广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终142号原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）何晓斌，男，1991年1月20日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省雷州市****************，公民身份号码440************976。因本案于2019年8月16日被羁押并被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人赵捷，国信信扬律师事务所律师。珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人何晓斌犯故意伤害罪一案，于2019年12月26日作出（2019）粤0404刑初436号刑事判决。原审被告人何晓斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，珠海市人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，上诉人杨晓斌及其辩护人赵捷律师到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2014年6月10日凌晨2时许，被告人何晓斌和舒付兵（已判决）等人在珠海市金湾区红旗镇金XX酒吧消费时，舒付兵与酒吧经理被害人陈X新言语不和，舒付兵遂伙同何晓斌动手打砸酒吧的物品，并用拳脚对陈X新进行殴打。经鉴定，被害人陈X新所受伤害为重伤二级。另查明，案发后，公安机关对被告人何晓斌进行网上追逃，于2019年8月16日抓获被告人何晓斌。又查明，珠海市金湾区人民法院于2016年5月3日作出（2016）粤0404刑初77号刑事判决，以故意伤害罪判处同案人舒付兵（累犯）有期徒刑三年十个月。上述事实，有以下证据证实：1.被害人陈X新的陈述。2014年6月10日凌晨2时左右，其阻止“小龙”等人在其工作的金XX酒吧砸东西时，“小龙”跟另外一名男子对其进行拳打脚踢后，后来其他同事把他们拦开，并报了警。“小龙”他们打完被害人和砸完酒吧的东西后就跑了。没多久警察到了并叫来了120救护车，同事就送其到医院治疗。被害人陈X新辨认出殴打他的“另外一名男子”即被告人何晓斌。2.被告人何晓斌的供述与辩解。2014年6月左右一天，其与舒付兵坐同一辆车到红旗镇金XX酒吧，进了房间后待了一会，出去时看到舒付兵与陈X浩殴打被害人。被告人何晓斌辨认其在酒吧门口拿起椅子是想挪开椅子。3.证人舒付兵的证言。2014年6月10日凌晨1时许，其朋友到金XX酒吧喝酒消费，但酒吧的“阿新”说太晚了，不接待他们。其赶过去理论，在理论过程中，“阿新”提及其以前在该酒吧不小心打烂一张玻璃桌子的事，其很生气，上去就砸酒吧的物品，“阿新”上来挡在其前面不让其砸，其就把他推开，继续砸酒吧的物品。砸完后就与朋友到珠海市斗门区白藤头吃宵夜，期间，其听到陈X浩讲“打的真过瘾”。4.证人冯X标的证言。其系金湾区金XX酒吧的员工。证实2014年9月10日凌晨2时左右，其与被害人陈X新一起拦着“小龙”与几个人年青人打砸金XX酒吧的东西，但对方不听劝阻，要将靠近洗手间的一张卡座推倒，陈X新上前挡住，结果“小龙”和另一个男子殴打陈X新，对着陈X新的头部打，并用脚踢陈X新的腹部。其上前想拉开双方，但“小龙”一方的人就要打其，其就跑出去打电话报警；等回到酒吧时，其见陈X新倒在地上，“小龙”他们已离开。警察到了之后，叫120救护车将陈X新送到医院。证人冯X标辨认出被告人何晓斌是在金XX酒吧寻衅滋事的“另一个男子”。5.证人陈X浩的证言。其系被告人何晓斌的朋友。