广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终153号原公诉机关珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）邝锦辉，男，1981年5月29日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省台山市***********，公民身份号码440************911，因本案于2018年12月11日被羁押并被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。珠海市斗门区人民法院审理珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人邝锦辉犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月20日作出（2019）粤0403刑初504号刑事判决。原审被告人邝锦辉不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月13日公开开庭审理了本案，珠海市人民检察院指派检察员崔蕾出庭履行职务，上诉人邝锦辉到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年1月起，被告人邝锦辉通过应聘加入江苏爱融资产管理有限公司斗门分公司（以下简称“斗门分公司”），先后任业务员、销售总监，吴海东（另案处理）为斗门分公司的主管负责人兼营业部经理。期间，邝锦辉直接或者通过其团队业务员，在未经有关部门依法批准的情况下，通过举办推介会、印发宣传资料等公开宣传方式，帮助江苏爱融资产管理有限公司（以下简称“江苏爱融公司”）向社会公众推荐和销售该公司的理财产品，从而吸收社会不特定对象的存款。2017年4月，邝锦辉升任斗门分公司销售总经理，负责全公司的理财产品销售工作。截至案发时，邝锦辉帮助江苏爱融公司吸收集资参与人吴楚云、郭志芳、李娟、吴X香等多名社会公众存款共计人民币132万元，吸收的资金全部归江苏爱融公司所有并支配，后因总公司无法返还集资参与人的本息，经核算，已经返还集资参与人利息34.183335万元，尚有97.816665万元尚未返还。2018年12月11日，邝锦辉在上海市长宁区虹桥机场内被公安民警抓获。上述事实，被告人邝锦辉在原审开庭审理过程中无异议，且有受案登记表，受理回执，立案决定书，涉案公司部分员工花名册，涉案公司投资客户的名单，调取证据通知书，调取证据清单，涉案公司商事登记簿，核准设立登记通知书，企业分支机构“一照一码”登记申请表，江苏爱融资产管理有限公司章程，江苏爱融资产管理有限公司营业执照，责任人任职书，无偿使用证明，租赁合同及房产证，斗门分公司营业执照，协查回函，工作情况，户籍材料，集资参与人吴X香、郭x芳、吴x云、苏x武、钟x彤、黄x嫦、李x瑶、陈x琼、吴x辉、林x兰、张x华、蔡x林、邝x杰、梁x甜、何x花、温x霞、谭x梅与江苏爱融资产有限公司签订的相关合同或支付单据材料，同案人吴海东的供述，证人梁x萍、梁x聘、吴x云、郭x芳、李x、吴X香、黄x嫦、李x瑶的证言，被告人邝锦辉的供述及辩解等证据证实。依据上述事实和证据，原审法院认为，被告人邝锦辉非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人邝锦辉在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚，被告人邝锦辉归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于办理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人邝锦辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人邝锦辉对珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初24号案中判决责令吴海东退赔集资参与人的损失共计人民币九十七万八千一百六十六元六角五分承担连带退赔责任。针对上述判决，上诉人邝锦辉提出上诉称，相较同类型案例，原判决对其量刑过重；其只是在斗门分工司打工，领取相应的工资报酬，未参与管理，且被害人的集资款也是全部上交给江苏爱融公司，其不应对退赔所有受害人的集资款承担连带责任。出庭检察员发表如下意见，1.上诉人邝锦辉非法吸收公众存款犯罪事实清楚，证据确实充分，其本人对犯非法吸收公众存款罪也不持异议，应予认定。2.原判决量刑过重。上诉人邝锦辉作为斗门分公司的被聘员工，受雇从事相关非法吸存活动，其不是股东和法定代表人，按照江苏爱融公司的指示和安排在斗门地区开展业务。斗门分公司非法吸收的公众存款直接进入了江苏爱融公司的账户，邝锦辉没有经手和处理过客户的存款，对非法吸存的资金没有支配权，根据二审阶段补充的银行流水情况，邝锦辉在任职半年期间共领取工资31492元，且没有分红，原判决虽已经对其在本案犯罪中的地位和作用认定为从犯并予以了减轻处罚，但综合上诉人邝锦辉的犯罪事实、犯罪情节以及认罪悔罪态度，原判决对其量刑过重。3.根据上诉人邝锦辉在本案中的地位和作用，其每月领取固定工资，并且不掌握吸存资金的流向和支配情况，上诉人邝锦辉应在其违法所得范围也即受聘期间的工资收入范围内，按比例承担退赔责任，更符合罪责刑相一致的原则。综上，建议依法改判。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。另查明，上诉人邝锦辉于2017年1月入职斗门分公司，江苏爱融公司及该公司的珠海分公司营销总监徐宁从2017年2月10日起至7月14日止，按月向邝锦辉尾号为2490的工商银行卡中转入款项，合计31492元。上述事实，有上诉人邝锦辉在侦查阶段的供述及本院调取的邝锦辉工商银行流水等证据予以证实。关于上诉人邝锦辉的上诉意见，经查，上诉人邝锦辉受雇从事相关非法吸存活动，原判决虽已经对其在本案犯罪中的地位和作用认定为从犯并予以了减轻处罚，但综合上诉人邝锦辉的犯罪事实、犯罪情节以及认罪悔罪态度，原判决对上诉人邝锦辉量刑畸重，本院予以纠正。根据上诉人邝锦辉在本案中的地位和作用，其每月领取工资，且并不掌控吸存资金的流向和支配情况，因此，上诉人邝锦辉在其违法所得范围（受聘期间的工资收入31492元）内按比例承担退赔责任更符合罪责刑相一致的原则，故对上诉人邝锦辉的上诉意见及出庭检察员的出庭意见予以采纳。本院认为，上诉人邝锦辉非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人邝锦辉在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚，上诉人邝锦辉归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，可以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但量刑畸重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于办理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：一、维持珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初504号刑事判决第一项中对上诉人邝锦辉的定罪部分以及第二项；二、撤销珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403刑初504号刑事判决第一项中对上诉人邝锦辉的量刑部分；三、上诉人邝锦辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2020年6月10日止，罚金于判决生效第二日起十日内缴纳）四、上诉人邝锦辉在其违法所得人民币31492元的范围内按比例退赔集资参与人的损失（详见一审判决书附表）。本判决为终审判决。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 李 莉二〇二〇年五月十九日法官助理 刘文昢书 记 员 廖玮蓝附：裁判依据法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。