山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再102号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：淄博运通建筑劳务分包有限公司，住所地山东省淄博市张店区东方之珠1号楼2单元24层西户。法定代表人：蒲孝平，总经理。委托诉讼代理人：马耸跃，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伦欢，泰和泰（济南）律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐维右，男，1955年8月18日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：**春，山东正大至诚律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东天齐置业集团股份有限公司，住所地山东省淄博市桓台县田庄镇政府驻地。法定代表人：田茂军，董事长。委托诉讼代理人：王玉坤，山东海右律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉明，山东海右律师事务所律师。再审申请人淄博运通建筑劳务分包有限公司（以下简称运通公司）、徐维右因与被申请人山东天齐置业集团股份有限公司（以下简称天齐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终1207号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月26日作出（2019）鲁民申635号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人运通公司的委托诉讼代理人马耸跃杨光煊、刘论欢，再审申请人徐维右的委托诉讼代理人**春，被申请人天齐公司的委托诉讼代理人王玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。运通公司申请再审称，1.山东省高级人民法院（2018）鲁民申662号民事裁定书认定徐维右在同一涉案工地系代表天齐公司沂源分公司履行职务行为,二审判决认定徐维右与运通公司形成违法分包关系,属认定事实错误。运通公司具有砌筑作业劳务分包资质，运通公司进行地基基础工程和主体框架结构工程施工,没有超越劳务分包的范围，双方签订的合同系有效合同。2.二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据目标责任书首部载明的签订目的可以看出，签订目标责任书的目的是为加强工程的安全质量管理,落实生产安全法规、确保施工安全及质量,根据公司内部实行“分级管理逐级负责”的管理体制,使安全质量落实责任到人,特与项目经理签订本责任书。因此,该目标责任书系天齐公司内部为落实生产安全责任签订的协议,并非工程分包协议,不能以此认定天齐沂源分公司将A2标段工程发包给了不具备施工资质的徐维右个人施工,而形成违法分包关系。运通公司有足够理由相信徐维右的行为系代表天齐沂源公司的履行职务行为,徐维右以涉案项目负责人的身份代表天齐沂源分公司向兴隆公司发送工程联系单，天齐沂源分公司加盖公章确认，徐维右的一系列职务行为均得到天齐公司的追认。天齐公司的直接付款及出具证明由兴隆公司付款的行为，能够证明天齐公司与运通公司存在合同关系。3。运通公司经与天齐沂源公司A2项目经理徐维右结算,形成结算协议,合法有效。徐维右代表天齐沂源分公司签字确认,双方协商适当调整部分计价项目,系当事人真实意思表示,二审判决予以否定,于法无据。运通公司的各项损失系天齐沂源分公司的原因导致,应当属于法律规定及合同约定的赔偿范围,天齐公司应当承担赔偿责任；3.原判决适用法律确有错误的。二审判决依据《最高院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,认定天齐沂源分公司与徐维右形成违法分包关系,适用法律明显错误，二审判决以劳务分包合同系肢解分包,超越资质范围为由认定合同无效，以不存在劳动关系为由认定劳务分包合同系徐维右个人,非履行职务行为,判决徐维右承担付款责任,明显适用法律错误。综上，请求再审改判天齐公司承担705万元工程款及利息。徐维右陈述意见称，同意运通公司的再审意见。徐维右申请再审称，1.一审中运通公司提交的证据完全能证明徐维右是天齐公司承包的鲁中义乌国际商贸城A2标段的项目部负责人，代表天齐沂源分公司履行职务，一审中天齐公司提交的证据也能证明徐维右为A2标段的项目部经理。2.吕东仅为中标合同上的项目经理,因为中标合同必须由具有相应资质的人员担任项目经理才符合规定,所以吕东仅仅是个挂名项目经理，吕东从未到过施工现场,所有现场施工资料中均没有吕东的签字,施工现场均由徐维右负责,徐维右是实际上的项目经理,天齐沂源分公司在多份证据中也认可徐维右是项目经理。3.认定徐维右和天齐沂源分公司签订的工程安全质量目标责任书为违法转包合同不符合事实,认定错误。