中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申951号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大柴旦云天实业有限公司。住所地：青海省海西州大柴旦行委饮马峡经济开发区。 法定代表人：李标有，该公司经理。 委托诉讼代理人：钟云洁，广东格林律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑国平，男，1957年1月1日出生，汉族，住浙江省文成县。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：湖北中勤建设发展有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区太岳北路。 法定代表人：舒文权，该公司总经理。 被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：湖北中勤建设发展有限公司青海分公司。营业场所：青海省西宁市城北区沈那街。 负责人：田政国，该分公司经理。 再审申请人大柴旦云天实业有限公司（以下简称云天公司）因与被申请人郑国平、湖北中勤建设发展有限公司（以下简称中勤公司）、湖北中勤建设发展有限公司青海分公司（以下简称中勤青海分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）最高法民终353号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 云天公司申请再审称，原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，请求再审。理由如下：（一）原判决仅依据2017年7月23日出具的《声明》推定云天公司“明知”郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实，缺乏证据证明。云天公司与郑国平不存在施工合同关系，也不存在任何事实上的权利义务关系。1.不能因云天公司法定代表人与郑国平是老乡就推定云天公司明知“挂靠”的事实。2.云天公司在合同履行中与现场施工管理人郑国平往来，属于正常业务范围。3.云天公司支付工程款均直接转账给中勤青海分公司，与郑国平没有任何款项来往。4.郑国平以组织农民工讨要工资形成群体性事件迫使云天公司在2017年7月23日签订《声明》才同意退场。该《声明》仅能证实云天公司接收工程的时间界线和同意今后施工安全质量与郑国平无关，不能证实云天公司知晓郑国平为实际施工人，也不能倒推云天公司签订合同时明知有借用资质的情况。（二）原判决认定郑国平有权向云天公司请求支付涉案工程款，适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条设立的背景系主要考虑保护农民工的利益。实际施工人适用该条规定突破合同相对性主张工程款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，且不包括“挂靠”情形。郑国平并非法律意义上的“实际施工人”，其以“挂靠人”身份无权直接向云天公司主张工程款。2.退一步讲，即使郑国平可以直接向云天公司主张工程款，其要求支付的范围也只限于农民工工资，原审判决支持“全部”工程款，适用法律错误。（三）原判决否定施工合同效力，没有事实依据，适用法律错误，对云天公司极不公平。1.云天公司与中勤青海分公司订立建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不存在通谋伪装行为，也没有隐藏行为，合同合法有效，受法律保护。2.在诉讼前，云天公司不知道、也不可能知道中勤青海分公司与郑国平之间存在所谓挂靠合同关系。中勤青海分公司与郑国平恶意串通，建立所谓挂靠关系，欺骗云天公司。原判决用“挂靠关系”否定施工合同效力严重不公平。3.原判决适用合同法第58条确定合同无效的法律后果，导致不诚信方郑国平获得完美利益，对云天公司极不公平。原判决在明知云天公司对工程质量有重大异议的情况下未依法释明对工程质量司法鉴定并引导当事人合理抗辩，导致云天公司全价支付工程款明显不公平。（四）涉案工程至今仍未完工且存在多方面质量不合格问题，郑国平无权要求支付工程款，相反应赔偿云天公司损失。（五）云天公司已充分证明司法鉴定存在错误，原判决含糊带过，说理不充分，难以服判。1.云天公司主张计价取费应当适用“青海省2016定额”，符合法律规定及双方真实意思表示。2.施工组织措施费、其他项目费、管理费、利润、规费、税金不应计入实际可支付工程造价范围内。郑国平无施工资质，无权获得前述间接费用，且郑国平并未实际产生前述间接费用或缴纳相关税金。原判决支持该部分为“不可竞争费用”，没有考虑郑国平不具备施工资质且存在重大过错。