山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终655号 上诉人（原审被告）：垦利山水水泥有限公司，住所地东营市西郊现代服务区董集镇北二路1号，统一社会信用代码91370521670500792J。 法定代表人：张开庆，董事长。 委托诉讼代理人：张强，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕伟伟，山东齐融律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘志强，男，1968年8月9日出生，汉族，住山东省广饶县。 被上诉人（原审被告）：王波，男，1973年2月11日出生，汉族，现住址不详。 上诉人垦利山水水泥有限公司（以下简称垦利山水公司）因与被上诉人刘志强、王波买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 垦利山水公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判垦利山水公司不承担责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由刘志强、王波承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审认定刘志强向垦利山水公司购买并提走水泥属于事实认定严重错误。1、垦利山水公司与刘志强之间从未签订买卖合同，刘志强从未向垦利山水公司购买过水泥。垦利山水公司正常的业务流程是买卖双方必须签订书面买卖合同，然后买方支付货款后垦利山水公司将购买的水泥冲入一张提货卡中，并将提货卡交给购买人，垦利山水公司给购买人出具收据和发票，购买人自行找运输单位，垦利山水公司不负责运输，购买人拿着提货卡联系运输车辆到垦利山水公司装运水泥。刘志强在一审庭审中出具的证据为王波写的欠条和收条，没有出具任何证明和垦利山水公司存在水泥买卖合同关系的证据，例如购买水泥必须签订的书面买卖合同、垦利山水公司的提货卡、垦利山水公司出具的收据、垦利山水公司开具的发票。这些都是刘志强应该举证证明的。2、一审认定王波的行为是职务行为属于事实认定错误。首先涉案业务是刘志强和王波在2014年4月23日发生的，但是一审法院仅凭王波在2017年12月23日给刘志强出具的欠条和收条就认定王波是职务行为没有事实依据。该欠条没有任何垦利山水公司的印章，垦利山水公司对该行为也不追认。垦利区人民法院(2018)鲁0521民初1413号民事判决中，王波也是给陈汉勇打了同样的条，该案法院认定王波个人承担责任。本案中，同样的证据和情况下一审法院又认定垦利山水公司承担责任，认定王波是职务行为，无事实依据。3、刘志强在一审中提交的证据没有证明力且互相矛盾。刘志强提交的检斤单汇总表和26张检斤单，垦利山水公司认可其真实性，但是认为没有关联性，一审判决中对该组证据没有进行任何评价。刘志强主张通过这26张检斤单收到了PC42.5水泥2071.5吨，但该26张检斤单的提货单位分为五个提货单位，且都和刘志强没有任何关联性，与刘志强的主张矛盾。每个提货单都有提货车号，这些运输车辆如果都是刘志强组织的，也和垦利山水公司无关，垦利山水公司不参与水泥的运输，运输车辆装车时都拿着提货卡，该卡也不是垦利山水公司保存。而且每个检斤单上都有提货数量、剩余数量这些基本信息，刘志强在收货、提货的过程中对此都是明知的，垦利山水公司有充分的的理由相信刘志强和王波恶意串通，用别的单位的检斤单来虚假诉讼。一审法院对刘志强提供的该组证据不进行任何评价属于程序违法。4、垦利山水公司提供的证据也证明了刘志强在2014年4月23日没有在垦利山水公司购买过水泥。一审中垦利山水公司按照一审法院的要求提供了垦利山水公司全年的合同登记记录以及财物收款记录。