广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终564号 上诉人（原审被告）：周银全，男，1964年5月10日出生，壮族，退休职工，住广西壮族自治区扶绥县。 委托诉讼代理人：黄巨鑫，广西民族律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：徐柱万，广西民族律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：伍尚盛，男，1967年6月20日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：黄红，广西大腾律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：方红，广西进安律师事务所执业律师。 原审原告：莫云标，男，1968年5月13日出生，壮族，建筑项目经理，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。 被上诉人伍尚盛与原审原告莫云标的共同委托诉讼代理人：黄红，广西大腾律师事务所执业律师。 被上诉人伍尚盛与原审原告莫云标的共同委托诉讼代理人：方红，广西进安律师事务所执业律师。 原审第三人：扶绥县市场监督管理局，住所地：广西壮族自治区扶绥县新宁镇同正大道6号。统一社会信用代码：11451421MB17230085。 法定代表人：黄淞，该局局长。 委托诉讼代理人：钟剑岳，该局职工。 原审第三人：陈大杰，男，1967年9月10日出生，壮族，公务员，住广西壮族自治区扶绥县。 原审第三人：刘海英，男，1977年1月17日出生，壮族，公务员，住广西壮族自治区南宁市。 原审第三人：甘陈雨，男，1977年1月1日出生，壮族，公务员，住广西壮族自治区扶绥县。 原审第三人：程文祺，女，1963年4月9日出生，壮族，退休职工，住广西壮族自治区扶绥县。 上述四原审第三人共同委托诉讼代理人：钟剑岳，男，1965年11月2日出生，壮族，公务员，住广西壮族自治区扶绥县。 上诉人周银全因与被上诉人伍尚盛、原审原告莫云标、原审第三人扶绥县市场监督管理局、原审第三人陈大杰、刘海英、甘陈雨、程文祺（以下简称陈大杰等4人）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本院组织当事人于2020年3月25日进行询问，上诉人周银全及其委托诉讼代理人黄巨鑫、徐柱万，被上诉人伍尚盛及其与原审原告莫云标的共同委托诉讼代理人方红、黄红到庭参加诉讼。原审第三人扶绥县市场监督管理局、陈大杰等4人不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周银全上诉请求：撤销一审判决第一项，依法驳回伍尚盛的起诉请求。事实和理由：周银全与伍尚盛不存在建设工程施工合同关系，双方既没有就房屋建设问题进行商谈亦没有签订相应的合同书。退一步讲，即使双方存在建设工程合同关系，该合同因伍尚盛不具备承包资质而属无效合同。根据最高法院司法解释，建设工程施工合同无效，但工程经过竣工验收合格，实际施工人才有权请求支付工程价款。本案工程尚未完工，没有竣工验收，支付工程款的条件尚未成就，伍尚盛无权请求支付工程款。在施工过程中，周银全发现伍尚盛没有施工资质，且使用的钢材存在质量问题，就明确表示要求伍尚盛停止施工。本案诉讼时效已超诉讼时效。综上，请求法院依法驳回伍尚盛的诉讼请求。 伍尚盛辩称，一审法院认定事实清楚，周银全的上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 莫云标述称，对一审判决没有意见。 扶绥县市场监督管理局、陈大杰等4人没有到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。 伍尚盛、莫云标向一审法院起诉请求：1．判令周银全支付拖欠的工程款227706.70元及逾期利息77168.85元（利息计算：以工程款227706.70元为基数，按照年利率6%自2012年6月28日起计算至全部工程款支付完毕为止，现暂计至起诉之日）；2．周银全支付违约金13885.30元。诉讼过程中，伍尚盛、莫云标将第一项诉讼请求变更为按鉴定结论工程款总额279890元，扣减已支付部分，由周银全支付尚欠工程款及利息。 