安徽省寿县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0422民初999号本诉原告（反诉被告）：江苏苏南建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路33号，统一社会信用代码91320481137571154D。法定代表人：花新华，董事长。委托诉讼代理人：高峰，上海大度律师事务所律师，执业证号1310219910207648。本诉被告（反诉原告）：安徽同鑫置业有限公司，住所地安徽省六安市寿县寿春镇寿州宾馆综合楼二层，统一社会信用代码341521000013034。法定代表人：蔡元红，总经理。委托诉讼代理人：杨之俊，男，汉族，1977年4月8日出生，住安徽省寿县，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师，执业证号13401199710861765。本诉原告江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）与本诉被告安徽同鑫置业有限公司（以下简称同鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案及反诉原告同鑫公司诉反诉被告苏南公司赔偿损失纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2018年7月4日、8月3日、2020年5月8日公开开庭进行了合并审理，苏南公司的委托诉讼代理人高峰、同鑫公司的委托诉讼代理人杨之俊、李应华均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。本诉原告苏南公司向本院提出诉讼请求，请求判令同鑫公司返还其工程保修金11468305元并承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年12月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将寿县同鑫新街口商业广场和总部经济大厦建设工程项目发包给原告总包施工，并对合同涉及的通用条款和专用条款进行了约定。同日，双方又签订《建设工程施工合同补充协议》和《增加17#、18#楼施工补充协议》，其中补充协议第8条对工程款支付和违约责任专门进行了约定。2013年11月23日，17#、18#楼经相关部门验收合格，2014年4月27日，4#、5#、6#、7#、12#、13#楼验收合格，5月26日，1#、2#、3#、9#、10#、11#楼验收合格。因为被告违约不支付工程款，原告于2014年11月24日向安徽高院提起诉讼，安徽高院于2017年1月19日作出（2014）皖民四初字第00039号《民事判决书》，后被告不服，向最高院上诉，最高人民法院于2017年11月17日作出（2017）最高法民终552号《民事判决书》。根据生效判决，案涉工程造价为229366108.62元，根据合同约定，质量保证金为5%。其认为，根据双方之间的合同及生效判决文书，被告理应返还其质量保证金。据此，特向贵院提起诉讼，望判之请求。本诉被告同鑫公司辩称，按照安徽高院判决书计算,5%保修金金额应为227760545.86*5%=11388027.29元，不是苏南公司诉请的11468305元。2、根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》第八条第1款最后一项约定，工程结算完毕，按照完成工程结算总价并经优惠后的95%，余下5%作为质量保修金，待保修期满后,按照《工程质量保修书》的相关约定办理。反诉原告同鑫公司向本院提出反诉请求，请求判令苏南公司向其赔偿寿县同鑫新街口商业广场地下室A区、B区、D区及人防工程的修复费用1500万元（该费用为暂定费用，具体金额待鉴定结论出来后确定）并承担本案的反诉费、鉴定费。后修复费用变更为7970413.61万元。事实和理由：2011年12月28日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》。同日，双方又签订《建设工程施工合同补充协议》。此后，双方还签订了《增加17＃、18＃楼施工补充协议》。双方约定，反诉原告将其开发的寿县同鑫新街口商业广场1＃楼－7＃楼、9＃楼－13＃楼、17＃楼－18＃楼、地下室A区、B区、D区及人防工程、桩基工程发包给反诉被告承包施工。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和墙面的防渗漏等工程内容。具体的质量保修期约定，其中：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和墙面的防渗漏为五年：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。根据最高人民法院（2017）最高法民终552号民事判决书和安徽省高级人民法院（2014）皖民四初字第00039号民事判决书认定，反诉被告将案涉工程2014年5月月26日移交给反诉原告，该时点作为案涉工程的竣工日期。但是，反诉被告移交给反诉原告的工程中，地下室存在严重的质量问题，自移交过后，就出现大面积的地下室顶板、墙体、底板漏水、滲水问题，导致几万平方米的地下室商业房屋、车位无法使用，反诉原告出巨资所做的装修全部报废，给反诉原告造成了巨大的经济损失。反诉原告多次要求反诉被告进行维修，反诉被告仅仅进行了小范围的维修，且维修一直没有解决质量问题。