湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0112民初5312号原告暨被告：武汉市吉人食品工业有限责任公司，住所地武汉市东西湖区三店农场集镇41号，统一社会信用代码91420112722735631X。法定代表人：蓝程光，执行董事。委托诉讼代理人：张英，湖北山河律师事务所律师。被告暨原告：彭军，男，1983年10月17日出生，汉族，武汉市人，住武汉市蔡甸区，委托诉讼代理人：李士玉，湖北朋来律师事务所律师。武汉市吉人食品工业有限责任公司（以下简称吉人食品公司）与彭军均不服武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字[2019]第392号仲裁裁决，分别于2019年9月12日、2019年9月18日向本院提起诉讼，本院分别立案后合并审理，依法适用简易程序，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。吉人食品公司的委托诉讼代理人张英，彭军及其委托诉讼代理人李士玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉人食品公司提出诉讼请求，判令不予支付经济补偿金60,060.59元、2018年未休年休假工资3,361.71元。事实与理由：武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字[2019]第392号仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。根据双方订立的劳动合同的约定，彭军应服从我公司因工作需要进行的岗位调整。现我公司因经营需要拟对员工的岗位进行调整，符合劳动合同的约定。彭军未在新岗位进行工作，且在我公司提出岗位调整的第二天就未至我公司工作。双方之间未就基本工资、福利待遇形成最终的意见，仅在协商阶段。更重要的是，根据劳动合同的约定，彭军与我公司协商未定的事宜并未违反劳动合同关于工资的约定，也不存在降薪、调岗的情形，更不存在未按照劳动合同法的规定提供劳动保护和劳动报酬的情形。我公司在2018年春节期间共计放假13天，2019年春节期间共计放假13天。我公司已按照法律的规定安排彭军休年休假，无需再向彭军支付未休年假工资。综上，请求法院判如所请。彭军辩称，吉人食品公司的诉请没有事实及法律依据，吉人食品公司违法解除与我的劳动合同，应支付赔偿金。原仲裁裁决认定吉人食品公司应支付我经济补偿金，但核算的金额较低，经济补偿金的计算基数应以我的应得工资予以计算（即工资条中载明的金额）。吉人食品公司应支付我未休年休假工资17,292.24元，该公司主张春节放假中包含带薪年休假，没有事实依据。吉人食品公司应支付我加班费，该公司提供的综合计算工时制的审批范围及岗位不包含我的岗位，应支付我休息日加班费及延时加班费。吉人食品公司应补发我5月的工资差额3,452.28元。综上，请求驳回吉人食品公司的诉讼请求。彭军提出诉讼请求，判令吉人食品公司支付：1、赔偿金156,712.50元（5,223.75元/月×15个月×2倍）；2、经济补偿78,356.25元及代通知金5,223.75元；3、加班费216,221.59元，其中休息日加班费61,003.18元（240.17元/天×127天×200%）、延时加班费155,218.41元（30.02元/小时×4.5小时×766天×150%）；4、未休年休假工资17,292.24元（240.17元/天×24天×300%）；5、2019年5月工资差额3,452.28元（5,223.75元－3,933元＋240.17元×3天×300%）。事实与理由：2004年6月7日，我入职吉人食品公司担任生产线操作工，2006年升任组长，2007年升任班长。我的工作内容为生产任务与生产线员工的管理等。2004年6月11日，双方签订劳动合同。吉人食品公司至今未将劳动合同原件交付于我。我的工资由基本工资、绩效奖金、主管津贴等构成，每个月20日左右发放上一个月的工资。工资条的电子版由该公司财务通过内部邮箱发送给我。吉人食品公司有严格的考勤要求，上班时间为早上6时30分至晚上7时30分，每天工作时间长达13小时（若扣除午休半个小时，则每天的工作时间为12个半小时）。每周工作七天，每月仅调休四天。双方签订的劳动合同第三条第（二）款约定，吉人食品公司确因工作需要，可依法安排我延长工作时间、休息日或节假日加班。但该公司却未依法向我支付加班费。吉人食品公司于2004年签订的劳动合同第三条第一款还约定了综合计算工时制，但该公司并未获得综合计算工时制的行政审批。吉人食品公司于2009年9月1日至2010年9月30日，以及2011年3月至2019年期间才获得该行政审批（吉人食品公司的操作工、包装工等岗位）。但此时我已非操作工，不应适用综合计算工时制，应获得休息日加班费。2019年5月，我在全勤且五一劳动节三天加班的情况下，吉人食品公司仅发放我当月工资3,933元，明显低于月平均工资。2019年5月31日，吉人食品公司要求我去新厂任筹备员，工作时长降至八小时（减少三分之一），薪资降至3,300元/月，工作地点位于武汉市东西湖区走马岭革新大道的新厂，距原工作地点20多公里，且尚未竣工投产，仍是一片建筑工地。我不同意，坚持继续在原工作地点工作。2019年6月2日，吉人食品公司将我从公司的考勤系统中删除。