山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终402号上诉人(原审原告）:山东港基建设集团有限公司，住所地济南市长清区灵岩路3219号。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：陈杰，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文菊，北京大成（济南）律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：山东银泉投资控股有限公司，住所地威海市文登区小观镇永安街17号。法定代表人：平立新，董事长。委托诉讼代理人：李坤武，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鑫，山东中坛律师事务所律师。上诉人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）因与被上诉人山东银泉投资控股有限公司（以下简称银泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2019）鲁1003民初2655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。港基公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持港基公司全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由银泉公司承担。事实和理由：一、一审判决“港基公司未能提供施工过程中的工程联系单。不足以证明港基公司是实施承包合同的实际施工人；玉龙公司对案涉工程有处分权，玉龙公司为案涉工程的实际施工人，银泉公司与玉龙公司案涉工程款已经结清”系事实认定错误。1.对港基公司一审中提交的案涉合同，银泉公司予以认可，足以说明港基公司为案涉工程的承包人，在此情形下，一审已经认定港基公司对案涉工程进行了管理，却又同时认定案外人山东玉龙建筑工程有限公司(以下简称“玉龙公司”)为实际施工人，据此认为玉龙公司对案涉工程款享有处分权系自相矛盾。2.港基公司提交项目施工管理人员名单、图纸会审记录、材料报价、工作联系单等文件均可证实港基公司作为案涉工程总承包方履行了总承包义务。玉龙公司单独承建工程施工地的办公楼及围墙等工程，但该工程系独立工程，其工程价款不包含在港基公司的工程造价中，围墙工程与案涉工程并非同一工程，一审根据不是同一工程的工程签证单所记载的内容认定玉龙公司系案涉工程的实际施工人，无事实及法律依据。3.一审认定港基公司无足够证据证明其为案涉工程实际施工人，进而认定玉龙公司对工程款有处分权，显属认定错误。港基公司提交案涉合同等相关证据证明其为案涉工程承包方，与银泉公司存在合同关系，根据合同的相对性，银泉公司应向港基公司支付工程款，玉龙公司与银泉公司之间并无合同关系，无权对工程款进行处分。4.一审认定的证据有误。一审认定工程款已结清的证据为袁玉国与银泉公司签订的“至此双方工程款结清”协议，但其中“袁玉国”签字系伪造。港基公司已提交鉴定申请，但一审法院对港基公司的鉴定申请未予回复。该证据处于真伪不明状态，不可作为定案依据，将真伪不明的证据作为定案依据必将导致案件事实认定错误。二、港基公司系基于合同相对性原则向银泉公司主张相关款项，一审剥夺港基公司基于案涉合同享有的债权，属法律适用错误。根据合同相对性原则，权利义务关系、债权的产生均在特定的主体之间即本案合同双方港基公司与银泉公司之间，港基公司基于合同相对性原则向银泉公司主张工程款，一审却依据玉龙公司、袁玉国与银泉公司达成的结算约束港基公司，且该结算中“袁玉国”签字并非其本人所签，并以此驳回港基公司的诉讼请求系法律适用错误。银泉公司在一审庭审中明确表述其将案涉工程承包给港基公司，其明知与其签订合同的主体为港基公司而非玉龙公司，对其享有工程款债权的是港基公司，玉龙公司、袁玉国无权利对工程款进行处分。一审认定玉龙公司、袁玉国有工程款处分权，本质上剥夺了港基公司的合同主体资格，强行将银泉公司与玉龙公司作为合同相对方，严重侵害了当事人意思表示之自由，侵害了港基公司的合法权益。