黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终509号上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司大庆炼化分公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区马鞍山。法定代表人：姜国骅，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙锴，男，该公司员工，住黑龙江省大庆市萨尔图区。被上诉人（原审被告）：孟旭生，男，1969年5月29日出生，汉族，住黑龙江省大庆市大同区。原审第三人：江苏大汉建筑实业集团有限责任公司，住所地江苏省沛县沛城镇歌风路9号。法定代表人：张开文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：腾天龙，黑龙江卓玖律师事务所律师。上诉人中国石油天然气股份有限公司大庆炼化分公司（以下简称炼化公司）因与被上诉人孟旭生、原审第三人江苏大汉建筑实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市大同区人民法院（2019）黑0606民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人炼化公司委托诉讼代理人孙锴，被上诉人孟旭生，原审第三人大汉公司委托诉讼代理人腾天龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。炼化公司上诉请求：1.撤销大庆市大同区人民法院（2019）黑0606民初667号民事判决书的第一判项判决上诉人承担给付孟旭生工程欠款432,736元，工程欠款利息213,129元，鉴定费20,000元，共计665,865元的民事判决书；2.撤销上诉人承担5072元诉讼费的判项。事实与理由：上诉人认为原裁判认定事实不清，适用法律有错误。一、关于本案诉讼时效问题上，原审法院认为不存在诉讼时效已过的问题有悖常理和法律。根据交易惯例，施工方应将工程签证单主动提交到上诉人处进行验收和结算，这里的提交权应是施工方的权利和义务，而不是上诉人的权利和义务。案涉工程有十年之久的跨度，这期间即没有上诉人收到签证单的证据，也没有诉讼时效中断，中止的事由，那就只能是案涉施工方怠于行使提交权利，对于怠于行使权利的，法律规定了诉讼时效，诉讼时效届满将丧失胜诉权，所以案涉施工方应承担败诉的责任。二、关于工程利息问题上，原审法院认为应当按照同期贷款利率结算，这与法律规定不符。合同法规定了无效合同的处理原则—返还原物，不能返还或没有必要返还时折价补偿，有过错的一方赔偿对方因此受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担责任。按照《合同法》关于无效合同损失处理的原则，两者皆存在过错，应当各自承担相应的责任。而且返还原则应为折价补偿原则，即在利益损失的基础上进行折价补偿。若支持工程款利息的主张，则与法的精神相悖。原审法院适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，实属不当。三、关于鉴定结论问题上，原审法院认定上诉人无工程质量不合格的证据，推定工程质量合格，这与法律原理相悖。根据鉴定结论报告声明称“工程造价及相关经济问题存在固有的不确定性，鉴定意见的依据是贵方委托和送鉴证据材料…”。可见，结论存在不确定性，单方委托，未到现场勘验鉴定等诸多情形下形成的推断，选择性意见。针对这样的结论法院不应全盘照搬，应根据不确定性和选择性意见进行综合考量。将鉴定意见结论中的管理费，利润，税金都加到案涉金额上，有失公允。四、在鉴定费用问题上。原审法院认定由上诉人承担，实属不当。鉴定的申请和委托均由原审原告提出，且上诉人与原审原告之间没有就鉴定请求和支付费用等问题达成过一致，所以鉴定费用不应由上诉人承担。另外该鉴定费也不是原审原告的诉请主张，法院的判决，有违公正。一审鉴定报告中涉及案涉工程的管理费利润税金为38,251元，按照鉴定报告依据的黑龙江省住建厅发布的2010建筑安装工程等结算指导意见的通知，不应支付给孟旭生。孟旭生辩称，同意上诉人主张的扣除工程的管理费利润税金为38251元。大汉公司述称，同意孟旭生意见。孟旭生向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工432,763元，并从2010年10月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率支付迟延履行期间的利息。截止2019年4月10日利息为215,514元，合计648,3222元。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2009年12月3日，孟旭生与第三人大汉公司所属炼化项目部签订协议书，约定孟旭生可以大汉公司炼化项目部名义承包林源生活区零星维修工程，大汉公司炼化项目部同意孟旭生免费使用其印章。2009年12月，孟旭生因无相应资质，基于其与大汉公司炼化项目部签订的协议书，承包了炼化公司林源生活区零星维修工程。孟旭生于2009年12月至2010年10月底期间在对案涉工程组织施工过程中，炼化公司与大汉公司、孟旭生之间并未签订建设工程施工合同，但孟旭生在完成相应施工工作后，都会由炼化公司向孟旭生出具工程签证单，炼化公司前后共向孟旭生出具工程签证单9份，该组工程签证单上明确记载了施工时间、施工地址、施工内容、规格型号及工程量，在建设单位栏且均盖有炼化公司运行管理处的印章及现场代表、负责人的签字，在施工单位栏均盖有大汉公司炼化项目部印章及现场施工员、负责人孟旭生的签字，但使用单位栏无盖章或签字。