江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终51号原公诉机关景德镇市珠山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张秀波，男，1988年6月30日出生于浙江省温州市，汉族，大学本科文化，个体经营者，户籍所在地为山东省济南市济阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月11日被抓获，同年5月14日被景德镇市公安局刑事拘留，同年6月15日被执行逮捕，同年8月3日被该局取保候审；2019年2月28日经景德镇市珠山区人民检察院决定逮捕，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人吴安平、缪飞翼，江西法烁智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴明晓，外号“老王”，男，1993年6月26日出生于山东省荣成市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及居住地为山东省荣成市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月11日被抓获，同年5月14日被景德镇市公安局刑事拘留，同年6月15日被执行逮捕，同年8月3日被该局取保候审。2019年2月28日经景德镇市珠山区人民检察院决定逮捕，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人孙欢乐，江西昌南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程禧清，男，1989年2月26日出生于江西省景德镇市，汉族，大专文化，无业，户籍所在地为江西省景德镇市昌江区，案发前租住景德镇市珠山区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年11月21日被景德镇市公安局刑事拘留，同年12月19日被该局取保候审。2019年2月28日经景德镇市珠山区人民检察院决定逮捕，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人黄青洲、郑媛，江西京天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘甜，女，1984年8月5日出生于安徽省芜湖县，汉族，初中文化，原系山东省济南大道信息有限公司总经理助理，户籍所在地为安徽省芜湖市芜湖县，住济南省历下区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月11日被抓获，次日被景德镇市公安局刑事拘留，同年6月8日被该局取保候审。2019年2月28日经景德镇市珠山区人民检察院决定逮捕，同年3月11日被执行逮捕。现羁押于景德镇市看守所。辩护人李大军，安徽汪贤文律师事务所律师。原审被告人江燚，男，1985年3月20日出生于安徽省枞阳县，汉族，中专文化，原系银付支付平台运维技术人员，户籍所在地为安徽省枞阳县，住上海市闵行区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月11日被抓获，次日被景德镇市公安局刑事拘留，同年6月8日被该局取保候审。现在家。景德镇市珠山区人民法院审理景德镇市珠山区人民检察院原审被告人张秀波、吴明晓、潘甜、江燚犯开设赌场罪，原审被告人程禧清犯开设赌场罪和赌博罪一案，于2019年12月27日作出（2019）赣0203刑初100号刑事判决。宣判后，原审被告人张秀波、程禧清、吴明晓、潘甜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2020年5月18日公开开庭进行了审理，景德镇市人民检察院指派检察员朱璀琳出庭履行职务，上诉人张秀波及其辩护人吴安平、缪飞翼，上诉人吴明晓及其辩护人孙欢乐，上诉人程禧清及其辩护人黄青洲，上诉人潘甜及其辩护人李大军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明：（一）张秀波、吴明晓、潘甜、江燚非法经营事实1、2016年初，同案人潘川燕（逮捕后在逃）和被告人张秀波相识并确认恋人关系后，得知张秀波注册山东济南常青藤信息科技有限公司（以下简称“常青藤公司”）后，二人共同经营管理。同年10月，公司开发“汇博”支付平台并开始运营，为“小螺号”、“司徒”等多家客户提供涉赌资金结算服务，并收取服务费获利。2017年3月，同案人潘川燕用其前弟媳奚某的身份证注册了山东济南大道信息科技有限公司（以下简称“济南大道公司”），潘川燕在公司内自称“奚总”，被告人潘甜在公司任总经理助理，负责公司的日常管理及出纳。同年7月，被告人张秀波与潘川燕分手，张秀波离开“汇博”平台。因张秀波与潘川燕合伙运营“汇博”支付平台时即2017年6月有商户资金被冻结，张秀波赔给下游客户人民币587万元，并认为是潘川燕的责任，要求潘川燕承担。自2017年8月17日起，潘川燕用“汇博”支付平台获利，累计返还给张秀波人民币387万元。之后，潘川燕在“汇博”平台基础上，又陆续开发了“荣讯”、“易通付”、“大晟”三个支付平台，为“阿龙”、“无”、“鸿庆裕”、“露娜”等代理商提供涉赌资金支付结算服务。经统计，“汇博”平台自2017年8月17日至2018年5月9日提供资金结算收取服务费人民币15570944.89元，“大晟”平台自2017的10月1日至10月23日提供资金结算服务收取服务费共计人民币12294.52元，“易通付”平台自2017年10月1日至2018年5月9日提供资金结算服务收取服务费共计人民币236473.85元。2017年10月，潘川燕将“荣讯”支付平台交由同案人周栋（在逃）代理，二人约定所获利润各得50%。随后，周栋将其手上的客户放在“荣讯”支付平台进行资金结算，周栋让被告人吴明晓负责对接客户，约定将其所获利润与吴明晓平分。经统计，自2017年10月20日至2018年1月15日期间，“荣讯”支付平台非法获利人民币3733546元。潘川燕通过济南大道公司名下的四个支付平台为多家代理商非法提供充值、提现等资金结算业务，共获利人民币1200余万元，从中支付387万元给张秀波，用于归还张秀波帮其垫付赔给下游客户的资金；潘甜非法获利58630.82元；周栋从“荣讯”支付平台非法获利后暂未按约定支付给吴明晓。2、2017年11月，被告人张秀波与同案人周栋商量开设“银付”支付平台，为“大鱼”等代理商提供涉赌资金支付结算收取服务费获利。张秀波负责联系第三方支付公司，为支付平台开设商户号，提供支付通道；周栋负责为平台招揽客户，二人约定所得利润各分成50%。周栋安排被告人吴明晓负责维护客户，周栋承诺从自己的利润里分20%给吴明晓，即吴明晓分总利润的10%。同年12月，张秀波将“银付”支付平台的开发和服务器的维护外包给被告人江燚。2018年1月底，“银付”支付平台正式运行，被告人吴明晓与周栋将“红杉娱乐”等多家赌博网站涉赌资金的支付结算从潘川燕的“荣讯”支付平台转移到“银付”支付平台。经统计，2018年1月21日至5月9日，“银付”支付平台共收取服务费人民币5330761.81元，张秀波从中提取了604479.36元，吴明晓包括先前在“荣讯”支付平台的获利，共从周栋处分得560991元，被告人江燚从中非法获利10万元，周栋从中提取4016169.63元，待转为合法资金后再进行分配。公安机关依法冻结了张秀波工行尾号5993账户310476.79元；冻结潘川燕农行尾号4577账户2420305.21元，潘川燕持有的奚某名下农行尾号1367账户339690.54元；冻结济南大道公司在商银信支付服务有限责任公司开设的用于提供支付结算的北京广源鑫茂电子科技有限公司等19家公司商户号违法资金1576316.77元，冻结“银付”支付平台在商银信支付服务有限责任公司开设的用于提供支付结算的广州市正二信息科技有限公司等21家商户号违法资金3347906.45元。因资金链被打断，“红杉娱乐”赌博网站于2018年5月被迫关停。2018年5月11日上午，公安民警在深圳市福田区温德姆酒店3105房抓获被告人张秀波，并扣押黑色苹果7Ｐ、黑色三星Ｓ8手机各1部、1台华硕笔记本电脑等物；公安民警在荣成市吴明晓家中抓获吴明晓，在其家中搜查到1部黑色苹果手机、1台银色笔记本电脑等物；公安民警在济南市历下区抓获被告人潘甜，扣押1部苹果8Ｐｌｕｓ手机、1部三星手机、常青藤公司公章和财务章各1枚、1枚济南大道公司公章、1枚奚某私人章、25个电脑硬盘、12个Ｕ盘等物；公安民警在上海市浦江镇闵驰一路50弄19号1001室抓获被告人江燚，搜查到1台黑色台式电脑等物。