河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1831号 上诉人（原审原告、反诉被告）：兴隆县远龙房地产开发有限公司,住所地住所地承德市兴隆县兴隆镇前进街（燕龙秀水小区1号楼15号底商）。 法定代表人：张金伦,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈君，河北唐正律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：许建一，河北唐正律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：王志强，男，1991年8月28日出生，汉族，住遵化市文化北路遵化市。 委托诉讼代理人：赵春青，河北力公律师事务所律师，特别授权。 上诉人兴隆县远龙房地产开发有限公司（以下简称远龙公司）因与被上诉人王志强合同纠纷一案，不服河北省遵化市人民法院（2019）冀0281民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴隆县远龙房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销河北省遵化市人民法院（2019)冀0281民初1215号民事判决第一项和第三项或发回重审；2.判令王志强给付兴隆县远龙房地产开发有限公司违约金897600元整，并从2017年12月20日起至全部实际付清之日止以实际欠款数额为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算并支付拖延给付所产生的滞纳金；3.判令由被上诉人王志强承担全部诉讼费用。事实和理由：1.2017年12月20日双方共同签订了《河北省承德市兴隆县半壁山镇富旺家园小区商品房项目合作开发协议》，协议签订之后，作为合作投资方的王志强，却没有履行任何合同所约定的义务，也没有行使合同所赋予的权利。王志强在一审时主张支付过23585元相关费用，可此费用是否具有真实性、关联性、合法性，远龙房地产公司在一审庭审质证中曾明确提出过异议，仅仅两万余元对于整个房地产项目合作开发应当投入的资金而言，完全可以忽略不计。这说明王志强作为主要的投资人长达两年的时间对合作开发项目怠于履行自身义务，已构成根本违约，双方签订合同进行合作开发的目的根本就不可能实现，依法应予解除。2.远龙公司的一审本诉诉讼请求是解除合同，支付违约金。王志强的一审反诉请求是继续履行合同，支付违约金。可一审判决却在判决第二项解除合同，支持了远龙公司的基本诉求，否定了王志强的基本诉求。但判决第三项却又让远龙公司向王志强支付违约金10万元，明显的自相矛盾。远龙公司的诉请是要求支付违约金，《合作开发协议》第十六条明确约定违约方应向守约方支付该项目总投资额20%的违约金，远龙公司一审诉请主张的违约金数额符合合同约定和法律规定，理应获得支持。 王志强答辩称，1.双方当事人签订的《合作开发协议》第13条约定:“乙方完成本协议第九条义务后,甲方将原始投资汇入甲方名下共管账户”。第九条约定:“乙方保证:1.本协议签订前富旺家园小区开发所需的营业执照、税照、资质证书等相关证件均在合法有效期内。2.乙方保证尽快将其名下国有土地使用许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、五证办理齐全,施工现场已经实现“七通一平”。至本案被答辩人一审起诉时,上诉人未办理与开发建设相关的任何证件,更未达到“七通一平”,由此可知其是明显违约的一方。作为先行履行义务的一方，未履行任何义务时,要求后履行义务的人承担违约责任,显然不能成立。《合作开发协议》第十条约定:“乙方于本协议生效之日将公司所有印章交由甲方保管、使用,但甲方仅限于本项目使用。但被答辩人至今未交给我方保管使用,显然被答辩人同样构成违约。2.王晓东作为独资公司的股东转让股权的行为只能充分证明其违约属实。2017年12月20日双方签订协议后,王晓东于2018年9月18日将全部股权转让他人,期间为9个月。而在9个月的期间内，该公司无任何作为，未办理任何证件,“七通一平”毫无进展。印章始终由其掌管，由此可知王晓东所代表的独资公司未履行合同义务是不争的事实。不存在答辩人拒不投资的情形,而是依约不具备投资条件。基于被答辩人对所有合同义务均未履行的客观事实,一审判决认定其违约成立,判决其承担违约责任，驳回其诉讼请求,符合法律规定。 兴隆县远龙房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：解除双方当事人于2017年12月20日签订的《合作开发协议》，被告应向原告支付违约金897600元，并从2017年12月20日起至全部实际付清之日止以实际欠款数额为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算并支付拖欠给付所产生的滞纳金。 王志强提出反诉请求：反诉被告是实质违约一方，应当向反诉原告支付违约金300万元，反诉原告要求继续履行《合作开发协议》。 一审法院认定事实：2017年12月20日，原告（作为乙方）和被告王志强（作为甲方）签订了《河北省承德市兴隆县半壁山镇富旺家园小区商品房项目合作开发协议》（以下简称《合作开发协议》），约定事项：“一、甲、乙双方合作开发的项目坐落于兴隆县原食品站地块，合作开发项目总面积约54000㎡（其中住宅约42000㎡，地下室约8100㎡，商业约3900㎡）。二、合作方式：1、按照甲方51%，乙方49%的比例投入开发所需资金。2、乙方原食品站地块投资作价经甲方确认后，不足乙方投资比例49%时，所差的投资额需乙方自行向银行或社会融资机构贷款或融资并自行支付本息，如甲方代替融资或甲方向乙方出借时，乙方自愿按约定向甲方归还本金并按期支付月利率2%利息，包括前期土地征转、地上果树征收等其他相关费用。项目开建时投资需社会融资时由乙方负责还本并按月利率2%计息，同时按月1%的资金占用费支付费用，合计按3%支付费用。前述利息及占用费乙方每月向甲方清偿一次，或用乙方利润冲抵，乙方同意用其49%股权作为向甲方借款或甲方向社会融资借款的质押。