广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终180号上诉人（原审被告）：潮州市**医院，住所地潮州市*******。法定代表人：陈锦生，院长。委托诉讼代理人：吴树斌，该医院职工。委托诉讼代理人：黄玉峰，广东和水山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:林子鹏，男，1957年2月20日出生，汉族，住潮州市潮安区**************，公民身份号码：440************332。被上诉人（原审原告）:林桐娇，女，1963年6月1日出生，汉族，住潮州市潮安区**************，公民身份号码：440************400。上列两被上诉人之共同委托诉讼代理人：宋迈生、曾粉兰，均系广东小何律师事务所律师。上诉人潮州市**医院因与被上诉人林子鹏、林桐娇医疗损害责任纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2017）粤5102民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人潮州市**医院的委托诉讼代理人黄玉峰、吴树斌，被上诉人林子鹏及林子鹏、林桐娇的共同委托诉讼代理人宋迈生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。潮州市**医院上诉请求：一、依法撤销（2017）粤5102民初294号民事判决书，依法改判上诉人不存在医疗差错，无须承担赔偿责任或将本案发回重审；二、本案所需的一切诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、广东华民司法鉴定所的司法鉴定意见书不符合事实，存在严重错误，具体错误如下：1.司法鉴定意见书中病情分析“心电图示心房扑动、完全性右束支传导阻滞、ST-T异常（aVF）、右心室肥大；凝血四项+血栓相关标志物示PT14.30秒，PTR1.30,PTA73%,TT24.70秒，D-二聚体定量8095ug/U”作为肺栓塞诊断依据，完全是错误的。华民司法鉴定所引用的D-二聚体数值不是入院时数值，而且患者心跳呼吸骤停、心肺复苏后的数值。而该患者入院时D-二聚体为141ug/L。心电图为：窦性心律，ECG提示：T改变。根据2013年人民卫生出版社的全国高等学校教材内科学第8版101页39行指出“D-二聚体若其含量低于500ug/L，则对PET有重要排除诊断价值”。（PET即是肺血栓栓塞症）。2.司法鉴定意见书中病情分析“由于CT影像检查结果示‘右肺下叶炎性病变伴节段性含气不全’、‘右肺下叶炎症病灶呈均匀强化，较前片集中密实,周围散在磨玻璃样病灶较前范围增大，实变区可见支气管增厚，部分扩张’，该影像表现更符合右下肺栓塞、但不能完全排除右下肺支气管扩张”。华民司法鉴定所对胸部CT理解完全是错误的。根据2013年人民卫生出版社的全国高等学校教材内科学第8版第102页21-24行指出“CT肺动脉造影（CTPA）,能够准确发现段以上肺动脉内的血栓。①直接征象：肺动脉内的低密度充盈缺损，部分或完全包围在不透光的血流之间（轨道征），或者呈完全充盈缺损，远端血管不显影；②间接征象：肺野楔形密度增高影，条带状高密度区或盘状肺不张，中心肺动脉扩张及远端血管分支减少后消失。该患者入院后查胸部CT增强（即是CTPA）完全不存在上述直接征象或间接征象表现，而且表现为支气管增厚，部分扩张，所以完全否定肺栓塞诊断，而是确诊为支气管扩张诊断。3.患者主诉为“间有咯血1年，再发12小时”。假如为肺栓塞，那么患者入院时查D-二聚体应有升高，心电图异常改变，CT增强（即是CTPA）可见血栓，但该患者入院时查D-二聚体正常，心电图也均是T波改变，胸部CT增强更是表现为支气管增厚，部分扩张，完全不存在支持肺栓塞任何一点表现。二、被上诉人一方并没有进行尸检，尸检的决定权在于患者家属，对死因存在争论的一切后果应由被上诉人一方承担。