广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终104号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）何盛全，男，1992年1月20日出生，公民身份号码440************418，汉族，佛山市三水区人，中专文化，户籍地广东省佛山市三水区乐平镇三江沙塘村沙东南区****，住佛山市三水区三江沙塘村北区*****。2011年3月9日因犯贩卖毒品罪被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年11月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。肇庆市法律援助处指派辩护人欧观婷，广东肇民律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人何盛全犯诈骗罪一案，于2020年3月30日作出（2020）粤1202刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人何盛全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人何盛全，并听取了其辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年1月至10月间，被告人何盛全以认识佛山市南海区狮山镇政府领导，可以介绍被害人刘毅宏入佛山市南海区狮山镇政府工作为由，虚构了“何培强”等人，并以需要打点关系、请相关人员吃饭和送礼以及转职工需交学习费等多种借口，多次诈骗了被害人刘毅宏共计人民币45876元。上述事实，有经法庭质证、认证的作案工具黑色苹果8PLUS手机一台，受案登记表、户籍资料、抓获经过、星湖派出所出具的《情况说明》、接受证据材料清单、广东省佛山市三水区人民法院（2011）三法刑初字第148号刑事判决书等书证，现场勘验检查笔录及照片，肇庆市公安局端州分局肇公端（网）勘[2019]511号电子证物检查工作记录，被害人刘毅宏陈述，被告人何盛全的供述与辩解予以证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人何盛全以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。作案工具苹果手机一台，依法应予没收。被告人对被害人造成的损失，依法应责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决:一、被告人何盛全犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金六千元。二、责令被告人何盛全在本判决生效后向刘毅宏退赔45876元。三、随案移送的作案工具黑色苹果8PLUS手机一台，予以没收，上缴国库。上诉人何盛全及其辩护人提出：1.何盛全没有虚构事实，其已为刘毅宏找到临工；2.原判认定的犯罪数额45800元有误，应当剔除何盛全向刘毅宏借款9000元，且何盛全只收刘毅宏15800元。综上，原判认定事实有误致对何盛全的量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人何盛全犯诈骗罪的事实清楚，并有经原判庭审依法举证、质证的下列证据证实：（一）物证公安机关依法扣押的何盛全作案工具黑色苹果8PLUS手机一台。（二）书证1.受案登记表、立案决定书，反映：案件的来源。2.户籍资料，反映：何盛全的身份情况。3.抓获经过，反映：何盛全系被动归案，没有自首情节。4.星湖派出所出具的《情况说明》，反映：公安机关在2019年11月8日晚抓获何盛全时，将其涉案手机扣押，通过查验，将其与被害人刘毅宏的相关聊天记录及微信转账记录等信息进行截图固定，并给何盛全进行了指认。5.接受证据材料清单，反映：被害人刘毅宏对自己和何盛全支付宝账号、微信号及其与何盛全的微信聊天、转账记录和支付宝转账记录截图资料的指认。6.广东省佛山市三水区人民法院（2011）三法刑初字第148号刑事判决书，反映：何盛全曾因犯贩卖毒品罪于2011年3月9日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。7.认罪认罚具结书、量刑建议书，反映：何盛全认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，肇庆市端州区人民检察院提出一年六个月以上一年十个月一下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。