甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0102民初9510号原告（反诉被告）:甘肃云鼎华祥建筑工程有限公司，住所地兰州市城关区酒泉路街道庆阳路77号第11层003室。法定代表人:李彩红，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾惠巧，甘肃解开律师事务所律师。委托诉讼代理人：田世林，甘肃解开律师事务所实习律师。被告（反诉原告）:段某某，男。委托诉讼代理人：刘忠志,甘肃并欣律师事务所律师。被告:城关区雁滩泰合轩养生馆，住所地兰州市城关区雁北路1986号A3-2层1号商铺。经营者:段某某，男，1984年11月8日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：刘忠志,甘肃并欣律师事务所律师。原告甘肃云鼎华祥建筑工程有限公司（以下简称：云鼎公司）与被告段某某、城关区雁滩泰合轩养生馆（以下简称：泰合轩养生馆）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月27日立案后，被告段某某提出反诉，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。原告的委托诉讼代理人贾惠巧，段某某作为被告及泰合轩养生馆的经营者与二被告的委托诉讼代理人刘忠志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告云鼎公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告支付工程款210546.71元；2、本案全部诉讼费用由二被告承担。在本案审理中，原告将第一项诉讼请求数额减少为：1、判令二被告支付工程款170308.59元。事实与理由:2019年2月27日，原告与被告段某某签订了《工程施工合同》，约定：由原告对位于兰州市城关区养生馆进行装修，工程范围以合同附件3施工图纸为准，图纸以外的属于增项，工程承包范围内承包方式为大包干（包人工、包合同范围内的材料保质量、保安全等），工程结束后支付工程款至剩余10万元作为质保金。合同签订后，原告按照合同约定履行了施工义务。涉案工程于2019年5月15日完工并交付被告使用。2019年6月1日，双方签署了《泰合轩ＳＰＡ装修工程结算书》，对合同范围内工程价款进行了确认，并约定第一份合同总价30万元，在2019年7月底之前全部付清，尚有3.5万元没有支付。另外，双方对合同约定的增项工程没有结算，根据合同第九条、第十一条及工程预算书的约定“一切变更由甲方承担”，被告应按照合同约定支付增项工程费用175546.71元。被告泰合轩养生馆为被告段某某投资成立的会所，装修工程也是该会所的工程，故二被告应共同承担还款责任。为此，原告诉至法院，望判如所请。被告段某某、泰合轩养生馆共同辩称，1、原告将段某某、泰合轩养生馆都列为本案被告，属于被告重复。根据法律规定，被告泰合轩养生馆为个体工商户，其经营者为段某某，其不是法人企业，原告对被告的选择，应该是选择其一，不能均列为被告。2、原、被告签订的《工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反国家强制性规定，合同合法有效，被告应按结算书约定价款向原告付款。3、原、被告对涉案工程已进行了整体结算，不存在增项工程及增项费用。4、关于合同内的工程款，原告起诉条件不成就，按照装修工程结算书约定，所涉三份合同的剩余工程款，被告自2019年7月开始，十个月内支付完毕，即2020年3月份支付完毕，但是原告2019年8月份就起诉，诉讼请求不成立。5、按照双方约定，原告应当负责完成工程并办理消防手续，但是原告没有按照合同约定完工，延期两个月，也没有办理消防验收手续，导致被告被兰州市城乡和建设局要求整改，被告要求原告整改，原告置之不理。