山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁01民终9176号上诉人（原审被告）：山东龙力电器有限公司，住所地济南市。法定代表人：张象柱，总经理。委托诉讼代理人：林祥斋，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：济南市市中区建筑安装工程公司，住所地济南市。法定代表人：程加兴，董事长。委托诉讼代理人：周桂华，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李燊，山东正唐律师事务所实习律师。上诉人山东龙力电器有限公司（以下简称龙力公司）因与被上诉人济南市市中区建筑安装工程公司（以下简称市中建安公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2018）鲁0103民初5103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙力公司上诉请求：1.请求撤销原审判决书的判决结果；2.要求市中建安公司继续履行双方签订的合同协议书；3.因市中建安公司违约造成的经济损失，承担赔偿责任；4.上诉费由市中建安公司承担。事实与理由：龙力公司与市中建安公司于2014年3月，就山东龙力电器有限公司办公楼建设一事，双方签订合同协议书和补充协议各一份。合同中明确规定工程由承包方全部垫资。并在《合同协议书》中第三条第二款中明确规定不进行转包和违法分包。补充协议第二条规定主体框架建成后，壹层现浇完成后付款200万元。但事实证明市中建安公司在龙力公司不知情的情况下，市中建安公司将该工程先后转包给叶泗贵、王润之等人。由于叶泗贵、王润之等人并没有按双方签订的合同去履行，致使该工程没完成。该案在2017年市中建安公司将龙力公司以拖欠工程款的理由告上法庭。济南市市中区人民法院以（2017）鲁0103民初154号民事裁定书将市中建安公司的诉讼请求依法驳回。2018年6月27日市中建安公司又以同一标的物、同一诉讼请求起诉法院，要求龙力公司赔偿市中建安公司工程款3971161.2元违约金734406.86元。龙力公司认为，市中建安公司的这一诉讼请求毫无事实依据。市中建安公司违反与龙力公司双方签订的《合同协议书》不准转包违法分包的规定，擅自转包和分包给无承建能力的叶泗贵、王润之等人，造成了今天的工程没有按合同约定完成。其责任理应由市中建安公司来承担。但济南市市中区人民法院不从市中建安公司是否履行了2014年3月龙力公司与市中建安公司双方签订的《合同协议书》和《补偿协议》依法来处理该案件所涉及的问题，而是脱离了给案件的最基本的事实，做出了错误的判决，龙力公司对上述判决不能接受。龙力公司再一次要求市中建安公司继续履行双方签订合同协议，同时因市中建安公司违约给龙力公司造成的经济损失承担赔偿责任。市中建安公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，龙力公司的上诉应予驳回。一、涉案《合同协议书》是依法成立并有效的，龙力公司未按合同约定支付工程款的行为构成违约。涉案《合同协议书》是市中建安公司与龙力公司于2014年3月签订的，该合同在未依法解除前，是依法成立并有效的，双方当事人均应遵守执行合同约定和履行合同义务。根据合同约定，由市中建安公司垫资承包位于腊山科技产业园龙力公司院内的建设工程，工程总造价1100万元，工程主体框架建成一层后，龙力公司付款200万元，主体全部封顶后付款300万元，全部交付使用后支付到总工程量的70%，剩余款项2015年12月31日前支付。合同签订后，市中建安公司积极组织人员施工，在工程主体框架建成一层后，市中建安公司要求龙力公司按合同约定付款，龙力公司以资金紧张为由未付款，反而要求市中建安公司继续施工，并承诺给市中建安公司的钱一分也少不了。市中建安公司碍于情面继续垫资施工，期间也多次要求龙力公司付款。但是直到工程主体框架建成三层后，龙力公司却没有支付市中建安公司一分钱。龙力公司未按合同约定，在主体框架建成一层后，付款200万元，龙力公司的行为严重违反合同约定，应承担违约责任。二、市中建安公司因龙力公司未支付工程款的违约行为而停止涉案工程的施工并无不当。市中建安公司在合同签订后，积极履行合同义务，在主体框架建成一层后多次要求龙力公司履行合同义务，支付工程款，但龙力公司始终未履行合同义务，未支付市中建安公司一分钱。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”市中建安公司因龙力公司违约在先，为维护自身合法权益，行使后履行抗辩权，市中建安公司停止涉案工程的施工并无不当。三、市中建安公司在涉案工程的施工中不存在转包和违法分包行为。市中建安公司在涉案工程的施工过程中，不存在转包和违法分包行为。在一审中，龙力公司也曾主张市中建安公司存在非法转包行为，并提供了案外人刘金守和王润之签订的转包合同复印件，但无原件或其他材料可以印证。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十八条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”一审法院对龙力公司主张的市中建安公司存在非法转包行为，认定无事实依据，不予采信是正确的。事实上，在涉案工程的施工过程中，市中建安公司不存在任何转包和违法分包行为。四、市中建安公司施工的涉案工程不存在违反合同约定的质量问题。