云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云31民终297号上诉人（原审被告）：福建七建集团有限公司，住所地福建省漳州高新区颜厝镇路边村下庄164号。法定代表人：赖锦昌，系公司董事长。委托诉讼代理人：余锐，云南春晖律师事务所。委托诉讼代理人：余凤英，云南春晖律师事务所。被上诉人（原审原告）：云南湘新混凝土有限公司，住所地云南省德宏州瑞丽市勐卯镇芒令村委会户岛村民小组芒广坝。法定代表人：谭中芳，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵多琦，云南欣艺律师事务所。被上诉人（原审被告）：瑞丽市佳家豪投资发展有限公司，住所地云南省德宏州瑞丽市麓川路永福巷7号。法定代表人：汤卫国，系公司执行董事兼总经理。被上诉人（原审被告）：廖兴辉，男，1970年3月10日出生，汉族，住（现住）湖南省衡阳县。被上诉人（原审被告）：汤寒冰，男，1975年11月8日出生，汉族，住址湖南省衡阳县。上诉人福建七建集团有限公司（以下简称：福建七建公司）与被上诉人云南湘新混凝土有限公司（以下简称：湘新公司），瑞丽市佳家豪投资发展有限公司（以下简称：佳家豪公司）、廖兴辉、汤寒冰买卖合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2018）云3102民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，于2020年5月11日依法组成合议庭公开对本案进行调查、询问，上诉人福建七建公司的委托诉讼代理人余锐、余凤英，湘新公司的委托诉讼代理人赵多琦，被上诉人汤寒冰均到庭参加诉讼，佳家豪公司、廖兴辉经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人福建七建公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担本案货款和违约金的支付责任；二、本案的一、二审案件受理费由被上诉人湘新公司承担。事实和理由：一、原审法院主观混淆所谓的客观事实和法律事实，任意杜撰出上诉人为案涉工程的总承包人这一事实，严重忽略已查明的被上诉人汤寒冰、廖兴辉实为案涉买卖合同的相对人以及二人并非上诉人代理人的事实，突破合同相对性原则，让无辜的上诉人承担完全不属于自己的付款责任，系认定事实错误、适用法律错误。本案基础法律关系为买卖合同法律关系，应严格按照合同相对性原则认定案涉合同的双方当事人和付款责任主体。（一）、从合同的签订主体来看，所谓的甲方签约代表人是被上诉人汤寒冰，落款是所谓的“福建七建云南分公司”，盖章是所谓的“福建七建集团湖畔尚湾项目部”，这几个主体既不是上诉人的授权代理人（被上诉人汤寒冰明确陈述其不是上诉人的员工，与上诉人不存在任何的法律关系），也不是其分支机构或下设机构，均与上诉人无关。该签约行为属于无权代理，其法律后果由行为人承担。（二）、从合同的接洽和履行主体来看，案涉合同的需方主要是被上诉人汤寒冰和廖兴辉，与上诉人无关。即主要从《对账单》来看，真实的合同双方当事人（被上诉人湘新公司与汤寒冰、廖兴辉早在案涉合同签订前5个月就已经达成了合意，从2012年12月3日起就开始供货、对账结算，合同在2013年5月6日才签订--双方当事人、标的、型号、数量、单价、供货地点、结算方式等主要条款已具备，当时双方的买卖合同关系就己成立并一直在不间断履行，正式的《商品混泥土销售合同》是后补的，并未改变原事实合同的主要条款、履行主体和履行情况。（三）、被上诉人汤寒冰和廖兴辉在庭审中己明确认可其为案涉工程的实际施工人，案涉商品混泥土主要供其使用，对账结算由其实际进行，案涉合同的真正付款责任是由其承担的。这是真实的、客观的事实，也是由被上诉人湘新公司提供的证据能直接证实的法律事实。这样非常明确的事实竟然被原审法院冠以所谓的“职务行为”和“表见代理”，严重违背“以事实为根据，以法律为准绳”的裁判原则。虽然原审判决书罗列认定了诸如案涉工程项目招投标、福建七建公司及其云南分公司、相关判决等情况的事实，生硬推导出所谓的伪造上诉人公章和相关资质证书的行为人与上诉人的云南分公司存在关系、案涉工程的总承包人是上诉人的结论，但均未立足于本案的实际情况进行审查和认定，所谓的推导结论明显事实和法律依据不足。（一）、本案基础法律关系为买卖合同法律关系，不存在突破合同相对性原则进行审理的情形，实际的施工主体是被上诉人汤寒冰和廖兴辉，其才是真正的签约、履行、付款责任主体。在真实的事实已被查明的情况下，就应依法作出认定和裁判，这才是真正意义上的“以事实为依据”。