广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终365号上诉人（原审被告）：德庆县******胜田经济合作社，住所地广东省德庆县***********。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：邓伟刚，广东创致律师事务所律师。委托诉讼代理人：全文锋，广东创致律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：陆文坚，男，1963年12月26日出生，汉族，住广东省德庆县***********。上诉人德庆县******胜田经济合作社（以下简称胜田经合社）因与被上诉人陆文坚建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省德庆县人民法院（2019）粤1226民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人胜田经合社的法定代表人杨某1及其委托诉讼代理人邓伟刚、全文锋，被上诉人陆文坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胜田经合社上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回陆文坚的诉讼请求；3.一、二审诉讼费均由陆文坚承担。事实和理由：一、建设工程质量不合格及工程尚未全部完成，陆文坚无权主张工程价款。一审法院认定：“陆文坚施工的工程竣工，胜田经合社应支付相应的工程款。”错误。胜田经合社与陆文坚签订的《合同协议》约定：“3.工程建设完成后，经验收合格，一次性付清工程款。”该约定，是指工程建设全部完成后，经验收，全部工程质量合格后才能一次性支付工程款。但肉眼就能发现工程质量有如下问题：“1.地面砖空鼓；2.地面砖有色差、裂缝；3.墙面裂缝；4.天棚抹灰面渗水；5.座位上砖块空鼓；6.女儿墙高度和厚度不够；7.梯间盖顶高度和厚度不够，且做成了单墙；8.文化楼柱基础厚度不够；9.散水波全部未做；10.厨房洗手台未做；11.凉亭西面墙未做、地台水泥厚度不够，现已崩烂；12.篮球场未做硬底化处理；……。”该工程质量存在的问题实在太多。主要原因是陆文坚在施工过程中，没有按照工程设计图纸和施工技术标准施工，导致工程质量不合格。而且，至今还有一些工程尚未完成。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”陆文坚在建设工程质量不合格及工程尚未全部完成的情况下，要求胜田经合社支付工程价款，是不符合双方合同约定及相关规定支付工程价款的条件。二、应按照国家规定的工程质量标准进行验收。根据《建筑法》《建筑工程质量管理条例》及相关法律法规，建设工程质量分为合格与不合格两种类型。质量标准是国家规定的工程质量合格的标准，建设单位和施工单位双方在建设工程施工合同中约定的质量标准不包括在内。本案双方没有约定工程质量，应按照国家规定的工程质量的标准进行验收。三、鉴定报告不能作为定案的依据。（一）胜田经合社在2019年8月31日向一审法院提出对鉴定报告异议，但一审法院却视而不见。该鉴定报告不能作为定案依据，主要存在如下问题：1.缺少对不符合工程设计图纸要求，需要重新修复工程进行造价鉴定。如：①15个地基柱：厚度不够，不符合图纸50公分厚，现做成30公分厚。②女儿墙：高度不够，不符合图纸高度1.20米，现做成了高度为0.68米；厚度不够，图纸是按照18墙设计，现做成了单墙。在修复时需要拆除重建。③梯间盖顶：高度不够，不符合图纸高度2.50米，现做成了高度为2.10米；厚度不够，图纸是按照18墙建设，现做成了单墙。在修复时需要拆除重建。2.对需修复的工程造价鉴定不合理。如：①地面砖空鼓：产生的原因是施工方没有对地面进行硬底化处理，只是铺设了沙石后就贴瓷砖。所以修复时，需要对所有瓷砖进行拆除后，对地面进行硬底化处理，再铺设瓷砖。②地面砖有色差、裂缝：众所周知，只有同一批次的瓷砖颜色才基本一致，所以，需要全部更换同一批次的瓷砖。③墙面裂缝：工程量计算过小，单价低，实际中如按此计算，难以聘请他人修复。④天棚抹灰面渗水：工程量计算过小，单价低，实际中如按此计算，难以聘请他人修复。⑤座位上砖块空鼓：产生的原因是施工方没有先进行硬底化处理，只是铺设了沙石后就贴瓷砖。所以修复时，需要对所有瓷砖进行拆除后，对地面进行硬底化处理，再铺设瓷砖。3.没有对未完成的工程造价作出鉴定。如：①散水波至今未做。②凉亭西面墙未做。③厨房洗手台未做。④篮球场未做硬底化处理，现变成了草地，不符合建设篮球场的合同目的。