山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终400号上诉人（原审原告）：刘忠海，男,1970年9月5日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：邵洪才，山东泰祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周永伟（别名：周永许），男，1969年5月3日出生，汉族，住山东省荣成市。委托诉讼代理人：栾卫建、杨文智，山东凌云志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘学仁，男，1951年5月20日出生，汉族，住山东省荣成市。被上诉人（原审被告）：马文，男，1966年9月17日出生，汉族，住山东省荣成市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。原审第三人：刘爱娣，女，1974年11月28日出生，汉族，住山东省荣成市曙光东区。原审第三人：荣成市泓泰渔业有限公司，住所地荣成市宁津街道办事处马家寨村。法定代表人：刘学仁，总经理。二原审第三人共同委托诉讼代理人：栾卫建，山东凌云志律师事务所律师。上诉人刘忠海、周永伟与被上诉人刘学仁、马文以及原审第三人刘爱娣、荣成市泓泰渔业有限公司（以下简称泓泰渔业公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘忠海上诉请求：撤销山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6938号民事判决，予以改判。事实和理由：一审法院对本案法律关系认定不清，适用法律不当，采用具有重大证据缺陷的资产评估报告，损害刘忠海的合法权益。一、本案的基本法律关系是刘学仁、周永伟、马文等侵害刘忠海股权引起的赔偿纠纷，并非股权转让纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第二条、第八条、第十二条关于共同侵权的规定。1.本案侵权事实清楚，已经生效判决确认。刘学文、马文、周永伟擅自转让刘忠海股权，已有荣成市人民法院（2016）鲁1082民初2128号民事判决确认该侵权行为，该案的性质实际为侵害股权纠纷，不存在合法的股权转让，不存在违约与侵权竞合的问题。2.刘学仁、马文、周永伟共同侵害刘忠海股权，应当承担共同赔偿责任。刘忠海股权被擅自转让是上述三人共同策划、实施的行为，有三人签字的股东会决议、股权转让协议为证，无三人的共同故意，不可能召开股东会形成决议并签订股权转让协议。生效判决书判决三人将各自侵占的股权返还给刘忠海，是对侵权直接后果的处理，并未认定三人只在各自侵占的比例范围内承担返还责任而对其他共同侵权人的行为不承担责任。对被侵占的全部股权，所有侵权人都应当承担共同侵权引起的损害赔偿责任，故对周永伟所侵占部分股权不能返还的后果，三人应承担共同赔偿责任。二、关于股权价值及赔偿依据。1.一审法院已委托山东英华会计师事务所有限公司（以下简称英华会计师事务所）对涉案股权价值进行评估，对其他无争议资产的评估价值当事人也基本无异议，对有争议的新码头的评估价值为6664800元、旧码头的评估价值为8443200元。2.一审法院仅因被上诉人提出异议及荣成市鑫宁建筑工程有限公司（以下简称鑫宁建筑公司）的情况说明、证人张某的证言便推翻评估报告，要求重新评估，缺乏证据支持。2000年时工程造价一百余万元的码头工程，鑫宁建筑公司没有勘察、设计方案、图纸、施工合同、验收报告，便出具证明称其建造了涉案码头，并称码头建造工艺非常简单，该证明无事实依据。3.英华会计师事务所的补充评估意见为：按通常建造工艺，旧码头价值281.4万元，比原评估价值8443200元降低了5629200元，差额比例在66%以上；新码头价值555.4万元，比原评估价值6664800元降低1110800元，差额比例在16%以上。对于资产的市场价值，无论采用何种评估方法，其结果应当基本相同，但涉案评估价值差额过大，故要求评估机构展示两次评估的计算过程，即评估依据和评估过程。4.一审法院抛开通常建造工艺，采信鑫宁建筑公司主张的建筑工艺，认定新码头价值为205.67万元。但该情况说明中建造时间、工艺、工程造价均无任何证据证明，且该情况说明仅有公司公章，没有法定代表人签名、没有证据出具人的签名，不符合最高人民法院关于法人单位出具证据的基本要求，不能作为评定资产价值的主要证据。