山东省泗水县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0831民初960号 原告：杨某，男，汉族，1970年4月19日出生，住泗水县。 被告：某建筑工程有限公司，住所地：汶上县。 法定代表人：王某某，职务：董事长。 委托代理人（特别授权）：高波，山东亚联律师事务所律师。 被告：某食品有限公司，地址山东省济宁市泗水县。 法定代表人：王某，执行董事、经理。 委托代理人（特别授权）：张晟，山东豪才律师事务所律师。 委托代理人（特别授权）：陈修峰，山东豪才律师事务所律师。 原告杨某与被告某建筑工程有限公司、某食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨某、被告某建筑工程有限公司委托代理人高波、被告某食品有限公司法定代表人王某及委托代理人张晟、陈修峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨某向本院提出诉讼请求：请求法院依法判令被告返还多收取的原告管理费68800元。事实和理由：2016年4月份，被告某食品有限公司（以下简称某食品有限公司）将其一期冷库、车间等工程发包给被告某建筑工程有限公司（以下简称某建筑工程有限公司），原告作为实际施工人与被告某食品有限公司协商确定的相关条款，其中被告某食品有限公司要求原告必须以某建筑工程有限公司名义于2016年4月25日前为其出具金额为1000万元的建筑费发票，因合同约定总建筑款1200万元，原告便完全按照被告要求为其出具并交纳了税金，被告某建筑工程有限公司也是按照与原告的约定，向原告收取了发票金额百分之二的管理费及其他费用，后因被告某食品有限公司擅自变更施工项目，导致最终建筑款仅656万元，原告因此便损失了344万元的税金及管理费，因此原告多次要求被告予以解决，但被告以种种理由推脱，现原告依法起诉，请求贵院查明事实，支持诉求。 某食品有限公司辩称，一、某食品有限公司并未向杨某收取任何费用，所以其无权要求被告某食品有限公司返还管理费及赔偿损失。原告杨某在起诉状事实与理由中陈述：“被告某建筑工程有限公司也是按照与原告的约定，向原告收取了发票金额百分之二的管理费用及其他费用”，亦认可某建筑工程有限公司向原告杨某收取了管理费用等其他费用，并非是被告某食品有限公司所收取，所以其无权要求被告某食品有限公司返还管理费及损失。 二、被告某食品有限公司与原告杨某无直接合同关系，根据合同相对性的原则，其无权要求被告某食品有限公司返还管理费及赔偿损失。被告某食品有限公司与原告杨某并没有签订任何合同，根据合同法所规定的合同相对性原则，所以，其无权要求被告某食品有限公司返还任何费用。 三、某建筑工程有限公司出具1000万元发票属于双方合同约定事项，被告某食品有限公司不存在违约情形，不应承担原告杨某所称的管理费及损失。被告某食品有限公司与某建筑工程有限公司签订的合同第三部分专用条款第47条第6项约定，由承包人在2016年4月30日之前开具数额为1000万元的建筑发票。签订合同后，某建筑工程有限公司依据上述约定开具了发票。某建筑工程有限公司的上述行为属其应尽合同义务，被告某食品有限公司不存在违约情形。因此，原告杨某对被告某食品有限公司提起民事诉讼没有事实依据及法律依据。 四、根据双方所签订的施工合同约定，被告某建筑工程有限公司已经逾期提出索赔的时限，所以，杨某无权向被告某食品有限公司要求返还任何费用及赔偿损失。被告某食品有限公司与某建筑工程有限公司签订的施工合同第二部分通用条款约定：本合同通用条款，采用建设部和国家工商行政管理局1999年颁布的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第二部分《通用条款》。《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第二部分《通用条款》36.2条规定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2)发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送关的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4)工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。根据上述约定，某建筑工程有限公司向被告某食品有限公司主张因发票出具效额高产生的损失应在其自行核算完成工程量价款后28天内被告提出。某建筑工程有限公司未在28天期限内提出索赔要求且与被告就工程款总价达成一致，某建筑工程有限公司及原告亦无权再向被告提出损失主张。 五、原告杨某所称施工费发票数额与实际结算数额不符的原因是某建筑工程有限公司未完成合同约定施工项目。