垦利山水公司在2014年4月23日没有收到刘志强提交的75万元承兑，当天垦利山水公司通过王波办理的业务仅仅是针对山东新博建设有限公司，出售给山东新博建设有限公司pc42.5级水泥5000吨，单价为265元。没有出售刘志强所称的300元每吨的pc42.5水泥。而且山东新博建设有限公司购买的水泥也已经拉运完毕。5、即使刘志强支付给王波75万元承兑购买垦利山水公司水泥，也不存在任何返还水泥的可能。垦利山水公司仅仅负责出售水泥，不负责运输。出售的水泥全部存放在一个提货卡中，提货卡由买方保存，刘志强已经提取了2071.5吨水泥，足以证明刘志强保存并使用该提货卡。刘志强没有陈述丢失提货卡，刘志强用提货卡继续提取水泥就可以了。二、一审法院引用垦利区人民法院(2019)鲁0505民初640号民事判决内容用以证明垦利山水公司管理不规范，存在严重过错，属于事实认定错误。垦利区人民法院(2019)鲁0505民初640号民事判决中的买卖合同是赊销水泥的案件，也就是先签订合同然后供货到一定数额，买方再支付货款的销售方式；本案是现金销售，也就是签订合同后先付款后发货的销售模式，两种销售模式没有任何对比性。赊销的销售模式对垦利山水公司本身就存在巨大的风险性，垦利山水公司后期追偿是正常的，并不能代表垦利山水公司管理不规范和存在过错。刘志强一审中自述在垦利山水公司滨州分公司购买过水泥，作为一个经常购买水泥的用户，应该十分熟悉水泥销售和购买流程。如果真的购买了75万元数额巨大的水泥，不会出现众多过错行为，例如不领取收据、发票、提货卡，收到的检斤单存在多个提货单位等问题。三、一审法院通过调取证据后，认为垦利山水公司收到过票号为24409686的银行承兑，垦利山水公司对曾经收取过该承兑没有异议。银行承兑具有背书的连贯性，垦利山水公司收取的承兑是山东瑞海实业有限公司支付的，和刘志强没有任何关联性，一审法院根据该承兑就认为刘志强使用该承兑向垦利山水公司购买了水泥没有任何事实和法律依据。 刘志强辩称，垦利山水公司水泥的销售工作是由销售员和客户对接完成的，销售员和客户一般谈供货地点、时间、供货方式、价格。对于需求量小、时间短的客户来说，因客户没有运输车辆，又不熟悉运输业务，一般谈的都是水泥落地价格，也就是运送到工地的价格。由于公司的水泥价格对于大客户有优势，对于不需要水泥发票的小客户，销售员通常建议购买水泥时划到大客户的名下，即以大客户的名义购买。刘志强在购买水泥时，把承兑交给了销售员王波，王波给刘志强打了收条。刘志强属于小客户，用量小、时间短，所以购买的时候也是听从王波的建议，由王波把刘志强挂到某一大客户的名下，具体挂到谁的名下刘志强不清楚，因为是王波具体操办的。刘志强在用水泥时就是电话联系王波说明吨数和到货时间，其后的车辆安排和提货由王波负责。刘志强只是在工地上接收水泥，在检斤单上签字，让司机捎回一联给王波作为对账凭证。因为施工工地离水泥公司很远，提货时间也不确定，并且大多是在深夜，刘志强不可能每车都拿提货卡到垦利山水公司提货。这项工作只能由王波完成。刘志强于2013年在滨州山水水泥有限公司购买水泥和2014年1月在垦利山水公司购买水泥都是这种操作模式。刘志强在一审中提交的26张检斤单中有5个提货单位，这也证明了水泥的供应是由王波统一调配的。从部分检斤单上的信息也能印证这一点。2014年5月20日1:23:29和2014年5月28日23:35:35都是将两个单位的水泥用同一辆运输车提走，这说明提货卡在客户自己手中是解释不通的。王波作为水泥销售业务员，收到水泥款为客户订购水泥、提供服务，属于职务行为。该案和垦利区人民法院（2018）鲁0521民初1413号案件事实不同，没有可比性。 王波未作答辩。 刘志强向一审法院起诉请求：1、依法判令垦利山水公司、王波交付刘志强PC42.5水泥428.5吨（价值128550元）;2、本案诉讼费由垦利山水公司、王波承担。 