对评估机构的鉴定报告权威性、客观性有重大怀疑。请求依法查明事实，维护上诉人合法权益。周永伟、刘学仁、马文辩称，1.刘忠海不是公司股东，其提起诉讼没有事实依据。2.刘忠海的诉请从时间上看超过了诉讼时效。3.即使刘忠海主张的股权转让情况存在，刘忠海要求刘学仁、马文、周永伟承担连带责任，没有法律依据。刘忠海在（2016）鲁1082民初2128号案中，诉请为确认刘学仁、马文、周永伟股权转让协议未成立，一审法院经审理确认股权转让协议未成立，并判决三人返还，二审维持原判。通过该诉讼可以得知刘忠海承认其与刘学仁、马文、周永伟之间为三个独立的合同关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条的规定，连带责任需有法律规定或者当事人约定，因此刘忠海主张刘学仁、马文、周永伟三人之间承担连带责任没有法律依据。并且（2016）鲁1082民初2128号案中，法院没有判决三人承担连带责任。因周永伟已经将受让股权转让给刘爱娣，导致股权返还不能，因此，刘忠海应当按照合同纠纷主张损失赔偿而不能要求刘学仁、马文、周永伟承担连带责任。另外根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，并结合相应的法学理论，合同责任与侵权责任为选择之诉，不能同时主张，根据刘忠海的上诉请求，其主张的是侵权之诉，与此前其选择的合同责任之诉存在冲突，其诉请不应予以支持。4.对于评估结论，根据鉴定机构出庭接受质询的情况以及补充鉴定说明，可以得知相应鉴定结论调整有事实依据，一审法院根据实际情况进行价值认定合理合法。老码头的建设时间经双方确认为1985年，与评估机构第一次评估时依据的泓泰渔业公司的入账时间2002年，存在17年的误差，因此，要对老码头的评估结论进行调整。对于新码头，被上诉人及原审第三人提供的证据证明实际施工工艺与评估机构采用的通用工艺存在差异，因此导致评估结论变化，上诉人刘忠海虽然对评估结论提出异议，但没有提供充实有效的证据反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，应当认定评估报告补充意见的证明力。综上，刘忠海的诉请没有事实和法律依据，应当驳回。刘爱娣、泓泰渔业公司述称，同周永伟、刘学仁、马文答辩意见。周永伟上诉请求：撤销（2018）鲁1082民初6938号民事判决第一项，依法改判。事实和理由：1.刘忠海并非泓泰渔业公司股东。设立公司为民事法律行为，根据法律规定，民事法律行为成立并生效的基本要件是有真实的意思表示，即设立公司的发起人应当有设立公司的共同意思表示，根据公司法的规定，设立公司还应当完成相应的形式要件，即履行签署公司章程、认缴或实缴出资的形式要件。本案中，刘忠海与泓泰渔业公司的发起股东刘学仁、马文、周永伟没有设立公司的意思联络，更没有签署公司章程、认缴和实缴出资，其没有参与泓泰渔业公司的设立，也没有从原始股东处继受股权，其不属于股东。自公司成立来，刘忠海一直没有参与公司的经营、管理，在2016年前从未向公司主张权利。一审调查涉案码头建设情况时，刘忠海对码头建设情况均不清楚，也充分说明其没有参与公司的经营，不是公司股东。2.刘忠海提起诉讼超过诉讼时效期间，对其请求不应予以支持。刘忠海主张按照2005年4月的资产净值确定股权价值，说明即使存在纠纷，发生时间为2005年4月，刘忠海在2018年才开始主张权利，超过诉讼时效。3.一审关于冷库增加值的计算存在错误。一审法院计算资产净值的公式为：审计报告资产净值+（评估报告资产价值-审计报告已经计算的资产净值）。评估机构评估的冷库（3259471.7元），包括已经作为荣成宁泰水产食品有限公司（以下简称宁泰水产公司）固定资产入账部分（净值1314375元），也包括计入泓泰渔业公司在建工程的宁泰冷藏（1426030.41元，审计机构误写为宁津冷藏），因此在计算增加值时应当扣除审计报告中已经计算的1314375元和1426030.41元，一审判决计算的冷库增加值时，仅扣除了列入股东资产部分的增加值1314375元，漏扣除了在建工程部分的价值1426030.41元，因此调整后的净资产应为一审认定值7135513.61元扣减1426030.41元，即5,709,483.2元。综上，一审认定事实不清，请求撤销一审判决第一项，并依法改判。刘忠海辩称，1.刘忠海是泓泰渔业公司的股东，这一事实已经生效民事判决及泓泰渔业公司的工商档案予以确认。