甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终112号上诉人（原审被告）：罗勇，男，1974年1月28日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：刘军贵，甘肃精佑铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：摆珍玲，甘肃精佑铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:杨福能，男，1965年5月3日出生，汉族，现住四川省中江县。委托诉讼代理人：叶期中，甘肃瀛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃北方城建有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区庆阳路350号2单元15层1504。法定代表人：冯建伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵和康，甘肃赛莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙涛，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司白银中心支公司，住所地甘肃省白银市白银区人民路145号永腾商务大厦四楼。负责人：朱晓兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王松瑞，女，1990年10月8日出生，汉族，该公司职员，现住甘肃省兰州市城关区。上诉人罗勇因与被上诉人杨福能、甘肃北方城建有限公司（以下简称：北方公司）、永安财产保险股份有限公司白银中心支公司（以下简称：永安保险白银支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人罗勇的委托诉讼代理人摆珍玲，被上诉人杨福能的委托诉讼代理人叶期中，被上诉人北方公司的委托诉讼代理人蒙涛，被上诉人永安保险白银支公司的委托诉讼代理人王松瑞均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗勇上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初8349号民事判决，依法改判驳回杨福能对罗勇的诉讼请求；2.杨福能、北方公司、永安保险白银支公司承担本案的诉讼费用及其他费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。罗勇与杨福能均与北方公司存在劳动关系，应由北方公司对杨福能承担用工主体责任。二、一审判决认定永安保险白银支公司与北方公司是保险合同关系，在一审中不予处理系认定事实及适用法律错误。三、杨福能系农村居民，一审法院在没有证明杨福能的主要收入来源地为城镇，在城镇连续居住满一年的情况下，适用城镇标准认定残疾赔偿金错误。四、杨福能与罗勇签订的劳务报酬标准是按具体劳动量计算的，并无具体的工资标准，一审判决依据2018年甘肃省建筑行业的年工资标准计算杨福能的误工费，不符合法律规定。五、一审判决对杨福能自身存在过错已查明，但并未对其过错进行责任划分属于认定事实不清，适用法律错误。杨福能辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分。杨福能与罗勇形成的是雇佣关系而非劳动关系，且本案属于侵权责任法调整范畴，没有并案处理北方公司与永安保险白银支公司间的保险合同关系符合法律规定。二、北方公司与罗勇应对杨福能之损害承担连带赔偿责任。三、原审判决根据城镇标准计算杨福能的伤残赔偿金符合法律规定。四、原审判决参照受诉地法院建筑行业47086元/年的标准计算杨福能的误工费于法有据。五、罗勇应当对其主张的杨福能未尽到安全注意义务承担举证责任。北方公司辩称，一、杨福能系罗勇的雇员，与北方公司之间不存在劳务关系，原审判决罗勇承担赔偿责任，与北方公司无关。二、一审法院庭审后，罗勇与北方公司签订协议书一份，约定由罗勇自行承担对杨福能的赔偿责任，与北方公司无关。三、一审法院判决认定永安保险白银支公司不承担责任于法无据。永安保险白银支公司辩称，一、本案为提供劳务者受害责任纠纷，永安保险白银支公司与北方公司仅是合同关系，故永安保险白银支公司成为本案的被上诉人缺少法律依据，属于主体错误。二、根据北方公司与永安保险白银支公司的保险合同，杨福能发生意外事故的日期超出合同保险期限，故永安保险白银支公司成为被上诉人亦缺少法律依据，属于主体错误。杨福能向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令罗勇、北方公司、永安保险白银支公司向杨福能承担各项损失214837.44元（鉴定费2000元、误工费72000元、伙食费1720元、护理费6610元、交通费2833元、住宿费240元、营养费3600元、残疾赔偿金122908元、被扶养人生活费5926.44元、精神损害抚慰金8000元，合计225837.44元，减去北方公司已经支付的11000元，共计214837.44元）；2.依法判令本案全部诉讼费用由罗勇、北方公司、永安保险白银支公司承担（包括但不限于案件受理费、公告、保全等费用）。一审法院认定事实：2016年4月25日，北方公司与罗勇签订《折红公路三标段桥梁施工协议》，约定北方公司将其承建的折红公路三标段布楞沟1号、2号桥的劳务分包给罗勇。合同总价款暂定500万元，罗勇须根据施工图纸要求，完成自钻孔桩至桥面系在内的所有工程量（不包括箱梁预制、运输、吊装、永久支座的安装），施工前北方公司负责给罗勇进行施工交底，罗勇按施工交底单的要求，核算工程量，完工合格后结合本合同所列单价确定结算总价。双方在合同中确定了各施工项目的单价及结算周期、方式等内容。并约定罗勇在整个施工期间要为其工作人员提供必要的安全防护和劳动保护用品，并为其所有人员办理人身保险，保险费用按结算价5‰提取由罗勇承担。杨福能此前跟随罗勇从事建筑工地的零工劳务，上述合同签订后，杨福能被罗勇安排至该项目从事钢筋工作，约定日工资300元。2017年10月31日，杨福能在工作过程中不慎受伤，导致杨福能左手三根手指被夹断。事发后，杨福能于当日住入兰州手足外科医院，其伤情经医院诊断为：左示中环指离断伤。2017年11月25日，杨福能出院，住院时间25天，出院记录上载明：术后给予神经营养药三个月；术后6-8个月不能干活（再植指体）不稳定。