山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1382号上诉人（原审被告）：龙口富泰人力资源服务有限公司，住所地山东省烟台市龙口市北马镇午塔后陈家村168号。法定代表人：臧科家，总经理。委托诉讼代理人：王春海，山东乾元（龙口）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙口富泰人力资源服务有限公司，住所地山东省烟台市龙口市北马镇午塔后陈家村168号。法定代表人：臧科家，总经理。被上诉人（原审原告）：向金波，男，1981年11月7日出生，汉族，住湖北省宜城市雷河发展区。上诉人龙口富泰人力资源服务有限公司（以下简称富泰公司）因与向金波建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。富泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判富泰公司支付向金波工程款9812元或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决严重违反法定程序。⒈一审法院在2019年1月13日组织证据交换时以“向金波主张欠劳务费，而富泰公司提供证据证明的是工程款支出，不属于同一法律关系”为由拒收富泰公司的证据，侵犯了富泰公司的举证权利。⒉富泰公司在2019年4月3日庭审时提出反诉，并提交反诉状。一审法院将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷，富泰公司根据建设工程施工合同反诉要求向金波承担违约赔偿责任，属于同一法律关系，应予受理，但一审法院对富泰公司的反诉既不受理也不驳回，而是置之不理，侵犯了富泰公司的反诉权利。⒊一审法院将案由由立案时的劳务合同纠纷变更为建设工程施工合同纠纷，但不通知当事人变更诉讼请求，而是代表向金波将劳务费变更为工程款，并据此直接作出判决，侵犯了当事人的诉讼权利。二、一审判决对举证责任的分担错误。本案系建设工程施工合同纠纷，向金波不仅要证明其已组织人员完成了105块预制件，还要证明其已按约定全面履行了合同义务，只有向金波完成了其应分担的举证责任后才存在举证责任转移至富泰公司的问题。一审判决仅将证明完成105块预制件制作的举证责任交由向金波完成，而将其他举证责任交由富泰公司完成，对向金波不认可、未签字的证据就不予认定，显然是在偏袒向金波。三、一审判决认定事实错误。向金波仅以两名证人证言、两份合同、施工图纸及7张照片主张富泰公司尚欠工程款216275元，证据不足，向金波应承担举证不能的不利后果。一审判决已将本案案由变更为建设工程施工合同纠纷，尽管2017年12月17日的合同约定制作预制件每片5333元，但合同约定不等同于合同履行，向金波的证据只能证明其已完成了105块预制件的制作，按每块5333元计算，应得工程款为559965元。而向金波的证人徐某出庭证实，合同中约定的单价5333元应是在向金波全面履行合同义务后支付，但一审判决对徐某的证言只字未提。合同中向金波的义务包括提供主材以外的辅材、小型机具、模板、新增台座的改造、交纳施工电费等六项，但向金波未提供任何证据证明其已完成了合同约定的六项义务，一审判决认为向金波履行了合同约定义务，而对富泰公司关于向金波未全面履行合同义务的抗辩不予支持是错误的。四、富泰公司提交的购买辅材的收据、出庭的8名证人证言等证据与施工合同、向金波的证人证言已形成完整的证据链条，足以证明向金波未按约定全面履行合同义务，富泰公司代向金波履行了合同义务，足以抵销向金波的工程款181133元，其中包括辅材50697元、锅炉工工资19100元、电费19986元、弯曲机等小型工具损失35700元、桥梁板修复费用45650元、徐某10000元。另，双方签订的会议纪要应系补充协议，对双方具有约束力，足以证明交工时间。综上所述，一审法院拒收富泰公司的证据、对富泰公司的反诉不予答复、依职权变更案由、代表向金波将劳务费变更为工程款均属程序违法，认定向金波已按约定全面履行了合同义务属于认定事实错误，富泰公司提供的证据足以证明向金波未按约定全面履行合同义务，足以抵销向金波的工程款181133元，富泰公司的抗辩有事实及法律依据，应予支持。向金波答辩称，根据在一审中提交的证据，一审判决应予维持。向金波向一审法院起诉请求：⒈富泰公司支付向金波劳务费216275元及自起诉之日起至实际履行之日止按年利率6%计算的利息；⒉诉讼费由富泰公司承担。