山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终2979号上诉人(原审原告)：文登市晴洋房地产开发有限公司，住所地威海市文登区环山路121-12号。法定代表人：王桂金，经理。委托诉讼代理人：宋英华，山东隆润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘琳琳，山东隆润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：万通建设工程集团有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇长江路399号如东科技城东筑项目68幢201-204室。法定代表人：胡学明，董事长。委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志文，山东闻远律师事务所律师。原审第三人：山东天一建设有限公司，住所地山东省淄博市淄川区般阳路131号。法定代表人：王志通，经理。委托诉讼人理人：滕玉荣，女，该公司员工。原审第三人：威海市规划设计研究院有限公司，住所地威海市环翠区光明路95号。法定代表人：毕建威，董事长。委托诉讼代理人：王建涛，男，该公司员工。上诉人文登市晴洋房地产开发有限公司（以下简称晴洋公司）、万通建设工程集团有限公司（以下简称万通公司）因与原审第三人山东天一建设有限公司（以下简称天一公司）、威海市规划设计研究院有限公司（以下简称规划设计院）建设工程合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2018）鲁1003民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。晴洋公司上诉请求：一、撤销原判决第二项，改判万通公司赔偿晴洋公司因华洋财富大厦地下二层无法修复产生的工程款损失4944125.38元，并自2014年10月20日起按3649287.76元的日万分之五标准计算利息，直至款项付清之日止；二、撤销原判决第三项，改判万通公司交付华洋财富大厦13层以下由其施工部分的全套施工资料，并自2014年8月20日起至全套施工资料交付之日止按照银行同期贷款利率支付工程总造价33735780.3元的利息；三、撤销原判决第四项，改判万通公司为晴洋公司开具金额为33735780.3元的合法有效发票；四、诉讼费用由万通公司承担。事实和理由：一、地下二层全部工程款及万通公司施工部分工程款利息均为地下二层无法修复给晴洋公司造成的损失，原判决将地下二层无法修复的损失数额局限于万通公司施工部分的工程造价，明显错误。本案是施工质量导致的损害赔偿责任纠纷，万通公司应就地下二层无法修复给晴洋公司造成的全部损失承担赔偿责任，该损失包括“地下二层无法修复总包施工部分造价3649287.76元”“地下二层无法修复外包施工部分造价1294837.62元”及3649287.76元自2014年10月20日起至款项付清之日止按日万分之五标准计算的利息。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。山东弘文工程管理咨询有限公司（以下简称弘文咨询公司）作出的鉴定报告载明“地下二层无法修复总包施工部分造价”和“地下二层无法修复外包施工部分造价”，据此，无论是总包施工部分造价还是外包施工部分造价，均是因地下二层无法修复造成的，万通公司均应赔偿。并且，对于万通公司施工造价3649287.76元部分，按照(2017)苏民终1289号民事判决，晴洋公司要自2014年10月20日起按日万分之五计算利息，因此，该部分工程款自2014年10月20日起至款项付清之日止按日万分之五计算的利息也是因地下二层无法修复给晴洋公司造成的损失。二、万通公司自合同解除之日即应交付全套施工资料，但其至今未交付，应赔偿未交付期间给晴洋公司造成的损失。根据最高院相关民事审判会议纪要的规定精神，承包人不履行配合工程档案备案的协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。晴洋公司与万通公司签订的建设工程施工合同自2014年8月20日解除，此时，万通公司即应履行协作义务，将包括其在一审提供的地基验槽检查记录、地基验收记录、地基与基础分部工程验收记录、地基与基础工程质量验收报告等施工部分的资料原件交付晴洋公司，但万通公司未交付，导致案涉工程主体至今无法验收，给晴洋公司造成损失。三、按照(2017)苏民终1289号民事判决，晴洋公司应向万通公司支付工程款33735780.3元，该数额是确定的，且判决生效应视为万通公司取得销售款项凭据，原判决不支持晴洋公司开具发票请求违反法律规定。营业税改征增值税试点实施办法第四十五条第一款规定，增值税纳税义务、扣缴义务发生时间为纳税人发生应税行为并收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天。根据最高院民事审判会议纪要的规定精神，承包人不履行开具发票的协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。(2017)苏民终1289号民事判决确认涉案工程总造价33735780.3元，晴洋公司己支付万通公司工程款3785681.63元，判决晴洋公司给付万通公司工程款29950098.9元，因此，晴洋公司向万通公司支付工程款的数额是确定的。虽然晴洋公司尚未履行剩余付款义务，并对万通公司享有的工程款债权申请了保全，这仅会产生抵销的法律后果，抵销后晴洋公司实际付款数额虽然尚未确定，但并不影响万通公司享有的工程款债权数额，万通公司应按其享有的工程款债权数额向晴洋公司开具发票，原判决以晴洋公司向万通公司实际付款金额尚不确定及开具发票条件尚不成就为由驳回晴洋公司的该诉请错误。四、原判决案件受理费和鉴定费分担错误，费用均应由万通公司承担。晴洋公司根据弘文咨询公司作出的鉴定报告变更了诉讼请求，原判决基本支持了晴洋公司的诉讼请求，却判决晴洋公司承担了大部分的案件受理费和鉴定费，明显不当，应予纠正。二审中，晴洋公司补充上诉理由如下：（2017）苏民终1289号判决书第17页载明，万通公司对于晴洋公司提交的烟台大学建筑工程司法鉴定中心（以下简称烟大鉴定中心）的鉴定报告真实性没有异议，万通公司在本案中再主张推翻该两份鉴定报告，没有事实和法律依据，也违反诚信原则，这两份鉴定报告应当作为有效证据予以使用。万通公司辩称，一、关于地下二层损失范围以及晴洋公司主张的利息问题。第一，弘文咨询公司的鉴定意见认为，地下二层存在万通公司总包施工和外包施工部分。而烟大鉴定中心的鉴定报告认定地下二层无法修复时，并没有区分总包和外包施工，也没有就地下二层的质量问题与总包、外包的关联性原因进行分析。因此，对于地下二层的施工范围以及各自施工范围与质量问题的关联性，原判决认定事实不清。第二，晴洋公司主张赔偿总包和外包所有的工程造价，没有事实和法律依据。本案的地下室施工工程，根据原始的设计图纸进行施工，要影响到案外人的工程，所以对地下室的设计图纸进行变更后施工，而烟大鉴定中心的鉴定报告是针对变更前的设计图纸，对地下室的施工工程进行质量鉴定，所以该鉴定报告从设计图纸的角度，与实际工程缺乏关联性，该报告无法适用于地下室工程的处理。同时，烟大鉴定中心鉴定意见存在诸多程序违法、事实不清等事项，所以晴洋公司主张地下室的损失由万通公司承担，事实依据不足，也没有区分总包、外包与工程质量的因果关系。第三，晴洋公司主张该部分利息，没有事实和法律依据。根据双方合同约定，如果存在质量问题，由晴洋公司通知万通公司维修，万通公司不予维修的，由晴洋公司另行组织维修，维修所产生的费用在工程款中扣除。因此，不存在晴洋公司尚未履行自己防止损失扩大的义务却要求万通公司承担损失的合同约定。另外，一审中，晴洋公司没能提供案涉工程在什么阶段进行了工程竣工验收、因地下二层的质量问题没能验收、在什么阶段要进行备案、因地下二层的原因导致没有能备案等证据。所以晴洋公司主张地下二层无法修复导致损失并主张利息没有法律依据。二、本案存在两家总包施工单位，13层以下是万通公司，14到28层是天一公司，而施工资料报送只能是一家总包单位，晴洋公司始终没有提供案涉工程总包单位最终落实的是哪一家施工单位，原判决也没有查明工程进行备案验收是以哪一家施工单位作为总包单位，晴洋公司主张由万通公司提供施工资料，不能支持。按照原判决，万通公司提供13层以下的施工资料，那么万通公司就作为案涉工程唯一的总包单位，在我们国家建筑市场及建筑行政管理备案的要求中，只能是一家单位作为总包，14到28层的天一公司即使报送了施工资料也无法完成工程备案验收。双方建设工程施工合同于2013年7月20日就被法院判决解除，一旦解除，双方再无合同权利义务，所有未履行的义务不再履行。晴洋公司主张施工资料未提供的利息，没有事实和法律依据。首先，从事实角度看，晴洋公司未提供证据证明其已具备向住建行政部门备案的条件，假设天一公司至今未能完成资料验收和报送，那么导致晴洋公司无法备案的原因并不是万通公司造成，或者不是万通公司一个因素造成，在没有查清上述事实的情况下，万通公司承担晴洋公司未能及时备案导致的责任，没有依据。本案还存在一个重大事实，即工程项目的进程没有查清，案涉工程主体结构是什么时候验收的，主体结构验收后才可进行外部装饰装修施工，从众所周知的事实可推定案涉工程主体结构已验收，但是原判决未予查明，不存在主体结构之后备案、验收、提交资料等，这些施工顺序无法进行。三、关于晴洋公司主张的发票的请求，原判决不予支持正确。是否开具发票属于行政管辖范畴，不属于民法调整的范围，双方也并未约定开具发票义务。四、关于鉴定费和案件受理费的分摊，一审增加了万通公司的负担。一审未严格按照晴洋公司一开始的诉请，对应最后的判决，在诉讼费处理中存在一个重大问题，晴洋公司在变更诉讼请求的过程中没有针对诉讼请求变更数额对诉讼费进行处理。但是考虑到减少讼累，万通公司在上诉状中未提出。对于鉴定费的分摊，烟大鉴定中心未尽到鉴定人的基本义务。比如现场勘查资料没有任何一方当事人、包括鉴定人员的签字，记录了现场鉴定内容的施工图纸遗失，因此烟大鉴定中心的鉴定费用应当全部退还。五、证据质证主要是对证据的三性，发表质证意见。如一方当事人提供一份客观存在的证据，不管与本案处理是否有关联性，另外一方在对证据真实性发表意见时，应当是对该证据真实性是没有异议的。所以在江苏省高院开庭时，晴洋公司提供了烟大鉴定中心的两份鉴定报告，经法庭质证查明，提供的该两份证据确实是真实的，所以万通公司对该两份证据的真实性没有提出异议。但对证据的真实性的认可，不代表对该鉴定结论予以认可，也不代表对该份证据与本案的关联性进行确认，更不能代表对这份证据在另外案件诉请审查过程中的关联性的认可。万通公司上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回晴洋公司的诉讼请求。