山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终3144号上诉人（原审原告）：箫百成，男，1965年3月7日出生，汉族，住浙江省上虞市。委托诉讼代理人：孙剑彬，山东天昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东阜威投资有限公司，住所地山东省威海经济技术开发区龙泽园-3号。法定代表人：刘鋆，董事长。委托诉讼代理人：丛文一，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：苏东超，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中鑫建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区经济开发区舜耕大道1111号。法定代表人：王桦，董事长。委托诉讼代理人：沈国标，浙江舜杰律师事务所律师。上诉人箫百成、山东阜威投资有限公司（以下简称阜威公司）因与被上诉人中鑫建设集团有限公司（以下简称中鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。箫百成上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或发回重审；2.依法改判阜威公司、中鑫公司增加支付工程款5025384.34元、违约金1304311元(并自2016年11月2日起按照每日万分之二计算违约金)；3.追加青岛海事人民法院为共同被告；4.依法判决箫百成对中鑫公司、阜威公司拖欠的上述工程款享有优先受偿权；5.一、二审诉讼费及鉴定费由阜威公司、中鑫公司承担。事实和理由：一、原判决认定部分事实不清。1.中鑫公司与阜威公司于2013年6月27日签订的《建筑工程施工合同补充协议》明确约定，阜威公司应在收到中鑫公司提供的决算报告120日内审计完毕，如到期不提出异议或审计不决视为以中鑫公司提交的决算报告为依据。箫百成随后在2013年9月份就将决算报告提交给了阜威公司，但阜威公司一直未向箫百成或中鑫公司提出异议，也没有在120日内审计完毕，箫百成提交的决算报告即产生效力，阜威公司应当按照该决算报告体现的决算数额向箫百成支付剩余工程款。2.原判决认定，“阜威公司收到箫百成提交的决算报告后随即向威海华地工程咨询有限公司（以下简称华地公司）就涉案工程造价进行审计，即阜威公司已经对箫百成提出的决算报告提出了异议。综上，可以认定双方以实际行动变更了补充协议约定的内容，同意以审计的形式对工程造价进行评估”。原判决认定该事实完全错误，根据阜威公司和中鑫公司的约定，阜威公司应在收到决算报告后120日内提出异议和审计完毕，而阜威公司既没有向箫百成或中鑫公司提出异议，也没有审计完毕，仅仅是单方面委托第三方进行审计，且审计时间持续了33个月20天的时间，显然不能表明阜威公司就该决算报告向箫百成或阜威公司提出异议。另外阜威公司单方委托第三方进行审计，箫百成和中鑫公司始终没有表示同意，在决算报告已发生效力的情况下没有必要也没有义务再去进行审计，箫百成应阜威公司工作人员姜勇请求，代为领取审计报告的行为也不能代表箫百成和中鑫公司“以实际行动变更了补充协议约定的内容，同意以审计的形式对工程造价进行评估”，甚至阜威公司自己都不认可该审计报告的结论，未在该报告上盖章确认。故原判决对此认定错误，应当认定箫百成提交的决算报告的效力并判决阜威公司按照该决算报告支付剩余工程款。3.原判决对阜威公司多扣除箫百成160620元税款事实没有查清。箫百成一审中已经提交相关证据，但原判决未予扣除，存在重复扣除问题。4.一审鉴定程序违法。一审法院根据阜威公司申请对箫百成已完成工程造价委托山东东立工程造价咨询有限公司(以下简称东立公司)进行了鉴定，东立公司书面要求阜威公司提供综合楼司法鉴定需要的鉴定资料，而阜威公司未按照东立公司要求全部提供鉴定资料，而是部分提供了鉴定资料，且该鉴定资料亦未经质证认定。故箫百成对鉴定结果不予认可。5.原判决严重超审限审理本案。一审法院在2018年8月13日立案，2019年10月10日审结。扣除3个月鉴定时间，超审限5个月，严重损害了箫百成合法权益。二、原判决适用法律不当。原判决认定阜威公司单方委托第三方进行造价审计行为视为阜威公司已经对箫百成提出了异议，该认定也违背了相关法律规定。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定，结合阜威公司与中鑫公司补充协议的约定，阜威公司的答复期为120日，提出异议后的协商期为28日，协商期满后的约定期限为28日。故阜威公司应当在收到箫百成提交的决算报告后120日内予以答复，对决算报告有异议的，应当在答复期120日内向箫百成提出，并可以在提出异议之日起的28天内与箫百成协商，协商不成阜威公司应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的28天向箫百成出具审计报告。但实际情况是阜威公司仅仅在收到决算报告后，单方委托第三方进行长达两年多的审计，且最后不认可该审计报告，阜威公司的行为不仅违反补充协议的约定，也违反了上述法律法规规定，原判决应当认定箫百成提交的决算报告已被阜威公司认可。2.原判决不支持箫百成要求自2014年2月1日起计算违约金的请求，不仅认定事实不清，且适用法律不当。箫百成有权按照补充协议约定的时间作为支付工程款的节点，即箫百成有权自2014年2月1日起要求阜威公司支付违约金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，箫百成有权按照补充协议的约定要求阜威公司支付违约金。三、原判决在法律程序上有不当之处。经箫百成核实，发包人实际上系阜威公司和青岛海事法院两个单位。二者合作共同建设涉案工程，在建设部门备案的《建设工程施工合同》也显示发包人系青岛海事法院，故一审法院驳回箫百成追加被告的申请是完全违反法律规定，青岛海事法院应作为本案共同被告参与诉讼。箫百成认为，1.箫百成承建的法院审判楼与发包方青岛海事法院有直接的法律关系，箫百成不但提供了经区建设局备案《建设工程施工合同》予以证实，还提供了《中标通知书》予以佐证。