河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3023号 上诉人（原审被告）：刘丽华，女，汉族，1977年6月18日出生，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：杜红星、周闪，河北和泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李立华，女，汉族，1981年6月11日出生，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：李梦婷、张世雄，河北冀华律师事务所律师。 上诉人刘丽华与被上诉人李立华民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初7116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年04月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 刘丽华的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人偿还被上诉人李立华借款本金811821.64元及利息（自2018年2月14日起至借款本金付清之日止，按年利率14.88%计算）；2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉承担。事实与理由：一、一审判决上诉人未支付的利息按照《借款协议》约定14.88%计算，但对已偿还部分的利息却未按照《借款协议》约定，而是按照年利率24%计算，违背了合同双方的真实意思表示，违反法律规定，明显错误。一审判决已经认定双方签订的《借款协议》是有效的，根据该协议第二条规定：逾期未能全部偿还的，每逾期一天，按欠款金额的0.04%计算罚息，逾期超过一个月的，在上一个月罚息的基础上加收0.04%计算罚息，逾期超过一个月的，在上一个月罚息的基础上加收0.04%的罚息，直至还清为止。双方对于逾期利息已经有了明确约定即年利率14.88%，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，故本案借款产生的逾期利息均应按照年利率14.88%计算，但一审判决只认定上诉人按照年利率14.88%向被上诉人支付未支付的逾期利息，对于上诉人已经偿还的911500元中利息部分却未按照《借款协议》约定的年利率进行计算，而是按照年利率24%，违背合同双方真实意思表示，违反法律规定，是明显错误的。二、本案上诉人总的借款本金为141万元，被上诉人向上诉人转款5万元与本案实际借款时间及借款协议签订时间不符，与本案借款没有任何关系，故一审判决该5万元也系借款本金，本金共计146万元明显错误。2015年10月30日双方签订的《借款协议》约定借款金额为50万元，被上诉人当天就全部支付给了上诉人，2015年11月13日双方签订的《借款协议》借款金额为100万元，被上诉人当天支付了91万元，故实际借款金额共计141万元，即使再有借款本金发生也应是在11月13日之后支付，而不应是13日之前，但上述5万元的转款时间却是2015年11月2日，显然不属于本次借款。另上诉人与被上诉人曾系朋友及合伙关系，故双方之间的银行往来特别多，双方提交的银行流水均能证明，该5万元与本案的借款没有任何关系，系双方之间生意上往来的记录，因时间较长，上诉人无法核实转款原因，但一审法院却以该5万元有转账凭证，且上诉人没有证据证实而认定为借款本金是明显错误的，那是否双方之间所有的银行转账记录只要不能说明具体原因的都能认定为借款呢。三、截至目前，上诉人尚欠被上诉人借款本金811821.64元及逾期利息，该利息自2018年2月14日起至借款本金付清之日止，按照年利率14.88%计算。截止2018年2月14日，上诉人已向被上诉人偿还911500元，该款项包含归还的本金和利息，按照《借款协议》约定逾期年利率按照14.88%计算，偿还的911500元借款中应包含本金598179.36元，逾期利息313321.64元，故上诉人还应向被上诉人偿还借款本金811821.64元，并按照年利率14.88%向被上诉人支付自2018年2月14日起至借款本金付清之日止的逾期利息。综上所述，一审判决审查事实不清，适用法律错误。 李立华辩称：一审法院判决后被上诉人愿意作出让步，为了减少诉累没有上诉。但上诉人多次去被上诉人处提出不公平的和解方案，被上诉人没有答应。关于一审判决的利息部分并无不当。借款协议虽然对利息没有明确约定，但是根据上诉人连续规律性的付息流水，根据民间借贷的一般实践，证明双方已对利息达成合意，上诉人没有异议，且实际支付了利息。被上诉人主张利息具有充分的事实和法律依据，请求二审法院予以支持。第三是借款本金部分，借款协议是先借的钱，一个月后补签的协议。上诉人在一审提交过书面的答辩状，证明了这个问题。上诉状里面说的是上诉人在上诉状中称“即使再有借款本金发生，也应是在11月13日之后支付，而不应是13日之前”。但是根据一审的答辩情况，是借款在前，补签协议在后，既然是补签，就证明上诉人对所借款项数额予以认可，这样才符合常理。三笔转账均发生在补签合同之前，上诉人不可能没有借够150万而签订了150万的合同。关于组成部分是146万是有明确的转款记录的。其中有4万是之前剩余没有付清的，这次算作本金。但是因为这4万没有确切的证据，所以一审法院也没有支持。退一步讲，即使是上诉人之前的款项已经全部还清，那么11月份出借的本金，12月份补签的合同，那么这一个月的利息是43800。这4万加上146万的转账，正好凑够150万，所以补签150万的合同也是合情合理的。综上，恳请二审法院驳回上诉人全部请求，维持原判。 李立华的一审诉讼请求：1、判决被告偿还原告借款本金150万元及利息、罚息（自2017年1月1日起按月利率2%计付至付清之日止）；暂计至2019年8月13日利息（含罚息）为93万元，本息合计243万元；2、判令被告赔付原告律师费30000元；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，2015年10月30日被告出具《借款协议》，约定被告因资金周转向原告借款50万元，于2016年1月30日付清，逾期未能全部还清的，每逾期一天，按欠款金额的0.04%计算罚息，逾期超过一个月，在上一个月罚息的基础上加收0.04%的罚息，直至还清为止。