广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1994号上诉人（原审被告）：中山爱思特美容医院有限公司，住所地广东省中山市石岐区***********，统一社会信用代码914***********711L。法定代表人：钟宏宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖福庆，广东宪鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于悦，女，1993年7月31日出生，满族，住贵州省贵阳市云岩区*************。上诉人中山爱思特美容医院（以下简称爱思特医院）因与被上诉人于悦医疗损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第1401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。爱思特医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判决不予支付后续医疗费20万元、精神损害抚慰金3万元、伤残鉴定费3376元、护理费4650元、营养费1200元。事实和理由：一、一审法院判决的后续治疗费没有事实和法律依据。1.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条规定赔偿的原则是赔偿义务人赔偿受害人在遭受不法侵害时实际支出的医疗费，故该条款规定的器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。本案中，于悦并未住院实施手术治疗疤痕，其后续治疗费应待实际发生后另行起诉主张。在司法实践中，该类费用一般均判决待实际发生后再另案起诉主张。一审法院在于悦未实际进行后续治疗的情况下作出判决，没有事实依据。2.上述司法解释第十九条虽然规定“但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已发生的医疗费一并予以赔偿”，但一审判决没有事实依据。一审法院仅依据中山市人民医院出具的《疾病证明书》载明的“于悦仍需要继续门诊抗疤痕治疗，择期住院手术治疗并配合做合微等离束治疗，治疗总费用估计20万元左右”，从而认定后续治疗费必然发生。但于悦的姑姑系中山市人民医院的护士长，且于悦的植皮手术亦在该院进行，故中山市人民医院出与于悦存在利害关系，其具的《疾病证明书》不能作为定案依据。同时，该《疾病证明书》并未载明疤痕治疗的具体手术方案，而不同的手术方法的治疗费用并不相同。一般而言，疤痕整形的费用应根据疤痕面积确定，治疗疤痕对于医院的医疗技术要求较高，只有具有临床经验专业的医生及正规的疤痕整形医院才能确保疤痕整形后的效果。中山市人民医院是综合性医院，并非专业的疤痕整形医院，故其出具的《疾病证明书》不能证明于悦主张的后续治疗费用的必要性和合理性。于悦的后续治疗费用应通过司法鉴定才能确认。此外，该《疾病证明书》出具的时间是2012年2月16日，至今已过去八年，在此期间，于悦一直未继续门诊抗疤痕治疗，更未住院手续治疗疤痕。由此可见，《疾病证明书》载明的治疗意见没有必要性及合理性，即所谓的后续治疗并非必然发生。而于悦早已错过最佳治疗时机，现在早已没有必要也没有可能再行手术治疗其疤痕，即使需要治疗也应该经过鉴定才能确定治疗方案。为此，爱思特医院将就此向二审法院申请司法鉴定，恳请二审法院予以同意。据爱思特医院了解，行业内进行疤痕处理手术的费用一般仅需几千元。本案中，于悦先后做了两个手术，一个是在爱思特医院做的“腋臭清除手术”，之后其因批复坏死，又在中山市人民医院进行了自体皮肤移植手术。这两次手术叠加形成的腋下疤痕，并非爱思特医院一方的手术所致，中山市人民医院的手术也是于悦疤痕增生的原因之一。故中山市人民医院与本案存在利害关系，其所出具的后续医疗费证明不应采信。二、一审法院判决的精神损害抚慰金没有事实和法律依据。1.于悦在2011年6月27日实施“腋臭清除手术”手术时其还是个高中生，并非从事专业舞蹈及体育职业人员，于悦也未提交证据证明其报考了舞蹈、体育院校并由于进行涉案的“腋臭清除手术”而被学校开除。所以，一审法院以爱思特进行的“腋臭清除手术”而直接剥夺了于悦从事舞蹈、体育职业等可能性，理据不足。同时，上述手术留下的疤痕面积下，位置隐蔽，外人无从发现，不会造成于悦身体外观贬损的情况，于悦也不会因为他人嘲讽而感到自卑或者抑郁。而于悦提交的病历仅显示其曾两次进行心理门诊，故一审法院认定于悦因心理问题多次门诊的说法不能成立。2.依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，未造成严重后果的不予支持精神损害抚慰金，只有造成严重后果的才可以赔偿相应的精神抚慰金。根据中山市以往的判例，十级伤残的精神抚慰金为5000元。三、一审法院判决的护理费、营养费没有事实依据。