山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4566号上诉人（原审原告）：耿纪生，男，1968年7月15日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：徐静，山东齐鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南派普建工集团有限公司，住所地兰考县法定代表人：闫兆虎，执行董事。委托诉讼代理人：王绎骁，河南班固律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹亮亮，山东金钥匙律师事务所律师。上诉人耿纪生因与被上诉人河南派普建工集团有限公司（以下简称派普公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。耿纪生上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由派普公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。1、派普公司申请证人刘某某出庭作证，刘某某陈述其在72726部队教学楼工程中担任建设单位的现场负责人，耿纪生退场时已完成了主体结构、内墙粉灰（电梯间除外）、一层的蘑菇石、整个外墙的GRC（门厅除外），其他内装饰没有干，水电的管道安装墙内部分以及消防管道、消防箱预埋也是由耿纪生施工，在七贤派出所调解时所说的未干的工程大约占30%至40%是其自己大约估计的。根据证人刘某某的除述，涉案工程中上诉人耿纪生未干的工程为大约30%至40%，而不是一审法院认定的已完成的工程量为30%至40%。2、结合刘某某的证人证言、（2017）鲁0103民初7654号民事判决书以及根据派普公司在一审中提交的山东恒基建设项目管理有限公司作出的工程造价咨询报告书中的工程结算审核汇总表显示，耿纪生已完成了主体工程的全部和装饰装修的50%、安装工程的部分工程、专业暂定价中的GRC工程、以及耿纪生已施工完毕的工程的全部成活价工程差价。3、耿纪生确实是向一审法院提交了鉴定申请书，但是鉴定机构却要求交纳高达16万元的鉴定费用，该鉴定费用明显高出了国家规定的正常收费标准。由于派普公司未将工程款支付给耿纪生，使耿纪生现在的生活极其困难，根本无力承担如此高额的鉴定费用，没有钱去交纳鉴定费，从而导致了鉴定机构退鉴。但是，一审法院应当查明事实，根据案件事实做出公平、公正的判决，而不应当仅依据耿纪生未交纳鉴定费就做出驳回其诉讼请求的判决。派普公司辩称，一、根据《济南军区72726部队教学楼工程（耿纪生）施工结算汇总表》显示，耿纪生实际施工部分工程价款为6765379.27元，而派普公司已向耿纪生支付7636765.5元，实际向耿纪生支付工程款加上代耿纪生支付工程款，派普公司实际已超付1887342.15元，根本不欠付耿纪生任何款项。二、刘某某关于耿纪生已完工程量部分的陈述只是其预估，根本无法反映耿纪生实际完成工程量，不能以刘某某本人的陈述作为应付耿纪生工程款的依据。三、一审时耿纪生已向法院申请对工程量进行鉴定，但因其自身原因未及时缴纳鉴定费用，这完全是耿纪生个人的原因造成的无法鉴定，因此全部责任应由耿纪生个人承担。耿纪生向一审法院起诉请求：一、判令派普公司支付给工程款130万元（以工程结算报告为准）及利息；二、诉讼费用由派普公司承担。一审法院认定事实：原济南军区72726部队教学楼工程的建设单位为原济南军区72726部队，总包单位为被告派普公司。2014年2月1日，派普公司出具一份授权委托书，委托施超作为其代理人，负责原济南军区72726部队教学楼工程施工、签订合同和处理现场有关事宜。2014年3月6日，施超（甲方）以派普公司部门经理身份与耿纪生（乙方）签订一份承包协议书，约定甲方将原济南军区72726部队教学楼工程图纸范围内的所有土建、装饰及安装工程承包给乙方，乙方按照本工程最终决算价10%上缴管理费（不含税金），自主聘用工作人员、自筹资金、自主施工、自担风险，在建设单位付款后，甲方按建设方付款数额比例的10%扣除管理费，下余90%工程款全部拨付给乙方，由乙方用于支付人工工资、材料款、税金（甲方有权扣除相关税金）及其他与工程相关的一切费用，实行包干使用。2014年3月8日，耿纪生向施超交付投标保证金38万元，后施超退还耿纪生29万元。2015年1月29日，派普公司向建设单位提交的工程款申请审批表中载明，该公司所施工的原济南军区72726部队教学楼工程已完成装饰装修的50%。耿纪生自2015年春节后未再到涉案工程的工地施工。涉案工程在2016年1月底前已实际交付使用。2015年4月13日，耿纪生与原济南军区72726部队工作人员郭鹏飞、刘某某，派普公司工作人员吴继峰、施超在济南市市中区七贤派出所调解工程款支付事项，刘某某在调解过程中对于耿纪生所完成的施工项目的陈述为：教学楼主体验收之后装饰阶段就接着干了，内墙、外墙粉完了，屋面瓦应该三分之二了，差不到五千片瓦，瓦应该完成三分之二了，水电这块，该预埋的管子都下去了，装饰阶段就干了这么多活。吴继峰询问剩下的没有完成的百分比是多少，刘某某答复剩下的最多有40%。吴继峰问剩下的有30%到40%吧，刘某某回答是的。2015年5月15日，刘某某在一份原水电班组已作业工程内容清单上签署“基本符合实际现场情况”字样，该清单载明了耿纪生在原济南军区72726部队教学楼工程中已完成的水电安装项目。2019年1月22日，山东恒基建设项目管理有限公司作出【2019】第9-1号工程造价咨询报告书，载明原济南军区72726部队教学楼工程的审定工程造价为15410979.58元。