广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终712号上诉人（原审原告）：章凯平，男，汉族，1994年7月12日出生，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：赵烨，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁亮，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地：广东省广州市天河区建中路59号702A区。法定代表人：丁磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁庭，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：侯慧莹，女，该公司工作人员。上诉人章凯平因与被上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）著作权许可使用合同及垄断纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人章凯平的代理人赵烨、丁亮，被上诉人网易公司的代理人梁庭、侯慧莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章凯平上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持章凯平的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由网易公司负担。事实和理由：（一）网易公司具有市场支配地位。1.网易公司在《梦幻西游2》网络游戏服务市场具有市场支配地位。网易公司滥用其在《梦幻西游2》网络游戏服务市场的市场支配地位排除限制了网络游戏直播市场等其他市场的竞争，对网易公司的垄断行为，应当在网易公司具有市场支配地位的市场和网易公司滥用支配地位排除、限制竞争的市场中通盘考量。一审法院认为不能以网络游戏市场是否存在垄断行为来认定网络游戏直播市场的垄断状况错误。2.本案相关市场应为《梦幻西游2》网络游戏服务市场。网易公司在《梦幻西游2》网络游戏服务市场具有市场支配地位体现在：其一，玩家对网易公司高度依赖。包括用户粘性高，大量玩家对该游戏形成了成瘾性需求，即使网易公司大幅提高《梦幻西游2》收费，或者禁止玩家使用第三方网络游戏直播软件直播该游戏等不合理条件，大部分玩家仍然只能被动接受。其二，网易公司可以轻易、快速的将任何违反其不合理规定的玩家账号封禁。3.网易公司实施的垄断行为包括在《梦幻西游2最终用户使用许可协议》（以下简称《用户协议》）中通过格式条款附加不合理交易条件限定用户只能与其交易，通过禁止在其他平台直播的游戏玩家正常登录，以落实其前述具有排除、限制竞争效果的格式条款。4.与相关市场界定、市场支配地位认定、滥用市场支配地位行为认定、行为对市场的影响等事实是反垄断案件应当查明的关键事实，一审法院在未予查明的情况下径行判决错误。即便如一审法院所述本案相关市场为网络游戏直播市场，章凯平也提交了公证书证明网易公司对玩家的游戏账号进行封禁，可以证明网易公司在该相关市场内的市场控制能力，并非如一审法院所述没有提交证据。（二）《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）并未规定著作权人有禁止和许可他人网络游戏直播的权利。一审法院认定网易公司有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》网络游戏于法无据。（三）一审法院认定章凯平直播《梦幻西游2》游戏画面的行为不属于合理使用错误，与合理使用制度的本义和司法实践的实际情况不符。章凯平的直播行为属于合理使用：其一，游戏直播使用作品的目的主要是追求自我展现与社交性表达。其二，从作品性质角度考察，直播游戏构成对游戏的转换性使用。直播观众所观赏的重点并非游戏画面，而是游戏直播中体现的智力层面的交流与社交性表达，这种使用目的已经超出了游戏画面的著作权表达，构成转换性使用。其三，游戏直播中展示游戏作品的元素、游戏画面有限。其四，从游戏直播对作品市场或价值的影响角度考虑，游戏直播不会导致对游戏的直接替代，不会对游戏造成负面影响。（四）诉争条款不仅违反了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）的强制性规定应为无效，该条款还禁止了章凯平在不使用第三方网络游戏直播软件的情况下，向其亲朋好友直接展示其游戏技巧的所有途径，排除了章凯平的主要权利，亦属于格式条款应为无效的情况。（五）一审程序不当。一审法院在举证期限截止之后，反复允许网易公司提交证据，未回应章凯平提交的《申请专业机构做出市场调查的申请书》《申请法院责令被告提交证据申请书》的申请。网易公司辩称:一审法院认定事实和法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）网易公司在网络游戏市场不具有市场支配地位，更不用说将该支配定位传导至其下游的网络游戏直播市场，被诉行为并未损害网络游戏直播市场的竞争。1.章凯平提供的证据只能证明《梦幻西游2》游戏运营时间长，受到玩家欢迎，以这些证据来说明《梦幻西游2》对玩家具有锁定效应，从而推断网易公司具有市场支配地位，属于逻辑错误。网易公司十几年来对《梦幻西游2》不间断进行研发投入、更新迭代、质量升级等大量竞争投入，恰恰说明网易公司不具有市场支配地位。从需求替代和供给替代的角度分析得出，《梦幻西游2》与其他网络游戏均具有竞争与替代关系，本案的相关市场，应为中国大陆网络游戏服务市场，网易公司在该相关市场所占份额不到15%，不具有支配地位。2.在网络游戏直播市场中，《梦幻西游2》只是网络平台上进行直播的成百上千种游戏之一，大量其他游戏在直播上激烈竞争，《梦幻西游2》不构成下游网络游戏直播市场竞争的必需设施，网易公司不可能单凭控制《梦幻西游2》一款游戏而在网络游戏直播市场进行垄断。《梦幻西游2》于2012年创下271万人同时在线的峰值，2014年的平均月度覆盖人数为201.72万人，而2014年中国网络游戏市场用户数量为5.71亿人，2017年网络游戏直播用户数量达到2.24亿人。即便《梦幻西游2》能全部锁定其长期活跃玩家，该部分玩家在中国网络游戏玩家总数中占比不到0.05%，在网络游戏直播用户中，占比不到0.1%，网易公司不可能在网络直播市场中进行垄断。3.被诉行为不影响《梦幻西游2》游戏直播与其他成百上千个网络游戏直播的品牌间竞争，也不影响不同游戏主播在直播《梦幻西游2》的品牌内竞争，限制未经授权的《梦幻西游2》游戏直播行为是网易公司为保护自身知识产权权益被动实施的应对措施，并未对网络游戏直播市场的竞争造成损害。（二）网易公司禁止章凯平未经授权公开展示和播放《梦幻西游2》游戏内容存在充分的合同及法律依据。从合同角度，涉案用户协议是平等民事主体间签订的合同，未违反反垄断法第17条及其他法律强制规定，具有法律效力。根据该协议第6.2、7.2条约定，未经网易公司书面同意，对外公开展示和播放《梦幻西游2》游戏画面构成违约，网易公司有权根据合同约定采取终止为章凯平提供服务等制止违约的措施。从著作权法角度，《梦幻西游2》游戏整体画面是以类似摄制电影方法创作的作品，游戏中包括场景、美术设计、音乐、文字作品在内的全部知识产权均归属于网易公司所有。知识产权属于独占性权利，网易公司的权利行使既包括自己或者授权他人行使，也包括禁止他人未经许可使用《梦幻西游2》作品。(三)未经授权对外展示和直播《梦幻西游2》游戏内容，不属于作品的合理使用情形。1.从使用作品行为的目的与性质角度，章凯平使用第三方YY直播软件直播游戏，直播观众可以通过购买直播平台中的虚拟道具、礼物、点赞等方式与章凯平进行互动，使直播平台与章凯平获得巨大收益，章凯平的行为属于商业牟利行为。2.直播不构成转换性使用。游戏直播内容主要是进行游戏操作的讲解和展示，游戏内容的播放是直播节目存在的前提，对游戏内容的使用增强了直播节目的欣赏性和商业价值。游戏直播并没有表现出和原游戏作品完全不同的功能，不存在功能上的本质转换。3.游戏直播中游戏内容占据直播画面的主要部分，超出了合理使用范围。(四)一审程序正当。由于章凯平在一审中反复多次提交证据，存在对其举证瑕疵事后补充公证等情况，网易公司需要针对章凯平补充的证据提交反驳证据。一审法院公平保护诉辩双方权利，不存在剥夺章凯平诉讼权利的情形。当事人向人民法院申请委托专业机构或专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或经济分析报告，需经人民法院同意。一审法院在已明确认定涉案行为存在正当理由，不符合相关滥用行为特征的情况下，不需要进行相关市场调查，无需同意章凯平的申请。2015年2月13日章凯平向一审法院起诉请求：1.确认《用户协议》第6.2.2条格式条款违反反垄断法的强制性规定及《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）而无效；2.确认章凯平有权转播《梦幻西游2》的游戏过程；3.判令网易公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月16日，章凯平向北京市方正公证处申请证据保全，该公证处对其申请以普通游戏玩家使用YY语音软件直播《梦幻西游2》网络游戏时，被无故禁止登录该游戏的演示过程进行公证证据保全，并制作（2015）京方正内民证字第09088号公证书。根据公证书及所附的光盘记载，章凯平在公证员的监督下，使用公证处的计算机，登录互联网，下载安装《梦幻西游2》PC游戏客户端，启动游戏，输入账号及密码，登录游戏；又通过互联网下载安装YY语音软件，并进入直播模式，通过直播框选择直播内容，开始直播《梦幻西游2》游戏。在正常直播中，该账号被禁止进入，弹窗显示内容为“39629553被禁入游戏，请在2015年1月16日17时21分后登录”。使用该账号重复登录该游戏，继续弹出禁入窗口。2015年1月16日，章凯平向北京市方正公证处申请证据保全，该公证处对其申请登录梦幻西游藏宝阁官网（网址：××/）查询相关页面内容的过程进行公证。