福建省南平市建阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0703民初1137号 原告：福建省朗信交通工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区，统一社会信用代码。 法定代表人：林荣仁，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：方家华，福建建达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖建明，男，系福建省朗信交通工程有限公司公司员工。 被告：天津五市政公路工程有限公司，住所地天津市河东区，统一社会信用代码。 法定代表人：黄世军，董事长。 委托诉讼代理人：胡飞，天津宸寰律师事务所律师。 被告：南平宁武高速公路有限责任公司，住所地福建省南平市，统一社会信用代码。 法定代表人：黄肃，董事长。 原告福建省朗信交通工程有限公司（以下简称朗信公司）与被告天津五市政公路工程有限公司（以下简称天津五市政公司）、南平宁武高速公路有限责任公司（以下简称南平宁武高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案，2018年12月13日作出(2018)闽0703民初1330号民事判决，天津五市政公司不服上诉，2019年3月29日，南平市中级人民法院作出（2019）闽07民终290号民事裁定，撤销判决、发回重审。2019年4月23日，本院重新立案后，依法组成合议庭，于2019年6月13日第一次公开开庭进行了审理。原告朗信公司的委托诉讼代理人方家华、赖建明，被告天津五市政公司的委托诉讼代理人胡飞到庭参加诉讼，被告南平宁武高速公司未到庭参加诉讼。于2020年4月20日第二次公开开庭进行审理，原告朗信公司的委托诉讼代理人方家华、赖建明，被告天津五市政公司的委托诉讼代理人胡飞到庭参加诉讼，被告南平宁武高速公司未到庭参加诉讼。于2020年5月7日第三次公开开庭进行审理，原告朗信公司的委托诉讼代理人方家华、赖建明，被告天津五市政公司的委托诉讼代理人胡飞到庭参加诉讼，被告南平宁武高速公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朗信公司向本院提出诉讼请求：1、天津五市政公司支付拖欠的工程尾款3431935.43元，并赔偿逾期支付工程款给朗信公司造成的损失，损失按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年8月20日起至工程款付清之日止。现从2014年8月20日起暂计算至2016年8月18日止为1031002元（详见计算清单）。2、天津五市政公司向朗信公司返还工程管理费4228497元。3、天津五市政公司支付朗信公司代垫费用309149.12元。4、南平宁武高速公司在欠付工程款范围内对朗信公司承担责任。5、案件受理费由天津五市政公司、南平宁武高速公司承担。事实与理由：2009年9月10日,天津五市政公司中标承包南平宁武高速公路(南平段)路基土建工程A15施工合同段工程(以下简称“工程”)。天津五市政公司中标后将工程交由朗信公司施工,双方于2009年10月15日签订《施工协议书》，对工程内容、管理费的收取、工程施工管理、财务管理、双方责权进行约定。其中主要合同条款约定:第一条第3款规定:工程全部由朗信公司负责施工,天津五市政公司以工程结算价款为基数,按2%收取工程管理费。第一条第6款第(2)项规定:朗信公司全部承担该项目按业主要求15050914元低价风险金。协议签订后,朗信公司依约履行约定的义务,于2009年9月27日向天津五市政公司汇入15050914元用于缴纳南平宁武高速公司要求的低价风险金,并于2009年9月25日组织人员和机械设备进场组建经理部、建设各种临时设施、开展现场施工。于2012年3月25日按时完工,2012年9月通过交工验收合格,2012年10月通车投入使用。2013年3月完成结算资料上报,2013年8月完成内业资料移交,2014年8月经审计确认朗信公司施工的工程总造价为人民币263944487元。2014年9月份，缺陷责任期已满。至此，朗信公司已按合同约定履行约定义务，同时也给南平宁武高速公司创造良好的企业信誉，获得福建省交通厅年度信用A级评价，也为天津五市政公司在省内的发展奠定了基础带来辉煌。按合同约定,该项目在交工验收合格后,应支付结算金额的95%,留5%作为质保金,质保金在缺陷责任期2年满后退还。而因各种原因,并未按时给予支付,截止到2014年9月份质量缺陷期届满,尚欠朗信公司工程款15633841元未给予支付。