贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终1040号上诉人（原审原告）：刘凯，男，1990年12月20日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：王云，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈恒林，男，1976年1月30日生，汉族，住贵州省普定县。委托诉讼代理人：胡祖飞，贵州慧原律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵亮，贵州慧原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海华中建设工程有限公司贵州分公司,住所地贵州省贵阳市云岩区鹿冲关路银通花园A栋2单元14层1号。法定代表人：孙增利。被上诉人（原审被告）：珠海华中建设工程有限公司,住所地广东省珠海市湾仔南联一街东1号201房。法定代表人：邹子明。被上诉人（原审被告）：息烽县鹿窝镇人民政府，住所地贵州省贵阳市息烽县鹿窝镇鹿龙村老街组。负责人：张毅，党委副书记。委托诉讼代理人：郑仕海，贵州弛阳律师事务所律师。上诉人刘凯、陈恒林因与被上诉人珠海华中建设工程有限公司贵州分公司（以下简称华中公司贵州分公司）、珠海华中建设工程有限公司（以下简称华中公司）、息烽县鹿窝镇人民政府（以下简称鹿窝政府）合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2019）黔0122民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘凯上诉请求：1、撤销原判第二项，改判支持上诉人要求华中公司、华中公司贵州分公司对原判第一项判决结果承担共同支付责任的诉讼请求；2、改判华中公司、华中公司贵州分公司和陈恒林赔偿上诉人经济损失3936.5元；3、改判鹿窝政府在欠付工程款范围内向上诉人直接支付工程款责任的诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案是建设工程施工合同纠纷，理由如下：首先本案是基于华中公司与鹿窝政府签订工程施工合同引发，基于上述合同，刘凯和华中公司签订工程项目施工责任书，该责任书性质属于工程转包合同，刘凯是转承包人和实际施工人；其次华中公司出具委托书，明确告知鹿窝政府项目负责人变更为陈恒林，刘凯与陈恒林之间也对前期费用进行了结算确认，并签订施工合同变更协议；最后刘凯先向贵阳市云岩区人民法院提起诉讼时，曾被明确告知本案属于建设施工合同纠纷，应按专属管辖。2、基于上述分析，刘凯作为案涉工程的前期实际施工人，有权要求转包人华中公司、分包人鹿窝政府承担连带付款责任，同时华中公司贵州分公司在欠条上加盖项目部印章，因此华中公司贵州分公司也应承担连带付款责任。3、上诉人主张的3936.5元保险费损失，是在于诉讼过程中申请财产保全必须支付的费用，该费用也应由华中公司、华中公司贵州分公司、陈恒林承担。陈恒林针对刘凯的上诉答辩称：1、认可刘凯在上诉状中陈述刘凯与华中公司之间属于转包关系的说法，且该转包属于非法无效的转包，同时刘凯与陈恒林之间同样是非法无效的再次转包。2、刘凯与陈恒林之间签订的合同中虽然约定了208余万元的价款，但该金额不是最终结算价格，必须以刘凯提交的结算资料为依据。3、鉴于一审法院对本案定性错误，本案应发回重审。陈恒林上诉请求：1、撤销原判第一项，改判驳回刘凯一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案系建设工程合同纠纷，而非欠款纠纷。华中公司是案涉工程的总承包人，刘凯是第二手承包人，陈恒林是第三手承包人。刘凯作为原来的施工人，其索要工程款的前提是工程验收合格，其工程款应当根据其完成的合格工程量予以据实结算。刘凯与陈恒林签订的施工合同变更协议无效，因为双方都无相应的建设工程施工资质，且工程未验收合格，不具备支付条件。2、施工合同变更协议签订时，刘凯施工管理极其混乱，为尽快解决不和谐局面，双方对于刘凯的具体投资明细没有认真核实，陈恒林仅根据刘凯单方所报的清单确认投资款项为208余万元，事后陈恒林核实刘凯实际投入远远小于上述金额，根据公平原则及变更协议第三条第3项的约定，应认定陈恒林的实际投资为1130538元。同时陈恒林接手后，为刘凯实际垫付相关款项这些垫付的款项应从实际投资款中予以扣减。2019年4月30日的欠条不能作为定案依据。刘凯针对陈恒林的上诉答辩称：刘凯和陈恒林之间签订的协议在性质上应属于对前期刘凯完成工程量的结算，并非如陈恒林所称双方是非法转包关系。施工变更协议和欠条都明确刘凯实际投入为208余万元，双方均签字认可，陈恒林上诉所称的理由均为推卸责任。