综上,大量证据证明徐维右是天齐沂源分公司在沂源鲁中义乌国际商贸城A2标段的项目经理,天齐公司沂源分公司也始终认可徐维右是实际的项目经理,二审判决认定徐维右为实际施工人事实错误,缺乏有效证据证明。请求再审撤销二审判决，维持一审判决。运通公司陈述意见称，徐维右系涉案工程项目经理，其在结算单尚签字的行为应由天齐公司承担责任。天齐公司共同答辩称，1.天齐公司与运通公司不存在建设工程分包合同关系，运通公司的起诉违反合同相对性的规定，且涉案分包合同违反法律规定是无效合同。尚绪军挂靠天齐公司与兴隆公司签订的施工合同无效，在尚绪军承包涉案工程后又转包给徐维右，徐维右又将该工程违法分包给运通公司。2.徐维右是涉案工程的实际施工人，不是天齐公司的项目负责人或项目经理，其对外签约不能被认定为有权代理或构成表见代理，天齐公司不应承担合同义务。仅以（2018）鲁民申662号民事裁定书无法认定徐维右是履行职务行为。3.天齐公司已经支付工程款1550万元，实际已超付工程款。综上，请求法院驳回运通公司、徐维右的再审请求。运通公司公司向山东省沂源县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：判令天齐公司及徐维右支付劳务工程款705万元及利息并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月4日，天齐公司与山东兴隆置业有限公司（以下简称兴隆公司）签订建设工程施工合同一份，由兴隆公司将位于沂源县城鲁山路南侧、润生路西侧的鲁中义乌国际商贸城A1、A2工程承包给天齐公司承建。天齐公司承包该工程后，将工程交由山东天齐置业集团股份有限公司沂源分公司（以下简称天齐沂源分公司）具体施工。2012年10月17日徐维右以天齐沂源分公司项目部经理的名义与运通公司签订建筑工程劳务分包合同一份，将鲁中义务国际商贸城A2区的劳务作业工程分包给运通公司施工。合同的甲方为天齐沂源分公司，乙方为运通公司，但合同落款甲方只有徐维右的签名，没有加盖天齐沂源分公司的印章，乙方加盖运通公司的印章并由法定代表人蒲孝平签名。双方在合同中对工程概况、劳务作业分包内容及付款方式、工期、质量检验与验收、安全施工与体系管理、双方的权利与义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，运通公司进入场地进行施工。2013年3月18日兴隆公司与天齐沂源分公司签订补充协议一份，合同中双方加盖单位印章，徐维右等三人在乙方法定代表人处签名。2013年1月8日（合同时间为1月8日，根据合同内容，签订时间应为1月18日），双方签订补充协议一份，甲方内由徐维右签名没有加盖天齐沂源分公司的印章，乙方加盖运通公司的印章并由法定代表人蒲孝平签名。补充协议约定：“本工程自2012年10月至今已完成基础工程施工，且在甲乙双方共同努力下，本工程进展顺利，因此双方商定不再另外签订建筑劳务分包合同，本工程均以双方于2012年10月17日签订的《鲁中义乌国际商贸城A2区建筑劳务分包合同》为准”。在施工过程中因工程款到位不及时，运通公司于2013年11月底停止施工。施工人员因拖欠工资，多次上访，经主管部门协调兴隆公司及天齐公司共计支付工人工资等共计15500000元。2014年7月27日运通公司与徐维右对涉案工程进行了结算，双方签订沂源义乌商贸城A2标段工程量结算清单一份。该结算清单分为基础工程量、框架基础工程量、其它签证工程量、汇总四部分。其中第四项汇总1、总劳务工程款合计19823168.9元。2、扣除预支借款合计7020000元。下余劳务工程款合计12803168元。徐维右在天齐负责人处签字（未加盖天齐公司单位印章），运通公司法定代表人蒲孝平签字并加盖单位印章。本案争议的焦点为：一、运通公司与徐维右签订的建筑工程劳务分包合同是否有效？二、运通公司与徐维右签订的建筑工程劳务分包合同是否对天齐公司产生法律效力？三、对涉案的建筑施工面积、计价、损失是否应当进行司法鉴定？四、天齐公司申请对涉案证据的形成时间进行鉴定，是否予以支持？五、天齐公司拖欠运通公司工程款的实际数额是多少？六、运通公司主张的利息计算的起止日期及计算标准是否有事实和法律依据？关于第一个焦点问题：运通公司与徐维右签订的建筑工程劳务分包合同是否有效？天齐公司主张：1、涉案分包合同约定的内容包含了模板脚手架、模板木材等非劳务项目，已经严重超越劳务分包的范围，与运通公司劳务资质严重不符，违反了法律有关劳务分包的强制性规定，因此该合同无效。2、涉案建设工程施工合同于2013年1月4日签订，徐维右与运通公司签订分包合同的落款时间为2012年10月11（17）日。该分包行为实属徐维右与运通公司对涉案工程肢解后的违法分包，运通公司对徐维右以其个人名义违法分包的事实是明知的，且运通公司并未依约全面履行施工义务，于2013年11月份停工，涉案合同即时终止，停工行为构成违约，该分包合同无效。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由申请确认无效的，不予支持。运通公司具有建筑劳务分包的经营资质，其于2013年1月8日与徐维右以天齐沂源分公司的名义签订的建筑工程劳务分包合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，因此该合同合法有效。