箫百成的申请完全符合法律规定。2.本案中箫百成和阜威公司争议的《建设工程施工合同》存在中标前合同及中标合同两个版本。一审法院应当在庭审阶段分析认定双方争议所依据的《建设工程施工合同》是中标前合同还是中标合同。在查明双方实际履行合同的基础上，明确解决纠纷所依据的合同，再分析合同效力及箫百成和阜威公司的权利义务后才能判决。3.原判决认为“青岛海事法院在工程建设过程中与中鑫公司及箫百成之间不存在直接的施工往来”是断章取义。建设工程从项目环评、立项、工程招投标、建设工程施工合同的签订、施工、支付工程款、工程完工后的最终交工、综合验收、办理总房产证等青岛海事法院的公章自始至终都在使用。所建设的审判大楼现在已经开始使用。该大楼所有权是青岛海事法院，且是箫百成承建，应认定青岛海事法院与箫百成存在直接施工合同关系。4.原判决驳回箫百成的追加申请是错误。根据《民事诉讼法》第一百一十九条规定，法院立案时或是在原告追加被告时，只对原被告的基础法律关系进行审查，此时的审查应以程序性审查为主，不应当对实体审判事实进行审查，只有在审理阶段发现不应当由青岛海事法院承担给付工程款责任，判决驳回原告其他诉讼请求即可。而不是在没有开庭实体审理前驳回追加申请。5.箫百成追加被告是其起诉行为的延伸，是对立案时遗漏诉讼主体的合理补充，驳回追加被告申请的裁定实质上就是驳回起诉的形式之一。6.如果箫百成胜诉，阜威公司不幸破产，箫百成的权益无法得到保护。如果经过再审等其他审判监督程序最终判决青岛海事法院为共同被告承担了连带支付责任，增加当事人诉累。如果不准许箫百成的追加被告的申请，箫百成只能在实体判决后再上诉，既扩大二审法院审查范围，也增加案件发回重审的可能性，进而间接地加大了箫百成的诉讼成本(本案即是发回重审案件)。综上，根据原判决已查明的事实及相关法律法规的规定，应当认定阜威公司按照箫百成提交的决算报告支付剩余工程款。二审庭审中，箫百成补充上诉意见如下：1.涉案工程造价应当以箫百成报送数额为准，即便需要对此进行鉴定，也应当对一审鉴定数额进行据实调整；2.关于代扣税金问题，应当以税务部门最终实际征缴税额为准，在尚未发生前不能予以结算扣除。阜威公司辩称，箫百成的上诉请求及事实与理由不能成立，应予驳回，就具体情况阜威公司已经在原审中予以说明并提交证据证实。阜威公司上诉请求：1.请求确认箫百成非本案适格诉讼主体(原告)，改判驳回箫百成对阜威公司的诉讼请求；2.请求撤销由阜威公司承担全部鉴定费的判决部分，依法改判由中鑫公司自行承担。事实和理由：1.箫百成非本案适格的诉讼主体(原告)，其既不是涉案建设工程施工合同的承包人，也不是实际施工人，无权向阜威公司主张权利。2008年3月28日，阜威公司作为发包人和作为承包人的中鑫公司签订《建设工程施工合同》，该合同显示，箫百成为中鑫公司的项目经理，是中鑫公司的职工；同时，箫百成和中鑫公司签有内部承包合同，箫百成对外以中鑫公司的名义施工。故箫百成的身份既不是涉案建设工程施工合同的承包人，也不符合实际施工人身份的基本特征，原判决认定箫百成是涉案工程的实际施工人，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第24条、25条向阜威公司主张权利错误。其作为原告对阜威公司的诉讼请求应当依法被驳回。2.原判决将中鑫公司应当承担的涉案工程造价的举证责任产生的鉴定费用判决由阜威公司全部承担错误。退一步讲，即使箫百成系涉案工程实际施工人，可以向阜威公司主张权利，则其作为原告，也应当举证证明其所实际施工的工程价款是多少；或者说，中鑫公司作为涉案工程承包方，也应当对自己施工工程造价金额承担举证责任。在阜威公司对中鑫公司报送的工程造价预算委托第三方华地公司实施审计之时，也就意味着中鑫公司原主张工程造价预算处于不确定状态，因华地公司出具的造价审计初稿本案当事人不予认可，故未被作为工程定案价值依据使用，也就意味着中鑫公司主张的工程造价始终没有有效证据来确认。因此，此时涉案工程造价金额的举证责任应由中鑫公司承担，不可能转嫁给阜威公司。原判决让阜威公司承担中鑫公司需承担的鉴定费267277元错误。二审庭审中，阜威公司补充上诉意见如下：2015年7月28日协议约定的50万元费用附支付条件，只有在工程办理验收手续并办理银行贷款后才能支付，箫百成与中鑫公司通过实际行为不配合办理验收手续，故客观上已经不具备支付条件。箫百成辩称，1.根据一审查明的事实，箫百成是涉案工程实际施工人。2.根据谁主张谁举证原则，原判决认定阜威公司负担相关鉴定费正确。3.涉案工程系因阜威公司原因停工，阜威公司应当按照约定支付50万元补偿费用。请求驳回阜威公司上诉请求。针对箫百成、阜威公司之上诉请求，中鑫公司辩称，坚持一审答辩意见与庭审中发表的观点，其中关于工程造价问题同意箫百成意见。一审中，中鑫公司辩称，一、箫百成与中鑫公司的确签订企业内部施工承包合同，按合同约定中鑫公司需在阜威公司支付工程款后，将已付工程款的90%预付给箫百成，中鑫公司至今未收到诉争尚欠工程款，中鑫公司无法将款项支付箫百成；二、按照内部承包合同约定，涉案工程中所发生的债权债务关系及产生的一切费用均需由箫百成负责，中鑫公司为箫百成垫付了相关款项和费用、内部承包合同约定的4%的管理费，均应予以扣除。箫百成向一审法院起诉请求：一、依法判令中鑫公司支付工程款6331609.41元、违约金1304311元（并自2016年11月2日起按每日万分之二计算违约金）；二、确认箫百成对中鑫公司拖欠的上述工程款享有优先受偿权；三、阜威公司在欠付中鑫公司工程款范围内承担连带责任；四、诉讼费、保全费、保全保险费等费用由中鑫公司、阜威公司承担。一审法院认定事实：2007年3月27日青岛海事法院作为甲方、阜威公司作为乙方签订《合作建房合同》，约定双方合作开发建设一栋综合楼，建房资金在各自分得面积范围内各自负担，甲方拥有附楼面积产权，主楼面积产权归乙方所有。2008年3月28日，阜威公司作为发包人、中鑫公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定阜威公司将青岛海事法院威海法庭审判综合楼工程发包给中鑫公司施工，工程承包范围：主、附楼土建、安装工程（桩顶标高以上土方开挖、铝合金门窗、幕墙、不锈钢制品、消防工程、空调、墙面腻子不在承包范围之内）。