四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终275号 上诉人（原审原告、反诉被告）：广元市文化旅游开发有限公司，住所地：广元市利州区育才路南段锦绣花园。 法定代表人：张峻铭，执行董事。 委托诉讼代理人：李敏，四川慧济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周星权，公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广元市龙之媒文化传播有限公司，住所地：广元市嘉陵办事处利州西路1号中新商城4区B幢2-2。 法定代表人：王彦入，总经理。 委托诉讼代理人：李登勇，四川同方正律师事务所律师。 上诉人广元市文化旅游开发有限公司（以下简称广元文旅公司）因与被上诉人广元市龙之媒文化传播有限公司（以下简称龙之媒公司）合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初5755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人广元文旅公司的委托诉讼代理人李敏、周星权到庭参加诉讼，被上诉人龙之媒公司的法定代表人王彦入、委托诉讼代理人李登勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 广元文旅公司上诉请求：1、依法撤销（2019）川0802民初5755号民事判决书并依法改判上诉人不承担支付义务；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。一是原审法院对证人证言的采信存在错误。根据证人证言表示，被上诉人仅代表上诉人参加相关协调会议，上诉人对于会议中涉及的增加标识标牌的制作决定完全不知情，被上诉人也未向上诉人汇报。一审中证人明确证明了这点，与原审认定的证言不符。二是上诉人在一审中仅对双方达成一致意见的5万元演唱会前期广告制作无异议，并非对新29项制作无异议。原审在认定通行指示标牌等29项制作谁要求做的、要求谁做、价格和数量由谁确定等事实的证据严重不足，对于上述问题，原审将举证责任分配给上诉人，以上诉人举证不能判令上诉人按被上诉人主张的金额给付实属错误。二、原审判决适用法律错误。一是被上诉人代上诉人参加会议的行为不能被认定为接受委托制作行为。证人证言反映了，被上诉人仅代表上诉人参会听取意见，并有义务反馈给上诉人，而不是自行决定。并且被上诉人应该在获得上诉人认可（含价格、数量）后才能与上诉人形成合同关系并在交付后获取合同价款。二是原审认为被上诉人是按照有关部门的要求进行的29项制作，证人证言反映，由于被上诉人未告知会议要求增加制作的事实才导致纠纷的产生，以至于现在已无法查清有关部门是否要求增加过29项制作，上诉人正由于对此不知情才一直拒绝支付费用，对于新29项制作物品是否制作过？是否交付过？这些作为本案争议焦点，被上诉人作为参会方理应收集并掌握上述证据，应当由被上诉人举证，故原审举证责任分配错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，诉请查明事实并改判。 被上诉人龙之媒公司答辩称：一审查清楚了案件的基本事实，被上诉人尽到了举证义务，本案是因为上诉人方怠于履行自己的合同义务导致的纠纷。上诉人是女儿节的主办单位，其将其中相关的广告制作等交与被上诉人，且委托被上诉人参与相关部门会议。整个演唱会场馆的变化，上诉人是知情的，因为上诉人对现场管理，相应公安等部门的要求，被上诉人制作了大量的广告牌及喷绘，且有相关证据证明被上诉人是制作了的。广告位委托给被上诉人时，双方对此互负债务，后面增加的费用通过结算，被上诉人多支付了2万多元。李俊龙在庭审时，对当时的情况作了客观陈述，且他是当时上诉人时任的法定代表人，没有结论是因为上诉人公司领导的更换，双方均有过程，主要责任在上诉人方，请求法院依法维持原判。 广元文旅公司一审诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付广告代理费10万元并从2016年9月1日起按同期同类银行贷款利率计算资金占用损失计算至实际付清之日止；2、本案诉讼费由被告承担。 龙之媒公司一审反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人广告制作费125555元及资金利息；2、反诉费用由被反诉人承担。 原审法院审理查明的事实：2016年原告广元文旅公司承接“2016·中国广元女儿节群星演唱会”，并与被告龙之媒公司签订《2016·中国广元女儿节群星演唱会独家代理合同》。合同约定被告代理62块广告牌中的51块广告牌，材质为高精度喷绘；场馆内18000个座位号牌广告（实际审核制作数量为16000个），材质为车贴。被告向原告支付代理费为200000元，分两期支付。同时约定违约金为合同价款的40%。在合同履行中，被告向原告交纳了10万元代理费，并由被告代原告制作工作证、荧光棒、座牌号等8项工作，双方约定抵偿代理费50000元。在演唱会会前检查时，被告作为原告的后勤筹备组，参与接受检查，并代表原告接受相关行政部门提出的整改要求，增加对舞台两侧装饰、停车、通行等管制标识等29项制作，耗资45555元，对原告占用被告两广告位计价3万元。对此，原告的时任法定代表人李俊龙向被告表态：先弄起，后面再说。但演唱会后原告对被告增加制作的规格、数量、单价持有异议，双方未能最终结算，酿成纠纷。 原告在举办2016·中国广元女儿节群星演唱会时仅有4名员工，同时一并举办秋交会、相亲会等活动。 