山东省兰陵县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）鲁1324刑初149号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人山东省兰陵县人民检察院。被告人刘振军，男，1981年2月6日出生于山东省兰陵县，汉族，中专文化，农民，住兰陵县。2019年9月29日因涉嫌销售假药罪被兰陵县公安局刑事拘留，同年11月1日被执行逮捕。现羁押于兰陵县看守所。辩护人王保东，山东一品律师事务所律师。山东省兰陵县人民检察院以兰检二部刑诉[2020]24号起诉书指控被告人刘振军犯销售假药罪，于2020年3月2日向本院提起公诉。在诉讼过程中，兰陵县人民检察院以兰检民公[2020]37132400001号民事公益诉讼起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。山东省兰陵县人民检察院指派检察员王晓光、姜自武出庭支持公诉及公益诉讼。被告人刘振军及其辩护人、委托代理人王保东到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省兰陵县人民检察院指控：自2018年11月至2019年7月，被告人刘振军利用其经营的兰陵县五味堂药店，从他人处购进总金额为50060.75元的假冒标注时珍堂巴东药业有限公司生产的中药饮片，并予以销售。经临沂市食品药品检验检测中心检验，刘振军销售的中药饮片不符合规定，系假药。针对上述指控，公诉机关提供如下证据：物证;检验报告等书证;辨认笔录;被告人刘振军的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人刘振军销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。公益诉讼起诉人请求判令：1、刘振军在兰陵县主流媒体上向社会公众赔礼道歉，2、刘振军因销售假药犯罪行为支付惩罚性赔偿金人民币164660.01元。3、刘振军采取有效措施将销售的假中药饮片进行召回。公益诉讼起诉人认为，刘振军销售假药行为侵害众多消费者合法权益，侵害了不特定消费者的健康权，应当承担民事侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，应承担消除危险、赔偿损失、赔偿道歉的责任。被告人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，且已签字具结，在庭审中辩解称，其不知道是假药。其辩护人的辩护观点是：1、被告人不知道，也无法辨认涉案药品是假药。2、起诉书指控被告人刘振军的进货金额50060.75元，均为销售“假药”的数额，证据不足。3、公诉机关认定刘振军销售的中药饮片系“假冒商标”的药品，“假药”，证据不足。公益诉讼中，关于支付三倍惩罚性赔偿金的请求，没有法律依据。经审理查明。一、销售假药的刑事部分:自2018年11月至2019年7月，被告人刘振军利用其经营的兰陵县五味堂药店，从他人处购进总金额为50060.75元的假冒标注时珍堂巴东药业有限公司生产的中药饮片，并予以销售。经临沂市市场监督管理局认定：兰陵县五味堂刘振军销售的中药饮片不符合规定，系假药。上述事实，有经庭审质证、确认的以下证据予以证实：1、辨认笔录：辨认时间：2019年9月30日10时35分至11时10分辨认地点：兰陵县看守所第七讯问室侦查员：程某孙某辨认过程及结论：辨认人刘振军于2019年9月30日在见证人韩某的见证下在兰陵县看守所对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，经辨认，9号系给其送货的嫌疑人。经公安机关人员程某、孙某查看，排在9号的照片就是沙某的照片。辨认人：刘振军、见证人：韩某记录人：孙某2、山东省临沂市市场监督管理局假药认定证实，2019年7月份，我局收到多份临沂市食品药品检验检测中心检验报告书，报告书涉及供样单位兰陵县五味堂药店多个品种的中药饮片检验结果不符合规定，生产单位均为时珍堂巴东药业有限公司。我局在对辖区内兰陵县五味堂药店进行检查时，发现该药店从时珍堂巴东药业有限公司购进大量中药饮片，且无法提供该公司的相关资质。经调查证实，兰陵县五味堂药店提供的时珍堂巴东药业有限公司销售出库（复核）单非该公司出具，票据所列药品非该公司生产，该公司从未向兰陵县五味堂药店销售过中药饮片。