我认为劳动关系具有排他性，吉人食品公司强制性要求我与其他公司建立劳动关系，属于违法解除劳动关系的行为。综上，我不服原仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。吉人食品公司辩称，彭军主张我公司向其支付赔偿金及经济补偿金没有事实及法律依据。2019年6月初，彭军自行未至我公司工作，我公司未违法解除与彭军的劳动关系，而是向其发放了返岗通知，彭军未按照通知要求返岗，我公司无需支付赔偿金。劳动合同第十一款第六条约定，彭军需服从我公司因工作需要的岗位调整。彭军所在的面包组于2019年4月停产，我公司因经营调整需要，对彭军的岗位进行了调整，符合劳动合同的约定。我公司未对彭军的岗位进行确定，不存在任何降薪的事实。彭军主张休息日加班费无事实及法律依据，彭军未举证证明其存在休息日加班的事实，也未举证证明我公司要求其加班，应承担举证不利的后果。延时加班费未经过仲裁前置程序。彭军的工作岗位自2009年至2019年期间经批准实行综合工时制及不定时工时制，无加班这一说法。我公司无需支付彭军未休年休假工资。彭军于2019年6月10日申请仲裁。部分年休假已超过诉讼时效。我公司2018年的春节放假时间为2月13日至2月25日，共计13天（含法定节假日3天、周日1天、年休假9天）。2019年的春节放假为2月2日到2月14日（含法定节假日3天、周日1天、年休假9天）。我公司已按照法律规定安排了年休假，无需另行支付未休年休假工资。根据彭军的工作情况，我公司已发放其工资，无需另行支付。彭军主张的2019年五一加班工资未经过仲裁前置程序。综上，请求驳回彭军的诉讼请求。本院经审理认定如下事实：彭军系吉人食品公司员工，现任面包部线上班长。双方于2004年6月11日签订了无固定期限劳动合同，约定劳动合同的期限自2004年6月7日起至本合同第七条的终止情形出现时止；双方为综合计算工时制；彭军的工资不低于最低工资标准。该劳动合同第七条同时约定劳动合同的变更、解除、终止情形，如协商签订的集体合同有新的约定，合同所依据的客观情况发生重大变化，双方协商一致解除劳动合同等。吉人食品公司为彭军缴纳了2007年10月至2019年5月期间的社会保险。2019年5月31日，吉人食品公司通知彭军调岗。2019年6月1日，吉人食品公司在内部系统中发布了《关于彭军、高晨、欧阳勇的调动通告》，载明：因公司经营客观调整及工作需要，现将原面包部彭军、高晨、欧阳勇三人调动至走马岭新厂任职新厂筹备组技术员，具体工作由新厂筹备组组长李永光负责安排，请彭军、高晨、欧阳勇于2019年6月2日至走马岭新厂报到。彭军不同意调岗，亦未至新岗位报到。2019年6月17日，吉人食品公司向彭军邮寄送达了《限期上班通知书》，载明：因彭军长期未至公司工作，行为已经严重违反了公司相关规章制度，限彭军收到通知书三日内至公司工作并作出说明，若未按期报到，将视为连续旷工，严重违反公司规章制度，公司将采取相关措施，包括但不限于与彭军解除劳动关系。2019年7月1日，彭军向吉人食品公司邮寄送达了《关于被违法解除劳动关系及限期上班的回函》，载明：不同意该调岗及降薪，要求享受原来的岗位及薪资待遇，且因无法打考勤，经多次沟通无果并被移出公司的工作微信群，公司的该行为侵犯了劳动者的合法权益，本人保留主张赔偿的权利等。吉人食品公司于2019年6月20日向彭军发放了2019年5月的工资3,933元。2018年6月至2019年5月期间，彭军的实发工资为53,531元，社会保险个人应缴部分为4,253元（357元/月×11个月＋326元/月×1个月），即彭军的平均工资为4,815.33元/月[（53,531元＋4,253元）÷12个月]。根据彭军提交的2018年及2019年春节放假通知及庭审时的自认可知，吉人食品公司于2018年春节休假13天，但需调整春节前后的2个星期天作为工作日，即当年春节放假11天。吉人食品公司于2019年春节休假13天。春节放假期间工资正常发放。另查明，2009年9月1日至2010年9月30日，以及2011年3月21日至2020年3月31日期间，吉人食品公司的操作工、包装工等岗位均通过了武汉市东西湖区综合计算工时制的行政审批。2019年6月10日，彭军向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决吉人食品公司支付：（一）未签订劳动合同的双倍工资差额57,461.25元；（二）违法解除劳动关系的赔偿金156,712.50元；（三）经济补偿金78,356.25元及待通知金5,223.75元；（四）休息日加班费374,668.97元；（五）未休年休假工资72,051.72元；（六）2019年5月工资差额1,290.75元（5,233.75元－3,933元）。该委于2019年8月19日作出东劳人仲裁字[2019]第392号仲裁裁决：一、吉人食品公司于本裁决书生效之日起五日内支付彭军解除劳动合同的经济补偿金60,060.59元、2018年未休年休假7天的工资3,361.71元；二、驳回彭军的其他仲裁请求。吉人食品公司、彭军均不服上述仲裁裁决，分别诉至本院，要求分别如诉称。以上事实有仲裁裁决书及送达回执、劳动合同、《关于彭军、高晨、欧阳勇的调动通告》、《限期上班通知书》、《关于被违法解除劳动关系及限期上班的回函》、工资条、银行交易明细、行政许可决定书等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，关于赔偿金、经济补偿金、待通知金的诉请。