事实和理由：本案从一、二审到重审历时数年，期间出现很多不正常情况，比如万通公司所得工程款总额仅有2900万元，晴洋公司索赔损失的三个案件总额竟高达5000多万元；相同当事人、同一法律关系、同一事实分成三个案件(其中两个案件经过万通公司提起管辖异议，已被裁定移送威海市中级人民法院)；晴洋公司六次重大变更诉讼请求，一审法院为此多次调整法庭调查方向；晴洋公司申请就质量问题重新鉴定，一审法院中止审理，又撤回鉴定，在此基础上法院重新认定原鉴定结论效力；人民法院安排未满15天答辩期限内开庭，对万通公司申请答辩期置之不理并缺席审理等。一、原判决不应支持晴洋公司2019年3月11日的变更诉请申请，且未给足万通公司答辩期而缺席开庭。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。本案系发回重审的案件，审理前法庭已经向各方当事人分别送达了《举证通知书》，且重审期间按普通程序经过了五次开庭，之后晴洋公司仍在变更诉讼请求，不应予以支持。再则，根据上述规定第三十五条第二款，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。晴洋公司于2019年3月4日变更诉讼请求，增加了三项新的诉讼请求，等同于提起了新的诉讼，仅仅是与本案合并审理，根据民诉法第一百二十五条规定，法庭应当给予答辩期。万通公司收到变更诉讼请求申请书副本的时间是2019年3月11日，而开庭传票显示开庭时间为3月21日，间隔只有10天。本案是普通程序，答辩期不应少于15天。为此，万通公司于2019年3月15日书面申请要求给予答辩期，法庭未予理睬，在不足15天的情况下如期开庭，并在万通公司未到庭的情况下缺席审理，剥夺了万通公司的答辩、质证等诉讼权利。在该次庭审中，对前一次庭审对烟大鉴定中心鉴定报告效力尚未质证完毕的情况下认定其效力，认定工程存在质量问题并在此基础上进行损失鉴定，应予撤销。二、本案应与他案合并并移送威海市中级人民法院审理，原审无视增加的诉讼请求与已移送的2403号案件系同一工程引起损失主张的事实，合并到本案审理，从而逃避威海市中级人民法院审理。1.本案应当与(2018)鲁1003民初2403号、2799号案件合并审理。根据(2018)鲁1003民初2799-1号民事裁定书，2403号、2799号两案移送至威海市中级人民法院审理，本案与该两案当事人一致、基于同一法律关系、履行同一建设工程施工协议中因万通公司施工质量产生损失赔偿等。因此，根据民诉法规定，本案与该两案应当合并审理。2.本案增加的诉讼请求应当合并到2403号案件。本案增加的诉讼请求第二项为地下二层无法修复的工程款损失，与2403号案件案件地下二层无法修复车位损失的诉请，不仅当事人完全一致、基于同一法律关系、在履行同一协议中因万通公司施工质量产生的损失赔偿等完全一致，且均因同一分部项工程地下二层引起的质量纠纷损失。三、晴洋公司变更诉讼请求己超过诉讼时效，原判认定诉讼时效为两年属于适用法律错误。根据(2013)文商初字第365号民事判决书查明的事实，晴洋公司2013年7月起诉解除建设工程施工合同，因此其应在此时间知道有质量问题，其权利受到了侵害，也即计算诉讼时效的起算时间为解除合同的起诉之日。依照当时法律规定，质量纠纷的诉讼时效为一年，晴洋公司最迟应当在2014年7月主张权利，而晴洋公司最早主张权利的时间在2015年，显然超过了诉讼时效期间。原判决认定主张质量纠纷的诉讼时效为两年，属于适用法律错误；同时原判决并未对晴洋公司知道或应当知道权利受侵害之日的日期即诉讼时效的起算日期进行认定，就简单的认定没有超过诉讼时效错误。四、本案更换合议庭成员后，未延续之前调查程序和事实，在未能查清烟大鉴定中心鉴定报告相关事实的情况下，直接认定其效力，属于程序错误。2018年9月14日、11月5日的法庭调查，正进行到鉴定人到庭接受质询阶段，因鉴定人未能提供现场用于记录勘查情况的蓝图并且现场勘查记录没有任何人签字，法庭休庭并要求晴洋公司提供蓝图供质证。后晴洋公司未能提供记录勘查情况的图纸，放弃原鉴定结论，申请重新鉴定，合议庭同意重新鉴定后休庭。现晴洋公司撤回重新鉴定申请后，即使进入审查原烟大鉴定中心鉴定报告效力程序，也应由晴洋公司提供记录现场勘查情况的唯一施工蓝图等进行质证，且通知鉴定人员到庭就蓝图中所记载的工作界面等现场勘察情形接受各方当事人质询后，才可对原鉴定结论进行效力评判。而原审在更换了合议庭组成人员后没有按照前两次庭审尚未查明的事实延续法庭调查，单凭互相存在利益关联关系的晴洋公司、天一公司和规划设计院的口头陈述就认定烟大鉴定中心鉴定的工程质量问题，同时赋予该鉴定报告证据三性，且启动对损失数额的鉴定程序，显然，对烟大鉴定中心鉴定报告效力以及鉴定内容的认定，不仅缺乏事实依据，且剥夺了万通公司对烟大鉴定中心鉴定报告在前两次庭审中应有的诉讼权利。原判决将唯一用于记录勘查情况的蓝图，偷换概念认为是一式几份的普通图纸，并且混淆万通公司使用的变更前图纸、天一公司使用的变更后图纸的事实，鉴定所依据的是变更后的图纸，万通公司根本就没有。原审通过这样的手段，达到作出万通公司也可以提供图纸而不提供，记录勘查情况的蓝图不用质证不影响案件的审理的结论，剥夺了当事人的诉讼权利。一审法院将民一庭经审理都需要重新进行鉴定才能查清事实的案件，在无法继续审理的情况下交由开发区法庭审理，作出的判决是明显不公平。五、烟大鉴定中心的鉴定结论无法律效力。(一)晴洋公司对鉴定报告申请重新鉴定，合议庭准许，应当视为对原鉴定结论予以放弃。在2018年11月5日庭审中，晴洋公司书面申请就案涉工程是否存在质量问题进行鉴定，并明确为重新鉴定，合议庭准许并中止本案审理。进入重新鉴定程序，就视为对原鉴定结论效力的否定，根据禁止反言的原则，原鉴定结论己丧失其证据的三性，法院不能再依据原鉴定结论认定事实。(二)烟大鉴定中心鉴定程序违法，鉴定结论不具合法性。1.鉴定人员没有鉴定资质，2018年9月14日庭审查明，鉴定人执业证未年检，未年检执业证的鉴定人员不能执业，不具有鉴定资格。2.烟大鉴定中心没有修复方案的鉴定资质。根据山东省司法厅公告，烟大鉴定中心只有建筑工程质量鉴定的资质，无鉴定修复方案的鉴定资质，修复方案不属于其业务范围。3.2018年9月14日庭审查明，鉴定记录现场勘查情况的图纸遗失，导致无法论证鉴定机构依据图纸现场勘查取样是否合法等情形。4.鉴定依据的图纸为变更后图纸，与万通公司施工的图纸不一致，鉴定结论的基础不成立。根据2018年11月5日庭审查明的事实，变更图纸设计时间为2014年6月，批准变更时间为2014年8月，而万通公司施工完毕撤场时间是2013年春节，双方解除施工合同时间是2013年10月10日，案涉工程图纸变更设计前，万通公司已完成工程撤场。鉴定机构依据变更后图纸进行鉴定，没有事实依据，其鉴定结论的基础不能成立。4.2018年9月14日庭审查明，鉴定机构没有对渗水程度达20公分的原因进行科学论证，就简单认定是工程质量问题渗漏，缺乏科学性。基础工程于2012年12月8日经过验收合格(见21号案件万通公司提交的证据1-4)，后万通公司施工至13层，于2013年撤场，天一公司从2014年开始施工，至完成工程之间达数年时间均没有发生渗漏，现在突然渗漏达20公分，必须论证渗漏的原因，甚至要排除人为注水的可能。5.所有现场勘验记录没有任何人签字，鉴定程序违法，鉴定结论不具有客观真实性和合法性。(三)烟大鉴定中心对关联性因素影响问题没有进行论证，不能认定出现质量问题与万通公司施工行为的关联性。案涉工程加层改变规划、其他单位施工等多种因素均可影响工程质量和原单位施工现状，威海市中级人民法院发回重审的裁定中也明确要求对上述因素关联性进行审查。在2018年11月5日开庭时，万通公司代理人也提出对关联性进行科学鉴定的必要性。在没有对上述关联性进行科学鉴定的前提下，就凭有利益关系的设计院、后续施工单位的出庭人员口头表述不具有关联性予以认定，缺乏依据。(四)案涉工程施工界面存在多个施工队伍交叉施工的情况，对万通公司施工范围没有界定的情况下，就简单将13层以下作为万通公司施工范围属于事实不清。六、万通公司施工的地下基础工程已经过质量验收，晴洋公司再行主张质量问题没有依据。万通公司施工的地下基础工程已经过质量验收合格，在21号案件中己提交1-4项证据予以证明，万通公司在基础工程验收合格后进行了后续地面工程的施工，万通公司撤场后又有其他施工队进行施工。因此，晴洋公司再行主张基础工程质量问题没有依据。七、即使没有经过竣工验收的工程，因晴洋公司已经实际接收并使用，再行主张质量损失，人民法院不予支持。万通公司于2013年撤场后，晴洋公司经中间验收合格接受了案涉工程，并且重新签约了另一施工单位继续施工包括室内13层以上土建工程、电梯工程、室内装修、室外装修。晴洋公司接收工程并交由其他施工队伍进行施工，也是一种使用行为。目前工程施工完毕并有部分房屋对外出租、晴洋公司自行使用、大部分房屋对外销售并举办大型展览会等。以上情形足以证明晴洋公司接受并使用了案涉工程。依据最高院司法解释的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。八、本案尚有下列重大事实没有查清。1.关于后浇带问题，案涉工程存在两次以上后浇带施工程序，晴洋公司所称工程款诉讼中的后浇带与本案所认定质量问题的后浇带完全一致，万通公司认为对该问题不管当事人的陈述是否正确，均不能作为案件认定事实的依据，因为后浇带问题是专业技术问题，在当事人之间意见不一致时，只能采用咨询或鉴定的方式，由专业技术人员进行认定。2.晴洋公司主张13层以下全部是万通公司的施工范围，是不准确的。(1)天一公司作为后期进场的土建施工队伍，在主体结构完工后，不可能不去施工13层以下原图纸中所涉及应完成的后续工程。(2)13层以下涉及的工作界面不仅仅是土建，还有电梯、安装、装饰装修、门窗施工、楼梯栏杆施工等专业分包施工内容，而这些工程均由晴洋公司另行发包给其他施工单位施工，且目前已施工完毕。原审没有通过专业技术人员进行界分，单凭天一公司的陈述就确定全部是万通公司的施工工程范围错误。3.关于施工图纸问题，天一公司施工所依据的图纸是变更后的图纸，而万通公司所施工依据的是变更前的图纸，因为图纸变更时间是2014年6月，而万通公司在2013年就撤场，且完成争议的工作量，所以本案存在两个施工队伍所依据的完全不同的施工图纸，且变更施工图纸存在加了一层半的建筑工程，对于该加层行为与变更前图纸施工的工程有无影响，也应当由专业鉴定机构做出鉴定，而烟大鉴定中心没有相关资质。4.规划设计院认为，外墙由花岗石变更为铝钢板、原加气砼轻质砌墙砖均去掉、1-4层平面功能由商场变为办公等，从而认为没有增加整幢建筑的荷载，必须经过专业鉴定机构现场勘察认定。规划设计院虽可能将1-4层的功能设计为办公，但不代表万通公司在使用时仍然会作为办公处理。工程是否增加荷载的变更设计如产生法律责任与规划设计院有密切关联，其有推卸责任的主观动机，对上述问题必须经过专业鉴定机构予以认证。5.