广东省高州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0981刑初162号公诉机关广东省高州市人民检察院。被告人谢创业，男，1971年4月21日出生，居民身份证号码：441************037，汉族，小学文化，务工，广东省梅州市丰顺县人，户籍地：广东省梅州市丰顺县******，现住广州市花都区*******出租屋。2008年因抢劫罪被判处有期徒刑十一年。因本案于2019年12月23日被抓获，同年12月27日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕，现羁押于高州市看守所。指定辩护人杨亚能，广东高凉律师事务所律师。高州市人民检察院以高州检一部刑诉〔2020〕134号起诉书指控被告人谢创业犯开设赌场罪，于2020年4月16日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高州市人民检察院指派检察员冯雪颖出庭支持公诉，被告人谢创业及其指定辩护人杨亚能等到庭参加诉讼。现已审理终结。高州市人民检察院指控：自2017年9月份开始，被告人谢创业伙同谢福标、谢百绸、谢瑞雄（均已判刑）等人在高州市石鼓镇的商店放置赌博游戏机供他人赌博。据统计，截止2017年11月份，获利共人民币115481元。2019年12月23日，谢创业被抓获归案。高州市人民检察院认为被告人谢创业的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条的规定，构成开设赌场罪，认为被告人认罪认罚，但属累犯，应从重处罚，建议对被告人判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处，并提供了相应的证据。被告人谢创业辩称其与谢福标等人总共获利六万多元，其个人获得不到一万。请求对其判处有期徒刑二年六个月。指定辩护人辩护称，被告人从事赌博的时间不长，对社会危害性较小，且认罪认罚。经审理查明，自2017年9月份开始，被告人谢创业伙同谢福标、谢百绸、谢瑞雄（均已判刑）及谢瑞明、谢瑞君（均在逃）等人在高州市石鼓镇的商店内放置赌博游戏机，供他人赌博，从中获利。2017年11月22日，民警将正在维护赌博游戏机的谢百绸及谢福标当场抓获，并扣押赌博游戏机6台，2017年11月26日，被告人谢瑞雄被抓获归案。另查明，上述六人是以合股形式在高州市石鼓镇经营赌博游戏机业务，谢瑞雄占30%股份，谢福标、谢百绸、谢创业、谢瑞明、谢瑞君共同占70%股份，约定按股份多少分红。谢福标负责总管及协调当地社会关系和维护工作；谢百绸及谢创业负责记账收钱及维护工作，并负责将收到的款转给谢福标、谢瑞雄，谢瑞雄负责将收到的款项在股东之间进行分红。经统计，2017年9月份，上述六人经营赌博游戏机收入总额为44022元，分红后结余286元转10月份；2017年10月份收入总额为47069元（47355元-9月份结余的286元）；2017年11月份，谢创业负责管理的收入12800元，谢百绸负责管理的收入11590元，收入总额为24390元。综上，截止2017年11月案发时止，共获利人民币115481元。上述事实有经本院开庭举证、质证、认证的下列证据予以证明：(一)物证、书证1、抓获经过：证实谢创业于2019年12月23日被抓获。2、指认照片：证实谢创业对其微信账号进行了指认；谢福标对微信“发财群”的聊天记录（收支、分红）情况及群中成员谢创业等人的微信账号进行了指认；谢百绸对微信“发财群”的聊天记录（收支、分红）情况及群中成员谢创业等人的微信账号进行了指认；同案人对扣押现场进行了指认。3、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表及判决书：证实谢创业于2008年因抢劫被判有期徒刑11年。4、同案人判决书：证实同案犯谢福标、谢百绸、谢瑞雄因开设赌场罪被判处相应刑罚。