尸检的目的在于查明死因，现虽无法对患者进行尸检，但上诉人对患者诊断支气管扩张并感染、咯血，最终因大咯血窒息致死完全有依有据。鉴定意见对患者死因的推断（肺栓塞）完全是错误的。三、一审法院违反办案程序，越权行使本应由鉴定机构履行的告知义务，侵害上诉人在鉴定过程中本应享有的知情权、抗辩权等合法权利，其裁判行为对上诉人明显不公。四、一审法院将违反法定程序收集的关键证据即广东华民司法鉴定所的《司法鉴定意见书》作为定案依据，导致判决错误。林子鹏、林桐娇辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持；上诉人的上诉理由不充分，请予以驳回。1.我方认为如果上诉人对鉴定结论存在异议，应该申请鉴定人出庭作证，通过当庭的质证，发现鉴定结论存在重大错误的，可以依法申请重新鉴定或补充鉴定。上诉人一审时没做到这点，提出重新鉴定也好，对鉴定结论有意见也好，都是不当的。2.本案司法鉴定结论科学严谨，没有存在错误，可以作为定案的依据。本案鉴定结论不是查明死者病情，而是对上诉人在治疗死者过程中存在的诊断治疗出现错误进行评判，经过客观科学的分析，认为上诉人没有尽到应有的诊疗措施，包括血管造影，在治疗上也出现不当，没有尽到与医疗水平相当的注意义务，所以作出了上诉人诊疗有过错的结论，这个结论是可以作为定案依据的。3.关于本案没有尸检，死者疾病的原因没有结论，很大的责任在于上诉人。上诉人在死者临床死亡的情况下，还要求其出院，而且事后还篡改病历，完全是上诉人的责任，本来被上诉人是想要求上诉人承担全部的赔偿责任，但是鉴于证据的缺乏，所以才按照鉴定机构的责任参与度解决赔偿。林子鹏、林桐娇向一审法院起诉请求：1.判决潮州市**医院赔偿林子鹏、林桐娇各项损失89220.16元（其他赔偿项目等候鉴定机构评定之后再行主张）；2.判决潮州市**医院返还医疗费6916.63元。一审诉讼过程中，林子鹏、林桐娇将上述诉讼请求第1项变更为：判决潮州市**医院赔偿林子鹏、林桐娇各项损失580280.45元。一审法院认定事实：林子鹏、林桐娇为死者林铎敏之父母。潮州市**医院具备医疗机构执业许可证。2017年2月7日，林铎敏因突发出现咯鲜红色血至潮州市**医院住院治疗。其入院记录中记载林铎敏现病史为“患者1年前无明显诱因突发出现咯鲜红色痰数口，量共约100ml……于2016-2-20好转出院。出院后患者偶有咯血，约3-5天1次，每日量约50-100ml不等，在当地服用中药煎剂2月后，无再咯血。12小时前患者无明显诱因下突发出现咯鲜红色血数口，量共约50ml，伴有鼻衄……，无畏寒、发热，无盗汗、乏力，再次来我院门诊，拟‘咯血查因’收入我科住院治疗”等内容。2017年2月8日，潮州市**医院医师查房记录记载，患者青年男性，急性起病，既往有反复咯血病史，近期再次出现咯血，结合胸部CT，考虑右下肺感染伴咯血可能性大，建议进一步查胸部CT增强，患者入院后无再咯血，治疗上继续予抗感染、止血等对症支持处理。2017年2月9日，潮州市**医院医师查房记录记载，胸部CT增强结果未回，结合胸部CT，诊断右下肺炎伴感染、咯血可能性大。患者仍有反复咯血，继续予垂体后叶素止血，并加用左氧氟沙星抗感染及白眉蛇毒血凝酶止血，余治疗同前处理，并告知家属，患者出现咯血，病情重，随时可能出现大咯血致窒息，危及生命，嘱卧床休息，患者及其家属表示知情理解。2017年2月11日，潮州市**医院医师查房记录记载，结合胸部CT增强，诊断考虑右下肺支气管扩张并感染、咯血可能性大，治疗上继续予抗感染、止咳、止血等对症支持治疗。2017年2月11日11时28分，林铎敏突发出现不省人事，四肢抽搐，双眼凝视。潮州市**医院考虑其窒息并呼吸衰竭可能性大，予呼气囊辅助通气，行气管插管等处理，至11时55分，患者出现心跳骤停，双侧瞳孔散大，对光反射消失，血压未测到，潮州市**医院对其行支气管镜检查，术中见右主支气管闭塞，经积极抢救后，至13时5分林铎敏恢复心跳。考虑其病情危重，经林铎敏家属同意后转ICU进一步继续抢救治疗。2017年2月12日2时32分，林铎敏出现血压测不到，心电监护提示心室颤动，潮州市**医院医护人员遂对其进行抢救，之后林铎敏恢复自主心律。