（二）、原审判决罗列的无关事实要成立，均需具体的行为人代为实施相关民事行为，但原审法院在认定这些所谓的相关事实时，均是在无法查明相关行为人和事实依据的情况下，就当然地将所有的行为后果归于上诉人，包括本案的相关民事行为。尽管原审法院己查明相关行为人是汤寒冰和廖兴辉、开设所谓上诉人云南分公司的银行账户的行为人有被上诉人瑞丽市佳家豪投资发展有限公司的财务人员冯丽、所谓的属于上诉人所有的与案涉工程有关的往来款项的实际使用人是被上诉人佳家豪公司、上诉人从未拨付过一分案涉工程往来款项等主要、关键事实，但其还是故意罔顾事实进行判决。（三）、原审法院在已明确知晓上诉人印章被他人伪造、相关资质证书被冒用，以及被上诉人佳家豪公司才是案涉工程总承包人（案涉湖畔尚湾工程就是佳家豪公司自包自建的，只是形式上冒用了上诉人的名义进行承揽）的情况下，不准许上诉人再三提出的鉴定申请，任意剥夺上诉人的权利，对上诉人是极为不公平、公正的。（四）、唯一有嫌疑伪造上诉人公章和相关资质证书的申正能在2014年4月30日已死亡，但案涉相关民事行为如结算对账、付款等还在继续，这足以说明用上诉人名义进行相关民事行为的行为人依然存在、另有其人，并非所谓的案涉工程承揽人申正能，该人的身份被上诉人云南湘新混凝土有限公司是知晓和明确的，否则如何能继续履行案涉合同（上诉人发现公章被伪造后，就立即调查取证、向相关部门反映和与相关各方当事人提出异议，其是绝对不可能再进行结算对账和付款的）。（五）、退而言之，即使在现有的证据下原审法院能明确案涉工程的总承包人，那与本案也毫无关联，更与上诉人没有任何关系。因为己查明实际的施工人和案涉合同的实际相对人是汤寒冰和廖兴辉，那就应严格按照合同相对性原则作出相应的判决，而不是将所有与工程有关的材料欠款、劳务欠款、工程欠款、设备租赁费等全部推至总承包人身上要求支付相应的欠款，这是没有任何事实和法律依据的。二、在被上诉人同时起诉上诉人、被上诉人佳家豪公司、汤寒冰、廖兴辉和已查明案涉合同实际相对人是汤寒冰和廖兴辉的情况下，原审法院未对除上诉人之外的另外三名被告的责任进行认定和处理，属程序违法。如上述第一大点所述，本案确实存在被上诉人佳家豪公司冒用上诉人名义对案涉工程进行自包自建的情况，被上诉人汤寒冰和廖兴辉才是本案的实际合同相对人和付款责任主体，但原审法院并未进行认定和处理，或者说是故意遗漏、回避上述事实，作出明显不公的判决。同时，被上诉人湘新公司将该三人列为被告却不要求承担付款责任，原审法院也未对该问题进行认定和处理，显属程序违法。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人湘新公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，一审判决应予以维持。双方之间成立合法有效的买卖合同关系，该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为有效合同。二、本案上诉人是合同相对方，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，福建七建公司的签约代表是汤寒冰，且其入州备案联系人也是汤寒冰，合同上加盖有福建七建公司项目部的印章，汤寒冰的行为系职务行为，被上诉人已依约向上诉人供货，上诉人应支付相应货款及违约金，综上，一审判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。被上诉人汤寒冰答辩称，涉案《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》是其签订的，但是其他的具体情况就不清楚了。被上诉人佳家豪公司、廖兴辉未作答辩称。湘新公司向一审法院起诉请求：一、被告福建七建公司向原告支付混凝土货款2,029,660元，并支付以该本金为基数，自2015年2月26日至款项本息清偿之日止的违约金（按日1‰计算，至起诉之日违约金共计974,236.80元）；二、本案诉讼费由被告福建七建公司承担。一审法院认定事实：一、关于合同的签订及结算情况。2013年5月6日，原告（乙方）与被告福建七建公司（甲方）签订编号为YNXX销字2013-05-6-001号《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》，约定：由乙方按甲方所需混凝土的强度等级、塌落度、单价及数量向甲方在湖畔尚湾一期牡丹苑施工的工地提供商品混凝土。