内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终708号上诉人（一审被告）：包宝成，男，1969年8月4日出生，蒙古族，现住霍林郭勒市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：李亚民，内蒙古疆北律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄长安，男，1971年4月12日出生，汉族，现住吉林省大安市，公民身份号码：×××。一审被告：王振华，男，55岁，汉族，内蒙古国家电投公司科技部董事长，现住内蒙古自治区通辽市。上诉人包宝成因与被上诉人黄长安、一审被告王振华建设工程施工合同纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2018）内0526民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包宝成上诉请求：1、请求二审法院撤销内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院（2018)内0526民初248号民事判决,依法改判或发回重审;2、由被上诉人承担本案的诉讼等费用。事实与理由：1、本案一审认定事实不清。一审已认合同是无效的,那么按照合同无效的原则，被上诉人已经施工到了合同约定的结束时间,没有完成任务,并且退回了少施工一公里的工程款,既然合同已经到期，也没有确定继续施工,就是从行为上表示不能继续施工了,这时被申请人也知道了或应该知道了不能继续施工,合同到期双方的合同自然解除,不需要协商解除。所以合同到期又是无效合同,就不存在合同到期后违约的问题。被申请人不撤出设备是自己造成的,责任应该自负。2、如果说被申请人的设备是在乌兰浩特建材市场租赁的,本身就已经讲好了租赁费用,或者说已经存在了租赁费用,所以才把租赁物租赁给被上诉人,为什么还要进行司法鉴定呢,这不是浪费国家审判资源吗因此,一审法院同意鉴定是错误的。3、一审认定双方都有过错,那么按照过错责任划分原则,就应该各自承担各自的责任。本案双方都无效合同造成损失,也无法区分各自损失的大小,所以无法确定损失比例,就应该各自承担各自的损失。综上,一审判决所依据的事实不清,适用法律不当,请求中级法院查清事实后撤销一审判决,支持上诉人的诉请。被上诉人黄长安辩称，对方律师所说的，我们之间的合同已经到期了，这是不对的，因为在我给巴镇法庭提供的录音当中已经说明的非常清楚，我们在通话录音当中，他一直想强调给我补偿，而且在王振华他把活包给其他别的工队的时候，我已经说明了，说是对方不履行我们俩之间签的合同，王振华在录音当中也说的非常清楚，如果现承包方不履行王振华与我签的施工合同，他不把活包给现在的承包方。因为王振华把活儿整体转包给别人的时候，连同我的施工合同也一并转包了，还让我继续施工。我去找了现承包人，现承包人说我自己有队伍，不用你的人。王振华说，他不用你继续施工的话，我不把活转包给现承包人。所以说，我给法院提供的所有证据都有非常明确的说明了我们之间还存在着继续施工的合同及施工。但是，最终的结果是没让我施工，我去找了交通局，交通局说这个是没有合同，是私活，然后我去找信访局上访，信访局说是合同纠纷，应该转到法院受理。在起诉前，王振华找我不要起诉，进行和解，结果一直没能达成和解。一审被告王振华未到庭未答辩。一审原告黄长安向一审法院起诉请求：1、要求二被告立即支付因违约给原告造成的损失473800元；2、案件受理费由二被告负担。一审法院认定事实：被告包宝成将扎鲁特旗某镇东油板路T型口至某嘎查混凝土路面建设工程承包给原告黄长安并于2016年9月22日签订了书面《施工协议》，协议约定，混凝土路面建设工程长度为30公里，工程价格为17元／㎡，工程款结算方式为每3公里结算一次，施工期间为2016年9月20日至2016年10月31日。2016年9月20日黄长安将设备安装至施工现场开始施工。2016年9月30日被告黄长安停工，期间包宝成向黄长安分三次支付了6公里的工程款357000元（第一次150000元、第二次70000元、第三次137000元），之后经扎鲁特旗交通局核实工程量为5公里，黄长安于2017年5月初返还给了包宝成工程款58000元。2017年5月16日原告要求继续施工，但因他人通过扎鲁特旗交通局招标承包了该工程。原告未能施工，原告于2017年8月15日将两座混凝土搅拌站（1500型一座、1000型一座）撤出了该工程场地。经评估2017年5月16日至2017年8月15日期间原告租赁的两座混凝土搅拌站的租赁费为165000元（30000元×3个月＋25000元×3个月）。第一次评估费为3400元，第二次评估费为8400元。另查明，涉案工程系公共交通道路工程属于必须进行招标的工程。再查明，原、被告均无交通道路施工相关资质。