1.于悦未提供医嘱证明其在住院期间需要护理人员。同时，按照《道交赔偿纪要》，护理人员原则上应为一人，2011年的护理费计算标准是50元，一审法院按照2018年规定的每日150元的标准计算护理费不当，即使存在护理费，也应该按每日50元的标准计算。2.依照《道交赔偿纪要》的规定，未涉残的，根据病历资料，按住院天数每天20元的标准计算，不超过500元。本案于悦未涉残，一审判决营养费1200元超过《道交赔偿纪要》的计算标准。四、爱思特医院明确表示不同意于悦申请伤残鉴定，鉴定结果亦表明其不构成伤残，即其主张的残疾赔偿金没有依据。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，伤残鉴定费应由于悦自行负担。综上所述，一审判决事实认定不符，法律适用错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。于悦未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面的意见。于悦于2012年7月3日向一审法院起诉请求：1.爱思特医院承担于悦的医疗费16332.8元；2.爱思特医院支付于悦7级残疾赔偿金（暂定）191182.4元，计算方法（23897.8元×20年×40%）；3.爱思特医院支付于悦治疗期间的陪护费99209元；4.爱思特医院支付于悦治疗期间的伙食补助费5000元；5.爱思特医院支付于悦营养费5000元；6.爱思特医院支付于悦取自体皮肤费10万元；7.爱思特医院支付于悦后续治疗费20万元；8.爱思特医院支付于悦交通费7735元；9.爱思特医院支付于悦精神损失赔偿金10万元。一审辩论终结前，于悦变更并明确其最终的诉讼请求如下：1.爱思特医院支付于悦的医疗费16332.8元；2.爱思特医院支付于悦伤残赔偿金50000元；3.爱思特医院支付于悦陪护费99209元；4.爱思特医院支付于悦治疗期间的伙食补助1850元（50元/天×住院37天）；5.爱思特医院支付于悦营养费5600元（100元/天×治疗56天）；6.爱思特医院支付于悦取自体皮肤费10万元（于悦估算）；7.爱思特医院支付于悦后续治疗费20万元；8.爱思特医院支付于悦交通费7735元；9.爱思特医院支付于悦精神损失赔偿金10万元；10.爱思特医院支付于悦医疗损害鉴定费16116元、伤残鉴定费3376元。一审法院认定事实：2011年6月27日，于悦因自觉双腋下异味5年余，化名“李丽”到爱思特医院处治疗，经爱思特医院诊断为“腋臭”，并于当日在爱思特医院处接受“腋臭清除术”。于悦此后于6月28日、6月30日、7月2日、7月6日、7月15日返院复诊。7月6日返院复诊时，被查侧腋下可见一约1×2㎝皮瓣坏死，左侧腋下可见约1×1㎝、1×2㎝的不规则皮瓣坏死，界限不清，手术切口愈合良好，干洁，无红肿及渗出。7月15日返院复诊时，检查术区皮肤坏死区域界限较前无明显好转，右侧腋下可见一约1×2.5㎝皮瓣坏死，左侧腋下可见约1×2㎝、2×4㎝的不规则皮瓣坏死，界限较前清楚，为更好使患者得到治疗，现请外院专家会诊，以指导诊治。同日，爱思特医院邀请了中山人民医院美容外科王主任到爱思特医院处会诊，会诊记录显示：首先由手术医师朱占魁详细介绍病情并带领王主任检查病人，王主任意见为病人皮肤坏死面积较大，可以先换药，再清创，根据情况考虑植皮，以尽快促进创面愈合，并预防上肢功能障碍。病人家属询问是否可以转院至人民医院治疗，会诊意见为转至人民医院进行换药、植皮等治疗。于悦于2011年7月22日转入中山市人民医院治疗，检查“左腋窝可见一大小7.53㎝×2.6㎝不规则溃疡创面，创面红润，右侧腋窝可见一大小约3㎝×1㎝不规则溃疡创面，有少许渗血，有新鲜肉芽组织，局部炎症反应明显。”最后诊断为“双侧腋臭术后皮肤溃疡并感染”，8月3日在中山市人民医院整形美容科进行“双侧腋窝创面清创术+自体皮移植术”并于当日办理住院手续，于同年8月22日出院，出院记录显示入院日期为2011年7月22日，出院日期2011年8月22日，住院天数为31天。出院情况载明“患者无畏寒、发热，精神可，胃纳、睡眠一般。体查：生命征平稳，心肺腹体查无特殊。右腋窝植皮完全存活，创口处愈合良好。左腋窝创口处愈合良好。腹部创口愈合良好。患者双上肢伸展受限，双侧腋窝创口处瘢痕明显，不规则色素沉着。腹部创口处瘢痕明显”。中山市人民医院于8月22日出具疾病证明书载明治疗意见为“1.出院后须注意休息、加强营养；2.坚持抗疤痕治疗；3.定期复诊、随诊”。2012年2月16日，于悦到中山市人民医院复查时，该院诊断为“双侧腋臭术后疤痕增生并挛缩”，治疗意见为：“1.继续门诊抗疤痕治疗，必要时看心理科门诊；2.择期住院手术治疗并配合微等离束治疗；3.治疗总费用估计20万元左右。”于悦住院期间至2012年6月期间，于悦感到严重抑郁、自卑，到中山市人民医院心理科问诊4次。于悦在爱思特医院处接受手术的费用为3360元，在中山市人民医院进行上述诊疗所支出的医疗费用为12874.3元。