河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0302民初711号 原告：韩玲，女，1962年5月1日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：李玉琴，河北蓝澳律师事务所律师。 被告：秦皇岛市贵合房地产开发有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区建国路208号，统一社会信用代码9113030079265014XE。 法定代表人：张韬，职务经理。 委托诉讼代理人：贾春林（，男，1951年8月20日出生，汉族，现住河北省秦皇岛市北戴河区。 第三人：吴少东，男，1962年11月10日出生，汉族，现羁押于河北省承德监狱。 原告韩玲诉被告秦皇岛市贵合房地产开发有限公司（以下简称“贵合公司”）、第三人吴少东债权人代位权纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告韩玲及其委托诉讼代理人李玉琴、被告贵合公司委托诉讼代理人贾春林、第三人吴少东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告韩玲向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付人民币153万元及利息,利息自2013年3月5日起至实际给付之日止按年利率24%计算；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：第三人吴少东犯合同诈骗罪被秦皇岛市中级人民法院判处刑罚并“责令被告人吴少东退赔被害人韩玲人民币一百五十三万元”，第三人吴少东到目前为止拒不履行生效判决的法律义务。2014年第三人吴少东将被告在2013年11月22日、2014年2月26日、2014年3月14日分三次从吴少东处借走现金66万元的借条出示给原告；另第三人吴少东在2013年3月7日、2013年11月12日、2014年1月30日从秦皇岛市贵合房地产开发有限公司用诈骗款项先后订购了4套商品房；第三人吴少东告知原告在被告处有到期债权，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债权人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权”之规定，向被告主张代位权，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告贵合公司辩称，我公司与吴少东协议约定的借款金额是162.5万元，但吴少东每次都预先扣除利息，我公司实际仅收到吴少东出借款123.8万元。2013年11月至2014年1月期间，吴少东用其对我公司享有债权其中60万元订购了我公司3套商品房，我公司从2013年9月24日起在一年内分15次又偿还给吴少东68万元。吴少东借给我公司的123.8万元，订购我公司3套商品房用了60万元加上我公司已经偿还的68万元一共128万元，比吴少东借给我公司的123.8万元本金还多出了4.2万元，如果不考虑利息，我公司已经不欠吴少东的钱了，尚欠吴少东的仅仅是待我公司开发的盛泽豪庭竣工后应交付给吴少东的3套商品房（上述事实有吴少东订购3套商品房的合同和我公司15次还款的凭证为证）。综上，吴少东对我公司不享有所谓的153万元到期债权，韩玲起诉我单位要求代替吴少东讨要153万元到期债权没有事实根据，请求依法驳回韩玲对我公司的诉讼请求。 第三人吴少东辩称，原告说的与事实不符，2014年1月30日的借条是和贵合地产做的抵押，开的购房合同，借条在2015年时还有一张借条，共4张96万元，原告在2015年向海港区法院起诉，该案已判决，96万元原告已经做了保全，这套房产在本案已经失效，已诉4套房产其中有一套不在我名下，有两套是我的，预交款30万元，抵押物也不符，96万元做了保全，还有150万元的也做了保全，但原告用这套房产做担保，在前两次担保已经使用过，现在贵合地产欠我两套购房预交款30万元，原告要钱就是款项，同意判给原告30万元。 