浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2411号 上诉人（原审原告）：周蚕妹，女，1955年1月21日出生，汉族，住浙江省仙居县。 委托诉讼代理人：徐娅，浙江安州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：林承谷，男，1947年10月6日出生，汉族，住浙江省仙居县。 上诉人（原审被告）：陈春妹，女，1952年8月4日出生，汉族，住浙江省仙居县。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：应伟军，浙江金舟律师事务所律师。 上诉人周蚕妹、陈春妹、林承谷因饲养动物损害责任纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2018）浙1024民初5177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 林承谷、陈春妹上诉请求：1、撤销原判，发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决没有区分被上诉人所用医疗费用系被狗咬伤所致和被上诉人医疗自身疾病所致。根据被上诉人的病历及出院记录记载，医院给被上诉人的诊断结论有：犬咬伤、皮肤溃疡、左下肢感染性窦道、骨髓炎、下肢动脉硬化、支气管××、××病毒携带者等，但均没有载明除犬咬伤外，其他病症均系犬咬伤所致。一审法院没有对骨髓炎等与狗咬伤之间是否存在因果关系进行鉴定的情况下，即主观臆断而未予采信属于认定错误。2、据浙大附属第一医院出院记录记载，被上诉人在被犬咬伤后，即“注射了狂犬病免疫球蛋白，2天后患者用土方法伤口，具体不详，后发现伤口肿痛化脓…”。根据该记录，被上诉人后来的用药也不能排除系其擅自用土草药所致，但一审法院却对该问题未进行任何的查证。在一审中，上诉人也曾质询鉴定人如何排除被上诉人的用药不是被上诉人用土方所致而全部是犬咬伤所致？鉴定人也只能回答说，不属于他们的鉴定范围。3、一审判决对用药的合理性认定也自相矛盾。一审判决认定被上诉人的医疗费中，××门诊挂号费和神经内科挂号费与被犬咬伤缺乏关联，上诉人不予赔偿。但同时却对因这几次挂号门诊而发生的医疗费用予以认定。如2018年2月7日的台州医院神经内科门诊发票84元和2017年10月13日、11月15日、11月17日（这三日均在浙大附属第一医院挂号××、肝病门诊）的为治疗肝病的检查治疗费用予以认定。4、在浙大附属第一医院的两次住院治疗中，均没有对上诉人的下肢施行手术，但根据其用药清单来看，却完全是对与××有关的系列检查和治疗，试问又有那一项检查是与犬咬伤有关的？而且两次在同一家医院住院，在相隔仅4天的情况下，又需要对××等进行一系列的重复检测么？而一审法院仅凭鉴定人在当庭受询时的一旬“这些检查项目均属于入院时的常规必要检查，检查费属于合理费用”就对这些费用全部予以认定，实在难以令人信服。5、一审法院认定护理费为6346元，但没有任何医疗证明，也没有护理期限的鉴定结论，明显证据不足。 周蚕妹辩称，林承谷、陈春妹的上诉请求无事实和法律依据。一、在本案中，用药合理性问题就是周蚕妹的用药是否系被狗咬伤所致和费用是否系周蚕妹医疗自身疾病所致这两个问题。二、一审已经委托台州求是司法鉴定所对周蚕妹的医疗费用合理性进行了鉴定。该鉴定书鉴定程序合法，鉴定意见应当予以采纳。三、在本次鉴定前，林承谷、陈春妹曾申请一审法院对周蚕妹的用药合理性相关问题进行鉴定，但未缴费而被终止鉴定。