山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3550号上诉人（原审被告）：徐鲁，男，1953年5月3日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘元星，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周建国，男，1954年10月7日出生，汉族，住济南市。上诉人徐鲁因与被上诉人周建国民间借贷纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初6948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐鲁上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、借条及证明中的“徐鲁”签字并非上诉人所写。1.一审中被上诉人申请鉴定并由烟台富运司法鉴定中心出具烟富司鉴【2019】文鉴字第245号司法鉴定意见书。上诉人在一审中亲自书写了本人的姓名并经被上诉人认可作为鉴定对比样本。但上诉人了解到，鉴定机构并未使用双方一致认可的样本作为鉴定依据，而是直接使用了未经法庭组织质证的一个样本。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此《烟富司鉴【2019】文鉴字第245号司法鉴定意见书》明显存在问题，不应被采纳。2.借条与证明中的“徐鲁”两处签名本身通过眼睛辨识即能发现存在不同，一审鉴定报告明显存在问题，不应被采纳。二、上诉人与被上诉人之间不存在借贷事项。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”被上诉人一审主张的借款数额达到5万元，属于数额巨大的情况，直接交付现金不符合常理；被上诉人及家属本身有稳定工作和收入，没有借钱的实际需要；被上诉人在一审阶段对法院工作人员陈述的钱款现金交付地点前后不一；其提及的上诉人曾向其交付过自己办理的工商银行银行卡也不存在，上诉人未在工商银行办理过银行卡，也未开过账户；上诉人退休前主要从事财务工作，与本人涉及现金金额时大小写数字一并书写的习惯明显不同，借条本身载明借款期限一个月，但证明又显示欠款在未到期的2013年9月23日偿还，本身相矛盾。综合以上信息，请二审法院详细查明有无实际借款发生。三、借贷案件已经超过诉讼时效，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定普通诉讼时效“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”退一步讲，即便按照借条载明的时间，涉案纠纷已经超过诉讼时效。借条载明借到时间为2013年9月1日，借款期限1个月，自2015年10月1日开始已经超过诉讼时效。被上诉人提交的证明未提及任何出借人及出借数额，并不能证明与本案具有关联性，不应被采纳。一审法院认定被上诉人曾向上诉人主张权利认定事实错误。首先，被上诉人提供的电话录音，上诉人了解到并没有证据原件对应，证据的客观性、完整性、真实性无法确认；其次，被上诉人提交的录音中没有涉及5万元借款一事，录音文件中从未提到过借款的时间、地点、经过，上诉人在录音中也未提及过5万元以及偿还的表示；最后，关于证人证言部分，***一审中称与被上诉人存在债权债务关系，且其所称见到上诉人与被上诉人见过面，但其未能证明见面时双方所提及的事项；某某某称与被上诉人系十多年的好朋友，但上诉人与某某某根本不相识；某称与被上诉人存在债权债务关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言”不能单独作为认定案件事实的依据。证人证言本身证据的客观性不强，加之与被上诉人上诉人存在利害关系，依法不应被采纳。四、一审判决的违约金认定错误且明显过高。被上诉人提交的证明明确载明逾期受罚3.5000元，该证据系被上诉人自行提供的书面证据，内容清晰明确，在被上诉人未提供证据证明受罚数额为35000元的情况下，一审法院主观推断为35000元明显认定事实错误。一审判决认定的违约金明显过高。根据借条显示借款没有约定利息，被上诉人不存在利息损失。根据借条和证明显示的借款期限仅为22天，判决赔偿3.5万，则合计年利率35000/50000/22*365*%=1161%，该利率超过民间借贷法律规定的利率。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。二审过程中，徐鲁补充上诉意见如下：一、申请重新鉴定笔迹的原因。1.借条的法律追索时效性，该借条显示借款时间为2013年，距离诉讼时间2019年已过去6年，超过诉讼时效。2.借条笔迹鉴定时效性。如该借条书写时间为2013年，超过法律规定鉴定笔迹最长时间5年期限，鉴定结果随时间延长，出现误差越大。3.鉴定检材书写工具不符合鉴定要求，法律规定，鉴定笔迹主要是鉴定碳素笔、钢笔等碳元素，分析书写习惯等来鉴定，圆珠笔的字迹超过5天便不具备鉴定价值。