河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1321号 上诉人（原审原告）：牛玉英，女，1962年10月27日出生，汉族，住河北省新乐市。 委托诉讼代理人：徐超英，河北庞晶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王丽霞，女，1964年7月19日出生，汉族，住河北省新乐市。 被上诉人（原审被告）：陈杉，男，1975年6月18日出生，汉族，住河北省新乐市市区。 委托诉讼代理人：杜卫杰，石家庄市新乐星光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王丽红，女，1976年3月7日出生，汉族，住河北省新乐市。 上诉人牛玉英因与被上诉人王丽霞、陈杉、王丽红执行异议之诉一案，不服河北省新乐市人民法院（2018）冀0184民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人徐超英、被上诉人王丽霞、被上诉人陈杉的委托诉讼代理人杜卫杰、被上诉人王丽红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛玉英上诉请求：1、依法撤销河北省新乐市人民法院（2018）冀0184民初2791号民事判决书并依法改判或发回重审；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人提交的证据并不能达到排除执行的目的。根据最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定（以下简称执行异议规定）第28条的规定，被上诉人提交的证据要满足四个要求才能排除执行：第一，有合法有效的书面买卖合同；第二，在查封前已合法占有不动产；第三，已支付全部价款或已支付部分价款且能将剩余价款交付执行；第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。（一）被上诉人陈杉和被上诉人王丽红提交的证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的，无法排除执行。首先，一审法院已经查实且三个被上诉人是亲属关系，所以三人在庭审中的陈述基本不具有可信性。其次，被上诉人陈杉和被上诉人王丽红交了一份离婚协议和离婚证，来证明双方已经离婚和离婚协议中没有分割争议房产，但是他二人是否离婚，与本案争议房产的所有权是否是王丽霞的，没有直接关联，而且离婚协议中写不写争议房产，都不影响争议房产登记在陈杉名下，是陈杉所有的房产。离婚协议里分割什么财产，不分割什么财产，都是离婚双方自由选择的，没有写到离婚协议里的财产，不代表财产就不归离婚双方。所以被上诉人陈杉和被上诉人王丽红提交的证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的，无法排除执行。（二）被上诉人王丽霞提交的证据，无法排除执行。被上诉人王丽霞共计提交七份证据，用来证明其购买、占有争议房产。分别是：陈杉出具的收房款证明、装修合同、买灯及电器票据（复印件）、陈杉交天然气费票据、烫房顶收据、南师大鉴定报告（2017年7月14日）、证人证言。暂且不提被上诉人提交的此六份证据的真实性、合法性及与本案的关联性。先根据最高院执行异议规定第28条的规定来分析一下被上诉人证据链的缺失问题。关于为何未办理过户登记一事，被上诉人并未提交任何证据。但是一审判决中直接认定诉争房产为单位集资房，毫无事实根据或证据支持。被上诉人没有提交任何证据证明诉争房产的属性，一审法院也未依职权调查诉争房产的属性。而且，上诉人提交了从房管局调取的诉争房产的信息以及新乐移动公司出具的证明，证明了诉争房产是具有独立产权，能够自由过户交易的不动产，且前述证据一审法院在判决书认定事实时，同样作为了认定依据。但一审法院却在最后本院认为中，枉顾已经查清的事实，直接在没有证据支持的情况下变更了诉争房产的性质。即使假定被上诉人提交的证据真实，按照执行异议规定的四个必要条件来看，被上诉人也不能够排除执行。