山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终609号上诉人（原审被告）：张锁柱，男，1975年8月10日出生，汉族，住曲沃县。委托诉讼代理人：王红兵，山西尚安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）曲沃县公安局交通警察大队。法定代表人：耿小红，男，大队长。委托诉讼代理人：魏海泉，山西晋都律师事务所律师。上诉人张锁柱因与被上诉人曲沃县公安局交通警察大队（以下简称曲沃交警队）劳动争议纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2019）晋1021民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张锁柱及其委托诉讼代理人王红兵，被上诉人曲沃交警队的委托诉讼代理人魏海泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人原告张锁柱上诉请求：第一、请求依法改判并确认上诉人自1997年10月1日与被上诉人建立劳动关系。第二、请求依法改判被上诉人承担上诉人自1997年10月1日至2018年12月31日期间的各项社会保险费（养老、医疗、住房等五险一金）及滞纳金，具体缴费数额以社保机构核算数字为准，并返还上诉人向被上诉人已缴纳的3000元。第三、请求依法改判被上诉人支付上诉人“未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资33000元”。第四、请求依法改判被上诉人补发从1997年10月1日至2018年12月31日期间未达到当地最低工资标准的部分工资30690元；补发未休年休假的工资补偿6303元；改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金64500元，合计101493元。第五、一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：第一、一审法院判决确认“上诉人张锁柱自2008年1月1日与被上诉人建立劳动关系”认定事实及适用法律明显错误。被上诉人在一审法院开庭时，向法庭提供了上诉人自1997年至2018年6月期间的工资发放表，证明上诉人与被上诉人自1997年10月1日与被上诉人建立了劳动关系；上诉人向法庭递交了协勤证、工作证、协管证、警服及警号照片，根据劳动和社会保障部劳社部（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，可以认定上诉人与被上诉人自1997年与被上诉人建立了劳动关系。第二、一审法院不予支持上诉人要求被上诉人：承担自1997年10月1日至2018年12月31日期间的各项社会保险费（养老、医疗住房等五险一金）及滞纳金的诉求”适用法律明显错误。一审法院认为“征缴社会保险费属于行政部门的工作，不属于受理民事案件的范围”，但是，上诉人张锁柱并不是“征缴社会保险费的行政部门”，而是一名劳动者，《劳动法》明确规定，劳动者享有社会保险和福利的权利，在劳动者社会保险权利遭受侵害时，有权要求用人单位补交工作期间各项社会保险费（养老、医疗、住房等五险一金）及滞纳金的权利，这是两个概念。第三、一审法院不予支持上诉人“未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资33000元的诉求”适用法律明显错误。一审法院认为上诉人应当在“2010年1月1日之前主张权利，否则已过诉讼时效”适用法律明显错误。根据劳动合同法规定“用人单位违反本规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”被上诉人不与上诉人签订无固定期限的劳动合同的行为一直延续至2018年，所以，并未超出法律规定的诉讼时效。第四、一审法院计算被上诉人向上诉人“补发未达到当地最低工资标准的部分工资”的起始时间及数额18973元实属错误，应当从1997年开始计算，数额应为30690元。第五、一审法院计算被上诉人向上诉人“补发未休年休假工资”的起始时间及数额1973.33元明显错误，应为6303元。第六、一审法院计算被上诉人向上诉人“支付违法解除劳动合同的经济补偿金19800元”明显错误，应当从1997年开始计算，支付的数额应为64500元。被上诉人曲沃交警队辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求依法驳回。张锁柱向一审法院诉称：1、依法撤销曲沃县劳动人事争议仲裁委员会曲劳人仲字（2019）第7号仲裁裁决书；2、请求确认原告与被告自1997年10月1日起存在劳动关系；3、判令被告支付未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资33000元（自2008年2月1日起至2018年12月31日止）、补发自1997年10月1日以来的工资差额部分30690元，未休年假补偿6303元及违法解除劳动合同的经济补偿金64500元，共计134493元；4、判令被告承担原告自1997年10月1日至2018年12月31日期间的各项社会保险费（养老、医疗、住房等五险一金）及滞纳金，具体数额以社保机构核算数额为准；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于1997年10月1日入职曲沃县公安局交通警察大队担任协勤民警，先后被安排到巡警三中队、一中队等部门工作，但未签订书面劳动合同。