上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1662号上诉人（原审原告）：钱华樑，男，1965年1月2日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区，现住上海市青浦区。委托诉讼代理人：张晓，上海汉盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：爱泊满不动产经营管理(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区新金桥路28号新金桥大厦23楼2306室。法定代表人：盛正廷。上诉人钱华樑因与被上诉人爱泊满不动产经营管理(上海)有限公司（以下简称爱泊满公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初36071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱华樑上诉请求撤销一审判决，依法改判爱泊满公司支付其：1、2018年6月1日至2018年12月4日期间7天应休未休年休假工资13,347.31元；2、2018年8月1日至2018年10月31日期间工资81,000元；3、经济补偿金差额37,000元。主要事实和理由：劳动合同约定钱华樑任工程经理，但2018年8月1日起爱泊满公司安排钱华樑兼任物业经理，调整了工作岗位。双方对工作岗位发生分歧，应以钱华樑的实际工作岗位为准。爱泊满公司以劳动合同约定抗辩，不应支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。爱泊满公司与案外人签订的《XX大厦前期物业管理委托协议》确定物业费支付方式是酬金制。酬金制是指物业服务企业的所有开支均由物业服务企业向甲方申报获批后据实实施；物业服务企业的酬金由双方约定提取；收取的物业服务费，包括物业服务人员的工资和物业服务企业的酬金。钱华樑作为物业经理，工资支出属于前述酬金制的一部分，每月均要在岗位及工资月度申报表中签字确认，其工资应当按照月度预算表约定的标准支付。由于物业经理的工资标准高于一审认定的每月7,680元，违法解除劳动合同的赔偿金也应调整至54,000元。一审中爱泊满公司的代理人系退休人员，不符合法律规定的资格，一审应当缺席审理，一审程序错误。本案系爱泊满公司减少劳动报酬，应由其承担举证责任。双方签订的劳动合同并未提及员工手册，爱泊满公司未证明钱华樑在员工手册上签字，对钱华樑不具有约束力。钱华樑的岗位已实际调整为物业经理，工资标准应为27,305元。2018年5月20日钱华樑与案外人解除劳动合同，6月1日入职爱泊满公司，年休假应连续计算。被上诉人爱泊满公司未提出答辩意见。钱华樑向一审法院起诉，请求判令爱泊满公司支付其：1、2018年6月1日至2018年12月4日期间7天应休未休年休假工资13,347.31元；2、2018年5月29日至2018年5月31日期间工资1,048元；3、2018年8月1日至2018年10月31日期间工资差额38,832.06元；4、2018年5月29日至2018年10月31日期间4天法定节假日加班工资15,065元；5、违法解除劳动合同赔偿金差额24,405.33元。一审法院认定事实：2018年5月31日钱华樑与爱泊满公司签订了期限自2018年6月1日起至2020年6月30日止的劳动合同，约定钱华樑在爱泊满公司担任工程经理，试用期为2018年6月1日至2018年7月31日，试用期月工资为7,600元，转正后月工资为9,000元（包括基本工资4,000元、职务津贴2,000元、其它补贴1,000元、异地补贴2,000元）,实行不定时工作制。2018年5月31日钱华樑在一份签收单上签名，确认其收到了胸牌、工作服、《员工手册》。爱泊满公司《员工手册》第2.2条规定：“加班是指由公司安排或者批准在正常工作时间以外的工作。因此以下情况不视为加班：公司在节假日组织的活动、公司在非节假日组织的下班后的文娱活动及在非工作时间提供的培训、员工未经书面批准自行延长工作时间等。员工所在部门因有突发情况需要安排该员工加班，必须由直属部门主管填写‘加班申请表’，经所属项目经理审批后，及时送交人力资源部……实行不定时工作制的员工，原则上不再适用加班制度……”；第5.2条规定：“员工在入司满一年后方能享受年休假……”。钱华樑于2018年10月29日至2018年12月3日期间休病假，爱泊满公司已发放钱华樑2018年6月至2018年11月期间各月工资金额如下：7,600元、7,600元、9,000元、9,000元、9,000元、3,880元。钱华樑在爱泊满公司最后工作至2018年12月4日止。一审另查明，钱华樑入职爱泊满公司前的上一家用人单位为上海A有限公司，钱华樑于2018年5月20日与该公司解除劳动关系。2019年1月28日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理钱华樑提出的仲裁申请，钱华樑要求爱泊满公司支付：1、违法解除劳动合同关系赔偿金54,610.68元；2、2018年年休假工资21,969.80元；3、2018年5月29日至5月31日期间工资1,324.14元；4、2018年8月1日至10月31日期间工资差额38,832.06元；5、2018年5月29日至10月31日期间加班工资50,216.72元；6、2018年年终奖30,000元。