3.“土方开挖、回填”工程项目。郑国平进场时，已存在5354立米的基坑。云天公司已支付基础土方开挖工程款46828元给施工人阿某某。案外人恒丰公司作为法人单位出具盖有公章的《证明》，具有法律效力和证据证明力，原判决以“未出庭作证”为由不予认定，没有法律根据。鉴定意见适用“定额编号1-296、1-297”子目名称“机械夯填”错误。根据《青海省建设工程消耗量定额》的规定，应当适用“定额编号1-298”“子目名称：原土回填、打夯”，工作内容：回填5m以内取土；原土打夯包括碎土、平土、找平、洒水、打夯。2.22元/㎡。郑国平和第三人对“拉土回填”工程无任何贡献，吴某某未按要求施工造成地面严重下陷等质量问题，原判决支持“土方回填”工程高达104万元工程款，对云天公司严重不公。 本院经审查认为，中勤青海分公司虽然作为合同主体与云天公司分别签订了涉案《建设工程承发包框架协议》（以下简称《框架协议》）、《建设工程施工合同》及《建设工程承发包补充协议》（以下简称《补充协议》），但郑国平在《框架协议》代理人或代表人处签字。郑国平与中勤青海分公司签订的《挂靠协议》明确约定郑国平挂靠中勤青海分公司进行施工，该工程郑国平以中勤青海分公司名义与云天公司签订的“框架协议和补充工作内容由郑国平具体施工完成”，郑国平向中勤青海分公司交纳1%资质挂靠费。诉讼中郑国平亦出具了向中勤青海分公司交纳管理费的收据。2017年7月23日云天公司出具的《声明》中认可郑国平于2017年7月15日已退场，并载明今后施工过程中安全质量与施工方郑国平无关。2017年7月27日监理单位出具的《完成量清单》中注明郑国平为实际施工人。基于前述本案查明的基本事实，原判决认定涉案工程系郑国平借用中勤青海分公司名义签订合同并进行施工，云天公司对郑国平挂靠中勤青海分公司实际施工的事实应明知，中勤青海分公司系名义合同主体，云天公司与郑国平之间形成了事实上的权利义务关系，有事实依据，并无不当。因云天公司在接收工程时未提出质量问题，并在出具的《声明》中明确今后施工过程中安全质量与郑国平无关，诉讼中虽提出质量抗辩但未能提供充分证据证明，原判决认定郑国平施工的涉案工程视为合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，认定涉案三份协议无效，云天公司应以向郑国平支付工程款的方式，承担本案合同无效后的返还财产义务，适用法律并无不当。云天公司申请再审主张原判决认定郑国平系挂靠中勤青海分公司进行施工且其明知证据不足，涉案合同合法有效，郑国平无权请求云天公司支付工程款，缺乏事实和法律依据，理由不成立。本案原判决没有适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，云天公司申请再审主张原判决错误理解、适用该条款规定，与本案情形不符，据此提出的相关主张本院不予支持。 关于云天公司主张涉案工程造价鉴定意见存在错误的问题，本院认为，云天公司在一审中对鉴定意见提出了异议，鉴定机构出具了鉴定意见书异议说明，出庭接受了质询。一审法院对相关争议进行了审查，并在判决中阐明了对鉴定结论予以采信的理由。云天公司就鉴定意见提出的上诉主张均系一审中已提出过的异议，经本院二审审查，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，在云天公司不能提交充分证据证明鉴定程序违法或结论不应被采信的情况下，对其主张未予支持，符合法律规定。对云天公司申请再审就计价取费标准、相关费用扣减及土方开挖回填工程提出的具体主张，经审查，对于计价取费标准问题，原判决从《框架协议》、《建设工程施工合同》、《补充协议》的具体约定及相互关系，认定鉴定意见适用2004青海省定额计价正确，具有合同依据，并无不当。郑国平虽不具备施工资质，但其作为实际施工人有权主张工程款，且云天公司对涉案工程由郑国平实际施工属明知，原判决参照合同约定确定工程价款，对鉴定机构认为属于不可竞争费用不予扣减，裁量权行使并无不当。对于云天公司主张土方工程量扣减的问题，云天公司一审虽提交了证人及有关单位的书面证明材料，但因相关证人未出庭作证，一审法院未予采信并无不当；二审法院对云天公司申请出庭的证人证言进行了审查，因两位证人的证言不能实现云天公司的证明目的，对其主张未予支持。云天公司申请再审对其该部分主张也未能够提供充分证据证明，理由亦不能成立。 另，本案系郑国平作为原告起诉要求云天公司支付工程款。云天公司在原审中未提起反诉，其申请再审主张郑国平存在未完工的情形应赔偿其损失，超出了原审审理范围，本院不予审查。 综上，云天公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回大柴旦云天实业有限公司的再审申请。 审判长 董 华 审判员 孙祥壮 审判员 郭忠红 二〇二〇年五月十五日 法官助理刘园园 书记员魏靖宇