江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终258号上诉人（原审被告）：上饶市龟峰旅游产业发展有限公司，住所地：江西省上饶市弋阳县圭峰风景名胜区管理委员会一景区管理处内，统一社会信用代码：91361126596518512A。法定代表人：赵坚，该公司经理。委托诉讼代理人：张茂林，江西华箭律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：黄河建工集团有限公司，住所地：河南省郑州市郑花路62号，统一社会信用代码：91410000169951733B。法定代表人：曹为民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈长生，河南泰豫恒律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：丁磊，该公司职员，一般代理。上诉人上饶市龟峰旅游产业发展有限公司（以下简称上饶龟峰公司）因与被上诉人黄河建工集团有限公司（以下简称黄河建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省弋阳县人民法院（2019）赣1126民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上饶龟峰公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不承担支付剩余工程款5,759,811.48元及利息的清偿责任。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定上诉人向被上诉人支付工程款5,759,811.48元及自2017年开始计算利息没有事实和法律依据。1.上诉人发包给被上诉人承建的“龟峰湖水库建设项目”工程价款的结算应以弋阳县审计局的审计结论为依据，原审法院以被上诉人和龟峰湖水库工程建设项目部委托第三方江西方元工程咨询有限公司的结算审核报告中确定的工程价款金额作为认定本案工程款的依据不符合合同约定和法律规定。按照施工合同第十七条第四款约定，工程质量保证金要以弋阳县审计局审计确定的金额为依据进行扣留，这说明工程款结算应以审计结论为依据。龟峰湖水库项目系政府投资建设的项目，应依据《上饶市政府投资建设工程项目管理办法》的规定进行两次审计审核，才能确定工程款。2.被上诉人在施工过程中变更工程量，未经上诉人同意，也未按程序报批，上诉人对此不予认可，导致弋阳县审计局对工程款不予审计的过错在被上诉人一方。本案中，被上诉人在施工工程中变更工程量的价款超过合同价款10%以上，按照《上饶市政府投资建设工程项目管理办法》的相关规定，审计部门不予审计。3.龟峰湖水库工程建设项目部和上诉人没有隶属关系，是不同的主体。龟峰湖水库工程建设项目部是弋阳县人民政府批准成立的工程项目协调机构，其不是本案施工合同的相对人，其无权对变更增加的工程量及价款进行认可，上诉人也从未授权其代为认可变更工程量的相关事宜。因此，原审法院将龟峰湖水库工程建设项目部对变更工程量的认可视为上诉人的认可，以此并认定上诉人应支付变更工程量价款，没有法律依据。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请二审法院查明事实，依法改判上诉人不承担责任。黄河建工公司答辩称，1.本案一审查明事实清楚，适用法律正确，裁判结果整体公允，被上诉人予以尊重和认可。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据。2.本案一审以经由上诉人委托江西方元工程咨询有限公司的结算审核报告作为案涉工程项目工程款的最终结算依据，是公允正确的。3.案涉工程的工程量变更，已经上诉人以《会议纪要》及《补充协议》方式认可。且一审中上诉人对案涉项目变更工程量价款申请鉴定后又撤回，更何况案涉工程已经完工并交付上诉人使用至今，已逾三年。4.上诉人是案涉工程的合同相对方，是发包人，也是已付工程款的履行方。上诉人工程项目建设部在工程建设施工中能直接代表上诉人。5.2018年1月18日，上诉人与被上诉人及监理单位三方共同结算确认工程结算价款为25,071,072.87元。被上诉人接受上诉人委托江西方元工程咨询有限公司的结算审核报告中确定的工程造价23,342,855.48元已经是作出了最大程度的让步。