广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终729号上诉人（一审原告）：高继博，男，1990年4月6日出生，汉族，住河北省沧州市献县十五级乡尹店三分村47号，公民身份号码为130929199004062797。委托诉讼代理人：周松，广东方万律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘洪，男，1979年6月20日出生，汉族，住四川省万源市庙垭乡云程村杨家坪组47号，公民身份号码为513024197906203951。被上诉人（一审被告）：寇含福，男，1976年2月16日出生，汉族，住四川省苍溪县亭子乡亭子场32号，公民身份号码为510824197602161351。委托诉讼代理人：徐柏文，男，1964年11月4日出生，汉族，住四川省仁寿县农旺乡磨响村5组，公民身份号码：511121196411043853。上诉人高继博因与被上诉人刘洪、寇含福建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16984号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高继博向一审法院提起诉讼，请求判令:1.刘洪、寇含福向高继博支付租金等费用931401.34元；2.刘洪、寇含福向高继博支付截至2019年4月15日止的逾期付款利息68296.5元，并支付自2019年4月16日起至款项全部付清之日止的后续逾期付款利息（以欠付款项为基数，按年利率24%的标准计算）；3.刘洪、寇含福承担高继博为实现债权所支付的律师费50000元；以上暂合计为1049697.84元；4.刘洪、寇含福承担本案受理费、保全费及财产保全担保费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定法律规定，判决：一、刘洪应于判决发生法律效力之日起五日内向高继博支付价款450000元；二、刘洪应于判决发生法律效力之日起五日内向高继博支付逾期利息（以450000元为基数，从2019年2月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日）；三、寇含福就上述判项一、二中债务人即刘洪应支付的价款及逾期利息，向高继博承担不能支付部分三分之一的赔偿责任。寇含福赔偿后，有权向刘洪追偿；四、驳回高继博的其他诉讼请求。一审受理费14247.28元，高继博已预交，由高继博负担5822.28元、刘洪负担8425元。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16984号民事判决书。上诉人高继博向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判刘洪、寇含福向高继博支付租金等费用931401.34元、支付2019年4月15日止的逾期付款利息68296.5元，并支付自2019年4月16日起至款项全部付清之日止的后续逾期付款利息（以欠付款项为基数，按年利率24%的标准计算）或者发回重审；3.由刘洪、寇含福承担上诉费。事实与理由：（一）一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并以此认定合同无效，担保条款无效，存在错误。案涉合同虽然命名为《外脚手架分包合同》，但实为租赁合同。1.合同内容中分别约定了外脚手架材料单价和人工搭设价格，意即该合同包括两部分，一部分是材料租赁，另一部分是施工。2.从结算来看，结算单价除1-6栋和9栋楼层临边防护系刘洪少算了5元，其余部分为20元/㎡，个别存在加价和单独定价。3.从付款来看，寇含福提供的银行凭证中，分两次支付给刘洪150000元，备注为“京东麻涌项目架子班支付刘洪工人工资”、2018年6月2日支付高继博160000元，备注为“京东项目寇含福代刘洪支付外架钢管班工程款”，即寇含福向刘洪直接支付工人工资，寇含福代刘洪支付部分材料款。4.高继博法律意识不强，刘洪拿分包合同模板，改了结算单价部分，双方签订了该合同。