福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0582刑初771号 公诉机关晋江市人民检察院。 被告人蒋远鸿，男，2001年2月28日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地四川省万源市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年11月5日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人陈辉航，福建泉中律师事务所律师。 被告人蒋维凤，女，1998年5月2日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地四川省射洪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月27日被抓获，次日被刑事拘留，2019年10月16日被变更强制措施为取保候审。现在家。 晋江市人民检察院以晋检一部刑诉〔2020〕308号起诉书指控被告人蒋远鸿、蒋维凤犯诈骗罪，于2020年4月29日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院受理后，因有不宜适用简易程序之情形，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员许永恒出庭支持公诉，被告人蒋远鸿及其辩护人陈辉航、被告人蒋维凤到庭参加诉讼。现已审理终结。 晋江市人民检察院指控：2019年9月18日以来，许高建（另案处理）在晋江市以经营潮流酒吧为幌子，通过采购低价酒水，标以高价，而后利用网络社交软件推送被害人程某等人信息给潘婷等女酒托（另案处理），由女酒托吸引被害人程某等人到上述酒吧进行消费，实施诈骗。被告人蒋远鸿受雇在该酒吧进行管理服务，被告人蒋维凤受雇在该酒吧进行点单、收银等服务。具体犯罪事实如下： 1.2019年9月22日，被害人程某被一名通过网络社交软件认识的自称“陈曼”的女子带至上述酒吧进行消费，被骗走人民币（币种下同）8152元。 2.2019年9月27日，被害人沈某被一名通过网络社交软件认识的自称“王莎莎”的女子带至上述酒吧进行消费，被骗走1106元。 3.2019年9月27日，被害人肖某被一名通过网络社交软件认识的自称“李欣”的女子即潘婷（另案处理）带至上述网吧进行消费，被骗走388元。 2019年9月27日，公安机关查获上述酒吧，现场抓获被告人蒋远鸿、蒋维凤及潘婷，并扣押到酒水单、酒吧菜谱等物品。 公诉机关提交了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据以支持其指控，认为被告人蒋远鸿、蒋维凤结伙以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为均应以诈骗罪追究刑事责任；二被告人在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；二被告人归案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；建议对被告人蒋远鸿判处有期徒刑七个月至十个月并处罚金，对被告人蒋维凤判处拘役一个月至三个月并处罚金。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定予以判处。 被告人蒋远鸿对指控犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人蒋远鸿系从犯；2.其老板许高建通过被告人蒋远鸿已退赔被害人程某7000元、被害人沈某700元；3.其归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪；4.其没有前科劣迹，系初犯、偶犯；5.其愿意预缴罚金、退出赃款。综上，建议对被告人蒋远鸿从轻处罚。 被告人蒋维凤对指控事实及罪名均无异议。 经审理查明：2019年9月18日以来，许高建（另案处理）在晋江市以经营潮流酒吧为幌子，通过采购低价酒水，标以高价，而后利用网络社交软件推送被害人程某等人信息给潘婷等女酒托（另案处理），由女酒托吸引被害人程某等人到上述酒吧进行消费，实施诈骗。被告人蒋远鸿受雇在该酒吧进行管理服务，被告人蒋维凤受雇在该酒吧进行点单、收银等服务。具体犯罪事实如下： 1.2019年9月22日，被害人程某被一名通过网络社交软件认识的自称“陈曼”的女子带至上述酒吧进行消费，被骗走8152元。案发后，上述酒吧通过被告人蒋远鸿退赔被害人程某7000元。 2.2019年9月27日13时许，被害人沈某被一名通过网络社交软件认识的自称“王莎莎”的女子带至上述酒吧进行消费，被骗走1106元，后上述酒吧通过被告人蒋远鸿于同日15时许退赔被害人沈某700元。 3.2019年9月27日，被害人肖应泽被一名通过网络社交软件认识的自称“李欣”的女子即潘婷（另案处理）带至上述网吧进行消费，被骗走388元。 2019年9月27日晚21时许，公安机关查获上述酒吧，现场抓获被告人蒋远鸿、蒋维凤及同案人潘婷，并扣押到酒水单、酒吧菜谱及被告人蒋远鸿、蒋维凤作案工具手机各1部。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 1.被害人程某的陈述及接受证据材料清单、微信聊天记录、交易记录，证实其于2019年9月22日通过ＱＱ认识一名叫“陈曼”的女子，后该女子带其到晋江市潮流酒吧让其消费了8152元，案发后，该酒吧退给其7000元。 