安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0202民初1244号 原告：任定福，男，1962年2月25日出生，汉族，住安徽省无为市。 委托诉讼代理人：苏大连，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗军，安徽深蓝（芜湖）律师事务所实习律师。 被告：芜湖市金鼎房地产开发有限公司,住所地安徽省芜湖市镜湖区镜街99金鼎3001，统一社会信用代码91340200149570327R。 法定代表人:陈明贵,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李伟豪，男，该公司员工。 被告：安徽金鼎锅炉股份有限公司，住所地芜湖市经济技术开发区凤鸣湖北路1-9号，统一社会信用代码913402007467841129。 法定代表人：陈明贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郝光，男，该公司员工。 第三人：安徽国鸿建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区四褐路26号2-401，统一社会信用代码913402076881469718。 法定代表人：汪伟山，该公司董事长。 原告任定福诉被告芜湖市金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎房地产公司）、被告安徽金鼎锅炉股份有限公司（以下简称金鼎锅炉公司）、第三人安徽国鸿建设有限公司（以下简称国鸿建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告任定福的委托诉讼代理人苏大连，被告金鼎房地产公司的委托诉讼代理人李伟豪到庭参加诉讼。被告金鼎锅炉公司、第三人国鸿建设公司经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告任定福向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告金鼎房地产公司支付原告工程款11584544元，并自2018年2月27日起至2019年8月19日资金占用损失753091.90元（按照一年期银行贷款基准利率4.35%标准计算），2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至实际履行之日）；2、本案被告金鼎锅炉公司对被告金鼎房地产公司的上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：2015年10月,原告承包被告金鼎房地产公司开发建设的蓝山逸居二期6#、7#、8#楼及地下室未完工部分工程项目的施工建设。原告承包该工程的形式为利用国鸿建设公司的资质,挂靠国鸿建设公司名义,但实际由原告自己对案涉工程进行全面管理和施工,自筹资金、自负盈亏。现案涉全部施工项目早已竣工并交付使用。原告与被告金鼎房地产公司办理了竣工决算,确认最终工程决算款为17654544元。2018年2月27日,原告与两被告就工程款支付以及债务担保事宜签订债务担保协议,再次对原告承建的案涉工程总工程价款进行了确认,并确认了在担保协议签订前被告金鼎房地产公司对原告进行了部分以房抵债行为因无法实现而不再抵债的事实。根据债务担保协议第三条之约定,部分抵债款项应当重新计入被告金鼎房地产公司应付原告总工程款,被告金鼎房地产公司因案涉工程共向原告支付工程款为607万元(包含用房屋冲抵的212万元),尚欠工程款11584544元。债务担保协议同时约定被告金鼎锅炉公司承担连带担保责任。后经原告多次催讨,但两被告至今尚未清偿欠付工程款。原告为维护自身合法权益,诉至法院。 被告金鼎房地产公司辩称，1、第三人及原告与被告就蓝山逸居二期项目签订的决算表金额为17194544元。原告与被告及金鼎锅炉公司于2019年2月27日签订的债务担保协议中提及的装修及零星工程款金额为46万元，工程款合计为17654544元。被告于2017年11月18日将锦绣家园三套小户型房屋抵债给第三人及原告充抵工程款150万元；被告将蓝山逸居二期6号楼2单元304室抵债给第三人及原告冲抵工程款62万元。被告至今共付原告工程款现金395万元，以上合计607万元。但被告抵债给国鸿公司及原告的上述房屋因下列原因无法进行：芜湖市利华房地产开发有限公司名下的锦绣家园三套小户型房屋因利华房地产公司所欠债务未偿还，现该三套房屋均被其债权人申请的司法查封，无法抵债；蓝山逸居6#楼2单元304室该套房屋在抵债之前已有购买人，后该购买人不愿接受被告的房款退款，且已办理了不动产证，故该套房屋已无法抵债。综上所述，抵债给第三人及原告的几套房屋被告全部收回。因此被告欠第三人及原告的工程决算款为13704544元。2、第三人及原告与被告签订的建设工程施工补充合同中10.2条约定“由于乙方原因造成工程逾期，不能按期竣工验收时，(2016年5月20日)乙方应承担支付甲方给回迁户的每月50万元过渡费,以上款项乙方以现金另行支付给甲方(如施工期间甲方有任何一项延误，工期及所有损失均由甲方承担)。以上不足30个日历日的不进行计算。”蓝山逸居二期工程实际竣工日为2016年11月30日，被告实际交房时间为2016月12月，按合同约定第三人及原告竣工时间逾期6个月零10天。因此，第三人及原告应支付给被告约3166600元的逾期竣工违约金，该款项应从13704544元工程结算款中扣除。