山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4426号上诉人（原审原告）：谢圣宽，男，1995年11月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谢怀春（系谢圣宽之父），住济南市。委托诉讼代理人：邬宏威，北京威泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南中海城房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：欧阳国欣，董事长。委托诉讼代理人：谷亿，山东天宝兴律师事务所律师。上诉人谢圣宽因与被上诉人济南中海城房地产开发有限公司（以下简称中海城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初9618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后。本案现已审理终结。谢圣宽上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谢圣宽上诉请求，中海城公司承担5549541元赔偿;2.中海城公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，谢圣宽与中海城公司签订商品房买卖协议，应当适用《消费者权益保护法》规定，对于虚假宣传的应当处以三倍赔偿的规定。根据上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法的原则。对于商品房司法解释，新消法是上位法、是新法。而特别法优于一般法的原则，见于《立法法》第九十二条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。可见此项原则只适用于同一机关制定的法规之间，在本案中，消法的立法机关是全国人大常委会，而商品房司法解释是最高人民法院作出，不属于同一立法机关，故商品房司法解释和消法之间不是特别法和一般法的关系，不能认为本案应优先适用商品房司法解释。因此一审法院适用法律错误。二、一审法院认定事实错误，谢圣宽在购买房子的时候，就是因为受到中海城公司的销售人员宣传该房产小区属于5A级山湖景区才购买的。上诉人在购买中海城公司开发的御景台小区商品房住宅时，中海城公司工作人员在宣传资料中重点突出5A级山湖景区的宣传，上诉人也是因为中海城公司极力宣传5A级景区才决定购买中海城公司的商品房，5A级山湖景区的存在是原告购买该片区住房的最重要的原因。可以说，如果御景台小区没有5A级山湖景区的宣传，上诉人根本不会购买中海城公司的商品房，中海城公司对5A级景区的宣传和允诺对上诉人购买房子的产生重大影响。经济南市历城区市场监督管理局对中海城公司的处罚可以清楚的证明中海城公司的虚假宣传的行为，已经构成了欺诈。原审法院所说的中海城公司置业顾问于2018年7月10日在朋友圈宣传华山景区是5A级景区时，上诉人已经购买了房产，实际上，上诉人购买房子之前就知道中海城公司的对于5A级景区的宣传了。原审法院认为上诉人于2018年7月10日才看到宣传，属于认定事实错误。综上，上诉人认为原审法院适用法律错误，认定事实错误，请求二审法院撤销原判决，依法改判。中海城房地产公司辩称,根据《人民法院组织法》第三十三条的规定，最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。最高人民法院的司法解释效力与其他法律效力的范围是由区别的，它是解决具体应用法律、法令的问题的，所以办案适用商品房司法解释是正确的。原审中谢圣宽并未提交相关证据证实，其在签订商品房买卖合同时受到中海城公司工作人员，关于所购买的房屋位置属于5A景区的误导宣传。谢圣宽与中海城公司双方在订立商品房买卖合同时，谢圣宽就合同条款对中海城公司进行了详尽的解释，中海城公司自己也对周围环境做了详实的了解（另一案当事人谢圣宽与王承美系母子关系，两人共同在该小区购买了两套住房，至少到过现场4次），所以谢圣宽对周边环境状况是明知的。购房是家中的大事，每个购房者的购房决定均是谨慎作出。