山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3545号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市新鹏都装饰工程有限公司，住所地深圳市。法定代表人：潘育明，董事长。委托诉讼代理人：于洁，山东天宇人律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩毅，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中国农业发展银行山东省分行，住所地济南市。法定代表人：赵富洲，行长。委托诉讼代理人：李健，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛超，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司（以下简称新鹏都公司）因与上诉人中国农业发展银行山东省分行（以下简称农发行山东省分行）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新鹏都公司上诉请求：1.请求依法撤销济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初9916号民事判决第四项，将案件发回重审或查明事实后依法改判；2.全部诉讼费用由农发行山东省分行承担。事实与理由：一审法院认定计划竣工日期为2016年4月12日，共超期90天，判决我方支付农发行山东省分行逾期竣工违约金634534.35元错误。一、农发行山东省分行取得施工许可证的时间为2015年6月30日，计划竣工日期应为2016年4月30日。农发行山东省分行在2015年4月12日发出开工通知，但当时农发行山东省分行还未取得施工许可，现场也不具备开工条件。而农发行山东省分行是在2015年4月30日才取得施工许可证，现场才具备开工条件。一审法院认定2015年4月12日为开工日期错误，因此计算出的计划竣工日期2016年4月12日也错误。二、涉案工程量增加巨大，一审法院未按照增加工程量增加相应工期错误。涉案工程经法院委托鉴定机构鉴定，我方施工部分总造价25998074.69元，其余农发行山东省分行肢解工程农发行山东省分行自认工程量400余万元，合计3000余万元。而工程投标时投标工程量仅为21925351元，工程增加工程量900余万元。可见按照农发行山东省分行要求增加工程量部分应计算工期，竣工时间应予以顺延。三、农发行山东省分行提交的“付款证据”其中付款时间可以看出，其未按照合同约定按时足额支付进度款，相关月份的工期应顺延。四、农发行山东省分行随意肢解工程，使我方无法协调工程的各项工作。农发行山东省分行擅自施工部分施工缓慢，其延期部分，我方不应承担逾期责任。农发行山东省分行一审中提交的“会议纪要”、“监理月报”、“多份分包合同”，可以证明其随意肢解工程。从2016年3月8日会议记录第4页可以看出，其中农发行山东省分行委托单位直到2016年3月份还没有做好准备工作，从2016年6月6日会议记录第4页可以看出，其中农发行山东省分行委托木地板施工单位施工缓慢，委托安装地毯单位6月份地毯才进场。以上农发行山东省分行擅自肢解工程造成的工期延误农发行山东省分行应自行承担责任，我方不应承担逾期责任。综上，我方认为案涉工程根本不存在工程逾期的情况，反而提前完成了工程。请求二审法院依法撤销一审判决第四项，将案件发回重审或查明事实后依法改判。农发行山东省分行辩称，一审判决认定新鹏都公司承担工期逾期违约责任634534.35元认定事实清楚、适用法律正确，新鹏都公司的上诉请求不应当得到支持，请求二审法院依法驳回新鹏都公司的上诉请求。一、一审法院认定新鹏都公司延误工期86日，每日按总造价的万分之三向我方支付工期延误违约金，认定事实清楚，证据充分。1、2015年6月12日新鹏都向农发行及监理人济南中建建筑设计院有限公司提出开工申请，我方与监理人出具了开工报告和开工令，涉案工程的开工时间为2015年6月12日。一审法院并未明确认定2015年4月12日为涉案工程的开工日期，且也未据此计算而得出计划竣工日期。《建设工程施工合同纠纷解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期”。而且根据我方提交的2015年6月10日《会议纪要》，2015年6月10日就召开了“第一次工地例会”；2015年6月15日《会议纪要》，2015年6月15日已经完成了“5—16层原有照明插座动力电路全部截断，9层走廊、房间墙面造型拆除完成，三部电梯内饰封闭保护完成，对所有拆除人员进行了安全教育、安全技术交底”。因此，根据《建设工程施工合同纠纷解释（二）》的规定及案涉工程实际施工情况，案涉工程的开工时间为2015年6月12日。根据竣工验收报告的记载，案涉工程的竣工日期为2016年7月11日，不计2015年8月31日至2015年9月3日4日时间，新鹏都公司具体延误工期时间共计86日，一审法院对此事实认定清楚无误。2、工期延误是因新鹏都公司原因导致的。（1）2016年4月13日我方和监理机构向新鹏都公司发出《关于逾期竣工计收逾期违约金通知》，通知记载“我行办公楼装修改造竣工日期为2016年4月12日，你公司未按合同约定时间竣工，根据施工合同约定，自2016年4月13日起，每日按总造价万分之三计收违约金”新鹏都公司于2016年4月14日签收，且新鹏都公司在本案诉讼之前未提出过任何异议。（2）从监理例会会议纪要第1到53期可知，新鹏都公司项目经理周惠彪长期不在施工现场，53次监理例会仅参加过8次，2016年1月至2016年7月周惠彪仅参加过1次监理例会，因新鹏都公司项目经理缺勤导致技术管理不到位，安全管理不到位，导致工期的延误。（3）从编号201510001、201510003、201511005、201601002、201601004整改通知单可知，新鹏都公司在工程施工过程中技术管理不到位，安全管理不到位，施工力量严重不足，未做到文明施工，多次被监理机构要求整改，直接造成了案涉工程工期延误。（4）从编号002、4、5、7、8、9、10、11、12、13、14工作联系单可知，新鹏都公司施工过程中现场管理不到位，造成电梯不能正常工作，所报工程技术资料与形象进度不符，未报消防技术资料、工程隐蔽验收、材料复试报告不全，工程量未按照节点完成，施工进度不符合进度计划的要求，影响了竣工验收，导致了工期的延误。（5）从8期监理月报可知，新鹏都公司施工过程中现场管理不到位，技术管理不到位，施工力量长期不足，协调组织能力差，导致施工进度比进度计划严重滞后。二、新鹏都公司关于工期顺延的上诉理由均不成立。双方在施工合同中没有约定工期顺延的条件和情形，应当视为固定工期，不得顺延，而且新鹏都公司在施工过程中没有向农发行及监理人提出过任何形式的工期顺延申请，说明双方均认可施工合同所约定的固定工期。新鹏都公司在诉讼中提出的任何关于工期顺延的理由，均是没有合同依据的。1、工程量的增加并不必然导致工期的延长，而且，对于案涉工程造价的鉴定结果，我方已经提出了上诉。