福建省永安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0481刑初27号 公诉机关永安市人民检察院。 被告人陈文强（曾用名：廖文茂），男，1993年6月26日出生于福建省古田县，汉族，中专文化，个体，家住永安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月31日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于永安市看守所。 辩护人吴大亮，福建众强律师事务所律师。 永安市人民检察院以永检二部刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人陈文强犯开设赌场罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院在审理期间发现本案不宜适用简易程序，于2020年1月19日决定中止简易程序，转为普通程序审理；因永安市人民检察院提出需要对本案进行补充侦查，本院于2020年4月16日决定延期审理，同年5月15日恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永安市人民检察院指派检察员黄巧巧出庭支持公诉，被告人陈文强及其辩护人吴大亮到庭参加诉讼。现已审理终结。 永安市人民检察院指控：2018年8月至2019年7月30日期间，被告人陈文强独自或者伙同他人在永安、福州、三明等地经营具备“一元嗨购”赌博功能的自动售货机，赌博人员使用手机扫描自动售货机贴示的二维码，便可进入网络平台。赌博人员通过选择“一元嗨购”模式后支付1倍、3倍、5倍不等倍率的钱款（即1元、3元、5元相近的金额）进行押注赌博，博取自动售货机内的香烟、饮料、食品、抵用券等商品。若中奖，自动售货机则会掉下赌博人员所选定的商品；若未中奖，投注金额归被告人陈文强所有。据统计，2019年4月至2019年7月30日，被告人陈文强独自或者伙同他人利用“一元嗨购”赌博功能的自动售货机开设赌场，共计接受投注人民币2390634.55元。被告人陈文强于2019年7月30日被传唤到案。 对于上述指控，公诉机关提供书证、证人证言、被告人供述和辩解、勘验检查笔录、电子数据等证据予以证实。公诉机关认为，被告人陈文强的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；并认为被告人陈文强属自首，且认罪认罚，建议判处其有期徒刑二年六个月至三年，并处罚金人民币五万元至八万元。 被告人陈文强对起诉书指控的犯罪事实、罪名、量刑建议均无异议，且自愿签字具结，庭审过程中亦无异议。 辩护人认为,被告人陈文强具有自首情节，且系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，愿意缴纳罚金恳请对陈文强适用缓刑。 经审理查明： 2018年8月至2019年7月30日期间，被告人陈文强独自或者伙同他人在永安、福州、三明等地经营具备“一元嗨购”赌博功能的自动售货机，在未取得烟草专卖零售许可证情况下放入其进购的卷烟、饮料等物品进行销售；同时通过在店铺摆放上述自动售货机、印发宣传单等方式，吸引不特定人选择扫描相应二维码进入“一元嗨购”网络平台参与赌博并从中获利。参赌人员选择支付1倍、3倍、5倍不等倍率的钱款进行押注赌博，以博取自动售货机内的卷烟、饮料、食品等商品；且若参赌人员不需要所博取的货品，被告人陈文强即指使他人以商品回购的形式向参赌人员支付相应钱款。 经永安市烟草专卖局鉴别，被告人陈文强出售的卷烟为真品卷烟。 经统计，2019年4月至2019年7月30日，被告人陈文强独自或者伙同他人利用“一元嗨购”赌博功能的自动售货机开设网络赌场，接受投注共计人民币2390634.55元，其中陈文强单独非法获利人民币117367.24元。 2019年7月30日，被告人陈文强被永安市公安局民警电话通知到案。 另查明，案发后公安机关从被告人陈文强处依法扣押台式电脑主机1台、营业执照2份、泽商科技自助售货机合作合同1份、嗨购宣传单1张、自动售货机10台、香烟、饮料等货品若干、苹果6ＰＬＵＳ手机1部等。其中宣传单随案移送；其余物品均未随案移送。李某因参与嗨购机赌博，于2019年8月被永安市公安局处以行政拘留，并处罚款及追缴物品。朱某、方某等人因摆放具有赌博功能的自动售货机，于2019年9月分别被永安市公安局处以行政拘留，并处罚款及收缴赌资。 再查明，本院在审理期间，被告人陈文强通过家属主动退出违法所得人民币117367.24元，并主动预缴罚金。经永安市司法局调查评估，被告人陈文强符合适用社区矫正的条件。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实，具有真实性、客观性、关联性，本院予以确认。 1.户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、调查评估意见书；2.鉴定意见通知书、永安市烟草专卖局关于提前介入的函、责令整改通知书、陈文强购进香烟金额情况说明、陈文强换取现金金额情况说明、营业执照、情况说明、自助售货机合作合同；3.微信聊天记录照片、微信转账记录、收支汇总表、个体工商户登记基本信息表、自动售货机销售情况报表、证明、行政处罚决定书；4.永安市公安局出具的陈文强购进卷烟金额情况说明、卷烟购货商家查证情况说明、陈文强以“回购香烟”换取现金金额情况说明、关于涉赌人员查证的情况说明、情况说明；5.证人赖某、曹某、邓某、林某1、陈某、张某、詹某、杨某、黄某、罗某、林某2、朱某、方某、李某等人的证言；6.被告人陈文强的供述和辩解；7.具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书；8.提取笔录、提取照片、辨认笔录、现场照片、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、交易记录电子数据、三明源来网络科技有限公司相关经营及账目电子数据等。 本院认为，被告人陈文强为获取不法收益，单独或伙同他人利用网络开设赌场，组织不特定人员进行网络赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控，犯罪事实清楚、证据确实充分、指控罪名成立，本院予以支持。案发后被告人陈文强主动投案并如实供述自己犯罪事实，属自首，可以减轻处罚；本院审理期间其家属退出违法所得并主动预缴罚金，可以从轻处罚；被告人陈文强自愿认罪认罚，可以从宽处理。根据被告人陈文强犯罪情节、悔罪表现及永安市司法局出具的调查评估意见，可以对其适用缓刑。辩护人辩护意见的合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人陈文强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币80000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。） 二、追缴的被告人陈文强违法所得人民币117367.24元，由本院予以没收，上缴国库；扣押的涉案物品，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  崔 璐 人民陪审员  方妹珠 人民陪审员  郑 熙 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  叶 云 附本判决书适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。