重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终362号上诉人（原审被告）：重庆市江津区双福幼儿园，住所地重庆市江津区双福街道板昌街1号，统一社会信用代码1250038150431314XE。法定代表人：徐萍，园长。委托诉讼代理人：王真勇，男，汉族，系重庆市江津区教育委员会法制安全科干部。被上诉人（原审原告）：唐某1，男，苗族，2012年5月17日出生，住重庆市江津区。法定代理人：唐某2（系唐某1之父），汉族，1971年11月27日出生，住重庆市江津区。法定代理人：吴某（系唐某1之母），苗族，1987年10月19日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：金斌，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宁，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊某1，男，汉族，2012年2月22日出生，住重庆市江津区。法定代理人：熊某2（系熊某1之父），汉族，1986年9月12日出生，住重庆市江津区。法定代理人：沈某（系熊某1之母），汉族，1986年11月22日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：梁平，重庆鼎山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊某2，男，汉族，1986年9月12日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：梁平，重庆鼎山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈某，女，汉族，1986年11月22日出生，户籍地重庆市江津区双福街道怡云村2组7号，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：梁平，重庆鼎山律师事务所律师。上诉人重庆市江津区双福幼儿园（以下简称双福幼儿园）因与被上诉人唐某1、熊某1、熊某2、沈某侵权责任纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初3856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双福幼儿园的委托诉讼代理人王真勇；被上诉人唐某1的法定代理人吴某及其委托诉讼代理人金斌、杨宁；熊某1、熊某2、沈某的委托诉讼代理人梁平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。双福幼儿园上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，驳回唐某1对上诉人的全部诉讼请求，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审判决不公。唐某1受伤，完全是唐某1与熊某1相互推搡行为所致。唐某1在起诉中，熊某1、熊某2、沈某在答辩中，及一审的举证情况能确认唐某1，熊某1是此案的直接责任人。此事故为突发事故，瞬息之间不可控，上诉人已经尽到了教育管理的责任。一审法院对侵权责任法第38条进行了曲解，承担责任不等于承担全部责任。学校不是未成年人的监护人，未成年人的责任应由其监护人承担。唐某1答辩称：双福幼儿园存在过错，唐某1不应承担责任。熊某1、熊某2、沈某答辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。唐某1向一审法院起诉请求：1、判决原审被告赔偿唐某1医疗费14410.84元、残疾辅助器具费1650元、护理费11250元[150元/天×（住院15天＋护理60天）]、交通费11900元、住院伙食补助费1200元（80元/天×15天）、残疾赔偿金69778元（34889元/年×20年×10%）、续医费3000元、营养费5000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2300元、康复费5000元，共计135488.84元；2、本案诉讼费由原审被告承担。一审法院经审理查明，唐某1与熊某1均是双福幼儿园大三班的学生，舒某、黄某、肖某是该班的老师。2018年5月10日15时，舒某带领大三班的学生到双福幼儿园的四楼操场练习竹竿舞。