甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初405号原告：兰州亚太房地产开发集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区佛慈大街253号。法定代表人：魏永翠，该公司总经理。委托诉讼代理人：华俊春，该公司工作人员。委托诉讼代理人：付鹏，兰州黄河律师事务所律师。被告：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人：李万福，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文明，该公司工作人员。委托诉讼代理人：蔡中亮，甘肃勇盛律师事务所律师。原告兰州亚太房地产开发集团有限公司（以下简称亚太公司）与被告八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。亚太公司的委托诉讼代理人付鹏，八冶公司的委托诉讼代理人黄文明、蔡中亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚太公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除亚太公司与八冶公司之间的建设工程施工合同；2.判令八冶公司退出施工现场；3.判令八冶公司向亚太公司支付逾期竣工之日起至实际退场期间违约金38813168.8元（按照每日1‰暂计算至2019年5月22日）；4.案件受理费、保全费、鉴定费、公证费等全部诉讼费用由八冶公司负担。事实和理由：2015年12月1日，亚太公司与八冶公司经自愿协商一致，签订《建设工程施工合同》，约定由八冶公司承建亚太公司开发的亚太清湖湾项目3-4#楼地下车库工程。合同价款为固定总价人民币54898400元，合同工期为600天，开工日期为2015年10月23日，付款方式为按照工程进度的70%支付工程进度款，无预付款。合同签署后，亚太公司按照合同约定忠实履行了合同义务，八冶公司在亚太公司不知情的情况下，违反合同约定及法律规定，将该工程整体违法转包给施工能力严重不足且无任何施工资质他人施工。八冶公司的逾期竣工行为严重影响了亚太清湖湾整体项目竣工期限，导致该项目购房人不能按照购房约定办理入住。大量购房人在交房无望的情况下，向新区管委会多次上访，造成恶劣的社会影响。八冶公司向新区管委会承诺于2019年7月31日之前完成竣工。根据双方签署的《建设工程施工合同》专用条款第三条第13.1项约定：若因承包人原因发生工期拖延，每拖延一天承担合同价款千分之一的违约金，截至2019年5月22日，八冶公司应向亚太公司支付违约金38813168.8元。为减少损失，保证该项目能够及时竣工，八冶公司不得已提起诉讼，请求判如所请。八冶公司辩称：1.亚太公司诉称与事实不符。亚太公司诉称，其足额支付工程款，因承包人原因，违法转包，导致工期延误，应当依据合同承担违约责任。事实上，亚太公司从项目建设一开始就在违约，从未按约定支付工程款，八冶公司垫资施工，因工程款不按时支付，导致大量纠纷，均由八冶公司承担法律后果，给八冶公司造成重大经济损失。工期延误并非八冶公司的过错和原因，不可归责于八冶公司，延误的工期应当由亚太公司承受，并向八冶公司支付合理利润。2.亚太公司的诉请，没有事实和法律依据。亚太公司以实际行动表示不履行合同，并且已经单方寻找其他单位进行施工。双方完成现状交工、据实结算，办理相关结算手续，支付拖欠的工程款后，同意解除合同。因亚太公司已经单方寻找其他单位进行施工，故对八冶公司完成的工程量完成结算，支付拖欠的工程款后，八冶公司才能退出现场。事实上，亚太公司从未按约定支付工程款，过错不在八冶公司。综上，请求驳回亚太公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2015年12月1日，发包人亚太公司与承包人八冶公司签订建设工程施工合同。合同第一部分协议书约定：一、工程概况。工程名称：“亚太清湖湾”3-4#楼及地下车库工程。工程地点：兰州新区。二、工程承包范围：1、“亚太清湖湾”3-4#楼施工蓝图范围内所有土建安装工程。2、“亚太清湖湾”地下车库施工图中二标段区域内地下车库土建工程。3、“亚太清湖湾”二标段区域内地下车库施工图中所有安装工程管路预埋工程。4、二标段地下车库与其他标段地下车库划分界限均按后浇带的1/2进行的分割，在后续的施工中二标段与相邻标段具体衔接部分土建施工由两家施工单位自行协商处理，若协商不成由发包人指定。三、合同工期：600天。（开工日期以发包人发出的中标通知书开工日期为准）。五、合同价款。本工程价款采用平方米造价包干，每平方米1630元整，建筑面积经双方核对为33680平方米，合同总价款为54898400元。合同第二部分通用条款约定：三、施工组织设计和工期。14、工程竣工。14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。十一、其他。38、工程分包。38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同第三部分专用条款约定：三、施工组织设计和工期。13、工期延误。13.1双方约定工期顺延的其他情况：若因承包人原因发生工期拖延，每拖延一天承担合同价款千分之一的违约金。六、合同价款与支付。23、合同价款与调整。23.2本合同价款采用包工包料固定价格方式确定。26、工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：承包人同意垫资施工到主体结构四层平口，待主体结构四层平口后，发包人付给承包人合同价款的20%；剩余的工程价款按月进度的70%支付；工程竣工经监理方、发包人、发包人上级单位亚太股份公司工程监理部及工程质检部门验收合格，承包人办理完竣工验收手续、工程结算及发包人审计部门审计手续后付至合同价款的90%，竣工验收合格后三个月内再支付合同价款的7%。十一、其他。38、工程分包。