广东省珠海市香洲区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0402刑初304号公诉机关珠海市香洲区人民检察院。被告人陈烨，男，1984年11月11日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省沅江市***************，公民身份号码430************336。因本案于2019年11月28日被羁押并被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。辩护人韩志坚，广东迎福律师事务所律师。被告人陈超，男，1989年12月4日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省沅江市***************，公民身份号码430************33X。因本案于2019年11月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审。指定辩护人金睿，广东非凡律师事务所律师。珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2020〕275号起诉书指控被告人陈烨、陈超犯非法经营罪，于2020年3月13日向本院提起公诉。在审理期间，本院通过珠海市香洲区法律援助处依法为被告人陈超指定了辩护人。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员王萌、代理检察员王思颖出庭支持公诉，被告人陈烨及其辩护人韩志坚、被告人陈超及其指定辩护人金睿到庭参加诉讼。现已审理终结。珠海市香洲区人民检察院指控，2018年4月，被告人陈烨、陈超在未取得经营许可的情况下，在本市香洲区南屏镇科技园屏东西路跃华科技有限公司门口对面路边非法销售汽油。被告人陈烨负责进货、宣传、联系客户等，被告人陈超负责现场售卖。2019年11月8日，公安机关在上述地点抓获被告人陈超及正在购买汽油的陈耀仔，起获微信收款二维码、账本等物，并在旁边一空地查获一个汽油罐（内有汽油5900升）和用于销售汽油的粤C*****号货车（车内油罐储存汽油5000升）、粤C*****面包车（车内油罐储存汽油800升），经测算，该批汽油价值为人民币85176元。经核算，现场查获的被告人陈烨、陈超用于非法经营汽油的微信二维码“四哥商贸”收款总额为人民币2134050元。2019年11月28日，民警抓获被告人陈烨，并在其住处查获12本记账本等物，经查明，被告人陈烨自2019年6月至10月向陈纳新非法销售汽油共计99587元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人陈烨、陈超的供述及辨认笔录，证人陈纳新、陈耀仔、陈绍军、朱国强、阳浩的证言及辨认笔录，抓获经过，提取笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，办案说明，户籍证明，无犯罪记录证明，二维码收款记录，账本记录，收据，微信聊天记录，微信转账记录，珠海市应急管理局关于危险化学品经营资质的复函，珠海长炼石化设备有限公司建设项目许可审批情况，送货单，油品进仓单，现金交款单，关于委托广东力源石油有限公司收购陈超非法经营案汽油的函，广东省发展和改革委员会业务公告，手机截图，提请法院判决物品清单，车辆信息，价格认定不予受理通知书，现场及物证照片等证据。公诉机关认为，被告人陈烨、陈超非法经营危险化学品，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈烨自愿如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，建议对其判处有期徒刑十个月至一年四个月，并处罚金；被告人陈超是从犯，且自愿如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，建议对其判处有期徒刑六个月至一年，可适用缓刑，并处罚金。被告人陈烨、陈超对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人陈烨的辩护人提出辩护意见是，1.被告人陈烨系初犯、偶犯；2.被告人陈烨归案后如实供述全部罪行；3.被告人陈烨的行为社会危害性相对较小；4.随案移送的被告人陈烨的手机及车辆属于被告人陈烨的合法财产，应予返还或折抵罚金，综上，请求对被告人陈烨从轻处罚。被告人陈超的辩护人提出的辩护意见是，1.被告人陈超在共同犯罪中系从犯；2.被告人陈超系初犯；3.被告人陈超归案后如实交代了全部罪行，认罪态度较好，且自愿认罪认罚，综上，请求对被告人陈超从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2018年4月，被告人陈烨、陈超在未取得经营许可的情况下，在本市香洲区南屏镇科技园屏东西路跃华科技有限公司门口对面路边非法销售汽油。被告人陈烨负责进货、宣传、联系客户等，被告人陈超负责现场售卖。2019年11月8日，公安机关在上述地点抓获被告人陈超及正在购买汽油的陈耀仔，并查获微信收款二维码、账本、销售汽油款200元、用于接收售油款及联系的白色苹果6S手机一部、华为手机一部、OPPOV5手机一部等物，并在旁边一空地查获一个汽油罐（内有汽油5900升）和用于销售汽油的粤C*****号货车（车内油罐储存汽油5000升）、粤C*****面包车（车内油罐储存汽油800升），根据广东省汽、柴油最高销售价格表计算，该批汽油最高零售价值为人民币85176元。