文书内容重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0240民初3176号原告：罗作群，男，1972年11月1日出生，住安徽省无为县。委托诉讼代理人：宣玉洁，安徽铭盛律师事务所律师。被告：中冶建设高新工程技术有限责任公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号5区4号楼，统一社会信用代码911100001000233577。法定代表人：邓卫国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏沁心，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：白莲玉，北京龙朔律师事务所律师。被告：重庆北戎地产发展有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇干溪子路25号B栋，统一社会信用代码915002403317068258。法定代表人：秦明，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦慧，男，该公司职工。委托诉讼代理人：袁世铸，男，该公司职工。第三人：安徽省无垠建筑劳务有限公司，住所地安徽省芜湖市无为县姚沟镇姚沟社区新街道，统一社会信用代码91340225MA2RGHBT6C（1-1）。法定代表人：管小钢，总经理。委托诉讼代理人：黄生茂，江苏苏高律师事务所律师。原告罗作群诉被告中冶建设高新工程技术有限责任公司（以下简称中冶建设公司）、重庆北戎地产发展有限公司（以下简称重庆北戎公司）、第三人安徽省无垠建筑劳务有限公司（以下简称安徽无垠公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理后，依法适用普通程序于2019年10月23日、2020年1月3日两次公开开庭进行了审理。原告罗作群及其委托诉讼代理人宣玉洁，被告中冶建设公司的委托诉讼代理人魏沁心、白莲玉，被告重庆北戎公司的委托诉讼代理人秦慧，第三人安徽无垠公司的委托诉讼代理人黄生茂到庭参加了诉讼。由于当事人申请庭外和解、新冠肺炎疫情防控等原因，本院依法适用普通程序于2020年5月14日第三次公开开庭进行了审理。原告罗作群及其委托诉讼代理人宣玉洁，被告中冶建设公司的委托诉讼代理人魏沁心、白莲玉，被告重庆北戎公司的委托诉讼代理人袁世铸，第三人安徽无垠公司的委托诉讼代理人黄生茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告罗作群向本院提出诉讼请求：1.判令被告一支付原告工程款9282290.46元及逾期付款利息（从2019年6月11日起至实际付清之日止，按年利率6%计息）；2.判令被告二在欠付工程款范围内支付原告上述工程款及利息；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告罗作群准备用北京中盛瑞祥建筑劳务分包有限公司（以下简称北京中盛公司）与第三人安徽无垠公司合作，但最终因北京中盛公司未参与，原告罗作群即与第三人于2018年11月26日签订了“黄金水岸一期工程劳务合作协议”，约定将被告二发包的、由被告一承包并分包给第三人的位于重庆市石柱土家族自治县（以下简称石柱县）南宾镇的“黄金水岸一期工程”与原告进行合作。协议第二条（2.7.9）约定第三人供应材料，除钢筋、商品砼、砖块、水泥、砂石等外，其余包括工具、所有机械设备及辅材、耗材、周转材料均由原告承担并负责施工。协议签订后，原告就组织人员积极施工，后由于业主资金不能按时到位，并通知原告退出该项目工程。2019年3月份，原告撤场。2019年4月25日，原告与被告一、第三人三方达成协议并作出“会议纪要”，原告施工的工程结算价按照2000万元包干，并对其他事项作出约定。但时至今日，被告一拖延支付剩余工程款9282290.46元。被告二是发包方，原告作为实际施工人要求其在欠付工程款范围内对原告承担支付责任。被告中冶建设公司辩称：1.罗作群不是案涉工程的实际施工人，不是本案适格的原告，不具备诉讼主体资格。“实际施工人”应当是依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。罗作群与第三人安徽无垠公司签订了合作协议并具体管理案涉项目，然而，其项目肢解并层层分包转包，导致现场实际施工的工人及劳务班组采取极端手段干扰项目正常施工，要求支付劳务工资，罗作群作为现场负责人，在施工现场发生农民工维权讨薪的时候早已不知所踪，最终在石柱县政府的协调下，由中冶建设公司、安徽无垠公司、重庆北戎公司，将农民工工资予以分发。