广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终441号上诉人（原审原告）：龙剑平，男，1983年3月8日出生，汉族，住湖南省宁远县******委会9组。上诉人（原审原告）：龙井万，男，1973年11月13日出生，汉族，住湖南省宁远县*********。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：王加红，广东志成达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柏子敬，男，1956年9月20日出生，汉族，住湖南省嘉禾县*********。上诉人（原审被告）：李顺祥，男，1966年10月5日出生，汉族，住湖南省宁远县**********。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：邓放光，广东信孚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐杨俊，男，1958年7月19日出生，汉族，住湖南省宁远县**********。上诉人龙剑平、龙井万与上诉人柏子敬、李顺祥、被上诉人唐杨俊建设工程施工合同纠纷一案，怀集县人民法院作出（2017）粤1224民初153号民事判决，柏子敬、李顺祥、唐杨俊不服该判决向本院提起上诉，本院经审理作出（2018）粤12民终934号民事裁定，裁定撤销怀集县人民法院作出的（2017）粤1224民初153号民事判决，将本案发回该院重审。怀集县人民法院立案后另行组成合议庭，经审理作出（2018）粤1224民初1641号民事判决。龙剑平、龙井万、柏子敬、李顺祥均不服重审判决向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。上诉人龙剑平、龙井万的委托诉讼代理人王加红，柏子敬、李顺祥及其共同的委托诉讼代理人邓放光，被上诉人唐杨俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龙剑平、龙井万上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决柏子敬、李顺祥、唐杨俊立即向龙剑平、龙井万支付工程款174814.47元；3.判决柏子敬、李顺祥、唐杨俊立即向龙剑平、龙井万赔偿损失60万元；4.本案一审诉讼费、财产保全费、鉴定费（评估费）由柏子敬、李顺祥、唐杨俊承担。事实和理由：1.唐杨俊应承担赔偿责任。唐杨俊在庭审中已经承认了其与柏子敬、李顺祥的合伙关系，应当对本案的所有付款义务承担责任。2.柏子敬、李顺祥、唐杨俊应当向龙剑平、龙井万赔偿损失60万元。案涉工程在施工过程中，由于柏子敬、李顺祥、唐杨俊的原因导致施工中途停工、停建，最终经人民法院拍卖，导致龙剑平、龙井万已经运抵施工现场的材料不能立即运走，安排到现场的人员无法工作，最终导致大部分施工材料成为废品。龙剑平、龙井万的施工设施、机械等确实运抵施工现场并安装完毕，结合现场情况和案件本身的事实，龙剑平、龙井万的损失确实存在。龙剑平、龙井万有权向对方主张赔偿。龙剑平、龙井万在庭审过程中已经申请相关证人出庭作证，其已经向法院表明各自存在的经济损失，且同意由龙剑平、龙井万向对方主张损失。在本案中，证人所表明的损失实际上是与龙剑平、龙井万是一个整体，当地政府部门在处理本案时也是将各方面的损失作为一个整体案件予以处理。若按一审判决，会浪费司法资源。综上，请求法院支持龙剑平、龙井万的上诉请求。柏子敬、李顺祥答辩称，我方已经超额支付工程款，对方的诉讼请求没有法律依据。唐杨俊答辩称，同意柏子敬、李顺祥的意见，唐杨俊不应承担责任。柏子敬、李顺祥上诉请求：1.改判柏子敬、李顺祥无需向龙剑平、龙井万支付174814.47元；2.本案受理费、财产保全费由龙剑平、龙井万承担。事实与理由：一、一审法院采信广东威朗工程咨询有限公司的评估结果错误。首先，该公司及其工作人员没有鉴定资质；其次，双方当事人没有委托该公司进行造价评估，只要求该公司做工程量的评估，双方在承包合同中已经约定了单价，评估案涉工程量即可，依据合同约定，本案实际是劳务承包合同，柏子敬、李顺祥包料，龙剑平、龙井万包工，故本案只需要做工程量的评估。据柏子敬、李顺祥预测的工程量，结合合同约定的单价，柏子敬、李顺祥无需再向龙剑平、龙井万支付工程款。