广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终877号上诉人（原审被告）：陈宇杰，男，2007年8月31日出生，汉族，住广东省中山市东区************，公民身份号码440************618。法定代理人：李金玲，系陈宇杰的母亲。上诉人（原审被告）：李金玲，女，1981年5月21日出生，汉族，住广东省中山市东区************，公民身份号码440************969。系陈宇杰的母亲。上诉人（原审被告）：陈伟，男，1970年7月5日出生，汉族，住广东省中山市东区************，公民身份号码440************012。系陈宇杰的父亲。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：沈江，广东秉鑫德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范新华，男，1983年12月8日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区***3**********1*****，公民身份号码360************013。原审被告：中山市东区水云轩小学，住所地广东省中山市东区******，统一社会信用代码124***********401P。法定代表人：林华志，该校校长。原审被告：广东三合一旅游有限公司，住所地广东省中山市石岐区******置贤大厦商业裙楼5楼11卡，统一社会信用代码91442000MA4WT1311H。法定代表人：周洋洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：任志强，该公司经理。原审被告：中山市顺隆农业发展有限公司，住所地广东省中山市******百叶岭组，统一社会信用代码914**********703X3。法定代表人：刘某1。原审被告：中山市猎刃文化传播有限公司，住所地广东省中山市西区******天悦广场商业综合楼内六层6001，统一社会信用代码914***********696W。法定代表人：朱某1。原审第三人：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区**********（南区）、15、**、17、27、28楼，统一社会信用代码914***********458F。主要负责人：石合群，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱燕鸣，女，该公司员工。上诉人陈宇杰、李金玲、陈伟因与被上诉人范新华及原审被告中山市东区水云轩小学（以下简称水云轩小学）、广东三合一旅游有限公司（以下简称三合一公司）、中山市顺隆农业发展有限公司（以下简称顺隆公司）、中山市猎刃文化传播有限公司（以下简称猎刃公司）、原审第三人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险广东分公司）健康权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1069号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈宇杰、李金玲、陈伟上诉请求：撤销原审判决并依法改判，本案一、二诉讼费用由范新华承担。事实和理由：一、一审判决存在事实认定错误，责任分配极其不合理，范新华的损害结果应当由其自身承担。二、该亲子活动的组织者要求参加活动者均要参加旅游意外保险，范新华未参加保险却又擅自参加活动，导致发生意外，过错在于范新华自己，应该由其自行承担责任，范新华对此碰撞的发生具有严重的过失，其作为成年人应当预见户外活动的风险性，且与未成年人发生碰撞引起自己损伤，应当自行承担损失。范新华辩称，1、范新华作为成年人，可以谨慎地预防可能发生的风险，其在玩CS游戏的过程中当时是蹲着的，主观上没有要对任何人造成风险和伤害，但其不能预知所有的风险，所以不能估计到会从后面或侧面受到撞击，本案其受伤是由于小孩的撞击导致。所有人都知道马路上有风险，难道被车撞了还要被指责被撞的人没有风险预估能力。