江西省上犹县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0724刑初52号 公诉机关江西省上犹县人民检察院。 被告人吴灶鹏，男，1999年6月22日出生于广东省汕头市潮阳区，汉族，初中文化，务工，住广东省汕头市潮阳区。因本案于2020年2月21日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现押于上犹县看守所。 上犹县人民检察院以上检公诉刑诉[2020]19号起诉书指控被告人吴灶鹏犯诈骗罪，于2020年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上犹县人民检察院指派检察员郭权出庭支持公诉，被告人吴灶鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2020年初，被告人吴灶鹏注册了昵称为“晨妍的小讨喜”的微信账号，在朋友圈虚构并发布自己有口罩可以销售的事实。同年2月12日，被害人刘某在其微信朋友圈看到该信息后，问吴灶鹏是否有“额温枪”出售，吴灶鹏谎称有并约定以310元／支的价格向刘某出售100支额温枪，后刘某通过其微信分4次向吴灶鹏的微信账号“晨妍的小讨喜”合计转账31000元，吴灶鹏收到31000元后注销了该微信账号。被告人吴灶鹏将31000元转移至其使用的另一微信账户“×××”用于个人开支。 经网上追逃后，被告人吴灶鹏在广东省汕头市被抓获归案，其家属将31000元退赔给了被害人并取得谅解。 针对上述指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴灶鹏以非法占有为目的，在疫情防控期间，虚构事实，利用网络平台，骗取他人钱财31000元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。同时被告人吴灶鹏具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之坦白情节，建议判处被告人吴灶鹏有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。诉讼过程中，公诉机关改变量刑建议，建议判处被告人吴灶鹏有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 被告人吴灶鹏对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩称其在微信朋友圈发布出售口罩消息本意不是为了诈骗，其有口罩和额温枪货源，其只是无意中注销了微信，导致联系不上被害人无法发货，其不构成诈骗罪。其只是通过微信交易了一下，其也不是团伙诈骗，其不构成电信网络诈骗。 经审理查明，2019年11月份左右，被告人吴灶鹏模仿抖音网红“晨妍的小讨喜”的微信号“ＸｍＸｍ_1ｍ1ｍ”注册了一个微信账号“×××”。被告人模仿注册的微信号昵称也叫“晨妍的小讨喜”，微信头像是该网红的照片，目的让他人误以为被告人是网红“晨妍的小讨喜”本人进而吸引他人添加其微信号。2019年12月13日，被害人刘某添加被告人该微信号为微信好友。在全国新冠肺炎疫情防控期间，被告人吴灶鹏了解到口罩需求紧张，很多人买不到口罩，遂在其没有口罩来源的情况下，于2020年2月12日在其昵称为“晨妍的小讨喜”的微信朋友圈发布有ＫＮ95口罩出售的虚假信息，意图骗取他人钱财。同日，被害人刘某在微信朋友圈看到该信息后，便询问被告人吴灶鹏是否有额温枪出售，被告人吴灶鹏谎称有卖，并在淘宝网上找到一款品牌为“ｂｅｕｒｅｒ”的额温枪，并把额温枪图片发送给被害人刘某看货确认，被害人刘某信以为真，便约定以310元／支的价格向被告人吴灶鹏购买100支该款额温枪。2020年2月13日，被害人刘某通过其微信分4次向被告人吴灶鹏昵称为“晨妍的小讨喜”微信账号转账支付了31000元额温枪货款。被告人吴灶鹏收到该货款后，并没有安排发货，当日将该31000元转移至其使用的另一微信账户“×××”，同时注销了其昵称为“晨妍的小讨喜”微信号，不再搭理被害人，与被害人失去了联系。 2020年2月13日下午，被害人刘某向公安机关报案，同日公安机关决定立案侦查，并将被告人吴灶鹏列为网上追逃人员。2020年2月20日，被告人吴灶鹏被汕头市公安局潮阳分局铜盂派出所民警抓获归案，并如实交代其犯罪事实。2020年2月24日，被告人吴灶鹏的家属代为将31000元退赔给了被害人刘某，并取得了被害人的谅解。2020年2月26日，被告人吴灶鹏出具认罪认罚具结书，自愿表示认罪认罚。 上述事实有下列证据证实： （一）被害人刘某的陈述，证明2020年2月12日下午13时，其在家里刷手机微信朋友圈的时候，看到其微信好友在卖ＫＮ95口罩，这个微信好友是其于2019年12月13日添加的，她的微信号：×××，昵称：晨妍的小讨喜，具体对方叫什么名字，人在哪里其不清楚。近段时间因为新冠疫情，其公司需要采购一批额温枪，所以其就问这名微信好友那里有没有额温枪卖，对方说有，并向其推荐一款品牌为ｂｅｕｒｅｒ的医用额温枪，价格328元一支。一开始其向她订购了300个，对方说没有这么多，其就说要订购100个，最后上了的价格是310元一支。2020年2月13日中午12点，其向她微信转账10000元订货款，其叫她走顺丰快递发货，过了半个小时后，她叫我把尾款21000元转账给她，她才会发货，之后其又向她微信转账21000元，对方收款后就再没有回复信息了，也没有发快递单号给其，与其失去了联系。 （二）书证 1、微信账号手机截图，证明经被告人吴灶鹏指认，微信号×××和×××均系被告人使用的微信账号。 2、微信朋友圈截图，证明被告人吴灶鹏于2020年2月12日在其昵称为“晨妍的小讨喜”的微信朋友圈发布内容为“国际型防护/KN95口罩正规资质供货仅售28元/各现货仅剩150套！宁可不卖也…”虚假口罩出售信息。 