山东省泰安市岱岳区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0911民初1439号原告：王文四，男，汉族，1971年9月26日出生，住山东省泰安市岱岳区。委托诉讼代理人：孙可心，山东方晖律师事务所律师。被告：山东广电网络有限公司岱岳分公司。住所地：泰安市泰山大街西段。负责人：陈玉春，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭鹏，山东泰山蓝天（泰安高新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张孜玉，山东泰山蓝天律师事务所实习律师。原告王文四与被告山东广电网络有限公司岱岳分公司（以下简称广电岱岳公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王文四及其委托诉讼代理人孙可心，被告广电岱岳公司委托诉讼代理人郭鹏、张孜玉，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王文四向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金381372元。事实和理由：原告与被告劳动争议已经山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3533号生效民事判决确认：被告2016年9月20日辞退原告违法，但不支持原告返回原岗位工作，要求原告通过其他救济途径维护权益。且法院认定原告自2015年9月至2016年7月工资472011.12元，月均42910.10元。上述判决法院已认定2012年8月1日起原告与被告建立劳动关系。原告自2004年11月1日起在泰安市岱岳区广播电视局从事有线电视管理员工作，2012年8月1日原告被电视台划入被告处工作，工作岗位不变。被告承接泰安市岱岳区广播电视局的资产，承接划入资产涉及职工，原告系被动调整工作，工作年限应连续计算，被告应按照连续计算的工作年限支付原告非法解除劳动关系的赔偿金。广电岱岳公司辩称：一、原告王文四的起诉已超过了劳动争议申请仲裁时效。被告于2016年辞退原告王文四，但王文四直到2020年起才立案起诉，明显超出了劳动争议申请仲裁的时效期间。二、原告王文四根本不存在2004年开始在被告岱岳公司工作的事实。原告是在2014年4月1日到被告处工作，双方之间签订有书面劳动合同，根本不存在2004年即到被告处工作的事实，双方之间不存在无固定期限劳动合同的情形。被告公司成立于2012年，2012年之前被告单位都不存在，原告怎可能到被告处工作。三、原告王文四诉请的经济赔偿金没有事实及法律依据。本案劳动争议案件中应依据双方劳动合同的约定计算原告王文四的经济赔偿金。1、王文四与被告之间既存在劳动关系，同时也存在内部承包关系，原告本人具有劳动者和经营者的双重身份，王文四与被告岱岳公司于2014年4月1日签订劳动合同，劳动合同期间自2014年4月1日至2016年3月31日。2014年12月27日，王文四与被告岱岳公司签订《岱岳区乡镇广播电视有线网络目标任务责任书》，双方建立承包关系。劳动关系与内部承包关系并存时，劳动关系与合同关系交织，答辩人认为，首先要审查双方发生争议的法律关系的性质，是劳动关系纠纷的应按劳动争议案件处理，是承包合同纠纷的按合同案件处理。两者重合的，因两者法律关系的性质不同，在处理原则、处理依据及处理程序等方面存在诸多差异，不应在同一案件中合并处理，在本案劳动争议案件中应依据双方劳动合同的约定计算原告王文四的经济赔偿金。2、王文四依据《目标责任书》取得的承包费用不是工资，同时也不是其个人实际收入，按照劳动合同约定，其每月固定的收入是3500元工资。王文四取得的经营管理费并不属于工资范畴，不能认定为工资。综上所述，原告王文四的起诉已超过了劳动争议申请仲裁时效，其根本不存在2004年开始在被告岱岳公司工作的事实，王文四诉请的经济赔偿金没有事实及法律依据。本案劳动争议案件中应依据双方劳动合同的约定计算原告王文四的经济赔偿金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：被告于2012年8月1日成立，具有合法用工主体资格。原告自被告成立时起即在被告处工作，2014年4月1日，原、被告签订劳动合同书，合同期限自2014年4月1日至2016年3月31日。合同约定工资支付形式为计时工资，每月工资2000元。合同到期后，双方未再签订劳动合同，原告继续在被告处工作。2014年12月27日，原告代表山东广电岱岳分公司满庄乡镇工作站（乙方）与被告（甲方）签订《岱岳区乡镇广播电视有线网络目标任务责任书》。约定，乙方承担满庄镇区域内广播电视有线网络的日常经营管理、用户安装收费、维护维修和分配网的新建和改造。时间自2014年12月27日至2017年12月26日。