龙力公司主张第一层的框架主体未按图纸施工，高度低于图纸标准30cm，在一审庭审过程中，证人王润之和王士友均出庭作证，证明市中建安公司施工的工程内容，第一层框架主体缩短30cm是经龙力公司同意的。第一、二层的横梁是龙力公司自己施工的，龙力公司在明知第一层框架主体缩短30cm的基础上仍继续施工且未向市中建安公司提出该事情，这与证人证言相互印证，证明龙力公司自己是同意缩短30cm的。一审中，龙力公司主张市中建安公司对涉案工程的施工存在严重质量问题，但未就涉案工程是否存在质量问题申请司法鉴定，亦未提交有效证据予以证实，一审法院不予采信是正确的。五、龙力公司主张的《补充协议》的真实性是存在异议的。龙力公司主张其在2014年3月与刘守金签订《补充协议》，但龙力公司提交的补充协议的真实性存在异议。在该份补充协议中，乙方处显示没有加盖公章，没有法定代表人，在补充协议的左上角有订书钉的痕迹，该补充协议是第二页，因此该补充协议不完整，有伪造的嫌疑。该补充协议不能体现出与本案的关联性，该补充协议的标的物即工程的名称、地址、建设单位、施工单位均没有体现，与本案无关。综上，龙力公司主张的补充协议的真实性是存在异议的。六、本案系因龙力公司未按照合同约定履行支付工程款的义务，构成违约行为在先，市中建安公司为保障自身合法权益，行使后履行抗辩权，龙力公司未采取有效措施保证合同继续履行，才导致工程项目未能如期完成。因此，工程项目的损失是由龙力公司的违约行为导致的，市中建安公司不存在过错，龙力公司应当承担违约责任和赔偿市中建安公司因此遭受的损失。在一审中，市中建安公司就涉案建设工程造价申请司法鉴定，龙力公司在一审法院两次明确告知其就涉案工程系由谁具体施工及具体施工内容列明详细情况并提供相应证据的情况下，仍未答复法院和提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。一审中由山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的鉴定意见书，程序上并无瑕疵。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款：“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”一审法院依据司法鉴定意见书认定市中建安公司施工的工程价款数额，并判决龙力公司支付市中建安公司工程款和违约金，并无不当。关于龙力公司要求继续履行双方合同的问题，一审中龙力公司主张涉案合同自2017年1月6日已经解除，对于一审法院的判决尊重双方当事人均同意解除涉案合同而作出的判决书，龙力公司上诉出尔反尔要求继续履行合同有违诚实信用原则，根据本案的实际情况双方合同实际上已经履行不能，而且导致本案合同不能履行的原因是因为龙力公司没有按照合同约定，支付200万元工程款，龙力公司该项诉讼请求不应予以支持。对于龙力公司要求市中建安公司赔偿其损失的问题是因为龙力公司违约，而市中建安公司没有违约，没有过错，显然龙力公司的请求不应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持，龙力公司的上诉应予驳回。市中建安公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《合同协议书》；2、判令被告支付原告工程款2772802.21元，并按同期银行贷款利率支付违约金531309.98元（其中200万元违约余从2014年8月7日暂计至立案之日2018年6月29日为400336.11元，772802.21元违约金从2015年1月31日暂计至立案之日2018年6月29日为130973.87元）；立案后的违约金以2772802.21元为基数计至判决给付之日止；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2014年3月签订《合同协议书》，载明：“甲方龙力公司，乙方市中建安公司。根据《合同法》、《建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就山东龙力公司办公楼建设工程施工及有关事项协商一致，共同达成以下协议：一、工程概况1、工程地点腊山科技产业园山东龙力公司院内。2、资金来源：由乙方垫资施工。二、合同工期1、计划开工日期2014年3月10日，交衬使用日期2014年10月30日。逾期交付，按总工程款的日千分之五承担违约责任。乙方不得以任何理由延期。2、工程竣工后，验收合格，办理交付使用。三、质量标准1、工程质量符合国家规定的标准。2、乙方对工程质量负完全责任，保证文明施工，不进行转包和违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3、乙方在施工过程中造成的人、物、设施的损害由乙方承担责任。四、合同价格及支付1、工程暂估价1100万元，实际造价经审核，双方签字认可。工程总造价包含安全文明施工费、材料和工程设备费、审核费等。2、基础工程±0完工，主体框架建成一层后，付款200万元。3、主体全部封顶后付款300万元，全部交付使用后支付到总工程量的70%，剩余款项2015年12月31日支付。4、审核后总工程量的5%作为质保金，维修期满后支付。5、逾期支付工程款项，按银行同期贷款基准利率支付违约金。6、乙方保证因建设工程对外造成的法律纠纷，不得影响甲方，否则甲方有权采取措施，直至终止合同。五、主楼为六层楼，面积10800平方米。