我局认定兰陵县五味堂药店提供的时珍堂巴东药业有限公司销售出库（复核）单多列药品按假药论处。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款规定“有下列情形之一的药品，按假药论处：……(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的;……”。兰陵县五味堂药店提供的时珍堂巴东药业有限公司销售出库（复核）单所列药品按假药论处。临沂市市场监督管理局2019年9月20日证实：兰陵县珍堂巴东药业有限公司销售出库（复核）单所列药品是假药。3、物证（1）兰陵公（食）扣字【2019】326号证实，扣押绞股蓝茶500克、败酱草950克、半枝莲800克、白花蛇草450克、冬瓜皮250克、鱼腥草800克、大青叶300克、蒲公英根350克、金橘叶350克、大蓟350克、荷叶570克、老鹳草650克、杜仲1100克、翻白某760克、广藿香1000克、紫苏叶600克、仙鹤草500克持有人：刘振军见证人：李振2019.9.29（2）扣押清单证实，绞股蓝茶500克、败酱草950克、半枝莲800克、白花蛇草450克、冬瓜皮250克、鱼腥草800克、大青叶300克、蒲公英根350克、金橘叶350克、大蓟350克、荷叶570克、老鹳草650克、杜仲1100克、翻白某760克、广藿香1000克、紫苏叶600克、仙鹤草500克持有人：刘振军见证人：李振保管人：王某1办案人：程某王某12019.9.29（3）现场扣押照片4张摄制人：孙某4、书证（1）涉嫌犯罪案件情况调查报告、临沂市市场监督管理局于2019年9月20日出具证实，2019年7月份，我局收到多份临沂市食品药品检验检测中心检验报告书，报告书涉及供样单位兰陵县五味堂药店多个品种的中药饮片检验结果不符合规定，生产单位均为时珍堂巴东药业有限公司。我局在对辖区内兰陵县五味堂药店进行检查时，发现该药店从时珍堂巴东药业有限公司购进大量中药饮片，且无法提供该公司的相关资质。经调查证实，兰陵县五味堂药店提供的时珍堂巴东药业有限公司销售出库（复核）单非该公司出具，票据所列药品非该公司生产，该公司从未向兰陵县五味堂药店销售过中药饮片。我局认定兰陵县五味堂药店提供的时珍堂巴东药业有限公司销售出库（复核）单所列药品按假药论处。该药店的行为涉嫌违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款“禁止生产（包括配制、下同）、销售假药”的规定。经初步调查，当事人涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，需移送公安机关查处。证实：兰陵县珍堂巴东药业有限公司销售出库（复核）单所列药品是假药，案件移送公安机关。临沂市市场监督管理局于2020年2月10日对假药认定又作出补充说明，认定白头翁、罗布麻叶、酸枣仁、朱某性状项不符合标准规定，不是标准规定的药品。（2）鉴定意见通知书证实：兰陵县公安局2019年9月29日向刘振军出具兰陵县五味堂药店销售多个品种的时珍堂巴东药业有限公司中药饮片系假药的鉴定意见。（3）恩施土家族苗族自治州市场监督管理局关于临沂市市场监督管理局协助调查函的函复证实，时珍堂巴东药业有限公司于2015年8月24日取得《药品GMP证书》，2016年1月1日取得新版《药品生产许可证》，系我州辖区内的合法药品生产企业；二、贵局函件所附销售出库（复核）单样式与时珍堂巴东药业有限公司销售发货单样式不一致，时珍堂巴东药业有限公司认定随函票据非该公司出具、随函票据所列药品非该公司生产、从未向兰陵县五味堂药房销售过中药饮片。附件：1、时珍堂巴东药业有限公司《药品生产许可证》、《药品GMP证书》复印件（法定代表人王某2、企业负责人周某、质量负责人高某）2、时珍堂巴东药业有限公司销售发货单票样。3、时珍堂巴东药业有限公司出具的情况说明（时珍堂巴东药业有限公司从未向兰陵县五味堂药房销售过中药饮片，我公司批号编码格式为8位数，协查函中批号均为6位数，协查函中出库单样式与我公司发货单不符）证实：巴东药业有限公司从未向兰陵县五味堂药房销售过中药饮片。（4）兰陵县五味堂药店提供单据明细、刘振军提供59张进货单据证实，时珍堂巴东药业有限公司销售出库（复核）单：开票人李某1、发货人：郭某、复核人李某2，复核单显示自2018年11月11日至2019年7月3日，兰陵县五味堂药店进货金额为50060.75元。