2.被害人沈某的陈述及微信交易记录、聊天记录，证实其于2019年9月25日通过“伊对”相亲软件认识一名叫“王莎莎”的女子，后该女子约其见面并于2019年9月27日13时许带其到晋江市潮流酒吧让其消费了1106元，后该酒吧退给其700元。 3.被害人肖应泽的陈述及接受证据材料清单、微信转账记录，证实其于2019年9月27日通过“陌陌”社交软件认识一名叫“李欣”的女子，后该女子带其到晋江市潮流酒吧让其消费了388元。 4.证人温某的证言及接受证据材料清单、店铺转租合同、营业执照，证实其系晋江市潮流酒吧的原经营者，后于2019年9月16日将该酒吧转租给“点点”经营，其自己经营的时候不存在“酒托”的问题，其于2019年9月27日和曾某、章某到该酒吧坐，当时另外有一男一女在喝酒，后公安机关来调查，其才知道该酒吧存在“酒托”。 5.证人曾某的证言，证实其于2019年9月27日和温某、章某到晋江市潮流酒吧坐，当时另外有一男一女在喝酒，该酒吧之前系由温某经营，后转租给他人。 6.证人章某的证言，证实温某系晋江市潮流酒吧的原经营者，后她将该酒吧转租给他人经营，其于2019年9月27日和温某、曾某到该酒吧坐，当时另外有一男一女在喝酒。 7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实公安机关查扣酒水单、酒吧菜谱及被告人蒋远鸿、蒋维凤作案工具手机各1部等物品。 8.检查笔录，证实公安机关对晋江市潮流酒吧进行检查的情况。 9.接处警详情、抓获、破案经过报告及工作说明，证实本案案发情况、侦破经过及被告人蒋远鸿、蒋维凤的归案情况。 10.户籍证明材料、违法犯罪经历查询情况说明、证明、无违法犯罪证明，证明被告人、被害人、证人的身份情况及被告人蒋远鸿、蒋维凤无违法犯罪前科劣迹。 11.辨认笔录、说明及照片，证人温某辨认“点点”为同案人许高建，被告人、同案人相互辨认及被告人、同案人辨认作案地点。 12.同案人潘婷的供述，证实其受晋江市潮流酒吧经营者雇佣为“酒托”，通过网络社交软件获取被害人信息后吸引被害人到上述酒吧进行消费，实施诈骗。 13.被告人蒋远鸿的供述，其对上述犯罪事实供认不讳。 14.被告人蒋维凤的供述，其对上述犯罪事实供认不讳。 关于被告人蒋远鸿、蒋维凤的行为是否应认定为电信诈骗的问题。经查，电信诈骗的本质是行为人通过电信网络技术手段向不特定多数人发布虚假信息或设置骗局非接触式地诱使被害人交付财物，而在案证据体现，同案人许高建通过电信网络技术向女“酒托”推送不特定被害人的信息后，由女“酒托”吸引被害人到涉案酒吧进行消费并实施诈骗，女“酒托”通过社交网络联系到被害人后某接触式的面对面诈骗，实施的具体诈骗行为及骗取财物均为接触式，故本案虽使用电信网络技术但被害人系基于接触被骗，故应认定为普通诈骗，而非电信诈骗，被告人蒋远鸿、蒋维凤受雇为同案人许高建实施的上述诈骗提供帮助，其二人行为均已构成诈骗，但亦不应认定为电信诈骗。 本院认为，被告人蒋远鸿、蒋维凤伙同他人以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，但指控为电信诈骗有误，应予纠正。被告人蒋远鸿、蒋维凤在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻处罚；二被告人归案后均如实供述自己的罪行，予以从轻处罚；二被告人多次诈骗，予以酌情从重处罚；本案部分被害人的部分经济损失已得到赔偿，予以酌情从轻处罚；被告人蒋远鸿的家属于庭审后代为向本院退出余下赃款1946元、预缴罚金2000元，被告人蒋维凤于庭审后向本院预缴罚金1000元，予以酌情从轻处罚。综合考虑被告人蒋远鸿、蒋维凤的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，结合被告人蒋维凤具备社区矫正和监管条件，对被告人蒋远鸿予以从轻处罚，对被告人蒋维凤予以从轻处罚并适用缓刑。被告人蒋远鸿的辩护人所提被告人蒋远鸿无前科劣迹、系从犯、归案后如实供述自己的罪行、退赔退赃、预缴罚金，可对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款及六十四条之规定，判决如下： 一、被告人蒋远鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月,并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月27日起至2020年5月26日止。罚金已缴纳。） 二、被告人蒋维凤犯诈骗罪，判处拘役三个月,缓刑四个月，并处罚金人民币一千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 三、被告人蒋远鸿的家属代为退出的赃款人民币1946元，予以发还各被害人，其中：程某人民币1152元；沈某人民币406元；肖某人民币388元。 四、暂扣于晋江市公安局的作案工具手机2部，由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  廖文斌 人民陪审员  张淑专 人民陪审员  张建福 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  张建荣 附件：本案所适用法律、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。