河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1851号上诉人：郭戈，女，汉族，2002年10月31日出生，住河南省新乡县。上诉人：郭景源，男，汉族，2012年4月2日出生，住河南省新乡县。二上诉人法定代理人：郭光明(系郭戈、郭景源父亲)，男，汉族，1978年7月2日出生,住河南省新乡县古固寨镇三王庄村977号。二上诉人共同委托诉讼代理人：常超敏，河南宇华大众律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵晓青，河南宇华大众律师事务所实习律师。上诉人：中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：河南省新乡市红旗区公务员小区北区。负责人：王瑞，任该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丹丹，女，汉族，系该公司员工。被上诉人：新乡市大中原旅行社有限责任公司，住所地：河南省新乡市牧野区和平大道中段32号1楼北户。法定代表人：王岩。委托诉讼代理人：张毅，男，汉族，系该公司员工。被上诉人：新乡市宏光旅行社有限公司，住所地：河南省新乡市金穗大道107号。法定代表人：许立光。委托诉讼代理人：霍新丽，河南瀛汉律师事务所律师。被上诉人：新乡南太行旅游有限公司，住所地：河南省辉县市学院路北段临街楼。法定代表人：付九忱，任公司党委书记、董事长。委托诉讼代理人：崔海舟，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，男，汉族，系该公司员工。被上诉人：渤海财产保险股份有限公司新乡中心支公司，住所地：河南省新乡市开发区十九号街坊办公楼（成祥路1号）。负责人：李伟国。委托诉讼代理人：高远，男，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：侯攀，男，汉族，系该公司员工。被上诉人：中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司，住所地：河南省新乡市和平大道（南）22号。负责人：李华南，任公司经理。委托诉讼代理人：王娜，河南瀛汉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉龙，河南瀛汉律师事务所律师。上诉人郭戈、郭景源、中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称中华联合保险）因与被上诉人新乡市大中原旅行社有限责任公司（以下简称大中原旅行社）、新乡市宏光旅行社有限公司（以下简称宏光旅行社）、新乡南太行旅游有限公司（以下简称南太行旅游公司）、渤海财产保险股份有限公司新乡中心支公司（以下简称渤海保险）、中国人民财产保险股份有限公司新乡市分公司（以下简称中国人民保险）旅游合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初3195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理该案后依法组成合议庭于2020年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人郭戈、郭景源的法定代理人郭光明、共同委托诉讼代理人常超敏、赵晓青，上诉人中华联合保险的委托诉讼代理人杨丹丹，被上诉人大中原旅行社的委托诉讼代理人张毅，被上诉人宏光旅行社法定代表人许立光及其委托诉讼代理人霍新丽，被上诉人南太行旅游公司的委托诉讼代理人李波、崔海舟，被上诉人渤海保险的委托诉讼代理人高远、侯攀，被上诉人中国人民保险的委托诉讼代理人王娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭戈、郭景源上