山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1613号上诉人(原审第三人)：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司,地址成都市高新区天府大道北段1288号泰达时代中心1栋2单元4、5楼,1栋103、104、106号商铺，统一社会信用代码91510000MA61Y0D584。负责人:范丹彦，该公司经理。委托诉讼代理人：孙锦，山西知达律师事务所律师，执业证号11401201110311075。被上诉人（原审原告）：罗娜,女,2000年11月18日生,汉族,山西省大同市城区人,现住。委托诉讼代理人：张文斌，榆次区郭家堡乡法律服务所法律服务工作者，执业证号30407161104262。被上诉人(原审被告)：晋中嗨马乐动体育科技有限公司,住所地山西省晋中市山西示范区晋中开发区大学城产业园区定阳路739号北里4层，统一社会信用代码91140700MA0K7BQM9J。法定代表人:崔磊,该公司总经理。委托诉讼代理人：贾一聪，女，该公司员工。上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人罗娜、晋中嗨马乐动体育科技有限公司(原名称为晋中澎湃空间运动俱乐部有限公司，以下简称嗨马公司)违反安全保障义务责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院(2019)晋0702民初1906号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安保险公司上诉请求：1.依法撤销一审判决,并改判上诉人不承担赔偿责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定被上诉人嗨马公司未尽到安全保障义务并承担责任,没有事实依据。安全保障义务的归责原则应适用过错责任原则,安全保障义务人过错的举证责任应当由受害人一方来承担,因为存在于法哲学层面并根植于社会基本价值判断中的安全保障义务本身就是为受害人的权利保护而创设的,所以使其就安全保障义务人的过错进行举证是利益平衡的结论。本案中,被上诉人并没有提供相应的证据证明嗨马公司没有尽到安全保障义务,相反大量的证据证明嗨马公司已经采取了安全保障措施。一审判决以没有证据证明事故发生的原因是罗娜未听从工作人员的指挥或存在操作不当作为认定没有尽到安全保障义务没有依据，是错误的,这只是确定嗨马公司未尽到安全保障义务的情况下,是否可以减轻责任的依据,并非认定是否尽到安全保障责任的依据。经营者的安全保障义务不是无限的,只有经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务,才会产生损害赔偿责任,合理限度的安全保障责任是指义务人的实际行为是否符合法律、法规或特定的操作规程的要求,是否属于同类社会活动从业者应达到的通常程度,以及遇见可能性的大小。嗨马公司在罗娜进行空中秋千娱乐项目前，已要求其签订“运动安全须知”的形式告知安全注意事项、进行安全培训,并在项目旁边配备教练提供及时咨询,还在项目场地内放置海绵垫确保安全。高空秋千虽名为高空,但实际只是形式上的模拟体验,是面向普通大众的、危险性极其微小的项目,真正起跳后双脚离地的高度不足一米,其中还有大量的海绵垫予以保护,该类娱乐项目普遍都是采取该种保护措施,大量游客实践也证明该种保护形式足以确保安全,根据一审判决已经查明的事实,嗨马公司采取的安全保障措施足以确保安全,不应承担赔偿责任。（二）一审判决确定上诉人承担的赔偿金额存在错误,应当予以纠正。1.关于护理费，根据上诉人与嗨马公司签订保险合同第三十二条的约定,对于其应当承担赔偿责任的案件中,上诉人承担护理费的上限是事故发生地上一年度在岗职工平均工资的50%,本案事故发生于2018年,2017山西省在岗职工的平均工资为31547元,折合每日168.6元,即认定上诉人承担的护理费上限为每日84.3元。因此即使法院认定嗨马公司存在一定过错,一审判决上诉人按照每日100元的标准承担护理费是错误的。2.关于医疗费，根据上诉人与嗨马公司签订的保险合同第三十条的约定,对于其应当承担赔偿责任的案件中,上诉人对于超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品目录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用,保险公司不负责赔偿。因此即使法院认定嗨马公司存在一定过错,一审判决判决上诉人承担全部医疗费也是错误的,应当依法改判,按照合同约定核减30%的非医保用药。综上,上诉人认为嗨马公司已经尽到了安全保障义务,不应当承担赔偿责任,一审判决没有事实及法律依据,依法应当予以撤销并改判,请贵院查明事实,依法公断。被上诉人罗娜辩称，第一，一审判决正确，嗨马公司未尽到安全提示义务，未做好安全防护工作，才造成答辩人受伤，应承担赔偿责任。高空秋千离地不足1米不是事实，下面还有个坑，深度大约1米。无论从哪个角度跳入坑中，都不应该受伤。第二，护理费标准，一审已经进行了酌情减少；第三，医疗费应当按照实际造成损失的金额，一审认定正确。嗨马公司辩称，第一，上诉人上诉的第一点认可，我们在坑内填满了海绵垫，足以确保安全。一审已经提供证据证明尽到了一般的告知义务，本案娱乐项目并非高风险项目。第二，一审认定的护理费标准正确，保险合同的约定是护理费赔付总额的上限为不超过事发地上一年度职工平均工资的50%，而非每日的赔付限额不超过50%。上诉人对于保险合同条款理解错误。2017年平均工资为31547元，那么本次的赔偿上限为50%即15787元。显然一审判决数额并未超过该数额。第三，关于医疗费，一审并未判决由上诉人承担全部医疗费，其主张核减30%没有依据，是否应当核减举证责任在上诉人，上诉人未举证证明哪些费用超出合同约定的药品目录或者诊疗项目的范围和标准。