山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终644号上诉人（原审原告）：丁丽娜，女，1956年9月17日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：郑红红，女，1965年4月20日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：何茂香，女，1978年12月14日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：**，男，1970年4月29日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：张树涛，男，1980年8月5日出生，住潍坊市。上诉人丁丽娜、郑红红因与被上诉人何茂香、**、张树涛民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初3544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人丁丽娜、郑红红，被上诉人何茂香、**到庭参加诉讼，被上诉人张树涛经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。丁丽娜、郑红红上诉请求：1.请求撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.一审二审诉讼费用及公告费由何茂香、**、张树涛承担。事实和理由：一、一审指出“被告何茂香经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭”，故本案是未经举证、质证、认证、辩论作出判决的。何茂香“不到庭”即意味着对丁丽娜、郑红红的证据的默认。尤其是在何茂香与丁丽娜、郑红红等此前此后的十多次开庭中唯一的一次不到庭，显然是她对本案胜诉希望的彻底绝望并愿意承担败诉的法律后果。二、四张条子、五条电话录音、两条短信是真实有效的证据。四张条子均有何茂香的签字和手印，时间是连贯的，款额是逐次增多累积的，并且还款协议还增加了何茂香的丈夫张树涛为借款人，增加了**为担保人，他们均签字按手印，这更增强了借条的真实性、合法性和有效性。需要说明的是，丁丽娜借钱给何茂香有七八次，数额逐次累加，因为每次都是何茂香写新条并收回旧条，所以这七八张原始条子都在何茂香手中，有何茂香电话录音“我找找单子，我找出那些原始单子”为证。在（2019）鲁01民终11962号生效判决中，何茂香提出把郑红红列为第三人的自述理由是“何茂香是向郑红红借款不是张金志”，这就否定了何茂香说所有与郑红红的借条都是虚假借条的说法，判决书还对本案也涉及的还款协议的真实性、合法性、有效性予以确认并采信。一审中，担保人**陈述，“何茂香和郑红红拿着打印好的这张条找我，何茂香说让我签上字，帮他担保。我信任何茂香，就给他签了。”这说明何茂香确实是借了郑红红和丁丽娜的钱，为了让出借人放心，才找**担保。何茂香虽然对所有已经审理的案件的借条都否认其真实性，但是她对借条上的签字捺印均承认是真实的，又以这些借条都是空白合同，条上的内容都是郑红红自己填上去的为借口，不承认借条有法律效力。根据最高法院的判例，只要何茂香把签字捺印的空白合同交给郑红红和丁丽娜，就是“无限授权”，是对空白部分所填写的相应内容的授权和认可。三、本案判决的四个错误。1.从程序上看，庭审过程没有当事人对证据的质证和辩论，此外，本案中止裁定时间是2019年4月23日至8月7日，本案判决书是3天后的8月10日，而中院对另案的判决书更是一个多月后的9月27号，也就是本案不等另案判决就判决了，这两处都违反了法定程序。2.从实体上看，一是缺少当事人对案件事实的质证和辩论；二是法官也缺少对原告所举证据的真实性、合法性、关联性的分析，进而未做出采信与否的认证，导致对本案事实认定不清。3.根据裁定中止的法律规定，必须以另一案件的审理结果为依据，可是一审判决却没有等另案结果出来就判决了。4.从法律适用上看，判决所引民事诉讼法第六十四条第一款认为丁丽娜、郑红红没有提供证据，事实是已提供了借条、录音、短信等充足的证据，一审判决却视而不见。所引第一百四十四条是对何茂香未出庭可以缺席判决，但没有经过恢复审理的情况下，根据什么确定恢复审理时何茂香一定不会出庭而再缺席判决。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。何茂香辩称，1.丁丽娜、郑红红的上诉理由不能成立，一审判决是根据其所提供的证据不充分而驳回其请求的。关于何茂香一审未到庭，意味着对丁丽娜、郑红红在一审所提供的证据的默认的说法是错误的，对其提交的证据不予认可。