2012年7月3日，于悦向一审法院提起诉讼，主张前述实体权利。一审法院另查明：于悦称出（住）院期间由其父亲于强、母亲韩琼共同陪护。于悦提交桥东区姚大夫美容中心和贵州铝厂出具的证明，拟证明于悦住院期间，其父母请假到中山照顾于悦，因而被扣发两个月的工资收入及年终奖，由此主张陪护费99209元。其中桥东区姚大夫美容中心的2012年3月1日出具的证明证实：“兹证明于强在我单位工作，由于逾期未归，其分管工作新店选址，引进新项目，员工招聘等工作无法开展，给单位造成了20多万元的损失，决定扣发其7月、8月工资13600元和年底奖金6万元，共计73600元”。贵州铝厂2012年6月20日出具的证明证实“韩琼同志系贵州铝厂离退休人员服务部在职员工，是于悦的母亲。韩琼同志于2011年7月至8月请假2个月陪女儿于悦到广州中山，按规定请假2个月，停发工资、奖金包括年终奖。7月工资加资金为3846元，8月工资加奖金3763元，年终奖18000元，共计25609元。”一审诉讼中，于悦提交了2011年6月至8月期间，于悦及其父母乘坐飞机、火车、动车等交通工具的发票数张，拟证实因此产生的交通费为7735元。经查交通费发票中有诸多系发生在于悦2011年6月26日接受治疗之前，有部分飞机票非于悦以及于悦父母乘坐。其中在2011年7月15日以后，于悦及其父母乘坐长途交通工具产生的交通费金额为3574元（乘坐飞机交通费3370元+乘坐机场大巴交通费204元），在中山市乘坐出租车的发票共计20张（发票时间均在2011年7月15日会诊之后），每次金额在8元—17元不等。一审法院又查明：在中山市人民医院的住院病程记录中2011年7月29日的谈话记录中载明“患者入院时姓名为李丽，现查身份证姓名应为于悦，身份证号：520************426，核对身份证无误，特此证明”。该记录同时附上于悦的身份证复印件。该谈话记录由医师黎洪棉签名。一审诉讼中，一审法院依于悦的申请，依法委托鉴定机构对于悦进行医疗过错鉴定及伤残鉴定。2013年3月11日，一审法院委托南方医科大学司法鉴定中心对本案检材进行鉴定。南方医科大学司法鉴定中心于2013年3月21日函复一审法院，因其中心专家库中未设有该专业相应的专家，故不能邀请到临床专家进行会诊，因此其中心无能力进行此案鉴定，不能受理此案。2013年6月5日，一审法院委托汕头大学司法鉴定中心对本案检材进行鉴定，汕头大学司法鉴定中心回复一审法院，称本案涉及较深的医学美容整形临床专业知识，无能力进行本案鉴定，故将鉴定资料退回。2013年6月27日，一审法院关于鉴定事宜对于悦、爱思特医院进行了询问，双方同意由法院指定佛山市*******进行鉴定。经一审法院询问，该中心无法进行鉴定。一审法院于2013年9月5日委托中山大学法医鉴定中心作为本案的鉴定机构[（2013）中一法鉴委字第152号]。该中心已于2013年9月9日签收一审法院提交的鉴定材料，并于2014年5月15日作出中大法鉴[2014]函字664号答复函，答复“医患双方对被鉴定人于悦的病历资料不能一致认可，医患双方一致认可的病历资料是进行医疗损害责任纠纷司法鉴定的必要基础，本中心认为缺乏鉴定基础，不予受理”。一审法院组织了双方就上述答复函进行听证，于悦作为鉴定的申请人，明确以爱思特医院提交的患者名为李丽的病历资料作为于悦的病历资料进行鉴定，并以于悦确认的病历范围作为鉴定的检材。一审法院于2015年8月17日向该中心发函，要求该中心依一审法院移交的鉴定材料进行鉴定并予以尽快办理即可。后该中心于2017年6月1函至一审法院，以鉴定材料丢失为由要求一审法院再次补充鉴定材料。一审法院于2017年6月26日发函该中心，要求该中心务必查找到一审法院几年前移交的鉴定材料尽快排期鉴定，或书面说明鉴定材料去向及要求补充材料的事由。2017年8月10日，该中心发函一审法院，称其中心系统登记未有显示一审法院希望其中心继续鉴定此案的情况，因相关经办人员离职无法进一步调查核实，同时要求一审法院补充材料，以便其中心尽快组织人员进行重新审核，决定能否继续启动鉴定。同年8月29日，一审法院再次组织于悦、爱思特医院双方对鉴定事宜进行询问，于悦坚持要求继续由中山大学法医鉴定中心进行鉴定，并同意重新向该中心提供鉴定材料，后一审法院继续委托该中心进行鉴定。2017月9日15日，该中心发函一审法院以“本案涉及美容整形专科，且患方提及存在精神损伤，该中心无相关专业的临床专家，本案超出该中心现有的鉴定人的技术能力和条件”为由决定不受理此案。于悦收到函后于2017年10月19日向一审法院提交申请，请求法院向各地的司法鉴定机构咨询有无能力对本案进行医疗鉴定，以及向广东省医学会咨询。一审法院咨询了广东省医学会的相关鉴定资质及鉴定人员，经回复，广东省医学会有鉴定资质，能否鉴定具体要看检材，故通知双方当事人于2017年11月23日对是否继续鉴定及鉴定机构发表意见。于悦申请另选其他鉴定机构继续进行鉴定，鉴定机构可由法院选定。一审法院于2018年3月6日通过摇珠选定广东韩江法医临床司法鉴定中心（以下简称韩江鉴定中心）进行医疗损害鉴定。