文书内容重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0116民再9号抗诉机关：重庆市人民检察院第五分院。申诉人（原审被告）：赖元庆，男，1954年8月12日出生，汉族，住重庆市江津区。申诉人（原审被告）：代凯敏，女，1981年10月29日出生，汉族，住重庆市江津区。被申诉人（原审原告）：李仁仙，女，汉族，1973年1月23日出生，住重庆市江津区。原审被告：代凯会，女，1970年5月3日出生，汉族，住重庆市江津区。原审被告：李洁，女，1993年4月8日出生，汉族，住重庆市江津区。原审被告：袁清会，女，1964年12月26日出生，汉族，住重庆市江津区。原审原告李仁仙与原审被告代凯会、李洁、赖元庆、代凯敏、袁清会民间借贷纠纷一案，2017年5月2日，本院作出(2017)渝0116民初1151号民事判决书，该判决已发生法律效力。赖元庆、代凯敏不服本院判决，向重庆市人民检察院第五分院申诉，重庆市人民检察院第五分院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（九）项及第二百零八条第一款规定的情形，以渝检五分民监（2019）50850000065号民事抗诉书向重庆市第五中级人民法院提出抗诉。2019年6月3日，重庆市第五中级人民法院作出（2019）渝05民抗22号民事裁定，一、本案指令重庆市江津区人民法院再审，二、再审期间，中止原判决书的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市第五中级人民法院指派检察官周其维、检察官助理刘洋洋出庭，原审原告李仁仙，原审被告赖元庆、代凯敏到庭参加了诉讼，原审被告代凯会、李洁、袁清会经法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。重庆市人民检察院第五分院提出的抗诉认为：重庆市江津区人民法院违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利，(2017)渝0116民初1151号民事判决定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：1、原审法院违反送达程序规定，剥夺了当事人的辩论权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定:“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”本案中，首先李仁仙在起诉书中明确载明了代凯会的身份证住址和现居住地，但原审法院在向代凯会送达传票等法律文书时，仅向其身份证住址进行了直接送达，在对该住址直接送达未果的情况下，并未对代凯会的现居住地进行送达，而径直适用公告送达不符合上述法律规定。其次，李仁仙在起诉书中提供了赖元庆的手机号码1350033XXXX，经移动公司查询该手机号码至今仍然由原机主在缴费使用，故赖元庆并非下落不明，原审法院在向赖元庆送达传票等法律文书时并未电话联系赖元庆，并且于邮寄送达当日，又同时采用公告送达，显然违反了上述法律规定。另外，在向袁清会、代凯敏邮寄送达传票等法律文书时，也是于邮寄当日，同时采用公告送达。原审法院在未确定邮寄送达、直接送达等方式能否送达，也没有证据证明当事人是否下落不明的情况下，而径直适用公告送达，导致赖元庆、代凯会等人缺席庭审，属于违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的情形。2、原审判决认定代凯会、李洁支付利息至2016年9月15日有误，首先，代凯会、李洁与李仁仙签订的借款合同约定:每月1号乙方向甲方支付利息4000元，并且在甲方支付130000元给乙方当天，乙方一次性支付甲方半年利息;代凯会陈述在2016年4月16日收到李仁仙的借款130000元后，就取出了半年利息24000元交给李仁仙;代凯会的工商银行借记卡账户历史明细清单载明2016年4月16日代凯会在收到李达仁仙130000元汇款后取现24000元，系借款合同关在于利息支付约定以及代凯会本人陈述相符;同时李仁仙在诉讼中也承认代凯会支付了部分利息。上述证据足以证明2016年4月16日，代凯会已按照借款合同约定向李仁仙支付了半年利息24000元。即代凯会、李洁于2016年4月16日向李仁仙支付利息至2016年10月15日，而非2016年9月15。其次，根据重庆市江津区人民法院(2017)渝0116民申11号民事裁定书可知，李仁仙承认其于2016年12月16当日收到代凯会银行转账2400元，而后又在年利亨酒店前台另外拿了现金200元，共计2600元。虽然李仁仙辩称该笔共和还款与本案借款无关，其与代凯会另有借款，但并未举示相应证据予以佐证，故应当认定2600元系归还本案130000元借款的利息。3、原审判决认定借款本金为130000元属适用法律确有错误，借款合同约定:“在甲方支付13万给乙方当天，乙方需一次性支付甲方半年利息。”2016年4月16日，代凯会在收到李仁仙130000元汇款当日，按照合同约定向李仁仙一次性支付了半年利息24000元，并且这24000元是在收取130000元借款的同一账户中取出，因此，无论是借款合同约定内容，还是实际履行，都表明24000元实质上属于预先在本金中扣除利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，李仁仙实际出借给代凯会、李洁只有106000元，原审判决将130000元认定为李仁仙实际出借给代凯会、李洁的本金，属适用法律错误。