山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4120号上诉人（原审原告）：李保国，男，1964年7月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨婷，山东储誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：房继涛，山东储誉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南创建实业公司，住所地济南市。法定代表人：曹东，经理。委托诉讼代理人：刘晓东，山东招法律师事务所律师。上诉人李保国因与被上诉人济南创建实业公司（以下简称创建公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。李保国上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持李保国的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由创建公司承担。事实和理由：一、李保国的仲裁申请没有超过诉讼时效，其诉讼请求应当得到支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，李保国从未收到过创建公司出具的终止劳动关系书面通知，且创建公司也从未表示过不发放工资，李保国无法得知自身权益受损日期，因此，李保国主张权利之日即为劳动争议发生之日，李保国的仲裁请求并没有超过诉讼时效。且李保国与创建公司签订的劳动合同应当为无固定期限合同，一审已经认定创建公司并未对李保国办理除名手续，因此，双方劳动合同关系一直存续至今，李保国现在因劳动争议提起诉讼并不超过诉讼时效。二、李保国与创建公司之间成立无固定期限劳动关系，一审认定事实错误，依法应予以纠正。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳部发〔1996〕354号第二条第三款的规定，转业军人初次就业的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。李保国所在的村镇服务中心，根据济南建委的安排进行分立，其中大部分人员进入分立后的创建公司工作，也都是济南建委安排的，李保国并未进行过自主择业，李保国也没有选择权，因此，李保国仍然应当属于转业军人初次就业。因此，1998年起创建公司与李保国之间成立无固定期限劳动关系。即使认为李保国与创建公司的劳动合同至2007年12月31日到期，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，李保国待岗期间劳动合同履行期限应当顺延，至恢复工作岗位时继续计算。创建公司并未告知李保国待岗期限，在2007年12月31日之后，创建公司也未告知过李保国已经无需待岗，而在李保国询问什么时候能发工资时，还承诺等有钱了就会通知大家来领工资。也就是说，李保国一直处于待岗状态，仍然在等待创建公司通知恢复工作岗位，且李保国自2007年1月起未提供劳务的过错完全在创建公司。另，根据双方《劳动合同》第八条第四款约定，创建公司应当在合同终止时为李保国填写终止合同证明书，但李保国从未收到过创建公司出具的终止合同证明书，且李保国的档案材料至今一直存放在创建公司。综上，李保国与创建公司至今仍然存在劳动关系。三、创建公司应当举证证明已经足额向李保国支付工资，一审认为李保国证据不足，属于适用法律错误。创建公司在2000年前后向所有员工支付工资均为现金方式，李保国并不掌握工资标准及发放数额和发放时间等证据，此类证据均为创建公司掌握，一审中理应由创建公司提供，但一审不但未要求创建公司提供相应证据，还据此不予支持李保国主张支付工资的诉讼请求，系适用法律错误。创建公司应当支付李保国待岗前工资36000元。李保国待岗期间一直未到其他单位工作，因此，自2007年1月以后，创建公司应按济南最低工资标准的70%向李保国支付最低生活保障。四、李保国系退伍转业军人，目前无业，还有个患有重病的孩子需要照顾，生活异常艰苦。李保国自转业后，一直听从济南建委的安排就业，不存在自主择业的情形，后因创建公司原因待岗至今，根据我省《关于做好全省退役士兵安置和权益保障工作的意见》的通知第四条的要求，请求支持李保国的上诉请求。创建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回李保国的上诉请求。李保国向一审法院起诉请求：1.请求确认李保国、创建公司自1992年至今一直存在劳动关系；2.请求判令创建公司按照每月1200元标准向李保国支付2004年8月份至2007年1月份拖欠的工资共计36000元；3.请求判令创建公司支付李保国2007年2月至2019年10月期间的工资共计292230元。一审法院认定事实：1998年1月1日，创建公司（甲方）、李保国（乙方）签订劳动合同，约定下述内容：甲方因生产、工作需要，招用乙方李保国性别男自1998年11月11日起生效，至2007年12月31日终止，采用定时工作制。甲方以法定货币至少每月支付一次乙方工资，甲方应根据其生产经营效益状况和职工生活费用价格指数变动情况，适时调整乙方工资。但乙方提供了正常劳动的，甲方支付给乙方的工资报酬不得低于当地最低工资标准。合同到期后，创建公司未对李保国办理除名手续。另查明，李保国向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出济市中劳人仲不[2019]第899号仲裁决定书，以证据不足，不予受理李保国申请。一审法院认为，根据劳动合同，自1998年至2007年，李保国、创建公司间存在劳动合同关系，但李保国主张创建公司未向其支付工资的主张，证据不足，不予支持。此外，李保国提出仲裁请求时已超过仲裁时效。综上所述，李保国诉讼请求部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告李保国与被告济南创建实业有限公司于1998年1月1日至2007年12月31日存在劳动关系；二、驳回原告李保国的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告李保国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李保国提交：证据1.济南市村镇建设服务中心统一社会信用代码公示查询截图一份；证据2.济南市住房和城乡建设局官方网站政务公开板块截图一份；证据3.创建公司企业信用信息公示报告一份，以上三份证据共同证明济南市村镇建设服务中心与创建公司都是济南市住建部门的下属单位，两者在职责范围上存在承继关系，李保国仍属于转业军人初次就业。创建公司质证称，对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发［1996］354号）第二条规定，在固定工制度向劳动合同制度转变过程中，用人单位对符合下列条件之一的劳动者，如果其提出订立无固定期限的劳动合同，应当与其订立无固定期限的劳动合同：（３）复员、转业军人初次就业的。李保国主张其符合该条第三项的规定，与创建公司之间应成立无固定期限劳动合同关系。依据上述规定，符合订立无固定期限劳动合同的劳动者，对于签订固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同具有选择权，劳动者一旦选择与用人单位签订无固定期限劳动合同时，用人单位应当尊重劳动者的选择，但未规定双方必须签订无固定期限劳动合同，劳动者亦可决定与用人单位签订固定期限劳动合同。本案李保国与创建公司签订了固定期限劳动合同，合同期限自1998年11月11日至2007年12月31日，应视为其对自身权利的处分，双方建立固定期限劳动合同关系。李保国虽主张2007年1月以后，系因创建公司原因，让其待岗在家，但未举证证明，亦未举证证明双方劳动合同到期后曾续签劳动合同，或在合同到期后继续为创建公司提供劳动。李保国主张创建公司于2004年8月停发其工资，于2007年2月停缴其社保，则双方之间互不履行劳动关系之权利义务已达十年有余。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》均规定了仲裁时效制度，发生劳动争议之后劳动者应当在法定仲裁时效内及时主张权利，否则将难以获得支持。本案自创建公司停发工资、停缴社保时起，李保国即应当知道其作为劳动者的权利受到侵害，李保国未及时主张权利，于2019年10月方申请仲裁，已经超过了仲裁时效，故一审法院对李保国相关诉讼请求未予支持，并无不当。李保国提交的xxx委员会出具的《证明》，因未记载李保国所提出的具体主张，对时间的记载过于笼统，另该单位是否具有处理劳动争议的职权存疑，故该《证明》不能作为仲裁时效中断的有效证据。综上所述，李保国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李保国负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二〇年五月二十七日书记员 盖玉滢