湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终66号上诉人（原审原告、案外人）：黄飞，男，1948年8月9日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。被上诉人（原审被告、申请执行人）：朱定仁，男，1949年6月8日出生，汉族，住广东省广州市东山区。委托诉讼代理人：刘星宇，湖南居安律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：衡阳市锦和房地产开发有限公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区广西路60-1号。法定代表人：胡际宣，该公司执行董事。原审第三人（被执行人）：胡际宣，男，1952年5月19日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。上述原审第三人共同委托诉讼代理人：谭方耀，湖南南舫律师事务所律师。上诉人黄飞因与被上诉人朱定仁、原审第三人衡阳市锦和房地产开发有限公司（以下简称锦和公司）、胡际宣案外人执行异议之诉一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄飞，被上诉人朱定仁的委托诉讼代理人刘星宇，第三人锦和公司、胡际宣的共同委托诉讼代理人谭方耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄飞上诉请求：撤销一审判决；改判依法排除对珠晖区葵花里18号新葵花苑西座14C（1406）房的执行；一、二审诉讼费用均由被上诉人朱定仁负担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、严重超审限且捏造立案时间。2、无视程序规定，多次变更合议庭组成人员。二、一审判决认定事实不清。1.隐瞒该案被发回重审的事实。2、对执行异议之诉案而言，法院执行行为是否具有合法性，应依法予以审查，本案基本事实决定了一审法院对包括本案涉及的1406号在内的4套房屋采取的“执行行为”，不具有合法性，一审判决应予认定而未认定。3、2015年4月12日，上诉人与第三人签订了《商品房买卖合同》并缴纳了当年的牧业管理费，取得了案涉1406号房屋的钥匙，实际占有了涉案房屋，一审法院应予认定而未认定；三、一审判决认定基本事实错误。朱定仁未向本院提交书面答辩状。原审第三人锦和公司及胡际宣未向本院提交书面诉讼意见。黄飞向一审法院提出诉讼请求：1．确认黄飞对衡阳市珠晖区葵花里18号新葵花苑西座14C（1406号）房屋（以下简称1406号房屋）享有所有权；2．判决排除对1406号房屋的执行；3．本案诉讼费由朱定仁负担。一审法院认定事实：原审法院于2012年5月25日就朱定仁诉锦和公司、胡际宣商品房包销合同、民间借贷纠纷一案作出（2011）衡中法民一初字第26号民事判决，判决：一、锦和公司返还朱定仁借款本金5000000元及利息2400327.78元（其中4000000元借款利息自2009年8月21日至2011年9月27日止计算，1000000元借款利息自2009年11月11日至2011年9月27日止计算，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算，此两笔借款2011年9月27日以后至本金付清时的借款利息，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍另行计算），胡际宣承担连带责任；二、锦和公司支付朱定仁房屋包销溢价款2294689.20元，胡际宣承担连带责任，朱定仁销售的房屋未收回的款项，由锦和公司收回；三、锦和公司返还朱定仁借款本金1963000元及利息268346.70元（利息计算至2011年9月27日止，2011年9月27日以后至本金付清时的借款利息，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍另行计算），胡际宣承担连带责任；四、驳回朱定仁的其他诉讼请求；五、朱定仁返还锦和公司已收房屋销售款5626597.71元及利息1730210.05元（利息自2010年6月21日至2011年9月27日止计算，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算，2011年9月27日以后至该款付清时的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍另行计算）。2012年12月11日，湖南省高级人民法院对该案作出（2012）湘高法民一终字第111号民事判决：一、维持（2011）衡中法民一初字第26号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销（2011）衡中法民一初字第26号民事判决第二项；三、锦和公司支付朱定仁房屋包销溢价款1017651.5元，胡际宣承担连带责任。朱定仁销售的房屋未收回的款项，由锦和公司自行收回；四、锦和公司支付朱定仁违约金1000000元，胡际宣承担连带责任。