呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终28号上诉人（原审原告）：杜桂胜，男，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：刘俊峰，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：巴盾，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郎冬林，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲海，内蒙古文盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高陆，男，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：郎冬林，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲海，内蒙古文盛律师事务所律师。上诉人杜桂胜因与上诉人巴盾、高陆房屋租赁合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。杜桂胜上诉请求：一、改判原审判决第一项，判决巴盾、高陆向杜桂胜支付房屋租赁费896544元；二、撤销原审判决第二项，判决巴盾、高陆向杜桂胜支付因迟延支付房屋租金而产生的违约金。事实及理由：原审判决认定部分事实不清。根据《房地产租赁合同》第四条约定的租金数额及支付方式，巴盾、高陆在2015年5月1日至2018年5月31日期间应向杜桂胜支付房屋租金共计1580040元，扣除巴盾、高陆已交纳的房屋租金和以装修押金、保证金抵欠付的房屋租金外，巴盾、高陆欠付杜桂胜房屋租金共计人民896544元。涉案《房地产租赁合同》第14.5条约定“乙方逾期支付应付费用（包括但不限于租金、保证金等）的，每逾期一日须按应付费用总额0.03%支付违约金”，一审判决在查明巴盾、高陆存在欠付租金的违约情形下，以“涉案商铺所在的商场存在消防验收未通过以及装修等情况，确会影响巴盾、高陆租赁涉案商铺期间的正常经营使用”驳回支付违约金的诉求。关于违约金的约定系双方真实意思表示，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护；其次，一审法院已查明商场装修时不涉及四层，涉案网咖经营不受影响；再次，涉案网咖在租赁合同签订后至2016年1月5日前未通过消防验收的原因不能认定为杜桂胜原因。巴盾、高陆答辩称，1、涉案房屋所在的商场未取得建设工程规划许可证，涉案租赁合同属于无效合同。杜桂胜要求巴盾、高陆承担违约责任没有任何合同依据。2、杜桂胜提供的租赁物达不到使用要求，巴盾、高陆未支付剩余的租金系在行使不安抗辩权，不构成违约。3、租金应从2016年5月1日计算至2018年3月15日。4、2017年5月27日开始，涉案商场进行了为期三个月的装修停业整顿，该期间的租金应当予以减免。巴盾、高陆上诉请求：一、撤销（2019）内0105民初2128号民事判决，并发回重审或径行改判驳回杜桂胜的原审诉讼请求；二、一审诉讼费用及上诉费用由杜桂胜全额承担。事实及理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，程序严重违法，损害了巴盾、高陆的合法权益。1、巴盾、高陆并非有意拖欠租金，因自商场交付以来，商场房屋未取得消防验收及频繁装修等原因导致巴盾、高陆对涉案房屋无法进行正常使用，故2016年5月呼和浩特市沃华商业管理有限公司（以下简称沃华公司）对商场业主出台租金减免优惠政策，明确商场业主的租金自2016年5月1日起开始收取以弥补各业主遭受的损失；2017年5月6日，涉案房屋所在商场因七十年大庆进行了为期三个月的停业整改，商场对于业主租金也进行了减免。在一审庭审过程中，巴盾、高陆向原审法院递交《调取证据申请书》申请到现场对有关租赁情况进行调查核实，一审法院准许后，未通知双方当事人到场，即作出判决。一审判决中认定事实的证据来源不明，也未进行质证。