广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终459号上诉人（原审原告）：潘远发，男，瑶族，1971年6月19日出生，住广西壮族自治区平南县**************。委托诉讼代理人：冯双好，广东山丰律师事务所律师，由肇庆市法律援助处指派。被上诉人（原审被告）：肇庆市高要区日月陶陶瓷有限公司，住所地广东省肇庆市高要区回龙镇步步高工业园松塘小区。法定代表人：陈顺满，执行董事。委托诉讼代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。上诉人潘远发因与被上诉人肇庆市高要区日月陶陶瓷有限公司（以下简称日月陶陶瓷公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2019）粤1204民初2998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘远发上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误，采纳了日月陶陶瓷公司恶意串改系列证据。潘远发在劳动关系存续期间，存在周末休息日加班及法定节假日加班的情形，日月陶陶瓷公司应支付加班工资。一审判决认定潘远发存在加班行为，但却罔听偏信，认为日月陶陶瓷公司支付的工资里已经包含了加班费，殊不知，日月陶陶瓷公司支付的工资远远不能覆盖潘远发因加班而应获得的加班工资，没有达到法定小时工资的金额。一审判决日月陶陶瓷公司无需向潘远发支付加班费的行为明显有违案件基本事实和法律规定；二、潘远发并非自动离职，而系因日月陶陶瓷公司长期拖欠工资和违法调岗降薪导致。一审判决在认可日月陶陶瓷公司存在拖欠潘远发工资的情况下，没有依法判令日月陶陶瓷公司向潘远发支付经济补偿金，认为日月陶陶瓷公司已经就拖欠工资作出通知说明且实际工资已经发放，判令驳回潘远发支付经济补偿金的诉讼请求，系法律适用错误；三、日月陶陶瓷公司未经潘远发同意擅自调整潘远发的工作岗位并降低薪酬，违反了劳动法及劳动合同法等相关法律规定，日月陶陶瓷公司应就此向潘远发支付经济补偿金。一审法院错误采纳日月陶陶瓷公司的主张，应予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审依法纠正。日月陶陶瓷公司答辩：一、日月陶陶瓷公司对潘远发正常发放了加班费，潘远发没有证据证明其长期加班，应当承担举证不能的责任；二、日月陶陶瓷公司与潘远发已经以实际行动对工资的发放周期作了调整，日月陶陶瓷公司没有恶意拖欠潘远发工资，无需支付经济补偿金；三、潘远发属自动离职，日月陶陶瓷公司不存在违法调岗行为，无需支付经济补偿金。综上所述，一审判决认定的事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。潘远发向一审法院起诉请求：1.判令日月陶陶瓷公司向潘远发支付自2007年7月8日至2019年4月13日期间的加班费460,080.00元；2.判令日月陶陶瓷公司向潘远发支付潘远发因日月陶陶瓷公司违法而解除劳动关系的经济补偿金46,800.00元；3.本案受理费由日月陶陶瓷公司承担。一审法院认定事实：潘远发是日月陶陶瓷公司的员工，2007年开始进入日月陶陶瓷公司工作时，职务为生产车间的窑炉工。潘远发（乙方）与日月陶陶瓷公司（甲方）于2018年7月8日签订书面劳动合同，约定工作时间为每日工作八小时，每周至少休息一天；甲方根据生产经营需要，可调整变动工作时间，包括变更日工作开始和结束时间可调整或要求员工在法定节假日及休息日到岗工作；甲方在合同期内因生产经营需要或乙方达不到岗位要求时调整乙方的工资岗位，或派乙方到本合同约定以外的地点、单位工作的，乙方应服从甲方自由调岗。乙方正常工作时间按1,550.00元+奖金/月执行。甲方每月25日发放工资等内容。该合同至2019年7月7日合同到期。2019年3月31日，日月陶陶瓷公司发出《窑炉车间改革升级后，岗位、员工结构调整通知》，决定对包括潘远发在内的三名员工降低工作强度，工资调整为1,550.00元底薪+绩效，共计3,520.00元/月，另设全勤奖300.00元及产质量奖。潘远发不服，于当日向日月陶陶瓷公司提出《异议书》，认为其之前薪资为3,900.00元，日月陶陶瓷公司未经本人同意擅自要求对本人进行换岗并降薪的行为不符合相关法律规定，对日月陶陶瓷公司该行为表示不同意。