于悦于2018年6月8日最终明确对下列事项进行司法鉴定：“1.爱思特医院对于悦的医疗行为是否存在损害后果；2.爱思特医院医疗过程中是否存在过错，如存在过错，其与损害后果之间是否存在因果关系及参与度；3.对于悦的损害后果进行伤残鉴定。”韩江鉴定中心于2019年1月13日作出韩江司鉴[2018]临鉴字第031307号《司法鉴定意见书》，主要分析说明如下：根据病历记录，被鉴定人于悦（曾用名李丽）于2011年6月27日在爱思特医院诊断为“腋臭”，并于当日在该院门诊手术室在局麻下行腋臭微创清除术，术后第九天（7月6日）在该院术后复查过程中发现双侧腋窝术区多处局限性皮肤坏死，据此确定被鉴定人双腋下皮肤坏死是该案损害后果。根据术后（6月28日-7月2日）三次复查记录，被鉴定人除6月28日有术区肿胀、手术切口有少量淡红色渗出外，其后创口干洁，愈合良好，无明显红肿，无发热、无疼痛加剧等症状，因此，可排除术后出血（包括持续性和迟发型）及感染以及由此引发的局部皮肤坏死。根据手术记录，被鉴定人术中使用“肿胀液”500毫升注入双侧腋下区，经查阅药物说明书，无肾上腺素可致皮肤坏死的不良反应，也无相关案例指导，因此，不能确认由于使用“肿胀液”不当而造成皮肤坏死。根据手术记录，院方在手术过程中，在腋下切口处向外周钝性分离皮下组织，并用刮勺在皮下钝性刮除毛囊、汗腺、术后第九天双侧腋下术区皮肤出现至少三处皮肤颜色变紫，脱水干燥等小片状皮肤坏死改变，并在随后几天里范围逐渐扩大，并融合成大片状（右侧），据此分析，坏死皮肤组织发生是多处小范围，并非术区所有皮肤组织同时发生，在程度和进展上有所区别，分析与术中使用勺刮的力度及深度有关。因此，双腋区出现的皮肤组织坏死与该区域皮肤血液循环障碍有关，而血液循环障碍是由于勺刮机械性破坏了该区域真皮毛细血管网所致。综上所述，院方在术中手法过于粗暴，破坏了术区部分真皮毛细血管网，致皮肤血液循环障碍而发生坏死，即院方的医疗过错行为为全部因素，参与度为100%。故得出鉴定意见为：“1.爱思特医院对于悦的医疗行为存在损害后果，即双腋下皮肤坏死；2.爱思特医院在医疗过程中违反医学科学的过错，医疗过错行为为全部因素，参与度为100%。”于悦对上述鉴定意见无异议。爱思特医院在指定的异议期提出异议，认为整个鉴定过程只有刘承君法医一人及作记录的文员在场，《司法鉴定意见书》署名的司法鉴定人何滨法医并不在现场，并未参加鉴定过程，未听取医患双方的意见，违反了司法鉴定须二名以上鉴定人共同进行鉴定的规定，程序严重违法，且《司法鉴定意见书》中只字未提对鉴定过程的说明，违反了《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》（粤高法发[2011]56号）第十五条“医疗损害鉴定书，应针对委托事项详细分析说明，一般包括下列主要内容：（三）对鉴定过程的说明”之规定，因此鉴定过程程序严重违法。爱思特医院还认为没有任何病历显示手术过错中刮勺破坏了该区域真皮毛细血管网，完全是鉴定机构的猜测；而且血液循环障碍或者说血运不足，有很多原因造成，也有可能是患者本人未按期复诊期间自行放下双手，没有保持八字形打开双手，导致血液循环障碍，所以并不是唯一的因素。爱思特医院因此同时提出重新鉴定的申请。韩江鉴定中心对上述异议作出（2019）韩江司鉴字第51号号复函回复如下：关于鉴定程序问题，粤高法发[2011]56号文要求鉴定过程中需选择两名以上鉴定人共同进行鉴定，并未明确是以何种形式参与鉴定，而在进行听证会时，刘承君法医已认真听取医患双方意见及针对该案提出异议的问题点（文员也详细记录并在会后交由双方代理人签字确定），并将此完整与何滨法医交流，故两位鉴定人是通过认真研究、全面了解案情后作出的鉴定意见，这亦属于参与鉴定过程。2.关于意见书中的鉴定过程问题。《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司法通[2016]112号）规定，“本司法鉴定意见书文书格式包含了司法鉴定意见书的基本内容，各省级司法行政机关或司法鉴定协会可以根据不同专业的特点制定具体的格式，司法鉴定机构也可以根据实际情况作合理增减”，故意见书中未提鉴定过程是认为在其他部分已将本案中需要提及的事情记录清楚，无需在“鉴定过程”中赘述。3.关于鉴定结论问题。鉴定结论是鉴定人根据鉴定资料和检验结果，经过分析、判断、鉴别后综合得出的结论，鉴定资料和检验结果不可能反映出疾病和损伤发生和发展的全部，需要鉴定人运用医学科学理论和鉴定人的经验加以分析、判断、鉴别而做出科学的结论，而不是简单的猜测。故分析论证是“鉴定过程”的重要组成部分，鉴定文书中有专门分析论证的章节，这是法医鉴定的必要手段和过程，也是没有重复鉴定过程的原因之一。根据《临床技术操作规范（美容医学分册）》中关于腋臭手术的注意事项“1.深度以真皮与脂肪层交界处为宜，不宜太深以避免误伤皮下血管网。也不能太浅，以避免表皮坏死；2.