朗信公司多次向天津五市政公司、南平宁武高速公司催讨,才分别于2015年2月4日支付4500000元、2016年5月20日支付5000000元、2016年8月19日支付2500000元,至今尚欠工程尾款3431935.43元未支付。另朗信公司还为天津五市政公司代垫费用309149.12元。另《施工协议书》约定按2%收取工程管理费，但朗信公司是挂靠在天津五市政公司名下,自身并没有相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效…(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故该《施工协议书》无效,进而也就导致了合同第一条第3款有关工程管理费的规定无效。另因该工程已经交工验收合格,根据《解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”故朗信公司作为实际施工人有权利获得该工程价款。而双方约定的工程管理费是以工程结算价款为基数,收取的2%,其管理费是朗信公司应得工程价款的一部分。《施工协议书》无效和依据《A15合同段管理费余额计算表》的证据显示,朗信公司已经向天津公路公司支付了4228497元的管理费,天津公路公司没有法律依据拥有该笔管理费。并且,根据《关于天津派驻人员工资支付情况、管理费支付情况等补充证据资料》的证据显示,申请人已经在施工时支付了天津公路公司派驻的四名工作人员的工资1335477.72元。所以,根据《民法通则》第一百三十四条第4款“承担民事责任的方式主要有:…(四)返还财产”。请求天津公路公司返还管理费4228497元。综上，请求法院支持全部诉讼请求。 天津五市政公司辩称，1、南平宁武高速公司系诉争A15施工合同段的发包人，天津五市政公司系总承包人，朗信公司系分包人，该工程于2012年9月25日交工验收，于2012年10月通车投入使用，截至2014年9月，缺陷责任期已经届满2年。2、2014年2月20日，天津五市政公司已经支付朗信公司A15合同段工程款2400000元，另2016年4月22日，天津五市政公司替朗信公司向南平市建阳区云信工贸有限公司清偿了660000元债务，加上朗信公司尚欠天津五市政公司管理费1050392.74元，三者合计4110392.74元，另于2017年6月27日代付涉案A15段的修复款201906元，以上超过朗信公司主张的工程尾款，故天津五市政公司对朗信公司不负任何债务。3、截止缺陷责任期满，南平宁武高速公司尚有A15合同段工程款15633841元未支付，该部分工程款及逾期利息与福建朗信工程公司无关，应由天津五市政工程公司向南平宁武高速公司主张。4、不存在朗信公司为天津五市政工程公司代垫费用问题，根据《施工协议书》约定，A15合同段发生的所有税费、低价风险金、委派人员薪酬及费用，均由朗信公司承担，天津五市政公司不承担。5、天津五市政公司向A15合同段派驻项目经理王平、总工程师王岳洪、总会计师王润和、安全员赵恩杰、质量员杨鸣等主要管理人员，履行管理义务，朗信公司应当支付管理费，朗信公司要求返还管理费的请求不成立。综上，朗信公司的诉讼请求无事实和法律依据，天津五市政公司不应承担任何法律义务，请求法院依法驳回朗信公司的诉讼请求。 南平宁武高速公司原审辩称，1、诉争合同系朗信公司与天津五市政公司签订，南平宁武高速公司非诉争合同当事人，朗信公司主张南平宁武高速公司支付诉争合同项下工程款，没有合同依据。2、朗信公司主张南平宁武高速公司对天津五市政工程公司诉争合同支付工程款承担连带责任，没有事实和法律依据。3、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，南平宁武高速公司作为发包人，只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，南平宁武高速公司与天津五市政工程公司经结算确认A15合同段工程款为263944487元，南平宁武高速公司已支付260453883.57元，剩余款项为工程质保金，不是工程款，保留金将在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后的21天内退还，诉争工程尚未竣工验收，保留金仍不能退还。综上，南平宁武高速公司认为朗信公司主张其对天津五市政公司支付工程款承担连带责任没有事实和法律依据，请求贵院查明事实，依法驳回朗信公司对其诉讼请求。 朗信公司提供以下证据： 证据一1-1:《中标通知书》【南宁高司综函[2009]39号】，主要内容证明:2009年9月10日,南平宁武高速公司通知天津五市政公司为宁武高速公路(南平段)路基土建工程A15施工合同(以下简称“A15工程”)的中标人。