沃华公司减免租赁费用是因为涉案租赁房屋消防验收不到位且装修未完工，达不到商业租赁经营的条件，属于房屋租赁合同中租赁物不能正常使用的情形，故无论杜桂胜是否享受了出租人给出的优惠政策，巴盾、高陆都有权不支付此期限内的租金。即便杜桂胜未享受此优惠政策也是因为其自身原因所致，且从逻辑角度，杜桂胜不可能不向商场主张此权利。2、一审法院认定涉案网咖未受商场装修影响无事实及法律依据。2017年5月27日，呼和浩特市春川物业服务有限公司（以下简称春川物业公司）发出《关于金游城全场闭店通知》，称全场闭店，但又称只是装修了一二楼，对四楼不会造成影响明显不符合常理。涉案网咖在商场四楼经营，如一二楼进行装修势必直接导致四楼不能正常营业，故巴盾、高陆要求减免该期间的费用合法合理合情，应当得到支持。3、涉案租赁合同实际解除及返还房屋的日期为2018年3月15日，而非2018年5月底。杜桂胜答辩称，杜桂胜已经按照租赁合同的约定，如期将涉案房屋交付给巴盾、高陆，杜桂胜不存在违约情形。巴盾、高陆收房占有使用涉案房屋后，却未按照租赁合同约定支付租金，构成违约，应当向杜桂胜支付拖欠的租金及违约金。巴盾、高陆主张减免租金没有事实及法律依据。杜桂胜向一审法院提出诉讼请求：1、巴盾、高陆向杜桂胜支付租金957814元；2、巴盾、高陆向杜桂胜支付因迟延支付房屋租金产生的违约金286694元（暂从2015年10月26日计算至2019年3月25日，实际计算至给付完毕之日止）；3、案件受理费由巴盾、高陆负担。一审法院认定事实：2014年10月29日，沃华公司（出租方、甲方）与天津大道健身俱乐部（承租方、乙方，法定代表人：杜桂胜）签订《房地产租赁合同》。合同第一条约定出租房屋的概况：1．1甲方出租给乙方的房屋坐落在××区鹏欣金游城项目S8-404至S8-462，S9-403至S9-499室，该房屋建筑面积439.79平方米。合同第三条约定租赁期限和交付日期：3．1房屋租赁期限为10年。3．2房屋租赁期限自2014年12月28日起至2024年12月27日止。甲乙双方约定，甲方在2014年11月1日前向乙方交付该房屋。2014年10月29日，呼和浩特市鹏达投资置业有限公司（以下简称鹏达公司）（出租方、甲方）与天津大道健身俱乐部（承租方、乙方，法定代表人：杜桂胜）签订《房地产租赁合同》。合同第一条约定出租房屋的概况：1.1甲方出租给乙方的房屋坐落在××区鹏欣金游城项目S8-401，S8-403至S8-462，S9-403至S9-499室，该房屋建筑面积1770.45平方米。合同第三条约定租赁期限和交付日期：3.1房屋租赁期限为10年。3.2房屋租赁期限自2014年12月28日起至2024年12月27日止。甲乙双方约定，甲方在2014年11月1日前向乙方交付该房屋。2015年5月4日，天津大道健身俱乐部（出租方、甲方，法定代表人：杜桂胜）与巴盾、高陆（承租方、乙方）签订《房地产租赁合同》。合同第一条约定出租房屋的概况：1.1甲方出租给乙方的房屋坐落在××区鹏欣金游城项目S8-401，S8-403至S8-462室，该房屋建筑面积959．43平方米。合同第二条约定物业租赁的用途：2.1乙方向甲方承诺，租赁房屋仅作为网咖经营适用，业态限于网吧。合同第三条约定租赁期限和交付日期：3.1房屋租赁期限为8年。3.2房屋租赁期限自2015年5月1日起至2023年4月30日止。甲乙双方约定，甲方在2015年4月25日前向乙方交付该房屋。3.3乙方应于该房屋交付日或之前：……（3）与甲方共同验收该房屋；（4）签署房屋使用交接书。房屋交付的标志为甲乙双方签署房屋使用交接书，该交接书一旦签署，则视为甲方已经按照合同约定完成该房屋向乙方的交接。3．4若乙方未按合同约定时间前来办理或者办理完毕该房屋的交付手续，则延迟的天数将在乙方的免租期内扣除。而乙方仍应向甲方支付上述延迟办理房屋交付手续期间的装修管理费及其他有关费用。3.5免租期：自房屋交付之日起算，乙方享有8日的免租期，免租期包括装修免租期和经营免租期。装修免租期自2015年4月23日至2015年4月30日止。免租期计算在租赁期限内。租期自免租期届满之后次日起计算。合同第四条约定租金数额及支付方式：4．1租赁期间内，乙方按合同约定支付租金。该房屋租金采取月固定租金的计算方式：1．自2014年12月28日至2015年12月27日止，每月固定租金为37937元；2．