中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初222号原告英特威国际有限公司，住所地荷兰王国博克斯梅尔教堂街35号。法定代表人H.J.范.里森，董事。委托代理人崔锡强，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理师。委托代理人唐伟杰，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所专利代理师。被告中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。委托代理人吕青，中华人民共和国国家知识产权局审查员。委托代理人赵鑫，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原告英特威国际有限公司（简称英特威公司）因发明专利权申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国原国家知识产权局专利复审委员会（简称原专利复审委员会）作出的第130682号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。因国家部委调整，由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）继续行使由原专利复审委员会行使的职权，并作为本案被告参加诉讼。本院受理后依法组成合议庭，并指派技术调查官刘桂英参与诉讼。2020年5月8日，本院依法公开开庭进行了审理。原告英特威公司的委托代理人崔锡强、唐伟杰，被告国家知识产权局的委托代理人吕青、赵鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被诉决定系原专利复审委员会针对原告英特威公司申请的名称为“异噁唑啉组合物及其作为抗寄生虫药的用途”的201410011468.0号发明专利申请（简称本申请）所提复审请求而作出的，该决定认定：（一）关于审查文本的认定英特威公司在提出复审请求时，修改了权利要求书（共1页3项），将权利要求1的主题名称修改为“一种立即和持续杀动物上的跳蚤或蜱的方法”，并具体限定了组合物的剂型，组合物中活性物质的浓度，施用频率；删除原求2和3，增加了新的从属权利要求2和3，分别进一步限定了施用对象和组合物中的其它成分。由于原说明书中记载了“式（I）的异噁唑啉类通常可用于控制动物的外寄生虫，其它哺乳动物包括陪伴哺乳动物，例如狗、猫；外寄生虫包括蜱、蚤类；治疗频率可以是例如每两月，每季度；用于透皮和粘膜给药的典型的制备包括例如喷滴剂、点滴剂；局部给药可以作用例如浓溶液；可考虑的皮肤渗透增强剂的实例包括例如…；所述浓度或约10-约50%（以重量计）”（参见说明书第352-360、369、376、394、396和404段，实施例），即所述修改记载在原权利要求和说明书中，因此所作的修改符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条的规定；同时，英特威公司所作的修改是为了克服复审通知书所指出的缺陷，符合《中华人民共和国专利法实施细则》的第六十一条的第一款的规定。因此被诉决定依据的审查文本为：分案申请提交日即2014年1月10日提交的说明书第0001-0514段（即第1-74页）、说明书摘要、说明书附图图1；以及2016年9月7日提交的权利要求第1-3项。（二）关于创造性的评价本申请权利要求1请求保护一种立即和持续杀动物上的跳蚤或蜱的方法，对比文件1公开了式I所示的异噁唑啉取代苯甲酰胺化合物或其盐，并公开了具体化合物5-151（参见说明书第336页），即权利要求1中的化合物11-1。此外，对比文件1进一步公开了如下内容：作为能够使用本发明化合物防除的昆虫类、螨类、甲壳类、软体动物及线虫类，具体来说，可以列举出：猫蚤、犬栉首蚤（即跳蚤的下位概念）等翅目昆虫；微小牛蜱、血红扇头蜱（即蜱的下位概念）等蜱类（参见说明书第260页第3段、第265页第5段、第266页第3段）；作为所调制的任意剂型，可以列举滴剂、点滴剂，滴剂和点滴剂通过在皮肤规定的部位点滴或者喷雾，从而能够使活性物浸渍于皮肤中并作用于全身；根据需要滴剂和点滴剂可以加入吸收促进物质（参见说明书第270页最后1段－第271页倒数第2段）；本发明配合物为液剂时，本发明化合物为0.01~70份，液体载体为20~99.99份，其他为0~10份（参见说明书第274页第1段）。由此可见，权利要求1相对于对比文件1公开的技术方案，其区别特征在于：权利要求1中限定了将组合物每两月或每季度局部施用于动物的皮肤，并具体限定了组合物中化合物的浓度。根据所述区别技术特征确定本发明实际解决的技术问题是选择具体的药物浓度以及施用频率杀灭动物上的跳蚤或蜱。然而在对比文件1公开的内容上，本领域技术人有启示通过常规手段得到所述活性成分的浓度，且组合物的杀虫效果取决于组合物本身，当组合物确定之后，本领域技术人员可根据常规实验手段来确定施用频率。因此，在对比文件1的基础上结合本领域的常规技术手段得到权利要求1请求保护的技术方案对所属技术领域的技术人员来说是显而易见的，权利要求1不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2进一步限定了所述的动物是狗或猫，权利要求3进一步限定了组合物包含皮肤渗透增强剂，然而对比文件1已公开了所述化合物可以应用于猫蚤、犬栉首蚤等（参见说明书第265页第5段、第266页第3段），滴剂或点滴剂可以根据需要加入吸收促进物质（参见说明书第271页倒数第2段）。因此这些附加技术特征已在对比文件1中公开。在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求2-3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。（三）对英特威公司相关意见的评述对比文件1已经公开了具体的化合物，并公开了所述化合物可以应用到防除猫蚤、犬栉首蚤、微小牛蜱、血红扇头蜱等，且对比文件1已经具体公开了可用作滴剂或点滴剂，当为液剂时，本发明化合物的含量范围。因此在此基础上确定活性组分的浓度，进而确定施用频率都是本领域技术人员可以通过常规手段确定的。英特威公司的意见陈述不具有说服力，权利要求1-3不具备创造性。