江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终872号 上诉人（原审第三人）：深圳前海光大金控投资管理有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码914403003264560597。 法定代表人：乔非，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨超、潘佳浔，北京安杰律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：兴铁资本投资管理有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬大街188号淳和大厦10楼，统一社会信用代码9136010606747637X2。 法定代表人：徐国保，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄翔，江西华邦律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：巢万平，男，1964年11月16日出生，汉族，住江西省萍乡市开发区。 委托诉讼代理人：郭忠革、于丹阳，广东德培律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌兴铁光华投资管理合伙企业（普通合伙），住所地江西省南昌市南昌经济技术开发区白水湖管理处对面车塘湖水产场办公楼312室，统一社会信用代码91360108MA35JQP51F。 执行事务合伙人：石志强。 被上诉人（原审第三人）：广东金控华信投资有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路28号4001房，统一社会信用代码914404003251226475。 法定代表人：缪泽金，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王辉，系该公司员工。 被上诉人（原审第三人）：兴铁光华投资管理有限公司，住所地江西省南昌市南昌经济技术开发区梅林大道以南、白水湖路以东报关报检大楼1005室，统一社会信用代码91360108MA35KED4XU。 法定代表人：章卫东，系该公司总经理。 上诉人深圳前海光大金控投资管理有限公司（以下简称深圳前海公司）、兴铁资本投资管理有限公司（以下简称兴铁资本公司）、巢万平因与被上诉人南昌兴铁光华投资管理合伙企业（普通合伙）（以下简称南昌兴铁合伙）、广东金控华信投资有限公司（以下简称广东金控公司）、兴铁光华投资管理有限公司（以下简称兴铁光华公司）与公司有关的纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人深圳前海公司上诉请求：1.请求撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院作出的（2019）赣0192民初731号《民事判决书》，改判为驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.请求由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：1、原审判决推定三名法人股东与持股员工之间存在“事实上的代持关系”没有事实和法律依据，存在事实认定错误和法律适用错误。首先，南昌兴铁合伙与三名法人股东同为兴铁光华公司的发起人，自兴铁光华公司设立时起，南昌兴铁合伙即取得20%的股权，不存在法律意义上由法人股东向南昌兴铁合伙“让渡”或“转让”股权的情形。其次，根据兴铁光华公司第一次股东大会审议通过的兴铁光华公司员工持股方案，已确定的被激励员工将以1元/股的原始股价“认购”股权。根据兴铁光华公司第三次股东大会审议通过的关于调整员工持股比例的议案，确认增加巢万平为被激励员工，通过合伙企业持有兴铁光华公司5%的股权。再次，在2016年第三次股东大会之后，巢万平独立完成了对南昌兴铁合伙的出资，深圳前海公司从未向其发出过付款指示，自始至终未参与任何合伙企业事务的决策。巢万平与法人股东之间没有“代持”法律关系的最基本特征。最后，兴铁光华公司和深圳前海公司在特定背景下发出的信函不能作为存在“代持”的依据，且信函内容本身也并不能得出两名法人股东认可“代持”的结论。