同日6时50分，林铎敏持续机械通气，气道内可吸出血性痰，后其家属办理出院手续。林铎敏的出院医嘱为回当地医院继续抢救治疗。林铎敏出院后于同日去世，于2017年2月13日火化遗体。2017年3月2日，林子鹏、林桐娇诉至法院，提出上述诉讼请求。又查明，林铎敏生前户籍与其父母林子鹏、林桐娇均为同一地址，户口性质为农业家庭户口；林子鹏、林桐娇生育包括林铎敏在内共2名儿子。林铎敏自2017年2月7日至2017年2月12日住院医疗费共计16905.23元，其中个人支付医疗费6916.63元。再查明，根据潮州市**医院提供的医患沟通记录，其打印部分内容为“2017年2月12日6时50分，患者家属刚要求拔除气管插管后放弃治疗自动出院，已向患者家属告知患者目前病情危重，此时出院可能导致病情加重，严重时可能危及生命，患者家属表示理解，仍坚决要求出院，表示愿意承担一切后果，家属签名为证”下方有手写字迹的签名。另外，林子鹏、林桐娇所提供的出院记录与潮州市**医院提供的出院记录存在不同之处。其中在“诊治经过”一段，潮州市**医院所提供的记录第15行至第16行，内容为“同时行支气管镜检查，术中见右主支气管血块致气管闭塞”，林子鹏、林桐娇所提供的记录中没有“血块致”这三个字；潮州市**医院所提供的记录，该段最后一句内容为“病情危重，预后极差，已反复向患者家属告知”，林子鹏、林桐娇所提供的记录没有这一内容。在“出院情况”一段，林子鹏、林桐娇所提供的记录第3行的内容是“对光反射消失，口唇发绀，双肺呼吸音粗”，潮州市**医院提供的记录该行内容是“对光反射消失，右肺呼吸音弱，左肺呼吸音粗”；同时，潮州市**医院提供的记录在该段最后一句有内容“家属要求放弃治疗，自动出院，告知风险后签名办理自动出院手续”，林子鹏、林桐娇所提供的记录没有这一内容。本案一审审理期间，林子鹏、林桐娇主张潮州市**医院篡改病历并述称，2017年2月10日夜，林铎敏出现胸部疼痛，林子鹏告知医生之后，医生拿了一颗药给林铎敏吃，没有做其他检查，11日早上医生仅用听诊器听了一下就走，当时有告诉医生林铎敏胸部一边痛到手捂住，大便带血腹泻，但医生没有进行检查；后林铎敏病情急剧恶化，在抢救过程中，ICU病房医生告知家属，经过支气管镜检查，病人林铎敏的主血管堵血，无法清除，经过一个半小时的抢救，林铎敏的心跳有所恢复，但心脏骤停6分钟就已经脑死亡，林铎敏已心脏骤停一个半小时，即使治疗最理想的状态也是植物人，问林子鹏、林桐娇是否继续治疗，林子鹏、林桐娇坚持一定要继续抢救治疗；2017年2月12日2点多，医生跟林子鹏、林桐娇说林铎敏已经无用，让其办理出院，后来又再次叫其出院，所以林铎敏才在6点左右出院，林子鹏、林桐娇不是放弃治疗，是医院让其出院；出院后因需要医院出具证明才能办理林铎敏火化手续，所以林铎敏的兄长林铎于2017年2月12日9时至10时左右回潮州市**医院办理手续，潮州市**医院要求补签名，林铎在不清楚的情况下签了医患沟通记录，但在林铎敏出院时，潮州市**医院交给林子鹏、林桐娇的出院记录中并未签署该记录，潮州市**医院篡改病历。潮州市**医院对此辩称，根据其病历记录，林铎敏是在2017年2月12日2时32分出现血压测不到及心室颤动，经抢救后恢复心律，鉴于林铎敏病情危重，预后极差，所以其再次将林铎敏的病情告知家属，家属商量后于当日6时50分要求放弃治疗，自动出院；对此医患双方已作出沟通及记录，有医患沟通记录佐证；对出院记录中“病情危重，预后极差，已反复向患者家属告知”“家属要求放弃治疗，自动出院，告知风险后签名办理自动出院手续”是修正，并非篡改，当时是林铎敏刚出院，病历没有整理归档，因林铎敏需火化，应林子鹏、林桐娇要求为方便林子鹏、林桐娇，所以才先行提供林子鹏、林桐娇所出示的出院记录，鉴定意见书中也没有对于病历是否篡改给出结论。林子鹏、林桐娇申请对潮州市**医院的医疗行为是否存在过错，如果存在过错，其过错与损害后果是否存在因果关系，如存在因果关系，其医疗过错行为在损害后果中的责任程度进行鉴定。法院委托广东华民司法鉴定所对林子鹏、林桐娇的申请事项进行鉴定。