2.刘忠海的诉讼请求，是在其股权被侵害后，在荣成市人民法院执行程序中无法执行回其被周永伟占有的10万元股份才提起的诉讼。荣成市人民法院于2018年8月13日出具了执行裁定书确认了刘忠海被周永伟侵占的10万元股份无法实际返还，要求刘忠海另行起诉，因此，刘忠海的诉讼时效期间应该从2018年的8月13日开始计算，不超过两年的诉讼时效期间。3.冷库的增加值应当按照山东英华会计师事务所鉴定的结果来确定。刘学仁、马文、刘爱娣、泓泰渔业公司述称，同意周永伟意见。刘忠海向一审法院起诉请求：1.判令刘学仁、周永伟、马文及泓泰渔业公司、刘爱娣共同返还刘忠海的泓泰渔业公司10万元的股权；2.判令刘学仁、周永伟、马文承担本案的诉讼费用。庭审过程中，刘忠海变更诉讼请求为：判令刘学仁、马文、周永伟共同赔偿擅自转让刘忠海5%股权造成的经济损失300万元。一审法院认定事实：1999年8月9日，刘忠海与周永伟、马文、刘学仁分别出资30万元、50万元、20万元、100万元注册成立泓泰渔业公司。2005年4月4日，周永伟、马文、刘学仁签订股权转让协议，载明刘忠海同意将其所持有的泓泰渔业公司30万元的股权分别转让给刘学仁10万元、马文10万元和周永伟10万元。同日，泓泰渔业公司召开股东会，同意刘忠海转让其出资额30万元，并于当日在荣成市工商局将股东变更登记为刘学仁、周永伟、马文。2011年10月19日，泓泰渔业公司股东会表决通过同意周永伟持有的泓泰渔业公司60万元股权以货币形式分别转让给马文10万元、刘爱娣50万元，其他股东放弃优先购买权。2011年11月1日，周永伟与刘爱娣签订股权转让协议：周永伟同意将在泓泰渔业公司50万元的股权及义务一并转让给刘爱娣。刘爱娣同意以货币形式受让周永伟50万元股权，并同意接受与之相适应的权利和义务。2011年11月3日，荣成市工商局审核批准将泓泰渔业公司股东变更为刘学仁、刘爱娣、马文。2016年4月15日，刘忠海以未在2005年4月4日签订的股权转让协议上签字为由向荣成市人民法院提起（2016）鲁1082民初2128号股权转让纠纷诉讼，案件经荣成市人民法院及威海市中级人民法院审理，判决确认刘忠海与刘学仁、马文、周永许于2005年4月4日签订的股权转让协议未成立；并判令刘学仁、马文、周永许分别向刘忠海返还10万元股份。判决生效后刘忠海申请强制执行。2017年9月27日，荣成市市场监督管理局依据荣成市人民法院（2017）鲁1082执2425号协助执行通知书，自马文、刘学仁名下各划转10万元股权归刘忠海所有，刘忠海持有公司股权20万元。因周永伟所持有的股权已转让给了马文10万元、刘爱娣50万元，2018年8月13日，荣成市人民法院以刘忠海申请执行的特定物已不存在且刘忠海与周永伟对折价赔偿又协商不成为由就刘忠海申请执行周永伟股权作出终结执行裁定书。刘忠海为证实其损失的价值，申请对其持有的泓泰渔业公司10万元股权在2005年4月被转让时的股权价值进行鉴定，并预交鉴定费12.9万元。经一审法院委托，英华会计师事务所对泓泰渔业公司2004年至2005年4月间的会计资料进行审计并出具司法鉴定意见书：刘忠海持有的泓泰渔业公司10万元股权在2005年4月被转让时的净资产金额为95115.6元。山东英华会计师事务所并对泓泰渔业公司码头、海域使用权、南北两侧办公楼及子公司宁泰水产公司厂房、西车间于2005年4月4日的资产价值进行评估，并出具资产评估报告：南侧办公楼，评估价值为783976元（对应的审计账面价值为100万元）；北侧办公楼，评估价值为405036.6元（对应的审计账面价值为20万元）；冷库评估价值为3259471.7元（对应的审计账面价值为1314375元）；西车间评估价值为938181.62元（含争议价值377081.22元，无争议价值561100.4元，对应的审计账面价值为652750元）；海域使用权，评估价值为833026.5元（账面没有记载）。各方当事人对上述审计及评估意见均无异议，且对载明的西车间有争议的部分也共同确认为基准日前的资产。但对码头的评估价值部分，各方争议很大。评估报告载明：码头评估价值为1510.8万元。经查明，评估码头包括1999年泓泰渔业公司购买的码头，各方称之为旧码头，及后期对老码头扩建及新建部分的码头，各方称之为新码头。1510.8万元包含旧码头评估价值8443200元及新码头评估价值6664800元。刘忠海对码头的评估价值无异议。刘学仁、周永伟、马文及原审第三人则认为评估价值过高。