2019年6月20日，炼化公司以案涉工程尚未验收，没有最终决算，相关资料和审核流程未完结，不能提交证据参加庭审为由向本院申请延期开庭审理。炼化公司对于案涉工程从出具签证单到付款的整个流程为出具签证单、施工单位提交结算资料、造价部门验收初审、审计部门终审、付款。案涉工程炼化公司仅向孟旭生出具了工程签证单，在案涉工程实际由炼化公司使用后，孟旭生在与炼化公司办理结算时，炼化公司至今未予办理，至今未验收、结算。因案涉工程未经验收、结算，孟旭生向本院申请对案涉工程造价进行司法鉴定，本院依法委托黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司进行了鉴定，黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司出具了惠泉普华价鉴[2019]14号司法鉴定意见书，作出案涉工程价款为432,763.02元的参考性意见。孟旭生为此次司法鉴定支付鉴定费用20,000元。另查明，孟旭生并非大汉公司员工，但曾在大汉公司与炼化公司相关工程中委托过孟旭生负责监督施工，但未授权过项目部任命其为案涉工程的负责人。以上查明事实有原告孟旭生提交的协议书、工程签证单、录音光盘、司法鉴定意见书、鉴定费发票及被告炼化公司提交的合同汇签单及双方的当庭陈述以及第三人大汉公司的当庭陈述佳证，可以确认上述查明事实。一审法院认为，无相关资质的原告孟旭生承包被告炼化公司林源生活区零星维修工程，虽被告炼化公司与原告孟旭生之间并未签订建设工程施工合同，但因原告孟旭生事实上已经对案涉工程组织施工完毕并实际交付使用多年，事实上建设工程施工合同思经成立，现双方因工程款产生争议，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点在于原告主体是否适格、原告孟旭生的诉请是否经过诉讼时效、案涉工程价款该如何认定、原告孟旭生诉请的工程欠款利息如何认定。本院就诉辩双方争议的焦点问题，作如下评判。首先，关于原告孟旭生主体是否适格的问题。原告孟旭生因无相应资质，与有资质的第三人大汉公司所属炼化项目部签订协议书，约定同意原告孟旭生无偿使用大汉公司炼化项目部印章，以大汉公司项目部名义在炼化公司承包工程。被告炼化公司辩称其主观上认可的是和第三人大汉公司之间建立的信赖关系，被告不能也无法获悉原告是否具有相应的施工资质，但被告炼化公司在将工程交付原告孟旭生组织施工前，即便原告孟旭生手持第三人大汉公司所属炼化项目部的印章，仍应当与第三人大汉公司进行磋商、核实，或应当要求原告孟旭生提交第三人大汉公司出具的委托书或证明材料，然而炼化公司并未按照一般交易习惯进行核实，这与其主张矛盾，本院不予采信。被告炼化公司在将参进工程交付原告孟旭生组织施工时，对原告孟旭生无资质的情况是明知的，不论是原告孟旭生与第三人大汉公司所属项目部之月的协议，还是原告孟旭生与被告炼化公司之间事实上存在的合同关系均因违反法律强制性规定而无效。原告孟旭生对案涉工程组织施工，案涉工程为炼化公司受益，被告炼化公司至会未向大汉公司付款，亦未向原告孟旭生付款，原告孟旭生因被告炼化公司取得案涉工程利益而遭受财产损失，被告炼化公司取得利益没有合法根据，是为不当得利。原告孟旭生向被告炼化公司请求欠付工程款的基础为不当得利返还请求权，而非因合同之债而生的债权请求权，这与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第二十六条规定的情形有所区别，原告孟旭生的主体适格。其次，关于原告孟旭生的诉请是否经过诉讼时效的问题。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。被告炼化公司在第一次庭审过程中陈述其对案涉工程从签证到付款的流程时，明确指出案涉工程仅完成了出具签证单，至今未验收、结算。原告孟旭生提交的录音也能证实其多年来一直在拿着被告炼化公司出具的签证单办理结算，但被告炼化公司至今未办理，原告孟旭生作为实际施工人在案涉工程施工完毕后，被告炼化公司根据其出具的工程签证单完成验收、结算是其应尽的义务。因无书面的建设工程施工合同，案涉工程至今未经结算，无法确定工程款及被告炼化公司支付工程款的期限，原告孟旭生无法得知权利受到损害，不存在诉讼时效经过的问题。本院对被告炼化公司称原告诉请已超过诉讼时效的抗辩不予支持。再次，关于案涉工程价款该如何认定的问题。案涉工程虽未经验收，但因案涉工程均为林源生活区零星维修工程，维修完毕即实际交付使用，且根据被告炼化公司对于案涉工程从出具签证单到付款的整个流程，验收为其应尽之责，其无故拖延近十年，又无案涉工程不合格的证据，依法认定案涉工程质量合格。因无书面的建设工程施工合同，被告炼化公司又至今未对案涉工程进行审计，参照黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司出具惠泉普华价鉴[2019]14号司法鉴定意见书的鉴定意见，本院依法认定案涉工程价款为432,763.02元。最后，关于原告孟旭生诉请的工程欠款利息如何认定的问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准无约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率进行计算。