陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终933号上诉人（原审被告）：张顺德，男，1971年1月5日出生，汉族，住宁夏盐池县，身份证号码：6421************616。委托诉讼代理人：高尚，陕西长谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘何何，陕西长谦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张占红，男，1977年9月29日出生，汉族，住定边县定边镇，身份证号码：6127***********914。委托诉讼代理人：白学智，陕西省定边县贺圈镇法律服务所法律工作者。上诉人张顺德因与被上诉人张占红合伙协议纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2019）陕0825民初6914号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人张顺德的委托诉讼代理人高尚、刘何何，被上诉人张占红及其委托诉讼代理人白学智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张占红上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法将本案发回重审或依法改判“张顺德偿还张占红欠款125660元及利息，并驳回张占红的其他诉讼请求”；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审认定事实错误。1.出具涉案借条并非是双方协议上诉人给张彩丽出具的借条作废，而是被上诉人主张上述借条已经丢失，因此在索债的过程中要求上诉人重新向其出具一张借条，同时，上诉人出具的还款承诺书也并非是其真实意思表示，是因为被上诉人让亲属采取围堵上诉人办公室的软暴力手段，逼迫上诉人为其出具还款承诺，该还款承诺并非是双方结算后的结果，上诉人自2013年后一直陆续向被上诉人还款，上诉人所欠款项早已经不是260万元，但该还款承诺仍然按照最早的260万元出具，显然不是上诉人的真实意思表示。2.涉案还款承诺出具的日期为2018年2月8日，而上诉人向张彩丽转账的157000元发生在2017年7月至2018年7月期间，因此从前后逻辑来看该157000元不可能是所谓还款承诺书中支付的利息；庭审中被上诉人明确认可其与上诉人、池利做生意，由上诉人向其抵顶11万元，因此加上上诉人支付给张彩丽的157000元、张少勋的35000元，共计302000元，也不是一审认定的29万元，一审法院之所以认定为29万元是因为被上诉人陈述其只认可上诉人还款29万元，因此一审是按着被上诉人的思路认定证据不公正。第二，一审判决对证据的认定存在错误。1.根据被上诉人所举第一组证据中的还款，一审法院只对被上诉人认可的转账与本案具有关联性予以认定，对被上诉人不认可的转账就不认可与本案相关，不予认定，即使是向同一人的转账。2.对于260万元借条中，双方均认可其中150万元是退股款，但对剩余110万元双方各执一词，一审将证明责任推给上诉人，最终因上诉人无法举出相应证据而作出对上诉人不利的判决。3.上诉人虽然不能证明260万元其中的110万元是利息，但其提交的证据已经能够证明在2018年2月8日出具还款承诺并非双方结算的结果，该内容与双方之间的款项往来记录并不相符。被上诉人对其诉请并没有充分的证据予以证实。4.关于一审认定上诉人通过其他人转给被上诉人嫂子路国丽的款项的性质，一审对证据采信及举证责任的认定存在错误。对路国丽做的笔录并不符合证据的法定形式，应接受双方当事人的质询。上诉人已经提供了还款的证据，被上诉人对此有异议应该提供相反的证据予以反驳，而不是因其有异议则由上诉人再行举证，这不符合证据规则。第三，一审法院适用法律错误。一审适用民法通则第八十四条规定错误，剥离了双方之间的基础法律关系和法律事实，本案存在书面约定与实际情况不一致的问题。庭审中上诉人补充上诉理由为：第一，一审法院认定基本事实不清。