并称，新码头于2000年建设，当时造价为180万元，评估机构6664800元的评估价值与此严重背离。旧码头为80年代建设，价值更低。案涉码头为乱石、泥沙建设，基础施工也仅是进行了海底找平，没有额外的大量基础施工，与大型靠泊码头施工方法、材料不一样，因此评估价值过高。另，评估现场测绘人员对码头高度并没有进行测量，刘学仁、周永伟、马文及原审第三人仅认可码头基础底面最深处为6米。实际深度由岸边1.5米向远处递增至6米，测量的码头工程数量也存在错误。故应当进行补充鉴定或重新鉴定。为证实上述主张，刘学仁、周永伟、马文及原审第三人提交鑫宁建筑公司出具的施工情况说明、发票并申请鑫宁建筑公司职工张某出庭作证。1、说明载明：泓泰渔业公司扩建码头施工于2000年。施工工艺：码头基础：地质为铁板沙，清理泥沙用乱石砌0.5米深×2米宽码头基础。码头两边用沉箱，沉箱规格长6米×宽4米×高5米，壁厚0.2米。沉箱定好位后吸泥沙打入箱内自沉。2、证人张某出庭作证称，其为鑫宁建筑公司技术科工作人员，公司2000年承建了泓泰渔业公司的码头扩建工程，具体包括沿老码头向西扩建了一部分，及新建一部分码头。他本人当时负责工程质量监察。张某并称，码头地质为铁板沙地质，码头施工先用压力枪把淤泥冲走，再用毛石平整，上面放沉箱，沉箱里面放沙和石头，把沉箱沉到一定位置，放在四周，中间空心位置放毛石和沙子填充。沉箱上面打混凝土，当码头路面。具体情况如鑫宁建筑公司施工工艺说明中所述。张某称，这种做法为约定俗成的做法，其所知道的码头基本上都是采用这种方法建设的。3、提交的发票显示，2005年7月27日，鑫宁建筑公司向荣成市鸿（泓）泰渔业有限公司开具包括项目名称为码头等的发票一张，发票中码头金额为180万元。于2005年7月28日开具包括冷藏厂（冷库）等的发票一张，发票中冷藏厂金额为180万元。用以证明，评估报告中的冷库及新建码头部分，截至评估基准日尚未结算，经查公司账目，冷库于2005年7月28日进行了工程造价确定，确认工程造价180万元。施工单位开具了发票，公司收到发票后，陆续支付工程款，故评估财产价值中应当扣除180万元。新建码头于2005年7月27日进行工程造价确定，确认工程造价180万元，施工单位开具了发票，公司收到发票后，陆续支付工程款，故评估财产价值中应当扣除180万元。刘忠海对上述证据质证称，1、对施工说明，从主体方面，鑫宁建筑公司是否是涉案码头的施工单位，需要有施工合同、监理合同、码头的竣工验收报告来证明。鑫宁建筑公司自己出具的声明不能证明是涉案码头的施工单位。从形式上，法人单位出具书面证据，除有该单位的公章还应当有法定代表人及证据制作人的签字，这份情况说明只有单位公章没有签字，不能作为本案证据来使用。从内容看，施工的时间应当由施工合同、监理合同、码头的竣工验收报告来证明。施工的工艺应当由施工时所具备的勘查方案、设计方案来证明。工程造价应当由双方认可的工程款、工程量、结算报告来证明。因此对这份施工情况说明不认可。2、对于张某的证言，不应当予以采信。没有证据证明2000年张某在鑫宁建筑公司工作的身份。张某对于本案涉及的码头工程的前期勘察、设计，是否签订施工合同，竣工后如何结算工程款均不知情。无法证明鑫宁建筑公司施工情况说明的内容。按照证人所说的按约定俗成的方式，即建造本案涉及的码头不用打基础仅用毛石找平进行码头施工，这种做法根本不能保证桑沟湾海域码头的正常使用。故这种施工的工艺，在本案中不能使用。3、对发票的真实性无异议。但发票的付款单位是荣成市鸿泰渔业有限公司，不是本案原审第三人。即使这份发票是开给原审第三人的，也不能由此证明码头的工程款就是180万元。这份证据与本案没有直接关联。根据刘忠海的申请和法院委托，评估机构是对涉案码头2005年4月4日的市场价值以成本法进行评估，而不是对码头的建设造价进行评估。码头的建造成本不是码头的实际价值，不能因此否定评估机构对码头在评估基准日的鉴定结论。发票中的工程款是否应该扣除应该由审计人员决定。根据审计鉴定意见书中资产负债明细表记载，码头作为在建工程，截至2005年3月1日，已付工程款是1011665.3元，故刘忠海认为截至2005年3月1日，已经支付了1011665.3元工程款。对新码头的相关情况，刘忠海本人称记不清是谁家建设的。被问及是否是鑫宁建筑公司承建时，刘忠海本人回答不清楚，且称对施工工艺也不清楚。刘学仁、周永伟、马文及原审第三人刘爱娣、泓泰渔业对评估报告有异议，申请鉴定人员出庭。评估人员称，对码头价值的评估，是选取以2002年为建成基点。