贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1060号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地南宁市兴宁区朝阳路49号建工大厦综合楼，统一社会信用代码91450000569070898M。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：黄丽宁，女，公司职员。委托诉讼代理人：高伟，贵州佳合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际6、7号楼（6）1单元29层3、4号房，统一社会信用代码91520190098543627D。负责人：林锦峰，该公司经理。委托诉讼代理人：高伟，贵州佳合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余安全，男，1963年1月14日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。被上诉人（原审原告）：任凯，男，1964年3月7日出生，汉族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。被上诉人（原审原告）：陈志荣，男，1974年4月1日出生，彝族，住贵州省毕节市七星关区。三被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：张厚军，贵州印鼎律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：夏玉敏。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工集团公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州分公司）与被上诉人余安全、任凯、陈志荣合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初689号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人广西建工集团公司、广西建工贵州分公司共同上诉请求：1、裁定撤销毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初689号民事判决书，发回重审或依法改判上诉人无需承担任何支付责任。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2014年4月11日被上诉人余安全与上诉人签订的《砂石、混凝土材料生产购销合同》、《毕节七星关安置房工程项目1#补充协议》，与本案中的《联合建站协议》和《联合建站补充协议》构成一个完整的合同关系。本案基本法律关系为买卖合同关系，其实质是上诉人购买被上诉人余安全生产的符合相关资质要求的商品砼。被上诉人余安全主张的投资损失应当是被上诉人余安全为履行合同义务而应当支出的合理成本和应当承担的合同风险。基于合同法的公平原则，被上诉人余安全要享受合同权利，就应当要承担合同义务，其合同义务就是向上诉人提供符合相关资质要求的商品砼，那么，修建拌合站就是被上诉人为了享有合同义务而支出的合理成本，该合理成本不能不公平的强加给上诉人。二、一审判决由上诉人承担责任的主要理由是《联合建站协议》和《联合建站补充协议》约定双方的义务为：由被上诉人余安全自行筹集资金并负责建设商砼站，由上诉人提供场地并负责办理建站审批、生产资质等相关手续。即一审法院错误的认定是由被上诉人出资，上诉人负责办理建站手续，由此，将本该由被上诉人余安全承担的责任判定给上诉人。首先，上诉人因为担心被上诉人余安全在工程进展的过程中无法保质保量的供应商品砼，故与被上诉人余安全签订《联合建站协议》、《联合建站补充协议》，为被上诉人余安全的建站提供相关服务。不能因为上诉人给被上诉人提供相应的服务后，被上诉人余安全没有取得生产资质，就把所有的损失由上诉人承担。其次，上诉人与被上诉人余安全签订的《联合建站协议》和《联合建站补充协议》并未明确约定由上诉人负责提供商品砼建站的生产资质。要注意的是，被上诉人是《砂石、混凝土材料生产购销合同》的供方，这就要求被上诉人余安全当然的要具有商品砼的生产资质，这是法律规定的义务，也是毕节市住建部门的相关要求。上诉人是不可能给被上诉人余安全提供生产资质的，上诉人只是协助被上诉人余安全办理生产资质，上诉人作为一个购买商品砼的建工企业，并不具有提供生产资质、建站审批的能力和权限，只是协助被上诉人取得生产资质。《联合建站协议》和《联合建站补充协议》作为《砂石、混凝土材料生产购销合同》的补充协议，从来没有约定被上诉人余安全建站资质由上诉人提供，只约定了上诉人协调办理相关建站资质的义务，且上诉人已妥善完整的履行了合同约定的义务。