二、上诉人提交的证据能够达到恢复执行的证明要求。上诉人提交的证据主要包括三个方面：1．证明争议房产能够自由办理过户，不存在任何障碍的证据（证据1土地使用证和证据2移动公司情况说明）；2．争议房产所有权归属及现状的证据3．证明被上诉人提交的证据存在瑕疵的南师大鉴定报告及回复函。现结合上诉人证据的证明事项，针对被上诉人的质证意见，统一阐述如下：首先，虽然按照执行异议规定第28条，被上诉人负有证明未办理过户是非因自身原因的举证责任，争议房产能否办理过户的举证责任并不在上诉人方。但上诉人秉着还原案件事实的原则，特向新乐市移动公司申请，由新乐移动公司出具情况说明并提供了土地证复印件，证明：诉争房产自2002年起就已经获得了独立的国有土地使用权，期限为70年，类型为出让。自2006年，移动公司就已经将购房员工的房产证下发，且从未以任何形式阻碍交易。而且，上诉人申请出庭的证人韩某，也证明韩某将和争议房产位于同一小区的房产对外销售时，从未与新乐移动公司产生任何交集，直接办理过户就行，不存在障碍。被上诉人在质证时，以移动公司出具的情况说明没有负责人签字为由，不认可该证据的效力。但是，根据民诉法解释第115条的规定：“人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”本案中，合议庭并未要求新乐移动公司的人员出庭作证，而且上诉人在举证时，已经明确指出，新乐移动公司愿意配合法院调查取证，所以本案中并不存在影响该证据效力的情形。而且，上诉人配偶虽然曾经也是新乐移动公司职工，但是上诉人配偶2013年3月1日就已经退岗，2018年3月1日办理退休手续，也从未被返聘。自其退休至今，已经长达六年时间，对新乐移动公司已经没有任何实质影响力。且新乐移动公司作为独立的法人，其所有的民事责任均是独立承担，单凭上诉人配偶根本无法强迫一个独立的国企出具伪证。其次，上诉人从新乐市房管局调取的房产登记证及存根已经证明：争议房产一直登记在陈杉名下，且2006年4月4日就已经领取了产权证，不存在交易过户的客观障碍。虽然根据原告提交的从房管局调取的证据可以体现，2006午4月4日房本已经由新乐移动员工安振江代领。但令人费解的是，被上诉人仍然屡次狡辩称，上诉人没有陈杉领取争议房产的房本的证据。但任何有常识的成年人都知道，即使把房本抵押给了别人或者丢失了，只要房管局给登记了产权证，凭房主个人身份证就可以挂失补办新房本。而且，上诉人也提交了辅助证据（如上诉人房本、上诉人证人当庭陈述）证明房本均在购房人手中。被上诉人的狡辩毫无意义。而且，上诉人曾持法院出具的调查令，要求新乐市房管局和新乐市不动产登记中心出具争议房产具备交易条件的证据，前述两部门均回复：只要办理了不动产登记证，没有被查封保全，提供了满足办理过户交易的手续，均可以办理过户。反而是声称不能办过户的人，要拿出证据证明房管局或不动产登记中心不给办过户或拿出证据证明什么时候申请办过户，却未被准予。被上诉人在长达十几年间，从未办理过户，是房屋买卖交易不存在还是主观过错？无论是哪一种情况，都不满足最高院执行异议规定里的要求。而且，一审法院从未以任何方式调查诉争房产能否过户一事。在未调查核实，且被上诉人又未提交任何证据的情况下，一审法院如何能够认定诉争房产不能办理过户呢？再次，上诉人申请出庭作证的证人郝某1和韩某均证明：争议房产没有人居住。因为郝某1一直在争议房产所在的小区居住，而且其职务正是新乐移动公司的综合部主任。争议房产所在的小区交纳水费、暖费都是交到新乐移动公司的综合部，据郝某1了解，争议房产一直没有缴纳过水费、暖费。且证人韩某将与争议房产位于同一小区的房产交易过户时，也没有受到任何阻碍。最后，南师大的鉴定报告和回复函指出的被上诉人证据的真实性存疑的问题，以及被上诉人证据不符合生活常识的问题，均已经在上文中阐述，不再赘述。但需要单独指出的是，由于目前超过3年以上的形成时间的鉴定，国内只有南师大能够受理，所以这样的鉴定都是在南师大进行。根据上诉人代理人的经验，南师大出具的这种类型的鉴定结论，一般都是指出，检测样本的形成时间最少晚于检材一年以上。因为这个“最少晚于一年以上”的下限，已经是目前检测技术的极限。上诉人代理人办理的好几个案件，都是拿到了这样的鉴定结论。