云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终482号上诉人（原审被告）：欧阳厚慈，男，1989年5月27日生，汉族，住文山市。委托诉讼代理人：何传林，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：李国华，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：**胜，男，1955年8月15日生，汉族，住安徽省池州市贵池区。委托诉讼代理人：农定玻，云南汉剑律师事务所执业律师。特别授权。原审第三人：陈宜时，男，1989年11月15日生，汉族，住文山市。原审第三人：马礼二，男，1953年5月20日生，回族，住砚山县。委托诉讼代理人:马云丹，云南圆合圆律师事务所执业律师。特别授权。上诉人欧阳厚慈与被上诉人**胜、原审第三人陈宜时、马礼二合伙协议纠纷一案，不服文山市人民法院（2019）云2601民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日、5月14日组织上诉人欧阳厚慈及其委托诉讼代理人何传林、李国华，被上诉人**胜及其委托诉讼代理人农定玻，原审第三人陈宜时、马礼二及其委托诉讼代理人马云丹到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。欧阳厚慈上诉请求：1、撤销文山市人民法院（2019）云2601民初5164号民事判决；2、判决驳回**胜的诉讼请求；3、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，对案件定性、论述错误，适用法律错误，程序错误，导致判决结果错误。（一）一审法院只简单认定**胜分四次通过银行共向欧阳厚慈转款60万元，对60万元的性质没有作进一步的叙述。（二）一审法院错误的认定60万元的性质是不当得利，而且擅自扩大原告的诉讼请求作出判决，程序错误。1、**胜主张其与欧阳厚慈之间是民间借贷关系，欧阳厚慈并没有抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，故欧阳厚慈对此不应当承担举证责任。况且，一审法院已认定**胜与欧阳厚慈之间不成立民间借贷法律关系。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，首先应当由**胜承担举证不能的败诉责任，而一审却错误的把欧阳厚慈的反驳举证作为评判认定欧阳厚慈承担举证不能的责任，背离“谁主张谁举证”的判断标准。所以，应当依法判决驳回**胜的诉讼请求。2、本案的法律关系不是不当得利。因为欧阳厚慈与**胜并不认识，只有一次是陈宜时带相关农户包括欧阳厚慈和**胜一起去楚雄参观学习时见过面，只是见过一次面就分四次转60万元给欧阳厚慈，并且这60万元不是借款，是欧阳厚慈的不当得利，这严重违背常理和交易习惯。**胜只会相信侄儿陈宜时，不是借款就是投资款，而**胜已自认是投资款，所以，60万元转账款就是投资款。3、一审法院并没有向**胜释明变更案由，而直接变更案由后，就错误适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条的规定认定为不当得利，直接判决欧阳厚慈返还60万元合伙投资款，超出**胜的诉讼请求作出错误的判决，一审法院适用程序错误。二、**胜自认转给欧阳厚慈的60万元是合伙投资款，不是借款，也不是不当得利款，其诉讼请求依法无据，应当依法驳回其诉讼请求。**胜在其民事起诉状中自认60万元的性质是以投资入股的方式，分4次通过工商银行向欧阳厚慈支付集资款60万元。以及**胜所举的4张60万元的转账票据所要证实的内容也是“合伙投资款”。一审中法庭和欧阳厚慈询问**胜60万元的性质时，**胜都明确的回答是“合伙投资款”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”以及第七十二条第一款规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可......人民法院可以确认其证明力。”一审庭审举证质证时，欧阳厚慈对**胜所举的证据的证明内容均认可，所以法庭应当依法确认其证明力，即60万元是合伙投资款。既然**胜起诉时已明知是合伙投资款，那么60万元的合伙投资款一审法院只能按照合伙的法律关系进行审理，**胜也只能按照相关法律法规进行合伙清算处理，一审法院不能在合伙人未清算前，就擅自判断是不当得利，对本案的法律关系认定错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”**胜自己承认60万元是合伙投资款，一审法院就应当按照合伙纠纷审理，如果合伙不成立，就应当依法驳回原告的诉讼请求，如果成立，对合伙债务分担进行判决。据此，应当依法判决驳回**胜的诉讼请求。