山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5012号上诉人（原审被告）：山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昌仕，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南佳道建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘洪亮，总经理。委托诉讼代理人：刘巍，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：楚朝阳，山东京鲁律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和公司）因与被上诉人济南佳道建筑工程有限公司（以下简称佳道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初4988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。景和公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回佳道公司的诉讼请求或发回原审法院重审；2.本案一、二审诉讼费用由佳道公司承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销并改判。一、原审查明事实不清，认定事实明显与实际情况不符。1.佳道公司提供的济南中建建筑设计院有限公司出具的《景和山庄幼儿园土石方工厂结算审核报告》以及北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司山东分公司出具的《景和山庄土石方工程结算审查报告》来源不合法，不能作为该案证据使用，诚如原审法院所查明和认定的济南中建建筑设计院有限公司和北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司山东分公司是接受景和公司委托对涉案工程结算进行审核，该委托合同与佳道公司无关，佳道公司无权获得上述报告，尤其是在景和公司尚没有盖章确认同意上述报告审定值，景和公司尚没有收到上述报告的情形下，佳道公司提供的上述报告不具有任何证据价值。2.佳道公司在原审中提交了景和公司内部工程结算审批表一份，首先，该证据来源不合法，内部工程结算审批表不应该由佳道公司持有；其次，该审批表并没有经过景和公司最终审批通过，不能以此确定涉案工程结算值。因此，佳道公司提供的上述两份结算报告和一份工程结算审批表并不能证明涉案工程核定的工程造价共计为2742242.94元。二、原审法院认定了涉案建筑施工合同尚未履行完毕，佳道公司尚未按照合同约定开具全额发票，也未承担施工过程中的水电费，不予支持佳道公司返还履约保证金的诉讼请求，却径行支持了佳道公司索要工程款的诉讼请求，明显自相矛盾，依法应该纠正。1.佳道公司索要工程款的前提的涉案工程已经结算完毕，已经达到了付款条件，而本案中，无论结算值是否确定，佳道公司未按照合同约定开具全额发票，明显不具备付款条件，没有达到付款节点。2.施工过程中应扣除的水、电费数额尚未确定，佳道公司应承担的该部分义务没有确定，也说明涉案工程结算值未能最终确定。佳道公司辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回景和公司的上诉请求。佳道公司在一审中提供的两份结算审核报告虽然是由景和公司委托的，但是佳道公司取得该结算审核报告系通过合法且合理的方式，虽然景和公司尚未在该报告中盖章，但是其并未在报告出具后的合理时间内对报告中的工程造价数额提出异议，故应当认为景和公司认同两份结算审核报告，对于佳道公司在一审中提交的工程结算审批表，该审批表上有景和公司成本合约部负责人范滨签名确认，分管副总经理**琪签名确认。虽然并未进行最终盖章，但是景和公司应当在工程结束后的合理时间内进行结算，最终审批行为系景和公司内部流程，不能因此作为不认可佳道公司工程造价的依据。二、根据双方签订的施工合同，佳道公司已缴纳履约保证金，虽然并未按照合同约定开具全额发票，但未开具全额发票的原因系景和公司并未按照合同支付工程款，景和公司主张施工过程中的水电费其并未提交相应的证据。发票是附属义务，待景和公司支付全部工程款后，一并开具，但并不是扣除保证金的法定事由。佳道公司向一审法院起诉请求：1.依法判令景和公司向佳道公司支付拖欠的工程款753724.3元，保证金302000元，共计783724.3元；2.依法判令景和公司支付从2018年9月4日起的逾期付款违约金24148.5元（以783724.3元为基数，按人民银行同期贷款利率计算，计算至实际给付之日止）；3.