安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终189号 上诉人（原审原告）：安徽望江农村商业银行股份有限公司，住所地安徽省望江县华阳镇清廉路101号。 法定代表人：叶韧，董事长。 委托诉讼代理人：徐文，安徽雷城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘胜朱，男1964年3月4日生，汉族，住安徽省望江县。 委托诉讼代理人：汪飞，安徽大雷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：望江县丰泰服装有限责任公司，住所地安徽省望江县杨湾镇工业园区。 法定代表人：陈结如，董事长。 上诉人安徽望江农村商业银行股份有限公司（以下简称望江农商行）因与被上诉人甘胜朱、望江县丰泰服装有限责任公司（以下简称丰泰公司）第三人撤销之诉一案，不服安徽省望江县人民法院（2019）皖0827民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽望江农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人徐文，被上诉人甘胜朱到庭参加诉讼，被上诉人望江县丰泰服装有限责任公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。 望江农商行上诉请求：撤销原判，改判支持一审的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、因案涉厂房在2014年1月28日抵押给望江农商行之前，就已于2013年12月19日办理了房屋产权登记。根据当时适用的《房屋登记办法》第30条规定，办理房屋产权登记必须提交房屋已竣工证明，故应当推定案涉厂房在办理产权证之前就已竣工验收。甘胜朱主张工程款优先权的时间应从办理产权证之日起计算，其于2017年8月15日向法院提出主张时已超过六个月期间。（2017）皖0827民初1833号民事调解书确认甘胜朱对丰泰公司的厂房、办公楼及相应附属设施的折价或拍卖价款享有优先受偿权错误。二、民事调解书确定的甘胜朱享有优先受偿权的厂房包括地面建筑物及其所占有的土地使用权，而工程价款优先权仅针对地上建筑工程，不包括土地使用权，民事调解书未予以区分错误，将导致抵押给望江农商行的案涉土地使用权的抵押优先权落空。一审判决对该错误未予纠正不当。三、由于与被上诉人望江县丰泰服装有限责任公司签订建设工程施工合同的主体为第三方望江县长高建筑安装有限责任公司，甘胜朱只是实际施工人。在处理二被上诉人之间的建设施工合同纠纷时，依据相关司法解释的规定，法院应当追加望江县长高建筑安装有限责任公司为该案的当事人。在未追加的情况下，该民调解书仅凭二被上诉人之间隔多年后的一张所谓的结算单就对双方的债权予以确认，不仅因漏列当事人而程序违法，而且导致无法审查二被上诉人间债权债务金额的真实性，显然错误。 甘胜朱辩称，1．诉争的房产在没有竣工的情况下取得了房产证。上诉人以该房产取得房产证，推定厂房已经竣工，没有相关的事实和法律依据；2．被上诉人甘胜朱优先受偿后，上诉人仍可就该房产的房产折价、拍卖、变卖的价款优先受偿，故被上诉人甘胜朱优先受偿后不至于上诉人的抵押权落空；3．被上诉人甘胜朱系诉争工程的实际承包人和施工人，是工程款的权利主体，因此无需追加长高建司本案当事人。综上所述，被上诉人甘胜朱认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求。 丰泰公司未发表或提交书面意见。 望江农商行向一审法院起诉请求：撤销望江县人民法院（2017）皖0827民初1833号民事调解书；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年1月27日，程学根与原告签订合同编号为个借字第2643652014130008号《个人借款合同》一份，向原告借款肆佰万元整（￥4000000.00元），借款期限为36个月，自2014年1月27日至2017年1月27日，还款方式为按期结息，到期还本。同日，被告丰泰公司与原告签订《最高额抵押合同》一份，为上述借款提供最高额抵押担保，约定，抵押人提供抵押物所担保的主债权为，贷款人自2014年1月27日至2017年1月27日，向借款人提供的金额为人民币肆佰万元整（￥4000000.00元）的借款；抵押物为产地权证杨湾镇字第20130072号房产、望国用（2013）第1703160242号土地使用权；抵押权的效力及于抵押物及其从物、从权利、代位权、附合物、混合物、加工物和孳息。 2012年6月18日，被告丰泰公司作为发包人，被告甘胜朱作为承包人，双方签订《协议书》约定，甘胜朱承包丰泰公司位于望江县杨湾镇工业园区的望江县丰泰服装有限责任公司厂房、办公楼工程，工程范围为按施工图纸施工并协助水电安装工程；开工日期为2012年6月24日，竣工日期为2012年11月23日，总工期150个日历日；合同采用固定总价合同，包干价款为叁佰壹拾万元整（￥3100000.00元）；工程价款的支付办法为，被告甘胜朱必须交纳工程履约保证金人民币大写叁拾贰万元整（￥320000.00元），每一层付款10万元，本工程无形象进度款，主体结构完成一个星期内付80万元工程款，在规定工期内竣工后半年内付本工程款的80%，余款在工程竣工验收合格后一年内付清，双方严格遵守合同，如有争议应先协商解决，协商不成将提交所在地人民法院裁决以房、厂作抵押。2012年6月24日，被告甘胜朱与望江县长高建筑安装有限责任公司签订《建设工程施工内部承包协议书》，被告甘胜朱将承包的工程挂靠在望江县长高建筑安装有限责任公司名下，并约定管理费的计取方法：按照工程总造价的2%计取，于工程完工后一次性付清。