江苏省徐州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书(2020)苏0391刑初21号公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。被告人李开发，男，1993年2月4日出生，汉族，初中文化，无业，住湖南省衡阳市衡南县。被告人李开发因涉嫌犯诈骗罪，2018年9月5日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留并上网追逃，2019年11月6日被广州市公安局番禺分局沙头派出所抓获并临时寄押于广州市番禺区看守所，同年12月10日经江苏省徐州经济技术开发区人民检察院批准逮捕。现羁押于徐州市第二看守所。辩护人许冠丁，江苏彭祖律师事务所律师。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉【2020】6号起诉书指控被告人李开发犯诈骗罪，于2020年3月9日向本院提起公诉。本院以简易程序受理后，在审理中发现不宜适用简易程序而转为普通程序，后依法组成合议庭，于2020年4月23日、2020年5月27日公开开庭审理了本案并当庭宣判。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员权威出庭支持公诉，被告人李开发及辩护人许冠丁到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月至8月间，匡浩和孔俊贤（均已判刑）经预谋，共同出资成立工作室，通过非法途径获取被害人个人信息、购置电话和电脑等设备并安装Y3语音系统，并以20余元至100余元不等的价格购买多种假冒伪劣产品、三无产品准备实施诈骗。后匡浩、孔俊贤先后招募被告人李开发等人作为话务员，并安排话务员利用Y3语音系统，按照事先准备好的“话术”，冒充售后人员或者“老师”、“专家”等身份，使用伪装的归属地为广东肇庆的固定电话号码向江苏、江西等省份的郑某、谢某等多名被害人拨打诈骗电话，骗取被害人以高价购买上述假冒伪劣产品。其中，被告人李开发参与诈骗2起，诈骗金额共计人民币48120元。为证实上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人李开发以非法占有为目的，利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人李开发与他人共同故意犯罪，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定的情节，系共同犯罪。庭审中，公诉机关建议对被告人李开发判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万五千元。庭审中，被告人李开发对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，辩解其作为“助理”的身份对于后续诈骗的钱款接触不到，只是接收分得的提成，请求对其从轻处罚。被告人李开发的辩护人提出：1、被告人李开发的犯罪金额应认定为15520元；2、被告人李开发具有坦白情节，认罪认罚；3、被告人李开发工作内容是前期的电话咨询，没有直接参与收取诈骗钱款，并非组织核心、骨干成员，起到从属性作用，可以认定为从犯；4、被告人李开发犯罪情节显著轻微，没有造成严重后果，社会危害性较低，且系初犯；5、被告人李开发归案后有悔罪表现，获得提成五千元左右，已积极退赃，与被害人达成和解协议并取得谅解；6、被告人李开发参与时间较短，目的是为了生活、生存，并非积极追求犯罪结果，虽然意识到行为违法，并没有意识到涉嫌犯罪；7、公安机关扣押的被告人李开发苹果手机不能认定为作案工具，应当予以返还；8、被告人李开发家庭困难。综上所述，请求对被告人李开发判处缓刑或在法定刑以下量刑。经审理查明：2018年5月至8月间，匡浩和孔俊贤（均已判刑）经预谋，共同出资在广东省广州市番禺区横江村租住民房内成立工作室，通过非法途径获取被害人个人信息、购置电话和电脑等设备并安装Y3语音系统，并以20余元至100余元不等的价格购买多种假冒伪劣产品、三无产品准备实施诈骗。后匡浩、孔俊贤先后招募被告人李开发等人作为话务员，并安排话务员利用Y3语音系统，按照事先准备好的“话术”，冒充售后人员或者“老师”、“专家”等身份，使用伪装的归属地为广东肇庆的固定电话号码向江苏、江西、云南、吉林等省份的郑某、谢某等多名被害人拨打诈骗电话，以虚构出售的假冒伪劣产品具有排毒、壮阳等功效、不继续使用会导致切除器官等理由骗取被害人以高价购买上述假冒伪劣产品。李强和刘敬（均已判刑）于2018年6月14日和2018年6月17日先后加入工作室，与匡浩、孔俊贤约定由李强充当话务员的同时负责管理和监督被告人李开发等话务员实施诈骗活动；由刘敬出资担任老板并负责工作室的财务工作，诈骗所得财物由匡浩、孔俊贤、刘敬三名老板分得57%、参与诈骗的话务员分得40%、李强分得3%。其中，被告人李开发参与诈骗2起，诈骗金额共计人民币48120元，具体犯罪事实分述如下：1、2018年6月至7月间，被告人李开发与匡浩、孔俊贤、刘敬、李强、谭杏徐（已判刑）结伙诈骗被害人谢某人民币32120元。