在合同的履行过程中，一方当事人未全面履行合同约定的义务的，其应当承担的是违约的民事责任，而不会产生合同无效的法律后果。因此，对天齐公司的上述抗辩，依法不予支持。关于第二个焦点问题：运通公司与徐维右签订的建筑工程劳务分包合同是否对天齐公司产生法律效力？运通公司主张徐维右系天齐沂源分公司的项目部经理，代表天齐公司与兴隆公司签订的补充协议，受天齐沂源分公司管理、考评，对工地进行具体施工。其作为天齐公司承建工程的项目经理与运通公司签订合同、对工程进行验收、结账、代表天齐沂源分公司施工的行为，产生的民事责任应当由天齐公司承担。为证实其主张运通公司提交下列证据：1、建筑工程劳务分包合同一份。2、2013年9月27日鲁中义乌国际商贸城、2013年6月22日天齐沂源分公司给徐维右项目部通知各一份。6月22日通知中载明“徐维右项目部：天齐公司将于……望各项目部认真对待”，落款为天齐公司并加盖单位印章；3、一审法院（2015）源民初字第707号民事判决书、淄博市中级人民法院（2016）鲁03民终1247号民事判决书各一份。两份判决书证明徐维右系天齐沂源公司项目经理，同时认定如下事实：“天齐公司将合同约定的建设工程交付给天齐沂源公司实施，……”；4、天齐公司与兴隆公司于2013年3月18日签订的补充协议一份。补充协议中天齐沂源分公司法定代表人处有徐维右等人的签字；5、2014年1月3日由建设局等部门协调、由兴隆公司支付500万元工程款的书面记录一份。工程款书面记录中天齐公司由周在侠签名，A2项目部由徐维右签名；兴隆公司支付500万元工程款书面记录由天齐公司周在侠签名，A2项目部徐维右签名。天齐公司主张，运通公司于2012年10月11日与徐维右签订的涉案合同的相对人系运通公司与徐维右。运通公司提交的落款日期为2012年10月17日的合同的形成时间与落款时间存在倒签的事实。该两份合同的相对人均为运通公司与徐维右，天齐公司与上述合同无法律关系。为证实其主张，天齐公司向一审法院提供下列证据：1、天齐公司与尚绪军于2012年12月10日签订的建设工程经营合作协议一份，证实天齐公司在沂源的施工工程由尚绪军承包施工。2、沂源县建设工程招标投标管理办公室沂招（2012）第057号建设工程中标通知书一份，证实涉案工程于2012年12月10日中标，项目经理为天齐公司公司员工吕东。3、兴隆公司与天齐公司签订的建设工程施工合同一份，与中标通知书相印证，证实该工程的项目经理是吕东，合同签订的时间是2013年1月4日，该日期与运通公司陈述的涉案工程开工的时间比对，运通公司开工时间和与徐维右签约时间在天齐公司中标之前，天齐公司对徐维右个人签署合同的民事行为是明知的，因此，徐维右对涉案合同负有义务。4、2013年3月尚绪军以天齐沂源分公司的名义与徐维右签订的工程安全质量目标责任书一份，证实徐维右与尚绪军之间存在转包关系。5、徐维右于2013年7月2日出具的承诺书一份，证实涉案争议与天齐公司无关，是徐维右的个人债务。6、兴隆公司与徐维右于2014年7月23日签订的沂源义乌商贸城工程款以房抵押协议一份，与上述证据相印证，证实涉案工程债务由徐维右个人承担。一审法院认为，天齐公司与兴隆公司签订建设工程施工合同承建鲁中义务国际商贸城A1、A2工程，天齐公司将工程交由天齐沂源分公司具体施工。徐维右以天齐沂源分公司的名义与运通公司签订了建筑工程劳务分包合同，该合同中虽然没有加盖天齐沂源分公司的单位印章，但庭审中徐维右认可自己是天齐沂源分公司涉案项目的负责人；运通公司提供的2013年6月22日天齐沂源分公司的通知中载明了“徐维右项目部”。该证据能够证实徐维右是涉案工程天齐沂源分公司项目部负责人。2014年1月3日在协调民工工资时有天齐公司的代表人及A2项目部的代表人徐维右的签字,该证据也能够证实徐维右是天齐公司的项目部负责人。天齐公司提供的2013年3月尚绪军以天齐沂源分公司名义与徐维右签订的工程安全质量目标责任书中，明确约定了工程的名称为鲁中义乌国际商贸城（A2）,合同中加盖了天齐沂源分公司的印章，法定代表人处盖有尚绪军的印章，徐维右在项目经理处签名。该证据也能够证实徐维右是涉案工程天齐沂源分公司项目部负责人，而不能证实尚绪军将涉案工程转包给徐维右。并且运通公司已经对涉案工程进行了施工，天齐公司也认可已经向运通公司垫付了部分工程款，由此可以认定天齐公司对徐维右作为天齐沂源分公司项目部负责人的身份与运通公司签订的劳务分包合同的认可。徐维右作为天齐沂源分公司的项目部负责人，在涉案合同的签订及工程施工过程中的履行职务行为所产生的法律后果，应当由天齐沂源分公司承担。天齐沂源分公司不具有独立的民事主体和诉讼地位，其权利义务应当由天齐公司承担。综上，对于天齐公司关于徐维右与运通公司签订的劳务分包合同系个人行为、涉案工程的债务由徐维右个人承担的抗辩，不予支持。关于第三个焦点问题：对涉案的建筑施工面积、计价、损失是否应当进行司法鉴定？天齐公司主张运通公司与徐维右签订的涉案合同价款所依据的建筑施工面积、计价、损失等存在与事实不符的情形，涉嫌伪证和主观蓄意臆定情形，申请法院对涉案的建筑施工面积、计价、损失进行司法鉴定。双方在合同中约定的模板单价32元/平方米；混凝土单价25元/立方米。