地下室二层无法使用的问题，地下室二层无法使用仅是烟大鉴定报告修复方案中的论述，除前面所论述的烟大鉴定中心鉴定报告不具合法性的理由外，烟大鉴定中心就其技术能力认为无法修复，不代表其他技术领域专业机构不能修复。6.生效法律文书证明李先荣为案涉工程实际施工人，依法应作为本案当事人，只有其到庭才能更清楚的查明相关事实，同时如不通知其出庭也剥夺了其对于工程质量抗辩的权利。九、万通公司承诺如存在维修义务，愿意履行维修义务。原审在此情形下仍判决赔偿损失，剥夺了万通公司维修的权利，属于适用法律错误。十、原判决万通公司交付施工资料，没有事实和法律依据。1.万通公司与晴洋公司建筑施工合同己于2013年10月10日解除，万通公司再无按合同约定履行之义务。2.万通公司仅施工13层，后续工程由其他单位进行施工，通常报备的只能是一家施工队伍，所以需要完成施工资料应当是后续施工队伍。3.晴洋公司的诉请第二、三项存在自相矛盾，其主张的第二项损失是地下二层无法修复，既然无法修复，整幢建筑均是不合格工程，既然不合格，就无需提供资料进行验收。所以晴洋公司主张需要提供资料无法律依据和事实依据。二审中，万通公司补充上诉理由如下：一、原审既判决地下二层无法修复，却没有对无法修复的工程所有权作出处理，晴洋公司既得到该所谓的无法修复工程的工程造价以及成本，又得到地下二层的所有权。如果二审经审查仍然认为地下负二层无法修复，也仍然认为万通公司应赔偿该工程款损失，万通公司同意以该地下二层的工程抵算晴洋公司欠万通公司的工程款，这样的处理更公平合理。二、对上诉状的第一部分补充意见。一审法院2019年3月11日向万通公司送达变更诉讼请求申请书副本和开庭传票时，并没有说明是就前期原告诉讼请求事项进行审查，没有告知晴洋公司已经撤回重新鉴定的申请，没有告知本次开庭是就前期中止审理程序进入重新选定鉴定机构的程序进行转换恢复法庭调查，也没有告知万通公司是否就烟大鉴定中心鉴定人员出庭接受质询程序延续和是否需要继续申请鉴定人员出庭等事项，而在万通公司缺席的情况下，将庭审程序转换为晴洋公司撤回重新鉴定申请，从而认定烟大鉴定中心的鉴定结论的效力。一审法院在万通公司缺席的情况下，不仅转换了程序，同时对本案有最直接重大影响的烟大鉴定中心的鉴定意见的效力予以认定，并且启动了后续的鉴定程序，显然剥夺了万通公司的诉讼权利。晴洋公司辩称，一、法庭辩论结束前，晴洋公司有权变更诉讼请求。按照民事诉讼法第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。因此，答辩期是指被告收到原告诉状之日起十五日内提出答辩状，除此之外，没有任何关于原告变更诉讼请求需要给予被告十五天答辩期的法律规定。二、按照民事诉讼法第五十二条规定，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，可以合并审理，但不是必须合并审理。何况，本案系发回重审案件，与(2018)鲁1003民初2403号、2799号处于不同的诉讼阶段，诉讼主体也不完全相同，无法合并审理。三、按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法总则》诉讼时效制度若干问题的解释规定，本案应适用三年诉讼时效期间。本案系建设工程施工质量问题导致的损害赔偿责任纠纷，诉讼时效应自原告发现被告施工质量存在问题之日起开始计算，晴洋公司于2015年1月29日给万通公司发出修复通知，2015年12月21日起诉万通公司要求修复至验收合格，但万通公司迟迟未予修复，庭审中烟大鉴定中心出具的报告确认了万通公司施工质量存在问题，晴洋公司变更诉讼请求，要求万通公司承担因质量问题给晴洋公司造成的损失，因此晴洋公司起诉并未超过诉讼时效。四、本案并不存在需要重新鉴定的情形，鉴定过多过滥只会增加当事人的诉累。五、万通公司持有施工图纸，在南通中院工程款诉讼案件中，依据万通公司提供的施工图纸进行工程造价司法鉴定，但在本案中其并未提供，只是对报告内容一概否认，万通公司没有证据推翻烟大鉴定中心的报告，该报告应被采纳。六、万通公司施工过程中形成的地基与基础工程验收记录及报告仅是初验，是进行下道工序所需，并不能免除万通公司承担质量保证责任。七、另案生效判决确认，晴洋公司使用部分仅为一层、七层，晴洋公司在本案主张的是地下一层、地上二层至十三层(不含七层)施工存在质量问题及地上一层主体结构存在质量问题，万通公司应对主体结构在建设工程合理使用寿命内承担民事责任，其以晴洋公司已使用为由主张不承担任何质量责任根本不成立。八、万通公司所称的后浇带问题、确认13层以下施工范围问题、图纸变更问题、是否荷载增加问题是万通公司为了混淆视听、误导法庭而杜撰。地下二层无法修复问题已经烟大鉴定中心报告确认，其作为施工方，应对晴洋公司承担合同责任与义务，实际施工人李先荣并非合同一方，不应作为本案当事人。九、双方施工合同已经解除，对于万通公司施工质量问题给晴洋公司造成损失，晴洋公司有权要求万通公司赔偿损失，万通公司对此也非常清楚，其上诉状第四页第二条第二项对此有明确表述。万通公司称其愿履行维修义务，实际情况却是，晴洋公司自2015年1月29日就给万通公司发出修复通知，万通公司从未履行维修义务，万通公司在面临承担赔偿责任时所称的愿履行维修义务，仅是为了逃避其应承担的法律责任所找的借口。十、虽然施工合同解除，但并不能免除万通公司应履行的交付施工资料的协作义务。根据最高人民法院民事审判会议纪要的规定精神，开具发票及交付施工资料均是承包人应履行的协作义务，万通公司交付施工资料的时间应为施工合同解除之日即2014年8月20日，并应至全套施工资料交付之日止按工程总造价以银行同期贷款利率赔偿晴洋公司利息损失。万通公司不负责地突然撤场已给晴洋公司造成巨大损失，晴洋公司只得另行寻找施工方施工，工程完工后又因万通公司施工质量问题及拒不交付施工资料，导致按照施工合同约定本应于2013年9月30日竣工的涉案工程至今无法竣工验收及正常经营使用，一直闲置至今，给晴洋公司造成了巨大损失。针对万通公司补充的两点上诉意见，晴洋公司答辩意见如下：第一，本案的基本事实是万通公司施工的地下室工程质量不合格。地下室的物权与万通公司无关，万通公司主张以其施工质量不合格的地下室工程造价抵偿万通公司应当承担的损失赔偿责任，没有法律依据。第二，一审中，法院一再给万通公司发出通知，要求其参加庭审和造价鉴定过程，但万通公司拒不参加。在后来的庭审中，万通公司对于其不予理睬法院通知的行为又提出异议，包括在一审庭审过程中，其对造价鉴定过程提出异议，都说明万通公司不遵守法院通知的行为只是为规避赔偿责任，又以其不参加法院庭审的行为，推翻一审的庭审及判决，没有法律依据。一审法院给予万通公司充分表达其观点的机会，在2019年7月18日的庭审记录中也明确记载，万通公司在庭审前已经对于之前庭审的笔录进行了阅卷并拍照，因此万通公司所称的剥夺了其陈述的权利没有任何依据。天一公司述称，晴洋公司的诉请与其无关。天一公司依据与晴洋公司交付的图纸进行施工，根据鉴定机构出具的回复函，天一公司施工的14层以上部分与晴洋公司诉称的13层以下的质量问题无因果关系，对一审判决不发表意见。规划设计院述称，经晴洋公司要求、报文登区城乡规划管理局批准，涉案工程由27层变更为28层，5-27层每层层高均减少0.15米，加层后楼总高度基本不变。规划设计院于2014年6月对该工程按国家规范要求进行加层变更设计，报威海市建设工程勘察设计审查中心审查合格后，晴洋公司进行建设。经晴洋公司要求，将原图进行了一些设计变更，其中地上1-4层平面功能由商场变为办公，由文登区城乡规划管理局批准，经验算，设计变更后全楼总体荷载比原荷载减轻。晴洋公司向一审法院提出诉讼请求：依法判决万通公司为其施工的涉案工程不合格的部分进行修复至检验合格。在本案立案后、庭审开始前，晴洋公司变更诉讼请求为：1.判令万通公司支付晴洋公司修复费用1200万元（具体以评估数额为准），并自2014年10月20日起停止支付（2014）通民中初字第00142号民事判决中以该修复费用为基数的工程款按日万分之五计算的利息。2.判令万通公司赔偿晴洋公司涉案工程地下二层损失750万元（以评估数额为准），并自2014年10月20日起停止支付（2014）通民中初字第00142号民事判决书中以该损失数额为基准的工程款按日万分之五计算的利息。3.判令万通公司赔偿晴洋公司无法修复部分的损失（以评估数额为准），并自2014年10月20日起停止支付（2014）通民中初字第00142号民事判决书中以该损失数额为基准的工程款按日万分之五计算的利息。4.判令万通公司从应支付给万通公司的工程款中扣除万通公司对涉案工程地下二层至地上十三层（七层除外）未施工部分的工程款（以评估鉴定数额为准），并自2014年10月20日起停止支付（2014）通民中初字第00142号民事判决书中以该损失为基准的工程款按日万分之五计算的利息。5.判令从江苏祎华律师事务所、朱东、陆向阳、朱泽受让的债权中优先抵销万通公司应当支付并赔偿给晴洋公司的上述费用及损失。庭审中，晴洋公司撤回上述第2、3、4项变更后的诉讼请求，仅保留第1、5项诉讼请求。本案审理过程中，晴洋公司于2019年3月4日再次变更诉讼请求为：1.判令万通公司赔偿因其施工的华洋财富大厦地下一层、地上二层至十三层（不含七层）施工质量不合格及地上一层主体结构不合格给晴洋公司造成的修复损失，具体数额待鉴定后明确。2.判令万通公司赔偿晴洋公司因其施工的华洋财富大厦地下二层无法修复给晴洋公司造成的工程款损失，具体数额待鉴定后确定，并自2014年10月20日开始按损失工程款金额的日万分之五标准计算利息。3.判令万通公司交付全套施工资料，并自2014年8月20日开始按照中国人民银行同期贷款利率支付工程总造价33735780.3元的利息。4.判令万通公司为晴洋公司开具金额为33735780.3元的合法有效的发票。5.判令万通公司承担的损失数额从江苏祎华律师事务所、朱东、陆向阳、朱泽受让债权中抵销。案件审理过程中，晴洋公司撤回第5项诉讼请求，并明确变更后的第1、2项请求为：判令万通公司赔偿因其施工的华洋财富大厦地下一层、地上二层至十三层（不含七层）施工质量不合格及地上一层主体结构不合格给晴洋公司造成的修复损失4326677.42元。2.判令万通公司赔偿晴洋公司因万通公司施工的华洋财富大厦地下二层无法修复给晴洋公司造成的工程款损失4944125.38元，并自2014年10月20日开始按损失工程款金额的日万分之五标准计算利息。其余两项诉讼请求不变。一审法院认定事实：2011年10月15日，双方当事人及威海华洋药业有限公司签订《房地产合作开发协议》，约定共同开发文登市华洋财富大厦。晴洋公司负责合作项目所有的开发、建设相关手续，包括前期的土地出让、图纸设计、规划审批等，并承担该工程相关费用，万通公司应向晴洋公司支付6000万元人民币作为合作开发的对价。2012年2月24日，双方当事人签订建设工程施工协议书，约定涉案工程名称为华洋财富大厦，发包人为晴洋公司、承包人为万通公司，开工日期为2012年3月1日，承包范围包括含图纸所示范围内的所有土建、安装，合同价款暂定5000万元。