四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终119号 原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡蓉，女，汉族，1971年12月出生，小学文化，个体工商户，宜宾市翠屏区人，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2018年11月19日被刑事拘留，同年12月7日被依法逮捕。2019年8月21日被取保候审。2019年12月30日，经一审法院批准被执行逮捕，现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人肖顺宏，四川意恩律师事务所律师，执业证号：15115201010819619。 上诉人（原审被告人）陈朝轩，男，汉族，1966年9月出生，大学本科，原四川省长宁县供销社职工，宜宾市翠屏区人，住四川省宜宾市长宁县。因本案于2018年11月19日被刑事拘留，同年12月7日被依法逮捕，现羁押于宜宾市看守所。 辩护人李红宇，四川酒都律师事务所律师，执业证号：15115199410286251。 辩护人罗永传，四川酒都律师事务所律师，执业证号：15115201810044401。 上诉人（原审被告人）郑丛伟，男，汉族，1988年7月出生，中专文化，无业，宜宾市翠屏区人，住宜宾市翠屏区。2014年8月15日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年六个月，2015年12月31日刑满释放。因本案于2018年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被依法逮捕，现羁押于宜宾市看守所。 指定辩护人刘亚秀，四川戎城律师事务所律师，执业证号：15115199411193914。 原审被告人李旭东，男，汉族，1989年11月出生，初中文化，个体工商户，宜宾市翠屏区人，住四川省宜宾市翠屏区县。因本案于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月7日被依法逮捕。2019年12月30日被释放。 原审被告人秦杰，男，汉族，1994年5月出生，中专文化，无业，宜宾市翠屏区人，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月7日被依法逮捕。2019年12月30日被释放。 原审被告人汪泼，男，汉族，1989年9月出生，高中文化，无业，宜宾市翠屏区人，住四川省宜宾市翠屏区。因本案于2018年11月8日被刑事拘留，同年12月7日被依法释放。 原审被告人刘玉华，男，汉族，1974年2月出生，初中文化，无业，宜宾市翠屏区人，住四川省宜宾市翠屏区。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控原审被告人蔡蓉、原审被告人陈朝轩、原审被告人李旭东、原审被告人秦杰、原审被告人汪泼、原审被告人郑丛伟犯非法采矿罪，指控原审被告人刘玉华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月30日作出（2019）川1502刑初305号刑事判决，原审被告人蔡蓉、原审被告人陈朝轩、原审被告人郑丛伟不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人蔡蓉、原审被告人陈朝轩、原审被告人郑丛伟，并听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，2017年3月23日，宜宾市人民政府发布宜府通[2017]1号《关于宜宾市境内金沙江、岷江、越溪河、南广河和长宁河部分河段全面禁止采砂的通告》，规定自通告之日起，在宜宾市境内金沙江、岷江、越溪河等河（江）段全面禁止采砂。 2018年4月开始，黄茂游（另案处理）在未取得开采许可证的情况下，在国家禁采区宜宾市翠屏区菜坝村7组（小地名：阳里沟）非法开采砂石。黄茂游租用铲车进行开采，并联系被告人刘玉华为其非法开采砂石提供销售渠道，雇佣被告人郑丛伟放风、记录车数。黄茂游向被告人郑丛伟支付每天400元的工资，共支付4天计1600元。