2、巢万平与兴铁光华公司未签订《股权认购协议书》的相关后果和责任应由巢万平自行承担。首先，根据已经生效的员工股权激励方案和关于调整员工持股比例的议案，巢万平持有的5%股权为授予巢万平的股权及预留给其他被激励员工的股权。因此即使存在“代持”，也是替其他兴铁光华公司员工代持，与三名法人股东无关。其次，股权激励方案实施细则迟迟未能出台、巢万平未能与兴铁光华公司签订《股权激励股份认购协议书》的责任应由包括巢万平在内的被激励员工等人自行承担，或者与员工股权激励方案的实施主体兴铁光华公司共同承担，与三个法人股东无关。另外，原审判决对《公司法司法解释三》相关条款的适用存在严重法律适用错误。3、员工持股计划的本质是在于利益共享、风险共担。如果在公司亏损的情况下就允许员工退股，相当于允许员工以国有资产兜底旱涝保收。 兴铁资本公司答辩称，没有意见。 巢万平答辩称，1、认可一审法院推定三名法人股东与持股员工之间存在“事实上的代持关系”的意见。2、巢万平代持股份的多少不是自身能决定的，而是根据三法人股东决议所决定的。3、兴铁光华公司已经解散，股权制度不能再继续进行。因此代投资款应予以退还，对外应承担连带责任。原审法院认为巢万平有过错，没有法律依据。 南昌兴铁合伙未到庭，也未提交书面答辩意见。 广东金控、兴铁光华公司答辩称，同意巢万平的意见。 上诉人兴铁资本公司上诉请求：1、请求撤销（2019）赣0192民初731号民事判决书第二项判决，并依法改判被上诉人兴铁光华公司返还出资义务；2、请求被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：1、一审法院认定“巢万平持有的激励股权系代持，即代三个法人股东持有”，属于事实认定错误。首先，巢万平间接持有的兴铁光华公司股权是原始取得。其次，上诉人认可案争股权的代持性质，但上诉人从未认可巢万平系代三个法人股东持有股权。再次，一审判决罔顾股权认购事实，且自身逻辑前后矛盾。双方早已明确了主要权利和义务，持股方案的不完善不代表没有持股方案，没有书面的认购协议不代表没有事实的股权认购关系。2、应当由兴铁光华公司承担返还出资的义务；且巢万平部分出资为真实出资，就该部分出资巢万平应承担相应不利后果。包括上诉人在内的三名法人股东作出的所有决议都是以兴铁光华公司股东的名义作出的，三名法人股东也是以兴铁光华公司股东名义执行事务，间接出资的行为发生在公司成立后，相应的法律后果应由公司承担并且整个员工持股计划都是为了兴铁光华公司的利益而实施。另外，巢万平本人是股权激励对象中的一员，那么案争股权必然有部分是巢万平自己持有。 深圳前海公司答辩称，没有意见。 巢万平答辩称，不同意其上诉意见，同我方上诉状意见。 南昌兴铁合伙未到庭，也未提交书面答辩意见。 广东金控、兴铁光华公司答辩称，同意巢万平的意见。 上诉人巢万平上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案所发生一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、巢万平通过南昌兴铁合伙为兴铁光华公司代持股份、代垫出资款是本案基本事实。南昌兴铁合伙是兴铁光华公司为实施本股权激励所设置的员工持股平台，巢万平为兴铁光华公司所指派的该员工持股平台的股权代持人，巢万平按股东会的要求予以垫资。2、由于股权激励的员工持股计划并没有实际上实施，巢万平作为兴铁光华公司股东会指定的代持人并没有实际上成为兴铁光华公司登记意义上的股东，且根据公司的现状目前已不具备实施的条件，因巢万平已离职并免去总经理职务，无论方案是否实施，其已不是股权激励方案的持股对象，理应返还该款项。3、巢万平要求返还垫资款并支付利息应得到支持。南昌兴铁合伙仅为兴铁光华公司收取持股资金的平台，由于设立的目的已无法实现，兴铁光华公司作为代持股份及实际收取垫资款的主体，在持股几乎不能实施且无法实施的情况下，应对所收取的款项予以返还。各被上诉人作为该计划的所有方案的决策方，应对其决策未得到有效实施承担相应责任，应对代持人垫资款项的返还承担连带责任。巢万平的垫资款利息应予支持。4、上诉人巢万平的垫资款的返还已经形成股东会决议，该决议虽然没有实际执行，但返还巢万平垫资款及利息应是该决议的应有之义。 深圳前海公司答辩称，员工方案实施时间根据2016年第一次股东会大会通过持股方案的时间。细则没有出台不能证明方案没有生效。不同意巢万平的上诉意见，我们认为不存在代持，即便存在代持也是代兴铁光华代持。 