山东省临朐县人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0724民初190号原告：潍坊诚和兴信息科技有限公司，住所地潍坊市潍城区经济开发区东风西街7241号2号综合楼305室。统一社会信用代码913707020673987388。法定代表人：张金洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，该公司员工。委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。被告：博康智能信息技术有限公司，住所地北京市海淀区西小口路66号中关村东升科技园北领地C-7号楼一层101、102室。统一社会信用代码：91110108560403924X。法定代表人：李璞，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄锋、刘兆埔，该公司员工。被告：北京易华录信息技术股份有限公司，住所地北京市石景山区阜石路165号院1号楼1001室。统一社会信用代码91110000802085421K。法定代表人：韩建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张景韡、张乐，该公司员工。原告潍坊诚和兴信息科技有限公司（以下简称诚和兴公司）诉被告博康智能信息技术有限公司（以下简称博康公司）、北京易华录信息技术股份有限公司（以下简称易华录公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告诚和兴公司委托诉讼代理人钟京周（已解除）、吴少永、刘某，被告博康公司委托诉讼代理人黄锋、刘兆埔到庭参加诉讼，被告易华录公司委托诉讼代理人张景韡、张乐分别到庭参加第一、二次庭审，经本院传票传唤无正当理由未到庭参加第三、四、五次庭审。本案现已缺席审理终结。原告诚和兴公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程欠款788919元，违约金87570元（自2015年11月1日，按日万分之一暂计算至2018年12月15日），两项合计876489元；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告书面申请将判令被告支付违约金87570元的诉讼请求变更为：判令被告支付工程欠款利息（自2015年11月1日起至工程欠款还清日止，按同期银行贷款利息计算）。事实和理由：2015年4月，原被告签订了《潍坊市高速公路交通安全智能管控系统工程施工项目》合同，由原告承揽博康公司承包的潍坊市高速公路交通安全智能管控系统，项目施工地位于长深公路临朐段，合同总额510万元。后根据建设方需求变更，工程量进行了追加，追加变更工程量计款为5628919元。原告于2015年10月完成施工。截至2016年1月，博康公司已经付款484万元，两项减抵尚欠原告788919元。易华录公司给博康公司，至今尚未结清工程款。被告博康公司辩称：原告在诉讼请求中未能明确表示工程欠款的组成部分及对应的金额，请原告进行相关的释明。针对原告的事实理由，我方认可与原告具有合法有效的承揽合同关系，双方也签订了相关的合同，但就工程增加部分原告未能举出相应的事实和证据。工程欠款利息不同意自2015年11月1日起算，应当从知道或应当知道应付工程欠款之日起起算，对利息支付终止日及按同期银行贷款利息计算无异议。被告易华录公司辩称：易华录公司与原告非合同相对方，非该工程的发包方，非适格的被告，请求法庭驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）原告诚和兴公司提供2015年4月博康公司与原告签订的工程合同原件一份、博康公司项目负责人韩某出具的证明原件一份及韩某身份证复印件一份、郭某证明原件一份及郭某身份证复印件一份，证明诚和兴公司与博康公司签订了合法有效的建设工程合同，韩某在工程未完成时将该工程的负责人变为其同事郭某，该工程未完成竣工时郭某将该工程转交给其同事孙某负责。上述变更是由博康公司指定的。博康公司、易华录公司质证对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为工程款支付、工程变更追加项实施有相应的前提条件约定。