广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27432号上诉人（原审被告）：刘浪，男，1991年5月10日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：肖鑫，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳前海融加企业管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：杨雄杰，总经理。委托诉讼代理人：韦明春，泰和泰（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦金燕，泰和泰（深圳）律师事务所实习律师。上诉人刘浪因与被上诉人深圳前海融加企业管理有限公司（以下简称前海公司）劳动争议一案，不服广东省深圳市前海合作区人民法院（2019）粤0391民初2613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人刘浪上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书第二项、第三项、第四项判项。二、依法支持上诉人的全部答辩请求。三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决查明部分对案件事实、证据的认定存在瑕疵,二审法院应当依法予以纠正。1、一审判决书认为上诉人在签订劳动合同时与被上诉人有约定“严重违反劳动纪律或规章制度,用人单位可以即时解除劳动合同”、“被告确认知晓并认可原告的劳动纪律和规章制度,包括但不限于员工手册、考勤管理制度与原告的考勤休假管理制度内容完全相同......”。判决书该部分内容亦存在明显的事实偏差,首先上诉人作为劳动者在入职之时处于弱势一方,在签订劳动合同之时无法拒绝该类条款。其次，上诉人确认、认可的文件、纪律、制度必须系经过完整法定程序、公示、公告制定的规章制度、管理制度。但是上诉人从未收到过被上诉人提供的相关文件,被上诉人亦未提交相关材料证明其制定文件的合法性及是否公告、公示,因此被上诉人提供的规章制度系不合法的。2、一审法院的推断存在明显的偏颇。被上诉人先后在深圳市前海头筹互联网金融服务有限公司（以下简称头某公司）、被上诉人处上班,头某公司虽然通过邮件发送了考勤管理制度,但是本案的主体是上诉人、与被上诉人,被上诉人即使与头某公司系关联公司,亦不代表被上诉人与头某公司的管理制度就一样,上诉人就应当知晓两家公司的考勤休假管理制度。头某公司与被上诉人在法律上及事实上就是两家不同的公司系不同的法人、主体,一审法院不能如此判断上诉人就应当知悉被上诉人的规章制度,一审法院如此认定系强盗逻辑的体现。3、被上诉人提交的邮件证据并没有原件,该证据系存在瑕疵，在上诉人不认可的情况下依然作为定案依据之一,明显不符合证据规则。二、一审法院认为被上诉人并非违法解除劳动合同亦系错误的,被上诉人确实系违法解除劳动合同,二审法院应当予以纠正。1、本案上诉人要求确认被上诉人解除劳动合同系违法解除,但一审法院并未关注相关焦点。根据被上诉人向上诉人送达的解除合同通知书上写的是“因未办理任何请假、外出手续,擅自离岗旷工,违反《考勤休假管理制度》、劳动合同法第二十五条第二款的规定、劳动合同第二十一条第三款的规定,解除劳动合同。”从该文字表述来看,被上诉人与上诉人解除劳动合同的理由系上诉人旷工,依据是被上诉人制定的劳动纪律、规章制度及劳动合同法第二十五条第三款（上诉人并未找到相关法条）。首先，无论是劳动仲裁、还是一审查明内容,均未认定上诉人存在旷工的情况,其次，前面已经说到,上诉人并不知悉被上诉人所谓的规章制度,被上诉人亦未提交证据证明其规章制度的合法性及是否经过公示、公关程序。因此被上诉人的解除理由、依据均存在明显违法的情形,但一审法院视而不见。2、被上诉人的行为亦极其不符合正常逻辑。按照被上诉人劳动仲裁、一审所述，上诉人自2018年9、10月份起即迟到、旷工,但是被上诉人从未因迟到、旷工找过上诉人谈话或者向上诉人发出通知、警告,如果是一家正常的公司,若劳动者不要说迟到、旷工那么多次,只要一次可能都会有通知或者警告,被上诉人的行为不符合常理,因为钉钉的设置权限在被上诉人处,只有在上诉人系正常上班并且完成了被上诉人给予的工作任务,上诉人才未发出通知或警告。综上所述,一审判决存在事实认定、查明内容等明显错误,被上诉人发出解除通知的依据亦不合法,明显系违法解除劳动合同,且被上诉人的行为亦证明上诉人系正常上班并完成了工作任务。因此一审法院判决存在极为严重的错误,上诉人请求二审法院予以纠正,維护上诉人的合法权益。被上诉人前海公司答辩称，一、上诉人存在多次旷工、迟到等严重违反公司规章制度的行为，该行为亦同时违反员工最基本的劳动纪律，被上诉人作为用人单位有权行使用工自主权，钉钉打卡软件具备提示功能，如员工迟到或者旷工，系统会语音及书面提示，月底的时候也会进行汇总提示，刘浪在每天打卡的时候都能知道其是否存在迟到、不在岗或者旷工行为。