中标总价为人民币251445231元,其中100-700章清单合计为228822016元。根据招标文件有关规定,五市政公司须提交低价风险保证现金为15050914元。 证据1-2：《合同协议书》，主要内容证明:2009年9月30日,南平宁武高速公司与天津五市政公司签订《合同协议书》，主要条款约定:1、天津五市政公司承包工程范围为:第A15合同段从-K198+300-K207+050,长约8.75km,技术标准为双向四车道高速公路标准。有桥梁910m/4座,隧道1323.5/3座,服务区1处以及其他构造物等工程。 2、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价为人民币251334137元,其中,100-700章清单合计人民币228721021元,不可预见费人民币22613116元。 证据1-3:《施工协议书》，主要内容证明:2009年10月15日,天津五市政公司与欣安特公司（后变更为朗信公司）签订《施工协议书》，主要条款约定:1、A15工程全部由朗信公司施工。天津五市政公司以工程结算价款为基数,按2%收取工程管理费。2、朗信公司全部承担该项目南平宁武高速公司要求的15050914元低价风险金。 证据1-4:《记账凭证》、《开户许可证》，主要内容证明:2009年9月27日,朗信公司向天津五市政公司账户汇入南平宁武高速公司要求的15050914元低价风险金。 证据一4组共同证明:A15工程的建设单位系南平宁武高速公司，承包单位系天津五市政公司，朗信公司系A15工程的实际施工人。 证据二2-1:《公路工程(合同段)交工验收证书》，主要内容证明:该合同段路基密实稳定,排水系统完善,桥梁桩基经无破损检测完整性良好,桥梁隧道等构造物、防护工程外形尺寸准确,各项技术指标符合规范和设计要求,交工验收资料己完善。根据《公路工程竣(交)工验收办法》和《公路工程质量检验评定标准》,A15合同段路基土建工程质量评定为96.9分,交工验收的各单位工程质量等级全部评为合格工程,单位工程合格率100%。依据有关规定,A15合同段路基土建工程交工验收质量等级评定为合格。在合同执行期间,A15合同段能按照合同要求组织施工,合同执行情况较好,根据《公路工程竣(交)工验收办法》,该合同段具备交工验收条件。经研究,天津五市政公路工程有限公司宁武高速公路(南平段)A15合同段路基土建工程通过交工验收,同意交工。从2012年9月26日进入工程质量缺陷责任期,缺陷责任期2年。本标段合同内工程量已全部完成,无遗留问题和缺陷。 证据2-2《业绩证明》，主要内容证明:2014年8月10日,南平宁武高速公司出具A15工程业绩证明,主要内容:1、本合同段主要工程量:本合同段起桩号为K198+300-K207+050,全长8.75km。主要合同工程量:大桥4座,总长1742米(单幅长),通道桥2座,总长30米(双幅长);涵洞共28道,其中盖板涵26道,圆管涵5道;隧道3座,总长1323.5米(双洞长);路基挖土方82.09万立方米,路基填方186.01万立方米。A15工程实际价款263130143元,实际工期24个月。A15工程于2012年9月通过交工验收,于2012年10月9日试运营通车,A15工程路基土建工程交工验收质量等级评定为合格,从2012年9月26日进入工程质量缺陷责任期,缺陷责任期2年。 证据2-3：东南快报报道——《宁武高速南平段通车宁德将建设5条以上高速公路》，主要内容证明:2012年10月9日,宁武高速(南平段)即朗鑫公司施工的A15工程正式通车。 证据二3组证据共同证明:1、A15工程于2012年9月20日通过交工验收,于2012年10月9日试运营通车,朗信公司按合同约定履行约定义务。2、至2014年9月26日工程质量缺陷责任期已满。 证据三3-1:部分《专用合同条款》，主要内容证明:60.2条规定:监理工程师在收到上述月结账单后14天内应予审核上报业主,业主复核后于15个工作日内签发并支付月进度付款(除按合同应扣留的款项)。业主根据监理工程师审核的工作量的90%预付工程款,每季末进行审核。60.4条规定:在整个工程缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内,监理工程师签发保留金支付证书,退还部分保留金给承包人:本项目工程交工验收质量目标为质量综合评分90分以上,若某合同段交工验收达不到质量目标,则退还50%的保留金;若交工验收达到质量要求,则退还80%的保留金给承包人。本工程项目的竣工验收质量目标为优良,若因某合同段的质量或其他方面的原因,致使本工程项目竣工验收达不到质量目标,或未按要求提交竣工资料的,业主将扣罚该合同段剩余的工程保留金且不免除承包人因此所应承担的一切责任,其他承包人剩余的20%保留金将在《公路工程竣工验收鉴定书》签发后的21天内退还。 