上诉人协调了贵州中泰商品混凝土有限公司成立毕节分公司，并由被上诉人余安全担任毕节分公司的负责人（贵州中泰商品混凝土有限公司毕节分公司已经注销）。故，上诉人已经履行了《联合建站协议》和《联合建站补充协议》约定的义务。最后，在《联合建站补充协议》的履行过程中，上诉人实际上提供了无偿服务，上诉人并未收取被上诉人余安全的任何费用，也没有对被上诉人余安全对外销售的商品砼提取10%的管理费。因上诉人已按合同约定履行了合同义务，故被上诉人余安全没有取得商品砼生产资质而产生的法律责任不应由上诉人承担。三、上诉人不再使用被上诉人余安全提供的商品砼，原因在于被上诉人余安全不具备商品砼生产的资质，这已经过生效法律文书[（2017）黔0502民初4450号判决书]认定。且依据2017年6月1日上诉人向被上诉人余安全发出的《通知》载明：“根据毕节市住房和城乡建设局于2015年12月28日下发的毕市住建（2015）168号文及《毕节市预拌商品混凝土管理实施细则（暂行）》的有关规定，我公司承建的毕节市碧海新区六号安置房项目，在贵站取得毕节市城乡建设行政主管部门颁发的《预拌商品混凝土专业企业资质等级证书》前，停止采购商品混凝土用于项目工程施工。”。足以说明上诉人不再使用被上诉人余安全提供的商品砼于法有据，据此，被上诉人的诉讼请求应当依法予以驳回。四、一审法院错误的认定被上诉人两次诉讼的诉讼请求不相同，本案不属于重复起诉。根据（2017）黔0502民初4450号民事判决书的判决：“一、限被告广建公司于本判决生效之日起五日内向原告余安全支付材料款2317174.27元，并以此为基数自2017年9月15日起按24%的年利率计算违约金至实际履行之日止；二、限被告广建公司于本判决生效之日起五日内向原告余安全支付2017年9月14日以前的违约金1008892.61元；三、限被告广建公司于本判决生效之日起五日内向原告余安全支付2015年1月3日至2015年5月10日和2015年8月20日至2015年11月8日总共停工约6.5个月造成的停工损失611780元；四、驳回原告余安全的其它诉讼请求。”(2018)黔05民终1827号民事判决书对上述判项予以维持，现(2017)黔0502民初4450号民事判决书已经生效，被上诉人主张的材料款及相应的违约金上诉人已经支付。基于前文所述，本案是买卖合同纠纷，上诉人支付的材料款及违约金应当包含了被上诉人余安全在本案中主张的搅拌站的投资损失及相应的材料报废损失，换言之，被上诉人余安全主张的搅拌站的投资损失及相应的材料报废损失已经摊销在（2017）黔0502民初4450号民事判决书确定的材料款中了，故本案应属于重复起诉。五、一审法院机械地将拌合站投资原值+拌合站基建总价相加的结果作为被上诉人余安全的建站投资损失，明显属于重复计算和不合理的加重上诉人负担。根据《联合建站合作协议》第四条：被上诉人余安全负责建站、生产、签约及相关事务，所有投资由被上诉人余安全负责，砼站及砂石生产生产线资产属被上诉人余安全所有。根据该约定，被上诉人余安全对砼站的投资已然物化成砼站，并不存在投资损失的问题，上诉人也并未限制被上诉人余安全生产、销售商品砼。且上诉人从未向被上诉人余安全收取任何砼站管理费。故，被上诉人余安全主张由上诉人赔偿建设搅拌站投资损失的诉讼请求缺乏事实基础，应当予以驳回。六、一审法院判决：“......故三原告分工合作，共同完成合伙投资建设搅拌站任务，在建站及建成拌合站向被告供应商品混凝土过程中，被告应明知三原告为合伙关系......”由此适用《最高人民法院关于适用的解释》第六十条至规定，认定被上诉人任凯、陈志荣可作为共同诉讼人参加诉讼。根据前文所述，本案为买卖合同关系，被上诉人余安全的合同义务是向上诉人供应符合生产资质的商品砼，至于被上诉人余安全通过什么人、什么途径向上诉人供应商品砼皆与上诉人无关，上诉人对被上诉人余安全、任凯、陈志荣是否为合伙关系也不知情。故不应适用《最高人民法院关于适用的解释》第六十条之规定认定被上诉人任凯、陈志荣有权作为共同诉讼人参加诉讼。七、一审法院判决上诉人应向被上诉人余安全、任凯、陈志荣支付本案鉴定评估费71523.63元，本案是买卖合同纠纷，所有拌合站的投资都是被上诉人向上诉人供应合格商品砼的合理成本，在(2017)黔0502民初4450号民事案件中法院已要求上诉人向被上诉人支付混凝土货款、赔偿停工损失并支付违约金，上述款项已然包含被上诉人的所有损失，现该判决现已生效且履行完毕。故，在本案中再申请鉴定，是对合同损失的重复计算，不应将由此产生的费用判令由上诉人承担。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足、适用法律错误，将不应由上诉人承担的责任判予上诉人，损害了上诉人的合法权益。特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等相关规定提出上诉，请求二审法院依法公正裁决。三被上诉人答辩称：一、我方与上诉人之间除了存在买卖合同关系外，还存在建设商砼站的合作合同关系，买卖合同、合作合同构成一个完整体系。