广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终458号上诉人（原审被告）：陆叶文，男，1969年11月7日出生，汉族，住肇庆市高要区************队后区22号。被上诉人（原审原告）：覃玉婵，女，1973年3月15日出生，汉族，住肇庆市端州区******。委托代理人：胡玉清，广东长科律师事务所律师。委托代理人：钟子淇，广东长科律师事务所律师。上诉人陆叶文因与被上诉人覃玉婵财产损害赔偿纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆叶文上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，并改判陆叶文无须向覃玉婵承担赔偿责任，不服金额33,226.78元；2．一、二审诉讼费用全部由覃玉婵承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，一审判决以覃玉婵单方面的陈述及调查的相关证据不足以证实陆叶文与覃玉婵当中存在劳务合同关系。1.陆叶文与覃玉婵并不认识，双方不存在任何的联系及经济来往；2.陆叶文同样是经朋友介绍，受肇庆市高要区金利镇西围社区梓里二经济合作社（以下简称梓里二村）的口头邀约，到“崩牙湖地”（土名）进行填土工程；3.虽然陆叶文与梓里二村签订《租赁合同》承租该村土地用于建设足球场，但该建设工程尚未施工。而该填土工程是梓里二村直接雇请车辆进行施工运输，运输工资是由梓里二村直接向各台车辆进行支付。一审法院在覃玉婵无提供任何与陆叶文存在合同关系的证据的情况下，仅以覃玉婵单方面的陈述及《租赁合同》等证据来认定陆叶文雇请了覃玉婵施工运输不符合“谁主张，谁举证”的证据规则。二、本案属违法填土工程，违反法律强制性规定致使合同无效，且责任划分不当。首先，一审法院认定该填土工程属于违法行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”之规定，该劳务合同也无法律效力。梓里二村将该土地出租给陆叶文时，梓里二村对陆叶文表明有合法的报建手续，陆叶文并不知道该填土工程是违法填土，是梓里二村隐瞒事实情况，陆叶文同样是受害人，陆叶文与覃玉婵不存在任何来往，不存在隐瞒事实？一审法院认定陆叶文在对覃玉婵隐瞒违法填土的事实情况下雇请覃玉婵施工运输无任何的事实依据。覃玉婵自身未审查该填土工程是否合法的情况下，自带车辆雇请司机进行施工运输所遭受的损失，自身也应当承担责任。该土地为梓里二村所有，且梓里二村是该填土工程的发包方，该填土工程是由梓里二村直接雇请各个车辆进行施工运输，覃玉婵的损失应当由梓里二村负全部责任。其次，退一万步说，倘若法院认定陆叶文有责任，也不应对覃玉婵的损失承担全部责任；三、一审法院对覃玉婵停运损失的标准计算过高，计算依据有误。1.覃玉婵主张的停运损失每天1,200.00元台班费是无任何的证据予以佐证；2.梓里二村雇请陆叶文车辆每天是180.00元，与覃玉婵所主张的请求相差甚远。一审法院以标准的二倍予以计算明显偏袒覃玉婵，无任何的事实和法律依据；3.该扣车行为发生于2019年2月16日，应该适用上一年度《广东省人身损害赔偿计算标准》作依据，即《2018年度广东省人身损害赔偿计算标准》道路运输业在岗职工年均工67,085.00元/年作计算基数。综上，覃玉婵的诉请无任何事实和法律的依据，恳请二审法院依法驳回覃玉婵的全部诉讼请求。陆叶文提交书面补充上诉意见：一、陆叶文在本案中主体不适格，本案被告应是梓里二村，陆叶文与覃玉婵并不相识，双方不存在任何联系和经济来往；二、本案案由应定性为承揽合同纠纷。首先，本案的发包方是梓里二村而不是陆叶文，其次，覃玉婵自行提供运输车辆，自行雇请司机，自行支付运输所产生的费用，而报酬是按每天的运输量进行结算。覃玉婵作为承揽方，自身也应对涉案填土工程是否合法承担审查义务，对发生的后果承担相关责任。在无任何证据证实陆叶文是发包人的情况下，不应判决陆叶文承担赔偿责任。覃玉婵提交书面意见辩称，一、根据国土部门处理的该起违法填土案件的相关卷宗显示，“崩牙湖地”的承包人及该起违法填土工程的被处罚人是陆叶文，因被查处的当天是覃玉婵参与工程的第一天，相关劳务报酬自然未进行结算，陆叶文与覃玉婵之间存在事实劳务合同关系；二、本案的法律关系并非工程建设类合同关系；三、保障工程手续齐全和合法是陆叶文作为土地承包者及工程施工方的单方责任和义务；四、一审法院对重型自卸货车的停运损失计算标准过低，覃玉婵为息诉才不再提起上诉。