上诉人刘浪一审中确认其存在多次缺卡行为，但辩称缺卡行为并非旷工，但其并未提供证据证实为何存在缺卡行为。二、上诉人无故不在岗应视为旷工或者严重违纪，打卡后在岗提供劳动也是员工最基本的一项劳动纪律，也是员工最基本的行为准则和规范，刘浪作为一个成年人应当知道公司向其发放高额的工资，其应提供正常的出勤义务。三、被上诉人与深圳市前海头筹互联网金融服务有限公司存在关联，上诉人刘浪与被上诉人建立劳动关系的基础是上诉人与深圳市前海头筹互联网金融服务有限公司存在劳动关系，上诉人与被上诉人建立劳动关系后上诉人的工作地点、职务、薪资、管理方式（考勤方式）等均未改变，考勤管理制度的内容完全一致。在被上诉人发放的过往工资中亦扣除了缺勤、旷工后的工资，上诉人一直以来均没有提出任何异议，而且上诉人刘浪在一审中也确认被上诉人提供的证据（邮件）真实性，证实上诉人对被上诉人的考勤制度是认可的。上诉人在仲裁阶段及一审提供的钉钉打卡记录载明的数据与被上诉人提供的工资发放记录、缺勤记录等数据相互印证，证实上诉人严重违纪，上诉人提供钉钉打卡记录的行为应适用自认规则，其缺卡及长时间不在办公座位上可以认定为存在旷工行为。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。前海公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无须支付被告解除劳动合同的经济补偿金44814.84元；2、判令原告无须支付被告2018年12月1日至2019年1月11日期间的工资差额16931.83元；3、判令原告无须支付被告律师费2456.11元；4、被告负担本案的诉讼费用。一审法院查明：双方有争议的事项为第六项、第七项，其他事项双方无争议。一、工作年限起算时间：2016年3月17日。二、工作岗位：产品经理。三、劳动合同签订情况：2018年9月1日入职原告公司，双方于2018年9月1日签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2018年9月1日至2021年8月31日。被告在2016年3月17日入职深圳市前海头筹互联网金融服务有限公司（以下简称头某公司），双方签订了书面劳动合同；原、被告双方在2018年8月30日签订一份协议书，约定因订立合同时的客观情况发生变化导致头某公司与被告的劳动合同无法进行履行，被告同意在8月31日前办理离职交接手续，并与原告签订劳动合同，由原告为被告缴纳社保和住房公积金，原告承认其在头某公司任职期间的累计司龄。四、月工资情况：固定工资19400元，为税前工资，每月10日发放上月工资。五、离职前十二个月月平均工资：14938.28元。六、离职时间和原因：2019年1月11日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，通知被告，自2018年12月1日起截至2019年1月11日，被告在未办理任何请假手续或者外出手续，擅自离岗以及旷工长达140.5小时，此行为严重违反公司在2016年11月2日发布且被告已知悉阅读的《考勤管理制度》，根据劳动法第二十五条、劳动合同法第二十一条规定，经公司研究决定，于2019年1月11日解除与被告的劳动合同。并要求被告在2019年1月16日前办理离职和工作交接手续。被告的社保、公积金缴至2019年1月，薪资结算至2019年1月11日，因旷工39.5小时，扣除旷工工资4528.41元，应实发工资1052.82元。为证明解除劳动合同的合法性，原告提交了以下证据：1、被告与头某公司签订的劳动合同；2、电子邮箱截图用于证明头某公司通过电子邮件向被告发送了头某公司的规章制度；3、头某公司的考勤休假管理制度；4、原告公司的考勤休假管理制度，用于证明原告与头某公司是关联公司，两家公司的经营管理系统相同，考勤管理制度内容相同；5、2018年12月4日、5日、10日的监控视频以及旷工明细表，用于证明被告在2018年12月3日、6日、7日、12日、18日、20日、21日、24日、26日、27日全天不在岗；2019年1月2日、3日、9日全天不在岗，均构成旷工；其中2018年12月旷工101小时，2019年1月旷工39.5小时。被告对证据1的真实性予以认可；对证据2的真实性不予认可，关联性予以认可；对证据3的真实性及关联性均不予认可，认为头某公司的规章制度与本案无关。对证据4的真实性不予认可，主张该制度与头某公司的该制度内容完全一致，且未经过公示程序，不具有法律效力。对证据5的真实性不予认可，主张该证据系原告单方制作，显示的是公司部分区域，不能证明存在旷工行为。原告公司实现钉钉打卡考勤，被告对原告提交的旷工明细表不予认可，主张其虽有缺卡和迟到，但并无旷工行为，公司实行相对弹性的考勤制度，10分钟内不算迟到；并提交了被告在2018年12月、2019年1月的钉钉打卡记录。上述打卡记录显示：被告在2018年12月出勤20天，其中2018年12月21日没有出勤；迟到12次，共计137分钟，缺卡9次。