三、港基公司已向一审法院邮寄鉴定申请书一份，申请对袁玉国的笔迹进行鉴定，经向袁玉国核实，袁玉国称结算书中的签名并非其本人所签。但一审法院未作回复、无正当理由未对笔迹进行鉴定，存在重大程序错误。综上，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求依法改判。银泉公司辩称，1.一审认定玉龙公司为案涉工程的实际施工人并无不当，港基公司与玉龙公司之间系借用资质的挂靠关系，港基公司也明确知道玉龙公司为案涉工程的实际施工人，一审中港基公司提交的施工资料中就有袁玉国和玉龙公司的签字盖章。港基公司只是形式上与银泉公司签订合同，实际上并未履行合同义务，工程承包合同签订前的商务洽谈、签订合同后具体施工、签证、结算等事务均由袁玉国及玉龙公司办理。2.案涉工程款已结清，港基公司无权再向银泉公司主张工程款。一审中，经双方当事人核对，港基公司认可其在长达3年时间内多次接收由银泉公司支付并从玉龙公司处转来的工程款共计4397205.33元（7397705.33元-3000500元），港基公司虽否认玉龙公司实际施工，却无法解释其从玉龙公司收取工程款的理由。3.一审中，银泉公司提交付款凭证记载付款金额为11686500元。而根据港基公司提交的付款明细，2014年1月29日袁玉国收款100万元，高于银泉公司主张的90万元，经核实该10万元系另外抵顶袁玉国一辆车；港基公司还认可2013年5月18日收到10万元，该款银泉公司并未统计。故已付工程款应在11686500元基础上，加上港基公司上述自认20万元，扣除港基公司所称先期付款中已由袁丽君返还给银泉公司846000元，全部付款数额仍达到11040500元，已经超出全部工程造价10348036.59元。因此即使没有袁玉国在2015年2月13日收条和保证书中所作承诺，涉案工程也不存在欠付款问题，故本案没有必要再追加袁玉国或玉龙公司参加诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。港基公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令银泉公司立即支付港基公司欠付的工程款1247537.59元以及利息、违约滞纳金1608833.06元及以后的滞纳金；2.判令银泉公司立即返还保证金利息17.79万元及利息；3.判令银泉公司赔偿港基公司损失2262190元；4.判令港基公司对施工工程享有建设工程价款优先受偿权。诉讼中港基公司放弃解除港基公司、银泉公司签订的中国南海云计算科技园建筑工程承包合同的诉讼请求。一审法院认定事实：2012年10月15日，港基公司、银泉公司签订中国南海云计算科技园建筑工程承包合同，合同约定港基公司承建银泉公司南海科技园3#-6#楼工程，工程暂定价值8800万元。工程施工后，银泉公司分别于2013年4月18日、2013年6月20日支付给港基公司工程款80万元、2200500元，共计300.05万元。2013年7月1日，由于非施工单位的原因停工。2013年12月31日，建设单位刘丕峰、郭清坤、监理单位邵国卫、施工单位袁吉存在工作联系单签字，认可停工期间发生的相关费用由甲方（银泉公司）负担；建设单位刘丕峰、郭清坤、施工单位袁玉国在南海科技园3#-6#楼工程签证单签字，认可因停工后各种费用的计算方法。2014年银泉公司委托山东中宇工程造价咨询有限公司对已实施工程咨询价值，咨询价值8645241.92元。对于港基公司、银泉公司签订中国南海云计算科技园建筑工程承包合同后，港基公司是否将工程转包给第三人玉龙公司施工及是否欠付工程款。港基公司主张承包的中国南海云计算科技园3#-6#基础工程、主体工程、结构工程、安装工程、传达室及塔吊基础、签证八项工程全部由港基公司承建，郝宪建是工程项目经理，是港基公司安排到其威海分公司的项目经理，袁吉存、袁玉国只是现场施工人员。袁玉国及其成立的玉龙公司与港基公司没有任何联系，玉龙公司单独承建工程施工地的办公楼及围墙等工程，工程造价170多万元，不在港基公司施工的工程价款范围内。港基公司已经施工的八项工程结算价值为8645241.92元，港基公司收取银泉公司工程款7397705.33元，其中3000500是银泉公司直接支付给港基公司的，其他款项是经过玉龙公司、袁玉国转给的，尚欠1247537.59元。港基公司为证实自己的主张提供如下证据：1.