经审理本院认定，本院2017年12月20日作出（2017）冀0302刑初452号判决书，载明：“……2013年3月，被害人韩玲通过王之荆介绍认识吴少东，吴少东向韩玲虚构秦皇岛燕山宾馆所在地进行商业开发的事实，并与韩玲签订了合同书，以需要前期活动费用的名义骗取韩玲人民币200万元。后吴少东于2014年5月9日至12月8日期间归还韩玲人民币共计47万元……被告人吴少东的供述和辩解证明，2013年4月吴少东通过朋友认识了韩玲，韩玲是做消防工程的。其和韩玲想一起对燕山宾馆所在地进行商业开发，商量由韩玲出钱，其去办理买地，如果买不下来其就把钱还给她。后来韩玲把200万元分两次打在其的银行卡里。韩玲的200万元其没有办理燕山宾馆的土地手续，其转给张韬的80万元用于订购4套商品房，还有100多万元其借给张韬。2014年3月，其从银堡公司撤股，张清贵给其撤股金100万元，还欠其150万元，其办撤股没有告知韩玲。自从去年开始，韩玲就一直找其让其还她打给其的200万元钱。2014年分好几次陆续还给韩玲48万元钱……证人张韬的证言证明，2013年3月7日，被告人吴少东从其公司秦皇岛市贵合房地产开发有限公司预订了四套《盛泽豪庭》商品房，交订金四次共计80万元，有收据及商品房认购协议。2013年3月，其分很多次向吴少东借款163万元左右，还了67万元，尚欠90多万元……判决：一、被告人吴少东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。……二、责令被告人吴少东退赔被害人韩玲人民币一百五十三万元。（上述罚金及退赔款自判决生效后十日内缴纳、给付）。……”第三人吴少东对上述判决不服提起上诉，2018年5月29日秦皇岛市中级人民法院出具（2018）冀03刑终93号刑事判决书，判决：“一、维持秦皇岛市海港区人民法院（2016）冀0302刑初452号刑事判决的第二项，即‘责令被告人吴少东退赔被害人韩玲人民币一百五十三万元’。……（上述罚金及退赔款自判决生效后十日内缴纳、给付）本判决为终审判决。” 2013年3月7日，贵合公司作为甲方，吴昊作为乙方签订《盛泽豪庭》商品房认购协议（编号：190579），载明：“……1.甲方同意乙方认购甲方开发建设的《盛泽豪庭》项目，该房位于B（B5）座拾层两室两厅一卫……2.乙方按下述价格及付款方式获得《盛泽豪庭》商品房的认购权。乙方在本协议签署的同时向甲方支付认购款，该房产按照建筑面积计价，单价为（此处为空）元/平方米，建筑面积98.67平方米，车位1个，人民币（大写）壹拾伍万元整（￥150000元整）……本协议签订之日，乙方支付房屋总价款的（此处为空）%作为认购款即人民币（大写）：贰拾万元整（￥200000元整）……”同日，被告贵合公司出具收据一份，载明收到吴昊交来20万元。2013年11月12日，贵合公司作为甲方，吴少东作为乙方签订《盛泽豪庭》商品房认购协议（编号：⑥069063），载明：“……1.甲方同意乙方认购甲方开发建设的《盛泽豪庭》项目，该房位于A（A9）座九层一室一厅一卫……2.乙方按下述价格及付款方式获得《盛泽豪庭》商品房的认购权。乙方在本协议签署的同时向甲方支付认购款，该房产按照建筑面积计价，单价为（此处为空）元/平方米，建筑面积63.24平方米，车位（此处为空）个……本协议签订之日，乙方支付房屋总价款的（此处为空）%作为认购款即人民币（大写）：壹拾伍万元整（￥150000元整）……”2013年11月12日，贵合公司作为甲方，吴少东作为乙方签订《盛泽豪庭》商品房认购协议（编号：⑥069062），载明：“……1.甲方同意乙方认购甲方开发建设的《盛泽豪庭》项目，该房位于A（A9）座八层一室一厅一卫……2.乙方按下述价格及付款方式获得《盛泽豪庭》商品房的认购权。乙方在本协议签署的同时向甲方支付认购款，该房产按照建筑面积计价，单价为（此处为空）元/平方米，建筑面积63.24平方米，车位（此处为空）个……本协议签订之日，乙方支付房屋总价款的（此处为空）%作为认购款即人民币（大写）：壹拾伍万元整（￥150000元整）……”，同日，贵合公司出具收据2份，分别载明收到吴少东借款15万元，共计30万元。