云南省师宗县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0323民初640号原告：李跃娣，女，汉族，1990年6月19日生，大学文化，个体户，师宗县人，住师宗县。委托诉讼代理人：何昊，云南精茂律师事务所律师，特别授权委托代理。被告：云南一晟工程集团有限公司(统一社会信用代码：91530000683682361Y)。法定代表人：黄党先，总经理。地址：云南省昆明市盘龙区委托诉讼代理人：张定鹏，云南凌云律师事务所律师，特别授权委托代理被告：师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府(11530323015163013M)。负责人：项兰仙，乡长。地址：师宗县委托诉讼代理人：刘永红，师宗县高良乡法律服务所法律工作者，特别授权委托代理。原告李跃娣与被告云南一晟工程集团有限公司、师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府建设施工合同纠纷一案，本院于2020年3月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李跃娣的特别授权委托代理人何昊，被告云南一晟工程集团有限公司的特别授权委托代理人张定鹏、师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府的特别授权委托代理人刘永红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李跃娣提起的诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告云南一晟工程集团有限公司即刻向原告支付工程款1121403.74元以及自立案之日起至上述款项实际清偿之日止的资金占用利息般中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.判令被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府在未付工程款704194.74元的范围内对上述工程款支付承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费由被告承担：事实和理由：原告系师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府脱贫攻坚路面硬化工程高良乡坝林村委会坝林至丁累村××攻坚路面硬化工程的实际施工人。2018年2月27日两被告签订《师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府脱贫攻坚路面硬化工程合同协议书》约定：由师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府作为发包方，云南一晟工程集团有限公司作为承包方，承建高良乡坝林村委会坝林至丁累村××攻坚路面硬化工程，工期60天，合同价款为1756695.17元，付款方式为按期支付完成合格工程量的70%工程价款，工程竣工并经第三方出具结算报告后支付至97%，剩余3%质量保证金缺陷责任期满后符合要求者及时退还。上述合同签订后，被告云南一晟工程集团有限公司又将该合同施工转包给了原告，对于工程价款双方约定：以被告云南一晟工程集团有限公司与发包方最后的结算价为基数扣除1%管理费后，剩余金额由被告云南一晟工程集团有限公司在竣工后支付原告，且税费由原告承担。原告按期竣工交付该工程，并垫付了全部施工费用。2019年8月25日云南昆鸿工程造价咨询有限公司出具《审核报告》确定该工程结算价为1544194.74元，两被告均签章认可。截止到原告起诉，被告云南一晟工程集团有限公司向原告支付了407349元工程款，仍下欠原告1121403.74元工程款未付，而被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府已共计向云南一晟工程集团有限公司支付84万元工程款，故原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉请，请求人民法院依法支持原告诉请。被告云南一晟工程集团有限公司辩称：1.原告不是本案争议工程项目的实际施工人，诉讼主体资格不适格，原告自认系师宗县锦天和信息咨询有限公司的独资股东或实际控制人，但与工商登记事实不符，该公司系两人登记的有限公司，在本案争议项目中，到底是个人还是公司？另原告诉请事实和理由也无事实依据和法律依据，请人民法院依法查明争议施工案件的事实和相应法律关系后，驳回原告的诉讼请。2.原告诉称的工程转包关系并不存在。根据原告的起诉状事由，即民事起诉状第2页“上述合同签订后，被告云南一晟工程集团有限公司又将该合同搞施工转包给了原告，对于工程造价双方约定：…．”