山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）鲁01民终4575号 上诉人（原审被告）：甄广秀，女，1967年1月28日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：李宝先，山东清照律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭荣芝，女，1951年2月26日出生，汉族，住济南市。 原审被告：刘峰，男，1977年10月11日出生，汉族，住济南市。 上诉人甄广秀因与被上诉人郭荣芝、原审被告刘峰民间借贷纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初号5556民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 甄广秀上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回郭荣芝的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由郭荣芝承担。事实与理由：1.一审法院对甄广秀不认可的借条的真实性予以认可，未经鉴定而判决甄广秀还款错误。一审时，甄广秀对借条真实性不予认可，提出2018年2月11日30000元借条、2018年5月15日25000元借条、2018年5月15日20000元借条中“甄广秀”签名非其本人所写，当庭申请司法鉴定。在选取鉴定机构过程中并非申请人必须到场，甄广秀本可以委托代理律师参加机构选定，但一审法院却要求甄广秀必须到场选定，此要求显然不符合法律规定。因甄广秀临时被通知参加商务部召开的会议而未能按时到庭，此后也是忙于外商合作项目，故未能在规定较短的期限内到一审法院选定鉴定机构，一审法院竟因甄广秀没有到场选取鉴定机构，进而认为没有按期当场提取笔迹样本，视为甄广秀放弃并剥夺了其鉴定的权利。查明案件事实是法院的职责，甄广秀是因重要事务未能按期到场选定鉴定机构，有正当理由，一审法院却径行剥夺其鉴定的权利，最终导致了案件事实不清，证据不足。为查明案件事实，甄广秀二审继续要求重新鉴定。2.郭荣芝未提供证据证明其已完全履行了支付借款的义务，双方借贷合同并未实际履行，郭荣芝举证不能，法院应驳回其诉求。《合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自然人借贷合同属于实践性合同，郭荣芝没有提供已支付借款的证据，而且借条都是在同一天但却有两笔借款存在，最多的一天两笔共计220000元，但却没有银行流水，如果是事先取款，在一天内分两笔支付给甄广秀，不符合常理。郭荣芝一会说通过银行转款，一会又说用现金支付，对款项来源、时间、地点、经过等细节不能正确表述，存在矛盾。郭荣芝并未提供直接证据，只有部分取款记录，提供的银行流水、转款、取款凭证，无论从时间还是金额都无法与其主张的借款时间及数额对应起来，亦无法证明支付给甄广秀，无法证明双方借款事实真实存在。一审法院据此判决双方存在借贷，按照郭荣芝主张的借贷数额判决，违背了《民事诉讼法》第九十条规定的举证规则。3.一审判决甄广秀支付利息错误。郭荣芝主张的六笔借款中，只在2018年2月11日的36000元和30000元的借条中有“利息2分”的约定，而2018年2月5日20000元和200000元的借条中未约定利息，一审法院仅凭郭荣芝陈述有倒扣息便认定有利息约定，缺乏事实及法律依据。 郭荣芝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。理由：2018年1月甄广秀让赵某找郭荣芝借钱，声称用于经营资金周转，说其公司在香港汇丰银行有一亿资金，春节后才能启用，需借款2个月，月息2分。郭荣芝便从亲戚朋友处筹钱，从农商银行转给山东玉菊生物工程有限公司15.2万元，从邮政储蓄银行取款4万元，之后又到妇幼保健院找朋友借款1.92万元，其他几笔借款都是现金，是从几个朋友处借的，时间有先后，所以借条是分开写的。郭荣芝和朋友多次去甄广秀家中、公司催要借款，甄广秀只应不还，拖延时间。2019年4月郭荣芝起诉到章丘区法院，定于7月5日开庭，7月3日晚刘峰和王胜国到郭荣芝家中劝其撤诉，说甄广秀承诺7月底一定还款，若甄广秀不还，刘峰一次性还清本息并写下保证书，后郭荣芝撤诉。但到月底甄广秀和刘峰又找借口拒不还钱，郭荣芝又于8月二次起诉。 刘峰未作陈述。 郭荣芝向一审法院起诉请求：1.依法判决甄广秀、刘峰返还借款33.1万元及利息；2.涉诉费用由甄广秀、刘峰承担。庭审中郭荣芝将甄广秀、刘峰的责任承担明确为：要求甄广秀承担还款责任，甄广秀还不了则刘峰承担担保责任。 一审法院认定事实：1.2018年2月5日，甄广秀向郭荣芝出具借条两份，分别注明借款金额为2万元和20万元，还款日期均为2018年4月4日。甄广秀在借条借款人处签字捺印，赵某在证明人处签字予以确认。 庭审中郭荣芝认可，2万元借条中存在倒扣息事实，双方约定按照月息2分，先行支付利息800元（20000元×0.02×2个月），郭荣芝实际给付甄广秀借款金额为19200元。20万元借条中亦存在倒扣息事实，双方约定按照月息2分，先行支付利息8000元（200000元×0.02×2个月），郭荣芝实际给付甄广秀借款金额为192000元。 2.2018年2月11日，甄广秀向郭荣芝出具借条两份，分别注明借款金额为3.6万元和3万元，利息均为月息2分，还款日期均为2018年4月10日。甄广秀在借条借款人处签字，赵某在证明人处签字予以确认。 3.2018年5月15日，甄广秀向郭荣芝出具借条两份，分别注明借款金额为2.5万元和2万元，甄广秀在借条中签字予以确认。 以上金额共计32.22万元，借条书具后，甄广秀迟迟未予偿还，故郭荣芝诉至法院。 4.2019年4月16日，郭荣芝因与甄广秀民间借贷纠纷向一审法院提起诉讼。后于2019年6月5日申请撤诉，一审法院作出（2019）鲁0181民初3014号民事裁定书，裁定准许撤诉。 以上事实由双方陈述以及郭荣芝提交的借条、中国邮政储蓄银行账户交易明细、活期储蓄查询单、（2019）鲁0181民初3014号民事裁定书予以证实，经审查，上述证据符合法律规定，一审法院予以确认。 