15时20分许，唐某1与熊某1在跳竹竿舞的队伍后面相互推搡。舒某见状后立刻批评了唐某1和熊某1，让其二人注意安全。唐某1和熊某1意识到自己的错误后，舒某就让其二人回到队伍继续跳竹竿舞。15时30分许，一直站在跳竹竿舞队伍前面指挥学生敲竹竿和跳竹竿的舒某听到学生唐某3说唐某1哭了，便立刻跑到跳竹竿舞的队伍后面询问怎么回事。经向唐某1、熊某1以及其他学生了解，舒某才知是唐某1和熊某1相互推搡，唐某1未站稳摔倒在地。由于唐某1哭诉手痛，舒某便让黄某带唐某1到医院检查。当日，重庆市江津区中心医院门诊诊断唐某1为左肱骨髁上骨折，并予以唐某1左上肢石膏固定制动，同时建议“1、维持石膏托外固定，何时拆除石膏依据医师意见，禁止私自拆除，如果石膏松动、断裂，请立即来本科更换；2、抬高患肢休息（高于心脏），如果出现患肢异常疼痛、肿胀、麻木、皮肤变凉、变色（变白色或紫色）必须立即拆除石膏并来本科就诊；3、患肢禁止负重，何时负重依据医师意见；4、伤后第3、7、15、30、45、60天本科复查X片；5、如果在保守治疗过程中出现骨折断端移位、骨折不愈合则需入院行手术治疗；6、如有任何不适请立即门诊随访”。其后，唐某1于2018年5月14日、5月21日、6月4日到重庆市江津区中心医院进行了复查。重庆市江津区中心医院在唐某1复查期间为唐某1拆除了石膏，该院见唐某1左肘屈伸活动受限，建议唐某1到重庆医科大学附属儿童医院（以下简称重医附属儿童医院）就诊。2018年6月6日，唐某1到重医附属儿童医院门诊，门诊诊断唐某1为左侧肱骨髁上骨折，医嘱“1、骨科就诊；2、骨科专科情况允许行康复治疗”。2018年6月7日，唐某1再次到重医附属儿童医院门诊，门诊诊断唐某1为“1、骨折治疗后的随诊检查；2、左侧肱骨陈旧性髁上骨折”，医嘱“1、石膏或支具继续固定（自费外买），石膏及支具固定治疗时注意事项详见说明书，可能发生骨折畸形愈合、关节活动受限等，必要时需要进一步治疗。2、3-4周后我门诊随访复查。”2018年6月20日，唐某1到重医附属儿童医院门诊，门诊诊断唐某1为左侧陈旧性肱骨髁上骨折，医嘱为“1、功能锻炼；2、必要时CPM锻炼”。同日，唐某1在重医附属儿童医院住院治疗，该院诊断唐某1为左侧肱骨髁上陈旧性骨折、左侧肘关节功能障碍。唐某1住院1天，于2018年6月21日出院，医嘱“1、定期随访复查；2、如有不适，及时随诊”。出院后，唐某1于2018年6月26日到重医附属儿童医院门诊复查，门诊建议“1、适度加强锻炼，避免外伤，必要时需要进一步治疗。2、1月后我门诊随访复查”。唐某1左侧肘关节存在明显运动功能障碍，为求进一步康复治疗，唐某1于2018年7月11日到重庆重医附二院宽仁康复医院（以下简称宽仁康复医院）门诊后于当日入该院住院治疗14天。宽仁康复医院诊断唐某1为“创伤后关节病、运动障碍”，并在住院期间先后给予唐某1各关节活动度训练、徒手体操、超声药物透入、电针、手指点穴、推拿、改善上肢运动障碍、改善肌肉粘连、激光消炎祛肿等对症支持治疗。2018年7月25日，在主治医师指出唐某1目前诊断明确，治疗疗程不足，专科情况未见明显改善，需继续康复治疗的情况下，唐某1家人坚持要求唐某1出院，后经医院同意，唐某1于当日出院，医嘱为“1、继续于正规医疗机构康复治疗；2、如有不适，门诊随访”。唐某1在宽仁康复医院出院前，分别于2018年7月18日、7月23日在重医附属儿童医院外科、康复中心门诊，该院外科门诊建议唐某1进行功能锻炼，康复中心门诊则为唐某1开了预约住院证。2018年7月24日，唐某1家人在重医附属儿童医院为唐某1办理了康复治疗手续，唐某1为此于2018年7月24日至2018年8月9日期间在重医附属儿童医院进行了康复治疗。康复治疗期间，重医附属儿童医院于2018年7月26日建议唐某1可以考虑矫形支具辅助。由于唐某1的手经康复治疗仍存在功能障碍，唐某1家人遂于2018年8月中旬、2019年1月底带唐某1到上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心门诊治疗。唐某1的伤经上述医院治疗，共计产生医疗费14410.84元。同时，唐某1因治疗所需购买了残疾辅助器具，共计产生残疾辅助器具费1650元。2019年3月15日，唐某1诉讼来院，要求原审被告赔偿损失。诉讼中，唐某1向该院申请对其伤残等级、续医费、护理时限进行鉴定。2019年6月11日，该院委托重庆市正鼎司法鉴定所对唐某1的申请事项进行鉴定。