贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）黔行赔终431号上诉人（一审原告）刘小军，男，汉族。委托代理人梁世美，贵州文熙律师事务所律师。上诉人（一审被告）遵义市汇川区人民政府。法定代表人曾征，区长。委托代理人罗安勤，贵州祥景律师事务所律师。上诉人刘小军因与上诉人遵义市汇川区人民政府（以下简称汇川区政府）房屋行政赔偿一案，贵州省遵义市中级人民法院（以下简称遵义中院）于2018年11月2日作出（2017）黔03行赔初15号行政赔偿裁定，驳回刘小军的起诉。刘小军不服，向本院提起上诉，本院于2019年3月13日作出（2019）黔行赔终39号行政赔偿裁定，撤销（2017）黔03行赔初15号行政赔偿裁定，指令遵义中院继续审理。后遵义中院于2019年9月24日作出（2019）黔03行赔初46号行政赔偿判决。刘小军、汇川区政府不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。遵义中院经审理查明，2000年刘小军及家人在位于汇川区（现为高桥街道）兴洲坝社区大石堡组的自家承包地上修建养猪圈舍、房屋（生产用房），用于举办家庭养殖场。其中生产用房占地面积61.905㎡，共二层，建筑面积为123.81㎡，砖混结构；猪圈圈舍占地面积150.42㎡，建筑面积为150.42㎡，砖混结构。两处建筑总面积为274.23㎡。2010年，刘小军依法办理了涉案养殖场的个体工商户营业执照。2015年4月15日，因遵义市汇川区高桥镇2013-GP-40号地块项目建设，汇川区政府作出《关于对的批复》。刘小军家庭的养殖场在上述项目征收范围内，刘小军与汇川区政府就案涉养殖场的征收补偿进行协商，未能达成一致意见。2016年5月9日，遵义市城乡规划局以刘小军所建养殖场房屋及圈舍涉嫌未取得建设工程规划许可证为由，进行立案调查，遵义市城乡规划局于2016年6月6日作出遵市规拆字〔2016〕1065号《限期拆除违法建筑决定书》，认定刘小军建设养殖场的建筑物为违法建筑，限刘小军在收到决定书之日起3日内自行拆除其养殖场的违法建（构）筑物。后遵义市城乡规划局将上述《限期拆除违法建筑决定书》移送汇川区政府进行强制执行，汇川区政府于2016年6月13日对涉案房屋作出汇政强执决字〔2016〕第26号行政强制执行决定，2016年7月7日，汇川区政府组织相关部门和人员对刘小军户的养殖场实施了强制拆除。刘小军不服汇川区政府作出的汇政强执决字〔2016〕第26号行政强制执行决定，向遵义市人民政府申请行政复议，遵义市人民政府于2016年9月23日作出遵府行复〔2016〕153号《行政复议决定书》，确认汇川区政府作出的行政强制执行决定程序违法。后刘小军向汇川区政府申请行政赔偿，汇川区政府于2016年11月6日作出汇府行决字〔2016〕第6号《行政赔偿决定书》，对刘小军的各项赔偿请求均不予支持。刘小军不服，遂向遵义中院提起行政赔偿诉讼，在行政赔偿诉讼期间，经法官释明，刘小军对遵义市城乡规划局于2016年6月6日作出的遵市规拆字〔2016〕1065号《限期拆除违法建筑决定书》提起诉讼，遵义市播州区人民法院于2018年3月8日作出（2018）黔0321行初9号行政判决书，驳回刘小军的诉讼请求。刘小军不服，向遵义中院提出上诉，遵义中院于2018年7月16日作出（2018）黔03行终118号行政判决书，判决：一、撤销遵义市播州区人民法院（2018）黔0321行初9号行政判决；二、撤销遵义市综合行政执法局（原遵义市城乡规划局）于2016年6月6日作出的遵市规拆字〔2016〕1065号限期拆除违法建筑决定；三、责令遵义市综合行政执法局对刘小军在位于遵义市汇川区修建的建筑物重新作出行政行为。因机构职责整合调整，对违法违章建筑的查处职责由遵义市城乡规划局调整到遵义市综合行政执法局。庭审中，汇川区政府向一审法院提交了由遵义市综合行政执法监察支队五大队出具的《关于汇川区刘小军户修建的违法建筑不予重新作出行政行为的函》，该函载明：2018年7月16日，遵义市中级人民法院对刘小军户作出的（2018）黔03行终118号行政判决，责令遵义市综合行政执法局对刘小军在位于遵义市汇川区修建的建筑物重新作出行政行为，但由于该建筑物于2016年7月7日已被强制拆除，因该建筑物已消除，遵义市综合行政执法局不予重新对其作出行政行为。