谢圣宽之所以购买涉案房屋，是其对中海城公司品牌价值、房屋质量、周边现存环境、后期物业服务的综合考察、确认后才作出购买涉案房屋的决定，与其在诉状中所称的受到中海城公司的欺诈没有关联性。现在周围环境正在一步步的变的更美，从谢圣宽的诉状来看，谢圣宽现在除了“欺诈”的主张外并未对中海城公司开发的房屋指出其他问题。另外，根据中海城公司一审提交的证据来看，现在谢圣宽购房的周边环境已经发生了根本性的变化，从脏乱差到现在的美如画，现在市政相关单位正遵照政府的统一部署，对周围环境以5A级景区的标准打造工作正在稳步的迈进。由此可见中海城公司开发的房屋及其周边环境达到了谢圣宽购房要求，满足了谢圣宽的合同目的。谢圣宽所称的行政处罚决定书所记载的案件事实是在谢圣宽完成购买涉案房屋后发生的，与谢圣宽购买房屋的行为没有因果关系。经中海城公司核实，谢圣宽在签订合同后积极配合中海城公司办理房屋贷款手续，其房屋贷款在2018年6月22日已经顺利办理完毕，所以从双方签订的合同后续履行情况来看，谢圣宽是对该合同认可的，同时这也代表了谢圣宽对其购买房屋的认可。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。谢圣宽向一审法院起诉请求：1.被告因虚假宣传、消费欺诈赔偿对原告在购买商品房时所造成的经济损失5549541元；2.被告在省级或市级报刊、杂志上向消费者刊登公开道歉声明；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月13日，谢圣宽向中海城公司交纳1万元定金，约定购买中海城公司销售的商品房。2018年4月6日，谢圣宽与中海城公司签订《商品房买卖合同》及《济南市商品房买卖合同华山东片区五地块房地产开发项目补充协议》，双方约定：谢圣宽购买中海城公司销售的位于华山东片区五地块房地产开发项目中的18号楼2单元****号商品房，建筑面积128.65平方米，成交单价（含装修等综合因素）14378.91元，成交总价为1849847元，2020年3月31日前交付房屋。补充协议第九条：宣传资料/公示文件/样板房条款中双方明确约定：“前期出卖人（被告）以口头形式、售楼书、广告、宣传单张、户型图及模型中表达和提供的信息及有关内容、数据并非实际施工依据，仅供买受人参考，均不构成要约。”所以前期广告、宣传不做为合同条款，仅为要约邀请；第十八条：购房特别提示一、周边规划提示第2、3、4条均可看出，原告在购买涉案房产时周围环境正在进行建设，该条款被告已经对原告作出明确、详细的说明，这说明原告对当时的周边环境是清楚、明了的，当时周边环境未达到五A标准原告是明知的。第四条项目销售提示第1、4，被告在合同中再次以黑体字的方式郑重对广告、宣传资料以及工作人员对项目的介绍不构成合同的组成部分，被告强调原告对相关的政府批准文件及图纸已经做了充分的了解，并要求以此为准。合同签订后，谢圣宽交纳了购房款。2019年6月26日，山东省文化和旅游厅根据谢圣宽的申请，作出［2019］2号政府信息公开告知书，经查，济南市历城区华山片区不是国家5A级旅游景区。同日，谢圣宽、王承美向济南市历城区市场监督管理局提交《查处虚假广告宣传申请书》，申请对中海城公司在销售位于济南市历城区华山东片区五地块“御景台小区”商品房销售过程中虚假宣传5A级景区的行为进行查处。2019年10月9日，济南市历城区市场监督管理局作出济历城市监结告字［2019］第15-11号行政处理结果告知书，经查实，中海城公司置业顾问于2018年7月10日在朋友圈发布含有“5A级景区社区”内容的图片、2018年11月2日在朋友圈发布含有“让孩子童年留在5A级山湖景区里”内容的图片、2018年11月12日在朋友圈发布含有“家门口的5A级景区”内容的图片、2019年3月12日在朋友圈发布含有“济南城区5A级山湖生态社区”内容的图片、2019年5月5日在朋友圈发布含有“约3700亩‘5A级’景区”内容的图片，上述图片均含有华山片区为5A级景区的表述。根据山东省文化和旅游厅政府信息公开的答复，华山片区不属于国家5A级旅游景区。上述5张图片均由中海城公司聘用的设计人员刘君宜设计完成后，推送给置业顾问在朋友圈发布，自2019年5月份之后中海城公司未发布过上述内容的广告。