合同工期总日历天数420天，合同价款估算人民币肆仟万圆（具体金额以双方确定的竣工结算数为准），合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付约定：合同价款采用以下方式确定：按96版《山东省建筑工程综合定额》及配套相关文件，据实办理结算，按丙级资质取费。总造价（不含发包人供应材料价值）下浮1%作为最终结算的工程款。施工降水水泵每台日包干80元。材料价格及工程结算方法以威海市建设委员会发布的威建[2000]106号文件的规定进行计算，其中定额工日单价土建、安装、装饰按27元/工日计算，该工程下调一级类别按二类工程类别计算间接费、编制结算报告。工程款支付：承包人施工至结构主体封顶发包人一个月内支付已施工完毕工程款的80%（即主体封顶前发包人不支付工程款），因工期排列至春节假日主体无法封顶发包人向承包人支付已完工作量中的定额工资款。之后每月28日，支付已施工完毕审核后的工程款的80%，工程竣工验收结算审核完成后一个月内付至结算价款的88%，余款（其中含5%的保修金）待工程竣工验收合格后扣除应由承包人承担的费用后二年内付清，每年各付50%。竣工结算：发包人收到竣工结算文件后，由双方共同在四个月内审核完毕，双方审核确定的竣工结算定案值作为工程款支付的最终依据。合同还对双方其他权利义务及违约责任等进行了约定。中鑫公司项目经理为箫百成。2008年8月11日涉案工程公开招标时，中鑫公司中标。2008年8月29日青岛海事法院作为发包人，中鑫公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，并报管理机构备案。该合同约定的承包范围、质量标准、工程质量等基本条款与阜威公司、中鑫公司签订的《建设工程施工合同》基本一致，合同价款等部分条款不一致。三方当事人均认可，阜威公司、中鑫公司先签订了工程施工合同，后因备案需要,中鑫公司又重新与青岛海事法院签订了一份备案合同。实际履行的是2008年3月28日阜威公司、中鑫公司签订的合同。合同签订后，中鑫公司对涉案工程进行了施工，后因故停工。2013年6月27日阜威公司作为甲方、中鑫公司作为乙方签订《补充协议》，约定：乙方承建的青岛海事法院威海法庭综合办公楼工程，甲方为该工程的联合开发单位，甲乙双方于2008年3月28日签订了《建筑工程施工合同》。合同履行期间，该工程前期因故停工，现具备复工条件，经双方协商一致，订立以下条款：一、该工程的主体工程已完成，双方均同意剩余工程由甲方自行组织施工，乙方已施工工程在本协议签订后一周内由甲方组织乙方、监理方、审计方四方对已经完工工程进行验收合格后移交给甲方，并核实确认乙方施工的工程量，移交乙方施工期间的技术资料。二、甲方自行组织的后续工程的工期、质量、安全责任均由甲方负责，与乙方无涉。三、后续工程的验收和工程的竣工验收由乙方配合甲方组织完成，该工程因主管单位备案及验收所需要的资料由甲方自行整理，乙方必须配合完成（包括不限于签字盖章等）。四、乙方已完工工程按原合同约定的计算原则进行工程价款的结算，乙方必须及时清理现场，积极办理前期工程的移交手续。五、乙方应在工程移交给甲方后三月内将决算报告及结算资料提交给甲方，甲方收到报告必须签收，收到报告起120天内审计完毕。如到期不提出异议或审计不决，视为乙方提交的结算报告为结算依据。若因乙方原因无法完成审计，审计期顺延。六、最终结算按2008年3月28日签订的《建筑工程施工合同》约定条款执行。2013年6月28日阜威公司作为甲方、中鑫公司作为乙方又签订《海事法院工程款结算协议》，约定：一、乙方前期工程的施工备案资料在本协议签订日10天内移交给甲方。甲方收到资料签收，在15天内对资料进行审核。审核资料需要补充、修改、调整的，乙方必须配合完成，达到工程竣工要求。二、甲方按照《补充协议》约定进行海事法庭工程的造价审计，在审计完毕起30天内，甲方保证按2008年3月28日签订《建设工程施工合同》约定条款后扣除税款及工程质量保证金后付至决算总价的95%；剩余款项在工程竣工验收合格满一年后7日内付清。后箫百成及中鑫公司向阜威公司提交了工程结算书，工程总决算为39215747.85元。阜威公司收到结算书后委托华地公司进行了审计，华地公司于2016年9月14日出具了《景泰国际综合楼工程结算审核报告》，审定值为37146339.01元。阜威公司、中鑫公司对该审计报告均有异议，未在报告上加盖公章。关于涉案工程款的支付情况，诉讼中，一审法院组织双方进行了对账，双方共同确认，没有争议的付款情况为：1、阜威公司拨付甲供材17929499.80元；2、阜威公司以房抵顶工程款2992930元；3、应扣中鑫公司的水电费591708.64元。其余有争议的付款情况为：中鑫公司共计收款6478457.67元，其中包括阜威公司代扣中鑫公司税款1214077.67元。箫百成及中鑫公司对收款金额没有异议，但对其中的代扣税款不认可。箫百成个人名义收款6649000元，阜威公司同意扣除租赁费5万元及19000元，共计收款6580000元，箫百成对收款金额没有异议，但认为其中的21万元属个人补偿款，另有代阜威公司交税款23887元。另查，2015年7月28日甲方阜威公司、乙方箫百成签订协议书，约定：由乙方承建的青岛海事法院威海法庭综合楼工程因甲方原因停工（2011年6月1日-2013年5月30日停工），现甲乙双方经友好协商，达成协议如下：甲方一次性给予乙方停工期间留置在现场的施工设备、设施、安全防务以及管理人员工资补偿50万元。阜威公司在甲方处盖章、姜勇在代表处签字，并书写：本公司承诺箫百成协助本公司办理景泰国际综合验收手续，以便本公司办理银行贷款。本公司在贷款到账之日起7天内将上述伍拾万支付给箫百成。箫百成在乙方处签字，并书写：本人承诺以上伍拾万元中鑫公司知情并同意金额支付给箫百成，由此产生的一切法律问题和经济纠纷由本人承担，与阜威公司无关。截止法庭辩论终结，涉案工程经过主体验收及单体验收，尚未综合验收，未交付使用。上述事实，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。双方当事人存在争议的事实为：一、箫百成是否是本案的实际施工人？二、箫百成施工的工程款数额是多少？三、阜威公司是否有权代扣税款及金额？四、阜威公司是否欠付中鑫公司工程款及金额？