自2015年12月28日至2016年12月27日止，每月固定租金为40856元；3．自2016年12月28日至2017年12月27日止，每月固定租金为43774元；4．自2017年12月28日至2020年12月27日止，每月固定租金为47276元；5．自2020年12月28日至2022年12月27日止，每月固定租金为51069元。4．2首期租金的支付：4．2．1乙方应在签署本合同当日或之前向甲方支付首期租金227622元，首期租金是指在2015年5月1日起至2015年10月31日期间所交纳的租金。4．2．2租金每6个月支付一次，按照先付后用的原则，乙方须在当期租金到期末月的第25日或之前支付下期（六个月）的固定租金：4．2．3如最后一期固定租金不足一个月，则按照当期的实际天数计算。合同第五条约定保证金支付及退还：5.1甲、乙双方约定，乙方应于签署本合同时向甲方支付75874元。甲方收取保证金后应向乙方开具收款凭证。5．2租赁期限内，乙方不得主张将上述保证金冲抵乙方应付之租金、物业管理费或其他费用。5.3租赁期限内，甲方有权从上述保证金中抵扣任何乙方应付而未付的租金、物业管理费及其他费用，或由于乙方责任而导致的对甲方或第三方的损害赔偿。5.4租赁期限届满或发生本合同提前解除的情形，上述保证金除用以抵充本合同约定由乙方交还该房屋并且提交了乙方之前注册该房屋的各类执照的注销或变更证明之后30日内，将保证金或尚未退还的保证金（如有）一次性无息退还乙方。合同第十条约定房屋租赁的返还：10.2乙方返还该房屋时，甲乙双方应同时到场，经甲方验收认可，并相互结清各自应当承担的费用。如甲方发现该房屋未按照附件二所列明的甲方所属的装修、设备和设施的状态或者甲方书面认可的状态返还予甲方的，或者发现乙方应向甲方支付的租金、物业管理费、违约金及其他任何费用的，则甲方有权要求乙方赔偿或支付一切损失及费用，并可从保证金中扣除。若保证金不足赔偿甲方损失的，甲方有权向乙方追偿。10.3租赁期限届满若乙方未能于合同届满后将该房屋返还甲方的，甲方有权采取停止公用事业供应（水、电、燃气等）、阻止乙方人员进入该房屋及使用该房屋、清空该房屋等强制措施。10.5若乙方延迟办理房屋返还手续，则自本合同终止之日起直至房屋返还甲方为止，每逾期一日，乙方须按照该房屋月租金水平的10％向甲方支付该房屋占用费。合同第十二条约定解除本合同的条件：12.2甲、乙双方同意有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违约方应向另一方支付相当于二个月租金的违约金；支付的违约金不足抵付另一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：12．2．1租赁期限内，非本合同约定的情况，甲方擅自解除本合同，提前收回该房屋的；12.2.2租赁期限内，非本合同约定的情况，乙方中途擅自退租的；12.2.3甲方未在该房屋交付宽限期届满后按时交付该房屋，经乙方催告后60日内仍未交付的；……12．2．9乙方拖欠租金、保证金、物业管理费及本合同约定的应由乙方支付的任何费用累积相当于二个月的租金额，经催告仍不缴纳的。合同第十三条约定提前解除合同时房屋的返还：13．2若乙方单方面解除合同的，应提前60天书面通知甲方并及时履行搬迁义务。否则应支付至实际搬迁时的占用费（占用费可参照租金标准）。合同第十四条约定违约责任：14.1在本合同约定的租赁期限（含免租期）后届满前，甲、乙任何一方在无法定或本合同约定的情况下均不得解除、撤销本合同或提前终止本合同，擅目解除、撤销本合同或提前终止本合同的，应向对方支付违约金，违约金按违约行为发生时当月租金的贰倍计算支付。若造成对方损失而违约金不足以补偿，违约方应予赔偿。14.5乙方逾期支付应付费用（包括但不限于租金、保证金、物业管理费、代收公用事业费等费用）的，每逾期一日乙方须按应付费用总额0.03％的支付违约金。若逾期支付应付费用超过10日的，甲方有权采取停止公用事业供应及强行要求停业等其他任何方式的强制措施。若乙方逾期支付应付费用超过30日的按照合同内容第12.2.9条约定执行。合同补充条款约定：2．本合同其中S8-402面积61．