河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1482号上诉人（原审原告）：河南西平农村商业银行股份有限公司,住所地西平县棠溪路与护城河路交叉口处东。法定代表人：闵伟，董事长。委托诉讼代理人：张银奎，系该行员工。被上诉人（原审被告）：西平永辉置业有限公司,住所地西平县柏城大道东段路北。法定代表人：乔景峰，总经理。委托诉讼代理人：谭红斌，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔景峰，男，1963年9月11日出生，汉族，驻马店驿城区。委托诉讼代理人：谭红斌，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔通，男，1988年10月9日出生，汉族，住驻马店驿城区。委托诉讼代理人：谭红斌，河南文苑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡留忠，男，1962年11月13日出生，汉族，住确山县。委托诉讼代理人：方文田，河南精锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王中华，男，1976年12月29日出生，汉族，住驻马店市驿城区。上诉人河南西平农村商业银行股份有限公司（以下简称西平农商行）因与被上诉人西平永辉置业有限公司（以下简称永辉公司）、乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华金融借款合同纠纷一案，不服河南省西平县人民法院作出的（2020）豫1721民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人西平农商行的委托诉讼代理人张银奎，被上诉人永辉公司、乔景峰、乔通共同委托诉讼代理人谭红斌，被上诉人蔡留忠及委托诉讼代理人方文田到庭参加诉讼。被上诉人王中华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西平农商行上诉请求：一、对河南省西平县人民法院（2020）豫1721民初302号民事判决第三项改判，判决乔景峰、蔡留忠、乔通、王中华对其担保的1260万元借款本金及合同约定利息、罚息承担连带担保责任（一审判决确定的其他判决事项予以维持）；二、上诉费由乔景峰、蔡留忠、乔通、王中华承担。事实和理由：一审法院针对四保证人的保证责任的认定适用法律错误。本案诉讼贷款有永辉公司名下的在建工程作抵押，由乔景峰、蔡留忠、乔通、王中华担保并承担连带担保责任。一审法院适用担保法第28条规定作出的判决属于适用法律错误，依法应予纠正。物权法第176条规定被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权，第178条规定担保法与本法的规定不一致的，适用本法。根据担保法第18条规定和保证合同中双方约定保证人承担保证责任的范围，乔景峰、蔡留忠、乔通、王中华应当就永辉公司承担的全部债务承担连带责任。永辉公司、乔景峰、乔通辩称：西平农商行的上诉理由不能成立，一审法院适用法律正确。关于既有人保又有物保的规定，物权法第176条与担保法第28条不冲突，上诉人主张的应当是依据的物权法第176条而不是173条，第176条区分了三种情况，有约定的应当从约定，无约定或约定不明的，先物保后人保，本案两份担保合同未对担保的先后顺序进行约定，永辉公司提供了物的担保，应当先物保，不足部分由担保人承担担保责任。蔡留忠辩称：一、原审判决适用法律正确。担保法第二十八条和担保法解释第三十八条第一款的规定与物权法第一百七十六条规定的第二种情形一致。二、原审判决结果正确。无论是按照物权法第一百七十六条规定还是担保法的规定，在合同中没有约定债权人实现债权顺序的情况下，处理结果是一样的。王中华未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。西平农商行向一审法院起诉请求：一、判令永辉公司偿还西平农商行借款本金1260万元及借款还清日止利息、罚息；二、西平农商行就抵押合同约定和他项权证载明的抵押物以其折价或者拍卖、变卖价款享有优先受偿权；三、要求担保人乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华承担连带担保责任；四、本案诉讼费、保全费、执行费、公告费、律师费等实现债权的一切费用，由永辉公司、乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华承担。一审法院认定事实：2018年1月30日，西平农商行与永辉公司签订《固定资产借款合同》一份。约定：永辉公司向西平农商行借款1260万元，用途为付工程款（换据）；借款期限24个月，自2018年1月30日起至2020年1月30日（借款起始日以实际发放日为准）；支付方式为受托支付；月利率为8.71‰，在借款期内，利率保持不变，不分段计息；按月结息，结息日为每月20日；逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%；还本计划：2019年3月16日金额200万元；2019年7月30日归还本金300万元；2019年12月31日归还本金760万元。由永辉公司提供在建工程作抵押担保，并由乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华提供保证担保。2018年1月30日，西平农商行与永辉公司签订《抵押合同》载明：为确保永辉公司与抵押权人（西平农商行）在2018年1月30日签订的借款合同切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人作为债务人的抵押人，自愿对本人有权处分的财产在建工程，作为抵押物，经评估后价值5014.7552万元，抵押人愿意为债务人依主合同与抵押权人所形成的债务提供抵押担保。担保主债权：本合同项下被担保主债权为根据主合同由抵押权人向债务人提供的金额1260万元；抵押担保范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的费用。抵押担保期间为主债务履行期届满之日后两年止。并办理了抵押登记。2018年1月30日，乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华与西平农商行签订《保证合同》。