5、曹江派出所出具的情况说明：证实由于疫情，暂时无法提供谢创业的释放证明。6、证据保全决定书及证据保全清单：证实侦查机关在黄大成等人的店铺扣押印有“森林夺宝”字样的赌博游戏机共五台，在谢福标位于大丰岭的仓库扣押有赌博游戏机共三十台、笔记本一本。7、行政处罚决定书及收据：证实公安机关对陈进标等人处予行政处罚。8、曹江派出所侦查证明：证实除目前现场查获的五台游戏机外，未发现其他游戏机摆放的位置。9、户籍资料：证实谢创业1971年4月21日出生。(二)证人证言1、证人陈进标的证言：游戏机是一名梅州老板叫谢福标的于2016年年尾拉来摆放给客人玩的，谢福标承诺每天给我10元租金，每个月按照总收入提成10%的利润给我，我便答应了。之后，每天下午16时左右都有一名中年男子叫谢创业的来查看游戏机及计算游戏机内的游戏币，然后又将游戏币取出放在我副食店继续售卖。游戏机在我副食店摆放了一个多月，之后他们有人来拉游戏机走了。2017年11月上旬，谢福标又来找我说继续在我副食店门口摆放一台老虎机，我又答应了，开始时谢创业每天来查看，后来是谢百绸来查看投币情况，游戏机一直摆被查获。每颗游戏币售卖1元，每天大概都是售卖几十颗游戏币，每颗游戏币是10分的。具体数额由谢创业、谢百绸记录。2、证人邓显志的证言：游戏机是一名梅州老板叫谢福标的早几天拉来摆放的，谢福标承诺每个月给我300元租金。游戏机摆放在堆场一直没有任何人玩过，我也没有售卖过游戏币，直到被查获。另一台也是谢福标在2016年年尾摆放在那里的，一直没有人玩。我没有收到过租金。2016年年尾有一名叫谢创业的男子每天下午都来查看一次游戏机，因没有人玩，他来查看了十几天之后就没来查看了，2017年11月上旬，拉来新的游戏机，谢创业也来看了几次，之后是谢百绸来查看。3、证人黄国武的证言：2017年10月上旬（具体时间我记不起了），有两个讲外地粤语口音的男子拉过一台赌博游戏机到我的店内摆放，当时他们说在我店内摆放一台赌博游戏机，每个月给300元人民币我，另外每盈利100元提成10元给我。我同意了。那台赌博游戏机在我的店内摆放了十多天，平均每天有两三个人来玩机（赌博），每天可盈利两三百元人民币，后来我觉得摆放赌博游戏机在店内风险大，且收入也少，我就叫老板拉机走了。2017年11月22日，老板才又拉赌博游戏机来，刚拉来不久就被民警查获了。赌博游戏机在我店内共摆放了十多天，平均每天盈利两三百元，提成10%给我，即我每天可得30元左右，游戏机老板每天约获利270元，我共提成约400元，另加200元场租费，所以我获利600元左右，游戏机老板共获利3000多元。一般都是“阿业”到我店管理游戏机，他每天都会将两三百枚游戏机币给我代为出售，他还每天来与我结算提成。玩家利用现金向我购买游戏机币，1元人民币可购买1个游戏机币，买币后就投币进游戏机内进行赌博，赢了游戏机币，也是以1个游戏机币兑换回1元人民币。那是一台四方柱体游戏机，约一米高，只有一个卡座，游戏机上印有“森林夺宝”的字样。4、证人梁保声的证言：2017年11月22日16时10分左右，我因在石鼓石鼓圩开了一间士多店，店内存放着一台游戏机赌博（又称老虎机），当时有一个男青年来到士多店利用我店的游戏机（又称老虎机）进行赌博，以现金换币的形式参赌（1元现金换1枚游戏币），那个男青年拿10元现金给我，换得10枚游戏币后就到游戏机（又称老虎机）进行赌博。大约到16时15分左右被公安人员当场查获，和我一起被带走的还有谢福标、谢百绸、黄子明、黄国武、陈进标、邓显志、邓丽斯等人。游戏机是谢福标放在我士多店的，这个游戏机（又称老虎机）放在我士多店大概有4个月。每天有时多人在我士多店玩，人多的时候有300多元盈利，人少的时候有100多元的盈利。盈利由谢福标老板所得，他们在结账的过程中从总盈利抽百分之十给我作为工钱，另外每个月给我500元钱固定的费用。按照每天100元利润计算，四个月当中，我给了谢福标12000元，我从中抽水得利1200元，加上每个月500固定费用，我从中得利共3200元。平时谢福标老板来我士多店和我结账，有时候是谢创业、谢百绸。