本案系合伙协议纠纷，但一审法院对于合伙协议的内容、合伙人的人数、份额、出资金额、分配比例、入伙退伙事由均未审查，致使本案基本事实不清。根据谁主张谁举证的原则，上诉人与被上诉人对150万元入股款的事实认可，对下剩的110万元的举证责任应该由被上诉人举证。本案中的合伙人有六人，按照合伙企业法规定，约定合伙期限的经全体合伙人一致同意；未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。后补的借据实际形成时间在2018年2月8日，与还款承诺是同时形成，且是在被上诉人及其亲属实施软暴力的情况下才写的，是无效的。第二，一审适用法律错误。借据中上诉人与被上诉人均没有约定违约金，而一审法院以双方约定的月利率视为双方约定的违约金，属于适用法律错误；根据不告不理的原则，被上诉人并没有主张违约金，一审超出诉讼请求判决错误；即使存在违约金，违约金按照月利率2%计算，从2013年5月13日其至兑现完毕止，超过了合同法解释二第29条规定的超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失；根据还款协议载明：“于2020年6月30清”，但截止二审开庭之日仍未到最终还款日，上诉人不存在违约行为，故不应承担违约责任。一审法院依据合同法分期付款的规定认定错误，本案是合伙协议纠纷，与分期付款并非同一法律关系。张占红答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人在2018年2月8日给被上诉人出具了260万元的还款承诺书，还款承诺书约定了还款期限，该日之前双方的投资已经结算的非常清楚，双方的债权债务往来已经进行了清算，上诉人是生意人，假如不欠被上诉人的钱，上诉人不会向被上诉人写260万元的还款承诺，上诉人在同日还写了一张260万元的借据，虽然日期写在了2013年5月13日，但是是同一天形成，该借据中的款项是合伙的退股款，该日应该退而未退，该款相当于上诉人借被上诉人的款项，该款项在借条出具以后就已经发生转变。至于“2020年6月清”的内容是上诉人写的，上诉人当时说第一期款上诉人还了，第二期如果还不了的情况下，剩余部分的少量款截止2020年6月清偿完毕。上诉人称还款承诺是在逼迫下形成，但其并未提供证据，不然上诉人不可能再次向被上诉人出具260万元的借据，如果是逼迫上诉人不可能写上“2020年6月清”的内容。至于上诉人给被上诉人转账过的部分款与本案无关，该部分的转款是上诉人与被上诉人双方之间还有污油往来生意，这个是上诉人买被上诉人的污油给被上诉人支付的货款，上诉人在一审答辩的时候也认可双方的污油生意，上诉人认可在2018年以后双方做过污油生意，仅运费就涉及到了22万元，还不包括油款，双方打款非常频繁，且均不是整数，是根据油价计算的油款。至于合伙问题，被上诉人合伙的份额在退伙的时候已经转给了上诉人，由上诉人向被上诉人出具的260万元的借条，其他合伙人以及合伙事务已经与被上诉人不相关，260万元中包含150万元的入股款，剩余110万元是上诉人在2010年买了被上诉人的一辆路虎车，车牌号为陕J00200路虎车，当时作价98万元，未给被上诉人付钱，当时也打了一个欠据，到了2013年5月13日打下260万元借条的时候就包含了该路虎车的价款，当时抽回了98万元的欠条，算了12万元的利息。张占红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款2600000元即利息（月利率按2.5%计算，从2013年5月13日起至该款兑现完毕之日止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年，原告向被告入股150万元，合伙做生意，后原告退股。2013年5月13日双方就入股款项及其他账务进行结算，由被告向原告的姐姐张彩丽出具了2600000元的借据一张。2018年2月8日，经双方协商，被告给张彩丽出具的借据作废，由被告就上述款项重新向原告出具2600000元借据一张约定月利率为2.5%，并注明此款为2013年双方结算后给张占红的退股款。