青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终399号上诉人（原审原告）：青海万立建设有限公司（原青海万立电气制造有限责任公司），统一社会信用代码，住所地：青海省西宁市城北区。法定代表人：张耀武，该公司执行董事。委托诉讼代理人：旦正措、赵丽，青海言度律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁夏鑫电铝合金线缆有限公司，统一社会信用代码，住所地：宁夏回族自治区吴忠市青铜峡市。法定代表人：杜克学，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张永虎，青海德坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：潭州勇，四川应天缘律师事务所律师。上诉人青海万立建设有限公司（以下简称青海万立公司）因与上诉人宁夏鑫电铝合金线缆有限公司（以下简称宁夏鑫电公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初3837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青海万立公司的委托诉讼代理人旦正措、赵丽，上诉人宁夏鑫电公司的委托诉讼代理人张永虎、潭州勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏鑫电公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回青海万立公司的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费及其他诉讼费用由青海万立公司承担。事实和理由：一、鉴定程序违法,鉴定结论不能作为定案依据。本次委托鉴定系法院委托,鉴定单位不到现场抽样,由委托单位抽样封存送检,一审法院对如何抽样、如何封存送检以及何时抽样送检理应书面提前告知,给各方一定的准备时间,但一审法院仅在2019年5月23日上午电话通知宁夏鑫电公司将在当天下午抽样,若不来视为放弃,一审法院将全程摄像抽取。宁夏鑫电公司表示因路途遥远当天不能到现场，并向一审法院发出《关于现场取样、封存的声明》一份,明确以下两点:1、抽取鉴定物样本时必须有宁夏鑫电公司人员在场;2、封存样品时必须有宁夏鑫电公司人员签字认可,否则,对本次鉴定行为及鉴定结果不予认可。在一审第二次开庭时，宁夏鑫电公司提出要求重新鉴定未被合理采纳,一审法院直接采信了明显具有程序瑕疵的鉴定结论和由青海万立公司提供的没有任何法律效力的青海省产品质量监督检验所《检验报告》认定宁夏鑫电公司的产品不合格，显属认定事实不清,裁判依据不足。二、60%产品的伸长率合格,40%的产品伸长率不合格,类推为100%产品伸长率均不合格,一审法院判决全部退货退款并承担违约责任,是非颠倒。全案两份合同，共涉及A4、A6两种产品共计782.29吨,青海万立公司使用后剩余216.35吨共计86件(全部为A6产品)。据检验报告得知:86件产品中共选择抽取52件(每件取3米)为样品送检,52件检验结果为31件达到伸长率合格即60%,21件伸长率不合格即40%。暂且先不考虑21件不合格样品的来源,假如系出自86件产品之中,也不能必然得出剩下的青海万立公司没有使用完的86件216.35吨产品100%不合格的结论。一审法院以偏概全之嫌,有失公平正义。三、关于中华人民共和国国家标准(GB/T3954-2014）的强制效力及宁夏鑫电公司撤回未按国家标准贮存导致铝杆物理变化程度鉴定申请的问题。GB/T3954-2014中华人民共和国国家标准第6.3条明确规定:“在搬运、运输和贮存中应注意防雨、防潮、防腐蚀，运输贮存的场所应清洁、保护电工圆铝杆表面免受机械损伤和污染”。一审中宁夏鑫电公司向一审法院提交了8份2018年7月至2018年9月摄于青海万立公司露天货场的照片,能清楚准确地证明青海万立公司不按国家标准贮存产品的事实客观存在,其不当贮存产生的质量后果理应由责任人自行承担，只要不按标准贮存,无论其产品性能产生变化大与小,其后果都只能让不守规则者自行承担,与产品制造者都无关。