3、聊天记录截图、微信支付交易明细证明，证明被害人刘某于2019年12月13日添加被告人吴灶鹏微信号“晨妍的小讨喜”为好友；被害人刘某（微信号：×××）向被告人吴灶鹏（微信号：×××）微信联系购买额温枪，并分四次向被告人吴灶鹏“晨妍的小讨喜”微信账号转账支付了31000元额温枪货款，被告人吴灶鹏收到货款后，将该31000元转移至其另一微信账户“×××”，不再搭理被害人刘某。 （三）被告人吴灶鹏的供述，证明2019年11月份，其注册了一个昵称为“晨妍的小讨喜”、微信账号为×××的微信号，这个微信号是其模仿抖音网红女子“晨妍”的信息注册的，其微信号与抖音网红“晨妍的小讨喜”的微信号仅是中间上划线和下划线的区别，微信昵称也叫“晨妍的小讨喜”，微信头像是该网红的照片，目的是为了让别人误以为其是“晨妍”本人，吸引网上微信好友加其为好友，养好号后准备做微商，在微信朋友圈卖点东西骗点钱。其朋友圈微信好友有三十多个人，有些是其在网上加的，有些是他们加其为好友，很多都不认识。后来其在家的时候听说今年疫情特别严重，街上买不到口罩，于是其使用手机在微信朋友圈发布了一条卖ＫＮ95口罩的信息，想通过这个赖骗点钱。发布消息后，有两三个人来咨询。后来有一个微信好友（微信号：×××）主动跟其联系，问其有没有额温枪卖，其骗对方说有，于是其在淘宝上找了一款额温枪，并把额温枪的图片发给了他，还告诉了对方价格，对方一开始说买300支，其就说没有这么多，后来对方说要100支，我们商量后的价格是310元一支。其要对方预付31000元的货款才会发货，对方通过微信转账分四次转到其微信账户，前三次都是一万，最后一次转了一千。后来对方要其走顺丰快递发货给他，其就没有继续理会他，也没有发货给他。当天其把收到的货款转到其另外一个微信上（微信号：×××），同时注销了跟对方联系的微信号。 （四）综合证据 1、受案登记表、立案决定书，证明本案受立案情况。 2、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明，证明被告人身份情况及被告人具备完全刑事责任能力。 3、抓获经过，证明被告人吴灶鹏于2020年2月20日被汕头市公安局潮阳分局铜盂派出所民警抓获归案的情况。 4、违法犯罪前科记录证明，证明被告人前科劣迹情况。 5、收条、刑事谅解书，证明案发后被告人家属代为将31000元退赔给了被害人，并取得了被害人的谅解。 上述证据由公诉机关、被告人提供，来源清楚、收集合法，且均经庭审举证、质证，客观真实并能相互印证，本院予以确认。 关于被告人的行为是否属于电信网络诈骗的问题。根据相关法律规定，电信网络诈骗是指不法分子通过短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗。本案中，被告人吴灶鹏利用微信朋友圈发布有口罩出售的虚假信息，其诈骗的对象针对是不特定的多数人，被害人刘某在本案中属于不特定多数人之一。被害人刘某虽不是因购买口罩被骗，但其购买额温枪被骗是因被告人先前发布有口罩出售的虚假信息引起，二者是一个连贯的犯罪行为，具有法律上的因果关系。综上，被告人吴灶鹏利用微信朋友圈针对不特定多数人发布虚假信息，然后等候被害人主动联系，再通过微信聊天、微信转账方式骗取被害人支付的货款，对被害人实施远程、非接触式诈骗，其行为符合电信网络诈骗特征，属于电信网络诈骗。 本院认为，被告人吴灶鹏在疫情防控期间，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用电信网络技术骗取他人钱财达31000元，属于数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当追究被告人吴灶鹏的刑事责任，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吴灶鹏辩称其在微信朋友圈发布出售口罩消息不是为了诈骗，其有口罩和额温枪货源，其只是无意中注销了微信，导致联系不上被害人无法发货，其不构成诈骗罪。经查，被害人刘某的陈述、被告人吴灶鹏在公安机关的供述及微信聊天记录等证据能够互相印证，共同证明被告人吴灶鹏当时并没有口罩、额温枪货源，在此情况下被告人仍虚构自己有货并发送虚假商品图片给被害人，致使被害人刘某陷入错误认识并向被告人支付订货款，但被告人收到货款后并没有安排发货，也没有退还货款，而是采取转移货款和注销微信号的方式进行逃避，综上足以证明被告人吴灶鹏具有骗取他人财物的故意，其行为构成诈骗罪。被告人就此提出其不构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予支持。 被告人吴灶鹏经公安机关抓获归案后在侦查阶段能如实供述所犯罪行，但在庭审过程中被告人吴灶鹏翻供称其不构成诈骗犯罪。本院认为，被告人吴灶鹏在法庭翻供的事实与其在侦查阶段的供述不符，且公安侦查阶段没有刑讯逼供行为，被告人吴灶鹏的翻供是对主要事实进行翻供，又没有提供证据证明自己翻供的主张，对被告人吴灶鹏依法不能认定为坦白。被告人吴灶鹏拒不认罪，依法应予严惩。鉴于被告人退赔了被害人全部损失，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关调整建议判处被告人有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，符合法律规定，本院予以支持。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 被告人吴灶鹏犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月21日起至2023年2月20日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张维跃 人民陪审员  方传和 人民陪审员  张 海 二〇二〇年五月二十七日 代理书记员  钟全馨