北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0105民初42370号原告（反诉被告）：上海熊猫互娱文化有限公司，住所上海市宝山区沪太路8885号A楼1121室。诉讼代表人:上海熊猫互娱文化有限公司破产管理人，负责人倪志刚。委托诉讼代理人：韩帅，北京策略律师事务所律师。被告（反诉原告）：胡剑烽，男，1992年3月12日出生，汉族，住广西容县。委托诉讼代理人：会岩，北京德恒律师事务所律师。原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司（以下简称熊猫公司）与被告（反诉原告）胡剑烽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。熊猫公司委托诉讼代理人韩帅和胡剑烽委托诉讼代理人会岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。熊猫公司向本院提出诉讼请求：判令胡剑烽向熊猫公司支付违约金3000000元。事实和理由：2016年4月1日，熊猫公司与胡剑烽签订《熊猫TV主播独家合作协议》，约定胡剑烽作为熊猫公司的独家签约主播在熊猫直播上进行游戏直播，包括但不限于第一视角游戏直播、游戏解说等。双方的合作期限为3年，即从2016年4月1日至2019年3月31日。合作费用为：在满足每月最低直播要求情况下，熊猫公司每月向胡剑烽支付直播基础收入3000元；虚拟道具按熊猫公司收益分成规则向胡剑烽支付。违约金为：1.胡剑烽在熊猫TV（熊猫公司下属直播平台）已经获取的所有收入；2.1000万元；3.不低于100万元的培训、推广资源费。原协议还约定，熊猫公司享有直播内容的独家直播权、直播视频的著作权、使用胡剑烽的本名或推广用名、肖像权(包括照片、卡通和画像等任何形式)以及直播视频的部分内容进行熊猫TV商业推广的权利。熊猫公司提供熊猫TV技术资源、推广资源以及平台知名度及众多用户资源等，用于包装胡剑烽的形象，提升胡剑烽的知名度。《熊猫TV主播独家合作协议》履行中，胡剑烽在熊猫公司投入大量资源包装推广之下，直播技能和人气迅速提高。为提高胡剑烽每月直播基础收入，熊猫公司与胡剑烽后续又签订多份补充协议，至2017年2月1日签订补充协议时，熊猫公司每月向胡剑烽支付基础直播费用为15000元。履行协议过程中，熊猫公司一直按约履行义务，而胡剑烽无故于2018年7月24日违约停播，并于同年8月7日到斗鱼直播（武汉斗鱼网络科技有限公司下属直播平台）开播。熊猫公司发现此情况后，曾多次与胡剑烽沟通，希望胡剑烽继续履行原协议及补充协议，但胡剑烽拒绝。胡剑烽擅自到与熊猫公司存在竞争关系的斗鱼直播平台进行直播的行为已构成根本违约。故熊猫公司提起本案诉讼。胡剑烽辩称，不同意熊猫公司的全部诉讼请求。我方认为《熊猫TV主播独家合作协议》及补充协议解除时间为2018年7月31日，合同解除原因系熊猫公司在合同履行期限内多次违约：1.熊猫公司未按合同约定足额及时支付胡剑烽基础费用和礼物收益分成费用；2.熊猫公司单方强行固定胡剑烽直播时段；3.熊猫公司强行收取胡剑烽直播基础费用回扣。因此我方不同意支付熊猫公司违约金，且《熊猫TV主播独家合作协议》及补充协议约定的违约条款单方排除了我方权益，违反公平原则，应认定为格式条款无效。熊猫公司主张的违约金计算方式缺乏事实依据，《熊猫TV主播独家合作协议》中的违约金条款已经被熊猫公司与胡剑烽于2016年7月1日签订的《补充协议》中的违约金条款所取代。如果法院认为胡剑烽应当支付违约金，胡剑烽认为违约金约定过高，请求法院对违约金进行调减，并以熊猫公司欠付我方的虚拟道具费用、基础合作费用进行抵销。胡剑烽向本院提出反诉请求：1.确认熊猫公司与胡剑烽于2016年4月1日签订的《熊猫直播主播独家合作协议》及于2016年7月1日、2016年11月1日、2017年2月1日签订的三份补充协议于2018年7月31日解除；2.判令熊猫公司支付胡剑烽2016年4月1日至2018年7月31日的基础直播收入30840元、虚拟道具收益5921.1元，并依据中国人民银行同期贷款利率按逾期付款时间赔偿胡剑烽相应利息损失；3.熊猫公司返还胡剑烽2016年4月1日至2018年7月31日其职工黄皓若收取的回扣费用60000元。事实和理由：胡剑烽与熊猫公司于2016年4月1日签署《熊猫TV主播独家合作协议》，约定胡剑烽在熊猫公司指定的熊猫直播上进行游戏直播。