鹿窝政府针对二上诉人的上诉共同答辩称：鹿窝政府不是双方合同争议相对人，上诉人无权向我单位主张权利。案涉工程是发包给华中公司的，只有华中公司才有权向我单位主张权利。案涉工程至今未审计结算，不具备付款结算条件，我单位已支付进度款1000余万元，剩余尾款要待审计后再支付。刘凯向一审法院起诉请求：1.判令第一被告、第二被告、第三被告共同向原告支付拖欠的工程款人民币1945559元；2.判令第一被告、第二被告、第三被告共同向原告支付工程价款利息，以欠付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2019年7月1日起计算至工程款付清之日止，暂计算至2019年8月23日为12695元（1945559元×4.35%÷365天×54天）；3.判令第一被告、第二被告、第三被告共同赔偿给原告造成的损失人民币1万元；4.请求判令第四被告在欠付工程款范围内向原告承担直接支付工程款的责任；5.诉讼费由第一被告、第二被告、第三被告共同承担。一审法院认定事实，2017年10月20日，被告华中公司与被告鹿窝政府就贵阳市息烽县鹿窝镇2017年脱贫攻坚农村“组组通”公路鹿九路至高木桥至麻窝田下河沟到黄家寨项目、鹿马路至桃子湾项目、鹿九路垭口组至毗卢寺项目、鹿窝桥至邓杨寨刘学承家沟项目分别签订了4份贵阳市息烽县鹿窝镇2017年脱贫攻坚农村“组组通”公路建设工程施工合同。2018年1月23日，被告华中公司作为甲方与原告刘凯作为乙方签订《珠海华中建设工程有限公司内部工程项目施工、经济、法律责任书》，并约定：被告华中公司授权刘凯作为华中公司在上述4个工程建设项目的负责人，刘凯自负盈亏，独立核算，全权负责；工程内容、地点、计价方式、开工时间、竣工时间、总工期天数均以与发包方签订的合同为准，工程价款2100万元；甲方向乙方提取的利润与管理费总计20万元；本项目产生的所有税费、职工工资待遇、材料款项由乙方承担等内容。2018年5月2日，原告刘凯与被告陈恒林签订《工程转让书》，约定：2017年10月6日刘凯承建贵州息烽县鹿窝镇三友村农业嘉年华组组通公路工程项目的修建，第一标段长2.754公里，第二标段2.646公里，第三标段4.144公里，三条路为沥青路面，新增鹿龙村3.15公里，为混凝土路面。由于各种原因施工进度缓慢，现转让给陈恒林进场建筑，以后陈恒林为华中公司三友村项目部负责人，以后发生任何问题与刘凯无关。刘凯、陈恒林、石朝勇分别在转让人、接受人、第三方见证人处签字。同日，华中公司向鹿窝政府递交授权委托书，委托书载明：我邹子明系珠海华中建设工程有限公司法定代表人，现授权委托陈恒林为我公司代理人，以本公司名义办理息烽县鹿窝镇“组组通”公路建设施工合同洽谈及签订相关事宜。本工程款必须进入我公司为该工程项目指定的银行账户进出账，以其他方式支付的款项我公司不予认可；有限期：工程竣工。2018年5与3日，原告刘凯作为甲方与被告陈恒林作为乙方签订《施工合同变更协议》，协议约定:甲方将其承接的息烽县鹿窝镇三友村“组组通”公路建设涉及的四个标段的项目交给乙方施工，甲方同意乙方组织人员进场施工，但乙方必须接受甲方因施工所产生的一切债权债务，如农民工工资，材料款及甲方现场实际施工所投入的工程款项。于2018年4月18日止，农民工及材料款欠人民币94.44万元整，截止到2018年5月2日，甲方实际投入工程款为人民币2080559元；协议签订生效后，甲方立即撤场，并配合乙方确认账目及技术移交，自协议签订之日起，乙方必须在7个工作日内支付甲方人民币50万元，又于7个工作日内支付甲方第二笔50万元，剩余1080559元乙方必须在14个工作日内全部付清，其余所欠农民工工资及材料款由乙方在40个工作日内全部付清；甲方需保证所提供的工程款实际投入款项及农民工工资材料款，如与所提供的数据不符，所造成的费用均由甲方自行负责。石朝勇在见证方处签字。2018年5月8日，华中公司贵州分公司作为甲方与被告陈恒林作为签订《珠海华中建设工程有限公司贵州分公司内部工程项目施工、经济、法律责任书》，被告华中公司贵州分公司确认陈恒林作为公司在工程项目上的负责人；工程内容为贵阳市息烽县鹿窝镇2017脱贫攻坚农村“组组通”公路项目，地点为鹿窝镇三友村，工程计价方式、开工时间、竣工时间、总工期天数均以甲方与发包方签订的合同为准；甲方向乙方收取的管理费按工程总造价的1%收取（相关费用由乙方承担）；本项目产生的所有税费、职工工资待遇、材料款项由乙方承担等内容。2018年6月12日，华中公司向鹿窝政府再次出具委托书，委托书载明：我珠海华中建设工程有限公司于2017年10月15日在贵州省贵阳市息烽县鹿窝镇顺利中标了四条“组组通”公路，由于我公司两地来回办公相当麻烦，加之两地协调工作困难重重，现特委托华中公司贵州分公司全权代总公司执行办理此项目财务税收及财政结算审计等一切事宜。