广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终638号上诉人（一审被告）：浙江**建设工程有限公司，住所地浙江省仙居县***********。法定代表人：陶某1。委托诉讼代理人：刘绍安，广东谨然律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：杨新华，男，汉族，1966年10月13日出生，住湖南省新化县*****************。委托诉讼代理人：赵鸽鹏，广东高诚律师事务所律师。上诉人浙江**建设工程有限公司（以下简称浙江**公司）因与被上诉人杨新华劳务合同纠纷一案，不服肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江**公司上诉请求：撤销（2019）粤1203民初1454号民事判决的第一项，依法改判驳回杨新华的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决“支付工程劳务费265172元”，属于严重的事实认定错误：一审审理中，杨新华没有提供相应的证据原件证实其主张“工程款265172元”之诉请，相反，其银行流水原件却证实在合同履行期间，浙江**公司向杨新华另行支付的四笔工程款120000元、124263.09元、6210元、7740元总共258213.09元计算在已付工程款内，加上浙江**公司另行垫付的找他人修补因杨新华施工质量缺陷而产生的费用，已远远超过杨新华主张的金额，故杨新华的诉请应予全部驳回。杨新华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。关于四笔款项问题，是杨新华在广东普宁工程的款项，与本案无关。浙江**公司与杨新华之间结算清单没有显示浙江**公司上诉所称款项，其他支付明细与杨新华银行流水相互印证，结算清单与银行流水清单证实浙江**公司所称的四笔款项与本案无关。且浙江**公司一审开庭时并不知道该四笔款项的存在，是杨新华提供银行流水清单后其当庭提出。如果公司与个人结算，12万元及12.4万元的大款项不可能不提出反驳。浙江**公司一审期间答辩仅以工程质量有问题为理由，上诉又称其多支付了工程款，其两次庭审意见相悖，是捏造事实。综上所述，请求二审法院维持一审判决。杨新华向一审法院起诉请求：1.判令浙江**公司给付工程款265172元及违约金（自2018年9月21日起至给付之日止以日利率万分之三计）；2.判令本案的诉讼费由浙江**公司承担。一审法院认定事实：浙江**公司承接了肇庆新区政文组团市政道路一期工程第2标段的（广场路和凤凰大道）的建设工程，根据施工需要，浙江**公司（甲方）与杨新华（乙方）于2017年3月12日签订一份《凤凰大道综合管廊结构混凝土浇捣劳务协议》（合同编号：（甲）ZQFH-063），约定甲方将工程中凤凰大道综合管廊工程中的混凝土浇捣的劳务部分分包给乙方；承包方式为包工不包料。实际工程量按甲乙双方共同确认完成的工程量计算（按实结算）；开工日期2017年3月15日；若乙方施工的工程质量达不到合格标准，乙方必须按要求进行返工，直至验收合格为止，返工所造成的材料浪费及经济损失均由乙方全部承担，且工期不予顺延。工程款的支付方式约定：施工过程中按月支付进度款，乙方每月30日统计上报当月完成工程量，同时向甲方申报进度款，甲方于次月审定后并在该月20日前支付上月完成工程量金额的80%；乙方负责的施工段的混凝土浇铸工作全部完工后30天内，甲方向乙方支付至完成工程量金额的95%；乙方负责的施工段的混凝土浇铸工作全部完工、退场后6个月内，甲方向乙方付清工程结算尾款。违约责任约定：甲方应准时向乙方支付工程款，若甲方未能及时支付，则乙方按甲方延迟付款金额部分的日万分之三向甲方收取滞纳金，滞纳金金额最多不得超过延迟付款金额部分的3%。签订上述协议后，杨新华按期进场开工，于2018年7月完工，于2018年8月初退场。2018年9月21日，经浙江**公司现场人员与杨新华核算工程量，杨新华完成的工程量劳务费总额为2489972.21元。截至该日，浙江**公司应支付杨新华95%比例金额为1844094元+100%比例的日工或计时工或小工金额为548820元，合计2392914元，已支付杨新华价款共1744800元（其中2017年4月12日付2万元、2017年4月17日扣减代购三轮摩托车方式付4800元、2017年5月27日付10万元、2017年7月11日付20万元、2017年8月8日付10万元、2017年8月29日付10万元、2017年12月1日付8万元、2018年1月3日付8万元、2018年2月11日付40万元、2018年2月12日付5万元、2018年3月6日付20万元、2018年4月3日付5万元、2018年5月25日付5万元、2018年6月26日付6万元、2018年7月10日付5万元、2018年8月8日付20万元），尚欠648114元。