兴铁资本公司答辩称，巢万平不是通过三家法人股东指示进行而是兴铁光华公司指示来代持股份的，应该由兴铁光华公司来承担。股东会决议体现的是兴铁光华公司的意志。 南昌兴铁合伙未到庭，也未提交书面答辩意见。 广东金控公司、兴铁光华公司答辩称，同意巢万平上诉意见。 巢万平向一审法院提出诉讼请求：1.判决南昌兴铁合伙返还巢万平代垫出资款500000元及利息(以500000元为基数,按中国人民银行同期同类贷款利率,自2016年10月15日起至清偿之日止，暂计至起诉之日为60497元)；2.判决兴铁光华公司、深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司对巢万平第一项诉请承担连带清偿责任；3.判决南昌兴铁合伙、兴铁光华公司、深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司发起设立兴铁光华公司。为了兴铁光华公司的发展需要，深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司一致决定设立江西兴铁合伙（后变更为被告南昌兴铁合伙）用于兴铁光华公司实施股权激励。2016年5月27日，兴铁光华公司召开2016年股东会第一会议并形成决议，决议内容第二项为：审议并通过了关于产生公司第一届董事会董事的提案，选举巢万平、胡莹、杨天博、石志强、章卫东、李欣为公司董事，并共同推选李海泉为公司独立董事；决议内容第五项为：审议并通过了兴铁光华公司实施员工持股计划的方案，同意设立江西兴铁合伙并于兴铁光华公司实施股权激励。会议同意各方分别委派徐英明、石志强、章卫东作为各方股权激励对象代表，即普通合伙企业的普通合伙人，分别代持公司5%的股份，作为对本次股东会确定的股权激励对象的股份及预留给公司核心员工或符合激励资格的未来股权激励对象的股份，后续员工持股计划方案可根据实施情况，并经股东会审议批准后进行完善。兴铁光华公司股权激励方案对股权激励对象、股权激励的股份来源、数量及价格、股权激励方案的实施、公司与激励对象的权利与义务等进行了规定。其中股权激励的股份来源、数量及价格规定，由兴铁资本公司、深圳前海公司、广东金控公司分别将其拟认购公司的股份中让出5%，合计为公司15%股份，对应公司1亿元注册资本中的1500万元认缴出资额，作为本次股权激励的股份来源，由股权激励对象为持股目标设立的合伙企业按照与公司原始股东同样的价格（即1元/股原始股价）认购；其中股权激励对象及股份比例：                            股权激             励对象                       职位                       激励股份占             公司股比                       认缴合伙企             业出资额                       持有合伙企             业财产份额                       特别说明                               章卫东                       副董事长                       5%                       500                       33.33%                       公司选定其中三位股权激励对象代表，分别代表三大股东让出的5%的股份，作为本次股东会确定的股权激励对象的股份及预留给予核心员工或符合激励资格的未来股权激励对象的股份                               石志强                       董事             副总经理                       5%                       500                       33.33%                               徐英明                       财务总监                       5%                       500                       33.33%                激励股权的授予日为股东会批准本方案之日。