河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1332号 上诉人（原审被告）：石家庄金河建筑机械租赁有限公司，住所地石家庄市栾城区丰泽大街与衡井公路交汇处东南角。 法定代表人：张新荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘生某，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨书彬，河北宏源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨贵某，男，1993年6月21日出生，汉族，住石家庄市行唐县。 委托诉讼代理人：叶凡，河北时代经典律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄某，男，1967年3月22日出生，汉族，住安徽省阜南县。 被上诉人（原审被告）：石家庄弘城房地产开发有限公司，住所地石家庄裕华区建华大街东侧方兴路11号。 法定代表人：杜青岭，该公司经理。 上诉人石家庄金河建筑机械租赁有限公司因与被上诉人杨贵某、黄某、石家庄弘城房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄金河建筑机械租赁有限公司上诉请求：一、上诉人不是本案的被告。2014年，上诉人和被上诉人弘城公司签订了塔机租赁合同，内容详见合同。依据合同，上诉人向弘城公司提供了四台塔吊，并进行了安装。由于被上诉人弘城公司所承建的工程属于非法占地，行政部门要求弘城公司拆除建筑物，搬离施工现场，由于上诉人塔吊已经安装，被上诉人弘城公司也已实际占用了上诉人的塔吊，理应依据合同给付上诉人剩余的租赁费，但弘城公司却以工程被停止为由，拒绝给付租赁费，为此双方发生纠纷，上诉人提出不给付租赁费不予拆除塔吊。在此情况下，弘城公司迫于行政部门的压力，在上诉人不知情的情况下，自行找到了黄某，要求黄某为其拆除增吊，黄某找到了被上诉人杨贵某等人强行拆除上诉人的塔吊，在拆除过程中，被上诉人杨贵某摔伤。事故发生后，弘城公司通过中间人找到上诉人，要求终止塔吊租赁合同，由上诉人拆除塔吊，并承诺被上诉人杨贵某摔伤一事，由弘城公司承担。弘城公司不再给付上诉人剩余的租赁费。并且将其作为医疗费给付杨贵某。上诉人考虑到弘城公司的困难，同意了该调解方案，此后被上诉人杨贵某摔伤一事一直由弘城公司出面与杨贵某协商解决。上诉人从未参与其中。其结果也不得而知。直到2017年，上诉人杨贵某起诉，上诉人才得知弘城公司并未将杨贵某摔伤一事解决清。以上事实足以说明上诉人与被上诉人黄某之间不存在劳务关系，上诉人与被上诉人杨贵某之间更加不存在劳务关系。而实际存在劳务关系的是弘城公司和黄某。这也是被上诉人弘城公司以及黄某在法院传唤开庭的情况下拒不到庭的实际理由。有理不怕问，有理不怕说。但一审法院却置上述事实而不顾，错误的判决上诉人是雇佣杨贵某的主体，进而判决上诉人承担杨贵某摔伤一事的主要责任人，显然是杜法裁判。上诉人不是本案的适格主体。二、一审判决采用黄某的证言程序违法。黄某虽然在市安检局作了书面说明，但其说明不属实，且未到庭。依照法律之规定，此证言未经质证不能作为定案依据。在一审庭审中上诉人也提出了异议，但一审判决却武断的采纳了未经质证的被上诉人黄某的事故说明，进而做出了错误的判决。并还美其名曰黄某、弘城公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了举证。质证的法律赋予的权利。说的比做的好听，实际上是程序严重违法。三、被上诉人杨贵某庭审中提出不要求弘城公司承担赔偿责任属于单方转嫁赔偿责任。不符合法律规定。如上所述，弘城公司在上诉人不知情的情况下，单方雇佣黄某私自拆除上诉人的塔吊，而被上诉人杨贵某受雇于被上诉人黄某，在施工过程中摔伤，这一切与上诉人又有什么关系呢，上诉人既不认识黄某，更加不知道杨贵某是何许人，但杨贵某在庭审中提出了不要求追究被上诉人弘城公司的赔偿责任，理由是弘城公司已经赔付了其24万元，但其不知，这24万元当中，包含有上诉人的租赁费104580元，被上诉人实际只给付了13万多元。