案发后，公安机关扣押被告人张秀波上交的人民币500万元、吴明晓上交的人民币60万元、江燚上交的人民币10万元、潘甜上交的人民币97.9万元（含潘川燕的违法所得）和同案人潘川燕上交的人民币448.5万元。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证（1）抓获经过①深圳市福田区福田派出所出具的抓获经过、深圳市福田区看守所出所登记表，证明2018年5月11日10时40分，公安民警在深圳市福田区温德姆酒店3105房抓获张秀波，2018年5月12日临时羁押于深圳市福田区看守所，次日出所。②荣成市公安局刑事侦查大队出具的抓获经过，证明2018年5月11日上午，公安民警在荣成市被告人吴明晓的家中抓获吴明晓。③济南市公安局历下区分局龙洞派出所出具的抓获经过，证明2018年5月11日，公安民警在济南市历下区抓获潘甜。④上海市公安局闵行分局鲁汇派出所出具的抓获经过，证明2018年5月11日12时许，公安民警在上海市浦江镇闵驰一路50弄19号1001室抓获江燚。⑤福州市公安局鳌峰派出所出具的抓获经过、在逃人员登记表及撤回起诉意见函，证明2018年5月28日13时许，公安民警在福州市海润滨江16座703单元抓获同案人潘川燕。公诉机关决定对潘川燕逮捕后，潘川燕已潜逃，公安机关于2019年3月18日将其列为网上在逃人员。（2）工商登记信息，证明济南大道公司于2017年3月注册成立。（3）涉案人员及证人确认的书证①潘川燕确认的书证，证明潘川燕确认北京广源鑫茂电子科技有限公司等19家公司为其曾用于赌博平台的商户号；公司搭建的“易通付”平台自2017年10月1日至2018年5月9日总利润为236473.85元；“荣讯”平台自2017年10月20日至2018年1月15日总利润为3733456元；“汇博”平台自2017年8月17日至2018年5月9日总利润为15570944.89元；“大晟”平台自2017年10月1日至23日总利润为12294.52元。②张秀波、刘某2确认的书证，证明张秀波、刘某2确认“银付”平台自2018年1月21日至5月9日的总利润为5330761.81元，其中下发给张秀波共计604479.36元；3-5月共发给“老鹰”（指周栋）4016169.63元；1-4月共发给“技术”（指江燚）工资16万元；确认“银付对账”ＱＱ群于2018年3月19日至5月10日的聊天记录，该群成员有“银付在线-小掌柜”（吴明晓）、“ｌａｌａ”（刘某2）、“我我我我”（张秀波）、“土豆”（周栋，外号“老鹰”），主要谈论“银付”平台涉及结算资金等事宜；张秀波确认广州秋艳服饰贸易有限公司等26家公司为“银付”在上游商银信的商户号及其与周栋的ＱＱ聊天记录，二人商量架设支付通道等事宜；刘某2确认其与张秀波的ＱＱ聊天记录，二人谈论到“银付”后台查账等事宜。③吴明晓确认的书证，证明吴明晓确认其农行尾号8577账户交易明细中周栋于2017年8月24日至2018年5月7日转账560991元给其，是其在二个平台的总获利；确认“荣讯”平台的获利情况；确认广州市正二信息科技有限公司等6家公司为“银付”平台的商户；确认“银付”平台于2018年1月21日至5月9日总利润为5330761.81元及下发情况；确认广州秋艳服饰贸易有限公司等26家公司为“银付”在上游商银信的商户号；确认“荣讯对接组”和“荣讯内部”QQ群的聊天记录；确认其与“大鱼”的聊天记录，商谈支付的费率、通道对接等事宜；确认“银付对账”QQ群的聊天记录，群成员有“银付在线-小掌柜”（吴明晓）、“lala”（财务）、“我我我我”（张秀波）、“土豆”（周栋）。④潘甜确认的书证，证明潘甜确认中行尾号9986、农行尾号4577、1367、交行尾号3103、工行尾号3289的银行账户是潘川燕在使用，用于收取上游公司转来的利润；确认其自2017年5月至2018年4月共领取工资58630.82元；确认济南大道公司冻结款项明细及张秀波从济南大道公司平台转走387万元；确认其公司代理商“无”、“马买皮”、“大鱼”、“刘哥”等人的获利情况；确认“汇博”平台的“小螺号”、“古龙”等多家商户和“易通付”平台的“露娜代理”、“网银-鸿庆裕”等多家商户费率情况；确认“汇博”、“易通付”、“荣讯”、“大晟”平台总利润情况。⑤江燚确认的书证，证明江燚确认其招行尾号5677账户明细上由张秀波尾号5993的账户于2018年1月28日至3月20日共进账136740.82元；确认广州市正二信息科技有限公司等11家公司为“银付”平台使用的商户；确认其招行尾号5677的账户从商银信商户正二信息等商户号中的提款记录；确认其与周栋、张秀波的QQ聊天记录，张秀波于2017年12月19日开始与其联系，洽谈对接支付平台事宜，2018年4月8日、11日张秀波发了北京华信永昌建筑工程有限公司等11家商户的域名、密码给其进行对接，之后又发了正二和秋艳二家商户给其。⑥程某1确认的书证，证明程某1确认各平台的总获利及各位代理的获利情况；确认其与潘川燕的聊天记录；确认“老王”、潘甜、潘川燕、冯某的ＱＱ号。⑦冯某、刘某1、韩某确认的书证，证明冯某确认张秀波在济南大道公司的提款记录；确认公司给下级代理的网银费率为0.35%至0.55%、代付费率为3-5元／笔；刘某1确认公司相关人员的ＱＱ号码及其与“老王”、“大鱼”的聊天记录；韩某确认其与潘川燕的聊天记录。⑧济南大道公司确认的书证，证明该公司于2017年6月在上游机构南京电子商务有限公司、易联汇华（北京）科技有限公司、北京蓝天云白电子商务公司的冻结款项1395万元，其中张秀波587万元，上游机构一旦解冻立即给客户出款。（4）济南大道公司与张秀波之间签订的证明，证明2017年8月20日，济南大道公司、汇博平台、其他相关公司及人员与张秀波结算2016年10月1日至2017年8月20日期间的劳务费、介绍费、代理费等共计70万元，已结算完毕。今后济南大道公司、汇博平台、其他相关公司的所有业务与张秀波无关，张秀波不得以任何方式干扰上述公司及人员任何事务。（5）“红杉娱乐”关闭公告截图，证明2018年5月13日，“红杉娱乐”在其网站首页发布公告，宣布由于平台所使用的银行卡和第三方被冻结导致资金链断裂不能及时出款，决定关闭充值和取款。（6）扣押清单，证明公安机关扣押张秀波上交的500万元、吴明晓上交的60万元、潘川燕上交的448.5万元、潘甜上交的97.9万元、江燚上交的10万元。（7）冻结财产通知书及商户资金列表，证明公安机关冻结济南大道公司使用的北京广源鑫茂电子科技有限公司等19家公司在商银信支付有限责任公司的账户共计1576316.77元（详见附件一）；冻结“银付支付”平台使用的广州正二信息科技有限公司等21个公司在商银信支付服务有限责任公司的账户资金共计3347906.45元（详见附件二）；冻结张秀波的工行尾号5993账户310476.79元；冻结潘川燕的农行尾号4577账户2420305.21元，潘川燕持有的奚某名下农行尾号1367账户339690.54元。（8）景德镇市公安局网络安全保卫支队出具的补充侦查报告，证明张秀波的父亲向公安机关反映同案犯的活动线索，为成功抓捕潘川燕提供了一定的帮助。（9）常住人口信息，证明被告人张秀波、吴明晓、潘甜、江燚的自然身份情况。2、被告人、同案人的供述（1）被告人张秀波的供述：①2016年10月,其和潘川燕约定开一家支付公司，公司由潘川燕管理，其负责拉客户。2017年3月，其开设了常青藤公司，开始做手游业务，后其和潘川燕决定开展网上支付业务，二人约定五五分成。潘川燕在第三方支付公司易势公司、瑞莫公司等开通了商户号（第四方支付号）。一个月后，其拉到ＱＱ名为“小螺号”的客户，她手上有赌博平台的资金结算业务。其把“小螺号”和潘川燕、公司技术人员、客服人员拉到ＱＱ群里，对接好之后开始为赌博平台提供资金结算服务，服务费率是潘川燕定的，大概可赚万分之五。后来陆续拉了ＱＱ昵称为“ＢＷＴ”、“ＲＯＭＡＮ”、“ＪＡＳＯＮ”（他只有部分的量是赌博平台的）、“司徒”、“老鹰支付天下”等客户。后其发现潘川燕单独开了一家济南大道公司，用的也是“汇博”支付平台。2017年7月，其和潘川燕闹翻，退出了“汇博”支付平台。在分手之前，“汇博”平台被冻结了1100万元，其凑了600万元帮潘川燕还被冻的钱，之后陆续找潘川燕要了387万元。②2017年底，其和周栋、吴明晓合伙做了“银付”支付平台，专门用来接赌博网站的资金结算业务，其负责找资金通道，周栋、吴明晓负责找赌博客户，其在“银付”平台开了广州市正二信息科技有限公司等商户。2018年4月，周栋拉了一些赌博客户到“银付”支付平台，平台的交易量明显上升，日交易量平均三四千万。