贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔05民终2526号上诉人（原审原告）：汪江，男，1981年12月15日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。上诉人（原审原告）：赵敏，女，1979年8月17日出生，白族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。系原告汪江之妻。二上诉人委托代理人（特别授权）:陈林，系贵州卓蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄桂兰，女，1965年8月12日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：田俊，贵州黔成起智律师事务所律师。原审第三人：贵州黔西树立置业有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县文化路中段。统一社会信用代码：91520522692704980G。法定代表人：方康，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。上诉人汪江、赵敏因与被上诉人黄桂兰及原审第三人贵州黔西树立置业有限公司（以下简称树立置业公司）排除妨害纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初5773号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现审理终结。上诉人汪江、赵敏上诉请求：撤销一审民事裁定，指令黔西县人民法院继续审理。事实及理由：一、一审裁定认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。转移占有是指占有人以其法律行为将其占有物交付他人，受让人因此而取得占有，自受让人取得事实上物的管领力时完成。上诉人与第三人于2016年6月1日签订的《商品房买卖合同》和《委托代租协议》属于依法成立的合同，合法有效，该两份合同明确约定该商品房为现房，委托第三人代租，代租期限为2016年6月1日至2019年9月1日，租金归上诉人所有，上诉人实际上也收取了该3年的租金296400元。第三人虽然没有直接将房屋交付上诉人使用，但上诉人收取了该3年的租金收益即该商品房的用益物权已转移给上诉人，且代租协议达成后并已实际履行完毕，应认定涉案商品房已于2016年6月1日已实际交付，并已转移占有，占有人为上诉人，该占有行为属于民法上的合法的有权占有、自主占有、间接占有。所以，一审法院认定上诉人未实际占有、使用该房屋属认定事实错误。二、一审裁定适用法律错误，剥夺了上诉人诉权。根据《物权法》第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。本案中，上诉人的起诉属于占有返还请求权之诉，应适用《物权法》第二百四十五条的规定，有权请求停止侵权，返还原物。因被上诉人侵占造成上诉人损害，上诉人有权请求损害赔偿。而一审法院适用《民诉法》第一百一十九条和民诉法解释第二百零八条规定驳回上诉人的起诉，剥夺了上诉人的占有返还请求权，属适用法律错误。三、被上诉人与第三人签订的《房屋租赁合同》属于双方恶意串通以合法形式掩盖非法目的，恶意侵害上诉人的合法权益。上诉人与第三人签订《商品房买卖合同》中，已载明该房屋已出租，租期至2019年9月1日止，当时该房屋是出租给案外人叫“伊家宝贝”做母婴用品。2017年8月，不知道第三人是何原因又将涉案商铺出租给被上诉人，且租期超过了《商品房买卖合同》上的约定。被上诉人与第三人恶意串通签订了两份租赁合同，单价也不一致，被上诉人出示的租赁合同单价仅为74元／平方米／月，而上诉人与第三人签订的委托代租协议约定单价为100元／平方米／月，上诉人的租金已实际收取，第三人不可能做亏本生意，该行为完全不符合常理。所以，第三人与被上诉人签订的《房屋租赁合同》属于双方恶意串通以合法形式掩盖非法目的，恶意侵害上诉人的合法权益。四、第三人将涉案商品房出售给上诉人后，一直未给上诉人办理产权证书，上诉人于2019年10月10日起诉第三人逾期办证（案号为：（2019）黔0522民初5772号）之后，才得知第三人早在2012年6月19日已办理涉案房屋的大产权证（黔西房权证城关镇字第××号），于2019年9月12日办理出卖给上诉人的房屋分户产权证（黔（2019）黔西县不动产权第0004363号），但产权人为第三人，而不是上诉人。综上，一审裁定认定事实错误，适用法律错误，剥夺了上诉人的诉权，恳请贵院在查清事实的基础上依法撤销一审裁定，指定黔西县人民法院继续审理，以维护上诉人的合法权益。被上诉人黄桂兰二审中答辩称：答辩人取得案涉房屋的承租权及合法占有权，为合法占有，直接占有。上诉人未取得案涉房屋的产权登记，未实际占有案涉房屋，不是适格的权利人，上诉人与第三人签订的《商品房买卖合同》未注明交付时间，返租仅是一种销售模式，第三人系房屋的开发者和所有权人，上答辩人与第三人签订的租赁合同合法有效。答辩人并无违约行为，上诉人的请求不应予以支持，请求维持一审裁定。原审第三人贵州黔西树立置业有限公司二审中未作陈述。上诉人汪江、赵敏向一审法院起诉请求：1、判决被告立即停止侵权，搬离原告的黔西县世纪莲城商业中心1-1-27、1-1-28号房屋归还原告；2、判决被告赔偿原告自2019年9月1日起至实际归还原告的房屋时止的租金损失（至起诉时暂计13200元）；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明：第三人树立置业公司系2009年8月4日依法成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发、房屋租赁等。