河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3114号 上诉人（原审被告）：刘立某，男，1972年5月1日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托代理人：戚栋才，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尉某，男，1966年1月9日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 原审第三人：黄志某，男，1987年5月30出生，汉族，住福建省安溪县 原审第三人：谢惠某，女，1987年9月25日出生，汉族，住福建省安溪县。 上诉人刘立某因与被上诉人尉某案外人执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初7300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘立某上诉请求：1、请求贵院依法撤销石家庄市长安区人民法院（2019)冀0102民初7300号民事判决书，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据我国物权法规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生物权变动的效力。本案涉案房产只是按照商品房预售行政管理制度办理了预售商品房合同备案，并未办理不动产权登记，房屋所有权仍属于开发商所有。所以根据《最髙人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，在对未登记在被执行人名下的房产，被上诉人不能根据该司法解释的规定对涉案房屋提出排除执行的申请。另，一审判决认定被上诉人于法院查封前已经合法占有该房屋证据不足;认定被上诉人及第三人未办理涉案房屋过户登记手续无过错属于认定事实错误，且举证责任分配错误；一审法院引用涉案房屋被查封后另案生效判决作为排除执行的依据违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，具体理由如下：一、一审判决认定被上诉人于法院查封前已经合法占有该房屋证据不足。一审判决认定被上诉人于法院查封前已经合法占有该房屋的证据是原审第三人谢惠某（甲方）与被上诉人尉某（乙方）于2015年8月4日签订的《房屋自愿交接》协议。该协议明确载明：甲方（原审第三人谢惠某)需要拿屋内物品需乙方（被上诉人尉某）同意。该约定能够明2015年8月4日双方签署该协议时，房屋内还有原审第三人物品，被上诉人还未形成该房屋事实上的实际占有事实，该房屋的实际占有人仍为原审第三人。除此之外被上诉人再无其他证明法院查封前己经合法占有该房屋的任何证据。一审庭审中被上诉人提交了该房屋的水、电、暖、天然气卡的照片复印件，以及缴纳水费、电费、物业费、天然气费票据，票据显示交款时间均为一审开庭前，其中有两张票据交款时间为2017年1月2日和2017年1月8日，均为法院查封房屋后缴纳，并且交款人均不是被上诉人本人，根本无法证明法院查封前已经合法占有该房屋的事实。一审中，上诉人曾申请法院到该房屋的物业公司调取涉案房产物业费、水电费等费用的缴纳情况，其中有一张2017年5月26日物业费收费票据显示2017年6月至2018年5月物业费1562.4元的交款人为原审第三人黄志某。能够证明黄志某还在缴纳物业费，并占有、使用房屋，这与被上诉人主张相反，一审判决未采纳该证据亦未说明没有采纳的原因。二、一审判决认定上诉人无相关证据证明被上诉人及原审第三人未办理涉案房屋过户登记手续无过错，属于分配举证责任错误，认定事实错误。首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的，主要是审查买卖双方的房产买卖合同及履行情况，己确定能否排除执行，相应的举证责任在买卖双方而非申请执行人，一审判决将该部分举证责任分配给上诉人于法无据。另外，2014年9月份原审第三人黄志某向上诉人借款时就将涉案房产的备案合同原件及户口本、身份证原件交付上诉人用于借款担保。2014年12月26日被上诉人与原审第三人黄志某签订《房产买卖契约》时黄志某没有任何涉案房产的相关权利凭证，被上诉人尉某在未审查、核实涉案房产相关权证下即进行交易严重失于常理。尉某在支付所谓的购房款后至法院查封时近两年半时间里未主张过房产登记及过户，严重怠于行使自己的购房合同的相关权利，对原审第三人黄志某有可能存在的其他处分涉案房屋的行为或者被司法查封、拍卖行为存在放任态度，所以被上诉人尉某对于未办理涉案房屋过户登记手续是具有严重的过错。三、一审法院引用涉案房屋被查封后另案生效判决作为排除执行的依据违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，二审法院应予纠正。