**胜对60万元的合伙投资款只能以合伙纠纷为由另行起诉合伙人进行清算处理。三、一审没有查清欧阳厚慈与马礼二、陈宜时的合伙关系，即三人口头约定每人出资200万元投资建设“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”，项目采取“公司＋合作社＋基地”的运营模式。合伙关系中，欧阳厚慈实际出资120万元（该款来源于银行贷款），马礼二实际出资100万元，陈宜时向其舅舅**胜借款60万元作为其投资款。三人合伙实际投资款为280万元，用100万元投资款购买即将在新三板上市的昆明轮创科技合伙企业（有限合伙）14.3062％的股份，目的是等该公司上市利润可以翻倍。剩下120万元的合伙投资款主要用于在砚山县，购买化肥用于市场推广，取土送去做实验、化验分析土壤成分以便配制相应的肥料推广给农户，购买了一辆商务车及电脑、办公桌椅等办公设备，支付田康呈、沈永、杨光照、熊明辉、林晓丹、刀丽娜、许马梦丹、代常清、刘欢欢、张正辉、刘方鸿等职工的工资、差旅费以及公司日常开支等支出。陈宜时是合伙人，在三人合伙事务中任副总经理，主管人事、财务、培训、化肥市场推广等公司事务。从合伙人马礼二的庭审回答中也可以证实欧阳厚慈、马礼二、陈宜时三人分别投资120万元、100万元、60万元合伙建设“文山州年产5万吨专用控释配万肥智能配肥中心建设项目”是事实。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，应当认定欧阳厚慈、马礼二和陈宜时是投资5万吨智能配万肥项目的合伙人。据此，认定60万元账款不是欧阳厚慈的借款，也不是欧阳厚慈的不当得利款，而是合伙投资款。综上所述，**胜的诉请与本案案件事实不相符，本案涉及的60万元是**胜的合伙投资款，**胜不能以民间借贷纠纷起诉要求退还其合伙投资款，而只能以合伙纠纷来起诉。因此，请二审人民法院依法判决撤销原判驳回**胜的诉讼请求，维护欧阳厚慈的合法权益。**胜答辩称，一、一审法院认定事实清楚、程序正当、法律适用正确。1、一审法院查明欧阳厚慈收到**胜60万元款项的事实清楚，有转账记录及欧阳厚慈自认为证。2、一审法院查明合伙关系未成立的事实清楚。合伙三方中，**胜及马礼二均不认可与欧阳厚慈合伙，**胜及马礼二甚至不认识，何来合伙？无合伙协议；欧阳厚慈未履行出资义务；合伙项目未建立（一审查证，且欧阳厚慈一审答辩状自认）;无合伙前期开支。3、**胜作为一审原告，提交起诉状时未聘请律师，未写明案由，经立案庭释明写了民间借贷，一审庭审中己签署同意法院变更案由的书面说明，代理词中也同意法院变更案由及依据变更后的案由审理，不存在程序错误。4、欧阳厚慈收到**胜60万元款项，经查证不属于民间借贷，也不属于合伙，即满足不当得利中的“无法律依据，取得不当利益”，一审改变案由后要求欧阳厚慈退还不当得利，事实认定清楚，法律适用正确。二、上诉状中称一审未查明合伙关系及“配肥项目”的说法错误。1、一审己查明合伙关系及“配肥项目”均未建立，欧阳厚慈关于项目建立并运行的证据，均属单方制作、后期制作，无他人签字认可，形同草稿。且所有证据主体均为欧阳厚慈经营的其他公司的其他项目，和本案合伙关系及“配肥项目”无关。2、上诉状中关于新三板项目及砚山阿舍乡项目与合伙项目（配肥项目）的关系，均系欧阳厚慈刻意杜撰，强行牵扯，一审中欧阳厚慈并未提出以上观点，二审无新证据的情况下刻意改变案件事实和理由，于法无据、于理不通。综上，请二审法院驳回欧阳厚慈的上诉请求。陈宜时述称，一审判决事实清楚，欧阳厚慈与**胜只见过一次，不存在合伙关系。**胜向一审法院起诉请求：1.判令欧阳厚慈支付集资款本金60万元及资金占用期间的利息15万元（以集资款60万元为基数，自款项汇出之日起按年利率6%计算至集资款实际付清之日止，现暂计至2019年10月31日）；2.判令欧阳厚慈承担本案诉讼费。一审法院认定事实：**胜于2015年8月29日、2015年9月1日、2015年9月9日、2015年9月28日分4次通过工商银行向欧阳厚慈转款15万元、15万元、10万元、20万元，共计转款60万元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”根据以上法律规定，**胜主张与欧阳厚慈之间存在民间借贷法律关系，其应就与欧阳厚慈之间存在民间借贷法律关系承担举证证明责任。欧阳厚慈辩称，**胜转入的60万元是陈宜时个人所借用于欧阳厚慈与陈宜时、马礼二合伙投资建设“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”认缴的投资款，欧阳厚慈应就欧阳厚慈与陈宜时、马礼二三人之间存在合伙关系，60万元是陈宜时的个人借款承担举证证明责任。针对**胜主张本案系民间借贷法律关系，一审法院评判如下：民间借贷法律关系的成立必须符合两个要件，一是借贷双方当事人有借贷合意，二是将款项实际交付，二者缺一不可。