2016年6月10日2时凌晨左右，其看见一个好像是金XX酒吧经理的年青人跟“小龙”由原来的说话变成吵架，“小龙”就叫他们进入酒吧砸东西，在“小龙”推倒靠近洗手间的吧台时，那个酒吧经理就上去拦住他，“小龙”就对那个经理拳打脚踢；跟着一个穿白色上衣的工作人员上去拦“小龙”，其以为该工作人员要打“小龙”，就上去拦住他，不让他打“小龙”；“兵仔”和“阿林”就冲上去打酒吧经理；大约打了五、六分钟，“小龙”和“兵仔”、“阿林”就收了手，并叫其和司机一起开车到斗门白藤头吃宵夜。证人陈X浩辨认出首先殴打酒吧经理和砸酒吧东西的“兵仔”即被告人何晓斌。6.证人张丽娟的证言。其系金湾区金XX酒吧的员工。2014年6月10日2时凌晨左右，看见一个客人动手推陈X新，另外五名客人也一起冲上前，两个人就追着陈X新打，并且把酒吧里面的台凳也砸坏；他们用拳头打陈X新的头部。之后酒吧员工把打人的客人拉开，他们就往外走，并拿起门外的桌椅继续砸店里的东西，接着就走了。7.户籍证明。证实被告人何晓斌的身份信息。8.到案经过、到案情况说明。证实被告人何晓斌的到案经过。9.个体工商户营业执照、委托书。证实案发酒吧的资格。10.损坏财物清单。证实酒吧被砸的具体物品。11.现场照片。证实酒吧被砸的现场。12.《调取证据通知书》及录像光盘。证实公安机关案发后向金XX酒吧调取涉案的监控录像，录像反映案发当晚被告人何晓斌一伙在酒吧门口打砸的情况及在酒吧内部吧台发生争执的情况。13.现场勘验检查笔录、示意图、照片。民警案发后对现场进行勘验并拍照取证的经过。14.《法医学人体损伤程度鉴定书》。证实被害人陈X新所受损伤为重伤二级。15.《价格鉴定不予受理通知书》。证实涉案物品因材料不齐，无法进行价格鉴定。16.《刑事判决书》。证实同案人舒付兵的判决情况。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人何晓斌伙同他人，故意伤害被害人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，原审法院以故意伤害罪判处被告人何晓斌有期徒刑三年三个月。原审被告人何晓斌不服，提出上诉称，1.一审法院认定事实不清，主要证据之间存在矛盾，无法证明何晓斌实施了伤害他人的行为;2.在案证人证言未经查实即被采信,且原审法院未收集能够证实何晓斌无罪、罪轻的证据。请求本院对该案全面审查并依法改判。辩护人提出如下辩护意见，1.二审期间，被害人向何晓斌出具谅解书，并证实案发当晚何晓斌并没有对其殴打，与其也没有肢体接触；2.报警人冯X标证实，（除同案犯舒付斌外）另一打人的男子身着白色上衣，身高170公分，与何晓斌当晚的穿着有明显区别，但与在现场的陈X浩的衣着特征高度吻合；3.舒付兵、被告人何晓斌及冯X标的证词均指证（除舒付兵外）另一打人的男子是陈X浩，侦查机关不应将陈X浩作为证人并采信其证言；4.酒吧大堂工作人员王某证实何晓斌当晚没有打人；5.侦查人员没有截取现场打架的监控视频，辨认时也没有提供在场的所有人员的照片，不能排除合理怀疑。出庭检察员发表如下出庭意见，本案因被害人陈述发生重大变化，导致一审判决据以定罪的证据之间存在重大矛盾，认定犯罪事实不清，建议综合全案证据情况予以纠正。同时鉴于上诉人何晓斌认为其犯寻衅滋事罪，结合在案证据情况，应认定上诉人何晓斌有寻衅滋事的主观故意，又实施了寻衅滋事的行为，应认定何晓斌犯寻衅滋事罪，建议改判。本院经审理查明，2014年6月10日凌晨2时许，舒付兵（已判刑）和上诉人何晓斌等人在珠海市金湾区红旗镇金XX酒吧消费时，因琐事发生纠纷。舒付兵遂动手打砸酒吧物品，并用拳脚对陈X新进行殴打，在现场的何晓斌为泄愤亦打砸酒吧物品。经鉴定，被害人陈X新所受伤害为重伤二级。案发后，公安机关对被告人何晓斌进行网上追逃，于2019年8月16日抓获上诉人何晓斌。珠海市金湾区人民法院于2016年5月3日作出（2016）粤0404刑初77号刑事判决，以故意伤害罪判处同案人舒付兵（累犯）有期徒刑三年十个月。二审期间，被害人陈X新出具谅解书并再次接受侦查机关的询问，陈X新称2014年6月10日2时许，何晓斌与舒付兵等人在其工作的金XX酒吧喝酒，因为卖酒的事情舒付兵与其产生了争执，后来舒付兵与另一男子对其进行殴打，导致其身受重伤。