其中，合同第十条约定，结算方法及付款方式：（一）双方凭签认的《云南湘新混凝土有限公司送货单》核对各强度等级的混凝土供应数量并依本合同第二条所列的单价计算货款金额。双方确认后，在《商品混凝土结算单》上签字、盖章或由甲方授权指定的业务经办人签字确认。如甲方没有对《商品混凝土结算单》进行签字或盖章，以乙方送货单为准，且乙方有权停止继续供货。（二）每月26日对账，月底之前付清所有砼款及泵送费。结算时以乙方开出的收据为收款依据。（三）甲方未按合同规定付款的，乙方有权停止继续供货，并按每延期一天加收所欠货款1‰的标准收取违约金，直至付清为止。在货款未结清前，甲方不得以任何形式与其他混凝土公司发生供需关系。（四）甲方主体断水之日起一个月内付清乙方所有款项。（五）甲方开具支票时，应注明收款单位全称、大小写金额及支票用途；如甲方委托其他单位代付款的，应由甲方开具委托付款证明书。第十五条第（四）项约定，双方可签订补充协议，未签补充协议按本合同执行，任何一方无权更改合同内容。合同落款处有甲方签约代表人汤寒冰及乙方签约代表人贺学明的签字，甲方单位名称处加盖“福建七建湖畔尚湾（一期）牡丹苑工程项目部”的印章。原告按照合同约定向被告七建公司供应商品混凝土，并按约于2013年3月起进行对账，至2015年2月26日，原告与被告廖兴辉经对账，被告七建公司累计欠款2，033，825元，扣除已支付的余款4，165元，被告七建公司尚欠原告混凝土款2，029，660元（供应混凝土总金额13，729，660元，扣除已支付的11，700，000元，还欠2，029，660元），被告廖兴辉在2015年2月26日的对账单上签字确认。二、关于案涉工程项目招投标的情况。瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目（第一标段、第二标段）均通过德宏州公共资源交易中心进行了招投标，被告福建七建公司分别于2013年4月23日、2013年11月24日投递了投标文件。2013年4月22日，福建七建云南分公司使用基本账户（尾号为6728的中国建设银行账户）以投标保证金名义向德宏州公共资源交易中心转账80万元；于2013年11月15日以瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目施工招标投标保证金名义向德宏州公共资源交易中心转账50万元。瑞丽市住房和城乡规划建设局备案有被告福建七建公司与佳家豪公司签订的（GF-2001-0201）《建设工程施工合同》，合同订立时间为2013年6月10日。“湖畔尚湾”牡丹苑一期项目于2013年8月26日在瑞丽市住房和城乡规划建设局办理了工程质量监督注册书，建设单位佳家豪公司，注明施工单位为福建七建公司；并办理了云南省建设工程安全报监备案表，载明施工单位为福建七建公司并加盖该司公章；于2013年9月3日取得了编号为533102201309038701及533102201309038801的两份建筑工程施工许可证，均载明施工单位为福建七建公司。三、福建七建公司及其云南分公司相关情况。2011年8月23日，被告福建七建公司向昆明市盘龙区市场监督管理局递交了分公司设立登记申请表，负责人为陈勇金，申正能作为委托代理人办理设立分公司事宜，并由申正能于2011年9月1日领取了该分公司营业执照。2013年6月20日，福建七建云南分公司再次领取了2（个）执照副本，并指定刘蓉（身份证号码为5322241983××××××××）为该企业的联络员。刘蓉在申正能去世后接受警方询问过程中，称自己系福建七建云南分公司的员工；其经办了2013年11月22日福建七建云南分公司向德宏州公共资源交易中心转入招标投标保证金50万元事宜。2011年9月5日，福建七建云南分公司在中国建设银行股份有限公司昆明城北支行开设了尾号为6728的基本账户。2011年11月18日，被告福建七建公司在云南省住房和城乡建设厅进行入滇备案登记，登记时已具备分公司营业执照，入滇备案有效期至2012年11月18日，此后未重新办理过入滇备案手续及入滇登记手续。福建七建公司进入瑞丽市场施工时在德宏州住房和城乡规划建设局进行过备案登记。2013年7月2日，福建七建公司在瑞丽市住房和城乡规划建设局办理过入瑞资质备案登记。云南省建筑市场监管与诚信信息网载明福建七建公司在云南省范围内共有5个工程项目，瑞丽湖畔尚湾-牡丹苑建设项目（第二标段）系其中之一。申正能（罗建桥）于2014年4月30日非正常死亡。