综上，二被告并无违约行为，原告的诉求无合同依据，也无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告段某某向本院提出反诉请求：1、判令原告赔偿因其违约给被告段某某所造成的房租损失376128元（自2019年7月1日至2019年12月31日，62688元/月×6个月）、营业损失240000元（自2019年7月1日至2019年12月31日、月均营业收入40000元）、消防验收整改支出30000元，并按照合同约定支付逾期交工违约金141000元；2、本案反诉及本诉费用由原告承担。事实与理由：2019年2月27日，被告段某某与原告签订《工程施工合同》共计三份，由原告对段某某准备开办的“城关区泰和堂养生馆(贰部)”(最终核定名称:城关区雁滩泰和轩养生馆)装修项目水电、土建、消防、木工油漆等装修内容总体承接装修，合同约定工期为45天，2019年3月1日开工，2019年4月20日完工，并约定如因原告原因造成工期延误应按工程价款的10%向段某某支付违约金。但合同签订后，原告直至2019年6月1日才向反诉原告交工，延误工期40天，故原告应按合同约定向段某某支付违约金141000元。另外，在原告向段某某所出具的《泰和堂装修进度计划》中，原告承诺于2019年7月底完成消防全部验收手续，同时取得消防验收手续。但至今为止，原告不能向被告提供消防验收手续，使得段某某无法完成消防验收，造成段某某的泰合轩养生馆至今不能经营，已形成房租损失376128元、营业收入损失240000元、消防验收整改支出30000元，以上因原告严重违约行为所造成的经济损失均应由原告承担。为此，被告段某某提出反诉，望判如所请。原告针对被告段某某的反诉请求辩称，被告的反诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。1、被告要求原告赔偿经济损失没有事实依据。被告称因原告的原因，造成泰合轩养生馆2019年7月1日至2019年12月31日不能经营，并形成了房租损失和营业收入损失，被告所述与事实严重不符。原告从城关建设局了解，泰合轩养生馆已经通过消防验收，对此，原告已经申请法院调证，原告有充足的证据能够证明，泰合轩养生馆在2019年7月1日至2019年12月31日之间一直在正常营业，根本不存在长期不能经营的情况，故被告要求原告赔偿经济损失，明显缺乏事实依据。2、被告要求原告支付违约金没有事实和法律依据。被告所称延误工期的情况不存在，原告没有违约。双方于2019年2月27日签订的《工程施工合同》第六条“工期”第1款明确约定“增项不在时间内”，根据鉴定机构的鉴定意见，本案涉及的工程增项多达十余项，实际的工期必然会因增项施工而延长，既然根据合同约定增项施工的时间不计算在工期内，那么原告就不存在违约的情况，被告主张延误工期的违约情形，没有事实依据。而《工程施工合同》第十六条“违约责任”第1款注明“竣工日期无法确定，所有此违约不存在”，该条约定明确表明了因为竣工日期无法确定，不存在原告工期延误的违约责任，也就是说，在竣工日期不确定的情况下，不适用此违约条款，故被告在存在增项导致工期无法确定的情况下，要求原告承担违约责任，没有法律依据。3、被告的行为违反诚实信用原则。被告在明知工程存在增项，工期因增项施工延长，且泰合轩养生馆一直正常经营的情况下，试图混淆是非，利用诉讼要求原告支付没有任何事实和法律依据的“经济损失”和“违约金”，被告上述行为明显违背了诚实信用原则，其反诉请求不应得到支持。综上所述，被告在工期不确定、违约责任条款不适用，且泰合轩养生馆正常经营的情况下，要求原告赔偿损失并承担违约责任的请求，没有事实和法律依据，请求依法驳回被告段某某的反诉请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提交的2019年2月27日《工程施工合同》（含建筑装饰工程预算书）、2019年6月1日的《泰合轩ＳＰＡ装修工程结算书》、2019年10月25日建设工程竣工验收消防备案申报表、兰州市城关区住房和城乡建设局于2019年12月30日作出的建设工程消防验收意见书，对于二被告提交的2018年12月13日《工程施工合同》、2019年2月27日《工程施工合同》（含建筑装饰工程预算书）、2019年6月1日的《泰合轩ＳＰＡ装修工程结算书》、兰州市城关区住房和