福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终433号 上诉人（原审原告）：福建和泉生物科技有限公司，住所地南平市建阳区生物园路818号。 法定代表人：何贤生，董事长。 委托诉讼代理人：张罕溦，福建拓维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡春芳，福建拓维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张红飞，男，1983年11月18日出生，汉族，住南平市建阳区。 上诉人福建和泉生物科技有限公司（以下简称和泉公司）因与被上诉人张红飞劳动争议纠纷一案，不服南平市建阳区(2019)闽0703民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和泉公司上诉请求：撤销南平市建阳区(2019)闽0703民初1867号民事判决，改判支持和泉公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对张红飞担任的职务认识不清，混淆了高管职位与劳动岗位、导致错误适用劳动法评价公司法层面的问题，对张红飞质量总监任期认定错误。1、张红飞担任的质量总监是公司高管，其之所以能够担任这一高管身份，是因为其劳动岗位为质量管理部部长、质量负责人和质量授权人。因此，张红飞身份具有复合性，既是高管又是劳动者。这种情况下，在适用法律时，应当把握公司法和劳动法的效力边界，不同层面应适用不同的部门法。高管聘任期满不再续聘，这是公司法层面的问题，应当适用公司法。根据我国公司法规定，公司高管由董事会聘任和解聘，属于公司自治范畴，司法机关应予尊重。本案中，张红飞质量总监的任职期限在聘任之初就已明确，为2016年7月5日至2018年8月13日。张红飞质量总监聘任期满，董事会决定张红飞不再继续履行质量总监职务，其法律效果仅是对高管身份的确认，不涉及劳动岗位的变化，属于公司自治范畴而非劳动争议受理范围，原审法律对质量总监的到期确认适用劳动法进行合法性评价，属于法律适用错误，应予纠正。2、和泉公司于2017年1月1日与张红飞续签《劳动合同书》，属于劳动用工管理事项，在未明确约定岗位的情况下，系对现有劳动岗位即质量管理部部长、质量负责任人和质量授权人的延续，而非对高管身份的延续，劳动合同无法对应经董事会决议的事项迳行约定，司法机关也无权对公司法范畴的事项适用劳动法进行解读。因此，续签《劳动合同书》的行为，不能视为对高管聘期的延续，一审法院对质量总监的任期认定明显有误。二、张红飞绩效考核连续四个月不合格，且未履行法律法规规定的岗位职责，显然不能胜任质量管理工作，和泉公司据此对其调岗降薪合法有效，一审法院对此事实认定不清，裁判观点错误，应予纠正。1、和泉公司绩效考核办法合法有效，结果客观真实，足以体现张红飞不具备担任公司高管的综合素质，公司整个领导班子对其丧失信任，可以作为认定其不能胜任工作的依据。和泉公司于2018年9月29日制定的《核心管理人员绩效考核暂行管理办法》，张红飞作为公司高级管理人员之一，明确签字同意该绩效管理办法。绩效管理办法实施后，公司在张红飞2018年12月考评结果为不称职后，已经给过张红飞一次机会，进行调岗但不降薪，即于2019年1月份解除其公司质量负责人及质量授权人职务，不再分管质量管理部，安排其今后协助董事长工作，但待遇不变。张红飞参与了本次会议，并最终同意该岗位调整。但岗位调整后，张红飞仍然连续三个月考评结果不称职，公司才安排其从事文员岗位并进行降薪。依据我国劳动合同法第四十条的规定，用人单位有权对不能胜任工作的员工进行调岗，故和泉公司的调岗合法有效。公司高管的绩效考核标准，属于公司自主管理权的行使范畴，因公司高管的要求明显高于普通劳动者，需要考量组织、协调、管理能力等综合素质，而这些考核要素本就难以量化，通过领导班子互评的方式具有合理性和正当性，旨在通过多人、多次的真实评价，使得主观的评价具有客观性，一审法院认为和泉公司考评不具有客观性，忽略了公司高管这一岗位的特殊性，从而作出的法律评价错误。2、张红飞作为质量负责人和质量授权人，其岗位职责是法律法规明确予以规定的，和泉公司也将其内化为规章制度，张红飞作为质量总监，对法律法规确立的岗位职责是明知的，且和泉公司也通过了规章制度的方式明示张红飞，张红飞应遵守而未遵守岗位职责，不能胜任工作的情形客观存在。从提交证据情况来看，张红飞作为质量负责人，其任期内出现三起同类型质量投诉，给和泉公司造成了损失近三十万元。