广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2030号上诉人（原审被告）：东莞市禾火装饰设计工程有限公司。住所地：广东省东莞市莞城街道兴塘社区*********巷9号。统一社会信用代码为91441900MA522EOL96。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：吕文亮，广东厚鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁秀惠，广东厚鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张伟生，男，1989年2月18日出生，汉族，住广东省海丰县*****************，公民身份号码为441************372。上诉人东莞市禾火装饰设计工程有限公司（以下简称禾火公司）因与被上诉人张伟生装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初8279号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认双方于2018年10月21日签订的《装饰、设计、施工合同书》已解除；二、限禾火公司于判决生效之日起五日内向张伟生退还剩余工程款13885.67元；三、驳回张伟生的其他诉讼请求。一审适用简易程序减半收取受理费为166.25元，由张伟生负担73.79元，禾火公司负担92.46元；一审支出的鉴定费3000元，由张伟生负担。禾火公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判禾火公司向张伟生支付2964.6元。2、张伟生承担本案一、二审全部诉讼费用。主要事实与理由：一、双方已明确约定设计为有价行为，但一审法院认定设计费、360°全景效果图、施工图绘制费、工地管理费等均为免费，从而未在本案鉴定过程中对上述费用进行鉴定，导致认定事实错误。虽在双方签订的《装饰、设计、施工合同书》附件的报价单的“附加项”中显示，设计费（含全套施工图）、工地管理费、客厅简约背景墙、上楼费、垃圾清理费、地砖成品保护、赠送项等共计约7个项目均不计算造价。但在2019年3月13日张伟生签名确认了一份《装修结算费用》，确认了设计费2130元、360°全景效果图500元、施工图绘制费4970元、工地管理费1420元等费用，由此可知双方已经以实际的行为对最初签订的《装饰、设计、施工合同书》的内容进行了变更。禾火公司已经提交了《收款收据》、《收据》证明设计费、360°全景效果图、施工图绘制费及工地管理费已经实际支出且已经得到张伟生的认可，该费用应当计算在已完成的总工程量中。二、案涉鉴定报告《东莞市虎门中天悦府1-706装修工程已完成部分工程造价鉴定报告》适用标准错误，认定事实不清。2010年《广东省建设工程计价通则》已于2019年3月1日废止，在鉴定时，上述标准已为无效标准，鉴定报告仍适用上述标准，显然不合理。鉴定基于认为双方之间无约定工程量计价办法，所以直接执行2010年《广东省建设工程计价通则》《广东省建筑与装饰工程综合定额》、2013年《建设工程工程量清单计价规范》及相应的计量计价规则规定按立方米为计算单位执行计算，但无论从禾火公司的主张，双方签订的《装饰、设计、施工合同书》，张伟生签名确认的《装修结算费用》还是从张伟生的起诉状可知，双方均约定了按照“㎡”计算工程量,而非立方米，该认定明显违反双方的意思表示。另，用“㎡”也是符合装修行为的通常计价方式，也符合工程项目的实际价格。鉴定机构在鉴定报告的人工费执行《关于调整我市建设工程动态工资的通知》没有任何法律和事实依据。本案工程应按照2018年度广东省建筑装饰年平均工资62577元计算工资，即171元计算。而且禾火公司实际支付装修人员的工资为350元/天。三、承前所述，禾火公司只需支付张伟生2964.6元。张伟生答辩称：一、一审因工程款支付问题，做出工期顺延判断，是错误的。合同约定付款条件是进场施工后支付第二笔款，并未约定具体付款时间，属于付款期限约定不明，根据《合同法》应理解为禾火公司可随时要求履行，但应给张伟生合理的准备时间。一审法院错误理解为进场后当天必须马上支付款项，继而认定张伟生违约，与事实不符。结合双方微信聊天记录，禾火公司并未就付款提出过任何要求，且根据合同第四点、现场施工情况和鉴定结果，其进场三个月仅完成5%的工程量，可认定禾火公司根本无全面履行合同。结合鉴定结果，张伟生前期已支付5000元首付款，已超出禾火公司已施工部分的工程价值，不存在工程款支付影响禾火公司施工的情况导致工期受到损失和影响。