城乡建设局于2019年12月30日作出的建设工程消防验收意见书，本院审查后认为，上述证据内容客观真实，来源合法，与本案存在关联性，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的其自己制作的泰合轩合同以外增项情况说明，原告在该说明中认为属超出《工程施工合同》附件1和附件3施工范围的增项部分内容共计20项，分别为：1、走廊装饰件30个；2、鱼缸；3、保洁；4、挂件安装（段某某购买）；5、门头侧面墙面恢复；6、水电增项为门头增加回路、布草间增加冰箱电源、洗菜盆水源、店长室增加一套卫生间、一楼的办公室、鞋吧、布草间、技师休息室以及二楼的布草间的所有增项的水电安装；7、二楼走廊景观池装饰件的安装与采购；8、一楼增加的挂衣板3处；9、段某某家装拆除人工费和水电人工费、安装费；10、一楼办公室、一楼技师休息区、鞋吧、一楼布草间的全部装修；11、一楼景观池对外的玻璃更换；12、楼梯口吊顶变更；13、一楼大厅墙面部分、段某某要求拆除重新施工；14、老安全通道更新油漆；15、包厢的浴缸3个、马桶22个、台盘龙头21个、台盘20个、淋浴龙头20个的安装；16、二楼面对马路玻璃镶贴太阳有色玻璃膜；17、所有的通风、空调的电源和通风的电源；18、段某某家装水电材料代购；19、所有金色木雕颜色的更换；20、二楼布草间的全部装修。对于第3项、第9项和第18项,因与本案无关，本院不予认定。对于第1、8项、第4项、第13项、第15项、第19项，《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见是无法确认是否属增项部分，需要法庭审理确定。本院认为，对于第1、8项涉及的走廊装饰件与挂衣板部分，被告段某某认可是原告购买并安装，而合同明确约定原告的施工不包含卫生间所有洁具、所有灯具、所有的家具（按摩床是云鼎公司提供）、公共区域异形装饰挂件、所有的电视机、所有的装饰品和装饰件、景观池的摆件，且该部分也不属于消防合同、水电和土建合同的施工内容，故本院认定该部分为增项部分。对于第4项挂件安装（段某某购买）部分，本院认为，原告并未提供证据证明该部分为其所安装，故本院认定该部分不属于增项部分。对于第13项一楼大厅墙面、段某某要求拆除重新施工部分，本院认为，原告并未提供证据证明该部分系其根据图纸施工完毕，段某某对现场效果感觉不满意而进行的重新整改，故该部分不属于增项部分。对于第15项包厢的浴缸3个、马桶22个、台盘龙头21个、台盘20个、淋浴龙头20个的安装部分，本院认为，原告并未提供证据证明该部分为其所安装，故本院认定该部分不属于增项部分。对于第19项所有金色木雕颜色的更换部分，本院认为，原告并未提供证据证明该部分属于设计变更或返工，故本院认定该部分不属于增项部分。对于上述之外的11项，《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见是属于增项工程，包括装饰装修工程99195.72元、给排水工程507.7元、电气工程5034.03元，本案认为，对于第6项，虽然鉴定依据中只有2019年2月27日的《工程施工合同》，并没有消防合同、水电和土建合同，但根据该鉴定报告可知一楼布草间、洗菜盆柜、店长室、办公室（员工）、鞋吧（鞋房存包）、技师休息室、二楼布草间属于增项，且该部分增项在水电和土建合同施工之后，故其相应的给排水工程、电气工程亦属于增项；对于《工程造价鉴定意见书》载明的第17项配电（电源）屏低压开关柜、配电箱、管内穿线、动力线路导线截面，鉴定依据中无双方于2018年12月13日签订的涉及水电与土建内容的《工程施工合同》，原告也未提供证据证明此项部分在该合同施工内容之外，故本院认定该部分不属于增项部分。综上，这11项中除第17项之外的部分均与消防合同、水电和土建合同无关，故本院认定为增项部分。2、原告提交的泰合轩“美团”用户评价页面截图、2019年12月泰合轩收费单照片3张符合证据的真实性、合法性，与本案亦存在关联性，虽然二被告主张用户评价是其为了提高知名度与客源而制作，但其未提供相应的证据予以证明，而原告提供的该组证据能够证明被告段某某经营的泰合轩养生馆自2019年5月20日开始一直在经营的事实，故本院对该证据予以认定。