双方的合作期限为3年，即从2016年4月1日至2019年3月31日，熊猫公司按月支付合作费用，本月合作费次月20号前支付给胡剑烽，包括每月基础直播收入及虚拟道具收益分成。《熊猫TV主播独家合作协议》签订后，胡剑烽严格按照约定提供直播服务，因此在合同履行期限内，胡剑烽与熊猫公司分别签署三次补充协议以增加其基础直播费用。然而自2016年4月签约之后，熊猫公司一直有拖欠不支付或迟延支付合作直播基础收入的情况出现，自2018年4月开始，熊猫公司逾期支付基础合作费用每月均达10日以上，最长逾期付款为20日；且自2017年3月开始，熊猫公司强行调整胡剑烽的直播时间，否则将不予支付基础直播费用。此外，在合同履行期限内，熊猫公司员工多次向胡剑烽就基础直播费用索要回扣，严重侵害胡剑烽的合法权益。鉴于熊猫公司多次逾期及少支付直播基础收入及虚拟道具收益，单方强行调整直播时段否则不支付直播费用及多次索要回扣等违约情形，在胡剑烽催告未果后，致使胡剑烽的合同目的不能实现。现依据《熊猫TV主播独家合作协议》约定“在违约行为在十日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议，并要求违约方赔偿损失。”及《中华人民共和国合同法》九十四条关于法定解除权的规定，双方签署的《熊猫TV主播独家合作协议》已经解除，熊猫公司应当向胡剑烽支付应付未付的基础直播费用、虚拟道具收益并返还已收取的全部回扣费用。熊猫公司就反诉辩称，不同意胡剑烽全部反诉请求。《熊猫TV主播独家合作协议》及相关补充协议至今尚未解除，胡剑烽并没有约定或法定解除权，熊猫公司亦从未收到胡剑烽的任何书面通知。熊猫公司一直按约向胡剑烽履行支付合作费用的义务。就回扣，熊猫公司并不知情。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下:熊猫公司系以网络游戏开发、销售、经营性互联网文化信息服务等为经营范围的有限责任公司，系熊猫直播平台的运营方。另查2019年11月13日，熊猫公司经上海第三中级人民法院作出（2019）沪03破299号民事裁定书，裁定受理熊猫公司破产清算案，并于2019年12月3日指定上海市海华永泰律师事务所担任熊猫公司管理人。一、涉案合同签订情况2016年4月1日熊猫公司和胡剑烽签订《熊猫TV主播独家合作协议》。约定：1.2016年4月1日至2019年3月31日期间，熊猫公司签约胡剑烽作为熊猫直播的独家签约主播，在熊猫公司运营的互联网直播平台担任游戏主播，进行地下城与勇士游戏的第一视角游戏直播和游戏解说。2.胡剑烽每月直播小时数不低于150小时，每月直播天数不少于15日，每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播小时和当月直播天数，月日均直播人气在1000人以上。3.在胡剑烽满足每月最低直播要求的情况下，胡剑烽应获得的每月直播基础收入为3000元；不足每月最低直播要求的，熊猫公司有权不予支付每月直播基础收入或者根据实际情况相应扣减每月直播基础收入。在直播试播期内胡剑烽仅有权获得虚拟道具收益，而无权要求直播基础收入。4.虚拟道具收益，是胡剑烽在熊猫直播直播过程中获得的来自观众打赏的虚拟礼物而获得的收益，该收益应当根据熊猫公司公布的分成比例和兑换规则获得。5.合作费用是涉案合作协议项下熊猫公司应当向胡剑烽支付的款项，熊猫公司应当按月支付合作费的，本月合作费用应在次月20日前支付给胡剑烽。6.合作期间，熊猫公司享有：直播内容的独家直播权、直播视频的著作权、使用胡剑烽本名、推广用名、肖像权以及直播视频的部分内容进行熊猫直播商业推广的权利等权益。7.熊猫公司可为胡剑烽提供包括但不限于：a.熊猫直播的带宽资源、技术支持及软硬件支持；b.熊猫直播的平台知名度与众多用户资源；c.熊猫直播的推广资源（见附件4）；d.使用胡剑烽授权的资源向第三方平台进行输出用于包装胡剑烽形象，提升其知名度。8.胡剑烽承诺将熊猫直播作为独家互联网直播分享的平台，在合作期内未经熊猫公司书面同意不得在熊猫公司以外的任何第三方互联网平台上进行直播分享，否则视为根本性违约。9.本协议有效期内，胡剑烽如擅自终止本协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，或将已在熊猫直播上发布的直播视频授权给任何第三方使用的，构成根本性违约，胡剑烽应向熊猫公司支付如下赔偿金：（1）本协议及本协议签订前胡剑烽因与熊猫直播平台开展直播合作累计支付的合作费用；（2）10000000元；（3）熊猫公司为胡剑烽投入的培训费用和推广资源费，具体推广资源费金额按照胡剑烽实际使用次数和计费标准结算，但不应当低于1000000元。