贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终282号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：杜丹，女，1978年4月23日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）:黄雪薇，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周旭，贵州众正律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州金熊房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区洪山商住楼洪山宾馆对面。法定代表人：熊正潘，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊肸（特别授权）、陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。上诉人杜丹与上诉人贵州金熊房地产开发有限公司（下称“金熊房开公司”）商品房预售合同纠纷一案，双方因不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8164号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜丹上诉请求：一、撤销（2019）黔0502民初8164号民事判决；二、改判被上诉人立即将“毕节家纺国际专业批发市场”项目地上第四层商场交付与上诉人，并由被上诉人立即配合上诉人完善商品房买卖相关程序及手续，即与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》并在住建部门进行合同备案登记；三、改判被上诉人向上诉人支付逾期交付违约金，违约金以上诉人实际缴纳购房款人民币壹仟万元（￥10,000,000.00）为基数，自2018年6月30日起、至实际向上诉人交付房屋之日，按月利率2.5%计算；四、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》（下称“协议书”）的性质是商品房买卖合同，原判认定为预约合同明显不当。原判以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商品房买卖合同司法解释》）第五条、《商品房销售管理办法》第十六条规定以及协议书部分内容为据，认定协议书属于预约合同性质。但《商品房买卖合同司法解释》并未明确规定协议是否需要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的全部十三项内容才应认定为买卖合同，而在学术观点和司法实践中，通常认为无需全部具备，只需具备核心要件，即应认定为买卖合同。根据《商品房买卖合同》的主要内容和性质，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。”之规定，《商品房买卖合同》的成立只要买卖双方达成合意，合同必须具备当事人、标的和数量等核心内容即可，欠缺的其他内容，都可以通过合同法相关规定予以确定。具体而论，《商品房销售管理办法》第十六条规定的十三项内容中，协议书已经具备了第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（十）、（十二）项内容，均是认定上诉人向被上诉人购买案涉商场达成合意、确定并实现合同目的所必须的核心要件。欠缺的内容，第（六）、（七）项关于装饰、设备、基础和公共设施的约定，并非商品房买卖合同的主给付义务内容，完全不影响对买卖关系成立和商品房买卖合同成立的判断和认定；第（八）、（九）、（十一）项内容，《合同法》、《物权法》均有明确规定，也绝非合同内容必须约定和载明。以具备核心要件作为认定商品房买卖合同成立，不但更符合立法精神，对保护当事人利益也更公平。本案双方就房屋总价、价款支付方式、房屋交付等作了明确规定，虽然名为认购协议或预定协议，实质就合同的主给付义务已经作了清楚交待，与正式的商品房买卖合同相差不大，当事人因合同产生的信赖也较强。从诚实信用角度出发，认定具备核心要件的预购协议性质为商品房买卖合同，一方无故不履行合同的则承担买卖合同的违约责任，对当事人利益分配较为公平，也符合当事人订立合同的本意。同时，上诉人已经按约定向被上诉人支付了房屋价款1000万元，也符合《商品房买卖合同司法解释》对商品房买卖合同认定的限制性条件规定。而一审判决提到的协议书关于对协议书性质约定的条款，上诉人认为，对于预购协议是否应认定为商品房买卖合同，法律法规有相关的规定，就应依法认定，而不能仅由当事人进行确定。一审判决据此认定协议书性质为预约合同也属不当。二、被上诉人应向上诉人交付案涉商场，与上诉人签订格式文本的《商品房买卖合同》并进行备案登记。