山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1888号上诉人（原审被告）：中建中环工程有限公司，住所地：江苏省南京市江宁开发区董村路87号。法定代表人：彭飞荣，经理。委托诉讼代理人：吕守权，江苏永辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李北京，男，1980年11月8日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：秦启军，江苏苏尊容大律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗泽芳，江苏苏尊容大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏博泰安装工程有限公司，住所地：江苏省沛县河口镇人民路北侧22号。法定代表人：李厚义，经理。委托诉讼代理人：孙玉东，男，该公司员工。委托诉讼代理人：尹彬，江苏圆点律师事务所律师。上诉人中建中环工程有限公司（以下简称中建中环公司）因与被上诉人李北京、江苏博泰安装工程有限公司（以下简称博泰安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2019）鲁1626民初4277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建中环公司上诉请求：撤销（2019）鲁1626民初4277号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院立案审查违法，程序错误。被上诉人李北京以实际施工人起诉，将上诉人列为被告无事实和法律依据，涉案工程系上诉人与博泰安装公司签署的建筑安装分包合同，李北京与博泰安装公司之间无论是挂靠还是转包关系，其工程款只能向博泰安装公司主张，上诉人仅在欠付博泰安装公司的工程款范围内承担连带清偿责任。博泰安装公司是李北京的直接债务人，而一审法院按李北京诉请进行立案，于法无据；2.被上诉人主张工程结算工程款余款质保金之外的部分无事实和法律依据。关于涉案工程，上诉人与博泰安装公司已完成了工程结算，结算金额作为双方支付的最终依据，并且结算报告李北京本人也参与了签字，前期的结算和付款也经过了邹平县农民工清欠办公室的见证，仅余483955.43元未支付，拒付的理由是博泰安装公司未履行消缺和质保义务。即便上诉人未参加应诉答辩，一审判决上诉人支付该质保金，上诉人仍可另行向博泰安装公司主张质保金扣款；3.一审中，李北京起诉主张工程结算协议之外的工程款无事实依据，博泰安装公司予以认可，然后李北京进而向法庭承诺不要求博泰安装公司承担法律责任，撤回对博泰安装的诉讼，被上诉人李北京与博泰安装公司明显恶意串通。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判并追究相关人员的法律责任。李北京辩称，一审法院审理认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的请求。其理由如下：1.被上诉人李北京借用博泰安装公司的资质与上诉人签订建设工程施工合同并进行了实际施工，虽然该合同无效，但已经竣工并通过验收投入使用，上诉人应该参照合同约定支付工程价款，李北京以上诉人为被告主张权利，符合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条规定进行立案审查，在程序上没有任何错误，且自2015年5月1日起，立案登记制度已经全面实施，上诉人却主张一审法院应当审查诉讼请求，该主张明显不符合法律的规定，应予驳回。我方在该案中将博泰安装公司及上诉人诉至法院的目的就是为了查清我方实际施工人的法律地位、上诉人未结算的案款，上诉人既未支付给承包人博泰安装公司，亦未支付给实际施工人李北京，表明其支付工程款的义务未完全履行完毕；2.参照建设施工合同的约定，在质保期届满时上诉人应全额支付质保金。涉案工程在2017年5月12日竣工并提交，从2017年5月13日至2018年5月12日为质保期，在质保期内施工人也从未收到过上诉人所称的维修通知。因此，退一步讲即使有任何质量问题，也应该由上诉人承担；3.对合同外工程量上诉人应当足额向被上诉人李北京支付。①关于1#2#机组现场实际使用大机措施费328880元问题。