同日被告向原告出具《还款承诺书》一份，承诺：于2013年5月25日所欠张占红借款本金260万元及利息，我保证于2018年2月8日之前付张占红利息28万元，于2018年12月30日之前还本金130万元，于2019年12月30日之前还本金130万元，如按上述期限还款，张占红则需免除另外产生的利息，如不按期偿还，我愿承担从2013年5月25日至最终还款期间的利息（月利率2.5%）。双方发生纠纷时在定边县法院进行诉讼。并手写补充“于2020年6月30日清”。后被告通过转账转给张彩丽157000元，张少勋35000元并支付部分现金共向原告偿还利息290000元；2019年被告向原告折抵四辆电动车共计123800元，被告共计向原告清偿利息413800元，余款原告索要未果，诉至法院。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。本案中，原告张占红向被告张顺德入股，并经双方结算被告欠原告退股款2600000元，有原、被告陈述及被告向原告出具的借据、承诺书在卷佐证，可以证明被告欠款的事实，被告张顺德应承担偿还该借款的民事责任。对于借据上约定的月利率为2.5%，应当视为双方约定的违约金，被告逾期还款，应当承担相应的违约责任，但该违约金约定过高，调整为2%为宜。故对原告请求被告偿还2600000元即按照2%计算违约金的请求，予以支持，对超出部分，不予支持。对被告辩称出具借据的2600000元中包括1500000元的入股款及1100000元的利息，但又认可折抵了路虎车，虽折抵数额有争议，但可以确认双方结算时包括退股款及其他账务，且其对借据的真实性并无异议，亦未提供其他证据证明有利息款，故对该辩称理由不予支持；对被告张顺德辩称出具借据后，已经通过转账等方式向原告偿还2474340元，原告认可其中向张彩丽、张少勋的转款，对其他款项不予认可，且其他款项均系案外人向路国丽的转款，被告亦未提供证据证明与本案的关联性，且路国丽亦确认收到的款项系拉油的油款，同时被告在2018年2月8日出具承诺书时亦未对其偿还的款项进行核减，同时认可在其欠款过程中双方还在一起做生意，故对该辩称理由，不予支持；对被告张顺德辩称，承诺书中约定的还款期限为2020年6月30日清，未届还款期限，原告不得主张权利的辩称理由，因承诺书中约定了分期付款，原告认可2018年2月8日前被告应付利息款28万元已经收到，第二批付款日期为2018年12月30日之前还本金130万元，故被告逾期还款的数额已经达到总款额的二分之一，根据《合同法》的规定，分期付款未支付的到期价款达到全部价款的五分之一，可以要求支付全部价款，故对该辩称理由不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百六十七条、第一百七十四条之规定，判决：由被告张顺德于判决生效后五日内偿还原告张占红2600000元及违约金（违约金按2%计算，从2013年5月13日起至兑现完毕时止，兑付时扣除已付413800元）。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由被告张顺德承担。二审中上诉人为支持其主张向法庭提交证据：收据一支，证明涉案合伙是由张顺德、张志银、王悦军、张占红、南国勋六人共同合伙，按照借据的退伙结算，借据中只有上诉人张顺德的签字，没有其他合伙人的签字，不应认为是退伙结算，退伙结算无效，其他合伙人应当属于必要共同诉讼参与人，一审法院应当依职权追加但未追加，程序不当。被上诉人质证认为，对该收据的真实性认可，但是与本案无关，被上诉人的投资款都交在了上诉人处，所以要上诉人给被上诉人退钱，这个条据中的王悦军、南国勋不到三个月就退伙了，上诉人也给打了退伙的借据，与被上诉人的借据一样。该证据不属于二审中的新证据，一审中上诉人就已经持有。本院经庭审质证对上诉人提交证据认定如下：因被上诉人对证据的真实性认可，对该证据的真实性予以认定，根据上诉人向被上诉人出具的借据，应当认定上诉人愿意受让被上诉人的合伙份额，并向被上诉人支付转让款，并未涉及合伙人之间的合伙事务纠纷，上诉人要求追加其他合伙人为本案诉讼参与人的证明目的不予认定。二审经审理查明的事实与一审查明的事实相同，故本院予以确认。