贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终904号上诉人（原审被告）：黔东南中广恒祥置业有限公司，住所地：贵州省镇远县涌溪乡芽溪新城中广国际1栋201号门面。法定代表人：佘高求，董事长。上诉人（原审被告）：佘高求，男，1973年7月14日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。共同委托诉讼代理人：杨灵，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佘卫国，男，1969年6月28日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：舒振荣，湖南玉锋律师事务所律师。原审被告：贵州亚威达建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市播州区共青社区交通小区B区1单元2-1号。统一社会信用代码91520321214810869P。法定代表人：罗洪涛，系该公司执行董事。上诉人黔东南中广恒祥置业有限公司（以下简称中广公司）、佘高求因与被上诉人佘卫国及原审被告贵州亚威达建设工程有限公司（以下简称亚威达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初1047号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。中广公司、佘高求上诉请求：撤销贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初1047号民事判决，依法改判驳回佘卫国的全部诉讼请求或发回重审；依法对佘卫国在本案中实际完成的工程量、工程价款进行司法鉴定，将司法鉴定结论作为定案依据。事实和理由：一、一审未对佘卫国在本案中实际完成的工程量、工程价款进行司法鉴定属程序错误。本案佘卫国主张的结算建筑面积与合同预估建筑面积存在重大出入，上诉人对佘卫国主张的结算面积也不予认可，在双方当事人对实际施工量存在异议的情形之下，一审判决对上诉人的鉴定申请不予准许，直接以佘卫国的主张作为判决依据，属于程序错误。二、佘卫国提供的建筑工程量结算单不能作为认定双方已经完成结算的依据。1.结算单明确列明了完成结算需要的签字审批程序，结算单明确的程序有两个部分:一是专业工程师、监理工程师、工程部长的签字属于提出结算意见；二是财务和总经理才有权审定。最后由董事长签署意见，该结算程序对双方当事人均有约束力，只有完成结算程序得出的结论才是双方认可的结论。佘卫国提供的结算单并没有按照结算单上列明的签字程序完成确认签字，应当认定为结算程序没有完成，该结算单上监理工程师没有签字，财务、总经理没有审定，董事长没有签字,该结算单不能作为唯一的定案依据。2.一审判决以上诉人下属的两个工作人员在各个施工节点上的履职行为认定该两名工作人员就理所当然有权代表上诉人进行工程最终结算没有法律依据。三、一审判决未对变更减少、未完工部分、质量缺陷部分的工程扣除相应工程款，判决上诉人超额支付工程款错误。本案涉案工程存在设计变更的问题，应当对设计变更后减少的劳务工程量对应的劳务费进行鉴定并予以扣除。其中外墙设计已经由外墙贴砖变更为真石漆，佘卫国并没有提供外墙贴砖的劳务，而真石漆喷涂系其他劳务人员施工，一审判决不准许鉴定扣除，显然不公平；对于设计中存在的工程内容而佘卫国实际并没有完成施工的部分，同样应当通过鉴定后予以扣除；对于质量缺陷部分的工程款，佘卫国无权提出付款主张。四、一审判决未对上诉人代缴的工伤保险费用依法扣除，致使上诉人权益遭受损失，其判决显失公平。佘卫国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中广公司、佘高求上诉所依据的事实和理由均不能成立，请驳回上诉维持原判。佘卫国向一审法院起诉请求：1.判令被告贵州亚威达建设工程有限公司支付原告工程款5478988.39元及其利息（利息暂计算至2019年11月16日为191121元，后续利息按银行同期贷款计算至付清之日止）；2.被告中广公司、佘高求对上述第一项债务在欠付被告贵州亚威达建设工程有限公司工程款数额范围内向原告承担连带偿还责任；3.本案诉讼费、财产保全费由被告承担。一审法院认定事实：被告中广公司开发了位于镇远县涌溪乡芽溪村芽溪新区的“镇远县城市商业文化综合体”项目，2015年5月，被告中广公司员工申赞斌与原告佘卫国签订了《镇远县城市商业文化综合体1号楼施工劳务承包协议书》，将工程发包给原告佘卫国，约定承包范围、工期、承包价格、工程质量等权利义务，承包单价按建筑面积400元/平方米，协议书发包方甲方一栏有“遵义富城建筑有限公司镇远县城市商业文化综合体二期1号楼项目部”盖章，法人代表栏签名为“申赞斌”，乙方法人代表签名为“佘卫国”。2015年10月，被告中广公司员工申建辉与原告佘卫国签订了《镇远县城市商业文化综合体5#6#楼施工劳务承包协议书》，将工程发包给原告佘卫国，约定承包范围、工期、承包价格、工程质量等权利义务，承包单价按建筑面积395元/平方米，承包的总劳务费按实际建筑面积395元/平方米+30万元计算确认，协议书发包方甲方一栏有“遵义富城建筑有限公司镇远县城市商业文化综合体5、6号楼项目部”盖章，法人代表栏签名为“佘青红”，委托代理人签名为“申建辉”，乙方签名为“佘卫国”。2017年5月22日，原告佘卫国与被告中广公司签订《室外管网施工合同》并约定工程概况、承包范围、承包价格、工程质量等权利义务。合同签订后，原告于2015年10月开始施工，2019年1月16日与被告中广公司进行竣工结算。经双方结算得出：1.中广国际1号楼工程量为30768.03平方米，按单价395元/平方米计算，总价为12153371.85元，施工中期已支付9427400元，欠付2725971.85元；2.中广国际5、6号楼工程量为30105.92平方米，按单价395元/平方米计算，按约定另加30万元，总价为12191838.4元，施工中期已支付8412908元，欠付3778930.4元；3.中广国际5、6、7化粪池及管网工程应支付金额为78953.84元；4.