2018年7月被告单位按上级要求进行辅警改制，原告未参加此次的辅警招录，随后即暂停工作。原告主张原、被告之间自1997年开始就存在劳动关系，其向该院提交协勤证、工作证、协管证、警服及警号照片、2014年9月1日及2015年9月15日原告缴纳社保金的收据、2017年12月12日被告单位会计收取原告养老保险金的收据、2017年7月24日原告缴纳医保费的收据、1997年11月至2018年个别月份的工资表等证据，证明双方存在劳动关系。同时，原告提供了从1997年至2007年每年在人才交流中心交纳300元缴费收据一份，但未签订劳动合同。被告对原告提交的证据认为，对证据的真实性无异议，但《中华人民共和国劳动合同法》颁布实施的时间是2008年1月1日，之前原被告之间未签订劳动合同，双方存在劳动关系应从2008年1月1日起计算。2018年7月被告单位进行辅警招录，此次辅警招录需个人报名，通过考试方可录用，被告通知其报名参考，而原告未报名，也未参考，所以双方已协商解除劳动关系。但双方没有签订《解除劳动合同》的书面合同。原告主张被告应当支付其未签订劳动合同的双倍工资、补偿差额工资，并支付未休年假补偿金及违法解除劳动合同补偿金（每年按1个月，计算11年），应从1997年开始计算。被告质证认为，原告要求11个月的双倍工资，每月按三千余元过高，且该诉求已超过诉讼时效。工资差额的数额过高，未休年假补偿无依据。现双方尚未解除劳动关系，不存在违法解除劳动合同补偿金。被告向该庭提供原告1997年至2018年6月份工资发放表，并将原告期间的工资发放数额、最低工资标准及差额作了罗列。具体工资发放情况如下：1997年10月为100元/月（最低工资标准170元，差额数为70元）、11-12月为200元/月，均高于最低标准；1998年1-2月为200元/月、3-7月为400元/月、8月为300元/月、9月为100元/月（最低工资标准170元，差额数为70元）、10-12月为200元/月，其余月份高于最低标准；1999年1-2月为200元/月、3-4月为400元/月、5月为440元/月、6月为400元/月、7-9月为440元/月、10-12月为200元/月（最低工资标准220元，差额数为20元/月，3个月计60元），其余月份高于最低标准；2000年1月为400元/月、2月为330元/月、3月为400元/月、4月为200元/月、5月为300元/月、6月为200元/月（最低工资标准220元，差额数为20元）、7-8月为300元/月、9月为200元/月（最低工资标准220元，差额数为20元）、10-12月为300元/月，其余月份高于最低标准；2001年1月为200元/月（最低工资标准220元，差额数为20元）、2-3月为350元/月、4月为400元/月、5月为450元/月、6-7月为400元/月、8-9月为600元/月、10-11月为400元/月、12月为300元/月，其余月份高于最低标准；2002年1-4月为300元/月、5-7月为450元/月、8-12月为452元/月，均高于最低标准；2003年1-4月为442元/月、5月为400元/月、6-10月为422元/月、11月为388元/月、12月为386元/月，均高于最低标准；2004年1-5月为422元/月、6月为400元/月、7月为400元/月（最低工资标准440元，差额数为40元）、8-12月为422元/月（最低工资标准440元，差额数为18元/月，5个月计90元），其余月份高于最低标准；2005年1-3月为442元/月、4-12月为484元/月，均高于最低标准；2006年1-4月为484元/月、5-12月为592元/月，均高于最低标准；2007年1-5月为592元/月、6-12月为636元/月，均高于最低标准；2008年1-12月为836元/月，均高于最低标准；2009年1-2月为736元/月、3-12月为400元/月（最低工资标准620元，差额数为220元/月，10个月计2200元），其余月份高于最低标准；2010年1-3月为400元/月（最低工资标准620元，差额数为220元/月，3个月计660元）、4-12月为400元/月（最低工资标准710元，差额数为310元/月，9个月计2790元）；2011年1-3月为536元/月（最低工资标准710元，差额数为174元/月，3个月计522元）、4-12月为536元/月（最低工资标准820元，差额数为284元/月，9个月计2556元）；2012年1-3月为820元/月，4-12月为820元/月（最低工资标准945元，差额数为125元/月，9个月计1125元），其余月份高于最低标准；2013年1-12月为1100元/月，均高于最低标准；2014年1-3月为450元/月（最低工资标准1090元，差额数为640元/月，3个月计1920元），4-12月为450元/月（最低工资标准1250元，差额数为800元/月，9个月计7200元）；2015年1-12月为1550元/月，均高于最低标准；2016年1-7月为1550元/月，8-12月为2500元/月，均高于最低标准；2017年1-7月为2500元/月、8-10月为1550元/月、11-12月为1800元/月，均高于最低标准；2018年1-6月为1800元/月，均高于最低标准；被告称经计算差额数为19273元，原告对此不认可。另查明，原告张锁柱又名“张灵柱”，其向该院提交曲沃西南街居委会的证明、证人孟某的证明及身份证复印件、证人孙某的证明，可以证明张锁柱与张灵柱系同一人。