浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终74号 上诉人（原审原告）：何雅丽，女，1989年10月12日出生，汉族，户籍所在地陕西省平利县，现住浙江省宁波市奉化区。 委托诉讼代理人：郭彪，浙江甬正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于正朋，男，1991年1月27日出生，汉族，住宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：江东侯，浙江导司律师事务所律师。 上诉人何雅丽因与被上诉人于正朋合伙协议纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初15919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 何雅丽上诉请求：撤销一审判决，依法改判于正朋支付何雅丽盈利额43734元，并支付自2018年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息损失。事实与理由：一、原审判决所认定的证据错误，应该以第二张统计表的数据为准。在立案时，何雅丽提交了第一份统计表。该统计表是通过何雅丽所掌握的账本所作出，可以明确的是营业额、工资及房租等，就于正朋支出的项目，因何雅丽无法掌控，故仅是推测。在第一次开庭前，一审法院组织了一次庭前对账，双方就第一份统计表中的营业额、工资及房租进行了确认，就于正朋的支出明细，双方存在重大争议，故一审法院要求于正朋提供确实的数据。在本次对账结束后，于正朋就提供了一份支出明细表格，故何雅丽通过于正朋提供的明细表，完善了第一份统计表，作出了第二份最终版的统计表，提交给了一审法院及于正朋，且强调了以第二份统计表为准。在之后的第一次及第二次开庭过程中，均是以第二份统计表为准。而一审判决竟以第一份统计表为准，理由是双方对账时提出的饭费、电费、毛巾费是双方确认的，这完全与事实不符。在对账过程中，何雅丽强调了于正朋的支出是推算，于正朋也未对支出的项目确认，所以一审法院才会让于正朋提供支出明细表，何雅丽才会做出第二份统计表。如双方对账中，对于支出部分均是认可的，那就根本不需要于正朋提供支出明细，一审法院的判决与事实不符。二、一审法院就双方的占股比例，认为于正朋通过品牌及技术入伙，该认定的事实错误，适用法律也错误。 于正朋辩称：涉案饭费、电费、毛巾费，何雅丽在对账时已确认按第一张统计表中的金额计算，于正朋亦进行确认。在前述对账完成后，何雅丽又反悔应按第二张表格中的金额计算。何雅丽违反禁止反言及自认规则。2.何雅丽主张的股份比例，于正朋没有异议。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 何雅丽向一审法院起诉请求：于正朋支付何雅丽盈利额43734元，并支付自2018年11月20日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止的利息损失。 一审法院认定事实：1.何雅丽与于正朋、案外人雷日练、杨枫、蓝祥银五人共同合伙开设宁波市奉化区如意卡罗利美容美发店。该店工商登记为个体工商户性质，登记的经营者为于正朋，设立时间为2017年10月，经营地址为宁波市奉化区桥东岸路660、661号，于2018年9月注销。 2.于正朋与何雅丽及案外人雷日练、蓝祥银分别签订过合作合同，分别约定何雅丽占股20%、雷日练占股10%、蓝祥银占股10%。于正朋与案外人杨枫未签订过书面协议。审理中各方均认可案涉美发店的资金投资总额为666080元，案外人杨枫投资额367343元（转账360000元+后期分红扣7343元），案外人蓝祥银投资额66608元（转账28000元+后期分红扣38608元），案外人雷日练投资额66657元（转账30000元+后期分红扣36657元），雅丽投资额133213元（转账及购物94540元+后期分红扣38673元）。于正朋认为其现金投入32259元，其余为品牌、技术入伙，主张其占股及分红比例20%，杨枫占股及分红比例40%。 3.案涉美发店运营期间，何雅丽及案外人蓝祥银负责店内日常运营，于正朋掌管店内主要收支。于正朋每月通过微信分别向何雅丽及其他合伙人发送账目、分红金额，期间分红比例为杨枫40%、雷日练10%、何雅丽20%、蓝祥银10%。于正朋已经支付杨枫分红款166936元、支付蓝祥银分红款41968元、支付雷日练分红款41968元、支付何雅丽分红款83936元。于正朋主张按照其分红比例，其分红84872元，约占20%。 4.各方对案涉美发店2017年10月至2018年9月期间总收入2428325元（包括现金收入311320元及刷卡收入2117005元）没有异议；对店铺现金支出181550.4元没有异议。 5.案涉美发店注销后，以案外人杨枫为经营者新设立了个体工商户，名称为“宁波市奉化区微蓝卡罗利美容店”，经营地址为原美发店地址，设备设施、固定资产等没有大变化，各方也未追加新的投资，各合伙人之间未进行过清算。杨枫陈述注销案涉美发店的原因为于正朋提出其为姐夫贷款提供担保，为不影响店铺经营而注销店铺，由杨枫出面重新注册新的店铺。 