云南省昭通市中级人民法院民 民 事 判 决 书（2020）云06民终1044号上诉人（原审原告）云南义方园林绿化有限公司，统一社会信用代码9153062156620183ＸＹ。住所地：云南省鲁甸县桃源乡箐门村12村民委员会。法定代表人谢松，公司执行董事。委托诉讼代理人郑辉，云南砚池律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）谢祥翠，女，1956年5月12日出生，汉族，云南省鲁甸县人，住鲁甸县。被上诉人（原审被告）陈明云，男，1979年2月10日出生，汉族，云南省鲁甸县人，住鲁甸县。被上诉人（原审被告）陈明刚，男，1987年1月5日出生，云南省鲁甸县人，住鲁甸县。被上诉人（原审被告）陈明莲，女，1985年9月1日出生，云南省鲁甸县人，住鲁甸县。被上诉人（原审被告）陈明琼，女，1983年1月29日出生，云南省鲁甸县人，住重庆市璧玉山区。被上诉人（原审被告）陈明雪，女，1991年10月2日出生，云南省鲁甸县人，住重庆市璧山区。六被上诉人共同委托诉讼代理人胡波，云南红云（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南义方园林绿化有限公司因与被上诉人谢祥翠、陈明云、陈明刚、陈明莲、陈明琼、陈明雪劳动争议纠纷一案，不服云南省鲁甸县人民法院（2019）云0621民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提交新的证据，不开庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认如下法律事实：2017年8月31日，云南义方园林绿化有限公司与钟某签订《Ｇ213线昭阳区至江底段公路改造工程××合同××路缘石工程施工合同》，合同约定：云南义方园林绿化有限公司以10元／米的价格将Ｇ213线昭阳区至江底段公路改造工程××合同××路中所涉及的路缘石砌筑、安装等分项工程发包给自然人钟某承建。合同签订后，钟某雇佣了陈光昇、钟世才、丁开奎等人在该工程做工，陈光昇每日工资140元，工人工资由钟某从云南义方园林绿化有限公司领款后支付。陈光昇做工十多天后，于2017年9月9日中午下班回家途中无证驾驶发生交通事故死亡。陈光昇死亡后，陈明刚向昭通市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年11月19日昭通市人力资源和社会保障局以陈光昇与云南义方园林绿化有限公司之间的劳动关系发生争议为由中止认定；六被告遂向鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月6日鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会作出鲁劳人仲案字［2019］第8号仲裁裁决书，裁决：陈光昇与云南义方园林绿化有限公司劳动关系成立。另查明，陈光昇生于1954年7月4日，系谢祥翠之夫，陈明云、陈明刚、陈明莲、陈明琼、陈明雪之父。陈光昇自2014年8月起至开始领取省级基础养老金和基础养老金，每月60至85元不等。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”的规定，六被告系陈光昇的近亲属，有权申请仲裁，具有申请劳动仲裁确认劳动关系的主体资格。劳动关系是用人单位与劳动者之间依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获得劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。本案六被告的亲人陈光昇虽年满六十岁以上，但是现行法律仅对劳动者年龄下限作了规定，并未禁止已达退休年龄后不能从事劳动，因此不能以年满六十周岁就认定其已丧失劳动资格，超过法定退休年龄的人仍然可以成为劳动者。陈光昇虽系钟某雇佣的工人，但是其所获得的劳动报酬均系钟某从原告处领取后发放，且原告将工程发包给没有资质的自然人承建，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，双方签订的《Ｇ213线昭阳区至江底段公路改造工程××合同××路缘石工程施工合同》无效，原告主张其与钟某之间的承揽关系不能成立；加之，陈光昇提供的劳动属于原告工程范围的组成部分，根据《中华人民共和国劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，故应由云南义方园林绿化有限公司承担用工主体责任。依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》指示：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定；进行工伤认定的前提系存在劳动关系，而且我国《中华人民共和国劳动法》对达到法定退休年龄仍然从事劳动的农民工，未作禁止性规定。