山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终4094号上诉人（原审被告）：山东嘉铭置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：李昌宇，执行董事。委托诉讼代理人：张长伟，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东昌隆建设咨询股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：李鲁青，总经理。委托诉讼代理人：王毅，男，该公司员工。上诉人山东嘉铭置业有限公司（以下简称嘉铭公司）因与被上诉人山东昌隆建设咨询股份有限公司（以下简称昌隆公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉铭公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判嘉铭公司无需向昌隆公司支付监理费320760元及以320760元为基数，自2018年6月5日起至给付日止按年利率3%计算的利息；2.由昌隆公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：昌隆公司未按照合同约定履行监理合同即单方撤场，其未履行完毕合同义务，无权要求嘉铭公司支付剩余监理费，嘉铭公司已向昌隆公司支付完毕其已履行部分的监理费，不应向其支付其他监理费及利息。昌隆公司监理工作履行至项目商业楼装饰安装工作量完成75%且全部高层住宅楼装饰安装工作量完成50%，按照合同约定应付至总监理酬金的65%，即69.498万元，该部分监理费嘉铭公司已实际支付。其后昌隆公司未经嘉铭公司同意单方撤场，并未完成监理合同义务。大辛庄A-1地块建设项目虽已通过竣工验收，但项目通过验收并不能说明昌隆公司已履行完毕其合同义务。根据项目考勤表等证据，足以证实昌隆公司在项目竣工前即已单方撤场。昌隆公司一审时亦未能举证证明其已履行全部合同义务，相反，在嘉铭公司支付至总监理酬金的65%后，昌隆公司未再向嘉铭公司提交进度监理费付款申请，更未提供结算申请及结算资料。如果昌隆公司履行了全部合同义务，其按照合同约定或交易习惯，应该及时向嘉铭公司主张支付监理酬金，昌隆公司自2018年至2019年7月一直没有向嘉铭公司主张监理酬金，不符合常理。综上，嘉铭公司已按照合同约定及昌隆公司合同履行情况支付完毕监理酬金。一审法院径直以项目竣工验收判决嘉铭公司支付合同约定的监理酬金320760元及利息，没有事实与法律依据。昌隆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院查明事实，依法驳回嘉铭公司的上诉，维持原判。昌隆公司向一审法院提出变更后的诉讼请求：1.判令嘉铭公司支付工程监理费332.502万元；2.判令嘉铭公司支付自2018年2月2日至实际给付之日按年利率3%计算的利息，暂计6个月，合计5万元；3.请求嘉铭公司支付合同延期费用624870元；4.本案诉讼费及其他费用由嘉铭公司承担。一审法院认定事实：2015年10月30日，济南市历城区发展和改革委员会下发《关于山东嘉铭置业有限公司大辛庄A-1地块建设项目核准的批复》，同意对嘉铭公司大辛庄A-1地块建设项目予以核准。2015年12月11日，济南市建设工程中标通知书载明：建设单位嘉铭公司—大辛庄A-1地块建设项目监理建设地点历城区工业北路以北，大辛河以西、小辛路以南建筑面积98186.48平方米，结构类型框剪、30层。该工程依据《中华人民共和国招标投标法》于2015年12月10日邀请开标后，经评标委员会评定，招标人确定，报招标监督机构核准，山东新昌隆建设咨询有限公司（2016年3月16日更名为山东昌隆建设咨询股份有限公司）确定为中标单位。中标价402万元，中标工期780日历天。该工程质量达到国家施工验收规范合格标准，工程项目总监李金波。招标单位在七日内发出中标通知书，中标单位接到中标通知书后，三十日内与建设单位签订承发包合同。2015年12月11日，嘉铭公司（委托人）与昌隆公司（监理人）签订建设工程监理合同，编号为2015-J-028（以下简称J028号监理合同），内容载明：工程名称大辛庄A-1地块工程监理，工程地点济南市历城区工业北路以北、大辛河以西、小辛路以南，建筑面积约98186.48平方米，签约酬金402万元，监理期限自2015年12月20日始至2018年2月2日止。正常工作酬金的支付：首付款在本合同签订后7天内支付10%即40.2万元，第二次付款工程完成±0.000后7天内支付20%即80.4万元，第三次付款主体工程完成后7天内支付30%即120.6万元，第四次付款工程竣工验收完成后7天内支付30%即120.6万元，最后付款监理与相关服务期届满14天内，剩余部分一次性付清即40.2万元；除不可抗力外，因非监理人原因导致本合同期限延长时，附加工作酬金按下列方法确定：附加工作酬金=本合同期限延长时间（天）×正常工作酬金÷协议书约定的监理与相关服务期限（天）。J028号监理合同在济南市城乡建设委员会备案。昌隆公司主张其按照备案的J028号监理合同实际履行，嘉铭公司应按照备案合同支付监理费。嘉铭公司对备案合同和中标通知书真实性无异议，但认为J028号监理合同仅为备案合同，系无效合同，实际履行合同系信伟公司与昌隆公司于2015年7月签订的大辛庄房地产开发项目F地块建设工程监理合同（编号：XTC-F-2015-咨询-001）（以下简称F咨询001号合同），嘉铭公司提供以下三组证据：1.F咨询001号合同原件。