河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民再17号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡金凤，女，1950年8月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：赵志远，河南千嘉律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何书阁，女，1970年7月28日出生，汉族，住驻马店市驿城区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：驻马店市安达汽车出租有限公司。住所地：驻马店市天中山大道中段西侧蓝天家属院1至2层010202。法定代表人：张国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙群喜，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司。住所地：驻马店市文明路中段。代表人：张国华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张磊，河南同立律师事务所律师。再审申请人胡金凤因与被申请人何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司、天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司（以下简称天安财险驻马店公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服本院（2018）豫17民终3592号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月12日作出（2019）豫民申6837号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人胡金凤的委托诉讼代理人赵志远，被申请人何书阁，被申请人驻马店市安达汽车出租有限公司的委托诉讼代理人孙群喜，被申请人天安财险驻马店公司的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡金凤申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司、天安财险驻马店公司赔偿其各项损失合计120920.71元（先由天安财险驻马店公司在保险限额内赔偿，不足部分由何书阁负担）。本案诉讼费用由何书阁等负担。事实和理由：1、一、二审法院不能正确区分技术问题和法律适用问题，受限于鉴定意见，以鉴代审，机械适用损伤参与度。2、一、二审法院违反《实施细则》,没有采纳指导案例24号的裁判要点，应予以纠正。3、一、二审法院未经法定程序，直接推翻已生效的调解书的内容，程序违法。4、其有证据证明因交通事故造成的后遗症仍需治疗和护理，一、二审法院判决扣除后续治疗费不能成立，扣除取内固定6000元无事实依据。何书阁辩称：1、一、二审法院依照鉴定意见确定赔偿数额，应当采信。2、内固定取出费及后续治疗费应予扣除。驻马店市安达汽车出租有限公司辩称，尊重何书阁的意见，按照责任比例合理合法判决。天安财险驻马店公司辩称：1、一、二审法院采信因果关系参与度鉴定并无不当；2、由于胡金凤变更治疗方案不需要再服用抗血栓类药物，并且二次治疗已经覆盖原鉴定的6000元治疗费，因此，一、二审法院对治疗费用予以扣减是合理的。请求维持一、二审法院判决。胡金凤向一审法院起诉请求：1、判令何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司、天安财险驻马店公司赔偿其因交通事故造成的经济损失120920.71元；2、诉讼费由何书阁等负担。一审法院认定事实：2014年6月8日8时50分许，何书阁驾驶豫Ｑ×××××号轿车沿驻马店市乐山路由南向北行驶时，与行人胡金凤相撞，致胡金凤受伤。经交警部门作出事故责任认定，何书阁负事故全部责任，胡金凤无事故责任。豫Ｑ×××××号轿车实际车主系何书阁，该车挂靠在驻马店市安达汽车出租有限公司名下进行营运，并在天安财险驻马店公司投保有交强险（限额122000元）及第三者责任险（限额200000元且附加不计免赔率），事故发生在保险期间内。发生事故时，何书阁具有合法有效驾驶资格，豫Ｑ×××××号轿车年审合格。2014年12月24日，胡金凤委托驻马店申正法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费评定，该所2015年5月19日作出驻申正司鉴所[2014]临鉴字第881号鉴定意见书认定：1、被鉴定人胡金凤的伤残等级为九级。2、被鉴定人胡金凤后期需取出左股骨颈骨折内固定物，约需费用陆仟圆人民币；为预防血栓再次形成，需长期服用达比加群酯胶囊及辅助药物，每月约需费用壹仟肆佰圆人民币；后经一审法院委托河南司法警院司法鉴定中心对胡金凤伤残等级及后续治疗费进行重新鉴定，该鉴定中心2015年9月6日出具豫司警院司法鉴定中心[2015]医鉴字第649号鉴定意见书，1、被鉴定人胡金凤左下肢功能障碍已构成九级伤残。