山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2050号上诉人（一审被告）：智久（厦门）机器人有限公司。住所地：厦门市湖里区湖里大道54号7楼西侧C。法定代表人：张龙，董事长。上诉人（一审被告）：智久机器人有限公司。住所地：烟台市高新区经三路36号。法定代表人：张龙，执行董事。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘孙斌，北京盈科（厦门）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：烟台服务外包示范园区管理委员会。住所地：烟台市芝罘区环山路3号润利大厦702。法定代表人：朱文博，主任。委托诉讼代理人：曹舒臻，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人智久（厦门）机器人有限公司、智久机器人有限公司因与被上诉人烟台服务外包示范园区管理委员会服务合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0692民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人智久（厦门）机器人有限公司、智久机器人有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，讼争服务合同已经解除，且两上诉人不承担违约责任。讼争服务合同第七条第6点约定：“若甲乙双方未能于2018年4月30日前就上述产业基金投资于乙方的相关事宜达成一致，则本合同终止履行，双方互不承担违约责任”。该条款是对讼争服务合同的效力附解除条件，智久(厦门)机器人科技有限公司与被上诉人未在2018年4月30日前就产业基金投资的相关事宜达成一致，因此，讼争服务合同已经解除，且两上诉人不承担违约责任。退一步说，即使如一审判决所述，被上诉人的义务仅仅是于2018年4月30日前启动基金设立，但是，被上诉人对此无法提供任何证据证明，一审判决单凭被上诉人的陈述就作出事实认定，违反了《民事诉讼法》第七十五条的规定。二、一审判决法律适用错误，即使讼争服务合同仍然有效，因被上诉人未履行在先的合同义务，两上诉人未履约是行使先履行抗辩权，不构成违约。讼争服务合同第一条第7点约定：“分两期投资建设，第一期：2018年4月至2019年12月完成，租赁华日机械现有厂房及厂房所在地块(共计约143.4亩)进行无人叉车量产，9月起在租赁厂房开始小批量生产”。华日机械厂房是被上诉人指定的用于项目生产的厂房，根据合同的相对性，因华日机械厂房未通过消防验收导致项目公司无法投入生产，两上诉人有权向上诉人行使先履行抗辩权。讼争服务合同第一条第11.1点约定：“2018年4月30日前，启动由政府产业资本和北京柒零鸿商投资基金管理有限公司组建设立规模2亿元人民币的智能制造专项产业基金，用于完成智久上海Demo仓测试基地以及在烟台高新区的量产基地建设”。被上诉人最终设立的基金规模仅为3000万元，基金规模缩水了85%，直接导致两上诉人无法进行投资建设。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，因被上诉人未履行在先的合同义务，两上诉人有权拒绝履行相应的合同义务，不构成违约。综上，一审判决事实认定错误、法律适用错误，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人烟台服务外包示范园区管理委员会答辩称：一、本案诉争合同至今未解除。首先，二上诉人主张诉争合同已于2018年4月30日终止与事实不符。被上诉人与厦门智久公司于2018年3月30日签订项目入区合同书，为进一步深化合作、明确双方权利义务，双方又于2018年5月3日签订了入区合同书的补充合同，说明合同于2018年4月30日并未终止。其次，二上诉人按照项目入区合同和补充合同中的约定享受了房租补贴等优惠政策。在烟台智久公司为从事生产经营租赁厂房、实施整修的过程中，被上诉人于2018年6月11日向烟台智久公司支付房租补贴138万元、整修费补贴141万元，共计279万元，烟台智久公司照单全收。这一事实进一步说明合同不但没有终止，而且被上诉人依约履行了合同义务，兑现了优惠政策。第三，被上诉人成立基金，上诉人接受基金投资的行为，都是双方履行合同的表现。二、二上诉人在诉讼中以厂房不能通过消防验收和基金规模缩水为由主张行使先履行抗辩权缺乏依据。1、关于厂房不能验收的问题。