安徽省界首市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖1282刑初64号 公诉机关安徽省界首市人民检察院。 被告人吴六英，女，汉族，1976年5月14日出生于浙江省常山县，初中文化，个体户，住所地上海市静安区，户籍地浙江省常山县。被告人吴六英因涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月24日被界首市公安局刑事拘留，于2019年5月22日被界首市公安局取保候审。2020年3月24日被本院取保候审。现在家。 辩护人刘俊，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。 界首市人民检察院以界检刑诉〔2020〕11号起诉书指控被告人吴六英犯非法经营罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。因该案不属于本院管辖，本院依法报请阜阳市中级人民法院指定管辖。本院收到阜阳市中级人民法院指定管辖决定书后，于2020年3月23日立案受理。本院依法组成合议庭，适用普通程序分别于2020年5月9日、5月21日两次公开开庭进行了审理。界首市人民检察院指派检察员徐作峰出庭支持公诉，被告人吴六英及其辩护人刘俊到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，自2017年3月26日至2017年8月16日，被告人吴六英在未取得烟草专卖许可证的情况下，使用微信网络购买香烟，并在店内销售从中赚取差价。经审计，销售金额共计65911.25元，非法获利13165元。2019年4月24日，民警到吴六英家中将其带回上海市南京西路派出所接受调查。2019年12月27日，被告人吴六英退出违法所得13165元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。 公诉机关认为，被告人吴六英在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法购买、销售香烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴六英认罪认罚，并已退出违法所得13165元，建议以非法经营罪判处吴六英有期徒刑六个月至八个月，适用缓刑，并处违法所得一至三倍的罚金。 被告人吴六英对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：被告人吴六英到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，对被告人可从轻处罚；被告人吴六英用于经营的房屋房东已办有烟草专卖零售许可证，一个房屋不能再办理另一个烟草专卖零售许可证，故被告人无法办理，被告人吴六英主观恶性小，且系初犯、偶犯，积极退赃，主动缴纳罚金，认罪认罚，对其从轻处罚。综上，建议对被告人免于刑事处罚或判处缓刑。 经审理查明，被告人吴六英自2004年1月1日起租用陆小红位于上海市静安区的合兴烟杂店经营烟酒零售。自2017年3月26日至2017年8月16日间，被告人吴六英在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信网络购买香烟，并在店内销售从中赚取差价。经审计，销售金额共计65911.25元，非法获利13165元。2019年4月24日，民警到被告人吴六英家中将其带回上海市南京西路派出所接受调查。2019年12月27日，被告人吴六英退出违法所得13165元。 另查明，界首市人民检察院委托上海市静安区司法局对被告人吴六英进行社区影响评估，上海市静安区司法局出具（2020）沪静矫调12号调查评估意见书，认为被告人吴六英具备社区矫正条件。被告人吴六英于2020年5月8日缴纳罚金人民币20000元。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、户籍信息、前科证明、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、安徽省界首市烟草专卖局出具证明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、吴六英销售香烟情况一览表、微信聊天记录、界首市人民法院（2018）皖1282刑初241号刑事判决书、鉴定意见、电子数据、证人黄某的证言、被告人吴六英的供述、调查评估意见书、罚金收据、租赁合同、补充协议、营业执照、烟草专卖零售许可证、情况说明、陆小红询问笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴六英违反国家规定，未经许可经营法律规定的专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴六英到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且愿意接受处罚，依法对其从轻处罚；被告人吴六英当庭自愿认罪，积极退出全部违法所得，对其可酌情从轻处罚。结合上海市静安区司法局出具的调查评估意见书，依法可对其适用缓刑。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。针对辩护人关于被告人吴六英租赁的位于上海市静安区长乐路的合兴烟杂店已办理烟草专卖零售许可证，被告人不是故意不办理烟草专卖零售许可证，主观恶性小的辩护意见，经查，被告人吴六英在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过非法途径网购香烟并销售，其主观上具有非法经营的故意，客观上实施了非法经营的行为，不属于主观恶性小，辩护人的该节辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于被告人吴六英系坦白、认罪认罚、退出违法所得，可对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。结合被告人吴六英的犯罪事实、情节及本案的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人吴六英犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）； 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、违法所得人民币13165元，予以追缴，由扣押机关界首市人民检察院上缴国库；扣押在卷的香烟454包、盒装烟丝5盒、袋装烟丝71袋及作案工具苹果手机一部，予以没收，由扣押机关界首市公安局上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王伟 审 判 员  田娟 人民陪审员  刘泉 二〇二〇年五月二十一日 法官助理黄园园 书记员牛明明 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的； (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。