如前所述，协议书性质应认定为商品房买卖合同，而协议书约定的交付时间2018年6月30日早已届满，现案涉商场已经具备交付条件，被上诉人自然有义务立即向上诉人交付案涉商场由上诉人使用。虽然协议书性质应认定为商品房买卖合同，但基于行政管理部门要求，被上诉人仍需按规定与上诉人重新签订正式的格式文本《商品房买卖合同》并完成合同备案登记。签订正式合同是以协议书为基础，按照协议书约定的主要内容签订正式的《商品房买卖合同》绝不是违背当事人意愿或强制当事人签订合同。而是依照《合同法》规定的诚实信用原则和依合同履行义务原则、对协议书合同目的的实现和履行。因此，应该判决被上诉人和与上诉人签订正式的《商品房买卖合同》并在住建部门进行合同备案登记。三、被上诉人应按协议书约定向上诉人支付逾期交付违约金，一审判决驳回该诉讼请求系认定事实不清、适用法律错误。关于违约金的计算标准，以已付房款为基数、按月息2.5%计算系双方自愿经协商确认并在协议书内载明，被上诉人在一审中亦未能举证证明该违约金计算标准过高，按照意思自治原则，被上诉人应遵照该约定给付违约金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用”，故被上诉人至今未向上诉人完成房屋交付，自然应承担相应的违约责任。金熊房开公司答辩称，杜丹的第一项诉讼请求在本案的按照商品房买卖合同性质进行识别后作出相应判决，撤销相关判决的诉请我们赞同。杜丹所称金熊房开公司应该对其交付房屋的诉请，并非房开未进行交付，而是杜丹作为买受人和金熊房开公司股东，在案涉商铺符合交付条件时对其进行了通知，并且对整个项目的进展是知晓的。当时在这一情况下金熊房开公司不但没有拒绝向其交付房屋，而是杜丹一方以金熊房开应先支付违约金为由拒绝收受商铺，所以就案涉商铺的交付，是杜丹拒绝收受，而非金熊房开公司拒绝向其交付，故金熊房开无继续向其交付的合同义务，但金熊房开公司在此情况下如杜丹正常收受房屋，相关手续也将一并进行完善。就杜丹上诉的第三项请求，我方认为案涉房屋的性质在商品房买卖合同的基础上，本案为了平和各方利益公平计算违约金，应当启动评估鉴定程序，逾期交付期间可对租期进行评估，作为认定本案违约金的依据，而并非以案涉预购协议书所约定的利息直接进行计算。金熊房开公司上诉请求：一、撤销七星关区人民法院作出（2019）黔0502民初8164号民事判决书；二、改判驳回被上诉人2018年12月19日后因其拒收房屋导致扩大损失部分的赔偿请求，支持上诉人的一审反诉请求，或将全案发回重审；三、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院根据《商品房销售管理办法》第十六条之规定认定双方签订的案涉协议书属于预约合同性质，系适用法律错误；根据合同法理论，结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，案涉协议书应识别为本约合同性质的正式商品房买卖（预售）合同。理由如下：（一）预约合同与本约合同的区别。预约合同或预约协议，是当事人之间约定将来签订本约的预先协议，义务不是给付某物，而是订约的行为。本约合同，又称本合同，是通过履行预约而订立的合同，预约中没有确定实体权利义务，而本约中具体确定了当事人之间的实体权利义务。也就是说，预约合同的标的物体现为“缔结本约”的行为，并无其他实质性的实体权利义务关系。预约合同是基于本约合同（如果有）的前程序，而后签订的具有实体权利义务关系内容的合同即为本约合同。预约与本约在法律特征上的区别为：一是订约时间不同。预约是谈判磋商期间对未来签订合同行为的预先设定，双方承担的义务是签订本约合同本身，而本约是在民事合同权利义务关系定型后签订的，双方应承担的义务是合同义务；二是预约合同是诺成合同，不受要物约束，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，预约合同核心是体现合同当事人将来签订本约合同的意思表示，内容涉及的“物”通常为预付款等，交付的款项不具有本约合同的履行性质，尚等待本约合同签订之后转换。本约一般则受要物约束，交付是合同履行的重要内容。涉及的款项是合同履行款，对对方当事人也约定相应的明确具体的“物”的对待给付。（二）商品房买卖合同中预约合同与本约合同的区别：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、预购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定于将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。由此可见，最高人民法院的该司法解释，系对商品房买卖合同中的预约合同的认定标准，从本质上看，是其内容“约定将来一定期限内订立买卖合同”；从形式上看，是体现为认购书、预购书、预定书、意向书、备忘录等。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、预购、预购等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该条规定实质是对那些名为预约合同实为本约合同的认定。