根据一审提交的证据，该费用的支出是必须的，且经上诉人确认盖章，但在实际分包完工结算书中该部分的费用未被实际计算，因此作为双方约定合同外的项目应当单独计算。②关于电气部分的工程款99347.14元问题，工程结算单中关于机务部分、电气部分，该部分在分包结算书中只有送审价，没有结算价，且根据分包完工结算书记载，该部分的项目名称为工程量交接部分，且在该部分的最后一栏特意表明是工程量交接部分。实际情况是该部分的工程系被上诉人在上诉人的要求下交接给集德公司，但该部分的工程由被上诉人自己施工完毕。结算价空白表明该部分的金额根本未结算。仅为确认实际施工人，因被上诉人李北京与集德公司之间仅存在交接的关系，不存在其他合同关系。交接时上诉人亦未向集德公司表示应向被上诉人支付该部分工程款，上诉人认为该工程款已经结算不属实。③关于购买及安装保温铝皮工程款443742.15元问题。保温铝皮在该项目的合同清单中未有列出，是合同漏项，根据交工报审的相关规定，为实现功能及保障运行的安全保温铝皮必不可少。因此，被上诉人李北京在向上诉人提交了工程量签证单，且经上诉人授权的项目经理余宙及施工经理签字，确认后才施工建造。因此上诉人应当支付该部分工程款；3.本案的提起以及案件的整个审理过程中，一切均按照法律法规和相关的程序进行。上诉人在一审过程中对于法院的开庭通知以及一审法官的沟通不予接受，并拒绝出庭答辩，放弃了自身的权利，现在却认为两被上诉人恶意串通，并且污蔑一审法官违法裁判，这不仅是对当事人的污蔑也是对法律的藐视。我方保留对其进行法律追究的权利。并请法院依法明察向有关部门提出司法建议。被上诉人博泰安装公司辩称，1.本案从法律层面上来讲，实际施工人直接将上诉人列为被告主张权利完全符合法定程序，关于本案事实部分由于一审中上诉人放弃答辩权利一审法院依据原告提供的证据进行判决并无不妥。由于上诉人一审中拒不出庭，实际上等于已经放弃了对原告一审中提交证据的质证权利。二审中如果上诉人提供证据导致本案改判等后果，根据最高人民法院民事诉讼若干证据第五十八条之规定，法庭应当对上诉人进行罚款；2.从另外一个层面上来讲，上诉人作为国有企业本身负有社会责任，却恶意拖欠农民工工资在先，一审中又藐视法庭拒不到庭参加诉讼，然后又提起上诉拖延诉讼浪费司法资源，在其上诉状中又无中生有诽谤被上诉人和一审法庭，而一审法院依据已经查明的欠款事实作出的一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持并对上诉人毫无事实根据的中伤诽谤予以司法惩戒。李北京向一审法院起诉请求：1.判令被告中建中环公司向原告支付质量保修金余款483955.43元，并按中国人民银行的同期贷款利率计算利息至实际支付之日止；2.判令被告中建中环公司向原告支付1#、2#机组现场实际使用大机措施费共计328880元，并按中国人民银行的同期贷款利率计算利息至实际支付之日；3.判令被告中建中环公司向原告支付由原告施工完成的3#机组机务、电气部分的工程款99347.14，并按中国人民银行的同期贷款利率计算利息至实际支付之日止；4.判令被告中建中环公司向原告支付购买保温铝皮、及安装保温铝皮的工程款共计443742.15元，并按中国人民银行的同期贷款利率计算利息至实际支付之日止；5.判令被告中建中环公司向原告支付2#电除尘西侧电缆桥架下方路面破除及恢复工程的工程款183289.15元，并按中国人民银行的同期贷款利率计算利息至实际支付之日止；6.判令被告博泰安装公司在上述未付的价款范围内承担连带责任；7.判令被告中建中环公司、博泰安装公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实：2016年4月，原告李北京借用被告博泰安装公司的资质与中建中环公司就邹平四电总承包项目签订了土建安装分包工程合同（合同CSCECENG-LC0398-SG-001），原告李北京系本案工程项目的实际施工人，作为该项目的实际施工人进行了实际施工。该工程竣工并交付，部分工程款已结清。施工方将已施工完毕的工程竣工并提交验收，该工程通过了中建中环公司的验收，自2017年5月12日进入质保期，质保期到期后，尚有质保金483955.43元未结算；2016年12月31日，施工方向中建中环公司提交了大机费用处理方案申请，并分别于2016年12月31日和2017年1月11日双方盖章确认了1#、2#机组现场实际使用大机措施费用；2017年3月16日，李北京对3#机组中电气部分、机务部分进行了实际施工，其施工的工程量获得了中建中环公司、李北京及江苏集德公司的三方确认；2017年1月14日中建中环公司项目经理余宙、赵元平签字的工程量签证单载明本案项目合同清单内只有保温棉材料及施工费用，没有外护彩钢板的材料费用及施工费用，属于合同清单漏项。