关于第一个争议事实，箫百成是否是本案的实际施工人？箫百成为证明其主张向一审法院提交下列证据：1、2008年9月28日箫百成与中鑫公司签订的企业内部施工承包合同，约定箫百成承包中鑫公司承接的涉案工程，采用包工包料包质量包干自负盈亏的风险承包方式，箫百成按决算总价为依据上交中鑫公司管理费。证明箫百成是实际施工人，有权要求中鑫公司、阜威公司支付欠付工程款；2、2008年3月28日中鑫公司、阜威公司签订的建设工程施工合同，合同中注明箫百成系项目经理；3、2008年8月29日青岛海事法院与中鑫公司签订的建设工程施工合同，该合同在建设部门备案，也注明箫百成系项目经理；4、2015年7月28日阜威公司与箫百成签订的协议书复印件一份，证明阜威公司承诺给予箫百成补偿50万元，箫百成系实际施工人。阜威公司经质证，对证据1的真实性无法确认，认为即使是真实的，企业内部承包是普遍现象，对外仍以公司名义进行活动，所以不应理解箫百成是实际施工人；对其余证据的真实性没有异议，箫百成仅是中鑫公司的项目经理，履行的是职务行为。施工过程中，中鑫公司、阜威公司签订了补充协议及结算协议等重要协议，均无箫百成签名，足以证明箫百成仅为中鑫公司的项目经理。中鑫公司对箫百成提供的证据真实性均无异议，箫百成采用包工包料包质量包干经济自负盈亏承包工程，并上交管理费，承担施工过程中的相关责任，可以认定箫百成是实际施工人。中鑫公司述称，箫百成并非其单位员工，是社会上的个体包工头，在涉案工程前与中鑫公司有工程的挂靠施工。箫百成承认其并非中鑫公司员工，与中鑫公司虽然签订了《内部承包合同》，但并非真正意义的内部承包，整个项目箫百成垫资建设，阜威公司支付的工程款都是箫百成去领，给阜威公司出具借据，中鑫公司负责换开收据，箫百成也不确定与中鑫公司是挂靠还是借用资质关系。经双方举证、质证，一审法院对该争议事实认定如下：虽然中鑫公司、阜威公司签订的建设工程施工合同中载明箫百成系中鑫公司项目经理，中鑫公司、箫百成也签订了《企业内部施工承包合同》，但根据中鑫公司、箫百成陈述，涉案工程实际系箫百成借用中鑫公司资质进行施工，结合阜威公司提供的对账单、收据等箫百成签字的材料，能够认定箫百成系涉案工程的实际施工人。关于第二个争议事实，箫百成施工的工程款金额？箫百成主张根据中鑫公司、阜威公司签订的补充协议，箫百成及中鑫公司已将结算报告及结算资料提交给阜威公司，阜威公司签收确认，但未在120天内提出异议，故应当以决算书确定的工程款39215747.85元认定工程价款。箫百成为证明其主张，提交中鑫公司、阜威公司签订的建筑工程施工合同补充协议、决算书及签收表予以佐证。中鑫公司关于该争议事实的主张同箫百成观点，对箫百成提供的证据无异议。阜威公司对箫百成提供的证据真实性无异议，但认为收到结算书后在120天内已经以委托审计的方式对决算书提出了异议。提交华地公司出具的证明、审计费收据、《华地咨询公司工程文件资料交接记录》、结算审核报告书初稿各一份，证明审计过程中华地公司一直与中鑫公司、阜威公司联系，中鑫公司已经支付3万元审计费用，且已将结算审核报告初稿取走。箫百成及中鑫公司对华地公司出具的上述证据均有异议，认为华地公司是阜威公司单方委托，有利害关系，出具的结算报告书不发生法律效力。诉讼中，阜威公司申请对箫百成已完工工程造价进行鉴定，一审法院依法委托东立公司进行了鉴定，鉴定结论为：一、无争议部分工程造价：1、下浮后工程造价为34699654.44元；2、退甲供材款为17929499.80元；3、应扣水电费为591708.64元；4、退款后工程造价为16178446元。二、有争议部分的造价共计四项。阜威公司支付鉴定费30万元。一审法院组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，箫百成申请鉴定人出庭，鉴定人崔某、高某1庭接受了质询，并对双方有争议的问题进行了说明。经查，由于向鉴定机构移交资料时，箫百成提交的中鑫公司、阜威公司于2009年12月13日签订的《海事法庭意向及补充签证》系复印件，没有将双方公章复印清晰，导致鉴定机构误认为双方存在争议。经鉴定机构重新到现场进行勘验，提交了《工程造价补充鉴定报告》，结论为：有争议部分工程造价的第1项不予计取，原因是《海事法庭意向及补充签证》约定顶棚必须达到清水混凝土标准，才能计取，但经过现场勘验，顶棚未达到清水混凝土标准。第2、3、4项予以计取，有争议部分工程造价变为无争议部分工程造价共计为233000元，综合原鉴定报告及补充鉴定报告，工程鉴定造价为：1、下浮后工程造价为34930324.44元；2、退甲供材款为17929499.80元；3、应扣水电费为591708.64元；4、退款后工程造价为16409116元。双方对《工程造价补充鉴定报告》进行了质证，双方存在争议的问题为：第一个问题，箫百成对鉴定机构认定顶棚未达到清水混凝土标准，不予取费有异议，要求阜威公司出具箫百成已交付的主体工程质量验收报告表，证明工程顶棚经过验收，符合清水混凝土标准。中鑫公司认为，中鑫公司、阜威公司签订的《补充协议意向及补充签证》并不以顶棚必须达到清水混凝土标准为前提条件，即使未达到清水混凝土标准，阜威公司也应补贴每平方米5元。阜威公司按要求向一审法院提交了主体工程质量验收报告表，箫百成质证后对真实性无异议。阜威公司认为主体验收不代表顶棚达到清水混凝土标准，因为修复后是可以经过验收，双方约定的支付补助费的条件是必须达到清水混凝土标准，鉴定机构经现场勘验，认定顶棚未达到清水混凝土标准，故不予计取，客观公正。一审法院就该问题向鉴定机构发函，要求：对照阜威公司提供的验收资料，对鉴定结论为涉案工程顶棚未达到清水混凝土标准不予取费，是否有变更鉴定结论的参考？东立公司答复：不变更鉴定结论，理由是主体验收合格与协议中顶棚是否达到清水混凝土标准没有关联。第二个问题，阜威公司提出，争议项变更为无争议项增加了233000元的工程款，但未明确应缴纳税金，请求明确。一审法院就该问题向鉴定机构发函，要求：对于增加的233000元工程款明确应缴纳税金，由此是否需变更整个工程造价？变更后金额？东立公司答复：应该交纳税款，增加税金为233000元*3.44%=8015.2元，由此需变更整个工程造价为：1、下浮后工程造价为34938259.49元；2、退甲供材款为17929499.80元；3、应扣水电费为591708.64元；4、退款后工程造价为16417051.05元。