山西省忻州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋09民终510号上诉人(原审被告):于某，女，1973年8月1日生，汉族，人。委托诉讼代理人：董某，男，1971年1月14日生，汉族，忻州市人，原为云河集团职工，系于某丈夫。被上诉人(原审原告)：华电忻州广宇煤电有限公司。住所地：忻州市忻府区播明镇符村。法定代表人：刘某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：闫某，山西鼎谦和律师事务所律师。上诉人于某因与被上诉人华电忻州广宇煤电有限公司（以下简称广宇公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院(2019)晋0902民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人于某及其委托诉讼代理人董某、被上诉人华电忻州广宇煤电有限公司委托诉讼代理人闫某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于某的上诉请求：1、撤销忻府区人民法院作出的（2019）晋0902民初1825号民事判决书，改判确认上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、从2008年9月至2019年1月前，广宇绿化工作一直是由温和太与上诉人负责，没有任何外包单位参与进来以及负责管理，上诉人一直是受被上诉人处的人员管理。在2019年1月至7月期间，由被上诉人处的后勤管理员顾保红安排上诉人领导两人负责绿化养护工作，2019年8月至今，由上诉人独自工作。根据被上诉人与山东益通安装有限公司合同履行时间为2017年11月1日-2018年3月31日、2018年7月26日-2019年7月25日的事实，假如认定在此期间上诉人与山东益通公司之间存在劳动关系，那么工资应由该公司发放，但在2017年6月至2019年3月期间，上诉人的工资以及社会保险费用却由山东德源机电设备检修运营有限公司承担。一审法院对此事实予以明确认定，却未对这种情形属于何种法律关系给予评判，回避了本案实质问题。二、根据相关证据可以证明，上诉人并非德源公司的员工，德源公司为其发放工资是受被上诉人委托。被上诉人与徐州第三防腐保温安装工程公司合同履行时间分别为2014年6月-2015年5月、2015年5月1日-2016年5月1日、2016年5月1日-2017年5月1日，被上诉人与山东德源机电设备检修运营公司履行时间分别为2017年5月2日-2018年7月，原告与山东益通公司合同履行时间分别为2017年11月1日-2018年3月31日、2018年7月26日-2019年7月25日。那么在此之后，上诉人一直在被上诉人处工作，上诉人到底与谁存在劳动关系，在此期间的工资一直未发，该向谁主张工资。三、一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，却不明确陈述上诉人究竟与谁存在劳动关系，那么上诉人从2008年9月份一直在被上诉人处工作至今，如何解释？综上，一审法院所做出的判决脱离了本案的基本事实和证据，请二审法院依法撤销一审判决改判支持上诉人的诉讼请求。华电忻州广宇煤电有限公司答辩称：一、一审中双方均认可2017年5月2日之前不存在劳动关系，而2017年5月2日之后只是外包单位发生了变化，广宇公司和于某之间的关系并没有发生变化，因此双方同样不存在劳动关系。本案诉讼的前置程序劳动争议仲裁裁决书认定广宇公司和于某在2017年5月2日之前不存在劳动关系，于某并没有不服仲裁而起诉，证明其对此没有异议，且一审中于某及其代理人也对此没有异议，二审法院应当对此予以认定。那么本案双方的争议是2017年5月2日之后是否存在劳动关系。而2017年5月2日之后的情况与2017年5月2日前的情况相比，只是绿化养护的承包单位发生了变化，而签订养护承包合同将养护外包、由外包单位发放工资、缴纳社保这些基本事实均没有发生变化，即广宇公司2017年5月2日至2018年7月25日期间与德源公司签有《厂区绿化植物养护合同》、德源公司从2017年6月至2019年3月为于某发放工资、代扣代缴养老保险费、医疗保险费个人部分并缴纳企业部分、自2018年7月26日至今广宇公司与山东益通安装有限公司签有《厂区绿化植物养护合同》，因此，同样应当认定于某和广宇公司2017年5月2日起至今不存在劳动关系。