即便工期需要顺延，根据建设法规及行业通用做法，工期顺延有严格程序要求及时限要求的，禾火公司前期并未提出任何主要、要求，仅在庭审时才提出，禾火公司已丧失本来就没有的工期索赔的权利。所以，一审法院认定工期自动顺延的判断有误，根据合同约定，工期应按合同约定在2019年2月8日完工，禾火公司工期违约。二、关于工期沟通情况。张伟生前期已多次针对工期问题进行协商，但禾火公司明确表示无法按时完成，从微信聊天记录中可证明。张伟生提出解除合同，于法有理。三、关于鉴定费用、诉讼费用分摊问题。根据上述工期论述，禾火公司工期违约，存在过错，需对本案纠纷的鉴定费承担责任。且根据鉴定结果，是因其原因引起，其主张造价26000元，与鉴定结果的3300元差异较大。是其不提供合理的造价依据和计算依据，也不接受张伟生提出的依据，所以导致意见不一，申请鉴定。且鉴定申请是由一审法院提出，并明确鉴定费分摊原则，一审庭审的相关记录可证明。但一审简单以“为理清被告需退回多少工程款”为由，判决张伟生承担鉴定费，违背了一审明确分摊原则，显失公平。所以，鉴定费用应由双方共同承担。四、关于赔偿损失问题。因为禾火公司工期违约，造成张伟生房租损失，根据一审提交的相关证据，目前案涉房屋所在小区房租为2300元/月，张伟生主张的按实际房租支出1019元/月进行赔偿合理。五、关于针对禾火公司上诉状的答辩意见。首先，禾火公司前期并未对鉴定包括的所有事项提出异议，且鉴定机构为一审法院摇珠决定，禾火公司也参与现场的工程量统计，故鉴定结果有效，且其有异议但无提供合理有效的证据和计算说明。再有，设计费、管理费等合同已明确约定费用为0，应按合同约定履行。另一方面，禾火公司主张的费用占工程总造价12.5%明显偏高。还有，禾火公司提供的证据一来源于张伟生一审阶段提供的证据，用于证明其在发生纠纷后夸大收费的主张。最后，禾火公司提供的证据二为网上打印的文件，无相关专业机构的盖章、签字，张伟生不予认可。综上，请求二审驳回禾火公司的上诉请求。二审期间，禾火公司提交了《装修结算费用》，拟证明在2019年3月13日，张伟生签名确认设计费为2130元、360°全景效果图为500元、施工图绘制费为4970元、工地管理费1420元，双方已经以实际的行为对最初签订的《装饰、设计、施工合同书》的内容进行变更；《广东省建设工程计价（2018）》于2019年3月1日正式实施，拟证明鉴定报告适用标准在鉴定时已无效。张伟生对此发表质证意见称，《装修结算费用》是张伟生在一审中提交的，该签名只是证明是张伟生提交的，并非张伟生同意。《广东省建设工程计价（2018）》是网上的截图，并无任何签名和盖章，张伟生不予确认，合同中约定的设计费为零，在一审时，双方都是确认的。另，禾火公司提交鉴定申请，要求对案涉装修工程已完工程量及造价进行鉴定（含设计费、360°全景效果图、施工图绘制费、工地管理费）。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对禾火公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕禾火公司的上诉，本院分析如下：首先，禾火公司二审提交的装修结算费用，是张伟生一审提供的，张伟生提供该证据是为了证明禾火公司无理索赔报价，张伟生在该证据上记载“与被告微信发送文件一致”并签名，并非表示张伟生对该证据上数额的确认，也不构成双方对合同内容的变更，双方签订的案涉合同所附的报价单显示设计费、工地管理费等为免费项目，禾火公司以装修结算费用主张双方约定设计为有偿行为没有依据。其次，禾火公司二审提供的《广东省建设工程计价（2018）》没有显示出处，无法核实真实性，且该文件显示2019年3月1日起建设工程计价按照该规定，2019年3月1日前已签订合同的建设工程，有约定按合同约定，没有约定的则不得调整。即使上述文件真实，本案所涉工程合同在2019年3月1日之前签订，也不适用上述计价依据。鉴定公司按照合同签订当时生效的计价依据鉴定案涉已施工工程的工程造价并无不当，禾火公司上诉主张鉴定公司计价标准有误及工程量计价面积错误没有依据，本院不予支持。禾火公司据此要求重新鉴定，于法无据，本院不予准许。禾火公司上诉主张鉴定报告计算的人工费没有依据，主张其实际支付的人工费是每日350元，但其又未提供其实际支付人工费的凭据，本院对禾火公司的该上述主张不予采信。最后，一审判决后，张伟生并未提起上诉，视为服从一审判决，其二审答辩状中提出的诉讼请求，本院不予审查。综上所述，上诉人禾火公司的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费221元，由上诉人禾火公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年五月二十六日书记员  黄志维