一审法院认为，当事人应按约定全面履行义务。原被告签订的《2016·中国广元女儿节群星演唱会现场广告独家代理合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，属合法有效。对于合同约定的代理费20万元，被告已支付10万元并以其对原告组织的演唱会会场制作8项抵扣代理费5万元，原被告双方均无异议。双方争议的是被告所增加的制作项目的规格、数量及单价以及承担主体。首先，演唱会开始前公安、交通、环卫等行政主管部门对会场检查，提出整改意见。整改方应是演唱会主办方即原告广元文旅公司，被告作为原告的后勤筹备组参会并接受整改任务，实际是接受原告给其的合同增加任务，对该增加项所产生的费用，理应由原告对被告承担。原告的时任法定代表人作出的“先弄起”的表态表明其对合同内容增加的认可。其次，被告按整改要求，增加了29项制作并交付演唱会实际使用，各行政主管部门未再提出异议，达到了整改目的。演唱会后，相应的制作标的物已然灭失。事实上，原告在举办演唱会的同时仍举办秋交会、相亲会等活动，公司仅有员工4名，在面临演唱会前夕各行政主管部分的检查时，原告已无力独自应对，只有全权交给被告公司代办，所以只有原告法定代表人的“先弄起”的全权委托。被告将相应制作运用至演唱会会场并得到行政部门的通过，表明其对制作成果的交付和验收完成。原告以无人签收、不知道规格、数量、价格为由抗辩，显然与其当时的运作能力及其时任法定代表人的授权相违背。被告当庭举出其增加项的委托制作票据以证实增加项的费用产生，原告仅以其真实性、关联性有异议抗辩，而对于已交付原告使用的制作成品，原告对其规格、数量、价格的异议具有证据就近的优势，负有举证责任。原告无相反证据和充分理由，理应承担举证不能的不利法律后果。故原告的该抗辩，本院不予采信。反诉原告（本诉被告）的增加项诉请，本院予以支持。反诉被告接受邮政储蓄和平安保险的赞助，占用反诉原告代理的两个广告位，反诉原告以成本价1.5万元/个折抵，并无不当，该主张本院予以支持。由此，被告应给原告交纳的独家代理费20万元，被告已交付10万元，被告为会场约定制作项抵偿5万元，被告为演唱会整改新增制作费45555元，原告占用2个广告位折抵成本3万元，品迭后，原告（反诉被告）应补偿被告（反诉原告）25555元。反诉原告交付制作成果后，反诉被告理应立即支付相应价款。反诉被告未予及时支付，构成违约。故反诉原告请求判令反诉被告立即支付相应款项，本院予以支持。反诉原告未主张违约金，本院予以准许。本诉被告虽仅支付本诉原告代理费10万元，其下欠的代理费与本诉原告所欠制作费及广告费相冲抵，本诉被告不再对本诉原告负有债务，故本诉原告的诉请，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限反诉被告广元市文化旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告制作费25555元；二、驳回原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费本诉减半收取1150元，反诉减半收取1406元，由原告广元市文化旅游开发有限公司承担。 本院二审期间，双方未提交新证据。对一审法院查明事实本院予以确认。 二审同时查明，本案起诉前，龙之媒公司曾要求文旅公司补2万余元，但文旅公司并未同意。 本院认为，本案中双方对《2016·中国广元女儿节群星演唱会现场广告独家代理合同》履行情况并无异议，本院予以确认，双方争议焦点在于龙之媒公司按相关行政机关的要求在合同之外制作的相关标识，是否应由文旅公司承担责任以及金额的确定。文旅公司让龙之媒公司作为其后勤筹备组接受检查，相关行政机关所提出的整改内容是演唱会主办单位文旅公司责任，而并非龙之媒公司合同义务，经过双方电话沟通后，龙之媒公司代为完成了整改内容，应当由文旅公司支付相应价款。由于双方未进行验收，导致对整改内容的数量、价格、规格等存在争议。一审中龙之媒公司举出的单方制作的报价清单，无任何个人或单位签字认可，没有完成作为反诉原告的举证责任，不足以证明新增制作费用，同时文旅公司事前不参加主管部门的协调会，事中对龙之媒公司授权不明，事后也不及时进行清查验收，对无法查清整改内容的价值存在过错。虽现有证据无法查明新增项目的具体金额，但从双方协商过程可以证明新增项目费用超过了龙之媒公司应付的广告代理费用（扣除已付10万元及双方无异议的5万元制作费用和3万元广告位占用费的部分），上诉人文旅公司也仅要求不承担支付义务。综上，文旅公司要求龙之媒公司支付广告代理费100000元，因文旅公司向龙之媒公司的应付款超出100000元，故本院不予支持，龙之媒公司要求文旅公司支付25555元广告制作费的请求，因证据不足，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初5755号民事判决第二项； 二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2019）川0802民初5755号民事判决第一项； 三、驳回反诉原告广元市龙之媒文化传播有限公司的反诉请求。 一审案件受理费1150元由上诉人广元市文化旅游开发有限公司负担，反诉费1406元由被上诉人广元市龙之媒文化传播有限公司负担；二审案件受理费300元，由被上诉人广元市龙之媒文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 燕 审 判 员  贺 斌 审 判 员  李开彦 二〇二〇年五月十八日 法官助理  刘宇航 书 记 员  邓 贤