河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终335号上诉人(原审原告)：郑州铭远企业管理咨询有限公司，住所地：郑州市金水区红专路110号20层2015号。法定代表人：郭传伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张香香，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐明鑫，河南良承律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：河南小浪底黄河三峡景区有限公司，住所地：济源市下治镇黄河三峡景区。法定代表人：田孝建，该公司董事长。委托诉讼代理人：张丽丽，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人郑州铭远企业管理咨询有限公司(以下简称铭远公司)因与被上诉人河南小浪底黄河三峡景区有限公司（以下简称黄河三峡公司）合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2019）豫9001民初6619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭远公司上诉请求：依法改判支持铭远公司在一审判决中关于实际损失及违约金中未被一审法院支持的金额210503.25元。二、本案一、二审全部诉讼费用由黄河三峡公司承担。事实和理由：一审法院关键事实认定错误,请求法院依法改判。1、黄河三峡公司认可前期建设费用铭远公司投入了93903.5元,但一审法院按照该投资款的50%进行折旧是不合理的,同时铭远公司在鹿游营地基础设施建成后,又投入了34824元后期建设费用,事实清楚,但一审法院对该事实不予认可,属于事实认定错误,请求二审法院予以纠正。首先,在一审庭审过程中,黄河三峡公司认可铭远公司投入资金93903.5元,该款项在一审判决中也得到认可,但铭远公司投资该项目是为了持续经营,且营地建设完成后并不像损耗品一样会不断折旧而是可以一直使用,同时铭远公司与黄河三峡公司于2014年8月签订《鹿游营地合同》后，实际于2015年5月该营地才建设完成投入使用,2016年7月就被拆除不能使用,仅实际使用了一年3个月,一审法院未考虑投资建设营地的目的及营地的实际使用时间，直接按照50%进行折旧是不合理的,二审法院应予以纠正。其次,双方签订的《鹿游营地合同》中并没有约定,若营地有后续投入要经过对方同意,该营地为双方共有并由铭远公司实际运营,在运营的过程中合理的装修投入是铭远公司行使所有权及使用权的正当行为,并不需要对方同意,一审法院认为铭远公司后期投入的34824元应得到黄河三峡公司的同意或追认是错误的。最后,据一审法院认可且双方均无异议的铭远公司对于员工李艳兵的授权委托书证据显示,李艳兵作为铭远公司的受托人,全权处理营地的建设装修,后续营地装修投入的三万余元均转入了李艳兵账户,铭远公司提供了授权委托书、银行流水、装修购买物品收据等证据和李艳兵的证人证言相印证,该组证据足以证明铭远公司的后续投入的真实性,但一审法院直接以李艳兵与铭远公司存在利害关系而对李艳兵的证言不予采信是完全错误的。二、铭远公司在与黄河三峡公司签订《鹿游营地合同》后，花费了大量资金对该营地进行宣传投入,因黄河三峡公司的违约行为不仅造成铭远公司的广告投入付之一炬,而且导致在合同期间铭远公司不能继续经营,使铭远公司产生了更加巨大的经济损失,铭远公司请求黄河三峡公司支付的赔偿金额包括了铭远公司的广告投入以及造成不能经营的部分损失,一审法院并未对此进行查明也完全未支持,是不合理的,请求二审法院予以查明并支持该部分损失。铭远公司于2014年与河南锐之旗网络科技有限公司签订了《百度推广合同》,就铭远公司与黄河三峡公司合建的营地进行网络推广宣传。经铭远公司核对,在2014年4月至2015年5月期间共投入了63000元用于推广宣传,现由于黄河三峡公司直接将营地拆除造成铭远公司的广告投入也付之一炬,恳请二审法院考虑到铭远公司的实际投入损失,依法改判。