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，认定如下：向金波为证明自己的主张，提交合同两份及图纸一份等证据，富泰公司质证认为：对向金波提交的合同主要条款，对向金波承包的工程价值为559965元予以认可，但该合同中富泰公司的公章系向金波私自刻印，不是富泰公司的公章；对向金波提交的其与王骏东签订的合同无异议；对向金波提交的劳务分包协议中承包富泰公司的承台、立柱、盖梁工程，向金波仅干了一部分，没干完，向金波干的工程约价值10000元。经审核，富泰公司对向金波提交的向金波与王骏东签订的“合同主要条款”真实性无异议，一审法院对该份合同予以认定；向金波提交的劳务分包协议中合同相对方并非向金波，向金波虽提交了李瑞祥出具的委托书，但该委托书的真实性亦无法核实，故对该证据一审法院不予采信。富泰公司为证明其主张，提交了以下证据：⒈2018年1月10日收款收据一份，证明向金波将镀锌厂的调制机阀用坏，富泰公司购买阀门花费550元、割丝机头花费280元，共计830元；⒉2018年1月12日收据一份，证明为向金波改模材料费3265元；⒊2018年4月21日收据一份，证明吊装费花费9700元；⒋2018年1月2日收据一份，证明煤款73015.80元；⒌2018年3月3日收据一份，证明向金波工地及宿舍使用的板材花费20969元；⒎2018年1月3日收据一份，证明向金波需要采暖购买的材料花费9040元；⒏2018年2月1日收据一份，证明工地蒸汽养护购买的管件等花费3057元；⒐2018年4月1日收据一份，证明购买电镐花费2200元；⒑2018年4月3日收据一份，证明电工小吴维修行吊人工费19000元；⒒2018年3月8日和3月18日收据两份，证明维修龙门吊花费44100元；⒓2018年12月27日收据一份，证明焊角铁花费8125元；⒕张某2书面证人证言一份，证明抹翘板的工料钱花费44000元；⒖手写合同一份，有向金波及其他与会人员签字，证明富泰公司与向金波签订了向金波提交的合同后，因向金波不干活，给富泰公司造成损失，故订立了该合同加以约束；⒗电话录音光盘及文字材料一份，证明富泰公司让向金波来对账，向金波延误工期，锅炉钱向金波承认17000元，富泰公司给向金波付了360000多元，诉讼后富泰公司给了徐某10000元。向金波对富泰公司提交的上述证据质证认为：对富泰公司提交的证据均不认可，没有向金波签字，与向金波无关。证据15是富泰公司为了管理开会的会议记录，管理人员和施工人员等参会人员都在该记录上签字，不是正规合同，只是会议记录，上面的签字是向金波本人的签字，但并不能达到证明向金波不干活的目的。证据16的录音是向金波与富泰公司的对话，但文字版与录音不相符；录音不能证明工期和质量问题，只是向金波向王总要钱的谈话过程；录音里说的是360000元不到，与向金波提交的证据相符；锅炉钱向金波在总借据中承认了17020元，诉讼后富泰公司给徐某的10000元向金波不知情。经审核，富泰公司提交的证据1-12均为收款收据，仅能证明富泰公司的花费情况，无法证明其花费与向金波主张的款项之间的关联性，故对上述证据一审法院不予采信；关于证据14的书面证言，结合本案案情与向金波、富泰公司提交的其他证人证言综合进行认定；证据16的通话录音，该录音记录了向金波与富泰公司关于结算工程款的对话，但无法证实富泰公司关于向金波延误工期的主张，对通话录音中双方均认可的富泰公司付烧锅炉费用17000多元以及富泰公司已付向金波360000多元的事实，结合庭审中双方的陈述，一审法院予以认定。向金波为证明合同范围内的工程全部是由其组织工人保质保量施工完成，申请证人徐某、李某出庭作证。富泰公司为证明其主张，申请证人张某1、周某、张某2、陈某、夏某、朱某、张某3、高某出庭作证。经质证，向金波认为：根据全部证言可以证明合同范围内的工程量都是由向金波完成，未耽误工期和质量；证言中属于本案合同范围内的借支，向金波均已列入了其提交的借支明细中；周某的证言证明甲方租赁了一台旧龙门吊，不停修不停坏，给向金波造成了误工损失；张某2的施工范围与本案无关，属于二次结构装修范围，与向金波并无关联；向金波并未向朱某借用机械或其他东西。富泰公司认为：富泰公司提交的7个证人证言能够证明向金波在2018年3月未完工，未按合同约定在春节前完工，未按合同约定履行义务，富泰公司为向金波购买了辅材，准备了工具，交纳了电费，支付了部分锅炉费等；证人证言能够证明向金波未按工程质量标准进行工程施工，造成张某2等人对桥梁板进行修复；而向金波提交的徐某证言，能够证实涉案工程在2018年3月中旬完工，合同中约定的单价5333元应在向金波全面履行合同约定的义务后支付，李某证言证明了实际交工时间是2018年3月，其所述向金波除模板外不需要准备其他东西与徐某的证言不符，与本案事实不符。