一审关于医疗费的数额有误，应当减去医保报销用药。罗娜向一审法院起诉请求：1.判令嗨马公司赔偿其医疗费、残疾赔偿金等费用，合计147202.86元;2.本案诉讼费用由嗨马公司承担。一审法院认定事实：2018年12月9日，罗娜在嗨马公司经营的晋中市榆次区嗨马乐动山西省大学城分公司嗨马乐动山西大学城店进行空中秋千娱乐活动时受伤，事发后，罗娜被送往晋中市第一人民医院，经诊断为左胫腓骨骨折，住院治疗37天，于2019年1月15日出院。住院期间进行了左侧胫骨骨折切开复位内固定术等治疗，共发生门诊费1542.96元，住院费用50348.4元，共计医疗费51891.36元。2019年3月8日，罗娜委托山西省榆次司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，该中心于2019年3月29日出具榆次司法鉴定中心[2019]临法医鉴字第033号司法鉴定意见书，鉴定意见为:被鉴定人罗娜左胫腓骨下段骨折,左后踝骨折，该伤情符合评为拾级伤残。为此，罗娜支出鉴定费2500元。另查明，2018年9月30日，嗨马公司在第三人平安保险公司处投保公众责任险，保险责任限额为每次事故赔偿限额150万元;每次事故每人赔偿限额为50万元;每次事故财产损失赔偿限额150万元;保单累计赔偿限额300万元。此份保单对财产损失和人身伤亡每次事故的绝对免赔额为300元或者损失金额的5%，保险期间12个月，从2018年10月1日00时起至2019年9月30日24时止。公众责任保险条款第三条约定，在本保险有效期限内，被保险人在保险单载明的区域范围内因经营业务发生意外事故，造成第三者的人身伤亡或财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照本保险合同约定负责赔偿。庭审中，罗娜主张其损失总计151008.86元，其中医疗费51891.36元、住院伙食补助费3700元（100元×37天）、营养费1850元（50元×37天）、护理费9000元（4500元×2个月，关于护理费，罗娜陈述事发后由其父亲护理，提供书面证明一份，主张护理人员月工资4500元）、交通费1049.5元、住宿费700元、鉴定费2500元、伤残赔偿金62070元（山西省2018年城镇居民人均可支配收入31035元×20年×10%）、精神损害赔偿5000元、残疾辅助器材853元、二次手术费12395元，嗨马公司及平安保险公司对罗娜主张持有异议，不同意赔偿，且嗨马公司提出事发时罗娜与其同伴一同跳入,相互挤压导致罗娜受伤，罗娜运动前未咨询工作人员，罗娜自身存在过错。一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，嗨马公司应对其经营场所内的娱乐项目提供相应的安全保障措施，并履行安全保障义务。罗娜在嗨马公司开设的活动场所进行一项名为空中秋千的娱乐活动时受伤，虽然嗨马公司称消费者在进行每一个项目之前都会签订运动安全须知并有教练在场地旁以供咨询，且其在该娱乐项目场地内放置了海绵垫足以保障安全，但其没有证据证明事故发生是因罗娜未听从工作人员指挥或其存在不当操作;嗨马公司场地内的娱乐项目本身有一定的安全风险，更应该主动向活动人员进行必要的安全培训和提醒，对活动人员可能造成危险的行为或者娱乐方式进行劝阻，嗨马公司未能尽到安全保障义务，依法应承担赔偿责任。关于罗娜因本次事故产生的损失，该院认定如下:医疗费，有住院病历及医药费票据为证，该院予以确认;住院伙食补助费，罗娜主张标准适当，该院予以支持;医嘱中无加强营养的记载，对营养费不予支持;护理费，按每天100元标准结合住院时间酌情支持;交通费，酌情支持500元;关于伤残赔偿金、精神损害赔偿金，结合其伤残等级，该院予以支持;鉴定费系为查明事实支出的必要费用，罗娜有票据佐证，该院予以支持;残疾辅助器材费用，该院予以支持;二次手术费，可待实际发生后另行主张;以上罗娜各项损失总计130214元。因嗨马公司在第三人平安保险公司处购买了平安公众责任保险，故第三人应在保险限额内承担赔付义务，结合合同约定，嗨马公司承担5%，其余由第三人赔付。判决:（一）中国平安保险股份有限公司成都市锦城支公司应赔偿罗娜损失123703元,晋中澎湃空间运动俱乐部有限公司应赔偿罗娜损失6511元，上述款项在本判决生效后十日内支付。（二）驳回罗娜的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.对于罗娜参加的娱乐活动，嗨马公司是否尽到了安全保障义务，对于该事实由何方举证？2.原判确定的由上诉人承担的护理费及医疗费是否符合保险合同约定？二审查明，针对保险合同保险条款中按比例赔付及非医保用药扣除问题是否向投保人尽到告知及明确说明义务，上诉人未提供证据证明。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。此处的安全保障义务是指特定情况下公共场所的管理人或者群众性活动的组织者所负有的以积极行为的方式尽力保障具有一定关系的当事人的人身和财产安全的义务。对于积极的行为，显然是行为人更具有举证能力。故而，原审课以嗨马公司举证责任并无不当。本案中，嗨马公司虽然提供了有罗娜签字的协议，但并未举证证明对于该格式协议内约定的内容进行了明确说明，也未举证证明进行过协议约定的安全指导，应当承担举证不能的不利后果。第二，关于按比例赔付护理费及非医保用药的扣除问题，因上诉人同样未提供相应证据证明对于投保人嗨马公司尽到了明确说明义务，故，同样应承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2774元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年五月二十九日书记员 白书凤