四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民再177号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川大伟工程建设有限公司，住所地：四川省成都市青羊区一环路西二段32号11幢2单元18号。 法定代表人：范渊，系公司总经理。 委托诉讼代理人：崔鹏程，四川拓越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王甜甜，四川拓越律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵大学，男，1975年8月13日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：刘建刚，四川三龙律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈曰兴，男，1986年10月14日出生，藏族，住四川省成都市青羊区。 再审申请人四川大伟工程建设有限公司（以下简称大伟工程公司）因与被申请人赵大学、陈曰兴建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2019）川18民终79号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年9月24日作出（2019）川民申2371号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人大伟工程公司的委托诉讼代理人王甜甜、被申请人赵大学及其委托诉讼代理人刘建刚、被申请人陈曰兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大伟工程公司申请再审称，（一）其已完全履行付款义务，不应再向赵大学支付任何工程款，原审判决计算剩余工程款错误。案涉工程审定造价为7420981.00元，赵大学、陈曰兴对此均无异议，大伟工程公司已经向陈曰兴支付工程款6645780.71元，直接向赵大学支付工程款371111.88元，合计支付7016892.59元，依照约定，大伟工程公司应当扣除企业所得税、印花税、管理费、价格调配基金及其他费用共计404088.41元，原审判决不从应付工程款中扣除企业所得税认定事实严重错误。（二）赵大学未依约履行向大伟工程公司提交案涉工程完工手续的义务，大伟工程公司有权暂扣57518.90元的履约保证金。（三）陈曰兴应当向赵大学承担相应责任。陈曰兴未经允许转包案涉工程，赵大学与大伟工程公司没有合同关系，基于合同相对性原则，无权要求大伟工程公司承担相应责任。请求：1.依法撤销二审判决；2.依法改判驳回赵大学的诉讼请求；3.诉讼费用由赵大学、陈曰兴承担。 赵大学辩称，（一）案涉合同履行过程中，陈曰兴的行为是挂靠行为，退一步讲也是转包行为。本案涉及的是工程的承包人与实际施工人的内部结算问题，由于承包人大伟工程公司违法对案涉项目进行挂靠施工，因此其与陈曰兴签订的《项目管理目标责任书》、陈曰兴与赵大学签订的《项目管理目标责任书》均无效，对当事人没有约束力。依照《中华人民共和国合同法》关于合同无效的规定，对造成的损失应当据实结算。故一、二审判决正确。（二）陈曰兴以大伟工程公司的名义与赵大学签订协议，实际陈曰兴是本案大伟工程公司派到雅安的负责人，对外签署的相关合同或者协议无论效力还是法律后果都应当由大伟工程公司承担，本案合同款项应当是大伟工程公司与赵大学之间的结算。大伟工程公司的再审主张完全忽视本案的挂靠和转包违法事实的存在，不应得到支持。（三）大伟工程公司在一、二审中不能提供证据证明其存在的损失和已经支付的费用。关于企业所得税问题，企业所得税是根据我国相关法律的规定按照年度缴纳，即便按照季度或者月度缴纳也是预缴，本案中赵大学实施的案涉项目在大伟工程公司应纳税范围内，但大伟工程公司不能区分出案涉工程应纳税的范围。请求驳回大伟工程公司的再审申请。 陈曰兴辩称，大伟工程公司把工程款直接拨付给赵大学，其他意见与赵大学的答辩意见一致。关于企业所得税，据其所知，大伟工程公司是没有支付税费的。请求驳回大伟工程公司的再审申请。 赵大学向一审法院起诉请求：1.由大伟工程公司、陈曰兴给付工程款545934.33元；2.案件受理费由大伟工程公司、陈曰兴承担。 一审法院认定事实：2014年5月14日，大伟工程公司与宝兴县城乡规划建设和住房保障局签订《宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥工程）建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》），由大伟工程公司承建“河西上新区大桥工程”。