福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终237号 上诉人（原审原告）：柘荣县兆宸实业有限公司,住所地福建省柘荣县乍洋乡工业园区1-1号。 法定代表人：陈传永，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王冰，男。 被上诉人（原审被告）：黄永义，男，1968年8月17日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：林月钰，福建知力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄振斌，福建知力律师事务所律师。 上诉人柘荣县兆宸实业有限公司（以下简称柘荣兆宸公司）因与被上诉人黄永义劳动争议纠纷一案，不服福建省柘荣县人民法院（2019）闽0926民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人柘荣兆宸公司的委托诉讼代理人王冰、被上诉人黄永义的委托诉讼代理人黄振斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柘荣兆宸公司上诉请求：1、撤销一审判决，认定柘荣兆宸公司与黄永义不存在劳动关系；2、柘荣兆宸公司无须向黄永义支付自2019年6月29日至2019年8月15日止共计1.5个月的双倍工资中的另一倍工资37500元、经济补偿金9121.38元，共计46621.38元。事实和理由：（一）柘荣兆宸公司与黄永义之间仅存在劳务关系，并不存在事实劳动关系和劳动合同关系。首先，黄永义看到柘荣兆宸公司于2019年5月在“597人才网”发布招聘具有本科学历和高级职称的工程管理人员的招聘信息后，到公司应聘。黄永义确认具有相关资质，但因未携带相关材料，同意临时劳务试用期三个月，在试用期满将相关资质证书提供后正式签署劳动合同。柘荣兆宸公司同意其请求并明确待相关材料完整后视具体情况决定是否签署正式劳动合同并基于其承诺的资格条件上给予月基本劳务报酬6800元，加其余各种补贴合计25000元/月。其次，黄永义一直不提供相关资质证书，工作不足胜任工程监理高管，且不受公司规章制度约束、管理。从2019年8月15日起，黄永义一直无理由缺勤，导致项目无法推进，其对调整岗位事宜也置之不理。2019年8月28日，柘荣兆宸公司发函给黄永义协商正式签署劳动合同和合理安排岗位、薪酬等事宜。（二）一审法院判决支付双倍工资、违法解除劳动合同经济补偿金，认定事实错误。首先，双方存在临时劳务试用关系，不存在劳动关系。其次，黄永义一直无理由缺勤，但双方约定的3个月临时劳务试用期未届满，不存在单方终止劳务关系，更不存在违法解除劳动合同。 黄永义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方系劳动关系，柘荣兆宸公司辩称是劳务关系，但未提供劳务合同或其他证据予以证明，显然不能成立。柘荣兆宸公司在2019年8月15号违法解除劳动关系，按照劳动合同法应当补偿黄永义经济补偿金。黄永义一审提供工资流水足以证明每月的工资是25000元。一审对于另一倍工资以及经济补偿金计算标准正确无误。请求驳回上诉，维持原判。 柘荣兆宸公司向一审法院起诉请求：1、柘荣兆宸公司与黄永义不存在劳动关系；2、柘荣兆宸公司无须向黄永义支付自2019年6月29日至2019年8月15日止共计1.5个月的双倍工资中的另一倍工资37500元、经济补偿金9121.38元，共计46621.38元。 一审法院认定事实：2019年5月29日，黄永义通过“597”人才网应聘，入职柘荣兆宸公司，从事工程总监工作，双方未书面签订劳动合同，柘荣兆宸公司未为黄永义缴纳社会养老保险。黄永义于2019年8月15日离开柘荣兆宸公司。期间，柘荣兆宸公司于6月21日向黄永义转账2500元、7月17日转账25000元、8月17日转账25000元、12500元。8月23日，黄永义通过快递向柘荣兆宸公司寄出律师函提出柘荣兆宸公司未签订劳动合同、违法解除劳动合同等，维护自身合法权益。柘荣兆宸公司于8月27日签收。8月28日，柘荣兆宸公司向黄永义发出通知函，提出黄永义从8月15日起一直无理由旷工至今，导致项目无法推进，要求其回公司协商相关事宜等。2019年9月2日，黄永义向柘荣县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、确认黄永义与柘荣兆宸公司劳动关系于2019年8月15日解除；2、柘荣兆宸公司向其支付自2019年6月29日至2019年8月15日止的双倍工资37500元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金25000元；4、额外向其支付一个月工资25000元；5、补办社保手续并缴纳社保费，若无法补办则向其赔偿损失11700元。该仲裁委作出裁定：一、在本裁决生效之日起十五日内，柘荣兆宸公司应向黄永义支付自2019年6月29日至2019年8月15日止的共计1.5个月双倍工资中的另一倍，合计37500元，经济补偿金合计9121.38元，以上金额共计人民币46621.38元。二、驳回黄永义的其他申请请求。柘荣兆宸公司收到裁决书后，于2019年11月4日向一审法院提起诉讼，黄永义对仲裁结果至今未提出异议。 一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订书面劳动合同。