贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔0423行初245号 原告薛国权，男，1955年2月16日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区。 委托代理人：邓勇金，男，1985年12月20日生，汉族，住贵州省安顺市西秀区，系原告之子。 委托代理人：吴洪卫，系贵州省安顺市西秀区中心法律服务所法律工作者。 被告安顺市西秀区综合行政执法局。 地址：安顺市西秀区驼宝山行政中心8栋5楼。 法定代表人：何林，局长。 委托代理人：吴梦寒，该局工作人员。 委托代理人：彭洁茹，贵州巨人律师事务所律师。 被告安顺市住房和城乡建设局。 地址：贵州省安顺市西秀区市府路48号。 法定代表人：董立军，局长。 委托代理人：唐建伟，该局法规科科长。 委托代理人：郑斌，贵州蕴诚律师事务所律师。 原告薛国权因不服被告安顺市西秀区综合行政执法局作出的西区城综拆字〔2019〕151号《责令限期拆除违法建设决定书》及公告、被告安顺市住房和城乡建设局作出的安市住建行复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》，于2019年11月18日向本院提起行政诉讼。本院于2019年11月18日立案后，分别于同年11月21日、11月22日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭审理了本案。原告薛国权的委托代理人邓勇金、吴洪卫，被告安顺市西秀区综合行政执法局的委托代理人吴梦寒、彭洁茹，被告安顺市住房和城乡建设局出庭负责人何玉尤及委托代理人唐建伟、郑斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告薛国权诉称：原告在1991年12月14日取得建设批准文号安市建通字（91）第12号建设准建证、地址位于原安顺市二铺区，同时，原告于1992年已建好该房，但由于今年雨水过大，加之该房位于水口边，导致因河水上涨冲坏其基础及墙体，为能保障原告的居住安全，原告便在今年6月初对该房进行维修加固，而不是新建。被告安顺市西秀区综合行政执法局在2019年6月24日便对原告作出西区城综拆字［2019］151号责令限期拆除违法建设决定书和责令限期拆除违法建设公告。后因原告的建设并非违法建筑，故在2019年8月5日向安顺市住房和城乡建设局申请复议。但在复议过程中该局未能客观复议，作出安市住建行复决字［2019］1号决定书，维持西秀区综合执法局作出的《决定书》。首先，西秀区综合执法局在行政执法过程中，程序不合法，主要在2019年6月19日，该局两执法人员向原告问起笔录时，未出具其任何执法证件。更为严重的是原告在申请行政复议时，要求见当时两执法人员核实具体情况时无果。故其行政执法程序不合法，所作出的《决定书》也不合法。再次，原告该建筑在1991年就合法取得建设许可证。同时在1992年就已建成该房，然而并非2019年才新建，何来的违法建筑，只因雨水大造成该房居住的不安全，才进行局部维修和加固，而不是新建和扩建。综上，请求判令撤销被告安顺市西秀区综合行政执法局作出的西区城综拆字［2019］151号责令限期拆除违法建设决定书和责令限期拆除违法建设公告，及被告安顺市住房和城乡建设局作出的安市住建行复决字［2019］1号行政复议决定书。 原告薛国权向本院提交证据如下： 1、原告身份证及户口本，证明原告的诉讼主体资格。2、准建证以及各类缴费的票据（共4张），证明该房屋在1991年12月14日取得准建证。3、证明（3张）、银行流水、营业执照，证明房屋不是新建房屋。4、承包经营权证、图片，证明案涉房屋所在的位置在水口边。5、责令限期拆除决定书以及公告、行政复议决定书，证明本案被诉行政行为。6、三张照片及光碟，证明被告的执法行为不合法性，询问笔录记录的人员与实际询问的人员不是相同的人，录音证明我们已经进行行政诉讼，被告还要对我们进行调查。7、光碟，证明房屋的手续合法才会得到计生补助，所以涉案房子合法。8、照片两张，证明被告所测量的房屋高度、面积不符合客观事实。 被告安顺市西秀区综合行政执法局辩称：我局作出涉案《责令限期拆除违法建设决定书》及《责令限期拆除违法建设公告》程序合法、实体合法。2019年6月18日，我局在对巡查至七眼桥镇兴曹村时发现原告在擅自修建建筑物。同日，我局对其擅自修建的建筑物进行了勘验及走访并下达了《行政执法调查通知书》。次日，我局向原告进行了询问，在行政执法询问（调查）笔录中，原告明确该建筑物系其自己修建，且没有取得相关建房手续，同时明确表示在本村还有另外一处住房。随后，原告向我局提供了相关凭证欲证实该处是为了修建5个草莓大棚，而非新建房屋。但我局在收集相关材料后认为原告系新建房屋且没有取得相关建房手续。2019年6月24日，我局依法向原告作出《责令限期拆除违法建设的决定书》及《责令限期拆除违法建设公告》，要求其在2019年6月17日前自行拆除建筑物。2019年7月1日，因原告拒不履行自行拆除的义务，我局依据《中华人民共和国行政强制法》的第三十五条的规定，依法下达了《拆除违法建设催告书》。