广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终879号上诉人（原审被告）：湛兵，男，1987年10月10日出生，汉族，住湖南省汨罗市。被上诉人（原审原告）：谢正葵，男，1995年10月16日出生，汉族，住湖南省耒阳市。委托诉讼代理人：黄含馥，耒阳市灶市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中山市古镇吴赞广告服务部，住所地广东省中山市**************之2，营业执照92442000MA4W9MY68F。经营者：吴赞。被上诉人（原审被告）：吴赞，男，1991年11月9日出生，汉族，住湖南省汨罗市。被上诉人（原审被告）：刘惠兰，女，1986年9月28日出生，汉族，住广东省中山市。原审第三人：龙标，男，1990年7月4日出生，汉族，住湖南省耒阳市。上诉人湛兵因与被上诉人谢正葵、中山市古镇吴赞广告服务部（以下简称中山吴赞服务部）、吴赞、刘惠兰及原审第三人龙标提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湛兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判湛兵支付谢正葵人身损害赔偿款64241.24元，驳回谢正葵一审其他诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，计算人身损害赔偿款数额错误。一审庭审中，湛兵已就谢正葵诉求的15152.2元医疗费提出异议，并举证该医疗费用是由湛兵支付，谢正葵并未支付过任何医疗费用，谢正葵在一审庭审中确认上述事实，故谢正葵的人身损害赔偿金额应为113419.2元-15152.2元。根据一审对赔偿责任承担的划分，中山吴赞服务部、湛兵承担70%责任，谢正葵承担30%责任，湛兵应支付谢正葵人身损害赔偿款应为64241.24元【（113419.2元-15152.2元）×70%-（15152.2元×30%】。谢正葵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谢正葵人身损害赔偿标准是按照广东省人身损害标准及同行业标准计算，并未超出法律标准，谢正葵的主张合法。1万5千多元是谢正葵垫付，不是湛兵支付；医疗发票是谢正葵在医院交了医疗费后自己保存的，与湛兵所述是没有关联的。中山吴赞服务部、吴赞、刘惠兰、龙标于法定期限内未发表答辩意见。谢正葵向一审法院起诉请求：判令中山吴赞服务部、吴赞、刘惠兰、湛兵连带承担人身损害赔偿款共150286.20元(包括医疗费15152.2元、误工费15000元、护理费1000元、住院伙食补助费1000元、交通费1000元、营养费3000元、残疾赔偿金81950元、精神损害抚慰金30000元、司法鉴定费2184元)。诉讼中，一审法院追加龙标为本案第三人。一审法院认定事实：湛兵承接了刘惠兰位于横栏镇**工地的广告牌安装工程。2017年12月25日，谢正葵受雇到进行广告牌安装，后在使用手磨机的过程中被切伤手指，并于当日入中山市中医院住院治疗，至2017年12月25日出院，共住院治疗10天。该院诊断谢正葵：左食中指切割伤。该院医嘱建议：暂休1个月，定期门诊复查换药、术后两周返院拆线、不适随诊。2018年4月12日，广东岐江司法鉴定中心鉴定谢正葵左手的损伤构成十级伤残。2019年1月25日，广东岐江司法鉴定中心鉴定谢正葵左食中指损伤构成十级伤残；误工30～90日，护理20～30日，营养20～30日。2019年1月23日，中山市人力资源和社会保险局作出工伤认定不予受理决定书，对谢正葵的工伤认定申请不予受理。个体户机读档案登记资料反映，中山市古镇吴赞广告服务部为个体工商户，经营者为吴赞，经营范围为代理、设计、制作、发布广告。一审法院认为，一、对谢正葵诉求的赔偿项目，认定如下表：(单位：元)赔偿项目主张认定认定理由医疗费15152.215152.2谢正葵提供票据为15152.2元，结合医嘱及当事人陈述，该项费用是必然产生的，在合理范围内，予以认定误工费150006333参照2017年及2018年广东省全省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年及58258元/年为标准计算谢正葵的误工费，即53347元/年÷365天×17天+58528元/年÷365天×24天护理费10001000住院10天，按谢正葵主张的100元/天营养费3000500按伤残等级酌定交通费100030030元/天，住院10天住院伙食补助费10001000住院10天，100元/天残疾赔偿金8195081950谢正葵提交证据证明其事发前长期在城镇居住且主要收入来源于城镇，故按40975元/年计算20年，计10%精神损害抚慰金300005000按伤残等级以及本地生活水平酌定鉴定费21842184按票据合计150286.2113419.2二、关于赔偿责任承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，湛兵承接了广告牌安装工程，且在谢正葵受伤当天提供工具、材料给谢正葵施工，故认定其与谢正葵之间存在雇佣关系。对于湛兵主张其系将涉案工程发包给龙标，谢正葵系由龙标所雇佣的意见，经查，湛兵的陈述、证人梁*的证言均可证实湛兵系按300元一天的标准向龙标计付报酬，且其亦未能提供其他证据证实其已将涉案广告工程转包给龙标，故其应承担举证不能的不利后果，对其上述主张，不予采纳。