一审法院认定事实：王波向刘志强出具欠条，载明：2014年4月23日，刘志强通过垦利山水公司的销售人员王波购买PC42.5水泥，并通过银行承兑的方式支付水泥款75万元，每吨300元，共水泥2500吨。截止至2017年12月23日，刘志强共从垦利山水公司处提走水泥2071.5吨，尚欠428.5吨水泥。 王波向刘志强出具收条，载明：2014年4月23日，收到2张50万元承兑汇票（票号为26958635、24409686），王波为刘志强找回20万元、5万元的承兑汇票（票号为22203983、21432020），实际收到柒拾伍万元整，此款购买PC42.5水泥2500吨。 一审法院认为，本案争议的焦点为王波的行为能否认定为职务行为。本案中，1、王波系垦利山水公司销售人员。垦利山水公司为其交纳社会保险。现任垦利山水公司办公室主任李锦海称：2012年左右，王波来垦利山水公司工作，到现在垦利山水公司还给他交着社保，是水泥销售人员，没有职务就是个业务员。王波现在失联状态，去过他家里，找不到他人；2、刘志强向王波支付水泥款75万元，王波向其出具欠条；3、垦利山水公司称对汇票不清楚，其向一审法院提交2014年4-5月份记账凭证，仅显示汇票、现金付款及数额。一审法院调取的银行承兑汇票（票号为24409686）的背书情况显示：被背书人垦利山水公司（垦利山水公司财务专用章，田光印章），刘志强提交的证明、证人证言及王波的收条能够证实票号为24409686、26958635的银行承兑汇票系刘志强交付王波用于购买垦利山水公司的水泥；4、刘志强称：在2014年1月份还有一笔与王波发生的交易，平时刘志强给王波交付的都是银行承兑汇票，然后王波给刘志强打收条，然后刘志强联系王波，通过王波给刘志强运输水泥到工地；涉案的水泥刘志强去过垦利山水公司，都是找王波。现任垦利山水公司办公室主任李锦海称：水泥款可以交由业务员，由业务员交公司，但是前提是客户要和垦利山水公司先签订水泥买卖合同。结合垦利山水公司与王波的其他案件，如东营市垦利区人民法院（2019）鲁0505民初640号案件中，垦利山水公司（原告）庭审中陈述：垦利山水公司在2014年7月18日和山东东宇岩土工程有限公司签订水泥买卖合同，具体的办理是王波去办理的，合同约定先供货后付款，付款期限是2014年7月25日，合同总款项为262000元，到2014年7月25日，该合同还有53910.5元货款没有支付，王波在2015年出具了还款承诺书1份，承诺在2015年5月31日之前若该款项未还清则由王波承担还款义务；同时王波还告知垦利山水公司剩余的水泥不是山东东宇岩土工程有限公司使用，是案外人使用；经过垦利山水公司多次向王波催要，在2016年7月11日，王波又给垦利山水公司出具说明1份，承诺尽快归还涉案款项，后期王波声称需要拿着说明向欠款人追要，就将说明的原件拿走，没有归还，至今涉案的款项王波都没有归还。垦利山水公司认为应该是山东东宇岩土工程有限公司购买的水泥，但是涉案的水泥，该公司没有收到，垦利山水公司也去山东东宇岩土工程有限公司和山东天昊工程项目管理有限公司追要过涉案水泥款，但两公司称没有收到过水泥，无法支付。 综上，垦利山水公司对销售水泥的流程管理并不规范，对销售人员能否收取直接水泥款管理亦不规范，并不按照合同约定的向购买方发放水泥，合同上的购买方与实际使用者并不一致，销售人员王波可以对手中客户的水泥自由调配发货，垦利山水公司对销售人员管理不善，存在严重过错，损害了客户的信赖利息，损害了垦利山水公司的形象及信用，不利于维护市场经济秩序。本案中，王波向刘志强出具的收条、欠条，列明了水泥种类，吨数，价款，刘志强已从垦利山水公司处提走水泥2071.5吨，均由销售人员王波安排提货卡及运输车辆。垦利山水公司收到银行承兑汇票且王波出具了欠条，致使刘志强有理由对王波的行为产生信赖利益，王波收取水泥款、分配水泥、安排车辆向刘志强运输所需的水泥，其行为应视为职务行为，垦利山水公司应承担相应的责任。