北京知识产权法院行 政 判 决 书（2020）京73行初844号原告：湖南省食阳锦电子商务有限公司，住所地湖南省岳阳市平江县城关镇北城路168号。法定代表人：徐胜斌，执行董事兼总经理。（到庭）委托诉讼代理人：周放明，平江县弘正法律服务所法律工作者。（到庭）委托诉讼代理人：孙玉华，北京高沃律师事务所律师。（到庭）被告:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：张萌，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第239794号关于第31231042号“拾光悠味”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2020年1月15日。开庭审理时间：2020年5月19日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》第三十条、第三十一条的规定，驳回诉争商标在全部复审商品上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与第20612489号商标、第28732311号商标（简称引证商标一、二）不构成近似商标。二、原告已与引证商标二持有人订立“商标共存协议”。三、诉争商标由原告独创，已经获得了著作权版权登记。四、诉争商标经过原告宣传和使用具有较高知名度，且实际使用中并未造成混淆误认。五、原告与引证商标一权利人所处行业不同。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出复审决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：312310423、申请日期：2018年5月28日。4、标识：5、指定使用的服务（第35类3501-3504；3507-3509群组）：初步审定的商品：寻找赞助；药品零售或批发服务。被驳回的商品：广告；人员招收；替他人推销等。二、引证商标一1、申请人：北京诚润建筑工程有限公司。2、申请号：206124893、申请日期：2016年7月12日。4、专用期限：2017年9月7日至2027年9月6日。5、标识：6、核定使用的服务（第35类3501-3504；3506-3508群组）：户外广告；替他人推销；自动售货机出租；特许经营的商业管理等。三、引证商标二1、申请人：成都市至臻三味餐饮管理有限公司。2、申请号：287323113、申请日期：2018年1月16日。4、专用期限：2018年12月28日至2028年12月27日。5、初审公告日：2018年9月27日。6、标识：7、核定使用的服务（第35类3501-3503；3508群组）：广告；饭店商业管理等。四、其他事实原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务。本案诉讼期间，原告向法庭提交了10份新证据，证明诉争商标经过使用具有一定知名度；引证商标二权利人已与原告签订商标共存协议。经查，2019年11月28日原告与引证商标二权利人成都市至臻三味餐饮管理有限公司签订商标共存协议，协议约定成都市至臻三味餐饮管理有限公司同意其所有的“拾光三味”商标与诉争商标在第29类、第35类商品或服务上共存。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据及开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条和第三十一条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”鉴于原告认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院对此不再评述。本案中，诉争商标由汉字“拾光悠味”构成，引证商标一由汉字“拾光悠悠”构成。诉争商标与引证商标一仅一字之差，在呼叫、文字构成等方面较为相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。在判定商标是否近似、商品是否类似时，应当充分考虑和尊重在先商标权人的意见。除在相同商品或服务上申请注册完全相同的商标，为避免当事人通过共存协议的形式规避商标法规定的商标权共有制度，因而不考虑商标共存协议外，对于在相同或者类似商品或者服务上，申请注册近似的商标，应当将共存协议作为判断商标近似与否的重要依据。在先商标权人认为在后申请注册的商标标志不会造成混淆误认，或者允许在后近似的商标在相同或者类似商品或者服务上申请注册的，通常不宜再认定两商标构成近似商标。本案中，鉴于原告与引证商标二所有人成都市至臻三味餐饮管理有限公司签订了商标共存协议，成都市至臻三味餐饮管理有限公司同意原告在第35类服务上申请注册诉争商标，且诉争商标与引证商标二存在一定差异，故应认定诉争商标与引证商标二共存不会导致消费者混淆误认，故诉争商标与引证商标二未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。但鉴于诉争商标在全部复审服务上与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标与引证商标二共存对本案的审理结果无影响。原告主张其已取得相关的著作权，但原告所取得的著作权，与诉争商标是否符合《商标法》第三十条、第三十一条的规定并无关联，并非诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告提交证据试图证明诉争商标知名度强，而引证商标一权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与引证商标一相区分。原告的相应主张，本院不予支持。原告主张其与引证商标一所有人处于不同行业，提供服务内容不同，不会引起消费者混淆误认。对此本院认为，审查诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标一核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，是否容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，而原告与引证商标一所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。原告的相关主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告湖南省食阳锦电子商务有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告湖南省食阳锦电子商务有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  杨 钊人民陪审员  郝冬梅人民陪审员  王 锐二〇二〇年五月二十六日法官 助理  王乐怡书 记 员  白 洁