陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书     （2020）陕05民终139号     上诉人（原审被告）：湖北卓越集团建设有限公司。住所地：十堰市。   法定代表人：刘雁飞，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：李敬敏，男，1985年9月6日出生，汉族，系湖北卓越集团建设有限公司办公室主任，特别授权。   委托诉讼代理人：刘佳，女，1994年9月13日出生，汉族，系湖北卓越集团建设有限公司员工。   被上诉人（原审原告）：陕西超固工贸有限公司。住所地：陕西省渭南市XX城县。   法定代表人:万君，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：史普军，陕西辰玮律师事务所律师，特别授权。   被上诉人（原审被告）：XX城县XX园房地产开发有限公司。住所地：陕西省渭南市XX城县郡2-1-1904。   法定代表人：李荣进，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：马广妮，女，1989年1月16日出生，汉族，系该公司员工，特别授权。    委托诉讼代理人：魏敬乃，女，1994年1月21日出生，汉族，系该公司员工。   被上诉人（原审被告）：罗振东，男，1985年1月7日出生，汉族，住黑龙江省勃利县。   委托诉讼代理人：马金胺，男，1990年5月29日出生，汉族，住西安市碑林区，特别授权。   被上诉人（原审被告）：梁永鑫，男，1988年11月12日出生，汉族，住陕西省铜川市耀州区朝阳路8号2008级院内。   上诉人湖北卓越集团建设有限公司，因与被上诉人陕西超固工贸有限公司、XX城县XX园房地产开发有限公司、罗振东、梁永鑫买卖合同纠纷一案，不服陕西省XX城县人民法院（2019）陕0526民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人湖北卓越集团建设有限公司委托诉讼代理人李敬敏、刘佳，被上诉人陕西超固工贸有限公司委托诉讼代理人史普军，XX城县XX园房地产开发有限公司委托诉讼代理人马广妮，罗振东委托诉讼代理人马金胺、梁永鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   湖北卓越集团建设有限公司的上诉请求：1、请求依法撤销（2019）陕0526民初3907号民事判决书第一项判决。2、请求判令被上诉人(一审原告)承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定委托付款协议未发生债权转移的法律效力认定事实错误，适用法律错误。根据三方签署的委托付款协议，应由XX城XX园房地产开发有限公司承担付款责任。1、根据XX城XX园公司、湖北卓越公司、超固工贸公司签定的委托付款协议，应由XX城XX园公司履行支付责任。三方签订的《委托付款协议》（以下“《协议》”）第4条明确约定：“如到期后我方无力支付的情况下，由甲方代为支付。”此条款中“我方”并未明确为湖北卓越公司，支付责任则明确发生了债务转让，约定为甲方代为支付，即应由XX城XX园公司履行支付责任。2、被上诉人XX城XX园公司与上诉人湖北卓越公司存在合法债务，在XX城XX园公司未履行对湖北卓越公司的债务时，应由其在未付工程款范围内承担支付责任。3、根据《合同法》第八十四条，被上诉人超固工贸公司对由被上诉人XX城XX园公司代为支付予以盖章认可，被上诉人XX城XX园公司对支付该笔款项受托付款给超固工贸公司也予以了盖章认可，该义务转移符合法律关于债务人转移合同义务的规定。二、一审查明事实不清。1、一审认定湖北卓越公司与超固工贸公司于委托付款协议签订时间之前，所发生的债权债务数额为2333307.5元及违约金102466元系双方约定计算的结果事实错误。2、湖北卓越公司与超固工贸公司分别办理了5份分包工程结算书，结算书约定，中间结算仅用作进度款支付的依据，工程量与结算价款暂定，最终结算以退场结算为准。