河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再225号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南盛宇建筑劳务有限公司。住所地：郑州市二七区兴华南街166号院2号楼4单元56号。法定代表人：贺建国，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩树骏，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：马留柱，河南豫龙律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中建国厦集团股份有限公司。住所地：郑州市金水区南阳路38号。法定代表人：刘刚，该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：田孝礼，河南法本律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙明洋，男，汉族，1973年9月15日出生，住河南省沈丘县。一审第三人：周增明，男，1965年10月5日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：闫金广，河南岩石律师事务所律师。一审第三人：郑州明珠置业有限公司。住所地：河南省新密市嵩山大道南侧105号院。法定代表人：程继红，该公司执行董事长。再审申请人河南盛宇建筑劳务有限公司（以下简称盛宇公司）因与被申请人中建国厦集团股份有限公司（以下简称国厦公司）及一审第三人周增明、郑州明珠置业有限公司（以下简称明珠公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市中级人民法院（以下简称二审法院）（2018）豫01民终1323号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月18日作出（2018）豫民申8614号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭审理了本案。盛宇公司法定代表人贺建国及其委托诉讼代理人韩树骏、马留柱，国厦公司委托诉讼代理人田孝礼、孙明洋，周增明的委托诉讼代理人闫金广到庭参加诉讼。明珠公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。盛宇公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，将案件发回重审或者支持盛宇公司的诉讼请求。理由：国厦公司2015年2月25日向周增明出具授权委托书，2015年4月11日，盛宇公司才与周增明签订劳务承包协议书。周增明在案涉工程中均是以国厦公司的名义在对外从事工作，其本人在案涉工程中所进行的相关签证和结算行为均系职务行为，对外代表国厦公司,其行为对国厦公司具有法律约束力。盛宇公司在施工过程中所有的签证单和结算单即使没有国厦公司的项目部印章,仅有周增明个人的签字确认，对国厦公司也同样具有法律约束力。一、二审法院错误分配举证责任，且未向盛宇公司释明相关情况及不利后果,径自以举证不能为由驳回盛宇公司的诉讼请求，适用法律错误。国厦公司辩称，一、二审判决正确，依法应予维持。国厦公司和盛宇公司均非本案适格的诉讼主体。马焕闯与盛宇公司之间是挂靠经营关系。国厦公司发现明珠公司建设施工手续不全，盛宇公司与周增明私自施工时，于2015年4月25日下达停工通知。2015年12月19日，马焕闯、周增明又挂靠案外人河南天兴建设有限公司，与明珠公司签订建设工程施工合同。国厦公司从未授权周增明全权负责公司明珠花园项目，授权委托书上的公章系伪造的。本案中的劳务费、停工损失、材料折价款等都是虚假的，系恶意伪造串通形成。30万元的借款系周增明和刘安伟之间的借贷关系。50万元的保证金盛宇公司从未向国厦公司支付过。周增明出具书面意见称，签证单上的工程量不真实，实际工程造价就48万元。现明珠公司又找珠海亿塬建设工程有限公司施工。明珠公司未出庭也未提交书面答辩意见。盛宇公司于2016年6月8日向新密市人民法院（以下简称一审法院）起诉，请求：1.解除2015年4月11日的《新密市明珠花园项目工程劳务承包协议书》（以下简称劳务承包协议）；2.国厦公司支付盛宇公司劳务费2219730元及逾期付款违约金451049.12元（违约金暂计算至2016年6月1日，以后照算）；3.国厦公司支付给盛宇公司造成的停工损失520800元；4.国厦公司退还盛宇公司保证金50万元及利息108667元、违约金40500元（违约金暂计算至2016年6月1日，以后照算）；5.国厦公司偿还借款30万元及利息3.2万元、违约金6.72万元（违约金暂计算至2016年6月1日，以后照算）；6.国厦公司支付材料折价款20万元；7.本案诉讼费由国厦公司承担。一审法院认定，2015年4月11日，国厦公司（发包方、甲方）与盛宇公司（承包方、乙方）签订劳务承包协议一份，约定：国厦公司根据施工需要承包给盛宇公司劳务工作，工程名称为明珠花园，建筑面积约7万平方米，地点位于嵩山××与气象街，合同工期为530天，合同价款按建筑面积每平方米400元。