该公证处对其上述查询过程进行公证证据保全，并制作（2015）京方正内民证字第09089号公证书。根据公证书记载，章凯平在公证员的监督下，使用公证处的计算机登录互联网，通过百度搜索引擎搜索并进入“梦幻西游藏宝阁官网”。在服务器列表中选择“北京2区”，在该页面输入用户名、密码和验证码，登录用户名为“章凯平”的相关网页，又输入“将军令”密码，先后查看用户“章凯平”名下“我的网易宝”“查看全部交易记录”“账户管理”“安全中心”等网页并制作网页截图保全上述浏览过程。该证据用以证明章凯平系《梦幻西游2》的真实用户身份。章凯平当庭提交一份《用户协议》打印件，根据该协议记载，“用户在使用《梦幻西游2》软件及相关各项服务之前，请仔细阅读本《梦幻西游2最终用户使用许可协议》中的各项条款”“用户一旦点击‘接受’并安装本软件，或者注册、开始使用及/或继续使用本软件或相关服务，即视为用户已经接受本《协议》中的全部条款”。该协议第6条“权利和义务”中第6.2项约定“除非本《协议》另有规定，否则，未经网易公司书面同意，用户不得实施下列行为（无论是营利的还是非营利的）”。第6.2.2款约定为“公开展示和播放本产品的全部或者部分内容。”另查明，根据章凯平提交的证据40《梦幻西游》“用户许可协议”（2007年1月18日至2007年12月4日版），全文共3条，其中并无规定前述第6.2.2条款的相关内容。自2008年12月21日的《用户协议》开始，全文9条，并有明细，包含有第6.2.2条款及相关内容。又查明，网易公司系电子网络游戏《梦幻西游2》，包含PC端的《梦幻西游2》及各移动端的《梦幻西游2口袋版》（包括但不限于IOS版和Android版）的网络游戏研发、提供者。根据营业执照记载，网易公司注册资本2000万元，经营范围包括软件和信息技术服务业（具体经营范围请登录广州市商事主体信息公示平台查询。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）根据章凯平提供的广州红盾网公示的网易公司经营范围，包括网络游戏服务；网络音乐服务；网上电影服务；网上图片服务；网上动漫服务；网上读物服务；网上视频服务；信息网络传播视听节目业务；增值电信服务；跨地区增值电信服务；数据处理和存储服务；软件开发；软件批发；软件零售；软件服务；计算机技术开发、技术服务；计算机零配件批发；计算机零配件零售；信息电子技术服务；电子产品设计服务；电子产品批发；电子产品零售；广告业；向游客提供旅游、交通、住宿、餐饮等代理服务（不涉及旅行社业务）；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；商品零售贸易（许可审批类商品除外）；百货零售（食品零售除外）；家用电器批发；日用杂品综合零售；机械配件零售；纺织品及针织品零售；服装零售；鞋零售；帽零售；文具用品零售；体育用品及器材零售；乐器零售；钟表零售；眼镜零售；花盆栽培植物零售；家具零售；五金零售；玩具零售；纺织品、针织品及原料批发；服装批发；鞋批发；帽批发；工艺品批发；美术品批发；文具用品批发；建材、装饰材料批发；玩具批发；纸张批发；花卉作物批发；园艺作物、花卉的收购等。一审法院认为，综合庭审以及庭后双方提交的书面答辩、辩论意见，一审法院归纳本案的争议焦点为：1.反垄断法第十七条第一款第四、五项规定是否属于合同法第五十二条规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形；2.涉案条款规定的内容是否符合反垄断法第十七条第一款第四、五项规定的情形，属于滥用市场支配地位中的限定交易行为和搭售行为；3.涉案合同是否属于格式条款，是否排除了用户对游戏进行合理使用的主要权利；4.本案的相关市场如何界定；5.网易公司是否具有在相关市场的市场支配地位；6.网易公司是否存在滥用市场支配地位的情形；7.本案的民事责任承担问题。（一）关于反垄断法第十七条第一款第四、五项的规定，是否属于合同法第五十二条规定的“法律、行政法规的强制性规定”。根据合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法第五十二条第五项中的法律是指全国人大及其常委会制定的法律；行政法规是指由国务院制定的法规。《最高人民法院关于适用司法解释》（二）第十四条规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。反垄断法第十七条第一款规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：”该款第四项规定，“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；”该款第五项规定，“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；”从上述规定内容看，均属于强制性规定中的效力性强制性规定，故上述规定的内容均属于合同法第五十二条第五项规定的法律、行政法规的强制性规定。（二）关于《用户协议》第6.2.2条的内容是否属于反垄断法第十七条第一款第四项规定中的“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的情形。1.章凯平庭审明确，涉案被诉合同条款仅限于《用户协议》第6.2.2条的内容。反垄断法第十七条第一款第四项“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”规定的情形，属于限定交易或称独家交易协议。涉案条款是否属于限定交易协议，须审查合同内容是否约定了排他性义务。排他性义务主要是指经营者在交易时，通过协议强加给交易相对人排他选择交易对象的义务，即经营者与交易相对人之间达成独家购买或者独家销售的协议。本案网易公司与章凯平签订的《用户协议》属于格式合同，根据该协议第1条“定义和说明”中第1.1项、第1.4项以及第6条第6.1项的约定看，双方达成协议的主要内容为网络游戏服务。合同约定网易公司授权许可游戏个人用户将《梦幻西游2》软件安装在个人使用的联网计算机或者移动设备上，并以指定的方式运行该游戏软件的一份副本并享受网易公司提供的服务。上述约定并不包括授权游戏直播的内容。若用户进行游戏直播，则超出了合同约定的范围。《用户协议》第6条“权利和义务”中第6.2项约定“除非本《协议》另有规定，否则，未经网易公司书面同意，用户不得实施下列行为（无论是营利的还是非营利的）：”第6.2.2条约定为“公开展示和播放本产品的全部或者部分内容。”从上述合同条款的内容看，就网络游戏服务而言，并无证据表明网易公司限定网络游戏用户只能与其或其指定的经营者交易而不能与其他网络游戏经营者进行交易。反垄断法第十七条第一款第四项中所规定的“限定”，是指对交易对象的排他限定。而本案上述涉案条款中的约定，并非对网易公司提供的网络游戏服务市场竞争者的排他限定，而是对网络游戏交易合同条件的约定，故就本案《用户协议》合同内容而言，涉案第6.2.2条款的约定不属于“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的情形，不属于限定交易行为。2.《用户协议》第6.2.2条是否存在排除章凯平通过其他软件或者平台进入网络游戏直播市场的问题。章凯平认为，网易公司通过限定游戏用户只能和自己交易的合同约定，来排除章凯平通过其他软件或者平台进入以《梦幻西游2》为代表的2D回合制游戏的直播市场。一审法院认为，如前所述，本案涉案《用户协议》约定的合同内容为网络游戏服务，而不是网络游戏直播。反垄断法第十二条第二款规定，“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。”因此，相关市场应为网络游戏市场，而不是网络游戏直播市场。网络游戏市场是指网络游戏经营者之间就网络游戏产品和服务竞争的市场；而网络游戏直播市场，是指网络游戏直播的经营者，就网络游戏直播产品和服务进行竞争的市场。二者不论从市场经营者或者是相关市场（包括相关产品市场和地域市场）的界定范围均不相同，故不能以网络游戏市场是否存在垄断行为来认定网络游戏直播市场的垄断状况。换而言之，考察涉案条款是否属于限定交易行为，应置于网络游戏直播市场而不是网络游戏市场来考量。因此，章凯平认为诉争条款在网络游戏相关市场属于垄断行为即构成在网络游戏直播市场的垄断行为的意见不能成立。本案中，章凯平及网易公司均未就网络游戏直播市场的竞争状况进行诉辩和举证，故一审法院对网络游戏直播市场的竞争状况不予审查。综上，章凯平认为《用户协议》第6.2.2条属于反垄断法规定的限定交易行为的主张不成立。（三）《用户协议》第6.2.2条是否属于反垄断法第十七条第一款第五项规定中的“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”的情形。章凯平认为，上述条款违反反垄断法第十七条第一款第五项规定，其认为交易条件不合理的理由：其一，该条款严重损害了用户正常交流和用户利益；其二，阻碍了新兴产业市场发展；其三，无限扩大了知识产权且没有著作权法的依据。对此，一审法院认为，反垄断法第十七条第五项规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。本案并不涉及搭售商品的问题，而是否属于在交易时附加其他不合理交易条件的问题。关于《梦幻西游2》的《用户协议》系网易公司知识产权权利的行使，本案当事人双方并无争议，而对于上述权利行使的范围和合理性存在争议。根据反垄断法第五十五条的规定，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除限制竞争的行为，适用本法。”作品的知识产权是依据著作权法享有的独占权利，权利人在许可协议中附加一定的限制性条件，亦为法律所允许。网易公司作为《梦幻西游2》相应的著作权人，享有使用作品的权利，有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》网络游戏，故其在涉案条款中附加条件的约定具有正当性和合理性。因此，章凯平的该项主张一审法院不予支持。