自授予日起，股权激励对象有权签署合伙协议、设立合伙企业，合伙企业成立后补签股东之间签署的《合作协议》、签署公司章程及其他公司成立文件，成为公司股东，享有股东的权利义务；股权激励方案的实施：股东大会通过本股权激励方案后，由董事会负责制定本股权激励方案实施细则（如需要）和配套协议《股权激励股份认购协议书》，由激励对象与公司签署《股权激励股份认购协议书》，明确相关方的权利和义务，并遵照执行；公司与激励对象的权利和义务：1.（8）公司的权利与义务：被激励对象辞职、离职等单方解除劳动合同或聘任合同、……或被公司依法或依约辞退、解雇、解聘等任一情形的，公司有权取消被激励资格，以股权回购的方式收回激励股权；2.（3）激励对象可依照《股权激励股份认购协议书》的约定处置其持有的财产份额。2016年7月19日，徐英明、石志强、章卫东按照兴铁光华公司于2016年5月27日召开的2016年股东会第一会议的决议签订南昌兴铁合伙合伙协议，约定：南昌兴铁合伙注册资本2000万元，三个合伙人分别认缴35%、35%、30%，首期分别以货币出资70万元、70万元、60万元；经全体合伙人推举并经兴铁光华公司批准，委托石志强执行合伙事务，对外代表合伙企业。合伙协议还就其他事宜进行了约定。同日，南昌兴铁合伙成立。2016年8月23日，兴铁光华公司召开2016年股东会第三次会议，深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司、南昌兴铁合伙的相关人员作为股东代表出席会议并形成决议，决议内容第一项为：审议并通过了关于调整员工持股比例的议案。该议案规定，为进一步提高和促进兴铁光华公司管理层及核心员工工作的积极性，不断增强企业凝聚力，拟在员工持股普通合伙企业（备注：即南昌兴铁合伙）持有公司15%的股权基础上，三方股东（备注：即深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司）向员工持股合伙企业合计再让渡5%股权，共同指定总经理巢万平作为持股对象的代表（即普通合伙企业的普通合伙人）代为持有该5%的股份（作为对本次股东会确定的持股对象的股份及预留给公司核心员工或符合持股资格的未来持股对象的股份），并在公司工商注册前即完成上述股份的调整。深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司、南昌兴铁合伙持有公司的股权比例调整为28%、28%、24%、20%。2016年9月8日，兴铁光华公司经核准成立，登记股东为深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司、南昌兴铁合伙，分别持股28%、28%、24%、20%。2016年9月29日，徐英明、石志强、章卫东按照兴铁光华公司于2016年8月23日召开的2016年股东会第三会议的决议再次签订南昌兴铁合伙合伙协议，约定：增加巢万平为合伙人；南昌兴铁合伙注册资本仍为2000万元，四个合伙人分别认缴25%，首期分别以货币出资50万元；继续委托石志强执行合伙事务，对外代表合伙企业。合伙协议还就其他事宜进行了约定。2016年10月12日至10月17日，包括巢万平在内的四个合伙人每人向南昌兴铁合伙交纳了首期出资款50万元。2016年10月18日，南昌兴铁合伙向兴铁光华公司交纳了出资款200万元。2016年11月29日，兴铁光华公司召开股东会，深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司、南昌兴铁合伙的相关人员作为股东代表出席会议并形成决议，决议内容为：同意免去巢万平公司董事的职务，同意选举段本能为公司董事；同意公司董事会解聘巢万平公司总经理（法定代表人）职务，同意公司董事会聘任章卫东为公司总经理（法定代表人）。2017年4月17日，兴铁光华公司召开2017年股东会第一次会议，深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司、南昌兴铁合伙的相关人员作为股东代表出席会议并形成决议，决议内容第六项为：审议通过《关于完善公司薪酬激励体系的议案》，同意公司已调离代挂人员的持股交接，并根据公司相关制度程序选聘律所启动员工持股计划详细文案制定工作，待文案制定完善后报股东会审议批准。《关于完善公司薪酬激励体系的议案》第三部分员工持股，其中（一）做好已调离代持人员的持股交接：将原来徐英明、巢万平代持股分别转由刘月兰、李欣代持。