此次鉴定结论为林承谷、陈春妹再次申请鉴定的结果。后林承谷、陈春妹又对鉴定意见有异议，并已经申请由司法鉴定员出庭，在司法鉴定员对相关问题作了解释后，林承谷、陈春妹仍对该鉴定意见不服，其重新鉴定的要求依法应不予采纳。四、林承谷、陈春妹对周蚕妹挂号门诊科室的异议不能成立。周蚕妹之所以挂在这两个科室，是因为听说那里的医生治疗狗咬伤比较好。而且，林承谷、陈春妹也没有证据证明××门诊科或神经内科门诊科就不能治疗狗咬伤这个事实。五、医院如何进行治疗，这个是涉及医学的专业性问题，也是不由得自己选择的。并且，一审时，出庭鉴定员林永生也当庭陈述了，××等项目属于入院时的常规检查项。六、对于浙大医院治疗时没有对下肢施行手术，对周蚕妹用药清单的合理性提出异议的问题，已依法由专门的鉴定机构进行了鉴定。七、根据谁主张谁举证的民事审判基本原则，林承谷、陈春妹应当就周蚕妹的用药不合理提供证据予以证明。八、护理费。周蚕妹因其左小腿被狗咬伤，本身住院期间就行动有所不便，需要人员进行陪护。周蚕妹的护理费损失按照住院38天参照浙江省平均工资标准进行计算，损失为6346元。 周蚕妹上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持原审诉讼请求。二、一、二审诉讼费由林承谷、陈春妹承担。事实和理由一、一审法院判决在认定事实上存在错误。1、周蚕妹并不存在不遵医嘱和休息不良等情况。周蚕妹并没有在治疗过程中喝酒，也没有承认在当地个体诊所治疗过程中是白天到工艺厂上班晚上挂瓶消炎的情况。关于周蚕妹因左下肢肿痛发炎却长时间在当地个体诊所就医，没有及时到医疗条件较好的上一级医院就医的情况，是因为周蚕妹得的是慢性骨髓炎，周蚕妹一是考虑到离家近方便，二是考虑到比较经济，因为周蚕妹被狗咬伤已经贴进去很多钱了。而且，周蚕妹去就医的地方都是有行医资质的。2、一审判决扣除周蚕妹在仙居县城关中心医院和仙居县人民医院的医疗费中扣除医保报销部分的数额，没有法律依据。二、一审法院在适用法律上存在不当。周蚕妹对于被狗咬伤一事既不存在故意，也不存在重大过失。周蚕妹在治疗过程中已经尽到了相应的注意义务，也并没有诱发动物损害的作为，更没有故意或重大过失的事实存在。退一步讲，即便是周蚕妹存在上述关于在治疗过程中喝酒及上班、晚上挂瓶消炎的情况，也不属于上述法定的重大过失的情况。在动物致害中，被侵权人故意或者重大过失指的是诱发动物致害的直接原因，是引起损害的全部或者主要原因。也就是说，被侵权人致害，是因自己挑逗、刺激等诱发动物的行为直接造成的，如果被侵权人的行为不足以诱发动物，其过失只是引起损害的部分原因或者次要原因，则不能认为被侵权人在该损害中存在故意或者重大过失。本案中，周蚕妹没有直接诱发动物损害的作为。即使存在所谓的不遵医嘱等行为也与动物损害之间没有必然的因果关系，因此，本案不能适用《中华人民共和国侵权责任法》关于存在重大过失的情形，而要周蚕妹自担30%的损害赔偿责任。 林承谷、陈春妹答辩称，一、一审开庭时周蚕妹承认了其在治疗过程中白天去工艺品厂上班，晚上再去医院打吊针，也承认自己喝过酒，一审法院认为其不遵医嘱是合理的，其造成的损害后果应该由其本人承担。二、对侵权适用法律问题，林承谷、陈春妹愿意承狗咬伤的导致的治疗费用，但不应该承担不属于狗咬伤等费用。其对于司法鉴定书的问题，因为第一次委托丽水的司法鉴定所说没有办法鉴定，因为沟通后才重新选择鉴定机构，后来也申请了鉴定人出庭作证，鉴定人对林承谷、陈春妹的提问都回答说是常规检查，对门诊等费用认为不属于鉴定范围。鉴定结论根本就没有区分治疗费用是否是狗咬伤导致的，鉴定意见是不合理的。林承谷、陈春妹希望要求对周蚕妹的伤口重新鉴定，愿意承担因狗咬伤导致的费用。 