安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终142号 原公诉机关安徽省泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李金秋，男，汉族，1999年8月12日出生于安徽省泗县，初中文化，农民，住泗县开发区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年10月11日被泗县公安局刑事拘留，同年10月23日经泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人郭家贵，安徽玉金律师事务所律师。 安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人李金秋犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月12日作出（2019）皖1324刑初493号刑事判决。原审被告人李金秋不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后建议书面审理。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年9月23日晚，被告人李金秋因为被害人彭某将魏某（另处）微信删除，便和魏某并由魏某携带弩及朱某（终止侦查）、王某2（终止侦查）等人到泗县泗城镇西城丽苑小区被害人彭某朋友王某1家找到被害人彭某。魏某先推打彭某，朱某拿起板凳砸彭某左胳膊、王某2拿扫把打彭某，被告人李金秋向彭某面部踢了两脚，致彭某上唇肿胀，口内部分牙冠折等。经法医鉴定，彭某伤情为轻伤二级。2019年9月25日，被告人李金秋经泗县公安局泗城派出所民警电话通知主动到案。案发后，双方就民事部分达成协议，其行为已取得了被害人的谅解。 原判依据下列证据认定上述事实： 一、书证 （一）户籍证明载明，被告人李金秋出生于1999年8月12日。 （二）到案经过载明，被告人李金秋于2019年9月25日经泗城派出所民警电话通知主动到案。 （三）前科证明载明，被告人李金秋无违法犯罪前科。 （四）泗县人民医院出院记录载明，被害人彭某伤情情况。 （五）行政处罚决定书载明，王某2、朱某因寻衅滋事被泗县公安局给予行政处罚等信息。 （六）泗县公安局证据保全清单、决定书载明，该局保全弩（黑色、损毁）一个。 （七）协议书、谅解书载明，案发后，双方就民事部分达成协议，被告人李金秋的行为已取得了被害人的谅解。 二、安徽省泗县司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书载明，彭某损伤程度属轻伤二级。 三、现场方位图、平面图、照片证明，案发现场情况。 四、被害人彭某陈述，2019年9月23日20时许，魏某用微信给他打电话，他将魏某微信拉黑了。魏某就打电话给王某1让他接，问他为什么将微信拉黑，魏某电话中说来住地（王某1家）找他，他就同意了。过四五十分钟，魏某打电话让他下去，他没下去，打第二遍时，王某1让魏某上来，他开的门，进来五个人，分别是魏某、朱某、李金秋、王某2、苗某。这几个人进屋后，魏某问他为什么删微信，他说每个人处人处事不一样，朱某这时就将板凳举起来向他胳膊上砸了一下，魏某上来向他肩膀掏一拳头，接着就有几个人上来打他，他就趴在柜子上，两手抱头，他们一直打他，他嘴里、鼻子都出血了，上门牙掉了两颗，他说牙掉了。接着有人说缓一会，晕了，他们就不打了。 五、证人证言 （一）魏某证明，2019年9月23日晚上，他跟彭某微信聊天，要一个小女孩微信号时，彭某将他微信删了，他知道彭某跟王某1住在一起，他打王某1电话，电话中他们吵起来了，让他去住处。他就骑车带玩具弩（用衣服包上）去，路上手机没有电了，他想起朱某在桃花源南区西门当网管，就去找朱某充电。充电时,他跟朱某说他们去找彭某，想去揍彭某。充电时他还遇到李金秋、王某2、苗某三人，刚好他们三人中有人在看王某1直播，李金秋问他王某1现在住在哪里，他告诉后就走了。到王某1家楼下他遇到李金秋、王某2、苗某三人，他去敲门，彭某开的门，开门后他和彭某吵了两句，彭某坐在板凳上和他说话，他上前用手推了肩膀一下，用脚向彭某肩膀踹了一脚。