2010年7月28日，原审法院作出（2010）衡中法民一初字第22-1号民事裁定，裁定：查封锦和公司位于衡阳市珠晖区共计176套住宅房屋及相应国有土地使用权，并于当日发出（2010）衡中法诉保执字5号查封公告。2011年6月19日，本院作出（2010）衡中法民一初字第22-6号民事裁定，裁定：查封锦和公司位于衡阳市珠晖区在建房屋13081.37㎡。2012年7月25日，本院作出（2011）衡中法民一初字第26-1号民事裁定，以原查封的房屋过多，不利于锦和公司及时销售，将资金用于建设，应酌情部分解封，同时为保护购房户利益，避免已购房被重复处理，对已查明的朱定仁及锦和公司已出售的房屋依职权查封为由，裁定：一、续查封金葵雅苑在建工程房屋面积2686.81㎡（计18套）；二、查封朱定仁出售给颜学益等57户购房户面积8021.89㎡（计57套，所附查封清单包括案涉1406房）和锦和公司出售给汤征生、李国利、王楚斌、汪华祥等4个购房户房屋面积726.07㎡的房产（计5套）。因朱定仁申请执行，2013年1月22日，本院作出（2013）衡中法执字第15号民事裁定，裁定：冻结、划拨本院及湖南省高级人民法院民事判决书中确定的锦和公司、胡际宣应当履行义务相应物银行存款，或者查封、评估、拍卖其价值相应的财产。2013年7月12日，本院作出（2013）衡中法执字第15-1号民事裁定，以本案在审判过程中已查封锦和公司的在建工程中18套房屋即将到期为由，裁定：继续查封锦和公司开发的位于衡阳市珠晖区房屋（总面积2686.81㎡），继续查封期限为一年。并于2013年7月22日向衡阳市产权处送达（2013）衡中法执字第15-1号协助执行通知。本院于2013年7月15日登报公告：即依据（2013）衡中法执字第15、16-2号执行裁定，于2013年7月10日依法继续查封锦和公司如下财产：一、位于衡阳市珠晖区在建工程房屋及土地使用权；二、位于衡阳市珠晖区房屋（总面积2686.81㎡）。查封期从2013年7月10日至2014年7月9日。2016年5月23日，本院下发查封公告，查封锦和公司开发的位于衡阳市珠晖区处房屋。查封期限为三年，自2016年5月23日起至2019年5月22日止。2015年3月18日，黄飞（债权人）与锦和公司（债务人）签订《债权债务抵偿协议》，内容包括：“债务人因开发建设位于衡阳市珠晖区，于2012年5月8日向债权人黄飞借款本金341500元，约定利息算至本协议签订之日为278664元。经债权人黄飞多次催偿未果，现双方协商达成如下债权债务抵偿协议。一、双方协商以新葵花苑西14Ｃ号房157.67㎡，以3700元／㎡抵偿583379元。二、以上房屋的物权消灭债权人黄飞对债务人锦和公司的债权共计621164元。房价不足部分债权（37785元）债权人黄飞表示放弃”。2015年4月12日，黄飞与锦和公司就案涉1406房签订《商品房买卖合同》。庭审中，黄飞主张其签订该合同后即取得案涉1406号房钥匙，并缴纳了相关物业费，锦和公司对此予以认可；朱定仁表示该合同所确定的购房价值没有明显低于市场价。现该房屋未装修入住。在案涉1406房执行过程中，黄飞提出执行异议申请，请求中止对案涉房屋的执行。原审法院于2017年12月26日作出（2017）湘04执异150号执行裁定书，裁定驳回黄飞的异议请求。该裁定书认定：锦和公司（卖方）与黄莺莺（买方）于2010年6月5日签订商品房买卖意向协议，黄莺莺意欲购买锦和公司开发的“金葵雅苑”西座14C房屋，成交总价为372920元，买方在签订三日内支付购房款100000元。合同还备注：“卖方保证在2010年8月31日办理网签《商品房买卖合同》，逾期卖方承担违约责任，予以赔偿。”合同签订后，黄莺莺按约支付购房款100000元，锦和公司出具了收据。2015年2月6日，锦和公司在衡阳日报刊登催告通知，催告黄莺莺自登报之日起七日内到锦和公司签订正式《商品房买卖合同》，逾期将房屋处置给任意第三人。锦和公司开发的“金葵雅苑”“新葵花苑”是同一项目，仅办理了规划许可证，施工许可证及商品房预售许可证尚未办理。衡阳市人民政府于2014年9月29日印发《衡阳市城区房屋产权办证遗留问题处理工作方案》（衡政发﹝2014﹞22号）称，凡2012年12月31日前在市城市规划区范围内建成并实际交付使用的房屋，包括商品房、单位集资房、合作建房、房改房、拆迁安置房、经济适用房等各类没有办理房屋产权的房屋，均可申请纳入遗留问题进行处理。锦和公司庭审中陈述，“案涉房屋可以办证，但要在交清税金的前提下，我们公司没有钱办证，案涉项目目前都没有取得权属证书”。一审法院认为，本案系黄飞对（2017）湘04执异150号执行裁定不服提起的案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”前者是针对所有不动产执行的普适性条款，后者是针对执行房地产开发企业名下商品房的特别条款。不论适用第二十八条还是第二十九条，都必须满足一个共同构成要件，即：在法院查封之前签订了真实合法有效的房屋买卖合同及支付50%以上的购房款。本案中，从已查明的事实来看，黄飞曾担任锦和公司的法律顾问，其主张通过以物抵债取得案涉1406号房的所有权，所依据的证据包括其于2012年5月8日从银行账户分两次支取共计340000元的取款凭证以及案涉《债权债务抵偿协议书》等，朱定仁对此提出了异议，认为取款凭证无法证明该款实际支付给了锦和公司。