四川省简阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0180民初763号 原告：四川五方发建筑工程有限公司，住所地四川省成都市锦江区锦华路段115号二楼341号，统一社会信用代码91510104MA66XB8Y2J。 法定代表人：王泽林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卫震，广东深谋律师事务所律师。 被告：苏卫洪，男，1970年1月2日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 原告四川五方发建筑工程有限公司（以下简称五方发建筑公司）与被告苏卫洪建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月20日公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，本院依据原告的申请，对被告的财产采取了保全措施。原告五方发建筑公司法定代表人王泽林及其委托诉讼代理人卫震，被告苏卫洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五方发建筑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款396,496元；2.判令被告支付以1,280,996元为基数，按每日万分之五计算自2019年10月22日起至全部债务偿清之日止的滞纳金（现暂计至2020年3月31日，数额为103,120元）；3.判令被告支付以1,280,996元为基数，按每日千分之三计算自2020年1月21日起至全部债务清偿之日止的违约金（现暂计至2020年3月31日，数额为269,009元）；4.本案诉讼费由被告承担。庭审中，五方发建筑公司新增一项诉讼请求为：请求被告支付为工人购买保险的费用2,000元。事实和理由：2019年9月4日，原、被告签订《彩色生态透水混凝土专业分包合同》，双方就“成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线工程”高速出口辅道彩色生态透水混凝土路面施工事宜达成合意，约定被告将上述工程发包给原告，并约定了工程质量、工程款支付方式、工期和违约责任（第十二项）等合同条款。合同签订后，原告作为施工方积极进行施工，依约履行合同义务。双方就施工情况签订《成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线工程变更、质量确认单》，另有《工程量收方单》、《加班表》。上述材料均有双方签字确认。经双方确认工程款总计1,280,996元。2019年10月22日，工程完工，双方在《竣工结算单》中验收合格。原告保质保量完工后，被告却无理拖延支付工程款。经原告催收，被告于2020年1月15日专门出具《承诺书》一份，明确欠付工程款数额并承诺新的付款日期，被告自愿另行承担每日千分之三的违约金。时至今日，被告仍欠工程款396,496元。诉至法院，望判如所请。 苏卫洪辩称，1.被告不欠原告工程款，工程款已由答辩人的甲方成都众达鑫公司代为支付，有三方于6月15日签订的约定为依据，约定中明确“定于春节后开票结算”，甲方已支付30万元，但原告未开票，故一直未支付余款；2.《工程计算单》上的数量有误，其中序2数量应为24,130.8㎡，序3、序5及加班费甲方不予认可，甲方认为那是乙方给自己加班；原告在“工程竣工结算单”中采取欺骗手段，被告有异议要求进行工程审计；3.原告施工有质量问题，应整改，否则应扣减费用；4.原告在被告方及被告甲方所借材料及垫支均有据为证，如原告不认可，则被告将另案起诉。5.诉请二、三项应予以否定，春节期间达成协议后遇到新冠肺炎疫情，是不可抗力，所产生的违约责任不应支持，两项诉求重复合并计算，于法无据；6.对原告投保及缴纳保险费2000元无异议。 本院经审理认定事实如下：2019年9月4日，原、被告签订《彩色生态透水混凝土专业分包合同》，被告苏卫洪将“成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线工程”高速出口辅道彩色生态透水混凝土路面施工工程发包给原告，并约定了工程工期、质量、工程款支付方式和违约责任等合同条款。其中：第九条工程款的支付约定：“3.在乙方完成所有工作并通过综合验收且合格后，甲、乙双方应进行结算，结算完成后，7个工作日内甲方支付乙方总项目金额的100%。”第十条甲方责任约定：“5.甲方负责为乙方进场施工人员统一购买工程保险。”第十二条违约责任约定：“4.施工完成验收合格后，7个工作日内甲方未支付乙方尾款，按合同金额的万分之五滞纳金计算每天。”