根据双方举证质证，一审法院对争议事实认定如下：根据箫百成提交的涉案工程决算书签收表，箫百成自己签字向阜威公司送达时间为2013年9月，华地公司向一审法院出具证明载明：“华地公司于2013年11月25日接受阜威公司委托对涉案工程进行结算审核，华地公司多次召集阜威公司、中鑫公司提供资料、踏勘现场，由于双方当事人均有变更，需要落实有关情况，最后一次组织双方接洽时间为2016年8月，阜威公司、中鑫公司已经支付部分审计费。”据此，应当认定阜威公司收到决算报告后，已经在约定时间内以委托审计的方式对决算报告提出了异议，箫百成及中鑫公司对委托审计事宜均知情，且一直参与,领取了审计报告初稿，由于双方当事人人员变更及工程复杂等原因，导致审计结果迟延作出，且双方对审计报告均不认可。综上，可以认定双方以实际行动变更了补充协议约定的内容，同意以审计的形式对工程造价进行评估。经双方质证、鉴定人出庭接受质询、现场勘验、补充鉴定、补充答复等，一审法院认为东立公司鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人资质合法，一审法院对东立公司出具的鉴定结论、补充鉴定结论及答复予以采信。据此，箫百成施工的工程总造价为34938259.49元，扣除退甲供材款、应扣水电费后，工程造价为16417051.05元。关于第三个争议事实，阜威公司是否有权代扣税款及金额？阜威公司主张根据2013年6月28日中鑫公司、阜威公司签订的《海事法院工程款结算协议》第二条约定，阜威公司有权代扣税款，而且东立公司出具的鉴定报告认定的工程造价中已经包含了税金，故应予扣除。提交下列证据：1、威海市地方税务局经济技术开发分局出具的代征证书及委托代征协议书，证明税务机关依法要求代征；2、依法纳税相关文件八份，证明应代扣税款为：增值税3%、城市建设维护税7%、教育费附加3%、地方教育费附加2%、地方水力建设基金0.5%、印花税0.3‰、跨省经营企业所得税计2‰，除增值税以工程造价为基数，其余税费均以增值税为基数。箫百成、中鑫公司经质证，对真实性均无异议，但认为涉案工程箫百成施工工期为2008年至2013年，证据1显示有权代征期间为2014年9月1日至2017年8月31日，所以阜威公司无权代征税款，且阜威公司并未实际交纳税款。关于代扣税款未实际交纳的问题，阜威公司陈述因涉案系未完成工程，需要工程竣工后由箫百成提供营业执照、税号等相关资料，税务机关才能够出具完整的发票，现阶段每月税务向阜威公司预征税。诉讼中，因双方就代扣税款争议较大，一审法院向东立公司发函要求：明确鉴定报告中税金计算依据、税金名称、税率、缴纳主体、总税金金额？根据阜威公司提交的文件，税金是否有变更参考？东立公司答复：鉴定工程造价中已取税金的税率为3.44%，包括营业税3%、城市建设维护税率为营业税的7%、教育费附加税率为营业税的4%。税金应由施工单位缴纳，也可以由建设单位代扣缴纳。根据工程造价鉴定报告及增加工程款（233000.00元）的税金，总税金金额为1084495.06+3130.66+18568.22+12288.59+1458.45+82.7+8015.20=1128038.88元。另外地方水力建设基金、印花税及跨省经营企业所得税与本工程鉴定造价无关，属于施工单位经营过程中应缴纳的税金，是否由建设单位代扣缴纳，由法院根据实际情况判定。根据双方举证质证，一审法院对该争议事实认定如下：阜威公司、中鑫公司于2013年6月28日签订的工程款结算协议第二条约定：在审计完毕起30天内，阜威公司保证按┄┄约定条款扣除税款及工程质量保证金后付至决算总价的95%。故，阜威公司有权代依约代扣税款。关于涉案工程应缴税款具体金额，因双方原因现未实际缴纳，一审法院采信鉴定机构已经在工程造价中取税税金1128038.88元，由阜威公司从工程款中代为扣除。待双方相互配合实际缴纳后，凭发票多退少补，另行处理。关于第四个争议事实，阜威公司是否欠付中鑫公司工程款及金额？箫百成及中鑫公司主张，2013年6月27日中鑫公司、阜威公司签订的补充协议已经明确之后的工程由甲方自行组织施工，所以后续工程，包括消防、绿化、若电等属于综合验收范围的项目，验收责任不在于中鑫公司，因此6月28日中鑫公司、阜威公司签订的工程款结算协议第二条“剩余款项在工程竣工验收合格满一年后7日内付清”，其中的竣工验收就是涉案工程已经通过的单体验收，现单体验收已经完成，故阜威公司应当支付全部款项。阜威公司主张结算协议约定的“工程竣工验收”是指尚未完成的综合验收，因结算协议约定的结清剩余款项即质量保证金，箫百成只干了半拉子工程，主体基础质量只有经过综合验收及一段时间后才能发现质量问题，单体验收实际是对箫百成已施工工程量及表面的质量进行了验收，远没有达到竣工验收，因此不能支付全部工程款。根据双方质证辩论，一审法院对该争议事实认定如下：中鑫公司、阜威公司2013年6月27日签订的补充协议约定，双方均同意剩余工程由甲方自行组织施工，甲方组织乙方、监理方、审计方四方对已经完工工程进行验收合格后移交给甲方，并核实确认乙方施工的工程量，甲方自行组织的后续工程的质量由甲方负责，与乙方无涉。次日，双方又签订结算协议，约定前期工程的施工备案资料10日内乙方移交给甲方，甲方在工程造价审计完毕30天内扣除税款及工程质量保证金后付至决算总价的95%，剩余款项在工程竣工验收合格满一年后7日内付清。结合上述两份协议内容，双方就涉案工程协商解除了合同，并对后续工程施工、质量等明确约定由甲方负责，与乙方无关，因此，结算协议约定的工程竣工验收合格应当指单体验收合格，而并非指包括绿化、道路等配套设施在内的综合验收合格。双方均认可涉案工程已经单体验收，因此，阜威公司应当向中鑫公司支付全部工程款。根据东立公司鉴定报告，箫百成已完成涉案工程总造价为34938259.49元，扣除退甲供材款、应扣水电费后，工程造价为16417051.05元。扣除代扣税款1128038.88元，加上2015年7月28日阜威公司、箫百成签订协议约定补偿50万元，阜威公司应付款共计15789012.17元（16417051.05元-1128038.88元+50万元）。