（二）根据《建设工程质量检测管理办法》第三条、第四条规定，对尚未通过竣工验收的建设工程发生质量争议的，必须取得省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门颁发的建设工程质量检测证明的检测机构进行鉴定。本案中，应先由符合资质的第三方鉴定机构对工程质量进行鉴定。在未认定工程质量合格的前提下，作出工程造价和修复造价的鉴定报告，不能作为定案的依据。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法纠正。陆文坚书面答辩称，一、一审法院事实查明，程序合法，适用法律正确，应予维持。（一）2016年7月4日，胜田经合社将本村的文化生活楼，凉亭、盖球场等建设工程公开招标。《招标启示》载明“保证金10000元，中标单位施工10天后返还保证金。”陆文坚交保证金10000元参与投标，以259000元中标。当月11日，陆文坚与胜田经合社就该工程签订《合同协议》。合同约定：“胜田村建设文化生活楼、篮球场地细则如下：1.施工按设计图纸，工程量预算细则为标准；2.包括所有主体填土《文化生活楼地台在公易面起高30公分，篮球场高20公分》。凉亭一座：1）.基础筛底1.5米×1.5米，炬形柱上地基梁；2).6条柱规格为：40×35公分，高度3米，顶面四周各飘30公分，顶面混凝土厚度12公分；3).包地台。批荡《注样板车亭一样》”。合同另约定：“1.承包方做好施工安全防范措施，如有差错责任与胜田村无关。2.承包方自带全部资金，设备建设，直至工程完成。3.工程建设完成后，经验收合格，一次性付清工程款。以上工程要求在本年度农历九月底前全部完成”。合同对建筑材料、工程项目有关规格、工程质量要求、工程验收没有约定。合同签订后，陆文坚带资进场施工。2016年农历7月，文化生活楼完工，2016年农历8月，凉亭完工，且已填泥平整了篮球场。至此，陆文坚认为合同中的工程已完工。胜田经合社则认为由于篮球场没有铺设水泥地面，文化生活楼没有接水沟，地面改有硬底化，砖有色差，批荡有质量问题，凉亭有积水，合同中的工程尚未完工。2016年农历8月，陆文坚向胜田经合社提出验收要求，但胜田经合社以存在质量问题为由没有同意验收。2017年8月18日，胜田经合社向陆文坚发出继续履行《合同协议的催告通知》，要求陆文坚在接到通知后7天内复工建设，并在1个月内按质按量完成全部工程，否则追究违约责任，但陆文坚、胜田经合社仍就篮球场建设规格及价款等各执己见。2018年1月15日，胜田经合社提起诉讼，要求解除上述与陆文坚签订的《合同协议》，陆文坚从工地撤出，该案已由法院生效判决认定驳回其诉讼请求。为此，陆文坚起诉本案。（二）由于陆文坚、胜田经合社订立的建设工程施工合同对工程的建筑材料、工程项目有关规格、工程质量要求，工程竣工验收没有约定。2016年9月文化生活楼，凉亭完工，且篮球场已填泥平整。此时可认为陆文坚施工的工程竣工，胜田经合社应支付相应的工程款。上述是经法院查证属实，程序合法，适用法律正确，应予维持。二、广东诚安信工程造价咨询有限公司作出《广东省德庆县*************、凉亭一座、篮球场填土平整工程造价鉴定报告》及争议造价部分结论正确，具备资质，程序合法，结论正确。广东诚安信工程造价咨询有限公司是经双方同意向法院申请进行造价评估的，由法院摇珠确定。上述报告及补充结论，证据真实，鉴定程序合法，应作为认定依据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，案涉工程造价问题属于建筑行业专门性问题，就该问题进行鉴定，并不是以工程验收合格为前提。三、胜田经合社无理取闹，严重损害农民工利益，应予公正判决，陆文坚自带全资，按时按质完成了工程，历经四年没有进行验收工程和支付工程款项，陆文坚为了尽快结案，一再放弃自己利益，放弃占用资金利息2万多元，争议造价3万多元（村民均可证实争议篮球场现场高低不平，填土工程高度远超80厘米，并不是20厘米）。综上，请求维持一审判决为盼。陆文坚向一审法院起诉,请求判令：1.胜田经合社支付陆文坚工程款259000元；2.胜田经合社退回陆文坚押金10000元；3.胜田经合社赔偿陆文坚因胜田经合社延迟支付的资金占用利息共20389元，【（259000元+10000元）×4.35%÷365天×636天】，利息起计点为工程结束（2016年11月完成）提出结算后90天即2017年2月1日计起，历经二次起诉，暂计至2018年11月6日，本次起诉日止，历时636天。损失计算直到本息支付完毕（利息按中国人民银行一年期贷款利息计算）。上述三项合计289389元，即胜田经合社赔偿数额为289389元；4.本案诉讼费由胜田经合社承担。一审期间，陆文坚自愿撤销请求胜田经合社赔偿因延迟支付工程款造成的资金占用期间的利息损失20389元的诉讼请求。