新鹏都公司以工程量主张工期应顺延不应当得到支持。2、木地板、地毯等并非我方肢解工程，而是我方对材料的单独采购，不同的是供货单位提供安装服务，不属于“发包人另外发包工程”，更谈不上新鹏都公司所称的“随意肢解工程”。上述等材料的进场，均是以新鹏都公司施工完成一定程度为条件，如地毯、木地板均是以新鹏都公司完成地面找平、凝固之后才可进场，因新鹏都公司施工进度缓慢导致上述等材料进场时间推迟，即使造成的工期延误，其实质仍然是新鹏都公司造成的，仍应当由新鹏都公司承担工期延误的违约责任。3、我方对木地板、地毯等的单独采购，因供货单位提供安装服务，减少了其新的工程量，相应的缩短了新鹏都公司的施工时间。而且，即使洽商记录中存在部分工程量的增加，也不必然造成工期的延长，而且新鹏都公司在施工过程中没有申请顺延工期，也说明在总体上工程量并没有增加。4、我方已经按期、足额支付了进度款，在一审中双方对进度款付款时间、付款比例均无异议，不存在延期付款的情形。综上，新鹏都公司的上诉理由均不成立，一审法院认定其逾期竣工且应向我方支付逾期竣工违约金，事实清楚、证据充分，认定正确，请求二审法院依法驳回新鹏都公司的上诉请求。农发行山东省分行上诉请求：1.撤销（2018）鲁0103民初9916号民事判决第一项，改判我方支付新鹏都公司工程款3791137.03元；2.撤销（2018）鲁0103民初9916号民事判决第二项；3.撤销（2018）鲁0103民初9916号民事判决第三项，改判本案鉴定费用全部由新鹏都公司承担；4.撤销（2018）鲁0103民初9916号民事判决第六项，改判新鹏都公司向我方支付项目经理缺勤违约金20.48万元；5.本案一、二审全部诉讼费用由新鹏都公司承担。事实与理由：一、新鹏都公司主张的人工费调整（714731.47元）及管理费、利润调整（391766.93元）的诉讼请求没有法律或合同依据，该两项费用不应计入工程造价，一审判决将人工费调整及管理费、利润调整计入工程造价是错误。(一)对人工费调整没有合同或法律依据。1、从文件发布时间和投标时间分析，新鹏都公司投标放弃采用主管部门的指导性意见，双方在合同签订时也未对调整人工费达成合意。（1）《山东省住房和城乡建设厅关于发布我省定额人工单价的通知》（鲁建标字〔2015〕12号）公布为2015年4月28日，执行时间为2015年5月16日。（2）《济南市城乡建设委员会转发的通知》（济建标字〔2015〕1号）公布的时间为2015年5月13日。（3）案涉项目投标时间为：2015年5月18日。（4）案涉施工合同签订时间为：2015年6月12日。（5）案涉补充协议签订的时间为：2015年6月15日。即在新鹏都公司投标案涉项目之前，山东省和济南市就已经公开发布了关于定额人工单价调整的通知，新鹏都公司作为专业的施工企业，对此是明知的。新鹏都公司的投标行为是其真实意思表示，其在知晓上述文件发布执行的情形下，仍以之前低的人工费价格投标，是新鹏都公司的自愿行为，是其对人工费调整文件的放弃采用。而且在施工合同签订时，双方也没有再对人工单价重新作出约定。因此，关于人工费的计算仍应以新鹏都公司投标单价计算，而不应当调整。2、从补充协议约定的内容分析，双方也未对调整人工费达成合意。2015年6月15日，我方与新鹏都公司签订《补充协议》，此时，山东省和济南市关于定额人工单价调整的文件已执行近一个月，双方并未在补充协议中对人工费调整作出明确约定。《补充协议》第五条“本补充协议及双方签订的建设工程施工合同在执行过程中若与国家及主管部门的有关规定相抵触，以国家及主管部门的相关规定为准”，此条约定适用的前提系补充协议及施工合同“在执行过程中”发生与国家及主管部门的有关规定相抵触，而本案中，新鹏都公司投标时就以投标报价的形式放弃了对最新定额人工单价调整文件的采用，而不是在“执行过程中”发生抵触的情况，不应依据该条约定对人工费进行调整。即双方签订的补充协议并未对人工单价调整作出明确约定，应视为双方仍一致认可新鹏都公司投标的人工单价。3、从施工合同计价方式及风险范围分析，不应对人工费进行调整。施工合同专用条款第12.1约定：“合同价格形式为单价合同，综合单价包含的风险范围：承包人在报价中所报的单价，包含为完成工程量清单项目，每计量单位工程量所需的人工费、材料费、施工机械使用费、管理费、采保费、利润，并考虑（1、原材料涨价的风险；2、政府相关部门要求调价的风险）、以及合同明示或暗示所有责任、义务和不可抗力以外的风险等，在合同执行期间，中标的综合单价不允许调整。”即合同为固定综合单价形式，风险范围包括政策性调整，即鲁建标字〔2015〕12号、济建标字〔2015〕1号对人工费的调整已包含在风险范围之内。《补充协议》第五条的约定，并未改变该施工合同为固定综合单价合同的性质，综合单价不因主管部门对定额人工单价的调整而变化。双方的结算仍应按照施工合同的约定和招投标文件的规定进行。4、鲁建标字〔2015〕12号、济建标字〔2015〕1号是主管部门的指导性建议，不属于强制性规定，不具有强制性。《补充协议》第五条中“国家及主管部门的有关规定”指的应当是国家及主管部门的强制性规定，而不是非强制性或指导性规定。否则，合同约定的双方的权利义务将处于难以确定的状态，不符合双方的订约目的和基本的商事交易习惯。从鲁建标字〔2015〕12号、济建标字〔2015〕1号文的性质来看，以上文件是主管部门发出的通知，并非行政决定或行政命令，是主管部门对人工单价的指导性建议，不属于强制性规定，不具有强制性。因此，人工费的计算仍应以新鹏都公司的投标价格为准。5、从诚实信用的角度，人工费也不应当调整。新鹏都公司作为施工企业，是发放工人工资、为工人缴纳相关保险费用的责任主体，新鹏都公司以低于主管部门定额人工单价的价格投标，是其投标策略，是其真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定。新鹏都公司在投标时以低的人工费单价投标，在施工合同履行过程中也从未就人工费向我方提出过任何异议，而是通过诉讼恶意调增人工单价，属于“低价中标，诉讼抬价”的行为，严重违反了诚实信用原则，新鹏都公司关于调整人工费的主张不应当得到支持，否则招投标行为、双方的施工合同将形同虚设，也将给建筑施工领域造成不良的示范。综上，关于本案人工费，仍应以新鹏都公司投标的人工单价为准，不应调整人工单价，更不应将人工费调整计入造价。一审法院以《补充协议》第五条约定为由判定将人工费调整计入造价是错误的。（二）对管理费、利润调整没有依据，将管理费、利润调整计入造价是错误的。前已论述，一审法院将人工费调整计入造价是错误的，人工费仍应以新鹏都公司投标的人工单价为准，不应调整人工单价。因此，基于人工费调整产生的管理费、利润调整也不应当计入造价。一审判决将管理费、利润调整并计入造价是错误的。二、里脚手架、垂直运输、竣工清理、垃圾外运、剔槽不应计入造价，一审判决计入造价是错误的。（一）一审判决将里脚手架费用、垂直运输费用、竣工清理费用计入造价是错误的。1、里脚手架1906.34元、垂直运输费179932.56元不应计入造价。