广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终211号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘成（自报），男，2000年2月10日出生，苗族，文化程度初中，户籍所在地为贵州省黄平县********。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人叶忠明，广东国悦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘军（自报），男，2000年10月8日出生，苗族，文化程度初中，户籍所在地为贵州省黄平县********。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。上诉人（原审被告人）潘永春（自报），男，2001年1月10日出生，苗族，文化程度初中，户籍所在地为贵州省黄平县********。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人林剑，广东国悦律师事务所律师。原审被告人杨凯（自报），男，1999年8月24日出生，苗族，文化程度初中，户籍所在地为贵州省黄平县********。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人潘康（自报），男，1997年2月13日出生，苗族，文化程度初中，户籍所在地为贵州省黄平县********。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年6月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人姚文秋（自报），男，2000年9月2日出生，苗族，文化程度初中，户籍所在地为贵州省黄平县********。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人龙永泰（自报），男，2000年12月29日出生，苗族，文化程度初中，户籍所在地贵州省黄平县*********。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人杨元四（自报），男，1998年11月7日出生，苗族，初中文化，户籍所在地为贵州省黄平县********。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年5月30日被羁押，同月31日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人杨凯、潘康、刘成、潘军、姚文秋、龙永泰、杨元四、潘永春犯聚众斗殴罪一案，于2019年11月27日作出（2019）粤1973刑初2740号刑事判决。原审被告人刘成、潘军、潘永春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经广东省高级人民法院同意，延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，2019年5月29日凌晨，被告人杨凯在东莞市******天众网吧上网时被一伙广西人叫出去轻微殴打并拍摄视频上传到快手APP。杨凯遂通过快手APP联系上对方，并通过添加微信和对方的庞博华、唐博强（两人另案处理）约好当天晚上斗殴打架。随后，杨凯纠集了潘军、姚文秋、龙永泰、杨元四、潘永春与杨文（另案处理）等人参与斗殴；潘军根据杨凯的指使纠集潘康、刘成参与斗殴；潘康也劝说纠集刘成参与斗殴。杨元四根据杨凯的指使纠集了雷志勇（另案处理）参与斗殴；姚文秋根据杨凯的指使还购买了作案刀具。当天23时30分许，杨凯、潘康、刘成、潘军、姚文秋、龙永泰、杨元四、潘永春与杨文和杨刚、龙康文、雷志勇、杨塘定、田山（后五人另案处理）等约20多名贵州籍的男子，去到东莞市************子与庞博华、唐博强以及李官生、罗德奎、宁正声、谭伟林（后四人另案处理）等广西籍男子相遇继而打斗起来。杨文和杨凯、潘康、刘成、潘军、姚文秋、龙永泰、杨元四、潘永春使用皮带、石头、西瓜刀和扫把棍、木棍等工具与庞博华、唐博强等广西籍男子持刀和长棍互相斗殴。过程中，贵州籍男子中的潘康、潘永春被打伤；广西籍男子中的谭伟林被砍伤。经法医鉴定，潘康所受损伤为轻伤二级。原审判决认定上述事实，有现场勘验材料，鉴定意见，证人证言，被害人陈述，被告人与同案人的供述与辩解等证据。据此，原审法院认为被告人杨凯、潘康、刘成、潘军、姚文秋、龙永泰、杨元四、潘永春结伙持械聚众斗殴，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。被告人杨凯、潘康、刘成、姚文秋、龙永泰、杨元四、潘永春归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人潘军庭审中能自认其罪，可酌情从轻处罚。被告人杨凯在本案中属于纠集者，被告人潘军、龙永泰有持刀，均属于积极动手实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人潘康、刘成、姚文秋、杨元四、潘永春在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当对五被告人减轻处罚。本案中被害人对本案的发生存有过错，对各被告人可酌情从轻处罚。