广西壮族自治区柳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂02行终73号 上诉人（一审原告）邓崇亮，男，1962年10月8日生，汉族，住柳州市柳北区。 被上诉人（一审被告）柳州市柳北区城市管理行政执法局（以下简称柳北区执法局），住所地柳州市三中路92号地区政法大院内。 上诉人邓崇亮因诉柳北区执法局规划行政处罚纠纷一案，不服柳州市柳北区人民法院2019年12月31日作出的（2019）桂0205行初34号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理,现已审理终结。 一审判决查明：柳州市××北区白露村××号建筑物系邓崇亮所建，包括一栋三层楼的主楼以及院内的平房、院子围墙、院子大门。根据邓崇亮提交的《村镇建设工程建筑许可证》和《集体土地建设用地使用证》显示，邓崇亮获批准建设的仅有主楼第一层，其主楼第二、三层以及院内平房、院子围墙、院子大门并未办理建筑许可证，并且院内建设的平房、院子围墙、院子大门已超出土地使用证登记的范围。2018年10月29日，柳北区执法局对邓崇亮未经许可建设的主楼第二层、第三层以及院内平房、院子围墙、院子大门进行立案调查，同日下达《责令停止违法行为通知书》和《调查通知书》，两份通知书已粘贴在邓崇亮院子大门处，送达过程已拍照记录。同日，柳北区执法局制作了一份现场勘验检查笔录及示意图，见证人在勘验笔录和示意图上签字。2018年11月1日，柳北区执法局向邓崇亮所在基层组织人员调查案涉房屋建设情况，制作了调查笔录。2019年1月29日，柳北区执法局报请规划部门对案涉建筑作出认定，并出具处罚意见。柳州市规划局于2019年2月11日出具审批意见：“在柳州市城市规划区内，经核实，该户原建设工程规划许可证件范围以外部分未取得建设工程规划许可证建设，请城管部门依法查处。”2019年2月22日，柳北区执法局作出《责令限期拆除告知书》，拟对邓崇亮违法建设部分作出责令其限期自行拆除的决定，同日，柳北区执法局将该告知书送至案涉建筑物处，邓崇亮不配合签收，柳北区执法局留置送达，并邀请两名基层组织人员到场见证，送达过程拍照记录。2019年2月25日，柳北区执法局下发柳城管责拆柳北规划决字【2018】第2879号《责令限期拆除决定书》（以下简称2879号责令限期拆除决定），责令邓崇亮在收到该决定书之日起一日内自行拆除其违法建设部分。同日，柳北区执法局将该决定书送至案涉建筑物处，邓崇亮不配合签收，柳北区执法局留置送达，并邀请两名基层组织人员到场见证，送达过程拍照记录。邓崇亮对该2879号责令限期拆除决定不服，于2019年8月19日向柳州市柳北区人民法院提起本案诉讼，请求撤销该2879号责令限期拆除决定。另查明，柳北区执法局于2019年5月21日作出柳城管柳北规划执决字【2019】第170号《强制执行决定书》（以下简称170号强制执行决定），决定从2019年5月22日8时开始对邓崇亮违法建筑部分组织强制拆除。邓崇亮不服该170号强制执行决定，于2019年9月6日向柳州市柳北区人民法院提起另案诉讼，请求撤销该170号强制执行决定，该案案号为（2019）桂0205行初39号。再查明，邓崇亮主楼第二、三层以及院内平房、院子围墙、院子大门已于2019年5月22日被柳北区执法局组织强制拆除。邓崇亮于2019年7月15日就已向柳州市柳北区人民法院单独就前述强拆行为提起另案诉讼，请求确认该强拆行为违法以及赔偿200万元，该案案号为（2019）桂0205行初21号。 一审判决认为：《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第十六条规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。国发[2002]17号文件《国务院关于进一步推进相对集中行使行政处罚权工作的决定》（以下简称17号决定）对相对集中行政处罚权作出了规定，规定了省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行使行政处罚权的范围，以及城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚权属集中行使行政处罚权的范围。