其聘请了技术员江燚和财务刘某2。其和周栋约定五五分成，因平台一直是吴明晓在负责运营，吴明晓打电话想要20%的股份，其答应跟周栋商量下，他目前是需要用钱时由周栋从平台提钱给他。“银付”支付平台总共获利533万余元，其共获利604479.36元，其余4016169.63元利润交由周栋洗白之后再分，吴明晓的钱从周栋处出。公安机关从服务器提取的26个商银信的商户号，其中有15个商户号是其负责到商银信开的户，其他11个应该是周栋和吴明晓开的，商户里的钱都是下游赌博平台的钱。其交给公安机关的500万元，扣除其个人违法所得外，其他均作为罚金处理。（2）同案人潘川燕的供述：2016年初，其在济南认识张秀波，之后二人交往，得知张秀波在济南开了一家做支付平台的常青藤公司。5月，张秀波让其加入公司一起负责管理和经营。11月，其和张秀波搭建“汇博”支付平台，运营支付相关业务，其负责公司内部运营管理。2016年底，员工接到“汇博”平台的网民投诉。大半年后，由于公司一个叫“蓝天白云”的商户号被公安机关冻结1080万元，张秀波说“蓝天白云”里的商户号是他找的，他垫了587万元赔给客户，并称是其找的上游客户，让其赔钱，之后其陆续赔了387万元给张秀波。因与张秀波不合，2017年3月20日，其用前弟媳奚巧珍的身份证注册了济南大道公司，实际由其经营。潘甜主要负责公司的行政和出纳工作，其不在公司时由她负责；程某1是公司会计；技术员主要是韩某等人，主要负责客户与公司四方平台的对接和故障维护；冯某是运营组的组长，负责与上游三方公司沟通，处理下游客户的支付问题。公司的主要获利来源是按一定的比例收取四方支付平台的客户交易金额以及从商户下发提现的手续费。2017年11月，其公司又搭建了“荣讯”平台，“大鸟”（指周栋）做代理商，他有博彩客户的资源，作为平台的代理负责拉博彩的客户接入平台；其有支付通道资源，负责日常运营，二人约定利润五五分成。之后“大鸟”找了“小明”对接他的客户，后因投诉太多，公司于2018年1月15日停止了“荣讯”平台的运营。之后公司继续运营“易通付”、“大晟”平台，运营不到半个月，由于系统不够稳定，就停了“大晟”平台。通过查看公安机关从公司财务提取的四个支付平台的报表，“荣讯”平台获利3733546元、“汇博”平台获利15570944.89元、“易通付”平台获利236473.85元，“大晟”平台获利12294.52元，合计19553259.31元，扣除给代理商的钱，给了张秀波387万元，剩下公司获利800多万元。其交行尾号3103账户内的1256315.38元、中行尾号9986账户内的244334.44元、工行尾号3289账户内的2611767.71元、农行尾号4577账户内的2420306.21元、奚某农行尾号1367账户内的339690.54元和其妹妹潘甜、济南大道公司公卡里的钱、其随身携带的39.5万元现金都是其通过赌博平台进行资金结算收取手续费的获利，其愿意主动上缴违法所得。公安机关冻结的其公司在第三方公司开设的19个用于赌博平台结算的商户号内的资金都是下游商户的资金。（3）被告人吴明晓的供述：2017年6、7月，其经周栋介绍认识济南大道公司老板潘川燕后，开始做第四方支付“荣讯”平台。该平台由潘川燕搭建，其和周栋为济南大道公司“荣讯”平台的代理商，为该平台提供境外赌博网站的客户，从中获取返佣。周栋让其做平台客服，主要工作就是帮平台客户解决问题。“荣讯”平台所赚利润由周栋和潘川燕平分，当初周栋和其约定他赚到的那一份由其二人平分，后来周栋觉得其没有出多少力，就说其要用钱就向他要，周栋共给了其560991元，打到其尾号8577的农行卡上。2017年11月，“荣讯”平台被公安查获后，周栋和张秀波就一起做“银付”支付平台。张秀波负责找第三方支付通道，周栋负责拉赌博平台客户，其负责维护客户。当初张秀波和周栋谈分成时没有谈到给其分成的事，他们二人各占50%，周栋和其约定私下给其20%。后张秀波从平台提了钱，其就去找他谈分成的事，张秀波说看其工作挺累答应给其10％的利润。“银付”支付平台自运营以来总获利5330761.81元，张秀波从中获利604479.36元；周栋从平台资金池中提现4016169.63元，技术江燚的总工资为16万元。（4）被告人潘甜的供述：济南大道公司是其姐潘川燕用其前弟妹奚某的身份证注册成立，潘川燕任公司董事长、总经理，她在公司内部使用奚某的名字，主要负责下游不正规商户的接洽工作。公司会计是程某1，技术部门负责人是韩某，运营部负责人是冯某。2017年3月，其应潘川燕之邀来到该公司工作，任总经理助理，负责公司日常管理和出纳工作。公司共搭建了四个充值平台，分别是“汇博”、“易通付”、“荣讯”、“大晟”，这些平台为不正规商户（主要经营博彩、外汇等非法业务）提供资金结算服务，从中收取手续费。公司每月约有150万元的收入。其每个月可以分红10万元，潘川燕一共给了其70万元左右。2017年10月25日至2018年1月，公司给“老王”（指吴明晓）开了“荣讯”平台的接口，代理商得3‰的提成，共给了“老王”和他自称的下级代理100多万，潘川燕分了约20万。常青藤公司是张秀波带着其姐姐一起做的，当时他们有一个“蓝天白云”的商户号被冻结了一笔钱，张秀波称自己赔了587万给客户，让其姐承担该587万元的损失。其姐从2017年8月起共支付张秀波387万，还欠200万。在程某1的Ｕ盘中，查获济南大道公司的“汇博”、“易通付”、“荣讯”、“大晟”四个平台的利润报表，经统计，“汇博”平台从2017年8月17日至2018年5月9日共获利15570944.89元；“易通付”平台从2017年10月1日至2018年5月9日共获利236473.85元；“荣讯”平台从2017年10月20日至2018年1月15日共获利3733546元；“大晟”平台2017年10月1日至10月23日共获利12294.52元都属实。在程某1的Ｕ盘中查获“不用”、“汇博”、“易通付”三个文件夹中代理商参与分成的文件都属实，其中“大晟”没有代理，利润都是公司的；“荣讯”有三个代理商，分别是“阿龙”、“老王”和“无”；“汇博”有6个代理商，分别是“ｊｉｍｍｙ”、“ＶＩＣ”、“飞扬”、“马买皮”、“Ｊａｓｏｎ”和“ｒｏｍａ”；“易通付”有4个代理商，分别是“鸿庆裕”、“露娜”、“叶”和“张”。其自2017年5月开始在公司拿工资，共领取工资58630.82元，在其名下农行尾号3616账户上。公司用来收取上游公司转来利润的银行卡，分别是工行尾号3289、交行尾号3103、中行尾号9986、农行尾号4577、1367账户。奚某尾号1367的农行卡一直是潘川燕在使用。其名下建行尾号0683和中行尾号2533的银行卡由潘川燕使用。（5）被告人江燚的供述：2017年11月，张秀波通过QQ联系其，让其做一个第四方支付平台，其同意后与张秀波谈好的价格为4万元每月，并帮忙维护。谈好之后张秀波给了一套源码让其参考，其便根据张秀波提的要求对这套源码进行了优化。2018年2月中旬，其把这套优化后的程序上线测试，测试了约半个月，就正式成立“银付”支付平台为商户提供资金结算服务。“银付”支付主要为赌博网站提供资金结算，每日的资金流量有三四千万，其共获利10万元。其手机中编号为1558818687的讨论组，是为了让其给赌博平台提供技术支持的，赌博平台有对接上的问题就在该讨论组里提出，由其帮他们解决。这个讨论组是吴明晓于2018年1月25日组建，讨论组内QQ昵称“银付在线-技术支持”是其，QQ昵称“支付-小掌柜”是吴明晓，QQ昵称“大鱼”是赌博网站的对接人员。从“银付”的后台看不到下游赌博网站的IP等相关信息，后其在“银付女性调研中心”QQ群里看到张秀波从上游第三方支付转过来的投诉截图中发现很多是投诉赌博网站诈骗。3、证人证言（1）证人程某1的证言，证明其系济南大道公司的会计，负责帮主管潘甜统计数据。公司搭建了“汇博”、“易通付”、“荣讯”、“大晟”四个充值平台，主要为博彩、外汇等不正规业务提供充值结算，收取服务费牟利。公司每天盈利约5万元，商户都是老板“奚某”谈的。公司所有的财务报表等资料在其的一个加密Ｕ盘里，里面的数据由其制作，都是真实的。（2）证人冯某的证言，证明其系济南大道公司的运营组组长，负责帮客户处理订单、切换数据通道、总结数据分析、申请商户编号、处理上游投诉信息等。公司主要有“汇博”和“易通付”二个支付平台。“汇博”的日交易量达到四千万，其在汇总下游商户真实网址时发现里面的商户大都是博彩类，“易通付”的商户也是博彩类、外汇类网站。商户都是潘川燕和张秀波联系的。2017年8月，张秀波和潘川燕闹翻后就离开了。公司还做过“荣讯”平台，业务都是“老王”接来的，“老王”是和张秀波联系业务的，后成了潘川燕的代理，主要也是博彩类的，其公司只是帮他运营和提供技术服务。