此后，浙江**公司又向杨新华转账支付48万元（其中2018年11月8日支付10万元、2019年1月30日付25万元、2019年8月27日付13万元），仍欠杨新华168114元未付清。杨新华于2018年8月退场，按协议约定，退场后6个月内，浙江**公司应向杨新华付清5%的尾款即97058元，该款浙江**公司亦逾期未付。两项合计，浙江**公司尚欠杨新华工程劳务费265172元。庭审中，浙江**公司举证9张照片和何惠春身份证复印件及施工班组名称为何惠春的凤凰大道工程数量计算表，拟证明杨新华施工的工程存在渗漏质量问题，杨新华拒绝返工，浙江**公司只好找何惠春施工班组予以返修，并支出费用152997元（其中电力仓补漏费用为60996元，综合仓补漏费用为92001元）。杨新华质证后驳称浙江**公司所举证的照片不能反映就是涉案的工地，也不能证实杨新华施工的工程存在质量问题，浙江**公司也从未通知杨新华返工，退一步说，即使工程存在质量问题，但也不能证明与杨新华有因果关系；对于施工班组名称为何惠春的凤凰大道工程数量计算表的真实性不予认可，认为按照施工标准，施工的工程量应该有施工人员签名，但是浙江**公司提供的计算表只有何惠春一人签名，没有其他在场施工人员的签名核实，且何惠春施工的工程与杨新华无关。杨新华举证的中国建设银行流水清单（起始日期：20170401，截止日期：20191228）显示2017年9月12日浙江**公司转账12万元、2017年9月27日转账124263.09元及徐澄清个人名义于2018年1月12日转账6210元和2018年2月11日转账7740元，杨新华称以上款项是浙江**公司在广东省普宁市占陇污水处理厂的工程也是由杨新华提供劳务而收取的劳务费，与本案无关。浙江**公司质证后认为杨新华应举证证明上述款项与本案无关。一审法院认为，本案立案案由定性为承揽合同有误，应予纠正。杨新华与浙江**公司签订劳务协议，杨新华依约向浙江**公司提供劳务工作，浙江**公司拖欠了杨新华的工程劳务费，引致本案纠纷，本案性质为劳务合同纠纷。杨新华举证的工作量及金额清单均有浙江**公司方的现场人员签名确认，且清单上记载的每项施工部位、工程量也有浙江**公司方现场人员签名确认的月汇总表相对应，浙江**公司已支付的款项也有银行流水清单及收据印证，各证据间形成证据链，足以证明杨新华举证的工作量及金额清单的真实性，一审法院予以采信。据该工作量及金额清单及杨新华的中国建设银行流水清单可以证实，浙江**公司应支付杨新华工程劳务费2489972元，浙江**公司已支付2224800元，尚欠265172元未按时结清给杨新华。按劳务协议约定该款应在杨新华退场后6个月内付清，即应于2019年3月1日前付清，但浙江**公司逾期至今仍未支付给杨新华，其行为已构成违约，应负违约责任。杨新华起诉主张浙江**公司支付尚欠的工程劳务费265172元，该院予以支持。按劳务协议违约责任条款约定，浙江**公司应按延迟付款金额部分日万分之三计付滞纳金，滞纳金金额最多不超过延迟款金额部分的3%。杨新华于2018年7月全部完工，2018年9月21日双方核定工程量及劳务费总额，按协议约定，最迟于2019年3月1日前付清5%的尾款，即在2019年3月1日前，浙江**公司实际尚欠杨新华工程劳务费总额为265172元，按上述协议约定，滞纳金金额最多不超过延迟款金额部分的3%，据此计算，杨新华起诉主张按日万分之三计算超出约定的限额，该院不予支持。故此，本案的违约金可按实际欠款金额265172元的3%计算为7955元。浙江**公司辩称杨新华施工的工程存在质量问题需要返工，但浙江**公司所举证据不足以证实杨新华施工的工程存在质量问题及该质量问题与杨新华的劳务存在因果关系。浙江**公司可待取证后另行向杨新华主张，本案对工程质量问题不作处理。关于杨新华举证的银行流水清单中有浙江**公司及徐澄清个人名义支付的案涉工作量及金额清单罗列的已收款项之外的转账款，杨新华辩称是其他工程的劳务费，与本案无关。结合本案其他证据，该银行流水清单上记载的与本案有关的转账均有浙江**公司方现场人员签名确认的工作量及金额清单相对应，与该金额清单所列之外的转账记录不排除是杨新华其他的收入，因此，对杨新华的上述辩解意见，该院予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限浙江**公司于一审判决发生法律效力之日起七日内支付杨新华工程劳务费265172元及违约金7955元，合计273127元。