贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终762号上诉人（原审被告）：赵能，男，1976年12月18日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人：周训奎，系贵州世强律师事务所律师，执业证号：15202201810035181。被上诉人（原审原告）：郎学江，男，1978年2月15日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：何峰，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201910078989。委托诉讼代理人：林盛，系贵州济元（水城）律师事务所律师，执业证号：15202201610153721。原审被告：水城县交通建设公司，住所地：贵州省六盘水市水城县双水新区山田路，统一社会信用代码：91520221214741605G。法定代表人：廖运华，系该公司总经理。原审被告:华鸿建设集团有限公司，住所地：成都市武侯区长益路11号12楼28号，统一社会信用代码：91510000696954653G。法定代表人：蔡华，系该公司执行董事兼总经理。上诉人赵能因与被上诉人郎学江及原审被告水城县交通建设公司、华鸿建设集团有限公司（以下简称华鸿建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初4121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵能上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人与被上诉人于2018年4月26日签订《挡墙施工承包合同书》，争议解决部分明确约定了如发生经济纠纷向所在地仲裁部门申请仲裁，一审法院在受理案件时未查明该条款，直接审理了本案，违反案件的管辖条款。二、本案中上诉人虽然向被上诉人出具957158.85元的欠条，但该欠条是对一工区施工量的估算，并未作为最终的结算依据，应该以交通局最后的结算依据为准。2019年1月l5日，案涉工程由水城县交通局代支付工区工人工资635000元，该635000元是由上诉人与被上诉人在未进行整个工程款结算的前提下暂时支付的，现被上诉人施工的工程被水城县交通建设公司、监理公司等验收过程中发现质量不合格，已被挖掉后重新施工。根据双方签订的《挡土墙施工承包合同书》第七条第2项乙方责任中第②小项“承担由于自身原因造成的返工和不合格工程的一切损失”,由此更加说明该工程双方到目前为止都没有进行最后的结算。上诉人在一审虽陈述“请求依法判决华鸿公司与水城县交通建设公司支付我款项后，我一并把郎学江的款项支付完毕”,只能说明上诉人想表达的是如果承建方华鸿公司与发包方水城县交通建设公司如果也认可工程质量最终将被上诉人施工不合格的部分款项也拨付，上诉人也会支付给被上诉人，一审法院将其理解为是对工程质量的认可和欠付款项的认可，完全错误。综上所述，一审法院违反管辖条款，对于不应该受理的案件进行了受理，同时未能就案件的真实情况进行审查，由此做出了错误的判决。郎学江辩称，一、上诉人称一审违反案件管辖的上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，上诉人未提出管辖异议，视为一审法院有管辖权；在首次开庭前上诉人也未对一审法院提出异议，视为放弃仲裁协议。且在首次开庭前也不提交仲裁协议，却要求一审法院在受理案件时查明仲裁条款，称人民法院违反案件管辖条款的上诉理由不能成立。二、上诉人欠郎学江款项的事实客观真实，上诉人应当履行支付义务。首先，赵能与郎学江就是通过结算后得出应当支付给郎学江的工程款为957158.85元，因此才向郎学江出具欠条。欠条就是结算后的一份结论性的凭证、就是差欠款项数额的一个凭据、就是赵能与郎学江均予以认可的一份凭据。赵能作为一个具有完全民事行为能力的人，应当知道出具欠条的法律后果，更知道在欠付工程款过程中应当履行的义务。