我局认为，涉案房屋是新建房屋并不是原告所陈述的已经办理过准建证的房屋，两者并不处于同一位置。原告提供的准建证上载明的占地面积为：99平方米，而根据我局现场勘验和测量，违法建筑的面积为：146.12平方米，与原告所主张的准建证的面积严重不符。其次，原告在行政执法询问（调查）笔录陈述：“雨水将原有的工棚冲垮故重新修建”，与原告起诉状陈述修缮和加固房屋相互矛盾。我局提供的现场照片足以证实，该建筑物并非是老房修葺，而是已经建完地基准备建设房屋主体。即使涉案建筑物与原告所主张的准建证上的位置是同一位置，该建筑物仍处于城镇规划区范围内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，仍然需要办理建设工程规划许可证，否则应认定为违法建筑。原告提供的贵州省村镇规划建设准建证已经因规划的改变而失效，且该证第四项载明：“本证自核发领取之日起必须在两年内按照规定进行建设，逾期本证自行失效”。该准建证仅能证明1992年建筑的房屋有建房许可证，不能证明其已经向规划部门申请办理建设工程规划许可证等手续。综上，望人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告安顺市西秀区综合行政执法局向本院提交证据如下： 1、统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明、西区办发[2019]50号文件、公文处理笺、安市住建呈[2019]84号文件，证明被告诉讼主体资格以及被告对案涉物具有执法权限。2、案件来源登记表、案件受理登记表、立案审批表、行政处罚案件审批表、行政执法现场检查（勘验）记录及红线图，证明被告认定涉案建筑为违法建筑程序合法，涉案房屋面积为146.12㎡，该建筑物是新建建筑物，尚未完工封顶。3、行政执法调查通知书、送达回执、送达照片，证明被告于2019年6月18日向原告作出并送达了行政执法调查通知书，要求其提供建房相关手续，同时印证房屋是新建的房屋且正在修建的事实。4、询问调查笔录、房屋基本情况及照片，证明被告于2019年6月19日对原告作了调查笔录，原告自认涉案房屋无建房手续，且涉案建筑系原告新建的房屋，具体在询问调查笔录中体现。5、申请书、家庭情况，证明涉案房屋与原告陈述的旧房改造并非同一位置。6、责令限期拆除违法建筑决定书、责令限期拆除违法建设公告、送达回执、送达照片，证明因原告未能提供相关许可手续，被告依法于2019年6月24日作出案涉决定书并送达原告。7、行政执法证、《安顺市城市总体规划修编（2016-2030）规划公告》，证明执法人员具有执法权，案涉房屋在城镇规划范围内。 被告安顺市住房和城乡建设局辩称：一、我局作出行政复议决定事实清楚，证据确凿。我局在行政复议中审查查明的事实为：“原告修建的房屋位于安顺市西秀区，系原告在其承包土地上建成的，建房时未办理建房相关手续”。涉案房屋并不是原告所主张的已经办理过准建证的房屋，两者并不是同一位置。其次，区综合执法局在对原告进行询问（调查）时，其并未提出该房屋是在原有房屋的基础上进行维修和加固的，而是陈述：“雨水将原有的工棚冲垮故重新修建”与原告起诉状陈述修建房屋事实不相符。再者，根据区综合执法局提交的现场勘验图片显示，该建筑完全是新建的，其地基、主体结构都是新建的，无法体现是在旧房的基础上进行维修加固。即使涉案建筑物与原告所主张的准建证上的位置是同一位置，该建筑物仍处于城镇规划区范围内，仍然需要办理建设工程规划许可证，否则应认定为违法建筑。原告提供的准建证仅能证明1992年建筑的房屋有建房许可证，但是原告所建房屋是在规划区范围内，原告亦应向规划部门申请办理建设工程规划许可证等手续。故对原告所主张的现修建的建筑物属于拆旧建新属于合法建筑的理由不应得到支持。二、我局作出行政复议决定符合法定程序。我局于2019年8月5日收到原告的行政复议申请，经依法审查，我局于2019年8月5日决定受理,受理后立即责成区综合执法局对此事作出书面答复，并要求其提供证据材料。8月8日，区综合执法局向我局提交行政复议答复及作出具体行政行为的证据。9月30日，因本案复杂在规定期限内未能审结，故将本案审理期限延长至2019年11月5日，并送达给原告。10月29日，我局作出安市住建行复决字［2019］1号《行政复议决定书》，于2019年11月6日送达原告，并告知了原告相应的诉讼权利。在整个行政复议过程中，我局严格依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》等法律、法规规定的期限和要求，依法受理、审查和作出行政复议决定，程序完全符合法律规定。三、我局作出行政复议决定适用法律正确。我局在受理之后，对原告和被告提交的证据材料进行审查，认为原告在未取得规划许可证的前提下擅自进行违法建设，属于违法建筑，区综合执法局在调查取证之后作出责令限期拆除违法建设决定书及公告并告知其救济权利，符合法律规定和程序。我局作为复议机关，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定确认该行政行为合法有效，予以维持。