山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3145号上诉人（原审原告）：张加祥，男，1963年2月17日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：中国重汽集团济南建设有限公司，住所地济南市。法定代表人：李永清，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：韩祥成，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢双双，山东舜天律师事务所律师。原审第三人：山东百脉建筑安装工程公司，住所地济南市。法定代表人：冯兆鑫，总经理。上诉人张加祥因与被上诉人中国重汽集团济南建设有限公司（以下简称重汽建设公司）、原审第三人山东百脉建筑安装工程公司（以下简称xxxxx）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初8663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张加祥上诉请求：1.请求依法撤销（2019）鲁0181民初8663号民事判决书，依法改判重汽建设公司支付工程款563915.28元；2.请求依法判令重汽建设公司支付工程款利息，利息自2008年8月18日起，按中国人民银行同期同类贷款计算到实际支付日止；3.请求xxxxx承担连带责任。事实和理由：1、2007年6月，张加祥以xxxxx的名义参加了招标人重汽建设公司的中国重汽集团济南动力有限公司（简称动力公司）铸造三期扩建项目土建工程分项工程，机加工成品库接建工程。中标后，与重汽建设公司签订了该项目的建设工程分包合同。该工程建筑面积6236.06㎡，暂定合同价款125万元，包工包料，约定2007年7月13日开工，2007年9月10日竣工。之后，张加祥进行了实际施工，工程竣工后与重汽建设公司进行了决算，报审价2105746.18元，审定价1413915.28元，已扣除审计费25000元，无甲供材。2、因本工程的建设单位:是重汽动力公司,重汽建设公司是违法分包人,故,本工程的付款方式是先开收据报计划,然后,在实际付款时,再在重汽建设公司出具的记账凭证和承兑汇票上签字。重汽建设公司就是利用工程结算和申请工程款的方式,截留实际施工人的工程款。3、本案通过2020年1月7日第一次开庭，通过双方对账，重汽建设公司出具的三组收据、记账凭证和承兑汇票可以看出实付工程款为850000元，分别为（1）2007年9月第一组付款50万元收据，其对应的记账凭证与四张承兑汇票都是张加祥的司机乔剑锋签字；（2）2007年11月第二组付款35万元收据，其对应的记账凭证与三张承兑汇票均是张加祥本人签字；（3）2008年9月20日第三组付款50万收据，其对应的记账凭证，与一张50万元的承兑汇票签字,“张加祥”的名字笔迹与张加祥的笔迹大不相同，都不是张加祥本人签字，都是虚假证据，该组资金申请表，重汽建设公司认可是其财务人员所为，故该50万元没有实际支付，应依法驳回。综上，重汽建设公司实付工程款第一组500000元+第二组350000元=850000，故拖欠工程款本金为1413915.28元-85000元=563915.28元。4、关于主体适格问题。从重汽建设公司提交的第一组、第二组付款对应的2张记账凭证和7张银行承兑汇票来看，是张加祥与重汽建设公司进行结算，张加祥是实际施工人。2008年8月18日《中国重汽集团济南建设有限公司结算审定单》中施工单位负责人和施工单位编制人处均是张加祥签字，由此看出张加样是实际施工人，xxxxx只是名义承包人，张加祥作为该工程的实际施工人，xxxxx既没有投资施工，也没有主张过权利，故xxxxx不是实际施工人。故根据相关法律规定张加祥追要拖欠工程款主体适格。5、关于诉讼时效问题。根据(2018)鲁01民终7254号民事判决可以看出，实际施工人张加祥与重汽建设公司一直通过诉讼往来追要拖欠工程款，该案结算审定单的日期是2009年11月2日，重汽建设公司出具的该审定单的施工单位负责人和编制人也是张加祥签字，该工程从施工到结算完毕，审定价363552.98元，重汽建设公司一分钱也没有支付，其把截留的工程款都占为己有。该审定单在(2018)鲁0181民初549号民事判决书没有诉讼时效，故本案也不存在诉讼时效。根据建设工程司法解释第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理寿命内对地基基础工程和主体的结构质量承担民事责任。”因本工程没有约定基础和主体结构的寿命期限，故该拖欠的工程款不能认定时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条，2018年诉讼时效已中断，故本案没有诉讼时效。6、因本工程早已验收合格并投入使用，利息起算点应从双方结算时间即2008年8月18日开始计算符合法律规定综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法予以改判。重汽建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。