三、铭远公司与黄河三峡公司签订的《鹿游营地合同》中有明确约定:“乙方有义务保证鹿游营地的看管和维护,除甲方外任何单位任何时间不能使用鹿游营地,否则,乙方向甲方支付建设出资费用10倍的违约金,并且甲方有权终止合同并拆除鹿游营地项目设施。”其中明确约定了黄河三峡公司对营地的看管和维护义务,但一审法院对该条款理解为仅是对铭远公司独家经营权的约定,属于关键事实认定错误。首先,根据合同约定,双方各承担50%的营地建设出资费用,铭远公司拥有50%的营地所有权及独家使用权,因为黄河三峡公司的违约行为侵害了铭远公司的所有权及经营权,导致铭远公司前后投入的营地建设投资费用128727.5元无法收回,给铭远公司造成了直接经济损失128727.5元。其次,双方签订的《鹿游营地建设合同》明确约定,合作期限为5年,铭远公司基于对合同的信任投资建设鹿游营地,并投入了大量广告宣传费用,目的是经营盈利。但黄河三峡公司在建设完成后仅一年的时间就单方拆毁了营地,不仅给铭远公司造成直接经济损失128727.5元,更造成了铭远公司在合同期内广告投入损失及无法继续经营的间接损失,根据铭远公司提交的相关证据表明,在正常营业期间铭远公司的每年净收益在20万元。最后,铭远公司根据《鹿游营地合同》约定:“乙方有义务保证鹿游营地的看管和维护,除甲方外任何单位任何时间不能使用鹿游营地,否则,乙方向甲方支付建设出资费用10倍的违约金,并且甲方有权终止合同并拆除鹿游营地项目设施。”该条规定不仅包括了铭远公司独家经营的约定,而且也明确约定了黄河三峡公司的看管和维护义务,黄河三峡公司不仅没有尽到看管和维护义务,并且单方拆除破坏营地,严重违反了合同约定,故一审法院对于该条规定的理解是错误的。黄河三峡公司辩称：关于营地建设投资和铭远公司的损失问题。第一、营地建设投资主要分为两部分,可移动的和不可移动的,不可移动的主要包括活动场地、搭建的锅台、攀爬架等,可移动的包括服装、道具、教具等。在营地拆除时,铭远公司已将所有可移动的设备拉走,正如铭远公司所说这些设备是可以一直使用的,不会存在损失。在2014年8月2日双方签订的鹿游营地合同中,多次出现“甲方有权拆除鹿游营地项目设施”来约定铭远公司的权利,可见这些可移动的设备占总建设投资额的比重很大。第二、鹿游基地是双方各出资50%共同建设的,铭远公司一直主张其后期又投资了34824元,却在合作期间从没有与黄河三峡公司提起过,铭远公司一审提交的交易清单和工程款收据,从未让黄河三峡公司看过,不符合常理。更不能证实是其后期用于营地的投资,黄河三峡公司不予认可。因此铭远公司所称给其造成直接经济损失12万多是不符合事实的。二、黄河三峡公司并非私自单方拆除营地,只能说拆除营地的起因是为了景区的扩大建设,但是在双方已就继续合作等事宜已达成共识后,由铭远公司公司李艳兵组织拆除的。这一点从铭远公司后来多次积极与黄河三峡公司协商续签合同可以看出。因此黄河三峡公司不存在擅自拆除营地的违约行为。黄河三峡公司是看在与铭远公司曾一起合作的情分上,且事出有因,对一审判决没有提起上诉,愿意对铭远公司给予一定的补偿。综上所述,铭远公司的上诉请求是缺乏事实和法律依据的,请求法院依法驳回铭远公司的上诉请求。铭远公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《鹿游营地合同》；2、判令黄河三峡公司向铭远公司支付因违约给铭远公司造成的实际损失及违约金合计257455元；3、判令黄河三峡公司承担本案的所有诉讼费。一审法院认定事实：铭远公司、黄河三峡公司于2014年8月2日签订《鹿游营地合同》，合同主要内容为，铭远公司提供鹿游营地建设的技术方案及营地建设总费用的50％工程款，拥有营地独家使用权和50％的所有权，黄河三峡公司有义务保证鹿游营地的看管和维护，合同有效期5年。合同还就双方其他的权利义务及相关事宜进行了约定。合同签订后，双方分别投资93903.5元用于建设鹿游营地。