江西省新余市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣05刑终68号原公诉机关新余市渝水区人民检察院。上诉人（原审被告人）史文军，男，1989年5月13日出生于甘肃省天水市，汉族，高中文化，无职业，住甘肃省天水市秦州区。因涉嫌犯抢劫罪、非法拘禁罪，于2019年8月6日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，同年9月5日经新余市渝水区人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局渝水分局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人万亚明、马强强，甘肃端方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘永泽，男，1989年11月8日出生于甘肃省天水市，汉族，大学文化，无职业，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区，住甘肃省天水市麦积区。因涉嫌犯抢劫罪、非法拘禁罪，于2019年6月24日被新余市公安局渝水分局刑事拘留，同年7月23日经新余市渝水区人民检察院批准逮捕，同日由新余市公安局渝水分局执行逮捕。现羁押于新余市看守所。辩护人李华耕，江西弘道律师事务所律师。新余市渝水区人民法院审理新余市渝水区人民检察院指控原审被告人史文军、刘永泽犯抢劫罪、非法拘禁罪一案，于2020年1月21日作出（2019）赣0502刑初546号刑事判决。宣判后，原审被告人史文军、刘永泽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人史文军于2017年7、8月份将名为“天津天狮生物发展有限公司的组织”转移至新余市渝水区。该组织以“传销”为幌子，实施系列犯罪活动。其作案流程为以招工或谈男女朋友等为名，将被害人骗入传销窝点，采取殴打或威胁等手段非法限制被害人人身自由，假称购买“产品”，威逼被害人说出其银行卡密码，然后将钱款取出最终上交给史文军。该组织分为五个级别，依次为：业务助理（老板）、小主任、大主任、老总、大老总。该组织通过上级领导下级进行运行，组织分工明确，重要成员基本固定，并以“家”的形式纠集在一起实施犯罪活动。在该组织中，史文军担任大老总，被告人刘永泽在史文军的安排下于2017年12月底从大主任晋升为老总并在一个月的过渡期内帮助升级为大主任的李某2（已判刑）进行组织管理，形成了以史文军、刘永泽、李某2为首要分子，以普某、王某2、李某3（均已判刑）等为骨干成员，杨某、何某、陈某（均已判刑）等为积极参与者的犯罪集团。史文军在担任大老总期间，非法获利四十万元。2018年1月中旬至下旬期间，李某2以新余市渝州大桥旁伍家村为传销犯罪地点，伙同普某、王某2、李某3、杨某、何某等人以谈恋爱、介绍工作等名义，将被害人骗入传销窝点，并向史文军、刘永泽进行汇报，先后三次对被害人实施抢劫、非法拘禁犯罪，其中：1、2018年1月15日，被害人王某1被传销人员以恋爱为名骗到新余进入李某2所在传销窝点。李某2、普某即安排杨某等人对其进行殴打恐吓，强行拿走王某1身上的银首饰、手机及钱包等物品。其后，杨某等人采用看守王某1上厕所、睡觉，给其上课、聊天，反锁房门，殴打等方式非法限制王某1的人身自由。2018年1月18日王某2、杨某、何某等人逼问王某1微信支付、支付宝和银行卡的密码。在获取密码后的次日，从王某1银行卡内转走13000元人民币。2018年1月29日王某1被民警解救。2、2018年1月16日，被害人李某1被传销人员以恋爱为名骗到新余进入李某2所在的传销窝点。李某2、普某安排传销人员将李某1控制后，杨某、何某采取殴打手段强行拿走其随身携带的1100元现金与银项链等物品。其后，杨某、何某等人又采取看守，给其上课，聊天，反锁房门，殴打等方式非法限制李某1的人身自由。1月18日，王某2、杨某、何某等人逼问李某1微信支付、支付宝和银行卡的密码。