（四）《用户协议》相关条款是否属于格式条款，是否排除了用户对游戏进行合理使用的主要权利。合同法第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案涉案条款属于格式条款，对此当事人双方并无争议。但对于提供格式条款的一方是否存在排除对方主要权利的情形存在争议。章凯平认为，涉案条款的约定排除了章凯平根据著作权法等相关规定对游戏进行合理使用的权利，应予无效。一审法院认为，著作权法规定的合理使用，是指他人依据法律的有关规定而使用享有著作权的作品，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬的合法行为。章凯平作为《梦幻西游2》用户，可以根据《用户协议》正常使用游戏服务，但其并未因《用户协议》或者其他合法的方式取得《梦幻西游2》的相关著作权，其享有相关游戏服务的范围明确约定了未经网易公司同意不得“公开展示和播放本产品的全部或者部分内容”，而章凯平对《梦幻西游2》超出《用户协议》范围的上述使用方式不属于著作权法第二十二条规定的对作品合理使用的情形，故章凯平提出其享有合理使用权利及据此提出诉争条款排除其主要权利的主张不成立。鉴于本案诉争条款的内容不属于反垄断法第十七条第四、五项规定的滥用市场支配地位中的限定交易行为和搭售行为，涉案格式条款不存在排除用户的主要权利的情形，故一审法院对本案的其他争议焦点不再论述。章凯平主张确认《用户协议》第6.2.2条格式条款违反反垄断法的强制性规定及合同法而无效的诉讼请求不成立；其请求判令确认章凯平有权转播《梦幻西游2》的游戏过程的请求于法无据，其诉讼请求均应予驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反垄断法》第十七条第四、五项,《中华人民共和国著作权法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回章凯平的诉讼请求。一审案件受理费1000元，由章凯平负担。在本院二审期间，章凯平为支持其上诉主张，向本院提交如下证据材料：证据1，《2017年中国游戏产业报告（摘要版）》，用以证明《梦幻西游2》具有不同于其他游戏产品的显著特殊性，其具有强锁定效应和强网络外部性，用户的转移成本高，《梦幻西游2》网络游戏服务市场，符合次级市场定义，网易公司利用其在该市场中的支配地位，能够持续赚取不菲利润。证据2，《周伯通威武霸气让网易妥协重赛》网页新闻，用以证明涉案合同条款是网易公司后来加上的，该条款不具有合理性。证据3，微博账户“网易第五人格”于2018年4月5日发布的一份声明，用以证明网易公司在未对玩家和直播平台授权许可的情况下，支持玩家在游戏直播中使用《第五人格》游戏画面。网易公司对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。网易公司向本院提交了如下证据材料：证据1-3分别为《2017年中国游戏产业报告》《2018年1-6月中国游戏产业报告》《2017年中国网络游戏行业研究报告》，用以证明：第一，多数玩家对新游戏持积极态度，有较高尝试意愿，不同网络游戏间存在需求可替代性；第二，市场上游戏企业和网络游戏数量众多，不同网络游戏之间存在激烈竞争；移动手游呈现替代端游、页游的趋势，市场份额逐年上升，端游、页游份额持续减少；现有游戏产品面临VR等新游戏业务的潜在竞争威胁；第三，每年有大量的新网络游戏、新游戏开发商进入市场、供给替代充分。证据4，《2017年Q3季度互动娱乐数据发布报告》，用以证明案外人腾讯公司网络游戏市场份额占比过半，游戏厂商竞争激烈，网易公司不具有市场支配地位。证据5-7分别为网页报道《“传奇”落幕？腾讯游戏业再下一城30亿入股盛大》《上海滩霸主今何在：盛大九城巨人踏上三岔口》《那些曾经辉煌如今没落的游戏厂商》，用以证明网络游戏市场竞争激烈，曾经占据市场优势地位的游戏企业遭遇退市，新游戏公司后来居上迅速占领市场份额，相关市场为动态竞争市场，企业市场优势地位难以长久维持。证据8-10分别为网页报道《一个网游的经济系统怎样崩溃的》《盘点十大没落的游戏系列，你玩过几个》和有关《魔兽世界》玩家流失的网页报道，用以证明曾经很多热门经典游戏，包括《魔兽世界》《热血传奇》等，因为不能维持良好的用户体验和良性的游戏机制，导致玩家流失，说明游戏用户的消费粘性或依赖性是相对的，再受欢迎的网络游戏都需要在提升用户体验和维持良好的游戏机制上进行竞争。证据11，网页报道《腾讯财报解读：MMOARPU值为370-560元》，用以证明玩家在网络游戏中进行金钱投入，以增进游戏体验为正常现象，且玩家在《梦幻西游2》中的金钱投入低于在其他游戏中的投入，根本不会造成玩家转换障碍。证据12，《梦幻西游2》藏宝阁系统的网页介绍，用以证明《梦幻西游2》提供了退出机制，玩家如果离开游戏可将其账号进行出售，回收账号价值，玩家不存在退出及转换障碍。证据13，梦幻老玩家自述的网页介绍，用以证明《梦幻西游2》老玩家随着年龄增长也会离开游戏，玩家在游戏中建立的社交网络可向线下或其他社交通讯渠道转换。证据14，网页报道《梦幻西游升到69级需要多长时间》，用以证明《梦幻西游2》玩家从0级升至69级所耗时长约一星期至一个月，章凯平作为69级玩家不属于其所称被“锁定”的长耗时玩家。证据15-16分别为网页报道《去年直播行业收入超300亿元用户达4.2亿》《中国直播行业研究报告》，用以证明2017年网络直播用户数量4.2亿，网络游戏直播用户2.24亿，网易公司不可能凭借“锁定”《梦幻西游2》的长期玩家影响网络游戏直播市场的竞争。证据17-19分别为网页报道《为什么很多人看直播但不玩游戏》《我们为什么要看游戏直播》《为什么有人不玩游戏但喜欢看游戏直播》，用以证明现实中存在部分游戏玩家以观看直播代替游戏体验，游戏直播行为会对游戏的正常使用产生一定程度的市场替代效应。章凯平对以上证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。本院认证认为：章凯平提交的证据1《2017年中国游戏产业报告（摘要版）》为中国音数协游戏工委（GPC）组织开展的面向全国的游戏产业调查，由中国书籍出版社出版，为合法出版物；该游戏产业报告介绍了游戏行业及《梦幻西游2》的相关情况，与本案事实有关联；证据2为玩家因不满网易的比赛安排而发出的通告，但个别玩家对涉案合同条款的认识和该条款是否从一开始就在《用户协议》中等事实并不影响本案认定，与本案没有关联性；证据3为微博用户“网易第五人格”发布的关于其他游戏的相关声明，与本案没有关联性。网易公司提交的证据1-2为中国音数协游戏工委、伽马数据、国际数据公司出具，证据3-4为艾瑞咨询集团出具的研究报告，证据5-19为网页报道。网易公司提交的证据均可从公开渠道查询，且与游戏产业、直播产业或者《梦幻西游2》的事实相关。对于章凯平和网易公司提交的以上证据，本院将结合全案进行综合认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。结合当事人在一、二审过程中提交的证据及双方的质证意见，本院另查明如下事实：（一）有关涉案合同的情况《用户协议》重要须知约定：“第一，用户在使用《梦幻西游2》软件及相关各项服务之前，请仔细阅读本《梦幻西游2最终用户使用许可协议》（下称《协议》）中各项条款。网易公司在此特别提醒用户认真阅读本《协议》的全部条款，特别是其中免除或者限制网易公司责任的条款（该等条款通常含有‘不负任何责任’‘无义务’等词汇）中的条款和其他限制用户权利的条款（该等条款通常含有‘不得’等词汇），这些条款应在中国法律所允许的范围内最大程度地适用。第二，如用户不同意本《协议》的条款，请不要安装、使用本软件或者相关服务。用户一旦点击‘接受’并安装本软件，或者注册、开始使用及/或继续使用本软件或相关服务，即视为用户已经接受本《协议》中全部条款。”第1.4条约定：“用户：又称‘最终用户’，指通过网易公司提供的合法途径获得《梦幻西游2》软件使用许可而安装、使用《梦幻西游2》软件产品及服务的个人。”第2.1条约定：“网易公司依法享有《梦幻西游2》的一切合法权属（包括但不限于知识产权）。本软件的全部著作权及一切其他知识产权，以及与本软件相关的所有信息内容，包括但不限于：游戏画面、游戏玩法、游戏素材（包括但不限于游戏中的角色、场景、武器、装备、召唤兽等）、游戏音乐、文字表述及其组合、图标、图饰、图表、色彩组合、界面设计、版面框架、有关数据、印刷材料、或电子文档等均受中国知识产权相关法律法规和有关的国际条约的保护。”第6.1条约定：“网易公司基于本《协议》授予用户的许可是针对个人使用的许可。如用户有需要在个人使用的范围以外使用本软件及服务或者将本软件与服务用户任何商业用途，则用户应与网易公司联系并获得网易公司另行授权。”第7.2条约定：“如用户违反本《协议》、网易公司发布的其他规则或者国家法律法规规定，则网易公司有权作出独立的判断，立即撤销相关许可，终止为用户提供服务并通过各种合法途径追究用户的法律责任。”（二）有关涉案网络游戏的情况网络游戏《梦幻西游》以我国古典名著《西游记》为原型，采用Q版人物形象，按照一定的故事背景设计：天地间芸芸众生分为人、仙、魔三大种族，观音大师观众生相，发现尘世中人性的莲花已经枯萎，邪恶与欲望逐渐滋长，而佛主如来处有三藏真经，可以劝人为善，故决定广募与佛有缘之人，遍大义于天下，寻找五个天命取经人。玩家将在经历一段际遇后得到金莲花，成为有佛缘之人，接受任务去寻找天命取经人，帮助他们拂开尘眼，见性归真。游戏中有聊天系统、帮派系统、结拜系统、婚姻系统、欢乐家园、养育系统、商业系统、任务系统、坐骑系统等多个系统。玩家可以使用帮派系统集会、学习新技能，加入帮派，组队游戏，建立在游戏中的社会关系；使用婚姻系统和养育系统实现网上虚拟婚姻和养育子女；使用商业系统对游戏角色、道具等进行交易。网络游戏《梦幻西游》最早于2003年推出，后升级为《梦幻西游2》。《梦幻西游2》采取混合型收费模式，在游戏时长、道具、交易等环节进行收费。其中，游戏时长收费方面，用户购买点卡支付游戏的时长费用，折合人民币0.4元/每小时。2013年2月，《梦幻西游2》时长费用涨价，收费涨至0.6元/每小时。2015年3月30日，《梦幻西游》手机移动端游戏正式上线。