87平米，为5年房屋租赁期限，自2014年12月28日起至2019年12月27日止。3．乙方向甲方缴纳的首期租金时间以商场首期收租时间为准。合同附件三约定：乙方须于房屋交付日当日或之前向甲方全额缴付下列相关费用，并签署房屋使用交接书，方可进入该房屋进行装修：一、装修押金：标准为租赁面积10000元。……该押金自乙方装修结束并经甲方验收通过后10个工作日内无息返还。合同附件四约定房屋使用交接书（仅供房屋交付时签署或另行签署），根据甲、乙双方签订的本合同的约定，甲方于2015年4月23日将位于呼和浩特市××区鹏欣金游城项目S8-401，S8-403至S8-462室的房屋交付给乙方。甲、乙双方在交房当日对该房屋进行验收。打印日期为2018年9月4日的《市场主体基本信息》显示：天津大道健身俱乐部有限公司（法定代表人：杜桂胜）已于2018年9月29日注销。该公司类型为有限责任公司（自然人独资）。2017年7月13日，巴盾通过银行转账向刘轶杰的账户转款270000元。2018年11月9日，巴盾通过银行转账向刘轶杰的账户交纳房租共计100000元。2016年10月21日，巴盾通过银行转账向春川物业公司账户转款31833.89元。呼和浩特市狮子熊网吧系高陆投资的个人独资企业，住所地为呼和浩特市赛罕区丰州路49号鹏欣金游城S8-401-403，成立日期为2015年5月21日。2016年1月5日，呼和浩特市公安消防大队为呼和浩特市狮子熊网吧作出（呼）公消验［2016］第0001号《建设工程消防验收意见书》，载明：狮子熊网吧（工程位于呼和浩特市××区金游城，装修层数地上第4层，装修面积769.13平方米）符合要求，予以通过。2016年4月15日，沃华公司出具《鹏欣·金游城关于租费优惠政策的告知函》，载明：一、优惠政策内容：1．未交纳首期租金的商户，租金从2016年5月1日开始计收；其余商户的租金起算日根据已交纳首期租金金额自2016年5月1日相应顺延。2．未交纳首期物业费的商户，物业费从2015年9月1日开始计收；其余商户的物业费起算日根据已交纳首期物业费金额自2015年9月1日相应顺延。3．本优惠内容以商户与沃华公司订立正式的《租赁合同补充协议》为准，若商户未能于2016年4月30日前与沃华公司签订补充协议并交纳保证金的，沃华公司视为商户放弃享受上述优惠政策；二、2016年5月1日（含）之后入住鹏欣·金游城的商户，沃华公司依据租赁合同约定计收租金、物业费。2017年5月27日，春川物业公司向金游城各商户发出《关于金游城全场闭店通知》，载明：……金游城项目自2017年5月28日起全场停业，待改造工程结束后再行开业。庭审中，巴盾、高陆申请证人乌某出庭作证，乌某系涉案房屋所在商场的其他业主，其经营期间为2015年9月至2016年7月。乌某称，沃华公司曾发出《鹏欣·金游城关于租费优惠政策的告知函》，对2015年5月1日至2016年5月1日的商铺租金、物业费进行减免，涉案商场因经常装修状态，对业主的经营活动产生影响。庭审中，巴盾、高陆申请证人韩某出庭作证，韩某系呼和浩特市狮子熊网吧的店长，其工作期间为2017年8月初至2018年3月中旬。韩某称，在其工作期间，涉案商场及网吧的经营状况不好，商场在晚上十点闭店，而网吧的营业时间一直持续到晚上12点，韩某离职的原因是网吧不再继续经营。庭审中，巴盾、高陆申请证人巴音出庭作证，巴音系涉案房屋所在商场的其他业主，2013年3月签订《房地产租赁合同》并自2013年4月开始经营。巴音称，因涉案商场一直处于装修状态，因此沃华公司向业主发出《鹏欣·金游城关于租费优惠政策的告知函》，对2015年5月1日至2016年5月1日的商铺租金、物业费进行减免，其所经营的饭店也享受了该减免优惠；涉案商场曾进行整改，整改期限自2017年5月开始，持续进行了三到六个月，在该期间内，商场业主无法进行正常的经营活动。另查明，沃华公司、鹏达公司均认可其与天津大道健身俱乐部于2014年就涉案商铺签订《房地产租赁合同》，亦对天津大道健身俱乐部于2015年将涉案商铺转租给巴盾、高陆一事表示知情。沃华公司认可其于2016年4月15日发出过《鹏欣·金游城关于租费优惠政策的告知函》，但因减租后的租赁合同并非沃华公司或鹏达公司与天津大道健身俱乐部签订，故对天津大道健身俱乐部是否享受过该函载明的优惠政策不知情。