只要认购书、预定书等预约合同具备两个条件：一是具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；二是出卖人已经按照约定收受购房款，此两点缺一不可。也就是说，只要合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，一方已实际履行将来所要负担之本约合同主要义务的，无论合同名称如何，都应当认定为本约。所谓的主要内容根据合同法理论，是指合同中的“必备条款”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”据此，“必备条款”是指欠缺即认定合同未成立的条款。合同主体、标的物、数量三要素，即是合同的必备条款。只要合同具备该三要素，即应认定为必备条款具备，认定商品房买卖（预售）合同成立。合同的其余条款为非必备条款，例如履行时间、方式、价格、标准等，均可以通过《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”以及第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定予以确定。（三）具体到本案中，首先，双方签订预购协议之时具体买卖的房屋已经明确，其签订预购协议的目的亦是为了达成预购协议中所明确约定的商品房买卖，换而言之，其合同的标的是将合同项下的房产出售给买受人，虽也约定了将来订立正式的购房合同但这本非案涉预购协议的签订目的，其仅是为了完善约定房屋的买卖行为而已。故案涉房屋预购协议的标的不是将来双方的立约行为而是具体的商品房买卖行为，此符合上述预售合同之定义和法律基本特征；其次，就协议书实质内容来考量，其约定已经明确了当事人、标的物、数量、总价款、付款时间、交付使用条件及日期、违约责任、产权办理等事项，已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故案涉预购协议应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条之规定认定为正式的商品房买卖（预售）合同。二、一审法院因未认定案涉协议书为商品房买卖合同的本约性质，在逾期交房违约金过分高于实际损失的情况下，未根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定启动评估鉴定程序对逾期交房违约金进行评估，程序违法；同时，未支持上诉人主张支付剩余房款的请求，也系适用法律错误导致的判决结果错误。在解决逾期交房违约金时，就应当在《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的基础上，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”之规定，在确定逾期期间后，启动评估鉴定程序，对案涉逾期交房违约金进行评估，一审法院未予以启动，属于程序违法。杜丹答辩称，金熊房开公司第一项上诉理由，杜丹予以认可，双方均认为案涉协议书，均为本约性质的商品房买卖合同。二、金熊房开公司主张调整违约金应当承担举证责任，但金熊房开公司至今未举证证明因其违约给杜丹造成的实际损失以及具体数额，双方签订的协议书第三条，就逾期交付违约责任具体明确，是基于双方当事人真实意思表示而缔结，并不违反法律规定，应予尊重，故金熊房开公司调整违约金的主张缺乏事实依据，不应得到支持。三、金熊房开公司称杜丹拒绝收房，但在一审中并未举证证明其通知过杜丹收房，事实上金熊房开公司也一直未通知杜丹收房，直到2019年5月，杜丹向金熊房开询问交房以签订商品房买卖合同一事，金熊房开以减少违约金为由与杜丹协商该事，根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案若干问题意见第十一条，对房屋的转移占有视为房屋的交付使用，金熊房开公司至今未向杜丹完成交房事宜，应当承担违约责任。在案涉协议书中约定，剩余房款应在房屋交付十日内支付，涉案房屋至今并未实际交付杜丹，故支付条件未能成就，因此杜丹不应支付剩余尾款。原审原告杜丹向一审法院起诉请求：1.判令被告立即将“毕节家纺国际专业批发市场”项目地上第四层商场交付与原告；2.判令被告立即配合原告完善商品房买卖相关程序及手续，即与原告签订《商品房买卖合同》并在住建部门进行合同备案登记；3.判令被告向原告支付逾期交付违约金，违约金以原告实际缴纳购房款人民币壹仟万元(￥10000000元)为基数，自2018年6月30日起至实际向原告交付房屋之日，按月利率2.5%计算。暂计算至2019年6月30日为人民币叁佰万元(￥3000000元)；4.本案全部诉讼费用由被告承担。原审被告金熊房开公司向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人杜丹立即向反诉人支付欠付房款2600008元，并以该房款为基数，从2018年12月29日起，按中国人民银行人民币贷款逾期罚息利率标准计付利息至实际支付完毕之日止(罚息为在中国人民银行人民币贷款基准利率基础上上浮50%);2.