同时约定，合同签订手续办齐后，盛宇公司向国厦公司合同名称账户上缴纳保证金50万元，盛宇公司进场后各种工种正常施工时向国厦公司合同名称账户上缴纳保证金50万元。在该协议书的尾页，甲方盖章处加盖“河南国厦建设集团有限公司合同专用章”，乙方盖章处加盖“河南盛宇劳务有限公司”印章。甲方代表处周增明予以签名，乙方代表处贺建国、马焕闯予以签名。2015年4月13日，周增明出具收条一份，内容为：今收到马焕闯交明珠花园合同保证金50万元整。该收条上加盖有“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”的印章。2015年4月16日，盛宇公司与周增明签订补充协议01一份，约定：将工程劳务大清包价格调整为410元每平方米，并变更了工程付款节点等。协议甲方处加盖有“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”的印章，同时周增明在甲方处予以签名，协议乙方处加盖“河南盛宇劳务有限公司”印章，同时马焕闯在乙方处予以签名。2015年5月7日，周增明向国厦公司出具承诺书一份，周增明承诺：根据明珠花园项目工程的劳务承包条款，由盛宇公司向国厦公司交付的保证金现由项目负责人周增明代替盛宇公司向国厦公司交付或办理取消事项，盛宇公司不再向国厦公司支付任何保证金。同日，周增明出具借条一份，内容为：明珠花园项目施工负责人周增明今借到刘安伟现金30万元整，承诺在2015年7月7日即日还款。该借条上部加盖有“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”的印章，周增明在该借条上标注“用于新密明珠花园项目材料款”。2015年8月10日，盛宇公司与周增明签订补充协议02一份，该协议再次变更了工程付款节点等。协议甲方处加盖有“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”的印章，同时周增明在甲方处予以签名，乙方处加盖有“河南盛宇劳务有限公司”公章，同时马焕闯、刘安伟在乙方处予以签名。2015年9月17日，盛宇公司与周增明签订结算清单一份，内容为：劳务费1540000元、合同外劳务费69455元、临建设施劳务费346050元、应增加的费用（因国厦公司原因造成的停工损失）264225元，以上四项共计劳务费2219730元；保证金50万元；借款30万元，自借款之日起每月按2分计算利息，此借款于2015年10月17日前偿还完毕，如违约，按未退还金额的日千分之一支付违约金。该结算清单上在国厦公司签字处加盖有“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”的印章，项目负责人处周增明予以签名并标注“属实”，盛宇公司签字处加盖“河南盛宇劳务有限公司”印章，项目负责人签字处常全义予以签名。2016年5月17日，盛宇公司与周增明签订新密市明珠花园停工损失签证一份，内容为：1.承包人（盛宇公司）每月支出损失65100元。2.自2015年9月17日至2016年5月17日工地停工，共8个月每月65100元，给承包人（盛宇公司）造成损失520800元。3.如2016年6月1日仍不能开工，发包人将20万元的材料折价款20万元给承包人（盛宇公司）。该停工损失签证单发包人国厦公司处加盖“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”的印章，发包人代表人处周增明予以签名，承包人处加盖“河南盛宇劳务有限公司”公章，承包人代表人处常全义予以签名。2015年12月19日，明珠公司作为发包人与河南天兴建设有限公司签订建筑工程承包协议书，约定明珠公司将明珠花园工程（施工图纸范围内的所有土建、安装工程）承包给河南天兴建设有限公司，周增明、马焕闯作为河南天兴建设有限公司代表人（委托人）在合同上签字。另外，盛宇公司与周增明分别于2015年4月22日、2015年5月20日、2015年5月24日、2015年6月4日、2015年6月22日、2015年7月1日、2015年7月19日、2015年8月9日、2015年8月13日、2015年9月15日签订了10份现场签证单，现场签证单均加盖有“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”以及“河南盛宇劳务有限公司”的印章。现盛宇公司以其多次督促国厦公司复工，但是国厦公司不能复工，也不支付盛宇公司劳务费等费用为由，要求解除双方签订的劳务承包协议书，并要求国厦公司支付劳务费、停工损失、保证金、借款、材料折价款等共计4439946.12元。另查明，河南国厦建设集团有限公司于2016年4月1日更名为中建国厦建设集团股份有限公司，中建国厦建设集团股份有限公司于2016年4月18日更名为中建国厦集团股份有限公司。一审法院认为，2015年4月11日盛宇公司与国厦公司签订了劳务承包协议，该协议系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，故对该协议的合法性予以认可。现盛宇公司要求解除合同，国厦公司在庭审中也认可合同已不再履行，该协议无履行的必要，因此对盛宇公司要求解除合同的请求，予以支持。关于盛宇公司要求国厦公司支付劳务费2219730元及违约金、停工损失520800元、材料款20万元的问题。对此，盛宇公司提交了2015年9月17日其与周增明签订的结算清单、现场签证单、停工损失签证单予以证明，并称是依据现场签证单确定的结算单中的款项。