山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终3603号上诉人（原审被告）：亓志刚，男，1954年10月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘宏伟，山东润泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹士刚，男，1978年10月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张苗，山东荟萃律师事务所律师。原审被告：山东联鲁建筑工程有限公司，住所地汶上县。法定代表人：王卫东，总经理。委托诉讼代理人：王建立，男，该公司工作人员。原审被告：济阳县崔寨街道前街村民委员会，住所地济阳县。法定代表人：赵中水，村主任。委托诉讼代理人：赵元平，男，该村副书记。上诉人亓志刚因与被上诉人曹士刚、原审被告山东联鲁建筑工程有限公司（以下简称联鲁公司）、济阳县崔寨街道前街村民委员会（以下简称前街村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亓志刚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由曹士刚承担。事实与理由：1.总造价计算错误。一审判决书第5页14行“上述金额共计857064.11元”错误，应该是857064.11+227301.46=1084365.57元，实际应扣除金额为1084365.57元。2.判决书第15行亓志刚已支付工程款5679557.48元是错误的，实际已付工程款现有证据证明的是6221189.1元（见新证据2019年12月2日取自济阳区人民法院对账单）。3.关于保证金，亓志刚没有收取保证金，曹士刚仅提供照片不能证实实际收取，认定事实错误。4.一审遗漏部分款项，亓志刚主张的主体维修费117500元和塔机费用137000元应在工程款总额中扣除，一审没有对此项进行判决。5.庭审中，亓志刚提出应该减除部分税金、管理费计558245.48-289550.15-182270.78=86424.55元，应该在工程总额中扣除。根据2017年9月18日的对账单，明确记载双方认可的税费比例是5.56%，管理费比例是3.5%。曹士刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一审法院在判决书第5页13、14行已经明确扣除了两个连廊的费用，因此亓志刚第一条上诉不成立。5679557.48元是经过亓志刚、曹士刚签字认可的总的已支付的结算款，保证金曹士刚已经实际缴纳给亓志刚，主体维修费已经在2017年9月18日结算中扣除，有亓志刚与杜永泉转账记录8万元，以及杜永泉收到维修人工费31310元的收条。塔机费用是亓志刚后期装修的费用，与曹士刚无关。税金管理费没有计算具体数额，该税金管理费也无法计算应付税金和管理费。联鲁公司述称，与其无关，亓志刚、曹士刚之间的账目联鲁公司不清楚。前街村委会未作陈述。曹士刚向一审法院起诉请求：1.依法判令亓志刚、联鲁公司、前街村委会支付拖欠曹士刚的工程款60万元及利息；2.诉讼费、保全费由亓志刚、联鲁公司、前街村委会承担。诉讼过程中，曹士刚变更诉讼请求数额为120万元及利息，并明确利息自应付之日起计算至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。一审法院认定事实：2011年5月联鲁公司（原山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司）将其承包的前街村委会社区项目二标段3、4号楼的主体工程转包给了曹士刚，亓志刚作为该项目的负责人与曹士刚签订工程施工内部承包协议，曹士刚已完成承包工程，该工程建筑现已投入使用。2013年12月5日，一审法院作出（2013）济阳民初字第434号民事调解书，双方自愿达成如下协议：1.亓志刚与曹士刚协商同意将涉案工程的主体工程量与装饰工程量分开计算；2.涉案工程主体部分由曹士刚结算，主体部分的工程量以前街村委会与银丰管理公司出具的审计报告为准（该主体工程应扣除3、4号楼之间即2、3号楼之间的连廊部分），曹士刚在施工期间所欠工程款及材料款由曹士刚自己负担付款，主体部分所欠的工程款及材料款与亓志刚无关；3.主体工程款由山东省汶上县第一建筑安装公司付给亓志刚，待曹士刚、亓志刚结算后，亓志刚先予扣除双方协议约定的曹士刚应承担的税金及管理费，其余部分付给曹士刚；4.装饰部分由亓志刚承担结算及付款；5.双方无其他争执。后曹士刚申请一审法院对涉案工程主体工程、变更、签证部分及安装预埋工程造价进行鉴定。