一审法院认定事实:2016年7月4日，胜田经合社将本村的文化生活楼、凉亭、篮球场等建设工程公开招标。《招标启示》载明“保证金10000元，中标单位施工10天后返还保证金。”陆文坚交保证金10000元参与投标，以259000元中标。当月11日，陆文坚与胜田经合社就该工程签订《合同协议》。合同约定：“胜田村建设文化生活楼、篮球场地细则如下：1.施工按设计图纸、工程量预算细则为标准；2.包括所有主体填土《文化生活楼地台在公路面起高30公分，篮球场高20公分》,凉亭一座：1)基础筛底1.5米×1.5米，矩形柱上地基梁；2)6条柱规格为：40×35公分，高度3米，顶面四周各飘30公分，顶面混凝土厚度12公分；3)包地台、批荡《注样板车亭一样》”。合同另约定：“1.承包方做好施工安全防范措施，如有差错责任与胜田村无关。2.承包方自带全部资金，设备建设，直至工程完成。3.工程建设完成后，经验收合格，一次性付清工程款。以上工程要求在本年度农历九月底前全部完成”。合同对建筑材料、工程项目有关规格、工程质量要求、工程验收没有约定。合同签订后，陆文坚带资进场施工。2016年农历7月，文化生活楼完工。2016年农历8月，凉亭完工，且已填泥平整了篮球场。至此，陆文坚认为合同中的工程已完工。胜田经合社则认为由于篮球场没有铺设水泥地面，文化生活楼没有排水沟、地面没有硬底化、瓷砖有色差、批荡有质量问题，凉亭有积水，合同中的工程尚未完工。2016年农历8月，陆文坚向胜田经合社提出验收要求。但胜田经合社以存在质量问题为由没有同意验收。2017年8月18日，胜田经合社向陆文坚发出《继续履行〈合同协议〉的催告通知》，要求陆文坚在接到通知后7天内复工建设，并在1个月内按质按量完成全部工程，否则追究违约责任。但陆文坚、胜田经合社仍就篮球场建设规格及价款等各执己见。2018年1月15日，胜田经合社提起诉讼，要求解除上述与陆文坚签订的《合同协议》，陆文坚并从工地撤出。案经审理，一审法院判决驳回胜田经合社的诉讼请求。胜田经合社不服提出上诉，2018年8月30日，肇庆市中级人民法院驳回上诉，维持原判。为此，陆文坚起诉要求胜田经合社支付工程款259000元，退回押金10000元，赔偿因延迟支付工程款的资金占用利息损失。就上述文化生活楼、凉亭、篮球场等建设工程的工程造价问题，经陆文坚、胜田经合社一致同意，一审法院委托广东诚安信工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。2019年9月29日，广东诚安信工程造价咨询有限公司作出《广东省德庆县*************、凉亭一座、篮球场填土平整工程工程造价鉴定报告》，结论：一、广东省德庆县********生活楼**、凉亭一座、篮球场填土平整工程总造价229267.13元；二、广东省德庆县********生活楼**、凉亭一座、篮球场填土平整工程修复费用6154.03元；三、争议部分：广东省德庆县********生活楼**、凉亭一座、篮球场填土平整工程争议部分鉴定造价38783.25元。诉讼中,胜田经合社持有陆文坚10000元保证金收条原件。庭审后，陆文坚自愿撤销请求胜田经合社赔偿因延迟支付工程款造成的资金占用期间的利息损失20389元的诉讼请求。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。争议焦点为本案的建设工程施工合同的工程款数额及应否支付。2016年7月11日，陆文坚、胜田经合社就文化生活楼、凉亭、篮球场等建设工程签订的《合同协议》，是真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同，当事人应严格履行。广东诚安信工程造价咨询有限公司作出《广东省德庆县*************、凉亭一座、篮球场填土平整工程工程造价鉴定报告》，具备资质，程序合法，结论正确，一审法院予以采信。本案中，由于陆文坚、胜田经合社订立的建设工程施工合同对工程的建筑材料、工程项目有关规格、工程质量要求、工程竣工验收没有约定。2016年9月文化生活楼、凉亭完工，且篮球场已填泥平整。此时可认为陆文坚施工的工程竣工，胜田经合社应支付相应的工程款。根据《广东省德庆县*************、凉亭一座、篮球场填土平整工程工程造价鉴定报告》鉴定结论，胜田村文化生活楼一幢、凉亭一座、篮球场填土平整工程总造价229267.13元，扣除修复费用6154.03元，胜田经合社应付陆文坚工程款为223113.10元。至于胜田村文化生活楼一幢、凉亭一座、争议部分鉴定造价38783.25元问题，因陆文坚、胜田经合社约定的胜田村篮球场填土平整为20cm，且陆文坚没有证据证明其施工的篮球场填土工程厚度为80cm，更没有证据证明胜田村文化生活楼一幢、凉亭一座、篮球场填土平整工程争议部分属其施工。