其次,《国家标准》企业应无条件遵守,宁夏鑫电公司没有权利来质疑6.3条的强制性和正确性,故宁夏鑫电公司撤回了对未按国家标准贮存导致铝杆物理变化程度鉴定申请。综上，一审判决认定事实不清,认定产品全部不合格的证据不足,且定案关键证据存在瑕疵,判决结果错误。请二审法院依法撤销原判改判驳回青海万立公司的诉讼请求或发回重审。青海万立公司辩称：1.鉴定过程不存在程序违法的情况，取样时一审法院工作人员全程录像、拍照，取样后因检材数量较多，一审法院没有地方储存，便责令青海万立公司代为保管；2.取样时一审法院已经多次通知了宁夏鑫电公司，一审法院也是在充分征求双方意见的情况下才确定取样时间，而且宁夏鑫电公司在取样当天向一审法院工作人员电话指导进行取样，故鉴定不存在程序违法的情况；3.青海万立公司与宁夏鑫电公司签订的两份合同单价不同，2018年5月31日之前是按照2601合同约定的价格计算，2018年5月31日之后按照2901合同约定的价格计算，同时双方盖章确认的对账函中对于两份合同的单价及供货数量均约定的很明确；4.因铝杆存在质量分布不均匀的情况，不可能将不合格的216.35吨产品均进行鉴定，只能采取抽样的方式进行鉴定；5.青海万立公司对案涉电工圆铝杆的储存完全符合国家标准，雨雪天气对于电工圆铝杆的力学性能没有任何影响，既然宁夏鑫电公司提出青海万立公司储存不当影响案涉电工圆铝杆力学性能，但又没有申请鉴定，没有尽到任何举证义务，其上诉理由不能成立。青海万立公司上诉请求：1.依法改判宁夏鑫电公司承担鉴定费33280元、邮寄费319元、装卸费600元；2.依法改判青海万立公司退还宁夏鑫电公司A6/A4-9.5Φmm电工圆铝杆的方式为宁夏鑫电公司在青海万立公司院内提取；3.本案诉讼费由宁夏鑫电公司承担。事实和理由：一、一审判决关于鉴定费及基于鉴定而产生的邮寄费、装卸费的最终负担主体认定错误。鉴定费应属诉讼费用,应由败诉方承担。《诉讼费用交纳办法》第二章“诉讼费用交纳范围”第六条规定了当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用范围，第七条至第十一条规定的是第六条项下的向法院交纳的诉讼费用具体内容，第十二条规定了除需向法院交纳的费用外，其他包括鉴定在内需由当事人承担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则,决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。首先,从体系解释来看,鉴定费用仍属《诉讼费用交纳办法》第二章诉讼费用交纳范围。其次,从文义解释来看,《诉讼费用交纳办法》并未排除鉴定费用属于诉讼费用。第六条和第十二条分别规定了交纳给法院的和法院不能代收的费用项目,并不是说不向人民法院交纳的就不是诉讼费用。故虽支付对象不同,鉴定费用仍属诉讼费用。再次，关于诉讼费最终由谁以及如何承担的规定，在第五章“诉讼费用的负担”部分予以规定的。该办法第二十九条规定“诉讼费用由败诉方负担”。最后，从法理及本案实际情况来说，应由宁夏鑫电公司承担鉴定费等相关鉴定费用。本案纠纷的引发系宁夏鑫电公司的产品质量不合格所致，因宁夏鑫电公司不诚信的行为才导致本案进行鉴定,此时再由鉴定申请人青海万立公司自行承担鉴定费用并不符合公平原则,不利于对诉讼双方的诚实信用的引导，且本案鉴定结果不能支持宁夏鑫电公司的主张,因此宁夏鑫电公司理应承担鉴定不利的后果,负担本案的鉴定费用。二、一审判决关于青海万立公司向宁夏鑫电公司退还涉案电工圆铝杆的地点及方式不够明确,容易在执行中产生争议，出现运输费由谁承担等一系列问题。本案中,购货时双方合同约定的交货地点在青海万立公司院内，一审法院裁判退货的原因在于宁夏鑫电公司交付的铝杆不符合质量标准,系宁夏鑫电公司违约所致,其本身存在过错的情况下理应自行承担由此产生的不利后果,不应加重青海万立公司的责任和负担。故退货时理应由宁夏鑫电公司到青海万立公司院内提取货物,望二审法院对此予以明确，依法支持青海万立公司的上诉请求。宁夏鑫电公司辩称：1.鉴定费、邮寄费及装卸费请法院依法裁决；2.