内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5544号上诉人(原审被告)：贾玉，男，1960年4月9日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：牧玉平，内蒙古源生律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：萨日娜，女，1988年6月6日出生，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：乌仁朝鲁门，内蒙古赫兴格律师事务所律师。原审被告：孙秀芝，女，1962年8月19日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：牧玉平，内蒙古源生律师事务所律师。上诉人贾玉因与被上诉人萨日娜、原审被告孙秀芝财产损害赔偿一案，不服内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2019）内0423民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人贾玉上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。一审判决认定的执行标的物灭失没有事实根据，事实是2007年10月初上诉人之子与被上诉人结婚，结婚时上诉人当场给被上诉人8880元。2009年被上诉人将山羊卖给刘宝山30只。当时的羊羔只有70至80元左右。这一事实双方均认可，所以，不存在一审法院所说的93只大山羊之说。二、一审判决适用法律不当。原判已经对羊的价值进行了鉴定，因标的物已经灭失不能确定价格。在没有其他法定事由不能在进行重复鉴定，而一审却违法进行了二次鉴定。此次的一审评估报告，同样违法法定程序：1，没有让上诉人和被上诉人协商鉴定机构。2、在标的物灭失的情况下，鉴定机构未到现场进行询价，未进行任何调查凭空出了个13万元，严重侵害上诉人合法权益。3、涉案标的物系2007年交付，2014年已有法院判决，而鉴定的价格是2014年至今，试问2007年山羊的价格和2014年至今的平均价是一回事吗？由2007年羊羔30斤至40斤只有7、80元的价格到每只1400多元是在直接讹诈上诉人。另外庭审补充称，一审时我方申请鉴定机构人员出庭接受质询，根据鉴定人对程序问题及鉴定的实体问题是否进行了调查的陈述为，没有到实地进行走访也没有对实际问题对上诉人进行询问，也没有鉴定机构的指令，程序和实体都不合法。被上诉人萨日娜二审表示服判。原审被告孙秀芝二审陈述意见与上诉人一致。萨日娜向一审法院起诉请求：1、请求法院判令贾玉、孙秀芝折价赔偿萨日娜93只大山羊及折价后的93只大山羊价值的利息损失（折价后的93只大山羊价值利息损失以银行同期贷款利率从2014年4月16日计算至贾玉、孙秀芝清偿债务之日止），并赔偿93只大山羊2014年、2015年羊绒损失。预计损失139500元，具体数额依据司法鉴定结果；2、本案诉讼费由贾玉、孙秀芝代承担。一审法院认定事实：2014年4月16日，该院作出（2014）右民初字第486号民事判决：一、贾玉、孙秀芝在本判决发生效力之后10日内将其经营的93只大山羊返还给萨日娜，如不能返还可在执行时按现行市场价格赔偿；二、包金花不承担责任；三、驳回萨日娜的其他诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，已收取的50元、保全费1020元及邮寄送达费60元，由贾玉、孙秀芝承担。贾玉不服该判决上诉，赤峰市中级人民法院于2014年8月15日作出（2014）赤民一终字第1076号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后进入执行阶段，在执行过程中，涉案93只大山羊灭失，该院于2015年11月2日作出（2015）右法执字第371号执行裁定：对巴林右旗人民法院作出的（2014）右民初字第486号民事判决书中的给付内容终结执行程序。2018年8月15日，萨日娜依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条的规定将贾玉、孙秀诉至该院，该院以赤峰大信资产评估有限责任公司出具的无法鉴定的说明，作出（2015）右民初字第3464号民事裁定：驳回萨日娜的起诉。