被告某食品有限公司依据某建筑工程有限公司报价与其签订了施工合同，双方暂定施工费1200万元，双方都认为合同实际价款应为1000万以上，所以在合同约定了承包人开具1000万发票，并就剩余发票的开具作出了约定。合同履行过程中，某建筑工程有限公司以各种理由拒绝承建部分施工项目，否则施工费实际结算数额不会低于1000万元，其拒绝承建合同约定施工项目的行为已构成违约，因此，原告杨某基于其某建筑工程有限公司的违约行为主张损失赔偿于法无据。 六、被告某食品有限公司数次致函某建筑工程有限公司及原告杨某要求更换发票，其未能更换，由此产生的损失应由某建筑工程有限公司承担。市场经营主体出具的发票应与实际金额相符是其应尽法定义务。现市场交易中先开具发票、实际结算数额于发票金额不符是市场交易行为中常见情况，基于此《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十七条规定了红字发票制度，即发票作废、重新出具制度。某建筑工程有限公司完全可以重新出具实际结算的发票，原发票可以向税务机关申请作废，多交纳的税金税务机关应当退回。本案中，被告某食品有限公司多次口头、书面要求某建筑工程有限公司更换施工费发票，某建筑工程有限公司未能更换，由此产出的损失应由其自行承担。综上，原告杨某的诉讼请求于法无据，人民法院应当裁定驳回其起诉。 某建筑工程有限公司辩称，原告诉状所述与事实相符，在某建筑工程有限公司与某食品有限公司签订合同时已明确某建筑工程有限公司收取项目经理百分之二的管理费，某建筑工程有限公司是按照被告某食品有限公司要求出具的1000万元建筑发票，某建筑工程有限公司只能按照1000万元收取原告杨某20万元的管理费，因发票开具后，具体结算金额过低，项目经理杨某所受损失应由扣减施工项目的某食品有限公司来承担，并且某食品有限公司在具体结算后直至项目经理向其要求权力之前，均未对某建筑工程有限公司提出过更换发票。 本院经审理认定事实如下：2016年4月18日，原告借用山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司（现为某建筑工程有限公司)的资质，与被告某食品有限公司签订《合同书》，双方约定：被告将其一期车间、冷库、机房的建筑工程承包给原告施工，合同价款为1200万元（以审计为准），税金3.41%，公司管理费2%，补充条款中约定由承包人原告在2016年4月30日之前向被告开具数额为一千万的建筑发票。原告杨某作为山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司的法定代表人在该合同书上签字。2016年12月12日，山东省汶上县第一建筑安装有限责任公司（现为某建筑工程有限公司）与原告签订《建筑工程内部承包协议书》，该合同签订后由原告为被告的一期车间、冷库、机房的建筑工程进行实际施工，原告为的实际施工承包人。2018年4月3日，经被告与某建筑工程有限公司结算并出具《某食品有限公司食品深加工一期车间、冷库、机房竣工结算书》，确认工程总价为656万元。因结算的工程价款656万元与原告出具的1000万元建筑发票差距344万元，原告为此多支付了税金117304元及管理费68800元，故原告诉至本院，要求被告赔偿原告多支付的管理费68800元。 本院认为，2016年4月18日，某食品有限公司与案外人某建筑工程有限公司签订《合同书》，将涉案工程发包给案外人某建筑工程有限公司，双方约定税金为3.41%，管理费为2%。后某建筑工程有限公司将涉案工程又转包给杨某，双方于2016年12月12日签订了《建筑工程内部承包协议书》，约定某建筑工程有限公司按工程总价款2%收取技术服务费，税金由某建筑工程有限公司代收代缴。因此，杨某与某建筑工程有限公司之间存在建设工程施工合同关系，某食品有限公司与某建筑工程有限公司之间存在建设工程施工合同关系，杨某是涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述司法解释的规定，实际施工人向发包人主张工程款时可以突破合同的相对性原则，以发包人为被告主张权利，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；但并未规定实际施工人有权向发包人主张多支付的税金和管理费，故在上述情形下不能突破合同的相对性原则。因此，杨某作为实际施工人无权向某食品有限公司主张多支付管理费，本案原告主体不适格，依法应驳回杨某的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 驳回杨某的起诉。 案件受理费760元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 员 刘红霞 二〇二〇年五月八日 法官助理 廉 凯 书 记 员 颜丙孝