（1）施工合同通用条款第3.4条约定“承包人应对施工现场和施工条件进行查勘，并充分了解工程所在地的气象条件、交通条件、风俗习惯以及其他与完成合同工作有关的其他资料。因承包人未能充分查勘、了解前述情况或未能充分估计前述情况所可能产生后果的，承包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期”。里脚手架费用、垂直运输费用属于措施项目费用范畴，措施项目费是在投标报价时综合考虑的费用，不属于专用条款第12条约定的“工程量清单漏项”或“新增项目”。（2）在施工过程中并没有对里脚手架费用、垂直运输费用形成工程签证或洽商记录，将脚手架费用、垂直运输费用计入造价没有依据。2、竣工清理费70422.97元不应计入造价。（1）施工合同通用条款第13.6.1竣工退场中明确约定“颁发工程接收证书后，承包人应按以下要求对施工现场进行清理：a.施工现场内残留的垃圾已全部清除出场；b.临时工程已拆除，场地已进行清理、平整或复原；c.按合同约定应撤离的人员、承包人施工设备和剩余的材料，包括废弃的施工设备和材料，已按计划撤离施工现场；d.施工现场周边及其附近道路、河道的施工堆积物，已全部清理；e.施工现场其他场地清理工作已全部完成。施工现场的竣工退场费用由承包人承担”，而且，竣工清理是项目施工作业的一部分，是包含在项目施工内容中的一道工序，总造价中已包含，不应计入造价。（2）在施工过程中并没有对竣工清理费用形成工程签证或洽商记录，将竣工清理费用计入造价没有依据。（二）一审判决将垃圾外运费用计入造价是错误的。1、垃圾外运费用209475元不应计入造价，施工合同第6.1.5条文明施工中明确约定“在工程移交之前，承包人应当从施工现场清除承包人的全部工程设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持施工现场清洁整齐。经发包人书面同意，承包人可在发包人指定的地点保留承包人履行保修期限内的各项义务所需要的材料、施工设备和临时工程”。即垃圾清运费用属于文明施工费一部分，已包含在总造价中，不应单独计入造价。2、一审中新鹏都公司提交的证明垃圾清运费的证据不符合证据真实性、合法性、关联性的要求，新鹏都公司未完成举证义务，其应承担举证不能的责任，垃圾清运费不应得到支持，不需要我方提交反证。而且，垃圾清运费用已包含于文明施工费之中，不论新鹏都公司采取怎样的形式、是否支付费用均不应单独计入造价。3、在施工过程中并没有对垃圾清运费用形成工程签证或洽商记录，将垃圾清运费用计入造价没有依据。（三）一审判决将剔槽费用计入造价是错误的。1、剔槽费用22416.82元不应计入造价，投标清单描述配管形式及部位（不适用于金属软管）：室内暗敷。剔槽是项目施工作业的一部分，包含于暗敷施工内容中的一道工序，清单价格是配管暗敷的成活价，剔槽费用已包含于清单价格之中，不应单独计入造价。2、在施工过程中并没有对剔槽费用形成工程签证或洽商记录，将对剔槽费用计入造价没有依据。三、硅藻乳全部为我方供材，应当将122719.46元从总造价中全部扣除，而不是仅扣除36075元。硅藻乳全部为我方供材，根据我方一审提交的硅藻乳采购合同，硅藻乳甲供材为36075元，工程造价鉴定意见书(航宇基鉴字【2019】-237号)按照定额算的硅藻乳造价没有依据，鉴定人员在回答质询时也明确表示“如果全部是甲供材的，可以直接从总价中扣除该项122719.46元”，因此，应当将122719.46元全部从工程造价中扣除。一审法院仅从造价中扣减36075元是错误的。四、案涉项目不存在发包人另外发包工程，总包服务费不存在，一审判决将总包服务费计入造价是错误的。木地板、地毯、钢质门、硅藻泥、旋转门、成品家具等属于我方对材料的单独采购，不同的是供货方供货的同时提供安装服务，不属于“发包人另外发包工程”，不存在总包服务费的计算的前提，不适用施工合同第67页关于总承包服务费的计算要求。我方对材料的采购新鹏都公司在施工过程中没有提出过异议，也没有要求支付总包服务费，不应当计入造价。五、一审未判决新鹏都公司向我方支付项目经理缺勤违约金是错误的。1.一审中，我方不仅提交了第1到53期监理例会会议纪要（证据五），还提交了提交证据四：编号201511003整改通知单及回复单、编号201601001整改通知单及回复单、工程造价通知单各一份，证明新鹏都公司项目经理周惠彪长期不驻守施工现场，也没有按照规定进行更换，根据施工合同专有条款第3.2.1的约定新鹏都公司应向我方支付2015年6月至2016年1月期间新鹏都公司项目经理周惠彪缺勤违约金10.4万元。2.从监理例会会议纪要第1到53期可知，项目经理周惠彪长期不在施工现场，53次监理例会仅参加过8次，2016年1月至2016年7月周惠彪仅参加过1次监理例会，按照每月不少于20天在施工现场的约定，根据周惠彪参加例会情况计算：2016年1月缺勤20天、2016年2月缺勤20天、2016年3月缺勤20天、2016年4月缺勤15天、2016年5月缺勤20天、2016年6月缺勤20天、2016年7月缺勤11天，2016年1月至2016年7月期间，周惠彪缺勤合计126天，应向我方支付违约金100800元。3.新鹏都公司项目经理未经我方同意擅自离开施工现场，也从未向我方或监理人提出过请假申请，根据施工合同专用条款第3.2.1“项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：每日支付800元违约金”的约定，应向我方支付20.48万元违约金。六、一审判决的逾期付款利息是错误的。1、施工合同专用条款第12.4.1条“结算审计完毕并出具结算审核报告后30日内付至结算审计价的95%，余款作质保金，保修期满后无质量问题20日内无息返还质保金”，一审我方提交了中联造价咨询有限公司《关于中国农业发展银行山东省分行机关办公楼装修项目有关情况的说明》及审计报告，证明新鹏都公司于2018年8月16日向我方委托的审计公司提交结算送审报告（24013113.36元），但新鹏都公司不认可其此次提交的结算报告。新鹏都公司一审作为证据的结算书从未向我方提交过。直至《工程造价鉴定意见书》(航宇基鉴字【2019】-237号)出具，新鹏都公司从未向我方提交过结算报告，在此之前，对于是否存在应付工程款，无法确定，更不应当起算利息。2、未能按期支付新鹏都公司工程款，是新鹏都公司的原因导致的，我方不应承担逾期付款的责任，即使我方需向新鹏都公司支付逾期付款利息，根据施工合同专用条款第12.4.1条的约定，也应当从《工程造价鉴定意见书》(航宇基鉴字【2019】-237号)出具后加30日开始计算，而不应当从2018年的7月31日开始计算。七、鉴定费、诉讼费承担。本案系因新鹏都公司未向我方提交结算报告，意图通过诉讼谋取不当利益引起的，本案鉴定费、一审、二审诉讼费应全部由新鹏都公司承担。综上，一审判决事实认定错误，所判工程造价违背了招投标文件及施工合同的约定，导致招投标行为、施工合同约定形同虚设，未依法判令新鹏都公司向我方支付项目经理缺勤违约金是错误的，应当予以纠正。