山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3140号上诉人（原审被告）：葛蓓蓓，女，1980年12月29日生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：张明金，男，1968年1月29日生，汉族，住济南市。上诉人葛蓓蓓因与被上诉人张明金房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛蓓蓓上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判葛蓓蓓不承担责任；2.一、二审诉讼费、交通费由张明金承担。事实与理由：一、2018年7月3日，葛蓓蓓、张明金双方签订了《房屋买卖合同》，合同明确约定葛蓓蓓五万元定金转入购房首付款，应该包含在88万元首付款中。剩余61万申请贷款，并不能说明总价款，也不能推翻定金转入首付款为包含在内的明确约定。其中五万差额曾另有约定暂没有写明。双方当时都一致认同这一观点。二、双方签订《房屋买卖合同》规定，张明金要保证房屋权属无争议，如存在该情况，张明金应承担违约责任，并向上诉方承担约定的每逾期一日支付本合同总价款3‰的违约金或合同总价款10%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择。并赔偿对方因此遭受的损失。张明金在签订合同时保证房屋无产权纠纷，隐瞒了房产在2017年3月被查封的事实，为欺诈合同，不能实现。三、合同明确约定，首付一部分用于还恒大欠款，一部分用于银行解押，约定交付定金后，张明金应到银行提交申请解押，由双方一起到银行，把钱打到张明金帐户由张明金完成银行解押手续，但张明金在交完恒大欠款后，迟迟没按约定提交银行解押申请，而是要求我们把解押款先付，由其单独去解押，因怕逾期违约就将钱给了张明金，之后张明金竟以各种理由不停敲诈索要大额尾款，短信录音为证，至2018年12月己付961000元，至今无解押解封，葛蓓蓓己于2019年2月27日，起诉至平安法庭，己提交证据。因此在认定违约责任时需全面考虑。因此，一审判决认定葛蓓蓓存在违约情形属于认定事实错误。四、一审判决计算损失错误，张明金提出的也只是49001元数额，且葛蓓蓓已经及时支付并超出首付款多支付8万元。根据合同法第114条规定，违约金的计算以当事人的实际损失为基础，法院可根据实际损失调整违约金数额。本案中，双方合同约定了总房款的10%及每日总房款3‰两种违约金计算方式，本案中张明金只是存在利息损失，两种违约金方式均显著过高。以每日总房款3‰为例，化成年利率为109.50%，张明金不可能存在年利率为109.50%的损失。五、一审判决未对上诉人诚信履约行为给予肯定，未对张明金重大违约行为给予否定。张明金本来约定一次支付首付就给葛蓓蓓优惠5万元（因不确定，合同没写)，现在成了葛蓓蓓违约情形，其实合同存在矛盾，本应该系事实不清，与张明金重大违约行为相比，也完全可以忽略不计。六、葛蓓蓓得知张明金房产查封后，于2018年12月IO日到派出所报案，张明金写下两月内不解封自愿承担法律责任保证书。后张明金以葛蓓蓓丈夫为另一派出所民警为由到其单位寻衅滋事，致使葛蓓蓓丈夫隋海峰无法正常工作，因收取大额首付款长期不过户，致使葛蓓蓓无法以房贷款，家庭经济出现危机，家中老人急病在无钱医治情况下去世。经查，张明金因诈骗前科，网上有刑拘在逃记录，开皮包公司吸取投资致人大代表师清霞2012年判决无法执行，于2017年3月将本案房查封。张明金后又变卖查封房产，并出售同为恒大15号楼房产给买方郝喜双，出售2602房产给郭晓华，并都以拿到钱不过户发生买卖纠纷。另涉案房产欠开发商款项32万余元，查封50万元，抵押61万元共143万元，实际已超出房产价值，在明知合同无法履行的情况下，转移变卖被查封财产后取得首付款，立即转移提现，没有按约定解押偿还欠款，而是大肆挥霍消费，导致无可执行财产，又拒绝过户，造成葛蓓蓓重大经济及精神损失。有合同诈骗嫌疑，结合其行为及其它案情，另申请移交刑事立案。综上所述，本案一审判决认定事实不清，请求法院依法支持葛蓓蓓的上诉请求。张明金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，2019鲁0113民初841号案件已经判决，同一个案子不应出现两个结果，葛蓓蓓违约在先，一审已发生法律效力。葛蓓蓓陈述没有事实依据。张明金向一审法院起诉请求：1.判令葛蓓蓓支付违约金154000元；2.