安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终1622号上诉人（原审原告）：安徽新**建设集团有限公司，住所安徽省合肥市四里河路与砀山路交汇处明发商业广场1-831、832室。法定代表人：高前朋，董事长。委托诉讼代理人：王盛忠，男，该公司员工。委托诉讼代理人：骆念荣，北京大成（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈刚，男，1982年7月6日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：唐杰，安徽安泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：童志伟，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人安徽新**建设集团有限公司（以下简称新**公司）、陈刚建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初4732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新**公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判陈刚赔偿诉讼保全造成的损失229587.92元，补开合规发票5147728元，按虚开增值税普通发票额5147728元的25%补缴税款及滞纳金共计1286932元，由新**公司代收代缴（新**公司已为陈刚代缴税款及滞纳金计247811.48元），为虚开增值税普通发票导致新**公司税控系统由A级信誉降至B级信誉赔偿损失50000元，支付巢湖老旧小区维修费45100元、差旅费139574元以及按月利率2%计算的利息，承担相关案件律师费、诉讼费、保全费、出差费等费用143170元及违约金50000元，承担本案一审诉讼费、律师费、保函费、保全费等69680元及二审律师费10000元、上诉费、保全费等。事实及理由：新**公司与陈刚自愿签订《建设工程项目内部管理、经济、责任承包合同》，双方对合同内容、合同如何履行、违反合同约定的后果完全知晓，且对可能发生的施工风险、税务风险出具承诺书，愿意承担损失、处罚和相关费用。合同既已履行完毕，陈刚通过其他诉讼已获得合同利益，陈刚履行合同的行为不符合约定，给新**公司带来巨大经济损失和日常经营困扰，故陈刚应当赔偿新**公司全部损失及费用。陈刚辩称，新**公司对诉中财产保全损失的主张非本案审理范围；补开发票不属于民事审判主管范围，无请求权基础；新**公司代收、代缴税款及滞纳金无法律依据；双方未约定律师费等承担主体，该费用也不属于法定承担范围，其他答辩意见见上诉理由。陈刚上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回新**公司全部诉讼请求。事实及理由：1、新**公司只向税务局缴纳了税款和滞纳金247811.48元，新**公司主张的1286932元中的1039120.52元未实际发生，一审认定相关事实错误。2、（2019）皖01刑终586号刑事裁定书载明“涉案虚开的52份增值税普通发票中有34份被新**公司用于结转成本，发票金额共计3350838元”，故结转成本只有3350838元，一审认定虚开增值税发票5147728元均结转成本存在错误。3、企业所得税款及滞纳金的征收系国税总局的行政职权，一审在民事案件中以司法权替代行政权，认定新**公司应补缴税款1039120.52元，存在错误。4、陈刚虽虚开500多万增值税发票，但涉及的交易金额系实际发生的相关合理支出。依据《企业所得税法》规定，相关费用应准予在计算应纳税所得额时扣除。5、新**公司可就本案存在的实际情况向国税局申报，在5年内就补缴税款及滞纳金247811.48元基于实际支出进行税前扣除，从而减少损失，故补缴税款及滞纳金247811.48元不应认定为新**公司的损失。新**公司辩称，请求驳回陈刚上诉请求，支持己方上诉请求。新**公司向一审法院起诉请求：1、其因被保全账户资金200万元遭受损失，陈刚按月利率2%赔偿其经济损失（2000000元-360086.26元）*2%*7=229587.92元；2、陈刚向其补开合规发票5147728元；3、陈刚按虚开增值税普通发票额5147728元的25%补缴税款及滞纳金共计1286932元，由其代收代缴（其已为陈刚代缴税款及滞纳金计247811.48元）；4、因陈刚虚开增值税普通发票导致其税控系统由A级信誉降至B级信誉，陈刚赔偿其损失50000元；5、陈刚支付其巢湖老旧小区维修费、差旅费等合计198174元；6、陈刚不支付材料款等违约行为导致其陷入多起诉讼，陈刚承担相关案件律师费、诉讼费、保全费、出差费等费用285888.79元及违约金50000元；7、陈刚承担本案诉讼费、律师费、保函费、保全费等68180元。一审法院认定事实：2017年4月10日，巢湖市亚父街道办事处与新**公司签订《建设工程施工合同》，约定新**公司承包施工巢湖市2017年老旧小区改造项目（亚父街道岗岭小区等改造工程），具体为岗岭小区、东城雅苑及团结路小区三个小区，合同价11,679,246.73元。