一审法院依法组织双方庭前质证，并以质证后的证据及意见为依据，依法委托山东中大汇通工程造价咨询有限公司予以鉴定，该公司于2019年7月22日作出鉴定意见书，鉴定意见列明，涉案工程造价分别为1.涉案工程主体部分为4025016.08元，其中第45项、76项、115项、116项等四项费用为61078.35元；2.主体现场签证费用为80839.67元；3.安装工程预埋、预留费用为193891.67元，其中第18-21项预埋费用为20805.88元；安装工程第1-16项、47-48项、50-52项、55项配电箱预埋费用为38428.33元；4.3、4号楼主体措施费为1548029.91元；5.总包结算会议纪要调整部分费用为513739.33元；6.水泥材料差价与钢材材料差价费用为274358.34元；7.安装变更答疑费用为5262.87元；8.安装调整材料、设备费用、人工费用为22370.84元；9.配电箱主材费用为40648.23元；10.屋面保温及防水（不含水泥砂浆找平层）费用为299980.90元；11.屋面水泥砂浆找平层费用为16485.59元；12.复合板墙面费用为9116.64元，其中三分之一工程费用3038.88元；13.墙面钉钢丝网费用为29945.58元；14.避雷接地（等电位）部分费用为9396.29元；15.避雷接地（屋面避雷网及避雷针）部分费用为42914.63元；16.避雷接地（引下线及接地极）部分费用为34779.86元；17.3、4号楼连接处连廊主体费用为227301.46元；18.落水口材料费为560元；19.伸缩缝费用为5841.36元，其中伸缩缝用保温板材料费为500元。亓志刚、联鲁公司对上述鉴定意见存有异议，经亓志刚申请，一审法院通知鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员根据庭审中当事人的意见对鉴定意见作出补正，其中，首次鉴定意见中的第4项金额变更为1413566.12元。补正后的鉴定意见列明的造价总额为7246015.46元。当事人均同意扣除鉴定意见中第1项中的第45项2490.52元，第116项9523.75元；第9项40648.23元、第10项299980.90元、第11项中鉴定材料分部分项工程量清单计价表中尾号为1004的440.54元和尾号为5001的1121.26元、第15项42914.63元、第17项227301.46元（计算2个）、第19项扣除500元后的余额5341.36元，一审法院予以认定，上述金额共计857064.11元。曹士刚认可亓志刚已支付工程款5679557.48元，予以认定。关于鉴定意见中，当事人有争议的部分，一审法院作如下认定：1.第1项中第76项的38967.72元，曹士刚主张其施工90%以上，并称装饰工程中不存在砌砖，其认可亓志刚进行了零星砌砖施工，且主张主体工程验收必须砌砖完毕。亓志刚主张该部分并非主体工程，认可曹士刚施工造价2000元。一审法院认为，鉴定意见系就涉案工程主体工程等项目进行鉴定，亓志刚主张鉴定事项非主体工程，且其为实际施工人，应提供证据予以佐证，但其未能提供证据，对其主张不予支持。曹士刚自认亓志刚施工10%的比例，一审法院予以认定，该部分应自该项造价金额中予以扣除，共计3896.77元；2.第2项中的第29项31595.86元，曹士刚提供收款收据2张，证明其购买土方数，主张该项均由其支出。亓志刚对证据不认可，主张回填土方时间应为10月份，曹士刚的购土方时间与回填时间不符，该项费用由其支出，并提供其向杜永安转账的凭证佐证其主张。一审法院认为，曹士刚提供的尾号为41的收款收据的客户名称一栏中载明“3#楼回填土”，可以证明曹士刚购买了土方用于回填施工，亓志刚提供的转账凭证交易时间为2012年9月28日，与其主张的10月份回填时间差距巨大，且交易凭证下的字体中并未载明为涉案工程的款项，故一审法院对其主张不予支持，该项金额不予扣除；3.第3项中的材料款。曹士刚主张材料款为自山东凯莱电气设备有限公司（以下简称山东凯莱设备公司）购买的配电箱壳，安装人为刘**，并提供山东凯莱设备公司的出库单及进货明细予以佐证。亓志刚对证据不认可，主张材料款由其支出，其购买的是配电箱，含内芯，支出4万元，并提供银行交易明细予以佐证。证人刘**出庭作证，证明曹士刚在涉案工程主体验收前让其安装的系配电箱壳，不含内芯，其未参与购买，亓志刚向其支付人工费不含材料费。一审法院认为，曹士刚提供的山东凯莱设备公司出库单的交易时间为2012年3月15日，且其表述与证人刘**较为一致，而亓志刚提供的交易明细中载明的交易时间为2012年9月28日，且其购买过山东凯莱设备公司的配电箱，不能证明其购买的材料与本案有关，故一审法院对曹士刚的主张予以支持，该项款项不予扣除；4.第4-6项。