贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终280号 上诉人（原审被告）：石阡县龙泉置业有限责任公司，住所地贵州省铜仁市石阡县龙塘镇龙塘村村委办公室。统一社会信用代码：91520623322267357B。 法定代表人：陈靖，系该公司负责人。 委托诉讼代理人：王明，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨凡，贵州泽富律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何大军，男，1983年2月12日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县，系该公司工作人员。 被上诉人（原审原告）：尹全礼，男，1966年6月2日出生，汉族，农民，住贵州省石阡县。 委托诉讼代理人：尹大江，男，1992年4月1日生，汉族，住石阡县。系尹全礼之子。 被上诉人（原审被告）：蒲元进，男，1968年7月21日出生，汉族，住贵州省思南县。 上诉人石阡县龙泉置业有限责任公司（以下简称龙泉公司）因与被上诉人蒲元进、尹全礼建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人龙泉公司的委托诉讼代理人何大军、王明，被上诉人尹全礼及其委托诉讼代理人尹大江，被上诉人蒲元进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 龙泉公司上诉请求：一、撤销(2019)黔0623民初478号民事判决书第一项，并改判驳回尹全礼对龙泉公司的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审的案件受理费由尹全礼和蒲元进承担。事实与理由：一、一审遗漏当事人，程序违法。2015年1月23日，龙泉公司与系蒲元进、何红连、何启富三人签订《土石方工程承包合同》。不论蒲元进与何红连、何启富三人内部系何种关系，何红连、何启富均应作为本案的当事人参加诉讼。二、原判决认定龙泉公司的身份错误。龙泉公司系承包人，并非发包人。原判决将龙泉公司认定为发包人，属于认定事实错误。三、原判决认定龙泉公司在欠付工程款范围内承担责任及认定欠付，均缺乏依据。因龙泉公司不是发包人，不应承担欠付责任。即便系欠付责任，原判决也未查清龙泉公司是否欠付、欠付多少工程款。况且，按龙泉公司与蒲元进之间的约定，龙泉公司也未欠付工程款。四、原判决未扣减已支付的12万元，认定事实错误。龙泉公司系受尹全礼的委托支付案外人王辉12万元，产生的后果应归于尹全礼。不论尹全礼是否认可，均应扣减。五、原判决采信证据不当，认定尹全礼实际爆破的方量，缺乏证据予以证实，并导致判决结果错误。1.深圳市勘察研究院有限公司出具的《石阡县龙塘镇小城镇建设项目测量技术报告》未载明委托人、未有测量人员签名、未附测量依据、未有测量单位及测量人员的资质证书；现场测量时上诉人未参与，系测量单位仅凭尹全礼的单方陈述而制作；测量单位将填方错误的测量为挖方，扩大了工程量；该测量单位测量时已修建房屋，案涉爆破工程施工完毕后的现场概况已因修建房屋而被改变，即测量单位系在改变后的施工现场予以测量，并非原始现场；尹全礼申请鉴定后，又撤回鉴定应视为对龙泉公司主张方量的认可。故该测量技术报告不合法、不客观、不真实，不能作为定案依据使用。原判决采信该证据不当，认定该报告的方量错误。2、贵州神马勘测设计有限责任公司现场勘测时系龙泉公司、尹全礼、蒲元进三方在场的情况予以测量，该公司及测量人员均具有合法有效的测量资质。测量后，因尹全礼不认可三方共同参与测量的方量373000m3而提起诉讼，并申请鉴定，后又自行撤回鉴定申请，应视为对三方共同参与测量方量373000m3的认可。因深圳市勘察研究院有限公司与贵州神马勘测设计有限责任公司之间不存在行政地属关系或上下级关系，而贵州神马勘测设计有限责任公司系在三方共同参与下予以测量。故，应将贵州神马勘测设计有限责任公司测量的方量作为定案依据。本案的测量方量为373000m3、工程款为2797500元（373000m3×7.5元÷3)、扣除已支付的2693500元(2573500元+120000元）、剩余工程款为104000元(2797500元-2693500元）。为此，龙泉公司为维护自身的合法扠益，依法提起上诉，请二审人民法院作出公平公正的判决。 尹全礼答辩称，一、依法撤销原判，驳回龙泉公司上诉请求。二、依法查清事实，判决龙泉公司支付尹全礼工程款和利息3292705元。