提供工程项目施工管理人员名单一份、图纸会审记录一份、实验台账一份，证实工程施工中港基公司对施工现场进行了管理；2.提供材料报价一份、塔机基座工程签证一份及相应的图纸一份，证实施工工程中第八项工程是港基公司施工的；3.提供2013年12月31日工作联系单、工程签证各一份，证实建设单位代表刘丕峰、郭清坤、监理单位代表邵国卫、港基公司施工单位代表袁吉存在工作联系单签字，认可工程停工后的损失；4.提供南海科技园付款明细、拖欠款明细各一份，证实港基公司收取银泉公司工程款数额；5.提供结算票据一份，证实支付给南海管委财政保证金150万元。经质证，银泉公司对港基公司提供的工程项目施工管理人员名单一份、图纸会审记录一份、实验台账一份的真实性没有异议，但认为这些材料是政府要求必备的材料，实际工程施工地根本看不到港基公司提供资料上的人员，更没有与银泉公司有任何联系，实际施工人为玉龙公司；对港基公司提供材料报价一份，银泉公司认为报价上是施工单位玉龙公司盖章、袁吉存签字，塔机基座工程签证一份及相应的图纸一份，是港基公司威海分公司盖章、袁吉存签字，均没有港基公司的字迹，但从中可以证实工程施工单位是玉龙公司，而非是港基公司；对港基公司提供2013年12月31日工作联系单一份，建设单位代表刘丕峰、郭清坤、监理单位代表邵国卫、袁吉存在工作联系单签字，及港基公司提供3#-6#楼工程签证单一份，施工单位袁玉国签字，银泉公司认为上述证据可以证明塔机基座工程是玉龙公司施工的，停工后，与玉龙公司达成一致，停工期间的费用由银泉公司承担，各项损失计算是由袁玉国签证认可的，也可以证明案涉项目自始至终是由玉龙公司负责；对港基公司提供的付款明细，银泉公司认为经庭审双方核对，2013年6月20日以前支付工程款590万元，与港基公司提供的明细基本一致，该款项中除了二笔共3000500元是银泉公司直接支付给港基公司的外，其余几笔均是由银泉公司支付给玉龙公司、袁玉国，再由玉龙公司、袁玉国转给港基公司。港基公司承认银泉公司于2014年1月29日支付的100万元、2015年2月13日支付的50万元，也是银泉公司支付给袁玉国，袁玉国转给港基公司的，特别是2015年2月13日支付50万元，是在袁玉国组织施工人员围攻银泉公司时支付的，袁玉国在收款及保证书上认可此款为工程尾款，至此，案涉工程款已经全部结清。港基公司承认通过上述方式收取银泉公司工程款740万元，而否认银泉公司支付给袁玉国及玉龙公司的其他款项，并一直规避法庭提问港基公司与玉龙公司的关系，及规避提交施工工程联系单、工程签证、验收材料等，如港基公司与玉龙公司没有任何关系，更能说明港基公司将承包工程全部转包给了玉龙公司；对港基公司所述的第八项工程传达室、塔机基座及签证完全由玉龙公司施工，与港基公司没有关系；对港基公司提供结算票据一份，证实支付给南海管委财政保证金150万元，银泉公司未收取，与银泉公司无关。银泉公司主张港基公司将承包的全部工程转包给玉龙公司施工，港基公司承包该项工程后，未派任何人员到工地现场实施控制管理、技术指导及施工，也未有任何人员与银泉公司联系工程相关事宜，工程的施工、签证、结算等事务均是由玉龙公司负责人袁玉国办理。银泉公司为证实自己的主张，提供了文登利丰建设管理有限公司说明一份、银泉公司情况说明一份，证实项目施工负责人为袁玉国，刘丕峰、郭清坤为本单位聘用工作人员；提供支付款项明细及付款凭证，证实银泉公司共向港基公司、袁玉国、袁丽君、玉龙公司支付工程款11686500元。经庭审质证，港基公司对银泉公司提出的付款凭证没有提出异议，但只承认收取银泉公司支付的740万元，并述称，银泉公司支付给袁丽君的款项，袁丽君已经返还给银泉公司。2012年9月28日、2012年12月29日支付给袁玉国、玉龙公司共计200万元，是支付玉龙公司承包施工的办公室等工程的工程款170万元，与港基公司无关。一审法院认为，港基公司主张银泉公司欠付工程款，应当提供实际组织施工、施工的工程量和价款及支付工程款的事实和证据。港基公司提供的于合同签订前管理人员名单及合同签订后港基公司威海分公司项目经理郝宪建在开工报告、地基基础验收报告等签字，可以证实港基公司安排人员对案涉工程进行了管理。但未能提供施工过程中的联系单、工程进度报告、工程签证等与实际工程施工相关的证据佐证，不足以证实港基公司是实施承包合同的实际施工人。