鉴定人员出庭就亓志刚有异议的措施费进行了解答，一审法院予以采信，据此认定第4-6项的金额以鉴定意见为准，不予扣除；5.第8项。亓志刚主张连廊部分人工费应予扣除，但无证据佐证，一审法院对其主张不予支持；6.第12项9116.64元，双方当事人认可曹士刚施工1/3的比例，故应扣除2/3的份额，共计6077.76元；7.第13项中第103项27343.55元。曹士刚主张该部分系其施工，并提供五金店证明、材料款欠条予以佐证。亓志刚主张曹士刚仅施工小部分，其余为亓志刚施工，但在一审法院限定时间内未提供证据佐证，对其主张不予支持，并认定该部分不予扣除。关于当事人有争议的其他款项，一审法院作如下认定：1.关于借款结算。曹士刚提供亓志刚之子于2012年4月27日出具借款结算一份，主张亓志刚已扣除借款10万元及借款利息47700元，与本案无关，不予处理。2．关于保证金。曹士刚提供收到条照片一份，证明亓志刚收取其工人工资保障金10万元，亓志刚主张该证据为照片，无法比对原件，不予认定。一审法院认为，曹士刚提供的证据可以证明其主张，对其主张予以认定，该部分属于亓志刚就涉案工程应给付款项，应由亓志刚与应付工程款一并给付；3.曹士刚出具的借条。亓志刚主张曹士刚向其借款20万元，并提供借条两张予以佐证，一审法院认为，亓志刚主张的借款与本案并非同一法律关系，本案不予处理，其可另案诉讼；4.关于曹士刚出具的收到条。亓志刚主张曹士刚在2012年1月19日收取工程款574293.09元，该款未计入已结算的5679557.48元中，应抵扣其未付工程款金额，曹士刚主张该笔工程款已结算计入5679557.48元中，但收条其并未收回。一审法院认为，曹士刚与亓志刚在2017年9月18日就未结工程款进行结算，确认已结算金额为5679557.48元，是对涉案工程已结工程款的认定，亓志刚持有曹士刚收取工程款的凭证而不记入其已付工程款金额中，不符合常理，故一审法院对亓志刚的主张不予支持。一审法院认为，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，本案承包人联鲁公司将涉案工程主体结构施工经由亓志刚分包给曹士刚，违反了法律禁止性规定，系无效合同。但因涉案工程已竣工并投入使用，一审法院对曹士刚主张支付欠付工程价款的主张予以支持。当事人未就欠付工程款利息予以约定，欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。曹士刚主张利息自应付款之日起算，因当事人就涉案工程的付款时间约定不明确，但涉案工程已交付使用，则利息可自涉案工程交付之日起算，因当事人未提供证据证明涉案工程竣工验收及交付使用时间，一审法院依据（2013）济阳民初字第434号案卷中原山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司出具的公司证明中载明的时间作为涉案工程已交付使用的时间，并认定该时间为欠付工程款利息的计息起算点，即2013年6月2日。曹士刚与亓志刚已就欠付工程款给付责任人在（2013）济阳民初字第434号调解书中协商确定，曹士刚主张联鲁公司及前街村委会承担工程款给付责任，不予支持。联鲁公司主张应扣除税费等费用，但未举证其主张的计算基数，其可就该部分另案主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条第一款第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条第一款、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、亓志刚于判决生效之日起十日内支付曹士刚工程款799419.34元及利息（利息自2013年6月2日起至实际偿清之日止按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、驳回曹士刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由曹士刚负担5200元，亓志刚负担10400元。诉讼保全费3520元，由亓志刚负担。鉴定费50000元，由曹士刚负担5000元，由亓志刚负担45000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。亓志刚提交济阳县崔寨镇前街社区3、4号楼对账单原件一份（后附两张明细及借条、收条一审均已经提交），是一审审理过程中双方在法庭对涉案工程对账的记载，拟证明亓志刚已付工程款不包括2012年1月19日曹士刚收到的税金和钢材款，共计574293.09元。曹士刚质证认为，对真实性不予认可，对账单没有曹士刚签名，系亓志刚单方出具，对证明目的不认可，对账单的数额已经包含在2017年9月18日的结算中。