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人共同赔偿上诉人死亡赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计980352.15元；一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院分配举证责任错误，应由大中原旅行社、宏光旅行社和南太行旅游公司举证证明其是否尽到安全提示、救助等附随义务；2、一审法院根据张希霞缴纳费用为140元就判定被上诉人提供的服务不包含景区内配备导游的项目，其出事故是在自行活动期间是完全错误的，不管旅游费用的多少，旅游公司的服务质量和责任是相同的；3、是否需要尸检应当由大中原旅行社、宏光旅行社和南太行旅游公司提出要求，从而证明其是否有过错，公安机关也未发现张希霞存在自杀的情形，保险公司属于专业机构，在此过程中也未要求尸检，据此可以推定张希霞的死亡不是自身原因，各被上诉人应当承担相应的赔偿责任；4、南太行旅游公司仅提供了与本案无关的一些景区部分路段照片，其没有尽到应有的安全保障义务致使张希霞在景区死亡，南太行旅游公司存在重大过错；5、宏光旅行社没有与张希霞签订一日游旅游合同，违反了旅游法相关规定，应当承担责任；6、大中原旅行社明知应当签订一日游旅游合同及书面告知相关安全注意事项的情况下，擅自将其旅游业务转让给宏光旅行社，大中原旅行社应当与宏光旅行社承担连带赔偿责任；7、大中原旅行社、宏光旅行社和南太行旅游公司均没有提示或告知张希霞办理旅游意外保险，致使上诉人无法通过意外伤害保险弥补损失，该项部分应由其三家旅游公司承担，三家保险公司也应在相应的责任限额内承担赔偿责任。中华联合保险上诉请求：撤销原判，改判中华联合保险不承担赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院已经查明大中原旅行社、宏光旅行社和南太行旅游公司尽到了义务，不存在违约行为，既然已经认定该三被上诉人不存在过错，在本次事故中没有责任，因此中华联合保险也不应当承担赔偿责任；2、中华联合保险参加本案依据的是与大中原旅行社之间的旅行社责任险，其赔偿的是因旅行社责任而导致的人身赔偿且是按照责任进行赔偿，本案中既然已经查明大中原旅行社不负有责任，中华联合保险也不应当承担责任；3、责任险与意外险是平行关系，旅行社买的责任险保障的是因旅行社行为造成损害且责任在旅行社时进行的赔偿，而意外险是由其他意外、三责伤害行为所造成的损失，两种保险不能混同。郭戈、郭景源共同答辩称：1、一审大中原旅行社、宏光旅行社、南太行旅游公司三公司均未尽到义务，应承担违约责任；2、大中原旅行社与中华联合保险签订有责任保险，大中原旅行社造成的违约应由中华联合保险承担责任。中华联合保险答辩称：不认可郭戈、郭景源的上诉请求，请求改判中华联合保险不承担责任。大中原旅行社答辩称：不认可郭戈、郭景源的上诉请求，认可中华联合保险的上诉请求，请求改判大中原旅行社不承担责任。宏光旅行社答辩称：应依法驳回郭戈、郭景源的上诉请求，张希霞是旅游时发生意外死亡的，宏光旅行社已经尽到了安全提示和救助义务，没有任何过错，不应当承担赔偿责任，张希霞作为具有完全民事行为能力的成年人，对旅游过程中安全问题有自我控制和防护能力，且其死亡地点已经偏离景区游览正常路线，其应当对自身的死亡承担责任。对中华联合保险的上诉请求不发表意见。南太行旅游公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回郭戈、郭景源的上诉请求，维持原判。1、本案郭戈、郭景源以旅游服务合同纠纷起诉，一审法院按照旅游服务合同纠纷审理，本案是旅游合同纠纷，南太行旅游公司不是适格被告。2、上诉人在无医院死亡证明、未有鉴定机构、公安机关等部门进行尸检的情况下，将张希霞下葬。是上诉人的行为直接导致张希霞的死亡原因无法查明，不利后果应由上诉人承担。3、南太行景区安全设施完善，已尽到了安全保障义务。