福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1982号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥街道荔城中大道1386、1390、1394、1398、1402、1406号，统一社会信用代码：91350302746385023T。 负责人：黄芳，该公司总经理 委托诉讼代理人：陈锦水、吴家枝，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李奇生，男，1965年1月23日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：陈春永、刘梦楠，福建群韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余加敏，男，1980年5月25日出生，汉族，住福建省连江县。 委托诉讼代理人：吴光琨，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈国通，男，968年1月13日出生，汉族，住福建省连江县。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市台江区曙光路118号3楼09单元部分、10单元-19单元、物业管理1房屋，统一社会信用代码：91350100665081933M。 负责人：王银贤，该公司总经理。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司（以下简称平安保险莆田公司）因与被上诉人李奇生、余加敏、陈国通、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司(以下简称平安保险福州公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省连江县人民法院（2019）闽0122民初4484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 平安保险莆田公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实和理由：一、李奇生一的伤情恢复较好，伤残认定不合理，要求重新鉴定。1.鉴定报告中第2页最后一行福州市医院ＣＴ报告单摘录至第三页第二行可见：双侧多发肋骨骨折，考虑右侧肋骨陈旧性骨折。该报告未对出院后的伤情后续归转及变化情况进行审查记录参考，且其仅就被鉴定人住院期间的ＣＴ诊断报告单进行阅片评价，并未要求被鉴定人提供近期复查片。2.一审庭审后，上诉人了解到李奇生的伤情恢复较好（见复查图片），基于上述理由，上诉人对李奇生的肋骨及左肩胛骨两处伤残有异议，要求重新鉴定。二、一审法院判决上诉人支付误工费30006元，不合理。李奇生仅提供豪亚装饰公司出具的《证明》，未提供缴纳医社保证明、工资支付凭证及收入减少的证明，应当按福州市最低月工资1650元／月计算误工费。三、一审法院关于院外护理费判决不合理。一审法院未考虑李奇生的伤情，虽然经鉴定构成十级伤残，但其出院后基本生活能够自理，一审法院未综合考虑该情形而径行判决按100%依赖支付护理费，应当按50%护理依赖支付护理费即1401元（17×60174÷365÷2）。四、上诉人认为关于商业险部分应当免赔。上诉人对免除保险人责任的条款有对余加敏进行特别说明、提示（机动车综合商业保险条款、机动车综合商业保险免责事项说明书及余加敏自拍影像）,余加敏已明确知道免除保险人责任条款的内容及法律后果。因此，上诉人无需承担商业险部分、鉴定费及诉讼费。 李奇生辩称，一、上诉人在一审庭审时曾确认不申请重新鉴定，即为认可其一审提交的鉴定意见，一审法院据此作出判决，程序合法，适用法律正确。上诉人上诉要求重新鉴定不符合民诉法解释及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于鉴定应在举证期限内提出的相关规定，该上诉理由不能成立。并且，上诉人并非专业医疗机构或人员，显然是无法对其伤情作出正确判断。其一审提交的鉴定意见书由专业鉴定机构依据鉴定规则作出，鉴定意见客观合理地反映了被上诉人的伤情。上诉人认为其伤情恢复良好、伤残认定不合理，仅是上诉人的主观臆断，没有事实依据。二、关于误工费问题，一审判决未采纳其提交的工作证明，但依据被上诉人是农村户籍，按照农林牧渔业平均工资计算误工费，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。因此，一审判决的误工费符合法律规定，应予维持。三、关于护理费问题，出院医嘱上建议卧床休息3个月，并且未经医师同意禁止下地行走，可见其出院后仍需专人护理，福建正方圆司法鉴定所出具的鉴定意见书也评定护理期为60天，一审判决据此作出护理费认定，事实清楚、证据充足。四、被上诉人余加敏的顺风车行为具有公益性、互助性，未改变车辆使用用途，不能认定为非法营运，上诉人认为商业险应当拒赔的理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。 余加敏辩称，一、福建正方圆司法鉴定所出具的鉴定书程序合法，有相应的鉴定资质，其作出的鉴定意见书由法庭采纳。