山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终7885号 上诉人（原审被告）：陈启林，男，1979年4月29日出生，布依族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：翟东，贵州黔信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东东勤园林绿化工程有限公司，住所地山东省临沂市郯城县新村银杏产业开发区新四村。 法定代表人：倪敬军，总经理。 委托诉讼代理人：郑一成，山东矩量律师事务所律师。 上诉人陈启林因与被上诉人山东东勤园林绿化工程有限公司（以下简称东勤园林公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 陈启林上诉请求：1.撤销山东省郯城县人民法院（2019）鲁1322民初4199号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并未收到被上诉人基于合同约定的银杏树数量（即米径为28-30厘米1000棵，米径为24-26厘米的为1000棵）。一审中被上诉人出具的证据物流发货清单，该清单显示仅仅运输银杏树1300多棵，在举证责任上被上诉人应承担不利后果，按照双方签订的《银杏树买卖合同》第二条约定，被上诉人交付给上诉人的银杏树价值约为5200000元，减去上诉人已经支付给被上诉人的2400000元，现在仅欠付被上诉人2800000元。故一审法院判决上诉人承担3800000元货物本金事实认定不清。二、一审判决上诉人承担违约金认定错误，上诉人并未违约，相反违约的是被上诉人，具体理由如下：1.被上诉人作为合同相对方，应当按照合同约定完好交付合同约定的银杏树，根据双方签订的《银杏树买卖合同》，被上诉人应当按照第二条约定交付口径为24-26、28-30厘米规格的银杏树，但被上诉人在交付的货物中为了达到合同约定的规则，采用包泥巴、钉钉子等方式来充实银杏树口径，后上诉人与被上诉人多次沟通都未解决，该违约事实有上诉人在一审中提供的照片、视频及和被上诉人委托的马洪华聊天记录可以证明，基于此上诉人未付剩余款项。2.一审法院认定银杏树经过上诉人委托的代理人陈世豪在卖方验收合格后予以装车认定不清，虽然双方签订的《银杏树买卖合同》约定了验收人为陈世豪，但陈世豪在一审出具证言，证明其没有签字确认树木合格，故一审事实认定错误。3.一审中上诉人提交了被上诉人违约的相关证据，但一审法院均未认可，特别是上诉人提交的与马洪华的聊天记录，该记录清楚的记载被上诉人未按照合同约定交付合格银杏树，从马洪华与上诉人委托的贵州银杏树收车人王某的聊天记录均能证明，违约交付的银杏树为聊天记录中显示的树木，证人王某也在一审出庭作证，证明货物有质量问题，被上诉人迟迟未解决，但一审对该证据没有采信，从证据关联性上看，应当作为本案违约依据，故一审判决上诉人承担违约责任事实认定不清，上诉人并未违约。 被上诉人辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 东勤园林公司向一审法院起诉请求：1.判令陈启林立即支付拖欠东勤园林公司的苗木款3800000元及违约金（自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；2.案件受理费、保全费以及保全保险费由陈启林方承担。 一审法院认定事实：2017年10月5日，陈启林与东勤园林公司签订了银杏树买卖合同，向东勤园林公司购买银杏树。合同约定陈启林向东勤园林公司购买银杏树2000棵，其中米径28-30厘米的1000棵，单价3800元/棵，米径24-26厘米的1000棵，单价2000元/棵，树木经陈启林委托的代理人陈世豪在卖方装车时予以验收，确保不合格者不装车。如陈启林不按合同约定付款，应承担未给付货款数额的利息（违约金），该违约金按银行贷款利率的8倍支付。合同签订后，东勤园林公司向陈启林交付了合同项下银杏树价值5800000元，另又应陈启林方要求交付了400000元的银杏树，共计6200000元。至2018年1月20日价值6200000元的银杏树全部交付完毕。陈启林收到银杏树后，支付了东勤园林公司2400000元的苗木款，剩余3800000元苗木款经东勤园林公司多次催要，至今未付。2019年6月24日，东勤园林公司向一审法院申请财产保全，并交纳保全费用5000元，以及因申请保全购买诉讼财产保全责任保险支出费用7800元。 一审法院认为，东勤园林公司与陈启林的银杏树买卖合同及东勤园林公司提供的运输协议书证实了东勤园林公司与陈启林存在真实的银杏树买卖合同关系。东勤园林公司提供的其法定代表人倪敬军与陈启林的通话录音与银杏树买卖合同、运输协议书相互印证，证实了陈启林向东勤园林公司购买银杏树价值共计6200000元。东勤园林公司与陈启林的银杏树买卖合同关系，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。陈启林收到银杏树后，支付了东勤园林公司银杏树款2400000元的，剩余银杏树款3800000元,至今未付。根据法律规定，买受人应当按照约定的数额支付价款。在诉讼时效内，东勤园林公司要求陈启林支付拖欠银杏树款3800000元及违约金的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。东勤园林公司、陈启林在银杏树买卖合同中约定按未给付货款数额银行贷款利率的8倍计算支付违约金过高，东勤园林公司诉讼请求中要求自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算不违反法律规定，一审法院予支持。违约金以双方合同项下5800000元的银杏树款（已支付2400000元）未支付的数额3400000元为基数,自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算。另外银杏树买卖合同项下以外交付的银杏款400000元，违约金以400000元为基数，自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。陈启林称东勤园林公司交付的树木存在质量问题。