北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初57124号原告：丁贺新,男,1988年1月27日出生,住北京市海淀区。被告：北京格致文化传播有限公司,住所地北京市海淀区上地信息产业基地三街1号楼-1层地下室A段212。法定代表人：徐新事，总经理。委托诉讼代理人：尹圣会，男，该公司首席技术官，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：乔恒，女，该公司人事助理，住北京市海淀区。原告丁贺新与被告北京格致文化传播有限公司（以下简称格致公司）劳动争议一案，本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丁贺新、被告格致公司的委托诉讼代理人尹圣会、乔恒均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。丁贺新向本院提出诉讼请求：要求格致公司支付我：1、违法解除劳动合同赔偿金12800元；2、2019年2月1日至2019年2月28日期间工资11517元；3、2019年1月1日至2019年1月31日期间工资差额1536元；4、2018年12月21日至2019年2月28日期间延时、休息日加班费11108.04元。事实和理由：我于2018年12月21日入职格致公司，职务为安卓开发工程师，格致公司未足额支付我2019年1月工资，亦未支付我2019年2月工资。2019年2月28日格致公司以公司财政困难为由提出变更劳动合同或离职，因我不同意变更，格致公司以我试用期不胜任工作为由违法将我辞退，应向我支付违法解除劳动合同赔偿金。我在职期间存在延时加班90小时及休息日加班1天（按每天8小时工作主张），格致公司应向我支付加班费。现我不服仲裁不予受理通知书，故诉至法院，请求法院支持我的诉讼请求。格致公司辩称，我公司根据《研发人员绩效考评暂行条例》第四条第（二）款第2项解除与丁贺新之间的劳动关系，系合法解除，不同意向其支付违法劳动合同解除赔偿金。我公司同意向丁贺新支付2019年1月1日至2019年1月31日期间工资差额1536元、2019年2月1日至2019年2月28日期间工资11517元。休息日加班可以调休，丁贺新存在休息日加班6天，其中经过我公司同意2019年2月调休了4天，丁贺新主张的2019年2月27日调休1天实为旷工，我公司收到其调休的申请，因项目月底上线，不同意其调休，但其自行未到岗，我公司同意向其支付1天休息日加班费。我公司日常工作实行弹性工作时间，不存在延时加班的情形。综上，请求法院驳回丁贺新的其他诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2018年12月21日格致公司（甲方）与丁贺新（乙方）签订了《劳动合同书》，约定丁贺新担任安卓开发工程师，合同期限自2018年12月21日至2021年12月21日止，其中试用期3个月，自乙方到岗之日起算，试用期工资构成为：基本工资4500元+岗位工资4460元+绩效工资基数3840元，转正后工资构成为：基本工资4500元+岗位工资6700元+绩效工资基数4800元，并载明“……甲方依法律法规规定或合同约定，具备以下情形之一的，可以调整乙方的工作岗位。……b)不胜任工作：i.工作业绩考核不合格均视为不胜任工作；ii.工作能力考核不合格均视为不胜任工作……”。格致公司支付丁贺新工资至2019年1月31日。2019年2月28日格致公司向丁贺新送达《试用期辞退通知书》，载明“丁贺新先生，鉴于你在试用期内的表现，公司认为你不能胜任Android开发工程师的岗位，现决定予以辞退，请在本日内，前往人事部办理离职手续，并做工作交接。”双方均确认劳动关系于当日解除。针对《试用期辞退通知书》中载明丁贺新不能胜任岗位的指向，格致公司主张为：1、连续两周业绩考评不达标；2、2019年2月27日未经批准，擅自调休，构成旷工，2019年2月28日虽到公司出勤，但未实际开展工作。格致公司就己方主张提举了以下证据：1、网页截屏打印件，格致公司主张系2019年2月18日至28日期间丁贺新绩效考核完成情况，显示考核维度包括关键工作指标、代码规范性、额外加分项，最终得分=上级评分总分*60%+自评得分总分*40%，其中考核周期为2019年2月18日至2019年2月22日期间绩效考核表显示自评得分为120，上级评分为47,备注显示“鉴于被考评人2月份第三周自评情况与事实严重悖离，废弃其考评得分，以上级评分为主”；考核周期为2019年2月25日至2019年2月28日期间绩效考核表自评得分处为空白，上级评分为30，附注显示“丁贺新在微信上提出27号要调休，但因为项目上线，进度非常紧张，所以未同意，其人从27号开始旷工。总结：丁贺新在2月份的考评期2周内：1、连续2周业绩考评不达标——能力不足；2、不能遵守基本的组织纪律（旷工）——缺乏纪律意识。”丁贺新认可2019年2月18日至22日考核表格中自评部分的真实性，对其他均不认可。格致公司表示丁贺新2019年2月第3、4周考核不合格，一般下周三（通常周一、周二出）前出上周考评结果，第三周的考评结果还没有出来，因丁贺新当月27日、28日未到岗，其公司没有来得及送达考核结果。2、电子邮件截屏打印件，显示2019年2月20日“李艳”向“×××@igezhi.cn”等人群发主题为“通知-格致文化传播有限公司”的邮件，内容显示：“大家好：经过2周的内部测评试运营及优化调整，绩效考评调理基本成型，从本周开始实行……”附件《研发人员绩效考评暂行条例》载明：“……实行周度考核，每周一完成对上周的总体考评……四、绩效结果运用。……（二）绩效结果运用。……（2）连续2个周绩效考核得分在70分以下的试用期员工，解除试用合同，且没有任何经济补偿。……”丁贺新不认可该证据的真实性，但表示“×××n@igezhi.cn”系其在格致公司工作使用的工作邮箱，但其离职后已经无法登陆，在职期间从未见过该制度。