文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0106民初14324号原告：谭新星，男，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：陈建军，重庆欧林律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧理益，重庆欧林律师事务所律师。被告：重庆上顶工程管理有限公司，住所地重庆市南岸区弹子石街道求新村4号附1号3-1号，统一社会信用代码91500108MA5U7FM88G。法定代表人：朱东，职务不详。被告：朱光彬，男，汉族，无固定职业，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李中，重庆新盟律师事务所律师。被告：朱东，男，汉族，重庆上顶工程管理有限公司法定代表人，住重庆市云阳县。被告：朱川，男，汉族，职业不详，住重庆市云阳县。被告：张光珍，女，汉族，职业不详，住重庆市云阳县。原告谭新星与被告重庆上顶工程管理有限公司、朱东、朱光彬、朱川、张光珍建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月3日受理后，依法由审判员向容担任审判长，人民陪审员王瑢、李跃龙组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告谭新星的委托诉讼代理人宋科，被告朱光彬的委托诉讼代理人李中到庭参加诉讼。被告朱东、朱川、张光珍下落不明，经本院公告传票传唤期满，未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。原告谭新星向本院提出诉讼请求：1、判令被告重庆上顶工程管理有限公司（以下简称上顶工程公司）、朱东、朱光彬、朱川向原告支付损失赔偿款160万元；2、判令被告朱东、朱光彬、朱川向原告支付逾期付款违约金，该违约金以160万元为基数，按照每日0.1%的标准，从2018年2月1日起计算至付清之日止；3、判令被告张光珍、朱川对上述款项承担连带支付责任；4、本案诉讼费用由五被告承担。事实及理由：2016年12月2日，原告在被告朱光彬、朱东的介绍和邀请下，与被告上顶工程公司签署了《施工建设管理合作协议》，约定由被告对位于重庆市沙坪坝区西部现代物流的“仓储加工片区、中心商务片区”土地一级开发整治PPP项目的施工建设进度、质量、安全进行管理。协议签署后，原告按约开始履行合同义务，缴纳了保证金300万元并将相关的施工管理人员组织就绪，但却始终无法进场，双方遂发生纠纷。被告上顶工程公司没有兑现协议的承诺，导致原告无法在2017年1月30日前进场，使原告遭受重大损失，因此原告要求解除协议并进行赔偿，并最终签署了《和解协议书》。根据和解协议的约定，朱东与其父亲朱光彬承诺原告此前交纳的保证金300万元得到退还，并确认原告因履行《施工建设管理合作协议》而产生的损失160万元（包括该保证金按年利率36%所计利息以及原告各种维权成本，如果达不到160万元，差额部分视为对原告的额外补偿），此损失赔偿款应于2018年2月1日前支付给原告。此外，被告朱川与其母亲张光珍承诺就上述160万元损失赔偿款的支付以个人和家庭财产作连带保证担保。各方还在协议中确认，若上述损失赔偿额在支付期限到达时未履行支付义务，则每延迟一日所产生的延期履行违约金按未付金额的0.1%予以确定。2018年2月1日至今，被告虽履行了返还保证金300万元的约定，但未履行向原告支付赔偿款160万元的合同义务。遂起诉至法院，请求判如所请。被告朱光彬辩称，1、原告与被告上顶工程公司确实签订了施工建设管理合作协议，合作协议条款中没有约定支付利息与损失，原告起诉的依据是原告与朱光彬、朱东于2017年9月29日签订的和解协议，但是该和解协议因系朱光彬被迫签订，该合同应当无效。在2017年9月30日，朱光彬已经向原告偿还了主合同的保证金250万元，之前也偿还了50万元，所以已经将300万元保证金全部返还。2、被告不应当支付违约金，如果法院判令应支付违约金，约定的违约金标准过高，请求法院依法予以调整。本院经审理查明认定事实如下：2016年2月2日，原告（乙方）与被告上顶工程公司（甲方）签订《施工建设管理合作协议》，约定如下：甲方将西部现代物流园“仓储加工片区、中心商务片区”土地一级开发整治PPP项目中部分工程的施工建设交于乙方管理。