工程施工图纸、技术标准和要求等共同构成合同的组成部分。合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。六、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，合同自签订之日起生效。甲方：龙力公司（加盖公章），乙方：市中建安公司（加盖公章）。”刘守金与被告龙力公司于2014年3月签订《补充协议》，载明：“1、工程暂估价1100万元，实际造价经审核，双方签字认可。工程总造价包含安全文明施工费、材料和工程设备费、审核费等。2、基础工程±0完工，主体框架建成、一层现浇完成后付款200万元。3、主体全部封顶后付款300万元，全部交付使用后支付到总工程量的70%，剩余款项2015年12月31日支付。4、审核后总工程量的5%作为质保金，维修期满后支付。5、逾期支付工程款项，按银行同期贷款基准利率支付违约金。6、乙方保证因建设工程对外造成的法律纠纷，不得影响甲方。否则甲方有权采取任何措施，直至终止合同。五、工程施工图纸、技术标准和要求等共同构成合同的组成部分。合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。六、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，合同自签订之日起生效。甲方：龙力公司（加盖公章），乙方：委托代理人刘守金（签字）。”被告主张该补充协议是对合同协议书第四条第二款的一个补充，证明一层浇铸完成后，乙方是刘守金，当时有委托代理人刘守金签字确认，刘守金是项目的总负责。原告对该补充协议的真实性有异议，并主张如下：“1、因为乙方处显示没有加盖公章，法定代表人也没有，刘守金我们不认识，刘守金是否是乙方的委托代理人我们不清楚。2、被告和乙方签订的补充协议，乙方是谁也不清楚，不知是哪个单位的。3、从补充协议左上角看，有一个订书订的痕迹，而且该补充协议是第二页，原告有理由认为该补充协议不完整，该补充协议有伪造的嫌疑。4、该补充协议不能体现出与本案的关联性，因为该补充协议的标的物即工程的名称、地址、建设单位、施工单位均没有体现，与本案无关。”原告就位于济南市腊山科技产业园被告院内的涉案建设工程（原告主张其施工的工程项目内容：1、一层到三层框架柱制作安装完成；2、三层框架梁制作安装完成；3、静压预应力高强管桩共202颗；4、单桩竖向抗压静载试验；5、基础挖方；6、承台、基础钢筋混凝土；7、基础填充墙及防潮层抹灰；8、柱脚基础及螺栓安装；9、基础完成后土方回填压实）造价申请司法鉴定，一审法院委托山东航宇建设工程管理咨询有限公司后，该公司于2018年11月28日向一审法院出具《关于补充资料的函》，载明：“市中区人民法院：我公司接受贵院委托【委托号为(2018)年鲁0103委技鉴字第340号】，对市中建安公司施工的位于济南市腊山科技产业园院内的龙力公司的新建办公楼的部分工程造价进行鉴定。为使鉴定工作顺利进行，请在收到此函的五个工作日内补充以下资料：1、招标文件2、中标通知书3、建设施工合同和补充协议4、图纸会审、签证、设计变更、施工变更资料5、施工组织设计6、基础和主体工程质量验收报告7、甲供材料明细单8、施工图纸（建筑、结构、水电暖安装）纸质和电子版。山东航宇建设工程管理咨询有限公司（加盖公章），2018年11月28日。”原告于2018年12月10日针对上述《补充资料的函》向一审法院提交《市中建安公司关于贵院要求补充资料的说明》，载明：“原告市中建安公司于12月5日收到关于《(2018)年鲁0103委技鉴字第340号》补充资料的函，现作如下说明：第一、要求提供的材料中，建设施工合同和施工图纸（建筑、结构、水电暖安装）纸质和电子版已提交贵院。第二、因该工程是被告龙力公司自己的厂房，无审批手续，没有进行招投标，故没有招标文件和中标通知书，也没有施工组织设计，但不影响鉴定和原告要求支付工程款。第三、该工程材料均是原告方垫资采购，故无甲供材料明细单。第四、关于基础和主体工程质量验收报告。因为基础施工完毕后，被告验收合格，被告给原告出具报告（与该说明一并提交贵院），后同意继续主体施工。因被告未付一分钱工程款，导致停工，工程并未竣工，故无主体工程质量验收报告。虽然没有主体验收报告，不影响鉴定和原告要求支付工程款。第五、关于图纸会审、签证、设计变更、施工变更资料，设计院人员去现场与原告、被告会审，设计院已出会审图纸，但由于被告未支付设计费，设计院没有交付。因主体未竣工故无签证，主体的工程量可现场勘验。设计变更和施工变更，开庭笔录有记载。综上，因该工程未进行招投标，一些资料根本没有，对于原告的施工量和工程价款，有图纸、有现场，可通过现场勘验及结合庭审笔录予以鉴定。说明人：市中建安公司（加盖公章），2018年12月10日。”原告于2019年1月4日提供图纸一份，证明原告按照图纸进行施工，但是没有全部施工完毕，因为被告没有按约定支付工程款导致停工；2018年12月20日由法院组织原、被告和鉴定机构共同到施工现场进行了勘验，第三层节点平面布置图与今天提供的图纸中的第三层节点图一致。被告对该图纸不认可，并主张应当以2018年12月20日现场双方认定签字的三层节点图为准。山东航宇建设工程管理咨询有限公司于2019年2月18日作出【济南市腊山科技产业园龙力公司院内的建设工程造价鉴定意见书（征询稿）】，载明：“五、鉴定意见：“经鉴定，济南市腊山科技产业园龙力公司院内的建设工程鉴定总造价为：2772802.21元，详见附表。