广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终355号 上诉人（原审原告）：杨先体，男，1976年5月4日生，水族，住贵州省独山县。 委托诉讼代理人：李昌发，广西欧治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西罗城伟隆煤业有限公司，住所地：广西壮族自治区罗城仫佬族自治县东门镇永宁街8号（二楼），统一社会信用代码：91451200791335543Y。 法定代表人：曹德权，该公司董事长。 上诉人杨先体因与被上诉人广西罗城伟隆煤业有限公司（以下简称：伟隆公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2019）桂1225民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨先体上诉请求:撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，即被上诉人赔偿上诉人一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伙食补助费、鉴定费共计109，440元。事实和理由：一、一审判决全部按照2017年广西全区在岗职工月平均工资5538元来作为计算上诉人工伤保险待遇的标准是错误的，而是应当按照受伤时的前12个月的月平均工资作为计算的标准【即按（2017年广西全区在岗职工月平均工资5538元/月×8个月+2018年广西全区在岗职工月平均工资6129×4个月）÷12个月=5735元计算】。被上诉人没有为上诉人缴纳工伤保险，只为上诉人在中国太平洋保险股份有限公司河池中心公司投保了60万元的雇主险。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款、《广西壮族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第二款之规定，未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。上诉人于2018年4月9日受伤，那么2017年4月10日至2018年4月9日这时间段为上诉人遭受事故伤害时的前12个月平均工资。根据广西区人力资源和社会保障厅《关于明确统一使用2015年全区城镇单位在岗职工平均工资的通知》（桂人社函〔2016〕478号）之规定，从2016年起广西已实行全区统筹缴费工资制度。2017年、2018年度广西全区城镇单位在岗职工月平均工资分别为5538元、6129元，那么上诉人受伤时前12个月（2017年5月至2018年4月）的月平均工资为：（5538元/月×8个月+6129×4个月）÷12个月=5735元，即应当以5735元作为计算上诉人工伤保险待遇的计算标准。二、关于上诉人停工留薪期工资期问题。上诉人于2018年4月9日受伤，经医院诊断为：1.右胸第7、8肋骨骨折；2.腰背部软组织损伤；3.左耳廓皮肤挫裂伤；4.两侧少许胸腔积液。因为上诉人受伤后在医院治疗期间的费用都是被上诉人支付费用，被上诉人为了减轻自已的经济损失，积极到医院为身上四处受伤的仅住院9天的上诉人办理出院手续。出院医嘱：1.继续门诊治疗，定期复查胸部CT；2.出院后建议暂全休1个月，后视复查结果定。上诉人出院之后，被上诉人既没有按出院医嘱要求安排上诉人到门诊继续治疗，定期复查胸部CT，而是要求上诉人在矿上根据自身的免疫力使伤口慢慢愈合，也没有安排上诉人工作，更没有为上诉人申请工伤认定。上诉人于受伤后5个月的2018年9月3日向河池市人社部门申请工伤，2018年11月2日认定为工伤后，上诉人都是按照法定期限和程序申请劳动能力鉴定的。因此，上诉人的停工期应从2018年4月9日受伤之日到2019年4月24日得到劳动能力鉴定结论通知书之日，历时1年零15天。那么，上诉人主张1年的停工留薪期是有事实和法律依据的，应当支持。 伟隆公司未作答辩。 杨先体向一审法院起诉请求：判决伟隆公司赔偿杨先体各项费用201，200元。 一审法院认定事实：杨先体系伟隆公司下属的小山煤矿井下采掘工。伟隆公司在用工时未按照《工伤保险条例》的有关规定，为申请人到罗城仫佬族自治县工伤保险经办机构办理工伤保险参保手续。2018年4月9日杨先体在一采区回风1108巷道工作面进行采煤作业时，巷道上的顶板煤层掉落砸对杨先体的腰背部及左耳，造成其受伤，伟隆公司的管理人员将杨先体送到罗城仫佬族自治县人民医院住院治疗9天，伤情稳定后，于2018年4月18日出院。杨先体在工作中遭受事故伤害后，于2018年11月2日被河池市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》（河人社工认决字[2018]3-40号）认定为工伤。