甲方负责对外包含政府、业主等单位的协调与沟通，按期向业主、总包收回工程款，乙方进行配合，并负责提供相关技术资料等。乙方根据项目需要组建施工建设管理团队，人员及工资及其日常开支等均由乙方负责支付。每期回款时，甲方从回款中提取确定的保底利润6%，在结算审计确认后，提取变更增加部分的10%。乙方向甲方缴纳诚信保证金300万元，甲方承诺乙方在2017年1月30日前进场组织施工，在工程开工时业主第一笔款拨付后（2017年3月30日前）乙方直接在该款项中扣取，否则，甲方进行赔偿并承担利息。收款单位为朱东，中国农业银行622848047854684****。合同尾部甲方处盖有被告上顶工程公司的印章及被告朱东、朱光彬的签名，乙方处有原告的签名及捺印。2016年12月3日，原告交纳保证金300万元，收款账户为朱东的中国农业银行622848047854684****。2017年6月23日，被告张光珍银行账户向原告汇入返还保证金20万元。2017年7月5日，被告张光珍银行账户向原告汇入返还保证金10万元。2017年9月8日，被告张光珍银行账户向原告汇入返还保证金20万元。2017年9月13日，重庆市公安局江北分局决定对谭新星被合同诈骗案立案侦查。2017年9月29日，原告（甲方）与被告朱光彬、朱东（乙方），朱川、张光珍（丙方）签订《和解协议书》（均列明各方身份证号码），约定如下：甲乙双方于2016年12月2日签订《施工建设管理合作协议》，乙方收取甲方的保证金300万元，现因该合同未能履行，几方就解除该协议达成如下协议：一、甲方确认乙方在签订履行合同中，不存在虚构事实或者隐瞒事实，也没有非法占有的故意，甲方不再追究乙方关于涉嫌合同诈骗的任何责任，并自愿向公安部门提出撤回控诉的申请，并配合乙方向公安机关销案。二、乙方父子于本协议签订之日立即归还甲方保证金（本金）300万元，其中乙方之前已经归还50万元，本协议生效之日立即支付250万元现金。到账当日将甲方与朱光彬、朱东父子签署的《施工建设管理合作协议》文件原件返还给朱光彬、朱东父子。以上乙方还款均由张光珍账户621258649331****转入甲方谭新星622208310000413****（开户行：重庆工商银行奉节支行）账户。三、对于甲方因向乙方缴纳的保证金而产生损失（包括按年利率36%所计利息，以及甲方各种维权成本，如果达不到160万元，差额部分视为乙方对甲方的额外补偿），几方一致确认为160万元。此款项乙方应当在2018年2月1日前支付给甲方，丙方以个人及家庭财产作为连带担保，对此款项的给付予以担保。丙方朱川为偿还人，丙方其他人为连带担保人。如乙、丙方在支付期限到达未履行支付，每延迟一日，按未支付金额的0.1%向甲方承担违约责任。超过三十日，甲方有权解除本协议，且不退还已收取的任何款项。四、本协议履行完毕后，双方关于上述项目的所有争议圆满解决，任何一方不得反悔，不得再以此事向对方主张任何权利。原告谭新星与被告朱东、朱川、朱光彬、张光珍在协议尾部签名及捺印。2017年9月30日，被告张光珍银行账户向原告汇入返还保证金250万元。2017年9月30日，原告出具《收条》，载明：今确认收到张光珍代为朱东、朱光彬退还原告与朱东、朱光彬在2016年12月2日签订的《施工建设管理合作协议》中的诚信保证金250万元，前期已归还50万元，共计300万元。2018年3月16日，原告向重庆市南岸公证处对原告邮寄送达《撤回控诉申请书》的内容及过程进行保全证据。原告当日以特快转递的方式向重庆市公安局江北区经济犯罪侦查支队寄送了《撤回控诉申请书》，申请撤回对朱光彬、朱东二人涉嫌合同诈骗的控诉。2019年6月26日，原告向本院申请诉讼财产保全，保全被告上顶工程公司、朱光彬、朱东、朱川、张光珍价值2372800元的财产予以保全。原告预交财产保全费5000元。原被告双方存在争议的证据及事实如下：1、对于原告举示的《和解协议书》，被告朱光彬对该协议书的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，并述称该协议书签署的背景是在签订本协议之前原告已经向重庆市公安局江北区分局经侦支队报案，称朱光彬、朱东在签署和履行《施工建设管理合作协议》过程中存在诈骗行为，当时公安机关就要求被告与原告进行和解，不然的话可能要先行拘留，在这种情况下，被告被迫与原告签署了《和解协议书》。