万通公司施工至涉案工程第13层（含第13层），于2013年7月份撤出工地。2013年7月23日，晴洋公司将万通公司诉至一审法院，要求解除双方于2012年2月24日签订的建设工程施工合同，一审法院作出（2013）文商初字第365号民事判决，判决支持晴洋公司的诉讼请求，万通公司不服该判决，上诉至威海市中级人民法院，该院于2014年8月20日作出（2014）威民一终字第355号民事判决，认定双方已对解除合同达成合意。同时，万通公司在对涉案工程进行部分施工后即撤场，至今未再施工，涉案合同的目的长期无法实现，涉案建设工程施工合同已无继续履行之基础和可能，应予以解除，故判决驳回上诉，维持原判。晴洋公司于2012年6月8日取得《建设工程规划许可证》。2014年，晴洋公司申请规划设计变更，变更内容为：规划建筑物总层数由27层变更为28层，增加一层标准层，将4层以上标准层层高由3.5m变更为3.35m，全楼总高度由原图的99.65m变更为99.7m，总建筑面积由原来的41691平方米变更为43002平方米。2014年8月份，该工程勘察设计重大变更申请经威海市建设工程勘察设计审查中心审查确认并准予备案。晴洋公司提供了威海市建筑工程勘察设计重大变更审查合格书予以佐证，该重大变更审查合格书中将涉案工程楼层数记载为28层。2014年9月14日，晴洋公司与天一公司签订建设工程施工合同，由天一公司根据变更后的图纸完成后续第14层至28层的土建、水、电工程，合同约定工程开工时间为2015年9月15日，竣工时间为2015年2月15日。涉案工程已经完工。本案审理过程中，晴洋公司自认已实际使用大厦第七层，地上一层使用了400平方米左右、第十一层使用了1101室至1106室，共419.58平方米，其他部分未使用。晴洋公司称涉案工程因存在质量不合格，尚未竣工验收。2014年10月29日，万通公司就华洋财富大厦工程款等费用事宜，将晴洋公司诉至江苏省南通市中级人民法院，要求晴洋公司支付工程款、返还保证金、商砼款、护坡及土方款、借款及利息等费用，同时要求对案涉工程在其主张款项范围内享有优先受偿权。该案审理过程中，经万通公司申请及南通中院委托，南通通城建设工程项目管理有限公司于2016年5月28日作出【2015】鉴字第12号工程造价鉴定书，认定万通公司在华洋财富大厦已完成工程的造价为33735780.53元。该案审理过程中，晴洋公司辩称工程未经验收合格，且存在质量问题，并主张就工程质量不合格问题已向万通公司提出修复要求。南通中院经审理后作出（2014）通民中初字第00142号民事判决，判决：1.晴洋公司向万通公司支付工程款29950098.9元及自2014年10月20日起按日万分之五计算的利息；2.晴洋公司返还万通公司150万元及自2013年8月6日起按银行同期贷款利率计算的利息；3.万通公司有权在工程款29950098.9元及相应利息范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4.驳回万通公司的其他诉讼请求。晴洋公司、万通公司均不服，向江苏省高级人民法院提出上诉，江苏省高级人民法院于2017年11月10日作出（2017）苏民终1289号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。晴洋公司向最高人民法院提出再审申请，最高人民法院于2018年3月30日作出（2018）最高法民申681号民事裁定，驳回晴洋公司的再审申请。现上述判决已生效并进入执行程序，但晴洋公司尚未履行生效判决的付款义务。2016年1月4日，晴洋公司将万通公司诉至原审法院，并提出诉讼请求如下：1.请求判决万通公司对施工的文登市华洋财富大厦不合格工程进行修复至验收合格；2.请求判决万通公司向晴洋公司提交万通公司施工的已完工程的施工资料。庭审中，晴洋公司先变更诉讼请求为，判决万通公司对施工的文登市财富大厦不合格的工程向晴洋公司支付修复费用（费用待鉴定后确定），并增加诉讼请求，要求万通公司支付违约金7325000元，后晴洋公司撤回了违约金的诉讼请求，最终确认仅保留一项诉讼请求：万通公司为其施工的涉案工程不合格的部分进行修复至检验合格。一审法院经审理后作出（2016）鲁1003民初21号民事判决，判决万通公司于判决生效后60日内将华洋财富大厦地下一层、地下二层、地上二层至地上六层、地上八层地上十三层质量不合格部分以及地上一层涉及地基基础和主体结构质量不合格部分维修至检验合格，并驳回晴洋公司的其他诉讼请求。万通公司不服该判决，向威海市中级人民法院提出上诉，该院以原判决认定事实不清为由，撤销原判，发回重审。2018年5月18日，晴洋公司向一审法院提起诉讼，案号为（2018）鲁1003民初2403号，请求判令：1.万通公司赔偿其地下一层66个车位的损失1650万元（以评估数额为准）；2.从第三人江苏祎华律师事务所、朱东、陆向阳、朱泽受让的债权中优先扣除万通公司应当向其赔偿的上述损失。2018年6月12日，晴洋公司再次向一审法院提起诉讼，案号为（2018）鲁1003民初2799号，请求判令：1.万通公司支付延期竣工违约金1950万元；2.要求从其支付万通公司的工程款中优先扣除延期竣工违约金；3.要求万通公司交付工程施工资料。在该案2019年1月29日庭审中，晴洋房地产变更诉讼请求第1项为：判令万通公司支付因施工质量问题导致工程无法竣工对其造成的损失1950万元，并明确系无法使用房屋造成的损失；第2项诉讼请求变更为从其应支付给万通公司的工程价款中优先扣除上述损失。庭审后，根据晴洋公司的申请，一审法院依法通知受让工程款债权的江苏祎华律师事务所、朱东、陆向阳、朱泽作为该案第三人参加诉讼。万通公司对晴洋公司提起的系列诉讼提出管辖权异议，认为（2018）鲁1003民初971号（即本案）、2403号和2799号三个案件系同一法律关系，均系建设工程施工合同中产生的相同权利义务，是晴洋公司开发财富大厦的施工质量产生的纠纷，且诉讼主体相同，三起案件累计标的额已超出基层法院级别管辖的数额规定，晴洋公司将一个案件拆分为三个案件，违反了级别管辖的规定，应移送到威海市中级人民法院处理。因本案系发回重审案件，万通公司对本案提出管辖权异议，一审法院不予审查。一审法院于2019年4月3日分别裁定将（2018）鲁1003民初2403号和2799号案件移送威海市中级人民法院处理。晴洋公司不服2799号案件的移送裁定提起上诉，威海市中级人民法院于2019年7月8日作出（2019）鲁10民辖终85号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。在（2016）鲁1003民初21号案件审理过程中，晴洋公司申请：1.对华洋财富大厦地下一层、地下二层及地上二层至十三层（不含第七层）建筑工程质量进行鉴定；2.对华洋财富大厦地上一层主体结构质量进行鉴定；3.对不合格工程所需的修复方案及修复费用进行鉴定。在鉴定过程中，晴洋公司放弃了要求对不合格工程所需要的修复费用进行鉴定的申请事项。经一审法院委托，烟大鉴定中心于2017年4月15日作出编号为：YTSEL2017-04-004的鉴定报告鉴定意见：根据现场调查及检测结果，依据《混凝土结构施工质量验收规范》（GB50204-2015）及其他相关规范的规定，文登市华洋财富大厦地上一层至十三层（七层除外）的施工质量不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。除地上一层至十三层（七层除外）施工质量外，鉴定委托书中的其它内容，将根据检测鉴定合同的要求，另行报告。烟大鉴定中心2017年6月2日作出编号为YTSEL2017-06-001的鉴定报告鉴定意见：根据现场调查及检测结果，依据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）及其他相关规范的规定，文登市华洋财富大厦地下二层至地下一层的工程施工质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求。地下二层至地上十三层（七层除外）混凝土墙、柱及梁、板混凝土强度均满足设计要求。综合地下二层至地下一层工程施工质量检测鉴定结果及地上一层至十三层（七层除外）工程施工质量检测鉴定结果，针对司法鉴定申请书中的委托鉴定范围，鉴定意见如下：1.关于“地下一层、二层全部漏水”的问题。根据现场调查、检测结果，地下一层、地下二层存在漏水现象。2.关于“地下二层消防水池漏水”的问题。根据现场调查、检测结果，地下二层消防水池存在漏水现象。3.关于“所有穿线管道不通”的问题。根据现场调查、检测结果，五层至十三层（七层除外）共检测八处位置，除一处完全通透外，其余位置均存在不通的情况。而且除五层、六层线管采用金属管外，其余楼层线管均采用PVC管，与设计不符。4.关于“所有电梯井道不垂直”的问题。根据现场实际情况，电梯井道已安装电梯，电梯井道垂直度检测条件受限，无法评定。5.关于“梁、板、柱露筋非常严重”的问题。根据现场调查、检测结果，混凝土构件存在露筋、蜂窝、夹渣、孔洞、疏松、裂缝外观质量缺陷，而且大部分属于严重外观质量缺陷，影响结构的受力性能及正常使用。6.关于“所有剪力墙垂直度及平整度均存在严重偏差”的问题。根据现场调查、检测结果，地下二层至地下一层、地上二层至地上十三层（七层除外）剪力墙平整度满足规范要求；一层剪力墙平整度不满足规范要求，地下二层至地上十三层（七层除外）剪力墙垂直度不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求。7.关于“所有预留门框不规则，不符合后续施工要求”的问题。根据现场调查、检测结果，地下二层至地上十三层（七层除外）部分位置未预留洞口，部分已预留洞口尺寸与设计不符，存在后凿现象。预留洞口中线位置偏差不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求。8.关于“混凝土浇筑模板密封不好，多处漏浆产生胀模”的问题。根据现场调查、检测结果，部分混凝土构件浇筑模板存在密封不好，模板胀模的现象，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求。9.关于“部分梁、板、柱主体回弹不合格”的问题。根据现场调查及取芯检测结果，地下二层至地上十三层（七层除外）梁、板、柱混凝土强度均满足设计要求。10.关于“楼板预留洞口未封堵”的问题。根据现场调查、检测结果，现场存在楼板预备洞口未封堵的情况。11.关于“地下室没按原设计图纸进行施工”的问题。根据现场调查、检测结果，地下二层结构布置与设计不符。12.关于“地上第一层主体结构不合格”的问题。根据现场调查、检测结果，地上第一层主体结构施工质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求。不合格工程修复方案及修复费用报告另详。