贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终683号 上诉人（原审被告）兴华建工集团股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层，统一社会信用代码91450000201222128K。 法定代表人宁明忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人邱鸣，广西厚荣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）袁彪，男，1984年11月25日出生，汉族，住贵州省习水县。 委托诉讼代理人周林，贵州印鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人陆丹，贵州印鼎律师事务所实习律师。 原审被告何金，男，1985年9月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。 原审被告纳雍县人民检察院，住所地贵州省纳雍县政法园区，统一社会信用代码115224260096661088。 法定代表人邓斌，该院检察长。 上诉人兴华建工集团股份有限公司（下称兴华公司）因与被上诉人袁彪、原审被告纳雍县人民检察院（下称纳雍检察院）、何金建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理，审理中因其他法定事由延长审限一次。上诉人兴华公司委托诉讼代理人邱鸣，被上诉人袁彪及委托诉讼代理人周林、陆丹参加二审质询。本案现已审理终结。 上诉人兴华公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回一审原告对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审认定兴华公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目部为上诉人设立是错误的，该项目部为何金设立，非兴华公司设立，因此兴华公司不承担本案的民事责任；2.被上诉人未提供证据证明其已实际交纳15000.00元诚信金，即使缴纳也是支付给何金而非上诉人，一审判决兴华公司返还15000.00元诚意金无事实法律依据；3.因执行生效调解书以致兴华公司被人民法院强制划扣的365300.00元应在本案应付工程款中全额扣除，一审按比例扣除错误；4.纳雍检察院至今仍欠付兴华公司工程款，纳雍检察院应当在欠付工程款范围内对本案工程款承担连带责任。 被上诉人袁彪答辩称：一、一审认定名称为“兴华建设集团有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房项目部”的项目专用章系被答辩人的公章，产生的法律效力由被答辩人承担，该兴华建设集团有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房项目部系被答辩人所设立，系认定事实清楚，证据充分。二、一审法院认定被答辩人与被告何金应向答辩人退还15000.00元的履约保证金，在答辩人应得的工程款项中扣除的租赁费为305143.10元，系认定事实清楚，适用法律准确。三、被答辩人与被告何金之间的内部约定，不能成为被答辩人不应承担责任的理由。综上，一审认定事实清楚、适用法律准确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告袁彪起诉请求：1.判决被告兴华公司、何金连带向原告支付工程款425944.00元，并从2018年2月14日起至履行完毕之日止以该欠付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算支付资金占用费；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉请1金额为440783.00元，并要求判决被告纳雍检察院在欠付工程款范围内承担支付责任。事实和理由：2014年8月28日，原告与被告兴华公司签订《劳务承包合同》，约定原告作为实际施工人承建纳雍检察院的办公楼及地下停车场混凝土模板制作、安装、拆除等工作，合同约定相关权利和义务，原告按约定施工完毕，涉案工程已投入使用。原告在履行合同期间，因建设需要，原告曾于2014年11月21日作为经办人以被告兴华公司名义租用纳雍县博达建筑租赁站的钢管、扣件等租赁物，其中产生的租赁款项共计295161.00元，已由被告代原告垫付。