2019年4月8日，潘远发作为申请人向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁申请，要求解除与日月陶陶瓷公司之间的劳动关系；要求日月陶陶瓷公司支付2007年7月8日至2019年3月31日期间的加班费240,000.00元和违法调岗的经济赔偿金45,600.00元；潘远发并于2019年4月13日，以其向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁申请为由，向日月陶陶瓷公司发出《终止劳动关系告知书》，此后没有回到日月陶陶瓷公司上班。2019年9月23日，肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字〔2019〕036号仲裁裁决书，裁决如下：1.双方劳动关系自2019年4月13日解除；2.驳回申请人其他仲裁请求。潘远发不服上述仲裁裁决，遂向提起诉讼。另查明，日月陶陶瓷公司提交2018年-2019年的工资单，显示潘远发工资的组成部分为：基本工资、技术/职务津贴、绩效工资、加班工资、各种补贴、奖金。上述工资能与潘远发提交的账户明细查询显示的工资一一对应。潘远发提交的账户明细查询显示，2018年8月工资，日月陶陶瓷公司于11月打入潘远发账户，2018年9月工资，日月陶陶瓷公司于12月打入潘远发账户，2018年10月工资，日月陶陶瓷公司于2019年1月打入潘远发账户，2018年12月工资，日月陶陶瓷公司于2019年3月才打入潘远发账户。对于未能及时发放工资的情况，日月陶陶瓷公司于2019年1月4日发出《通知》，写明：因元旦放假，客户未能及时将货款转入我公司账户……协商如下：1月8日发放工资，1月28日发放下一个月工资。并提交了日月陶陶瓷公司同意包括潘远发在内的部分员工《预支工资申请》的情况。一审庭审中潘远发、日月陶陶瓷公司双方明确潘远发的工作性质根据用人单位的经营情况，为不定时工作制（即为每天三班制轮换）。另外潘远发申请证人郭雪莲（潘远发妻子）、潘远健（潘远发兄弟）出庭作证证实潘远发存在加班的事实。一审法院认为，潘远发因不服肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院的裁决而诉至一审法院，要求判令日月陶陶瓷公司向其支付解除劳动合同经济补偿及加班工资等引发的纠纷，本案属于劳动合同纠纷。关于日月陶陶瓷公司应否向潘远发支付加班费的问题。本案中从日月陶陶瓷公司提供的工资单上班天数可以看出，潘远发确实存在加班，但潘远发的工资组成部分反映已经存在加班工资，并按月发放，且一直未有提出异议。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十七条规定，用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资；原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；第十三条规定，实行不定时工作制，不执行加班工资的规定。另外《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定及根据民事诉讼证据规定，劳动者主张加班费的，应当对加班的事实承担举证责任，潘远发在案中并未有提交加班事实的相关证据，证人与潘远发存在利害关系，证人证言的证明力不足，且其工作性质为不定时工作制，因此潘远发的该项诉请，理据不足，不予支持。关于应否支付解除劳动合同经济补偿金的问题。日月陶陶瓷公司发出《窑炉车间改革升级后，岗位、员工结构调整通知》及《改造方案》对潘远发岗位及工资调整，是属于根据生产经营需要而进行，不具有侮辱和惩罚性，且变更岗位后劳动强度变化而工资作出了调整，在最低工资标准限额以上。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条：用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。日月陶陶瓷公司对潘远发的岗位及工资调整不违反法律规定。另一方面，潘远发认为日月陶陶瓷公司拖欠工资及加班工资而请求支付解除劳动合同经济补偿金。案中日月陶陶瓷公司存在迟发工资情形，但日月陶陶瓷公司及时作出通知说明且工资实际已经发放，潘远发亦未向工会及相关劳动部门反映。