事故发生后，北方公司支付了杨福能住院期间的全部医疗费用50698.86元，杨福能自认额外收到北方公司支付的1000元生活费及10000元赔偿金。杨福能于2017年11月22日委托甘肃集天司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定，结论为：根据《人体伤残致残程度分级》标准构成九级伤残。杨福能支出鉴定费2000元。一审法院认为，由于杨福能受雇于罗勇从事钢筋工作，故罗勇是杨福能的雇主。而罗勇作为个人并不具备劳务分包的资质，但北方公司却将该劳务工程分包给罗勇。根据相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；工程的发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故罗勇及北方公司应对杨福能在雇佣活动中所受损害承担连带赔偿责任。关于北方公司申请追加的永安保险白银支公司，其与北方公司形成的是保险合同关系，属于保险合同调整的范畴，而北方公司及罗勇在本案中承担的民事责任属于侵权责任法调整的范畴，应由不同的权利主体按不同的法律关系分别主张，不宜一并处理。北方公司及罗勇承担本案雇主责任后可另案主张应由永安保险白银支公司承担的保险责任，本案不予处理。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定:“受害人遭受人身损害,因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入,包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,赔偿义务人应当予以赔偿。”关于杨福能主张的各项损失，残疾赔偿金按照2018年甘肃省城镇居民人均可支配收入27763.4元/年×20年×20%=111053.6元；护理费按照2018年甘肃省居民服务、其他服务业44342元/年的工资标准，以住院天数25天计算应为3037.1元；误工费根据杨福能的伤情，结合杨福能住院治疗情况及医嘱，确定误工期为9个月，以2018年甘肃省建筑业47086元/年标准计算为35314.5元；住院伙食补助费应为1000元（每日40元×25）；营养费根据病历及医嘱确定115天，应为2300元（每日20元×115）；交通费、住宿费可酌情支持1300元；精神损害抚慰金根据本案实际酌情支持4000元；鉴定费2000元予以支持；关于杨福能主张的被扶养人生活费，由于杨福能经鉴定为九级伤残，并未丧失劳动能力，故对该项不予支持。由于北方公司除医疗费外另外支付杨福能11000元，应予扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、罗勇赔偿杨福能各项损失共计160005.2元（其中残疾赔偿金111053.6元、护理费3037.1元、误工费35314.5元、住院伙食补助费1000元、营养费2300元、交通及住宿费1300元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2000元），扣除甘肃北方城建有限公司已承担的11000元，还需支付149005.2元，在判决生效后十五日内付清；甘肃北方城建有限公司对上述款项的给付承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨福能的其他诉讼请求。案件受理费1074元，由杨福能负担329元，罗勇、甘肃北方城建有限公司各负担372.5元。二审期间，当事人提交了新证据。本院组织双方当事人进行了质证。北方公司提交协议书一份，用以证明罗勇与北方公司约定杨福能受伤的赔偿款项由罗勇自行承担，与北方公司无关。罗勇质证后对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关。杨福能质证后认为该协议是北方公司规避其赔偿责任，对该协议不予认可。永安保险白银支公司质证后对该证据的真实性及证明目的均无异议。本院对北方公司提交的证据审核后认为，该协议系罗勇与北方公司双方之间对杨福能赔偿责任的约定，不能对抗合同外第三人杨福能，故对该证据本院不予采信。一审判决查明的案件基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权责任纠纷范畴，而北方公司与永安保险白银支公司之间系保险合同关系，二者分属于不同法律关系所调整的法律范畴，属于另案主张的问题，故一审法院对罗勇与北方公司主张永安保险白银支公司承担保险责任不予处理并无不当，本院予以确认。关于罗勇主张应由北方公司对杨福能承担用工主体责任，其不应承担赔偿责任的上诉理由，经查，北方公司与罗勇签订的《折红公路三标段桥梁施工协议》，约定北方公司将其承建的工程分包给罗勇进行施工。北方公司与罗勇之间并无书面劳动合同亦未形成事实劳动关系，只是劳务的发包方和承包方的关系，而杨福能与罗勇之间，系由杨福能向罗勇在涉案建筑工地提供零工劳务，由罗勇支付相应劳务报酬，双方形成的是雇佣关系，故罗勇主张应由北方公司对杨福能承担用工主体责任无事实及法律依据，本院不予采信。关于罗勇主张杨福能未尽到安全注意义务存在过错，一审法院对双方过错程度并未进行划分的上诉理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，罗勇对杨福能在提供劳务过程中受伤，系由其自身故意或重大过失导致，并未提供充足证据加以证明，应依法承担举证不能的法律后果，故对罗勇的该项主张本院不予采纳。关于本案按照城镇标准计算杨福能的残疾赔偿金及参照甘肃省建筑行业年工资标准计算杨福能的误工费问题。一审中，杨福能提交的房屋产权证书、职工养老保险手册及庭审查明的事实能够印证证明，杨福能系失地农民，长期居住在城镇，且收入来源也是依靠在城镇的建筑工地务工，故一审法院按照城镇标准计算杨福能的残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费一年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案杨福能系建筑行业的务工人员，在杨福能不能对其近三年工资收入标准举证证明的情况下，一审法院参照上一年度甘肃省建筑行业职工的平均工资标准计算杨福能的误工费并无不当，本院亦予以确认。综上所述，上诉人罗勇的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费373元，由上诉人罗勇负担。本判决为终审判决。审判长  陈新审判员张海东审判员杨蕾二○二○年五月十八日书记员徐梦君