故第一点上诉是非常荒谬的，直接的原因就是小孩撞到范新华导致受伤，小孩一方应当负责任。2、范新华和小孩是在同一队玩游戏，大家都知道CS是远程射击游戏，对抗性并不强，范新华身高为1.73米，小孩大概1.45米，恰恰可以说明范新华是在静止或蹲下的状态下，才可以撞到范新华的牙齿，所以其是完全被动地被撞。人是有自我保护意识的，如果范新华可以提前预判到被撞，其就可以下意识保护自己，这也恰恰说明范新华被撞的时候是没有办法做任何防备，包括本能的防备，所以恳请法院从各方面考虑责任划分的问题。三合一公司述称，1、范新华的牙齿是在参与CS游戏中撞击的，本案是范新华与陈宇杰之间的侵权关系，而非合同关系，因此该公司不承担法律责任。2、该公司与水云轩小学五年级三班签订的合同关系，根据合同第二章第三条的规定，乙方根据甲方提供的参与者名单统一购买旅游意外伤害险，如甲方参与人不提供个人信息，或提供信息错误的视为放弃保险，旅行中发生的意外伤害由受害人自己承担，事实上范新华在出团前一天并不在甲方提供的名单之内，所以该司无法给范新华购买旅游意外伤害险，应自行承担出游当天的风险。3、事发当天，范新华没有向场地方、旅游公司、CS游戏的执行方还有导游及教练及时地报告情况，致使其他方在多日之后才知道此事，无法了解事情的真相。4、范新华修补牙齿的价格明显高出市场价格。平安保险广东分公司述称，认可一审判决结果。水云轩小学、顺隆公司、猎刃公司均未予陈述。范新华向一审法院起诉请求：判令陈宇杰向其赔偿各项损失合计44301.25元，水云轩小学、三合一公司、顺隆公司、猎刃公司与陈宇杰共同承担赔偿责任。一审法院认定事实：1.水云轩小学五（3）班家长委员会（以下简称“家委会”）拟于2018年4月22日组织班内亲子活动，活动前家委会代表与三合一公司签订了《国内亲子活动策划合同》，约定：旅游目的地为大尖山露营公园；门票价格为48元/人，丛林CS价格为30元/人；该合同还约定，三合一公司根据水云轩小学五（3）班提供的参与者名单统一购买旅游意外伤害险，并依法对活动参与者个人信息保密；水云轩小学五（3）班参与人员不提供个人信息或者提供错误信息的，视为放弃保险，旅行中发生的意外伤害由受害人自己承担。上述合同签订后，家委会还让每个家庭参与者签订了表格一张，范新华的家人代表赵娟代表其家庭填报了表格并签名，当时报名人数为3人，均表示参加丛林CS活动和购买保险。后范新华电话联系组织者要求取消购买2人的保险，因此本次活动只购买了其女儿范雨晗的意外保险。该表格还特别注明以下内容：（1）组织活动者努力将活动风险降低到最小，如果发生危险情况或受到伤害，同行人员将尽力帮助和救护，但组织者和其他同行人员不担负由此带来的任何直接或间接的责任。（2）本次活动的组织者和队员都只是活动的协调者和参与者，如在活动过程中发生人身损害后果，赔偿责任领队不承担，由受损害人依据法律规定和本领队声明依法解决。2.三合一公司在一审庭审辩论终结前无提交其与顺隆公司签订的协议，但在庭后向一审法院提交了该旅行社年度合作协议，该协议反映，三合一公司与顺隆公司有签订合作协议。因其属逾期提交，一审法院对该证据不予采纳。3.对于事故发生的经过，范新华述称：“在我蹲着玩CS的过程中，突然之间受到碰撞，导致上颚门牙折断。在撞我的小孩向我道歉后，我把我的小孩托付给同班同小区的另一位家长，然后就去中山市人民医院就医。当天中午我找到班主任，也有告诉我太太，让她联系老师问问是谁撞的我。下午的时候陈宇杰的母亲就加我微信说她的小孩撞到我。”陈宇杰在庭审中陈述：“陈宇杰与范新华是同一队的队友，在玩游戏的时候方向是一致的，我方同意范新华当时是半蹲的。两人是一边瞄准一边移动，陈宇杰是在后退过程中撞到原告的，作为牙齿跟头部的碰撞，头部碰撞的人也会受到比较严重的伤害的。”事发之后，班主任有通知陈宇杰家长和范新华联系，也通知家委进行沟通商量，三合一公司也有参与。但是各方协商不成。4.事发当天，范新华到中山市人民医院接受治疗，诊疗意见：L1远期保留效果差，建议口外拔除L1，三个月后可行种植或固定修复。其后范新华定期复诊并做种植手续，就诊时间分别为2018年7月19日、8月1日、12月24日、2019年1月3日、1月28日、7月17日，医嘱建议休息时间总和为8.5天（范新华主张误工天数为8天），共产生的医疗费为22721.9元。