因为何晓斌和舒付兵在案发前来过酒吧，当时在众多人中其只认得出舒付兵和何晓斌，所以其辨认何晓斌参与这件事，但实际上何晓斌并没有动手打其，也没有与其发生肢体接触。何晓斌的家属向其转达了何晓斌的歉意，并积极赔偿其损失，其对何晓斌的行为表示谅解。除原审在案证据，证明上述事实的证据还有：1.被害人陈X新亲笔签名按指印的谅解书、被害人签名照片打印件、被害人的港澳居民来往内地通行证复印件；2.珠海市公安局金湾分局红旗派出所对被害人陈X新的询问笔录、公安机关出具的监控截图说明、被害人辨认监控截图。关于上诉人何晓斌提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，本案中证人冯X标（系酒吧工作人员、报警人）的证言证实被害人陈X新被“小龙”（即同案犯舒付兵）和另一个男子殴打，另一打人的男子身着白色上衣，并辨认何晓斌系另一打人的男子，但冯X标的证言与酒吧监控截图中显示的何晓斌的穿着有明显矛盾，监控截图显示何晓斌穿花色上衣；本案另一证人陈X浩的证言称“小龙”对那个经理拳打脚踢，“兵仔”和“阿林”冲上去打酒吧经理，陈X浩所述现场情况与冯X标及其他证人所称只有两人殴打陈X新的情况并不相符，且同案犯舒付兵的证言称其认为另一打人的男子是陈X浩；本案被害人陈X新虽在一审前所作辨认笔录中辨认何晓斌是殴打其的人，但二审期间何晓斌提交的谅解书及侦查机关对陈X新所作询问笔录中，陈X新又推翻了其在侦查机关所作的辨认笔录，称何晓斌并没有参与殴打其，并对为何在侦查机关辨认错误作了合理解释。综上，本案中指认何晓斌参与殴打被害人陈X新的证人证言之间、证人证言与被害人陈述之间均存在矛盾，现有证据并不能形成证据链，不足以认定何晓斌参与殴打被害人陈X新的事实，故一审判决认定何晓斌构成故意伤害罪不当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院应予支持。关于上诉人何晓斌是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，在案的证人证言、被害人陈述、上诉人何晓斌的供述及视频截图等证据，均可证明上诉人何晓斌在同案犯舒付兵与被害人陈X新发生争执时，实施了打砸桌椅物品的行为，上诉人何晓斌与舒付兵等人在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已经构成寻衅滋事罪，上诉人何晓斌在二审庭审中亦对其寻衅滋事的行为供认不讳，应以寻衅滋事罪追究其相应的刑事责任。本院认为，上诉人何晓斌违反国家法律法规，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已经构成寻衅滋事罪。上诉人何晓斌在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻处罚。上诉人何晓斌归案后如实供述自己的罪行，对其可以从轻处罚。上诉人何晓斌积极向被害人陈X新赔偿，并取得被害人陈X新的谅解，对其可以从轻处罚。原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第四项、第二十七条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404刑初436号刑事判决；二、上诉人何晓斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月16日起至2020年6月15日止。）本判决为终审判决。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 李 莉二〇二〇年五月二十八日法官助理 石 静书 记 员 廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十七条在共同犯罪中起将要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。