湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终68号之二原公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏琳，女，1975年7月25日出生于湖北省襄阳市，汉族，大学文化，原系襄阳市樊城区人民检察院（以下简称樊城检察院）司法警察大队司法警察，曾任该院原起诉科内勤，住。因涉嫌滥用职权，于2018年8月9日被留置，2019年1月18日以涉嫌犯徇私枉法罪、行贿罪被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人李顺民、李燕南，湖北佑佑律师事务所律师。湖北省襄阳市襄城区人民法院审理湖北省襄阳市襄城区人民检察院指控的被告人夏琳犯徇私枉法罪、行贿罪一案，于2019年12月23日作出（2019）鄂0602刑初148号刑事判决。宣判后，被告人夏琳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理期间，因暴发新型冠状病毒肺炎疫情，致本案较长时间内无法继续审理，本院于2020年3月16日作出刑事裁定，对本案自2020年1月24日起中止审理，后于2020年4月21日裁定恢复审理。经合议庭评议并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，2001年7月15日晚，原襄樊市公安局樊城区分局（以下简称樊城公安分局）接报警称当晚在樊城区民间酒轩发生命案，该局经现场处警、现场勘查及法医检验鉴定，并对现场目击证人关某、张某1、汪某、张某2、葛某、张某3等人进行了取证，有证据证明当晚系因陈某1（另案处理）受他人之邀在民间酒轩498房间吃饭，席间**因敬酒与陈某1发生争执，陈某1持枪朝**腹部开了一枪，随后逃离现场。**经抢救无效死亡，死因系生前被他人用枪击伤右腹部致右髂总动、静脉破裂大出血。同日，樊城公安分局以陈某1涉嫌故意杀人罪立案侦查，后对陈某1上网追逃。2008年10月24日，陈某1在武汉被抓获归案，随后被移交给樊城公安分局，时任该局刑警大队大案侦查一队中队长吕某（另案处理）主办该案，陈某1供称其是在距离六七十厘米远的距离开枪击中**，与张某1等证人在案发时所作证言能够印证。2008年11月5日，樊城公安分局以陈某1涉嫌故意杀人罪提请樊城检察院批准逮捕。同年11月12日，经分管批捕科、起诉科时任副检察长的焦某（另案处理）同意后，樊城检察院认为主要犯罪事实清楚，证据确实充分，决定以涉嫌故意杀人罪批准逮捕陈某1。在该案侦查期间，时任樊城检察院起诉科内勤的被告人夏琳接受他人请托，为帮陈某1减轻罪责，通过时任起诉科科长郑某2（另案处理），利用郑均蓬时任襄阳市公安局高新区分局紫贞派出所教导员的弟弟郑某1与吕某的同事关系，在米公大酒店宴请吕某及时任樊城公安分局刑警大队副大队长马某1等人。席间夏琳告知吕某，陈某1系其哥哥夏辉好友，请求吕某在办案时对陈某1予以关照，餐后夏琳委托郑某1分别送给吕某、马某1各3万元人民币，并送给郑某13万元人民币表示感谢。随后，为感谢郑某2疏通关系并在审查起诉时继续关照该案，夏琳在郑某2办公室送给其2万元人民币，郑某2予以收受。2008年11月12日，樊城检察院以涉嫌故意杀人罪对陈某1批准逮捕的当日，吕某将陈某1故意杀人案侦查卷宗带至夏琳办公室，夏琳查看后提出了向过失致人死亡方向取证的意见，随后二人共同决定了“将仿六四式手枪的所有者变更为案发时身份不详的薛某，将案件事实歪曲为薛某与**发生争执后掏出随身携带的手枪，陈某1为劝阻夺枪发生撕扯，过程中枪走火将**击中”的后续取证思路。次日下午，吕某到看守所向陈某1宣布逮捕，陈某1按照前述思路进行了翻供，夏琳在场核对笔录后由陈某1签字入卷。2008年11月19日，樊城公安分局以陈某1涉嫌故意杀人罪移送樊城检察院起诉科审查起诉，夏琳为使陈某1减轻罪责，请托郑某2将该案交给自己承办。为进一步达到将陈某1的罪名从故意杀人罪变更为过失致人死亡罪的目的，夏琳与吕某商议后，以需要重新向现场证人取证等事由，将该案退回樊城公安分局补充侦查。随后夏琳通过他人先后联系了张某1、汪某、张某2、葛某、张某3等陈某1故意杀人案证人，要求按照前述思路改变原有证言。2008年12月31日至2009年1月15日期间，张某1等人全部推翻了原有证言，直接或间接改变为陈某1与被害人在争夺枪支过程中枪支走火误击被害人。案件办理期间，夏琳到分管副检察长焦某办公室请托其对陈某1案予以关照，送给焦某1万元人民币。2009年3月，夏琳在案件讨论中，从侧重陈某1过失致人死亡角度汇报并建议将陈某1故意杀人罪变更为过失致人死亡罪，郑某2、焦某等人均同意。同年5月12日，夏琳以过失致人死亡罪将陈某1案起诉至樊城法院，并建议适用简易程序。2009年5月中下旬，夏琳在时任樊城法院刑事审判第一庭庭长马某2（另案处理）办公室送给其5万元人民币，请求马某2按照过失致人死亡罪对陈某1轻判。为使案件能在基层法院审理，夏琳通过马某2送给襄阳中院承办人3万元人民币。经马某2提示，夏琳送给案件承办人陈某2（另案处理）0.3万元人民币，请托陈某2对陈某1案给予关照。2009年7月28日，陈某1案在樊城法院开庭，樊城法院适用普通程序简易审，夏琳出庭支持公诉，举证质证提纲及公诉意见书等材料均由夏琳拟写，庭审中公诉人只对陈某1涉嫌过失致人死亡的证据进行举证。樊城法院仅采用了前述证据，以[2009]樊刑一初字第147号刑事判决书做出了陈某1犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑五年六个月的判决。2008年12月24日至2009年7月29日，陈某1姐姐陈某3（另案处理）共向夏琳中国银行账户存入人民币30.060973万元。