根据合同第九条第三款约定，甲方（博康公司）变更项目负责人应提前通知乙方（诚和兴公司），并办理交接手续，所以上述的项目负责人变更存在瑕疵。（二）原告诚和兴公司提供2015年4月27日韩某签字的《情况说明》及2019年1月15日郭某签字的《情况说明》各一份，两份《情况说明》载明原有72套2米高隔离带测速杆取消，变更为21套（实际数量最终为准）L型监控杆及相关配套施工安装。该变更项目先由原告先行测绘施工，博康公司后补变更手续给原告。博康公司、易华录公司质证对上述证据真实性无法确认，根据合同约定工程量的追加及变更首先需要业主的追加和变更确认，其次需有合同双方详细说明，原告提供的证据仅为一方的个人签字，不应作为工程量变更的依据。（三）原告诚和兴公司提供博康公司工作人员郭某、孙某通过其邮箱发送给原告工作人员刘某邮箱ｗｆＤ×××＠163.ｃｏｍ的涉案工程工程量清单9份、出入口杆件变更清单2份、邮箱界面截图4份、涉案工程总价款明细表1份，证明博康公司认可工程量已变更为5628919元及具体的变更事项。博康公司、易华录公司质证对上述证据的真实性无法确认，基于相关信息，该些邮件系博康公司员工发送至原告的，但无法直接证明相关工程量变更及工程款项的变更。（四）原告诚和兴公司提供2015年11月17日郭某签字确认的涉案工程《龙门架移位报价单》一份，证明上述（三）邮件中的《潍坊诚和兴结算汇总》（以下简称《结算汇总表》）一表中的拆除143800元即对该龙门架移位报价单的价款。博康公司、易华录公司质证对上述证据的真实性无法确认，该报价单也是单方项目负责人签字确认，也不符合合同约定。合同约定的是固定总价，工程量的递增和递减需根据业主的确认而改变。（五）原告诚和兴公司提供潍坊坊子公证处《公证书》一份，并陈述该公证书中的邮件发件人孙某至今仍在被告博康公司工作，公证书中明确说明该项目为潍坊高速项目-分包-潍坊诚和兴结算清单，也就是说孙某得到了公司授权才发给原告；邮件收件人刘某是原告的职工；该邮件原告收到后没有提出反对意见，电话通知被告博康公司表示认可；邮件附件中的商务费系双方共同认可，变更追加的工程量是原被告双方认可，诚和兴公司与博康公司已就工程量变更追加达成了一致意见，工程量追加了528919元。博康公司、易华录公司质证对上述证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。该公证书载明的邮件发件人未得到博康公司的授权；该邮件系过程文件，非结果文件，因为原告方至今未对该邮件予以回复确认；邮件附件中的商务费可能存在瑕疵，且存在核减费用；该证据无法证明增加变更项系业主方确认的结果。（六）本院出示2019年8月6日调查博康公司工作人员孙某的调查笔录一份原告诚和兴公司质证对孙某认可邮件是从他的邮箱发给诚和兴公司工作人员刘某的无异议，工程总量是孙某制作的，孙某是代表博康公司认可了工程追加量，但是孙某说对商务费、杆件费、拆除、杆件测量费是否实际支出不清楚有异议，这与他自己制作的追加工程量冲突。被告博康公司质证无异议，但认为相关内容无法证明系争项目增加及减少部分系业主确认所致；孙某系2016年3、4月份负责系争工程项目，该项目关于商务费及其杆件费、拆除、杆件测量费系在其负责该项目前已经发生，故相关情况孙某不清楚具有真实性及合理性。被告易华录公司质证对该笔录无异议。（七）本院依据原告申请通知证人郭某出庭作证，郭某当庭陈述：2019年1月15日《情况说明》中郭某的签字是其本人所签，2018年8月13日韩某《证明》及2018年7月10日郭某《证明》均属实，均认可。对2015年11月17日郭某签字确认的涉案工程龙门架移位报价单认可系本人签字，诚和兴公司向我提供的报价单，我签收后上报公司，由公司最终认定价格，最终是否公司认定不了解。《结算总表》中的商务费20万是为更好把握项目实际需求，在招投标之前的现场勘查费用，对如何支付不清楚；杆件费变更属实，当时我把变更的21套L型监控杆及相关配套的单价给了原告，因每套杆的型号规格不同，每套的单价记不清了，最终根据实际施工数量据实结算；针对拆除费143800元，当时有两套龙门架已经安装完毕，领导视察时认为距离太近，需要将一个拆除，原告实际将一个龙门架拆除了，该费用就是龙门架的拆除费用，具体数额我没有参与确认；杆件测量费33600元实际发生了，是将72套2米高隔离带测速杆变更为21套L型监控杆及相关配套时重新测量产生的费用，但数额我没有参与确认；商务费不包含在原合同之内，拆除费、杆件测量费是合同之外新增加产生的费用，杆件费是对原合同项目的变更，要据实结算，多退少补。