原审法院认为，黄飞与锦和公司虽在法院查封前签订了《债权债务抵偿协议书》及《商品房买卖合同》，但黄飞仅持有现金取款凭证，未能提供借款合同、欠条或收据、转账凭证等证据予以佐证该款项的具体流向，依据上述证据尚不足以证明其与锦和公司、胡际宣之间存在债权债务关系（借款金额为341500元、利息金额为278664元）的真实性。锦和公司庭审中对于黄飞的主张均表示承认，但是，鉴于本案是执行异议之诉，锦和公司与黄飞系《债权债务抵偿协议书》及《商品房买卖合同》的双方，在本案中存在利益一致性，不能互证共同民事行为的真实性，尚需要其他客观证据加以印证。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定，主张法律关系存在的当事人，应当对该法律关系的基本事实承担举证证明责任。该解释第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确认待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。综合审查全案证据，对于双方争议的黄飞是否在查封之前签订真实的房屋买卖合同及支付了50%以上购房款的事实，黄飞提供的证据尚不足以达到上述法律规定的高度盖然性证明标准，黄飞诉请判决终止对案涉1406号房的执行，缺乏事实和法律依据，难以支持。关于案件受理费问题。本案中，黄飞作为案外人提起执行异议之诉，其诉讼请求涉及财产权益，应当依据《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项规定，按照财产案件标准，根据其请求停止执行的案涉房屋价款583379元计收案件受理费。故黄飞于2019年5月31日以减少确权诉讼请求为由申请依法核退诉讼费，于法无据，不予支持。综上所述，黄飞主张对案涉1406号房享有足以排除强制执行的民事权益，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的要件，黄飞关于终止对案涉1406号房执行的诉讼请求，理据不足，不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：驳回黄飞的诉讼请求。案件受理费9634元，由黄飞负担。二审期间，黄飞围绕其上诉请求向本院提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。本院认证如下：朱定仁对黄飞提交的证据一《恢复执行申请书》、证据二《民事审判笔录》、证据三2016年9月27日的《查封公告》无异议，这些证据真实合法且与本案有关联，本院依法予以采信。黄飞提交的证据四2019年5月22日的《查封公告》及证据五（2019）湘04执恢4号《民事裁定书》不能证明本案事实，与本案无关联性，本院依法不予采信。本院经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，2015年4月12日，黄飞与锦和公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋处于未被查封状态。2016年5月23日，一审法院下发《查封公告》对案涉房屋予以查封。本院认为，本案二审期间的争议焦点主要在于：黄飞是否享有足以阻却本案执行的民事权益？《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，1、案涉房屋于2016年5月23日被人民法院查封，黄飞与锦和公司在此前的2015年4月12日签订了《商品房买卖合同》，该合同由双方当事人自愿签署，内容不违反法律规定，合法有效。2、黄飞在签订上述合同后，即取得案涉房屋钥匙，并缴纳了物业费，实际控制并占有了案涉房屋；3、根据案涉《债权债务抵偿协议书》及《商品房买卖合同》的约定，黄飞系通过以物抵债的方式支付购房款。黄飞提交了其于2012年5月8日从银行账户分两次支取共计340000元的取款凭证等，证明其已向锦和公司支付了相应借款。朱定仁对此提出异议，认为黄飞并未支付借款。对此，本院认为，虽然黄飞未能提交借款合同、欠条或收据及银行转账凭证等证据，但其提交了相应款项的取款凭证，主张以现金方式支付了借款，锦和公司对此予以认可，双方签订的《债权债务抵偿协议书》对于该笔借款已实际支付亦进行了明确的约定。而朱定仁并未提交证据否定《债权债务抵偿协议书》的真实性，故应当认定，黄飞与锦和公司间因民间借贷形成的债权债务关系真实存在，黄飞以抵销债务的方式支付了全部购房款。4、锦和公司在诉讼中承认“案涉房屋可以办证，但要在交清税金的前提下，我们公司没有钱办证，案涉项目目前都没有取得权属证书”，故案涉房屋未能办理过户登记的原因在于锦和公司而非买受人黄飞自身原因。综上，黄飞对案涉1406号房享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2019）湘04民初157号民事判决；二、不得执行衡阳市锦和房地产开发有限公司名下的位于湖南省衡阳市珠晖区房屋。本案一审案件受理费9634元，由朱定仁负担。二审案件受理费9634元，由朱定仁负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  尹玄海二〇二〇年五月二十一日法官助理张赛红书记员吕晶