《梦幻西游》自运营以来，基本上每年推出至少一部大型资料片。网易游戏梦幻西游官网2010年7月至2016年3月更新维护记录显示，《梦幻西游》于该期间基本上每周都会进行定期维护，对游戏场景、规则、玩法等进行一定的增加、修改等。2014年2月至2016年3月的官网活动记录显示，《梦幻西游》于该期间基本上每月都会以节日及其他不同主题组织若干次游戏内的专题活动。网易游戏梦幻西游官网《2015玩家代表大会8月28日召开》（2015年8月31日）、《群星璀璨，顶级玩家畅谈，2015玩家代表大会》(2015年9月6日)报道显示，2015年《梦幻西游2》的玩家组织了线下活动，于广州长隆酒店召开玩家代表大会。叶子猪游戏网报道《十年所获荣誉足以堪称行业标杆》（2013年8月1日）称：《梦幻西游2》所获得荣誉如下：2004年4月，获中国消费者协会“质量放心、消费者喜爱品牌”称号；9月，获2004年度（第二届）中国网络游戏年会网络游戏“金手指”奖“最佳创新”桂冠、中国第三届互联网大会暨亚太数字娱乐博览会唯一重点推荐网络游戏；10月，获第二季Chinajoy深受玩家喜爱的十大网络游戏。2005年1月,获新闻出版总署2004年度十大最受欢迎的民族网络游戏、2004年度十大最受欢迎的网络游戏；2月，获中国保护消费者基金会消费者信赖知名品牌称号；8月，获文化部首批最适合未成年人的推荐网络游戏产品；10月，获第3届Chinajoy金翎奖玩家最喜爱十大网络游戏、最佳原创网络游戏、最佳q版游戏；12月，获2005年度中国游戏行业年会暨第三届中国网络游戏年会金手指奖最佳国产网络游戏、年度最佳剧情。2006年10月，获第4届金翎奖中国优秀游戏评选玩家最喜爱十大网络游戏、最佳原创网络游戏。2008年1月，获2007年度中国游戏产业年会年度十大最受欢迎的民族网络游戏，十大最受欢迎网络游戏；4月，获电脑报第三届中国数字英雄会年度明星游戏；7月，获百度游戏风云榜十大风云游戏。2009年，获中国十佳国产原创网游（第2名）；7月，获新闻出版总署中国数字出版博览会数字出版年度知名品牌奖、Chinajoy组委会中国网络游戏产业十年纪念活动中国网络游戏产业十年十大最受欢迎原创网络游戏奖、百度2008-2009百度游戏风云榜十大风云游戏；12月，获多玩游戏网、百度及艾瑞2009年度金游奖评选2008-2009年度网游行业最佳营销策划奖、2009年《大众网络报》游戏风云奖2009年度十大风云网络游戏、太平洋游戏网2009PCgames游戏评选风云榜最受玩家欢迎网游（第9名）、获腾讯2009中国网络游戏风云榜十大最受欢迎网游。2010年7月，获百度游戏风云榜风云神话RPG网游第一名。2011年1月，获腾讯2010中国网络游戏风云榜十大最受欢迎网络游戏第四名、新闻出版总署2010年度中国游戏产业年会“金凤凰奖”十大最受欢迎的网络游戏、太平洋游戏网PCgames游戏风云榜年度最佳Q版网络游戏;12月，获多玩2011首届中国游戏金浣熊奖十大人气网游。2012年1月，获新闻出版总署中国游戏产业年会2011年度最受欢迎的民族网游、腾讯2011中国游戏风云榜十大最受欢迎网络游戏年度最佳回合网游。（三）有关相关市场界定及网易公司市场地位的情况网易科技报道《网易最高同时在线人数达256万》(2009年8月3日)称：2009年8月2日，《梦幻西游》最高同时在线人数达256万人，《梦幻西游》有2.3亿注册玩家，活跃玩家数量已达2000多万。明通新闻专线报道《营收创新高，网易再造行业第一神话》（2012年2月16日）称：从营收能力来说，梦幻西游每一年都交出了满意的答卷。8年10部大型资料片每周持续更新维护，梦幻西游推出以来的8年是不断自我更新的8年，强大的游戏品质使得梦幻西游在激烈竞争的网游市场脱颖而出。梦幻西游通过高质量的跨界联合，将自己从一个单一网游产品塑造为中国第一网游品牌。一方面这是各大知名品牌对梦幻西游这一网游品牌的认可，以及对《梦幻西游》庞大用户群的重视，另一方面这也是梦幻西游努力丰富游戏品牌内涵，为广大玩家带来更多体验的强烈意愿的体现。《梦幻西游》拥有高达2.5亿注册用户，2010年《梦幻西游》创下了260万同时在线人数的好成绩，在百度搜索风云榜中《梦幻西游》也连续多年雄踞榜单前五名，可以说强大的玩家基数是《梦幻西游》成功的坚实后盾。5068网报道《梦幻西游点卡涨价事件全程回顾》（2013年2月16日）称：网易公司于2013年2月10日，对《梦幻西游》等三款游戏采取新的计费方案，梦幻西游的价格由0.4元/小时涨价至0.6元/小时。新浪游戏《暴雪回应点卡涨价:我们依然最省钱》(2014年10月3日)报道称:《魔兽世界》《剑网3》《最终幻想14》《魔力宝贝》等游戏的收费价格分别为0.67元/小时、0.45元/小时、0.6元/小时、0.4元/小时。GAMELOOK网报道《涨价后遗症？或出现流失》(2013年3月3日)称:通过百度指数来看，《梦幻西游》日搜索量，由节前的日均5万次每天左右下滑至4.5万次每天，大约减少10%。虎嗅网报道《传奇落幕：半年内玩家流失450万》(2015年11月6号日)称：根据暴雪公司公布的第一季度和第二季度财报，《魔兽世界》付费用户分别下滑290万和150万人。作为世界上最成功的网络游戏之一，《魔兽世界》在大半年的时间里有将近一半玩家流失。该文章评论称，《魔兽世界》运营11年，已是强弩之末，让欢迎度并不低的《魔兽世界》遭遇滑铁卢的最主要原因是《魔兽世界》变得不好玩了。游戏内容的贫瘠以及高难度让大量玩家望而却步，单局游戏花费大量时间也与现在主流的“碎片化”游戏需求不相符。艾瑞咨询《中国2D回合制角色扮演类网络游戏报告（2015年）》称：2014年中国主要2D回合制角色扮演类网络游戏包括《梦幻西游2》《大话西游2》《问道》《神武》《梦想世界》等。《梦幻西游2》是2D回合制角色扮演类游戏的标杆，从《梦幻西游》到《梦幻西游2》游戏运营长达十余年的时间内，在市场重心转向3D和道具收费的情况下，始终保持良好盈利。《梦幻西游2》持久的生命力，首先是得益于开发商不断增加的新内容，新玩法每年会推出至少一部大型资料片;其次，从用户的角度来说，《梦幻西游》作为一款经营十多年的老游戏，其用户的游戏年龄比较长，退出成本比较高，因而用户更愿意留在这款游戏。其中，《梦幻西游2》用户的退出成本高主要体现在三个方面，其一，具有较为发达的社交体系，用户在退出时，对于朋友的不舍和来自朋友的挽留会更加强烈；其二，时长收费制，引导用户通过在游戏内花费更多时间来提升水平，因而用户在游戏中花费的大量时间也会导致用户在退出时难以取舍；其三，用户在金钱上的付出，造成用户较高的退出成本。国家新闻出版广电总局在其官方网站上对国产网络游戏审批信息进行公示。其中，2016年1月20日发布的《2016年1月份国产网络游戏审批信息》显示其对《欢乐牛牛（移动）》等70款网络游戏颁发文号，2016年2月26日发布的《2016年2月份国产网络游戏审批信息》显示其对《推倒胡（移动）》等47款网络游戏颁发文号，2016年3月14日发布的《2016年3月份国产网络游戏审批信息》显示其对《十万个冷笑话（移动）》等61款网络游戏颁发文号。艾瑞咨询调查报告《季度数据发布——互动娱乐（2016年第一季度）》称：综合企业财报及专家访谈，根据艾瑞统计模型核算，2016年第一季度中国上市网络游戏企业营收规模前15名分别为腾讯159.7亿元、网易63.7亿元、37游戏10.7亿元、完美世界9.8亿元、360奇虎8.5亿元、畅游6.6亿元、百度6.2亿元、恺英5.8亿元、巨人5.2亿元、昆仑万维5.1亿元、掌趣4.6亿元、金山4.5亿元、中手游4.4亿元、瑶族4.4亿元、网龙2.9亿元。前15名营收规模总和为302.1亿元。以上网络游戏营收规模，包括中国大陆地区网络游戏用户消费总金额，以及中国网络游戏企业在海外网络游戏市场获得的总营收。艾瑞咨询调查报告《网络游戏Q3市场规模达635亿整体市场向头部集中(2017年第三季度)》称:综合企业财报及专家访谈，根据艾瑞统计模型核算，对以游戏为主营业务的相关公司进行统计，2017年第三季度中国网络游戏市场份额占比为腾讯51.6%,网易13.5%，完美世界2.3%，三七互娱2.0%，搜狐畅游1.4%，其他29.2%。东方资讯网报道《盘点十大没落的游戏系列，你玩过几个？》（2017年10月27日）对十款游戏系列的没落原因进行了总结和评论，称：1.《三国志》系列。关键词：透支玩家耐心。2.《最终幻想》系列。关键词：刻意炒冷饭。3.《忍者龙剑传》系列。关键词：失去核心主创。4.《寂静岭》系列。关键词：失去固有特色。5.《恶魔城》。关键词：游戏模式突然转变。6.《失落的星球》。关键词：续作节奏拖沓。7.《生化危机》系列。关键词：站桩化趋势明显。8.《鬼泣》系列。关键词：强制规划模式。9.《真三国无双》系列。关键词：游戏概念落后。10.《实况足球》系列。关键词：千篇一律。中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会、伽马数据、国际数据公司《2017年中国游戏产业报告》显示：2008年至2017年十年间，中国游戏（包括客户端游戏、网页游戏、社交游戏、移动游戏、单机游戏、电视游戏等）市场实际销售收入（游戏内所有付费用户每年玩网络游戏直接花费金额的总和）逐年增长，分别为185.6、262.8、333.0、446.1、602.8、831.7、1144.8、1407.0、1655.7、2036.1亿元；自主研发网络游戏市场实际年销售收入逐年增长，分别为110.1、165.3、193.0、271.5、368.1、476.6、726.6、986.7、1182.5、1397.4亿元；中国游戏用户规模逐年增长，分别为0.67、1.15、1.96、3.30、4.10、4.95、5.17、5.34、5.66、5.83亿人。截至2017年年末，中国上市游戏企业数量达185家，新三板挂牌游戏企业数量达158家。艾瑞咨询《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》称：艾瑞咨询综合企业财报及专家访谈，根据艾瑞统计模型核算，2011年至2016年，中国网络游戏市场规模（包含中国大陆地区网络游戏用户消费总金额，以及中国网络游戏企业在海外网络游戏市场获得的总营收）分别为538.6、670.9、891.6、1104.9、1435.8、1789.2亿元。