山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3553号上诉人（原审被告）：卢建民，男，1962年4月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李三辉，男，1970年8月26日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张善宝，男，1943年3月30日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：梁乐新，男，1962年4月3日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：丁付义，男，1968年6月7日出生，汉族，住河南省唐河县。被上诉人（原审原告）：徐玉海，男，1968年6月24日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：肖桂华（系徐玉海之妻），住济南市。以上五被上诉人共同委托诉讼代理人：曹彬，山东荟萃律师事务所律师。原审被告：杨登新，男，1976年2月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：杨相勇，济南济阳浩阳法律服务所法律工作者。原审被告：山东黄河东平湖工程局，住所地山东省泰安市。法定代表人：李廷高，董事长。原审被告：济阳水务发展有限公司，住所地济南市。法定代表人：王洪兴，董事长。委托诉讼代理人：毕金营，北京德恒（济南）律师事务所律师。上诉人卢建民因与被上诉人李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海、原审被告杨登新、山东黄河东平湖工程局（以下简称东平湖局）、济阳水务发展有限公司（以下简称水发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。卢建民上诉请求:1.依法撤销一审判决并改判驳回李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海对卢建民的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海承担。事实和理由：一、一审法院未查清的事实：李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海是否实际施工，施工的时间、地点或工地，施工的工程是属于谁的，最终是由谁来受益，根据谁受益谁承担付款责任的原则，工程款应当由谁来支付，付款的流程是什么，发包方应当将工程款支付给谁，再由谁来支付给本案的涉案工程的施工人，一审法院没有查清先后顺序。二、涉案工程的发包方和承包方、分包方均认为卢建民没有对涉案工程进行施工，卢建民虽然与杨登新签了《济南市济阳县稍门平原水库工程劳务承包合同》，但是杨登新没有让卢建民施工，并解除了合同。后杨登新及项目经理某某某与卢建民协商，聘请卢建民为工地技术管理人员，为杨登新的项目进行施工管理。卢建民在涉案工地上的所有行为均是职务行为，故卢建民在工地上班期间，出具的凭证仅是《证明》，不是欠条，并注明了身份是证明人。相关人员可持《证明》向工程承包人进行主张，卢建民可给予证明。一审法院没有查清事实，判决证明人承担支付责任，而不判令工地的承包人承担责任，明显显失公平，属于适用法律错误。另，请求法院依法查明如下事实：1、涉案工程的发包过程，发包方是谁，整个发包过程明确主体；2、卢建民是否在涉案工程中有承包的工程部分，是哪一部分，是承包谁的工程；3、如果卢建民在涉案工程中有承包的工程部分，是承包的谁的工程，应当向谁主张工程款；4、如果卢建民在涉案工程中没有承包的工程部分，其在该工程中是什么身份，且本案中卢建民出具的均是证明，并注明了自己的身份是“证明人”，其履行的是否是职务行为，履行职务行为是否应当承担付款义务，还是应当由老板承担付款义务；5、涉案工程的发包方和每一个承包方是否应当对该工程的具体施工人承担支付工程款的义务；6、卢建民在涉案工程整个的施工过程中未收到任何的款项，且其他几方均否认卢建民承包了该工程，卢建民是否对涉案工程负有支付该工程款的义务，综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销一审判决，依法改判驳回李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海对卢建民的诉讼请求或发回重审。李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。首先，李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海在涉案工地进行施工都是由卢建民联系，由卢建民安排具体施工，口头承诺工地是自己承包，工程款也是他支付，于是李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海为其进行了打桩、打井等工程。在一审审理中卢建民也认可李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海在涉案工地进行了施工。其次，2017年卢建民曾向济阳区人民法院就稍门水库工程的工程款提起诉讼，他的诉求中工程款的数额就包括本案的工程款，并且2015年10月13日卢建民与杨登新就涉案工程签订了劳务承包合同，可以说明当时的涉案工地承包者就是本案卢建民。