山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4590号上诉人（原审被告）：宋伟，男，1991年11月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：程小民，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张友童，男，1992年6月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：牛加波，山东洞察律师事务所律师。原审被告：济南新万向建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘霞，经理。上诉人宋伟因与被上诉人张友童及原审被告济南新万向建筑工程有限公司（以下简称新万向公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初1788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宋伟上诉请求：一、撤销（2019）鲁0181民初1788号民事判决书，依法改判或发回重审；二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院据以定案的基本案件事实不清，导致判决结果错误，具体如下：一审法院认定被上诉人张友童向上诉人宋伟实际支付了26万元工程款，属于认定事实错误。一审法院以“合同约定付款方式为在合同签订之日乙方向甲方一次性支付26万元，宋伟因项目减少二栋楼同意退还2万元，张友童收取案外人郭道远30万元”为由，认定被上诉人向上诉人实际支付了26万元，缺乏证据和事实基础。首先，上诉人实际仅收到了被上诉人17万元工程款。一审法院用以定案的被上诉人提供的录音证据显示：上诉人在通话中一直明确告知被上诉人的母亲，双方的纠纷被上诉人母亲不知道具体细节，具体情况让被上诉人直接跟上诉人联系沟通。事实情况是上诉人在该通话中所称的被上诉人母亲不知道的具体细节就是被上诉人并未实际按照合同约定支付26万元工程款，上诉人认为被上诉人母亲并非涉案合同的当事人，跟她解释不但对纠纷的解决没有任何效果，还可能引起被上诉人的家庭矛盾（因为上诉人担心被上诉人存在以支付工程款为借口瞒着家人挪用款项的可能），因此并未在通话时详细解释未足额收到款项的情况，而是表示让被上诉人与其直接联系。通话录音中所提到的退还2万元事宜是上诉人与被上诉人在之前的协商过程中达成的一个初步意见，当时被上诉人因拆迁项目减少了两座楼一直找上诉人声称剩下的三座价格太高干不着，得退一部分钱，因两人当时都是朋友关系，上诉人认为毕竟之前描述的需拆迁五座楼未兑现，不愿因此将关系闹僵，便愿意退还其2万元，这一协商意见根本就与被上诉人实际支付了多少工程款没有任何因果关系。然而，一审法院在没有任何证据证明被上诉人向上诉人支付26万元工程款的情况下，仅以上诉人在通话中未明确给予否定回答且同意退还2万元工程款，就认定上诉人实际收到了被上诉人26万元工程款，完全属于强行主观制造联系，没有任何事实依据和证据支撑。其次，被上诉人收取案外人郭道远30万元工程款的事实与本案根本没有任何关联性，不具备证明能力，一审法院将根本不具有关联性的证据作为定案依据之一，缺乏基本的法律常识和逻辑。一审法院认定上诉人宋伟未将涉案工程交付给被上诉人张友童，被上诉人张友童未实施拆迁行为，属认定事实不清。一审过程中上诉人提交的出警视频显示：被上诉人因拆除的钢筋丢失报警，在民警询问是否整片拆迁现场都是其承包的，被上诉人回答是，并表示这一次就丢失了6吨左右的钢筋，市场价值约1.2万元左右，这足以证明被上诉人实际实施了拆迁行为。而一审法院却以“张友童仅隔两天将涉案工程转包给案外人郭道远”为由，就认定被上诉人承包涉案工程的目的不是通过自己施工后出售钢筋废料来获利，而是以整体转包来获得利差，属于毫无根据的臆断。实际情况是，被上诉人与案外人郭道远签订的合同约定2019年1月1日前将涉案的拆迁工程交付给案外人郭道远，而受各因素影响，案外人郭道远未能在2019年1月1日前获得涉案工程，所以郭道远自2019年1月1日就已经明确要求被上诉人退款，被上诉人自得知郭道远不再承包后就意识到无法通过转包获利，便自己进行拆除施工，但其实施部分拆除工程后，发现因自己管理不善、被盗事件频发等问题，导致拆除工程获利较小，便中途放弃施工。