广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂04民终1733号 上诉人（原审被告）：广西建筑工程有限责任公司，住所地南宁市民族大道159号凤岭新新家园A区2栋26层2601、2602。统一社会信用代码91450100198307840K。 法定代表人：梁继权，该公司总经理。 委托诉讼代理人：栗嘉欣，广西金益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：云南世祥建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园1幢负一楼B1174号。统一社会信用代码915301005945988546。 法定代表人：谭宁，该公司经理。 委托诉讼代理人：罗金刚，该公司副经理。 被上诉人（原审被告）：陆安利，男，1963年6月10日出生，壮族，住广西隆安县。 上诉人广西建筑工程有限责任公司（以下简称“建筑公司”）因与被上诉人云南世祥建筑劳务有限公司（以下简称“世祥公司”）、陆安利建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2018）桂0481民初2310号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年12月13日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人建筑公司不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不承担返还合同履约保证金93000元及利息给云南世祥建筑劳务有限公司；二、请求法院判令二被上诉人承担本案诉讼费及上诉费等一切费用。事实和理由：一、陆安利无权收款，其收款行为不能构成表见代理。陆安利在未与上诉人签订《项目管理合同书》之前就已经收取了世祥公司267000元的费用，其私自收款的行为，一直延续到与上诉人签订《项目管理合同书》之后，又收取了93000元，该行为均属于陆安利的个人行为，具有延续性，并且陆安利所收取的款项并没有转账至上诉人的账户，上诉人在《项目管理合同书》也没有授权陆安利进行收款，陆安利就算是收取了世祥公司的款项也不能证明是代表公司收款，公司没有义务为陆安利返还履约保证金。二、双方签订的《劳务承包合同》未生效。2016年11月17日双方《劳务承包合同》的第六条约定，签订合同3天内缴纳合同履约保证金20万元给发包方（上诉人）。甲方（上诉人）通知进场后15天内，再交合同履约金30万元，甲方（上诉人）收到合同履约金30天内让乙方（世祥公司）进场施工，并约定了违约金。本案中，世祥公司合计支付93000元，未付够合同要求的20万元履约保证金，其先履行义务尚未完成，所以《劳务承包合同》未生效。三、实际上上诉人不是涉案工程的承包单位，并且上诉人与世祥公司的《劳务承包合同》并未生效，上诉人也没有收到被上诉人的履约保证金，所以上诉人不应当返还世祥公司履约保证金。四、《劳务承包合同》因世祥公司未履行先履行义务，导致合同未生效，《劳务承包合同》中约定的高额利息也不存在，上诉人不应当承担高额利息。 被上诉人世祥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院认定事实清楚。上诉人建筑公司与被上诉人陆安利签订有《项目管理书》，并将涉案工程交由被上诉人陆安利管理。且2016年11月17日上诉人建筑公司在其办公室与被上诉人世祥公司签订了《劳务承包合同》，该合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。二、上诉人称《劳务承包合同》未生效与事实不符。被上诉人世祥公司在涉案工程进场前后就陆陆续续向上诉人的项目管理人交纳了保证金267000元，在双方签订劳务承包合同后，又根据双方签订的合同约定，交纳了保证金93000元，现上诉人认为被上诉人世祥公司未支付保证金，合同未生效是错误的。三、上诉人以其不是涉案工程的承包人，拒不返还保证金和承担违约责任于法无据。按法律规定，上诉人建筑公司在对涉案工程未中标，不能继续承建涉案工程情况下，应及时通知被上诉人世祥公司进行结算，并退还被上诉人世祥公司交纳的保证金。