弘城公司才是此案的主要赔偿责任人，上诉人不是本案的赔偿主体，被上诉人放弃对弘城公司追究赔偿的责任实际上是将弘城公司的赔偿责任转嫁给了其他赔偿责任人。严重不符合法律的公平公正原则以及实事求是原则。综上所述，上诉人与被上诉人之间不存在任何雇佣关系，不应承担任何赔偿责任，一审判决程序违法。并且漏了主要的赔偿责任人。属于错误的判决。敬请市院依法改判或发还重审。以维护法律之尊严。保护上诉人的合法权益不受侵犯。 杨贵某答辩称，石家庄金河建筑机械租赁有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人的上诉请求与事实不符，且无证据支持，应予驳回。第一，上诉人作为塔吊的所有人将塔吊的拆除工程分包给无资质的个人黄某，应当与黄某承担相应的责任。其在上诉状中称2017年杨贵某起诉才得知此事还没有解决，与事实不符。杨贵某在一审中提交的证据，原案在2016年8月2日的庭审笔录里边，上诉人的法人张子彦到庭应诉，对本案的事实事知情的。第二，黄某在安监局写的书面事情经过不适用证人证言的规定，它作为被告之一应该属于当事人陈述。第三，杨贵某不要求弘城公司承担责任，是因为弘城公司已经赔偿，不影响上诉人相应责任。其他都参见一审意见。 石家庄弘城房地产开发有限公司、黄某未出庭答辩。 杨贵某向一审法院起诉请求：1.判令被告金河建筑公司、黄某连带赔偿原告住院费、误工费等损失530878.8元，庭审中原告变更诉讼请求为要求二被告赔偿损失290878.8元；2.本案全部诉讼费用由两被告承担。。 一审法院认定事实：：2014年，被告金河建筑公司（乙方）与被告弘城房地产公司（甲方）签订《塔机租赁合同》，双方就甲方向乙方租用塔式起重机相关事宜特签订本合同。约定1.工程名称：石家庄弘城泛亚国际文化中心项目塔吊租赁。2.工程地址：石家庄，东岗路以北。3.租赁期限：自装机试机完毕之日起（乙方应不迟于2014年7月20日前完成装机试机）开始计算，租赁期3个月。4.租赁塔吊型号、数量及合同价款（63塔吊、63塔吊（预计拆除）、80塔吊）中具体约定了进出场及拆装费、租赁闲置费、租赁正常运转费等具体项目。4.1合同价款：以上租赁物三个月租赁期的租赁价款为264290元。本合同采用总价包干原则。4.2本合同总额中已进出场及拆装费包含塔机安装、顶升加附着、拆除、运输等费用。5.2设备进场组装完毕一次性支付进出场及拆装费。签订合同后，被告金河建筑公司向被告弘城房地产公司提供了4台塔吊，并进行了安装。后，需对塔机进行拆除。2014年12月10日，被告黄某找到原告杨贵某进行塔吊拆除工作，12月11日上午11时左右，杨贵某在拆除塔吊大臂过程中，从塔吊回转处坠落，造成严重摔伤，被送至河北医科大学第四医院救治，至2015年3月9日出院，住院88天，主要诊断：1.多发创伤颅底骨折蛛网膜下腔出血右侧血气胸双方多发肋骨骨折骨盆骨折2.失血性休克3.Ｉ型呼吸衰竭等。原告于2017年1月9日再次住院，至2017年1月18日出院，住院9天，主要诊断：右肱骨干骨折切开复位内固定术后下颌骨骨折切开复位内固定术后。经河北医科大学法医鉴定中心于2017年9月22日作出法医鉴定意见书，鉴定意见为杨贵某的伤残等级属八级。在审理过程中，原告申请本院调取石家庄市安全生产监督局有关原告杨贵某人伤事故的相关资料。经本院调取，石家庄市安全生产监督局答复该局无有关原告杨贵某人伤事故的相关材料。原告称受伤后，被告金河建筑公司由潘生某支付2万元，被告黄某支付7000元，被告弘城房地产公司支付24万元，诉请290878.8元中扣除了上述费用。另，被告弘城房地产公司提交的《终止塔吊租赁合同协议书》，载明“甲（弘城房地产公司）乙（金河建筑公司）双方原已签订了《石家庄弘城泛亚国际文化中心项目塔机租赁合同》，合同编号为ＨＣ-018。现双方结合合同履行实际情况，为明确相关事项，签订如下终止合同协议：1、自本终止协议生效之日起，甲乙双方之间的塔吊租赁合同终止。2、原合同约定总金额314580元，甲方已付款210000元，尚有104580元未付。双方约定，本协议签订生效的同时，乙方向甲方提供104580元的合规施工发票供甲方财务入账。甲方将104580元直接代乙方支付给现场受伤人员杨贵某，由杨贵某家属出具收款收据，乙方不再单独给甲方出具收据。