四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川05刑终39号 原公诉机关四川省泸县人民检察院。 上诉人（原审被告人）兰胜良，小名兰三，男，1967年5月26日出生，四川省富顺县人，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省富顺县，现住四川省泸县。因本案于2017年12月12日被刑事拘留，2018年1月12日被执行逮捕，2018年3月21日被取保候审，2018年11月15日被羁押。现羁押于四川省泸县看守所。 辩护人张艳，四川长松律师事务所律师。 原审被告人杨显群，绰号杨七姐，女，1966年1月24日出生，四川省富顺县人，汉族，小学文化，农民，户籍地四川省富顺县，现住四川省泸县。因本案于2017年12月8日被刑事拘留，2018年1月12日被执行逮捕，2018年11月15日被取保候审。 四川省泸县人民法院审理四川省泸县人民检察院以泸泸检公诉刑诉（2018）196号起诉书和泸泸检公诉刑变诉（2019）6号变更起诉决定书指控被告人兰胜良、杨显群犯非法经营罪一案，于2019年12月9日作出（2019）川0521刑初70号刑事判决。原审被告人兰胜良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月16日采用远程视频方式公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院检察员沈跃出庭履行职务，上诉人（原审被告人）兰胜良及其辩护人张艳均到庭参加诉讼，原审被告人杨显群未提出上诉且表示不参加庭审。现已审理终结。 原判认定：被告人兰胜良、杨显群系夫妻，二人均未依法取得烟草专卖销售许可证。自2016年6月起，二被告人经过商议，通过电话及微信联系，以微信支付和银行存款方式支付烟款，通过快递、物流等方式从外地购买4201条香烟进行销售。2017年以来，为运输、藏匿香烟需要，被告人兰胜良雇请三轮车驾驶员曾某1、罗某1为其取货、运货，被告人兰胜良、杨显群分别联系租用四川省泸县玉蟾街道代桥村九组杨某某住房和玉蟾街道建设街曙光小镇小区住房藏匿香烟,由被告人兰胜良负责将香烟销往四川省泸县及周边地区谋取利益。 2017年12月7日11时许，被告人杨显群搭乘曾某1的三轮摩托车前往四川省泸县新语熙货运物流公司提取购进的用木箱包装的香烟后，被在附近守候的四川省泸县公安局、泸县烟草专卖局联合执法队抓获，当场起获各类香烟400条。当日，在杨显群的带领下，联合执法人员分别在被告人兰胜良、杨显群藏匿香烟的四川省泸县玉蟾街道代桥村九组、玉蟾街道建设街曙光小镇小区住房内查获各类香烟943条。以上1343条香烟中有中华（硬）76条、云烟（紫）149条、红塔山（硬）479条、玉溪（软）32条、云烟（软）348条、云烟（软大重九）2条、中华（软）103条、利群（新版）49条、利群（休闲）6条、玉溪（硬）61条、双喜（软经典）33条、玉溪（尚善）4条、天子（小天子）1条。在二被告人查扣的十三种品牌香烟中有七种能够查清以往销售价格，即销售价格为中华（硬）350元／条、云烟（紫）80元／条、红塔山（硬）80元／条、玉溪（软）180元／条、云烟（软）180元／条、云烟（软大重九）700元／条、中华（软）为400元／条，其余六种无法查清以往销售价格，经四川省泸县烟草专卖局核定，市场销售价格为利群（新版）140元／条、利群（休闲）820元／条、玉溪（硬）230元／条、双喜（软经典）100元／条、玉溪（尚善）280元／条、天子（小天子）320元／条。经核算，查获的各类香烟价值为218390元，余下香烟2858条，价值认定为228640元，总价值合计447030元。经鉴定，前述查获香烟均系假冒注册商标的伪劣卷烟。 被告人杨显群于2017年12月7日被抓获归案后如实供述了购销香烟的主要事实；被告人兰胜良于2017年12月12日主动到四川省泸县公安局投案，但未如实供述其涉案的主要事实。被告人兰胜良判前已羁押三个月零十日。 原判认定上述事实采纳的证据有：四川省泸县烟草专卖局移送函、四川省泸县公安局受案登记表、立案决定书、强制措施类文书、户籍证明、四川省泸县烟草局举报记录表、立案报告表、公安机关抓获经过及情况说明、现场勘查笔录、示意图、照片及四川省泸县烟草专卖局检查笔录以及被告人兰胜良、杨显群现场指认笔录、搜查证及搜查笔录、证据登记保存通知书等、涉案烟草专卖品核价表及相关附件、委托鉴定书、检验报告及附件、鉴定意见通知书、调取证据通知书、调取证据清单及附件、协助查询通知书及兰胜良、杨显群相关银行账户的交易明细、调取证据通知书及光盘、微信转账记录、四川省泸县烟草专卖局的情况说明、证人曾某1、罗某1、张某1、温某、罗某2、谢某、张某2、曾某2、胥某、王某证言、辨认笔录；被告人兰胜良、杨显群的供述和辩解、辨认笔录、指认现场笔录及同步录音录像等证据。 原判认为：被告人兰胜良、杨显群违反国家专卖管理制度，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律、行政法规规定的专卖品数额为447030元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应在五年以上有期徒刑并处罚金或没收财产幅度内处罚。