该欠条即使不是对工程款的结算，也能表明郎学江在赵能所承包的工地上施工挡墙，赵能愿意支付欠条所明示的金额给郎学江，也表示郎学江同意其施工挡墙的工程款为欠条明示金额的意愿，作为一份双方意思表示的欠条，赵能没有理由出具欠条后又拒绝付款，显然是赖账的违约行为。其次，赵能与郎学江经过结算，出具了欠条，就应当支付款项给郎学江。至于水城县交通建设公司、华鸿建设集团公司是否付款给赵能，属于赵能与他人的法律关系，郎学江不知道他人是否付款给赵能，且他人是否同意付款给赵能不是赵能拒付款项给郎学江的合理合法的理由，不影响赵能应当付款事实的成立。水城县交通建设公司、华鸿建设公司未向本院提交书面答辩意见。郎学江向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告赵能支付原告公路建设工程款322158.85元，支付2018年12月25日至2019年8月25日的利息9342.6（322158.85元×4.35%÷12个月×8个月=9342.6元），本息共计331501元，2019年8月26日至欠款本息付清之日止的利息继续按年利率4.35%计算；2、请求判令被告水城县交通建设公司、华鸿建设公司在欠付被告赵能工程款范围内对第一项诉讼请求的应付款承担支付责任；3、由三被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明:2018年8月20日，被告水城县交通建设公司（甲方）与被告华鸿建设公司（乙方）签订《水城县盐井经勺米至纸厂公路（盐井至马尾河段）项目施工协议》，将盐井经勺米至纸厂公路（盐井至马尾河段）项目发包给华鸿建设公司施工。双方约定：“1.甲方成立现场业主办、乙方依据协议，立即组织施工，并按照有关规定，服从现场业主办的管理和监督。同时，乙方依法依规报名参加盐井经勺米至纸厂公路（盐井至马尾河段）项目的公开招标。2.若乙方依法中标，乙方应按照国家有关规定与甲方签订正式的施工合同，甲乙双方的合作关系转为以施工合同的依据，本协议自动失效。若乙方未能中标，甲方则协调盐井经勺米至纸厂公路（盐井至马尾河段）项目中标单位与乙方就已经完成的合格工程量进行结算，若甲乙双方对已完成的工程量产生异议，最终工程量的认定以甲方意见为准，工程量计价依据贵州省07定额不上浮不下浮进行计算。3.工程施工期间，甲方不向乙方拨付任何工程款。4.施工期间，除甲方因素造成停工或工程进展缓慢情况外，若乙方在1天及以上时间出现停工情况或者两天及以上时间乙方没有按照甲方指令完成当天计划工程量的，则甲方有权单方面终止本协议，并将乙方清退出场，乙方无条件接受，最终以实际已完成的合格工程量结算。5.项目付款方式，按照双方约定的全部工程量完成后付70%，竣工验收后付到95%，剩余5%作为国家规定质保金。……”华鸿建设公司承包工程后，又将其中部分路段分包给被告赵能施工，名为一工区。赵能接手一工区工程后，又将其中的挡土墙工程以包工包料的形式分包给原告郎学江施工。后由于整个工程进度缓慢且存在质量问题，业主方水城县交通运输局与华鸿公司协商退场，并对华鸿公司已建工程包括郎学江已施工挡墙进行收方。经水城县交通建设公司委托，贵州中大恒义工程咨询设计院有限公司于2018年12月19日作出《水城县盐井至马尾河公路退场结算意见书》：一工区核算金额为5075899.91元，二工区核算金额为2505716.92元，三工区核算金额为835655.60元，合计8417272.43元。2018年12月25日，经赵能与郎学江结算，赵能共欠郎学江班组工人工资（实际应为工程款）957158.85元，并出具了欠条。2019年1月15日，水城县交通运输局经研究作出专题会议纪要：认可由县交通局组织业主单位、施工、质安站、农建办、业主办共同对该项目收方所核定的工程量共计841727243元；认可该项目应支付人工工资、机械设备费、挡墙施工费共计6092594元。同日，经一工区赵能统计制作《一工区工资统计一览表》，其中郎学江为635000元，郎学江在一览表上签名捺印确认。2019年1月16日，水城县交通建设公司向水城县交通运输局出具《委托书》，委托水城县交通运输局代付前述人工工资、机械设备费、挡墙施工费共计6092594元。