阜威公司已付款：除拨付甲供材、扣水电费外，以房抵顶款2992930元,向中鑫公司实付款5264380元（6478457.67元-1214077.67元），向箫百成付款6580000元，共计14837910元（以房抵顶款2992930元+向中鑫公司付款5264380元+向箫百成付款6580000元）。其中箫百成主张代阜威公司交税款23887元，经查该税款系箫百成收到阜威公司支付的50万元补偿款后自己向税务机关缴税，并给阜威公司出具发票，该税款的纳税主体系收款人即箫百成本人，且该50万元并非工程款，税款不应由阜威公司支付。上述应付款扣除已付款后，阜威公司尚欠中鑫公司工程款951102.17元（15789012.17元-14837910元）。一审法院认为，箫百成与中鑫公司虽然签订了内部承包合同，但双方均认可箫百成并非中鑫公司内部职工，系社会上的包工头，箫百成无合法施工资质，实际借用中鑫公司资质进行施工，违反法律规定，因此双方签订的内部承包合同，应当认定无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。据此，箫百成作为实际施工人，其施工的工程在经验收合格后，有权向中鑫公司、阜威公司主张欠付的工程款，箫百成诉讼主体适格。阜威公司、中鑫公司签订建设工程施工合同后，在履行过程中经协商自愿解除了合同，但是已完工工程经验收合格，并已交付阜威公司继续另行施工，故阜威公司应当按约定结算已完工部分的工程款。中鑫公司应当向箫百成支付欠付工程款。箫百成要求中鑫公司支付工程款，并且要求阜威公司在欠付工程款范围内承担连带责任，一审法院予以支持。中鑫公司辩驳应当扣除管理费及其他诉讼案件的执行款及诉讼费用等，但未提起反诉，因双方合同无效，关于税款的承担及相关联案件判决结果的责任分担，不宜在本案中一并处理，双方可以通过其他救济途径解决。因箫百成与中鑫公司并未约定逾期付款的违约责任，故箫百成要求中鑫公司承担违约金，一审法院不予支持，可自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。箫百成要求中鑫公司、阜威公司支付保全担保费，因双方无约定，一审法院不予支持。根据相关法律规定，行使优先受偿权的主体仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿权，故箫百成要求对工程款享有优先受偿权，一审法院不予支持。综上，箫百成之诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十八条、第二百六十九条、二百七十二条第三款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中鑫建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付箫百成尚欠工程款951102.17元及利息（以951102.17元为基数，自2016年11月2日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、山东阜威投资有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回箫百成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65252元，由箫百成负担57124元，中鑫建设集团有限公司、山东阜威投资有限公司负担8128元；保全申请费5000元，由山东阜威投资有限公司负担；鉴定费30万元，由山东阜威投资有限公司负担267277元【（鉴定造价34938259.49元÷决算价39215747.85元）×30万元】，箫百成负担32723元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，其中中鑫公司仅参加第一次庭审，经依法传唤未参加此后庭审。对当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.关于追加青岛海事法院参加诉讼的问题。箫百成起诉被告阜威公司、第三人中鑫公司建设工程施工合同纠纷案，一审法院于2017年7月20日作出（2016）鲁1092民初2101号民事判决，箫百成不服提起上诉，本院于2018年7月31日裁定撤销原判决，发回重审。一审法院重审期间箫百成变更要求中鑫公司作为被告承担责任，并申请追加青岛海事法院作为被告参加诉讼，一审法院对该追加申请裁定驳回。2.关于应否采纳箫百成提交决算报告。因中鑫公司与阜威公司签订2013年6月27日协议中提到应当将决算报告与结算资料一并提交阜威公司。本案原二审期间，箫百成主张，其将决算报告提交给阜威公司时，阜威公司即掌握相关工程图纸与签证资料，具备审核条件。阜威公司对此不予认可，认为相关工程签证与资料均在施工单位处，应当一并提供才能进行审计。后箫百成与中鑫公司称，报送决算报告时已经向阜威公司提交完整结算资料，但未能就此提供证据证实。原二审期间，阜威公司申请华地公司负责人出庭作证，并提交华地公司盖章的书面说明意见及3万元审计费收据记账联一份。该证言与说明意见称，华地公司对涉案“景泰国际综合楼”项目工程审计过程中，工程双方均参与配合，阜威公司提交了工程图纸与签证等资料，中鑫公司交纳了审计费3万元并提供签证资料。箫百成认为，该证人证实阜威公司委托审计时即已具备全套结算资料，其实际并未向华地公司交纳审计费用，其与中鑫公司也未向华地公司提交工程资料。阜威公司认为，该证言与说明与一审中阜威公司提交证据相佐证，可以证实箫百成实际参与造价审计并交纳审计费用，双方以实际行为否定原决算报告。3.关于涉案工程造价。二审中，箫百成对东立公司出具的造价鉴定意见提出异议，本院将相关异议问题转交东立公司，东立公司就此作出书面答复。对于该书面答复，箫百成与中鑫公司不予认可。经箫百成申请，本院依法传唤东立公司鉴定人崔某、高某2二审期间再次出庭接受质询，箫百成并申请专家辅助人山东求实工程造价咨询有限公司工作人员王海霞出庭就相关专业问题提供辅助意见。庭审中，箫百成及其专家辅助人就11项造价鉴定问题作出说明并补充提交相关签证资料，部分签证资料庭前已与阜威公司进行核对，庭审中阜威公司并未就其真实性明确提出异议。