甲方负责乡镇营业厅的租赁费、装修费、公司招聘员工五险一金中单位承担的部分。除去甲方承担的部分费用外，其他的包括招聘人员工资、临时用工工资、办公业务费、网络设备用电、交通费、通讯费等一切费用支出均由乙方承担。甲方按照基本收视费收入、电视节目增值业务收入等按一定比例给乙方提成。2015年被告与乡镇工作站重新签订经营目标责任书，经营目标责任制时间自2015年9月1日至2018年8月31日。责任人应按时完成公司每年下达的各项年度目标任务，并确定目标任务书。2016年9月20日，被告向原告发出辞退通知书，内容为因原告不服从公司安排，严重违反公司管理制度，对原告予以辞退，终止劳动关系。泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3533号民事判决认定山东广电网络有限公司岱岳分公司作出的关于辞退王文四的决定违法,王文四2015年9月至2016年7月应提取的工资及经营管理费为472011.12元。被告自2014年4月为原告缴纳养老保险至2016年9月，2016年9月的缴费基数为2910元，广电岱岳公司主张王文四月均工资3500元。2016年度泰安市在岗职工年平均工资为55493元。2004年，王文四与泰安市岱岳区广播电视局、泰安市岱岳区满庄镇文化广播电视服务中心签订《协议书》，内容为委托授权王文四在进行有线电视网络发展及用户发展，期限为2004年11月1日至2006年8月30日，王文四主张双方自此建立劳动关系，广电岱岳公司承接岱岳区广播电视局资产及人员，其劳动关系应连续计算。王文四于2020年3月31日向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会不予受理，原告依法向本院起诉。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。泰安市中级人民法院（2019）鲁09民终3533号民事判决认定山东广电网络有限公司岱岳分公司作出的关于辞退王文四的决定违法，应向王文四支付经济补偿标准二倍的赔偿金。广电岱岳公司成立时，王文四即在该处工作，工作年限的起算时间应为2012年8月1日，截止时间为2016年9月20日，被告向原告发出辞退通知之时。王文四工作年限4年2个月，应按4.5个月计算经济补偿。王文四要求自2004年11月1日起计算工作年限，本院不予支持。劳动关系的本质特征是劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护。王文四与泰安市岱岳区广播电视局签订的协议，不具备劳动关系的相关条款，王文四享有自主支配权，与合同相对方不具有组织和行为的从属性，不能认定双方建立起劳动关系。对于王文四的月工资标准，王文四主张（2019）鲁09民终3533号民事判决认定2015年9月至2016年7月应提取的工资及经营管理费为472011.12元，月均42910.10元，高于泰安市上年度职工月平均工资三倍，要求按平均工资三倍15378元计算赔偿金。广电岱岳公司主张王文四养老保险缴费基数为2910元，实际发放每月工资约3500元。本院认为，对于2015年9月至2016年7月履行目标任务管理期间的收入，（2019）鲁09民终3533号民事判决认定其性质为工资及经营管理费，且在目标任务责任书中约定招聘人员工资、临时用工工资、办公业务费、网络设备用电、交通费、通讯费等一切费用支出，均由王文四承担，因此该项收入并非全部为王文四的工资。广电岱岳公司主张的养老保险缴费基数，并非向王文四实际发放的工资，主张王文四月工资3500元，未提交发放证明。在双方均不能证明王文四平均工资的情况下，本院酌定参照泰安市2016年度在岗职工平均工资计算。因此，王文四应获违法解除劳动合同赔偿金41620元（55493元÷12月×4.5月×2倍）。广电岱岳公司违法解除与王文四的劳动合同，不属《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金情形，王文四主张的代通知金12300元，本院不予支持。广电公司主张王文四起诉超时效，泰安市中级人民法院于2020年2月24日判决认定辞退王文四的决定违法，王文四于同年3月31日申请仲裁，并未超过仲裁时效。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七规定之规定，判决如下：一、被告山东广电网络有限公司岱岳分公司支付原告王文四违法解除劳动合同赔偿金41620元。于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告王文四的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告山东广电网络有限公司岱岳分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  王伟华二〇二〇年五月二十六日书记员  陈玉霞