福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终352号 上诉人（原审原告）：严代珍，女，1964年7月12日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：邱建夫，福建齐欣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：熊嘉嘉，女，1989年6月28日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：黄工兵，福建欣开元律师事务所律师。 原审第三人：何国辉，男，1950年4月19日出生，汉族，住邵武市。 上诉人严代珍因与被上诉人熊嘉嘉、原审第三人何国辉物权保护纠纷一案，不服邵武市人民法院(2020)闽0781民初2183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 严代珍上诉请求：撤销邵武市人民法院(2019)闽0781民初2183号民事判决，改判支持严代珍的诉讼请求。事实和理由：一、严代珍在一审中举证的施工图、分户墙设计图、一层平面图可以证实凯旋世家7幢A21号和A22号店面隔墙宽度为240mm，因为房屋、店面经验收合格，交付使用，均无异议，足以认定建设单位交付的店面按规划、设计建设，隔墙是横樑中线为界。庭审中，熊嘉嘉也是承认其重新砌的隔墙宽度是120mm，很显然隔墙宽度减少，严代珍也提出鉴定申请，严代珍完成了举证责任。二、A21和A22店面间隔墙是熊嘉嘉拆除的，重新砌墙也是熊嘉嘉擅自所砌，未经严代珍确认，如果熊嘉嘉认为隔墙宽度不是240mm，举证责任在于熊嘉嘉，熊嘉嘉不能举证证明，系举证不能，应承担不利后果。一审判决以隔墙宽度减少没有事实依据为由驳回严代珍的诉请，系认定事实错误和适用法律错误。 熊嘉嘉辩称，一、严代珍诉请不能提供证据证明。其一，一审中，严代珍提供的证据均为凯旋世家楼盘在建造之初的设计图纸，而不是包括本案涉诉的A21和A22店面在内的楼盘建成后的实际测量数据。其二、严代珍在诉讼中均不能提供证据证明隔墙的实际厚度是多少。同时，实际建成后的隔墙宽度是否一定与最初设计的隔墙宽度保持绝对一致，严代珍也无法证明。二、严代珍应当承担举证不能的诉讼后果。其一，根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，一审认定严代珍必须举证证明隔墙厚度在拆除前是200mm，这一说法成立。其二，消极事实不举证，严代珍称熊嘉嘉对否认严代珍的主张必须进行举证，缺乏法律依据，不能成立。三、严代珍诉称损失没有依据。严代珍不能举证证明熊嘉嘉有造成其物权损失，更不能证明A21号店面未租赁出去的过错在于熊嘉嘉。严代珍与熊嘉嘉之间的租赁关系已于2019年2月28日解除，双方之间自此无纠葛。严代珍在租赁关系纠纷中也明确隔墙面积在重新砌起后并未减少。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 严代珍向一审法院起诉请求：1.熊嘉嘉将位于邵武市下南寮白水溪东侧凯旋世家7幢A21号店面与A22号店面之间的隔墙恢复原状；2.熊嘉嘉赔偿严代珍损失共计17101.44元（自2019年3月1日起至恢复原状之日止，按月租金4180元及每月物业费95.36元计算，暂计至2019年6月30日租金为16720元、物业费为381.44元）。 一审法院认定事实：2017年7月，严代珍与福建万恒置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定严代珍向福建万恒置业有限公司购买邵武市下南寮白水溪东侧凯旋世家7幢Ａ21号店面，该合同于2017年7月11日在邵武市房地产交易管理所备案。2017年8月，何国辉与福建万恒置业有限公司签订《商品房买卖合同》，约定何国辉向福建万恒置业有限公司购买邵武市店面，该合同于2017年8月18日在邵武市房地产交易管理所备案。2017年10月7日，严代珍与熊嘉嘉签订《门面租赁合同》，约定：熊嘉嘉向严代珍租赁上述Ａ21号店面，租期5年（自2018年1月1日起至2022年12月30日止）。之后，严代珍依约将Ａ21号店面交付熊嘉嘉使用。同时，熊嘉嘉向何国辉租赁上述Ａ22号店面。租赁期间，为经营便利，熊嘉嘉在征得严代珍和何国辉同意后将两店面之间的隔墙拆除。2018年11月，熊嘉嘉将Ａ21号与Ａ22号店面之间的隔墙重新砌起。因熊嘉嘉未按约支付租金，严代珍于2019年4月2日对熊嘉嘉向一审法院提起诉讼。