甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终416号上诉人（原审被告）：丁同年，男，汉族，1971年3月28日生，甘肃金昌市人，住金昌市金川区。被上诉人（原审原告）：谢万荣，男，汉族，1964年10月14日生，新疆温泉县人，住新疆温泉县，现住岷县。委托代理人：后宏伟，系甘南羚城律师事务所律师。原审被告：金川集团工程建设有限公司，地址：金昌市金川区金川西路32号。法定代表人：孙申基，系该公司董事长。原审被告：岷县工业交通运输局。法定代表人：祝兴中，系该局局长。上诉人丁同年与被上诉人谢万荣、原审被告金川集团工程建设有限公司（以下简称金川公司）、原审被告岷县工业交通运输局（以下简称岷县交通局）建设工程施工合同纠纷一案，岷县人民法院于2018年11月20日作出（2018）甘1126民初3166号民事判决书，丁同年不服上诉，本院于2019年6月10日作出(2019)甘11民终558号民事裁定书，撤销岷县人民法院（2018）甘1126民初3166号民事判决书，发回重审。岷县人民法院重审后作出（2019）甘1126民初3402号民事判决，丁同年又不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，谢万荣及委托代理人后宏伟，丁同年到庭参加诉讼，本案现已审理终结。丁同年上诉请求：1、撤销岷县人民法院作出的(2019)甘1126民初3402号判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对上诉人已支付的以下款项认定存在错误。1、上诉人受被上诉人委托支付给沈彦龙的工程款共计为120万元，但一审法院只认定了100万元，另有20万元没有依法认定不符合实际情况。一审中上诉人出具的转款凭证、沈彦龙书写的收条、谢万荣委托上诉人支付工程款的委托书、(2018)甘1126民初759号民事判决书判决及定西市中级人法院的调查笔录等证据证实。2、一审法院对上诉人以现金方式向被上诉人支付的15万元工程款不予认定没有法律依据。谢万荣书写的三张现金收条，包括2015年8月16日的11万元的一份收条以及2016年10月24日的3万元和l万元的两份收条能够证实上述主张。二、一审法院没有将破损路面整改维修费用15万元未认定并计入上诉人己付工程款不符合事实情况，也没有法律依据。谢万荣承建的现了路面多处裂缝破损，金川公司多方协调，由岷县交通运输局、建设公司和我方对破损路面进行了现场丈量确认了工程量，上诉人为了尽快完成整改维修工作，委托杨小平整改维修费用15万元，该费用由上诉人的代理人潘存亮通过微信转账方式支付给了杨小平，一审中对微信转账记录和杨小平出具的收条进行了当庭质证，证人李某,4和本案另一被告金川公司对上述情况也进行了证实和认可，该费用理应由工程承包人射万荣承担，但一审法院仍然以上诉人未提交维修费的支付凭证为由对上述费用不予认定，没有事实和法律依据。三、一审法院未按结算表确定的的结算金额认定上诉人的应付工程款没有法律依据。上诉人和被上诉人于2015年5月20日签订的《劳务分包合同》第四条关于合同价款的确定及结算方式明确约定：“甲方在业主支付工程款最终结算价款基础上扣除管理费、招标交易费、税费后进行结算”。工程结束后，双方就12条公路的工程款进行了最终结算，并形成了《岷县2014年第一批农村公路建制村通畅工程结算表》，双方均进行了签字确认，该结算表明确约定了工程款的结算方式和金额，在审计报告审定金额的基础上，扣除各项成本、费用（包括质保金、个人所得税、管理费、交易试验费、前期施工队费用）的基础上，上诉人应向被上诉人支付的12条公路工程款为9250571.93元，质保金一栏显示谢万荣施工的12条公路质保金为611611.34元，最终上诉人应向谢万荣支付的款项为9250571.93元+611611.34元=9862183.27元。一审法院酌定按照总工程价款的4％确定管理费完全违背了民法确立的民事活动应遵循民事主体意思自治原则，于法无据。被上诉人谢万荣以上诉人丁同年的上诉理由不能成立提交了书面答辩。谢万荣一审诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程款2784673.02元，判决被告支付从2016年8月30日到2018年7月30日700天的利息257195.49元至付清工程款之日为止。2、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审经审理查明，2014年被告金川公司中标承建岷县2014年第一批农村公路建制村通畅项目工程，被告金川公司与被告岷县交通局签订《建设工程施工合同》，由被告金川公司完成该项目建设。2015年5月6日金川公司与甘肃靖通建筑工程有限责任公司第三分公司签订《劳务施工合同》，将中标承建的涉案工程以劳务合同的名义违法分包由其施工建设，2015年5月20日甘肃靖通建筑工程有限责任公司第三分公司丁同年与谢万荣签订《劳务分包合同》，将涉案工程违法分包给谢万荣，约定由谢万荣修建其中的十二条公路，开工日期2015年3月28日，竣工日期2015年8月30日，合同总价款为14060462.78元。合同同时约定，在支付工程款时在最终结算价基础上扣除公司管理费、招标交易费、税费后进行结算。工程完工后，岷县审计局对岷县2014年第一批农村公路建制村通畅工程项目竣工决算审计，并出具岷审投报（2016）167号审计报告，工程价审定为16580161.86元，其中原告修建的十二条路工程审计后总造价12867025.53元。在施工过程中及工程完工后，被告丁同年支付给原告工程款8130000.55元，经原告同意被告丁同年支付给他人款项2910290.8元(包括沈彦龙1000000元、后宗周220000元、吕成文600000元、文宏亮285440.8元及工资132000元、任清林60000元、王光国100000元、蔡**30000元、李曾先88000元、虎石长24500元、卢平科200650元、王春建10000元、王鹏岳159700元)。以上两项合计，被告丁同年共支付原告工程款8130000.55+2910290.8=11040291.35元，剩余工程款经原告多次催要，一直未支付。