河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1117号上诉人（原审被告）：宋蕾蕾，女，1981年1月3日生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：马国栋，河南敏学律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈冠东，河南新动力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许凤云，女，1968年10月25日生，汉族，住焦作市山阳区。上诉人宋蕾蕾因与被上诉人许凤云合伙协议纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋蕾蕾及其委托诉讼代理人马国栋、陈冠东，被上诉人许凤云参加诉讼。本案现已审理终结。宋蕾蕾上诉请求：1.撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初3372号民事判决第二、三项;2、对金色梦想幼儿园财务进行审计后按出资比例予以分配资产;3、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以幼儿园未指定专业会计管理账目,上诉人提供的证据系单方证据，造成鉴定的审计工作不能正常开展为依据,作出有关鉴定部门不予受理的认定，属于事实认定不清,程序违法。二、一审法院在没有进行审计情形下,认定被上诉人的出资款属于占用资金,要求上诉人予以返还并支付利息没有法律依据。被上诉人许凤云辩称，上诉人拒不履行合同的约定向被上诉人分配利润的行为已构成违约。上诉人未向法庭提交相关亏损项目及金额的相关证据。因上诉人不能提供完整的合法有效的账册，导致鉴定无法进行。一审法院查明的案件事实清楚，并认定双方合伙协议已无法履行判决解除双方的合伙协议，适用法律正确。原审判决上诉人返还被上诉人出资款32万元及垫付房租3万元并赔偿资金占用损失。被上诉人尽管对一审判决感到不理想，但也理解一审法院的工作难度，放弃了上诉，如是维持一审判决，被上诉人仍然表示尊重和理解。许凤云向一审法院起诉请求：1、依法判令终止合伙协议；2、依法分割合伙期间的资产100万元（具体数额待评估报告出来计算）；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年10月17日，原告许凤云与被告宋蕾蕾签订了《幼儿园合伙经营合作协议书》，协议书载明“本着真诚合作，互惠互利，共同发展的原则，经双方协商一致，决定合作开办幼儿园，为明确双方的权利和义务及相关的利息特制定本协议：第一条共同投资人姓名：甲方为宋蕾蕾、乙方为许风云。第二条幼儿园地址、名称及合作年限：地址在观澜国际小区院内，名称为金色梦想幼儿园，合作年限自2015年10月17日起至幼儿园不存在（终身）。第三条共同投资人的投资额和投资方式：甲乙双方共同出资总额为人民币65万元，其中甲方出资33万元，占出资总额的51％（所占股份），乙方出资32万元，占出资总额的49％（所占股份）。投资方式均为现金投资。第四条利润分享和亏损分担：1、甲乙双方按照所占出资总额的比例分享共同投资的利润，每三个月结算一次，于第三个月月末，按照双方所占股份进行利润分配，剩余资金交财务人员作为幼儿园的日常运转用。2、幼儿园经营过程中需要资金注入时，由财务人员提前一周通知甲乙双方，双方按照所占股份的比例在一周内向幼儿园注入资金。3、甲乙双方出资购买的财物为双方的共有财产。4、若共同投资的财产转让后，甲乙双方有权按照出资比例取得财产。5、甲乙双方按照所占出资总额的比例承担共同投资的亏损及风险。第五条事务执行：1、幼儿园管理由甲乙双方分工合作，共同管理幼儿园的日常事务，并共同承担相关责任。聘用财务人员对幼儿园的账目及日常开支进行管理。第六条投资的转让及禁止事项：3、严禁挪用幼儿园的资金，或者将资金借贷给他人，或者作其他盈利活动。财务人员不许有虚报支出、少报收入等贪污行为。第七条违约责任：为保证本协议的实际履行，甲乙双方承诺在其违背该协议条款并给共同投资人造成损失的，违约方应赔偿对方违约金50万元。本协议经双方同意后，一式两份，签字即为生效。”宋蕾蕾、许凤云都在该合同上签字。金色梦想幼儿园至今仍在经营，双方未指定专业财务人员管理财务和专用资金。2015年10月16日，原告向被告支付现金15万元，2015年11月26日，原告向被告支付现金17万元，被告出具收条两份，共计被告收到原告出资款32万元。而后原告向恩村三街村委会缴纳幼儿园2016年度租金3万元。在本案起诉前原告许申请诉前鉴定，并在本案立案后又口头申请诉讼鉴定，要求对合伙期间幼儿园的经营状况是否盈亏进行审计，但因被告所提供的幼儿园账目情况未经原被告双方签字，并且幼儿园未指定专业会计管理账目，被告所提供的证据系单方证据，所以造成鉴定的审计工作不能正常开展，有关鉴定部门不予受理。自2015年10月17日双方开始经营至今，双方没有按照合伙协议的约定，对幼儿园的收益进行分配。原告所缴纳的35万元款项，被告至今未退还。被告宋蕾蕾自2015年10月17日至今管理经营该幼儿园。另查明，原告许凤云与被告宋蕾蕾合伙协议纠纷一案，该院于2017年1月9日立案后，原告于2017年4月7日向该院提出撤诉申请，该院于2017年4月7日作出（2017）豫0811民初122号民事裁定书，裁定准许原告许凤云撤诉。