广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终107号原公诉机关广东省新丰县人民检察院。上诉人（原审被告人）陶奕辉，男，汉族，1966年10月7日出生，广东省丰顺县人，初中文化，个体户，户籍地广东省深圳市福田区彩田北路艺丰花园C区******。2019年5月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人李遥约，广东品杰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王河丰，男，汉族，1981年2月8日出生，广东省丰顺县人，高中文化，务工，户籍地广东省丰顺县******梨头，住所地广东省深圳市南山区***********。2019年5月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。辩护人许国志，广东海智律师事务所律师。原审被告人周文钱，男，汉族，1978年4月24日出生，广东省新丰县人，初中文化，无业，户籍地新丰县*******，住所地新丰县*********。2019年5月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。原审被告人潘希劲，男，汉族，1980年6月11日出生，广东省新丰县人，初中文化，无业，户籍地新丰县*******民户。2019年5月15日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于新丰县看守所。原审被告人李凤鸣，女，汉族，1982年6月12日出生，广东省新丰县人，初中文化，无业，户籍地新丰县**************，住所地新丰县*********。2019年5月15日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。2020年2月25日被取保候审。原审被告人李敏娜，女，汉族，1984年7月10日出生，广东省河源市人，初中文化，个体户，户籍地广东省东源县*******委会xxxx，住所地广东省新丰县*****************。2019年5月15日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。2020年1月17日被取保候审。广东省新丰县人民法院审理广东省新丰县人民检察院指控原审被告人陶奕辉、周文钱、潘希劲、王河丰、李凤鸣、李敏娜犯开设赌场罪一案，于2020年2月17日作出（2019）粤0233刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人陶奕辉、王河丰均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年到2019年5月间，被告人陶奕辉以“庄家”的身份利用互联网组织六合彩外围赌博活动，并发展被告人周文钱等多名下级代理的形式接受下级代理以及会员的六合彩外围赌博投注，并给予他们回扣。被告人王河丰明知陶奕辉以“庄家”的身份参与六合彩赌博，而用其本人身份信息办了农业银行卡（卡号622*************xxx和622*************xxx）和民生银行卡（卡号622********26xxx）借给陶奕辉用于六合彩赌博，并在陶奕辉的吩咐下，负责帮陶奕辉六合彩赌博走数，走数金额累计人民币5232100元。2019年5月15日，新丰县公安局民警在陶奕辉和王河丰暂住的广东省梅州市某房内当场抓获陶奕辉、王河丰，并扣押了陶奕辉使用的六合彩网上赌博的电脑，经韶关市公安局网警支队对该电脑内的电子证据进行检查，结论为送检的计算机被人使用在赌博网站上以总代理、代理及会员角色身份从事网络赌博活动，有效金额合计为人民币17699623元。2018年到2019年5月间，被告人周文钱以“总代理”的身份参与外围六合彩赌博，由上线陶奕辉提供网上六合彩赌博投注的网址和账号，并投注给陶奕辉。周文钱发展了下线潘希劲、黄某2、刘某2、“阿香姐”、“阿和哥”、王某2等人并接受下线投注。被告人李凤鸣明知其丈夫周文钱参与六合彩赌博，仍与周文钱共同使用微信接受下线投注，并共同使用潘某2、李某3、李凤鸣、周文钱、李某4等多个银行账户与上线陶奕辉的助理王河丰进行六合彩赌博资金转账和结算，数额合计人民币5232100元。2018年到2019年5月间，被告人潘希劲用其上线周文钱、李某4提供的网上六合彩赌博投注网址和账号，以“代理”身份接受下线黄某5、陈某5、陈某6、陈某7、潘某6、陈某8等人微信或网上六合彩赌博投注，而后在网站转投给上线周文钱、李某4。潘希劲通过其本人工商银行和农业银行的账户与李某4提供的潘某2、李某4、李某3、李凤鸣的账户进行六合彩赌资结算，金额合计人民币1770799元。2017年10月份开始，被告人李敏娜以“开票员”身份参与六合彩赌博，由上线微信网友叫“hao”的人为李敏娜提供六合彩网址、账号、密码，李敏娜接受了下线胡某4、李某6、刘某6、毛某4、崔某5、刘某7、“英嫂”、“小莉”、刘伟强等人的微信或现金投注后，在网站转投给上线。李敏娜与上、下线都是通过微信转账结算六合彩的输赢。李敏娜参与六合彩赌博金额累计人民币95099元。原判认定上述事实，有户籍证明，抓获经过，行政处罚材料，情况说明，证人潘某2、李某3、黄某5、陈某5、陈某6、陈某7、潘某6、陈某8、丘某5、刘某6、刘某7、毛某4、廖某4、胡某4、李某6、崔某5、刘某7、刘某8的证言，辨认笔录，微信交易流水及截图，搜查笔录，扣押及发还清单，银行账户流水，电子证据，现场勘查笔录，同案人黄某2的供述，被告人陶奕辉、王河丰、周文钱、李凤鸣、潘希劲、李敏娜的供述等证据证实。