二、广宇公司通过招标将绿化植物养护这一辅助性工作外包，由承包单位根据养护承包合同安排其养护人员驻厂工作，并由养护承包单位发放工资、缴纳社保，因此于某是养护承包单位的工作人员，与广宇公司不存在劳动关系。答辩人作为专业煤电企业，绿化植物养护属于辅助性工作，历年来答辩人都不是采取自管方式，而是通过外包方式由承包单位承担，虽然因招标导致承包单位会发生变化，但这种外包模式多年来一直连续实施，从未间断。答辩人每年根据养护承包合同支付承包单位十几万的养护费用，由承包单位根据养护承包合同安排其养护人员驻厂工作，根据历年绿化植物养护合同的约定及实际履行情况，于某从事的绿化养护工作是养护承包单位所承担的工作，而非答辩人承担的工作；其工资是由养护承包单位发放的，其社会保险费是由养护承包单位代扣代缴（个人部分）和缴纳（企业部分）的，而非由答辩人发放、缴纳。因此上诉人是养护承包单位的工作人员，与答辩人不存在劳动关系。三、不能因上诉人工作地点在答辩人处、绿化植物属于答辩人所有就认定上诉人与答辩人之间存在劳动关系。上诉人之所以多年在答辩人地点工作，是因为每次新中标的外包单位均经与上一外包单位协商后接收了上诉人，但在德源公司之后中标的益通公司拒绝接收上诉人，才出现了本案的纠纷，上诉人应当找相关外包单位主张权利，而不应当找答辩人主张权利。四、答辩人将绿化养护工作发包给了承包单位，答辩人只是通过养护承包合同约束承包单位，答辩人只对绿化植物养护情况、养护效果进行验收，答辩人既不需要也从来没有对上诉人进行劳动安排、管理、指挥、考勤、考核、监督，答辩人从来没有对上诉人到岗、迟到、早退、请假、旷工、上下班时间进行安排、管理、考核、考勤、监督。上诉人称其“一直是受被上诉人处的人员管理”、“2019年1月至7月期间，由被上诉人处的后勤管理员顾保红安排上诉人领导两人负责绿化养护工作”，既不符合事实，也没有提供任何证据证明。五、德源公司提供的《证明》能够证明，益通公司接手德源公司负责绿化养护工作之后，之所以仍由德源公司发放上诉人工资、缴纳社保至2019年3月，是上诉人、德源公司、益通公司之间就劳动关系的解除、确立无法达成一致所导致，上诉人可另行向有关单位主张权利，对此本案不应予以处理。上诉人所谓一审判决未“对这种情形属于何种法律关系给予评判”、“回避了本案实质问题”的说法不成立。六、上诉人称外包单位给其发放工资、缴纳社保费是受答辩人委托，上诉人对该主张承担举证责任，但没有任何证据证明；且广宇公司不可能既向外包单位支付养护费、又承担上诉人的养护工资。答辩人从来没有委托承包单位给上诉人发放工资、缴纳社保，上诉人也没有提供任何证据证明。而且既然已经把绿化养护外包给外包单位、外包单位根据养护承包合同承担养护工作，广宇公司怎么可能委托外包单位向上诉人发放工资、缴纳社保？广宇公司怎么可能既向外包单位支付养护费、又向上诉人支付养护费？外包单位岂不是白拿钱吗？这不符合逻辑。七、这么多年来，上诉人一直从养护外包单位领取工资、由外包单位缴纳社保，明知且没有提出过任何异议，证明其认可与外包单位之间存在劳动关系，上诉人与养护外包单位保持劳动关系的同时不可能与广宇公司再存在另外一个劳动关系。八、上诉状中所谓“在此之后，上诉人一直在被上诉人处工作”，不符合事实。上诉人为了达到确认劳动关系的目的，强行进入广宇公司厂区，根本不是“一直在被上诉人处工作”，且绿化养护工作由承包单位承担，上诉人不可能为广宇公司工作。九、于某与养护承包单位之间劳动关系的审理、认定、判决，不是本案应当处理的问题。上诉人所谓“上诉人到底与谁存在劳动关系，在此期间的工资一直未发，该向谁主张工资”、“一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，却不明确陈述上诉人究竟与谁存在劳动关系”，这些上诉理由根本不能成立。本案一审中原告是广宇公司，诉讼请求是判决原告广宇公司与被告于某不存在劳动关系，因此本案只能审理、判决广宇公司和于某之间是否存在劳动关系，本案不需要、也不应当审理、判决于某究竟与谁存在劳动关系、是否与养护承包单位之间存在劳动关系、与哪家养护承包单位之间存在劳动关系，这根本不是本案应当处理的问题，这是需要另案处理的问题，且上诉人并没有对养护承包单位提起劳动争议仲裁。