六、双方当事人如对鉴定意见有异议的，请在签收报告之日起十日内通过济南市市中区人民法院向我公司书面提出。”原告于2019年3月1日向一审法院提交《对山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具的的意见》，载明：“鉴定意见书未按现场实际工程量计算，与实际的工程量差距很大：l、土石方现场实际完成是大开挖，审计按条形基础挖方算的现场倒运未算，相差：实际挖方量：3655.28m?，审计算量：2471.06m?，回填方量：3017.13m?，审计算量：2050.14m?，外运土方量：902.15m?，审计算量：420.92m?。2、现浇砼独立基础实际工程量548.27m?，审计算量：402.54m?，有现场供货单位清单为准。导致模板数量有差距。3、基础砌砖算量实际量64.96m?，审计算量51.97m?。4、H型钢算量：因龙力电器另行施工，把三层主梁吊下了一部分，审计没有算工程量，我们进货有进货单数量，总量为190.964T，审计算量为138.897T。综上，《工程造价鉴定意见书（征询稿）》中的工程总造价少计算750386.67元。涉案工程造价应为3523188.88元。”山东航宇建设工程管理咨询有限公司于2019年3月15日作出书面异议答复，载明：“我公司收到贵院转交的‘济南市腊山科技产业园被告院内工程’鉴定报告初稿异议后，经对现有鉴材及鉴定意见初稿再次复核，现对异议回复如下：1、关于土石方开挖、回填、外运工程量，答：该项目为独立承台、基础梁，土方开挖方式，双方没有认可的施工方案及相关证明材料，本次根据相关规范及定额计算规则应该各自按独立基础、条形基础土方开挖计算。2、关于独立基础、砖基础工程量问题，答：根据施工图纸计算，经对工程量再次复核，工程量核实无误，不作调整。3、关于H型钢工程量，答：现场勘察时，双方就施工的范围做了确认，我方是根据双方签字确认的施工范围和施工图纸计算得出，确认范围以外的内容未计算。”山东航宇建设工程管理咨询有限公司于2019年3月15日作出《济南市腊山科技产业园龙力公司院内的建设工程造价鉴定意见书》（报告号：航鉴字2019-59号），载明：“五、鉴定意见：“经鉴定，济南市腊山科技产业园龙力公司院内的建设工程鉴定总造价为：2772802.21元。”原告于2019年4月3日向一审法院提交《市中建安公司对山东航宇建设工程管理咨询公司异议（附照片）》，载明：“1、土石方现场实际完成是大开挖，审计按条形基础挖方算量，现场倒运未算，相差：实际完成挖方量：3655.28m?，审计算量：2471.06m?，回填方量：3017.13m?，审计算量：2050.14m?，外运土方量：902.15m?，审计算量：420.92m?。2、现浇砼独立基础实际完成工程量548.27m?，审计算量：402.54m?，有现场供货单位清单为准。导致模板数量有差距。3、基础砌砖实际完成工程量64.96m?,审计算量51.97m?.4、H型钢算量：因龙力电器另行施工，把三层主梁吊下了一部分，审计没有给算工程量，我们实际完成工程量为190.964T，审计算量为138.897T。”龙力公司于2019年3月22日向一审法院提交《异议书》，载明：“原告市中建安公司诉我单位龙力公司合同纠纷一案，贵院(2017)鲁0103民初154号民事裁定书已对原告市中建安公司的起诉依法驳回。2018年6月29日原告市中区建筑安装工程公司又以同一标的物、同一诉讼请求起诉至法院，要求我单位龙力电器有限公司赔偿原告工程款3971161.2元、违约金734406.86元。我们认为原告的上述请求毫无事实依据。事实是原告违反双方在2014年签订的《合同协议书》第三条第二款不能转包和违法分包的规定，在我单位不知情的情况下，原告先后将该项工程转包给叶泗贵、王润之等人。由于叶泗贵、王润之无能力承建致使该工程变成废品—个。由于原告的违约行为给我单位已造成无法计算也无法挽回的经济损失。所以该工程造成的经济损失理应由原告自己承担。另外关于“济南市腊山科技产业园龙力电器有限公司院内的建设工程，工程造价鉴定书”2019年2月18日的鉴定结果，脱离整个事实，所以鉴定结果是错误的，我单位不能接受。根据双方2014年3月签订的《合同协议书》第一条第二款：资金来源由乙方垫资施工（乙方就是原告方）；第二条第二款：开工日期2014年3月10日，交付使用日期2014年10月30日。由于原告将该工程转包给他人，致使该工程变成了一堆废品，毫无使用价值，而鉴定机构仅凭一堆废铁就给鉴定出2772802.21元的天价，我们无法认可，更无法接受。根据以上事实，我们向贵院提出请求：一、请求贵院再次驳回原告对龙力公司的诉讼请求。二、对山东航宇建设工程管理咨询有限公司所鉴定的“济南市腊山科技产业园龙力公司院内的建设工程、工程造价鉴定意见书（报告书：航鉴字2019-59号）”的鉴定结果提出异议，龙力公司不能接受。三、另外我单位保留对原告的追诉权。龙力公司（加盖公章），2019年3月22日。”山东航宇建设工程管理咨询有限公司于2019年4月11日作出《市中建安公司“济南市腊山科技产业园被告院内工程”鉴定报告异议的答复》，载明：“济南市市中区人民法院：贵院移交的异议书我公司已收悉，经核对，市中建安公司对我公司出具的《工程造价鉴定意见书》提出的异议与我公司出具的《工程造价鉴定意见书征求意见初稿》提出的异议内容相同，因《工程造价鉴定意见书征求意见初稿》异议提出后我公司对异议内容再次进行了核对审查，无需调整，现对异议回复如下：1、关于土石方开挖、回填、外运工程量，答：该项目为独立承台、基础梁，土方开挖方式，双方没有认可的施工方案及相关证明材料，本次根据相关规范及定额计算规则按独立基础、条形基础土方开挖计算。