山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4551号上诉人（原审被告）：刘同旺，男，1975年8月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：诸葛广福，山东无序律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘书文，山东无序律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：金涛，男，1987年6月4日出生，回族，住济南市。上诉人刘同旺因与被上诉人金涛民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘同旺上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金涛承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.涉案5万元借款虽没有书面借款协议，没有约定归还日期及利息，但刘同旺提供的双方通话录音明确体现出金涛向刘同旺借款的事实，刘同旺还提供2018年7月3日向金涛转账5万元的银行转账记录及双方关于借款的微信聊天截图，证据充分，事实清楚。2.金涛主张该款项是业务提成与事实不符。上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司并不拖欠金涛所谓的工资、奖金或者提成等费用，退一步讲，即使拖欠，金涛也应当另行立案仲裁或诉讼，不能简单的将上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司等同于刘同旺；若按照金涛所述是业务提成，转账时应当进行标明，但未标明的事实说明该笔款项的性质为借款；若上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司拖欠金涛所谓的工资奖金等，金涛也应另行主张权利，但其并未采取任何措施，不符合常理。金涛辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘同旺向一审法院请求：1.判令金涛偿还刘同旺借款5万元，并以本金5万元为基数，自2018年7月23日至履行完毕期间，按照年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费用由金涛承担。一审法院认定事实：2018年7月3日，刘同旺向金涛工商银行账户（8065）转账5万元。金涛对收到该款无异议，对刘同旺主张该款属双方借贷的性质和用途不予认可。案涉款项5万元，刘同旺与金涛没有书面借款协议，没有约定归还日期，没有约定借款利息。刘同旺用以证明案涉5万元为借款的电话录音中相关内容有“另外那个钱的事，你不是借钱嘛，你给我一个账号，我今天先打五万给你，我同学那边估计有点困难了，他打电话给我了，他钱要到下个月，我说下个月不行，我这样，我今天先打你五万，我下周再给你解决五万，行吗？”。金涛质证称，对录音的真实性无异议，并述称“关于录音是原告在引导我说，关于这个钱我们当面说过，到底是借还是支，证据不是最直接的。”金涛还述称,金涛上半年完成了90多万元的盈利，30多万元现金流盈利，按照合同金涛拿20%的分红，金涛向刘同旺支取15万元的分红，刘同旺答应给10万元；刘同旺是上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司的负责人。金涛为证明案涉5万元为其提前支取的奖金或分红，提交金涛名下中国建设银行、中国民生银行、中国工商银行流水打印件各1份，用以证明中国民生银行、中国建设银行账户都是公司打款，且每次刘同旺打款都进行了备注。刘同旺质证称，刘同旺给金涛打款中如是工资或提成，都是明确进行标注，但案涉5万元并没有标注，且也是打到了工资卡中，以上恰能说明案涉5万元的性质为借款。经审查，中国民生银行2018年1月10日至2018年6月30日期间对应户名为上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司的转款均标为“工资”、“报销费用—餐费”；中国建设银行2018年1月至2018年7月期间对应户名为上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司的转款均标为“工资”；中国工商银行银行流水对应户名刘同旺共发生转款两笔，2018年7月3日5万元未标注用途，2018年7月9日17297元标注“二季度主材提成”。金涛述称，金涛于2018年1月1日入职上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司，2018年7月25日因奖金分红和刘同旺发生了争执，刘同旺将金涛辞退。关于奖金和主材提成，因为钱都是在刘同旺账户上，一季度主材提成都是刘同旺个人以微信的形式打给金涛，都会说清楚这个钱是什么情况，也有相应的对账单。庭审中金涛出示其手机，并展示微信转账记录。