广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1155号上诉人（一审被告）：蔡广文，男，汉族，1967年2月26日出生，住湛江市霞山区*****，公民身份号码：440************956。被上诉人（一审原告）：杨平，男，汉族，1973年6月12日出生，住珠海市香洲区**************，公民身份号码：440************03X。委托诉讼代理人：林娜儿，广东莱特律师事务所律师。一审被告：吴长礼，男，汉族，1965年5月10日出生，住广东省恩平市****巷6号，公民身份号码：440************411。上诉人蔡广文因与被上诉人杨平、一审被告吴长礼合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初8361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡广文，被上诉人杨平的委托诉讼代理人林娜儿到庭参加诉讼。被上诉人吴长礼经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。蔡广文上诉请求：1、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019)粤0402民初8361号民事判决；2、判决驳回杨平的诉讼请求；3、由杨平承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决定性错误。根据《合作协议书》第5.5条和第5.6条约定，双方“合作”的实质是甲方负责全资和独享项目利润，并成立项目公司交由乙方代办旧城改造后开发房地产的相关手续，这种合作方式有别于一方以土地使用权另一方实际出资的合作开发房地产情形。合资合作开发房地产合同纠纷是指当事人因“以提供土地使用权、资金的方式共同出资，并且共担风险、共享利润合作开发房地产”而产生的纠纷。本案的出资方式只有甲方单方出资且没有涉及土地使用权出资，且作为项目公司的珠海市华盈房产开发有限公司（以下简称华盈公司）没有开发房地产资质。双方按照约定成立华盈公司后，杨平违约拒绝增资后试图追回前期投资350万元损失引起纠纷，并牵涉到依据《合作协议书》成立华盈公司的解散问题，符合公司法第一百八十二条:“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”情形，应属于最高人民法院《民事案件案由规定》第263条规定的“公司解散纠纷”。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第四条：“股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告。杨平以其他股东为被告一并提起诉讼的，人民法院应当告知杨平将其他股东变更为第三人；杨平坚持不予变更的，人民法院应当驳回杨平对其他股东的起诉。”本案的适格被告应当是华盈公司，蔡广文、吴长礼应作为第三人参加诉讼。二、一审判决在认定违约责任时颠倒黑白。1、一审判决片面认定乙方根本违约时忽视了杨平构成根本违约在先的客观事实。2011年9月3日吴长礼发函内容，证明杨平在2011年10月30日前已清楚急需增资3000万元解决居民补偿，其拒绝则违反《合作协议书》第6.3条：“项目公司成立后，如因甲方的资金无法到位的原因，造成拆迁谈判或拆迁补偿工作无法向前推进所造成的一切责任及后果，由甲方承担”，杨平由此构成根本违约在先。这必然直接影响到市政府对“三旧”改造项目申请的审批进度，显然一审判决以乙方违反《合作协议书》第5.3条约定时间节点（一审判决第12页倒数第1段）为由认定乙方构成根本违约，是只看到了表面现象，并非问题实质。2、乙方没有在2011年10月30日前完成约定任务属于法定免责事项。