**胜针对其主张，向本院提交4份银行转账记录，以证明其分4次共计向欧阳厚慈交付60万元，却不能向本院提交借条、借款合同等债权凭证证明其与欧阳厚慈之间存在借款的合意，且**胜陈述该款项是其与欧阳厚慈合伙建设“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”而支付的投资款，双方主观上并无借款的合意，故双方不成立民间借贷法律关系，对**胜的该主张，本院不予支持。**胜主张，其与欧阳厚慈存在合伙，但并未提交证据证明双方有合伙的合意和合伙的事实，且欧阳厚慈辩称其并不认识**胜，与**胜之间无任何合伙，对该陈述意见，本院不予采纳。针对欧阳厚慈辩称，**胜转入的60万元是陈宜时个人所借用于欧阳厚慈与陈宜时、马礼二合伙投资建设“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”认缴的投资款，一审法院评判如下：欧阳厚慈针对其辩解，向本院提交可行性研究报告等若干证据，但无任何一份证据能证明欧阳厚慈、陈宜时、马礼二之间签订有合伙协议或是其他能证明三人之间存在合伙的凭证，也无任何一份证据能证明陈宜时与**胜存在民间借贷法律关系，且陈宜时、马礼二并不认可与欧阳厚慈曾合伙建设“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”，陈宜时也不认可该款项系其向**胜所借，对欧阳厚慈的该辩解意见，本院不予采纳。关于本案案由的认定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案各方当事人应当承担各自举证不力的不利后果。本案既不成立民间借贷法律关系，也不成立合伙法律关系，欧阳厚慈收取**胜60万元款项无法律依据。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”欧阳厚慈收取**胜60万元款项无法律依据，其应当返还不当得利。故本案的案由应为不当得利纠纷，欧阳厚慈应返还**胜60万元。**胜主张按年利率6%计算支付资金占用期间的利息15万元无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、欧阳厚慈于本判决生效之日起十日内返还**胜600，000元；二、驳回**胜的其他诉讼请求。案件受理费11,300元，由欧阳厚慈负担。二审审理中，欧阳厚慈提交“企业信用信息公示报告”，用以证明1、陈宜时是云南昶乐建设工程有限公司的监事。2、马雪磊曾担任该公司的法定代表人，之后变更为欧阳厚慈，马雪磊是马礼二的儿子。3、云南昶乐建设工程有限公司变更前名称是云南昶乐科技农业有限公司。经质证，**胜不认可该证据，认为不属新证据，并且该证据与**胜无关。陈宜时认可该企业信息报告中有关记载其的相关内容，其于2016年8月担任云南昶乐建设工程有限公司的监事，是欧阳厚慈拿其的身份证登记的，该证据与本案无关。本院认为，欧阳厚慈提交“企业信用信息公示报告”，能证明云南昶乐建设工程有限公司的信息情况，本院予以采信。**胜、陈宜时、马礼二均无新证据提交。二审中，经征询双方当事人对一审法院认定的本案法律事实的意见，欧阳厚慈、**胜、陈宜时对一审法院认定的法律事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。除一审法院认定法律事实外，本案补充认定如下法律事实：2015年8月，欧阳厚慈以建设“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”为由，向**胜提出以投资入股的方式筹措集资款，**胜同意后，分4次通过工商银行向欧阳厚慈支付集资款60万元。综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方当事人争议的焦点问题主要是：1、欧阳厚慈与**胜、陈宜时、马礼二是否存在合伙关系。2、欧阳厚慈是否应返还涉案款项60万元给**胜。关于欧阳厚慈与**胜、陈宜时、马礼二是否存在合伙关系的问题。首先，**胜在诉状中称，2015年8月，欧阳厚慈以建设“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”为由，向**胜提出以投资入股的方式筹措集资款，**胜同意后，分4次通过工商银行向欧阳厚慈支付集资款60万元。欧阳厚慈主张其与陈宜时、马礼二合伙做“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”，**胜打款的60万元，实际是与陈宜时的共同投资款。陈宜时陈述与欧阳厚慈不是合伙关系，**胜所打款项是与欧阳厚慈的意向合伙投资款，其是威鑫公司的业务员，与欧阳厚慈之间属业务关系，马礼二投资的100万元，是做“新三板项目”项目。马礼二陈述其与欧阳厚慈、陈宜时合伙做“新三板项目”，由于陈宜时、欧阳厚慈伪造假合同骗取其的100万元，在其的要求下，陈宜时、欧阳厚慈各写欠50万欠条后，其已退伙。