山东省青岛市黄岛区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0211民初20086号 原告：张禄波，男，1968年5月15日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李静静，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任镇，山东德衡律师事务所律师。 被告：叶水福物流（青岛）有限责任公司，住所地：山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：PardiLory，职务：总经理。 委托诉讼代理人：贾鲁燕，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨乐乐，山东新和（西海岸）律师事务所律师。 原告张禄波与被告叶水福物流（青岛）有限责任公司（以下简称：叶水福公司）民间借贷纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张禄波及其委托诉讼代理人李静静、任镇、被告叶水福公司的委托诉讼代理人贾鲁燕、杨乐乐到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告张禄波向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告返还借款本金人民币3285480元及利息383306元（利息计算至2019年12月21日），并自2019年12月22日起以3285480元为基数按年利率6%向原告支付违约金直至还清之日止；二、判令被告向原告返还借款本金人民币2000万元及利息80万元（利息计算至2018年12月31日），并自2019年1月1日起以2000万本金与80万利息为基数按日千分之一支付违约金直至还清之日止，违约金暂计算至2019年12月21日，以上总计29852786元；三、本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全保险费等全部由被告承担。后原告变更诉讼请求：一、判令被告向原告返还2018年1月19日借款利息1470939.07元；二、判令被告向原告返还2018年8月22日借款本金人民币2000万元，并自2020年1月1日起以2000万元为基数按年利率12%向原告支付利息直至付清之日止；三、被告向原告支付2019年1月1日至2019年12月31日期间违约金6183373.21元，并自2020年1月1日起以20873333.33元为基数按日千分之一向原告支付违约金直至还清之日止。以上共计27654312.28元；四、本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全保险费等全部由被告承担。事实与理由：2018年1月16日，原告与被告签订《借款协议》，约定被告向原告借款328.548万元，年利率为6%。原告于2018年1月19日以银行转账的形式，将328.548万元支付给被告。2018年4月28日，原告与被告签订《协议》，约定被告叶水福物流（青岛）有限责任公司向原告借款2000万元，年利率为12%，自2019年1月1日起按日千分之一计算违约金。原告于2018年8月22日以银行转账的形式，将2000万元支付给被告。目前上述两笔借款均已经到期，但被告仅履行部分还款义务，为维护原告权益，特诉至贵院，恳望判如所请。 被告叶水福公司辩称，一、对2018年1月16日被告与原告签订的《借款协议》，被告已经足额清偿借款本金3285480元，后原告变更诉讼请求也对被告已清偿该借款本金予以认可。对原告主张的利息，被告认为其计息方式、时间及利率均没有事实及法律依据，依法不应支持，对原告的第一项诉讼请求应当予以驳回。二、被告与原告于2018年4月28日签订的《协议》，虽然从形式看属于借款合同，但实质上为投资合作协议，被告所欠款项并非借款，而是普通欠款纠纷，不能适用民间借贷方面的有关法律规定，对原告主张的本金2000万元及利息、违约金等金额，被告均有异议，不予认可。三、退一步讲，如果法院按年利率24%支持原告的利息主张，那么原告所支出的诉讼费应当也包含在其中，不应再由被告另行向原告支付，因为诉讼费属于出借人即原告主张的其它费用中的一部分，既然合计不能超过年利率24%，那么就不能由被告再另行承担。综上，对于3285480元的借款，被告已经足额支付完毕借款本金3285480元，对于利息，在还款日期约定不明且没有明确约定借期利率、逾期利率的情形下，被告认为无需支付，退一步讲即使支付也仅仅是支付原告起诉之日（2019年11月28日即要求被告还款之日）起至借款全部清偿完毕之日（2019年12月17日）期间的利息即7138元。对于2000万的款项，被告已经支付4714520元，仅剩15285480元未支付。因被告不存在违约行为，故无需支付违约金。而且未还的15285480元中的1000万元为股权转让款，无须计算利息。退一步讲即使支付利息，在被告不存在违约行为且原告也没证据证明被告违约以及约定了年利率12%的情况下，也应是以5285480元为基数，自被告最后一次还款之日（2019年12月27日）起至实际清偿之日止按年利率12%计算。