广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终14号上诉人(原审被告)：韶关市华茂银杏投资发展有限公司，住所地：广东省韶关市浈江区*****丰达大厦二层商铺。法定代表人：温忠炳，该公司总经理。委托诉讼代理人：林红福，广东秦唐律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：罗朝学，男，1961年2月12日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县******学堂湾一组。被上诉人(原审原告)：王伟，男，1973年8月18日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县******王家组。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：官秋明，韶关市武江惠民法律服务所法律服务工作者。原审被告：莫齐全，男，1982年5月28日出生，瑶族，住湖南省江永县*************。现于阳江监狱服刑。原审被告：温忠炳，男，1947年1月13日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区*****丰达大厦二层商铺。现下落不明。上诉人韶关市华茂银杏投资发展有限公司(以下简称华茂公司)因与被上诉人罗朝学、王伟，原审被告莫齐全、温忠炳建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2018)粤0204民初1576号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。上诉人华茂公司的委托代理人林红福、被上诉人罗朝学、王伟的共同委托代理人官秋明到庭参加诉讼，莫齐全、温忠炳经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华茂公司上诉请求：1．依法撤销一审判决第一项，依法改判驳回罗朝学、王伟要求华茂公司对其中30万元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求；2．判令本案二审全部诉讼费由罗朝学、王伟负担。事实和理由：一、本案是合同纠纷，华茂公司不是涉案合同的当事人，一审判决以华茂公司为共同被告，属于被告主体不适格。一审判决认定本案是莫齐全与罗朝学、王伟的合同纠纷，涉案合同的双方当事人是莫齐全与罗朝学、王伟。根据合同的相对性，与罗朝学、王伟产生民事法律关系的应为莫齐全，而华茂公司与罗朝学、王伟之间并无直接的民事法律关系，一审判决将华茂公司列为共同被告，属于被告主体不适格。二、一审判决认定事实不清，罗朝学、王伟受莫齐全的指示转账给温忠炳的30万元，应属于华茂公司向珠海市齐安建筑工程有限公司、莫齐全的借款。根据华茂公司提交的证据，华茂公司因投资“银杏产业和种猪养殖业”项目，在乐昌坪石、始兴等地承包了多片山地修建基地，并将该建设工程发包给珠海市齐安建筑工程有限公司(法定代表人：莫齐全)。珠海市齐安建筑工程有限公司为了支持华茂公司的投资项早日上马，自愿借40万元给华茂公司作为前期业务费之用。而莫齐全指示罗朝学、王伟通过银行转账向华茂公司的法定代表人温忠炳的账户汇入30万元,并由华茂公司出具《收款收据》给珠海市齐安建筑工程有限公司,收款收据写明“今借到莫齐全先生30万元,作为公司业务费……”。所以,涉案的30万元,实际上存在两种民事法律关系,一是罗朝学、王伟与莫齐全之间的合同关系,二是华茂公司与珠海市齐安建筑工程有限公司、莫齐全之间的民间借贷关系,而华茂公司与罗朝学、王伟之间并无直接的民事法律关系。因此,一审判决仅认定莫齐全收取罗朝学、王伟的80万元工程保证金,并且其中30万元由罗朝学、王伟转账给华茂公司、温忠炳的事实,而未查清全案的来龙去脉,属于认定事实不清。三、一审判决适用法律错误,华茂公司对罗朝学、王伟不存在退还工程保证金或者偿还借款的义务,更不应向罗朝学、王伟承担退还30万元工程保证金及其利息的连带清偿责任。同上所述,根据合同的相对性,与罗朝学、王伟产生民事法律关系的应为莫齐全,而华茂公司与罗朝学、王伟之间并无直接的民事法律关系。罗朝学、王伟受莫齐全的指示转账给温忠炳的30万元,应属于华茂公司向珠海市齐安建筑工程有限公司、莫齐全的借款,而不是华茂公司代为莫齐全向罗朝学、王伟收取的工程保证金。所以,华茂公司仅需向珠海市齐安建筑工程有限公司、莫齐全承担返还30万元借款的责任。至于罗朝学、王伟与莫齐全之间的合同纠纷,应由莫齐全承担退还工程保证金及其利息的责任,这与华茂公司之间不存在民事法律关系，不应由华茂公司向罗朝学、王伟承担退还30万元工程保证金及其利息的连带清偿责任。一审判决认定华茂公司应向罗朝学、王伟承担退还30万元工程保证金及其利息的连带清偿责任，属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。望二审法院依法查明本案事实，依法改判驳回罗朝学、王伟要求华茂公司对其中30万元及利息承担连带清偿贵任的诉讼请求。被上诉人罗朝学、王伟共同辩称，罗朝学、王伟认为一审认定的事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回华茂公司的上诉请求，维持原判。