二、驳回杨新华的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2639元（杨新华已预交），由浙江**公司负担。二审期间，浙江**公司提交了以下证据：1.2017-9-12和9-27的《结算业务委托书》，拟证实浙江**公司已另行支付本项目两笔工程款120000元和浇筑混凝土款124263.09元共244263.09元，但杨新华未予扣除，本案实际欠工程款金额为20908.91元；2.2017-12-1等《结算业务委托书》，拟证实浙江**公司支付本项目浇筑混凝土款给杨新华的账户，注明用途同样为“工程款”，总金额2150000元。经质证，杨新华称，第三人徐澄清通过浙江**公司账户向杨新华汇入两笔分别为120000元及124263.09元的款项，其性质为杨新华在普宁的工程款项。为证实上述两笔款项属于普宁项目的款项，与本案无关，杨新华提交通讯录、身份证复印件及《说明》，经质证，浙江**公司称，证人没有到庭，对上述《说明》的三性不予确认，其内容不能反映杨新华所主张的与其相关的另外的债权债务纠纷，该《说明》与本案没有关联。经查,一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。案经调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案是劳务合同纠纷，一审判决对此认定正确，本院予以确认。根据双方当事人的上诉请求以及答辩意见，本案二审争议焦点为：浙江**公司尚应向杨新华支付多少的劳务费及违约金。虽然2018年9月21日编制的“肇庆新区政文组团市政道路一期工种标段—凤凰大道工程杨新华完成的管廊结构的混凝土浇捣工程工作量（暂定）及金额清单（自2017年3月-2018年7月）”上没有加盖浙江**公司的公章，但该清单上有浙江**公司方的现场人员签名确认，且清单上记载的每项施工部位、工程量也有浙江**公司方现场人员签名确认的月汇总表相对应，浙江**公司已支付的款项也有银行流水清单及收据印证，各证据间形成证据链，足以证明杨新华举证的工作量及金额清单的真实性，一审法院对此予以采信，是正确的，本院予以确认。该清单上确认扣除已支付工程款后，浙江**公司尚应支付648114.60元，连同双方确认的2018年11月8日支付100000元、2019年1月30日付250000元、2019年8月27日付130000元（共支付480000元）。一审判决认定“浙江**公司仍欠杨新华168114元未付清。杨新华于2018年8月退场，按协议约定，退场后6个月内，浙江**公司应向杨新华付清5%的尾款即97058元，该款浙江**公司亦逾期未付。两项合计，浙江**公司尚欠杨新华工程劳务费265172元”虽与实际欠款265172.60元相差0.60元，但杨新华对此并无异议，本院予以维持。至于浙江**公司上诉称其另行向杨新华支付的四笔工程款合计258213.09元应计算在已付工程款内的问题。由于浙江**公司提供的四笔工程款120000元、124263.09元、6210元、7740元总共258213.09元均发生在其公司与杨新华于2018年9月21日编制签署的清单时间范围内，却始终未予记载确认，其记载的转账记录未能与浙江**公司方现场人员签名确认的工作量及金额清单相对应，故对其支付用途、与本案的关联性，无法确认，且杨新华对该四笔款项不予认可，应由浙江**公司承担举证不能的不利后果，对其该主张，本院不予采纳。一审法院依据浙江**公司与杨新华签订的《凤凰大道综合管廊结构混凝土浇捣劳务协议》判决浙江**公司向杨新华支付剩余的工程劳务费及相应违约金并无不当，本院依法予以维持。至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院二审不予审查。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。浙江**公司的上诉请求理据不足，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5278元，由上诉人浙江**建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢肇雄审 判 员 吴国红审 判 员 蔡红茂二〇二〇年五月二十八日法官助理 邝伟婷法官助理 苏翠华书 记 员 周伟航