河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终103号上诉人(原审被告)：张玉喜，男，1963年5月12日生，汉族，住河南省卫辉市。委托诉讼代理人：任同志，河南中原法汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昕昊，河南中原法汇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南青联建设投资集团有限公司，住所地：郑州市金水区金水路122号。法定代表人：彭传江。委托诉讼代理人：崔倩，河南中豫律师事务所律师。上诉人张玉喜因与被上诉人河南青联建设投资集团有限公司（以下简称青联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0702民初5051号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人张玉喜及其委托诉讼代理人任同志、王昕昊，被上诉人青联公司委托诉讼代理人崔倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张玉喜上诉请求：撤销原审判决，改判驳回青联公司的原审诉讼请求,一、二审诉讼费由青联公司承担。事实和理由:一、原审判决认定《完工协议》合法有效是错误的。青联公司将案涉工程分包给没有资质的张玉喜施工，属于违法分包，双方的建设工程施工合同应属无效合同。二、原审判决张玉喜向青联公司支付15万元违约金没有事实依据。三、张玉喜不存在逾期完工行为，不应承担任何违约金。四、原审时张玉喜提出违约金过高要求调整的抗辩，但原审法院不予回应，是违背法律规定的，据此作出的判决是错误的。青联公司辩称：一、《完工协议》相当于张玉喜关于工期的单方承诺，不违反法律规定，系张玉喜真实意思表示，理应合法有效。在（2019）豫07民终3831号《协议书》作为结算协议已被认定为有效，故而《完工协议》作为张玉喜对于工期的单方承诺也应认定有效，原审法院对此认定正确。二、原审法院对完工期限的认定符合事实与法律规定，原审证据《整改通知单》载明预验收日为2017年6月14日，证明2017年6月14日案涉工程尚未验收合格，故而张玉喜主张于2017年5月15日完工系虚假陈述，理应承担相应责任。三、张玉喜完成案涉项目结算金额为240万，逾期完工违约金仅为15万，不超过法律规定的违约金上限。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。青联公司向原审法院起诉请求：1、判决张玉喜支付违约金385000元;2、本案诉讼费由张玉喜承担。原审法院查明：2016年1月12日，河南机电高等专科学校（发包人）与青联公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》，青联公司承包了河南机电高等专科学校工科组团二工程。期间，青联公司将涉案工程中的一层干挂花岗岩工程分包给张玉喜。之后，张玉喜组织工人进场施工。2017年4月27日，张玉喜出具《完工协议》一份，载明：干挂石材完工日期5月15日结束，如耽误一日历天愿接受罚款现金五千元。2017年6月14日，涉案工程项目部下发《罚款通知单》，称班组在施工期间未做到文明施工，多次通知均未整改，要求劳务班组购买30张防尘网及500元人工费。当日，涉案工程项目部还下发了《整改通知单》，称在2017年6月14日进行预验收时，因在干挂石材施工中发现文明施工、石材、外雨棚等方面存在问题，要求干挂石材班组2017年6月20日晚6点前整改完毕，如逾期没完成整改项目，涉案工程项目部将给予3000-5000元罚款。上述二张通知单上均有张玉喜聘请的工作人员李志海的签字。2017年8月24日，相关单位就河南机电高等专科学校工科组团二工程出具了《河南省建设工程竣工验收意见书》，载明完工日期为2017年8月1日。2018年10月16日，青联公司与张玉喜签订协议书，明确张玉喜负责的干挂花岗岩工程造价共计240万元。原审法院认为：本案的争议焦点为：张玉喜在涉案工程中是否逾期完工，是否应当支付违约金，金额多少。首先，张玉喜和青联公司之间存在建设工程施工合同关系，其于2017年4月27日出具的《完工协议》，内容是关于工程完工日期和逾期完工责任的约定，应当视为是对双方施工合同内容的补充，该《完工协议》合法有效，张玉喜应当按照协议的约定履行义务、承担责任。其次，《完工协议》约定涉案工程于2017年5月15日结束。青联公司认为张玉喜于2017年7月31日将涉案工程移交验收，逾期完工，应该承担违约责任。张玉喜抗辩称，其于2017年5月15日已经完成涉案工程，2017年6月14日的《罚款通知单》和《整改通知单》是针对验收过程中发现的问题出具的，不能证明其逾期完工。经庭审查明,双方没有对张玉喜分包的涉案工程进行过专门的竣工验收,涉案工程包含在青联公司承包的河南机电高等专科学校工科组团二工程经过了验收,故涉案工程没有竣工验收报告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故涉案工程的竣工日期应为交付工程之日。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”双方对于各自所述的完工日期均未向法庭提供证据，但在青联公司向法庭提交的《整改通知单》中载明了“河南机电高等专科学校工科组团二项目在2017年6月14日进行预验收，发现以下问题。”，同时青联公司还向法庭提交了其对张玉喜班组的《罚款通知单》，据此，虽然不能证明青联公司所述的张玉喜于2017年7月31日交付工程的主张，但可以证明在2017年6月14日双方当事人对涉案工程进行了预验收，青联公司要求张玉喜对相关问题进行整改并对其作出了罚款,此时张玉喜尚未将涉案工程交付青联公司。但青联公司就涉案工程的交付日期未向法庭提供证据，故对其主张的2017年7月31日交付的主张不予采信，认定2017年6月14日的预验收日期为涉案工程的竣工日期。张玉喜关于其于2017年5月15日已经交付工程的抗辩，因其未向法庭提供证据，依法不予支持。最后，《完工协议》约定的罚款性质实为违约金，根据《完工协议》的约定，张玉喜应当承担逾期完工的违约责任，向青联公司支付每日5000元2017年5月16日至2017年6月14日共30天的违约金即5000元/天×30天=＝150000元。综上所述，对青联公司的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、张玉喜于判决生效之日起十日内向青联公司支付违约金150000元。二、驳回青联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7075元，因本案适用简易程序减半收取计3537.5元，由青联公司承担2159.5元，由张玉喜承担1378元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，青联公司未提出上诉，仅张玉喜提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕张玉喜提出的上诉请求进行审理。结合张玉喜在本院二审提出的上诉理由，青联公司提出的抗辩意见，现就诉讼焦点分别评析如下：一、关于合同效力问题。本案中，2018年10月16日《协议书》写明：青联公司承接的河南工学院工科组团二工程中干挂花岗岩专业工程，分包给张玉喜施工，按照国家关于建设工程资质管理的相关规定，青联公司与张玉喜之间的形成的合同关系应认定为无效。二、关于《完工协议》性质问题。本案中，《完工协议》实质上系双方对逾期完工违约金标准的约定。青联公司在本案提出的诉讼请求实质上系依据《完工协议》的约定向张玉喜主张逾期完工违约金。三、关于青联公司本案请求应否支持问题。本案中，双方之间的建设工程合同关系被认定为无效，相应的，违约责任条款亦无效。故在违约金条款无效的情况下，青联公司依据违约金条款主张违约金，于法无据，本院不予支持。四、关于青联公司权利主张路径问题。本案中，青联公司认为《完工协议》有效，本院经审查认为《完工协议》无效，故青联公司在本案提出的违约金请求未得到支持。但青联公司有其权利主张路径，即其可按照合同无效的相关法律后果依法主张权利。综上，原审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初5051号民事判决；二、驳回河南青联建设投资集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3537.5元，二审案件受理费3300元，均由河南青联建设投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年五月二十六日书记员  车韩卓