综上，答辩人认为一审判决认定事实正确，证据确实充分，适用法律正确，判决合法、合理、公正，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。广宇公司一审的诉讼请求：确认原、被告之间不存在劳动关系。事实与理由：原告作为专业煤电企业，厂区绿化植物养护与防冻工作多年来都是发包给其他公司承担，被告于某工资由养护承包单位发放，社会保险费由养护承包单位缴纳，因此，忻府区劳动人事争议仲裁院裁决原、被告之间从2017年5月2日起存在劳动关系系认定事实有误，希望法院查明事实、判如所请。一审法院认定事实：2008年以来，广宇公司厂区绿化植物养护与防冻工作实行外包制度，相关的《厂区绿化植物养护合同》与《厂区绿化植物冬季防冻合同书》均明确约定“养护管理用工（不少于3人，且驻厂）及临时性用工”，“乙方（承包人）承诺按时支付养护人员工资并缴纳相应的保险，若乙方与养护人员间发生劳务纠纷，乙方自行妥善处理并承担因此产生的一切后果，与甲方（发包人）无关”。于某并非广宇公司正式职工。2008年9月起，于某在广宇公司处从事园林绿化工作，其工资先后由外包单位河曲广通电力综合服务有限公司、陕西中航南方机械化工程有限公司天津分公司、徐州第三防腐保温安装工程公司、山东德源机电设备检修运营有限公司忻州分公司、山东益通安装有限公司发放，其中，广宇公司与徐州第三防腐保温安装工程公司合同履行时间分别为2014年6月-2015年5月、2015年5月1日-2016年5月1日、2016年5月1日-2017年5月1日，广宇公司与山东德源机电设备检修运营有限公司合同履行时间分别为2017年5月2日-2018年7月，广宇公司与山东益通安装有限公司合同履行时间分别为2017年11月1日-2018年3月31日、2018年7月26日-2019年7月25日。山东德源机电设备检修运营有限公司从2017年6月至2019年3月为于某发放工资、代扣代缴养老保险费、医疗保险费个人部分并缴纳企业部分。于某2008年月工资750元，2009-2012年月工资950元，2013年月工资1100元，2014年月工资1200元，2015年月工资1300元，2016年后月工资1600元。于某工资发放至2019年3月。2019年4月15日，于某向忻府区劳动仲裁院申请劳动仲裁，要求确认其与广宇公司存在劳动关系。仲裁院开庭时，广宇公司没有充分举证。仲裁院依据现有证据，于2019年6月17日作出忻府劳仲裁字（2019）第10号仲裁书，裁决广宇公司与于某之间从2017年5月2日起存在劳动关系。之后，广宇公司在裁决书送达后十五日内诉至本院，该裁决书尚未发生法律效力。庭审中，于某坚持外包单位给于某发放工资是受广宇公司委托，但是广宇公司予以否认，于某也没有相应证据予以证明。于某提出，2015年8月经原广宇法人代表李茂运安排，于某负责打扫活动室，每月工资500元，2019年之前温和太代领工资，2019年1月至今没有过工资；对此广宇公司认为，于某活动室保洁工作属于劳务性质，工资或劳务费并非广宇公司发放，和广宇公司没有法律关系。本院主持调解未果。此为本案事实。以上事实，有法庭笔录、当事人陈述、忻府区劳动仲裁院（2019）第10号仲裁书及广宇公司与于某提供的证据在案佐证。一审法院认为，《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。广宇公司厂区绿化植物养护与防冻工作实行外包制度，于某2008年9月起至2019年3月在广宇公司处从事园林绿化工作，虽然于某没有与外包单位签订明确的劳动合同，但是其工资一直由外包单位发放、其社会保险费也是由外包单位代扣代缴（个人部分）和缴纳（企业部分）的，而非由广宇公司发放、缴纳的，因此不能认定广宇公司与于某之间存在劳动关系。于某坚持外包单位给于某发放工资是受广宇公司委托，但是广宇公司予以否认，于某也没有相应证据予以证明，本院对此不予采信。仲裁院作出的裁决与事实不符，本院不予采信。于某从事的活动室保洁工作，工资或劳务费并非广宇公司发放，故也不能认定广宇公司与于某之间存在劳动关系。故对广宇公司的诉讼请求予以支持。一审法院依照《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：原告华电忻州广宇煤电有限公司与被告于某之间不存在劳动关系。