内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终146号 上诉人(原审被告)曹俊平，现住内蒙古自治区化德县。 上诉人（原审被告）沈阳顺和建设工程有限公司。统一社会信用代码：9121010068334854XC。（下称顺和工程公司） 法定代表人罗永，系执行董事。 委托诉讼代理人王玉泉，北京市汇源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）臧海，现住内蒙古自治区化德县。 委托诉讼代理人刘国谊，化德县法律援助中心律师。 原审被告乌兰察布市雄伟光大新材料有限公司。统一社会信用代码：91150922MA0N20GQ3H。（下称雄伟新材料公司） 法定代表人熊光义，系执行董事。 委托诉讼代理人王玉泉，北京市汇源律师事务所律师。 上诉人顺和工程公司、曹俊平因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服化德县人民法院（2019）内0922民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹俊平、上诉人顺和工程公司的委托诉讼代理人、被上诉人臧海的委托诉讼代理人、原审被告雄伟新材料公司的诉讼委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审原告臧海向一审法院起诉请求：1、要求三被告赔偿原告医疗费、误工费等共计10000元，待鉴定后确定其他费用。庭审中原告臧海将诉讼标的额变更为264138.93元。2、本案的诉讼费、鉴定费由三被告承担。事实和理由：2018年4月27日，经工友介绍原告臧海给被告曹俊平工地做水池活，该工程系被告雄伟新材料公司承包给顺和工程公司，顺和工程公司又将该工程劳务分包给被告曹俊平，原告臧海在工地做工时受伤，在张家口第二医院住院16天，诊断为腰椎压缩性骨折，至今休养。现要求三被告依法连带赔偿责任，恳请法院依法裁判。 原审原告臧海围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，原审法院认定如下，1、崔某与杨某证人证言。被告顺和工程公司质证认为证人崔某与杨某并未出庭，对于该证据不予认可。证人崔某及证人杨某无正当理由未出庭且不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定不出庭的条件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，无正当理由未出庭的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故对于该证据依法不予采纳。2、臧海身份证、户口本及其妻子户口本、臧海暂住证、土地使用权证、臧海父母的住房交款凭证。房屋准购证、关系证明。被告顺和工程公司及雄伟新材料公司质证对该证据的真实性认可，但与本案无关，不予质证。上述证据系原告为证明其是本案适格当事人且因其受伤，存在亲属扶养的问题，该证据与本案具有关联性，且证据来源合法，依法予以确认。3、臧海在张家口市第二医院诊断证明病历。被告方质证认为该证据并非原件不予认可，并且对于原告臧海的治疗也不予认可，原告臧海于2018年4月30日干活时受伤，根据诊断病历及司法鉴定意见，原告于2019年5月在张家口市第二医院就诊符合实际情况，该病历原件由化德县劳动人事仲裁中心留存，复印件盖有化德县劳动人事仲裁委员会印章并有经办人高振江的签字，该证据的真实性本院依法予以认可，该证据来源合法且与本案具有关联性，依法予以采纳。4、臧海在乌兰察布市司法鉴定中心司法意见书。被告方对于该证据不予认可，因未按照相关规定进行鉴定。案件受理后本院依据法律规定向司法鉴定中心移交相关鉴定材料，司法鉴定中心通过电话通知且有笔录在卷佐证，被告顺和工程公司及雄伟新材料公司协商同意由乌兰察布市司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心具有鉴定许可证，具有鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，且被告并未就该主张提供相关证据证明鉴定不符合法律规定，故该证据依法予以采纳。5、臧海医疗费票据及清单。被告方质证对该证据的真实性认可，但原告臧海在张家口治疗并未通知任何一方被告，故与本案没有关联性，不予认可。该票据盖有张家口市第二医院医疗章，票据中载明医疗科室为中医骨伤科，病人为本案原告臧海，治疗时间也在受伤后的合理期间内，该证据依法予以采纳。6、臧海交通费票据。被告方质证认为该证据的真实性无异议，但是因未通知任何被告一方，故不予认可。出租车发票均为化德县宏达市政公交有限公司所出具，均盖有该公司公章，是损失事实发生后原告臧海进行治疗或治疗后进行“三期“伤残”鉴定所支付的合理费用以及复查、所产生的交通费。根据原告臧海受伤情况、就医情况、经常居住地与医院的距离等综合情况判断，依法酌情予以采纳。7、臧海评残鉴定费票据。被告方质证对证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性不予认可。原告臧海受伤后需通过鉴定确定伤残程度，故因鉴定而支出的费用为必要费用，依法予以采纳。 原审认定，本案涉及的工程系被告顺和工程公司向被告雄伟新材料公司承包后将劳务部分分包给被告曹俊平。