山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1194号上诉人（原审被告）：山西转型综改示范区科创控股集团有限公司（原名称为山西高新普惠控股集团有限公司），住所地：山西综改示范区太原学府园区南中环街418号千禧中环大厦12层1206室。统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨浚佳，总经理。委托诉讼代理人：贾向丽，女，山西转型综改示范区科创控股集团有限公司员工，住太原市万柏林区康兴路7号晋阳峰璟6号楼2单元2102。委托诉讼代理人：覃超，男，山西转型综改示范区科创控股集团有限公司员工，住太原市万柏林区和平南路139号1号楼2单元2804号。被上诉人（原审原告）：王宾，男，1973年10月2日出生，汉族，住山西省太原市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：肖建武，山西瑞哲律师事务所律师。上诉人山西转型综改示范区科创控股集团有限公司与被上诉人王宾劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9497号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西转型综改示范区科创控股集团有限公司委托诉讼代理人贾向丽、覃超，被上诉人王宾委托诉讼代理人肖建武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西转型综改示范区科创控股集团有限公司上诉请求：1.依法撤销原审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审法院认定事实不清。(一)上诉人已法定解除与被上诉人之间的劳动关系。1.上诉人调整被上诉人工作岗位的行为属合法行使用工自主权，上诉人是根据公司经营情况的需要,经公司决策层讨论后作出的对被上诉人部门等人员进行工作岗位调整的行为,不针对被上诉人个人。上诉人对被上诉人的岗位调整合法合理,属于公司用工自主权范畴,并未损害被上诉人合法权益。2.被上诉人严重违反公司考勤管理制度,上诉人已单方法定解除与被上诉人之间的劳动关系，调岗后被上诉人作为普通员工却一直未进行过打卡,更没来过公司上班工作,被上诉人在没有不可抗拒的因素影响,不按规定履行请假手续,又不按时上下班，故上诉人单方解除与被上诉人劳动关系的行为合法。(二)未签劳动合同支付双倍工资的时效问题。被上诉人在上诉人以多种方式向其发出解除劳动关系通知后,其已知晓该事实,另有以下行为可以佐证:1.被上诉人曾注册微信公众号“高谈微词”于2016年5月12日利用其在职期间掌握的公司信息发布文章《解密:山西最大互联网金融平台突然发生债权众筹提前终止及还款》《解密-山西最大互联网金融平台布局》以捏造歪曲事实损害公司商誉。2.经全国企业信用信息公示系统查询,被上诉人于2016年5月离职后,出资设立多家公司并担任高管职务,被上诉人已经在自谋职业,已完全知晓与上诉人解除劳动关系的事实。3.申请贵院依职权调取上诉人公司人事李巧梅2016年5月曾给被上诉人打过电话且发过短信,告知被上诉人调岗及后来解除劳动合同的事情。4.被上诉人有自己独立的办公室,其个人物品平时存放在办公室,如果如被上诉人所称“上诉人通知其待岗”,其应该将个人物品搬至公司另外办公室或临时指定地点,而不是清理办公室个人物品。其来办公室清理个人物品时,有公司人资部李巧梅、蔚波,行政部武友政及前下属**等在场,皆能证明其是对调岗的事实非常清楚,其之后再没来公司的行为亦与其所称内容相矛盾。综上,被上诉人在明知自己的权利受到侵害却未依法行权,截止现在才提出主张,已超过诉讼时效。二、原审法院适用法律错误。被上诉人自2016年5月再无向上诉人公司提供过任何劳动,没有用工的事实,而一审法院作出要求关于上诉人支付4个月经济赔偿金的判决违反事实和法律规定。2.被上诉人自2016年5月一直未到公司上班，亦未完成任何公司领导交办任何工作,被上诉人严重违反公司管理制度,上诉人法定解除与被上诉人之间劳动关系的行为完全符合法律规定。3.根据《企业国有资产法》第十条的规定“国有资产受法律保护,任何单位和个人不得侵害”,上诉人作为国有参股公司,其财产依法受到保护,对于上诉人不合理的支出,会造成国有资产的流失。