38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：无。分包施工单位为：无。2019年4月11日，兰州新区人民法院作出（2018）甘0191民初819号民事判决，载明：兰州新区人民法院查明，2015年7月27日，兰州亚太房地产开发集团有限公司公开招标“亚太清湖湾工程”，八冶建设集团有限公司第八建设公司（以下简称八冶八建公司）中标该项目部分工程。八冶八建公司将中标工程的二标段部分分包给丁毓哲，丁毓哲又将“亚太清湖湾”3-4#楼及地下车库水电预埋和安装工程分包给张天民，并以“亚太清湖湾3-4#楼及地下车库项目部”的名义与张天民签订《分项工程承包合同》，约定由张天民承包3-4#号楼及地下车库水电安装和预埋的劳务，在合同履行过程中双方产生争议，张天民未完成全部工程即被清退，丁毓哲已付张天民工程款264800元。本案中，丁毓哲、张天民均无建设工程类劳务资质。兰州新区人民法院认为，八冶八建公司为“亚太清湖湾工程”承包人，丁毓哲为转包人。八冶八建公司形式上虽是“亚太清湖湾工程”承包人，但其并未负责工程的日常施工与管理，实际是由丁毓哲以“亚太清湖湾3-4#楼及地下车库项目部”的名义具体负责施工与转包。兰州新区人民法院宣判后，丁毓哲不服（2018）甘0191民初819号民事判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院作出（2019）甘01民终1712号民事判决，载明：经二审审理查明的案件事实与一审法院认定案件事实一致，予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决：驳回上诉，维持原判。2019年11月，八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司第八建设公司向甘肃省兰州市中级人民法院提起诉讼，请求：1.判令解除与兰州亚太房地产开发集团有限公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令兰州亚太房地产开发集团有限公司向八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司第八建设公司支付工程款23783407元；3.判令兰州亚太房地产开发集团有限公司以4.75%的两倍为年利率，以工程欠款为本金，支付资金占用期间的利息，自2018年12月至工程款付清为止。4.案件受理费由兰州亚太房地产开发集团有限公司负担。甘肃省兰州市中级人民法院于2019年11月14日立案受理，案号（2019）甘01民初840号。庭审中，八冶公司认可涉案工程存在全部转包的情形，其将涉案工程全部转包给丁毓哲。以上事实，有建设工程施工合同、（2018）甘0191民初819号民事判决书、（2019）甘01民终1712号民事判决书等证据以及庭审笔录予以证实，本院予以确认。本案审理中，双方当事人之间存在的主要争议焦点是：亚太公司与八冶公司所签订的建设工程施工合同是否应予解除，亚太公司要求八冶公司承担逾期竣工违约金是否有事实及法律依据。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，亚太公司与八冶公司所签订的建设工程施工合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效，双方当事人均应严格按照合同的约定全面履行各自的合同义务。关于涉案建设工程施工合同是否应予解除。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。同时，双方建设工程施工合同第二部分通用条款约定：38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，生效判决认定八冶公司在承包涉案工程后存在转包行为，庭审中八冶公司对此亦予以认可，故八冶公司在涉案建设工程施工合同签订后，违反合同约定和法律规定，违法转包涉案工程显属违约，亚太公司以此为由请求解除涉案建设工程施工合同，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于涉案建设工程施工合同解除后的法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案中，因涉案建设工程现尚未竣工验收，同时八冶公司已经另行提起诉讼，向亚太公司主张工程款，故对于工程价款部分，本案不再处理。涉案建设工程施工合同解除后，八冶公司应退出施工现场。关于八冶公司是否应支付逾期竣工违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案施工合同约定若因承包人原因发生工期拖延，每拖延一天承担合同价款千分之一的违约金。亚太公司所提交的证据仅证明涉案工程存在延期竣工的情形，未能举证证明延期竣工是因八冶公司的原因所造成。八冶公司违法转包，并不必然导致工期拖延，故对亚太公司要求八冶公司支付延期竣工违约金的诉请，本院不予支持。综上，亚太公司的诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、兰州亚太房地产开发集团有限公司与八冶建设集团有限公司之间的建设工程施工合同于本判决生效之日起解除；二、八冶建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内退出“亚太清湖湾”3-4#楼及地下车库工程施工现场；三、驳回兰州亚太房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费235866元，财产保全申请费5000元，由兰州亚太房地产开发集团有限公司负担72260元，由八冶建设集团有限公司负担168606元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  李孔攀审判员赵辉君审判员张煜枫二〇二〇年五月十八日书记员孙晴