徐英明、巢万平代持期间产生的利息由承接股权者支付，其他代持人员也按此办法办理；（三）拟聘请律所全程服务股权激励工作：基金管理公司的股权激励情况比较复杂，考虑基金项目“募、投、管、退”不同的环节及持续时间长、人员变化等因素，拟聘请有关专业律所全程服务股权激励工作，相关律所的选聘依据公司有关制度执行。2018年8月21日，兴铁资本公司向深圳前海公司、广东金控公司、南昌兴铁合伙发了一份《关于兴铁光华股权重组下一步工作的建议函》，主要内容为：兴铁光华公司股权重组工作自2017年6月份启动以来已历时一年，各方股东在兴铁光华公司重组后治理结构调整、经营和资金安排等方面达成了基本共识，取得了一定的进展。目前，因各方股东对员工持股平台股权退出处理方案未能达成一致意见，致使兴铁光华公司股权重组工作再次受阻。……。三、下一步工作建议。兴铁资本公司作为兴铁光华的法人股东之一，始终认可员工平台股权的代持性质，也有积极的意愿务实担当按比例收回让渡的代持股权。鉴于股东长期存在的意见分歧，为尽快解决兴铁光华公司的现实问题，避免兴铁光华公司重组工作久拖不决，特提出如下处理建议：1.解决员工持股平台股权退出问题。建议：回归兴铁光华公司员工平台和代持股权设立的初衷，由法人股东按原让渡比例以成本价回购员工持股平台200万元股权，即兴铁资本公司回购70万元股权、深圳前海公司回购70万元股权、广东金控公司回购60万元股权。在广东金控公司零对价退出持有兴铁光华公司的全部股权并由兴铁资本公司承接后，由兴铁资本公司回购员工持股平台所持股权130万元、深圳前海公司回购员工持股平台所持股权70万元，再由员工持股平台全额返还代持员工所持份额，不计算代持期间的资金占有费。回购后，兴铁资本公司、深圳前海公司持有兴铁光华公司的股权比例分别调整为65%和35%；2.如各股东在8月31日前对上述建议无法达成一致意见，建议立即依法启动兴铁光华公司清算工作。请各股东收悉本函后，于2018年8月31日前以正式复函方式予以回复。该建议函另附《广东金控公司关于员工代持股问题的函》，主要内容为：为进一步做好兴铁光华公司股权重组工作，鉴于员工代持股解决议案的变化未决，建议兴铁光华公司股权重组变更事宜与员工代持股问题一揽子解决。落款日期为2018年8月20日，抬头为兴铁光华公司。2018年8月28日，深圳前海公司回复兴铁资本公司《关于兴铁光华公司后续安排的意见》，主要内容为：鉴于兴铁光华公司目前的状况以及贵司与广东金控公司分别于2018年8月20日、21日以及若干次前期来函，我司对于贵司以及兴铁光华公司后续的安排有如下意见：……。二、对于贵司于2018年8月21日来函的建议，我司认为，由我司按照1元/股受让员工持股平台所持的兴铁光华公司部分股份的安排存在国有资产流失的风险：首先，我司与员工持股平台及其出资人事先没有对员工所持股份的收益享有或亏损承担、转让条件或金额进行约定，员工平台要求我司受让其所持有的部分股权缺乏事实和法律依据；其次，我司作为国有企业，按照相应的国有企业有关规定，应对受让资产进行评估，并以资产评估结果为依据决定受让价格，而员工平台目前所持有的唯一资产是兴铁光华公司20%的股份，由于兴铁光华公司目前已处于资不抵债的情况，其股权价值为零。如我司拟受让该部分股权，需逐级上报，并经中国光大集团进行最终审批，而依照兴铁光华公司目前的资产状况和员工平台提出的交易价格，预计难以通过相关审核。综上，我司无法按照员工平台的要求或贵司的建议，受让员工平台所持兴铁光华公司股份。2018年11月12日，南昌兴铁合伙的合伙事务执行人石志强向包括巢万平在内的三个合伙人分别邮寄了一份《关于从南昌兴铁合伙退伙的函》，主要内容为：合伙企业设立的目的与初衷是作为兴铁光华公司的股权激励持股平台。然而，兴铁光华公司自成立至今，经常不善，部分股东又遭遇危机，长期无法就公司的发展和定位达成共识。兴铁光华公司目前实际是资不抵债。因诸位与兴铁光华公司的三个法人股东之间发生分歧，且很有可能诉诸法律解决争议。囿于本人与深圳前海公司的隶属关系及角色利益冲突，本人已不宜继续担任合伙企业的合伙事务执行人。同时，考虑到合伙企业作为兴铁光华公司股权激励持股平台的目的无法实现，合伙企业本应解散，以防止全体合伙人的损失进一步扩大。鉴于上述原因，声明自本函发出之日起第30日届满时从合伙企业退伙，依法承担相应的责任。次日，石志强向兴铁光华公司的三个法人股东发了一个《关于从南昌兴铁合伙退伙的告知函》，主要内容为：发函告知本人决定从合伙企业退伙，并已将《关于从南昌兴铁合伙退伙的函》邮寄给其他三个合伙人。