山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终2043号上诉人（原审原告）：杨胜彬，男，1982年1月5日出生，汉族，住河北省邯郸市广平县。委托诉讼代理人：张伟涛，河北九川律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳瑞川，河北天雄律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：微山县教育和体育局，住所地微山县文化街22号，统一社会信用代码11370826004329049W。法定代表人：王志刚，局长。委托诉讼代理人：张军，山东谛听律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，董事长。上诉人杨胜彬因与被上诉人微山县教育和体育局（以下简称微山教体局）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院（2019）鲁0826民初2187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨胜彬上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人支付给上诉人工程款714147.01元及利息（以714147.01元为基数从2017年5月8日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。事实和理由：一审法院认定事实错误。2013年9月27日上诉人与李晓燕签订的《水电协议书》，约定将微山县第二实验中学项目水电安装工程交由上诉人施工，并详细约定了承包范围、施工内容、工期及工程量计量、结算方式。上诉人按照约定如期进行施工，经审核验收工程量价款及零工工资共计1423438.01元，按施工进度及合同约定，被上诉人中太集团对上诉人支付了709291元工程款，剩余工程款714147.01元，至今未付。一审法院对上述事实已经予以认定，这就确定了上诉人的工程量和工程款。通过微山县第二实验中学官网查询可知，涉案学校已于2017年2月12日迁入，这足以说明涉案工程已经验收合格并交付使用。而一审法院最终以涉案工程未竣工为由对上诉人主张的工程款未全部支持，显属认定事实错误，严重侵害了上诉人的合法权益。二、一审法院法律适用错误。(一)BT承包合同实质是建设工程总承包合同。BT承包合同与其它建设工程承包合同的主要不同为工程价款的支付方式不同。一般建设工程承包合同的工程价款支付方式是按照工程节点和进度进行支付。而BT承包合同是在投资人先行垫资并经验收合格后，由发包方进行回购，分一次或多次支付工程价款，其实质是垫资承包合同。对于案涉BT项目，微山教体局实质为该工程发包人，中太集团为该工程总承包人，上诉人为该项目水电安装工程的实际施工人。(二)作为实际施工人的上诉人，完全有权利向两被上诉人主张支付剩余工程价款。第一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该条司法解释的本意就是为了更有利的保护农民工的合法权益。在本案中，作为实际施工人的上诉人，已将承包人就该水电安装工程施工合同的义务实际履行。上诉人与作为发包人的微山教体局已经全面实际履行了发包人与作为承包人的中太集团之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。在一审过程中，微山教体局并未提出证据证明其已支付完全部工程价款。因此，上诉人完全可以向微山教体局主张在其欠付工程价款范围内支付剩余工程价款的权利。第二、案涉微山县第二实验中学工程已竣工验收并交付使用。《合同法》第二百七十九条规定：“建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。通过微山县第二实验中学官网查询可知，该学校已与2017年2月12日迁入，已正式使用。这就足以说明该工程质量是合格的，并经验收交付，这也是客观存在的事实。既然工程已经验收合格并已交付，那么实际施工人就有权利向作为发包方的微山教体局主张支付所欠付工程尾款714147.01元。微山教体局答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，杨胜彬的上诉理由不能成立。2012年下半年，李晓燕以中太集团代表的身份与微山县人民政府洽谈合作建设包括涉案工程(微山县第二实验中学项目)在内的项目，并与微山县人民政府签订了《BT项目建设合同》。2013年9月27日李晓燕将微山县第二实验中学项目当中的水电安装工程转包给了教体局。从涉案三方的合同相对性来看，系中太集团与教体局之间形成了建设工程施工总承包合同关系，李晓燕或者说是中太集团与杨胜彬杨胜斌之间形成工程分包合同关系。教体局和杨胜彬之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系之外的第三人不产生法律约束力。杨胜彬应当向李晓燕或者中太集团主张权利而不是教体局。原审判决对教体局的主体资格问题的认定并无不当。杨胜彬试图依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破合同的相对性向教体局主张权利。本案不符合该条款的适用条件，具体理由如下：一、涉案工程性质特殊，其系BT项目，目前还不具备支付工程价款的条件。二、该条款的出发点是为了保护农民工的合法权益，杨胜彬系经与中太集团签订的《水电协议书》而取得案涉水电安装工程，并详细约定了承包范围、施工内容、工期及工程量计算、结算方式，可见其是提供专业技术安装工程而非普通的劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的适用条件。三、杨胜彬不是严格意义上的“实际施工人”。“实际施工人”是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体工程。本案中，杨胜彬完成的只是水电安装工程，也仅仅是教体局与中太集团之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。综上，本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的情形，原审判决未判令教体局不承担连带责任并无不当。中太集团未作答辩。杨胜彬向一审法院起诉请求：1、判令被告支付给原告工程款714147.01元；2、判令被告按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息（自立案之日起，至判决生效之日止）。