在获取密码后，于1月19日至1月24日先后五次从李某1微信、支付宝上共取走30298.98元人民币。2018年1月24日，李某2等人在得知李某1的家人准备来新余寻找李某1后，才将李某1放走。3、2018年1月19日，被害人易某被传销人员以恋爱为名骗到新余进入李某2所在的传销窝点。李某2、普某安排传销人员将易某控制后，杨某等人采取看守上厕所、睡觉，给其上课、聊天，反锁房门，殴打等方式非法限制易某的人身自由。其间，杨某等人采用恐吓的方式逼问易某的手机微信支付密码。2018年1月28日，杨某以不拿出钱就要挨打相威胁将易某身上的700元现金抢走。2018年1月29日易某被民警解救。李某2在收到上述三名被害人财物后上交给被告人史文军。其间，被告人刘永泽在史文军的安排下，指导李某2实施犯罪活动并到该传销窝点为传销人员“烧欲望”，迫使被害人加入该犯罪组织或购买更多“产品”。案发后，被告人史文军在收到传唤证后，于2019年8月6日到新余市公安局渝水分局接受讯问，被告人刘永泽于2019年6月14日被民警抓获。上述事实，有经庭审举证、质证，一审予以确认的下列证据证实：1、被害人陈述（1）被害人李某1的陈述：其于2018年1月16日晚上被骗进传销窝点。进入房间后，房间里出来四个男的把其围成一圈，其感觉不对劲就想往外走，这时其中二个男子就扯住其的手，还有一个男子用拳头打了其的眼睛，把其制服后，就把其身上东西包括手机全部搜走了，并拿走了旅行袋的现金1100元。第三天，又来了另外一个主任，拿其手机要其将支付宝支付密码和微信的支付密码告诉他，当时有九个人左右围住其，那个主任说如果不告诉他密码就弄死其。其怕挨打就说了密码。经辨认证实：殴打其并且逼问其支付宝密码和微信支付密码的人是何某和杨某；给其上课的是何某、安某和陈某；守着其上厕所、睡觉的有何某、杨某、韦某、周某1、安某和陈某。李某2是这个家的大主任，他不经常来这家里。普某是这个家主任，他白天不在家里，只有吃饭和晚上才回来，他还打过其。王某2是其他家的主任，是他问其银行卡、支付宝和微信的支付密码。（2）被害人王某1的陈述：其于2018年1月16日被骗到新余传销窝点，第二天晚上李某1也被骗到这个窝点了，并被窝点的人拿走了身上的东西。2018年1月18日上午10点左右，外面过来了一个“老总”，其和杨某、何某、陈某、韦某、安某、周某2、周某1“二萌”、李某4、熊某、范某，李某1全都在一个房间里，老总问其和李某1的微信、支付宝、银行卡密码，其不想说，李某4用手打了其后脑2下，说：“老实点，赶紧说出来”。其和李某1看到他们人多，跑不掉，很害怕，就把密码告诉了老总，老总拿到了密码就走了。其后来发现银行卡内被取走人民币13000元。2018年1月29日被公安干警解救出来。经辨认证实：李某2是这个家的大主任，他不住在家里，偶尔来一下；普某是这个家的主任，他每天都在家里，其在传销窝点想逃走，他就打了其；王某2是其他家的主任，他和普照俊华一起到这个家里来，普某就在客厅里。（3）被害人易某的陈述：其是2018年1月18日晚上20时被骗进这个传销窝点的。进入窝点后，被杨某、何某两个人强行将手机搜走了。之后，就在这上传销课，上厕所有人跟着，不允许出门。2018年1月28日下午，杨某单独把其叫到一个卧室里面，叫其将身上的700元现金给他，当其不愿意拿钱给他时，他就威胁其，不然的话后果很严重。听到他这样说之后，其才把700元钱拿给他了。经辨认证实：李某2是这个家的大主任，他不住在家里，偶尔来一下。普某是这个家的主任，他就每天都住在家里；王某2是其他家的主任，他隔几天就会来这个家里。平时家里的事情都是普主任负责，大主任也管，但管得少，家里的所有事情都听大主任和普主任安排。2、书证（1）支付宝及微信转账照片证实：被害人李某1微信和支付宝上的钱在被传销组织非法拘禁期间被转走30298.98元。其中：1、2018年1月19日10:13:57从李某1微信上转账1000元；2、2018年1月19日10:20:26从李某1支付宝上转账9492.15元（手续费7.85）合计9500元；3、2018年1月22日利用李某1支付宝蚂蚁借呗借款19500元；4、2018年1月23日用李某1支付宝花呗充值199元；5、2018年1月24日用李某1支付宝花呗充值99.98元。