一审法院认定事实：为加快城南社区项目筹建工作进度，2007年11月2日，扶绥县人民政府召开城南社区建设协调会，会议明确了城南社区建设的相关问题：一是建筑模式为联排独立式街圩楼房，进行统一规划、统一设计、统一结构建设；二是工程质量监管由业主选派代表担任；三是资金管理由业主单位自行设立帐户，进行独立核算。按照县政府的统一要求，为加强扶绥县城南社区工商小区建设组织协调工作，扶绥县工商行政管理局于2007年9月26日成立了工商住宅小区建设工作小组，小组成员由方显业、陈大杰、刘海英、甘陈雨、钟剑岳、黄智勇、邓秀娇、程文祺、张海等10人组成。2008年5月21日，建设工作小组召开会议，推举建设工作小组成员陈大杰等4人作为工商小区各业主的代理人。2008年7月7日，周银全签署了授权委托书，就其在工商小区的A区128号住宅楼建设，委托陈大杰等4人全权代表办理住宅楼建设设计图纸选定、施工队伍选定及签订施工合同、协调建设过程中出现的需要修改的设计问题等事项。同年7月20日，建设工作小组通过邀标的方式，由陈大杰等4人代表小区100户业主与伍尚盛签订了《建设工程施工合同》。合同约定：由伍尚盛承包建设扶绥县城南社区工商小区住宅楼工程共计100套，包括独立基础、建筑部分、避雷安装、装饰部分等，采用包工包料承包方式承建；开工日期为2008年10月，竣工日期为2009年10月，工程质量标准为达到国家施工验收规范合格标准；合同采用可调价格合同方式确定，合同总价款暂定为31058820元，每套建筑面积暂定为378㎡，单位面积造价独立基础暂定为810元/㎡、桩基础暂定为840元/㎡。合同价款调整方法：①因设计变更或发包方提出修改引起工程项目和工程量变化的，调整时只就其增减部分的工程量的费用予以调整；②国家或地区政策性调整人工、材料、机械台班及其它有关费用标准的，按文件执行之日起调整；③以《投标报价预算书》为参照基准，在材料价格上下浮动3%以上时，按施工期间的市场价（即崇左市造价管理部门公布的信息价格或由承、发包双方共同询价、协商约定）进行调整。竣工结算依据是按合同条款的有关规定进行，竣工验收合格后承包人30日内向发包人提交竣工结算书，发包人收到竣工结算书后30日提出审核意见。本合同总价款不含税款，税款由发包方自行与税务部门协商解决。合同还约定了分8次支付工程进度款等内容。合同签订之后，伍尚盛组织施工人员进场施工。小区大部分住宅楼于2008年10月29日正式动工兴建，周银全地块因涉及光缆迁移而延期开工。2008年12月12日，周银全支付工程进度款5万元。2009年底，周银全住宅楼进行施工建设，2010年3月，主体完成，2011年10月完成外墙批灰，尚有内墙批灰、外墙贴砖、窗户安装等没有施工。在施工过程中，周银全多次阻止施工方进行施工，并向建设工作小组表示不支付工程款。但基于整个小区建设的考虑，在建设工作小组的指示下，施工方仍对周银全住宅楼施工至主体完成。之后，伍尚盛就停止对周银全住宅楼的施工。在整个小区100套住宅楼基本完成施工后，2012年1月，伍尚盛进行了工程结算，通过与建设工作小组协商达成一致，采取协商定价的办法确定工程总造价，每套建筑面积400平方米左右，A区（独立基础）34万元/套（850元/㎡），B区（桩基础）37万元/套（925元/㎡）；税款按每套5,000元收取。对于周银全住宅楼的工程造价在A区每套价款34.5万元的基础上，扣除未完成施工部分，最终确定价款为277706.70元，但周银全对此结算结果未予认可，也未按结算结果补足工程款。庭审中，双方均认可涉案住宅楼未交付，且双方明确表示对未完成工程部分不再交由伍尚盛继续施工。 在审理过程中，伍尚盛、莫云标向一审法院提出申请，要求对周银全住宅工程【地号：（61）A-128号】已完成部分的工程造价进行鉴定。一审法院于2019年5月28日依法委托国宏信价格评估集团有限公司广西分公司对已完成的工程进行造价鉴定。2019年11月6日，国宏信价格评估集团有限公司广西分公司出具国宏信（广西）（价）字【2019】第10511号关于周银全住宅工程已完成部分工程造价的价格评估结论书。报告书载明，价格评估标的在价格评估基准日的价格为279890元。伍尚盛预交鉴定费7000元。 另查明，伍尚盛没有取得建筑施工企业的相关资质。周银全于2009年1月20日取得土地使用权证。根据扶绥县机构改革要求，2019年7月扶绥县工商行政管理局和扶绥县质量技术监督局等部门进行职责整合，组建扶绥县市场监督管理局。 