原告李北京为完成工程进行垫资购买材料，被告中建中环公司未向原告结算此部分费用；2016年11月2#电除尘西侧电缆桥架下方路面破除及恢复工程经被告中建中环公司同意后动工，中建中环公司项目经理写明：费用应做好记录，以签证方式解决；2017年2月24日邹平四电民工工资处理方案约定在本方案签订后45日之内，中建中环公司务必与施工方结算完毕，并将工程款及质保金转到邹平市清欠办以解决农民工上访而引起的社会问题，但中建中环公司违背了协议的约定。另通过企业公开资料查询系统显示，被告中建中环公司法定代表人是彭飞荣。2019年9月16日原告诉至本院。另，原告李北京在庭审中明确，不要求被告博泰安装公司在上述未付的价款范围内承担连带责任。一审法院认为，原告李北京借用博泰安装公司的资质与被告中建中环公司签订了建设施工合同，作为本案工程项目的实际施工人进行了实际施工，以上事实被告博泰安装公司表示认可。因原告李北京不具备相应的施工资质，故该建设施工合同无效，但本案工程已竣工并通过了验收，被告中建中环公司应参照合同约定支付工程价款。原告诉讼请求分为合同内项目的欠款和合同外增加项目的欠款。其具体请求分五项，其中第一项质保金为合同内项目的欠款，其他四项为合同外增加项目的欠款，分别为：1.质量保修金余款483955.43元。土建安装分包工程合同中26.4条约定，竣工验收签字后进入质保期，质保期为一年，质保期满无质量问题，质保金于质保期满30个工作日内支付。2017年9月21日签订的施工分包竣工结算审核定案确认书载明项目竣工移交时间为2017年5月12日，质保金余款483955.43元。即该工程自2017年5月12日工程进入质保期，中建中环公司未提交质保期内有质量问题的证据，原告向被告中建中环公司提供了发票，金额不存在争议，故一审法院对其所主张支付的质保金予以支持。2.1#、2#机组现场实际使用大机措施费328880元。2016年12月31日施工方向中建中环公司通过邮件发送了大机费用处理方案申请，2016年12月31日双方盖章确认了1#机组现场实际使用大机措施费为167970元，2017年1月11日双方盖章确认了2#机组现场实际使用大机措施费为160910元，双方确认金额与原告诉求金额一致，一审法院予以支持。3.3#机组机务、电气部分的工程款99347.14元。2017年3月16日，李北京对3#机组中电气部分、机务部分进行了实际施工，其施工的工程量获得了中建中环公司、李北京及江苏集德公司的三方确认，根据施工方与中建中环公司双方盖章的分包完工结算书，确定该部分合同外工作量工程款为99347.14元。原告主张该工程款由被告中建中环公司结算，证据充分，一审法院予以支持。4.购买及安装保温铝皮的工程款443742.15元。2017年1月14日，中建中环公司项目经理余宙、赵元平签字的工程量签证单载明1#机组内所有吸收塔净烟道、联络烟道、原烟道及工艺水箱的所有保温外护彩钢板为施工方购买，产生费用294814.5元，一审法院予以支持；2017年3月8日关于2#机管道保温及铝皮安装费用没有中建中环公司相关负责人签字确认，无法支持。5.2#电除尘西侧电缆桥架下方路面破除及恢复工程的工程款183289.15元。2016年11月，2#电除尘西侧电缆桥架下方路面破除及恢复工程经被告中建中环公司同意后动工，中建中环公司项目经理写明：费用应做好记录，以签证方式解决，但2017年3月27日的工作量签字单未取得中建中环公司确认，无法支持。原告要求利息按中国人民银行的同期贷款利率计算，质保金自2018年5月13日起计算至实际付款日止，其他各项工程款自2017年9月23日起计算至实际付款日止。一审法院认为应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，质保金自2018年6月25日起计算至实际付清之日止，其他各项工程款自2017年9月23日起计算至实际付清之日止。