贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔06民终532号 上诉人（原审原告）：杨子苇，女，1982年4月14日出生，汉族，重庆市江北区人，住重庆市江北区。 委托诉讼代理人：杨胜江，贵州乾锦律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：周继丹，女，1999年5月21日出生，汉族，贵州省石阡县人，住贵州省石阡县。 上诉人杨子苇因与被上诉人周继丹工伤保险待遇纠纷一案，不服铜仁市万山区人民法院（2019）黔0603民初1339号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨子苇向本院提出上诉请求：1、依法判令撤销一审判决，并改判上诉人不承担工伤保险待遇赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人所受伤害依法不能认定为工伤。（一）、被上诉人前来应聘时，并没有明确告知其学生身份，而是隐瞒了其打暑假工的目的。此外，被上诉人属于尚未毕业的在校学生，上诉人因此也不能为其建立社会保险关系。对于未为被上诉人缴纳社会保险，原因在于被上诉人隐瞒重要事实。(二）、根据劳动部关于印发《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》的通知，劳部发【1995】309号文件第十二条规定，“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”，因此被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。二、上诉人依法不应承担一审判决确定的各项工伤保险待遇赔偿。(一）上诉人认为，被上诉人所受伤害不能算作工伤，不能按照工伤保险待遇进行赔偿。被上诉人系交通事故引起的伤害,其应按照交通事故损害赔偿主张权利。(二）被上诉人之所以没有缴纳工伤保险.是由于其尚未毕业，属于在校学生，上诉人无法为其办理相应的社会保险手续。由于被上诉人隐瞒其打暑假工的事实导致其不能获得工伤待遇。对此，被上诉人要求上诉人承担工伤保险赔偿贵任，于法无据。(三）退一步而言，如果法院坚持认为被上诉人所受伤害为工伤，应按照工伤标准赔偿。1、被上诉人不存在停工留薪十二个月的事实。被上诉人于2017年9月1日已入校就读，不存在停工留薪期的工资损失。因此，本案被上诉人停工留薪期的期间应为住院期间。2、被上诉人并无证据证明其需要人员护理。因此，该项赔偿无法律依据。3、一次性就业补助金赔偿金额过高。应按照1个月的标准进行赔偿,即赔偿4866.5元。 杨子苇向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决原告不承担支付被告住院伙食补助费280元、护理费2,958.64元、停工留薪期间工资25,200元、一次性伤残补助金14,350元、一次性医疗补助金14,599.5元、一次性就业补助金14,599.5元等共计71,987.64元的工伤保险赔偿义务；2.本案诉讼费由原告承担。 一审法院认定事实：原告杨子苇于2017年1月依法设立铜仁市万山区地瓜火锅个体工商户，2017年4月被告在原告经营的火锅店从事服务员工作，双方约定工资为2,050元/月。2017年7月11日被告在下班途中发生交通事故，后住院治疗28天出院。出院后被告向铜仁市人力资源和社会保障局申请认定事故伤害为工伤，伤残等级为10级。原告在2017年未为被告参加工伤保险。因双方就赔偿事宜未能达成一致意见。被告向铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，后原告对认定工伤决定书不服，向思南县人民法院提起行政诉讼，思南县人民法院作出行政判决，维持了铜仁市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，后原告对思南县人民法院行政判决不服向铜仁市中级人民法院提起上诉，2019年2月21日铜仁市中级人民法院作出维持原判的终审判决。后原告在被告提出劳动仲裁后向万山区市场监督管理局申请注销了该个体工商户资格。2019年7月16日，铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决如下：一、铜仁市万山区地瓜火锅、杨子苇支付被告周继丹住院伙食补助费280元；二、铜仁市万山区地瓜火锅、杨子苇支付被告周继丹护理费2,958.64元；三、铜仁市万山区地瓜火锅、杨子苇支付被告周继丹停工留薪期工资25,200元；四、铜仁市万山区地瓜火锅、杨子苇支付被告周继丹一次性伤残补助金人民币14,350元；五、铜仁市万山区地瓜火锅、杨子苇支付被告周继丹一次性工伤医疗补助金人民币14,599.5元；六、铜仁市万山区地瓜火锅、杨子苇支付被告周继丹一次性伤残就业补助金14,599.5元。后原告对该裁决结果不服，诉至法院院，被告未起诉。 另查明，被告于2017年9月1日入学贵阳护理职业学院，学习类别为普通高等教育，学习形式为全日制，学制为3年。 上述事实，有原告身份证、铜仁市万山区劳动人事争议仲裁委员会万劳人仲字[2018]第53号裁决书及送达公告、被告学籍信息查询表、原告的当庭陈述等证据材料在卷证实。 一审法院认为，原告依法经营的铜仁市万山区地瓜火锅作为合法成立的个体工商户，具有合法用人的权利。被告周继丹在下班途中受到的事故伤害，经铜仁市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，被告周继丹应当依法享受工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”和《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，本案中，铜仁市万山区地瓜火锅未依法为被告周继丹参加工伤保险，被告的相关工伤待遇依法应当由铜仁市万山区地瓜火锅支付，因铜仁市万山区地瓜火锅现巳注销，原告杨子苇作为铜仁市万山区地瓜火锅的出资者和经营者，应当对被告周继丹承担工伤赔偿责任。