而结算清单的第一项“基础工程量”中模板的单价为35元/平方米；混凝土单价28元/立方米。对此徐维右称：在施工过程中，价格变高了，所以对价格进行了调整。一审法院认为，该价格系双方当事人根据当时市场的价格，协商一致后作出的适当调整，双方当事人均签字认可，双方对该两项价格的结算并无不当。关于结算清单中的第三项“其他签证工程量”。天齐公司认为系徐维右在没有利害关系人授权的情况下与运通公司达成的协议，不能作为定案的依据。一审法院认为，在施工过程中，非因运通公司的原因致使工程停工、设备被故意损坏给运通公司造成了误工、材料租赁费、设备材料损坏等经济损失及运通公司给项目部帮工支出的费用，虽然不属于建筑工程款，但系运通公司在履行分包合同过程中实际造成的损失及支出的合理费用，应当由天齐公司承担。“其他签证工程量”系经运通公司与徐维右协商一致后对给予运通公司的损失进行赔偿所达成的合意，且不违反法律规定，对双方当事人具有法律效力。综上，该工程量结算清单是双方当事人对运通公司施工工程款及误工等实际损失经协商一致后进行的结算，双方当事人均签字予以认可，该结算清单合法有效。结算清单中已经对涉案合同建筑施工面积、计价、损失进行了结算，因此对于天齐公司要求对上述工程量及价款进行司法鉴定的主张，不予支持。关于第四个焦点问题，天齐公司申请对涉案证据的形成时间进行鉴定，是否予以支持？庭审中天齐公司答辩时称运通公司与徐维右于2012年10月11日、10月17日签订了两份劳务分包合同存在瑕疵和伪证情形，应当对该证据进行司法鉴定。庭审中原告对此称：2012年10月11日双方签订后，因为合同条款不完善，双方于2012年10月17日重新签订了一份合同，完善了相关条款，在合同第三项添加了1、3项工期，原合同漏列第一项工期。另外，补充完善违约责任；在抬头部分添写了建设方。2012年10月17日的合同与2012年10月11日的合同除上述添加完善条款外，其余的基本一致，以后签订的合同为准。庭审后天齐公司提交书面申请，认为徐维右签署的涉案证据的形成时间存在日期倒签，申请对涉案证据的形成时间进行司法鉴定，但其提交的鉴定申请书中并未明确对哪些证据进行鉴定。一审法院认为，双方于2012年10月11日、10月17日签订的两份劳务分包合同，10月17日签订的合同是对10月11日签订的合同中的相关项目进行了必要的补充，应当以形成时间在后的合同为准。同时双方在补充协议中明确约定“本工程均以双方于2012年10月17日签订的《鲁中义务国际商贸城A2区建筑劳务分包合同》为准。至于该两份合同的形成时间，并不影响合同的效力，也并不能证实系合同的双方当事人作的伪证。同时天齐公司提交的鉴定申请书中，并未明确申请对哪些证据进行鉴定。因此，对于天齐公司的该项申请，依法不予支持。关于第五个焦点问题：天齐公司拖欠运通公司工程款的实际数额是多少？运通公司主张其与徐维右于2014年7月27日对涉案工程进行了结算：劳务工程款共计19823168.90元，扣除预支借款7020000元，下欠12803168元。2015年1月25日天齐公司支付5600000元，通过建管处支付150000元，剩余7053168元未支付，运通公司自愿放弃3168元。为证实其主张，运通公司提供2014年7月27日的沂源义乌商贸城A2标段工程量结算清单一份。天齐公司主张已经实际支付15500000元，工程款已全部结清，并提供了收款收据、付款凭证予以证实。运通公司对天齐公司支付的工程款数额没有异议，但是认为：2013年6月21日支付的290万元及2014年1月3日兴隆公司转账给原告法定代表人的500万元、1月26日转账的185万元共计975万元中，2014年7月10日在建管处召开协调会时，经双方认可扣除开工前垫付款100万元、二楼混凝土垫付款83万元、方木借款40万元、钢筋借款50万元，运通公司实际收到702万元。并提供原审卷宗中天齐公司提供的2014年7月10日县政府协调会结算证明一份、徐维右领款单三份、银行汇款凭证四份、混凝土供应及付款协议一份、网银交易查询结果一份。对此，天齐公司认为上述款项与涉案分包合同不属同一法律关系，不应当从工程款中扣除。一审法院认为，庭审中运通公司提供在原审时天齐公司提交的徐维右与运通劳务分包公司往来账明细，该明细记载：“徐维右已支付运通劳务9750000元（其中开工前垫付100万元、二层混凝土垫付83万元、方木借款40万元、钢筋借款50万元），运通劳务实际收到975万-100万-83万-50万-40万=702万元；双方当事人为蒲孝平、徐维右2014年7月10日；在建管处二楼会议室开协调会，双方已认可，见证人周某。天齐公司质证时认为该证据系复印件无法印证相关事实，但该证据与原审中天齐公司提交的该份证据的内容完全一致。由此可以认定，天齐公司对于双方经协商一致后，从已支付的款项中扣除运通公司的垫付款、借款是明知的，也是认可的。因此，对于天齐公司关于上述费用不应当予以扣除的主张，不予支持。根据双方的结算清单，运通公司施工工程款应为16018168.90元(总劳务工程款19823168.90元-其他签证工程量3805000元)，扣除已支付工程款1277万元（702万元+560万元+15万元），天齐公司尚欠原告工程款3248168.90元，应支付管理费、误工损失、设备材料赔偿费、帮工费3805000元。