原审被告莫齐全、温忠炳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。罗朝学、王伟向一审法院起诉请求：1.依法判令莫齐全、温忠炳、华茂公司返还人民币55万元整及支付逾期还款利息直至还清为止；2.莫齐全、温忠炳、华茂公司负担本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：罗朝学、王伟是合伙关系，罗朝学、王伟通过莫齐全与温忠炳认识，温忠炳是华茂公司的法定代表人。2012年3月26日，莫齐全代表“四川省仁祥投资建设有限公司第九施工处”作为甲方与罗朝学作为乙方签订一份《土方开挖合同》，合同就工程量、工程期限、工程单价及双方权利义务等内容进行了约定。合同签订后，莫齐全要求罗朝学、王伟支付保证金50万元，罗朝学、王伟因此支付现金20万元给莫齐全，罗朝学于2012年6月1日通过银行汇入温忠炳账户30万元。此外，莫齐全还以广州黄埔有土方开挖工程需交纳工程保证金为由向罗朝学、王伟收取保证金，王伟按莫齐全要求于2012年8月10日分两次向案外人陈伯良尾号为“7439”的银行账户合计转账27万元，莫齐全于同日出具收条一张交罗朝学、王伟收执，内容为：“今收到罗朝学（身份证522228********1910）王伟（身份证522228*******1913）交来广州黄埔土方开挖工程保证金现金叁拾万元整（小写¥300000元），此保证金必须在本年本月20日之前一次退还，同时收款人承诺保证交款人在本年本月20日之前进场开工。否则收款人一次性赔偿交款人的经济损失（按保证金总金额叁拾万元的百分之十一次性偿还）。担保人：李湖南。身份证：440824********3712。收款人：莫齐全。身份证：432928********5710。2012年8月10日”。事后，罗朝学、王伟发现莫齐全的上述工程并不存在，遂要求莫齐全退还保证金。莫齐全于2012年12月30日向原告出具一张《承诺书》交原告收执，内容为：“经本人周密考虑筹备，保证在2013年元月15日一次退还罗朝学（身份证522228********1910）王伟（身份证522228*******1913）交来的工程保证金：陆拾伍万元。若到期不退还，本人自愿承诺按总金额的百分之二十赔偿经济损失。承诺人：莫齐全。身份证：432************710。证明人：李湖南。440************712。”逾期，莫齐全未能履行退款义务。2013年12月22日，华茂公司出具《借据》一张交罗朝学、王伟收执，内容为：“本公司于2012年6月1日借到罗朝学人民币30万元正（汇入账号为955********37706461），作本公司前期业务费之用，现因罗朝学本人要求退款，经本公司研究决定：同意在本月29日前先退回10万元给罗朝学，余下20万元在2014年1月份退回。特此借据。”同日，还出具一张《协调退款承诺书》，内容为：“原莫齐全本人借罗朝学、王伟两位人民币25万元正，现因罗朝学、王伟两人要求退款，经本公司研究决定，同意由本公司在2014年1月份先把25万元退回给罗朝学、王伟两位。有关债权债务交由本公司与莫齐全处理。特此承诺。”华茂公司均在该《借据》和《协调退款承诺书》上盖章，温忠炳作为法定代表人在《借据》和《协调退款承诺书》上签名。但温忠炳及华茂公司也未能履行付款义务。为此，罗朝学、王伟分别向韶关市公安局浈江分局和广州市公安局番禺区富华派出所报案，韶关市公安局浈江分局于2015年12月7日回复罗朝学已立案侦查；广州市公安局番禺区富华派出所于2015年12月10日出具受案回执。广东省珠海市香洲区人民检察院以莫齐全犯合同诈骗罪于2016年8月19日向广东省珠海市香洲区人民法院提起公诉，该院于2018年1月9日作出（2016）粤0402刑初1249号刑事判决，在该判决书中，法院认定莫齐全以“韶关市银杏产业”工程项目为名收取罗朝学、王伟工程保证金人民币50万元，其中莫齐全直接收取的20万元已经予以归还（二次还款25万元），30万元款项则直接转入华茂公司法人温忠炳的账户，华茂公司对此亦予以确认，在工程不能按期进行，罗朝学、王伟等人讨要工程保证金时，华茂公司出具了相关退款承诺，故认为现有证据不能证实莫齐全对该30万工程保证金具有非法占有的故意；莫齐全以广州黄埔的施工项目为名收取罗朝学、王伟工程保证金人民币30万元，但该30万元直接打入案外人陈伯良账户，莫齐全本人无直接经手、支配行为，在陈伯良未到案说明资金情况及与莫齐全的关系前（经侦查机关多次补充侦查，无法联系陈伯良），无法认定莫齐全对该30万工程保证金具有非法占有的目的；故认定公诉机关指控莫齐全骗取罗朝学、王伟工程保证金80万元证据不足。罗朝学、王伟追款未果，向一审法院提起诉讼。一审庭审时，罗朝学、王伟表示不认识案外人陈伯良，要求莫齐全退还工程保证金55元及利息(自2014年4月1日起按年利率24%计付逾期还款利息直至还清款日止)，温忠炳及华茂公司对其中30万元及利息承担连带清偿责任。一审法院认为，本案系合同纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条当事人无需举证证明“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1249号刑事判决已发生法律效力，该判决认定莫齐全以“韶关市银杏产业”工程项目为名收取罗朝学、王伟工程保证金人民币50万元，其中莫齐全直接收取的20万元已经归还（两次还款25万元），30万元直接转入华茂公司法人温忠炳的账户，华茂公司对此亦予以确认；莫齐全以广州黄埔的施工项目为名收取罗朝学、王伟工程保证金人民币30万元，但该30万元直接打入案外人陈伯良账户。