，原告的诉请没有证据事实，原告与被告公司不存在工程转包关系，也从未前述或达成任何工程转包或工程价款的约定，请原告充分举证合法的有效的证据。另基于原告诉称，争议案件也不存在收取管理费用，按原告诉称工程项目管理费用1%，税费由原告自行承担，请问该约定在何处？关于工程转包中的项目管理费实际惯例，原告诉称的管理暂用远远低于工程转包实际中的费用原告是与何人约定的？作为被告公司不可能收取一点微薄的管理费，去承担上百万元的工程项目法律风险，况且被告从未向原告收取所谓的管理费用。本案所涉的道路施工工程为使用国家扶贫专项资金，经依法招投标签订的建设工程《合同协议书》该合同明确约定，工程禁止分包或转包。关于涉案工程施工过程，原告与被告公司不存在任何工程转包关系，双方之间无任何书面协议或口头协议。争议工程系云南一晟工程集团有限公司依法签订的合法有效施工合同。3.关于本案的几点法律关系事实和疑点。首先，原告与被告云南一晟工程集团有限公司，不存在违法分包或转包关系，原告与云南一晟工程集团有限公司从未签订或达成任何协议，故原告诉请理由不符合事实，原告在本案中不是实际施工人。其次，两被告签订的《合同协议书》合法有效，鉴于工程项目管理和所在地的税收政策等，合同所涉的施工工程项目，由经依法登记领取营业执照的云南一晟工程集团有限公司师宗分公司履行具体合同义务，独立管理项目和应收取得工程款，并依法在当地纳税和开具发票，分公司有独立的经营场所和经营管理的数个工程项目，至今尚有工程项目和应收的大量工程款项。再次，本案争议的工程项目，相关工程项目资料、施工文件、竣工结算等，均无原告本人签字确认的任何痕迹，至于原告如何得来项目资料被告并不知情。因被告云南一晟工程集团有限公司与原告无任何书面协议也无具体法律事实关系，被告也未举证。根据被告云南一晟工程集团有限公司公司管理和原告诉称分公司支付其工程款项，请原告方举出证据，与师宗分公司之间是否存在合同协议及其具体的法律关系？是否还是别的什么关系或是存在案外合作关系？4.本案的诉讼主体问题。案外入云南一晟工程集团有限公司师宗分公司，已依法领取工商营业执照和办理税务登记，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第48条、52条的规定，依法具有独立的诉讼主体资格。分公司有一定的和相应的组织机构和财产。本案争议的工程项目由分公司具体负责施工完成，在本案诉讼中，应当依法作为被告主体参加本案的诉讼，以利于法院查明案件事实和相应的法律关系。根据《公司法》的规定，分公司虽不具有独立的法人资格，但经依法登记领取营业执照从事经营活动的，属于合法行为，且云南一晟工程集团有限公司师宗分公司有自己的组织机构和财产，故根据公司法、民法通则等法律规定，虽师宗分公司责任能力不完整，在分公司无力承担的经营债务时，由设立分公司的总公司承担补偿清偿责任。对此，《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条，也规定“被执行人企业法人的分支机构不能清偿债务的，可以裁定企业法人为被执行人。”据此分公司的诉讼主体资格和承担相应的责任能力，在法律上并无争议。本案原告的身份存在疑点，原告是否是实际施工人？是公司行为还是个人行为？或是原告与师宗分公司具有或签订有施工协议，或是分包、转包协议等问题？但本案纠纷至今，原告也自称没有与被告云南一晟工程集团有限公司签订任何协议的关系事实，故在本案中原告以何种身份、有无资格诉讼，导致法律关系不清。以上答辩意见，请合议庭查明相关法律关系和案件事实，依法驳回原告的本案诉讼请求。被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府辩称：原告主体资格不适格，被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府与原告并没有签订任何合同，不认可原告是实际施工人，结算的工程价款是1544194元，已付840000元，未支付款项与原告起诉的一致。原告的第二诉讼请求本案被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府不承担下欠部分的连带责任。原告李跃娣针对其诉讼主张向本院提交了如下证据材料：1.原告的身份证复印件一份，欲证实原告基本信息及主体资格；2.被告云南一晟工程集团有限公司工商登记信息、被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府登记信息复印件各一份，欲证实被告的基本信息及主体资格；3.师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府脱贫攻坚路面硬化工程《合同协议书》复印件一份，欲证实2018年2月27日两被告签订《师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府脱贫攻坚路面硬化工程合同协议书》约定：由师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府作为发包方，云南一晟工程集团有限公司作为承包方，承建高良乡坝林村委会坝林至丁累村××攻坚路面硬化工程，工期60天，合同价款为1756695.17元。