综上，陆叶文的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。覃玉婵向一审法院起诉请求：1.陆叶文立即向覃玉婵赔偿台班费80,400.00元及拖车停车费6,440.00元；2.本案相关诉讼费用由陆叶文承担。一审法院认定事实：2018年10月5日，陆叶文通过与梓里二村签订一份租赁期限自2019年1月1日起至2029年12月30日止的《租赁合同》，有偿承租了该社所有、面积6112.10平方米、原为鱼塘的“崩牙湖地”（土名）土地用于建设足球场。2019年1月下旬起，陆叶文用自己的推土机在上述土地上进行填土工程，但于同月底被行政部门警告并责令整改、停止填土。同年2月16日，陆叶文再次在上述土地上进行填土施工，并通过他人介绍，雇请周坚驾驶覃玉婵所有的粤H*****重型自卸货车装运了一车泥土到上述土地上进行填土时，被前来现场与金利镇人民政府联合执法的肇庆市自然资源局高要分局暂扣了该货车和陆叶文的一台推土机。肇庆市自然资源局高要分局经执法调查，证实陆叶文未经国土主管批准擅自在上述土地上非法填土，依法于同年2月22日对陆叶文作出《责令改正违法行为通知书》，要求陆叶文5日内予以改正及恢复土地原状；该局后于同年4月24日对上述违法填土行为处理完毕，并对上述暂扣的车辆予以放行，覃玉婵为此于同日支出拖车费1000元、停车费5440元。覃玉婵以其为陆叶文提供劳务过程中造成其车辆停运共67日及相关费用损失为由，遂于同年8月21日诉至一审法院。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷。本案中，陆叶文未经国土主管部门批准擅自对涉案的“崩牙湖地”（土名）土地上进行非法填土，并雇请覃玉婵所有的粤H*****重型自卸货车装运泥土，致使该车辆被行政执法部门暂扣。陆叶文没有告知覃玉婵为非法填土，对覃玉婵车辆被扣押而遭受的损失存在直接过错，故应由陆叶文承担全部赔偿责任。覃玉婵的损失除拖车费1000元、停车费5440元外，还有车辆停运67天的损失。鉴于覃玉婵对其主张的车辆停运损失按每天1200元台班费计算67天，没有提供充分有效的证据予以证实，且陆叶文予以否认，故结合覃玉婵提供的运输车辆为重型自卸货车、停运时间，参照被扣车辆时、法庭辩论终结时已施行的《2019年度广东省人身损害赔偿计算标准》中道路运输业在岗职工年平均工资的二倍予以计算，为26786.78元（72964元/年÷365天/年×67天×2）。据此，一审法院作出判决：一、陆叶文应在判决发生法律效力之日起十日内，赔偿拖车费、停车费和车辆停运损失合计33226.78元给覃玉婵；二、驳回覃玉婵的其他诉讼请求。本院二审期间,双方当事人均没有提交新证据，陆叶文向本院申请书面审理。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实及陆叶文的上诉意见，本案二审的争议焦点是：一、陆叶文是否为本案适格被告及本案案由定性；二、损失赔偿责任应如何划分；三、停运损失的数额如何计算。一、关于陆叶文是否为本案适格被告及本案案由定性问题。案件定性及法律适用问题是认定处理本案必须先行明确的问题。本案中，双方确认的询问笔录反映：陆叶文在向国土部门询问时明确陈述称，陆叶文从梓里二村租来涉案土地用作建足球场，为此陆叶文在涉案土地上填土并支付填土的费用，陆叶文知晓填土没有经有关部门同意，但让朋友“阿国”联系车辆运泥过来填土，并按300.00元一车的价钱支付运输费；陈德辉陈述称，涉案土地已发包给陆叶文，涉案土地填土由陆叶文负责支付；周坚（涉案车辆驾驶员）、谢建华均陈述称，其经他人通知运输余泥到案发现场填埋，案发现场由冯颖诗（陆叶文的妻子）负责登记运泥车辆数量。同时，覃玉婵的委托诉讼代理人在二审调查时陈述称，运输填土按300.00元/每车计算报酬，没有具体要求每天完成运输的数量，按实际完成数量计算报酬。综合本案证据，陆叶文虽未与谢建华、周坚及覃玉婵直接联系，要求其运输余泥到涉案现场，但其承认委托他人联系运输余泥到涉案现场填埋，这与周坚、谢建华的陈述相吻合。陆叶文委托他人招倒余泥，实质是向不特定人发出招倒余泥的要约，受覃玉婵雇请的周坚应邀运输余泥到达涉案现场填埋，实质是以其行为作出承诺，陆叶文在周坚运输余泥到达现场填埋时，未明确予以拒绝，应视为陆叶文接受该运输、填埋余泥的承诺，此时双方已达成合意，双方承揽合同关系已成立。