同年4月17日，新**公司、陈刚签订《建设工程项目内部管理、经济、责任承包合同》，约定：新**公司将上述工程承包给陈刚施工，工程内容为新**公司与业主签订的工程施工合同及补充协议等全部内容，陈刚为该工程承包责任人，负责主持该工程的具体工作，并承担一切风险及安全、经济责任，施工过程中工程所需一切费用均由陈刚自行解决，并保证足够该工程的建设资金，陈刚施工期间以新**公司项目部名义自主经营、独立核算，自负盈亏，工程任务自行承揽；施工期间，陈刚与第三方发生争议纠纷时，应通过协商解决，如发生诉讼，对新**公司信誉产生不良影响，或冻结新**公司账户造成新**公司资金使用不便，新**公司将视情节轻重对陈刚处以工程总造价总额3%-5%的罚款；施工过程中，新**公司将不定期派员对各工作面进行检查及评估，如发现相关施工组织混乱，新**公司将派出相应技术人员进行指导和监督，派出人员的报酬、差旅费等费用全部由陈刚承担；新**公司扣除工程款2%的承包风险金（不含税费），并依据工程所在地税务部门+企业所在地税务部门相关规定扣除税费；陈刚所提供的发票必须真实有效，如因陈刚所提供发票原因造成新**公司损失或被诉讼的，陈刚承担全部责任及一切损失，并接受损失或诉讼标的额三倍以上的处罚及承担一切相关费用；陈刚应按合同约定及时办理支付分包工程款、材料款、人员工资等相关手续，若因陈刚原因不及时支付各款项引起对新**公司的诉讼，新**公司有权从工程款中拨付，并对陈刚处以诉讼标的额15%的罚款。陈刚组织施工后，案涉工程于2017年8月1日验收。2018年2月10日，案涉工程经巢湖市审计局审计，最终审计价款为9885364.57元，业主单位共支付新**公司工程款8896000元（2017年9月27日370万元、2017年10月27日377.5万元、2018年5月16日142.1万元）。陈刚就工程款纠纷提起诉讼，一审法院作出（2018）皖0181民初5878号民事判决书，认定了上述事实，并判决：一、安徽新**建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付陈刚工程款1929997.96元及利息（以1929997.96元为基数，从2018年10月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止）；二、驳回陈刚其他诉讼请求。新**公司不服该判决提起上诉，合肥市中级人民法院作出（2019）皖01民终3201号民事判决书，对一审判决认定的上述事实予以认定，并根据新**公司在二审期间代为支付1569911.7元的事实，作出以下判决：一、维持安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5878号民事判决第二项，即：驳回陈刚的其他诉讼请求；二、变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5878号民事判决第一项为：安徽新**建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付陈刚工程款360086.26元及利息（以360086.26元为基数，从2018年10月19日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止）。在两审中陈刚未提出质保金诉请，新**公司提出扣除保修费，两审法院均未支持。一审法院在审理（2018）皖0181民初5878号民事案件期间，经陈刚申请作出（2018）皖0181执保672号和（2018）皖0181执保672号之一、二民事裁定，冻结安徽新**建设集团有限公司200万元，后改为冻结40万元。陈刚2017年4月为从新**公司结算工程款，虚开增值费发票票面金额5147728元，后被提起公诉，一审法院审理并作出（2019）皖0181刑初32号刑事判决书，判决：陈刚犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。该判决作出后，陈刚不服判决，上诉至合肥市中级人民法院，合肥市中级人民法院作出（2019）皖01刑终586号刑事裁定书，维持原判。一审法院就争议的证据及待证事实分析和认定如下：1、《建设工程项目内部管理、经济、责任承包合同》系违法转包合同，合同无效。2、新**公司举证的协议书、承诺书真实性双方予以认可，予以认定，陈刚于2018年4月20日作出的承诺“若原告国家税务局界定为非正常发票，自愿承担按税务局规定的25%发票金额税款以及税务机关的罚款，此税款、罚款从保证金、工程款扣除，不足部分承担民事责任”，系双方真实意思表示，予以认定，该证据可以支持新**公司对陈刚的第二项诉请。2017年8月25日承诺第1点已在《建设工程项目内部管理、经济、责任承包合同》进行表述，因该工程为非法转包，除符合相关法律规定施工人应当承担的保修义务外，对其他约定不予认定，相关诉请不予支持。第2点、第3点因工程系违法转包，陈刚作出的三倍处罚和相关费用系基于违法转包作出，对该承诺不予认定；2017年8月11日陈刚作出的分公司设立承诺书系基于一个违法目的作出的承诺，陈刚不应当基于违法行为获得利益，故对新**公司基于该承诺书提出的各项诉请不予认定，不予支持。3、一审法院（2018）皖0181执保672号民事裁定书的真实性予以认定，但根据诉讼进程，陈刚申请保全并未错误，新**公司诉请陈刚申请保全200万元错误并要求赔偿损失，不予支持。4、国家税务局网站截图，对该证据不予审查，新**公司税务开票等级降低系因违法分包衍生的处罚结果，不能对其应得惩罚进行合法救济，故该诉请不予支持。5、巢湖老旧小区维修报告、维修费清单，依照《建设工程项目内部管理、经济、责任承包合同》约定的工程价款结算方式，新**公司并未提交其与建设方的合同，故无法判定维修费、保修期及质保金支付情况，该部分诉请新**公司可以根据合同约定在质保金协商扣除，协商不成可另案起诉，对该证据不作认定。