2014年5月5日、5月7日，被告丰泰公司在安庆吉港白鳍豚水泥有限公司购买袋装水泥共计18860元。2014年6月14日，被告甘胜朱以租用的搅拌机被盗为由向公安机关报案。2017年7月28日，丰泰公司与甘胜朱结算，并出具结算清单：丰泰服装厂的厂房，办公楼的土建工程合同包价叁佰壹拾万元整（￥310万元）；基础超深部分经核算叁拾贰万肆仟叁佰柒拾伍元柒角肆分（￥324375.74元）；配电房造价壹万贰仟元整（￥12000.00元）；厂房办公楼地砖及旗座施工造价壹拾伍万捌仟元整（￥158000.00元）；球场及公司形象墙施工造价陆万贰仟元整（￥62000.00元）。经核算，工程总造价为叁佰陆拾伍万陆仟叁佰柒拾伍元柒角肆分（￥3656375.74元），在施工节点中被告望江丰泰服装公司陆续支付工程款肆拾贰万壹仟元整（￥421000.00元），经最终结算被告丰泰公司尚欠工程款叁佰贰拾叁万伍仟叁佰柒拾伍元柒角肆分（￥3235375.74元）。 2017年8月15日，甘胜朱向法院提起诉讼，要求丰泰公司支付工程款并主张优先受偿权，后双方达成调解，望江县人民法院作出（2017）皖0827民初1833号民事调解书，内容如下：一、被告望江县丰泰服装有限责任公司支付甘胜朱工程款3235375.74元，限于本调解书生效之日起7日内付清；二、被告望江县丰泰服装有限责任公司未按期支付工程款，甘胜朱对被告的厂房、办公楼及相应附属设施进行折价或拍卖所得价款享有优先受偿权。 一审法院认为，本案系原告望江农商行以被告甘胜朱、丰泰公司侵害其合法权益而提起第三人撤销之诉。本案审理的争议焦点是，发生法律效力的望江县人民法院（2017）皖0827民初1833号民事调解书，是否部分或者全部内容错误、损害了原告的民事权益、被告甘胜朱对案涉工程款是否享有优先受偿权，而不是原告与程学根之间的借款关系。 被告甘胜朱虽无建设工程施工资质，其与被告丰泰公司签订的《协议书》，违反法律强制性规定，属无效合同，但被告甘胜朱对案涉工程进行了施工，且被告丰泰公司已占有使用该工程，双方并就工程款进行了结算确认，故丰泰公司应当支付甘胜朱相应的工程款。因此，第一项调解内容正确，原告主张撤销该项调解内容，于法无据，不予支持。 依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。按照该规定，承包人行使优先权起算点为，实际的竣工验收之日或者合同约定的竣工之日。本案中，两被告之间的协议书虽约定竣工日期为2012年11月23日，但并未如期竣工，且双方均未提供证据证明具体竣工时间，故无法依据竣工验收之日确定被告甘胜朱行使优先权的起算时间。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程款折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据该规定，建设工程价款的优先受偿权的起算点应从债权应受清偿时起算。2017年7月28日经结算，被告丰泰公司向被告甘胜朱出具结算清单，载明下欠工程款3235375.74元。在竣工验收日无法确定的情况下，以结算日为应受清偿之日较为适宜。2017年8月25日，甘胜朱向提起诉讼，要求丰泰公司支付尚欠的工程款并主张优先受偿权，并未超过法律规定的优先受偿权的期限。因此，原告主张撤销该项调解内容，无事实和法律依据，亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告安徽望江农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。本案受理费80元，由原告安徽望江农村商业银行股份有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据，未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1.（2017）皖0827民初1833号民事调解书确定甘胜朱享有优先受偿权是否错误，是否损害了望江农商行的抵押权；2．是否存在遗漏当事人的情形。 关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，甘胜朱与丰泰公司签订了《协议书》，对案涉工程进行了施工，是实际施工人，丰泰公司已占有使用该工程，双方于2017年7月28日就工程款进行了结算，丰泰公司向甘胜朱出具结算清单，载明下欠工程款3235375.74元，丰泰公司应当予以支付。甘胜朱于2017年8月25日向法院提起诉讼并主张优先受偿权，未超过法律规定的优先受偿权的期限。（2017）皖0827民初1833号民事调解书明确了甘胜朱对厂房、办公楼及相应附属设施进行折价或拍卖所得价款享有优先受偿权，不包括土地使用权，望江农商行上诉主张民事调解书内容将导致土地使用权的抵押优先权落空缺乏事实依据。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，《建设工程施工内部承包协议书》证实甘胜朱挂靠在望江县长高建筑安装有限责任公司名下承包了丰泰公司的工程，丰泰公司与甘胜朱之间形成发承包关系，且进行了工程款结算，故不存在遗漏当事人的情形。 综上所述，望江农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由安徽望江农村商业银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 毅 审判员 陈铜林 审判员 潘 红 二〇二〇年五月二十八日 法官助理朱静 书记员王丹红 附相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；