云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终580号上诉人（原审原告）：弥渡美巢卫浴，住所地云南省大理白族自治州弥渡县（姚芹桥北面）。业主：罗文松，男，1990年11月4日生，汉族，高中文化，个体户，住弥渡县。委托诉讼代理人：罗德生，北京盈科（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗华，男，1966年1月1日生，汉族，小学文化，农民，住弥渡县。被上诉人（原审被告）：刘学珍（系罗华之妻），女，1968年12月24日生，汉族，小学文化，农民，住弥渡县。委托诉讼代理人：翁志杰，云南海月律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人弥渡美巢卫浴因与被上诉人罗华、刘学珍劳动争议纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初1044号民事判决。本院于2020年3月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。弥渡美巢卫浴上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案争议焦点为上诉人与罗世亮之间是否存在事实劳动关系，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外；主张法律关系存在的当事人，应当对该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，本案中被上诉人主张上诉人与罗世亮之间存在事实劳动关系，应由被上诉人承担举证责任，一审将承担举证不能的责任认定由上诉人承担系法律适用错误。2、一审法院认定事实错误。罗文松与罗世亮之间系朋友关系，双方在2019年1月11日至2019年6月10日之间存在不定期不定额的微信转款，一审在无其他证据佐证的情况下即将该转款认定为支付工资错误。此外，被上诉人一审提交的无原件核对的证据，上诉人未予认可，一审采信该证据并认定双方存在事实劳动关系不当。罗华、刘学珍辩称，1、上诉人的诉请无法律依据，一审法院依法认定罗世亮生前与上诉人之间存在事实劳动关系事实清楚，证据确实充分，应予维持。一审判决并非将举证责任分配给上诉人承担，而只是认定其对答辩人提交的证据有异议，应提交相关证据反驳答辩人的主张。2、关于双方的转账记录，上诉人认为不属于支付工资，其中1500元系罗文松请罗世亮买烟的款项，剩余款项系罗文松日常给罗世亮的零用钱或是借给罗世亮支付赌资，但其陈述并未提交证据证实。关于答辩人提交的销售单，但销售单来源于罗世亮收集中保存的照片打印，上诉人认可手机照片打印的销售单据的真实性，仅主张无原件核对不予认可。对此，销售单据未结账付清款项前由客户保存，客户付清款项后，原件已经由上诉人收回。弥渡美巢卫浴向一审法院起诉请求：撤销弥渡县劳动人事争议仲裁委员会弥劳人仲案字（2019）第06号仲裁书认定：“罗世亮与弥渡美巢卫浴在2018年12月至2019年6月10日存在劳动关系”，判决确认罗世亮与弥渡美巢卫浴不存在劳动关系。一审法院认定事实：被告罗华、刘学珍系死者罗世亮父母，罗世亮生于1992年8月15日。原告弥渡美巢卫浴于2018年6月21日注册登记取得营业执照，登记类型为个体工商户，经营者为罗文松，经营场所为弥渡县弥城镇建安路19号（姚芹桥北面），组成形式为个人经营，经营范围为卫生洁具零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。原告的店铺经营澳斯曼卫浴产品（未取得该公司授权书）、太阳能产品及其他品牌卫浴产品，店铺门头装修使用了澳斯曼卫浴标识。罗文松在经营弥渡美巢卫浴过程中，刻制了“弥渡美巢卫浴”、“弥渡澳斯曼卫浴”两枚公章，该两枚公章均未在市场管理、公安机关备案，对外出具单据均使用“弥渡澳斯曼卫浴”公章。罗文松至今未取得以“弥渡澳斯曼卫浴”为名称的营业执照。自2019年1月11日起，罗世亮向王加祥、陈丽红等客户销售卫浴产品、太阳能产品等并结算货款，罗文松以微信转账方式向罗世亮支付工资，与原告建立劳动关系。2019年6月10日，罗世亮与罗文松等五人在抚仙湖游泳时意外死亡，罗文松处理了罗世亮善后事宜，并把罗世亮遗物交给被告。经相关组织调解未果，被告于2019年9月20日向弥渡县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年10月28日，弥渡县劳动人事争议仲裁委员会作出弥劳人仲案字[2019]第06号仲裁裁决书。一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位（用人者）建立的社会关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系的实质性标准是劳动者提供劳动，用工单位实际用工。针对本案，原告的业主罗文松自2019年1月11日起不定期向罗世亮转账，结合本案其他证据，应视为罗文松向罗世亮支付工资。被告所提交的销售单、收据等证据，虽然无原件印证，但上述证据与通话记录能相互印证，加之罗世亮已经于2019年6月10日死亡，被告已穷尽举证义务；在仲裁过程中本案相关证据已经当庭出示，原告已清楚证据的全部内容，原告对被告提交的证据有异议，应当提交由其持有的相关反驳证据来证明其主张。故被告提交的证据应予确认，并认定罗世亮与原告存在劳动关系。