再次，卢建民上诉状中事实与理由部分也认可李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海确实在涉案工地进行了施工，并且对施工的工程款也没有异议，故一审法院判决书中认定事实清楚，适用法律正确。综上，李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海与卢建民之间存在建设施工事实，一审法院依法判决卢建民支付李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海的工程款是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。水发公司述称，水发公司认为一审判决对水发公司的事实认定及判决，认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，具体事实与理由如下：经过招投标，2015年2月28日，水发公司与中标人山东黄河东平湖工程局签订《合同协议书》，将济南市济阳县稍门平原工程主体工程施工第二标段承包给山东黄河东平湖工程局，承包人项目经理陈自华。合同第4.3条明确约定，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。山东黄河东平湖工程局是涉案工程的总承包方，水发公司也仅与山东黄河东平湖工程局存在合同关系，与该公司按照合同约定进行结算，卢建民与李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海的债务纠纷与水发公司无关。杨登新述称，同一审答辩及质证意见。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，望维持原判。东平湖局未作陈述。李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海向一审法院起诉请求：1.判令卢建民、杨登新、山东黄河东平湖工程局、济阳水务发展有限公司支付工程款71700元及相应利息；2.本案一切诉讼费用由卢建民、杨登新、山东黄河东平湖工程局、济阳水务发展有限公司承担。一审法院认定事实：2015年2月28日，水发公司与东平湖局签订《合同协议书》，约定由东平湖局承包水发公司“济南市济阳县稍门平原水库工程主体工程施工第二标段”工程，工程合同价为42691121.5元，承包人项目经理陈自华。合同约定未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。2015年10月13日，卢建民与杨登新签订《济南市济阳县稍门平原水库工程劳务承包合同》，双方约定“杨登新所施工的济南市济阳县稍门平原水库工程第二标段出库涵闸、出水井工程、DN1200蝶阀井工程、DN1600蝶阀井工程、施工过程中的降排水事项。（桩号：1+700）工程承包给卢建民。此报价清单包含完成出库闸涵施工所包含的材料、机械、人工、各项措施费等未完成本项目所包含的其他所有费用。该劳务工程采用包工包料承包，按工程量清单报价分别为：出库涵工程、出水井工程，DN1200蝶阀井工程，DN1200蝶阀井工程，共计140万元。”2015年12月1日，山东黄河东平湖工程局济南xxxxxxxxx经理部与杨登新签订《济南市济阳县稍门平原水库工程劳务承包合同》，双方约定“山东黄河东平湖工程局济南xxxxxxxxx经理部所施工的济南市济阳县稍门平原水库工程第二标段出库涵闸、出水井工程、DN1200蝶阀井工程、DN1600蝶阀井工程、施工过程中的降排水事项。（桩号：1+700）工程承包给杨登新。此报价清单包含完成出库闸涵施工所包含的材料、机械、人工、各项措施费等未完成本项目所包含的其他所有费用。该劳务工程采用包工包料承包，按工程量清单报价分别为：出库涵闸工程1498193.575元，出水井工程100090.491元，DN1200蝶阀井工程43797.738元、DN1200蝶阀井工程40399.532元。”2015年11月8日，卢建民给丁付义出具证明条一份，载明：“欠稍门水库1标段水泥搅拌桩工人工资六万整（已付15000元）证明人卢建民施工人：丁付义2015.11.8”。2015年11月8日，卢建民给张善宝出具证明条一份，载明：“今有张善宝在稍门水库一标段打井16个，每个15米×65=975×16个=15600元证明人卢建民2015年11月8日”。2016年3月9日，卢建民在工商服务业收款收据上给徐玉海出具证明，载明：“3月6日河沙3000元3月9日石子900元合计3900元”。2016年7月28日，卢建民给李三辉出具证明条一份，载明：“李三辉在平原水库打井（6个×20）每米60元计款柒仟贰佰元整证明人卢建民1586317696187531501772016.7.28”。后卢建民又出具总证明条一份，载明：稍门水库工程一标段，在前期工程基础阶段，根据设计要求需打桩、降水、文明施工配套设施等，该工程总包方法人杨登新欠1.打桩60000元打井22400元水泥120吨×300元（36000元）人工费63000元（已支30000元）沙石18000元技术员工资2人36000元文明施工设施费45000元（简易房10间电线电缆电机潜水泵配电箱发电机等）以上工程款至今未支付共计280400元已支30000元还欠250400元证明人卢建民”。2017年8月3日，卢建民曾将杨登新、东平湖局、水发公司诉至一审法院，请求支付工程款306700元及利息。该案庭审中，山东黄河东平湖工程局济南xxxxxxxxx经理部技术负责人某某某作为杨登新申请的证人出庭作证，某某某称其为“项目负责人”，“项目部与被告签订了一个劳务承包合同，由于进度原因，被告没有施工，我们就把这个活自己干了，因为业主催的急，我们和被告解除了合同。”