河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初6578号再审申请人（原审被告）：河南鼎发建设工程有限公司（变更前名称为郸城县诚信房建工程有限公司），住所地：河南省周口市郸城县天骄豪庭十八号楼03铺。统一社会信用代码914116007694574136。法定代表人：杨文明。该公司总经理。委托诉讼代理人：赵才鳘，河南锦实律师事务所律师。被申请人（原审原告）：登封市腾达混凝土有限公司，住所地：河南省登封市唐庄乡下迁村，统一社会信用代码91410185062691337T（1-1）。法定代表人：魏松岳。该公司经理。委托诉讼代理人：魏松根，男，1965年1月4日生，汉族，住河南省登封市。被告：翁广义，男，1949年6月8日出生，汉族，住河南省郸城县。委托诉讼代理人：李振阳，登封市天中法律服务所法律工作者。再审申请人河南鼎发建设工程有限公司（以下简称鼎发公司）与被申请人登封市腾达混凝土有限公司（以下简称腾达公司）、原审被告登封市大冶镇松华村村民委员会（以下简称大冶松华村委）、原审被告吴建伟买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月29日作出（2016）豫0185民初3940号民事调解书，鼎发公司以“涉案主要证据中公章系伪造已被立案侦查，请求撤销登封市人民法院（2016）豫0185民初3940号民事调解书”为由向本院提出再审申请，本院于2019年1月16日作出（2019）豫0185民申5号民事裁定书，裁定再审该案。该案在审理过程中，为查明案件事实，原审原告腾达公司申请追加原审被告鼎发公司的项目部经理翁广义作为被告参加诉讼，并申请撤回对原审被告吴建伟和大冶松华村委的起诉，本院均予以准许。2019年8月6日，本院作出（2019）豫0185民再4号民事判决书。鼎发公司不服该判决提起上诉，郑州市中级人民法院于2019年10月14日作出（2019）豫01民终18089号民事裁定书，裁定：一、撤销河南省登封市人民法院（2019）豫0185民再4号民事判决；二、本案发回河南省登封市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人鼎发公司的委托诉讼代理人赵才鳘、被申请人腾达公司的委托诉讼代理人魏松根，被告翁广义的委托诉讼代理人李振阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎发公司申请再审称，请求依法撤销登封市人民法院（2016）豫0185民初3940号民事调解书。事实和理由：一、该调解书程序违法，违反了调解的合法原则；该调解内容未经当事人签字确认，违反了调解的自愿原则。被申请人腾达公司起诉的是郸城县诚信房建工程有限公司，该公司早在2014年10月13日就已变更为河南鼎发建设工程有限公司（即申请人），有工商变更登记为证，而本案是2016年立案审理，在当事人信息错误、事实不清、程序违法的情况下作出了错误的调解书。登封市人民法院在申请人未接到应诉举证通知的情况下，剥夺申请人的陈述权、辩论权等权利，在没有公司授权的情况下，仅凭翁广义个人的身份证复印件便错误地将其个人行为认定为公司行为的做法属于严重的程序违法，依法应当再审。二、原审认定事实错误，认定事实的主要证据中所盖公章是伪造的。郸城县诚信房建工程有限公司早在2014年10月13日就已变更为河南鼎发建设工程有限公司，公司公章也相应更换，绝不会出现2016年还在使用郸城县诚信房建工程有限公司印章的事情。综上，请求贵院依法再审，纠正错误，以维护法律公正，维护申请人的合法权益。腾达公司再审辩称，一、鼎发公司所叙述的事实属虚假事实，其正是利用翁广义做挡箭牌，利用其公司多枚印章让翁广义到登封市××镇人民政府进行招标活动，鼎发公司应是欺诈者。二、鼎发公司称对翁广义使用印章进行鉴定，其提供的鉴定模板与本案没有关系，且鉴定模板有两个。