广东华民司法鉴定所于2017年5月9日作出《法医临床司法鉴定受理前准备事项告知函》，其中告知：“1.关于死亡原因确定。据了解，被鉴定人林铎敏已死亡且已进行尸体处理，因而无法进行病理死因鉴定。在法医临床上，为明确“医疗行为是否过错及因果关系”等问题，必须先确定死亡原因。因而无法进行病理死因鉴定时，仅能依据临床病案资料进行临床死因推断。鉴于上述情况，完成本次委托，必须同意我所在本次鉴定过程中，依据送检病案资料，按法医临床学相关理论知识进行死因推断，并按该方法推定的死因应用于本次委托的法医临床鉴定中（请签署同意书）……3.关于听证会，完成该案件过程中，需进行至少1次以上的听证会”等内容。法院告知林子鹏、林桐娇及潮州市**医院，双方均表示清楚上述告知内容，并签署《进行法医临床学死因推断同意书》。广东华民司法鉴定所于2019年1月10日出具华民司鉴所[2017]临鉴字第573号鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）。其分析如下：林铎敏既往史有于2016年2月14日因“右下肺炎并咯血（具体诊断的正确性不明确）”住院治疗，后有持续一年血痰（原病历多处记录为“咯血”。按入院记录“患者1年前无明显诱因突发出现咯鲜红色痰数口”、出院记录“气道内可吸出血性痰”以及对病情的推断，实际应是“血痰”）；入院时有缺氧体征症状，血气分析氧分压、氧含量降低，CT表现为右肺下叶炎性病变伴节段性含气不全，予止血药物（止血敏、蛇毒血凝酶、垂体后叶素）治疗后复查表现为右肺下叶炎症病灶均匀强化，较前片集中密实和散在磨玻璃样病灶较前范围增大；心电图示心房扑动、完全性右束支传导阻滞、ST-T异常（aVF）、右心室肥大；凝血四项+血栓相关标志物示PT14.30秒，PTR1.30,PTA73%,TT24.70秒，D-二聚体定量8095ug/L。上述既往史、症状体征、影像及心电图检查、检验报告的表现必须考虑肺栓塞肺梗死。特别是予联合止血药物应用后肺部病变加重（肺栓塞梗死应以抗凝溶栓为治疗原则，止血促凝则促进病情恶化），后又出现心衰症状，更加符合肺栓塞梗死并肺源性心脏病的病程变化。但由于缺乏必要的血管造影，肺栓塞的诊断不能完全确诊。另一方面，出院诊断有“右下肺支气管扩张”。根据既往史、现病史、症状体征、影像检查等依据，其表现也与右下肺支气管扩张相似。但由于CT影像检查结果示“右肺下叶炎性病变伴节段性含气不全”、“右肺下叶炎症病灶呈均匀强化，较前片集中密实，周围散在磨玻璃样病灶较前范围增大，实变区可见支气管增厚，部分扩张”，该影像表现更符合右下肺栓塞、但不能完全排除右下肺支气管扩张。综上述，从临床表现上，本例更加符合肺栓塞梗死并肺源性心脏病，由于一般影像检查不能确诊情况下缺乏血管造影等必要检查，不能对“右下肺栓塞梗死”和“右下肺支气管扩张”进行明确鉴别诊断。根据上述分析，潮州市**医院对林铎敏的诊断未鉴别肺栓塞且未采取必要的确诊手段，说明诊断思路不准确、不全面。该诊断行为存在未尽诊疗当时的临床医学实践医疗水平的注意义务。支气管扩张所致的咯血与肺栓塞所致血痰在治疗上是不同的：支气管扩张可致气管壁破损累及血管破裂出现咯血，出现大咯血治疗则予以止血（促凝）药物；肺栓塞因肺组织缺氧缺血性坏死一般初始以毛细血管破坏为特征，所致少量出血量少，同时并有肺组织缺血缺氧性渗出形成血痰，在治疗上不以止血为主，原则应以促进血管再通为首要，进行溶栓（抗凝）治疗。从临床医学辩证分析，肺栓塞抗凝溶栓治疗禁忌症包括活动性出血，但咯血不能确定病因（排除肺栓塞、明确支气管扩张咯血）时不适宜采取联合多种止血促凝药物治疗。咯血的诊断及鉴别诊断包括“进一步作出病因诊断、综合病史、体检、实验室检查和特殊检查结果，明确咯血的病因诊断”，而支气管扩张除大咯血之外的中小量咯血（根据入院后护理记录，患者的咯血量属于中、小量）治疗原则为“去除病因、促进痰液排除、控制感染、必要时手术”、不包括止血促凝的药物使用。综上述，本例在入院初期的首要治疗原则在于病因诊断和鉴别诊断，未能明确病因情况下随意以咯血（血痰）联合多种止血促凝药物治疗行为存在盲目性和危险性。