谢福标、谢创业、谢百绸都是广东省丰顺县人，大约40岁。5、证人黄子明的证言：2017年11月22日16时左右，公安民警来到我家检查，发现我家一楼由我父亲经营的牙医店内摆放着一台赌博游戏机，并且有一个外地男子正在维护该赌博游戏机。我听说是一个外地人拉来的，叫我父亲管理游戏机，代售游戏机币。赌博人员用现金向我父亲购买游戏机币，每1元人民币可购买1个游戏机币，然后将游戏机币投进赌博游戏机进行赌博，如果赢了游戏机币，也是1个游戏机币兑换回1元人民币。和我一起被传唤回到公安机关的那名男子会定期来我家维护那台赌博游戏机，那台游戏机上印有“森林夺宝”的字样。6、证人冯才富的证言：2017年11月22日16时10分左右，我到石鼓圩梁保声士多店内参与游戏机赌博，我拿10元现金给梁保声士多店老板换得10枚游戏币，之后走到游戏机（又称老虎机）进行赌博。我刚好赌了一会，16时15分左右被公安人员当场查获，并将我依法口头传唤到高州市*******接受调查，和我一起带回的还有谢福标、谢百绸、黄子明、黄国武、陈进标、邓显志、梁保声、邓丽斯等人。7、证人邓丽斯的证言：我在半年前结识到谢福标，并发展成为男女朋友关系，然后我们一起在石鼓镇出租屋同居。后来我才知道谢福标将游戏机放置在其他人的店铺内让他人进行赌博活动。(三)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解1、被告人谢创业的供述：2017年1月份开始，我受谢福标的邀请来到高州市石鼓镇，谢福标叫我一起与其管理石鼓镇内摆放的赌博游戏机，我负责进行记数及计分并兑换现金及帮忙修理游戏机。我一共管理有8台游戏机，我负责的工作是每天对放置在店铺内的游戏机进行清零，管理每天分数的输赢情况，向老板收取“盈利”。我们放置每一台游戏机在店铺处就每月支付500元的租金给老板，如果游戏机出现故障的话就由老板联系我和谢百绸进行维护。开始时，谢福标与我约定每个月2000元工资，2017年6月份开始，我加入与他们进行合股，股东一共有6个人，分别是谢瑞雄、谢福标、谢百绸、谢瑞君、谢瑞明和我，其中谢瑞雄和谢福标各占3份，谢百绸、谢瑞君、谢瑞明和我各占1份，我出资2000元作为股东中的1份。我在2017年1-5月份领到工资1000元，6月份开始我参与分红，大约领了1个月的分红，具体分红多少我忘记了。谢瑞雄出资占大份，其负责在“发财群”内安排工作及发放分红，谢福标负责管理石鼓镇内摆放游戏机的一切事务（总管），我和谢百绸负责管理赌博游戏机及收支赌博中的输赢情况。我的微信号是z136*****196，现在的微信名是“叶”。该“发财群”是由谢福标创建的，由谢瑞雄进行管理，主要是将每天赌博游戏机的收入及管理游戏机的开支发送上群汇报给谢瑞雄进行管理，并由谢瑞雄在群内宣布每个月的分红情况。2、同案人谢福标的供述：我和邓丽丝是男女朋友关系，一起居住在高州市***********的出租屋，已经准备结婚了。我是在石鼓镇做老虎赌博游戏机生意的，这些老虎赌博游戏机摆放在高州市石鼓镇的十多个士多店内，在石鼓镇一共摆放了18台。赌客可以去找士多店老板用现金购买游戏币，购买到游戏币后就可以投币入老虎机进行赌博。按*块钱10分的比例找士多店老板兑换。和我一起在石鼓镇做老虎赌博游戏机生意的股东分别有谢百绸、谢创业、谢瑞君、谢瑞雄和谢瑞明，我和谢百绸、谢创业、谢瑞君、谢瑞雄、谢瑞明都是是梅州市********人。谢瑞雄独占30%，我和谢百绸、谢创业、谢瑞君、谢瑞明一起平分剩下的70%。在开始经营老虎赌博机生意的前，我和谢百绸、谢创业、谢瑞君、谢瑞明分别出资3000元入股，而谢瑞雄出资6000多元入股。谢百绸和谢创业负责到士多店现场管理维护老虎赌博机和做好账目，谢瑞君和谢瑞雄、谢瑞明不用负责任何分工。因为我的分工比较轻松，所以每月只有1300元房租补助，谢百绸和谢创业需要到士多店现场工作，所以这两个人每月分别有固定的1800元工资和1300元房租补助，共3100元，还有分别每获利100元提成8元，谢瑞君和谢瑞雄、谢瑞明则没有任何的工资和补助。