二、上诉人在一审时未提出重新鉴定，现提出重新鉴定已经超过举证期限。三、误工费由法院认定，一审没有对护理依赖程度进行鉴定，请法庭根据伤情进行认定。四、上诉人无权就商业险进行免赔，理由如下：1、被上诉人在上诉人处投保交强险以及商业险及相应不计免赔，本案事故发生在保险期内，上诉人应当承担相应的赔偿责任。2、被上诉人余加敏的车辆系偶然性的、偶尔的顺风车行为并没有改变车辆的使用用途，更没有导致危险程度的增加，不应当认定为非法营运。3、上诉人在保险过程中，并未采取合理的方式提请被上诉人注意免责条款，更没有履行相应的告知和提示义务，更没有举证证明相应的提示义务，应当承担举证不能的法律责任。 陈国通辩称，由法院依法判决。 平安保险福州公司未作答辩。 李奇生向一审法院起诉请求：一、判令平安保险莆田公司在交通事故责任强制保险赔偿限额范围内直接向李奇生赔付经济损失120000元（精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先赔付），在第三者责任保险限额内直接向李奇生赔付经济损失63485.54元[(210693.63元一120000元）*70%]，共183485.54元，不足部分由余加敏承担赔偿责任。二、判令平安保险福州公司在机动车车上人员责任保险赔偿限额内直接向李奇生赔付经济损失27208.09元[(210693.63元一120000元）*30%]，不足部分由陈国通承担赔偿责任。 一审法院认定事实：2018年6月11日17时左右，余加敏驾驶闽Ａ×××××小型客车（车载乘客李石、陈碧兰、林娟）由连江县潘渡乡往连江县凤城镇方向沿连江县江滨路机动车道行使，行驶至连江县路段时，越过道路中心线逆向行驶，与对向陈国通驾驶的闽Ａ×××××小型客车（车载乘客李奇生）发生碰撞，导致余加敏、李石、陈碧兰、林娟、陈国通、李奇生6人受伤，两部小车不同程度受损的交通事故。经交警认定，余加敏负主要责任，陈国通负次要责任。李奇生受伤后即被送往连江县医院治疗，于次日住院至2018年6月30日止，计住院18天，计花医疗费18360.58元。2018年6月30日转院至福州市医院，2018年7月24日出院，计住院25天，计花医疗费6881.56元，出院诊断为：中医诊断：骨折病，气泄血瘀症。西医诊断：1．肩胛骨骨折（左）；2.髋臼骨折（左）；3.多发性肋骨骨折（双侧）；4．主动脉瓣硬化；5．脂肪肝；6．肾结石（双侧）；7．腰椎滑脱（Ｌ5）；8．膀胱结石；9．前列腺增生；10．胸腔积液（双侧），出院医嘱：1．门诊定期复查：出院1.5月、3月、6月、12月门诊复诊；其他任何不适，请及时复诊；2.建议卧床休息3个月，患肢继续牵引制动，未经医师同意禁止下地行走，继续功能锻炼等。2018年12月12日，李奇生的伤情经福建正方圆司法鉴定所鉴定：1.评定李奇生的损伤构成三项十级伤残。2.评定李奇生的误工期为181日、护理期为60日、营养期为60日。花鉴定费1800元。平安保险莆田公司是余加敏驾驶的闽Ａ×××××车辆机动车交强险和商业第三者责任保险的承保人、平安保险福州公司是陈国通驾驶的闽Ａ×××××车辆机动车交强险和机动车车上人员责任保险的承保人。本起事故发生在保险合同期间内。平安保险莆田公司已垫付10000元。另查，李奇生户籍地福建省连江县城乡分类代码为220，系农村居民。福建省2018年度农村居民人均可支配收入17821元／年，农村居民人均生活消费支出14943元／年，农、林、牧、渔业平均工资60510元／年，居民服务、修理和其他服务业平均工资60174元／年。 一审法院认为，同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足部分由有关事故责任人承担相应的赔偿责任。事故车辆闽Ａ×××××号小型客车在平安保险莆田公司投保交强险和商业三者险，该保险公司依法应在交强险责任限额范围内对李奇生的损失予以赔偿，不足部分依商业三者险合同约定予以赔偿。平安保险福州公司是闽Ａ×××××机动车车上人员责任保险的承保人，应按保险合同承担责任。经交警认定，余加敏负主要责任，陈国通负次要责任，两人按7：3承担赔偿责任。李奇生各项损失核定如下：1.医疗费25242.14元；2.误工费为30006元（60510元÷365天×181天）；3.护理费为9892元（60174元／365天×60天）；4.交通费，根据治疗情况，诉求的1000元，予以支持；5.住院伙食补助费1720元（43天×40元）；6.营养费，根据伤情，诉求2524.21元，予以支持；7.残疾赔偿金42770元（17821元／年×20年×12%）；8.精神损害抚慰金，根据李奇生伤残等级，酌定6000元；9.鉴定费1800元。以上共计120954.35元。平安保险莆田公司在交强险限额内赔偿99668元（精神损害抚慰金在交强险内优先赔付），余款19486.35元由平安保险莆田公司在商业险内赔付13640.45。平安保险福州公司在机动车车上人员责任限额内赔付5845.9元。扣除已垫付的10000元，平安保险莆田公司计应赔付103308.45元。鉴定费1800元，由平安保险莆田公司负担1704元，平安保险福州公司负担96元。平安保险福州公司辩称，不应承担非医保费用，于法无据，不予支持。私人小客车合乘，也称为拼车、顺风车，具有公益性、互助性，闽Ａ×××××车系顺风车行为，无证据证明有违反相关规定，无法认定为非法运营，平安保险莆田公司辩称闽Ａ×××××车系非法营运，商业险部分不予赔偿，没有事实和法律依据，不予采纳。