首先二上诉人并未举证证实厂房不能通过消防验收。其次，即使厂房不能通过消防验收，也不能成为阻却二上诉人不能依约履行合同的根本事由。二上诉人完全可以通过另行选择场地或采取其他措施解决问题，但二上诉人并未采取任何履行合同的积极行动，致合同目的根本不能实现。第三，即使厂房不能通过消防验收责任也不在上诉人。合同和补充合同均未约定被上诉人向上诉人提供厂房；厦门智久公司在租赁烟台华日造纸机械公司厂房前，对厂房进行了实地考察并对现状充分了解后亲自与华日公司签订了租赁协议。2、关于基金缩水问题。第一、合同约定的2亿基金已于2018年5月30日设立，上诉人主张基金规模未3000万与事实不符。第二，上诉人所称3000万是基金公司对上诉人投资到位的数额，不是基金规模。在基金公司对上诉人投资3000万后上诉人停止了烟台智久公司的生产和投资，基金公司与厦门智久公司于2019年6月22日签订了《投资协议解除协议》，提前终止了对上诉人的投资。上诉人主张基金规模缩水85%致其无法进行投资建设与事实不符。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。一审原告烟台服务外包示范园区管理委员会向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告智久（厦门）机器人科技有限公司签订的智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同及智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书之补充合同；2、判令被告智久机器人有限公司返还原告房租补贴人民币138万元、整修补贴人民币141万元，共计279万元，并自2018年6月12日起按同期银行贷款利率支付利息；3、判令被告智久机器人有限公司向原告支付违约金人民币100万元；4、判令被告智久（厦门）机器人科技有限公司与被告智久机器人有限公司承担连带责任；5、诉讼费由两被告承担。一审法院审理查明，2018年3月30日，原告作为甲方，与被告智久厦门公司作为乙方签订《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书》，约定：项目名称为智久机器人无人叉车生产和销售总部项目，项目投资人为乙方；项目总投资不低于382900万元人民币，其中2018年投资44250万元人民币，2019年投资23100万元人民币，2020年投资127050万元人民币，2021年投资68500万元人民币，2022年投资120000万元人民币；固定资产总投资不低于106500万元人民币，其中2018年投资23000万元人民币，2019年投资10000万元人民币，2020年投资73500万元人民币；分两期投资建设，第一期2018年4月至2019年12月完成，其中2018年7月开工，2019年4月竣工，2019年6月投产，第二期2020年1月至2022年12月完成，其中2020年4月开工，2020年12月竣工，2021年1月投产，乙方于2018年4月份起先期在高新区租赁厂房开展相关产品的小批量生产；2018年实现产值3846.15万元人民币，2019年实现产值60769.23万元人民币，2020年实现产值164615.38万元人民币，2021年实现产值460000万元人民币，2022年实现产值1160000万元人民币；投产后2018年对高新区财政贡献132.26万元人民币，2019年对高新区财政贡献3525.95万元人民币，2020年对高新区财政贡献7341.25万元人民币，2021年对高新区财政贡献20725.66万元人民币，2022年对高新区财政贡献56239.30万元人民币；预期目标1为2018年4月30日前，启动由政府产业资本和北京柒零鸿商投资基金管理有限公司组建设立规模1亿元人民币的智能制造专项产业基金，用于完成智久上海Demo仓测试基地以及在烟台高新区的量产基地建设，2为Demo仓实验成功后陆续完成德邦物流、盛辉物流等物流行业TOP20的客户签约，并预期在2020年实现14000台产能，3为引进国家千人计划专家至少1名，增加就业岗位不低于1000人，4为收购1家上游叉车厂商，带动3至5家智能制造、智慧物流产业链相关的上下游企业，并成长成为园区智能制造领域的明星企业，5为由高新区政府协调融资租赁公司给予该项目提供每年2-3亿元人民币的融资租赁资金支持；项目一期选址位于烟台高新区，用地面积约143.4亩，二期地块将根据项目建设进度予以提供；项目用地土地使用权取得方式为乙方通过招标、拍卖、挂牌等