杆件项目变更及拆除费是韩某先让我协调，我打电话向我直属领导陈某请示，陈某回复先让诚和兴公司施工后补手续材料。杆件测量费向陈某汇报时没有单独说，但是只要项目变更就必然产生的费用。工程涉及变更部分是监理方和山东易华录公司提出的。原告质证对上述证人证言无异议。博康公司质证认为合同变更需求非业主单位提出，合同变更不具有合法性、合约性；证人所述商务费的来源及性质与原告所述存在矛盾，且根据证人证言该商务费不具有合理性，因为原告系分包所得工程，无需参与前期的项目招投标及前期配合；公证书中备注内容直观的反映出商务费的违法性；根据证人证言，系争工程变更流程及变更项费用结算具有严密的内审流程，非项目经理一人所能决定。（八）本院出示依据原告申请到潍坊市审计局调取的涉案工程结算审计资料一份，原告质证无异议并陈述：审计材料第四页表格序号13项龙门架及基础、接地定制一套，设备单价和总价均为186500元，该项是前次庭审查明的拆除并重新安装龙门架的费用，属于合同之外追加的项目，原告原起诉主张以《结算总表》中的费用143800元计算，现变更为主张以审计报告186500元为准。审计材料第五页表格序号30项横臂杆及基础、接地，数量19套，单价19300元，总价366700元；第31项T型杆及基础，数量6套，单价25600元，总价153600元。这是原合同约定的72套2米高隔离带测速杆变更为21套L型监控杆及相关配套施工后的工程价款。序号30项横臂杆指的就是变更后的L型监控杆，这19套原告全部施工完毕；第31项T型杆统称也是L型杆，原告实际施工了这6套中的2套。被告博康公司质证对审计材料真实性和合法性无异议，但对关联性有异议。原告仅是被告分包商之一，而该审计是对全部项目的审计，审计报告载明的标的物的数量、单价、总价，无法证明标的物的变更内容，也无法证明对应的型号。对上述本院调查孙某的笔录、证人郭某的当庭证言、本院调查收集的潍坊市审计局涉案工程结算审计资料，以及原告诚和兴公司提供的上述证据，博康公司、易华录公司质证认为部分证据真实性无法确认、部分证据合法性关联性有异议，但均未提出充分的异议理由和反驳证据，且上述证据相互联系、相互印证，也与双方质证无异议的本院调查潍坊交警支队刘伟超笔录内容相互佐证，故本院对上述证据的真实性依法采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月31日，甲方（采购人）潍坊市公安局交通警察支队（以下简称潍坊交警支队）、乙方（供应商）北京易华录公司、丙方（招标人）潍坊市政府采购中心三方签订《政府采购货物采购合同》一份，北京易华录公司中标承包潍坊市高速公路交通安全智能管控系统项目，后北京易华录公司将该工程交由（实际为转包）其子公司山东易华录信息技术有限公司（以下简称山东易华录公司）实施，合同价款21091027.49元。2015年3月，山东易华录公司与博康公司签订分包合同，山东易华录公司将上述部分工程分包给博康公司，合同总价（含维修服务）共计12186089元。2015年4月，博康公司将上述工程中合同总额为5100000元工程分包给本案原告诚和兴公司。案涉工程于2015年4月开始施工，同年10月基本完成，同年11月25日由业主方、潍坊市政府智慧办、业主监理方及博康公司共同验收，现已交付使用。案涉工程施工中，博康公司分包给诚和兴公司工程的项目负责人先后为韩某、郭某、孙某。博康公司已支付原告诚和兴公司工程款4840000元。庭审中，原告诚和兴公司、被告博康公司分别看了孙某发给原告方邮件资料中的《结算汇总表》、《审计报告》、韩某及郭某出具的《情况说明》和《龙门架移位报价单》、郭某当庭证言，对邮件资料《结算汇总表》中的“拆除”项目即为《审计报告》审计清单中的第13项，也即为韩某《情况说明》中的测速点拆除、即为郭某证言中的龙门架移位，双方均无异议，均认可系工程存在的增加项目。