关于第六个焦点问题：运通公司主张利息计算的起止日期及计算标准是否有事实和法律依据？运通公司主张利息自2014年10月28日起计算至实际支付之日，以7200000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算。根据《最高人民法院关于人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。双方在合同中对于付款方式的约定为：基础完成按工程量的80%拨付……，余款在乙方承包范围内的工程完工3个月内一次性付清。双方对工程进行结算的日期为2014年7月27日，运通公司主张自2014年10月28日起计算利息符合法律规定，予以支持。天齐公司欠运通公司的工程款数额3248168.90元，利息应当以3248168.90元为基数，自2014年10月28日起至实际履行完毕之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于运通公司的误工等损失的利息，因双方对于利息的支付没有约定，应当自运通公司主张权利即其提起诉讼之日（2016年11月11日）至实际履行完毕之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。天齐公司与兴隆公司签订建设工程施工合同，承建鲁中义乌国际商贸城A1、A2工程，将上述工程交由天齐沂源分公司施工。天齐沂源分公司与原告签订建筑工程劳务分包合同，将鲁中义乌国际商贸城A2工程的劳务作业分包给运通公司施工。合同签订后，运通公司对涉案工程进行了施工，双方对施工工程量等进行了结算，天齐公司未按约定支付工程款，应当承担违约的民事责任。天齐公司尚欠运通公司工程款3248168.90元，应当支付运通公司管理费、误工损失、设备损失、帮工费3805000元，合计7053168.90元，运通公司主张7050000元系对自己权利的处分，予以支持。对于运通公司主张利息的起算时间及标准，应当以上述认定的时间及标准计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第二十二条之规定，判决：一、被告山东天齐置业集团股份有限公司支付原告淄博运通建筑劳务分包有限公司工程款3248168.90元。二、被告山东天齐置业集团股份有限公司支付原告淄博运通建筑劳务分包有限公司3248168.90元工程款的利息（自2014年10月28日至实际履行完毕之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。三、被告山东天齐置业集团股份有限公司支付原告淄博运通建筑劳务分包有限公司管理费、误工损失、设备材料赔偿费、帮工费3801831.1元（7050000元-3248168.90元）。四、被告山东天齐置业集团股份有限公司支付原告淄博运通建筑劳务分包有限公司管理费、误工损失、设备材料赔偿费、帮工费3801831.1元的利息（自2016年11月11日至实际履行完毕之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。上述一至四项于本判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费62200元，保全费5000元，由被告山东天齐置业集团股份有限公司负担。天齐公司不服一审判决向山东省淄博市中级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉请求：撤销一审判决，驳回运通公司对天齐公司的诉讼请求；一二审诉讼费由运通公司承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天齐公司提供四组证据以证实徐维右是该案工程项目的实际施工人，并非天齐公司的项目负责人或项目经理。第一组证据：淄博市政府处理民工上访资料6张。证实涉案项目在施工过程中，因徐维右拖欠民工工资造成上访，由政府协调处理，在徐维右向政府出具的情况汇报中，是以实际施工人的身份向政府汇报并解决，即证实徐维右与天齐公司是转承包合同关系，非承包经营性质，是独立于天齐公司的单独承包行为。徐维右在转承包工程后，又与运通公司签订了所谓的劳务分包合同，实际是以劳务分包为名的具体再转包行为，二份合同均应认定无效。第二组证据：徐维右签收工程款收到条5张，共计收到上诉人付款24960000元。证实天齐公司依据与徐维右的转包合同内容，支付了工程款。在涉案项目上，天齐公司已经不欠徐维右工程款，也证实是徐维右收到款项后应支付给运通公司，天齐公司与运通公司没有建立直接的再转包合同关系。第三组证据：2013年6月18日徐维右出具的“鲁中义乌国际商贸城A2施工过程”一份，肥城市公安局撤销案件决定书一份，附“协议书”一份，“人工费发放证明”一份，“关于肥城工程借款300万元的证明”一份。证实徐维右是淄博金宏建设有限责任公司的项目负责人，由该公司委派到沂源承包了涉案项目，徐维右与天齐公司建立了转承包合同关系。第四组证据：2015年8月31日徐维右向天齐公司出具的保证书一份，证实徐维右转承包涉案项目后向天齐公司承诺独立承担工程施工欠款和风险。