山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1032号 上诉人（原审被告）：东阿县健民阿胶系列产品有限公司，住所地山东省聊城市东阿县牛角店镇北外环路工业路东。 法定代表人：付爱军，经理。 委托诉讼代理人：付言杰，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：东阿阿胶保健品有限公司，住所地山东省聊城市东阿县阿胶街78号。 法定代表人：高登锋，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许某，山东圣义律师事务所律师。 上诉人东阿县健民阿胶系列产品有限公司（以下简称健民公司）因与被上诉人东阿阿胶保健品有限公司（以下简称东阿保健品公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 健民公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回东阿保健品公司的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由东阿保健品公司承担。事实与理由：一、健民公司生产、销售的“胶至尊”阿胶糕不会造成相关公众的混淆，不属于不正当竞争行为。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条规定可知，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法，而人民法院认定商标相同或近似首先应以相关公众的一般注意力为标准。健民公司在被诉侵权产品的明显位置标明了“胶至尊”商标，被诉侵权产品的外包装主视图为“阿胶糕”字样，而东阿保健品公司产品外包装的主视图为“桃花姬”字样，二者的包装、装潢并不相同或近似，不会造成相关公众的混淆，不属于不正当竞争行为。二、“阿胶”是具有地域性特点的商品的通用名称，是东阿的品牌，相关公众对购买的阿胶产品大都以为是东阿生产，所以健民公司所生产的“胶至尊”阿胶糕与东阿保健品公司生产的桃花姬阿胶糕，甚至是其他企业生产的阿胶糕大部分公众都会认为是东阿阿胶，这是因为阿胶的原产地是山东“东阿”，由于历史原因形成的，并不能成为相关公众对商品来源产生混淆或误认的原因。三、一审判决的赔偿数额过高。健民公司提交了其在“××”网站的销售明细，仅有十二盒的销量，现已主动下架了该网站上的阿胶糕，给东阿保健品公司造成的损失较小。 东阿保健品公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被诉侵权包装装潢与东阿保健品公司的包装装潢相似，足以使相关公众产生混淆。健民公司的生产规模较大，获利也较大，一审判决赔偿数额正确，请求二审法院维持原判。 东阿保健品公司向一审法院起诉请求判令健民公司：1.立即停止生产、销售与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕相近似的包装、装潢的阿胶糕产品；2.赔偿东阿保健品公司经济损失及为制止健民公司侵权行为支付的合理开支共计50万元；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：东阿保健品公司成立于2005年3月8日，法定代表人秦玉峰，住所地山东省东阿县，股东为案外人东阿阿胶股份有限公司，持股比例为100%，经营范围为食品生产、销售（凭有效许可证核定的生产经营项目从事生产）；连锁销售、化妆品、保健食品、预包装食品销售；物联网信息服务。2019年9月27日，东阿保健品公司名称由山东东阿阿胶保健品有限公司变更为现名称。 经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，东阿阿胶股份有限公司系第6283402号“桃花姬”、第14194725号注册商标的注册人，两商标的核准注册日期分别为2010年2月14日、2015年9月21日，注册有效期分别至2020年2月13日、2025年9月20日，核定使用商品均为第30类：咖啡饮料等。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 2017年1月1日，东阿阿胶股份有限公司与东阿保健品公司签订《商标使用许可合同》，授权东阿保健品公司在第30类桃花姬阿胶糕商品上使用第6283402号“桃花姬”注册商标，许可使用期限自2017年1月1日至2018年12月31日。 一、“桃花姬”阿胶糕的装潢 本案中，东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕的特有装潢为：包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒背面为浅黄色，左侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字，软笔书法字体，右侧是用黑线划分的两个区域，黑色小字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，右下方为条形码，条形码上方为营养成分表。 2011年4月6日，中华人民共和国国家知识产权局授予东阿阿胶股份有限公司“包装盒（桃花姬固元糕）”外观设计专利权，该专利申请日为：2010年9月28日，有效期十年，专利号为ＺＬ20103054××××.5，该外观设计专利主视图的中间位置为左一右二的分布“桃花姬”三个字（均为黑色），背景点缀有粉色花朵及晕开的粉色。