山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终411号上诉人（原审原告）：中建二局安装工程有限公司，住所地北京市西城区广安门南街42号中建二局大厦12层。法定代表人：孙顺利，董事长。委托诉讼代理人：王升辉，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海卓达房地产开发有限公司，住所地威海市南海新区滨海路南金海路东。法定代表人：谭步勇，总经理。委托诉讼代理人：张少勇，男，该公司员工。上诉人中建二局安装工程有限公司（以下简称中建二局安装公司）因与被上诉人威海卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中建二局安装公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判。事实和理由：1.一审认定“卓达公司工作人员吴岩峰、杨帆对《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》予以确认，对该表格所载明的工程价款2589052.37元予以认定”，属于事实认定不清、适用法律错误。因为双方于2019年6月24日签署的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》仅是《承包合同》第六条、附件四《工程量清单》所约定的部分款项造价结算依据之一，最终双方的结算价格的还应根据《单位工程投标报价汇总表》计取“2措施项目费”、“4规费（4.1安全文明施工费、环境保护费。）”、“5税金”，不能漏掉不予结算。另外，《承包合同》附件四系按照《建筑安装工程费用项目组成》（建标（2013）44号）第一条第（二）项规定的计价方法进行组价，按照国家施工安全、环境保护、社会保障等法律法规，措施项目费、规费、税金系施工中必然发生的项目，属于“非竞争性费用”，本案因卓达公司原因导致合同解除，中建二局安装公司按完工工程比例计取已完工程对应的措施项目费、规费和税金，符合合同约定计价方法及公平原则，亦符合最高院相关案例的裁判标准。2.根据合同第六条第4.4项约定，洽商和变更部分与附件四工程量清单中有相同或相近项目的，应参照执行附件四工程量清单价格。原审法院认为“因该表上无工程价款，故对于原告主张的增加工程量价款不予认定”，属于事实认定不清。况且即便双方未约定上述计价方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，也应予以判决并结算工程款，一审要求“在相应价款确定后另行主张”，确实强人所难，徒增诉累。3.就造价争议，《承包合同》约定了明确的计价方法，根据双方确认的工程量和约定的计价方法，能计算出本案结算价款，中建二局安装公司专业人员彭石磊根据约定的计价方法计算得出的《结算汇总表》，一审亦要求卓达公司核对价款，卓达公司在不认可《结算汇总表》的情况下，应提出具体不认可的价格，双方可据实逐一核对，一审在未查明的情况下以2589052.37元判决工程价款，与案涉工程已确认的工程量和计价依据能计算出客观的工程造价差额有148万之多，属于重大的造价争议。若一审认为根据约定计价方法和工程量难以查明造价数额，亦应当就造价争议释明双方是否申请鉴定，未经释明，直接适用《民事诉讼法》第六十四条，对有约定计价依据的高额工程价款不予认可和拒绝处理，属适用法律错误。4.本案诉前双方并未解除施工合同，中建二局安装公司请求解除案涉合同亦非确认解除之诉，卓达公司于2017年8月25日向中建二局安装公司发送通知，载明“停止建设”，即合同法第二百八十四条的“停建”，也称为“停工”，停工期间如能完善施工许可手续，则可能复工，双方在此时也没有明确达成解除合同的一致意思表示。综合双方联系文件、邮件、卓达公司的答辩意见，以2017年8月25日作为解除合同时间与履约实际情况不符，应改判案涉合同于中建二局安装公司起诉之日（2019年7月25日）解除。5.案涉工程属未完工工程，卓达公司一直拖延付款，至今未能完成工程结算，关于已完工程造价和给付时间双方并未达成一致，且卓达公司辩称“其余原告所主张的工程款未到支付节点”，故中建二局安装公司主张建设工程优先受偿权，并未超过六个月，依法应予支持。6.2017年4月17日威海南海新区建设局向中建二局安装公司送达《责令停止违法行为通知书》属于法律规定的“停建”，2017年6月17日中建二局安装公司向卓达公司发文催告复工事宜并提出索赔请求，卓达公司现场工作人员“董其强”在收发文登记签字签收，直至2017年8月25日卓达公司才下达通知“停止建设”，2017年9月初中建二局安装公司依卓达公司指令撤走滞留人员，卓达公司主张2017年4月至2017年8月“停建”期间的滞留人员的工资损失，符合《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，依法应予支持，一审未予支持，属认定事实不清，适用法律错误。卓达公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中建二局安装公司于2019年8月5日向一审法院起诉请求：1.解除2016年12月21日签署的《国家住宅产业化基地样板楼厂区工程承包合同》；2卓达公司支付工程款4067731.00元；3.卓达公司向中建二局安装公司赔偿拖欠工程款的利息损失（自2017年8月25日起暂计至2019年7月25日为370553.58元，并从2019年7月26日起以4067731.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算到实际付清之日止）；4.卓达公司向中建二局安装公司支付停窝工损失528781.69元；5.