其死亡后，陈勇金于2014年5月6日在昆明市某某派出所陈述称其与申正能有口头协定，由陈勇金本人当福建七建云南分公司的负责人，申正能出去跑项目，他可以挂靠福建七建云南分公司做工程；2011年8月份，陈勇金带着福建七建集团总部的文件资料到昆明准备成立一家建筑分公司，由申正能具体办理了营业执照手续，申正能也将营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证和分公司公章、财务专用章、陈勇金的法人章（私章）交给了陈勇金。2011年底应申正能要求，陈勇金将营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证交给申正能，但分公司公章和财务专用章，仍由陈勇金保管。福建七建云南分公司的注册办公场地由申正能决定在昆明市盘龙区东三环西侧金色交响家园三期，陈勇金也曾在此处上班；后在2013年6月，申正能将其自己的一些公司搬到昆明市景泰街的一处房子内作为办公地点，并在该处给了陈勇金一间办公室。此外，陈勇金还陈述其明确知晓福建七建集团云南分公司开设有账户，指出有一笔经过福建七建集团云南分公司账户的400万元，实际上是申正能的个人借款，只是通过福建七建集团云南分公司的户头转账。2014年9月24日，陈勇金再次向该所陈述称：申正能伪造福建七建云南分公司的公章和银行印件到中国建设银行昆明城北支行开户，账号尾号为6728，申正能聘请的员工刘蓉应该知道一些情况；其和申正能以前（陈勇金向该所提交的备忘录复印件显示时间为2013年10月28日，该备忘录中还确认黄永军为公司黄总）在昆明市的办公室做过公章备忘录。2014年4月30日申正能死亡后，申正能聘请的财务刘蓉和云南省湖南商会从申正能公司的办公室查到伪造的福建七建云南分公司的公章及银行印件，刘蓉还向陈勇金提交了一份银行开户许可证，是建设银行昆明支行的，账户尾号为6728。福建七建云南分公司成立后，没有在昆明开过账户，也没有委托任何人开过账户。陈勇金发现用于开立账户的福建七建云南分公司的公章和银行印件章都是假的，从2011年9月5日开户至发现申正能死亡，账户内有大量的资金流动，均与福建七建云南分公司无关，系申正能个人行为。从福建七建公司成立至今公章和银行印件一直由陈勇金本人保管和使用，从来没有外借。2015年3月13日，陈勇金再次向该所称：控告申正能一伙诈骗其本人。2014年7月初，赵南方到昆明市中院就关于《禄劝畜牧交割中心项目工程场地平整土石方工程分包合同》起诉陈勇金，其才发现有人冒用公司名义，并且伪造福建七建云南分公司公章，还有人冒用其签名签订了《禄劝畜牧交割中心项目工程场地平整土石方工程分包合同》，其本人对此毫不知情，其从法院提供的合同复印件发现陈勇金的签名不是其本人签的，章也不是福建七建云南分公司的。合同上委托代理人归雪林也不是该公司的人，是申正能的人。刘蓉向昆明市某某派出所陈述称：其系福建七建云南分公司的员工，申正能系其以前的老板，他自称是福建七建云南分公司的老总。其去工作的时候，已经开了很多的对公账户，有基本户、一般户。所有对公账户来往有的是申正能叫他的司机经办，有的是申正能叫出纳去办，其也只听申正能的命令指示去做，不敢多问为什么进钱、出钱。公司的公章很多，有时候在申正能手上，有时候又被人拿去用。其知道的华侨城项目、二监的扩建项目、瑞丽的项目等都有，都是福建七建云南分公司公章，具体数目不清楚，其不知情。其只是见过，是项目上的人带来公司，说是申正能说了暂放财务室，申正能会安排人来拿，全权由申正能安排使用。陈勇金没有安排出纳走账，进、出都没有安排过，陈勇金只是偶尔来公司，申正能还请他吃饭。具体陈勇金来公司做什么，她不知道。她一直都以为像申正能所说，福建七建云南分公司是申正能的，申正能是老板，申正能说过，陈勇金是福建七建集团总公司的领导。四、相关判决情况。云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第88号生效民事判决中认定福建七建公司及福建七建云南分公司主张的申正能伪造印鉴开设尾号为6728中国建设银行股份有限公司昆明城北支行账户的主张不成立。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。结合双方诉辩主张，双方争议焦点集中在被告福建七建公司是否系编号为YNXX销字2013-05-6-001号《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》的合同相对方，是否负有向原告给付本案货款及违约金的义务。一、关于被告福建七建公司是否系案涉“湖畔尚湾”牡丹苑项目承包方的问题。被告福建七建公司抗辩尾号为6728的福建七建云南分公司基本账户并非其云南分公司真实设立，而系案外人申正能伪造相关材料设立。通过该账户交纳的案涉项目投标保证金非该公司所为，依托于基本账户开设的一般账户亦系有人伪造资料开设。