三、依法判决龙泉公司与蒲元进承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、涉案《炮工施工合同》无效，工程方量应按每方25元计算。龙泉公司承包石阡县龙塘镇灾后安置工程后进行肢解，将6010943.2立方米的土石方，每立方米单价25元开挖工程转包给何红连，何红连又转包给蒲元进。蒲元进以每立方米单价7.5元转包给尹全礼，签订《炮工施工合同》以每立方米运输费单价8.2元分包给肖祖华。每平方米余利9.3元，合计金额5621796元。由于龙泉公司违反《建筑法》规定，将其工程肢解转包给无资质的蒲元进，非法将灾后安置款贪污、扣押，又克扣方量，指挥超挖等致使尹全礼亏损几十万元。尹全礼要求按实际开挖方量或25元单价计算被拒绝发生争议，致使尹全礼开挖50多万方而停工后，依法诉求《炮工施工合同》无效，按每方单价25元计费给尹全礼。原判将未实际施工的蒲元进认定为实际施工人，属于认定事实错误。二、原判适用法律错误。原判决适用《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条驳回尹全礼主要诉讼请求，属于适用法律错误。三、龙泉公司支付给王辉的12万元不是龙泉公司支付给尹全礼的工程款，原判认定正确。龙泉公司未经尹全礼准许和出示书面委托，擅自将尹全礼做的工程款12万元发放给案外人王辉，王辉未将款项交给尹全礼。该款项不是龙泉公司支付给尹全礼的工程款。四、原判确认的方量错误。请二审法院查清事实后依法改判。 尹全礼向一审法院起诉请求：依法判决龙泉公司与蒲元进足额支付尹全礼应得工程款3047937元，计算利息244768元作为违约金，合计3292705元，并承担案件受理费。 一审法院认定事实：2014年9月18日，龙泉公司与龙塘镇人民政府签订招商引资合同，取得龙塘镇集镇建设项目承建资格。2015年1月23日，龙泉公司将该项目的土石方工程发包给何红连，双方于同日签订土石方工程承包合同，但何红连并未实际参与，而是由蒲元进实际投资实施，即本案蒲元进为该土石方工程的实际承包人。2015年2月1日，蒲元进与尹全礼签订《炮工施工合同》，该合同约定：蒲元进将龙塘镇集镇建设项目中的土石方工程中的炮工部分以7.5元/m3的价格分包给具有爆破资质的尹全礼。施工过程中，尹全礼与蒲元进发生纠纷，经石阡县龙塘镇人民调解委员调解后，尹全礼施工到2016年7月2日便撤出施工场地，将施工工地交给了蒲元进。尹全礼所爆破方量在其本人及龙泉公司人员和蒲元进参与的情况下，经深圳市勘察研究院有限公司现场勘测，尹全礼所爆破方量为422003m3。龙泉公司、蒲元进已支付尹全礼价款2573500元，龙泉公司、蒲元进另打款120000元给案外人王辉，但龙泉公司、蒲元进并未提供尹全礼授权给王辉收取该款的证据，尹全礼也否认自己得到该笔价款。在审理中，尹全礼于2019年6月20日向本院申请对其爆破方量进行鉴定，后于同年10月11日撤回申请，本院对外委托办公室于同年11月12日对该鉴定做退案处理。 一审法院认为，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，龙泉公司将龙塘镇集镇建设项目中的土石方工程分包给蒲元进和蒲元进将该土石方工程中的爆破部分分包给尹全礼的行为无论是否有效，都不影响尹全礼作为爆破实际施工人要求龙泉公司、蒲元进按照合同的约定支付工程价款。本案两个争议焦点：一、尹全礼与蒲元进签订的《炮工施工合同》中约定的7.5元/m3的单价是否公平合理；二、尹全礼爆破的土石方方量具体是多少。 关于尹全礼与蒲元进约定的单价是否合理的问题。尹全礼是具有爆破资质的，应当是长期从事爆破作业，应当对爆破所需的价格有较为清醒的认识，加之尹全礼在与蒲元进约定爆破单价时是双方真实意思表示，符合法律规定，应予维护。尹全礼虽一直主张应按11.71875元/m3的单价计算，但提供的证据，不能证明该主张的合理性合法性，因此对尹全礼的该主张，不予支持，故应按7.5元/m3进行计算。 关于尹全礼爆破的土石方方量具体是多少的问题。在尹全礼及龙泉公司人员和蒲元进参与的情况下，深圳市勘察研究院有限公司，经现场勘测，尹全礼所爆破方量为422003m3。在尹全礼申请进行鉴定，后又申请撤回鉴定的情况下，该方量应当可信，予以采信。尹全礼虽一直主张自己实际爆破了504394.2m3，但提供的证据，不能证明这一主张，故对尹全礼的该主张，不予支持。 另外，关于龙泉公司、蒲元进打款120000元给案外人王辉的问题，因尹全礼未认可委托案外人王辉领款，龙泉公司、蒲元进又未提供充分证据予以证实案外人王辉获得了尹全礼的授权，故对龙泉公司、蒲元进该辩解，不予采信。 