经审核上述证人证言，一审法院认为，富泰公司提交的证人证言无法证实向金波所作桥梁质量不合格，富泰公司亦无法证实其所主张的费用确系修复桥梁发生；证人陈某和夏某证明的烧锅炉费用，向金波对富泰公司已付陈某烧锅炉费8000元的事实表示认可，一审法院对此予以认定；证人朱某证实的弯曲机丢失造成的损失，与本案中向金波与富泰公司之间的款项结算无关联性，一审法院对其证言不予采信，朱某可另案处理；证人张某3证实的向金波施工工地上产生电费19000元，富泰公司对其垫付的电费金额未提交其他证据证实，而向金波认可从其主张的款项中扣除电费16000元，一审法院对此予以认定；证人高某证实的富泰公司为向金波垫付购买材料款20000元，向金波对此表示认可，且已在借支明细中列明从款项中予以扣除，一审法院对该事实予以认定。一审法院根据当事人陈述和经审查确认的证据认定事实如下：富泰公司从中港建设集团承包了东海泳汶河桥建设工程。2017年12月17日，甲方富泰公司与乙方向金波签订“合同主要条款”一份，将东海泳汶河桥的桥梁板制作工程分包给向金波，双方在合同中约定梁的单价为每片5333元。合同签订后，向金波组织人员进行施工，直至2019年3月中旬后，向金波制作完成105块桥梁板并装车运走。向金波施工建设期间，富泰公司给付向金波部分款项，向金波主张富泰公司共给付其359020元，富泰公司主张除支付向金波359020元外，富泰公司还为向金波垫付97709元，富泰公司另主张从向金波工程款中扣除修复费用、欠付锅炉费、欠高某材料费、弯曲机损失、欠徐福良和占军明工资共计94624元。一审法院认为，富泰公司在承包中港建设集团泳汶河桥修建工程后，将该工程的桥梁板工程分包给向金波进行施工作业。在施工过程中，向金波不仅负责组织人员施工，且负责提供除主材外的辅材、模板、小型机具等，向金波与富泰公司实际建立的是建设工程施工合同关系，应适用建设工程方面的法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定，建筑工程承包企业应依法取得相应资质，禁止将承包工程中的部分工程分包给不具备相应资质的单位或个人。向金波与富泰公司均未举证证明其具有相应资质，而向金波作为自然人无建设工程施工资质，双方就涉案工程签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，双方合同无效，但不影响工程价款条款的执行。向金波已按合同约定履行了施工义务，其有权取得涉案工程价款，且涉案工程已实际交付富泰公司并投入使用，富泰公司应当参照合同约定向向金波支付相应工程价款。故对富泰公司关于向金波提供的工程存在质量问题和向金波未全面履行合同义务的抗辩主张，于法无据，不予支持。关于富泰公司主张的因向金波耽误工期导致富泰公司遭受经济损失，双方在合同中仅约定“乙方尽力在春节前完成。如无法完成，工程款支付扣留10%”，该条款并非工程延期的违约条款，双方未明确约定交工时间，富泰公司提交的会议记录对与会人员也不具备合同约束力，且富泰公司未提交充分证据证明系向金波原因导致工期延误，故富泰公司据此主张向金波延误工期造成的损失，不予支持。向金波主张的承台、立柱、盖梁的工程款项，因向金波不是该合同当事人，其提交的证据不能证明其主张，故向金波依据劳务分包协议主张的款项15330元，于法无据，不予支持。富泰公司另主张其为向金波支付锅炉费8000元、向高某付材料费20000元、付张某3电费19986元、付张某3施工材料款29723元及向徐某付款10000元等费用系富泰公司为向金波垫付，富泰公司未提交除证人证言外的其他证据证实上述费用为富泰公司替向金波垫付且已实际发生，故除向金波当庭认可富泰公司为向金波垫付的锅炉费8000元、电费16000元、付高某材料费20000元外，对富泰公司主张抵扣的其他费用不予认定，且向金波已将上述费用已从其主张的款项中扣除。另，向金波同意将富泰公司为其付王海玲车费8000元、王骏东向其付款2000元从其诉讼请求中扣除，予以认定。关于桥梁板的数量，向金波与富泰公司均认可为105块，予以认定。参照双方在合同中约定的单价，即制作桥梁板按每片梁单价5333元计算，向金波所完成的工程总价款应为5333元/块×105块=559965元。