上诉人主张坠崖地点在观景台，但该观景台处有齐胸高的栏杆，正常游览不可能坠落。且南太行旅游公司主张坠崖地点在观景台右侧100米的乡村道路处，该地点不在约定的游览路线内。且照片能够证实护岸足以起到防护作用。对中华联合保险的上诉请求不发表意见。渤海保险答辩称：请求法院驳回郭戈、郭景源的上诉请求。1、是大中原旅行社与张希霞签订旅游合同，渤海保险的被保险人宏光旅行社与张希霞不存在任何形式的合同关系，且渤海保险与宏光旅行社只有商业保险的合同关系，故渤海保险并不是适格被告。2、张希霞系散客拼团形式进入宏光旅行团，宏光旅行社仅提供旅客接送服务，并无安排导游全程陪同，景区内的活动均为游客自行安排，根据渤海保险与宏光旅行社签订的合同来看，不提供全陪、领队或地陪的，造成损失，保险公司并不赔偿；3、在整个事件中宏光旅行社积极主动参与搜救等，并不应当承担责任，且从现场情况来看，张希霞自身存在较大过失，对于张希霞的具体死因上诉人也应当提供证据证明，渤海保险与宏光旅行社签订的合同中明确旅游者自身过失行为的，保险公司不负责赔偿，且保险合同明确精神损害赔偿金及其他间接损失属于免责范围，不予赔偿。对中华联合保险的上诉请求不发表意见。中国人民保险答辩称：请求驳回郭戈、郭景源的上诉请求，维持原判。1、本案是旅游合同纠纷，中国人民保险不是适格被告；2、根据谁主张谁举证的原则，上诉人没有申请尸检应承担举证不能的法律后果；3、南太行旅游公司已经尽到了安全提示救助义务，不存在过错，因此中国人民保险不应承担责任。对中华联合保险的上诉请求不发表意见。郭戈、郭景源向一审法院起诉请求：1、请求判令中华联合保险、大中原旅行社、宏光旅行社、南太行旅游公司、渤海保险、中国人民保险赔偿郭戈、郭景源人身损害损失132.5万元；2、判令中华联合保险、大中原旅行社、宏光旅行社、南太行旅游公司、渤海保险、中国人民保险承担本次诉讼形成的所有费用。在原审庭审中申请变更第一项诉讼请求为980352.15元。一审法院认定事实：本案郭戈、郭景源系死者赵希霞的子女。2018年7月24日，张希霞（身份证号）通过微信的方式与大中原旅行社工作人员联系报名参加7月26日辉县市万仙山一日游，并通过微信向旅行社工作人员转账140元。大中原旅行社未能提交双方签订的旅游服务合同。报名后，该旅行社将赵希霞的信息转至宏光旅行社，宏光旅行社收取大中原旅行社120元费用。7月26日张希霞随宏光旅行社的万仙山直通车出游，当日上午包括赵希霞在内的六人组成一个散客团一起出游，下午返程集合时张希霞未到集合地点。宏光旅行社工作人员与赵希霞失联。经多部门联合搜救，7月28日上午9时在郭亮村大观景台右侧约100米崖下发现张希霞，现场确认死亡。在与张希霞失联后宏光旅行社人员及时通知南太行旅游公司及大中原旅行社，大中原旅行社又通知家属，南太行旅游公司积极组织人员搜救，宏光旅行社及大中原旅行社也参与搜救。万仙山景区属于国家AAAA级景区，游览时需乘坐景区内旅游巴士，团购门票价格为76元。景区内设有安全警示牌。大中原旅行社、宏光旅行社、南太行旅游公司分别在渤海保险、中华联合保险及中国人民保险投有旅行社责任险。大中原旅行社投保每次事故责任限额为50万元，每人责任限额20万元，人身死亡或伤残赔偿限额16万元；每次事故绝对免赔1000元，或者核定损失金额的5%，二者以高者为准。一审法院认为:旅游服务合同是旅游经营者为游客提供安排旅程、导游、交通、食宿及其他相关服务，游客支付相应费用的合同。《中华人民共和国旅游法》第七十条规定，旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。赵希霞向旅行社转款140元，参加万仙山一日游，服务内容包含门票及往返的交通费，应当视为包价旅游合同。虽大中原旅行社未提交双方签订的合同，参照赵希霞缴纳的费用可以认定服务合同不包含景区内配导游的项目，赵希霞在景区内发生意外应当认为事发时是在赵希霞自行活动期间。赵希霞的尸体是在赵希霞事发后第三天找到的，事发当时的情况无法查明，赵希霞的亲属也未申请尸检，赵希霞的死亡原因不明，不排除赵希霞自身的原因导致意外发生的可能性。