江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）赣民终432号上诉人（一审原告）：胡国文，男，1976年4月6日出生，汉族，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：朱如兵，江西坤豫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：九江市庐山交通索道经营管理有限责任公司，住所地江西省九江市庐山风景名胜区慧远路188号，统一社会信用代码913604000674922737。法定代表人：胡林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡三忠，系该公司职员。委托诉讼代理人：蔡卫军，系该公司职员。原审第三人：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区洋口片上公路边，统一社会信用代码9136112275676174XA。法定代表人：王为银，系该公司董事长。上诉人胡国文与被上诉人九江市庐山交通索道经营管理有限责任公司（以下简称庐山索道公司）、原审第三人江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案不服江西省九江市中级人民法院（2019）赣04民初77号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人胡国文及委托诉讼代理人朱如兵、被上诉人庐山索道公司的委托诉讼代理人蔡三忠到庭参加诉讼。现已审理终结。胡国文上诉请求：撤销（2019）赣04民初77号民事裁定，指令一审法院进行实体审理。事实与理由：一、一审裁定程序违法。⒈一审法院未通知第三人参加证据质证，导致第三人未出庭参加质证，至今上诉人并不知道第三人对上诉人证据的质证意见。⒉上诉人多次向一审法院申请承办法官回避，而一审法院以拖延案件审理为由，迟迟不同意更换法官。二、一审裁定认定事实严重错误。㈠上诉人是涉案工程三通一平开挖工程的实际施工人。⒈上诉人系借用原审第三人资质对案涉工程进行施工，原审第三人从未参与，上诉人与原审第三人之间并不属于工程转包关系，更非内部承包关系。上诉人与原审第三人不存在任何劳动关系或劳务关系。⒉案涉工程均是由上诉人独立组织、完成施工，施工班组也是由上诉人组建，涉案工程所有建设资金也是由上诉人筹集、垫付，与原审第三人无关。⒊原审第三人多次向被上诉人出具的请款报告均注明涉案三通一平开挖工程实际施工人为上诉人，原审第三人对于上述请款报告的真实性、合法性均是没有异议，据此可以证明上诉人系案涉工程的实际施工人。⒋原审第三人在2019年10月16日向原审法院出具的一份《说明》中，也认可上诉人实际施工人的身份，同时在该份说明中也承认上诉人所完成的施工与原审第三人无关。⒌涉案工程的所有施工资料（包括涉案工程现场签证、施工图纸、原始地貌图纸、三份现场签证、现场开挖测量图纸、2014年10月14日双方认可的地勘确认资料等资料）原件均是在上诉人处。以上事实证明案涉工程的施工主体为上诉人，上诉人履行了施工人的义务，上诉人为案涉工程的实际施工人。㈡案涉工程系原审第三人与被上诉人签订的施工合同范围外的工程，原审裁定以原审第三人与被上诉人涉案合同内工程的实际施工人否定上诉人实际施工人的身份明显属错误。案涉庐山交通索道下站台三通一平开挖及平整工程是在原审第三人签订合同之前就已经开工并实际已施工，并不属于原审第三人施工合同约定的工程范围。该工程系上诉人独自完成施工，与原审第三人无关。三、一审裁定认定被上诉人不应向上诉人支付工程款于法无据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人可以请求被上诉人支付工程款，且应承担逾期支付的利息。被上诉人庐山索道公司答辩称：一、一审裁定审理程序合法。1、一审法院组织三方当事人进行了庭前证据交换及庭审，上诉人称原审第三人未对其提交的证据进行质证与事实不符。2、因上诉人提出的回避申请不符合法律规定，一审法院驳回正确。二、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。1、涉案工程为九江市政府组织实施的重点项目，一切均应按招投标程序发包施工。中标单位是原审第三人，在与原审第三人签订的施工合同中明确约定了工程不得转包。