只有在包工包料的情况下才做造价鉴定，劳务承包不应做造价评估。二、一审法院让柏子敬、李顺祥承担大部分受理费不合理。对方在没有证据的情况下提起诉讼，在重审中再次拔高主张数额，且没有扣除已经支付的、先予执行的金额，其得到一审法院支持的数额还不到其主张数额的零头，故其应承担大部分的受理费才合理。龙剑平、龙井万答辩称，重审过程中柏子敬、李顺祥提出同样的理由要求一审法院不予采信评估公司的评估结果，均被驳回，评估公司在法院的主持下所选定，其结果应被采信，一审法院依据诉讼费缴纳办法计算双方间诉讼费分担比例适用正确。唐杨俊答辩称，同意柏子敬、李顺祥的上诉意见。龙剑平、龙井万向一审法院起诉请求：1.判令柏子敬、李顺祥、唐杨俊立刻清偿拖欠的工程款2202943元并按同类同期贷款利率计收自2015年2月18日起至起诉之日止的逾期付款的违约金201232.7元合计共2404175.70元；2.本案诉讼费由柏子敬、李顺祥、唐杨俊承担。重审庭审期间，龙剑平、龙井万变更第1项请求为判令柏子敬、李顺祥、唐杨俊清偿款项2216373.80元(其中工程款800000元、租金损失1100000元、误工费406373.80元)；增加一项诉讼请求为：本案诉讼费、鉴定费、财产保全费由柏子敬、李顺祥、唐杨俊承担。一审法院认定事实：2017年10月27日，柏子敬以“怀集卡诺来生活区项目部”为甲方，龙剑平、龙井万为乙方签订《建筑工程清包合同》一份，约定甲方同意将本项目以清包的方式发包给乙方施工；工程地点位于广东省肇庆市怀集县，建筑面积23000㎡；承包方式与施工内容:l、工程劳务清包:包括施工管理、机械设备及保养维修、操作工具及辅助消耗材料，包质量、包安全和文明施工、包工期。2、施工内容本工程按设计图纸，技术文件和图纸会审，施工组织设计及设计变更和安全文明施工的规定等进行施工。该工程从破桩头开始至屋顶屋面所有土木建筑工程，架子的搭设、拆除工程及离外墙1.5米内明沟、散水的所有工作内容及水、电安装工程(水电图纸内、但消防子项目除外)实行工程大包干，均由乙方进施工。(基础土方用的挖机和商品混凝土的输送泵由甲方负责，但场内的人工平整由乙方负责)，其它专业性的工程由甲方另行安排施工(包括各技术资料及送检资料)但乙方需积极配；质量要求：1、按设计图纸，技术交底，设计变更，规范规程要求施工，达到验收合格标准。2、乙方完成的工程必须严格按照建筑工程质量检验评定标准进行检查，每项均要达到合格。承担甲方与发包方签订质量约定的所有条款。3、乙方在施工操作中，必须服从甲方现场施工员和管理人员的指挥，服从建设单位、监理单位的指导、检查、监督和意见，维护甲方声誉。4、在施工中，必须保护好工程的其他分项已完成的成品和半成品；承包价格:本工程承包单价均按国家验收规范规定的实际建筑面积345元/㎡计算大包干。甲方不另签证计时工，（图纸以外的增加部分除外，另A-D轴交1-11轴内的阳台按实际的全面积计算)，如果1井宿舍楼和体验楼的地面为贴瓷砖，则此工程(贴瓷砖)价格另外协商增加；安全和责任：1、乙方在施工过程中必须遵守安全操作规程，加强安全生产管理职工安全教育。并对所承包的施工区域、施工地段的所属相关配套完成的每道工序，进行监督和检查验收，确保安全合格和无施工隐患后，方能进入本项工作的施工。如达不到施工安全要求，责令所属班组进行整改。直至整改合格，方能作业。2、工地禁用55岁以上及18岁以下民工，严禁有臆病、心脏病、高血压疾病等进入土地施工，每个工作人员必须有自我安全保护能力的安全意识。如发生安全事故，由乙方自行处理。3、乙方必须做到在施工操作前，坚持每天先交底，检查并确保无安全隐患，操作过程中确保安全生产。杜绝安全事故的发生，如发生安全事故由乙方自行负责处理。4、本项目的建筑工作保险费用由甲方负责购买。但乙方必须独立另为施工人员购买工程意外险。5、乙方施工人员如果在工地上打架斗殴，所发生的一切经济费用归乙方承担;并每发生一次罚款1000元，由乙方承担，在进度工程款内扣除；甲方职责:1、依照设计图纸等技未资料向乙方进行技术交底，并为乙方班组提供技术指导、咨询、监督、随时对工程技术、质量安全生产等各个环节进行检查监督，提供完整的蓝图三套。2、甲方在安全生产方面，严格按安全管理目标操作实事细则对乙方进行管理，对违章作业者迸行处罚。3、甲方在文明施工方面，按企业规章制度及各项管理规则，对乙方的违章进行处罚。