合乘出行作为驾驶员、合乘者及合乘信息服务平台各方自愿的、不以盈利为目的民事行为，相关责任义务由合乘各方自行承担，因此北京运达无限科技有限公司在本案中并不是必须共同进行诉讼的当事人，没有追加的必要，余加敏申请追加该公司为本案被告参加诉讼，不予采纳。诉讼中，平安保险福州公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法予以缺席审理和判决。据此，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司应在交强险和商业险内赔偿李奇生计103308.45元，款限本判决生效后10日内付清；二、中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司应赔偿李奇生5845.9元，款限本判决生效后10日内付清；三、中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司向李奇生支付鉴定费1704元，中国平安财产保险股份有限公司福州中心支公司向李奇生支付鉴定费96元，款限本判决生效后10日内付清；四、驳回李奇生的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据各方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院确认一审认定的事实属实。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。上诉人平安保险莆田公司关于司法鉴定意见书的有关异议，经查，福建正方圆司法鉴定所具备鉴定资质，鉴定程序合法，故一审法院采纳福建正方圆司法鉴定所出具的司法鉴定意见书作为本案的定案证据并无不当，予以支持。上诉人平安保险莆田公司关于误工费的有关异议，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审法院参照福建省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算受害人李奇生的误工费符合法律的规定，予以维持。上诉人平安保险莆田公司关于护理费的有关异议，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，受害人李奇生因本次交通事故导致肩胛骨骨折（左）、髋臼骨折（左）、多发性肋骨骨折（双侧），出院医嘱建议卧床休息3个月，患肢继续牵引制动，未经医师同意禁止下地行走，司法鉴定意见为护理期60日，故一审法院参照受害人的伤情、出院医嘱及司法鉴定意见认定李奇生需完全护理依赖及护理期为60天，并无不当，予以支持。上诉人平安保险莆田公司关于商业险部分应当免赔的有关异议，经查，《网路预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条规定，网约车经营服务是利用网路平台，适用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务；第三十八条规定，私人小客车合乘按城市人民政府有关规定执行。本案事故发生时，被上诉人余加敏驾驶的闽Ａ×××××小型客车从事顺风车业务，上诉人平安保险莆田公司未提供证据证明余加敏在案发时从事网约车经营服务，无法认定为非法运营，上诉人作为肇事车辆的商业三者险的承保人应在商业险范围内承担赔偿责任，故上诉人的该项诉请于法无据，不予支持。上诉人平安保险莆田公司关于鉴定费的有关异议，经查，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定费是为查明案件损失所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担，故上诉人的该项诉请于法无据，不予支持。上诉人平安保险莆田公司关于诉讼费的有关异议，经查，国务院《诉讼费用交纳办法》第二条规定，除办法规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用外，当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照该办法交纳诉讼费用。保险合同赔偿项目与诉讼费负担分属不同法律关系。本案中，平安保险莆田公司不具有《诉讼费用交纳办法》规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用情形，应在败诉范围内承担相应诉讼费用。 综上所述，平安保险莆田公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1181元，由中国平安财产保险股份有限公司莆田中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈朝晖 审 判 员 纪得军 审 判 员 刘茂元 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 陈 露 书 记 员 马洁琳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。