辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终364号上诉人(原审被告)：王桂云，女，1969年11月17日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：包萨日娜，辽宁恒灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱仕新，女，1996年5月21日出生，汉族，住辽宁省辽阳市。被上诉人：朱丽英，女，1966年12月2日出生，汉族，住辽阳市白塔区，系朱宝昌女儿。被上诉人：朱百春，男，1965年2月26日出生，汉族，住辽阳市太子河区，系朱宝昌长子。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：韩永刚，辽宁弘旨律师事务所律师。上诉人王桂云因与被上诉人朱仕新、朱宝昌生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002民初94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，被上诉人朱宝昌于2020年3月7日死亡，其继承人朱百春、朱丽英申请与被上诉人朱仕新共同作为本案被上诉人参加诉讼，经审查朱百春、朱丽英具有诉讼主体资格，可以参加本案诉讼。本院依法组成合议庭于2020年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人王桂香及其委托诉讼代理人包萨日娜，被上诉人朱仕新、朱百春、朱丽英及其委托诉讼代理人韩永刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王桂云上诉请求：一、撒销2019辽1002民初94号号民事判决，依法改判：受害人承担相应责任；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、受害人存在过错。王桂云堆放的玻璃导致被上诉人家属朱百刚受伤，但朱百刚自身同样存在过错，因其醉酒撞到玻璃导致自己受伤这一客观事实一审法院未予以认定是错误的，王桂云有新的证据可以证明，朱百刚在另案中已经自认本案事故发生时其处在醉酒状态，朱百刚在醉酒状态下撞到玻璃，可以证明其自身存在过错，且没有尽到一般人应当尽到的注意义务，导致自己受伤，因此其应当对其过错承担相应的法律责任。2、一审判决所依据的北京迪安法润2019病鉴字第005号司法鉴定意见，违反法定的程序，应当重新作出鉴定或予以撤销。一审鉴定时王桂云要求重新鉴定符合法律规定，一审鉴定过程中程序严重违法，法院并没有经过法律规定的摇号程序选定司法鉴定机构，一审法院法官告知王桂云，鉴定机构的选定不可以摇号选定，因本案之前的鉴足是案涉鉴定机构北承迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具，因此，不用经过摇号，必须由北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所鉴定，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第27条第二项及第三项的规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；本案中北京迪安法润2019病鉴字第005号司法鉴定意见，鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，导致上述司法鉴定意见得出了错误的鉴定结论，因此，朱百刚的死亡与颈部被玻璃割伤存在主要因果关系的结论是不符合法律规定，是错误的。二、一审判决适用法律错误。根据侵权责任法第二十六条：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。此项条款是指当受害人对于损害的发生具有过错时，依法减轻或者免除赔偿义务人的损害赔偿责任，本案中一审法院对案件基本事实未予以查清的情况下，就判令王桂云承担75%的责任是严重错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，为维护上诉人合法权益，建议二审法院依法予以改判。