关于时效问题，一审判决认定张加祥的诉讼请求已超过了诉讼时效，其在上诉状中称在2018年春节前找公司付款与事实不符，事实是张加祥从未就该事项找过公司，因此其诉讼请求已远远超过了法定诉讼时效。关于付款问题，在工程审计以后，公司严格按照合同约定支付工程款135万元并已超付，不存在欠付工程款的问题。张加祥称已付85万元与事实不符，而且对于所有135万元特别是张加祥所指出的其不予认可的50万元亦有其在收款收条中的亲笔签字，且该收款收据有xxxxx的公章，张加祥所称的先开收据后付款与事实不符也不符合常理，张加祥作为完全民事行为能力人在没有拿到工程款之前就开具收据不符合常理，综上，请求二审法院依法维持一审判决。xxxxx未作陈述。张加祥向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告支付拖欠工程款663915.28元；2.判令被告支付拖欠工程款利息（自2008年8月18日起至起诉之日止，利息696593.64元，及自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款，计算到实际支付日止）；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1.重汽建设公司（甲方）与xxxxx（乙方）于2017年6月签订《中国重汽集团济南动力有限公司铸造三期扩建项目机加工及成品库接建工程分包合同》（编号：07-87-FHT-17）。工程内容为：中国重汽集团济南动力有限公司铸造三期扩建项目机加工及成品库接建厂房土建工程、装饰工程；生活间土建、装饰工程、安装工程及甲方安排的零星工程、附属工程等。上述工程量以甲方提供图纸及乙方提供的预算书为依据。乙方应按照合同条件（甲方确认的图纸）进行施工，建筑面积6236.06平方米。工期：开工日期为2007年7月13日，竣工日期为2007年9月10日。合同关于工程款拨付部分规定：施工项目工程款（含建设方供应材料款），在拨付乙方完成总工程量的70%时，甲方暂停向乙方拨款，待工程结算经建设方审定并拨付余款时，甲方扣除工程保修金后10日内将余款拨付给乙方。超期利息并诉诸法律。工程保修金待工程各分部分项保修期满，甲方收到保修金后十四日内返还给乙方。合同第6条保修期条款明确约定，保修期限按照国家规定的保修期执行，质保金为分包合同结算总价款的5%，在无任何未解决的质量问题的条件下，保修期满后十四日内由甲方支付给乙方，不计利息。2.重汽建设公司结算审定单（编号：08-FJ-71），该结算审定单系2008年8月28日为复核日期，明确载明工程名称为涉案工程，作出该结算审定单所依据的合同编号即为涉案分包合同的编号，施工单位为本案第三人xxxxx。原告张加祥为施工单位编制人，涉案工程审定价为1413915.28元（已扣除审计费25000元，无甲供材款项）。3.重汽建设公司提供付款凭证3组，第一组证据为收据一张原件，款项支付审批单原件，商业承兑汇票4张，欲证实2007年9月24日xxxxx收到工程款50万元。该组证据的具体经办人为乔剑锋，原告张加祥认可该组证据，称乔剑锋为其雇佣的司机；第二组证据为收款单原件一张，款项支付审批单原件一张，承兑汇票3张，欲证实被告就涉案工程xxxxx支付工程款35万元。原告张加祥认可该组证据，并称该组证据中的商业承兑汇票复印件处的张加祥为其本人所签；第三组证据为收款收据原件一张，支付审批单一张，商业承兑汇票一张，欲证实被告就涉案工程向xxxxx支付工程款50万元。原告张加祥称其并未实际收到第三组证据中的金额为50万元的商业承兑汇票，并称双方的交易习惯为先向甲方出具收据然后再拿商业承兑汇票。4.山东省济南市中级人民法院作出已生效的（2018）鲁01民终7254号民事判决书已确认张加祥挂靠山东枣建建设集团有限公司承揽重汽建设公司的施工工程。庭审中，张加祥称xxxxx作为第三人乃起证人作用，其不要求xxxxx承担民事责任。一审法院认为，本案需要解决的焦点在于，一是，张加祥与xxxxx的关系即张加祥是否系实际施工人；二是，若张加祥主体适格其请求是否超出诉讼时效。关于焦点一，张加祥与xxxxx的关系。首先，重汽建设公司称张加祥作为xxxxx的项目负责人，张加祥的领取工程款并参与结算的行为乃职务行为。但重汽建设公司并未提供证据证明张加祥系xxxxx的工作人员。其次，根据之前的判例可知张加祥挂靠有相应资质的建筑企业的公司名义从重汽建设公司承揽施工工程的事实。结合涉案工程的结算及工程款的领取均系张加祥具体经办，可以认定张加祥借用xxxxx的资质以xxxxx的名义与重汽建设公司签订了案涉分包合同。而案涉分包合同因系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订，合同效力应认定为无效。关于焦点二，张加祥之请求是否超出诉讼时效。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告张加祥作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款。其次，施工合同对工程款支付比例、支付时间、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定。只有全面参照合同中有关工程款支付的所有约定，才能实现折价补偿的公平原则。