综上，恳求二审法院予以审查，依法作出合理的裁判。被上诉人王宾辩称：一、一审法院认定事实清楚，王宾与上诉人之间形成无固定期限的劳动合同关系，上诉人所谓的在2016年5月已单方解除劳动合同的事实和理由不成立，双方的劳动合同关系仍然存续。1、根据一审查明的事实，王宾在2015年3月与上诉人形成劳动合同关系，从2015年3月至2016年4月，上诉人按月向王宾发放工资，月平均工资14617.925元，上诉人超过用工之日起一年未与王宾签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第14条第三款的规定，双方劳动关系视为无固定期限劳动合同。2、上诉人单方解除劳动合同的行为系违法解除。王宾不存在违背公司考勤管理制度的行为，其作为公司的副总属于高级管理人员，正常上班期间从未打过卡，公司调整王宾的工作岗位从未正式书面通知，公司的考勤管理制度从未向员工公示过，故不存在违背公司规章制度的事实。其次，上诉人解除合同通知从未送达到王宾，上诉人无合法有效的证据可以证实王宾知道解除劳动合同，双方的劳动合同关系仍然存续。二、上诉人未与王宾签书面劳动合同，支付双倍工资有事实和法律依据，并未超过仲裁时效。三、王宾有权解除与用人单位的劳动合同，也应获得经济赔偿，2016年5月之后王宾未向用人单位提供实质性的劳动并非系王宾本人原因造成，系上诉人要求王宾待岗，获得经济赔偿系劳动法赋予劳动者的权利，有无提供实质劳动不是用人单位拒不支付经济赔偿的理由。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原告王宾向一审法院起诉请求:1.请求判决原告与被告解除劳动关系；2.请求被告立即支付原告因未签劳动合同而应当支付的工资187000元；3.请求被告立即支付原告经济赔偿金68000元；4.请求被告支付原告工资补偿59840元；5.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2015年2月26日，被告成立，原告曾参与设立被告的相关工作，并为被告引入两名股东。被告成立后，原告在被告处分管投融资管理部，享有副总经理待遇，双方未签订书面劳动合同。2015年8月，被告成立普惠金融研究院，原告担任研究院院长一职，副总经理待遇不变，研究院负责研究行业动态、出版期刊等工作。2016年4月25日，被告的总经理办公会作出2016（01）号《总经理办公会决议》一份，会议的议定事宜为：关于公司董事会决议撤销普惠金融研究院的通报及相关人员调整。会议的具体内容为：“根据公司2016年核心战略目标及构架整体部署，经公司2016年（3月15日）第一次董事会讨论，形成撤销普惠金融研究院的决议。为落实董事会决议，总经理办公会讨论决定，王宾同志不再担任公司职务，具体工作由人资部安排。该决议即日起实施。”原告后收到普惠金融研究院被撤销及个人职务被撤销的通知。自此后发生的事实双方争议较大。原告陈述“被告公司领导告知原告暂无合适岗位，要求原告待岗等通知，期间原告还去找被告公司领导，因已年过40，希望被告给予工作安排，所以一直没有提起仲裁，但原告从未收到被告以任何形式送达的解除合同通知书，直至2019年提起劳动仲裁时才得知。”被告则称“被告在2016年5月4日将调岗安排通过短信、电话方式通知了原告，并于2016年5月11日发送电子版解除合同通知至原告的工作邮箱告知原告解除劳动关系、并在公司办公场所张贴了解除通知，原告还在2016年5月中旬前去公司收拾了个人物品。”被告向法庭提交的落款日期为2016年5月4日的通知内容为：“王宾同志，根据2016年4月25日公司总经理办公会决议，您的工作已移交至公司人资部，下一步将根据公司需要调整安排。4月27日中午，公司高管已就相关事项知会到您。鉴于通知约定，您在收到7日内未有任何回复，公司视为您已接受总经理办公会决议安排。所以，再次通知您请于接到本通知之日起5个工作日到人资部报到，工作岗位为研究员，隶属行政综合部管理，并请自觉遵守公司各项规章制度。若逾期报到，公司将与您自动解除劳动合同。如有任何疑问，请与人资部联系。”被告向法庭提交的落款日期为2016年5月11日的《通知》内容为：“王宾同志，2016年5月4日，人资部已就您的下一步工作安排事宜通过书面、短信等渠道知会到您，并通知您在接到通知之日起5个工作日内向人资部报到，逾期视为不接受公司调岗安排，自动解除劳动合同关系。