2014年1月30日，贵合公司作为甲方，吴少东作为乙方签订《盛泽豪庭》商品房认购协议（编号：20140219①），载明：“……1.甲方同意乙方认购甲方开发建设的《盛泽豪庭》项目，该房位于B（B9）座十层三室一厅一卫……2.乙方按下述价格及付款方式获得《盛泽豪庭》商品房的认购权。乙方在本协议签署的同时向甲方支付认购款，该房产按照建筑面积计价，单价为（此处为空）元/平方米，建筑面积117.83平方米，车位（此处为空）个……本协议签订之日，乙方支付房屋总价款的（此处为空）%作为认购款即人民币（大写）：叁拾万元整（￥300000元整）……”2013年11月22日，被告秦皇岛市贵合房地产开发有限公司向第三人吴少东借款并出具借条载明：“秦皇岛市贵合房地产开发有限公司今借吴少东现金人民币陆万元（￥60000），此款于2013年11月28日前归还”。2014年1月30日，张韬向吴少东出具借条载明：“今借吴少东人民币叁拾万元整（￥300000），此借款待节后上班用商品做抵押，借期3个月。”2014年3月14日，被告秦皇岛市贵合房地产开发有限公司向第三人吴少东借款并出具借条载明：“秦皇岛市贵合房地产开发有限公司今借吴少东人民币叁拾万元整（￥300000），期限3个月，于2014年6月14日前归还”。2014年2月26日被告秦皇岛市贵合房地产开发有限公司向第三人吴少东借款并出具借条载明：“今借吴少东兄弟人民币叁拾万元整（￥300000），借款时间2014年2月26日-4月25日归还。”吴少东以银行转账方式向被告交付123.8万元，后被告以银行转账方式向第三人吴少东偿还款项共计68万元。借款到期后，第三人吴少东未提起诉讼或者申请仲裁，主张上述款项。。 被告贵合公司提交贵合房地产收到吴少东借款明细一份，载明2013年10月3日，王继燕收到吴少东转账2万元；2013年10月17日，王继燕收到吴少东转账5万元；2013年11月12日，王继燕收到吴少东转账24万元（借款30万元，直接扣息6万元，实收24万元）；2013年11月13日，王继燕收到吴少东转账22.5万元（借款30万，直接扣息7.5万，实收22.5万）；2013年11月22日，王继燕收到吴少东转账5万元（借款6万，直接扣息1万元，实收5万元）；2014年1月30日，张韬收到吴少东转账22万元（借款30万元，直接扣息8万元，实收22万元）；2014年2月27日，张韬收到吴少东转账23.2万元（借款30万元，直接扣息6.8万元，实收23.2万元）；2014年3月14日，王继燕收到吴少东转账201000元（借款30万，直接扣息9.9万，实收20.1万）。被告贵合地产称还款金额68万元。其中，2013年9月24日王继燕向吴少东支付1万元；2013年10月8日，王继燕向吴少东支付2万元；2013年11月4日，王继燕向吴少东支付5万元；2013年12月20日，王继燕向吴少东支付6万元；2014年4月17日，张韬向吴少东支付10万元；2014年5月9日，张韬向吴少东支付5万元；2014年5月23日，张韬向吴少东支付3万元；2014年6月11日，张韬向吴少东支付5万元；2014年6月22日，张韬向吴少东支付2万元；2014年6月24日，张韬向吴少东支付5万元；2014年6月25日，张韬向吴少东支付5万元；2014年7月3日，王继燕向吴少东支付6万元；2014年7月22日，王继燕向吴少东支付5万元；2014年8月16日，张韬向吴少东支付2万元；2014年9月24日，王继燕向吴少东支付6万元。 被告称未收到的款项是156万元的预扣利息。被告称预扣利率和利息时间均不清楚。被告称60万元为预付的房款，总房款以开售的物价局核准价格为准。如果第三人不能支付剩余款项，被告不能交付房产。第三人认可被告总共向第三人借款为4张借条96万，60万元的房子，共计156万元。针对有无能力支付剩余房款，第三人称银行贷款购买。 第三人称被告总共向其借款的数额为：4张借条96万元，加上60万元的房子，共计156万元。针对借款利息，被告称未收到的是预扣的利息，第三人称没约定利息。 