春川物业公司认可其于2017年5月27日发出过《关于金游城全场闭店通知》，但涉及停止营业的是涉案商场的一、二层楼，涉案网咖在商场四楼，所以不受改造工程影响，涉案网咖在该期间处于营业状态。涉案网咖于2015年开始营业，于2018年5月底停止营业并向沃华公司提出撤场手续，天津大道健身俱乐部在2018年5月底与出租方就涉案商铺进行面积、租金等的核算。一审法院认为，天津大道健身俱乐部与巴盾、高陆于2015年5月4日签订的《房地产租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于杜桂胜请求巴盾、高陆向其支付房屋租金957814元的诉讼请求，该院认为，双方均认可就涉案房屋双方存在房屋租赁关系，亦对租赁期间的起算时间为2015年5月1日表示认可，双方均表示2018年3月15日双方达成解除《房地产租赁合同》的合意，并认可双方签订的《房地产租赁合同》现已解除，双方亦认可巴盾、高陆实际交纳的款项共计683496元，其中包括保证金75874元、装修押金10000元。庭审中，巴盾、高陆认可欠付租金一事，依据双方《房地产租赁合同》第四条约定的租金数额计算方式，巴盾、高陆交纳的房屋租金为2015年5月1日至2016年8月8日共计597622元。庭审中，巴盾、高陆主张其已于2018年3月将涉案房屋腾退但杜桂胜并未接收该房屋，杜桂胜则表示巴盾、高陆是在2018年5月底将涉案房屋腾退，双方对巴盾、高陆实际返还涉案房屋的时间未能达成一致意见，依据该院查明的内容，涉案网咖于2018年5月底停止营业并向沃华公司提出撤场手续，故该院认定巴盾、高陆于2018年5月31日返还涉案房屋，依据《房地产租赁合同》的约定，巴盾、高陆欠付自2016年8月9日起至2018年5月31日止的租金共计950974元。庭审中，杜桂胜表示同意将装修押金10000元、保证金75874元折抵欠付租金，故巴盾、高陆应向杜桂胜支付欠付租金共计865100元。关于杜桂胜请求巴盾、高陆向其支付因迟延支付房屋租金产生的违约金的诉讼请求，该院认为，涉案商铺所在的商场存在消防验收曾未通过及装修等情况，确会影响巴盾、高陆租赁涉案商铺期间的正常经营使用，故对杜桂胜请求巴盾、高陆向其支付迟延支付房屋租金产生违约金的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告巴盾、高陆于本判决生效之日起十五日内向原告杜桂胜支付房屋租金共计865100元；二、驳回原告杜桂胜的其他诉讼请求。案件受理费16001元（杜桂胜已预交），由杜桂胜负担3550元，由巴盾、高陆负担12451元。二审中，当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据。除一审证据外，巴盾、高陆向本院提交了如下新证据：证据一，录音、新闻报道、照片及《房地产租赁合同》，证明:1、鹏欣金游城由于消防无法验收、装修等诸多原因导致商场生意惨淡，无法正常经营，导致大范围上访事件，最终鹏达公司作出减免商场全部商户2016年5月1日前租金的决定；2、《房地产租赁合同》补充条款一中明确约定“乙方向甲方缴纳的首期租金时间以商场收租时间为准”，故双方的首期租金起算时间应为2016年5月1日起；证据二，《呼和浩特市赛罕区人民法院调查笔录》、呼和浩特市大道健身服务有限公司企业信息，证明:1、一审法院进行调查询问时，鹏达公司总经理助理已经明确表示“内蒙古大道已经享受优惠政策”，金游城仅存在一家大道健身，故完全可以说明案涉房屋的承租人即杜桂胜已经享受了优惠政策；2、通过工商查询，内蒙古地区只存在呼和浩特市大道健身服务有限公司，且杜桂胜为该企业股东高管，所谓“内蒙大道”和“天津大道”的内部区分，巴盾、高陆并不知情，并不影响杜桂胜已经享受优惠政策的事实认定。本院组织双方进行了证据交换和质证。杜桂胜对巴盾、高陆所举第一组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可；对于第二组证据的真实性予以认可，但对证明的问题不予认可。对于巴盾、高陆二审所举新证据的真实性，本院予以确认。对于该证据的证明力及与本案的关联性，将综合予以认定。