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。请贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。   陕西超固工贸有限公司辩称，1、委托付款协议并没有发生债务转移，债权债务的当事人依然是上诉人与答辩人；2、委托付款协议是三方签订的，是合法有效的，不存在错误，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。   XX城县XX园房地产开发有限公司辩称，一、一审法院认定湖北卓越并未转移债务到我司的事实认定清楚。1、我司仅承担补充连带责任，不存在债务转移至我司情形。根据《担保法》第17条规定，我司签订的《委托付款协议》中明确约定，在“我方”“无力支付时”由我司承担代付责任的，即为《担保法》规定的“履行不能时的担保”，即为一般保证的补充连带责任。不存在湖北卓越上诉中所称的“约定不明”情形。根据《合同法》的平等自愿原则和最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第30条规定，债务转移须经债权人和第三人的明确同意，且应明确进行约定。但根据《委托付款协议》的约定，不存在有任何“债务转移”至我司的约定，所以不存在债务转移可能性。再者，根据《委托付款协议》的约定和《担保法》第17条的规定，已明确我司承担的为“一般保证”责任，不存在湖北卓越上诉中所辩称的债务转移情形。一审法院在判决中认定未发生债务转移，事实认定清楚，符合客观事实，无任何不当。二、一审法院认定我司不承担任何法律责任的法律适用正确。1、我司仅对湖北卓越2333307.5元承担一般担保责任。根据《委托付款协议》约定，我司仅对湖北卓越无力支付2333307.5元款项时进行了代付，该协议中尚未明确约定逾期时需要承担违约责任及违约责任计算标准，我司亦尚未作出对违约情形承担担保的承诺，则我司仅对2333307.5元承担一般担保责任。且根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第30条规定：在主合同中变更加重担保人责任的，担保人有权不予担保该加重部分的义务。对增加担保人义务 未经担保人同意的，担保人有权对该加重部分不予承担担保责任，即我司无须承担102466元违约金支付义务。在一审程序当中，陕西超固尚未证明湖北卓越外于无力支付状态，经我司近期在“全国企业信用信息网”查询，湖北卓越的注册资金为1亿元人民币，且我司已付湖北卓越工程款12642798元，本案仅涉及2333307.5元的担保款项，湖北卓越不存在无力支付的事实可能性，未达到我司代付法定情形，我司应不承担任何支付义务。一审判决我司不承担本案任何法律责任，事实认定清楚，法律适用正确。综上，请求贵院驳回湖北卓越的上诉请求，维持一审判决。   罗振东辩称，因湖北卓越供应商即陕西超固工贸有限公司经常断供混泥土，罗振东作为该项目负责人，负责协调该事宜，并在《委托付款协议》中签字，但该行为仅是被代理人的职务行为，非自然人行为，亦不存在有加入该债权债务的意思表示，则根据《民法总则》第170条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》等规定，罗振东无须对湖北卓越的债务承担任何担保责任，一审法院认定罗振东不承担任何责任，驳回陕西超固对罗振东的诉讼请求判决事实认定清楚，法律适用正确，请贵院驳回湖北卓越的上诉请求。   梁永鑫未发表答辩意见。   陕西超固工贸有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告卓越公司立即支付原告混凝土款2333307.5元，并向原告支付违约金102466元，共计2435773.5元；梁永鑫、XX园公司、罗振东承担连带清偿责任；2、诉讼费由各被告负担。   