安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1534号上诉人（原审被告）：芜湖天宇建设有限公司，住所地安徽省芜湖市北京路30号，统一社会信用代码91340200752980515T。法定代表人：汤国梁，该公司总经理。委托诉讼代理人：强成跃，该公司员工。被上诉人（原审原告）：盛仲海，男，1975年9月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。委托诉讼代理人：王树斌，安徽繁阳律师事务所律师。原审被告：胡志宏，男，1971年9月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。上诉人芜湖天宇建设有限公司因与被上诉人盛仲海及原审被告胡志宏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2020）皖0222民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。芜湖天宇建设有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实背离实事求是的原则。2019年10月14日被上诉人向一审法院起诉，一审法院于2019年12月10日开庭公开审理结束，尚未判决。被上诉人得知网上公布2019年12月20日开始伤残赔偿标准一律按城镇居民可支配收入标准赔付。于是被上诉人无故撤诉又重新起诉，其目的是为了伤残赔偿金标准按城镇可支配收入标准赔付，被上诉人在实体上故意有规避法的行为，违反了现行法律法规的规定，损害他人的利益。被上诉人受伤前系农民，居住农村，伤残赔偿金标准应为13996元/年。一审认定被上诉人赔偿金标准为34393元/年是违背了客观事实的原则。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与胡志宏于2018年5月8日签订了分项合同，上诉人将中天纺织科技有限公司厂房内外墙粉刷此项工作量承揽给胡志宏完成，并非分包，上诉人是该合同定作人，胡志宏是该合同的承揽人，本案中被上诉人盛仲海是胡志宏雇佣，对被上诉人的损失由胡志宏承担赔偿责任。假如上诉人在本案选任上有过错，只能承担相应的赔偿份额，不承担连带责任。综上，恳求依法改判或发回重审。盛仲海辩称，1.被上诉人撤回起诉是依法处分自己的权利，不违反法律强制性规定；2.本案承包对象是房屋，不是承揽合同，应当适用建筑施工合同的规定，上诉人将工程分给没有资质的个人胡志宏，应当承担连带责任。原审被告胡志宏述称，依法判决。盛仲海向一审法院起诉请求：1、判令胡志宏赔偿盛仲海各项损失共计111489.92元，芜湖天宇建设有限公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费用由胡志宏、芜湖天宇建设有限公司承担。一审法院认定事实：芜湖天宇建设有限公司承建安徽中天纺织科技股份有限公司军用装具被装及民用工程服装材料生产及研发军民融合示范建设项目印染车间工程。2018年5月8日，胡志宏、芜湖天宇建设有限公司签订《分项工程施工协议》，约定将芜湖天宇建设有限公司承建的印染工程主厂房区内、外墙体标准砖砌筑；内外墙墙面（含辅房）粉刷；门窗边护角、立面线条（横、竖），压顶线条灯各种线条等。分包方式为包工不包料。胡志宏招用盛仲海从事瓦工工作，每天工资200元，做一天给付一天工资，非固定工资。盛仲海部分工资通过银行转账发放，部分工资由胡志宏现金发放。2019年4月6日盛仲海在芜湖天宇建设有限公司承建的安徽中天纺织科技股份有限公司一期工程翻修雨棚。盛仲海拆雨棚时，站在脚手架上（无防护网，该脚手架由胡志宏提供材料，盛仲海搭建）拽东西，由于力的惯性作用从脚手架上摔下受伤。盛仲海于2019年4月7日至4月25日在繁昌县人民医院住院治疗，诊断为骨折等，出院医嘱：休息三个月等。2019年11月5日，安徽泓瑞司法鉴定所作出鉴定：1、盛仲海伤残等级为十级。2、损伤后需误工期240日、护理期90日、营养期90日。3、后续医疗费用为6000元。一审法院认为，一、因盛仲海受伤而产生的赔偿费用为：1、住院伙食补助费：住院18天×30元/天=540元。2、护理费：7920元。其中，住院18天×120元/天=2160元，非住院72天（护理期90日-住院18天）×80元/天=5760元。3、营养费:营养期90日×30元/天=2700元。4、误工费：盛仲海受伤之日即2019年4月7日至定残之日前一天即2019年11月4日计212天×120元=25440元。盛仲海未提供证据证明其最近三年的平均收入状况，结合其从事的行业及本地的实际情况，对其请求的误工费标准每天酌情支持120元。5、对盛仲海请求的交通费酌情支持300元。6、残疾赔偿金：34393元×2年=68786元。7、因盛仲海的受伤对其精神造成严重伤害，对其请求的精神损害抚慰金酌情支持5000元。8、鉴定费用：3000元。9、后续治疗费用6000元。上述合计119686元。二、芜湖天宇建设有限公司将其工程发包给不具有建筑资质和安全保障能力的胡志宏承建，具有过错。胡志宏明知自己不具有建筑资质，且在施工过程中忽视了必要的安全措施，未尽到相关的注意义务，也具有过错。胡志宏、芜湖天宇建设有限公司对造成盛仲海的损害后果具有共同过错，应当承担连带赔偿责任。盛仲海在工作过程中，未注意安全，对自己的受伤也有过错，应减轻侵权人的责任。根据本案的实际情况，酌定盛仲海承担40%的过错责任。胡志宏、芜湖天宇建设有限公司连带赔偿盛仲海各项损失119686元的60%即71811.60元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条之规定，判决：一、胡志宏、芜湖天宇建设有限公司连带赔偿盛仲海各项损失71811.60元，于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回盛仲海其它诉讼请求。案件受理费用1265元（盛仲海已预交）由盛仲海承担450元、胡志宏、芜湖天宇建设有限公司共同承担815元。本院二审期间，芜湖天宇建设有限公司向本院提交庭审笔录及赔偿清单各一份，证明上诉人撤诉是为了规避法律而增加伤残赔偿金标准。盛仲海质证认为：达不到其证明目的，我们是依法处分自己的权利。胡志宏对该证据无意见。本院认证意见：对于庭审笔录及赔偿清单的真实性当事人无异议，本院予以确认，但对其证明目的本院不予采纳。本院查明的事实同一审。本院认为，盛仲海在前案诉讼中撤回起诉属于对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定。根据最高人民法院《关于授权开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，安徽省自2019年12月16日已统一城乡人身损害赔偿标准，故一审法院按照城镇标准计算盛仲海的残疾赔偿金并无不当。根据《合同法》第二百五十一条、第二百六十九条的规定，承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中，芜湖天宇建设有限公司将其承建的印染工程主厂房区内、外墙体标准砖砌筑等以包工不包料的方式交给胡志宏施工，结合双方签订的《分项工程施工协议》的内容可知，芜湖天宇建设有限公司与胡志宏之间的权利义务并非系一般的加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作，其行为本质是将其承包的建设工程中部分工程分包给胡志宏，双方属分包关系，并非承揽关系。综上所述，芜湖天宇建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1595元，由上诉人芜湖天宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁必勇审判员  肖 珍审判员  陈 勇二〇二〇年五月二十五日法官助理赵青青书记员章晓敏附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。