江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终64号 上诉人（原审原告）：黎绿英，女，1950年6月2日出生，汉族，住江西省九江市九江县。 委托诉讼代理人：陈冲，江西惟民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：卢美菊，女，1978年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司，住所地：浙江省杭州市下城区环城北路167号汇金国际大厦裙楼5层501、503室，统一社会信用代码：91330104MA27WTW8XA。 负责人：魏宗，该支公司总经理。 委托诉讼代理人：傅有旺，北京大成（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏军，北京大成（南昌）律师事务所律师。 上诉人黎绿英因与被上诉人卢美菊、阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司（以下简称阳光保险下城支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 黎绿英上诉请求：一、撤销一审判决，改判由两被上诉人在一审判决的基础上增加赔偿上诉人37886.35元；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审未支持误工费属认定事实不清、适用法律错误。一审庭审中，上诉人已向一审法院提交了相关务工证明，且本案交通事故认定书中也明确载明上诉人系高速公路保洁人员，一审法院却罔顾上述事实，以上诉人已达退休年龄且不能证明有固定收入或发生事故前一年的平均收入状况为由对上诉人诉请的误工费不予支持，属于认定事实不清、适用法律错误，结合上诉人提交的相关证据，能够证明上诉人受伤前就在从事劳动生产，上诉人诉请按29800元/年计算误工费至定残前一天，依法有据，应予以支持，该项少判决15065.56元。二、上诉人主张交强险之外按40%要求两被上诉人承担赔偿责任依法有据。结合本案事故认定书认定，上诉人作为行人与被上诉人卢美菊驾驶的机动车发生交通事故，上诉人负事故主要责任，被上诉人卢美菊负事故次要责任，《江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法》第六十七条的规定“（三）非机动车驾驶人、行人一方负主要责任的，机动车一方承担百分之三十至百分之四十的赔偿责任”，上诉人在本次事故中作为行人，诉请交强险之外的部分由两被告承担40%依法有据，应予以支持，该部分一审法院少判决了22820.79元。 卢美菊答辩称，对上诉人的上诉没有异议。 阳光保险下城支公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其诉请没有事实和法律依据，请求驳回上诉。 黎绿英向一审法院起诉请求：1、判令各被告承担原告各项损失共计172655.56；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定：1、被告阳光保险下城支公司对原告提供的南昌大学第一附属医院出院记录、诊断证明书、出院证明书、医疗费票据（住院票据一张、门诊票据6张）、九江市第一人民医院出院记录、疾病证明书、住院费票据一张、柴桑区人民医院门诊票据一张，证明原告因本次事故受伤住院的事实、伤情情况及医疗费票据真实性、合法性无异议，关联性有异议，要求扣除15%非医保用药。一审法院认为，依据被告卢美菊与被告阳光保险下城支公司签订的保险合同约定，保险公司不承担非医保用药，故本院酌定扣除10%非医保用药，扣除部分按事故责任划分比例分别由原告及被告卢美菊承担；2、被告阳光保险下城支公司对原告提供的江西九江司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明：1、被鉴定人黎绿英左股骨粗隆间骨折伤残等级评定为九级；2、被鉴定人黎绿英骨盆骨折伤残等级评定为十级；3、被鉴定人黎绿英后续治疗费评定为8000元，原告花去鉴定费1600元有异议，要求对伤残等级进行重新鉴定，后续治疗费不申请重新鉴定，但是不应计算后续治疗费，鉴定费由侵权人承担，保险公司不承担。一审法院认为，被告阳光保险下城支公司对原告的伤残等级进行重新鉴定，符合相关规定，故原告的伤残等级将以重新鉴定结论作为定案依据。原告诉请的鉴定费1600元，依据被告卢美菊与被告阳光保险下城支公司签订的保险合同约定，保险公司不承担鉴定费等间接损失，故应按事故责任划分比例分别由原告及被告卢美菊承担；3、被告阳光保险下城支公司对原告提供的证明及出具证明人身份证复印件、柴桑区马回岭镇马头村村委会证明一份，证明原告受伤前仍在从事劳动生产，其误工费应予以支持，认为证人的证明“三性”均有异议，证人没有到庭作证，证言不应作为认定相关事实的依据。对村委会的证明合法性、关联性有异议，真实性无法核实，我国实行的是家庭联产承包责任制，原告是否在劳动，我方不能核实，即使在劳动，也不能证明原告产生了误工损失。一审法院认为，原告发生交通事故已满60周岁，已达退休年龄，原告出具证明的证人未出庭作证，证明内容是否真实，无法核实。我国实行的是家庭联产承包制，原告提供的村委会证明证实原告与其夫在家务农，该证明不能证明原告在事发前有固定收入，故对被告的该质证意见，一审法院予以采纳。 