2、被鉴定人胡金凤左股骨颈内固定物，左下肢血栓存在，还需继续治疗，费用见司法建议书。豫司警院司法鉴定中心[2015]医鉴字第62号司法建议书，胡金凤左股骨颈内固定物存在，待其骨折愈合后还需择期取出内固定物，根据被鉴定人的病情，参照河南省市级三级甲等医院医疗机构收费标准后分析认为胡金凤二次手术费约需人民币6000元整。此次法医检查：被鉴定人胡金凤左下肢血栓存在，左下肢肿胀，还需继续服用达比加群酯胶囊、血塞通等药物治疗血栓。根据被鉴定人的病情，参照河南省市级三级甲等医院医疗机构收费标准后分析认为：被鉴定人胡金凤每月药物费用约需人民币一千四百元（1400元）整，因被鉴定人年龄较大，左股骨颈骨折致其左下肢功能障碍，长期卧床，血流缓慢，其治疗期间暂定五年。2015年12月18日，经一审法院主持双方当事人达成如下协议：1、天安财险驻马店公司愿于2015年12月30日前在保险限额内赔偿胡金凤医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、辅助器具费及自2015年9月6日起5年内的后续治疗费等各项损失共计225000元。2、天安财险驻马店公司自愿于2015年12月30日前在保险限额内返还何书阁垫付款共计13200元。3、如胡金凤五年后病情仍无好转，仍需治疗的情况下，胡金凤保留起诉的权利。一审法院根据当事人达成的协议，出具（2015）驿民初字第2837号民事调解书，双方当事人均履行调解书所确定的给付的内容。后胡金凤因身体不适，2016年5月5日，胡金凤在北京济仁中医骨病医院门诊治疗，花费4305元，2016年9月12日，在该院花费门诊费用3620元。2017年11月20日，胡金凤“以左侧股骨颈术后2年、疼痛1年余”为主诉入住河南省人民医院治疗17天，花费医疗费82998.71元，出院诊断为左侧股骨头坏死、左侧股骨颈骨折术后、高血压I级高危组、××、子宫全切术后，治疗结果为治愈。出院医嘱为：1、注意休息，定期换药（2-3天/次），术后2周后拆线；2、加强髋关节外展及踝泵功能锻炼，避免内收，外旋，“坐低登”等活动；3、行拔牙等潜在感染手术时，预防性使用抗生素；4、定期复查（出院后1个月、3个月、6个月、1年，以后每年复查1次）；5、如有不适，及时就诊。后经胡金凤申请，一审法院委托武汉福田安民司法鉴定中心2017年11月7日作出武福爱[2017]临鉴字第1699号鉴定意见书，分析说明：股骨颈骨折或髋关节脱位后损伤其滋养血管，或因手术所致的血管损伤，都与股骨头、股骨头的预后有非常密切的关系，创伤性因素是股骨头坏死的常见原因、股骨颈骨折、髋关节外伤性脱位及股骨头骨折均可引起股骨头坏死。鉴定意见为被鉴定人胡金凤左侧股骨头坏死与2014年6月8日交通事故致左股骨颈骨折之间存在因果关系。胡金凤支出鉴定3000元。后何书阁申请对胡金凤股骨头坏死与交通事故因果关系参与度进行鉴定，经一审法院委托，2018年2月7日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出武福爱[2018]临鉴字第271号鉴定意见书认为被鉴定人胡金凤左侧股骨头坏死与2014年6月8日的交通事故致左股骨颈骨折之间存在因果关系，其参与度以80%为宜。何书阁支出鉴定费1500元。后经胡金凤申请，一审法院委托驻马店军卫法医临床司法鉴定所对其护理期、营养期限等评定，该所2018年3月15日作出驻军卫司鉴所[2018]临意字第12号意见书，评定意见为：1、胡金凤更换全髋关节置换术护理期限评定为150日、营养期限评定为180日；2、胡金凤人工关节置换术后不存在护理依赖；3、胡金凤年龄已67岁，按照临床治疗程序70岁以后不存在更换股骨头周期。胡金凤支出鉴定检查费140元、鉴定收费凭证1张600元。庭审中，胡金凤提供住宿费票据2张共计1434元、交通费票据共计3128元、复印费票据2张共计66元。一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产或侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，公安交警部门作出的责任认定合法有效，予以采信。何书阁作为肇事司机兼实际车主在此事故中负全部责任，故应对胡金凤因交通事故遭受的损失承担赔偿责任。驻马店市安达汽车出租有限公司作为挂靠单位，应对何书阁因本次事故给胡金凤造成的损失承担连带赔偿责任。事故车辆投保的天安财险驻马店公司在保险限额内承担相应的赔偿责任。关于赔偿项目及计算方法：2015年胡金凤起诉时主张的全部赔偿事项与（2015）驿民初字第2837号调解书载明的赔偿事项全部相一致，且天安财险驻马店公司和何书阁均认可保险公司赔偿款中包含（2015）驿民初字第2837号调解书所载明的后续治疗费包括取出内固定物的6000元及自2015年9月6日起5年内的后续治疗费，每月1400元，共计84000元（5年×12月×1400元）。