贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终878号上诉人（原审原告）：榕江县国有资产管理经营有限责任公司，住所地贵州省榕江县城北新区商贸西路安置房二楼。法定代表人：叶松山，该公司经理。委托诉讼代理人：韦俊、严明，贵州维律律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州众智合力科技有限公司，住所地贵州省贵阳市贵安新区京安大道中国贵安电商生态城25号楼三层内。法定代表人：郭晓菲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈强，上海凯曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁昌浩，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨怡，女，1971年6月3日生，汉族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：袁昌浩，贵州贵达律师事务所律师。上诉人榕江县国有资产管理经营有限责任公司（以下简称“榕江国资公司”）因与上诉人贵州众智合力科技有限公司（以下简称“众智公司”）、被上诉人杨怡合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2019）黔2632民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。榕江国资公司上诉请求：1、依法裁定撤销一审民事判决，发回重审；2、或者查清事实后改判，判令两被上诉人连带支付上诉人利息补贴3645500元及违约金1354254.15元（违约金计算截止至2018年12月12日），并按照每日万分之五违约责任承担至本息清偿为止；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、榕江国资公司在本案中及整个合同的义务就是支付众智公司2561万元工程预付款，榕江国资公司已经在2016年1月16日足额支付了2561万元。《榕江县电子商务项目合作协议书》系众智公司与榕江县人民政府签订的，《榕江县电子商务项目合作协议书》履行不能是因众智公司挪用了榕江国资公司已经支付的2561万元电子商务项目预付款所致。众智公司承担协助融资总额每年2.1%的利息补贴的约定是榕江国资公司与众智公司自愿达成的协议，并未违反法律、行政法规禁止性规定，属有效协议。《榕江县电子商务项目合作协议书》未能履行系众智公司违约所导致的，榕江国资公司不存在过错。众智公司应足额支付榕江国资公司利息补贴并承担逾期支付利息补贴的违约金。2、杨怡系众智公司持股95%的绝对控股股东，没有其本人同意，榕江国资公司预付的2561万元资金显然不可能挪作他用，杨怡对此无法做出任何合理解释。根据公司法第二十条第三款规定，杨怡应承担连带责任，以确保国有资产不流失。众智公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，依法改判驳回榕江国资公司的全部诉讼请求；2、一审、二审案件受理费、保全费用等由榕江国资公司承担。事实和理由：1、一审判决既然认定《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》关于项目建设的约定属于无效条款，而该合同的利息补贴条款，是以项目建设条款为前提和原因，并从属于项目建设条款。既然项目建设条款无效，则利息补贴条款同样应无效，众智公司不应承担利息补贴责任。2、依据约定，在案涉融资降息为7.5%之日起，众智公司不应再承担利息补贴。3、榕江国资公司并未依照《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》约定给足众智公司2561万元工程量业务，众智公司有权拒绝承担利息补贴。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，为维护自身合法权益众智公司特向贵院提起上诉，请贵院支持众智公司的上诉请求。杨怡辩称，1、榕江国资公司所谓的众智公司“挪用”意见不能成立。2561万元预付款是支付给众智公司，众智公司对该笔款项享有所有权和自主支配权，不存在“挪用”的适用前提。2、杨怡在本案中不应承担任何责任。杨怡只是众智公司的时任法定代表人和股东，依照法律和公司章程履职，不存在法律规定应就公司债务承担责任的情形。榕江国资公司适用公司法第二十条第三款，诉请杨怡承担连带责任，无任何事实和证据可以证明。众智公司辩称，1、榕江国资公司要求众智公司承担利息补贴3645500元无依据。众智公司即使承担利息补贴，不应超过所获得工程款与2561万元间的比值。榕江国资公司未按合同约定给足2561万元工程量业务，众智公司有权拒绝承担利息补贴。在案涉融资降息为7.5%之日起，众智公司不应再承担利息补贴。榕江国资公司主张的3645500元利息补贴，系其单方制作的表格，无相关资金账目佐证。2、榕江国资公司并未通知众智公司关于利息补贴的依据和金额，众智公司不存在违约，榕江国资公司诉请违约金无事实依据。榕江国资公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告按照《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目》约定连带支付原告利息补贴3645500元；2、判令二被告向原告连带支付违约金1354254.15元（违约金计算截止至2018年12月12日），并按照每日万分之五违约责任承担至本息清偿为止；3、判令被告支付原告律师费85000元。