该行为不能排除是导致之后出现窒息、呼衰、心跳骤停等严重并发症的因素。因此，潮州市**医院在入院早期采取的治疗措施存在未尽诊疗当时的临床医学实践医疗水平的注意义务。广东华民司法鉴定所对死亡结果的参与度分析认为，林铎敏本身存在疾病，是后续出现严重并发症的病理基础。支气管扩张或肺栓塞中早期，由于病变累计范围局限、组织结构病变坏死程度在可代偿范围、并发组织坏死出血量限于中小范围，积极诊断、规范治疗基本能获得满意病情改善，不易出现急性严重并发症。因此，林铎敏本身存在的病理基础疾病对出现严重并发症的作用为次要作用。潮州市**医院对林铎敏的诊断行为和入院早期采取的治疗措施行为存在未尽诊疗当时的临床医学实践医疗水平的注意义务，且诊断行为未能有利于鉴别诊断、相应治疗措施不能排除是出现严重并发症的因素。因此，医院的诊疗行为对出现严重并发症的作用可判断为主要作用。综上述，林铎敏本身原发疾病对结果起次要作用，潮州市**医院的医疗行为对结果起主要作用。参照《关于法医临床司法鉴定若干问题的执业指引（粤鉴协[2014]12号附件1）》5.1.2、5.1.4，建议参与度为75%。林子鹏、林桐娇支付鉴定费14356元，并对上述鉴定意见没有表示异议。潮州市**医院对上述鉴定意见存在异议，并申请重新鉴定。一审法院遂发函广东华民司法鉴定所，要求其针对潮州市**医院所提出的异议进行说明。广东华民司法鉴定所于2019年6月1日作出《回复函》，其答复如下：对于林铎敏实际病情为肺栓塞或者支气管扩张并感染出血的诊断，这两个诊断均不能成为确诊性诊断。肺栓塞常见症状有：不明原因的呼吸困难及气促，尤以活动后明显；胸痛；晕厥；烦躁不安、惊恐甚至濒死感；咯血，常为小量咯血；咳嗽、心悸等。体征有：呼吸急促、发绀、肺部哮鸣音和（或）细湿啰音，或胸腔积液；心动过速、血压变化，严重时可出现血压下降甚至休克等；可伴发热。诊断要点：根据临床情况疑诊，应进行以下检查包括血浆D-二聚体、动脉血气分析、心电图、X线胸片、超声心动图、下肢深静脉检查。确诊检查包括螺旋CT、放射性核素肺通气/血液灌注（V/Q）显像、磁共振成像和磁共振肺动脉造影、肺动脉造影。支气管扩张主要症状为持续或反复的咳嗽、咳痰或咳脓痰。当支气管扩张伴感染时，患者可表现为咳嗽、咳脓痰和伴随肺炎，50%-70%的病例可发生咯血。诊断：根据反复咳脓痰、咯血病史和既往有诱发支气管扩张的呼吸道感染病史，HRCT显示支气管扩张的异常影像学改变，即可明确诊断为支气管扩张；纤支镜检查或局部支气管造影，可明确出血、扩张或阻塞的部位。此次鉴定主要围绕本次医疗行为，医方在无法对病人病因进行确诊的情况下，对其进行的所有治疗均是试行性治疗，后期的治疗结果说明医方的治疗原则并不完全恰当，但医方在未进行进一步鉴别诊断、未进行重要检查以明确诊断的情况下，依旧予以原治疗方案并导致最终病人治疗无效死亡。据此评定医方未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务及注意义务等方面，认定医方行为对损害结果存在主要作用。对上述《回复函》，林子鹏、林桐娇没有异议，潮州市**医院有异议。其认为林铎敏1年来出现反复咯血（支所管扩张常见症状），结合入院后2次胸部CT检查支持支气管扩张，诊断支气管扩张并感染、咯血明确，不存在诊断不明确情况。入院后予抗感染、止血治疗，完全符合支气管扩张并感染、咯血诊疗规范，不是鉴定机构所说的“试行性治疗”，而是完全符合诊疗规范的治疗。林铎敏入院当天查D-二聚体141ug/L。肺栓塞诊疗指南提出，对于D-二聚体＜500ug/L，可排除肺栓塞诊断，且入院后潮州市**医院已行胸部CT增强检查，不存在肺栓塞情况，所以肺栓塞已排除。综合以上的分析，潮州市**医院对林铎敏入院后诊断的支气管扩张并感染、咯血是有依据的，其依据是林铎敏有反复的咯血，入院后胸部CT的2次检查；林铎敏入院时D-二聚体正常，胸部CT增强未见栓塞改变，均不符合肺栓塞的诊断。从而否定鉴定机构所说的诊断不明确及未做鉴别诊断的情况。入院后予抗感染、止血治疗，完全符合诊疗规范，不是鉴定机构所说的“试行性治疗”。