石家庄高新区法院（2019)冀0191民初336号民事判决系被上诉人尉某在法院查封涉案房屋后提起诉讼后作出的。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，依据该判决提出排除执行申请的，人民法院不予支持，但一审判决援引并依据该判决作出排除执行决定，违反了上述规定，二审人民法院应予纠正。四、关于本案中被上诉人尉某与原审第三人黄志某双方《房产买卖契约》的签订及履行中的疑点及一审判决未查清的事实。1、被上诉人尉某与原审第三人黄志某双方《房产买卖契约》签订时间是2014年12月26日，但是合同约定的首付款是在签订合同的几个月前于2014年7月25日转账支付，且数额与合同约定不一致，一审被上诉人未就此说明情况，法院对此也未进行审查。2、原审第三人黄志某于2012年10月26日自石家庄金石房地产开发有限公司购买涉案房屋，当时总房款为527716元，首付167716元，按揭贷款36万元，自2012年11月2日开始偿还贷款，自被上诉人签订《房产买卖契约》购买涉案房产时，原审第三人黄志某己经还贷款25个月，还贷款数额为5万余元，双方房屋买卖合同约定的房屋价格低于黄志某购买该房产时价格，又明显低于市场价格成交不符合常理，一审法院对此也没有进行审查。3、被上诉人尉某一审中表述，在履行购买涉案房屋过程中委托赵德义偿还房屋按揭贷款及代为管理和出租房屋，案件证据中并无被上诉人尉某偿还贷款及缴纳涉案房屋物业、水电等生活费用的相关证据，也没有对赵德义代其偿还贷款及管理房屋进行进一步举证和合理说明。4、上诉人刘立某在起诉原审第三人黄志某欠款案件立案后曾因法院送达问题与朋友一起到涉案房屋处找过黄志某，但当时没有遇到黄志某，当时只是在涉案房屋内找到黄志某爱人谢惠某，发现谢惠某当时还住在涉案房屋内，对此，上诉人同去的朋友可以出庭作证予以证明。所以综上，即便被上诉人尉某及原审第三人黄志某双方签订了《房产买卖契约》，但被上诉人是否实际履行了该协议，被上诉人尉某是否实际合法占有房屋，并不相应证据予以证明。综合上述意见，上诉人认为，原审第三人黄志某并未真实出售涉案房屋，完全是以案外人购房名义提出异议逃避执行。被上诉人尉某一审中并无充足证据证明其在涉案房屋查封前己经合法占有房屋，没有充分证据证明赵德义逐月转款是代其偿还涉案房屋银行按揭贷款，并且对涉案房产未办理登记过户手续具有明显过错，故请求二审法院依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。 尉某答辩称，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（一）、在人民法院查封之前已经签订合法有效书面买卖合同；（二）、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）、已支付全部价款或者已经按照合同支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求执行；（四）、非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案，答辩人尉某在2014年12月26日与第三人黄志某、谢惠某签订了《房屋买卖契约》，该协议合法有效且已经（2019)冀0191民初336号民事判决予以确认，其签订时间远远早于上诉人申请查封案涉房产的时间。2015年8月4日，第三人谢惠某将案涉房屋交付给答辩人，并书面签字确认，上诉人仅凭一张手写签名人为黄志某的物业收据根本无法证明第三人还在占有使用案涉房屋。因案涉房屋在签订买卖协议时没有产权证，所以答辩人与第三人黄志某、谢惠某夫妻约定2017年5月1日前更名，等到开发商通知可以办理更名手续的时候已经无法联系到第三人，所以造成至今无法办理更名手续的原因是第三人不配合，答辩人对此并无过错。故原判认定让上诉人对答辩人在此过程中具有严重错误提出确凿证据是正确的。上诉人怀疑答辩人和第三人之间不是真实交易、是以案外人名义提出异议逃避执行完全是其个人主观猜测，没有法律和事实依据。答辩人迫切希望第三人不要逃避法律责任，出来面对，配合答辩人完成产权变更手续。综上，原判认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，上诉人提出的上诉请求和理由不成立，望二审法院驳回上诉维持原判。 尉某向一审法院起诉请求：1、请求解除被告申请执行第三人黄志某、谢惠某位于石家庄高新区产的查封；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月26日，原告尉某（乙方）与第三人黄志某、谢惠某（甲方）签订一份《房产买卖契约》，该协议约定甲方自愿将坐落于石家庄市高新区海河道95号同祥城26-2-1901出售给乙方，建筑面积87.01平方米，房产价格为200000元，协议自签订之日起，房贷由乙方偿还。