内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2020）内民终10号上诉人(一审原告)：南京中伟建设工程有限公司。法定代表人：胡立文，执行董事。委托诉讼代理人：朱云，该公司员工。委托诉讼代理人：于冬梅，该公司法务。被上诉人（一审被告）：包头牡丹园置业有限公司。法定代表人：周广兰，董事长。委托诉讼代理人：许玉禄，该公司法务。委托诉讼代理人：高慧，该公司法务。被上诉人（一审被告）：江苏双固建设有限公司。法定代表人：孔华年，执行董事。委托诉讼代理人：殷龙龙，该公司员工。上诉人南京中伟建设工程有限公司（以下简称中伟公司）与被上诉人包头牡丹园置业有限公司（以下简称牡丹园公司）、江苏双固建设有限公司（以下简称双固公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。中伟公司的委托诉讼代理人朱云、于冬梅，牡丹园公司的委托诉讼代理人高慧、许玉禄到庭参加诉讼，双固公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案经缺席审理，现已审理终结。中伟公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，并改判中伟公司在牡丹园公司拖欠中伟公司工程价款范围内就中伟公司施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。2.本案诉讼费用由牡丹园公司、双固公司承担。开庭前变更为：请求维持一审判决第一项；改判中伟公司在牡丹园公司拖欠中伟公司工程款范围内，就中伟公司施工的工程中牡丹园公司未销售的房屋及地下车库、仓房与商业用房折价或拍卖的价款享有优先受偿权，并提供中伟公司与牡丹园公司双方确认的《包头牡丹园置业有限公司未销售G1号楼（会所）住宅、车位、1-9号楼地下仓房及S2、S3商业楼明细》（详见本判决附件）予以明确。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误。中伟公司为包头牡丹园2号项目的实际施工人，即承包人,享有建设工程价款的优先受偿权。依据三方所签订的《建设工程分包合同》及实际施工过程可知,发包人对于中伟公司作为实际承包人知情且认同,双固公司仅为被挂靠公司，本案应当认定中伟公司是案涉项目的承包人。依据《中华人民共和国合同法》第286条、最高人民法院(2018）最高法民终305号民事判决及江苏省高级人民法院2018年6月26日发布的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第16条，中伟公司有权就案涉工程在发包人欠付工程价款范围内主张优先受偿权。（二）一审法院认定事实有误。无论合同是否有效,承包人的优先受偿权均受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条规定及建设工程施工合同的特殊性，优先受偿权是立法人对承包人应得工程价款的优先保护,属于承包人的法定权利。中伟公司作为本案的项目实际承包人，向发包人主张欠付工程款的优先受偿权于法有据。（三）一审判决有误。工程价款的请求权和优先受偿权应当属于同一权利主体，一审判决将主权利请求权赋予中伟公司,驳回其主张从权利的诉请,不符合法理，导致中伟公司或者双固公司均无权行使优先受偿权,违背了设置建设工程价款优先受偿权保护承建方的立法目的。牡丹园公司辩称，1、一审判决牡丹园公司拖欠承包人中伟公司工程价款81880824.37元，予以认可，但无力支付。2、针对中伟公司上诉要求行使建设工程的优先受偿权，对此牡丹园公司同意并予以认可。但案涉工程可供销售的1284套房屋，已经销售了1200余套，还剩余部分未销售房屋及地下车库、仓房与商业用房。中伟公司只能就目前未销售的房屋及地下车库、仓房与商业用房行使优先受偿权。3、牡丹园公司拖欠实际施工人中伟公司的工程款中大部分为农民工工资，致使中伟公司无法正常发放农民工工资，农民工索要工资，不仅多次到涉案项目地闹事，产生严重的社会矛盾，危害社会安定，造成社会的不良影响。在施工过程中中伟公司作为实际施工人，牡丹园公司理应将工程款支付给中伟公司。但因牡丹园公司小区钉子户未拆，严重影响房屋销售，资金周转困难。牡丹园公司小区已售房屋共计1200多套，牡丹园公司同意将剩余部分未销售房屋以及部分地下库、仓房与商业用房折价或平买的价款优先支付给实际施工人中伟公司，请求支持中伟公司优先受偿权的请求，以更快解决农民工工资拖欠问题。双固公司辩称，2013年8月8日双固公司与牡丹园公司及中伟公司签订了《建设工程分包合同》，合同约定牡丹园公司作为发包人、双固公司作为总承包人，将包头牡丹园2号项目（含人防地下工程）分包给中伟公司进行施工，合同总价为贰亿元，合同签订后，牡丹园公司作为实际承包人是知情和认同的，涉案项目已全部施工完毕并通过验收，中伟公司确是涉案项目的实际承包人。后中伟公司与牡丹园公司于2019年2月18日签订了《工程竣工结算单》，约定由牡丹园公司支付中伟公司剩余工程款81880824.366元，该份《工程竣工结算单》合法有效。故双固公司无需承担对中伟公司的付款责任，理应由牡丹园公司向中伟公司支付剩余工程款。