2.丁丽娜、郑红红在一审中的陈述是相互矛盾的，且二人的陈述并没有向法庭提供相应的证据予以证实。3.何茂香不认识丁丽娜，丁丽娜的钱也从来没有直接给过何茂香。4.还款协议的原件在郑红红手中，这个协议不是出具给丁丽娜的，该协议是郑红红拟好后胁迫我签的字。该协议在姜文案件中（2017）鲁0103民初2423号，二审案号（2019）鲁01民终263号，最初由郑红红提供，对该证据一、二审法院都没有认可，因此姜文胜诉。请求二审法院依法驳回丁丽娜、郑红红的上诉请求，维持一审判决。**辩称，我的意见与在一审时的意见相同，我对郑红红和何茂香的钱一概不知，我是信任何茂香才提供的担保，我没有见到钱，也没有见到过涉案借款。张树涛未作答辩。丁丽娜、郑红红向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还所借378630元及利息。承担借款的逾期利息，以及加倍支付迟延履行期间的债务利息，直至还清为止；2.由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：落款为2015年8月16日的借条内容为：“借条借款人何茂香于2015年8月16日向出借人郑红红、丁丽娜借到（该“到”系手写添加，本院注）人民币￥378630.00元（大写：佰叁拾柒万捌千陆佰叁拾零元），借款期限1月，于2015年9月16日归还，如不能按照归还，愿付滞纳金（每日按本金的3%计算）。借款人当日实际收到现金￥378630.00元（大写：?佰叁拾柒万捌千陆佰叁拾零元），收到银行转账元（大写：佰拾万千佰拾元）。借款人（签章）姓名：何茂香（捺印，本院注）担保人（签章）姓名：见证人（签章）姓名：借款日期：2015年8月16日。”在该借条的右侧手写有“保证还”三个字。原告还提供“还款协议”一份，在还款协议中载明：“还款人何茂香向出借人姜文、郑红红借到现金人民币（大写）壹佰零陆仟肆佰肆拾萬圆整（?1006440元），还向出借人张金志、郑红红借到现金人民币大写伍拾伍萬伍仟圆整（?555000元），向出借人丁丽娜、郑红红借到现金人民币大写叁拾柒萬捌仟陆佰叁拾圆整（?378630元），向出借人贾玉英、郑红红借到现金人民币大写壹拾伍萬圆整（?150000元），共计大写贰佰零玖萬零柒拾圆整（?2090070元），原定2015年8月30日前归还，因借款人和担保人资金周转的原因违约未归还，现再次经过双方协商制定还款协议如下：1、确定还款时间；2015年10月30日；2、还款人与担保人享有同等的还款义务；3、如再次违约需交滞纳金日付千分之三；4、在约定还款日前所有利息停付，若超出约定还款日期则按月息叁分支付；5、若单方违约，违约方付法律责任。”还款人处有“何茂香和张树涛”签名字样，担保人处有“**”签名，出借人代表处有“郑红红”签名字样。在开庭时，关于款项交付的情况，原告丁丽娜陈述称：“都是现金，借了我37万元，借了郑红红8630元；从2014年6月份，通过郑红红认识了何茂香，郑红红跟我说何茂香需要钱。2014年6月份就开始借我的钱，都是现金，借了好多次，我在芙蓉街有房子出租，三个月收一次租金，就直接给何茂香了，月息一分五”。庭审中原告郑红红陈述称：“款是2015年8月14、15日借的。何茂香第一次要钱的时候，我给丁丽娜打电话借10万元，她答应了，何茂香、张树涛还有我在历下大润发的平安银行里等丁丽娜，但她当时带着5万元，第二天拿了6万元，共计11万元。在2014年7月份左右，丁丽娜又给了一个4万元，2014年8月底左右给了2万元，2014年9月份左右给了3万元，2014年11、12月份分别给了5万元。前两次给钱都有我和何茂香、张树涛、丁丽娜四人在场，往后就何茂香、丁丽娜还有我三个人，说张树涛去南方考查新项目了。2015年3月份，换条的时候又给了现金3万元，共计33万元。2015年8月份的时候又给了4万元现金，共计37万元。这里面包括她给我的利息，2015年8月16日前的利息都付清了。还款协议是2015年9月底10月初打的；我帮何茂香垫了8630元别人向她要账的钱，就和丁丽娜的借条写到一起了”。自2015年开始，有关郑红红、何茂香的相关民间借贷纠纷案件在本院开始立案。原告郑红红、被告何茂香及其他案外人之间有大量资金往来。原告主张利息，要求自2015年10月30日起按年利率24%计算。一审法院认为，本案中涉及的借款数额较大，最高院民间借贷司法解释规定，应当结合款项交付、当事人的经济能力、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素、综合判断查证借贷事实是否发生。本案中原告丁丽娜自述是现金借款，但其未提供相关证据予以证实；原告郑红红陈述称其是帮被告何茂香“垫了8630元别人向她要账的钱，就和丁丽娜的借条写到一起了”，亦没有相关证据予以印证。