2011年12月22日，珠海市香洲区三旧改造工作领导小组办公室向凤凰路与朝阳路交汇处旧城小区(案涉项目小区)业主代表发出珠香旧改办函【2011】86号的复函，该复函不但没有包含市政府已经否定项目申请，而且没有市政府具体批复期限。由此可见，具体批复时间非双方早于2011年1月6日签订《合作协议书》时所能预料的，更何况，市政府的审批程序是必不可少而且客观存在的，这就符合合同法第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”不可抗力情形。根据合同法第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，乙方免责。3、25万元借款事实充分证明杨平自知违约在先责任所在，进而默认乙方未能按《合作协议书》第5.3条期限完成项目的审批通过合情合理合法。为减少350万元已投资的损失，杨平在上述期限过后没有提出解除《合作协议书》。而且，当吴长礼于2011年10月31日要求杨平再付给经费继续开展工作时，杨平继续以“借款”的方式支付吴长礼25万元工作经费。明眼人都明白，如果杨平不是自认违约在先理亏，并对办妥该项目的政府审批手续充满信心的话，就不可能在2011年11月31日继续“借资”。在此必须提出的是，自2011年10月31日，杨平以借款的方式默许乙方延长政府审批期限后，双方至今仍没有重新约定何时完成项目的审批通过。因此，乙方根本不存在违约问题。还必须指出的是，珠香旧改办函【2011】86号的复函具体内容是：“根据我市‘三旧’改造政策，‘三旧’改造是指‘旧工业厂房、旧城镇、旧村庄’的改造。该小区属于旧城区范畴，属于我市旧”改造范围，市政府有相应文件明确，现在只要是市政府并未出台相应的‘三旧’改造政策，为此，我办依据政策受理该小区的改造申请，我办将积极向市政府及市‘三旧’改造工作领导小组反映有关情况”其中并没包含政府已经否定改造申请的内容。一审判决主观臆断认为市政府未发出相应的“三旧”改造政策则表示该小区的“三旧”改造申请已被政府相关职能部门所否定，该项目进行改造开发的可行性未能落实，是不符合三旧办复函本意的。三、一审判决错误适用合同法第九十四条。《合作协议书》第5条约定的解除合同条件：1、《合作协议书》第5.1条：“本协议书签订后10天内，如果有确切明显的证据表明对本项目进行改造开发存在着一个或多个不可逾越的政策或人为的障碍，甲方有权解除本协议书，乙方须返还全额已收的全部费用给甲方，甲乙双方无须承担其他任何责任。”2011年1月6日签订《合作协议书》后，杨平不但没有在同月16日前提出解除要求，而且在同月25日仍继续投资250万元。本案缺乏“本协议书签订后10天”解除条件。2、《合作协议书》第5.2条：“本协议书签订后，经甲乙双方协商一致，本协议书可以解除，乙方须全额返还已收的全部费用给甲方，甲乙双方无须承担任何责任。”本案缺乏“经甲乙双方协商一致”解除条件。3、《合作协议书》第5.3条的解除条件属于合同法第一百一十七条法定免责事项，而解除方式则违反公司法第一百八十三条和（《珠海市华盈房产开发有限公司的公司章程》（下称：《公司章程》）第四十五条的清算程序，依合同法第五十二条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”没有法律约束力。《合作协议书》第5.4条、第5.5条、第5.6条、第5.7条均没有约定解除合同条件。一审判决本应适用合同法第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”认定缺乏解除合同条件并判决驳回杨平诉讼请求，但却以法定免责事项错误适用了合同法第九十四条。四、一审判决错误适用合同法第六十条第一款和第一百零七条。