山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2293号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王胜川，男，1967年7月28日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：贾西锐，山东华罗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏勇，男，1975年2月13日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：贾月娟，山东三禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：侯孝进，男，1966年10月25日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：李飞，山东品众元律师事务所律师。 上诉人王胜川因与被上诉人魏勇、侯孝进生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初2159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王胜川上诉请求：依法改判驳回魏勇对上诉人的诉讼请求，改判王胜川不承担赔偿责任，支持王胜川的反诉请求。事实和理由：第一、案件事实是：2019年6月底的一天，王胜川在本村孟园村王建功家玩时，偶遇侯孝进，侯孝进问房子漏水怎么处理，我告诉他说王家三岗有人干，我不懂这个，也没干过这个，他说你学着干，我说你找专业做防水的干，我不会干；又过七八天他在化武路遇见我，说在豪德买来防水材料了，说你划拉俩人给帮忙修修，他管饭管酒，我说没有认识的干这个的，就又放下了；又过了好几天魏勇找我，问近期干活来吗？我说天热没干，他说家里刚生了孩子，很困难，快揭不开锅了，得抓紧找活挣点钱，我说没有活，就侯孝进叫帮忙做防水修房子我没干给推了，魏勇说行咱去干吧，我看魏勇想干就告诉侯孝进说我和魏勇明天去给你帮忙修房子，结果第二天我和魏勇一去给侯孝进修房子干了一会就发生了事故。双方并没有就报酬进行协商而实际去干这个零活还是魏勇要去干的，王胜川怎么成了雇主？王胜川认为一审判决认定王胜川承揽侯孝进防水施工后雇佣魏勇，没有任何证据支持，事实就是王胜川和魏勇共同受雇于侯孝进为其房屋做防水，当地俗称“卯子工”，实际就是按天发放工资的零工，干活前连工钱价格都没有进行约定，三方都认可按照约定俗称的每人每天200元，同时由雇主管饭，且魏勇和王胜川都是以电焊为主业，这次对漏水房屋加盖防水层是两人以前都没有干过的活，且工作量很小，在屋主的帮助下一天就能完工，且因工作刚开始就出现魏勇不慎掉下的事故而停工，魏勇所述“由屋主给王胜川结算后再由王胜川发放工资”也仅是魏勇信口胡说，并没有事实依据，且王胜川在本次工作中和魏勇干一样的工作，拿一样的薪酬，并没有其他收益，故王胜川认为这次工作就是魏勇和王胜川为侯孝进提供劳务的一次零活，侯孝进是接受劳务的雇主。第二、侯孝进所说将活承包给王胜川，同样没有任何证据支持，他也明白王胜川和魏勇干一样的活，拿一样的薪酬，他所陈述王胜川对买材料和现场施工进行指挥及侯孝进自己不在施工现场都是虚假陈述，他还说提供了保险绳也是虚假陈述；目的是为了推脱自己的雇主责任，庭审查明侯孝进当时一直在现场对工作进行提供帮助和指示，其行为符合法律对雇主认定的情形，故王胜川认为侯孝进应当承担雇主责任，王胜川只是提供劳务者不是雇主，不应承担责任。第三、一审判决查明的案发事实看，侯孝进明知自己的房子结构松散，很不牢固，存在很大安全隐患，还雇佣魏勇和王胜川进行防水工作，并且没有提供任何有效防护工具，其所述的提供了安全绳纯属子虚乌有，故本次安全事故的发生最大的过错方也是侯孝进；魏勇在施工中没有注意安全和防护，也是过错方，应当承担相应的过错责任，一审法院对其二人的过错责任判决其分别承担过错责任是符合法律规定的。第四、上诉人为魏勇垫付六千余元医疗费纯属人道主义帮助，因其转院需要才垫付，故王胜川反诉要求返还应该得到支持。第五、关于本案适用法律问题，王胜川认为一审判决适用法律错误，根据本案事实，王胜川和魏勇共同为侯孝进提供劳务，应当适用《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。综上所述，请求支持王胜川的上诉请求。 魏勇辩称，一审法院根据各方在庭审中对案涉防水施工相关事实的陈述，认定上诉人同魏勇系雇佣关系，该法律关系的认定正确，对各方应承担的法律责任分摊比例适用法律正确，应当驳回上诉。 