该外观设计专利与东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕特有装潢（盒装）基本一致。2011年4月6日，东阿阿胶股份有限公司（甲方）与东阿保健品公司（乙方）签订《专利技术许可合同》，约定：“甲方以独占许可方式许可乙方使用本合同项下专利技术（包括ＺＬ20103054××××.5外观设计专利在内）……基于，乙方为甲方全资子公司，许可为无偿使用……”。 2011年10月“桃花姬”阿胶糕包装在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖。 二、“桃花姬”阿胶糕宣传及销售情况的事实 东阿保健品公司自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶产品的包装、装潢。东阿保健品公司母公司东阿阿胶股份有限公司及东阿保健品公司对“桃花姬”阿胶糕产品采用电视剧软文广告、户外广告、高铁动车冠名广告、赞助时尚盛典、网络广告等多种广告形式宣传推广“桃花姬”阿胶糕产品，包括：在第十五届年度先生盛典重点宣传“桃花姬”阿胶糕产品、在《后宫》电视剧中植入“桃花姬”产品、“人面桃花高空绽放”2012山东航空全国空乘招募大赛冠名产品为“桃花姬”阿胶糕、在济南开元广场二期明湖湾项目地制作户外广告宣传牌推广桃花姬产品、在动车车载媒体中播放“桃花姬”阿胶糕产品广告等。山东广播电视台、山东交通广播电台、青岛交通广播电台、山东音乐广播电台、山东文艺广播电台等都对“桃花姬”阿胶糕进行了宣传报道。2016年至2018年，东阿保健品公司生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、江苏、北京、上海等全国各地。 三、东阿保健品公司主张的侵权事实 2018年7月18日，东阿阿胶股份有限公司委托代理人许某向山东省济南市齐鲁公证处申请证据公证。2018年9月18日，该公证处公证员展文文与公证人员孙某、许某在公证处证据保全室，由展文文对证据保全所使用的公证处计算机进行了清洁性检查，并对计算机的“Ｉｎｔｅｒｎｅｔ”网络连接状况进行了检查、测试，经检查、测试均可以正常工作，确认可以使用上述计算机对浏览网页、截取计算机桌面的行为及行为结果办理证据保全公证。由许某进行如下操作：一、启动计算机，在计算机桌面上新建一个Ｗｏｒｄ文档，并将该Ｗｏｒｄ文档命名为“保全2”（以下简称“Ｗｏｒｄ文档”）。设置Ｗｏｒｄ文档纸张方向为横向，插入页码，将Ｗｏｒｄ文档最小化；按“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏，截屏内容粘贴至Ｗｏｒｄ文档第1页，将Ｗｏｒｄ文档最小化。二、双击计算机桌面上的“360安全浏览器”图标，页面跳转后，在“地址栏”内输入“××”，进入新界面，输入账号189××××3998和密码，点击“登陆”，进入新界面（界面一）；按“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏，截屏内容粘贴至Ｗｏｒｄ文档第2-4页。三、在界面一，在“搜索栏”内输入“阿胶糕”，点击“搜索”，进入新界面（界面二），下拉右侧滚动条浏览网页内容；按“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏，截屏内容粘贴至Ｗｏｒｄ文档第5-11页。四、在界面二，点击“下一页”，进入新界面（界面三），下拉右侧滚动条浏览网页内容，按“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏，截屏内容粘贴至Ｗｏｒｄ文档第12-14页。五、在界面三，点击产品“阿胶糕128元／盒”，进入新界面（界面四），下拉右侧滚动条浏览网页内容。按“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏，截屏内容粘贴至Ｗｏｒｄ文档第15-16页。六、在页面四，点击“立即购买”，购买产品“阿胶糕”一件，收货人信息项下输入“许某山东省济南市历下区新泺大街1299号鑫盛大厦1号楼1层156××××1909”，备注栏注明“请开发票，抬头：个人，发票内容为明细”，使用支付宝在线支付；具体操作过程及结果按“ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎＳｙｓＲｑ”键截屏，截屏内容粘贴至Ｗｏｒｄ文档第17-23页。七、保存并打印Ｗｏｒｄ文档，取得打印件一份，共计二十三页。八、关闭360安全浏览器，保存并关闭Ｗｏｒｄ文档。 2018年9月19日，公证人员孙某在济南市高新区济南市齐鲁公证处一楼公证大厅签收快递包裹一个，留存联记载：“韵达条形码号：3936681419261收：许某156××××1909山东省济南市历下区新泺大街1299号鑫盛大厦1号楼1层寄：东阿县健民阿胶151××××9272山东省聊城市东阿县牛角店镇付出库单）。公证员展文文当场检查该快递包裹，密封完好，没有破损。公证员展文文使用经过清洁性检查的公证处拍照设备对购买商品进行拍照，共拍摄照片四张。2018年9月21日，在公证员展文文及公证人员孙某的现场监督下，许某当场拆开条形码号为3936681419261的韵达快递包裹，确认包裹内所装物品系其于2018年9月18日在网址为××的网站上购买的产品。公证员展文文使用经清洁性检查的公证处拍照设备对所购产品的外观及包裹内附的出库单进行拍照，共拍摄照片七张。随后，公证员展文文对购买产品及出库单进行封存，并使用经清洁性检查的公证处拍照设备对封存后并粘贴“山东省济南市齐鲁公证处”封条的产品进行了拍照，并拍摄照片三张。