而且，无一例外的，法院都严格秉承了民事证据必须符合真实性和确定性的原则，对存疑的证据都没有采信。综合以上证据可以证明，争议房产是登记在陈杉个人名下的财产，在具备交易过户条件的情况下，并没有办理任何交易过户手续。且争议房产一直处于闲置状态。三、以鉴定程序和申请证人出庭为例，一审法院在审理本案过程中，多次违反民诉法的程序规定，为被上诉人提供便利条件，导致本案的审理过程丧失了程序正义。关于被上诉人超期申请证人出庭，在前文中已经论述，不再赘述。（一）被上诉人违反民诉法规定的申请鉴定的期限，强行提起了鉴定程序。被上诉人无视民诉法规定程序要求，在本案庭审结束后违法提起鉴定程序，在得出对己方不利的鉴定结论后，又用尽手段意欲否定鉴定结论。此种行径，不仅严重浪费司法资源，而且拖延了诉讼程序，给上诉人造成了巨大的经济损失。对被上诉人的行为，上诉人以书面方式提出了明确的反对意见，因为申请鉴定有严格的期限规定。但是一审法院仍然准予了被上诉人的鉴定申请，择期安排以摇号的方式确定了鉴定机构以及鉴定机构的顺序。排序第一位的鉴定机构为上海司法鉴定科学院，第二顺位的鉴定机构为重庆鉴定中心，第三顺位的是南京师范大学鉴定中心。在上海司法鉴定科学院作出鉴定结论“不具备可比条件”后，又是被上诉人坚决不接受此鉴定结论，以死缠烂打的方式，书面申请继续由其他顺位的鉴定机构进行鉴定。对此种行为，上诉人也已提出了反对意见，但是一审法院仍然准予了被上诉人的申请。第二顺位的鉴定机构称，鉴定方法会损坏检材，于是被上诉人坚决不同意由第二顺位的鉴定机构鉴定。一审法院就再一次容忍了被上诉人的要求。然后被上诉人提出的鉴定申请，就只能由南京师范大学鉴定中心完成。在上诉人经历了漫长的等待后，终于等到了南京师范大学鉴定中心作出的鉴定结论，通过该结论可以得出，被上诉人的证明、装修合同等证据均系伪造。果然，被上诉人又成功逼迫一审法院，再一次让一审法院组织开庭程序并找了一位所谓的专家辅助人员以试图达到否认鉴定结论的目的。更为可笑的是，正是被上诉人的代理人以及专家辅助人在开庭时反复强调：上海司法鉴定科学院作出的鉴定结论“不具备可比条件”是可采信的。那么被上诉人是不是忘了当初是被上诉人自己不认可该结论，死缠烂打以书面方式要求继续鉴定？是谁给被上诉人这样大的权利和勇气，作出这样自己打脸的行为？以上种种，上诉人不得不问，是否在被上诉人的诉求面前，上诉人的意见和国家的法律规定，就只能形同虚设，可以视而不见？上诉人的公平正义以及合法权益，该由谁维护？又该向谁主张？（二）被上诉人申请的鉴定是重新鉴定还是补充鉴定仍未有定论。被上诉人的代理人引用了如下条文，来指出一审法院委托鉴定机构存在的程序错误：司法部《司法鉴定程序通则》第32条：“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构。”《江苏省司法鉴定管理条例》第34条规定“办案机关认为需要重新鉴定的，应当委托原鉴定机构以外的其他鉴定机构进行；接受重新鉴定委托的鉴定机构的资质条件应当不低于原鉴定机构。”《河北省司法鉴定管理条例》第25条第2款规定“重新鉴定不得由原鉴定机构和原鉴定人进行。”但是上述条文都有一个前提，那就是这种鉴定必须是重新鉴定。那么本次鉴定是重新鉴定吗？上诉人在被上诉人申请鉴定后，直接向一审法院提交了书面意见，明确反对被上诉人再次申请鉴定。在上诉人提交的书面意见中，明确指出，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的：（三）鉴定结论明显依据不足的：（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”基于上述法律规定，上诉人认为本案被上诉人不符合申请重新鉴定的条件。但是一审法院给上诉人的答复是，一审法院认为被上诉人申请的不是重新鉴定，而是补充鉴定。所以被上诉人才能启动本次鉴定程序，也基于此一审法院才委托了此次鉴定。那么既然本次鉴定属于补充鉴定，就当然不适用被上诉人引用的这些条文。但令人匪夷所思的是，一审法院在出具一审判决时，又按照重新鉴定的标准审查了南师大做出的鉴定报告并得出了不予采信鉴定结论的结果。基于上述事实与理由，上诉人认为原审判决事实不清、证据不足。 