江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终869号上诉人（原审被告）：遂川县人民医院，住所地遂川县泉江镇吉安大道中段，统一社会信用代码12361027492550315P。法定代表人：谢建宏，该院院长。委托诉讼代理人：黄军，该院职工。委托诉讼代理人：梁红生，江西遂龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王新华，男，1960年1月16日出生，汉族，住江西省遂川县。委托诉讼代理人：郭晓华，江西映山红律师事务所律师。上诉人遂川县人民医院因与被上诉人王新华医疗损害责任纠纷一案，不服遂川县人民法院（2019）赣0827民初2125号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人遂川县人民医院的委托诉讼代理人黄军、梁红生，被上诉人王新华及其委托诉讼代理人郭晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。遂川县人民医院上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、一、二审诉讼费由王新华负担。事实和理由：1、江西神州司法鉴定中心鉴定王新华伤残等级为九级、十级，误工期、护理期、营养期分别评定为120日、60日、120日，过错参与度为65%，一审按120日计算误工费、按81日计算护理费有误，应按120日计算误工费、按60日计算护理费，王新华的残疾赔偿金计算有误，一审酌定精神损害抚慰金10500元、交通费1310元过高，应予核减；2、王新华因自身病情产生的1736.83元门诊费，系其肠穿孔发生前治疗原发病的医疗费用，该费用应由王新华自担；3、鉴于患者王新华恢复状况良好，上诉人的过错参与度不超过60%，最多承担60%的事故责任。王新华辩称：1、江西神州司法鉴定中心虽鉴定王新华误工期为120日、护理期为60日，但未注明从何时开始起算，王新华第一次住院25天，2018年12月14日出院医嘱注明王新华出院后3个月行肠还纳术，2019年3月17日答辩人再次入院住院56天至2019年5月12日，答辩人出院后无法正常劳动，误工期应计算至定残日前一天即386天，一审仅计算315日误工期已照顾上诉人，即便是两次住院加医嘱注明的三个月休息时间误工期亦为177天，不应按120日计算误工期；2、一审计算护理期、残疾赔偿金、交通费及医疗费正确；3、江西神州司法鉴定中心鉴定遂川县人民医院医院在对患者行肠镜检查，因术者操作不当导致肠穿孔，与患者的损害结果存在因果关系，诊疗中未尽到注意义务，存在过错，应负主要责任，建议过错参与度50%-70%，一审仅认定上诉人负担65%的责任已经偏袒上诉人。王新华向一审法院起诉请求：一、判令遂川县人民医院赔偿其损失119932.02元；二、本案诉讼费用由遂川县人民医院负担。一审法院认定事实：2018年11月14日王新华因便血至遂川县人民医院就诊，二张门诊收费票据显示无痛胃镜+电子肠镜相关费用为1323.43元。2018年11月16日行肠镜检查，当日二张门诊收费票据显示相关费用为412.4元。肠镜检查后感腹部一直不适疼痛。王新华回家后于2018年11月19日因腹部疼痛3天余，回到医院诊疗。经影像学检查提示双侧膈下见气体，初步诊断急性弥漫性腹膜炎，肠穿孔?急诊行剖腹探查术，术中发现腹腔约1000ml黄色脓性液体，距肛门约45cm乙状结肠处见一直径约1cm左右穿孔，周围布满脓苔，遂行乙状结肠穿孔修补术+回肠造瘘术，住院25天，2018年12月14日出院。遂川县人民医院动员王新华回家休息治疗，嘱3月后来院行肠还纳术，在该次住院治疗及回家休息治疗期间，王新华一直腰间捆绑排粪便塑料袋用于排粪，需要专人护理，生活极为不便。2019年3月17日，王新华根据遂川县人民医院的出院医嘱再次入住遂川县人民医院拟行肠还纳术。2019年3月19日，遂川县人民医院在对王新华全麻下行肠回纳术+场粘连松懈术，术中所见：腹腔中度粘连。术后出现切口感染，被告给予清洁换药，VSD持续吸引，吸引较少后于4月19日在局麻下行Ⅱ期缝合，术后予换药、对症支持治疗，住院治疗56天后出院，于2019年5月12日出院。出院医嘱：加强营养，注意休息，避免辛辣刺激性食物，继续到当地卫生院行切口清洁换药，有情况随诊。有关损害赔偿事宜，遂川县人民医院告知王新华通过司法途径解决，遂起诉。在本案审理过程中，王新华申请对医疗过错参与度、残疾等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定。对双方提供的证据质证后,抽签选定江西神州司法鉴定中心为鉴定机构。9月27日委托江西神州司法鉴定中心进行了司法鉴定。经鉴定，江西神州司法鉴定中心于2019年12月16日出具《江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书》（江西神州[2019]临鉴字第891号)，据病历记录等材料，鉴定人分析认为：1.该医院对患者行肠镜检查后，未向患者及家属交代注意事项，如有腹部不适等情况应随诊。医方对患者肠镜检查后未尽到告知义务。2.该医院在对患者行肠镜检查，因术者操作不当导致肠穿孔，与患者的损害结果存在因果关系，诊疗中未尽到注意义务，存在过错，应负主要责任。但因肠镜检查至肠穿孔为手术并发症，加上患者肠穿孔未及时到医院治疗，对病情有延误，故建议过错参与度50%-70%。鉴定意见为（一)遂川县人民医院对患者王新华的诊疗中未尽到告知和注意义务，存在过错，与患者的损害结果存在因果关系，建议过错参与度为50%-70%。（二）王新华的伤残等级分别评定为九级、十级；误工期、护理期、营养期分别评定为120日、60日、120日；后续治疗费评定为壹仟伍佰元。综上，王新华门诊费用1735.83元，共住院治疗81天，遂川县人民医院垫付医疗费31673.61元。从2018年11月16日行肠镜检查造成肠穿孔至2019年5月12日出院，合计177天。另查明，王新华系贫困户，按国家扶贫政策报销医疗费比例为90%以上。