四川省乐山市金口河区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1113民初375号 原告:成都蓝盾安装工程有限公司，住所地成都市青羊区西马棚街38号，统一社会信用代码915101057774671607。法定代表人:张新建，总经理。 委托诉讼代理人：尹莉，四川坤宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘春华，四川坤宏律师事务所律师。 被告:祥昇建工有限公司，住所地中国(四川)自由贸易试验区成都市高新区府城大道西段399号7栋3单元6层607、610号，统一社会信用代码91510000052198303C。法定代表人:陈应庚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张昌银，四川及第律师事务所律师。 被告:克斯格尔，男，1977年10月8日出生，住四川省峨边彝族自治县。 被告：李阿郎，男，1973年5月15日出生，住四川省峨边彝族自治县。 委托诉讼代理人：罗猛进，四川双荣律师事务所律师。 原告成都蓝盾安装工程有限公司（以下简称：蓝盾公司）诉被告祥昇建工有限公司（以下简称：祥昇公司）、被告克斯格尔、被告李阿郎建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月10日立案后，2020年1月8日，本院根据被告祥昇公司的申请追加了被告李阿郎并重新指定举证期限。2020年2月12日，被告李阿郎以疫情原因不能到庭向本院申请延期举证和延期开庭。2020年2月21日，被告祥昇公司以疫情原因向本院申请延期开庭。疫情局部放开后，依法由审判员王兰邦适用简易程序于2020年5月12日公开开庭进行了审理。原告蓝盾公司的委托诉讼代理人尹莉、刘春华、被告祥昇公司的委托诉讼代理人张昌银、被告李阿郎的委托诉讼代理人罗猛进到庭参加诉讼，被告克斯格尔经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蓝盾公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告李阿郎、克斯格尔共同向原告蓝盾公司支付消防工程款130000元、支付逾期利息17550元并按合同约定向原告蓝盾公司支付违约金112000元。以上共计259550元;二、判决被告祥昇公司对上述款项承担连带支付责任。三、判令三被告共同承担本案全部诉讼费。事实及理由：2015年6月16日，经原告蓝盾公司书面授权的委托代理人张桂林以本公司所属的第二项目部与被告祥昇公司就乐山市金口河区福利中心恢复重建项目签订了书面的《乐山市金口河区福利中心恢复重建项目消防施工合同》。被告克斯格尔在该合同委托代理人处签名并捺印。该合同约定了承包范围、工程款支付、违约责任及争议处理等事项。工程总价为56万元，分四次支付。原告蓝盾公司已于2017年8月21日取得了乐山市金口河区公安消防大队出具的金公消验字第（2017）第0002号建设工程消防验收意见书，该工程消防验收合格。但被告至今未按合同约定向原告支付工程款。尚欠原告蓝盾公司工程款13万元未支付。其行为已构成违约，应按合同约定向原告蓝盾公司支付违约金。特提起诉讼，请求法院依法支持原告蓝盾公司的诉讼请求。 被告祥昇公司辩称：原告蓝盾公司与被告祥昇公司不存在建设工程施工合同关系，被告祥昇公司主体不适格。被告祥昇公司与被告李阿郎签订了《建设工程项目经理承包制》，被告祥昇公司已将涉案工程转包给被告李阿郎，即使存在建设工程施工合同关系，也是原告蓝盾公司与被告李阿郎或被告克斯格尔之间的合同关系。被告李阿郎、被告克斯格尔的行为不构成职务行为。被告李阿郎、克斯格尔不是被告祥昇公司的员工，未在被告祥昇公司处担任职务，无被告祥昇公司的授权，无权代表被告祥昇公司对外进行买卖、合同分包等民事法律行为。被告李阿郎、克斯格尔的行为也不构成表见代理。原告蓝盾公司既非善意，也存在严重过失。被告李阿郎、克斯格尔从未向原告蓝盾公司出示过被告祥昇公司的授权。原告蓝盾公司从承包工程开始到结算，从未与被告祥昇公司联系过，哪怕是与被告祥昇公司电话联系也没有，也从未向被告祥昇公司主张过工程款。原告蓝盾公司收取的所有工程款，均系被告克斯格尔支付。原告蓝盾公司明知交易对象是被告李阿郎、克斯格尔，仅仅在债权不能实现时才想到向被告祥昇公司主张。即使付款，也应由被告李阿郎、克斯格尔承担。原告蓝盾公司出示的证据，无被告祥昇公司签章、法定代表人或授权代表签字等。