广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0115刑初646号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人刘鑫，曾用名刘琳，男，1982年12月2日出生于河南省信阳市，汉族，文化程度大专，广州市联某机械设备有限公司(以下简称联某公司)原销售总监，住广州市番禺区。因本案于2018年12月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月31日被逮捕。现被羁押在广州市南沙区看守所。辩护人方元，北京德和衡（广州）律师事务所律师。辩护人谢儒浩，广东科德律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民检察院于2019年11月8日以穗南检公刑诉〔2019〕646号起诉书指控被告人刘鑫犯侵犯商业秘密罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员赵剑、王利飞出庭支持公诉，被告人刘鑫及其辩护人方元、谢儒浩到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2012年至2014年期间，联某公司自主研发了BOX弹簧垫生产机。2015年4月，被告人刘鑫入职联某公司工作，职务为销售总监，并与该公司签署了保密协议，明确其对公司生产的BOX弹簧垫生产机有保密义务。自2015年12月开始，被告人刘鑫违反联某公司保密制度及其签署的劳动合同，在联某公司内部计算机系统超越职权查看并下载BOX弹簧垫生产机的部分设计制造图纸和核心技术参数。2016年12月至2017年2月，被告人刘鑫与崔某某合谋以他人代持股份的形式成立新公司，以生产销售与联某公司BOX弹簧垫生产机同类产品为主营业务，并于2017年2月21日在广州市南沙区成立广州市博某机械设备有限公司(以下简称博某公司)。同年5月，被告人刘鑫从联某公司离职，担任博某公司总经理。同年6月至9月期间，被告人刘鑫以在联某公司获取的设计制造图纸和核心技术参数为基础，生产制造出联某公司BOX弹簧垫生产机的同类产品“610”弹簧垫生产机。同年10月至2018年4月，被告人刘鑫以人民币585万元的价格向佛山市穗某家具有限公司销售“610”弹簧垫生产机7台。2018年4月，被告人刘鑫以人民币250万元的价格向佛山市兆某五金实业有限公司销售“610”弹簧垫生产机3台。2018年7月30日，联某公司发现被侵犯商业秘密，遂到公安机关报案。12月27日，广州市公安局到博某公司进行搜查，现场缴获“610”弹簧垫生产机成品、半成品和电脑主机、服务器等设备一批，并抓获被告人刘鑫。经鉴定，联某公司研发的BOX弹簧垫生产机的设计制造图纸所记载的技术信息属于不为公众所知悉的技术信息；联某公司的BOX弹簧垫生产机与博某公司的“610”弹簧垫生产机六个核心部件的图纸技术信息总体对比结果为实质相似。经审计，认定被告人刘鑫的上述行为造成联某公司损失为人民币4,697,735.67元。2020年5月6日，被告人刘鑫与被害单位联某公司达成和解协议，被告人刘鑫赔偿被害单位联某公司人民币三百万元，被害单位对其表示谅解，被告人刘鑫在协议签订当天已支付赔偿款人民币一百五十万元，5月27日支付赔偿款五十万元，余下款项约定在一个月内支付完毕。5月7日，被告人刘鑫自愿与公诉机关签署《认罪认罚具结书》。公诉机关认为被告人刘鑫有坦白、自愿认罪认罚的从轻处罚情节,建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金，可以适用缓刑；禁止被告人刘鑫从事弹簧垫生产机的设计、生产、制造职业，期限为三年。被告人刘鑫在庭审过程中对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,当庭表示认罪认罚。其辩护人提出对起诉书指控的损失有不同意见；被告人刘鑫主观恶性较小，社会危害性不大,已经与被害单位联某公司达成刑事和解并取得被害单位联某公司的谅解,自愿认罪认罚；本案罚金的判处应综合考虑被告人刘鑫已与被害单位联某公司达成刑事和解及被告人刘鑫的实际履行能力。请法院对其从轻处罚，并建议适用缓刑的辩护意见。上述事实，被告人刘鑫在庭审过程中亦无异议，且有被告人刘鑫的身份材料、公安机关出具的抓获经过、劳动合同、社保个人明细、离职申请、谭某山劳动合同、广州市博某机械设备公司工商登记注册资料、广州市联某机械设备有限公司公司章程、营业执照、保密制度、知识产权管理制度文件、知识产权管理体系认证证书及企业知识产权管理规范、ERP系统的情况说明及进入流程、2012年1月1日制订的《ERP图纸库管理规定》、科技查新报告、广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所粤知司鉴所［2018］鉴字第01号、［2019］鉴字第02号鉴定意见书、鑫证司法鉴定所的鉴定意见书、广东泽信会计师事务所有限公司粤泽信鉴字［2019］第80206号、第80206-1号《关于弹簧机设备的研发费用、销售收入、销售利润进行会计鉴证其他鉴证业务报告》、广东省知识产权保护中心司法鉴定所对广州市公安局预审监管支队预审侦查一大队来函的回复、《关于刘鑫查看联某公司图纸库情况说明》及附记录、刘鑫账户在联某公司ERP系统登录的原始记录、联某公司提供的弹簧机零件图纸、生产线零件图册、广州市公安局经侦支队出具刘鑫登录查看47页图纸《情况说明》、联某公司出具刘鑫电脑已格式化的《情况说明》、刘鑫与崔某某的合作协议书、由联某公司提供的联某公司德国代理商与谭某1的微信聊天记录、广州市联某机械设备有限公司客户到广州博某机械有限公司拍摄的博某公司涉案机器图片与联某公司面包簧机器图片对比、公安机关向广州市南沙区东涌富国精密模具店调取的博某公司设计图纸、报价单、送货单、零部件半成品以及该店加工车间的照片、广州瑞某机电设备有限公司杨某提供的设计图纸、对账单、送货单及情况说明、现场勘验笔录、搜查笔录、电子物证检验笔录、扣押清单、电子数据、广州市公安局查封决定书、银行交易记录、查封记录、刘某记录本复印件、被