山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终225号上诉人（原审被告）李某1，男，1961年1月12日生，汉族，定襄县人，定襄县人民医院职工，现居本村和平街16号。委托诉讼代理人：李某2，山西晋昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）昌陆建筑工程集团有限公司。住所地：山西省太原市万柏林区千锋南路81号1幢5层C区。法定代表人：郭某1，职务：总经理。统一社会信用代码：×××。委托诉讼代理人：张某，男，1970年11月14日生，汉族，系该公司员工,现居太原市万柏林区和平南路211号2#1单元16号。被上诉人（原审原告）戎某，男，1975年10月5日生，汉族，定襄县人，农民，现居定襄县惠众园移民小区19号楼1单元601号。委托诉讼代理人：郭某2，山西神业律师事务所律师。上诉人李某1、昌陆建筑工程集团有限公司因与被上诉人戎某提供劳务者受害责任纠纷一案，经定襄县人民法院审理后于2018年12月25日作出（2018）晋0921民初509号民事判决书，判后李某1、昌陆建筑工程集团有限公司不服，向本院提出上诉。本院审理后于2019年6月1日作出（2019）晋09民终564号民事裁定书，裁定：一、撤销山西省定襄县人民法院（2018）晋0921民初509号民事判决；二、本案发回山西省定襄县人民法院重审。定襄县人民法院审理后作出（2019）晋0921民初773号民事判决书，判后李某1、昌陆建筑工程集团有限公司仍不服，向本院再次提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人李某2、上诉人昌陆建筑工程集团有限公司的委托诉讼代理人张某，被上诉人戎某及其委托诉讼代理人郭某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李某1的上诉请求：1、撤销定襄县人民法院作出的（2019）晋0921民初773号民事判决书。2、驳回戎某对李某1的起诉。3、本案的诉讼费用由被上诉人戎某承担或被上诉人昌陆建筑工程集团有限公司承担。事实与理由：上诉人李某1认为该判决对本案的事实认定，责任承担以及适用法律错误。1、该拆除的房屋所有人是昌陆公司，而上诉人仅仅是他们拆除后购买他的彩钢部分，昌陆公司姚彦军多次给李某1妻子打电话，让李某1找人拆房（有通话记录）。所以说，李某1仅是为昌陆公司找人，而不是李某1找人，更不是李某1雇佣戎某。因此，一审认定事实不清，该房屋所有权人是昌陆公司，而不是李某1。2、昌陆公司没有任何证据证明2300元卖给李某1彩钢房。上诉人只是在他们拆除后3900元购买了昌陆公司拆倒的彩钢片和钢架，是昌陆公司以3900元彩钢款中让给戎某1600元是昌陆公司付款，不是我付的款，当时钱给了梁双平，不是郝某1。3、承揽和雇佣有本质的区别，本案是典型的承揽关系。但承揽双方是昌陆公司和戎某，李某1只是起到了介绍作用，戎某所提供的证人郝某1本来就是戎某的承揽合伙人之一，在2019年12月4日定襄法院重新开庭时，郝某1说“他是戎某叫来干活的，商量时并不在场”，而戎某另一个合伙人梁双平在上次中院和这次在定襄法院重审时明确证明戎某承揽了昌陆公司的拆除彩钢房业务，不是上诉人雇佣。当时在场的有:姚彦军、戎某、梁双平、李某1、武三（武能瑞）。这次定襄法院重审，却说上诉人证据不足，完全是胡说八道。4、判令戎某为市民标准赔偿是错误的，戎某是农村居民不应该按市民标准赔偿；即使在移民村有房子，但该移民村仍然是村不是城区，定襄县规定外环路以外区域不是城区，定襄县北城社区出具的证明是非法无效的；他的户口本及住院时登记的信息都是河边镇尧泉村人。怎能说是城市户口？不符合最高人民法院司法解释。5、戎某酒后干活，且违章操作，没有任何防护措施，多人劝阻，仍然上墙，作为一个成年人，应当预见到高空作业会产生的危险应尽安全保障责任，戎某应承担责任。6、戎某称本次事故是安全生产事故，应当按照安全生产法规定程序处理，而不能只提民事赔偿诉讼。一审判决赔偿的数额超过法定范围。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，判决错误，应予以纠正，请求支持上诉人的上诉请求。撤销定襄县人民法院二0一九年十二月十九日作出的（2019）晋0921民初773号民事判决书。