广东省肇庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤12行终52号上诉人（原审原告）陈坚新，男，1958年10月20日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区**********，公民身份号码：442************01X。委托代理人邓建江，广东君鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）肇庆市社会保险基金管理局，住所地：广东省肇庆市*******。法定代表人黄文生，该局局长。委托代理人林志，该局待遇核发科科长。委托代理人胡作明，广东刚钲律师事务所律师。上诉人陈坚新因诉被上诉人肇庆市社会保险基金管理局（以下简称市社保局）养老保险待遇行政确认纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203行初272号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：陈坚新于1972年开始在封开县二轻电线厂参加工作，1979年9月至1982年7月在肇庆市师专中文系读书，1982年7月至1985年8月在封开县江口中学教学，之后在肇庆市端州区司法局工作，为机关事业单位公职人员。陈坚新于1996年11月向肇庆市司法局申请辞职，同月10日获得肇庆市司法局同意批准。1995年2月，陈坚新开始参加社会养老保险至1997年3月，但没有区分机关单位或是个人。陈坚新辞职后，于2001年9月开始参加企业养老保险至2018年10月止。2018年10月8日，陈坚新申请办理退休手续，并向市社保局申请享受企业职工退休养老保险待遇。市社保局经审核，于2018年12月8日作出《企业养老保险待遇核定表》，认定陈坚新参加工作时间及首次参保时间均为2001年9月1日，经市社保局核定，陈坚新符合正常退休，退休条件从2018年11月起按月发放基本养老金，实际按月发放的基本养老金待遇为1082.88元。市社保局并于2019年1月2日将上述《企业养老保险待遇核定表》送达给陈坚新。陈坚新不服，遂向原审法院提起行政诉讼，请求：1、判令撤销市社保局于2018年12月8日作出的《企业养老保险待遇核定表》；2、判令市社保局重新作出《企业养老保险待遇核定表》；3、诉讼费用由市社保局承担。另查明，市社保局在陈坚新填写的《养老保险待遇申报表》上粘贴一张黄色纸条，载明：“同志于年月日（除名、辞职、开除、离职、辞退）。根据粤劳社函（2003）1019号文和粤社保〔1998〕86号文规定，1993年底前的工作年限不能计算连续工龄，也不能视同缴费年限。”原审法院认为：本案系养老保险待遇行政确认纠纷。根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款和《广东省社会养老保险条例》第四条的规定，肇庆市社保局是其辖区的社会保险行政部门，负责本行政区域的社会保险管理工作是其法定职责，系本案的适格主体。本案主要的争议焦点是陈坚新辞职前的工作年限及1995年2月至1997年3月参加的社会养老保险的年限能否计算为视同缴费年限。《中共中央组织部、人力资源和社会保障部关于印发的通知》（人社部发〔2009〕69号）第十四条规定：“公务员辞去公职后重新就业的，其辞去公职前在机关的工作年限合并计算。”即公务员辞去公职后其重新就业的工作年限和辞去公职前在机关的工作年限合并计算。《广东省人民政府关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府〔2006〕96号）附件2相关参数的计算方法第二条第（三）项规定：“视同缴费指数计算：1、一般人群，即1993年底前参加工作，单位所在地实施粤府[1993]83号文时即按规定参加企业养老保险的参保人（含1993年底前调到企业的机关、事业单位的工作人员和安置到企业的复转军人；2、特殊人群，指1994年1月1日后参加基本养老保险，参保前按国家规定计算的连续工龄可视同缴费年限的，有我省安置到企业的复员转业军人、流动到企业的原机关工作人员、以及改制前参照依据公务员管理的事业单位工作人员。”《关于解决离开机关事业单位人员养老保险有关问题的通知》（粤人社发〔2011〕91号）第一条适用范围规定：“本办法适用现为广东省户籍，在1978年6月1日后离开我省各级机关、事业单位和社会团体，以及中央驻粤机关事业单位，离开原单位前工作时间不能视同养老保险缴费年限，原身份是干部（含经县以上人事部门批准的聘用干部，不包括单位自行聘用的干部）和固定工的人员（以下简称‘离开机关事业单位人员’）。”