剥离的皮瓣内面不能留有脂肪球”，分析本案中皮肤坏死分析与术中使用勺刮的力度及深度有关，而皮肤坏死又与局部血液循环障碍有关。真皮毛细血管网属微循环，肉眼谁也看不见，手术过程中又怎么能被发现和在病历中记录不来。院方以没有病历记载而否定患者真皮毛细血管网的破坏并说成鉴定人的“猜测”是院方对法医鉴定的方法和过程缺乏了解，鉴定人对一个事实的认定是通过“唯一性”和“排他性”来得出的，唯一性是一个结果只能由一种原因所造成，也就是只有一种原因可以造成这种结果。而排他性是这个结果可由多种原因所造成，但我们通过检验、分析论证可排除多种原因，而只有一种原因排除不掉，那么造成这个结果的就可以认定是这种原因。再者，腋臭手术后嘱患者保持八字形打开双手，是为了使切口对合整齐、防止出汗以浸湿敷料，即放下双手并不会压迫切口从而导致皮肤坏死。关于爱思特医院提出的重新鉴定申请，一审法院认为重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形，对爱思特医院重新鉴定的申请不予准许。爱思特医院则申请法院通知鉴定人员出庭作证，一审法院通知承办的鉴定人员何滨、刘承君出庭作证。庭审中，鉴定人何滨出庭作证后，爱思特医院当庭表示无需第二鉴定人刘承君出庭接受询问，故刘承君未出庭。围绕爱思特医院质疑的鉴定报告中分析说明中“双腋区出现的皮肤组织坏死与该区域皮肤血液循环障碍有关，而血液循环障碍是由于勺刮机械性破坏了该区域真皮毛细血管网所致”的结论，爱思特医院询问鉴定人员：“1.如何得出皮瓣坏死的唯一原因是否就是勺刮机械性破坏了该区域真皮毛细血管网所致，如何排除其他因素？血肿、感染是否也会导致局限性坏死？实施腋臭清除术是否都会用刮勺刮到真皮毛细血管网所在的位置？”鉴定人员何滨回应如下：“皮肤坏死是由于血液循环障碍引起的，各方都没有异议，但是爱思特医院询问的是除了勺刮的因素，是否还有其他的因素导致血液循环，理论上可能存在其他因素，其他因素也可能导致血液循环障碍。但是本案排除了其他因素，只有刮勺机械性作用造成的血液循环障碍。因为造成血液循环障碍一个是局部的血液循环破坏，再有一个是大面积的血液中断例如压迫，而鉴定结论排除的理由是，如果是压迫导致的术区血液循环障碍，则出现皮肤坏死应该是整个血液循环障碍受累的全部区域的血液循环坏死，不可能像本案患者出现局限性的、不规则的坏死，本案患者血液循环坏死右边是一块，左边是两块，而且在皮肤坏死的区域或周边都有正常皮肤的存在，这说明整个术区并没有完全血液中断，而只是皮肤坏死的那一块局部的血液循环障碍，这样不符合整个术区受压迫致整个术区皮肤的血液循环障碍导致的皮肤坏死，正好符合勺刮动作一深一浅所造成的，刮的浅的地方，就没有伤及真皮下毛细血管网。从解剖学看，发出臭味的大汗腺是在皮下和真皮比较深层的地方，毛细血管网存在于真皮的乳头层和网织层，它跟大汗腺不在一个层次，要在大汗腺所在的层次去刮，不能更深入别的层次，否则会造成这部分毛细血管网所支配的皮肤血液循环坏死，所以，我们是从形态学上的改变，认定是由于勺刮破坏造成的，否定了机械性压迫。皮肤坏死的特点不符合大面积压迫，符合勺刮导致的局限性坏死。关于血肿、感染是否也会导致局限性坏死，理论上是会的，有关血肿和感染导致坏死的机制不在法庭上赘述，鉴定人主要是回答如何排除血肿和感染导致的。血肿跟出血没有本质的区别，都是血管破裂，但是有量的区别，只有形成了血肿才能产生相应的后果，与小量的毛细血管渗血后果是不一样的，大的血肿肯定会导致术区的皮肤广泛性坏死，太小的也不能叫血肿，随时渗出来的会流出也不会形成血肿。本案中，患者在第三天术后复诊的时候，引流就基本干净了，就连第一天和第二天的淡红色的渗出液都消失了，术前凝血功能四项检查没有出血倾向，术中也没有出血的记录，而且术后又使用了止血药物，还有绷带固定等止血措施，术后第三天复诊时，敷料是干净的，据此证明，没有术后出血的病历改变，可以排除创口出血致皮肤坏死的原因。关于感染，腋臭清除手术术中消毒不彻底，或者术后护理不当都可以导致创面的感染，但是我们经过查阅整个鉴定资料（主要是病历），没有发现院方在术前及术后对术区清洁消毒出现不当的情况，也按常规使用了抗感染的药物，预防感染，也没有发现患者回家过程当中有不按照医嘱擅自拆包扎绷带或者冲凉洗浴，更重要的是，病历记载没有任何创面感染的临床表现。除了术后第一天有少许的红色渗出液还有点出血，第三天就停止了，而且创口肿胀和疼痛明显减轻，直至皮肤坏死也没有出现任何疼痛加剧以及其他的感染，因此可以排除感染因素。至于患者于7月22日在人民医院被诊断皮肤溃疡并感染，此感染的诊断是人民医院发生在患者皮肤坏死之后，这与皮肤坏死没有因果关系，况且中山市人民医院对创面分泌物细菌的培养是阴性，没有培养出细菌，说明是无菌性坏死，也符合血液循环障碍导致的皮肤坏死特征。关于术后护理不当导致皮肤坏死的原因，手术后应该注意局部的清洁护理和加压包扎固定，限制体位，正常情况下应该有此医嘱，以避免感染出血、创面不愈合、创口裂开等并发症，医院是有这个责任的。