上诉人只要违反合同义务，就应当承担违约责任。因此原审判决我方为履行买卖合同、联合建站协议等而进行建站的投资损失，由上诉人承担赔偿责任，并无不当。二、上诉人负责办理建站及商砼生产等手续是其合同义务。首先，上诉人是建设工程领域的国有知名企业，我方相信其具有办理现场商砼站生产方面的资格和能力。其次，《砂石、混凝土材料生产购销合同》、《联合建站协议》明确由上诉人负责办理相关手续，包括建站、生产等相关手续。这种约定，并不违反法律法规的强制性规定。上诉人有能力、有条件办理相关手续，却怠于履行其义务故意违约，才导致合同不能继续履行。第三，上诉人称其协调贵州中泰建立毕节分公司，已履行了建站协议义务。但据一审查明，贵州中泰并不认可。再则，如果在毕节设立分公司就是履行了合同义务，那么可以推导搅拌站可以继续生产供应商砼，上诉人不向我方采购商砼而向他人采购，也可以认定上诉人违约。造成现在损失的根本原因是上诉人更换项目负责人，单方撕毁合约，对前任负责人签订的合同一律否定，置我方合同利益不顾。第四，上诉人称每生产1立方米混凝土收取10元管理费问题，双方已在2016年6月核算混凝土材料款时予以扣减收取。三、关于毕市住建（2015）168号文件效力问题。该文件发文日期是2015年12月，涉案商砼站2014年8月底建成投产，显然文件产生在建站之后，文件应无溯及既往效力。该文件是建设局直接发给上诉人（项目部），其有能力有条件完善相关手续达到文件要求。该文件没有直接要求我方停止生产，我方也没收到相关部门下达停止生产的命令。因此，该文件不是上诉人拒不采购我方商砼的理由。且我方供应给上诉人的5万余平方米的商砼经验收检测完全符合国家标准。即便商砼站不能供应，我方仍有能力供应其商砼。故无论现场商砼站是否有能力、资质生产商砼，均不是上诉人拒绝采购我方供应商砼的理由。四、本案不属于重复诉讼。（2017）黔0502民初4450号案件解决的是上诉人拖欠我方商砼材料款。本案解决的是上诉人违约对我方造成的建站投资损失。可见两案的标的并不相同。五、关于我方投资建站的损失问题，一审根据案涉评估报告及鉴定意见，判决上诉人赔偿我方建站损失及按月利率1.5%计算资金占用费于法有据六、一审准许任凯、陈志荣作为原告参加诉讼，符合法律规定。涉案现场站系一个整体，任凯、陈志荣、余安全共同共有，三人系合伙关系。七、本案因上诉人的违约行为引起，故诉讼费、鉴定评估费用由败诉方承担于法有据。原审原告余安全、任凯、陈志荣向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《砂石、混凝土材料生产购销合同》《毕节七星关安置房工程项目#1补充协议》；2、判令两被告赔偿原告建设搅拌站投资损失共计4,661,949元，并以该损失为基数按月利率1.5%计算从现场搅拌站投产之日（2014年8月30日）起至被告履行完毕之日止的资金占用费；3、判令被告返还原告交纳的合作保证金20,000元，退还原告向被告购买的活动板房款42,437.76元；4、本案诉讼费58,188元、鉴定费31,522.63元、评估费40,000元等由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月11日，原告余安全与被告广西建工集团公司签订《砂石、混凝土材料生产购销合同》，约定被告广西建工集团公司承建的总建筑面积约54万平方米“毕节碧海新区安置房项目的整个工程项目”所需的砂石材料及混凝土全部由原告余安全生产并供应，合同对供料单价、质量、交货、以及双方权利义务和违约责任作了约定。该合同第九条“其它约定事项”第9.2款约定“拌合站场地硬化由甲方（即被告）负责，其余所有设备基础开挖、砼浇筑等属乙方（余安全）承担一切费用”。后双方又于同年5月20日签订《毕节七星关安置房工程项目1#补充协议》，对原《购销合同》中单价作了一定程度的调整和约定。被告为加快项目建设，确保项目所需混凝土的正常供应，同年5月20日，原告与被告广西建工贵州分公司签订了《联合建站合作协议》，协议约定：甲方承建的七星关区碧海新区约53万平方米安置房项目工程所需约20万立方米混凝土由乙方供应，双方协商共同成立现场砼生产基地。该协议载明：“一、甲方负责提供毕节市七星关区碧海新区安置房工程建设砼生产安装线相关手续；二、甲方在毕节市七星关所有砼生产需求由乙方提供，具体销售方式另行签订购销合同，乙方自负盈亏；乙方向甲方交纳两万元整(小写：20,000整)的合同保证金，合同终止时一次性退还。三、甲方收取乙方生产销售总量管理费按砼10元/立方米（总供应方量计算）；乙方须接受甲方的管理制度进行生产销售。四、乙方负责建站、生产、签约及相关事务，所有投资由乙方负责，砼站及砂石生产线资产属于乙方所有”等。签订该协议后，原告余安全依约于同月25日向被告交纳保证金20,000元，被告广西建工贵州分公司向余安全出具加盖财务专用章的《收款收据》1份。为消除双方顾虑，确保《联合建站合作协议》约定的落实，同年6月1日，余安全又作为乙方，与作为甲方的广西建工贵州分公司签订《联合建站补充协议》，协议第一条约定“乙方必须尽快融集资金，加快现场拌合站修建进度，确保现场拌合站在本补充协议签订之日起3个月内竣工投产。