陈坚新如适用上述通知应当具备以下条件：具有广东省户籍；在1978年6月1日后离开广东省机关；离开原单位前工作时间不能视同养老保险缴费年限；原身份是干部。故市社保局作出《企业养老保险待遇核定表》，认定陈坚新辞职前的工作年限不能认定为视同缴费年限，符合上述规定。《广东省社会养老保险条例》第十六条第二款规定：“1998年7月1日前（不含本日），被保险人已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。”参照《广东省人民政府关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府〔2006〕96号）附件2相关参数的计算方法第二条第（三）项的规定，可知上述《广东省社会养老保险条例》第十六条第二款规定的也只是众多的工龄可视同缴费年限的情形之一，还存在上述粤府〔2006〕96号文附件2相关参数的计算方法第二条第（三）项规定的一般人群、特殊人群的工龄可视同缴费年限的多种情形，特别是特殊人群中还存在“流动到企业的原机关工作人员”，本案陈坚新于1995年2月至1997年3月参加社会养老保险，市社保局没有对陈坚新的上述缴费年限是否符合可视同缴费年限的情形进行调查核实和判断，仅仅根据陈坚新从2001年9月开始缴纳企业养老保险就认定陈坚新于2001年9月前的工作时间不能视同养老保险缴费年限，也没有告知陈坚新是否可以通过一次性缴纳养老保险费的办法进行补缴，显然属于事实调查和认定不充分、不全面。综上所述，市社保局作出的《企业养老保险待遇核定表》，主要证据不足、事实认定不清，原审法院判决：一、撤销市社保局于2018年12月8日对陈坚新作出的《企业养老保险待遇核定表》；二、责令市社保局于该判决发生法律效力之日起六十日内对陈坚新的申请事项重新作出行政处理决定。上诉人陈坚新不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第二项，改判责令市社保局在判决发生法律效力之日起三十日内依照粤府办〔1996〕32号文对陈坚新的申请事项重新作出行政处理决定；2.查明市社保局在作出对陈坚新养老保险待遇行政确认时适用法律依据的事实，并纠正原审判决对事实的错误认定；3.纠正原审判决适用法律、法规和规范性文件错误的认定；4.依法审查市社保局就陈坚新企业养老保险待遇所依据的规范性文件的合法性；5.本案一审、二审诉讼费用由市社保局承担。事实和理由：一、市社保局没有在陈坚新的《养老保险待遇申报表》《企业养老保险待遇核定表》上按照法定形式如实告知其作出行政确认行为适用的法律、法规和规范性文件依据，已是严重适用法律错误，且剥夺陈坚新知情权和提出对其适用法律合法性进行审查权利。1.陈坚新在起诉状中提出对市社保局就陈坚新企业养老保险待遇所依据的规范性文件的合法性进行审查的诉求，后在一审法官的劝说下放弃，于开庭前撤掉对市社保局所依据的规范性文件的合法性进行审查的诉求。2.市社保局在答辩状中适用的法律、法规和规范性文件和作为证据交换的法律、法规和规范性文件是其作出具体行政行为后在诉讼程序中收集的证据，不能作为认定其具体行政行为合法的依据。市社保局在作出具体行政行为时，除了粤劳社函〔2003〕1019号文和粤社保〔1998〕86号文外，没有其他的法律依据。但是原审法院在判决书中对上述事实只字未提，显然是事实认定不清。为此，请求法院查明市社保局在作出对陈坚新养老保险待遇行政确认时适用法律依据的事实。二、原审法院在判决书中对适用法律法规和规范性文件的认定是错误的。1、原审法院在判决书中将陈坚新辞职前的工作时间分为两部分进行评述认定，第一部分为1972年10月至1995年2月，第二部分为1995年2月至1997年3月。2、原审法院对第一部分适用法律法规和规范性文件的认定是错误的，对第二部分认定为不能视同养老保险缴费年限的确认显属事实调查和认定不全面、不充分。3、原审法院在判决书中对适用法律法规和规范性文件的认定违反了立法法第九十三条的规定。4.原审法院在判决书中对适用法律法规和规范性文件的认定违反《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2004〕96号）第三条的规定。陈坚新的辞职行为发生在1996年11月，而市社保局具体行政行为作出在2019年11月，所以对陈坚新辞职前在机关工作年限是否应视为缴费年限，应适用辞职时的规范性文件，即粤府办〔1996〕32号。