施工方法上，因码头涉及水下工程，水下面积未做测量，只对码头上面的面积做了测量。因码头高度是递减的，高度不一样，所以对码头高度也没有测量，只是询问了当事人在场人员，刘忠海称为6到10米，刘学仁、周永伟、马文及原审第三人称为最高6米，评估人员就采用了6米的高度作为评估基数。工艺按照码头通行的施工方法进行评估。通行方法即采取基础上进行开挖、抛石、夯实、整平等地基整理，上部的工艺与鑫宁建筑公司出具的说明中工艺差不多，只是尺寸与材料有差别。因码头与建房子不一样，码头没有固定的使用材料，也没有固定的施工工艺，评估人员采用的通行做法也是评估机构在评估码头过程中积累的经验做法。实践中，每个码头的施工工艺都是不一样的，这要取决于码头所在海域的地质、洋流、暗流等的不同。审计人员称，对发票上载明的工程款，是否应当扣除，要看能否认定是对2005年4月4日基准日前干的工程所付的款项，是的话应当扣除。审计报告中有一项科目为“鑫宁建筑”、款项性质为“建筑款”，数额为1359995.65元，对在建工程款项1011665.3元应当从增加的净资产中扣除。诉讼中，就新旧码头建成时间，各方达成一致意见：新码头建成于2000年上半年，老码头建成于1985年。基于完工时间的变更，结合庭审查明事实，山东英华会计师事务所对码头价值进行补充说明：旧码头（即评估报告中无争议部分）建成时间为1985年，按类似工程案例施工方法和所用材料进行评估，价值为281.4万元。新码头（即评估报告中有争议部分）建成时间2000年，按类似工程案例施工方法和所用材料进行评估，价值为555.4万元；在考虑建成时间与施工方法两个变动因素的情况下，旧码头（即评估报告中无争议部分）建成时间为1985年，按鑫宁建筑公司提出的施工方法和所用材料进行评估，价值为105.65万元。新码头（即评估报告中有争议部分）建成时间2000年，按鑫宁建筑公司提出的施工方法和所用材料进行评估，价值为205.67万元。对上述评估报告补充说明，刘忠海质证称，不认可补充说明中评估价值，补充评估应是对码头市场价值的评估，不是对码头建造成本的评估。鉴于第一次评估结果与补充评估结果差异较大，请求评估机构出具两次资产评估的计算过程。刘学仁、周永伟、马文及原审第三人质证称，认为评估机构采用类比法进行评估没有事实与法律依据，按照鑫宁建筑公司提供的施工方法和材料进行的评估，评估价值与账面价值基本吻合。刘学仁、周永伟、马文及原审第三人认可按照鑫宁建筑公司提供的施工方法和材料进行评估。一审法院认为，本案的争议焦点为，1.刘忠海诉请是否过诉讼时效；2.刘忠海提起本案诉讼是否与（2016）鲁1082民初2128号案件构成重复诉讼；3.刘学仁、周永伟、马文是否应当赔偿原告损失300万元。针对第一个争议焦点，诉讼时效系权利人自知道或应当知道权利受侵害时起算。刘忠海提起本案之诉，系因执行期间周永伟股权返还不能所致。刘忠海的执行申请于2018年8月13日被终结执行，刘忠海于2018年10月22日提起本案之诉未过诉讼时效。对第二个争议焦点，本案与（2016）鲁1082民初2128号案件当事人不完全相同、诉讼请求不同，不构成重复诉讼。针对第三个争议焦点，2016年4月15日，刘忠海以本人未在股权转让协议中签字为由提起股权转让纠纷诉讼，要求确认2005年4月4日股权转让协议不成立，并返还股权。荣成市人民法院判令股权转让协议未成立，并判令刘学仁、马文、周永伟各自返还10万元股权。现刘忠海又以侵权责任法为依据主张涉案股权转让行为构成侵权，明显系对生效判决的否定。且违约与侵权竞合时，只能选择其一。刘忠海已经以股权转让纠纷处理了股权转让的行为，现又以侵权责任法为由主张共同侵权无法律依据，不予支持。现刘学仁、马文已将股权返还，判决的法定义务已经履行完毕，刘忠海要求刘学仁、马文承担赔偿损失的责任无法律依据，不予支持。因周永伟已经转让股权，无法履行法定义务，故刘忠海要求其承担赔偿损失的责任于法有据，予以支持。刘忠海为证明返还股权不能所造成的损失，申请对转让基准日股权价值进行鉴定。一审法院委托英华会计师事务所进行鉴定。鉴定程序合法，予以采信。但各方对码头评估价值争议较大。在评估之初，对新旧码头是否在股权价值鉴定基准日之前建成有争议，在双方均不能达成一致意见的情况下，评估人员参照泓泰渔业公司账面记载的相关入账时间，采用了以2002年为完工基准日的计算参数。在施工方法上，采用了通常的经验做法。在对评估报告质证过程中，各方对新旧码头建成时间达成了一致。刘学仁、周永伟、马文及原审第三人并提交相关证据证实码头的施工情况。