证据3-2:《工程结算审计验证征询表》、《A15合同段结算审核总表》，主要内容证明:朗信公司施工的A15工程经审计工程总造价为263944487元。 证据四:《报告》、《企业所得税缴款凭证》、《建筑业统一发票记账联》、《签字报销单》、《南平宁武高速公路有限责任公司关于核对确认往来资金的通知》、《截至2010年-2012年5月份天津公司往来账一览表》，主要内容证明:朗信公司为天津五市政公司代垫费用为837038元。 证据五5-1：《施工协议书》，主要内容证明朗信公司系B1工程的实际施工人。 证据5-2：《宁武高速B1关于（欣安特公司）结算汇总表》、《石材采购合同》，主要内容证明：孟凡田系天津五市政公司代表，朗信公司完成B1工程建设，2014年5月21日天津五市政公司与朗信公司对B1工程进行初步结算汇总。 证据五2组证据共同证明天津五市政公司2400000元是用于支付朗信公司承包的B1标段合同工程款，与本案无关。 证据六：《内资企业登记基本情况表》，主要内容证明：欣安特公司是于2013年9月12日变更为朗信公司。 证据七、《A15合同段管理费往来账一览表》、《付款申请书》、《银行转账凭证》，证明管理费总额5278889.74元（工程结算价款263944487*2%），已收取管理费4228497元，其中2010年1月6日1000000元;2011年1月12日400000元;2011年1月17日300000元;2011年1月18日300000元;2014年1月27日500000元;2014年1月28日500000元;2014年9月24日500000元;2016年8月22日委托支付政和县法院诉讼工程款728497元，管理费余额1050392.74元。 证据八、《截止2009-2013年份天津公司往来账（派驻人员工资）一览表》及《记账凭证》、《银行转账凭证》、《付款申请单》、《工资结算表》、《天津五市政内部季度薪酬审批表》，证明2009年至2013年，天津五市政公司派驻A15项目部人员王平、王润和、李岳红、赵恩杰四人工资均由项目部转账回天津五市政公司，实际也是由项目部承担，总额共计1335477.72元。 天津五市政公司对朗信公司提供的证据质证意见如下： 证据一真实性、合法性无异议，证明目的不认可。宁武公司系A15合同段的发包人，五市政公司系A15段的承包人，朗信公司系A15合同段的分包人，而不是实际施工人。施工协议书中载明天津五市政公司向A15标段派驻了项目经理王平、总工程师李岳洪、总会计师王润合、安全员赵恩杰、质量员杨鸣等主要管理人员，履行了对A15项目的管理义务，这些主要管理员均是天津五市政公司的正式工作人员，而不是朗信公司的工作人员，他们的备案信息均在宁武公司有备案，证明朗信公司是分包人。证据二真实性、合法性认可，证明目的认可。证据三的真实性、合法性、关联性均认可。证据四，《施工协议书》约定所有产生的税费均由朗信公司自己承担，天津五市政公司不承担，所以不存在代垫费用问题，天津五市政公司只认可两笔招待费7116元、147497.16元，其中载明项目报销费用，证明天津五市政公司公司是承包人，朗信公司是分包人。证据五《施工协议书》真实性无异议，合法性法庭审查，证明目的不认可。《宁武高速B1关于（欣安特公司）结算汇总表》、《石材采购合同》与本案无关。证据六载明赖建明原系朗信公司法定代表人，施工协议书上有其签字，且以后赖建明还以代表人身份与天津五市政公司进行业务往来，认为赖建明签收2400000元工程款就代表是朗信公司，我们只认赖建明签字。 天津五市政公司提供以下证据： 证据一1-1《中标通知书》(南宁高司综函［2009］39号)，主要内容证明：2009年9月10日，南平宁武高速公司通知天津五市政公司为宁武高速公路（南平段）路基土建工程A15施工合同的中标人。中标总价为人民币251445231元，根据招标文件规定，五市政公司须交纳低价风险保证现金15050914元。 证据1-2：《合同协议书》，主要内容证明：2009年9月30日，南平宁武公司与五市政公司签订《合同协议书》主要条款约定：1、五市政公司承包工程范围：第A15合同段从K198+300-K207+500，长约8.75km，技术标准为双向四车道高速公路标准。有桥梁910m/4座，隧道1323.5/3座，服务区1处以及其他构造物等工程。2、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总价计算的本合同总价为人民币251334137元，其中100-700章清单合计人民币228721021元，不可预见费用人民币22613116元。 证据一2组证据共同证明：南平宁武高速公司为宁武高速公路（南平段）路基土建工程A15施工合同的发包人，天津五市政公司为A15工程的承包人。 