三、根据《广东省机关单位工作人员社会养老保险试行方案的通知》（粤府办〔1996〕32号）第十一条的规定以及《人事部关于机关事业单位工作人员辞职辞退以及自动离职参加工作后工作年限计算问题的复函》（人办函〔1998〕101号）“职工辞职辞退前的工龄与重新就业后的工龄可合并计算为连续工龄”的规定，陈坚新辞职前的工龄视同缴费年限已获相关规范性文件确认，市社保局应根据上述规定确认陈坚新辞职前的工龄视为连续工龄时间，视同缴费年限和机关工作年限。综上所述，市社保局确认陈坚新辞职前的工作年限不能视为缴费年限是没有法律依据的，原审法院对判决书上第一部分适用法律法规和规范性文件的认定是错误的，严重违反了相关法律规定，请求法院予以纠正。被上诉人市社保局辩称：一、原审法院认定陈坚新辞职前的工作年限不能认定为视同缴费年限，符合法律规定，依法应予以维持。现有的法律法规以及规章政策中，均没有可以将陈坚新在国家机关辞职前的工作年限计算为企业养老保险的视同缴费年限的规定。（一）陈坚新原在企业参加工作，后进入机关事业单位工作。根据《关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》（劳社部发〔2001〕13号）第一条：“职工由企业进入机关事业单位工作之月起，执行机关事业单位的退休养老制度……”的规定，进入机关事业单位工作的人员，应执行机关事业单位的退休养老制度，而非企业养老保险制度。（二）陈坚新于1996年在机关事业单位辞职后，重新进入企业工作并于2001年开始参加企业养老保险。根据《转发劳动和社会保障等四部门关于职工在机关事业单位与企业之间流动时社会保险关系处理意见的通知》（粤劳社〔2002〕246号）第一条第（三）款：“1998年7月1日后调入企业的，从参加工作之日起至1998年6月30日按照国家和省规定计算的连续工龄视同缴费年限。”以及《关于贯彻国务院完善企业职工基本养老保险制度决定的通知》（粤府〔2006〕96号）附件2《相关参数计算办法》第二条第（三）款第2点关于“特殊群体，指1994年1月1日后参加基本养老保险，参加前按国家规定计算的连续工龄可视同缴费年限的，由我省安置到企业的复员转业军人、流动到企业的原机关工作人员、以及改制前参照依照公务员管理的事业单位工作人员。”的规定，上述两份文件明确规定了只有因组织安排调动或流动从机关事业单位进入企业的人员，其连续工龄才能在企业养老保险中视同缴费年限，在我省才有计算视同缴费的依据，但并不包括辞职离开机关事业单位后再重新进入企业的人员；此外，针对陈坚新在上诉状第六页列举的文件，市社保局认为陈坚新不符合《人事部关于的通知》（人调发〔1990〕96号）的适用范围，原因是陈坚新原工作单位肇庆市司法局并非全民所有制事业单位。另中共中央组织部、人事部《关于印发的通知》（人发〔1996〕118号）与市社保局关于视同缴费年限认定引述的文件属于不同范畴的规范性文件，两者关于“流动”的含义并非一致。（三）根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第三款：“公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。”以及《广东省职工社会养老保险暂行规定》（粤府〔1993〕83号）第二条：“本规定适用于广东省境内所有企业、事业单位、党政机关、社会团体、城镇个体工商户（以下统称单位）及其所属全部职工。”、第三十二条：“事业单位、党政机关、社会团体中的国家干部、固定职工社会养老保险的具体实施办法根据本规定另行制订。”以及《广东省社会养老保险条例》第二条：“国家机关、财政拔款的事业单位，社会团体工作人员的养老保险基金计征和发放办法由省人民政府另行制定。”的规定，企业养老保险制度只针对企业编制职工，排除机关事业单位干部和固定工，机关事业单位的干部和固定工的退休养老办法另行规定。因此，机关事业单位的干部和固定工的工作年限不适用上述文件关于视同缴费年限的规定，不能像企业编制的干部和固定职工那样依据上述文件在企业养老保险中视同缴费年限。（四）陈坚新提出使用广东省人民政府办公厅印发的《广东省机关单位工作人员社会养老保险试行方案的通知》（粤府办〔1996〕32号，以下简称32号文）作为其视同缴费年限的依据，市社保局认为32号文是1996年广东省人民政府办公厅印发的试行方案，已被广东省人民政府2015年出台的《广东省人民政府关于贯彻落实的通知》（粤府〔2015〕129号，以下简称129号文）替代。该文件是我省从2014年10月1日起实行机关事业单位工作人员养老保险制度改革。关于两者适用实效问题，两份文件均明确规定，粤府办32号文第十五条规定“今后，如国务院对机关事业单位工作人员社会养老保险作出规定，我省机关事业单位工作人员社会养老保险方案相应调整”和粤府〔2015〕129号倒数第二段规定“本办法自2014年10月1日起实施，已有规定与本办法不一致的，按本办法执行”，加上陈坚新是2018年10月达到法定退休年龄，调整其养老保险待遇这一法律关系应当适用粤府〔2015〕129号的相关规定。