一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，涉案工程系公共道路建设工程属于必须进行招标的工程。而原被告双方均未能提供证据证明此工程进行了招标且中标。另，原被告双方均无建筑施工企业资质。因此原、被告签订的《施工协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，原告在合同期限内施工的工程量经交通部门验收为5公里，被告按照合同约定支付原告的相应工程款，故不存在合同取得的财产返还的情形。原、被告双方合同约定的施工期间为2016年9月20日至2016年10月31日，该工程总量为30公里，但是在约定期限内原告只施工并验收合格了5公里。关于剩余工程是否继续施工未确定，原、被告双方未对《施工协议》进行解除的意思表示，被告包宝成也未在合同期限届满后通知原告撤出施工设备。原告是在2017年8月15日因该工程由他人施工无奈撤出了设备，从而对原告产生了设备租赁费的损失。基于上述事实，一审法院认为对于原告方因租赁设备产生的损失，原告黄长安有未能尽到诚实信用原则如期完成施工任务的过错，被告包宝成有因未取得建筑施工企业资质及必须进行招标而未招标导致合同无效而导致2017年无法继续履行合同的过错。双方均有过错，应在过错范围内承担相应责任。双方过错比例确定为原告黄长安应占百分之三十，被告包宝成应占百分之七十为宜。原告不能证明被告王振华是合同一方，他的行为给其造成损失，故对原告要求被告王振华承担损失的请求不予支持。关于原告的损失金额问题，首先，原告所主张的人工费损失问题，因原告主张的损失期间该工程未施工，产生人工费不符合常理，故对原告此部分主张不予支持。其次，原告主张的租赁设备产生的损失问题，原告主张的设备包括混凝土搅拌站1500型一座、混凝土搅拌站1000型一座、大型发电机基座150KW2台、小发电机组30KW两台，排振机两台，三辊轴两台，小四轮拖拉机20马力两台，钢模470根，铲车SEM650型一台，但原告举不出证据证明，除了两台混凝土搅拌站外，其他设备在2017年5月16日至2017年8月15日期间已租赁，故两台搅拌站以外的其余设备的租赁费于法无据，不予支持。被告王振华经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定判决：一、被告包宝成赔偿建筑施工设备租赁损失115500元（165000元×70％）及评估费2731元（8300元×47％×70％），合计118231元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告黄长安其他诉讼请求。案件受理费8407元，由原告黄长安负担6389元、由被告包宝成负担2018元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，被上诉人黄长安提交一组新证据：我与王振华的短信记录，2017年8月14日我给王振华发的短信，内容是王总，我打的电话，你也不接，我明天我会撤设备了我这几个月的费用怎么办？我希望能谈谈，如果你不想谈，那我们就走法律渠道，我不会再给你打电话了。对方就一直没有回话。我们中间又通了很多次电话，在10月17号的时候，他给我发了信息，内容是小黄请于本月20日周五上午在扎旗会谈。但是我们没有谈妥。2017年10月24日王振华又给我发的信息，内容是周五去交通局谈。我去了但他没去。2017年10月29日，王振华给我发消息说让我等等。2017年10月30号我给王振华发短信内容是，什么意思王总，我最多等到明天，我就叫工人去政府了。之后就再也没有回信。上诉人质证认为，对新证据的真实性、合法性、关联性均有异议。因上诉人对该组证据的真实性有异议，且发送短信对方是否为王振华无法确认，故不予采信。二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人对签订合同及进行部分施工无异议。上诉人提出合同到期且无效，不存在违约，被上诉人不撤出设备的责任应该自负的意见。经查，上诉人与被上诉人合同约定了施工期间及工程总量，但在约定的期限内只完成了部分工程，对于剩余的工程是否继续施工未确定，双方未对施工协议进行解除的意思表示，上诉人包宝成也未在合同期限届满后通知被上诉人撤出施工设备。被上诉人是在2017年8月15日因该工程由他人施工无奈撤出了设备，从而对被上诉人产生设备租赁损失。故上诉人认为被上诉人应责任自负的意见不当，一审鉴于因双方均有过错，对双方的过错比例划分并无不当。同时本案不存在因合同无效返还的情形。故上诉人的意见均不予采纳。王振华经本庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利。综上所述，上诉人包宝成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8407元，由上诉人包宝成负担。本判决为终审判决。审判长 王 红 霞审判员 李 雁 北审判员 石  莹 二〇二〇年五月十八日书记员 赵阿如汗书记员 陈  建