对照《合作协议书》第1.2条“……甲方负责包括但不限于前期费用(按叁佰伍拾万元整包干)、拆迁赔偿费用、安置费用、补交地价、建安成本等全部的资金投入”和第2.2条“甲方负责包括但不限于前期费用、拆迁赔偿费用、安置费用、补交地价建安成本等全部的资金投入”，杨平构成根本违约后，一审判决本应适用合同法第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”判决其继续增资，但因一审法院对违约事实的错误认定而导致其错误适用了上述两个法条。五、一审判决错误适用合同法第九十七条。1、依法解散华盈公司后才能解除《合作协议书》。杨平起诉请求终止《合作协议书》的实质就是通过法定途径请求解除双方的合作关系。华盈公司是按照《合作协议书》约定依法登记成立的项目公司，只有依法先注销该项目公司，才能解除为开发项目而建立的合作关系，但一审判决对此予以回避。根据合同法第九十六条第二款“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，如果要解除《合作协议书》，必须先按照公司法规定的程序清算后到工商部门办理公司注销登记手续，此后才能解除《合作协议书》。否则就是解除《合作协议书》的程序违法。现因华盈公司尚未被依法注销，一审法院就直接依据《合作协议书》第5.3条判决返还350万元本息，显然违反了合同法第一百一十七条、公司法第一百八十三条和《公司章程》。合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定的前提条件是“合同解除后”，故本案违法解除《合作协议书》必然不符合合同法第九十七条“合同解除后”的适用条件。一审法院没有注意到：在项目公司尚未被依法解除前，属于“合同解除前”而非“合同解除后”，这种逻辑上本末倒置是一审法院错误适用合同法第九十七条根源。2、杨平故意抽逃华盈公司注册资金的法律后果。按照《合作协议书》第2.1条，杨平控制华盈公司印鉴。2011年1月21日，华盈公司收到杨平70万元、吴长礼20万元、蔡广文10万元后，被杨平全部转账支取并于同月23日销户。同日，华盈公司增资的900万元，又被杨平转账支取完毕。杨平故意抽逃华盈公司的注册资金，违反《公司章程》第十二条第(三)项“公司经核准登记注册后，不得抽回出资”，按照《公司章程》第十二条第（二）项“以认缴的出资额对公司承担债务”，杨平应在认缴出资额700万元范围内对华盈公司清算后所欠债务承担赔偿责任。即杨平除自负350万元投资损失外，尚应在认缴出资差额350万元（700万元-350万元=350万元）内，对无过错吴长礼、蔡广文在合作过程中已付出的辛勤劳动作出合理补偿。六、一审判决错误适用合同法第一百一十三条第一款。合同法第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，但在本案，“履行合同义务不符合约定”属于法定免责事项，而“给对方造成损失”是指杨平的根本违约给乙方造成的实际经济损失。显然，本案缺乏适用合同法第一百一十三条第一款法定条件。综上理由，本案不具备法定或约定解除合同条件，且杨平构成根本违约在先，一审实体判决错误。根据民事诉讼法第一百六十八条规定，蔡广文恳切请求二审法院审查一审判决存在认定事实和适用法律方面的错误后，支持上诉请求。蔡广文庭前补充意见：蔡广文除坚持《民事上诉状》第一点理由外，对本案属于公司解散纠纷补充如下理由：蔡广文收到杨平交付100万元及250万元时立下的两张收据写明：“杨平(身份证号码：440************03X)与蔡广文（身份证号码：440************956）、吴长礼(身份证号码：440************411)于2011年1月6日签订的关于凤凰路与朝阳路交汇处地块的合作协议书，现收到杨平交来该地块前期费用人民币壹佰万元（另一张为贰佰伍拾万元）整。”由此证明本案争议的诉讼标的为履行合作协议书过程中能否返还相应的“地块前期费用”。虽然一审将本案定性为合作开发房地产合同纠纷，但双方当事人均没有土地使用权，即缺乏该案由一方出地另一方出资的法定构成要件。合作协议书的内容包含了三个股东经工商部门核准后合伙开办项目公司，而成立项目公司在政府批准“三旧改造”后就作为合作开发房地产的出资方，与经“三旧改造”后以土地使用权作为出资方合作开发房地产。