当日，原告通过银行转账的方式向被告转款50万元。2015年11月13日被告出具《借款协议》，约定：被告因资金周转向原告借款100万元，于2016年2月13日付清，逾期未能全部还清的，每逾期一天，按欠款金额的0.04%计算罚息，逾期超过一个月，在上一个月罚息的基础上加收0.04%的罚息，直至还清为止。当日，原告通过银行转账的方式分两笔向被告转款50万元、41万元，共计91万元。被告借款后于2016年2月3日至2018年2月14日期间分24笔向原告转款共计91.15万元。 以上事实，有借款协议、银行转账凭证及庭审笔录等证据予以证实。 另查明，原、被告系朋友关系，自2016年至2019年8月份期间共同经营茶室。 原告称，双方之间存在借款合意，并对借款期限、罚息及解决本案纠纷律师费由败诉方承担进行了约定，双方协议签订时借款已经由出借方给付给借款方，且被告应当支付原告律师费用，为此提交《借款协议》两份、律师代理合同及票据予以证实。被告对该《借款协议》三性均不认可，该协议借款人为李立华，贷款人为刘丽华，借款金额为150万元，没有借款利息，罚息为0.04%，与本案原告主张的借款及利息完全不一致，其次李立华签字系立案时后补，2019年8月在微信中，李立华曾将该协议拍照发给被告，当时只有刘丽华签字，根据合同法第三十二条规定，故合同本身就不成立生效，不生效的合同不能作为证据使用，且该协议与本案无任何关联性，原告主张的金额也不是按照借款协议金额计算的，原、被告已经协商一致将该协议作废，借贷协议已经作废无任何法律效力，不能依此主张律师费，对律师代理合同及票据，因代理票据无原件，真实性无法认定，代理协议真实性无异议，但不证明已经支付3万元律师费。对于2015年10月30日签订的《借款协议》出借的金额原、被告双方经质证，均无异议。但对于2015年11月13日签订的《借款协议》，原告称借款为100万元，具体为2015年11月2日通过银行转账交付被告5万元，2015年11月13日通过银行转账分两笔交付被告91万元，共计96万元，另4万元是原告于2014年11月21日通过银行向被告转款45.5万元，2015年11月1日被告通过李红芝向原告支付30.9万元，被告刘丽华尚欠原告借款14.6万元，故双方商定其中4万元作为2015年11月13日被告向原告借款100万元的部分本金。为此，原告提交尾号为782建行卡交易明细予以证实。被告认可银行转账凭证，2015年10月30日支付的50万元，2015年11月13日支付的50万元、41万元共计141万元是真实的，与双方协商作废的两份合同的借款日期一致，亦证明实际借款为141万元，原告提交的其他转账记录与本次借款无关，双方系朋友关系且在一块儿合伙做生意，双方之间有过多次转账记录，2014年11月21日45.5万元转账流水，系之前的借款，该款项被告已通过张志红的账户全部归还，原告的建行账户明细有还款记录，但原告未提交中间记录，该转账记录与本案借款无任何关联，实际的借款金额为141万元。原告称，双方之间的借款属于有息借款，被告连续有规律的支付原告利息，根据双方口头约定，被告开始按月利率3%给付原告利息，即每月4.5万元，但原告在收到被告给付的相应利息后，原告每月向被告返还部分利息，被告支付了前两个月利息9万元后，原告向被告返还了3万元，之后被告向原告每月支付4.5万元利息，原告即相应的向被告返还1万元，实际按150万元本金收取利息3.5万元，2016年12月29日至2017年10月15日基于原告的让利坚持，被告刘丽华也就每月按3.5万元向原告支付利息，为此，原告提交银行流水予以证实。被告认可银行转账凭证，但是不能证明刘丽华归还的是利息，二人未签订合同未约定利息，被告根据自身经济情况进行还款，故每次的还款金额不一致，且原、被告自2016年开始合伙做生意，中间有过多次来回转款记录，属于店铺周转资金，与本案借款无关，原告主张口头约定月利息为3分，个人之间不可能约定如此高的利息，原告为何在被告支付款项后返还所谓的利息，不符合常理，原告提供的记录不能证实原告所述。 被告称，自2016年2月3日起至2018年2月14日止已通过其建行账户向原告账户偿还借款本金共计911500元，共计24笔，每次的还款金额不同，截止目前尚欠金额为498500元，为此，提交了中国建设银行个人账户交易明细予以证实。原告对该证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，具体为该证据体现的是被告向原告借款后，向原告有规律的、连续的支付利息，而不是偿还的本金，同时其提交的证据载明向原告支付总额为901500元，而不是911500元。 关于原告提交的两份《借款协议》复印件，该协议落款处只有被告刘丽华的签字，无原告李立华的签字，但在庭审中，原告提交的两份《借款协议》原件落款处均有双方的签字。被告称，协议上落款李立华签字是立案时后补的，2019年8月李立华通过微信拍照发给被告的借款协议截图落款处无原告的签字，根据合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据上述规定合同本身就不成立，不生效的合同不能作为证据使用。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于《借款协议》问题，原告在起诉时提交的两份《借款协议》复印件与庭审中提交的《借款协议》原件不一致，无论是原件还是复印件具有被告刘丽华的签字，这说明被告刘丽华对借款协议的内容是认可的，且被告刘丽华亦认可双方具有借贷关系。 关于借款本金问题，原告主张150万构成分别为2015年10月30日转款50万、2015年11月2日转款5万元，2015年11月13日分两笔支付的合计91万以及双方协定的之前借款未还部分中的4万元，原告称2014年11月21日通过银行转账的方式向被告出借45.5万元，2015年11月1日被告通过李红芝偿还30.9万元，尚欠原告14.6万元本金，双方协定将其中的4万元转为本次100万元借款的部分本金，而被告辩称2014年11月21日，原告转账45.5万元，系双方之前的借款，被告已通过张志红的账户全部偿还，原告实际只出借了141万元。