3、原告提交的沈标和段某某的微信聊天截屏符合证据的真实性、合法性，该证据能够反映出被告在原告施工工程中提出增项、原告进行施工的事实，故本院对该证据予以认定。4、原告提交的甘肃金诚信房地产估价有限责任公司《工程造价鉴定意见书》符合证据的真实性、合法性，因双方对增项未能协商一致,本院依据原告的申请委托鉴定机构对合同外增项工程进行鉴定，并未对合同约定的固定价工程款进行鉴定,鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的资格，而且鉴定机构通过对案涉房屋的现场勘察、并结合合同等进行综合分析，最后出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见客观、公正，被告未有相反证据能够推翻该鉴定意见，故本院对该证据予以认定。5、对于被告提交的房屋租赁合同，如上所述，原告提供的证据能够证明被告段某某经营的泰合轩养生馆自2019年5月20日开始一直在经营的事实，因此也就不存在给段某某造成房屋租金损失的问题，故本院对该证据不予认定。6、被告提交的财务公司代理合同、同地段城关区普吉美容养生馆的6个月的财务报表，与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予认定。7、被告提交的2019年12月10日兰州荣大伟业装饰设计工程有限公司出具的发票符合证据的真实性、合法性，但其与兰州市城关区住房和城乡建设局作出建设工程消防验收意见书的时间相悖，且该发票无法证明该费用系被告因消防验收整改所支出的费用,故本院对该证据不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月13日，原告云鼎公司与被告段某某签订了合同编号为NJBD-2018-GC-0515的《工程施工合同》，约定：云鼎公司对段某某位于兰州市城关区雁滩的甘肃兰州普吉SPA男士养生会所（贰部）进行改造；工程范围以本合同所附施工图纸为准，包括给排水施工安装（消防水、洁具、水龙头采购和安装不在合同范围内）（包含所有给排水管道、管道配件、4个浴缸安装）（所有热水、地暖所需管道负责铺设到设备旁边，和设备对接由设备房负责安装）、电施工和安装（包含所有的线管、桥架、电线电揽、配电箱的采购和安装；弱电的线和管道的采购和安装、开关面板、筒灯等小型灯具安装)(面板和所有的灯具采购不在合同范围内，吊灯安装不在合同范围内，弱电的所有设备不在合同范围内，空调的配电箱和电缆的采购和安装不在合同范围内，风机的电缆和控制箱的采购不在合同范围内)(空调的配电箱和电缆的安装在合同范围内，风机的电缆和控制箱的安装在合同范围内）、地暖施工安装和采购（不包括热水炉的采购和安装）、隔墙施工安装和采购（采用加气块砌墙和粉刷方式进行施工）（隔墙50公分以下红砖打底）（隔墙计算面积是400平方，如果现场实际施工超过400平方，超出部分由段某某承担，每平方按照220元计算）、楼梯施工和安装（包含楼梯钢结构施工和安装、楼梯开洞，不包含楼梯装饰）；承包方式为大包干，采取包人工、包合同范围内的材料、包质量、包安全等方式承包施工；合同工期为40个日历天，2019年1月20日前全部完工，此完工时间属于暂定时间，实际时间根据现场情况而定；本合同工程价款采用固定工程价款，计30万元；工程设计是段某某提供，一切施工根据段某某提供图纸进行施工，一切变更由段某某自己承担，设计变更造成的一切费用由段某某承担；因云鼎公司原因造成工期延误或因云鼎公司未按照《施工进度计划表》的进度施工，每延期一天，按暂定违约处罚2万元一日向段某某支付违约金，违约金不超过暂定工程价款的10%（注：竣工日期无法确定，所有此违约不存在）。双方还约定了其他事宜。