福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终890号 上诉人（原审原告）：杨玉坤，男，1955年10月9日出生，汉族，自由职业，住福建省诏安县。 被上诉人（原审被告）：沈桂张，女，1956年5月23日出生，汉族，自由职业，住福建省诏安县。 被上诉人（原审被告）：沈木泉，男，1955年4月23日出生，汉族，自由职业，住福建省诏安县。 上列二被上诉人的委托诉讼代理人：沈冰妹，福建诚智律师事务所律师。 上诉人杨玉坤因与被上诉人沈桂张、沈木泉相邻关系纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2019）闽0624民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨玉坤上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判支持杨玉坤一审诉讼请求。 事实和理由：一、一审法院违反法定程序。1.《勘测定界报告》未按委托鉴定要求对讼争整片墙体长度进行测量，已遗漏鉴定。质证后杨玉坤提出异议，并请求一审法院要求鉴定机构作出补充报告，鉴定机构电话中也表示可应一审法院要求作出补充报告，但一审法院未予理会，明显不当。2.杨玉坤于2019年11月27日对《勘测定界报告》发表质证意见，一审法院却于2019年10月10日作出判决，先判后审，明显不当。 二、因鉴定机构并未对讼争整片墙体长度进行测量，其鉴定意见“沈桂张、沈木泉房屋最窄地方为0.07米，最宽地方为0.27米超越该界线”，不全面。 三、一审法院不支持杨玉坤诉讼请求的理由不成立。1.本案委托测绘的是越过双方约定界线墙体问题，与共墙中心线无关。且《勘测定界报告》可以说明无法判别共墙中心线的理由明显不成立。2.鉴定机构如未得到有效并经确认的界线指认，不可能作出《勘测定界报告》。一审法院认定该界线仅凭杨玉坤指认，明显不当。3.《补充协议书》约定杨玉坤铝合金拉窗外框对齐的是沈桂张、沈木泉的“墙体”，而非杨玉坤铝合金拉窗外框周围水泥砂浆。（2015）诏民初字第380号民事判决仅解决上述水泥砂浆问题，并未解决上述“墙体”问题，一审法院理由明显以偏概全。4.双方约定的是五层以下的共墙，沈桂张、沈木泉建设超过五层以上房屋，应视为其无合同依据。上述约定其实已包含沈桂张、沈木泉不得建设五层以上房屋的意思。更何况，该房屋均属违法建筑并损害了杨玉坤的房屋。5.杨玉坤支付检验费30000元系为证明房屋损坏因沈桂张、沈木泉违法建设所造成，且检验报告也应采信，该费用应由沈桂张、沈木泉承担。 沈桂张、沈木泉辩称：一、杨玉坤第一项、第二项诉讼请求均属重复诉讼，应予驳回。其中，第一项诉讼请求已在（2015）诏民初字第380号、（2017）闽0624民初112号案中提出；第二项诉讼请求已在（2017）闽0624民初112号案中提出。 二、一审法院驳回杨玉坤关于支付检验费的诉讼请求正确。沈桂张、沈木泉建房并未损坏杨玉坤房屋，其自行委托鉴定，且鉴定结论也不能证明其主张，该鉴定费用应自行承担。 杨玉坤向一审法院起诉请求：一、沈桂张、沈木泉立即切除其位于福建省诏安县南边阳台的南边铝合金拉窗外框往东向尽头处为界限）的墙体（超过部分长度25厘米）；二、沈桂张、沈木泉立即拆除其房屋6-7层的西墙；三、沈桂张、沈木泉支付杨玉坤检验费30000元。 一审法院认定事实：沈桂张与沈木泉系夫妻。