周蚕妹向一审法院起诉请求：两被告向原告赔偿前期医疗费38589.32元、住院伙食补助费38天x每天30元=1140元，护理费38天x每天167元=6346元，营养费150天x每天20元=3000元。交通费3340元。共计52415.32元，减去被告已支付医疗费4425元，被告尚应赔偿47990.32元；二、本案诉讼费由被告承担。三、司法鉴定费和司法鉴定人出庭作证费均由被告承担。 一审法院认定事实：两被告系夫妻。原告周蚕妹与被告林承谷、陈春妹系同村人且是邻居，平时关系较好。2017年6月29日中午，原告被被告家所养的小狗咬伤左下肢，当日被告林承谷陪原告至临海市第四人民医院就诊，注射狂犬疫苗，并为原告支付了医疗费。此后原告按医院规定共注射四剂狂犬疫苗（包括咬伤当天二剂）。但原告因左下肢咬伤部位仍然肿痛发炎，原告在注射狂犬疫苗期间和注射狂犬疫苗结束后在当地的林伟力诊所、仙居县福应一心诊所、徐天宝诊所等处就医，消炎消肿。在当地诊所治疗期间，原告白天干活，晚上到诊所挂瓶消炎，原告有时还吃酒。因肿痛没有好转，原告从2017年8月8日至仙居县城关中心卫生院门诊治疗至8月18日；2017年8月22日被告林承谷陪同原告一起又到临海市第四人民医院门诊治疗。2017年9月7日至2017年9月28日在台州医院住院治疗21天；2017年9月29日至2017年10月9日在浙江大学医学院附属第一医院第一次住院治疗10天，2017年10月13日至2017年10月18日在浙江大学医学院附属第一医院第二次住院治疗5天，2017年11月15日至2017年11月17日在浙江大学医学院附属第一医院第三次住院治疗2天；2017年11月24日至2018年1月21日在仙居县人民医院门诊治疗；2018年2月7日至2018年5月28日在台州医院门诊治疗。在台州医院住院治疗过程中，诊断原告：1、犬咬伤，2、左下肢感染性窦道，3、左胫骨下段慢性骨髓炎伴水肿。台州医院的出院医嘱：注意休息二周，加强营养，忌辛辣和暴饮暴食，适度活动锻炼，以不疲劳为宜。在浙江大学医学院附属第一医院治疗过程中，诊断原告为：1、左下肢感染，2、骨髓炎，3、下肢动脉硬化，4、支气管炎。5、肝内钙化点，××病毒携带者等。原告花去医疗费用情况：临海市第四人民医院医疗费2017年6月29日424.11元，2017年8月22日311.91元，合计736.02元。仙居县福应一心诊所375元（2017年7月26日至30日），林伟力诊所2017年7月13日450元，徐天宝诊所2017年9月6日585元，仙居县城关中心卫生院359.50元（按实付数额计算），仙居县人民医院4612.05元（按实付数额计算），台州医院2017年9月7日至2017年9月28日住院医疗费10097.48元，门诊医疗费2479.51元，浙江大学医学院附属第一医院住院医疗费第一次7623.64元、第二次3365.54元、第三次3594.26元、门诊医疗费47.86元，各家医院的挂号费136元，2017年10月29日向益丰大药房连锁股份有限公司购药108元，医疗费共计34569.86元。被告已赔偿给原告4425元。2018年1月2日，原告周蚕妹对于四份住院医疗费从仙居县城乡居民基本医疗保险业务管理中心补偿回医疗费共计7164.57元。原、被告的纠纷经当地调解组织调解，原、被告未能达成协议。 一审法院认为：1、被告林承谷和陈春妹所养的狗咬伤原告周蚕妹，造成原告周蚕妹合理的经济损失，两被告应负赔偿责任。两被告辩称咬伤的地点是在被告家里不是在被告门口，被告家的狗是土狗仅两个月大，该院认为咬伤地点和狗的大小并不影响被告的赔偿责任。