告人刘鑫与佛山兆某公司签订的《购买合同》、网上银行电子回单、关于研发“整体组合式弹簧垫生产机”项目实施会议、关于宁某发参与整体组合式弹簧垫生产机研发的说明、联某公司提供的研究开发项目计划书、《关于研发“整体组合式弹簧垫生产机”项目办公会决议》、《RD12-整体组合式弹簧垫生产机的研发研究开发专门机构或项目组的编制情况和专业人员名单》、项目中期报告、验收申请书、企业研究开发费用税前扣除项目鉴定意见书、整体组合式弹簧垫生产机研发费用补充说明及附件、组合式弹簧垫生产机费用补充说明及附件、联某公司损失情况及附件合同、发票、报关单、联某公司提供的购销合同及发票、2014年-2018年整体组合式弹簧垫生产机净利润计算表、专利申请文件、证人徐某1、杨某、何某1、张某1、徐某2、陈某、张某2、唐某、谢某、崔某某、刘某、崔某1、崔某2、梅某、周某、朱某、梁某、黄某、何某2、胡某的证言、被害人单位委托人卢某、联某公司法定代表人谭某2、联某公司总经理谭某1的陈述、和解协议和被害单位确认已收到赔偿款人民币二百万元的材料、被告人刘鑫在公安机关和庭审时的供述等证据证实，足以认定。关于被告人刘鑫的辩护人提出的对起诉书认定的损失持不同意见，经核查，目前刑事法律和司法解释均没有明确规定。实践中，一般参照《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定来计算。即（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。被告人刘鑫侵犯商业秘密的行为主要是造成联某公司销售量减少、涉案产品单价降低、市场份额较少、竞争力降低等后果，对于其直接损失较难确定。博某公司财务混乱，无法审计出其销售的10台“610”弹簧垫生产机的获利情况，且其为取得市场地位而大幅降价处理，依照博某公司的获利来认定损失显属不当。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业秘密侵权行为的损失认定作了有针对性的规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损失赔偿额的方法进行。关于权利人损失如何计算的问题，最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中又作了进一步明确，该司法解释第二十条第一款规定：“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”故可以参照上述司法解释来计算损失，即以权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失，将被告人刘鑫与博某公司销售出去的10台“610”弹簧垫生产机认定为联某公司的销售量的减少总数。销售利润损失则按照鉴定意见中对联某公司已售机器的平均利润率进行确定。经审计，2014年至2018年，联某公司共销售29台BOX弹簧垫生产机设备，取得销售收入共计43，166，772.71元，销售利润共计13,621,872.72元。本案BOX弹簧垫生产机销售单价可认定为人民币1,488,509.4元，销售利润率认定为31.56%，本案10台涉案“610”弹簧垫生产机造成被害单位联某公司销售收入损失为人民币14,885,094元，销售实际利润损失为人民币4,697,735.67元。因此，本案可以依法推定被告人刘鑫的犯罪行为造成被害单位的损失为人民币4,697,735.67元。公诉机关指控被告人刘鑫的犯罪行为造成被害单位损失数额为4,697,735.67元，符合法律规定，应予认定，此辩护意见不予采纳。本院认为，根据审理查明的事实和证据，足资证实公诉机关指控被告人刘鑫犯侵犯商业秘密罪的罪名成立，本院予以确认。被告人刘鑫无视国家法律，违反商业秘密权利人有关保守商业秘密的要求，使用不正当手段获取商业秘密后进行使用，给商业秘密的权利人造成特别严重后果，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人刘鑫自愿签署《认罪认罚具结书》，依法对其从宽处罚。被告人刘鑫在庭前会议后，在检察机关主持下与被害单位达成刑事和解，依法可以从宽处罚。对被告人刘鑫并处罚金时，应充分考虑被告人刘鑫已与被害单位达成刑事和解这一因素和被告人刘鑫的实际履行能力。被告人刘鑫利用工作便利实施了侵犯商业秘密的犯罪行为，为了有效保护权利人的合法权益，依法应对其实施职业禁止，辩护人提出的相关意见有事实依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第五十三条、第六十七条第三款、第三十七条之一第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条第二款、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：一、被告人刘鑫犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决发生法律效力之日起五日内向本院一次性缴纳。）二、扣押于公安机关的“610”弹簧垫生产机半成品一台、LENOVO服务器一台、组装台式电脑主机五台予以没收。（由广州市公安局南沙区分局代为执行）三、禁止被告人刘鑫在缓刑考验期内从事弹簧垫生产机的设计、生产、制造活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  严剑飞审判员  张志荣审判员  何炎辉二〇二〇年五月二十八日法官助理陈一松书记员马家淇附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第三十七条之一因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸追缴确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。《中华人民共和国刑法》第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。