贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终718号上诉人（原审原告）：徐登杨，男，1975年3月18日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：陆伟，贵州智晓律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：四川建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市文化路118号。法定代表人：匡全明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘之航，贵州鼎尊律师事务所执业律师。原审第三人：中国铁塔股份有限公司黔东南州分公司，住所地贵州省从江县丙妹镇江东中路90号。法定代表人：薛志强。委托诉讼代理人：杨再进，男，1982年6月4日出生，汉族。原审第三人：贵州懋林科技有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金中路51号瑞金大厦7楼。法定代表人：刘炯。委托诉讼代理人：王增林，贵州红连天律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：杨波，贵州红连天律师事务所执业律师。原审第三人：刘炯，男，1982年11月13日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人徐登杨因与被上诉人四川建设集团有限公司（以下简称“川建公司”）、原审第三人中国铁塔股份有限公司黔东南州分公司（以下简称“铁塔公司”），贵州懋林科技有限公司（以下简称“懋林公司”）、刘炯确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初526号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。徐登杨上诉请求：撤销贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初526号民事判决，并依法改判。事实和理由：一、一审适用法律不当。是否存在劳动关系应按照结合《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部[2005]12号）》上诉人与被上诉人四川建设集团有限公司成立劳动关系，而不是任命函。二、一审认定事实不清。徐登杨是在川建公司的施工范围发生的事故。1、《任命函》与一审法院调取的从江县供电局复函，可以充分的证明该组证据来源合法；该《任命函》说明从事高压维修工作必须要到供电部门进行备案登记，因为供电部门在备案后才会停止输电，让维修人员对基站进行维修。在必须履行备案手续客观事实成立的前提之下，在上诉人提供的证据已经指向四川建设集团有限公司的情况下，被上诉人四川建设集团有限公司应该举证来证明上诉人从事的维修工作与四川建设集团有限公司无关，但四川建设集团有限公司无任何证据提供。一审法院仅以四川省华蓥市公安局出具的证明来判断公章的真假错误。《任命函》是否真假，上诉人无从知晓，但从事高压危险作业必须到当地供电部门履行登记备案手续，是客观事实。2、徐登杨受伤是在川建公司的施工范围。从法院依职权调取的证据可证明上诉人受伤从事的维修工作与外市维修合同有一定利害关系，而外市合同的当事人是四川建设集团有限公司与铁塔公司。结合结算单完工时间，四川建设集团有限公司完工时间为2017年8月31日，帝博公司完工时间为2018年4月2日，显然四川建设集团有限公司施工时间为2016年。帝博公司施工时间为2017年。上诉人受伤就是2016年，显然上诉人受伤与四川建设集团有限公司有关联，与帝博公司无关。而两家的合同编号也不一致，四川建设集团有限公司的合同编号是CTCG2QD-2016-001554-2，帝博公司合同编号为CTC-G2GZ-2016-000033,四川建设集团有限公司的合同编号与（2017)黔2633民初551号生效判决认定外市维修合同当事人为四川建设集团有限公司与铁塔公司的合同编号一致。被上诉人及原审第三人二审未提交书面答辩意见。徐登杨向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告与被告川建公司存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月22日，徐登杨在贵州省从江县移动基站维护过程中，掉下受伤（脊椎被摔断），经治疗，因脊椎被摔断下肢瘫痪，医院告知无恢复可能，现已出院。因未签订书面劳动合同，徐登杨请求确认劳动关系。2017年6月9日徐登杨曾向从江县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与懋林公司存在劳动关系,从江县劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月17日作出从劳人仲案﹝2017﹞第12号仲裁裁决书驳回徐登杨的仲裁申请。徐登杨于2017年8月1日向本院起诉，请求确认与懋林公司存在劳动关系，本院于2018年5月7日作出（2017）黔2633民初551号民事判决书判决驳回徐登杨的诉讼请求，认定徐登杨与懋林公司不存在劳动关系。后徐登杨于2018年7月6日又向从江县劳动人事争议仲裁委员会申请确认与川建公司存在劳动关系，从江县劳动人事争议仲裁委员会以超期提交证据作出从劳人仲案﹝2018﹞第8号仲裁裁决书驳回徐登杨的仲裁申请。因此，徐登杨再次诉至本院请求确认与川建公司之间存在劳动关系，本院依法进行了审理，作出了（2018）黔2633民初734号判决书，驳回其诉讼请求。徐登杨不服一审判决，提起上诉。贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2018）黔26民终389号民事裁定书发回重审，遂有本案。铁塔公司与川建公司签订有《黔东南州分公司2016年从江县第一批外市电维修整治合同》，维修整治服务期限：从2016年8月1日至2016年12月1日，合同编号：ＣＴＣ-ＧＺＱＤ-2016-001554。铁塔公司2016年在从江县负责外市电有四家公司中标，其中负责维修的有两家公司即川建公司和贵州帝博电力建设有限公司。