4、甲方督促乙方人员遵守国家法律、法规、重视精神文明建设，制止刑事犯罪，乙方若有违法行为，甲方将配合公安部门予以严罚，直至追究刑事责任；乙方职责:1、乙方必须严格设计图纸和技术交底以及甲方编制的施工组织设计及施工规范进行施工，确保工程质量。2、乙方应履行节约，合理使用材料，爱护工地设施，不得捷意浪费各种材料，不得浪费水源和电源，材料浪费按双倍材料价罚款，罚款单交财务在支付分段工程进度款中扣除。3、乙方严格遵守甲方制定的各项规章制度若有违反将承担相应处罚。4、乙方应对从业人员严格审查，必须杜绝有犯罪行为的人员进入工地，以确保项目正常施工。对乙方从业人员的偷窃，甲方一经发现，乙方则承担盗窃的罚款，另交公安机关处理。5、乙方在施工过程中所有的劳保用品及费用自理，乙方进场人员必须带好身份证，特种行业工作人员证，持证上岗作业。6、乙方民工非法用电所造成的一切损失费用及后果全由乙方负责。7、如果乙方中途无故退场，则甲方只付给乙方所完成的人工工资的75%，剩余25%的工程款和施工材料等归甲方所有；付款方式:1、从签订合同起乙方向甲方支付200000元信用保证金。（信用保证金返还:乙方的施工设备及材料进场后，付100000元;合同内的五栋房建，基础梁砼浇筑完成后付剩余的100000元)。每完成三层楼的主体工程（人工工资的基价按国家或双方协商认可的所占工程的比例确认)付该工程量的75%;外装饰工程完工及外架拆除后对该工程量的75%;内饰工程全部完工后付到该工程总工程款的90%;竣工验收完成后付到该工程总工程款的97%;余下的3%工程款作为质量保证金(质保期为一年)，期间如没质量问题，余款一个月内付清。乙方不得拖欠民工工资，如果出现此情况，甲方有权从所要付给乙方的工程中扣出。上述合同签订后，龙剑平、龙井万组织工人对工程进行了部分施工，施工期间，柏子敬、李顺祥已付工程款累计505000元，双方没有异议，对另有50000元付款，柏子敬、李顺祥提供有银行转账凭证及汇款帐户证明付款事实，合计555000元。因业主没有支付相关的工程款等问题，工程停止建设，但双方没有结算工程量和工程款，双方形成纠纷。龙剑平、龙井万要求计算工程款1850900元，租金602043元（[脚手架70000元÷4个月×22个月×50%比例＝192500元、外排155150元÷4个月×9个月×50%比例＝174543元、木方56000元×2个月×50%比例＝56000元、模板270000元×50%＝135000元、升笼2000元×2台×22个月×50%比例＝44000元]和损失龙剑平、龙井万误工费180000元共2632943元。柏子敬、李顺祥与肇庆端州丰盛房管建筑工程有限公司怀集分公司签订《建筑工程承包合作协议》后，由肇庆端州丰盛房管建筑工程有限公司怀集分公司与广东怀集卡诺莱热泵环保节能科技有限公司签订《建筑工程施工承包合同》，对广东怀集卡诺莱热泵环保节能科技有限公司在怀集县********总建筑面积约20000㎡共计5栋，其中宿舍楼3栋、体验楼1栋、饭堂1栋，道路、给排水、内装修等配套工程施工承包。柏子敬、唐杨俊、李顺祥确认共同带资金对施工工程承包，且共同向龙剑平、龙井万发包本案施工工程，表明共同承担相应的法律责任。经该院委托广东威朗工程咨询有限公司核实，施工的具体工程有包括基础至已完成的建筑总面积为：食堂工程852.04㎡，体验楼工程864㎡，宿舍1工程2188.4489㎡，宿舍2、3工程3897.0371㎡。同时，该公司按现有工程，经评估，饭堂造价为641982.56元，体检楼造价为363987.88元，宿舍楼1造价为1725694.99元，宿舍2、3楼造价为1639705.66元，总造价为4371371.09元。涉及到龙剑平、龙井万的施工的总人工评估价总价款为1129814.47元，其中食堂工程为176763.74元，体验楼工程为94315.04元，宿舍1工程为433013.73元，宿舍2、3工程为425721.96元。广东威朗工程咨询有限公司收取总造价咨询费30000元。又查明，2016年12月12日，该院发出并实施的（2016）粤1224执31号之三《执行财产分配方案》，申请人为怀集县国土资源局、广佛肇（怀集）经济合作区投资开发有限公司，被申请人为广东怀集卡诺莱热泵环保节能科技有限公司、佛山卡诺莱热泵节能减排科技有限公司、广东电白县第三建筑工程公司、柏子敬，对土地、厂区在建工程、生活区在建工程分开评估并拍卖，其中针对生活区在建工程拍卖款5152588元，扣除案件生效裁判付款及相关费用后，余下的拍卖款4600456元支付给柏子敬、胡国正、李顺祥。