相应的建筑企业入云南省、入德宏州、入瑞丽市的备案手续、与被告佳家豪公司签订的建筑施工合同、在云南省住房和城乡建设厅官方网站云南省建筑市场服务网中录入的承建工程信息均系有人伪造材料进行，被告福建七建公司并非“湖畔尚湾”牡丹苑项目承包方，不应承担相关后果及责任。生效民事判决（2015）云高民一终字第88号已认定尾号为6728的银行账户系他人伪造材料开设。一审法院认为，一是云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第88号生效民事判决书明确载明对福建七建公司及福建七建云南分公司关于申正能伪造印鉴开设尾号为6728中国建设银行股份有限公司昆明城北支行账户的主张不成立。二是根据福建七建云南分公司负责人陈勇金在申正能死后向公安机关所做的数次陈述，以及一审法院向昆明市盘龙区市场监督管理局、中国建设银行股份有限公司昆明城北支行、云南省住房和城乡建设厅调取的证据可反映以下问题：1、陈勇金与申正能协定，由陈勇金本人当福建七建云南分公司的负责人，申正能出去跑项目，申正能可以挂靠福建七建云南分公司做工程。2、基于此，陈勇金于2011年8月份到昆明准备成立一家建筑分公司，营业执照手续由申正能具体经办，并由申正能于2011年9月1日领取了营业执照。申正能在办理分公司营业执照后，就将福建七建云南分公司营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证和分公司公章、财务专用章、陈勇金的法人章（私章）交给了陈勇金。2011年底应申正能要求，陈勇金将营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证交给申正能，但分公司公章和财务专用章，仍由陈勇金保管。3、福建七建云南分公司于2011年9月5日（领取营业执照后第四天）在中国建设银行股份有限公司昆明城北支行开设尾号为6728的基本账户。4、被告福建七建公司于2011年11月18日在云南省住房和城乡建设厅进行入滇备案登记，登记时提供了分公司营业执照。5、福建七建云南分公司的办公住所地由申正能决定，陈勇金在前后两个办公场所地都进行了办公。6、陈勇金在申正能死后第六天即2014年5月6日向公安机关陈述，其明确知晓福建七建云南分公司开设有账户，并指出有一笔经过福建七建云南分公司账户的400万元，实际上是申正能的个人借款，只是通过福建七建集团云南分公司的户头转账。7、陈勇金于2013年10月28日与申正能共同进行了公章启用备忘，陈勇金知晓福建七建云南分公司另有职工，其称呼为黄总（黄永军），并知晓公司有其他为“福建七建集团有限公司云南分公司”的伪造章存在并于当天销毁。8、陈勇金于申正能死亡4个月后的2014年9月24日向公安机关主张申正能伪造材料开设福建七建云南分公司的基本账户，但其在2014年5月6日陈述中明确知晓开设有账户，并知道账户流水中有属于申正能个人债务400万元，并未主张其不知道账户的存在或账户系他人私自开设。9、陈勇金在2014年5月6日陈述中确认其曾于2011年底将营业执照、公司代码证、开户许可证、税务登记证交给申正能；但在2014年9月24日又陈述从福建七建云南分公司成立至今公章和银行印件一直由其保管和使用，从来没有外借。上述情况足以表明申正能与福建七建云南分公司关系密切，并与该公司负责人陈勇金达成利用该公司名义承接工程的口头协议。福建七建云南分公司系被告依法成立并登记的分公司，登记后数日内便开设了基本账户并随即进行了入滇备案，根据生效判决认定该公司曾处于经营状态。因而对被告的抗辩主张，不予支持。在上述分析基础上，一审法院认为，一是案涉“湖畔尚湾”牡丹苑工程通过德宏州公共资源交易中心进行了招投标，被告参与了投标并通过其云南分公司基本账户向德宏州公共资源交易中心交纳了相应的投标保证金；二是佳家豪公司作为该项目的发包人与被告签订了建设工程施工合同，并在相应的建筑行政管理机关进行了合同备案存档；三是发包人作为建设单位在办理相关施工手续中也明确被告福建七建公司作为施工单位，建筑行政管理机构颁发的建筑工程施工许可证、工程质量监督注册书、建设工程安全报监备案凭证等也载明施工单位为被告福建七建公司；四是被告福建七建公司已在云南省建筑市场服务网中录入案涉的“湖畔尚湾”牡丹苑一期系其承建项目，而该网站系云南省住房和城乡建设厅官方网站，需建筑企业自行向云南省住房和城乡建设厅申领用户名及密码方能录入相关信息；上述情况足以让除项目发包人与承包人外的第三人相信被告福建七建公司系案涉工程的总承包方。