新鹏都公司辩称，农发行山东省分行上诉状事实与理由一至五项（农发行山东省分行上诉状中没有第三项），一审过程中农发行山东省分行已在其提交的“关于造价鉴定意见的异议”、“对航宇基鉴字【2019】-237号工程造价鉴定意见书的异议”、一审开庭中多次重复提出，鉴定机构2次书面予以解答，一审开庭鉴定机构也出庭接受质询。一至五项事实一审法院认定事实清楚，适用法律正确。农发行山东省分行上诉状事实与理由六至八项，其叙述与事实不符，依据的证据未经法院依法认定，上诉理由应当予以驳回。具体理由如下：一、一审法院关于人工费调整、管理费、利润调整，认定事实清楚，适用法律正确。农发行山东省分行陈述事实与理由与实际情况不符，不应予以采信。第一、农发行山东省分行所说的涉案项目投标前，济南市已经公开发布关于定额人工单价调整的通知，是无中生有的。本案一审中我方已提交济建标字[2015]1号通知的相关证据（鉴定报告第2页（10）可以明确体现），可以证明通知的发部时间是2015年5月19日，是在工程投标之后。农发行山东省分行故意将此通知的制作时间2015年5月13日解释为发布时间，明显是在混淆本案事实，存在恶意，其理由不应予以采信。第二、人工费的调整符合补充协议的约定及符合行业规定，农发行山东省分行故意将规定制作时间混淆为公布时间，是恶意歪曲事实。2015年6月15日双方签订“补充协议”，协议内容双方均已认可。协议第五条明确约定：“本补充协议及双方签订的建设工程施工合同执行过程中若与国家及主管部门的有关规定相抵触，以国家及主管部门的相关规定为准”，而济建标字[2015]1号通知是在2015年5月19日发布，可见农发行山东省分行是在明知合同与主管部门的规定相抵触的情况下，签订的本“补充协议”。农发行山东省分行上诉状中所称的“补充协议”未达成合意问题、提及的风险承担问题、通知的是否是强制性规定问题都是不成立的。而按照“补充协议”第五条的规定，人工费、管理费、利润应当按照新的规定予以调整，一审法院认定事实清楚，应当予以维持。第三、关于农发行山东省分行提到的“诚信的角度”问题，以及施工中未提出人工费的问题。“补充协议”是双方签字盖章的，内容是双方确认的，签订日期是2015年6月15日。涉案工程是2015年6月30日才取得的施工许可证。双方在施工前就对人工费等可能调整的事项签订了补充协议，我方根本无需在施工中对人工费提出异议。农发行山东省分行所称的“低价中标，诉讼抬价”就更是无中生有的污蔑。而说到“诚信”，涉案工程在我方中标后，农发行山东省分行私自肢解工程，将我方施工范围内四百余万元的工程擅自分包（农发行山东省分行一审中提交了相关施工合同，其提交的监理月报、会议纪要都可以证明以上事实），农发行山东省分行的行为已不是没有“诚信”的问题，而是涉嫌违法的问题，我方保留针对此事向纪委等上级部门举报的权利。第四、开工日期及工期顺延问题。其一，开工时间的认定应该以施工许可证发放的时间2015年6月30日为准，没有许可证是不可能非法开工的。而施工许可证是农发行山东省分行办理应由农发行山东省分行承担延期责任。其二，农发行山东省分行没有按时支付工程款，依据合同应顺延62天工期。双方合同约定：“发包人未能按照合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的，由发包人承担延误的工期”。根据一审法院认定的农发行山东省分行付款日期可以看出，农发行山东省分行逾期支付预付款20天，工期相应顺延20天。2016年3月6月因农发行山东省分行未支付工程进度款，工期应当顺延62天。因此，竣工日期应顺延至2016年7月21日。而涉案工程竣工时间为2016年7月11日，我方并未逾期竣工。其三，是按工程量增加了660余万元，工期应该按济南市工期定额标准增加87天。综上，我公司并未逾期竣工，一审认定事实错误，应予纠正。二、一审法院对里脚手架、垂直运输、竣工清理、垃圾外运、剔槽的相应价款计入工程总造价，认定事实清楚，适用法律正确。农发行山东省分行事实与理由与实际情况不符，不应予以采信。第一、关于里脚手架、垂直运输、竣工清理、垃圾外运、剔槽，鉴定部门在鉴定意见书第五、六、七、九页明确说明，以上属于造价单独列项。可见农发行山东省分行上诉状中所称以上项目属于措施项目费用范畴、施工作业的一部分、文明施工费的一部分、一道工序的说辞是没有事实和法律依据的。第二、关于里脚手架、垂直运输、竣工清理、垃圾外运、剔槽在农发行山东省分行招标文件工程量清单中是不存在的，我方投标是必须按照招标文件列明的工程量清单进行报价，否则属于废标。可见以上项目属于农发行山东省分行招标中的清单漏项。农发行山东省分行上诉状提出的通用条款第3.4条、13.6.1条、都是对合同内项目的约定，与清单漏项无关。鉴定机构按照施工合同第67中约定清单外项目按照相关定额及配套文件计价出据造价公平合理，一审法院予以支持合理合法。第三、农发行山东省分行提交的证据“会议纪要”，从2016年5月9日后的每次会议纪要均有提到保洁事项，如房间精保洁、1-16层精保洁、幕墙保洁等，并且农发行山东省分行丁黎明总工程师在2016年4月11日会议纪要第5页中还特别提出：“竣工清理可以分层分房间，逐个从上往下进行。可见竣工清理与农发行山东省分行提到的合同第13.6.1中约定内容为不同事项，合同第13.6.1可以看出约定的是残留垃圾清理、临时工程现场清理、施工设备材料等的清理，而竣工清理是对已完工程的精细保洁清理。第四、农发行山东省分行上诉提出的施工合同第6.1.5条文明施工约定，明确的是承包人应当从施工现场清除“承包人”的全部设备、材料、垃圾等。而垃圾外运运输的并非承包人的垃圾，而是农发行山东省分行的建筑垃圾。此部分垃圾不属于文明施工费的一部分。其观点不应得到支持。因此产生的费用由农发行山东省分行承担，一审法院认定事实清楚，应予以维持。另外关于垃圾外运补充一点，涉案工程属于维修改造项目，在我方对建筑物重新装修前，需要对原建筑物所有装修进行彻底拆除，需拆除到建筑物基层（从农发行山东省分行提交的完整“会议纪要”可以清楚看出），这个过程会产生大量的建筑垃圾，而农发行山东分行指定的堆放地点为建筑物院内，此地点根本无法满足堆放需求，也不符合当地城管的要求。济南市对建筑垃圾是规定有指定倾倒地点的，而将如此大量的建筑垃圾从农发行山东省分行指定地点运往垃圾倾倒地点是必然产生大量费用的。三、一审法院对可确定造价中乳胶漆的造价认定，事实清楚，适用法律正确，农发行山东省分行事实与理由与实际情况不符，不应予以采信。第一、农发行山东省分行上诉状中引用的鉴定人员回答质询的表述并不完整，扭曲了鉴定人员的本意。一审庭审笔录十一页，第一至十一行记录有关于乳胶漆造价认定的完整表述，即法官问36075元的乳胶漆是否可以完成涉案工程，鉴定人员答如果价格和消耗量与投标文件一致的话就不够。可见农发行山东省分行阐述的鉴定人员表述是片面的，不可信的。而且乳胶漆也并非全部由农发行山东省分行提供。四、一审法院对总包服务费的造价认定，事实清楚，适用法律正确，农发行山东省分行事实与理由与实际情况不符，不应予以采信。我方与农发行山东省分行一审共同提交了涉案工程的建设工程施工合同、投标文件（商务标）、投标文件（技术标）的全部材料。在投标文件（商务标）第八十七页至七百一十七页中都能明显看出，木地板、地毯、钢质门、硅藻泥、旋转门、成品家具等是由新鹏都公司自行采购、施工的。