拌合站投产后，乙方保质保量地向甲方供应商砼，并负责将商砼运输输送到甲方项目的浇筑施工工作面”；第二条约定“甲方必须在现场拌合站投产之前（加）快完善建站及生产商砼的相关手续，并负责与相关部门协调关系，确保现场拌合站顺利建成，并正常生产供应商砼”；其他条款还载明：“三、乙方投资建立的现场拌合站，必须保证能够满足甲方毕（节）碧海新区六号地块安置房项目（建筑面积约54万平米）所需商砼供应。该现场拌合站建成投产后，未经乙方同意，甲方不得向外采购商砼。本项目工程全部完工后，该现场站由甲方自行拆除。四、本补充协议签订经双方签订后，任何一方不得随意终止或解除。无论何种原因被终止、解除或被确认为无效，均应按下列约定承担责任。1、如果甲方违约不使用乙方商砼或者因有关部门原因，导致现场站被关闭、不能运营的，甲方应赔偿乙方建站的一切损失（包括拌合站基础基建、实验室设备设施、生产线设施设备、运输输送设备设施等的投资总额），并向乙方支付投资建站的资金占用费。资金占用费以建站投资总额为基数，按月利率1.5%计算，起始时间为现场拌合站建成并投产之日。2、……”，签订该联合建站补充协议后，原告余安全即邀约任凯、陈志荣合伙投资建站。被告为完善现场站生产线混凝土的相关手续，于2014年7月3日，原告与被告设立的毕节市碧海新区项目部又签订《毕节市碧海新区六号地块安置房工程项目拌合站补充协议》，约定了由被告与贵州中泰商品混凝土有限公司商议，由贵州中泰商品混凝土有限公司对现场站生产混凝土提供技术支持，包括派驻生产技术人员及管理人员，确保商砼的质量达到国家标准等。嗣后，原告方按合同约定建成现场拌合站，并向被告工地供应商品混凝土等材料，被告其间向原告余安全提供“贵州中泰商品混凝土有限公司”营业执照复印件等材料用于余安全在七星关区登记设立“贵州中泰商品混凝土有限公司毕节分公司”使用，并由余安全担任分公司负责人，但该公司一直未能取得现场搅拌站混凝土生产相关资质，也未有证据显示“贵州中泰商品混凝土有限公司”派驻现场生产管理人员等到该分公司参与管理。因被告未完全支付原告供应的混凝土款及该现场拌合站未能取得生产资质等原因，至2016年10月底起，该现场拌合站一直停产至今。原告为此等与被告多次发生争议。2017年，余安全以被告广西建工集团公司差欠商品混凝土货款构成违约等为由诉讼至一审法院要求判令被告履行双方签订的《砂石、混凝土材料生产购销合同》、支付差欠货款并支付迟延支付货款的资金占用费、停工损失及赔偿2016年11月1至2017年7月10日止的可期待利润，后诉讼过程中余安全撤回原告“赔偿2016年11月1至2017年7月10日止的可期待利润”项诉讼请求，一审法院作出一审（2017）黔0502民初4450号民事判决书，判决内容主要为“一、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起五日内向原告余安全支付材料款2,317,174.27元，并以此为基数，自2017年9月15日起按24%的年利率计算违约金至实际履行之日止；二、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起五日内向原告余安全支付2017年9月14日以前的违约金1,008,892.61元；三、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起五日内向原告余安全支付2015年1月3日至2015年5月10日和2015年8月20日至2015年11月8日总共停工约6.5个月造成的停工损失611,780元；四、驳回原告余安全的其它诉讼请求”及诉讼费承担等，后被告广西建工集团公司不服提起上诉，贵州省毕节市中级人民法院以（2018）黔05民终1827号民事判决书维持原判。因建站损失问题，原告余安全遂如前所述诉至一审法院。诉讼过程中，经原告余安全申请，一审法院依法委托相关司法鉴定评估机构对建站涉案基础及投入设备设施等进行鉴定评估。2019年5月20日，贵州宏黔资产评估事务所作出编号为“宏黔评报字（2019）第32-1”、“宏黔评报字（2019）第32-2”号两份资产评估报告，其中编号“宏黔评报字（2019）第32-1”资产评估报告中选用市场价值标准，以双方确定的2016年10月30日（商砼现场停工日）为评估基准日，采用成本法（其中根据截止商砼现场停工日完成商砼供应率情况确定成新率，本报告成新率为90%），对涉案现场不能使用的材料价值、原告余安全、任凯、陈志荣购买的办公用品及设施设备价值作出评估，总值为282.10万元（其中不能使用的材料为16.67万元、办公用品及设施设备余安全的为23.41万元、任凯的为164.53万元、陈志荣的为77.49万元）；“宏黔评报字（2019）第32-2”号评估报告采用成本法和市场法，以现场勘验日2019年3月28日为评估基准日，所作评估意见为涉案现场不能使用的原材料和原归属人为原告三人的办公用品及设施设备残值总值为47.04万元（其中不能使用原材料为3.48万元、原分属余安全、任凯、陈志荣的办公用品及设施设备残值分别为2.92万元、15.16万元、25.49万元），原告为此评估支出评估费用40,000元。