2019年1月17日，水城县交通运输局根据委托向郎学江银行帐户支付了635000元。2019年6月，华鸿公司正式退场，未完工程交由其他单位施工，华鸿公司承包期间所实施的工程，虽待后续施工单位将工程完工后一并验收及审计结算。一审法院认为，当事人应当按照合同约定积极履行义务。本案中，原告郎学江所实施的一工区挡墙系从被告赵能手中分包，因工程因故需要停工，赵能出具给郎学江957158.85元的欠条，应系双方对已施工挡墙进行收方结算的真实意思表示，对双方均具有约束力。虽然之后的2019年1月15日赵能统计制作的《一工区工资统计一览表》统计郎学江工资仅为635000元并获郎学江签名捺印确认，赵能也辩称欠条的产生是因交通局对一工区施工量进行收方得出对郎学江施工量的结算，因存在质量问题并不作为最终结算依据，但在本案法庭审理的最后陈述中，赵能又要求“请求依法判决华鸿公司与水城县交通建设公司支付我款项后，我一并把郎学江的款项支付完毕”，说明赵能对郎学江实施工程质量的认可及主张的欠付工程款予以认可，故赵能不论是基于其出具给郎学江的欠条，还是基于其与郎学江的合同相对关系，均应对郎学江主张的工程款承担支付责任。而对被告水城县交通建设公司及华鸿公司，因在涉案工程的施工中华鸿公司中途退场，工程至今尚未经验收审计，尚不能确定华鸿公司对涉案工程应获工程款情况，也即郎学江主张的“在欠付工程款范围内承担支付责任”的条件尚未成就，故水城县交通建设公司及华鸿公司不应承担支付责任。另对郎学江主张的欠付工程款利息，虽然赵能在2018年12月25日就向其出具了欠条，但并未约定付款时间，同时，郎学江与赵能之间关于挡墙工程的分包本就应属无效，故对郎学江主张的利息，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告赵能于判决生效后十日内支付原告郎学江工程款人民币322158.85元；二、驳回原告郎学江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6272元，因适用简易程序减半收取3136元，由被告赵能承担（原告已预交，限被告于判决生效后十日内支付给原告）二审中，上诉人赵能向本院提交了如下证据：证据一：赵能出具的《说明》一页，用于证明赵能给郎学江出具的未经结算的欠条为957158.85元，扣除交通局代支付的635000元、水城县交通局拆除郎学江施工不合格的工程款和拆除费用328849.50元，赵能不再欠郎学江工程款，郎学江还应返还给赵能6690.65元。被上诉人郎学江的质证意见是：对该组证据的三性有异议，该组证据只是上诉人单方的陈述并不属实，达不到上诉人的证明目的。原审被告水城县交通建设公司、华鸿建设集团有限公司未到庭发表质证意见。证据二：停工通知书，用于证明郎学江施工的挡墙不合格，经水城县交通局和监理单位下达了停工通知书。被上诉人郎学江的质证意见是：该证据不属于民诉法关于新证据的规定，对该组证据的三性有异议，该组证据中停工通知书的施工场地是否是被上诉人施工不清楚，是否是被上诉人的原因所导致不清楚，被上诉人不知晓有停工通知一事，加之该工程在施工过程中的“回填”是由上诉人承担，该组证据达不到上诉的证明目的。原审被告水城县交通建设公司、华鸿建设集团有限公司未到庭发表质证意见。证据三：郎学江挡墙班组不合格拆除清单表，用于证明郎学江施工的挡墙不合格，经水城县交通局和监理单位拆除的事实及给赵能造成的损失328849.50元。被上诉人郎学江的质证意见：不属于民诉法关于新证据的规定，对该组证据三性均有异议，被上诉人并不知道挡墙一事，其拆除过程也未通知被上诉人到场，工程质量也未通知过被上诉人。原审被告水城县交通建设公司、华鸿建设集团有限公司未到庭发表质证意见。证据四:照片3张，用于证明郎学江施工的挡墙不合格被拆除的过程。被上诉人郎学江的质证意见是：对该组的三性均有异议。首先，从该照片中并不能看出是被上诉人施工;其次，被上诉人由于不知道关于质量停工的通知，故上诉人的理由不能成立。原审被告水城县交通建设公司、华鸿建设集团有限公司未到庭发表质证意见。