2016年6月29日，经结算，被告兴华公司应付原告劳务费为2315944.00元，扣除原告已领的部分，现被告尚欠原告440783.00元。我方多次催收无果，特诉至法院，望判如所请。 一审认定事实：2014年3月14日，被告兴华公司通过招投标获得纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目工程施工资格，并与纳雍县人民检察院签订《建设工程施工合同》。被告兴华公司将上述工程转包给被告何金承建，同时，设立了兴华建设集团有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目部。 2014年8月28日，兴华公司纳雍检察院项目部作为甲方与原告袁彪作为乙方签订《劳务承包合同》，约定甲方将纳雍检察院办公楼、地下停车库等全部混凝土模板制作、安装、拆除等工程分包给乙方施工；承包方式为包工包料，承包总价按滴水面积计算为176.00元/㎡，此承包价包括乙方保质保量完成上述工作所发生的材料、人工工资、奖金、福利费、管理费、小型机具费、职工生活设施费以及乙方承担的义务、责任和风险所发生的应承担的一切费用；付款方式为开工后按工程月进度拨付80%工程款，主体完工后15日内付已完成工程款90%，再过15日付工程款的5%，工程内外装完工后，付剩余的5%；合同最后载明“本工程交15000.00元的诚信金，材料进场后退还”；合同还约定了双方其他权利和义务。合同加盖兴华公司纳雍检察院项目部印章，被告何金作为甲方代表签字确认。2016年6月29日，兴华公司纳雍检察院项目部与原告结算，原告应得工程款为2315944.00元，工程结算清单加盖该项目部印章。2016年7月5日，被告何金在上述结算单上签字确认，并注明“同意支付”。截止2016年7月6日，原告共计收到工程款160万元。2018年2月14日，被告何金向兴华公司提出用款申请，兴华公司向原告袁彪通过转账方式支付3万元。 2014年8月3日，案外人游园园以兴华公司纳雍检察院项目部名义向案外人纳雍县博达建筑租赁站（下称博达租赁站）租用钢管、扣件等租赁物。2014年11月21日，原告以兴华公司纳雍检察院项目部的名义向博达租赁站租用钢管、扣件等租赁物。因拖欠博达租赁站租赁费，2016年8月18日，博达租赁站基于原告袁彪将兴华公司纳雍检察院项目部的名义与其签订的《租赁合同》以兴华公司为被告诉至重庆市璧山区人民法院，该院作出（2016）渝0120民初5562号民事判决书，判决如下：一、原告纳雍县博达建筑租赁站与被告兴华建设集团股份有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目部于2014年11月21日签订的《租赁合同》于本判决生效之日解除；二、被告兴华建设集团股份有限公司在本判决生效后七日内给付所欠原告纳雍县博达建筑租赁站的租金267855.17元（暂计至2016年8月15日）、钢管上下车费8828.69元、扣件上下车费1423.48元、顶托上下车费286.30元、钢管接头上下车费69.00元、维修及保养费4784.00元、缺损配件赔偿费646.00元，合计283892.84元；三、被告兴华建设集团股份有限公司在本判决生效后的七日内给付原告纳雍博达建筑租赁站未退还租赁物资的后续租金（以未退还的钢管1698.2米、钢管接头214套、顶托74套为基数，按照钢管0.016元/米、钢管接头0.018元/套、顶托0.05元/套的日租金单价自2016年8月16日起计算至本判决生效之日止）；四、被告兴华建设集团股份有限公司在本判决生效后七日内退还原告纳雍县博达建筑租赁站钢管1698.2米、扣件2583套、钢管接头214套、顶托74套，逾期未退还部分，由兴华建设集团股份有限公司按照钢管15.00元/米、扣件6.00元/套、钢管接头3.50元/套、顶托15.00元/套的赔偿标准计付材料赔偿款给原告纳雍县博达建筑租赁站；五、被告兴华建设集团股份有限公司在本判决生效后七日内给付原告纳雍县博达建筑租赁站违约金45000.00元。被告兴华公司不服向重庆市第一中级人民法院提起上诉。2017年3月31日，博达租赁站基于游园园以兴华公司纳雍检察院项目部的名义与其签订的《租赁合同》以兴华公司、游园园为被告诉至重庆市璧山区人民法院[案号：（2017）渝0120民初2340号]，诉讼请求涉及的金额为64839.00元（含租金、赔偿费、违约金）。 2017年5月15日，重庆市第一中级人民法院立案受理兴华公司针对（2016）渝0120民初5562号民事判决的上诉案。