2、关于独立基础问题，答：根据施工图纸计算，经核实工程量无误，不作调整。3、关于砖基础工程量问题，答：根据施工图纸计算，经核实工程量无误，不作调整。4、关于H型钢工程量，答：现场勘察时，双方就施工的范围做了签字认可，我方根据双方确认的范围和施工图纸计算，确认范围以外的内容本次《工程造价鉴定意见书》中未计取。”同日，该公司作出书面《异议回复》，载明：“济南市市中区人民法院：贵院移交的龙力公司提出的异议书我公司已收悉。被告方提出的异议书中，关于对我公司出具的航鉴字2019-59号《工程造价鉴定意见书》鉴定结果过高提出的异议，我公司自2018年11月27日接受济南市市中区人民法院技术室的委托，接收并登记委托方转交的鉴材，于2018年12月20日，双方当事人、我公司技术人员在法院技术室法官组织下对涉案工程现场进行了勘察，双方当事人及鉴证人对现场勘察情况进行了签字确认。依据贵院移交的鉴材及现场情况，严格按照《工程造价鉴定意见书》中的第二项‘鉴定依据’，于2019年2月18日出具了鉴定意见征求意见稿，在鉴定意见书初稿限定的时间内被告方未对鉴定意见提出异议。在鉴定意见书征求意见稿限定的时间到达后，我公司出具了航鉴字2019-59号《工程造价鉴定意见书》。综上所述，我公司在尊重事实的前提下，鉴定程序合法、鉴定依据充分、鉴定结论客观公正。”原告对鉴定机构作出的异议答复仍有异议，但是原告因为欠债太多，债务人多次上门催要，时间上原告实在是拖不起，也只好接受鉴定意见书，原告对于鉴定意见书当中的工程总造价为2772802.21元表示认可。被告对鉴定意见书不认可，并主张如下：“因为我们是一个总的工程，对这个工程，我们答辩状已经说了，这是一个总的一个整体的一个楼，并不是分出来有基础、有钢结构或者有装修，我们是一个总承包的大合同，现在航宇作出了一个200多万元的造价报告，我们对此不认可，它无权分解整体工程，我们已经提出了异议，我们对航宇作出的鉴定不认可，我们的工程是整体的，不是分解的，我们请求法院以事实为依据，按总的合同来认定这个事实，因为这个案子已经脱离了2014年3月份的合同，如果脱离合同，就都不存在，合同是最基本的法律依据，应该按照合同约定来处理，这个鉴定是一个断章取义的鉴定，这个评估本身就是错误的。”原、被告均同意解除双方于2014年3月签订的《合同协议书》，关于解除时间，原告主张依法院判决解除时间为准，被告主张自原告起诉被告之日（2017年1月6日）起解除。本案原、被告争议的焦点问题为：原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。原告主张事实依据是原、被告签订的合同协议书，原告按照协议约定进行施工，被告未按约定支付工程款，后经原告申请，由法院委托鉴定机构进行鉴定，结论为原告施工的工程总造价为2772802.21元，根据法律规定被告应当支付原告上述工程款。为此，原告提供如下证据予以证实：1、从济南市市中区人民法院档案室调取的合同协议书一份，证明原、被告于2014年3月份签订建设工程施工合同，合同约定工程暂估价1100万元，主体框架建成一层后，付款200万元，主体全部封顶后，付款300万元，全部交付使用后，支付到总工程价款的70%，剩余款项2015年12月31日支付。2、发货单原件64张，证明原告为施工购买混凝土、管桩、横梁、柱子等材料的事实。3、照片3张，证明一、工程现状，因为被告不履行合同义务，未支付合同约定的工程款，导致原告无法继续施工。二、工程主体框架已经建成三层。4、工程结算书一份，证明原告施工共花费3971161.2元，该工程结算书是由具有山东省工程造价专业人员业务水平等级资格的李洪安所在单位山东正顺建设集团作出的；当时原告通过电话联系被告，被告拒绝参与，原告的施工设备现仍在被告处，原告通过电话要求拉回自己的设备，被告也是拒绝，有电话录音证实联系过被告。5、录音，证明原告就涉案问题与被告联系过；录音中的王是指王润之，是原告单位的施工员，张是指被告法定代表人张象柱的弟弟；王润之确系原告单位的施工员，与项目经理王士友一起参与；在被告提供的山东龙力办公楼施工现场管理员名单当中载明项目经理是王士友，施工员是王润之。被告对原告提供上述证据的质证意见如下：“1、对从济南市市中区人民法院档案室调取合同协议书的真实性有异议，因为系复印件。2、对发货单原件64张的真实性有异议，不予确认。3、对照片3张的真实性有异议，原告所拍摄的照片不是他们施工的照片，这是后续我们又添加完成的一部分，与事实严重不符，最严重的一个问题就是整个一层矮了30公分的高度，与图纸严重不符，导致后边的工程无法进行，原合同要求不得转让、转包，但原告违反了原合同。4、对工程结算书，因工程没有完工，且与本案无关，我方不予认可；关于结算书原告至今没有与我方进行过任何联系；该结算书系原告自己找人作出的，应当甲乙双方共同认可才行。5、关于录音我方认为与本案没有任何关系，因为说话的这个人是我们单位的一个职工，在他本人不知情的情况下录了音，也没有任何有价值的东西，当时你是跟他商量拉走他的设备，说的是通过领导同意，也没有找过我们公司沟通，你们不是与我们签订的合同，这是不负责任的，不知道王润之是干什么的，和他没有任何关系，假设原告派去的人或者是签订合同的刘守金（项目负责人）到场，所以对上述录音我们不予认可；张不是张象柱的弟弟，王润之不是原告的施工员。”原告申请证人王润之出庭作证，王润之出庭时陈述：“我是原告的施工员。