2018年12月3日，广东金控公司出具了一份《关于员工员工持股为代持的意见函》，主要内容为：员工持股平台的20%的股权来源于三个法人股东，即兴铁资本公司让渡7%的股权、深圳前海公司让渡7%的股权、广东金控让渡6%的股权。该平台的合伙人章卫东、巢万平、徐英明、石志强所持该平台的出资份额性质为“代持”，所交纳的出资款每人50万元合计200万元为“垫付”。因此，我司认为员工持股平台性质是“代持”而非“实际持有”，平台合伙人是“代持人”而非“持有人”。 一审法院认为，巢万平与深圳前海公司、兴铁资本公司争议的焦点在于巢万平对持股平台即南昌兴铁合伙的出资的性质及通过持股平台持有第三人兴铁光华公司的激励股权的性质？巢万平认为，其对持股平台的出资系代垫出资，系代让渡5%激励股权的兴铁光华公司的三个法人股东出资，因此，其持有的激励股权系代持，即代三个法人股东持有，而深圳前海公司、兴铁资本公司认为，巢万平对持股平台的出资系主动投资，因此，其持有的激励股权并非替兴铁光华公司的三个法人股东持有。本案系深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司在兴铁光华公司实施股权激励引发，关于巢万平的出资及持有的激励股权的性质问题，兴铁光华公司2016年第三次股东大会通过的关于调整员工持股比例的议案规定，在持股平台持有兴铁光华公司15%的股权基础上，三个法人股东向持股平台合计再让渡5%股权（备注：深圳前海公司2%、兴铁资本公司2%、广东金控公司1%），共同指定巢万平作为持股对象的代表代为持有该5%的股份（作为对本次股东会确定的持股对象的股份及预留给公司核心员工或符合持股资格的未来持股对象的股份）。之后，根据上述议案，巢万平与其他三个激励股东代表徐英明、石志强、章卫东每人出资持股平台50万元合计200万元，再由持股平台出资兴铁光华公司。巢万平间接持有兴铁光华公司5%的激励股权。由此可见，巢万平间接持有兴铁光华公司5%的激励股权来源于三个法人股东，显然是代三个法人股东持有上述5%的激励股权。兴铁资本公司2018年8月21日发给深圳前海公司、广东金控公司的《关于兴铁光华股权重组下一步工作的建议函》（兴铁资本公司始终认可员工持股平台股权的代持性质，也有积极的意愿务实担当按比例收回让渡的代持股权，并建议三个法人股东按比例及成本价回购持股平台的200万元股东）印证了上述结论。尽管，兴铁资本公司诉讼中辩称，该函只是一个建议，并不构成承诺。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”诚实信用原则是民事诉讼的基本原则，兴铁资本公司对之前认可的事实在诉讼中予以推翻，且不能做出合理解释，有违禁反言的诚实信用原则。另外，尽管深圳前海公司在对兴铁资本公司的建议函的回函中，未正面肯定巢万平等激励股权对象代表持有的激励股权的代持性质，但亦未否认，只是认为按照巢万平等激励股权对象的代表的要求及兴铁资本公司建议的按成本价回购或者受让，存在国有资产流失的风险，不能按要求及建议受让。综上可知，兴铁光华公司的三个法人股东实际上对于巢万平等人作为激励股权对象代表对激励股权的代持性质均未予否认。虽然从兴铁光华公司成立前于2016年5月27日召开的2016年第一次股东会审议通过了兴铁光华公司实施员工持股计划的方案，到2016年8月23日兴铁光华公司召开2016年第三次股东会审议通过了关于调整员工持股比例的议案，正式启动兴铁光华公司的股权激励计划，但兴铁光华公司的股权激励计划由于各种原因一直进展不顺，迟至2017年4月17日召开的2017年股东会第一次会议通过的议案决定拟聘请律所全程服务股权激励工作，但之后并未有实质性的进展，导致巢万平与兴铁光华公司一直未签订《股权激励股份认购协议书》。双方没有签订《股权激励股份认购书》，就不能明确双方的权利和义务，亦不能明确巢万平的激励股权比例、交割、退出等事宜。既然双方没有签订《股权激励股份认购协议书》，就说明巢万平没有认购激励股权，巢万平并没有通过持股平台间接持有兴铁光华公司的股权。综上，一审法院认定巢万平对持股平台的出资系代垫出资，系代让渡5%激励股权的兴铁光华公司的三个法人股东出资，因此，其持有的激励股权系代持，即代三个法人股东持有。 一审法院认为，作为兴铁光华公司发起人的三个法人股东，其通过指定代表成立合伙企业，由合伙企业作为持股平台出资兴铁光华公司实施股权激励计划的行为，虽然未与代持股东签订书面的代持协议，但存在事实上代持关系，系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，在未被撤销或解除或被认定无效的情况下，对当事人均具有约束力。