全县有500多个基站，并未确定具体的维修公司负责具体的基站，在基站出现故障的情况下通过联系维修公司，再由维修公司安排人员进行维修，但当时未有登记。川建公司于2010年12月6日到四川省华蓥市公安局申请雕刻公章，防伪编号为“5116812004514”，规格为42＊42。因徐登杨提交的《任命函》落款日期在该公章申请雕刻后却无防伪编号，因此本院对《任命函》的真实性不予以认定。同时，为查明是何人何公司向从江供电局提交了《任命函》，本院向从江供电局发出《协助调查函》。从江供电局复函我院称该份《任命函》因供电局工作人员未按相关规定进行备案登记，没有登记提交资料人员的姓名和联系方式。一审法院认为，徐登杨以从江县供电局安全监管文件及《任命函》为由，主张与川建公司存在劳动关系，但该份《任命函》所盖公章并非川建公司公章，本院在上述证据认定过程中已不予采信，理由不再赘述。徐登杨无证据证明其在受伤时的工作与川建公司有关，也未能提供证据证明其与川建公司存在管理与被管理关系，以及川建公司安排其劳动和支付劳动报酬的事实，故其诉请确认与川建公司之间存在事实劳动关系，缺乏事实依据，本院对其诉请求不予支持。需要指出的是，本院虽不确认徐登杨与川建公司存在劳动关系，但并不影响其在证据充分的情况下，依据相关法律法规通过其它法律关系，维护其合法权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回徐登杨的诉讼请求。案件受理费10元，由徐登杨负担。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据。本院经审理查明事实与一审基本一致。另查明，铁塔公司与川建公司于2016年7月29日签订的《黔东南州分公司2016年从江县第一批外市电维修整治合同》合同2.1.2约定维修整治期限为2016年8月1日至2016年12月1日。合同2.4.2有约定搭火费采取定额收取的方式，仅限于在更换T接点高压引流线或T接点增设分支开关情况下记取，记取价格2000元。2019年10月31日贵州电网公司凯里从江供电局向从江县人民法院出具的复函中明确：“2016年9月12日四川建设集团有限公司就参与的2015年铁塔外市电维修服务项目（从江县辖区），为了能在从江电网辖区内办理工作票按成相应的停电搭火工作，四川建设集体有限公司资料员拿着与铁塔公司外市电维护协议及公司《关于电力施工三种人任命函》到我局进行备案，我局安全监管部吴秀敏根据我局的相关规定必须进行备案登记。因四川建设集团有限公司属于外单位聘请的施工单位与供电局没有其他业务往来，吴秀敏只留下资料进行备案，没有登记提交资料人员的姓名和联系方式。”合同2.4.3约定：“外市电维修整治费用根据实际发生情况每月或每季度送甲方聘请的第三方工程造价咨询机构审计后进行结算。送审金额若超出审定金额10%以上，其超出部分的审计费由乙方承担，并从应付款项中直接扣减。”3.1条约定：“本项目维修整治服务之验收标准为：甲方制定或经甲方认可的本项目维修整治规范。第5.1条约定：“双方保证在讨论、签订、履行本合同的过程中所知悉的属于对方且无法从公开渠道获得的信息，包括但不限于技术性信息、商业信息、文件、程序、计划、技术、图表、模型、参数、数据、标准、专有技术、业务或业务运作方法以及其他专有信息，本合同的条款和与本合同有关的其他商业信息和技术信息（以下简称“保密信息”）只能由接收方及其人员为本合同目的而使用。除本合同另有规定外，对于提供方提供的任何保密信息，未经提供方的书面同意，接受方及其知悉保密信息的人员均不得直接或间接地以任何方式提供或披露给任何第三方。但法律法规另有规定或双方另有约定的除外。”于2019年10月30日作为铁塔公司黔东南分公司驻从江办事处负责人的罗吉表明：发生事故的基站在2016年没有报账单，一般通知川建公司进行维修，出问题都是电话通知，川建公司的项目经理是龙军，2017年川建公司报过发生事故基站的账。发生事故的基站在2016年没有进行过验收，也不产生结算，维修时并不验收，量大了才验收结算。对于是否采纳《任命函》作为认定案件事实的依据，在本院认为进行说明。本院认为，本案二审焦点：徐登杨与川建公司是什么关系？关于徐登杨与川建公司属于什么关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”未签订书面劳动合同，但形成事实劳动关系的，也能认定劳动合同关系的存在，应根据工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等进行认定是否存在事实的劳动合同关系。徐登杨并未与川建公司签订书面劳动合同，现没有徐登杨在川建公司领取工资、缴纳社保、进行考勤或是川建公司招聘的相关记录的证据，无法确定徐登杨与川建公司具有事实上的劳动关系；本案任命函不能单独作为认定案件事实的依据，应结合本案其他证据认定案件事实，虽然任命涵盖的章与川建公司在公安局备案的章不一致，但结合供电局的复函表明是四川建设集体有限公司资料员拿着与铁塔公司外市电维护协议及公司《关于电力施工三种人任命函》到该局进行备案，备案的不仅是任命函还包括与之有关的川建公司与铁塔公司签订的协议，而根据该协议内容5.1条的规定，如非川建公司认可的成员是不可能得到该协议，而徐登杨就是任命函中工作负责人，再结合徐登杨发生事故的基站川建公司也进行过维修，根据证据的高度盖然性，可以确定徐登杨履行维修工作发生事故的用工主体是川建公司。现川建公司也未提供证据表明签订协议后如何进行履行，是否存在违法转包分包等情形，但不能否定川建公司的用工主体责任。因此，一审仅凭借公安局认定任命函上的备案章不是川建公司的章就否定了该证据的真实性不妥，本院予以纠正。但用工主体不一定就与施工人构成劳动合同关系，本案证据无法认定川建公司与徐登杨的劳动关系。因此，本案没有证据表明徐登杨与川建公司成立劳动关系，但能认定川建公司系徐登杨的用工主体。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”本案纠正事实认定部分，就本案处理结果予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由徐登杨承担；二审案件受理费10元，由徐登杨承担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  陆小平审判员  郑厚祥二〇二〇年五月二十三日法官助理郑华品书记员田仁晖