我曾经在被告处给该公司施工过，从2014年4月份进厂，到现在我们的施工工具、设备都在现场，还没有撤厂。我在给该公司施工中施工的内容包括全部土建部分、全部基础部分、整个钢结构的所有柱子以及第三层横梁，别的我们没干。让我去接手，全部是由我来干的，王士友是干的技术员，王士友既是技术员也是项目经理。关于被告说的框架结点施工，我在场，当时我们正负零打完以后，土建施工完以后，正负零比现有的地面要高，应甲方即被告王监理要求降30公分，地面比路面要高，要降30厘米。降30公分甲方有监理，我记的特别清楚，当时被告方的张象柱还有张总的弟弟去说的，具体名字记不清楚了。我曾经给张象柱的弟弟打过电话，我问他为什么标高降30公分，当时录音过，我去找过他，我去问问工程怎么干，还付不付工程款，当时他们问标高怎么回事，我当时去问，他说当时是现场定的。被告一分钱也没有给原告支付过工程款。我在工程当中是投资人。我没有和谁签订过合同，我们内部有一个承包合同。今天我是和龙力公司打的官司，我代表建安公司，我是证人，合同原件在法庭，我在本案当中就是一个证人，我说合同原件在法庭，是指建安公司和龙力公司的合同原件在法庭。我是市中建安公司的施工员，我没有施工员的证件。我现在就是原告的职工，现在没有正式职工，我们是跟着公司干，有活我们接就是了，有公司管理我们。我不清楚被告说的出示授权委托书是啥意思，我第一次听说本单位的职工还要出具授权委托书。我是2014年4月入职建安公司的，不清楚有没有入职手续。”原告申请证人王士友出庭作证，王士友出庭时陈述：“我知道原告给被告进行过钢结构施工，我参与过本案工程的施工，我在施工过程中担任项目经理，我们是从2014年4月份开始进入工地，开始场平，然后挖土方，压管桩，完成后打基础，基础砌体，完成后开始土方回填找平，然后开始制作钢结构，完成三层的全部柱子和第三层的大连梁。我认识王润之，王润之在工程中参与过，王润之是施工员，是整体的管理员，包括原材料、现场完成的一切都是由王润之出资完成。我是建安公司的项目经理，我是原告的聘用管理者。关于框架结点、施工缩短30公分，当时因为基础完成以后，跟室外地平悬殊太大，然后经甲方包括张象柱，他现场雇了一个管技术的，姓王，具体名字记不清楚了，还有张象柱的弟弟两个人作为现场管理人员，然后我们在一块，现场室内和室外的高低差因为悬殊太大，最后由张象柱提出去掉钢结构柱子，负30公分去掉，从正负零开始算起。管技术的姓王的叫什么记不清楚了，他是代表甲方监理。我对该工程从开始到撤厂一直参与过。工程没有施工完毕而撤厂是因为按合同第一个结点拨款200万元资金没到位而停工至今。被告没有给过原告工程款。我以市中建安公司现场管理人员的身份进入到被告工地，当时我和建安公司分公司项目部签订的合同，签订的用工合同，我可以向法庭出示用工合同，但是我得找到原分公司的经理，当时因为在分公司那边有办公室，劳动合同都在办公室里放着，最后搬迁的时候一块给搬走了，经理刘守金搬走了。我在公司任建筑工程项目经理，有项目经理证书，项目经理证书和建安公司委托书都让刘守金搬的时候一块搬走了。刘守金是市中建安公司分公司的经理，我是现场工地的项目经理，因为我的证件整体是管施工的。市中建安公司的刘守金和被告签订的施工合同，当时他有权利签字。原告给我出具的授权委托书已经让刘守金给搬走了。我都有证的，施工员证、建造工程师证。我们是属于市中分公司，刘守金是原告分公司的经理。任何一个单位用人都是从劳务市场雇佣的。我是市中建安分公司雇佣的我。刘守金代表市中建安分公司，不是代表任何人。因为刘守金有委托书，他可以代表公司。我来自山东莱芜。因为现场谁都没有决定权来改变图纸，只有被告法人才有决定权改变图纸。矮了30公分当时因为室内室外高差大，把室内降低30公分，因为基础已完成，没办法才把钢柱负30去掉了，等于把室内地平降低了30公分，不会改变使用的，当时定的时候有设计院来现场包括轴线偏移一块定的，后续说给出图纸，因设计费用没给设计方才导致图纸一直没出，图纸是三方会审，不是我设计的，当时被告让我们来联系设计方，被告张象柱总经理让我们去的。”原告对上述两位证人证言的质证意见如下：“对两位证人的证言无异议，两位证人均证实原告施工的工程内容，证实了缩短30公分是经被告同意的，而且还证实至今被告没有给原告一分钱，是被告没有按照合同约定履行付款义务导致原告无奈撤场，原告没有违约，另外两证人均客观真实的证实第一、二层的横梁是被告施工的，原告没有施工，从这个角度讲被告自己在施工第一层、第二层横梁的时候也已经明知缩短30公分，而被告仍然在这个基础上施工，并未向原告提出过缩短30公分的这个事，说明被告自己是同意缩短30公分的，这与两位证人的证言是相互印证的，其次在被告明知缩短30公分的情况下继续第一层第二层的横梁施工，也可以认定为被告是同意缩短30公分的事实。至于被告一而再再二三的向两位证人无理要求出示委托书的事，两位证人证言再结合其他证据说明两位证人是原告的项目经理和施工员，被告向其追要委托书没有任何依据。对于被告提出的刘守金的问题原告与被告签订的合同协议书上确有刘守金的签字，这与证人王士友所证实的事实是一致的，被告说证人所作的证言都是瞎编是错误的。被告提供的现在施工现场的照片系复印件，要求被告提供原件。”被告对上述两位证人证言的质证意见如下：“以上证人既不是合同签订者也不是建安公司的授权委托者，他们所说的我们不予认可，他们所讲的主体柱子和完成一至三层的施工完全是编造的瞎话，我们这里有现在的施工现场的照片，现在也没有完成，刚才原告提到我们后续知道矮了30公分的情况下继续施工，事实不是这样，因为当时他们建安公司施工人员只把立柱竖起来，没有连接横梁，为安全起见，我们又找了另外施工人员把立柱用横梁连接起来以保安全。”