驳回戎某对我的非法起诉。以维护上诉人的合法权益，维护社会的公平正义。上诉人昌陆建筑工程集团有限公司辩称：李某1所陈述的所谓的“该拆除的彩钢房是昌陆公司的，昌陆公司的外甥姚彦军让李某1找人给公司拆彩钢房”与事实不符，本案前期法庭调查中没有任何证据证明上诉人昌陆公司与李某1、戎某之间存在法律关系。昌陆公司所谓的经理外甥姚彦军与事实不符，本案项目经理在住建局明确备案名字是张宝昌，姚彦军既不是外甥也不是昌陆公司的员工。本案实际情况是案涉彩钢房属于姚彦军所有，自然人姚彦军与李某1有一个交易是以2300元对价将彩钢房转让给李某1，从一二审庭审中也能明确的确认李某1又找到梁双平、戎某、郝某2等人协商拆除彩钢房对价是1600元，因此李某1对于所谓昌陆公司陈述是与事实不符的。昌陆公司与案涉彩钢房没有关系。关于李某1的承揽表述，李某1关于本案拆除彩钢房行为法律性质，昌陆公司认为其就是一个单纯的交付工作成果的民事上的承揽关系。但是昌陆公司认为该承揽关系双方当事人一方是李某1另外一方是戎某、梁双平、郝某2这个是从本案前后几次庭审，戎某陈述是可以确认的。根据合同的相对性原则，昌陆公司与该承揽关系是没有关系的，不应当承担责任。根据该拆除行为法律性质来说，戎某主张的赔偿标准以及所谓赔偿比例应当没有法律依据。被上诉人戎某辩称：1、该拆除房屋是昌陆公司认可，该房屋系昌陆公司在建筑施工中作为办公工人住宿伙房使用，地方也是在建设小区之内系昌陆公司占有使用、管理，在第一次庭审中昌陆公司代理人也承认购买了所拆房屋。至于雇佣戎某是受李某1之间雇佣，报酬最终由谁支付，戎某不知情。2、不认可承揽关系的上诉理由，本案中戎某并没有拆除承揽资质，没有固定场所、人员也是临时纠集拼凑。工作中也没有所谓的承揽所必备的技术、设备以及特殊技能，实质上就是提供单纯的劳务，属于在雇主的授权和指示的范围内单纯提供劳务活动。符合人身损害解释第九条第二款关于雇佣的法律关系。关于赔偿标准原审判决适用法律正确，应当予以维持。上诉人昌陆建筑工程集团有限公司的上诉请求：一.撤销（2019）晋0921民初773号民事判决；二.依法改判或驳回被上诉人的诉讼请求；三.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决认定事实错误。本案一审判决认定:“被告昌陆建筑工程集团有限公司以2300元的价格将该彩钢房出售给被告李某1，并要求由其拆除清场。双方口头约定被告彩钢房拆除后，被告李某1将拆除后的彩钢材料拉出场地大门后，再支付被告昌陆建筑工程集团有限公司彩钢钱。”上述认定与本案事实不符。本案法庭调查过程中，没有任何证据证明上诉人昌陆建筑工程集团有限公司与李某1之间存在任何法律关系，上诉人从未收到过李某1的2300元，也从未对李某1发出拆除彩钢房的要求。综合本案中李某1与戎某各方的陈述，李某1是从自然人姚彦军手里买下彩钢房，然后与戎某、梁双平、郝某2等人协商拆除对价。期间与上诉人昌陆建筑工程集团有限公司没有任何接触。二、本案案由界定为提供劳务者受害责任纠纷没有事实依据，完全错误。本案在法庭调查过程中，审判长与原告之间曾就本案事实调查有过如下问答:审判长:戎某，拆除彩钢房与谁协商？怎么协商？戎某:李某1和梁双平叫的我，商量拆除的价格是1600元，协商时梁双平、郝晓锋都在，一起商量下1600元拆完。审判长:几天拆完说没说？戎某:一天吧，最多两天，不管几天拆完都是1600元。上述问答结合戎某、原告证人郝某2以及李某1在法庭调查过程中当庭陈述，可以确定李某1联系戎某与梁双平、郝某2等人协商事情，协商的内容是拆除指定的彩钢房只要将彩钢房拆卸成彩钢板就能获得报酬，拆除的报酬是1600元，不管花几天、怎么拆都是1600元。根据上述事实，将特定彩钢房拆卸成彩钢板交付至指定地点，作为承揽人的戎某等与作为定做人的李某1之间平等协商，李某1以获得特定工作成果（“拆完”彩钢板）为目的并支付报酬，戎某与李某1之间完全符合承揽合同的法律特征与要件。本案中没有证据显示戎某与李某1之间存在身份上的从属性和依附性，戎某等人获得报酬的条件是“拆完”彩钢房，如果这个条件不具备，即便是付出劳动也不能获取报酬，因此本案中戎某与李某1之间不具有雇佣和被雇佣的特征，而是成立承揽合同关系。一审判决将其与李某1的关系界定为雇佣关系不符合本案事实，本案立案的案由界定为所谓“界定为提供劳务者受害责任纠纷”不符合本案的事实，是不正确的。本案实质上是承揽合同履行过程中的人身损害纠纷。