一审的鉴定报告不应被采纳。4.质疑更换对比检材。上诉人在法院和鉴定机构人员以及被上诉人、被上诉人律师在场的情况下，书写300个字作为对比检材，但是送检后未能得到正当回复，仅说不能作为样本便更换我在传票上书写的字迹作为对比检材，不符合鉴定流程。5.对鉴定文字数量质疑，仅仅鉴定上诉人名字的两个字，借条内容没有鉴定笔迹，不能证明借条内容是上诉人真实意思表示，不具有说服力。6.借条字迹和判决书描述内容不符。7.借条书写内容不符合逻辑，借条中提到借款期限为一个月，落款时间为2013年9月1日，那么按照此推算还款日期应为2013年10月1日。8.借条中的“五万元”只有大写，而证明中的3.5000元只有小写，书写表达方式不同。9.两张字条书写的格式不同。二、关于周建国提供的录音光盘。1.周建国提供的光盘录音中显示他多次给我打电话，纠缠我逼着我跟他一起投资一个电梯工程。2.周建国提供录音显示，他与某某某（证人***之妻）通话中共同预谋敲诈。3.***在一审法院作证时提出，说居住楼下的小房子是租赁给上诉人卖扎啤快餐使用的，但在周建国提供录音中非常清楚的提到是小房子是陈军的老婆和***的老婆在实际经营。4.周建国提供的所有录音中，都没有提到借款、还款一事等任何相关的事。三、周建国提供虚假证据，经医保办查询2010-2015年我母亲均没有看病住院记录。周建国用圆珠笔套写、模仿上诉人的字迹伪造借条。***称上诉人租赁他家楼下小房子经营扎啤摊卖快餐，要求提供租赁合同等相关证据。周建国在一审法院陈述给上诉人钱的地点，一次说在小梁庄东口、另一次说在扎啤摊，自相矛盾。四、关于周建国提供王伟玲的虚假证据，1.周建国提供王伟玲的证据中写到“王伟玲为工作这事”等等措辞不通顺，前言不搭后语，缺乏逻辑。2.周建国和王伟玲的关系不得知。3.周建国提供王伟玲证据中“安置”“不按置”“按置工作为”中出现三个“安（按）置”，前后使用文字不一致。五、关于周建国提供***、某某某的虚假证据，1.周建国提供2张借条显示分别借2人20万元和10万元。经查询，***和某某某一家三口没有正式工作，2人被一审法院列入失信黑名单，案号（2009）槐执字第00177号。假定存在真实的借款，也应提供银行流水来证明借贷真实性。六、关于周建国所有证人虚假证言，周建国证人某、***、某某某做伪证目的只有一个，就是为了编造证言能够延续所谓借条的法律追索时效，编造谎言证明他一直在追索。周建国辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人的上诉补充意见全部不认可，都是上诉人编造的。周建国向一审法院起诉请求：1.判决徐鲁偿还周建国本金50000元及利息(以50000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年9月2日起至本金付清为止)；2.判决徐鲁支付周建国逾期赔偿金35000元；3.诉讼期间的全部费用由徐鲁承担。一审法院认定事实：周建国与徐鲁系朋友关系。2013年9月1日，徐鲁以为其母亲看病为由向周建国借款，周建国于当日向徐鲁交付现金50000元，徐鲁向周建国出具借到条一份，载明：“今借到，周建国先生现金：伍万元整，借款期壹个月，徐鲁，2013.9.1。”2013年9月22日，徐鲁向周建国出具证明一份，载明：“证明，今证明欠款定于2013.9.23午还清，逾期受罚，徐鲁，2013.9.22。”在诉讼中，因徐鲁否认周建国提交的《借条》、《证明》中签名系其所签，周建国申请鉴定并支出鉴定费5200元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、周建国的诉讼请求是否超过诉讼时效;二、周建国主张的借款本金如何确定;三、周建国主张的借款利息、逾期赔偿金如何确定。一、关于周建国的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”周建国提供的***、某、某某某的证人证言均证明2014年至2016年期间周建国向徐鲁主张过权利，且2017年的录音中提到“利息”等内容可以佐证借款事实。故一审法院认为，周建国多次向徐鲁主张权利，其权利尚在三年诉讼时效期间内，徐鲁应当履行还款责任。二、关于周建国主张的借款本金如何确定。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。周建国主张借款本金为50000元，提供借条、证明，足以证明周建国与徐鲁之间的民间借贷关系合法有效，故对周建国与徐鲁之间的民间借贷关系，一审法院予以确认。周建国该项主张，于法有据，一审法院予以支持。三、关于周建国主张徐鲁支付借款利息、逾期赔偿金之请求，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，故本案中周建国主张徐鲁支付借款利息于法无据，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，徐鲁于2013年9月22日出具的《证明》中明确表示于2013年9月23日中午偿还，逾期受罚35000元，该约定应视为当事人对于违约金数额的约定，且该数额不违反相关法律规定，故对周建国主张徐鲁支付逾期赔偿金35000元，一审法院予以支持。