对于2015年10月30日转款50万元，2015年11月13日分两笔支付的合计91万，共计141万元，有原、被告双方的银行流水互相印证，且双方对该数额无异议，本院予以确认；对于原告主张的2015年11月2日转账5万元系2015年11月13日出借的本金100万元的组成部分，被告称双方系朋友关系且合伙做生意，双方之间有多次转账记录，该5万元转款与本案无关。经查，原告主张2015年11月2日转款5万元有银行转账凭证予以证实，虽被告不予认可，但未提交证据予以佐证，故该5万元应作为100万元中的组成部分。对于原告称的剩余4万元系从2014年发生借款后未还的14.6万元中分割出来的主张，被告不予认可，基于双方往来流水较为频繁，且原告未提交相关证据证实，故本院不予支持。 关于利息及罚息问题，原告称，双方是有息借款，原、被告之间有口头约定，原、被告虽然是朋友关系，但不是近亲属，不收取利息出借给被告150万元巨款不符合常理，自借款至2017年10月15日被告一直在连续有规律的按月利3分实际支付利息，虽然原、被告口头约定了月利3分，但原告心地善良，基于双方的朋友关系，在被告每月按3分支付4.5万元利息后，原告即每笔返回1万元，原告实际以150万为本金每月收取利息3.5万元，2016年12月29日至2017年10月15日被告也直接按每月3.5万元支付利息。被告称，实际借款本金为141万元，已经偿还了911500元，归还的款项是不固定的，原告在庭审中陈述月利率由2%临时更改为3%，意为针对被告还款强加硬套，同时也证明双方均未按照借款合同履行，合同已作废，根据原告所提交的转账记录显示，原告所谓返还的转账有3万、1.5万元、1万元，并非原告所述1万，自相矛盾，且个人间正常借贷，为何要返还？为何不直接减免借款。经查，2015年10月30日签订的《借款协议》约定还款日为2016年1月30日，2015年11月13日签订的《借款协议》约定还款日为2016年2月13日，两份《借款协议》均只对逾期利息进行了约定，虽原告主张为有息借款，但其在起诉状中表述为口头约定的是月息2%，而在庭审中陈述为口头约定的是月息3%，而被告对利息约定均不认可，鉴于原告前后陈述矛盾，双方之间又签订了《借款协议》，故就未支付逾期利息部分应以协议约定为准。 关于被告应向原告实际偿还借款本金问题，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据银行流水显示，截至2018年2月14日，被告已向原告支付911500元，经核算，被告实际支付的罚息已超过上述规定的标准，该款项应首先抵扣利息，超过部分折抵本金。综上，被告刘丽华应向原告偿还本金1100513.01元，计算标准如下：                            付款时间                       计息本金（元）                       应付利息（元）                       实付（元）                       折抵本金（元）                               2016年2月1日-2016年4月17日                       500000                       25333.33                                                                           2016年2月13日-2016年4月17日                       960000                       40960                       135000                       68706.67                               2016年4月18日-2016年5月13日                       1391293.33                       23188.22                       45000                       21811.78                               2016年5月14日-2016年6月13日                       1369481.55                       27389.63                       45000                       17610.37                               2016年6月14日-2016年6月30日                       1351871.18                       14419.96                       70000                       55580.04                               2016年7月1日-2016年9月26日                       1296291.14                       73456.5                       80000                       6543.5                               2016年9月27日-2016年10月31日                       1289747.64                       29234.28                       97000                       67765.72                               2016年11月1日-2016年12月29日                       1221981.92                       47249.97                       