云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终7824号上诉人（原审被告）:昆明金莎餐饮有限公司,住所地:云南省昆明市官渡区小板桥街道办事处晓东社区居民委员会银都汇商务中心三楼。法定代表人:李世本，该公司总经理。委托诉讼代理人：俞长福，泰和泰（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:云南森茂建筑装饰工程有限公司，住所地:云南省昆明市五华区银河大道西侧郡城小区21幢1层5号商铺。法定代表人:邓先维，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏伟，男，该公司副总经理。原审被告：蒋丽，女，1963年12月27日出生，汉族，昆明金莎餐饮有限公司股东，住江苏省宜兴市。上诉人昆明金莎餐饮有限公司（曾用名称“昆明金莎娱乐有限公司”，以下简称“金莎公司”）因与被上诉人云南森茂建筑装饰工程有限公司（以下简称“森茂公司”）、原审被告蒋丽装饰装修合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2019）云0111民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金莎公司的上诉请求：一、撤销官渡区人民法院(2019)云0111民初845号民事判决书判决第一项关于由上诉人金莎公司向被上诉人森茂公司支付装修款227828.3元;二、维持官渡区人民法院(2019)云0111民初845号民事判决书判决第二项关于驳回被上诉人森茂公司其他诉讼请求;三、一、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人森茂公司承担。事实和理由：一、一审法院“酌情认定”石材变更差价390000元，缺乏事实和法律依据。本案中，装修场地为KTV娱乐场所，按照同类场所、同价位装修内容和标准，大厅和过道通常为大理石，双方签订《装饰工程承包合同》(以下简称《承包合同》)时就口头约定大厅、过道及过道墙面使用石材，被上诉人在履行合同过程中也按照约定使用了石材进行装修。但之后被上诉人却在装修工程总价款之外另行主张所谓石材变更的费用，上诉人对此不予认可，被上诉人始终未能举证证明所谓石材变更的事实，一审法院在对所谓石材变更理应涉及的位置、面积、价格、时间等基本事实均未查证的情形下，“酌情认定石材变更所产生的差价为390000”元，缺乏事实和法律依据。被上诉人对其主张的事实应当承担举证责任，其未能举证证明的，应承担举证不能的后果，其诉讼请求依法应当被驳回，而非由法院酌定。二、一审法院未充分注意到双方关于工程项目变更的合同约定，未遵守证据审核认定的规定，导致案件事实认定错误。双方签订的《承包合同》第8.1条约定“工程项目或施工方式如需增减变更，双方应协商一致，签订书面工程变更单，同时调整有关工程费用事宜及工期;未经一致认可的增加项目不得作为结算及工期延展的依据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”被上诉人主张石材变更，依照上述合同约定和司法解释规定，应承担举证责任，其为了证明所谓石材变更的事实，在一审的最后一次庭审时临时向法庭提交了其单方绘制的图纸，该图纸上面没有上诉人任何形式的确认，法庭质证环节上诉人对该证据的“三性”也未认可，在这种情形下，一审法院以“证据真实、来源合法且能与法庭查明的事实相印证”为由，对该份没有任何证明效力的证据采信，并据此认定石材进行过变更，一审法院审核认定证据明显违反法律规定。三、一审法院推定石材变更，不符合交易逻辑和惯例。一审法院认为“双方未对整个装修工程进行过结算，但被告共计向原告打款2980000元，被告所付款项已超过合同装修款总价款，因此综合本案案情，一审法院认定被告对原告石材的变更虽未书面明确确认，但其付款行为应视为对石材变更的实际追认或默认。”“多退少补、据实结算”是装修工程中款项结算的基本常识和惯例，由于双方在合同中未对施工总面积进行约定，只约定装修单价为1470元/㎡，上诉人参照装修场地租房合同载明的面积2361㎡，初步估算装修工程款约为2980000元，并分多次向被上诉人支付了工程预付款2980000元。后因双方对实际施工面积、装修工程质量等存在争议，一直未进行结算，后经一审法院委托鉴定，鉴定报告认定实际施工面积为1916.89㎡，工程总价款相应为2817828.3元，被上诉人应当退还上诉人多预付的工程款162171.7元。一审法院以工程预付款多于实际结算款项来推定石材发生过变更，二者之间没有因果关系，不符合行业交易惯例，这种推理逻辑没有合理性。综上，恳请贵院查明案件事实，撤销一审判决书的错误判决部分，依法支持上诉人上诉请求，维护上诉人权益。