后五方发建筑公司在中国平安财产保险股份有限公司针对该项目施工购买了雇主责任保险，保险期限自2019年9月11日0时起至2019年11月10日24时止，工程名称为成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线工程，其为此支出了保险费2,000元。2019年9月19日，原、被告就施工情况签订《成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线工程变更、质量确认单》，约定若出现工程质量厚度不符合标准，应如何处理的问题。2019年9月29日，被告在《加班表》上签字捺印，对王元均等32名员工加班时间、原因和金额（合计10,140元）等情况予以确认。2019年11月27日，原、被告签订《工程竣工结算单》，确认工程款总计1,280,996元，其中注明：“加班认价单合计20,730元，备注：甲方（苏卫洪）要求加班，认加班工资，详情见变更单；扣除水泥款154,500元和进度款430,000元，未付尾款696,496元。备注：收方完成后甲方在7个工作日内支付乙方尾款100%，如甲方未支付，按项目总金额的万分之五滞纳金每天计算，以收方时间为准。”2019年11月27日，被告在《工程量收方单》上签字，确认了透水混凝土的面积和分段坐标。2020年1月15日，被告出具《承诺书》一份，载明：“本人苏卫洪于2020年1月15号承诺欠四川五方发建设工程有限公司工程款及劳务费共计：约696,496元整（陆拾玖万陆仟肆佰玖拾陆圆）（以双方结算为准），款项由四川众达鑫建设工程有限公司代付，税点8.5%由苏卫洪承担，不能从欠四川五方发建设工程有限公司的工程款项及劳务费中扣除或扣压，到账金额由四川五方发建设工程有限公司实际到账金额为准，款项将在1月21日前到账。如未到账违约金按项目总金额的千分之三每天计算，滞纳金按总金额的万分之五每天计算。（付完工程款所有款项不联系）”2020年1月21日，成都众达鑫公司转账30万元给五方发建筑公司，用途注明为付材料款。 另查明，2019年9月9日，案外人四川众达鑫建设工程有限公司与分包方南充鼎鑫劳务有限公司签订《成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线项目景观工程绿道路面专业分包合同》，约定：“鉴于中国十九冶集团有限公司与承包人就成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线工程已经签订施工总承包合同，承包人与分包人双方就工程施工专业分包事宜经协商并达成一致，订立本合同。……第一条工程概况，专业分包内容：绿道路面施工，专业施工范围：绿道彩色透水混凝土面层。第二条工期，开工日期：具体时间以甲方通知为准，完工日期具体时间以甲方通知为准。……第七条双方职责，（二）乙方现场代表苏卫洪……”该份合同的页眉处标准有“四川乾顺建筑工程有限公司专业分包合同”字样。2019年9月29日，案外人四川乾顺建筑工程有限公司作为承包方与分包方南充鼎鑫劳务有限公司签订《成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线项目景观工程绿道路面专业分包合同》，约定：“鉴于中国十九冶集团有限公司与承包人就成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线工程已经签订施工总承包合同，承包人与分包人双方就工程施工专业分包事宜经协商并达成一致，订立本合同。……第一条工程概况，专业分包内容：绿道路面施工，专业施工范围：绿道彩色透水混凝土面层。第二条工期，开工日期：2019年9月8日，完工日期：2019年9月25日。……第七条双方职责，（二）乙方现场代表苏卫洪……”同时，苏卫洪作为分包方的委托代理人在该合同的尾部签名。以上两份合同的格式、内容基本一致。庭审中，被告当庭认可，其挂靠于南充鼎鑫劳务有限公司，其是实际的承包人，并以南充鼎鑫劳务有限公司的名义分别与四川众达鑫建设工程有限公司（一标段）、四川乾顺建筑工程有限公司（二标段）签订了相应的分包合同。后被告苏卫洪将分包的工程全部转包给了原告。 以上事实，有原、被告的陈述，原告提供的双方身份信息、《彩色生态透水混凝土专业分包合同》、《成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线工程变更、质量确认单》、《工程量收方单》、《加班表》、《工程竣工结算单》、中国平安财产保险股份有限公司的保单、五方发建筑公司开具的雇主责任险的增值税专用发票、转账凭证、《承诺书》、《成安渝高速公路简阳市石钟互通连接线景观工程绿道路面专业分包合同》等证据予以证实。以上证据真实，来源合法，与本案具有关联性，经庭审质证，本院依法予以确认和采信。对于被告提交的2020年1月15日达成的三方协议，该证据材料因未提交原件予以核实，且原告对此不予认可，结合本案其他的证据材料被告于同日向原告出具书面承诺存在矛盾之处，故本院对该证据材料不予确认和采信。