江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣11民终385号 上诉人（原审被告、反诉原告）：余厚火，男，1974年8月15日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人王小虎，江西洪胜律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：颜希师，男，1971年10月1日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体，住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人王卫华，江西博明律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人余厚火因与被上诉人颜希师民间借贷纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初4325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人余厚火上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、改判支持上诉人一审提出的反诉请求；3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审漏列必须到庭参加诉讼的当事人。一审认定的事实可以反映出本案诉争的借款合同与颜禧象有直接的利害关系，颜禧象是必须到庭参加诉讼的当事人，虽然其已去世，但应当追加其法定继承人为诉讼参与人，否则本案的审理可能侵害第三方的合法权益，并直接导致本案事实无法查明，故一审漏列当事人，程序违法；第二，一审认定的主要事实错误，对十万元借款是否实际交付以及是否基于原借款本息所得均未明确，属于事实认定不清；第三，一审判决错误分配举证责任，被上诉人应举证证明借款实际已向上诉人交付且结算时不存在高息结算；第四，本案是较为典型的套路贷及虚假诉讼，应认定被上诉人为职业放贷人；第五，本案应裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关，避免司法裁判沦为犯罪分子谋取不当利益的工具。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求，同时将本案移送公安机关立案侦查。 被上诉人颜希师答辩称，上诉人的上诉内容与其原答辩、反诉及庭审陈述多处矛盾，与事实不符；上诉人与颜禧象之间的经济往来与本案无关，颜禧象并非本案诉讼当事人，且上诉人从未申请追加；上诉人与被上诉人之间存在真实合法的借贷关系，事实清楚，关系明确，上诉人应当承担清偿责任；本案不涉及套路贷及虚假诉讼；本案证人证言前后反复不一，且与上诉人系亲属关系，与被上诉人另有经济往来且被上诉人已经对其起诉并申请执行，其证言与事实不符，不应采纳。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人颜希师向一审法院起诉请求：1、判决余厚火立即归还颜希师借款人民币100,000元，并支付利息120,000元（暂计至起诉日，此后利息计至本金还清为止）；2、判决本案诉讼费由余厚火承担。 上诉人余厚火向一审法院反诉请求：1、判令颜希师立即返还2011年12月28日借款超过年息36%的借款利息计人民币105,000元（自2011年12月28日起计算至2013年6月13日），并按月息2%支付资金占用期间的利息，至占用资金返还之日止。2、由颜希师承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2010年1月15日案外人颜禧标与其兄颜禧象成立广丰县隆祥投资担保有限公司，2011年5月9日变更为广丰县隆祥投资有限公司，2012年4月26日变更为广丰县隆祥物业有限公司。经营范围变更为协助客户办理银行贷款、机械租赁、实业项目投资、咨询等，颜希师为法定代表人，出资人为颜禧标、颜禧象各33万元，颜希师34万元。颜禧标、颜禧象、颜希师系同胞兄弟关系。2014年3月14日变更为颜禧象33万元，颜禧标67万元，颜希师不属于公司股东，法人代表变更为颜禧标。2011年12月28日，被告余厚火向原告颜希师等人借款30万元，由陈某作担保，该借条没有注明出借人。也没有约定借款期限，但对利息约定月息5%。2012年7月10日颜禧象汇款给被告余厚火142500元。2012年10月8日被告余厚火归还颜禧象2万元。2013年6月13日被告通过银行汇款给颜禧象265000元，同日原、被告对借款进行了结算，双方出具了《声明》一份：“原余厚火在2013年6月13日之前双方所有的账目全部清算清楚，如有双方收条或借条，全部作废，特此声明”。当日，被告余厚火在由原告颜希师打印好的《借条》上签名，该《借条内容》为：“（借款人）余厚火今向（出借人）（颜希师）借到人民币拾万元整。借款利息按月息百分之五5%。时间写为2013年6月14日”。2015年2月17日余厚火向原告颜希师之兄颜禧象汇款10万元。2018年3月颜禧象因病去世。原告于2018年7月26日向本院起诉。 一审法院认为：本案主要争议焦点有四个：一是双方的借贷行为是否属实？二是本案是否属于“套路贷”？三是本案是否超过诉讼时效?四是反诉原告反诉是否成立？ 关于一，所谓民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。余厚火曾经向颜希师借款，2013年6月13日双方进行结算，并声明以前所有的账目结算清楚，对尚欠的款项10万元当日余厚火在颜希师拟好的借条上签名。这一事实余厚火予以认可。余厚火在辩解中认为是尚欠利息未付而出具借条。根据《民间借贷司法解释》）第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额一般认定为本金......”但《借条》上约定的利率5%超出《民间借贷司法解释》第二十六条的有关规定，超过年利率36%的部分约定无效。颜希师在本案中主张按2%计息，应予支持。 关于二，根据最高人民法院，最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条准确把握“套路贷”与民间借贷的区别。1、“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或采用暴力、威胁以及其他采取非法占有被害人财务的相关违法犯罪活动的概括性称谓。