被告在2019年1月1日至1月11日期间，出勤7天，旷工一天即2019年1月9日；迟到5次，其中1月3日上班迟到9分钟，1月7日上班迟到36分钟，1月8日上班迟到13分钟，1月10日上班迟到36分钟；1月11日上班迟到30分钟。另查：被告与头某公司、原告签订的劳动合同中均有约定，被告严重违反劳动纪律或者规章制度的，用人单位可以即时解除劳动合同。原、被告签订的劳动合同第十八条约定，被告确认知晓并认可原告的劳动纪律和规章制度，包括但不限于员工手册、考勤管理制度等人事行政管理制度。原告提交的头某公司的考勤休假管理制度与原告的考勤休假管理制度内容完全相同，均约定单月迟到、早退累计总共超过10次的，视为消极怠工，严重违约，公司给予辞退并不给予经济补偿；利息旷工3天，年度累计旷工5天的，公司予以辞退处理且不给予经济补偿；如因主观原因导致出现异常考勤，如实际出勤漏打卡，月累计超过3次，按未打卡处理，视为旷工。原告提交了被告在2016年3月至2019年1月期间的工资明细表，被告对2018年9月之前的工资表无异议，对2018年10月之后的工资表有异议。原告提交的上述工资表上注明了入职时间、固定工资、各类补贴金额、迟到早退次数、应发工资、社保个人扣款、纳税扣款、公积金扣款、个税扣款、实发工资等具体明细，上述工资表显示被告2017年3月至2017年12月均有迟到扣款的情况；在2018年5月至2018年11月均有迟到、早退数、缺卡次数的相关记录，其中2018年5月迟到、早退次数为7次，缺卡次数为0；2018年6月迟到、早退次数为7次，缺卡次数为2次；2018年7月迟到、早退次数为10次，缺卡次数为1次；2018年8月迟到、早退次数为2次，缺卡次数为2次；2018年9月迟到、早退次数为0次，缺卡次数为0次；2018年10月迟到、早退次数为8次，缺卡次数为0次；2018年11月迟到、早退次数为11次，缺卡次数为6次。一审法院认为，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。劳动纪律是劳动者应当遵守的基本行为准则和规范，劳动纪律作为一种普遍行为准则，并不等于规章制度，无论是否以书面形式规定，无论是否告知劳动者，劳动者均需遵守。本案中，原告提交的监控视频仅显示2018年12月4日、12月5日、12月10日部分时段的工作场所情况，并不足以证明被告存在旷工的行为。但被告自己提交的2018年12月、2019年1月的钉钉打卡记录显示被告在2018年12月出勤天数20天，迟到多达12次，共计137分钟，缺卡9次；在2019年1月1日至1月11日期间，出勤7天，旷工一天即2019年1月9日；迟到5次，共计124分钟。而按时上班属于劳动者应应遵循的基本行为准则和职业道德，即便原告的规章制度未做规定，被告行为也属于违反基本的劳动纪律范畴。且被告先后在头某公司、原告上班，两家公司均实行钉钉打卡考勤，可见两家公司均是严格实行考勤制度，头某公司已通过电子邮件向被告送达了考勤管理制度，两家公司为关联公司，劳动合同关系、劳动年限相互承接，相关管理制度相同也符合一般常理，被告主张其对两家公司的考勤休假制度均不知情，不符合常理。且在原告与被告签订的劳动合同中，被告确认知晓并认可原告的劳动纪律和管理制度包括考勤管理制度等；应视为被告是知晓两家公司的考勤休假管理制度的。原告提交的在2016年3月至2019年1月期间的工资明细表显示2017年3月至2017年12月均有迟到扣款的情况，在2018年5月至2018年11月均有迟到、早退数、缺卡次数的相关记录，结合被告提交的其在2018年12月、2019年1月的钉钉打卡记录，可以看出被告长期存在迟到和缺卡情形，且迟到次数多、时间长，在2018年12月、2019年1月也存在旷工的情形；其行为已构成了严重违反劳动纪律和公司规章制度的行为。原告据此解除劳动合同，不违反法律的规定，不构成违法解除劳动合同，原告无须被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案不符合原告提出、双方协商一致解除劳动合同的情形，原告也无须支付解除劳动合同的经济补偿金。七、2018年12月1日至2019年1月11日期间的工资：经查，被告在2018年12月的实发工资为4987.26元、2019年1月的实发工资1053.82元，被告应承担的2018年12月、1月的社会保险个人承担金额均为327.34元、住房公积金的个人负担金额为1940元。原告提交的工资表显示，2018年12月的工资构成包括固定工资19400元+交补200元+餐补420元；2019年1月的工资构成包括固定工资19400元+交补200元+餐补460元。根据被告提交的2018年12月、2019年1月的钉钉打卡记录来看，被告在2018年12月的出勤天数为20天、在2019年1月1日至11日期间的出勤天数为7天，故法院按照上述出勤天数记录结合原告提交的工资表来计算被告在上述期间的工资。