烟大鉴定中心于2017年10月21日作出编号为YTSEL2017-10-002的鉴定报告鉴定意见为：制定修复方案的基本原则是，通过修复使工程的分项工程及结构构件的质量达到设计与国家现行标准规范的要求，使该建筑的功能达到设计要求。修复的主要内容、方法及措施见表2。详细修复方案及质量要求见附件—文登华洋大厦工程质量缺陷修复方案。晴洋公司因上述鉴定共计花销鉴定费358500元。根据威海市中级人民法院（2018）鲁10民终351号民事裁定内容，一审法院要求烟大鉴定中心针对以下问题提供补充意见：1.案涉工程存在原设计基础上加层建设、案外人的施工行为，该加层行为、案外人施工与案涉工程质量问题有无因果关系，如存在因果关系，请分析各自的原因力大小。2.鉴定中心出具的鉴定意见书是否包括案涉工程主体结构的鉴定，案涉工程修复方案是否包括主体结构质量问题的修复意见。3.你中心是否具有工程修复方案的鉴定资质。烟大鉴定中心回复称：1.根据《建筑结构检测技术标准》（GB/T50344-2004）、《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015），对混凝土结构施工质量的评定是按检验批来评定的。检验批的概念为：按相同的生产条件或规定的方式汇总起来供抽样检验用的、由一定数量样本组成的检验体。因此，可以针对某一楼层或某几层的工程质量单独进行鉴定。文登华洋财富大厦部分楼层的施工质量鉴定就是这种情况。该建筑鉴定部分的施工质量与案外人施工及加层行为无关。2.司法鉴定委托书委托的鉴定内容为：一、对华洋财富大厦地下一层、二层至地上一至十三层（不包含七层）建筑工程质量进行鉴定；二、对华洋财富大厦地上一层主体结构质量进行鉴定。三、对涉案工程鉴定不合格的部分出具修复方案。因此，我中心出具的施工质量鉴定报告及修复方案只是响应鉴定委托书的要求，而非整个主体结构。3.司法鉴定条例中，没有将工程质量修复单独列为司法鉴定机构的业务范畴，但工程设计质量鉴定是其中的重要业务范畴之一。建筑工程质量修复设计属于工程质量设计鉴定范畴。我中心具有建筑工程设计质量鉴定资质，有能力出具工程质量修复建议方案。本案审理过程中，晴洋公司申请对以下内容进行鉴定：1.按修复方案修复文登市华洋财富大厦地下一层、地上二层至十三层（不含七层）的施工质量问题所需费用。2.按修复方案修复文登市华洋财富大厦地上一层主体结构质量问题所需费用。3.文登市华洋财富大厦地下二层无法修复给晴洋公司造成的工程款损失。经一审法院委托，弘文咨询公司于2019年6月20日就晴洋公司上述申请事项作出弘文鉴字（2019）-006号鉴定报告，意见为：工程造价鉴定结果为9270802.80元，具体包括：1.地下一层外墙防水修复土建部分的造价为692424.69元；2.地下二层无法修复总包施工部分造价合计为3649287.76元，包含土建部分造价为3591387.31元、安装部分造价为57900.45元；3.地下二层无法修复外包施工部分造价合计为1294837.62元，包含土建部分造价771034.41元、安装部分造价为523803.21元；4.质量问题修复造价合计为3463947.15元，包含土建部分造价3128738.16元、安装部分造价335208.99元；5.消防泵房变更至地下一层安装部分造价107683.51元；6.地下二层消防泵房设备拆除安装部分造价62622.07元。晴洋公司因本次鉴定花销鉴定费115978元。一审法院认为，根据本案事实、当事人诉辩意见以及威海中院发回重审裁定书载明的内容，本案主要有以下争议焦点：一、本案程序问题，具体包括：（一）2019年3月21日开庭是否剥夺了万通公司答辩、质证等诉讼权利；（二）一审法院对晴洋公司变更增加的部分诉讼请求能否在本案中合并审理；（三）本案中涉及的鉴定意见是否存在程序违法等情形。二、涉案工程13层以下是否存在质量问题，如存在，能否确认该质量问题与万通公司、天一公司的施工行为及加层行为之间的因果关系。三、本案中民事责任确定问题，具体包括：（一）本案中民事责任的类型；（二）本案晴洋公司变更的诉讼请求是否已过诉讼时效；（三）晴洋公司的各项请求是否合理以及主张的损失数额如何确定。关于第一个争议焦点：本案程序问题。（一）2019年3月21日开庭是否剥夺了万通公司答辩、质证等诉讼权利。晴洋公司在本案受理后、法庭辩论结束前申请变更诉讼请求，其变更后的诉讼请求除第一项外，其余部分为新增请求。一审法院将晴洋公司变更后诉讼请求内容及开庭传票通过邮寄方式向万通公司进行了送达，其于2019年3月10日收到上述邮件。后万通公司以收到变更后诉讼请求的时间距离开庭时间不足15天为由申请答辩期。在一审法院明确告知万通公司，一审法院可以对晴洋公司变更后新增加请求给予万通公司一定的准备时间，但合议庭仍需通过2019年3月21日庭审继续之前法庭调查工作，原定开庭时间不变的情况下，万通公司拒不到庭参加诉讼，应视为其自行放弃相应的权利。首先，本案至2019年3月21日开庭时，审理时间已经超过一年。2019年3月21日的庭审调查内容仍是延续之前庭审中关于双方争议的涉案工程是否存在质量问题以及之前庭审中各方表示需要庭后落实情况等问题进行，并非针对晴洋公司变更后新增加部分的诉讼请求。第二，在万通公司对开庭时间提出异议并两次电话询问是否变更开庭时间时，一审法院已经明确告知万通公司方开庭时间不变，并通过向万通公司代理人发送短信方式再次说明开庭时间不变以及庭审调查仍将延续之前的已经进行的诉讼征询各方当事人意见。万通公司在此情况下仍然拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果应由万通公司承担。第三，本案审理过程中，一审法院充分保证了万通公司方答辩、举证和辩论的权利和机会，在2019年7月17日及之后进行的庭审中，一审法院给予了万通公司充分答辩以及对之前庭审中调查情况充分发表意见的机会，万通公司的答辩、质证等权利得到了保障，并未影响万通公司行使其应有的诉讼权利。因此，一审法院并未剥夺万通公司作为被告应享有的诉讼权利。对于其提出2019年3月21日开庭程序违法的主张，没有事实依据，应不予采纳。（二）一审法院对晴洋公司变更增加的部分诉讼请求能否在本案中合并审理。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十一条规定：“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本案系发回重审案件，根据上述规定，发回重审案件的当事人可以变更诉讼请求。第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”晴洋公司在本案法庭辩论终结前增加与本案有关的诉讼请求，应当合并审理。第三，因本案系发回重审案件，可以确定一审法院对本案有管辖权。同时，因（2018）鲁1003民初2403号和2799号两起案件已经移送威海市中级人民法院处理，一审法院与威海市中级人民法院非同一法院，无法将本案中部分诉讼请求与上级法院受理案件中的诉讼请求合并审理，万通公司要求将本案中部分诉讼请求与另案合并后移送威海市中级人民法院处理，存在程序上的障碍。另外，本案中晴洋公司变更后诉讼请求并未违反级别管辖规定，作为在先立案案件，本案处理结果并不影响万通公司行使诉讼权利以及已移送威海中院的案件处理。因此，万通公司提出本案应与另案合并后移送威海市中级人民法院处理的管辖异议主张，不予审查。万通公司提出本案中晴洋公司增加的第二项地下二层无法修复的工程款损失的请求应合并到另案中审理的主张，不予采纳。（三）本案中涉及的鉴定意见是否存在程序违法等情形。本案中，烟大鉴定中心以及弘文咨询公司作出的本案相关鉴定意见均系晴洋公司方申请、一审法院依法委托、当事人参与后形成。在本案审理过程中，万通公司申请两家鉴定机构的鉴定人员出庭，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，因此，本案中形成鉴定意见的程序合法。首先，关于鉴定人员是否具有鉴定资质的问题。本案中烟大鉴定中心的鉴定人员具有相应的执业资格证书，且在山东省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》上有相应登记，可以认定鉴定人员具有相应的鉴定执业资格。弘文咨询公司的鉴定人员也在出庭接受质询时提交了相应的执业资格证书，且证书上记载的有效时间等内容与鉴定报告中加盖执业印章上记载内容一致，可以认定鉴定人员具有鉴定资质。第二，关于在本案审理过程中，晴洋公司未能出示鉴定时提交的图纸问题。该图纸系经一审法院组织双方当事人质证确认，后通过一审法院技术室移交鉴定机构。鉴定机构作出鉴定意见后，将该图纸退回，一审法院在结案后又退回给提供图纸的当事人方，因此该图纸遗失并非鉴定机构的原因。同时，在涉案鉴定资料质证过程中，双方均认为涉案图纸存在一式多份，本案中，晴洋公司也提交了相应的图纸作为证据。图纸遗失系在鉴定意见作出之后，且鉴定机构进行现场勘查取样及分析等也并非以单一图纸为依据，如双方对鉴定意见中关于图纸部分的分析存有异议，仍可通过现有相同图纸进行补充质证予以完善。第三，本案中晴洋公司系在万通公司撤出工地之后申请对原规划设计进行变更，即此时万通公司施工部分的工程已经完成，故不论鉴定依据的图纸是否系变更后，均不影响鉴定机构根据涉案工程13层以下的实际施工情况是否存在质量问题对照规范标准进行鉴定分析。第四，根据（2016）鲁1003民初21号案件的开庭笔录内容，可知烟大鉴定中心在对涉案工程进行现场勘查取样时，万通公司参与了该过程并有相应的视频（执法记录仪）记录。万通公司仅以现场勘验记录没有鉴定人员签字而主张鉴定程序违法，没有法律依据。第五，鉴定意见是司法鉴定人以其专业知识对诉讼涉及的专门问题所出具的专门性意见。万通公司提出烟大鉴定中心没有对渗水原因进行论证而认定是工程质量问题导致渗漏的意见缺乏科学性，同时该鉴定机构对于出现质量问题与万通公司施工行为的关联性没有进行论证。根据鉴定报告显示的内容，在2017年6月2日作出的编号为YTSEL2017-06-001的鉴定报告中，对于渗水问题原因进行了说明（地下室外墙防水层外侧直接回填回填土，未设置50厚聚苯板乙烯泡沫塑料板或6厚聚乙烯泡沫塑料板，做法与设计不符；地下二层部分位置剪力墙与设计不符等），并配有现场勘验图片。万通公司仅以报告未对渗水原因进行论证而否认该鉴定意见的科学性，缺乏依据。关于质量问题与万通公司施工行为关联性问题并非该鉴定申请事项中涉及的内容，且该关联性问题应属法庭调查问题，鉴定机构未予以论述，并无不妥。万通公司在南通中院提起的工程款案件中就其施工涉案工程部分的造价进行了鉴定，本案中，万通公司亦认可该造价鉴定中涉及的工程范围即为其施工工程范围。在一审法院委托鉴定机构作出关于涉案工程质量问题鉴定后，万通公司未说明存在质量问题部分中哪些施工内容并非其所施工，而仅主张本案中未查明万通公司的施工范围，认为无法确认鉴定意见中提到的质量问题与其施工行为之间是否存在关联性。