上述国发17号文还规定了由省、自治区、直辖市人民政府决定调整的城市管理领域的其他行政处罚权和集中行使行政处罚权的行政机关的设置。根据上述规定，广西壮族自治区人民政府于2005年8月9日作出桂政函[2005]220号《广西壮族自治区人民政府关于同意柳州市开展城市管理相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称220号批复），批准柳州市在城市规划区范围内开展城市管理相对集中行政处罚权工作；设立市、城区城市管理行政执法局，分别作为市人民政府、城区人民政府在城市管理方面相对集中行使行政处罚权的行政机关；市、城区城市管理行政执法局具有行政执法主体资格，其主要职责包括行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未经规划部门审批的建筑物、构筑物或者其它设施以及不按批准的规划许可建设的建筑物、构筑物的行为的行政处罚权。从以上规定可以看出，行政处罚权相对集中后，有关部门不得再行使已经统一由一个行政机关行使的行政处罚权。本案柳北区执法局是在柳州市柳北区辖区内集中行使包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或部分行政处罚的行政机关。故柳北区执法局有作出被诉的2879号责令限期拆除决定的法定职权。邓崇亮主张涉案建筑物不属于城市规划区内，故柳北区执法局没有作出被诉行政行为的职权。对此柳州市柳北区人民法院认为，根据《行政处罚意见书》中柳州市规划局的审批意见，柳州市规划局已经确认邓崇亮房屋“在柳州市城市规划区内”，故邓崇亮的主张与事实不符，柳州市柳北区人民法院不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据上述法律规定，单位和个人建设建筑物的，应取得建设工程许可证后，方可开工建设。本案中，邓崇亮提供的《村镇建设工程建筑许可证》和《集体土地建设用地使用证》中记载的建筑和用地是指主楼第一层楼，并不包含柳北区执法局所查处的建筑。对于主楼第二、三层以及院内平房、院子围墙、院子大门，邓崇亮并未提供相关的建筑执照。而柳北区执法局通过向规划部门查询，也未查到这些建筑的建筑执照。因此，柳北区执法局根据调查的事实以及上述法律规定，认定案涉的主楼第二、三层以及院内平房、院子围墙、院子大门属于未经许可擅自建设的建筑，事实认定清楚，证据充分。柳北区执法局在作出2879号责令限期拆除决定前，经过调查询问、现场勘验、报规划部门认定违法建（构）筑物性质、告知等程序，最终作出了2879号责令限期拆除决定，并且在执法过程中，已向邓崇亮告知了陈述、申辩权，相关执法文书也已送达邓崇亮，故柳北区执法局的执法程序合法。邓崇亮对柳北区执法局的执法程序提出质疑，但其并未提供反证，故柳州市柳北区人民法院对邓崇亮的主张不予支持。邓崇亮主张柳北区执法局适用法律错误，认为涉案建筑物不属于柳州市城市规划内，以及违反了法不溯及既往原则，故不应适用《城乡规划法》第四十条、第六十四条。关于案涉建筑物是否属于城市规划区内的问题，柳州市规划部门已对此进行了认定，即在柳北区执法局立案查处时，邓崇亮的房屋处在城市规划区内。关于是否违反法不溯及既往的问题。首先，邓崇亮提供的《村镇建设工程建筑许可证》仅能证实主楼第一层建设于1993年，对于主楼第二、三层以及院内平房、院子围墙、院子大门，邓崇亮并没有提供证据证实具体的建设时间。其次，邓崇亮在庭审中自述，其院内平房、院子围墙、院子大门是建于1993年，主楼第二层建设于2006年，主楼第三层建设于2007年。但邓崇亮自述的院内平房、院子围墙、院子大门的建设时间却与邓崇亮取得的《村镇建设工程建筑许可证》记载的内容相冲突，即《村镇建设工程建筑许可证》是在1999年才补办取得，如果此时已经建好了院内平房、院子围墙、院子大门，《村镇建设工程建筑许可证》应当会记录在内，但实际上《村镇建设工程建筑许可证》并没有记录这些建筑。