证据五：《挡土墙施工承包合同书》复印件，用于证明上诉人与被上诉人之间对该工程的施工程序以及被上诉方的责任为承担自身的原因造成的返工和不合格工程的一切损失。被上诉人郎学江的质证意见是：1.该组证据不属于新证据；2.该组证据是复印件无法与原件核对；3.该合同双方已经约定各自销毁，被上诉人的已经销毁，具体内容也记不清了，但在该合同第四条明确可以看出乙方原因造成质量需接到甲方通知，但被上诉人从未接到通知。原审被告水城县交通建设公司、华鸿建设集团有限公司未到庭发表质证意见。二审中，被上诉人郎学江及原审被告水城县交通建设公司、华鸿建设集团有限公司均未向本院提交新证据。对于上诉人赵能在二审中向本院提交证据的分析与认定：上诉人赵能出具的《说明》系其单方陈述，且无其它充分证据印证，应当不予采信；《贵州省六盘水市水城县公路盐井至马尾河工程项目停工通知书》《水城县盐井至马尾河公路一标一工区郎学江挡墙班组不合格挡墙拆除清单表》《照片》，上述证据系案外人或上诉人单方制作，被上诉人郎学江不予认可，本案中对其真实性无法确认，不予采信；对于《挡土墙施工承包合同书》复印件，上诉人未提供原件核对，虽然被上诉人认可其与上诉人曾经签订过该《挡土墙施工承包合同书》，但被上诉人又陈述该《挡土墙施工承包合同书》已经撕毁且并未实际按照该合同的约定履行，结合上诉人及被上诉人在二审中均陈述挡土墙是按照275元/m3计算的标准来看，也与该《挡土墙施工承包合同书》第五条约定的工程单价不相符，故对其关联性不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审法院对本案是否有管辖权；2、上诉人赵能是否应当向被上诉人郎学江支付工程款322158.85元。关于一审法院对本案是否有管辖权的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”及《中华人民共和国仲裁法》第二十六条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”的规定，上诉人赵能在一审法院首次开庭前未提出管辖异议并应诉答辩，依法应视为上诉人放弃仲裁协议，且一审法院受理本案未违反级别管辖和专属管辖的规定，一审法院依法对本案有管辖权。上诉人赵能上诉主张一审法院违反了管辖条款，对于不应该受理的案件进行了受理的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人赵能是否应当向被上诉人郎学江支付工程款322158.85元的问题。本案中，上诉人及被上诉人在一审庭审中均陈述被上诉人施工的案涉工程未完工，且二审中陈述案涉《欠条》所载明的欠款957158.85元是按275元/m3计算案涉工程款后再扣除上诉人为被上诉人提供的石头和砂子等款项后得出的金额。现上诉人拒付被上诉人322158.85元工程款的主要理由是认为被上诉人施工的工程质量不合格，该《欠条》只是对一工区施工量的估算，并不能作为最终的结算依据，应该以交通局最后的结算依据为准。经查，上诉人在案涉建设工程未经竣工验收合格的情形下，其自愿向被上诉人出具《欠条》，该《欠条》应视为上诉人与被上诉人签订的工程价款结算协议，可以视为上诉人在出具《欠条》时已经认可建设工程现状并愿意支付相应工程价款以结束与被上诉人之间的建设工程施工合同关系，这是上诉人对自身权利的处分，应予尊重。即便建设工程未经竣工验收合格或者可能存在质量不合格的情形，由于上诉人与被上诉人已就工程价款达成了一致意见，从诚信的角度出发，上诉人依法应当向被上诉人支付工程款322158.85元（957158.85元-635000元），故一审判决上诉人赵能向被上诉人郎学江支付涉案工程款322158.85元并无不当，上诉人赵能拒付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵能的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6272元，由上诉人赵能负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  张德权审判员  高良萍二〇二〇年五月二十七日法官助理王海霞书记员陈玲