范新华向一审法院提交了《种植牙带入后注意事项》书面说明，该书面建议每半年一次复诊和洗牙，范新华凭此主张后续检查、护理及交通费6000元。5.范新华提交了联想信息产品（深圳）有限公司出具的证明、劳动合同、深圳市社会保险参保证明各1份，拟证明其为联想信息产品（深圳）有限公司的员工。其中证明证实范新华在2018年1月至2018年12月期间税前年平均收入为291826.8元，参保证明证实其从2017年5月至2019年4月均有购买社保，缴费基数从18808元-21580元不等。一审法院认为，本案系健康权纠纷。经审查各方当事人提交的证据，可以认定以下事实：1.水云轩小学五（3）班在家委会的组织下开展亲子自活动，整个活动由三合一公司策划并派导游在场组织，水云轩小学五（3）班的家长和小孩选择自愿参加。2.范新华及其小孩参加了该活动，范新华没有购买平安保险广东分公司的保险，其小孩有购买；3.范新华与陈宇杰在玩丛林CS游戏时发生碰撞，导致范新华受伤。本案的焦点问题是本案事故的责任主体及赔偿范围如何认定问题。关于事故的责任主体问题。范新华与陈宇杰因碰撞导致范新华受伤，属一般侵权纠纷，归责原则为过错原则，如被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。但不能因为参与人签署了风险告知书，即可免除侵权人的侵权责任，更不能因为被侵权人不购买社会保险而免除侵权人的赔偿责任。本案中，范新华对事发的经过不清楚，又无其他证据能证实，因此一审法院采信陈宇杰的陈述，认定在玩游戏的时候双方是队友，范新华当时是半蹲的，两人是一边瞄准一边移动，陈宇杰是在后退过程中撞到范新华。因此陈宇杰在参与射击游戏过程中无做到审慎注意，事实上亦造成了范新华较严重的损害，主观上有过失，损害结果与陈宇杰的行为有直接的因果关系，因此陈宇杰是要承担侵权赔偿责任的。范新华在活动前是有被告知参加亲子活动有风险存在的，而且其作为成年人对这种野外枪战活动的风险亦应有一定的预判，其对自身的损害亦应承担一定的过错责任。综合范新华受损害的程度分析，陈宇杰应承担主要责任，范新华承担次要责任，一审法院酌定责任比例为陈宇杰60%，范新华40%。鉴于陈宇杰为限制民事行为能力人，造成他人损害的，由其监护人陈伟、李金玲承担责任。水云轩小学并非活动的组织者，目前亦无证据证明猎刃公司是丛林CS项目的经营者，范新华主张该两原审被告承担连带赔偿责任缺乏事实依据，不予支持。三合一公司是活动的策划者和组织者，对参与者的人身、财产负有安全保障义务，是一项法定义务。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”这里的安全保障义务，首先应当履行安全提示义务，即对可能危及参与者人身、财产安全的事项，应当向参与者作出真实的说明和明确的提示。其次，参与者在活动期间遭受人身损害、财产损失的，旅行社应当及时给予救助。本案中，对于可能危及参与者人身安全的事项，已经有一张表格进行了风险提示，范新华在事发后并无及时告知三合一公司的导游，而是自行前往医院就医，事后才告诉老师，三合一公司当时是无法及时给予救助和帮助的。因此要求其承担未履行安全保障义务的侵权责任缺乏事实依据，要求其承担连带责任更加缺乏法律依据。顺隆公司的责任问题，首先无证据证实顺隆公司为大尖山露营公园的经营者；其次，即使其为经营者，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定亦负有法定的安全保障义务。但因为范新华的受伤并非因其未尽到安全保障义务造成的，而是第三人陈宇杰的侵权所致，而范新华在事发后无及时告知顺隆公司的员工，故不能得出顺隆公司无履行及时救助的安全保障义务，范新华要求顺隆公司承担连带赔偿责任亦是缺乏法律和事实依据的，不予支持。关于赔偿范围，一审法院审查认定如下：1.医疗费22706.8元，计算票据总额为22721.9元，范新华主张22706.8元，从其主张。2.营养费500元（酌情认定）；3.交通费500元（酌情认定）；4.误工费6485元，范新华提交了充足的证据证实其因误工实际减少了收入，但经计算，其误工费应为6485元（291826.8元÷12个月÷30天×8天）。范新华因陈宇杰侵权造成了生活有所不便，但未造成严重后果，其请求赔偿精神损害的，不予支持。护理费无医嘱证明，亦不予支持。