至于林铎敏突发出现的窒息，心跳呼吸骤停，直至死亡，是由于大咯血引起的气道阻塞，支气管镜检查见气管内血块阻塞，也证实这一事实。如对死亡病因有质疑的，需要的是进行尸体解剖明确，但林铎敏家属采取火化，导致证据缺失，此举证责任应由家属承担。所以潮州市**医院对林铎敏的医疗行为不存在过错。一审法院认为：林子鹏、林桐娇为林铎敏之父母，有其常住人口登记卡佐证，对此可予确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任”之规定，林子鹏、林桐娇作为林铎敏之父母，有权请求侵权人承担侵权责任。林铎敏生前自2017年2月7日至2017年2月12日在潮州市**医院住院治疗，有其出入院记录及相关病历佐证，林子鹏、林桐娇与潮州市**医院对林铎敏住院治疗的事实没有异议，对此可予确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据”及第二款：“患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”之规定，林子鹏、林桐娇对潮州市**医院在治疗林铎敏过程中存在过错，负有举证责任，经其申请，一审法院依法委托鉴定机构对此进行鉴定。鉴定机构在鉴定前已明确告知林子鹏、林桐娇及潮州市**医院鉴定所涉及的方式方法，鉴定材料经双方质证并举行听证听取双方意见，鉴定结论也是根据经质证的病历资料作出，鉴定程序合法；同时，鉴定机构已针对潮州市**医院所异议的内容作出说明，鉴定意见依据充分。潮州市**医院辩称本案没有尸检的问题，首先，并非患者死亡的案件均需要通过尸检才能确定医疗机构的过错及因果关系，在未进行尸检的情况下，患者近亲属即林子鹏、林桐娇能够通过其他方式举证证明潮州市**医院符合医疗损害责任构成的，潮州市**医院仍需承担医疗损害责任；其次，参照《医疗纠纷预防和处理条例》第二十六条第一款：“患者死亡，医患双方对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检。不同意或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由不同意或者拖延的一方承担责任”之规定，林子鹏、林桐娇仅在其不同意或者拖延尸检超过规定时间，影响对死因判定的情况下，才承担责任，但潮州市**医院没有举证证明林子鹏、林桐娇存在上述行为。综上，潮州市**医院对鉴定意见的异议及重新鉴定申请，依据不足，不予采纳。鉴定意见书的鉴定意见，依据充分，可予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”之规定，结合鉴定意见书，潮州市**医院因未尽注意义务，造成林子鹏、林桐娇损失，其应承担75%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，林子鹏、林桐娇因林铎敏死亡造成人身损害可主张的损失有：1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”之规定，结合潮州市**医院的医疗费发票及《潮州市基本医疗保险医疗费用结算表》，林铎敏的住院医疗费个人支付6916.63元。对林子鹏、林桐娇主张的护理费及住院伙食补助费，林铎敏于2017年2月7日住院，于2017年2月11日转入重症监护病房进行治疗至2017年2月12日出院，故其可主张的护理天数及住院伙食补助费的计算天数，均应剔除重症监护病房的住院天数，以4日计算。2.护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”及第二款：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，林子鹏、林桐娇没有举证证明林铎敏需2人护理，故其护理人员以1人计算；林子鹏、林桐娇没有举证证明护理人员的收入情况，即其可主张的护理费应为140元/日×4日×1人=560元。对林子鹏、林桐娇超过部分的主张，依据不足，不予采纳。3.