每一次投诉事件后，张红飞没有按《药品生产质量管理规范》确保产品符合质量标准，在投诉发生后也没有依法完成质量回顾分析，导致质量问题反复出现，给公司造成了重大损失。一审判决没有对张红飞的失职行为进行评价，反倒认定公司应进行敦促、提示，实际将张红飞矮化为一名普通劳动者，导致本案的判决严重偏袒张红飞，有失客观公正。三、一审法院遗漏了和泉公司已全面停机停产，安排张红飞从事与质量总监相同工作不具有可行性的事实。即便安排了相应的岗位，由于待岗人员并未实际提供劳动，待遇也是按照停产期间进行发放。四、一审法院对张红飞调岗前的工资水平认定错误，将年终奖计算进月平均工资要求向张红飞补发工资毫无依据，依法应进行纠正。张红飞调岗前的工资为9900元，当月满勤则可得满勤奖300元，合计10200元。学历补贴按季度发放，年终根据绩效情况支付，一审法院将按季度支付的学历补贴、年终奖，也折算为月工资，没有依据。首先，学历工资并未因岗位调整而不予发放，不存在补发的问题。其次，年终奖金不属于法律规定的用人单位必须向劳动者支付的劳动报酬，年终奖金的发放属于和泉公司对用工自主权的行使，发放的条件、数额、时间等具体事宜根据公司本年度生产经营情况、张红飞的表现情况等因素自主决定。2019年度和泉公司已经实实际停机停产，勉强维持正常发放工资水平，在这种情况下，不具备发放年终奖的条件，一审法院无权要求和泉公司向张红飞补发年终奖。 张红飞辩称，一、和泉公司没有申请破产，公司仍存在，公司具有药品生产许可证，也是售药生产单位，需要质量负责人，恢复张红飞质量总监是有可行性的。二、对于和泉公司进行的考核，考核表是事后伪造的，张红飞在和泉公司期间，帮助公司办理了一些证照，张红飞没有收到任何部门有关违法违规的通知。三、和泉公司在仲裁时同意调解，支付差额工资，之后又反悔了，一审是在仲裁的基础对张红飞进一步的公正判决。四、学历工资是每个员工工资的一部分，加上一个月的绩效工资1700元，张红飞每月总工资是12400元，张红飞没有提年终奖，2016年公司盈利有发放张红飞5500元董事长贡献奖，2017年和泉公司亏损仍有给张红飞发放董事长贡献奖20000元。 和泉公司向一审法院起诉请求：一、判决和泉公司无需重新安排张红飞与质量总监相当的工作岗位、享受相当质量总监工资水平及待遇；二、判决和泉公司无需向张红飞补足被告调岗后工资、社保缴费及其他差额。 一审法院认定事实：2011年5月11日，张红飞入职和泉公司；2015年11月9日，南平市建阳区总工会发潭工组[2015]38号文件，同意张红飞任和泉公司工会副主席，任期5年；2015年12月23日，和泉公司发出和泉（2015）字51号文件，聘任张红飞为质量负责人、质量授权人（工资享受公司副总待遇），任期为2015年12月25日-2016年12月24日；2016年8月18日，和泉公司发出和泉综（2016）49号文件，聘任张红飞为公司质量总监，任期自2016年7月5日至2018年8月13日；2017年1月1日，和泉公司与张红飞签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为自2017年1月1日起至2019年12月31日止，未约定工作岗位；2019年1月7日，和泉公司召开领导班子会议，会议决定张红飞不再分管质量管理部、不再担任公司质量负责人及质量授权人（人药及兽药），今后协助董事长工作，免去张红飞质量管理部部长职务；2019年4月16日，和泉公司召开第一届董事会第六次会议，会议作出因张红飞聘任期届满，不再继续履行质量总监职务的决定。2019年4月16日，和泉公司召开领导班子会议并形成[2019]12号会议纪要，会议决定将张红飞安排在办公室文员岗位，薪酬标准按照《员工薪酬暂行管理办法》文员岗位二档执行，其他福利按公司相关制度执行。2019年4月17日，和泉公司将和泉人[2019]13号福建和泉生物科技有限公司关于张红飞不再履行公司质量总监职务的通知、[2019]12号关于将张红飞安排在办公室文员岗位的和泉公司领导班子会议纪要送达给张红飞，张红飞在签收单及上述两份文件上均备注表明“本人不同意”；2019年4与18日，和泉公司党务与人力资源部、办公室向张红飞发出通知，告知其工作岗位已调整为办公室文员，办公地点为公司研发楼一楼办公室，自即日起三日内就任新岗位，并与办公室做好固定资产移交工作，张红飞在该份通知上注明“本人不同意和泉人[2019]13号文和公司领导班子会议编号12号文]”。