侯孝进辩称，一、上诉人关于事实部分的陈述不属实，即便按照其陈述的内容亦不影响其雇主身份的认定。答辩人对房屋修缮过程中该使用何种材料、以何种方式进行修缮都是不知情的，都需要向上诉人进行询问，然后按照上诉人的指示购买相应的原材料。案发当日，答辩人并未在施工现场，事故后才到达现场。退一步讲，按照上诉人上诉状陈述的事由来看，亦不影响对其雇主身份的认定。从上诉人陈述的内容来看，答辩人多次要委托上诉人对房屋进行修缮，在上诉人两次拒绝后又主动要求对答辩人的房屋进行修缮，至于其带来的施工人员是主动跟着上诉人施工还是找寻而来，都不影响双方关系的认定。根据一审法院查明的案件事实可知，上诉人一直承揽零活并带领工人施工的事实，报酬都是由上诉人与发包方进行结算，雇工都是自上诉人处领取报酬，根据日常经验法则，上诉人在此过程中是赚取了其他费用。因此，上诉人符合雇主的认定特征。二、根据现有证据可以证实答辩人与上诉人构成承揽关系，上诉人与魏勇系雇佣关系，上诉人理应对魏勇的损失承担赔偿责任。1、上诉人对房屋修缮事宜不了解，修缮事宜由上诉人全权负责，答辩人与上诉人之间系承揽关系。答辩人以房屋漏水委托上诉人找人进行维修，其后根据上诉人的指示购买了施工的原材料，上诉人带着人带着工具进行施工，整个过程由上诉人进行指挥和管理，答辩人对上诉人没有进行任何的管理或者指示，只是告知上诉人对房屋进行修缮。结合日常生活中零散工人的工作模式，都是以完成一定工作成果来获取报酬，工作成果结束，双方承揽关系履行完毕。据此，可以认定答辩人与上诉人之间系承揽关系。2、上诉人与魏勇属于雇佣关系，上诉人理应对魏勇的损失承担赔偿责任。根据一审查明的事实可知，上诉人多次在承揽工程或者项目后雇佣魏勇进行施工，魏勇的报酬由上诉人进行支付，魏勇按照上诉人的指示进行施工。至于上诉人本人是否施工以及是否多领取报酬均不影响对其雇主身份的认定。根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释的规定可知，上诉人作为雇主，理应对雇工魏勇承担赔偿责任。三、答辩人基于人道主义精神对本案的判决没有提起上诉，但答辩人至今仍认为对该起事故不承担任何的赔偿责任。一审法院判决答辩人承担30%的过错责任，首先答辩人对该份判决是不认可的。基于魏勇身体遭受伤害的情形下，答辩人没有提起上诉。因答辩人与上诉人之间系承揽关系，只有在答辩人选任、指示或未提供安全的施工环境下才承担过错责任，否则不承担责任。本案中，虽答辩人陈述是根据上诉人的指示提供安全工具，该陈述内容不应成为答辩人承担责任的依据。答辩人作为一名普通老百姓，也未从事过房屋修缮工作，对房屋如何进行修缮是不知情的，对需要何种材料、如何进行安全防范均是不知请的，但上诉人对此应当是知情的，其应当告知答辩人或者自备安全施工工具。现因上诉人没有提供安全施工的工具致使魏勇身体受到伤害，对此承担责任的主体应当是上诉人，而不是答辩人。因此，答辩人不应当对该起意外事故承担责任。 魏勇向一审法院起诉请求：1.请求依法判决王胜川、侯孝进连带赔偿医疗费、误工费、营养费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、司法鉴定费等各项经济损失合计330,000元；2.诉讼费用由王胜川、侯孝进负担。 一审法院认定事实：2018年6月底，侯孝进因其所有的位于临沂市罗庄区交汇处向北大约一公里处的房屋（高五六米、宽六米、长二十米通间砖墙、石棉瓦顶、起脊、用途为仓库）漏水，需要维修，联系王胜川，请王胜川对该房屋进行修缮，王胜川以当时因天气炎热暂时不好找人为由，告知侯孝进先行购置房屋修缮所需原材料，等待修缮。后王胜川联系魏勇，定于同年7月14日对涉案房屋进行修缮，并通知侯孝进。7月14日早，王胜川、魏勇对涉案房屋实际进行修缮。实际修缮过程中，魏勇为按压整平未粘好的防水材料，爬至平放在屋面上的梯子上，用手按压整平未粘好的防水材料时，因屋顶的石棉瓦破碎，导致梯子无支持力，致使魏勇自屋顶坠落摔伤。魏勇伤后，王胜川、侯孝进将其送至临沂市罗庄区人民医院住院治疗，住院时间自2018年7月14日11时3分至同年7月14日15时53分，期间所需医疗费5363.81元均由王胜川支付。魏勇因伤势于2018年7月14日17时转至临沂市人民医院住院治疗至同年8月5日10时，期间所需救护车费、急救费和住院治疗费合计81386.22元。魏勇在临沂市人民医院住院期间，王胜川又为魏勇垫付医疗费500元；侯孝进为魏勇垫付医疗费10000元。2018年9月5日至2019年1月28日期间，魏勇数次在临沂市人民医院门诊检查治疗，并支付相应医疗费用合计2926.59元。2018年9月12日至2019年2月16日期间，魏勇数次在临沂市交通医院门诊就诊，支付医药诊断费用合计1258.19元。