约定：为确保永辉公司与债权人2018年1月30日签订的借款合同切实履行，保证债权人债权的实现，保证人愿为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证。被担保主债权为根据主合同由债权人向债务人提供的金额为1260万元整。保证方式为连带责任保证。保证范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的费用。保证期间为主债务履行期届满之日后两年止。上述合同签订后，西平农商行依约将借款1260万元打入到永辉公司账户内。永辉公司清息至2019年4月23日，1260万元借款本金及其余利息未清偿。一审法院认为：西平农商行与永辉公司签订的《固定资产借款合同》、《抵押合同》及与乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华签订的《保证合同》系双方真实意思表示，不违背有关法律、法规的强制性规定，为有效合同，各方均应自觉履行合同约定的义务，西平农商行按照约定履行义务后，永辉公司没有按照约定偿还借款本息，构成违约，西平农商行要求其归还借款1260万元及相应利息，理由正当，予以支持。《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”。因此，西平农商行要求永辉公司依照本案《抵押合同》约定以抵押物折价或者拍卖、变卖价款优先受偿符合上述法律规定，予以支持。乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华虽然自愿为永辉公司案涉借款承担连带担保责任，但依照《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”的规定，乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华在本案抵押物折价或拍卖、变卖后就西平农商行债权不足以清偿部分承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。至于蔡留忠、王中华所辩称的其在担保合同中签名时，对担保的概念、内容及法律后果不理解，担保不是其真实意思表示，担保无效，不应承担保证责任。一审法院认为，蔡留忠、王中华均具有完全民事行为能力，在签订保证合同时，理应知晓担保的法律后果。因此，该辩称理由与有关规定相悖，不予采纳。关于永辉公司辩称的西平农商行要求支付公告费、律师费没有依据。因西平农商行没有提供足以证明此项请求的证据，对永辉公司该辩解意见，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条第二款、第二十八条第一款、第三十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、永辉公司于本判决生效后十日内偿还西平农商行借款1260万元及相应利息、罚息（按合同约定利率，自2019年4月24日起计算至借款还清之日止）；二、若永辉公司不能按期偿还上述款项，西平农商行有权对永辉公司所抵押的“在建工程”折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿；三、乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华在本案抵押物折价或拍卖、变卖后就西平农商行上述债权不足清偿部分承担连带保证责任；四、驳回西平农商行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费，适用简易程序减半收取48700元，财产保全费5000元，合计53700元，由永辉公司、乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华负担。双方当事人二审均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是一审判决适用法律是否正确。西平农商行上诉认为本案诉争借款既有借款人提供的物的担保，也有保证人提供的保证担保，一审判决适用担保法第二十八条规定错误，本案应当按照物权法第一百七十六条规定判决乔景峰、乔通、蔡留忠、王中华对诉争全部借款本息、罚息等承担连带保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，该法律明确规定了确保债务担保效力实现，赋予债权人、债务人、担保人债权实现方式及顺序的自由选择权，因此如果当事人之间对债权担保方式、实现顺序作出明确具体的约定，债权人就有权按照约定方式实现债权。这里既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担责任的三种约定明确的情形，也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。因此，在适用该条法律规定时，应当先审查双方在保证合同中是否就债权实现方式和顺序进行了明确约定，如果有明确约定，就应当根据双方的意思自治，按照约定情形进行处理。西平农商行提交的《保证合同》中并无双方对债权实现方式和顺序的明确约定，根据上述法律规定，在双方没有约定或约定不明的情况下，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，这与《中华人民共和国担保法》第二十八条规定（同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任）并不冲突，因此，一审法院适用法律并无不当。西平农商行上诉状所主张的双方在保证合同中的约定是对保证范围和保证方式的约定，而非物权法第一百七十六条中对债权实现方式和实现顺序的约定。在无明确约定的情况下，即使按照西平农商行所主张的物权法规定，也应当先就物的担保实现债权，不足部分，由乔景峰等担保人承担连带保证责任，这与一审判决处理结果一致。综上，西平农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费97400元，由河南西平农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨宏光审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年五月二十二日书记员  刘 柯