一审法院把合作协议书曲解为：“蔡广文借杨平350万元作为自己出资，与以土地使用权作为出资方合作开发房地产”，这就是一审判决错误的根源。杨平同意一审定性为合作开发房地产合同纠纷，证明蔡广文也承认本案不存在350万元的民间借贷关系，其诉请判决还本付息是错误的。根据合作协议书的约定并经工商部门审核批准，杨平、吴长礼、蔡广文在华盈公司的股权比例为7：2：1。蔡广文根据合作协议书的约定使用“地块前期费用”的目的并非为了自己取得土地使用权，而是为了作为项目公司的华盈公司通过“三旧改造”取得商住用地使用权，即350万元属于房地产项目投资开发成本的一部分。杨平起诉本案实质是单方撕毁合作协议书，显属违约，应承担全部经济损失。另一方面，华盈公司是三方履行合作协议书的产物，伴随着合作关系的解除，就应解散公司并予以清算。杨平在出资1000万元注册登记华盈公司以后已全部抽逃注册资金，从而导致该公司因缺乏资金周转而无法继续运作，杨平对造成公司解散现状负有明显的过错责任，应在公司清算程序中予以体现。显然，本案在程序上被告主体不适格（被告应当是华盈公司）；在实体上受公司法所调整。本案不解决公司解散的清算问题，实质是部分解除合作协议书。我们请求适用合同法第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”和第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”如果杨平坚持本案应当定性为合作开发房地产合同纠纷，则蔡广文请求二审法院依法直接裁定驳回起诉。杨平辩称：杨平认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，恳请二审法院驳回蔡广文的上诉请求.理由如下：一、一审判决认定法律关系正确，本案系合作开发房地产合同纠纷而非公司解散纠纷。杨平与蔡广文、吴长礼之间的纠纷是基于双方就珠海市********交界处的旧城改造项目签订了合法有效的合资、合作开发房地产的《合作协议书》后，由于蔡广文及吴长礼未按《合作协议书》的约定履行合同义务，继而引发杨平依协议约定向法院起诉要求解除合作协议、返还投资款的合同纠纷。华盈公司的成立也是基于《合作协议书》的约定，为了合资、合作开发房地产项目而设立的公司，并且《合作协议书》的第5.3条、6.4条也明确约定蔡广文及吴长礼违约未能在2011年10月30日前完成项目的审批通过，杨平解除合作协议之后，杨平将项目公司即华盈公司的股份、有关印鉴、资料、文件全部转给蔡广文及吴长礼，且华盈公司注册、成立、运营的各项费用等全部由蔡广文及吴长礼承担。由此可见，双方即便合作关系解除，华盈公司也无需解散，自然也非公司解散纠纷。况且，蔡广文及吴长礼在一审阶段也从未对本案的法律关系提出过任何异议，一审法院以合作开发房地产合同纠纷进行审理，适用合同法相关法律规定进行裁判，合法合理。二、一审判决认定蔡广文及吴长礼违约的事实清楚，适用法律正确。（一）蔡广文及吴长礼收取了杨平支付的前期费用却未能按合同约定完成全部前期工作事宜，构成根本违约。根据《合作协议书》第4.3条的约定，杨平支付的前期各项费用人民币350万元系包干费用，也即蔡广文及吴长礼在收取前期费用后必须完成前期各项工作，包括但不限于《合作协议书》第1.1条约定的与全部业主的谈判、赔偿/拆迁合同的签订、政府同意项目进行改造开发的文件、政府同意项目由华盈公司负责开发的文件、建设用地规划许可证、拆迁许可证等的办理。而蔡广文及吴长礼在收到杨平支付的款项后，从未告知杨平资金的动向，也未提交任何资料证实其完成了上述前期工作。从一审蔡广文提交的显示其“工作成果”的证据来看，仅有一份落款为2011年5月的“香洲区凤凰南路与朝阳路交汇处西南角”“三旧”改造申报材料的复印件，该材料主要包括改造项目的现况，“三旧”改造规则、报告、产权及附属物现状统计表、部分房屋实测面积明细表，居民同意改造签名确认表。