且胡金凤2017年11月20日在河南省人民医院治疗时，通过手术治疗，已将内固定物取出且改变原来的保守治疗案，又河南省人民医院病历上并未记载胡金凤左下肢血栓存在，在治疗结果一栏中记载：治愈，在出院医嘱上也未记载有预防血栓并服用相关药物记录，故天安财险驻马店公司已支付取出内固定费用6000元和已支付2017年11月20日至2020年9月6日每月1400元的费用也应予以扣除，具体计算为46993.3元（1400元/月÷30天×11天+1400元/月+1400元/月×24个月+1400元×8个月+1400元÷30天×6天）。关于武汉福田爱民司法鉴定中心武福爱[2018]临鉴字第271号鉴定意见书认为，被鉴定人胡金凤左侧股骨头坏死与2014年6月8日的交通事故致左股骨颈骨折之间存在因果关系，其参与度以80%为宜是否适用。一审法院认为胡金凤2015年在驻马店市中心医院住院治疗及诊断结果均为左股骨颈骨折，胡金凤亦因此构成九级伤残；而2017年11月胡金凤在河南省人民医院诊断为创伤性股骨头坏死，胡金凤伤情发生变化，根据武汉福田安民司法鉴定中心2017年11月7日作出武福爱[2017]临鉴字第1699号鉴定意见书，创伤性因素是股骨头坏死的常见原因，但其他因素对股骨头坏死亦存在作用及影响，故武汉福田爱民司法鉴定中心武福爱[2018]临鉴字第271号鉴定意见书应予采信。胡金凤请求的医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、鉴定费的请求符合法律规定，应予支持。胡金凤医疗费按票据计算为90923.71元（4305元+3620元+82998.71元）；营养费计算为3600元（180天×20元）；住院伙食补助费胡金凤主张每天30元计算为510元（17天×30元）；护理费计算为15143.01元[36848元/年÷365天×150天]；交通费酌定2500元；住宿费按票据计算为1434元（536元+898元），以上损失共计114110.72元，根据武汉福田爱民司法鉴定中心武福爱[2018]临鉴字第271号鉴定意见书，由何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司承担80%的责任，计款91288.6元，扣除天安财险驻马店公司在保险限额内已支付取出内固定6000元和已支付2017年11月20日至2020年9月6日每月1400元的费用共计46993.2元，下余38295.4元，由天安财险驻马店公司在保险限额内承担。鉴定费3740元（3000元+600元+140元），由何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司连带负担2992元（3740元×80%），至于何书阁支出鉴定费1500元，由何书阁负担1200元，胡金凤负担300元，两者相抵何书阁还应负担2692元。胡金凤请求复印费没有法律依据，不予支持。一审法院判决：一、限天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司在判决生效后十日内给付胡金凤赔偿款38295.4元。二、限何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司在判决生效后十日内给付胡金凤赔偿款2692元。三、驳回胡金凤其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2718元，由胡金凤负担1866元、何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司连带负担852元。胡金凤不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判何书阁等赔偿各项损失共计120920.71元（先由天安财险驻马店公司在保险限额内赔偿，不足部分由何书阁承担）、鉴定费3740元全部由何书阁等承担、由何书阁等承担全部诉讼费用。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。胡金凤提供2018年7月门诊病历及诊断证明书各一份、照片一张，拟证明胡金凤现在仍然在治疗血栓。本院二审组织当事人进行了证据交换和质证。何书阁质证称，证据真实性无异议，但不能证明治疗需要什么药物及每月需要多少花费，天安财险驻马店公司认同何书阁的意见。本院二审审查认为，上述证据虽然能够显示上诉人左下肢存在肿胀情况，但因经历2017年11月20日手术治疗，与2015年12月18日法院主持调解时，情势确已发生变更，胡金凤现在的左下肢肿胀的具体原因以及是否需要后续治疗、后续治疗的具体费用，在卷缺少相应证据证明。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，关于胡金凤提出二次取出内固定的费用6000元不应扣除的问题，[2015]司建字第62号司法建议书明确胡金凤的择期取出内固定物的二次手术费约需6000元整，侵权人的赔偿义务以被侵权人实际且必要发生费用为前提，鉴于2017年11月20日胡金凤已通过河南省人民医院手术治疗替代了该6000元二次取出内固定的手术费用，原判从损失填平原则考量，将6000元予以扣除，并无不当。