本案律师费、交通费、诉讼费由葛蓓蓓承担。庭审中，张明金增加一项诉讼请求为要求葛蓓蓓偿还张明金代为偿还的15个月抵押贷款66000元，并放弃要求葛蓓蓓承担律师费、交通费的诉讼请求。一审法院认定事实：一、合同概况。2018年7月3日，张明金（合同中的卖方、甲方）与葛蓓蓓（合同中的买方、乙方）、长清诚誉房地产评估有限责任公司（合同中的居间人、丙方）签订《房屋买卖合同》一份，主要约定：第一条房产状况：甲方自愿出售坐落于长清区房产给乙方，未办理房屋所有权证书，仅有购房合同，房屋成交价格包含附属设施。第二条成交价格及税费：甲乙双方经协商一致，同意本合同项下房产及其附属设施的总价款为154万元……。第三条定金：乙方在买卖合同签订时支付甲方定金5万元，定金自动转入购房首付款……。第四条付款方式和期限：甲乙双方同意于乙方将首付款在2018年（合同中误写为2017年）7月20日前将88万元存入甲方指定账户，一部分用于银行解押，一部分还恒大房款，甲方在收到乙方首付款后2个月内办理完不动产权；剩余房款61万元申请银行贷款，贷款部分的房款在银行发放贷款之日由银行向甲方直接支付。以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果抵押贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，乙方应于过户前一次性补足。……第七条房屋交付：……甲方房屋有抵押贷款，甲方需用乙方的首付款办理银行解押手续。第八条违约责任：……甲乙双方在签订本合同后，如甲、乙任一方未按本合同的约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价10%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费、交通费等）。……该合同甲方处有张明金的签名捺印，乙方处有葛蓓蓓的签名捺印，丙方处加盖有长清诚誉房地产交易服务中心公章。二、合同履行概况1.葛蓓蓓付款情况。合同签订当日，葛蓓蓓支付张明金定金5万元。此后，葛蓓蓓多次向张明金指定的范丽君、隋海峰、丁方旭、杨伟光、金碧物业有限公司济南分公司的银行账户转账付款，张明金向葛蓓蓓出具收据三份，分别是：落款日期为2018年7月19日、金额为530999元的收据一份；落款日期为2018年7月21日、金额为30万元的收据一份；落款日期为2018年11月8日、金额为75000元的收据一份。其中，葛蓓蓓于2018年7月19日转账支付金碧物业有限公司济南分公司的640元系支付物业费；落款日期为2018年7月21日、金额为30万元的收据的款项，葛蓓蓓系于2018年7月20日通过银行转账支付。依据收据计算，截止2018年7月21日，葛蓓蓓共计支付张明金880999元（含定金5万元）；截止2018年11月8日，葛蓓蓓共计支付张明金955999元（含定金5万元）。2.房屋抵押贷款偿还情况。张明金自2018年7月20日起至2019年10月20日，共偿还15期房屋抵押贷款，每期4400元，共计66000元。3.合同其他约定内容的履行。合同约定的不动产权办理、过户、剩余购房款的清偿等尚未履行。诉讼中，双方均同意继续履行合同。另，本案诉讼中，张明金最终固定的诉讼请求为：要求葛蓓蓓支付违约金154000元；要求葛蓓蓓偿还张明金代为支付的15个月抵押贷款66000元；要求葛蓓蓓承担诉讼费用；放弃要求葛蓓蓓承担律师费、交通费的诉讼请求。其中，张明金主张违约金的理由为：第一，葛蓓蓓未能于2018年7月20日前足额支付首付款88万元，直到2018年11月2日才足额支付；第二，葛蓓蓓未按约定偿还抵押贷款。张明金主张的违约金计算依据系合同第八条的约定，违约金154000元系按购房总价款154万元的10%计算而得，因该条约定中有两种违约金的计算方法，张明金表示可以由法院裁判。一审法院认为，张明金、葛蓓蓓签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。张明金、葛蓓蓓均同意继续履行该合同，双方应当依法按照合同约定继续履行。本案双方当事人争议的焦点为：葛蓓蓓是否违约并承担违约责任，房屋的抵押贷款是否应由葛蓓蓓偿还。一审法院综合分析当事人提交的证据和陈述以及已经认定的事实，阐明如下：一、葛蓓蓓不承担房屋抵押贷款的偿还义务。合同第七条约定，房屋有抵押贷款，张明金需用首付款办理银行解押手续；合同第四条约定，葛蓓蓓于2018年7月20日前将88万元存入张明金指定账户，一部分用于银行解押，一部分还恒大房款，张明金在收到首付款后2个月内办理完不动产权。