（2）王某1手机微信支付记录：2018年1月19日10:15:56微信扫码付款13000元。证实2018年1月19日王某1被非法拘禁期间，被传销人员强行在微信上支付13000元。（3）史文军中国工商银行尾号1659（应为8571）银行卡流水证实：该账户于2016年9月30日之后收入款项达40余万元。（4）新余市公安局渝水分局刑侦大队出具归案情况说明：史文军在家中收到传唤证后于2019年8月6日到新余市公安局渝水分局办案中心接受讯问。（5）兰州公安处车站派出所出具归案情况说明：刘永泽2019年6月14日在兰州火车站被抓获归案。（6）户籍证明、证明：史文军、刘永泽的身份信息，以及未发现史文军、刘永泽有违法犯罪记录。3、证人证言（1）证人李某2的证言：其于2017年加入了天津天狮生物发展有限公司这个传销组织，其目前是业务主任。在2018年1月底的时候，其所管理的新余市袁河宾馆对面伍家小区一栋楼房的四楼传销窝点被公安机关查获了，当时查获的时候其在外面，没有在家里。家里面总共住了九个人，分别是普某、杨某、何某、安某、陈某、周某等人。普某是在2017年11月份或12月份升的主任，因普某刚升主任，很多事都不会，其就带着他管理这个家。其这个家搬到伍家巷××楼后，好像有三个帅哥被骗到“家里”，分别是王某1、李某1和姓易的。帅哥接到家后，家里的管家杨某、何某就会和其说帅哥到家了，其就会嘱咐他们注意帅哥的安全，不要出安全事情，然后他们就会按照接待新人的流程去接待李某1、王某1和姓易的帅哥。李某1、王某1和姓易的帅哥平时在家的表现，普某、杨某、何某也会告诉其。新人来之后，就会有人把帅哥身上的东西拿走，不让帅哥拿到自己的手机、银行卡、钱包等物品，让帅哥留下来考察行业。如果新人不想留下来，就用语言恐吓让新人留下来，晚上就安排人陪帅哥睡觉，第二天就给新人上课、聊天，让帅哥安心考察行业，还会安排其他家里的主任给帅哥摆规矩、聊天。家里门都是锁着的不让帅哥出去，上厕所都有人陪着。然后其他家里的主任就会问帅哥手机、微信、支付宝和银行卡密码，让帅哥买产品加入。王某2和李某3都去过“坐寝”，伙同何某等人问李某1和王某1的微信、支付宝、银行卡密码，普某首先将李某1和王某1的钱转到他自己的卡上，然后再用支付宝把钱转到其卡上，其再去取现。刘永泽是2018年1月初被宣布升为了经理，到1月底正式升为经理。刘永泽升级为经理后因为在过渡期，这段时间他带着其当大主任，教其如何做大主任，上面一些决策性的东西还是史文军说了算，刘永泽还叫其如何处理各个主任之间的关系。其和刘永泽一起去给史文军钱，也有其将新人上线款给刘永泽的情况，刘永泽是否有将钱给史文军其不清楚。李某1、王某1、易某他们三人来的时候，刘永泽还在团队。他们三人的情况其有向刘永泽和史文军汇报过。其记得当时有问过刘永泽或史文军，然后刘永泽说安排到普某家里去。其和下面的几个小主任碰头商量，然后将情况告诉刘永泽，刘永泽确定“坐寝”、“刷面子”、收钱的主任后，其再向史文军汇报，史文军觉得没有问题就这样安排下去，如果他觉得有问题就会让其换人去做。刘永泽跟他们三人聊过天，烧过欲望。（2）证人普某的证言：其于2017年9月份加入的传销组织，后来升为业务主任，接受李某2的领导，一起管理伍家传销窝点，其一般白天不在家里，具体事务都安排杨某、何某管理。李某1、王某1、易某被骗来的时候，是其和李某2安排进入伍家传销窝点，几天后有其他家的主任来“坐寝”，逼问了李某1、王某1银行卡、支付宝和微信密码，并将李某1、王某1的钱转到其卡中，其再将钱转到李某2的卡上，由李某2负责取现。另杨某逼问易某拿了700元人民币，然后交给其，其也交给了李某2。李某1、王某1、易某三个新人到家之后，刘永泽好像到家里给三个新人烧过欲望。（3）证人杨某的证言：伍家传销窝点都听李某2和普某的安排，李某2是大主任，普某是小主任，其和何某是管家，接受李某2和普某的领导。家里都是听普某和李某2安排，如果其他家的主任过来，他们也要听这个主任的安排。新人进来后，他们做事情都是普某和李某2安排。其伙同何某、安某、陈某、韦某、周某、骆某等人对被害人李某1、王某1、易某实施了非法拘禁。