江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0117民初33号原告：章顺连，男，1956年11月20日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：章秋香，江苏同心园律师事务所律师。被告：章臣波，男，1962年6月7日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：丁正东，江苏苏恒律师事务所律师。被告：陈艾平，女，1976年1月24日出生，汉族，户籍地南京市溧水区。委托诉讼代理人：沈玉生，江苏秦源律师事务所律师。原告章顺连与被告章臣波、陈艾平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告章顺连及委托诉讼代理人章秋香，被告章臣波及委托诉讼代理人丁正东，被告陈艾平委托诉讼代理人沈玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章顺连向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同赔偿原告各项损失共计159316元；2、判令两被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令两被告共同赔偿原告各项损失共计170672.26元。事实和理由：被告章臣波系包工头，原告章顺连系章臣波雇佣的瓦工。2019年3月21日，章臣波安排原告为被告陈艾平建房。当时，章臣波在现场指挥原告砸墙，原告在工作过程中被倒塌的墙体砸伤。事故发生后，原告即入住南京市溧水区中医院治疗。2019年5月21日，原告伤情好转出院并在家休养至今。2019年9月27日，原告委托南京东南司法鉴定所对伤情及误工期、护理期、营养期进行鉴定。经鉴定，原告四处以上横突骨折，影响功能构成人体损伤十级伤残；骨盆两处以上骨折，畸形愈合构成人体损伤十级伤残；建议原告的误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。原告认为被告陈艾平作为房主将工程发包给没有资质的个人即被告章臣波施工，具有选任上的过失责任，也应承担相应的赔偿责任。章顺连为维护合法权益，故诉至法院，请求法院判如所请。章臣波辩称：原告的伤残等级达不到两个十级，原告主张的护理费、住院伙食补助费和营养费赔偿标准过高，交通费没有依据，出院之后的护理费应按每天60元的标准计算，误工时间计算6个月，每月应计算21.75天，误工费应按每天240元的标准计算。原告主张的残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，被告不认可。另，被告章臣波支付了原告住院期间的医疗费9611.9元，支付了原告骨盆模具费2500元，帮原告支付过500元的药费和500元的复查费用，还按每天170元的标准支付了原告住院52天的护理人员护理费用8840元。此外，原告没有瓦工操作证，却自认为能够胜任瓦工工作，在砸墙时违规错误操作，导致自己受伤，原告应承担至少50%的责任。陈艾平辩称：被告陈艾平不是房主，与被告章臣波之间不存在承包关系，也不认识原告，故陈艾平诉讼主体不适格。退一步说，即便陈艾平诉讼主体适格，根据建筑法规定，农村自建底层住宅不要求施工资质，且被告章臣波长年承包建造农村房屋，具备施工能力，故陈艾平不需要与章臣波共同承担赔偿责任。另，原告自行委托鉴定，鉴材未经质证，程序违法，原告提交的鉴定意见不能作为证据。此外，原告对案涉事故存在过错。被告陈艾平不认可原告主张的赔偿标准和赔偿费用。综上，请求法院驳回原告要求陈艾平承担责任的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告陈艾平系章壮英的儿媳妇。陈艾平将章壮英位于南京市溧水区的房屋翻建工程（章壮英取得的建设工程规划许可证载明房屋层数为两层）以包工包料的方式承包给被告章臣波施工。章臣波雇佣原告章顺连拆墙及进行其他作业。2019年3月21日，章顺连在拆除三米高的墙时，被倒塌的墙体砸伤。事发后，章顺连到南京市溧水区中医院（以下简称溧水中医院）住院治疗，住院时间自2019年3月31日至2019年5月12日，期间花费住院治疗费9611.9元。章顺连住院期间的治疗费9611.9元、骨盆模具费2500元及住院52天的护理费8840元由章臣波实际支付。出院后，章顺连分别到南京鼓楼医院（以下简称鼓楼医院）、溧水中医院复查。章顺连到鼓楼医院就医的交通费自行承担，其余就医的交通费由章臣波负担。