上述证据证实尚绪军在涉案工程项目中是天齐公司的施工承包人、管理人员，徐维右从尚绪军处转承包了涉案A2标段工程项目，徐维右又以个人名义再转包给了运通公司。运通公司质证认为，该四份证据应当在一审中提交，并非新的证据。如果法院依据新的证据对其进行采纳，请求根据民诉法规定，对运通公司予以训诫处罚。一号证据证据形式为复印件，没有原件核对，不具有合法的证据效力。二号证据有异议，该收条真实性无法确认，是否与本案涉案工程有关联，需要补充提交证据。徐维右是天齐沂源分公司在沂源国际义乌商贸城A2区项目部的项目经理，通过一审中提交的加盖由天齐沂源分公司公章的支付材料、考评通知等一系列的证据，足以证明徐维右是天齐沂源分公司工作人员，其行为代表天齐沂源分公司。天齐公司依据该份证据主张尚绪军与徐维右系转包合同关系，徐维右与运通公司系转包合同关系的理由不成立。徐维右在施工过程之中通过一审中大量的证据都已反映出徐维右是代表天齐沂源分公司，对工地进行施工、管理与答辩人进行结算。二审中天齐公司依据二号证据主张证明的问题不成立。三号证据证据形式为复印件，没有原件核对，不具有合法证据效力。从显示的内容看，是肥城义乌商贸城的相关建设项目，与本案沂源义乌国际商贸城A2区建设项目没有直接关联，不能证明天齐公司所提出的主张，不能证明徐维右系淄博金宏建设有限公司的项目部。本案在施工过程之中徐维右是天齐公司沂源分公司的项目部，天齐沂源分公司在多份证据均加盖公章，因此天齐公司依据该三号证据主张不成立。四号证据有异议，该保证书是否为徐维右所书写，运通公司无法确认。在施工过程之中徐维右一直代表天齐沂源分公司对工地进行管理施工，对外代表天齐沂源分公司，至于徐维右与天齐公司之间的关系属于内部法律关系，对外责任承担应当由天齐置业集团股份公司承担。徐维右未到庭未质证。对上述证据，二审法院认证如下：证据一系复印件，对其真实性不予确认；证据二系徐维右收到项目工程款的情况，因本案仅涉及运通公司的劳务费，不涉及天齐公司与徐维右之间的工程款结算，故该组证据与本案劳务费支付无关联性，不予确认。证据三中关于徐维右在肥城义乌商贸城以淄博金宏建设有限责任公司项目部的名义从事施工的情况，因该证据均系复印件无法核实真实性，不予确认。关于2013年6月18日徐维右出具的鲁中义乌国际商贸城A2施工过程的说明虽系复印件，但能够与徐维右和尚绪军签订的目标责任书的内容相互印证，予以确认。从证据四保证书的内容看，徐维右因A2工程施工致拖欠供货单位货款，其中包括欠徐在聪砂石款1765000元，该款项数额与（2016）鲁03民终1247号判决书认定的数额一致，对该保证书的真实性及证明内容予以确认。根据一、二审中当事人的举证质证情况，二审法院认定以下事实：2012年12月10日天齐公司中标兴隆公司的鲁中义乌国际商贸城A1、A2工程，项目经理为吕东。双方于2013年1月4日签订建设工程施工合同。天齐公司与尚绪军在2012年1月1日签订建设工程经营合作协议书，天齐公司按结算定案工程总造价作为尚绪军上缴管理费的计取基数，管理费上交比例按年完成施工总产值的3%，且年上交比例不得低于当年完成总产值预提管理费（上交款的80%），期限为两年。2013年尚绪军与徐维右签订工程安全质量目标责任书，将鲁中义乌国际商贸城A2工程承包给徐维右施工，工程内容：地下一层、地上三层、框架结构，承包范围：施工图所含土建及水、电、消防，合同价款按结算定案值计算，公司管理费按工程结算总额的15.07%计取（含税金）。尚绪军作为天齐沂源分公司的法人代表盖章并有分公司公章，徐维右作为项目经理签字。天齐沂源分公司的登记负责人为牛水。运通公司在鲁中义乌国际商贸城A1、A2工程招投标之前的2012年10月17日就与徐维右签订了建筑工程劳务分包合同，2013年1月8日双方又签订补充协议。2013年6月18日，徐维右在A2项目施工过程说明中，对开展施工工作的过程及挂靠天齐公司的经过做了陈述。2013年6月21日在县服务业办协调下，兴隆公司支付290万元用于支付农民工工资，徐维右签字，另有韩国栋、周在侠、运通公司人员签字。2013年7月2日徐维右出具承诺书，内容是由其负责鲁中义乌国际商贸城A2工程施工，所有农民工的工资支付及机械设备租赁费、混凝土、钢材等由其直接与劳务公司、商混公司、钢材供应商、徐在聪结算，与天齐公司无任何关系。2014年1月3日经县建设局、县服务业办公室牵头，天齐公司、兴隆公司、A2项目部和运通公司负责人协商，兴隆置业支付500万元工程款用于发放农民工工资，徐维右在A2项目部负责人处签名，周在侠在山东天齐公司签名。2014年1月24日兴隆置业支付运通公司200万元劳务费，其中15万元支付了四名农民工工资，周在侠代表天齐公司签名，县服务业办公室人员、运通公司人员签名。2014年7月10日徐维右与运通公司对往来账明细作了书面确认，徐维右已支付运通公司975万元，但扣除开工前垫付100万元，二层混凝土垫付83万元，方木借款40万元，钢筋借款50万元，运通公司实际收到702万元，周在侠作为见证人。2015年1月16日在运通公司给淄博市建筑工程管理处、沂源县建筑工程管理处、天齐公司出具的承诺函中，载明因兴隆置业及实际施工人徐维右拖欠工程款导致农民工上访，各方协调由天齐公司垫付人民币560万元。