2019年4月24日被河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级。杨先体从受伤之日起到劳动能力鉴定结论出来，这段时间停工留薪的时间为12个月零15天。杨先体受伤住院期间所产生的医疗费用伟隆公司已全额支付。杨先体自费到河池市进行劳动能力鉴定时用去鉴定费250元。 以上事实，有庭审笔录、当事人的陈述和相关证据予以证实。 另查明，2017年度全区城镇单位在岗职工月平均工资为5538.00元。因杨先体目前正在进行二次工伤认定和劳动能力鉴定，杨先体在庭审中变更诉讼请求，本案放弃对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求。 一审法院认为，工伤保险是国家通过立法建立的一种社会保障机制，使劳动者在工作中遭受事故伤害或患职业病时，能够及时按照法定标准得到医疗救治和获得经济补偿。杨先体作为伟隆公司的职工，在工作时间和工作场所内，因工作原因遭受事故伤害，已被河池市人力资源和社会保障局认定为工伤并经河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残拾级，按规定应享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。由于伟隆公司没有按规定为杨先体缴纳工伤保险费，致使杨先体无法享受工伤保险基金支付的工伤保险待遇，为此，伟隆公司应按《工伤保险条例》规定的项目和标准金额支付给杨先体相应的工伤保险待遇赔偿金。根据《广西壮族自治区人民政府关于修改的决定》第二十四条规定，在计算杨先体的工伤保险待遇本人工资标准时，按杨先体月平均工资标准来计算。在本案中，双方当事人均未能证明杨先体平均月工资的情况下，杨先体的月平均工资可参照2017年度全区城镇单位在岗职工月平均工资5538元来计算。杨先体于2018年4月9日受伤，故该院按2017年度广西城镇单位在岗职工月平均工资5538元来计算杨先体的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”杨先体从受伤之日起到劳动能力鉴定结论出来止这段停工留薪的时间为12个月零15天，杨先体要求伟隆公司支付12个月停工留薪期工资，但杨先体未提供充分证据证实其在这期间一直接受工伤治疗。故杨先体请求伟隆公司支付停工留薪期工资合理部分该院予以支持，不合理部分该院不予支持。伟隆公司认为杨先体受轻伤在医院住院治疗9天后出院，医师建议全休1个月，杨先体要求支付12个月停工留薪期工资不合理，而同意支付杨先体3个月停工留薪期工资。该院认为伟隆公司的抗辩理由成立，予以采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，伟隆公司应支付杨先体3个月停工留薪期工资16614元（5538元/月×3个月）。杨先体被鉴定为伤残拾级后，伟隆公司应按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，支付杨先体一次性伤残补助金拾级7个月的本人工资38766元（5538元/月×7个月）。根据《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行进一步做好工伤保险工作通知》（桂政发[2018]62号）文中广西贯彻执行《工伤保险条例》若干规定第三条第（三）项的规定，确认杨先体住院治疗工伤的伙食补助标准为每天25元，伟隆公司应支付杨先体住院伙食补助费225元（25元/天×9天）。《广西壮族自治区人民政府关于修改的决定》第二十一条规定，工伤职工的劳动能力鉴定费按照下列规定承担，单位未按照规定参加工伤保险的，由用人单位承担。故伟隆公司应支付给杨先体垫付的劳动能力鉴定费250元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广西壮族自治区人民政府关于修改的决定》第二十一条、第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行进一步做好工伤保险工作通知》（桂政发[2018]62号），《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告广西罗城伟隆煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨先体一次性伤残补助金38,766.00元、停工留薪期工资16,614.00元、住院伙食补助费225.00元、劳动能力鉴定费250.00元，共计55,855.00元；二、驳回原告杨先体的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由原告杨先体负担。 