云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云08民终356号上诉人（原审被告）：谭某，男，1964年1月1日出生，汉族，现住景谷县。委托诉讼代理人：杨智海，系谭某女婿，现住景谷县。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：陈某某，男，1956年3月10日生，汉族，现住普洱市。委托诉讼代理人：孙玉强，云南聚哲律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：刘某某，男，1961年1月16日生，汉族，现住景谷县。上诉人谭某与被上诉人陈某某、刘某某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，并于2020年5月13日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。谭某上诉请求，一、一审忽略了事故是道路被压塌的事实。县交通警察大队《事故证明》虽然载明“现无证据证实肇事货车具体装载情况，事故成因无法查清，无法对该事故进行认定”，但在事实中明确载明“因道路压塌车辆发生翻车”的事实，2月19日发生交通事故，3月7日报的案，5月16日出具的事故证明，时间间隔过长，交警大队已无法获取现场第一手证据及相关情况。事故成因只有谭某和陈某某最清楚。上诉人在正常驾驶车辆行驶途中因道路压塌翻车是不能预见客观情况所致，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》第一百零七条：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”的规定，谭某不承担民事责任。二、一审忽略谭某与刘某某之间存在劳务关系的事实，混淆劳务关系与雇佣关系的概念。谭某按照与刘某某50元每立方运费约定，到指定的沙场装载沙石，足以说明谭某与刘某某之间形成劳务关系，谭某接受刘某某的雇员陈某某的指路为刘拉运沙石是为刘某某提供劳务，在提供劳务的过程中至陈某某受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，谭某不应承担责任，应由接受劳务的刘某某承担责任。三、陈某某受刘某某安排为谭某指路过程中对路况不熟悉，没有尽到提醒义务，存在重大过错应承担责任。综上一审认定事实错误，法律适用不当，判决不当，望二审依法改判。陈某某答辩为：一审事实清楚，请二审维持。刘某某答辩为：本案应当是机动车交通事故责任纠纷，谭某驾驶的车辆发生事故，产生的损失与雇佣其工作无关，当时工地需要沙子口头约定了拉沙的合同。不是劳务关系，其要求陈某某同行指路，该行为是一种帮忙的行为，不属于雇佣行为，应当是谭某承担责任。刘某某与谭某一审认定，是运输关系正确，驾驶员在交通事故中造成的损害应由谭某承担全部责任，刘某某在本案中无任何责任。陈某某一审诉讼请求：1、请求判令刘某某、谭某赔偿192929.06元（其中医疗费用53836.26元，鉴定费1500元，残疾赔偿金55792.8元，误工费：180日×300元/日=54000元，护理费：90天×120元/天=10800元，营养费：90天×100元/天=9000元，住院伙食补助费：30天×100元/天=3000元，精神抚慰金5000元）。2、判决由刘某某、谭某承担本案诉讼费用。一审确认如下法律事实：2017年2月19日谭某为刘某某拉沙石，刘某某安排陈某某为谭某指路，二人乘坐谭某驾驶川Ｍ×××××号中型自卸货车（驾驶室载陈某某、货箱上载沙石）由景谷县城驶往景谷县凤山镇海庆村民委员会芒别村民小组，17时00分许行至事故地点时车辆翻车，造成陈某某及谭某受伤、车辆损坏的道路交通事故。2017年5月16日，景谷县交通警察大队出具景公交证字（2017）第00003号《事故证明》，《事故证明》载明：“现无证据证实肇事货车具体装载情况，事故成因无法查清，无法对该事故进行认定”。事故发生后，陈某某被送往中国人民解放军第六十二医院治疗，住院24天，2018年4月17日陈某某再次住院6天。后经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，陈某某被评定为十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日。陈某某因事故产生医疗费共计53836.26元，鉴定费用1500元。另，刘某某称挂靠在景谷和锐源有限责任公司名下承包施工工程，在刘某某承包的工程施工期间，其雇佣陈某某到刘某某所承包的工地担任施工总管，工资按日结算，300元／日。还查明，刘某某因施工需要与谭某商定由谭某来工地拉沙，运费为50元／立方。刘某某与谭某之间就拉沙成立运输合同关系。原审认为，提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害的，提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。一、关于陈某某是否存在过错的问题。原审认为，陈某某与刘某某是雇佣关系内部雇主与雇员之间即提供劳务者与接受劳务者之间提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害而产生的纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。陈某某在接受指示进行工作中无过错，其本人不应承担责任。二、关于谭某与刘某某是否存在雇佣关系的问题。庭审中谭某称其与刘某某之间系劳务关系，系雇主与雇员的关系，故对陈某某的人身损害不承担赔偿责任。原审认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇主责任存在的法律基础是劳务关系。雇主就其受雇人的侵权损害行为承担赔偿责任的前提是存在雇佣关系。判断雇佣关系时首先应看双方是否存在雇佣合同。在没有雇佣合同的情况下，原则上应参照以下标准：1、雇主是否决定着雇员的选任和解雇、支配和控制权。只有雇主对于其选任他人从事雇佣活动以及解雇他人有决定权，才表明雇主对雇员的支配和控制权。2、工作设备和工具的提供者是谁。通常这些设备和工具均由雇主提供，且雇主对这些设备和工具享有控制权。3、雇员的具体工作与雇主的经营事业联为一体的不可分割性标准。首先，根据以上标准及庭审查清的事实，刘某某工地需要拉沙，在春节期间告知谭某到工地拉沙，谭某没有在刘某某提出要求时及时到工地提供劳务，而是提出过年后才能到工地拉沙，该事实体现刘某某对谭某没有支配和控制权。