住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，林子鹏、林桐娇可主张的住院伙食补助费为100元/日×住院4日=400元。对林子鹏、林桐娇超过部分的主张，依据不足，不予采纳。4.丧葬费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”之规定，参照2017年广东省一般地区国有单位在岗职工年均工资93569元的标准，林子鹏、林桐娇可主张的丧葬费为93569元/年÷2=46784.5元。5.死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，参照2017年广东省农村居民人均可支配收入15780元的标准，林子鹏、林桐娇可主张的死亡赔偿金15780元/年×20年=315600元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”之规定，林子鹏、林桐娇所主张的被扶养人生活费，应计入死亡赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，林子鹏、林桐娇生育二名儿子（包括林铎敏在内），有其常住人口登记卡佐证，对此可予确认，其扶养人数以2人计算；参照2017年广东省农村居民人均消费支出13200元的标准，林子鹏的被扶养人生活费为13200元/年×20年÷2人=132000元；林桐娇的被扶养人生活费为13200元/年×20年÷2人=132000元。综上，林子鹏、林桐娇可主张的死亡赔偿金共计579600元。6.鉴定费。林子鹏、林桐娇支付鉴定机构的鉴定费用14356元，有鉴定机构出具的发票佐证，对此可予确认。上述6项，林子鹏、林桐娇可主张的损失共计648617.13元。结合潮州市**医院的过错程度，潮州市**医院对上述损失应承担75%的赔偿责任即486462.85元。7.精神损害抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，结合潮州市**医院的过错程度，林子鹏、林桐娇的精神损害抚慰金酌定为37500元。综上，林子鹏、林桐娇可主张的各项损失应共计523962.85元，该部分损失应由潮州市**医院予以赔偿。对林子鹏、林桐娇超过部分的请求，依据不足，不予支持。对林子鹏、林桐娇主张的交通费及误工费，其述称是处理林铎敏丧葬事宜所产生的费用，但其没有举证证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，对其该部分请求，依据不足，不予支持。对林子鹏、林桐娇主张潮州市**医院篡改病历的问题，因林铎敏确实于2017年2月12日出院，同时，潮州市**医院也举证证明林铎敏家属签署了医患沟通记录，林子鹏、林桐娇虽主张是出院后补签，但没有举证反驳，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，对其该主张，依据不足，不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、潮州市**医院应于判决生效之日起10日内赔偿林子鹏、林桐娇的损失523962.85元；二、驳回林子鹏、林桐娇的其他诉讼请求。本案受理费9672元,由林子鹏、林桐娇负担632元，潮州市**医院负担9040元。二审期间，双方当事人没有向本院提交新证据。经审理，对原审查明的案件基本事实，本院予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对上诉人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：广东华民司法鉴定所出具的鉴定意见能否作为认定本案医疗损害责任的依据？对此，本院分析认定如下：司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。在民事诉讼中，司法鉴定对专门性问题具有较强的证明力。