案涉工程为中伟公司实际施工，施工过程中亦是中伟公司与牡丹园公司直接对接。施工结束后，中伟公司与牡丹园公司单独直接结算。涉案工程款也是牡丹园公司直接支付给中伟公司。双固公司对于上述过程均未参与，也未收取牡丹园公司支付的工程款。中伟公司一审诉讼请求：1.请求依法判令牡丹园公司、双固公司向中伟公司支付拖欠的工程款81880824.37元；2.请求依法判令牡丹园公司、双固公司向中伟公司支付上述欠款的利息（期限从中伟公司起诉之日起计算至上述欠款还清之日止，利率按银行同期贷款利率计算）10000元；3.请求依法判令中伟公司对其施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.诉讼费用由牡丹园公司、双固公司承担。一审法院查明，2013年8月8日，牡丹园公司作为发包人（甲方），双固公司作为总承包人（乙方），南京中贸商业地产集团建设有限公司（丙方）作为分包人签订了《建设工程分包合同》，合同约定工程名称为包头牡丹园2号项目（含人防地下室工程），工程内容为土建、水电及安装。开工日期为2013年8月11日，竣工日期为2014年12月31日，工期476天。合同价款为单价1000元/平米，总价为200000000元。合同还约定了工程分包内容以及各方权利义务等。另外，合同第一部分第二项工程分包内容约定：“甲方与乙方在2013年8月8日签订的包头牡丹园2号项目（含人防地下室工程）建设施工合同，其实际为备案使用，不作为执行及结算依据，只作为甲方选定南京中贸商业地产集团建设有限公司作为分包人使用，实际施工由甲方和丙方负责经营管理，自负盈亏，乙方只派管理人员1-3名及只收取分包部分的工程款（以结算开票数为准）1%的管理费”。2018年9月20日，南京中贸商业地产集团建设有限公司名称变更为南京中伟建设工程有限公司。2019年2月18日，中伟公司将工程项目全部施工完毕并通过验收，与牡丹园公司签订工程竣工结算单，结算工程总价款为200000000元，牡丹园公司直接支付中伟公司工程款117292096.6元。牡丹园公司还应付中伟公司工程款81880824.366元，牡丹园公司应付双固公司工程款827079.034元。牡丹园公司和中伟公司在结算单落款处盖章确认。案涉包头牡丹园2号项目已经设计单位南京市建筑设计研究院有限责任公司、施工单位双固公司、监理单位南京堃正工程项目管理有限公司、勘察单位包头市科达勘察工程有限责任公司、建设单位牡丹园公司验收合格，并盖章确认。一审法院认为，案涉建设工程分包合同中约定，牡丹园公司和双固公司签订的建设施工合同实际为备案使用，实际施工由牡丹园公司和中伟公司（原南京中贸商业地产集团建设有限公司）负责经营管理。乙方是收取分包部分工程款1%的管理费。按照合同约定，案涉工程名为分包，实为挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故案涉分包合同应为无效合同。其次，案涉工程由中伟公司实际施工，并经设计、勘察、建设、监理、施工单位竣工验收合格，发包人牡丹园公司亦认可已直接支付中伟公司工程款117292096.6元，还应付中伟公司81880824.366元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，牡丹园公司在未付工程款范围内对案涉工程款负有给付义务，中伟公司作为案涉工程的实际施工人，其关于发包人支付剩余工程款的请求，一审法院予以支持；牡丹园公司与中伟公司直接进行结算，双固公司未对案涉工程实际施工，只收取部分管理费，未收取过工程款，因此对于中伟公司请求双固公司承担支付工程款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。另外，关于中伟公司请求依法判令对其施工的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本规定将优先受偿权的范围限定为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。本案中，中伟公司是案涉工程的实际施工人，不是承包人。基于合同的相对性，中伟公司关于对其实际施工的工程折价和拍卖的价款享有优先受偿权的请求缺乏权利基础，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、牡丹园公司在本判决书生效之日起十五日内向中伟公司支付拖欠的工程款81880824.37元及利息（利息以81880824.37元为基数，自2019年4月15日起计算至工程款付清之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回中伟公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费451254.12元，由牡丹园公司负担。二审另查明，中伟公司建筑业企业资质证书注明施工资质为建筑工程施工总承包三级；中伟公司提供的《包头牡丹园置业有限公司未销售G1号楼（会所）、住宅、车位、1-9号楼地下仓房及S2、S3商业楼明细》双方于2020年5月9日确认。