（5）兰陵县市场监督管理局移交公安机关材料证实，①现场笔录两份证实：兰陵县市场监督管理局于2019年7月22日、8月7日对兰陵县五味堂药店进行检查，其中于2019年7月22日检查时送达了关于朱某、酸枣仁、南沙参、白头翁的检验报告，现场发现白头翁320克，南沙参、朱某、酸枣仁等均已销售完。②兰陵县市场监督管理局责令改正通知书2份证实：兰陵县市场监督管理局对五味堂经营不规范的行为责令整改。③保健食品经营单位现场检查表予以证实。④临沂市食品药品检验检测中心检验报告书证实：2019年7月4日出具鉴定，认定白头翁不符合规定，2019年7月5日出具鉴定，认定南沙参不符合规定；7月24日出具鉴定，认定罗布麻叶不符合规定；7月4日出具鉴定，认定朱某不符合规定；7月5日出具鉴定，认定酸枣仁不符合规定；9月16日出具鉴定，认定桑寄生不符合推动10月11日出具鉴定，认定地龙不符合规定（灰分28.4%，应不得过10%）。⑤时珍堂巴东药业有限公司销售出库（复核）单予以证实。（6）刘振军提供材料（时珍堂）①时珍堂巴东药业有限公司营业执照记载，法定代表人为吴某。②药品GMP证书、③药品生产许可证证实：法定代表人吴某，企业负责人周某，质量负责人宋某成。④湖北增值税专用发票空白发票一张。⑤税务登记证证实：法定代表人为吴某。⑥购销合同证实：购销合同盖有时珍堂巴东药业有限公司印章、吴某签字，内容项空缺。（7）办案说明证实，经我队传唤沙某未到案，抓捕未果，沙某现已外逃，正在进一步抓捕中。侦查员：董玉国、王建军兰陵县公安局食品药品与环境犯罪侦查大队2019年10月22日（8）违法犯罪记录查询情况说明证实：从全国公安综合查询系统调取，证实被告人刘振军无违法犯罪记录。侦查员：董某、王某12019年9月29日（9）户籍证明证实，刘振军，1981年2月6日出生，具备刑事责任年龄。（10）情况说明证实，兰陵县芦柞镇五味堂药店系小型药店，无销售记录故无法查证销售的假药数量及具体购买人员，所以无法查清其销售假药的数量及购买假药的人员，故无法查证是否造成危害。（11）兰陵县市场监督管理局情况说明及药品抽样记录系兰陵县市场监督管理局于2020年2月24日出具。证实该局执法人员于2019年6月11日、12日、7月2日分别对五味堂药店的中药饮片桑寄生、白头翁、酸枣仁、朱某、南沙参、罗布麻叶、地龙进行抽样送检。于2019年6月11日抽样桑寄生450克；6月12日抽样白头翁150克，罗布麻叶150克，酸枣仁150克，朱某150克，南沙参150克，地龙600克。5、被告人刘振军的供述，2019年08月份，兰陵县市场监督管理局向我反馈了我药店中药饮片的检测结果，我药店的从时珍堂巴东药业有限公司进的中药饮片是不符合2015年版《国家药典》的标准，要我停止销售，我接到反馈结果以后我就立即整改，不再从时珍堂巴东药业有限公司进货了。我在时珍堂巴东药业有限公司进的中药饮有进货单据，当时抽样的时候，附带被抽查中药饮片进货单据。市场监管局给我反馈完结果以后，在2019年8月7日，临沂市市场监督管理局的工作人员就到我的药店把我留存的关于时珍堂巴东药业有限公司所有进货单据带走了。临沂市市场监督管理局提供的粉红色的时珍堂巴东药业有限公司的销售出库（复核）单，上面有购买单位：兰陵县五味堂药店，是我药店从时珍堂巴东药业有限公司进中药饮片的进货单。2017年10月份，沙姓青年自称是时珍堂巴东药业有限公司销售人员，并且向我出示了：时珍堂巴东药业有限公司的营业执照、药品（GMP）证书、药品生产许可证、湖北省增值费专用发票、税务登记登记证、药品生产许可证，还有份时珍堂巴东药业有限公司的购销合同的复印件，提供的中药饮片价格比别人的低，我就从沙姓青年处购买药品，合作到2019年7月份，市场监督管理局给我反馈检测结果后，我向沙姓青年反馈后，就再联系不上他了。我在时珍堂巴东药业有限公司进的中药饮片大约在30样左右，都是一些常见中药，中药饮片是白色透明的塑料袋，上面印有时珍堂巴东药业有限公司的名称，包装袋上还有检验合格证。其他的没注意，我剩下的中药饮片还有18样今天已经被公安机关查扣了，当时查扣时我把这些药和其他厂家中药都放一起的。现在这些药还在柜台是我没当回事，忽略了。药的进货价格在我的提供的时珍堂巴东药业有限公司的销售出库单上有。销售价格在进货的价格基础上加百分之10到20之间。中药饮片是用肉眼不能辨别。只要供货方是有合法资质（资质包括：药品经营许可证、营业执照、药品（GMP）证书）的就可以，这个法律没有明确规定。