河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终908号上诉人(原审原告)：胡志勇，男，1976年8月1日出生，汉族，住焦作市马村区。上诉人(原审被告)：焦作沃华航旅资讯服务有限公司。住所地：焦作市山阳区塔南路45号6楼。法定代表人：李乔妹，总经理。委托诉讼代理人：王乐意，该公司法律顾问。上诉人焦作沃华航旅资讯服务有限公司（以下简称沃华公司）与上诉人胡志勇劳动争议一案，胡志勇、沃华公司不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初5514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡志勇上诉请求：1、沃华公司支付胡志勇加班费15703.2元（此费用是按照减去国家法定8小时工作时间以外，约定基本工资的时薪乘以实际加班时间计算得出）；2、由于沃华公司未依法为胡志勇缴纳社会保险费用，应支付胡志勇2019年4月至2019年7月期间二倍工资赔偿差额12537.5元；3、沃华公司因违法解除劳动合同而应支付胡志勇的赔偿金3175.5元。事实和理由：一审判决认定胡志勇与沃华公司之间是劳动关系，对胡志勇工作时间内的加班费和二倍工资差额赔偿的事实认定不清楚，请求二审改判。胡志勇自2019年2月28日至2019年7月17日与沃华公司劳动关系存续期间，根据《中华人民共和国劳动法》规定国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，另外劳动法规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间，一般每日不超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每月不得超过三十六小时。沃华公司规定的超过八小时的工作时间严重违反劳动法关于工作时间的规定，故提出加班费要求。沃华公司未依法为胡志勇缴纳相关社会保险，侵犯了胡志勇合法权益，胡志勇多次要求沃华公司签订正式劳动合同并缴纳社会保险，按时发放工资，为此胡志勇与沃华公司发生矛盾，沃华公司未做出解释无故停止胡志勇的工作，造成胡志勇失业事实，故提出二倍工资差额赔偿。沃华公司答辩称：沃华公司与胡志勇之间是劳务关系，不是劳动关系，胡志勇的上诉请求不成立，不应得到支持。沃华公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回胡志勇对沃华公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由胡志勇承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。（1）胡志勇曾在焦作市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，被该委受理后作出仲裁裁决，认定沃华公司与胡志勇为劳务关系，并依法裁定驳回了胡志勇的请求。（2）沃华公司给付胡志勇的是基于双方劳务合同约定的劳务活动报酬，即劳务费用而非工资。2、一审判决采信证据错误。胡志勇提交的沃华公司单位的劳动用工制度及其他证据材料，只是沃华公司在对于胡志勇所签订的劳务合同约定劳务活动的特殊性，适用沃华公司的一些特殊制度，与双方存不存在劳动合同无关，因此不可以既是劳务合同关系，又是劳动法调整的劳动关系或其他关系。综上私营企业的用工形式与劳务活动的开展均受法律保护，既然沃华公司与胡志勇签订了《劳务协议》双方均应遵守契约精神，人民法院也应依法保护，若胡志勇认为《劳务协议》签订不当，应依法行使撤销权，况且该《劳务协议》已被仲裁机关依法确认合法有效，所以，一审判决部分错误依法应予纠正。胡志勇辩称：当时签字时胡志勇不知道是劳务合同，是公司以欺骗的形式让胡志勇签的名，胡志勇和沃华公司之间是事实劳动关系。胡志勇向一审法院起诉请求：1、解除胡志勇与沃华公司的劳动关系；2、沃华公司支付胡志勇2019年7月份工资3000元（以实际应得报酬为准）；3、沃华公司支付胡志勇加班工资15703.2元；4、沃华公司因未签订书面劳动合同而应支付胡志勇2019年4月至2019年7月期间的二倍工资差额12537.5元；5、沃华公司因违法解除劳动合同而应支付胡志勇的赔偿金3175.5元；6、判令沃华公司退还胡志勇押金5000元。一审法院查明事实：胡志勇于2019年2月28日到沃华公司工作，沃华公司向胡志勇收取押金5000元并出具押金条。2019年3月19日，沃华公司（甲方）与胡志勇（乙方）签订《劳务协议》，该协议约定：协议于2019年3月19日生效，至2020年3月18日终止；胡志勇根据沃华公司的时间安排到沃华公司指定处所提供沃华公司作业指导书中指定劳务。该协议还约定：沃华公司向胡志勇支付的劳务费用标准，胡志勇根据沃华公司财务的通知确认工作量后，沃华公司于每月15日前支付胡志勇劳务费。沃华公司《接送车司机薪资管理办法》规定：薪资待遇由固定工资+过程管理奖+工龄工资+提成+补助组成；基本工资2000元=固定工资1500元+过程管理奖500元+五险；市区、县区、机场、郑州、外地均有不同的提成及补助办法。沃华公司还组织胡志勇在内的司机学习公司有关管理办法其中考勤管理办法规定：早班司机工作时间4:30-16:30；夜班司机工作时间11：30-00:30；前一天机场返程加班，第二天延迟上班的，当天从上班时间起满12小时后，算加班工资。公司管理办法还详细规定了换班、请假、考勤及假期、离职、入职奖励及罚款等细则。胡志勇在沃华公司处工作期间上、下班均进行考勤。沃华公司未为胡志勇缴纳社会保险。