经过法庭调查，景区内设有安全提示的警示牌，也未发现景区内的设施存在明显的安全隐患。赵希霞失联后，大中原旅行社、宏光旅行社、南太行旅游公司积极参与搜救并在第一时间通知到家属，尽到了救助的义务。郭戈、郭景源没有证据证明大中原旅行社、宏光旅行社、南太行旅游公司存在违约的行为，或未尽到安全提示、救助等附随义务。根据《中华人民共和国旅游法》第六十一条规定，旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照规定投保人身意外伤害保险。本案大中原旅行社直接与赵希霞接洽收取服务费，其工作人员在接待赵希霞时应当履行提示的义务，现大中原旅行社没有证据证明其尽到了提示的义务，导致郭戈、郭景源丧失获得意外伤害保险赔偿的可能，应当承担相应的责任。赵希霞参加的是境内短途游，参照该类旅游人身意外伤害致身故的保险金额为10万元，并考虑大中原旅行社的义务是提示赵希霞投保，而不是代替投保，一审法院酌定大中原旅行社承担5万元的责任。因大中原旅行社在中华联合保险投有责任险，因此中华联合保险应当根据合同约定承担赔偿责任。根据大中原旅行社与中华联合保险的保险合同约定每次事故绝对免赔1000元，或者核定损失金额的5%，二者以高者为准，中华联合保险免赔金额为2500元，应当赔偿给郭戈、郭景源47500元；免赔的2500元由大中原旅行社赔偿。关于精神损害抚慰金，因郭戈、郭景源选择的是旅游服务合同提起的诉讼，故对其该项诉请不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国旅游法》第六十一条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十五条、第十九条、第二十一条之规定，判决：一、中华联合保险应于本判决生效后十日内一次性赔偿郭戈、郭景源47500元；二、大中原旅行社应于本判决生效后十日内一次性赔偿郭戈、郭景源2500元；三、驳回郭戈、郭景源的其他诉讼请求。案件受理费16725元，由大中原旅行社承担1725元，郭戈、郭景源承担15000元。在本院二审庭审期间，郭戈、郭景源向本院提交新证据：1、福兴国际小区物业证明一份；2、新乡市中医院人事科证明、养老保险信息查询单及张希霞中国银行交易流水明细清单各一份,以上证据用于证明张希霞生前系新乡市中医院正式员工，并在新乡市居住超过一年以上，应当按照城镇居民标准进行赔偿。中华联合保险质证意见：新证据不予认同，不发表意见。大中原旅行社质证意见：新证据不予认同，不发表意见，无法鉴定真假。宏光旅行社质证意见：证据1物业公司处盖章是昊林公司，与福兴国际小区物业不符，作为物业公司无权证明张希霞自2016年居住在福兴国际小区。张希霞在2018年已经去世，不可能至今还居住在福兴国际小区。证明明显虚假。对证据2对真实性有异议，如果是中医院员工，应有劳动合同，而不是人事科出具的证明，提交的工资表无法显示是中医院发放的工资，无法证明张希霞是中医院的员工，收入来源地在城镇。其与一审提交的2019年10月29日的村委会证明相互矛盾，该证明已经证明了张希霞是该村的村民。南太行旅游公司质证意见：对证据1的真实性和证明目的均有异议，张希霞的居住情况应当提交正式的购房合同或租房证明，以及物业费或水电费的正式缴费票据。对证据2的真实性和证明目的均有异议，张希霞的工作情况应当提交劳动合同，其他意见同宏光旅行社。渤海保险质证意见：对证据1的真实性和证明目的均有异议，此证据明显为先盖章后书写内容，应由其街道居委会出具相关证明证明其长期居住在此的情况。对证据2的真实性和证明目的均有异议，质证意见同宏光旅行社，且在职员工信息与银行流水均为复印件，不能做为证据提交。中国人民保险质证意见：对证据1的真实性和证明目的均有异议，该证明不符合证据的形式，没有负责人签字及联系方式，其他同南太行旅游公司意见。证据2不属于新证据，已过举证期限。