综上，请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉。黄河建工公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付欠付原告工程款7,856,072.87元及利息（以9,746,072.87元为基数，按年利率4.75%自2016年6月21日计算至2017年1月25日；以8,556,072.87元为基数，按年利率4.75%自2017年1月26日计算至2018年2月13日；以7,856,072.87元为基数，按年利率4.75%自2018年2月14日计算至工程款及利息实际支付之日止）；2．判令被告退还原告履约保证金500,000元及利息（以500,000元为基数，按年利率4.75%自2016年7月19日计算至实际支付之日止），以上两项利息暂计算至起诉之日止，工程款及利息为9,607,738.74元；3．本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告自愿撤回第二项诉讼请求。一审法院认定事实：被告为建设龟峰湖水库项目，于2014年1月27日接受原告对该工程项目施工标段施工的投标，并确定原告为中标人，向原告发出了中标通知书，确定中标价为18,434,654.81元，工期为450日历天，工程质量为符合国家质量检验与评定合格质量等级标准，项目经理为王学奇。2014年3月18日，因案涉工程需要，弋阳县人民政府批复上饶市龟峰管委会同意组建龟峰湖水库工程建设项目部。2014年2月25日，原、被告签订了施工合同，合同约定了双方权利和义务。其中第12条约定：发包人承诺按合同约定条件，时间和方式向承包人支付合同价款，并承担合同规定的发包人的全部义务和责任。合同还约定了其他事项。施工合同专用条款4.2约定了履约保证金，金额为中标金额的10%；专用条款17.3.3约定了进度支付款和支付时间：年度付款证书必须有监理工程师和发包人签字后才有效，至开工后第12个月中旬支付合同价款的50%（开工后6个月，并完成主坝工程量的一半时，可支付合同价款的25%），开工后的第24个月中旬支付合同价款的30%，开工后的第36个月中旬支付合同价款的20%；专用条款17.4约定了质量保留金：删除本款全文，并代之以“经审计局审定金额的5%作为质量保留金，质量保留金待缺陷责任期满后一次性支付给承包人。”专用条款17.7约定了竣工财务结算：承包人应为竣工财务结算编制提供的资料：竣工图、有关签证资料、变更通知单、最终结算清单。施工合同通用条款17.8约定了竣工审计：发包人负责完成本工程竣工审计手续，承包人应完成相关配合工作。合同签订后，原告向被告缴纳了履约保证金1,843,000元，于2014年4月15日进场施工。2015年5月26日，原告、被告所属的工程项目部、监理单位、设计单位代表就案涉工程部分变更工程量及计价方式形成了会议纪要。2015年8月13日，经被告确认并出具证明，证明由原告承建的案涉项目，自开工以来，严格按照规定及相关质量标准施工，未发生任何质量及安全事故，目前工程已全部完工等。2015年9月9日，因案涉工程变更了工程量，经原告提出函请，双方签订补充协议，约定：1．被告（甲方）同意将《龟峰湖水库施工合同》专用条款中17.3.3（1）变更为“此工程计量与支付方式按实际完工工程量及总监理师签证的情况进行结算并支付工程款”；2．原告（乙方）必须按被告（甲方）要求，快速顺利完成扫尾工程；3．本协议一式八份，甲方6份，乙方2份，自签字之日起生效。2016年6月21日，原告将已全部完工的龟峰湖水库工程交付给被告，至今该工程由被告经营管理。被告自2014年12月25日起自2015年10月10日止共向原告支付工程款15,325,000元。被告于2017年1月起至2018年2月为原告代付农民工工资共计2,258,044元（含代付农民工保险费360,000元）。2018年1月18日，根据弋阳县龟峰湖水库工程招投标文件、施工合同、有关会议纪要及补充协议以及建设单位的设计通知书、施工图纸、有关指令等文件，结合监理工程师签证单据，原告、被告所属的龟峰湖水库工程建设项目部及监理单位上饶市水利水电工程建设监理中心三方共同确认案涉工程结算价款为25,071,072.87元，共同制作了完工结算书，并由三方代表签名、盖章。