山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5013号上诉人（原审原告）：耿光林，男，1981年5月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王建成，山东兴震律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘昭邑，山东兴震律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：上海聚隆绿化发展有限公司，住所地上海市。法定代表人：单耀晓，执行董事。委托诉讼代理人：董育飞，女，该公司员工。上诉人耿光林因与被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司（以下简称聚隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。耿光林上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判聚隆公司支付工程款38000元；一、二审诉讼费用由聚隆公司。事实与理由：一审法院认定事实错误。1、耿光林在2017年6月26日的电话录音中表述的不是总工程款以5万元结算，而是时代大厦剩余工程款以5万元结算。2017年6月26日的通话是在已发生聚隆公司出具汇总清单48040元,付款5000元,又发生二次入场施工费用7500元的情形下产生的，此时余款为50540元。耿光林的原话为：“对，50500，你给我50000就行。”。“50500”系此时的剩余工程款，“你给我50000就行”系耿光林对时代大厦剩余工程款按50000元结算的主张。在聚隆公司付款5000元，又支付了10000元后，耿光林电话主张工程款金额相应的由50000元变更为40000元；后聚隆公司又付3000元后，耿光林主张工程款金额相应的由40000元变更为37000元。上述已付款金额与主张的工程款金额的对应变化，证明耿光林每次主张的工程款均为通话时的剩余工程款。2、耿光林在一审中提交了39张有关时代大厦项目的《工程量签单》，证明截止2016年12月13日，该项目总工程款为48040元，后产生了时代大厦的二次入场施工（工程款为7500元），工程款合计为55540；耿光林收到5000元后，在双方的通话中有关剩余工程款为50540元，在该通话中，耿光林减免对方剩余工程500元（实际减免540元）。3、耿光林在准备诉讼时，发现其为聚隆公司在另一地点（海尔云世界）的工程量签单一张。该单据编号为0244640，施工内容为：云世界移树作业，工程款为1000元。该单据虽所署日期为2006年8月（2006年还没有海尔云世界项目），但从单据编号排列顺序可知：该单据的生成日期为2016年12月13日之后。系双方对海尔云世界项目二次入场的工作内容与工程款金额的确认，聚隆公司应向支付该款项。综上，聚隆公司应支付剩余工程款38000元（时代大厦工程款55000元+海尔云世界二次入场工程款1000元-已付18000元）。聚隆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。耿光林向一审法院起诉请求：请求依法判令聚隆公司支付工程款38040元；案件受理费由聚隆公司承担。一审法院认定事实：自2016年10月27日起至2016年12月13日止期间，耿光林为聚隆公司承包的济南海尔时代大厦工程项目进行挖掘机施工。根据耿光林提交的其与徐宏伟（聚隆公司经办人）、董育飞（聚隆公司综合业务部副经理）的手机通话录音，耿光林主动表示按50000元结算，徐宏伟、董育飞亦对此予以认可。2017年1月26日，徐宏伟通过中国工商银行账户（账号：622208380300*******）向耿光林齐鲁银行账户（账号：622379531010*******）转账5000元；同年7月4日，徐宏伟通过该银行账户向耿光林该银行账户转账10000元；2018年2月15日，徐宏伟通过手机微信向耿光林转账3000元。上述转账合计18000元。一审法院认为，根据耿光林与聚隆公司分别提交的证据，结合其二人在法庭上对案件事实所作的陈述，能够确定耿光林与聚隆公司之间存在建设工程施工合同关系的法律事实成立，并依法生效。当事人对自己实施的民事法律行为依法负责。耿光林提出按50000元进行工程款的结算，聚隆公司亦对此予以认可，双方应当各自承担相应的法律后果。聚隆公司已支付耿光林工程款18000元，证据充分，对此予以采纳。聚隆公司应当支付耿光林剩余工程款32000元。耿光林其他诉讼请求与法不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、上海聚隆绿化发展有限公司支付耿光林尚欠工程施工款人民币32000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回耿光林其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。除一审判决认定的事实外，二审另查明，耿光林提交的济南海尔时代大厦工程项目挖掘机施工的工程量收据证实至2016年12月13日，耿光林实际施工的工程款总额为48040元，其主张除上述工程款外，2017年4月份因二次施工，产生垃圾外运费用7500元，另耿光林为聚隆公司施工海尔云世界工程移树工作，产生台班费1000元，并提交由李广尧签字的工程量收据予以证实。耿光林提交的与徐宏伟、董育飞通话的9份通知录音中，2017年6月26日向聚隆公司主张的工程款总额为50000元，2017年11月28日向聚隆公司主张的工程款总额为40000元，2018年4月16日之后主张的工程款总额为37000元。本院认为，本案双方的争议焦点为聚隆公司欠付的工程款数额应如何认定。耿光林提交的济南海尔时代大厦工程项目挖掘机施工的工程量收据能够证实至2016年12月13日，耿光林实际施工的工程款总额为48040元，2017年1月26日，徐宏伟向耿光林支付5000元后，耿光林于2017年6月26日向徐宏伟电话催款时陈述的欠付总额为50500元，要求支付50000元即可，徐宏伟电话中未予否认，能够说明若不存在2017年4月份二次施工产生的垃圾外运费用7500元，在徐宏伟向耿光林支付5000元后，耿光林不可能再行主张工程款50000元，且徐宏伟未予否认。结合2017年7月4日徐宏伟向耿光林支付10000元后，耿光林于2017年11月28日电话催款时主张工程款40000元，2018年2月15日，徐宏伟向耿光林支付3000元后，耿光林于2018年4月16日之后电话催款时均主张工程款37000元，徐宏伟、董育飞在上述通话中对耿光林催要的工程款数额均未提出过异议，故本院认定涉案工程于2017年4月份因二次施工产生了施工费用7500元，聚隆公司应向耿光林支付的工程款总额为55540元，因聚隆公司已付工程款18000元，欠付工程款37540元，因耿光林已在通话中自愿放弃540元工程款，故聚隆公司应向耿光林支付剩余工程款37000元。关于耿光林主张的云世界移树台班费1000元，因聚隆公司对该款项不予认可，耿光林亦无证据证实系工作系由耿光林委托其施工的，故应承担举证不能的法律后果，对其主张的该笔费用不予支持。综上所述，耿光林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9879号民事判决；二、被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人耿光林支付工程款37000元；三、驳回上诉人耿光林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币375元，由耿光林负担10元，上海聚隆绿化发展有限公司负担365元；二审案件受理费50元，由上诉人耿光林负担8元，由被上诉人上海聚隆绿化发展有限公司负担42元。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年五月十五日书记员  田琳