案件受理费6850元，减半收取计3425元，由原告许凤云负担。而后许凤云又向该院起诉，原告许凤云与被告宋蕾蕾合伙协议纠纷一案，该院于2018年1月9日作出受理决定，经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原、被告双方于2015年10月17日所签订的《幼儿园合伙经营合作协议书》从2018年1月22日起继续履行，双方若在三个月内无法达成合作共识，则任何一方均有权向法院申请解除合伙关系；二、案件受理费减半收取为50元，由原告许凤云负担。该院于2018年1月22日制作了（2018）豫0811民初194号民事调解书，对上述协议予以确认。该民事调解书生效三个月后，原、被告仍无法达成合作共识，现原、被告双方均同意解除合伙关系，并向本院提出解除《幼儿园合伙经营合作协议书》的主张。一审法院认为，原告许风云与被告宋蕾蕾签订的《幼儿园合伙经营合作协议书》除第七条约定的50万元违约金数额过高，与实际损失不相符，不予采信外，其余条款合法有效。原告许风云已于2015年10月16日、2015年11月26日两次按合同约定履行了自己32万元的出资义务，被告宋蕾蕾也应按照《协议书》第四条约定根据幼儿园经营状况向原告许风云分配利润。在幼儿园经营期间，被告宋蕾蕾并未按合同约定向原告许风云进行利润分配，经原告多次催要未果，被告宋蕾蕾拒不履行合同约定向原告分配利润已构成违约。鉴于原被告无法继续合作经营，双方一致同意解除《幼儿园合伙经营合作协议书》的主张，应予支持。原告许风云主张依法分割合伙期间的幼儿园资产100万元，因证据不足，不予支持。在解除合同的情况下，因被告单方提供的证据无法进行评估审计，不能证明合伙期间幼儿园处于经营亏损状态，故原告投入的32万元出资款和支付的3万元幼儿园租金，被告应当返还，并应当向原告赔偿资金占用期间的损失。32万元出资款资金占用损失应按最后一笔交纳时间即2015年11月26日起计算。被告承认原告交纳了幼儿园租金3万元，但双方均未能陈述清楚交纳的时间且未提供证明交纳该租金的时间的证据，因该3万元是幼儿园2016年的场地租赁费，该院酌定3万元资金占用期间应从2016年1月1日起计算。出资款和租金的占用期间损失计算标准应按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算。被告宋蕾蕾辩称原告许风云在合伙期间曾多次盗窃钱款并撕毁财务凭证以及是否构成贪污不属于民事案件受理范围，被告应当另行主张权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第四项、第八项、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十二条、第二十九条的规定，判决：1、解除原告许凤云与被告宋蕾蕾2015年10月17日签订的《幼儿园合伙经营合作协议书》；2、被告宋蕾蕾于判决生效后十日内返还原告许凤云出资款32万元，并赔偿原告许凤云的资金占用损失（以32万元为基数自2015年11月26日起至债务清偿完毕之日止，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付）；3、被告宋蕾蕾于判决生效后十日内返还原告许凤云垫付的3万元，并赔偿原告许凤云的资金占用损失（以3万元为基数自2016年1月1日起至债务清偿完毕之日止，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付）；4、驳回原告许凤云的其他诉讼请求。案件受理费6900元由原告许凤云负担2760元，被告宋蕾蕾负担4140元。本院二审期间，上诉人宋蕾蕾提交证据有监控录像视频，拟证明因为许凤云偷偷撕毁票据，导致宋蕾蕾方账册不全，无法进行审计，许凤云行为有违诚实信用原则，属于违约。许凤云对监控录像视频真实性无异议，对证明指向不认可，双方协商是宋蕾蕾管账，许凤云收现金，许凤云撕毁票据是因为开错了票，重新给孩子家长补开票据。本院对该证据的真实性予以采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，上诉人宋蕾蕾、被上诉人许凤云均认可许凤云自2016年9月已退出金色梦想幼儿园经营，该幼儿园由宋蕾蕾独自经营。上诉人宋蕾蕾承认自2015年10月双方合伙经营至今，其未按照合伙协议及焦作市山阳区（2018）豫0811民初194号民事调解书的约定对幼儿园的收益进行过分配，诉讼过程中也未提交相关证据证实金色梦想幼儿园经营亏损，应承担违约责任。因宋蕾蕾提供的金色梦想幼儿园单据、账目未经合伙人双方签字、未指定专业会计管理账目等原因，鉴定部门不予受理，致使合伙财产无法清算。双方当事人均同意解除合伙关系，合伙财产确已无法清算，且无证据证实幼儿园经营亏损，因此一审法院判决宋蕾蕾返还许凤云投入的32万元出资款和3万元幼儿园租金并承担资金占用期间的损失并无不当。对于许凤云在合伙期间多次盗窃钱款并撕毁财务凭证是否构成违约，因上诉人宋蕾蕾已经另案起诉，本案对此不作重复评判。综上所述，宋蕾蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6900元，由宋蕾蕾负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二〇年五月十八日书记员 申 娇