福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终187号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省广盛消防科技有限公司，住所地福建省泉州市经济技术开发区邦泰路68号。 法定代表人：曾小英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：沈阳，福建顺济（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：茂荣集团股份有限公司宁德分公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区福宁北路5号（海天水岸阳光）15幢17-18层1704。 法定代表人：王中深，总经理。 委托诉讼代理人：罗晓燕，福建广澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：茂荣集团股份有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区义全街金运大厦九楼。 法定代表人：余茂南，董事兼总经理。 上诉人福建省广盛消防科技有限公司（以下简称广盛公司）因与被上诉人茂荣集团股份有限公司宁德分公司（以下简称茂荣宁德分公司）、茂荣集团股份有限公司（以下简称茂荣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902民初976号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 广盛公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持其诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：广盛公司在一审中已提供了《防火卷帘门安装施工合同》及相应工程量（汇总表）及工程量清单以证明其所主张的工程量，且在一审过程中提出就涉案工程进行工程量造价鉴定。虽然一审法院委托的首选及备选的鉴定机构出具不接受进行司法鉴定的说明函，但广盛公司认为，案涉工程已经完成且客观存在，不存在任何根本无法进行鉴定的情形，即使该两家鉴定机构无法进行鉴定，也不代表其他具有鉴定资质的鉴定机构无法根据现有情况及材料进行鉴定，而且广盛公司申请鉴定事项是关于本案工程量的确定，系与本案判决结果息息相关的关键事实。现广盛公司已经提供初步证据材料，且尽可能提供鉴定所需鉴定材料的情况下，应该再行选定鉴定机构，以便查清事实。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，依法应当予以撤销，并在二审查清事实的基础上予以改判。 茂荣宁德分公司辩称，根据本案的主要的合同《防火卷帘门安装施工合同》约定的工程的范围是宁德新能源科技有限公司电池模组生产项目8至10号楼的施工范围，以及一审的时候茂荣宁德分公司提供给法庭的两份建设工程消防验收意见书。在两份建设工程消防验收意见书的抬头都是宁德新能源科技有限公司。根据以上的事实可以认定就项目而言宁德新能源科技有限公司应当是作为项目的发包人。而本案的茂荣宁德分公司为承包人，广盛公司是作为违法违法分包之后的实际施工人。因此本案的主要合同《防火卷帘门安装施工合同》为违法分包之后的一个无效合同，广盛公司依据本合同约定的工程价款的结算条款，请求茂荣宁德分公司支付工程价款是没有依据的。针对因违法分包导致的合同无效的一个处理原则，应当根据损失大小，并结合双方过错程度过错与损失之间的因果关系来裁判工程价款，在本案广盛公司对于签订无效的违法分包合同是具有过错的，并且广盛公司仅能请求支付实际损失应该认定为工程的施工成本，而不包括因施工合同而产生的利润。在一审无争议事实里面，双方已经确认茂荣宁德分公司已经支付给广盛公司30万元的工程款，30万元的工程款是足以涵盖工程施工的成本，因此，广盛公司再请求茂荣宁德分公司支付多余的工程价款是没有依据的。 茂荣公司未作答辩。 广盛公司向一审法院起诉请求：1、判令茂荣宁德分公司、茂荣公司支付广盛公司工程款137,486元，并支付自2016年10月1日起至实际付款之日止按月利率2%计算的逾期付款利息；2、判令本案诉讼费用由茂荣宁德分公司、茂荣公司承担。 一审法院认定事实：1、2016年1月22日，茂荣宁德分公司（甲方）与广盛公司（乙方）签订《防火卷帘门安装施工合同》，约定：甲方将宁德新能源科技有限公司电池模组生产项目8#、9#、10#厂房的钢质复合防火卷帘门、防火封板及包箱、挡烟垂壁等工程交由乙方承接；合同暂定价为674,000元，合同工程量为暂定数量，如有增减按实际发生的数量结算；合同签订后3天内，甲方应预付合同总款10%作为定金给乙方，乙方收款后下单生产，材料进场3天内，甲方应拨付合同总款的40%给乙方，乙方组织安装，分批分栋安装完进度901.2016年1月22日，茂荣宁德分公司（甲方）与广盛公司（乙方）签订《防火卷帘门安装施工合同》，约定：甲方将宁德新能源科技有限公司电池模组生产项目8#、9#、10#厂房的钢质复合防火卷帘门、防火封板及包箱、挡烟垂壁等%付给乙方，余款验收完3天内一次性付清，如安装完3个月内仍未组织消防验收的，甲方也应同样要履行付款义务；乙方应确保消防验收合格，质量保修1年，在保修期内，非乙方责任造成损坏，乙方负责修复，甲方负责支付人工和材料费；因乙方产品不能通过消防验收，产生的相应经济损失由乙方承担。2、上述合同约定的项目工程并非全部由广盛公司施工完成，广盛公司与茂荣宁德分公司未就案涉工程项目工程量及工程价款进行最终结算。3、茂荣宁德分公司已实际支付广盛公司30万元款项。4、9#厂房项目于2016年7月6日消防验收合格；8#、10#厂房项目于2016年8月27日消防验收合格。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，广盛公司提供的证据不足以证明其实际完工的工程范围及工程量情况，未能通过鉴定评估工程价款数额，即广盛公司提供的证据不足以证明案涉工程总价款为437,486元以及茂荣宁德分公司尚欠其工程余款137,486元的事实，应承担不利后果，其关于判令茂荣宁德分公司、茂荣公司支付工程款137,486元及逾期付款利息的诉讼请求，不予支持。茂荣宁德分公司提交通知广盛公司整改防火卷帘门的函件、顺丰快递单、照片、医疗费票据、费用清单、报告单、出院记录和卷帘门维修工程量（汇总）表，用以证明案涉项目工程存在质量问题及维修过程造成的损失情况，但上述证据经本院审查分析后不予确认，即茂荣宁德分公司提交的证据不足以证明其待证目的，应承担不利后果，故其诉请广盛公司赔偿因维修卷帘门支出的费用28,995元，亦不予支持。茂荣公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法予以缺席审理和判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1、驳回广盛公司的全部诉讼请求；2、驳回茂荣宁德分公司的反诉诉讼请。本诉案件受理费3,850元，由广盛公司负担；反诉案件受理费262元，由茂荣宁德分公司负担。 二审期间，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。对二审双方争议的案涉工程量问题，本院认定如下：广盛公司提供的工程量（汇总表）及工程量清单，系由其自行制作，未得到茂荣宁德分公司及相关人员盖章签字确认，其真实性无法得到确认，故本院对该组证据不予采信。关于广盛公司申请工程量鉴定问题。根据广盛公司的申请，一审已经依法摇号确定首选和备选鉴定机构对案涉工程量进行鉴定，但因广盛公司无法完全提供鉴定所需的鉴定材料，被两家鉴定机构退回委托鉴定申请，致使本案具体工程量相关事实无法查明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，广盛公司应当承担举证不能的法律后果，即广盛公司提供的证据不足以其所主张的工程量及相应工程款，其有关判令茂荣宁德分公司支付尚欠工程款的诉请，本院不予支持。此外，一审在广盛公司无法提供新的鉴定材料情况下，驳回广盛公司再次委托鉴定申请，程序上并无不当，应予维持。 综上所述，广盛公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费3,580元，由上诉人福建省广盛消防科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇二〇年五月六日 书记员  周梦然 本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；