被上诉人王丽霞答辩称，新乐市人民法院做出的（2018）冀0184民初2791号民事判决书认定事实清楚，证据确凿，使用法律正确，程序合法，请求依法维持一审判决。一、答辩人王丽霞提交的证据，足以满足最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（简称执行异议规定）第二十八条的规定。（一）答辩人王丽霞有合法有效的买卖合同。答辩人王丽霞提供的2005年9月19日陈杉书写的收款《证明》已明确载明。今收到王丽霞买移动公司宿舍楼全部房款壹拾陆万元整（160000元整）”，该收条已证明诉争房屋买卖的事实，该《证明》是合法有效的，其内容具有买卖合同的性质。（二）答辩人王丽霞在诉争房屋被查封前已合法占有使用了该房屋，对此答辩人提供下列证据：1、2005年9月19日陈杉书写的内容为“今收到王丽霞买移动公司宿舍楼全部房款壹拾陆万元整（160000元整）”的书面《证明》，证明双方交易诉争房产的事实。2、2006年6月11日王丽霞丈夫陈建伟与装修方游小亮签订的《房屋装修合同》，证明王丽霞夫妻装修诉争房产的事实。装修人员游小亮出庭作证证明该合同的真实性，证明装修时间为2006年，证明诉争房屋是其本人施工装修。《房屋装修合同》约定施工内容为：门套7个、暖气6个、窗口5个、隔断1套、电视墙1套、隐形墙1套、酒架1套、鞋柜1个、大衣柜2套、吊顶3间等。约定使用材料天然麦格丽或黑胡桃、油漆为立帮牌。《房屋装修合同》中载明的装修事项与现状完全一致，可以现场勘验比对。3、装修人员牛建永出庭作证，证明王丽霞装修诉争房屋时，牛建永承包了贴地板砖。后王丽霞的诉争房屋漏雨又曾两次让牛建永进行室内墙面维修。六七年前第二次维修因涉及需要烫房顶，没有维修。可以现场勘验。4、2006年7月16日王丽霞丈夫陈建伟购买装饰材料等物品票据4张；2006年8月20日王丽霞丈夫陈建伟购买灯具、开关票据1张。可以现场勘验比对。5、防盗门经营者王峰出庭作证，证明在2006年秋天，为王丽霞、陈建伟诉争房屋更换防盗门事实，证明诉争房屋是王丽霞、陈建伟的房产。6、2008年6月19日王丽霞缴纳“天然气管道安装费”收据，证明王丽霞实际占有诉争房屋的事实。由于诉争房屋没有过户，王丽霞所缴纳的“天然气管道安装费，只能登记在陈杉的名下，费用由王丽霞交纳，收据由王丽霞保管。7、2017年8月23日，烫房顶施工人员刘兴证明为陈建伟移动公司宿舍（王丽霞诉争房产）4楼住宅烫房顶的事实，收到了王丽霞丈夫陈建伟的施工费。8、证人李某1、李某2出庭作证，证明王丽霞在入住诉争房屋后到王丽霞家暖房庆贺，证实该房屋是王丽霞的财产。9、证人李某3、李某4出庭作证，证明王丽霞装修诉争房产及居住该房屋的事实。李某3作为王丽霞单位的司机，和王丽霞一起买过家具并送至诉争房屋，在王丽霞居住的诉争房屋吃过饭。王丽霞在诉争房屋居住期间经常接送王丽霞上下班，都能证明王丽霞在诉争房屋居住的事实。2011年秋天，李某3、李某4帮王丽霞将诉争房屋中的部分家具搬入王丽霞现在居住的人事局宿舍，但仍有王丽霞的部分家具留在诉争房屋中，可以现场勘验。10、需要特别说明的是：上诉方证人郝某22018年11月14日出庭作证，诉争房屋“没有人居住，见过王丽霞夫妇并且见面后还打招呼”。上诉方声称房屋是陈杉的而且没有居住，既然没有人居住，王丽霞夫妇去那里干什么？郝某2的证言足以证明王丽霞夫妇在诉争房屋装修或居住的事实。（三）已支付全部价款。王丽霞支付给陈杉的购房款16万元是以现金形式陆续支付的，房款付清后陈杉打了收款证明。陈杉和王丽红在一审庭审中承认这一事实。（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。诉争房屋没有过户的原因是陈杉告诉王丽霞这是单位的集资房不能过户，王丽霞就始终认为此房不能过户，并且在诉讼之前王丽霞没有见过该房屋的房产证。需要特别说明的是上诉方证人郝某2在2018年11月14日庭审证实“建房时只针对员工，购房时只针对员工”。郝某2的证言和陈杉所说的单位集资房不能过户是一致的，所以诉争房屋没有过户并非买受人王丽霞的过错。尽管法院查封时诉争房屋没有办理过户，但是没有过户并不意味着房产的真实权属关系没有变化，也不能否定交易事实的存在。