山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3585号上诉人（原审被告）：田昭敏，男，1964年8月20日出生，汉族，住淄博市桓台县。委托诉讼代理人：尹连兵，山东子诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：师继魁，男，1973年2月28日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李鉴岫，山东强将律师事务所律师。原审被告：王春汉，男，1951年8月13日出生，汉族，住济南市。上诉人田昭敏因与被上诉人师继魁及原审被告王春汉民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。田昭敏上诉请求：一、依法撤销一审判决，并改判驳回师继魁的诉讼请求。二、本案一二审诉讼费用由师继魁承担。事实和理由:一审法院认定事实错误。师继魁起诉田昭敏要求偿还的涉案30万元虽然在《借条及借款合同》中约定为“借款”，但是该款实际是师继魁施工的工程款，师继魁在槐荫区人民法院提起的(2019)鲁0104民初1105号案件中已作为工程款主张权利，该案生效判决已判令山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰公司）支付师继魁包括该30万元在内的剩余未付工程款2525963.17元，师继魁再以“借款”向田昭敏主张权利，属于重复主张权利，应依法驳回师继魁的本案诉讼请求。1.本案田昭敏与师继魁签订的《借条及借款合同》中的30万元即本案诉争的“借款”是博泰公司应付给师继魁的工程款，不是单纯的借款。2014年12月师继魁挂靠博泰公司承揽建设方济南市槐荫区民政局发包的社会福利中心建设工程项目，田昭敏是山东博泰建设集团有限公司济南公司（以下简称博泰分公司）负责人。2016年1月27日建设方槐荫区民政局拨付博泰公司拨付部分工程款5689287.64元，田昭敏代博泰公司向师继魁支付了该笔工程款中的5389287.64元，其中2016年1月28日支付3189287.64元；2016年1月29日支付2000000元；2016年2月2日支付100000元；2016年2月5日支付100000元，该笔工程款中博泰公司尚欠师继魁工程款300000元。2016年6月17日田昭敏向师继魁借款200万元，同日田昭敏、师继魁、王春汉三方签订包括上述博泰公司欠师继魁的30万元工程款在内金额为230万元的《借条及借款合同》，因此涉案30万元“借款”不是师继魁单独出借给田昭敏的借款，而是博泰公司拖欠师继魁的工程款，田昭敏于2016年10月13日偿还师继魁借款200万元及借款利息15万元，双方借贷关系的债权债务结清。2.本案师继魁诉求的30万元“借款”，师继魁已作为工程款向博泰公司主张权利，经济南市中级人民法院终审判决由博泰公司支付给师继魁。2019年3月1日师继魁作为原告向槐荫区人民法院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求博泰公司、博泰分公司支付其施工的济南市槐荫区民政局社会福利中心建设工程款。经槐荫区人民法院审理作出(2019)鲁0104民初1105号民事判决书，认定：师继魁完成的建设工程总造价为38203870.14元，博泰公司已支付师继魁工程款35104848.92元，博泰公司应扣取管理费573058.05元，判决博泰公司再支付师继魁剩余工程款2525963.17元，即38203870.14元一35104848.92元一573058.05=2525963.17元。关于博泰公司已支付给师继魁的35104848.92元工程款双方确认无异议，自2015年1月21日至2019年1月18日师继魁共计实际收到工程款35104848.92元，其中包括上述第1条所述田昭敏代博泰公司支付给师继魁的5389287.64元。只有认定师继魁已全部收到博泰公司支付的5689287.64元工程款，其又将其中的30万元作为借款出借给田昭敏的前提下，田昭敏才负有偿还该30万元借款的责任，但是该案中师继魁仅认可其实际收到的工程款金额，不认可其收到该30万元后又将该款出借给田昭敏。同一笔款项师继魁不能既作为应收工程款主张权利，又作为“借款”主张权利。该案经济南市中级人民法院二审审理作出(2019)鲁01民终9806号民事判决书，维持一审判决，该判决书已发生法律效力。本案一审庭审过程中田昭敏充分阐述上述答辩意见并提交了槐荫区人民法院、济南市中级人民法院作出的上述二份判决书，但是一审法院未予以认定，显然属于认定事实错误。3.师继魁应收取的工程款和“借款”总额不应超过其施工工程应得的工程款总额。