后因费率、服务器到期等问题而关闭。“汇博”有五六百个商户号，“易通付”有三四十个商户号，“荣讯”有约一百个商户号。（3）证人谭某的证言，证明其于2017年2月进入济南大道公司工作，负责公司平台的运营，老总是潘川燕，平时用“奚某”的名字。公司有“汇博”、“易通付”、“荣讯”、“大晟”四个充值平台，其在处理客户投诉时发现有赌博网站。“荣讯”是潘川燕和“老王”研发的，对方负责给平台拉客户开商户号，其公司负责运营。（4）证人韩某的证言，证明其系济南大道公司技术组组长，主要工作是解决商户反映给公司支付平台的问题。公司有“汇博”和“易通付”平台，之前还做过“大晟”和“荣讯”平台，现已关闭。“汇博”和“易通付”的下游商户是博彩和外汇类网站，张秀波和“奚巧珍”都知道。有时下游商户给其接口地址时，ＱＱ聊天里显示感叹号是被举报的地址，其点进去是赌博网站的网址。“荣讯”平台是公司和“老王”做的，也是接博彩业务。（5）证人刘某1的证言，证明其系济南大道公司运营组的客服，负责平台数据管理等，公司搭建了“汇博”、“易通付”、“荣讯”、“大晟”四个充值平台，都是给博彩、外汇商户提供资金结算服务的。（6）证人周某的证言，证明其系济南大道公司的客服，主要负责平台内数据管理，处理平台上游和下游客户之间的订单咨询及答疑。公司四个平台接的是博彩业务。（7）证人邓某的证言，证明其系济南大道公司的行政人员，公司老总为“奚某”、总经理助理为潘甜、会计为程某1等人。（8）证人柏某的证言，证明其系济南大道公司的客服，公司运营的平台是为下游客户充值。（9）证人刘某2的证言，证明2018年1月底，张秀波叫其来“银付”平台工作，每月工资8000元。其平时工作就是登录“银付”的后台，按照通道费率计算每天的公司利润；记录平台利润下发情况、杂项开支，每天做一份平台的日报表和汇总报表发到“银付对账”ＱＱ群里。“银付对账”群里有张秀波、“支付小掌柜”、“老鹰”和其四人。群内的报表都是真实的，“银付”公司开业以来的总利润是5330761.81元，已下发利润5068410.09元，支出费用136740.82元应该是技术的工资和服务器费用，技术员名叫是江燚，他好像是四万元一个月。（10）证人吴某的证言，证明其丈夫江燚是做程序员的，每天在家帮客户编写网页或其他程序的代码，每月工资三四万元。（11）证人李某1的证言，证明其在江燚住处用自己的电脑做淘宝软件开发，江燚在做一个赌博网站的支付，其帮他改过赌博网站上的内容、文字和图片等样式。（12）证人杜某的证言，证明其在江燚住处帮他编写一些小程序及页面美化功能，江燚给了其约1万元的工资，其没有参与江燚做赌博网站的支付工作。（13）证人奚某的证言，证明其名下尾号0326的工商银行卡于2017年8月27日至2018年3月在潘川燕处使用。（14）证人陈某1的证言，证明其在福州市给老板潘川燕做助理，公安在潘川燕住处发现了大量现金。4、搜查、勘验检查笔录（1）搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明侦查人员于2018年5月9日对潘川燕位于福州市某某花园Ａ区进行搜查，扣押1台金色苹果笔记本电脑、现金、Ｕ盘等物；于2018年5月11日，扣押张秀波黑色苹果7Ｐｌｕｓ、黑色三星Ｓ8手机各1部和1台华硕笔记本电脑等物；于2018年5月11日对吴明晓位于山东省荣成市的住所进行了搜查，扣押1部黑色苹果手机、1台银色笔记本电脑等物；对济南大道公司位于济南市历下区进行了搜查，扣押公司电脑、Ｕ盘、手机等物；扣押潘甜的1部苹果8Ｐｌｕｓ手机和1部三星手机、1部华为手机、4部Ｎｏｋｉａ手机、常青藤公司公章和财务章各1枚、1枚济南大道公司公章、1枚奚某私人章、25个电脑硬盘、12个Ｕ盘等物；对江燚位于上海市闵行区的租住屋进行搜查，扣押1台黑色台式电脑、1部三星手机、1部苹果6手机等物。（2）现场勘查检查笔录，证明2018年5月11日，侦查人员对江燚处查获的台式电脑进行勘察，提取了电子证据并进行固定封存；对济南大道公司员工程某1、冯某、刘某1、范继伟使用的电脑进行勘察，提取了电子证据并进行固定封存。（3）电子证物检查笔录，证明侦查机关分别对吴明晓使用的苹果手机，张秀波使用的二部手机及一台华硕笔记本电脑，潘甜使用的二部手机，会计程某1所持有的Ｕ盘，冯某所持有的Ｕ盘，江燚所使用的手机进行检查，提取、固定了相应的电子证据。（4）电子证物检查笔录，证明侦查机关分别对吴明晓使用的ｉＰｏｎｅＸ手机、张秀波使用的二部手机及一台华硕笔记本电脑、潘甜使用的二部手机、会计程某1所持有Ｕ盘、冯某所持有的Ｕ盘、江燚所使用的手机进行检查，提取、固定了相应的电子证据。5、查询过程视频，证明经公安机关查询，济南大道公司“汇博”平台、“银付平台”不具有支付牌照。（二）程禧清开设赌场事实2014年，程禧清从深圳回景德镇后一直在网上为境外赌博网站担任代理，通过发展下级代理、会员参与赌博而获取赌博网站的返利，具体分述如下：1、2017年4月，程禧清开始担任“鼎汇万客”境外赌博网站的代理，并将其租住的景德镇市浮梁县荞麦岭陶院壹号小区4栋7楼的房屋作为其代理工作室。程禧清以每月2000元工资聘请程某2为客服，在网上用ＱＱ招揽参赌人员到“鼎汇万客”赌博网站充值赌博。程禧清根据下级的充值、投注金额按照与网站约定的比例从平台获利。经统计，程禧清在“鼎汇万客”赌博网站共发展下级代理、会员124个，非法获利人民币130372元。2、2017年6月，程禧清搬至景德镇市珠山区，开始担任“聚彩汇”境外赌博网站的代理，共发展下级代理、会员30余人，通过代理返点非法获利人民币40163.36元。3、2017年9月，程禧清开始担任“红杉娱乐”境外赌博网站的代理。经统计，程禧清在“红杉娱乐”赌博网站的代理账号ｃｘｍ2017发展陈某2、林某等下级代理、会员共141个，非法获利65404.92元。另查明，2015年6、7月，程禧清在“趣赢娱乐”赌博平台开设了一个代理账号，并在“趣赢娱乐”（网址××）等境外赌博网站参与赌博。公安机关冻结了“趣赢娱乐”赌博网站在第三方支付公司商银信支付服务有限责任公司、易宝支付有限公司、新生支付有限公司、国付宝信息科技有限公司开设的北京振明德资商贸有限公司、北京成吉丰泽商贸有限公司、北京建东恒世科技有限公司、北京中汇艾博物质有限公司、北京俊乐东顺建筑工程有限公司、北京宜业科技有限公司、延边旭仁网络科技有限公司、北京洁华凯盛商贸有限公司、深圳市正铜科技有限公司、北京福业享通商贸有限公司、北京恒均宏科贸有限公司、北京海超中士商贸有限公司等12个公司商户号涉赌资金共计29820576元（详见附件三）。经调查核实，上述12个公司商户对应的公司工商注册地址不存在该公司，工商、税务也无经营纳税记录，且公司注册法人表示自己没有注册登记过公司，身份证都曾遗失补办过。公安机关还冻结了“趣赢娱乐”赌博网站用于支付结算的李月祯名下农行62×××73账户11×××74.63和建行62×××85账户365.09元。原审判决认定上述事实的证据有：1、书证（1）景德镇市公安局网络安全保卫支队出具的抓获经过，证明2017年11月21日中午，公安民警在景德镇市珠山区抓获程禧清。（2）截图、照片①QQ信息网页截图，证明程禧清有多个QQ号用于代理赌博网站及其在“红杉娱乐”、“鼎汇娱乐”、“趣赢娱乐”赌博平台上线的QQ信息。②“鼎汇”赌博平台的截图及提现记录汇总，证明程禧清boss11代理账号，有下级代理cxm2015、cxm2Ol6、avmix888等共124人，有效用户20人。程禧清绑定的银行卡为蔡梨霞邮政银行尾号1857的账户，该账户共收到六个银行账户汇入的50笔资金，共为130372元。③程禧清手机上“聚彩汇”APP及其团队盈亏报表照片，证明程禧清在聚彩汇APP的代理账号boss01自2017年7月1日至2018年1月12日共充值338426元，提现541272元，盈亏金额为40163.36元。该账号有下级账号cxm2016、chenzailin、ssogmigg等11个账号参与赌博。④“红杉”娱乐网页截图及银行转账记录，证明程禧清在红杉娱乐的代理账号boss01团队人数141人，下有cxm2015、cxm20155、cxm2Ol555、cxm2Ol6、cxm2Ol66、cxm2Ol666、cxm2Ol7等账户，该八个账户自2016年1月1日至2017年11月22日总盈利65404.92元，绑定的银行卡为工行尾号3501的账户。⑤程禧清建行尾号4366账户交易记录，证明程禧清自2017年1月至12月该账户的进出明细，对手户名有商银信支付服务有限责任公司客户备付金等。