该报告显示，根据2015年12月通过艾瑞iClick社区联机调研的945份问卷，50.7%的玩家愿意尝试一款新客户端游戏，37.3%的玩家表示不一定，只有12%的玩家明确表示不愿意尝试新游戏，大多数玩家对新游戏是积极态度。游戏评价、朋友推荐、大制作，是他们选择一款游戏看中的主要因素。超过31.9%的玩家认为游戏评价高是他们选择一款客户端游戏的最主要因素。本院认为，本案为著作权许可使用合同及垄断纠纷。根据章凯平的上诉请求和理由以及网易公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.诉争合同条款是否违反合同法相关规定应被认定为无效；3.诉争合同条款是否违反反垄断法相关规定应被认定为无效。（1）一审程序是否违法章凯平上诉称一审法院在举证期限截止之后，反复允许网易公司提交证据，并据此判决；对章凯平提交的《申请专业机构作出市场调查的申请书》《申请法院责令被告提交证据申请书》未予回应，均构成程序违法。对此，本院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一、二款规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳；当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。本案是新类型案件，因双方争议大、事实较复杂，网易公司和章凯平均存在补充提交证据的情况，无证据显示网易公司系故意或者存在重大过失逾期提交。根据前述司法解释意见，对于与案件基本事实确实有关的证据，即使当事人故意或者存在重大过失而逾期提交，为查明案件事实，法院亦应当采纳。一审法院对双方补充提交证据的行为一视同仁，并未区别对待，对双方当事人提交的证据亦均组织了质证程序，平等、充分地保证了双方当事人的诉讼权利。章凯平称一审法院采纳网易公司在举证期限截止之后提交的证据属于程序违法的上诉理由不成立。其次，根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第十三条规定：“当事人可以向人民法院申请委托专业机构或者专业人员就案件的专门性问题作出市场调查或者经济分析报告。经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。”申请专业机构作出市场调查应经人民法院同意，以必要为前提。谁主张谁举证是基本的举证分配原则，并非所有证据都可以责令对方提交，责令对方提交证据应以举证责任人已尽举证责任、相关证据确为案件查明事实所需且当事人难以提交为前提。本案中，章凯平请求责令网易公司提交的证据不符合前述条件，一审法院未予以准许并无不当。章凯平关于一审诉讼程序违法的上诉意见不成立，本院不予支持。（1）诉争合同条款是否违反合同法相关规定应被认定无效涉案合同系针对获得网易公司提供的《梦幻西游2》软件使用许可而安装、使用《梦幻西游2》软件产品及服务的个人，为最终用户许可协议，基于协议授予用户的许可是针对个人使用游戏软件的著作权使用许可。合同法第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中《用户协议》系网易公司为了重复使用而预先拟定，且未与章凯平协商，属于格式合同，诉争第6.2.2条属于格式条款，章凯平和网易公司对该条款为格式条款均无异议，本院予以确认。根据《用户协议》“重要须知”部分的合同内容，网易公司向用户就限制用户权利的合同内容进行了专门提示，告知用户如果不同意《用户协议》的条款，就不要安装、使用本软件。网易公司对争议格式条款尽到了合理提示义务。合同法第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”章凯平上诉称，涉案条款排除了章凯平的主要权利，包括：向其亲朋好友展示游戏技巧、经验的权利和依据著作权法对《梦幻西游2》进行直播的合理使用权利，依据合同法第四十条的规定应为无效条款。对于诉争条款有无排除章凯平的主要权利，本院分析如下：（一）章凯平关于诉争条款排除其向亲朋好友展示游戏技巧经验的权利应被认定无效的主张是否成立涉案合同第6.2.2条约定：“除非本《协议》另有规定，否则，未经网易公司书面同意，用户不得公开展示和播放本产品的全部或者部分内容”。可见，该条款约束的是用户公开展示和播放《梦幻西游2》的行为。这里的“公开”包含了向不特定公众展示和播放的涵义。仅向亲朋好友展示游戏技巧、经验显然不属于该条款限制的“公开”展示的情形。章凯平称诉争条款排除其向亲朋好友展示游戏技巧、经验的权利属于其对诉争条款的误解，章凯平据此主张涉案合同应被认定无效的上诉意见依据不足，本院不予支持。（二）章凯平关于诉争条款排除其直播游戏的权利应被认定无效的主张是否成立直播即直接播送，是一种向公众直接提供内容的实时公开传播行为，直播属于《用户协议》6.2.2条款约定的范围。游戏直播是属于著作权人的权利范畴，还是公众自由使用作品的范畴，是判断该条款效力的关键。网易公司享有《梦幻西游2》著作权利，运行涉案《梦幻西游２》软件形成的游戏画面亦是具有独创性可复制的智力成果，网易公司对之享有著作权，章凯平对此并未提出异议。根据著作权法规定，著作权包括著作人身权和放映权、广播权、信息网络传播权、应当由著作权人享有的其他权利等著作财产权；著作权人可以许可他人行使著作财产权，并依照约定或者著作权法的有关规定获得报酬；著作权在法定情形下将受到限制，如构成作品合理使用的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。作品的合理使用行为包括为介绍、评论某一作品，在作品中适当引用他人已经发表的作品等。对于不属于著作权控制范畴的行为，社会公众有行使的自由；对于属于著作权控制范畴的内容，社会公众有合理使用的自由；对于属于著作权控制范围的行为，他人对作品的使用不属于合理使用且不属于法律除外规定的其他情形的，著作权人有权要求他人获得许可、支付报酬。因此，诉争条款是否排除了章凯平直播《梦幻西游2》的权利，须分析以下三个问题：直播《梦幻西游2》是否属于网易公司著作权控制范畴、章凯平直播《梦幻西游2》是否构成合理使用、直播是否构成《梦幻西游2》最终用户的主要权利。1.直播《梦幻西游2》是否属于网易公司著作权控制范畴直播是指针对特定的即时景象，通过信息技术手段，将与实景同步的某种表达形式对外进行传（播）送的信息传播行为。游戏直播是将游戏运行时形成的游戏整体画面实时展现给他人观看的行为，在游戏整体画面构成作品的情况下，游戏直播是对游戏画面的公开传播。我国著作权法明确列举了展览权、放映权、表演权、广播权和信息网络传播权等公开传播的具体权利，而直播不能为这些权利所涵盖，不能纳入著作权法明文规定的专有权利范畴。但是，我国著作权法第十条第一款第十七项采用兜底方式，作了制度安排，以便将法律不能穷尽的应当由著作权人享有的其他权利纳入其中。游戏直播是否可纳入兜底规定，应结合著作权法的规定和法律体系解释作出判断。首先，鼓励创作和鼓励传播是著作权法立法宗旨所在。在著作权法明确列举的专有权利中，包含了前述公开传播作品的权利，表明公开传播作品具有著作权利属性。著作权法规定的信息网络传播权即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，仅调整以有线或者无线方式向公众提供作品的“交互式传播”行为，公众可按照需要在其个人选定的时间和地点获得作品。游戏直播是一种通过信息网络、按照直播主体预定时间提供内容的“定时传播”，观众无法在个人选定的时间获得作品，不满足“交互式传播”要求。但“交互式传播”方式较游戏直播这种实时传播的单向传播方式，对作品的使用并无本质不同，在著作权法明文规定了特定类型的公开传播作品的专有权利，又对著作权利有兜底规定的情况下，将直播此种公开传播作品的新的方式纳入“应当由著作权人享有的其他权利”符合著作权法的内在逻辑。其次，著作权中的诸多制度与我国参加的国际条约关系紧密，对我国著作权法中兜底条款的解释可参考我国参加的国际条约的相关规定。我国参加的《世界知识产权组织版权条约》第八条要求保护“向公众传播权”，规制以任何技术手段将作品传播至远端的行为，并不限于交互式网络传播，网络直播也当属向公众传播权控制范围。我国参与的国际条约是重要的法律渊源。如果从国内法规定可以得出与我国加入的国际条约一致的结论，则在非涉外案件中，解释国内法时考虑我国参与的国际条约因素，具有合理性。在我国没有特别声明保留且著作权法有相应“兜底”规定时，不应将著作权法第十条第一款第十七项的规定解释为排除了“向公众直播作品的权利”。最后，直播是随着网络和文化产业迅猛发展新兴的作品传播方式，在著作权法立法时大规模的网络直播尚未出现，难以苛求著作权法专门予以规范。将游戏直播纳入著作权人享有的其他权利范畴理据充足。因此，直播《梦幻西游2》应属网易公司著作权控制范畴。2.章凯平直播《梦幻西游2》是否构成“合理使用”著作权合理使用制度作为对著作权利的限制，划分了著作权人与社会公众的利益界限，确立了可以自由使用作品的合理空间，鼓励和促进权利人之外的主体对作品的有效利用和传播，最终实现著作权法“鼓励作品的创作和传播，促进文化、艺术和科学事业发展与繁荣”的立法目的。著作权法第二十二条规定了对著作权利限制的十二种情形，符合相应情形的使用作品的行为可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条的规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。即在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。本案中争议的游戏直播行为不属于我国现行著作权法第二十二条明文规定的任何一种权利限制情形。从合理使用制度的实质考察个人用户的直播行为，《梦幻西游2》系网易公司及其关联公司耗费巨资研发的文化娱乐产品，直播过程中播出的直播画面无可避免会直接使用《梦幻西游2》的整体画面，将游戏整体画面忠实记录下来。直播主要呈现内容是游戏整体画面，游戏整体画面占据直播画面的主要篇幅，对游戏画面内容是完全呈现，且随着直播进程的推进深入，呈现的游戏内容越来越多。