联鲁公司质证认为，对证据真实性无异议，具体账目不清楚。曹士刚提交证据1.杜永泉收到亓志刚支付的31310元收到条复印件一份，拟证明亓志刚代曹士刚支付的主体维修费已经包含在2017年9月18日结算中；证据2.亓志刚出具的保证金原件一份，一审中已经提交照片。亓志刚质证认为，对证据1真实性有异议，系复印件，杜永泉收到31310元是维修人工费，不是亓志刚主张的维修费；收条是从杜丙辉诉亓志刚、联鲁公司的案件中复印的，杜永泉是跟着亓志刚干活的，与本案无关。对证据2真实性有异议，签字捺印均不是亓志刚本人。联鲁公司质证认为，其不知道亓志刚有无收受工人工资保障金一事，与联鲁公司无关。前街村委会未作质证。经审查，亓志刚提交的证据虽加盖济阳区人民法院崔寨人民法庭印章，但该对账单无曹士刚签字认可，无法推断加盖印章系对账结算还是仅证明证据来源，本院不予采信。曹士刚提交的保证金原件，由亓志刚签字捺印，本院予以采信；杜永泉出具的收条系复印件，无法与原件核实，本院不予采信。二审查明，曹士刚自认工程造价鉴定意见书中主体部分4025016.08元包含两个连廊的造价，并同意按照其与亓志刚2017年9月18日结算单据中相同的税金、管理费比例从剩余未付工程款中扣除。2017年9月18日曹士刚、亓志刚签字确认的结算单中明确记载税费5.56%，管理费3.5%。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：亓志刚与曹士刚之间的工程欠款余额如何认定。关于连廊部分造价，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。曹士刚二审中认可工程造价鉴定意见书中主体部分造价4025016.08元已经包含两个连廊的费用454602.92元（227301.46元×2），总造价统计表中第17项再次单列连廊主体造价227301.46元系重复计算，即涉案工程总造价7246015.46元实际包含了三个连廊造价，一审判决在曹士刚认可连廊部分未施工的情况下扣除两个连廊造价不当，应予扣除的总费用应为1084365.57元（一审认定的857064.11元+227301.46元）。对亓志刚的该项上诉请求，本院予以支持。关于已付工程款数额，亓志刚主张已付款为6221189.1元，主要依据为加盖济阳区人民法院崔寨人民法庭印章的记账单，根据前述分析，该单据中并无曹士刚的签字认可，无法确定系双方经对账得出，对亓志刚的该项上诉请求，本院不予支持。关于保证金及亓志刚主张的遗漏部分，曹士刚二审中提交保证金原件，亓志刚虽否认系其本人签字捺印，但未提交有效证据予以反驳，亦未申请笔迹指纹鉴定，对其否认收到保证金的上诉请求，本院不予支持。亓志刚主张的主体维修费117500元、塔基费用137000元均发生在其与曹士刚2017年9月18日对账之前，亓志刚持有代付款凭证而未在双方对账时计入已付款金额，不符合常理，对亓志刚的该项上诉请求，本院不予支持。关于管理费及税金，根据二审查明的事实，曹士刚同意按照其与亓志刚2017年9月18日结算单据中确认的税金、管理费比例从剩余未付工程款中扣除。根据前述分析，剩余工程款数额为：482092.41元（工程总造价7246015.46元-应扣除费用1084365.57元-已付款5679557.48元），扣除税费5.56%、管理费3.5%，亓志刚应支付的剩余工程款数额为438414.84元（482092.41元-43677.57元）。对亓志刚的该项上诉请求，本院予以支持。综上所述，亓志刚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市济阳区人民法院（2018）鲁0125民初2793号民事判决；二、亓志刚于本判决生效之日起十日内支付曹士刚工程款438414.84元及利息（以438414.84元为基数，自2013年6月2日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回曹士刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由曹士刚负担7724元，亓志刚负担7876元。诉讼保全费3520元，由曹士刚负担1610元，亓志刚负担1910元。鉴定费50000元，由曹士刚负担10000元，由亓志刚负担40000元。二审案件受理费15600元，由曹士刚负担7724元，亓志刚负担7876元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年五月二十六日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利