10.本协议履行期间，任何一方违反本协议约定的，应在收到另一方通知之日立即停止其违约行为，并按照另一方的要求予以纠正或采取补救措施，以尽量减少、消除因违约造成的不利影响。在违约行为十日内仍未得到合理救济的情况下，守约方有权书面通知另一方书面解除协议，并要求违约方赔偿损失。《熊猫TV主播独家合作协议》后附熊猫TV推广资源一份，载明熊猫公司向胡剑烽提供800万元的推广资源，该等推广资源将根据直播内容的质量和人气表现以及熊猫公司时间安排提供，推广资源位置示例和价值如下：熊猫官网首屏推荐直播位12万元/天、二屏轮播图文8万元/天、热门直播推荐4万元/天、精彩推荐栏目8万元/天、全部直播优先显示8万元/天。2016年7月1日熊猫公司与胡剑烽签订《熊猫主播独家合作协议之补充协议》（以下简称《7月1日补充协议》）约定：1.熊猫公司与胡剑烽同意，由于胡剑烽在近期的直播过程中，粉丝数量有明显增长，自2016年7月1日起，若胡剑烽每月直播天数不少于14天（当日连续直播时长若小于半个小时，不计算到月直播天数中)，且月日均直播人气在1000人、当月直播总时长高于120小时（含120小时），将获得基础合作费用5000元。2.胡剑烽承诺，在双方合作期间，若熊猫公司根据双方协商一致的方式在各大媒体上向公众宣传胡剑烽，提高了胡剑烽知名度，胡剑烽保证未经熊猫公司书面同意情况下，不得擅自强行解除原协议或原协议的补充协议，保证不在相同或相类似的直播竞品平台上进行直播活动。否则胡剑烽将承担因此给熊猫公司造成合约期限内的一切直接和间接损失，并承担向熊猫公司支付推广资源费用20倍的违约金。胡剑烽在熊猫TV平台上享有的推广资源及推广活动请见本补充协议的附件1（双方签章确认)。3.本补充协议生效后，即为原协议的不可分割的组成部分，与原协议具有同等法律效力，除本补充协议明确约定外，本补充协议未提及的，均以原协议规定为准。4.本补充协议自2016年7月1日生效至原协议有效期届满止。《7月1日补充协议》后附熊猫TV推广资源一份，载明胡剑烽享有的熊猫公司提供的推广资源如下：熊猫官网首屏推荐直播位12万元/天、二屏轮播图文8万元/天、热门直播推荐4万元/天。2016年11月1日熊猫公司与胡剑烽签订《补充协议》（以下简称《11月1日补充协议》），约定：1.自2016年11月1日起，胡剑烽每月最低直播要求为每月直播小时数不低于120小时、月直播天数不少于20天（每天连续直播不超过30分钟的直播时间不计入直播时长和当月直播天数）、日均直播人气在2000人以上（以上数据以熊猫公司后台记录为准）。2.在满足每月最低直播要求的情况下，胡剑烽每月直播基础收入调整为8000元。3.胡剑烽未完成最低直播要求的熊猫公司有权不予支付每月直播基础收入，或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入。2017年2月1日熊猫公司与胡剑烽签订《补充协议》（以下简称《2月1日补充协议》），约定：1.自2017年2月1日起，胡剑烽在满足每月最低直播要求的情况下，胡剑烽每月直播基础收入调整为15000元。2.胡剑烽未完成最低直播要求的熊猫公司有权不予支付每月直播基础收入，或根据实际情况相应地扣减每月直播基础收入。二、胡剑烽在熊猫直播平台直播情况。胡剑烽在熊猫直播平台上用户ID为30516234，昵称为木叶V剑心，房间号为341317。熊猫公司提交北京市国信公证处出具的（2018）京国信内经证字第08596号公证书一份，载明2018年11月28日，熊猫公司后台查询主播胡剑烽的直播情况为：1.该主播2016年4月至2018年7月间在熊猫公司直播平台进行直播，期间除2017年9月、2018年6月、2018年7月总直播时长不达标外，其余月份总直播时长均达到合同约定。2.该主播2017年9月总直播时长为108小时；2018年6月总直播时长为103小时；2018年7月总直播时长为84.7小时，每月均有直播时长。胡剑烽认可该公证书确认的直播时长，但称胡剑烽总直播时长不达标的原因系相应月份胡剑烽代表熊猫公司外出打比赛。就此熊猫公司不予认可，胡剑烽亦未就此提交证据。