2019年8月16日，鉴定机构贵州三维工程建设监理咨询有限公司所作编号为“SWS[2019]价鉴字第12号”《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见为毕节市碧海新区六号地块安置房拌合站项目基建工程的工程总价为1,370,549.00元,原告为此支出鉴定费31,522.63元。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点为：1.本案是否属于重复起诉？2.陈志荣、任凯是否具有诉讼主体资格？3.原告的诉请依法能否得到支持，如应支持如何计算损失？关于本案是否属于重复起诉问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起民事诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”经审查，一审（2017）黔0502民初4450号民事案件（二审案号（2018）黔05民终1827号）案由为买卖合同纠纷，诉讼请求为支付所欠货款、资金占用费、停工损失，而本案的诉讼请求主要为解除购销合同及1#补充协议、赔偿因购销合同未能完全履行所产生的建设搅拌站损失、退还合作保证金等，尽管任凯、陈志荣二人为诉讼过程中加入的原告，从诉讼请求及（2017）黔0502民初4450号民事判决结果来看，两次诉讼的诉讼请求不相同，因此，本案不属于重复起诉，对二被告本案属于重复起诉的抗辩意见一审法院不予采纳。关于双方签订协议效力及陈志荣、任凯是否具有诉讼主体资格问题。对双方签订的《砂石、混凝土材料生产购销合同》《毕节七星关安置房工程项目1#补充协议》两份合同效力问题在生效的（2017）黔0502民初4450号民事判决书及（2018）黔05民终1827号民事判决书已认定为有效合同，在此不赘述。对另三份《联合建站合作协议》《联合建站补充协议》《毕节市碧海新区六号地块安置房工程项目拌合站补充协议》系原、被告双方为履行《砂石、混凝土材料生产购销合同》的系列合同，均系各方当事人真实意思表示，虽然原告建设现场搅拌站后因违反住房与城乡建设部颁发的《建筑业企业资质管理规定》及毕节市人民政府《关于印发的通知》规定不具备生产销售商砼混凝土的资质致使双方签订的生产购销合同及补充协议无法履行而终止，但该情形并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的应当认定为无效合同的情节，也不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，双方亦认可涉案上列五份协议为有效合同，对后续3份协议一审法院亦认定为有效合同。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，对该5份协议各方当事人均应遵守和履行，现原告方依据双方上述协议约定建成的现场搅拌站因无生产混凝土资质致使被告不能使用涉案拌合站生产的混凝土导致双方的生产购销合同无法履行，合同目的不能实现，导致原告建设混凝土搅拌站投资无法收回造成损失，相关各方应依照合同约定承担相应责任。由于原、被告双方在《联合建站合作协议》第一条约定“甲方负责提供毕节市七星关区碧海新区安置房工程建设砼生产安装线相关手续”、《联合建站补充协议》第二条约定“甲方必须在现场拌合站投产之前（加）快完善建站及生产商砼的相关手续。并负责与相关部门协调关系，确保现场拌合站顺利建成，并正常生产供应商砼”等，故根据上述合同约定，对建设拌合站双方的约定义务是：由原告自行筹集资金并负责建设商砼站，由被告提供场地并负责办理商砼站相关建站审批、生产资质等相关手续。现被告未能按照上述约定办理生产资质手续致使合同目的不能实现，应依约承担相应违约责任。同时，因上述合同及协议中要求余安全尽快融资建成拌合站以利于实现余安全与被告签订生产购销合同目的，余安全为建成拌合站，除自己出资还邀约任凯、陈志荣合伙投资建站，根据其陈述由余安全负责商砼站的基础、实验室、砂石、水泥、外加剂、粉煤灰等生产材料采购等投资及负责商砼质量检测等事务，任凯负责商砼生产线的设备设施等投资及负责商砼的生产，陈志荣负责商砼输送运输线设施设备的投资及负责商砼的运输及泵输送，故三原告分工合作，共同完成合伙投资建设拌合站任务，在建站及建成拌合站向被告供应商品混凝土过程中，被告应明知三原告为合伙关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。……”的规定，任凯、陈志荣作为本案共同诉讼人参加诉讼符合法律规定，依法应予以准许。至于三原告之间内部如何处理合伙关系，是其内部问题，亦不属于本案的审理范围。关于原告诉请的建站损失赔偿问题。