还查明，《建设工程分包合同》第二条第4款约定：双固公司只收取牡丹园公司和中伟公司200万元整的管理费及超出2亿元部分的1%的管理费，不再收其他任何费用。开工后每两个月开一次工程发票，开票时同时按开票数比例支付管理费。第二条第5款税收缴纳约定：双固公司根据牡丹园公司需要及工程进度结算时开票给牡丹园公司，双固公司在其注册地开具“外经证”时，牡丹园公司承担外经证的1%的所得税，由双固公司代扣代缴，双固公司开具工程发票给牡丹园公司，税收由牡丹园公司承担，双固公司代扣代缴。因开具“外经证”时牡丹园公司已承担了“外经证”1%的所得税，因此牡丹园公司分包给中伟公司的所有工程结算款，中伟公司不需开具任何成本发票给双固公司。双固公司如事后发生任何税收及费用由双固公司自行承担。牡丹园公司、双固公司、中伟公司的所有合同中约定，除牡丹园公司代中伟公司向双固公司按本合同拨付承担双固公司企业注册地的“外经证”1%所得税及项目地的所有税收由双固公司代扣代缴外，牡丹园公司、中伟公司不再向双固公司承担双固公司企业注册地的任何税收费用。二审查明的其他事实与一审查明基本事实一致，依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，中伟公司是否就其施工的工程未销售的房屋及地下车库、仓房与商业用房折价或拍卖的价款享有优先受偿权。本院认为，涉案工程的分包合同未经招投标程序签订，违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同无效。关于中伟公司是否就其施工的工程未销售的房屋及地下车库、仓房与商业用房折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。首先，从签订合同的程序分析，牡丹园公司与双固公司、中伟公司作为同一份合同的甲、乙、丙三方当事人签订合同，签订合同过程不具有分包、转包合同由甲方到乙方再到丙方的次序性，也不具有甲方报给乙方、乙方在甲方不知情的情形下将全部工程转包或分包给丙方的隐秘性、转让性，涉案的分包合同具有中伟公司与牡丹园公司直接签订合同的特征。其次，从分包合同的承包内容分析，中伟公司不是部分分包也不是部分转包而是承包了全部的工程，双固公司并未承包任何实际施工内容，不具有分包合同的具体分包内容。第三，从合同的履行过程分析，中伟公司履行了承包人的施工义务，组织工人进行了施工，工程经验收合格，工程已交付牡丹园公司使用。同时也享有承包人的权利，包括与发包人结算、直接受领发包人牡丹园公司支付的工程款、并且对涉案的工程承担质量责任。第四，双固公司并无任何实际的权利、义务，也不存在分包的行为，中伟公司系涉案工程实际的权利享有者、义务的承担者，系与牡丹园公司签订合同的承包人。第五，从是否借用资质分析，中伟公司为总承包三级资质，中伟公司的施工资质具有独立性，无需借用资质。牡丹园公司对中伟公司的上诉请求认可，同意将涉案工程折价拍卖变卖价款优先给付中伟公司，无证据证明牡丹园公司、双固公司、中伟公司恶意串通损害国家、集体、当事人的合法权益。综上，牡丹园公司、双固公司明知中伟公司是施工人，牡丹园公司没有直接向双固公司拨款结算，双固公司没有参与工程的施工、管理等事项，也没有分包、转包行为，三方在同一合中同签订具体的施工权利、义务，合同直接约束牡丹园公司与中伟公司。中伟公司与牡丹园公司系合同的直接签订人，涉案工程由中伟公司直接、全部施工，工程款牡丹园公司也直接支付中伟公司、工程的质量责任也由中伟公司承担，中伟公司是合同的履行者，牡丹园公司与中伟公司实质上建立了建设工程施工合同关系。中伟公司的上诉理由部分成立，上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民初275号民事判决第一项，即，一、包头牡丹园置业有限公司在本判决书生效之日起十五日内向南京中伟建设工程有限公司支付拖欠的工程款81880824.37元及利息（利息以81880824.37元为基数，自2019年4月15日起计算至工程款付清之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02民初275号民事判决第二项，即，驳回南京中伟建设工程有限公司其他诉讼请求；三、南京中伟建设工程有限公司在包头牡丹园置业有限公司拖欠81880824.37元工程价款范围内就南京中伟建设工程有限公司施工的工程未销售的房屋及地下车库、仓房与商业用房（详见本判决附件《包头牡丹园置业有限公司未销售G1号楼（会所）、住宅、车位、1-9号楼地下仓房及S2、S3商业楼明细》）折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回南京中伟建设工程有限公司其他诉讼请求。如未按照本判决书指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费451254.12元，二审案件受理费451254.12元，合计902508.24元，由包头牡丹园置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  陈立斌审判员  徐 澎审判员  武 菲二〇二〇年五月十八日书记员  胡成侠