山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终930号 上诉人：赵言东，男，1982年4月3日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：李振江，山东晨浩律师事务所律师。 被上诉人：姜肇兴，男，1958年7月28号出生，汉族，居民，住兰山区。 委托诉讼代理人：王然鹏，山东元开律师事务所律师。 上诉人赵言东因与被上诉人姜肇兴合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初11177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 赵言东上诉请求：1.依法撤销一审判决，或查清事实后改判；2.本案诉讼费用由被上诉人姜肇兴承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当案涉的资产账户委托管理协议合法有效。一审法院判决赵言东赔偿78,410.09元，赵言东不能接受。姜肇兴原系刘国帅的朋友，刘国帅早前也经常为其作理财业务。经刘国帅介绍，赵言东与姜肇兴相识，签订了本案的委托理财合同，由于姜肇兴对理财行业非常熟悉，双方签订了资产账户委托管理协议，姜肇兴特别声明自愿承担风险和利益分配。我和刘国帅一样也是起到咨询作用，并不实际进行操盘。姜肇兴打入的相关资金也不是我汇入的，我本来也是个投资者，根本没有姜肇兴所称的什么助理。但是因市场原因，导致损失，姜肇兴却背弃其协议中的承诺，要求赵言东承担损失，作为有长期理财经验.和完全行为能力的成年人的确有违诚信原则。一审判决适用的法律条文也是基于有效合同基础之上的，比如合同法107条是关于违约形态与违约责任承担方式，113条是违约损害赔偿规则，406条是委托合同受托人的赔偿责任，410条是规定委托合同的任意解除权。只有有效合法的合同才有违约赔偿解除等民事责任问题。一审法院以协议受托人一方无相关经营资质为由，认定案涉协议无效，赵言东认为不正确。理财分为金融机构理财和民间理财，对于前者需要相关资质，对于后者，尤其是民间自然人与自然人之间，签订的委托理财协议，应当最大程度地尊重意思自治，并没有强制要求资质问题。因此，案涉的协议合法有效。综上，请求二审法院依法查明案情，正确适用法律，作出公平裁决。 被上诉人姜肇兴辩称，上诉人与被上诉人所签订的协议，主要内容为进行境外的外汇交易。根据《中华人民共和国外汇管理条例》，进行境外外汇经营活动，须具有相应的资质。本案上诉人并没有相关资质。该委托协议违反了上述规定的强制性规定，应当认定为无效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 姜肇兴向一审法院起诉请求：1、依法确认姜肇兴与赵言东之间签订的账户资产委托管理协议无效；2、依法判令赵言东返还给姜肇兴198834元及利息；3、诉讼费用由赵言东承担。 一审法院认定事实：2018年4月10日，姜肇兴（甲方）与赵言东（乙方）签订《资产账户委托管理协议》一份，合同序列号：2018-0410-07，客户编号：ｚｙｄ007，签署地：临沂，签署日期：2018年04月10日，该协议约定：一、现甲方将下列资产委托乙方进行管理：资产：人民币：壹拾壹万捌仟捌佰叁拾肆元整（大写）¥：118834.00（小写）甲方委托资产直接由甲方汇入甲方在ＣＯＺＦＸ公司开立的个人账户，交易账号为：32×××25。委托资产管理的期限以本协议签署后第一笔交易之日为起始日。……三、委托资产管理的目的和原则：委托资产管理的目的是通过专家理财、分散和减少风险，使得委托资产能够达到保持增值，并以委托资产的安全性、收益性为运作原则。四、投资范围：甲方授权乙方对上述资产进行委托管理，其运作范围为黄金、原油、外汇、股市（包括股指及衍生品）等市场的交易品种，除非甲方书面认可，乙方不得随意变动运作范围。……六、委托期限：甲方委托理财的期限为自由个月，……（若到期账户仍在持仓中，以平仓日期为准）。……八、收益分配机制：1、甲方选择资管产品为：甲方承担风险，利益甲乙双方五五分成。2、甲方应在乙方提出利润分配之日起三个工作日内将乙方应收管理费划入乙方指定账户。在此期间乙方有权对账户停止交易。……十一、违约责任：以上条款甲乙双方应共同遵守，任何一方不得违约，如甲方或一方违反本协议，由此产生的一切损失将由违约方承担，并追究相应的法律责任。注：2.本协议规定的资产管理中的账户操作，不涉及内幕操作等规则手法。因此会有发生亏损的风险存在，乙方有义务阐述清楚可能发生的风险，并按照甲方的要求做好风险控制管理。……甲方（签章）：姜肇兴乙方（签章）：赵言东印本合同于2018年4月10日签订 2018年4月18日，姜肇兴与赵言东又签订《资产账户委托管理协议》一份，合同序列号：2018-0418-08，客户编号：zyd009，签署地：临沂，签署日期：2018年04月18日，该协议约定：一、现甲方将下列资产委托乙方进行管理：资产：人民币：捌万元整（大写）¥：80000.00（小写），该协议约定的其他内容与上一份协议内容相同。 