2017年6月1日，重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民终3026号民事调解书，载明：一、双方一致同意纳雍县博达建筑租赁站与兴华建设集团股份有限公司于2014年11月21日签订的《租赁合同》以及双方在璧山区人民法院（2017）渝0120民初2340号一案中所涉《租赁合同》于本调解协议生效后解除；二、兴华建设集团股份有限公司于本调解协议生效后支付纳雍县博达建筑租赁站上述两份租赁合同所涉全部租金、赔偿金、违约金、律师费、诉讼费、保全费等所有费用共计36万元（支付方法按本调解协议第五条约定履行）；三、兴华建设集团股份有限公司支付上述款项后不再退还纳雍县博达建筑租赁站上述两份租赁合同所涉未退还的租赁物资；四、纳雍县博达建筑租赁站于本调解协议生效后五日内向璧山区人民法院撤回对（2017）渝0120民初2340号一案的起诉，并不得再就该案所涉租赁合同向兴华建设集团股份有限公司主张任何权利；五、纳雍县博达租赁站同意兴华建设集团股份有限公司支付本调解协议第二条确定应付款项的方式为：由纳雍县博达建筑租赁站自行向法院申请对本调解协议进行执行，并在法院从已冻结的兴华建设集团股份有限公司账户中扣划36万元至纳雍县博达建筑租赁站账户或彭祖勇个人账户后，纳雍县博达建筑租赁站即向法院申请解除对兴华建设集团股份有限公司账户的冻结；六、一审案件受理费减半收取3680.00元、保全费2770.00元，共计6450.00元，由纳雍县博达租赁站承担；二审案件受理费7378.00元，减半收取3689.00元，由兴华建设集团股份有限公司承担；纳雍县博达建筑租赁站向法院申请执行本调解协议的执行费，由兴华建设集团股份有限公司承担；七、双方均一致同意本调解协议自双方在本调解协议上签字捺印之日起即发生法律效力。 2017年6月6日，博达租赁站于向重庆市璧山区人民法院申请撤诉，该院作出（2017）渝0120民初2340号之一民事裁定书准许撤诉。 2017年6月12日，因兴华公司未按（2017）渝01民终3026号民事调解书载明的内容履行义务，博达租赁站申请强制执行，兴华公司被强制划扣365300.00元。 另查明，2016年3月4日，兴华建设集团有限公司名称变更为兴华建设集团股份有限公司。2018年3月2日，兴华建设集团股份有限公司名称变更为兴华建工集团股份有限公司。 一审认为：关于原告应获得多少工程款的问题。第一，根据审理查明的事实，原告并未取得涉案工程施工资质，其承接涉案项目与兴华公司纳雍检察院项目部签订的劳务承包合同，违反了法律规定，故本案《劳务承包合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已投入使用，原告请求参照合同的约定支付工程价款，予以支持。根据《工程量清单》载明的金额，一审确认涉案工程款为2315944.00元。第二，原告主张返还其缴纳的诚信金15000.00元，结合《劳务承包合同》上载明“本工程交15000.00元的诚信金，材料进场后退还”，一审认定原告已交纳15000.00元的诚信金，对原告主张返还的诚信金15000.00元，予以支持。第三，（2017）渝01民终3026号民事调解书中已明确载明，36万元系对涉及原告的5562号判决书和涉及2340号案件的两份租赁合同的调解金额，而调解书中并未明确哪一份租赁合同所涉具体费用，针对被告兴华公司因调解书被扣划的金额365300.00元，应以5562号判决中载明的金额328892.84（283892.84+45000.00）元和2340号案件起诉的金额64839.00（25474.00+34365.00+5000.00）元按比例认定涉及原告的租赁费较为合理，则涉及原告的租赁合同被告兴华公司代其支付的费用计算为328892.84元÷（328892.84元+64839.00元）×365300.00元=305143.10元。兴华公司辩称应扣减365300.00元，不予采纳。第四，原告主张转账给被告何金的2万元，系另一法律关系，不属于本案工程款的范围，原告可另行主张权利，故对原告主张的2万元，不予支持。综上，原告应得的款项总共为：2315944.00元+15000.00元=2330944.00元。扣除原告认可收到的160万元及被告兴华公司代其支付的材料款3万元和租赁费305143.10元，原告最后应获得的工程款为：2330944.00元-1600000.00元-30000.00元-305143.10元=395800.90元。 关于原告主张的资金占用费能否得到支持的问题。