因此，直播对游戏画面的使用是实质性使用，并非少量游戏画面实质内容的使用。且章凯平直播游戏时，直播观众可以通过购买直播平台中的虚拟道具、礼物等方式与章凯平进行互动，使得直播具有了营利性质，背离《用户协议》约定的消费目的。个人用户的直播对《梦幻西游2》潜在市场也产生不利影响。个人用户通过直播，由消费者转为经营者，通过直播游戏获利，著作权人若无从控制与分享相应传播利益，其著作权利益将受损。网络游戏市场主要是游戏开发者、运营商向游戏玩家提供产品及服务从而获得玩家付费所形成的市场。游戏直播市场是随着游戏本身市场成熟、网络传播技术发展、玩家（观众）为内容付费习惯形成而逐渐兴起的游戏衍生市场，属于权利人的潜在市场。网易公司通过《用户协议》等声明保留与游戏直播相关的权利，表明网易公司作为游戏著作权人将游戏直播市场视为潜在市场，有随着技术和市场发展进一步拓宽作品盈利方式的合理期待。一般而言，合理使用行为应该排除在著作权人的现有市场和潜在市场之外，或者局限在某些对于著作权人来说无法形成相当经济利益的市场领域。而游戏直播产生了大量经济利益，这对游戏著作权人来说并非可有可无的市场领域。未经许可的游戏直播无疑将挤占网易公司在《梦幻西游2》潜在市场的份额空间，影响其在潜在市场中获得经济利益。因此，章凯平所述直播行为并不符合合理使用的法律规定，也不满足著作权权利限制的实质要求。章凯平上诉称游戏直播构成对原作品的“转换性使用”，属于合理使用。对此本院认为，从游戏直播行为对游戏整体画面的使用目的来看，确实具有一定的转换性，但是一方面，“转换性使用”并非我国法律对著作权利限制的情形之一，另一方面，并非所有具有转换性的使用行为都应认定为合理使用。构成合理使用的转换性程度应当达到一定高度，即受众关注点主要在于对作品转换性使用所产生的价值、功能或性质，而非作品本身的文学、艺术价值，这种转换性使用行为增进社会知识财富的贡献超过对著作权人利益的损害。转换性程度越高，对著作权人利益损害越小，则认定构成合理使用的可能性越高。本案中，《梦幻西游2》是一款具有复杂故事情节的角色扮演类网络游戏，相对于侧重策略技巧的竞技类游戏或卡牌类游戏来说，其对受众的吸引力在相当程度上依赖于游戏整体画面的视听表达，玩家在游玩体验的同时也在欣赏着由各种视听元素有机组合的游戏画面美感及其呈现的故事情节。《梦幻西游2》整体画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生质的转变，而是以另外一种表现手法得以实现。游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动。一般游戏直播具有明显的商业性、竞争性使用性质，即使其使用目的存在转换性，在程度上并不占主导地位，不足以成为对著作权人权利限制的充分理由。章凯平上诉还认为，游戏直播对网络游戏不具有替代作用，而具有积极促进作用，游戏主播在游戏直播的价值创造中占据较高比例，否定游戏直播的合理使用将不利于直播平台之间竞争，增加交易成本，妨害相关产业发展。对此本院认为，游戏直播对于游戏本身呈现促进效应还是替代效应是一个实证问题，需要在具体游戏的不同生命周期中进行实证研究。对于《梦幻西游2》这款游戏来说，其已经上线运营多年，取得较高的知名度，玩家群体也较为稳定，被诉游戏直播行为对《梦幻西游2》的推广效果有限。相反，该游戏是一款时间收费的角色扮演类网络游戏，游戏直播与游戏本身在视听体验上具有同质性，相关玩家观看直播在一定程度上会挤占玩游戏的时间，呈现出一定的替代效应。贡献不能取代许可，贡献是寻求合作的条件，而非取代许可的理由。为内容付费是互联网时代通行的商业规则，尊重知识产权才是产业健康发展的前提。传播作品对作品有推广效果不是取代许可的理由，否则，著作权保护制度将因传播而落空。综上，对《梦幻西游2》的直播并不当然属于对游戏作品的合理使用，章凯平关于其对游戏的直播属于对游戏作品合理使用的上诉理由不成立，本院不予支持。3.直播是否构成《梦幻西游2》最终用户的主要权利如前所述，涉案《用户协议》是著作权许可使用合同，合同的相对人分别为网易公司和游戏软件的最终用户，即通过网易公司提供的合法途径获得《梦幻西游2》软件使用许可而安装、使用《梦幻西游2》软件产品即服务的个人，合同的内容是对个人最终用户提供个人使用《梦幻西游2》软件的许可，合同目的是解决最终用户在个人使用《梦幻西游2》时，复制游戏软件至其个人计算机或者移动设备上，运行游戏软件并享受网易公司提供的服务，涉及的是最终用户对游戏软件产品的消费使用问题，并不包含商业使用。而如前所述，游戏直播有营商性质，超出了本案合同目的范围。直播不属于本案合同用户相对方的主要权利。从诉争条款的内容看，并未排除限制游戏用户依据著作权法第二十二条规定对《梦幻西游2》作品予以合理使用的自由。合理使用是对著作财产权的例外规定，是对著作权人专有权利范围作出的限制。合理使用本身并非游戏用户的法定权利，而是诉讼中的抗辩权。在符合合理使用情况下，作品使用人享有不经著作权人许可，不向其支付报酬的自由，在因使用作品被诉时，使用人享有根据著作权法第二十二条进行抗辩的权利。诉争条款系著作权人网易公司对公开传播游戏内容作出的禁止性约定，不足以解释为对游戏用户主要权利的限制，也不影响章凯平在具体纠纷中依据法律规定主张构成合理使用，行使抗辩权。因此，章凯平上诉称诉争条款排除了其主要权利应无效的上诉理由不成立，本院不予支持。三、诉争合同条款是否违反反垄断法相关规定应被认定无效章凯平主张网易公司提供的涉案格式条款是以协议的形式，限定章凯平只能与网易公司进行《梦幻西游2》直播授权的直播平台进行交易，亦属于在交易时对章凯平附加了不合理交易条件的行为，属于反垄断法第十七条第一款第四、五项禁止的行为。反垄断法第十七条第一款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件……”以上条款属于强制性规定，且如果违反该规定的合同条款继续有效的话，将限制市场的充分、公平竞争，损害社会公共利益，因此，一审法院认定该规定属于效力性强制性规定、违反该规定的合同条款无效并无不当，双方当事人对此亦无异议。双方争议焦点在于，诉争条款是否违反了该两项规定。本院认为，滥用市场支配地位以经营者在相关市场中具有市场支配地位、经营者存在滥用市场支配地位的行为、经营者的行为产生了排除、限制竞争的后果为构成要件。市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位，能够左右市场竞争或者不受市场竞争机制的制约，居于市场支配地位的企业不必考虑竞争者或交易对手就可自由定价或者自由地作出其他经济决策，即经营者具有控制相关市场的能力，具有控制相关市场交易条件的能力或者阻碍其他经营者进入该相关市场的能力。反垄断法旨在维护市场的自由竞争，并不禁止经营者具有市场支配地位，而是禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为。故本焦点问题可以细分为以下三个问题，本院逐一分析如下：（1）本案相关市场的确定科学合理界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者，判断经营者市场份额和市场集中度，认识经营者的市场地位，分析经营行为对市场竞争的影响，判断经营者行为是否违法，以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题起有重要作用。根据反垄断法对相关市场的规定，相关市场包括相关商品市场和相关地域市场。（1）本案相关商品市场范围章凯平主张相关商品市场为《梦幻西游2》网络游戏服务市场，网易公司主张相关商品市场为网络游戏服务市场。根据产业链分工不同，网络游戏产业在纵向上可以划分为三类市场，包括位于产业链上游的网络游戏开发市场、位于中游的网络游戏分发市场和位于下游的网络游戏服务市场。以上三个市场的商业内容和商业对象不同，服务的商业需求也不同，彼此相对独立、并无较强替代关系，本案针对的是网络游戏分发给游戏玩家之后的服务、许可行为，涉及的仅为网络游戏的服务市场，对此章凯平和网易公司并无争议。双方争议的是除了《梦幻西游2》之外的其他网络游戏服务市场应否纳入本案相关商品市场范围。反垄断法上的相关商品（商品和服务的统称）市场，是根据商品或服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有紧密替代关系的一组或者一类商品或服务所构成的市场。相关商品市场内的商品表现出较强的竞争关系，为经营者进行竞争的商品范围。相关商品市场范围主要取决于商品的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场存在需求者认为具有较强替代关系的商品，因此，界定相关商品市场主要从需求者角度进行需求替代分析，辅之以从经营者角度进行供给替代分析。此外，在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，还可以按照假定垄断者测试的分析思路来界定相关市场。网络游戏按照游戏平台可以分为PC客户端游戏、PC浏览器端游戏、移动端游戏；按照画面类型可以分为2D、3D、2.5D；按照核心玩法可以分为角色扮演类、动作类、射击类、MOBA类、策略类以及其他类（包括体育、音乐、竞速、模拟、卡牌等游戏数量较少的类型）；按照战斗模式可分为回合制和即时制两类。《梦幻西游2》属于2D回合制角色扮演类PC客户端网络游戏。《梦幻西游2》并未形成区别于其他网络游戏的独立市场，以上不同类型的网络游戏之间具有紧密替代关系，本案的相关商品市场为网络游戏服务市场，理由如下：其一，从需求替代的角度分析：首先，从商品特性和用途对需求影响的角度分析。网络游戏是以互联网为媒介、可以实现多用户同时在线、以完成一定虚拟挑战任务为内容的交互式游戏，其用途是为了满足消费者精神娱乐的需求。从整体来看，《梦幻西游2》在以上特性和用途上与其他网络游戏相比并无不同。