确认对上述工程价款（不含利息和停窝工损失）中建二局安装公司享有优先受偿权，就该工程的折价或拍卖价款优先受偿；六、卓达公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月21日发包人卓达公司与承包人中建二局安装公司签订《国家住宅产业化基地样板楼厂区工程施工承包合同》，合同约定：工程承包范围：东厂区万能试验机厂房；小型设备实验厂房；研发检测实验厂房；小型设备加工调试车间；设备库房的土方开挖、换填、独立基础、基础梁施工、土方回填、钢结构、装饰装修、水电施工等设计施工蓝图全部内容；合同工期：140日历天，暂定2016年12月26日开工；承包方式：中建二局安装公司包工、包料（甲供材除外）、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包垃圾清运等；本工程暂定造价：10005540.12元，最终价款根据双方认可的实际工程量据实结算（含增值税普通发票税金）；合同价款支付及额度：本工程无预付款；厂房所有基础全部完工验收合格后，小型设备加工调试车间钢柱、钢梁全部进场验收合格，开始安装后付钢结构总价款的40%，全部完工竣工验收合格后付至合同暂定价款的85%，竣工结算完毕后付至结算总价款的92%，余5%作为质保金，质保期满经卓达公司书面确认中建二局安装公司无任何质量问题，卓达公司全额无息返还；余3%作为反贿赂保证金，一年后经卓达公司书面确认中建二局安装公司无贿赂问题后，卓达公司全额无息返还；卓达公司付款前，中建二局安装公司应首先向卓达公司提供对应金额的符合卓达公司财务规定的增值税普通发票，否则卓达公司有权拒付当期及以后各期的款项，并且不承担任何延期付款的责任；卓达公司现场施工项目代表魏鸣山（手机：135××××3212，邮箱：ｗｅｉ×××＠ｚｈｕｏｄａ.ｃｏｍ）负责监督管理协调控制工程施工质量检验、进度控制监督、安全文明施工监督、组织竣工验收和工程交接；合同还约定了其他事项。合同签订后，中建二局安装公司进场进行施工。2017年5月4日中建二局安装公司提交《工程验收报告单》，申请对其施工的国家住宅产业化样板楼厂区各厂房地基与基础分部工程进行验收，2017年5月26日卓达公司监理、现场工程部、设计部、采购部、工程总指挥长签署意见同意验收。2017年4月17日威海南海新区建设局向中建二局安装公司发出《责令停止违法行为通知书》，通知载明：经查实，你单位承建的国家住宅产业样板厂区研发厂房、实验厂房，该工程未办理施工许可手续、擅自开工建设，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，责令你单位停止违法建设。2017年8月25日卓达公司给中建二局安装公司发送通知一份，通知载明：接到公司指示十二层样板楼东厂区《国家住宅产业化基地样板楼厂区》工程于8月25日停止建设，特此通知。2017年6月23日中建二局安装公司开具了金额为1506200元的增值税发票，2017年11月20日、2018年7月11日卓达公司通过文登华安贸易有限公司账户向中建二局安装公司转账支付100000元、300000元，合计400000元。2019年6月24日卓达公司工作人员吴岩峰、杨帆在中建二局安装公司出具的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》上签字，该表格记载：小型加工调试厂房-建筑金额总计1126322.01元、万能试验机厂房-建筑金额总计317915.11元、设备库房-建筑金额总计346928.55元、小型设备实验厂房-建筑金额总计400221.97元、研发检验实验厂房-建筑金额总计397664.73元。吴岩峰在表格后载明：依据施工合同，成本部对施工单位工程量进行审核，工程量无误，综合单价为合同单价，符合合同规定，待项目结算时一并结算中。上述金额合计2589052.37元。2019年6月24日卓达公司工作人员吴岩峰、杨帆在中建二局安装公司出具的《项目签证工程量清单》、《项目变更工程量》上签字，并载明：经过成本预算部与施工单位审核，对该项目的实际发生量进行了审核，工程量无误，具体价格待公司领导审批后确定。一审法院认为，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同；承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，卓达公司于2017年8月25日通知中建二局安装公司停止建设案涉工程，双方签订的《国家住宅产业化基地样板楼厂区工程承包合同》无法继续履行，合同目的均无法实现，故双方签订的《国家住宅产业化基地样板楼厂区工程承包合同》于2017年8月25日解除。关于中建二局安装公司已经施工的工程款，卓达公司工作人员吴岩峰、杨帆对《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》予以确认，对该表格载明的工程款价款2589052.37元予以认定，扣除卓达公司已经支付的40万元，卓达公司欠付的工程款认定为2189052.37元。对于吴岩峰、杨帆签字确认的《项目签证工程量清单》、《项目变更工程量》，因该表格上无工程价款，故对于中建二局安装公司主张的增加工程量价款不予认定，中建二局安装公司可在相应价款确定后另行主张，不予一并审理。关于利息的起算点，因卓达公司原因导致合同解除，卓达公司应当自合同解除之日起支付工程款及利息，因2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故卓达公司应自2017年8月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至判决确定的付款义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于停窝工损失，中建二局安装公司向其工作人员发放的工资应当包含在中建二局安装公司的工程款范围内，故停窝工损失，不予支持。