青海万立公司要求宁夏鑫电公司提取货物，实质是变相主张返还涉案电工圆铝杆的运费，属于一个新诉求，同时，双方在合同中约定的单价，已经包含了运输费用，如果需宁夏鑫电公司将全部货款返还，则青海万立公司需将货物返还给宁夏鑫电公司，青海万立公司的该上诉理由不能成立。青海万立公司向一审法院起诉请求：1.判令宁夏鑫电公司对存在质量问题的216.35吨电工圆铝杆承担退货的违约责任，退还青海万立公司货款3072705.9元;2.判令宁夏鑫电公司向青海万立公司支付违约金307270.59元;3.判令宁夏鑫电公司承担律师费69369元;以上合计3449345.49元。4.判令宁夏鑫电公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月26日，青海万立公司（甲方）与宁夏鑫电公司（乙方）签订合同编号为WLL2018032601号《青海万立电气制造有限责任公司材料采购合同》由青海万立公司购买宁夏鑫电公司生产的型号为A6/A4-Φ9.5电工圆铝杆200吨，每吨单价13950元。合同约定：产品质量按照GB/T3954-2014电工圆铝杆国家标准（本合同附件《订货通知单》）具体技术要求。2018年3月29日，青海万立公司追加订购量再次向宁夏鑫电公司购买600吨的A6/A4-Φ9.5mm电工圆铝杆，以每吨单价14303.33元，再次与宁夏鑫电公司签订合同编号为WLL2018032901号《青海万立电气制造有限责任公司采购合同》，该合同的到货时间、技术参数、到货地点等内容均与2018年3月26日双方签订的合同编号为WLL2018032601号《青海万立电气制造有限责任公司材料采购合同》一致。合同第二条约定的产品质量：2、甲方对产品质量的特殊要求：铝杆技术要求严格依据本合同附件《订货通知单》。同时到货验收及拉丝成半成品试验如不合格，乙方应整车退货并按照本合同要求予以解决。第十条违约责任约定：3、本合同签订后，任何一方根本性违约致合同无法履行，应当承担合同总价款10%的违约金，若违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应当赔偿守约方造成的直接损失、可得利益损失及主张权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、保全担保费、执行费等）。合同签订后，青海万立公司按照合同先款后货的约定，向宁夏鑫电公司转账支付货款11118686.03元，履行了付款义务，宁夏鑫电公司向青海万立公司实际供货782.29吨。2018年4月2日，宁夏鑫电公司向青海万立公司所供货物到货，青海万立公司经验收，宁夏鑫电公司所供部分货物的抗拉强度不符合技术参数的要求。在此后宁夏鑫电公司向青海万立公司所供货物的断后伸长率不符合国家标准的共计216.350吨，价款为3071956.85元。2018年5月10日，青海万立公司向宁夏鑫电公司发出的催货函中告知宁夏鑫电公司所供货物产品质量不符合国家标准GB/T3954-2014伸长率数据要求。2018年5月17日，青海万立公司再次向宁夏鑫电公司发出《到货型号回函》，再次明确宁夏鑫电公司所供货物经青海万立公司取样试验和生产试用，铝杆抗拉强度不符合订货技术要求、伸长率不符合GB/T3954-2014标准。2018年7月21日，青海万立公司以该部分电工圆铝杆制成的铝线经青海电线电缆有限责任公司抽样检验，检验结果为抗拉强度不符合国家标准。双方就此事多次协商未果。2018年9月28日，青海万立公司委托青海省产品质量监督检验所对A4、A6-Φ9.5mm产品进行检验。2018年10月15日，青海省产品质量监督检验所出具《检验报告》，检验结论为经检验，样品检测项目中力学性能-断后伸长率不符合标准要求，其他检验项目符合标准要求。青海万立公司于2018年12月12日向一审法院提出对宁夏鑫电公司交付青海万立公司的86件216.35吨电工圆铝杆断后伸长率进行检验鉴定。经一审法院委托国家电线电缆产品质量监督检验中心（武汉）武汉产品质量监督检验所进行检验鉴定。经该中心进行鉴定于2019年6月12日作出《检验报告》，送检产品52项检验项目中有21项产品断后伸长率不符合GB/T3954-2014《电工圆铝杆》标准要求。同日，宁夏鑫电公司也向一审法院提出对青海万立公司不按国家标准贮存电工圆铝杆，导致铝杆的物理性变化情况及对产品质量的影响程度进行鉴定。