在每月的月底，在谢百绸结好当月的总账后，除掉所有的支出后，谢百绸就按谢瑞雄30%，我和谢百绸、谢创业、谢瑞君、谢瑞明平分70%的比例，将当月的利润结算给我们。2017年9月份，我和谢百绸、谢创业、谢瑞君、谢瑞明分得4500元，谢瑞雄分得7000至8000元左右；10月份我和谢百绸、谢创业、谢瑞君、谢瑞明分得3600元。11月账目盈利有14000多元，因为还没到月底，所以还没分红。谢百绸是通过微信转账的方式结算分红给我们，他向我支付赌博老虎机分红的是微信账号：xiebaitun668，昵称：共创未来，备注名xieb百氽。我们日常通过一个叫“发财群”的微信群联系的。我的微信账号是：abcd138*****888，昵称：校长；谢创业的微信账号是：z136*****196，昵称：阿业；谢瑞君的微信账号是：k663338，昵称：谢君；谢瑞雄的微信账号是：kk191805584，昵称：谢瑞雄；谢瑞明的微信账号是：wxid-e89ox2aenh6222，昵称：谢瑞明。我们是在2017年9月10日后开始在石鼓镇做老虎赌博机的。是谢百绸和谢创业将老虎赌博机摆放到这些士多店的，我从他们口中获知一共在石鼓镇摆放了18台老虎赌博机，具体的摆放地址他两个是不会告诉其他的股东的，但因为我负责协调社会关系，有的摆放了老虎赌博机的地方出了事情，需要我找本地人协调所以我知道一部分摆放地点，我知道的地点有，石鼓镇蔡屋一带2台，3A水泥厂一带2台，车花塘一带2台，共6台。根据摆放了老虎机的士多店所处的地段，每台老虎机我们给他们每月300元至500元场地租金，然后摆放的老虎机每获利100元给5元的提成老板。士多店的老板负责卖游戏币给赌客，当赌客赢钱的时候就按分数10分兑1元的比例兑换现金给他们。都是谢百绸和谢创业负责向士多店老板支付场地租金的，谢创业因为腰不舒服，于10月份回梅州老家养伤了，所以现在是谢百绸负责。3、同案人谢百绸的供述：2017年11月22日下午17时许，在高州市********民（后来才知道他叫黄子明）一楼，因为我们在那里放了一台赌博游戏机，老板就通过电话182*****618通知我去拿游戏机币，于是我过去拿游戏机币出来，在此过程中，公安民警就来查处。我每天都到我负责的点登记好总数，之后就清零游戏机内分数，方便第二天的登记。该赌博游戏的老板是谢福标和谢瑞雄，而谢创业、谢瑞君、谢瑞明和我就只是占了部分股份，每个月都有分红。谢福标负责协调地方人员的关系，防止有赌客到游戏机室内搞事，他还与士多店的老板谈判放赌博游戏机的事；谢创业和我就是负责维护摆在各个士多店的赌博游戏机。我们是2017年9月份开始到各个士多店摆设赌博游戏机的，我们总共摆设了16台赌博游戏机，谢创业和我每人负责8台。我和谢创业一样的，我的工资底是1800元，每盈利100元，我就可以提成8元，一般都是先除出我们的工资和提成，剩下的盈利我们六个人才按照比例分成的。我9月份领取了4300元，十月份也是领取了4300元，因为11月还没到月底，所以还没有领取，所以到目前为止我领了8600元提成。我们6个股东组建了一个微信群，每天的收入就由我统计后发到群上，让每个群成员都可以看到，之后到月底，我就会统计好所有收入，除开必要开支后，就由谢瑞雄统一分配提成，这些在群中都有记录的。我在一本笔记本上登记收入，该笔记本已经被公安机关扣押了，它的封面写着“小小甜蜜”，笔记本的内页登记了我和谢创业11月份各负责的六台机的收益，“1”代表的是谢创业，“2”代表的是我，123456等数字代表的是11月份每一天的收益，例如：1.100，代表的是11月1号赚了100元；2.440，代表的是2号赚了440元，依次类推，因为被抓获了，所以我只是登记到11月21日。一部分我通过微信发给了谢瑞雄，一部分我拿现金给谢福标。之前的记录我都撕掉了。公安机关在现场扣押了我记录收入的一本笔记本、五本押机币单和我的手机一台。4、同案人谢瑞雄的供述：我伙同谢福标、谢百绸、谢创业、谢瑞明、谢瑞君（均为老乡，梅州市丰顺县人）六个人一起在高州市石鼓镇的士多店铺安放老虎机让他人进行赌博活动，从2017年9月份开始。