本案诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2017年12月1日，以原告杜丹为预购人（乙方），被告金熊房开公司为出卖方（甲方），双方签订《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》约定：“预购人决定购买由出卖人开发建设的“毕节家纺国际专业批发市场”项目地上第四层商场，该商铺建筑面积约2377.36平方米（含公摊面积），交房时间为2018年6月30日。预购人选择的分期付款，商铺建筑面积销售单价为人民币5300元/㎡，商铺总价款为人民币12600008元（壹仟贰佰陆拾万零捌元)，预购人在签订本协议书时向出卖人支付房款人民币5000000元（伍佰万元整）。第二次付款时间在2018年2月10日向出卖人支付房款5000000元（伍佰万元整）。剩余房款人民币2600008元（贰佰陆拾万零捌元整）在交付使用后10日内支付给甲方(交付使用必须通过相关部分竣工验收合格后再支付，但规划验收除外)。本协议甲、乙双方任何一方不得反悔，否则任何一方反悔则按乙方实交款金额的双倍赔偿。甲方若逾期交房，甲方支付给乙方的违约金，按月息2.5%计。（金额以乙方实交款为准，时间以逾期交房之日开始算起。）乙方所购商场属于乙方应交各种办证费用由甲、乙双方各承担50%。本协议书对预购房屋未经约定的其他事项，双方以《商品房买卖合同》及其附件的约定为准。双方同意本协议书仅为确认双方将来之交易行为的预定形式契约，不能替代《商品房买卖合同》完成双方的交易。因此，待《商品房买卖合同》签订后本协议书自行终止，双方的权利与义务受签订的《商品房买卖合同》的规范和约束。”原告按照约定分两次向被告支付10000000元购房款，被告向原告出具相应收据。涉案的毕节家纺国际专业批发市场于2018年12月19日申请竣工验收，毕节市七星关区建筑工程质量安全监督站于2019年3月20日同意备案。原、被告双方因逾期交房违约金及尾款支付产生争议，未签订正式《商品房买卖合同》及收取涉案商铺，故原、被告提出前述诉讼请求。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原、被告签订的《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》性质如何认定；2.基于原、被告签订的《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》约定，原告的本诉与被告的反诉请求能否依法予以支持。关于《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》性质认定的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，本案中，原、被告双方签订的《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。而且，该协议书明确约定“双方同意本协议书仅为确认双方将来之交易行为的预定形式契约，不能替代《商品房买卖合同》完成双方的交易。待《商品房买卖合同》签订后本协议书自行终止，双方的权利与义务受签订的《商品房买卖合同》的规范和约束。”因此，《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》属于预约合同性质，本案应识别为商品房预约合同纠纷。关于能否支持原告的本诉与被告的反诉请求的问题。依据民法理论，预约合同的目的在于当事人将来签订特定合同，且当事人负有按照公平、诚信原则进行磋商以达成签订本约合同的义务。合同当事人就特定合同的签订仍然需要采取要约与承诺的合同订立方式，若不能协商达成一致，双方均不能强制要求对方与自己签订特定合同。如前所述，《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》属于预约合同性质，签订正式《商品房买卖合同》仍然需要采取要约与承诺的合同订立方式，不能强制要求对方与自己签订。因此，对原告诉请判决被告与原告签订《商品房买卖合同》并在住建部门进行合同备案登记的请求，一审法院不予支持。原、被告双方未能协商达成一致签订正式的《商品房买卖合同》，原告基于《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》的约定，诉请判决被告交付“毕节家纺国际专业批发市场”项目地上第四层商铺，以及在交付的基础上诉请判决被告支付逾期交付商铺违约金，一审法院不予支持。同理，对于被告提起反诉请求判决被反诉人向反诉人支付欠付房款2600000元及逾期利息的请求，一审法院亦不予支持。