2018年4月26日至5月9日期间，被告人刘玉华联系徐某购买砂石并从中获利，每吨赚取差价1至2元，徐某购买的砂石数量为10292.68吨。 2018年5月10日以来，黄茂游与被告人蔡蓉等人在未取得开采许可证的情况下，共谋以挖鱼塘为幌子，在宜宾市翠屏区菜坝村7组（小地名:“阳里沟”）非法开采砂石对外销售获利。黄茂游与被告人蔡蓉商量时，协商除去租赁机器和人工等开采砂石成本，每天的收入提取协调关系费用后，由黄茂游分得三分之二的利润，由被告人蔡蓉分得三分之一的利润。黄茂游与被告人蔡蓉还约定：黄茂游负责协调当地关系及开采现场的安排，黄茂游继续联系被告人刘玉华，由其联系砂石的对外销售，为避免非法开采砂石被有关部门阻拦，被告人蔡蓉联系被告人陈朝轩，由被告人陈朝轩负责协调政府相关部门为非法开采提供或创造便利条件。2018年5月19日，黄茂游开始组织人员和机具挖掘，被告人秦杰、被告人李旭东、被告人郑丛伟、被告人汪泼在明知黄茂游等人非法采矿的情况下，经黄茂游、被告人蔡蓉的雇请和安排，由被告人秦杰到现场指挥车辆运行，被告人郑丛伟联系挖掘机、到现场记录砂石开采数量，被告人李旭东到现场帮助望风，被告人汪泼在屏山县砂石销售地收取砂石销售票据。被告人刘玉华明知黄茂游、被告人蔡蓉等人开采的砂石系非法开采，仍为其联系徐某购买并从中获利。自2018年5月19日至5月26日，被告人刘玉华联系徐某购买的砂石数量为8582.99吨，并从中赚取每吨1.5元至2元的差价获利。5月26日至28日期间，黄茂游向被告人秦杰支付工资6500元，向被告人李旭东支付工资计400元，向被告人郑丛伟支付每天400元的工资计3天共计1200元，向被告人汪泼支付每天400元的工资计3天共计1200元；被告人蔡蓉分得34000元，将其中8000元分给被告人汪泼作为补助；被告人蔡蓉在黄茂游处获得销售砂石的款项后，分三次向被告人陈朝轩支付协调关系的费用55000元。 2018年5月27日，因运输砂石的货车被政府相关部门扣押，黄茂游给被告人李旭东10000元，要求其协助取出被扣押车辆。在货车被放还后，该10000元被被告人李旭东占为己有。6月9日，租赁开采砂石的挖掘机被政府相关部门扣押，停止开采。7月10日，被告人蔡蓉将黄茂游交给的85000元交给被告人陈朝轩，要求其向政府相关部门协调关系，以便取出被扣押的挖掘机。被告人陈朝轩收到该85000元后，向中间人支付60000元，请求其帮忙向政府相关部门取出挖掘机。直至9月底，挖掘机仍未被取出，被告人蔡蓉要求被告人陈朝轩退还该费用。被告人陈朝轩找中间人退还后，将85000元退还给被告人蔡蓉。被告人蔡蓉与黄茂游等人为逃避法律的打击，指使同案人邓安波对外声称自己系该开采地“老板”，并承诺给同案人邓安波“好处费”，同案人邓安波在公安机关立案侦查期间，在作证时对案件的重要关系的情节，故意作虚假证明，声称自己是“老板”，为挖鱼塘而挖自己承包地的砂石，并未销售砂石，误导公安机关侦查方向。被告人蔡蓉为此向邓安波支付好处费10689元后，将陈朝轩退还的余款74311元占为己有。 2018年6月12日，宜宾市国土资源局翠屏区分局进行开采现状调查并进行现场勘测。四川省地质矿产勘查开发局四〇五地质队出具的《开采现状调查报告》显示总挖出资源储量45849t，总剩余资源量18441t，灭失资源储量27408t。经翠屏区价格认证中心认证：基准日期为2018年6月9日的砂石价格为28元/吨。经四川立诚矿业评估咨询有限公司出具《价值评估报告书》评估，开采后未销售的砂石共计18441吨，价值516348元；2018年5月19日-26日期间，被告人蔡蓉等人开采的砂石通过被告人刘玉华销售给徐某的共计8582.99吨，价值240323.72元。综上，被告人蔡蓉等人于2018年5月19日至6月9日开采的砂石共计27023.99吨，价值756671.72元。 2018年10月24日,宜宾市国土资源局翠屏区分局将案件移送宜宾市公安局翠屏区分局治安管理大队，该局于2018年10月29日立案调查。经电话联系，被告人蔡蓉、被告人李旭东、被告人秦杰、被告人汪泼、被告人郑丛伟、被告人刘玉华主动到案如实供述自己的犯罪事实。经审理认定各被告人的非法所得为：蔡蓉100311元，陈朝轩55000元，刘玉华30000元，李旭东10400元，汪泼9200元，秦杰6500元，郑丛伟2800元。 原判认定上述事实，依据的证据有： 1.接（处）警登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书，证明公安机关受理案件来源和侦查活动合法。 