84500                       37250元                               2016年12月30日-2017年1月24日                       1184731.92                       19745.53                       40000                       20254.47                               2017年1月25日-2017年4月30日                       1164477.45                       73750.24                       85000                       11249.76                               2017年5月1日-2017年6月1日                       1153227.69                       23064.55                       35000                       11935.45                               2017年6月2日-2017年7月2日                       1141292.24                       22825.84                       35000                       12174.16                               2017年7月3日-2017年8月15日                       1129118.08                       31615.3                       35000                       3384.7                               2017年8月16日-2017年9月15日                       1125733.38                       22514.67                       35000                       12485.33                               2017年9月16日-2017年10月15日                       1113248.05                       22264.96                       35000                       12735.04                               2017年10月16日-2018年2月14日                       1100513.01                       86573.68                       55000                                      关于原告主张律师费之诉请，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告刘丽华于本判决生效后十日内偿还原告李立华借款本金1100513.01元及利息（自2017年10月16日起至借款本金付清之日止，按年利率14.88%计算，已支付55000元予以扣减）；二、驳回原告李立华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26480元，由原告李立华负担7052元，被告刘丽华负担19428元，保全费5000元由被告刘丽华负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：本案借期内利息、逾期利息是多少，有无依据；借款本金是141万元还是146万元，尚欠本金数额。 关于本案借期内利息、逾期利息是多少，有无依据的问题，借款协议虽对利息没有约定，但被上诉人称双方系多年的朋友关系，存在口头利息的约定，且根据上诉人向被上诉人转账的银行流水有规律性以150万元为本金按月息3%支付的款项数额能够体现有利息，能够印证被上诉人所述双方存在口头利息约定，考虑双方系多年的朋友关系并非近亲属，原审认定双方借款为有息借款，更符合常理。关于借款利息数额问题，鉴于上诉人向被上诉人转账之后，被上诉人又向上诉人每月返还1万元的情况，一审以此综合认定实际借款利息按月息2%计付并无不当，上诉人主张借期内为无息，逾期的利息按年利率14.88%计算缺乏依据，上诉人主张超过借期的利息按月息14.88%计算，本院不予支持。 关于借款本金是141万元还是146万元，尚欠本金数额的问题，2015年11月2日，被上诉人向上诉人账户转账5万元，说明被上诉人实际履行5万元的出借义务，上诉人称当日即将5万元转入案外人张褚航账户，但上诉人未能举证证明其转入案外人张褚航账户的5万元为受被上诉人的指示所为或与双方合伙经营有关，应承担举证不能的责任，故，该转账流水不足以认定被上诉人未履行出借义务，原审认定借款本金为146万元依法有据。上诉人主张借款本金为141万元的理由不能成立，本院不予支持。关于尚欠本金数额的问题，一审法院根据还款情况，按照月息2%计算，按照先还息再还本的债务清偿顺序，对超过月息2%的部分进行折抵本金的标准进行计算，尚欠本金1100513.01元并无不当，上诉人主张借款本金按141万元，年利率14.88%计算，尚欠本金811821.64元缺乏依据，本院不予支持。 综上，上诉人刘丽华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26480元，由上诉人刘丽华承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘瑞英 审判员  李坤华 审判员  任永奇 二〇二〇年五月二十八日 书记员  史 政