槐荫区人民法院(2019)鲁0104民初1105号民事判决书，已判决师继魁收取其施工工程应得的全部工程款，本案又判决田昭敏支付师继魁30万元“借款”，师继魁收取的款项金额超过应得工程款总额，显然一审法院认定事实错误。师继魁辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。对于双方是否构成了借贷法律关系，原审在案证据及田昭敏自认的事实得出的结论是肯定的。针对二审争议的问题，即田昭敏是否尚欠师继魁借款30万元，田昭敏、师继魁借款合同关系债权债务是否结清及师继魁是否重复主张了权利，田昭敏的上诉观点片面、不诚实、不信用的忽略了本案及与本案相关联案件的部分事实。首先，不争的事实是案外人博泰分公司将应支付给师继魁的槐荫区社区福利中心拨付的并已开具了发票的工程款5689287.64元，于2016年1月28日转入田昭敏个人账户6236******1855后，田昭敏实际先后向师继魁支付了5389287.64元，剩余30万元双方有约定并有田昭敏在银行转账记录中，自行标注的欠借款30万元的事实存在，该30万元田昭敏没有证据证明已支付师继魁，也没有证据证明退还本单位，因此田昭敏欠师继魁借款的事实，结合原审在案证据是客观的存在，从合同的相对性上讲，该借款债权债务并未结清。所以原审认定的事实清楚，判决正确。其次，因田昭敏作为案外人博泰分公司的负责人，不仅代案外人向师继魁代为支付工程款，并且还代案外人向师继魁收取管理费。其分别于2016年4月11日收取师继魁妻子转账的管理费20万元、于2016年12月27日收取师继魁管理费117511元，共计30余万元。该款项案外人博泰公司确认收取。该事实在田昭敏向原审提交的两份判决书中，案外人的自认和师继魁提交的证据可以证实。而该管理费是在案外人扣留了师继魁几百万工程款的情况下，田昭敏又强要的管理费，并且该事实田昭敏是明知的，从事实上讲，该管理费是包含在槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初1105号民事判决认定的573058.05元管理费之中的，因为这是田昭敏在上诉状中计算公式之外的师继魁的实际支出。因此田昭敏认为本案师继魁是重复主张权利，不能成立，即违背了诚实信用原则，对师继魁有失公平。综上事实，田昭敏欠师继魁借款30万元事实清楚，证据确凿，田昭敏理应按借款合同履行自己的义务，师继魁对田昭敏所属公司主张的欠工程款的案件中，因师继魁额外支付了30余万元的管理费，所以主张的金额正当合法，对田昭敏所欠借款理应依据合同相对性的原则向田昭敏主张，合情、合理、合法，据此请求二审法院依法驳回田昭敏的上诉请求。原审被告王春汉述称，同意一审判决。师继魁向一审法院起诉请求：1.请求依法判令田昭敏归还借款本金30万元；2.请求依法判令田昭敏支付借款利息（以30万元为基数、自2016年6月17日起至实际履行完毕之日止、按月利率2%计算）;3.依法判令田昭敏支付违约金21.6万元；4.本案诉讼费、保全费、保全担保费由田昭敏承担。一审法院认定事实：2014年12月，师继魁挂靠博泰公司，承揽了济南市槐荫区民政局招标的济南市槐荫区社会福利中心建设工程项目，由博泰分公司代为管理工程项目，田昭敏为博泰分公司的负责人。根据田昭敏提交的（2019）鲁0104民初1105号民事判决书查明、认定的事实，向师继魁支付工程款，绝大部分是通过博泰分公司支付给了师继魁，少部分是博泰公司或博泰分公司,或者博泰分公司转账给其负责人田昭敏，由田昭敏再支付给师继魁。根据师继魁提交的加盖中国建设银行股份有限公司济南城西支行业务专用章的活期账户明细（个人2016年）载明：客户账号：4213******7291，客户姓名：师继魁。2016年1月28日，摘要代码：1109转账存入,对方户名：田**，对方备注：福利中心拨款开票5689287.64元，对方账号：6236******1855，贷方发生额：3189287.64元。2016年1月19日，摘要代码：1109转账存入，对方户名：田**，对方备注：福利中心拨款开票5689287.64元，对方账号：6236******1855，贷方发生额：2000000.00元。2016年2月2日，摘要代码：1109转账存入，对方户名：田**，对方备注：还借款50万元，对方账号：6236******1855，贷方发生额：100000.00元。2016年2月5日,摘要代码：1109转账存入，对方户名：田**，对方备注：还借款50万元，还差30万元,对方账号：6236******1855，贷方发生额：100000.00元。上述交易明细证明,2016年1月28日,田昭敏将博泰分公司应支付给师继魁的槐荫区社会福利中心拨付的并已开据发票的建设工程款5689287.64元,转入田昭敏个人账户6236******1855后,于当日由田昭敏转账给师继魁：3189287.64元;于2016年1月19日转账给师继魁200万元，合计支付给师继魁工程款5189287.64元，差额：5689287.64元-5189287.64元=50万元。