关于优先受偿权，发包人应当自合同解除之日即支付工程款，至起诉时已超过六个月的期限，故中建二局安装公司要求对案涉工程价款享有优先受偿权，不予支持。关于开具发票，系合同的随附义务，卓达公司以中建二局安装公司未开具全额发票为由拒付工程款，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中建二局安装工程有限公司与威海卓达房地产开发有限公司签订的《国家住宅产业化基地样板楼厂区工程承包合同》于2017年8月25日解除；二、威海卓达房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付中建二局安装工程有限公司工程款2189052.37元，并支付以2189052.37元为本金，自2017年8月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至判决确定的付款义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回中建二局安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23263元，由中建二局安装工程有限公司负担11930元，威海卓达房地产开发有限公司负担11333元。本院二审期间，当事人未提交了新证据。二审中，双方均同意以专家咨询方式对合同内及变更、增加部分工程款进行核算，并同意以专家核算结果作为依据。本院就双方确认的合同内及变更、增加部分工程量按照案涉合同约定的计价方式核算的工程造价问题依法向本院备案的鉴定机构进行了专家咨询，被咨询鉴定机构以《说明函》的方式向本院出具了咨询意见，提出：1.依据《山东省建设工程工程量清单计价规则》具体结算工程价款应当包含分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金；2.在合同及事实均能认定的情况下，图纸内已完工结算价款为3043692.559元，变更和签证部分工程价款为1048896.67元(与中建二局安装公司在二审中主张的数额一致，其中图纸内已完工程中分部分项工程费2589052.37元、措施项目费94349.81元、规费153013元、税金301627.19元；变更和签证部分中分部分项工程费878999.393元、措施项目费13222.26441元、规费52730.3元、税金103944.72元)；3.关于社会保障费（图纸内已完工程结算价中含社会保障费39353.6元，变更和签证部分结算价中含社会保障费13561.77元），建设单位已按规定交纳社会保障的，社会保障费仅作为计税基础，结算时不包括该费用，若建设单位未交纳，结算时应包括；4.关于工程排污费（图纸内已完工程结算价中含工程排污费7249.35元，变更和签证部分结算价中含工程排污费2498.22元），需施工单位凭缴费凭证计取该费用，若无缴费凭证，该费用不应计取。经质证，中建二局安装公司对该说明函予以认可，并表示工程排污费无法提交缴费凭证，同意在主张的总工程款中扣除工程排污费的数额。卓达公司认为，双方合同约定的固定单价已包含人工、机械、主要材料、辅助材料、管理费、利润、措施费、规费和税金等全部费用，若附件与合同冲突，应当以合同约定条款为准，故图纸内工程量为一审认定的2589052.37元；变更和签证部分，《项目签证工程量清单》第9项，杨帆签署意见为“签证图纸未标明做法，需补充及工程部等相关部门签字确认后，方可确认”，即对该项工程量3101平米并未确认，专家核算的1048896.67元没有依据，且高于中建二局安装公司一审中主张的930176.27元，而且即使按照双方确认的工程量核算，也应按照合同约定的综合单价计算；另外，二审中中建二局安装公司曾表述“双方之间除了在招投标报价阶段直接以附件4的形式确认的数额外，对于本案已完工程量如何取费，确实没有确认”，故附件4只是投保报价，与合同发生冲突时，应适用合同条款，即综合单价中已包含措施费、规费等费用，另外，卓达公司未提供证据证实已按规定向相关社保部门交纳社会保障费。另外，中建二局安装公司认可其有关解除合同的诉请实质是要求终止履行案涉合同，并同意判决终止合同履行。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于合同履行问题，根据合同法有关规定，在解除等终止合同的条件成就时或具有法定终止合同情形时，当事人可以请求终止合同履行。本案中，卓达公司于2017年8月25日向中建二局安装公司发出了停止工程建设的通知，但停止工程建设仅是工程暂停施工，并非合同终止的意思表示，双方亦未就合意解除或终止合同提供证据证实，故不能认定停工之时为合同法定解除时间。中建二局安装公司于二审中认可有关解除合同之诉请实质为要求终止履行案涉合同，并同意于本案中判决终止合同履行。案涉工程在卓达公司于2017年8月25日发出停工通知后，直至目前亦无法继续履行，合同目的无法实现。据此，中建二局安装公司与卓达公司于2016年12月2日签订的《国家住宅产业化基地样板楼厂区工程承包合同》于本判决生效之日终止履行，本案对此予以确认。关于已完工部分工程造价的认定问题。首先，图纸内部分，2019年6月24日卓达公司工作人员吴岩峰、杨帆在中建二局安装公司出具的《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》上签字确认工程量无误，并对该计价表中核价数额予以认定。双方的主要争议在于核算造价时应否计取相关项目费、规费、税金等。