方式依法受让上述项目用地土地使用权，签订《国有土地使用权出让合同》；乙方需在烟台高新区设立公司总部，自本合同签订之日起15日内在烟台高新区注册成立生产总公司和销售总公司，其中生产总公司注册资金不低于1亿元人民币；支持项目方租赁华日机械现有厂房，给予一年租金全额补贴，根据实际需要，向项目公司提供办公过渡用房，过渡期一年，过渡期内免交房租，水、电、取暖、物业管理等其他费用自理；甲方协助乙方办理项目立项、开工建设、正常运营等相关手续，所需费用由乙方承担；乙方保证按照本合同约定的建设内容、建设进度、投资强度和规划指标，如期完成本项目的建设、验收和运营；为更快速推进该项目落地，由甲方指定政府产业资本和北京柒零鸿商投资基金管理有限公司组建设立规模1亿元人民币的智能制造专项产业基金，该基金专项投资于乙方，关于投资估值等要素另行约定，该基金设立作为该项目落地的前置条件，关于甲方协调当地金融机构给予乙方在项目运营过程中融资租赁的资金支持的要素信息由甲方协调金融机构另行与乙方签订协议约定；若甲乙双方未能于2018年4月30日前就上述产业基金投资于乙方的相关事宜达成一致，则本合同终止履行，双方互不承担违约责任；若乙方或项目公司因自身原因未能按照本合同之约定全面履行合同内容，甲方有权解除合同，有权取消给予乙方享受的优惠政策，已经给予的，乙方应当全额予以退还，并按照银行同期贷款利率支付利息，同时向甲方支付违约金100万元。2018年5月3日，原告作为甲方，与被告智久厦门公司作为乙方签订《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书之补充合同》，约定：原合同中第4条款“项目总投资及年度投资”修改为项目总投资不低于300600万元人民币，其中2018年投资7000万元人民币，2019年投资23100万元人民币，2020年投资80000万元人民币，2021年投资70500万元人民币，2022年投资120000万元人民币；原合同中第6条款“固定资产投资及年度投资”修改为固定资产总投资不低于10000万元人民币，其中2018年投资1000万元人民币，2019年投资1000万元人民币，2020年投资8000万元人民币；原合同中第7条款“建设周期”修改为第一期2018年4月至2019年12月完成，租赁华日机械现有厂房及厂房所在地块（共计约143.4亩）进行无人叉车量产，9月起在租赁厂房开始小批量生产，第二期2020年1月至2022年12月完成，其中2020年4月开工，2020年12月竣工，2021年1月投产；原合同中第9条款“投产后年度对高新区财政贡献”修改为2018年对高新区财政贡献115.38万元人民币，2019年对高新区财政贡献1823.07万元人民币，2020年对高新区财政贡献4938.46万元人民币，2021年对高新区财政贡献13800万元人民币，2022年对高新区财政贡献34800万元人民币；原合同中第11.1条款“基金事宜”修改为2018年4月30日前，启动由政府产业资本和北京柒零鸿商投资基金管理有限公司组建设立规模2亿元人民币的智能制造专项产业基金，用于完成智久上海Demo仓测试基地以及在烟台高新区的量产基地建设；原合同中2.2条款“租金补贴”修改为支持项目方租赁华日机械现有厂房，给予一年租金全额补贴（包括租金和整修费用支持）；“违约责任”原合同中第1条款修改为若乙方或项目公司因自身原因未能按照本合同之约定全面履行合同内容，甲方有权取消给予乙方享受的优惠政策，已经给予的，乙方应当全额予以退还，并按照银行同期贷款利率支付利息，同时向甲方支付违约金100万元。2018年5月14日，被告智久公司登记成立，负责项目运作，被告智久厦门公司为其股东，出资比例为100%。2018年5月30日，烟台市智源柒盈投资中心（有限合伙）登记成立。2018年6月11日，原告向被告智久公司拨付房屋租金138万元及厂房整修费用141万元，被告智久公司出具收据。2018年7月25日，烟台市智源柒盈投资中心（有限合伙）作为甲方，与被告智久厦门公司作为乙方，与被告智久厦门公司法定代表人张龙作为丙方签订《智久机器人项目投资协议》，约定：甲方对乙方的投资总额为7400万元，第一阶段投资事项为甲方以增资认购方式投资乙方4000万元，获得公司6.7797%股权，第二阶段投资事项为甲方以增资认购方式投资乙方3400万元，获得公司5.1069%股权。庭审中，被告称因原被告未按合同约定于2018年4月30日前就产业基金投资相关事宜达成一致，合同已经解除，且因原告未按合同约定完成基金设立，导致被告后续投资生产建设无法完成，同时原告指定厂房无法通过消防验收，导致被告生产建设停滞，故原告未完成在先的合同义务，被告行使先履行抗辩权不构成违约，且被告在拿到投资基金后已进行了试生产，并于2018年、2019年分别在涉案项目投入3000万元，总计投入6000万元。