前已述及双方签订的5份协议均属于有效合同，双方均应按协议约定履行相应义务和行使权利，因被告未按合同约定办理和提供拌合站的相关生产资质手续导致合同目的不能实现给原告造成损失，被告该行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据双方《联合建站补充协议》第四条约定“四、本补充协议签订经双方签订后，任何一方不得随意终止或解除。无论何种原因被终止、解除或被确认为无效，均应按下列约定承担责任。1、如果甲方违约不使用乙方商砼或者因有关部门原因，导致现场站被关闭、不能运营的，甲方应赔偿乙方建站的一切损失（包括拌合站基础基建、实验室设备设施、生产线设施设备、运输输送设备设施等的投资总额），并向乙方支付投资建站的资金占用费。资金占用费以建站投资总额为基数，按月利率1.5%计算，起始时间为现场拌合站建成并投产之日”，故对原告建站投资损失应按相关约定由被告向原告进行赔偿。根据原告的诉请及被告答辩等意见，由于原告在建成拌合站后已经履行了部分供应商品混凝土，建站的投资费用应根据生产购销合同履行率作相应分摊，双方合同约定供应商砼满足建筑面积约为54万平方米，现原告已供应约5.5万平方米建筑面积的商砼，故合同履行率取整后为10%，尚有90%未能履行，基于此，在编号“宏黔评报字（2019）第32-1”资产评估报告中已采用“成新率（详见报告第22页）对涉案不能使用的材料、办公用品及设施设备经评估总值为282.10万元应予以计算；对编号“宏黔评报字（2019）第32-2”资产评估报告中评估值为涉案不能使用的材料、办公用品及设施设备的残值，因双方在《联合建站补充协议》第三条中约定“……本项目工程全部完工后，该现场站由甲方自行拆除”，合同虽未明确约定拆除后该残值的归属，但综合全案全部合同约定条款并结合现场站位于被告工地的实际情况，由被告自费自行拆除且被告符合本案合同双方本意及约定，故采纳原告的残值归属于被告的主张，同时采纳被告抗辩原告将残值计算入损失总额属计算错误的意见，在计算支付总额时不能将该残值计算入总损失额范围；对编号为“SWS[2019]价鉴字第12号”《工程造价司法鉴定意见书》鉴定意见“毕节市碧海新区六号地块安置房拌合站项目基建工程的工程总价为1,370,549元”，因该鉴定意见数额是基建工程的总价，因双方的合同未履行率为90%，另10%的费用应分摊在已经履行的供应商品混凝土合同成本中，本案损失为未履行合同部分造成的损失，故涉案拌合站项目基建工程投资损失应计算为1,233,494.1元（1,370,549元×90%）。综上，本案中可支持的建站投资损失为4,054,494.1元（2,821,000元+1,233,494.1元）。对原告主张的建站损失资金占用费按月利率1.5%计算，因该主张并未超出法律规定允许范围，故应予以支持，但起算时间点应为双方确定的2016年10月底现场砼站停工次日，故一审法院支持从2016年11月1日起按月利率1.5%计算至实际履行完毕之日止，对超过部分一审法院不予支持。对被告抗辩称建站损失已包含在停工损失内主张，因（2017）黔0502民初4450号民事判决书中的停工损失所支持的是现场站停工前处于生产期间的“2015年1月3日至2015年5月10日和2015年8月20日至2015年11月8日的”，而本案处理的是评估基准日之后的建站投资损失，故不重复，对被告该抗辩意见不予采纳。对于原告请求解除原、被告双方签订的《砂石、混凝土材料生产购销合同》《毕节七星关安置房工程项目#1补充协议》的诉请，因一审法院在前述（2017）黔0502民初4450号民事判决书已作处理，本项诉请的合同已终止，故本案中无需处理，该项诉请应予以驳回。对原告诉请的返还20,000元履约保证金诉请，因现合同已不能履行，故原告依约应向原告退还该20,000元保证金；对原告诉请的8间板房款，在前述证据部分已作论述，应由原告承担举证不力的法律后果，对该项诉请一审法院不予以支持；对因鉴定评估所产生的鉴定费31,523.63元、评估费40,000元，因本案中违约责任系因被告原因引起，该两项费用应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第九十条之规定，一审判决：一、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告余安全、任凯、陈志荣建设搅拌站损失共计4,054,494.10元，并以该数据为基数,按1.5%的月利率计付自2016年11月11日起至实际履行完毕之日止的资金占用费；二、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内向原告余安全、任凯、陈志荣返还合作保证金20,000.00元；三、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内向原告余安全、任凯、陈志荣支付因本案产生的鉴定评估费71,523.63元。四、驳回原告余安全的其它诉讼请求。