2.《宜宾市人民政府关于宜宾市境内金沙江、岷江、越溪河、南广河和长宁河部分河（江）段全面禁止采砂的通告》、宜宾市自然资源和规划局翠屏区分局情况说明,证明自2017年3月23日起蔡蓉等人开采砂石的地区为禁止采砂区。 3.同案人黄茂游的供述，证实2018年4月期间，其开采菜坝村“阳里沟”砂石，由刘玉华联系销售，雇请了郑丛伟放风、记录车数，总共开采了10天左右，大概有1万吨左右，总共卖了20余万元。2018年5月中下旬，黄茂游与蔡蓉共谋合伙非法采砂。通过蔡蓉认识陈朝轩，蔡蓉说陈朝轩负责相关官方关系处理，每天要提一部分开采的钱，用于办证，以及拿给陈朝轩处理关系。“我和蔡蓉两个人是老板，我们两个人是按照比例分成的，我占三分之二，蔡蓉占三分之一。陈朝轩负责打理相关部门关系，每开采一天要收取费用”。郑丛伟、秦杰、汪泼、李旭东四人工作由黄茂游安排。刘玉华负责介绍买家，从买家处收钱再与黄茂游结算。5月总共卖了20多万元，提办证和协调关系费用9万元，挖掘机等机器费用3万余元，秦杰工资6500元，其余郑丛伟、汪泼、李旭东每人400元一天的工资，余下的就由黄茂游和蔡蓉按比例分成。另外，给李旭东1万元取货车，挖掘机被扣又给蔡蓉钱款取车，给李旭东取货车和给蔡蓉取挖掘机的钱，二人都没有退还。挖掘机被扣了后，找到邓安波，让他出来顶包当老板。 4.被告人蔡蓉的供述，证实蔡蓉与黄茂游共谋非法采砂，约定由陈朝轩协调政府相关部门的关系，并给陈朝轩相应费用。蔡蓉和陈朝轩从小就认识，2014年左右蔡蓉向陈朝轩借款50000元，蔡蓉一直都没有还钱，借条也还在陈朝轩手里。现场管理都是黄茂游安排。5月下旬时候，蔡蓉问陈朝轩是否可以开挖，陈朝轩回答可以，没有问题。向外销售砂石只有3天，自己分得34000元。自己还从黄茂游给的34000元里拿了8000元给汪泼作为补助。黄茂游按每天400元的工资，总共给了汪泼1200元。货车被政府扣押后，黄茂游给了李旭东10000元现金去取出被扣押车辆。黄茂游分三次给蔡蓉现金，他叫蔡蓉转交给陈朝轩。三次给陈朝轩现金的金额、具体地点和付钱细节，都有在场人秦杰、李旭东作证。因挖掘机被扣押一事找陈朝轩，蔡蓉把8.5万元交给了陈朝轩，因没有帮上忙，蔡蓉叫邓安波、汪泼、秦杰去长宁找陈朝轩退钱，陈朝轩分两次退了蔡蓉8.5万元。 5.被告人陈朝轩的供述，证实蔡蓉在2018年5月，分三次给了陈朝轩总共5.5万元，其中一次3万、一次1万、一次1.5万元。但陈朝轩供述这个钱并不是蔡蓉给他打点关系，而是蔡蓉还她在2014年借的5万元钱，多出的5千元是她给的利息。因利息没有结清，故没有退还借条。2018年5月25日，蔡蓉给其联系，问是否开整，其回答可以整，意思是喊蔡蓉他们可以开挖。蔡蓉给陈朝轩8.5万元，叫其帮忙取挖掘机。陈朝轩找到中间人潘某，给其6万元，并和潘某一起去政府相关领导协商被扣挖掘机的事情，因没有帮成忙，叫潘某退款后，分两次退了蔡蓉8.5万元。因为蔡蓉差陈朝轩的钱，陈朝轩就想着让她有钱后能及时还，所以陈朝轩明知非法采砂仍帮蔡蓉制定相应的应对措施。 6.被告人李旭东的供述，证实黄茂游约蔡蓉、陈朝轩出来，共谋非法采砂一事，以及秦杰、汪泼、李旭东在非法采矿现场的分工。因李旭东与蔡蓉系恋爱关系，参与该事。蔡蓉支付过三次关系费给陈朝轩，李旭东看见三次付款过程。李旭东协助去取出被扣押车辆的过程中，找了黄茂游要了10000元，说是活动资金。后来货车被放了，但10000元没用。黄茂游还给了其400元工资。 7.被告人秦杰的供述，证实2018年5月10日左右，黄茂游、蔡蓉、李旭东和秦杰四人一起喝茶，期间黄茂游就提出对外以“挖鱼塘”的名义开采砂石，蔡蓉就提到陈朝轩可以协调好水务、海事、国土等部门，后蔡蓉就在旁边给陈朝轩打了电话。5月16日，陈朝轩给蔡蓉打电话，给她说可以开采了，然后在5月19日开始采砂，总共销售了6天。黄茂游负责收砂石的钱，买家是刘玉华介绍的，叫徐某，刘玉华一般加价1至2元再卖给徐某。李旭东主要就是负责在周围望风，发现有执法的就通知。郑丛伟在采砂石期间负责场地管理，联系挖掘机和指挥挖掘机开采砂石。汪泼是在屏山负责收票。秦杰是帮他们记录每天的砂石装车数量的，同时也指挥车辆调头等，然后会根据当天的利润来分钱，这期间秦杰分得三次钱，总共得到6千多元钱。蔡蓉给陈朝轩8.5万元，叫其帮忙取挖掘机，因没有帮成忙，后来分两次退了蔡蓉8.5万元。