付款方式为按期支付完成合格工程量的70%工程价款，工程竣工并经第三方出具结算报告后支付至97%，剩余3%质量保证金缺陷责任期满后符合要求及时退还，缺陷责任期为交工之日起满两年，此外合同还对其他双方权利义务作出约定；4.高良乡国土和村镇规划建设服务中心出具的《证明》复印件一份，欲证实原告系高良乡坝林村委会坝林至丁累村××攻坚路面硬化工程实际施工人；5.师宗县锦天和信咨询服务有限公司营业执照复印件一份，欲证实原告系师宗县锦天和信咨询服务有限公司法定代表人，并实际控制该公司；6.《砂石料供应协议书》、《沙石料确认单》、中国银行《国内支付业务付款回单》复印件三份、《师宗县竹基仙人洞采石场销售单》复印件18份、《过磅单》复印件198份、五龙顺发石料场《销售单》复印件15份、《收据》复印件6份、中国银行《国内支付业务付款回单》复印件3份，欲证实原告为施工于2018年3月1日于阮小四签订《砂石料供应协议书》，向阮小四采购砂石料共计323606.81元，已支付240000元，下欠83606.81元；向五龙顺发石料厂采购砂石料；支付运费53333.04元；7.《水泥购销合同》、《直销客户补充协议》、《价格调整确认函》复印件各一份；《云南省增值税专用发票》、《产品销货清单》复印件各3份；中国银行《国内支付业务付款回单》复印件7份；《水泥熟料发货单》复印件39份；《收据》复印件2份；中国银行《国内支付业务付款回单》复印件一份；欲证实原告于2018年3月2日与曲靖昆钢嘉华水泥建材有限公司签订《水泥购销合同》、《直销客户补充协议》共计购买772吨水泥，支付水泥款239600元用于高良乡坝林村委会坝林村至丁累村××路面硬化工程施工；原告支付水泥运费43020元；8.《劳务合作协议书》复印件一份、《国内支付业务付款回单》复印件3份，欲证实原告与赵桂林签订《劳务合作协议》，组织人员对高良乡坝林村委会坝林至丁累村××攻坚路面硬化工程施工，原告为施工支付挖机租赁费30000元；9.云南昆鸿工程造价咨询有限公司《审核报告》复印件一份，欲证实2019年8月25日云南昆鸿工程造价咨询有限公司对高良乡坝林村委会坝林至丁累村××攻坚路面硬化工程结算审核，审定结算金额1544194.74元，两被告均签章认可；10.农村信用社付款凭证复印件4张、中国银行《国内支付业务付款回单》复印件2份，欲证实被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府已经向云南一晟工程集团有限公司支付84万元工程款；云南一晟工程集团有限公司向原告支付了407349元；11.收款收据复印件2张，欲证实2018年5月4日原告实际施工路段，已完成交工并按规定进行工地测试；12.云南昆鸿造价有限公司出具的收据一份，欲证实本案原告提交的两被告签章认可的工程造价审核报告，是原告缴纳的相关费用；13.高良向国土管理所证明一份，欲证实实际本案涉案路段是由原告施工；14.中国农业银行的银行流水一份，欲证实向五龙顺发采石厂支付20000元，向赵桂林支付了126000元。被告云南一晟工程集团有限公司对原告提交的证据材料质证后认为：对原告提交的证据材料1、2的三性无异议；对证据材料3的三性无异议，但该合同协议书与原告个人无关，不能证明原告欲证明的内容；对证据材料4的三性不予认可，该证明文件没有单位负责人的签字，该合同是由乡人民政府签订，高良乡国土和村镇规划建设服务中心无权，非法的证据材料，无法证明原告的主张；对证据材料5持有异议，对原告证明的内容不予认可，无法证实原告是该公司实际控制人，不能证实原告是本案适格的主体；对证据材料6的三性均不认可，无法证实原告的主张及证明目的及方向；对证据材料7持有异议，与被告云南一晟公司没有关系，不能证实原告的证明目的及方向；对证据材料8的三性均不予认可，与云南一晟公司施工没有关系；对证据材料9中的三性审核报告认可，但不能证明原告证明的目的及方向；周磊与原告没有关系，周磊是师宗分公司的负责人，该审核报告与原告没有关系；对证据材料10的真实性认可，但不能证明原告证明的目的及方向，与原告个人没有关系，是材料款并不是工程款；对证据材料11、12的真实性认可，但与原告方没有关系，证明不了原告要证明的目的；对证据材料13持有异议，该份证据材料与复印件不符属于非法证据材料；对证据材料14持有异议，与本案没有关联性，真实性不予确认，该交易明细清单与原告及云南一晟公司都没有关系。被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府对原告提交的证据材料质证后认为：对证据材料1的真实性、合法性无异议，但对关联性持有异议，合同的主体不是原告，主体不适格；对证据材料4持有异议，不能证明原告证明的内容，高良乡国土和村镇规划建设服务中心出具的证明不具有法律效力；对原告提交的欠条证据材料的真实性、合法性无异议，但对关联性持有异议，原告不是合同的主体。