被告主张请问原告你的依据应该在我们双方的合同约定下成立，但是在整个合同没有执行的情况下，断章取义的要求我们来承担责任，是否离开了我们的宗旨？这于法无理，无事实无依据，我们签订的是一个办公楼整体的合同，并不是单项工程承包合同，所以说承揽方当时承揽工程时和现在你作为对方的代理人，整个把合同是否应该看明白以后于法于理作出正确的决定。我补充一点，因为刚才原告方写的起诉状说的损失，这些损失怎么造成的？首先它的前提是因为原告违反了合同，如果不违反合同，它不会造成后来出现的这些问题，工程资金的来源由乙方来垫资施工，怎么施工？乙方对施工的质量负完全责任，不能转包和违法分包，因为原告转包和分包，所以造成了现在的损失，这个损失不应该由被告来承担，应该由原告来承担，这是因为原告违反了大前提，这个案子要处理，如果离开2014年3月份签订的合同，这个案子没有办法处理，按照逻辑来讲，大前提是错误的，结论肯定是错误的，大前提是违法的，结论肯定是违法的。处理这个合同，必须按照2014年3月份签订的合同，如果不是原告的转包和分包，不会造成现在的烂尾，现在一楼都不合格，基础没打好，肯定要塌方，为什么不从这方面找原因。被告为证明原告存在转包工程行为，提供刘守金和王润之签订的转包合同。原告对此主张该合同系复印件，真实性不予认可。关于原告具体的施工内容，原告主张其具体的施工内容为地基基础工程及向法庭提交三张照片当中显示的三层框架（涉案工程的所有柱子及三层的横梁）。被告对此有异议，并主张第一原告是通过谁与我们联系的；第二原告的现场施工人员编制请原告拿出证据；原告说我们提供的施工人员现场名单，这个名单并不是我们提供给法庭的，是在叶泗贵起诉刘守金、被告及原告一案中叶泗贵提供的；第三现在照片显示的三层框架当时情况只是树起来柱子，树起柱子后施工人员就撤离现场，当时为了施工安全，被告才把连接的柱子安装成现在照片的情况，所以原告提供的照片不是原来真实情况的体现；被告认为原告施工内容为基础、周边的柱子，其他没干，其他是由被告自己的员工找了几个人让钢结构厂加工横梁，被告自己安装上去的。原告对此亦有异议，并主张基础是原告干的，周边的柱子是原告干的，对被告主张其他工程原告没干有异议，照片当中显示的工程都是原告干的。一审法院两次明确告知原、被告就本案工程是由谁具体施工，施工的哪些，列明详细情况，并提供相应的证据，否则按照民事诉讼法和证据规则的相关规定予以处理，并承担相应的法律后果。一审法院认为，原、被告签订的《合同协议书》系双方当事人的真实意思表示，亦不违反有关法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按合同的约定履行各自的义务。被告主张原告存在非法转包情形，原告对此不予认可；被告为此提供案外人刘守金和王润之签订的转包合同欲证明其上述主张，但原告对此亦不予认可，且系复印件，故被告关于原告存在非法转包情形的主张，无事实依据，一审法院不予采信。被告主张原告对涉案工程的施工存在严重质量问题，原告对此不予认可，被告为此提供现场照片欲证明其上述主张，但原告对此亦不予认可，且系复印件，被告未就涉案工程是否存在质量问题申请司法鉴定，亦未提交有效证据予以证实，故被告关于原告对涉案工程的施工存在严重质量问题的主张，无事实依据，一审法院不予采信。根据原、被告签订《合同协议书》的约定，被告至今未向原告支付任何工程款，明显存在违约行为，致使原告不能实现合同目的，且双方均同意解除上述《合同协议书》，故原告要求解除《合同协议书》的诉讼请求，事实清楚，理由正当，一审法院予以支持。关于解除时间，根据双方陈述及相关法律规定，一审法院认定2017年3月9日（第一次开庭时间）予以解除。被告未提供有效证据证明原告存在过错，再结合证人王润之、王士友出庭时的陈述，能够认定原告以被告未向其支付任何工程款为由停止涉案工程的施工并无不当，据此向原告主张涉案工程款项于法有据，一审法院予以支持。关于工程价款数额问题，一审法院两次明确告知被告就涉案工程系由谁具体施工及具体施工内容列明详细情况并提供相应证据，但被告至今未答复一审法院亦未提供相应证据，根据证据规则的相关规定，被告应承担举证不能的法律后果；证人王润之、王士友出庭陈述了原告的具体施工内容；关于原告的施工工程量，在鉴定单位勘察现场时双方就施工的范围均签字确认；山东航宇建设工程管理咨询有限公司作出鉴定意见书前后，对原、被告提出的异议均作出了书面答复，且该鉴定意见书程序上并无瑕疵，据此，一审法院认定原告施工的工程价款为2772802.21元，对超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。涉案工程价款已通过鉴定作出认定，故被告主张双方未进行结算不应支付的主张，没有依据，一审法院不予采信。关于原告主张的违约金，根据本案的实际情况，再结合原、被告提供的证据及陈述，一审法院酌定被告向原告支付自2019年3月15日（鉴定意见书作出之日）起至实际给付之日止，以2772802.21元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金，对超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、原告济南市市中区建筑安装工程公司与被告山东龙力电器有限公司于2014年3月签订的《合同协议书》于2017年3月9日解除。