另湛兵曾确认中山吴赞服务部由其经营，证人梁*的证言可以证实中山吴赞服务部实际上由其与湛兵实际经营，利用其表弟吴赞的名义到工商部门进行登记，吴赞亦确认其与湛兵存在亲戚关系，故认定中山吴赞服务部实际由湛兵经营。谢正葵在受中山吴赞服务部、湛兵雇请并从事雇佣活动的过程中受伤，故作为雇主的中山吴赞服务部、湛兵应承担雇主责任。又根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，谢正葵在施工过程中没有尽到足够的安全注意义务，对损害的发生有一定的过错，应承担其损失30％的责任。中山吴赞服务部、湛兵承担70%的责任，即79393.44元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，刘惠兰将涉案广告工程发包给湛兵，湛兵又经营中山吴赞服务部，而中山吴赞服务部的经营范围又包括代理、设计、制作、发布广告，故刘惠兰与中山吴赞服务部、湛兵之间建立了承揽合同关系，刘惠兰不承担本案的赔偿责任。中山吴赞服务部为个体工商户，其登记的经营者吴赞亦应当对中山吴赞服务部的上述债务承担清偿责任。刘惠兰、龙标经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对谢正葵的起诉自动放弃质证、抗辩等诉讼权利，但不影响对案件的依法审理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中山吴赞服务部、吴赞、湛兵于判决生效之日起七日内连带支付谢正葵人身损害赔偿款79393.44元；二、驳回谢正葵的其他诉讼请求。一审案件受理费3306元，由谢正葵负担1521元，中山吴赞服务部、吴赞、湛兵负担1785元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年8月14日的一审庭审笔录载明，湛兵于该次庭审中申请证人梁*出庭作证，梁*的证人证言称由湛兵垫付谢正葵的医疗费“10000多元”，出院手续由谢正葵办理，湛兵直接付钱给医院，没有单据；法庭询问谢正葵，其在医院治疗时的医疗费由谁支付，谢正葵述称“好像是湛兵出的……出院后的医药费由我自己支付，住院期间医疗费由湛兵支付”。2019年11月11日一审询问笔录载明，谢正葵一审明确表示其在本案提供的医疗费单据，均是由湛兵支付的，确认住院期间医疗费用15152.2元是湛兵出的。二审期间，湛兵提交一页“账单详情”打印件和一份中国农业银行银行卡交易明细，拟证明其向中山市**医院支付了1000元，以及是其代谢正葵交纳医疗费。谢正葵对上述证据发表质证意见认为，上述证据已经过了举证时效，“账单详情”打印件的真实性、合法性、关联性均不予确认，部分交易明细没有加盖红章，也不予确认真实性、合法性、关联性。谢正葵于二审并无提交证据。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：本案赔偿金额的认定是否有误。谢正葵已经在一审审理时明确承认其主张的住院期间发生的医疗费用15152.2元均由湛兵垫付，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定,应认定谢正葵主张的住院期间医疗费用15152.2元由湛兵垫付。谢正葵在二审期间改变陈述，称上述医疗费用15152.2元是自己支付，但并无提交证据推翻此前自认事实，该诉讼意见缺乏依据，本院不予采纳。因此，谢正葵实际并未发生医疗费用15152.2元的损失，一审对医疗费用15152.2元的主张予以支持错误，应将该笔费用扣除，认定谢正葵本案赔偿数额为113419.2元-15152.2元=98267元，计算70%后应为98267元×70%=68786.9元。同时，湛兵提起上诉要求减除其已垫付的医疗费有理，但其关于再扣除15152.2元×30%而计算赔偿金额为64241.24元的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。由于中山吴赞服务部、吴赞并未对一审判决提起上诉，本院对一审关于中山吴赞服务部、吴赞承担连带责任的判决予以维持，故中山吴赞服务部、吴赞、湛兵应向谢正葵连带承担68786.9元。综上，湛兵的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初76号民事判决第一、二项；二、中山市古镇吴赞广告服务部、吴赞、湛兵于本判决发生法律效力之日起七日内连带支付谢正葵人身损害赔偿款68786.9元；三、驳回谢正葵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3306元，由谢正葵负担1793元，中山吴赞服务部、吴赞、湛兵负担1513元（该款谢正葵已预交，多交的1513元由中山吴赞服务部、吴赞、湛兵在支付上述赔偿款时一并径付给谢正葵，法院不作退费处理）；二审案件受理费3306元，由湛兵负担2864元，谢正葵负担442元（湛兵已预交3306元，多交的442元由其在履行上述赔偿义务时径行抵扣，本院不作退费处理）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年四月三十日书记员  高晓欣