胡志勇称沃华公司于2019年7月17日口头通知其停止工作，遂于2019年7月29日以沃华公司为被申请人，向山阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、解除胡志勇与沃华公司的劳动关系。2、支付胡志勇2019年7月份工资3000元；3、支付胡志勇加班工资15703.2元；4、支付胡志勇未签订书面劳动合同2019年4月至2019年7月期间的二倍工资差额12537.5元；5、支付胡志勇违法解除劳动合同赔偿金3175.5元；6、退还胡志勇押金5000元。山阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月26日作出了山劳人仲案字（2019）78号仲裁裁决书，裁决：驳回胡志勇的申请请求。胡志勇对该裁决不服，诉至法院。胡志勇自认沃华公司向其发放的工资为：2019年4月3511元、5月2450元、6月3576.5元,7月工资未发放。沃华公司对此未提出异议。一审法院认为，根据《确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，胡志勇和沃华公司均符合法律、法规规定的主体资格。其次，劳动关系的认定主要看劳动者是否提供劳动，双方是否形成劳动力的支配与被支配关系，亦即是否具备劳动关系的从属性。沃华公司制定司机管理办法等制度对胡志勇在内的司机进行管理、考勤，并根据胡志勇的工作量按月支付工资，胡志勇接受沃华公司的管理、指挥和监督，双方形成了管理与被管理的人身隶属关系，且该隶属关系具有稳定性和持续性。故胡志勇、沃华公司之间的法律关系符合劳动关系的特征，双方形成劳动关系，而非沃华公司所称的劳务关系。沃华公司与胡志勇签订的《劳务协议》中用人单位、劳动者身份明确，对协议期限、基本权利义务、工资数额、工作时间等亦进行了约定，该协议虽名为劳务合同，但其本质上具有劳动合同的性质，实为劳动合同。故胡志勇请求沃华公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，缺乏事实依据，不予支持。因沃华公司未依法为胡志勇缴纳社会保险费用，故胡志勇可以要求与沃华公司解除劳动关系。因胡志勇提交的证据不能证明沃华公司系违法与其解除劳动合同，故对胡志勇要求的违法解除劳动合同赔偿金，不予支持。胡志勇要求沃华公司支付2019年7月份的工资3000元，胡志勇自认其在沃华公司处工作至2019年7月17日，沃华公司未提供证据予以反驳，故沃华公司应当支付胡志勇2019年7月1日至17日的工资；因双方均未提供证据证明应发工资的数额，故酌定按照胡志勇在沃华公司处工作期间的平均工资数额计算工资，经计算应为1801.53元[（3511元+2450元+3576.5）÷3÷30×17]。《劳动合同法》规定用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案中，沃华公司向胡志勇收取了押金5000元，违反了上述法律的强制性规定，应当予以返还。关于胡志勇主张的加班费，胡志勇的岗位为接送客人的司机，其到沃华公司处工作时已被告知其工作性质及实际工作时间，也清楚其工资组成为基本工资+提成及补助，且对沃华公司每月核算工作量及实际核发工资金额均未提出异议，可见实际工作中胡志勇虽在岗时间较长，但根据胡志勇的工作性质及劳动强度,将其在岗时间全部计算为工作时间明显不合理,故胡志勇要求沃华公司支付加班费，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条之规定，判决如下：一、确认原告胡志勇与被告焦作沃华航旅资讯服务有限公司解除劳动关系；二、被告焦作沃华航旅资讯服务有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告胡志勇工资1801.53元、押金5000元；三、驳回原告胡志勇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由被告焦作沃华航旅资讯服务有限公司负担。本院二审期间，胡志勇、沃华公司均未提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，沃华公司是依法成立的企业法人，其具备用工主体资格，胡志勇也是适格的劳动者。胡志勇于2019年2月28日到沃华公司工作，此时胡志勇与沃华公司之间建立了劳动关系。虽然胡志勇与沃华公司签订了劳务协议，胡志勇与沃华公司签订协议名为劳务协议，实为劳动合同，不能以胡志勇与沃华公司签订劳务协议为由认定胡志勇与沃华公司之间存在劳务关系。沃华公司主张其与胡志勇之间系劳务关系的理由不成立，本院不予支持。虽然沃华公司没有为胡志勇缴纳社保费用，但胡志勇以此为由请求沃华公司支付2019年4月至2019年7月期间的二倍工资赔偿差额没有法律依据，该上诉请求本院不予支持。胡志勇提交的证据不能证明沃华公司违法解除劳动关系，其要求沃华公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的上诉请求本院不予支持。胡志勇的工作岗位为接送客人的司机，其工资组成为基本工资加提成及补助，胡志勇也清楚工作性质及实际工作时间，同时其对沃华公司每月核发的工资也没有提出异议，故胡志勇要求沃华公司支付加班费15703.20元没有事实和法律规定，一审判决驳回胡志勇的该项请求是正确的。综上所述，胡志勇、沃华公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡志勇、沃华公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年五月十八日法官助理池成书记员李亚丽