该院受理本案后，根据申请人龙剑平、龙井万的财产保全申请，该院于2017年1月20日以（2016）粤1224民初153号民事裁定书，裁定：对被申请人柏子敬在该院收取拍卖广佛肇工业园的工程款（业主为王子中、谭胜英地块承建的怀集县卡诺来热泵环保节能科技有限公司的拍卖工程款）2404175.7元予以冻结，款项保留在怀集县人民法院当事人暂留款账户，停止支付。期限为从2017年1月20日至2018年1月19日止；于同年1月24日以（2016）粤1224民初153号之一民事裁定书，裁定：一、对被申请人柏子敬在该院收取拍卖广佛肇工业园的工程款（业主为王子中、谭胜英地块承建的怀集县卡诺来热泵环保节能科技有限公司的拍卖工程款）先行支付400000元给申请人龙剑平、龙井万用于支付工人工资；二、对申请人龙剑平、龙井万提供申请人龙井万与熊倩夫妻共有位于佛山市禅城区南庄大道中98号1区********屋（诉讼担保）予以查封。财产保全申请费为5000元。一审法院认为，本案系属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点主要是：1.涉案工程部分建设后，中途停工、停建，如何计算龙剑平、龙井万的施工工程量及其工程价款？2.龙剑平、龙井万请求的设备、机械租金和停工损失应否予以支持？3.龙剑平、龙井万请求的违约金应否支持？4.唐杨俊应否对涉案债务承担清偿责任？5.龙剑平、龙井万请求的财产保全费应否支持？关于工程量和工程款问题。由于龙剑平与龙井万系自然人，没有相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，柏子敬与龙剑平、龙井万案涉签订的《建筑工程清包合同》应认定无效。虽然合同无效，但承包人请求按照合同约定支付工程价款应予支持。本案中，由于双方没有结算工程量，且中途停工、停建，因此施工工程量按评估机构测量核为准，经测量，施工的具体工程有包括基础至已完成的建筑总面积为：食堂工程852.04㎡，体验楼工程864㎡，宿舍1工程2188.4489㎡，宿舍2、3工程3897.0371㎡。该测量结果为评估机构测量所得，本案当事人虽有异议，但均没有提供证据予以推翻，龙剑平、龙井万对该工程量的测量结果予以确认。本案中同样因为双方没有结算工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”的规定，该院也应当按委托造价评估的结果，确定龙剑平、龙井万的施工工程款为食堂工程为176763.74元，体验楼工程为94315.04元，宿舍1工程为433013.73元，宿舍2、3工程为425721.96元共计1129814.47元。龙剑平、龙井万与柏子敬、李顺祥要求以自己的方法计算工程款，该院不予采纳。关于龙剑平、龙井万请求的设备、机械租金、停工损失应否予以支持问题。本案中，从龙剑平、龙井万的陈述和提供的证据来看，龙剑平、龙井万在承包工程后，将该工程其中的部分工程外包给第三方，而第三方在承包龙剑平、龙井万外包的工程期间与第三人发生了租赁关系，现龙剑平、龙井万本案中主张的设备、机械租金和停工损失显然属于工程停工期间第三方雇请工人与租赁第三人设备、材料产生的损失和费用，根据合同的相对性原则，龙剑平、龙井万无权就该损失和费用代为主张赔偿，故此，龙剑平与龙井万在本案中请求的柏子敬、李顺祥赔偿设备、机械租金和停工损失该院不予支持。关于龙剑平、龙井万请求的违约金应否予以支持的问题。本案中，案涉的工程，在施工中途停工、停建，最后经人民法院评估拍卖，且工程量和价款在诉讼中通过评估结算确定，不能据此认定柏子敬、李顺祥存在逾期付款的违约事实，故此，龙剑平、龙井万请求的工程款逾期付款违约金，该院不予支持。关于唐杨俊应否对涉案债务承担清偿责任的问题，从涉案签订的《建筑工程清包合同》来看，合同签订的双方为发包方柏子敬与承包方龙剑平、龙井万，本案中，柏子敬与李顺祥明确确认两人存在合伙关系并签订有协议，唐杨俊否认与柏子敬与李顺祥存在合伙关系，且在本案判决前，龙剑平、龙井万与柏子敬、李顺祥并未提交证据证明唐杨俊与柏子敬、李顺祥为合伙人，因此，龙剑平、龙井万请求唐杨俊对涉案债务承担清偿责任没有事实和法律依据，该院不予支持。关于本案财产保全费及鉴定费的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十条第二项、第三十八条第三款规定，申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。