2012年陈某1刑满释放后，涉嫌纠集多人实施黑社会性质组织、非法买卖枪支、寻衅滋事、非法拘禁、开设赌场等犯罪行为。2018年，襄阳市公安局指定老河口市公安局对陈某1等人涉嫌上述犯罪立案侦查。2018年12月25日，襄阳市人民检察院认为樊城法院[2009]樊刑一初字第147号刑事判决书认定事实错误、适用法律不当、程序错误、审判人员收受贿赂影响司法公正，陈某1涉嫌故意杀人罪可能被判处无期徒刑以上刑罚，应当由襄阳中院审理，向襄阳中院提出抗诉。同日，人民法院决定再审该案。2018年8月9日，被告人夏琳被监察机关留置后，自愿如实供述了前述事实，并向监察机关退缴了其个人收受的涉案钱款人民币9.160973万元。原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证、确认的樊城检察院出具的夏琳简历及基本情况、干部任免审批表、任职通知、晋升警衔命令，证人陈某3、张某1、吕某等人的证言，陈某1案公安侦查卷宗材料、批捕内卷材料、审理卷宗材料、案卷移交登记薄、登记表，襄阳市第二看守所提讯、提审、提解登记本，樊城检察院出具的回复意见、情况说明、夏琳办公电脑存储的陈某1案公诉资料，老河口市公安局立案决定书、情况说明，襄阳市人民检察院刑事抗诉书、樊城法院再审决定书，襄阳市襄城区监察委员会出具的情况说明，扣押财物清单，被告人夏琳的供述等证据证实。原审法院根据上述事实和证据，判决：一、被告人夏琳犯徇私枉法罪，判处有期徒刑九年六个月；犯行贿罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十四年。二、扣押在案的违法所得人民币九万一千六百零九元七角三分，予以追缴，上缴国库。上诉人夏琳上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人夏琳在案发时为公诉科内勤，不是法律规定的司法工作人员，单独不构成徇私枉法罪；2.陈某1目前涉嫌的黑社会性质组织犯罪尚未被人民法院生效裁判文书确认，不能以此作为认定夏琳在徇私枉法犯罪中情节严重的唯一标准；3.夏琳没有为自己谋取不正当利益，其送给相关人员钱款均是转交行为，且陈某3送给夏琳30余万元中有9万余元认定为夏琳的受贿款项，在同一笔款项中认定夏琳既构成行贿又构成受贿不符合常理，夏琳的行为不构成行贿罪；4.即使夏琳犯行贿罪，也因为超过追诉时效而不应当追究其刑事责任；5.夏琳到案后如实供述办案机关未掌握的本人其他罪行，应以自首论，且真诚认罪悔罪，自愿退赃，建议对其从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。原审判决所列证据，均经一审庭审质证和二审审查核实，来源合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人夏琳身为国家机关工作人员，不仅勾结其他司法工作人员，且违反规定直接办理案件，在刑事案件诉讼中，为徇私情、私利，违背案件事实，故意使罪重的人受较轻的追诉，情节严重，其行为已构成徇私枉法罪；其为达到重罪轻判的目的，向其他司法工作人员行贿，影响司法公正，其行为还构成行贿罪。上诉人夏琳犯数罪，依法应当数罪并罚。夏琳收受贿赂并徇私枉法，依照法律规定，应以处罚较重的徇私枉法罪定罪处罚。夏琳到案后能自愿如实供述犯罪事实，积极退缴涉案款项，具有法定及酌定从轻处罚情节。上诉人夏琳及其辩护人提出夏琳不是法律规定的司法工作人员，单独不构成徇私枉法罪。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚，夏琳身为国家机关工作人员，以樊城检察院起诉科内勤的身份直接承办陈某1涉嫌故意杀人案，客观上行使了检察职责，实施了司法行为，且故意使陈某1重罪改为轻罪追诉，此行为直接构成徇私枉法罪，该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。上诉人夏琳及其辩护人还提出陈某1涉嫌的黑社会性质组织犯罪不能作为认定夏琳在徇私枉法犯罪中情节严重的唯一标准。经查，一审判决系综合考虑了陈某1涉嫌故意杀人案本身的性质、情节、案发当时的证据情况、夏琳在承办该案中的具体行为以及后果等各方面因素后，认定夏琳徇私枉法情节严重，该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。上诉人夏琳及其辩护人还提出夏琳的行为不构成行贿罪。经查，夏琳在接受他人请托后，积极联系各受贿人并提出请托事由，还先行垫付资金交予各受贿人财物，其行为与请托人共同构成行贿罪，且行为积极，该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。上诉人夏琳及其辩护人还提出即使夏琳的行为构成行贿罪，也因为超过追诉时效而不应当追究其刑事责任。经查，因一审认定的夏琳行贿犯罪法定最高刑为五年有期徒刑，法定追诉期限为十年，至案发尚未超过，该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。上诉人夏琳及其辩护人还提出夏琳有自首情节，且真诚认罪悔罪，自愿退赃，建议对其从轻或减轻处罚。经查，监察机关系在掌握犯罪线索后对夏琳采取留置措施，夏琳到案后虽如实供述全部犯罪事实，但依法不符合自首条件，且原审判决已认定夏琳真诚认罪悔罪，自愿退赃，并已依法从轻处罚，故该上诉理由和辩护观点不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡永涛审判员  杨建新审判员  张银洁二〇二〇年五月二十日书记员  肖雪莲