被告兴华公司陈述，涉案工程已于2016年7月投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付”之规定。原告请求从兴华公司最后一次向其支付工程款的时间（即2018年2月14日）起算逾期付款利息，予以支持，但原告主张利率以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算，于法无据，支持按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。 关于涉案工程款由谁承担支付责任的问题。第一，经查，被告兴华公司提供的证据《结算书》上施工单位处加盖的公章为“兴华建设集团有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房项目部”项目专用章，由此可以认定，兴华公司项目部系被告兴华公司设立，故对该项目部与原告签订的《劳务承包合同》，被告兴华公司应承担民事责任。原告请求被告兴华公司向其支付所欠工程款的主张，予以支持。第二，被告兴华公司将涉案工程转包给被告何金，被告何金作为项目的实际承建人对外用被告兴华公司名义签订《劳务承包合同》，且在《劳务承包合同》上甲方代表处签字，故被告何金应与兴华公司共同承担向原告支付工程款的责任。被告何金经一审合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利后果。第三，被告纳雍检察院作为工程发包方，法律规定只在其欠付承包方工程款范围内承担支付责任。纳雍检察院与兴华公司之间的工程款正在报相关部门审计中，纳雍检察院是否欠兴华公司工程款或欠付的具体金额，现尚不能确定，故对原告请求纳雍检察院在欠付工程款的范围内承担支付责任的主张，不予支持。 一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，作出如下判决：一、被告兴华建工集团股份有限公司、何金于本判决生效之日起十日内向原告袁彪支付工程款395800.90元，并支付以395800.90元为基数从2018年2月14日起至全部款项支付完毕之日止期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告袁彪的其他诉讼请求。案件受理费7690.00元，适用简易程序审理减半收取3845.00元，由原告袁彪负担645.00元，被告兴华建工集团股份有限公司、何金负担3200.00元。 二审中，上诉人兴华公司提供如下证据： 《工程支付款协商函》一份、《律师函》一份、邮政快件跟踪查询结果一份，用以证明纳雍检察院欠付兴华公司工程款的事实及欠付金额。 经质证，被上诉人袁彪对《工程支付款协商函》的三性无异议，认为纳雍检察院与兴华公司就案涉项目正在进行审计，若经查实，纳雍检察院确实欠付兴华公司工程款，其应当在欠付工程款范围内承担责任。对《律师函》及邮政快件跟踪查询结果的三性不发表质证意见，这两份证据仅能证明纳雍检察院尚欠款项，提醒法庭注意《律师函》的行程时间在《工程支付款协商函》的时间后十个月。 经审查，纳雍县检察院2019年1月29日向兴华公司出具的《工程支付款协商函》已然明确是时双方之间竣工验收结算尚未完成，自该协商函出具之日至今，纳雍检察院是否向兴华公司支付工程款情况不明。《律师函》为兴华公司委托代理人单方制作，所载工程款欠款额度未获纳雍检察院确认，邮政快件跟踪查询结果只能证明兴华公司委托代理人向纳雍检察院发出过律师函。《工程支付款协商函》《律师函》及邮政快件跟踪查询结果不能证明纳雍检察院欠付兴华公司工程款的具体数额，不能达到兴华公司的证明目的。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 二审中，上诉人兴华公司认可没有直接证据证明案涉工程项目部为何金个人设立，但是认为案涉工程项目是兴华公司转包给何金，项目部印章为何金刻制。同时，上诉人兴华公司认可兴华公司纳雍检察院项目部的“五大员”由兴华建工公司配置，纳雍检察院直接向兴华公司支付工程款及进行工程结算，由兴华公司向审计机构提供施工资料、结算报告等资料。 综合各方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.上诉人兴华公司应否承担本案工程款的支付责任；2.诚信金15000.00元及兴华公司被人民法院强制执行划扣的365300.00元如何认定；3.纳雍检察院应否对本案工程款承担连带责任。 本院认为：关于上诉人兴华公司应否承担本案工程款的支付责任的问题。