2、被告辩称原告周蚕妹曾踏到小狗而被咬，缺乏证据，而且被告在庭前提交的答辩状中并没有讲到原告曾踏着狗，因此对被告所辩原告曾踏到狗被咬，不予采信。3、被告林承谷既已申请对原告医疗费用与治疗狗咬伤是否有因果关系进行司法鉴定，但在原审法院委托丽水天平司法所鉴定过程中又拒绝预缴鉴定费，致司法鉴定机构退回鉴定材料。在原审法院再次启动司法鉴定程序委托台州求是司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所作出《法医临床鉴定意见书》后，被告对台州求是司法鉴定所的《法医临床鉴定意见书》有异议并申请司法鉴定员出庭作证，在司法鉴定员出庭作证对相关问题作了作证解释后，被告仍然不服，要求重新鉴定，该院认为被告要求重新鉴定的理由证据均不足，台州求是司法鉴定所的鉴定意见书程序合法，予以采纳，被告要求重新鉴定的要求不予准许。而且以医疗费用合理性进行司法鉴定并无不当，即原告的治疗费与被狗咬伤有关联的即是合理的，治疗与被狗咬伤的无关联的医疗费即是不合理的。4、原告被被告家狗咬伤的事实得到双方的确认，但缺乏证据证明原告还曾被别的狗咬伤，而且原告在被狗咬伤后在临海市第四人民医院以及当地多家个体诊所、仙居县城关中心卫生院、仙居县人民医院、台州医院、浙江大学医学院第一附属医院等各家医疗机构的治疗是连续的，病历记载是衔接的。被告辩称小狗咬伤不会造成骨髓炎，系被告猜想，与原告在治疗过程中的医院诊断不符。医疗机构在治疗过程中对原告身体作正常的常规检查产生检查费，是医院的医疗行为，不能责怪原告。检查出原告还患有其他疾病，经台州求是司法鉴定所鉴定以及鉴定人的作证解释，原告的治疗费中并没有专门治疗肝病、肺病等其他疾病的医疗费。5、原告在第一次开庭时当庭陈述中否认在治疗过程中吃猪肉，但承认在治疗过程中曾吃酒，也承认在当地个体诊所治疗过程中是白天到工艺厂上班晚上挂瓶消炎，且原告因左下肢肿痛发炎却长时间在当地个体诊所就医，没有及时到医疗条件较好的上一级医院就医，存在不遵医嘱和休息不良等情况，因此综合上述情况，原审法院适当减轻被告的赔偿责任，原告实际的合理的经济损失由两被告负责赔偿70%，其余由原告自负。6、原告的医疗费中，××门诊挂号费和神经内科的挂号费与被狗咬伤缺乏关联，被告不予赔偿；原告的门诊医疗费中已被农医保报销部分，因报销数额较少，应按实付计算；原告在2018年1月2日对四次住院医疗费已从仙居县城乡居民基本医疗保险业务管理中心补偿回医疗费7164.57元，与原告被狗咬伤属不同的法律关系，不能从医疗费中减掉。至于是否符合农医保报销补偿政策，应由农医保部门审核，如有违规，任何公民有权举报。7、原告于2017年6月29日被狗咬伤后曾先后多次至临海、仙居城关、杭州等多家医院治疗，虽未提交交通费发票，但花费了交通费属实，酌情确定交通费2000元。经台州求是司法鉴定所鉴定的不合理医疗费864.10元，应由原告自负，被告不予赔偿。8、原审法院确认原告周蚕妹的合理的经济损失有：医疗费33705.76元（34569.86元一鉴定不合理医疗费864.10元），住院伙食补助费38天×每天30元＝1140元，护理费38天×每天167元＝6346元，营养费酌情确定38天×每天20元＝760元，交通费2000元，总计损失为43951.76元，应由两被告共同负责赔偿70%即30766.23元，减去被告已支付4425元，两被告尚应赔偿给原告26341.23元。原告的其他损失应当自负。8、原告因被被告家的狗咬伤的今后损失允许原告保留诉权。