合同履行期间，黄河三峡公司对景区进行规划开发建设，铭远公司得知相关情况后与黄河三峡公司进行了沟通，并在黄河三峡公司及他人的协助下于2016年9月份将营地可拆解移动的设备设施拆除拉走，随后营地因黄河三峡公司景区开发建设被掩埋。后来双方多次就重建营地继续合作事宜进行协商，但未达成一致意见。一审法院认为，铭远公司、黄河三峡公司于2014年8月2日签订的《鹿游营地合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后双方应按照合同约定履行各自的权利义务。根据审查确认的证据和庭审查明的事实，鹿游营地已被拆除、掩埋，双方已经失去了继续按照《鹿游营地合同》履行的基础，双方合同的目的已无法实现，因此铭远公司要求解除《鹿游营地合同》的请求，一审法院予以支持。根据双方合同约定，铭远公司、黄河三峡公司对鹿游营地建设各出资50％，铭远公司、黄河三峡公司对鹿游营地各享有50％的所有权，可见营地是双方共建共有的。黄河三峡公司在合同履行过程中，对景区进行规划开发建设，造成鹿游营地最终被掩埋的后果。黄河三峡公司的规划开发建设行为应当事前与铭远公司协商取得一致意见，而事实上黄河三峡公司并未事前与铭远公司协商，事后也未得到铭远公司的追认和同意。铭远公司在得知相关情况后积极拆除营地设施设备的行为，应视为铭远公司的积极减损行为，并不能证明铭远公司对黄河三峡公司行为进行了事后追认和同意。双方《鹿游营地合同》中关于“乙方有义务保证鹿游营地的看管和维护，除甲方外任何单位、任何时间不能使用鹿游营地，否则，乙方向甲方支付建设出资费用10倍的违约金，并且，甲方有权终止合同并拆除鹿游营地项目设施”的约定，一审法院认为，该约定主要是为了保证铭远公司对鹿游营地的独家使用权，并不适用于本案的情况。因铭远公司提供的证据不能证明其因营地拆除掩埋所受到的损失数额，而黄河三峡公司的行为确实造成了铭远公司的投资损失，一审法院认为黄河三峡公司应按铭远公司营地建设出资款的一定比例赔偿铭远公司损失。庭审中，黄河三峡公司认可铭远公司为营地建设出资93903.5元，该事实一审法院予以认定。铭远公司主张其在营地运营过程中后期投入34824元，黄河三峡公司对此不予认可，铭远公司提供的证据也不足以证明其后期投入了34824元。且双方约定对营地各享有50％的所有权，铭远公司的后期投入也应得到黄河三峡公司的同意或追认，因此铭远公司主张其后期投入34824元要求黄河三峡公司赔偿的请求，一审法院不予支持。双方合同约定履行期限为5年，营地建成也实际运营了2年，双方投资建设的设备设施应当按比例进行一定的折旧。且铭远公司在拆除营地时拉走的物品也应由双方各占50％所有权，而不是全部由铭远公司所有。另外，营地拆除后，铭远公司、黄河三峡公司多次就重建营地进行了协商，虽然未达成新的一致意见，但双方仍存在合作的基础和可能。综上，一审法院酌定，黄河三峡公司赔偿铭远公司投资款93903.5元的50％，即46951.75元。铭远公司诉讼请求中的超出部分，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除铭远公司与黄河三峡公司于2014年8月2日签订的《鹿游营地合同》二、黄河三峡公司于判决生效后十日内赔偿铭远公司46951.75元；三、驳回铭远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5162元，铭远公司负担4220元，由黄河三峡公司负担942元。二审中，铭远公司向本院提供的证据有：第一组证据：证据1、《百度推广合同》；证据2、鹿游营地百度推广网页截图；证明铭远公司与河南锐之旗网络科技有限公司签订百度推广合同，由其负责对铭远公司的鹿游营地进行推广（其中包括三峡景区鹿游营地）。第二组证据：证据1、河南锐之旗网络科技有限公司广告费发票；证据2、铭远公司支付广告费打款记录；证明铭远公司在2014年至2016年，三峡鹿游营地存续期间，因鹿游营地的宣传共花费63200元（重点宣传三峡鹿游营地）。