故原告应支付被告2018年12月1日至2019年1月11日期间的工资差额14289.53元[（19400+200+420）÷21.75×20-4987.26-327.34-1940+（19400+200+460）÷21.75×7-1053.82-327.34-1940]。八、仲裁请求：1.确认原告违法解除与被告的劳动合同；2.原告支付被告2018年12月1日至2019年1月11日期间的工资差额19257.47元；3.原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金106442.76元；4.原告支付被告律师代理费5000元。九、仲裁结果：1.原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金44814.84元；2.原告支付被告2018年12月1日至2019年1月11日期间的工资差额16931.83元；3.原告支付被告律师代理费2456.11元；4.驳回被告提出的其他仲裁请求。十、其它需说明的事项：被告因涉案劳动争议委托律师代理，并支付律师费5000元；按照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，法院根据被告在本案中的胜诉比例，酌定原告支付被告律师代理费568.4元（14289.53÷125700.23×5000）。一审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条、第六十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、原告深圳前海融加企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘浪2018年12月1日至2019年1月11日期间的工资差额14289.53元；二、原告深圳前海融加企业管理有限公司无须支付被告刘浪解除劳动合同的经济补偿金44814.84元；三、原告深圳前海融加企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘浪律师代理费568.4元；四、驳回原告深圳前海融加企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已由原告预交），由原告负担。本院二审审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，一、上诉人二审明确其上诉请求为：1、被上诉人按照仲裁结果支付其解除劳动合同经济补偿金44814.84元。2、被上诉人按照仲裁的认定结果支付律师费2456.11元。二、双方同意诉讼费由败诉方径付胜诉方。三、上诉人称不清楚前海公司与上诉人之前工作的头某公司是什么关系，但双方是签订了工龄过继的协议。上诉人刘浪在前海公司与在头某公司工作的岗位、地点、工资待遇都没有变化。被上诉人称两个公司是一套人马两块牌子，工商登记的股东并不相同，但是同一个实际控制人。本院认为，本案争议焦点为本案中被上诉人解除劳动合同是否应当支付经济补偿金。上诉人刘浪主张其签订劳动合同时虽然签名确认知晓并认可公司的劳动纪律和规章制度，但其从未收到过相关文件，被上诉人提供的规章制度不合法，其并不知悉被上诉人的相关规章制度。本院认为，被上诉人与上诉人此前上班的单位头某公司均一直实行钉钉打卡考勤制度，而且按时上班属于劳动者应当遵守的基本劳动纪律和职业道德，即使规章制度未做规定，亦属于上诉人应当遵守的基本劳动纪律范畴。但根据上诉人刘浪2016年至2019年期间的工资表记录、2018年12月、2019年1月的钉钉打卡记录显示，上诉人刘浪长期存在迟到和缺卡情形，且迟到次数多、时间长，其行为已经构成了严重违反劳动纪律和公司规章制度的行为，被上诉人据此解除劳动合同不违反法律规定，不构成违法解除劳动合同，亦不符合双方协商一致解除劳动合同的情形，无需支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人以被上诉人从未就其迟到行为予以警告为由，主张其系正常上班并且完成了工作任务，被上诉人解除合同不合法，该理由不成立，亦与其提供的打卡记录不符，本院不予支持。关于律师费，一审判决依据刘浪在本案中的胜诉比例酌定律师费为568.4元，符合法律规定，并无不当。上诉人刘浪主张被上诉人应当支付律师费2456.11元，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人刘浪上诉理由均不成立，本院均不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘浪负担。上诉人刘浪应于本判决生效之日起五日内向本院缴纳案件受理费10元，逾期不缴纳，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年五月二十七日书记员 赖汉贞(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。