、租地之时使用的是金学超的恒巨达公司，双某公司成立后，金学超参与双某公司生态园的管理、运作等属实，但双某公司并非恒巨达公司法律意义上的子公司，协议签订时金学超不是恒巨达公司及双某公司的法定代表人或控股人进而享有决策权，金学超是否持有双某公司的股份、是否属于股东，其均没有土方工程的承包权或者发包权。在此本院对上述三者关系不作评价。 综上，对被告人金学超及其辩护人的辩护和辩解意见，本院不予采纳，辩护人提交的证据依法不认定为定案依据。 为严肃国法，维护市场秩序，根据本案的犯罪性质、后果和被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人金学超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。 （刑期自判决确定之日起计算，判决确定之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月7日起至2026年5月6日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。） 二、责令被告人金学超退赔90万元给被害人陈某1、陈某2、张某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  黄集德 人民陪审员  覃家珍 人民陪审员  韦燕梅 二〇二〇年五月二十七日 书 记 员  庞 露 书 记 员  赵秋美 附法律条文：《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处单处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。