根据被告人刘成、潘军、潘永春的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，判决如下：一、被告人杨凯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人潘康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；三、被告人刘成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；四、被告人潘军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；五、被告人姚文秋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年二个月；六、被告人龙永泰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；七、被告人杨元四犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；八、被告人潘永春犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月。宣判后，上诉人刘成及其辩护人提出原审量刑过重，理由如下：1.刘成未纠集他人，对购买作案刀具不知情，未参与持械聚众斗殴，系受潘康邀请到达案发现场，然后被对方追打，在本案中所起作用较小；2.刘成系犯罪中止。上诉人潘永春及其辩护人提出原审量刑过重，理由如下：1.潘永春未拿任何工具参与打斗，没有动手打任何人；2.潘永春与同案人潘康的情节相近，但量刑却重于潘康，量刑不当。潘军提出上诉后，二审期间申请撤诉。经审理查明，2019年5月29日凌晨，原审被告人杨凯在东莞市******天众网吧上网时被一伙广西人叫出去轻微殴打并拍摄视频上传到快手APP。杨凯遂通过快手APP联系上对方，并通过添加微信和对方的庞博华、唐博强（两人另案处理）约好当天晚上斗殴打架。随后，杨凯纠集了上诉人潘军、潘永春及原审被告人姚文秋、龙永泰、杨元四、与杨文（16岁，另案处理）等人参与斗殴；潘军根据杨凯的指使纠集原审被告人潘康、上诉人刘成参与斗殴；潘康也劝说纠集刘成参与斗殴。杨元四根据杨凯的指使纠集了雷志勇（另案处理）参与斗殴；姚文秋根据杨凯的指使还购买了作案刀具。当天23时30分许，杨凯、潘康、刘成、潘军、姚文秋、龙永泰、杨元四、潘永春、杨文和杨刚、龙康文、雷志勇、杨塘定、田山（后五人另作处理）等约20多名贵州籍的男子，去到东莞市************子与庞博华、唐博强以及李官生、罗德奎、宁正声、谭伟林（后四人另案处理）等广西籍男子相遇继而互殴。期间，潘军、龙永泰持刀具，潘永春、姚文秋、刘成、潘康、杨凯、杨文、杨元四等人则使用扫把棍、皮带、石头等工具参与打斗，庞博华、唐博强等广西籍男子则持刀具和长棍参与打斗。过程中，潘康、潘永春受伤。经法医鉴定，潘康所受损伤为轻伤二级。认定上述事实的证据有：有现场勘查笔录、现场图、现场照片，鉴定书，到案经过，微信聊天记录等书证，证人龙五妹等人的证言，上诉人刘成、潘军、潘永春、原审被告人杨凯、潘康、姚文秋、龙永泰、杨元四及同案人杨文、杨刚、龙康文、雷志勇、杨塘定、田山、庞博华、唐博强、李官生、罗德奎、宁正声的供述及辨认、指认笔录。关于上诉人刘成、潘永春及其辩护人所提意见，经查：1.关于刘成是否系犯罪中止的问题。同案人潘军指证刘成有参与打架，上诉人刘成归案后亦供称案发当天潘军、潘康先后纠集他帮忙打架，后他同意帮潘康并一同去找对方，看到对方有十几人在打架，见对方有人拿刀，他和潘康就逃跑，过程中，他在路边拿起一把扫把，而潘康则摔倒并被对方追来的几名男子砍伤，后对方把西瓜刀扔在地上跑了，他就捡起西瓜刀欲追对方，但见潘康起不来，遂扔掉刀具去扶潘康；据此可知，刘成在被纠集后就伙同同案人积极寻找对方并前往打斗现场，期间，在对方人员逃跑后还欲持西瓜刀追对方，足见刘成主观上参与斗殴的故意明显，客观上亦与同案人一起前去参与打斗，与同案人构成共同犯罪，应对自己与同案人的犯罪行为及犯罪后果即持械聚众斗殴既遂共同承担法律责任，至于其是否实际有殴打到对方的行为并不影响本案既遂状态的成立。因此，刘成的行为不能认定为犯罪中止。2.关于潘永春有无持工具参与打斗的问题。潘永春归案后供述杨凯叫他帮忙打广西那伙人时他即表示同意，在到达约架地点后他与杨凯等同案人有追打对方，期间，他还有持扫把棍及将扫把棍扔向对方的行为，并有同案人杨凯、姚文秋、杨元四、杨文等人的证言予以印证，足见潘永春在被纠集后就积极前往现场且有持木棍参与打斗的犯罪事实。因此，潘永春关于其没有拿工具等上诉辩解明显与事实不符。3.关于量刑问题。鉴于上诉人刘成、潘永春归案后认罪，系被纠集参与作案，在共同犯罪中所起作用较小，均是从犯，且被害人对本案的发生存在过错，应当减轻处罚。原判已认定上诉人刘成、潘永春的上述情节并根据其与各同案人在共同犯罪中所起的具体作用及参与程度，在法定幅度内减轻处罚并予以区别量刑，量刑适当。因此，上诉人刘成、潘永春及其辩护人所提量刑异议，经查不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘成、潘军、潘永春及原审被告人杨凯、潘康、姚文秋、龙永泰、杨元四结伙持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应予惩处。原审被告人杨凯系本案的纠集者，上诉人潘军、原审被告人龙永泰被纠集后持刀积极参与作案，在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人刘成、潘永春及原审被告人潘康、姚文秋、杨元四系被纠集参与作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；上诉人刘成、潘永春及原审被告人杨凯、潘康、姚文秋、龙永泰、杨元四归案后如实供述，可以从轻处罚，上诉人潘军当庭自认其罪，酌情从轻处罚；被害人对本案的发生存在过错，对各被告人还可酌情从轻处罚。上诉人刘成、潘永春及其辩护人所提意见，经查不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人潘军撤回上诉。二、驳回刘成、潘永春的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈旭均审 判 员 尹巧华审 判 员 杜 亮二〇二〇年五月十八日法官助理 陈浩辉书 记 员 陈芷慧附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。