因此，超过法定退休年龄的农民在用人单位务工的，也应与用人单位形成劳动关系。《劳动合同法实施条例》虽然规定了劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，但该规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条不适用于本案。陈光昇虽然享受了新型农村社会保险金待遇，但并非云南义方园林绿化有限公司应为其办理的职工基本养老保险待遇，故应确认陈光昇与云南义方园林绿化有限公司之间存在事实劳动关系，故对云南义方园林绿化有限公司的诉讼主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、《中华人民共和国劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，判决：驳回云南义方园林绿化有限公司对被告谢祥翠、陈明云、陈明刚、陈明莲、陈明琼、陈明雪的诉讼请求。宣判后，云南义方园林绿化有限公司请求撤销云南省鲁甸县人民法院（2019）云0621民初2438号民事判决，支持上诉人的一审诉讼请求。具体理由：1.陈光昇不是上诉人的员工，客观上也不可能与任何单位形成劳动关系。上诉人从未聘请过陈光昇工作，仲裁庭开庭时证人钟某明确表示，陈光昇是钟某喊来做工的工人，报酬由钟某支付，听钟某的现场指挥，且陈光昇与钟某系亲家，钟某所做的证言符合客观事实，应当得到采信。陈光昇于2014年7月4日达到退休年龄，发生事故时间是2017年9月9日，已领取了三年多的城乡居民养老保险待遇，与上诉人已经不可能形成劳动合同关系；2.上诉人与钟某之间形成的是承揽合同关系。上诉人与钟某之间是按照每米10元的价格计算后，钟某再按照自己确定的价钱结算给陈光昇；3.被上诉人出示的加盖有上诉人印章的证明系被上诉人通过骗取方式获得，不是上诉人真实意思表示。4.在认定工伤程序中昭通市人力资源和社会保障局具有直接认定职工与用人单位是否存在劳动关系的权力。劳动关系的确认并不是工伤认定的前置程序，被上诉人对昭通市人力资源和社会保障局的中止认定不服应当提起行政诉讼解决，不是提起民事诉讼确认劳动关系。陈光昇属于未取得机动车驾驶证已达报废标准的车辆上路行驶，属于双重违法行为，法律既要保护劳动者的合法利益，也要保护上诉人这一类小企业的合法权益。如果劳动者自己的违法行为导致的伤害，反而获利，如何体现法律的公平正义。上诉人的代理人提交了与上诉状内容相同的代理意见。被上诉人均未提交书面答辩意见，其代理人发表了原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确的代理意见。上诉人对原审法院认定的法律事实未提出实质性异议，只对原判确认其与陈光昇之间存在劳动关系提出异议，对双方无异议的法律事实，本院予以确认。归纳诉辩双方主张，本院二审争议焦点是：双方当事人之间是否存在劳动关系？本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，承担用工主体责任与构成劳动关系是两种不同的法律概念，承担用工主体责任并不意味着形成了劳动关系，双方之间存在劳动关系必须是劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系，劳动者必须亲自履行劳动义务，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。如果劳动者不接受发包方的管理、指挥和监督，发包方亦不向劳动者支付工资报酬，就不符合劳动关系的基本特征。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，发包方应与个人承包经营者承担的是连带赔偿责任。本案中，上诉人是“Ｇ213线昭阳区至江底段公路改造工程××合同××路缘石工程施工”的承包人，案外人钟某是无建筑施工资质的工程实际施工人，陈光昇是钟某雇佣在该建设工程中参加劳动的劳动者，在工程转包后，作为实际施工人的钟某实际负责施工管理和承担经营风险，与陈光昇之间存在管理与被管理关系应是钟某。现有证据并不能证明陈光昇在工作过程中，受上诉人的管理与支配及向上诉人领取了报酬。故陈光昇与上诉人之间不存在劳动关系。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省鲁甸县人民法院（2019）云0621民初2438号民事判决；二、云南义方园林绿化有限公司与陈光昇不存在劳动关系；三、驳回云南义方园林绿化有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各10元，均由谢祥翠、陈明云、陈明刚、陈明莲、陈明琼、陈明雪共同承担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 王正云审判员 余 帅二〇二〇年五月二十五日书记员 徐开鹏