2017年12月16日，江西方元工程咨询有限公司根据被告的委托，对案涉项目工程结算进行了审计，并出具了结算审核报告，确定案涉工程定案造价为23,342,855.48元，该结算审核报告经被告所属的项目部、原告代表签字并盖章。扣减被告代为支付的农民工工资，被告至今尚欠原告剩余工程款5,759,811.48元。后双方就支付剩余工程款多次协商，均未果，原告遂向一审法院提起诉讼。在审理过程中，被告向一审法院提出申请要求对案涉项目变更工程量价款进行鉴定，后被告撤回申请。另查明，被告于2016年2月17日退还原告履约保证金1,343,000元，于2016年12月9日退还原告履约保证金500,000元，合计1,843,000元。2014年3月18日，弋阳县人民政府作出弋府字［2014］21号文件关于同意组建龟峰湖水库工程建设项目部的批复，其中该项目部现场负责人为吴国华（系龟峰管委会工会主席），财务人员为舒中华、李春燕（均为被告公司的财务人员）。一审法院认为，被告就案涉工程项目经招投标后与原告签订的施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效，应受法律保护，对此，双方当事人应当按照约定或者法律规定全面履行自己的义务。合同签订后，原告按照约定施工，案涉工程完工并经被告确认合格后交付被告使用，履行了应尽的义务。被告接受案涉工程后使用至今，应当按照约定履行支付工程款的义务。经被告委托江西方元工程咨询有限公司对案涉工程项目工程结算进行了审计，原告对该结算审核报告予以认可，因此，该结算审核报告可以作为案涉工程项目工程款的最终结算依据。被告在案涉工程完工并接收使用后，仅支付了部分工程款，剩余工程款经原告多次催要均拖延未付，已构成违约，对此，被告应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告辩称案涉工程系政府投资的重点水利工程，工程款须经审计部门的审计才能确认，对于超出合同价款10%的部分应另行招投标。完工结算书中无被告签字盖章，项目部无权确认。被告只认可合同内价款并同意支付，对增加变更工程量不予认可，请求驳回原告对合同价款外的诉讼请求等。虽然案涉工程系政府投资的水利工程，但被告在接受案涉工程后根据原告提供的施工资料、签证单及图纸委托了第三方对案涉工程造价进行了审计，该审核报告已经原告认可，且双方就变更工程量支付方式签订了补充协议，该补充协议合法、有效。施工合同专用条款17.8约定了发包方负责完成工程竣工审计手续，该约定有效。因此案涉工程项目工程款须经审计部门审计才能确认并非是原告的义务，同时被告未提供充分有效证据证明案涉项目工程款须经审计部门审计为原告的义务，且被告对案涉项目变更工程量价款申请鉴定又撤回，更何况案涉工程已完工并交付被告使用至今，已逾3年。因此，工程款须经审计部门审计应为发包方的义务，被告上述辩称证据不足，理由不能成立，不予采纳。因被告违约，对此，原告主张由被告支付在欠付工程款的范围内按银行同期贷款利率计算利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，应予支持。但利息的起付日期应以原告认可的结算审核报告出具的日期起算较为合理。原告自愿撤回要求被告退回履约保证金及利息的诉讼请求，系其真实意思表示，予以确认。综上所述，对原告要求被告支付剩余工程款7,856,072.87元及利息的诉讼请求，因原告主张的剩余工程款数额不当，一审法院予以部分支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告上饶市龟峰旅游产业发展有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告黄河建工集团有限公司剩余工程款5,759,811.48元，并支付自2017年12月16日起以欠付的剩余工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止的利息；二、驳回原告黄河建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费79,054元，由原告负担21,094元，被告负担57,960元。二审期间，上饶龟峰公司向本院提交补充证据如下：1.龟峰湖水库防汛检查表；2.龟峰湖大坝、阀房照片6张，拟证明大坝塌方严重及渗水，调洪阀存在质量问题。