2019年2月27日，原告云鼎公司与被告段某某签订了合同编号为NJBD-2019-GC-0001的《工程施工合同》，约定：云鼎公司对段某某位于兰州市城关区雁滩的兰州泰和堂养生馆（贰部)项目进行装修；工程范围以本合同附件3施工图纸为准，图纸以外的属于增项工程；合同不包含卫生间所有洁具、所有灯具、所有的家具（按摩床是云鼎公司提供）、公共区域异形装饰挂件、所有的电视机、所有的装饰品和装饰件、景观池的摆件；承包方式为大包干，本工程采取包人工、包合同范围内的材料，包质量、包安全等方式承包施工；合同工期为45天，2019年3月1日开工，2019年4月20日完工（增项不在时间内）；除因不可抗力的自然灾害影响外，云鼎公司不得因自身原因延长工期，如果在2019年4月20日没有完工，云鼎公司承担每日段某某支付的房租费用；本合同采取固定工程价款，任何情况下除本合同第十一条约定的设计变更外本工程价款不作调整，固定工程价款为（不含税）100万元；工程设计是段某某提供，一切施工根据段某某提供施工图纸及效果图进行施工，一切变更由段某某自己承担，设计变更造成的一切费用由段某某承担；云鼎公司指派沈彪为云鼎公司驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质保量按期完成施工任务，解决由云鼎公司负责的各项事宜；因云鼎公司原因造成工期延误或因云鼎公司未按照《施工进度计划表》的进度施工，每延期一天，按暂定违约处罚2万元一日向段某某支付违约金，违约金不超过暂定工程价款的10%（注：竣工日期无法确定，所有此违约不存在）；合同附件为《施工图纸及效果图》、《施工进度计划表》、《施工现场消防安全管理规定》、《安全施工责任书》、云鼎公司营业执照复印件。双方还约定了其他事宜。该合同后附有双方于2019年2月15日签字确认的《建筑装饰工程预算书》，该预算书载明本预算不含水电暖安装工程、不含家具与挂画等装饰品、不含墙体砌筑及抹灰；一层员工休息室、布草间、鞋坊存包间等未单独列出平面及立面图的全部按照墙面壁纸、地面仿古地砖、顶面石膏板吊顶计入。该预算书还对项目名称、部位、主辅材、品牌、规格、型号、等级等材料明细进行了约定。同时，该预算书载明：最终优惠价格为100万，此价格不包含税金和现场增项，如果现场存在增项和图纸变更，那么增项和图纸变更部分根据预算的单价进行结算，或者原告根据图纸施工完毕，段某某对现场效果感觉不满意需要重新整改，这样产生的费用也由段某某承担，结算方式同等增项一样。合同签订后，原告云鼎公司开始组织施工。在施工过程中，段某某提出了部分增项，原告按约进行了施工。2019年5月16日，案涉装修工程完工。同时，原告将工程交付于被告段某某。随后，段某某经营的泰合轩养生馆开始营业。2019年6月1日,原告云鼎公司与被告段某某签订了《泰合轩SPA装修工程结算书》，内容为：“经双方确认甘肃云鼎华祥建筑工程有限和泰合轩SPA一共有三份合同，具体内容如下:第一份合同是水电和土建合同，总价格是30万人民币，已经支付23万，剩余7万，因为合同总额有误，泰合轩SPA补助2万，合计未付款9万元整，泰合轩SPA承诺2019年6月1日支付2万，2019年6月6日支付3.5万，剩余在2019年7月底全部付清；第二份合同是消防合同，总价是11万，已经支付5.5万，剩余5.5万元，等消防验收手续出来，甲方当日支付剩余5.5万元；第三份合同是木工油漆合同，总价是100万，已经支付89.8万，剩余10.2万未付，合计未付款10.2万元整，泰合轩SPA承诺剩余10.2万元从2019年7月开始每个月平均支付，10个月内支付完毕。”现双方均认可第一份总金额为30万元的水电和土建合同，被告段某某尚欠原告最后一笔35000元未支付。本案审理过程中，原告提出了对合同外的增项工程进行鉴定的申请，为了查明案件事实，本院予以了准许。2019年12月3日，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出甘金工鉴字（2019）第357号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：城关区雁北路1986号A3-2层1号商铺雁滩泰合轩养生馆室内装修工程中超出《工程施工合同》附件1和附件3施工范围的增项部分工程造价为人民币135308.59元，其中属增项目工程造价为104737.45元，包括装饰装修工程99195.72元、给排水工程507.7元、电气工程5034.03元(其中，电气工程中的第17项合计为673.75元）；无法确认是否属增项部分工程造价为30571.14元，包括第1、8项3258.35元、第4项2194.62元、第13项为3796.97元、第15项12286.04元、第19项9035.16元。