对于《和解协议书》中约定的损失费160万元的计算方式，原告述称计算方式是以300万元为基数，按年息24%的标准，从2016年12月3日计算至2017年9月30日共计60万元，第二部分是员工的工资904000元，还有一部分是差旅费、律师费、维权费共计10万元，双方协商一致由被告赔偿原告损失160万元。被告朱光彬则述称160万元损失中的利息损失是按照300万元为基数，按照年利率36%的标准，从2016年12月3日计算至2017年9月30日止。2、对《施工建设管理合作协议》的合同甲方当事人的身份存在争议，原告认为该合同甲方当事人是被告上顶工程公司、朱东、朱光彬。原告还述称其诉讼请求是基于《和解协议书》主张的权利，但认为《和解协议书》与《施工建设管理合作协议》之间是一种补充关系，双方密不可分，所以认为上顶工程公司也应当承担赔偿责任。被告朱光彬则述称《施工建设管理合作协议》的甲方当事人是上顶工程公司，朱东是上顶工程公司的法定代表人，朱光彬与朱东是父子关系，也是涉案项目的实际控制人，所以就在该合作协议的尾部甲方处签名。3、原告举示了工资说明、聘用协议、收据、借条等，拟证明因被告违约对原告造成的损失以及原告因筹集员工工资向他人借款70万元等事实。被告朱光彬对该部分证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是原告与案外人签署的协议，并且涉案项目并没有实际开工，不可能产生人工工资损失。双方分歧较大，调解未成。上述事实，有原告举示的《施工建设管理合同协议》、《和解协议书》、中国工商银行账户明细清单、公证书、中国工商银行账户历史明细清单、民事裁定书、执行裁定书，被告朱元彬举示的立案决定书、收条等证据以及双方当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案争议之一为《施工建设管理合作协议》的甲方当事人，原告认为甲方当事人是被告上顶工程公司和朱东、朱光彬，被告认为甲方当事人仅为被告上顶工程公司。对此争议，本院认为，《施工建设管理合作协议》的首部甲方处只列明了甲方当事人为上顶工程公司，并未将朱东、朱光彬列为甲方当事人，虽然协议尾部甲方处有朱东、朱光彬的签名，但由于朱东是上顶工程公司的法定代表人，且根据《和解协议书》的内容载明朱光彬与朱东是父子关系，因此，朱东与朱光彬在该合作协议尾部签名并不能直接认定其为合同当事人。另外，原告在民事起诉状中亦述称原告是在被告朱光彬、朱东的介绍与邀请下与被告上顶工程公司签署了《施工建设管理合作协议》。综上分析，本院认定《施工建设管理合作协议》的甲方当事人为被告上顶工程公司，乙方当事人为原告。因原告无建筑施工资质，该协议违反了法律的强制性规定，为无效协议。原告提出本案诉讼请求的依据是《和解协议书》，该《和解协议书》乃本案另一主要争议。被告朱光彬抗辩称该协议书是因为原告向公安机关立案后被告被迫与原告签订，但是被告举示的立案决定书等证据并不能证明此抗辩，同时，被告也并未在法律规定的时间内行使撤销权。因此，本院对被告的此项抗辩不予采信。《和解协议书》第一条约定：“甲方不再追究乙方关于撤销合同诈骗的任何责任，并自愿向公安部门提出撤回控诉的申请，并配合乙方向公安机关销案。”对于此项约定，重庆市公安局江北区分局已经于2017年9月13日决定对原告被合同诈骗案立案侦查，原告无权处分公权力，原告表示不再追究朱东、朱光彬合同诈骗的任何责任的约定为无效约定。对于《和解协议书》的其他约定，系协议双方真实意思表示，并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，为有效约定，对协议当事人具有约束力。《和解协议书》第三条约定，“对于甲方因向乙方缴纳的保证金而产生损失（包括按年利率36%所计利息，以及甲方各种维权成本，如果达不到160万元，差额部分视为乙方对甲方的额外补偿），几方一致确认为160万元。此款项乙方应当在2018年2月1日前支付给甲方”。原告主张便是的该项约定的损失160万元。依据约定内容，该160万元中包含按年利率36%所计利息，以及甲方各种维权成本。原被告双方对利息计算的基数、起止时间并无争议，但原告述称利息实际是按照年利率24%的标准计算，被告述称利息是按照年利率36%的标准计算。对此争议，原告只有口头陈述，并无证据佐证，且明显与书面文字约定不符，本院不予采信，本院认定利息是按照年利率36%的标准计算。