一审法院认为，公民的人身、财产权利受法律保护，侵害公民人身、财产权利的应当承担赔偿责任，对原告诉请被告赔偿因交通事故造成的人身损失应予以支持。江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属一支队第一大队作出的事故认定书，事实清楚，适用法律准确，责任划分适当，对该事故认定书的证明效力予以确认。依据事故认定书，被告卢美菊负本次事故次要责任，原告负本次事故主要责任。故认定此次事故被告卢美菊承担30%的责任，原告自行承担70%的责任。肇事车浙Ａ×××××车主及驾驶员均为被告卢美菊，该车在被告阳光保险下城支公司投保了交强险及1000000元不计免赔率第三者责任保险，且事故发生在保险期内，故原告的损失应由被告阳光保险下城支公司在交强险范围内先行赔付，超出交强险部分，由被告阳光保险下城支公司第三者责任保险内承担30%的赔偿责任，原告自行承担70%的损失。原告受伤后在南昌大学第一附属医院住院治疗18天，后又在九江市第一人民医院住院治疗73天以及在九江市柴桑区人民医院门诊治疗，原告总共住院91天，总共花去医疗费218377.84元，均系正式医疗票据，且被告阳光保险下城支公司不持有异议，故对原告的医疗费金额，予以认可。被告阳光保险下城支公司提出扣除15%的非医保用药，依据被告卢美菊与被告阳光保险下城支公司签订的保险合同约定，保险公司不承担非医保用药等间接损失，故酌定扣除10%的非医保用药，扣除部分即21837.78元，由被告卢美菊承担30%，原告自行承担70%。原告的伤情经江西九江司法鉴定中心司法鉴定为：1、被鉴定人黎绿英左股骨粗隆间骨折伤残等级评定为九级；2、被鉴定人黎绿英骨盆骨折伤残等级评定为十级；3、被鉴定人黎绿英后续治疗费评定为8000元。因被告阳光保险下城支公司对原告伤残等级提出异议，并提交书面重新鉴定申请，依据被告阳光保险下城支公司的申请，委托江西中正司法鉴定中心对原告的伤残等级进行重新鉴定，鉴定结果为1、被鉴定人黎绿英损伤致左髋关节功能活动障碍评定为十级伤残；2、被鉴定人黎绿英损伤致左侧趾骨上、下支骨折遗留骨盆畸形愈合评定为十级伤残，庭审中，原告及被告阳光保险下城支公司均同意已重新鉴定结论为定案依据，故对原告的两处伤残十级予以认可。因被告阳光保险下城支公司对原告的后续治疗费不申请鉴定，故对原告鉴定的后续治疗费8000元予以认可。原告诉请的伤残赔偿金38174.4元过高，原告两处伤残十级，发生交通事故时68岁，原告属农村户籍，故原告的伤残赔偿金为14460元／年×（20年-8年）×11%＝19087.2元。原告诉请的精神抚慰金6000元，根据相关规定，受害人因交通事故致残或死亡，赔偿权利人请求赔偿精神损害抚慰金的，一般应予支持。但受害人负主要责任或全部责任，不予支持。因原告在本次事故中负主要责任，故原告诉请的精神抚慰金6000元，不予支持。原告主张的住院伙食补助费9100元、营养费2730元及护理费9460.46元均属合理赔偿范围，均予以认可。原告诉请的误工费15065.56元，因原告发生交通事故已过60周岁，已达退休年龄，其提供的证据不能证明其有固定收入或其发生事故前一年的平均收入状况，故原告诉请的误工费15065.56元，不予支持。原告诉请的交通费2000元，虽然原告未提供交通费票据，但原告发生本次事故住院期间必然产生交通费，故酌定为1300元。原告诉请的鉴定费1600元，依据被告卢美菊与被告阳光保险下城支公司签订的保险合同约定，被告阳光保险下城支公司不承担鉴定费等其它间接损失，故原告诉请的鉴定费，应按事故责任划分比例，即由被告卢美菊承担30%，原告自行承担70%。根据本案的事实，结合原、被告提供的证据，并参照江西省2019年公布的“2018年度统计数据”，现对原告的各项损失认定如下：1、医疗费：218377.84元；2、后续治疗费：8000元；3、营养费：30元／天×91天＝2730元；4、住院伙食补助费：100元／天×91天＝9100元；5、护理费：37426元／年÷360天×91天＝9460.46元；6、伤残赔偿金：14460元／年×12年×11%＝19087.2元；7、交通费：1300元。上述1-4项共计人民币238207.84元，扣除10%非医保用药21837.78元，由被告卢美菊承担30%，即6551.33元，原告自行承担70%，即15286.45元，剩余部分216370.06元，在被告阳光保险下城支公司交强险医疗费10000元赔偿限额内承担10000元，超出的部分206370.06元，在被告阳光保险下城支公司第三者责任保险内承担30%，即61911.02元，原告自行承担70%，即144459.04元。上述5-7项共计人民币29847.66元，由被告阳光保险下城支公司交强险死亡伤残赔偿限额110000元的限额中承担29847.66元。综上，原告的损失为268055.5元，原告自行承担159745.49元（15286.45元＋144459.04元），故被告卢美菊应承担原告的损失为6551.33元，被告阳光保险下城支公司应承担原告的损失为101758.68元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决如下：一、限被告阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司在判决生效后十日内赔偿原告黎绿英医疗费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、交通费共计人民币101758.68元；二、限被告卢美菊在判决生效后十日内赔偿原告黎绿英医疗费人民币6551.33元；三、驳回原告黎绿英的其它诉讼请求。