仲裁委员会于2019年3月5日作出裁决，裁令爱泊满公司支付钱华樑违法解除劳动合同关系赔偿金17,066.67元，对钱华樑的其他仲裁请求不予支持。爱泊满公司已于2019年3月20日按照上述仲裁裁决支付钱华樑违法解除劳动合同赔偿金17,066.67元。钱华樑不服该裁决，遂诉至一审法院。一审中，钱华樑为证明其主张还提供以下证据材料：1、《XX大厦前期物业管理委托协议》及附件《XX大厦前期物业人员岗位及工资月度预算表》，证明苏州B有限公司（以下简称B公司）与爱泊满公司签订了该协议，协议附件载明项目经理的月工资为27,305.34元。钱华樑于2018年8月1日起兼任项目经理。2、《物品交接清单》（复印件），证明2018年10月24日钱华樑以经理（代）的身份向陈浩交接物品，钱华樑于2018年8月1日起兼任项目经理。3、2018年8月爱泊满公司人员通讯录（复印件），证明爱泊满公司2018年8月人员通讯录中显示钱华樑2018年8月既是工程经理，又兼任物业经理（代）。4、工作联系函（复印件），证明钱华樑于2018年8月1日起兼任物业经理（代）。5、2018年8月爱泊满不动产XX大厦管理处工资结算单（复印件），证明钱华樑于2018年8月1日起兼任项目经理，该份工资结算单由钱华樑自行保管，且仅有钱华樑在审核栏签名。6、《工作周报》（钱华樑自行记录并书写，复印件），证明钱华樑以项目经理的身份参加工作例会，该份工作周报无任何公司盖章和人员签名。7、《物业工作例会会议纪要》2份（打印件，钱华樑自行书写），证明钱华樑作为项目经理草拟2018年8月7日及2018年9月11日的《物业工作例会会议纪要》，并交予B公司的周航。8、《管理处月报》（复印件），证明钱华樑以项目经理身份参加爱泊满公司的月度例会，并且就《管理处月报》所载内容进行汇报。爱泊满公司对钱华樑提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，确认爱泊满公司与B公司签订了《XX大厦前期物业管理委托协议》，由B公司委托爱泊满公司提供前期物业管理服务。协议附件《XX大厦前期物业人员岗位及工资月度预算表》是爱泊满公司为B公司提供前期物业管理服务时对XX大厦前期物业人员岗位及工资的月度预算表，该月度预算表所载的各岗位工资月度预算是爱泊满公司与B公司之间进行结算的金额，与钱华樑的月工资标准无关，钱华樑在爱泊满公司的月工资标准由劳动合同明确约定。钱华樑于2018年6月1日入职爱泊满公司后，由爱泊满公司安排在苏州XX大厦担任工程经理，钱华樑从未兼任过项目经理。对证据2原件与复印件核对一致，不认可真实性，不认可相关人员签名的真实性。对证据3真实性无异议，不认可证明内容，钱华樑从未兼任爱泊满公司项目经理。对证据4-8真实性及证明内容均不认可。一审法院对钱华樑提供的上述证据认定如下：鉴于爱泊满公司对钱华樑证据1、3真实性认可，故一审法院对钱华樑证据1、3真实性予以确认。钱华樑提供的证据2未加盖爱泊满公司印章，且钱华樑未提供证据证明相关签名人员签名的真实性，故一审法院对钱华樑证据2的真实性及证明内容均不予确认。钱华樑未提供证据4-8原件，且证据5仅有钱华樑签名，证据6、7均为钱华樑自行制作书写，故一审法院对钱华樑证据4-8的真实性不予确认，对其证明内容实难采纳。钱华樑还称，其确实签收过一份《员工手册》，但并非爱泊满公司在本案中作为证据提供的《员工手册》。钱华樑、爱泊满公司一致确认如下事实：假如钱华樑2018年11月份的月工资标准为9,000元，钱华樑2018年11月份病假工资计算基数为3,780元。若钱华樑2018年11月份病假工资计算基数为3,780元，则爱泊满公司已足额支付钱华樑2018年11月份病假工资3,880元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方签订有期限自2018年6月1日起的劳动合同，钱华樑提供的证据不足以证明其于2018年5月29日入职爱泊满公司，故一审法院对钱华樑关于其2018年5月29日入职爱泊满公司的主张不予采纳，认定双方于2018年6月1日起建立劳动关系。因此，钱华樑要求爱泊满公司支付2018年5月29日至2018年5月31日期间工资1,048元的诉请无依据，一审法院不予支持。职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。钱华樑入职爱泊满公司前于2018年5月20日与上海A有限公司解除劳动关系，钱华樑入职爱泊满公司前未连续工作1年以上，故钱华樑2018年6月1日至2018年12月4日期间不享有带薪年休假。因此，钱华樑要求爱泊满公司支付2018年6月1日至2018年12月4日期间7天应休未休年休假工资13,347.31元的诉请于法无依，一审法院不予支持。钱华樑主张其自2018年8月1日起兼任爱泊满公司项目经理，且项目经理的月工资标准为27,305.34元，但钱华樑提供的证据不足以证明该主张，故一审法院对钱华樑的此主张不予采信。爱泊满公司已按钱华樑、爱泊满公司所签劳动合同约定的转正后月工资标准9,000元支付钱华樑2018年8月1日至2018年10月31日期间工资，故钱华樑要求爱泊满公司支付2018年8月1日至2018年10月31日期间工资差额38,832.06元无依据，一审法院不予支持。