综上，扣除向金波在计算诉讼请求时已扣除的富泰公司已付款项359020元，再扣除向金波认可应从其请求中扣除的王海玲车费8000元、王骏东付款2000元后，富泰公司尚欠向金波190945元，故对向金波诉讼请求中的190945元予以支持。向金波与富泰公司未对利息作出明确约定，但富泰公司自向金波交工后至今未偿付欠付工程款，故利息应自起诉之日即2018年9月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年8月30日判决：一、富泰公司于判决生效后十日内支付向金波工程款190945元及利息（自2018年9月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回向金波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4544元，由向金波承担532元，由富泰公司承担4012元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审诉讼中，对双方当事人提交的证据，一审法院均组织当事人进行了交换和质证，一审判决亦对双方当事人的证据进行了分析认定。向金波向一审法院提交了三份合同，其中一份合同为2018年1月4日由王骏东代表富泰公司与李瑞祥签订的《劳务分包协议》，另两合同的题目均为《合同主要条款》，乙方落款均由向金波签名，订立日期均为2017年12月17日，该两份合同除甲方落款内容不同外（一份为王骏东的签名，另一份为富泰公司的公章及其法定代表人的私章），其他内容均相同。一审庭审中，富泰公司提出反诉，主张向金波在履行双方2017年12月17日签订的合同中拖延工期，富泰公司为赶进度购买原材料花费90103元；因向金波不按规程施工，导致混凝土用量增加，造成富泰公司经济损失41160元；因向金波组织人员不当，造成设备损坏、制作的桥梁质量不合格，导致富泰公司花费维修费126150元；因向金波工期延期两个半月，导致煤炭用量增加，产生费用73015元；另外，向金波还造成富泰公司其他损失79744元。上述损失共计410172元，与105块预制件工程款相抵后，还应赔偿富泰公司损失209227元，故反诉请求向金波赔偿该部分损失。一审法院对富泰公司的反诉未予受理。二审中，富泰公司称其反诉主张的是富泰公司因向金波违约造成的损失和发生的费用，其中的费用具体为富泰公司上诉主张的应当抵销向金波工程款181133元的各项费用，并认可一审法院将该部分费用作为富泰公司的抗辩理由进行了审理。一审判决表述的“直至2019年3月中旬后，向金波制作完成105块桥梁板并装车运走”存在笔误，其中的“2019年”应为“2018年”。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，富泰公司将其承建的东海泳汶河桥工程中的桥梁板制作工程分包给向金波，向金波已将工程所需的105块桥梁板制作完成并交付富泰公司，且富泰公司承建的涉案桥梁工程已实际交付使用，故向金波根据合同约定标准要求富泰公司支付工程价款，于法有据，应予支持。按合同约定每块5333元的桥梁板制作单价，向金波制作完成的105块桥梁板总价款为559965元，一审判决对此认定正确。富泰公司对其主张的抵销向金波工程款的各项费用，应当提供证据证明每项费用已实际发生且与向金波分包的桥梁板制作工程具有关联性，系其为向金波履行合同义务支付或垫付的合理费用，但富泰公司提供的收款收据及证人证言等相关证据不足以证明上述事实，故对富泰公司关于抵销向金波工程款181133元的上诉主张，本院不予支持。一审判决在认定工程总价款、富泰公司已付和应付向金波工程款数额方面确定的举证责任均符合法律规定，本院予以确认。一审法院对富泰公司提交的证据均组织当事人进行了交换与质证，并对证据进行了分析认定，富泰公司关于一审法院拒收其证据、侵犯其举证权利的上诉主张不成立，本院不予支持。一审法院虽在程序上未予受理富泰公司的反诉，但对其反诉主张的因向金波违约产生的费用以及工程质量问题、工期延误问题均作为抗辩理由进行了审理，并无不当，对富泰公司的实体权利并未造成损害。一审法院在本案审理过程中根据查明的事实变更案由符合法律规定，本院予以确认。综上所述，富泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3923元，由龙口富泰人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年五月二十八日书记员  刘晓腾