一审法院认定：2018年10月7日，原告超固公司（乙方）与被告卓越公司（甲方）签订了合同编号为PCFCHF-002的建设工程预拌混凝土供需合同，约定：“第一条：工程概况1、建设单位：XX城县XX园房地产开发有限公司 2、施工单位：湖北卓越集团建设有限公司 3、工程名称：XX城XX园翡翠华府 4、建筑面积：约113736.00平方米 5、工程结构：剪力墙结构 6、供应范围：施工现场内（一期工程1#、2#、3#、4#、5#楼）7、工程地点：陕西省渭南市XX城县XX路XX街十字西北角；第二条订货总表：……；第六条结算方式、付款方式、其他要求： 1、甲乙双方约定，预拌混凝土采用下列办理货款结算确认手续。混凝土结算：所有工程主体部分按图纸结算，其他零星部分（零星砼包含顶层、硬化、二次构件、保护层）按甲方现场验收签认的发货单小票数量结算。结算时以竣工图纸为结算依据，在用料过程中，必须保证供料方量充足，若乙方供应量超过竣工图纸工程量，此风险乙方承担。工程主体部分依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图及设计变更资料计算量（不扣除混凝土中的钢筋所占的体积、不含损耗）办理货款结算。计算施工图预算量执行1999《陕西省建筑工程综合概预算定额》。2、供款支付方式及期限：（1）甲乙双方按实际签收入库量和合同单价为结算依据。乙方每月20号前将本月实际供货数量和时间报甲方预算部门进行核量签字确认生效，甲方当月20-25日办理一次结算并交财务挂账，次月20日支付审定款额的75%，单栋主体结构封顶1个月内付单栋供应量的80%，以此类推至全部主楼封顶，剩余20%余款在主体结构封顶8个月内付清。办理结算时乙方需出具同等数额增值税专用发票（税率为3%）。（2）如果甲方未能按照规定期限付款，则随后的14天视为宽限期，在宽限期内，乙方不得行使任何追讨的权利，包括停工方式，而应维持正常施工。……；第八条 违约责任：如甲方或乙方未能履行本合同所规定的其应当履行的义务和责任时，承担所发生材料款总金额2%的违约金。……”。合同签订后，原告依约向被告卓越公司供应了混凝土，被告卓越公司向原告支付了部分混凝土款。2019年8月8日，被告XX园公司（甲方）、被告卓越公司（乙方）与原告超固公司（丙方）签订了委托付款协议，约定：“1.乙方与丙方发生债务总金额为5123307.5元（伍佰壹拾贰万叁仟叁佰零柒元伍角），已支付金额2790000元（贰佰柒拾玖万），剩余货款2333307.5元（贰佰叁拾叁万叁仟叁佰零柒元伍角）。2.本次结算为最终结算，本次浇筑后超出方量为现金支付，不再另外办理结算。3.付款时间为2019年8月30日前结清。4.如到期后我方无力支付的情况下，由甲方代为支付。”该委托付款协议签订后，被告卓越公司未向原告支付混凝土款，被告XX园公司亦未代付。   另，被告XX园公司于2019年7月16日向被告卓越公司发送了关于XX城翡翠华府项目解除总包合同的函，决定解除与被告卓越公司于2018年7月9日签订的XX城XX园翡翠华府项目总承包工程合同，被告卓越公司于当日收到该函件电子版。   一审法院认为，一、关于被告卓越公司是否应支付原告超固公司混凝土款2333307.5元，并承担违约金102466元的问题。原告超固公司与被告卓越公司对双方之间存在混凝土买卖合同关系的事实均无异议，故双方之间的混凝土买卖合同关系事实清楚，予以确认。原告超固公司与被告卓越公司在双方签订的混凝土供需合同中既约定依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图及设计变更资料计算量办理货款结算、又约定甲乙双方按照实际签收入库量和合同单价为结算依据，现双方在委托付款协议中结算的金额系以实际签收入库量和合同单价为依据结算的，双方在委托付款协议中还明确约定“本次结算为最终结算，本次浇筑后超出方量为现金支付，不再另外办理结算”，且委托付款协议的签订时间晚于被告XX园公司向被告卓越公司发送关于XX城翡翠华府项目解除总包合同的函的时间，故被告卓越公司提出的辩称意见无事实及法律依据，不予采信，委托付款协议中的结算应为双方的最终结算，双方在委托付款协议中亦另行约定了付款期限，被告卓越公司依约应当按照委托付款协议中结算的金额与约定的期限向原告超固公司支付混凝土款。