由此来看，实际是被上诉人进行部分施工后中止施工构成违约，而并非上诉人未将涉案工程交付给被上诉人。法院依据被上诉人提交的与案外人张道江之间的施工协议，认定张友童报警系为了维护非本案的拆迁利益有悖事实。该施工协议与本案不具有任何关联性，不具备证明能力。一方面，被上诉人一审庭审时说相邻工程是案外人王成转包给他的，之后又改称是张道江转包给他的，该陈述前后矛盾，并且上诉人在一审时已经提交证据证明了案外人王成根本未将工程转包给被上诉人；另一方面，被上诉人与案外人张道江签订的施工协议中约定的拆迁工程并未出现在出警视频中，也不与涉案的工程相邻，所以一审法院认定被上诉人报警是为维护非本案的拆迁利益显然与事实不符。综上所述，一审法院认定事实的证据不足，据以判决的基础事实不清，请贵院查清事实后依法予以改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人张友童辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告新万向公司未作陈述。张友童向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原告与被告宋伟签订的房屋拆迁收购合同；2.判令被告宋伟返还原告房屋拆迁收购款27万元并支付违约金8.1万元；3.本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：1.2018年6月25日，新万向公司中标济南市章丘区明水街道办事处拆迁队伍入围项目，项目编号SDXJ-CS-2018-074，成交金额为24.97元。2.2018年7月30日，新万向公司（甲方）与宋伟（乙方）签订《房屋拆迁收购合同》，新万向公司将其中标的部分拆迁楼房转包给宋伟。主要内容为：甲方将拆迁项目以11万元的价格承包给乙方，付款方式为在签订合同之日，乙方向甲方一次性给付11万元，拆迁地点为章丘区党校街，所有拆迁废料及钢筋归乙方所有并自行处理。同日，新万向公司（甲方）与宋伟（乙方）签订《房屋拆迁工程协议书》。合同主要约定：拆迁地点为章丘区党校街二院对面农业银行、农村信用社及东面沿街（以甲方现场指定为准），拆迁时间以甲方通知时间为准；接到甲方施工通知后，如乙方3日内不动工，甲方将自行拆除，乙方所缴纳的费用不予退还等。3.2018年9月28日，宋伟（甲方）与张友童（乙方）签订《房屋拆迁收购合同》。合同主要内容为：甲方将坐落于章丘区党校街的拆迁项目以26万元的价格承包给乙方，付款方式为在签订合同之日乙方向甲方一次性给付26万元。4.2018年9月30日，张友童（甲方）与郭道远（乙方）签订《转包协议》。协议主要内容：本协议涉及的拆除工程中的拆迁房包括位于原四中对面农行西住宅四个、平方商铺八个、五层住宅楼两栋、农商行南四层住宅楼房一栋、车站街沿街商品房两栋（农行及农商行）；甲方以30万元的价格将上述拆迁房的拆除工程转包乙方，乙方于协议签订之日支付转包工程价款10万元，余款20万元于协议签订后两日内付清；协议签订后，乙方按照甲方的通知和要求具体安排开工日期（2019年1月1日前保证开工，如到期未开工甲方应退还乙方所交全部款项，甲方不承担违约金）和总工期。签订协议后，郭道远依约将30万元交付张友童。其后，因张友童未能在约定时间将涉案工程交付郭道远实施拆迁，郭道远于2019年4月22日诉至济南市章丘区人民法院。案经审理，法院对张友童与郭道远签订的《转包协议》、工程转包款给付以及合同未履行的情况予以认定，并查明涉案工程已被拆除。据此，作出（2019）鲁0181民初2099号民事判决书，判决：张友童返还郭道远工程款30万元。5.诉讼过程中，宋伟自认其与张友童之间合同约定的拆迁楼房由原来的五栋减少为三栋。新万向公司认可其于2019年2月下旬将涉案三栋楼房自行拆除。针对双方当事人有争议的事实和证据，结合当事人陈述以及确认的证据，一审法院认定事实如下：1.张友童是否已经对涉案房屋实施拆迁行为的问题。宋伟主张张友童在涉案房屋拆除前已经进入拆迁现场，并就涉案楼房进行拆除，宋伟为此提交了2019年1月31日的出警视频，证实张友童进入拆迁现场并实施拆迁行为的事实。新万向公司主张在其在拆除房屋前，待拆房屋的门窗已被拆除，新万向公司为此提交了2019年2月20日拍摄的现场照片予以证实。张友童主张其经案外人王成介绍与案外人张道江签订《房屋拆迁清运机械施工协议》，该项目涉及拆除房屋地点与涉案工程的拆除地点相邻，其因该拆除地点的钢筋丢失而报警，与本案无关。