据此，原专利复审委员会作出被诉决定，维持国家知识产权局于2016年5月23日作出的驳回决定。原告英特威公司不服，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：对比文件1中并未公开具体化合物5-151可以杀动物上的跳蚤或蜱，因此，本专利权利要求1中的“杀动物上的跳蚤或蜱”也是区别技术特征，被诉决定遗漏该区别特征。在该效果对于本领域技术人员并非显而易见的情况下，被诉决定中所认定的另两个区别特征，即施用的频率及组合物的浓度对本领域技术人员而言，亦非显而易见。据此，权利要求1具备创造性。在权利要求1具备创造性的情况下，权利要求2、3亦具备创造性。被诉决定认定有误，请求法院予以撤销并判令被告重新作出复审决定。被告国家知识产权局辩称：一、对创造性的评述需要整体上考虑现有技术公开的内容，故被诉决定并未遗漏区别技术特征。二、虽然具体的实施例中没有使用所述化合物防除跳蚤或蜱，但并不影响本领域技术人员从对比文件1的发明内容中得到启示。在对比文件已经公开的活性成分的含量配比的基础上，本领域技术人员有启示通过常规手段获得所述活性成分的浓度进而确定施药频率。故被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，审查结论正确，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：本申请是申请号为201410011468.0、名称为“异噁唑啉组合物及其作为抗寄生虫药的用途”的发明专利申请。申请人是英特威公司（即本案原告）。本申请的申请日为2008年8月15日，最早优先权日为2007年8月17日，公开日为2014年4月9日。本案是申请号200880103027.6的分案申请，分案申请提交日为2014年1月10日。驳回决定针对的权利要求共3项，但在驳回复审程序中，英特威公司进行了修改，修改后的权利要求如下：“1.一种立即和持续杀动物上的跳蚤或蜱的方法，其中，将组合物作为点滴剂或喷滴剂每两月或每季度局部施用于动物的皮肤，所述组合物为包含10-50重量％的式11-1的化合物的浓缩溶液：2.权利要求1所述的方法，其中所述动物是狗或猫。3.权利要求1或2所述的方法，其中所述组合物包含皮肤渗透增强剂。”经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2016年5月23日发出驳回决定，驳回了本申请，其理由是：权利要求1-3不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。驳回决定依据的文本为：分案申请提交日2014年1月10日提交的说明书[0001]-[0514]段（即第1-74页）、说明书附图1、说明书摘要；2016年1月27日提交的权利要求1-3项。驳回决定引用一篇对比文件，即：对比文件1：CN1930136A，公开日为2007年3月14日。对比文件1公开了式I所示的异噁唑啉取代苯甲酰胺化合物或其盐，并公开了具体化合物5-151，即权利要求1中的化合物11-1。此外，对比文件1进一步公开了如下内容：作为能够使用本发明化合物防除的昆虫类、螨类、甲壳类、软体动物及线虫类，具体来说，可以列举出：猫蚤、犬栉首蚤（即跳蚤的下位概念）等翅目昆虫；微小牛蜱、血红扇头蜱（即蜱的下位概念）等蜱类（参见说明书第260页第3段、第265页第5段、第266页第3段，第336页）。2016年9月7日，英特威公司对上述驳回决定不服,向原专利复审委员会提出了复审请求。经形式审查合格，原专利复审委员会于2016年10月14日依法受理了该复审请求。原专利复审委员会于2017年9月18日作出被诉决定。上述事实，有被诉决定、本申请文本、对比文件1文本及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：对比文件1中既包括通式化合物，亦包括具体化合物5-151。在对比文件1中已公开了该通式化合物具有杀动物上的跳蚤或蜱这一效果的情况下，应理解为这一效果可适用于该通式下的全部具体化合物，包括被诉决定中所使用的具体化合物5-151。原告如果认为对比文件1中未提及化合物5-151具有该效果，则意味着其不具有该效果，原告应承担相应的举证责任。原告主张对比文件1中化合物6-064及6-065与本专利实施例3中的5-57与5-47相同，但对比文件1中未提及的前述化合物的相关效果，本专利说明书中已证明其不具有该效果，据此，对比文件1中未提及某种效果即意味着无该种效果。本院认为，本专利的效果数据与对比文件1具有可比性的前提之一是二者采用了相同的测试方法，但由前述文件中可以看出，二者采用的方法并不相同，因此，即便二者得出的结果不同，亦不能以此证明对比文件1中的前述化合物采用对比文件1中的方法测试亦不具有该效果，相应地，不能进而证明对比文件1未提及该效果即意味着不具有该效果。据此，原告有关被诉决定遗漏区别特征的主张不能成立。本专利权利要求1相对于对比文件1的区别特征为权利要求1中限定了将组合物每两月或每季度局部施用于动物的皮肤，并具体限定了组合物中化合物的浓度。也就是说，上述区别的实质在于限定了药物的浓度及使用频率。在对比文件1中已公开了1-70%这一浓度，而本专利说明书中对于本专利10-50%浓度的技术效果并未记载的情况下，本院认为该范围属于常规选择。同时，使用频率与药物浓度相关，在药物浓度已确定的情况下，本领域技术人员以此确定使用频率亦无需付出创造性劳动。综上，本专利权利要求1不具备创造性。原告的相关主张不能成立，本院不予支持。在权利要求1不具备创造性的情况下，原告有关因权利要求1具备创造性故权利要求2、3亦具备创造性的主张不能成立，本院不予支持。综上，被诉决定的认定结论正确，原告请求撤销被诉决定的诉讼请求不能成立。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告英特威国际有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币一百元，由原告英特威国际有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告英特威国际有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长  陈锦川审 判 员  芮松艳人民陪审员  李晓东二〇二〇年五月十一日法官 助理  刘欣蕾技术调查官刘桂英书 记 员  宋云燕