本案中，一审法院根据当事人的申请，对潮州市**医院医疗行为是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系以及医疗过错行为在损害后果中的责任程度委托中介机构进行鉴定。广东华民司法鉴定所及其鉴定人员具备法医临床司法鉴定资质，采用的鉴定材料均经双方当事人质证，程序合法。关于上诉人提出没有进行尸检，鉴定意见关于死因的推断是完全错误的问题，审理认为，华民司法鉴定所收到案涉的司法鉴定委托后，向一审法院出具《法医临床司法鉴定受理前准备事项告知函》，阐明由于被鉴定人林铎敏已死亡且已进行尸体处理，因而无法进行病理死因鉴定，仅能依据临床病案资料进行临床死因推断。鉴于上述情况，完成本次委托鉴定，必须同意在本次鉴定过程中，依据送检病案资料，按法医临床学相关理论知识进行死因推断，并按该方法推断的死因应用于本次委托的法医临床鉴定中。就该函提出的上述问题，一审法院将相关事项告知当事人并征询了双方当事人意见，经当事人签署同意书后，华民司法鉴定所方才正式开展鉴定活动。在鉴定意见作出后，针对潮州市**医院在《重新鉴定申请书》中提出的质疑，华民司法鉴定所出具《回复函》，进一步说明：“对于林铎敏实际病情为肺栓塞或者支气管扩张并感染出血的诊断，这两个诊断均不能成为确诊性诊断。”、“此次鉴定主要围绕本次医疗行为。医方在无法对病人病因进行确诊的情况下，对其进行的所有治疗均是试行性治疗，后期的治疗结果说明医方的治疗原则并不完全恰当，但医方在未进行进一步鉴别诊断、未进行重要检查的情况下，依旧以原治疗方案并导致最终病人治疗无效死亡。据此，我所认定医方未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务及注意义务等方面，认定医方行为对损害结果存在主要作用。”现上诉人以上述理由对鉴定采用的方法方式及鉴定结论予以否认，违背了其在一审中签署同意书的意思表示，也与本次司法鉴定事项的内容存在一定冲突，本院不予采纳。有关上诉人提出的一审法院越权行使本应由鉴定机构履行的告知义务，侵害上诉人在鉴定过程中本应享有的知情权、抗辩权等合法权益的问题。经审查，一审法院就华民司法鉴定所在上述《法医临床司法鉴定受理前准备事项告知函》中提出的相关问题向双方当事人告知并征询当事人的意见，这是华民司法鉴定所收到鉴定事项委托，在受理前的准备阶段需要委托方予以明确的问题；一审法院作为委托方，就相关事项征询当事人意见后向鉴定机构作出回复，是鉴定机构开展本次鉴定工作的前提。潮州市**医院的委托诉讼代理人清楚了一审法院告知的上述事项并在《进行法医临床学死因推断同意书》上签名，该行为并未超过委托诉讼事项的范围，足以代表潮州市**医院的意见。可见，一审法院并不存在越权行使本应由鉴定机构履行的告知义务、违反办案程序的行为，也未侵害当事人的合法权益。综上，一审法院因案件审理需要，就专门性问题委托中介机构进行鉴定，广东华民司法鉴定所及其鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序、鉴定方法和依据符合法律规定，鉴定意见清楚明晰，该鉴定结论足以作为认定本案事实的依据。潮州市**医院提出的有关疾病诊断和排除方法的上诉意见或可作为专业领域内进行探讨的观点，但其作为本案一方当事人，既已同意鉴定机构采取的鉴定方法方式又在鉴定意见作出后予以否认，且单方陈述的内容并不足以推翻广东华民司法鉴定所的鉴定结论。因此，原审法院以华民司法鉴定书作出的“华民司鉴所[2017]临鉴字第573号”《法医临床书证审查司法鉴定意见书》作为认定本案事实的依据，判决潮州市**医院对林子鹏、林桐娇的损失承担75%的赔偿责任，依据充分，应予维持。综上所述，上诉人潮州市**医院的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9672元，由上诉人潮州市**医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二〇年五月二十五日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