河南省潢川县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1526民初259号原告：苏秀国，男，1963年12月10日出生，汉族，住河南省潢川县。原告：胡守彦，男，1964年6月10日出生，汉族，住河南省潢川县。原告：闫中超，男，1969年11月18日出生，汉族，住河南省潢川县。原告：樊安建，男，1951年4月20日出生，汉族，住河南省潢川县。原告：李亚东，男，1972年2月29日出生，汉族，住河南省潢川县。委托代理人：胡守彦，身份信息同上。被告：马少亮，男，1973年1月1日出生，汉族，住河南省潢川县。原告苏秀国、胡守彦、闫中超、樊安建、李亚东与被告马少亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月18日作出（2018）豫1526民初2157号民事判决。宣判后，被告马少亮不服，向河南省信阳市中级人民法院提起上诉。河南省信阳市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）豫15民终5299号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2018）豫1526民初2157号民事判决；二、发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏秀国、胡守彦、闫中超、被告马少亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告苏秀国等人向本院提出诉讼请求：1、判令被告马少亮赔偿四原告各项损失679300元；2、判令被告退还误算的工程款64992.60元；3、判令被告退还工程价款漏算的借支款22万元；4、承担本案诉讼费用。事实和理由：原告方合伙开发潢川县三巷私人联建楼项目，把该楼工程发包给被告负责承建。2010年6月25日，原告方与马少亮签订《工程合同》，按照合同约定一切进行很顺利。在合同履行末期，原告方发现挑梁有裂缝，双方为此争议不断。后马少亮私自撤离施工现场，留下部分工程没有施工完毕，造成工程停滞，原告方只好另行组织人员施工，总计花费679300元。其中：楼顶防水（2万元）、一个单元的楼梯扶手（4万元）、一楼走廊（2万元）、七副卷帘门（1.8万元）、一个单元的窗户（9.63万元）、一个单元的电路线（6.5万元）、两间车库未做防渗水处理导致车库报废（40万元）、垃圾清理运费（2万元）。该花费应从总工程款中扣除；马少亮在工程未完工的情况下起诉原告方，潢川县人民法院评估建筑面积3249.63㎡，按照610元/㎡的单价，确定工程总价款为1982274.30元，明显违反《工程合同》约定590元/㎡的单价，两项差额64992.60元应予退还；另外，马少亮已收取工程价款漏算借支款22万元。为此，特提起诉讼。被告马少亮辩称，1、工程单价按590元/㎡，还是按610元/㎡确定工程总价款问题，已经法院一、二审生效判决书予以确认，在判决书未撤销之前，该判决发生法律效力；2、原告所述工程价款漏算借支款220000元，被告应提交原告所有领取工程款的票据，按实际情况进行结算；3、关于工程质量问题，最高法司法解释明确规定，建设工程已经投入使用，又以质量不符合为由主张权利的，不予支持。原告为支持其诉讼请求，向法庭提交以下证据：1、《工程合同》1份，目的证实，原告与被告之间存在建设工程合同法律关系；2、借条2份、收条1份，目的证实，被告及合伙人余某收到工程款；3、赵守全证言1份。目的证实，三巷联建楼剩余活儿是赵守全做的；4、三巷联建楼居住人员的证据。目的证实，该楼地下车库未做防水。被告马少亮的质证意见：1、对证据1无异议，但《工程合同》中不含防水工程；2、证据2所有的借条、收条在以前诉讼中均已计算；3、证人应当出庭作证，否则证言效力不能确认；4、无论《工程合同》，还是图纸设计、材料报告均没有涉及地下车库，即使被告修建的，已经使用又以质量不合格提出抗辩，不应得到支持。被告马少亮为支持其主张，向法庭提交以下证据：1、河南省潢川县人民法院（2014）潢民初字第00155号民事判决书1份；河南省信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第984号民事判决书1份。目的证实：该生效判决确认的事实应作为本案事实予以认定；原告苏秀国等人的质证意见：对判决书的真实性无异议。本院认证，对于原告提交的证据1、2，被告予以认可，但证据2原来诉讼已经计算在工程款之内，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；对于证据3，因证人陈述与其他证人、原告方陈述相互矛盾，无其他证据相印证，本院不予采信；证据4，因工程施工合同未对该工程进行约定，该证据与本案没有关联性，故该证据本院不予采信。对被告提交的证据1，该证据为已生效判决书，本院予以采信；证据2，因原告主张收据为证人书写，证人到庭作证，原告没有其他证据反驳，本院予以认证。为查清案件事实，本院调查了证人余某，余某证实：除2011年4月19日，借到工程款9万元票据；2011年9月16日，领到工程款2万元票据，不是其本人出具外，其余票据均认可真实性。