上述证据无法显示是蔡广文及吴长礼为本项目所付出的工作；即便是，从《合作协议书》第一页“鉴于”部分的陈述可见，上述资料均在签订合作协议之初就存在的。蔡广文及吴长礼在收到杨平350万元前期费用后并没开展任何有效的工作，至今为止，合作协议约定的前期大部分工作均未能完成，蔡广文及吴长礼构成根本违约是不争的事实。（二）《合作协议书》第五条明确约定了蔡广文及吴长礼违约的法律后果。根据《合作协议书》第5.3条的约定，蔡广文及吴长礼须保证本项目在2011年10月30日前完成项目的审批通过，以政府相关部门的书面文件表明认可华盈公司对本项目进行改造开发的合法地位为标准，否则杨平有权单方解除本协议，蔡广文及吴长礼须全额返还杨平所支付的款项。而据蔡广文提供的珠海市香洲区三旧改造工作领导小组办公室的“关于凤凰路与朝阳路交汇处旧城小区申请改造事宜的复函”的意见，仅是确认上述小区虽然属于“三旧”改造中的旧城区范畴，并未确认华盈公司对本项目进行改造开发的合法地位。很显然，蔡广文及吴长礼构成根本违约的事实已十分清楚，判令蔡广文及吴长礼返还投资款及支付利息也是有理有据。而蔡广文以市政府对本项目的审批程序属于不可抗力进行抗辩，更是无稽之谈。《合作协议书》并未将市政府对本项目的审批程序列为免责事由，更何况蔡广文也知悉本项目的开展，市政府的审批流程是必不可少的重要环节，怎可能是“不能预见”的不可抗力呢？相反，根据《合作协议书》第5.3条的约定，蔡广文及吴长礼保证在2011年10月30日前完成项目的审批通过，甚至特意强调审批通过的标准是以政府相关部门的书面文件表明认可华盈公司对本项目进行改造开发的合法地位。可见，蔡广文及吴长礼在签订协议时对政府的审批流程是能够明确预见且自信可以克服，否则不会作出如此明确的约定。蔡广文主张的免责事由没有事实和法律依据。三、杨平不存在违约的事实。虽然《合作协议书》第2.2条约定由杨平负责包括但不限于前期费用、拆迁赔偿费用、安置费用、补交地价、建安成本等全部的资金投入，但也在《合作协议书》第四条明确约定了资金投入的操作步骤、款项的支付条件及时间，不是蔡广文及吴长礼认为资金不足，杨平就有支付的义务。《合作协议书》第4.3条也明确约定，杨平支付的前期各项费用人民币350万元系包干费用，蔡广文及吴长礼在收取前期费用后必须完成前期各项工作，无论实际发生费用多或少，杨平无须进行调整。根据《合作协议书》第3.7条约定，协议项下的合同义务，蔡广文及吴长礼不分主次责任。蔡广文及吴长礼作为协议的乙方，同意共同承担合同义务，对各自收取的款项均共同承担还款义务。所以，杨平将前期费用人民币350万元均转入蔡广文个人账户。2011年9月3日，杨平收到吴长礼函件，得知蔡广文未将前期费用全部用于开发项目，吴长礼仅收到蔡广文支付的167万元。考虑到杨平已投入了巨额资金，为了项目不搁浅，杨平又追加投资了25万元，然而蔡广文及吴长礼依旧未能依约完成前期工作。蔡广文及吴长礼一直借口杨平资金未到位，导致无法开展拆迁谈判或拆迁补偿工作，直接影响市政府对“三旧”改造项目申请的审批进度，其实是为了掩盖其早已违约的事实。如果蔡广文所述属实，按照《合作协议书》第3.1条的约定，虽然拆迁谈判补偿工作是由蔡广文及吴长礼负责开展，但拆迁赔偿/补偿/回迁等协议的具体内容需经杨平审核同意，但蔡广文及吴长礼从未提交任何方案供杨平审核，也未对此提供证据予以证实。综上所述，恳请二审法院驳回蔡广文的上诉请求，维持原判。杨平向一审法院起诉请求：1.蔡广文、吴长礼共同返还杨平本金3750000元及利息3570000元（以350万元为本金，年利率12%，暂从2011年1月11日计至2019年1月10日，利息为3360000元；以25万元为本金，年利率12%，暂从2011年11月1日计至2018年10月31日，利息为210000元，上述两项利息均计至付清之日止）；2.判令蔡广文、吴长礼承担一审案件的全部诉讼费用、担保费用。