河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1072号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北永聚金属表面处理有限公司，住所地河北省邯郸市永年区标准件工业园区北侧恒创产业园内H5-1-02B。 法定代表人：武海俊，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩韶雄，河北正驰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：国祺，河北正驰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛云鼎化工有限公司，住所地山东省青岛市胶州市兰州东路阳光雅居11号。 法定代表人：张磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高建敏，山东艾立特律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张永军，邯郸市永年区中心法律服务所法律工作者。 原审被告：刘建峰，男，生于1988年7月28日，汉族，住邯郸市永年区。 上诉人河北永聚金属表面处理有限公司（以下简称河北永聚公司）因与被上诉人青岛云鼎化工有限公司（以下简称青岛云鼎公司）、原审被告刘建峰买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市永年区人民法院（2019）冀0408民初1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人韩韶雄、国祺，被上诉人的委托诉讼代理人高建敏、张永军，原审被告刘建峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北永聚公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回青岛云鼎公司对河北永聚公司的诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，改判支持河北永聚公司的反诉请求；3、一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由青岛云鼎公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。青岛云鼎公司提供的临朐县化工四厂的“合格证”无法证明其产品质量合格。涉案磷化液属危险化学品，青岛云鼎公司没有出厂检测报告、合格证等质量证明文件，我公司基于园区对供货商质量把控的信任未提出质疑，但园区并不知道青岛云鼎公司销售磷化液的行为。2、一审判决适用法律错误。河北永聚公司2018年11月成立，仅从事金属磷化处理工作，所有磷化原料均从青岛云鼎公司处购买。产品销售后，客户反映产品存在生锈问题，起初认为是自身设备调试原因所致，但经多次调整并未好转。2019年4月前后，经排查怀疑生锈问题系磷化液所致，后告知青岛云鼎公司并要求其确认产品质量，同时停止支付货款。经青岛云鼎公司试验后，微信中给出“30小时轻微锈蚀”的答复，并要求加大剂量继续使用其磷化液。磷化加工过程复杂，从众多因素中找出原因，需要一定时间。河北永聚公司通知青岛云鼎公司的行为，既符合常理，又符合法律规定的2年合理期间。3、一审诉讼过程中存在多处程序错误。河北永聚公司申请鉴定是为了证明涉案磷化液存在质量缺陷，一审法院以河北永聚公司没有证据证明干壁钉加工过程是否合规为由，判决我公司承担“鉴定举证不能”的责任错误，该举证不能的结果是由法院拒绝鉴定造成。待鉴定的磷化液系一审法院在纠纷成讼后的第一时间主动提取，且我公司也向法庭提交了该磷化液从进厂到法院提取的全程24小时不间断监控视频。鉴定申请完全符合民诉法规定，一审法院应当启动鉴定程序。 青岛云鼎公司辩称：1青岛云鼎公司与河北永聚公司签订的买卖合同合法有效，青岛云鼎公司履行了供货义务，且不存在质量问题。磷化液不在国家颁布的《危险化学品目录》之列，不属于危险化学品。磷化液是否属于危险化学品与河北永聚公司是否应当支付货款，并无必然联系。河北永聚公司购买的磷化液均已经使用，并未提出质量异议，即使属于危险化学品，也应当支付货款。2、青岛云鼎公司销售的磷化液系正规厂商生产，符合相关国家质量标准。河北永聚公司收到货物后，检验期间内和使用过程中未提出质量异议，支付货款时也没有提出，却在河北永聚公司提起诉讼追索货款时提出质量抗辩。河北永聚公司称干壁钉质量不合格，仅是其自己陈述，缺少证据支持；干壁钉生产过程涉及多道工序，包括选材、除锈、除油、除污、酸化、黑化、热处理、磷化等多道工序，现产品不合格，不能确定那道工序导致，更不能证明系磷化液导致；没有证据证明河北永聚公司仅从青岛云鼎公司处购买磷化液；河北永聚公司发现所谓“干壁钉不合格”后，未通知青岛云鼎公司对干壁钉、磷化液进行封存，不能提供检材，一审判决对鉴定申请不予准许程序合法。3、从举证责任看，河北永聚公司主张产品质量不合格，未提交相应证据证明。微信聊天记录并不能证明磷化液质量不合格，也不能证明干壁钉不合格与磷化液之间存在因果关系。4、河北永聚公司的反诉请求无事实及法律依据。河北永聚公司提交的干壁钉照片不能证明干壁钉质量不合格，其房租、人工工资、水、电等费用，是生产正常支出，并非损失。干壁钉生产过程涉及多道工序，未经鉴定不能证明生锈的原因，更不能证明系青岛云鼎公司提供的磷化液导致。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 刘建峰未提交书面答辩意见。 青岛云鼎公司向一审法院起诉请求：判令两被告给付拖欠原告的化工材料款136775元，并支付该款自起诉之日起至还清之日止按同期银行贷款利息计算的逾期付款利息。 一审法院认定事实：被告河北永聚公司在河北恒创环保科技有限公司内（恒创产业园内H5-1-02B）生产经营，原告青岛云鼎公司经营化工材料销售，在恒创产业园设有办事处。