广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终936号上诉人（一审被告）：广东海明威环保建材有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区杏坛镇光华百安工业区西三路26号之三，统一社会信用代码：914***********070L。法定代表人：邱某1。委托诉讼代理人：高文浩，广东德先律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：唐铁华，男,1978年9月11日出生，汉族，住广西全州县****************，居民身份证号码：452************919。委托诉讼代理人：林振，广东安国律师事务所律师。上诉人广东海明威环保建材有限公司（以下简称海明威公司）因与被上诉人唐铁华建设工程分包合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海明威公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回唐铁华的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由唐铁华承担。事实与理由：一审法院部分事实认定错误，海明威公司与唐铁华于2018年10月8日就唐铁华分包完成珠海横琴富盈商务度假中心1-3#楼外墙仿石漆工程的工程款结算确认尚欠工程款30万元，但该结算款是在未扣除质保金、违约金及因唐铁华违约施工导致海明威公司被业主方（珠海富盈房地产开发有限公司）罚款的情况下计算所得。第一，海明威公司与唐铁华签订的《珠海横琴富盈商务度假中心1-3#楼外墙仿石漆工程施工合同》专用条款部分第六条第3款明确约定留工程结算价款的5%作为本工程的质量保证金，质保期为2年，质保金于保修期届满后30天内支付。唐铁华在保修期内未扣减质保金15000元，其要求海明威公司支付全部剩余工程款107500元没有事实与法律依据。第二，海明威公司与唐铁华签订的上述合同专用条款第三条明确约定工程工期为60个日历日，工期不以雨水、停水、停电、停工待工、停工待款等原因造成时间损失；此外，合同通用条款第一、二条第二款及第三条第一款中对唐铁华若未能按期准时完工及不能完全履约的违约责任作了明确约定。唐铁华自2018年4月底进场施工直至海明威公司向其发出施工合同终止通知之日（2018年9月12日），唐铁华仍未施工完毕，当时停工累计已超过30日，不仅施工进度严重违约，且已完成的墙面施工质量存在多处明患及暗患。此外，唐铁华在施工期间分三次向海明威公司自愿主动提出退场，并单方面提出共35万元核算工程款申请。海明威公司在与唐铁华沟通无果的情况下，依据合同约定与唐铁华解除合同并通知了唐铁华。即使工程进度款存在一定延期支付的现象，依据合同专用条款第六条第四款的约定，唐铁华也不得以未收到款为由中断施工。因此，唐铁华未按期准时完工，应按合同约定向海明威公司支付合同总价20%的违约金共9万元，并归还海明威公司向业主总包交纳的一万元水电押金条。第三,因唐铁华违约未按期施工完毕，业主方多次发函催促海明威公司，对施工单位消极怠工的行为予以了警告，极大地损害了海明威公司的经营收益及其在业主心目中的商业信誉。由于唐铁华班组的误工造成海明威公司在业主总包提供使用的外墙作业架栅无法与其他班组同步进行，最终导致海明威公司至少需要对1500平方米以上的工作面自行出资进行搭建，所需费用按市场价每平方米50元计算，造成约75000元的损失。综上，恳请二审法院查明事实，支持海明威公司的上诉请求。唐铁华辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确，海明威公司的上诉没有任何事实理由与法律基础，1.2018年10月8日双方协商一致同意唐铁华退出该工程，并经过双方核对确认工程量及使用唐铁华材料价款，双方确认无异议的情况下，并由海明威公司的法定代表人邱某1签名确认并摁指印，双方的结算合法有效，双方必须严格遵守。2.双方结算后海明威公司已经陆续向唐铁华支付了部分款项，因此根本不存在质保金、违约金的情形。首先该工程双方协议一致退出并结算，工程量尚未完成，因此不存在质保金的情形，其次，双方确认结算的金额为最终金额，并且在工程量计算中从339109元最终调整确认为300000元，已经考虑了工程收尾的因素。3.不存在任何违约的情形，若说违约应当是海明威公司违约，该工程开工两个月内海明威公司未到施工现场履行过管理协调义务，海明威公司拖延应当缴纳给总包的水电、现场押金，导致唐铁华被总包勒令停工，水电押金还是唐铁华方代为转交。4.关于罚款没有任何事实与法律基础，若有罚款也是海明威公司经常不出席甲方会议被处罚。5.海明威公司所诉作业架栅并无事实根据，现场架栅为总包所有，合同本身包含架栅费用，并且现场很多部位本身就没有架栅，需要海明威公司重新搭建。6.双方所签工程量范围为部分工程量，并不是该项目全部工程量（有另外两个班组），所以整个项目的事务不能全部转移到唐铁华。