范新华主张后期相关检查费用、营养费、交通费并未实际发生，亦无医嘱证实为必然发生，一审法院不予支持。以上合计为30191.8元。依据上述认定的责任比例，陈伟、李金玲应对范新华的损失承担60%的赔偿责任即18115元（30191.8元×60%）。综上，范新华的诉讼请求有理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零二条第一款之规定，判决：一、陈伟、李金玲于判决生效之日起七日内向范新华支付赔偿款项18115元；二、驳回范新华的其他诉讼请求。一审案件受理费908元（范新华已预交），由范新华负担429元，由陈伟、李金玲负担479元。二审中，范新华提交病历资料、治疗费单据、X光报告及病休建议书共五页，拟证明其伤情后续确实需要治疗。陈宇杰、李金玲、陈伟质证认为：对真实性、合法性，因与其无关，由法庭予以核实；对关联性不予确认，因为范新华提交的证据是在一审以后发生的，并且范新华也没有提出上诉，如其要主张事后发生的治疗费，则应另行主张；三合一公司质证表示：与陈宇杰、李金玲、陈伟的意见一致；平安保险广东分公司质证认为：由法院依法核定。二审查明，1、就事发时的情况，范新华陈述称：“当时全班分成两组，是学生和部分家长一起参加，一组大概30人左右”，范新华与陈宇杰、李金玲、陈伟均确认：CS野战游戏的目的是参与人员分成两组以后，在规定的丛林里，通过激光射击，被射中一方退出游戏，游戏中双方都是在移动、躲避、隐藏、出击，队友相互配合中寻找游戏胜利的机会；2、一审案件2019年5月9日询问笔录显示：法庭询问三合一公司为何申请追加顺隆公司、猎刃公司作为本案共同被告的理由时，三合一公司委托代理人任志强陈述称：“案件发生的场地是在大尖山露营公园，该公园由顺隆公司经营，CS野战游戏是猎刃公司组织的，我公司与顺隆公司、猎刃公司有几年的合作历史，后面没有续签协议，庭后提交相关合同”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据陈宇杰、李金玲、陈伟的上诉理由，二审争议焦点为：原审判决对赔偿责任的分配是否恰当问题。本院现分析如下：首先，关于本案各方当事人的法律关系。本案是发生在亲子旅游活动中的侵权责任纠纷，根据《规定》第一条的规定，本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。“旅游经营者”是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。“旅游辅助服务者”是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。根据上述规定，本案中三合一公司是亲子旅游活动的组织者，也即旅游经营者，范新华和陈宇杰都是旅游者，而在旅游活动过程中发生范新华与陈宇杰碰撞受伤的情形下，范新华是受害人，陈宇杰是作出侵权行为的第三人，一审法院对以上各方当事人的法律关系认定正确，本院予以确认。根据一审中三合一公司的陈述，其虽是本次亲子旅游活动的组织者，但游玩活动中CS野战游戏项目是猎刃公司具体组织的，根据上述规定，CS野战游戏项目的具体组织者应为旅游辅助服务者，但因三合一公司未提交任何证据证明其与猎刃公司存在CS野战游戏项目合作关系，而猎刃公司也未出庭确认其为CS野战游戏项目的具体组织者，故本案现有证据不能认定猎刃公司为旅游辅助服务者；其次，关于三合一公司作为旅游经营者是否履行了安全保障义务及是否需要承担责任问题。本院认为，根据《规定》第八条的规定，旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游经营者、旅游辅助服务者应当承担赔偿责任。旅游经营者、旅游辅助服务者是旅游安全保障的责任主体，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害的，应承担赔偿责任。而判断旅游经营者、旅游辅助服务者是否履行安全保障义务，主要是看旅游经营者、旅游辅助服务者在活动开始前是否对可能危及参与者人身、财产安全的事项向参与者作出明确的提示，在损害发生后旅游经营者是否及时给予救助。