从以上约定内容可以认定：涉案买卖房屋原有抵押贷款；该抵押贷款由张明金偿还；偿还抵押贷款的资金来源系葛蓓蓓支付的88万元首付款；偿还抵押贷款以及恒大房款的目的系办理不动产权。另，合同第四条还有葛蓓蓓申请银行贷款并用于支付剩余61万元购房款的约定，该银行贷款系由葛蓓蓓另行申请，目的是用于支付剩余购房款61万元，与房屋原有的抵押贷款不系同一贷款。如果葛蓓蓓支付定金5万元、首付款88万元、剩余61万元之外还要偿还房屋的抵押贷款，购房总价款会远远超过154万元，这不是合同当事人的真实意思。因此，葛蓓蓓不承担房屋抵押贷款的偿还义务，也不因此产生违约行为，张明金要求葛蓓蓓偿还其已付抵押贷款66000元的诉讼请求，一审法院不予支持。二、葛蓓蓓付款存在违约情形并应承担违约责任。合同约定的房屋总价款为154万元，其构成分三部分，即：总价款154万元=定金5万元+首付款88万元+剩余61万元。据此可以认定首付88万元是单独的价款构成部分，不包括定金5万元。合同第三条约定的定金自动转入购房首付款，仅指“转入”，而非“包含”，如果定金5万元包含在首付款88万元内，那么总价款就不足154万元。合同第四条约定，葛蓓蓓应于2018年7月20日前将首付款88万元存入张明金指定账户，但其于2018年7月20日前仅支付首付款830999元（530999元+30万元），尚欠49001元，直至2018年11月2日才足额支付，其行为显属违约，应承担迟延付款的违约责任。三、张明金主张的违约金金额应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。综观本案，葛蓓蓓存在延迟付款49001元的事实，但其迟延付款三个多月后又履行了付款义务，张明金主张的违约金数额154000元明显高于该迟延付款的数额，也明显高于其实际损失，显属过高，虽然葛蓓蓓未主张调整，但其抗辩理由系无违约行为，一审法院也应当对违约金予以调整。综合分析张明金的实际损失及葛蓓蓓的过错程度，参照合同第八条约定内容，一审法院认为以迟延付款金额49001元为基数，按照每日3‰计算葛蓓蓓迟延付款期间的违约金为宜，迟延付款期间共计105天（2018年7月20日至11月2日），违约金金额为15435元（49001元×3‰×105）。另，关于张明金是否存在违约行为并承担责任，葛蓓蓓已经另案向一审法院提起了诉讼。综上所述，案经调解未果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、葛蓓蓓于判决生效之日起十日内赔偿张明金违约金15435元；二、驳回张明金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由张明金负担4277元，葛蓓蓓负担323元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，葛蓓蓓与张明金所签订的《房屋买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行相应的义务。合同签订当日，葛蓓蓓向张明金支付定金5万元，后于2018年7月21日前共计支付张明金购房款880999元。现葛蓓蓓主张其已按合同约定支付购房首付款，不应承担违约责任。但根据涉案合同约定，葛蓓蓓应于合同签订当日支付张明金定金5万元，于2018年7月20日前支付张明金首付款88万元，剩余61万元房款以银行贷款形式支付，共计支付购房款154万元。若葛蓓蓓前期支付的首付款88万元包含定金5万元，则加上剩余购房款61万后，涉案房屋总价款为149万元，低于合同约定的154万元，故首付88万元是单独的价款构成部分，不包括定金5万元。葛蓓蓓于2018年7月20日前仅支付首付款830999元，未按合同约定足额支付购房首付款，已构成违约，应承担相应违约责任，一审对此认定并无不当，本院予以维持。葛蓓蓓虽主张双方对5万元差额另有约定，但并未提交证据予以证实，本院对此不予采信。关于违约金数额问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审法院综合考量张明金的实际损失及双方的过错程度，确定违约金为15435元，并无不当。综上所述，葛蓓蓓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人葛蓓蓓负担。本判决为终审判决。审 判 长 栾钧霞审 判 员 高希亮审 判 员 尹 腾二〇二〇年五月十九日法官助理 张 睿书 记 员 丁 爽