被告福建七建公司要求对其尾号5944的银行一般账户开户留存资料与其拥有的资料进行鉴定，并不能排除第三人合理信任被告福建七建公司系案涉工程总承包方，鉴定意见对本案争议事实不具认定意义，故对该鉴定申请，不予允许。二、关于被告福建七建公司是否系编号为YNXX销字2013-05-6-001号《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》的合同相对方，是否负有向原告给付货款及违约金的义务的问题。一审法院已在上一问题中阐述了除项目发包方及承包方外的第三人足以相信被告福建七建公司系案涉工程前期总承包方的理由，发包方与承包方间真实的内部关系不能对抗不具恶意的交易第三方即本案原告。本案《商品混凝土销售合同（湖畔尚湾一期牡丹苑工程）》以原告及被告福建七建公司的名义签订，该合同系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，被告福建七建公司的签约代表人系被告汤寒冰，且福建七建公司的入州备案联系人也系被告汤寒冰，合同上盖有福建七建公司项目部印章，被告汤寒冰的行为系职务行为，被告福建七建公司作为其下设机构的设立人，对其下设机构的行为承担法律责任。原告已依约向被告福建七建公司供应商品混凝土，被告福建七建公司应依约向原告支付混凝土货款2，029，600元。被告福建七建公司未履行全部付款义务，已构成违约，应承担违约责任。原告主张按欠款金额每日1‰的标准计付自2015年2月26日起至实际清偿之日止的违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，被告福建七建公司应向原告支付相应的违约金，被告对违约金的约定认为约定过高，请求予以调整。《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本案《商品混凝土购销合同》中约定的逾期付款违约金应认定为“过分高于造成的损失”，被告请求予以调整，应予准许。参照《最高人民法院》第二十四条之规定，本院依法酌情确定违约金以被告所欠货款2，029，660元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍计付违约金至被告福建七建公司实际清偿之日止。对违约金的起算日期，原告主张自最后一次对账结算之日起，即2015年2月26日起计付，被告福建七建公司认为，因原告无法举证证明“主体断水之日”，故应从起诉之日起计付。一审法院认为，被告福建七建公司作为案涉工程的总承包方，应负有“主体断水之日”的举证责任，因其举证不能，违约金应自原告主张的双方最后一次对账之日2015年2月26日起计付。综上所述，原告诉请被告福建七建公司支付其混凝土货款2，029，660元及承担相应的违约责任的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，据此判决如下：一、被告福建七建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南湘新混凝土有限公司支付混凝土货款2，029，660元，并以尚欠付货款为基数，被告福建七建集团有限公司并按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍向原告云南湘新混凝土有限公司支付违约金，自2015年2月26日起至付清之日止；二、驳回原告云南湘新混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费30，831元，由被告福建七建集团有限公司负担。在二审诉讼中，上诉人福建七建公司没有向本院提交新的证据，但对一审提交的证据补充说明如下：（一）对被上诉人湘新公司提交的第一组证据补充：1、认为被上诉人湘新公司没有按照合同的第七条第九项、第十条第一项、第十五条第一、五项的约定，在签订合同时就应当对福建七建公司的相关材料进行审查或要求提供材料；2、合同签订主体首页的落款是湘新公司和福建七建公司，尾页签字页，签字人是汤寒冰，盖章是福建七建湖畔尚湾一期牡丹苑工程项目部，主体上与上诉人一审提交的第六组《建设工程施工合同》中加盖的主体是福建七建集团有限公司瑞丽湖畔尚湾工程项目专用章不一致。（二）对被上诉人湘新公司提交的第二组证据补充：1、落款的施工单位是福建七建，对账单中均无福建七建盖章和项目章的盖章，并且签字的廖兴辉、汤寒冰、夏传璋都没有合同约定的授权书；2、对账单最后一页双方是从2012年12月23日开始供货，2013年3月20日开始对账，首次对账的主体是廖兴辉；3、对账单中所使用的材料与合同约定的不一致，明显比合同约定的超出；4、对账单中2014年1月1日的这一张，付款是从2013年5月27日开始一直支付到了2014年10月25日；5、从付款金额来看，所列的已付款项中有880万元是通过建设方支付的，290万元是廖兴辉、汤寒冰个人账户支付的。