鉴于关键的参数已经更改，英华会计师事务所依据新确定的完工时间，并参照鑫宁建筑公司所提出的施工工艺对码头评估价值作出补充说明。对于应当采用哪种施工工艺确定码头价值，一审法院认为，评估人员陈述，码头的施工工艺不像建造房屋有较为规范的建筑构造与施工程序，码头在洋流、地质等因素的干扰下，建筑工艺与施工方法基本都不一致。在一审法院向刘忠海本人询问码头建设情况时，刘忠海本人均以“不清楚”回复，并对由谁施工一事也回复“不清楚”。涉案码头建于2000年，工程造价近200万元。在泓泰渔业公司成立之初，刘忠海作为公司仅有的四个股东之一，对公司大额基础工程建设不知情，明显不合常理。现刘学仁、周永伟、马文及原审第三人提交鑫宁建筑公司出具的说明、发票，并申请证人对施工工艺进行说明，刘忠海以未能提交施工合同、勘验合同、竣工合同等对上述事实予以否认。刘学仁、周永伟、马文及原审第三人提交的上述证据形成了较完整的证据链，在刘忠海未能提出充足证据予以否认的情况下，对鑫宁建筑公司承建旧码头扩建及新码头建设的事实予以采信，并对新建码头采用了鑫宁建筑公司说明中确认的施工工艺进行建设的事实予以采信。对旧码头的施工工艺，刘学仁、周永伟、马文及原审第三人主张与新码头的施工工艺一致，但未能提供充足证据证实，不予采信。旧码头建设于80年代，取得方式为购买，各方未能提供旧码头建设的相关材料，对建设情况无法核实，故其施工工艺应参照评估人员确定的通行的施工工艺为宜。综上，依据评估报告，新码头的评估价值205.67万元加上旧码头的评估价值281.4万元，一审法院确认码头评估价值为487.07万元。对刘学仁、周永伟、马文及原审第三人主张的应当扣除码头及冷库工程款360万元的理由，因其无法确定1359995.65元的付款是否为码头与冷库的付款，故扣除360万元的主张，无事实依据，不予支持。对审计账目中码头在建工程款项1011665.3元，因该笔款项尚未结转固定资产，应从评估的码头净资产中扣除。综上，涉案股权价值经审计，泓泰渔业公司净资产为1902312.09元。结合评估报告中确认的固定资产增值6244866.82元（北侧办公楼405036元-20万元；西车间561100.4元+377081.22元-652750元；冷库3259471.7元-1314375元；码头487.07万元-1678400元;海域使用权833026.5元；南侧办公楼783976元-100万元）、扣除在建工程款1011665.3元，调整后的公司的净资产为7135513.61元。按照股权比例计算，刘忠海持有的10万元股权在2005年4月的价值为356775元。对鉴定费用，一审法院认为，应参照上述确认的赔偿数额与刘忠海主张的赔偿数额按比例分担，故鉴定费用12.9万元，由刘忠海负担113659元，由周永伟负担15341元。对刘忠海提出的要求评估机构出具两次资产评估的计算过程的请求，因该计算过程系专业技术数据，在刘忠海对出庭人员专业资质无异议的情况下，计算过程等专业数据不属于本案审查范围，故对刘忠海的申请，不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百二十二条规定判决：一、周永伟于判决生效后十日内赔偿刘忠海股权返还不能所造成的损失356775元。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘忠海其他诉讼请求。案件受理费30800元，由刘忠海负担27138元，由周永伟负担3662元。鉴定费129000元，由刘忠海负担113659元，由周永伟负担15341元。二审中，上诉人周永伟提交泓泰渔业公司会计账簿，其中户名为“宁泰冷藏”的明细分类账中记载截至2005年3月25日宁泰冷藏的账目余额为1426030.41元，与一审中英华会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》中记载的“宁津冷藏”数额一致、内容一致，由于记载错误导致一审计算冷库增加值时未扣除已发生费用。刘忠海对该证据的真实性无异议，但认为泓泰渔业公司账目记载的1426030.41元被列入冷库门一行，是否属于冷库的款项，从财务账目上看不出。刘学仁、马文以及刘爱娣、泓泰渔业公司对该证据的真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定。经刘忠海、周永伟申请，出具《资产评估报告》的评估人员出庭对评估事项进行说明。