河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫07民终1195号上诉人（原审被告）中鸿国际建工集团有限公司，住所地仁寿县文林镇仁寿大道，统一社会信用代码91511421207253830U。法定代表人：代慧，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：关智伟，男，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：邢国强，河南殊尚律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）王文举，男，1959年3月5日出生，汉族，住河北省衡水市故城县。委托诉讼代理人：李晖，河南国川律师事务所律师，特别授权。上诉人中鸿国际建工集团有限公司（以下简称中鸿公司）与被上诉人王文举建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中鸿公司委托诉讼代理人关智伟、邢国强，被上诉人王文举委托诉讼代理人李晖到庭参与诉讼，本案现已审理终结。上诉人中鸿公司的诉讼请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人不承担退还150000元的责任或者发回重审。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误。原审判决认定：“非法转包行为无效，中鸿公司应将收取王文举的15万元履约保证金退还王文举”。事实上，虽然转包行为无效，但王文举未实际施工，并未履约，且已经实际得到其缴纳的15万元相应数额的款项。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可以理解为，如合同无效但工程验收合格，只有承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，但依据诚信、公平、对等民事法律基本原则，也应允许发包人有该权利。一审判决中，中鸿公司提交的（2018）豫0711民初1038号判决书、（2019）豫07民终2185号民事判决书、工商银行电子回单表明王文举没有施工能力，没有经济来源，是依靠工程欺诈进行的诈骗行为。其给中鸿公司造成的损失一审中没有任何解释，违背了民事法律基本的公平对等原则。综上，原审法院认定事实错误，应予以纠正。被上诉人王文举答辩称：原审认定事实清楚依法应予以维持，上诉人的上诉理由明显与一审相矛盾，一审上诉人称被上诉人违约挪用工程款，故不应返还保证金，二审说被上诉人未实际施工，不应返还保证金。实际上被上诉人参与到了工程施工，且不存在挪用工程款的情形，对于上诉人的已完工程款的工程结算和履约保证金的返还问题是两个法律关系，根据现有证据能确实充分证明案涉保证金系被上诉人缴纳，而且现已由发包人返还上诉人，至于合同是否结算，是否构成违约及索赔事宜属于工程竣工后独立价款结算事项，并不影响保证金在条件成就后的返还。综上，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由应依法驳回。被上诉人王文举一审的诉讼请求：1、判令中鸿公司返还王文举履约保证金150000元及利息（利息以150000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准自2018年7月7日起计算至实际返还之日止，暂计至2019年10月21日为10000元）；2、本案诉讼费用由中鸿公司承担。原审法院查明：2016年7月12日，中鸿公司（甲方）与王文举（乙方）签订《项目承包责任书》，将该公司承包的新乡市小店污水处理工程（二期）施工一标段及监理项目违法转包给不具有施工资质的王文举，约定合同价款为1499454.87元；乙方在建设工程过程中应严格执行专款专用，严禁挪用工程款，如乙方发生挪用工程款现象，甲方有权对建设单位致函，终止本项目的施工合同，或者对本项目全面接管，履约保证金不予退还，并追究乙方相应的法律责任。签订责任书后，王文举于2016年6月17日向中鸿公司缴纳了15万元履约保证金。中鸿公司收款后，将15万元作为该公司的履约保证金交与河南新投环保科技有限公司。王文举承包工程后，又与案外人高迈达成约定，将该工程违法转包给高迈施工，并约定收取8%“管理费”。高迈之后，又将工程违法转包给高圣军实际施工。高圣军实际施工期间，中鸿公司在收到案涉工程发包方支付的工程进度款后，预留13至14个点的税款后将余款445130.14元支付王文举，预留款项待王文举提交税票后返还王文举。王文举收款扣取8%“管理费”后，将余款支付高迈，高迈再支付高圣军，高圣军最后仅得到29万元工程款。因实际施工人未得到足够的工程款，致使案涉工程停工。2017年4月27日，中鸿公司发出书面通知，解除与王文举的合作，并于2017年5月3日，另行与高圣军签订《项目承包责任书》，将工程非法转包给高圣军施工。2017年11月14日，中鸿公司以2017年10月工程主体验收合格、该公司资金周转困难为由向河南新投环保科技有限公司申请返还15万元履约保证金。之后，河南新投环保科技有限公司向中鸿公司退还了15万元。中鸿公司收款后于2018年4、5月份将15万元作为工程款支付高圣军，双方之间尚未对工程进行结算。原审法院认为：中鸿公司明知王文举不具有施工资质而与其签订《项目承包责任书》，将工程违法转包给王文举施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《项目承包责任书》应认定为无效合同，双方之间的非法转包行为无效。因非法转包行为无效，且在王文举非法转包期间该工程尚未施工完毕、验收合格，中鸿公司应当将收取王文举的15万元履约保证金退还王文举。同时，王文举明知自己不具有相应施工资质而通过非法转包牟利，具有明显过错，对其关于利息的诉求该院不予支持。此外，因中鸿公司在本案既未提出关于抵销权的抗辩也未提起反诉，对王文举因该非法转包所牟取的非法利益本案不作处理，双方可另案解决。综上所述，该院对王文举的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、中鸿国际建工集团有限公司自本判决生效之日起十日内返还王文举150000元；二、驳回王文举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，因适用简易程序减半收取1750元，由王文举承担250元，由中鸿国际建工集团有限公司承担1500元。本院二审查明的事实与原审认定的事实相同。本院认为：本案双方争议的焦点在于中鸿公司是否应当归还王文举15万元的保证金。本案中，中鸿公司在明知王文举不具有施工资质的情况下仍与其签订了《项目承包责任书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《项目承包责任书》应认定为无效合同，其内容对合同双方自始没有约束力。关于上诉人中鸿公司主张王文举并未参与案涉工程施工，且给中鸿公司造成了损失，不应返还其保证金的诉讼请求，一方面，因双方签订的《项目承包责任书》为无效合同，其条款对双方均不具有约束力，中鸿公司不能依照其条款拒绝返还王文举15万元保证金。且王文举是否参与施工并不影响保证金的返还；另一方面，中鸿公司虽然主张王文举对其造成了损失，但是未提出相应的证据证明其主张，亦未提出主张抵销。故原审判决中鸿公司返还王文举15万元保证金并无不当。综上，上诉人中鸿公司的上诉请求不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由中鸿国际建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  王 抗审判员  韩国华二〇二〇年五月十四日书记员  牛姝岩