广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1263号 上诉人（原审被告）：广西南宁某建筑劳务有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市江南区。 法定代表人：熊某兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：凌德强，广西邕达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈某刚，男，19XX年X月20日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：何旺发，广西和清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西某路桥建筑工程有限公司，住所地：广西壮族自治区武宣县。 法定代表人：张某骅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴胜杰，广西思齐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄通才，广西思齐律师事务所律师。 上诉人广西南宁某建筑劳务有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人陈某刚、广西某路桥建筑工程有限公司（某路桥公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2019）桂0203民初816号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人某公司上诉请求：1.撤销柳一审判决第一项，改判由被上诉人某路桥公司对被上诉人陈某刚的123212.2元损失承担责任，驳回被上诉人陈某刚对上诉人的全部诉讼请求; 2.本案一、二审诉讼费用被上诉人承担。 事实和理由:一、被上诉人陈某刚与上诉人不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，被上诉人陈某刚是与被上诉人某路桥公司形成雇佣关系，一审判决认定事实是错误的。 柳东安监局对事故的调查，不能证实陈某刚与上诉人存在劳动关系或雇佣关系。1.柳东安监局提供的所谓劳动合同，仅是一个复印件，不能作为认定案件事实的依据。上诉人没有与陈某刚签订有任何劳动合同，被上诉人陈某刚在一审时也明确不知道与上诉人签订有劳动合同，只是家离工地近，就自己找到工地干活，没有签订有劳动合同。2.柳东安监局对唐某稳的询问笔录，不能证实陈某刚是上诉人雇佣的人员。唐某稳是被上诉人某路桥公司的安全员，而不是上诉人的工作人员，一审认定唐某稳是上诉人的员工，认定事实与柳东安监局的询问笔录记录的唐某稳的身份相矛盾，是错误的，同时，由于唐某稳是被上诉人某路桥公司的员工，其陈述与本案上诉人有利害关系，不能作为认定案件事实的根据。3.柳东安监局对杜某的询问笔录，不能作为认定陈某刚是上诉人雇佣人员的依据。因杜某不是上诉人的员工，上诉人无杜某这一员工，一审法院及柳东安监局根据杜某称其是上诉人的员工，就认定杜某是上诉人的员工，没有依据。杜某作为被上诉人某路桥公司的员工，其陈述与本案有利害关系，不能作为认定本案事实的根据。 （二）被上诉人某路桥公司自行向一审法院提供的《施工现场全体人员花名册》上写明施工单位为：广西某路桥建筑工程有限公司，人员有“杜某”、“陈某刚”，可见，被上诉人陈某刚及柳东安监局提供的证人杜某，均是被上诉人某路桥公司的工作人员，是与被上诉人某路桥公司形成雇佣关系。 （三）一审法院调取的柳东安监局《安全生产行政执法文书结案审批表》对本案事故的处罚，被处罚的主体是被上诉人某路桥公司而不是上诉人。可见，被上诉人某路桥公司才是雇佣主体，被上诉人某路桥公司与陈某刚形成雇佣关系。 (四）一审以上诉人与被上诉人某路桥公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定上诉人承包范围包括内外墙抹灰的劳务施工，被上诉人陈某刚是该工程的泥水工，就认定其提供的劳务属于上诉人劳务分包范围，据此作为被上诉人陈某刚与上诉人形成雇佣关系的依据，该认定是错误的。上诉人与被上诉人某路桥公司签订的劳务分包合同虽有内外墙抹灰的承包范围。但劳务分包合同第二条6“内外墙抹灰工程”第6.2、6.4明确约定，抗裂砂浆保温层抹灰除外，不含SBS铺设。可见，也有不在上诉人承包范围的泥水工作需被上诉人某路桥公司雇佣泥水工，泥水工既有上诉人的雇佣人员，也有被上诉人某路桥公司的雇佣人员。不能因被上诉人陈某刚是泥水工就认定是上诉人雇佣的人员。由以上可见，被上诉人陈某刚是与被上诉人某路桥公司形成雇佣关系，与上诉人无关。 二、本案被上诉人陈某刚是以提供劳务者受害责任纠纷立的案，属于侵权纠纷，本案被上诉人某路桥公司是工程的实际施单位，项目的实际管理者，对事故的发生有管理责任，被上诉人某路桥公司对被上诉人陈某刚的损失应当承担责任。被上诉人某路桥公司在一审时答辩称，被上诉人陈某刚是上诉人派遣的员工，假设被上诉人某路桥公司的陈述成立，则上诉人只是劳动派遣方，被上诉人某路桥公司是实际用工方。