我在别的公司进的药也是这么进的。中药饮片主要卖给养殖户了、还有卖给泡茶、泡酒的人了。我有药师资格证。我的店有营业执照、药品经营许可证、食品经营许可证及GSP(药品经营质量管理证书)、二类医疗器械备案证。二、公益诉讼经审理查明，自2018年11月至2019年7月，被告人刘振军多次从沙某处购买多种中药饮片，放在其经营的兰陵县五味堂药店销售。2019年6月21日、7月19日，临沂市食品药品检验检测中心对兰陵县五味堂药店销售的罗布麻叶、朱某、酸枣仁等检测，认定上述中药不符合2015年版《国家药典》的标准。2019年7月22日向刘振军送达了检验检测报告，后送达责令整改通知书，并扣押店内中药饮片17类。经临沂市市场监督管理局核实，刘振军购进的中药饮片未“三无产品”。自2018年11月至2019年案发，刘振军从沙某处购买中药饮片共计50060.75元。为此，公益诉讼起诉人提供如下证据：1、临沂市食品药品公司的检测报告。2、临沂市市场监督管理局假药认定。3、被告人刘振军的进货单及被告人供述材料（内容与刑事部分证据一致）。本院认为，被告人李某3明知是假药，而予以购入，通过五味堂药店销售，其行为侵犯了国家对药品管理制度，构成生产、销售假药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，罪名成立，本院予以确认。关于被告人辩解称“其不知道是假药”及辩护人所提“被告人不知道、也无法知道是假药”，被告人作为药店的实际经营人，在购入药品时，对供药人提供反映药品来源、质量检测报告的复印件材料，未按照法定程序核实、审查，无法提供出售方的资质，致假药流入社会，其主观的无法辨识假药的行为，应归咎了自身放任心理。辩护人及被告人的辩解意见及辩护意见不予采纳。关于辩护人所提“起诉书指控被告人刘振军的进货金额50060.75元，均为销售“假药”的数额，证据不足”。经查，被告人刘振军经营的五味堂药店，具有二类医疗器械备案证，根据相关司法解释，其明知是假药，为出售而购买、储存的行为，应认定为销售行为，并根据进货价格计算销售数额。辩护人的辩护观点与查明事实不符，不予采纳。关于辩护人所提“公诉机关认定刘振军销售的中药饮片系“假冒商标”的药品，“假药”，证据不足”的辩护观点，经查，根据《两高关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，司法机关可以根据地级市以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料认定。基于此，对公诉机关指控的购入50060.75元的中药饮片依据为刘振军提供的销售出库（复核）单，该出库（复核）单所列药品按假药论处。公诉机关对刘振军销售假药的认定事实清楚，证据充分。辩护人的辩护观点不予采纳。被告人刘振军明知是假药而销售的行为，侵害了众多消费者的合法权益，损害社会公共利益，检察机关在相关社会组织提起诉讼的情形下，可依法提起公益诉讼，根据消费者权利保护法敢于惩罚性赔偿的诉请，对公益诉讼起诉人的诉请予以支持；被告人的犯罪行为对社会公益造成的侵害，应承担修复责任，对公诉诉讼起诉人主张的消除危险、赔礼道歉的责任予以支持。综合考量以上情节，对被告人在法定量刑幅度内予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条，《中华人民共和国消费者权益保护法(2013修正)》第五十五条之规定，判决如下：一、被告人刘振军犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币100000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2020年5月28日止。）二、责令被告人刘振军支付惩罚性赔偿金164660.01元。（已交至本院）三、判令被告人刘振军在本判决生效后十日内立即采取有效措施召回已销售但尚未被使用的假药并予以销毁，以消除危险。四、被告人刘振军于本判决生效后十日内在兰陵县主流媒体上向社会公众赔礼道歉。五、依法没收公安机关扣押的假药，予以销毁处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  李正华审 判 员  李传江审 判 员  王胜文人民陪审员  王金星人民陪审员  郑卫东人民陪审员  王永华人民陪审员  温 强二〇二〇年五月二十七日书 记 员  周丽晨