山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020）鲁01民终4087号上诉人（原审原告）：山东冠玮建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：张传彬，董事长。委托诉讼代理人：杜芳洲，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贞，山东睿扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宏高置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘向前，董事长。委托诉讼代理人：刘强，山东地维律师事务所律师。原审被告：济南金艺林房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：隗金元，董事长。委托诉讼代理人：支开琪，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李沐奕，女，该公司员工。上诉人山东冠玮建筑工程有限公司（以下简称冠纬公司）因与被上诉人山东宏高置业有限公司（以下简称宏高置业公司）、原审被告济南金艺林房地产开发有限公司（以下简称金艺林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3877号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。冠纬公司上诉请求：1.撤销一审民事裁定；2.依法指令济南市历城区人民法院继续审理。事实与理由：一、一审裁定违背《民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》等规定，违法采纳未经质证且存疑的证据，以存疑、孤证认定案情，助长了欠款人拖延付款之风。（一）相关法律均明确规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据；无正当理由未出庭作证的证人证言、存有疑点的视听资料均不能单独作为认定案件事实的依据。然而，一审仅仅根据宏高置业公司提交的真伪不明的王某录音和情况说明就认定涉嫌伪造证据，严重违背法律规定。1.该录音证据本身就存在瑕疵，并不完整，且内容失真，依法应不予采纳。通过庭审播放录音可知，王某在录音后半段欲向宏高置业公司人员说明整个施工过程、商议单价问题，但宏高置业公司人员却将该后半部分删减，未提交完整录音，仅截取了对其有利的部分，剪辑痕迹明显。根据法律规定，只有真实完整的视听资料才能作为认定事实的根据。2.证人未出庭接受质询，录音形成的时间、过程、是否其真实意思表达均无法核实。从录音可知，宏高置业公司明确告知王某应出庭作证，且王某亦明确表示配合出庭，甚至宏高置业公司人员还曾明示要王某负刑事责任。然而，庭审中宏高置业公司又声称联系不上王某。3.宏高置业公司提交的情况说明、恢复法庭调查及证人出庭申请、录音等证据彼此相矛盾。根据情况说明和录音，王某称其为宏高置业公司的授权代表，经请示公司法人刘向前后刻制了项目部公章。而根据宏高置业公司提交的恢复法庭调查及证人出庭申请，宏高置业公司又声称从未见过该项目部公章，公章系私刻。其陈述前后矛盾。宏高置业公司提交的录音及情况说明本身存在重大瑕疵，不属于有效、合法证据，不具有证明效力，宏高置业公司亦无法做出合理解释，应承担不利的法律后果，而一审法院却根据严重瑕疵的证据草率认定案情，严重违背法律规定。（二）《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》明确规定“审理商事案件的法院不能以涉嫌刑事犯罪为由当然中止对案件的审理”、“如果商事案件审理无需以刑事案件审理结果为依据，则商事案件不得中止审理。实践中要切实防止以涉及刑事案件为由对商事案件一律中止或拖延审理的作法”。本案中涉及到的工程分别为鲁商凤凰城G073、G074、G075地块，针对三个地块，冠玮公司分别提交了：1.鲁天泰恒信造价(2017)第156号工程造价审核报告，足以证明G73地块的工程量、结算值；2.鲁瑞华审字（2015）第1621号造价咨询报告、补充部分结算审核报告书，足以证明G74地块的工程量、结算值；3.海逸造价字【2017】第139号结算审核报告、复核报告，足以证明G75地块中1#楼的的工程量、结算值；4.加盖有宏高置业公司印章的“唐冶G75地块2#楼土石方工程结算书”、鲁正基审字（2019）第065号造价咨询报告等，上述证据足以证明G75地块中2#楼的工程量、结算值，且宏高置业公司对2#楼的工程量已经认可。通过上述证据足以确认涉案三个地块的工程量。需要特别说明的是，宏高置业公司在庭审中亦提交了3张工程结算明细，3张明细写明的工程量、单价等均可以佐证冠玮公司的诉讼主张，且其书写人均是宏高置业公司法人刘向前的配偶。由此，宏高置业公司对涉案工程的工程量、单价已经是明知并经双方核对后认可。退一步讲，即便宏高置业公司不承认双方之间对工程单价的约定，一审法院亦可通过造价审计的方式确认合理的工程价款。本案的审理无需以刑事案件审理结果为依据，法院应当依法审理，裁定驳回起诉没有根据。二、冠玮公司提交的一系列证据足以证明宏高置业公司知晓项目部公章并一直使用，一审无视冠玮公司举证、宏高置业公司亦认可的一系列证据，却采纳宏高置业公司提供的录音孤证，认定事实不清。（一）宏高置业公司声称没有刻制过项目部公章，该公章是伪造的，其陈述虚假。本案中，金艺林公司提交的造价报告、冠玮公司提交的工程造价报告及工程量签证单中，均多次加盖项目部公章，且加盖项目部公章的上述报告亦作为宏高置业公司与金艺林公司结算的依据进行了相应结算、付款，对此，宏高置业公司、金艺林公司均予以认可。从2013年开始加盖项目部印章至今已有7年之久，在多次使用过程中宏高置业公司不可能均不知情。如果其不知情，又为何按照项目部公章进行造价结算的数额与金艺林进行结算，进而又支付了冠玮公司部分工程款。