但是我们经过查阅病历，院方在手术同意书和术后注意事项中，仅仅提到了创面干洁、避免沾水、按医嘱服药、定期复诊、不能自行拆开包扎，除了这几项告知之外，其他没有见到专门针对腋臭清除术后的注意事项，例如体位和运动限制，没有这方面的告知，也没有患者是否遵照了医嘱进行护理的记录，因此，不能确认患者是由于违反医嘱不当运动造成的。告知不全面，医院术后的注意事项还是给隆胸手术患者的术后注意事项，仅把前面的“隆胸手术”标题换成是腋臭清除术后的注意事项，但是如上所述已经排除了感染的原因。院方虽然有这个过错，但是没有因果关系，因为跟感染无关，我们就没有将此过错列入鉴定意见书。另外，关于院方在答辩中提到的一个观点，鉴定人对此持不同意见：院方在答辩里只提到术后并发症，术后并发症是有可能出现，不可能个个都出现，院方一定要采取措施，避免并发症的出现，这才是院方的责任。术后并发症有其特定的原因，它不是腋臭清除术的必然结果，它与手术不存在必然的因果关系，所以，院方不能用并发症来排除其他因果关系的存在。关于实施腋臭清除术是否都会用刮勺刮到真皮毛细血管网所在的位置，鉴定人认为，确定一个手术方案和把此方案实施好不出现后遗症、并发症，这是医院的责任，不是鉴定人员的职责。但对此鉴定人员也查阅了一些相关资料，临床技术操作规范（美容学分册）关于腋臭手术注意事项第一条规定如下‘深度以真皮与脂肪层交界位置为宜，不宜太深，以避免误伤皮下血管网’。”于悦对鉴定报告和鉴定人员的出庭作证都无异议，爱思特医院认为鉴定人何滨没有参加鉴定听证，程序违法；鉴定书未对鉴定过程进行说明，不符合鉴定书的形式要求，违反粤高法发（2011）56号文第十五条；皮瓣坏死属于作为爱思特医院不愿意看到的术后并发症，对于该术后并发症，爱思特医院采取了积极的预防和治疗措施，并不能因为是爱思特医院所实施的手术目前存在皮肤坏死的后果直接推断是医院存在百分之百的过错，因此对鉴定结论不予认可。一审诉讼中，一审法院依于悦的申请，于2019年3月13日依法委托广东岐江司法鉴定中心对于悦进行伤残等级鉴定。该中心于2019年5月31日作出广东岐江司鉴[2019]临鉴字第A088号司法鉴定意见书，鉴定意见为“于悦因双侧腋臭术后皮肤溃疡并感染，双侧腋下皮肤瘢痕形成，双侧肩关节功能丧失均小于25%，均不构成伤残等级”。于悦为此支出的伤残鉴定费为3376元。双方对该鉴定意见书均未提出书面异议，但于悦对该鉴定结论不予确认，且认为即使不构成伤残等级，也不能免除爱思特医院对于悦造成残疾的损害后果，伤残等级只是计算赔偿数额的问题，但不能免除本案过错行为对于悦产生的伤害后果。虽然于悦的关节功能小于25%，但也造成了25%的伤害，虽然没有等级比例予以参考，但于悦认为，爱思特医院应当支付5万元的伤残赔偿金。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”由此可见，医疗机构承担的医疗损害责任是过错责任。本案的争议焦点在于：一、爱思特医院是否对于悦实施了诊疗行为；二、爱思特医院对于悦的诊疗行为是否存在医疗过错及过错的参与度；三、于悦主张的损失能否得以支持。关于焦点一。纵观爱思特医院为“李丽”实施手术的过程、2011年7月15日邀请中山市人民医院整形美容科王主任会诊的记录，以及中山市人民医院于2011年7月29日为患者“于悦”手术期间的谈话记录明确载明“患者入院时姓名为李丽，现查身份证姓名为于悦”，可以确定在爱思特医院处接受治疗的“李丽”即为于悦于悦本人。该谈话记录系治疗期间形成，并非诉讼中为于悦作证而产生，爱思特医院为了查明该事实申请追加中山市人民医院为爱思特医院，无法律依据，一审法院不予准许。关于焦点二，爱思特医院医疗行为是否存在过错及过错程度。医疗行为具有高度的专业性、技术性以及风险性，故医务人员在医疗活动中，应负有高度的注意义务，积极履行其应尽的职责从而避免患者遭受不应有的危险或损害。本案中，一审法院依法委托韩江鉴定中心作出的鉴定结论为“爱思特医院对于悦的医疗行为存在损害后果，即双腋下皮肤坏死，在医疗过程中违反医学科学的过错，医疗过错行为为全部因素，参与度为100%”，且鉴定意见有详细明确的分析说明，鉴定人员具有相关鉴定资格，鉴定程序合法（法律及司法解释并未规定要求两位鉴定人员必须出席听证会），且鉴定人员的出庭作证将鉴定意见得出的理由陈述得详细充分，具有可信度。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，一审法院对上述鉴定意见结论予以采信，即认定爱思特医院对于悦的诊治过程存在医疗过错，过错的参与度为100%。关于于悦的损失。本案属人身损害赔偿案件，应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的相关规定，并以《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算人身损害赔偿数额，具体认定如下：1.医疗费16234.3元（12874.3元+3360元），有医疗发票及费用明细清单证实，一审法院予以支持；2.