济南军区72726部队出具的材料载明其已向派普公司付款14897710元，派普公司认可其已收到工程款14339871元。2017年10月26日，耿纪生以派普公司、施超为被告诉至一审法院，请求判令派普公司、施超支付工程款2110313元及利息；判令派普公司、施超返还保证金90000元及利息。一审法院经审理，作出（2017）鲁0103民初7654号民事判决，判决：一、河南派普建工集团有限公司于判决生效之日起10日内返还耿纪生保证金3716元。二、驳回耿纪生的其他诉讼请求。耿纪生不服该判决，上诉至本院。本院经审理，作出（2018）鲁01民终3818号民事判决，判决：一、撤销济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初7654号民事判决第二项及案件受理费负担；二、变更济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初7654号民事判决第一项为：河南派普建工集团有限公司于判决生效之日起10日内返还耿纪生保证金9万元并支付利息（以保证金9万元为基数，自2017年10月26日起至实际给付之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；三、河南派普建工集团有限公司于判决生效之日起10日内支付耿纪生工程款567558.5元及利息（以工程款567558.5元为基数，自2017年10月26日起至实际给付之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回耿纪生的其他诉讼请求。本案庭审中，派普公司申请证人刘某某出庭作证，刘某某陈述其在72726部队教学楼工程中担任建设单位的现场负责人，耿纪生退场时已完成了主体结构、内墙粉灰（电梯间除外）、一层的蘑菇石、整个外墙的GRC（门厅除外），其他内装饰没有干，水电的管道安装墙内部分以及消防管道、消防箱预埋也是由耿纪生施工，在七贤派出所调解时所说的未干的工程大约占30%至40%是其自己大约估计的，具体情况以现场发生量为准。本案审理期间，根据耿纪生的申请，一审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司对72726部队教学楼工程中耿纪生所施工部分的工程价款进行鉴定。因耿纪生未在鉴定机构限定的期限内交纳鉴定费，山东中宇工程造价咨询有限公司予以退鉴。一审法院认为，从已查明的事实来看，耿纪生是中途退场，并未完成72726部队教学楼工程的全部施工，其要求派普公司支付剩余工程款，应当举证证明其所完成施工项目的工程价款。从现有证据来看，刘某某在2015年4月13日调解时所说的耿纪生已完成总工程量的30%至40%只是其自己估计的大致比例，不能作为裁判的依据。耿纪生虽申请对其所施工部分的工程价款进行鉴定，但因未缴纳鉴定费而被退鉴，应当承担举证不能的不利后果。故耿纪生的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回耿纪生的诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证。耿纪生提交证据一，济南军区72726部队教学楼工程施工招标文件一份，拟证明耿纪生承揽了派普公司中标的72726部队教学楼工程部分项目内容。证据二，投标总价文件、水电安装工程量部分清单、标价统计表、暂定价项目表，拟证明耿纪生施工完毕的范围为主体工程的全部、装饰装修的50%、水电安装、安装工程的部分工程、专用暂定价中的GRC工程、已施工完毕工程的全部成活价差价。派普公司质证认为上述证据为复印件，对证据的真实性无法确认，上述证据不属于新证据，不能证明上诉人实际完成的工程量。投标报价的价款只是根据设计图纸初步预算的工程价款，并不是按照实际完成工程量经发包方决算后的工程款，该证据不应作为耿纪生施工工程款的有效证据。对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，耿纪生实施施工的工程范围为涉案工程的全部土建工程及部分装饰装修、水电安装工程。耿纪生以（2018）鲁01民终3138号民事判决书为依据主张已完成装饰装修工程的50%，但该份判决书处理的是耿纪生与派普公司就涉案工程产生的进度款支付纠纷，派普公司向济南军区72726部队申请进度款支付审批时，申报耿纪生已完成50%装饰装修工程是为了申请工程进度款作出的，而工程款结算应在各方对工程量确认的基础上进行，耿纪生以该份判决书为依据主张已完成装饰装修工程50%的工程量的理由不能成立，本院不予支持。一审中济南军区72726部队负责涉案工程施工工作的人员刘某某出庭证实了耿纪生完成装饰装修及水电安装工作的工程量，派普公司对耿纪生实际完成的工程量已进行举证的情况下，耿纪生虽对此不予认可，认为刘某某陈述的工程量并不完整，但不能对自己主张的工程量举证证实。派普公司根据与刘某某确认的耿纪生施工工程量，计算耿纪生施工的工程总造价为6765379.27元，耿纪生对此亦不予认可，一审中申请对其施工的工程价款进行鉴定，但因未交纳鉴定费用导致鉴定程序终止，故耿纪生应对其施工的工程造价承担举证不能的法律后果。耿纪生一审中认可派普公司已向其支付工程款7636765.5元，远远高于土建部分已结算的工程价款，在耿纪生未能举证证实其施工的工程总价款数额的情况下，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，耿纪生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人耿纪生负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年五月十六日书记员  田 琳