后宁夏鑫电公司撤回鉴定申请。一审法院认为，青海万立公司与宁夏鑫电公司签订的《材料采购合同》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。关于宁夏鑫电公司已交付的216.35吨电工圆铝杆断后伸长率是否符合质量标准的问题。断后伸长率是指金属材料受外力作用断裂时，伸长的长度与原来长度的百分比，是产品力学性能。根据双方签订的合同约定，质量标准按照国标GB/T3954-2014和《订货通知单》的要求，即A4型号断后伸长率要≥11%，A6型号断后伸长率≥8%。宁夏鑫电公司向青海万立公司所供货物经青海省产品质量监督检验所和国家电线电缆产品质量监督检验所（武汉）武汉产品质量监督检验所检验鉴定，送检的样品中有40%的断后伸长率不合格，鉴定依据充分，程序合法，予以采信。对宁夏鑫电公司提出是因为青海万立公司未按国家标准贮存造成部分产品瑕疵，而不是宁夏鑫电公司产品本身存在质量问题的抗辩意见，本案在审理过程中，宁夏鑫电公司向一审法院提出对未按国家标准的贮存方式导致铝杆的物理性变化情况及对产品质量的影响程度进行鉴定，后又撤回鉴定申请，宁夏鑫电公司现有证据无法证明因贮存不当导致断后伸长率力学性能变化，故不予采信。因宁夏鑫电公司交付的电工圆铝杆质量不符合国家规定及合同约定，致使青海万立公司的合同目的无法实现，故宁夏鑫电公司构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。故对青海万立公司诉求对存在质量问题的216.35吨电工圆铝杆承担退货的违约责任，退还青海万立公司货款3071956.85元的诉讼请求予以支持。关于青海万立公司主张由宁夏鑫电公司支付违约金307195.69元的请求是否成立的问题。双方签订的《材料采购合同》因宁夏鑫电公司违约，守约方主张继续适用违约金的，可予以支持。但青海万立公司主张按合同约定计算违约金307195.69元，请求过高，损失赔偿额应以违约造成的实际损失为宜，即青海万立公司已付货款3071956.85元自付款之日起的利息损失。青海万立公司提供的现有证据不足以证明还存在其他损失，故其主张的违约金应以3071956.85元为基数，自2018年3月29日起按中国人民银行同期一至三年档贷款基准利率4.75%计算至2019年10月23日一审庭审之日止的利息损失为231036.75元。关于青海万立公司主张由宁夏鑫电公司承担律师费、鉴定费、邮寄费、装卸费是否成立的问题。双方在签订的两份《材料采购合同》的违约责任中，均明确约定了本合同签订后，任何一方根本性违约致合同无法履行，应当承担合同总价款10%的违约金，若违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应当赔偿守约方造成的直接损失、可得利益损失及主张权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、保全担保费、执行费等），应从其约定，故对青海万立公司主张的律师费应予支持。关于鉴定费、邮寄检材费、装卸费，《诉讼费用交纳办法》第12条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由宁夏鑫电公司承担。也就是说谁对待证明事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费、评估费。邮寄检材费、装卸费均为基于鉴定产生的费用，故对青海万立公司的该项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百一十八条的规定，遂判决：一、宁夏鑫电公司于判决生效后十五日内退还青海万立公司货款3071956.85元；货款利息损失231036.75元，共计3302993.6元；二、宁夏鑫电公司与判决生效之日起十五日内支付青海万立公司律师费69369元；三、青海万立公司与判决生效之日起十五日内退还宁夏鑫电公司A6/A4-Φ9.5mm电工圆铝杆216.35吨；四、驳回青海万立公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费34396元，由青海万立公司承担1098元，宁夏鑫电公司承担33297元。