……”。本院对于原告主张的各项损失的认定 赔偿项目原告诉请本院认定及理由1.医疗费257579.98元。第一次住院241003.67元及第二次住院11698.81元、外购药4877.5元，住院发票1张和依福堂大药房收据3张，北国商城发票2张，销售票1张、省四院便民超市发票1张。原告两次住院花费医疗费252702.48元，本院予以认可。原告提交了三份外购药（人血白蛋白）收据，因长期医嘱中载明人血白蛋白注射，考虑实际情况，本院认可该项费用4320元。以上共计257022.5元。2.伙食补助费9700元。两次住院共计97天，每天按100元计算。原告住院共计97元，本院认可伙食补助费9700元。3、误工费120245元。按照2016年建筑行业在岗职工年平均公司43455元计算，原告自2014年12月11日受伤到定残日前一天即2017年9月21日，共计1010元。原告未进行护理期鉴定，参照《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，肱骨骨折为误工期最长（270天）的损伤，考虑原告多处骨折，酌情增加，本院认可误工费330日。原告主张按照2016年建筑行业年平均工资43455元计算，本院予以支持，数额为39288元（43455÷365×330）。4.营养费16620元。按照每天60元计算，住院97天，出院后营养期180天，共计277天。理由同上，本院认可营养期120天，每天50元，共计6000元。5.护理费30589元，两次住院共计97天，其中35天一级护理，根据公安部人身损害护理期评定规范，主张出院后护理期180天，共计312天，按照2016年服务业年平均工资35785元计算。理由同上，本院认可护理期150天。长期医嘱记录单显示陪护1人，原告主张2人护理，无充分证据，本院不予支持。按照2016年居民服务业平均工资35785元计算，数额为14706元（35785÷365×150）。5.伤残赔偿金71514元。原告伤残等级为8级，按照2016年农村居民可支配收入11919元计算。原告伤残属八级，原告主张按照2016年农村居民人均年可支配收入11919元计算20年，本院予以认可，数额为71514元（11919×20×0.3）6.精神抚慰金20000元。 原告伤残属八级，本院认可精神抚慰金9000元。7.鉴定费1000元。证据发票1张。原告进行伤残鉴定，且有发票，本院认可鉴定费1000元。8.交通费1000元。原告住院两次，且出院记录显示每月门诊复查，考虑原告住院、出院、复查实际情况，本院酌情支持800元。9、被扶养人生活费29394元。父亲67岁，母亲63岁，9788元×（13+17）×30%÷3=29394元。按照2016年农村居民年生活消费支出9788元计算。原告虽系八级伤残，但不能充分证明其丧失劳动能力，本院不予支持，原告可另行主张。以上共计557641.98元。409030.5元。一审法院认为，被告黄某找到原告杨贵某一起为被告金河建筑公司进行塔机拆除工作，原告在拆除过程中从塔吊回转处坠落受伤，损失数额为409030.5元，以上事实有到庭人员的陈述、被告黄某书写的事情经过、《塔机租赁合同》原告的住院病历等证55.护理费30589元、两次住院共计97天、其中35天一级护理、根据公安部人身损害护理期评定规范。主张出院后护理期180天。共计312天，按照2016年服务业年平均工资35785元计算。理由同上，本院认可护理期150天。长期医嘱记录单显示陪护1人，原告主张2人护理。无充分证据、本院不予支持。按照2016年居民服务业平均工资35785元计算、数额为14706元（35785÷365x150）。5.伤残赔偿金71514元。原告伤残等级为8级。按照2016年农村居民可支配收入11919元计算。原告伤残属八级。原告主张按照2016年农村居民人均年可支配收入11919元计算20年，本院予以认可、数额为7514元（11919X20x0.3）6.精神抚慰金20000元。原告伤残属八级，本院认可精神抚慰金9000元。7.鉴定费1000元。证据发票1张。原告进行伤残鉴定，且有发票，本院认可鉴定费1000元。8.交通费1000元。