经询，熊猫公司称其公司对于直播时长不达标的主播如果该月直播时长达到100小时不足120小时的，对直播基础收入扣除一定比例工资后进行发放；不达到100小时的则熊猫公司全额扣除当月直播基础收入。庭审中胡剑烽提交（2018）宁钟证民内字第5891号公证书一份，显示2017年3月14日，QQ昵称为“熊猫负责人”的QQ用户通过QQ要求胡剑烽每日下午3时至6时需要进行直播，其他时间是否直播胡剑烽自行决定。熊猫公司不认可QQ昵称为“熊猫负责人”的QQ用户系其公司职工，胡剑烽亦未就此举证。另查，2017年7月31日胡剑烽转至斗鱼平台进行直播。三、合作款支付情况。涉案合作协议签订后，2016年5月11日熊猫公司向胡剑烽支付2820元（熊猫公司称系2016年4月直播基础收入完税后金额）；2016年5月13日熊猫公司向胡剑烽支付1372元（熊猫公司称系2016年4月礼物分成）；2016年6月13日熊猫公司向胡剑烽支付2820元（熊猫公司称系2016年5月直播基础收入完税后金额）；2016年6月24日熊猫公司向胡剑烽支付1179元（熊猫公司称系2016年5月礼物分成）；2016年7月26日熊猫公司向胡剑烽支付1015元（熊猫公司称系2016年6月礼物分成）；2016年7月29日熊猫公司向胡剑烽支付2820元（熊猫公司称系2016年6月直播基础收入完税后金额）；2016年8月13日熊猫公司向胡剑烽支付4700元（熊猫公司称系2016年7月直播基础收入完税后金额）；2016年8月18日熊猫公司向胡剑烽支付2921元（熊猫公司称系2016年7月礼物分成）；2016年9月13日熊猫公司向胡剑烽支付8852元（熊猫公司称系2016年8月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2016年11月09日熊猫公司向胡剑烽支付7075元（熊猫公司称系2016年9月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2016年11月27日熊猫公司向胡剑烽支付12193.2元（熊猫公司称系2016年10月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2016年12月21日熊猫公司向胡剑烽支付16700.4元（熊猫公司称系2016年11月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年01月19日熊猫公司向胡剑烽支付16732.80元（熊猫公司称系2016年12月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年02月22日熊猫公司向胡剑烽支付15174.90元（熊猫公司称系2017年1月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年03月21日熊猫公司向胡剑烽支付20267.10元（熊猫公司称系2017年2月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年04月25日熊猫公司向胡剑烽支付23245.20元（熊猫公司称系2017年3月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年05月18日熊猫公司向胡剑烽支付23070.60元（熊猫公司称系2017年4月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年06月23日熊猫公司向胡剑烽支付21403.80元（熊猫公司称系2017年5月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年07月20日熊猫公司向胡剑烽支付21339.00元（熊猫公司称系2017年6月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年08月23日熊猫公司向胡剑烽支付17862.30元（熊猫公司称系2017年7月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年09月22日熊猫公司向胡剑烽支付17728.20元（熊猫公司称系2017年8月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年10月27日熊猫公司向胡剑烽支付15476.40元（熊猫公司称系2017年9月