本案的诉讼费、保全费等费用由景和公司承担。一审法院认定事实：2017年9月11日，景和公司（甲方，发包人）与佳道公司（乙方，承包人）签订《景和山庄土石方外运工程合同》，主要约定：由佳道公司承包景和山庄土石方开挖、内倒、外运工程（具体包括幼儿园、会所、16#北侧架空层及中水站）。关于工程量确认：佳道公司完成合同内的全部工作3天内向景和公司和监理方申请验收，验收符合要求后，向景和公司提交完整的结算书，并积极配合景和公司进行结算，景和公司收到佳道公司竣工结算书（双方认可的完整结算资料）后60天内完成结算。竣工结算方式：结算金额=∑最终实际发生的经甲方认可的土石方实际工程量×本合同约定的全费用单价。关于工程款的支付，土石方工程工程量按月形象进度付款，按当月实际完成工程量的70%，全部完成验收合格并结算完成后付至完成工程量的90%，此次付款时须提交结算价款全额发票，余款待验收完成一年后，一次性无息返还。关于履约保证金，佳道公司须向景和公司支付3万元的履约保证金，因佳道公司原因延期竣工超过15日的，履约保证金不退还；佳道公司协调周围民扰、扰民、公安执法等外部关系，若造成景和公司项目或公司办公受到冲击，履约保证金不退还；因佳道公司不能满足工程要求景和公司可解除合同，解除通知发出两日内佳道公司不退场，履约保证金不退还；履约保证金在合同履行完毕后全部无息退还。合同签订后，佳道公司于2017年9月19日向景和公司缴纳履约保证金3万元，并实际进行了施工，景和山庄项目主体现已完工。对双方有争议事实和证据认定如下：1.2018年，济南中建建筑设计院有限公司接受景和公司委托出具《景和山庄幼儿园土石方工程结算审核报告》（济南中建审字2018第288号）载明：根据贵单位提供的景和山庄幼儿园土石方工程结算书及结算相关资料，本着客观公正、实事求是的原则，经审核，施工单位结算报审值为1074115.2元，审定结算值为874658.73元，审减值为199456.47元，业经建设单位、施工单位共同签章确认，足以公允的反映了该单位工程的实际工程造价情况。开工时间为2017年10月10日，竣工时间为2017年12月29日。本结算未扣水电费，财务付款时按实际计量予以扣除；未扣除施工过程中因质量、进度、安全、环保等施工方违约造成的罚款，如有罚款由甲方财务付款时扣除。附件：工程造价咨询审核定案表、审定各专业工程结算书、建设工程施工合同（补充协议书）、与结算有关经济变更签证资料。该审核报告后附《景和公司工程结算报审表》1份，显示：景和山庄幼儿园土石方工程已完成，且通过甲方验收，质量评定合格，施工单位申报值1074115.2元。山东恒信建设监理有限公司于12月12日在监理单位处加盖景和山庄幼儿园工程项目监理部专用章予以确认。经质证，景和公司对该工程结算审核报告真实性无异议，但认为其未在工程造价咨询核定总表盖章确认，不认可核定数额。原被告双方对结算审核报告后附《景和公司工程结算报审表》监理单位确认时间有争议，佳道公司主张系2017年12月12日；景和公司主张系2018年12月12日。一审法院认为，景和山庄幼儿园工程的竣工时间为2017年12月29日，工程结算审核报告出具的时间2018年8月，作为工程结算审核报告审核依据之一的《景和公司工程结算报审表》中监理单位的确认时间应为2017年12月12日。2.2018年9月4日，北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司山东分公司接受景和公司委托出具《景和山庄土石方工程结算审查报告》（北京中瑞岳华鲁工字2018第046号）载明：对景和公司建设、佳道公司承建的景和山庄土石方工程的《工程结算书》进行了审查，遵循独立、客观、公正的原则，经审查，建设单位报审的施工单位结算金额为人民币2041051.87元，经审查核定为1867584.21元，审减值为173467.66元，审减率8.50%。开竣工时间2017年8月，竣工时间2018年2月。附件：审查说明、工程结算审查定案表、工程结算审查汇总表、工程结算审查书。该审查报告后附《景和公司工程结算报审表》2份，显示：景和山庄会所土石方工程已完成，且通过甲方验收，质量评定合格，施工单位申报值1313969.47元；景和山庄16#楼北侧垃圾中转站、中水站、架空层油锤破碎外运土石方工程已完成，且通过甲方验收，质量评定合格，施工单位申报值727082.4元。山东英泰克工程咨询有限公司分别于12月19日、5月7日在监理单位处加盖凤凰山西侧地块二期项目监理专用章予以确认。经质证，景和公司对该工程结算审查报告真实性无异议，但认为其未在工程结算审查定案表上盖章确认，不认可核定数额。原被告双方对结算审查报告后附《景和公司工程结算报审表》监理单位确认时间有争议，佳道公司主张系2017年12月19日、2018年5月7日；景和公司主张系2018年12月19日、5月7日。