二、被告山东龙力电器有限公司于判决生效之日起十日内，向原告济南市市中区建筑安装工程公司支付工程款2772802.21元。三、被告山东龙力电器有限公司于判决生效之日起十日内，向原告济南市市中区建筑安装工程公司支付自2019年3月15日起至实际给付之日止，以2772802.21元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。四、驳回原告济南市市中区建筑安装工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44440元，原告济南市市中区建筑安装工程公司负担18250元，被告山东龙力电器有限公司负担26190元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。龙力公司向本院提交授权委托书一份，证明刘守金是市中建安公司的委托代理人。市中建安公司质证称，对该证据的真实性不认可，该委托书加盖的市中建安公司的印章与市中建安公司自己的公章明显不一样，不予认可。之后，市中建安公司向本院提交补充说明称，上述委托书不属于新证据，上面加盖的市中建安公司的印章明显与起诉书和协议中的印章不一致，该印章并非市中建安公司的印章；没有填写具体授权的时间，上面的印章明显较新，与存放五年多时间不符；内容打印在一张背面有其他信息的废纸上，有伪造的嫌疑；对龙力公司主张的《补充协议》的真实性有异议；关于刘守金与市中建安公司的关系，经核实，刘守金确实曾在市中建安公司任项目部经理，但刘守金早已离职，并且刘守金是否在市中建安公司处任职与本案并无关联，因为市中建安公司对补充协议和授权委托书的真实性均有异议。本院二审查明，涉案《合同协议书》落款乙方委托代理人处由刘守金签字。一审中，龙力公司提交《补充协议》一份，载明的内容除“第2条”、第五条之外，其他内容与《合同协议书》第二页内容一致；第2条载明“2、基础工程±0完工，主体框架建成后，付款200万元。”上述内容系打印形成，其中“主体框架建成”与“后”之间加注手写字体“壹层现浇完成后”，该手写字体上加盖有龙力公司合同专用章。第五条内容在《合同协议书》第五条内容基础上去掉了“主楼为六层楼，面积10800平方米”，其他内容一致。上述《补充协议》落款甲方处加盖龙力公司合同专用章，法定代表人张象柱签字，乙方委托代理人处由刘守金签字。另查明，龙力公司主张涉案工程一层实际高度比图纸设计的高度矮了30公分，市中建安公司认可该事实，但主张系经过龙力公司同意的，龙力公司对此予以否认。一审中，市中建安公司申请两名证人出庭作证，根据市中建安公司及证人的称述，该证人均系市中建安公司的工作人员，系利害关系人，其证言证明效力较低，故仅凭该证言并不足以证明市中建安公司的上述主张成立，本院对此不予采信。二审中，龙力公司向本院提交《司法鉴定申请》，请求对涉案工程质量问题进行司法鉴定。再查明，2006年10月11日，济南市市中区发展和改革委员会出具市中发改字[2006]第26号《关于山东龙力电器有限公司腊山工业基地项目立项的初审意见》，载明经初步审核，涉案项目手续、资料齐全，符合项目建设要求，同意该项目申报。2006年10月14日，涉案工程取得济南市发展和改革委员会颁发的《山东省建设项目登记备案证明》。上述事实由龙力公司一审提交的《补充协议》、二审提交的《司法鉴定申请》、《关于山东龙力电器有限公司腊山工业基地项目立项的初审意见》、《山东省建设项目登记备案证明》、二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，龙力公司与市中建安公司签订《合同协议书》，双方约定龙力公司将涉案办公楼建设工程发包给市中建安公司施工，该协议书系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。龙力公司上诉主张市中建安公司将涉案工程违法转包给案外人叶泗贵、王润之施工，但市中建安公司对此并不认可，仅凭龙力公司于一审中提交的刘守金与王润之签订的转包合同复印件并不足以证明其主张成立，一审对此不予采信并无不当，故本院对龙力公司的上述主张不予采信。《合同协议书》签订后，市中建安公司进行了部分工程的施工，但至今为止工程尚未竣工。双方在（2017）鲁0103民初154号案件的庭审中均同意解除合同，本案一审中双方亦表示对该庭审笔录内容无异议，应视为双方均同意解除上述《合同协议书》。一审据此确认《合同协议书》于2017年3月9日解除，并无不当，应予维持。龙力公司上诉主张继续履行《合同协议书》，于法无据，本院不予支持。施工合同虽已解除，但鉴于市中建安公司已对涉案工程进行了部分施工，市中建安公司有权就已施工部分工程向龙力公司主张相应对价。一审依据司法鉴定机构确定的工程造价，判决龙力公司向市中建安公司支付相应工程价款，并无不当，本院予以维持。龙力公司主张涉案工程存在质量问题，并在二审中申请对此进行司法鉴定。对此本院认为，一审中龙力公司针对有关质量问题并未提起反诉，亦未就此申请司法鉴定，现其于二审中又提出司法鉴定的申请，本院不予准许。关于质量问题，龙力公司可另行主张权利。综上所述，龙力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44440元，由上诉人山东龙力电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年五月十一日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利