从类型特点来看，《梦幻西游2》属于2D回合制角色扮演类PC客户端网络游戏，但2D、2.5D、3D和即时制、回合制，属于对游戏画面类型和战斗模式的区分，由于游戏对不同画面类型和战斗模式的使用越来越综合，分界越来越模糊，并无证据显示该两种分类形成了明确的市场区分；对于角色扮演类、动作类、射击类、MOBA类、策略类以及其他类游戏，属于根据游戏核心玩法进行的区分，尽管部分玩家可能会对不同的游戏玩法有偏好，但游戏玩法本质上属于游戏内容的范畴，不足以对游戏的功能产生影响；对于PC端游、PC页游、手游等，属于根据游戏平台进行的区分，现阶段电脑台式机和手机在我国网络消费者中都得到了极大的普及，不存在因硬件持有不同而对消费者选择产生明显影响的情况，且虽然不同平台的游戏在单局时长、游戏价格、规则和数值等方面的设计上各有侧重，端游和手游是互相导流、互相促进的关系，玩家对不同平台游戏之间的需求区别并非十分清晰。其次，从价格对需求影响的角度分析。根据新浪游戏《暴雪回应点卡涨价:我们依然最省钱》的报道，《魔兽世界》《剑网3》《最终幻想14》《魔力宝贝》等游戏的收费价格分别为0.67元/小时、0.45元/小时、0.6元/小时、0.4元/小时，与《梦幻西游2》0.6元/小时的收费相差不大。并无证据显示《梦幻西游2》与其他收费制游戏之间存在明显价格差异。同时，网络游戏产品属于精神消费产品且单次消费数额较低，内容和服务才是影响游戏玩家选择的首要因素，玩家对网络游戏产品的价格容忍度相对较高，价格竞争并非网络游戏的主要竞争形式，对需求替代影响相对不大。再次，从获得渠道对需求影响的角度分析。获得渠道可对需求者获得替代商品的可能性和便利性产生影响，进而可能对需求者的替代选择产生影响。《梦幻西游2》与其他网络游戏一样，都是通过游戏分发平台向玩家推送，直接从互联网上下载而得，二者的获取渠道相同，难以对需求者的替代选择造成影响。最后，相关直接证据也印证了网络游戏之间的需求替代可能性较高。艾瑞咨询《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》根据2015年12月艾瑞iClick社区联机调研的945份问卷分析称，50.7%的玩家愿意尝试新游戏。东方资讯网《盘点十大没落的游戏系列，你玩过几个？》、虎嗅网《传奇落幕：半年内玩家流失450万》等网页报道显示，当曾经好玩的游戏变得不好玩时，用户就会流失。章凯平称《梦幻西游2》构建了良好的正反馈激励机制，游戏需要投入的时间、精力、金钱等沉没成本高，游戏成瘾、强网络外部性等对用户构成很强的锁定效应，造成用户转向其他替代游戏产品的成本很高，本案的相关市场为《梦幻西游2》网络游戏服务市场，属于典型的售后市场。对此，本院认为，首先，《梦幻西游2》采取按时收费和道具收费相结合的收费模式，按时收费不会形成一次收费过多的情况，道具也可在游戏藏宝阁系统中进行交易，《梦幻西游2》的收费模式不足以对游戏玩家造成锁定。但是从《梦幻西游2》的获奖经历、受欢迎程度、媒体报道等内容可以看出，《梦幻西游2》的确构建了良好的正反馈激励机制，对游戏玩家形成了较强的吸引力。同时，《梦幻西游2》作为具有社交功能的大型多人在线游戏，其庞大的玩家数量形成较强的网络外部性，进一步提高了其吸引力。《梦幻西游2》基于其本身的游戏品质和高品质带来的较强网络外部性，的确有可能会对其用户造成一定的锁定效应。其次，《梦幻西游2》作为虚拟精神娱乐消费产品的属性决定了其锁定效应是有限的。《梦幻西游2》作为娱乐产品，用户对其需求不具有现实的迫切性，消费的动力在于想玩而非不得不玩，需求的弹性较大；其作为满足精神需要的产品，满足用户需求的标准比较泛化，任何能够让玩家觉得精神上满足的网络游戏都可以成为替代品，网络游戏之间依靠内容创新形成动态竞争的程度较高。人的精神需求是多样化的，这也决定了一般游戏玩家只钟情于一款网络游戏、拒绝任何其他网络游戏的可能性较小。其内容的虚拟特性决定了其对用户产生的现实限制也较少，放弃转而寻求同类替代品的现实约束较少。再次，要认定《梦幻西游2》网络游戏服务市场构成一个独立的相关市场，其锁定效应达到较高程度，足以使相关消费者对其形成独立需求而排除其他网络游戏的替代。本案中章凯平提交的证据不足以证明《梦幻西游2》可能构成的锁定效应已经达到了排他程度。章凯平以《梦幻西游2》具有很强的锁定效应为由主张《梦幻西游2》网络游戏服务市场构成本案相关商品市场的上诉意见依据不足，本院不予支持。其二，从供给替代的角度辅助分析：网络游戏产品以软件许可的形式获取利润，游戏软件由计算机指令序列组成的游戏引擎和各种音视频、图片、文字等素材片段组成的资料库组成。不同游戏产品的区别在于游戏引擎和资料库的具体内容不同，属于创意和表达层面的不同，只要不违反法律、政策的禁止性规定，游戏内容的创新竞争才是经营者之间竞争的重点。至于游戏复杂与否、制作成本高低、涉及何种技术只是竞争者选择的不同竞争形式，并非竞争力大小的决定因素。因此，从供给替代的角度而言，并不存在明显的技术壁垒、资金壁垒或者政策壁垒，其他经营者并无供给替代的难度。章凯平称因研发成本高、相关知识获取难、体验感难复制、知识产权侵权风险等原因故供给替代难度大的意见依据不足，本院不予支持。其三，关于假定垄断者测试的分析：网易公司于2013年2月对《梦幻西游2》的涨价情况不足以作为本案假定垄断者测试的依据。假定垄断者测试是界定相关市场的一种补充分析思路，该思路是在假定其他条件不变的前提下，通过目标商品的某个变量的变化，来测试目标商品与其他商品之间的可替代程度。本案中，网易公司于2013年2月《梦幻西游2》的涨价行为，是在《梦幻西游》已经保持同一价格不变连续运营十年的情况下的涨价行为，货币购买力等交易条件已然发生了变化，在这种情况下进行基于价格上涨的假定垄断者测试不够严谨。即便在该种情况下可以进行假定垄断者测试，章凯平也并未证明测试的结果。百度搜索量受到多种因素影响，尤其对短期内的热点事件反映灵敏，章凯平以网易公司在涨价后一定时间内的百度搜索量推算《梦幻西游2》的销售量依据不足，本院对其依据该推算的销售量进行的假定垄断者测试分析结果不予采纳。综上，本案相关商品市场为网络游戏服务市场，章凯平提出本案相关商品市场为《梦幻西游2》网络游戏服务市场无据，本院不予支持。2.本案相关地域市场范围相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。相关地域市场内的地理区域表现出较强的竞争关系，为经营者进行竞争的地域范围。相关地域市场的大小取决于地域的可替代程度。界定相关地域市场时，可以从因地域因素造成商品竞争力变化的相关因素来进行考虑。《梦幻西游2》在中国大陆地区运营。《新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室关于贯彻落实国务院和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》第二条第二、三款规定，未经新闻出版总署前置审批并获得具有网络游戏经营范围的互联网出版许可证，任何机构和个人不得从事网络游戏运营服务。未经新闻出版总署前置审批的网络游戏，一律不得上网，电信运营企业也不得为其提供互联网接入服务。第三条第二款规定，对未经新闻出版总署审批，擅自在中国境内提供进口网络游戏运营服务，或为境外网络游戏在中国境内提供运营推广服务的，新闻出版总署将通知有关地方新闻出版管理部门依法予以取缔，停止其运营，并通知电信管理部门取消其互联网接入服务，关闭相关网站。根据以上规定可知，进入中国大陆游戏市场的网络游戏都需要经过前置审批，未经前置审批的境外网络游戏，难以获得互联网接入服务，难以被中国大陆的游戏玩家接触到，也难以合法存续于市场。行政审批程序构成强有力的地域间壁垒，玩家因价格或其他竞争因素变化转向或考虑转向境外地域下载网络游戏的可能性微乎其微，未经审批的境外网络游戏难以对境内审批上市的游戏形成竞争约束，故中国大陆的网络游戏市场构成独立的相关市场。章凯平和网易公司均认可本案相关地域市场为中国大陆市场，本院对此亦予以确认。（1）网易公司在相关市场范围内是否具有支配地位反垄断法第十七条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）在经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”因此，对经营者是否具有市场支配地位的分析，应根据前述反垄断法列举的因素以及其他有影响的因素，按照定性和定量相结合的方法，对经营者在相关市场内是否具备控制交易条件和阻碍进入能力予以综合评估。首先，本案被诉滥用市场支配地位的行为发生在2014-2015年期间，本案主要考察网易公司于该期间内的市场地位情况。被诉行为发生后一段时间内经营者是否具有持久的市场支配力也会对竞争产生影响，故对该时间之后一段时间内的市场份额情况亦予以考察。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。本案中，章凯平认为相关市场范围为《梦幻西游2》网络游戏服务市场，网易公司作为《梦幻西游2》的著作权人在该市场范围内占有100%的市场份额，当然地具备市场支配地位。然而，如前所述，本案相关市场应为中国大陆网络游戏服务市场。章凯平并未对网络游戏服务市场为本案相关市场情况下的网易公司市场地位情况有针对性地提交证据予以证明。章凯平仅向法院提交研究报告、分析推荐材料、网页报道等拟证明《梦幻西游2》具有极高用户粘性和锁定效应、玩家有成瘾性需求、游戏收入高盈利能力强、游戏获奖多口碑好等事实的证据，最多证明《梦幻西游2》具有市场竞争优势，不足以证明网易公司的市场地位已经达到具备控制交易条件或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的程度。因此，章凯平没有完成其举证责任，本案不足以认定网易公司在相关市场中具有市场支配地位。其次，虽然本案并无证据对网易公司在被诉行为发生及其之后一段合理时间内的确切市场情况予以证明，但结合网易公司和章凯平提交的证据，可以对网易公司市场地位的大概情况给出参考。本院具体分析如下：1.关于网易公司在相关市场的市场份额及其影响。本案不足以推定网易公司在相关市场范围内的市场份额已达到具有市场支配地位的程度。反垄断法第十九条第一款规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。市场份额是衡量市场支配力的重要指标。《2017年中国游戏产业报告》由中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会、伽马数据、国际数据公司作出，在行业内具有较高权威和影响力，具有较高证明力。