原告蓝盾公司出示的《消防施工合同》系被告克斯格尔与原告蓝盾公司签订，即使加盖的项目资料专用章系被告祥昇公司认可的印章，因该印章具有特定用途，仅用于报送与工程项目有关的资料，原告蓝盾公司明知该印章系被告祥昇公司报送案涉项目资料专用章，无对外签署合同的效力，仍与被告克斯格尔签订案涉合同，该合同不能约束被告祥昇公司，也不能由此认定被告祥昇公司系原告蓝盾公司的合同相对方。认定被告祥昇公司向原告蓝盾公司承担付款义务，易助长原告蓝盾公司与被告李阿郎、克斯格尔恶意串通，损害祥昇公司合法权益。司法实践支持被告祥昇公司的主张。请求判决驳回原告蓝盾公司对被告祥昇公司的诉讼请求。 被告克斯格尔未举证未答辩，但向本院书面提交了一份情况说明。主要内容为：被告克斯格尔因复工复产，已离开乐山，不能到庭。被告克斯格尔于2015年在该项目担任现场管理员，月工资3000元，确有此事。被告克斯格尔代此项目签字并签订合同，确有此事。此合同分三项支付工程款，前两项已按照合同协议支付完毕。被告克斯格尔于2017年该工程未完工离开此项目，当时蓝盾公司负责人至少给被告克斯格尔打过二、三十个电话催要工程尾款，被告克斯格尔也告诉过当时的项目负责人。 被告李阿郎辩称：李阿郎系乐山市金口河区福利中心恢复重建项目工程实际承揽人是事实，但并未参与过自己承揽工程现场管理人被告克斯格尔与原告蓝盾公司对承揽工程再次分包的过程和活动。被告克斯格尔事后也未将与原告蓝盾公司所签合同文本交于被告李阿郎看过，在被追加为本案被告前不知情。该合同很多条款不公平、不公正、不合法。被告克斯格尔在没有被告祥昇公司授权的前提下，以被告祥昇公司名义与原告蓝盾公司所签涉案工程《消防施工合同》，在签订主体上无权代理被告祥昇公司，在合同要件上，既没有被告祥昇公司法人章，也没公司法定代表人签字盖印，更无被告李阿郎签字认可。在本案诉讼中被告李阿郎才得知该合同签订于2015年6月16日，自始至终签订合同的双方都没有将合同的文本给被告李阿郎看过。被告李阿郎曾询问过自己承揽工程的现场管理人被告克斯格尔合同的内容，被告克斯格尔回答是也找不到合同文本，只知道工程总造价为56万元。 该合同载明发包方系被告祥昇公司，该合同无被告祥昇公司法人、法定代表人授权及被告李阿郎的签名，只有被告祥昇公司项目资料专用章，资料专用章无对外签订合同的职能，原告蓝盾公司应该具备这样的法律常识。该合同无效。涉案《消防施工合同》除签订主体不合法外，还存在有违公平、公正、强人所难的条款。该合同第五条5.3款载明：“本合同消防工程全部施工完毕，消防验收前，甲方支付工程壹拾万元整”。须知，这壹拾万元是该工程的全部尾款，也是本案争议的标的，不经验收就约定付完整个工程款，有违建筑工程的常规和贯例。该合同条款不应支持。截止诉讼之日，原告蓝盾公司不具备领取工程余款的约定和法定条件。根据《消防施工合同》第七条竣工验收与保修第14款的约定，原告蓝盾公司应在完工时，负责收集、整理合同内容竣工资料，工程竣工后交甲方壹份，工程所需材料、设备等均与乙方自行采购，但应向甲方提供相应合格后，乙方将本系统交出甲方操作，上述约定的三项，原告蓝盾公司一项都未履行。原告蓝盾公司至今未出具所完成工程的领款税务票据，是本案争议的根本所在。根据本案无效合同约定，原告蓝盾公司进场后，被告李阿郎就即时预付了工程款43万元。由于该公司至今未出具过工程税务发票以及所做工程存在质量问题。在保质期内存在数次返工情况，才导致双方至今未进行结算，余款尚未付清。被告李阿郎认为如果原告蓝盾公司能按时出具本案工程款税务发票，能够对所搞工程质量问题在保质期内及时返工，能够承诺支付被告李阿郎在该工程保质期内为其返工所垫付的费用，能够完善和交付工程竣工资料，本案尾款的支付就不会闹到今天的地步。本案约定的质保金3万元，被告李阿郎为完成业主的验收，已支付无几，双方在未进行结算前，要求领取该笔款项，是没事实根据的。综上，无效合同不会受法律保护，当事人只能就实际进行的工程进行结算，违约金无从谈起。依法纳税是公民和法人的一项基本义务，做了工程必须纳税，必须出具税务发票，被告李阿郎尚未支付工程余款没有过错。本案涉案合同不是被告李阿郎签订，所涉条款诉前也不清楚，只要原告蓝盾公司出具工程票据，对质保金进行实事求是的结算，被告李阿郎可在法庭的主挂下调解结案，承担起责任。 根据当事人的举证、质证、庭审中的陈述以及本院的查证认证，就现有证据，围绕诉讼请求，本院确认如下事实： 原告蓝盾公司经营范围系消防工程安装、设计、测试、维修维护；监控工程安装、设计、测试、综合布线；建筑消防设施检测；电气消防安全技术检测；销售；消防成套设备、建辅建材、金属管材；天然气检测及技术咨询服务，燃气供应技术咨询服务，施工劳务作业。 2015年6月16日，被告克斯格尔以委托代理人身份并加盖被告祥昇公司项目资料专用章与原告蓝盾公司委托代理人张桂林就乐山市金口河区福利中心恢复重建项目签订了《消防工程承包合同》，主要内容：工程合同包干总价为56万元。