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明事实如下： 一、2018年1月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《借款协议》，协议载明：因甲方项目建设拟选址(团结路以东、淮河路以北，黄岛街道办事处可乐石社区驻地约63.81亩)(团结路以东，准河路以北，辛安街道办事处管家楼社区驻地约35.75亩)地块清场需要，根据《关于叶水福物流园项目专题会议纪要》(会议纪要(2017)51号)要求，因甲方要垫付资金以便政府做好兑现和拆迁清场工作，现由乙方借给甲方328.548万元，待土地招拍挂且甲方资金到位后，甲方归还乙方328.548万元(期间不产生借款利息)。为明确双方责任，恪守信用，特签订本协议，共同遵守。……三、借款用途的监督。乙方将此借款打入甲方账户.由甲方分别支付于黄岛街道办事处210.573万元及辛安街道办事处117.975万元，甲方向乙方提供相关银行凭证和收据。四、还款方式及借款利息。甲方外资到位后第一时间归还乙方借款。(管委针对甲方的借款利息为6％年利率)。 2018年1月19日，原告通过青岛银行向被告汇出款项3285480元。 二、2018年4月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议》，协议载明：因甲方经营需要向乙方借款，双方就此事在自愿、平等、协商一致的础上达成如下协议，以资双方共同遵守：一、借款用途。乙方出借给甲方资金，专项用于支付甲方叶水福青岛物流园在可乐石100亩土地的土地使用费等费用，不得挪作他用。二、借款金额。1、乙方在政府规定甲方应支付可乐石100亩土地使用费之日的前5日内将2000万元人民币(大写威任万元正)汇入甲方设在青岛银行的账户。……三、甲方承诺。甲方拍得可乐石100亩土地后，该项目的建设工程总承包方由乙方向甲方推荐，乙方将严格履行审慎义务，向甲方推荐当地优秀的具备资质的建筑企业，甲方须接受乙方的推荐。四、借款利息。1、如甲方接受乙方推荐的建筑企业，则乙方不收取借款期间的借款利息。2、如甲方不接受乙方推荐的建筑企业，则自乙方将款项汇入本合同约定账号之日起甲方按年利率12％向乙方支付利息。五、还款期限。……2、如甲方未接受乙方推荐的建筑企业作为本协议所列项目的总承包方，则甲方于2018年12月31日前向乙方支付2000万元(大写人民币贰仟万元整)本金并按本协议第四条第2款支付利息。六、逾期付款违约金。甲方迟延偿还本金及利息的，每延迟一天除按第五条支付借款利息外，每延迟一天以已欠付的本金及利息为基数按日千分之一向乙方支付违约金。 2018年8月22日，原告通过青岛银行向被告汇出款项20000000元。 三、2019年9月29日被告通过青岛银行武夷山路支行向原告还款1000000元，用于偿还2018年1月16日的协议借款。 2019年12月17日被告通过青岛银行武夷山路支行向原告还款3000000元，其中2285480元用于偿还2018年1月16日的协议借款，714520元用于偿还2018年4月28日的协议借款。 2019年12月19日被告通过青岛银行武夷山路支行向原告还款2000000元，用于偿还2018年4月28日的协议借款。 2019年12月24日被告通过青岛银行武夷山路支行向原告还款1000000元，用于偿还2018年4月28日的协议借款。 2019年12月27日被告通过青岛银行武夷山路支行向原告还款1000000元，用于偿还2018年4月28日的协议借款。 四、关于涉案项目的总承包方问题。被告称该项目的总承包方至今尚未确定，被告已于2018年9月16日使用了原告推荐的青岛土木建工集团有限公司作为项目总承包方，且该公司已经进场，后因青岛土木建工集团有限公司自身原因撤场，所以没有签订书面的建设工程施工承包合同。被告为此提交青岛土木建工集团有限公司于2019年12月28日向被告出具的撤场承诺书。 原告称被告并未与接受原告推荐的企业作为项目总承包方。青岛土木建工集团有限公司的进场行为只是进行前期土地清理平整围栏等项目，并非作为项目总承包方。结合承诺书内容，青岛土木建工集团有限公司的撤场行为是被迫离场。 五、原告为财产保全自中国平安财产保险股份有限公司购买了平安诉讼财产保全责任保险，并为此支付保险费22400元。 本院认为，本案为民间借贷纠纷。关于原被告2018年1月16日签订的《借款协议》。《借款协议》约定“期间不产生借款利息”，第四条还款方式及还款利息约定“甲方外资到位后第一时间归还乙方借款”，故该笔借款借期内不产生利息。因原告未能举证证明“甲方外资到位”时间，故本院认定被告第一笔还款时间（2019年9月29日）为还款时间，因原告认可被告已经偿还第一笔借款本金，且原告变更诉讼请求仅要求第一笔借款的利息，故被告应当向原告支付以2285480元为本金，自2019年9月30日起至2019年12月16日止，按照年利率6%计算的利息28928.54（2285480×0.06÷365×77）元。 关于原被告于2018年4月28日签订的《协议》。《协议》首部约定“因甲方经营需要向乙方借款”，协议中约定了借款金额、利息、还款时间及逾期还款违约金，符合民间借贷法律关系特征，被告抗辩的《协议》为投资合作协议，与事实不符，本院不予采信。依据《协议》第四条、第五条约定，被告未能举证证明被告在2018年12月31日前接受原告推荐的建筑企业作为项目的总承包方，故被告应当在2018年12月31日前偿还原告借款本金20000000元和按照12%计算的利息861369.86（20000000×0.12÷365×131）元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%,当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的,人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持。”