剩余工程款50万元田昭敏亦应及时支付给师继魁，但从2016年2月2日、同年2月5日的交易明细中的“对方备注”内容可以看出，田昭敏分别于2016年2月2日归还借款10万元、于同年2月5日归还借款10万元，还差借款30万元，将应付的剩余50万元工程款转换成了借款，经田昭敏归还后尚欠师继魁借款30万元。师继魁提交的加盖中国建设银行股份有限公司济南城西支行业务专用章的活期账户明细（个人2016年）还载明：2016年6月17日，交易卡号：4213******7291，对方户名：田**，对方账号：6236******1855，借方发生额：1000000.00元。2016年6月22日，交易卡号：4213******7291，对方户名：田**，对方账号：6236******1855，借方发生额：1000000.00元。上述交易明细证明，于2016年6月17日，师继魁转入田昭敏账户6236******1855号100万元；同年6月22日，师继魁转入田昭敏账户6236******1855号100万元。2016年6月17日，田昭敏将上述应付的工程款转为借款的30万元，以及师继魁上述两次转给田昭敏的合计200万元，总计230元，与师继魁签订一份《借条及借款合同》，载明：兹有本人田昭敏用于工程，用期3个月（即2016年6月17日至2016年9月17日止），利息2分。若到期未能全部还款，本人愿意每天按借款总额的20‰(千分之二十)支付违约金,并把济南市历下区环境卫生管理局和田昭敏的购买房屋合同的所有权,房屋的使用权,房屋买卖权,归师继魁所有。（和平路东头铁路十四局对面甸柳五区居委会北邻和平路6-1二层楼房）。田晓与王波的房屋租赁合同作废，租金由师继魁收。大众辉腾一辆暂定价值10万元（拾万元），（车牌号：鲁CP0075），车实际是罗**所有，但使用权是田晓，如有违约使用权归师继魁所有。借款人：田昭敏。担保人王春汉，被借款人：师继魁。经开庭质证师继魁提交的《借条及借款合同》拍照的打印件及复印件，师继魁陈述，为什么没有提交原件，借款期限到期后，田昭敏没有归还借款，经向田昭敏催要借款，田昭敏答应一次性还款，但要求将《借条及借款合同》原件交给他，2016年10月13日，田昭敏通过银行转账归还师继魁借款200万元及利息15万元后，将师继魁提交的《借条及借款合同》原件当场撕掉。田昭敏陈述，师继魁提交的不明《借条及借款合同》原件，只是影印件，客观上师继魁与田昭敏签订过《借条及借款合同》一份，因合同中200万元已履行完毕，另外约定的30万元因本案案外人博泰分公司已将工程款支付给师继魁，该款项支付方式为委托本案田昭敏代为支付，导致原、被告所约定的30万元工程款转为借款的事实不存在，从而双方经核对，在当时互不拖欠的情况下，双方把《借条及借款合同》原件撕掉，因此，双方就借款30万元并没有形成借款事实。师继魁诉称该《借条及借款合同》原件是在田昭敏胁迫下销毁的，没有事实依据，而且师继魁也没有向公安机关报案。王春汉认为，其本人签订过该份《借条及借款合同》，对师继魁提交的《借条及借款合同》拍照的打印件内容真实性无异议，合同上是其本人的签名、捺印。师继魁提交的加盖中国建设银行股份有限公司济南城西支行业务专用章的活期账户明细（个人2016年）还载明：2016年10月13日，交易卡号：4213******7291，对方户名：田**，对方账号：6236******1855，贷方发生额：2150000.00元，备注：还借款200万元、利息15万元。上述交易流水证明，田昭敏于2016年10月13日归还了师继魁借款200万元及利息15万元。之后，经师继魁向田昭敏催要剩余借款30万元未果。2019年9月15日，师继魁通过山东景康律师事务所向田昭敏邮寄了催交30万元借款的《律师函》，并提交了顺丰速运回单予以佐证，仍未果。另查明，关于师继魁与博泰公司、博泰分公司建设工程施工合同纠纷一案，师继魁于2019年3月1日提起诉讼，诉讼请求两被告支付工程款3099021.22元及利息。经一审法院审理于2019年8月28日作出（2019）鲁0104民初1105号民事判决书，该判决本院认为部分载明：从本院查明的案件事实看，博泰公司在收取发包人支付的工程款后，绝大部分通过博泰分公司支付给了师继魁。---。涉案工程造价为38203870.14元，故应扣减的管理费为573058元。博泰公司已付工程35104848.92元，故剩余应付的工程款为2525963.17元。博泰公司、博泰分公司对（2019）鲁0104民初1105号民事判决不服，提出上诉。