本案诉讼费3754元，减半收取1877元及鉴定费1600元，原告黎绿英承担诉讼费639元及鉴定费1120元，被告卢美菊承担诉讼费1238元及鉴定费480元。 本院二审中，黎绿英向本院补充提交了一份新证据为：黎绿英在南昌市第一医院的医疗费票据，以证明：事故发生后，黎绿英于2018年10月24日至25日在南昌市第一医院治疗，花费医疗费6646.98元。并且，黎绿英确认是卢美菊在南昌市第一医院垫付的一万元，其在南昌市第一医院出院后退费的3353元，已由黎绿英委托其诉讼代理人收取了。卢美菊质证认为：对医院票据的三性均无异议，卢美菊确实垫付了一万元。阳光保险下城支公司质证认为：这一万元虽是二审中新增加的诉请，但对该票据的真实性和合法性无异议，并要求扣减相应的非医保费用。因当事人双方对于黎绿英补充提交的该医疗费票据的三性及其证明目的均无异议，本院对该证据予以采信，并对卢美菊为黎绿英垫付一万元用于其在南昌市第一医院的治疗，之后黎绿英花费医疗费6646.98元，出院后退费的3353元由黎绿英委托其诉讼代理人收取之事实予以确认。因此，本院确认，黎绿英因本次事故发生的医疗费为：225024.82元（218377.84元+6646.98元），卢美菊为黎绿英垫付一万元。 本院查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，本院评析和阐述如下： 关于责任划分的问题。本案事故，江西省公安厅交通管理局高速公路交通警察总队直属一支队第一大队作出《道路交通事故认定书》，该事故认定书认定事实清楚，适用法律准确，责任划分适当，本院对该《道路交通事故认定书》予以采信。依据该事故认定书的认定，卢美菊负本次事故次要责任，黎绿英负主要责任，因此，一审法院确定此次事故由卢美菊承担30%的责任，黎绿英自行承担70%的责任，该责任划分并无不当。 关于误工费的问题。一审法院认为，因黎绿英发生交通事故时已过60周岁，已达退休年龄，其提供的证据不能证明其有固定收入或其发生事故前一年的平均收入状况，故对其诉请的误工费不予认可。但在涉案《交通事故认定书》中，明确载明黎绿英系高速公路保洁人员，一审中，黎绿英亦向法院提交了其受伤前从事劳动生产的相关证明,上述证据，能够证明黎绿英在事故发生时虽已满60周岁，但具备劳动能力，及其在受伤前从事高速公路保洁工作的事实，故对于黎绿英要求赔偿其误工费的上诉主张，本院予以支持。由于黎绿英并未提供其事故发生前一年的平均收入状况，故本院按照南昌市在职职工最低工资标准计算其误工费为10192元（1680元/月÷30天×182天）。 综上，本院对黎绿英的各项损失认定如下：1、医疗费225024.82元（其中包含非医保费用22502.48元），后续治疗费8000元，营养费2730元，住院伙食补助费9100元，小计人民币244854.82元；2、护理费9460.46元，伤残赔偿金19087.2元，交通费1300元，误工费10192元，小计40039.66元，以上共计284894.48元，由阳光保险下城支公司在交强险医疗费10000元赔偿限额内承担10000元，死亡伤残赔偿限额110000元的限额中承担40039.66元，计50039.66元，超出交强险赔偿限额的234854.82元（284894.48元-10000元-40039.66元），由卢美菊承担非医保费用22502.48元的30%计6750.74元，由阳光保险下城支公司承担63705.7元[(234854.82元-22502.48元)×30%]，黎绿英自行承担70%计164398.38元（234854.82元×70%）。因卢美菊已经垫付10000元，扣除其应承担的非医保费用6750.74元，余额3249.26元应予返还。故阳光保险下城支公司应向卢美菊支付垫付款3249.26元，向黎绿英支付赔偿款110496.1元（50039.66元+63705.7元-3249.26元） 综上所述，上诉人黎绿英的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初2177号民事判决； 二、阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司于本判决生效后十日内向黎绿英支付赔偿款110496.1元； 三、阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司于本判决生效后十日内向卢美菊支付垫付款3249.26元； 四、驳回黎绿英的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 黎绿英预交的一审案件受理费3754元，减半收取为1877元，二审案件受理费747元，鉴定费1600元，以上共计4224元，由黎绿英负担2957元，由卢美菊负担1267元（由阳光财产保险股份有限公司杭州市下城支公司在判决主文第三项中扣减1267元，随同第二项款项一并给付黎绿英）。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇二〇年五月二十一日 法官助理  周 燕 书 记 员  杨乾崇