⑥陈某2、林某辨认赌博网站登录页面、注册账号，证明陈某2、林某辨认“鼎汇万客”、“红杉娱乐”赌博网站登录页面；陈某2在“红杉娱乐”的用户名分别为“ｍｆｐｙｕｑｂｇｃ”和“ｃｈｅｎｚａｉｌｉｎ”，林某在“红杉娱乐”的用户名为“ａ648031628ａ”，均为程禧清ｂｏｓｓ11代理账号的下线。⑦“红杉娱乐”赌博网站的网页截图、银行交易明细，证明“红杉娱乐”赌博网站上公布的收款账号为陈会东的招行尾号8836、陈富的招行尾号8039、浦发银行尾号1935账户；林某在“红杉娱乐”注册的账号多次充值进入陈会东的招行尾号8836账户。（3）QQ聊天记录①程禧清“招商一枝花”与“子龙”的聊天记录，证明程禧清与上线“鼎汇娱乐”的“子龙”于2017年9月1日-2日的聊天中提到了给赌博网站担任代理的分红比例、获利情况等。②程禧清“招商一枝花”与“红杉-领航者”的聊天记录，证明2017年6月22日、7月4日，程禧清与“红杉”赌博平台上线“红杉-领航者”洽谈担任“红杉”代理的待遇情况。③程禧清“红杉招商一枝花”与其下级代理“信”（陈某2）的聊天记录，证明陈某2多次让程禧清帮忙在“聚彩汇”等赌博网站上进行充值赌博。④陈某2与客服“小雪”的ＱＱ聊天记录及转账记录，证明陈某2在聊天中让“小雪”（指程某2）帮其充值并转账。（4）扣押清单、暂扣款票据，证明公安机关扣押程禧清上交的人民币259600元。（5）公安机关冻结账户的书证①调取证据材料通知书及调取材料，证明公安机关到易宝支付有限公司、国付宝信息科技有限公司、新生支付信息有限公司、商银信支付服务有限责任公司调取涉案商户号、商户名称、商户余额、IP、手机号码及近一个月的交易流水。②新生支付商户号北京恒均宏科技有限公司、北京海超中士商贸有限公司和易宝支付商户号北京成吉丰泽商贸有限公司交易出款至李月祯银行账户明细，证明上述三个商户号于2017年10月至2018年1月均有转账至李月祯的建行尾号7785、农行尾号2973账户。③冻结财产通知书，证明公安机关冻结了“趣赢娱乐”赌博网站用于支付结算的李月祯名下农行62×××73账户11×××74.63元和建行62×××85账户365.09元；冻结“趣赢娱乐”赌博网站在第三方支付公司商银信支付服务有限责任公司等公司开设的北京振明德资商贸有限公司等12个公司商户号涉赌资金共计29820576元（详见附件三）。（6）常住人口信息表，证明被告人程禧清的自然身份信息。2、证人证言（1）证人程某2的证言，证明2016年6月，其在程禧清的工作室做客服，主要是帮程禧清用ＱＱ拉人到他代理的赌博网站玩彩。程禧清给其的客服ＱＱ号码有78×××60（昵称为“小雪”）、828085（昵称为“水中月”）、179973（昵称为“招商一枝花”）。程禧清的工作室开始在天宇绿园后面的小港咀，2016年6月在陶院一号小区4栋7楼，2017年4、5月搬到昌广晶座小区1栋1406室。程禧清先后代理过“快发”、“易富彩”、“鼎汇”、“红杉”四个赌博网站。（2）证人陈某2的证言，证明2016年6月，ＱＱ网友“招商一枝花”问其玩不玩彩，还经常发中奖纪录给其看，其心动后让“招商一枝花”在“鼎汇万客”帮其开了一个账号，其进去玩了几次。2017年9月，“招商一枝花”跟其说他又代理了“红杉娱乐”。其让他帮其注册了一个账号玩了一段时间，一般是联系客服“小雪”代充。（3）证人林某的证言，证明2016年7、8月，“招商一枝花”加其为ＱＱ好友，并说他是“鼎汇万客”平台的代理，该平台买彩中奖概率大。“招商一枝花”给其开了账号，教其如何购买彩票。2017年8月，“招商一枝花”跟其说他又代理了“红杉娱乐”，让其去玩并给其开通了ａ648031628ａ账号。其在这两个赌博平台陆续输了三四万元，充值都是微信转账给“小雪”代充。其玩过时时彩、北京赛车等，都是用手机下载这两个赌博网站的ＡＰＰ进行赌博的。（4）证人凌某的证言，证明其没有开过任何公司，北京成吉丰泽商贸有限公司与其无关，其曾经掉过身份证，应该是别人拿其身份证注册的公司。（5）证人晋某的证言及工商登记注册材料，证明北京成吉丰泽商贸有限公司在工商登记的地址为北京海淀区。该地址实为其工作的绮美服装大厦物业公司，该大厦没有北京成吉丰泽商贸有限公司。（6）证人张某1的证言，证明其没有注册过北京俊乐东顺建筑有限公司。其曾将身份证原件等材料交给他人办理过贷款。（7）证人刘某3的证言、税务登记表、北京联东国际物业管理公司出具的证明、北京市通州区国税局出具的证明，证实北京俊乐东顺建筑有限公司在税务机关登记的地址为北京市通州区永乐经济开发区恒业八街6号院5号楼。该地址为北京联东国际物业管理公司园区地址，没有北京俊乐东顺建筑有限公司，该公司在通州区没有任何纳税记录。（8）证人张某2的证言及身份证复印件、工商登记注册材料，证明张某2没有注册深圳市正铜科技有限公司，该公司与其无关，其身份证曾掉过；其身份证与深圳市正铜科技有限公司注册资料中提供的身份证有效期限不一致。（9）证人王某1的证言、税务登记表、北京草桥新时特超市有限公司出具的证明，证明王某1没有注册北京福业享通商贸有限公司，该公司与其无关，其曾在北京旅游时遗失过身份证。北京福业享通商贸有限公司在税务机关登记的注册地址为北京市丰台区育芳园小区19号，该地址实为新时特超市有限公司办公地址。（10）证人杨某的证言、税务登记表、北京兴邦物业管理有限公司出具的证明，证实杨某没有注册北京海超中士商贸有限公司，该公司与其无关。其曾在2014年5月遗失过身份证。北京海超中士商贸有限公司在税务机关登记的注册地址为北京市丰台区首经贸北路8号院1号楼1层106-4，北京兴邦物业管理有限公司的管辖范围内无该地址，也无该公司存在。（11）证人侯某的证言及工商登记注册材料，证明侯某没有注册北京中汇艾博物资有限公司，该公司与其无关。其曾遗失过身份证。（12）证人李某2的证言及工商登记注册材料，证明其没有注册过北京恒均宏科贸易有限公司，其身份证曾遗失过。（13）证人王某2的证言，证明其是北京东青物业公司业务部经理，该物业地址为北京市海淀区车道沟1号，该地址没有北京洁华凯盛商贸有限公司，也没听说过业主叫张伟的人。（14）证人刘某4的证言及工商登记注册材料，证明其没用身份证注册过北京建东恒世科技有限公司。其身份证曾丢失过两次。（15）证人王某3的证言，证明其没用身份证注册过北京宜业科技有限公司，该公司与其无关。3、被告人程禧清的供述，证明2014年过年其从深圳回到景德镇，开始在“快发”彩票赌博平台玩彩票，当时加入了“快发”彩票等QQ群。（1）2017年4月7日，代理群里一名叫“子龙”的人让其一起做“鼎汇”平台，他是上级，让其发展下级，并给其开了一个账号boss11，其又在该账户下开了二个下级账号分别为cxm2015、cxm2016，共有下级代理和会员124人。其是通过账号cxm2015绑定其母亲蔡梨霞的邮储银行尾号1857账户进行提现。尾号1857账户自2017年6月6日以来收到邱长春、冯利阳等人账户转账的130372元是其从“鼎汇”平台的提现。（2）2017年6月，代理群一名叫“傲君”的人让其一起做“聚彩汇”平台，给其开了一个下级代理账号boss11。其在该账号下又开了一个下级账号cxm2016，当时注册的代理账号有二三十个，但实际玩的就是十人。其通过代理返现获利约3万元，自己参赌获利10万余元，都是提现到其工行尾号3501的账户。（3）2017年9月，代理群一名叫“领航者”的人让其一起做“红杉娱乐”平台，给其开了一个下级代理账号boss11，其在该账号下注册了七个下级账号，分别是cxm2015、cxm20155、cxm201555、cxm2016、cxm20166、cxm201666、cxm2017。其在该平台共开设141个下级代理账号，实际玩的约十人，共获利6万余元，都是提现到其尾号3501的账户。（4）2015年6、7月，其在代理群里听说“趣赢娱乐”赌博平台做得挺大，就找到QQ昵称“趣赢-阿郎”的人帮其开了一个代理账号cxm2015，之后其就开始赌重庆时时彩。在法庭上供述其也是“趣赢娱乐”赌博平台的代理。（5）其工作室的一台华硕台式机、二部三星A9手机用于赌博平台使用，一台白色组装机是用来存储赌博平台的资料，笔记本电脑和苹果7手机是其平时生活使用。4、勘查、搜查、检查笔录（1）远程勘验检查笔录，证明侦查人员通过登录“趣赢娱乐”赌博网站进行远程勘验，网页显示会员账户的相关信息及存款、提款、转账等链接按钮，游戏列表等赌博方式包括重庆时时彩、黑龙江11选5等，并对相关证据进行提取固定。（2）搜查证、搜查笔录、现场勘查及扣押、发还物品清单，证明2017年11月21日，侦查人员对程禧清租住的珠山区昌广晶座1号楼1406室进行搜查，扣押1台华硕台式电脑、1台白色组装电脑、1台雷神牌笔记本电脑、1台苹果牌笔记本电脑、1部白色三星A9手机、1部金色三星A9手机等物。（3）电子证物检查笔录，证明侦查机关对程禧清持有的三部手机进行检查，提取、固定相应的电子证据。