综上，请求二审法院依法驳回海明威公司的全部上诉请求。唐铁华向一审法院起诉请求：1.海明威公司支付唐铁华107500元工程款及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年10月8日起计算至海明威公司实际清偿之日止）；2.海明威公司承担本案诉讼费用。一审认定事实：唐铁华提交了一份2018年4月18日海明威公司与珠海富盈房地产开发有限公司签订的《珠海富盈商务度假中心项目1-3#楼外墙仿石漆工程施工合同》的复印件（以下简称合同），该合同约定海明威公司承包珠海富盈商务度假中心项目。2018年4月19日，唐铁华与海明威公司签订协议，约定唐铁华负责前述合同所约定的施工项目的所有施工材料、人工费用及施工人员住宿生活费，价格在前述合同约定的单价基础上调5元/平方米。协议签订后唐铁华于2018年4月底进场施工。2018年10月8日，唐铁华、海明威公司和海明威公司现场管理人唐伟三人在现场核算了涉案合同项目唐铁华已完成的工程量，初步计算金额为339109元。当天经唐铁华和海明威公司双方确认，唐铁华完成施工部分即珠海富盈商务度假中心1-3#楼外墙仿石漆的工程价款合计确认为300000元，另海明威公司使用唐铁华材料计价10000元。唐铁华和海明威公司双方签署书面确认函并经海明威公司法定代表人邱某1签字按指模。之后，海明威公司共向唐铁华支付工程款202500元。截止目前，海明威公司尚欠107500元未支付。一审法院认为，唐铁华和海明威公司之间的工程款和材料款金额已经经唐铁华和海明威公司双方结算，海明威公司须按结算的金额向唐铁华支付全部工程款和材料款300000+10000=310000元，但海明威公司目前仅支付202500元，仍欠付107500元，海明威公司须承担继续支付欠付款项107500元的民事责任，因此，唐铁华诉请海明威公司支付107500元依据充分，一审法院予以支持。唐铁华和海明威公司双方的结算时间为2018年10月8日，因此，相应的款项应付时间为2018年10月8日，但海明威公司迟延支付，海明威公司须计付相应的利息给唐铁华，唐铁华关于利息的诉讼请求依据充分，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：海明威公司于判决生效之日起十日内向唐铁华支付107500元，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付本金107500元自2018年10月8日至实际付清之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2450元，由海明威公司负担。二审期间，海明威公司提供如下证据：1.珠海富盈商务度假中心项目1-3#楼外墙仿石头漆工程施工合同和补充协议，证明海明威公司与唐铁华签订施工合同明确约定工程款5%作为质量保证金，质保期为2年，截止至今，质保期未届满。双方于2018年10月8日进行工程量结算，并未放弃对质保金的追索以及追究其逾期完工的违约责任。合同约定唐铁华不得以未收到款项为由终止施工，本次工程采用的是综合单价包干包料，合同价款包含了施工所需排栅，因此在唐铁华撤出本次施工合同后，海明威公司需另行购买施工架、排栅等。2.施工合同终止的通知，证明因唐铁华逾期完工且经过多次口头交涉均未能达成一致意见，海明威公司已经通知唐铁华尽快撤离施工工地并保留追究其违约责任的权利。3.结算单，证明海明威公司与唐铁华仅对完成工程量进行计价，并未同意完全按计价款向唐铁华支付应付工程。4.检查结果通报和竣工验收备案计划以及催促函、进度函、处罚函，证明因为唐铁华无故拖延工期，致使该工程至今未腾退、完工以及验收，海明威公司因此受到发包方处罚，唐铁华应对海明威公司所遭受的损失予以赔偿。唐铁华未提交证据。上列证据，经质证，本院审查认为，证据1、2、3来源合法，内容真实，且与本案有关联和起到证明案件事实的作用，本院予以认定。证据4均为珠海富盈房地产开发有限公司于2019年6、7月向海明威公司发出的涉及工程进度的函件，而唐铁华已于2018年10月与海明威公司结算退场，因此该证据与唐铁华无关，本院不予认定。本院经审理查明，2018年4月18日，珠海富盈房地产开发有限公司与海明威公司签订《珠海富盈商务度假中心项目1－3#楼外墙仿石漆工程施工合同》，约定由海明威公司承包珠海富盈商务度假中心项目1－3#楼外墙仿石漆工程，含税综合单价为每平方米145元，暂定工程量为5000平方米，预计合同含税总价为725000元，最终总价按双方审核确认现场实际完成工程量及含税综合单价进行结算。2018年4月19日，海明威公司与唐铁华签订《珠海富盈商务度假中心项目1－3#楼外墙仿石漆工程施工合同》，约定：由唐铁华施工珠海富盈商务度假中心项目1－3#楼外墙仿石漆工程，综合单价每平方米90元，暂定工程量为5000平方米，预计合同含税总价为450000元，最终总价按双方审核确认现场实际完成工程量及含税综合单价进行结算。本工程总工期为60个日历天。