原告臧海通过工友杨某介绍到被告曹俊平工地的水池底下做木工活。2018年4月30日因做工缺少木料，原告臧海在上地面取木料的过程中手抓钢筋固定的铁丝松动导致其失去重心，摔落水池底部导致其腰椎压缩性骨折，事发当天由被告曹俊平及工人将原告臧海送到化德县医院进行治疗后回家休养。后又到张家口第二医院住院治疗16天。2018年7月16日化德县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决被告顺和工程公司与原告臧海之间存在劳动关系。2019年5月5日化德县人民法院出具（2019）内0922民初20号民事判决书，判决原告臧海与被告顺和工程公司不存在劳动关系。本案争议焦点为本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷还是提供劳务者受害责任纠纷，亦或是工伤保险责任，通过开庭审理及双方当事人的辩论以及案件事实，本案经过合议庭合议，本案案由变更为提供劳务者受害责任纠纷。对于原告藏海的赔偿诉求部分，本院经审查认定如下：一、医疗费7411.43元。1、张家口市第二医院住院费用5566.93元；2、张家口市第二医院门诊费用1844.5元。二、住院期间伙食补助费1600元。原告臧海在张家口市第二医院住院治疗16天，伙食补助费准参照“自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元”，本院支持16天×100元/天=1600元。三、营养费6600元。1﹑住院期间营养费1600元。原告臧海在张家口市第二医院住院治疗16天，营养费标准参照“自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元”，本院支持16天×100元/天=1600元。2﹑出院后营养费5000元。根据乌兰察布市司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告臧海自医疗终结之日起营养期限40-50天，营养费标准参照“自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元”，本院支持50天×100元/天=5000元。四、护理费8560.2元。1﹑住院期间护理费2075.2元。原告臧海在乌兰察布市市中心医院住院治疗16天，护理费标准参照“居民服务、修理和其他服务业”标准47330元/年计算，即16天×129.7元/天=2075.2元。2、出院后护理费6485元。根据乌兰察布市司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告臧海自医疗终结之日起护理期限40-50天，护理费标准参照“居民服务、修理和其他服务业”标准47330元/年计算，即50天×129.7元/天=6485元。五、误工费20233.2元。1﹑住院期间误工费2075.2元。原告臧海在张家口市第二医院住院治疗16天，误工费费标准参照“居民服务、修理和其他服务业”标准47330元/年计算，即16天×129.7元/天=2075.2元。2、出院后误工费18158元。根据乌兰察布市司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告臧海自医疗终结之日起休息期限为120-140天，误工费标准参照“居民服务、修理和其他服务业”标准38820元/年计算，即140天××129.7元/天=18158元。六、交通费600元。根据原告臧海受伤情况、就医情况、经常居住地与医院的距离等综合情况判断，原告臧海主张2879.09元，本院酌情支持600元；七、伤残赔偿金153220元。根据乌兰察布市司法鉴定中心鉴定意见，原告臧海二椎体压缩性骨折伤残程度构成九级，臧海生于1962年6月7日，根据高炉社区居委会出具的证明、土地所有权证及化德县长顺镇派出所签发的暂住证可知，原告臧海现居住于乌兰察布市××县，故原告臧海的伤残赔偿金为38305元/年×20年×20%=153220元。八、被扶养人生活费12218.5元。原告的父亲臧俊峰出生于1942年7月29日，非农业家庭户，损害事实发生时76周岁，臧俊峰与黄喜花生育有臧海、臧江、臧池、臧河四个子女，被扶养人扶养费计算5年，由子女四人赡养。计算方式为内蒙古自治区××区居民人均消费性支出24437元/年×5年÷4×20%=6109.25元。因此被扶养人臧海峰的生活费为6109.25元。臧海的母亲黄喜花出生于1941年1月6日，非农业家庭户，损害事实发生时77周岁，被扶养人黄喜花的扶养费计算5年，由子女4人赡养。扶养费的计算方式为内蒙古自治区××区居民人均消费性支出24437元/年×5年÷4×20%=6109.25元。因此被扶养人黄喜花的生活费为6109.25元。原告藏海的妻子张果花1962年9月19日出生，损害事实发生时56周岁。庭审中，原告未提出其丧失劳动能力证明，故本院不支持对扶养人张果花的生活费。九、精神损害抚慰金30000元×20%=6000元。上述九项费用共计人民币216443.33元，原告均提供了相关的证据予以证实，经当庭举证、质证及庭后核实相关证据，本院对原告提出的上述九项诉求予以认定。 