刘洪在一审庭后问话笔录中确定：高继博提供脚手架材料，刘洪出人工，高继博收取材料费20元/㎡。（二）一审判决认定结算金额存在错误。1.高继博与刘洪结算，按合同确定的材料单价，签署“京东亚洲一号东莞麻涌物流项目工程外脚手架”（以下简称结算一），确认截止2018年12月31日总欠款为1440115元。2.根据高继博新获取的《停工通知书》、《处罚通知》、《工程联系单》、2018年6月20日生产安排以及寇含福对项目分包情况的陈述、刘洪对法官的回应可知，案涉项目的施工总承包单位为中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局），寇含福以广东愈强建筑劳务有限公司（以下简称愈强劳务）的名义从中建八局分包了案涉工程，再将其中脚手架工程包工包料分包给刘洪，刘洪找到高继博租赁外架等材料。刘洪自己出人工搭设。3.根据合同相对性原理，高继博与刘洪履行案涉合同，刘洪与寇含福履行分包合同。寇含福签署“亚洲一号京东麻涌项目外架材料”（以下简称结算二）与案涉合同约定及高继博实际提供脚手架的材料情况不符，不能作为刘洪欠付款项的认定依据。第一，案涉合同与结算二部分单价不一致。根据结算一，14号楼脚手架搭建时间是2017年12月25日，案涉合同约定工期为6个月，从2018年6月26日开始计算超期时间，而结算二从2018年9月开始计算超期，原因是刘洪与寇含福约定的单价、工期与案涉合同不一致。第二，4-6栋连廊、加固钢管等数量均与实际不符，刘洪在搭建脚手架过程中，实际使用脚手架的面积不仅限于工程图纸，除了工程变更、工程增加之外，刘洪为了美观，还让高继博提供了很多额外的脚手架材料用于遮挡，结算一对脚手架实际使用的面积进行了计算。第三，寇含福基于工程利润问题，强迫按其与刘洪之间欠款承担担保责任，欠款与实际严重不符，因此高继博未在结算二上签字确认。综上，刘洪是案涉合同当事人，其签署的结算一合法有效，对其有法律约束力。寇含福作为担保人，并未实际全程参与案涉合同履行，其签署的结算二不能否认结算一的效力。故截止2018年12月31日，刘洪欠付高继博的总款项为1440115元。（三）一审判决对寇含福的担保责任认定存在错误。如上述，案涉合同有效，担保条款有效，寇含福应对全部款项承担担保责任。高继博不将结算二作为证据提交，是因为不确认结算二的部分数量、单价及金额，庭审中高继博向法院出示，是为了证明寇含福对合同内外使用脚手架的部分是明知的，对其担保责任是再次确认的。一审判决认定寇含福签署结算二，却认为其不应承担担保责任，实属前后矛盾。（四）一审判决遗漏超期费用。案涉合同约定14号楼的工期（租赁期限）为6个月，超期继续使用按0.1元/㎡标准支付超期租金给高继博。结算一已经确定14号楼脚手架搭建时间是2017年12月25日，超期时间从2018年6月26日开始计算，暂计2018年12月31日为189天。结算二载明超期费用计算至2019年2月，实际是因2019年2月20日，案涉项目劳务分包单位愈强劳务才通知拆除脚手架，高继博2019年3月20日才收回脚手架材料，因此应计算超期费至2019年2月20日，但一审判决未对超期费用进行审查。（五）一审判决认定已付款项存在错误。寇含福提交的银行凭证，仅有一份显示2018年6月2日支付给高继博160000元，其他转账收款均不是高继博。高继博提供的银行凭据，证明2018年8月1日收取了90000元。一审判决依据寇含福提供的2018年8月1日银行凭证上的备注“京东刘洪进度款：其中高继博10万，张艳阳315万”，认定高继博收取了100000元，与事实不符。（六）一审遗漏必要当事人。案涉项目经过多次分包，且分包存在违法。总承包单位中建八局和劳务分包单位愈强劳务与案涉合同履行有密切关联性，应追加为第三人进入本案诉讼。二审法庭调查中补充意见：（一）合同的名称与实际履行和欠款性质不同，应按实际履行的法律关系定性案件类型。寇含福与刘洪的案涉工程构成包工包料的劳务施工合同关系，寇含福应向刘洪支付材料款和人工费，刘洪和高继博构成租赁合同关系，刘洪应向高继博支付租金。如果刘洪坚持高继博是案涉合同的实际施工方，高继博将向发包方主张工程款的权利，高继博仅收到800000元。一审法院认定寇含福支付的款项是高继博收取的款项存在严重的错误，高继博从未授权和指定，将刘云收取的费用视为高继博收取的费用没有依据。