王新华的损失核定为：1.残疾赔偿金14460元/年×20年×21%=60732元；2.误工费115.5元/天×315天=36382.5元;3.护理费134.23元/天×81天=10872.63元;4.营养费30元/天×120天=3600元;5.住院伙食补助费30元×（25天+56天）=2430元;6.后续治疗费1500元;7.司法鉴定费13000元;8.司法鉴定的交通费310元（燃油费）;9.治疗交通费酌定1000元;合计129827.13元，王新华承担就诊费用与遂川县人民医院垫付的住院医疗费（31673.61+1735.83）×10%=3340.94元-1735.83元=1605.11元，精神损害抚慰金酌定10500元。一审法院认为，王新华因便血到遂川县人民医院就诊，双方形成医疗服务关系，王新华在遂川县人民医院的诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经鉴定机构认定，医院在对王新华行肠镜检查，因术者操作不当导致肠穿孔，与患者的损害结果存在因果关系，诊疗中未尽到注意义务，存在过错，应负主要责任。根据案件事实结合司法鉴定意见被告对原告的损失应承担65%赔偿责任为宜，即赔偿王新华的损失129827.13×65%=84387.63-1605.11=82782.52元。王新华主张误工费计算至定残日前一天，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，根据法律规定和王新华误工情况结合司法鉴定意见，从2018年11月16日行肠镜检查造成肠穿孔至2019年9月27日双方同意委托鉴定日计算天数更为合理。精神抚慰金2000元偏高，酌定10500元。遂川县人民医院辩称门诊费用1735.83元是患者本身因病来就诊的费用，是过错之前的费用，不应纳入赔偿金额及王新华两次住院为其垫付医疗费31673.61元，应纳入赔偿数额的意见，因王新华的门诊费是本案同一诊疗活动所产生的费用，王新华是贫困户，按照现行政策报销比例要求90%以上，现因术者操作不当导致，如按鉴定意见建议的过错度由王新华承担医疗费损失显然不公，于情于理也不符，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条规定，判决：一、遂川县人民医院在判决生效后十日内赔偿王新华各项损失82782.52元、精神损害抚慰金10500元，合计93282.52元。二、驳回王新华的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1350元，由遂川县人民医院负担1050元，王新华负担300元。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明，王新华的误工费应为13860元（115.5元／天×120天）。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于王新华的误工费、护理费、精神损害抚慰金、交通费及医疗费的认定问题。双方当事人经抽签选定，一审法院依法委托江西神州司法鉴定中心鉴定王新华的伤残等级分别为九级、十级；误工期、护理期、营养期分别评定为120日、60日、120日。王新华2018年11月19日至2018年12月14日在遂川县人民医院住院25日，2019年3月17日至2019年5月12日住院56日，共计住院81日，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具证明确定，实践上按医疗机构或者鉴定机构确定的天数为准，王新华的误工期已行鉴定，按鉴定意见确定的120日计算更为合理，一审按177日计算误工期缺乏依据，应予纠正，王新华的误工费应为13860元（115.5元／天×120天）；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，王新华仅住院就81日，鉴定意见确定的60日护理期远低于实际住院天数，该项鉴定意见明显与事实不符，不予采信，一审按住院期81天计算护理费并无不当；王新华因本次交通事故被评定为一处九级伤残、一处十级伤残，一审据此认定残疾赔偿金为60732元、酌定10500元精神损害抚慰金合法有据；王新华虽未提供足够的交通费发票，鉴于其住院期间必然发生一定交通费，参考其住院天数，一审酌定交通费1000元妥当，王新华花费的1735.83元门诊费系本案同一诊疗活动所产生的费用，一审对此依法已做清晰、合理回应，二审不予赘述。关于本案责任划分的问题。江西神州司法鉴定中心鉴定遂川县人民医院对患者王新华的诊疗中未尽到告知、注意义务，存在过错，与患者的损害结果存在因果关系，建议过错参与度为50%-70%。一审据此判决遂川县人民医院承担65%的事故责任合法有据。遂川县人民医院主张其最多承担60%的责任于法无据，不予支持。王新华的损失共计107304.63元（不含精神损害抚慰金10500元及已垫付的医疗费33409.44元），由遂川县人民医院赔偿69748元（107304.63元×65%）及精神损害抚慰金10500元，扣除王新华应自担的1605.11元医疗费，即遂川县人民医院共计赔偿王新华78642.89元。综上所述，遂川县人民医院的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持遂川县人民法院（2019）赣0827民初2125号民事判决第二项；二、变更遂川县人民法院（2019）赣0827民初2125号民事判决第一项为：遂川县人民医院于本判决送达之日起十日内赔偿王新华各项损失78642.89元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元，由王新华负担300元，遂川县人民医院负担1050元；二审案件受理费2700元，由王新华负担160元，遂川县人民医院负担2540元。本判决为终审判决。审判长  罗良华审判员  陈 麒审判员  胡文君二〇二〇年五月七日法官助理王拯书记员纪慧