以上为本案事实。一审法院认为，根据劳动争议调解仲裁法的相关规定，本案不属于可以申请法院撤销仲裁的情形，原告不服该仲裁裁决可以直接向法院起诉，不存在撤销的问题。一、关于原、被告之间是否存在劳动关系及建立劳动关系的时间。原告主张劳动关系应自1997年开始计算，被告主张应自2008年开始计算。根据《中华人民共和国劳动法》第二条“国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第三条“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。”之规定，1995年1月1日劳动法开始实施至2008年1月1日劳动合同法实施期间，判断劳动者与国家机关、事业单位、社会团体之间是否建立劳动关系的前提是双方是否签订书面劳动合同。2008年1月1日之前，原告孟某未与被告签订书面劳动合同，没有建立劳动关系，不适用劳动合同法。2008年1月1日劳动合同法实施后，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，此时认定建立劳动关系的标准是劳动者提供劳动，故应认定原、被告自2008年1月1日起建立劳动关系。二、关于原告请求被告支付未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资33000元的诉求。原告与被告于2008年1月1日建立劳动关系后，被告未与原告订立书面劳动合同满一年，视为双方订立了无固定期限劳动合同。但依照劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定，申请仲裁时效为一年，即最迟原告应当在2010年1月1日前主张权利。在此期间原告既未提出仲裁申请亦未举证证明向用人单位提出过该项主张，故原告要求被告支付未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资的请求已过仲裁时效，该院不予支持。三、关于原告要求被告补发自1997年10月1日以来的工资差额部分30690元的诉求。原、被告于2008年1月1日建立劳动关系，故自2008年1月1日起至2018年6月期间，被告向原告支付的未达到当地最低工资标准的部分工资应予补发。根据原告的历年工资表统计差额如下：2009年3-12月为400元/月（最低工资标准620元），差额数为220元/月，10个月计2200元；2010年1-3月为400元/月（最低工资标准620元），差额数为220元/月，3个月计660元、4-12月为400元/月（最低工资标准710元），差额数为310元/月，9个月计2790元；2011年1-3月为536元/月（最低工资标准710元），差额数为174元/月，3个月计522元、4-12月为536元/月（最低工资标准820元），差额数为284元/月，9个月计2556元；2012年4-12月为820元/月（最低工资标准945元），差额数为125元/月，9个月计1125元；2014年1-3月为450元/月（最低工资标准1090元），差额数为640元/月，3个月计1920元、4-12月为450元/月（最低工资标准1250元），差额数为800元/月，9个月计7200元；总计差额数为18973元。四、关于原告要求被告支付未休年假补偿6303元的诉求。年休假问题，根据举证规则，年休假的举证责任在被告。被告认为其安排了调休，但未举证证明应当承担举证不利的后果。原告要求未休年假补偿，被告应当支付原告未休带薪年休假工资。未休带薪年休假工资属于惩罚性赔偿，适用一年的申请时效，原告于2018年7月停止工作，2017年未休年休假工资的仲裁时效应从2018年1月1日起开始计算，故原告该项请求中2017年之前的部分已经超过仲裁时效，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，其年休假为10天；根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。原告截止2017年12月工作满10年，年休假应为10天，则被告应向原告支付未休年休假工资1973.33元（2146元/月÷21.75天×10天×200%）。五、关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金64500元的诉求。2018年7月被告单位进行辅警招录，需个人报名，通过考试方可录用，而原告未报名参考，视为向被告提出解除合同的意思表示，而其后被告未通知其上班，视为双方经协商一致解除合同，符合劳动合同法第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的情形。根据劳动合同法第四十六条第二款的规定，被告应当向原告支付经济补偿，原告在被告处工作满11年（2008年至2018年，六个月以上不满1年的按1年计算），每年按一个月支付（按照原告2018年的月平均工资1800元为标准计算），共计19800元。六、关于原告要求被告承担自1997年10月1日至2018年12月31日期间的各项社会保险费（养老、医疗、住房等五险一金）及滞纳金的诉求。征缴社会保险费属于行政部门的工作，不属于人民法院受理民事案件的范围，故该项诉求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，判决如下：一、确认原告张锁柱自2008年1月1日与被告曲沃县公安局交通警察大队建立劳动关系。