本案中三合一公司并未提交充足证据证明其在游玩活动开始前，向所有活动参与者对可能危及人身安全的事项作出明确的提示，一审法院认定在活动前已经有一张表格对活动参与者进行了风险提示，但根据表格中特别注明的内容来看，表格提供者并未对丛林野战游戏中可能存在的危及旅游者人身安全的风险作出具体、明确的提示，应当承担相应责任。另外，考虑到本次丛林野战游戏是家长和未成年小学生分两组共同参加的情况，三合一公司也未提交证据证明在游戏活动正式开始前其作为旅游活动组织者在确定人员分组的过程中充分考虑到了将未成年学生与成人分在一组可能造成的伤害风险的增加，因此其还存在在游戏过程中未能妥善监管、约束未成年旅游者行为的过失，致使未成年旅游者行为出现一定失控，故根据现有证据，不能认定三合一公司作为旅游经营者已对旅游者尽到安全保障义务及对未成年旅游者尽到了看护、监管义务，三合一公司因未履行安全保障义务应当承担相应赔偿责任。至于与旅游辅助服务者的责任共担、分担及追偿问题，三合一公司可另寻法律途径解决；再次，关于陈宇杰的责任问题。陈宇杰在参与游戏过程中缺乏对自己行为的足够控制，导致撞伤游戏伙伴，其主观上有过失，但考虑到本案事故发生在成年人和未成年学生同时游戏的过程中，显然在相同的游戏条件下，成年人的危险防范意识和躲避危险的能力都明显强于未成年学生，因此，一审酌定陈宇杰承担60%的赔偿责任过高，与游戏性质、当事人年龄、能力状况不符，本院二审予以纠正；最后，关于各方的责任具体承担比例问题。根据《规定》第七条第二款、第八条和《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条的规定，因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，应承担相应补充责任的；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，三合一公司因未尽到旅游经营者对危险项目的警示告知义务，是导致范新华受到碰撞事故损害的原因之一。陈宇杰在游戏过程中未尽到审慎注意义务导致范新华受伤，是直接侵权人。范新华作为成年人在参加丛林野战游戏中未尽到自身的安全注意义务，亦应承担相应责任。但因范新华未明确要求三合一公司等承担对陈宇杰直接侵权责任的补充赔偿责任，本院不处理此部分对应的补充责任问题。三合一公司、陈宇杰属于分别实施侵权行为造成同一损害后果，二者对损害后果并无共同的意思联络，且能够确定责任大小，本院确定三合一公司对范新华的损失承担30%的赔偿责任，陈宇杰对范新华的损失承担30%的赔偿责任，因陈宇杰为限制行为能力人，其侵权赔偿责任由其监护人陈伟、李金玲承担。范新华自行承担40%的损失。据此，对于范新华的损失30191.8元，由陈伟、李金玲赔偿9057.5元，三合一公司赔偿9057.5元。当事人未提出上诉的一审判决其他部分，本院均予以维持。综上所述，上诉人陈宇杰、李金玲、陈伟的上诉请求部分成立，一审判决结果部分欠妥，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1069号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初1069号民事判决第一项为：陈伟、李金玲于本判决发生法律效力之日起七日内向范新华支付赔偿款项9057.5元；三、广东三合一旅游有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向范新华支付赔偿款项9057.5元；四、驳回范新华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费908元（范新华已预交），由范新华负担536元，陈伟、李金玲负担186元，广东三合一旅游有限公司负担186元。二审案件受理费253元（陈伟、李金玲已预交500元），由陈伟、李金玲负担127元，由广东三合一旅游有限公司负担126元（比对各方当事人一、二审交费情况，执行时陈伟、李金玲在支付上述赔偿款时径付186元给范新华，广东三合一旅游有限公司在支付上述赔偿款时径付186元，广东三合一旅游有限公司径付126元给陈伟、李金玲，本院向陈伟、李金玲退还247元）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  林天华审判员  管晓明二〇二〇年五月十三日书记员  梁杏燕