原告对此不予认可，称原告已在合同约定的2018年4月30日前启动基金建设，烟台智源柒盈投资基金已于2018年5月30日设立并向被告智久厦门公司投资3000万元，至于被告租赁厂房如何进行消防验收，并非原告义务，被告未就消防验收问题及其在涉案项目投资金额提交证据予以佐证，且根据合同约定被告应进行的是量产而非试生产。一审法院认为，原告与被告智久厦门公司签订的《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书》及《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书之补充合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。合同签订后，被告智久厦门公司作为合同相对方及项目投资人，被告智久公司作为项目运作公司，享受原告提供的房租及整修补贴后，违反合同约定，未全面履行合同义务，且以实际行为表明不继续履行主要合同义务，致使原告合同目的已无法实现，故对原告主张解除合同及补充合同，于法有据，一审法院予以支持；因两被告违约导致合同解除，其应承担相应违约责任，故对原告主张被告智久公司返还房租及整修补贴、支付违约金100万元，于法有据，一审法院予以支持，因合同及补充合同并未约定利息给付时间，故一审法院仅支持自起诉之日即2019年11月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，原告主张的超出部分一审法院不予支持，被告智久厦门公司作为合同相对方及项目投资人，对前述款项承担连带付款责任。关于两被告辩称原被告未按照合同约定在2018年4月30日前就产业基金投资相关事宜达成一致、合同已经解除的观点，合同及补充合同均载明于2018年4月30日前启动产业基金设立，原告已按合同约定于2018年4月30日前启动基金设立，于2018年5月30日成立烟台市智源柒盈投资中心（有限合伙），烟台市智源柒盈投资中心（有限合伙）于2018年7月25日与被告智久厦门公司签订《智久机器人项目投资协议》，被告智久厦门公司亦已接受基金投资并进行了生产，不存在两被告辩称的未达成一致情形，故对两被告此项辩称，一审法院不予支持；关于两被告辩称原告指定的华日机械厂房未通过消防验收、原告未依约设立基金、原告未履行在先义务、被告行使先履行抗辩权不构成违约的观点，根据合同及补充合同约定，原告应协助被告办理项目设立、开工建设、正常运营等相关手续及支持被告租赁华日机械现有厂房并给予一年租金全额补贴，两被告辩称的厂房通过消防验收并非原告合同义务，原告亦已按合同及补充合同约定设立项目基金，故两被告辩称的行使先履行抗辩权，于法无据，一审法院不予支持；关于两被告辩称损失应由原告自行负担、诉请金额过高的观点，两被告未按合同约定履行义务，构成违约，应按合同约定承担违约责任，原告主张金额未超过合同约定，故对两被告此项辩称，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条之规定，一审法院于2019年12月19日判决：一、解除原告烟台服务外包示范园区管理委员会与被告智久（厦门）机器人科技有限公司签订的《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书》及《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书之补充合同》；二、被告智久机器人有限公司于判决生效之日起10日内返还原告烟台服务外包示范园区管理委员会房租补贴138万元、整修补贴141万元，合计279万元，并以279万元为基数，自2019年11月21日起至被告实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息给原告；三、被告智久机器人有限公司于判决生效之日起10日内支付原告烟台服务外包示范园区管理委员会违约金100万元；四、被告智久（厦门）机器人科技有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；五、驳回原告烟台服务外包示范园区管理委员会的其他诉讼请求。