2019年7月10日，重庆市正鼎司法鉴定所作出重正司鉴所[2019]临鉴字第2**号《司法鉴定意见书》，评定唐某1目前遗留左肘关节功能部分障碍属十级伤残、续医费需3000元、护理时限为60日。此次鉴定，产生鉴定费2300元。对上述鉴定意见及鉴定费，原审原、被告均无异议。唐某1系唐某2、吴某夫妇的儿子，至本次损害发生时唐某1系城镇居民。熊某2、沈某系熊某1的父母，截止目前熊某1没有属于自己所有的财产。事故发生后，熊某2、沈某为唐某1预付了4470元、双福幼儿园为唐某1预付了10000元。一审法院认为，公民的健康权应受法律保护。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，从各方当事人提供的证据及庭审调查结果看，证明熊某1推倒唐某1，唐某1摔在地上受伤的证据仅有双福幼儿园老师舒某、肖某的当庭证言以及唐某1的自述。舒某、肖某不是本次损害事件的目击者，所陈述的内容和唐某1的自述均无其他证据证明，且熊某1、熊某2、沈某均不认可舒某、肖某的该证言以及唐某1的该自述，因此仅凭舒某、肖某的该证言以及唐某1的该自述不足以证明唐某1摔在地上受伤系熊某1推倒唐某1所致。现有证据不足以证明唐某1的损害是由熊某1推倒所致，因此唐某1请求熊某1、熊某2、沈某对其损失承担赔偿责任，该院不予支持。唐某1及熊某1在本次损害发生时均为5-6岁的无民事行为能力人，双福幼儿园作为教育者、管理者，对此低龄的儿童应尽到比大龄儿童更高的注意义务。事发之日，唐某1与熊某1再次相互推搡，以致唐某1摔在地上受伤，双福幼儿园当时在场的老师并未看见。虽然双福幼儿园提供了舒某和黄某的自述材料、证人证言、《双福幼儿园章程制度汇编》、《双福幼儿园安全工作会议记录》、《双福幼儿园安全工作检查整改记录》、《双福幼儿园安全工作领导机构及责任划分》、《双福幼儿园大三班班务日志》、《双福幼儿园安全家长会签到册》、《双福幼儿园安全知识宣传教育资料》等证据，但上述证据并不能证明双福幼儿园对唐某1损害的发生尽到了教育、管理的职责，故该院认定双福幼儿园在教育、管理上存在疏忽，对唐某1损害的发生具有过错，依法应对唐某1的合法损失承担赔偿责任。唐某1请求医疗费14410.84元，其中儿童医学中心2019年1月24日的医疗费50元和2019年1月25日的医疗费25元，以及重医附属儿童医院2018年7月11日的医疗费150元因无医疗费收据或发票佐证，该院不予支持；重医附属儿童医院2018年5月14日的医疗费15元，因无医疗费收据联佐证，该院不予支持；其余医疗费14170.84元（14410.84元－150元－50元－25元－15元）有相应的病历、检查报告单、医疗费收据或发票佐证，且原审被告对此也无证据证明唐某1有非因治疗本次损害受伤的其他费用，故对该医疗费14170.84元，该院予以支持。审理中，原审被告对唐某1治疗的必要性和合理性有异议，但未举示相应的证据证明，故原审被告的该异议不能成立。唐某1请求残疾辅助器具费1650元，有相关医嘱和购买发票佐证，该院予以支持。唐某1请求住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金69778元、续医费3000元、鉴定费2300元，原审被告无异议，该院予以支持。唐某1的护理时限经鉴定为60天，原审原、被告无异议，该院予以确认；唐某1请求护理费，其中住院15天的护理费，该院酌情按照120元/天计算即1800元（120元/天×15天）；出院后45天（60天－15天）的护理费，因其无证据证明系完全护理，故该院根据唐某1伤情及出院医嘱酌情按60元/天计算即2700元（60元/天×45天），以上护理费共计4500元（1800元＋2700元）。唐某1受伤后因就医必然会产生一定的交通费用，该院根据唐某1的伤情、医嘱、就医地的交通状况等客观因素，酌情认定唐某1交通费4000元。唐某1请求营养费5000元，无相关医嘱及其他证据佐证，该院不予支持。唐某1因本次事故受伤致残，精神上遭受到严重损害，该院结合案情酌情确定精神损害抚慰金3000元。唐某1请求康复费5000元，无相关证据证明，该院不予支持。综上，该院针对唐某1的诉讼请求确认唐某1因本次事故产生的损失如下：医疗费14170.84元、残疾辅助器具费1650元、护理费4500元、交通费4000元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金69778元、续医费3000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2300元，共计103598.84元。唐某1多请求的损失，该院不予支持。