一审法院认定事实：2011年1月6日，杨平与蔡广文、吴长礼就珠海市********交界处的旧城改造项目的相关事宜签订《合作协议书》，双方约定各自权利义务。协议约定：第一条合同内容1.1乙方负责本项目全部前期事宜，包括但不限于与全部业主的谈判/赔偿/拆迁合同的签订、政府同意本项目进行改造开发的文件、政府同意本项目由甲方控制的项目公司负责开发的文件、建设用地规划许可证、拆迁许可证等的办理，并协调和保障拆迁工作的顺利进行等；1.2甲方负责出资成立项目开发公司。在拆迁工作完成前，项目公司法定代表人由乙方其中一人担任。在拆迁工作完成后应甲方要求，项目公司法定代表人由甲方担任。甲方负责包括但不限于前期费用（按350万元包干）、拆迁赔偿费用、安置费用、补交地价、建安成本等全部资金投入。第二条甲方应尽的义务及责任：2.2甲方负责包括但不限于前期费用、拆迁赔偿费用、安置费用、补交地价、建筑成本等全部资金投入。第三条乙方应尽的义务及责任：3.1乙方负责本项目全部现有业主的拆迁谈判工作，并按不高于甲乙双方约定的标准与全部业主签订拆迁赔偿/补偿/回迁等协议（协议具体内容须经甲方审核同意）；3.2乙方负责办妥政府部门同意本项目进行改造开发的全部相关文件（拆迁和拆迁前的文件）；3.3乙方负责办妥政府部门同意项目由甲方控股的项目公司负责开发的相关文件；3.4乙方负责办妥建设用地规划许可证、拆迁许可证等；3.5乙方负责协调并保障全部拆迁工作的顺利进行；3.6乙方负责协调甲方的后期工作，包括但不限于报建、施工进场等工作，以确保后期开发工作的顺利开展；3.7乙方蔡广文与吴长礼两人不分主次责任，其中任何一个人均须完全履行本协议约定的乙方的义务和责任。蔡广文与吴长礼两人之间的利益分成由其两人自行约定，与本协议无关。第四条操作步骤、款项的支付条件、时间：4.1本协议书签订后的5个工作日内，甲方支付乙方人民币100万元，作为乙方推进与完善前期工作的费用开支。乙方在本协议生效之日起三日内，提交对本项目进行改造开发的相关资料和计划、工作步骤/指引，并提交已经获得的百分之九十五（95%）以上业主签名的有关文件以及政府部门的相关书面文件，表明对本项目进行改造开发的确实可行性；4.2本协议签订并生效后，乙方尽快按计划申请成立本项目原小区的物业管理公司，正式启动本项目改造开发的各项工作。甲方在本协议生效后于2011年1月25日前向乙方支付人民币250万元，作为乙方推进与完善前期工作的费用开支；4.3乙方前期的各项费用按350万元（包干），乙方须完成项目拆迁完成前的各项工作（包括但不限本合同第一条第1.1项的内容），并无论实际发生费用多或少，甲方无须进行调整；4.4乙方完成各项拆迁赔偿/补偿/回迁等协议的签订，甲方按约定支付赔偿/补偿/安置/搬迁金等各项费用给业主。第五条协议解除及其他5.3乙方须保证本项目在2011年10月30日前完成项目的审批通过（以政府相关部门的书面文件表明认可项目公司对本项目进行改造开发的合法地位为标准），否则，甲方有权单方解除本协议，乙方须全额返还甲方所有支付的款项。与此同时，甲方把其在项目公司的股份、有关印鉴、资料、文件全部转给乙方，但公司注册、成立、运营的各菲费用等全部由乙方承担；5.7乙方收取前期费用由甲方支付至蔡广文指定的其名下工商银行珠海分行账号。第六条违约责任约定6.1甲乙双方任何一方违反协议约定，经另外守约方或第三方造成损失的，违约方须承担赔偿责任；6.4本协议签订并生效后，如乙方未能按本协议约定保证在2011年10月30日前完成本项目的审批工作（以政府相关部门的书面文件表明认可项目公司对本项目进行改造开发的合法地位为标准），甲方有权单方面解除本协议，乙方须返还甲方已支付给乙方的全部前期费用，以及承担项目公司从注册成立、运营过程中所发生的全部各项费用（以项目财务报表数据为准）。与此同时，甲方把其在项目公司的股份、有关印鉴、资料、文件全部转给乙方。2011年1月10日，杨平通过其妻子欧雪霞的账号向蔡广文指定的账号汇款人民币100万元。同日，蔡广文向杨平出具《收据》，确认收到杨平汇入案涉项目的前期费用人民币100万元。