原审法院审理认为，被告顺和工程公司将其承包工程中的劳务工程违法分包给没有资质以及安全生产条件的曹俊平，原告臧海通过工友杨某介绍受雇于被告在其分包的工地干木工活儿，在被告曹俊平指定的场所内提供劳务，且工资由被告曹俊平按日结算，故被告曹俊平与原告臧海之间形成雇佣关系，原告臧海因提供劳务自己受到损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告曹俊平因履行其与顺和工程公司的工程劳务分包合同，雇佣了臧海等人，臧海在从事雇佣活动中，因钢丝固定不牢固摔落遭受人身损害，就此损害后果，臧海可以请求侵权行为人顺和工程公司赔偿，也可以请求作为雇主的曹俊平赔偿，现臧海明确要求曹俊平作为雇主来承担赔偿责任，顺和工程公司承担连带赔偿责任，符合法律规定，臧海在本案中无明显的过错，故不应承担责任；另原告臧海主张被告雄伟新材料公司与顺和工程公司及被告曹俊平承担连带赔偿责任，因承包方顺和工程公司具有相应资质及安全生产条件，故不应当承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、诉讼费用交纳办法第二十九条第一款之规定，判决如下：一、被告曹俊平赔付原告臧海各项损失216443.33元，上述款项在判决书生效后十日内付清。二、沈阳顺和建设工程有限公司承担连带赔偿责任。三、驳回原告藏海要求被告乌兰察布市雄伟光大新材料有限公司承担连带赔偿责任的请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5262元，由被告曹俊平及沈阳顺和建设工程有限公司承担4547元，原告藏海承担715元；鉴定费1700元由被告曹俊平及沈阳顺和建设工程有限公司共同承担。 原审法院宣判后，曹俊平、顺和工程公司不服，向本院提出上诉。 曹俊平上诉的主要理由是：1、原审法院适用法律错误，上诉人作为接受劳务一方承担的是过错责任。2、原审法院未经释明主动变更案由，不符合法律规定。3、原审判决未查明上诉人存在哪些过错，作出的判决没有事实依据。4、根据首诊医院检查记录，事故没有导致被上诉人腰椎骨折。综上，请求上级法院依法改判。 针对曹俊平的上诉，顺和工程公司在法定期间内未提出书面答辩意见。 顺和工程公司上诉的主要理由是：1、原审法院适用法律错误，应当适用《侵权责任法》的规定，责任主体是接受劳务方和提供劳务方。2、只有在被上诉人主张工伤责任时，上诉人作为分包方才承担用工主体责任。3、原审法院未经释明主动变更案由，不符合法律规定。4、原审判决未查明上诉人存在哪些过错，作出的判决没有事实依据。5、根据首诊医院检查记录，事故没有导致被上诉人腰椎骨折。综上，请求上级法院依法改判。 针对顺和工程公司的上诉，曹俊平在法定期间内未提出书面答辩意见。 被上诉人臧海、雄伟新材料公司在法定期间内未提出书面答辩意见。 本院经审理查明事实与原审法院审理查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，关于本案的定性问题。顺和工程公司与雄伟新材料公司签订建筑施工合同，由顺和工程公司承建雄伟新材料公司63万吨微碳合金项目1#、2#水渣池、1#、3#循环水泵房及水池的土建等工程。顺和工程公司又与曹俊平签订劳务分包合同，将上述工程的部分劳务分包给曹俊平。雄伟新材料公司、顺和工程公司、曹俊平三方形成发包、承包、分包法律关系。臧海经人介绍在曹俊平劳务分包的的工地提供劳务并获取劳动报酬，二人之间虽未签订书面协议，但已就工作任务、劳动报酬等内容达成口头协议，且已实际履行。已有证据条件下，应当认定臧海与曹俊平之间形成事实上的雇佣法律关系。原审判决将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷是正确的；而且，原审判决依据庭审查明的基本事实变更立案阶段的初定案由也并无不当，本院予以确认。其次、关于本案的归责及赔偿义务主体的确定问题。雇员臧海在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主曹俊平应当承担相应的赔偿责任；顺和工程公司在劳务分包过程中，未对实际施工人曹俊平是否具有相应资质、是否具备安全生产条件进行审查，应当认定对案涉安全生产事故的发生存在过错，应当与雇主曹俊平对臧海在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。原审判决依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条对本案进行归责并确定赔偿义务主体，并无不当，本院予以确认。最后，原审判决在证据采信及赔偿项目、标准、数额的确定上，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人曹俊平、沈阳顺和建设工程有限公司的上诉请求，均缺乏证据及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10524元，由上诉人曹俊平、沈阳顺和建设工程有限公司共同承担。 本判决为终审判决。 审判长 周 原 审判员 王雪峰 审判员 孙维钦 二〇二〇年五月八日 书记员 李嘉楠 附：本判决书引用法律条文。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件经过审理，按照下列情形，分别处理：1、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式，驳回上诉，维持原判决、裁定。”