至今，地下室仍无法使用。综上所述，反诉原告认为，根据建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300－2013）规定的分部工程的包含范围可知，案涉地下室及人防工程的防水工程的质量问题，属于地基基础工程的质量问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，反诉被告应当对该质量问题承担民事责任。故特提起反诉，请判如所请。反诉被告苏南公司辩称，不同意同鑫公司的反诉请求。1、涉案工程经过反诉原告的验收，已经合格，包括施工过程分部和整体竣工验收，最终在2013年11月、2014年4月、5月经反诉原告验收合格并交付使用；2、在反诉原告收到涉案工程后，到原告起诉要求其给付工程款之日，反诉原告从未对案涉工程提出任何质量问题，反诉原告接收工程到起诉4年之久，保修期已过，不存在质量问题。如果存在质量问题，仅仅是防水项目问题，防水项目反诉被告已经维修，如果仍然存在质量问题，是因为反诉原告自身没有将交付地下室安装抽水设备所致，其自存在一定过错，法院可以委托专门机构进行鉴定，除此之外的工程过了保修期，请驳回其诉请。双方当事人对以下事实无异议，本院予以确认：2011年12月28日，同鑫公司（发包人）与苏南公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：同鑫公司将寿县同鑫新街口商业广场和总部经济大厦图纸范围内的土建、安装工程发包给苏南公司承建。……三、合同工期开工日期：2011年12月28日（暂定），竣工日期2013年4月10日，合同工期总日历天数480天。五、合同价款金额147147905元。……《建设工程施工合同补充协议》【没有签订日期】，该协议约定：……如本《补充协议》与招标文件或《建设工程施工合同示范文本》或以后甲乙双方为应付工程建设资料或有关部门的检查等需要而签订的其他合同相抵触不一致的情况时以本补充协议内容为准。其中约定工程结算完毕，按完成工程结算总价并经优惠后的95%，余下的5%作为质量保修金，待保修期满后一次性无息返还。具体保修事宜按《工程质量保修书》的相关约定办理。上述两份合同附件中的《房屋建筑工程质量保修书》约定：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规的规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和墙面的防渗漏……。本合同的保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；2、装修工程为二年。……。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。《增加17＃、18＃楼施工补充协议》约定：经同鑫公司董事会研究决定，现将本项目17＃、18＃楼及其连体的地下室工程发包给苏南公司。……其他未说明的条款均执行原补充协议。本协议作补充协议的附件，具有与原补充协议同等法律效力。2014年11月24日，苏南公司以建设工程施工合同纠纷为由向安徽省高级人民法院提起诉讼，案经两审终审确认：（1）4＃、5＃、6＃、7＃、12＃、13＃楼开工日期期2012年1月10日，初验日期为2014年4月28日;（2）1＃、2＃、3＃、9＃、10＃、11＃楼开工日期是2012年4月10日，初验日期为2014年5月26日;（3）17＃、18＃楼及地下室工程开工日期2012年2月10日，初验日期为2013年11月23日；（4）涉案工程的实际造价为227760545.86元。上述事实，由经过当庭质证的《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》、《增加17＃、18＃楼施工补充协议》及（2014）皖民四初字第00039号判决书、（2017）最高法民终字552号判决书在卷佐证，足以认定。双方当事人争议的焦点是同鑫公司的反诉请求，是否符合法律规定。双方当事人在庭审中对地下室渗水的事实均予以认可,双方同意对地下室渗水工程的质量进行鉴定。据此，同鑫公司于2018年7月20日向本院提出申请，要求对涉案工程地下室A区、B区、D区及人防工程的墙体、底板、顶板是否开裂、渗水情况以及该情况与施工单位的施工关系进行鉴定。2019年6月安徽省建筑工程质量监督检测站对涉案工程地下室A区、B区、D区及人防工程的墙体、底板、顶板裂缝与渗水原因出具了2019JH0928检测与分析报告。该报告检测结论（一）记载：1、裂缝及渗水情况检查为（1）……少量墙体注浆处理后仍存在渗水现象；（2）……地下室顶板少量处理后裂缝仍存在不同程度渗水。……（4）外墙变形缝检查两处，其中外墙缝4-3/3-A有止水橡皮填充，外墙缝4-2/4-B缝内无明显防水填充；检查的顶板变形缝分内均无防水材料填充……。检测结论（二）记载：3、钢筋配置情况（1）抽检的地下室墙体中部分水平向及竖向钢筋间平均值偏大，其余钢筋水平向及竖向钢筋间平均值基本符合设计和规范允许的要求。（2）抽检的地下室顶板中部分纵轴和横轴方向钢筋间平均值偏大，其余纵轴和横轴方向钢筋间平均值基本符合设计和规范允许的要求。……5、地下室底板、外墙及变形缝防水做法（1）地下室顶板：检测的B区地下室底板及人防区地下室底板钻芯部位未见防水卷材，其余检测构件钻芯部位均有防水卷材。检测的地下室底板钻芯部位均未发现10㎜厚水泥砂浆隔离层……。（2）地下室外墙：检测地下室外墙取芯部位均有防水卷材，但均无20㎜厚1：2.5水泥砂浆找平层，D区地下室外墙取芯部位未见保温材料……。