山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1754号上诉人（原审被告）：山东泰岳市政工程有限公司，住所地：泰安市开发区创业大街超越广场。法定代表人：孙桂红，执行董事。委托诉讼代理人：高京林，山东天东律师事务所律师。委托诉讼代理人：王合华，山东天东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋先勇，男，1981年11月23日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：陈瑞，山东友让律师事务所律师。上诉人山东泰岳市政工程有限公司（以下简称泰岳市政公司）因与被上诉人宋先勇建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院作出的(2019)鲁1602民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰岳市政公司上诉请求：1.依法撤销(2019)鲁1602民初3534号民事判决，改判驳回被上诉人一诉讼请求或发回重审；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，做出错误判决。1.一审法院认定涉案工程价款为186998元是错误的，实际为178500元。一审中，上诉人提交了被上诉人施工工程竣工现状图及计算表，因为双方一直未进行结算，被上诉人未提交证据证实其施工的面积，应以上诉人认可的施工面积为准；2.被上诉人施工过程中未将多余的129.08平方米不锈钢材料退回，价值788678元，应在工程款中扣除；3.一审法院认定上诉人已给付被上诉人款145000元(包括15000元第三方劳务)是错误的，实际已给付150000元；4.一审判决上诉人支付利息错误。双方一直未对工程量结算，上诉人应付被上诉多少工程款并不明确，上诉人无违约行为。一审法院判决自2019年2月2日起支付利息，对于2019年2月2日是什么时间以及为什么从这个时间支付利息一审法院在判决中未释明。二、一审法院依据滨州金正建设项目管理有限公司的鉴定结论作出判决是错误的。1.本案工程量及单价都非常明确，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，本案没有必要司法鉴定，一审法院委托鉴定，系程序违法，该鉴定报告不能作为本案判决依据。2、滨州金正建设项目管理有限公司作出的滨金正审字[2019]第107号工程量审核鉴定报告，程序违法且内容不完整、不全面，不符合法定要求，不能作为有效证据使用，所产生的鉴定费用也不应当由上诉人承担。(1)根据鉴定报告内容显示鉴定项目负责人高凤刚、技术负责人林松琴，两位造价工程师林松琴、张俊元，以上鉴定人员在现场时并未到现场勘验，其作出的鉴定报告内容真实性、合法性无法保障。(2)鉴定机构是根据双方指认的范围来测量，对于鉴定报告中的15.35平方米，上诉人明确表示非被上诉人施工，鉴定部门应当让被上诉人举证证实是其施工完成，但鉴定机构却让上诉人举证，上诉人将15.35平方米的施工人员叫到现场确认，鉴定机构不予理睬，开庭时上诉人申请15.35平方米施工人员出庭作证，法院也不予采纳，显然，鉴定报告内容与事实不符。3、滨州金正建设项目管理有限公司属于超范围经营，其鉴定报告因制作主体不合法，也不能作为证据使用。三、一审法院适用法律错误。1.上诉人与被上诉人签订的包清工合同，系建设工程施工合同，被上诉人施工应当具有相应的资质，涉案包清工合同应认定为无效合同，一审法院适用合同法第六十条、第一百零七条规定判决系错误的。2.涉案合同无效，被上诉人施工的顶层漏水严重，质量不合格，在被上诉人维修好涉案工程前，被上诉人无权要求支付工程款。退一步讲，即使被上诉人有权主张工程款也应当承担修复费用。3.基于上述第2的上诉理由，除了顶层漏水严重质量问题，被上诉人在施工过程中不按照图纸施工，在大门底部吊顶应当使用铝板施工，但被上诉人使用的是镀铜不锈钢施工，造成材料差价很高，而发包方实际按照铝板与上诉人结算，相应差价31860元损失应由被上诉人承担，应从被上诉人工程款中扣除。4.上诉人与被上诉签订的合同无效，一审法院依据上诉人构成违约，判令上诉人支付利息显然是错误的。综上，请二审法院查明本案事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人宋先勇辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋先勇向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款120184元及利息2584.96元(以120184元为基数，自2019年2月2日起至2019年7月30日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)，以及自2019年7月31日起至被告实际履行之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定的事实：2018年9月17日，被告泰岳市政公司（甲方）与原告宋先勇（乙方）签订包清工合同，约定，乙方同意根据甲方工作需要，从事不锈钢门头装修工程；乙方应按照甲方安排的工作内容及要求，认真履行岗位职责，按时完成工作任务，遵守甲方依法制定的规章制度，甲方安排乙方室内墙面粉刷装修工程(含上料费)，工程总款约168000元，每平方280元按展开面积计算，工程量据实结算：乙方只负责出工，全部材料由甲方提供；付款方式：签订合同后付50000元，骨架安装完毕后付工程款的40%，工程完工后7个工作日全部付清，余5%甲方验收后一个月内结清；如工程款不到位乙方有权停工，甲方并支付乙方每天2400元误工费。甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同，甲方应当继续履行，乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿金标准向乙方支付赔偿金。后原告宋先勇组织人员对涉案工程进行施工。因赶工期需要，案外人陕西鼎丰建设有限公司组织人员参与了部分施工。被告泰岳市政公司主张案外人施工位置为石榴玉兰湾大门顶部焊接，相关款项案外人在欠付被告工程款中扣除。原告宋先勇陈述涉案工程案外人施工的内容为楼顶电焊。根据陕西鼎丰建设有限公司出具的结算统计载明，自2018年10月8日至2018年10月16日，电焊工施工产生劳务费15000元。涉案工程于2018年10月完工，于2018年11月交付使用。被告泰岳市政公司已向原告宋先勇支付涉案工程款130000元。