陈启林提供的证据不足以证实是否存在质量问题以及存在质量问题的银杏树的数量、价值。陈启林可待有相关证据后，另行主张。陈启林称案外人马洪华欠付陈启林方700多万元，属另一法律关系，不是本案处理的范围，可另行处理。陈启林拖欠东勤园林公司银杏树款，东勤园林公司申请保全陈启林的财产所支出的保全费用5000元，应由陈启林负担。东勤园林公司申请保全陈启林的财产向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费7800元系保全陈启林财产支出的合理必要费用，属于合理支出的诉讼费用，应由败诉方陈启林负担。 综上所述，东勤园林公司要求陈启林支付拖欠银杏树款3800000元及违约金（违约金分别以3400000元为基数，自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算；以400000元为基数，自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）的诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条规定，判决一、陈启林支付东勤园林公司银杏树款3800000元及违约金（违约金分别以3400000元为基数，自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算；以400000元为基数，自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回东勤园林公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37200元，保全费5000元，保全担保保险费7800元，共计50000元，由陈启林负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院另查明，一审被上诉人东勤园林公司提交倪敬军与陈启林通话记录的证据，陈启林在回答拖欠被上诉人总货款时表述“是六百二十万还是六百一十万搞不清楚了，就是六百多万嘛”说明上诉人陈启林认可拖欠被上诉人货款至少6100000元，但是并没有明确承认是6200000元，被上诉人东勤园林公司未提交其他证据佐证，所以本院认定上诉人陈启林拖欠被上诉人东勤园林公司总货款为6100000元。另外，上诉人陈启林委托的代理人陈世豪是否对银杏树在装车前进行验收，双方提供的证据均不足以采信，一审法院认定树木经陈启林委托的代理人陈世豪在卖方装车时予以验收，属认定错误。除上述本院认定的事实外，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有两个，一是上诉人陈启林拖欠被上诉人东勤园林公司的货款数额；二是上诉人陈启林是否构成违约。 对于第一个争议焦点上诉人陈启林拖欠被上诉人东勤园林公司的货款数额。根据一审被上诉人东勤园林公司提交的倪敬军与陈启林通话记录的证据，本院认定上诉人陈启林拖欠被上诉人东勤园林公司的货款总数额为6100000元，双方均认可上诉人陈启林已经偿还货款2400000元，故上诉人陈启林至今拖欠被上诉人东勤园林公司的货款数额为3700000元。 对于第二个争议焦点，上诉人陈启林是否构成违约。当事人在《银杏树买卖合同》中约定，“乙方不按本合同约定的付款方式、余额给付树款，应承担未给付货款额数的利息（违约金），该违约金按照银行贷款利息的八倍计算。”本案中上诉人陈启林未按照合同约定及时付清货款构成违约。上诉人陈启林主张因被上诉人东勤园林公司提供的银杏树部分质量不合格，与被上诉人多次沟通未得到解决，才迟迟未付剩余款项。《银杏树买卖合同》中约定“为保障质量，陈启林委托的代理人陈世豪在卖方装车时予以验收，确保不合格不装车。”由此看出被上诉人东勤园林公司为保障树木质量给与上诉人陈启林装车前验收树木的权利，而上诉人陈启林主张陈世豪并未对银杏树予以验收，只能视为上诉人陈启林对该权利的放弃。根据上诉人陈启林一审提供的照片、视频及被上诉人委托的马洪华聊天记录，银杏树运输到目的地后，确实存在一定问题，但从上述证据中无法完全确定树木存在问题是在运输前还是运输过程中以及存在问题树木的数量和价值，上诉人陈启林可待有充足证据后，另案主张损失。至于违约金，一审法院判决以3400000元为基数，自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算，以400000元为基数，自2018年1月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算，违约金过高。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知中规定，“关于罚息利率问题，逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”本案中当事人虽有违约金的约定，但是违约金的计算方法明显不合理，根据上述法律规定，本院对违约金进行相应调整。 综上所述，陈启林的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持（2019）鲁1322民初4199号民事判决第二项； 二、变更（2019）鲁1322民初4199号民事判决第一项为陈启林支付山东东勤园林绿化工程有限公司银杏树款3700000元及违约金（以3700000元为基数，自2018年1月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算至本判决确定的履行期届满之日止）于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费37200元，保全费5000元，共计42200元由陈启林负担41090元，山东东勤园林绿化工程有限公司负担1110元；二审案件受理费37200元，由陈启林负担36222元，山东东勤园林绿化工程有限公司负担978元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王建伟 审 判 员 杨建义 审 判 员 崔岩梅 二〇二〇年五月十八日 法官助理 孙德敏 书 记 员 杨金亭