三、一审判决关于戎某人身损害责任的认定与承担没有事实与法律依据。一审判决认定:“本案中彩钢房属临时性房屋建筑，因其时效性、临时性和简易性等特点，不适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，即‘临时建筑在城镇规划区内进行临时建设的，应当经县人民政府城乡规划主管部门批准，且应当在批准的使用期限内自行拆除。本案中被告昌陆建筑工程集团有限公司未按规定经相关部门批准，便一直在项目建设中违规使用涉事彩钢房。在项目完成后，被告昌陆建筑工程集团有限公司也未按相关规定自行拆除，而是随意将彩钢房出售给被告李某1并要求其自行拆除。另外，双方约定将彩钢材料运送至工地大门再支付彩钢钱。原告戎某、郝小锋等人在拆除彩钢房的过程中，被告昌陆建筑工程集团有限公司既未尽到安全保障义务、也未对拆除工作中安全防范工作监督管理，对原告戎某遭受的人身损害，被告昌陆建筑工程集团有限公司存在一定过错，本院酌定被告昌陆建筑工程集团有限公司对原告戎某的损害后果承担40％的赔偿责任。”上述认定“除了项目已经完成”以及“昌陆公司进场之前彩钢房就已存在”的认定符合本案客观事实之外，其余认定均没有事实与法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》作为行政法，规制的是建设单位，也就是开发商，绝不是作为施工单位的承包商（即上诉人昌陆公司）。依据《城乡规划法》第四十四条和第六十六条的规定，临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除，否则建设单位（也即开发商）依法接受处罚。具体到本案，作为临时设施的案涉彩钢房自身根本不存在确权发证的问题，其存在的依据是建设单位依法取得的规划许可，与作为施工单位的上诉人无关。政府部门对案涉彩钢房是否依规拆建的监督主体是开发商，而在项目完成后，作为承包商的昌陆公司只能按照开发商的指令进行拆除。本案中昌陆公司只是按照指令拆除了自己搭设的彩钢房，从未收到拆除案涉彩钢房的指令。对于本案中原本就存在的彩钢房，昌陆公司既不是所有权人，也没有收到任何指令，案涉彩钢房位于昌陆公司承建的房屋主体室外（本案项目室外工程的承包商另有其人，并非昌陆公司），也不在昌陆公司的管理范围。本案中戎某与李某1之间成立承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，戎某受伤的责任至多只能在法定条件下由李某1承担，或者由拆除过程中共同作业的郝某2、梁双平在存在过错的情况下承担。昌陆公司与案涉彩钢房的拆除无关，依法不承担责任。本案一审判决错误适用《城乡规划法》，强加给上诉人一个赔偿责任，没有任何事实与法律依据。综上，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误，判处结果显失公正，为此，上诉人依法向贵院提起上诉，请求人民法院公正裁判。上诉人李某1辩称:昌陆公司认定戎某与李某1之间承揽关系是错误的。应该是昌陆公司与戎某之间是承揽关系。被上诉人戎某辩称:关于对方的上诉理由第一点与第二点与我答辩意见一致，对于上诉第三点理由不认可，上诉人认为不适用于城乡规划法，自己不是建设单位系偷换概念，是对于法律的错误的理解。昌陆公司作为建设单位，更应当按照城乡规划法第四十四条及六十六条规定，对房屋自行拆除，但是上诉人却将房屋拆除交付给没有任何拆除资质以及有拆除经验和其他人员，未尽到安全保障义务，也没有尽到安全防范工作的监督及管理，存在重大过错。总之原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。戎某向一审法院起诉请求：1、李某1、昌陆建筑工程集团有限公司连带赔偿戎某医疗费、后续治疗费、误工费等共计222870.26元；2、诉讼费用由李某1、昌陆建筑工程集团有限公司负担。一审法院认定事实：本案中涉及的彩钢房，在被告昌陆建筑工程集团有限公司承建棚户区改造项目建筑主体工程时已存在，后由被告昌陆建筑工程集团有限公司购买后经修缮改造在项目施工过程中作其工作间使用。被告昌陆建筑工程集团有限公司在棚户区改造项目建筑主体工程完工后，需将该彩钢房拆除清场，被告昌陆建筑工程集团有限公司以2300元的价格将该彩钢房出售给被告李某1，并要求其拆除清场，双方口头约定彩钢房拆除后，被告李某1将拆除后的彩钢材料拉出场地大门后，再支付被告昌陆建筑工程集团有限公司彩钢钱。