此外，2006年和2007年时，《中华人民共和国城市规划法》已经实施，其第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”而此时在村镇规划内施行的法规是《村庄和集镇规划建设管理条例》，其第二十六条第二款规定：“农村居民住宅建设开工的审批程序，由省、自治区、直辖市人民政府规定。”而从1998年施行至今的《广西壮族自治区实施〈村庄和集镇规划建设管理条例〉办法》第二十三条规定：“在集镇规划区内的土地建住宅，建房者应当在开工前持施工说明、宅院总平面图，属于二层以上楼房的，还应当持设计图、施工单位资质证书及选址意见书向乡级人民政府提出开工申请；经乡级人民政府审查同意并发给《施工许可证》后，方可开工。在村庄规划区内的土地建住宅，由乡级人民政府委托村民委员会办理住宅建设开工的审批手续。”综上，即使主楼第二、三层如邓崇亮所说是建设于2006年、2007年，那么，无论是在城市规划区还是在村镇规划区，其都应当办理建筑许可证或施工许可证，方能施工建设。邓崇亮在1993年之后未经许可擅自建设主楼第二、三层以及院内平房、院子围墙、院子大门，直到柳北区执法局立案查处时，邓崇亮也未能补办任何建筑许可手续，建筑违法状态一直持续至今。现案涉房屋已在城市规划区内，《城乡规划法》的相关规定与上述旧法的规定一致，并不冲突、矛盾。因此，柳北区执法局适用《城乡规划法》第四十条、第六十四条进行处理，并无不当。据此，依照《行政处罚法》第十六条，《城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审判决：驳回邓崇亮的诉讼请求。 上诉人邓崇亮上诉称，上诉人在柳州市××北区白露村××号建有房屋，该房屋主要用于生产生活。2019年2月25日，被上诉人作出了2879号责令限期拆除决定，要求上诉人自行拆除位于白露村××队××号建筑物。上诉人认为2879号责令限期拆除决定违背事实和法律，侵害了上诉人的合法权益，一审判决基本事实认定不清、适用法律错误、证据严重不足、违反法律程序，应当依法撤销。一、从一审查明的事实可以看出上诉人房屋的土地性质为集体土地，位于村庄规划范围内，被上诉人只对城市规划区的房屋有认定权。被上诉人并未提供证据证明上诉人的涉案建筑物位于柳州市城市规划区内，故被上诉人作出2879号责令限期拆除决定没有职权依据，一审判决认定被上诉人有权作出2879号责令限期拆除决定是错误的。二、被上诉人作出2879号责令限期拆除决定适用法律错误。上诉人提供了充足的证据证明涉案房屋是在1993年至2007年期间建设的，被上诉人也认可的。根据法不溯及既往的原则，被上诉人不应根据《城乡规划法》的相关规定对上诉人的房屋作出2879号责令限期拆除决定，适用法律错误。三、被上诉人并未依法履行立案、调查、勘验、报告、审批、告知等法律程序。首先，被上诉人提交的立案、调查、勘验、报告、审批、告知等材料存在逻辑错误、伪造作假的问题。一审庭审中上诉人针对被上诉人递交的调查、报告、审批、告知等文件从时间节点等角度逐一进行剖析并指出材料中不合理之处。被上诉人向一审法院提交的证据5载明发现违法行为的时间是2018年10月29日15时5分，证据8载明的勘验开始时间为2018年10月29日15时10分。结合上诉人向一审法院提交的证据3腾讯地图打印件显示被上诉人与上诉人房屋所在地间的距离，足以说明被上诉人向一审法院提交的证据5和证据8载明的时间有悖常理。与此同时，《关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》规定了要全面推行执法全过程记录制度。这一制度重在规范执法程序，通过文字、音像记录等形式，对行政执法各个环节进行记录，全面、系统归档保存，做到执法全过程留痕和可回溯管理；对查封扣押财产、强制拆除等直接涉及人身自由、生命健康、重大财产权益的现场执法活动和执法办案场所，要推行全程音像记录；对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，要根据实际情况进行音像记录。本案调查最重要的环节现场勘验，被上诉人却没有依照规定进行任何视频记录，其现场见证人更没有提供身份证明和工作证明来证实有这个人。