2009年7月16日，杨玉坤与沈木泉签订《土地转让合约书》（下称协议1），约定由杨玉坤将一块约456平方米的土地转让给沈木泉（以实际面积为准）。其中还约定：1.南面沈木泉在20米外砌墙，围墙土地由杨玉坤负责以30公分墙体，建筑造价由沈木泉负责，围墙高度4米以下，双方为共墙用（沈木泉以20米实际深度面积）；2.西面，双方共墙，以共墙中心计算共墙建筑造价，双方互不相补贴（一至三层为杨玉坤，四至五层以先建方负责，互不相补贴），楼层高度自定互不干涉。2010年5月26日，双方因基建纠纷，又签订《补充协议书》，其中约定：1.沈桂张须切割现悬挑于南面30厘米的雨披，并在自己确权范围内砌墙。杨玉坤今后基建时，北面墙体须距离沈桂张南面墙体30厘米处自行砌墙，作为双方的巷路。杨玉坤北面墙体和沈桂张南面墙体均不得开设门窗；2.沈桂张西面混凝土板须切割一部分，留足杨玉坤完整窗框为界，沈桂张墙体砌筑时须与杨玉坤窗框对齐；3.在杨玉坤与沈桂张共墙部分，杨玉坤原开设窗户由沈桂张负责砌墙堵塞；6.双方今后基建，不再另行签订共墙协议。2010年6月间，双方再签订《共墙协议书》，约定：杨玉坤房屋东面与沈桂张共墙，双方共墙互不补贴造价；双方楼房层高自定，互不干涉；杨玉坤北面与沈桂张南面围墙为共墙，围墙高度不得超过4米，围墙土地由杨玉坤负责，围墙建筑造价由沈桂张负责，围墙墙体（宽）以30厘米墙。2010年8月份至2012年9月份期间，沈桂张、沈木泉共有三次建设，第一次于2010年8月9日建设1-3层，第二次于2011年11月25日续建4-7层，第三次约于2012年9月建设附属工程。 杨玉坤曾于2015年向一审法院起诉请求：一、以福建省诏安县南诏镇梅墩路36号房屋二楼南边阳台的南边铝合金拉窗外框往东向尽头处为界限，对于沈桂张、沈木泉位于诏安县南诏镇文峰社区324国道南侧房屋西面墙整片墙体所有向西超过该界线的墙体（超过部分长度25厘米），判令沈桂张、沈木泉立即切除；二、沈桂张、沈木泉自行堵塞其房屋南面墙体已开设的全部窗户。该案审理期间，依杨玉坤申请，一审法院委托漳州市延北勘测设计有限公司对“以诏安县南诏镇梅墩路36号房屋（下简称杨玉坤的房屋）二楼南边阳台的南边铝合金拉窗外框往东向尽头处为界限，对于沈桂张、沈木泉位于诏安县南诏镇文峰社区324国道南侧房屋超出该基准线的长度”进行测量，经现场勘验，双方房屋共墙处呈不规则相互咬合，无法判别双方共墙中心线，无法判别杨玉坤所主张的越界情况。漳州市延北勘测设计有限公司出具了鉴定事项说明书（并附共墙照片、房屋平面示意图）。据此，一审法院判决：一、沈桂张、沈木泉应对杨玉坤房屋二楼、三楼南面东侧铝合金门窗外框上所覆盖的水泥砂浆予以清除、直到与该铝合金窗（东侧）的外框对齐；二、沈桂张、沈木泉应堵塞其房屋南面墙体二、三、四、五、六层楼所开设台窗；三、驳回杨玉坤的其他诉讼请求。现该判决已履行。 2017年杨玉坤再次向一审法院起诉，请求：一、以福建省诏安县南诏镇梅墩路36号房屋二楼南边阳台的南边铝合金拉窗外框往东向尽头处为界限，对于沈桂张、沈木泉位于诏安县南诏镇文峰社区324国道南侧房屋西面墙整片墙体所有向西超过该界线的墙体（超过部分长度25厘米），判令沈桂张、沈木泉立即切除；二、沈桂张、沈木泉立即自行堵塞其房屋西墙已开设的全部窗户（台窗）；三、沈桂张、沈木泉立即拆除其房屋6-7层的西墙。一审法院判决：一、沈桂张、沈木泉应于判决生效后十日内堵塞其房屋西面墙已开设有全部窗户；二、驳回杨玉坤的其他诉讼请求。案件宣判后，沈桂张、沈木泉提起上诉。福建省漳州市中级人民法院作出（2018）闽06民终116号民事判决维持原判决。