盛宇公司所提交的结算清单、现场签证单、停工损失签证单上只加盖有“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”的印章及周增明的签字，而无国厦公司的任何其他印章。盛宇公司作为合同一方当事人，应当及时对结算清单中涉及的各项费用、印章与国厦公司进行核实、确认，但是盛宇公司却没有提供任何证据证明其尽到上述义务。同时双方结算的具体数额亦不明确，比如，周增明当庭陈述，盛宇公司的劳务费大概为48万元，结算数额大概为200万元，双方采取就高不就低的原则商定结算。盛宇公司对此并未提供其他的证据证明结算数额的真实性，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，盛宇公司仅依据结算清单、现场签证单、停工损失签证单，要求国厦公司支付其劳务费以及相应的损失的主张，缺乏具体事实依据，盛宇公司所诉的标的额并不详实明确。国厦公司对此提出鉴定申请，要求对马焕闯挂靠盛宇公司已完成的明珠花园工程项目工程量相应的劳务费进行鉴定。国厦公司以劳务费数额的举证责任不在自己而在盛宇公司为由，撤回鉴定的申请。国厦公司对其鉴定申请的撤回并不影响本案举证责任的划分，盛宇公司在本案中对劳务费具体数额的多少负有举证责任。现盛宇公司所提供的证据不能证明其主张，故对盛宇公司的该项诉求不予支持。关于盛宇公司要求国厦公司返还50万元保证金的请求，盛宇公司未按协议约定将该50万元保证金交至国厦公司合同名称账户，交至设计院作为设计费使用，对此周增明当庭陈述是在变更了承包单价和让明珠公司承担利息的前提下才收到盛宇公司马焕闯的50万元，已经交给设计院换取图纸。国厦公司对此认为该50万元是周增明、马焕闯、盛宇公司向业主垫付的设计费，并不是盛宇公司向国厦公司缴纳的履约保证金。盛宇公司应当有义务继续举证证明所缴纳的设计费就是合同中约定的保证金，但盛宇公司对此并未进一步举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对盛宇公司的意见不予采信，故对其要求国厦公司返还50万元保证金的请求不予支持。关于盛宇公司要求国厦公司偿还30万元借款的请求，对此，盛宇公司提交2015年5月7日周增明出具的借条。该借条上加盖有“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”印章，该印章的内容表明国厦公司对涉及公司债务的主观意思表示。同时周增明对此陈述，该笔款项为私人借款，当时是为了配合刘安伟才加盖了公司印章。在国厦公司否认的情形下，单就一张加盖了“该章涉及合同债务无效”的借条并不足以说明盛宇公司与国厦公司之间存在债权债务关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，盛宇公司应当对其与国厦公司之间的借贷关系进一步举证说明，但盛宇公司并未提供其他相应的证据支持自己的主张。因此对盛宇公司要求国厦公司偿还该30万元借款的请求不予支持。一审法院于2017年11月14日作出（2017）豫0183民初2638号民事判决：一、解除盛宇公司与国厦公司于2015年4月11日签订的《新密市明珠花园项目工程劳务承包协议书》；二、驳回盛宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费42320元、保全费5000元，由盛宇公司负担。盛宇公司不服，提起上诉。请求撤销一审判决，并改判支持原诉讼请求或者将本案发回重审，一、二审诉讼费用由国厦公司负担。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，结算清单、施工现场签证单、停工损失签证单涉及劳务费、保证金、借款，但均无国厦公司签字或盖章，仅有“河南国厦建设集团有限公司新密市明珠花园项目部该章涉及合同债务无效”印章和周增明签字，且该项目部印章明确标注“该章涉及合同债务无效”，盛宇公司应当向法院提供其他证据证明国厦公司认可该结算清单、施工现场签证单、停工损失签证单涉及的债务，盛宇公司对本案劳务费、保证金、借款承担举证责任，国厦公司申请鉴定后撤回鉴定申请，不影响盛宇公司进一步举证，故盛宇公司提交证据不足。关于2015年5月7日所涉的30万元借条，借条上盖有国厦公司新密市明珠花园项目部“该章涉及合同债务无效”印章，该印章的内容表明国厦公司并未对借条所涉借款予以认可，借款人处仅有周增明签字，且周增明认可该笔借款为私人借款，故盛宇公司要求国厦公司偿还30万元借款的上诉请求，不予认可。国厦公司（甲方）与盛宇公司（乙方）签订劳务承包协议第十二条约定：保证金交纳方式，本合同签订手续办齐后，乙方向甲方合同名称账户上缴纳保金50万元整，乙方进场后各种工种正常施工乙方向甲方合同名称账户上缴纳保金50万元整。2015年4月13日的50万元收条明确显示收款人为周增明，收条上盖有国厦公司新密市明珠花园项目部“该章涉及合同债务无效”印章，盛宇公司未按照约定方式交纳保证金，故盛宇公司上诉请求依据不足，不予支持。二审法院于2018年2月8日作出（2018）豫01民终1323号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42320元，由盛宇公司负担。本院再审期间，经征求双方同意，对案涉工程进行司法鉴定。