现被告卓越公司未按照约定的期限支付混凝土款，已经构成违约，故依法应承担相应的违约责任，原告超固公司与被告卓越公司在双方签订的混凝土供需合同中约定“如甲方或乙方未能履行本合同所规定的其应当履行的义务和责任时，承担所发生材料款总金额2%的违约金”，该约定不违反法律规定，故原告超固公司要求被告卓越公司支付混凝土款2333307.5元及违约金102466元，系以双方约定计算的结果，予以支持。   二、关于被告梁永鑫、XX园公司、罗振东是否应承担连带清偿责任的问题。案涉混凝土供需合同的当事人为原告超固公司与被告卓越公司，被告梁永鑫作为被告卓越公司的工作人员在委托付款协议上签字，系履行职务行为，不是其个人行为，其个人亦不是合同的当事人，故被告梁永鑫依法不承担法律责任；在委托付款协议上虽约定如到期后被告卓越公司无力支付的情况下、由被告XX园公司代为支付，被告XX园公司亦在委托付款协议上盖章确认，但该代付依法并未产生债务转移的法律效力，不能视为被告XX园公司已替代被告卓越公司成为案涉混凝土供需合同混凝土款债务的承担责任主体或者应承担连带清偿责任的法律义务，故被告XX园公司依法不承担法律责任；被告罗振东系被告XX园公司的工作人员，其仅代表被告XX园公司就案涉混凝土供需合同的相关事宜与原告超固公司及被告卓越公司进行过沟通、亦未在委托付款协议上签字，故被告罗振东依法不承担法律责任。故对原告超固公司要求被告梁永鑫、XX园公司、罗振东承担连带清偿责任的诉请，不予支持。   综上所述，由被告卓越公司支付原告超固公司混凝土款2333307.5元，并支付违约金102466元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条等之规定，判决如下：一、由被告湖北卓越集团建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告陕西超固工贸有限公司混凝土款2333307.5元，并支付违约金102466元。二、驳回原告陕西超固工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费26286元，保全申请费5000元，共计31286元，由被告湖北卓越集团建设有限公司负担。   二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。   本院认为，本案双方主要争议焦点：湖北卓越集团建设有限公司是否应支付陕西超固工贸有限公司混凝土款项及违约金，XX城县XX园房地产开发有限公司是否应承担相应责任。陕西超固工贸有限公司与湖北卓越集团建设有限公司之间存在混凝土买卖合同关系，双方履行合同后，与XX城县XX园房地产开发有限公司三方达成了委托付款协议，该协议对欠付款项做了结算，并确认为最终结算，所以湖北卓越集团建设有限公司应该按照该确认数额支付欠款，由于湖北卓越集团建设有限公司与陕西超固工贸有限公司签订的供需合同中，对违约责任进行了约定，该约定不违反法律规定，应予确认，一审法院判决违约金，并无不妥。湖北卓越集团建设有限公司认为该协议已经确认发生债权债务转移的法律后果，应由XX城县XX园房地产开发有限公司承担责任，该委托付款协议虽然约定了“如到期后我方无力支付的情况下，由甲方代为支付”，但是该约定并不发生债权债务转移的法律后果，现上诉人无证据证明无力支付的状况，由XX城县XX园房地产开发有限公司承担付款责任，没有事实和法律依据。关于罗振东、梁永鑫均是各自公司工作人员，也是履行职务行为，故个人不应承担责任。湖北卓越集团建设有限公司认为该委托付款协议不能作为结算依据，应委托第三方审计，理由不能成立。湖北卓越集团建设有限公司认为该委托付款协议加盖的项目部公章不能对外，所以不产生法律效力，湖北卓越集团建设有限公司项目部本就是为管理案涉工程的下设机构，对外代表该公司，且作为项目部经理梁永鑫也在该协议签字确认，故对上诉人该主张不予采信。   综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费26286元，由湖北卓越集团建设有限公司承担。   本判决为终审判决。         审判长  杨    军   审判员  马开运   审判员  雷晓宁        二0二0年四月二十八日     书记员  田瀚琳