一审法院认为，根据庭审中双方陈述以及郭荣芝提交的借条、银行账户交易明细、活期存款查询表等证据，同时结合借条书具时间、郭荣芝银行账户支取时间，能够证实郭荣芝与甄广秀之间的借款事实，双方之间存在民间借贷关系。债务应当清偿。甄广秀向郭荣芝借款后，迟迟未予偿还，现郭荣芝要求甄广秀履行还款义务，并无不当。甄广秀向郭荣芝借款的金额为2018年2月5日19200元、2018年2月5日192000元、2018年2月11日36000元和30000元（月息均为2分）、2018年5月15日25000元和20000元。借款本金共计322200元。 关于郭荣芝主张刘峰承担担保责任，并提交保证书打印件一份。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的责任，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郭荣芝要求刘峰承担担保责任，但其提交的证据无法证实担保书系刘峰本人书写，刘峰本人亦未到庭参加诉讼，无法证实该证据真实性，一审法院对此不予认可。现郭荣芝要求刘峰承担担保责任，证据不足，一审法院不予支持。 甄广秀主张2018年2月11日30000元借条、2018年5月15日25000元借条、2018年5月15日20000元借条中“甄广秀”签名非其本人所写，申请司法鉴定，但其未在一审法院规定期限内到场选定鉴定机构并现场提取笔迹样本，视为其自行放弃鉴定申请，故一审法院对其上述抗辩主张不予采信。 关于郭荣芝主张的利息，可以211200元（19200元+192000元）为基数，按月息2分，自2018年2月5日起计算至实际清偿之日止；以66000元（36000元+30000元）为基数，按月息2分，自2018年2月11日起计算至实际清偿之日止；以45000元（25000元+20000元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年7月19日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止。 刘峰经一审法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，由此产生的法律后果，应由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、甄广秀于判决生效之日起10日内偿还郭荣芝借款本金322200元及利息（以211200元为基数，按月息2分，自2018年2月5日起计算至实际清偿之日止；以66000元为基数，按月息2分，自2018年2月11日起计算至实际清偿之日止；以45000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年7月19日起计算至2019年8月19日；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回郭荣芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6265元，由郭荣芝负担50元，甄广秀负担6215元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，甄广秀一审中对郭荣芝所述2018年2月5日借款20000元存在倒扣息的事实无异议，并主张应从借款本金中扣除。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一是一审鉴定程序是否合法；二是双方是否成立借贷关系，利息应如何计算。 关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”甄广秀主张2018年2月11日的30000元借条、2018年5月15日的25000元和20000元借条并非其本人签字并提出笔迹鉴定申请，一审法院多次通知其到场选取鉴定机构并需在双方当事人都在场的情况下现场提取笔迹样本，其称在外出差没有时间拒不到场选取，视为其自愿放弃申请鉴定的权利，应自行承担举证不能的不利后果。一审法院据此视为甄广秀自行放弃鉴定申请，并无不当，本院予以确认。 关于第二个争议焦点，借贷关系的成立需具备两个要件，一是双方形成借贷合意，二是款项实际交付。（1）对于2018年2月5日的20000元和200000元的借条，郭荣芝提供了当日152000元的银行转账记录和40000元的取款记录，且其本人陈述该两笔借款存在倒扣息，20000元按月息两分扣息800元，200000元按月息两分扣息8000元，银行账户交易数额与借条扣完利息后的192000元相一致，且甄广秀一审时对郭荣芝所述20000元借款存在倒扣息并无异议，在其认可该两张借条系本人签字的情况下，足以证明双方就该两笔借款形成借贷合意且款项已实际交付，双方存在借贷关系。借条虽未约定利息，但结合银行交易数额、甄广秀一审认可20000元存在倒扣息及其他借款约定的月息2%，足以认定双方实际按月息2％履行。一审法院对该两笔借款按实际出借金额211200元、月息2％计息，并无不当，本院予以确认。甄广秀主张其中152000元转账至山东玉菊生物工程有限公司账户，借款主体非甄广秀，与其本人出具借条的事实不符，本院不予支持。（2）对于2018年2月11日30000元借条，2018年5月15日25000元和20000元借条，甄广秀一审中拒不到庭提供鉴定样本视为放弃申请鉴定的权利，涉案三张借条由甄广秀本人签字，系其真实意思表示；郭荣芝主张上述借条及2018年2月11日36000元借条，均以现金交付，综合考虑涉案借条均由郭荣芝持有、郭荣芝陈述的出借过程与证人赵某的证言相互印证等因素，上述款项已实际交付给甄广秀的事实具有高度盖然性，一审认定双方存在借贷关系并判决甄广秀偿还，并无不当。 综上所述，甄广秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6265元，由上诉人甄广秀负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄宏伟 审 判 员 李莎莎 审 判 员 焦玉兴 二〇二〇年五月二十日 法官助理 杨志颖 书 记 员 李在利