证据二：《内部转账凭证》、《请款单》、《银行承兑汇票》，主要内容证明：内部转账凭证载明款项用途为A15标段,两张请款单中一张是由A15标段项目经理王平代表项目部先向公司请款，然后另一张赖建明代表朗信公司再向项目部请款；2400000元款项按照朗信公司指定收款人已经支付。2400000元系A15合同段工程款。 证据三：（2015）潭民初字第1986-1号《民事裁定书》、《协议书》、《请款单》、《中国建设银行客户专用回单》，主要内容证明：2016年5月13日天津五市政公司替朗信公司偿还了660000元（含货款、诉讼费和利息等）。 证据四：《施工协议书》，主要内容证明：第一条第三项约定“甲方以工程结算价款为基数，按2%收取工程管理费。”第4项约定“乙方承担履行合同所发生的各种税赋，负责缴纳工程所在地税务机关所要求的有关税费。……。”第8项约定“甲方委派项目管理授权代表、财务会计以及项目管理相关人员8名，参与本项目的管理，负责人员履约，完成相应岗位工作，监督项目经理部的经营和施工活动，……。”第9项约定“甲方委派人员的薪酬与乙方同等职务人员的标准。乙方承担甲方委派人员在项目部的住宿、伙食和基本办公费用。……，差旅费按实际发生在乙方财务报销。”天津五市政公司应当向朗信公司按工程结算价款为基数的2%收取工程管理费。 证据五：《委托书》、《关于申请宁武高速公路（南平段）A15合同段桥梁、隧道外观缺陷修复费用委托代付的报告》、《工程结算书》，证明对宁武高速公路（南平段）A15合同桥梁段、隧道外观缺陷进行了修复，维修费共计人民币201906元，2017年6月6日，天津五市政公司委托南平宁武高速公司支付了维修费，厦门合诚工程技术有限公司的工程维修费201906元应由朗信公司负担。 朗信公司对天津五市政公司提供的证据质证意见如下： 证据一，三性无异议，朗信公司是实际施工人，对证据二请款单三性均有异议，第一份是赖建明签的，当时签上去是空白的，不是天津五市政公司支付款项的依据，第二张全部是由天津五市政公司自己的人签的，包括申请人，与朗信公司没有任何关系，对朗信公司是不具有效力的。这组证据是天津五市政公司单方制作，没有通过朗信公司认可。汇款单收款单位是漳州公司，也没有得到朗信公司的许可，朗信公司并没有授权将款项汇入案外人公司，对朗信公司不具有效力。赖建明是朗信公司2013年之前的法定代表人。赖建明的签字是B1段，与本案无关。B1段是有请款2400000元，但是与本案无关。证据三与本案无关联性，天津五市政公司在答辩中已撤回这部分抗辩理由。证据四，真实性无异议，但该证据被告不是用来证明拖欠管理费。证据五，情况朗信公司代理人不清楚，待回去落实。从证据形式审查第二张没有落款日期，无法证明天津五市政公司要证明的对象。 南平宁武高速公司提供证据如下： 南平宁武高速公司开具《证明》一份，主要内容证明南平宁武高速公司在支付路基A15合同标工程款时均支付至南平宁武高速公司在工程所在地开设的工程项目部银行账户。 朗信公司对南平宁武高速公司提供的证据质证意见如下：天津五市政公司陈述已在2014年支付给朗信公司2400000元本案没有关系，是B1段的工程款。只有B1段的工程款的支付才要通过朗信公司申请。A15段是直接由南平宁武高速公司汇入朗信公司控制的项目部账户，财务还是独立进账，合同有专门约定，与B1段的资金管理不同。 天津五市政公司对南平宁武高速公司提供的证据质证意见如下：确实是由南平宁武高速公司将款项打入A15项目部的账户，不能排除天津五市政公司在项目账户外有向朗信公司付过款情形。 本院对朗信公司、天津五市政公司和南平宁武高速公司提供的证据认证如下： 朗信公司提供的证据一，南平宁武高速公司对真实性、合法性没有异议，本院予以确认，从《施工协议书》的内容来看，天津五市政公司将从南平宁武高速公司处中标所得的南平宁武高速A15合同段工程整体转包给朗信公司，并约定收取2%管理费，朗信公司亦对其实际施工人身份不持异议，本院予以确认，证明对象成立。证据二、三，南平宁武高速公司对真实性、合法性没有异议，本院予以确认，证明对象成立；证据四，南平宁武高速公司虽对真实性、合法性没有异议，但认为税费部分依照合同约定不应由其承担，不属于事实问题。差旅费、接待费154612.16元，南平宁武高速公司认可，本院予以确认；证据五，南平宁武高速公司对真实性、合法性没有异议，但证明对象与本案争议无关，本院不作认定；证据六，南平宁武高速公司对真实性、合法性没有异议，本院予以确认，证明对象成立。证据七与天津五市政公司自认的事实一致，本院予以确认。证据八未能提交原件，不符合证据形式要件，本院不予确认。 天津五市政公司提供的证据一，朗信公司对真实性、合法性没有异议，本院予以确认，证明对象成立；证据二，朗信公司有异议，认为2400000元系其B1段工程请款，与本案争议无关。