后卢建民因证人及证据不全，申请撤回起诉。一审法院认为：本案的争议焦点问题是，李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海是否实际施工以及工程款由谁支付？李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海主张五人合伙共同施工，卢建民应支付其主张的工程款，杨登新、东平湖局、水发公司承担工程款未付的责任。卢建民、杨登新认可东平湖局将稍门水库工程部分劳务分包给杨登新，杨登新又将该劳务工程转包给卢建民的事实，但主张卢建民、杨登新没有实际施工，其所签订的《劳务承包合同》亦相应解除。一审法院认为卢建民、杨登新陈述的事实不属实，因为卢建民与杨登新签订的合同时间为2015年10月13日，而杨登新与东平湖局签订的合同时间为2015年12月1日。虽然杨登新与东平湖局的合同晚于杨登新与卢建民签订的合同，但根据常理以及杨登新、卢建民的陈述，杨登新与东平湖局在事实上形成承包关系后，杨登新才将该劳务工程转包给卢建民。卢建民认可其找的张善宝打井，给丁付义打过电话，而卢建民给张善宝、丁付义出具的证明条时间为2015年11月8日，即使东平湖局与杨登新解除了《劳务承包合同》，解除时间也应在合同签订时间2015年12月1日之后，在这之前而张善宝、丁付义已经进行了具体施工，卢建民也为两人出具了证明条，故卢建民、杨登新主张没有实际施工与《劳务承包合同》签订的时间事实不符。卢建民认可李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海已实际施工，但主张是自己给别人管理工程期间联系的张善宝、丁付义，因其没有证据证明，且其在与杨登新签订《劳务承包合同》后联系张善宝、丁付义施工，亦给李三辉、张善宝、丁付义、徐玉海出具了证明条，故卢建民应当支付证明条上记载的工程款共计71700元。李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海自认系合伙关系，一审法院予以认定。李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海主张的利息可自起诉之日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海与杨登新、东平湖局没有合同关系，根据合同相对性原则，李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海主张杨登新、东平湖局支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海没有证据证明水发公司未按约定支付工程款，故其要求水发公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、卢建民于判决生效之日起十日内给付李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海工程款共计71700元及相应利息（以本金71700元为基数，自2019年1月21日起至实际清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、驳回李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1592元，由卢建民负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点是卢建民是否应当支付李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海主张的涉案工程款。卢建民主张自己是涉案工程的管理人，涉案工程款付款人应为杨登新。李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海则主张已在涉案工地进行施工，并且施工是由卢建民联系并安排具体工作，认为涉案工程款应由卢建民承担。水发公司于2015年2月28日与东平湖局签订《合同协议书》，由东平湖局承包水发公司“济南市济阳县稍门平原水库工程主体工程施工第二标段”工程。东平湖局济南xxxxxxxxx经理部于2015年12月1日将涉案工程部分劳务分包给杨登新并签订涉案工程劳务承包合同，在此之前，杨登新于2015年10月13日将涉案工程部分劳务分包与卢建民并签订劳务承包合同。根据一审查明的事实和卢建民庭审中的陈述，卢建民认可李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海已实际施工，其在管理工程期间联系张善宝、丁付义来工地工作，后给李三辉、张善宝、丁付义、徐玉海出具了证明条，从证明条载明的内容看，卢建民已对李三辉等人所从事的工程项目、计价方式予以认可，卢建民虽主张自己仅为涉案工程的管理人，涉案工程款付款人应为杨登新，对此其未能提供有效证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。结合张善宝与杨登新的通话录音，杨登新对涉案款项不予认可，且李三辉、张善宝、梁乐新、丁付义、徐玉海与杨登新没有合同关系，故一审法院认定卢建民应当支付证明条上记载的工程款共计71700元，并无不当，本院予以支持。综上所述，卢建民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1592元，由上诉人卢建民负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年五月二十五日书记员  李宜濂