根据翁广义向周口市公安局七一路分局提供的授权委托书、法定代表人张伟的身份证明以及鼎发公司向翁广义出具的空白并盖有公司印章的授权委托书，充分证明鼎发公司利用翁广义持其公司多枚印章对外进行合同欺诈的事实。三、商品砼混凝土的供货地点是大冶镇老井社区工地而不是鼎发公司的办公场所，鼎发公司称没有收到商品砼混凝土是在狡辩，腾达公司供应的商品砼混凝土实际用于鼎发公司中标并承建的大冶镇老井社区工地。不论其公章是鼎发公司刻制五枚印章的其中任何一枚或者是如鼎发公司所称的伪造印章，均不影响被告鼎发公司偿还腾达公司货款并承担相应的民事责任。被告翁广义辩称，1．原审调解书中翁广义是受公司委托参加诉讼，不是其个人违法行为造成的；2．涉案公章不是翁广义私刻的，是该公司当时的法定代表人樊玉安交给他的，交公章时樊玉安向翁广义要了3万元，翁广义讲樊玉安抽屉里有五枚相同的公章，2017年期间，翁广义还拿着樊玉安交给他的公章，翁广义对公司变更名称完全不知情，在原审时参加诉讼才知道，所以开庭后把公章又还给了樊玉安，没有私刻公章的行为。3．开庭前，鼎发公司调取的对翁广义的逮捕证，翁广义并未见到过，也未对翁广义进行逮捕，该逮捕证是虚假的。翁广义本人现在正在郑州医院治疗。4．2018年9月14日，翁广义被拘留，2018年9月20日，因证据不足，又将翁广义无罪释放，后翁广义写材料要求查清是樊玉安交给翁广义的公章。5．大冶松华村委的工程并非翁广义中标签订的协议，协议系樊玉安签订，翁广义也未领过工程款。腾达公司原审中向本院提出诉讼请求：1．依法判令郸城县诚信房建工程有限公司偿还原告商品砼欠款704000元及违约金；2．依法判令被告松华村委、吴建伟对以上欠款及违约金承担连带还款责任。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告郸城县诚信公司因承包建设登封市××镇老井社区22号楼，于2014年3月11日与原告签订一份“商品砼供需合同”，大冶松华村委、吴建伟是担保人。2015年6月19日，经结算被告郸城县诚信公司尚欠原告商品砼款704000元未付。经原告多次讨要无果，特提起诉讼。本院原审达成如下调解协议，一、被告郸城县诚信房建工程有限公司欠原告登封市腾达混凝土有限公司商品砼款704000元于2017年5月1日之前付清；二、若逾期付款，被告郸城县诚信房建工程有限公司对所欠货款数额按月息1.5分向原告支付违约金，从调解协议签字之日起开始计算，计算至付款完毕之日止；三、被告登封市××镇松华村村民委员会在被告郸城县诚信房建工程有限公司欠付原告工程款22万元范围内承担补充责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对鼎发公司所举的第四组证据，本院认为，该组证据客观真实、来源合法，故本院对该证据予以采信；对鼎发公司所举的周口市公安局七一路分局的逮捕证和鉴定文书，本院认为，该两份证据客观真实、来源合法，故本院对该两份证据予以采信。对腾达公司所举的第二组证据，本院认为，该组证据客观真实、来源合法，故本院对该组证据予以采信；对腾达公司所举的第四组证据，本院认为，该组证据与腾达公司所举的其他证据相互印证，故本院对该组证据予以采信；对腾达公司所举的第五组证据，本院认为，该组证据系郑州中院已生效的法律文书，故本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：根据2018年9月14日，周口市公安局七一分局案件侦办大队对樊玉安的询问，樊玉安陈述：2013年时樊玉安为郸城县诚信房建工程有限公司的法定代表人，2013年，翁广义想借用郸城县诚信房建工程有限公司的资质在登封市参加投标，当时樊玉安将投标需要的郸城县诚信房建工程有限公司的营业执照复印件、施工资质复印件、安全证复印件和委托书加盖公司的红章后交给翁广义，并与翁广义一起到登封。2013年12月25日，原审被告大冶松华村委作为发包人与原审被告郸城县诚信房建工程有限公司（后名称变更为河南鼎发建设工程有限公司）签订《建设工程施工合同》约定：由大冶松华村委将中心镇区老井社区18#、22#、26#、31#建设项目发包给原审被告郸城县诚信房建工程有限公司；工程内容为：土建、安装。