朱仕新、朱百春、朱丽英辩称：一、王桂云对朱百刚受伤有重大过错，其在放置镜片时应当能够预见到其对楼梯过道人员造成重大伤害，因过于自信而放任危险发生，存在重大过错；二、王桂云称朱百刚因醉酒撞到玻璃导致自己受伤缺乏证据证明；三、北京迪安法润[2019]病鉴字第005号司法鉴定程序合法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定：人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。根据辽阳市中级人民法院技术处[2019]1105号档案，王桂云签字同意由人民法院指定鉴定机构，而后认为鉴定结果对己方不利，要求重新鉴定，不符合允许重新鉴定的法定条件。2019年11月26日白塔区人民法院庭审时，出具鉴定报告的北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所主检法医师孙波出庭接受了王桂云一方质询，详述了朱百刚死亡原因的鉴定过程、检验方法、得出结论的依据。故一审法院根据鉴定意见作出判决，合理合法。朱仕新、朱宝昌向一审法院起诉请求：诉讼双方系邻居关系。2017年6月17日下午1点左右，王桂云将自家玻璃堆放在一楼楼道里，朱百刚回家时走进楼道被玻璃刺伤脖颈，当场休克。朱百刚被送至辽阳市中心医院治疗，诊断为膈神经断裂、颈内静脉破裂、呼吸衰竭、缺血缺氧性脑病、急性肝损伤等。朱百刚住院23天，其中一级护理4天，护理人员为朱百刚的姐姐朱丽英和哥哥朱百春，二级护理19天，护理人员朱百刚的姐姐朱丽英。出院医嘱加强营养，休息2周。王桂云为朱百刚垫付10000万元医药费后，便对朱百刚弃之不理。朱仕新、朱宝昌认为，其居住的小区楼道昏暗，王桂云随意将不易辨认的透明玻璃堆放在一楼楼道，该行为是致使朱百刚现身体神经受损、双下肢瘫痪、生活不能自理的直接原因，严重侵害了朱百刚的身体权、健康权，应依法承担赔偿责任。在诉讼过程中朱百刚于2019年5月23日死亡，故朱仕新、朱宝昌诉至法院，请求法院在查清事实的基础上依法裁判，维护其合法权益不受侵害。诉讼请求：一、请求依法判令王桂云赔偿各项损失1272556.60元｛（不含已支付医疗费10000元，1、医疗费50000.00元，2、误工费101802.00元，3、护理费141577.60元，4、伙食补助费1650.00元，5、营养费10000.00元，6、被抚养人生活费44080.00元，7、精神抚慰金80000.00元，8、死亡赔偿金746840.00元，9、丧葬费34547.00元，10、鉴定费56000.00元，11、交通费2000.00元，12、复印费300.00元，13、被告垫付(10000.00元)，合计1272556.60｝；二、判决王桂云承担本案诉讼费。一审法院认定事实：朱百刚为朱宝昌与其配偶石永兰(已于2012年5月14日死亡)的婚生次子，且为朱仕新的父亲。2017年6月17日，朱百刚在中华大街92号水塔小区1号楼右2单元楼道入口处被王桂云所有的玻璃割伤，导致受伤。朱百刚受伤后当日(2017年6月17日)被送往辽阳市中心医院住院治疗。经诊断为颈部外伤，失血性休克，损伤的外部因素为玻璃割伤。住院病案记载实际住院天数为23天，其中一级护理为4天，二级护理为19天。出院证记载医嘱内容：建议休息2周，适当加强营养，功能康复锻炼，病情变化随诊。在朱百刚出院(2017年7月10日)后，辽阳市中心医院于2017年7月24日向朱百刚及其家属出具病情交代告知书，内容记载：“在院积极治疗下，仍可能出现以下情况：病情进一步加重，出现双下肢瘫痪、神志不清等，甚至危及生命”。2018年11月16日，朱百刚被送往辽阳市嘉宁医院，经门诊诊断为左下肢无力待查，损伤的外部原因为颈部外伤，住院病案记载朱百刚实际住院10天，二级护理。出院诊断为腰间盘膨出、颈椎间盘脱出，脑萎缩。2019年4月23日，北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所针对朱百刚本次受伤事故出具司法鉴定意见书，鉴定意见记载：1、被鉴定人朱百刚双下肢瘫痪与此次外伤之间存在主要因果关系；2、被鉴定人朱百刚非肢体瘫运动障碍(中度)符合五级伤残；3、被鉴定人朱百刚的护理依赖程度属于大部分护理依赖。