综上，原告提起行政诉讼事实和法律依据均不成立，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告安顺市住房和城乡建设局向本院提交证据如下： 1、统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明、安市办通字[2019]49号文件，证明被告具有作出行政复议的主体资格。2、行政复议申请书、行政复议受理通知书及送达回执、行政复议答复书、延期审理通知书及送达回执、安市住建行复决字[2019]1号及送达回证，证明被告作出行政复议决定程序合法。3、现场检查（勘验）记录及图片、询问笔录（调查笔录），证明被告作出行政复议决定证据确凿、事实清楚。 经庭审质证，原告对二被告提交证据的真实性无异议，但不认可其证明目的。二被告对原告提交的证据1、5无异议，对证据2、3、4、8的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议，对证据6、7的三性均不予认可。 本院对上述证据认定如下：原告提交的证据7，与本案无直接关联，不予采信；二被告提交的询问调查笔录，系违反法定程序收集的证据材料，不予采信。此外，原、被告双方提交的其他证据，客观真实，与本案有直接关联，予以采信。 经审理查明：被告安顺市西秀区综合行政执法局于2019年6月18日接到西秀区两违办执法大队二中队移交违建线索后，于2019年6月19日立案调查，认定薛国权在西秀区砖混结构建筑物，占地面积约146.12平方米，建筑面积约为146.12平方米，该建筑物修建未完工、未封顶、未入住，当事人薛国权未能提交相关建设规划手续。2019年6月24日，被告安顺市西秀区综合行政执法局对原告薛国权作出西区城综拆字〔2019〕151号《责令限期拆除违法建设决定书》及《责令限期拆除违法建设公告》。该决定书主要内容为：经查，你在七眼桥镇兴曹村修建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你于2019年6月27日之前自行予以拆除。逾期未拆除，将依法强制执行。《责令限期拆除违法建设公告》主要内容为：经查，你在七眼桥镇兴曹村的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属违法建设。本机关于2019年6月24日向你发出了《责令限期拆除违法建设决定书》（编号：西区城综拆字〔2019〕151号）。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，现责令你于2019年6月27日之前自行予以拆除。逾期未自行拆除的，将依法强制执行。原告不服上述决定及公告，于2019年8月5日向安顺市住房和城乡建设局申请行政复议，安顺市住房和城乡建设局于同日受理后，于2019年9月30日以案件情况复杂为由决定延期，于2019年10月29日作出安市住建行复决字［2019］1号行政复议决定书，确认被申请人安顺市西秀区综合执法局2019年6月27日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字﹝2019﹞151号）和《责令限期拆除违法建设公告》的行政行为合法有效，并于2019年11月6日送达给原告。原告不服，遂诉至本院。 另查明，安顺市住房和城乡建设局是安顺市人民政府工作部门，加挂安顺市城市管理综合行政执法局的牌子，实行“一个机构，两块牌子”的管理体制，为正处级，是安顺市城市管理和综合行政执法工作的主管部门，也是县（区）综合行政执法局的上级业务主管部门。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。对未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由。以非法手段取得的证据，不得作为认定案件事实的根据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第四十三条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第四十三条第三款规定的‘以非法手段取得的证据’：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。”。根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，行政机关执法调查或进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或有关人员出示证件。本案中，被告安顺市西秀区综合行政执法局于2019年6月19日对原告薛国权调查时制作的询问笔录载明：调查人为“王玉俊”、“唐体学”，记录人为“唐体学”，并附有该二人的执法证号。