《协议》第六条约定的逾期还款的逾期利息和违约金过高，本院予以调整，违约金应当按年利率24%计算为宜，故被告应当向原告支付自2019年1月1日起至实际付清之日止的违约金（以20000000元为基数，按照年利率24%计算）。《协议》明确约定了利息、还款时间及逾期还款的违约责任，因原被告并未明约定偿还款项优先偿还借款本金，原告亦不认可被告陈述的交易习惯，故被告已偿还的款项应当先支付至还款之日已产生的利息和违约金，如下表：                                                  还款时间                       还款金额                       至还款日产生的利息和违约金                       扣除已付款项后尚欠利息和违约金                               1                       2019.12.17                       714520                       5450958.9(861369.86+20000000×0.24÷365×349)                       4736438.9(5450958.9-714520)                               2                       2019.12.19                       2000000                                   26301.37 (20000000×0.24÷365×2)                       2762740.27(4736438.9+26301.37             -2000000)                               3                       2019.12.24                       1000000                       65753.42(20000000×0.24÷365×5)                       1828493.69(2762740.27+65753.42             -1000000)                               4                       2019.12.27                       1000000                       39452.05(20000000×0.24÷365×3)                       867945.74(1828493.69+39452.05             -1000000)                被告应当向原告偿还借款本金及利息20861369.86元、至2019年12月27日已产生的违约金867945.74元及自2019年12月28日起至实际付清之日止的违约金（以20000000元为基数，按年利率24%核算） 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的其他费用不包含诉讼费、保全费、诉讼保险费用。依据相关法律规定，保全费由申请人先行垫付，将来由败诉方承担，诉讼保险费用系原告为财产保全支出的合理费用，本案被告未能按照约定还款，故保全费、诉讼保险费用由被告承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告叶水福物流（青岛）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张禄波借款利息28928.54元； 二、被告叶水福物流（青岛）有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还原告张禄波借款本金和利息20861369.86元； 三、被告叶水福物流（青岛）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张禄波截止2019年12月27日止的违约金867945.74元； 四、被告叶水福物流（青岛）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张禄波自2019年12月28日起至实际付清之日止的违约金（以本金20000000元为基数，按年利率24%核算）； 五、被告叶水福物流（青岛）有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告张禄波诉讼保险费22400元； 六、驳回原告张禄波的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费191064元（原告已预交），减半收取95532元。由原告负担14344元，被告负担81188元。保全费5000元（原告已预交），由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判员  曹方超 二〇二〇年五月六日 书记员  张星星