根据中海城公司与刘君宜签订的劳动合同显示，此类微信转发图片的设计费用为800元，5张图片广告费用共计4000元。济南市历城区市场监督管理局认为，中海城公司在华山片区不属于国家5A级旅游景区的情况下，通过置业顾问朋友圈发布含有5A级景区表述的图片的行为，构成广告中含有虚假内容的违法行为。决定处罚如下：一、责令停止发布上述违法广告，消除影响；二、罚款12000元，上缴国库。对双方有争议的事实，华山片区风景区是5A级景区宣传的问题。中海城公司提供了下列证据：证据一、2018年10月10日《济南市人民政府网》中“华山生态湿地公园取得阶段性成果”截图，文中称：华山生态湿地公园是华山片区的重要组成部分，占地面积约9300亩，最终形成水域面积3700亩。公园按照“泉城新名胜、国家5A级景区”的标准来规划建设。证明在谢圣宽举证的图片中所称的5A级景区是济南市政府在建设华山景区时提出的要求，对于该5A级景区的陈述是客观的并不是由中海城公司提出的，更不是中海城公司虚构事实。证据二、2019年3月9日《生活日报网站》截图，好消息！济南5A级湿地公园来了！相当于6个大明湖，证明对按照5A级标准打造华山景区是社会广泛的认知。证据三、2018年10月1日搜狐网的文章截图，济南5A级标准的生态湿地公园来了！济南华山生态湿地公园展露芳容，“鹊华烟雨”胜景再现。证明目的同上。证据四、华山以前和现在照片；通过两组照片的对比证明以前华山是脏乱差，现在华山景区在市政府和中海城公司的共同努力下，按照5A级景区标准建造的新华山景区已经初步展现在人们的面前，这也进一步证明中海城公司提交的图片不存在虚假。谢圣宽质证意见：对证据一，虽然是在政府网站公布的文章，但显示信息来源于济南市城市建设集团有限公司，因此不是政府行为，而是企业行为。且报道内容均向公众提示了该小区系国家5A级景区，也标榜了属于5A级湿地公园。谢圣宽基于大张旗鼓的宣传，认为该小区属于国家5A级景区才购买涉案房屋。对证据二、三，认为不能证明公众对该景区是按照5A级景区标准打造的，不属于广泛的社会认知。对于该信息内容一般公众会认为该小区就是属于5A级湿地公园，属于中海城公司对公众的误导。对证据四，认为与本案没有关联性，涉案的华山景区没有被国家定义为5A级景区，且景区的标准也不符合国家5A级景区标准。一审法院认定上述事实为：华山公园景区是按照“泉城新名胜、国家5A级景区”的标准来规划建设的，现在没有经过国家有关部门认定为“5A级旅游景区”。济南市历城区市场监督管理局已认定中海城公司广告中含有虚假内容。一审法院认为，谢圣宽与中海城公司签订的《商品房买卖合同》及《济南市商品房买卖合同华山东片区五地块房地产开发项目补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。商品房是特殊的商品，是用来居住的，对每个购房者来说，都是经过认真考察、反复比较，才作出非常慎重的选择。华山景区是开放式景区，谢圣宽在购买商品房时是可以看见的，也可查询到是否为5A级景区。谢圣宽自2018年3月13日交付购房定金，到2018年4月6日与中海城公司签订商品房买卖合同时，除其自述外未提供其他证据证实中海城公司向其宣传华山片区为5A级景区。谢圣宽在庭审中陈述中海城公司的置业顾问对华山片区5A景区和地铁问题的介绍是一带而过，重点讲的是房屋大小。中海城公司置业顾问于2018年7月10日在朋友圈宣传华山景区是5A级景区时，谢圣宽已经购买了涉案商品房。由此可见，谢圣宽购买商品房重点关注的是有关商品房的情况，而不是周边的其他环境因素。因此，不能认定谢圣宽是基于中海城公司宣传华山景区为5A级景区而决定购买该商品房。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》就商品房买卖合同纠纷案件中关于出卖人的赔偿责任作出了明确规定。第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。谢圣宽认可双方签订的商品房买卖合同有效，其不主张解除合同，中海城公司也不具有上述规定的情形之一。故谢圣宽的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。