关于码头价值评估，评估人员称，资产评估报告（第一次评估）与补充评估报告（第二次评估）中码头评估价值差额过大的原因为施工工艺差异与建成时间差异。对于施工工艺差异，第一次评估按照类似工程计算，第二次评估根据鑫宁建筑公司提交的施工情况说明中的施工工艺计算，在每项施工工序及项目上均存在较大差异，如第一次评估施工工艺中的粗砂垫层、石渣垫层、基床抛石、整平、夯实，第二次评估中的施工工艺不需要，上述项目影响近40万元；另如沉箱内的抛填，第一次评估施工工艺为块石，第二次评估施工工艺为泥沙，二者差价为120万元。在码头建成时间上，第一次评估按2004年底的入账时间以及2005年初计算，未考虑折旧，第二次评估按照各方认可的建成时间，旧码头建成时间按1985年计算，成新率为33%，新码头按2000年计算，成新率为83%，导致评估结果差异较大。关于宁泰水产公司冷库价值计算时是否应当扣除泓泰渔业公司账簿记载的在建工程1426030.41元，评估人员称，从泓泰渔业公司明细账上看记载的是“宁泰冷藏”，报告记载为“宁津冷藏”，账目金额一致，应为同一宗财产，若为同一宗财产，应当予以扣减。庭后评估机构威海英华资产评估房地产估价有限公司提交《股权价值计算说明》一份，说明如下：1.涉及股权价值计算的公司为泓泰渔业公司与宁泰水产公司，后者为前者公司长期股权投资的被投资单位，泓泰渔业公司持股比例为75%。2.对于由长期股权投资的公司进行股权价值计算，应先对被投资单位进行股权价值计算，再将其结果乘以投资单位的持股比例，得出投资单位该项长期股权投资的价值，然后再计算投资单位的股权价值。3.被投资单位宁泰水产公司的股权价值为4949145.85元。4.泓泰渔业公司的股权价值计算。审计后净资产为1902312.09元，被评估资产增值部分有四项，其中长期股权投资，评估值为4949145.85元×75%=3711859.39元，账面值2039405.65元，增值额1672453.74元……减值部分有两项，其中在建工程—宁泰冷藏，如同为评估资产的冷库，则其价值已在宁泰水产公司的固定资产—厂房（即评估报告中的冷库）中予以体现，不能重复计算，减值额等于账面值1426030.41元。泓泰渔业公司的股权价值按审计后净资产加评估资产增值部分减评估资产减值部分，数额为5151409.22元。经质证，刘忠海认为，1.对于泓泰渔业公司及宁泰水产公司的资产审计情况，该二公司均有多项冷库资产，因此在泓泰渔业公司账簿上在建工程记载的宁泰冷藏是否与评估资产中的冷库为同一资产，目前没有证据证明，不能核减。2.如在建工程中宁泰冷藏与评估资产中的冷库为同一资产，在建工程的冷藏所包含的资产范围与冷库所包含的资产范围是否一致，没有证据证明。泓泰渔业公司的在建工程可能包含了冷库及其所属设备、设施、周边院落的硬化、周边设施的施工等，而冷库仅包括冷库本身及其必要设备，二者所包含的资产范围不一致，泓泰渔业公司没有提供证据证实宁泰冷藏的真实状况，故不应在股权价值计算时扣减。周永伟、刘学仁、马文、刘爱娣、泓泰渔业公司对上述说明未提出异议。另查明，《资产评估报告》在“评估对象和评估范围中”载明，评估范围为泓泰渔业公司的办公楼、码头、海域使用权及宁泰水产公司厂房、西车间的价值，根据与当事人提供的资料及现场共同查勘后的测量结果，宁泰水产公司的厂房实际用途为冷库。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.本案法律关系的性质以及刘学仁、马文是否应当承担共同赔偿责任；2.刘忠海是否为泓泰渔业公司股东；3.刘忠海的诉讼请求是否超过诉讼时效期间；4.一审法院对泓泰渔业公司码头价值的认定是否正确；5.关于冷库的价值是否应当扣除1426030.41元。关于争议焦点一。（2016）鲁1082民初2128号民事判决判令周永伟向刘忠海返还股权10万元，因周永伟未能返还，导致刘忠海股权权益受到损害，刘忠海提起本案诉讼要求马文、刘学仁、周永伟赔偿损失，故本案系财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条所规定的侵权责任与违约责任竞合，其法律要件之一为“因当事人一方的违约行为”，即违约责任与侵权责任发生竞合的前提是当事人间存在基础的交易合同关系，基于该交易合同关系，一方当事人违反合同约定的义务，该违约行为侵害了对方权益而产生侵权责任。在（2016）鲁1082民初2128号案件中，刘忠海诉请确认与刘学仁、马文、周永伟签订的股权转让协议依法不成立，并非主张违约责任，且上述判决已经确认协议不成立，各方当事人间并不存在股权转让关系。