案件受理费58,188.00元，由被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司负担50,303.00元，由原告余安全、任凯、陈志荣负担7,885.00元。二审中，二上诉人向本院提交了如下证据：第一组：1、水泥购销合同；2、二上诉人向中交物产（贵州）有限公司购买水泥明细及相应票据；3、二上诉人向贵州昇东南物资有限公司购买水泥明细及相应票据。证明三被上诉人是商砼的供应方，生产商砼的原材料应当由其购买，二上诉人支付了商砼原材料的价款，且支付了相应的商砼款，则二上诉人支付商砼原材料的款项应当在本案中予以抵扣。第二组：1、（2017）黔0502民初4450号民事判决书；2、（2018）黔05民终1827号民事判决书，证明毕节市七星关区人民法院、毕节市中级人民法院对我方支付的上述商砼材料款予以认定，本案中应当予以抵扣。二审庭询后，二上诉人的代理人提交代理词中主张抵扣金额为900808.40元。三被上诉人质证认为：1、上诉人提供的证据不属于新证据，提供的证据没有原件，无法核实真实性；2、上述材料和本案无关。经审查，三被上诉人未对上述证据的真实性提出异议，本院予以采纳，但能否达到二上诉人的证明目的，本院将在裁判说理部分叙明。二审经审理查明，七星关区人民法院（2017）黔0502民初4450号民事判决书的本院认为部分载明：“对于被告广西建工集团公司代余安全支付给昇东南公司和中交供水公司的水泥款是否合法，原告余安全主张被告广西建工集团公司代其支付给昇东南公司水泥款191224.8元和支付给中交供水公司水泥款709583.6元均未取得余安全的同意，本院认为被告广西建工集团公司未举证证明向上述二公司代付余安全的款项获得余安全的同意，应当承担举证不力的后果，该二笔款项被告广西建工集团公司应向昇东南公司和中交供水公司进行主张……”本院（2018）黔05民终1827号民事判决书的本院认为部分载明：“原审采信案涉《确认单》作为本案定案依据，对《确认单》载明但被上诉人（余安全）不予认可上诉人（广西建工集团公司）代被上诉人支付给第三方的两笔水泥款未认定为余安全已收款正确，本院予以确认……”本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点：1.本案是否构成重复诉讼；2.任凯、陈志荣是否系本案适格原告；3.二上诉人是否违约？如违约，如何承担违约责任；4.二上诉人主张代余安全支付的水泥款900808.40元应否在本案中抵扣；5.本案鉴定费、评估费应该由谁承担。本院认为，关于本案是否构成重复诉讼的问题。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉，必须同时符合下列条件：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。首先，一审法院作出的（2017）黔0502民初4450号民事判决（下称“4450号案件”）的原告为余安全（本案原审原告之一），被告为广西建工集团公司（本案原审被告之一），也即“4450号案件”的当事人仅是本案的部分当事人。其次，余安全在“4450号案件”的诉讼请求为要求广西建工集团公司继续履行《砂石、混泥土材料生产购销合同》并支付货款、赔偿停工损失和可期待利益（商品混凝土利润）。而本案余安全、任凯、陈志荣的诉讼请求是要求解除《砂石、混凝土材料生产购销合同》《毕节七星关安置房工程项目#1补充协议》，并由二上诉人赔偿搅拌站投资损失、返还保证金及退还活动板房款。三人在本案的诉讼请求与“4450号案件”不同，不属于否定前诉裁判结果的情形，故二上诉人认为本案构成重复诉讼的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于任凯、陈志荣是否系本案适格原告的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”根据一审查明的事实，余安全与任凯、陈志荣系合伙投资建站关系，根据上述司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，本案的处理与任凯、陈志荣具有直接的利害关系，二人系本案适格原告。关于二上诉人是否违约？如违约，如何承担违约责任的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”案涉《砂石、混凝土材料生产购销合同》《毕节七星关安置房工程项目#1补充协议》《联合建站合作协议》《联合建站补充协议》《毕节市碧海新区六号地块安置房工程项目拌合站补充协议》未违反国家法律及行政法规效力性强制性规定，系当事人真实意思表示，合法有效，各方均应按照合同的约定履行各自义务。结合上述合同的内容来看，《联合建站合作协议》《联合建站补充协议》《毕节市碧海新区六号地块安置房工程项目拌合站补充协议》的合同目的并不是合资成立贵州中泰商品混凝土有限公司毕节分公司，而是合作建设混凝土搅拌站项目，即余安全的主要义务是投资建立商砼生产现场站并向二上诉人提供质量达标的砂石材料及混凝土；二上诉人的主要义务是提供案涉商砼生产线建设的相关手续，且在现场拌合站建成投产后不得私自对外采购商砼。