2011年1月25日，杨平通过其妻子欧雪霞的账号向蔡广文指定的账号汇款人民币250万元。同日，蔡广文向杨平出具《收据》，确认收到杨平汇入案涉项目的前期费用人民币250万元。2011年1月27日，杨平、蔡广文、吴长礼应案涉项目开发的需要，按70%、10%、20%的出资比例共同依法登记成立珠海市华盈房产开发有限公司，并由吴长礼任该公司的法定代表人。2011年9月3日，吴长礼向杨平、蔡广文发函，告知案涉项目现已进入实施操作上报阶段。为项目的推进及居民的要求，在跟居民签订补偿合同之前，请求安排第一期实际所需的补偿资金3000万元在确定的时间内到位，并安排100万元业务费用给其开展工作。杨平、蔡广文均在收件签名处签字确认。2011年10月31日，杨平以借款形式给吴长礼借支人民币25万元，借款期为一年即自2011年10月31日至2012年10月30日，不计算利息。吴长礼向杨平出具人民币25万元的借据，并称该款项用于案涉项目的申报工作。2011年12月22日，珠海市香洲区三旧改造工作领导小组办公室向凤凰路与朝阳路交汇处旧城小区(案涉项目小区)业主代表发出珠香旧改办函【2011】86号的复函，明确案涉小区地带属于珠海市“三旧”改造的范围，现市政府并未出台相应的“三旧”改造政策，为此，该办依据政策受理该小区的改造申请，并将积极向市政府及市“三旧”改造工作领导小组反映有关情况。一审法院认为：杨平、蔡广文、吴长礼就珠海市********交界处的旧城改造项目而签订的《合作协议书》实为合资、合作开发房地产合同。该《合作协议书》为双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应确认为有效合同，双方当事人均应严格履行。上述合作协议签订后，杨平先后向蔡广文支付首期款100万元，次期款250万元，已依约完成协议约定的前期费用的支付义务。依照上述协议的约定，被告收取杨平支付的100万元后，应提交对本项目进行改造开发的相关资料和计划、工作步骤/指引和已经获得的百分之九十五（95%）以上业主签名的有关文件以及政府部门的相关书面文件，表明对本项目进行改造开发的确定可行性。蔡广文提供一份落款时间为2011年5月的“香洲区凤凰南路与朝阳路交汇处西南角”“三旧”改造申报材料的复印件，该材料主要内容包括改造项目现况，“三旧”改造规则、报告、产权及附属物现状统计表、部分房屋实测面积明细表，居民同意约定签名确认表等。但上述材料没有证据显示已向杨平提交，蔡广文、吴长礼并没有依约完成前期资料、计划及业主签名文件的提交。另据蔡广文提供的珠海市香洲区三旧改造工作领导小组办公室关于凤凰路与朝阳路交汇处旧城小区申请改造事宜的复函的意见，上述小区虽然属于“三旧”改造范围，但市政府并未出台相应的“三旧”改造政策，即表示有关该小区的“三旧”改造申请并未经过区政府相关职能部门的同意，该项目进行改造开发的可行性未能落实。虽然在杨平支付次期款250万元后，各方完成了项目公司的登记注册工作，但蔡广文、吴长礼未能继续推动合作改造开发项目的相关工作，如“三旧”改造开发的政府审批，与业主的拆迁赔偿协议的签订等等。2011年10月31日，经吴长礼要求，杨平向其支付款期25万元，该款由吴长礼开具借据，称该款用于案涉“三旧”改造项目的申报工作。但其后，改造项目的申报没有进展，蔡广文、吴长礼也未向杨平通告任何成果。依照上述合作协议第5.3条的约定，蔡广文、吴长礼应保证本项目在2011年10月30日前完成项目的审批通过（以政府相关部门书面文件表明认可该项目公司对本项目进行改造开发的合法地位为标准），否则，杨平有权单方解除本协议。现杨平诉请蔡广文、吴长礼返还已付款项及赔偿损失，表明其已提出解除合同并追究蔡广文、吴长礼违约的法律后果。综上所述，蔡广文、吴长礼收取杨平合同约定的前期费用350万元及后续款项25万元后，并未依约向杨平交付前期工作成果，也未能完成“三旧”项目的政府审批。蔡广文、吴长礼至今没有完成合同的主要义务，已构成根本违约，杨平解除合同并要求返还已付款项，有事实与法律依据，一审法院予以支持。