因此，被上诉人提供前后矛盾的证据可以证实被上诉人根本没有对上诉人房屋进行勘验。其次，上诉人的陈述、申辩、听证等权利未得到依法保障。国办发〔2008〕115号《关于深入推进行政审批制度改革的意见》规定建立健全行政审批相关制度，研究建立专家咨询和民意征集机制，对涉及重大公共利益或与人民群众切身利益密切相关的审批事项，要进行听证。被上诉人作出的《责令限期拆除告知书》中并没有告知上诉人有申请听证的权利，这违反了上述规定，严重损害了上诉人的合法权益。最后，根据规定，留置送达只有满足两种条件，才是合法的送达。一是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书，二是需有关基层组织或者所在单位代表到场。本案中，被上诉人没有提供任何证据证明送达《责令停止违法行为通知书》、《调查通知书》和《责令限期拆除告知书》时上诉人或其他同住成年家属在场且拒收;载明的留置送达见证人，并非受送达人住所地居民委员会、村民委员会的工作人员，也不是受送达人所在单位的工作人员，而是白露街道办事处工作人员。与此同时，送达照片中只有一名穿着便服的人员且脸部难以辨别。因此，被上诉人以违法留置送达的方式下达《责令停止违法行为通知书》、《调查通知书》和《责令限期拆除告知书》的行为严重损害了上诉人陈述、申辩权，剥夺了上诉人听证权，程序严重违法。综上，一审判决基本事实认定不清、证据不足、程序违法和适用法律错误，请求二审撤销一审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人柳北区执法局在本案二审期间未提出答辩意见。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。根据以上证据，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。 本院认为，根据《行政处罚法》第十六条、17号决定、220号批复第一条的规定，被上诉人柳北区执法局具有管理被诉行政行为的主体资格和法定职权。行政机关作出行政行为认定事实清楚、证据确凿、程序合法的，依法应予维持。本案中，按照有关权证的记载和建筑物的现实状况，上诉人建设的建筑物除主楼第一层外均未办理取得建设工程规划许可，柳北区执法局对涉案违法建筑进行了现场勘验检查，经向柳州市规划局征询处理意见，柳州市规划局作出“在柳州市城市规划区内，经核实，该户原建设工程规划许可证范围以外部分未取得建设工程规划许可证建设，请城管执法部门依法查处”的审批意见，故柳北区执法局对该违法事实认定清楚。被上诉人履行了调查、现场勘验、告知及送达等程序后，依据《城乡规划法》第六十四条的规定对上诉人作出2879号责令限期拆除决定，程序合法，适用法律正确。对于上诉人主张被上诉人未能提供有效证据证实涉案建筑位于柳州市城市规划区内，被上诉人无管辖权的意见，本院论述意见与一审判决一致，不再赘述。对于上诉人主张涉案建筑物的建设行为发生在《城乡规划法》实施前，被诉行政行为适用法律错误的意见，因该涉案建筑物系违法建设状态的持续存在，故被上诉人适用《城乡规划法》的相关规定作出2879号限期拆除决定并无不当。对于上诉人称被上诉人未告知其听证权，被诉行政行为程序违法的意见，根据《行政处罚法》第四十二条第一款“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”的规定，并没有明确对违法建筑作出责令限期拆除决定的要告知当事人有要求听证的权利，因此被上诉人作出2879号责令限期拆除决定前未告知上诉人有要求听证的权利并无不当。综上，被上诉人柳北区执法局作出的2879号责令限期拆除决定认定事实清楚，证据充分，适用法律依据正确，程序合法，上诉人的上诉理由不充分，其上诉请求本院不予支持；原判认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人邓崇亮负担（已缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  覃 政 审 判 员  游 芳 审 判 员  赖政权 二〇二〇年五月二十六日 法官助理  此 兴 书 记 员  张 楠