福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初1678号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人张建兴，男，1970年6月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。曾因赌博，于2017年2月7日被南安市公安局处以行政罚款人民币400元；现因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月20日到案，同日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄金枝，福建竞得律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2019〕1569号起诉书指控被告人张建兴犯开设赌场罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员杨莹莹出庭支持公诉，被告人张建兴及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2018年2月，被告人张建兴分别通过戴小英、张某1（均另案处理）取得赌博网站代理账号，后开设会员账号给陈某、戴某投注“六合彩”、“时时彩”赌博，并从中获利。经查，被告人张建兴接受他人投注赌资达人民币958980元。 2018年11月20日，被告人张建兴自行到南安市公安局码头派出所投案，后被查扣华为手机一部。 庭审时，公诉机关提供证人证言，银行卡交易明细清单，手机银行转账截图，扣押决定书、扣押清单，行政处罚决定书，辨认笔录，提取笔录，电子证据检查工作记录，工作说明，户籍证明，归案经过，被告人及同案人的供述与辩解等证据，并认为被告人张建兴以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，应以开设赌场罪追究刑事责任。 被告人张建兴对公诉机关的指控予以否认，辩称其没有向陈某、戴某发送赌博网站网址，仅是代二人向上家戴小英、张某1投注“六合彩”、“时时彩”；其与戴小英有其他生意往来。其辩护人提出公诉机关被告人张建兴开设赌场事实不清，证据不足，应宣告被告人张建兴无罪。公安机关在侦查阶段对被告人张建兴所作的讯问笔录，以及证人陈某、戴某、张某1的询问笔录应作为非法证据予以排除。 经审理查明：2018年2月，被告人张建兴分别通过戴小英、张某1（均另案处理）取得赌博网站代理账号，后开设会员账号给陈某、戴某投注“六合彩”、“时时彩”赌博，并从中获利。经查，被告人张建兴接受他人投注赌资达人民币958980元。 2018年11月20日，被告人人张建兴自行到南安市公安局码头派出所投案，公安机关依法扣押其华为手机一部。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明： 1、证人陈某的证言，证实其于2018年4月至9月份，多次通过电话向张建兴购买“六合彩”，具体购买时间跟投注情况记不清，仅记得其与张建兴共结算赌资8次，其共支付张建兴现金7780元，张建兴支付其现金470元。张建兴曾通过微信向其发送发一个网址跟一串数字，告诉其可以通过该网址进行“六合彩”投注，其曾尝试过用张建兴发给其的网上赌博的网址进行“六合彩”网上投注，但因其年纪较大不懂操作，没有通过网上赌博会员盘的方式参与“六合彩”赌博。 2、证人戴某的证言，证实其于2018年5月份至11月间，通过微信（微信昵称为“人生戏”）向张建兴购买“六合彩”，其与张建兴共结算赌资15次，支付张建兴现金共计14300元，张建兴支付其现金共计8290元。张建兴曾发一个网上赌博会员盘的帐号给其，告诉其可以通过会员盘的方式购买“六合彩”，其曾使用张建兴发给其的账号密码登录并投注过，但是因为用起来不方便，所以就没有再使用过了。后都是用微信或者打电话的方式向张建兴购买“六合彩”参与赌博，其与张建兴的关于“六合彩”赌博的微信聊天记录已经删除。 3、证人黄某的证言，证实其张建兴的妻子，其知道张建兴平时有参与“时时彩”和“六合彩”赌博，但具体情况不清楚，不知道是否有人向张建兴购买“六合彩”、“时时彩”，不清楚张建兴开始赌博的时间，不清楚张建兴与何人一起参赌，不清楚张建兴有没有后庄及后庄的情况。 4、证人张某2的证言，证实其听说派出所到东大村东房找张建兴但没找到人的情况后，使用号码135××××2185的手机拨打张建兴号码为130××××7890的手机将情况告知张建兴，后得知张建兴自行到派出所投案。 5、证人张某3的证言，证实其系张建兴的堂兄。