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年11月24日熊猫公司向胡剑烽支付17943.30元（熊猫公司称系2017年10月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2017年12月26日熊猫公司向胡剑烽支付18385.20元（熊猫公司称系2017年11月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2018年01月25日熊猫公司向胡剑烽支付20980.80元（熊猫公司称系2017年12月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2018年02月28日熊猫公司向胡剑烽支付23715.90元（熊猫公司称系2018年1月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2018年04月03日熊猫公司向胡剑烽支付19662.30（熊猫公司称系2018年2月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2018年05月10日熊猫公司向胡剑烽支付19462.50元（熊猫公司称系2018年3月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2018年06月07日熊猫公司向胡剑烽支付17781.30元（熊猫公司称系2018年4月直播基础收入及礼物分成完税后金额）；2018年07月06日16732.80元（熊猫公司称系2018年5月直播基础收入及礼物分成完税后金额）。庭审中，胡剑烽表示，熊猫公司付款过程中存在两项违约：一是熊猫公司支付基础费用和礼物收益存在逾期情况；二是2016年4月、5月、6月的直播基础收入均每月少支付180元，2016年7月的直播基础收入少支付300元，2018年6月及7月的直播基础收入每月15000元未支付；熊猫公司未支付2018年6月4日及7月4日的胡剑烽申请领取的礼物收益分成3232.8元及2688.3元。熊猫公司称：一、涉案合作协议约定的直播基础收入和礼物收益均为税前费用，实际向胡剑烽支付时应当按照一定比例扣除部分税款，故2016年4月-7月的直播基础收入实际发放金额少于合同约定的金额。二、部分月份逾期支付系因为需要统计礼物打赏情况，胡剑烽就此也未提出过异议。三、就2017年9月的合作费用因胡剑烽直播总时长未达标，故熊猫公司按照13500元税前金额支付直播基础收入。四、2018年6月、7月胡剑烽实际直播时长未达合同约定的不得少于120小时的要求，其无权主张基础直播费用。五、胡剑烽主张的2018年6月4日和2018年7月4日其申请领取了奖励3232.8元及2688.3元系前一月的完税后礼物分成，其中5月的礼物分成已经支付胡剑烽，6月的礼物分成熊猫公司应胡剑烽7月已经停止在熊猫公司直播而未支付。胡剑烽认可已经收到2018年5月的礼物分成。庭审中胡剑烽提交（2018）宁钟证民内字第5891号公证书、（2018）宁钟证民内字第5890号公证书各一份，（2018）宁钟证民内字第5891号公证书显示2017年1月19日，QQ昵称为“熊猫负责人”的QQ用户通过QQ聊天询问胡剑烽“是不是发工资了”胡剑烽回复“对，到了”“好了，东北风的我先发过去了”。（2018）宁钟证民内字第5890号公证书显示胡剑烽以支付宝向“东北风（*秀月）”“怀念（*皓若）”用户每月转账1000元至4000元不等。胡剑烽称QQ昵称为“熊猫负责人”的QQ用户为熊猫公司运营黄皓若，黄皓若在合同履行期限内多次向胡剑烽所要索要基础收入回扣，“东北风（*秀月）”支付宝用户系黄皓若指定的收款账户。熊猫公司认可黄皓若系其公司运营，但不认可QQ昵称为“熊猫负责人”的QQ用户系黄皓若，并称支付宝转账系胡剑烽与“东北风（*秀月）”支付宝用户的个人行为与熊猫公司无关。四、熊猫公司宣传推广胡剑烽情况熊猫公司提交（2018）京国信内经证字第08597号公证书一份，载明，2018年11月28日熊猫公司后台记录显示：2018年熊猫公司7次对胡剑烽的直播间进行了热门-固定位置推荐。并称此仅为后台系统现有留存的2018年数据，2016年至2017年数据时间太久了其后台未有保存，故无法举证。胡剑烽认可公证书真实性，但认为上述宣推工作均发生于2018年且次数较少。