被告丁同年给原告谢万荣的已付工程款中，并未扣除相应的费用。原判认为，被告金川公司作为岷县2014年第一批农村公路建制村通畅工程中标单位，其与岷县教体局签订了《建设工程施工合同》，后金川公司与甘肃靖通建筑工程有限责任第三分公司签订《劳务施工合同》，之后甘肃靖通公司第三分公司丁同年又与原告谢万荣签订《劳务分包合同》，两份合同在承包范围、工期质量标准、承发包双方权利义务、违约责任等诸多方面的约定内容基本相同，按照《合同法》、《建筑法》等相关法律的规定，丁同年与谢万荣签订的劳务分包合同的性质为转包合同而非劳务作业分包合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但因涉案工程已由原告谢万荣施工建设，且被告丁同年已支付原告部分工程款，故原告谢万荣要求被告丁同年支付剩余工程款的理由成立，予以支持。本案中涉案工程总金额为12867025.53元，双方约定的税费按税率5.36%计算，总税费应为：689672.57元（即12867025.53元×5.36%=689672.57元），管理费按4%计算，管理费总金额为：514681.02元（即12867025.53元×4%=514681.02元），两项合计为：1204353.59元（即689672.57+514681.02=1204353.59）。故涉案工程中被告丁同年应支付原告谢万荣工程款金额为11662671.94元（即12867025.53-1204353.59=11662671.94元），减去被告丁同年已支付原告工程款11040291.35元，被告丁同年实际应支付原告谢万荣工程款622380.59元。因双方对欠付工程款利息未约定，故原告主张的利息应按同期同类银行贷款利率计算，从工程竣工验收之日起计算至工程款付清之日止。被告金川公司辩称原告谢万荣将涉案工程从丁同年处转包后又分包给他人，其不具备实际施工人资质，无权主张金川公司向其支付工程款，因金川公司将涉案工程中标后，违法转包甘肃靖通建筑安装公司第三分公司，且其对工程以后的层层转包、分包的违法行为并未尽到管理义务，涉案工程施工过程中产生的工程款欠付责任，应由其承担，故被告金川公司的辩解理由不成立，本院不予支持。被告金川公司作为工程中标单位称已给甘肃靖通建筑工程有限公司将款付到95%，被告岷县交通局作为工程发包方，称已经给金川公司付款付到95%，但二被告并未提交相应的证据证明付款进度，故原告要求被告金川公司及岷县交通局承担付款责任的理由成立，被告金川公司及岷县交通局应在未付工程款范围内承担连带付款责任。原告主张替赵益龙垫付的工程款应由被告支付，但因原告未提供证据证明给付事实，故该主张本院不予支持，原告可在有证据时另案诉讼。被告丁同年辩称其支付杨小平涉案工程维修费150000元，因被告丁同年提交的证据中，无法证明其向杨小平支付了全部维修费，故该费用本院不予支持，被告丁同年可在有证据时与原告协商解决或另案诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告丁同年于本判决生效后十五日内支付原告谢万荣工程欠款622380.59元及利息（利息从2016年8月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至清偿完毕）。二、被告金川集团工程建设有限公司对以上欠款在未付工程款范围内承担连带偿还责任。三、岷县工业交通运输局对以上欠款在未付工程款范围内承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31135元由被告丁同年负担。二审认定的基本事实及证据与一审一致，二审予以确认。本院认为：关于丁同年受谢万荣委托支付给沈彦龙工程款的数额问题。二审时，丁同年再次提交了向沈彦龙支付工程款的相关票据，在谢万荣在场的情况下与沈彦龙进行了逐一核对，丁同年、沈彦龙均认可代付的工程款为120万元，故一审法院只认定代付了100万元不当，二审应予纠正。关于丁同年提出以现金方式向谢万荣支付的15万元工程款的问题。丁同年提交了谢万荣书写的三张现金收条（2015年8月16日的11万元的一份收条以及2016年10月24日的3万元和l万元的两份收条），谢万荣在本院(2019)甘11民终558号案件二审时，只认可收到了2万元，其余款项均不认可，丁同年未能提交其他的证据进一步证明。综合双方的交易习惯及本案谢万荣向丁同年及他人出具收条的情况，对上述款项能够认定谢万荣实际收到的工程款为2万元，故应从剩余未付工程款中扣除。关于丁同年主张一审法院没有将破损路面整改维修费用15万元未认定并计入己付工程款的问题。因谢万荣对该15万元维修款不认可，丁同年未提供证据证明该15万元维修款谢万荣知晓且其就涉案工程的维修问题与谢万荣进行商议。故一审对该15万元维修款项不予认定并无不当。关于丁同年主张一审未按结算表确定的的结算金额认定应付工程款的问题。丁同年与谢万荣签订的劳务分包合同的性质为转包合同而非劳务作业分包合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故一审酌定管理费按4%计算亦无不当。综上，丁同年的部分上诉理由成立，部分上诉请求应予支持。一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持岷县人民法院（2019）甘1126民初3402号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分;二、变更岷县人民法院（2019）甘1126民初3402号民事判决第一项为：由丁同年于本判决生效后十五日内支付谢万荣工程欠款402380.59元及利息（利息从2016年8月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至清偿完毕）。二审案件受理费31135元，由上诉人丁同年负担26535元，被上诉人谢万荣负担4600元。谢万荣负担的二审案件受理费限本判决生效后十五日内交纳，逾期由人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  吴善善审判员  张建文二〇二〇年五月十八日法官助理梁莉娟书记员王莉莉