山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4589号上诉人（原审原告）：山东万和中盛幕墙有限公司，住所地济南市。法定代表人：李振，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郝丽雪，山东鲁浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱芜市隆兴置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：任维安，董事长。上诉人山东万和中盛幕墙有限公司（以下简称万和中盛公司）因与被上诉人莱芜市隆兴置业有限公司（以下简称隆兴置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。万和中盛公司上诉请求：1.依法撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初268号民事判决，改判支持万和中盛公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费及保全担保费由隆兴置业公司承担。事实和理由：一、一审法院分配举证证明责任错误，认定事实错误。在作为建设工程施工合同承包人的万和中盛公司索要工程款时，须举证证明合同成立生效并已施工完毕这一事实；作为发包人的隆兴置业公司则须对自己是否已履行完毕付款义务进行举证。一审中，法院查明认定涉案工程已施工完毕并竣工结算，在结算价的基础上双方同意按1072415元进行付款，即万和中盛公司的举证已完成；隆兴置业公司却仅陈述支付万和中盛公司工程款950000元，无任何其余证据提交。因此，除万和中盛公司认可的其中850000元外，隆兴置业公司主张的其余100000元工程款举证不能，不应予以支持。二、万和中盛公司在诉前对隆兴置业公司给付工程款数额核算错误，导致诉讼请求确定的数额错误。万和中盛公司在一审法院开庭审理前重新核算后增加诉讼请求，完全符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百三十二条之规定。万和中盛公司的举证已经完成，并不存在一审法院认定的“未提供相应有效证据予以证明”。综上，在万和中盛公司已举证完成的情况下，作为对付款义务承担举证证明责任的隆兴置业公司应对举证不能承担不利后果，即扣除万和中盛公司认可的隆兴置业公司已支付的850000元工程款后，隆兴置业公司尚欠付万和中盛公司工程款222415元。三、一审法院程序违法。自涉案工程竣工验收合格至一审开庭前，隆兴置业公司从未以任何方式告知万和中盛公司工程存在质量问题而向万和中盛公司主张过任何损失。现一审法院在隆兴置业公司未提出反诉的情况下，将其提交的真实性无法核实、与涉案工程是否有关不能确定的其与案外人签署的“损失明细表”作为定案依据，直接从万和中盛公司主张的工程款中扣除所谓的“施工工程不合格，给隆兴置业公司造成的损失26000元”，明显程序违法，也缺乏证据证明。隆兴置业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2011年隆兴置业公司大楼完工后，与隆兴置业公司有业务往来的公司均进行结算，还出具了发票。隆兴置业公司根据与业务单位往来的情况进行了对账。2011年12月31日，财务对账报表上所有开发票没还款的单位，隆兴置业公司出具了欠款数额的对账单及手续。隆兴置业公司要求万和中盛公司提供对账时的手续。万和中盛公司向一审法院起诉请求：1.判令隆兴置业公司立即支付万和中盛公司工程款222415元及利息（以222415元为基数，自2009年10月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至还清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费、保全费由隆兴置业公司承担。一审法院认定事实：2008年10月20日，承包方山东通用幕墙工程有限公司（乙方）与发包方隆兴置业公司（甲方）签订《幕墙工程安装承揽合同》一份，约定由山东通用幕墙工程有限公司承揽隆兴置业公司处的德隆盛业广场幕墙工程。双方就承包范围、承包方式、工期、工程质量标准等内容予以约定。合同条款第六条工程价款拨付及结算约定，1、本工程款拨付全部采用银行电汇或汇票结算。2、2008年11月中旬付总工程款的30%。3、2009年1月15日前付至总工程款的60%。4、2009年6月30日前付至总工程款的90%。5、余款5%为一年质保金，期满一次付清。双方分别于2009年7月22日和2009年10月26日在《德隆盛业广场工程结算表》中签章，合计结算价款为1139698.64元，双方实际按1072415元执行工程价款。因工程质量问题，造成承揽标的一楼大厅上方玻璃漏雨严重，货柜受损，核实损失约为26000元。2013年4月23日，隆兴置业公司与十八乐达成协议，隆兴置业公司赔偿十八乐损失26000元。隆兴置业公司分别于2014年1月30日(2013年阴历春节)之前、2015年2月15日偿还万和中盛公司工程款各30000元、20000元，计50000元。2016年5月17日，山东通用幕墙工程有限公司名称变更为山东万和中盛幕墙有限公司。万和中盛公司在起诉状中主张隆兴置业公司欠其工程款172415元，诉讼请求工程款本金由172415元变更为222415元，但未提供相应有效证据予以证明。一审法院认为，双方对存在建设工程施工合同关系无异议，对该事实一审法院依法予以确认。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是隆兴置业公司欠万和中盛公司工程款数额是多少的问题。