徐鲁辩称《证明》中逾期受罚的数额为3.5元，一审法院认为，《证明》中徐鲁签名经鉴定为其书写，该证明中除3.5000元中在“3”后出现“﹒”，在《证明》中“今证明欠款定于2013.9.23.午还清逾期受罚〈35000〉元”语句中“欠款”“受罚”字样后均出现“﹒”，在“徐鲁”的签名中“鲁”的左下角也出现“﹒”，综上情形，徐鲁辩称逾期受罚金额为3.5元不符合日常生活规则，亦不符合3.5元的日常书写习惯，故对徐鲁该辩称意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二百一十一条第一款规定，判决：一、徐鲁于本判决生效之日起十日内偿还周建国借款本金50000元；二、徐鲁于本判决生效之日起十日内支付周建国逾期赔偿金35000元；三、徐鲁于本判决生效之日起十日内支付周建国鉴定费5200元；四、驳回周建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2025元，由周建国负担525元，由徐鲁负担1500元。保全费920元，由徐鲁负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：徐鲁提交证据一、某某某、***在济南市槐荫区人民法院的执行信息两份。拟证明被上诉人申请的证人***、某某某因欠款1万元被槐荫区人民法院列入失信黑名单，两人没有对外出借能力。周建国在一审中提供的分别借2人20万元、10万元的借条不可能存在。证据二、上诉人母亲崔淑源2010至2015年住院医疗行为查询结果截屏打印件6份、平安里社区居委会出具的证明一份。拟证明周建国声称的上诉人母亲生病借钱的事项并不存在。周建国质证认为，不认可上诉人的上述证据，某某某、***与本案借款没有关系。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉借款是否实际发生；二、案涉逾期赔偿金应否调整；三、本案是否超过诉讼时效。关于案涉借款是否实际发生的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周建国为主张案涉借款实际发生提供了《借条》，且《借条》中明确载明“今借到周建国先生现金：伍万元整”徐鲁否认周建国提交的借条中签名系其所签，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心就案涉《借条》、《证明》中“徐鲁”是否系其本人签名进行鉴定，鉴定结果为“徐鲁”签名均为徐鲁所写。二审中，徐鲁就签名笔迹申请重新鉴定，但徐鲁未能提供证据证实一审鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定的情形，本院对徐鲁重新鉴定的申请，不予准许。综合考虑周建国提供了《借条》、《证明》的原件、烟台富运司法鉴定中心认定《借条》和《证明》中“徐鲁”签名是徐鲁所写、徐鲁在出具《借条》之后又出具保证还清的《证明》等因素，一审法院认定案涉借款5万元实际发生，符合上述法律规定。关于案涉逾期赔偿金应否调整的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条中规定：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，案涉借款未约定借期内的利率和逾期利率，依照上述规定应当支持6%的逾期利息。一审判决在未支持周建国利息的情况下，支持了周建国主张的35000元违约金，不超出上述法律规定的范围，不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“过分高于造成的损失”可以适当减少的情况，一审判决徐鲁支付逾期赔偿金35000元，符合上述法律规定。徐鲁主张逾期受罚金额为3.5元，既不符合日常生活规则，亦不符合3.5元的日常书写习惯，本院不予支持。关于本案是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。徐鲁于2013年9月22日出具的《证明》中明确表示于2013年9月23日偿还案涉借款，一审中周建国提供的***、某、某某某证人的证言均证明2014年至2016年期间周建国向徐鲁主张过权利，且2017年的录音中提到“利息”等内容可以佐证借款事实，故一审法院认定“周建国多次向徐鲁主张权利，其权利尚在三年诉讼时效期间内”的证据充分，本院予以确认。二审中徐鲁主张一审中的证人证言系虚假证据，但未能提供证据证实，本院不予支持。综上所述，徐鲁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2025元，由徐鲁负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年五月二十日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