五、胡剑烽流量数据情况庭审中，熊猫公司提交第三方平台xiaohulu.com“小葫芦”，对胡剑烽的流量数据计算及统计情况，载明：2019年2月，胡剑烽的斗鱼直播间（昵称为DNF木叶剑心），粉丝数132688人，主播指数钻石2，全网排名614。2018年9月至2019年2月胡剑烽的商业估值在1000000元至4000000元之间。胡剑烽认可网页截图的真实性，但是称小葫芦测算的数据不准确无法作为证据使用。经询，胡剑烽称自己的新浪微博粉丝数在35000人次左右；B站视频播放人气在1500000次；17173播放人气在16000000次。六、关于合同是否解除查明的事实熊猫公司认为胡剑烽作为独家签约主播违反涉案合作协议约定，擅自单方在2018年7月24日终止履行合同并自2018年7月31日起至直播竞品斗鱼直播平台进行直播，构成根本违约，故在本次诉讼中依照合同约定行使解除权。后本案审理中，涉案《合作协议》已经超过履行期限，故原告撤回了要求判令解除涉案《合作协议》的诉讼请求。胡剑烽认为1.熊猫公司没有按月及时支付直播基础收入及礼物收益分成费用；2.熊猫公司单方强行固定胡剑烽的直播时段；3.熊猫公司收取胡剑烽直播基础收入回扣。导致胡剑烽的合同根本目的不能实现，故胡剑烽口头向熊猫公司发送了解除通知，行使法定解除权。但就发送解除通知无证据提交。七、双方关于违约产生损失的查明情况经询，熊猫公司表示其损失主要由以下几部分组成：1.根据涉案合作协议约定，熊猫公司已向胡剑烽支付的全部费用。2.根据涉案合作协议，熊猫公司为胡剑烽投入的培训推广费用，赔偿最低额为1000000元。3.熊猫公司为胡剑烽顺利直播投入的带宽资源、硬件设备资源、保证熊猫公司直播顺畅直播的维护工程人员费用。熊猫公司认为如果继续履行合同，熊猫公司可能取得的预期收益是：1.礼物收益，与胡剑烽每月进行五五分成；2.对于熊猫公司直播平台人气、流量的提高；3.熊猫公司利用胡剑烽本名、推广用名及肖像权、知识产权、参加商业活动、比赛获利。庭审中，胡剑烽认可其离开熊猫公司直播平台后与斗鱼直播平台相关公司签约。经本院向胡剑烽释明，因其掌握离开熊猫平台后与斗鱼直播平台运营方签约及履约的完整证据，故要求其提交。胡剑烽表示因涉及个人隐私和商业秘密不予提交。本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。熊猫公司和胡剑烽签订的涉案《合作协议》及系列补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。按照协议约定，胡剑烽为熊猫公司独家签约主播，未经熊猫公司同意不得在第三方互联网平台进行直播分享，擅自终止协议或在直播竞品平台上进行相同或类似合作，构成根本性违约。现根据熊猫公司举证及查明事实可知，胡剑烽涉案合作协议履行期内即在斗鱼直播平台开始直播，上述行为确系未经同意而在直播竞品平台进行类似合作的违约行为，构成根本性违约且主观恶意明显，有悖于契约精神及诚实信用原则。关于胡剑烽就1.熊猫公司没有按月及时支付直播基础收入及礼物收益分成费用；2.熊猫公司单方强行固定胡剑烽的直播时段；3.熊猫公司收取胡剑烽直播基础收入回扣三项主张进而已行使解除权的意见，本院认为胡剑烽未就第2项及第3项解除事由提交充分证据予以佐证，且即便陈述属实亦不足以导致合同目的无法实现进而取得合同解除权。就第1项事由，熊猫公司支付的基础费用少于约定数额，熊猫公司解释为不足部分系代扣代缴个人所得税，具有合理性，本院予以采信；另熊猫公司确有逾期支付合作费用行为，但逾期时间较短，应属履约不当，并不足以作为胡剑烽违反协议约定至其他竞争平台进行直播的依据，也不足以导致合同目的无法实现。胡剑烽未以发函、诉讼等方式向其催要或主张逾期付款责任，而径直以更换主播平台的方式解决上述争议显属不当，因此胡剑烽并不享有单方解除权，故胡剑烽要求确认涉案合作协议及相关补充协议解除于法无据，本院不予支持。对于违约金，根据双方协议中的违约赔偿条款及相关法律规定，协议中预设的违约金条款应以弥补因违约所造成的实际损失为主要功能，包括合同履行后可以获得的利益。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。主播行业具备同类平台、同类主播之间竞争性强，以主播个人特长与平台各项资源优势的结合进行经营获益，平台与主播之间利益绑定、粉丝与主播之间具有一定黏合性，主播的资源稀缺性相对较强、粉丝群体相对集中，平台具有相当的客户资源、社会知名度、媒体宣传资源、稳定的经营模式以及有合理的运营成本及盈利预期等特点。