护理费：于悦未提交医疗机构明确要求住院期间需两人陪护的证明，根据《解释》第二十一条“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员天数”的规定，一审法院按护理人员一人计，护理费计为4650元（150元/天×住院天数31天×1人）；3.住院伙食补助费：于悦主张的50元/天未超过法定的标准，故按于悦主张的50元/天的标准计，计31天共为1550元。4.营养费：参照中山市人民医院的加强营养的医嘱，一审法院酌定营养费1200元。5.后续治疗费，根据医嘱治疗意见，于悦仍需继续门诊抗疤痕治疗，择期住院手术治疗并配合微等离束治疗，治疗总费用20万元左右。可以确定于悦后续仍需进一步的治疗，治疗费用必然会发生。根据《解释》第十九条“根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，一审法院对于悦主张的后续治疗费20万元予以支持。6.交通费：经查交通费发票中有诸多系发生在于悦2011年6月26日接受治疗之前，于悦及其父母乘坐长途交通工具产生的交通费金额为3574元（乘坐飞机交通费3370元+乘坐机场大巴交通费204元），在中山市乘坐出租车的发票共计20张（发票时间均在2011年7月15日会诊之后），每次金额在8元—17元不等，该项酌定合计250元。根据《解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，一审法院确定交通费损失为3824元。对于于悦提交的医疗损害发生前产生的交通费、他人乘坐的交通工具以及在外市乘坐出租车的交通费票据，因无法认定与本案有关，故一审法院不予采信。7.精神损害抚慰金：爱思特医院的治疗行为给于悦造成了双侧腋下皮肤瘢痕形成，虽经诉讼中多年的恢复，其双侧肩关节功能丧失程度均在10%以上的程度，其中外展上举运动活动度丧失程度达16.7%，内收运动活动度丧失程度达37.5%。虽鉴定意见通过肩关节多面运动功能综合认定丧失程度小于25%，不构成伤残等级，对于吃穿住行基本的生存需求影响不大，但从其功能影响来看，可谓直接剥夺了其从事舞蹈、体育等职业的可能性以及严重制约其发展该方面的兴趣爱好，加之受损部位瘢痕外观对自信心的影响，于悦受损部位无论从外观还是功能对于任何一个花季少女的心理都是一个严重的打击，造成于悦的精神创伤，这从于悦多次看心理门诊的事实以及医嘱建议“必要时看心理科门诊”的治疗意见也可体现。综上，一审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（三）项，酌定爱思特医院支付于悦精神损害抚慰金3万元；8.鉴定费。对于于悦向一审法院依法委托的鉴定机构预支的医疗损害鉴定费16116元，伤残鉴定费3376元，以上合计19492元，系因爱思特医院的医疗损害行为而发生，应由爱思特医院承担。此外，对于于悦主张的残疾赔偿金以及取自体皮肤费，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，爱思特医院应赔偿于悦上述各项损失合计276950.3元。综上，于悦诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持；爱思特医院辩解的合理之处，一审法院予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（三）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条、第七十七条之规定，判决：一、爱思特医院于一审判决生效之日起七日内，向于悦赔偿损失276950.3元。二、驳回于悦的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9802元（于悦已预交），由于悦负担5274元，爱思特医院负担4528元（爱思特医院于一审判决生效日起七日内迳付于悦）。鉴定人员出庭费3000元（爱思特医院已预交），由爱思特医院负担。二审中，双方均未向本院提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。一审法院根据韩江鉴定中心就本案医疗纠纷所作的鉴定结论，认定爱思特医院对于悦的诊治过程存在医疗过错，过错的参与度为100%。双方当事人在二审中均未对此提出异议，本院对此予以确认，爱思特医院应就其医疗过错行为给于悦造成的损失向于悦承担相应的赔偿责任。根据爱思特医院的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点主要是：一审判决确定爱思特医院应赔偿于悦的涉案损失的数额是否正确。对此，本院作如下分析：第一，关于后续医疗费的问题。中山市人民医院作为为于悦进行植皮治疗手术的医院，其在2012年2月16日于悦到该院复查时出具的《广东省中山市人民医院疾病证明书》已明确载明该院对于悦诊断为“双侧腋臭术后疤痕增生并挛缩”，该院对于于悦后续治疗的意见为：“1.