综上所述，重庆市江津区人民法院违反法律规定，剥夺当事人的辩论权利；(2017)渝0116民初1151号民事判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)项、第(六)项、第(九)项及第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉。申诉人（原审被告赖元庆、代凯敏）称：对检察院的抗诉理由没有意见。被申诉人（原审原告李仁仙）辩称：没有收到2.4万的利息，2016年4月底拿了五千元现金给我，转款2400元是事实，200元是路费和工资。对检察院的抗诉，法院第一次开庭程序合法，判决是公正的。原审原告李仁仙向本院提起诉讼请求：1、五被告归还借款130000元；2、五被告支付利息，以130000元为基数，自2016年9月16日起，按照月利率2.5%计付至付清借款止；3、五被告支付违约金20000元；4、本案诉讼费用由五被告负担。审理中，原告李仁仙变更诉讼请求为：1、被告代凯会、李洁归还借款130000元；2、被告代凯会、李洁支付利息，以130000元为基数，自2016年9月16日起，按照月利率2.5%计付至付清借款止；3、被告赖元庆、代凯敏、袁清会对借款本金及利息承担连带清偿责任。事实和理由：2016年2月28日，原告为甲方，被告代凯会、李洁为乙方，被告赖元庆、代凯敏、袁清会为乙方还款担保人，三方签订《借款合同》一份，合同约定，被告代凯会、李洁经营江津年利亨酒店需资金，向原告借款130000元，借款期限2016年4月16日至2020年4月15日，被告代凯会、李洁以江津年利亨酒店、住房、车子作抵押，未办理抵押登记；利息每月4000元，每月1日支付，连续三月未按时支付，原告有权提前终止合同；被告赖元庆、代凯敏、袁清会为乙方还款担保，承担连带清偿责任；一方违约，支付对方违约金20000元。合同签订后，原告按照约定于同日通过工商银行转账支付被告代凯会130000元。事后，被告代凯会、李洁支付利息至2016年9月15日，以后再未支付。原告催收，被告代凯会、李洁以种种理由推脱，拒不支付，严重违约。嗣后，被告代凯会、李洁将江津年利亨酒店转让他人。被告代凯会、李洁以其行为表示不履行主要债务。本院原审认定的事实：被告代凯会、李洁系母女关系，与原告李仁仙系朋友关系。被告代凯会、李洁经营江津年利亨酒店需资金，请求原告李仁仙借款。2016年2月28日，原告李仁仙为甲方，被告代凯会、李洁为乙方，被告赖元庆、代凯敏、袁清会为乙方还款担保人，三方签订《借款合同》一份。合同约定主要内容：被告代凯会、李洁经营江津年利亨酒店需资金，向原告李仁仙借款130000元；借款期限2016年4月16日至2020年4月15日；被告代凯会、李洁以江津年利亨酒店、住房、车子作抵押，未办理抵押登记；利息每月4000元，每月1日支付；连续三个月借款方都不按时支付利息，甲方有权提前终止合同；被告赖元庆、代凯敏、袁清会为乙方还款担保，承担连带清偿责任；一方违约，支付对方违约金20000元。合同还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，原告李仁仙于同日通过工商银行转账支付被告代凯会130000元。事后，被告代凯会、李洁支付利息至2016年9月15日，以后未再支付。继后，被告代凯会、李洁将江津年利亨酒店转让他人。原告李仁仙催收未果，遂诉讼来院，要求处理。本院原审认为：合法的借贷关系受法律保护。原告李仁仙与被告代凯会、李洁、赖元庆、代凯敏、袁清会于2016年2月28日签订的借款合同，系双方的真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。原告李仁仙按照合同约定出借给了被告代凯会、李洁130000元，履行了借款义务。被告代凯会、李洁使用后，应当按照合同约定支付利息。拒不归还，属违约行为，依法应承担相应民事责任。虽然还款时间尚未到期，但根据双方签订的“连续三个月借款方都不按时支付利息，甲方有权提前终止合同”的约定，被告代凯会、李洁已经连续三个月以上未支付利息，并将江津年利亨酒店转让他人。据此，被告代凯会、李洁以其行为表示不履行主要债务，原告李仁仙有权提前终止合同。故原告李仁仙诉请被告代凯会、李洁归还130000元借款的理由成立，本院予以支持。关于利息、违约金问题，双方约定利息每月4000元，该约定利率已超法律规定最高利率2%，其超过部分依法不受法律保护。被告代凯会、李洁已付利息至2016年9月15日，应从2016年9月16日起，按照月利率2%计付利息、违约金。原告李仁仙诉请按照月利率2.5%计付利息、违约金，不符合法律规定，本院不予支持。被告赖元庆、代凯敏、袁清会为被告代凯会、李洁借款担保，约定承担连带清偿责任。被告代凯会、李洁拒不归还借款及利息，被告赖元庆、代凯敏、袁清会依法应承担连带清偿责任。被告代凯会、李洁、赖元庆、代凯敏、袁清会拒不到庭参加诉讼，也未作答辩，依法视为放弃抗辩权。本院原审判决：一、被告代凯会、李洁于本判决生效后五日内支付原告李仁仙借款130000元。二、被告代凯会、李洁于本判决生效后五日内支付原告李仁仙利息、违约金，以130000元为基数，从2016年9月16日起，按照月利率2%计付至付清借款止。三、被告赖元庆、代凯敏、袁清会对上述借款本金、利息承担连带清偿责任。