根据2005年5月25日《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)认定劳动关系的标准:“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。柘荣兆宸公司、黄永义作为劳动关系主体适格；从柘荣兆宸公司提交的员工个人资料登记表、黄永义提交的建行转账流水可证实黄永义就职工程总监，要遵守公司规章制度，按月领取工资报酬，其提供的劳动系用人单位业务组成部分。据此，双方之间符合劳动关系的法律特征，可以证实双方已形成劳动关系。柘荣兆宸公司主张双方约定三个月试用期，但根据《劳动合同法》第十七条第二款“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”及第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”规定，可知试用期不属于劳动合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方即柘荣兆宸公司应当负有举证责任来证明试用期的存在。柘荣兆宸公司提供的证据无法证明存在三个月的试用期。退一步说，劳动合同仅约定试用期，试用期亦不成立，该期限为劳动合同期限。在此期限内，用人单位或者劳动者均不能按照试用期的规定解除劳动合同，同时用人单位应当对劳动者实行同工同酬。根据1990年1月1日国家统计局制定的《关于工资总额组成的规定》第三条“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据”规定，柘荣兆宸公司主张黄永义月基本劳务报酬为6800元，与实际支付给黄永义月工资25000元不相符合，作为用人单位对工资的构成负有举证责任，柘荣兆宸公司无法举证证明黄永义月工资为6800元，黄永义主张的月工资25000元应予以采信。综上，黄永义于2019年5月29日入职柘荣兆宸公司从事工程总监工作，双方确认黄永义于2019年8月15日离职，可以确认劳动合同于当日解除。黄永义以未签订书面劳动合同、单方终止劳动关系、未缴纳五险费用等原因通过寄送律师函，要求柘荣兆宸公司处理相应事宜。在收到律师函后，柘荣兆宸公司以黄永义无故旷工为由，要求双方协商处理工作事宜。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，柘荣兆宸公司并未举证证明黄永义系无故旷工而离职，理应对解除合同的合法性予以举证，否则应承担举证不利的后果。柘荣兆宸公司未与黄永义签订书面劳动合同，仲裁委员会裁决柘荣兆宸公司与黄永义劳动关系于2019年8月15日解除，柘荣兆宸公司向黄永义支付经济补偿金9121.38元、2019年6月29日至2019年8月15日的另一倍工资37500元（25000元/月×1.5个月），基于黄永义请求维持仲裁结果，予以确认。黄永义在仲裁时提出额外支付一个月工资25000元、补办社保手续或若无法补缴社保费时赔偿损失11700元，仲裁委员会不予支持，柘荣兆宸公司与黄永义均未提出异议，该部分仲裁结果生效，予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，判决：一、柘荣兆宸公司应于判决生效之日起七日内向黄永义支付自2019年6月29日至2019年8月15日止共计1.5个月的双倍工资中的另一倍工资37500元、经济补偿金9121.38元，共计46621.38元。二、驳回柘荣兆宸公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据，并对一审查明事实无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的劳动关系成立与否和月工资标准问题，本院认定如下：（一）关于双方是否存在劳动关系。本案中，柘荣兆宸公司作为用人单位发布通知招聘工程总监，黄永义应聘上述岗位并成功入职。黄永义入职时填写的员工个人资料登记表记载其需同意并遵守公司所有规章制度，黄永义入职后提供的劳动系柘荣兆宸公司业务组成部分，并按月领取工资报酬。据此，双方之间虽未签订书面劳动合同，但同时具备了《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》中确定劳动关系成立的三种情形，符合劳动关系的法律特征，应认定双方形成事实劳动关系。柘荣兆宸公司抗辩双方系劳务关系，且约定试用期三个月，缺乏依据，不予采纳。（二）关于黄永义的月工资标准问题。柘荣兆宸公司发布的招聘通知写明薪资2-3万元，黄永义入职后，柘荣兆宸公司按照每月25000元的标准发放工资，转账附言记载“工资”，未区分具体工资构成。现柘荣兆宸公司抗辩月基本劳务报酬为6800元，但其提交的劳务报酬表未经黄永义签字确认，也与黄永义提交的银行流水明细不相符，其所作抗辩缺乏事实依据，不予采纳，黄永义的月工资应为25000元。 本院认为，本案双方当事人之间存在劳动关系，柘荣兆宸公司作为劳动关系中负有管理责任的用人单位一方，未与劳动者签订书面合同，未能举证其解除劳动合同的合法性，应当承担相应责任。 综上所述，本院认为，柘荣兆宸公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人柘荣县兆宸实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶庆兴 审判员  刘为河 审判员  吴惠玲 二〇二〇年五月二十一日 书记员  周梦然 附本判决所依据的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。