山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终741号 上诉人（原审被告）：东明黄河明珠金桥加油站，经营场所山东省东明县菜园集乡黄河路北段路东。经营者：陈荣贵，男，1975年7月10日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：王逸清，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北纳利鑫洗化有限公司，住所地河北省石家庄市深泽县堤北村。 法定代表人：康洋，董事长。 委托诉讼代理人：管言娥，山东全悦律师事务所律师。 上诉人东明黄河明珠金桥加油站（以下简称金桥加油站）因与被上诉人河北纳利鑫洗化有限公司（以下简称纳利鑫公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金桥加油站上诉请求：撤销一审判决或予以改判；一、二审诉讼费由纳利鑫公司承担。事实和理由：一审法院认定金桥加油站通过加油赠送被诉侵权商品的行为系销售行为错误。金桥加油站不从事被诉侵权商品销售，主观上没有侵权故意，也没有盈利，不构成侵害商标权。金桥加油站通过潍坊晨洁汽车养护用品有限公司（以下简称晨洁公司）购买了被诉侵权商品，金桥加油站对侵权并不知情，且被诉侵权商品金额较小，金桥加油站并非侵权者。金桥加油站系成品油经营者，不具有鉴定洗化用品及商标真伪的能力，不存在恶意侵害商标权的行为。 纳利鑫公司辩称，金桥加油站的搭赠行为属于销售行为，构成侵权。商标侵权不以主观故意为构成要件。金桥加油站提交的收据不属于新证据，也不能证明被诉侵权商品具有合法来源，金桥加油站亦未尽到合理的审查注意义务，不能免除赔偿责任。 纳利鑫公司向一审法院起诉，请求判令金桥加油站：1.立即停止侵犯纳利鑫公司第7307702号、第1624372号注册商标专用权的行为；2.赔偿纳利鑫公司经济损失及合理支出2万元；3.在《菏泽日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；4.承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：纳利鑫公司系第1624372号、第7307702号“好太太”注册商标的专用权人，二商标尚在注册有效期内，核定使用商品为第3类，包括肥皂、消毒肥皂、香皂、香波、化妆品、洗手膏。2009年12月纳利鑫公司生产的“好太太”洗衣粉被河北省质量奖审定委员会、河北省质量技术监督局联合认定为河北省优质产品。2013年12月，纳利鑫公司注册并使用在肥皂商品上的“好太太”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标。2015年7月20日，《河北法制报》刊登文章《真“好太太”遭假“好太太”围攻》，报道纳利鑫公司商标被冒用的情况。纳利鑫公司提供（2016）莱西证经字第555号公证书显示2016年纳利鑫公司在市场上销售的洗衣液、香皂等产品上使用了“好太太”商标。 （2019）鲁济南钢都证民字第2600号公证书载明：公证员陈某1公证人员陶某于2019年3月19日，跟随莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东来到菏泽市东明县交汇处的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“中海石化”等信息）。该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为东明黄河明珠金桥加油站。杨旭东在该经营场所内，以普通消费者名义购买了92号汽油54.734921升，并获得赠品洗衣液两袋（展示有“好太太”等信息）。杨旭东现场取得该经营场所出具的号码为01932631展示有“东明黄河明珠金桥加油站发票专用章”印章的《山东增值税普通发票》一张（该票据在购买方名称一栏中记载为山东全悦律师事务所）。杨旭东对该经营场所外景进行了拍摄。购物行为结束后，公证人员陈某2、陶某对所购物品及票据代为保管；在公证人员陈某2、陶某的监督下，杨旭东对所购物品进行了拍照，拍照过程中一并对洗化用品进行了清空处理。公证人员陈某2、陶某将上述所购物品加贴封条予以封存。2019年6月13日，山东省济南市钢都公证处出具（2019）鲁济南钢都证民字第2600号公证书。 经一审当庭拆封查验，封存袋内有洗衣液包装袋一个，包装袋正面中间显著位置显示“好太太”字样，包装袋印制广州市精彩日化有限公司、地址为广州市经济开发区字样。 另查明，本案审理过程中，纳利鑫公司放弃第三项诉讼请求。金桥加油站成立日期为2008年12月17日，为个体工商户，资金数额20万元，经营者为陈荣贵，经营范围为成品油销售。 一审法院认为，纳利鑫公司放弃第三项诉讼请求系对其诉讼权利的处分，且不违反法律规定，一审法院予以准许。 纳利鑫公司系第1624372号、第7307702号“好太太”注册商标的专用权人，二商标均处于注册有效期限内，其合法权益受法律保护。任何个人或企业均不得以任何方式侵犯纳利鑫公司依法享有的注册商标专用权。 关于金桥加油站是否构成侵权及民事责任应当如何承担的问题。根据（2019）鲁济南钢都证民字第2600号公证书记载，被诉侵权商品系从加油站通过加油获赠取得，加油站内悬挂的营业执照、发票加盖印章与金桥加油站名称均一致，可以认定被诉侵权商品系由金桥加油站提供。金桥加油站通过消费者加油赠送被诉侵权商品的行为系销售行为的一种。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；属于侵犯注册商标专用权的行为。从相关公众的一般认识来看，洗衣液和香皂、消毒皂在用途、功能上基本相同，且两种商品均通过超市、商场的形式销售，销售渠道基本相同，具有重合性；在消费对象上，洗衣液、香皂、消毒皂在功能、用途、销售渠道上基本相同，消费对象也具有高度重合性。因此，纳利鑫公司涉案两商标核准使用的香皂、消毒皂等商品与涉案封存的洗衣液属于类似商品。纳利鑫公司所注册使用的第1624372号、第7307702号“好太太”商标，经过纳利鑫公司多年的持续宣传和使用，在相关领域已经具有了较高的知名度和显著性。