此委托及部分资料完善后，项目资金进入华中公司贵州分公司账户。同日，华中公司出具委托书给华中公司贵州分公司，委托书载明：总公司于2017年10月15日在贵州省贵阳市息烽县鹿窝镇顺利中标四条“组组通公路”，由于总公司两地来回办公相当麻烦，加之两地协调工作困难重重，现特委托华中公司贵州分公司全权代总公司执行办理此项目财务税收及财政结算审计等一切事宜。此委托及部分资料完善后，会陆陆续续有部分项目资金进入你司基本账户，你司要做到款项到账后扣除管理费并24小时内将款项全额转向项目部负责人陈恒林指定账户，从而保证项目资金正常运转。此委托直至项目验收竣工结算为止。2019年4月30日，被告陈恒林作为项目负责人出具欠条一张给原告，欠条载明：珠海华中建设工程有限公司贵州分公司鹿窝镇项目部今欠到刘凯工程转让款2080559元，以及办公设备与工程设备款6.5万元，扣除已支付的20万元，还欠1945559元。此费用是工程前期刘凯全垫资修路产生的所有费用，用于施工息烽县鹿窝镇三友村组组通公路工程。此款定于2019年6月30日前付清。并加盖珠海华中建设工程有限公司贵州分公司鹿窝镇组组通项目部印章。原告刘凯于2019年9月4日向一审法院申请财产保全，并提供中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司保单保函作为担保。一审法院于2019年9月11日作出（2019）黔0122民初1381号《民事裁定书》，裁定冻结被申请人珠海华中建设工程有限公司贵州分公司在中国建设银行股份有限公司贵阳大营坡支行账号为52×××02的银行账户，冻结金额为1968254元。另查明，被告华中公司贵州分公司系被告华中公司的分公司。一审法院认为，经庭审查明，本案并非建设工程施工合同纠纷，故将本案案由变更为合同纠纷。原告在被告华中公司与鹿窝政府签订的四份《贵阳市息烽县鹿窝镇2017年脱贫攻坚农村“组组通”公路建设工程施工合同》中，均以被告华中公司（承包人）委托代理人的名义签字，再结合原告与被告华中公司签订的《珠海华中建设工程有限公司内部工程项目施工、经济、法律责任书》中对权利义务，人员聘用管理、管理费支付等的约定及原告陈述，可以认定原告与被告华中公司系挂靠关系；结合被告华中公司出具给被告鹿窝政府、华中公司贵州分公司的委托书及被告陈恒林提交的《珠海华中建设工程有限公司贵州分公司内部工程项目施工、经济、法律责任书》，可以认定被告陈恒林与被告华中公司亦系挂靠关系；原告与被告陈恒林之间签订的《施工变更协议》及欠条，是双方就挂靠人进行的变更，同时对原告刘凯前期工程施工过程中投入的资金进行的结算，该变更也得到了被告华中公司的认可，协议及欠条也是原告与被告陈恒林的真实意思表示，且不违反法律规定，故对原告要求由被告陈恒林支付1945559元的诉讼请求予以支持；被告陈恒林辩称，在《施工变更协议》签订后，代原告支付了部分费用，要求在本案中予以扣减的该辩解意见不予采信，理由为：1.《施工变更协议》中约定：乙方必须接受甲方因施工所产生的一切债权债务，如农民工工资，材料款及甲方现场实际施工所投入的工程款项。因此，被告陈恒林即便是支付了农民工工资及材料款是履行合同义务，不应当予以扣减；2.即使根据《施工变更协议》中约定：甲方需保证所提供的工程款实际投入款项及农民工工资材料款，如与所提供的数据不符，所造成的费用均由甲方自行负责。签订《施工变更协议》时间与欠条的出具时间相隔近一年之久，若存在被告陈恒林所述的情况，其完全可以出具扣除相应金额后的欠条给原告，被告陈恒林的辩称与常理不符；双方已经经过结算，并出具欠条，无需通过审计等方式确认债权金额，故对被告陈恒林要求审计的答辩意见不予采信；欠条中虽然有“珠海华中建设工程有限公司贵州分公司鹿窝镇组组通项目部”的印章，但原告明知被告陈恒林系实际施工人，并非华中公司或华中公司贵州分公司的员工，不具有代理的特征，且本案系一个内部挂靠关系的变更所产生的纠纷，因此对于原告要求由被告华中公司和华中公司贵州分公司共同支付1945559元的诉讼请求不予支持；被告陈恒林出具给原告的欠条中明确约定了最后的还款时间为2019年6月30日，约定的还款时间届满后，被告陈恒林未履行还款义务，原告要求被告陈恒林按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率4.35%）支付从2019年7月1日起至工程款付清之日止的利息，符合法律规定，一审法院予以支持；本案系挂靠人变更所产生的合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，故原告主张依据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，请求鹿窝政府在欠付工程款范围内对原告承担责任的请求，不符合本案的案件事实，故对该项请求不予支持。