广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终95号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘灼联，男，1986年5月2日出生，居民身份证号码441************916，汉族，文化程度初中，无业，户籍地广东省清远市清城区**************。2009年7月27日，因犯非法拘禁罪被清远市清城区人民法院判处拘役五个月，2009年8月15日刑满释放。因本案于2019年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人何带娣，广东大观律师事务所律师，由清远市法律援助处指派。原审被告人张永业，男，1993年3月14日出生，居民身份证号码441************234，汉族，文化程度初中，无业，户籍地广东省清远市清城区***************。因本案于2019年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人陈学文，男，1995年1月23日出生，居民省份证号码441************430，汉族，文化程度初中，无业，户籍地广东省清远市清城区***************，住广东省清远市清城区***************。因本案于2019年7月29日被刑事拘留，同年9月4日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人刘灼联、张永业、陈学文犯运输毒品罪一案，于2019年12月28日作出（2019）粤1802刑初840号刑事判决。宣判后，原审被告人刘灼联不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人刘灼联事先与被告人陈学文、张永业商量，由陈学文、张永业二人去湛江帮刘灼联购买毒品氯胺酮，并承诺给予报酬。2019年7月26日中午，张永业到清远市清城区*******的北京神州汽车租赁有限公司广州分公司承租一辆白色雪佛兰小轿车，后因湛江的上家不够货而没有前往。7月27日晚，刘灼联再次联系张永业并将毒资12万余元人民币交给张永业，后张永业搭载陈学文前往湛江市下辖的吴川市向“阿D”购买毒品氯胺酮。7月28日凌晨，张永业、陈学文购得毒品后驾车返回清远，6时许在清远市清城区银盏广清高速古钱岭收费站被公安机关抓获。公安机关在张永业、陈学文驾驶的小轿车的副驾驶座位前的储物盒内起获氯胺酮一包，净重373.86克。原判认定上述事实有物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验、检查笔录、被告人供述和辩解等证据证实。原判认为，被告人刘灼联、张永业、陈学文运输毒品数量较大，其行为已构成运输毒品罪。被告人刘灼联有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人刘灼联当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张永业、陈学文在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；张永业、陈学文二人认罪认罚，依法可以从宽处罚。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘灼联犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。二、被告人张永业犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人陈学文犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、随案移送的手机七台是作案工具，依法没收销毁。上诉人刘灼联上诉提出，原判认定事实不清，量刑过重。主要理由为，1.其不是本案主犯，张永业和陈学文本是贩毒人员，其只是给了2.3万元张永业，让其代为购买毒品用于自己吸食。2.本案毒资中有10万元是张永业的，其于7月21日至23日的某天陪同张永业到银行取款9.5万元。3.张永业、陈学文与毒品上家相识，以前曾有过交易。指定辩护人辩护提出，1.一审判决认定刘灼联是主犯，事实不清、证据不足。在案客观证据不能证明涉案毒资由刘灼联提供和刘灼联安排张永业、陈学文去湛江购买毒品的事实，一审法院仅凭同案人张永业、陈学文的供述认定上述事实错误。2.一审判决对刘灼联的量刑过重。根据刘灼联的供述其只占有涉案毒品中的78克，却判处有期徒刑八年；张永业、陈学文占有298.86克，只判处有期徒刑三年。3.刘灼联的前科已过去近十年，且不是毒品犯罪，一审判决对其酌情从重处罚没有法律依据。经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据证据，经查，来源合法，并经庭审出示、经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人刘灼联上诉及其指定辩护人辩护提出的意见，经查，张永业、陈学文归案后多次供述系刘灼联安排二人到湛江购买毒品的，二人关于刘灼联提供毒资情况、购买毒品数量、报酬等细节的供述可以互相印证，足以证实刘灼联、张永业、陈学文构成运输毒品的共同犯罪。刘灼联的辩解及其辩护人辩护提出的意见没有其他证据印证，不予采纳。虽张永业、陈学文系为获取刘灼联支付的3000元报酬而前往湛江购买毒品，但从车辆租赁、购买毒品、运输毒品回清远等一系列行为均是张永业、陈学文实施的，可见刘灼联、张永业、陈学文在运输毒品共同犯罪中均起主要作用，是主犯。一审认定张永业、陈学文为从犯不当，应予纠正。刘灼联、张永业、陈学文共同运输氯胺酮373.86克，属于运输其他毒品数量较大的情形，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审判决对刘灼联在法定幅度内量刑适当，但在认定张永业、陈学文是从犯，依法予以从轻处罚的情况下，却对张永业、陈学文减轻处罚，判处三年有期徒刑，明显自相矛盾，且量刑畸轻。本院认为，上诉人刘灼联、原审被告人张永业、陈学文明知是毒品而运输，其行为构成运输毒品罪，且属于运输其他毒品数量较大。在运输毒品共同犯罪中，刘灼联、张永业、陈学文均起主要作用，是主犯。原判认定张永业、陈学文是从犯不当，应予纠正。原审被告人张永业、陈学文归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定刘灼联、张永业、陈学文共同运输毒品的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟主、从犯区分不当，导致量刑不当。鉴于上诉不加刑原则，二审不加重对原审被告人张永业、陈学文的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 叶以昌审 判 员 刘建华审 判 员 胡巧玲二〇二〇年五月十一日法官助理 郑外国书 记 员 金 鑫附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。