原、被告之间应在《“毕节家纺国际专业批发市场”商铺预购协议书》约定的基础上，按照公平、诚信原则进行磋商签订正式《商品房买卖合同》，如不能签订正式《商品房买卖合同》，应在解除预约合同的基础上诉请对方承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第八条、第十三条、第六十条、第六十一条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）杜丹的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）贵州金熊房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币15400元、保全费5000元，由原告（反诉被告）杜丹负担。反诉案件受理费人民币13800元，由被告（反诉原告）贵州金熊房地产开发有限公司。二审中，当事人未提交新证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。另查明，杜丹之女黄诗嫣系金熊公司股东，现年21岁，系在校学生。杜丹系金熊公司微信股东群的成员。2018年12月下旬，金熊房开公司开始在涉案工程项目相关位置张贴《“毕节家纺城”交房通知书》。涉案房屋所在工程项目，于2019年1月10日取得贵州省建设工程竣工规划认可证，2019年2月29日通过建设工程消防验收。2019年3月14日，有股东将竣工验收备案表的相关内容通过微信发给杜丹，2019年3月19日，有股东将涉案工程项目建设工程消防验收意见书发至金熊房开公司股东群。二审诉讼过程中，双方分别向本院作出附条件的权利处分。杜丹表示，若能按80万元确定金熊公司应支付我方的违约金，并及时按现状交付房屋，则其同意支付剩余尾款。金熊房开公司表示，若能按80万元确定其应支付给杜丹的逾期交房违约金，且杜丹向其及时支付尾款的情况下，其愿意及时交付涉案房屋[“毕节家纺国际专业批发市场”项目地上第四层商场（整层）]，并放弃关于支付逾期付款违约金的请求，撤回对逾期交房损失进行评估的申请。本院认为，本案争议焦点为协议书是预约性质还是本约性质的合同，如为本约性质的合同，双方诉求如何处理。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”之规定，本案双方签订的协议书应当认定为商品房买卖合同。理由如下：1.根据前述规定，确定本约性质的合同是否成立，应根据具体的交易性质及交易进程，对合同当事人、标的种类及数量是否确定进行衡量，进而作出合同是否成立的判断，并不因为合同条款的欠缺当然认定合同不能成立，而只能认定为预约合同。结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”之规定，一份关于商品房买卖的合同在出卖人与买受人清楚、所买卖的房屋明确、买受人应付的房款具体、房屋已取得预售许可的情况下，一般可以认定商品房买卖合同成立。本案中，双方签订的协议书虽然名为“预购”协议，但双方对出卖主体、买受主体、交易商品房、交付时间、逾期交房违约责任等均有明确具体的约定，涉案房屋现已具备交付条件。因此，双方签订的协议书已具备认定为本约性质的商品房买卖合同的一般条件。2.关于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条中对“具备《商品房销售管理办法》第十六条”规定的主要内容的要求是否妨碍本案协议书认定为商品房买卖合同的问题。①从前述解释第五条的文义上看，其是将名为预约的合同在具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容等相应条件下，强制认定为商品房买卖合同。但并不能据此反向解释为不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的某些条文时就不能认定为商品房买卖合同。即，前述解释第五条的文义句式为“只要……就……”，而不是“只有……才……”。一审判决简单以协议书内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容进行比较，得出不具备该规定的主要内容，进而认定协议书属于预约合同属适用法律错误。②从立法精神上看，该条文将符合相应条件的名义上的预约合同定性为商品房买卖合同，是鼓励交易的具体体现，也是探求当事人的真实意思。因为，在完全符合前述解释第五条、《商品房销售管理办法》第十六条规定的情况下，实际上也就能确定当事人的订立和履行商品房买卖合同的真实意思，而名称中的预约用语不过是用词不准确。因此，简单从协议书条文在《商品房销售管理办法》第十六条规定中的占比判断是否具备“主要内容”这一条件，违反了立法精神和当事人的真实意愿。3.能否依据协议书中约定的“双方同意本协议书仅为确认双方将来之交易行为的预定形式契约，不能替代《商品房买卖合同》完成双方的交易。待《商品房买卖合同》签订后本协议书自行终止，双方的权利与义务受签订的《商品房买卖合同》的规范和约束。”将协议书认定为预约合同。经查，虽然协议书中约定了前述内容，但双方在诉讼过程中，均主张该协议书应定性为商品房买卖合同，且均主张继续履行该合同，这表明双方达成了解除前述条款约定的一致的意思表示。