本院认为，根据**胜在诉状中陈述的内容及二审庭审中的陈述，**胜认可打款60万元，是投资“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”的投资款，**胜交付投资款的行为，可以认定其同意与欧阳厚慈合伙做“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”，能认定**胜与欧阳厚慈之间存在合伙关系。其次，马礼二否认与欧阳厚慈、陈宜时合伙做“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”，马礼二与陈宜时关于马礼二投资的100万元，是做“新三板项目”项目的陈述一致，从马礼二提交的《新三板定向增发资金退还协议书》的内容，也能证明退还的是新三板挂牌定向增发资金，故马礼二与欧阳厚慈不是“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”的合伙人，马礼二与欧阳厚慈就文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”不存在合伙关系，欧阳厚慈的主张没有证据证明，本院不予支持。再次，陈宜时否认与欧阳厚慈之间存在合伙关系，根据云南昶乐建设工程有限公司的“企业信用信息公示报告”，能证明陈宜时2016年8月10日担任云南昶乐农业科技有限公司的监事。但是**胜打入“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”60万元投资款的时间是2015年8月29日、2015年9月1日、2015年9月9日、2015年9月28日，打款时间与陈宜时担任云南昶乐农业科技有限公司监事的时间不一致。在马礼二提出退出“新三板”合伙项目时，陈宜时也是针对《新三板定向增发资金退还协议书》所欠50万元的欠条给马礼二。欧阳厚慈不能提供证据证明**胜、陈宜时共同出资60万元与欧阳厚慈合伙做“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”，**胜也未主张涉案60万元是其和陈宜时的共同投资款，故，陈宜时与欧阳厚慈之间就“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”不存在合伙关系。关于欧阳厚慈是否应返还涉案款项60万元给**胜的问题。**胜主张，欧阳厚慈收到集资款后，一直未与**胜签订合同。后该项目未能建设，欧阳厚慈应全额退还其60万元。欧阳厚慈抗辩“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”已实际开展，通过开展示范基地、购买化肥、化肥实验推广、租赁办公室、购置办公用品、车辆、支付员工工资等形式开展合伙项目。陈宜时陈述“智能配肥项目”没有建成，化肥都没有生产，不可能做实验，示范基地是欧阳厚慈合作社的项目，与智能配肥项目无关。欧阳厚慈为证明“智能配肥项目”已实际开展，在一审提交“工作人员照片”、“刘永鸿、沈永、田康呈的出差费用报销详情”、“前期购种明细”、“2015年3月17日-2015年9月17日欧阳厚慈银行交易明细”。本院认为，“工作人员照片”，没有拍摄时间、地点，不能证明照片的内容与“智能配肥项目”有关。“刘永鸿、沈永、田康呈的出差费用报销详情”，出差时间为2015年7月，均在**胜打60万元投资款时间（首次打款时间2015年8月29日）之前，从详情中“完成情况”记载内容看，不能证明是在向客户推广智能配方化肥，并且是欧阳厚慈单方制作。“前期购种明细”没有记载购买时间，内容反映不出是购买智能配方化肥，同样是欧阳厚慈单方制作。欧阳厚慈的银行交易明细，只能证明从2015年8月30日到2015年9月17日期间，欧阳厚慈银行卡交易情况，不能证明支出的款项内容与智能配肥项目有关。综上，欧阳厚慈所提交的证据，均不能证明是开展“智能配肥项目”的支出。**胜将“文山州年产5万吨专用控释配方肥智能配肥中心建设项目”的合伙投资款60万元打到欧阳厚慈帐户，欧阳厚慈收到该款项后，不能提交证据证明该合伙项目已实际开展并产生支出，对此欧阳厚慈应承担举证不利的法律后果。故，**胜主张由欧阳厚慈返还其合伙投资款60万元，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院以不当得利判决欧阳厚慈返还**胜60万元，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实不清，对双方当事人之间的法律关系定性错误，适用法律错误，本院予以纠正。欧阳厚慈的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由欧阳厚慈负担。本判决为终审判决。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年五月十五日书记员  雷 丹