同时，根据上诉人与被上诉人某路桥公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》第二条的约定，上诉人是在被上诉人某路桥公司的管理下，实施劳务分包。被上诉人某路桥公司实际也是项目的施工单位和管理者。被上诉人某路桥公司无论从用工主体，还是管理义务角度，均对被上诉人陈某刚损害事故的发生有不可推卸的管理责任，所以其才被柳东安监局处罚。所以被上诉人某路桥公司对被上诉人陈某刚损害事故的发生是有过错的，应当承担赔偿责任。 被上诉人陈某刚辩称，陈某刚在某工程受伤是确定的事实，因为陈某刚是脑部受伤，当时医院也下了病危通知，伤情较重，他在受伤前和谁签订劳动合同都不记得，陈某刚受伤后是某路桥公司把他送去医院且垫付了大部分医药费，所以在一审时陈某刚起诉某路桥公司要求其承担责任，在诉讼过程中某路桥公司拿出一份与某公司劳务分包合同，陈某刚才知道某公司的存在，追加某公司为被告，要求某公司一起承担责任。陈某刚在本案希望判决某路桥公司、某公司共同承担赔偿责任。 被上诉人某路桥公司辩称，上诉人认为被上诉人陈某刚与被上诉人某路桥公司形成雇佣关系是没有事实法律依据的，亦没有证据证实。上诉人某公司认为其和被上诉人陈某刚没有雇佣关系是错误的，因此上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当驳回其上诉，维持一审判决。 陈某刚向一审法院起诉请求：1.判令某路桥公司、某公司赔偿陈某刚在做工中受伤所遭受的经济损失合计187852.41元；2.本案诉讼费用由某路桥公司、某公司承担。 一审法院认定事实：某工程-60#楼的施工单位为路桥公司。2017年4月1日，该名称变更为“某”。2017年4月18日，某路桥公司（甲方）与某公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定：由乙方承包该工程的基础、主体、内外墙抹灰的劳务施工，负责办理和提供进场人员的有关手续和个人档案材料，配合甲方按时组织施工现场全体工人学习如何防止安全事故发生，自行组织施工现场安全检查，因乙方原因造成的一切安全事故由乙方负责。 陈某刚在某工程做泥水工。2017年12月13日上午10时许，陈某刚在三楼室内修补墙洞时，不慎从两米左右的移动脚手架跌落地面受伤，当即被送至柳州市人民医院住院治疗。柳州市人民医院对原告的伤情出院诊断为：1.急性重型颅脑损伤；2.偏瘫；3.瘫痪治疗性锻炼；4.肺部感染；5.寰枢关节半脱位；6.低血蛋白症；7.神经官能症。出院医嘱：患者存在左侧肢体活动障碍，搀扶下能坐稳，无法独立站立及行走，生活自理能力差，建议继续住院行康复治疗，患者睡眠障碍，建议脑科医院就诊。陈某刚在柳州市人民医院住院治疗47天，于2018年1月29日转入广西脑科医院住院治疗44天，于2018年3月14日返回柳州市人民医院住院治疗16天，并于2018年3月30日再次转入广西脑科医院住院治疗35天至2018年5月4日出院。出院诊断为：1.左侧肢体偏瘫；2.脑外伤后遗症；3.右侧颞顶叶颅骨缺损修补术后；出院医嘱：1.继续外院加强肢体康复训练；2.需要陪人1名，看护患者日常生活，防跌倒；3.建议全休一周；4.不适随诊。出院后，陈某刚继续在广西脑科医院门诊检查治疗。 2018年11月8日，陈某刚向广西脑科医院司法鉴定所申请对其伤残程度、劳动能力、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该广西脑科医院司法鉴定所于2018年12月3日作出鉴定意见，认定：1.陈某刚本次外伤导致颅脑损伤致智能障碍伤残程度评定为九级伤残；2.陈某刚本次外伤导致急性重型颅脑损伤劳动能力丧失程度评定为六级；3.陈某刚本次外伤导致的颅脑损伤的误工期、护理期、营养期分别评定为300日、180日、180日。陈某刚支出鉴定费5178元。 柳州市鱼峰区某村村民委员会于2019年1月17日出具《证明》一份，载明：陈某保（已故）与李某凤（女，身份证号：）为原配夫妻，共生育七个子女：陈某珍、陈某珍、陈某刚、陈惠某、陈荣某、陈某松（已故）、陈某广。 一审法院认为，结合双方当事人的分歧意见，本案的争议焦点确定为：1.本案应由谁承担责任？2.陈某刚的各项诉讼请求能否得到支持？ 对争议焦点1，根据《建设工程施工劳务分包合同》约定，某公司承包范围包括某工程-60#楼基础、主体、内外墙抹灰的劳务施工等。陈某刚系该工程的泥水工人，其所提供的劳务属于某公司的劳务分包范围，事故发生时，陈某刚在室内修补墙洞，未超出其工作范围。另从柳东安监局对于事故的调查情况来看，陈某刚与某公司签订了劳动合同，某公司的管理员杜某、安全员唐某稳在询问笔录中均认可陈某刚系某公司的员工，某公司均予否认，但未能提供任何反驳证据，该院对上述调查结果予以采信。某公司主张周洪个人借用公司名义承包工程，未能就此提供证据，亦未向该院提供周洪的身份信息，该院对其主张不予采纳。因此，综合分析上述情况，陈某刚的身份应认定为某公司雇佣的员工。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。