王某1将他拉过去了，他就听到身后有吵打的声音，王某1还在拉他衣服，他向肚子踹了一脚，然后将拉他衣服的手拿开，他就坐在板凳上，将弩放在腿上，抽了一根烟，和王某1说话。当时他看到彭某鼻子处有血，后来听人说彭某牙被打掉了，他看到彭某牙上有血，有牙断，但是断几颗没看清楚。他的弩是家里的，平时就放在家里沙发上。 （二）朱某证明，2019年9月23日晚上，他在网吧上班，魏某到网吧找他，他当时在看王某1快手直播，魏某就说去找王某1玩，他们步行到西关西苑小区王某1家，他们到时李金秋、苗某、王某2三人也到了，魏某将门敲开后，他们就进了屋，魏某和王某1讲了几句话，魏某就和彭某起冲突了，两人骂起来了，魏某就从后背推了彭某一下，彭某面部撞到前面墙了，彭某顺势坐在墙边板凳上，魏某想上去踹彭某，被王某1拉开了，魏某挣脱王某1又上去打彭某面部一拳头，王某2拿扫把打彭某几下，第一下打到彭某背部了，第二下打的时候扫把头掉了，扫把杆打到头了，这时候彭某坐在那里两手抱头，面部朝下，他顺手拿起一个小板凳，向彭某左胳膊侧面砸了一下，砸在板凳上。他开始没有看到魏某带弩，一路上都是用衣服包着的，到王某1家才看到弩。李金秋用脚面向彭某面部踢了两脚，嘴里还骂。打过后，彭某鼻子就出血了，接着说自己牙掉了。 （三）王某2证明，2019年9月23日晚上，他和李金秋、苗某在泗县一网吧上网，看到魏某和朱某在看王某1直播，并说去王某1家玩,他们三人听到后，李金秋就问王某1家在哪里，魏某就讲了地址。朱某和魏某就走了，他们三人也说去看王某1直播，后来就打车去了王某1家，他们刚到王某1家门口一会，魏某和朱某也就到了。魏某敲门，王某1开的门，他们就进去了，魏某进屋就和坐在板凳上的彭某吵起来了，他们几个劝说，魏某就推了彭某肩膀一下，彭某起来了，魏某接着向彭某身上踹了一脚，彭某就退到后面墙上了。王某1过来将魏某拉过去了，朱某拿板凳向彭某身上（可能是胳膊）砸了一下，接着他就拿个扫把（塑料）向彭某身上砸，砸到脸或肩膀了，砸过一下后，扫把头掉了，李金秋上去向彭某面部打两拳头，嘴里还骂。魏某这时又过来准备打彭某，彭某就说头晕，王某1又将魏某拉过去了。魏某向王某1身上踹了一脚，被李金秋拉住了，没踹到。他看到彭某鼻子流血了，后来听说是彭某删魏某微信打架的。 （四）苗某证明，2019年9月23日晚上，他和李金秋、王某2在泗县桃花源南区网吧上网，李金秋看到王某1在直播，就叫他和王某2一起去找王某1玩，他们三人到王某1家楼下遇到魏某和朱某，魏某说来玩的。魏某就去敲王某1家门，门开后，魏某推了彭某肩膀一下，魏某抬脚想向彭某身上踹，踹到王某1腿上了。王某1将魏某拽住了，朱某拿板凳向彭某身上（具体位置没看清）砸了一下，王某2拿个扫把（塑料）向彭某头面部打，李金秋上前将王某2拽过去了，接着魏某和王某1就吵起来了。李金秋从桌子里侧到彭某跟前，用脚面踢彭某面部两下。打过后，他就看到彭某鼻子流血了，过了一会说牙掉了。当时魏某手里拿了一个带红外线的东西，包在衣服里，是什么东西他不知道。 （五）王某1证明，2019年9月23日晚上，因为彭某将魏某微信删除了，魏某打微信语音给他，让彭某说话。电话中说要来找彭某，彭某同意了。半个小时后，魏某就来了，跟魏某一起来的还有朱某、李金秋、王某2、苗某。进屋后，魏某手里用衣服包裹一把弩，魏某和彭某先发生口角，魏某就动手了，因为他背对着他们，没看到怎么打的，他听到声音了，就转身去拉魏某，魏某转身踹他一脚，还用弩指着他，说与他没有关系。那边李金秋、朱某、王某2三人就上去打彭某，李金秋和朱某手里拿板凳，王某2手里拿扫把，三人拿东西都向彭某头上打，彭某当时在电视柜处，打架时，他劝阻李金秋和朱某两人不要打。魏某挣脱他，用弩甩了彭某上半身一下，接着又踹了彭某下身一脚。打了约十几分钟，彭某说自己牙掉了，就停手了。当时彭某嘴里吐血，鼻子流血，他看到门牙断了两颗。后背有血痕等。这些伤是魏某、朱某、王某2、李金秋打的。打的时候，有人向彭某面部打了一边腿（脚面打在脸上）。 （六）位某证明，他儿子魏某跟人打架了，听说将家里的破弩带去了，他送来给公安机关。弩是他两年前买的，拿到家就坏了，不知道魏某怎么将它拿出去了。 六、被告人李金秋供述，2019年9月23日晚上，他和王某2、苗某在泗县一网吧上网，在手机上看王某1快手直播，魏某说王某1是其朋友，知道家在哪。