一审法院认为，景和山庄会所、中水站等工程的竣工时间为2018年2月，工程结算审查报告出具的时间为2018年9月4日，作为工程结算审查报告审查依据之一的《景和公司工程结算报审表》中监理单位的确认时间应为2017年12月19日、2018年5月7日。3.《景和公司工程结算审批表》载明：填报日期2018年10月17日，工程名称景和山庄土石方工程，施工单位佳道公司，成本合约部：会所基础挖运、下沉小院挖运，主入口道路挖运，16#楼被架空层挖运、幼儿园基础挖运，结算值2742242.94元。范滨于10月17日在成本合约部负责人处签名确认，**琪于10月19日在分管副总经理处签名确认。经质证，景和公司认为该工程结算审批表无总经理、董事长签名确认，不认可上述结算数额。佳道公司提供上述两份结算报告和一份工程结算审批表证明涉案工程核定的工程造价共计2742242.94元。景和公司对两份工程结算审核报告真实性无异议，对核定的数额不认可，但未提供证据予以证实。综上，一审法院对佳道公司提供的上述三份证据的证明力予以认定。佳道公司自认已收到景和公司支付的工程款1988518.64元，剩余753724.3元尚未支付；景和公司主张佳道公司应承担施工过程中产生的水电费，佳道公司没有异议。一审法院认为，佳道公司与景和公司签订的《景和山庄土石方外运工程合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应诚信履行合同义务。根据合同约定佳道公司应向景和公司和监理方申请验收，验收符合要求后，向景和公司提交完整的结算书，并积极配合景和公司进行结算，景和公司收到佳道公司竣工结算书（双方认可的完整结算资料）后60天内完成结算；工程款支付待工程全部完成验收合格并结算完成后付至完成工程量的90%，余款待验收完成一年后，一次性无息返还。佳道公司向景和公司提交了监理公司分别于2017年12月12日、12月19日、2018年5月7日确认的工程结算报审表，均载明工程已完成，通过景和公司验收合格；景和公司将上述资料提交并委托济南中建建筑设计院有限公司、北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司山东分公司依此进行工程款结算审核，可以认定涉案项目已经通过景和公司的验收。按照合同约定和通常习惯，该工程结算报审表载明的上述时间应晚于实际的工程验收时间，截至起诉之日，涉案工程通过验收的时间均已超过一年，景和公司应按合同约定支付佳道公司全部工程款。景和公司虽辩称验收是否合格不确定，但未提供证据予以证实。关于工程款的数额。佳道公司提交结算审查报告两份和景和公司工程结算审批表一份证实核定的工程造价共计2742242.94元为双方实际结算数额；景和公司辩称该两份结算审查报告所附审核、审查定案表均无景和公司盖章确认，工程结算审批表无总经理、董事长签名确认，不认可上述结算数额。一审法院认为，景和公司作为工程结算审核的委托方，对受托单位出具的结算报告不予认可，应在合理时间内重新审计或者鉴定；工程结算审批表系景和公司的内部流程，已由成本合约部负责人、分管副总经理签字认可，总经理、董事长有异议应及时提出并在合同约定的60日内完成结算。景和公司自2018年9月结算审查报告出具后至今没有重新审计或鉴定，亦没有及时结算，不符合合同约定，也未提供相反的证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。根据佳道公司提供的工程结算审核、工程结算审查报告、结算审批表、工程合同，结合原、被告的陈述，确认涉案工程款结算数额2742242.94元，扣减佳道公司已经收到的工程款1988518.64元，佳道公司主张景和公司支付工程款753724.3元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，予以支持。景和公司主张佳道公司应当承担施工过程中的水电费，佳道公司亦无异议，因景和公司未提供证据确定数额，可另行主张。关于履约保证金3万元。根据合同约定，在佳道公司不存在合同约定的应扣除情形，履约保证金应在合同履行完毕后全部无息退还。虽然景和公司未提供证据证明佳道公司存在合同约定的应扣除履约保证金情形，涉案土石方外运工程也通过了景和公司验收，但佳道公司尚未按照合同约定开具全额发票，也未承担施工过程中的水电费，故涉案合同尚未全部履行完毕，对佳道公司主张返还履约保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。对于佳道公司主张自2018年9月4日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息的请求，系景和公司未支付工程款给佳道公司造成的实际损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。”