因此，罗作群作为北京中盛公司的现场负责人，其代表北京中盛公司，并非实际完成工程项目的主体。2.中冶建设公司与北京中盛公司及罗作群之间无合同法律关系，不应当承担付款义务。2018年11月26日，安徽无垠公司与北京中盛公司签订《黄金水岸一期工程劳务合作协议》，根据合同相对性原则，案涉合同当事人应为安徽无垠公司与北京中盛公司，故中冶建设公司不是本案适格被告，工程款给付义务应由合同相对方即安徽无垠公司承担。3.中冶建设公司已依约向安徽无垠公司支付工程款，其总额已远超罗作群自认的工程总价。截至2019年2月，中冶建设公司已经累计向安徽无垠公司支付工程款共计16891487.35元，其中1340万元由重庆北戎公司代付（向安徽无垠公司法定代表人管小钢汇款990万元；向安徽无垠公司案涉项目经理朱锦飞汇款100万元；向重庆北戎公司会计秦慧汇款250万元用于安徽无垠公司代发民工工资）。2019年3月，罗作群向安徽无垠公司提交案涉工程已完成总量，其与安徽无垠公司一致认可的案涉工程量总价为13198934.54元。中冶建设公司向安徽无垠公司支付的工程款总额，已远远超过罗作群自认的工程量总价，其要求中冶建设公司支付欠付工程款于法无据。4.《会议纪要》不能作为工程款结算的依据。首先，从形式及内容上看，该会议纪要并没有体现案涉工程已完工程量及结算造价等相关内容，中冶建设公司与安徽无垠公司无法对实际工程量及造价进行确认，即便是办理正规的结算手续，没有加盖公司印章对于各方同样不产生法律效力。其次，由于罗作群长期把持现场，魏沁心作为中冶建设公司的项目经理，受安徽无垠公司与罗作群之邀列席双方谈判，其参会目的只是了解罗作群劳务班组的成本发生原因，目的是为了推进尽快复工。况且中冶建设公司并未授权魏沁心对《会议纪要》的内容及结论进行签字确认的权利。同样，北京中盛公司也未授权罗作群对《会议纪要》的内容及结论进行签字确认的权利。5.罗作群在施工过程中存在违法、违规行为。一是进度及安全、质量达不到中冶建设公司及重庆北戎公司的要求；二是多次出现工人讨薪的情况；三是罗作群以中冶建设公司的名义对外收取保证金。以上行为严重影响中冶建设公司及项目的声誉，给中冶建设公司造成严重损失。6.安徽无垠公司与北京中盛公司签订的《黄金水岸一期工程劳务合作协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条的规定，安徽无垠公司作为分包单位将其承包的建设工程再分包给北京中盛公司，属于违法分包行为。罗作群提交的石柱县《会议纪要》中，对该项事实予以认定，该项会议纪要明确了：“涉及拖欠工资的主要原因是由于安徽无垠公司存在违法分包行为”。7.要求中冶建设公司支付工程款及利息于法无据。首先，《黄金水岸一期工程劳务合作协议》属于无效合同，依照法律规定，只有案涉工程经竣工验收合格才能参照合同约定支付工程价款，但是，案涉工程项目正处于在建阶段，并未完成竣工验收，罗作群所主张的工程款数额也并非参照合同约定，所以，其主张工程款所依据的《会议纪要》不具有法律效力；其次，劳务合作协议既未对工程价款利息计付标准进行约定，也未对付款时间进行约定。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，案涉项目在未竣工验收的情况下，罗作群无权要求中冶建设公司支付工程款及利息。被告重庆北戎公司辩称：重庆北戎公司与罗作群没有直接发包关系，只与中冶建设公司发生关系，请求人民法院驳回罗作群对重庆北戎公司的诉讼请求。第三人安徽无垠公司述称：1、罗作群不是本案适格的原告，不具备诉讼主体资格。2018年11月26日，第三人与北京中盛公司就案涉工程项目达成合作协议，依据合同相对性原则，案涉合同的主体是本案的第三人与北京中盛公司，罗作群不能以个人名义启动诉讼程序。2、会议纪要不能作为工程款的结算依据。顾圣禹不是安徽无垠公司员工，安徽无垠公司也没有授权顾圣禹对罗作群所涉工程进行结算。3、案涉工程在施工过程中存在质量瑕疵，案涉工程至今尚未竣工验收，第三人与总包方也未结算，故，本案的付款条件尚未成就。请求驳回罗作群的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：重庆北戎公司于2015年3月24日在重庆市石柱县工商行政管理局登记成立。中冶建设公司于1996年7月9日在北京市工商行政管理局丰台分局登记成立。安徽无垠公司于2018年1月29日在安徽省芜湖市无为县市场监督管理局登记成立。重庆市石柱县黄金水岸一期工程由重庆北戎公司开发建设。大约在2017年底2018年初，重庆北戎公司与中冶建设公司签订了黄金水岸一期工程总承包合同，将黄金水岸一期2#楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼；C、B、D商业用房及对应地下车库发包给中冶建设公司。