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。这就是法律对合同效力和物权效力区分，既然法律承认合同的效力，也就说明法律保护双方的交易行为，没有过户只是表示物权登记没有变动，但不能否定事实的交易。二．关于水、电、暖、天然气、物业等问题。答辩人王丽霞装修诉争房屋必然用水、用电，不缴纳水、电费就不会供水、供电，只不过时间长了没有保存这些小额票据。物业是大家义务管理，不收费，上诉方证人郝某2在2018年11月14日庭审证实。2008年6月19日被上诉人只缴纳了诉争房屋的天然气管道安装费，没有缴纳天然气费，由于诉争房屋没有过户，被上诉人缴纳的“天然气管道安装费”，只能登记在陈杉名下。三、关于鉴定问题。上诉人牛玉英质疑答辩人王丽霞提供的两份证据《证明》和《房屋装修合同》是伪证，但上诉人始终没有提出鉴定申请。答辩人王丽霞本着相信科学、相信司法鉴定的朴素想法，坚持做鉴定，希望通过鉴定还原事实真相，王丽霞先后三次提交鉴定申请，共支付鉴定费用3万余元，由于“南京师范大学司法鉴定中心”出具的（2019）文鉴字第477号《司法鉴定意见书》鉴定结论与事实严重不符，经咨询请教有关专业人士发现，一是新乐法院委托错误，二是南师大鉴定中心鉴定程序和鉴定过程严重错误。事实如下：（一）新乐法院在重新鉴定时不应向低于原鉴定机构资质条件的机构送检委托，程序错误。2019年8月15日新乐法院将上海司法鉴定科学研究院，已经鉴定过的并出具了（2019）技鉴字第349号《司法鉴定意见书》，给出了鉴定结论的鉴定材料，再一次委托“南师大鉴定中心”进行鉴定，属于重新鉴定。违反了司法部《司法鉴定程序通则》第32条：“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构。”根据《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于国家级司法鉴定机构遴选结果的通知》（2010）179号，上海司法鉴定科学技术研究所（2017年将所更名为院），属于国家级司法鉴定机构，南京师范大学司法鉴定中心不是国家级司法鉴定机构。新乐法院在委托重新鉴定时向低于原鉴定机构资质条件的机构送检，属送检程序错误。南师大司法鉴定中心【2019】文鉴字第477号《司法鉴定意见书》出具的鉴定意见是无效的。（二）鉴定机构违反《文件鉴定通用规范》复杂程序，没有满足3个以上鉴定人的要求。“南师大司法鉴定中心”在收费通知单中将此案列为疑难复杂案件，并按疑难复杂案件对王丽霞进行收费。鉴定人籍康在2019年12月17日出庭作证对此案“启动了复杂程序，由两个人鉴定的，复核人也没有签字”。《司法鉴定意见书》明确记录由鉴定人赵杰和籍康2人签字。南师大鉴定中心公然违反《文件鉴定通用规范》ＧＢ／Ｔ37234-2018文件6.2.2复杂程序中鉴定人应同时满足以下两个条件；（ａ）取得文件鉴定执业资格的鉴定人3人以上（含3人），（ｂ）第一鉴定人应具有文件鉴定专业高级技师职称（职级）。鉴定机构公然违反鉴定程序和鉴定规范，南师大司法鉴定中心【2019】文鉴字第477号《司法鉴定意见书》出具的鉴定意见是无效的。（三）南师大司法鉴定中心擅自更换使用法院委托书确定范围以外的样本进行鉴定，其擅自更换使用的样本与本案无关，被上诉人不认可也不知情。“南师大司法鉴定中心，不使用一审法院委托的样本进行鉴定，必然导致鉴定结果错误。南师大司法鉴定中心【2019】文鉴字第477号《司法鉴定意见书》出具的鉴定意见是无效的。（四）上诉人始终纠缠第三次鉴定是补充鉴定还是重新鉴定，《司法鉴定程序通则》第30条。“补充鉴定是原委托鉴定的组成部分，应当由原司法鉴定人进行”。第32条：“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行；接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构。”“司法鉴定科学研究院”鉴定过的材料再让“南师大司法鉴定中心”进行鉴定，这既不是同一个鉴定机构也不是原司法鉴定人，这根本不符合补充鉴定的条件，对号入座也应列入重新鉴定的范畴。