资金来源为村筹；承包范围：按图纸投标文件清单所有工程内容；施工起止时间：2013年12月——2014年12月，合同工期总日历天数365天；合同价款为22140722.13元。合同签订后，郸城县诚信房建工程有限公司进行了施工建设。2014年3月11日，原审被告郸城县诚信房建工程有限公司与原审原告腾达公司签订《商品砼供需合同》，约定混凝土供应的工程名称为：登封市××镇老井社区22#楼，需方单位为：郸城县诚信房建工程有限公司，合同还约定了商品砼的价格、付款方式，并约定如一方违约，违约方承担违约金额每日5%。原审被告郸城县诚信房建工程有限公司的委托代理人赵西杰、原审被告大冶松华村委、吴建伟作为担保人在该合同上签字、盖章。2015年6月19日，经结算，郸城县诚信房建工程有限公司欠腾达公司商品砼款704000元，翁广义出具了欠条，在该欠条上签字并加盖郸城县诚信房建工程有限公司的印章。后腾达公司向鼎发公司及翁广义催要该货款未果，诉至本院。另查明，登封大冶镇老井社区18#、22#、26#、31#的建设单位项目系翁广义借用郸城县诚信房建工程有限公司资质进行施工的工程。郸城县诚信房建工程有限公司于2014年10月13日将名称变更为河南鼎发建设工程有限公司。2016年，鼎发公司与大冶松华村委因大冶松华村委中心镇区老井社区的18#、22#、26#、31#建设项目工程款问题产生纠纷。根据2018年9月20日周口市公安局七一分局案件侦办大队对鼎发公司的工作人员周绘芳的询问笔录，周绘芳陈述：周绘芳负责管理鼎发公司的公章和证件，做一些投标准备工作。2017年，鼎发公司的杨经理安排周绘芳给翁广义出过一次手续，说是为了翁广义起诉登封市大冶镇政府要工程款，周绘芳就按照杨经理的安排给翁广义出了一套鼎发公司的手续，包括公司的营业执照复印件、施工资质证复印件、安全证复印件和律师委托书。被告翁广义作为鼎发公司的代理人进行诉讼，本院于2017年12月4日作出(2016)豫0185民初2329号民事判决书，判决：驳回河南鼎发建设工程有限公司的诉讼请求。鼎发公司不服该判决，上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终586号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2018年2月12日，翁广义出具保证书一份，载明：“本人翁广义，男，现年六十七岁，住址：郸城××××孔桥行政村。关于在登封所发生债权债务由我本人承担所有借款和一切收据，盖有郸城县诚信房建工程有限公司的公章和盖有各种票据上的公章都是我个人行为，公司并不知情，对公司没有任何责任，所有一切后果由本人承担。保证人：翁广义二〇一八年二月十二日，见证人：樊玉安、见证人：贾培建。”又查明，为查明事实，本案在审理过程中，调取了周口市公安局刑事科学技术研究所的鉴定文书五份，该五份鉴定文书分别对《商品砼供需合同》、2013年12月6日招标文件中法人身份证明、涉案建设工程施工合同、郸城县诚信房建工程有限公司诉登封市××镇松华村民委员会一案中法定代表人身份证明、委托书、民事起诉状及该案上诉中法定代表人证明、授权委托书、民事上诉状上加盖的公章进行了鉴定，结论为以上文件上加盖的印章均与鼎发公司提供的样本不是同一枚印章。本院认为，原审被告郸城县诚信房建工程有限公司（后名称变更为河南鼎发建设工程有限公司）基于承建大冶松华村委中心镇区老井社区18#、22#、26#、31#建设项目而与腾达公司签订《商品混凝土供需合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应全面履行。根据本院查明的事实，涉案的大冶松华村委中心镇区老井社区18#、22#、26#、31#建设项目系被告翁广义借用原审被告郸城县诚信房建工程有限公司的资质进行施工的工程，翁广义应为实际施工人。