2019年5月8日，南平市建阳区劳动人事争议仲裁委员会受理了张红飞要求和泉公司从2019年4月16日起继续履行与其的劳动合同，恢复其质量总监职务及待遇的仲裁申请，并于2019年6月21作出潭劳人决字[2019]第235号仲裁裁决书，裁决和泉公司应重新安排张红飞与质量总监相当的工作岗位，享受相当质量总监工资水平工资待遇并补足申请人调岗后工资补足、社保缴费不足及其他福利损失，驳回张红飞的其他仲裁请求。和泉公司不服上述裁决，遂诉至一审法院。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、和泉公司对张红飞的调岗降薪行为是否合法；二、恢复张红飞质量总监职务是否具有可行性；三、张红飞调岗后工资及其他福利损失金额。 一、和泉公司对张红飞的调岗降薪行为是否合法。一审法院认为，和泉公司提出的张红飞任质量总监期间产品质量问题频发，给公司造成重大的损失的依据系发生于2016年1月、2017年10月、2017年11月的西索米星碱因质量问题而降价销售的事实，降价销售的情况均发生于2018年之前，当时和泉公司并未对张红飞做任何处理，也未因此而认为其不能胜任质量总监岗位，且2018年公司也再未发生此类事件，和泉公司现以此认为张红飞不能胜任质量总监职务明显不合理。和泉公司认为，张红飞未履行《药品生产质量管理规范（2010）》、《兽药生产质量管理规范》中关于企业GMP自检、编制产品的持续性、稳定性考察计划和方案、产品质量回顾分析、建立供应商质量档案、编制验证总计划等职责，但和泉公司在张红飞任质量总监以来从未向张红飞提出相应要求，也未提醒其进行改善，现在未给张红飞改善机会的情况下即以此认为其不能胜任质量总监职位过于草率。张红飞虽在公司核心管理人员绩效考核中2018年12月、2019年1月、2月、3月连续四个月考核结果为不称职，但和泉公司对张红飞连续四个月考核不称职的依据并不明确，和泉公司出庭作证的两位证人（董事长何贤生、支部书记陆荣旺）也未能说明在核心管理人员绩效考核中给张红飞打分不合格的具体事实依据，和泉公司核心管理人员绩效考核中领导班子成员评分全凭主观和个人喜好，缺乏客观性、公正性，一审法院对该考核结果不予认可。和泉公司虽在2016年8月18日发出的和泉综（2016）49号文件中聘任张红飞为公司质量总监的任期至2018年8月13日，但和泉公司又于2017年1月1日与张红飞签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为至2019年12月31日止，未约定工作岗位，且2018年8月13日张红飞质量总监任期届满之后，仍在履行质量总监职责，故应认定和泉公司聘张红飞为质量总监的期限已延长至2019年12月31日。综上，和泉公司认为张红飞不能胜任质量总监职务的依据不足，和泉公司在张红飞明确表示不同意的情况下，单方对其进行调岗降薪，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，不具有合法性。 二、恢复张红飞质量总监职务是否具有可行性。一审法院认为，用人单位享有经营自主权和用工自主权，可根据自身生产经营特点和经济效益，确定职工岗位、工资分配和工资水平。质量总监属公司高管，与一般劳动者在企业的地位不同，对企业的发展和影响均举足轻重，现张红飞与和泉公司其他核心领导人员关系极度恶化，彼此丧失信任，难以相互依存，相互合作，若恢复张红飞质量总监职务，可能会打乱和泉公司现有的经营管理格局，不利于和泉公司的健康发展，造成司法对公司内部管理行为的过度干预，但和泉公司违法对张红飞进行调岗降薪的行为应予以纠正，张红飞的合法权益应得到维护，故对南平市建阳区劳动人事争议仲裁委员关于和泉公司应重新安排张红飞与质量总监相当的工作岗位，享受相当质量总监工资水平工资待遇并补足申请人调岗后工资不足及其他福利损失的裁决予以认可。 三、张红飞调岗后工资及其他福利损失金额。一审法院认为，张红飞工资发放标准及发放情况的证据均保存在和泉公司，张红飞工资具体发放情况及标准应由其予以证明，现和泉公司未提供证据证明，应承担相应的不利后果，一审法院据此根据张红飞提供的工资详情确定张红飞任质量总监期间，每月基本工资9700元，工龄补贴200元，满勤奖300元，学历工资每月500元，一季度一发1500元，年度绩效工资每月1700元，一年一发20400元，平均每月工资12400元（税前），根据张红飞提供的劳动合同终止待遇一览表确定，张红飞调岗降薪后每月工资3200元，学历工资500元，平均每月工资3700元（税前），根据张红飞提供的2019年被克扣的工资、电话费、社保费用等金额汇总一览表确定，张红飞调岗后2019年4月至12月工资及其他福利损失金额为82316.67元，其中社保费用10496元，因补缴社会保险费用的问题不属于劳动仲裁和人民法院民事诉讼的受案范围，应由劳动行政部门责令用人单位缴纳，故对该部分不予确认。 