后天齐公司在1月25日和1月27日支付了上述560万元。2015年8月31日徐维右向天齐公司出具保证书，内容为徐维右因A2工程施工致拖欠供货单位货款，其中包括欠徐在聪砂石款1765000元，由天齐公司协助处理诉讼并先予垫付诉讼案款，优先从工程结算拨付款额汇总扣回垫付款。二审法院认为，关于涉案建筑工程劳务分包合同的效力问题。天齐公司中标兴隆公司的鲁中义乌国际商贸城A1、A2工程，后尚绪军以天齐沂源分公司法人代表的身份与徐维右签订目标责任书，将A2标段工程分包给不具备施工资质的徐维右个人施工，徐维右交纳管理费，并以天齐沂源分公司A2项目部的名义进行施工。天齐沂源分公司与徐维右签订的目标责任书上盖有分公司的公章，天齐公司对该合同亦予以认可，故天齐沂源分公司与徐维右形成违法分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故尚绪军以天齐沂源分公司名义与徐维右签订的目标责任书无效。徐维右与运通公司签订A2工程的建筑工程劳务分包合同，因在该劳务分包合同中包含了涉及地基基础工程和主体框架结构工程的施工内容，已超越劳务分包的范围，属于对工程的肢解分包行为，亦违反法律规定，故涉案建筑工程劳务分包合同无效。一审法院认定该合同合法有效错误，该院予以纠正。关于涉案工程款的数额及责任主体的认定问题。徐维右主张其是天齐沂源分公司涉案工程的管理人员，运通公司亦主张徐维右的施工系履行职务行为代表天齐沂源分公司，应由天齐公司承担责任。该院认为，徐维右并未提供其与天齐公司存在人事劳动关系的相关证据，且该主张与徐维右作出的施工说明、承诺书中的内容明显不符，亦与运通公司在承诺函中明确表示实际施工人徐维右拖欠工程款的内容不符，故对徐维右、运通公司的主张，该院不予采信。因徐维右与天齐公司不存在劳动关系，其与运通公司签订劳务分包合同系其作为实际施工人对于所承包合同的具体施工行为，且在之后的工程具体施工过程中的垫付资金、款项及工程款的领取、工程结算均发生在运通公司与徐维右之间，即上述劳务分包合同的履行主体为徐维右与运通公司，双方之间就该合同所涉权利义务与天齐公司之间并不存在直接关联性。徐维右与运通公司就涉案劳务工程价款进行了结算确认，徐维右亦表示对2014年7月27日与运通公司的结算清单无异议，故徐维右应当就其与运通公司共同签字确认的劳务工程债务承担清偿责任。双方结算清单中总劳务工程款为12803168元，在扣除2015年1月天齐公司因运通公司农民工上访又支付的劳务费560万元后，该结算单中剩余的应付款项为7053168元（12803168元-5600000元）。运通公司在本案中仅主张705万元，系对其自身权利的处分，该院予以支持。关于天齐公司在本案中应否承担责任的问题。天齐公司虽不是涉案劳务分包合同的合同主体，但其在本案中自发包人处承包工程后违法将涉案A2工程部分分包给不具备施工资质的徐维右个人进行施工，徐维右又肢解分包该工程，而运通公司所施工的涉案工程属于天齐公司承包的总包工程中的一部分，天齐公司与实际施工人徐维右关于工程款的结算直接影响到徐维右对于运通公司工程款的支付，故天齐公司应当对运通公司施工的劳务费及工程款承担责任。因徐维右未与天齐公司进行结算，天齐公司与兴隆公司关于A2工程的结算亦未完结，该院综合比较徐维右与运通公司共同签字确认的2014年4月4日与2014年7月27日的两份结算清单对涉案工程单价和工程量进行核算。因涉案分包合同系约定固定单价结算，合同虽无效但可参照约定的价格计算劳务费和工程款，对于超出合同约定的固定单价之外的价款，因在合同中并无对价格调整的约定，且运通公司亦未提供证据证明施工期间因发生变动导致价格应予调整的情形，故本院对结算单中超出合同约定单价的工程价款不予支持。针对涉案工程量，本院参照两份结算清单中的较高值核算，以此计算涉案模板价款为：2582.32×32元=82634.24元；混凝土为：5642.8×25元=141070元；钢筋为：297.5×620元=184450元；材料费及机械费626412元；框架工程量部分，建筑面积43886.02×305元=1385236.10元；其他增加的工作量62641.2+180000=242641.20元。上述费用共计14662443.54元。因兴隆公司、天齐公司实际已支付给运通公司劳务费1550万元（975万+15万+560万），因此，即使按照涉案工程的最大工程量核算，兴隆公司、天齐公司也已实际超付劳务费837556.46元，故本案中天齐公司不存在就A2标段工程欠付运通公司劳务费及工程款的情形。运通公司要求天齐公司再行支付工程款和劳务费没有事实及法律依据，不应予以支持。至于徐维右与运通公司在结算时确认的工程相关损失，具体包括结算清单中的租赁费损失1345000元、管理费损失480000万、模板损失650000万、工期损失1975000元、兴隆公司故意损坏设备材料费60万元、帮徐维右项目部支出费用10万元，因上述费用不属于劳务费和工程款的范围，且天齐公司与徐维右和运通公司之间的合同履行并无直接关联，运通公司作为劳务合同的一方无权向天齐公司主张该损失。故运通公司要求天齐公司承担上述损失于法无据，不应予以支持。