章顺连诉前自行委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定中心出具的鉴定意见为：1、被鉴定人章顺连四处以上横突骨折，影响功能构成人体损伤十级伤残；骨盆两处以上骨折，畸形愈合构成人体损伤十级伤残；2、建议被鉴定人章顺连的误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期共计以90日为宜。章顺连为此支付鉴定费2900元。诉讼中，原、被告均同意按一个十级伤残计算原告的相关损失。章顺连出院后到鼓楼医院、溧水中医院复查及为鉴定花费的医疗费共计为933.26元。关于章顺连的收入问题，章顺连自称一年能做二百七八十个工。章臣波称章顺连一年能做二百多一点的工。双方均认可章顺连做一天工的收入为240元。庭审中，章顺连称砸墙时从下面开始砸。章臣波问章顺连：“你砸墙的时候从下面砸有无意识到危险？”章顺连答：“我当然知道危险，但是老板让我干我只能干。”章臣波称章顺连砸墙时其也在现场，并认为章顺连没有打支撑点，违规砸墙。本院询问章臣波有无制止章顺连不当操作的行为，章臣波称自己和别人讲话没在意没看到，故没制止。砸墙时，陈艾平不在场。以上事实，有病例、出院记录、医疗费发票、鉴定意见、鉴定费发票、建设工程规划许可证、当事人庭审陈述、本院对当事人所作的谈话笔录等证据加以证明。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告章顺连与被告章臣波之间形成个人劳务关系具体为雇佣关系，章臣波与陈艾平之间形成了承揽合同关系。章臣波作为雇主对雇员有监督、管理、保障安全等职责，其安排章顺连砸墙时，未及时制止章顺连不当砸墙的行为，故对章顺连损害的发生具有过错。章顺连砸墙时明知从下面开始砸墙具有危险依然进行操作，其虽称系根据章臣波的要求操作，但该理由并不能免除自己安全作业的义务，故章顺连对自身损害的发生也有过错，可减轻被告章臣波的责任。需要强调的是，安全作业不仅仅是雇主应尽的义务，也是具体作业的雇员应尽的义务；安全作业不仅与作业者自身安全紧密相关，同时也是保护他人合法权益的要求。尤其是作业者明知操作行为不当充满危险，即使是雇主要求，也应当予以拒绝，并采取正确的操作方法避免危险事故的发生，反之，则应对因自身不当操作行为所引发的损害承担相应的责任。对于陈艾平而言，事发时其不在场，没有指示不当的行为，其虽然将房屋翻建工程承包给章臣波完成，但因案涉房屋为农村低层住宅，并不适用建筑法关于施工人员资质的要求，故陈艾平亦不存在其他过失，对章顺连的损失不负有赔偿责任。综合章顺连、章臣波的过错程度，本院认定，被告章臣波对原告遭受的损失应负65%的赔偿责任；原告应对自己损失承担35%的责任。对于原告的损失，本院认定如下：1、医疗费，本院依法认定章顺连各项医疗、器械费用共计13045.16元。2、住院伙食补助费，本院按每天25元的标准认定为1300元（52天*25元/天）。3、营养费，本院按每天25元的标准认定为2250元（90天*25元/天）。4、交通费，因原告未提供相应的交通费票据，结合原告自行就医次数，本院依法酌定为200元。5、护理费，本院按每天90元的标准认定为8100元（90天*90元/天）。6、误工费，原告收入不固定也未提供证据证明自己最近三年平均工资收入，但依照被告认可的误工时间的计算方式所得出的原告一年工作时间与原告陈述相差不大，结合原告每天工作工资标准，认定误工费为30891元（21.75天/月*12月*180/365*240元）。7、鉴定费2900元，本院予以认定。8、残疾赔偿金，本院认定为94428元【（23836元+5636元）/年×18年×1.78×10%】。9、精神损害抚慰金，本院认定为5000元。以上，章顺连因摔伤所导致的损失共计158114.2元。按照当事人各方应当承担的责任比例，原告应自行承担损失55340元，被告章臣波应承担原告损失102774元。因章臣波已实际垫付原告医疗费9611.9元、医疗器械费2500元及住院52天的护理费4680元（章臣波虽按护理费每天170天的标准支付，但只能按每天90元的标准抵扣），故还应再给付原告85982元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告章臣波应于本判决生效之日起三十日内一次性赔偿原告章顺连85982元；二、驳回原告章顺连其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取677元，由原告章顺连负担336元，被告章臣波负担341元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员 何 洋二〇二〇年五月二十一日书记员 魏月琴