2019年11月28日，民警抓获被告人陈烨，并在其住处查获12本记账本、银色苹果手机一部、玫瑰金OPPO手机一部等物，经查明，被告人陈烨自2019年6月至10月向陈纳新、陈绍军、朱国强、阳浩等人销售汽油共计103422元。另查明，广东力源石油有限公司以人民币10608元的价格回收了涉案了的11700升石油，回收款暂扣于公安机关。上述事实有经庭审质证、确认的被告人陈烨、陈超的供述及辨认笔录，证人陈纳新、陈耀仔、陈绍军、朱国强、阳浩的证言及辨认笔录，抓获经过，提取笔录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，办案说明，户籍证明，无犯罪记录证明，二维码收款记录，账本记录，收据，微信聊天记录，微信转账记录，珠海市应急管理局关于危险化学品经营资质的复函，珠海长炼石化设备有限公司建设项目许可审批情况，送货单，油品进仓单，现金交款单，关于委托广东力源石油有限公司收购陈超非法经营案汽油的函，广东省发展和改革委员会业务公告，手机截图，提请法院判决物品清单，车辆信息，价格认定不予受理通知书，现场及物证照片等证据证实，足以认定。关于被告人陈烨、陈超的犯罪数额的认定问题。经查，被告人陈烨、陈超的供述证实，其二人主要是通过微信名为“陈烨（微信号chaochao1989117）”“四哥商贸（微信号chao138*****141）”的微信收取汽油款的，其中微信名为“陈烨”的微信收取汽油款后会转给微信名为“四哥商贸”的微信，营业总额共计人民币200多万元；证人陈纳新的证言及收据证实，其向被告人陈烨购买汽油共计人民币99587元，证人陈耀仔的证言证实，其向被告人陈超购买汽油并支付现金人民币200元时被当场查获；证人陈绍军、朱国强、阳浩的证言证实，其三人分别向被告人陈超加汽油的事实；收据证实，被告人陈烨、陈超向陈纳新、陈绍军、朱国强、阳浩等人销售汽油共计103422元；“四哥商贸”微信转账记录证实，该微信账户共接收款项2134050元。可见，被告人陈烨、陈超虽供述其二人主要是通过“陈烨”“四哥商贸”的微信收取汽油款，其中微信名为“陈烨”的微信收取汽油款后会转给微信名为“四哥商贸”的微信，营业总额共计人民币200多万元，并对该两个微信账户内的收款记录进行了确认，但现有证据仅能证明被告人陈烨、陈超向陈耀仔、陈纳新、陈绍军、朱国强、阳浩等人销售汽油共计103622元，公诉机关指控被告人陈烨、陈超用于非法经营汽油的微信二维码“四哥商贸”收款总额人民币2134050元仅有两被告人的供述，没有其他证据予以印证，不能形成完整的证据链，根据存疑有利于被告人的原则，公诉机关指控的该事实证据不足，本院不予支持。本院认为，被告人陈烨、陈超违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，情节严重，其行为均已触犯我国刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈烨、陈超的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控数额有误，应予纠正。被告人陈超在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人陈烨、陈超归案后如实供述自己的罪行，且其愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。机动车查询信息证实，扣押在案的非法改装后用于非法销售汽油的长安牌粤C*****号面包车为被告人陈烨其本人的财物，应依法予以没收，上缴国库；扣押在案的江铃牌粤C*****号货车登记在陈桂广名下，并非为被告人陈烨、陈超所有的个人财物，应由扣押机关依法处理；微信转账记录、扣押物品清单、微信聊天截图证实，随案移送的白色苹果6S手机一部、华为手机一部、OPPOV5手机一部系被告人陈烨、陈超用于联系客户、收取销售汽油款项，应依法予以没收，上缴国库；现没有证据证实随案移送的从被告人陈烨处查获的银色苹果手机一部、玫瑰金OPPO手机一部系供被告人陈烨犯罪所用，应退回公诉机关依法处理。被告人陈烨的辩护人提出的辩护意见，本院予以概括采纳；被告人陈超的辩护人提出的辩护意见，本院均予以采纳。根据被告人陈超的犯罪事实、情节和悔罪态度，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人陈烨犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月28日起至2020年8月27日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。二、被告人陈超犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、随案移送的白色苹果6S手机一部、华为手机一部、OPPOV5手机一部，予以没收，上缴国库；扣押在案的长安牌粤C*****号面包车、现金10808元予以没收，由扣押机关直接上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  姚 峰审 判 员  孙珑艳人民陪审员  苏惠嫦二〇二〇年五月九日书 记 员  齐晓燕郑美红附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。