中冶建设公司设立了案涉工程项目的项目部，项目经理为魏沁心。中冶建设公司经过与安徽无垠公司多次洽谈，先后与安徽无垠公司签订了劳务分包协议及补充协议，将上述工程的土建劳务分包给安徽无垠公司。同时约定案涉工程的主要材料由安徽无垠公司购买，辅料由中冶建设公司购买。顾圣禹和朱锦飞均为安徽无垠公司案涉工程项目的工作人员。原告罗作群准备用北京中盛公司的名义与第三人安徽无垠公司合作，但最终因北京中盛公司未参与，原告罗作群与第三人于2018年11月26日签订《黄金水岸一期工程劳务合作协议》，约定安徽无垠公司供应材料，除钢筋、商品砼、砖块、水泥、砂石等外，其余包括工具、所有机械设备及辅材、耗材、周转材料均由罗作群承担并负责施工。安徽无垠公司及顾圣禹（委托代理人）在协议甲方栏签字并加盖公司印章，罗作群在协议乙方栏签字，北京中盛公司未在协议上加盖公司印章。罗作群在案涉工程项目的生产经理为李立新，预算决算人员为龙俊。罗作群与安徽无垠公司签订劳务合作协议后，组织人员进入案涉工程进行施工。2018年底，案涉工程停工，罗作群被通知退出该项目工程。2019年1月31日《石柱县保障农民工工资支付专项工作组办公室处置黄金水岸项目拖欠农民工工资问题专题会议纪要》载明：……八部门组成现场处置小组，在黄金水岸一期项目部现场召开处置大会，强力处置该项目2#楼、5#楼及C商业区农民工工资拖欠问题。会议分析了项目涉及拖欠工资的主要原因是由于劳务公司存在违法分包行为，与包工头双方未签订有效合同，导致与各劳务班组计价存在较大分歧，涉及资金数额相差较大，各方通过多次协商仍无法达成一致意见，导致拖欠民工工资问题无法支付兑现……。参会人员：重庆北戎公司秦惠、中冶建设公司魏沁心、安徽无垠公司顾圣禹、包工头王小波……。2019年3月，罗作群撤出了案涉工程场地。2019年4月25日，安徽无垠公司顾圣禹（为甲方）、罗作群（为乙方）、中冶建设公司魏沁心（为总承包方）在重庆市北滨路召开了关于重庆黄金水岸项目劳务班组结算议题的会议，并形成了《会议纪要》，该会议纪要载明：“罗作群：介绍了劳务班组支出成本的情况，提议按照2000万元包干结清黄金水岸项目的劳务班组的工程款。顾圣禹：听取了劳务班组实际成本的介绍，对提出的结算额与实际结算的差价，无垠公司将向总承包方提出差价的补偿承担责任。魏沁心：参加无垠公司与罗作群的谈判，并了解了劳务班组的成本发生原因。会议结论：1、结算价按照2000万元包干。2、现场剩余的模板、木方、机具、辅助材料无偿归总承包方、无垠公司留待处理。3、劳务班组承诺对王小波班组多支出的工资费用采取法律诉讼解决。诉讼结果不少于35万元。诉讼收回的款项属于无垠公司。诉讼解决前，劳务班组同意无垠公司暂扣工程款35万元，待劳务班组提交法律诉讼结果并收回诉讼标的款项后，无垠公司支付暂扣的工程款。4、劳务班组同意对政府检查罚款、解决工程瑕疵的设计费、遗留未完项目上15万元的扣除。5、劳务班组所属于的包括李立三专业班组的库存辅料和机具处理，由罗作群负责解决，不得再以任何名义提出任何要求。6、对于劳务班组包干结算额超出正常部分的款项，总包方、无垠公司会同黄金水岸甲方商议承担份额。7、本次结算单双方签字后，均不得再向对方及相关方提出任何结算索赔要求。”中冶建设公司魏沁心、安徽无垠公司顾圣禹和罗作群均在《会议纪要》上签字。庭审中，中冶建设公司否认授权魏沁心与罗作群进行结算、安徽无垠公司否认授权顾圣禹与罗作群进行结算。重庆北戎公司、中冶建设公司和安徽无垠公司均确认重庆北戎公司代中冶建设公司向安徽无垠公司支付工程款17118287.35元；安徽无垠公司确认已经向罗作群支付工程款14181823.40元（该款项没有包含石柱县人民法院2019渝0240民初4051号《民事调解书》明确要求安徽无垠公司代付给秦大虎的142万元工程款）；罗作群自认安徽无垠公司已向罗作群支付工程款12120510.75元。罗作群明确其诉讼请求中主张的9282290.46元由以下几部分组成：1、工程款包干价20000000.00元；2、扣除已付工程款12120510.75元；3、应付罗作群安全文明奖1552801.21元；4、扣除会议纪要中约定的罚款、设计费、遗留未完工项目150000.00元。即：20000000.00元-12120510.75元＋1552801.21元-150000.00元＝9282290.46元。另查明：北京中盛公司系罗作群于2006年5月注册成立的个人独资企业，罗作群于2016年1月19日将该公司100%的股权全部转让给吕安平。再查明，罗作群在案涉工地所完成的劳务工程在其撤场后，继续为中冶建设公司、安徽无垠公司建设使用。本院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故《黄金水岸一期工程劳务合作协议》无效。鉴此，本案争议焦点为：1、原告罗作群是否为案涉工程的实际施工人？