2、上诉人诉请的工程项目是三通一平工程，但据中标施工合同，施工场地并不需要进行专门的三通一平施工。被上诉人与原审第三人签订的《上下站台工程施工补充协议》系对增加土石方所订立，但合同价款仅为45万余元，不可能会有近千万的三通一平工程。3、上诉人提交的工程签证单显示施工单位为原审第三人，现上诉人主张与原审第三人无关，自相矛盾。4、近千万的工程未签任何书面协议，违反常理。一审裁定认定上诉人不是涉案工程的实际施工人事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持一审裁定。胡国文向一审法院起诉请求：一、判令庐山索道公司支付拖欠其的工程款900万元；二、判令庐山索道公司支付自2016年1月20日起至支付完毕所欠项目工程款结清之日为止的利息；三、本案的诉讼费用由庐山索道公司承担。胡国文起诉称，银鹰公司于2014年9月中标庐山索道上下站台，由于原招标时未做地勘及未进行场地平整，经业主要求，其下站台土石方工程分开计量，相应新增项目由胡国文施工。2014年12月30日之前，交给庐山索道公司实际使用(即此后的站台地上建筑开始基础施工)。目前，整个庐山索道上、下站台工程已竣工并实际使用至今。工程施工过程中,2018年6月庐山索道公司通过银鹰公司向胡国文支付了部分工程款,2018年10月庐山索道公司为胡国文办理工程量加盖公章的确认。工程完工后至今，胡国文已经多次向庐山索道公司提供独立结算的要求，但庐山索道公司一直未为胡国文单独办理结算，也未与胡国文签订补充协议，造成胡国文至今无法拿到工程款。庐山索道公司作为上述工程的实际受益方，法律上有义务为胡国文办理上述工程的工程款支付。但时至今日庐山索道公司偿欠胡国文约900万元。又依最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、利息从应付工程价款之日计付。一审法院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷案件。胡国文诉请庐山索道公司就涉案工程支付欠付工程款，但庐山索道公司至今从未与胡国文签订任何建设工程施工合同，庐山索道公司作为发包方就庐山索道项目只与承包方银鹰公司通过招投标签订建设工程施工合同及补充协议，同时银鹰公司亦至今未与原告胡国文签订任何建设工程施工合同或承包合同，银鹰公司也否认其作为承包人将其承包的工程交给原告胡国文实际施工，庐山索道公司作为发包方也否认将任何涉案工程交给了胡国文实际施工。胡国文向一审法院提交的“现场签证单”、“岩石工程勘验联系单”等证据，均证实银鹰公司作为承包人进行了相应的施工，无法证实胡国文进行了实际施工。而胡国文出具的“关于请求业主对前期索道下站台土石方工程量的确认及工程款的支付报告”中亦未对胡国文的实际施工人的身份予以确认，该支付报告中还是就银鹰公司实施的土石方工程量要求予以确认及相应的工程款支付。同时。庐山索道公司及银鹰公司均否认胡国文为涉案合同内工程的实际施工人。胡国文提交的其他证据亦不能证实其为诉请工程的实际施工人。综上所述，依据现有证据无法证实胡国文为诉请工程的实际施工人，对于本案并无直接利害关系，不属于本案的适格原告。裁定：驳回胡国文的起诉。本院认为：本案的主要审查焦点是上诉人胡国文的起诉是否符合受理条件。根据上诉人胡国文的诉请事实与理由及一审庭审查明的情况，其与被上诉人之间无任何协议，其是以原审第三人的名义进行挂靠施工的，即其是以实际施工人身份提起本诉的。实际施工人起诉的法律依据是《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条，但上述法律规定适用的范围是非法转包或违法分包的实际施工人，并不包括借用质资的挂靠实际施工人，故上诉人提起本诉无法律依据，一审裁定驳回其起诉并无不当。至于上诉人是否是本案真实的实际施工人问题，被上诉人是不认可上诉人的实际施工人身份的，但从原审第三人多次向被上诉人出具的请款报告及原审第三人向一审法院出具的《说明》来看，原审第三人对涉案工程由上诉人实际施工是认可的，上诉人可补充相关证据通过其他合法途经进行维权。综上，上诉人胡国文的上诉请求不能成立。一审裁定处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  张宏审判员  高治审判员  孙明二〇二〇年五月十八日书记员  熊超