庭审中，原告出示了调查人员调查取证的照片，认为2019年6月19日当日对其调查询问的执法人员并非询问笔录上记载的执法调查人员；被告安顺市西秀区综合行政执法局庭审中陈述不知晓照片中两名调查人员的身份，但未能提供证据予以反驳或作出其他合理说明。原告提交的照片显示调查人员为一男一女，而被告安顺市西秀区综合行政执法局提交的行政执法证件显示调查人员为两名男性，经比对原告提交照片中显示人员与被告安顺市西秀区综合行政执法局提交的行政执法证件显示人员的外貌上存在较大差异。因此，被告安顺市西秀区综合行政执法局对原告薛国权制作的询问笔录，系严重违反法定程序收集的证据材料，不得作为认定本案案件事实的根据。另据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据。被告不提供证据的，视为没有相应证据。庭审中原告提供了《贵州省村镇规划建设准建证》等相关审批依据，被告未能全面客观地调查核实案涉建筑物是否办理了相关规划审批手续等基本事实，被告提交的现有证据材料不足以证实案涉建筑物系违法建筑，故被告作出被诉行政行为明显主要证据不足。 其次，根据《中华人民共和国行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权，行政机关在作出影响行政相对人权利义务的行政决定前，应告知行政相对人享有陈述权、申辩权，充分保障行政相对人陈述、申辩的合法权利。本案中，被告安顺市西秀区综合行政执法局对原告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》及公告涉及认定原告修建案涉建筑物的行为系违法建设，该决定及公告已实质影响了原告的权利义务。被告未提供证据证实其作出被诉行政行为时已告知原告享有的陈述权和申辩权，听取原告的陈述申辩意见，违反法定程序。 再次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”。如前所述，原行政行为存在主要证据不足，违反法定程序的情形，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定:（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；（二）被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:1、主要事实不清、证据不足的；2、适用依据错误的；3、违反法定程序的；4、超越或者滥用职权的；5、具体行政行为明显不当的。（四）被申请人不按照本法第二十三条的规定提出书面答复、提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该具体行政行为。行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。”的规定，应当对被申请人作出的具体行政行为予以撤销。本案中，被告安顺市住房和城乡建设局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第（一）项的规定，确认安顺市西秀区综合执法局2019年6月27日作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字﹝2019﹞151号）和《责令限期拆除违法建设公告》的行政行为合法有效，明显不当。同时，案涉决定和公告作出的时间为2019年6月24日，被告安顺市住房和城乡建设局作出的行政复议决定中认定安顺市西秀区综合执法局于2019年6月27日作出《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字﹝2019﹞151号）和《责令限期拆除违法建设公告》，认定事实不清，作出确认合法有效的复议决定亦属主要证据不足，适用法律错误。 综上，被告安顺市西秀区综合行政执法局作出的被诉行政行为，主要证据不足，违反法定程序，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”的规定，应予撤销。另据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。”的规定，被告安顺市住房和城乡建设局作出的行政复议决定，适用法律错误，认定事实不清，亦应予以撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项，第七十九条的规定，判决如下： 一、撤销被告安顺市西秀区综合行政执法局于2019年6月24日对原告薛国权作出的《责令限期拆除违法建设决定书》（西区城综拆字〔2019〕151号）和《责令限期拆除违法建设公告》。 二、撤销被告安顺市住房和城乡建设局于2019年10月29日作出的安市住建行复决字〔2019〕1号《行政复议决定书》。 案件受理费50元，由被告安顺市西秀区综合行政执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 审 判 长  张俊军 审 判 员  胡 腾 人民陪审员  粟 芳 二〇二〇年五月十四日 书 记 员  卢升雪