被告云南一晟工程集团有限公司针对其答辩主张向本院提交了如下证据材料：1.公司营业执照两份、师宗县锦天和信咨询服务有限公司企业工商登记复印件一份，欲证实云南一晟工程集团有限公司师宗分公司依法领取营业执照、税务登记等，具有相应的经营场所及其财产依法，具有独立的诉讼主体资格，被告一晟公司只有在分公司无法独立承担民事责任的情况下承担相应的民事责任；师宗县锦天和信咨询服务有限公司有两个公司股东，原告主体存在问题；2.（2020）云0323刑初96号刑事判决书一份，欲证实诉争工程项目及其款项，均系云南一晟工程集团有限公司师宗分公司及其负责人周磊负责实施，该刑事判决书确认挪用资金主体及其被挪用公司资金的主体单位为师宗分公司；指控及起诉金额等，证实师宗分公司具有自己的独立组织和管理的财产等，故云南一晟工程集团有限公司师宗份公司应为本案的必要诉讼参与主体；3.师宗分公司工程项目财务表三张，欲证实师宗分公司独立管理数个工程承包项目，具有自己管理的财产和应收账款，具备一定的独立承担民事责任能力；根据当地税收政策和资金支付要求等，分公司承包施工项目出具税票，原告诉称工程转包关系无协议也不符合转包施工惯例上缴管理费用模式，公司不可能在没有收取或没有扣除管理费、税费等情况下支付所谓工程款，为原告等人垫资无价值和利益可图。原告李跃娣对被告云南一晟工程集团有限公司提交的证据材料质证后认为：对被告云南一晟工程集团有限公司提交的证据材料1的合法性、真实性无异议，但对关联性有异议，原告认为师宗分公司的设立不能得出其分公司可以独立总公司，并不是向被告云南一晟工程集团有限公司所说要分公司来承担；对锦天和信公司的工商登记信息的真实性、合法性无异议，对关联性持有异议，不影响原告是实际施工人；对证据材料2的真实性、合法性无异议，对关联性不予认可，要求被告云南一晟工程集团有限公司提交刑事判决书；对证据材料3的三性不予认可。被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府对被告云南一晟工程集团有限公司提交的证据材料质证后认为：对证据材料1、2、3的真实性、合法性无异议，对关联性持有异议，高良乡人民政府与被告云南一晟公司签订的合同，对其他被告高良乡人民政府不牵扯。被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府未提交任何证据材料。对师宗县人民法院因职权调取的询问笔录及被告云南一晟工程集团有限公司的营业执照，云南一晟工程集团有限公司师宗分公司的营业执照、增值税一般纳税人登记表、开户许可证复印件各一份，原告质证后认为对该证据材料无异议，被告云南一晟工程集团有限公司质证后认为：对营业执照两份、增值税一般纳税人登记表、开户许可证的三性没有异议，认可真实性、合法性和关联性，分公司营业执照、增值税一般纳税人登记表、开户许可证已证实，师宗分公司具有独立的经营主体资格，独立纳税和开展经营活动，具有独立承担民事责任的能力；对询问笔录原告的《民事起诉状》和《询问笔录》，直接自认是与云南一晟总公司有挂靠或借用资质，自己进行直接招投标签订合同，但没有证据事实，就此施工合同与被告云南一晟工程集团有限公司无关，事实上原告与被告无挂靠和借用资质关系，故施工项目与被告公司无关；根据《刑事判决书》和周磊讯问笔录，以及分公司增值税登记表和开户许可证，证实被挪用资金的单位主体（受害人单位）为云南一晟工程集有限公司师宗分公司，而不是被告总公司，且周磊讯问笔录证实师宗分公司独立开展经营活动，与总公司不存在经济联系；原告杨鉴涡诉请的工程款未扣除税收费用和管理费提成，庭审中无法确认应当扣除的款项依据和比例，因分公司负责人未明确扣除税费标准，无法确认；相关证据和讯问、询问笔录，应当依法追加师宗分公司参与本案诉讼，进一步查实诉讼法律关系事实并据此确定法律责任。被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府对以上证据材料均无异议。本院对原、被告及法院职权调取的证据材料审核后认为：对原、被告提交的证据材料来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以支持。根据当事人陈述、举证、质证和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年2月27日，两被告签订《师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府脱贫攻坚路面硬化工程合同协议书》约定：由师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府作为发包方，云南一晟工程集团有限公司作为承包方，承建高良乡坝林村委会坝林至丁累村××攻坚路面硬化工程，工期60天，合同价款为1756695.17元，付款方式为按期支付完成合格工程量的70%工程价款，工程竣工并经第三方出具结算报告后支付至97%，剩余3%质量保证金缺陷责任期满后符合要求者及时退还。