江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终279号 原公诉机关江西省大余县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖艳君，女，1973年3月10日出生于江西省大余县，汉族，大专文化，原系中国农业银行股份有限公司大余池江支行客户经理，住江西省大余县。因涉嫌犯贪污罪，于2019年10月14日被留置，同年10月28日被刑事拘留，同年11月1日、11月22日被取保候审。 辩护人李贤春、肖文君，江西理公律师事务所律师。 江西省大余县人民法院审理江西省大余县人民检察院指控原审被告人廖艳君犯贪污罪一案，于2019年12月10日作出（2019）赣0723刑初117号刑事判决。原审被告人廖艳君不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2012年5月至2019年1月，被告人廖艳君在担任农行大余县支行综合管理部劳资员期间，利用负责薪资管理、薪酬分配、公积金报账的职务便利，非法侵吞公共财物合计人民币62507.95元。具体犯罪事实如下： （一）2015年9月至2019年1月期间，廖艳君通过将农行大余县支行挂编人员名下实际未予以发放的距离补贴空余资金，擅自列入其本人基本工资、岗位工资予以发放的方式，非法侵吞公共财物6400元。 （二）2012年12月至2018年12月期间，廖艳君通过将农行大余县支行其本人绩效工资数额窜改提高上报到农行赣州市分行审批，获批后予以发放的方式，非法侵吞公共财物27494.95元。 （三）2012年5月至2019年1月期间，廖艳君通过将农行大余县支行部分多余的住房公积金列入其个人缴存项和单位缴存项中进行缴存的方式，非法侵吞公共财物28613元。 2019年10月14日，被告人廖艳君被带至县监察委接受调查，其归案后如实供述了自己的犯罪事实。其归案前已向农行大余县支行退缴违法所得62213.95元，归案后向县监察委退缴违法所得294元。 原判认定上述事实，有书证赣州市监察委员会指定管辖决定书、立案决定书、留置决定书、到案经过、农业大余县支行纪律检查委员会情况说明、刑事拘留决定书、拘留证、取保候审决定书，大余县支行廖艳君工资发放情况核查表、大余县支行2012年1月至2019年1月工资单（赣州分行留存和大余支行留存）、赣州市分行关于廖艳君工资的说明、津贴标准确定表、岗位等级与工资系数表，大余县支行廖艳君绩效工资发放情况核查表、大余县支行2012年1月至2019年1月工资单（赣州分行留存和大余支行留存），“2009年-2019年农业银行县级支行员工住房公积金缴存标准核定表”，“2009年-2019年1月农行大余县支行员工工资单”（赣州分行留存和大余支行留存）、“2009年-2019年1月廖艳君赣州市住房公积金管理中心缴存人明细”、“2012年1月-2019年2月大余支行廖艳君住房公积金情况核查表”，赣州分行县级支行住房公积金缴费标准核算表、情况说明、住房公积金中心缴存比例、缴存基数相关文件，中国农业银行大余县支行周某、罗某、吴某挂编情况说明，营业执照，退款凭证，常住人口信息、干部任免审批表、任职文件、说明、职级表，调查评估意见书，证人黄某、严某、叶某、吴某、罗某、周某的证言，被告人廖艳君的供述与辩解、自述材料。 辩护人提交的劳动合同书及劳动合同续订书，对其真实性予以确认，但达不到其证明目的，不予采信。 针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 关于被告人廖艳君及其辩护人提出的廖艳君不是国家工作人员及其不构成贪污罪的辩解和辩护意见。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”本案中，廖艳君所在的中国农业银行大余县支行系国有控股公司，廖艳君作案时任中国农业银行大余县支行综合管理部劳资员（高级专员），工作职责有人力资源、薪资管理与薪酬分配等。故廖艳君具有薪资管理的职权，其从事的工作不是简单的劳务活动或技术服务工作，应当认定是在国有公司中从事公务的人员，即国家工作人员。故对被告人廖艳君及其辩护人对此提出的辩解和辩护意见，不予采纳。 关于辩护人提出的廖艳君主动向其所在单位投案，并如实供述全部案件事实，具有自首情节的辩护意见。经查，2019年1月，农行大余支行根据员工反映的廖艳君住房公积金比其他同层级员工更多这一线索，要求廖艳君提供工资表等资料进行核查，后赣州分行对其进行现场核查审定后上报农行纪检监察组，纪检监察组将问题线索转给赣州市纪委监委办理。综上，廖艳君不存在主动向其所在单位投案的行为，依法不构成自首。 原审法院认为，被告人廖艳君身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞公共财物62507.95元，数额较大，其行为已构成贪污罪。鉴于廖艳君归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且退缴了全部违法所得，并积极缴纳罚金，依法可以从轻处罚。公诉机关提出判处其有期徒刑一年至一年六个月、并处罚金十万至十二万元，可适用缓刑的量刑建议，根据廖艳君的犯罪金额，结合其认罪态度、退缴情况和悔罪表现，以及社区矫正机构同意接受其进行社区矫正的意见，对该量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，经原审法院审判委员会讨论并作出决定，判决：一、被告人廖艳君犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十二万元。二、被告人廖艳君退缴的62507.95元，由相关部门依法处理。 廖艳君及其辩护人上诉、辩护提出：1.廖艳君不具有国家工作人员身份，廖艳君的行为不构成贪污罪；2.廖艳君利用职务便利将本单位财物非法占为已有，应当认定为职务侵占罪；3.原判量刑过重。请求二审法院依法改判。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。 本院认为，中国农业银行大余县支行系国有控股公司，经该公司任命上诉人廖艳君为中国农业银行大余县支行综合管理部劳资员（高级专员），代表该公司从事人力资源、薪资管理与薪酬分配等工作，廖艳君是受国有公司委托管理国有财产的人员，其利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段非法占有国有财产的行为构贪污罪。因此，廖艳君及其辩护人上诉、辩护提出廖艳君的行为不构成贪污罪，而构成职务侵占罪的意见，与本院查明的事实、在案证据及法律规定不符，不予支持。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原判综合考虑廖艳君贪污数额较大，归案后如实供述自己的犯罪事实，退清了赃款等事实和量刑情节，以贪污罪处其有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十二万元属罪责刑相适应，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。廖艳君提出要求二审改判的上诉意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾小育 审 判 员  张慧珍 审 判 员  刘雁翔 二〇二〇年五月二十九日 代理书记员  刘姝晨 代理书记员  肖 燕