案经山东省济南市中级人民法院上诉审理，作出（2019）鲁01民终9806号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，案件争议的焦点问题是，涉案诉争的30万元是否为借款？双方签订的《借条及借款合同》是否为有效合同？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当查明的案件事实按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权协议，不适用前款规定。”结合本案，师继魁与田昭敏均认可，该款30万元是由于双方存在建设工程施工合同引起的。但师继魁提交了双方签订的《借条及借款合同》，虽然师继魁仅提交了对《借条及借款合同》原件拍照留下照片及打印件；田昭敏客观上也承认与师继魁签订过《借条及借款合同》，是因为在当时互不拖欠的情况下，双方把《借条及借款合同》原件撕掉；再根据当时在场并在合同上签名、捺印的王春汉的当庭陈述，对合同真实性无异议，合同上的签名、捺印是其本人所为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”因此，师继魁以合法赚取的工程款出借行为，属于以自有资金出借行为，可认定三方签订了《借条及借款合同》事实成立，且合同内容除违约金部分约定过高外其他内容不违反法律、法规禁止性规定，应为有效合同。关于是否应追加博泰公司、博泰分公司为本案第三人参加诉讼的问题，虽然师继魁与博泰公司、博泰分公司建设工程施工合同纠纷，博泰公司在收取发包人支付的工程款后，绝大部分通过博泰分公司支付给了师继魁。田昭敏作为博泰分公司的负责人，在收到发包方支付的工程款后，又通过博泰分公司转账到田昭敏的个人账户后，应当及时的将工程款付给师继魁，但田昭敏经与师继魁自愿协商的基础上，并在转付工程时通过在银行交易明细备注中注明“还借款50万元”、“还借款50万元，还差30万元”，应是双方自愿达成借款的合意，并且将未归还的借款30万元写在了双方又签订的《借条及借款合同》总借款额之中，应是师继魁自愿将应收取的博泰公司、博泰分公司支付的工程款，转为与田昭敏的借款，对于该50万元工程款，博泰公司、博泰分公司已尽到了支付工程义务，因此，本案的借款纠纷与博泰公司、博泰分公司关联性不大，不应作为本案的第三人参加诉讼。根据加盖中国建设银行股份有限公司济南城西支行业务专用章的活期账户明细（个人2016年）载明的内容，田昭敏对应转账付给师继魁的剩余工程款50万元，在两次偿还10万元款项时的银行交易明细的对方“对方备注”中，注明了“还借款50万元”、“还借款50万元，还差30万元。”，该事实证明了双方在转账支付剩余50万元时在交易明细中形成了借款50万元的合议，直至将剩余的未归还的30万元借款合计写在了《借条及借款合同》的借款总额中。而且师继魁提交了向田昭敏转账支付200万元借款的银行交易流水，田昭敏将该200万元合计写在了《借条及借款合同》的借款总额中，以及归还借款200万元及利息15万元的银行交易流水；田昭敏对向师继魁借款200万元，后于2016年10月13日一次性归还给师继魁借款200万元及利息15万元的事实没有异议；综上，可认定师继魁向田昭敏支付了借款230万元，履行了合同约定的出借款230万元的义务，田昭敏已于2016年10月13日归还借款200万元及相应利息15万元。对于合同中约定的另外30万元借款，田昭敏辩称，“另外约定的30万元因本案案外人博泰分公司已将工程款支付给本案原告，该款项支付方式为委托本案田昭敏代为支付，导致原、被告所约定的30万元工程款转为借款的事实不存在，从而双方经核对，在当时互不拖欠的情况下，双方把《借条及借款合同》原件撕掉，因此，双方就借款30万元并没有形成借款事实。”但从提交的（2019）鲁0104民初1105号民事判决书、（2019）鲁01民终9806号民事判决书中，并没有体现博泰公司、博泰分公司应支付的工程中包含了该借款30万元。因此，田昭敏至今未偿还师继魁借款30万元，事实清楚，证据确实充分。现因合同约定的借款期限早已到期，田昭敏至今未归还师继魁借款30万元，构成违约，师继魁要求偿还借款30万元，合法有据，应予支持。对于田昭敏辩称师继魁的诉讼请求存在诉讼时效问题，因田昭敏于2016年10月13日归还师继魁借款200万元及利息15万元，师继魁于2019年9月15日通过山东景康律师事务所向田昭敏邮寄了催交30万元借款的《律师函》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，民事权利保护的诉讼时效为三年，师继魁的诉讼请求没有超过诉讼时效。