广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3247号上诉人（原审被告）：赵南汾，男，汉族，1971年2月9日出生，住湖南省衡阳市珠晖区苏洲湾9号集体户，公民身份证号码为430************219委托代理人：邓剑锋，广东润鼎律师事务所律师委托代理人：武良峰，广东润鼎律师事务所律师被上诉人（原审原告）：吴潮文，男，汉族，1982年3月23日，住江西省南昌市进贤县**************，公民身份证号码为360************653。委托诉讼代理人：艾洪青，江西袁河律师事务所律师。上诉人赵南汾因与被上诉人吴潮文民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵南汾上诉请求：一、撤销一审判决，驳回吴潮文的全部诉讼请求；二、由吴潮文承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审第一次开庭审理后，吴潮文在2019年7月9日书面变更诉讼请求，称双方于2017年11月18日签订的《协议书》中的18万元是“东莞市欣源裕五金制品有限公司”经营期间吴潮文为赵南汾垫资。按照该主张，双方存在的是合伙合同纠纷，赵南汾与吴潮文之间从未存在民间借贷的事实与合意。二、2017年10月27日签订的《合作协议》中约定的赵南汾的投资款5万元已到位，无需其他股东垫资。按照2017年10月29日签订的《附加协议》，吴潮文、吴魁各投入20万，三人合计55万。如果各方已实际垫资，公司会计账目必有记载，即使走私帐银行流水也要有反映。吴潮文并未就这一关键事实举证，且吴潮文一审提供可部分公司账册作为证据，可见其掌握公司账册，有举证能力。赵南汾从事拉业务工作，其老婆为文员，并非必然知道公司资金运营情况。一审简单推定赵南汾参与公司的运营与管理，必然知道公司资金现状，免除吴潮文的举证义务错误。在公司经营不善后期希望赵南汾加入，注入资金挽救公司的解释更符合常理。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款的规定，吴潮文对已为赵南汾垫资18万元负有举证义务。综合全部证据，双方对公司再投入资金的意向是一个逐渐形成的过程。先是投入部分资金，后希望各股东继续投入，而后赵南汾无力投入，达成一方垫资意思，最后各方都没有投入，合作不成公司倒闭。吴潮文未提供证据证明已垫资，且在10月27日至11月18日21天时间，三方经营的公司倒闭没有继续经营，也可知公司不需要投入资金。一审法院仅凭《协议书》就判决赵南汾返还垫资没有事实基础。四、东莞市欣源裕五金制品有限公司的员工杨平的说明是作为证人证言，不应予以采信。费用报销清单和情况说明只是赵南汾作为业务员报销日常费用，不能认定赵南汾参与了公司管理。被上诉人吴潮文答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一、本案案由应为民间借贷纠纷。虽然吴潮文向一审法院提交了变更诉讼请求，但经一审法官释明后亦认为本案案由应为民间借贷纠纷更为妥当，一审法官在征求各方意见后确定案由为民间借贷，并征询双方是否需要再次组织开庭审理，双方均表示无须再次组织开庭审理，故一审法院在查明事实的基础上做出了一审判决。二、本案的借款系发生在双方与吴魁三人合伙经营期间，吴潮文为赵南汾的垫付款。三人合伙经营系自公司成立开始，2018年10月27日的合作协议仅仅是对之前三人的口头合作协议进行了文字确认。2018年11月18日的协议书双方共同确认赵南汾系公司隐名股东，并且确认在公司经营期间吴潮文为赵南汾垫资18万元，为此双方在该协议中还约定了还款方式、还款时间及违约责任等事项。该协议书足以证实吴潮文已实际为赵南汾垫付了相应的款项。在2018年11月18日的附加协议中，三人再次确认了赵南汾实际系公司隐名股东的事实。在一审中吴潮文提供了一份公司员工杨平2017年7月25日的报告，因有员工辞职需要结算工资向公司领导审批，赵南汾作为公司领导在上面进行了签字确认，该证据并非证人证言，而是公司财务做帐时形成的书面证据。在一审庭审中吴潮文也提供了2017年7、8、9等月份的公司账簿及公司多张财务报销凭证，均有赵南汾及其妻子綦晓英作为公司领导的签字，这些证据也足以证实赵南汾早就参与了公司的经营管理，从而佐证了赵南汾早在公司成立时就作为公司隐名股东参与了公司的经营管理。吴潮文向一审法院提起诉讼请求：1.赵南汾立即向吴潮文归还14万元及逾期违约金44800元（从2017年11月25日计算至2019年3月4日）；2.赵南汾从2019年3月25日以18万元为基数按月利率2%向吴潮文支付违约金，直至本息付清之日；3.赵南汾承担案件诉讼费。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及以上规定，判决如下：一、限赵南汾自判决生效之日起五日内向吴潮文偿还借款14万元及违约金（其中以4万元为本金，从2017年7月26日起计算至清偿之日，按月利率2%计算；以10万元为本金，从2018年9月2日计算至清偿之日，按月利率2%计算）；二、驳回吴潮文其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1998元，由吴潮文负担300元，由赵南汾负担1698元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初12005号民事判决书。本院经审理对一审查明事实予以确认。另查，在2019年9月19日的一审庭审中，吴潮文提交了2017年11月18日附加协议、2017年7月25日职工杨平的报告1份、费用报销单若干（綦晓英签字单据），经质证，赵南汾发表质证意见称确认前述证据的真实性。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对赵南汾诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审争议焦点在于2017年11月18日的《协议书》对赵南汾是否具有约束力。综合案涉证据以及双方陈述，本院分析如下：第一，双方于2017年11月18日签署的《协议书》明确记载“在公司经营期间吴潮文为赵南汾垫资壹拾捌万元整”，并约定赵南汾应向吴潮文清偿该款，赵南汾依据该份《协议书》在本案中诉请吴潮文返还垫付款，一审判决认为本案应属民间借贷纠纷并无不当，本院予以维持。第二，赵南汾在案涉《协议书》中签名确认“在公司经营期间吴潮文为赵南汾垫资壹拾捌万元整”，已能初步证明吴潮文所主张的垫付款事实，赵南汾否认存在垫付款情况但未能提供相反证据推翻其在《协议书》中确认的内容，应由赵南汾承担举证不能的不利后果，本院对赵南汾就此提出的上诉主张不予支持。第三，依照《中华人民共和国民法总则》第十七条、第十八条的规定，赵南汾作为具有完全民事权利能力和民事行为能力的成年人，应当能够预料其行为后果并应当依法对其行为承担相应民事责任。双方于2017年11月18日签署的《协议书》内容明确，意思表示真实，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对赵南汾具有约束力，一审判决据此认定赵南汾应根据《协议书》的约定向吴潮文偿还《欠条》所涉款项及违约金于法有据，本院对赵南汾提出的上诉请求均不予支持。此外，一审法院已于2019年9月19日组织双方就费用报销单等证据进行质证，本院对赵南汾就一审法院审理程序提出异议亦不予采纳。综上所述，赵南汾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引的法律规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由赵南汾（已预交）。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  李远伦审判员  伍小冰二〇二〇年五月二十九日书记员  潘因因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。