庭审中，原告诚和兴公司、被告博康公司分别看了孙某发给原告方邮件资料中的《结算汇总表》及《出入口杆件变更表》、《审计报告》、韩某及郭某出具的《情况说明》和《杆件追加报价单》、郭某当庭证言，对邮件资料中的《出入口杆件变更表》项目即为《审计报告》审计清单中的第30、31项中的项目，也即为韩某、郭某《情况说明》及郭某证言中的原72套测速杆变更为21套L型杆的项目，双方均无异议，均认可系工程存在的变更项目。对上述合同外增加的龙门架拆除价款及合同原72套测速杆变更为21套L型杆价款双方如何结算，诚和兴公司主张以《审计报告》为准，因双方多次协商未果且博康公司不认可孙某所发邮件中的《结算汇总表》。博康公司不同意以《审计报告》作为结算依据，认为《审计报告》依据的单价为业主方与总承包方之间的合同约定，案涉工程作为多次分包的工程，必然存在单价核减的情况。虽然孙某出具的邮件系过程文件，但孙某作为该项目的最后项目经理，可以以其提供的相关汇总及计算方式为准。诚和兴公司、博康公司当庭陈述对双方合同履行中增加变更的上述龙门架拆除、原72套测速杆变更情况工程价款均不申请工程造价鉴定。另查明，诚和兴公司、博康公司均未提供案涉工程采购人潍坊交警支队、招标人潍坊市政府采购中心同意案涉工程转包并多次分包的证据，也未提供诚和兴公司、博康公司具备与北京易华录公司相同施工资质的证据。本案审理中，原告诚和兴公司向本院书面申请撤回对北京易华录公司的起诉，本院另行制作送达裁定书。本院认为，本案的争议焦点主要是：（一）案涉诚和兴公司与博康公司《工程合同》的效力。（二）诚和兴公司诉请博康公司支付工程款数额如何认定。关于焦点（一）。潍坊交警支队、北京易华录公司、潍坊市政府采购中心三方签订的《政府采购货物采购合同》合法有效，作为中标人的北京易华录公司应当全面适当履行，需要分包的，应当遵循《中华人民共和国建筑法》规定依法严格进行。本案中，北京易华录公司将该中标工程交由（实际为转包）山东易华录公司施工以及之后山东易华录公司、博康公司的层层分包行为，违反了法律法规规定的禁止转包、分包必须经建设单位认可、分包承包人不得超越资质等级等效力性强制规定，故2015年4月博康公司与诚和兴公司签订的案涉工程合同无效。但案涉工程已经于2015年11月25日竣工验收，并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第二条规定，承包人诚和兴公司请求参照合同约定支付工程价款应予支持。关于焦点（二）。博康公司、诚和兴公司对双方签订的2015年4月案涉工程合同约定的固定总价510万元无异议，主要对该合同履行中的追加变更项目工程量、工程价款有争议。综合全案现有证据，本院对博康公司孙某发送给诚和兴公司刘某的包含《结算汇总表》的邮件资料依法采信。具体说理评判如下：其一，上述邮件资料的真实性应予采信。（2019）鲁潍坊坊子证民字第691号《公证书》、本院调查孙某笔录、郭某的当庭证言及其书面证明、博康公司当庭陈述以及诚和兴公司刘某的委托代理材料等证据相互联系印证，足以证明孙某是博康公司案涉工程的最后项目负责人，刘某是诚和兴公司工作人员。《公证书》所附的邮件附件资料是从孙某的邮箱ｓｕｎ×××＠ｅｎｃｄａｔａ.ｃｎ发给刘某的邮箱ｗｆＤ×××＠163.ｃｏｍ。其二，上述邮件资料中的《结算汇总表》及《出入口杆件变更表》等真实反映了合同履行中的追加变更项目工程量及价款。《结算汇总表》中明确载明了杆件费802680元、杆件测量费33600元、拆除143800元三项变更追加项目，后附的项目清单、变更清单、追加清单，具体载明了三项变更追加项目的名称、数量、价格。案涉工程《审计报告》审计清单中的第13项、第30项、第31项中的项目与《结算汇总表》中变更追加项目相互对应，博康公司原该项目负责人韩某、郭某出具的《情况说明》、郭某签字的《龙门架移位报价单》和《杆件追加报价单》、郭某当庭证言等相互印证，足以证明《结算汇总表》载明的三项变更追加项目均已经实际施工完毕并进行了审计。博康公司也当庭陈述对上述证据相互对应印证的变更追加项目无异议。《结算汇总表》中的“拆除”（龙门架移位）价款143800元后附的价款明细包括8车道龙门架、拆除恢复、安装、新杆运费、旧杆运费五项，该款额与2015年11月17日郭某签字确认的《龙门架移位报价单》载明的费用明细、总款额完全一致。因《审计报告》审计计算方法范围不同，审计清单中第13项载明的审计项目名称为龙门架及基础、接地总价款，款额也与143800元不一致。