广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终800号 上诉人(原审被告）：广西兴进实业集团有限责任公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区环城南一路14号10栋13层，统一社会信用代码：914503001988994872。 法定代表人：罗欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏凤玲，女，该公司法务。 被上诉人(原审原告)：邓一家，男，1969年9月7日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 委托诉讼代理人：黄新朋，广西利业律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):刘建祥，男，1969年10月17日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 被上诉人(原审被告)：广西龙和建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区东葛路24-8号凯丰大厦D单元D2004号，统一社会信用代码：914501000719660993。 法定代表人：李林，该公司监事。 上诉人广西兴进实业集团有限责任公司（以下简称兴进公司）因与被上诉人邓一家、刘建祥、广西龙和建设有限公司（以下简称龙和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 兴进公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法判决；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只要在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。因此，一审法院判决上诉人对被上诉人之间拖欠的工程款及其利息承担连带清偿责任，属于适用法律错误，违背了现有的相关法律规定。 邓一家、刘建祥、广西龙和建设有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 邓一家向一审法院起诉请求：1、判令被告刘建祥、广西龙和建设有限公司共同向原告邓一家支付工程款157150元,并赔偿利息损失(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,自2019年5月1日至判决生效之日止)；2、判令被告广西兴进实业集团有限责任公司对上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年5月，原告与被告刘建祥口头约定由原告对被告龙和公司在桂林市屏风片区地块）工地进行挖土平整施工，并约定推土机一个台班按2300元计算，每个台班8小时，双方未签订书面合同。原告按照与被告刘建祥的约定进行施工。2019年3月，施工结束。同月23日，原告与被告刘建祥进行了结算，结算单载明原告施工的工程款共计402150元，被告刘建祥已付253000元，尚欠原告149150元。被告刘建祥同时向原告出具一份《欠条》，除载明上述欠款事实外，还承诺欠款分两笔付。第一笔柒万元于2019年4月30日支付，第二笔在2019年5月31日前支付结清。欠条出具后，被告刘建祥至今分文未付给原告。原告认为，被告刘建祥未付清欠款，原告作为本案实际施工人，被告刘建祥、龙和公司应连带向原告支付余下工程款，被告兴进公司作为项目发包方，应在欠付的工程款范围内承担连带清偿工程款及利息的责任，原告遂诉至该院，提出前述诉讼请求。 另查明，2017年11月3日，被告龙和公司（作为乙方）与被告兴进公司（作为甲方）签订了一份《桂林市屏风片区地块）土石方开挖工程施工合同》（合同编号：JF-5#-T-001），约定由龙和公司承包桂林市屏风片区地块）区域内的甲方开发楼栋的土方开挖机回填工作。2018年10月30日、2019年6月28日，双方对上述工程进行了结算，被告刘建祥作为龙和公司的代表在结算审定单上签名。 一审法院认为，原告与被告刘建祥虽未签订书面合同，但原告已经实际履行施工义务，被告刘建祥支付原告部分工程款，原告与被告刘建祥之间已经进行了结算以及被告刘建祥向原告出具的《欠条》，故原告与被告刘建祥之间的建设工程施工合同关系成立。被告刘建祥向原告出具的《欠条》系其真实意思表示，不违反法律规定，故合法有效。被告刘建祥未按约定支付工程款，应当承担相应的责任。原告主张结算结果错误，没有提供任何证据予以证实，不予采纳，故对原告主张被告刘建祥支付工程款及逾期利息的诉讼请求按照结算单的记载予以大部支持。被告龙和公司作为工程的承包人，在原告施工时，其公司的工作人员对原告的施工进行了确认，故原告作为实际施工人，主张被告龙和公司对上述工程款承担共同清偿责任的诉讼请求，予以支持。被告兴进公司作为工程的发包方，已经实际占有原告在桂林市屏风片区地块）处施工的成果，但其主张与被告龙和公司就工程已经进行了完全的结算并已履行完全部工程款支付义务的事实，既未能向该院提供充分的证据证实与龙和公司已经进行了全部结算，也未能证实根据全部结算的结果付清了结算款，导致未能查清欠付的工程款数额，对此，被告兴进公司应当承担举证不能的责任，故对原告要求被告兴进公司对上述工程款承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条，第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘建祥、广西龙和建设有限公司支付原告邓一家工程款149150元及逾期付款利息（利息分段计算：以7万元为基数，从2019年5月1日起计至2019年5月31日止；以149150元作为基数，从2019年6月1日起计至本判决规定的履行期限的最后一日止，利率均按照中国人民银行同期流动资金贷款利率分段计算）；二、被告广西兴进实业集团有限责任公司对被告刘建祥、广西龙和建设有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告邓一家的其他诉讼请求。本案适用简易程序，减半后收取案件受理费1721.5元（原告已预付），由被告刘建祥、广西龙和建设有限公司、广西兴进实业集团有限责任公司负担。 经本院审理查明，兴进公司与龙和公司对于涉案工程项目双方并未最终结算完毕。其余查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：兴进公司对涉案的工程款给付是否应当承担责任，如何承担。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。根据查明的事实，刘建祥挂靠龙和建设公司承包桂林兴进漓江郡府5号工地的土方挖掘工程，然后请邓一家开挖机施工，刘建祥与邓一家结算后一直未将工程款给付完毕，在邓一家多次催收后，刘建祥仍未支付。按照法律规定，刘建祥、广西龙和公司应当共同向邓一家支付工程款及利息，兴进公司只在欠付工程款的范围内对本案工程款承担给付责任。一审法院判决兴进公司对涉案的工程款承担连带清偿责任不符合法律规定。上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。 综上所述，一审判决实体处理有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3482号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3482号民事判决第二、三项； 三、上诉人广西兴进实业集团有限责任公司对被上诉人刘建祥、广西龙和建设有限公司的上述债务在欠付广西龙和建设有限公司工程款的范围内承担给付责任； 四、驳回被上诉人邓一家的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费1721.5元，由被上诉人刘建祥、广西龙和建设有限公司、广西兴进实业集团有限责任公司负担；二审案件受理费3283元，由刘建祥、广西龙和建设有限公司负担。 上述款项，义务人应在本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  王裕松 审判员  邹国良 审判员  李 艳 二〇二〇年五月八日 书记员  陈嘉伟