本案中，杨玉坤第三次向一审法院提出诉讼请求一，第二次提出诉讼请求二、第一次提出诉讼请求三。 经杨玉坤申请，一审法院委托中轴测绘（漳州）有限公司对沈桂张、沈木泉位于福建省诏安县南边阳台的南边铝合金拉窗外框往东向尽头处为界线）的长度、面积进行鉴定。杨玉坤现场指认其房屋二楼南边阳台的南边铝合金拉窗东向外框为界线，现场墙体已凿开。鉴定意见为：沈桂张、沈木泉房屋最窄地方为0.07米，最宽地方为0.27米超越该界线。 一审法院认为：关于本案是否属重复诉讼问题。杨玉坤虽第三次提出相同的诉讼请求，但其提交了新证据，法律事实发生已改变，符合案件受理条件，本案不属重复诉讼。关于杨玉坤的诉讼请求能否支持问题。1.杨玉坤请求切除以其房屋二楼南边阳台的南边铝合金拉窗外框往东向尽头处为界限，沈桂张、沈木泉房屋西面墙整片墙体所有向西超过该界线的墙体（超过部分长度25厘米）。首先，在（2015）诏民初字第380号案中，当时经鉴定机构现场勘验，双方房屋共墙处呈不规则相互咬合，无法判别双方共墙中心线，无法判别杨玉坤所主张的越界情况；本案中轴测绘（漳州）有限公司未确定共墙中心线，仅由杨玉坤现场指认，其作鉴定结论不能采纳。其次，（2015）诏民初字第380号民事判决已履行，沈桂张、沈木泉已对杨玉坤房屋二楼、三楼南面东侧铝合金门窗外框上所覆盖的水泥砂浆予以清除并与该铝合金窗（东侧）的外框对齐。故该诉讼请求应予驳回。2.杨玉坤请求沈桂张、沈木泉立即拆除其房屋6-7层的西墙。在（2017）闽0624民初112号案中，审理认为双方对共墙可建设的层数无明确限定，已判决驳回杨玉坤诉讼请求，本案中杨玉坤未提供新证据证明沈桂张、沈木泉建设其房屋6-7层的西面墙造成其房屋损坏，故该请求应不予支持。3.杨玉坤请求沈桂张、沈木泉支付其检验费30000元。因自行委托的鉴定测绘，不能作为本案定案依据，故该请求应不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回杨玉坤的诉讼请求。案件受理费550元，由杨玉坤负担。 二审中，当事人未提交新证据。对一审法院认定事实，双方均无异议。对该无争议事实，本院予以确认。 本院认为：本案中，杨玉坤一审诉讼请求第一项、第二项均于另案中已提出并经审理判决，属《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款所规定的重复起诉范畴，应不予审理。上述规定并未以当事人提出新证据作为除外条件，一审法院以杨玉坤提出新证据为由，认定其上述请求不构成重复起诉，于法无据，应予纠正。杨玉坤主张其一审诉讼请求第一项、第二项不构成重复起诉，与法不符，理由不能成立；其上诉状中相关理由应不予审查认定。至于杨玉坤所提检验费问题。如杨玉坤上诉状中所述，系以其上述请求成立为基础前提。因另案判决并未支持杨玉坤上述请求，本案中其请求检验费缺乏基础前提，亦不能成立。考虑到本案中杨玉坤请求均不能成立，一审法院无重新审理必要，程序问题不作进一步分析认定。 综上，杨玉坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律略有瑕疵，但实体结果正确，可予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由杨玉坤负担。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 唐志忠 审判员 李 凌 二〇二〇年五月二十七日 法官助理黄倩茹 书记员卢杰