贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终605号上诉人（原审被告）：何硕，男，1983年2月15日出生，汉族，贵州省凯里市人，户籍地贵州省贵阳市南明区，现住贵州省凯里市。被上诉人（原审原告）：包振坤，男，1984年7月23日出生，汉族，甘肃省靖远县人，户籍地址甘肃省靖远县，现住贵州省凯里市。被上诉人（原审被告）：吴楠，男，1985年10月27日出生，苗族，贵州省凯里市人，身份证住址海南省海口市美兰区，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：蔡小宝，贵州兄弟律师事务所。委托诉讼代理人：王万轩，贵州兄弟律师事务所。上诉人何硕因与被上诉人包振坤、吴楠民间借贷纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初826号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人何硕上诉请求：一、撤销（2019）黔2601民初826号民事判决中第二项判决，并依法改判被上诉人吴楠对上诉人尚欠的借款本息承担连带保证责任；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人吴楠系本案案涉借款的连带责任保证人属认定事实错误，与客观事实相悖。虽然被上诉人吴楠在本案案涉的两份《借款合同》中是在“连带人”“连带保证人”处签字捺印，有连带责任保证人的形式外观，但这些均为表象，应当结合本案具体案情，深究行为人的行为动机，以此认定被上诉人吴楠实际系借款人或连带责任保证人身份。首先，2017年1月27日，被上诉人吴楠及其母亲杨琳向包振坤出具《承诺书》一份，吴楠及其母亲承诺愿意为截止2017年2月23日止的借款本息126万元承担清偿责任，吴楠及其母亲作为“承诺人”在该《承诺书》上签字捺印。被上诉人吴楠作为连带责任保证人与其母亲一起向原债权人出具还款承诺有违常理。其次，2017年3月23日，被上诉人吴楠向包振坤转账10万元；2018年4月9日，被上诉人吴楠通过贵州省智慧联通电子商务有限公司向包振坤转账10万元均系实际履行还款义务的行为。被上诉人吴楠的还款承诺出具及实际转账还款事实均能印证被上诉人吴楠系本案的实际借款人，而并非仅仅是案涉借款的连带保证人。一审判决认定被上诉人吴楠承诺还款及实际履行还款系应履行连带保证人义务的表现不符合逻辑常理，系滥用法官自由心证的体现。2.一审判决免除被上诉人吴楠的连带保证责任没有事实及法律依据。本案中，被上诉人吴楠系实际借款人，应当同上诉人何硕一样作为共同借款人、连带债务人对涉案借款承担连带清偿责任。涉案借款的两份《借款合同》和《承诺书》均未约定保证期间，借款于2017年3月23日到期，但被上诉人吴楠于2017年9月9日向包振坤承诺还款、并于2018年4月9日向包振坤转账10万元，以上还款行为系吴楠作为实际借款人清偿借款的义务履行行为，该行为不应当作为认定案涉借款的保证期间于2018年4月9日重新计算的事实依据。被上诉人吴楠作为实际借款人、共同借款人，对债权人包振坤来说，上诉人何硕及被上诉人吴楠应对涉案借款负连带责任，即债权人包振坤可以向何硕及吴楠任何一个人主张全部的债权，而任何一方均不能以他们之间内部对债务的分配协议对抗债权人的主张。在本案涉案借款届满后的三年诉讼时效期内，均可向何硕及吴楠任何一个人主张全部债权。一审判决在错误认定被上诉人吴楠系连带保证人的事实基础上，以《担保法》第二十六条认定被上诉人吴楠保证期间超过而免除保证责任，缺乏事实和法律依据。综上所述，一审判决查明、认定事实错误导致判决承担责任偏颇，故恳请二审法院依法撤销（2019)黔2601民初826号民事判决，并依法改判。被上诉人包振坤、吴楠没有提出二审答辩意见。被上诉人包振坤作为原告向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带偿还原告借款本金945000元，以及2017年9月9日至2019年1月18日期间的利息312480元（原告自愿以年利率24%计算），其余利息自2019年1月19日计算至被告清偿完全部本金之日止；2、案件受理费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：何硕向包正坤转账100000元；2016年9月23日，何硕向包振坤借款，双方签订《借款合同》，合同主要约定：何硕因装修工程，急需资金周转向包振坤借款1000000元，借款期限3个月，月息3%，另收取2.5%为信息服务费，何硕自愿用凯里市永华路东侧（原永华厂内）地号2-20-（21-27附4）土地以及地上住宅做抵押；保证人履行无限连带责任。