（二）高继博起诉的金额是依据刘洪结算未有变更，寇含福签署的结算即使是在刘洪签署的后面，也不能代替刘洪签署，两人是独立的个体，且两人的法律地位不同，高继博是合同相对方，寇含福是担保方，仅对欠债承担担保责任，因此本案欠付款情况应以刘洪签署的为准。刘洪并未对单价提出异议，但是寇含福做的单价与刘洪不完全不同，截至2019年2月20日，寇含福签的结算上显示的已付款是790000元，而高继博收取的款项为780000元，以上说明作出的计算是寇含福与刘洪作出的，不是与高继博作出的，对高继博没有直接的约束，高继博没有在该结算上签字确认。（三）刘洪一审庭后向法庭确认按寇含福的结算欠付是没有证据证明，结算上也没有任何标志显示为初算金额，也没有说明是以寇含福的结算为准。刘洪缺席一审庭审，高继博对一审法院通知其庭后笔录形式有异议，认为存在串通的嫌疑，但一审法院仍然坚持做笔录，缺乏公平公正。被上诉人刘洪向本院口头答辩称：单价和方量是没有变动。刘洪之前签订的结算单的方量是没有问题，只是租赁单价和超期费存在差异，超期费是按搭架和拆架来计算的，但是高继博不同意。刘云是高继博的人，两人是合伙关系，不能说刘云说的话也不算，这是不合理的。高继博没有到工地来，所有的事情都是刘云在管理。1200000元的结算是没有问题的。被上诉人寇含福向本院口头答辩称：（一）合同名称、内容，可充分证明是工程承包合同，并非租赁合同。案涉合同有违《中华人民共和国建筑法》第26、27条的规定，所以该合同中的担保条款是无效，一审法院认定正确。高继博认为补充协议加价以及工程外的价款要求担保，双方合同第二页的最后一段均可以充分证明双方约定是包干单价固定不变的，无论在任何情况下均不变更单价和补充协议，寇含福对加价及补充协议均不知情，未作担保，所以案涉合同中的担保是无效的。（二）高继博提交的结算单与事实不符，是自相矛盾，该结算单是自己制作的，2018年12月31日提前结算，提前了28天计算，是假的。按照常理应是刘洪向高继博结算，经双方签名和确认，才形成正规的结算单，而并非高继博结算后，仅让刘洪签名，有违常理，高继博也没有确认，所以作假的结算单不能作为定案的依据。寇含福在案涉合同中签名是重大误解，因为案涉合同之前已经签好了，高继博以停工逼迫寇含福在上面签名，所以寇含福存在重大误解。（三）案涉合同未涉及其他人，根据合同相对性，且一审中未提及，高继博要求发回重审不合理。高继博要求合同之外产生的费用，均不在担保范围内，所以寇含福不应承担相应的责任。（四）寇含福支付的810000元，高继博不认可是不诚信。高继博没有在施工现场进行任何管理，口头委托刘云作为现场负责人，刘云收到资料及款项均视为高继博签收，高继博在一审中已经确认。（五）寇含福与刘洪的结算并非针对高继博，该结算是由于刘洪与高继博发生矛盾后，双方要求寇含福帮其结算，该结算是真实，但该结算中所谓的补充价款及合同之外的款项均不在寇含福的合同担保之内，所以寇含福对该部分不应承担责任。（六）法律规定为了查清案件的真实情况，法院有职权进行调查，一审法院庭后对刘洪进行问话是有法律依据的。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，应当予以维持，对高继博的上诉请求应予以驳回。本院查明：二审期间，高继博向本院提交证据一《停工通知书》、《处罚通知》、《工作联系单》、2018年6月20日生产安排，以证明内容为案涉工程总承包单位为中建八局，愈强劳务是分包单位，案涉项目脚手架施工负责人是刘洪；上述单位有必要参与本案，以查明案涉合同性质及合同履行详情。证据二愈强内部下发联系单，证明内容为2019年2月20日愈强劳务通知刘洪拆除14号宿舍楼外架材料，超期费应计算至2019年2月20日。刘洪对上述证据质证意见：高继博二审提交的证据没有依据。寇含福针对高继博提交的证据意见：对于证据一质证意见是三性不予认可，理由是证据的来源不合法，因为该证据没有能体现与高继博之间有任何关系，从落款日期是在该案发生之间不是新证据。对于证据二质证意见三性不予认可，理由与前述一致，两组证据均没有体现与高继博的关联性，根据相对性原则，均与高继博提及中建八局和愈强劳务没有任何关系，一审并未遗漏当事人。