安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1098号 上诉人（一审被告）：魏某，男，2006年4月25日生，汉族，学生，住安徽省舒城县。 上诉人（一审被告）：魏瑞和，男，1980年5月20日生，汉族，住安徽省舒城县。系魏某父亲。 上诉人（一审被告）：汤邦葱，女，1985年11月25日生，汉族，住安徽省舒城县。系魏某母亲。 被上诉人（一审原告）：汪自全，男，1939年11月2日生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：贾代兵，安徽龙舒律师事务所律师。 上诉人魏某、魏瑞和、汤邦葱因与被上诉人汪自全生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服舒城县人民法院（2020）皖1523民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏某、魏瑞和、汤邦葱上诉请求：一、撤销舒城县人民法院（2020）皖1523民初243号民事判决，按照公平原则改判双方各自承担50%责任；二、一审无权剥夺上诉人依法申请重新鉴定的权利，应当允许重新鉴定；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、申请重新鉴定是上诉人的权利，一审剥夺上诉人重新鉴定的权利违反法律规定。本案开庭时，被上诉人提出变更诉讼请求之后，上诉方马上提出，如果本案调解不成的话，对被上诉人的伤残等级和“三期”鉴定，依法申请予以重新鉴定。因为，本案的鉴定是由被上诉人自行委托鉴定的，不具有客观真实性和合法性，无论是伤残等级或者“三期”鉴定结果，都超出意外的偏高。除非双方调解意见达成一致，否则，上诉人申请予以重新鉴定。但是，本案开庭之后，法庭一直没有召集双方当事人到一起调解；也没有通过电话征求当事人的调解意见。而上诉方还一直在等双方调解情况，如果调解不成，立即准备写申请予以重新鉴定。现在问题是，法庭一直没有进行调解工作，而并非是上诉人没有书面申请重新鉴定。一审法院这样做，剥夺了法律赋予上诉人的重新鉴定的权利。二、无法确定责任时，应当适用公平原则划分责任，一审认定上诉人承担70%责任没有事实依据。本案的基本事实是，未成年人骑车在路上碰了成年人之后，当然成年人有义务报警，但是成年人并未报警，过错明显。一审法院认定魏某过错明显应当承担主要责任，没有事实依据。依据法律规定的公平原则，本案应当各自承担50%责任。三、一审法院认定上诉人已经支付59515.24元，与客观事实不符。事实是，上诉人支付的医疗费用是43915.24元，通过微信转账支付15600元。另外，上诉人实际支付了2000元多次包车往返舒城至合肥之间的交通费，虽然一审只认定交通费500元，但是，该500元交通费也应当认定是上诉人已支付的费用，而不应当认定为被上诉人应当获得的赔偿。 汪自全辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，责任比例划分适当，请求二审法院依法维持原判。 汪自全向一审法院起诉请求：判令被告魏某、魏瑞和、汤邦葱赔偿其各项损失82094元（扣除已经支付的医疗费43915.24元，被告方还应当支付营养费9000元，护理费18525元，住院伙食补助费600元，残疾赔偿金37540元，交通、食宿费3000元，精神损害抚慰金12000元，鉴定费1430元），并承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2019年1月14日早上，雾天。原告由西向东送孙子去秦家桥中学上学，步行至时，与魏某也由西向东骑行的电动自行车产生碰或撞，致原告当场摔倒。后过路行人打电话给魏瑞和，魏瑞和赶到事发现场，与证人万某一起将原告抬到车里，先送往舒城县人民医院，后转往安徽医科大学第二附属医院住院治疗，诊断为右股骨转子间骨折，并在安徽医科大学第二附属医院行“右侧人工股骨头置换＋转子骨折复位钢丝捆扎固定术（右）”。被告方为原告治疗支付全部医疗费43915.24元并支付其他赔偿款15600元。原告的伤情经安徽正源司法鉴定所鉴定，其构成九级伤残，被评定的误工期为360日，护理期为150日，营养期为180日。此后原、被告就赔偿事宜向双方所在地的村民委员会申请调解，因争议较大，两次调解未果。 一审法院认为，公民的身体、健康权受法律保护。我国侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人责任；无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。首先，本案不是校园事件，不产生监护责任转移情形；其次，本案案由因不能确定系机动车与行人之间的侵权事实，故不能按机动车交通事故责任纠纷处理，而只能按一般侵权责任，即身体、健康权纠纷来确定案由。对于侵权事实的发生，双方并无争议，只是双方在责任承担问题上争议较大。由于事故发生后，双方均未向公安机关报警，致应当由公安机关就双方责任进行事实认定的过程没有产生，对此双方均有过错。原告在步行时，被魏某骑行的电动自行车从身后碰或撞到，魏某过错明显，应当承担主要责任；原告未提供充分证据证明其在行走过程中有无占道等过错行为，也应当承担次要责任。原告的赔偿项目和金额依法核定为：医疗费43915.24元；营养费30元／日×180日＝5400元；护理费113.08元／日×150日＝16962元；住院伙食补助费50元／日×12日＝600元；残疾赔偿金37540元／年×5年×20%＝37540元；精神损害抚慰金10000元；交通费本院酌定500元；鉴定费1430元；合计116347.24元。该赔偿费用被告方承担70%的赔偿责任，即81443元，扣除被告方已经支付的59515.24元，还应当赔偿21928元。因被告魏某无财产予以赔偿，该赔偿责任由其监护人被告魏瑞和、汤邦葱承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条的规定，一审判决：一、被告魏瑞和、汤邦葱于本判决生效之日起七日内给付原告汪自全赔偿款21928元；二、驳回原告汪自全其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取926元，由原、被告各负担463元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。二审期间，双方争议焦点为：一、一审法院是否剥夺了上诉人重新鉴定的权利；二、一审法院对双方责任比例的划分及对交通费的认定是否适当。 关于争议焦点一。从一审庭审笔录记载看，一审法院当庭告知上诉人“如需申请重新鉴定，在三个工作日内申请”，但上诉人并未在法院指定的期限内申请重新鉴定，且未向法院说明正当理由，视为上诉人放弃了申请重新鉴定的权利。故上诉人所持一审法院剥夺其申请重新鉴定的权利之理由，与客观事实不符，不予支持。 关于争议焦点二。首先，关于一审法院对责任比例的划分是否适当的问题。从本案的基本案情看，魏某骑电动自行车从身后碰或撞到同向步行的行人汪自全，并致汪自全受伤，经鉴定构成九级伤残，魏某在骑电动自行车的过程中，未能尽到应尽的谨慎注意义务，其过错责任明显，一审法院据此认定魏某承担70%的主要责任，并无不当，应予维持。其次，一审法院关于交通费的认定是否适当的问题。从上诉人所举证据看，其所举交通费证据，仅仅是证人书写的证明，并非交通费正规发票，在无其他证据相印证的情况下，无法认定其真实性及与本案的关联性，不足以证实客观发生的交通费的金额，亦不足以证实上诉人垫付交通费的具体金额，鉴于发生事故后，必然会产生一定的交通费用，故一审法院酌定由上诉人承担500元的交通费，并无不妥。 综上所述，上诉人的上诉理由，不能成立，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费348元，由上诉人魏某、魏瑞和、汤邦葱负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年五月二十八日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。