吴楠在该《借款合同》的“连带人”一栏签字捺印。同日，包振坤与何硕签订《抵押合同》，约定何硕自愿用凯里市永华路东侧（原永华厂内）丘地号2-20-（21-27附4）面积213.75平米，土地证号：州土（2005）凯043土地上的房屋抵押给包振坤抵押期限三个月。土地以及地上住宅作抵押。当日，包正坤通过银行转账方式向何硕转账945000元，何硕即向包正坤出具《收条》一份，内容为：“今收到包振坤银行转账人民币壹佰万元整（￥1000000.00）。收款人：何硕2016年9月23日”2016年9月26日，何硕就案涉借款与包振坤办理房屋他项权证，字号为：凯房他证凯里市字第××号，房屋坐落凯里市永华路东侧（原永华厂内），一般抵押，抵押面积：600.89平方米，抵押约定期限：2016年9月23日至2016年12月23日，土地证号：州土（2005）凯043号。2016年12月23日，还款期限届满，包正坤与何硕重新签订《借款合同》，合同主要约定：何硕向包正坤借款1000000元；借款期限3个月，从2016年12月23日至2017年3月23日；借期内月利为5.5%，其中2%为信息服务费；保证人履行无限连带责任。吴楠在该《借款合同》“连带担保人”处签字捺印。2017年1月27日，吴楠及其母亲杨琳向包正坤出具《承诺书》一份，主要内容为：2016年9月23日向包正坤借款1000000，2016年9月23日-2016年11月23日已付利息共计110000元，截止2016年11月24日-2017年2月23日止连本带利1260000元，借款人承诺按约定时间归还欠款。吴楠及其母亲杨琳作为“承诺人”在该《承诺书》上签字捺印。2017年3月23日，吴楠向包振坤转账100000元；2018年4月9月，吴楠荣通过贵州省智联慧通电子商务有限公司向包振坤转款100000元。2017年9月9日，吴楠又出具《承诺书》一份，主要内容为：因何硕借款，吴楠进行担保向包正坤借款1000000元，现无法如期归还，期间利息尚欠200000元，于2017年9月16日前先支付50000元，余下150000元后期协商支付、10月、11月利息每月为30000元，若在当月内归还本金则利息不予计算。吴楠作为“担保人”在《承诺书》上签字捺印。2018年9月6日，何硕向包正坤转账100000元；2018年9月8日，何硕向包正坤转账50000元；上述两笔转账均标注了“返还本金”一审法院认为，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。关于借款本金的问题。虽案涉的两份《借款合同》均约定借款本金为1000000元，但庭审中，原、被告均认可实际借款本金为945000元，包振坤亦认可何硕已归还借款本金150000元，且均有银行流水转账为证，故予以确认原借款本金为945000元，现尚欠借款本金795000元。关于借款利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因案涉两份《借款合同》约定均为月利率3%以上，且包振坤认可2017年9月9日前的利息已经付清，被告亦未能举证证明其支付的利息超过年利率36%，故对于吴楠辩称其已支付的2017年3月23日的利息100000元不再计算；吴楠于2018年4月9日已支付的利息100000元应为以借款本金945000元为基数，按月利率3%计算从2017年9月9日至2017年12月23日的利息；2018年9月6日，何硕归还借款本金100000元，故从2017年12月24日至2018年9月6日的利息按月利率2%计算为161910元；2018年9月8日，何硕归还借款本金50000元，故从2018年9月6日至2018年9月8日的利息以845000元为基数，月利率2%计算为1690元；，2018年9月8日至2019年1月18日的利息以795000元为基数，月利率2%计算为79500元。即从从2017年12月24日至2019年1月18日，被告应付利息合计为243100元，超过部分，不予支持。关于吴楠系借款人还是担保人的问题。首先，根据合同相对性原则，吴楠并没有以借款人的身份在案涉的两份《借款合同》的签字捺印，而是以保证人的身份签字捺印，且包振坤出借款项亦是实际转账至借款人何硕的账户上；其次，吴楠于2017年1月27日出具的《承诺书》未表明其系借款人或是担保人的身份，但其在2017年9月9日出具的《承诺书》亦明确了其是担保人的身份；再者，吴楠虽在两份《承诺书》就案涉借款均作出还款的承诺，但结合本案案涉的两份《借款合同》来看，吴楠作为案涉借款的连带保证人，其承诺还款亦是其应履行的义务，并不能当然认为其就是实际借款人，故对于包振坤主张和何硕辩称吴楠系实际借款人的意见，不予采信，吴楠应为本案的连带保证人。