故一审再以该约定为由将协议书认定为预约合同已无法律依据。综上，协议书应定性为本约性质的商品房买卖合同，对双方关于合同性质的主张予以支持。一审判决对合同定性不当，属适用法律错误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，协议书约定，金熊房开公司应于2018年6月30日向杜丹交付房屋，逾期则应以已付房款为基数，按月息2.5%的标准向杜丹支付违约金。而杜丹则应在房屋交付使用后10日内向金熊房开公司支付尾款2600008元。据此，金熊房开公司有向杜丹交付房屋的义务，杜丹也负有向金熊房开公司支付尾款的义务，故对杜丹关于立即交付房屋的诉讼请求及金熊房开公司要求立即支付尾款的诉请，二审予以支持。关于杜丹提出的逾期交房违约金及金熊房开公司提出的逾期付款违约金的主张，经查，金熊房开公司对杜丹所提逾期交房违约金主张辩称，2018年12月19日，杜丹即知悉案涉房屋经过验收合格，达到交房条件，且金熊房开公司通知了收房，系杜丹要求金熊房开公司先支付其逾期交房违约金为由，拒绝接收案涉商铺并拒付尾款2600008元，故2018年12月29日以后的部分，属于杜丹未履行收房义务所导致的扩大损失，应不予支持。同时提出，约定违约金计算标准过高，请求予以调减。对此，二审认为，可以认定金熊房开公司至迟已于2019年3月20日对杜丹尽到了有效通知收房的义务，理由如下：1.涉案房屋所在工程项目在2019年1月10日取得贵州省建设工程竣工规划认可证，2019年2月29日通过建设工程消防验收，毕节市七星关区建筑工程质量安全监督站于2019年3月20日同意备案，说明涉案房屋已符合交付条件。2.2018年12月下旬，金熊房开公司开始在涉案工程项目相关位置张贴《“毕节家纺城”交房通知书》；2019年3月14日，有股东将竣工验收备案表的相关内容涉案工程项目建设工程消防验收意见书通过微信发给杜丹；2019年3月19日，有股东将发至金熊房开公司股东群，这表明金熊房开公司已通知杜丹收房具有高度盖然性。3.杜丹系金熊房开公司股东黄诗嫣之母，而黄诗嫣现21岁，仍系在校学生，且杜丹系金熊公司微信股东群的成员，因此，杜丹有效收悉收房事宜具有高度盖然性。由于双方在通知收房事宜、违约责任负担及尾款结算等问题上发生分歧等原因，双方至今未实际完成房屋交付和接收，故对金熊房开公司逾期交房的违约期间确定为2018年7月1日至2019年3月20日。根据购房款的性质、逾期交房的期间、双方争议发生的原因以及当事人在诉讼中均作出过以80万元确定逾期交房违约金的意思表示等本案实际情况，二审认为以双方所作意思表示80万元确定金熊房开公司应给付的逾期交房违约金较为适当，故本案不再进行损失评估。关于金熊房开公司提出的逾期付款违约金的诉请，因协议书中并未约定逾期付款的违约责任，而本案系金熊房开公司违约在先，在双方因交房、尾款等支付问题上发生分歧后又未及时寻求法律途径有效解决，在二审中，金熊房开公司亦表示在以80万元确定其逾期交房违约金的情况下，愿意放弃逾期付款违约金的请求，故对金熊房开公司的此项上诉请求不再予以支持。关于杜丹提出的关于判令双方立即完善商品房买卖相关程序及手续（与签订正式的《商品房买卖合同》并在住建部门进行合同备案登记）的请求，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”规定，合同的补充及完善，需要以双方自愿为前提，应由双方自愿协商处理，并在此基础上按相关规定及双方完善后的约定进行合同备案登记。故该项请求违法了法律基本原则，二审不予支持。综上所述，杜丹的上诉请求部分成立，金熊房开公司的上诉请求部分成立，一审判决部分事实认定不清、法律适用不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初8164号民事判决；二、贵州金熊房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，将位于贵州省毕节市七星关区“毕节家纺国际专业批发市场”项目地上第四层商场（整层）交付杜丹；三、杜丹于本判决生效后十日内，向金熊房开公司支付购房尾款1800006元（已扣除贵州金熊房地产开发有限公司应支付的逾期交房违约金800000元）；四、驳回杜丹的其他上诉请求及原审其他诉讼请求；五、驳回贵州金熊房地产开发有限公司的其他上诉请求及原审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，本诉案件受理费人民币15400元、保全费5000元，由原审原告（反诉被告）杜丹负担；反诉案件受理费人民币13800元，由原审被告（反诉原告）贵州金熊房地产开发有限公司负担。二审案件受理费58400元，由上诉人杜丹负担30800元，由上诉人贵州金熊房地产开发有限公司负担27600元。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年五月二十五日法官助理  郭友浪书 记 员  主宏亮