从请款人本人赖建明在庭审中的陈述“这笔款本来是B1标段的，但是因为一些原因最后用A15的形式请款，我们认可该时间有向天津五市政公司请款2400000元，但是其实是B1段的款，支付给漳州公司也是我们示意的，确实收到了”可知，朗信公司对天津五市政公司2014年2月20日已向其支付2400000元工程款无异议，双方争议的焦点在于该款项是用于支付B1标段还是A15标段的工程款，对此本院认为赖建明作为朗信公司的诉讼代理人及当时的请款人本人，已承认当时系以A15标段的名义请款，并签署了请款凭证，天津五市政公司对此也予以认可，应认定该2400000元为天津五市政公司支付A15合同的工程款，且A15和B1两合同的合同双方均为朗信公司、天津五市政公司，无论该笔2400000元作为A15还是B1合同段的已付工程款予以结算，均不会影响合同之外的第三方；证据三全组证据显示660000元款项系天津五市政公司代朗信公司支付B1合同项目对外产生的水泥款，与本案争议无关，本院不作认定，证据四，朗信公司无异议，本院予以确认，证明对象成立。证据五，证据链完整，相互印证，本院予以确认，证明对象成立。 南平宁武高速公司提供的证据，系其单方制作，本院不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对本案主要事实认定如下： 2009年9月10日，南平宁武高速公司向天津五市政公司发出南宁高司综函[2009]39号《中标通知书》，选定天津五市政公司为宁武高速公路（南平段）路基土建工程A15施工合同段的中标人，中标总价251445231元，其中100—700章清单合计228822016元，天津五市政公司须提交低价风险保证现金15050914元等。2009年9月30日，南平宁武高速公司与天津五市政公司签订《宁武高速公路（南平段）路基土建工程A15施工合同段施工合同协议书》，约定：第A15合同段从K198+300—K207+050，长约8.7Km，技术标准为双向四车道高速公路标准，有桥梁91m/4座，遂道1323.5m/3座，服务区1处以及其他构造物等工程；下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：①补充合同及附件、合同协议书及附件（廉政合同、工程质量责任合同和安全施工合同以及评标期间、合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；②中标通知书；③投标书及投标书附件录（含承包人在评标期间递交和确认并经业主同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等）；④合同专用条款（含数据表和招标文件、补遗书中与此有关的部分）；⑤合同通用条款；⑥补充技术规范及附件、技术规范（含招标文件、补遗书中与此有关的部分）；⑦图纸（含招标文件、补遗书中与此有关的部分）；⑧标价的工程量清单；⑨投标书附件（辅助资料表）；⑩构成本合组成部分的其他文件；上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准；合同总价为251334137元，其中，100—700章清单合计228721021元，不可预见费22613116元；承包人保证在各方面按合同文件的规定承担本合同工程的实施和完成及其缺陷的修复；业主保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款；承包人应在总监理工程师发出开工令后，在投标有附录中写明的开工期限内开工，本合同工程工期为24个月，工期从上述开工期的最后一天算起，开工令应在签订合同协议书以后，在投标书附录中写明的签发开工通知书期限内发出；本协议书在承包人提供履约担保后，由双方法定代表人签署并加盖公章后生效，全部工程完工后经交工验收合格、缺陷责任期满及保修期终止分别签字发缺陷责任终止证书及保修期终止证书后失效等。 2009年10月15日，天津五市政工程公司与福州欣安特交通科技公司（2013年9月12日更名为福建省朗信交通工程有限公司）签订《施工协议书》，其中部分内容为：1.福建省宁德市至武夷山高速公路A15合同工程，总工期24个月，中标合同价为251445231元；2.福建朗信工程公司接受天津五市政工程公司与南平宁武高速公司签订的福建省宁德市至武夷山高速公路A15合同的全部工程施工任务；3.福建省宁德市至武夷山高速公路A15合同工程全部由福建朗信工程公司负责实施，天津五市政工程公司以工程结算价款为基数，按2%收取工程管理费，管理费收取方式：在业主第二次支付工程预付款时支付100万元，在业主第三次支付工程预付款时支付100万元，2010年12月31日前支付200万元，余款待工程完工后付清；4.