（五）根据粤府〔2015〕129号第二条和第五条第（一）款的规定，由于陈坚新已于1996年11月被批准从肇庆市司法局辞职，2014年10月1日不是机关事业单位编制内工作人员，目前亦未参加机关事业养老保险，故其工作年限不能视同缴费年限。（六）《关于解决离开机关事业单位人员养老保险有关问题的通知》（粤人社发〔2011〕91号，以下简称91号文）并没有违反上位法规，依法可以适用。纵观企业养老保险制度和机关事业单位养老保险制度的发展历史和政策延续，企业养老保险制度的视同缴费政策仅适用于企业固定职工以及因组织安排调动从机关事业单位进入企业的人员，其连续工龄才能在企业养老保险中视同缴费年限。陈坚新辞职离开机关事业单位后再自行进入企业的非调动或分流人员，其离开前的工龄与企业养老保险制度不能衔接，在企业养老保险制度中视同缴费年限没有政策依据。正因为考虑此类人员的养老保险衔接问题，省出台了91号文，正如该文开篇所述“……通过一次性缴纳养老保险费的办法，妥善解决离开机关、事业单位和社会团体人员参加企业职工基本养老保险问题……”，适用范围是“本办法适用现为广东省户籍，在1978年6月1日后离开我省各级机关、事业单位和社会团体，以及中央驻粤机关事业单位，离开原单位前工作时间不能视同养老保险缴费年限，原身份是干部（含经县以上人事部门批准的聘用干部，不包括单位自行聘用的干部）和固定工的人员……”，目前只有91号文问能够通过补缴工龄的方式，解决从机关事业单位离开人员的缴费年限问题。同时，91号文第二条第（一）款明确规定：“一次性缴费的年限只计算为实际缴费年限，不作为建立视同缴费账户和按粤府〔2006〕96号文过渡期内原办法计算过渡性养老金的年限。”因此，91号文与企业养老保险制度和机关事业单位养老保险制度的发展历史和政策延续一脉相承，不存在矛盾或违反上位法规之处。二、陈坚新在二审中提出对涉案规范性文件进行合法性审查的请求不符合法律规定。根据最高院司法解释第一百四十五条、一百四十六条的规定，公民、法人或者其他组织应当在第一审开庭审理前向法院提出对行政机关作出行政行为依据的规范性文件进行审查，行政相对人有正当理由的，最迟可以在法庭调查中提出。本案中，陈坚新在本案起诉时虽有提出过该审查请求，但在一审期间主动撤回，应视为没有提出。因此，陈坚新在二审过程中提出对涉案的规范性文件进行审查，不符合法律规定。三、关于陈坚新1995年2月至1997年3月的机关养老个人缴费部分。根据肇庆市贯彻《广东省人民政府关于实行机关事业单位工作人员个人缴纳养老保险费制度的通知》（粤府〔1994〕90号）的文件——《肇庆市人民政府关于实行机关事业单位工作人员个人缴纳养老保险费制度的通知》（肇府〔1995〕1号）第一条关于“我市从1995年2月1日起实行市直党政机关、事业单位、社会团体（含中央、省和部队驻肇单位）的所有工作人员（含干部、工人，不分城乡户籍），均须按月缴纳养老保险费，建立个人养老专户。”的规定，陈坚新1995年2月开始缴纳了机关事业单位工作人员个人缴纳养老保险费。虽然陈坚新已于1996年11月辞职离开市司法局，但由于其原单位未及时向市社保局报送减员资料，导致该缴费一直延续到1997年3月。该时段的缴费属机关事业单位工作人员个人缴纳养老保险范畴，不属于企业养老保险范畴，亦不属于视同缴费年限范畴。原审判决认为市社保局没有对陈坚新上述缴费年限是否符合可视同缴费年限的情形，是不符合客观事实的。因为根据以上陈述，陈坚新1995年2月至1997年3月是机关事业单位工作人员个人缴纳养老保险费，不能认定为企业养老保险制度中的视同缴费年限和实际缴费年限，同时根据粤府〔2015〕129号，陈坚新在2014年10月1日并非在职的机关事业单位编制内工作人员，其辞职前的工龄亦不能认定为目前施行的机关事业单位工作人员养老保险制度中的视同缴费年限。其次，在一审审理过程中，陈坚新也承认，提交《企业养老保险待遇申报表》后，曾多次到市社保局处反映情况，市社保局已经向陈坚新解释过相关的政策规定，并提醒其可以按照91号文进行补缴。补缴后，该部分的年限可以认定为实际缴费年限。但由于陈坚新没有选择根据91号文的规定进行补缴，因此，市社保局已根据政策规定，于2018年12月将其本息共409.75元退回其办理企业养老退休时所提供的银行账号上。所以，原审判决认为市社保局没有对陈坚新的上述缴费年限是否符合可视同缴费年限的情形进行调查核实和判断，也没有告知陈坚新是否可以通过一次性缴纳养老保险费的办法进行补缴，明显是不符合客观事实的。