鑫诚国际工程咨询有限公司于2019年11月21日出具鑫诚鉴字[2019]第011号工程造价鉴定意见：1.合同内劳务费1238404.15元；2.合同外劳务费69455元；3.临建设施劳务费253162.2元；4.误工损失264225元；5.单列部分180630.29元。其中，基础完成部分比例为0.73，按约定单价400元计算，每平方米为290.88元，面积为4257.44平方米，合计1238404.15元。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，关于劳务承包协议的效力问题。该协议签订于2015年4月11日，当时工程尚未取得建设工程规划许可证。因违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，该工程于2015年9月10日被新密市城乡规划管理局责令停工。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同无效。本案中，周增明系借用国厦公司的资质与盛宇公司签订劳务承包协议，因此，该劳务承包协议因违反法律的强制性规定而无效。劳务承包协议虽然无效，但是盛宇公司已经实际施工部分主张的劳务费仍应予以支持。盛宇公司要求按照周增明2015年9月17日所签结算清单计算劳务费2219730元，按照周增明2016年5月17日所签停工损失签证主张520800元的损失，证据不足。该结算清单和停工损失签证未经国厦公司认可，国厦公司亦未明确授权周增明可以代表公司进行结算。根据鑫诚国际工程咨询有限公司鑫诚鉴字[2019]第011号工程造价鉴定意见，合同内劳务费1238404.15元，该劳务费是按照4257.44平方米×单价400元×施工比例0.73计算得来。双方对此质证时存在较大争议，国厦公司认为单价400元包括主体280元、二次结构120元，而本案没有二次结构，不能按照400元单价计算工程款，其屋面没有施工，施工比例0.73亦错误。本院认为，劳务承包协议第六条第2款约定，基础和屋面按相邻负二层建筑面积计算另增加一层建筑面积，该约定未明确基础和屋面的计算单价，鉴于基础和屋面没有二次结构，本院参照该鉴定结论，按照4257.44平方米×单价280元×施工比例0.73，计算该项劳务费为870220.74元。关于结算清单上临建设施劳务费346050元和工程造价鉴定意见中的临建设施劳务费253162.2元，该项费用根据劳务承包协议第六条第2款约定，“临建设施由国厦公司负责施工搭建费用盛宇公司负责垫付”，因此，盛宇公司向国厦公司主张该项临建设施费用253162.2元，有合同依据及事实依据，本院予以支持。关于结算清单上合同外劳务费69455元和工程造价鉴定意见中合同外劳务费69455元，该项劳务费和鉴定意见均来源于周增明的签证，国厦公司亦不认可。本院不予支持。关于结算清单上停工损失264225元和工程造价鉴定意见中停工损失264225元，该项损失费用均来源于周增明的签证，并无国厦公司的认可，盛宇公司的该项主张证据不足，本院不予支持。关于工程造价鉴定意见单列部分186030.29元，不在盛宇公司的诉讼请求范围内，本院不予支持。关于保证金50万元，该项保证金未按合同约定转入国厦公司账户，盛宇公司要求国厦公司返还，本院不予支持。关于借款30万元，系周增明和刘安伟之间的借款，盛宇公司向国厦公司主张返还，本院不予支持。关于材料折价款20万元，只有周增明的签证，国厦公司不予认可，盛宇公司向国厦公司主张20万元材料折价款，缺乏事实和法律依据。综上，国厦公司和盛宇公司2015年4月11日所签劳务承包协议因违反法律强制性规定而无效，但以上国厦公司应向盛宇公司支付劳务费870220.74元、临建设施费253162.2元，共计1123382.94元应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，利息从当事人起诉之日计付。盛宇公司的部分诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终1323号民事判决和新密市人民法院（2017）豫0183民初2638号民事判决；二、中建国厦集团股份有限公司、河南盛宇建筑劳务有限公司2015年4月11日签订的《新密市明珠花园项目工程劳务承包协议书》无效；三、中建国厦集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向河南盛宇建筑劳务有限公司支付1123382.94元及利息（自2016年6月8日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决确定之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回河南盛宇建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费42320元，由盛宇公司负担31612元，由国厦公司负担10708元，保全费5000元由盛宇公司负担。二审案件受理费42320元，由盛宇公司负担31612元，由国厦公司负担10708元。再审鉴定费24058元，由盛宇公司负担12029元，由国厦公司负担12029元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  张 伟审判员  李 杰二〇二〇年五月十九日书记员  高琳娟