其他家里的主任王某2等人来逼问王某1、李某1密码的时候，其没有参与，何某在旁边参与了，问完密码后，王某2和其一起查看王某1、李某1微信、支付宝上有多少钱。李某1、王某1的手机和银行卡都是由普某保管的，普某让李某1、王某1买产品，然后王某2等人就把钱拿过来了。另外其还单独逼易某拿了700元人民币，后来交给了普某。（4）证人何某的证言：伍家传销窝点都听李某2和普某的安排，李某2是大主任，普某是小主任，其和杨某是管家，接受李某2和普某的领导。其伙同何某、安某、陈某、韦某、周某、骆某等人对被害人李某1、王某1、易某实施了非法拘禁。刘永泽是老总，刘永泽和易某、王某1和李某1三个人聊过天。（5）证人李某3的证言：刘永泽是2017年12月左右升为经理。之后一个月的过渡期，过渡期内带着李某2，教他如何做大主任。还有就是刘永泽到各个家去烧欲望，让大家都知道他升了老总。李某1、王某1和易某被骗进来的时候刘永泽还在团队。其是2018年2月初左右走的，当时刘永泽刚正式上去当经理。在过渡期内，团队的事情主要是李某2负责，刘永泽慢慢将大主任的事情都交给了李某2。刘永泽当大主任的时候其将钱交给他，之后李某2当大主任的时候其将钱交给李某2。（6）证人王某2的证言：刘永泽是2017年12月底升的经理，之后有一个月的过渡期，他要把新上任的大主任带出来，教好大主任，然后他才能正式离开下面团队去当经理。刘永泽具体怎么带李某2的不清楚，他俩经常在一起，刘永泽将大主任的一些情况都传授给李某2。李某1、王某1和易某过来后具体事情的安排都是李某2，刘永泽应该是知道这三个人过来的，李某2会向刘永泽说，当时刘永泽在带李某2，还没有离开团队。刘永泽会到各个家中去烧欲望。新人上线的钱先给主任，之后给大主任李某2，之后是给刘永泽还是给史文军就不清楚了。（7）证人安某、韦某、陈某、周某、骆某的证言：均印证了对上述查明事实。4、辨认笔录（1）史文军分别辨认出刘永泽、李某2、普某、王某2。（2）刘永泽辨认出史文军。（3）李某2分别辨认出史文军、刘永泽、普某、周某、杨某、何某、韦某、陈某、骆某、李某3、王某2。（4）普某辨认出刘永泽。（5）杨某分别辨认出刘永泽、李某3、王某2。（6）何某分别辨认出刘永泽、李某3、王某2。（7）安某、韦某等人亦有辨认笔录在卷。（8）被害人李某1的辨认笔录证实：陈某、安某、韦某、周某是守着其睡觉及上厕所的人；何某是殴打并逼问其支付宝密码和微信支付密码的人；杨某是殴打并逼问其支付宝密码和微信支付密码的人；骆某是骗其来到传销窝点的女子。（9）被害人王某1、易某亦有辨认笔录在卷。5、被告人的供述与辩解（1）被告人史文军的供述与辩解：2015年6、7月份其升格为老总，2016年10月左右转移至江西宜春，2017年7月份左右转移到新余搞传销，传销是假借天津天狮生物发展有限公司名义，卖香妃丽人产品。产品是虚构的。行业分为五个等级，从高到低分别是高级经理（大老总）、业务经理（老总）、业务主任、业务代表和业务助理（后两个称老板）。未加入行业的新人称帅哥或美女，女的老板叫国宝，老板里面有管家（管钥匙，主任不在的时候，管家说了算）和大精英（一般称大精），大精给新人上课，带新人考察行业。“家”就是传销窝点，一般“家”里住的最多不会超过十个人，一个主任管一个“家”，大主任再管几个主任，老总和大主任单独联系。新人在家里不能出去，有人看守、跟着、教授接打电话等。新人不是自愿购买产品，存在“刷面子”。“刷面子”就是通过蹲马步、扇耳光、语言威胁、恐吓等手段让新人有危机感，让新人害怕听从安排等。其作为老总管理整个团队，收取新人上线买产品的钱，给下面人发工资、生活费等，大主任向其汇报情况时其让他们把该做的事情做好，具体事情都是下面人自己去做。新余有二、三个家，不到二十人。2017年12月刘永泽升为老总，然后李某2升为大主任。普某升为主任。李某2带着普某管一个家，刘永泽带着李某2做大主任，下面的情况刘永泽和李某2都会向其汇报。2018年1月份刘永泽正式升为老总，然后他就回家了，过完年后他就过来接管团队。2018年1月底的时候李某2和其说他和普某一起管的一个家被公安查了。出事前李某2给过其两次钱。