本院二审期间，宁夏鑫电公司提交了一份录音证据，拟证明一审鉴定程序违法，检材取样后并未当场封存，样品存在脱离法院监管的情况，且一审法院当天通知宁夏鑫电公司到现场参加取样的事实。青海万立公司质证认为，对该证据的合法性有异议，该份录音文件系未经过对方同意私自偷录形成，同时该份录音恰恰证明一审法院多次通知宁夏鑫电公司鉴定的事项，反而是宁夏鑫电公司表示因不能满足宁夏鑫电公司关于鉴定的需求而不参加取样。二审庭审后，本院向一审法院核实是否存在鉴定当日通知宁夏鑫电公司前来现场参加取样及检材是否存在失控等情况。一审法院对本案鉴定过程出具了情况说明，该情况载明：取样时间确定后，一审法院多次联系宁夏鑫电公司，一直无法与宁夏鑫电公司取得联系；取样当日，一审法院又多次联系宁夏鑫电公司，宁夏鑫电公司方志威接听电话表示无法赶到现场。一审法院工作人员到现场取样时，宁夏鑫电公司存放在青海万立公司处的产品均由篷布覆盖保存，由一审法院工作人员现场检查产品的完整性及吊牌标识后，进行截取检材样本，并及时对截取的样本分别进行标注记录、全程跟踪。一审法院联系德邦物流公司对样本进行邮寄，在通知宁夏鑫电公司邮寄样本时，一审法院告知宁夏鑫电公司可以对所取样本进行现场核实，宁夏鑫电公司表示无法确定所取样本系宁夏鑫电公司所生产的产品而不愿前来核实，故一审法院工作人员对核实完毕的样本现场进行封装称重，加盖法院封条邮寄，并及时与检测机构联系，确定邮寄样本完好无损。二审经审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同双方均应按照约定全面履行各自的义务。双方签订的《材料采购合同》对案涉电工圆铝杆断后伸长率有明确约定，即A4型号断后伸长率≥11%，A6型号断后伸长率≥8%。合同履行过程，因双方对电工圆铝杆质量不能达成一致意见，经青海万立公司申请，一审法院委托国家电线电缆产品质量监督检验所（武汉）武汉产品质量监督检验所对案涉电工圆铝杆进行检验鉴定，宁夏鑫电公司认为鉴定程序违法，一审法院未在合理期限内通知其到场参加取样。经本院庭后向一审法院核实，虽然本案鉴定宁夏鑫电公司未到场参加取样，程序上存在一定瑕疵，但该鉴定系一审法院工作人员全程参与取样、封存及邮寄，并拍照、录像记录，且宁夏鑫电公司放弃前来现场核实所截取的样本情况，故本案鉴定意见所依据的基础性材料具有客观真实性，对查明案涉电工圆铝杆是否符合合同约定这一待证事实具有证明力。同时，因本案采取抽样的方式进行鉴定，送检的样品40%断后伸长率不合格，足以证明宁夏鑫电公司提供的电工圆铝杆存在质量不合格的问题，同时对于合格产品与不合格产品从外观无法区分，故一审法院判决退款退货并无不当。宁夏鑫电公司认为一审法院鉴定程序违法，鉴定结论不能作为定案依据的上诉理由，不符合客观实际，不能成立。关于青海万立公司要求宁夏鑫电公司承担鉴定费33280元、邮寄费319元、装卸费600元的上诉理由，因《诉讼费用交纳办法》第十二条规定了因鉴定发生的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，且该办法第六条规定的当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用中并不包括鉴定费用，故青海万立公司产生的上述费用属于举证过程中的费用，不属于诉讼费用，因此不存在由败诉方负担的问题，青海万立公司该上诉理由不能成立。关于青海万立公司要求宁夏鑫电公司在青海万立公司院内提取青海万立公司退还宁夏鑫电公司的A6/A4-9.5Φmm电工圆铝杆的上诉理由，因双方签订的《材料采购合同》并未对如何退货进行相关约定，青海万立公司要求宁夏鑫电公司在青海万立公司院内提取A6/A4-9.5Φmm电工圆铝杆，无合同及法律依据，不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35051元，由上诉人青海万立建设有限公司负担655元，由上诉人宁夏鑫电铝合金线缆有限公司负担34396元。本判决为终审判决。审判长 郭 鑫审判员 马 腾审判员 孙丰虎 二〇二〇年五月十八日法官助理 刘叔虎书记员 李增霞附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；