综上所述，应当由被告陈恒林于本判决生效之日起十五日内向原告支付欠款1945559元，并以实际欠付本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率4.35%）支付从2019年7月1日起至全部款项付清之日止的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，判决：一、由被告陈恒林于本判决生效之日起十五日内向原告刘凯支付欠款1945559元，并以实际欠付本金为基数按中国人民银行同期同类贷款利率（年利率4.35%）支付从2019年7月1日起至全部款项付清之日止的利息；二、驳回原告刘凯的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22514元，减半收取计11257元，保全费5000元，合计16257元，由被告陈恒林负担。本院二审期间，当事人未提交任何证据，二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，本案中华中公司是案涉工程的承包人，其从发包人鹿窝政府处承包案涉工程后与刘凯签订责任书，刘凯和陈恒林均认为上述责任书确立了刘凯与华中公司之间的非法转包关系，基于此本案应为建设工程施工合同法律关系。对此本院认为现实中挂靠和非法转包存在主体上的相似性，即都存在名义上的承包人和实际施工人，且实际施工人往往都没有资质；其次不管是挂靠还是非法转包在人事、财务及利润形式上也具有相似性。但两者之间也存在一定的区别，首先转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人，而挂靠往往是挂靠人在工程承接时已介入；其次通常转包人的目的在于追求转手的差价，通常在转包后并不参与工程管理，而挂靠则因为存在资质借用，挂靠和被挂靠人之间实际上是一种合作关系，所以被挂靠人参与工程管理的程度一般较转包为深。本案中，虽然是以华中公司名义与鹿窝政府签订4份“组组通”公路施工合同，但刘凯在上述4份合同上以华中公司委托代理人身份签字，说明刘凯在工程承接环节就已经介入；其次在施工过程中华中公司或华中公司贵州分公司一直参与管理，比如项目负责人的更换由华中公司向发包人鹿窝政府确认、刘凯与陈恒林之间的变更协议经华中公司认可、由华中公司变更为华中公司贵州分公司对项目财务税收及财政结算审计的事宜也经华中公司向发包人鹿窝政府发函确认。故本院认为刘凯与华中公司之间并非转包关系，而是挂靠关系，一审法院结合华中公司出具给鹿窝政府、华中公司贵州分公司的委托书及陈恒林与华中公司签订的责任书，认定陈恒林与华中公司亦系挂靠关系并无不当，本院予以维持。在上述挂靠关系认定的基础上，刘凯与陈恒林之间签订的施工变更协议，就是双方对案涉工程挂靠人变更的确认以及对前期挂靠人刘凯投入款项的确认，该变更同时得到被挂靠人华中公司的认可。现刘凯基于施工变更协议约定的内容要求陈恒林按约支付欠付款项应予支持。由于华中公司及华中公司贵州分公司并非上述施工变更协议的一方当事人，华中公司及华中公司贵州分公司不承担上述合同的权利义务，也不负有支付款项的责任，刘凯仅以欠条上盖有华中公司贵州分公司项目部公章为由，要求华中公司和华中公司贵州分公司承担连带支付责任依据不充分，且刘凯明知陈恒林并非华中公司的员工，陈恒林在欠条上加盖项目部印章的行为并非职务行为，故对该主张本院不予支持。同时刘凯未提交证据证明其与鹿窝政府之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此其无权突破合同相对性，直接向非合同相对方鹿窝政府主张建设工程合同权利。原判以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的前提为建设工程施工合同纠纷，本案并非建设工程施工合同纠纷，从而对刘凯要求鹿窝政府承担责任的主张不予支持并无不当，本院予以维持。关于陈恒林称施工变更协议和欠条的内容不能作为案涉款项认定依据，工程未经竣工验收，工程款不具备支付条件的上诉理由，根据前述论述，本案并非建设工程施工合同纠纷，陈恒林和刘凯签订的施工变更协议并未约定款项支付必须以工程竣工验收合格为前提条件，且在施工变更协议签订后的近一年时间内陈恒林实际支付了20万元给刘凯，已部分履行了该变更协议，故本院认为陈恒林的该上诉理由不能成立，对该主张本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22310元，由上诉人刘凯负担11155元，由上诉人陈恒林负担11155元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年五月二十七日书记员  曹 然