2018年4月9日，姜肇兴通过其工商银行临沂城西支行的银行账户将48150元打至双方约定的b2c账户，2018年4月10日，姜肇兴过其工商银行临沂城西支行的银行账户分三次将48150元、20672.4元、1861.8元打至双方约定的b2c账户，2018年4月18日，姜肇兴过其工商银行临沂城西支行的银行账户将7999.62元打至双方约定的b2c账户，共计打款198833.82元。 另查明，经姜肇兴、赵言东双方确认，涉案账户剩余资金42013.83元已于2019年4月8日-7月12日转至姜肇兴个人账户。 一审法院认为，首先，从双方之间实际发生的委托业务可以得知，姜肇兴是委托人，赵言东是受托人，委托的事项是进行境外的外汇交易。但赵言东不具备境外外汇经营活动的资质，其并非合格的具有境外金融投资资格的境内机构投资者，其接受姜肇兴的委托进行境外的外汇交易显然违反了《中华人民共和国外汇管理条例》中的强制性规定，故由于作为受托人的赵言东的资格限制从而导致双方之间的委托合同关系无效。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，姜肇兴、赵言东共同商定将姜肇兴的资金打入涉案账户，姜肇兴将该账户交由赵言东进行实际操作，账户的实际操作权即由赵言东所掌控。姜肇兴投入的资金在交由赵言东操作后不到一年时间就大部分亏损，从而使姜肇兴遭受实际损失，故对于上述损失赵言东应当承担赔偿责任，姜肇兴作为成年人，其应当知道理财投资的风险，故其称赵言东向其承诺保证本金，既缺乏证据，也不符合一个理性成年人所应有的常识。姜肇兴对其损失自身也存在过错，应承担相应的责任，一审法院酌情认定姜肇兴、赵言东责任各占50%。故赵言东应向姜肇兴赔偿（198834-42013.83）÷2=78410.09元。 综上，姜肇兴要求确认账户资产委托管理协议无效的诉讼请求，一审法院予以支持。姜肇兴要求支付利息的请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第四百零六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决，一、确认姜肇兴与赵言东赵言东签订的《资产账户委托管理协议》无效；二、赵言东于本判决生效后十日内支付姜肇兴赔偿款78410.09元；三、驳回姜肇兴的其他诉讼请求。案件受理费4276元，减半收取2138元，由姜肇兴负担1069元，赵言东负担1069元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人张某出庭作证。证人张某作证称：姜肇兴有过投资经验，也了解投资的风险性，签完合同后姜肇兴向账户打款的时候，赵言东也都把风险都说了。而且姜肇兴和赵言东做黄金外汇等业务时出现了亏损，赵言东也给姜肇兴提醒过，姜肇兴也没有怎么处理。 上诉人对证人证言质证认为：证人证言可以看出上诉人并未直接向被上诉人出售外汇，只是一种代理行为，只是代理被上诉人购买外汇提供一些信息的行为。 被上诉人对证人证言质证认为：该证人与上诉人是同事关系，其双方存在利害关系，并且该证人明确表示双方签订协议时其在场，通过与被上诉人核实，我们认为证人当庭作虚假的陈述建议法庭予以核实，当时证人并不在现场并且上述证人证言均是证人与上诉人聊天时才了解的事实，该证人证言不具有证明效力。 对双方当事有争议的该证人证言，本院认定如下，因证人与上诉人为从事投资理财业务时的同事，属于与上诉人有密切关系，其所陈述的不利于被上诉人的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。 本院查明的事实同一审。 本院认为，从双方所签订的《资产账户委托管理协议》可见，被上诉人虽然是以自己的名义开立账户，但并非是在正规金融机构开立账户，而是在《资产账户委托管理协议》所约定的公司或平台开立，故应认定案涉款项所转入账户为双方当事人共同确定。在协议中的投资范围项下双方约定“甲方授权乙方对上述资产进行委托管理”，即被上诉人授权上诉人对上述账户中的资金进行委托管理，上诉人虽上诉主张其亦为投资人，操盘手另有其人，但未提交有效证据证明其主张，亦与《资产账户委托管理协议》由其与被上诉人签订这一基本事实不符，故一审法院认定账户的实际操作权由赵言东所掌控正确。根据上诉人赵言东的自认，案涉《资产账户委托管理协议》中约定的资金用途为进行外汇买卖，因私自买卖外汇或变相买卖外汇违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，属于违反行政法规强制性规定的情形，应认定案涉《资产账户委托管理协议》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，造成合同无效的过错一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人因合同无效所受到的损失即为其投入资金的亏损部分，因双方均有过错，一审法院确定该损失由双方分担并无不当。 综上所述，赵言东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1761元，由上诉人赵言东负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇二〇年五月九日 书记员  杨金亭