东立公司鉴定人对该11项问题以及庭审中其他问题作出说明如下：关于箫百成所提第1-5、11项签证漏项问题，将根据双方质证情况据实核算调整；第6项用电签证，属于结算问题，而非造价问题，不予调整；第7项工作联系单B147防水底板及筏板部位的防水及C15砼保护层40厚（二次施工）未记问题，从相关签证内容看，工程量签证出具在做法签证之前，这种情况在现实中比较少见，但也有可能存在，需要看是否存在该部分施工，将其列入争议项；第8项，经庭前双方当事人沟通确认，土方开挖由甲方单独分包，在此期间乙方可能施工部分清槽与桩间土方清理；问题9，土方回填根据双方当事人协商按照5000元计算；问题10，工日标准调整问题因存在不同理解可以列入争议项，由于施工资料所限，施工节点不是十分准确，只能大体测算。关于超高费用问题，由于工程并未施工完毕，按照施工实际进度采用一定比例系数计算比较合理，原鉴定意见中超高费按照85%计取、综合脚手架费按照90%计取、竣工清理费按照50%计取（调减金额合计477809.78元）。关于外墙抹灰增加28元人工费问题，按照协议字面内容理解应当增加，因存在争议列入争议项；关于阜威公司提出1到5层没有抹灰问题，经现场查看确实属实，应予扣除。庭审后，东立公司就上述争议造价项目调整作出补充鉴定意见：一、无争议部分工程造价。针对7项造价项目根据二审补充资料与当事人陈述进行调整，调整后工程造价（已下浮1%）为34940162.05元，退甲供材料款为17929499.80元，应扣水电费为591708.64元，退款后工程造价为16418953.61元。二、有争议部分工程造价内容4项，合计683222.26元（均已下浮1%）。1.顶棚支设模板采用竹胶板，按顶棚面积补贴5元/平方米计算，是否达到清水混凝土标准存在争议，争议造价为147900.41元。2.外墙保温取消后改为普通砂浆抹灰，增补人工费28元/平方米，是否计取该费用存在争议，该部分造价为168459.98元。3.由于停工导致防水底板与筏板部位的防水层及保护层损坏，发生修补费用，是否计取存在争议，该部分造价为220817.50元。4.桩间土方开挖具体由谁施工存在争议，该部分造价为146044.36元。三、关于人工费调整问题，若根据相关补充协议的内容调整人工费差价，金额为516789元。东立公司作出补充鉴定意见后，双方当事人又主张存在其他工程签证需补充提交。为节省诉累，本院传唤双方当事人与东立公司鉴定人到庭核对，并告知所有证据必须于该次庭审一并提交，逾期则不再组织质证。但双方当事人在鉴定人到庭情况下未补充提交证据，由于本案一二审期间已经给予双方充分举证质证期间，故明确向双方释明不再组织证据质证，由双方基于本案现有证据对该补充鉴定意见进行质证。对于该补充鉴定意见，箫百成质证如下：无争议部分中部分扣减依据不足；争议部分均应进行计取；人工费差价调整按照协议约定应当计取；涉案工程停工系阜威公司所致，因此工程竣工清理费、超高费、综合脚手架费用等不应按照比例折算；第三方用电122488.8元实际产生，并由签证资料证实，应予计取。阜威公司质证认为，相关项目不应在原鉴定意见基础上进行调整。就涉案工程造价本院审查认定如下：东立公司补充鉴定意见中的无争议部分造价，系根据二审查明事实进行据实调整，应予确认。关于补充鉴定意见中的争议造价及其他争议项目，分析认定如下：（1）关于顶棚模板应否补贴每平方米5元问题。补充协议明确约定该费用计取前提为达到清水混凝土标准，根据现有证据尚无法认定达到该标准，故不应计取。（2）关于取消外墙保温后是否应当增加每平方米28元人工费问题。该部分人工费用增加系依据双方在施工过程中具体约定所作，亦与实际情况相符，该部分费用168459.98元应予计取。（3）关于停工导致防水底板与筏板部位的防水层及保护层损坏修补费用是否计取问题。虽然两份签证时间先后顺序与常规不符，但不能据此否定该部分费用实际发生，故相关造价220817.50元应予计取。（4）关于桩间土方开挖施工费用问题。箫百成并未提交充足证据证实由其实际施工，故不应计取。（5）关于人工费调整问题。经查，阜威公司与中鑫公司于2009年12月13日签订一份补充协议意向及补充签证，其中约定：定额综合工日单价调整至30元/工日；工程模板采用竹胶板或胶合板，现浇板按照天棚面积补贴5元/平方米，乙方必须保证顶棚达到清水混凝土标准，甲方不再承担修复费用；现场临时设施增补项目2009年12月13日前发生的按照原合同执行，2009年12月13日以后发生的按照实际发生进行现场签证计取；乙方作业人员2008年7月至2008年12月的基本生活费及模板配制费用，甲方支付给乙方13万元整；原基坑东侧的塔吊安拆费用，甲方补贴进退费用一次，补贴租赁费用9万元整。此后阜威公司与中鑫公司还签订一份补充协议（未记载签订日期），其中约定：根据甲方在2011年3月17日发文的装修工程变更，主楼所有内墙暂停粉刷，等待变更结果。安装部分除预埋外，暂不施工。取消外墙保温，改为普通砂浆抹灰，经双方协商后甲方同意外墙抹灰增补人工费28元/平方米；定额综合工日单价调整：2010年11月28日主体结构封顶以后，所有工程其定额综合工日单价按36元/工日调整（含所有砌体工日调整）。本院审查认为，2013年6月27日阜威公司与中鑫公司签订补充协议约定最终结算按照2008年3月28日合同约定条款执行，应当是指双方对于原合同约定的定额标准、下浮比例等结算条款继续适用的重申，而施工期间双方就工程设计变更、施工工序与工日标准等达成的签证、补充协议是工程施工中真实情况的体现，应认定系双方对原约定的变更或补充，应予确认并据实结算，故该部分人工费调整516789元应予计取。（6）关于工程竣工清理费、超高费、综合脚手架费用应否按比例折算问题。原鉴定意见对该部分费用依据完工进度进行调减，与施工方具体工作量相匹配，客观合理，应予确认。（7）关于第三方用电费用问题。根据现有证据无法认定属于箫百成垫付并应由阜威公司承担费用，故不应计取。综上，涉案工程造价应为：无争议部分工程造价（扣除甲供材料与水电费）16418953.61元+168459.98元+220817.50元+516789元=17325020.09元。4.关于涉案工程已付款。二审中，中鑫公司提交书面意见称，其向阜威公司开具收据金额为5250000元，其中160620元为代扣代缴税款。