被告中建中环公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应权利，不影响本案正常审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中建中环工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告李北京质量保修金余款483955.43元、1#、2#机组现场实际使用大机措施费328880元、3#机组机务、电气部分的工程款99347.14元、购买及安装保温铝皮的工程款294814.5元，合计1206997.07元及利息（其中质保金以483955.43元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2018年6月25日起计算至实际付清之日止；其它各项工程款以723041.64元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2017年9月23日起计算至实际付清之日止）。二、驳回原告李北京的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18652.92元，由被告中建中环工程有限公司负担15662元，由原告李北京负担2990.92元。二审中，上诉人中建中环公司围绕其上诉请求提交三组证据：1.施工分包竣工结算审核定案确认书及附件1#2#系统结算书43页；2.2017年2月24日的邹平四电民工工资处理方案、2017年5月7日博泰安装公司向上诉人发出的结算申请、2017年5月8日上诉人给出的一个验收意见、2018年5月14日及18日上诉人给博泰安装公司发出的函件和附件、2018年5月20日江苏集德公司给上诉人发来的联系函和附件；3.2017年9月20日博泰安装公司提交给上诉人的工程结算书，拟证明涉案合同工程款已支付完毕，因工程存在质量问题，剩余的质保金未达到支付条件。被上诉人李北京对上述证据的真实性均无异议，但均不属于新证据范畴，且不能证明上诉人的证明目的，而第三组证据已经作废，双方是以李北京提交的工程结算书结算的。本院认为，上诉人提交的证据虽然是真实的，但不能够证明其在质保期内向被上诉人主张过工程质量问题，亦不能证实涉案工程款已付清，因此，本院对上诉人提交的上述证据的证明目的不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人中建中环公司对涉案质保金是否达到支付条件；2.上诉人中建中环公司对涉案合同项外的工程款应否支付；3.一审判决将上诉人中建中环公司列为被告，程序是否违法。针对焦点1，本院认为，根据一审查明的事实，涉案工程已竣工并通过了上诉人的验收，且已投入使用，自2017年5月12日进入质保期，现一年的质保期已届满，涉案质保金已达到合同约定的支付条件，上诉人应依约支付。上诉人认为涉案工程存在质量问题，不应支付质保金，但并未提交其在质保期内向被上诉人李北京或被上诉人博泰安装公司主张过质量问题的证据，亦未提交涉案工程质量不合格的证据，因此，对上诉人的上述主张，本院不予支持。针对焦点2，涉案合同项外的工程款包括三部分：1#、2#机组现场实际使用大机措施费328880元、3#机组机务、电气部分的工程款99347.14元、购买及安装保温铝皮的工程款294814.5元，上诉人对上述费用的实际发生没有异议，但认为博泰安装公司在向上诉人提交的结算申请书中已经包含了上述费用，经过审核后已进行核减，且博泰安装公司也已盖章确认，应视为博泰安装公司的让利。对此被上诉人博泰安装公司及李北京均不认可，被上诉人李北京提出因为上诉人财务制度的关系，该份结算申请书已经作废，应以李北京后提交的结算申请书为准。本院认为，上诉人对上述三项费用的实际发生予以认可，且李北京提交的结算申请书发生于博泰安装公司提交的结算申请书之后，上诉人以李北京的这份申请支付了部分工程款，上诉人主张涉案合同项外的上述三部分费用博泰安装公司已作出让利，不合常理，因此，本院对上诉人的上述主张不予认可，上诉人应向被上诉人李北京支付上述三部分工程款。针对焦点3，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的被上诉人李北京借用有资质的建筑企业即被上诉人博泰安装公司的名义与上诉人中建中环公司签订的涉案合同系无效合同。又根据上述司法解释第二条规定，涉案工程经竣工验收且已投入使用，实际施工人李北京请求参照涉案合同的约定要求上诉人支付工程款，符合法律规定，一审法院列中建中环公司为被告，程序合法，上诉人的该项上诉请求不成立。综上所述，上诉人中建中环公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18653元，由上诉人中建中环工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  李添珍审判员  李海云二〇二〇年五月二十一日书记员  刘泽宇