2017年8月份，其位于南安市的房子开始装修，委托张建兴帮其购买灯具、洁具及装修所用铺设的电线。到2018年1月份的时候已经装修好了没有再买灯具等物品，但是购买灯具等物品的费用其是分次支付现金给张建兴，由张建兴支付给卖家。2018年8月份左右结清货款，之后就没有支付费用给张建兴，费用大概有十七八万元。 6、证人张某4的证言，证实其系张建兴的邻居，经常看到张建兴到山上去管理山里、做农活，家庭情况一般，没听说张建兴有在销售或者接受他人投注参与“六合彩”或者“时时彩”赌博。 7、证人张某5的证言，证实其系张建兴的邻居，张建兴在村里承包了一块山地并在山上钟造纸用的树，没听说张建兴有在销售或者接受他人投注参与“六合彩”或者“时时彩”赌博。 8、中国农业银行银行卡交易明细清单，证实被告人张建兴持有的农行卡（账号62×××70）于2018年1月至11月与戴小英、张某1的交易明细。（1）与戴小英名下银行卡的转账记录：①2018年2月12日转账戴小英10000元；2018年2月20日转账戴小英19000元；2018年2月26日转账戴小英8580元；2018年3月19日转账戴小英47730元；2018年4月9日转账戴小英181700元、40000元；2018年5月14日转账戴小英84560元；2018年6月3日转账戴小英12890元；2018年6月4日转账戴小英20780元、10000元；2018年6月9日转账戴小英16060元；2018年6月11日转账戴小英58060元；2018年6月18日转账戴小英20330元；2018年6月25日转账戴小英69160元；2018年6月30日转账戴小英66000元；2018年7月2日转账戴小英35130元；2018年7月23日转账戴小英17070元（后于同日收到戴小英转账17070元）；2018年9月3日转账戴小英148710元（后于同日收到戴小英转账148710元）；2018年11月12日转账戴小英50000元、50000元；2018年11月10日转账戴小英50000元、50000元。②2018年8月24日戴小英转账张建兴11000元；2018年8月27日戴小英转账张建兴50000元、8300元；2018年8月30日戴小英转账张建兴33000元；2018年9月2日戴小英转账张建兴50000元、50000元、50000元、50000元；2018年11月12日戴小英转账张建兴50000元、50000元；2018年11月15日戴小英转账张建兴50000元，2018年11月19日戴小英转账张建兴22860元、30000元。（2）与张某1名下银行卡的转账记录：①2018年9月29日张某1转账张建兴7110元；2018年10月6日张某1转账张建兴30000元；2018年10月7日张某1转账张建兴25000元；2018年10月28日张某1转账张建兴13300元；2018年11月4日张某1转账张建兴37850元。②2018年11月19日张建兴转账张某159000元。 9、提取笔录、手机银行农行卡转账截图，证实：（1）被告人张建兴持有的农行卡（卡号62×××70）与张某1（账户62×××72）的转账情况。2018年9月29日至2018年11月19日期间张建兴总共向张某1转账59000元，张某1向张建兴转账113260元。（2）被告人张建兴持有的农行卡（卡号62×××70）与戴小英（帐号62×××16）的转账情况。2018年2月12日至2018年11月19日期间张建兴总共向戴小英转账879650元，戴小英向张建兴转账678830元。 10、提取笔录、微信聊天截图，证实被告人张建兴于2018年11月13日向陈某发送信息：“网址ａａ369369.ｉｎ更换为ａａ258258.ｉｎ”，陈某发起一段33秒的微信通话后，张建兴发送信息：“130980”。 11、扣押决定书、扣押清单、财物入库清单，证实2018年11月20日，南安市公安局依法扣押被告人张建兴的华为手机一部。 12、行政处罚决定书，证实被告人张建兴因赌博，于2017年1月16日被南安市公安局处以罚款400元，收缴物品麻将牌一副，收缴人民币60元。 13、辨认笔录及照片，证实证人陈某、戴某辨认出被告人张建兴。被告人张建兴辨认出张某1、戴某、陈某，辨认不出戴小英。 14、电子数据检查工作记录，证实2019年1月17日9时48分至1月17日10时12分，南安市公安局对涉案一部黑色ＨＵＡＷＥＩ手机储存的内容数据进行取证，检查提取上述手机的信息、即时通讯等记录，短信息、微信账号未发现疑似与案件相关的信息，发现支付宝账号139××××2412登录历史和聊天记录。 15、南安市公安局出具的工作说明，证实：（1）被告人张建兴所使用号码为130××××7890手机所关联的手机微信账号信息为微信号×××，昵称“建兴”。