而从农发行山东省分行提交的证据与案外人签订的施工合同可以看出，以上工程农发行山东省分行均擅自分包，签订合同的形式是施工合同（鉴定意见第3页（11）（12）可以证明），农发行山东省分行肢解工程量为300余万元。可见农发行山东省分行上诉状中的叙述明显与事实不符，不应予以采信。一审法院将总包服务费计入工程量，认定事实清楚，应予以维持。五、周惠彪不存在长期缺勤的事实，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。第一、农发行山东省分行依据例会记录参加会议人员到会情况来计算周惠彪一周是否在施工现场本就是没有任何逻辑性、证明效力可言的，也是没有任何法律依据、合同约定的。第二、我方一审提交的周惠彪门诊病历、住院病历可以证明，周惠彪自2015年6月突发疾病在深圳市罗湖区人民医院就医，8月15日病情继续加重再次就医，医院建议住院手术治疗。8月24日周惠彪住院手术，9月9日出院，出院医嘱一个月内避免重体力劳动。可见周惠彪确属突发疾病，并非无故不在施工现场。并且期间我方已派其他人员代替其工作，未对工程造成任何影响。而且从周惠彪的病情也可以看出，并非周惠彪故意不参加会议，而是其病情部位使其无法坐姿开会（明确一下周惠彪患有的是严重的痔疮，手术后不能正常坐姿），故开会均是他人代开，但实际均是在施工现场的。第三、2015年10月15日后周惠彪均在施工现场.农发行山东省分行提交的“会议纪要”、“监理月报”中可以证明，2015年10月15日后农发行山东省分行、监理单位从未再提出过周惠彪不在施工现场的质疑，可见农发行山东省分行依据会议纪要得出的周惠彪不在施工现场是与实际情况不符的。第四、农发行山东省分行提交的2019年9月2日监理月报可以证明，农发行山东省分行同意2015年9月15日至10月15日由张前卫代替周惠彪的工作，此期间不应计算周惠彪缺勤。农发行山东省分行提交的2016年1月25日会议纪要第3页可以证明，农发行山东省分行自认施工管理人员1月30日放假，2月23日上班，农发行山东省分行上诉状中计算此期间周惠彪缺勤明显是错误的。可见农发行山东省分行提出的计算依据是自相矛盾的。第五、违约金计算方式的约定是农发行山东省分行单方作出，并非双方协商一致产生，其这部分内容明显违背公平原则。并且工程按期完成并且质量验收合格，未给农发行山东省分行造成任何损失。六、一审判决农发行山东省分行支付逾期付款利息，认定事实清楚、适用法律正确，农发行山东省分行事实与理由与实际情况不符，不应予以采信。第一、一审中我方就对农发行山东省分行提交的中联造价咨询有限公司“情况说明”不予认可。我方从未与中联造价咨询有限公司有任何联系。其证明无效。第二、本工程2016年7月11日通过验收，质保期2年，即2018年7月10日质保期到期。合同约定质保期满后20日内无息返还质保金，返还日期为2018年7月31日前。工程验收合格交付农发行山东省分行投入使用后，该行至今以各种理由拒绝与我方审计结算，最终导致本案的产生。一审法院判决农发行山东省分行自2018年7月31日起支付逾期付款利息，认定事实清楚、适用法律正确。农发行山东省分行上诉中陈述未按期支付工程款是我方原因导致的明显不符合常理，不应予以采信。七、一审判决鉴定费、诉讼费的承担认定事实清楚、适用法律正确。从施工过程中违法分包、肢解工程，到竣工后恶意拖欠工程款。可见农发行山东省分行根本无任何诚信可言，其颠倒黑白、歪曲事实的说法不应予以采信。新鹏都公司向一审法院起诉请求：1.依法判决农发行山东省分行支付新鹏都公司装修工程余款7167046.31元，支付新鹏都公司逾期付款利息（以7167046.31元为基数，按照全国银行间同业拆借利率计算，自2018年6月16日起至实际付款之日止）；2.依法判决农发行山东省分行返还新鹏都公司质保金1451791.39元，支付新鹏都公司逾期付款利息（以1451791.39元为基数，按照全国银行间同业拆借利率计算，自2018年8月1日起至实际付款之日止）；三、依法判决本案鉴定250740元由农发行山东省分行承担；四、相关诉讼费用由农发行山东省分行承担。农发行山东省分行向一审法院反诉请求：1.依法判令新鹏都公司支付各项违约金816534.35元（包括逾期竣工违约金634534.35元和项目经理缺勤违约金182000元）；二、判令新鹏都公司承担本案全部反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月12日，农发行山东省分行（发包人）与新鹏都公司（承包人）签订一份建设工程施工合同，双方约定由新鹏都公司承包农发行山东省分行营业办公用房维修改造项目，计划开工日期为2015年6月12日，计划竣工日期为2016年4月12日，工期总日历天数为300天，签约合同价为24019896.15元，合同价格形式为固定综合单价合同形式，承包人的项目经理为周惠彪。该合同第三部分专用条款第3.2.1条约定：关于项目经理每月在施工现场的时间要求：每月不少于20天，项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：每日支付800元违约金。专用条款第7.5.2条约定：因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每日按总造价的万分之三支付违约金。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：总造价的3%。专用条款第12.4.1条约定：关于付款周期的约定：承包人每月25日上报工程量报表，经审核无误后15日内发包人支付工程款的80%；竣工前付至合同价款80%时不再支付工程款；竣工验收且达到合格后30日内付至合同价款的85%；结算审计完毕并出具结算审核报告后30日内付至结算审计价的95%，余款作为质保金，保修期满后无质量问题20日内无息返还质保金。专用条款第15.4.1条约定：工程保修期为：1、土建保修期为2年，装饰、装修工程为2年，屋面防水工程为5年。2015年4月23日备案的涉案工程《建筑工程招标控制价备案登记表》中载明涉案工程的工程类别为Ⅱ类。涉案工程中新鹏都公司的投标文件形成于2015年5月18日，该投标文件中计取的管理费、利润低于Ⅲ类工程。2015年5月4日，山东省住房和建设厅发布鲁建标字【2015】12号文，该文件载明：“一、调整我省建筑、安装……等各专业建设工程计价依据中的定额人工单价水平，由原来的66元/工日调整为76元/工日……应当作为建设工程费用计算程序中企业管理费、利润等各项费用的计算基础”。2015年5月19日，济南市城乡建设委员会发布济建标字【2015】1号文，该文件载明：“一、我市建筑安装等建设工程计价依据中的定额人工单价，建筑、安装、轨道交通、园林绿化、房屋修缮、仿古建筑等工程80元/工日，装饰工程92元/工日。”2015年6月15日，新鹏都公司与农发行山东省分行签订一份补充协议，对施工中的相关事项进行了补充约定。该协议第五条约定：本补充协议及双方签订的建设工程施工合同在执行过程中若与国家及主管部门的有关规定相抵触，以国家及主管部门的相关规定为准。