刘志强主张：垦利山水公司向其支付PC42.5水泥428.5吨。一审法院依法予以支持。 王波经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己相应诉讼权利的放弃。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、垦利山水水泥有限公司于判决生效之日起十日内向刘志强支付PC42.5水泥428.5吨；二、驳回刘志强的其他诉讼请求。案件受理费2871元，由垦利山水水泥有限公司负担。 二审中，垦利山水公司为支持其主张向本院提交刘志强书写的书面条1份。证明：2017年5月31日，刘志强到垦利山水公司反映情况，称找王波购买水泥后，让王波代卖，但王波至今未把水泥款交给刘志强，并希望垦利山水公司代找王波，垦利山水公司朱国通副经理称目前也联系不上王波，王波已经不在垦利山水公司上班。如果看到王波，可以代为转达。刘志强提出给王波书面写一个留言，让垦利山水公司代为转达。该条可以证明本案是刘志强向王波购买了3500吨水泥，并将剩余的428.5吨水泥交给王波个人代卖。刘志强亲自书写了该条，并在条上签字确认。 刘志强质证认为，对该证据的真实性无异议。由于多次找王波要水泥无果，且很难找到王波，就想能把钱转回来也可以。因几次到垦利山水公司找不到王波，垦利山水公司的朱国通经理让刘志强写个条，表示和刘志强一起找王波。 本院认为，刘志强对垦利山水公司提交的书面条真实性无异议，本院依法确认该证据的真实性，对其证明力将结合全案予以分析认定。 二审查明，2017年5月31日，刘志强在垦利山水公司书写书面条一份，该书面条记载：王经理你好，我是刘志强，2014年春节前后共购3500吨，剩余428.5吨，后期让你给我卖，至今未把钱打到我卡中，希望见字后速联系我吧，祝一切都好！ 刘志强在二审庭审中确认上述书面条中的“王经理”是指王波。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，垦利山水公司的上诉请求不能成立。理由如下：1、刘志强与垦利山水公司存在事实买卖合同关系。一审中，刘志强提交的王波向其出具的欠条和收条，能够证明刘志强通过垦利山水公司的销售人员王波从垦利山水公司购买水泥的情况，且从垦利山水公司实际收取了刘志强交付给王波的票号为24409686的银行承兑汇票以及刘志强已收到部分水泥的事实，进一步证实垦利山水公司与刘志强存在买卖水泥的合同关系，且已履行了部分合同义务。一审认定王波的行为系职务行为正确，其行为后果应由垦利山水公司承担。2、垦利山水公司辩称其与客户都会签订买卖合同，而刘志强与垦利山水公司从未签订买卖合同，故二者之间不存在买卖合同关系。本院认为，从刘志强在一审中提交的证据及一审法院调取的相关证据，能够认定垦利山水公司存在允许销售人员代垦利山水公司收取货款并允许销售人员代客户领取提货卡的情形，即垦利山水公司内部存在管理不规范的情形。因此，垦利山水公司该抗辩意见显然不能成立，本院不予支持。3、二审中，垦利山水公司提交的证据，能够证明刘志强与王波之间还存在委托合同关系，该委托关系是刘志强与王波之间的个人行为，与垦利山水公司无关。本案中，刘志强提交的证据能够证明垦利山水公司尚有428.5吨水泥未供货，而垦利山水公司亦未提交证据证明其已经履行了全部供货义务，则刘志强要求垦利山水公司交付剩余428.5吨水泥的主张依法应当予以支持。 综上所述，垦利山水公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2871元，由垦利山水水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年五月十四日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