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的义务。本案中，和泉公司未与张红飞达成协商即单方变更劳动合同，对张红飞进行调岗降薪，且新旧岗位级别差距大，薪资水平急骤下降，严重侵害张红飞的合法权益，违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，应予纠正，张红飞虽在2019年4月起未在履行质量总监职责，但系和泉公司原因造成，故对张红飞要求和泉公司补足2019年4月至2019年12月调岗后工资及其他福利差额82316.67元的诉讼请求，予以支持。张红飞要求恢复质量总监职务的请求，客观上不具有可行性，不予支持，但和泉公司必须重新安排张红飞与质量总监相当的工作岗位。张红飞要求和泉公司补足带薪年休假每年10天的请求超出了张红飞的劳动仲裁请求范围，不属于本案审查的范围。和泉公司关于张红飞提出的补发工资的请求未在仲裁阶段提出，不应予以审理，一审法院认为，张红飞虽在仲裁阶段未提出补发工资的请求系因张红飞申请仲裁时并不存在工资差额的问题，现经仲裁及法院审理，已造成张红飞九个月工资差额，与本案具有直接关联性，故予以一并处理，对和泉公司的上述意见，不予采纳。和泉公司关于质量总监属于公司高管，张红飞因任期届满公司决定不再续聘，属于公司法管辖的范畴，不应适用劳动法对其进行合法性评价的意见，一审法院认为，质量总监虽为公司高管，应受公司法相关规定的约束，但质量总监亦为公司的劳动者，也应受到劳动合同法的保护，两者并不矛盾，故对和泉公司的上述意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十五条之规定，判决：一、福建和泉生物科技有限公司应于判决生效之日起十日内重新安排张红飞与质量总监相当的工作岗位，享受相当质量总监工资待遇并补足张红飞调岗后即2019年4月至2019年12月工资福利差额82316.67元；二、驳回福建和泉生物科技有限公司的诉讼请求。 本院二审期间，和泉公司提供了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人争议的事实，本院认定如下：2019年12月20日，和泉公司作出《福建和泉生物科技有限公司停产停业方案公告》，通知全体员工自2019年12月1日和泉公司正式全面停机整改，停产待遇：2019年12月1日至2019年12月31日期间工资照常发放，自2020年1月1日起，按照南平市当年度最低工资标准的80%享受停工津贴。和泉公司向张红飞发放的2019年12月工资为4232.88元，其中包含学历奖励1387.50元。一审查明的事实，有相关证据在卷佐证，本院予以确认。 二审另查明，和泉公司章程第三十三条规定：“董事会为公司股东会的常设执行机构，对股东会负责，行使下列职权：（九）决定聘任或者解聘公司总经理及其报酬事项，并根据总经理的提名决定聘任或者解聘公司常务副总经理、副总经理、财产总监、总工程师、董事会秘书、质量总监、生产总监及其报酬事项。”2018年9月，和泉公司通过《福建和泉生物科技有限公司核心管理人员绩效考核暂行管理办法》，纳入绩效考核人员范围为总经理、副总经理、董事会秘书、财产总监、质量总监、生产总监、总工程师、副总工程师（主持工程）。前述办法规定，绩效考核内容包括：忠诚度、组织纪律性、团队协作能力及团队建设成效、分管工作及临时分配工作完成的实效和质量。《福建和泉生物科技有限公司薪酬暂行管理办法》说明部分：（三）岗位补贴公司推出学历奖励，按公司的学历奖励执行。（七）年度考核工资：1、各岗位年度考核工资基数见附表。2、具体考核按照福建省投资集团相关规定并结合公司实际情况另定。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十六条、第四十九条的规定，由公司董事会聘任总经理，组成公司的高级管理层。因此，公司的高级管理人员的产生和免除方式不同于普通劳动者，其身份的确认主要是通过任免后以公示的方式实现，对此据企业有充分的自主权。和泉公司的章程以及《福建和泉生物科技有限公司核心管理人员绩效考核暂行管理办法》可知，质量总监属于和泉公司的高级管理人员。