有关部门对中海城公司关于华山景区的违法宣传行为，已经作出处罚。判决：驳回谢圣宽的诉讼请求。案件受理费25323元，由谢圣宽负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢圣宽提交以下证据：证据一、《关于要求中海?御景台项目涨价的通知》一份，拟证明中海城公司当时已经给谢圣宽口述的是5A级景区。证据二、从中海之家的网站上截取的打印件一份，拟证明中海城公司在2018年4月份还是在宣传5A级景区。证据三、政府信息公开告知书一份，拟证明中海城公司虚构事实，欺诈消费者，公章没有备案。经质证，中海城公司认为证据一的发布方为济南中海地产营销公司，与中海城公司无关，中海城公司无法确定其真实性；对证明对象有异议，无法证明谢圣宽在中海城公司置业顾问处收到5A级景区的陈述；就其内容来看，属于发布公司的内部资料，并不对外，与本案谢圣宽无关。证据二与中海城公司无关，无法确定其真实性，且对证明对象及关联性有异议，在该宣传资料里可以看出：即便该证据是中海城公司所制作，也不能证明谢圣宽的观点，。这反而证明了以下观点：1.资料里一直宣传的是打造5A级景区，而不是宣称是5A级景区，由此看出谢圣宽对“打造5A景区”一事是明知的，谢圣宽也是认可这与“是5A级景区”的区别的；2.从图片上可以看出，从4月份开始才有“打造5A景区”的说法，所以谢圣宽所称的在其决定购买涉案房屋时（2019年3月13日）就受到中海城公司工作人员误导与事实不符；对于周边景区的打造是属于市政工程，与我公司无关。对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议。证据一的公章和中海城公司的公章不同，而且，证据一中的文件属于内部文件，与谢圣宽所称的广告欺诈没有任何关系。中海城公司提交谢圣宽办理贷款截屏一份，拟证明签订合同后直至2018年6月22日，谢圣宽按照银行要求办理贷款，谢圣宽是认可该合同的。经质证，谢圣宽对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因为在之后办理银行按揭的时候，中海城公司依然对外宣称是5A级景区的信息。需要说明的是，中海城公司一直在2018年10月16日还在对外宣传“家住5A级景区”的相关信息，可见中海城公司提供的上述证据也恰恰证明了其一直进行虚假宣传、消费欺诈。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，谢圣宽与中海城公司签订的《商品房买卖合同》及《济南市商品房买卖合同华山东片区五地块房地产开发项目补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。一审法院对涉案合同效力认定无误，本院予以维持。关于中海城公司是否存在虚假宣传及消费欺诈行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，谢圣宽主张因中海城公司虚假宣传华山片区为5A级景区，对其购房造成经济损失。但谢圣宽于2018年3月向中海城交纳购房定金，于2018年4月与中海城公司签订商品房买卖合同及补充协议。济南市历城区市场监督管理局虽经王承美、谢圣宽申请，对中海城公司作出行政处罚决定，但该处行政处罚决定中载明的中海城公司置业顾问在朋友圈中发布含有“5A级景区社区”内容图片的最早时间为2018年7月10日，晚于谢圣宽缴纳定金及签订合同时间，故一审法院认定谢圣宽购买涉案房屋并非基于中海城公司宣传华山景区为5A级景区。且谢圣宽亦未提交其他有效证据证实在其购房时中海城公司存在虚假宣传及消费欺诈行为，应承担举证不能的法律后果。一审法院判决驳回谢圣宽的诉讼请求并无不当，本院予以维持。谢圣宽主张《关于要求中海·御景台项目涨价的通知》中加盖的“济南中海地产营销公司”的公章系中海城公司私刻，正在申请相关机关进行查处，故申请本案中止审理。但中海城公司是否私刻公章不影响本案的审理结果，故对谢圣宽的该申请不予准许。综上所述，谢圣宽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50647元，由上诉人谢圣宽负担。本判决为终审判决。审判员 闵 雯二〇二〇年五月十八日书记员 薛嘉丽