经魏勇委托，临沂沂蒙法医司法鉴定所作出沂蒙司鉴所［2019］临鉴字第185号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人魏勇遗留右肘关节功能丧失达50%以上、右桡神经损伤遗留右手部分手肌轻瘫（肌力4级），参照《人体损伤致残程度分级》标准评定，分别构成九级伤残、十级伤残；其多处骨折内固定物，以后需定期行Ｘ线复查及二期手术取出，预计费用约需14000-17000元（参照目前临沂“三甲”医院收费评估）；评定其误工费270日，护理期为120日、营养期为120日。为此，魏勇以王胜川、侯孝进为共同被告，诉至一审法院，请求依法判决王胜川、侯孝进连带赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神抚慰金等合计330000元。本案受理后，王胜川提起反诉，要求魏勇返还垫付款项6000元；侯孝进提起反诉，要求魏勇返还垫付款项10000元，一审法院予以受理，合并审理。另查明，1、魏勇住院期限护理人员为其父魏以耿，魏以耿出生日期为1953年10月2日，户籍登记地为山东省临沂市罗庄区。2、根据侯孝进与王胜川约定，侯孝进负有提供安全保障工具义务，涉案实际施工中，侯孝进没有提供专用安全带。 庭审中，1、魏勇以2018年8月14日临沂市交通医院出具、记载姓名为“魏可益”、金额为478.41元的医疗门诊收费票据为证据，主张该笔费用为其支付医疗费用，要求王胜川、侯孝进予以承担。2、魏勇诉求的赔偿经济损失明细为医疗费91,412.92元、护理费12,094.8元、营养费3600元、住院期间伙食补助费660元、误工费27,213.3元、后续治疗费17,000元、残疾赔偿金161,871.6元、司法鉴定费2320元、精神抚慰金5000元，合计321,172.62元。3、魏勇诉称在本次事故发生前，曾随王胜川联系的相关钢结构工程进行施工，其参与施工工程完工后，由王胜川与建设方进行结算，不知双方的结算标准，但王胜川均按每天200元的标准与魏勇结算，本案涉及魏勇的施工费应由王胜川按每天200元标准计算支付。侯孝进辩称，涉案施工所需原材料、具体施工范围、安全保障工具，均由王胜川指导，其系按王胜川的指导意见购买原材料和配备安全保障工具。施工费用由侯孝进与王胜川按每天每人300元标准进行结算。王胜川辩称，王胜川并非以承揽或承包工程为收益，其参与的零活，称不上工程，并不多拿报酬，本案涉及其与魏勇的施工费均按每天200元计算。因侯孝进没有给付本案涉及的施工费用，故魏勇诉称其施工费用应由王胜川支付不属实。 一审法院认为，根据魏勇的陈述、王胜川和侯孝进的辩称及庭审材料，足以证实侯孝进因其用途为仓库的房屋漏水，联系王胜川进行修缮，双方协商后，王胜川联系魏勇对涉案房屋进行实际修缮，修缮过程中，魏勇不慎自房顶摔下受伤。上述事实，一审法院予以确认。庭审中，魏勇诉称在本次事故发生前，曾随王胜川联系的相关钢结构工程进行施工，其参与施工工程完工后，由王胜川与建设方进行结算，不知双方的结算标准，但王胜川均按每天200元的标准与魏勇结算，本案涉及魏勇的施工费应由王胜川按每天200元标准计算支付；王胜川以本案涉及的零活与魏勇以上诉称以往工程的性质不同，并以本案涉及的劳务费用与魏勇均按每天200元标准计算为由进行抗辩。对此，一审法院认为，即使王胜川不比魏勇多拿报酬，但因王胜川存在以此为业，相当于经常临时雇用并随时解聘雇工的雇主的事实，故不能仅仅因其在本案工程中不多取报酬为由，否认其雇主身份；结合侯孝进辩称涉案施工所需原材料、安全保障工具的准备及具体施工范围，均由王胜川指导，其系按王胜川的指导意见购买原材料和配备安全保障工具，施工费用由侯孝进与王胜川按每天每人300元标准进行结算内容，可以认定王胜川承揽涉案施工工程后雇佣魏勇，并由两人共同实际进行施工的事实。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，王胜川应当赔偿魏勇因从事本案雇佣活动中遭受人身损害造成的损失。根据侯孝进与王胜川约定，侯孝进负有提供安全保障工具义务，涉案实际施工中，侯孝进没有提供专用安全带等充分安全保障措施，侯孝进对此存有一定的过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，侯孝进对魏勇的损失承担相应的赔偿责任。魏勇为完全民事行为人，且其自称曾随王胜川对相关钢结构工程进行施工，应明知在未配带专用安全带或采取其他安全措施情况下，从事相关施工作业存在安全隐患，应对其因未采取安全措施导致其自身受到伤害负有一定责任。因魏勇在本次事故中存在一定的过错，应当减轻雇主王胜川的赔偿责任。