该合同载明：委托人信伟公司、监理人昌隆公司，工程名称大辛庄房地产开发项目F地块工程，工程地点济南市工业北路以北，大辛河以西，面积约99000平方米，监理酬金暂按1069200元，工程竣工后，最终监理酬金按监理人监理工程施工图总建筑面积×监理费单价10.8元/平方米计取，不再进行调整。监理酬金支付方法为工程开工后7日内预付总监理酬金的5%作为预付金，本工程监理费采用阶段付款的方式，每阶段工程完成、按合同约定提供各种技术资料、报量经委托人审核后7日内支付相应监理费，其中：（1）全部楼座（含商业楼，不包括车库）正负零完成付至总监理酬金的15%；（4）全部楼座主体封顶（含地下车库）复制总监理酬金的40%；（7）商业楼装饰安装工作量完成75%且全部高层住宅楼装饰安装工作量完成50%付至总监理酬金的65%。全部工程竣工验收并取得综合验收证明后付至总监理酬金的95%（所有违约金在此扣除，若出现第二十六条情况，监理酬金不足部分由监理人向委托人支付，支付时间为确定损失具体数额后7日内，每延期支付一天，监理人向委托人支付未付部分万分之二的违约金），剩余5%作为质保金，待所有监理工程竣工验收并取得综合验收证明两年后15日内无息支付质保金。委托人按照质保金退还方法支付剩余质量保证金后，不解除监理人相应的质量责任。监理费单价在合同实施期内不因市场和政策变化因素而变动。2.工程付款申请单、审批单各三份，证明已按F咨询001号合同约定支付昌隆公司总监理酬金的65%即694980元。昌隆公司出具的经项目经理签字并加盖项目部专用章确认的三份工程款付款申请单均载明合同金额为1069200元、合同编号为XTC-F-2015-咨询-001，三份申请表中关于付款事项进度说明、本次应付款金额均与F咨询001号合同中第三十九条关于监理酬金支付节点的约定相符。嘉铭公司三份工程付款审批单中亦载明合同金额为1069200元、合同编号为XTC-F-2015-咨询-001，关于累计已付款金额、付款事项进度说明、本次应付款金额均与昌隆公司出具的申请表的金额一致。3.2015年5月22日昌隆公司向信伟公司出具的关于大辛庄C、F地块的报价文件、授权委托书，拟证明昌隆公司与信伟公司就大辛庄F地块工程监理在招标前进行了协商，J028号监理合同系无效合同。报价文件上载明：昌隆公司就嘉铭公司对大辛庄F地块工程监理报价1138500元。昌隆公司对嘉铭公司提供的三组证据质证认为：1.不认可F咨询001号合同的真实性，认为真实合同是嘉铭公司与昌隆公司于2015年12月22日另行签订的大辛庄房地产开发项目A-1地块建设工程监理合同（编号：XTC-A-2015-咨询-001）（以下简称A1咨询001号合同），是嘉铭公司在备案合同签订后强行压价，昌隆公司被迫签订的，昌隆公司提供A1咨询001号合同为证。该合同载明：委托人嘉铭公司，工程名称大辛庄房地产开发A-1地块，该合同其他内容与F咨询001号合同相一致。嘉铭公司经质证认为A1咨询001号合同真实性无法确定，即便合同真实，也应系F咨询001号合同的主体变更。昌隆公司、嘉铭公司双方均认可未备案的F咨询001号合同、A1咨询001号合同和备案合同J028号监理合同系同一工程监理项目的阴阳合同，大辛庄F地块和A1地块系同一地块。2.工程付款申请单是嘉铭公司提供的制式文件，昌隆公司被要求以此文件申请付款才可以得到工程款。3.对昌隆公司向信伟公司出具的关于大辛庄C、F地块的报价文件、授权委托书，昌隆公司质证认为是信伟公司自行组织的招标，未经过备案，对报价文件、授权委托书加盖的昌隆公司印章没有异议。另查明，嘉铭公司于2015年12月8日向昌隆公司支付53460元，于2016年9月14日支付106920元，于2016年12月16日支付267300元，于2018年2月7日支付267300元，以上共计支付监理费694980元。双方均认可涉案大辛庄A-1地块工程已于2018年6月4日竣工验收合格。嘉铭公司于2015年9月18日成立，股东发起人系信伟公司，2015年11月27日，股东发起人变更为信伟公司、青岛锦华贰号投资合伙企业，2018年3月23日股东发起人变更为信伟公司。一审法院认为，本案系建设工程监理合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十六条规定,建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的勘察、设计、施工、监理及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标。根据国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2018年3月失效），商品住宅包括经济适用住房属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，故涉案大辛庄A1地块建设项目的监理工程属于必须进行招标的项目。1.关于昌隆公司、嘉铭公司提供的三份建设工程委托监理合同的效力。三份监理合同分别为F咨询001号合同、A1咨询001号合同和J028号监理合同，J028号监理合同是经招标程序并备案,另两份未经招标程序。