2018年1月份的时候刘永泽、李某2都有向其汇报过，他们说家里要来一个新人，但是没有说名字，其和他们说把该做的事情做好。刘永泽是2017年12月底被宣布为老总，其给了他一个月的时间去交接，他还有到各个家里面去和业务员吃饭，让大家都知道他升了经理。2018年1月份，刘永泽正式成为老总。在2017年12月底到2018年1月份，刘永泽还和李某2他们在一起，主要是带着李某2学做大主任，团队里面的事情刘永泽和李某2都有参与决策，而且李某2和刘永泽都有向其汇报情况。（2）被告人刘永泽的供述与辩解：其升经理的时候团队里面有将近四十人，共三个家，分别是王某2、李某3和普某的家。2017年11月份李某2升为大主任接管团队，2017年12月底其升为经理，史文军安排其去三个家吃饭，把其当成一个成功案例给下面老板看，在三个家吃完饭之后其就离开了传销。李某2升大主任的时候，升普某为主任，其他两个主任是王某2和李某3。李某2升为大主任之后，团队的事情都是史文军安排李某2去做的，其对团队的事情基本上就不清楚了，下面有什么事情李某2也不会向其汇报，他直接向史文军汇报。新人购买产品的钱是李某2直接交给史文军的，不会交给其。李某2遇到一些问题偶尔会问其，然后其会告诉他怎么去做。其当大主任的时候偶尔也向史文军账户里面转过钱，一共给了史文军40万元左右。原审法院认为，史文军、刘永泽组织、领导他人以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段，三次劫得被害人人民币45098.98元，其行为构成抢劫罪。同时，史文军、刘永泽组织、领导他人非法限制他人人身自由，具有殴打情节，其行为构成非法拘禁罪，应数罪并罚。且史文军、刘永泽组织、领导他人经常纠集在一起，在短时间内，以暴力、威胁或者其他手段，在新余市区多次实施抢劫、非法拘禁犯罪活动，为非作恶、扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，应认定为恶势力集团犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百六十三条第（四）项，第二百三十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六第一、二、三款，第六十七条第一款，第六十四条，第六十九条第一、三款之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、史文军犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年十一个月，并处罚金人民币二万元上缴国库；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年十个月。决定执行有期徒刑十四年三个月，罚金人民币二万元上缴国库。二、刘永泽犯抢劫罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金人民币二万元上缴国库；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十五年十个月，罚金人民币二万元上缴国库。三、追缴史文军非法所得人民币400000元上缴国库，追缴史文军、刘永泽犯罪所得人民币45098.98元返还被害人王某1人民币13000元，被害人李某1人民币31398.98元，被害人易某人民币700元。上诉人史文军上诉提出：一、本案系以抢劫罪、非法拘禁罪，涉恶案件进行立案侦查、起诉、审判，公诉机关指控其实施了三次以上犯罪行为，且造成恶劣社会影响，属可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑案件。依据刑事诉讼法、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》、最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、最高人民法院关于《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》有关规定，侦查人员应对讯问过程进行录音录像。