一审法院认为，本案的争议焦点为：店铺盈亏情况如何认定；何雅丽是否能分得盈利款。 关于店铺盈亏情况。首先，关于店铺收入。各方对案涉美发店2017年10月至2018年9月期间总收入2428325元无异议，其中刷卡收入2117005元均为于正朋收取。现金收入311320元中已开支181550.4元，剩余129769.6元。何雅丽主张该部分款项已全部交付了给了于正朋，于正朋认可收到85240.50元。该院认为，何雅丽应当对其主张的交付于正朋129769.6元的事实承担举证证明责任。何雅丽提供的交易凭证中有一部分为何雅丽等合伙人以信用卡消费形式刷卡至店铺POS机，于正朋主张该部分与店铺刷卡收入系重复，该院认为，何雅丽未能举证证明该款项在店铺刷卡收入之外，应由何雅丽承担举证不能的后果。因此，对何雅丽提供的凭证中无证据证明的现金部分以及信用卡刷卡部分予以剔除，可认定于正朋收到的金额为86104.5元。综上，该院认定2017年10月至2018年9月期间案涉美发店收入中的2203109.5元由于正朋持有。其次，关于店铺支出。①关于双方在对账及庭审中已经确认的于正朋为店铺支出的金额：工资1148559元、饭费107500元、电费71483.81元、毛巾费30200元、杭州智领7920元、其他22756元、店铺房租130000元、宿舍房租28000元，合计1546418.81元，该院予以确认。其中饭费107500元、电费71483.81元、毛巾费30200元，何雅丽在对账时提供的第一张统计表中已予以确认，双方在对账时对该金额亦无异议，何雅丽之后主张按第二张统计表的金额计算，该院认为，双方在对账时对该金额已经确认，何雅丽主张按第二张表格计算的理由为原估算错误，而第二张表格中有部分月份无饭费、电费、毛巾费支出，与店铺经营的通常情况不符，故该院认为何雅丽的理由不能成立，对上述三笔款项按照双方原确认金额计算。②关于第一张表格中的“退卡12280元”，何雅丽陈述当时列项时在现金支出部分已经列明“退卡”款项，故表格中系重复列明，在此情况下，于正朋应对其支出退卡12280元承担举证责任，于正朋未举证证明，对该笔款项不予认定。③关于“POS机”刷卡手续费，于正朋未举证证明，何雅丽认可5910元，该院按5910元予以确认。④关于于正朋已分红金额，审理中，各方均认可店铺每月实际分红按杨枫40%、雷日练10%、何雅丽20%、蓝祥银10%的比例进行分配，故对于正朋主张其按20%分红84872元予以确认，对分红已支出419680元予以认定。⑤关于于正朋另外支出的款项，该院对何雅丽认可项目的金额以及通过证据6确认的金额予以认定，对于正朋所列的其余款项，因于正朋未举证证明支出与案涉美发店经营的关联性，故不予认定。经核算，认定该部分金额为171783元。⑥店铺现金已开支181550.4元，双方无异议。综上，该院认定2017年10月至2018年9月期间案涉美发店支出中2143791.81元由于正朋支出。据此，该院认定2017年10月至2018年9月店铺除各项支出、分红外，尚有盈利59317.69元由于正朋持有（2203109.5元-2143791.81元）。 综上，该院认为，2017年10月至2018年9月案涉美发店尚有盈利59317.69元由于正朋持有，现何雅丽及其他合伙人蓝祥银、杨枫、雷日练均主张对该盈余进行分配，且各方之前亦按月进行分红，因此，何雅丽要求对于正朋持有的盈余进行分配的主张可予以支持。何雅丽应按20%比例取得分红款计11863.5元。对何雅丽该部分诉请，该院予以支持，超出该部分的金额不予支持。各方并未约定合伙期间盈余分配的具体期限、时间，何雅丽主张合伙已经终止、于正朋已经退伙的事项亦无证据证明，故何雅丽要求于正朋支付利息损失缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决如下：一、于正朋于判决生效之日起五日内支付何雅丽分红款11863.5元；二、驳回何雅丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费预收2471元，应收893元，因适用简易程序减半收取计446.5元，由何雅丽负担325.5元，由于正朋负担121元。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一审法院曾组织双方当事人进行对账，何雅丽在对账时提供的第一张统计表中已对饭费、电费、毛巾费予以确认，且何雅丽、于正朋对相关金额亦无异议。而何雅丽提供的第二张统计表有部分月份无饭费、电费、毛巾费支出，不符合店铺经营的通常情况，根据日常生活经验法则，一审法院以第一张统计表认定上述三笔费用的金额，更符合事实，故本院亦予以确认。关于何雅丽的占股比例，其主张系20%，于正朋亦无异议，一审法院以此比例对分红款进行判决符合双方约定。综上，何雅丽的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费597元，由上诉人何雅丽负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 胡曙炜 审 判 员 张宏亮 审 判 员 方资南 二〇二〇年五月二十五日 代书记员 袁 琳