为此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第七十八条、第七十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定于2019年8月20日判决：一、限被告林承谷、陈春妹在本判决生效之日起十天内赔偿给原告周蚕妹经济损失人民币26341.23元。原告周蚕妹的其他损失自负。二、驳回原告周蚕妹的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1074元，由原告周蚕妹负担574元，由被告林承谷、陈春妹负担500元。司法鉴定费700元（由被告林承谷已缴给鉴定所），由原告周蚕妹负担100元，由被告林承谷、陈春妹负担600元。司法鉴定人出庭作证费用500元（被告林承谷已缴给鉴定费），由被告林承谷、陈春妹负担。 本院二审期间，上诉人林承谷、陈春妹围绕上诉请求向本院申请对周蚕妹的病情与被狗咬伤之间的因果关系进行司法鉴定，本院审查后依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行，绍兴文理学院司法鉴定中心向本院出具了绍文司鉴中心【2020】临鉴字第177号司法鉴定意见书后，本院组织依法当事人进行质证，双方当事人对司法鉴定书的均无异议，本院对其证明效力予以确认。 本院对一审法院认定的事实予以确认，另查明，绍兴文理学院司法鉴定中心于2020年4月7日出具了绍文司鉴中心【2020】临鉴字第177号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周蚕妹临床诊断的“犬咬伤”与动物侵权行为系直接因果关系，参与度为100%；临床诊断的“皮肤感染、皮肤溃疡、左下肢感染性窦道，左胫骨下端慢性骨髓炎”与动物侵权行为存在因果关系，但其参与度大小无法明确；临床诊断的“下肢动脉硬化，支气管××，两肺结节、肝内钙化点。××病毒携带者”与动物侵权行为无因果关系，参与度为0。 本院认为，周蚕妹被林承谷和陈春妹所养的犬咬伤，并造成周蚕妹经济损失是实，林承谷和陈春妹应负赔偿责任。本案二审争议焦点为：一、犬咬伤与周蚕妹治疗费用是否有因果关系。本院认为，周蚕妹在台州医院被诊断为“1、犬咬伤，2、左下肢感染性窦道，3、左胫骨下段慢性骨髓炎伴水肿”和浙江大学医学院附属第一医院被诊断：“1、左下肢感染，2、骨髓炎，3、下肢动脉硬化，4、支气管炎。5、肝内钙化点，××病毒携带者等。”，结合绍文司鉴中心【2020】临鉴字第177号司法鉴定书的鉴定意见，可见周蚕妹的治疗与犬咬伤存在因果关系。周蚕妹的医疗费用合理性已在一审经过了司法鉴定并由鉴定人出庭说明，林承谷、陈春妹认为部分医疗费用系周蚕妹自身疾病导致，但其没有提供相应证据，无法推翻两份鉴定意见的证明效力，本院不予采信。二、一审认定护理费是否合理。周蚕妹在治疗期间共住院38天，一审按照规定标准确定护理费并无不当。三、上诉人周蚕妹是否存在过错。周蚕妹在一审中承认在治疗过程中曾喝酒，也承认在治疗过程中白天到工艺厂上班晚上挂瓶消炎，存在不遵医嘱和休息不良等情况，故一审酌情由周蚕妹自负部分经济损失符合情理。本案系侵权赔偿责任，适用填平原则，原审法院按照实际支付数额计算医疗费用符合法律规定。综上所述，周蚕妹、林承谷、陈春妹的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1074元，由上诉人周蚕妹负担574元，由上诉人林承谷、陈春妹负担500元。司法鉴定费1400元，由上诉人林承谷、陈春妹负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇二〇年五月二十八日 代书记员 应一娇 -12- -13-