本案庭审中，刘小军主张汇川区政府赔偿损失具体为：1、现金损失7350元；2、果树苗木损失：桃树10株、李树20株、杏树20株、梨树30株、苹果树10株、柿花树10株、石榴树10株、枣子树40株、枇杷树15株、杨梅树10株、柑桔树10株、葡萄树30株、花椒树5株、天花果树5株、茶树中笼5笼、零星绿化树木（14-18cm）20株；以上赔偿金额为62220元；3、附属设施、装修损失：苗林面积990.58平方米、园林面积990.58平方米、围墙23.73立方、堡坎40.7立方、水泥道路57.84平方米、地坪28.2平方米、普通木门12扇、地板砖10.2平方米、钢条防盗窗2.25立方；以上损失合计2580739元；4、停产停业损失77689.8元；5、失业补助按5人算39000元；6、搬迁费损失2476.2元；7、建筑物损失：生产用房123.81平方米、管理用房153.83平方米，赔偿相应面积的房屋或按照市价折算赔偿；8、维权的律师费、交通费、住宿费损失50000元；9、人身损害的医疗费、生活费、护理费损失27600元；10、精神损害抚慰金200000元。汇川区政府对刘小军提供的赔偿清单中的第2项、第3项、第7项的附属设施种类及数量、面积予以认可，对金额不予认可，对刘小军提供的银川路征N13刘小波（苗林）基本情况清单予以确认。另查明，刘小军主张涉案养殖场系其家庭共同财产，刘小军提供了其一家五人的情况说明和身份证复印件，明确涉案养殖场一致同意由刘小军对外主张权利，处理涉及该养殖场的一切诉讼事务，并领取赔偿款，其余四人不再另行主张。遵义中院认为，关于汇川区政府强拆合法性问题，遵义市人民政府已作出遵府行复〔2016〕153号《行政复议决定书》，确认汇川区政府作出的行政强制执行决定程序违法，且刘小军的养殖场现已被强制拆除用于项目建设。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第二条第一款及第四条第四项的规定，刘小军有申请赔偿的权利，对该违法行为给刘小军造成的合法财产损失，汇川区政府应当依法赔偿。本案的争议焦点是：1、汇川区政府主张刘小军所建养猪场的生产用房是违法建筑的证据是否充分。2、汇川区政府的违法行为是否对刘小军合法财产造成损失。3、损失的金额应如何确定。一、关于汇川区政府认定刘小军所建养猪场的生产用房是违法建筑的证据是否充分。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，汇川区政府主张刘小军修建的养殖场的圈舍150.42平方米、简易房3.41平方米及生产用房123.8平方米系违法建筑，不应予以赔偿。汇川区政府对其主张未提供依据予以证明，且遵义市城乡规划局作出的限期拆除决定已被依法撤销，承继其职权的遵义市综合行政执法局明确不再重新查处进行认定，故汇川区政府的主张依据不充分，不予支持。二、关于汇川区政府的违法行为是否对刘小军合法财产造成损失。刘小军于2000年在自家承包地上从事生猪养殖，虽未办理相应的手续，但刘小军主张其养殖场建设的生产用房及圈舍系设施农用地，并依法取得了营业执照，属于合法财产损失。刘小军的主张符合原国土资源部、农业部国土资发〔2010〕155号《关于完善设施农用地管理有关问题的通知》及国土资发〔2014〕127号《关于进一步支持设施农业建康发展的通知》的规定。同时，本案系因遵义市汇川区高桥镇2013-GP-40号地块项目建设征收引起的纠纷，汇川区政府因征收补偿未能与刘小军协商一致。因此，刘小军经营的养殖场的生产用房、圈舍及地上附属设施应视为其合法财产损失，对刘小军的主张，予以支持。三、关于刘小军损失的金额应如何确定。《国家赔偿法》第三十二条规定“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”根据上述规定，刘小军的养殖场已被汇川区政府强制拆除，无法恢复原状或返还财产，本案赔偿汇川区政府应支付刘小军赔偿金。根据《国家赔偿法》第三十六条第八项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，本案汇川区政府因项目征收而违法强制拆迁刘小军经营的养殖场，刘小军养殖场的生产用房、圈舍、附属设施、地上林木等附着物、停产停业损失等损失属于刘小军的直接损失，应依法予以赔偿。