另查，高继博在一审庭前会议中提交寇含福于2019年2月20日签署的“亚洲一号京东麻涌项目外架材料”即结算二，以证明寇含福确认了项目，基于高继博不承认寇含福确认的最终金额，因而未在起诉前提交。寇含福对该份证据的三性不予认可，认为已经超过举证期，该份证据不是针对高继博，没有体现出是与高继博签署的，签名和手写字体虽然是寇含福本人书写，但不是寇含福与高继博结算的依据，寇含福与高继博没有任何合同关系，不可能与其进行计算。二审法庭调查中，寇含福陈述签署结算二时刘洪、寇含福都在场，寇含福帮高继博与刘洪计算的，刘洪与寇含福都没有钱，所以高继博反悔了，两份结算单都是高继博提供的，因为两份结算单都在高继博手中，另外一份是高继博本人制作的，并非真实的，刘洪是签名。刘洪表示结算二是寇含福与高继博做的，刘洪当时说过以寇含福为准。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕高继博提起的上诉及刘洪、寇含福的答辩意见，本院分析如下：一、关于高继博与刘洪之间法律关系的认定。虽然高继博与刘洪签订的书面合同名称为《外脚手架分包合同》，约定计量方式、单价为外脚手架材料20元/㎡，人工搭设14.5元/㎡，并有关于工程内容的约定。但根据各方均确认真实性的两次结算内容以及各方当事人在诉讼中的陈述，刘洪从寇含福处承包案涉外脚手架工程后，向高继博租赁外脚手架材料，刘洪自行组织人工搭设，高继博负责向刘洪提供案涉工程所需要的外脚手架材料，按照实际使用的外脚手架材料的面积结算材料费用，而不包括人工搭设的费用。也就是说高继博与刘洪之间并未按《外脚手架分包合同》履行，因此不应以《外脚手架分包合同》确定高继博与刘洪之间为建设工程分包合同关系，而应按照双方在案涉合同中实际履行的权利义务确定双方的法律关系。高继博向刘洪提供外脚手架材料，并按照实际使用的材料面积及期限计算使用费，在期满后相关材料要归还给高继博，超过约定使用期限要计算超期租赁费，双方之间的法律关系更符合外脚手架材料租赁合同的法律特征，因此本案应为建筑设备租赁合同纠纷。二、案涉合同的效力认定。如上述，高继博与刘洪之间为建筑设备租赁合同纠纷，案涉合同是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性效力性规定，租赁合同合法有效。寇含福作为担保人明确表示和刘洪有同等连带责任，寇含福应依法承担连带保证责任。寇含福提出其在案涉合同签名是重大误解，是被胁迫签名，对此寇含福并未能提供证据予以证明，对于寇含福的该项理由，本院不予采纳。本案为租赁合同纠纷，高继博确认与其建立租赁关系的是刘洪，高继博认为一审法院遗漏必要共同诉讼当事人的说法缺乏依据，对高继博二审提交以证明一审遗漏被告的证据材料，本院依法不予采纳。三、关于刘洪拖欠高继博的外脚手架材料使用费。首先，高继博为了证明刘洪拖欠的外脚手架材料使用费，提交了刘洪于2018年12月3日签名确认的“京东亚洲一号东莞麻涌物流项目工程外脚手架”即结算一，刘洪确认该签名的真实性，辩称这是双方的初步统计，最终要以寇含福同意为准，对此刘洪并没有举证证明，且结算一中并未有生效条件的约定。而高继博提交的寇含福于2019年2月20日签署的“亚洲一号京东麻涌项目外架材料”即结算二，寇含福一审时陈述该结算不是针对高继博，其不可能与高继博结算，二审时则表示是寇含福帮助高继博与刘洪结算。刘洪则表示认可结算二确定的材料款总额。本院对两份结算单的证明力分析如下：1.虽然两份结算单都是高继博提交，但在高继博均没有签名且寇含福一审时明确表示结算二并非针对高继博结算的情况下，而结算二明显比结算一对刘洪有利，一审法院以结算二形成时间在后且刘洪亦认可即采信结算二理据不充分。2.经比对两份结算单的形式、内容及差异点，发现两份结算中外脚手架数量、单价均是相同的，总体计算方法及金额也大致相同。两份结算的差异在于合同项外的项目、临边防护的计算数量、单价标准以及超期租赁费：其中加固短钢管及钢管的数量、临边防护的数量两份结算的差距较大，且均是结算二比结算一大幅减少；而14号楼的超期租赁费，结算一中清楚记录搭设日期及超期天数，由于当时尚未归还外脚手架材料，故在结算中预测归还时间而计算超期费至2018年12月31日亦属合理，而结算二中虽然有记录超期时间，但起算时间与约定时间不相同。