《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》《季度数据发布——互动娱乐（2016年第一季度）》《网络游戏Q3市场规模达635亿整体市场向头部集中(2017年第三季度)》等证据由艾瑞咨询作出，专业度较高。《2017年中国游戏产业报告》称，2011年至2016年期间，中国游戏市场实际销售收入分别为446.1、602.8、831.7、1144.8、1407.0、1655.7亿元，自主研发网络游戏市场实际年销售收入分别为271.5、368.1、476.6、726.6、986.7、1182.5亿元。艾瑞咨询的《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》调查显示，2011年至2016年，中国网络游戏市场规模分别为538.6、670.9、891.6、1104.9、1435.8、1789.2亿元。相比于中国大陆市场网络游戏实际销售收入，以上中国游戏的统计数据还包括了非网络游戏，以上自主研发网络游戏市场的统计数据缺少了从海外进口在中国大陆市场运营的游戏，以上艾瑞咨询的网络游戏市场规模数据多出了中国网络游戏企业在海外网络游戏市场获得的总营收。以上统计口径略有不同，艾瑞咨询和《2017年中国游戏产业报告》的两组不同来源数据之间差别不大，可以相互印证。根据以上数据，2016年（包含全年四个季度）中国大陆市场网络游戏实际销售收入应介于1182.5和1655.7亿元之间。《季度数据发布——互动娱乐（2016年第一季度）》调查显示，网易公司2016年第一季度的营收规模（还包括了中国网络游戏企业在海外网络游戏市场获得的总营收）为63.7亿元。据此估算，网易公司2016年第一季度的市场份额在15.39%至21.55%之间。《网络游戏Q3市场规模达635亿整体市场向头部集中(2017年第三季度)》调查报告统计的2017年第三季度网易市场份额为13.5%。以上两市场份额时间相隔不长，数据差距不大，可以相互佐证，可作为网易公司相应时间内在网络游戏服务市场份额的参考。从上述参考数据来看，网易公司的市场份额距离反垄断法所规定的“二分之一”相去甚远。2.关于相关市场的竞争状况。首先，在涉案行为发生时，相关市场中已经存在众多参与竞争的游戏公司和网络游戏产品。截至2015年末中国仅上市游戏企业就有171家，全年国家新闻出版广电总局批准出版游戏约750款。国家新闻出版广电总局官网公示的2016年1月至3月网络游戏审批信息显示，为数众多的网络游戏在这一时期获审批进入相关市场。其次，网络游戏服务市场竞争激烈。一方面，大多数网络游戏产品的生命周期较短，市场经常被新的热点产品所替代，网络游戏产品属于内容产品，相关市场内的竞争具有动态竞争、创新竞争的特点，存量游戏要不断保持创新才能立足。《梦幻西游2》的生命周期很长，证据显示网易公司在其服务过程中一直积极创新以维护其竞争地位。网易游戏梦幻西游官网2010年7月至2016年3月更新维护记录显示，涉案游戏于该期间基本上每周都会进行定期维护，对游戏场景、规则、玩法等进行一定的增加、修改等。2014年2月至2016年3月的官网活动记录显示，涉案游戏于该期间基本上每月都会以节日及其他不同主题组织若干次游戏内的专题活动，基本上每年都会发布至少一部大型资料片。艾瑞咨询《中国2D回合制角色扮演类网络游戏报告（2015年）》调查亦称，《梦幻西游2》持久的生命力首先是得益于开发商不断增加的新内容。另一方面，创新落后的企业会面临淘汰。东方资讯网《盘点十大没落的游戏系列，你玩过几个？》分析了《三国志》等十款游戏没落的原因，包括游戏概念落后、千篇一律、刻意炒冷饭、透支玩家耐心、续作节奏拖沓等等。虎嗅网《传奇落幕：半年内玩家流失450万》报道分析称，《魔兽世界》作为世界上曾经最成功的网络游戏之一，其流失大量用户的原因在于游戏内容的贫瘠与高难度，以及单局游戏时长与现在主流的“碎片化”游戏需求不相符。可见，相关商品市场竞争充分，持续处于优胜劣汰，不断自我更新之中。3.关于网易公司控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。对网易公司控制能力的分析可以从相关市场内用户的选择能力、相关市场的具体竞争状况来综合判断。网络游戏产品通过互联网直接下载安装，获取途径快速便捷；网络游戏受众广泛，互联网环境下传播渠道众多，游戏的口碑信息相对透明；尽管有些优质游戏吸引力强、用户粘性高，但网络游戏并非“必需品”，消费门槛低，对用户的制约不强，玩家放弃的成本相对不高。以上情况决定了网络游戏用户具有较强的选择能力，网易公司如果对产品价格、数量或者质量进行控制，玩家可以转而选择相关市场内数量众多的替代品，甚至不玩网络游戏。网易公司并不具备控制网络游戏服务市场商品价格、数量或其他交易条件的能力。4.网易公司的财力和技术条件。在相关市场中，多个竞争者均拥有较强的财力和技术条件，例如，腾讯、三七互娱、完美世界等。现无证据证明网易公司的生产规模、财务能力、盈利能力、研发能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有知识产权等具有市场支配地位。5.其他经营者进入相关市场的难易程度。如前所述，在本案相关市场中的竞争集中体现为内容上的创新竞争，具体表现为人才和创意的竞争，企业不分大小、新老均能通过创新竞争获得竞争优势，相关市场中无明显技术壁垒、政策壁垒等。小企业的组织架构更加扁平，在挖掘创意方面更具优势，可快速切入一些新兴的细分领域，占领领先优势。《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》显示，只有12%的玩家明确表示不愿意尝试新游戏，用户消费习惯方面分析，需求者对新网络游戏亦持积极态度。其他经营者进入该市场难度不大。综上，本案现有证据并不足以证明网易公司具有市场支配地位。章凯平关于网易公司具有市场支配地位的上诉理由依据不足，本院不予支持。（三）诉争条款是否违反反垄断法无效章凯平主张诉争条款是以协议的形式，限定章凯平只能与网易公司进行《梦幻西游2》直播授权的直播平台进行交易，亦属于在交易时对章凯平附加了不合理交易条件的行为，属于反垄断法第十七条第一款第四、五项禁止的行为。本院认为，反垄断法并不禁止经营者具有市场支配地位，而是禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，从事排除、限制竞争的行为。滥用市场支配地位是指支配企业为维持或者增强其市场支配地位而实施的反竞争的行为，行为主体须在市场上具有支配地位的企业，行为目的具有特定性，即实施滥用行为是为了维持或增强其支配地位，行为本身具有反竞争性，即滥用行为是排除、限制竞争的行为，包括限定交易行为。没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易，即独家交易行为，是指具有支配地位的企业凭借其地位，不合理地要求交易相对人只能与其进行交易，或者只能与其指定的经营者进行交易。要构成限定交易行为和交易时附加不合理交易条件行为须满足以下条件：一是经营者在相关市场具有市场支配地位，二是经营者滥用市场支配地位，三是经营者实施了限定交易行为，四是经营者限定交易行为产生了排除、限制竞争的后果。章凯平所述限定交易行为系指诉争条款所作约定，如前所述，对《梦幻西游2》进行网络直播的行为属于著作权法第十条规定的“由著作权人享有的其他权利”的控制范畴，网易公司有权要求他人在直播《梦幻西游2》前取得其许可，并有权要求获得报酬。网易公司据此在协议中进行相关约定是对其自身合法权利的保护和著作权利的行使，具有正当理由。反垄断法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”依法行使知识产权的行为是反垄断法适用除外情形。知识产权是一种无形财产权，具有专有性或排他性，即法律赋予知识产权权利人对特定客体如著作权等的独占权，权利人可以在法律授权的范围内排他性地享有或者行使其权利。基于此，权利人可以在一定时间和一定领域内就某种产品的生产或者销售取得市场优势地位甚至是市场支配地位，从而对竞争会造成一定的影响。同时，知识产权权利人还有权许可他人使用其知识产权，如果知识产权权利人在许可协议中附加一定的限制性条件，也会在一定程度上排除和限制竞争。但是，行使知识产权对竞争的限制，是法律对各种利益关系进行权衡利弊后所允许的，即为了促进技术创新、提高竞争力而不得不对竞争产生一定的限制。因此，因知识产权而形成的垄断地位以及因知识产权的行使而对竞争的限制，是基于法律的授权，是合法的。同时，当知识产权的权利人超出法律对其专有权规定的范围而滥用其权利，即使经营者滥用知识产权行为，根据具体情形，仍可以构成不同性质的违法行为，包括但不限于知识产权法、反不正当竞争法和反垄断法禁止的违法行为，应当依照相应的法律、行政法规进行认定和处理，而不必然依照反垄断法处理。只有经营者滥用知识产权排除、限制竞争，以谋取或加强其垄断地位时，这种“权利”是不受保护的，此时才具备进行反垄断规制的前提。这种行为如果排除、限制了竞争，应当受反垄断法的调整，并被认定为无效。本案中，网易公司在《用户协议》中进行相关约定，并未违反法律、行政法规授予其著作权的界限和目的，不属于以不正当方式行使知识产权，也未因此不当损害他人利益和社会公共利益。涉案《用户协议》为著作权许可使用协议，诉争6.2.2条款应属网易公司在法律界限范围内行使知识产权的行为，不适用反垄断法调整。且经查网易公司在《梦幻西游2》所属相关市场即中国大陆网络游戏服务市场并无市场支配地位，网易公司亦不具备滥用市场支配地位限定交易的前提。诉争合同条款并未违反反垄断法第十七条第一款第四、五项的规定。章凯平关于该条款应无效的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，章凯平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由章凯平负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  叶 丹二〇二〇年五二十八日法官助理张婷书记员严思敏