根据《国家赔偿法》第十五条“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致刘小军无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，刘小军主张的现金损失，其未提供依据予以证明，不予支持。刘小军主张的果树苗木、附属设施及装修、圈舍及生产用房损失，其赔偿标准系刘小军自行估算，缺乏事实依据，不予支持。刘小军提供了在项目征收过程中，由汇川区政府制作的银川路征N13刘小波（苗林）基本情况清单，以证明其养殖场的地上设施用房及附着物的数量和种类，汇川区政府对上述基本情况清单予以确认，依法予以采信。关于赔偿标准，因上述生产用房、圈舍、附属设施及地上附着物已被拆除，无拆除前的相应证据，缺乏评估基础，无法予以准确确定。本案实质系因征收引起的赔偿纠纷，应参照涉案项目遵义市汇川区高桥镇2013-GP-40号地块集体土地上房屋及地上附着物征收补偿安置方案载明的补偿标准对刘小军进行赔偿，具体为：1.对于刘小军主张的生产用房、简易房及圈舍部分损失。刘小军的生产用房123.8平方米系砖混二等建筑物，参照安置补偿方案住房砖混二等2800元/平方米的补偿标准，其损失为123.8×2800元/平方米=346640元；其简易房及圈舍损失，结合汇川区政府提供的遵义市城乡规划稽查执法支队汇川大队作出的拆除前现场取证照片中载明为砖混结构，参照安置补偿方案畜圈、厕所砖混结构400元/平方米的补偿标准，其损失为153.83×400元/平方米=61532元，以上合计408172元。因刘小军家庭另外拥有住房，涉案123.8平方米生产用房并非住房，系养殖场的附属设施，简易房及圈舍也属于养殖场的附属设施，不能按照住房进行安置补偿，刘小军所持该部分损失应按照相应面积的房屋或按照现行市场价折算赔偿依据不充分，不予支持。2.对于果树苗木损失、附属设施及装修损失。结合刘小军提供的银川路征N13刘小波（苗林）基本情况清单内容，桃树：10株×110元/株=1100元，李树：20株×100元/株=2000元，杏树：20株×80元/株=1600元，梨树：30株×80元/株=2400元，苹果树：10株×100元/株=1000元，柿花树：10株×130元/株=1300元，石榴树：10株×80元/株=800元，枣子树：40株×80元/株=3200元，枇杷树：15株×100元/株=1500元，杨梅树：10株×130元/株=1300元，柑桔树：10株×80元/株=800元，葡萄树：30株×60元/株=1800元，花椒树：5株×60元/株=300元，天花果树：5株×75元/株=375元，茶树：中笼5笼×60元/笼=300元，零星绿化树木：（14-18cm）20株×200元/株=4000元，以上合计为23775元。围墙：23.73×160元/立方=3797元，堡坎：40.7×200元/立方=8140元，混泥土道路：57.84×60元/平方米=3470元，水泥地坪：28.2×35元/平方米=987元，普通木门：12×300元/扇=3600元，地板砖：10.2×40元/平方米=408元，钢条防盗窗：2.25×70元/平方米=158元，以上合计20560元。刘小军主张的990.58平方米苗林面积及园林面积赔偿。首先，990.58平方米应系刘小军养殖场的总面积；其次，对于刘小军养殖场的地上苗木，已计算赔偿；第三，刘小军主张对于该990.58平方米的土地补偿费，其在诉讼中已领取；第四，根据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规规定，土地补偿费应支付给相应的集体经济组织，不直接支付给相应的村民。因此，刘小军主张苗林面积及园林面积赔偿缺乏事实及法律依据，不予支持。刘小军、汇川区政府在征收中对刘小军养殖场的停产停业损失、失业补助及搬迁费进行过协商，结合刘小军提供的银川路征N13刘小波（苗林）基本情况清单内容，对于刘小军主张的停产停业损失为990.58×10元/平方米×6个月=59434.80元，失业补助为3人×1300元/人×3个月=11700元，搬迁费为277.63×6元/平方米=1665.78元，以上合计72800.58元，予以支持。刘小军主张维权的律师费、交通费、住宿费损失。其既未提供充分依据予以证明，也不属于国家赔偿范畴。