上述确认的损失，由双福幼儿园予以赔偿，其为唐某1预付的10000元应予扣减。熊某2、沈某为唐某1预付的4470元，由其与唐某1另行处理。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、重庆市江津区双福幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿唐某1医疗费、残疾辅助器具费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、续医费、鉴定费共计100598.84元，扣减预付款10000元，实际还应赔偿90598.84元。二、重庆市江津区双福幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿唐某1精神损害抚慰金3000元。三、驳回唐某1对熊某1、熊某2、沈某的诉讼请求。四、驳回唐某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3010元，减半收取1505元，由重庆市江津区双福幼儿园负担。二审另查明，依据二审中唐某1对事故经过的陈述，及以一审中各方举示的证据，可以认定唐某1系在与熊某1打闹推搡中倒地受伤。二审中，唐某1陈述其收费情况为每生每学期2800多元的保教费，生活费300、400元，一学期加起来一共3000多元。熊某1、熊某2、沈某认可该收费的真实性。上诉人认为唐某1受伤那学期收费金额应是1900元的保教费和800元的生活费。二审另查明，双福幼儿园为全额拨款的事业单位法人。事发时，熊某1已年满6周岁，唐某1未满6周岁。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。教育机构承担责任的，承担与其过错相应的责任。本院对各方当事人的过错和责任评析如下：对于双福幼儿园的过错责任问题。双福幼儿园在一审中举示的证据，可以证明其尽到了相应的安全教育义务。在此事故发生过程中，上诉人对熊某1、唐某1在上课期间的推搡行为进行了教育和制止，尽到了一定的管理责任，但未能采取有效措施，防止熊某1、唐某1继续打闹推搡，导致唐某1受伤，其在管理上具有过错。对于熊某1、唐某1的过错责任问题。事发时，熊某1已年满6周岁，唐某1年近6周岁，熊某1、唐某1对自己的行为应当有一定的认知，或其监护人应当在履行监护职责时教育熊某1、唐某1注意自身安全、不得进行具有人身损害风险等行为。从一审查明的事实上看，唐某1和熊某1在老师的批评和教育下，意识到自己的错误后，继续推搡，造成伤害，这事故与其监护人在履行监护职责存在疏漏具有关联性，因此造成唐某1受伤的熊某1的监护人应承担一定责任，唐某1亦应自负一定的责任。且本案系未成年人在打闹玩耍中受到的伤害，打闹玩耍虽有一定风险，但系未来成年人成长之必需，由此带来的风险不应全部由教育机构进行承担。同时考虑到唐某1的受伤具有一定的突发性；事发时唐某1、熊某1尚且年幼，其监护人无法直接管控的情况；以及上诉人作为教育机构的公益性质等，本院确定由双福幼儿园承担唐某1损失70%的赔偿责任，由熊某2、沈某承担唐某1损失20%的赔偿责任，唐某1自担10%的损失。唐某1损失共计103598.84元，由双福幼儿园赔偿唐某1损失103598.84×70%=72519.19元，扣减10000元垫付款，还应赔偿62519.19元。熊某2、沈某赔偿唐某1损失103598.84×20%=20719.77元，扣减4470元垫付款，还应赔偿16249.77元。综上，上诉人的上诉请求部分成立。因二审中出现新的事实，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初3856号民事判决；二、重庆市江津区双福幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿唐某1损失共计62519.19元；三、熊某2、沈某于本判决生效后十日内赔偿唐某1损失16249.77元；四、驳回唐某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1505元，由重庆市江津区双福幼儿园负担1054元、熊某2、沈某承担301元、唐某1负担150元。二审案件受理费2372元，由重庆市江津区双福幼儿园负担1661元、熊某2、沈某承担474元、唐某1负担237元。本判决为终审判决。审判长 林 杰审判员 刘健红审判员 胡 军二〇二〇年五月九日（院印）书记员 谭虹滟