安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）皖02刑终128号上诉人(自诉暨附带民事诉讼原告人)陈勇，男，1964年11月19日出生，汉族，无业，住安徽省无为市。上诉人(自诉暨附带民事诉讼原告人)陈雨生，男，1987年5月29日出生，汉族，住安徽省无为市（户籍地安徽省无为市）。原审被告人谢军军，男，1990年8月26日出生，汉族，住安徽省无为市（户籍地安徽省无为市）。安徽省无为县人民法院审理自诉暨附带民事诉讼原告人陈勇、陈雨生自诉原审被告人谢军军犯诽谤罪一案，于2020年3月21日作出（2019）皖0225刑初262号刑事判决，原审被告人自诉暨附带民事诉讼原告人陈勇、陈雨生不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年5月22日公开开庭进行了审理，上诉人陈雨生并代表上诉人陈勇，原审被告人谢军军到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：谢军军与陈勇、陈雨生存在经济纠纷，谢军军遂捏造事实，采用标题为“无为徽善堂（龙源大酒店）老板陈勇是骗子、专坑人钱”内容的海报张贴和网络发帖方式对陈勇、陈雨生进行诽谤，海报张贴的范围包括陈雨生、陈勇经营的无为徽善堂饭店（龙源大酒店），陈勇居住的无为市中央花园小区，陈勇老家无为市红庙镇油坊行政村一带；网络发帖的范围包括“百度贴吧”、“无为论坛”和“无为生活圈”，其中“无为论坛”发帖点击量截止2019年1月8日12时55分已达5365次。原判另认定，谢军军现已将上述其在“百度贴吧”、“无为论坛”和“无为生活圈”的网络发帖予以删除，2019年6月10日，谢军军在网络上发帖道歉。原判依据公诉机关提交并经一审庭审质证的下列证据认定上述事实：1.身份证、户籍信息，证实自诉暨附带民事诉讼原告人陈勇、陈雨生主体资格，以及被告人谢军军身份信息的事实。2.情况说明、照片，证实2018年11月23日上午，陈勇向无为市红庙镇派出所报警，公安机关接警后前往无为市红庙镇油坊行政村村部门口、油坊小学门口和陈一自然村村口电线杆三处，均发现张贴了“无为徽善堂（龙源大酒店）老板陈勇是骗子、专坑人钱”的宣传单页，公安机关现场拍照固定；2018年11月25日下午，陈勇又报警，公安机关接警后在陈勇带领下来到无为市红庙镇油坊行政村“村村通”水泥路旁的道路警示牌、林长公示牌两处，发现张贴了“无为徽善堂（龙源大酒店）老板陈勇是骗子，专坑人钱”的宣传单页，公安机关当场拍照固定的事实。3.公证书、发票，证实2019年1月8日，陈雨生向无为市公证处申请对“无为网”公共网站上出现“qq77×××48”名义发布的不实言论进行证据公证，截止2019年1月8日12时55分，“无为徽善堂（龙源大酒店）老板陈勇是骗子、专坑人钱”的帖子在“无为论坛”网中点击量已达5365次，且本次公证费用为800元的事实。4.谢军军、谢安秀的询问笔录，证实谢安秀系谢军军的母亲，在公安机关询问笔录中，关于在无为市无城镇中央花园小区里面和徽善堂后门口张贴标题“无为徽善堂（龙源大酒店）老板陈勇是骗子、专坑人钱”的海报内容，以及在“无为百度贴吧”、“无为论坛”、“无为生活圈”所发标题为“无为徽善堂（龙源大酒店）老板陈勇是骗子、专坑人钱”的帖子，谢军军均承认系其所为，谢安秀也予以认可的事实。5.营业执照、工商基本信息，证实2012年9月27日，无为龙源大酒店注册经营者为陈雨生，2018年7月5日，该酒店名字变更为无为徽善堂饭店，2018年12月11日，该酒店经营者变更为陈勇的事实。6.海报、截图，证实谢军军张贴“无为徽善堂（龙源大酒店）老板陈勇是骗子、专坑人钱”海报具体内容和网上发帖相关言论的事实。7.营业额报表，证实该报表系陈勇、陈雨生单方手动编写的事实。8.土地承包合同和收条，证实谢军军父亲谢业柱和陈勇签订承包合同，陈勇收到谢业柱土地租金和种田保证金的事实。9.