对该部分损失，不予支持。刘小军主张的人身损害的医疗费、生活费、护理费损失。其未提供依据予以证明，且上述损失系对刘小军母亲受到伤害的损失，刘小军并非适格主体。对该部分损失，不予支持。刘小军主张的精神损害抚慰金20万元，缺乏事实及法律依据。不予支持。对于刘小军养殖场的损失，刘小军、汇川区政府双方均未提供充分的依据予以证明。参照涉案项目遵义市汇川区高桥镇2013-GP-40号地块集体土地上房屋及地上附着物征收补偿安置方案载明的补偿标准，计算了刘小军养殖场在合法征收并及时补偿的情况下应获得的补偿，即：408172元+23775元+20560元+72800.58元=525307.58元。本案汇川区政府自2015年4月开始实施遵义市汇川区高桥镇2013-GP-40号地块项目建设以来，因与刘小军就其养殖场的补偿未能协商一致，至今仍未对刘小军进行补偿。根据先补偿后拆迁及依法及时补偿原则，汇川区政府在近四年时间内未依法对刘小军的养殖场进行补偿，适用上述合法征收时的补偿标准难以弥补刘小军的实际损失，综合汇川区政府违法拆除及近年物价上涨等因素，在合法征收补偿的基础上酌情上浮20%进行赔偿，即：525307.58元×（1+20%）=630369.1元。综上，汇川区政府作出的汇府行决字〔2016〕第6号《行政赔偿决定书》主要证据不足，事实不清，依法应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十条第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款及第四条第四项、第十五条、第三十二条、第三十六条第八项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十二条之规定，判决：一、撤销汇川区政府于2016年11月6日作出的汇府行决字〔2016〕第6号《行政赔偿决定书》；二、由汇川区政府在本判决生效后60日内支付刘小军损失630369.1元。一审宣判后，刘小军、汇川区政府均不服,向本院提起上诉。上诉人刘小军上诉请求：撤销一审行政赔偿判决，依法改判汇川区政府全面赔偿经济损失。其事实与理由为：1.汇川区政府应对刘小军的直接损失全面赔偿。2.各项赔偿项目应以被违法强拆建筑物周边同等地段商品房价值及其他财产市值为参照依据确定赔偿金额。现刘小军的合法建筑已被违法强拆，原址已被开发商用于商业用地开发使用，刘小军对建筑物重置不可能实现，其要求参照现市场价折算赔偿合情合理合法。3.汇川区政府违法强拆涉案建筑后，刘小军的养殖场不能正常经营，给刘小军造成的经营损失，远不止一审判决认定的损失。4.汇川区政府的强拆行为，明显违背行政法合法行政、合理行政、程序正当、高效便民和诚实守信的原则。汇川区政府的违法行为确已造成刘小军极大的经济损失和精神损害。汇川区政府答辩称：1.被拆除建筑物未取得相应的行政审批，系违法建筑，不应赔偿。2.刘小军主张该违法建筑物应当按照同地段商品房进行赔偿的理由与庭审查明的事实不符。从一审庭审所提交的证据可以看出，刘小军所主张的生产用房、圈舍等均系简易用房，并不具备住房的修建标准，不能按照住房的标准进行安置。3.刘小军的涉案生产用房在拆迁时，已经没有实际生产经营，其请求经营损失缺乏事实依据。请求二审法院撤销一审行政赔偿判决，依法改判汇川区政府不承担赔偿责任。上诉人汇川区政府上诉请求：撤销一审行政赔偿判决，改判驳回刘小军的诉讼请求。其事实与理由为：1.一审将证明涉案被拆除建筑是否合法的举证责任分配由汇川区政府承担错误。2.被拆除建筑物未取得相应的行政审批，系违法建筑，不应得到赔偿。3.一审认定停产停业损失、失业补助、搬迁费等缺乏事实依据。4.一审认定其被拆除建筑物价值后，又上浮20%缺乏法律依据。刘小军答辩称：1.一审依据汇川区政府未能证明其强制拆除建筑物系违法建筑为由，认定汇川区政府承担赔偿责任合法合理。2.涉案养殖场在征收范围内才停止养殖，其相应的停产停业损失、失业补助、搬迁费均因汇川区政府以拆代征导致，依法应予赔偿。3.一审认定答辩人的损失在征收方案补偿标准中上浮是基于汇川区政府的违法行政行为及物价上涨因素。请求二审法院驳回汇川区政府的上诉请求，支持答辩人的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.