关于吴楠的保证责任是否超过时效的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。案涉两份《借款合同》和两份《承诺书》均未约定保证期间，案涉借款于2017年3月23日到期，吴楠于2017年9月9日向包振坤承诺还款，于2018年4月9日支付利息100000元，虽保证期间重新计算，但原告仍然未与被告重新约定保证期间，至2019年1月25日（本案立案之日）已超过6月；至本案审理终结前，包振坤未能提供证据证明其于2018年4月9日至2019年1月25日期间要求吴楠承担保证责任的证据，故吴楠提出免除其保证责任，于法有据，予以支持。关于何硕与吴楠之间的银行转账、借贷问题，系其二人之间的法律关系，与本案无关，双方可以另案主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百一十八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，判决：一、被告何硕于本判决生效之日起十日内偿还原告包振坤借款本金749500元及支付截止至2019年1月18日的利息243100元，从2019年1月18日起至本金付清之日止的利息，以实际尚欠借款本金为基数，按照月利率2%计算。二、驳回原告包振坤其余的诉讼请求。案件受理费已减半收取8059元，由原告包振坤负担1196元，由被告何硕负担6863元。本院二审期间，根据当事人提交证据材料，本院另查明，2018年7月28日何硕和吴楠短信沟通内容吴楠说：“周一（2018年7月30日）去找包振坤沟通，先付利息，让包振坤看到我们有把握有这个心去处理这事。”在2018年7月31日包振坤还向吴楠发送信息，内容为：“今早上再收不到，下午两点何硕和吴楠就要收律师函。他们在来凯里高铁上，我已经给何硕讲了。”其他审理查明的事实与一审一致。本院认为：本案的争议焦点为：吴楠是共同借款人还是保证人？关于吴楠是共同借款人还是保证人的问题。从现有证据表明，签订借款合同的借款人是何硕，担保人是吴楠，实际所借的款项先是打给何硕，然后部分归还了何硕银行的借款，部分给了吴楠使用，在之后吴楠又打钱给何硕，何硕本人也未说明清楚吴楠打款给自己是偿还之前所欠包振坤的借款还是吴楠向自己的借款，从以上证据无法确定吴楠是共同借款人。而从借款合同以及吴楠的承诺书可以确定吴楠的身份应是担保人，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”案涉两份《借款合同》和两份《承诺书》均未约定保证期间，案涉借款于2017年3月23日到期，保证期间为到期日后6个月，也即该案保证期间是从2017年3月24日到2017年9月24日，在保证期内也即是2017年9月9日包振坤已经向吴楠主张承担责任，吴楠于2018年4月9日还支付了一笔款项给包振坤，在保证期间内包振坤已经向保证人主张权利，那保证合同开始计算诉讼时效，至包振坤起诉至法院时并未超过诉讼时效，吴楠应承担连带保证责任。一审未支持不妥，本院予以支持。上诉人上诉称为共同借款人的理由不能成立，本院不予采纳。但作为担保人应承担担保责任。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律有不妥之处本院予以纠正。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初826号判决第一项，即：被告何硕于本判决生效之日起十日内偿还原告包振坤借款本金749500元及支付截止至2019年1月18日的利息243100元，从2019年1月18日起至本金付清之日止的利息，以实际尚欠借款本金为基数，按照月利率2%计算；二、撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初826号判决第二项，即：驳回原告包振坤其余的诉讼请求；三、吴楠对以上款项承担连带支付保证责任；四、驳回包振坤其余的诉讼请求。一审案件受理费已减半收取8059元，由包振坤负担1196元，由何硕负担6863元；二审案件受理费16118，由吴楠承担8059元，由何硕负担8059元。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  陆小平审判员  郑厚祥二〇二〇年五月十五日法官助理郑华品书记员田仁晖