上诉人兴华公司与原审被告纳雍检察院签订《建设工程施工合同》，承建纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目工程。建设工程项目部是建筑企业对工程建筑项目进行施工管理的临设机构，是承包方在工地现场的代表机构，代理施工企业履行《建设工程施工合同》，属于建筑企业的不具备法人资格的下属机构，建设工程项目部对外签订的合同如产生民事责任，由建筑企业承担。根据重庆市壁山区人民法院在审理博达租赁站诉兴华公司建筑设备租赁合同纠纷一案中认定“兴华建设集团有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目部”由兴华公司设立，兴华公司虽上诉否认项目部由其设立而主张不承担该租赁合同项下义务，但二审中兴华公司与博达租赁站达成和解，承担了项目部与博达租赁站签订的两份租赁合同项下的租金支付责任，本质上认可重庆市壁山区人民法院民事判决认定的事实。而且，上诉人兴华公司二审认可“兴华建设集团有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目部”的五大员由其配置，与上诉人兴华公司主张的案涉项目部非其设立自相矛盾。因此，上诉人兴华主张其不承担本案工程款的支付责任，与客观事实不符，本院不予支持。 关于诚信金15000.00元及兴华公司被人民法院强制执行划扣的365300.00元如何认定的问题。一、虽然被上诉人袁彪与兴华建设集团有限公司纳雍县人民检察院办案用房和专业技术用房建设项目部签订的《劳务承包合同》载有“本工程交15000.00元的诚信金，材料进场后退还”的约定内容，但该1.5万元诚信金是否实际支付，应当由被上诉人袁彪承担举证责任。而一、二审中袁彪未提供任何证据证实1.5万元诚信金已实际支付，根据民诉法司法解释第九十条之规定，由被上诉人袁彪承担举证不力的法律后果。一审判决兴华公司、何金退还诚信金1.5万元，事实依据不足，应予纠正。上诉人兴华公司该项上诉主张，予以支持。扣减后，上诉人兴华公司及原审被告何金向被上诉人袁彪支付的工程款数额为380800.90元。二、根据上诉人兴华公司与博达租赁站在重庆市第一中级人民法院达成的调解协议内容显示，调解协议所涉365300.00元为两个租赁合同项下款项总和，上诉人兴华公司在二审中亦认可租赁合同之一（2340号案）的实际租赁人系游园园，而非本案当事人袁彪。一审结合两案起诉金额按比例分割计算袁彪应承担的租赁费用部分并在应付工程款总额中扣减，公平合理。上诉人兴华公司要求袁彪承担非袁彪实际使用租赁设备部分的费用，有悖常理，本院不予支持。 关于纳雍检察院应否对本案工程款承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，上诉人兴华公司的举证不足以查明纳雍检察院欠付工程款的具体数额，其请求纳雍检察院在欠付工程款范围内承担本案工程款的连带责任，不符合前述司法解释规定，一审未予支持，并无不当。 综上，上诉人兴华公司的上诉理由部分有理，对有理部分，本院予以支持。一审认定事实清楚，判令兴华公司、何金承担诚意金1.5万元不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2560号民事判决第二项，即“驳回原告袁彪的其他诉讼请求”； 二、变更贵州省纳雍县人民法院（2019）黔0525民初2560号民事判决第一项为：上诉人（原审被告）兴华建工集团股份有限公司、原审被告何金于本判决送达生效之日起十日内支付被上诉人（原审原告）袁彪工程款380800.90元，并以380800.90元为计算基数从2018年2月14日起计付利息至执行完毕之日止。其中2018年2月14日至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至执行完毕之日止按同期全国银行同间业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7690.00元，减半收取3845.00元，由原审原告袁彪承担339.00元，原审被告兴华建工集团股份有限公司、何金承担3506.00元；二审案件受理费3845.00元，上诉人兴华建工集团股份有限公司承担3670.00元，被上诉人袁彪承担175.00元。 本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  李可 审判员  张晶 审判员  唐琳 二〇二〇年五月八日 书记员  曹晶