因此，陆文坚要求胜田经合社支付争议部分鉴定造价38783.25元，一审法院不予支持。陆文坚要求胜田经合社退回押金（投标保证金）10000元问题。因该保证金收据原件现由胜田经合社持有，结合《招标启示》曾载明“中标单位施工10天后返还保证金”的情形及日常生活经验法则，陆文坚要求胜田经合社退回押金（投标保证金）10000元，没有理据，一审法院亦不予支持。陆文坚自愿撤销请求胜田经合社赔偿因延迟支付工程款造成的资金占用期间的利息损失20389元的诉讼请求，是依法处分其权利，符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民合法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、胜田经合社于该判决发生法律效力之日起十五日内向陆文坚支付工程款223113.10元；二、驳回陆文坚其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5640.84元，减半收取计2820.42元，鉴定费15500元，合共18320.42元，由陆文坚负担9160.21元，胜田经合社负担9160.21元。二审期间，胜田经合社提供了六张照片作为新证据，照片一拟证明招标时已明确，篮球场须进行硬底化处理；照片二拟证明篮球未做硬底化处理，现变成草地，不符合建设篮球场的合同目的；照片三拟证明文化楼地基柱质量不合格；照片4拟证明文化楼周边地坪和硬底化工程未做；照片5拟证明墙体多处出现裂缝，严重渗水，工程质量不符合法定标准以及合同目的；照片6拟证明：1）女儿墙高度不够、厚度不够、未按图纸要求四面飘出；2）梯间盖顶高度不够、厚度不够；3）散水波至今未做。陆文坚质证认为，这些照片一审期间已经质证过了，篮球场时隔四年不可能不长草，陆文坚认为不能作为二审证据，没有其他意见。陆文坚没有提供新证据证实其主张。一审法院查明的事实正确，本院依法予以确认。案经本院主持调解,双方当事人不能达成一致意见。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，针对胜田经合社的上诉意见，陆文坚的答辩意见及本院查明的事实，本案的争议焦点为：案涉工程是否存在质量问题、案涉工程价款如何认定以及胜田经合社应否支付工程价款给陆文坚。案涉《合同协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有法律效力，但该合同对工程的建筑材料、工程项目有关规格、工程质量要求、工程竣工验收均没有明确约定。胜田经合社上诉主张案涉工程不合格、亦未按照国家规定的工程质量标准进行验收，但由于合同并未明确约定质量标准及竣工验收标准，对于工程是否合格以及是否符合工程标准无法对标认定，且结合合同约定建设的文化生活楼、篮球场地、凉亭已于2016年完工，至今已时隔四年多胜田经合社不组织验收，亦没有就工程质量问题委托相关部门作出认定，故胜田经合社对工程质量问题应承担举证不能的不利后果。本案一审期间，经陆文坚、胜田经合社一致同意，一审法院依法委托广东诚安信工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，并根据造价鉴定结论作出判决，确认胜田经合社应付陆文坚工程款223113.10元正确，本院依法予以维持。胜田经合社上诉主张上述工程造价鉴定报告不能作为定案依据理据不足，理由是胜田经合社同意选定广东诚安信工程造价咨询有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定，且双方当事人于鉴定报告（交换意见稿）出具后即2019年8月31日分别提出了异议，后广东诚安信工程造价咨询有限公司亦分别就异议作出了回复，并出具了正式的鉴定报告，其后双方未对该正式鉴定报告提出异议，且在一审第二次开庭时胜田经合社亦未提出鉴定报告不能作为定案依据的异议，胜田经合社并未提供充分的证据予以证实其抗辩主张，其应当承担举证不能的法律后果。一审法院对于本案其他问题的处理，因当事人没有提出上诉，且没有涉及法律、行政法规强制性规定的内容，视为当事人服从一审判决，本院依法不予审查。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，本院依法予以维持。胜田经合社的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5640.84元，由上诉人德庆县******胜田经济合作社负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 梁碧媛审 判 员 何 桑审 判 员 梁达明二〇二〇年五月十三日法官助理 林诗勉书 记 员 何连平