按合同法规定及合同约定，上诉人建筑公司已构成根本违约，按双方签订的合同约定，上诉人应承担违约责任，所以一审法院判决上诉人支付利息给答辩人于法有据，请求二审法院予以维持。 被上诉人陆安利没有提供答辩意见。 世祥公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告立即返还原告保证金360000元，并按合同约定支付利息172800元（利息以360000元为基数，按月利率2%从2016年11月17日起计算至清偿日止，暂计至起诉时止的利息为172800元）给原告；2.判令被告支付违约金72000元给原告。 一审法院认定事实：2016年11月14日，建筑公司（甲方）与陆安利（乙方）为联合承建“和信·山水美地”项目工程签订《项目管理书》，《项目管理书》项下包含《项目内部承包协议书》、《项目质量责任书》、《项目安全责任书》、《承诺书》、《财务管理须知》等相关合同，约定陆安利为“和信·山水美地”项目承包责任人，乙方在甲方项目部下施工，工程包工包料、管理责任包干、质量与安全责任包干、风险包干，经济自负盈亏等。2016年11月17日，建筑公司（甲方）与世祥公司（乙方）签订《劳务承包合同》，主要内容有：一、工程概况承包方式：甲方（以劳务大包形式）分包给乙方负责施工，包质量、包工期、包施工电梯、包井架等一切完成该劳务分包所需要的机械机具、包工完场清、包通过有关部门的质量与安全检查，包施工管理的全责任劳务分包方式承包本工程。……五、付款方式及结算：本合同付款方式，即乙方垫资到所承包的工程以先开工完成20000㎡十天内甲方按主体框架付款400元/㎡按80%计算320元/㎡、地下室按588元/㎡支付工程进度款，以后每月进度付款80%320元/㎡、外架拆除前七天内结至总合同单价95%，工程竣工后二十天内一次结总工程量98%，扣2%质保金，一年内无质量问题一次性退回质保金给乙方。……六、合同履约保证金及退还：经双方协商，签订合同3天内交纳合同履约保证金200000元给发包方，甲方通知进场后15天内，再交合同履约金300000元，甲方收到合同履约金30天必须让乙方进场施工，如到约定时间内未开工，则合同履约金全数退还给乙方，本合同继续生效，同时工程开工后，照常给乙方承包施工（如果甲方另请劳务施工队，则视甲方违约，甲方必须在15天内一次性支付乙方违约金500000元），甲方在乙方进场施工满4个月后，10天内，一次性退还合同履约金500000元，乙方到约定时间甲方不能履行合同进场施工及未退还合同履约金给乙方，则甲方按月息3%计算利息给乙方，如签订本施工合同生效日起，5个月内还没退还合同履约金则进入第6个月，甲方必须在7个工作日内，除支付利息外，另外支付已收乙方合同履约金百分之二十（20%）的违约金和本金一起一次性支付给乙方（保证金按总面积栋数计算，按实际施工面积栋数分摊缴纳）。……十一、本合同经双方签字、合同履约保证金到账后开始生效，合同解除后或合同条款履行完毕后自行失效等。签订合同前后，世祥公司代表罗金刚按陆安利要求向陆安利在中国工商银行开设的银行卡号62×××76转账汇款，时间及金额分别是：2016年10月17日50000元、50000元、2016年10月20日30000元、2016年11月6日20000元、2016年11月9日7000元、2016年11月13日10000元、2016年11月16日10000元、2016年11月27日10000元、2016年12月15日50000元、2016年12月26日10000元、13000元。2016年10月17日，陆安利出具《收款收据》给世祥公司收执，载明内容为：“今有岑溪市和信·山水美地项目负责人陆安利该项目劳务队（云南世祥建筑劳务有限公司罗金刚）现金200000元（贰拾万元人民币），该款由陆安利转到项目业主公司账户上，并负责追回该款返还给罗金刚。特写收款收据。陆安利工行账号62×××76收款人：陆安利身份证号：日期：2016年10月17日”。世祥公司付款给陆安利后即组织工人进场进行施工。后因建筑公司没有取得岑溪市“和信·山水美地”项目工程的承包建设，致世祥公司停工。2017年10月30日，佘思泰、游贤波、刘飞、罗金刚就建筑公司停工1年，已换公司开工、未处理佘思泰打柱队、劳务队罗金刚工人误工费和机械停置费、已完成工程量及管理费、工人工费问题到岑溪市人民政府信访局上访。