另查明，第三人吴少东于2018年6月24日领取了秦皇岛市中级人民法院（2018）冀03刑终93号刑事判决书。本院（2018）冀0302民初7092号案件中，本院出具了（2018）冀0302民初7092号民事裁定书于2018年7月20日向被告出具。后原告亦申请保全被告财产，（2018）冀0302民初7092号协助执行通知书，要求被告协助（冻结）截留吴少东在秦皇岛市贵合房地产开发有限公司应返还的购房款38万元。 针对争议事实，原告提交：证1、判决书两份，证明判决书确认2013年3月第三人通过诈骗骗取原告200万元，还了47万元，还有153万元没有还。同时证明第三人用骗取的款项在被告处购买4套房屋，合计放款80万元，并出借给被告66万元。证2、从海港分局刑警大队调取的第三人案卷材料，盛泽豪庭商品房认购协议4份，收据3份及30万元借条1份，进一步认证第三人在被告处买房事实，享有到期债权146万元，原告行使代偿权的事实依据。证3、询问笔录1份，证明第三人从原告处骗取的款项去向情况、证4、被告给第三人出具的借条3张，系第三人吴少东给原告，证明第三人在被告处的债权情况及原告行使代位权的依据。被告贵合公司质证称：对证1，无异议。对证2，只认可其中3份，不能证明第三人对被告享有债权，只能证明被告欠第三人三套房。对证3，不完全准确，第三人用债权定购被告三套房，被告与第三人之间是买卖关系。对证4，不完全认可，应与被告实际收到借款书为准，被告收到第三人8次借款，都是银行转账，总共123.8万元。第三人吴少东质证称：对证1，无异议。对证2，证2中认购协议，不显示我的名，有我签名的是我签的，有一个不是我的名，是我儿子名，2014年1月30日，合同及借条有异议，原告已经拿着起诉该套房子不成立款项抵给原告，如另案没有抵则本案抵给原告。对其它证据没有异议。 针对争议事实，被告贵合公司提交：第1组证据：贵合公司偿还吴少东款明细及银行转账凭证，共16页。证明贵合公司在2014年9月24日前已经偿还吴少东68万元。第2组证据：吴少东与贵合公司订立的商品房认购协议3份，共7页。第3组证据：海港区法院（2018）冀0302民初7092号裁定书和协助执行通知书，共2页。证明海港区法院责令贵合公司协助截留贵合公司应返还吴少东的购房款38万元。原告质证称：对证1、三性均有异议，单子是复印件，没有原件无法核实，如果庭后能核实，通过单据能证明，第三人与被告之间的借款约定的利息是20%，借款本金是156万元，还款68万元真实性需核实，王继燕和张稻与第三人之间是否有其他债权债务纠纷不能确定，明确约定20%利息，68万元就算支持，给了第三人也只能算利息，不能算本金。对证2、真实、合法性无异议。这三套房子，第三人在刑事案件中明确确认是在原告处诈骗的款项，钱就是原告的，无论是房屋还是款项的权利都认原告处分，所以债权说法不正确，原告提供的4份合同，也是吴少东用原告的款项买的，名字登记在吴少东儿子吴昊名下。对证3，真实性无异议，吴少东购买的房屋款项就是原告的钱，所以案外人燕阳建筑无权截留这份债权。第三人吴少东质证称：对证1，不清楚。对证2，无异议，不清楚。对证3，无异议。 针对争议事实，第三人吴少东未提交证据。 本院认为，关于原告能否行使代位权。 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，第三人吴少东对被告贵合地产存在到期债权，在债权借款到期的情况下并未提起诉讼或申请仲裁，该行为侵害了原告的合法权益，故原告提起代位权之诉符合法律规定。被告应在其尚欠吴少东债务范围内偿还原告对第三人吴少东的债权。 关于第三人对被告的债权数额。 首先，对于被告贵合公司与第三人吴少东签署的《盛泽豪庭》商品房认购协议，结合双方签订的上述协议、借款、还款明细，可以认定双方虽然签订了认购协议，实际为民间借贷，故被告应偿还第三人吴少东借款。 其次，对于实际出借本金。本案中，被告贵合公司认可其与吴少东协议约定的借款金额为162.5万元。第三人称被告共向其借款156万元。被告认可收到123.8万元。故第三人吴少东实际出借给被告贵合公司的借款本金为123.8万元。 