封存后的产品交由许某自行保管。2018年9月26日，该公证处出具（2018）鲁济南齐鲁证经字第6860号公证书。案外人东阿阿胶股份有限公司就本案向山东省济南市齐鲁公证处支付公证费2000元。 经一审当庭拆封，内有阿胶糕手提袋一个、阿胶糕一盒及健民公司出库单一张；手提袋正反面中间位置底色为粉红色，并有“阿胶糕”三字，“阿”字在左，“胶糕”二字在右纵向排列，三字上有7朵粉红色花朵，袋的左上方标有“胶至尊”字样，右上角有一脸谱；包装盒正面中间位置底色为粉红色，并有“阿胶糕”三字，“阿”字在左，“胶糕”二字在右纵向排列，三字上有7朵粉红色花朵，盒的右下方标有“胶至尊”字样，右上角有一脸谱，左下方标有“东阿县健民阿胶系列产品有限公司”字样，盒的背面标有[企业名称]东阿县健民阿胶系列产品有限公司，[地址]东阿县牛角店镇驻地字样。 经一审当庭比对，东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕的包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“桃花姬”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒背面为浅黄色，左侧为左一右二排列的“桃花姬”三个字软笔书法字体，右侧是用黑线划分的两个区域，黑色小字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，右下方为条形码，条形码上方为营养成分表。被诉侵权产品的包装盒正面底色为白色，中间位置为左一右二排列的“阿胶糕”三个字，颜色均为黑色，软笔书法字体，文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色；包装盒背面为浅粉色，左侧为左一右二排列的“阿胶糕”三个字软笔书法字体，右侧是用黑线划分的两个区域，黑色小字体标注的产品介绍、生产商信息、产地等信息，右下方为条形码，条形码上方为营养成分表。 一审法院另查明，健民公司成立于2013年3月14日，法定代表人为付爱军，住所地为东阿县，经营范围是阿胶固元糕、阿胶速溶粉等。 一审法院认为，本案的焦点问题是：第一、东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕的包装、装潢是否构成有一定影响的商品包装、装潢；第二、健民公司的行为是否对东阿保健品公司构成不正当竞争；第三、健民公司应否承担东阿保健品公司主张的赔偿责任。 关于第一个问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，第一项：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，本案东阿保健品公司主张“桃花姬”阿胶糕的装潢为一定影响的商品装潢，故前提应先确认东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕是否为一定影响的商品。在判断是否为一定影响的商品时，应当考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素综合判断。本案中，东阿保健品公司自2014年至今一直使用“桃花姬”阿胶产品的包装、装潢。2011年10月“桃花姬”阿胶糕包装在第九届山东省旅游商品创新设计大赛中荣获银奖。根据东阿保健品公司提供的外观设计专利证书、宣传推广相关合同、发票、光盘、经销协议等证据，可以认定“桃花姬”阿胶糕自推出以来即通过电视、网络、广播电台、户外广告、动车LED等多种媒介投入大量广告宣传。2016年至2018年，东阿保健品公司生产的“桃花姬”阿胶糕产品销往山东、江苏、北京、上海等全国各地。2015年6月5日，第6283402号“桃花姬”文字商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。上述事实可以证明“桃花姬”阿胶糕已经生产多年，在中国境内有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，为有一定影响的商品。 本案中东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕装潢的主要要素包括：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。上述文字、点缀的粉色花朵及晕开的粉色背景设计感较强，对消费者有较强吸引力，且该盒装的“桃花姬”阿胶糕于2011年被授予外观专利设计证书，亦表明该装潢设计具有独特性，视觉效果突出，具有区别其他产品的显著特征。故东阿保健品公司主张的“桃花姬”阿胶糕的装潢应当认定为有一定影响的商品装潢。 针对第二个焦点问题，本案中，健民公司生产销售的被诉侵权产品与东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕系相同产品。经一审庭审比对，东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要要素为：正面标有左一右二排列的“桃花姬”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。而被诉侵权产品（含盒装、袋装）的装潢主要要素均为：正面位置左一右二排列的“阿胶糕”三个字（均为黑色，软笔书法字体），文字上点缀有若干朵粉色花朵，背景为晕开的粉色。