2018年1月12日，世祥公司出具《收款收据》，内容为：“今收到广西南凯建设有限公司支付云南世祥建筑劳务有限公司关于山水美的劳务进场赔偿款人民币壹拾万元整（150000元）。附收款人身份证复印件及授权委托书收款人刘飞（加盖世祥公司印章）”。该授权委托书的主要内容为：世祥公司委托刘飞对建筑公司与世祥公司签订的劳务合同事宜进行处理。另查明，岑溪市“和信·山水美地”项目工程承包单位为广西南凯建设有限公司。 一审法院认为，建筑公司与世祥公司签订的《劳务承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，并经双方协商一致而达成，没有违反法律法规，且双方当事人均确认合同有效，该院对该合同的效力予以确认。该《劳务承包合同》约定建筑公司将工程以劳务大包形式分包给世祥公司负责施工，本案系双方因履行上述合同而发生的纠纷，立案受理时定性为保证合同纠纷不妥，本案的性质应定为建设工程分包合同纠纷。至于《劳务承包合同》是否生效的问题，签订合同后，世祥公司向陆安利的银行账户转款四笔（2016年11月27日10000元、2016年12月15日50000元、2016年12月26日10000元、13000元），此转款行为，应认定为世祥公司为履行此合同交纳的履约保证金，根据《劳务承包合同》第十一条“本合同经双方签字、合同履约保证金到账后开始生效”的约定，双方签订的《劳务承包合同》于2016年11月27日开始生效。后因建筑公司未取得“和信·山水美地”工程项目的承包建设，造成双方签订的《劳务承包合同》目的不能实现，双方确认该合同依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定已经解除。至于世祥公司向陆安利银行账户转账的性质及款项由谁返还的问题，由于世祥公司未能提供证据证明陆安利在2016年10月17日至2016年11月13日期间对建筑公司有代理权，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，在2016年11月14日陆安利与建筑公司签订《项目管理书》前，陆安利收取世祥公司的款项267000元，应认定为陆安利个人行为，由陆安利承担返还责任。2016年11月14日陆安利与建筑公司签订《项目管理书》后，世祥公司有理由相信陆安利对建筑公司有代理权，陆安利收取世祥公司款项93000元的行为，应认定为陆安利对建筑公司的代理行为，由建筑公司承担返还责任。世祥公司主张签订合同前陆安利是建筑公司的员工及“和信·山水美地”工程项目负责人，与查明事实不符，该院不予采信，对世祥公司诉请要求建筑公司返还全部履约保证金，理据不充分，该院不予支持。陆安利没有合同约定或其他合法依据收取世祥公司款项，在双方之间形成债权债务关系，由于世祥公司未能提供证据证明转款后曾向陆安利追索过款项，故世祥公司主张从2016年11月17日起按月利率2%计算利息及违约金，缺乏事实依据，该院不予支持；世祥公司未尽审慎注意义务将款项转账给陆安利，自身存在一定过失，由此造成的资金损失，世祥公司亦应承担相应的责任，鉴于陆安利收取世祥公司款项是事实，世祥公司也提出了利息的请求，尽管双方之间没有合同约定，陆安利在世祥公司起诉后就有义务履行返还款项，由此不履行而造成世祥公司的损失应予赔偿，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定，由陆安利从本案起诉之日起按照年利率6%计付利息作为赔偿给世祥公司的损失。依照合同约定，建筑公司没有及时归还款项给世祥公司，构成违约，客观上造成了世祥公司资金被占用的利息损失，世祥公司要求建筑公司支付资金占用的经济损失，该院予以采纳，从建筑公司提供的《收款收据》可知，世祥公司已经进场施工，但世祥公司未能提供证据证明其进场施工的具体时间，故根据《劳务承包合同》第六条约定，该院予以确认合同生效日起，5个月内建筑公司应退还履约保证金给世祥公司，但双方约定的月利率及违约金不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，故世祥公司要求建筑公司从2016年11月17日起按月利率2%计算利息及按履约金的20%计算违约金，该院不予采纳，对