故，依据上述规定，建设合同无效，但应当参照合同约定来支付工程价款。本案中，双方签订的分包合同无效，但双方在合同的付款方式中明确约定“施工项目工程款（含建设方供应材料款），在拨付乙方完成总工程量的70%时，甲方暂停向乙方拨款，待工程结算经建设方审定并拨付余款时，甲方扣除工程保修金后10日内将余款拨付给乙方。超期利息并诉诸法律。质保金为分包合同结算总价款的5%，在无任何未解决的质量问题的条件下，保修期满后十四日内由甲方支付给乙方，不计利息”，该约定是双方协商一致的结果，更能充分体现双方的真实意思表示，亦属于工程款支付的约定范畴。因此，甲方应在2008年8月28日结算复核之日起10日内向乙方付清95%的工程款项即工程款诉讼时效起算时间为2008年9月8日。鉴于双方未在合同中明确约定工程质量缺陷责任期，根据相关法规规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。因此，案涉工程的质保期最长为2007年9月10日至2009年9月10日。质保金的诉讼时效起算时间为2009年9月11日。诉讼中张加祥未向本院提交其进行催要的相关证据，因此不存在诉讼时效中断之情形。因此张加祥要求重汽建设公司支付剩余工程款已超出法律规定的诉讼时效，本院依法不予支持。综上，从张加祥的起诉金额（认可收到75万元工程款），庭审中查明收到85万元工程款。张加祥虽不认可收到第三笔款项50万元，但已向重汽建设公司出具相关收据而迟迟不主张权利与日常生活经验明显不符。但鉴于张加祥之案涉请求已超出诉讼时效，故本院不再对案涉款项的支付进行认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告张加祥的全部诉讼请求。案件受理费17045元，由原告张加祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张加祥在二审中提交以下证据：2018年1月5日中国重汽集团济南建设有限公司出具的受理告知书复印件一份，证明其主张没有超过诉讼时效，其曾经在2018年1月5日去重汽建设公司要过钱。重汽建设公司质证称，第一，张加祥提交的受理告知书不是新证据；第二，该证据系复印件，对其真实性不予认可；第三，如果该证据确实存在，但是张加祥也不能证明该受理告知书当中所列事项是何事项，更不能证明与涉案工程款有关，不能实现其证明目的。经审查，该证据系复印件，重汽建设公司对其真实性不予认可，且其载明的内容无法证明与本案待证事实的关联性，本院对该项证据不予采信。以上事实由张加祥在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，重汽建设公司与xxxxx签订建设工程分包合同，约定由xxxxx承建中国重汽集团济南动力有限公司铸造三期扩建项目机加工及成品库接建工程。涉案工程于2008年8月竣工结算完毕，工程审定价为1413915.28元（已扣除审计费25000元，无甲供材款项），重汽建设公司已支付工程款135万元，付款比例已达95.5%，剩余未付款项为合同约定的质保金。一审法院根据之前判例确认的张加祥借用有资质的建筑企业名义从重汽建设公司承揽工程的事实，结合涉案工程的结算及工程款的领取均系张加祥具体经办，认定张加祥系本案工程的实际施工人并无不当，本院予以确认。根据合同约定，重汽建设公司应在2008年8月28日结算复核之日起10日内向xxxxx付清95%的工程款项，即工程款诉讼时效起算时间为2008年9月8日。鉴于双方未在合同中明确约定工程质量缺陷责任期，根据法律规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，因此，案涉工程的质保期最长为2007年9月10日（工程竣工日期）至2009年9月10日，质保金的诉讼时效起算时间为2009年9月11日，诉讼中张加祥未能提供有效证据证实其向重汽建设公司催要过涉案款项，因此不存在诉讼时效中断的情形，张加祥要求重汽建设公司支付剩余工程款的诉讼请求已超出诉讼时效，一审法院对此认定并无不当。关于重汽建设公司已支付的工程款135万元，张加祥对2008年9月20日付款50万收据及其对应的记账凭证、承兑汇票上的本人签字不予认可，主张不是本人所签，系虚假证据，该50万元并没有实际支付，经审查，因重汽建设公司与xxxxx存在合同关系，工程付款结算亦在两公司之间进行，根据双方付款交易惯例，由重汽建设公司将工程款以商业承兑汇票的方式支付给xxxxx，xxxxx收到承兑汇票时向重汽建设公司出具收款收据，双方无争议的几笔付款均由张加祥或其司机乔剑峰在承兑汇票、收款收据上签字确认，该笔争议款项张加祥已在收款收据上签字、xxxxx加盖公章，后xxxxx按合同约定金额向重汽公司开具涉案工程的全额发票，张加祥虽主张未收到争议款项，但其在十几年间未向重汽建设公司主张权利显然有悖常理，且与双方付款交易惯例不符，本院对张加祥的该项主张难以采信。综上所述，张加祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17045元，由上诉人张加祥负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年五月十五日书记员  杨 娟