综上，原审判决认定徐维右系履行职务行为、天齐公司在本案中承担赔偿责任不当，该院予以纠正。关于运通公司主张的利息计付时间问题。利息从应付工程价款之日计付，徐维右与运通公司最终结算日为2014年7月27日，且双方合同中约定余款在承包范围内的工程完工3个月内一次性付清，故运通公司主张从2014年10月28日起计付利息不违反法律规定和双方约定，予以支持。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，导致责任承担主体错误，依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决：一、撤销山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初3402号民事判决；二、徐维右于本判决生效后十日内支付淄博运通建筑劳务分包有限公司工程款7050000元；三、徐维右于本判决生效后十日内支付淄博运通建筑劳务分包有限公司工程款7050000元的利息（自2014年10月28日至实际履行完毕之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、驳回淄博运通建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费62200元，保全费5000元，由徐维右负担；二审案件受理费67972元，由徐维右负担。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：1.关于涉案合同效力的认定问题；2、关于徐维右的身份认定问题；3、关于相关工程费用应如何计算的问题。关于第一个焦点问题。本院认为，涉案《建设工程施工合同》系经过招投标后由天齐公司与兴隆公司签订，《补充协议》由天齐沂源分公司与兴隆公司签订，上述合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。现有证据可以证明涉案工程经天齐公司承包后交由天齐沂源分公司具体实施。徐维右以天齐沂源分公司的名义与运通公司签订的建筑工程劳务分包合同，将部分劳务及工程分包给运通公司，该分包合同中除劳务外，还存在超出劳务分包范围的情形，故原审认定涉案分包合同应属无效合同，并无不当。关于第二个焦点问题。本院认为，天齐沂源分公司与兴隆公司签订的补充协议、天齐沂源分公司的通知中载明的“徐维右项目部”、协调民工工资过程中天齐公司与涉案项目代表徐维右的的签章及签字、尚绪军以天齐沂源分公司负责人的身份与徐维右签订的工程安全质量目标责任书等证据均能证明徐维右系天齐公司涉案项目经理的身份。已经生效的淄博市中级人民法院（2016）鲁03民终1247号民事判决书对徐维右的身份亦作出相同的认定。同时，另案生效的（2018）鲁03民终2564号民事判决书与（2018）鲁03民终2655号民事判决书均认定尚绪军系天齐沂源分公司的负责人，而非挂靠关系。天齐公司主张涉案工程系尚绪军挂靠天齐公司承包并转包徐维右的，与上述生效判决认定的事实相悖，其亦未提供充分的证据证明，故应承担举证不能的法律后果。结合天齐公司支付部分涉案工程款的实际情况，能够认定徐维右系天齐公司涉案项目经理，其以天齐沂源分公司的名义与运通公司签订劳务分包合同及结算单系履行职务的行为，其权利义务应由天齐公司承担。3、关于相关工程费用的计算问题。2014年7月27日徐维右与运通公司签订的工程量结算清单可以证明徐维右认可尚欠劳务费工程款的数额为12803168元。扣除之后付款尚欠运通公司7053168元尚未支付，对此，天齐公司不予认可。本院认为，首先，关于合同单价调整问题，涉案分包合同虽属无效合同，但并非合同约定的价款并非包死价，在实际施工过程中价格的部分调整亦得到徐维右的认可，因此产生的合同总价款增加的数额，应由天齐公司负担。其次，关于非因运通公司的原因致使工程停工、设备被故意损坏给运通公司造成了误工、材料租赁费、设备材料损坏等经济损失及运通公司给项目部帮工支出的费用，虽然不属于建筑工程款，但双方在分包合同中违约和争议条款中对违约方应负赔偿损失进行了明确约定。因此，运通公司上述主张由事实依据，应予支持。同时，上述费用系运通公司在履行分包合同过程中实际造成的损失及支出的合理费用，且运通公司与徐维右协商一致达成合意，不违反法律规定，对双方当事人具有法律效力，应当由天齐公司承担。因此，一审判决认定欠付上述款项的实际数额事实清楚，应予维持。二审判决认定天齐公司不承担上述损失，明显不当，应予纠正。天齐公司主张已超付工程款缺乏证据证明，本院不予支持。综上所述，原二审判决事实认定错误，适用法律不当，应予改判。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民终1207号民事判决书。二、维持山东省沂源县人民法院（2017）鲁0323民初3402号民事判决书。一审案件受理费62200元，诉讼保全费5000元，二审案件受理67972元，均由山东天齐置业集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐兴军审判员  耿志亭审判员  范 勇二〇二〇年五月二十六日书记员  张志昊