因此，莫齐全以工程项目为名收取罗朝学、王伟工程保证金80万元的事实，该院予以确认。关于罗朝学、王伟要求莫齐全承担全部退款责任问题。《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。本案中，莫齐全以工程项目为名向罗朝学、王伟收取工程保证金80万元，在工程未能如期进行的情况下，莫齐全理应及时将工程保证金如数退还给罗朝学、王伟，但事实上，罗朝学、王伟在向其追讨时，其承诺退款且又未能履约，莫齐全的行为既违背诚信原则又违反法律规定。因此，罗朝学、王伟要求莫齐全承担全部退款责任，有事实法律依据，该院予以支持，扣除莫齐全已经归还的25万元，莫齐全还应退还55万元给罗朝学、王伟。关于利息问题，莫齐全、温忠炳、华茂公司承诺退款的最后期限为2014年1月，现罗朝学、王伟主张从2014年4月1日起计付逾期付款利息的请求，不违反法律规定，该院予以支持，但利息应按年利率6%计至本判决确定的履行之日止。至于罗朝学、王伟要求温忠炳、华茂公司对上述退款30万元承担连带清偿责任问题，按莫齐全的要求，罗朝学、王伟转账汇入被告温忠炳的账户30万元，温忠炳及华茂公司均予以确认，据此，罗朝学、王伟要求温忠炳及华茂公司对30万元承担连带清偿责任的诉求，该院亦予以支持。温忠炳及华茂公司经该院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对罗朝学、王伟的主张及诉讼请求放弃抗辩的权利。莫齐全抗辩理由不成立，该院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条、第一百七十六条、第一百七十九条第四项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2019年2月21日作出(2018)粤0204民初1576号民事判决：一、莫齐全于判决生效之日起十日内退还工程保证金55万元及利息（自2014年4月1日起按年利率6%计付至判决确定的履行之日止）给罗朝学、王伟；温忠炳及韶关市华茂银杏投资发展有限公司对其中的30万元及利息承担连带清偿责任。二、驳回罗朝学、王伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由莫齐全负担。二审中，罗朝学、王伟提交了以下证据：1.《收据》，拟证明莫齐全收到40万元保证金。2.《保证书》，拟证明莫齐全承诺退还55万元保证金。华茂公司质证称，《收据》没有莫齐全签名，与本案无关，对《保证书》的真实性、合法性和关联性没有异议，加上莫齐全已在2012年、2013年已偿还的25万元，莫齐全是认可其共向罗朝学、王伟借款80万元，其中包括罗朝学向温忠炳转账的30万元，进一步证明华茂公司与罗朝学、王伟之间不存在民间借贷关系，而是与莫齐全存在民间借贷关系，只是莫齐全的出借款项来源于罗朝学、王伟。对上述证据，本院认定如下：以上证据与罗朝学、王伟一审提交的《承诺书》、《收条》及转账凭证，可以证实罗朝学、王伟支付了80万元保证金的事实。本院认为,本案系罗朝学、王伟因与莫齐全签订建设工程合同后，缴交保证金后因故要求返还莫齐全保证金以致产生纠纷，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。一审法院定性为合同纠纷不准确，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕华茂公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：华茂公司应否对罗朝学转账给温忠炳的30万元款项承担返还责任的问题。从莫齐全向罗朝学、王伟的《收据》《收条》《承诺书》等文书内容来看，双方因未能履行签订的施工合同，莫齐全对收到罗朝学、王伟交来的保证金且需向罗朝学、王伟退还保证金的事实并无异议，即莫齐全与罗朝学、王伟已就退还80万元保证金形成债权债务合意。华茂公司虽并非该债权债务关系的当事人，但于2013年12月22日出具《借据》，称同意分二次退还罗朝学30万元，应视为其认可承担退还30万元保证金给罗朝学的义务，即为并存的债务承担（债的加入），原债务人并不脱离合同关系，第三人只是加入合同关系与原债务人共同承担债务的债务承担。故在罗朝学、王伟接受该《借据》之日起，华茂公司已加入到莫齐全与罗朝学、王伟的债权债务关系中，应就莫齐全退还给罗朝学、王伟的保证金中的30万元承担退还责任。华茂公司主张其并非合同相对方，理由不成立，本院不予支持。而至于其与莫齐全就30万元另外形成的借贷关系，不属于本案审查范围，也不因此消灭其向罗朝学返还30万元的义务。综上，华茂公司主张其不应向罗朝学、王伟返还30万元保证金，理由不成立，本院不予支持。综上所述，韶关市华茂银杏投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由韶关市华茂银杏投资发展有限公司负担。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  李 罡二〇二〇年五月二十七日书记员  江伟炜