5月25日至5月28日期间，蔡蓉三次给陈朝轩现金的过程，秦杰亲眼看到过两次蔡蓉把钱给陈朝轩，钱的厚度每次至少都是一两万。“从邓安波出来顶包，都是蔡蓉在支付钱给他，大概支付其好几万。”秦杰对评估报告有异议，认为“在开挖以前，这个鱼塘就有人曾经挖过，我们实际只挖出来三万二千多吨”。 8.被告人郑丛伟的供述，证实2018年4月中旬，黄茂游在“阳里沟”挖砂石来卖，叫其每天晚上22时至次日凌晨4时左右看政府车辆，进行望风，每天400元的工资，看了4天得到1600元工资。5月中旬，黄茂游再次找到郑丛伟，告诉其以挖鱼塘的名义开采砂石并销售,并安排郑丛伟现场管理以及约定薪酬，联系挖掘机，以及5月25日晚上至5月27日晚上挖砂、运砂具体过程的事实，三天得到工资1200元。郑丛伟还听黄茂游说过,每天要拿2.5万元官费给陈朝轩,由陈朝轩负责关系。陈朝轩拿了8.5万元之后几个月挖掘机都没有取出来,蔡蓉才叫邓安波等人去找陈朝轩退钱。 9.被告人汪泼的供述，证实蔡蓉安排汪泼在屏山收料场收销售单的过程。都是晚上收票，因为菜坝河边是不允许开采砂石的，所以白天不敢开采，只能晚上偷着采来卖，而且开采出来的砂石都要连夜用货车拉走，并送到屏山砂石厂。现场是黄茂游安排，郑丛伟、秦杰负责，李旭东负责附近放哨。卖砂石的钱，除开每天支付给陈朝轩2.5万元的“关系费”外，黄茂游占三分之二，蔡蓉占三分之一。汪泼共得了1200元，另外蔡蓉还给其8000元，这8000元是蔡蓉销售砂石分了钱后另外给汪泼的补助，因为那段时间汪泼负责开车接送蔡蓉吃饭等，一共得了9200元。期间两台挖机被扣了以后,黄茂游和蔡蓉就找到陈朝轩让他帮忙,由于挖机没被取出，蔡蓉让他把钱退了8.5万元，都是退给了邓安波，由邓安波出具收条。刘玉华是帮忙外销砂石的，他主要是联系买家徐某。陈朝轩要分钱，“黄茂游和蔡蓉都给我说过陈朝轩要分钱，而且陈朝轩喊我出钱支付挖机赔偿时给我打过电话，他在电话里也说过他收过钱，还说他拿着钱去打点关系用了不少”。 10.被告人刘玉华的供述，证实2018年4月，徐某因要购买砂石询问刘玉华，刘玉华联系到黄茂游出售，刘玉华从中赚取每吨1.5元-2元的差价。4月26日就开始让徐某安排货车来拉砂石。5月25日至27日负责联系徐某购买砂石，4、5月这期间一共赚了3万余元。2018年5月中旬的一天，刘玉华与黄茂游、蔡蓉、陈朝轩、秦杰、汪泼、李旭东吃饭，当时黄茂游、蔡蓉、陈朝轩等人在商量办理砂石开采证的事。听到陈朝轩对黄茂游等人说“官方的事情由我负责关系，什么事情要听我安排，我说可以挖了你们才挖，只要大家听我的安排就没有什么事情”。在6月9日挖掘机被扣后，听到黄茂游对蔡蓉说“陈朝轩每天提2.5万元官费，现在挖掘机被政府扣押了，要喊他想一下办法把挖掘机的事情搞定”，蔡蓉说陈朝轩知道该怎么做。刘玉华每次从徐某处结了账都是把钱拿给黄茂游和蔡蓉。现场由秦杰、郑丛伟负责，汪泼在屏山码头负责收取销售砂石票据。 11.同案人邓安波的供述、微信转款记录，证实通过刘玉华介绍，蔡蓉喊邓安波当“老板”,由邓安波到政府相关部门接受调查和询问，蔡蓉给了邓安波跑路费。听蔡蓉、李旭东说因分了钱给陈朝轩，拿了85000元钱给陈朝轩让他帮忙取两台被扣挖掘机,但陈朝轩没取出来。蔡蓉喊邓安波和汪泼、秦杰一起去找陈朝轩退钱,陈朝轩分两次退了85000元，邓安波收到这85000元全部给了蔡蓉。微信转款记录证实蔡蓉给邓安波好处费10689元。 12.证人徐某、蔡某1的证言，提取笔录，砂石收货清单和票据，微信转款记录，证实徐某通过刘玉华在菜坝村7组“阳里沟”购买砂石的数量以及过程，徐某销售砂石情况。徐某证实从2018年4月26日开始在菜坝镇菜坝村7组阳里沟拉砂石，直到5月26日总共拖了300多车一万八千吨左右，有四十余万元。提取笔录、砂石收货清单和票据证实4月26日至5月9日总共购买10292.68吨，5月19日至5月26日总共购买8582.99吨，共计18857.67吨。 13.开采现状调查报告、调查笔录、价值评估报告书，区价认定（2018）146号价格认定结论书，证明经翠屏区价格认证中心认证基准日期为2018年6月9日的砂石价格为28元/吨。蔡蓉、陈朝轩总挖出资源储量45849t，总剩余资源量18441t，灭失资源储量27408t，经评估总挖出资源储量价值1283772元人民币，灭失资源储量价值767424元。 14.