一、关于被告人张秀波、吴明晓、潘甜、江燚的行为定性。经查，被告人张秀波等人未经国家有关主管部门批准，利用其开设的“汇博”、“银付”等支付平台为多家不特定的客户（包括客户所代理的境外赌博网站）提供资金支付结算业务，非法获利50万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（二）项之规定，张秀波等人的行为构成非法经营罪，属情节特别严重，应在有期徒刑五年以上量刑。同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项的规定，被告人张秀波等人明知所提供资金结算的对象是境外赌博网站，仍提供资金支付结算业务的行为，张秀波等人的行为亦构成开设赌场罪，属情节严重，应在有期徒刑三年以上十年以下量刑，按照竞合犯的处罚原则，应当从一重罪处罚，以非法经营罪对被告人张秀波等人予以定罪处罚。二、关于被告人张秀波的辩护人提出张秀波协助公安机关抓获同案人潘川燕，具有立功表现的辩护意见。经查，公安机关出具的补充侦查报告，证明是张秀波的家属通过口述的方式向公安机关提供了同案人潘川燕的手机号码等线索，后通过对该号码进行关联分析，为成功抓捕潘川燕提供了一定的帮助。因该线索并非被告人张秀波本人提供，依法不应当认定为立功，故对被告人张秀波的辩护人提出的该项辩护意见，不予采纳。三、关于被告人吴明晓提出“荣讯”平台获利约120万的辩解意见。经查，侦查机关从济南大道公司员工程某1的Ｕ盘中提取的书证能够证实“荣讯”平台自2017年10月20日至2018年1月15日期间非法获利共计人民币3733546元，且有被告人潘甜的供述及其确认的书证等证据证实，足以认定，故对被告人吴明晓提出的该项辩解意见，不予采纳。四、关于被告人吴明晓的辩护人提出2017年11月1日之前获利的11.6万元因尚未分赃，不能认定为非法所得的辩护意见。经查，被告人吴明晓在其农行尾号8577的账户交易明细中已确认有560991元是周栋转给其在二个平台的总获利，周栋已实际获利该560991元，故对被告人吴明晓的辩护人提出的该项辩解意见，不予采纳。五、关于被告人程禧清及其辩护人提出程禧清的行为不构成赌博罪的辩解和辩护意见。经查，公诉机关指控被告人程禧清长期以赌博为业的事实，提供了充值、提现记录和被告人程禧清在侦查阶段的供述等证据证明，其中充值、提现记录只能证明程禧清有充值、提现行为，不能证明该充值、提现数据就是来源于“趣赢娱乐”赌博网站，且程禧清当庭否认其长期在“趣赢娱乐”网站参与赌博，仅是开设过代理账号，故公诉机关指控被告人程禧清犯赌博罪的事实不清，证据不足，不予支持；对被告人程禧清及其辩护人提出的该项辩解和辩护意见，予以采纳。六、关于被告人潘甜的辩护人提出潘甜在第一次被公安机关传唤时如实供述全部案件事实，是自首的辩护意见。经查，被告人潘甜系被公安机关抓获归案，不符合自首的构成要件，其如实供述情节只能认定为坦白，故对被告人潘甜的辩护人提出的该项辩护意见，不予采纳。七、关于本案涉案财物的处理。（一）公安机关扣押的作案工具电脑主机等物，依法应当予以没收，上缴国库。（二）公安机关从被告人张秀波处扣押的5000000元中的604479.36元是张秀波退缴的违法所得，从被告人吴明晓处扣押的600000元中的560991元是吴明晓退缴的违法所得，从被告人程禧清处扣押的259600元中的235940.28元是程禧清退缴的违法所得，从被告人潘甜处扣押的979000元中的58630.82元是潘甜退缴的违法所得，从被告人江燚处扣押的100000元是江燚退缴的违法所得，依法应当予以没收，上缴国库。（三）公安机关从被告人张秀波处扣押的5000000元中的剩余款项，从被告人吴明晓处扣押的600000元中的剩余款项，从被告人程禧清处扣押的259600元中的剩余款项，应在折抵被告人张秀波、吴明晓、程禧清的财产刑后依法处理。（四）公安机关从同案人潘川燕处扣押的4485000元及从潘甜处扣押的979000元中的920369.18元、冻结的潘川燕名下农行尾号4577账户上的2420305.21元人民币及相应孳息及潘川燕持有的奚巧珍名下农行尾号1367账户上的339690.54元是同案人潘川燕的违法所得，依法应当予以没收，上缴国库。（五）公安机关冻结的涉案关联账户李月祯名下农行尾号2973和建行尾号7785账户上的11×××74.63元、365.09元人民币及相应孳息以及在商银信支付服务有限责任公司、易宝支付有限公司、国付宝信息科技有限公司、新生支付有限公司冻结的涉案关联商户号账户上的资金（详见附件一至附件三）是违法资金，依法应当予以没收，上缴国库。综上，原审法院认为，被告人张秀波伙同潘川燕、吴明晓等人未获得中国人民银行颁发的支付结算许可，非法从事资金支付结算业务，共同非法获利533万余元，个人非法获利604479.36元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张秀波的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人张秀波的行为构成开设赌场罪不当，应当构成非法经营罪。被告人张秀波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为承担刑事责任。其归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且主动退缴全部违法所得，可以从轻处罚，对被告人张秀波的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。被告人吴明晓伙同潘川燕、张秀波等人未获得中国人民银行颁发的支付结算许可，非法从事资金支付结算业务，共同非法获利906万余元，个人非法获利560991元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴明晓的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人吴明晓的行为构成开设赌场罪不当，应当构成非法经营罪。被告人吴明晓在共同犯罪中，接受周栋的指使负责维护客户，所起作用较小，系从犯，应当减轻处罚。其归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，且主动退缴全部违法所得，可以从轻处罚，对被告人吴明晓的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。被告人程禧清为赌博网站担任代理，非法获利235940.28元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人程禧清犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控被告人程禧清的行为构成赌博罪的事实不清，证据不足，不予支持。被告人程禧清归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且主动退缴全部违法所得，可以从轻处罚，对被告人程禧清的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。被告人潘甜明知潘川燕的公司未获得中国人民银行颁发的支付结算许可，非法从事资金支付结算业务，仍提供帮助，共同非法获利1100余万元，个人非法获利58630.82元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人潘甜的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人潘甜的行为构成开设赌场罪不当，应当构成非法经营罪。被告人潘甜在共同犯罪中接受潘川燕的指使从事公司日常事务管理、出纳等工作，所起作用较小，系从犯，应当减轻处罚；其归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，且主动退缴全部违法所得，可以从轻处罚，对被告人潘甜的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。被告人江燚明知张秀波等人未获得中国人民银行颁发的支付结算许可，非法从事资金支付结算业务，仍提供帮助，共同非法获利533万余元，个人非法获利10万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人江燚的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人江燚的行为构成开设赌场罪不当，应当构成非法经营罪。