蔡广文、吴长礼同为合作开发协议的乙方，约定共同承担合同义务，因此各自收取的款项，并承担共同偿还的义务。蔡广文、吴长礼长期占用杨平巨额资金，造成杨平实际经济损失，故蔡广文、吴长礼应向杨平支付利息（按同期人民银行贷款利率计算）。具体起止时间如下：其中100万元的利息从2011年1月11日起计至实际返还之日止；250万元的利息从2011年1月26日起计至实际返还之日止。另25万元的利息问题，由于双方有约定免息期为一年，故应从2012年10月31日开始计至实际返还之日止。另，因上述合作协议至杨平起诉之日并无解除，蔡广文所主张杨平的起诉已经超过诉讼时效，没有事实依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，一审判决如下：蔡广文、吴长礼于本判决生效之日起十日内返还杨平人民币375万元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，其中以100万元为本金，从2011年1月11日起计，以250万元为本金，从2011年1月26日起计，以25万元为本金，从2012年10月31日起计，均计至实际返还之日止）。一审案件受理费人民币63，040元，由蔡广文、吴长礼负担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人蔡广文上诉主张本案为公司解散纠纷而非合资合作开发房地产合同纠纷，且被上诉人杨平未依据《合作协议书》第1.2条及2.2条之约定支付相关费用，故被上诉人杨平的行为构成根本违约。为此，本院认为，首先，被上诉人杨平与上诉人蔡广文、一审被告吴长礼就珠海市********交界处的旧城改造项目而签订的《合作协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为合法有效合同。被上诉人杨平依据该合法有效的《合作协议书》请求解除合作协议、返还投资款项，而并非请求解散双方成立的华盈公司，因此，上诉人蔡广文主张本案为公司解散纠纷没有事实及法律依据，本院不予支持。其次，双方签订《合作协议书》后，被上诉人杨平依据《合作协议书》的约定支付了前期费用人民币350万元，履行了合同约定的义务，而上诉人蔡广文及一审被告吴长礼未依《合作协议书》第5.3条之约定，于2011年10月30日前完成涉案项目的审批通过（以政府相关部门书面文件表明认可该项目公司对本项目进行改造开发的合法地位为标准），且直至本案诉讼之时，涉案项目仍未获得审批通过。因此，上诉人蔡广文及一审被告吴长礼的行为构成根本违约，被上诉人杨平依据《合作协议书》第5.3条之约定解除双方协议，并请求上诉人蔡广文及一审被告吴长礼返还被上诉人杨平支付的全部款项有合同依据，本院予以支持。至于上诉人蔡广文主张被上诉人杨平未依据《合作协议书》第1.2条及2.2条之约定支付3000万元相关费用的问题。本院认为，被上诉人杨平依据《合作协议书》第1.2条及2.2条之约定，应负责包括但不限于前期费用（按350万元整包干）、拆迁赔偿费用、安置费用、补交地价、建安成本等全部资金的投入，但合同只约定了前期费用的支付时间，并未约定拆迁赔偿费用、安置费用、补交地价、建安成本等费用应在涉案项目获得审批前支付。因此，在被上诉人杨平依据合同约定支付了前期费用且上诉人蔡广文未依约完成涉案项目审批通过的前提下，上诉人蔡广文主张被上诉人杨平未依据《合作协议书》第1.2条及2.2条之约定支付3000万元相关费用的观点没有合同依据，本院不予支持。综上所述，上诉人蔡广文的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币63，040元（蔡广文实际交纳人民币125720元），由蔡广文负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇二〇年五月二十一日书记员 苏婉婷