因双方未约定利息给付标准，可以按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。但佳道公司主张自2018年9月4日起支付不符合合同约定，因双方均未提供证据证明涉案土石方项目通过验收的具体时间，参照佳道公司向景和公司提交的监理公司分别于2017年12月12日、12月19日、2018年5月7日确认的载明工程通过景和公司验收合格内容的三份工程结算报审表，确定最终验收通过时间为2018年5月7日。按合同约定，全部完成验收合格并结算完毕后付至90%，景和公司应自收到竣工结算书后60天内完成结算，因景和公司未及时进行结算，一审法院酌定自2018年9月4日工程款结算审查报告出具后60日即2018年11月4日景和公司应付至工程款的90%，故景和公司欠付工程款479500元（2742242.94元×90%-1988518.64元）的利息起算时间应自2018年11月4日起算；合同约定余款10%待验收完成后一年后支付，故欠付工程款274224.3元（2742242.94元×10%）利息起算时间应自2019年5月7日开始起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南佳道建筑工程有限公司工程款753724.3元；二、山东景和置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿济南佳道建筑工程有限公司以479500元为基数，自2018年11月4日起算至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；以274224.3元为基数，自2019年5月7日起算至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；三、驳回济南佳道建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5939元、保全费4560元，由景和公司负担案件受理费5700元、保全费4320元，佳道负担案件受理费239元、保全费240元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：二审中，佳道公司出具说明，承诺在收到景和公司涉案工程款时向景和公司出具全额工程款发票。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程价款及欠付工程款应如何认定；二、景和公司应否支付涉案工程欠款。关于涉案工程价款及欠付工程款的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，佳道公司提交了济南中建建筑设计院有限公司的《景和山庄幼儿园土石方工厂结算审核报告》和北京中瑞岳华工程管理咨询有限公司山东分公司出具的《景和山庄土石方工程结算审查报告》，该两份报告基于景和公司的委托并依据景和公司提供的资料作出，在景和公司不能提供充分证据推翻两份报告结论的情况下，一审法院将两份报告作为认定本案工程价款的依据，符合上述法律规定。二审中，景和公司也未提供足以推翻两份报告的证据，应承担举证不能的法律后果。故涉案工程价款应认定为2742242.94元（874658.73+1867584.21）。景和公司主张佳道公司应当承担施工过程中的水电费，但未提供确定的金额，因此一审法院告知景和公司另行主张亦无不当。双方当事人对已付工程款为1988518.64元均无异议，故一审法院认定涉案工程欠付工程款为753724.3元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于景和公司应否支付涉案工程欠款问题。涉案合同中约定景和公司收到佳道公司竣工结算书后60天内完成结算，且应在结算完成后付款至完成工程量的90%。根据一审查明的事实，在佳道公司提交工程结算报审表后，景和公司未在合同约定的60天内完成结算，也未付款至90%，违反上述合同约定。综合考虑景和公司的违约情况、景和公司未单独提出开票的诉讼请求、二审中佳道公司承诺在收到涉案工程款时出具发票的因素，一审判决景和公司支付涉案工程欠款，并无不当。综上所述，山东景和置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11878.73元，由山东景和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年五月二十九日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