朱仕新、朱宝昌的委托代理人朱丽英通过中国工商银行股份有限公司辽阳武圣支行向北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所汇款，支付司法鉴定费16000.00元。依据居民死亡医学证明(推断)书记载，朱百刚(证件号码：21100219690919651X)已于2019年5月23日死亡。朱百刚的死亡赔偿金为人民币746840.00元(37342.00元年20年)，精神抚慰金50000.00元，丧葬费34546.50元。北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所针对朱百刚的死因再次出具司法鉴定书，鉴定意见记载：根据现有送检材料、结合案情、临床病史、尸体解剖等综合分析认为，被鉴定人朱百刚系因长期机能失调、恶病质导致全身机能衰竭而死亡，与颈部被玻璃割伤存在主要因果关系。司法鉴定费人民币40000.00元。王桂云垫付人民币10000.00元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王桂云将自家的镜子放置于居民楼的通道楼梯内，该区域本应为该楼居民(业主)的共有部分，王桂云将该危险物品放置于此，应及时对过往居民予以提醒，其行为不仅侵占了居民的进户通道影响通行，且该行为是导致邻居朱百刚在通过此区域(通道)时身体受伤的直接原因，王桂云的行为存在过错，该行为侵害了朱百刚的生命权、健康权、身体权，应当承担对于朱百刚各项损害的侵权责任，但朱百刚现已去世，故王桂云应向朱百刚的家属，即本案朱宝昌、朱仕新承担各项赔偿责任。依据北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，朱百刚的死亡与颈部被玻璃割伤存在主要因果关系，综合考虑本案情况，王桂云应承担75%的赔偿责任。朱百刚的医疗费按其实际票据数额计算应为45770.96元；伙食补助费应为1650.00元(50.00元天33天)；复印费按其票据数额应为108.50元。因朱百刚无固定工作、没有收入来源，故对于朱宝昌、朱仕新主张的朱百刚的误工费，考虑其户口性质，按照城镇常住居民人均可支配收入确定，并自事故发生之日起即2017年6月17日计算至其去世前一天即2019年5月22日(共计705天)，为72126.33元(37342.00元365天705天)。对于朱百刚的护理费，依据相关规定护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，故朱百刚的护理费应根据其受伤后的身体状况确定，应当为其住院期间的护理费与出院后至去世前的护理费用之和。因朱宝昌、朱仕新未提交证据证明护理人员的工作和收入情况，故参照居民服务业标准计算朱百刚的护理费，为102381.54元（52707.00元/365天×709天）。对于营养费，根据朱百刚的辽阳市中心医院出院证记载的医嘱内容“适当加强营养”，并结合朱百刚卧床的实际情况，本院酌定为人民币5000.00元；对于交通费，数额过高，结合其住院情况及病情，酌定人民币1000.00元。对于尸体冷冻费，朱宝昌、朱仕新并未提供证据，但费用系实际发生，故本院不予处理，其可在证据充足后另行主张权利。对于被扶养人生活费，朱宝昌、朱仕新并未提供证据证明被抚养人无生活来源的实际情况，故对该费用不予支持。王桂云提供的水塔社区证明一份，无法证明其无过错，仅能证明其将镜子摆放的事实；其提供的照片，亦无法证明其无过错；其提供的笔录两份，仅能证明朱百刚曾进行过司法诉讼程序；其辩称朱百刚在事故发生时喝酒，但未证明事故发生时朱百刚处于醉酒无法自理的状态；其辩称朱百刚系低保户不应主张误工费，但低保户并非丧失劳动能力，朱百刚仍有获得劳动报酬的权利。王桂云申请重新鉴定，但并未提供证据其申请符合法律规定重新鉴定的条件。故王桂云的辩解，证据不足，不予采纳。