截至目前，您尚未到人资部报到，鉴于此，人资部将以自动解除您与公司的劳动合同关系进行处理。请您接此通知后，到人资部办理离职手续，通知自本通知发出之日起不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由您本人承担。请您自收到本通知之日起3日内清理办公室个人用品，并将公共办公用品移交行政部。逾期不予清理，行政部将请公司法律顾问单位到场，在两位律师见证下代为清理、建册及封存您的个人物品，交由行政部暂行保管。”原告称“前去清理个人物品是因为被通知待岗，而非是接到了被解除劳动关系的通知。”原告在被告处工作时从不打卡。被告向原告发放了2015年3月至2016年4月的工资，工资数额分别为9255元、9255元、15380元、13130元、14721.95元、14376.95元、14421.95元、14328.2元、14373.95元、14420.01元、15123.95元、14332.1元、15054.27元、15751.77元（后12个月的月平均工资为14617.925元）。被告委托北京易才人力资源顾问有限公司为原告缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业保险至2016年4月。自2016年5月起，原告未向被告提供过劳动。2019年，原告作为申请人与被告因解除劳动关系、二倍工资、赔偿金、工资补偿、缴纳社会保险等问题发生争议，曾向山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求事项为：1.裁决原告与被告解除劳动关系；2.裁决被告立即支付原告因未签劳动合同而应当支付的工资187000元（17000元/月×11个月）；3.裁决被告立即支付原告经济赔偿金68000元（17000元/月×2个月×2倍）；4.裁决被告支付原告工资补偿59840元（1620元/月×17个月+1700元/月×19个月）；5.裁决被告为原告补缴2016年5月起至2019年4月止的各项社会保险费用。2019年9月27日，山西转型综合改革示范区劳动人事争议仲裁委员会作出晋综示劳人仲裁字[2019]第61号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁申请。原告不服该仲裁裁决书，起诉至本院。庭审中，被告申请其公司的人力资源主管李巧梅、行政部总监**（原系普惠金融研究院员工）出庭作证，欲证明：1.被告将调岗安排通知到了原告，原告一直不来人资部报到，也不再上班。2.被告通过电话、短信、公司邮箱等渠道向原告送达了解除劳动合同通知书。3.原告前去公司清理个人用品。原告对证人证言均不认可。确认上述事实的证据有：银行流水、工作证、养老保险缴费证明、证明、总经理办公会决议、晋综示劳人仲裁字[2019]第61号仲裁裁决书等，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。一审法院认为：原告与被告之间自2015年3月开始形成了劳动关系，双方对此亦无异议，本院对该事实予以确认。因被告自用工之日起满一年未与原告订立书面劳动合同，故自2016年4月起，原告与被告之间形成了无固定期限劳动合同关系。现原告主张解除与被告的劳动关系，被告抗辩其在2016年5月单方解除了与原告的劳动关系，本院认为，用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩处性质的行为，将使劳动者丧失工作机会，因此对用人单位单方解除劳动关系的合法性须从实体和程序两方面进行审查，一方面审查实体上是否符合《劳动合同法》第39条的规定，另一方面审查程序上是否符合法律规定。就本案而言，从实体上讲，本案中被告解除劳动合同的理由为原告不接受调岗安排及原告违反单位的考勤管理制度，本院认为，第一，被告为了公司生存经营的需要可以对原告进行调岗，但要坚持充分保证原告作为劳动者的生存权，对此被告应对调整原告工作内容及工资报酬的合法性和合理性、安排新岗位的事实承担举证责任。本案中被告无法证明其确实为原告调整安排了新的岗位且该岗位的薪酬与原职位相当，被告称原告拒绝接受岗位调整的安排，证据并不充分。