被告人江燚在共同犯罪中仅提供技术支持，起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；其归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，且主动退缴全部违法所得，可以从轻处罚。公安机关扣押的作案工具电脑主机等物及涉案银行账户、涉案第三方支付平台账户资金，依法应当予以没收。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（二）项之规定，认定：一、被告人张秀波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元；二、被告人吴明晓犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元；三、被告人程禧清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人潘甜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人江燚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；六、随案移送的作案工具即从被告人张秀波处扣押的一部苹果7ＰＬＵＳ手机、一部三星手机，从被告人吴明晓处扣押的一部苹果Ｘ手机，从被告人程禧清处扣押的二部三星手机，从被告人潘甜处扣押的一部苹果8ＰＬＵＳ手机、一部三星手机，从被告人江燚处扣押的一部苹果6手机，依法予以没收；七、公安机关扣押的未随案移送的电脑主机等涉案财物，由扣押机关景德镇市公安局依法处理；八、公安机关扣押被告人张秀波的人民币5000000元中的604479.36元、扣押吴明晓的人民币600000元中的560991元、扣押被告人程禧清的人民币259600元中的235940.28元、扣押被告人潘甜的人民币979000元中的58630.82元、扣押被告人江燚的人民币100000元，依法予以没收，上缴国库；九、公安机关扣押被告人张秀波的人民币5000000元中的3000000元，扣押被告人吴明晓的人民币600000元中的39009元，扣押被告人程禧清的人民币259600元中的23659.72元，依法予以划扣，分别折抵被告人张秀波、吴明晓、程禧清的罚金刑。公安机关扣押被告人张秀波的人民币5000000元中的剩余款项及冻结的张秀波名下的中国工商银行62×××93账户上的人民币310476.79元，由扣押机关景德镇市公安局依法处理；十、公安机关扣押同案人潘川燕的人民币4485000元及从被告人潘甜处扣押的人民币979000元中的920369.18元、冻结潘川燕名下中国农业银行62×××77账户上的人民币2420305.21元及相应孳息、奚某名下中国农业银行62×××67账户上的人民币339690.54元及相应孳息，依法予以没收，上缴国库；十一、公安机关冻结的涉案关联人员李月祯名下中国农业银行62×××73账户11×××74.63元人民币及相应孳息、李月祯名下中国建设银行62×××85账户365.09元人民币及相应孳息，冻结涉案关联商户号账户资金共计人民币34744799.22元及相应孳息（详见附件一至附件三），依法予以没收，上缴国库。上诉人张秀波及其辩护人提出，1、原判认定上诉人张秀波构成非法经营罪属定性错误，应认定为开设赌场罪。2、上诉人张秀波在开设赌场共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。3、上诉人张秀波具有认罪悔罪、从犯、积极退赃等从轻处罚情节，恳请二审法院对其适用缓刑。上诉人吴明晓及其辩护人提出，1、原判认定上诉人吴明晓非法获利数额不当，未达到非法经营罪情节特别严重的标准，应予纠正。2、原判罚金刑过高，请二审法院予以改判。3、原判量刑过重，请求二审法院改判。上诉人程禧清及其辩护人提出，程禧清认罪悔罪，主观恶性较小，并积极退赃，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人潘甜及其辩护人提出，1、原判认定上诉人潘甜构成非法经营罪属定性错误，应认定为开设赌场罪。2、上诉人潘甜认罪悔罪，具有从犯、坦白、积极退赃等从轻处罚情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。景德镇市人民检察院出庭检察员认为：1、上诉人张秀波、吴明晓、潘甜、江燚的行为是既构成非法经营罪，同时也构成开设赌场罪，是一种法律上的竞合犯，按照竞合犯的处罚原则，应当是择一重罪处罚，根据上诉人张秀波、吴明晓、潘甜、江燚的非法获利数额，非法经营罪起点刑为有期徒刑五年以上，开设赌场罪起点刑为有期徒刑三年以上，既然是择一重罪处罚应当定为非法经营罪，所以一审法院认定上诉人张秀波、吴明晓、潘甜、江燚构成非法经营罪定性准确。2、原判认定上诉人吴明晓个人非法获利560991元恰当，上述事实有吴明晓的供述予以证明，并且有其确认的书证予以印证。其行为已经达到非法经营罪的情节特别严重，考虑其认罪、退赃等情节，原判对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元并无不当。3、上诉人潘甜在公司中履行管理职责，并非一般工作人员，应与同案人潘川燕对非法获利1100万元承担共同刑事责任，一审法院考虑其从犯、认罪悔罪等情节，已对其从轻处罚。所以，一审对潘甜的定罪、量刑正确。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据相同。证明本案犯罪事实的证据均经过一审庭审举证、质证，并经二审查证属实，来源合法，客观真实，能够证明本案事实，依法予以确认。关于上诉人张秀波、潘甜及其辩护人提出，原判对上诉人张秀波、潘甜定性为非法经营罪不当，应定开设赌场罪的意见。本院认为，上诉人张秀波、潘甜等人未经国家有关部门批准，非法从事资金结算业务构成非法经营罪，同时又构成开设赌场罪，按照竞合犯处罚原则，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据上诉人张秀波、潘甜的非法获利数额，开设赌场罪在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金幅度内量刑，非法经营罪在五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产幅度内量刑。因此，上诉人张秀波、潘甜应以非法经营罪定罪处罚。对上诉人张秀波、潘甜及其辩护人的意见不予支持。关于上诉人吴明晓及其辩护人提出，原判认定吴明晓非法获利数额不当，未达到非法经营罪情节特别严重的标准，应予纠正的意见。经查，原判认定上诉人吴明晓非法获利数额有其供述予以证明，且有银行流水等客观证据予以印证，应予认定。对上诉人吴明晓及其辩护人的意见不予支持。关于上诉人张秀波、吴明晓、程禧清、潘甜及其辩护人提出，原判对上诉人张秀波、吴明晓、程禧清、潘甜量刑过重，请求二审法院改判的意见。经查，原判对上诉人张秀波、吴明晓、程禧清、潘甜的法定和酌定从宽处罚情节均给予了充分的考虑，并结合其犯罪情节、主观恶性和社会危害性等，作出了恰当的判决，量刑并无不当。对上诉人张秀波、吴明晓、程禧清、潘甜及其辩护人的意见不予支持。本院认为，上诉人张秀波伙同潘川燕、吴明晓、江燚等人未经国家有关主管部门批准，非法从事资金结算业务，情节特别严重。其行为构成非法经营罪。张秀波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪行为承担刑事责任。吴明晓、江燚在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法给予减轻处罚。张秀波和吴明晓、江燚归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，且主动退缴全部违法所得，可予从轻处罚。上诉人程禧清为赌博网站担任代理，情节严重，其行为构成开设赌场罪。其归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且主动退缴全部违法所得，可从轻处罚。上诉人潘甜根据潘川燕的授意，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金结算业务，情节特别严重。其行为构成非法经营罪。潘甜在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法给予减轻处罚。