（三）对被上诉人湘新公司提交的银行付款凭证补充：该凭证与法院调取的银行流水对照看，十次付款总金额880万元，都是由业主佳家豪公司存入后当天支付，时间金额都一致。（四）对被上诉人湘新公司提交的入州备案证明补充：入州备案证明的时间是2013年7月1日，而本案合同是2013年5月6日签订的，入州备案材料中的建造师、专职安全员都不是汤寒冰，也没有在履行合同中出现过。（五）对被上诉人湘新公司提交的一审第三组证据补充：从付款时间和付款金额来看，都是一致的，但是付款主体是佳家豪公司。（六）对上诉人一审提交的洽谈备忘录补充：签订时间是2016年9月1日，请款函是2014年12月2日，请款的对象是佳家豪公司，可以和付款凭证相对应。（七）对上诉人一审提交的第五组证据补充：世博所的情况说明是2014年11月17日开具的，内容涉及福建七建云南分公司在昆明城北支行开户留存资料中的印章是伪造的。对鉴定意见通知书补充：2015年6月21日出具的通知书，内容涉及云南分公司负责人陈勇金的签字、福建七建公司的印章均系被伪造。（八）对上诉人一审提交的第六组证据补充：涉及合同是两份，是2016年5月1日福建七建公司向瑞丽市城建局治安股调取的，两份合同中出现的福建七建公司项目公章的名称是福建七建集团有限公司瑞丽湖畔尚湾工程项目专用章，与本案中合同的项目公章不一致。合同终止协议是2014年6月25日签订的，内容是福建七建公司与建设方解除合同终止施工，本案中付款是一直支付到了2014年5月20日。（九）对上诉人一审提交的第七组证据补充：这些相关的资质证书、资质人员很明显是被冒用，材料被伪造了，在合同签订阶段，相关资质人员中也没有汤寒冰、廖兴辉，他们不是项目负责人。（十）对上诉人一审提交的第八组证据补充：开户留存资实的经办人是业主方的财务人员冯丽，与福建七建公司是不相关的。（十一）对一审法院调取的第二组证据补充：该组证据显示汤寒冰是备案登记人，而授权人是高文举。在二审诉讼中，被上诉人湘新公司对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。在二审诉讼中，被上诉人汤寒冰对一审提交的证据没有补充说明，也没有向本院提交新的证据。在二审诉讼中，被上诉人佳家豪公司、廖兴辉没有向本院提交新的证据。二审诉讼中，上诉人福建七建公司对原审判决认定的“2013年5月6日，原告……（甲方）”，“原告按照合同……供应商品混凝土，”，“原告与被告廖兴辉经对账”，“二、关于案涉工程项目招投标……主张不能成立”的法律事实均有异议，并认为事实认定中表述为“被告福建七建公司”的地方均有异议，应认定为“被告汤寒冰、廖兴辉”。同时，认为还遗漏认定：合同第七条第九项、第十五条第一、五项的内容，汤寒冰是从2012年12月23日开始供货，2013年3月20日开始对账，在扣除已支付的11，700，000元中，其中有880万是汤寒冰指定业主支付给原告的，剩余的290万元是汤寒冰、廖兴辉通过个人账户进行支付的事实，对其余法律事实均无异议。被上诉人湘新公司对原审判决认定的法律事实均无异议。被上诉人汤寒冰对原审判决认定的法律事实均无异议。对于上诉人福建七建公司提出的上述异议，因没有充分的证据佐证，故本院不予采纳。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、本案所涉2013年5月6日《商品混凝土销售合同》是否合法有效？二、上诉人与被上诉人是否存在买卖合同的法律关系？若存在，上诉人应否向被上诉人湘新公司支付尚欠混凝土款2，029，660.00元及相应的违约金？本院认为，本案属于买卖合同纠纷。一、关于本案所涉2013年5月6日《商品混凝土销售合同》是否合法有效的问题。本院认为，从现有证据材料及查明事实看，被上诉人湘新公司、汤寒冰对其在涉案合同中的签名、盖章不持有异议，上诉人福建七建公司虽然提出异议，但并未能提交充分的证据反驳，所以，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”，第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，2013年5月6日《商品混凝土销售合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。二、关于上诉人与被上诉人是否存在买卖合同的法律关系？