对于师继魁请求判令田昭敏支付借款利息及逾期还款利息（以30万元为基数、自2016年6月17日起至实际履行完毕之日止、按月利率2%计算），因双方在借款合同约定了借款利息为月利率2%，可以支持师继魁自2016年6月17日起至实际给付之日止、以30万元为基数、按月利率2%（即全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍）计算的利息及逾期利息。对于师继魁多请求的部分利息证据不足，不予支持。对于师继魁要求田昭敏支付师继魁违约金21.6万元、保全担保费，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”据此，师继魁已经主张了年利率24%的借款利息和逾期还款利息，再要求支付违约金、保全担保费，不符合上述法律规定，不予支持。对于师继魁要求王春汉承担连带还款责任问题。因王春汉认可在《借条及借款合同》上担保人签名、捺印，王春汉虽然在合同中没有注明保证方式和担保范围，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定的或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条第二款规定：当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。据此，王春汉应对田昭敏的上述全部债务承担连带保证责任。判决：一、被告田昭敏于本判决生效之日起十日内偿还原告师继魁借款本金30万元；二、被告田昭敏于本判决生效之日起十日内支付原告师继魁借款利息及逾期还款利息（自2016年6月17日起至实际给付之日止、以30万元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；三、被告王春汉对上列一、二项被告田昭敏的还款责任承担连带保证还款责任；四、驳回原告师继魁的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9060元，减半收取4530元，由师继魁负担530元，由田昭敏、王春汉负担4000元；财产保全费5000元，由田昭敏、王春汉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：师继魁提交中国建设银行个人活期账户交易明细两份，以证明田昭敏于2016年4月11日汇给上诉人20万元、2016年12月27日汇给上诉人115711元合计317511元的管理费。田昭敏质证认为：对证据真实性无异议，对证明目的有异议，与本案没有关系。王春汉对此证据没有意见。本院二审查明，一审法院（2019）鲁0104民初1105号民事判决认定博泰公司已付工程款为35104848.92元，依据该案和本案一审中的付款清单，35104848.92元中包括的是5389287.64元，不是5689287.64元，也未对317511元作出认定。本案一审中师继魁提交了证据三（即二审中师继魁提交的317511元证据）,但随后又陈述：证据三不作为证据使用，我们另行主张权利。二审中，师继魁明确表示如法院认定涉案30万元借款有效，师继魁自愿放弃就该317511元银行转款向田昭敏、博泰公司、博泰分公司等主张权利。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：涉案借款30万元是否属实。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，2016年1月14日济南市槐荫区民政局向博泰公司支付工程款5689287.64元，博泰分公司经理田昭敏分别于2016年1月28日、29日转到师继魁账户3189287.64元、200万元，合计5189287.64元，与5689287.64元的差额为50万元。2016年2月2日田昭敏向师继魁账户转款10万元，并备注“还借款50万元”；2016年2月5日田昭敏向师继魁账户转款10万元，并备注“还借款50万元，还差30万元”。2016年6月17日，田昭敏与师继魁又签订涉案《借条及借款合同》，约定田昭敏向师继魁借款包括该30万元在内的230万元。上述事实足以证实师继魁与田昭敏协商一致将博泰分公司应付师继魁工程款30万元转为田昭敏向师继魁的借款。同时，考虑到一审法院（2019）鲁0104民初1105号民事判决和本院（2019）鲁01民终9806号对于涉案30万元借款和317511元银行转款均未作出认定，二审中师继魁自愿放弃就该317511元银行转款向田昭敏、博泰公司、博泰分公司主张权利。为减少当事人诉累，一审判决认定涉案30万元借款依法成立并生效，符合上述法律规定。综上所述，田昭敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9060元，由田昭敏负担。本判决为终审判决。审判员  亓雪飞二〇二〇年五月十一日书记员  李宜濂