黄河建工公司质证意见：不属于新证据，且与上饶龟峰公司出具的没有任何质量问题的完工证明不符，对其真实性和关联性均有异议，案涉工程自交付使用至今早已过了质保期。二审期间，黄河建工公司未提交新证据。对上饶龟峰公司二审提交的上述补充证据，本院认证意见如下：上饶龟峰公司在一审中未就案涉工程质量问题提出抗辩，也未提出反诉。仅凭一份检查表和几张打印照片，尚不足以证实存在质量问题，无法达到其证明目的。如确实存在质量问题，上饶龟峰公司可另行主张权利，本院对其二审所提的质量问题暂不作审查。经审理查明，二审法院认定的事实与一审认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。根据双方当事人的诉、辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.黄河建工公司在施工过程中变更工程量是否经过上饶龟峰公司同意；2.案涉建设工程的工程造价是否应以审计结论为依据。本院认为，关于黄河建工公司在施工过程中变更工程量是否经过上饶龟峰公司同意的问题。上诉人上饶龟峰公司主张被上诉人黄河建工公司在施工过程中变更工程量，未经上诉人同意。经查实，上诉人与被上诉人双方于2014年2月19日签订《弋阳县龟峰湖水库项目施工合同》后，在合同履行过程中，双方又于2015年9月9日签订了《补充协议》，双方在该补充协议中明确约定，根据财政部、水利部关于水利基本建设资金管理办法的规定以及省水利厅稽查中心对此项目稽查人员的反馈意见，为此，施工单位提出函请，并经县龟峰创5A领导小组2015年7月22日会议通过，2015年8月25日龟峰管委会班子会议讨论同意变更工程计量支付方式，并确定工程计量与支付方式按实际完成工程量及总监理师签证的情况进行结算并支付工程款，龟峰湖水库工程建设项目部与上诉人上饶龟峰公司一并在甲方处签字及盖章。由此可见，被上诉人在施工过程中变更工程量是双方当事人协商一致的结果，上诉人理应按照施工合同及补充协议的约定结算并支付工程价款。因此，上诉人主张被上诉人变更工程量未经其同意的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于案涉建设工程的工程造价是否应以审计结论为依据的问题。上诉人上饶龟峰公司主张应以弋阳县审计局的审计结论作为确定本案建设工程价款的结算依据，本院认为其主张缺乏合同依据，其上诉意见不能成立，本院不予支持。理由如下：1.依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。本案双方当事人并未在《施工合同》及《补充协议》中约定以审计机关的审计结论作为工程价款的结算依据。2.财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，故《上饶市政府投资建设工程项目管理办法》中的相关要求并不影响本案双方当事人之间的合同效力及合同履行。因此，上诉人上饶龟峰公司所主张的二审审计不是当事人结算的法定依据，本案工程价款的结算应以合同约定为准。上诉人在诉讼前单方委托江西方元工程咨询有限公司对案涉建设工程造价进行审计，诉讼中上诉人又不认可其单方委托所作的审计意见书，并在一审中提出申请鉴定，一审法院已依法准许其鉴定申请，并启动了相关鉴定程序，但随后上诉人又自行撤回鉴定申请。本院认为，上诉人自行撤回鉴定申请系其自由处分权利的行为，相关法律后果应由其自行承受。在诉讼过程中，被上诉人明确表示认可经由上诉人在诉讼前委托江西方元工程咨询有限公司对本案工程总造价出具的《结算审核报告》中确定的工程造价23,342,855.48元。本院认为，在本案中，上诉人既不同意启动鉴定程序，又不认可其单方委托审计的结果。上诉人又无充分、合理的理由否定其自行委托审计的结算审核报告。在此情况下，一审法院根据案涉工程已交付使用多年的实际情况，采信江西方元工程咨询有限公司出具的《审核结算报告》，并据此认定案涉建设工程的工程价款并无明显不当。综上所述，上饶市龟峰旅游产业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52,118.68元，由上诉人上饶市龟峰旅游产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 玮审判员 李少琴审判员 夏旭莉二〇二〇年五月二十六日书记员 谢雅婷