如被告智久（厦门）机器人科技有限公司、被告智久机器人有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37120元减半收取为18560元，保全费5000元，共计23560元，由被告智久（厦门）机器人科技有限公司、被告智久机器人有限公司负担。二审中，被上诉人提交了烟台市智源柒盈投资中心有限合伙企业登记信息，证实由政府产业资本和北京柒零鸿商投资基金管理有限公司组建设立的规模2亿元的基金已于2018年5月30日设立，其中政府产业资本是第三个合伙人烟台艾派克投资有限公司认缴出资人民币4千万元。经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可，称诉争合同第七条第6点约定：“若甲乙双方未能于2018年4月30日前”就上述产业基金投资于乙方的相关事宜达成一致，则本合同终止履行，双方互不承担违约责任”。基金投资包括公司估值、投资进度、股权回购、公司治理等方面的要素，诉争合同第七条第5点也约定，投资估值等要素需要另行约定，可见，签订服务合同当时各方对资金投资未达成一致。被上诉人认为设立基金即视为双方就基金投资的相关事宜达成一致，显然不符合诉争服务合同的约定。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人与上诉人智久厦门公司分别签订了《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书》、《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书之补充合同》，双方关于违约责任的承担约定如下：若甲乙双方未能于2018年4月30日前就上述产业基金投资于乙方的相关事宜达成一致，则本合同终止履行，双方互不承担违约责任；若乙方或项目公司因自身原因未能按照本合同之约定全面履行合同内容，甲方有权解除合同，有权取消给予乙方享受的优惠政策，已经给予的，乙方应当全额予以退还，并按照银行同期贷款利率支付利息，同时向甲方支付违约金100万元。该两份合同均为双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按上述合同履行。合同签订后被上诉人依约于2018年6月11日向上诉人智久公司拨付房屋租金138万元及厂房整修费用141万元，智久公司出具收据予以确认，被上诉人也已在按合同约定于2018年4月30日前启动了基金建设，2018年5月30日设立了烟台智源柒盈投资基金，后向智久厦门公司投资3000万元。然而上诉人未按涉案两份合同的约定履行项目运作义务，且明确表示不履行，致合同目的不能实现，被上诉人要求解除双方签订的《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书》、《智久机器人无人叉车生产和销售总部项目入区合同书之补充合同》并要求上诉人承担违约责任，于法有据，理由正当。现上诉人主张2018年4月30日前双方未就产业基金投资的相关事宜达成一致，故涉案两份合同已解除，依照合同约定上诉人不应承担违约责任。对此本院认为，被上诉人即已按合同约定于2018年4月30日前启动基金设立，2018年5月30日成立了烟台市智源柒盈投资中心，2018年7月25日烟台市智源柒盈投资中心又与上诉人智久厦门公司签订了《智久机器人项目投资协议》，上诉人智久厦门公司接受了基金投资并启动生产。结合被上诉人提交的烟台市智源柒盈投资中心有限合伙企业登记信息所证实的由政府产业资本和北京柒零鸿商投资基金管理有限公司组建设立的规模2亿元的基金已于2018年5月30日设立，纵观上述事实能够确认双方已就产业基金投资相关事宜达成了一致并采取了后续行动推进合作。上诉人的该主张依据不足，本院不予采信。上诉人在上诉理由中称华日机械厂房未通过消防验收，致上诉人生产停滞。然而从涉案两份合同的内容来看，被上诉人的义务仅约定为协助上诉人办理项目设立、开工建设、正常运营等相关手续及支持上诉人租赁华日机械现有厂房并给予一年租金全额补贴，并未明确约定租赁厂房的消防验收由被上诉人负责。上诉人称被上诉人设立的基金规模较约定缩水了85%致上诉人无法投资建设，对此未提供证据证实。上诉人的上述理由均证据不足，本院不予采纳，其据此主张未履约系行使先履行抗辩权，不构成违约，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37120元，由上诉人智久（厦门）机器人科技有限公司、智久机器人有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年五月二十八日书记员  李茜茜