因侯孝进未按约定尽到安全保障义务，存有一定的过错，故对于魏勇的损失，依法应承担相应的赔偿责任。故对于魏勇的损失，一审法院酌情认定魏勇、侯孝进、王胜川分别承担30%、30%、40%。 魏勇伤后，因治疗所需向临沂市罗庄区人民医院支付住院医疗费5363.81元，向临沂市人民医院支付救护车费、急救费和住院治疗费81,386.22元，向临沂市人民医院支付门诊检查治疗费2926.59元，向临沂市交通医院支付门诊医药诊断费1258.19元，共计90,934.81元，均有相应的收款收据，予以证实，予以确认。对于临沂市交通医院于2018年8月14日出具、记载姓名为“魏可益”、金额为478.41元的医疗门诊收费票据，魏勇主张该费用系其为自己治疗所支付的医疗费用，但未能提交其他证据佐证，对该部分费用，不予确认。根据魏勇、护理人员魏以耿的户籍性质，对于魏勇诉求的伤残赔偿金、误工费、护理费等损失的计算标准，应按受诉法院所在地城镇居民赔偿标准计算。对于魏勇主张的误工费、护理期、营养期，依据原告提交的司法鉴定意见，结合原告伤情，误工期应自受伤之日起计算至其定残日前一天，为214天，护理期120天，营养期120天。事发时，护理人员魏以耿年满六十四周岁，但根据魏勇的伤情，结合鉴定意见，魏勇确需护理人实际进行护理，故魏勇诉求的护理费100.79元×120天=12,094.8元，酌情予以支持。根据魏勇的伤情，魏勇诉求的伤残赔偿金为735,780元×20%+（735,780元×20%×2%）=150,099.12元、误工费100.79元×214天（截止伤残鉴定前一日）=21,569.06元、营养费30元×120天=3600元、住院伙食补助费30元×22天=660元。对于魏勇主张的精神抚慰金，根据原告伤情，酌情支持2000元。对于魏勇主张的后续治疗费，依据原告提交的司法鉴定意见，结合原告伤情，酌情支持15,500元。对于魏勇主张的因鉴定所需而支出的挂号费、鉴定费合计2320元，提供了相应票据予以证实，予以确认。综上，因本次事故，造成魏勇的损失有医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、后续治疗费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计298,777.79元，由王胜川赔偿魏勇119,511.12元，扣除已实际垫付的医疗费5863.81元，还应赔偿113,647.31元；侯孝进赔偿魏勇89,633.34元，扣除已实际垫付的医疗费10,000元，还应赔偿79,633.34元。魏勇的其他诉讼请求，王胜川和侯孝进的反诉请求，均于法无据，不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条规定，判决：一、被告王胜川赔偿原告魏勇因本次事故造成的各项经济损失合计113,647.31元（已扣除王胜川实际垫付的医疗费5863.81元）；二、被告侯孝进赔偿原告魏勇因本次事故造成的各项经济损失合计79,633.34元（已扣除侯孝进实际垫付的医疗费10,000元）；三、驳回原告魏勇的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告王胜川的反诉请求；五、驳回反诉原告侯孝进的反诉请求。本诉案件受理费6250元，由原告魏勇负担1875元，被告王胜川负担2500元，被告侯孝进负担1875元；反诉原告王胜川的反诉费25元，由反诉原告王胜川负担；反诉原告侯孝进的反诉费25元，由反诉原告侯孝进负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，被上诉人侯孝进因仓库房屋漏水，联系王胜川进行修缮，修缮过程中，魏勇不慎自房顶摔下受伤。对于上述事实，各方均予认可，本院予以确认。本院争议的焦点问题是上诉人王胜川是否是受害人魏勇的雇主。从本案查明的事实看，王胜川认可魏勇系其联系来的工作人员，按每天200元的标准与魏勇结算工钱；结合魏勇的陈述，在本次事故发生之前，曾随王胜川在其联系的相关钢结构工程进行施工，由王胜川与建设方进行结算，然后按每天200元的标准与魏勇结算。由此可以认定，王胜川经常临时雇佣魏勇为其联系的工程施工，双方符合雇佣关系的特点，因此，一审法院认定王胜川系魏勇的雇主，并承担赔偿责任并无不当。 综上所述，王胜川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6250元，由上诉人王胜川负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年五月二十八日 书记员  徐丽芹