钱华樑签收了《员工手册》，但未提供证据证明其签收的《员工手册》并非爱泊满公司作为本案证据提供的《员工手册》，故一审法院认定钱华樑已签收爱泊满公司作为证据提供的《员工手册》。根据《员工手册》第2.2条规定，员工未经书面批准自行延长工作时间不视为加班，员工所在部门因有突发情况需要安排该员工加班，必须由直属部门主管填写‘加班申请表’，经所属项目经理审批后，及时送交人力资源部，实行不定时工作制的员工，原则上不再适用加班制度。由于钱华樑未提供证据证明爱泊满公司安排或已书面批准钱华樑于2018年9月24日（中秋节）、2018年10月1日至2018年10月3日加班，故一审法院对钱华樑主张其2018年9月24日（中秋节）、2018年10月1日至2018年10月3日法定节假日加班的主张不予采信。因此，钱华樑要求爱泊满公司支付2018年5月29日至2018年10月31日期间4天法定节假日加班工资15,065元的诉请无依据，一审法院不予支持。双方均确认爱泊满公司于2018年12月4日违法解除与钱华樑劳动合同，故爱泊满公司应以钱华樑解除劳动合同前月平均工资7,680元为标准支付钱华樑违法解除劳动合同赔偿金15,360元。爱泊满公司未对仲裁裁决爱泊满公司支付钱华樑违法解除劳动合同赔偿金17,066.67元的仲裁项提起诉讼，且已按该仲裁裁决支付钱华樑违法解除劳动合同赔偿金17,066.67元，应视为爱泊满公司对此仲裁裁决项的认可，对此一审法院予以确认。因此，钱华樑要求爱泊满公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额24,405.33元的诉请无依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于二○一九年十月二十五日判决：驳回钱华樑的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，钱华樑提供公证书一份，以证明爱泊满公司的办公软件中显示钱华樑为物业经理；王雄出具的证明一份，以证明钱华樑为物业经理。根据本院随后所述，两份证据不影响本案的处理，本院不予审查。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审中，钱华樑表示没有收到员工手册，不知道员工手册第5.2条规定的入职后满一年方能享受年休假。鉴于钱华樑签收了员工手册，其二审主张不成立。二审中，钱华樑表示，虽然前一用人单位于2018年5月20日办理退工手续，但钱华樑的缴纳社保费记录是连续的，根据《人力资源和社会保障部办公厅关于有关问题的复函》（人社厅函［2009］149号）的规定，连续工作已满12个月，应享有年休假；钱华樑上诉请求的2018年8月1日至2018年10月31日期间工资81,000元和经济补偿金差额37,000元，都是以27,305.34元标准计算的；当时分公司经理周某让钱华樑兼任物业经理，工资调为项目经理的工资标准27,305.34元，但钱华樑实际上没有拿到过项目经理的工资标准。二审另查明，一审中，双方均陈述，爱泊满公司于2018年10月24日口头通知钱华樑解除劳动合同。本院认为，本案的主要争议焦点为，钱华樑的工资标准是否为27,305.34元。虽然从本案中钱华樑提供的证据来看，爱泊满公司的办公软件显示钱华樑为物业经理；证人书面证言记载，总经理宣布钱华樑兼任某大厦物业管理处经理，但关于钱华樑的工资是否由劳动合同约定的9,000元调为项目经理的工资标准27,305.34元，只有钱华樑二审中的陈述，没有其他证据予以证明。虽然一审中钱华樑提供的《XX大厦前期物业人员岗位及工资月度预算表》载明项目经理的月工资为27,305.34元，但仅此并不能证明爱泊满公司确认此为钱华樑的工资标准。钱华樑陈述2018年8月任物业经理，但至10月24日解除劳动合同，其实际并未拿到过所谓项目经理的工资标准。由此，钱华樑要求以该标准主张工资及经济补偿金，难以成立。有关司法解释适用的前提是双方已实际履行了口头变更的劳动合同，本案中并不符合该情形。钱华樑依此上诉，理解有误。此外，人社厅函［2009］149号文有关内容是列举确定职工累计工作时间的材料，具体是否属于连续工作满12个月，还需根据材料综合判断。钱华樑认为只要有缴纳社保记录即可认定，理解有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第二项的规定，当事人的工作人员可以被委托为诉讼代理人。实践中对如何界定是否为工作人员，把握的条件不一。钱华樑认为一审程序错误，难以成立。钱华樑没有证明其工资标准为27,305元，其认为应适用用人单位减少劳动报酬的举证规则，理解有误。钱华樑提出的其余内容，不影响本案的处理，本院不予审查。综上所述，钱华樑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人钱华樑负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年五月十八日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……