结合上述事实，对于朱百刚的医疗费45770.96元、误工费72126.33元、护理费102381.54元、伙食补助费1650.00元、营养费5000.00元、精神抚慰金50000.00元、死亡赔偿金746840.00元、丧葬费34546.50元、鉴定费56000.00元、交通费1000.0元、复印费108.50元，总计1115423.83元，扣除王桂云已给付的10000.00元，故应为1105423.83元。王桂元应给付原告朱宝昌、朱仕新人民币829067.87元（1105423.83元*75%）。判决：一、王桂云给付朱宝昌、朱仕新人民币829067.87元；二、驳回朱宝昌、朱仕新的其他诉讼请求。上述第一款项于本判决生效后10日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20460.00元元，减半收取10230.00元，由朱宝昌、朱仕新负担4184.66元，王桂云负担6045.34元。二审中，王桂云提供证据如下：1、朱百刚低保证复印件，证明朱百刚在本案发生前就有基础性疾病，直接导致鉴定部门得出错误的鉴定结论；2、退档函（另案卷宗121页，内容为朱百刚第三次申请鉴定被退回），证明朱百刚提供的病历是不完整的虚假病历，不能作为定案依据被采纳；3、两名证人刘某、邱某证言，证明曾帮助王桂云搬家，将案涉镜片放在暖气片后面，镜片高一米六、七左右，宽五百厘米左右，至于朱百刚如何被镜片割伤不清楚。证明朱百刚自身过错，没有尽到一般人的注意义务，导致损害的发生，对此，王桂云不应当对其损害承担责任。朱仕新、朱百春、朱丽英质证：证据1、2不是二审期间的新证据，低保证上面不能体现基础性疾病的记载，只有健康状况一栏写“病”字样，且低保证上的病与2019年病鉴字005号所述的基础××含义不一样，正如鉴定人员所言，如果朱百刚能证明其无其他疾病，那么其因受伤导致死亡所占原因应为全部原因。至于退卷函，案件在一审时经过摇号至少有三家鉴定机构，均因技术条件所限未能对朱百刚进行伤残鉴定，这也是最后经过双方同意指定鉴定机构的原因，不能说明病历档案不完整。对两名证人的证言，据现场照片显示，暖气管子不止两根竖立的，还有很多横管，且暖气管离墙面非常近，不到十公分。如果两名证人将镜片放置非常可靠稳当，朱百刚不可能撞上。从朱百刚受伤后现场照片显示玻璃镜片散落一地，如果将镜片放在暖气后面，也应该在暖气管后面掉落。另，两名证人证言应该是经过庭前培训的，请法庭予以考虑。对证据1、2因不属于新证据，不能证明王桂云想要证明的目的，不予采纳。对两名证人的证言，因其陈述的事实与朱百刚受伤现场照片显示散落一地的镜片相矛盾，故不予采信。朱仕新、朱百春、朱丽英提供的辽阳市白塔区西五道街社区卫生服务中心证明一份，证明“朱百刚于2019年5月23日死于家中，其家属朱丽英当日持社区介绍信至我单位开具居民死亡医学证明书，当班医生滕丽。因滕丽将居民死亡医学证明书日期写错称2018年5月23日，家属发现后，医生滕丽重新给补开一张2019年5月23日的居民死亡医学证明书”。王桂云质证：证明是医生滕丽出具，因其未到庭接受质询，无法核实真实性。因该证据系辽阳市白塔区西五道街社区卫生服务中心出具，上面加盖单位公章及医生滕丽的签名，本院予以采信。经王桂云申请，本院调取了辽阳市中心医院朱百刚住院的全部病历及情况说明，双方当事人对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议。本院予以采信。本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人王桂云提出的朱百刚在受伤过程中存在过错，应对其过错承担相应的法律责任一节，因原审法院已经根据案件事实及鉴定结论，认定朱百刚承担25%的责任，故对此主张，本院不予支持；关于上诉人王桂云提出要求鉴定人员出庭及重新鉴定的主张，因在一审法院审理时，鉴定人员已经出庭对鉴定的有关事项进行了说明，且上诉人王桂云未提供证据其申请重新鉴定符合法律规定的条件，故对其主张不予支持。综上所述，上诉人王桂云上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20460元，由上诉人王桂云负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  王 娜审判员  艾德玲二〇二〇年五月十八日法官助理侯是羽书记员徐智源