其次，拉沙的工作设备运输车辆系谭某自行提供，该运输车辆并非由刘某某提供，刘某某对该车辆并没有控制权。最后，谭某拉沙的工作与刘某某承包的工程工作并非不可分割的一个整体性工作，其拉沙工作属于可替代性工作，即可以由谭某拉沙，也可以由他人来拉沙。综上，谭某与刘某某之间不存在雇佣关系。对谭某的辩解不予采信。三、关于刘某某、谭某是否有过错，对陈某某的损失是否应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原审认为，本案属多因一果的侵权行为，即陈某某受伤的原因有二，一是受刘某某指示，乘坐谭某驾驶的拉沙车为谭某指路，该行为系履行雇员的职务行为；二是陈某某所乘坐谭某驾驶车辆在拉沙过程中发生车辆翻车的交通事故。两个行为间接结合造成了陈某某生命健康权受侵害的同一损害后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”。故刘某某、谭某应根据原因力各自承担相应的赔偿责任。关于刘某某、谭某赔偿责任比例的问题。原审认为，在事故发生后，谭某未及时报警，后经景谷县交通警察大队作出《事故证明》，《事故证明》载明：“该事故成因无法查清，无法对该事故进行认定，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，出具该交通事故证明”。庭审中亦无能够证明双方责任大小的其他证据，即从本案的证据中无法确定双方的责任大小。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，刘某某、谭某应平均承担责任。根据陈某某的诉请和提供的有效证据，可以确定原告赔偿项目及金额如下：1、医疗费53836.26元；2、住院伙食补助费30天×100元/天=3000元；3、误工费180天×300元/天=54000元；4、护理费90天×120元/天=10800元。5、营养费90天×30元/天=2700元。6、鉴定费1500元。7、残疾赔偿金：陈某某系城镇户口，事故造成十级伤残，按照《2017年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》残疾赔偿金为28611元/年×20年×10%=57222元。8、精神抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，致人残疾的，残疾赔偿金为精神抚慰金的方式，不予重复计算。陈某某上述各项损失合计183058.26元。综上所述，刘某某承担费用为91529.13元（即：183058.26元×50%=91529.13元），谭某承担费用为91529.13元（即：183058.26元×50%=91529.13元）。刘某某已垫付医药费未提交相应证据证实，法院依法裁判。如确已垫付，由当事人相应扣减已垫付费用。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，判决：一、由刘某某于判决生效后十日内给付陈某某医疗费、误工费、护理费等各项损失合计91529.13元。二、由谭某于判决生效后十日内给付陈某某医疗费、误工费、护理费等各项损失合计91529.13元。案件受理费1465元，由刘某某负担732.5元，由谭某负担732.5元。二审期间谭某提供和锐源建筑公司的证明一份，证明陈某某不是公司员工。一审关于陈某某的工资证明不予以认可。陈某某质证为：工资标准是我和刘某某协商的，工资证明与我无关。我做了30多天工资已经领取。在一审中刘某某也认可300元一天的标准，该证明是否真实的与陈某某无关。刘某某质证为：陈某某属于临时用工，可以按照同行业的标准予以参考。我是个人承包，但是项目要求需要公司的章，所以请公司的库房帮忙盖的章。各方对谭某为刘某某运输沙石，陈某某为谭某指路，车辆翻车造成陈某某及谭某受伤、经司法鉴定中心鉴定陈某某评定为十级伤残，误工期180日，护理期90日，营养期90日，刘某某承包的工程期间，以300元/日雇佣陈某某为施工总管，商定谭某为刘某某工地拉沙，运费为50元/立方，刘某某为陈某某垫付4.9万元医药费的事实无异议，主要是对谭某与刘某某是否存在雇佣关系、陈某某的误工损失及赔偿责任划分比例有争议，无异议事实二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对劳务雇佣关系成立、雇主与雇员如何承担赔偿责任均作了明确规定。依据一审查明及双方无争议事实陈某某受雇于刘某某，按刘某某安排乘坐谭某驾驶的拉沙车为谭某指路，该行为系履行雇员的职务行为，谭某按刘某某的要求以自己设备、技术为刘某某工地运输拉沙，约定运费为50元/立方，双方实为承揽法律关系，随后谭某驾驶车辆发生车辆翻车导致陈某某受伤。虽然县交通警察大队作出事故成因无法查清的证明，但谭某未能提供证据证明陈某某受伤系其他原因所致，刘某某作为陈某某的雇主、谭某作为肇事的驾驶员均应承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任的规定，一审确定刘某某、谭某平均承担责任并无不当。上诉人主张应认定劳务关系依据不足，陈某某受雇于刘某某属于工地管理人员，依据2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准，双方约定的劳务费虽略高于建筑行业的标准，但作为受聘工地管理人员领取劳务费略高于行业标准并无明显不当，依据一审庭审刘某某、陈某某均认可医药费4.9万系刘某某垫付事实，应当予以扣减。其他一审认定赔偿项目及金额经二审复核符合法律规定，上诉人谭某认为其与刘某某运输沙石是劳务关系，车辆肇事翻车属不可抗力不应承担责任、陈某某在指路过程没有尽到提醒义务应承担责任上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决略有不当，二审应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初435号民事判决第二项。二、变更景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初435号民事判决第一项为，由刘某某于判决生效后十日内给付扣减垫付医药费后实际支付陈某某合计42529.13元。二审案件受理费1465元，由上诉人谭某负担732.5元。被上诉人刘某某负担732.5元本判决为终审判决。审判长 赵 勇审判员 张相云审判员 曾 山二〇二〇年五月二十七日书记员 章为快