关于2017年11月20日至2020年9月6日每月1400元的血栓治疗费用是否应予扣除的问题，[2015]司建字第62号司法建议书载明，胡金凤每月药物费用约需1400元整，治疗期间暂定五年。出具该建议书时，胡金凤未经2017年11月20日河南省人民医院的手术治疗，在胡金凤经历该手术治疗后，情势已发生变更，其后期间内，胡金凤是否存在血栓以及血栓形成原因、治疗血栓具体所需费用，胡金凤未提供证据证明，一审判决据此扣除该部分费用，于法有据。关于承担责任的比例问题，因在卷有明确的鉴定意见，交通事故参与度以80%为宜，一审判决据此判令赔偿义务人承担80%赔偿责任，符合规定。关于是否应当从调解履行的内容中扣除的问题，民事赔偿以损失填平为基本原则，赔偿主要针对已经且必要发生之费用，一审判决将相应赔偿项目从调解履行的内容中扣除，充分体现了公平的价值取向，并无不当。综上所述，胡金凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1860元，由胡金凤负担。本院再审期间，当事人均未提交新证据。本院再审查明的事实与一、二审判决认定的事实一致。本院再审认为，何书阁驾驶出租车与胡金凤相撞致胡金凤受伤，何书阁负事故全部责任，胡金凤无责任。肇事车辆在天安财险驻马店公司投保有交强险及商业三者险，事故发生在保险期间，肇事车辆实际车主为何书阁并挂靠于驻马店市安达汽车出租有限公司。以上事实，当事人均无异议，本院予以确认。关于胡金凤应否对事故损害后果承担相应责任的问题。2018年2月7日，武汉福田爱民司法鉴定中心作出武福爱[2018]临鉴字第271号鉴定意见书认为：被鉴定人胡金凤左侧股骨头坏死与2014年6月8日交通事故致左股骨颈骨折之间存在因果关系。虽然考虑到自身年龄等其他因素对股骨头坏死的作用及影响，但鉴于被鉴定人有明确的交通事故外伤史并行手术，外伤应为主因，故计算外伤因果参与度以80%为宜。该鉴定意见书明确考虑到胡金凤的自身年龄等其他因素的作用及影响，胡金凤的自身年龄等其他因素不属于我国侵权责任法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以适当减轻侵权人的责任”的过错，胡金凤对交通事故的发生及损害后果的发生造成均无过错，一、二审法院按照胡金凤的自身年龄等因素对伤残结果的参与度比例扣减相应赔偿金数额属于适用法律错误，予以纠正。胡金凤该项再审请求成立，予以支持。关于取内固定费用6000元、后续治疗费46993.3元应否扣除及扣除是否合法的问题。胡金凤在第一次起诉时赔偿项目中的后续治疗费为6000元及每月以1400元为标准共11年的费用共190800元。一审法院委托河南司法警院司法鉴定中心对胡金凤的伤残等级及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心出具司法鉴定意见书及司法建议书认为被鉴定人胡金凤左股骨颈内固定物存在，待其骨折愈合后需择期手术取出内固定物，二次手术费需6000元；因胡金凤左下肢血栓存在仍需继续服用治疗血栓药物每月药物费用为1400元、治疗期间暂定5年。后各方当事人在自愿原则的基础上达成调解协议，其中约定的费用为包含自2015年9月6日起5年内的后续治疗费等各项损失合计225000元，一审法院认为该调解协议不违反法律规定并制作调解书予以确认。胡金凤在2017年进行内固定取出手术并人工全髋关节置换手术，在出院医嘱中未记载预防血栓并服用相关药物治疗，一、二审法院依据鉴定意见及后续手术情况，将取内固定费用6000元及后续治疗费46993.3元予以扣除并无不当。胡金凤的该项再审请求理由不足，不予支持。胡金凤的损失合计114110.72元，扣除取内固定费用6000元、后续治疗费46993.3元，下余61117.5元，由天安财险驻马店公司在保险限额内承担。鉴定费5240元，由何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司负担。综上所述，胡金凤的再审请求部分成立，予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫17民终3592号民事判决及河南省驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初5652号民事判决；二、天安财产保险股份有限公司驻马店中心支公司于本判决生效后十日内给付胡金凤61117.5元；三、何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司于本判决生效后十日内给付胡金凤5240元；四、驳回胡金凤的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2718元，胡金凤负担866元，何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司连带负担1852元；二审案件受理费1860元，胡金凤负担860元，何书阁、驻马店市安达汽车出租有限公司连带负担1000元。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 李 欢审判员 吕先锾二〇二〇年五月八日书记员 郑一贵