四、驳回李仁仙的其余诉讼请求。经再审查明：被告代凯会、李洁系母女关系，与原告李仁仙系朋友关系。被告代凯会、李洁经营江津年利亨酒店需资金，请求原告李仁仙借款。2016年2月28日，原告李仁仙为甲方，被告代凯会、李洁为乙方，被告赖元庆、代凯敏、袁清会为乙方还款担保人，三方签订《借款合同》一份。合同约定：“一、借款金额：乙方借款向甲方贷款方借款，人民币130000.00元（壹拾叁万元）；二、自支用贷款之日起，按借款合同约定借款金额计算利息，在合同规定的借款期限内，双方约定在每月1号乙方向甲方支付利息4000元（肆仟元），…连续三个月借款方都不按时支付利息，甲方有权提前终止合同…；三、借款期限：“借款方保证从2016年4月16日起至2020年4月15日止，按本合同规定的利息偿还借款…；四、…（四）乙方保证人袁清会、代凯敏、赖袁庆为确保本借款合同契约的履行，愿与乙方负连带返还借款本息的责任…。另外，双方约定支付13万元给乙方当天，乙方需一次性支付甲方半年利息，以后于每月1号，乙方按时支付甲方利息4000元。甲方：李仁仙（签名并捺印），乙方：代凯会（签名并捺印）、李洁（签名），担保人：赖元庆（签名并捺印）、代凯敏（签名并捺印）、袁清会（签名并捺印），2016年2月18日。”合同签订后，原告李仁仙于2014年4月16日通过工商银行转账支付被告代凯会130000元。原告于诉讼前收到被告直接支付利息20200元，银行转款利息2400元，共计利息22600元，之后被告未再支付原告借款本金及利息。原告李仁仙催收未果，遂诉讼来院，要求处理。另查明：2017年5月2日，本院作出（2017）渝0116民初1151号判决书，该判决已发生法律效力。2017年7月31日，原告向本院申请强制执行，在执行过程中，2017年8月14日，代凯敏交付执行款34130.73元并给付原告。本院强制扣划被执行人赖元庆工资100000元（从2017年10月起至2019年5月31日止每月扣退休金5000元给付原告）。2017年12月19日，赖元庆交付执行款5000元并给付原告。以上事实有借款合同、银行转款凭证、执行通知书、案款支付通知书以及当事人陈述等证据，经庭审质证，在卷佐证，足以采信。本院再审认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与被告于2016年2月28日签订的借款合同，系双方的真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。原告按照合同约定出借给了被告代凯会、李洁借款130000元，履行了借款义务。被告代凯会、李洁使用后，应当按照合同约定支付利息，拒不归还，属违约行为，依法应承担相应民事责任。现在合同约定偿还原告借款的时间已到期，故原告李仁仙诉请被告代凯会、李洁归还借款130000元的理由成立，本院予以支持。被告已履行部分利息应以借款本金130000元为基数，按月息3%计算，符合法律规定，本院予以准许。因双方约定的月利息为4000元，显然高于法律规定的最高利息，应予酌减月息3%计算。被告在诉讼前通过直接支付以及银行转账等方式给付原告22600元的利息，按月息3%计算。经计算到2016年10月10日为止，被告应尚欠原告本金应为130000元（利息计算从2014年4月16日起至2016年10月10日为止）。关于利息、违约金问题，双方约定利息每月4000元，该约定利率已超法律规定最高月利率2%，其超过部分依法不受法律保护。被告已付利息应从2019年10月10日起，以借款本金130000元为基数，按照月利率2%计付利息、违约金。原告李仁仙诉请按照月利率2.5%计付利息、违约金，不符合法律规定，本院不予支持。被告赖元庆、代凯敏、袁清会为被告代凯会、李洁借款担保，约定承担连带清偿责任。被告代凯会、李洁拒不归还借款及利息，被告赖元庆、代凯敏、袁清会依法应承担连带清偿责任。被告赖元庆辩称在借款时给原告借款利息24000元，并未提供原告出具的收据等其他证据予以应证，本院不予采信。在执行过程中，被告已履行的借款本金及利息，在本判决生效后，被告应在偿还原告的借款本金及利息中进行抵扣。被告代凯会、李洁、袁清会经传票合法传唤拒不到庭参加诉讼，也未作答辩，依法视为放弃抗辩权。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十六条第(二)款、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销本院作出的（2017）渝0116民初1151号民事判决书。二、原审被告代凯会、李洁于本判决生效后五日内支付原审原告李仁仙借款130000元。三、原审被告代凯会、李洁于本判决生效后五日内支付原审原告李仁仙利息、违约金，以130000元为基数，从2016年10月10日起，按照月利率2%计付至付清借款止。四、原审被告赖元庆、代凯敏、袁清会对上述借款本金、利息承担连带清偿责任。五、驳回原审原告李仁仙的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由被告代凯会、李洁、赖元庆、代凯敏、袁清会负担。限于本判决生效后七日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。审 判 长  王 勇人民陪审员  周利容人民陪审员  钱怀德二〇二〇年五月十四日法官 助理  谢钦羽书 记 员  何俊林