涉案建筑物如何赔偿。2.一审确定的赔偿范围是否正确。3.一审按照补偿安置方案的标准计算赔偿金额后再行上浮20%是否妥当。根据《国家赔偿法》第二条、第四条及第七条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯当事人财产权的，当事人有权提起行政赔偿诉讼，并且由侵犯当事人财产权的行政机关作为赔偿义务机关。汇川区政府对刘小军涉案建筑进行强拆的行政行为，一方面汇川区政府拆除行为依据之行政强制执行决定，被遵义市人民政府作出的遵府行复〔2016〕153号《行政复议决定书》确认违法，另一方面汇川区政府作出的汇府行决字〔2016〕第6号《行政赔偿决定书》中亦认为其拆除行为违法，只是辩称被拆除建筑物是违法建筑遂作出不予赔偿决定。鉴于此，本案应由汇川区政府承担赔偿义务。根据《国家赔偿法》第三十二条的规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。涉案建筑物业被强拆，返还原物或恢复原状已不可能，本案应以支付赔偿金的方式进行赔偿。关于涉案建筑物如何赔偿的问题。涉案建筑物主要包含简易房屋和圈舍，于2000年修建在刘小军家的承包地上，修建时经所在地的村委会同意。本案系征收过程中的强拆引发的行政赔偿诉讼，涉案建筑物在城乡规划法实施之前已经修建，法不溯及既往；刘小军案涉建（构）筑物用于农业养殖为农业设施占用土地，并办理营业执照经营多年，对政府产生了合理的信赖。鉴于此，案涉建筑物系历史原因形成，一审法院对案涉建筑物按合法建筑标准予以赔偿，符合本案事实、在案证据，并无不妥。刘小军称按照国土资发〔2010〕155号、〔2014〕127号通知的规定，农业设施占用土地的，不需要办理审批手续，且自己办理了营业执照，应按合法建筑予以赔偿的主张成立，本院予以支持。汇川区政府主张涉案建筑物系违法建筑，但遵义市城乡规划局作出的限期拆除决定书已被依法撤销，承继其职权的遵义市综合行政执法局明确不再对涉案建筑物重新查处认定，其主张理由和依据均不足，不予采信。关于赔偿范围的问题。一审时，汇川区政府认可刘小军提供的赔偿清单中的果树苗木、附属设施及装修损失、建筑物的种类、面积及数量，亦认可刘小军提供的银川路征N13刘小波（苗林）基本清单，特别是对停产停业、失业补助、搬迁费当庭确认。故可确认生产用房、简易房、圈舍、果树苗木、附属设施、装修损失、停产停业、失业补助、搬迁费为本案的赔偿范围。对于刘小军主张的律师费、交通费、住宿费，不属于因强拆行为引起的直接损失，不属于行政赔偿之范围。对于医疗费、生活费、护理费，刘小军在本案中主张，主体不适格且不属于本案审理范围。对于精神损害抚慰金，无事实及法律依据，不属于本案的赔偿范围。对于现金损失，刘小军未提供初步的证据证明，该主张不成立，不予支持。一审法院确定本案的赔偿范围，认定正确，本院予以确认。关于赔偿标准的问题。本案系汇川区政府在征收过程中引发的强制拆除，且案涉土地已被征占，刘小军的损失主要表现为因征收而获得的补偿。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款的规定，征地补偿安置方案报市、县级人民政府批准后，由市、县级人民政府土地行政主管部门组织实施。汇川区政府制定的《遵义市汇川区高桥镇2013-GP-40号地块集体土地上房屋及地上附着物征收补偿安置方案》符合上述规定，现无相关证据否定其法律效力，一审法院以此作为赔偿案件参考的依据计算各项赔偿数额并无不当。另，涉案安置补偿方案发布于2015年4月，一审法院结合刘小军实际获赔的时间跨度、物价上涨等因素，从赔偿行政相对人直接损失以及赔偿不低于补偿的原则，按照补偿安置方案的标准计算各项赔偿项目总金额后再行上浮20%，最后确定汇川区政府所应承担的赔偿责任，并无不妥。汇川区政府作出的《行政赔偿决定书》，证据不足，依法应予撤销。一审判决予以撤销，并无不当。综上所述，上诉人刘小军及汇川区政府上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。一审赔偿判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 柏 松审判员 谭慧敏审判员 柏龙金二〇二〇年五月二十六日法官助理张利利书记员张丽