故二上诉人认为其已协调贵州中泰商品混凝土有限公司成立毕节分公司，并由余安全担任分公司的负责人，已经履行了《联合建站协议》和《联合建站补充协议》义务的上诉理由不能成立，本院不予采信。现二上诉人未按合同约定办理或提供拌合站的相关生产手续，导致余安全签订合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定,一审法院认为二上诉人构成违约，应赔偿余安全、任凯、陈志荣的搅拌站损失及资金占用费并无不当。至于二上诉人认为本案基本法律关系为买卖合同关系，其实质是上诉人购买余安全生产的符合相关资质要求的商品砼，余安全主张的投资损失应当是余安全为履行合同义务而应当支出的合理成本和应当承担的合同风险。诚然，从本案所涉合同的签订、履行情况来看，余安全与广西建工集团公司签订的《砂石、混凝土材料生产购销合同》是本案所涉合同的基础性合同，无论之后双方是否设立贵州中泰商品混凝土有限公司毕节分公司，还是签订《联合建站合作协议》《联合建站补充协议》，双方的主要目的都是为了履行《砂石、混凝土材料生产购销合同》约定的义务，即“毕节碧海新区六号地块安置房项目”（建筑面积约54万平方米）所需商砼全部由余安全供应。但二上诉人在本案诉讼中并未提供证据证明其向相关部门办理过相应手续，也未在“明知不能办理”的情况下及时向余安全披露不能办理手续的事实；虽然二上诉人认为协议签订时广西建工贵州分公司的副经理王伟涉及滥用职权其本人已潜逃，其与余安全签订合同，二上诉人怀疑是恶意串通、损害公司利益。但二上诉人在本案诉讼时并未对案涉合同提起撤销之诉，且实际接受了余安全供应的约5.5万平方米建筑面积的商砼，故其上述主张于合同约定及本案客观事实不符，本院不予支持。其次，关于违约责任如何承担的问题，根据《联合建站补充协议》第四条“本补充协议签订经双方签订后，任何一方不得随意终止或解除。无论何种原因被终止、解除或被确认为无效，均应按下列约定承担责任。1、如果甲方违约不使用乙方商砼或者因有关部门原因，导致现场站被关闭、不能运营的，甲方应赔偿乙方建站的一切损失（包括拌合站基础基建、实验室设备设施、生产线设施设备、运输输送设备设施等的投资总额），并向乙方支付投资建站的资金占用费。资金占用费以建站投资总额为基数，按月利率1.5%计算，起始时间为现场拌合站建成并投产之日”的约定，二上诉人应按上述约定进行赔偿。一审通过司法鉴定得出固定资产的价值（“以成新率对涉案不能使用的材料、办公用品及设施设备经评估总值为282.10万元），再结合余安全提供商砼的产量，得出合同履行率为10%，核算涉案拌合站项目基建工程投资损失为1233494.10元（1370549元×90%），据此认定余安全、任凯、陈志荣的建站投资损失为4054494.10元（2821000元+1233494.10元）并无不当。虽然2014年5月20日《联合建站合作协议》第四条约定“砼站及砂石生产线资产属乙方（余安全）所有”，但2014年6月1日签订的《联合建站补充协议》第三条约定“本项目工程全部完工后，该现场站由甲方（广西建工贵州分公司）自行拆除”。该条系对《联合建站合作协议》第四条的变更，可理解为案涉工程完工后，搅拌站并不属于余安全所有，且拆除责任在于广西建工贵州分公司；又经二审询问，现场搅拌站建立在二上诉人的施工工地，故一审认定搅拌站残值归属于二上诉人符合双方约定及本案客观实际。二上诉人认为现场搅拌站的残值属于余安全，本案损失应当减去残值的主张亦不成立，本院不予支持。至于二上诉人应否向余安全收取建站管理费，因其未在本案中主张，本院不予评价。关于二上诉人主张代余安全支付的水泥款900808.40元应否在本案中抵扣的问题。经查，虽然一审法院“4450号案件”确认了该笔款项，但该判决认为广西建工集团公司未举证证明余安全同意其代付该款，其应向案外人昇东南公司和中交供水公司进行主张。故二上诉人在本案中主张扣减900808.40元水泥款与生效判决相悖，本院不予支持。关于本案鉴定费、评估费应该由谁承担的问题。余安全委托法院进行鉴定、评估的报告已被采信作为定案依据,二上诉人作为违约方，理应负担由此产生的费用。二上诉人认为余安全的损失已在“4450号案件”中予以赔偿，但如焦点一所述，本案不属于重复诉讼，二上诉人认为本案鉴定报告明确的损失属于重复计算的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人广西建工集团公司、广西建工贵州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50303元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年五月二十七日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