鱼塘承包协议，证人黄某1、黄某2的证言，证实2014年12月31日，菜坝村7组组长黄某2与黄某1签订协议，由黄某1承包菜坝村七组阳里沟南面小河边13亩鱼塘。黄某1于2018年1月1日将鱼塘转包给邓安波。2018年4月份，黄某1看见黄茂游在“阳里沟”挖砂石后进行了阻拦，黄茂游将承包费3000元给了黄某1，黄某1就不再阻拦黄茂游等人在其承包鱼塘挖砂石。黄茂游让黄某1把承包协议拿给他用一下,并说邓安波是患有严重疾病的人,让邓安波出来当老板。 15.证人张某、李某、肖某、闻某的证言，辨认笔录及照片，现场勘验记录及照片，证实2018年5月25日，张某和李某分别通过网上信息了解到郑丛伟需要挖掘机，就将挖掘机运到了菜坝村7组内河河道。肖某是张某雇请的驾驶员，闻某是李某雇请的驾驶员。张某驾驶员在这期间一共做业40多个小时，李某驾驶员在这期间一共做业50多个小时。2018年10月31日，根据挖掘机驾驶员闻某、肖某的指认，对菜坝村7组“阳里沟”的挖掘区域进行勘验。 16.证人杨某、唐某的证言，证实二人的货车去菜坝村7组内河的机场导航旁边拉砂石的过程。 17.证人蔡某2的证言，证实菜坝村7组开采砂石已经被挖了5、6米深，涉及的土地面积大约在四五十亩。 18.证人黄某3的证言，证实黄某3在菜坝村7组经营“砾焱沙石厂”，办理了所有资质手续，采砂设施也齐全。黄某3拒绝了黄茂游合伙采砂的邀约，听黄茂游说一个叫“蔡二娘”的人合伙,另外还知道陈朝轩在负责给他们跑关系。陈朝轩与黄某3见过面，见面后陈朝轩告诉黄某3，之前蔡蓉他们在菜坝村7组挖鱼塘,当时蔡蓉叫陈朝轩负责跑关系,他们负责挖掘及办理相关资质,6月9日在菜坝村7组挖鱼塘有两台挖掘机被政府部门扣了,蔡蓉拿了8.5万元给陈朝轩让他去找关系把挖机取出来,拿到钱之后就把钱拿给一个姓潘的人去负责找关系,因为挖掘机一直没有取出来之后，陈朝轩把钱都退给了蔡蓉等人。 19.证人潘某、熊某的证言，证实在挖掘机被扣押的时候,陈朝轩找到潘某，给了她6万元，要求其帮忙取出被扣押的挖掘机。潘某找到国土部门相关负责人请其帮忙，被拒绝。之后，陈朝轩、潘某到熊某办公室请求熊某把挖掘机放了，其中潘某还来了好几次，但熊某拒绝了所有找过他的人。因为没有帮上忙，后来潘某把6万元退还与陈朝轩。 20.被告人汪泼、郑丛伟、秦杰、证人黄某3辨认被告人陈朝轩的辨认笔录，被告人汪泼、证人徐某辨认同案人黄茂游的辨认笔录，证人徐某辨认被告人汪泼、秦杰的辨认笔录，印证各被告人参与非法采砂。 21.到案经过，证明经电话通知后，蔡蓉、李旭东、秦杰、汪泼、郑丛伟、刘玉华主动到公安机关如实供述犯罪事实，陈朝轩主动到公安机关未如实供述犯罪事实。 22.前科情况和户籍信息，证实陈朝轩、郑丛伟、李旭东的前科情况及具有完全刑事责任能力。 原判认为，被告人蔡蓉、被告人陈朝轩、被告人李旭东、被告人秦杰、被告人汪泼、被告人郑丛伟违反矿产资源法的规定，无采砂许可证且在禁止采砂的河道范围内擅自采砂石，于2018年5月19日至6月9日开采的砂石共计27023.99吨，价值756671.72元。其中开采后未销售的砂石共计18441吨，价值516348元；已销售的砂石共计8582.99吨，价值240323.72元，属情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪，依法应定罪科刑。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘玉华与同案人黄茂游事前通谋，明知黄茂游、被告人蔡蓉等人系非法采矿的情况下，帮助其销售开采的砂石，从中非法获利，应是非法采矿的共犯，应当以非法采矿罪追究其刑事责任，而不应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人蔡蓉、被告人陈朝轩、被告人李旭东、被告人秦杰、被告人汪泼、被告人郑丛伟、被告人刘玉华共同非法开采砂石是共同犯罪，被告人蔡蓉在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈朝轩、被告人李旭东、被告人秦杰、被告人汪泼、被告人郑丛伟、被告人刘玉华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈朝轩事前通谋，约定其负责协调政府及有关部门的关系，以避免非法采砂被阻拦，具有为他人非法采矿提供或创造便利条件的主观故意；收受了为非法采砂提供便利条件的资金，具有参与非法采矿的客观行为；在共同犯罪中起次要作用，对被告人陈朝轩及其辩护人提出的没有参与非法采矿，不构成非法采矿犯罪的辩护意见不予采信。