一审法院认定事实：2016年1月4日，原告榕江国资公司与被告众智公司签订了《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》（简称《建设合同》），合同首部明确：1、甲方（榕江国资公司）代表榕江县人民政府作为“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”发包方；2、甲方同意委托乙方（众智公司）作为“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”的分包方，乙方同意接受此项委托；3、甲方负责“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”的招标工作，甲方保证乙方中标后乙方开展融资工作；4、乙方协助甲方进行融资，融资额总金额13000万元，为甲方完成该项目提供资金支持。《建设合同》第一条约定分包具体项目为：榕江县电子商务孵化中心的基础设施建设、软件、服务调研及顶层设计、招商服务、企业孵化；第二条第1款约定：“合同价款总额为2561万元”，第2款付款方式约定：“鉴于乙方协助甲方取得13000万元的融资资金，由甲、乙及上海银行共同签订三方协议，将本次融资得的13000万元，扣除财务顾问费用195万元，剩余12805万元的20%，即2561万元项目建设资金足额划入乙方指定账户，剩余资金10244万元汇入甲方账户”；合同第四、五条明确双方的权利及义务，其中第五条第6款约定：“乙方为甲方承担融资总额每年2.1%的利息补贴，乙方应于每次付息日前10个工作日内将其应承担的利息补贴划入甲方账户”；合同第九条约定违约责任，第2款约定：乙方应根据本协议的有关规定及时足额向甲方支付利息补贴，对于逾期未支付部分，甲方有权按每日万分之五的标准向乙方收取违约金，计息期限从应付款日的第二天起到实际付款日止。合同第十二条约定：在“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”方案确定后，另行签订项目实施协议及其他协议。《建设合同》签订后，榕江国资公司于2016年1月26日对到位的融资款按照合同约定将2561万元电子商务孵化平台项目建设资金足额支付至众智公司指定账户。在履行合同过程中，2017年5月9日榕江县人民政府以发包方身份，与众智公司签订《榕江县电子商务项目合作协议书》，明确以原、被告签订的《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》为基础，进一步细化双方责权、工作目标任务。2018年7月4日，黔东南州电子商务公共服务中心根据榕江县政府与被告签订的《榕江县电子商务项目合作协议书》以及“考核兑现办法”进行中期验收，反映被告大部分工作均未按照协议书约定内容完成，关联方榕江县政府依据中期验收报告只认可并结算给众智公司385.4784万元工程款，2018年8月1日榕江县政府书面通知被告解除合同。2019年1月3日榕江国资公司遂而提起本案诉讼。一审法院认为，本案的主要焦点为：1、原、被告签订的《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》的性质及该合同效力如何认定；2、众智公司应否承担利息补贴及违约金。一、关于原、被告签订的《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》的性质及该合同效力如何认定的问题。该院认为，榕江国资公司与众智公司于2016年1月4日签订的《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》，表面看是项目建设合同，但从约定的“被告协助原告进行融资，为项目提供资金支持”等合同内容来看，该合同包含项目建设和协助融资两个方面的民事法律关系，故《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》并非单一的建设合同，而是附有众智公司应协助融资和每年承担融资款2.1%利息补贴义务的合同。涉案合同约定项目建设总价款为2561万元，并明确甲方负责“榕江县县域经济电子商务孵化平台项目”的招标工作，甲方保证乙方中标后乙方开展融资工作。根据《招标投标法》第三条第一款第（一）项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”以及《必须招标的工程项目规定》第二条、《合同法》第五十二条第（五）项的规定，本案涉及的榕江县县域经济电子商务孵化平台项目，属于必须招标投标的建设项目，项目未先履行招投标程序，就将建设工程项目直接约定由被告进行承建，已违反上述法律的强制性规定，故涉案合同中关于项目建设条款的约定应属无效合同条款。关于榕江国资公司与众智公司签订的有关协助融资并由众智公司承担协助融资总额每年2.1%的利息补贴的约定是双方自愿达成的协议，并未违反法律或行政法规禁止性规定，应认定为合法有效。二、关于被告众智公司应否承担利息补贴以及应否承担逾期支付利息补贴的违约金之问题。从《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》整体来看，双方约定众智公司要协助榕江国资公司完成（私募债）融资，才可进行电子商务孵化平台项目建设，协助融资13000万元完成后，该项目由众智公司承建，但众智公司应承担融资总额每年2.1%的利息补贴，即协助完成融资行为并承担部分融资利息与实施2561万元项目建设互为条件。双方关于协助融资部分的约定条款是有效条款，故众智公司若得到该项目实施后，应该支付相应利息补贴。