而晴洋公司主张涉案工程13层以下部分均系万通公司施工，后续施工单位天一公司亦否认对13层以下部分进行了施工。万通公司已经在另案中申请并由法院委托鉴定机构对其施工部分工程造价进行了鉴定，即万通公司对其施工部分的工程内容应当是明确的，在其没有说明或提供证据证明鉴定意见中提及存在质量问题部分的施工内容并非万通公司的施工内容情况下，由此产生的不利后果由万通公司承担，即可推定该13层以下存在质量问题的工程属于万通公司所完成施工的工程部分。对于涉案工程的质量问题与万通公司施工行为是否存在因果关系，将在下一个争议焦点问题中予以阐述。第六，关于烟大鉴定中心是否具有工程修复方案的鉴定资质问题。工程修复方案并非鉴定资质类别之一，但应属于建设工程质量鉴定中必要环节。工程质量司法鉴定工作完成后，如还需要进行工程修复造价评估，这两个环节就需要出具修复方案作为纽带连接。另外，通过检索《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》，其中也没有将工程修复作为业务范围的鉴定机构存在。而烟大鉴定中心的司法鉴定许可证上鉴定业务范围包括建设工程司法鉴定：建设工程质量鉴定（建筑工程设计质量鉴定；建筑工程主体结构质量鉴定；建设工程灾后质量鉴定，限上述两项范围内）。根据该登记的资质范围，烟大鉴定中心具有建设工程质量鉴定的资质，且包括建筑工程设计质量鉴定资质，故可以认定烟大鉴定中心具有工程修复方案的鉴定资质。第七、晴洋公司以本案中没有重新鉴定必要为由，撤回重新鉴定申请后，一审法院以传票传唤万通公司到庭继续对本案中涉案工程是否存在质量问题进行法庭调查，但万通公司拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的权利。同时在之后庭审中，万通公司也未再就该问题提出新的证据、意见或申请鉴定人员继续出庭接受质询。晴洋公司提出重新鉴定申请后撤回的行为，并不能当然否定经一审法院依法委托有资质的鉴定机构作出的鉴定意见的效力。因此，基于万通公司就涉案工程是否存在质量问题放弃质证和应诉权利的情况下，一审法院根据晴洋公司申请启动按修复方案评估工程造价的鉴定程序并无不妥，且对于鉴定程序启动后选择鉴定机构的时间以及对鉴定资料的质证，一审法院均向万通公司发出了通知，并告知相应后果。万通公司在收到通知的情况下，拒不参与该鉴定活动，应当承担由此产生的不利后果。综上，本案中涉及的鉴定意见不存在程序违法等情形。关于第二个争议焦点：涉案工程13层以下是否存在质量问题。如存在，能否确认该质量问题与万通公司、天一公司的施工行为及加层行为之间的因果关系。万通公司认可其在案涉工程中的施工范围是该工程的地下二层至地上十三层钢筋混凝土的主体结构施工。在江苏省高级人民法院审理的（2017）苏民终1289号晴洋公司与万通公司就工程款等纠纷提出上诉的二审案件中，晴洋公司提交了烟大鉴定中心于2017年4月15日作出的文登市华洋财富大厦工程施工质量检测鉴定报告和2017年6月2日作出的文登市华洋财富大厦地下2层-地上13层（7层除外）工程施工质量检测鉴定报告，拟证实万通公司施工的工程存在质量问题，万通公司无权主张工程款。江苏省高级人民法院对晴洋公司提交两份鉴定报告的真实性均予以确认，并认为鉴定报告可以证明涉案工程存在一定的质量问题，但属于质量维修的范围。结合烟大鉴定中心作出的鉴定意见和江苏省法院作出的已生效裁判文书认定的事实，可以确认涉案工程13层以下存在质量问题。晴洋公司主张根据烟大鉴定中心的鉴定报告可以证实质量问题与万通公司施工行为之间存在关联。从鉴定报告中描述可以看出，主要质量问题的鉴定意见中包括了剪力墙，混凝土浇筑，梁、板、柱主体，楼板等主体结构部分。报告中载明“该工程分项工程及结构构件存在施工质量缺陷，多项不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）的要求”。万通公司没有说明上述主要质量问题中非万通公司施工的部分，且万通公司认可其施工范围为地下二层至地上十三层钢筋混凝土的主体结构，与鉴定报告中所述存在质量问题的工程鉴定范围相符，可以认定鉴定报告中确认的施工质量问题与万通公司施工行为之间存在因果关系。烟大鉴定中心作为一审法院依法委托的专门鉴定机构，在回复函中亦明确该建筑鉴定部分的施工质量与后续施工行为及加层行为无关。万通公司提出天一公司后续施工行为及涉案工程加层行为与涉案工程存在质量问题之间存在因果关系，或与涉案工程存在的质量问题存在关联，应承担举证责任。但万通公司未提供证据予以证实或申请对该因果关系存在进行司法鉴定，因此，对万通公司该部分主张，不予采纳。关于第三个争议焦点：本案中民事责任确定问题。（一）本案中民事责任的类型。根据《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”，第四十条第三款规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。上述规定表明，施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。本案中，涉案工程尚未竣工验收合格，除晴洋公司已经实际使用的工程部分，万通公司对尚未使用的质量不合格工程应当承担返修责任。根据烟大鉴定中心的鉴定意见，地下二层因存在漏水情况无法修复（侧墙存在渗漏点、底板存在漏水情况，底板防水无法修复），并建议将原地下二层消防水池变更至地下一层。对于可以修复部分，晴洋公司在向万通公司提出要求修复的主张并提起诉讼的情况下，万通公司至今未履行返修义务，因此，对于晴洋公司基于万通公司施工工程部分因质量问题存在无法修复情形以及对可以修复部分不履行维修义务的情况下，可以要求万通公司返还无法修复部分的工程款及基于修复方案赔偿修复损失。（二）本案晴洋公司变更的诉讼请求是否已过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，晴洋公司在万通公司于2014年10月29日向南通中院提起诉讼的案件中已就万通公司施工工程存在质量问题提出抗辩。文登利丰建设管理有限公司作为涉案工程监理单位于2015年11月27日作出需整改或返修工程的监理通知。晴洋公司称在2015年11月29日作出要求万通公司修复通知并于2015年12月18日以邮寄方式向万通公司发出上述通知，后晴洋公司又于2016年1月4日就要求修复事宜向一审法院提起诉讼，并在2017年经晴洋公司申请鉴定，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程存在的质量问题进行了确认，该案经一审、二审后发回重审，双方对涉案工程的质量争议在诉讼期间一直持续。鉴于涉案工程尚未竣工验收，万通公司作为涉案工程13层以下部分的施工方，对其施工部分的工程存在的质量问题负有返修义务，但万通公司一直未进行返修。另外双方并未就交付施工资料和开具发票约定具体履行期限，且双方关于涉案工程是否存在质量问题的诉讼一直持续。因此，晴洋公司变更后诉讼请求并未超过诉讼时效期间。（三）晴洋公司的各项请求是否合理以及损失数额如何确定。万通公司因对其在涉案工程施工部分存在质量问题，且未履行维修义务，晴洋公司要求万通公司根据鉴定机构作出的修复方案和造价评估意见赔偿因施工质量问题导致修复损失及无法修复部分的工程款损失，一审法院予以支持。弘文咨询公司根据一审法院委托作出涉及华洋财富大厦地下一层、地上二层至十三层（不含七层）施工存在质量问题及地上一层主体结构存在质量问题所需要的修复费用以及地下二层无法修复总包、外包施工部分工程造价数额的鉴定意见，可以作为晴洋公司主张损失数额的参考依据。晴洋公司认为因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以请求减少支付工程款，而南通中院作出的生效判决要求晴洋公司自2014年10月20日起按日万分之五标准支付工程款利息，晴洋公司已经无法请求减少工程款，故要求以地下二层工程款损失金额为基数自2014年10月20日开始按日万分之五标准计算利息。一审法院认为，晴洋公司因为地下二层存在无法修复的情形，导致地下二层无法实现原设计的使用价值，故要求万通公司赔偿该无法修复部分的工程款损失，应予以支持。但该工程款损失范围应限于万通公司施工部分的工程造价，万通公司施工完毕后，经过相应了验收记录，对于后续其他施工产生的工程款损失不应由万通公司承担。弘文咨询公司作出的鉴定意见中“地下二层无法修复总包施工部分造价”系根据南通中院委托的造价鉴定中的万通公司认可施工部分的工程量范围进行取费，故万通公司赔偿地下二层无法修复部分的工程款损失应以该部分造价鉴定意见确定的数额3649287.76元为限。另外，南通中院根据案件审理情况作出要求晴洋公司支付工程款的判决内容，与本案中晴洋公司基于地下二层无法修复而提出的工程款损失主张系基于不同法律事实认定，晴洋公司就该损失再计算利息没有事实和法律依据，对其要求支付该工程款损失的利息的主张，不予支持。关于晴洋公司要求万通公司交付涉案工程全套施工资料并按照评估的工程总造价金额为晴洋公司开具发票的问题。交付施工资料、开具发票系承包人在建设工程施工合同中应履行的协作义务，不以合同约定为必要。本案中，万通公司作为涉案工程13层以下部分工程的施工方，应当向晴洋公司交付其施工部分的工程资料，以便于晴洋公司在涉案工程完工后对涉案工程组织竣工验收工作，万通公司以双方建设工程施工合同已经解除再无履行义务为由拒绝交付施工资料，不予支持。万通公司应当按照建设行政主管部门验收审核时要求提供的资料清单提交其施工部分的工程资料。但晴洋公司要求万通公司支付交付全套施工资料期间利息的主张，于法无据，不予支持。因晴洋公司尚未按照生效判决确定的内容履行付款义务，且晴洋公司以正在进行的诉讼为由申请对万通公司享有的工程款债权进行了保全，晴洋公司实际付款金额尚不确定，且开具发票的条件尚不成就，故晴洋公司要求万通公司为其开具金额为33735780.3元发票的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百五十一条规定，判决：一、万通建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿文登市晴洋房地产开发有限公司因华洋财富大厦地下一层、地上二层至十三层（不含七层）施工质量问题及地上一层主体结构质量问题产生的修复损失4326677.42元；二、万通建设工程集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿文登市晴洋房地产开发有限公司因华洋财富大厦地下二层无法修复产生的工程款损失3649287.76元；三、万通建设工程集团有限公司于判决生效之日起三十日内向文登市晴洋房地产开发有限公司交付华洋财富大厦13层（含）以下由万通建设工程集团有限公司施工部分的全部施工资料；四、驳回文登市晴洋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141788元（含在2016鲁1003民初21号案件中收取的100元），由文登市晴洋房地产开发有限公司负担74156元、万通建设工程集团有限公司负担67632元。