被告人刘玉华、被告人郑丛伟还参与同案人黄茂游在2018年4月26日至5月9日期间非法采砂石10292.68吨的犯罪活动，在该共同犯罪中属从犯，应根据其参与的两次非法采砂的犯罪事实和相应非法采砂数量进行处罚。被告人郑丛伟在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人蔡蓉、被告人李旭东、被告人秦杰、被告人汪泼、被告人郑丛伟、被告人刘玉华主动到公安机关如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人李旭东、被告人秦杰、被告人汪泼、被告人刘玉华认罪认罚，有悔罪表现，对其适用缓刑不至于危害社会，可以宣告缓刑。公诉机关的量刑建议适当。 综上，根据被告人蔡蓉、被告人陈朝轩、被告人李旭东、被告人秦杰、被告人汪泼、被告人郑丛伟、被告人刘玉华的犯罪事实、性质、情节及对社会公共利益的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项，第三条，第四条，第七条第二款，第十二条，第十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人蔡蓉犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人陈朝轩犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。三、被告人郑丛伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人刘玉华犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。五、被告人李旭东犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。六、被告人汪泼犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。七、被告人秦杰犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。八、被告人蔡蓉非法采矿的违法所得100311元，依法予以追缴，上缴国库。九、被告人陈朝轩非法采矿的违法所得55000元，依法予以追缴，上缴国库。十、被告人郑丛伟非法采矿的违法所得2800元，依法予以追缴，上缴国库。十一、被告人刘玉华非法采矿的违法所得30000元，依法予以追缴，上缴国库。十二、被告人李旭东非法采矿的违法所得10400元，依法予以追缴，上缴国库。十三、被告人汪泼非法采矿的违法所得9200元，依法予以追缴，上缴国库。十四、被告人秦杰非法采矿的违法所得6500元，依法予以追缴，上缴国库。 被告人蔡蓉上诉提出，一审判决刑期过长，罚金过重。其学历低，法律意识淡薄，加之交友不慎，触犯了国家法律，认罪悔罪，请求综合考虑其自首情节，又是初犯，家庭困难，身患多种疾病的多种因素，依法改判处以缓刑。 其指定辩护人意见：一、一审判决主从关系不当。从证据的角度分析，本案认定蔡蓉为合伙人的证据实际上只有黄茂游一人的供述，其他人认为蔡蓉系合伙人的证据都是间接听黄茂游说的，不足以证明蔡蓉为合伙人。从事实的角度分析，蔡蓉也不应是合伙人和主犯。蔡蓉介绍黄茂游与陈朝轩认识，具体组织实施者是黄茂游，蔡蓉所实施的介绍、联系陈朝轩协调关系不能认定为主犯。黄茂游作为主犯未在本案中审理，程序上存在瑕疵，所作判决有失偏颇。二、罚金过重。认定蔡蓉所得款额100311元证据相对不足。本案中，仅有34000元有充分的证据予以证明。另外的66311元没有充分证据证明系蔡蓉犯罪所得。一审认定蔡蓉将陈朝轩退回的85000元除去给付邓安波10689元所剩余的74311元据为己有，按照一审认定的黄茂游与蔡蓉约定的分配比例，该款为待分配款，不能认定为蔡蓉最终犯罪所得。根据蔡蓉客观赔付能力，一审判决罚金15万元以及超出其能力范围。蔡蓉现年岁已大，又无正当职业，加之身体有严重疾病，恳请二审法院适当降低罚金。三、宜宣告缓刑。一审中，辩护人分别就蔡蓉的犯罪地位、自首和认罪认罚情节，以及其身患疾病，现有三位老人和一未成年子女需要抚养的事实向法庭出示了相关证据，证明其不宜适用实体刑，出庭公诉的检察官不反对辩护人意见，证明对量刑建议有所改变，人民法院可以宣告缓刑。 