参照原劳动部《工资支付暂行规定》第十八条及补充通知第四条的规定，“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因、无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资……。日月陶陶瓷公司作为用人单位因技术改造及经营情况迟发工资，不存在无故拖欠工资的情形，据此按《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，潘远发作为劳动者以提起劳动仲裁为由通知用人单位解除劳动合同，用人单位不需要支付经济补偿金，潘远发的该项诉请理据不足，不予支持。据此，一审法院作出判决：一、潘远发与日月陶陶瓷公司双方劳动关系自2019年4月13日解除；二、驳回潘远发的其他诉讼请求。一审案件受理费5.00元，由潘远发负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷，一审案由定性准确，本院予以维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，综合本案查明的事实及上诉和答辩的意见，本案二审的争议焦点是：一、日月陶陶瓷公司是否拖欠潘远发加班费；二、日月陶陶瓷公司应否向潘远发支付解除劳动合同的经济补偿金。关于争议焦点一。首先，根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，加班费应以劳动者正常工作时间工资为基数予以计算。本案，依照劳动合同的约定，潘远发的正常工作时间工资是1,550.00元+奖金/月，故潘远发上诉主张以其申请仲裁前十二个月的平均工资3,900.00元/月为基数计算加班费，缺乏理据，不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，或者举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据。本案，潘远发上诉主张其在职期间周末加班1152天及法定节假日加班84天，但其并未举证证明其存在周末及节假日加班的事实，也未能举证证明日月陶陶瓷公司掌握其加班的证据。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，潘远发应承担举证不能的不利后果，故对其该上诉主张不予支持。再者，从潘远发、日月陶陶瓷公司分别提供的工资单来看，日月陶陶瓷公司支付给潘远发的月工资中均列明“加班小时”“加班工资”项目，且有加班的月份中均对加班工资予以计算并发放，足以证实日月陶陶瓷公司已支付潘远发加班工资。因此，潘远发以日月陶陶瓷公司仍欠其加班费为由，上诉请求支付加班费，缺乏理据，本院不予支持。关于争议焦点二。首先，对于是否违法调岗。在本案中，日月陶陶瓷公司根据生产经营需要，调整潘远发的工作岗位，既符合双方签订的劳动合同的约定，且日月陶陶瓷公司调整潘远发的工作岗位后，潘远发的工资水平与原岗位的工资水平相当，调整岗位又不具有侮辱性和惩罚性，不违反法律规定。因此，应认定日月陶陶瓷公司对潘远发的工作岗位的调整不具有违法性。其次，从潘远发在申请仲裁时提出的请求及其理由可知，潘远发提出解除劳动合同并要求经济赔偿金（实质是经济补偿金），系因日月陶陶瓷公司违法调岗，而非因拖欠工资。虽然日月陶陶瓷公司确实存在延迟发放工资的情形，且延迟发放工资按法律规定劳动者是可以解除劳动合同并主张经济补偿金，但鉴于潘远发在劳动仲裁阶段并没有以拖欠工资作为解除劳动合同并要求支付经济补偿金的劳动仲裁理由，只是以违法调岗作为解除劳动合同并要求支付经济补偿金的劳动仲裁理由。由于劳动争议须先经劳动仲裁前置程序，潘远发以拖欠工资为由上诉主张支付解除劳动合同的经济补偿金，因未经劳动仲裁，本案对此不作审理，潘远发可另行通过合法途径解决。因此，潘远发以拖欠薪资和违法调岗为由，请求支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实依据，故不予支持。一审法院认定日月陶陶瓷公司不需要支付经济补偿金正确，予以维持。综上所述，潘远发的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由潘远发负担。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 苏振伟二〇二〇年五月二十一日法官助理 彭 赟书 记 员 何桂好