一审法院认为，万和中盛公司诉请工程款本金由172415元变更为222415元，该172415元工程款数额与隆兴置业公司提供的证据载明的欠工程款数额相符，且万和中盛公司对变更诉请未提供相应证据予以证明，万和中盛公司在起诉状中明确主张隆兴置业公司欠其工程款172415元的事实，其变更诉讼请求无事实依据，万和中盛公司依法应当承担对其不利的法律后果，一审法院依法认定隆兴置业公司欠万和中盛公司工程款本金为172415元（截止2011年12月31日）。隆兴置业公司已经偿还的工程款50000元及因质量问题被扣款的损失26000元，应从所欠工程款中予以扣除。故万和中盛公司要求隆兴置业公司支付工程款222415元的诉讼请求，一审法院应予支持96415元。一审法院认为，应予支持的工程款96415元，依照合同约定，质保金的数额应为53621元（1072415元*5%=53621元），质保金以外的工程款数额为42794元，故万和中盛公司主张的利息，其中数额为42794元的利息，应自2009年10月26日起算；数额为53621元（质保金）的利息，应自2013年4月23日起算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、隆兴置业公司于判决生效之日起三日内支付万和中盛公司工程款96415元及利息损失（利息损失分段计算，分别以42794元和实际偿还后的剩余本金及96415元为基数，自2009年10月26日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回万和中盛公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2318元，保全费1820元，共计4138元，由万和中盛公司负担1213元，隆兴置业公司负担2925元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。双方当事人对隆兴置业公司已付万和中盛公司工程款数额存在争议：万和中盛公司主张隆兴置业公司已付工程款数额为85万元（其中包括2014年1月30日3万元、2015年2月15日2万元）；隆兴置业公司主张其已付工程款数额为95万元（2011年12月31日之前已支付90万元，2014年1月30日3万元、2015年2月15日2万元）。除对已付工程款的认定外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、隆兴置业公司已付万和中盛公司工程款数额；二、26000元应否在涉案工程款中扣除。关于焦点一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”隆兴置业公司虽主张2011年12月31日之前其已付万和中盛公司90万元，但其提交的明细表中未有万和中盛公司的签字或盖章认可，且未提交其他有效证据证实付款的情况，但万和中盛公司自认收到工程款85万元，本院对其自认予以采信，故认定隆兴置业公司已付万和中盛公司工程款数额为85万元，一审法院认定已付工程款数额为95万元欠当，本院予以纠正。关于焦点二，关于26000元的损失，隆兴置业公司提供的与业主达成的赔偿协议能够证实2013年4月23日26000元损失系因玻璃漏雨导致，万和中盛公司作为施工方应承担因质量问题造成的损失26000元，该款项应从应付工程款中予以扣除。万和中盛公司主张一审程序违法，经本院审查，一审程序并无不当，本院对其主张不予采信。综上，隆兴置业公司应付万和中盛公司的工程款数额为1072415-850000-26000=196415元。万和中盛公司主张其余工程款，本院不予支持。关于利息计算，根据合同的约定，2009年6月30日前付至总工程款95%（1018794元），剩余5%（53621元）的质保金于2010年6月30日前付清。故逾期后应支付相应的利息，万和中盛公司主张按照同期贷款利率并无不当，故计算方式如下：以工程款142494元为基数，自2009年7月1日至2010年6月30日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；以工程款196415元为基数，自2010年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，超过部分不予支持。综上所述，上诉人山东万和中盛幕墙有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实部分有误，予以改判依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初268号民事判决；二、被上诉人莱芜市隆兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东万和中盛幕墙有限公司工程款196415元；三、被上诉人莱芜市隆兴置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东万和中盛幕墙有限公司工程款利息，以工程款142494元为基数，自2009年7月1日至2010年6月30日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；以工程款196415元为基数，自2010年7月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；四、驳回上诉人山东万和中盛幕墙有限公司的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2318元，保全费1820元，由上诉人山东万和中盛幕墙有限公司负担1000元，由被上诉人莱芜市隆兴置业有限公司负担3138元；二审案件受理费4636元，由上诉人山东万和中盛幕墙有限公司负担1100元，由被上诉人莱芜市隆兴置业有限公司负担3536元。本判决为终审判决。审 判 员 栾钧霞二〇二〇年五月十二日法官助理 谭行方书 记 员 丁 爽