且翁广义给腾达公司出具了欠条，在（2016）豫0185民初3940号一案进行调解时，翁义对欠款事实亦予以承认，故腾达公司要求翁广义向其支付混凝土款704000元，理由正当，本院予以支持。因翁广义没有按照合同约定及时支付混凝土款，应当承担违约责任并支付相应的违约金。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。如果当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方关于违约金的约定明显过高，而因翁广义逾期付款给腾达公司造成的实际损失，应为翁广义欠付混凝土款的利息，故本院酌定违约金的计算标准为以欠付混凝土款704000元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率上浮30%计算为宜，时间从2015年6月19日开起计算至款项付清之日止。关于腾达公司对鼎发公司的诉讼请求，本院认为，根据本院查明的事实，翁广义系借用鼎发公司的资质对涉案工程进行施工，且根据周口市公安局七一分局对翁广义和鼎发公司工作人员的询问笔录可以认定，鼎发公司对翁广义借用其资质对涉案工程进行施工是明知的，因此，鼎发公司应对欠腾达公司的混凝土款承担共同清偿责任。对翁广义出具的保证书，本院认为，该保证书系翁广义与鼎发公司之间的内部约定，鼎发公司可以另行起诉。鼎发公司称，其与腾达混凝土之间不存在买卖合同关系，涉案商品砼供应合同、欠条、《登封市××镇中心镇区老井社区建设项目施工招标》投标文件上加盖的所有公章均系伪造与鼎发公司印章不符，鼎发公司与本案无关，不应承担还款责任,鼎发没有支付商品砼款的义务。本院认为，根据2018年9月20日周口市公安局七一分局案件侦办大队对鼎发公司的工作人员周绘芳的询问笔录，周绘芳陈述，2017年，鼎发公司的杨经理安排周绘芳给翁广义出过一次手续，说是为了翁广义起诉书登封市大冶镇政府要工程款，周绘芳就按照杨经理的安排给翁广义出了一套鼎发公司的手续，包括公司的营业执照复印件、施工资质证复印件、安全证复印件和律师委托书。当询问是否有公司或个人使用鼎发公司参与投标时，周绘芳回答：“有，有很多个人或公司使用公司的资质参与投标，这是我们公司的主要业务。”由此可以认定，鼎发公司对翁广义借用其资质对涉案工程进行施工是明知的，并在本院审理的（2016）豫0185民初2329号一案中，鼎发公司作为原告仍为翁广义出具了相关手续，委托翁广义到本院起诉本案的原审被告大冶松华村委。讨要工程款时承认翁广义的代理身份，承认其承建了登封市××镇老井社区，但在需要承担义务支付混凝土款时又辩称与其公司有关的印章均系伪造，不应承担还款责任，其主张在要求享有权利与应该承担义务上存在两种相反的意见，因此，鼎发公司的辩由相互矛盾，没有事实和法律依据，本院不予支持。本院在原审时，对翁广义出具的委托代理手续没有进行核对，程序存在瑕疵，因此（2016）豫0185民初第3940号民事调解书应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第二款，最高人民法院《关于适用的解释》第五十四条、第四百零七条第二款规定，判决如下：一、撤销本院作出的（2016）豫0185民初第3940号民事调解书；二、再审申请人河南鼎发建设工程有限公司、被告翁广义应于本判决生效之日起十五日内共同向原审原告登封市腾达混凝土有限公司支付混凝土款704000元及违约金（以704000元为基数，按中国人民银行同期逾期贷款利率上浮30%计算，自2015年6月19日起计算至款项付清之日止）；三、驳回原审原告登封市腾达混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件原审受理费10840元，减半收取计5420元，再审案件受理费10840元，共计16260元，由翁广义、河南鼎发建设工程有限公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  蒋雪丽人民陪审员  乔中土人民陪审员  景凯旭二〇二〇年五月二十六日书 记 员  范琳梓