提交的证明不符合证据形式，没有负责人签字及联系方式，其他质证意见同宏光旅行社、南太行旅游公司、渤海保险。本院认为：证据1仅有物业公司的盖章，并没有该公司负责人员或经办人员签字，且盖章名称与证明落款名称不同，本院对该份证据的证明效力不予采信。证据2中新乡市中医院人事科仅为医院内设机构，其所出具的证明并不具备对外公示效力，且该证明也没有医院工作人员签字，银行流水明细中的工资转账账户名称并未显示系新乡市中医院，对该证明及银行流水明细的证明目的本院不予采信。养老保险信息查询单中能够明确显示单位名称、缴费时间段，本院对该份查询单的证明效力予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为:本案二审争议的焦点为郭戈、郭景源要求大中原旅行社等支付张希霞死亡赔偿金等各项费用共计980352.15元有无依据。首先，关于张希霞与谁构成旅游服务合同关系的问题。本案中大中原旅行社直接与张希霞对接旅游项目并收取旅游费用，其与张希霞之间形成了旅游服务合同关系。大中原旅行社并未亲自履行合同义务，而是将张希霞旅游业务转让给宏光旅行社，宏光旅行社接受该旅游业务并已实际履行了案涉旅游服务合同（送张希霞到景区并为张希霞购买景区门票），故张希霞与宏光旅行社之间亦形成实际的旅游服务合同关系。张希霞持有景区门票进入景区时，其与南太行旅游公司也形成了旅游合同关系。其次，关于大中原旅行社等旅游服务者或景区是否完全履行了合同义务及如何承担责任的问题。大中原旅行社作为长期从事旅游服务的专业组织，其在接收张希霞这种散客时应该有更高的注意义务。大中原旅行社未与张希霞签订书面的旅游服务合同导致事故发生后无法判断双方的具体权利义务，同时大中原旅行社亦未向法院提交证据证明其向宏光旅行社转让案涉旅游业务时告知张希霞并征得张希霞同意，其亦未向法院提交有效证据证明其已经提醒张希霞购买人身意外保险，因此大中原旅行社在履行案涉旅游服务合同中存在明显的瑕疵及违约行为，大中原旅行社在中华联合保险投有责任险,因此一审法院参照境内短途游人身意外伤害保险金额及大中原旅行社与中华联合保险公司签订的保险合同，酌定大中原旅行社承担2500元、中华联合保险承担47500元的赔偿责任并不当,应予维持。宏光旅行社运送张希霞到景区并购买门票等行为实际系代大中原旅行社履行义务,其在履行义务过程中并无不当。南太行旅游公司作为景区应承担一定的安全保障义务，该公司向法院提交的证据显示张希霞可能坠崖地点附近设置有“悬崖危险请勿翻越”等醒目标示牌及安全围栏，道路处也设有石质护岸及提醒游客止步的标示牌，且郭戈等人亦未向法院提交有效证据证明南太行公司未履行其安全保障义务。南太行旅游公司作为涉案景区管理者，已经尽到一定的危险警示和安全防护义务，张希霞作为具有完全民事行为能力的行为人，应当对在通常情况下可能出现的危险尽到谨慎注意义务。大中原旅行社、宏光旅行社、南太行旅游公司均在事故发生后第一时间参与搜救，积极履行救援义务和人道主义义务。公安机关在出警后并未认定张希霞的死亡原因和事故发生准确地点，亦未制作事故现场勘验笔录，事发当时各方当事人也均未申请对死者张希霞进行尸检，因此在本案无法认定张希霞死亡原因及张希霞坠崖地点的情况下无法判定南太行公司对张希霞死亡存在安全保障不到位的情形。最后，本案中郭戈、郭景源主张的是合同责任，而不是侵权之诉,一审法院对其精神损害抚慰金不予支持并无不当,应予维持。综上所述，郭戈、郭景源、中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，判决结果并无不当，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费14591.5元，由郭戈、郭景源负担13604元，中华联合财产保险股份有限公司新乡中心支公司负担987.5元。本判决为终审判决。审判长  **民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年五月二十六日书记员  徐 坤