甲乙双方同意在2017年5月1日前更名。购房合同更名到乙方名下，甲方收到全部房款后，契约即告终止。该协议另约定了其他内容。该房产系第三人黄志某于2012年10月购买，该房产首付款167716元，贷款360000元，其备案合同编号为2012102615105759015,尚未办理房产证，2015年8月4日，第三人谢惠某将上述房产交付给原告尉某。原告从第三人处购买该房产后即开始每月以第三人名下工商银行卡还该房屋的银行贷款。2019年4月17日河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院作出（2019）冀0191民初336号民事判决书，判决确认原告尉某与第三人黄志某、谢惠某于2014年12月26日签订的《房产买卖契约》有效，该判决已发生法律效力。另查明，原告实际占有房屋后，每月向第三人黄志某、谢惠某转账支付房贷，且原告将该房屋出租他人，并交纳了该房屋的物业费、水电费等相关费用。再查明，被告刘立某与第三人黄志某民间借贷纠纷一案，被告刘立某申请保全，本院于2016年12月14日查封了第三人黄志某名下位于海河道95号AB-26号住宅楼栋02单元1901号房屋（合同编号：2012102615105759015）。上述事实有原告陈述、被告答辩、房产买卖契约、民事判决书、转款记录、票据、房屋租赁协议、个人购房借款合同、离婚协议书及庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为，原告尉某与第三人黄志某、谢惠某签订《房产买卖契约》、完成涉案房屋交付的行为均在石家庄市长安区人民法院查封该房屋之前，原告尉某按约定支付房屋购房款及偿还银行贷款，并承担了从房屋交付至今的物业费、水电费等费用，已对涉案房屋实际占用多年。涉案房屋虽未办理过户登记手续，但被告无相关证据证明原告及第三人存在过错。2019年4月17日河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院亦对原告尉某与第三人黄志某、谢惠某于2014年12月26日签订的《房产买卖契约》是否有效作出（2019）冀0191民初336号民事判决书，判决确认原告尉某与第三人黄志某、谢惠某于2014年12月26日签订的《房产买卖契约》有效，且该判决已发生法律效力。原告主张解除对第三人黄志某名下位于石家庄市高新区房屋（合同编号：2012102615105759015）的查封，于法有据，本院予以支持。原告要求确认位于95号ＡＢ-26号住宅楼栋02单元1901号房屋（合同编号：2012102615105759015）归其所有与本案不是同一法律关系，本院对其诉求不予处理，原告可另行起诉。第三人黄志某、谢惠某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系自愿放弃诉讼权利，应自行承担相应后果，已符合缺席判决之条件。基此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十条、三百一十二条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决如下：一、依法解除对第三人黄志某名下位于海河道95号ＡＢ-26号住宅楼栋02单元1901号房屋（合同编号：2012102615105759015）的查封；二、驳回原告尉某的其他诉讼请求。案件受理费80元，由被告刘立某负担（上述费用原告已预交）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，尉某与第三人黄志某、谢惠某于2014年12月26日签订了《房屋买卖契约》，且该协议的合法有效性被（2019)冀0191民初336号民事判决书予以确认。2015年8月4日第三人谢惠某又将案涉房屋交付给尉某，并履行了书面交付手续。尉某与第三人黄志某、谢惠某签订《房产买卖契约》、完成涉案房屋交付的行为均在石家庄市长安区人民法院查封该房屋之前，尉某按约定支付房屋购房款及偿还银行贷款，并承担了从房屋交付至今的物业费、水电费等费用，已对涉案房屋实际占用多年。涉案房屋虽未办理过户登记手续，但上诉人无相关证据证明尉某及第三人存在过错。故原判依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定判决解除对第三人黄志某名下位于海河道95号AB-26号住宅楼栋02单元1901号房屋（合同编号：2012102615105759015）的查封符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，刘立某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元由刘立某负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇二〇年五月二十五日 书记员  王金兰 ——