对于被告提交的照片，拟证明原告施工的工程存在质量问题，该照片仅能证明拍摄时路面的基本情况，是否存在质量问题需要其他证据材料予以佐证，故被告提交该证据材料不能达到其证明目的。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，被告苏卫洪挂靠南充鼎鑫劳务有限公司，借用该公司的施工资质，再将其分包得工程全部转包与原告五方发建筑公司。原、被告签订的《彩色生态透水混凝土专业分包合同》因违反法律的禁止性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，庭审中原告方陈述案涉工程经原、被告现场验收，并于2019年11月27日签订《工程竣工结算单》，因此五方发建筑公司请求被告支付工程款的请求，本院予以支持。 对于欠付工程款的数额问题。被告辩称其不存在欠付原告工程款的问题，但被告苏卫洪分别在《工程竣工结算单》《承诺书》《工资表》上签字捺印，对被告工人加班工资、付款时间和工程结算金额均进行了一一确认，应当认定被告苏卫洪对工人加班工资，对欠付工程款696,496元，已进行了确认。扣除原告收到的第三方代为支付的300，000元后，被告尚欠付工程款396,496元。虽苏卫洪对《工程竣工结算单》序号2、3、5和加班认价单持有的异议，即工程量、标段厚度变更和加班费持有的异议，但其苏卫洪在《工程竣工结算单》《承诺书》《工资表》上已签字确认，且未提交充分的证据予以证明其辩称主张，故应当承担举证不力的后果。 对于原告请求的滞纳金和违约金问题。原告主张按照原、被告的合同约定和被告出具的承诺书同时请求滞纳金和违约金，二者均是对原告损失的弥补，均属于违约金范畴。我国立法对违约金制度采取了“填平为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，苏卫洪辩称其不存在违约行为，不应当承担违约金和滞纳金，其辩称主张已包含了约定过高请求调整的主张。对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院认为，从合同的实际履行情况来看，案涉合同工程款总计1,280,996元，苏卫洪按照合同的约定支付了部分款项，截止2019年11月27日原、被告签订《工程竣工结算单》时，仅欠付尾款696,496元，故该履行情况应纳入违约金调整的考量。其次，苏卫洪出具《承诺书》对逾期付款的违约责任同时约定了每天千分之三的违约金和万分之五的滞纳金；作为违约金调整的参酌因素，原告应对其实际损失予以证实，但本案中其并未提交足以采信的证据对其他损失予以证实，故亦应承担举证不能的法律后果。经本院综合上述因素，仅对双方合同约定的滞纳金予以部分支持。结合合同约定的计算方式和《工程竣工结算单》中载明的滞纳金计算方式，本院确定滞纳金为：以696,496元为基数，按每天万分之五计算，自2019年12月7日（2019年11月27日起7个工作日的次日）起计至2020年1月20日止；以396,496元为基数，按每天万分之五计算，自2020年1月21日起计至付清之日止。对于苏卫洪辩称的疫情属于不可抗力应当免责的问题，结合其应当履行付款义务时的疫情情况，本院对苏卫洪的辩称理由不予支持。 对于原告请求的保险费2,000元，根据原、被告签订的合同，双方对该项费用的承担进行了约定，现原告因涉案工程施工实际支出了该项费用，其有权请求被告承担该项费用。故本院依法对原告的该项诉讼请求予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条第（五）项、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，之规定，判决如下： 一、被告苏卫洪于本判决生效之日起十日内原告四川五方发建筑工程有限公司支付工程款396,496元； 二、被告苏卫洪于本判决生效之日起十日内原告四川五方发建筑工程有限公司支付滞纳金，计算方式为：以696,496元为基数，按每天万分之五计算，自2019年12月7日（2019年11月27日起7个工作日的次日）起计至2020年1月20日止，以396,496元为基数，按每天万分之五计算，自2020年1月21日起计至付清之日止； 三、被告苏卫洪于本判决生效之日起十日内原告四川五方发建筑工程有限公司支付保险费2,000元； 三、驳回原告四川五方发建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费已减半收取计5,743元、保全费2,020元，由原告四川五方发建筑工程有限公司负担2,000元，由被告苏卫洪负担5,763元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  曾文敏 二〇二〇年五月二十一日 书记员  王 婷