2019年3月6日至2019年5月3日，被告从原告处购买化工材料（磷化液、发黑粉、黑化剂、表调剂、防锈油、除油剂），货款共计202600元，送货单共计20张，其中河北永聚公司法定代表人武海俊在2019年3月6日送货单上签字收货，其余19张送货单均由河北永聚公司雇员刘建峰签字收货。2019年4月5日、6日河北永聚公司给原告转账65825元，尚欠原告货款136775元。 原告与被告临朐县化工四厂签订《金属表面处理剂代销合同》，内容如下：甲方临朐县化工四厂，乙方青岛云鼎化工有限公司，乙方代理甲方提供的金属表面处理剂销售，代理期限为2018年8月1日至2019年8月1日；乙方收到货物后，检验合格后支付货款，再次出现质量问题与甲方无关；未经甲方同意，乙方不得将本合同任何权利转让第三方；销售期满，本合同终止。原告青岛云鼎公司销售给被告河北永聚公司临朐县化工四厂生产的磷化液有产品合格证。 河北恒创环保科技有限公司不负责青岛云鼎公司的招标进园工作。 一审法院认为，磷化液化学式Zn(H2PO4)2，主要成分是磷酸二氢盐，有两个危规号，一个是易燃液体，一个是腐蚀品。磷化液的蒸气或雾对眼睛、鼻、喉有刺激性，皮肤或眼睛接触可致灼伤，属于危险化学品。原告在未取得经营磷化液许可证的情况下，向也没有取得使用危险化学品许可证的被告河北永聚公司销售磷化液，该行为违反的只是行政强制管理性的规定，并不违反行政强制禁止效力性的规定，应认定双方买卖磷化液的买卖关系有效，河北永聚公司未完全履行给付货款义务，应当承担相应的违约责任。原告要求河北永聚公司给付货款136775元，并支付该款自起诉之日起至还清款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。 被告河北永聚公司应诉后才提出要求对原告销售给其公司不合格的磷化液进行鉴定的抗辩，同时反诉要求原告赔偿因使用其磷化液所造成的各项经济损失560323.75元。双方买卖磷化液只是口头约定，对产品成分、验收标准等无书面约定。双方在多次买卖磷化液过程中均没有对每批次的磷化液封存样品。原告对被告河北永聚公司提举鉴定的磷化液样品不认可是其原装或销售的磷化液，同时被告河北永聚公司也不认可原告提举的磷化液是销售给其的磷化液。河北永聚公司称在使用原告的磷化液加工的干壁钉生锈，但是没有通知原告对其磷化液和磷化干壁钉进行封存、鉴定。加工磷化干壁钉在使用磷化液之前首先要对干壁钉的锈、油、污程度进行外观检验，酸洗、水洗之后使用磷化液，干壁钉在磷化过程中对温度的控制操作必须具备一定的技术，造成磷化干壁钉生锈的原因不仅仅是磷化液单方原因造成的，被告河北永聚公司应承担鉴定磷化液举证不能的责任。被告河北永聚公司持续使用原告磷化液达五个多月之久，其辩称使用原告不合格的磷化液加工的干壁钉生锈，需重新进行加工以及赔付委托加工方等各项经济损失达56万余元。根据合同法第一百五十八条规定，买受人应当在发现标的物质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，被告河北永聚公司使用原告磷化液且时间持久次数较多，但被告河北永聚公司在各个环节和合理期间均没有通知原告以及第三方在场进行样品封存鉴定或进行协商解决，既然被告河北永聚公司早已发现原告的磷化液有严重的质量问题，并给其造成巨大的经济损失，但其仍给付原告货款，其抗辩及反诉是在应诉后才提出，其行为让人费解，有违基本常识和交易习惯。被告河北永聚公司虽与原告在恒创产业园区的技术人员微信聊天记录，但不能否定上述事实。被告河北永聚公司主张原告伪造与临朐县化工四厂的《金属表面处理剂代销合同》引起的原告主体资格问题以及伪造河北恒创环保科技有限公司印章并有欺诈行为等其他辩称，与双方买卖关系是否成立以及涉案磷化液是否合格等争议焦点不会产生影响，同时河北永聚公司也没有提举相反证据予以佐证，不予采信。如河北永聚公司主张原告涉嫌伪造合同和公章的可向有权机关举报。综上，河北永聚公司的抗辩理由及反诉不能成立。刘建峰受河北永聚公司雇佣期间签收货物，系职务行为，不应当承担责任。 一审判决：一、被告（反诉原告）河北永聚金属表面处理有限公司自本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）青岛云鼎化工有限公司货款136775元，并支付该款自2019年6月14日起至付清款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。二、驳回被告（反诉原告）河北永聚金属表面处理有限公司的反诉请求。三、驳回原告（反诉被告）青岛云鼎化工有限公司对被告刘建峰的诉讼请求。 一审案件受理费3036元，保全费1270元，反诉费5164元，均由被告河北永聚金属表面处理有限公司承担。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点问题是青岛云鼎公司提供的磷化液是否存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。河北永聚公司多次购买青岛云鼎公司的磷化液，双方未签订书面合同，没有约定质量检验期间。河北永聚公司提交的微信聊天记录中并没有关于磷化液存在质量问题的描述，对干壁钉生锈原因也没有结论，且之后仍然继续使用青岛云鼎公司提供的磷化液，故河北永聚公司上诉主张在合理期间内就磷化液质量问题提出过异议，证据不足，本院不予采信。 河北永聚公司在使用磷化液过程中，没有对每批次的磷化液封存样品。河北永聚公司现存的磷化液已经开封使用，青岛云鼎公司称不能证明是其公司销售的原装磷化液。对青岛云鼎公司提供的磷化液，河北永聚公司称不能证明与案涉产品是同一批次、型号。现双方对对方提交的磷化液均不予认可，因没有双方认可的检材，一审法院对河北永聚公司的鉴定申请未予准许，并无不当，河北永聚公司应承担举证不能的法律后果。 河北永聚公司没有证据证明青岛云鼎公司提供的磷化液存在质量问题及与干壁钉生锈存在因果关系，其反诉请求没有事实依据，本院亦不予支持。 综上所述，河北永聚公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11700元，由上诉人河北永聚公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国华 审判员  李忠军 审判员  武运红 二〇二〇年五月二十二日 书记员  秦梦啟