覃玉婵主张在履行承揽合同过程因陆叶文的原因致其财产损失，陆叶文应为本案适格的被告，故陆叶文认为其不是本案适格被告的理由不成立，本院不予支持。承揽合同关系是当事人约定一方为他方完成一定的工作成果,他方待工作成果交付后给付报酬的关系，而雇佣关系是指雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬所形成的权利义务关系。当事人双方就承揽与雇佣的性质发生争议时，应综合分析以下因素，结合案件具体情况予以认定：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，陆叶文对覃玉婵方运输填土不存在安排、指挥等管理、支配的关系，仅以运输填土的数量结算报酬，即以工作成果来计算报酬；覃玉婵以自有的重型自卸货车和雇主司机自身的驾驶操作技术为依托自主完成填土工作，而非单纯提供自己的劳力。因此，双方之间的法律关系更符合承揽合同关系的一般特征，故一审判决认定双方之间系劳务合同关系，与查明事实不符，本院应予纠正。本案中，覃玉婵以其在履行承揽合同过程因陆叶文的原因致其所有的涉案车辆停运损失及拖车、停车费用损失，其起诉是针对上述财产的损失，并非履行运输填土合同所形成的报酬，故本案应定性为财产损害赔偿纠纷，一审判决将案由定性为劳务合同纠纷，属定性错误，本院亦予以纠正。二、关于损失赔偿责任应如何划分的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，陆叶文在其擅自以涉案现场填土被相关行政部门责令整改、停止填土的情况下，隐瞒涉案现场填土未取得合法许可的事实，导致涉案车辆参与违法填土而被扣押，造成覃玉婵车辆停运等损失。可见，陆叶文明显违反上述规定的诚实信用的义务，且其过错与覃玉婵车辆停运等损失存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，陆叶文应当承担侵权责任。同时，覃玉婵自认从事运输砂石，也曾从事回填土业务，其理应对违法填土具有认知，涉案现场属于梓里二村的农田范围内，且周边也没有建筑工地，覃玉婵更应尽谨慎的注意义务，应询问、审查涉案现场是否取得合法填土许可，但其未尽到合理的审查义务，直接参与涉案现场填土，自身具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，可减轻陆叶文的赔偿责任。综合双方的过错程度，本院酌定陆叶文对覃玉婵的损失承担80%的赔偿责任，覃玉婵自负20%的责任。一审判决未认定覃玉婵的过错，导致对本案赔偿责任的划分欠准确，本院予以纠正。三、关于停运损失的数额确定的问题。覃玉婵的重型自卸货车是营运货车，因被行政执法部门暂扣而停运67天，停运损失客观存在，一审法院结合车辆类型、停运时间，参照扣车行为发生的当年度即2019年度《广东省人身损害赔偿计算标准》中道路运输业在岗职工年平均工资的二倍予以计算，符合司法实践，酌定覃玉婵的停运损失为26,786.78元，在合理范围之内，本院予以维持。覃玉婵的损失合共33,226.78元，由陆叶文承担80%的赔偿责任，即陆叶文应赔偿覃玉婵26,581.42元（33,226.78元×80%）。综上所述，陆叶文的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，程序合法，唯定性及适用法律有误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2381号民事判决第二项；二、变更肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2381号民事判决第一项为陆叶文应在本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿拖车费、停车费和车辆停运损失合计26,581.42元给覃玉婵；三、驳回覃玉婵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,972.00元（已由覃玉婵预交），由覃玉婵负担1,368.00元，陆叶文负担604.00元。二审案件受理费631.00元（已由陆叶文预交），由陆叶文负担505.00元，覃玉婵负担126.00元。本判决为终审判决。审 判 长 苏振伟审 判 员 李小冬审 判 员 李升文二〇二〇年五月十九日法官助理 吕翠华书 记 员 梁 燕