鉴定费474478元（358500元+115978元），由文登市晴洋房地产开发有限公司、万通建设工程集团有限公司各负担237239元。保全费5000元，由万通建设工程集团有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对双方有争议的相关事项，本院调查如下：就双方当事人所提涉案工程质量问题与修复方案鉴定中的部分争议问题，本院向烟大鉴定中心函询，要求就如下事项给予补充说明：1.关于已鉴定十四层以下工程施工质量问题与十四层以上施工行为、工程设计变更加层行为之间是否存在因果关系问题。经一审法院函询，你中心回复认为无关，主要理由是可以对某一楼层或某几层的工程质量单独进行鉴定。请说明分析论证过程，比如：设计变更加层、后续施工是否导致整栋楼荷载增加，对下方楼层梁、板、柱裂缝及侧墙、底板、顶板漏水等质量问题是否产生影响；2．关于地下二层如何修复问题。鉴定意见指出“地下二层底板防水无法修复”“地下二层消防水池无法修复，建议变更至地下一层”，请说明无法修复的原因及分析论证过程；鉴定意见指出“地下二层底板防水无法修复，但要考虑渗漏对混凝土结构耐久性的影响，确保整体结构的使用寿命”，请说明对于地下二层底板防水与渗漏问题是否需要进行处理及如何处理。对此，烟大鉴定中心函复意见如下：1.YTSEL2017-04-004、YTSEL2017-06-001、YTSEL2017-10-002司法鉴定意见书及2018年6月20日的回复意见中已说明，我中心鉴定的内容是对华洋财富大厦地下一层、二层至地上十三层(不包含第七层)建筑工程施工质量进行鉴定。鉴定意见为施工质量不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》(GB50204.2015)的要求。应威海市文登区人民法院的质询，在2018年6月20日的回复函中给出了“该建筑鉴定部分的施工质量与案外人及加层行为无关”的结论。主要理由如下：（1）检测中发现的、反映在鉴定报告中的质量问题都是发生在检测鉴定区域的施工质量问题，这些质量问题都属于《混凝土结构工程施工质量验收规范》中规定的施工质量缺陷，未发现由于十四层及以上继续施工而导致的质量和结构问题。（2）从检测得到的工程质量问题看(如下方楼层梁、板、柱裂缝及侧墙、底板、顶板漏水等)，与设计变更加层、后续施工无关。因为：①所检测的梁、板、柱裂缝等质量缺陷都不是荷载引起的；②该工程为高层建筑，设计施工图是经过图纸审查，施工至十三层原施工单位撤出工地，后其他施工单位继续施工，多高层建筑施工都是从低层到高层逐步施工的，正式设计并经图审的工程，在施工过程中，不会由于上部施工给下部工程造成施工质量问题；③检测时建筑内一些非结构构件、建筑做法还未完成，建筑上的活荷载也很小，建筑上的荷载尚未达到设计荷载，不存在超载问题。2.检测鉴定时，地下二层处于严重积水状态，消防水池外侧消防泵房浸泡于水中，且墙面有明显的裂缝及渗漏点，地下室外墙外侧的防水做法及地下二层结构布置与设计不符。地下室防渗漏的有效方法是在墙外侧和底板底面(与地基接触面)做好防水、提高混凝土墙和底板的防渗等级、施工时防止混凝土出现裂缝或其它施工缺陷。从检测得到的结果看，防水做法及混凝土施工质量都存在问题，从防渗漏的有效方法看，无法对地下二层底板防水问题进行有效的修复处理，达到原设计功能要求。消防设施对高层建筑的防火十分重要，检测时发现位于地下二层的消防泵房浸泡于水中，不满足消防要求，如地下二层的防水问题得不到根治，为保证建筑的防火安全，应将消防泵房的位置进行变更。地下室渗漏会改变地下室的使用环境，增加混凝土中钢筋锈蚀的风险，影响结构的耐久性及使用寿命，因此即使在地下二层渗漏导致地下二层无法使用的情况下，考虑建筑整体使用寿命，应考虑湿度增加导致的环境等级的改变，对地下室顶板、侧墙等进行防护处理。就本院上述函询问题及烟大鉴定中心回复意见，晴洋公司质证称，一、该建筑鉴定施工质量问题与后续施工及加层行为无关，均因万通公司施工造成，表现在以下几个方面：1.鉴定部分的施工质量和结构问题发生在万通公司施工的十三层及以下区域，这些质量问题都属于《混凝土结构工程施工质量验收规范》中规定的施工质量缺陷，不存在十四层及以上继续施工导致的质量和结构问题，所以鉴定报告中的质量问题均是因万通公司施工造成。2.检测到下方楼层梁、板、柱裂缝及侧墙、底板、顶板漏水等质量问题都不荷载引起的，该工程设计施工图经过图纸审查，不会因上部施工给下部施工造成施工质量问题，所以检测到的施工质量问题不是设计变更加层及案外人施工造成，而是万通公司施工造成。3.检测时建筑内一些非结构构件、建筑做法还未完成，建筑上活荷载也很小，建筑上荷载连设计荷载都未达到，更不存在超载问题。万通公司毫无依据地认为加层等于超载，完全无视涉案工程加层设计变更经过图纸审查通过，本身就说明设计荷载没有超载，否则也不可能通过图纸审查，而检测时的建筑上的荷载还未达到设计荷载，不存在超载。所以万通公司抗辩加层等于超载等于施工质量问题不成立。二、因万通公司未按设计图纸施工，地下二层渗漏无法修复导致地下二层无法使用，且导致消防泵房位置需变更及需对地下室顶板、侧墙等进行防护处理等一系列问题，具体表现在：1.检测鉴定时，明显可见地下二层处于严重积水状态，消防水池外侧消防泵房浸泡于水中，且明显可见墙面上有裂缝及渗漏点，地下室外墙外侧的防水做法及地下二层结构布置与设计不符，因此万通公司未按照设计图纸施工导致的地下二层的渗漏问题非常严重。2.地下室防渗漏的有效方法是在墙外侧和底板底面(与地基接触面)做好防水，提高混凝土和底板的防渗等级，施工时防止混凝土出现裂缝或其它施工缺陷，但从检测得到的结果来看，万通公司防水做法及混凝土施工质量都存在问题，从防渗漏的有效方法来看，无论是做好防水还是提高混凝土的防渗等级，均无法对地下二层底板防水问题进行有效的修复处理，达到原设计功能要求，因此，地下二层渗漏问题根本无法修复，也无法达到原设计功能要求。3.消防设施对于高层建筑的防火十分重要，检测时消防泵房浸泡于水中，不满足消防要求，既然地下二层渗漏问题根本无法修复，为了保证建筑防火安全，应当将消防泵房的位置进行变更。4.还有一个问题需要注意，地下室渗漏会改变地下室的使用环境，增加混凝土中钢筋锈蚀的风险，影响结构的耐久性和使用寿命，虽然地下二层渗漏导致无法使用，但考虑建筑整体使用寿命，应对地下室顶板、侧墙等进行防护处理，但晴洋公司要求万通公司承担的质量造成的损失中并不包含该防护处理费用，晴洋公司保留向万通公司继续主张的权利。综上，该回复函再次确认了涉案工程施工质量问题均是由万通公司施工造成，与案外人施工及加层行为无关，万通公司未按设计图纸进行施工导致地下室渗漏无法修复，致使地下二层无法使用，给晴洋公司造成了重大损失，万通公司的辩解只是其推卸责任的借口，无任何科学依据和证据支持，万通公司应赔偿因其施工质量问题给晴洋公司造成的一切损失。万通公司质证称，一、关于地下室漏水问题。1.烟大鉴定中心未按《地下防水工程质量验收规范》要求和程序进行鉴定，存在几个问题：（1）没有查明漏水水源，按现场情况可以分为地下水、雨水、工程用水（含后期管道渗漏）、生产生活用水以及后期人为等。（2）没有查明渗漏情形以及没有对渗漏进行定义。渗漏方式包括湿渗、渗水、水珠、渗漏及线漏。（3）没有提供渗水点展开图，按验收规范应提供漏水点展开图，在对其进行分析研究后，对已渗水量进行定量评价，同时预测未来一段时间的渗水量。上述工作是判定渗漏责任、渗漏造成的损害以及对工程修复处理的主要和唯一依据，既是区分工程质量事故和工程质量缺陷所必需，也是验收规范所要求。也就是说，烟大鉴定中心的回复意见必须在对上述内容进行系统分析后才可发表意见。2.地下室（含消防水池）渗漏责任，是后期施工造成，依据为：（1）从鉴定报告提供的内容分析，涉案工程渗水点在二层地下室侧墙，渗水源应为雨水或地下水。（2）雨水渗透路途是从地面渗入，然后再由地下室外墙渗入内室，而地下水渗透路径则是直接通过地下室外墙渗入。（3）设计上地下室防水措施主要是通过后浇带、地下室外墙施工防水层等措施实现。（4）后浇带的施工质量以及地下室外墙防水设施保护是防止雨水渗漏最为关键的工序。后者还是防止地下水渗漏所必需的。（5）后浇带的施工以及防水设施保护是由后续施工单位负责。3.鉴定意见对二层地下室因产生渗漏而判定报废，不符合实际情况，违反相关规范。（1）判定某个建筑物是否报废，必须基于两点，一是缺陷工程（或部位）无法在现有技术水平的情况下进行恢复，二是可恢复但恢复所需费用远大于承受能力或高于需要恢复部分的价值。（2）地下室渗漏是建设工程中常见的工程缺陷。对地下室渗漏处理也是常见的修复施工。国内有众多施工企业具有这样的施工资质和施工能力。根据鉴定意见，涉案工程缺陷部分是可以通过深层或浅层注入不同的浆体实行止渗，其处理方案可行，处理后能满足设计和使用要求。（3）鉴定意见提出的缺陷部分测算的报废价值大于400万元，同时也指出该缺陷影响整体建筑物的后期使用等。据初步测算，缺陷部分恢复所需费用远低于此数额。二、关于涉案工程加层等问题。1.鉴定报告没有列出原设计载荷与加层后调整的载荷、建筑物安全系数变化以及风荷载设计的调整等数据。根据这一要求，鉴定中心应就上述数据进行计算，然后进行评价，才能得出加层是否对涉案工程产生影响的结论。因此，该鉴定意见在没有任何数据支持的情况下，得出的结论是不可信的。2.涉案工程由两个施工队伍进行施工，鉴定范围应包含和明确两个施工队伍施工的工作界面，在没有区分的情况下，全部认定为万通公司责任并由其赔偿，属于事实不清。3.原鉴定报告存在现场勘察记录没有任何人签字等程序违法情形。综上，烟大鉴定中心的补充回复函仅属于咨询意见，不等于鉴定结论，存在程序、实体的明显错误。涉案工程应依法重新鉴定。天一公司质证称，1.对该回复函的真实性无异议。2.该回复函进一步证明万通公司施工的内容质量不满足设计及《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求，“该建筑鉴定部分的施工质量与案外人及加层行为无关”“该工程为高层建筑，设计施工图是经过图纸审查”“按正式设计并经图审的工程在施工过程中，不会由于上部施工给下部施工造成施工质量问题”，所以，涉案工程的质量问题与天一公司无关。建筑设计院质证称，1.同意烟大鉴定中心回复函中“该建筑鉴定部分的施工质量与案外人及加层行为无关”的结论。主要理由有：第一，检测中所发现的工程质量问题（如下方楼层梁、板、柱裂缝及侧墙、底板、顶板漏水等）均属于《混凝土结构工程施工施工质量验收规范》中规定的施工质量缺陷，均不是荷载引起；第二，经甲方要求，报文登区城乡规划管理局批准，涉案工程总层数由原图地上二十七层变更为二十八层，五至二十七层每层层高均减少0.15米，加层后楼总高度基本不变。