广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终430号上诉人（原审原告）：李社民，男，汉族，1961年8月20日出生，住湖南省资兴市******。委托诉讼代理人：胡志强，广东定海针（阳山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勤学，广东定海针（阳山）律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：广东兴达利建设工程有限公司清远分公司。住所地：清远市********************。负责人：冯汝星。被上诉人（原审被告）：黄岚，男，汉族，1957年5月13日出生，住湖南省资兴市****。上诉人李社民因与被上诉人广东兴达利建设工程有限公司清远分公司、黄岚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初5136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李社民上诉请求：1、撤销一审判决，撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院对本案上诉人的误工时间及居住情况认定事实错误。一审法院认为上诉人提供的医疗机构诊断证明没有反映上诉人出院后需要休息而导致误工，也没证据证明上诉人因伤残导致持续误工，误工时间为住院治疗的55天，但上诉人提供的出院医嘱可以证明上诉人需要全休三个月。上诉人提供了证据证明上诉人在事故发生前在城镇居住满一年以上，应按城镇标准计算上诉人的伤残赔偿金84132元。2、一审法院对上诉人与被上诉人的关系认定事实错误。广东兴达利建设工程有限公司清远分公司分包工程给黄岚，故上诉人与广东兴达利建设工程有限公司清远分公司构成劳动关系。被上诉人广东兴达利建设工程有限公司清远分公司提交书面答辩意见认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实和理由：李社民认为与答辩人是劳动关系完全没有事实依据和法律依据。劳动法中所规范的劳动关系，主要包括以下三个法律要件:1、劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系。2、劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。3、劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。而本案中李社民与答辩人根本不具备以上法律要件。而且李社民没有任何证据证明与答辩人之间存在劳动关系。李社民在向清城区劳动人事争议仲裁委员会申请确认劳动关系时，已经被清城区劳动人事争议仲裁委员会因主体不适格决定不予受理。李社民在一审时认为存在雇佣关系，现在又认为存在劳动关系，根本就自相矛盾，其陈述根本不可信。李社民认为“冯汝星通过阮凤英的账户向李社民转账了5200元，阮凤英是冯汝星的妻子，推定此事故与答辩人有关，故一定要承担上诉人损失赔偿”，明显没有任何事实依据和法律依据。首先，阮凤英不是答辩人的员工，与答辩人不存在任何的劳动关系或者雇佣关系。其次，阮凤英不是冯汝星的妻子。最后，答辩人或者冯汝星也没有授权或要求阮凤英转账5200元给被答辩人。被答辩人没有提供任何证据证明其主张，仅仅通过推定就认为此事故与答辩人有关，明显没有任何事实依据，也没有任何法律依据。被上诉人黄岚答辩称，我和上诉人是一起为兴达利公司做工，我们也没有承包合同涉案工地。阳山的工地是兴达利公司包给了人家，人家说不做了才抽我们过来帮忙赶工期，上诉人是其中的员工之一。李社民向一审法院起诉请求：1、广东兴达利建设工程有限公司清远分公司、黄岚连带赔偿李社民的各项损失231649.6元；2、广东兴达利建设工程有限公司清远分公司、黄岚负担案件的诉讼费。一审法院认定事实，2018年1月7日，广东兴达利建设工程有限公司清远分公司、黄岚签订一份《协议》，约定广东兴达利建设工程有限公司清远分公司将广连高速英德市境内黎溪镇、大洞镇、西牛镇内临电线路的杆塔组立、线路安装等工作的劳务发包给黄岚承包，计划开工日期是2017年12月3日，计划竣工日期是2018年4月30日。黄岚雇佣了李社民参加上述劳务的工作。2018年3月22日，黄岚指派李社民等人到清远市阳山县***进行电线电缆迁移工作，2018年3月26日下午三点左右，李社民在运送电线杆过程中，因电线杆脱落，滑落压在李社民的左小腿上，造成李社民左小腿受伤。事故发生后，李社民被送往阳山县人民医院进行治疗，2018年3月28日出院，住院2天，出院诊断：1、开放性左胫骨上端骨折；2、左小腿部位开放性伤口。李社民出院后前往湖南省郴州市中国人民解放军一九八医院治疗，住院29天（2018年3月28日至2018年4月26日），出院诊断：1、左胫骨上段开放性粉碎性骨折，2、左小腿后侧软组织挫伤，3、左膝关节半月板损伤，4、左膝关节积液，5、左小腿神经、血管损伤，6、中度贫血。后来因左胫骨骨折内固定断裂，李社民于2018年9月14日又在清远市人民医院住院治疗，住院24天。出院诊断：左胫骨骨折内固定术后骨折不愈合，内固定断裂。于2019年3月29日广东凤城司法鉴定所作出编号为：凤城司鉴所[2019]临鉴字173号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、李社民的损伤由本次意外事故造成；2、李社民左膝关节活动功能丧失评定为十级伤残；3、李社民左胫骨上段骨折内固定物取出费用约为19500元。李社民上述医院住院治疗的医疗费共76126.88元，李社民承认已由广东兴达利建设工程有限公司清远分公司、黄岚垫付。另外，在2018年10月31日冯汝星通过阮凤英的账户向李社民转账了5200元。李社民主张阮凤英是广东兴达利建设工程有限公司清远分公司负责人冯汝星的妻子。一审法院认为，黄岚雇佣李社民工作，李社民与黄岚之间构成劳务关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定，黄岚对李社民因劳务受到的损害依法应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，电线杆意外脱落造成李社民受伤，无证据证明李社民对自己受伤存在过错，故李社民在本次事故的损失依法由黄岚负责赔偿。