此后庭审中，经阜威公司与箫百成核对确认，除1214077.67元代扣代缴税款外，阜威公司直接向中鑫公司付款5264380元（6478457.67元-1214077.67元）中未包含160620元代扣代缴税款；但箫百成认为其中2013年6月28日10万元现金付款并未实际支付。阜威公司当庭提交该10万元付款收据，其上加盖中鑫公司印章。经查，箫百成一审期间对该10万元付款予以确认，二审中予以否认但未提交证据证实，故不能否认该笔付款真实性。关于代扣代缴税款是否实际缴纳问题。二审中，阜威公司明确表示由于双方工程款结算由本案处理中，尚无法确定缴纳税款最终数额，但若中鑫公司配合，阜威公司愿意随时缴纳相应税款并由中鑫公司开具发票，在中鑫公司不配合出具相关手续的情况下，阜威公司无法缴纳该代扣代缴税款。在阜威公司作出上述表示情况下，箫百成与中鑫公司认为不应代扣代缴税款，应由施工方自己缴税并开具发票，故并未及时配合阜威公司办理相关代扣代缴税款缴纳与开具发票手续。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于箫百成是否系实际施工人及其是否有权向中鑫公司、阜威公司主张工程款等权利的问题。中鑫公司与阜威公司签订涉案工程施工合同后，又与箫百成签订内部施工承包合同，约定由箫百成以包工包料、自负盈亏、负责保修的形式承包施工，并上交管理费。从中鑫公司与箫百成约定承包方式及实际履行过程看，二者之间实际属于挂靠施工关系。涉案工程实际由箫百成组织施工，箫百成作为实际施工人，有权依法就其实际施工价款主张权利。原判决判令中鑫公司直接向箫百成承担付款责任，就二者内部承包合同约定费用保留另行处理权利，箫百成对此予以认可，中鑫公司亦未提起上诉，应当视为双方均认可该种处理方式。关于阜威公司承担责任方式问题，在工程施工、付款过程中箫百成均直接与发包方阜威公司发生关系，在工程停工后亦直接建立结算关系。故应认定阜威公司知道或应当知道箫百成系挂靠中鑫公司施工涉案工程的事实，据此可认定箫百成与阜威公司建立事实上的建设工程施工合同关系。同时，中鑫公司作为被挂靠人，也仅要求扣除相关垫付费用与管理费，除此之外对于箫百成主张工程价款并无异议。因此原判决判令阜威公司就欠付工程价款承担连带付款责任，并无不当，亦与双方之间的真实结算付款关系相符，应予确认。关于箫百成主张追加青岛海事法院参加诉讼问题。通过涉案工程实际建设情况看，阜威公司作为建设单位与中鑫公司、箫百成之间就施工项目变更、造价标准、结算方式等签订补充协议、签署工程签证并办理结算付款，因此阜威公司是与中鑫公司、箫百成之间建立发承包合同关系的主体。对于箫百成提出的追加当事人申请，一审法院予以裁定驳回，根据民事诉讼法相关司法解释规定，该裁定不属于依法可以上诉的裁定，本案二审不予审查。关于涉案工程造价认定与欠付工程款数额。根据现有证据看，箫百成在提交决算报告后实际参与了华地公司所作工程造价审计，签署了相关结算资料，领取了结算报告。中鑫公司、箫百成未能证实其按照补充协议的约定在提交决算报告时一并提供工程全套结算资料。故应认定双方当事人在工程结算过程中以实际行为确认工程造价应另行审计，原判决对于中鑫公司、箫百成提交决算报告及华地公司出具的审计意见未予确认，并就此委托东立公司进行工程造价鉴定并无不当。依据相关鉴定意见，扣除甲供材料与水电费后造价应为17325020.09元，加上双方均确认的50万元补偿款，合计应付款为17825020.09元。已付工程款中，代扣代缴税款系由双方补充协议明确约定，中鑫公司亦出具收据予以确认，该部分收据记载的代扣代缴税款1214077.67元应作为已付款予以认定，至于最终阜威公司实际缴纳的税款若与该数额不一致，可根据实际情况多退少补，另行处理。故已付工程款应为：以房抵顶款2992930元+向中鑫公司付款6478457.67元（含代扣代缴税款1214077.67元）+向箫百成付款6580000元=16051387.67元。上述应付款扣除已付款后，尚欠工程款为17825020.09元-16051387.67元=1773632.42元。关于违约金与利息计算问题。虽然2008年3月28日阜威公司与中鑫公司签订建设工程施工合同约定逾期付款违约金按照每日欠付款的万分之二计算。但实际履行过程中，箫百成挂靠中鑫公司施工，箫百成亦无施工资质，故双方之间上述施工合同无效。同时，箫百成作为涉案工程实际施工人，并未直接与中鑫公司或阜威公司约定逾期付款违约金。故箫百成要求按照每日万分之二计付违约金，不予支持。考虑到双方当事人在起诉前对于工程造价存有较大争议，原判决自起诉之日对其工程款利息予以支持较为妥当。关于箫百成主张的原判决超审限问题，应属人民法院内部程序予以解决。关于阜威公司主张的鉴定费用负担问题，一、二审诉讼费及鉴定费用应由当事人按胜诉比例进行负担。综上，箫百成、阜威公司之上诉请求部分成立，予以支持。原判决事实认定有误，予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092民初1754号民事判决；二、中鑫建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付箫百成工程款1773632.42元及利息（以1773632.42元为基数，自2016年11月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、山东阜威投资有限公司对上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回箫百成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65252元，箫百成负担46968元，中鑫建设集团有限公司、山东阜威投资有限公司各负担9142元；保全申请费5000元，中鑫建设集团有限公司、山东阜威投资有限公司各负担2500元；鉴定费300000元，箫百成负担215938元，中鑫建设集团有限公司、山东阜威投资有限公司各负担42031元；箫百成上诉之案件受理费65252元，箫百成负担46968元，中鑫建设集团有限公司、山东阜威投资有限公司各负担9142元；山东阜威投资有限公司上诉之案件受理费5309元，由山东阜威投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇二〇年五月二十九日书记员  丛丽颖