一审法院查明事实：2013年9月27日原告杨胜彬与李晓燕签订《水电协议书》，约定将微山县第二实验中学项目水电安装工程交由原告施工，并详细约定了承包范围、施工内容、工期及工程量计量、结算方式。原告按照约定如期进行施工，经审核验收四期工程量价款共计1416778.01元，按施工进度及合同约定，原告共收取了工程款709291元，被告中太集团下欠原告工程款140775.81元（1416778.01元×60%-709291元）。其中，第一、二期工程双方核算后应付金额818580.68元，被告中太集团按照合同约定已实际支付给原告60%，即491148.4元；第三、四期工程双方核算后应付金额598197.33元，按照合同约定被告中太集团实际应付60%即358918.40元，原告自认被告中太集团已经支付了218142.6元。另查明，已生效的微山县人民法院（2018）鲁0826刑初12号刑事判决书查明认定：2012年下半年，被告人李晓燕以中太集团代表的身份与微山县人民政府洽谈合作建设微山县职教中心、县实验二中等项目，并与微山县人民政府签订《BT项目投资建设合同》（后中太集团董事长李文健对该合同进行了追认签字）。一审法院认为，关于被告中太集团主体资格问题。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。根据生效的刑事判决书查明的事实认定：2012年下半年，被告人李晓燕以中太集团代表的身份与微山县人民政府洽谈合作建设微山县职教中心、县实验二中等项目，并与微山县人民政府签订《BT项目投资建设合同》，后中太集团董事长李文健对该合同进行了追认签字。本案中，2013年9月27日，李晓燕与原告杨胜彬签订的《水电协议书》，虽无中太集团印章，但合同涉及的微山县第二实验中学项目水电安装工程确系BT承包建设工程的一部分，中太集团董事长李文健对《BT项目投资建设合同》进行追认签字，应予认定该合同的相对方为本案被告中太集团。本案中,原告与被告中太集团之间形成了建设工程施工合同关系。关于被告教体局的主体资格问题。合同相对性是合同之债的基础，依据该原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。据此，原告要求被告教体局承担支付工程款的诉请，本院不予支持。关于工程款的结算问题，原告与被告中太集团签订的《水电协议书》第六款第2项约定：“按实际完成‘整层’工程量即工程节点为单位支付工程款……付款比例为：按照实际完成本节点（即‘整层’）工程量结算的工程款的60%（所有工程款必须经过甲方相关部门和领导全部审定方为有效）。原告按照约定如期进行施工，经双方审核验收工程量后，被告按约给付了第一、二期工程的60%共计491148.4元，对于第三、四期工程核算后，只给付了60%中的218142.6元，下欠140775.81元，对此予以认定。被告中太集团应当按照合同的约定及时将工程款给付原告，被告中太集团拖欠不付,已构成违约，对本案纠纷的引起应承担民事责任。双方对欠付工程款利息支付标准没有约定,原告主张被告按同期银行贷款利率自立案之日起至判决生效之日止支付拖欠工程款的利息，不违反法律规定，予以支持。关于应付工程款的另外40%部分，原告与被告中太集团签订的《水电协议书》第六款第3项约定:“工程竣工，经政府相关职能部门及甲方相关部门验收合格后开始办理甲乙双方在决算书上签字之日起20日内，甲方付至本合同结算总价款的95%，剩余5%作为质保金在1年后（自工程竣工之日起计）20日内甲方在扣除应由乙方承担的维修费用后，将余款一次性无息按实支付给乙方。”依此约定，工程竣工且经政府相关职能部门及甲方相关部门验收合格后，甲乙双方在决算书上签字之日起20日内支付至合同结算总价款的95%，由于涉案工程并未竣工，只完成了部分工程量，且双方没有决算也未就涉案工程达成新的意向，原告主张被告中太集团承担涉案工程的其余工程款没有依据，不予支持。关于零工工资款的问题。根据原告与被告中太集团签订《水电协议书》第一条规定：“工程概况：工程名称：微山县第二实验中学项目水电安装工程（以下简称：本工程）；工程地点：微山县第二实验中学……”可见，原告与被告中太集团的工程项目为微山县第二实验中学项目水电安装工程，原告提交的《施工班组合同外零工签证单》，工作部位是微山第二中学K.L住宅楼暖气变更，并非属于《水电协议书》约定的工程范围，与本案无关，原告可另行主张。被告中太集团、教体局经传票传唤未到庭应诉,应视为其对诉讼中相关权利的放弃,由此而造成的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内向原告杨胜彬支付工程款140775.81元及利息（以140775.81元为基数,从2017年5月8日起至判决生效之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息）；二、驳回原告杨胜彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10941元，由原告杨胜彬负担8786元，被告中太建设集团股份有限公司负担2155元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、杨胜彬请求中太集团支付剩余40%的工程款是否应予支持；2、杨胜彬主张的零工工资是否应予支持；3、教体局在本案中是否承担付款责任。关于焦点1，杨胜彬与李晓燕签订的《水电协议书》约定：“工程竣工，经政府相关职责部门及甲方相关部门验收合格后开始办理双方在决算书上签字之日起20日内，甲方付至本合同结算总价款的95%，剩余5%作为质保金在1年后（自工程竣工之日起计）20日内甲方在扣除应由乙方承担的费用。”根据合同约定，中太集团支付剩余工程款的条件是经验收合格并经双方决算后，涉案工程虽然已于2017年竣工并投入使用，但杨胜彬与中太集团并未就工程款进行决算，杨胜彬提交的工程款支付审批表，不能作为认定双方已对涉案工程款进行决算的依据，杨胜彬应在与中太集团决算后另行主张权利。杨胜彬在本案中请求支付剩余40%的工程款，一审法院未予支持并无不当。关于焦点2，杨胜彬提交的施工班组合同外零工签证单，施工项目为第二中学住宅楼暖气变更，不是水电协议书中约定的施工范围，一审法院已告知杨胜彬可另行主张权利，对杨胜彬的该上诉请求不予支持。关于焦点3，中太集团与微山县人民政府签订《BT项目投资建设合同》，是政府利用非政府资金进行基础非经营性设施建设项目的一种融资模式，微山教体局并非涉案工程的发包人，杨胜彬请求微山教体局在欠付工程款范围内承担付款责任，没有法律依据，不予支持。综上所述，上诉人杨胜彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10941元，由上诉人杨胜彬负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年五月二十八日书记员  金广洋