原告住院两次，且出院记录显示每月门诊复查，考虑原告住院、出院、复查实际情况，本院酌情支持800元。9、被扶养人生活费29394元。父亲67岁，母亲63岁，9788元X（13+17）X30%一3=29394元。按照2016年农村居民年生活消费支出9788元计算。原告虽系八级伤残，但不能充分证明其丧失劳动能力，本院不予支持，原告可另行主张。以上共计557641.98元。409030.5元。据予以证实，本院予以采信。原告主张被告弘城房地产公司支付原告24万元，不要求被告弘城房地产公司承担赔偿责任，因被告弘城房地产公司提交的《终止塔吊租赁合同协议书》写明被告弘城房地产公司代被告金河建筑公司向原告付款104580元，故扣除弘城房地产公司的赔偿数额后，原告的损失数额为2736105元（409030.5元-240000元+104580元）。被告金河建筑公司所称的没有找黄某进行塔机拆除工作，原告的损失与其无关的观点，因金河建筑公司与弘城房地产公司签订的《塔机租赁合同》中写明金河建筑公司的义务包含塔吊的安装和拆除，而金河建筑公司也未提交相反证据证实其该项主张。故对其该项主张本院不予采纳。被告黄某无拆除塔机工作的相关资质，也明知原告无相关资质，仍找到原告进行塔机拆除工作，被告黄某存在过错，应承担20%赔偿责任为宜。数额为54722.1元（273610.5元x20%），因黄某已支付原告7000元，故赔偿原告剩余的47722.1元。原告杨贵某无相关资质即进行塔机拆除工作，导致其从塔吊回转处坠落受伤，自身存在一定过错，应承担20%赔偿责任为宜，被告金河建筑公司应承担60%赔偿责任为宜，数额为164166.3元（273610.5元x60%），扣除弘城房地产公司代金河建筑公司支付原告的104580元及由潘生某给付原告的2万元后，被告金河建筑公司应赔偿原告剩余的39586.3元。被告黄某、弘城房地产公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了举证、质证等法律赋予的权利。综上所述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九条的规定，一审法院判决如下：一、被告石家庄金河建筑机械租赁有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告杨贵某各项损失共计39586.3元；二、被告黄某于本判决生效后十日内赔偿原告杨贵某各项损失共计47722.1元；三、驳回原告杨贵某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照今《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付号迟延履行期间的债务利息。案件受理费9109元，由被告黄某承担2733元，被告石家庄金河建筑机械租赁有限公司承担6376元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，对于黄某找到杨贵某一起为金河建筑公司的塔机进行拆除工作，杨贵某在拆除过程中从塔吊回转处坠落受伤，的事实，各方当事人均无异议，本院予以采信。金河建筑公司称没有找黄某进行塔机拆除工作，杨贵某的损失与其无关的观点，因金河建筑公司与弘城房地产公司签订的《塔机租赁合同》中写明金河建筑公司的义务包含塔吊的安装和拆除，而金河建筑公司也未提交相反证据证实其该项主张。故对其该项主张一审法院不予采纳并无不当。黄某无拆除塔机工作的相关资质，也明知杨贵某无相关资质，仍找到杨贵某进行塔机拆除工作，黄某存在过错，一审认定其应承担20%赔偿责任为宜并无不妥。一审法院认定杨贵某无相关资质即进行塔机拆除工作，导致其从塔吊回转处坠落受伤，自身存在一定过错，应承担20%赔偿责任为，被告金河建筑公司应承担60%赔偿责任为宜，较为符合实际情况。 综上所述，石家庄金河建筑机械租赁有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9,109.0元由石家庄金河建筑机械租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇二〇年五月二十六日 书记员  谈梦雅 ——