（五）特别应该说明的是：“司法鉴定科学研究院”是国家级资质单位，是本案涉及的三次鉴定所依据的《文件鉴定通用规范》、《文件制作时间鉴定披术规范》、《激光显微拉曼光谱法检验墨水》3个文件的唯一起草单位和制定者，其能力和水平均在全国前列，司法鉴定科学研究院对本案的三名鉴定人是上述文件的主要起草人。第一，本案的第二次鉴定由（上海）司法鉴定科学研究院鉴定，2019年3月18日出具司鉴院【2019】技鉴字第349号《司法鉴定意见书》其鉴定意见载明。经检验，检材1、检材2与样本1至样本3纸张有明显差异，两者不具可比性。第二，《最高人民法院关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》（2008）12号文件，“由于检材与样本在纸张、墨水、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响”。第三，《激光显微拉曼光谱法检验墨水》5.2.3“对载体纸张进行检测，确定载体纸张对墨迹的拉曼光谱图的影响”。而南师大鉴定中心无视本案检材和样本纸张的不同，妄下了与事实严重不符的鉴定结论。（六）《上诉书》中，上诉人提到“由于目前超过3年以上的形成时间的鉴定国内只有南师大能够受理，所以这样的鉴定都是在南师大进行”。此种观点上诉人没有任何文件依据。四、其他问题：（一）没有法律法规禁止亲属之间房产交易，现实生活中亲属之间房产交易并不稀奇。陈杉和王丽红离婚时（早于法院查封时间）没有分割本案诉争房产，恰恰证明该房产虽然登记在陈杉名下，但已不是陈杉夫妻二人共同财产，因为早已卖给王丽霞。（二）上诉人在《上诉书》中多次写到“假设”、“假定”，假想的东西代替不了事实，王丽霞只用事实说话。 被上诉人陈杉辩称，本案诉争房屋交房之前已卖给王丽霞，房屋是王丽霞进行装修的，王丽霞的证据能够阻却法院的执行行为，王丽霞所提异议是正确的，被上诉人认可一审法院对鉴定结论的意见。 被上诉人王丽红到庭未答辩。 牛玉英向一审法院起诉请求：1、依法撤销河北省新乐市人民法院（2017）冀0184民初1336-3号民事裁定书并对陈杉名下位于新乐市移动公司住宅楼东单元四层东门房屋（产权证号01××97）采取查封措施；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月17日原告牛玉英以陈杉、王丽红为被告向本院提起民间借贷诉讼，2017年8月10日本院作出（2017）冀0184民初1336号民事调解书，调解书载明：“2015年1月份，陈杉分两次向原告借款120万元，约定月息3.5分。陈杉自2015年2月份至2016年10月份均按约定每月支付利息。2017年1月，陈杉分两次向原告借款51.6万元，并约定将2016年11月份、12月份所欠利息8.4万计入借款本金，陈杉此次向原告借款60万元。2017年1月1日，陈杉为原告出具借款180万元的借条，约定用款期限1年，借款利息为月息3.5分，但陈杉仅仅支付原告一个月利息便不再支付借款利息。原告要求陈杉偿还借款本金和利息。本案审理过程中，经本院主持调解，当事人自愿达成如下协议，请求人民法院确认：一、被告陈杉于2017年9月30日前偿还原告牛玉英借款本金20万元；二、被告陈杉于2017年10月30日前偿还原告牛玉英借款本金10万元；三、自2017年11月1日起，被告陈杉每月偿还原告牛玉英借款本金5万元至借款本金171.6万元偿还完毕；四、借款利率按月息2%计算，自2017年2月1日起至借款清偿完毕之日止；五、被告陈杉于171.6万元借款本金清偿完毕后三十日内偿还原告牛玉英借款利息8.4万元；六、其他双方互不追究”。该调解书现已生效。该案诉讼期间，本院于2017年4月18日做出（2017）冀0184民初1336号民事裁定书，裁定冻结陈杉、王丽红的银行存款180万元或查封其同等价值的财产。同日本院对陈杉名下位于新乐市移动公司住宅楼东单元四楼东门房屋（产权证号01××97）采取查封措施，该房屋建筑面积178.24平方米。后案外人王丽霞提出执行异议，本院于2018年6月30日做出（2017）冀0184民初1336-3号民事裁定书裁定：中止（2017）冀0184民初1336号民事裁定书对陈杉名下位于新乐市移动公司住宅楼东单元四楼东门房屋（产权证号01××97）的查封。