综上，对于原告杨子苇应赔偿被告周继丹的费用，该院确认如下： 1.住院伙食补助费：根据《贵州省关于贯彻实施修订有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：伙食补助标准按照每人每天10元”规定，被告实际住院28天，其住院伙食补助费应为280元（10元/天×28天）。 2.护理费：根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”的规定，用人单位负有护理生活不能自理的工伤职工的义务，被告受伤住院28天期间需要护理，参照2017年度居民服务和其他服务行业平均年收入38,568元/年标准计算，被告的护理费为2,958.64元（38,568元/年÷365天×28天）。 3.停工留薪期间工资：根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。”本案中，被告于2017年9月1日入学全日制普通高等教育贵阳护理职业学院学习，可见其系在高考结束至入学期间在原告处临时工作，其入学后因不参加工作而不存在工资损失，但其在入学前存在工资损失，本院酌情认定被告为1.5个月的停工留薪期间工资，被告原工资为2,050元/月，故其该工资为3,075元（2,050元/月×1.5月）。 4.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”被告为十级伤残，其原工资为2,050元/月，其一次性伤残补助金为14,350元（2,050元/月×7个月）。 5.一次性工伤医疗补助金：根据《贵州省关于贯彻实施修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”的规定，2016年度贵州省职工月平均工资为4,866.5元，则被告十级伤残一次性工伤医疗补助金为14,599.5元（4,866.5元×3个月）。 6.一次性伤残就业补助金：根据《贵州省关于贯彻实施修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”，被告距法定退体年龄尚有3个月以上，但其于2017年9月1日入学全日制普通高等教育贵阳护理职业学院学习，结合十级伤残最高3个月计算的规定，本院酌情认定按1.5个月计算该费用，故其一次性伤残就业补助金为7,299.75元（4,866.5元×1.5个月）。 据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《贵州省关于贯彻实施修订有关问题的意见》第四条、第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、由原告杨子苇于本判决生效后十日内支付被告周继丹住院伙食补助费280元、护理费2,958.64元、停工留薪期间工资3,075元、一次性伤残补助金14,350元、一次性工伤医疗补助金14,599.5元、一次性伤残就业补助金7,299.75元，共计42,562.89元；二、驳回原告杨子苇的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告杨子苇负担。 二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，工伤认定由社会保险行政部门依法认定。本案工伤认定行政争议已经生效行政判决维持铜仁市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，杨子苇认为该生效行政判决确有错误，可以向上一级人民法院申请再审，但该判决不停止执行。杨子苇上诉提出周继丹不是工伤，不属本案民事诉讼审理范围。杨子苇主张周继丹不是工伤，但没有相反证据推翻已为生效所确认的基本事实。对其该上诉理由不予采信。根据《工伤保险条例》第六十二条 第二款规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。周继丹2017年7月11日所受之伤经劳动行政部门认定为工伤,作为用人单位的职工,劳动者因工作遭受事故伤害,有依法享受工伤保险待遇的权利。用人单位未给劳动者参保,对劳动者因工伤应当得到的工伤保险待遇应由用人单位全额支付。一审认定停工留薪期间仅为1.5个月，已考虑周继丹2017年9月1日后在校学习的情况，并无不当。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中，周继丹评定为十级伤残，且杨子苇在周继丹住院期间未对其进行护理，一审判决支持周继丹住院期间的生活护理费，于法有据。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十七条:“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为13个月的本人工资,八级伤残为11个月的本人工资,九级伤残为9个月的本人工资,十级伤残为7个月的本人工资;(二)劳动、聘用合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的,由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金,由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”一审根据《贵州省关于贯彻实施修订有关问题的意见》第七条的规定，对一次性伤残就业补助金按1.5个月计算合理。 综上所述，对杨子苇所持上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杨子苇负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 全 审判员 张金勇 审判员 芦化莉 二〇二〇年五月二十六日 法官助理翁寿炳书记员石偲璐