若存在，上诉人应否向被上诉人湘新公司支付尚欠混凝土款2，029，660.00元及相应的违约金的问题。（一）关于上诉人与被上诉人是否存在买卖合同的法律关系的问题。本院认为，从现有证据材料及查明事实看，首先，从涉案供货的“湖畔尚湾（一）期牡丹苑工程”的工程招投标文件，发包人向相关住建部门办理的施工备案手续，福建七建公司入省、入州备案手续以及福建七建公司在云南省建筑市场服务网中登记的信息等证据材料可以佐证，上诉人福建七建公司系涉案供货工程的总承包方。其次，汤寒冰作为签约代表人是以福建七建公司的名义与湘新公司进行恰谈并签订的涉案《商品混凝土销售合同》，合同中还加盖了“福建七建湖畔尚湾（一）期牡丹苑工程项目部”的印章，在合同的履行过程中，湘新公司也实际依合同约定履行了供货义务，汤寒冰、廖兴辉亦在对账单上签名确认，并且涉案已付货款也是以福建七建公司云南分公司的名义进行支付。第三，福建七建公司虽然提出《商品混凝土销售合同》、涉案供货工程的工程招投标文件、入州备案手续等材料中的公章及项目章系案外人伪造的主张，但从本案查明事实看，福建七建公司作为法人，对其设立的分支机构福建七建公司云南分公司及选任的负责人陈勇金负有管理义务，而其对云南分公司负责人陈勇金以及申正能、汤寒冰等人使用与备案印章不一致的印章并以公司名义对外进行相关经营活动时未予有效制止，故福建七建公司并未尽到一般善良管理的审慎注意义务。第四，湘新公司在签约及合同履行过程中已尽到了合理注意义务，不存在恶意或过失行为，加之，上诉人福建七建公司在诉讼中也未能提交充分的证据佐证汤寒冰、廖兴辉与湘新公司之间存在恶意串通损害其公司利益的事实。综上，汤寒冰、廖兴辉的行为足以使湘新公司有理由相信行为人具有代理权，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，汤寒冰、廖兴辉在本案中实施的行为构成表见代理，涉案《商品混凝土销售合同》对上诉人具有拘束力，本院据此认定上诉人福建七建公司与被上诉人湘新公司之间存在买卖合同法律关系。（二）对于上诉人应否向被上诉人湘新公司支付尚欠混凝土款2，029，660元及相应的违约金的问题。如前所述，鉴于汤寒冰、廖兴辉的行为构成表见代理，福建七建公司与湘新公司之间的买卖合同成立有效，现湘新公司已依约履行了供货义务，并且双方也进行了对账结算，而福建七建公司却未完全履行付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。湘新公司一审主张按欠款金额每日1‰的标准计付自2015年2月26日起至实际清偿之日止的违约金明显过高，上诉人福建七建公司一审亦提出调整，所以，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”和《最高人民法院若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利息等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，福建七建公司应向湘新公司支付尚欠混凝土货款2，029，660元及以尚欠付货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍自2015年2月26日起至付清之日止计算的违约金，一审判决对此认定和处理并无不当。对于上诉人福建七建公司提出涉案合同的相对人为汤寒冰、廖兴辉，其二人并非上诉人的代理人，不能突破合同相对性原则，上诉人不应承担付款责任的主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人提出一审法院未对佳家豪公司、廖兴辉、汤寒冰的责任进行认定和处理，属程序违法的主张，本院认为，被上诉人湘新公司在一审诉讼时仅对福建七建公司提出诉讼请求，而福建七建公司与佳家豪公司、廖兴辉、汤寒冰之间则属于另一法律关系，可另诉解决，一审判决对此认定和处理并不违反法律程序，上诉人的此主张理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人福建七建公司的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费30，831元，由福建七建集团有限公司负担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向瑞丽市人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年五月十八日书记员  李 云