《结算汇总表》中的杆件费802680元后附的价款明细包括21套不同规格杆件价款、安装、基础、图纸设计价款等，该款额与2015年7月10日郭某签字确认的《杆件追加报价单》载明的报价明细款额完全一致。因《审计报告》审计计算方法范围不同，审计清单中第30项、第31项载明的审计项目名称为横臂杆及基础、接地和T型杆及基础总价款，款额也与802680元不一致。其三，上述追加变更项目得到了工程业主方潍坊交警支队的事先同意和事后确认。潍坊交警支队刘伟超在本院调查笔录中陈述，当时他靠在涉案项目工程的施工现场，作为甲方潍坊交警支队的工程实施人员，上述追加变更项目属实，潍坊交警支队在施工中根据实际情况作出调整，提出了需求，潍坊交警支队对变更追加项目知道也同意，并且在最后的结算审计报告中也审计进去了。博康公司原该项目负责人韩某、郭某出具的《情况说明》及郭某当庭证言也证明博康公司先让诚和兴公司施工变更追加项目后补手续材料。综上，博康公司对邮件中的《结算汇总表》等资料载明的合同变更追加项目无异议，变更追加项目价款与博康公司原项目负责人郭某签字确认的报价单一致，博康公司也当庭陈述变更追加项目价款可以以孙某提供的（邮件资料）相关汇总及计算方式为准。博康公司虽然抗辩孙某发给刘某的邮件资料系过程性文件而非结果性文件，诚和兴公司也未及时回复意见，但从诚和兴公司据邮件《结算汇总表》价款起诉的事实行为看，诚和兴公司事实上认可《结算汇总表》价款。同时，该邮件资料系博康公司该工程最后项目负责人的孙某发给诚和兴公司刘某，邮件名称为“潍坊高速项目-分包-潍坊诚和兴结算清单”，附件表名称为《潍坊诚和兴结算汇总》，综合孙某系博康公司员工、孙某作为最后项目负责人的职责权限以及孙某所发该邮件资料在外观上体现的博康公司与诚和兴公司结算的意思表示，应当认定孙某所发该邮件资料行为构成《民法总则》规定的职务代理，该邮件资料对博康公司产生法律效力。因此，虽然博康公司、诚和兴公司双方对案涉工程价款没有签字盖章的具体结算协议，本院认定邮件资料中的《结算汇总表》系双方真实意思表示，应当作为双方结算案涉工程价款的依据。但《结算汇总表》中的商务费20万元，双方既未在合同中约定，诚和兴公司也未举证证明具体的费用明细和依据，且《结算汇总表》载明的计费依据与诚和兴公司当庭陈述、郭某当庭证言不一致，本院不予确认，诚和兴公司可在证据充分后另行解决。综上，本院综合全案证据，认定博康公司尚欠诚和兴公司工程款588919元，即合同约定及变更追加总价款5628919元－已付款4840000元－商务费200000元。关于诚和兴公司诉请博康公司支付的工程款利息。双方分包工程合同对欠付工程款利息计付标准没有约定，依据司法解释规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于工程款付款方式，双方分包工程合同约定博康公司根据工程实际进度向诚和兴公司支付进度款累计支付到合同总额的95%后，停止支付，工程项目经业主单位竣工验收合格后10日内，向诚和兴公司支付支付合同总额的5%。本院依据博康公司、北京易华录公司当庭陈述的案涉工程于2015年11月25日竣工验收及《审计报告》载明的该竣工日期等证据，认定工程款利息自2015年12月6日起算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、博康智能信息技术有限公司于本判决生效之日起十五日内支付潍坊诚和兴信息科技有限公司工程款588919元及工程款利息（以工程款588919元为基数，自2015年12月6日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，期间无同期同类贷款利率的，参照司法解释规定的年利率6%的资金占用利息计算；自2019年8月20日起至工程款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回潍坊诚和兴信息科技有限公司的其他诉讼请求；如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12565元，由潍坊诚和兴信息科技有限公司负担3192元，博康智能信息技术有限公司负担9373元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  尹洪茂审 判 员  谷长江人民陪审员  吴桂红二〇二〇年五月十五日法官助理吴玉童代理书记员  吴玉童