本案中，龙剑平、龙井万基于申请财产保全已承担了财产保全申请费5000元，因此，其请求财产保全申请费由柏子敬、李顺祥负担的本意为返还其已支付的财产保全申请费，符合法律规定，该院予以支持。案涉工程量与工程款系通过委托评估结算确定，因此，由此支付的评估费30000元应由龙剑平、龙井万与柏子敬、李顺祥平均承担。综上所述，柏子敬、李顺祥应付龙剑平、龙井万工程款共为1129814.47元，扣除龙剑平、龙井万施工期间已收款555000元及先予执行款400000元，尚应支付龙剑平、龙井万工程款174814.47元、财产保全费5000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《诉讼费用交纳办法》第十条第二项、第三十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、柏子敬、李顺祥在判决生效之日起十日内支付龙剑平、龙井万工程款174814.47元；二、龙剑平、龙井万因申请财产保全已支付的申请费5000元，由柏子敬、李顺祥在判决生效之日起十日内返还给龙剑平、龙井万；三、驳回龙剑平、龙井万的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26033.40元，由龙剑平、龙井万负担6248.02元，柏子敬、李顺祥负担19785.38元。总造价咨询费（评估费）30000元，由龙剑平、龙井万与柏子敬、李顺祥各负担15000元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.原一审期间所作的评估报告应否采信；2.龙剑平、龙井万请求60万元的损失应否支持；3.唐杨俊应否承担相应责任。关于原一审期间所作的评估报告应否采信的问题。首先，经查，当事人双方在原一审期间申请评估鉴定时，均同意在法院的主持下选定广东威朗工程咨询有限公司就案涉工程量和造价进行鉴定。其次，经向一审核实，广东威朗工程咨询有限公司具备工程造价咨询的资质，评估人员亦具备注册造价工程师的资质，因此该公司出具的评估报告具备真实性、参考性。再者，案涉工程已经被拍卖，现重新鉴定已不符合客观事实。当事人双方未对当时的工程量进行结算，又均未能提供证据证实实际的工程量，现没有其他证据推翻案涉评估报告，因此，该评估报告应当予以采信。关于龙剑平、龙井万请求60万元的损失应否支持的问题。从当事人的陈述、证人的陈述和现有证据来看，龙剑平、龙井万将部分工程外包给第三方，而龙剑平、龙井万主张的损失恰是第三方雇请工人与租赁设备、材料产生的损失和费用，该损失和费用与龙剑平、龙井万的直接损失并不具备同一性，龙剑平、龙井万也未向第三方承担赔偿责任，一审依据合同相对性原则对该部分损失在本案中不予支持，处理正确，本院予以维持。关于唐杨俊应否承担责任的问题。经查，柏子敬与李顺祥均表示其与唐杨俊为合伙关系，唐杨俊明确予以否认，且本案中未有其他证据证实三人为合伙关系。在案涉工程被拍卖所得价款的分配方案中，相关执行款项分配至柏子敬、李顺祥和胡国正三人，也就是说唐杨俊并非案涉工程的承建人，唐杨俊不应对本案工程款的支付义务承担责任。一审处理并无不当，本院予以维持。另外，关于案件受理费的问题，先予执行部分应当认定为龙剑平、龙井万胜诉数额，依据《诉讼费用交纳办法》的第十条第二项、第三十八条第三款的规定以及第二十九条“部分胜诉、部分败诉的，根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用”的规定，一审判决各方当事人应承担的受理费、保全费及鉴定费，没有违反相关法律规定，本院予以维持。综上所述，各方当事人的上诉均不能成立，二审案件受理费用各自负担。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，龙剑平、龙井万与柏子敬、李顺祥的上诉请求均不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13596.29元，由龙剑平、龙井万负担9800元，柏子敬、李顺祥负担3796.29元。本判决为终审判决。审 判 长 张秀丽审 判 员 任喜跃审 判 员 陈卓杰二〇二〇年五月十八日法官助理 范小敏书 记 员 彭娟琦