被告人陈朝轩上诉提出：一、其主观上不知晓其他被告人从事的非法采矿，无犯罪故意，客观上也没有参与行为，不应负刑事责任。上诉人自始至终均以为黄茂游、蔡蓉等人是在挖鱼塘，并不知晓非法采砂的犯罪事实。上诉人也没有参与非法采砂利益分配，不符合定罪量刑的条件。一审法院认定蔡蓉分三次向上诉人支付55000元是协调关系的费用系事实认定错误。事实是蔡蓉曾向上诉人借款50000元，并向上诉人出具了借条，借条对利息进行了明确的约定。因此，蔡蓉向上诉人支付的55000元是归还借款及利息，不是违法所得的分红。二、根据一审法院查明的事实以及相关证据表明，上诉人没有在非法采砂过程中投入任何资金，没有与其他被告人签订过任何协议，更没有参与利益分配。上诉人在其中不占有任何股份。综上，请求二审法院依法改判，宣告上诉人无罪。 辩护人的意见是：一、一审法院认定陈朝轩构成非法采矿罪的事实不清，证据不足。陈朝轩主观上无犯罪故意，客观上未参与实施犯罪行为，其行为不构成非法采矿罪。首先，陈朝轩自始至终都以为黄茂游、蔡蓉等人是在挖鱼塘，不知晓其实质是在非法采矿，陈朝轩在非法采矿利益分成中未占有任何股份。其次，如陈朝轩与其他的涉案人员确有事前同谋，事后共同经营的行为，那至少应该有合伙协议、盈亏结算、实际参与经营等具体行为，而事实是该行为仅有供述，无其他证据予以相互印证。陈朝轩没有从中获取利益。蔡蓉分三次给陈朝轩的55000元，究竟是借贷还款还是分红，存在极大争议。陈朝轩一直认为蔡蓉是归还借款及利息，加之陈朝轩并不知道是黄茂游等人非法采矿后的违法收入，更不知是黄茂游交由蔡蓉的，当然就不存在分红一说。陈朝轩实现自己的债权，收回借款及利息完全合法。二、各被告人之间的供述存在矛盾，不能排除合理怀疑，得出结论不是唯一，无法证明陈朝轩实际参与合伙。陈朝轩是否参与了非法采矿仅仅只有蔡蓉一人的供述为证，其每天提的3万元是否拿给陈朝轩，拿了多少，黄茂游并不清楚，且无其他证据加以佐证。现能够证明陈朝轩是合伙人的证据皆为传来证据，其真实性无法确定。不能以此作为陈朝轩参与了非法采矿行为并从中谋取了利益的依据。三、陈朝轩在办案机关整个侦查过程中从未做过有罪供述，其辩解具有合理性。现有证据只能证明陈朝轩与其他涉案人员有过接触，不能证明其参与了非法采矿的行为，公诉机关出具的证据没有一项直接证明陈朝轩直接参与了非法采矿。建议本着“疑罪从无”的原则，依法认定对陈朝轩的指控证据不足，不构成非法采矿罪。 被告人郑丛伟上诉提出，其属于自首，又是从犯，未参与分红，只是领取400元一天的工资，也签署了认罪认罚具结书，一审判决量刑过重，请求依法改判。 指定辩护人意见与被告人郑丛伟提出的上诉意见一致。 二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，予以确认。 关于上诉人（原审被告人）陈朝轩及辩护人提出未参与非法采砂，也未参与分钱，不构成犯罪的意见，本院依照审理查明的事实，结合相关法律规定，综合评析如下： 经查，1.同案其他被告人的供述情况：黄茂游供述，通过蔡蓉介绍认识了陈朝轩，陈朝轩主要负责官方关系处理，并多次通过蔡蓉将钱交予陈朝轩协调关系；秦杰、汪泼、刘玉华供述，2018年4月，陈朝轩与蔡蓉、黄茂游等人在维多利亚酒店商量采砂办证的事宜；李旭东、汪泼供述陈朝轩从成都回宜宾在机场高速出口与蔡蓉等人会合后去看过开采现场；蔡蓉、刘玉华供述，在合江门茶楼吃饭时陈朝轩有“官方的事由我负责，听我安排，我说可以挖了你们才挖”之类的表态，汪泼、郑丛伟供述，货车被扣后，陈朝轩也有类似表态；秦杰供述在挖机被扣后，大家首先想到的是让陈朝轩出面解决，并给了陈朝轩8.5万元用于打点关系。综合同案其他被告人的供述，能证实陈朝轩参与了案涉非法采砂，主要负责协调关系，为非法采砂提供帮助或者便利条件。 2.证人潘某和黄某3的证词，证实陈朝轩在挖机被扣后，积极托人找关系试图尽快取出挖机，并通过朋友关系联系到黄某3，与黄某3见面后称“蔡蓉叫我负责跑关系”“蔡蓉给我打电话说拿了钱取挖机，挖机一直没有取出来，后续产生了很多费用，要我摆平，不然就说我是保护伞”“我现在把钱都退了，反而受到蔡蓉等人的威胁，担心蔡蓉找人打我，黄总你看帮下忙，菜坝那个地方你们关系处的好，看能不能找人帮我说一下”，上述证词内容与蔡蓉等人供述陈朝轩在案涉非法采砂活动中负责协调关系的角色相符。 