利息应从工程价款之日起计付，因当事人对付款时间没有约定，而案涉工程已于2010年10月底实际交付，故本院依法认定本案欠付工程款利息自2010年11月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付。综上，本院对原告孟旭生主张被告炼化公司给付其工程欠款432,736元及自2010年10月1日起至2019年4月10日按中国人民银行同期贷款利率计付利息215,514元的诉讼请求予以部分支持，即支持原告孟旭生主张被告炼化公司给付其工程欠款432，736元及自2010年11月1日起至2019年4月10日按中国人民银行同期贷款利率计付的利息213,129元。因被告炼化公司未进行结算，导致案涉工程造价无法认定，鉴定费20,000元应由被告炼化公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解》第一条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决：一、被告中国石油天然气股份有限公司大庆炼化分公司在本判决生效后立即给付原告孟旭生工程欠款432,736元、工程欠款利息213,129元、鉴定费20,000元，共计665,865元；二、驳回原告孟旭生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,232元，由原告孟旭生承担160元，被告中国石油天然气股份有限公司大庆炼化分公司承担5,072元。本院二审期间，各方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，针对上诉人的上诉主张归纳本案争议焦点：1.关于上诉人主张本案是否已过诉讼时效的问题；2.案涉工程款利息是否应予给付及利息起算点的问题；3.关于案涉司法鉴定意见书中的工程造价数额认定的问题。关于上诉人主张本案是否已过诉讼时效的问题。本案案涉工程施工期间为2009年12月至2010年10月底，案涉工程至今未正式结算，原审中证据录音光盘中体现上诉人单位相关主管人员与孟旭生的谈话内容，能够证实孟旭生多次主张相关权利。二审中上诉人对该证据中的相关主管人员身份予以认可，故炼化公司主张诉讼时效已过的抗辩主张没有法律依据，本院不予支持。关于案涉工程款利息是否应予支持及利息起算点的问题。本案中，案涉工程未签订书面合同，工程于2010年11月1日前交付使用，炼化公司对案涉工程款既未向大汉公司支付，也未向孟旭生支付，故炼化公司对此应当承担相应的违约责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。案涉工程实际交付时间为2010年11月1日前，故工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款息率计算，并以2010年11月1日为起算点计算至2019年4月10日止。关于案涉司法鉴定意见书中的工程造价数额认定的问题。本案中案涉司法鉴定系经双方当事人同意并经法院委托黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司作出惠泉普华价鉴[2019]14号司法鉴定意见书的鉴定意见，故该鉴定程序符合法律规定。因该司法鉴定意见书所依据的《关于发布2010年建筑安装等工程结算指导意见的通知》中规定：“对没有工程承包资质而承包工程的单位，其工程价款结算不得计算企业管理费、利润、规费及税金”。本案中，因孟旭生不具相应企业资质，该司法鉴定意见书涉及的管理费、利润、税金合计38,251元不应予以支持，二审中孟旭生对此也予以认可，故原审法院对此认定有误，本院予以纠正。案涉司法鉴定意见书确定工程总价款为432,763.02元，扣除38,251元(该款为案涉工程管理费、利润、税金)，炼化公司尚欠孟旭生工程款本金为394,512.02元。综上所述，炼华公司的上诉请求部分成立。关于孟旭生原审请求案涉工程款利息自2010年10月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付迟延履行期间的利息的主张。原审判决认定利息期间为2010年11月1日起至2019年4月10日止，其中利息计算的终止日没有法律依据，但孟旭生对原审民事判决未提起上诉，且二审中孟旭生也认可原审民事判决中关于利息计算期间的认定，故应视为孟旭生放弃对2019年4月10日以后工程款利息的诉讼主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大庆市大同区人民法院（2019）黑0606民初667号民事判决；二、中国石油天然气股份有限公司大庆炼化分公司于本判决生效后立即给付孟旭生工程款394,512.02元及利息（利息以394,512.02元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2010年11月1起计算至2019年4月10止）；三、驳回孟旭生的其他诉讼请求；四、驳回上诉人的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10,462元，由中国石油天然气股份有限公司大庆炼化分公司负担9283元，由孟旭生负担1179元；二审案件受理费10,459元,由中国石油天然气股份有限公司大庆炼化分公司负担9285元，由孟旭生负担1174元；鉴定费20000元，由中国石油天然气股份有限公司大庆炼化分公司负担。本判决为终审判决。审判长 周广彬审判员袁力民审判员范继超二〇二〇年五月二十八日法官助理刘晓航书记员李雪冰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。