2019年5月16日，在一审法院主持下，严代珍与熊嘉嘉达成调解协议，该院出具（2019）闽0781民初955号民事调解书予以确认，调解协议内容为：1.严代珍与熊嘉嘉于2017年10月7日签订的《门面租赁合同》于2019年2月28日终止，熊嘉嘉应于本调解书送达之日将店面钥匙交付给严代珍；2.熊嘉嘉应支付严代珍两个月的租金及物业费，共计8500元，于本调解书送达之日5日内一次性付清；3.严代珍收取熊嘉嘉的押金6000元归严代珍所有，本案租赁合同关系就此了结，双方再无纠葛；4.本诉案件受理费60.5元，反诉案件受理费30元，共计90.5元，由熊嘉嘉负担60元，严代珍负担30.5元。之后，严代珍认为重新砌起的隔墙宽度不足24厘米，且隔墙靠Ａ21号店面砌，导致Ａ21号店面面积减少，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，严代珍主张熊嘉嘉重新砌起的隔墙宽度减少，导致A21号店面面积减少，但其所举施工图、设计图并不能证实隔墙在拆除前的实际宽度及位置，其也未提供隔墙在拆除前的实际测量数据，故其主张隔墙宽度减少没有事实依据，对其要求恢复原状并赔偿损失的诉请，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回严代珍的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院依严代珍申请向福建万恒置业有限公司调取了涉案房产所在建筑的竣工图纸载明分户墙设计数据，可以证明严代珍所有的A21店面与A22店面间原使用砌砖厚度为2000mm，含水泥砂浆找平层隔墙厚度达240mm。一审查明事实，有相关证据材料在卷佐证，本院予以确认。 二审另查明，一审审理期间，一审法院依严代珍申请向福建万恒置业有限公司调取了邵武市下南寮白水溪东侧凯旋世家7幢楼的图纸，其中载明：“1.5.4分户墙、楼梯间间隔墙、外走廊隔墙中的填充墙部分：1、20mm厚水泥砂浆找平层；2、结构层：200mm加气混凝土砌块（λ＝0.22,s=3.59A级不燃材料）3、粉墙层：20mm厚石灰水泥砂浆”。 本院认为，严代珍提供证据可以证明其所有的A21店面与A22店面在竣工时二者隔墙厚度达240mm（含水泥砂浆找平层），严代珍认为福建万恒置业有限公司交付其店面后其将店面出租给了熊嘉嘉，熊嘉嘉亦认可其向严代珍承租A21店面时该店面为毛坯，故应当认定严代珍交付A21店面时店面未发生改变。熊嘉嘉在同时承租A22店面的情况下，将二间店面间的隔墙予以拆除，现熊嘉嘉不予认可其拆除前隔墙厚度为240mm，应当提供证据予以反驳。熊嘉嘉在一审中提供的证据不足以证明隔墙在被拆除前厚度仅是120mm，应当承担举证不能的不利后果。一审中熊嘉嘉认可其在欲与严代珍终止租赁关系前恢复隔墙时使用的砖块为120mm，与原状不符，严代珍作为A21店面的所有权人主张熊嘉嘉将隔墙恢复原状，有事实依据，本院予以支持。因熊嘉嘉在租赁关系前已将隔墙进行了恢复，虽然恢复情况未达到原状，但不会严重影响店面的使用，严代珍亦未能提供隔墙厚度不足导致其无法出租，因此，严代珍主张赔偿租金损失，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，严代珍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销邵武市人民法院（2019）闽0781民初2183号民事判决； 二、熊嘉嘉于本判决生效之日起七日内将邵武市下南寮白水溪东侧凯旋世家7幢A21号店面与A22号店面之间的隔墙恢复原状[以福建万恒置业公司提供图纸中载明分户墙设计标准为准，即“1.5.4分户墙、楼梯间间隔墙、外走廊隔墙中的填充墙部分：1、20mm厚水泥砂浆找平层；2、结构层：200mm加气混凝土砌块（λ＝0.22,s=3.59A级不燃材料）3、粉墙层：20mm厚石灰水泥砂浆”]； 三、驳回严代珍的其他诉讼请求。 一审案件受理费328元，由严代珍负担228元，熊嘉嘉负担100元。二审案件受理费328元，由严代珍负担228元，熊嘉嘉负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣富 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇二〇年五月九日 法官助理李清萍 书记员张素珍 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国物权法》 第三十六条造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。