经向腾讯公司调查了解，腾讯公司无法提供关联微信号的聊天记录，现该手机无法找到，无法获取该关联微信号中戴小英、张某1通过微信将赌博网站代理账号、会员账号等信息发送给被告人张建兴的相关证据。暂未调取张建兴所使用微信的相关交易记录。（2）被告人张建兴通过手机微信发送给陈某的网址“ａａ369369.ｉｎ”、“ａａ258258.ｉｎ”均已无法登录，无法对该网址的内容及属性进行确定。（3）戴小英系残疾人，行动不便且生活无法自理，因身体原因无法配合南安市公安局工作人员进行调查取证。（4）南安市公安局依法向张雷发送达询问通知书，因张雷发不知去向，至今无法向张雷发进行取证。 16、户籍证明，证实被告人张建兴的身份情况。 17、归案经过，证实被告人张建兴的归案情况。 18、同案人张某1的供述与辩解，供认2018年10月份，张建兴知道其有在从事“六合彩”网络赌博的代理盘，就向其要“六合彩”网络赌博会员盘，其有将“六合彩”网络赌博会员盘的网址以及账号密码验证码提供给张建兴，张建兴再通过其提供的会员盘将“六合彩”投注注码及金额录入到会员盘里面，等开奖出来后后台会自己进行输赢情况的结算，等后台自动结算之后其再与张建兴通过户主为其本人的中国建设银行的银行卡以转账的方式进行结算。其于2018年9月29日转账给张建兴7110元，2018年10月6日转账给张建兴30000元，2018年10月7日转账给张建兴25000元，2018年10月28日转账给张建兴13300元，2018年11月4日转账给张建兴37850元，以及2018年11月19日张建兴转账给其59000元，这些都是其与张建兴之间“六合彩”结算的帐目。 19、被告人张建兴的供述与辩解，供认2018年2月份开始其向戴小英开设了一个网络赌博会员盘自己参与“六合彩”、“时时彩”网络赌博。至2018年4、5月份的时候，其朋友陈某和戴某知道其有会员盘在参与“六合彩”和“时时彩”网络赌博，就让其帮他们一起下注购买“六合彩”参与赌博，该二人都是打电话给其将他们要购买的“六合彩”下注情况和金额报给其，其再帮他们在其的会员盘上下注，赌资和输赢情况再通过现金的方式与其进行结算，偶尔也会通过微信转账的方式进行结算，其和他们结算完后再与后庄戴小英通过银行转账的方式进行结算。至2018年8、9月份的时候，其觉得帮他们下注太麻烦，就找戴小英开了一个代理盘，分设两个会员盘给戴某和陈某，让他们自己在会员盘上下注购买“六合彩”，输赢情况仍然是通过与其现金结算完后，其再与戴小英通过银行转账进行结算。10月份的时候戴小英的代理盘不知道为什么停了，其就又找张某1开了一个新的代理盘，仍然分设两个会员盘给戴某和陈某供他们参与“六合彩”的网络赌博。其共转给戴小英879650元，戴小英转给其678830元；转给张某159000元，张某1转给其113260元。这些钱均是其与戴小英两人“六合彩”与“时时彩”输赢的转账记录。 认定被告人张建兴为赌博网站担任代理并接受投注，有证人戴某、陈某的证言，银行卡交易明细清单，手机银行转账截图，微信聊天记录截图，同案人张某1的供述，与被告人张建兴的供述相互印证，足以认定。被告人张建兴及其辩护人的辩解辩护意见缺乏依据，不能成立，不予采纳。 本院认为：被告人张建兴以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受他人投注，赌资金额达人民币958980元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人张建兴有赌博劣迹，酌情从重处罚。公诉机关建议对被告人张建兴在有期徒刑三年至四年的幅度内量刑适当，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合被告人张建兴归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、被告人张建兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月20日起至2022年4月19日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。） 二、扣押在案的华为手机一部，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  尤金伟 人民陪审员  黄高级 人民陪审员  傅南泽 二〇二〇年五月十一日 书 记 员  陈巧惠 附本案引用的主要法律条文： 1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。