但即便利息是按照年利率36%的标准计算，协议后续又约定了“如果达不到160万元，差额部分视为乙方对甲方的额外补偿，几方一致确认为160万元”，可见，协议双方已经明确约定乙方应对甲方支付的损失补偿金额为160万元，且不进行任何调整，此约定应当对协议方产生约束力。因此，原告要求支付损失赔偿款160万元，本院予以支持。对于原告要求被告上顶工程公司、朱东、朱光彬、朱川共同支付损失赔偿款160万元的诉讼请求。本院分析认定如下，第一，对于上顶工程公司是否应当承担损失赔偿款160万元的支付责任。《和解协议书》中约定的债权债务关系的基础是原告与上顶工程公司签订的《施工建设管理合作协议》，上顶工程公司基于该协议收取了原告保证金300万元，但因该协议并未实际履行，为了解决上顶工程公司关于保证金的退还及损失赔偿事宜才签订了《和解协议书》，虽然《和解协议书》中并未将上顶工程公司列为主体，但朱东是上顶工程公司的法定代表人，其本身具有双重身份，并且，《和解协议书》中也并未明确约定免除上顶工程公司的债务。因此，上顶工程公司仍为债务人，应当按照《和解协议书》向原告支付损失赔偿款160万元。第二，对于朱东、朱光彬是否应当承担损失赔偿款160万元的支付责任。朱东、朱光彬为《和解协议书》的乙方，也列明了个人身份证号码，且在协议第二条也明确“乙方父子于本协议签订之日立即归还甲方保证金300万元……”，可见，朱东、朱光彬以个人名义加入了上顶工程公司的债务，因此，该二人应当向原告支付损失赔偿款160万元。第三、对于朱川是债务人还是连带责任保证人。《和解协议书》约定，“丙方以个人及家庭财产作为连带担保，对此款项的给付予以担保，丙方朱川为偿还人，丙方其他人为连带担保人”。前面约定丙方以个人及家庭财产作为连带担保，之后又约定丙方朱川为偿还人，似存在矛盾之处。但结合整个协议文本，朱川在抬头处是《和解协议书》的丙方，并未将朱川列为乙方，协议也明确约定丙方以个人及家庭财产作为连带担保，因此，本院认定朱川为连带责任保证人，应当履行的是连带责任保证。综上分析，被告上顶工程公司、朱东、朱光彬应当在约定的期限内即在2018年2月1日前向原告支付损失赔偿款160万元，但至今未支付，现原告要求被告上顶工程公司、朱东、朱光彬支付该部分款项，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求支付逾期付款违约金，该违约金以160万元为基数，按照每日0.1%的标准，从2018年2月1日起计算至付清之日止的诉讼请求。协议约定的160万元是为了弥补原告因交纳保证金受到的损失，其数额已足以弥补原告受到的损失，现原告主张损失的逾期付款违约金，并不符合法律规定，本院不予支持。关于原告要求判令被告朱川、张光珍承担连带支付责任的诉讼请求。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”依据《和解协议书》的约定，被告朱川、张光珍为连带责任保证人，并未明确约定保证期间，原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人朱川、张光珍承担保证责任。但在审理过程中，原告并未举示证据证明其在履行期限届满之日即2018年2月1日起六个月内向朱川、张光珍主张过保证责任，按此法律规定，朱川、张光珍应免除担保责任。因此，对于原告的此项诉讼请求，本院不予支持。被告上顶工程公司、朱东、朱川、张光珍下落不明，经本院公告传票传唤期满，未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，应自行承担相应法律后果，本院依法予以缺席裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决如下：一、限被告重庆上顶工程管理有限公司、朱东、朱光彬于本判决发生法律效力后三日内向原告谭新星支付损失赔偿款1600000元。二、驳回原告谭新星的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25783.2元，财产保全费5000元，公告费390元，合计31173.2元（原告已预交），由原告谭新星负担6583.2元，由被告重庆上顶工程管理有限公司、朱东、朱光彬负担24590元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 向 容人民陪审员 王 瑢人民陪审员 李跃龙二〇二〇年五月九日书 记 员 卢 静