原告不服形成本诉。该争议房屋于2006年办理房产证，2006年4月14日由代理人安振江领取房产证，登记在被告陈杉名下。 本院在审查执行异议期间，于2017年6月5日委托南京师范大学司法鉴定中心对王丽霞提交的2005年9月19日《收款证明》和2006年6月11日的《房屋装修合同》的书写内容字迹形成时间进行比对鉴定。南京师范大学司法鉴定中心于2017年7月14日作出南师大司鉴中心[2017]文鉴字第361号鉴定意见书，内容如下：“……三、资料摘要1、检材1（JC1）：署期为“2005.9.19.”《证明》一份，见附件。2、检材2（JC2）：署期为“06年6月11日”《房屋装修合同》一份，见附件。3、样本1（YB1）：案号：2005年度新民一初字第684号，卷宗第17页，署期为“05年8月2日”《国内特快专递邮件详情单》一份，见附件。4、样本2（YB2）：案号：2006年新民一初字第617号，卷宗第12页，署期为“2006.7.19号”《证明》一份，见附件。……六、鉴定意见：1、检材1署期为“2005.9.19.”《证明》中黑色手写字迹的形成时间至少晚于样本1署期为“05年8月2日”《国内特快专递邮件详情单》中黑色手写字迹的形成时间一年以上。2、检材2署期为“06年6月11日”《房屋装修合同》中蓝色手写字迹形成时间晚于样本2署期为“2006.7.19号”《证明》中蓝色手写字迹的形成时间。” 在审理本案期间，本院向南京师范大学司法鉴定中心出具征询函，希望鉴定中心明确检材晚于样本的时间的具体区间，该中心于2018年10月30日出具回复函：对于检材1具体晚于样本多长时间，需要提供一系列的时间样本逐一排除，以现有技术无法精确到某一天；对于检材2署期为“06年6月11日”《房屋装修合同》中蓝色手写字迹形成时间晚于样本2署期为“2006.7.19号”《证明》中蓝色手写字迹的形成时间11个月以上，具体晚于多长时间，需要提供一系列的时间样本逐一排除，以现有技术无法精确到某一天。 庭审后被告王丽霞申请对落款时间为“2005.9.19”的《证明》、落款时间为“06年6月11日”的《房屋装修合同》的形成时间进行鉴定，本院组织当事人对鉴定机构进行协商，摇号顺序依次为司法鉴定科学研究院、西南政法大学司法鉴定中心、南京师范大学司法鉴定中心，依次序进行。本院于2019年3月18日委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，2019年4月22日作出司鉴院[2019]技鉴字第349号司法鉴定意见书：“无法判断检材1《证明》和检材2《房屋装修合同》的形成时间，亦无法判断其形成时间是否早于样本1”。该次鉴定花费鉴定费6600元。 后经与西南政法大学司法鉴定中心联系，该鉴定中心答复鉴定手段对检材和样本有损害，经与被告王丽霞代理人联系，因样本中有外借档案，不同意对样本进行损害，因此，不再委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，在征得被告代理人意见后委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年8月15日本院委托南京师范大学司法鉴定中心对2005年9月19日陈杉书写《证明》的形成时间进行鉴定，2019年9月18日该中心作出南师大司鉴中心[2019]文鉴字第477号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、检材署期为“2005.9.19.”《证明》中黑色手写自己的形成时间晚于样本1署期为“二0一三年八月五日”《河北晨明房地产开发有限公司股东决定》中黑色手写自己的形成时间。2、检材署期为“2005.9.19.”《证明》中黑色手写字迹的形成时间与样本3署期为“2017年4月18日”《协助执行通知书》中黑色手写字迹的形成时间为同时期。3、检材署期为“2005.9.19.”《证明》中黑色手写字迹的形成时间早于样本4署期为“2017年7月6日”《送达回证》中黑色手写字迹的形成时间。