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，案涉监理工程项目是依法必须进行招标的项目，未经招标程序签订的F咨询001号合同、A1咨询001号合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果，中标无效。昌隆公司参加了信伟公司于2015年5月就案涉工程监理项目自行组织的招标，双方在相关建设行政主管部门招投标程序开始前，对案涉工程监理项目进行了方案、价格等实质性内容的谈判，中标无效，故J028号备案监理合同亦无效。2.关于双方实际履行的合同。未备案的F咨询001号合同、A1咨询001号合同和备案的J028号监理合同系同一工程监理项目的阴阳合同，大辛庄F地块和A1地块系同一地块，所约定的监理项目系昌隆公司实际履行的工程监理项目。嘉铭公司提交的工程款付款申请单和审批单均明确载明付款合同编号为XTC-F-2015-咨询-001，载明的工程进度、付款节点、付款比例、付款金额等项目均与F咨询001号合同中约定的监理酬金的支付节点、金额相符，昌隆公司在三份工程款付款申请单上盖章确认，且在履行过程中未提出异议，能够证明双方实际履行的是未经备案的合同F咨询001号合同。昌隆公司虽主张F咨询001号合同中加盖的公章和法人印章均为虚假，但未提供证据予以证明，且其提供的A1咨询001号合同与F咨询001号合同关于工程项目、监理酬金、支付方式等内容约定相同。综上，一审法院认定双方实际履行的是F咨询001号合同。3.关于监理费的数额。虽然双方提供的三份监理合同均为无效合同，但涉案建设工程已经竣工验收合格，应参照双方实际履行的F咨询001号合同的约定支付监理酬金。昌隆公司和嘉铭公司是实际的合同履行主体，嘉铭公司亦自认在2015年9月公司设立后承继了合同委托人信伟公司的权利义务，理应按照合同约定支付监理酬金。F咨询001号合同约定合同价款为1069200元，付款方式为全部工程竣工验收并取得综合验收证明后付至总监理酬金的95%，剩余5%作为质保金，待所有监理工程竣工验收并取得综合验收证明两年后15日内无息支付质保金。工程付款申请单、审批单亦可证明合同价款为1069200元，嘉铭公司四次付款694980元至监理酬金65%的比例。因此，一审法院认定昌隆公司应收取的监理费为1069200元，嘉铭公司已按合同约定支付至监理酬金65%的比例694980元，涉案大辛庄A-1地块主体工程于2018年6月4日竣工验收合格，按合同约定应付至总监理酬金的95%，故嘉铭公司应向昌隆公司支付监理费320760元（1069200×95%-694980）。合同约定5%质保金在取得综合验收证明两年后15日内无息支付，尚未到期，昌隆公司可在条件成就时另行主张。因昌隆公司未提供双方实际按照J028号监理合同进行付款的相关证据，对其主张以J028号备案合同价款作为结算依据,无事实和法律依据,一审法院不予支持。因嘉铭公司未按期支付监理费，给昌隆公司造成资金占用损失，昌隆公司主张按年利率3%支付利息损失应予支持，但利息起算时间应自涉案工程竣工验收次日2018年6月5日起算为宜。昌隆公司主张要求嘉铭公司支付合同延期费用624870元，虽昌隆公司辩称其工作至2018年7月底，但未提供证据予以证明，并且双方实际履行的F咨询001号合同未对合同延期费用作出约定，昌隆公司上述主张无合同约定和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山东嘉铭置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东昌隆建设咨询股份有限公司监理费320760元；二、山东嘉铭置业有限公司于判决生效之日起十日内支付山东昌隆建设咨询股份有限公司以320760元为基数，自2018年6月5日起至实际给付之日止按年利率3%计算的利息；三、驳回山东昌隆建设咨询股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38799元，由山东昌隆建设咨询股份有限公司负担32429元，山东嘉铭置业有限公司负担6370元。二审中，当事人没有提交新证据。嘉铭公司认可未向昌隆公司主张过因监理导致涉案工程存在质量问题。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案系建设工程监理合同纠纷，涉案工程的施工质量,是昌隆公司监理工作是否符合标准的体现。根据一审查明的事实，双方实际履行的系F咨询001号合同，该合同约定监理价款为1069200元；涉案大辛庄A-1地块工程于2018年6月4日竣工验收合格，并于2018年6月15日取得项目竣工综合验收备案证明；嘉铭公司认可未向昌隆公司主张过因监理导致涉案工程存在质量问题，据此应当认定昌隆公司已履行完监理职责，一审法院对昌隆公司主张的工程监理费用参照F咨询001号合同约定价款进行结算，并无不当，本院予以确认。嘉铭公司主张昌隆公司未按照合同约定履行监理义务、单方撤场，但其认可涉案工程除昌隆公司外未委托其他监理公司进行监理，对昌隆公司所述工程单体验收均加盖监理公司公章的事实亦未提交有效反驳证据，故对嘉铭公司主张其不应支付剩余监理费用的上诉请求，证据不足，本院不予支持。综上所述，嘉铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38799元，由上诉人山东嘉铭置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 尹 腾二〇二〇年五月七日法官助理 杨志颖书 记 员 李春月