最后，对于被告贵合公司尚欠第三人吴少东借款本金及利息，2013年10月3日，王继燕收到吴少东转账2万元；2013年10月17日，王继燕收到吴少东转账5万元。2013年10月8日，王继燕向吴少东偿还2万元；2013年11月4日，王继燕向吴少东偿还5万元。因原告及第三人未提交证据证明上述两笔借款存在利息约定，被告亦未认可上述两笔借款存在利息约定，故该两笔借款应视为无息借款,且已偿还。 2013年9月24日王继燕向吴少东支付1万元在吴少东交付第一笔借款之前，与本案无关，该笔款项并非被告贵合公司偿还借款。 2013年11月12日至2014年3月14日，贵合公司收到吴少东分6笔交付的借款116.8万元。自2013年12月20日起至2014年9月24日，被告贵合公司共计偿还12笔款项，共计60万元。 其中，2013年11月22日借条约定6万元借款，实际交付5万元，预扣1万元利息，约定2013年11月28日归还。2014年1月30日借条约定30万元借款，实际交付22万，预扣8万元利息，约定借期3个月。2014年3月14日借条约定30万元借款，交付20.1万元，预扣9.9万元利息，约定借期3个月。2014年2月26日借条约定30万元借款，交付23.2万元，预扣6.8万元利息，约定2014年4月25日偿还。上述四笔借款约定年利率均超过年利率36%，按年利36%计算已支付利息。 被告提交借款明细载明2013年11月12日，王继燕收到吴少东转账24万元（借款30万元，直接扣息6万元，实收24万元）；2013年11月13日，王继燕收到吴少东转账22.5万元（借款30万元，直接扣息7.5万元，实收22.5万元），上述两笔借款因未写明借款时间，故所扣利息本院认定为年息，经过计算，2013年11月12日借款的利率为年利率20%，2013年11月13日借款的利率为年利率25%。对于被告偿还的款项，应根据先偿还利息，再扣除本金的原则进行计算，同时对于应扣除的本金应以借款时间顺序进行偿还。经过计算，至2014年9月24日最后一笔款项偿还完毕，被告贵合公司尚欠第三人吴少东本金786047.75元，未偿还的利息自2014年9月24日起按年利率24%计算。 关于被告应偿还原告款项数额。 原告对第三人享有债权数额。根据（2017）冀0302刑初452号刑事判决书及（2018）冀03刑终93号刑事判决书，第三人吴少东应自判决生效后十日内，即2018年6月24日后十日内退赔原告人民币153万元，故被告偿还原告数额不得超过153万元。 因本院（2018）冀0302民初7092号案件已于2018年7月20日（冻结）截留第三人在被告处的38万元，故本院认定被告应偿还原告款项数额为上述被告尚欠第三人债务数额扣除（冻结）截留的38万元后的数额。 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。故原告与第三人之间涉及被告向原告偿还债权范围的债权债务自本判决生效之日起消灭。 原告主张被告偿还其他款项，证据不足，本院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告秦皇岛市贵合房地产开发有限公司尚欠第三人吴少东借款本金786047.75元及利息，利息自2014年9月24日起至借款实际履行之日止，按年利率24%计算；被告秦皇岛市贵合房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告上述第三人对被告的债权数额中（冻结）截留38万元后的部分，但总额不得超过153万元。 二、原告韩玲与第三人吴少东之间涉及上述被告偿还原告款项范围的债权债务自本判决生效之日起消灭。 三、对原告的其他诉讼请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18570元，保全费5000元，共计23570元，由原告韩玲负担11219元，被告秦皇岛市贵合房地产开发有限公司负担12351元，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  李翔宇 人民陪审员  黄忠利 人民陪审员  李希印 二〇二〇年五月三十日 书 记 员  靳 悦