另外，涉及2010年12月9日收到根基翻建款19000元票据是其本人出具，但不在总工程款内，票据写的很清楚。原告苏秀国等人的质证意见：对余某得调查笔录无异议。被告马少亮的质证意见：对余某得调查笔录无异议。根据双方当事人举证、质证、本院认证，本院可以确认以下案件事实：苏秀国、胡守彦、闫中超、樊安建、李亚东合伙开发潢川县三巷私人联建楼项目。2010年6月25日，李亚东（甲方）与马少亮（乙方）就潢川县三巷私人联建楼建设签订《工程合同》，该《工程合同》约定：一、该楼由乙方承建，工程单价按图纸设计的建筑面积590元/㎡包干（含基础、门、窗、水、电、毛墙、毛地、直至扫地出门）乙方不承担该工程之外其他任何费用；二、施工前期由乙方垫支，主体第三层封顶后3日内甲方付给乙方工程款26万元整；三层后每层封顶后3日内甲方付给乙方工程款10万元；每层粉刷结束后付乙方10万元；全部竣工经甲方验收合格后，3日内甲方付清该工程总工程款的95%；余款5%作为质保金，期满一年后无质量问题，3日内全额付清；三、质量要求：乙方保证按图纸施工；……；六、开工时间为2010年6月20日，主体竣工时间为同年10月20日；七、该合同甲、乙双方签字盖印后生效。甲方李亚东、乙方马少亮均在合同上签名、捺印。协议签订后，马少亮积极组织人员进行施工。目前，该工程早已竣工并投入使用，但双方对该工程未进行结算。后马少亮主张工程款诉至本院，审理中，对原告施工工程委托相关单位进行了评估。马少亮施工面积经评估确认为3249.63㎡，因施工中双方将工程单价变更为610元/㎡，据此，该工程总价款确认为1982274.30元；马少亮已领取工程款1135000元，余款未付。2014年12月15日，本院作出（2014）潢民初字第00155号民事判决，判决:一、苏秀国、胡守彦、闫中超、樊安建、李亚东欠马少亮工程款847274.30元，此款限于判决书生效后10日内付清；二、苏秀国、胡守彦、闫中超、樊安建、李亚东对上述债务承担连带责任；三、驳回马少亮的其他诉讼请求。宣判后，苏秀国等人不服提起上诉，信阳市中级人民法院于2015年6月29日作出（2015）信中法民终字第984号民事判决，判决：驳回上诉、维持原判。现苏秀国等人以马少亮没有完成工程、原审漏判、错误计算等为由，诉至本院。重审中，苏秀国等人向法庭提交了30份马少亮（余某）收取工程款票据，合计款127.62元。扣除本院（2014）潢民初字第00155号民事判决认定的马少亮已收取工程款1135000元、余某不认可的2万元、9万元及根基补款19000元，余款12200元属漏算工程款。另查，马少亮自认工程没有完成部分工程为：7间门面房的卷闸门、7间门面房的走廊、建筑垃圾清运。自愿承担每项各1000元的费用，合计2000元。原告方对马少亮的自认不予认可，除证人证言外，没有其他证据证实马少亮没有做完的部分工程价值。本院认为，双方的争议焦点为：一、马少亮没有完成工程价款为多少钱？二、工程单价、建筑面积应否重新计算？三、22万元工程借款是否漏算？关于马少亮没有完成工程价款为多少钱问题。原告主张马少亮没有完成工程为：楼顶防水（2万元）、1个单元的楼梯扶手（4万元）、1楼走廊（2万元）、7副卷帘门（1.8万元）、1个单元的窗户（9.63万元）、1个单元的电路线（6.5万元）、2间车库未做防渗水处理导致车库报废（40万元）、垃圾清理运费（2万元）。从双方签订的《工程合同》可以看出：对于楼顶防水、车库防水均没有约定，不属施工工程范围；其他事项，原告方主张没有完成工程所需金额与其他证人证实工程施工金额相互矛盾，不足以采信。原告自愿认可给付2000元，被告方不予认可，本院无法确认马少亮没有完成工程价款。关于工程单价、建筑面积应否重新计算问题。因单价、建筑面积已经发生法律效力的本院（2014）潢民初字第00155号民事判决、信阳市中级人民法院（2015）信中法民终字第984号民事判决予以认定，本院不再予以审理。关于22万元工程借款是否漏算问题。经本院核算，漏算金额为12200元。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案，被告没有取得建筑施工资质从事建筑施工，与原告方签订的《工程合同》无效。原告方主张工程质量问题、工程单价、面积计算错误造成的误差，因该部分已经生效判决书处理，本院不再审理；对于漏算的工程款应由马少亮予以退还；被告没有完成的部分工程，因原告没有证据证实工程价款数额，故该部分的请求，本院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条第一款（四）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告马少亮于本判决生效之日起十日内返还原告苏秀国、胡守彦、闫中超、樊安建、李亚东漏算工程款12200元；二、驳回原告苏秀国、胡守彦、闫中超、樊安建、李亚东其他诉讼请求。如未按判决书指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11400元，由原告苏秀国、胡守彦、闫中超、樊安建、李亚东负担11295元，被告马少亮负担105元。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审 判 长  刘鸿钧人民陪审员  王道德人民陪审员  王道秀二〇二〇年五月三十一日书 记 员  付 静