刘洪作为与高继博的直接租赁方，相比寇含福更清楚双方之间约定的材料款单价及实际使用情况，其签名确认的结算一在没有有效证据推翻的情况下，结算一中记录的合同外的项目情况应作为双方结算的依据。而根据寇含福在结算二中所写文字的意思以及其在一审时的陈述，应是寇含福与刘洪之间的结算，相对比而言刘洪签名确认过的其与高继博的结算更为直接反映高继博与刘洪之间外脚手架租赁的真实情况，故刘洪与高继博之间的结算应以刘洪签名确认的结算一即1440115元为准。其次，关于14号楼外脚手架的超期租赁费。结算一中是计算到2018年12月31日止的超期费，刘洪并没有提供证据证明其何时归还相关材料，而诉讼中高继博要求计算至2019年2月20日与结算二相互印证，因此本院对高继博要求按照约定标准计算2019年1月1日至2020年2月20日期间的14号楼外脚手架超期租赁费予以支持，该费用应为66402元（13020㎡×0.1元/天×51天）。再次，关于刘洪已付金额。双方的分歧在于2018年8月1日刘洪向高继博支付的是90000元还是100000元。寇含福一审时提交业务凭证、刘云出具的收据以证明其代刘洪向高继博支付了100000元，刘云出具收据确认收到刘洪进度款100000元。高继博主张其仅收到90000元的证据是其在2018年8月3日收到两笔转账金额共计90000元。比对双方提交的证据以及证明力大小，本院认为一审法院采纳刘洪一方的主张，认定刘洪这次付款金额为100000元正确，对高继博主张其仅收到90000元的说法依法不予采纳，也就是说本院对一审法院认定刘洪已付金额为810000元予以维持。综上，刘洪拖欠高继博的外脚手架材料使用费即租金为696517元（1440115元+66402元-810000元）。由于双方并没有约定逾期付款利息的支付标准，高继博请求按照年利率24%的标准计算缺乏依据。关于利息的计算标准，由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故案涉利息自2019年2月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另外，虽然寇含福在结算二中表示同意脚手架材料总款1260000元，但这是寇含福的单方陈述并未得到债权人高继博的同意，而寇含福已承诺承担与刘洪同等的连带责任，且未明确限定具体范围，故寇含福认为其不应对超期费等承担责任理由不充分，寇含福应对刘洪的案涉债务承担连带清偿责任。四、关于律师费的处理，由于各方并没有对律师费的负担作出约定，一审法院驳回高继博要求刘洪支付律师费的请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人高继博的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，导致处理结果有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16984号民事判决第二、三、四项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初16984号民事判决第一项为“刘洪应于本判决发生法律效力之日起五日内向高继博支付外脚手架材料使用费696517元及逾期付款利息（以696517元为基数，自2019年2月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。三、寇含福就上述判项中刘洪应支付的款项及逾期付款利息承担连带清偿责任。四、驳回高继博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费14247.28元（高继博已预交），由高继博负担4701.28元、刘洪、寇含福共同负担9546元。二审案件受理费9296.98元（高继博已预交），由高继博负担5113.48元，刘洪、寇含福共同负担4183.50元。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  冯婉娥审判员  胡文轩二〇二〇年五月十五日书记员  熊义珍