案件受理费10元减半收取5元，由原告华电忻州广宇煤电有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人于某向本院提交了证据：一、8份录音资料：1.2019年4月初广宇煤电后勤管理人员顾保红与于某一起去忻府区社保中心的对话录音（偷录），证明去过社保中心咨询补缴社保费，社保中心人员说补不上。2.2019年10月20日左右广宇煤电后勤管理人员贺斌与于某的对话录音（电话录音，未经对方同意），证明贺斌给于某安排工作，拿出篷布给承包绿化的益通安装公司。3.内容同上，电话中老赵是指益通公司的承包绿化的人员。4.2019年5月27日广宇煤电刘强的录音说明（公开录音），证明于某于2006年-2008年开始由广宇煤电接收管理。5.2019年4月初广宇煤电人资部主任刘小斌在其办公室与于某的对话（偷录），证明广宇煤电给于某补缴不上保险。6.2019年4月初广宇煤电工会主任任世鸿的电话录音（偷录），证明从2019年1月份就停发于某工资。7.2020年元月初山东德源公司劳资科韦雪梅与董某的电话录音（偷录），证明德源公司代广宇煤电发工资、交保险。8.2020年元月初河曲广通公司法人代表杨玉宝的电话录音（偷录），证明广通公司没有承包过广宇煤电的绿化工程。二、董某个人书写的说明两份，证明广宇煤电的绿化费用都是温和太从后勤管理人员顾保红手中拿的钱。三、温和太的个人证明，证明2008年后广宇煤电从江苏园林公司接收绿化，一直证明到2007年10月以后在德源公司开工资，每月工资1600元。四、购买化肥的发票一支，证明是于某拿的广宇煤电的钱购买化肥。被上诉人华电忻州广宇煤电有限公司的质证意见为：对8份录音资料：不认可上诉人提供录音证据的真实性、合法性，也不认可证明目的，录音中的人都是证人的身份，既没有书面证言，也没有出庭接受质证，无法核实其身份是否是上诉人所陈述的姓名，且录音内容模糊不清，无法核实谈话的时间、地点、背景和谈话的整个过程，而且与事实存在许多矛盾之处。益通公司接收绿化养护工作是从2017年7月26日一直到现在，益通公司没有接收于某，益通公司有其专门的养护人员，益通公司收取养护费用，广宇煤电不可能安排于某从事养护相关工作。录音中提到的所谓补缴保险，无法核实对话的是否为社保中心的工作人员以及顾宝红，对话中提到的韦雪梅所讲的与德源公司出具的证明内容相矛盾，韦雪梅的身份以及是否韦雪梅本人我们不认可。刘强的证明也不认可其真实性，关于向益通公司的老赵交篷布的对话不符合事实，因为益通公司已经接手了绿化养护工作，对杨玉宝的证言不认可其真实性。关于董某书写的个人说明：董某的个人说明属于其个人陈述，不认可其真实性；关于温和太的书面证言：因其未到庭接受质证，不认可其真实性，温和太现在已经从养护承包单位离开，温和太并没有与广宇公司确认过劳动关系；购买化肥的发票不能证明上诉人所证明的目的，也不能证明广宇公司让上诉人购买化肥的事实，事实上这期间养护工作是由益通公司负责，不可能安排于某购买化肥。本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张应当提供相应的证据加以证明。没有证据或证据不足以证明其所主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人在二审期间提供了录音、证人证言等证明材料，但是证人均没有出庭接受质证，无法核实其身份及证据的真实性、合法性，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，对上诉人提供的证据不予采纳。本案中，华电忻州广宇煤电有限公司将其绿化养护工作外包，并与外包单位签订《厂区绿化植物养护合同》，合同明确约定承包人按时支付养护人员工资并缴纳相应的保险。2017年6月至2019年3月由外包单位山东德源机电设备检修运营有限公司忻州分公司为上诉人于某发放工资、代扣代缴养老保险费、医疗保险费个人部分并缴纳企业部分，可见，于某是受外包单位山东德源机电设备检修运营有限公司忻州分公司管理，与被上诉人未建立劳动关系。综上，上诉人于某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中花人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人于某负担。本判决为终审判决。审判长  樊永生审判员  何蔚英审判员  李小荣二〇二〇年五月三十日书记员  黄立飞