检测结论（三）裂缝成因及渗水原因分析记载：根据裂缝分部特征，大部分地下室外墙、顶板裂缝主要是混凝土受温度及自身收缩作用产生，顶板切角裂缝主要是混凝土温度收缩和自身收缩受到约束作用产生的，裂缝的形成为地下室顶板提供了渗水路径。地下室顶板及外墙部分裂缝已注浆处理，处理后大部分裂缝无明显渗水现象，少量裂缝注浆处理后仍存在渗水现象。底板裂缝多数为面层裂缝，主要为面层混凝土自身收缩作用引起，分布无明显规律性。地下室变形缝处渗水现象较为普遍也较为严重，从现场检查来看，除外墙缝4-3/3-A有止水橡皮填充外，其余外墙变形及顶板变形缝内无防水材料填充。苏南公司认可鉴定结果，但根据该检测结论，其认为涉案工程不存在质量问题。如果说出现质量问题也仅仅是施工过程当中的瑕疵，因为从裂缝渗水的原因是混凝土受温度和自身收缩的作用产生，不是质量问题。另外混凝土的抗压强度及钢筋的配置保护层基本都符合设计要求的。同鑫公司认为，鉴定报告已经确定案涉工程地下室存在没有按照防水要求施工的情况，并且有渗水、漏水的情况，地下室的渗水、漏水工程质量的保修期是五年，同鑫公司在五年期内起诉讼也没有超过保修期。本院认为，2019JH0928检测与分析报告是本院经当事人申请委托具有法定鉴定资格鉴定机构出具，且鉴定人经当事人申请亦出庭接受了咨询，对鉴定报告的真实性、合法性及关联性予以认定；从鉴定结论可以认定苏南公司施工的涉案工程，尤其是防水工程存在质量问题。根据2019JH0928检测与分析报告对涉案工程裂缝成因及渗水原因分析结果，经本院征询双方当事人意见，同鑫公司不要求苏南公司维修，要求法院委托第三方作出维修方案后再进行维修费用鉴定，该维修费用从质保金中予以扣除。苏南公司同意同鑫公司的意见，但其认为维修费用应当根据双方的过错责任，由其承担的部分从质保金扣除。为此，本院根据同鑫公司的申请委托蚌埠市建筑设计研究院对涉案工程作出了维修方案，双方当事人对维修方案无异议。鉴于双方均同意维修费用从质保金中扣除，对此，本院根据同鑫公司的申请委托安徽建清工程咨询有限公司就上述维修方案所需维修费用进行了鉴定，安徽建清工程咨询有限公司作出皖建清司鉴字【2020】004号鉴定意见书，鉴定涉案工程维修费为7970413.61（其中图纸范围内7296940.38元，图纸范围外673473.23元）。同鑫公司认可该鉴定意见。苏南公司认为，1、报告依据的价格不是涉案工程施工时点2012年-2013年期间的价格，显然价格不符合当时的实际；2、退一步讲，即便是这样的一个结论，如果法院最终判决其承担修复责任，那么也应当由其来承担修复义务，其愿意自行去修复，不愿意承担该修复费用。针对苏南公司的意见，本院通知安徽建清工程咨询有限公司鉴定人员王广会出庭作证并接受了咨询，王广会证言“维修的材料的价格依据现阶段的价格标准进行的鉴定”。本院认为安徽建清工程咨询有限公司根据本院委托进行的鉴定，其鉴定结论符合客观实际及法律规定，予以认定。对苏南公司要求自行维修的意见，因其违反了民事诉讼法中有关禁反言的规定，对其该意见不予采纳。综上，本院认为，双方当事人订立的涉案合同不违反法律规定，合法有效。根据上述生效的法律文书确认涉案工程造价227760545.86元，结合合同约定质保金为11388027.29元（227760545.86元×5%）,现质保期届满，同鑫公司应当返还。从双方合同中有关涉案工程项目质保期的约定看，涉案工程在质保期范围内，苏南公司应当承担维修义务，故对同鑫公司要求苏南公司应当承担图纸范围内维修费7296940.38元，本院予以支持；对图纸范围外维修费673473.23元，双方均有过错，苏南公司应当承担336736.62元（673473.23元×50%），同鑫公司自行承担336736.62元。上述质保金11388027.29元，抵扣苏南公司应当承担的维修费用7633677元，同鑫公司应当返还苏南公司工程质保金3754350.3元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条第一款（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、安徽同鑫置业有限公司返还江苏苏南建设集团有限公司工程质保金11388027.29元；二、江苏苏南建设集团有限公司赔偿安徽同鑫置业有限公司工程维修费7633677元；上述一、二项抵扣后，安徽同鑫置业有限公司于判决生效后十日内返还江苏苏南建设集团有限公司质保金3754350.3元。负有给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回本诉原告江苏苏南建设集团有限公司及反诉原告安徽同鑫置业有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费90610元，由安徽同鑫置业有限公司负担88810元，江苏苏南建设集团有限公司负担1800元；反诉案件受理费55900元，由江苏苏南建设集团有限公司负担32620元，安徽同鑫置业有限公司负担23280元；鉴定费519408元，由江苏苏南建设集团有限公司负担348200元，安徽同鑫置业有限公司负担171208元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长  高道田审 判 员  吴家奎人民陪审员  张久明二〇二〇年五月九日书 记 员  陶 红附本案相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。