本合同工程竣工经政府相关部门及海明威公司验收合格，且双方办理完结算手续后20个工作日内向唐铁华支付至工程结算价款的95%（含已付款），留工程结算价款的5%作为本合同工程的质量保修金。质保期为2年，质保期自全部工程竣工经政府相关部门及海明威公司最终验收合格之日起计算，质量保修期内，唐铁华积极履行保修义务且未出现质量问题的，本质量保修金在保修期届满后30天内由海明威公司无息退还。因唐铁华因素而未能按本合同规定准时完工的，每逾期一天，按每天6000元支付违约金给海明威公司，如逾期超过十天（除海明威公司书面同意外）的，海明威公司有权单方解除合同，且唐铁华应按本合同总价的20%支付违约金。由于唐铁华违约造成本合同不能履行或不能完全履行，如果海明威公司认为本合同已无必要继续履行或唐铁华在收到海明威公司要求其纠正违约的通知后仍不纠正其违约行为，则海明威公司有权向唐铁华发出解除合同的书面通知，该通知自发送之日起3日内生效，唐铁华除承担本合同约定的违约责任外，另须按合同总价款的20%向海明威公司支付违约金，并赔偿由此给海明威公司造成的损失。2018年5月23日，海明威公司与唐铁华签订《补充协议》，约定：海明威公司责任：1.现场水电费；2.总包配合配合费、脚手架措施费、材料检测费、税费。单价在原来的单价基础上调每平方米5元。2018年9月12日，海明威公司向唐铁华发出《关于珠海富盈商务度假中心1－3#楼仿石漆施工合同终止的通知》，通知唐铁华及时与海明威公司现场负责人或代表按合同办理退场手续，重视并理解合同第12页2.15点内容，海明威公司将友好公平公正的妥善确认办理核算及结算协议。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。本院认为：海明威公司上诉主张未付工程款中应扣除唐铁华因未能按期完工应支付的逾期违约金90000元及应赔偿的重新搭建外墙作业架栅损失75000元，这实际属于海明威公司提出的用于抵销唐铁华的诉讼请求，海明威公司对此应提出明确的诉讼请求，但海明威公司一审未予反诉，其二审提出该两项诉请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因双方当事人无法就此达成调解意见，故本院在本案中不予审理，海明威公司应另案起诉解决。关于海明威公司主张应扣减质保金15000元，本院认为，唐铁华作为无建筑施工资质的个人，其与海明威公司签订《珠海富盈商务度假中心项目1－3#楼外墙仿石漆工程施工合同》违反了建筑法的相关规定，当属无效，但是唐铁华作为实际施工人，其对所施工的工程仍应承担质量保修义务，故本院认定唐铁华仍应参照双方签订的上述合同约定承担质量保修义务。虽然双方于2018年10月8日就唐铁华中途退场进行了工程结算，但双方结算时并未约定免除唐铁华应承担的工程质量保修义务，故参照上述合同关于质量保修金的约定，海明威公司主张唐铁华应按合同约定留工程结算价款5%即15000元作为质量保修金，有事实依据，应予采纳。根据双方的结算，海明威公司总共应付唐铁华310000元，已付202500元，因质保期自2018年10月8日起算至二审法庭辩论终结时，两年质保期尚未届满，故海明威公司可扣留15000元作为质量保修金暂不予支付，因此海明威公司在本案中实际应向唐铁华支付92500元（310000－202500－15000），一审法院对此认定有误，本院予以纠正。因双方于2018年10月8日已进行结算，故海明威公司即应支付上述92500元，海明威公司迟延支付，理应支付相应利息，鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，从2018年10月8日起至2019年8月19日期间，海明威公司应按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以改判。海明威公司上诉部分有理，本院对其有理之诉求予以支持，对其无理之诉求予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、撤销珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初1470号民事判决；二、广东海明威环保建材有限公司于本判决生效之日起十日内向唐铁华支付92500元及相应利息（从2018年10月8日起至2019年8月19日期间，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；三、驳回唐铁华的其他诉讼请求；四、驳回广东海明威环保建材有限公司的其他上诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2450元，由唐铁华负担342元，广东海明威环保建材有限公司负担2108元。二审案件受理费2450元，由唐铁华负担342元，广东海明威环保建材有限公司负担2108元。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年五月十九日书记员  江月娴