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。吉人食品公司与彭军劳动合同解除的原因系吉人食品公司需对彭军的工作岗位、工作地点进行调整。将彭军由面包部线上班长调整为新厂筹备组技术员，将工作地点调整为距离原厂较远的新厂，导致双方无法就劳动合同的变更达成一致意见。第二，本案中的劳动合同解除方并非吉人食品公司，而是彭军。彭军在双方尚处于协商阶段时便于2019年6月10日申请劳动仲裁，并主张赔偿金、经济补偿金、待通知金等，上述主张均系劳动者离职时用人单位才需支付的款项，即彭军已通过自己的行为作出了解除劳动合同的意思表示。而吉人食品公司于2019年6月17日仍在通知彭军限期返岗，即自当日时止，吉人食品公司仍希望保留劳动关系。彭军主张的违法解除劳动合同赔偿金、待通知金的前提系用人单位为劳动合同的解除方，故彭军的该两项诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。第三，鉴于吉人食品公司拟将彭军调岗，由此造成了彭军工作及生活的不便。而吉人食品公司未举证证明已提供了必要的劳动保护或劳动条件，协助彭军克服了上述不便。故彭军的离职，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定的“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者可以解除劳动合同”的情形，吉人食品公司应支付彭军解除劳动合同的经济补偿金。第四，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起实施，此前并无根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的情形离职，用人单位需要支付经济补偿金的法律规定。根据法不溯及既往的基本原则，经济补偿金应自2008年1月1日起计算。综上，彭军的经济补偿金数额应为55,376.30元（4,815.33元/月×11.5个月）。关于休息日加班费的诉请。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。鉴于彭军未就其存在休息日加班的事实举证，应承担举证不利的后果。故对彭军的该项诉请，本院不予支持。关于延时加班费的诉请。鉴于该项诉请未经过仲裁前置程序，本院不予处理。关于未休年休假工资的诉请。第一，根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位对劳动者发放工资的凭证需保存二年备查。故吉人食品公司应举证证明已安排彭军2017年6月11日至2019年6月10日期间的年休假。第二，彭军自2004年6月入职，其连续工作满十年后，每年应享受年休假为10天。即2017年6月11日至2019年6月10日期间，彭军应享受的年休假分别为2017年4天、2018年10天、2019年4天。第三，根据彭军提交的2018年及2019年春节放假通知及庭审时的自认可知，吉人食品公司于2018年春节休假11天，于2019年春节休假13天。春节放假期间工资正常发放。即彭军2018年尚有6天年休假未予安排，2019年年休假已安排完毕。另，吉人食品公司主张2017年亦于春节期间安排彭军年休假，并提交了当年的春节放假通知，但该通知系吉人食品公司单方制作的，并未得到彭军认可，无法客观证明案件事实，故本院不予认定。吉人食品公司应支付彭军2017年6月11日至2017年12月31日期间的4天未休年休假工资，以及2018年的6天未休年休假工资。第四，根据《工资支付暂行规定》第十一条之规定，劳动者依法享受年休假期间，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。鉴于双方劳动合同约定的工资标准为“不低于最低工资标准”，故可依据最低工资标准来计算彭军的未休年休假工资。综上，吉人食品公司应支付彭军未休年休假工资，且应扣除已支付的一倍工资，经核算为1,609.20元（1,750元/月÷21.75天×10天×200%）。关于2019年5月工资差额的诉请。彭军主张依据月平均工资（含劳动节加班费）的标准，补足当月工资。但吉人食品公司已支付彭军2019年5月的工资3,933元。结合彭军提交的工资条及银行交易明细可知，彭军的工资每月不等，上下浮动。吉人食品公司支付的2019年5月工资并未超出工资的浮动范围，彭军的该项主张，并无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条、第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条之规定，判决如下：一、驳回原告暨被告武汉市吉人食品工业有限责任公司的诉讼请求；二、原告暨被告武汉市吉人食品工业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告暨原告彭军解除劳动合同的经济补偿金55,376.30元、未休年休假工资1,609.20元，以上共计56,985.50元；三、驳回被告暨原告彭军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  沈婧玉二〇二〇年五月十三日书记员  吴 迪