因此，本案中不存在违约责任与侵权责任竞合的前提基础，不构成责任竞合。一审认定本案案由为股权转让纠纷错误，本院予以纠正。刘学仁、马文与周永伟在未经刘忠海本人同意的情况下，签订股权转让协议并召开股东会形成决议，将刘忠海的股权转让，损害刘忠海的权益，周永伟、刘学仁、马文的行为构成共同侵权。根据侵权责任法第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，故刘学仁、马文应当承担连带赔偿责任。一审法院依据合同法的相关规定认定刘学仁、马文不承担赔偿责任属适用法律错误，本院予以纠正。关于争议焦点二。刘忠海经泓泰渔业公司章程登记为股东，且该事实已经生效判决确认，周永伟主张刘忠海并非泓泰渔业公司股东，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。本案系因周永伟经执行程序无法返还刘忠海股权而引发的损害赔偿责任纠纷，纠纷发生时间并非周永伟主张的2005年4月，而是2018年8月13日荣成市人民法院就刘忠海申请执行周永伟股权案作出终结执行裁定之日。故刘忠海提起本案诉讼不超过诉讼时效期间。关于争议焦点四。关于码头价值评估，刘忠海主张两次评估价值数额差距过大，要求评估机构予以说明。经评估人员出庭说明，评估差价过大原因在于两次评估采用的施工工艺、码头建成时间存在差异，并对两次评估的计算过程、具体项目差额、码头成新率等作出说明。本院认为，评估机构对评估结论能够作出合理说明且具有事实依据，刘忠海关于评估报告不具权威性、客观性的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于旧码头评估价值，周永伟等虽对旧码头按通行工艺进行评估存有异议，但对旧码头数额认为可以接受，一审按通行施工工艺确定旧码头价值，并无不当。关于新码头评估价值，刘忠海主张一审法院采信新码头按照鑫宁建筑公司提供的施工工艺建造无事实依据。本院认为，周永伟等人已提交鑫宁建筑公司的说明、发票并申请证人出庭对施工工艺进行说明，能够形成完整的证据链，已完成其举证责任，刘忠海未提供证据反驳，因此一审法院对新码头按鑫宁建筑公司提供证据证明的施工工艺确定评估价值，并无不当。关于争议焦点五。关于周永伟主张的评估宁泰水产公司冷库价值时应当扣减已列入泓泰渔业公司账目在建工程部分的1426030.41元。本院认为，在《资产评估报告》中明确评估范围中的宁泰水产公司厂房即冷库，而对于泓泰渔业公司的评估对象为办公楼、码头、海域使用权，不包括冷库。并且对于泓泰渔业公司账簿所记载的“宁泰冷藏”，刘忠海并未举证证明系泓泰渔业公司所有的其他冷库，故对周永伟关于泓泰渔业公司账簿中记载的“宁泰冷藏”与评估资产中的宁泰水产公司冷库为同一资产的主张，本院予以采信。该冷库的价值已在宁泰水产公司的固定资产评估中予以体现，不应重复计算，故泓泰渔业公司账簿中记载的宁泰冷藏1426030.41元应当予以扣除。另外，宁泰水产公司为泓泰渔业公司投资设立，持股份额为75%，一审法院在认定股权价值时未按75%确定长期股权投资数额错误。经评估机构调整后确认泓泰渔业公司于2005年4月的股权价值为5151409.22元，符合本案事实及证据显示的内容，本院予以确认。按照股权比例计算，刘忠海持有的10万元股权于2005年4月的价值为257570.46元。综上，刘忠海关于刘学仁、马文应承担共同赔偿责任的上诉请求以及周永伟关于冷库价值应予核减的上诉请求成立，本院予以支持。对一审判决认定事实及适用法律错误之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省荣成市人民法院（2018）鲁1082民初6938号民事判决；二、周永伟于本判决生效后十日内赔偿刘忠海股权返还不能所造成的损失257570.46元，刘学仁、马文承担连带赔偿责任；三、驳回刘忠海其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由刘忠海负担28156元，由刘学仁、周永伟、马文负担2644元；鉴定费129000元，由刘忠海负担117924元，由刘学仁、周永伟、马文负担11076元。二审案件受理费37452元，由刘忠海负担34236元，由刘学仁、周永伟、马文负担3216元。本判决为终审判决。审判长 邓 锐审判员 张英秋审判员 刘志敏二〇二〇年五月九日书记员 孙晓燕