胡剑烽在熊猫公司平台上进行直播获益的行为在一定程度上有赖于熊猫公司的影响力和知名度，熊猫公司根据行业特点及常理亦会存在一定的推广行为、经济支出及合理成本。胡剑烽作为主播，属于熊猫公司开展业务的核心资源，对于熊猫公司的经营意义重大，涉案合作协议的完整履行会给熊猫公司带来较大的经济收益。但胡剑烽在合同履行期限内即在斗鱼直播平台开始直播，势必会给熊猫公司造成经济损失。根据查明事实及双方举证可知，按照双方礼物收益大约五五分成的比例，胡剑烽已经履行涉案合作协议的月份，熊猫公司已经从中获取收益约160000元。现胡剑烽转至斗鱼平台进行直播，在并无明确证据证明胡剑烽在斗鱼直播平台同等条件下的直播收益已经显著下降情况下，本院有理由相信胡剑烽的经济价值、收益能力在一定时期内具有相对的稳定性。胡剑烽作为主播属于相对稀缺资源、收益能力的难以复制或替代，熊猫公司因无法继续履行合同而损失的收益相对明确且难以通过其他举措减轻或避免。因此，胡剑烽对于协议继续履行后熊猫公司将可以获得的各项利益应有合理预见。就本案而言，熊猫公司主张胡剑烽支付违约金，具有合同约定及违约事实，但是鉴于熊猫公司并未充分举证证明实际损失的具体金额，胡剑烽抗辩协议约定的违约金过高，请求予以酌减，故本院以熊猫公司的合理实际损失为基础，兼顾双方缔约地位强弱、合同的未履行期限、胡剑烽违约的主观恶意、经济价值、收益能力、此前直播收益情况、此后相对合理收益预期、熊猫公司对合同继续履行的合理预期利益及取得利益需要支出的必要经济成本等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情判处违约金300000元。对于胡剑烽反诉主张的2018年6月以前的直播基础收入，熊猫公司解释为不足部分系代扣代缴个人所得税，具有合理性，本院予以采信，故对胡剑烽该部分反诉请求本院不予支持。就2018年6月、7月的直播基础收入，本院以合同约定及熊猫公司自述的基础直播收入方法规则为基础，根据履行情况予以判定；虚拟道具收益5921.1元，其中2018年6月4日胡剑烽申领的3232.8元熊猫公司已经支付，本院不予支持。2018年7月4日胡剑烽申领的2688.3元，本院予以支持。关于胡剑烽主张的逾期付款损失，本院认为熊猫公司存在逾期付款行为，确会给胡剑烽造成损失，具体数额本院酌情确定。关于胡剑烽主张熊猫公司返还回扣费用，胡剑烽未提交证据证明其向涉案支付宝转账确系给予熊猫公司职工回扣，即便该陈述属实，亦无法证明该职工系基于熊猫公司授意收取回扣故本院对于胡剑烽该项诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）胡剑烽于本判决生效后七日内支付原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司违约金300000元；二、原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司于本判决生效后七日内支付被告（反诉原告）胡剑烽直播基础收入12150元；三、原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司于本判决生效后七日内支付被告（反诉原告）胡剑烽利息损失300元；四、驳回原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）胡剑烽的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费30800元，由原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司负担25000元（已交纳），被告（反诉原告）胡剑烽负担5800元（于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费1122.01元，由原告（反诉被告）上海熊猫互娱文化有限公司负担61.25（于本判决生效后七日内交纳），由被告（反诉原告）胡剑烽负担1060.76元（已交纳）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  王 敏审 判 员  孙茜倩审 判 员  李清华二〇二〇年五月十二日法官助理  吴青沛书 记 员  曹 扬