第二，被告称原告严重违反了公司的考勤制度，本院认为，即使被告为原告安排了新的岗位，鉴于原告在被告进行调岗前上班并不打卡，被告原对此亦为默许状态，故在此情形下，被告应将单位的考勤制度向原告进行公示告知，在原告不上班的情形下，被告应及时进行教育，在被告经过教育或者行政处分后，原告仍然不改正的，被告作为用人单位可以直接与原告解除劳动合同。现被告直接进行除名，有失公允。从程序上讲，被告必须确保其解除劳动合同的通知送达至原告处，而本案被告所提供的证据均不足以确定证明原告知晓解除劳动关系之事，故被告解除劳动关系的法定程序存在瑕疵。综上，对被告抗辩的双方的劳动关系已在2016年5月解除的意见，本院不予采纳。现原告主张解除与被告的劳动关系，本院予以支持。对原告主张的二倍工资187000元，本院认为，被告自用工之日起一个月内应与原告签订书面劳动合同，而本案被告自用工之日起超过一个月不满一年并未与原告订立书面劳动合同，且在双方形成无固定期限劳动合同关系后，被告至今仍未与原告订立劳动合同，其违法行为一直处于持续状态中，故被告应当向原告支付11个月的二倍工资，即168918.33元。被告抗辩原告的该项请求已超过仲裁时效，本院认为，二倍工资一词是2008年颁布的《劳动合同法》中提出来的，目前法律法规并未明确规定二倍工资的属性，但在劳动者处于劳资关系弱势地位的情况下，我国法律规定二倍工资的本意是在通过增加用人单位不订立书面劳动合同的违法成本和涉诉风险，形成威力强大的倒逼机制，规范、督促用人单位合法用工及确定劳动关系，二倍工资应是一种侧重保护劳动者利益的惩罚性赔偿，是用人单位因违法而应向劳动者承担的法定义务，在就业形势严峻的背景下，对处在有劳动关系而无书面劳动合同状态下的劳动者而言，在劳动关系存续期间主张“二倍工资”请求权可能会带来失业风险，正因为如此，实践中劳动者多是在准备离开用人单位时才主张“二倍工资”请求权，如仅将支付二倍工资的时效期间界定在满1年未签订书面劳动合同后的1年内，会导致很多劳动者实际丧失了“二倍工资”请求权，削弱“二倍工资”对用人单位的威慑力。故对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。对原告主张的工资补偿59840元及经济赔偿金68000元，鉴于本案原告要求解除双方的劳动关系，即不再主张继续履行劳动合同，故被告应向原告支付经济赔偿金58471.7元（14617.925元×4），对原告主张的工资补偿59840元，本院不予支持。判决如下：一、解除原告王宾与被告山西转型综改示范区科创控股集团有限公司的劳动关系。二、被告山西转型综改示范区科创控股集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告王宾未签订书面劳动合同的二倍工资168918.33元。三、被告山西转型综改示范区科创控股集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告王宾经济赔偿金58471.7元。四、驳回原告王宾的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间自2010年3月开始形成事实劳动关系，双方未订立书面劳动合同，上诉人存在过错。2016年4月，双方因被上诉人工作岗位调整未能协商一致，之后被上诉人离开上诉人单位，被上诉人未继续提供劳动，上诉人停发王宾工资并停缴社会保险，至此双方的劳动关系实际已经解除。王宾称其处于待岗，双方未解除劳动关系，但认可已将所有个人物品带离上诉人单位，其未举证证明之后与该单位就待岗或调岗进行沟通，且待岗长达3年，亦不符合双方的实际情况，对王宾的该上诉理由不予支持。综上，对于上诉人未与王宾签订书面劳动合同主张的双倍工资及经济补偿的仲裁时效应从2016年5月算起，至其提起劳动仲裁已超过一年的仲裁时效。上诉人主张合法，应予支持。综上所述，上诉人山西转型综改示范区科创控股集团有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9497号民事判决；二、驳回被上诉人王宾的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由王宾负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 姜宏亮审判员 武 涛 二O二O年五月三十日书记员 张丹丹