4、样本2《企业档案资料2016年4月28日》第16页，署期为“2016.3.24”《身份证复印件》中黑色手写字迹因墨水成分差异不能用于比对检材署期为“2005.9.19.”《证明》中黑色手写字迹的实际形成时间”。该次鉴定花费鉴定费16380元。 另查明，被告陈杉与被告王丽红原系夫妻，双方于2017年4月11日在新乐市民政局登记离婚。被告王丽霞系被告王丽红之姐。被告陈杉、原告之夫曲振华原均系移动公司新乐分公司职工。 上述事实有中华人民共和国国有土地使用证、移动公司出具的情况说明、房屋所有权登记申请书、房屋所有权证存根、房屋所有权证书、结婚证、《证明》、房屋装修合同、票据、（2017）冀0184民初1336号民事调解书、（2017）冀0184民初1336号民事裁定书、（2017）冀0184民初1336-3号民事裁定书裁定、南京师范大学司法鉴定中心南师大[2017]文鉴字第361号司法鉴定意见书及回复函、南师大[2019]文鉴字第477号司法鉴定意见书、司鉴院[2019]技鉴字第349号司法鉴定意见书、证人证言及庭审笔录等在案为据。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案争议房产新乐市移动公司住宅楼东单元四层东门房产登记在被申请人陈杉名下，案外人王丽霞提交由陈杉出具的收到全部房款的书面《证明》及《房屋装修合同》，证明该房产已由被告王丽霞实际占有、使用。原告对被告王丽霞提交的证据不予认可，司法鉴定科学研究院司鉴院［2019］技鉴字第349号司法鉴定意见书：“无法判断检材1《证明》和检材2《房屋装修合同》的形成时间，亦无法判断其形成时间是否早于样本1”。南师大司鉴中心［2019］文鉴字第477号司法鉴定意见书违反了《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款：“接收重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构”的规定，违反了《文件鉴定通用规范》中复杂程序需满足3个以上鉴定人的要求，存在鉴定程序瑕疵，故该鉴定意见本院不予采信。且南京师范大学司法鉴定中心出具［2019］文鉴字第477号司法鉴定意见书仅表明：“2005.9.19.”《证明》中黑色手写字迹的形成时间与样本3署期为“2017年4月18日”《协助执行通知书》中黑色手写字迹的形成时间为同时期”，不能确认收款《证明》在查封之后，且被告对房屋进行装修、修缮并实际占有、使用过争议房产，因为争议房产为单位集资建房无法办理过户登记，被告王丽霞并无过错，综上，被告王丽霞提供的证据足以排除对争议房产的执行，其就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。不应对新乐市移动公司住宅楼东单元四层东门房产予以查封。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，原审判为：驳回原告牛玉英诉讼请求。案件受理费80元，由原告牛玉英负担，鉴定费共计22980元，由被告王丽霞承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实同一审。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。本案争议房产虽然登记在被申请人陈杉名下，但王丽霞提交的2005年9月19日的《收款证明》和2006年6月11日的《房屋装修合同》均证明该房产已由王丽霞实际占有、使用。上诉人虽然对被告王丽霞提交的证据不予认可，但司法鉴定科学研究院和南师大司鉴中心出具的鉴定意见均未给出王丽霞提交的《收款证明》和《房屋装修合同》的准确书写时间，上诉人现提供的证据不足以证实被上诉人王丽霞购买争议房产晚于一审法院的查封时间。关于争议房产未办理过户的原因，从现有证据看没有充分证据证实由于王丽霞的自身原因造成的。综上所述，牛玉英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人牛玉英负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇二〇年五月十一日 书记员  杨 岚