张友童针对其主张提交《房屋拆迁清运机械施工协议》、《建筑物拆除工程合同》复印件与收条，证实其另有其他拆除工程的事实；提交张友童与新万向公司人员刘强于2019年2月16日的通话录音，证实涉案楼房全部由新万向公司于2019年2月17日开始拆除拆除。经质证，张友童对出警视频没有异议，认为出警与本案无关；对新万向公司提供的照片有异议，主张2019年2月17日新万向公司已安排设备对楼房进行拆除，照片是2019年2月20日拍摄，不能证实张友童实施了拆除行为。宋伟对张友童提交的上述证据有异议，对其主张亦不予认可。经审查，宋伟提交的出警视频记录了因拆迁现场钢筋丢失，张友童报警后，派出所民警随张友童进入拆迁现场的胡同并对一名妇女进行训诫；根据当事人指认，该胡同一侧为涉案建筑物，另一侧系他人承包的拆除建筑物，视频显示胡同两侧待拆建筑物主体未拆除（已无门窗），地面上散落部分钢筋。结合郭道远诉张友童建设工程合同纠纷一案中一审法院所认定的事实，2018年9月28日张友童与宋伟签订转包合同，仅隔两天，张友童就将涉案工程以30万元的价格整体转包给郭道远，后因张友童未交付待拆建筑物，郭道远提起诉讼，法院判令张友童向郭道远返还工程款30万元。由此可见，张友童承包涉案工程的目的不是通过自己施工后出售钢筋废料等来获取利润，而是以整体转包来获取利差。同时，本案第一次庭审中，新万向公司自认农业银行的1栋楼和农村信用社的2栋楼（最后变更的3栋楼）是其拆除的。据此，一审法院认为，宋伟提交的出警视频仅证实出警的事实，且该出警行为发生在张友童将涉案工程转包给案外人郭道远之后。因此，该出警视屏不能证实宋伟之反驳主张。反之，张友童将涉案工程转包给案外人郭道远后，郭道远并未实际施工，该事实由生效民事判决予以认定，且涉案工程随后由新万向公司拆除。故，张友童针对其主张提供的其与案外人之间的施工协议、收条等证据，虽系间接证据，与案件事实相互印证，能够证实张友童报警是为了维护其非本案的拆迁利益。故，张友童提供的系列证据具有关联性，其证明力明显大于宋伟提供的出警视频的证明力。据此，一审法院认定，宋伟主张张友童在合同签订后进入拆迁现场并对涉案房屋进行拆迁，证据不足，不予采信。涉案工程的招投标、转包等过程中，对涉案房屋的现状均未明确约定，亦未对建筑物门窗的拆除事宜进行约定，且宋伟、新万向公司针对其主张均未提供有效证据证实相应门窗的拆除主体以及张友童实施了拆除门窗的行为。因此，新万向公司自行拆除涉案建筑时，相应门窗是否已经被拆除，均不能证实张友童实施了拆除行为。2.关于张友童向宋伟实际支付工程款数额的问题。张友童主张其通过银行、微信、支付宝转账、现金的方式向宋伟实际支付工程款26万元，另加1万元好处费，并提交了银行流水及2019年2月4日张友童之母牛占秀与宋伟的通话录音证实其支付工程款的事实。经质证，宋伟予以否认，并主张张友童仅通过银行、微信、支付宝转账的方式向其实际支付工程款17万元。经审查，张友童之母牛占秀与宋伟的通话录音显示，牛占秀多次在通话中陈述张友童向宋伟支付五栋楼的工程款26万元，宋伟在通话中未予否认，并且提到拆迁项目有五栋楼减少为三栋楼后，同意退还张友童2万元。一审法院认为，涉案合同中明确约定“付款方式为在签订合同之日乙方向甲方一次性给付26万元”，结合宋伟认可涉案项目因减少二栋楼并同意退还2万元的事实，以及张友童将涉案工程整体转包并收取案外人郭道远收购款30万元的事实，该通话录音虽系间接证据，能够与案件事实相互印证。故，张友童主张其在签订合同后，先后向宋伟支付26万元房屋收购款，符合合同约定和交易习惯，予以采信。张友童主张向宋伟另行支付“好处费”1万元，未提供证据证明，不予采信。一审法院认为，张友童与宋伟签订的《房屋拆迁收购合同》，系双方真实意思表示。合同签订后，张友童将涉案拆迁建筑物转包给案外人郭道远，其后拆迁建筑物由五栋减少为三栋，且最终涉案建筑由新万向公司拆除。事实清楚，予以确认。首先，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第二款规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明；当事人有相反证据足以推翻的除外。”新万向公司已将涉案房屋拆除，现张友童基于合同目的无法实现，要求解除其与宋伟签订的《房屋拆迁收购合同》，于法有据，予以支持。