还查明，建设工作小组为了小区建设工作顺利开展，在筹备建设阶段及建设过程中向业主下发相关通知，要求业主服从建设工作小组的管理及要求，包括签订授权委托书及保证书，如期交纳各项费用及工程进度款，不能擅自进入施工现场观摩、指导、监督或干扰、阻碍施工等，如未按要求交付工程款的，业主应当主动退出项目的建设或由县城投公司依法收回住宅地等处理。 再查明，2008年7月20日，陈大杰等4人作为工商小区100户业主的代理人与伍尚盛还签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由伍尚盛采用包工不包料、定价包干合同价款方式进行承包建设工商住宅小区住宅楼。但发包方与承包方没有实际履行该份合同。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1．伍尚盛主张与周银全存在建设工程施工合同关系是否成立；2．伍尚盛主张的涉案合同是否合法有效，要求周银全支付工程款及利息应否支持；3．伍尚盛要求周银全支付违约金是否有法律依据；4．伍尚盛的起诉是否已超过诉讼时效；5．莫云标是否为涉案住宅楼建设的承包人，向周银全主张工程款及利息、违约金应否支持。 关于伍尚盛主张与周银全存在建设工程施工合同关系的问题。周银全对于购买的工商小区A-128号住宅楼，为了完成楼房建设工作，按照小区“统一规划、统一设计、统一建设”的要求，根据建设工作小组的通知，周银全出具授权委托书，委托陈大杰等4人作为代理人，全权代表办理住宅楼建设设计图纸选定、施工队伍选定及签订施工合同、协调建设过程中出现的需要修改的设计问题等事项。之后，陈大杰等4人代表小区包含周银全在内的100户业主与伍尚盛签订了《建设工程施工合同》，该合同所约定的建设项目包含周银全享有使用权的A-128号住宅楼。根据合同法规定，受托人按照委托人的指示处理委托事务所产生的后果由委托人承担，因此，陈大杰等4人作为周银全的代理人与伍尚盛就A-128号住宅楼建设达成的合同约定，由周银全承担相应的法律后果。对周银全关于与伍尚盛不存在建设工程施工合同法律关系的辩解主张不予采信。周银全提出签订授权委托书时受建设工作小组的胁迫，并提供了建设工作小组下发的通知及小区建设情况通报予以证实。建设工作小组为了小区建设工作顺利开展，在筹备建设阶段及建设过程中向业主下发相关通知，要求业主服从建设工作小组的管理及要求，是管理人履行职责的正当行为，不构成法律意义上的胁迫，故周银全的上述辩说理由不成立，不予采信。 关于涉案合同的效力问题。伍尚盛属无施工资质的个人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，伍尚盛与周银全代理人签订的《建设工程施工合同》违反了法律禁止性规定，应为无效合同。 关于涉案工程价款如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案承包人伍尚盛按照合同约定履行了对周银全住宅楼进行建设的义务，对于已完成的工程部分，工程质量合格的，伍尚盛作为实际施工人，其有权参照合同约定主张欠付的工程款。关于周银全提出已明确表示不同意交由伍尚盛的施工队进行施工，因此不负有支付工程款义务的辩解主张，因周银全已出具授权委托书委托陈大杰等4人作为代理人全权代理其签订施工合同、选定施工队伍等，周银全虽不同意由伍尚盛的施工队进行施工，但基于县政府提出城南社区建设的建筑模式为联排独立式街圩楼房的规划要求，而且要求统一规划、统一设计、统一结构建设，在此情况下，建设工作小组要求伍尚盛的施工队继续施工，符合县政府的指示精神。审理中，周银全也未提出证据证实工程质量存在问题，视为工程质量合格，因此，对已完成的工程部分，周银全负有支付工程款的义务。因周银全对伍尚盛与建设工作小组结算确定的工程造价不予认可，伍尚盛提出司法鉴定申请，一审法院依法委托国宏信价格评估集团有限公司广西分公司对已施工部分的工程造价进行鉴定。经鉴定，国宏信价格评估集团有限公司广西分公司出具评估报告认定价格评估标的在价格评估基准日的价格为279890元。周银全提出对鉴定部门的资质、鉴定过程及结论无异议，但认为伍尚盛在具体施工过程中所使用的材料是否合格不能确认，但对其辩解未提出证据证实。伍尚盛认为评估报告存在一些漏算项目，但对漏算项目不要求补充评估。因此，一审法院对于评估结论予以确认。