3.陈朝轩为蔡蓉等人的非法采砂活动提供了帮助。主要表现在，挖机被扣后，黄茂游通过蔡蓉向陈朝轩交付8.5万元用于打点关系，以求尽快取出挖机；在陈朝轩将该费用退还后，仍于2018年10月份与潘某一起去菜坝镇政府找到相关领导，希望尽快取回挖机。 4.陈朝轩删除了与蔡蓉的微信聊天记录，经办案机关采用技术提取后，陈朝轩在讯问中供述：“我说的整的意思就是喊蔡蓉他们开挖”，并称帮蔡蓉等制定应对措施是“主要是我和蔡蓉是从小的朋友，还有因为她还差我钱，我想着让她有钱了能及时还我”，再结合同案其他被告人的供述，能证实陈朝轩向蔡蓉等人发送采砂指令的事实，证实陈朝轩实际参与了蔡蓉的非法采砂活动。 5.陈朝轩收取了蔡蓉交付的非法采砂的钱。蔡蓉称三次向陈朝轩支付销售砂石用于跑关系的钱，同案被告人李旭东、秦杰和汪泼的供述与蔡蓉的供述基本吻合，虽然陈朝轩对此予以否认，并认为蔡蓉三次向其支付的钱系归还借款，但蔡蓉供述中明确说不是归还借款，且陈朝轩在收到蔡蓉的钱后，既未归还借条，或者更改借条上的借款金额，也未向蔡蓉出具收条，与常理不符。 综合以上分析，足以形成证据锁链，认定上诉人(原审被告人)陈朝轩参与了案涉非法采砂，主要负责协调关系，为非法采砂提供帮助或者便利条件，并收受非法采砂所得利益，应认定构成非法采矿罪，上诉人(原审被告人)陈朝轩上诉提出其未参与案涉非法采矿，未参与分红，不构成犯罪的理由，本院不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）蔡蓉与上诉人（原审被告人）陈朝轩、上诉人（原审被告人）郑丛伟、原审被告人李旭东、原审被告人秦杰、原审被告人汪泼、原审被告人刘玉华等人违反国家矿产资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下，借用挖鱼塘的名义擅自开采砂石对外销售，谋取非法利益，情节特别严重，其行为已触犯了刑法第三百四十三条第一款之规定，构成非法采矿罪，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 上诉人（原审被告人）蔡蓉、上诉人（原审被告人）郑丛伟、原审被告人李旭东、原审被告人秦杰、原审被告人汪泼、原审被告人刘玉华经公安机关通知到案后，能如实供述其犯罪事实，并自愿签署《认罪认罚具结书》，对公诉机关指控参与非法采矿的事实和罪名表示认可，接受公诉机关提出的量刑建议，具有认罪悔罪的态度，依法可以从宽处理。一审法院依法采纳公诉机关的量刑建议，对上诉人（原审被告人）蔡蓉、上诉人（原审被告人）郑丛伟、原审被告人李旭东、原审被告人秦杰、原审被告人汪泼、原审被告人刘玉华所作判处符合法律规定。 上诉人（原审被告人）蔡蓉及辩护人提出的量刑过重、罚金过高的意见，经查，上诉人（原审被告人）蔡蓉事前与黄茂游等人共谋非法开采砂石，由其协调各被告人内部关系，并与黄茂游约定按比例分成，足见上诉人（原审被告人）蔡蓉在整个犯罪活动中起着主要作用，并获取了远高于其他人的利益，应当认定是主犯，其辩护人提出应认定为从犯的意见，本院不予支持。主犯应当按照其参与的全部犯罪事实进行处罚。一审判决对上诉人（原审被告人）蔡蓉的自首情节和自愿认罪认罚事实已作充分考虑，采纳了公诉机关的量刑建议，所作量刑和罚金并不存在畸重的情况。现上诉人（原审被告人）蔡蓉及其辩护人以家庭经济困难、身患多种疾病不适宜羁押、罚金过重等理由，请求适用缓刑并减少罚金的意见，本院不予支持。 上诉人（原审被告人）陈朝轩事前与蔡蓉等人通谋，共同参与案涉非法采砂，构成非法采矿罪，一审认定其为从犯，所作判处，符合法律规定，其上诉理由不能成立，依法不予支持。 上诉人（原审被告人）郑丛伟及辩护人提出的量刑比同案其他人过重的意见，经查，上诉人（原审被告人）郑丛伟与同案其他被告人相比，上诉人（原审被告人）郑丛伟尚有累犯这一加重处罚情节。因此，一审法院采纳公诉机关的量刑建议所作判处并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑得当，应予维持。上诉人（原审被告人）蔡蓉、上诉人（原审被告人）陈朝轩、上诉人（原审被告人）郑丛伟的上诉请求不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  唐福均 审判员  李红彬 审判员  张雪萍 二〇二〇年五月十八日 书记员  李小莉