其中，该鉴定意见书鉴定情况说明部分载明：“根据申请方提供的认为属超出《工程施工合同》附件1和附件3施工范围的增项部分内容统计表共计20项，我们对该20项内容进行了分类并查阅图纸，我们认为应该属于增项目部分内容为11项；不属于增项部分内容为6项（该部分内容我们对分项造价进行了单列，同法庭审理确认）；另外3项内容（第三项保洁费用、第九项和第十八项）不属本次委托范围事项，我们不予发表质证意见”。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告云鼎公司与被告段某某先后于2018年12月13日、2019年2月27日签订的两份《工程施工合同》均系双方当事人真实意思表示，内容亦约定合法，合同合法有效，双方均应严格遵守并切实履行。原告在本案中主张的工程款170308.59元包含两部分，一部分为水电和土建合同所涉剩余工程款35000元，另一部分为工程增项135308.59元。对于原告主张的工程款35000元，被告段某某予以认可，故本院对原告该主张予以支持。对于原告主张的工程增项135308.59元，根据甘金工鉴字（2019）第357号工程造价鉴定意见书的鉴定意见及本院对证据的分析，本院确认增项部分工程造价为107322.05元，即属增项工程造价104737.45元-电气工程中的第17项673.75元+第1、8项3258.35元。综上，原告要求被告段某某支付工程款142322.05元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。依查明的事实，案涉合同系原告云鼎公司与被告段某某所签订，泰合轩养生馆并非合同相对方，因此根据合同的相对性原则，原告要求泰合轩养生馆承担付款责任于法无据，故本院对原告要求被告泰合轩养生馆承担付款责任的请求不予支持。关于被告段某某要求原告赔偿2019年7月1日至2019年12月31日期间房租损失376128元、营业损失240000元的反诉请求，虽然案涉房屋的消防验收工程未及时通过，但被告段某某并未提供证据证明消防问题影响了其正常经营，相反，原告提供的美团截屏图片恰恰证明了段某某在2019年7月1日至2019年12月31日期间正常经营泰合轩养生馆，故本院对段某某主张的房租、营业收入损失不予支持。关于被告段某某要求原告赔偿消防验收整改支出30000元的反诉请求，如证据分析所述,被告提供的发票开具时间在兰州市城关区住房和城乡建设局出具建设工程消防验收意见书之前,且发票无法证明该费用系被告因消防验收整改所支出的费用，故本院对段某某主张的消防验收整改支出30000元不予支持。关于被告段某某要求原告支付逾期交工违约金141000元的反诉请求，由于装饰装修工程的特殊性，在合同履行过程中，随着具体事项发生变更，施工工期一般会相应延长。从本案实际情况来看，段某某存在对相关项目进行临时增加的情形，因此工期适当延长符合客观事实，竣工日期即无法确定。根据合同约定，在竣工日期不确定的情况下，不适用违约条款，故本院对段某某主张的逾期交工违约金不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告段某某于本判决生效后十日内向原告甘肃云鼎华祥建筑工程有限公司支付工程款142322.05元；二、驳回原告甘肃云鼎华祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告段某某的反诉请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2229元（已减半），保全费1573元,原告甘肃云鼎华祥建筑工程有限公司承担1302元，被告段某某承担2500元。反诉费5836元，由被告段某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  张金凤二〇二〇年五月二十六日书记员王淑娟