我当时同意并入股6000元，然后由谢福标担任总管，谢百绸、谢创业担任管理日常维护及收钱等，谢瑞君、谢瑞明他们也是以合股的形式加入，我占30%的股份，他们共占70%的股份，具体他们如何分红我就不过问了。每天由谢福标、谢百绸、谢创业他们去士多店进行结账，他们结完账后就将钱通过微信、支付宝、银行卡转账过来给我，我们每个月还要支付谢福标、谢百绸、谢创业他们每人3200元作为工资及房租等的费用，然后在每个月再由我将余下的收入进行分红。我们一共分红了两个月，其中9、10两个月我共获得分红4000多元；11月份的资金还在我的账户内（有一万多元），还有三千多元在谢福标那里没有来得及转交给我。(四)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1、检查笔录6份：证实侦查机关对黄大成、黄国武、梁保声、陈进标、邓显志及大丰岭仓库进行检查。2、辨认笔录：谢福标辨认出谢创业、谢瑞君、谢百绸、谢瑞明、谢瑞雄就是与其一起在石鼓镇店铺经营赌博游戏机的人；谢百绸辨认出谢瑞雄、谢瑞明、谢福标、谢创业、谢瑞君；谢瑞雄辨认出谢瑞明、谢福标、谢瑞君、谢创业、谢百绸；陈进标辨认出谢创业是在其店铺安放赌博游戏机的人；邓显志辨认出谢福标、谢创业、谢百绸就是在其店铺安放赌博游戏机的人；黄国武辨认出谢创业就是在其店铺安放赌博游戏机的人；梁保声辨认出谢百绸、谢福标、谢创业就是在其店铺安放赌博游戏机的人；谢创业辨认出谢瑞明、谢瑞君是合伙将赌博游戏机放在石鼓圩镇店铺的人。以上证据来源合法，可作为认定事实的依据，本院予以确认。本院认为，被告人谢创业无视国家法律，开设赌场获利，其行为已构成开设赌场罪，应予以刑罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实属实，罪名成立，本院予以认定。被告人谢创业曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人归案后能如实交代其主要的犯罪事实，当庭表示认罪，但其对赌场获利的情况未能如实交代，且对其签订的认罪认罚具结书中公诉机关提出的量刑建议予以否定，因此，公诉机关及指定辩护人认为被告人认罪认罚的意见，本院不予采纳。指定辩护人认为被告人的行为对社会危害性较小的意见，本院也不予采纳。被告人的赌场获利总额经认定为人民币115481元，属情节严重，应在处三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。因此，对公诉机关的量刑建议予以采纳，对被告人的量刑请求不予采纳。赌场获利人民币115481元，属违法所得，依法应予以追缴、没收，上交国库；同案人谢瑞雄、谢百绸已共同上缴了人民币16000元，故此，尚要向被告人谢创业及其同案人追缴违法所得人民币99481元。根据被告人谢创业的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及犯罪后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人谢创业犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月23日起至2023年6月22日止；所处罚金限于本判决生效第二日起一个月内向本院缴清。）二、对赌场违法所得予以追缴、没收，上交国库。（2018）粤0981刑初123号刑事判决书已判决向同案人谢瑞雄、谢百绸、谢福标共同追缴违法所得人民币99481元，被告人谢创业应对上述款项负连带缴纳责任，限于本判决生效第二日起一个月内向本院缴清。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  钟 胜人民陪审员  钟树波人民陪审员  余倩梅二〇二〇年五月十九日书 记 员  车启怡附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。