其归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，认罪态度较好，且主动退缴全部违法所得，可予从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张秀波、吴明晓、程禧清、潘甜及其辩护人的意见，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗明华审判员  周 杲审判员  曾凡斌二〇二〇年五月二十二日法官助理唐东勇书记员李洁附件一：1、北京广源鑫茂电子科技有限公司（商户号001018020704023）在商银信支付服务有限责任公司的账户596540.50元人民币及相应孳息；2、北京今朝润多科技有限公司（商户号001018020203973）在商银信支付服务有限责任公司的账户485500.73元人民币及相应孳息；3、长春市中楚亨通科技有限公司（商户号001018020604009）在商银信支付服务有限责任公司的账户89529.69元人民币及相应孳息；4、北京和力众持科技有限公司（商户号001018020504002）在商银信支付服务有限责任公司的账户61939.98元人民币及相应孳息；5、北京摩艾创想科技发展有限公司（商户号001018020203962）在商银信支付服务有限责任公司的账户50252.30元人民币及相应孳息；6、大安市金康科技有限公司（商户号001018020203957）在商银信支付服务有限责任公司的账户50000.16元人民币及相应孳息；7、深圳市好德鑫铜业有限公司（商户号001018020203960）在商银信支付服务有限责任公司的账户44303.26元人民币及相应孳息；8、前郭县明运商贸有限公司（商户号001018020704024）在商银信支付服务有限责任公司的账户38308.04元人民币及相应孳息；9、北京双明世得科技有限公司（商户号001018020504003）在商银信支付服务有限责任公司的账户32825.56元人民币及相应孳息；10、北京永辉恒泰科技有限公司（商户号001018020203961）在商银信支付服务有限责任公司的账户26898.54元人民币及相应孳息；11、南平市宜通达贸易有限公司（商户号001018020504008）在商银信支付服务有限责任公司的账户24432.97元人民币及相应孳息；12、北京华辰宇建筑工程有限公司（商户号001017122603534）在商银信支付服务有限责任公司的账户15121.52元人民币及相应孳息；13、前郭县龙泉泰商贸有限公司（商户号001018020203959）在商银信支付服务有限责任公司的账户6790.52元人民币及相应孳息；14、佛山秋蜜商贸有限公司（商户号001018012303783）在商银信支付服务有限责任公司的账户2504.10元人民币及相应孳息；15、北京中诚嘉惠科技有限公司（商户号001018020203974）在商银信支付服务有限责任公司的账户3.28元人民币及相应孳息；16、北京盛宏久同商贸有限公司（商户号001017122603528）在商银信支付服务有限责任公司的账户0.99元人民币及相应孳息；17、宏骏伟业（北京）商贸有限公司（商户号001018020504007）在商银信支付服务有限责任公司的账户50003.69元人民币及相应孳息；18、陕西普斯瑞电子智能科技有限公司（商户号001018020203958）在商银信支付服务有限责任公司的账户1348.46元人民币及相应孳息；19、北京轩缘百合科技有限公司（商户号001018020504004）在商银信支付服务有限责任公司的账户12.48元人民币及相应孳息。附件二：1、广州建圩贸易有限公司（商户号001018012503828）在商银信支付服务有限责任公司账户上的资金及相应孳息；2、广州市雍夕莱电子科技有限公司（商户号001018012503822）在商银信支付服务有限责任公司账户上的资金及相应孳息；3、北京合利达成科技有限公司（商户号001018011903754）在商银信支付服务有限责任公司账户上的资金及相应孳息；4、北京欣欣远大建筑材料有限公司（商户号001018012503818）在商银信支付服务有限责任公司账户上的资金及相应孳息；5、北京华亭晚琴广告有限公司（商户号001018010303620）在商银信支付服务有限责任公司账户上的资金及相应孳息；6、深圳市仲达科技有限公司（商户号001018011903760）在商银信支付服务有限责任公司账户上的资金及相应孳息；7、北京吉月吉时广告有限公司（商户号001018010303623）在商银信支付服务有限责任公司账户上的资金及相应孳息；8、北京聚凯科技有限公司（商户号001018050404904）在商银信支付服务有限责任公司的账户1817586.43元人民币及相应孳息；9、北京琼涛春庆酒店管理有限公司（商户号001018050404905）在商银信支付服务有限责任公司的账户731133.54元人民币及相应孳息；10、北京利华宝通商贸有限公司（商户号001018040904450）在商银信支付服务有限责任公司的账户408797.16元人民币及相应孳息；11、惠州市宗鸿云实业有限公司（商户号001018040204299）在商银信支付服务有限责任公司的账户370897.87元人民币及相应孳息；12、北京俊乐东顺建筑工程有限公司（商户号001018032804245）在商银信支付服务有限责任公司的账户6667.85元人民币及相应孳息；13、北京和创盛业商贸有限公司（商户号001018040904449）在商银信支付服务有限责任公司的账户4361.99元人民币及相应孳息；14、北京贝荣兴顺商贸有限公司（商户号001018040904447）在商银信支付服务有限责任公司的账户3717.56元人民币及相应孳息；15、北京博新明源商贸有限公司（商户号001018040904456）在商银信支付服务有限责任公司的账户2916.08元人民币及相应孳息；16、北京华信永昌建筑工程有限公司（商户号001018033004264）在商银信支付服务有限责任公司的账户1277.10元人民币及相应孳息；17、北京明洋东方科技有限公司（商户号001018050404896）在商银信支付服务有限责任公司的账户314.41元人民币及相应孳息；18、广州市正二信息科技有限公司（商户号001018011903742）在商银信支付服务有限责任公司的账户121.29元人民币及相应孳息；19、北京火山红农业科技有限公司（商户号001018033004265）在商银信支付服务有限责任公司的账户87.16元人民币及相应孳息；20、上海聚套贸易有限公司（商户号001018012503825）在商银信支付服务有限责任公司的账户27元人民币及相应孳息；21、广州秋艳服饰贸易有限公司（商户号001018011703730）在商银信支付服务有限责任公司的账户1.01元人民币及相应孳息。附件三：1、北京振明德资商贸有限公司（商户号10017067670）在易宝支付有限公司账户上的资金及相应孳息；2、北京成吉丰泽商贸有限公司（商户号10016357667）在易宝支付有限公司的账户10498939.33元人民币及相应孳息；3、北京建东恒世科技有限公司（商户号10017295769）在易宝支付有限公司的账户885933.61元人民币及相应孳息；4、北京中汇艾博物质有限公司（商户号10017298293）在易宝支付有限公司的账户334005.15元人民币及相应孳息；5、北京俊乐东顺建筑工程有限公司（商户号0000067764）在国付宝信息科技有限公司的账户17747663.46元人民币及相应孳息；6、北京宜业科技有限公司（商户号001018011503704）在商银信支付服务有限责任公司的账户43200.40元人民币及相应孳息；7、延边旭仁网络科技有限公司（商户号001016102501554）在商银信支付服务有限责任公司的账户39910.31元人民币及相应孳息；8、北京洁华凯盛商贸有限公司（商户号001017090803077）在商银信支付服务有限责任公司的账户127元人民币及相应孳息；9、深圳市正铜科技有限公司（商户号001017052402659）在商银信支付服务有限责任公司的账户24662.85元人民币及相应孳息；10、北京福业享通商贸有限公司（商户号11000003357）在新生支付有限公司的账户46008.11元人民币及相应孳息；11、北京恒均宏科贸有限公司在新生支付有限公司的商户号11000003326账户100072.28元人民币及相应孳息；12、北京海超中士商贸有限公司在新生支付有限公司的商户号11000003311账户100053.50元人民币及相应孳息。