本案审理过程中，原告宋先勇申请对其施工的滨州市滨城区渤海二路石榴玉兰湾不锈钢门头装修工程量进行司法鉴定。一审法院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司对原告施工的工程量进行鉴定。滨州金正建设项目管理有限公司出具审核鉴定报告，载明，滨州市滨城区渤海二路石榴玉兰湾不锈钢门头装修工程量为667.85平方米，其中15.35平方米被申请人主张自己施工，但没有提供相关证据资料。原告因此次鉴定支出鉴定费10000元。一审法院认为，原告宋先勇与被告泰岳市政公司签订包清工合同后，原告宋先勇已对涉案工程进行了施工，被告泰岳市政公司应依约向原告支付工程款。关于原告施工的工程量，经本院依法委托评估，涉案工程工程量为667.85平方米，根据包清工合同约定每平方280元按展开面积计算工程价款，涉案工程总价款为186998元（667.85×280元）。被告主张涉案工程大门电焊系案外人施工并提交了案外人出具的结算统计材料，支出电焊工劳务费15000元，且原告宋先勇自认案外人参与的施工内容为楼顶电焊，故上述15000元应当在上述总工程款中予以扣除，原告宋先勇施工的总工程价款为171998元（186998元-15000元）。被告泰岳市政公司已支付工程款130000元，尚欠原告工程款41998元（171998元-130000元），事实清楚，证据充分，本院予以确认。原告要求被告支付工程款120184元的主张，本院依法予以支持41998元。被告辩称鉴定报告中的15.35平方米系其施工，仅提交证人证言不足以证实其主张，且原告不予认可，本院不予采纳。被告泰岳市政公司未依约支付工程款，构成违约，应当承担违约责任。结合原告主张、合同约定及法律规定，利息以41998元为基数，自2019年2月2日起至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算。对原告主张超出上述计算标准的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告泰岳市政公司于本判决生效后十日内支付原告宋先勇工程款41998元及利息（以41998元为基数，自2019年2月2日起至履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告宋先勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2755.38元，由原告宋先勇负担1813.38元，被告泰岳市政公司负担942元；鉴定费10000元，由原告宋先勇负担5000元，被告泰岳市政公司负担5000元。二审中，上诉人泰岳市政公司向本院提交工程现场照片四张，拟证明被上诉人未按照图纸施工，未使用要求材质的材料，其中差价应由被上诉人承担。被上诉人对证据的真实性及关联性均有异议，认为照片模糊，不能反映涉案工程的现场施工情况，也无法证实上诉人主张，涉案合同系包清工，至于用什么材料用多少都是上诉人决定的。本院认为，上诉人提供照片四张，无法看出系本案施工现场情况，与本案无关联性，本院不予确认。二审查明，上诉人泰岳市政公司最后一次向上诉人宋先勇付款时间系2019年2月1日。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人泰岳市政公司尚欠被上诉人宋先勇工程款的数额；2.上诉人泰岳市政公司应否向被上诉人宋先勇支付剩余工程款的利息，若支付则利息的起算时间。针对焦点1，本院认为，涉案鉴定报告系一审法院依法委托具有鉴定资质的滨州金正建设项目管理有限公司出具，鉴定程序合法，结论客观真实，一审法院以其作为认定被上诉人宋先勇施工工程量的依据并无不当。上诉人泰岳市政公司认为涉案工程其中15.35平方米的工程量系其自己完成，以及其另外向被上诉人支付5000元现金，但并未提交充分证据予以证实，因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。一审法院在扣除案外人施工应支付的工程款15000元及已向被上诉人支付的工程款130000元后，认定上诉人尚欠被上诉人工程款为41998元正确。上诉人认为应扣除后期的维修费用，于法无据，本院不予支持。上诉人提出其向被上诉人供应的不锈钢材料有剩余，对该材料折价从应付给被上诉人的工程款中扣除，对此，被上诉人不予认可，本院经审查后认为，上诉人未提交足够证据证明其因涉案工程向被上诉人提供的不锈钢材料的数量，无法确定施工完毕后材料是否有剩余，因此，本院对上诉人的折价扣款主张不予支持；上诉人认为被上诉人在施工过程中不按图纸要求使用了价格低的材料，以此产生的差价亦应从应付给被上诉人的工程款中扣除，本院认为，上诉人与被上诉人签订的是包清工合同，约定“乙方只负责出工，全部材料由甲方提供”，上诉人并未提交证据证明其向被上诉人提供的系价格低的材料，无法确定是否产生了差价以及差价的数额，因此，对上诉人的该上述主张，本院亦不予支持。针对焦点2，本院认为，涉案工程已于2018年11月份交付使用，根据双方签订的合同，约定“工程完工后7个工作日全部付清，余5%甲方验收后一个月内结清”，涉案工程现已达到全部支付工程款的条件，但上诉人未按合同约定支付，已构成违约，因此，被上诉人要求上诉人支付剩余工程款的利息损失，于法有据，应予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，上诉人最后一次支付工程款的时间为2019年2月1日，一审判决支付利息的起始时间为2019年2月2日并无不当。上诉人认为涉案合同系无效合同，不存在违约责任的问题，其不应支付利息。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《包清工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、性质法规的强制性规定，合法有效，双方应予遵守。上诉人未按合同约定支付工程价款，被上诉人要求其支付工程款及相应的利息符合合同约定。另，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被上诉人施工的工程现已交付使用，即便合同无效，并不影响被上诉人作为承包人行使依据合同约定要求上诉人支付工程价款及利息的权利，因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。综上所述，上诉人泰岳市政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2755.38元，由上诉人山东泰岳市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  王 琳审判员  李海云二〇二〇年五月十五日书记员  刘泽宇