福建朗信工程公司承担履行合同所发生的各种税赋，负责交纳工程所在地税务机关所要求的有关税费；……；6.（1）天津五市政工程公司负责向业主开具履约保函，金额为25144523元，同时，福建朗信工程公司向天津五市政工程公司支付履约担保金，担保金额为合同总价的2%，担保金随工程进度支付，待业主返还低价风险金时，天津五市政工程公司扣留300万元，在回收第一次计量款时扣留500000元，在回收第二次计量款时扣留500000元，余款在2010年6月30日之前付清。本合同交工验收后双方商谈福建朗信工程公司无遗留问题天津五市政工程公司将履约担保金返还给福建朗信工程公司。（2）福建朗信工程公司全部承担该项目按业主要求的15050914元低价风险金，福建朗信工程公司应在业主规定时间内把低价风险金如数汇至天津五市政工程公司指定账户，并由天津五市政工程公司提交给业主。9.天津五市政工程公司委派人员的薪酬与福建朗信工程公司同等职务人员的标准，福建朗信工程公司承担天津五市政工程公司委派人员在项目部的住宿、伙食和基本办公费用（含手机话费、交通费等）……施工补贴及相应伙食标准由朗信公司承担，差旅费按实际发生在朗信公司财务报销。12.按照福建省宁德市至武夷山高速公路A15合同工程招标文件合同专用条款规定，缺陷责任期为2年，保修期为5年，在此期限内的一切责任均由福建朗信工程公司承担。若由于工期延误造成需要向业主支付拖期损失金，由福建朗信工程公司承担。 2009年9月27日，福建郎信工程公司向天津五市政工程公司支付低价风险金15050914元。2012年9月25日，A15合同段通过交工验收，于2012年10月9日试运营通车，A15合同段质量等级评定为合格，从2012年9月26日进入工程质量缺陷责任期，缺陷责任期2年。 2014年6月25日、7月27日，天津五市政公司和南平宁武高速公司分别在《工程结算审计验证征询表》签署同意审计意见，确认宁武高速公路（南平段）路基土建工程A15施工合同段定案金额263944487元。 2014年8月10日，南平宁武高速公司出具《业绩证明》，载明：本合同段价款原合同251334137元，实际263130143元，工期原合同24个月，实际24个月，A15合同段于2012年9月通过交工验收,于2012年10月9日试运营通车,A15合同段路基工程验收质量等级评定为合格,从2012年9月26日进入工程质量缺陷责任期,缺陷责任期2年。 截止2014年9月26日，天津五市政公司尚欠朗信公司工程款15633841元，后分别于2015年2月4日支付4500000元，2016年5月20日支付5000000元，2016年8月19日支付2500000元，现余尾款3633841元未付。 2010年12月30日，郎信公司支付天津五市政公司委派来8名员工产生差旅费7116元、各类招待费147497.76元。 2014年2月20日，经朗信公司原法定代表人赖建明申请，指示天津五市政公司支付宁武高速公路（南平段）A15合同段工程款2400000元至漳州兴铭贸易有限公司。 2017年6月27日、2018年9月26日，经朗信公司申请，天津五市政公司通过南平宁武高速公司代付宁武高速公路（南平段）A15合同段桥梁、隧道外观缺陷修复费用100000元、101906元。 合同签订后，朗信公司先后支付工程管理费合计4228497元（含2016年8月22日委托支付政和法院工程款728497元，双方约定从剩余工程款抵扣），现朗信公司仍余1050392.74元工程管理费未支付。 2020年4月20日，南平宁武高速公司与天津五市政公司在另案中确认，双方A15合同段工程款余额为3431935.43元。 本院认为，本案的争议焦点有五： 一、关于合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中,天津五市政公司承接南平宁武高速公司建设项目后,将整体项目非法转包给无资质的朗信公司实际施工,并签订《施工协议书》，约定收取朗信公司工程结算价款的2%作为工程管理费，根据上述法律规定,双方于2009年10月15日签订的《施工协议书》应属无效。天津五市政公司辩称其与朗信公司之间属内部分包关系,与事实不符,本院不予采纳。 二、关于宁武高速公司是否应返还朗信公司已付工程管理费4228497元问题。依据朗信公司与天津五市政公司签订的《施工协议书》，天津五市政公司有权按照工程决算总价的2%的标准收取工程管理费用，即5278889.74元（263944487元×2%），经审理查明天津五市政公司已实际收取管理费4228497元,仍余1050392.74元未支付。对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。