本合同消防工程进场五个工作日，支付工程合同款23万元。本合同消防工程消火栓主管安装完毕五个工作日内，支付工程合同款20万元。本合同消防工程全部施工完毕，消防验收前，支付工程款10万元。余合同工程款3万元为工程质量保修金，并在壹年保修期满后的五个工作日内一次性支付。保修期从工程竣工验收合格之日起计算。 原告蓝盾公司（乙方）负责收集、整理合同内容竣工资料，工程竣工后交甲方壹份。消防工程中所需材料、设备等原材料均由乙方自行采购，工程所购材料、设备提供相应产品合格证或检验报告。工程竣工验收合格后，乙方将本系统交由甲方操作。在履行本合同的过程中，任何一方违约，均应按本合同总价款的20%计算向对方支付违约金。按照《消防工程承包合同》约定，原告蓝盾公司尚有13万元工程款（包含3万元工程质量保修金）未领取到。2017年8月21日，乐山市金口河区公安消防大队对乐山市金口河区民政局申报的案涉工程出具建设工程消防验收意见书，综合评定该案涉工程消防验收合格。 另查明，被告祥昇公司于2015年2月24日中标乐山市金口河区福利中心恢复重建项目。2015年3月18日，被告祥昇公司（甲方）与被告李阿郎（乙方）签订了《建设工程项目经理承包制》，将乐山市金口河区福利中心恢复重建项目承包给被告李阿郎承建，内部承包方式：包工包料、自负盈亏。印章管理：甲方向乙方提供的项目资料专用章，此章只限用于该项目资料往来及对外联系使用。不得以此章对外发生借贷关系（乙方向甲方领用该项目章前须向甲方交纳该印章风险保证金2万元）。特别约定项目专用章只能用于项目资料使用，不作为经济往来的印章。如果乙方私自他用，造成的一切经济责任由乙方自行承担，并处以100000元/次的惩罚，情况严重者送司法机关处理。 再查明，被告克斯格尔是被告李阿郎的案涉工程现场管理人。2015年5月12日，被告李阿郎出示的证据证明被告克斯格尔以经办人身份亦持被告祥昇公司项目资料专用章办理的纳税申报。案涉工程款56万元，已支付43万元，皆是被告克斯格尔经办。 上述事实有本院予以确认的证据和当事人的陈述在案佐证。 本院认为，根据各方当事人的诉、辩主张，本案的争议焦点为： 一、关于案涉合同的法律效力的认定。 1、关于被告李阿郎与被告祥昇公司签订的《建设工程项目经理承包制》合同效力的认定。 本院认为，就现有证据证明被告李阿郎不是被告祥昇公司的员工，被告李阿郎与被告祥昇公司不存在劳动关系，不属于内部承包合同的适格主体。同时，被告李阿郎无工程施工资质。因此，本院认定，被告李阿郎与被告祥昇公司签订的《建设工程项目经理承包制》主体不适格、被告李阿郎无资质，名为内部承包，实为借用资质挂靠，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定本案涉案《建设工程项目经理承包制》合同无效。 2、关于案涉《消防工程承包合同》效力的认定。 被告克斯格尔系被告李阿郎的现场管理人员，原告蓝盾公司已按照《消防工程承包合同》约定实际履行了合同，且被告李阿郎通过被告克斯格尔已经支付案涉工程款43万元，应视为被告李阿郎对该《消防工程承包合同》内容进行了追认。被告克斯格尔不是被告祥昇公司的员工也未经被告祥昇公司授权或追认，无权代理被告祥昇公司，被告克斯格尔的行为是为被告李阿郎履行的职务行为，因此产生的法律后果由被告李阿郎承担。被告李阿郎与被告祥昇公司名为内部承包，实为借用资质挂靠。本院认为，在认定《消防工程承包合同》的效力时，应当根据合同相对人是否是善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。本案，《消防工程承包合同》签订时，原告蓝盾公司应当知道工程项目资料专用章不能对外签订合同，也应当审查被告克斯格尔的委托代理人身份及授权委托书，已支付的43万元涉案工程款也不是通过被告祥昇公司账户支付，而是通过被告克斯格尔支付。因此，本院认定，原告蓝盾公司应当知道被告李阿郎系挂靠被告祥昇公司借用资质以及被告克斯格尔与被告李阿郎之间的雇佣关系。此外，项目资料专用章只能用于单位内容项目资料使用，不能用于对外签订合同。用项目资料专用章对外签订合同，是一种无权代理行为。因此，《消防工程承包合同》是在原告蓝盾公司明知挂靠事实且项目资料专用章不能对外签订合同的情形下签订的，该合同应当认定无效。 二、关于是否支付剩余约定的工程款及逾期利息和违约金的认定。 1、关于约定的剩余工程款的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，2017年8月21日，乐山市金口河区公安消防大队对案涉工程消防验收合格，虽然《消防工程承包合同》无效，但原告蓝盾公司参照《消防工程承包合同》约定要求被告李阿郎支付剩余的消防工程价款13万元（含3万元工程款作为保修金已经过了1年的保修期），本院予以支持。 