而港基公司提供的于合同签订前材料报告单，施工单位为玉龙公司，袁吉存签字，提供的材料报告单表，施工单位为袁玉国；在施工中，港基公司提供围墙等工程的工程签证，施工单位为玉龙公司；在停工后，港基公司提供3#-6#楼的工程签证，施工单位为袁玉国。上述港基公司提供的证据，可以证实袁玉国、玉龙公司与案涉工程有密切联系。银泉公司支付给袁玉国、玉龙公司案涉工程款，港基公司收到袁玉国、玉龙公司转来的银泉公司支付案涉工程款，港基公司不能解释收取袁玉国、玉龙公司案涉工程款的理由，说明玉龙公司实施了案涉工程的施工，银泉公司支付给实际施工人玉龙公司工程款。工程停工后，玉龙公司袁玉国与银泉公司就停工后人员、设备等损失进行了签证；2015年2月13日袁玉国与银泉公司达成一致，银泉公司支付工程尾款50万元，至此双方工程款结清，港基公司也收到银泉公司支付给袁玉国工程尾款50万元，证实玉龙公司对案涉工程有处分权，玉龙公司为案涉工程的实际施工人，银泉公司与玉龙公司案涉工程款已经结清。综上所述，港基公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：驳回山东港基建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费58582元，由山东港基建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于涉案工程造价。双方当事人认可山东中宇工程造价咨询有限公司所作审计，2012年10月15日合同签订后已施工工程造价合计8645241.92元，涉案合同签订前由玉龙公司实际施工的“办公室及零星工程、围墙及签证工程”造价1702794.67元。2.关于涉案工程已付工程款数额。港基公司称，其出具给银泉公司的收据共记载已付工程款7397705.33元，其中3000500元由银泉公司直接付到港基公司账户，其余4397205.33元系支付给玉龙公司、袁玉国，故尚欠工程款数额为8645241.92元-7397705.33元=1247537.59元。港基公司表示，其虽对4397205.33元为支付涉案工程款予以认可，但该部分款项玉龙公司与袁玉国并未转交港基公司。银泉公司称，其付款时均由袁玉国提供发票、收据或者白条，经核实共计付款11686500元（含对案涉合同签订前玉龙公司施工工程的付款，银泉公司认为涉案工程一直是由玉龙公司施工，付款时未区分前后工程），其中直接付给港基公司3000500元，其余付给玉龙公司、袁玉国、袁丽君。关于港基公司所称三笔由袁丽君返还的51万元、20万元、13.6万元付款中，51万元款项根据转款凭证记载只返还20万元，即使扣除该三笔款项，付款总额也超出工程总造价10348036.59元（8645241.92元+1702794.67元）。一审中，银泉公司为证明工程款已经付清，提交2015年2月13日“袁玉国”签字确认的“收条及保证书”，内容包括收到银泉公司工程尾款50万元，并同意从工程款中扣除其此前向他人借款（由银泉公司李坤武担保，用于涉案项目）本金100万元和64万元利息与违约金，至此工程款已经全部结清。对该“收条与保证书”的真实性与关联性港基公司不予认可，且认为无法确认164万元款项系由银泉公司代付并与涉案工程款有关。二审中，港基公司为证明工程款尚未付清，提交落款时间为2019年11月20日由“袁玉国”签字捺手印的情况说明一份，内容为：2015年2月13日收条及保证书中“袁玉国”的签字非本人所写，系银泉公司伪造，其配合笔迹鉴定并承担因如有不实陈述或如不配合笔迹鉴定所造成的全部后果。在该情况说明下方，书写多个“袁玉国”比对签名与手印。银泉公司对该情况说明真实性与关联性均有异议，认为袁玉国未出庭作证，无法认定为其本人出具。庭审中，经直观比对，该情况说明上“袁玉国”签字笔迹与“收条和保证书”上“袁玉国”签字笔迹有较大相似性。本院向港基公司释明，要求其明确说明与玉龙公司、袁玉国之间的关系，并在限定期限内提供袁玉国出庭作证，以核实相关争议事实。庭审后，港基公司书面回复称，其与袁玉国就涉案工程签订工程承包合同（并提交一份未记载签订日期的承包施工合同复印件，其中记载的项目名称、建筑面积、暂定造价、结算方式等与涉案总包合同一致，并约定港基公司收取4%管理费等），港基公司认为其系与袁玉国个人而非玉龙公司存在工程分包合同关系；就袁玉国出庭问题，还需进一步联系。