原告主张的撤销弥劳人仲案字第06号仲裁书认定“罗世亮与弥渡美巢卫浴在2018年12月至2019年6月10日存在劳动关系”的主张，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十九条规定的终局裁决救济规定；因原告已在法期限内向本院提起诉讼，弥劳人仲案字第06号仲裁书并未生效，本院无需对该仲裁存在的问题进行审查。故原告要求撤销弥劳人仲案字第06号仲裁书的主张不能成立。同时，在案证据表明：澳斯曼卫浴只是原告销售商品中的一个品牌，原告销售业务中只使用过“弥渡澳斯曼卫浴”公章，澳斯曼卫浴并非独立组织机构，罗世亮销售澳斯曼卫浴产品的行为应当认定为原告提供劳动的职务行为，原告为用人单位，罗世亮为劳动者。故原告主张判决罗世亮与原告不存在劳动关系的请求与本案事实不符，不能成立。罗世亮与原告之间存在劳动关系的期间，本院根据在案证据确认为2019年1月11日至2019年6月10日。综上所述，原告的诉讼主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第四十七条、第四十九条的规定，判决：一、确认罗世亮在2019年1月11日至2019年6月10日期间与原告弥渡美巢卫浴存在劳动关系。二、驳回原告弥渡美巢卫浴的诉讼请求。案件受理费10元，由原告弥渡美巢卫浴负担。本院二审期间，上诉人弥渡美巢卫浴向本院提交罗文松的《情况说明》和微信截图一份，欲证明2019年6月7日罗文松向死者罗世亮转账1500元系用于买烟，并非发放工资。经质证，被上诉人罗华、刘学珍认为上述证据不属于新证据，且《情况说明》在性质上属于证人证言，对于微信截图的真实性予以认可。被上诉人罗华、刘学珍向本院提交罗世亮、罗文松、李雪梅三人的微信号截图；罗世良与罗文松的手机微信截图（20180821-20190526）共计244张；罗世亮与罗文松的手机微信截图（20190526-20190609）共计9张；罗世亮与李雪梅的手机微信截图（20181001-20190526）共计74张；罗世亮与李雪梅的手机微信截图（20190526-20190609）共计34张；罗世亮与罗文松、李雪梅夫妻微信通话录音内容4组；罗世亮与罗文松、李雪梅夫妻微信截图及通话内容整理稿213页，欲证明罗文松夫妻对罗世亮的劳动关系工作安排情况及工作期间互相使用微信联系的详细过程。经质证，弥渡美巢卫浴对该组证据的真实性予以认可，对证据的合法性、关联性及证明方向不予认可。本院认为，上诉人弥渡美巢卫浴提交的《情况说明》属于证人证言，在无合理理由的情况下，证人未出庭接受质询，对其证言不予采信；微信截图在无其他证据佐证的情况下，不能证实上诉人的主张，本院不予采信。被上诉人罗华、刘学珍提交的证据能够证实双方之间提供劳务的具体情况，予以采信。经征询双方当事人对一审认定案件事实的意见。被上诉人罗华、刘学珍无异议。上诉人弥渡美巢卫浴有以下异议：1.对“罗文松在经营弥渡美巢卫浴过程中，刻制了‘弥渡美巢卫浴’、‘弥渡澳斯曼卫浴’两枚公章”有异议，认为罗文松没有经营弥渡美巢卫浴；2.对“自2019年1月11日起，罗世亮向王加祥、陈丽红等客户销售卫浴产品、太阳能产品等并结算货款”有异议，认为上诉人不认可被上诉人提供的证据；2.对“罗文松以微信转账方式向罗世亮支付工资，与原告建立劳动关系”有异议，认为罗文松虽微信转过6次钱给罗世亮，但并非支付工资；4.对“原告的店铺经营澳斯曼卫浴产品”有异议，认为不存在上诉人经营的事实。本院经审查认为，上诉人弥渡美巢卫浴主张的第一、第四项异议与在案的工商登记的证据不符，异议不成立，不予确认；罗世亮生前向王加祥、陈丽红等客户销售卫浴产品、太阳能产品等并结算货款有在案证据证实，罗文松微信转账6次给罗世亮亦有证据证实，对罗世亮销售相关产品的事实本院予以确认，但该销售及转账行为是否构成劳动关系，本院结合在案的其他证据在本院认为中予以综合论述。本院对一审认定的其他案件事实予以确认。本院认为，弥渡美巢卫浴及罗华、刘学珍均认可弥渡美巢卫浴与罗世亮未订立书面劳动合同。现双方对弥渡美巢卫浴与罗世亮之间是否存在劳动关系存在争议，对此，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。具体到本案中，罗华、刘学珍提交的微信截图载明的内容虽能够证实罗世亮为弥渡美巢卫浴提供劳务，但弥渡美巢卫浴经营者罗文松与罗世亮于2019年1月14日的微信聊天记录显示罗文松询问罗世亮是否愿意正式到弥渡美巢卫浴工作，并表示罗世亮可选择从事安装或者跑业务的工作，如果罗世亮同意的话要按照规定的时间上班。罗世亮表示“年过了么要出去呢，要不然生活都有点老火；先出去苦点本钱再去发展点什么去；现在才起步你还不老火，多了么你又老火，少了我也基本不够用”。从双方聊天记录看，在2019年1月14日之前，罗世亮仅为罗文松不定期提供劳务，双方并未形成固定的管理与被管理的关系，不符合事实劳动关系成立的要求。至于2019年1月14日之后至罗世亮去世前的期间，因罗世亮并未同意到弥渡美巢卫浴工作，故双方仍持续之前的劳务关系。综上所述，罗世亮在弥渡美巢卫浴提供的劳务不符合认定事实劳动关系的要求，弥渡美巢卫浴关于确认双方不存在事实劳动关系的请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省弥渡县人民法院（2019）云2925民初1044号民事判；二、确认弥渡美巢卫浴与罗世亮之间不存在劳动关系。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人罗华、刘学珍负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  左丽梅审判员  杨晓钟二〇二〇年五月二十八日书记员  卞雅娟