他和王某2、苗某三人到地方后遇到魏某和朱某，没有说话。他先上的楼，他们几个也跟上来了，窜到他面前敲门了。接着门就开了，他们五个人就一起进屋，当时还看到魏某手里抱着衣服，里面好像有东西，他就走到彭某右侧，魏某推了彭某一下，朱某就拿了个板凳举起来了，砸了一下，听到彭某叫了一声。朱某用板凳砸过彭某后，他从一侧用左脚向彭某面部踢了两脚，在踢的时候，他嘴里还骂了。 原判认为：被告人的行为构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，李金秋起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李金秋系自首，依法从轻处罚；因双方就民事部分达成协议，其行为已取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十一条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）项、《最高人民法院的解释》第一条（一）项之规定，判决被告人李金秋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。 上诉人李金秋及其辩护人提出，李金秋没有与魏某合谋，不是寻衅滋事罪的主犯，李金秋的行为不构成寻衅滋事罪，构成故意伤害罪，案发后李金秋能够自首，且积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，原判量刑过重，请求二审法院以故意伤害罪判处李金秋有期徒刑六个月，并适用缓刑。 宿州市人民检察院意见：魏某仅因被害人彭某拉黑其微信即借故生非，逞强斗狠，伙同上诉人李金秋等人殴打被害人。李金秋积极参与殴打被害人，其行为构成寻衅滋事罪。在共同寻衅滋事罪犯罪中，李金秋起主要作用，系主犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 对于上诉人李金秋及其辩护人提出李金秋的行为不构成寻衅滋事罪，不是主犯的上诉理由、辩护意见。经查，魏某因被害人彭某拉黑其微信即借故生非，逞强斗狠，伙同李金秋等人殴打被害人彭某，致彭某轻伤二级的事实，有鉴定意见，现场方位图、平面图，被害人彭某陈述、证人魏某、朱某、王某2、苗某、王某1、位某证言，上诉人李金秋供述等证据证实。李金秋的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。在共同寻衅滋事犯罪中，李金秋起主要作用，系主犯。故上诉人李金秋及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；宿州市人民检察院相关意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人李金秋结伙他人随意殴打他人，致一人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，李金秋起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李金秋经公安民警电话通知自动到案，并能如实供述所犯罪行，系自首，依法从轻处罚；李金秋积极赔偿被害人经济损失，与被害人达成赔偿协议，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。一审期间，上诉人李金秋对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议没有异议,且签字具结，一审法院根据李金秋犯寻衅滋事罪的事实、情节和对社会的危害程度，以寻衅滋事罪判处李金秋有期徒刑一年十个月，量刑适当。上诉人李金秋及其辩护人请求二审法院以故意伤害罪，改判李金秋有期徒刑六个月，并适用缓刑的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。宿州市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年五月二十日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。