其次，根据《合同法》第九十九条规定，“合同解除后，未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如上所述，合同签订后，张友童依约履行了交纳工程款26万元的义务，宋伟未按合同约定履行交付、通知拆迁房屋的义务，构成违约。故，张友童要求宋伟返还工程款，证据充分，理由正当，予以支持。张友童要求宋伟返还“好处费”1万元，证据不足，不予支持；合同中未明确约定具体拆迁期限及违约事项，张友童要求宋伟支付违约金8.1万元，于法无据，不予支持。综上，判决：一、解除原告张友童与被告宋伟于2018年9月28日签订的《房屋拆迁收购合同》。二、被告宋伟返还原告张友童工程款26万元，于判决书生效之日起十日内履行。三、驳回原告张友童的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6565元，由张友童负担1702元，由宋伟负担4863元；财产保全费2320元，由宋伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人宋伟提交中国农业银行银行流水2张、微信转账凭证3张、支付宝转账账单2张，以证明上诉人实际仅收到被上诉人17万元的款项，被上诉人在一审当中所提交的证据并没有证明上诉人实际收到26万元。被上诉人张友童质证认为：对该证据的真实性无异议，但是不能证明或者否定上诉人没有收到被上诉人26万元的事实。被上诉人张友童提交农商银行大观园支行自2018年9月22日至2018年9月30日张友童银行流水明细一份，以证明涉案的工程自2018年9月21日开始，宋伟和张友童开始沟通落实涉案工程事项，2018年9月27日张友童同意26万元承揽该工程。当天通过微信、支付宝、银行转账等方式共计支付17万元，因合同尚未签订约定的是26万元，9月28日两人签订了书面合同，约定了26万元一次性付清，张友童带了10万元现金支付给宋伟，10万元其中1万元包括宋伟要的好处费，提交的这份明细说明10万元现金的来源。上诉人宋伟质证认为：对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据与本案没有关联性，与其证明目的相矛盾，刚才被上诉人陈述于2018年9月27日当天共支付17万元，这与上诉人提交的明细及转账也相互矛盾，且该证据显示不出钱款的去向以及用途，因此与本案没有关联性，不能证明被上诉人向上诉人支付26万元款项的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是:宋伟是否收到张友童工程款26万元、应否返还。关于宋伟收到张友童工程款数额认定问题。宋伟与张友童签订的《房屋拆迁收购合同》约定的价款是26万元，双方当事人对于张友童向宋伟支付工程款17万元没有异议，依法应予认定。对于另外的9万元是否付清，综合考虑涉案合同中明确约定“付款方式为在签订合同之日一次性给付26万元”、张友童之母牛占秀多次在通话中陈述张友童向宋伟支付五栋楼的工程款26万元宋伟未予否认、张友童将涉案工程整体转包并收取案外人郭道远收购款30万元、张友童二审提交的银行取款明细可以佐证张友童的现金来源的因素，一审判决认定张友童已经付清26万元的证据充分，本院予以确认。关于宋伟应否返还张友童工程款问题。张友童与宋伟签订的《房屋拆迁收购合同》，系双方真实意思表示，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。宋伟应当依约将涉案工程交由张友童实施拆除，但双方签订合同后，拆迁建筑物由五栋减少为三栋，且最终涉案建筑由新万向公司拆除。张友童的合同目的已经确定无法实现，张友童要求解除其与宋伟签订的《房屋拆迁收购合同》并要求宋伟返还工程款，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十九条的规定。宋伟的上诉请求没有法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，宋伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6565元，由宋伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年五月二十八日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