结合双方当事人庭审中的陈述及双方提交的证据，对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：天津大道健身俱乐部（甲方）与巴盾、高陆（乙方）签订的《房地产租赁合同》第6.1条约定，租赁期限内，乙方应向甲方指定的管理公司支付物业管理费和广告推广费，物业管理费定为每平方米租赁面积每月人民币0元。根据一审法院所作的询问笔录，沃华公司认可“曾发出过关于租金优惠政策的函，从2014年12月底至2016年4月30日租金优惠，内蒙大道公司也享受了该优惠政策，签订合同中约定从2014年12月28日开始计租，因享受该优惠政策，实际也是从2014年12月28日开始计租的，但对每个月的租金进行了减免，又重新签订了租金减免后的房屋租赁合同”。但又称“因为减免租金的合同是与内蒙大道签订的，所以实际天津大道未享受该政策。……减租金时期，公司并没有与天津大道签减免租金的新合同，所以天津大道是如何使用该房屋或是否同样享受这政策不清楚”。此外，依据天津大道健身俱乐部的企业信用信息公示报告以及打印于2018年9月4日的市场主体基本信息，天津大道健身俱乐部有限公司于2015年9月29日注销，一审法院认定天津大道健身俱乐部有限公司于2018年9月29日注销属事实认定错误，本院予以纠正。另查明，呼和浩特市大道健身服务有限公司注册成立于2015年2月5日。本院二审查明的其它事实与一审认定的事实无异，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、案涉租赁协议的效力。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，依法成立的合同，除具有法定无效的情形外，自成立时生效。巴盾、高陆主张案涉房屋所在的商场未取得建设工程规划许可证，故依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，案涉租赁合同应属无效。现有证据表明，巴盾、高陆经营的呼和浩特市狮子熊网吧的内部装修工程已经取得（呼）公消验【2016】第0001号《建设工程消防验收意见书》，鉴于案涉房屋所在的建筑通过消防验收系呼和浩特市狮子熊网吧内部装修通过消防验收的前提、基础，根据《建设工程消防监督管理规定》第十三条、第十五条、第二十一条的规定，本院认为在无相反证据可以推翻的情况下，呼和浩特市狮子熊网吧通过消防验收即足以证明案涉房屋所在商场已取得建设工程规划许可证，巴盾、高陆的主张不能成立，本院不予确认。二、巴盾、高陆是否存在延期支付租金的违约行为。巴盾、高陆与杜桂胜签订的《房地产租赁合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约全面履行其合同义务。杜桂胜主张巴盾、高陆存在延期支付及欠付租金的违约行为，巴盾、高陆亦认可欠付租金，但双方对于计算租金的起止日期以及欠付租金的数额存在争议。1、关于首期租金的起算日期。案涉房屋租赁协议约定房屋租赁期限自2015年5月1日起，同时该合同补充条款约定巴盾、高陆向杜桂胜缴纳的首期租金时间以商场首期收租时间为准。根据一审法院所作询问笔录，沃华公司称其未与天津大道公司签订补充协议，但与“内蒙古大道”签订了新的租赁协议；租期仍自2014年12月28日开始起算，但对每个月租金进行了相应的减免。鉴于天津大道健身俱乐部于2015年9月29日即注销，而“内蒙古大道”（即呼和浩特市大道健身服务有限公司）实质上概括承受了天津大道健身俱乐部在与鹏达公司签订的租赁合同中的权利义务，结合双方的举证能力以及一般常理等因素，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，本院认为杜桂胜及其权利义务的概括承受者已经实际享受了沃华公司所给予的自2016年5月1日起收取首期租金的优惠政策，故对巴盾、高陆认为首期租金应自2016年5月1日起算的主张予以采纳。2、2017年5月6日至2017年8月6日的租金是否应当减免。根据春川物业公司于2017年5月27日发出的《关于金游城全场闭店通知》，案涉房屋所在的金游城项目自2017年5月6日开始整体升级改造，并自2017年5月27日开始全场停业。