漏补工程合计金额为113578.3元。并就以上四项制作四张结算单，每张结算单上的施工单位签名为佘卫国，工程师意见签名为申建辉，工程部长签名为佘良求。上述应付款项合计24537742.39元，从2016年1月30日开始至2019年10月30日止，被告中广公司陆续支付给原告佘卫国款项合计19058754元，尚欠5478988.34元未支付。佘卫国承包施工的1、5、6号楼至今未通过竣工验收，2018年6月份后，被告中广公司已将涉案楼房交付购房者使用。申赞斌是1号楼的工程管理人员，系被告中广公司的工作人员。申建辉是1、5、6号楼施工现场管理人员，系被告中广公司的工作人员。佘良求系被告中广公司的工程部长。原告施工过程中均由原告与被告中广公司的施工现场管理人员共同确认工程量，佘良求核实工程量及工程进度款。遵义富城建筑有限公司于2016年7月18日变更公司名称为贵州亚威达建设工程有限公司。一审法院认为：本案争议焦点为：1.涉案施工劳务承包合同的合同主体及责任主体问题；2.是否应当以2019年1月16日的结算单为付款依据的问题。关于本案的施工劳务承包的合同主体及责任主体问题。本案中，《镇远县城市商业文化综合体1号楼施工劳务承包协议书》的甲方一栏虽然盖有“遵义富城建筑有限公司镇远县城市商业文化综合体二期1号楼项目部”印章，但实际与原告佘卫国进行协商并签字的人是中广公司的申赞斌，《镇远县城市商业文化综合体5#6#楼施工劳务承包协议书》的甲方一栏虽然盖有“遵义富城建筑有限公司镇远县城市商业文化综合体5、6号楼项目部”印章，但实际与原告佘卫国进行协商并签字的人是中广公司的申建辉。庭审中，原告与三被告均认可该协议中甲方的权利义务实际上是由中广公司承担，因此，应当认定与原告佘卫国签订上述两个劳务承包协议的甲方为中广公司，被告亚威达公司不承担上诉劳务承包的权利义务。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定:“本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”被告中广公司系个人独资企业，应由佘高求以其个人财产对该企业的债务承担无限责任。关于是否应当以2019年1月16日的结算单为付款依据的问题。因承包人佘卫国属自然人，不具有该类劳务作业法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，佘卫国与中广公司所签订的《镇远县城市商业文化综合体1号楼施工劳务承包协议书》、《镇远县城市商业文化综合体5#6#楼施工劳务承包协议书》及《室外管网施工合同》无效。但是原告佘卫国作为实际施工人，其施工的1、5、6号楼已经交付给被告中广公司，中广公司已经向买房人交付房屋，其施工的管网也已经使用，因此，对于原告佘卫国要求支付剩余工程款的诉讼请求，应予支持。在结算单上签字的申建辉作为中广公司在涉案工程的施工现场管理人员，佘良求作为中广公司的工程部长，佘卫国在各施工节点的工程量、工程款都是由他们确认并结算，且5、6号楼的承包合同也是申建辉与原告签订的，因此原告足以相信他们有权代表被告中广公司与原告确认工程量及工程款，亦足以让法院认定申建辉、佘良求是代表中广公司与原告进行结算并签字认可结算单。且2019年1月16日结算后，被告中广公司仍继续向原告支付款项达110余万元，并未提出异议，直至原告起诉后，中广公司才提出不认可该结算单，要求鉴定后扣除原告未完成工程劳务费、需要返工项目劳务费和已经取消的工程对应的劳务费等。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对于被告的抗辩意见，不予支持。对2019年1月16日的结算单予以采纳作为认定工程劳务费的依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、第十三条规定，判决：一、被告黔东南中广恒祥置业有限公司在本判决生效三十日内支付原告工程款5478988.39元及其利息（利息以5478988.39元为基数，以中国人民银行同期银行贷款利率为标准，从2019年1月16日起计算至款项实际支付完毕之日止）；二、被告佘高求在本判决第一项确定的债务范围内向原告佘卫国承担连带支付责任；三、驳回原告佘卫国的其他诉讼请求。案件受理费25745元，由被告黔东南中广恒祥置业有限公司、佘高求负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新的证据材料，本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本院二审争议焦点为：1、2019年1月16日的结算单能付作为付款依据？2、是否应抵扣工程款？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”根据上述司法解释规定，佘卫国不具备建筑施工企业资质，佘卫国与中广公司所签订的《镇远县城市商业文化综合体1号楼施工劳务承包协议书》、《镇远县城市商业文化综合体5#6#楼施工劳务承包协议书》及《室外管网施工合同》无效。虽然合同无效，佘卫国施工的工程已经使用，不能再以质量不合格为由拒绝支付工程款。关于本案佘卫国实际完成的工程量、工程价款是否应进行司法鉴定的问题。一审认定申建辉、佘良求代表中广公司与佘卫国已经进行了结算，并根据结算单作为认定工程量、工程价款的依据并无不当，本院予以确认。因此，上诉人要求对工程量、工程价款进行司法鉴定没有法律依据，本院不予采纳。关于一审判决未对变更减少、未完工部分、质量缺陷部分的工程扣除相应工程款的问题。双方已经结算，一审按照结算单进行判决，至于质量是否存在缺陷应扣除多少工程款，一审时上诉人并未提出反诉，就此本院不予审查。另由于双方签订的合同无效，对于约定代缴的工伤保险费无效。如何缴纳工程保险费不属于民事案件审查范畴。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51490元，由上诉人黔东南中广恒祥置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  陆小平审判员  郑厚祥二〇二〇年五月二十三日法官助理郑华品书记员田仁晖