尹全礼以实际施工人身份提起诉讼，龙泉公司是发包人，蒲元进是转包人，根据《最高人民法院》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院》第二十四条“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，龙泉公司在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。 综上所述，尹全礼实际爆破方量为422003m3，按7.5元/m3计算，龙泉公司、蒲元进应支付尹全礼爆破价款3165022.5元（422003m3×7.5元/m3），扣除龙泉公司、蒲元进已经实际支付给尹全礼的2573500元，龙泉公司、蒲元进还应支付尹全礼爆破款591522.5元（3165022.5元-2573500.00元）。尹全礼与蒲元进双方签订的合同对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”，尹全礼2016年7月2日交付工地，应为起息日。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条，第十七条，第十八条，第二十六条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由蒲元进支付尹全礼工程爆破款591522.5元以及按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算，即自2016年7月2日起至实际付清之日期间的利息；石阡县龙泉置业有限责任公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。二、驳回尹全礼的其他诉讼请求。案件受理费33141.6元，由尹全礼负担26709.6元，由石阡县龙泉置业有限责任公司、蒲元进负担6432元。 二审中，龙泉公司提交了下列新证据：第一组工程结算单，拟证明蒲元进与龙泉公司的结算证明双方已于2018年10月6日进行结算。尹全礼质证称与其无关。蒲元进质证称结算是事实，但是当时确实是有争议的。没有争议的已经结算了，有争议的还未结算，应当以法院判决为准。经本院审查认为，该结算单系蒲元进与龙泉公司进行的结算，该结算不及于尹全礼，依法不予采信。第二组证据《协议书》，拟证明龙泉公司支付给王继海（收款人是王继海之弟王辉）的12万元是尹全礼委托王继海收取的。尹全礼质证认为，协议书跟工程款和尹全礼是否收到钱没有关系。蒲元进质证认可该证据，认为12万元当时为了保证尹全礼的工资，王继海是尹全礼的代理人，后面款项是打到王辉的账上的。经本院休庭电话联系王继海，王继海称该款是其要求龙泉公司支付其代理尹全礼本案一审诉讼的代理费，尹全礼是否知道，其不知晓，但其是尹全礼的特别授权代理人。本院审查认为因王继海仅是特别授权代理人，其无权要求龙泉公司支付尹全礼对他的代理费，且龙泉公司支付该款既未得到尹全礼的授权，事后也未得到尹全礼的追认。故该证据的真实性予以采信，证明目的不采信。第三组证据《中标通知书》。拟证明案涉土石方工程上的房屋建设工程是于2016年1月28日就发包建设单位进行施工，深圳市勘察研究院有限公司在2017年5月在土石方工程已建房、土石方施工现场已因建房被改变原貌的情况下测量的方量。尹全礼质证认可该证据真实性。蒲元进质证认为，其至今没有看到过，不清楚也不了解，不认可。因该证据实际施工人认可，本院依法采信。第五组证据《情况说明》，拟证明尹全礼委托王继海领取12万元款项。尹全礼质证不予认可。蒲元进质证认可。本院审查认为，因该证据上没有出具人的姓名，不符合证据要求，且与王继海陈述不一致，依法不予采信。龙泉公司对一审中尹全礼提交的《调查笔录》发表新的质证意见：2017年9月29日，尹全礼的原代理人付思红，询问尹全礼，尹全礼自认龙泉公司欠款金额224000元，欠款金额和龙泉公司主张方量相吻合，以及尹全礼自认委托王继海领取的12万元。尹全礼辩称，其委托王继海领取的是工程款，不是龙泉公司称的12万元。其与代理人讲的224000元，是按照第一次测量下的数据计算的。案涉工程一共测量了三次，第一次是龙泉公司单方测量的，23万多方，尹全礼不服。第二次是尹全礼单方请人测量的，龙泉公司不服。第三次是蒲元进请深圳勘察公司测量的，三方都到场。本院审查认为因该笔录是尹全礼与其代理人的陈述，不是对相对方的陈述，且其诉讼中对该第一次测量的方量并不认可，故该陈述不构成自认，依法不予采信。 