2014年8月1日，大伟工程公司与陈曰兴签订《办事处经营承包协议》，约定：大伟工程公司将其所在雅安地区工程承包给陈曰兴经营，陈曰兴向大伟工程公司支付相关费用并遵守双方约定即陈曰兴不得以任何理由将工程进行转包，如果发生分包必须经过建设单位及大伟工程公司同意。大伟工程公司在签订《建设工程施工合同》后，即与陈曰兴签订《项目管理目标责任书》，把宝兴县城区桥梁灾后重建项目（河西上新区大桥工程）以项目承包方式交由陈曰兴实施，并明确陈曰兴为本工程的承包人即项目责任人。后陈曰兴将大伟工程公司作为甲方，与赵大学签订《项目管理目标责任书》《公司项目管理费用协议》，将宝兴县城区桥梁灾后重建项目（一标段）交由赵大学实施。合同签订后，赵大学对该项目现场实际管理并完成了工程建设。2017年1月22日，宝兴县审计局对诉争工程项目进行审计并出具审定意见，确定审定造价7420981.00元，对此双方均无异议。 另查明，诉争工程已完工，大伟工程公司收取陈曰兴转交履约保证金575189.00元，大伟工程公司共通过转款向陈曰兴支付工程款6645780.71元，扣除企业所得税185524.53元、印花税2226.30元、管理费按0.5%收取42670.64元、价格调配基金5194.69元及其他案件执行款、涉执行案差旅费、执行案件执行费、诉讼受理费168072.25元后，付给赵大学371111.88元，向陈曰兴退还履约保证金517620.00元，还有57569.00元履约保证金未退还。陈曰兴按1.5%收取管理费105751.75元，扣转款的手续费450.00元、押证费69269.00元、其他案件执行款107571.30元、垫付费60079.00元后，付给赵大学工程款6302659.66元，向赵大学退还履约保证金517620.00元。赵大学向陈曰兴交履约保证金550000.00元，陈曰兴帮赵大学垫付履约保证金25189.00元后，向大伟工程公司交履约保证金575189.00元。赵大学对大伟工程公司支付371111.88元无异议，对陈曰兴退还履约保证金517620.00元无异议，认可陈曰兴给付款项为6302659.66元。 一审法院判决：一、大伟工程公司于判决生效后十五日内支付赵大学剩余工程款236944.08元；二、大伟工程公司于判决生效后十五日内退还赵大学履约保证金57569.00元。一审案件受理费4630.00元，由赵大学承担2200.00元，大伟工程公司承担2430.00元。 大伟工程公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销四川省宝兴县人民法院（2018）川1827民初379号民事判决，改判驳回对大伟工程公司的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由赵大学、陈曰兴承担。二审法院认为：2014年5月14日大伟工程公司与宝兴县城乡规划建设和住房保障局签订《建设工程施工合同》后，大伟工程公司以内部承包形式与陈曰兴签订《项目管理目标责任书》，该责任书明确陈曰兴为本工程的项目责任人。陈曰兴以大伟工程公司名义作为甲方，与赵大学签订《项目管理目标责任书》《公司项目管理费用协议》，虽未加盖大伟工程公司印章，但因陈曰兴系案涉工程项目责任人，赵大学实际完成案涉工程施工并交付使用，陈曰兴和大伟工程公司分别向赵大学支付工程款，陈曰兴以大伟工程公司名义与赵大学签订的该责任书和协议，故陈曰兴与赵大学签订的《项目管理目标责任书》《公司项目管理费用协议》的行为构成表见代理，该责任书和协议产生的民事责任应由大伟工程公司承担，双方当事人可参照《项目管理目标责任书》《公司项目管理费用协议》有关工程结算条款进行结算。诉争工程已经宝兴县审计局进行审计，大伟工程公司对未退还的57569.00元履约保证金应予以退还赵大学。大伟工程公司直接给付赵大学的工程款为371111.88元，陈曰兴转付赵大学工程款为6302659.66元，赵大学应承担的费用为210173.75元，一审判决大伟工程公司支付尚欠赵大学工程款236944.08元正确。大伟工程公司主张应从工程款中扣除的企业所得税为185524.53元，因其未提供相应证据证明，其主张不成立。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5717.70元，由大伟工程公司负担。 本案再审过程中，大伟工程公司向本院提交以下材料作为新证据：加盖大伟工程公司印章的2014年至2017年《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（A类）》复印件若干份、加盖大伟工程公司印章的《收入明细》（在明细条目中包含了案涉工程“收入、成本、毛利”）若干份、《招商银行电子缴税付款凭证》复印件若干份、《国家税务总局四川省税务局电子缴款凭证》复印件五份，用以证明2014年至2017年期间，大伟工程公司已经依法向成都市青羊区国家税务局缴纳案涉工程企业所得税。