根据合同约定，且从榕江国资公司支付融资18个月承销费及利息来看，众智公司应按13000万元融资额每年承担2.1%的利息补贴共18个月，即409.5万元。但在本案中，众智公司按原约定可以实施2561万元项目工程而承担协助融资每年2.1%的利息补贴，现在仅实际得到实施385.4784万元工程，按比例计算众智公司所应承担的利息补贴为61.6374万元（即2561万元／409.5万元＝385.4784万元／x），才符合双方的最初本意，也趋向于较为公平。被告辩称双方达成补充协议在降息为年7.5%后，被告众智公司不再承担利息补贴，但其提供的《榕江县智慧教育信息化项目建设合同补充协议（二）》及《债务置换协议书》，该组证据却与原、被告签订的《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》无关，被告的这一反驳理由不能成立，该院不予采纳。从整个合同来看，榕江国资公司与众智公司未能以原约定的2561万元的项目工程款结算，榕江国资公司亦存在一定的过错，故对榕江国资公司主张众智公司承担逾期支付利息补贴的违约定的请求不予支持。另外，关于被告杨怡应否承担连带责任以及律师费问题，被告杨怡作为众智公司的法定代表人，并不存在法律规定的应就公司债务承担责任的情形，原告诉请杨怡就本案承担连带责任，无事实和法律依据。当事人是否聘请律师来代理诉讼完全取决于其自己的主观意愿，律师费用不属于必须支出的费用，亦不是合同约定赔偿的损失，故对原告的该两项诉求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告贵州众智合力科技有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付利息补贴616374元给原告榕江县国有资产管理经营有限责任公司；二、驳回原告榕江县国有资产管理经营有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费47393元，由原告榕江县国有资产管理经营有限责任公司负担41648元，被告贵州众智合力科技有限公司负担5745元。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》中关于利息补贴条款的效力如何认定；2、众智公司应否承担利息补贴及逾期支付利息补贴的违约金；3、杨怡应否承担连带责任。关于《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》中关于利息补贴条款的效力如何认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》，并非单一的建设合同，涉及项目建设和协助融资两个方面内容。合同中涉及的电子商务孵化平台项目建设属于必须招标投标的建设项目，涉案建设项目未先履行招投标程序，就将建设项目直接约定由众智公司承建，已违反了招标投标法第三条、《必须招标的工程项目规定》第二条的效力性强制性规定，《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》中关于涉及项目建设的条款应属无效条款。项目建设、协助融资及利息补贴等约定内容虽然有关联，但是属于相对独立的条款。关于协助融资并承担利息补贴部分的约定条款，并不存在合同法第五十二条规定合同无效之情形，应认定为有效条款。关于众智公司应否承担利息补贴及逾期支付利息补贴的违约金问题。根据《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》的约定，众智公司协助榕江国资公司完成13000万元融资并承担融资总额每年2%的利息补贴与实施2561万元项目建设互为条件，即对众智公司来说，要进行2561万元电子商务孵化平台项目建设，须要协助榕江国资公司完成13000万元融资并承担融资总额每年2%的利息补贴为条件；对于榕江国资公司来说，其要求众智公司承担融资总额每年2%的利息补贴，须以众智公司取得2561万元项目建设为条件。《榕江县县域经济电子商务孵化平台项目建设合同》关于协助融资并承担利息补贴部分的约定条款属有效条款，众智公司依约应承担相应的利息补贴义务。但是，众智公司实际得到实施的工程项目仅为385.4784万元。榕江国资公司却要求众智公司承担全部的利息补贴义务，有失公平，一审判决不予支持并无不当。一审判决以众智公司实得的工程量为基数按比列确定众智公司应承担的利息补贴额，符合权利义务相一致原则，本院予以维持。众智公司称双方达成补充协议在降息为年7.5%后，众智公司不应再承担利息补贴，但是其提供的证据不足以证明双方与第三人已达成降息为年7.5%、榕江国资公司已享受降息利益的事实，对众智公司的该项辩解本院不予采纳。合同签订后，众智公司并未取得合同约定的2561万元建设项目，众智公司以融资总额为基数按每年2%的标准承担利息补贴的条件并不完全具备，众智公司应承担相应利息补贴额尚未确定，榕江国资公司要求众智公司承担逾期支付利息补贴的违约金，依据不足，本院不予采纳。关于杨怡应否承担连带责任问题。本院认为，杨怡当时仅是众智公司的股东、法定代表人。现有证据不足以证明杨怡存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，已严重损害公司债权人利益等事实，榕江国资公司依据公司法第二十条第三款规定要求杨怡承担连带责任，依据不足。综上所述，榕江国资公司、众智公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57357元，由榕江县国有资产管理经营有限责任公司负担47393元，由贵州众智合力科技有限公司负担9964元。本判决为终审判决。审判长  王山地审判员  刘志红审判员  杨再幸二〇二〇年五月二十六日法官助理罗安松书记员汪玲