6、律师费、诉讼费、差旅费，该证据系违法分包导致纠纷所致，且新**公司差欠陈刚工程款的事实经生效判决认定属实，陈刚对上述损失并无过错，故对该部分证据亦不予认定，新**公司诉请该部分费用，不予支持。一审法院认为，新**公司、陈刚违法分包，签订《建设工程项目内部管理、经济、责任承包合同》，合同无效。双方工程款纠纷已经一审法院和合肥市中级人民法院审理结案。根据生效判决，新**公司差欠陈刚工程款属实，陈刚申请保全并无过错，尽管二审判决应付工程款小于冻结数额，但二审改判的扣除款项发生于审理期间，不能认定陈刚申请冻结存在恶意，故对新**公司诉请第一项不予支持。新**公司诉请陈刚补开合规发票5147728元，因陈刚个人不具有开票资格，不应支持违反法律规定的行为，故对新**公司该项诉请不予支持，新**公司开具部分发票缴纳的税款和滞纳金1286932元，依约由陈刚承担，对该诉请予以支持。新**公司诉请因虚开增值税发票所致税控系统降级带来的信誉损失50000元，因新**公司违法分包存在严重过错，且该部分损失无证据佐证和法律依据，故不予支持。新**公司诉请维修费和材料费损失，因双方未能提供新**公司与建设方之间的合同，无法查清质保金和保修期等相关事实，且新**公司质保金未支付，故新**公司可就质保金和维修费事宜协商解决或另案起诉，对该诉请予以驳回。新**公司诉请律师费、诉讼费、保全费、出差费等，因双方合同无效，且新**公司差欠陈刚工程款属实，故新**公司诉请陈刚违约无事实和法律基础，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百条、第一百零五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、陈刚于判决生效后十日内支付安徽新**建设集团有限公司工程款代缴税款及滞纳金计1285932元；二、驳回安徽新**建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费16920元，适用简易程序减半收取8460元，由安徽新**建设集团有限公司承担5000元，陈刚承担3460元，保全费2520元，由新**建设集团有限公司承担1520元，陈刚承担1000元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，新**公司将其承接的巢湖市2017年老旧小区改造项目（亚父街道岗岭小区等改造工程）转包给无建筑施工资质的自然人陈刚施工，违反了法律、法规禁止性规定，双方为此签订的《建设工程项目内部管理、经济、责任承包合同》自始不具有法律效力，且双方对订立无效合同均负过错。陈刚起诉新**公司追讨涉案项目工程款的案件已经本院（2019）皖01民终3207号民事判决审结，陈刚的诉讼请求被该生效判决予以部分支持，新**公司在本案中诉请陈刚赔偿该案诉讼财产保全行为造成的损失，未能举证证明该案诉讼财产保全行为存在错误、陈刚对诉讼财产保全的申请负有过错或重大过失等，即新**公司主张的一般侵权责任要件并不具备，一审未予支持该项请求，本院予以认同。新**公司诉请陈刚为其开具5147728元金额的发票，该项请求不具有强制履行性，本院不予处理。新**公司诉请陈刚就虚开增值税普通发票导致其税控系统信誉等级降低的事由赔偿损失5万元，该部分损失无事实依据，亦无计算标准，一审未予支持，本院予以认可。新**公司诉称其因陈刚不支付材料款等陷入多起诉讼，诉请陈刚承担相关律师费、诉讼费、保全费、出差费等，鉴于新**公司作为涉案工程施工单位，对工程施工各环节及全过程本负有组织管理义务，其向陈刚违法转包工程，即对无效合同的履行结果及造成的损失负有过错责任，结合生效民事判决已认定新**公司有拖欠陈刚工程款的事实，并采纳新**公司的抗辩认定部分律师费、差旅费抵扣新**公司应付的工程款，故一审在本案中未予支持该项请求，本院予以认可。新**公司诉请陈刚承担涉案工程维修费、差旅费等198174元，未提供充分、必要之证据证明其在约定的工程质保期内要求陈刚承担维修责任而被陈刚拒绝，第三方受其委托实施的维修内容属于陈刚工程保修范围，以及维修费、差旅费产生的客观合理性等，故一审未予支持该项请求，本院予以确认。鉴于陈刚系工程款实际受益人，且陈刚向新**公司提供虚开的增值税发票的行为给新**公司造成实际损失，新**公司诉请陈刚承担其已代缴的税款以及滞纳金计247811.48元，本院予以支持，新**公司诉请陈刚承担的超出该数额的税款及滞纳金，无事实依据，本院不予支持。综上所述，陈刚的上诉请求部分成立，予以支持；新**公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初4732号民事判决；二、陈刚于判决生效后十日内向安徽新**建设集团有限公司支付代缴税款及滞纳金计247811.48元；三、驳回安徽新**建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16920元，适用简易程序减半收取8460元，由安徽新**建设集团有限公司承担6000元，陈刚承担2460元，保全费2520元，由新**建设集团有限公司承担1520元，陈刚承担1000元；二审案件受理费30535元，由安徽新**建设集团有限公司承担20000元，陈刚承担10535元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  马枫蔷审判员  方玮韡二〇二〇年五月十八日书记员  俞文静附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。