二审另查明，被上诉人张占红在二审中自认260万元借条中的款项包括150万元的合伙投资款、欠付98万元的购车款、欠付的购车款计算的12万元利息。2018年2月8日上诉人出具还款承诺前支付利息28万元；2018年2月8日上诉人出具还款承诺后偿还款项35000元、抵顶电动车123800元。本院认为，本案二审争议的主要焦点其他合伙人是否为本案必要诉讼参与人、还款承诺是否无效以及上诉人应当承担的还款数额等问题。关于其他合伙人是否为本案必要诉讼参与人的问题。被上诉人在退出合伙的时候，上诉人对于被上诉人合伙投资的款项向被上诉人出具借条，说明上诉人愿意受让被上诉人的合伙份额，并向被上诉人支付转让款，那么关于涉案的合伙纠纷并不涉及其他合伙人，已经转化为上诉人与被上诉人之间的借贷法律关系，其他合伙人并非本案的必要诉讼参与人，上诉人的该上诉理由不能成立。关于还款承诺是否无效的问题。上诉人称系在被上诉人及其亲属软暴力的情况下，逼迫形成。但上诉人出具还款承诺后并未报警也未申请行使撤销权，亦未提供证据证明逼迫的事实，不足以认定该还款承诺是在逼迫下形成，该还款承诺对双方具有约束力。关于上诉人应当承担的还款数额问题。第一，上诉人称对于涉案借款其已经向被上诉人偿还了247万多元，但被上诉人对于部分还款不认可，且上诉人与被上诉人均认可双方在涉案260万元借条出具之后还存在污油生意往来，部分转账是支付的生意款。2018年2月8日还款承诺中载明“2018年2月8日之前付张占红利息28万元”，结合被上诉人自认上述还款均在还款承诺前所还，说明上诉人与被上诉人在该日确认了双方已经偿还的利息总额是28万元；至于还款承诺之后的还款35000元，被上诉人认为包含在还款承诺的28万元之中仅有其陈述，并没有相关证据佐证，应当认定还款承诺之后的35000元和双方认可的还款承诺之后抵顶电动车123800元系偿还的还款承诺约定的借款本金；至于上诉人所述的其他款项，根据现有证据不足以证明是偿还的涉案260万元借条中的款项。第二，上诉人称该260万元借条中包含70万元的利息。被上诉人则称该260万元借条中包含150万元的投资款，98万元的购车款，12万元购车款的利息。因借条中并未载明包含多少利息，上诉人也未提供证据证明其已经支付了部分购车款，将剩余40万元购车款写入了借条中，不能证明260万元借条中包含70万元的利息。根据被上诉人二审中的自认，应当认定260万元中包含12万元利息，该12万元不应再计算利息。第三，上诉人上诉称其仅应偿还被上诉人125660元及利息。上诉人未能按照还款承诺的约定于2018年12月30日之前还借款本金130万元，且根据上诉人二审中的上诉请求，其已经明确表示不愿意按照还款承诺的约定履行还款义务，被上诉人可以就剩余款项要求上诉人承担还款责任。案涉借条及还款承诺中均约定了利息，现在上诉人未能按照约定还款，一审调整利息按照月利率2%计算符合法律规定，但一审将该利息约定认定为违约金不当，应予纠正。据此，上诉人承担的还款责任为：偿还2321200元本金及利息，利息按月利率2%计算，从2013年5月13日起至兑现完毕时止，兑付时扣除已付利息28万元；还需偿还12万元的利息。综上所述，张顺德的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销陕西省定边县人民法院（2019）陕0825民初6914号民事判决。二、由上诉人张顺德于判决生效后五日内偿还被上诉人张占红欠款2321200元及利息（利息按2%计算，从2013年5月13日起至兑现完毕时止，兑付时扣除已付28万元利息）。三、由上诉人张顺德于判决生效后五日内偿还被上诉人张占红利息款12万元。四、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，保全费5000元，由上诉人张顺德负担13800元，由被上诉人张占红负担5000元；二审案件受理费54370元，由上诉人张顺德负担50000元，由被上诉人张占红负担4370元。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇二〇年五月二十八日书记员 艾 聪