巢万平在被免去兴铁光华公司董事、总经理后，其请求共同指定其代持激励股权的兴铁资本公司、深圳前海公司、广东金控公司收回代持的股权并按成本价支付对价，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款规定：“发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”，一审法院予以支持。但对于巢万平要求三个法人股东支付代出资款出资期间利息诉请，一审法院认为，按照兴铁光华公司于2016年5月27日召开的2016年第一次股东会审议通过的兴铁光华公司实施员工持股计划的方案规定，股东大会通过本股权激励方案后，由董事会负责制定本股权激励方案实施细则（如需要）和配套协议《股权激励股份认购协议书》，由激励对象与公司签署《股权激励股份认购协议书》，明确相关方的权利和义务。而除了合伙人徐英明外，巢万平、石志强、章卫东均系兴铁光华公司的董事，负有制定股权激励议案实施细则和配套协议《股权激励股份认购协议书》的职责，但兴铁光华公司迟迟未出台上述实施细则及协议书，对于兴铁光华公司股权激励计划进展不利直至流产存在一定的过错。因此，对于巢万平诉请三个法人股东支付代出资款出资期间的利息，一审法院不予支持。对于深圳前海公司在对兴铁资本公司的建议函的回函提出的认为按照巢万平等激励股权对象的代表的要求及兴铁资本公司建议的按成本价回购或者受让，存在国有资产流失的风险，不能按要求及建议受让问题，一审法院认为，深圳前海公司并未与巢万平等合伙人签订股权转让协议，在兴铁光华公司股权激励计划流产的情况下，并不存在由深圳前海公司受让巢万平代持股权的问题。另外，对于深圳前海公司关于实施股权激励的主体是兴铁光华公司，应由兴铁光华公司以股权回购的方式收回激励股权的辩称，一审法院认为，由于巢万平未与兴铁光华公司签订《股权激励股份认购协议书》，未认购兴铁光华公司的激励股权，自然不存在由兴铁光华公司回购激励股权的问题。加之，本案也不符合《中华人民共和国公司法》第七十四条关于有限责任公司股权回购的法定条件。因此，巢万平诉请兴铁光华公司返还代出资款及利息，于法无据，一审法院不予支持。 巢万平诉请南昌兴铁合伙返还代出资款及利息，一审法院认为，既然巢万平对南昌兴铁合伙持股平台的出资系代垫出资，系代让渡5%激励股权的兴铁光华公司的三个法人股东出资，并且南昌兴铁合伙就是兴铁资本公司、深圳前海公司、广东金控公司决议在兴铁光华公司实施股权激励计划的一个平台，换言之，就是实施股权激励计划的一个工具。巢万平等合伙人对南昌兴铁合伙出资之后，南昌兴铁合伙随即将巢万平等合伙人的出资款全部出资兴铁光华公司。加之，南昌兴铁合伙并未依法清算。因此，巢万平诉请南昌兴铁合伙返还代出资款及利息，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、深圳前海光大金控投资管理有限公司于本判决生效后十日内返还巢万平代出资款200000元；二、兴铁资本投资管理有限公司于本判决生效后十日内返还巢万平代出资款200000元；三、广东金控华信投资有限公司于本判决生效后十日内返还巢万平代出资款100000元；四、驳回巢万平的其他诉讼请求。案件受理费人民币9405元，减半收取计4702.5元，由深圳前海光大金控投资管理有限公司、兴铁资本投资管理有限公司、广东金控华信投资有限公司分别负担1881元、1881元、940.5元，于上述裁判主文履行期限一并给付。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于代垫款是否应予返还。巢万平提交了一份江西省南昌市经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1072号判决书，证明兴铁光华公司已经依法解散，员工制度无法执行，因此代垫款应予以扣除。深圳前海公司质证称，兴铁光华公司清算程序还未走完，对于事实是认可的，但我方认为与本案没有关联性。员工持股平台的核心内容就是员工和公司利益共享。兴铁资本公司质证称，真实性合法性无异议，关联性有异议。只能说明这家公司不能营业了，但公司实体和民事责任承担能力还在。目前处于兴铁资本提交强制清算申请书的阶段。被上诉人广东金控公司、兴铁光华公司对上述证据没有异议。