于世祥公司资金被占用的利息损失，该院予以确定为由建筑公司从2017年4月27日（合同生效日起5个月）起按年利率24%计算利息给世祥公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条、第四十九条、第六十二条第四款、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告陆安利应返还款项267000元及利息（以267000元为基数，从2018年11月21日起至还清日止按年利率6%计算）给原告云南世祥建筑劳务有限公司；二、被告广西建筑工程有限责任公司应返还合同履约保证金93000元及利息（以93000元为基数，从2017年4月27日起至还清日止按年利率24%计算）给原告云南世祥建筑劳务有限公司；三、驳回原告云南世祥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9848元（原告已预交），由原告云南世祥建筑劳务有限公司负担2548元，由被告陆安利负担5300元，由被告广西建筑工程有限责任公司负担2000元。 二审期间被上诉人世祥公司向本院提供以下的证据材料：世祥公司向上诉人邮寄律师函的存根，拟证明世祥公司已经向上诉人主张了权利的事实。上诉人对上述证据材料质证后，认为不予认可，该证据材料无法证明是什么时候写的，不排除真实性作假的可能，而且上面显示寄出的时间是2017年9月1日，该时间双方还没有发生纠纷，所以对真实性不予认可。其他当事人没有向本院提供新的证据材料。对被上诉人世祥公司上述提供的证据材料，本院认为与本案争议的事实和焦点关联性不大，本院不予认定。一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应该承担返还合同履约保证金93000元及利息给被上诉人世祥公司的责任？2016年11月14日，建筑公司（甲方）与陆安利（乙方）为联合承建“和信·山水美地”项目工程签订《项目管理书》，《项目管理书》项下包含《项目内部承包协议书》、《项目质量责任书》、《项目安全责任书》、《承诺书》、《财务管理须知》等相关合同，约定陆安利为“和信·山水美地”项目承包责任人。2016年11月17日，建筑公司（甲方）与世祥公司（乙方）签订《劳务承包合同》，《劳务承包合同》签订前后，世祥公司向陆安利的银行账户陆续转款，该转款均为世祥公司为履行此合同交纳的款项。因建筑公司未取得“和信·山水美地”工程项目的承包建设，造成双方签订的《劳务承包合同》目的不能实现。至于世祥公司向陆安利银行账户转账的性质及款项由谁返还的问题，由于世祥公司未能提供证据证明陆安利在2016年10月17日至2016年11月13日期间对建筑公司有代理权，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，认定在2016年11月14日陆安利与建筑公司签订《项目管理书》前，陆安利收取世祥公司的款项267000元为陆安利个人行为，由陆安利承担返还责任；2016年11月14日陆安利与建筑公司签订《项目管理书》后，陆安利收取世祥公司款项93000元的行为为陆安利对建筑公司的代理行为，由建筑公司承担返还责任并无不妥，本院予以认可。建筑公司既然与陆安利签订《项目管理书》，且《项目管理书》项下包含《项目内部承包协议书》、《项目质量责任书》、《项目安全责任书》、《承诺书》、《财务管理须知》等相关合同，应该可以预料到陆安利由此可以取得他人产生陆安利在涉案项目范围内代理建筑公司行使权利的信任，现建筑公司以陆安利无权收款等理由拒绝对《项目管理书》签订后，世祥公司转款的93000元承担返还及支付利息的责任无理，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费2125元（上诉人广西建筑工程有限责任公司已预交），由上诉人广西建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黎江玲 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年五月二十日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。