尹全礼、蒲元进二审中未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院认定事实无异，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点有五点。一是一审法院判决是否程序违法；二是龙泉公司是否应当作为本案责任主体承担本案工程款支付责任；三是案外人王辉领取的12万元是否应当在尹全礼的工程款中扣除；四是原判采信的测量意见是否正确；五是尹全礼主张工程款是否应当按照其主张的单价计算。 关于焦点一，本案中龙泉置业公司将案涉工程土石方开挖工程承包给何红莲，蒲元进称何红连将整个工程委托给他，且龙泉公司也认可其相对方是蒲元进。一审中，一审法院向尹全礼释明其是否要追加何红连为被告。尹全礼明确表示不追加，因与尹全礼有合同关系的是蒲元进，其是否追加何红连作为被告是其权利。故一审法院未遗漏当事人，程序并未违法。 关于焦点二，龙泉公司与龙泉镇政府签订了《石阡县龙塘镇建设招商引资合同》，明确了龙塘镇政府将案涉工程所在地块的土地使用权出让给龙泉公司，龙泉公司在受让该地块后进行投资开发，再将案涉地块的土石方工程承包给何红连。故龙泉公司作为土地所有权人将土石方工程发包给何红连，再由蒲元进分包给尹全礼，尹全礼承担了土石方开挖中的炮工部分，尹全分包该部分工程，其与蒲元进签订的《炮工施工合同》仍是土石方工程的一部分，双方在施工中发生的纠纷，属于建设工程施工合同纠纷。龙泉公司是案涉工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，其作为发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任。二审庭审中，龙泉公司自认已付1252万元，尚欠蒲元进约50余万元，蒲元进也认可龙泉公司欠付的金额有50多万元，具体金额龙泉公司未陈述，故一审法院判决其在欠付金额范围内承担对尹全礼的支付责任并无不当。 关于焦点三，龙泉公司向案外人王辉支付的12万元，庭审已查明，该款系尹全礼一审的委托诉讼代理人未经尹全礼同意，擅自要求龙泉公司向其支付的代理费。虽然王继海称其是特别授权，从其与尹全礼的《协议书》中可见，尹全礼是将方量争议问题全权委托给王继海。尹全礼提供贰仟元给王继海作为费用，其余部分王继海自负。尹全礼对超方量中的部分作为报酬支付给王继海，且支付要待发包方支付尹全礼款项后才支付。本案中，一是该协议上并未写明代理费是12万元；二是王继海与尹全礼也未约定该费用直接由龙泉公司支付；三是龙泉公司也未有充分证据证明其支付该费用受尹全礼指示或同意；四是事后也未得到尹全礼的追认。故该费用不应在尹全礼工程款中扣减。 关于焦点四，本案中尹全礼施工方量一共有三次测量结论。第一次系龙泉公司委托103地质队测量，但103地质队未亲自测量，而转委托贵州神马勘测设计有限责任公司测量，测量方量（含挖方量和填方量）为382571.3m3，其中挖方量为369175.7m3，尹全礼不认可该方量。自行委托了第三方贵州省安顺点滴科技工程测绘有限公司测量，测量方量结果（含挖方量和填方量）为538937.4m3，其中挖方量为447120.8m3。龙泉公司不服。蒲元进找第三方深圳市勘察研究院有限公司现场勘测，三方共同参与测量，方量为422003m3。尹全礼还不服，一审中申请鉴定后撤回申请。一审法院采信最后一次测量系三方共同参与，以深圳市勘察研究院有限公司现场勘测尹全礼的爆破方量为422003m3，并无不当。龙泉公司主张尹全礼在其一审委托诉讼代理人付思红对其笔录中陈述的金额系第一次测量的数据，而主张尹全礼构成自认。因《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，自认是诉讼过程中，一方当事人对对方当事人或人民法院作出的不利于自己的事实的确认，而本案中尹全礼的陈述对象是自己的代理人，且尹全礼在本案诉讼过程中对该陈述并不认可，故该陈述不构成法律上的自认，本院依法对龙泉公司的该项主张不予支持。 关于焦点五，蒲元进承包案涉土石方工程，再将该工程进行分包，将爆破部分分包给尹全礼，双方当事人对价款已经进行了明确，故尹全礼主张按蒲元进与龙泉公司约定的方量单价支付工程款依法不予支持。 综上所述，龙泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9715元，由上诉人石阡县龙泉置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 王永生 审判员 龙 俊 二〇二〇年五月十五日 法官助理罗依婷 书记员罗盼