综上所述，市社保局在核定陈坚新养老保险待遇具有充足的法律依据，市社保局的行政行为事实清楚，适用法律正确，程序正当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，请求法院纠正原审判决，并驳回陈坚新的上诉请求。经过阅卷，本案事实清楚，各方没有提出新的事实、证据或者理由。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院决定对本案进行不开庭审理。经审理查明，原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系养老保险待遇行政确认纠纷。根据《中华人民共和国社会保险法》第七条第二款“县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，县级以上地方人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责有关的社会保险工作。”以及《广东省养老保险条例》第四条“社会保险部门主管社会养老保险工作，实行系统管理。”的规定，市社保局作为社会保险行政部门，负责本行政区域内的社会保险管理工作，陈坚新申请确认养老保险待遇是市社保局的法定职责，故市社保局是本案适格主体。本案二审争议的焦点是市社保局于2018年12月8日作出的《企业养老保险待遇核定表》是否合法。市社保局于2018年12月8日作出的《企业养老保险待遇核定表》中载明陈坚新首次参加工作的时间为2001年9月1日。根据查明的事实，陈坚新于1985年8月开始在肇庆市端州区司法局工作，为机关事业单位公职人员，直至1996年11月10日经批准辞去公职，根据《中共中央组织部、人力资源和社会保障部关于印发〈公务员辞去公职规定（试行）〉的通知》（人社部发〔2009〕69号）第十四条“公务员辞去公职后重新就业的，其辞去公职前在机关的工作年限合并计算。”的规定，陈坚新辞去公职前的工作年限应合并计算，市社保局没有对陈坚新辞去公职前的工作年限合并计算，认定事实错误。至于陈坚新在成为机关事业单位公职人员以前的工作年限应否计算为连续工龄，市社保局对此也没有认定。总之，市社保局认定陈坚新首次参加工作的时间为2001年9月1日，认定事实错误。关于陈坚新缴费年限的确定。陈坚新曾于1995年2月至1997年3月参加过社会养老保险，根据《广东省社会养老保险条例》第十六条第二款“1998年7月1日前（不含本日），被保险人已参加社会养老保险的年限计算为缴费年限。国有和县以上集体所有制单位的原干部和固定职工，在当地实施《广东省职工社会养老保险暂行规定》前，按照国家原规定计算的连续工龄视同缴费年限。”的规定，陈坚新已参加社会养老保险的年限（1995年2月至1997年3月）应计算为缴费年限。市社保局对于陈坚新1995年2月至1997年3月已参加的社会养老保险年限不予以认定，认定陈坚新首次参保时间为2001年9月1日，该事实认定错误。综上所述，市社保局仅仅根据陈坚新于2001年9月开始缴纳企业养老保险费，就认定陈坚新参加工作时间和首次参保时间为2001年9月，未对陈坚新辞去公职前的工作年限予以认定，也未对陈坚新1995年2月至1997年3月期间参加的社会养老保险是否属于可视同缴费年限的情形以及可否通过一次性缴纳养老保险费的办法进行补缴的事实进行认定。因此，市社保局作出的涉案《企业养老保险待遇核定表》认定事实错误、证据不足。原审判决撤销市社保局于2018年12月8日对陈坚新作出的《企业养老保险待遇核定表》并责令市社保局于该判决生效之日起六十日内重新对陈坚新作出行政处理决定，并无不当，本院予以维持。陈坚新请求责令市社保局在判决发生效力之日起三十日内重新作出处理，并请求纠正错误认定事实及错误适用法律的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于陈坚新上诉时提出的对市社保局作出养老保险待遇行政确认时所依据的规范性文件的审查，虽陈坚新在起诉时提出该诉求，但由于陈坚新已于一审开庭前自行撤回，现二审中增加该诉求，本院不作审查和处理。综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律准确，审理程序合法，实体处理正确，本院依法予以维持。陈坚新的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由陈坚新负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭卓腾审 判 员 张国良审 判 员 赵晓云二〇二〇年五月二十八日法官助理 梁国安书 记 员 黄丹莉