萨日娜不服该裁定上诉，赤峰市中级人民法院于2019年3月15日作出（2019）内04民终781号民事裁定：一、撤销内蒙古自治区巴林右旗人民法院（2015）右民初字第3464号民事裁定；二、本案指令内蒙古自治区巴林右旗人民法院审理。在审理本案过程中，该院委托赤峰松正资产评估有限公司对涉案93只大山羊（已经灭失的标的物）在2014年8月至现在的市场平均价格进行评估，赤峰松正资产评估有限公司于2019年8月16日作出赤松正资评鉴字（2019）第55号《资产评估报告书》，资产评估价值为人民币130200元。该院确认上述事实。一审法院认为：该院作出的（2014）右民初字第486号民事判决是生效的法律文书，该判决确定：贾玉、孙秀芝于判决发生法律效力后10日内将93只大山羊返还给萨日娜，如不能返还可在执行时按现行市场价格赔偿。在该判决执行阶段，被执行人贾玉、孙秀芝将执行标的物（涉案的93只大山羊）处理掉，致使涉案标的物（93只大山羊）灭失，双方当事人对折价赔偿不能协商一致，造成该院以（2015）右法执字第371号民事裁定终结本案执行程序的法律后果，贾玉、孙秀芝就应该根据该院作出的（2014）右民初字第486号民事判决确定的“如不能返还可在执行时按现行市场价格赔偿”承担民事责任。赤峰松正资产评估有限公司于2019年8月16日作出的赤松正资评鉴字（2019）第55号《资产评估报告书》经过双方当事人的质证，对涉案93只大山羊（已经灭失的标的物）在2014年8月至现在的市场平均价格进行评估，资产评估价值为人民币130200元，该人民币130200元的资产评估价值是通过现场勘测、市场调查、收集市场信息进行评定估算符合客观实际情况，且贾玉对鉴定意见有异议后鉴定人出庭作证，故结合本案涉案标的物已经灭失等基本法律事实，该院确认该《资产评估报告书》为有效证据。事实上，涉案93只大山羊自2014年8月即已经灭失，使萨日娜失去了对涉案93只大山羊自然繁殖应当获得的自然孳息之利益，则赤峰松正资产评估有限公司的《资产评估报告书》对涉案93只大山羊自2014年8月至现在的市场平均价格进行评估并未超出萨日娜合理的期待利益，对萨日娜要求贾玉、孙秀芝赔偿其93只大山羊折价后的价值损失的诉讼请求，该院予以支持。赤峰松正资产评估有限公司的《资产评估报告书》对涉案93只大山羊自2014年8月至现在的市场平均价格进行评估的价值应包含着可期待的利息及2014年和2015年羊绒的损失，对萨日娜要求贾玉、孙秀芝赔偿其93只大山羊折价后的价值产生的利息及2014年和2015年羊绒损失，无事实根据和法律依据，该院不予支持。对贾玉、孙秀芝称可以返还给萨日娜羊只以及不应该重复鉴定等抗辩意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条之规定，判决：一、贾玉、孙秀芝在本判决发生效力之后十日内赔付给萨日娜人民币130200元；二、驳回萨日娜的其他诉讼请求。如果被告未按判决书中指定的期间履行给付金钱义务，约定依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未向本院提交证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，根据巴林右旗人民法院（2014）右民初字第486号民事判决和本院（2014）赤民一终字第1076号民事判决的认定，贾玉、孙秀芝应该返还给萨日娜93只大山羊，故贾玉上诉提出的“不存在一审所说的93只大山羊之说”的主张，本院不予支持。本案并非发回重审的案件，而是一审裁定驳回起诉不当，本院指令一审法院进入实体审理的案件，且一审为了查明案件事实并依法裁判，准许萨日娜的鉴定申请并无不当，贾玉上诉主张本案不能重复鉴定，不能成立。根据法律规定，当事人申请鉴定后人民法院可以指定鉴定机构进行司法鉴定，一审中经贾玉申请鉴定人员已出庭接受质询，回答了当事人的相关询问，现贾玉针对鉴定结论二审提出的上诉主张，因未能提交相应的证据加以证明，故本院不予支持。生效的（2014）右民初字第486号和（2014）赤民一终字第1076号民事判决已经确定了贾玉、孙秀芝承担返还萨日娜93只大山羊的义务，判决生效后萨日娜申请执行，因执行标的物灭失，终结了执行程序，至今贾玉、孙秀芝也未折价赔偿，故萨日娜主张2014年至今的损失并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2904元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 苏力德审判员 莲 荣审判员 郭 宇 二○二○年五月十八日书记员 沈志华