建筑设计院公司于2014年6月对该工程按国家规范要求进行加层变更设计，报威海市建设工程勘察设计中心审查合格后，甲方进行了施工。且经甲方要求将原图进行了一些设计变更（其中地上一至四层平面功能由商场变为办公由文登区城乡规划管理局批准），经过验算设计变更后全楼总体荷载比原设计荷载减少，因此对本工程结构是有利的。第三，检测时建筑内的一些非结构构件、建筑做法还未完成，建筑上的活荷载也很小，建筑荷载尚未达到设计荷载，不存在超载问题。2.关于地下二层如何修复的问题，应由专业机构及修复机构解决，对此不发表意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件，万通公司和晴洋公司围绕涉案工程施工是否存在质量问题以及相应修复费用与损失等产生争议，就二审争议事项，具体分析认定如下：一、关于一审法院2019年3月21日开庭审理是否损害万通公司诉讼权利问题。晴洋公司于一审法庭辩论结束前变更诉讼请求，系其依法享有的诉讼权利。一审法院将变更后诉请内容、开庭传票通过邮寄方式向万通公司进行了送达，虽然万通公司收到邮件时距离开庭时间不足15天，但通过相关后续诉讼进程看，并未实质损害万通公司诉讼权利。首先，一审法院已明确告知万通公司可就新增诉请给予其一定准备时间答辩，但仍需按拟定时间开庭以继续之前调查，包括对烟大鉴定中心鉴定意见进行质证。因此万通公司按通知参加该次庭审不影响其继续补充或变更发表答辩意见的权利，但万通公司经一审法院告知后仍拒不到庭参加诉讼，应承担不利诉讼后果；其次，虽然万通公司未参加2019年3月21日庭审，但在同年7月17日及后续庭审中，一审法院已经给予其充分答辩及对此前庭审调查事实发表意见权利，其答辩、质证等诉讼权利并未受到影响；另外，本案自2016年起历经原审一审、二审、发回重审一审程序审理，虽然重审中晴洋公司的具体诉讼请求发生了变更，但实质上仍旧是针对工程质量问题进行处理，只是就损失与费用的主张方式发生了变化。人民法院审理民事诉讼案件，需要在查清事实、公平裁判前提下兼顾诉讼效率与节约诉讼成本。本案中，一审法院2019年3月21日及后续开庭审理程序虽存在一定程序瑕疵，但并未实质损害万通公司诉讼权利。二、关于一审法院是否应将本案与另两案合并、移送本院审理问题。本案系发回重审案件，重审后晴洋公司又提起（2018）鲁1003民初2403号、2799号案件。万通公司提出管辖权异议后，一审法院裁定将该两案移送本院管辖，因本案属于发回重审案件，与另外两起案件处于不同诉讼程序，故未一并移送管辖。一审法院未将本案移送合并审理，并不必然直接损害当事人合法权益。且本案合并审理亦会产生一定程序变化，如按照民诉法解释规定，一个案件原则上只能发回重审一次，如三案合并审理后，当事人提起上诉，经二审审查需发回重审，则本案诉讼部分将产生重复发回问题。因此，一审法院未将本案与另案件合并移送本院，并无违法或明显不当。三、关于本案是否超过法定诉讼时效期间问题。诉讼时效期间应从当事人知道或应当知道权利被侵害时起算。万通公司主张，晴洋公司在2013年7月起诉要求解除双方的建设工程施工合同，本案诉讼时效期间应自此起算。但晴洋公司起诉解除合同并不等同于其明确知晓涉案工程存在质量问题、引起质量问题的原因及质量问题导致的具体损失数额。实际上，至少在2014年10月29日万通公司起诉主张工程款案件后，晴洋公司即已提出工程存在质量问题并要求维修，双方当事人对于工程施工是否存在质量问题也一直存有异议，相关争议事实至本案审理期间才予以审查。故万通公司主张晴洋公司本案诉请超过法定诉讼时效期间，依据不足，不予采纳。四、关于一审法院委托烟大鉴定中心所作鉴定意见是否存在程序瑕疵等，能否作为定案依据问题。第一，万通公司主张，在烟大鉴定中心鉴定过程中，晴洋公司未能提供记录勘察情况的施工蓝图。但经原审查明，该图纸系经当事人双方质证后移交鉴定机构，并据此作出鉴定意见，将该图纸退回一审法院，一审法院又退回给晴洋公司。即使晴洋公司现在不能提供该图纸，也不必然否定此前鉴定正当性或合法性。万通公司认为，鉴定依据图纸为变更后图纸，但其并未就此提供证据予以证实。万通公司作为涉案工程前期施工单位，对于其施工所采用的图纸应当能够掌握并予以提供，其对此具备相应举证能力却未进行举证反驳，应承担不利法律后果。且通过常理分析，若图纸变更发生于万通公司退场前，万通公司应当据此进行施工，若发生于万通公司退场后，退场后图纸变更应当不会就地基基础与主体结构中万通公司已施工部分再进行大幅变更。另外，万通公司提出其施工地基基础时发生图纸变更，亦应当明确指出鉴定所依据图纸与其实际施工图纸存在何种不同。因此万通公司该部分主张，证据不足，不予采纳。第二，万通公司主张，现场勘察记录没有鉴定人员签字。根据一审查明事实，烟大鉴定中心鉴定人员现场勘查取样时，万通公司参与勘察并有视频记录，故其以现场记录无鉴定人员签字为由否定鉴定意见，不予采纳。第三，万通公司主张，晴洋公司申请重新鉴定，应视为对原鉴定意见放弃。一审中，晴洋公司确曾申请对涉案工程质量问题重新鉴定，但在一审法庭辩论结束前，当事人有权依法变更诉讼请求，行使或放弃相关诉讼权利，是否申请重新鉴定系其对于自身权利的处分，不属于对客观事实进行变更陈述，与禁反言原则无关。一审法院准予晴洋公司撤回重新鉴定申请，并不存在程序瑕疵。相反，若万通公司对原鉴定意见存有异议，可以在一审期间申请重新鉴定并就此举证证实，但其未按照一审法院传唤参加诉讼，亦未在一审后续庭审中申请重新鉴定并就此充分举证，应视为放弃相应诉讼权利。另外，审判实践中即便系当事人诉前委托鉴定，诉讼中若未发现依据不足或未作重新鉴定，亦可辩证分析是否采纳。因此，一审法院对原鉴定意见进行分析认定并在此基础上予以采纳，并无不当。第四，关于烟大鉴定中心及其鉴定人鉴定资质问题。经查，工程修复方案并非鉴定资质类别之一，但应属于建设工程质量鉴定中必要环节，《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山东省）》没有将工程修复作为业务范围的鉴定机构存在。烟大鉴定中心鉴定业务范围包括建设工程质量鉴定（建筑工程设计质量鉴定；建筑工程主体结构质量鉴定；建设工程灾后质量鉴定，限上述两项范围内）。故应当认定烟大鉴定中心具有工程修复方案鉴定资质，且烟大鉴定中心鉴定人员具有执业资格证书，并在省司法厅鉴定人员和机构名册上登记。故对万通公司该上诉理由，不予采纳。第五，万通公司主张，鉴定机构未对渗水原因进行科学论证即认定是工程质量原因导致漏水，缺乏依据。根据鉴定意见，鉴定机构对于渗水原因系施工质量问题问题造成已经进行分析说明。且万通公司施工工程十三层以下，对于现场存在质量问题的施工项目，若不是万通公司施工范围，其应当明确予以指出，如若认为还存在其他因素导致质量问题，也应当提出明确说明或者进行初步举证。万通公司在具备相应举证能力情况下，对于该方面问题并未充足举证证实，因此一审法院依据鉴定意见进行认定，并不不当。第六，关于涉案工程十三层以下质量问题与后续施工或加层行为是否有关问题。一审中，鉴定机构答复否定存在关联性；二审中，经本院要求，鉴定机构对此予以进一步说明，认为涉案工程质量问题系发生在检测鉴定区域的施工质量问题，属于《混凝土结构工程施工质量验收规范》中规定的施工质量缺陷，未发现由于十四层及以上继续施工而导致的质量和结构问题；下方楼层梁、板、柱裂缝及侧墙、底板、顶板漏水等质量问题与设计变更加层、后续施工无关。本院认为，鉴定人作为专业机构依照合法程序作出解释，未发现程序不当或依据不足，应予采纳。万通公司主张涉案工程的质量问题与后续施工及加层等有关，并未提交充足证据证实，不予采纳。五、关于晴洋公司接收、使用涉案工程情况。万通公司主张，晴洋公司已经实际接收、使用涉案工程，不能再主张质量问题损失。但根据一审查明事实，晴洋公司仅使用一层和七层，原判决认定的施工质量损失范围排除了该两层，对一层仅审查主体结构质量问题修复费用。故原判决对工程质量问题的认定，并不违反法律规定。六、关于后浇带与工程漏水问题。在南通中级人民法院对于工程价款启动的鉴定中，包括“后浇带墙复合木模板钢支撑”等项目，可以证实后浇带系万通公司施工。其现主张涉案工程存在两次以上后浇带施工程序，但未提交证据证实。根据建设工程领域一般做法，后浇带需在地下室施工完成前施工。万通公司主张系他人施工后浇带，导致工程漏水，证据不足，不予采纳。七、关于地下二层不能修复问题。二审中，烟大鉴定中心经本院函询对于地下室二层不能修复原因作出说明，认为涉案工程防水做法及混凝土施工质量都存在问题，从防渗漏有效方法看无法对地下二层底板防水问题进行有效的修复处理，达到原设计功能要求。该补充说明未发现明显不当或依据不足，应予采纳。八、关于是否应追加李先荣参加诉讼问题。本案系双方当事人因涉案工程质量问题产生诉讼，双方系涉案工程施工合同当事人，万通公司作为承包人，应对涉案工程质量问题承担责任。万通公司主张追加李先荣参加诉讼，不符合合同相对性原则，不予采纳。九、关于万通公司主张由其履行维修义务应否允许问题。双方当事人之间建设工程合同已解除，晴洋公司将后续工程发包他人施工，晴洋公司已经变更要求万通公司对涉案工程进行维修的诉讼请求。在本案原审起诉至今，万通公司一直未予确认质量问题并进行维修，考虑本案实际情况，晴洋公司主张维修费用并不不当。十、关于万通公司交付施工资料义务及应否支付未交付期间的利息问题。交付施工资料系承包人法定义务，不以合同约定为必要。合同解除、后续由他人施工都不影响该义务之履行。本案中，万通公司施工十三层以下工程，理应将该部分的施工资料交付发包人晴洋公司。原判决该判项于法有据，予以维持。但晴洋公司主张该部分利息损失，于法无据，不予支持。十一、关于晴洋公司主张地下二层无法修复产生工程款损失（总包和外包）及利息应否得到支持问题。虽然地基基础工程在施工期间履行中间验收手续，但经鉴定该部分施工确实存在质量问题，施工单位对于其所施工的地基基础与主体结构之质量问题依法应当承担责任。鉴定机构根据万通公司总包和晴洋公司外包工程范围对地下二层无法修复部分工程造价分别予以鉴定，但外包部分并非万通公司施工，万通公司施工完毕并与晴洋公司履行相关手续后，后续其他施工的造价损失不应由万通公司承担。至于相关造价利息，与另案判决工程款利息属不同法律关系，晴洋公司主张计取依据不足，不予支持。十二、关于万通公司应否履行开具发票义务。因晴洋公司尚未按照生效判决确定内容履行付款义务，其实际付款金额尚不确定，开具发票条件尚不成就，本案中晴洋公司要求万通公司为其开具金额为33735780.3元发票主张，尚不能予以支持。综上所述，晴洋公司、万通公司之上诉请求均不成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。文登市晴洋房地产开发有限公司上诉之案件受理费46353元，由文登市晴洋房地产开发有限公司负担；万通建设工程集团有限公司上诉之案件受理费67632元，由万通建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年五月二十日书记员  丛丽颖