2016年6月1日，原告汪江、赵敏与第三人树立置业公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定：原告汪江、赵敏购买被告开发的位于黔西县世纪莲城商业中心第壹期壹层贰拾柒、贰拾捌号房屋，合同约定建筑面积为76平方米，房屋总价款为2272400元，买受人采取银行按揭方式付款，首付款为1072400元，余款1200000元以银行按揭支付。该商品房为现房，出卖人已将该商品房出租，租赁期限自2016年6月1日起至2019年9月1日止。合同签订当日，原告与第三人签订代租协议，约定代租时间为2016年6月1日至2019年9月1日，租金单价100元每平方米每月，面积为76平方米，共计39个月，代租总款为296400元，该房屋收益归买受人所有。租金折抵部分首付款，加上之前原告支付的定金30000元，由原告支付746000元给第三人，第三人出具1072400元首付款的收款收据一张给原告。2017年8月16日，被告黄桂兰作为乙方与第三人树立置业公司作为甲方签订了《商铺租赁合同》，合同约定：第三人出租给被告的经营场地为黔西县文化路世纪莲城一期第1-1-3号门面，租赁单价为74元／平方米，建筑面积约为79平方米，租赁期限为五年，自2017年8月16日起至2022年8月16日止。本合同租金逐年支付，双方约定第一年场地租金为70152元，从第3个租赁年度起，租金在上一年度租金标准的基础上逐年递增8%,第四、五年租金随行就市。合同签订后，被告已向第三人支付了2017年、2018年、2019年度的租金共计254458元，第三人也将商铺交由被告使用至今。因原告汪江、赵敏与第三人所签订的代租协议期限届满，故原告诉至本院，请求判如所请。另查明：案涉房屋原编号为黔西县文化路世纪莲城一期第1-1-3号门面，现已变更为黔西县文化路中段世纪莲城一期1幢1单元1层36号，已于2019年9月12日取得不动产登记证书，权属证号为：黔（2019）黔西县不动产权第0004363号，权利人为贵州黔西树立置业有限公司，房屋建筑面积为74.21平方米，专有建筑面积为69.54平方米,现无抵押登记。现原告汪江、赵敏就案涉房屋不动产权转移登记办理及逾期办证违约金问题，已向本院另案提起诉讼，该案正在审理中。一审法院认为：第三人树立置业公司系具有房地产开发资质的公司，其将案涉房屋出卖给原告汪江、赵敏，因该房为现房，并已出租给他人使用，第三人就与原告签订代租协议，代原告将该房继续出租，原告未实际占有、使用该房屋。原告购买该房后，至今未办理房屋不动产转移登记证书，也即是原告尚未取得该房物权，不得对该不动产行使物权的主张，现原告请求判决被告黄桂兰停止侵权，搬离案涉房屋，将房屋归还原告的主张，系对该房屋行使物权的主张，本院依法不予支持。原告可依与第三人树立置业公司签订的商品房买卖合同，主张取得该房不动产权证书（已在审理中）后，再行主张行使物权的权利。故原告现不具备主张案涉房屋物权的诉讼主体资格，对其起诉依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定驳回原告汪江、赵敏的起诉。案件受理费65元（已减半收取），全额退回原告汪江、赵敏。二审中，各方当事人未提交新的证据。经二审审查的事实与原审相一致。本院认为，本案二争议的焦点为案涉房屋是否已经交付，上诉人是否具备主张案涉房屋物权诉讼主体资格，一审驳回起诉是否正确。经查，上诉人于2016年6月1日，上诉人汪江、赵敏与原审第三人树立置业公司签订了《商品房买卖合同》，该商品房为现房，合同签订当日，上诉人与第三人签订代租协议，约定代租时间为2016年6月1日至2019年9月1日，租金单价100元每平方米每月，面积为76平方米，共计39个月，代租总款为296400元，该房屋收益归买受人所有。租金折抵部分首付款，加上之前原告支付的定金30000元，由原告支付746000元给第三人，第三人出具1072400元首付款的收款收据一张给原告。本案上诉人与原审第三人存在商品房买卖合同关系及委托租房合同关系。虽然案涉房屋的产权证未登记在上诉人名下，但依据双方签订的买卖合同可以看出，双方购买的房屋为现房，返租房屋仅为委托租房合同关系。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。”之规定，上诉人与第三人于2016年6月1日签订的《商品房买卖合同》和《委托代租协议》属于依法成立的合同，合法有效，合同明确约定该商品房为现房，委托第三人代租，代租期限为2016年6月1日至2019年9月1日，租金归上诉人所有，上诉人实际上也收取了该3年的租金296400元。第三人虽然没有直接将房屋交付上诉人使用，但上诉人收取了该3年的租金收益即该商品房的用益物权已转移给上诉人，且代租协议达成后并已实际履行完毕，应认定涉案商品房已于2016年6月1日已实际交付上诉人，上诉人通过占有改定的方式间接占有案涉房屋，上诉人与案涉房屋有利害关系，上诉人提起的诉讼符合法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，应依法予以审理。一审认定案涉房屋并未交付，上诉人不具有诉讼主体资格，裁定驳回起诉不当，应予以撤销。对于被上诉人是否善意取得，租赁合同是否合法有效，上诉人的诉讼请求是否得到支持，应进行实体审理后再作出认定。综上，一审裁定认定事实清楚，程序合法，但适用法律错误，裁定驳回起诉不当，本院依法予以撤销。据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初5773号民事裁定；二、本案指令贵州省黔西县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  舒 平审 判 员  朱 莉审 判 员  曹建军二〇二〇年五月七日法官助理  吴 丹书 记 员  刘莉丽