2015年6月24日，新鹏都公司与农发行山东省分行共同签署一份编号为鲁JJ-015-07的工程洽商记录，洽商内容为：“经协商，本工程的所有拆除项目，按照施工单位在投标报价中的工程量、综合单价，实行总价包干使用，结算时不再调整。”2016年7月11日，涉案工程的建设、监理、设计、施工单位共同对该工程进行了竣工验收，验收结论为质量合格，同意验收，相应的竣工验收报告中载明的开工时间为2015年6月12日。新鹏都公司在涉案工程施工中实际支付垃圾外运费209475元。涉案工程施工过程中所形成的2015年8月31日的监理例会会议纪要载明：建设单位王景泉处长提出为响应抗战胜利70周年纪念日，在8月31日24时至9月3日24时期间，该工程停止施工。农发行山东省分行向新鹏都公司已付款总金额为20416989.61元，具体付款情况如下：2015年7月16日付款2401989.61元，2015年8月19日付款70万元，2015年9月25日付款103万元，2015年10月1日付款205万元，2015年11月20日付款120万元，2015年12月29日付款320万元，2016年1月22日付款63万元，2016年2月3日付款136万元，2016年4月8日付款101万元，2016年5月23日付款285万元，2016年7月1日付款157万元，2016年9月14日付款40万元，2016年11月8日付款120万元，2018年6月15日付款815000元。农发行山东省分行认可未向新鹏都公司支付安装、装饰材料回收的相应价款。本案一审审理期间，新鹏都公司申请对涉案工程造价进行鉴定，一审法院依法委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司进行该项鉴定，该公司作出航宇基鉴字【2019】-237号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：经鉴定，根据现有鉴材，中国农业发展银行山东省分行营业厅办公用房维修改造工程造价为：1、可确定造价23840110.52元，2、争议造价：2.1里脚手架：1906.34元；2.2垂直运输：179932.56元；2.3竣工清理：70422.97元；2.4有争议工程洽商记录479215.89元；2.5竣工图内找平层：114463.29元；2.6剔槽：22416.82元；2.7专业工程总承包服务费：112652.04元；2.8人工费调整：714731.47元；2.9管理费、利润调整：391766.93元；2.10甲方回收材料价款：60339.16元；2.11垃圾外运：209475元；2.12原屋顶造型拆除：150138.67元；2.13工程类别调整造价：1442733.98元，3、水电费211063.29元。新鹏都公司为该次鉴定垫付鉴定费250740元。新鹏都公司和农发行山东省分行对该鉴定意见书均提出书面异议，山东航宇建设工程管理咨询有限公司分别进行了书面异议答复。在对农发行山东省分行的异议答复中第二部分第3条关于鉴定意见书第230页内装工程-签证、洽商中满挂钢丝网的单价过高问题，鉴定机构的答复为：经核实在鉴定意见中调减13237.98元。在对农发行山东省分行的异议答复中第二部分第4条关于鉴定意见书第19页外装改造工程-竣工图部分清单第1-3项原合同石材墙面部分规格型号重新计价及工程量计算错误问题，鉴定机构的答复为：1、《鉴定意见书》（终稿）石材价格我方按照双方确认的工程洽商记录（鲁JJ-015-07）、材料价格确认单（编号52-2）计入。2、如按“原合同石材墙面部分规格型号”投标单价计取，则应在鉴定意见中调增531816.32元。在对农发行山东省分行的异议答复中第二部分第5条关于鉴定意见书第20页外装饰改造工程-竣工图部分清单第6项保温隔热工程量计算错误问题，鉴定机构的答复为：经核实在鉴定意见中调减46499.87元。在对农发行山东省分行的异议答复中第二部分第6条关于鉴定意见书第361页单项工程人材机汇总表中第19、20、23、24项钢筋材料单价错误问题，鉴定机构的答复为：经核实在鉴定意见中调减2085.47元。在对农发行山东省分行的异议答复中第二部分第6条关于鉴定意见书第361页单项工程人材机汇总表铝合金窗、门615、616、617等计价错误问题，鉴定机构的答复为：经核实在鉴定意见中调减4736.27元。在对农发行山东省分行的异议答复中第三部分第一条“可确定造价部分”关于甲供材未扣减问题，鉴定机构的答复为：定额分析的甲供材数量与实际供材数量不一定完全相符，所以我方建议双方结算时按甲供材实际费用结算即可。在对农发行山东省分行的异议答复中第三部分第二条“争议造价部分”第5条关于竣工图纸内找平层重复计取问题，鉴定机构的答复为：该部分造价调减96723.71元。在对新鹏都公司的异议答复中关于工程总造价未计取社保费的问题，鉴定机构的答复为：投标文件中费用汇总，工程造价合计=分部分项工程费+措施项目费+其他项目费+规费+税金-社会保障费。农发行山东省分行申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人任淑艳出庭接受了质询，农发行山东省分行为此垫付鉴定人出庭费4000元。在接受质询时，任淑艳表示从原理上说36075元的甲供材乳胶漆可以从鉴定报告第368页序号第221、222、223所标注的乳胶漆价款中扣除，但如果单价与消耗量与投标文件不一致的话就无法直接扣除了。一审法院认为，案涉双方所签订的建设工程施工合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，当事人均应当依约履行。本案的争议焦点为：一、新鹏都公司所施工的装修工程价款。二、新鹏都公司是否应当承担延误工期及项目经理缺勤的违约责任。关于争议焦点一，山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出的鉴定意见书、异议答复及当庭陈述，程序合法，理由充分，本院予以采信。对于该鉴定意见书和异议答复中需要由法院进行裁决的部分，一审法院认定如下：关于鉴定意见中的“可确定造价”部分，根据鉴定机构的异议答复，应当对内装工程-签证、洽商中满挂钢丝网部分调减13237.98元，对外装饰改造工程-竣工图部分清单第6项保温隔热部分调减46499.87元，对单项工程人材机汇总表中第19、20、23、24项钢筋材料部分调减2085.47元，对单项工程人材机汇总表中铝合金窗、门615、616、617等部分调减4736.27元；对甲供材硅藻乳的36075元，因双方均未举证证明单价与消耗量与投标文件不一致，基于公平合理的原则，该36075元应当从工程总价款中扣除。关于农发行山东省分行所主张的鉴定意见书第19页外装改造工程-竣工图部分清单第1-3项原合同石材墙面部分规格型号重新计价及工程量计算错误问题，鉴定机构是按照双方当事人确认的工程洽商记录（鲁JJ-015-07）、材料价格确认单（编号52-2）计算得出的相关造价，在工程洽商记录（鲁JJ-015-07）中记载了五莲红荔枝面的石材价格，在材料价格确认单（编号52-2）中载明外装五莲红光板的石材价格比原五莲红荔枝面批价基础上再增加4元/㎡，应当视为双方在施工过程中对该部分石材的价格进行了重新确定，故应以重新确定的石材价格而非投标单价作为计价依据，对该部分的鉴定造价不予调整。