根据评估结果，周银全应支付的工程款为279890元，扣除已支付的5万元，尚应支付工程款229890元。 关于利息的问题，由于本案合同自始没有法律约束力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，本案工程未交付，对于伍尚盛与建设工作小组结算确定的工程造价，周银全不予认可，在诉讼中通过委托评估才最终确定了应付的工程款，因此，伍尚盛要求周银全于2012年6月28日起支付拖欠工程款的利息，不予支持，仅支持自起诉之日即2018年7月26日之后的利息。利息计算方式，伍尚盛请求按年利率6%计付，符合法律规定，予以支持。因此，周银全应支付的利息为：以229890元为基数，从2018年7月26日起计至清偿之日止，按年利率6%计付。 关于违约金的问题。因涉案《建设工程施工合同》为无效合同，因此，伍尚盛请求周银全支付违约金无法律依据，不予支持。 关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。涉案住宅楼于2011年10月施工结束，周银全虽然以实际行为表示不履行付款义务，但对于应支付的工程价款，在诉讼中通过委托评估才最终确定了应付的数额，因此，伍尚盛起诉主张工程款未超过诉讼时效。 关于莫云标是否为涉案住宅楼建设的承包人的问题。伍尚盛、莫云标提供的《建设工程施工合同》等证据均未能证实莫云标为合同的承包人，且莫云标主张其与伍尚盛为合伙关系，共同投资建设涉案楼房，也未提供证据证实，因此，莫云标应承担举证不能的法律后果。对莫云标就涉案楼房向周银全主张工程款及利息，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、周银全于本判决发生法律效力之日起十日内向伍尚盛支付工程款229890元及利息（利息计算：以229890元为基数，从2018年7月26日起计至实际清偿之日止，按年利率6%计付）；二、驳回伍尚盛的其他诉讼请求；三、驳回莫云标的诉讼请求。案件受理费6114元（伍尚盛已预交），由伍尚盛负担1734元，由周银全负担4380元；鉴定费7000元（伍尚盛已预交），由周银全负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院查明事实无异议，本院予以确认。 本院认为，2008年7月20日，陈大杰等4人代表业主周银全与伍尚盛签订了《建设工程施工合同》，伍尚盛属无施工资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，伍尚盛与周银全代理人签订的《建设工程施工合同》违反了法律禁止性规定，应为无效合同。 一、关于周银全与伍尚盛之间是否存在建设工程施工合同关系的问题。根据周银全2008年7月7日出具的授权委托书，全权委托陈大杰等4人办理本案住宅楼建设工程事项，包括代表签订施工合同。基于该委托关系，陈大杰等4人作为代表与伍尚盛签订的《建设工程施工合同》对周银全产生法律效力。一审法院认定周银全与伍尚盛存在建设工程施工合同关系正确，予以确认。周银全主张与伍尚盛没有签订建设工程合同，双方不存在建设工程施工合同关系，没有法律依据，不予支持。 二、关于本案是否超过诉讼时效的问题。2012年，周银全要求伍尚盛停止施工后，双方对本案工程款没有达成一致意见，债权数额尚未确定。周银全主张本案诉讼时效从2012年起算，不予支持。一审法院认定本案尚未超过诉讼时效正确，予以支持。 三、本案工程是否已经竣工验收，周银全应否向伍尚盛支付尚欠的工程款。在施工过程中因周银全单方要求伍尚盛停止施工，导致本案工程尚未完工，诉讼中又达成一致意见，不再由伍尚盛继续施工。现周银全以本案工程尚未竣工验收为由，拒绝支付已建部分工程款，不予支持。一审法院判决周银全支付本案工程已建部分的工程款正确，予以确认。周银全辩称，本案工程使用材料不合格以致工程质量存在问题等，因没有证据证实，不予采信。 综上，周银全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4748元（周银全已经预交），由周银全负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇二〇年五月十九日 法官助理 罗永秀 书 记 员 韦 嫣 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。