原判认为，被告人陶奕辉、周文钱、潘希劲、王河丰、李凤鸣、李敏娜无视国家法律，利用六合彩外围赌博网站接受他人投注，从中牟利，其行为均构成开设赌场罪，其中陶奕辉、王河丰、周文钱、李凤鸣、潘希劲接受他人投注赌资三十万元以上，属情节严重。王河丰在犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。李凤鸣在与周文钱的共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。鉴于六被告人均是初犯，且能当庭自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第（三）项、第二款第（二）项、第（六）项的规定，作出如下判决：一、被告人陶奕辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人周文钱犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币6万元。三、被告人潘希劲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币4万元。四、被告人王河丰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3万元。五、被告人李凤鸣犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币25000元。六、被告人李敏娜犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月三日，并处罚金人民币5000元。七、对扣押被告人陶奕辉的违法所得人民币9100元、作案工具二台华为手机、一台手提电脑；扣押被告人周文钱、李凤鸣的作案工具三台苹果手机；扣押被告人潘希劲的作案工具一台华为手机、一台苹果手机、一台笔记本电脑；扣押被告人李敏娜的作案工具二台小米手机、一台ViVO手机、一台平板电脑，由扣押机关新丰县公安局予以没收，上缴国库。对扣押在案的六被告人的其他财物，由新丰县公安局依法处理。宣判后，上诉人陶奕辉上诉提出：1、我与周文钱合伙开设赌场，仅占股三成，未参与管理，也未发展下线或代理，且系2018年才开始参与开设赌博网站。原判认定我于2017年开始参与作案，且系周文钱的上线不当。2、原判认定我涉案赌资金额为17699623元不当，且量刑过重。请求二审重新审理，减轻处罚。其辩护人对原判认定陶奕辉犯开设赌场罪无异议，但提出：原判根据陶奕辉电脑网页上的交收报表所反映的金额，认定陶奕辉涉案金额为17699623元不当。赌博网站记录的是反复投注的累加数字，存在重复计算的问题。在案证据仅能证明在陶奕辉的吩咐下，王河丰与周文钱、李凤鸣进行赌博转账和结算的数额为5232100元，没有证据证实陶奕辉有其他的下级代理，因此应认定陶奕辉的赌资金额为5232100元。请求二审重新审理，对陶奕辉改判四年以下有期徒刑。上诉人王河丰上诉及其辩护人提出：王河丰受雇于陶奕辉，按照陶奕辉指示参与作案，在共同犯罪中属从犯，且系初犯，认罪、悔罪，主观恶性不大。请求对王河丰改判二年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人陶奕辉、王河丰及原审被告人周文钱、潘希劲、李凤鸣、李敏娜犯开设赌场罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人陶奕辉及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、原判并未认定陶奕辉于2017年开始即参与六合彩赌博犯罪。上诉人王河丰及原审被告人周文钱、李凤鸣明确指证陶奕辉以“庄家”身份参与六合彩赌博，系周文钱的上线，且通过王河丰的银行账户接收周文钱等人的六合彩赌博投注，且有银行交易流水的证据予以佐证；微信聊天记录亦证实陶奕辉将投注的网址、代码、账号、密码等信息发送给周文钱。所提陶奕辉与周文钱合伙开设赌场的意见，没有证据予以证实，不予采纳。2、原判依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款的规定，根据陶奕辉电脑网页上所显示交收报表，按投注的有效金额认定为其赌资数额为17699623元并无不当。3、陶奕辉开设赌场情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判根据陶奕辉的犯罪事实，量刑情节及造成的社会危害后果，对其量刑并无不当。故上诉人陶奕辉及其辩护人所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。对于上诉人王河丰及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，原判已认定王河丰属从犯，并综合考量其犯罪事实，系从犯、初犯且当庭自愿认罪等量刑情节及造成的社会危害后果，对其量刑并无不当。故上诉人王河丰及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人陶奕辉、王河丰及原审被告人周文钱、潘希劲、李凤鸣、李敏娜无视国家法律，以营利为目的，利用六合彩外围赌博网站接受他人投注，其行为均构成开设赌场罪；其中陶奕辉、王河丰、周文钱、李凤鸣、潘希劲接受他人投注赌资三十万元以上，属情节严重，依法应予严惩。在共同犯罪中，王河丰、李凤鸣属从犯，依法应当减轻处罚。鉴于六人均系初犯，且当庭自愿认罪，可酌情从宽处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  林 梦审 判 员  戴 磊审 判 员  张怡婷二〇二〇年五月十九日法官助理  欧丽娟书 记 员  郭 燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。