3、第三人及原告承建的该蓝山逸居二期工程项目，经物业及住户反映，住户出入时存在漏水、开裂现象，且该项目地下停车场部分地面严重开裂，存在很大的安全隐患。被告预计完全修复以上房屋漏水及地下停车场路面，初步估算不少于400万元。第三人及原告应承担因施工质量给原告带来的维修损失约300万元。同时，被告认为因支付给第三人及原告的工程质保金约859700元也应该在工程决算款中扣除。因此，被告实际欠第三人及原告的工程决算款为6678244元。4、被告申请的资金占用损失及按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算无任何法律依据，请法院予以驳回。 被告金鼎锅炉公司未作答辩，亦未提交证据。 第三人国鸿建设公司未作陈述，亦未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2015年9月30日，金鼎房地产公司（发包人）与第三人（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定：被告将芜湖蓝山逸居6#、7#、8#及地下室工程交由原告承包建设；签订合同价为1056万元；合同工期为270日历天（2015年10月1日至2016年6月30日）；屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗质量保修期为五年;承包人提供合同价的5%作为质量保修金，工程竣工结算时一次性扣留质量保证金;因合同及合同有关事项发生的争议，以向芜湖市仲裁委员会申请仲裁方式解决。后第三人以上述合同工程作为发包方与原告签订一份《项目承包合同》，双方约定：承包范围为芜湖蓝山逸居6#、7#、8#及地下室工程的主体结构、砖砌体、墙面工程、天棚工程、楼地面工程、外墙抹灰；室内电气照明及设备电源线缆、建筑防雷系统，给排水系统（第三人与建设单位签订的合同全部内容）；承包方式为包工包料、包机械、包设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工，包自负盈亏；合同工期总日历天数为160天，竣工时日期2016年5月20日；合同价款约1580万元；原告向第三人支付管理费按工程总造价的2%计取；工程项目所发生的劳保统筹、规费、税金、合同费用、环保费等其他一切费用均由原告承担。2015年10月28日，金鼎房地产公司与第三人签订《建设工程施工补充合同》一份。合同约定：双方确认本工程1628万元总价包干（其中土建工程12810000元，安装工程3470000元），为合同固定总价，承包方按施工图纸范围内及有关变更工程联系单等包干；合同约定的工程由第三人先行出资建设直至竣工；春节前，金鼎房地产公司支付第三人已完工程量直接费的35%，工程竣工验收合格，支付至第三人总造价的90%，三个月内支付至第三人总造价的95%，余款5%作为质量保证金，一年内一次性付清；如第三人提前完成工期，竣工验收合格后，金鼎房地产公司给予第三人奖励，每提前一个月奖励50万元；由于第三人原因造成工期逾期，不能按期竣工验收时（2016年5月20日），第三人应承担支付给回迁户的每月50万元过渡费，以上款项第三人以现金另行支付给金鼎房地产公司（如施工期间金鼎房地产公司有任何一项延误，工期及所有损失均由金鼎房地产公司承担），以上不足30个日历日的不进行计算；本合同发生纠纷时，双方应及时协商解决，如解决不成时向工程所在地人民法院起诉。原告在合同中第三人的委托代理人栏签名。合同签订后，原告进场组织施工，案涉工程于2016年11月30日经竣工验收。原告、第三人、被告金鼎房地产公司就案涉工程（蓝山逸居二期6#、7#、8#楼及人防地库；室外雨污水、道路、场地硬化；工程联系单、设计变更、合同外工程；二次供水设备；室外水电及签证变更部分）进行决算，确定工程款为17194544元。金鼎房地产公司先后向原告支付工程款共计395万元。 2019年2月27日，原告与第三人（甲方）、金鼎房地产公司（乙方）、金鼎锅炉公司（丙方）共同签订债务担保协议一份，该协议载明：“甲方以安徽国鸿建设有限公司名义承包了乙方开发的蓝山逸居6#、7#、8#及地下室工程未完工部分工程项目的施工建设，现甲乙丙三方就相关工程款等相关问题达成协议如下：一、乙方认可甲方任定福为本协议书所指工程的实际施工人，在工程开始前的洽谈阶段，工程施工中的相关工作及工程施工后的相关问题的沟通中，均由甲方任定福与乙方负责沟通和结算。二、甲方与乙方曾就工程款达成部分以物抵债的相关协议，其中2017年11月18日乙方将锦绣家园三套小户型抵债给甲方任定福，当冲抵工程款为150万元；2017年11月18日乙方将蓝山逸居一期地下室四个车位抵债给甲方任定福冲抵工程款44万元；乙方因该工程累计向甲方给付工程款457万元，加上以上以物抵债数额，甲方认可乙方累计收到乙方工程款共651万元。另在2018年1月12日所签订的蓝山逸居一期东4-1、中4-1两栋别墅抵债给甲方任定福冲抵工程款10357950元，现由于乙方收回，不再用于抵债；2017年11月18日，乙方将蓝山逸居一期会所中的三套房（301、302、209）抵债给甲方任定福冲抵工程款1548750元，现由于乙方收回，不再用于抵债。三、根据甲乙双方一致对账，确定甲方工程款金额为17194544元，装修及零星工程款金额为46万元，共计17654544元。截止目前，乙方因本协议所指工程共欠甲方工程款为11144544元。如第二条以物抵债甲方最终无法实现，冲抵的工程款再恢复至乙方应付甲方的工程款。