依据案涉合同及附件之约定，双方结算工程价款应当包含分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金等，该约定符合相关计价规则。在双方对中建二局安装公司施工的合同内工程量无异议且案涉合同对工程款计价方式亦有明确约定的情况下，经向专家咨询并核算，图纸内已完工结算价款为3043692.559元（含措施项目费、其他项目费、规费、税金等）。其次，变更、增加部分，2019年6月24日卓达公司工作人员吴岩峰、杨帆在中建二局安装公司出具的《项目签证工程量清单》、《项目变更工程量》上签字并确认工程量无误，在变更、增加部分工程量经双方确认且该部分工程款计价方式在案涉合同中明确约定的情况下，经向专家咨询并核算，变更和签证部分工程价款为1048896.67元。鉴于中建二局安装公司并未就就工程排污费部分提交缴费凭证，上述核算价款中工程排污费部分（图纸内已完工程结算价中含工程排污费7249.35元，变更和签证部分结算价中含工程排污费2498.22元）应予扣除；卓达公司在未就建设单位已按规定交纳社会保障之事实提交证据证实的情况下，结算价款中应计取该部分费用（图纸内已完工程结算价中含社会保障费39353.6元，变更和签证部分结算价中含社会保障费13561.77元）。据此，卓达公司应向中建二局安装公司支付的工程总价款为3682841.658元（即图纸内已完工结算价款3043692.559元-工程排污费7249.35元-已付款40万元+变更和签证部分工程价款1048896.67元-工程排污费2498.22元）。因涉案已完工部分工程已经验收合格，中建二局安装公司诉请卓达公司支付工程价款3682541.658元，合法有据，本院予以支持。关于工程款利息的计付问题。根据有关司法解释的规定，利息自应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，卓达公司通知中建二局安装公司停建后，双方并未就案涉工程进行交接，亦未结算，工程价款于本案诉讼中才经核价确认，工程款利息应自本案起诉之日计付。利息计算标准，因2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故2019年8月5日至2019年8月19日期间利息按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起至判决确定的付款义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。关于建设工程价款优先受偿权的问题，根据有关司法解释的规定，建设工程价款优先受偿权的行使期限为六个月,于发包人应付工程价款之日起计算，本案中，工程未完工，已完工部分工程已经验收合格，工程价款于本案诉讼中才予以确认，至此时才明确本案应付工程价款数额，故至本案诉讼时，中建二局安装公司行使优先受偿权的期限并未超过6个月的除斥期间，中建二局安装公司有关在卓达公司欠付工程款范围内（不含利息和停窝工损失）就案涉工程折价或拍卖价款优先受偿的主张，合法有据，应予支持。至于停窝工期间的工人工资损失，卓达公司对中建二局安装公司提交的工资流水、考勤表等不予认可，中建二局安装公司在未提交其他证据的情况下，仅凭现有证据并不足以证实损失数额；且从威海南海新区建设局于2017年4月17日向中建二局安装公司发出《责令停止违法行为通知书》后，中建二局安装公司于2017年5月4日曾向卓达公司提交《工程验收报告单》的事实来看，中建二局安装公司有关自2017年4月17日起整个工程处于停窝工状态的主张，亦无法证实，综合考虑双方合同订立之初确定综合单价时已对机械设备无法周转、人员闲置在内的风险与损失有所考量之情形，中建二局安装公司有关停窝工期间的工人工资损失的主张，证据不足。一审对此未予认定，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人中建二局安装工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持，原判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初4599号民事判决；二、中建二局安装工程有限公司与威海卓达房地产开发有限公司于2016年12月2日签订的《国家住宅产业化基地样板楼厂区工程承包合同》于本判决生效之日终止履行；三、威海卓达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付中建二局安装工程有限公司工程款3682841.66元元，并支付以3682841.66元为本金，自2019年8月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至判决确定的付款义务之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、中建二局安装工程有限公司对其施工的涉案工程在3682841.66元工程款范围内就该工程折价或者拍卖的价款享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回中建二局安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果威海卓达房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23263元，由中建二局安装工程有限公司负担6013元，由威海卓达房地产开发有限公司负担17250元；二审案件受理费46526元，由中建二局安装工程有限公司负担12026元，由威海卓达房地产开发有限公司负担34500元。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年五月十八日法官助理郭林涛书记员刘双双