被告人兰胜良在共同犯罪中系主犯，应对其参与的犯罪承担全部责任；被告人杨显群起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条之规定，判决：一、被告人兰胜良犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十四万元；二、被告人杨显群犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金二十三万元；三、扣押在案的假冒伪劣香烟1343条，予以没收，并由扣押机关依法予以销毁；二被告人的违法所得228640元依法予以追缴。 上诉人（原审被告人）兰胜良及其辩护人的意见是：（1）本案系发回重审案件，发回重审后公诉机关并未以新的事实补充起诉，原判决在该案发回重审后加重了对上诉人兰胜良的处罚，违反上诉不加刑原则；（2）关于已销售但未查获的2858条香烟数量认定，原判仅根据证人证言和被告人供述进行推定不当；（3）兰胜良在案发后自动投案，且对涉案货物的存放地点、进货渠道、进货数量、进货价格、付款方式、销售对象及价格等主要事实作了详细供述，应当认定其具有自首情节。综上，请求二审对兰胜良从轻处罚并适用缓刑。 原审被告人杨显群对原审判决未提出异议。 四川省泸州市人民检察院的意见是：（1）本案发回原审人民法院重新审判期间，泸县人民检察院以泸泸检公诉刑变诉（2019）6号变更起诉决定书补充起诉了已销售但未查获的香烟价值共计约320000元的部分事实，属新的犯罪事实，故原判决加重兰胜良的刑罚并无不当；（2）根据兰胜良、杨显群的供述，以有利于被告人原则，原判决按照最低品牌即每条80元的价格计算出已销售但未查获的香烟价值228640元并无不当；（3）上诉人兰胜良虽自动投案，但在庭审过程中对其已销售部分香烟的事实未作如实供述，不构成自首。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。 关于上诉人兰胜良、杨显群非法经营香烟数量及其价值的认定。经查：1.上诉人兰胜良、原审被告人杨显群非法经营香烟超过一年，二人在侦查阶段多次供认的进货总数量虽有差异，但均不低于4201条，供认进货的香烟品牌分别为软云、软玉、紫云、红塔山、中华（软、硬）、利群等，能够相互印证。2.关于兰胜良、杨显群非法经营香烟的事实，还有从事运输、提供场所存储香烟、向二人购买香烟的证人曾某1、罗某1、张某1、温某、罗某2、谢某、张某2、曾某2、胥某、王某等人的证言予以证实；经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式和经营环节，为实施非法经营而购进依法应当取得专营许可的物品数量，均应当认定为非法经营物品数量，故上述4201条香烟数量均应当认定为本案非法经营的香烟数量。3.关于香烟价值的认定，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算；无法查清实际销售价格、品牌的，按照省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照省级烟草专卖行政部门出具的上年度卷烟平均销售价格计算。本案中，已查获的1343条香烟均为假冒注册商标的伪劣卷烟，其中七种香烟能够查清以往销售价格，六种香烟不能查清以往销售价格，原判分别按照以往销售价格或四川省烟草专卖局核价认定查获的香烟价值218390元，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定；对于已销售的2858条香烟，原判结合上诉人兰胜良、原审被告人杨显群及证人证言所证实的本案销售香烟中最低品牌价格80元／条计算，共计228640元，系有利于被告人的事实认定，且符合本案实际情况，并无不当。故上诉人兰胜良及其辩护人关于原判认定非法经营香烟数量及其价格证据不足的上诉、辩护理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）兰胜良、原审被告人杨显群违反国家烟草专卖管理制度，未经许可非法经营专营、专卖物品，非法经营数额447030元，违法所得228640元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究刑事责任。共同犯罪中，上诉人兰胜良起主要作用，系主犯；原审被告人杨显群起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人兰胜良虽在案发后投案，但在一审期间对其已销售部分香烟的事实未如实供述，不构成自首，原判决未认定其具有自首情节适用法律正确，对上诉人兰胜良及其辩护人关于兰胜良具有自首情节的上诉、辩护意见，不予采纳。本案虽系发回重审案件，但在发回重审后，原公诉机关增加了上诉人兰胜良、原审被告人杨显群非法经营香烟专卖品数量及已销售香烟专卖品及其价值的指控事实，原审人民法院根据新的指控事实重新审判后依法定罪量刑，并不违反上诉不加刑原则，故上诉人兰胜良及其辩护人关于原判违反上诉不加刑原则加重对兰胜良处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判决根据本案情节、上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、认罪悔罪态度等量刑情节，分别判处刑罚，量刑并无不当，对查获的假冒注册商标的香烟予以没收，对违法所得予以追缴，均符合法律规定。四川省泸州市人民检察院意见正确，本院予以支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 春 审判员 李旭东 审判员 李瑞亮 二〇二〇年五月十二日 书记员 雷 宇