赵大学质证认为，上述证据不是新证据，大伟工程公司应当在一、二审提交，其中《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（A类）》和《收入明细》为企业自制，对合法性、真实性、关联性均不予认可；上述企业所得税缴纳凭证不能看到有效的扣缴或免税依据，不能确定所缴企业所得税即为案涉工程应当缴纳的企业所得税。陈曰兴质证认为，对《中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（A类）》的真实性无异议，但与本案的关联性有异议。本院认为，大伟工程公司提交的上述证据能够证明该公司在2014年至2017年间曾向税务部门缴纳企业所得税，但不能证明所缴税款中与本案有关的内容，不能达到大伟工程公司的证明目的，不予采信。 再审另查明：陈曰兴与赵大学签订《项目管理目标责任书》及其附件《公司项目管理费用协议》虽将大伟工程公司作为甲方，但在落款处仅有“陈曰兴”的签名，未加盖大伟工程公司印章。 再审审理查明的其他事实与一、二审法院查明的事实一致。 本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”大伟工程公司与宝兴县城乡规划建设和住房保障局签订《建设工程施工合同》后，又与陈曰兴先后签订了《项目管理目标责任书》《办事处经营承包协议》，将上述工程以项目承包方式交由陈曰兴实施，后陈曰兴又与赵大学签订《项目管理目标责任书》，将宝兴县城区桥梁灾后重建项目（一标段）交由赵大学施工。因陈曰兴和赵大学均属没有施工资质的个人，故两份《项目管理目标责任书》依法无效。围绕大伟工程公司的再审申请理由，本案归纳争议焦点如下：（一）大伟工程公司是否已完全履行付款义务；（二）陈曰兴是否应当向赵大学承担付款责任。 关于争议焦点一，大伟工程公司主张原审判决错误计算剩余工程款，认为其已完全履行付款义务，主要理由为原审判决对合同约定的按工程结算价款2.5%承担的企业所得税未予扣除，但因两份《项目管理目标责任书》整体无效，故《项目管理目标责任书》附件中《公司项目管理费用协议》的该项约定不再适用。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，大伟工程公司违法签订《项目管理目标责任书》存在过错，大伟工程公司应当举证证明其损失的存在。根据大伟工程公司现在所提交的证据，尚不能证明案涉工程应当缴纳的企业所得税的具体金额，大伟工程公司应当承担举证不力的后果。从案涉工程的金额来看，一、二审判决对于工程款支付情况进行了详细计算，大伟工程公司没有证据推翻原审认定的金额，故其关于企业所得税应当从应付工程款扣除的再审主张，本院不予支持。因诉争工程已于2015年10月5日竣工验收，对赵大学所缴纳的剩余履约保证金，应当予以退还。 关于争议焦点二，陈曰兴与赵大学签订的《项目管理目标责任书》及附件虽抬头写明的甲方为大伟工程公司，但大伟工程公司并未在该份责任书上加盖公章，赵大学也未提交证据证明签订《项目管理目标责任书》时，陈曰兴出具其能代表大伟工程公司的证明材料，故陈曰兴的签订行为不构成表见代理，赵大学签订的合同相对方系陈曰兴而非大伟工程公司。虽《项目管理目标责任书》无效，但因工程已竣工验收合格，各方对工程审定造价7420981.00元均无异议，陈曰兴应当向赵大学支付相应的剩余工程款。由此，大伟工程公司的再审申请理由部分成立。 对于一、二审判决认定的赵大学还应领取的工程款，赵大学和陈曰兴没有申请再审，则陈曰兴应当向赵大学承担的工程款，按原审认定的236944.08元予以确认，同时陈曰兴应当向赵大学退还剩余履约保证金57569.00元。至于大伟工程公司与陈曰兴之间的工程款结算和履约保证金退还问题，由双方另行解决。 综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2019）川18民终79号民事判决以及四川省宝兴县人民法院（2018）川1827民初379号民事判决； 二、陈曰兴于本判决生效后十五日内支付赵大学剩余工程款236944.08元，退还赵大学履约保证金57569.00元。 三、驳回赵大学的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4630.00元，由赵大学承担2200.00元，陈曰兴承担2430.00元；二审案件受理费5717.70元，由陈曰兴承担。 本判决为终审判决。 审判长  王小娟 审判员  黄 丹 审判员  李 洁 二〇二〇年五月二十一日 书记员  王沁瑶