2、“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不是以非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额，制造虚假给付痕迹，恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。结合本案，颜希师并没有非法占有他人财物的目的，也没有实施虚增借款金额、恶意制造违约等非法行为，余厚火认为涉嫌“套路贷”应移送公安机关侦办之理由不能成立。 关于三，本案借款没有约定还款时间，根据《中华人民共和国民法总则》第188条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年......”因双方没有约定还款期限，颜希师可以随时向余厚火主张权利。故颜希师要求余厚火归还借款并没有超过诉讼时效。 关于四，余厚火认为，2011年借款约定利率5%，超过年利率36%的规定，应返还余厚火105000元。尽管2013年6月13日余厚火汇款给颜希师之兄颜禧象265000元也无法证实已按5%计息。如果按5%计息从2011年12月28日至2013年6月13日为262500元，包含本金应归还562500元。如果按年利率24%算同期利息为105000元。由于余厚火未能提供借款30万元，利息已付具体金额的证据，根据谁主张谁举证的原则，对余厚火要求返还超过年利率36%部分的利息105000元，不予支持。对颜希师认为反诉缺乏事实和依据之辩解予以采纳，但对其认为反诉超过法定期限之理由不予支持。综上，颜希师要求余厚火归还本息，证据充分，依予支持。余厚火认为没有向颜希师借款，本案涉嫌“套路贷”之理由不成立。且主张2015年2月17日已还颜禧象10万元，因与颜禧象有其他债务往来，且前后陈述不一致，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、余厚火在本判决生效后立即归还颜希师借款本金100,000元，利息120,000元（利息截算至2018年6月13日止），并自2018年6月14日起按本金100,000元，月息2%支付利息直至本金还清之日止；二、驳回余厚火的反诉请求。 本院二审期间，上诉人提交证人陈某出具的《证明》一份，拟证明2011年12月28日担保人签名的时间是2012年7月份、原三十万的借据包含陈某的十余万、在担保人栏签名时，借条上的落款时间空白；担保人《颜希师案件统计表》一份，拟证明被上诉人与颜禧象以公司名义行使职业放贷，足以认定被上诉人涉嫌套路贷诈骗。 被上诉人质证认为，对《证明》的真实性、关联性、合法性均有异议，该证据不属于二审新证据，且证人前后证言矛盾，对该证据不予认可；对《颜希师案件统计表》，本案不存在捏造违约以及其他违法手段和虚假套路，借款实际发生。 对上诉人提交的证据，结合被上诉人的质证意见，本院认证如下：证人陈某与上诉人系亲戚关系，与被上诉人之间存在债权债务关系，且本案没有其他证据与其证言相互印证，故对其证言本院不予认可；对《颜希师案件统计表》，仅能反映出被上诉人在法院的案件数量，是否涉及“套路贷”的问题，应结合其他表现形式予以综合认定。 本院经审理查明，2011年12月28日，上诉人余厚火出具借条一张，借条载明借款金额为300000万元、月息百分之伍，陈某在担保人处签名。2012年7月10日，颜禧象向上诉人余厚火转账142500元。2013年6月13日，上诉人余厚火向颜禧象转账265000元。2013年6月13日，上诉人与被上诉人共同出具《声明》一份，载明：“原余厚火在2013年6月13日之前双方所有的帐目全部结算清楚，如有双方收条或借条全部作废！特此声明”。2013年6月14日，上诉人余厚火向被上诉人颜希师出具借条一张，借条载明：“（借款人）余厚火今向（出借人）颜希师借到人民币壹拾万元整；借款利息按月息百分之伍”。2015年2月17日，上诉人余厚火向颜禧象转账100000元。颜禧象与被上诉人颜希师系亲兄弟。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（一）项规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”。根据上述规定，民间借贷合同为实践性合同，即贷款人将贷款交付给借款人时双方的借贷合同才生效，在此前双方所签订的民间借贷合同只是成立还未生效，双方的借贷关系尚未最终形成。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，在民间借贷纠纷中，主张民间借贷合同关系成立并生效的一方当事人对民间借贷合同的订立和生效的事实承担举证责任，由人民法院进行综合判定。本案中，被上诉人仅依据《借条》起诉要求上诉人归还十万元的借款，属于主张民间借贷合同成立并生效的一方，对其所主张的借贷事实负有举证责任。被上诉人仅提供了上诉人出具的《借条》，但上诉人否认收到《借条》上所载借款，该《借条》只能证实双方有借款的合意，合同生效与否还需被上诉人承担借款已实际交付的举证责任，现被上诉人无其他证据证明其已实际支付了借款，应当承担举证不能的法律后果，依法应认定上诉人与被上诉人之间并不存在真实的借贷关系，双方未形成债权、债务关系。因此，被上诉人要求上诉人偿还借款缺乏事实和法律依据，依法不予支持。上诉人反诉主张要求被上诉人返还借款超出年利率36%部分的金额，但其没有证据证明2011年12月28日与被上诉人形成了300,000元的债权债务关系以及利息的支付超过法律的规定，故一审法院判决驳回其反诉请求正确，本院予以支持。 综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，判决有误,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下: 一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初4325号民事判决第二项，即“二、驳回被告余厚火（反诉原告）的反诉请求。”； 二、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初4325号民事判决第一项，即“一、被告（反诉原告）余厚火在本判决生效后立即归还原告（反诉被告）颜希师借款本金100,000元，利息120,000元（利息截算至2018年6月13日止），并自2018年6月14日起按本金100,000元，月息2%支付利息直至本金还清之日止。”； 三、驳回被上诉人颜希师的诉讼请求。 一审案件受理费4,600元，反诉费2,400元，由被上诉人颜希师负担4,600元，上诉人余厚火负担2,400元；二审案件受理费7,000元，由被上诉人颜希师负担4,600元，上诉人余厚火负担2,400元。 本判决为终审判决。 审判长  董有生 审判员  韩 扬 审判员  郑 彬 二〇二〇年五月十八日 法官助理陈子娟 书记员龚泸雪