合同签订后，被告云南一晟工程集团有限公司又将该工程转包给了原告，约定：以被告云南一晟工程集团有限公司与发包方最后的结算价为基数扣除1%管理费后，剩余金额由被告云南一晟工程集团有限公司在竣工后支付原告，且税费由原告承担。原告按期竣工交付该工程，并垫付了全部施工费用。2019年8月25日云南昆鸿工程造价咨询有限公司出具《审核报告》确定该工程结算价为1544194.74元，两被告均签章认可。被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府向云南一晟工程集团有限公司支付840000元工程款，被告云南一晟工程集团有限公司向原告支付了407349元工程款，剩余432651元未支付给原告，该款项被云南一晟工程集团有限公司师宗分公司负责人周磊利用职务上的便利挪用。原告经与被告云南一晟工程集团有限公司沟通协商，被告云南一晟工程集团有限公司拒不支付工程款。致原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。另，原告在诉讼过程中变更诉讼请求，只对被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府已经拨付到被告云南一晟工程集团有限公司师宗分公司的工程款432651元提出诉请，其余工程款待有条件时另行主张。原告李跃娣系师宗县锦天和信咨询服务有限公司的法定代表人及实际控制人。本院认为,原告李跃娣通过支付管理费的形式向被告云南一晟工程集团有限公司承包了被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府实施的云南省高良乡坝林村委会坝林至丁累村××攻坚路面硬化工程。本案中，原告李跃娣与被告云南一晟工程集团有限公司之间没有劳动关系，也无建筑资质。从已付工程价款情况分析，被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府（发包人）通过师宗县高良壮族苗族瑶族乡财政所向被告云南一晟工程集团有限公司指定的云南一晟工程集团有限公司师宗分公司拨付工程款及云南一晟工程集团有限公司师宗分公司两次转款给原告李跃娣的事实，被告云南一晟工程集团有限公司与原告李跃娣系转包关系。没有资质的实际施工人借用有建筑施工资质的建筑施工企业的名义承揽工程,资质的借用人与出借人之间以及资质的借用人与其承揽工程相对方之间订立的合同属无效合同。通过云南一晟工程集团有限公司师宗分公司负责人周磊在公安机关的陈述及云南一晟工程集团有限公司师宗分公司与原告李跃娣工程款支付情况及高良乡国土和村镇规划建设服务中心出具的证明可知，涉案工程施工中,云南一晟工程集团有限公司在涉案工程中负责收取管理费及相关工程款收取。整个工程建设由原告李跃娣自筹资金,自行组织施工,负责采购建筑材料等,从而应认定李跃娣系本工程的实际施工人。就提交的工程审核报告、竣工验收申请函及付款等事实，该工程已验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告诉请被告支付工程价款的理由成立。原告在诉讼过程中变更诉讼请求，只对被告师宗县高良壮族苗族瑶族乡人民政府已经拨付到被告云南一晟工程集团有限公司师宗分公司的工程款432651元提出诉请，其余工程款待有条件时另行主张。原告的变更诉讼请求，其意思表示真实，不违反法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案被告云南一晟工程集团有限公司具有独立的诉讼主体，云南一晟工程集团有限公司师宗分公司不具有诉讼主体资格。被告云南一晟工程集团有限公司提出的云南一晟工程集团有限公司师宗分公司应参与诉讼的主张不成立。关于扣除持靠费及税费问题，诉讼中被告云南一晟工程集团有限公司未明确主张，但原告李跃娣表示可以扣除，故被告云南一晟工程集团有限公司可以在扣除持靠费及税费后支付工程款，税费应以实际缴税的税费单为凭。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建被告云南一晟工程集团有限公司设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:由被告云南一晟工程集团有限公司于本判决生效后三十日内支付原告李跃娣工程款432651元（可扣除管理费4326.51元及税费）。如果未按本法律文书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14893元，由被告云南一晟工程集团有限公司承担7790元，其余由原告自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内申请本院强制执行。审 判 长  田庆荣人民陪审员  窦春乾人民陪审员  杨荷花二〇二〇年五月二十五日书 记 员  柯永波