特别说明的是，上述20多次项目部印章的统计也仅限于宏高置业公司提供的不完整证据、冠玮公司掌握的部分证据中统计得来，实际用章次数要远超过20次。（二）冠玮公司、宏高置业公司已经就工程单价进行了变更，宏高置业公司对此亦明知。庭审中，宏高置业公司提交了3张工程结算明细，时间均为2018年。明细中记载的工程量、单价均与冠玮公司提交的工程结算确认单记载的工程量、单价、总造价相匹配。既然宏高置业公司将该3张工程结算明细作为证据提交，由此可知宏高置业公司在2018年1月就已经取得了该3张明细，且知晓明细中记载的工程量、单价，也明知单价从18元变更为20元。宏高置业公司从未对3张明细的工程量或单价提出过任何异议，反而作为证据提交，足以证明宏高置业公司明知单价由18元变更为20元，且认可单价的变更。上述3张结算明细的原件在宏高置业公司处，造价统计明细的书写人是宏高置业公司法人刘向前的配偶。综上所述，一审无视冠纬公司提交的众多证据和案件的基本事实，认定事实不清；未依法核实宏高置业公司提交的证据，以重大瑕疵证据裁判，适用法律错误。宏高置业公司辩称，其向法院提供的录音证据并未经过剪辑，内容是完整真实的，反映了证人王某的真实陈述，一审法院据此作出裁定符合法律规定。金艺林公司述称，合同上写的是工程验收完成、复审后结算价款支付95%，目前1号楼在2020年4月底竣工完成，已经超付。实际付款是按照合同额80%支付的。冠纬公司向一审法院起诉请求：1.判令宏高置业公司支付拖欠的工程款4909889.28元；2.判令宏高置业公司支付逾期付款利息（以欠付工程款4909889.28元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年6月11日起计算至实际清偿之日，暂计至2019年4月10日为432753.09元）；3.判令金艺林公司对诉讼请求第1项、第2项承担付款责任；4.本案案件受理费、律师费、公告费、保全费、保险费由宏高置业公司和金艺林公司共同承担。一审法院认为，金艺林公司将位于济南市历城区唐冶新区唐冶中路的鲁商凤凰城G073、G074、G075地块的土石方工程发包给宏高置业公司施工，双方签订了《土石方工程施工合同》三份。后宏高置业公司将承包的上述工程中的G073、G074地块全部土石方工程及G075地块2号、3号楼的土石方工程转包给冠玮公司施工。双方针对G073、G074地块全部土石方工程签订了《土石方工程施工合同》，合同相关内容为：一、工程承包范围：G073、G074地块地上渣土及基础土石方开挖、土石方外运、内倒等；二、承包方式：单价一次性包死，工程量据实结算；三、工程量：本合同土石方工程量暂定50万立方米（外运10万立方米，内倒40万立方米），其中土石方均按实方量计算；四、工程总造价暂定5200000元；五、造价说明：经双方确定本合同综合单价为：1.土石方挖运18元/立方米；2.土方内倒（包含土方挖装、场内运输、卸车；施工工地场内及周围1.5公里以内的都算内倒）价格8.50元/立方米；3.石方（单体体积超过2立方米）破碎价格按破碎方式分成两种：爆破开凿（量大且条件允许的情况下优先采用）为18元/立方米；油锤开凿（量较小或条件不允许爆破的情况下方可采用）为18元/立方米；……。六、工程价款支付方式：工程结算时以合同约定的综合单价，结合双方认可的工程量进行，经甲乙双方协商一致：1.本工程没有预付款；2.基槽土石方完工经招标方、监理、总包方验收合格后付至完成土石方工程造价的40%；3.基础槽边回填完工后付至完成土石方工程造价的50%；4.工程主体竣工后付至完成土石方工程造价的60%；5.竣工验收完成，在结算资料完善复核完成后30日内甲方向乙方付款至结算工程量总价款的95%；6.余款竣工验收完成满一年后30日内无息付清。庭审中，冠玮公司提交的均盖有“山东宏高置业有限公司济南凤凰城项目部”公章的2013年补充协议一份、鲁商凤凰城G073地块、G074地块、G075地块土石方工程结算确认单三份，经质证，宏高置业公司对真实性有异议，认为其从来没有刻过“山东宏高置业有限公司济南凤凰城项目部”的公章，该证据系冠玮公司及其代理律师、员工伪造的，冠玮公司伪造土石方工程补充协议及工程结算确认单的行为，已涉嫌触犯刑法第三百零七条。宏高置业公司向一审法院递交了移送案件至公安机关申请书，并在庭审中提交了王某（人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。一审法院认为，本案涉嫌帮助毁灭、伪造证据罪，应移交公安机关处理，本案应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回山东冠玮建筑工程有限公司的起诉。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”冠纬公司在与宏高置业公司签订《土石方工程施工合同》后，实际施工了渣土及基础土石方开挖、土石方外运等工程，宏高置业公司亦向冠纬公司支付部分工程款，双方对于冠纬公司实际施工的事实并无争议，争议的焦点在于工程款是否依约支付完毕。宏高置业公司主张冠纬公司一审提交的加盖“山东宏高置业有限公司济南凤凰城项目部”公章的补充协议、土石方工程结算确认单系伪造，但未提交其向公安机关报案的相关证据，在证人王某未到庭作证的情况下，一审法院应当综合分析全案情况以便确定是否采信上述证据。冠纬公司依据其实际施工的事实向宏高置业公司主张权利，即便上述证据存疑，亦不影响涉案工程依据合同约定或通过司法鉴定等方式确认工程总造价，并以此确认宏高置业公司是否存在欠付工程款的事实，因此本案应当进行实体审查。一审裁定驳回冠纬公司的起诉，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3877号之二民事裁定；二、本案指令济南市历城区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年五月九日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利