关于鉴定意见中的“争议造价”部分，里脚手架、垂直运输、竣工清理三项，均系涉案工程施工中不可缺少的项目，虽然在投标文件中没有该三项的清单，但在合同第67页中约定了清单以外的项目可以按照相关定额及配套文件计价，故鉴定机构按照该约定进行计价并无不当，该三项所对应的价款252261.87元应当计入工程总价款。关于垃圾外运，在招标答疑文件中载明垃圾堆放的位置是甲方指定，随拆随运，虽然投标文件（商务标）清单项目特征内未就垃圾外运距离进行描述，但新鹏都公司已举证证明其实际产生了该项费用，农发行山东省分行并未举证证明该费用存在明显不合理之处，故该项费用209475元应当计入工程总价款。关于有争议的工程洽商记录部分，有的工程量确认单中虽然建设单位一栏没有加盖公章，只有个人签字，但在监理单位、审计单位和施工单位栏均有相应的盖章和签字，在农发行山东省分行未能提交相反证据的情况下，对该工程量确认单应当予以采信。有的工程洽商记录、工程量确认单中虽然没有加盖公章，但有农发行山东省分行相关负责人员的签字，而且农发行山东省分行对其他有该人员签字的工程洽商记录、工程量确认单无异议，在农发行山东省分行未能提交相反证据的情况下，对该工程洽商记录、工程量确认单应当予以采信。故该部分的相应价款479215.89元应当计入工程总价款。关于竣工图内找平层，鉴定意见书第四项“需要说明的问题”载明：现场不具备勘验条件，依据竣工图纸内的位置及做法计入，因农发行山东省分行未对竣工图纸的相关内容提出异议，故该部分的相应价款17739.58元（114463.29元-96723.71元）应当计入工程总价款。关于剔槽，鉴定意见书第四项“需要说明的问题”载明：投标文件（商务标）清单的项目特征内未就是否剔槽进行描述，该部分造价采用估算的方法进行鉴定。因该工序系施工过程中的必需工序，且鉴定机构可对其单独估价，故该部分的相应价款22416.82元应当计入工程总价款。关于专业工程总承包服务费，在招标答疑文件第60条载明：“总包服务费是否计费？如何计取？澄清：否。”双方所签订的建设工程施工合同第67页约定：“总承包服务费按……中标费率计算”。在两者矛盾的情况下，应当以形成时间在后的合同约定为准。故该部分的相应价款112652.04元应当计入工程总价款。关于人工费调整，因双方所签订的补充协议中载明该补充协议及双方签订的建设工程施工合同在执行过程中若与国家及主管部门的有关规定相抵触，以国家及主管部门的相关规定为准，故在济南市的定额人工单价调整后，涉案工程的人工费亦应进行相应调整，故该部分的相应价款714731.47元应当计入工程总价款。关于管理费、利润调整，在山东省的定额人工单价调整后，涉案工程的管理费、利润的计算基础也应进行相应调整，故该部分的相应价款391766.93元应当计入工程总价款。关于甲方回收材料价款，因农发行山东省分行认可未向新鹏都公司支付安装、装饰材料回收的相应价款，故该部分的相应价款60339.16元应当计入工程总价款。关于原屋顶造型拆除，因鲁JJ-015-07号工程洽商记录已载明所有拆除项目按照施工单位在投标报价中的工程量、综合单价，实行总价包干使用，结算时不再调整，而且新鹏都公司也未提交原屋顶造型拆除的相关签证材料，故该部分的相应价款不应当计入工程总价款。关于工程类别调整造价，虽然涉案工程《建筑工程招标控制价备案登记表》中载明涉案工程的工程类别为Ⅱ类，但该登记表仅系对涉案工程招标价格进行控制的文件，并不影响新鹏都公司以低于Ⅱ类工程的标准计取管理费、利润进行投标的效力，故该部分的相应价款不应当计入工程总价款。关于水电费，因双方当事人均认可是由农发行山东省分行实际支付，故不应再计入工程总价款。关于社会保障费，因投标文件中并未计算在工程价款内，本案中不予处理，新鹏都公司可另行主张权利。综上，涉案工程的总价款应为25998074.69元。农发行山东省分行已付20416989.61元，尚欠5581085.08元。新鹏都公司要求农发行山东省分行所支付的工程款中的5581085.08元，理由正当，予以支持；超出部分，理由不当，一审法院不予支持。按照合同约定，全部工程款应当在保修期满后无质量问题20日内无息支付，即2018年7月30日前支付。农发行山东省分行未能按时付款，应当支付相应的逾期付款利息。鉴定费250740元，由双方平均分担。关于争议焦点二，涉案工程合同约定的计划竣工日期为2016年4月12日，实际上该工程于2016年7月11日竣工验收合格，共超期90天。新鹏都公司所辩称的建设方未按节点付款、增加工程量、肢解外包工程入场迟延等理由，因新鹏都公司未提交充分的证据，一审法院不予采信。新鹏都公司辩称的春节工人放假，因新鹏都公司在签订施工合同时就可以预见到该问题，双方所约定的工期中应当已经考虑到该问题，故也不能成为新鹏都公司延期竣工的正当理由。因2015年8月31日的监理例会会议纪要中载明建设单位要求在2015年8月31日24时至2015年9月3日24时停工4天，故该4天应当顺延相应工期。新鹏都公司未能按照合同约定的期限完成施工，应当承担相应的违约责任。因涉案工程的造价为25998074.69元，故相应的逾期竣工违约金为670750.33元（25998074.69元×3÷10000×86天），农发行山东省分行主张逾期竣工违约金634534.35元，并无不当，一审法院予以支持。关于农发行山东省分行所主张的项目经理缺勤违约金，因农发行山东省分行只提交了监理例会的会议纪要，并未提交相应的考勤记录，尚不足以证明新鹏都公司的项目经理周惠彪长期缺勤的事实，故农发行山东省分行的该项反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、农发行山东省分行于判决生效之日起十日内新鹏都公司工程款5581085.08元；二、农发行山东省分行于判决生效之日起十日内支付新鹏都公司逾期付款利息，以5581085.08元为基数，自2018年7月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、农发行山东省分行于判决生效之日起十日内赔偿新鹏都公司鉴定费125370元；四、新鹏都公司于判决生效之日起十日内支付农发行山东省分行逾期竣工违约金634534.35元；五、驳回新鹏都公司的其他诉讼请求；六、驳回农发行山东省分行的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77600元，新鹏都公司负担27350元，农发行山东省分行负担50250元；反诉费5982元，农发行山东省分行负担1332元，新鹏都公司负担4650元；鉴定人出庭费4000元，新鹏都公司负担2000元，农发行山东省分行负担2000元。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案争议焦点为：一、涉案工程造价应否调整人工费及相应的管理费、利润费用；二、涉案工程里脚手架、垂直运输、竣工清理、垃圾外运、剔槽费用应否计入工程价款；三、农发行山东省分行所供的硅藻乳材料款的数额；四、总包服务费应否计入工程价款；五、新鹏都公司应否支付项目经理缺勤违约金、及应否承担逾期竣工违约责任；六、逾期付款利息的计算及鉴定费、诉讼费的承担问题。