广东兴达利建设工程有限公司清远分公司将广连高速英德市境内黎溪镇、大洞镇、西牛镇内临电线路的杆塔组立、线路安装等工作的劳务发包给黄岚承包,本次事故发生的地点是在清远市阳山县***，不是广东兴达利建设工程有限公司清远分公司、黄岚《协议》约定的地域范围，而广东兴达利建设工程有限公司清远分公司也否认清远市阳山县***是其工程的施工范围。即使阮凤英是广东兴达利建设工程有限公司清远分公司负责人冯汝星的妻子，其付款行为不能推定涉案的工程是该公司承包施工。故本次事故的工作只能认定是黄岚自行承接的工作，与广东兴达利建设工程有限公司清远分公司无关，李社民要求广东兴达利建设工程有限公司清远分公司共同承担赔偿责任的请求，依据不足，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，李社民的损失计算如下：1、医疗费，李社民治疗的医疗费凭据共为76126.88元；2、误工费，李社民三次住院共55天；医疗机构的诊断证明没有反映李社民出院后需要休息而导致误工，也没有证据证明李社民因伤残而导致持续误工，故李社民的误工时间为住院治疗的55天，参照2018年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算，李社民的误工费为58258元/年÷365×55=8778.6元；3、护理费，按住院55天计算为150元/天×55=8250元；4、住院伙食补助费，李社民住院55天，其住院伙食补助费为100元/天×55=5500元；5、交通费，由于李社民未提交相应的票据，一审法院酌情支持1650元；6、营养费，由于没有明确的医嘱，一审法院酌情支持500元；7、残疾赔偿金，李社民是农村居民，其并没有提供其在城镇居住并且有固定收入的证据，残疾赔偿金按农村居民人均纯收入计算为17168×10%×20=34336元；8、伤残鉴定费，凭据为3350元；9、精神抚慰金，根据李社民的残疾等级酌情支持5000元；10、后续治疗费，广东凤城司法鉴定所作出的《鉴定意见书》确定李社民左胫骨上段骨折内固定物取出费用约为19500元，一审法院予以确认。上述各项费用合计162991.48元，减除已支付的医疗费76126.88元和阮凤英支付的5200元，黄岚还应赔偿81664.6元。对李社民超出该数额的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、黄岚应在判决生效之日起七日内向李社民赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费共81664.6元；二、驳回李社民的其他诉讼请求。案件受理费2387元，由李社民负担1466元，黄岚负担921元。本案二审期间，被上诉人黄岚提交证据：1、收据、转账记录，拟证明黄岚带领李社民等工人在阳山岭背牛备工地是为兴达利公司工作。2、收据两张，拟证明兴达利公司通过黄岚转账4万元给上诉人李社民。上诉人李社民质证称：对证据予以认可，阮凤英转账给黄岚的银行账号与上诉人提供的阮凤英转账给李社民的5200元的账号是同一账号，可以间接证明李社民为兴达利公司工作。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：1、上诉人李社民的误工费应如何确定；2、上诉人李社民的残疾赔偿金应否按城镇标准计算；3、上诉人李社民与广东兴达利建设工程有限公司清远分公司之间是否构成劳动关系。关于上诉人李社民的误工费应如何确定的问题。经查，清远市人民医院于2018年10月8日出具了《诊断证明书》，诊断证明载明上诉人李社民需全休三个月。一审法院认为没有证据证明李社民出院后需要休息而导致误工有误，本院予以纠正。因此，上诉人李社民的误工时间为三次住院的55天+出院后全休90天，合计145天，参照2018年度全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算，误工费为58258元/年÷365×145=23143.6元关于上诉人李社民的残疾赔偿金应否按城镇标准计算的问题。经查，资江市东江街道罗围社区居民委员会出具《证明》，该证明载明上诉人李社民自1990年5月长期居住在罗围社区，国家统计局的档案登记中罗围社区居民委员会代码为112，属城乡结合区。另外，上诉人李社民提交的《房屋租赁合同》可以证明其自2017年2月8日租住在刘云暖的房屋。上述证据能充分证明上诉人李社民长期在城镇工作生活，且被上诉人黄岚在诉讼期间亦并未向法院提供证据予以反驳。故一审法院认为上诉人李社民并没有提供其在城镇居住，其残疾赔偿金应按农村居民人均纯入计算有误，本院予以纠正。上诉人李社民的残疾赔偿金按城镇居民人均纯收入计算为42066×10%×20=84132元。上诉人李社民与广东兴达利建设工程有限公司清远分公司之间是否构成劳动关系的问题。经查，根据李社民提供的证据广东兴达利建设工程有限公司清远分公司与黄岚签订的《协议》，证明涉案工程系广东兴达利建设工程有限公司清远分公司发包给黄岚承揽；李社民提供的证人曾飞正、谢中和出具的《证明》，证明曾飞正、谢中和与李社民是受工程包工头黄岚的聘用到阳山县***进行电线电缆迁移工程工作，李社民也承认其向劳动仲裁申请确认其与广东兴达建设工程有限公司清远分公司存在劳动关系被不予受理。上诉人李社民仅仅以案外人阮凤英向其汇款为由主张与广东兴达建设工程有限公司清远分公司存在劳动关系，无事实和法律依据，本院对其主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第一款规定，黄岚对李社民因劳务受到的损害应赔偿的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费等共计145825.6元。综上所述，上诉人李社民的上诉请求部分成立，对该部分本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初5136号民事判决；二、限黄岚于本判决生效之日起七日内向李社民赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费共145825.6元；三、驳回李社民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2387元，由李社民负担885元，由黄岚负担1502元；二审案件受理费4774元，由李社民负担1770元，由黄岚负担3004元。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年四月二十九日法官助理 周嘉俊书 记 员 韦思烨