2、会议纪要能否作为结算依据？3、原告罗作群能否请求发包方在欠付工程价款范围内承担责任？对此，本院逐一评析如下：一、原告罗作群是否为案涉工程的实际施工人？实际施工人与名义上的承包人相对，是指因转包、违法分包、借用资质（挂靠）等违法行为导致建设工程施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人为具有下列情形的最终的承包人：存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。简而言之，实际施工人就是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、借用资质的建筑施工企业或个人。本案中，罗作群经与安徽无垠公司签订《黄金水岸一期工程劳务合作协议》而取得案涉工程劳务项目，并提供普通劳务作业，其被拖欠的工程款亦是劳务分包费用，故罗作群为案涉工程的实际施工人。二、《会议纪要》能否作为结算依据？本案中，安徽无垠公司顾圣禹、罗作群、中冶建设公司魏沁心于2019年4月25日在重庆北滨路召开关于重庆黄金水岸项目劳务班组结算议题的会议并形成的《会议纪要》，对案涉工程最终结算金额、罗作群及其所属班组现场剩余和库存的机具和辅助材料的处理、对罚款和解决工程瑕疵的设计费及遗留未完项目等费用的扣除等事项达成一致。但是，安徽无垠公司认为顾圣禹不是安徽无垠公司人员，安徽无垠公司也没有授权顾圣禹对案涉工程进行结算，故顾圣禹与罗作群协商结算工程价款并签订《会议纪要》构成无权代理，安徽无垠公司不予认可。对此，本院认为，罗作群无法提供会议纪要签字人顾圣禹的任职文件或安徽无垠公司的授权委托书，且该会议纪要未得到安徽无垠公司的事后追认，该会议纪要对安徽无垠公司不产生法律效力。而且罗作群提交的《会议纪要》载明“对于劳务班组包干结算额超出正常部分的款项，总包方、无垠公司会同黄金水岸甲方商议承担份额。”可见，罗作群在形成会议纪要时就明知确认工程最终结算金额（包干结算额）超出了正常部分的款项，需由安徽无垠公司会同商议承担份额。所以，该会议纪要在未得到安徽无垠公司的事后追认的情况下，只能证明双方就相关争议进行了协商，并不能证明该会议纪要即为双方签订的补充协议或合同。故，罗作群主张将该《会议纪要》作为工程最终结算依据，没有事实和法律依据，本院不予支持。在工程未结算的情况下，原告罗作群中途撤场，而发包方未对罗作群已完成的工程量进行证据固定，就另请他人完成后续工程，根据“谁主张谁举证”的原则，罗作群应对其已完工程量承担证明责任。本案在案证据无法证明罗作群所完成的工程造价，经本院释明后，罗作群也未申请鉴定，故根据谁主张谁举证的原则，原告对其主张承担举证责任。但原告既无法证明本案工程量和工程造价，也不申请鉴定，致原告完成诉争工程造价数额无法确定，在此情形下，原告的主张因举证不能而无法得到支持。三、原告罗作群能否请求发包方在欠付工程价款范围内承担责任？实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其合同相对方主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，而不应直接向发包人（业主）主张权利。实际施工人向发包人主张权利，不等于代位权诉讼，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，实际施工人应举证证明其对案涉工程价款享有排他性的权利及发包人欠付工程价款范围。本案中，罗作群向重庆北戎公司突破合同相对性原则行使诉权，其既无证据证明其对案涉工程享有排他性的权利，也无证据证明重庆北戎公司可能欠付的工程价款范围，故罗作群不能请求重庆北戎公司在欠付工程价款范围内对罗作群承担责任。综上所述，在建设工程施工合同被认定无效的情况下，罗作群作为实际施工人向本院提起诉讼，要求中冶建设公司支付工程款，但安徽无垠公司和中冶建设公司均不认可《会议纪要》载明的包干结算金额，经本院释明后，罗作群也未申请鉴定，故罗作群对其完成的工程量未提供足够的证据予以证明，应承担举证不能的责任。同时，重庆北戎公司系案涉工程业主方，但与中冶建设公司未结算，无法确定欠付工程款金额，对于罗作群要求重庆北戎公司在未付工程款范围内承担责任的诉讼请求，本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告罗作群的诉讼请求。案件受理费76776.00元、诉讼保全费5000.00元，合计81776.00元，由原告罗作群负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第中级人民法院。审 判 长  刘文华人民陪审员  谢兴华人民陪审员  谭奇开二〇二〇年五月十四日书 记 员  胡森升