被上诉人森茂公司答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审被告蒋丽述称，我个人不应当承担石材费的支付义务。原告森茂公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告支付所欠原告装修工程款952913元及违约金190582.6元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告金莎公司曾用名称昆明金莎娱乐有限公司，2019年4月8日变更为昆明金莎餐饮有限公司，法定代表人变更为李世本，被告蒋丽为被告金莎公司的股东。2016年8月19日原告与被告蒋丽签订装饰工程承包合同，对银都汇三楼KTV进行装饰装修。双方在合同中约定工程内容为：KTV土建隔墙、包房内顶、地、墙装修（包厢顶为双层隔音吊顶）；公区顶、地、墙装修；包房门及门套（门及门套均要求为钢制方管围框再加防指纹不锈钢、镜面等材料）、卫生间装修、水系统及洁具安装、强电施工（不含电线电料及灯具，不含主灯及装饰灯，室内空调风机盘管电线电料、洁具由被告自行采购）、KTV包厢内所有茶几、吊空调及通风安装腔体（木制）、开包间顶检修口腔体（木制）、厨房隔断、库房钢货架、机房工作台及柜体、通风风机腔体木制、工作间及更衣间柜体，员工卫生间洁具、厨房装修防水及给排水施工。并约定装修单价为1470元/㎡（计费面积不包括：消防通道面积、垂直电梯核心桶面积），双方还对设计施工、材料供应、违约责任等事项在合同中进行了约定。合同签订后，原告对涉案工程进行了装修，被告蒋丽自2016年9月13日至2018年2月13日分八次向原告总计支付工程款2980000元。经原告申请，一审法院委托昆明麦普房地产评估咨询有限公司对本案装修面积进行测绘，昆明麦普房地产评估咨询有限公司向一审法院出具麦普房屋鉴测KM001号鉴定及补充鉴定测绘报告，报告载明：协议内约定必须计算的装修施工面积为1815.88㎡，协议内约定不计面积的装修施工面积为消防通道1（计三层）面积60.3㎡、消防通道2（计一层，仅有地砖铺贴施工）面积21.78㎡，争议施工面积（地面石材铺贴施工）13.13㎡，库房18.1㎡，配电间9.48㎡。此次鉴定共产生鉴定费5467元，已由原告先行垫付。一审法院认为，首先，关于本案工程款的问题。本案中，根据一审法院委托的昆明麦普房地产评估咨询有限公司出具的房屋装饰装修施工面积鉴定测绘报告，本案装修工程鉴定测量结果如下：协议内约定必须计算的装修施工面积为1815.88㎡，协议内约定不计面积的装修施工面积为消防通道1（计三层）面积60.3㎡、消防通道2（计一层，仅有地砖铺贴施工）面积21.78㎡，争议施工面积（地面石材铺贴施工）13.13㎡，库房18.1㎡，配电间9.48㎡。其中，协议内明确约定不计面积指的是消防通道2即面积为21.78㎡，消防通道1（面积60.3㎡）及争议施工面积13.13㎡虽并未在合同中明确为装修面积，但原告已实际按照合同装修标准进行装修，被告也未在装修过程中提出异议，故对于该部分，一审法院认定应纳入计算面积之内，因此本案实际装修面积为1916.89㎡，根据合同约定的装修单价每平米1470元，本案装修总价款按照原约定方式计算，应为2817828.3元。对于原告主张的因石材变更所产生的差价437057.08元，本案中原、被告虽未就石材变更等事项在合同中进行约定，双方也未另行签订协议予以约定，但从原告提交的证据来看，石材与地砖材料确实发生过变更，被告未举证证明其就石材变更提出异议，且原、被告双方未对整个装修工程进行过结算，但被告共计向原告打款2980000元，被告所付款项已超过合同装修款总价款，因此综合本案案情，一审法院认定被告对原告石材的变更虽未书面明确确认，但其付款行为应视为对石材变更的实际追认或默认。然而，因原告所主张的石材变更所产生的差价437057.08元系原告的单方面报价，因此一审法院参照同时期同样石材的市场价予以综合考量后，酌情认定石材变更所产生的差价为390000元。因此，本案原告根据合同及实际施工情况应收取的工程款为3207828.3元，扣除被告已支付的2980000元，被告仍需向原告支付装修工程款227828.3元；其次，关于原告诉请的违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，原、被告双方并未就合同所涉工程价款进行结算，且双方也未在合同中就付款期限进行明确约定，因此原告诉请被告违约无事实及法律依据，一审法院依法不予支持；再次，关于被告蒋丽是否应承担付款责任的问题。《中华人民共和国公司法司法解释（三）》第三条规定“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外”。