2、关于逾期利息的认定。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案，当事人对欠付工程价款利息及计算标准未约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。其中10万元工程款的利息按照《消防工程承包合同》约定应当从应付工程价款之日，即2017年8月22日起计算。剩余的3万元工程价款应当从验收合格1年后，即2018年8月21日开始计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，故，2019年8月19日前，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。即：2017年8月22日至2018年8月20日，以10万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2018年8月21日至2019年8月19日，以13万元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；从2019年8月20日起至款项付清之日止，以13万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。原告蓝盾公司请求按照民间借贷司法解释规定按照年利率6%计算逾期利息，因本案不属于民间借贷，本院不予支持。 3、关于违约金的认定。 本院认为，违约指的是违反有效合同规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约，才能够支持违约金。本案，案涉《建设工程项目经理承包制》、《消防工程承包合同》如上所述皆认定为无效合同，因此，原告蓝盾公司请求支付违约金，没有法律依据，本院不予支持。 三、关于责任主体的认定。 被告克斯格尔系被告李阿郎的现场管理人员，系以委托代理人身份签订的合同，被告克斯格尔的行为是为被告李阿郎履行的职务行为，因此产生的法律后果由被告李阿郎承担，故，被告克斯格尔不承担支付原告蓝盾公司消防工程款及逾期利息的责任。 被告李阿郎与被告祥昇公司之间是名为内部承包，实为借用资质挂靠。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。因此，本院认为，被告李阿郎与被告祥昇公司对原告蓝盾公司剩余的消防工程款及逾期利息应当承担连带支付责任，支付之后，被告李阿郎与被告祥昇公司之间可以相互追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》版权所有北京大学实证法务研究所北京法意网科技有限公司titleend第一百四十四条之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起三十日内，被告李阿郎向原告成都蓝盾安装工程有限公司支付剩余的消防工程款130000元及逾期利息（2017年8月22日至2018年8月20日，以100000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2018年8月21日至2019年8月19日，以130000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；2019年8月20日起至款项付清之日止，以130000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）。 二、被告祥昇建工有限公司对上述款项承担连带支付责任。 三、驳回原告成都蓝盾安装工程有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5194元，减半收取2597元，由原告成都蓝盾安装工程有限公司负担1121元，由被告李阿郎、被告祥昇建工有限公司共同负担1476元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  王兰邦 二〇二〇年五月二十五日 书记员  张晶晶 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二） 第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》版权所有北京大学实证法务研究所北京法意网科技有限公司titleend 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。