二审中，当事人没有向本院提交证据。经查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审审理的问题是：1.上诉人主张以广西全区城镇单位在岗职2017年5月至2018年4月期间月平均工资作为计算其工伤保险待遇的标准是否成立；2.上诉人的停工留薪期应为几个月。 （1）关于上诉人主张以广西全区城镇单位在岗职2017年5月至2018年4月期间月平均工资作为计算其工伤保险待遇的标准是否成立的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，上诉人和被上诉人均未能举证证明上诉人在受伤时前12个月平均月缴费工资，那么应当参照上诉人受伤时统筹地区上一年度在岗职工月平均工资作为计算上诉人工伤保险待遇的标准。“上一年度在岗职工月平均工资”是法律术语单位，是指前一年度12个月在岗职工月平均工资，而不是事故发生之时往前倒推12个月在岗职工月平均工资。上诉人2018年4月受伤，那么应当参照2017年统筹地区在岗职工月平均工资作为计算其工伤保险待遇的标准，上诉人主张以2017年5月至2018年4月期间在岗职工月平均工资作为计算其工伤保险待遇的标准的理由不成，本院不予支持。 （2）关于上诉人停工留薪期应为几个月的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪系职工因工受伤治疗和康复期停止工作继续享受原工资待遇的法律概念，停工留薪期的长短根据职工的伤情和康复情况而定，一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中，上诉人受伤病情诊断为：1.右胸第7、8肋骨骨折；2.腰背部软组织损伤；3.左耳廓皮肤挫裂伤；4.两侧少许胸腔积液。出院医嘱为：1.继续门诊治疗，定期复查胸部CT；2.出院后建议暂全休1个月，视复查结果定；3.如有不适，及时就诊。上诉人被河池市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残。从上诉人的病情诊断和出院医嘱来看，上诉人伤情较重，尚未治愈即出院，出院后需继续治疗。上诉人于2018年11月2日被认定为工伤。被上诉人作为用人单位，应对上诉人的受伤事故申请工伤认定，对上诉人的治疗和康复情况予以关注，并根据伤愈情况重新安排上诉人的工作。上诉人自行申请工伤认定，并于2018年11月2日被认定为工伤，上诉人在未被认定为工伤前其未能确定其是否构成工伤，是否应享工伤期间的待遇和履行工伤期间的义务。上诉人伤情较重，出院仍需门诊治疗，并且被上诉人没有证据证明上诉人病情痊愈并康复后其通知上诉人去上班而上诉人拒绝上班。在此情况，以上诉人被认定为工伤之日为停工留薪截止日较为符合本案实情。即上诉人的停工留薪期为2018年4月10日至2018年11月2日，共计6个月零23天。那么其停工留薪期待遇为：5538元/月×6月+（5538元/月÷30天）×23天=37，473.8元。上诉人主张其停工留薪期应为12个月的理由不成立，本院不予支持。一审判决根据被上诉人的自认进而认定上诉人的停工留薪期为3个月不当，本院予以更正。 本院仅针对上诉人的上诉请求进行审理，对于一审判决中双方未提出上诉且没有违反法律强制性规定的问题本院不予审理。 综上所述，杨先体的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，判决如下： 一、撤销罗城仫佬族自治人民法院（2019）桂1225民初1178号民事判决； 二、广西罗城伟隆煤业有限公司向杨先体支付一次性伤残补助金38,766元、停工留薪期工资37，473元、住院伙食补助费225元、劳动能力鉴定费250元，共计76714.80元； 三、驳回杨先体的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元（杨先体已预交），二审案件受理费10元（杨先体已预交），共计15元，由广西罗城伟隆煤业有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起五日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如义务人未按本判决指定的期间履行的，权利人可在本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向罗城仫佬族自治人民法院或同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年五月十八日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。