本案中，被告蒋丽系代表金莎公司与原告联系装修事宜，原告对这一事实也予以认可，本案合同所涉的装修工程系为金莎公司成立及营业所需，被告蒋丽非本案合同的相对人，金莎公司也出具情况说明证明本案合同系被告蒋丽代表其与原告所签订，并在金莎公司正式成立前代表金莎公司与原告沟通联系具体装修事宜及支付装修款，原告据此以被告蒋丽系金莎公司股东为由主张被告蒋丽应承担付款责任，无事实及法律依据，一审法院依法不予支持；最后，关于本案产生的鉴定费5467元，由原告和被告金莎公司各承担2733.5元，因该笔费用已由原告先行垫付，故被告金莎公司需向原告支付2733.5元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法司法解释（三）》第三条之规定，判决：“一、被告昆明金莎餐饮有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南森茂建筑装饰工程有限公司支付装修款227828.3元；二、驳回原告云南森茂建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15091元，由原告云南森茂建筑装饰工程有限公司承担12000元，被告昆明金莎餐饮有限公司承担3091元。鉴定费5467元，由被告昆明金莎餐饮有限公司承担2733.5元，原告云南森茂建筑装饰工程有限公司承担2733.5元。”二审中，本院就涉案装修中使用的石材品牌“美丽丝金、爵士白、大花白”的市场价再次组织双方进行举证质证。被上诉人森茂公司重申其一审已经提交的销货清单、石材面积、结算清单明细表等证据（二审再次出示了“销货清单”原件），证实：美丽丝金石材进货价为320元/㎡，实际使用面积为143.248㎡；爵士白石材进货价价为280元/㎡，实际使用面积为579.49㎡；大花白石材进货价为420元/㎡，实际使用面积为618.92㎡。被上诉人森茂公司由此认为，双方的合同约定装修中茶几和台阶必须用石材，其余都用地砖；虽然1470元为合同约定的包干价，但在实际的装修过程中，本来为地砖部分的变成了石材，装修中使用的美丽丝金石材、爵士白石材、大花白石材的市场价超出了同品牌的地砖市场价，当然要加钱，因此我方主张的差价437057.08元应当得到支持。上诉人金莎公司及原审被告蒋丽质证认为，销货清单没有相关完税发票予以佐证，变更后的差价及面积也被上诉人森茂公司自己计算的，装修中不管使用地砖或者石材，均包含在1470元的单价里，不应再单独加价，地砖变更为石材，没有我方的签字确认，按照双方合同8.1条的约定，增加项目不得作为结算的依据，因此上诉人金莎公司不应承担石材的装修费用，应当按照鉴定的面积1916.89平方米，单价1470元计算总的装修价款为2817828.30元，一审法院酌情支持39万元的石材差价款不符合逻辑。本院认为，被上诉人森茂公司的上述证据可以证实本案使用的石材品牌及其进货市场单价，本院予以确认，至于地砖变更为石材应按如何计价的问题，本院将在说理部分进行综合评述。上诉人金莎公司及原审被告蒋丽二审中无新的证据提交。综上，二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：上诉人金莎公司是否应当向被上诉人森茂公司支付地砖变更为石材的差价款390000元？2016年8月19日，双方在《装饰工程承包合同》中，涉及到装修是用地砖还是石材的内容，在手写体部分作出了约定，主要内容为：“包房、除茶几、台阶，所有包房全部地砖，以甲方选定的房型验收。”该合同8.1条约定：“工程项目或施工方式如需增减变更，双方应协商一致，签订书面工程变更单，同时调整有关工程费用事宜及工期；未经一致认可的增加项均不得作为结算及工期延展的依据。”按照上述合同约定，应理解为“茶几、台阶”用石材，其余部分为地砖；如果有变更，需双方协商一致，签订书面变更单等。根据本案一审及二审查证事实，虽然双方未就地砖变更为石材的部分另行作出约定，但是被上诉人森茂公司在实际装修过程中，除了“茶几、台阶”使用了石材外，其余应当用地砖的部分，变更为使用了品牌为“美丽丝金、爵士白、大花白”的石材，再从被上诉人森茂公司提交的证据可见，上述石材的价格显然超出了同品牌的地砖价格。因此，通过上述事实可以确定本应用地砖装修的部分，双方已经在实际的装修过程中变更为价格更高的石材的事实，一审法院基于此事实，并结合上诉人金莎公司的付款行为等情况综合分析后，酌情认定石材变更所产生的差价为390000元，与本案查证事实相符合且趋于公平，本院对此予以维持。上诉人金莎公司的上诉主张并无充分的事实依据，本院对此予以驳回。另外，一审法院对其余事项的处理，各方当事人均未提出上诉，本院对此予以维持。综上所述，上诉人金莎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4717.42元，由上诉人昆明金莎餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  李 希二〇二〇年五月十八日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