2、2018年7月间，被告人李开发与匡浩、孔俊贤、刘敬、李强、杨前东（已判刑）结伙诈骗被害人郑某人民币16000元。案发后，被告人李开发主动向公安机关退缴违法所得人民币5000元。上述事实，被告人李开发在开庭审理过程中亦无异议，且有经当庭举证、质证的接处工作警登记表、受案登记表、立案决定书；犯人花名册、到案经过及发破案经过；被害人郑某、谢某等人陈述；罪犯孔俊贤、匡浩、杨前东、李强、谭杏徐等人供述；辨认笔录及照片；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被扣押物品照片；电子数据检查笔录；提取笔录；支付宝、微信信息及聊天、转账记录截图；手机通讯录信息、通话详情截图；银行卡交易记录；涉案物品照片；江苏警官学院物证鉴定中心出具的检验报告；在逃人员登记/撤销表；刑事判决书；缴款书；被告人户籍证明等证据予以证实，足以认定。对于被告人李开发及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：1、关于被告人李开发辩护人提出被告人李开发犯罪数额应认定为15520元的辩护意见。经查认为，本案中，被告人李开发与同案犯匡浩、孔俊贤等人相互配合，通过电信诈骗的手段骗取他人钱财，按约分得提成，共同侵害他人的财物所有权，犯罪数额应当按照其参与诈骗中，被害人被诈骗全部数额予以认定。辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。2、关于被告人李开发辩解其作为“助理”的身份对于后续诈骗的钱款接触不到，只是接收分得的提成及其辩护人提出被告人李开发系从犯等辩护意见。经查认为，被告人李开发明知同案犯匡浩、孔俊贤等人通过电信网络技术手段实施诈骗，冒充“助理”身份给被害人联系，骗取被害人信任后进而骗取被害人钱款，在共同犯罪中相互配合，仅属分工不同，不能认定在共同犯罪中起从属作用，不宜区分主从犯。辩护人提出被告人李开发系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人李开发在共同犯罪中所起作用相对于同案犯匡浩、孔俊贤等人较小，在量刑时予以考虑。3、关于被告人李开发辩护人提出被告人李开发参与时间较短，社会危害性较低，犯罪情节显著轻微等辩护意见。经查认为，被告人李开发与他人结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，犯罪数额巨大，主观恶性明显且具有相当的社会危害性，故对上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人李开发没有意识到是犯罪行为，是其对法律的认知问题，不能作为对被告人从轻处罚的理由，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人李开发与被害人达成和解协议并取得谅解的辩护意见，经查，缺乏证据证明，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出公安机关扣押的被告人李开发苹果手机不应认定为作案工具的辩护意见，经查，被告人李开发利用该手机收取诈骗提成款，应当认定为作案工具，故对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人李开发家庭困难的辩护意见，本院在量刑时予以综合考虑。4、关于被告人李开发辩护人提出的具体量刑辩护意见。经查认为，根据被告人李开发的犯罪事实及本案的具体情节，对被告人李开发不应适用缓刑，辩护人的具体量刑意见与被告人的罪责不相适应，本院不予采纳。本院认为，被告人李开发以非法占有为目的，与他人结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李开发到案后能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人李开发认罪认罚，依法予以从宽处理。被告人李开发系初犯，能够积极退赃，予以酌情从轻处罚。辩护人所提出的上述辩护意见成立，本院予以采纳。被告人李开发与他人结伙利用电信网络技术手段实施诈骗，予以酌情从重处罚。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪认罚情况和对社会的危害程度，公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李开发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月6日起至2022年11月5日止；罚金已预缴。）二、被告人李开发退缴的违法所得人民币5000元及公安机关扣押在案的作案工具苹果6s手机一部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  凌 霞人民陪审员  赵启君人民陪审员  孟献勇二〇二〇年五月二十七日书 记 员  任晓毅本案援引法律条款：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。