2018年4月5日，被告李某1共花费1600元雇佣戎某、郝小锋为其拆除彩钢房，雇佣梁双平将拆除的彩钢材料运送至其指定地点。原告戎某在彩钢房拆除作业过程中不慎从高处掉落，后被送往定襄县人民医院住院治疗，经诊断，主要病情为：腰2椎体爆裂骨折伴椎管受压。住院12天，支出医疗费25324.46元。在原告戎某住院后第二天，郝小锋继续将剩余彩钢房拆除，被告李某1将1600元支付郝小锋。在工地大门外支付被告昌陆建筑工程集团有限公司彩钢钱2300元。2018年11月23日，原告戎某经山西嘉信司法鉴定中心作出晋嘉司鉴[2018]临鉴字第282号法医学鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人戎某从高处摔落致腰椎爆裂骨折伴椎管狭窄构成九级伤残；2、上述损伤的误工期：120-180日，护理期：60-90日，营养期：60-90日；3、行腰椎内固定取出术费用约需人民币9370-10790元。原告支付鉴定费3500元。另查明，原告戎某与其妻罗进连婚生子戎星宇（2009年3月28日生，事发时9周岁）现居定襄县慧众园移民小区19号楼1单元601室，属定襄县北城社区居民。又查明，山西省2017年城镇居民人均可支配收入为29132元。山西省2017年城镇单位从业人员在岗职工平均工资按国民经济行业分组，居民服务、修理和其他服务业为38547元。山西省2017年城镇居民人均年生活消费支出为18404元。上述事实，有原被告身份证明、户口簿复印件、山西嘉信司法鉴定中心法医学鉴定意见书、病历、入院证、出院证、诊断证明书、医疗住院收费票据、证人证言、第一次庭审笔录、原、被告陈述等证据在案证实，并经双方庭审质证予以认定。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。本案中的彩钢房属临时性房屋建筑，因其具有时效性、临时性和简易性等特点，不适用《中华人民共和国建筑法》的相关规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，即“临时建筑在城镇规划区内进行临时建设的，应当经县人民政府城乡规划主管部门批准，且应当在批准的使用期限内自行拆除。”本案中被告昌陆建筑工程集团有限公司未按规定经相关主管部门批准，便一直在项目建设中违规使用涉事彩钢房。在项目完成后，被告昌陆建筑工程集团有限公司也未按相关规定自行拆除，而是随意将彩钢房出售给被告李某1并要求其自行拆除。另外，双方约定将彩钢材料运送至工地大门外再支付彩钢钱。原告戎某、郝小锋等人在拆除彩钢房过程中，被告昌陆建筑工程集团有限公司既未尽到安全保障义务、也未对拆除工作中安全防范工作监督管理，对原告戎某遭受的人身损害，被告昌陆建筑工程集团有限公司存在一定过错，一审法院酌定被告昌陆建筑工程集团有限公司对原告戎某的损害后果承担40%的赔偿责任。被告李某1认为原告戎某与被告李某1不是雇佣关系，缺乏相应证据证实，不能采信。一审法院认为原告戎某系被告李某1雇佣，从事其指示范围内的劳务活动，双方系雇佣关系。原告戎某在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告李某1应当承担赔偿责任，一审法院酌定被告李某1对原告戎某的损害后果承担40%的赔偿责任。原告戎某作为成年人，在高处拆除涉案彩钢房过程中，理应尽到安全审慎义务，注意自身安全，其对损害后果的发生也存在一定过错，一审法院酌定原告戎某自行承担20%的责任。原告戎某因本次事故所受损伤应获得的赔偿项目及数额为：1、医疗费25324.46元。原告戎某提供定襄县人民医院医疗费票据一支计25324.46元，予以支持，该项为25324.46元；2、后续治疗费10080元。经鉴定原告戎某行腰椎内固定取出术费用约需人民币9370-10790元，一审法院取鉴定意见中间值，该项为10080元；3、护理费7875元。经鉴定原告戎某护理期为60-90日，一审法院按照受诉法院所在地2017年居民服务、修理和其他服务业标准，护理期75天计算为7920.62元（38547元÷365天×75天），原告戎某诉请7875元，予以支持，该项为7875元；4、误工费15750元。