结合一审法院受理的其他案件，原告郑红红与被告何茂香之间有大量的资金往来。因此原告凭现有证据向被告何茂香主张本案借款证据不充分，该诉讼请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告丁丽娜、郑红红的诉讼请求。案件受理费6980元，由原告丁丽娜、郑红红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丁丽娜、郑红红在二审中提交以下证据：1.个体工商户营业执照、湖北文理学院合同书、租赁公房迁入证等证据，欲证明其资金来源合法正当，足以支付涉案借款。2.济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9035号民事判决、（2019）鲁01民终11962号民事判决，欲证明在张金志与何茂香、**民间借贷纠纷一案中，还款协议认定是合法有效的，还款协议中的200万元包括丁丽娜和郑红红的钱在内。3.2015年8月郑红红与张树涛通话录音，欲证明何茂香、张树涛起草的还款协议，因2015年8月份借款人和担保人违约后又重新写的，何茂香和张树涛也愿意承担还款责任。何茂香告诉郑红红，因为**用钱了，所以**才愿意担保。在姜文案中，法院对还款协议没有认定，当时何茂香是虚假陈述。我方主张利息自2015年8月16日起按年利率24%算到实际给付之日止。何茂香质证称，关于还款协议在姜文案中法院已作出明确认定，是虚假的协议，协议具体形成过程我方也在该案中作了详细陈述。**质证称，钱我确实没有看到过，我是基于对何茂香的信任才签了担保，郑红红说我也用了钱是不真实的，郑红红说我担保是因为我用了钱这个说法也是不真实的。何茂香在二审中提交以下证据：2016年2月27日手机录音一份，该录音为郑红红带着丁丽娜到伟东新都小区传达室中录的，也是我第一次见丁丽娜的时候录的。欲证明2016年2月27日是我与丁丽娜第一次见面，她在一审陈述借条和还款协议上的款项是她直接给了我全是假话；录音中丁丽娜自己说她是把钱以现金的方式直接给了郑红红，郑红红给丁丽娜写的借条，这天见面是丁丽娜拿着一沓郑红红写的借条，是郑红红借的丁丽娜的钱；录音中郑红红认可是丁丽娜直接把钱给了她，不是给的我；丁丽娜在录音中说8630元是她的，不是郑红红的。郑红红质证称，因为何茂香老是不给钱，所以我说这8630元也是丁丽娜的，其实是我的，我是想让何茂香一起还钱。通过录音就能证明何茂香已经收到378630元。何茂香说的丁丽娜把钱给我，因为我们在历下大润发平安银行贵宾室里，丁丽娜把钱从桌子上推到我这边，我把钱直接推给了何茂香，我没有点钱。当时有我，丁丽娜，何茂香，张树涛四人在场。何茂香点钱后给丁丽娜出具的借条。如果是郑红红借钱，何茂香夫妻为什么去见丁丽娜，给丁丽娜写借条。丁丽娜质证称，我们和郑红红是多年的朋友，我听郑红红介绍何茂香开了8所学校，亲眼看到何茂香名士豪庭的钢琴学校后我相信了何茂香的实力，才敢借钱给何茂香。当时我在学校大厅见到何茂香本人了，第一次见面我没有说话，其他质证意见与郑红红相同。**质证称，我不清楚这件事，所以没有质证意见。经审查，因双方当事人之间存在多笔借贷，上述证据对本案待证事实均未达到高度盖然性的证明标准，故本院对上述证据均不予采信。以上事实由丁丽娜、郑红红在二审中提交的证据及二审调查笔录、庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题是丁丽娜、郑红红与何茂香之间是否存在借贷关系。民间借贷合同具有实践性特征，出借人行使请求权请求借款人偿还借款本息的，应当对是否已形成借贷合意、借贷内容以及是否已将款项交付给借款人等事实承担举证责任。本案中，丁丽娜陈述涉案借款为现金交付，郑红红陈述涉案款项中的8630元是她的钱，为了让何茂香还钱，就和丁丽娜的借条写到一起了，何茂香陈述未收到涉案借款，其与郑红红有借贷关系且均为网银转账，丁丽娜、郑红红陈述借贷双方是在平安银行贵宾室现金交付的，但交付现场除了本案当事人外并无其他人在场见证，双方当事人提供的多份录音证据均未对涉案款项交付情况予以明确认可，亦无法证明涉案款项现金交付事实是否存在。综观本案现有证据，丁丽娜、郑红红所主张的现金交付事实缺乏证据证明，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，丁丽娜、郑红红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6980元，由上诉人丁丽娜、郑红红负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年五月十三日书记员  李宜濂