和泉公司聘任张红飞的和泉综（2016）49号文件明确载明质量总监的任期至2018年8月13日，和泉公司在2019年1月以张红飞聘任期届满为由作出其不再履行质量总监的职务的决定，符合公司章程的规定以及我国公司法的相关规定，张红飞主张和泉公司恢复其质量总监职务，依据不足。一审判决认定和泉公司应安排质量总监相当的工作岗位，干涉了企业的自主权，存在不当，本院予以纠正。 和泉公司在聘任张红飞为质量总监的同时，张红飞仍继续在和泉公司质量负责人、质量授权人岗位上工作。张红飞与和泉公司订立的劳动合同中对劳动岗位及薪酬没有明确约定，由于和泉公司认可其于2017年1月1日与张红飞续签《劳动合同书》中未明确约定岗位的情况下，系对当时现有劳动岗位即质量管理部部长、质量负责人和质量授权人的延续，因此，应认定双方当事人约定的岗位为质量管理部部长、质量负责人、质量授权人，薪酬待遇为按相应级别的工资待遇。在劳动合同履行期间内，和泉公司于2019年1月、4月两次调整张红飞的工作岗位并降低薪酬，属于对劳动合同内容的变更，应当遵循法律关于履行劳动合同的相关规定。《中华人民共和国劳动法》第十七条规定：订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。第三十五条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。本案，和泉公司未与张红飞协商一致，其认为张红飞不能胜任质量管理工作，应当提供证据证明。和泉公司主张的张红飞给公司造成重大的损失的依据系发生于2016年1月、2017年10月、2017年11月的西索米星碱因质量问题而降价销售的事实，但和泉公司未提供证据证明其在事件发生后即在公司内部对相关责任人员进行调查，亦未在当时对张红飞做任何处理，因此，和泉公司主张张红飞造成公司损失，依据不足。和泉公司另主张对张红飞连续四个月考核不称职，但《福建和泉生物科技有限公司核心管理人员绩效考核暂行管理办法》中没有具体量化的考评标准，一审中和泉公司的其他二名管理人员出庭亦未明确说明张红飞不称职的具体事实依据，因此，和泉公司主张红飞不能胜任质量负责人、质量授权人的岗位并进而进行降低劳动报酬，依据不足。张红飞要求补足调岗后工资及其他福利损失金额，符合法律规定。因张红飞提起仲裁时仅要求恢复质量总监的职务，未要求撤销和泉公司调动其质量授权人、质量负责人工作岗位的决定，且和泉公司已实际停产，签订劳动合同时的客观情况亦已发生变化，故本院仅对张红飞诉求的补足工资差额进行处理。 根据《福建和泉生物科技有限公司薪酬暂行管理办法》的规定，和泉公司存在发放年度绩效考核工资的规定。和泉公司主张2019年公司已实际停产，但是和泉公司作出《福建和泉生物科技有限公司停产停业方案公告》中通知全体员工2019年12月1日至2019年12月31日期间工资照常发放。和泉公司没有提供证据证明2019年未予向公司员工发放绩效工资，因此，和泉公司主张不应当向张红飞发放绩效工资，依据不足，本院不予采纳。和泉公司向张红飞发放2019年10月、11月、12月的学历奖励1500元，和泉公司提供的证据可以证明其发放了1387.50元，一审认定该期间学历奖励均未发放有误，本院予以纠正。故和泉公司应向张红飞补足调岗后即2019年4月至2019年12月工资福利差额80929.17元（82316.67元－1387.50元）。 综上所述，和泉公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销建阳区人民法院（2019）闽0703民初1867号民事判决； 二、福建和泉生物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内补足张红飞调岗后即2019年4月至2019年12月工资福利差额80929.17元； 三、驳回福建和泉生物科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由福建和泉生物科技有限承担。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣富 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇二〇年五月二十七日 法官助理李清萍 书记员张素珍 本案依据的主要法律条文 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。