四、丙方承诺，将作为担保方，为乙方所欠甲方的全部工程款承担连带保证责任。” 另查明，（一）原告曾与金鼎房地产公司多次就以房屋抵偿原告案涉工程款达成协议，截至目前因各种原因协议未能完全履行。庭审中，原告自认金鼎房地产公司已将锦绣家园三套小户型房屋作价150万元和蓝山逸居二期6#楼2单元304室房屋作价62万元抵偿案涉工程款，对此，金鼎房地产公司不予认可，认为上述房屋因客观原因也无法抵债。（二）案涉工程竣工后，原告另外为金鼎房地产公司实施了镜街零星工程和部分房屋装修工程，双方协商的工程费用为46万元。 上述事实，有建设工程施工合同、建设工程施工补充合同、项目承包合同、债务担保协议、竣工验收备案表、蓝山逸居二期工程决算汇总表、补充协议及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，被告金鼎房地产公司与第三人签订的关于蓝山逸居6#、7#、8#及地下室建设工程施工合同及补充合同合法有效，被告金鼎房地产公司与第三人应按照合同约定履行各自的义务。而第三人将案涉工程转包给原告，现原告已垫资完成案涉工程的建设，且案涉工程经竣工验收，根据法律规定，原告作为实际施工人可以向发包人被告金鼎房地产公司主张欠付的案涉工程价款。 本案的争议焦点： （一）关于被告金鼎房地产公司应付工程价款的数额。案涉工程价款经原告、被告金鼎房地产公司、第三人国鸿建设公司三方决算为17194544元；根据原告与第三人、被告金鼎房地产公司、被告金鼎锅炉公司共同签订债务担保协议，另尚欠原告装修及零星工程款为46万元，本院予以确认。现原告主张扣除锦绣家园和蓝山逸居6#楼2单元304室的房屋冲抵案涉工程款212万元，以及金鼎房地产公司已付的395万元后，剩余的工程价款11584544元（17194544+460000-1500000-620000-3950000），而金鼎房地产公司认为上述房屋因其他原因无法完成冲抵工程价款，原告对此并不认同，认为原订以房抵债的部分协议可以履行，坚持要求从工程款中扣除212万元以房抵债款，对于双方以房抵债过程中发生的争议，因不属于本案审理的范围，本院不作认定，双方今后为此争议可另行解决，现原告在本案中主张的工程价款数额未超出双方决算的工程价款，本院予以支持。关于被告金鼎房地产公司提出案涉工程逾期交付，需扣除原告逾期竣工违约金3166600元的辩解意见，原告对此认为造成逾期竣工的原因是被告金鼎房地产公司变更设计从而增加工程量导致，结合双方决算的工程价款与合同约定的工程价款的差额，以及2019年2月27日双方签订的债务担保协议可以证明被告金鼎房地产公司和原告就案涉工程价款是以债权债务的形式予以确认，并由被告金鼎锅炉公司为金鼎房地产公司承担连带保证责任的事实，本院对被告金鼎房地产公司上述辩解意见不予采纳。关于被告金鼎房地产公司提出原告承建的案涉工程有严重质量问题，在合同约定工程款5%的质量保修金外，另需扣除维修费损失300万元的意见，目前也无证据能够证明原告承建的工程存有很大的安全隐患，该费用属于被告金鼎房地产公司的估算，本院亦不予支持。 （二）关于原告主张资金占用的利息损失。结合2019年2月27日签订的债务担保协议，本院调整为自原告于2019年2月27日签订的债务担保协议时起至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，被告金鼎房地产公司应付的工程款共计11584544元。另依据案涉施工合同约定，应预留合同价款的5%作为质量保修金，现案涉工程尚在质保期内，故在被告应付工程款中扣除5%的质量保修金，即在本案中被告金鼎房地产公司应付原告工程价款为10724816.8元（17194544×95%+460000-1500000-620000-3950000）。被告金鼎锅炉公司为被告金鼎房地产公司差欠原告的案涉工程款提供了连带责任担保，原告主张其对案涉工程价款承担连带保证责任，有事实和法律依据，本院予以支持。被告金鼎锅炉公司拒不到庭应诉、答辩，应视为对相应诉讼权益的放弃，因此所致的法律后果应自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告芜湖市金鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告任定福工程款10724816.8元，并支付自2019年2月27日起至实际清偿之日止的利息（以10724816.8为基数，其中2019年2月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告安徽金鼎锅炉股份有限公司对上述判决的债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取47913元，由原告任定福负担6263元，被告芜湖市金鼎房地产开发有限公司、安徽金鼎锅炉股份有限公司共同负担41650元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员 何 俊 二〇二〇年五月十五日 书记员 舒丹丹 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款……。 《中华人民共和国担保法》 第十八条第一款当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。再查明，发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。