黄河三峡公司质证后，认为：对第一组证据，百度推广合同签订时间是2018年2月26日，百度推广网页截图的推广日期是2019年4月11日，本案的黄河三峡景区鹿游营地是2016年9月拆除，所以该组证据与本案没有直接关系。第二组证据的发票和打款记录也不能证明是用于推广黄河三峡营地支出的广告费用。铭远公司提供的两组证据无法证明铭远公司的实际损失，与本案无关。铭远公司对黄河三峡公司的质证意见，解释称：百度推广合同是每年都签，2014年的合同因为搬家找不到了，为了证明和河南锐之旗网络科技有限公司合作过，所以提供了2018年的合同，河南锐之旗网络科技有限公司是百度推广河南总代理。铭远公司与河南锐之旗网络科技有限公司自2014年至今一直进行百度推广合作，通过铭远公司提供的发票及合同足以证明该事实。黄河三峡鹿游营地发布时间是2019年4月11日，因为对该营地的推广从2014年开始就一直存在，现该营地虽然不能正常使用，但铭远公司与河南锐之旗网络科技有限公司签订有推广合同，可以证明一直在对鹿游营地进行宣传，也可以证明损失是存在的，网络上依然可以查询到2014年至2016年的推广记录，网络上的推广记录随时可以截图提供。本院经审查，认为：对于铭远公司提供的证据，黄河三峡公司未对其真实性提出异议，本院对以上证据的真实性予以认定。本院经审理查明：2014年8月2日，铭远公司（甲方）与黄河三峡公司（乙方）签订《鹿游营地合同》，载明：甲方的义务和权力：1、甲方保证在营地所进行的任何活动均在国家法律、法规允许的范围内；2、甲方为乙方提供鹿游营地建设的技术方案及营地建设总费用的50%工程款；3、甲方拥有鹿游营地的独家使用权和50%的所有权；……9、甲方有权利在乙方严重违反合同规定或【鹿游营地加盟公约】的情况下解除合同，收回鹿游品牌及项目使用权并有权拆除鹿游营地项目设施；……乙方的义务和权力：……2、乙方有义务保证鹿游营地的看管和维护，除甲方外任何单位、任何时间不能使用鹿游营地，否则，乙方应向甲方支付建设出资费用10倍的违约金，并且，甲方有权终止合同并拆除鹿游营地项目设施；……5、乙方有义务对甲方的技术方案，项目操作细节等资料保密，不允许向其它同行单位泄露；否则，甲方有权终止合作并拆除营地项目设施；……。本院经审理查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，铭远公司请求黄河三峡公司赔偿其实际损失及违约金257455元，依据是双方签订的《鹿游营地合同》中“乙方的义务与权力”第二款“乙方有义务保证鹿游营地的看管和维护，除甲方外任何单位、任何时间不能使用鹿游营地，否则，乙方应向甲方支付建设出资费用10倍的违约金”，认为黄河三峡公司不仅未履行营地的看管和维护义务，而且擅自拆除了营地，属于更严重的违约行为，所以请求黄河三峡公司支付其公司建设出资费用2倍的违约金及赔偿给其公司造成的损失。但是《鹿游营地合同》中“乙方的义务与权力”第二款的规定，从文义理解来看，应当解释为铭远公司为了维护其对鹿游营地的独家使用权而做的约定，本案系因黄河三峡景区开发建设造成鹿游营地被掩埋，一审认为该条款不适用于本案情况并无不当。双方签订的《鹿游营地合同》“甲方的义务和权力”第9条约定：“甲方有权利在乙方严重违反合同规定或【鹿游营地加盟公约】的情况下解除合同，收回鹿游品牌及项目使用权并有权拆除鹿游营地项目设施”，由此可知，双方在签订合同时，对于黄河三峡公司存在严重违反合同约定的行为时，铭远公司的权利为“解除合同，收回鹿游品牌及项目使用权并有权拆除鹿游营地项目设施”，一审根据鹿游营地实际使用时间、铭远公司事后拆除鹿游营地设施设备、拉走部分物品的行为，据实判决黄河三峡公司赔偿铭远公司部分损失，并无不当。铭远公司上诉请求黄河三峡公司赔偿其257455元，缺乏合同依据，本院不予支持。综上所述，铭远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4457元，由上诉人郑州铭远企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年五月十九日法官助理琚磊磊书记员常亚梅