二、被告曲沃县公安局交通警察大队于本判决生效后十日内支付原告张锁柱自2008年1月至2018年6月的工资差额18973元。三、被告曲沃县公安局交通警察大队于本判决生效后十日内支付原告张锁柱未休年休假补偿金1973.33元。四、被告曲沃县公安局交通警察大队于本判决生效后十日内支付原告张锁柱解除劳动合同的经济补偿金19800元。五、驳回原告张锁柱其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费100元，由被告曲沃县公安局交通警察大队负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳双方当事人争议的焦点为：一、上诉人张锁柱与被上诉人曲沃交警队建立劳动关系是否应当认定为自1997年10月1日起。二、上诉人要求判令曲沃交警队为其交纳各项社会保险的请求是否应当予以支持，其要求曲沃交警队返还交纳的保险费3000元是否应当予以支持。三、上诉人要求曲沃交警队支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资33000元是否应当予以支持。四、上诉人要求判令曲沃交警队补发自1997年10月1日至2018年12月31日期间未达到最低工资标准补偿工资30690元，补发未休假年薪工资6303元是否应予支持。五、上诉人要求判令曲沃交警队支付违法解除劳动合同补偿金64500元是否应当予以支持。本院认为，一、关于张锁柱与曲沃交警队建立劳动关系是否应当认定为自1997年10月1日起的问题。张锁柱上诉主张劳动关系应自1997年开始计算，曲沃交警队主张应自2008年开始计算。本案中，张锁柱于1997年10月1日入职曲沃县公安局交通警察大队担任协勤民警，先后被安排到巡警三中队、一中队等部门工作，曲沃交警队未与其签订书面劳动合同属实。依据相关法律规定，1995年1月1日劳动法开始实施至2008年1月1日劳动合同法实施之前建立劳动关系的前提是双方签订书面劳动合同。2008年1月1日之前，张锁柱未与曲沃交警队签订书面劳动合同，不能认定双方之间为劳动关系，一审判决认定原、被告自2008年1月1日起建立劳动关系并无不当。张锁柱的此条上诉理由不能成立。二、关于张锁柱要求判令曲沃交警队为其交纳各项社会保险及要求返还交纳的保险费3000元是否应当予以支持的问题。关于张锁柱要求曲沃交警队承担自1997年10月1日至2018年12月31日期间的各项社会保险费（养老、医疗、住房等五险一金）及滞纳金的诉求，张锁柱的本意应是要求曲沃交警队为其交纳各项保险费。本案在审理中，张锁柱又称要求曲沃交警队赔偿其损失，但其未提供证据证明社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续的相关证据。原审判决认为征缴社会保险费属于行政部门的工作，不属于人民法院受理民事案件的范围并无不当。关于张锁柱要求曲沃交警队退还所交保险费3000元，曲沃交警队曾收取过张锁柱相关部分保险费属实，但是否为张锁柱办理了相关社会保险本案原审并未查清。张锁柱要求退还保险费不予支持。张锁柱的此条上诉理由不能成立。三、关于张锁柱要求曲沃交警队支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资33000元是否应当予以支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立书面劳动合同。劳动合同法的精神是督促用人单位与劳动者订立书面劳动合同以明确双方的权利、义务。本案中，因曲沃交警队于2008年1月1日与张锁柱建立劳动关系后，未与张锁柱订立书面劳动合同满一年，视为双方订立了无固定期限劳动合同。在此情形下，张锁柱要求曲沃交警队再支付未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资的请求应不予支持。原审判决并无不当。四、关于张锁柱要求判令曲沃交警队补发自1997年10月1日至2018年12月31日期间未达到最低工资标准补偿工资30690元的问题，因张锁柱与曲沃交警队在1997年至2018年之间不能认定为劳动关系，原审法院认为自2008年1月1日起至2018年6月期间，曲沃交警队向张锁成支付的未达到当地最低工资标准的部分工资应予补发差额数为18973元并无不当。五、关于张锁柱要求曲沃交警队支付未休年假补偿6303元的请求是否应予支持的问题。原审判决认为未休带薪年休假工资属于惩罚性赔偿，适用一年的申请时效。张锁柱该项请求中2017年之前的部分已经超过仲裁时效，判决曲沃交警队应向张锁柱支付未休年休假工资1973.33元并无不当。张锁柱的此条上诉理由不能成立。六、关于张锁柱要求支付违法解除劳动合同补偿金64500元是否应当予以支持的问题。2018年7月曲沃交警队进行辅警招录，需个人报名，张锁柱未报名参考，不能认定为用人单位违法解除劳动合同，原审判决认为应视为双方经协商一致解除合同，判决曲沃交警队向张锁柱支付经济补偿共计19800元并无不当。张锁柱的此条上诉理由不能成立。综上所述，张锁成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曲沃县公安局交通警察大队负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年五月十三日书记员  赵静娟