依《中华人民共和国合同法》第二百一十六条之规定，出租人负有在租赁期间保持租赁物符合约定用途的法定义务。案涉房屋所在商场改造期间，影响巴盾、高陆对该租赁物的使用，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十一条之规定，巴盾、高陆有权要求出租人相应的减少租金或者延长租赁期限。鉴于无证据证明金游城项目结束停业改造的期间，且杜桂胜负有保障租赁物符合约定用途的法定义务以及证明案涉租赁物符合租赁用途的举证责任，故本院综合案涉房屋在商场中的位置、金游城商场改造对租赁物使用的影响大小以及巴盾、高陆的陈述等因素，酌定巴盾、高陆向杜桂胜支付2017年5月6日至2017年8月6日期间60%的房租。3、关于租金计算的截止日期。巴盾、高陆主张其实际使用案涉租赁物至2018年3月15日，但未举证证明，应承担举证不能的责任。根据杜桂胜一审期间主张的租金数额及计算租金的明细表，其主张巴盾、高陆支付租金至2018年5月27日，该日期与一审法院询问笔录中记载的日期基本一致，故一审法院认定租金计算的截止日期为2018年5月27日并无不当。4、巴盾、高陆欠付的租金数额。现有证据表明，巴盾、高陆已向杜桂胜支付租金597622元，装修押金1万元，保证金75874元。案涉租赁协议约定自2014年12月28日至2015年12月27日每月租金为37937元，自2015年12月28日至2016年12月27日每月租金为40856元，自2016年12月28日至2017年12月27日每月租金为43774元，自2017年12月28日至2020年12月27日每月租金为47276元，结合本院认定的租金计算的起止日期，巴盾、高陆应向杜桂胜支付租金1030539.7元（40856×7+26×40856/30+9×43774+3×43774×60%+5×47276）。鉴于杜桂胜同意将巴盾、高陆支付的装修押金、保证金抵扣欠付租金，故巴盾、高陆仍应向杜桂胜支付347043.7元【1030539.7-597622（已支付租金）-10000（装修押金）-75874（保证金）】。巴盾、高陆主张其代杜桂胜支付了物业费31833.89元，但其仅提供了向春川物业公司转账的凭证，但无证据证明该笔费用系巴盾、高陆代杜桂胜支付，在杜桂胜对此不予认可的情况下，本院对巴盾、高陆认为应在其应付租金中扣除上述款项的主张不予支持，巴盾、高陆可另行主张。三、巴盾、高陆是否以及应如何承担违约责任。如前所述，巴盾、高陆存在延付及欠付租金的违约行为，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。但是，鉴于第一，本案双方对于2016年5月1日之前以及商场改造期间的租金是否应当支付存在争议，且巴盾、高陆主张减免上述期间租金有其合理理由；第二，涉案租赁协议的首期租金起算日期发生了变化，双方支付租金的期限亦会发生相应变化，但双方未就租金支付期限的变更问题达成一致；第三，巴盾、高陆确实存在延付、欠付租金的违约行为；第四，杜桂胜提供的房屋也曾因商场改造等因素影响巴盾、高陆对该房屋的使用，故本院依照案涉租赁协议的约定（即每延期一日支付0.03%违约金），综合双方的违约情节、因对方违约所造成的损失以及公平原则等因素，确定巴盾、高陆向杜桂胜支付以本院确定的欠付租金数额为基数，自2018年5月28日至本判决作出之日止的违约金76002.6元（347043.7×730天×0.03%）。综上所述，巴盾、高陆及杜桂胜的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2019）内0105民初2128号民事判决；二、巴盾、高陆与本判决生效之日起十日内向杜桂胜支付租金347043.7元及违约金76002.6元；三、驳回杜桂胜的其它诉讼请求。一审案件受理费16001元，由巴盾、高陆负担5439元，由杜桂胜负担10562元。二审案件受理费6072.07元（杜桂胜已预交16001元），由杜桂胜负担，剩余9928.93元予以退还；二审案件受理费16001元，巴盾、高陆已预交，由巴盾、高陆负担5439元，由杜桂胜负担10562元。本判决为终审判决。审 判 长 韩 韬审 判 员 何玉山审 判 员 王海莹 二〇二〇年五月二十七日法官助理 魏恩霖书 记 员 范科巍