故被诉侵权产品装潢的主要部分在整体构图、色彩、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面与东阿保健品公司“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要部分近似。虽然“桃花姬”阿胶糕使用的是“桃花姬”三个字，而被诉侵权产品使用的是“阿胶糕”三个字，但此仅为商品名称，且与东阿保健品公司产品一致，在相关消费者施以一般注意力的情况下，被诉侵权产品装潢和东阿保健品公司的“桃花姬”阿胶糕特有装潢的主要特征近似，已足以造成消费者将被诉侵权产品误认为“桃花姬”阿胶糕，或者认为两者有某种关联，构成反不正当竞争法意义上的包装装潢近似。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。东阿保健品公司提交了（2018）鲁济南齐鲁证经字第6860号公证书用以证明健民公司的侵权行为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被诉侵权产品包装盒上标有的产品名称、企业名称、生产地址等信息均指向健民公司，且健民公司认可被诉侵权产品是其所生产、销售。故一审法院可以确认健民公司生产了被诉侵权产品。综上，健民公司未经许可擅自在被诉侵权产品上使用了与东阿保健品公司有一定影响力的“桃花姬”阿胶糕装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争。 针对第三个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，一审法院对东阿保健品公司要求健民公司停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。就赔偿金额而言，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，东阿保健品公司未能证明其实际损失以及健民公司的侵权获利。故一审法院在综合考虑“桃花姬”阿胶糕知名度、健民公司的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节及为制止侵权的合理支出等因素，将赔偿数额酌定为200000元。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条之规定，判决：一、健民公司立即停止使用与东阿保健品公司生产的“桃花姬”阿胶糕装潢近似的装潢；二、健民公司自判决生效之日起十日内赔偿东阿保健品公司经济损失及合理开支共计200000元；三、驳回东阿保健品公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由东阿保健品公司负担4800元，健民公司负担4000元。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一是健民公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；二是一审判决确定的赔偿数额是否适当。 一、关于健民公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，造成和他人的有一定影响的商品相混淆，引人误认为是有一定影响的商品或者与有一定影响的商品存在特定联系的行为，属于不正当竞争行为。根据已查明的事实，东阿保健品公司的“桃花姬”商品通过电视、网络、广播电台等多种媒介进行了广泛宣传，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。该产品的包装、装潢具有显著特征，经过东阿保健品公司的持续使用和宣传推广，已经具有了区别商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与东阿保健品公司的“桃花姬”商品紧密联系起来，构成有一定影响的商品包装装潢。涉案被诉侵权商品的包装装潢在整体构图、色彩搭配、图案风格、突出使用文字的字体、排列方式及各要素组合后的整体视觉效果等方面均与东阿保健品公司的“桃花姬”商品的包装装潢相似，容易造成相关公众的混淆误认。故一审法院认定健民公司擅自使用与东阿保健品公司的“桃花姬”商品近似的包装装潢，构成不正当竞争，并无不当。健民公司认为被诉侵权商品上的商标、文字等信息与东阿保健品公司的“桃花姬”产品上的信息具有明显区别不构成不正当竞争的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，在东阿保健品公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、健民公司因侵权所获得的利益的情况下，一审法院综合考虑东阿保健品公司产品的知名度、健民公司主观过错、经营规模和侵权行为的情节及东阿保健品公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌定健民公司赔偿东阿保健品公司经济损失及合理费用共计20万元，并无不当。健民公司主张其仅销售了12件侵权产品，一审法院确定的赔偿数额过高，但其未能提供有效证据证明，本院不予支持。 综上所述，健民公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由东阿县健民阿胶系列产品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张金柱 审 判 员 于军波 审 判 员 柳维敏 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 张 琼 书 记 员 闫旭冉