经鉴定原告戎某误工期为120-180日，一审法院按照受诉法院所在地2017年居民服务、修理和其他服务业标准，误工期150天计算为15841.23元（38547元÷365天×150天），原告戎某诉请15750元，予以支持，该项为15750元；5、交通费100元。原告戎某虽未提供任何交通费票据，一审法院考虑原告在诊断、治疗期间必然产生一定数额的交通费用，酌定该项为100元；6、住院伙食补助费1200元。一审法院按照实际住院12天，酌定每天100元计算，该项为1200元（100元/天×12天）；7、营养费3750元。经鉴定原告戎某营养期为60-90日，一审法院酌定每天50元，按照75天计算，该项为3750元（50元/天×75天）；8、残疾赔偿金116528元。经鉴定原告戎某构成九级伤残，按照受诉法院所在地2017年城镇居民人均可支配收入标准计算，该项为116528元（29132元×20年×20%）；9、被抚养人生活费16563.60元。按照受诉法院所在地2017年城镇居民人均年生活消费支出标准计算，原告戎某与其妻共同抚养婚生子戎星宇（事发时9周岁），故该项为16563.6元[18404元/年/人×（18-9）年÷2人×20%]；10、鉴定费3500元。原告戎某提供山西嘉信司法鉴定中心鉴定费票据一支计3500元，予以支持，该项为3500元；11、精神损害抚慰金10000元。原告戎某所受损伤构成九级伤残，酌定该项为10000元；以上共计210671.06元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告昌陆建筑工程集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告戎某84268.42元（210671.06元*40%）。二、被告李某1于本判决生效后十日内赔偿原告戎某84268.42元（210671.06元*40%）。如果未按照本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4643.05元，被告昌陆建筑工程集团有限公司负担1857.22元，被告李某1负担1857.22元，原告戎某负担928.61元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于上诉人李某1主张其不应承担责任及戎某酒后干活，应承担责任的上诉主张，上诉人李某1从姚彦军手里买得上诉人昌陆建筑工程集团有限公司购买且一直管理使用并准备拆除的六间彩钢房的废旧材料。雇佣被上诉人戎某，梁双平，郝某1等三人进行拆除，在拆除过程中，受雇人戎某不慎摔伤，造成人身损害，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，一审法院依据双方的过错程度判决李某1承担相应的责任并无不当。上诉人李某1认为定襄县北城社区出具的证明是非法的，被上诉人戎某是农村居民，不应适用城镇居民赔偿标准。因其提供的证据并不足以证明其主张，故本院对该上诉理由不予支持。关于上诉人李某1提出的本案不属于雇佣关系应当认定为承揽合同的上诉理由。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。”，在承揽关系中，承揽人所提供的服务主要是技术成果，而非单纯的劳动力价值，而李某1与戎某等三人之间的约定只是个人之间提供劳务的口头协议，所以原判认定雇佣关系于法有据。关于上诉人昌陆建筑工程集团有限公司提出的城乡规划法只适用于建设单位的上诉理由，因上诉人昌陆建筑工程集团有限公司曾在一审期间明确认可，涉案彩钢房是该公司花五、六千元买下的，换了门窗一直由项目部使用。据此可以认定，该涉案彩钢房的所有权属于上诉人。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条之规定，上诉人昌陆建筑工程集团有限公司既未向法庭提供该彩钢房建设和使用期限的批准文件，也未按规定自行拆除，一审法院判决其应承担相应的民事责任，并无不当，上诉人昌陆建筑工程集团有限公司该上诉主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2750元，由上诉人李某1负担843元，由上诉人昌陆建筑工程集团有限公司负担1907元。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  李小荣审判员  何蔚英二〇二〇年五月三十日书记员  王娅婕