（三）被害人刘毅宏的陈述，主要内容：我在2018年12月底认识何盛全，他自称在佛山恒新集团上班，担任执行董事，是督导部负责人。2019年6月30日，他打电话给我，说我是一个大学生，在酒吧上班没什么前途，他说认识佛山市南海区狮山镇政府的领导，可以介绍我入狮山镇政府工作。我听到后就心动，他就说需要接待应酬费，之后我先后33次通过支付宝和微信转钱给他，一共转了45800多元给他。此事从头到尾我都没有见过任何一个他所说的领导，钱也是全部经他手，我也没有收到任何政府通知，也没有填任何资料或者文件。在10月5日我们就没有见过面，他说去珠海，之后我不停问他什么时候入职，他不断找借口推诿我。到了2019年9月份，我感觉被骗，追他还钱，他至今未还过。10月10日我就到狮山镇塘头派出所报了案。我总共被他骗了45876元，都是通过微信和支付宝转账给他。辨认笔录及照片，反映：刘毅宏辨认出何盛全。（四）上诉人何盛全的供述与辩解，主要内容：2019年1月，我在肇庆慕尚酒吧认识了在慕尚酒吧工作的营销经理刘毅宏，我向他介绍我是恒新房地产集团的担任执行董事，是督导部的组长，在深圳大学毕业，现在跟的老板很有本事。2019年6月的一晚，刘毅宏和我说想换工，想进单位工作。我就告诉刘毅宏，可以帮他问一下是否能找到关系进佛山狮山镇政府环保局做职工。在此之后至9月份期间，我以请相关工作人员吃饭、送茶叶礼品给相关工作人员、转职工学习费、找人帮其入党等各种理由多次向刘毅宏索取钱财，前后一共骗取刘毅宏40000多元人民币。我把这骗来的钱用于本人的日常花销。刘毅宏是以微信转账以及支付宝转账的方式给我钱的。我的支付宝账号：137*****855，微信号：wj368888，微信名：Hugo；刘毅宏的支付宝账号：201707796@qq.com，微信号：weiboouni6570，微信名：慕尚客户总监*毅。现实中我不认识狮山镇政府的工作人员，那佛山镇政府办公室的陈党、梁党、姚局、黄局以及环保局何培强都是我虚构出来的，目的是想从刘毅宏身上骗取一些活动经费。由于我和刘毅宏之间的转账太频繁，有些我也不确定是不是以帮他进狮山镇政府工作为由向他诈骗的钱财，也有可能是其他，例如叫刘毅宏开房喝酒没有消费完退回来的钱、向刘毅宏借钱等其他的经济来往。我曾向刘毅宏借了9000多元尚未归还。“何培强”是我虚构出来的人物，我虚构“何培强”在狮山镇政府环保局工作，并申请了一个微信账号作为“何培强”的微信账号，该微信账号为培强，微信账号为King36818。我对刘毅宏谎称这个虚构的“何培强”是我的朋友。并用虚构的微信名“培强”的微信添加刘毅宏的微信，目的是利用这个虚构的人物忽悠刘毅宏，为了让刘毅宏相信我在狮山镇政府有人脉，相信我能帮他进入狮山镇政府工作，是为了帮我向刘毅宏以帮其找到关系进入狮山镇政府做职工为由向他诈骗这个件事圆谎，并用该虚构的身份向刘毅宏骗取了430元人民币。（五）现场勘验检查笔录及照片证实侦查人员对被害人刘毅宏被诈骗的其中一个地点进行现场勘查检查，无发现痕迹物证。（六）视听资料、电子数据肇庆市公安局端州分局肇公端（网）勘[2019]511号电子证物检查工作记录，证实公安机关对何盛全所持的手机进行了电子勘验，并制作光盘1张。上诉人何盛全及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.关于何盛全诈骗数额的认定何盛全及其辩护人提出原判认定的犯罪数额有误，应当剔除何盛全向刘毅宏借款9000元，且何盛全只收刘毅宏15800元的意见，经查：根据何盛全与被害人刘毅宏签名指认的微信及支付宝转账记录反映被害人在案发期间多次向何盛全转账49156元，但被害人刘毅宏的陈述其被何盛全诈骗45876元，按照有利被告人原则，原判就低认定何盛全诈骗数额为45876元，并无不当。故何盛全及其辩护人有关该项意见，理据不足。2.关于何盛全的量刑何盛全及其辩护人有关原判量刑过重的意见，经查：何盛全在一审公诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，同意原公诉机关对其犯罪事实的指控且同意原公诉机关的量刑建议，原判基于何盛全“认罪认罚”，才对何盛全从轻判处有期徒刑一年八个月，且在量刑建议范围之内；何盛全既已“认罪认罚”后又无理滥诉，足以反映其并未认罪悔罪，原判对其量刑并非过重，而属偏轻，但鉴于上诉不加刑，二审不改变原判刑罚。故何盛全及其辩护人的该项意见，理据不足。本院认为，上诉人何盛全以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何盛全及其辩护人的上诉、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年五月十九日法官助理 林淑萍书 记 员 汤靖雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。