朗信公司并无案涉工程施工资质，天津五市政公司非法转包与其签订的《施工协议书》应属无效，天津五市政公司因该合同获得的4228497元属非法所得，可由人民法院收缴，朗信公司要求宁武高速公司返还已付工程管理费4228497元并无依据，本院不予支持。 三、关于天津五市政公司欠付朗信公司工程款的数额问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。庭审中，经朗信公司与天津五市政公司确认，截止2014年9月26日，天津五市政公司尚欠朗信公司工程款3633841元，加上朗信公司垫付的差旅费、各类招待费154613.76元（朗信公司主张其为天津五市政公司垫付相关费用达309149.12元，但其所提供证据仅能证明差旅费、招待费154613.76元，剩余部分朗信公司未能提交证据证明，天津五市政公司亦不认可，应承担举证不能后果），以上计3788454.76元，扣除天津五市政公司2014年2月20日代朗信公司支付的漳州兴铭贸易有限公司材料款2400000元，2017年6月27日、2018年9月26日天津五市政公司垫付的桥梁、隧道外观缺陷修复费用201906元，余1186549.19元工程款未付。现天津五市政公司与南平宁武高速公司之间就剩余工程款已在另案结算确认、支付条件已成就，此时朗信公司依照双方协议获得向天津五市政公司要求支付上述剩余工程款之依据，故对朗信公司要求天津五市政公司支付剩余工程款3431935.43元的诉求，本院予以支持1186549.19元，超出部分不予支持。 四、关于朗信公司主张的逾期付款违约金问题。朗信公司主张天津五市政公司自2014年8月20日起支付工程款2436617元（剩余工程款15633841扣除质保金13197224元）的逾期付款利息，本院认为，以上款项未将2014年2月20日天津五市政公司为朗信公司代付的材料款2400000元计算在内，且朗信公司未能提交证据证明天津五市政公司在2014年8月20日前负有支付完毕除质保金外涉案工程其余全部工程款的合同义务，朗信公司主张自2014年8月20日起支付工程款2436617元逾期付款利息没有事实依据。关于质保金部分的逾期付款利息，朗信公司与天津五市政公司签订的《施工协议书》已就工程质保金支付作出“整个工程缺陷责任期届满后，业主退到天津五市政公司账户的工程质保金，天津五市政公司在到账15个工作日拨付给朗信公司”的明确约定，以上朗信公司与天津五市政公司之间之间质保金的支付约定系以天津五市政公司与南平宁武高速公司之间的合同约定为基础而作出。涉案工程定案金额263944487元，5%质保金金额为13197224.4元，2014年9月26日涉案工程缺陷责任期届满后，天津五市政公司已及时将从南平宁武高速公司处退得的质保金7500000元，在到账15个工作日内全数支付朗信公司，并无拖延行为，对此事实朗信公司不持异议，朗信公司要求天津五市政公司支付质保金部分逾期付款利息，无事实和法律依据，本院不予支持。 五、关于南平宁武高速公司的责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，南平宁武高速公司作为发包人，对实际施工人朗信公司在欠付工程款范围内承担责任。经另案南平宁武高速公司与天津五市政公司确认，宁武高速公路（南平段）路基土建工程A15施工合同段工程款余额为3431935.43元，故南平宁武高速公司应在上述欠付工程款范围内对天津五市政公司结欠朗信公司的剩余工程款1186549.19元承担支付责任。 南平宁武高速公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、天津五市政公路工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省朗信交通工程有限公司剩余工程款1186549.19元。 二、南平宁武高速公路有限公司应在欠付工程款3431935.43元范围内对上述第一项债务承担支付责任。 三、驳回福建省朗信交通工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费50313元，由天津五市政公路工程有限公司负担15479元，福建省朗信交通工程有限公司负担37534元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长 苏 燕 人民陪审员 林 雁 人民陪审员 巫秀珍 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员 张 菊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。