3、甲、乙双方所投入项目建设资金不足时，所需资金双方各自按投资比例自行向社会融资并自行支付本息，有一方不愿意投资时或投资款不能按时到账，最终按（以公司财务出具投资额票据为准）实际投资额比例分配利益。三、投资方式：甲方投入现金572万元，乙方以其前期受让的食品站土地使用权投资作价550万元。四，经营方式：以乙方的名义对外从事民事活动，在不伤害双方利益前提下，由甲方决策，乙方知情，甲方所签署的所有文件乙方均予认可。五，财务管理：由甲方委派财务主管、现金出纳各一名，乙方委派会计、现金记账各一名，保证账目日清月结，每月向甲、乙双方通报收支和资金流向情况一次，遇有特大额资金投入及支出时须乙方知情。六，薪酬待遇：公司按月向甲方乙方各支付工资5000元，甲乙双方指派的员工及其他员工按公司标准支付工资。…九、乙方保证：1、本协议签订前富旺家园小区开发所需的营业执照、税照、资质证书等相关证件均在合法有效期内。与所在地政府、村民委员会、相邻村民之间无纠纷，与任何第三方无纠纷。2、乙方保证尽快将其名下国有土地使用许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证，五证办理齐全，施工现场已经实现“七通一平”，达到开工条件，本项目所涉及的土地使用权、房产所有权均未设立抵押、质押等他项权利，与任何第三方无纠纷。十、乙方于本协议生效之日将公司所有印章交由甲方保管、使用，但甲方仅限于本项目使用，并由甲方出具收条为凭。乙方不得另行刻制印章，否则甲方有权追究其刑事责任，甲方有权撤回投资，解除合同，并由乙方支付违约金200万元并承担相应损失。乙方可派人员对甲方的经营活动提出合理化建义。十一、甲、乙双方与本协议生效之后的15日内开立甲方名下共管账户，所有资金收入必须进入该账户。需要进入公司账户时，由甲方同意后转入公司账户。…十三、乙方完成本协议第九条义务后，甲方将原始投资款万元汇入甲方名下共管账户。…十六、违约责任：甲乙双方任何一方违约均应向守约方支付该项目总投资额20%的违约金”。 远龙公司主张《合作开发协议》签订后至起诉前8个多月时间内每个月有10多万元管理费用，还有员工工资，实际损失为897600元（计算方法为投入额572万元加550万元共计1122万元，乘以0.2共计224.4万元，实际损失80多万元，用224.4万元乘以0.4得出本案诉讼请求），要求王志强赔偿。王志强主张签订协议后到承德市兴隆县市相关行政机关沟通事项开支费用23585元，对此提交了四份工作日志及加油、住宿、餐费、礼品费、高速收据等票据，远龙公司均不予认可。双方签订合作开发协议时，远龙公司系由王晓东个人投资的有限责任公司，2018年9月18日，王晓东将在远龙公司股权全部转让，现远龙公司股东有张金伦（持股80%）、李瑞敏（持股20%）。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。“七通一平”是建筑行业术语，指的是土地在通过一级开发后，使其达到具备给水、排水、通电、通路、通讯、通暖气、通天然气或煤气以及场地平整的条件，使二级开发商可以进场后迅速开发建设。“五证齐全”是指国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房销售（预售）许可证，五证办理齐全。远龙公司是房地产开发专业公司，应明知“七通一平”“五证办理齐全”的确切含义，而王志强为个人，双方在《合作开发协议》第九条、第十三条的约定并不违反相关法律规定，远龙公司主张王志强存在欺诈行为无法认定，且其诉请中并未按欺诈主张合同无效，本院不予采信。远龙公司要求解合同于法无据，要求王志强支付违约金897600元亦未提供证据证实，本院不予支持。现远龙公司已由王晓东一人公司变更为张金伦和李瑞敏的二人有限公司，已失去了相互信任的基础，远龙公司起诉要求解除《合作开发协议》，表明其已不再履行该协议，致不能继续履行，只得解除；但解除后远龙公司应向王志强支付违约金，结合违约条款、违约事实和违约造成的损失情况，本院酌定违约金为10万元。遂判决：一、驳回原告兴隆县远龙房地产开发有限公司的诉讼请求。二、解除兴隆县远龙房地产开发有限公司与王志强于2017年12月20日签订的《河北省承德市兴隆县半壁山镇富旺家园小区商品房项目合作开发协议》。三、限兴隆县远龙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿王志强违约金10万元。四、驳回反诉原告王志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12776元，减半收取计6388元，由原告兴隆县远龙房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费30800元，减半收取15400元，由反诉被告兴隆县远龙房地产开发有限公司负担1150元，由反诉原告王志强负担14250元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，根据案涉《合作开发协议》第九条、第十三条的约定，被上诉人王志强的注资义务是在上诉人远龙公司履行《合作开发协议》第九条后才产生的。上诉人是先履行义务的一方，被上诉人享有先履行抗辩权。根据案涉《合作开发协议》第三条约定，投资方式：甲方投入现金572万元，乙方以其前期受让的食品站土地使用权投资作价550万元。目前，该食品站土地使用权仍登记在王晓东名下，未完成土地使用权变更登记，上诉人亦未履行自己的出资义务。现上诉人主张被上诉人怠于履行出资义务已构成根本违约，要求被上诉人支付违约金的主张理据不足，不能成立。上诉人向一审法院起诉要求解除案涉《合作开发协议》，表明其已不再履行该协议，应向被上诉人支付违约金，现被上诉人亦认可双方解除案涉《合作开发协议》，一审法院酌定上诉人应向被上诉人支付10万元违约金并无不妥。综上所述，兴隆县远龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12776元,由上诉人兴隆县远龙房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宝峰 审判员  徐万启 审判员  李建波 二〇二〇年五月二十九日 书记员  赵亚征