继续门诊抗疤痕治疗，必要时看心理科门诊；2.择期住院手术治疗并配合微等离束治疗；3.治疗总费用估计20万元左右。”本院认为，该证明书系中山市人民医院作为于悦的治疗医院，根据自身的专业知识就于悦后续治疗问题独立作出的专业判断。爱思特医院主张上述证明书的内容不可信，理由主要有三：一是认为于悦的姑姑是中山市人民医院供应室的护士长，且中山市人民医院也是于悦进行植皮手术的医院，故中山市人民医院与于悦存在利害关系；二是认为证明书未载明疤痕治疗的具体手术方案；三是认为证明书出具至今已有八年，于悦一直未进行抗疤痕治疗，故证明书出具的治疗意见没有必要性和合理性。对此，本院认为，正是因为中山市人民医院系为于悦进行植皮手术的医院，其基于对于悦病情的了解及治疗，其出具的上述证明才具有事实依据及说服力。即使如爱思特医院所称，于悦的姑姑系中山市人民医院的员工，亦不影响该院作为独立的治疗机构出具的证明书的效力，爱思特医院亦未能提供证据证明于悦利用其亲属在中山市人民医院工作的便利条件，对中山市人民医院出具涉案证明书施加不当影响，故爱思特医院的该理由不能成立。同时，上述证明书已载明治疗方案为“择期住院手术治疗并配合微等离束治疗”，故爱思特医院关于证明书未载明具体治疗方案的说法亦不能成立。此外，上述证明书出具后，于悦因涉案诉讼延宕至今，双方当事人一直未就于悦后续治疗问题达成协议，爱思特医院亦一直未向于悦支付后续治疗费，故于悦此前未进行抗疤痕等后续治疗不能证明上述证明书载明的后续治疗没有必要性和合理性，爱思特医院的该理由亦不能成立，本院不予支持。最后,爱思特医院也没有证据证实于悦现已痊愈、其无须进行抗疤痕等后续治疗。故一审法院根据上述证明书载明的内容，认定于悦的后续治疗费为20万元，并无不当，本院予以确认。第二，关于精神损害抚慰金的问题。根据审理查明的事实可知，于悦因爱思特医院的治疗过错行为遭受双侧腋下皮肤及肩关节的损害，虽经鉴定，于悦所受伤害不构成伤残等级，但鉴定结果显示其双侧肩关节功能丧失程度均在10%以上，其中外展上举运动活动度丧失程度达16.7%，内收运动活动度丧失程度达37.5%。由于肩关节为人体上肢的重要活动中枢关节，系手部与躯干的连接部位，其功能受损对于悦上肢活动的灵活性造成重要影响。一审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第三项的规定，酌定爱思特医院支付于悦精神损害抚慰金3万元，并无明显不当，本院亦予以维持。第三，关于护理费及营养费的问题。于悦因腋下皮肤手术而在中山市人民医院住院治疗，根据生活常理，于悦因其手术部位在双手腋下，其手部活动范围受到严重受限，其住院手术治疗期间基本生活应不能自理，故一审法院根据于悦的主张，结合生活常理，认定于悦在住院治疗期间须支出护理费，并无不当。同时，一审法院确定护理费按150元/天的标准计算，亦不过高，故本院对一审法院确定爱思特医院应支付的护理费为4650元（150元/天×31天×1人）予以确认。此外，因中山市人民予以的出院医嘱载明于悦应加强营养，一审法院据此酌定爱思特医院应向于悦支付营养费1200元亦无明显不当，本院亦予以确认。第四，关于伤残鉴定费的负担问题。本案中，于悦就其所受身体伤害申请进行伤残等级鉴定，但经鉴定其并不构成伤残，故相应的伤残鉴定费3376元应由于悦自行负担，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。本院认定，剔除该3376元伤残鉴定费，爱思特医院应向于悦赔偿的损失为273574.3元。综上所述，爱思特医院的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《诉讼费用交纳办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民一初字第1401号民事判决；二、上诉人中山爱思特美容医院有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人于悦赔偿损失273574.3元；三、驳回被上诉人于悦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9802元，（于悦已预交），由于悦负担5302元，由中山爱思特美容医院有限公司负担4500元。鉴定人员出庭费3000元（中山爱思特美容医院有限公司已预交）由中山爱思特美容医院有限公司负担。二审案件受理费4888元（中山爱思特美容医院有限公司已预交），由中山爱思特美容医院有限公司负担2148元，由于悦负担2740元。经抵扣，中山爱思特美容医院有限公司须向于悦支付诉讼费1760元（该款中山爱思特美容医院有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内迳付于悦）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年五月十八日书记员  韦健淳