经一审当庭查验，金桥加油站销售的被诉侵权商品在正面显著位置使用“好太太”标识，该文字与纳利鑫公司案涉商标中的“好太太”在读音及排列顺序上完全一致，在写法上与纳利鑫公司商标基本一致，被诉侵权商品上实际起到区别作用的标识是在正面中间显著位置突出使用的“好太太”三字，是一种具有商标意义或类似商标的使用行为，从一般消费者的认知水平看，足以使人对被诉侵权商品的来源产生混淆和误认或者认为其与纳利鑫公司有特定的联系。故被诉侵权商品属侵犯纳利鑫公司第1624372号、第7307702号“好太太”注册商标专用权的商品，金桥加油站销售侵权商品的行为侵犯了纳利鑫公司的注册商标专用权。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。本案中，金桥加油站销售上述商品的行为侵犯了纳利鑫公司的注册商标专用权。金桥加油站未能提供证据证明其已尽到合理的注意义务，亦未能提供商品的合法来源，其行为不符合免除赔偿责任的法定条件，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。 关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，纳利鑫公司因金桥加油站侵权所受到的损失以及金桥加油站因侵权所获得的利益均难以确定，纳利鑫公司主张适用法定赔偿符合法律规定。综合考虑纳利鑫公司涉案商标的知名度、金桥加油站侵犯商标权的情节及纳利鑫公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，一审法院酌情确定赔偿数额为8000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金桥加油站立即停止销售侵害纳利鑫公司第1624372号、第7307702号注册商标专用权商品的行为；二、金桥加油站于本判决生效之日起十日内赔偿纳利鑫公司经济损失及合理支出共计8000元；三、驳回纳利鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由纳利鑫公司、金桥加油站各负担150元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金桥加油站提交以下证据：1.加盖潍坊晨洁汽车养护用品有限公司印章的收据原件一份，拟证明金桥加油站通过购买合法取得了被诉侵权商品并能说明被诉侵权商品的提供者。2.晨洁公司的国家企业信用信息公示系统网页打印件，拟证明被诉侵权商品来源的主体资格。以上两证据共同证明被诉侵权商品系金桥加油站从晨洁公司购买取得。纳利鑫公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，收据上没有写明付款单位，无法证明是金桥加油站购买付款，且缺乏其他证据相互印证，不能证明被诉侵权商品的合法来源。对证据2的真实性无异议，但该证据只能证实晨洁公司的工商登记状况，与本案缺乏关联性。本院认为，证据1系原件，纳利鑫公司对证据2的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。 本院另查明：收款人为晨洁公司的收据记载，2019年2月15日，今收到好太太洗衣液2件＊30／件＝60元。晨洁公司成立日期为2015年11月18日，住所为山东省潍坊市潍城区，经营范围为生产、销售：汽车养护用品；组装汽车养护用品设备。二审庭审中，金桥加油站自认其提供了被诉侵权商品，被诉侵权商品侵犯了纳利鑫公司的涉案商标权，但被诉侵权商品系金桥加油站从第三方购买。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点问题为：一、金桥加油站的被诉侵权行为是否侵害了纳利鑫公司的涉案商标权；二、如果构成侵权，金桥加油站应当如何承担民事责任。 一、关于金桥加油站的被诉侵权行为是否侵害了纳利鑫公司的涉案商标权的问题。本案中，金桥加油站主张其通过加油赠送被诉侵权商品并非销售行为，不构成侵害商标权。本院认为，根据一审查明的事实，被诉侵权商品是消费者在金桥加油站加油后，金桥加油站以赠品形式提供，因此，该提供赠品的行为作为促销手段属于销售行为的组成部分，一审法院认定金桥加油站销售了被诉侵权商品，并无不当。金桥加油站在与涉案商标核定使用商品类似的洗衣液外包装上擅自使用与纳利鑫公司的涉案商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆、误认，且金桥加油站自认被诉侵权商品侵犯了纳利鑫公司的涉案商标权，一审法院认定金桥加油站销售被诉侵权商品的行为侵犯了纳利鑫公司的涉案商标专用权，亦无不当。 二、关于金桥加油站应当如何承担民事责任的问题。本案中，金桥加油站未经纳利鑫公司许可销售被诉侵权商品的行为，侵犯了纳利鑫公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。金桥加油站主张其不知道销售的是侵权商品，主观上没有侵权故意，也不具有鉴别洗化用品及商标真伪的能力，并提交了相关收据及晨洁公司的工商登记信息，证明被诉侵权商品系晨洁公司提供，有合法的进货渠道。本院认为，涉案收据上虽在收款人处加盖了晨洁公司的印章，但并未有付款人或收货人的信息，金桥加油站也未提供购买被诉侵权商品的购货合同、发票、付款凭证等，且考虑到晨洁公司经营范围为生产、销售汽车养护用品而非经营洗化日用品，故金桥加油站提供的证据无法证明被诉侵权商品系金桥加油站从晨洁公司处合法取得。金桥加油站的合法来源抗辩主张不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额，一审法院在纳利鑫公司未举证证明因侵权所受损失或金桥加油站因侵权获利的具体数额的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、金桥加油站侵犯涉案商标权的情节及纳利鑫公司为制止侵权而支出的合理费用等因素，确定金桥加油站赔偿纳利鑫公司8000元符合本案实际。 综上所述，金桥加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人东明黄河明珠金桥加油站负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 于军波 审 判 员 柳维敏 审 判 员 张金柱 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 马 强 书 记 员 闫旭冉