本案中公诉机关没有随案提供讯问录音录像，相关的讯问笔录应作为非法证据予以排除。二、史文军没有授意下线人员实施抢劫的犯罪故意，也没有亲自实施抢劫，其行为不构成抢劫罪，涉嫌罪名应是组织、领导传销活动罪。原判认定其构成抢劫罪证据不足。三、原判认定其系犯罪集团首要分子证据不足，且前后矛盾，其究竟是哪种犯罪集团的首要分子，未予说明。史文军建立的组织是传销犯罪组织，而不是抢劫犯罪组织。四、对其他成员实施超出组织领导传销活动罪以外的抢劫、非法拘禁行为，其不知情，也没有与之形成共同犯罪故意，一审认定其系共犯事实不清，证据不足。五、一审判决追缴非法所得上缴国库、追缴犯罪所得返还被害人的事实不清，依据不足，该判项应予撤销。仅凭银行流水和刘永泽讯问笔录不能证实流水中每笔款项性质和用途，不足以认定其非法获利40万元，即便存在非法获利，一审也未查清其违反了什么法。其他成员关于钱财是否交给史文军、交付金额多少供述存在矛盾，一审认定李某2收到三被害人财物上交给史文军证据不足。请求撤销原判第一、第三项；依法改判第一项其不构成抢劫罪，涉嫌罪名是组织、领导传销活动罪；依法改判第三项。上诉人史文军的辩护人除同意以上观点外，还提出以下辩护意见：史文军行为更符合组织、领导传销活动罪构成要件，不应认定为抢劫和抢劫犯罪集团。史文军属初犯、偶犯，具有自首情节，犯罪情节轻微，自愿认罪认罚，过重刑罚不利于家庭和谐。恳请二审对史文军从轻处罚。上诉人刘永泽上诉提出：一、其不是首要分子，其是听史文军安排。2018年11月其还不是老总，只是一个大主任，2019年2月份才升老总，2019年1月其大主任职位就交出去了。二、其在本案中没有起到什么作用，三个被害人的钱不是其拿的。其不知道史文军拿了多少钱。三、本案量刑过重，史文军的量刑都比其轻。上诉人刘永泽的辩护人提出以下辩护意见：一、刘永泽等人犯罪系为了牟取不法经济利益，不具有“为非作恶、欺压百姓”特征，不应认定为恶势力犯罪集团。二、刘永泽不属于犯罪集团首要分子，而是一般积极参与者。刘永泽由大主任升为老总仅有一个月时间，期间其主要是到各家“烧欲望”。这个时期属于过渡期，既没有直接管家，也没有正式行使老总职权。其与李某2在一起不能认定为指示或授意。李某2是直接听命于史文军，钱财也是直接交给史文军，刘永泽在指控抢劫中作用极小。三、刘永泽行为不构成抢劫罪。没有证据证明刘永泽有直接抢劫或指使、授意他人实施抢劫故意，没有证据证明刘永泽对被害人实施过抢劫或获得利益。四、即使构成抢劫，量刑也偏重。刘永泽作用微小，且系初犯。本院二审查明的事实和一审认定一致，相关证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。对上诉人及辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于本案是否存在违反讯问录音录像规定并导致非法证据排除情形。根据相关规定，对于提起公诉的案件，被告人及其辩护人提出审前供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的，人民检察院可以将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送人民法院。故随案移送讯问录音录像并非属于法律的强制要求。经本院讯问，上诉人史文军、上诉人刘永泽二审均明确表示公安机关侦查阶段不存在采用刑讯逼供等非法方法向其收集口供情形，故史文军、刘永泽在侦查阶段所作供述系侦查人员依法讯问取得，且系自愿作出，相关供述笔录均经其核对签名，具备证据能力，可以作为证据使用。对史文军及辩护人所提公诉机关没有随案提交、出示讯问录音录像，相关的讯问笔录应作为非法证据予以排除的上诉理由和辩护意见不予支持。关于上诉人史文军、刘永泽是否属于恶势力犯罪集团首要分子问题。审理查明，史文军在组织担任大老总，刘永泽系老总，刘永泽在组织中的地位仅次于史文军，且李某2对其他组织成员和活动安排会向史文军、刘永泽汇报，听从史文军、刘永泽安排，因此，史文军、刘永泽是该犯罪集团的首要分子。