本院认为，对上述证据的真实性合法性予以确认。上述证据只能证明兴铁光华公司已经依法解散，无法证明代垫款是否应予返还。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点在于：1、巢万平通过向南昌兴铁合伙出资所间接持有的兴铁光华公司5%的股权是否系“代持”性质。2、巢万平的股权投资款是否应予返还？由谁返还？是否应当支付同期贷款利息？现分别阐述如下：1、巢万平通过向南昌兴铁合伙出资所间接持有的兴铁光华公司5%的股权是否系“代持”性质。首先，从股权来源来看，根据兴铁光华公司2016年第三次股东大会通过的关于调整员工持股比例的议案，在持股平台持有兴铁光华公司15%的股权的基础上，三个法人股东（深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司）向员工持股平台合计再让渡5%股权，共同指定巢万平作为持股对象的代表代为持有该5%的股份（作为对本次股东会确定的持股对象的股份及预留给公司核心员工或符合持股资格的未来持股对象的股份）。之后，巢万平与其他三个激励股东代表徐英明、石志强、章卫东每人出资持股平台50万元合计200万元，再由持股平台出资兴铁光华公司。由此可见，巢万平间接持有兴铁光华公司5%的激励股权来源于三个法人股东的让渡，显然是代三个法人股东持有上述5%的激励股权。其次，兴铁资本公司2018年8月21日发给深圳前海公司、广东金控公司的《关于兴铁光华股权重组下一步工作的建议函》及深圳前海公司在对兴铁资本公司的建议函的回函中，亦未否认巢万平等激励股权对象代表持有的激励股权的代持性质。再次，现各方当事人均未提交证据证明巢万平等作为激励股权的持有人获得了相应的兴铁光华公司的股权收益，故无法认定巢万平通过持股平台间接持有兴铁光华公司的股权。因此，巢万平通过向南昌兴铁合伙出资所间接持有的兴铁光华公司5%的股权系“代持”性质。 2、巢万平的股权投资款是否应予返还？由谁返还？是否应当支付同期贷款利息？首先，如前文所述，巢万平通过向南昌兴铁合伙出资所间接持有的兴铁光华公司5%的股权系代三个法人股东持有，即代深圳前海公司、兴铁资本公司、广东金控公司持有。本案巢万平与三位法人股东虽未签订书面的代持协议，但存在事实上的代持关系，形成事实上的代持合同法律关系，不违反法律、法规的强制性规定，对各方当事人均有约束力。一审法院认定三位法人股东返还巢万平股权投资款，并无不当，本院予以支持。其次，对于巢万平出资金额500000元，各方均无异议。巢万平代持上述5%股权中包含兴铁资本公司让渡2%股权、深圳前海公司让渡2%股权、广东金控让渡1%股权，一审法院认定三位法人股东按上述比例承担返还责任并无不当，本院予以支持。巢万平要求三位法人股东承担连带责任的请求没有法律依据，本院不予支持。再次，关于兴铁光华公司是否应当返还上述款项，本院认为，巢万平与兴铁光华公司之间既未签订《股权激励股份认购协议书》，也未形成事实上的代持或认购关系。另外，本案也不符合公司股权回购的法定条件。因此，对于要求兴铁光华公司返还款项的主张，本院不予支持。对于南昌兴铁合伙是否应返还上述款项，南昌兴铁合伙作为员工持股平台，只是兴铁光华公司三个法人股东实施股权激励计划的一个工具，巢万平按照股东会决议要求对南昌兴铁合伙出资之后，南昌兴铁合伙随即将出资款全部出资兴铁光华公司。南昌兴铁合伙持有的股权亦来源于三个法人股东的让渡，巢万平要求其返还上述款项，本院不予支持。最后，是否应当支付同期贷款利息。虽然2017年4月17日审议通过的《关于完善公司薪酬激励体系的议案》明确“巢万平代持期间产生的利息由承接股权者支付”，但该决议并未实际执行。另外，巢万平曾是兴铁光华公司的董事，负有制定股权激励方案实施细则和配套协议《股权激励股份认购协议书》的职责，但上述实施细则迟迟未能出台，巢万平也未与兴铁光华公司签订《股权激励股份认购协议书》，对此，其自身存在一定的过错。故对于巢万平支付利息的主张，本院不予支持。 综上所述，深圳前海光大金控投资管理有限公司、兴铁资本投资管理有限公司、巢万平的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18205元，由深圳前海光大金控投资管理有限公司负担8800元，兴铁资本投资管理有限公司负担8800元，巢万平负担605元。 本判决为终审判决。 审判长 胡  朋 审判员 谢  芸 审判员 欧阳晓明 二〇二〇年五月十九日 法官助理 时君晔 书记员 陈佳胜