刘同旺对手机展示的内容无异议，并认可2018年4月24日刘同旺通过微信转给金涛第一季度主材提成10137元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘同旺主张案涉款项5万元系其与金涛之间的借款，对此应提供证据证明。综合全案证据，金涛的工资、提成或分红的发放，有以上海景旺济南分公司的名义，也有通过刘同旺微信或银行转账支付的方式；刘同旺为证明借款性质所提交的录音证据中虽有“借钱”之说，但并不能排除金涛是通过刘同旺向上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司借支分红或提成；且刘同旺也没有提供证据证明金涛的分红或提成已全部发放，以佐证其主张。因此，对刘同旺主张的案涉5万元系其与金涛的借款，不予认定；对刘同旺依据民间借贷关系要求金涛返还借款的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：驳回刘同旺的诉讼请求。案件受理费减半收取525，由刘同旺负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方对证据进行了交换和质证：刘同旺提交证据一，上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司与金涛于2018年签订的岗位责任书，拟证实金涛应完成的业绩目标任务。证据二，上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司工资发放明细表及3月-7月绩效工资发放表，拟证实金涛并未完成证据一中的业绩目标，其在任职期间共完成业绩1793519.2元，相对应的业绩提成，公司已经按照约定发放给了金涛，金涛在一审中予以认可，其在一审中陈述完成了90多万元的营利，30多万元的现金营利与事实不符。证据三，上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司工资部门发放表及四金汇总明细表，拟证实员工工资、员工四金缴纳及房租等公司成本已超出1793519.2元，金涛在任职期间并没有为公司创造利润，不存在有奖金分红。金涛对证据一的真实性没有异议，但质证认为其只拿到了一至六月份的底薪，七月份的工资及合同解除后的经济补偿金、五险一金均没有拿到。岗位责任书中一至四季度的业绩签合同时是空白的，是后来自行添加的。对证据二无异议，但对显示的完成业绩179万余元有异议，实际完成销售额与业绩提成是两回事，岗位责任书中约定的是销售额，179万余元是完工后的业绩。对证据三真实性无法确认，对拟证实内容不予认可。金涛提交证据一，上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司向其发送的一至六月份工程产值明细表，拟证实金涛在职期间完成了500多万元的产值业绩，应发放业绩提成7万元左右，公司仅发放3万余元的提成，除业绩提成外，还应向金涛发放分红18万元左右，当时与公司沟通要求发放分红15万元，公司承诺发放10万元，但后来刘同旺仅发放分红5万元。证据二、提交上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司内部网络系统产值截图20份，拟证实金涛一至六月份的产值并非179万余元。刘同旺对证据一的真实性不予认可，表格显示的是业绩目标分析填表，不等同于业绩，工程绩效与每月工资均已一并发放，主材绩效按照季度也向金涛进行了发放，金涛主张的分红的前提是有利润，涉案借款发生时利润并不存在。对证据二不予认可，该产值是公司为便于管理而统计的预估产值，并非真实产值，且公司采取付订金先装修后收款的方式以工程完工后的实际量结算相关绩效提成与奖金。对一审判决查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。本案中，刘同旺以其向金涛转款5万元的转账凭证为依据主张与金涛之间存在民间借贷法律关系，金涛抗辩该5万元并非借款，而是依其在上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司任职期间为公司创造利润借支的分红或提成，因金涛举证证实任职期间，其工资、提成或分红的发放，部分以上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司的名义发放，也有部分以该公司负责人刘同旺的名义发放；刘同旺向金涛转付的5万元款项，未能提交金涛书具的借条，提交的录音资料中虽有“借钱”之说，但根据其与金涛及上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司三方之间的职责隶属关系，不能排除金涛通过刘同旺向公司借支分红或提成的可能，故刘同旺仅依转款凭证主张与金涛存在借贷关系证据不足，本院不予支持。关于金涛与上海景旺装饰设计工程有限公司济南分公司是否存在超支分红或提成的事实，与本案不属同一法律关系，本案不予审查，双方可另行处理。综上所述，刘同旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人刘同旺负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年五月十五日书记员  田琳