史文军、刘永泽及其辩护人所提其不是犯罪集团首要分子的上诉、辩护意见不能成立，不予支持。关于上诉人史文军、刘永泽是否构成抢劫罪问题。构成抢劫罪不以行为人实施了抢劫犯罪构成要件所要求的全部行为为必要条件，只要行为人组织、策划或参与了其中的某一部分，对犯罪的发生、发展、完成起到了激发、促成、帮助等作用，根据共同犯罪理论，即构成共犯。根据现有证据和查明事实，李某2安排传销人员对被害人王某1、李某1、易某限制其人身自由，采取胁迫及暴力手段，劫取财物，实施了抢劫、非法拘禁犯罪行为，而刘永泽教李某2如何当大主任，给被害人王某1、林某、易某“烧欲望”，史文军收取被害人钱款，两人均参与了共同犯罪行为，且李某2对其他组织成员和活动安排会向史文军、刘永泽汇报，听从史文军、刘永泽安排，史文军、刘永泽是组织、领导该犯罪集团的首要分子，系主犯，应对集团所犯的全部罪行负责，其属于抢劫、非法拘禁共犯。且本院生效裁判已经认定集团成员李某2、普某、杨某、王某2、李某3等构成抢劫罪、非法拘禁罪。史文军、刘永泽及其辩护人关于其行为不符合抢劫罪构成要件、本案认定抢劫罪证据不足的上诉、辩护意见不能成立，不予支持。关于本案追缴非法所得、犯罪所得金额如何确定问题。本案中银行流水证实2016年9月以来史文军工商银行尾号8571银行卡累计入账达40余万元，大部分为现存转入。本院讯问史文军时其辩解称该款项中仅有20余万元属非法所得，均为刘永泽转账向其支付，其余款项有6至7万元属2017年5月至2017年8月其卖水果收取货款，还有不到10万元系2017年买股票进账，属合法财产。本院认为，史文军2017年尚未脱离组织，且其所述2017年5月至8月账户有6至7万元进账与上述账户同时期银行流水入账金额不能吻合，刘永泽供述其在担任大主任期间向史文军交了40万元左右，大部分均为现金交付，故刘永泽供述与银行流水能证实本案事实，可认定史文军非法获利数额为40万元。史文军及其辩护人以本案事实不清为由要求撤销追缴非法所得判项的上诉和辩护理由不能成立，不予支持。史文军、刘永泽系组织、领导该犯罪集团的首要分子，系主犯，应对集团所犯的全部罪行负责，故应承担向受害人返还财产责任。史文军所提其没有收到全部款项，不应向被害人承担返还责任的上诉理由不能成立，不予支持。关于一审量刑是否过重问题。一审综合考虑了抢劫金额，非法拘禁时间、人数、拘禁次数、具有殴打情形等对上诉人刘永泽进行定罪量刑，所判刑罚并非过重。史文军量刑轻于刘永泽系因史文军具有自首情节。刘永泽及其辩护人所提对其量刑过重的上诉、辩护理由不能成立，不予支持。本院认为，上诉人史文军、刘永泽组织领导他人以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段，三次劫得他人钱款45098.98元，其行为构成抢劫罪。同时，史文军、刘永泽组织、领导他人非法限制他人人身自由，其行为构成非法拘禁罪，应数罪并罚。史文军、刘永泽组织、领导他人经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在新余市区多次实施抢劫、非法拘禁等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，构成恶势力犯罪集团。史文军、刘永泽属首要分子，应按犯罪集团所犯的全部罪行处罚。案发后，史文军能主动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，虽对其犯罪行为定性有异议，但不影响自首情节认定，对史文军所犯非法拘禁罪和抢劫罪均应当认定为自首，可从轻处罚。一审根据史文军、刘永泽的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，对其所犯非法拘禁罪和抢劫罪量刑并无不当。一审根据查明事实判决追缴史文军非法所得上缴国库、判决追缴史文军、刘永泽犯罪所得分别返还给被害人并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  严小明审判员  朱 伟审判员  潘小庆二〇二〇年五月二十一日书记员  万 珊