某公司作为陈某刚雇主，其应当承担本案赔偿责任；此外，陈某刚本人对事故发生存在麻痹大意，安全意识淡薄的重大过失，根据《解释》第二条第二款关于“受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的责任”的规定，依法可减轻某公司某公司的责任，该院酌情由某公司连带赔偿80%的责任，超出部分由陈某刚自行承担。 另，某路桥公司作为施工单位，将某工程-60#楼工程的劳务部分分包给具备资质的某公司，不存在过错，且本案系提供劳务者受害责任纠纷，事故发生时陈某刚与某路桥公司不存在雇佣法律关系，故某路桥公司无需承担责任。 对争议焦点2，陈某刚主张有关赔偿项目均按照《2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（以下简称《2018年标准》）计算，视为对自己权利的处分，该院予以确认。 该院对陈某刚的诉请具体分析如下：1.医疗费：根据陈某刚与某路桥公司提供的票据及双方陈述，第一次住院期间陈某刚支出25095.78元（住院医疗费16000元，其他治疗费用9095.78元），第二、三次住院期间的医疗费由某路桥公司垫付，第四次住院期间，某路桥公司称已垫付住院医疗费7961.13元，并提供住院收费收据原件，该院采信某路桥公司观点，确认陈某刚自行支付的部分为337.5元，出院后，陈某刚支出检查治疗费762元，以上陈某刚支出医疗费共计26195.28元。2.住院伙食补助费：陈某刚住院142天，住院伙食补助费为14200元（100元/天×142天）。3.营养费：参照医嘱及陈某刚的伤残情况，该院酌情确定为5400元。4.误工费：根据广西脑科医院司法鉴定所鉴定意见书，陈某刚的误工期为300日，因陈某刚未能举证证明其收入情况，参照《2018年标准》中农、林、牧、渔业标准计算，误工费为34236.16元（41654元/年÷365天×300）。5.护理费：陈某刚住院142天，医嘱需护理1人，2018年1月14日至3月4日、2018年3月7日至3月21日(共计65天）期间，某路桥公司已为陈某刚聘请护工，则陈某刚还需护理的天数为77天（142天-65天），因陈某刚未举证证明雇请护理人员所需费用的情况，按照《2018年标准》中居民服务和其他服务行业标准51137元/年计算，该期间的护理费为10787.80元（51137元/年÷365天×77天）。6.残疾赔偿金，（1）陈某刚本次外伤导致颅脑损伤构成九级伤残，按照《2018年标准》中农村居民人均可支配收入标准11325元/年，计为45300元（11325元/年×20年×20%）。（2）陈某刚因外伤导致急性重型颅脑损伤劳动能力丧失程度为六级，陈某刚的被抚养人系其母亲李某凤（1940年5月16日生），被抚养人生活费为4718元（9437元/年×5年÷6人×60%）。以上（1）、（2）合计50018元。7.交通费，该院酌情确定为500元。8、鉴定费：5178元。以上共计146515.24元，由某公司赔偿80%即117212.2元。另，鉴于本案事故对陈某刚造成的精神损害及陈某刚自身的过错程度，该院酌情支持精神损害抚慰金6000元，则某公司合计应向陈某刚连带赔偿123212.2元（117212.2元+6000元）。 综上所述，一审依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、广西南宁某建筑劳务有限责任公司应于本判决生效后十日内赔偿陈某刚医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计123212.2元；二、驳回陈某刚的其他诉讼请求。案件受理费4057元（陈某刚已预交），由陈某刚负担1396元，广西南宁某建筑劳务有限责任公司负担2661元。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人某公司与被上诉人陈某刚是否形成雇佣关系？上诉人是否应对被上诉人陈某刚的损失进行赔偿？ 根据本案查明的事实，陈某刚在某工程做水泥工，其提供的劳务属于某公司的劳务分包范围，即某工程-60#楼基础、主体、内外墙抹灰的劳务施工等。另从柳东安监局对本案事故的调查情况来看，上诉人与陈某刚签订了《劳动合同》，上诉人的管理员杜某，某路桥公司的安全员唐某稳在询问笔录中均认可陈某刚系某公司的员工，某公司予以否认，但其并未提交充分有效的证据予以反驳，因此，本院确认某公司与陈某刚形成雇佣的法律关系。某公司作为雇主，应当对陈某刚的损害承担赔偿责任，但陈某刚在脚手架上修补室内墙洞时有谨慎、安全的注意义务，由于陈某刚忽视自身安全，导致事故发生，可以依法减轻某公司的责任，故一审酌情由某公司承担80%的赔偿责任，陈某刚自行承担20%的责任，并无不当，本院予以维持。 经本院核实，一审计算陈某刚的各项损失的标准及数额正确，本院予以确认。 综上所述，上诉人广西南宁某建筑劳务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2764元（上诉人广西南宁某建筑劳务有限责任公司已预交），由上诉人广西南宁某建筑劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃琪蓉 审 判 员 黄智文 审 判 员 谭皓匀 二〇二〇年五月六日 代书记员 覃宝云