村委会证明，证实无为市红庙镇油坊村委会于2016年底将挖掘机施工全部结清的事实。10.中国农业银行交易明细清单，证实谢军军6228481999204493177账号与89×××17的账号发生12000元交易记录的事实。原判认为：被告人谢军军故意捏造事实，通过多处张贴海报和网络发帖的方式予以散布，损害他人的人格和名誉，情节严重，其行为已构成诽谤罪。关于被告人谢军军提出其张贴海报和网络发帖的内容属实，其不构成犯罪的辩解，经查，被告人谢军军故意捏造事实，在陈雨生、陈勇经营的无为徽善堂饭店（龙源大酒店），陈勇居住的无为市中央花园小区，陈勇老家无为市红庙镇油坊行政村一带张贴海报，以及在“百度贴吧”、“无为论坛”和“无为生活圈”网络发帖，张贴海报和网络发帖均为标题“无为徽善堂（龙源大酒店）老板陈勇是骗子、专坑人钱”的内容，其中“无为论坛”发帖点击量截止2019年1月8日12时55分已达5365次，有情况说明、照片、海报、截图、公证书、询问笔录等证据相互印证，谢军军的行为严重损害了陈勇、陈雨生的人格和名誉。然而，谢军军认为自己张贴海报和网络发帖内容均属事实，但其提供的土地承包合同、收条系谢业柱和陈勇签订，未能直接反映出谢军军、谢业柱与陈勇、陈雨生之间具体结算欠款的相关内容；谢军军提供的村委会证明，未标明无为市红庙镇油坊村委会与何人将2016年底挖机施工费结清，也未标明谢军军与陈勇、陈雨生之间是否存在劳务结算费用；谢军军提供的中国农业银行交易明细清单，仅有谢军军账号与89×××17账号发生的12000元交易，未显示谢军军与陈勇、陈雨生是否存在具体事由的纠纷；谢军军提供的网络发帖截图、民事判决书，未能真实反映出其张贴海报和网络发帖的内容，以上谢军军提供的证据均不能充分证实其张贴海报和网络发帖内容的真实性，谢军军也未能提供其他证据予以佐证，故被告人谢军军该辩解意见不能成立，不予采纳。关于陈勇、陈雨生要求谢军军停止侵害、消除影响并赔礼道歉的附带民事诉讼请求，因谢军军已将网络发帖予以删除，且在网络发帖予以道歉，已起到消除影响的作用，故对该诉讼请求本院不予支持。关于陈勇、陈雨生要求谢军军赔偿损失50万元的附带民事诉讼请求，因陈勇、陈雨生仅提供自己手动编写的营业额报表，具体数据不能依法予以核实，陈勇、陈雨生也未能提供其他证据予以佐证，故对该附带民事诉讼请求不予支持。被告人谢军军删除网络帖子，并在网络上发帖致歉，酌情予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百四十六条第一款、第六十一条、第三十八条、第四十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人谢军军犯诽谤罪，判处管制六个月。二、驳回自诉人暨附带民事诉讼原告人陈勇、陈雨生的附带民事诉讼请求。陈勇、陈雨生上诉提出：原判量刑过轻，驳回附带民事赔偿不当。被告人的行为给原告人造成了严重的人格名誉损失，给“徽膳堂”造成了重大的经济损失，且被告人拒不认罪，一审判决明显不当。原审被告人谢军军辩解提出一审判决适当。经审理查明：原判认定自诉被告人谢军军犯诽谤罪的上述事实，由原判所列举并经一审庭审质证的上述证据予以认定，证据确实充分，足以认定，本院亦予以确认。本院认为：自诉被告人谢军军捏造事实，通过多处张贴海报和网络发帖的方式予以散布，诽谤他人，情节严重，其行为已构成诽谤罪。原判根据自诉被告人谢军军的犯罪情节判处管制刑并无不当。无为徽善堂（龙源大酒店）系经营单位，不属诽谤罪的侵害对象，故上诉人陈勇、陈雨生提出赔偿“无为徽善堂（龙源大酒店）的经营损失，不属附带民事诉讼审理范围。故对上诉人提出要求自诉被告人赔偿徽善堂经营损失的上诉请求，不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇二〇年五月二十八日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。