截至二审判决作出前，港基公司未能提供袁玉国出庭接受质询。银泉公司亦表示无法与袁玉国、玉龙公司取得联系。3.关于涉案工程是否由港基公司实际施工问题。港基公司称，其与银泉公司签订总包合同后，将大部分工程分包给袁玉国施工，施工过程中港基公司派驻了工程管理人员，袁玉国实际租赁的部分设备也需港基公司承担租赁费用。另外，港基公司表示其与袁玉国之间尚未就涉案工程进行清算。银泉公司认为，其与港基公司签订施工合同后发现实际施工方为袁玉国及其玉龙公司，港基公司实际并未派驻管理人员也未有工程投入。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，港基公司与银泉公司之间是否存在工程施工合同关系，港基公司是否实际施工涉案工程，是否有权就工程价款向银泉公司主张权利，工程款是否已经付清。就相关争议事项，具体分析认定如下：关于案涉施工合同效力及各方当事人之间法律关系问题。港基公司、银泉公司均认可袁玉国或其作为法定代表人的玉龙公司在涉案工程中进行施工，港基公司认为是其将大部分工程分包给袁玉国施工，银泉公司认为是玉龙公司挂靠港基公司进行施工。根据已查明事实，虽无法直接认定港基公司与银泉公司签订案涉合同时明确知晓由玉龙公司、袁玉国挂靠施工，但从案涉合同签订前玉龙公司已实际施工围挡等前期设施，涉案合同签订后又继续施工这一前后过程看，双方签订合同时互相知晓挂靠施工具有高度可能性。港基公司所提交其与袁玉国签订的承包合同在项目名称、建筑面积、暂定造价等方面与总包合同一致，并明确约定需向港基公司支付管理费。该约定内容具有明显挂靠施工特征，而挂靠或者转包行为均违反法律、行政法规强制性规定，应属无效。通常情况下，在挂靠施工法律关系中，被挂靠方基于法律规定或合同约定仍然需作为名义施工主体对工程质量、验收手续等承担责任，根据权利义务相对等原则，被挂靠方亦享有主张工程价款权利。故本案中港基公司依法享有向银泉公司主张工程款之诉权，但在工程施工、付款与结算过程中，挂靠方玉龙公司、袁玉国之相关行为亦应对港基公司具有约束力。就涉案工程停工前已施工工程造价，双方对相关审定数额均无异议并同意据此结算。关于银泉公司是否已经实际付清工程款问题，双方均确认银泉公司直接向港基公司付款3000500元，对银泉公司已付玉龙公司、袁玉国之款项数额双方存在部分异议。一、二审期间，银泉公司、港基公司为证实各自主张，分别提交“袁玉国”出具的“收条及保证书”、“情况说明”。港基公司提交之情况说明本质上属于证人证言，在港基公司未能提供袁玉国出庭作证情况下，对于该份书面证言真实性与证明效力不能予以确认，也不具备对签字进行准确鉴定的客观条件，而经直观比对，收条与保证书及情况说明中签字笔迹有明显的一致性，因此根据现有证据不能否定收条及保证书真实性。关于银泉公司是否欠付港基公司工程款问题。根据本案现有证据，无法认定港基公司在材料、设备、人员等方面对涉案工程进行直接投入与实质管理，无法确定其相应投入涉及的工程价款，更无法认定其应得价款超过其已直接收取的工程款。基于上述情况，本案中港基公司所提工程款等诉讼请求实质上属于主张工程转包或挂靠利益。而根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。具体到建设工程领域，在非法转包或挂靠行为被确认无效后，只能折价补偿已物化到建设工程中费用。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条亦规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故依据上述法律、司法解释规定，对于工程转包或挂靠渔利不应予以支持。本案中，虽然双方当事人对于已付工程款数额存有部分争议，但即便按照港基公司所述，银泉公司也已经支付大部分工程款。依据优势证据原则，银泉公司已提供证据证实付款数额超出工程造价，而港基公司并未提供充足反驳证据。在此情况下，本案中对于港基公司继续主张工程价款之请求，不应予以支持。综上，港基公司之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58582元，由山东港基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年五月十一日书记员  丛丽颖