丁贺新主张其不存在格致公司陈述的不胜任工作的情况，2019年2月26日格致公司首席技术官尹圣会在微信群中提出两个选择：劳动关系转到北京信思贤科技有限公司或离职，其不同意变更劳动合同，于2月27日申请调休，格致公司确未批准，但其此前在2月22日跟尹圣会提出调休一天，尹圣会告知其2月23号加班，则下周可以调休，故其主张2019年2月27日其为调休。经本院询问格致公司是否对旷工有相关制度规定，格致公司表示其公司为创业公司，并无具体规定，但其公司只有包括丁贺新在内的2名安卓工程师，丁贺新在项目上新期间旷工影响非常恶劣。丁贺新执行每周工作五天、每天工作八小时的标准工时制。格致公司认可丁贺新存在1天休息日加班未调休并同意向丁贺新支付加班费。双方均确认2018年12月24日至2019年1月31日期间格致公司要求执行“996工作制”，即每周工作6天、每天9:00-21:00，双方均确认午饭时间为12:00-13:00，丁贺新主张晚饭时间为18:30至19:00，格致公司则主张晚饭时间自行安排，公司没有规定。丁贺新主张在此期间通常周五会在18:30-19:30下班，其他工作日均在晚21:00之后下班。格致公司则主张期间实际执行弹性工作方式，只需要在工作当天完成工作即可，在没有完成的情况下需要把工作完成后下班，而丁贺新实际没有执行“996工作制”，仅偶尔在正常工作未完成的情况下待在公司。庭审过程中，经本院询问格致公司是否能够提交丁贺新的考勤打卡记录，格致公司表示因其公司换过地址，门禁记录未导出，故无法提交打卡记录。丁贺新以要求格致公司支付违法解除劳动合同赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会作出京海劳人仲字（2019）第8352号决定书，视为丁贺新撤回仲裁申请，丁贺新再次申请仲裁，要求格致公司支付违法解除劳动关系赔偿金、工资、工资差额、加班费，仲裁委员会作出京海劳人仲不字（2019）第1316号不予受理通知书，决定不予受理。丁贺新不服该决定，于法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，关于违法解除劳动合同赔偿金一节。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，2019年2月28日格致公司以不能胜任工作岗位为由将丁贺新辞退，双方均确认劳动关系于当日解除，本院对此不持异议。进而，关于解除行为的合法性审查。其一，格致公司主张丁贺新2019年2月第三周、第四周连续两周业绩考评不达标，但仅凭单方评价不足以证明丁贺新的业绩完成情况，格致公司未能提举有效证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。其二，格致公司的考核得分设置为上级评分占60%、自评得分占40%，但2019年2月第三周单方否决丁贺新的自评得分、第四周未让丁贺新进行自评，故格致公司对丁贺新的考核评价亦不符合自身的规则设置，本院不予采纳。其三，丁贺新2019年2月27日未到岗上班，此前确存在休息日加班尚未调休，丁贺新主张27日为调休，格致公司则主张为旷工。格致公司表示并无旷工相关的规章制度，故仅凭27日一天的情形，不足以证明丁贺新达到了被辞退的标准；最后，退而言之，即便丁贺新不能胜任工作，格致公司亦应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定履行用人单位的管理权，现格致公司径自辞退丁贺新，缺乏事实和法律依据，构成违法解除劳动关系，应向丁贺新支付违法解除劳动关系赔偿金12800元。关于工资一节。丁贺新要求格致公司向其支付2019年1月1日至2019年1月31日期间工资差额1536元、2019年2月1日至2019年2月28日期间工资11517元，格致公司亦予以同意，本院对此不持异议。关于加班费一节。针对延时加班，双方均认可2018年12月24日到2019年1月31日期间格致公司要求执行“996工作制”，现格致公司作为负有管理责任的用人单位，虽主张丁贺新实际并未严格执行“996工作制”，但经本院释明后仍未就己方主张提举证据，应承担举证不能的法律后果，故本院对丁贺新所持其上述期间存在平日延时加班的主张予以采纳，并依据其主张核定其平日延时加班时长。针对休息日加班情况，双方均确认丁贺新在职期间存在休息日加班，格致公司亦同意向丁贺新支付1天的休息日加班费，本院对此不持异议。综上，格致公司应向丁贺新支付2018年12月21日至2019年2月28日期间平日延时、休息日加班费共计7522元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、北京格致文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内，向丁贺新支付违法解除劳动合同赔偿金12800元；二、北京格致文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内，向丁贺新支付二〇一九年一月一日至二〇一九年一月三十一日期间工资差额1536元；三、北京格致文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内，向丁贺新支付二〇一九年二月一日至二〇一九年二月二十八日期间工资11517元；四、北京格致文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内，向丁贺新支付二〇一八年十二月二十一日至二〇一九年二月二十八日期间平日延时、休息日加班费共计7522元；五、驳回丁贺新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由北京格致文化传播有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长 王 琰人民陪审员 赵 齐人民陪审员 段福奎二〇二〇年五月十一日书 记 员 杨 永