关于焦点一，双方所签订的补充协议中载明，该补充协议及双方签订的建设工程施工合同在执行过程中若与国家及主管部门的有关规定相抵触，以国家及主管部门的相关规定为准。《建设工程工程量清单计价规范》第3.4.2条规定，省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，属于影响合同价款调整的因素，应由发包人承担，故在济南市的定额人工单价调整后，涉案工程的人工费进行相应调整，符合公平原则和行业规范。相对应的，在山东省的定额人工单价调整后，基于管理费及利润的计算基础的变化，该两项费用亦必然进行相应调整，故一审法院将调整后的人工费及相应的管理费、利润费用计入工程总价款，并无不当。农发行山东省分行主张新鹏都公司投标时就以投标报价的形式放弃了对最新定额人工单价调整文件的采用，以上三部分费用不应调整，证据不足，本院不予支持。农发行山东省分行主张新鹏都公司系通过诉讼恶意调增人工单价，属于“低价中标，诉讼抬价”的行为，理由不能成立，本院不予采信。关于焦点二，涉案工程里脚手架、垂直运输、竣工清理、垃圾外运、剔槽费用应否计入工程价款问题。本院认为，鉴定部门在鉴定意见书明确说明以上属于造价单独列项。对于脚手架、垂直运输、竣工清理三项，虽然在投标文件中没有该三项的清单，但在合同第67页中约定了清单以外的项目可以按照相关定额及配套文件计价，且根据农发行山东省分行提交的“会议纪要”，内容曾多次提到保洁、清理事项，并对施工过程中的清理事项有着具体明确的要求，故以上三项系涉案工程施工中不可缺少的项目，鉴定机构对此进行计价并无不当。农发行山东省分行以以上三项未形成工程签证或洽商记录为由，主张不应计入工程价款，理由不能成立。关于剔槽，虽然投标文件清单的项目特征内，未就是否剔槽进行描述，亦未形成工程签证或洽商记录，但该工序系施工过程中的必需工序，鉴定机构对其单独估价，采用估算的方法进行了鉴定，一审判决计入工程价款，并无不当。对于垃圾外运，本院认为，虽然双方合同约定在工程移交之前，承包人应当从施工现场清除承包人的全部工程设备、多余材料、垃圾和各种临时工程，并保持施工现场清洁整齐。但一方面，涉案工程在招标答疑文件中载明垃圾堆放的位置是农发行山东省分行指定；另一方面，涉案工程属于维修改造项目，重新装修前，需要对原建筑物所有装修进行彻底拆除，产生的建筑垃圾数量大，指定位置难以存放，施工过程中需随拆随运，从农发行山东省分行指定地点运往垃圾倾倒地点必然产生大量费用。虽然投标文件清单项目特征内未就垃圾外运距离进行描述，但新鹏都公司已举证证明其实际产生了该项费用，农发行山东省分行并未举证证明该费用存在明显不合理之处。故此，一审将该项费用计入工程价款并无不当。关于焦点三，硅藻乳是新鹏都公司自行采购施工的范围,鉴定机构关于甲供材未扣减问题的答复为：定额分析的甲供材数量与实际供材数量不一定完全相符，所以建议双方结算时按甲供材实际费用结算即可，且农发行山东省分行二审中认可硅胶乳的用量就是36075元，故一审认定应扣除的硅胶乳的用量为36075元,并无当，农发行山东省分行主张应当按122719.46元从工程造价中扣除，本院不予支持。关于焦点四，虽然案涉招标答疑文件第60条载明：“总包服务费是否计费？如何计取？澄清：否。”，但双方所签订的建设工程施工合同第67页约定：“总承包服务费按……中标费率计算”。在两者矛盾的情况下，应当以形成时间在后的合同约定为准。农发行山东省分行虽不认可其违法分包的事实，但对于其与案外人签订施工合同的事实，未能作出合理解释。故此，一审将总包服务费计入工程价款并无不当。关于焦点五，新鹏都公司应否支付项目经理周惠彪缺勤违约金问题，本院认为，一方面，因农发行山东省分行只提交了监理例会的会议纪要，并未提交相应的考勤记录，尚不足以证明新鹏都公司的项目经理周惠彪长期缺勤的事实，且项目经理未能参加会议，并不当然的不在施工现场。另一方面，虽然根据施工合同专用条款约定“项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：每日支付800元违约金”，但新鹏都公司称周惠彪由于身体等原因缺勤已经向公司请假，不存在擅自离开施工现场的情形，农发行山东省分行未能提供证据证实存在周惠彪擅自离开施工现场的事实，故此，农发行山东省分行该项主张证据不足，本院不予支持。关于新鹏都公司应否承担逾期竣工违约责任问题，新鹏都公司主张农发行山东省分行取得施工许可证的时间为2015年6月30日，此时现场才具备开工条件，一审法院认定2015年6月12日为开工日期错误，但其申请开工时间及开工令载明的开工时间均为2015年6月12日，新鹏都公司对此未能作出合理解释，且农发行山东省分行不予认可，故新鹏都公司主张开工时间应为2015年6月30日，而非2015年6月12日，竣工时间应相应顺延，本院不予采信。关于新鹏都公司主张农发行山东省分行未按节点付款、增加工程量、肢解外包工程等理由，其不应承担逾期竣工的违约责任问题，本院认为，双方合同约定，“发包人未能按照合同约定的日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的，由发包人承担延误的工期。”根据一审查明的事实，农发行山东省分行虽存在未按节点付款，以及亦存在农发行山东省分行与案外人签订施工合同的事实，但并不当然的需要顺延工期，新鹏都公司在施工过程中亦没有向农发行山东省分行申请顺延工期，以及应当顺延的天数，故新鹏都公司主张不应承担逾期竣工的责任，理由不能成立，本院不予支持。关于焦点六，逾期付款利息的起算时间及鉴定费、诉讼费的承担问题。涉案工程于2016年7月11日通过竣工验收，根据合同约定质保期为两年，质保期满后20日内无息返还质保金，故一审判决逾期付款利息的起算时间为2018年7月31日起，并无不当。农发行山东省分行主张逾期付款利息的起算时间应从鉴定意见书出具后30日开始计算，于法无据，本院不予支持。基于双方对于涉案工程价款的争议，经一审法院委托，山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定费250740元，故此，一审法院判决双方平均分担鉴定费用，并无不当。农发行山东省分行主张其不应负担案件受理费，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人新鹏都公司、农发行山东省分行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49918.68元，由上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司负担10145.34元，上诉人中国农业发展银行山东省分行负担39773.34元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年五月十五日书记员  刘 琳