河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终843号上诉人（原审再审申请人、原审被告）：谭锋辉，男，1977年5月9日出生，汉族，户籍所在地：住潢川县付店镇政府家属院76号。现住潢川县春申路幸福家园1楼101室。公民身份号码：413024197705091312。委托诉讼代理人：张玉利，信阳市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审再审被申请人、原审原告）：余红霞，女，1968年7月4日出生，汉族，住潢川县定城办事处跃进东路376号。公民身份号码：413001196807042045。委托诉讼代理人：**，河南息州律师事务所律师。被上诉人（原审再审申请人、原审被告）：程德杰，男，1968年2月5日出生，汉族，住潢川县春申办事处何店村仰八店。公民身份号码：413024196802051377。上诉人谭锋辉因与被上诉人余红霞、程德杰民间借贷纠纷一案，不服潢川县人民法院（2016）豫1526民初2230号民事判决，向潢川县人民法院申请再审。潢川县人民法院于2018年5月25日作出（2018）豫1526民申2号民事裁定再审本案。潢川县人民法院作出（2018）豫1526民再4号民事判决书，谭锋辉仍不服，提出上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人谭锋辉及其委托诉讼代理人张玉利，被上诉人余红霞及其委托诉讼代理人**参加了诉讼，本案现已审理终结。被上诉人余红霞一审法院起诉请求：1、判令被告程德杰偿还原告余红霞借款100万元，并从借款之日起按银行同期贷款利率支付利息，被告谭锋辉对上述欠款本息承担连带清偿责任；2、二被告负担本案诉讼费用。上诉人谭锋辉申请再审称，一、原审期间，原审法院向谭锋辉公告送达法律文书前，谭锋辉自始至终有稳定的住所和工作单位，至少八年没有更换手机联系方式，不符合法律关于公告送达的规定。原审法院没有依法通知谭锋辉应诉，导致谭锋辉不能及时参与庭审，损害了谭锋辉的合法权益；二、谭锋辉并没有给程德杰的任何借款行为做过担保，也没有在本案的借条上签字担保，原审诉讼中借据上的署名“谭龙”不是谭锋辉所写；三、据了解，余红霞不能提供转款凭证或者支付现金的其他证据印证，对本案争议的100万元，余红霞没有实际支付。故再审请求：1、撤销本院（2016）豫1526民初2230号民事判决；2、判令被申请人承担本案一审、再审诉讼费用。被上诉人余红霞再审辩称，1、谭锋辉称原审不应适用公告送达的规定，是错误的。原审法庭通过当事人提供的准确地址、电话等联系方式，均不能通知到谭锋辉应诉；到其单位查找，被告知：其常年不上班，无法联系；并出具了谭龙和谭锋辉系同一人的证明，该证明充分说明法庭已用尽正常合法的通知程序，最后采用公告送达方式并无不当，符合法律规定；谭锋辉作为巨额债务的担保人，明知债务已到期，自身涉及巨额财产的偿还义务，不闻不问且有意回避，也是导致公告送达的根本原因，故谭锋辉的诉称不能成立；2、谭锋辉称未提供担保是错误的。谭锋辉与债务人程德杰系亲属关系。2015年11月1日，余红霞的丈夫陈文财亲眼目睹谭锋辉书写的担保内容和亲笔签名，并按有指印，还提供了身份证复印件。谭锋辉否认这一事实，其目的是为了躲避100万元借款的连带清偿责任。若无法查明案件事实，根据举证责任的规定，谭锋辉应申请笔迹和指纹鉴定，如谭锋辉拒绝或不配合，视为举证不能，应承担对己不利的诉讼后果；3、谭锋辉称100万元未实际支付，是错误的。原审中，余红霞已提供大量的证据和转账凭证，证实已全部足额支付100万元的事实。请求法院依法驳回谭锋辉的再审请求。被上诉人程德杰再审辩称，2013年打牌的时候，认识了余红霞丈夫陈文财。当时借款是分3笔借的，换成1张总条，就是这个100万元的借据。陈文财要求谭龙担保，但是借据上面担保人的签字是我签的，指印也是我按的。借款100万元是30万元本金和70万元利息。原审认定事实：2014年1月11日，程德杰以做工程资金短缺为由向余红霞借款20万元，该款余红霞于2014年1月11日通过银行转账及现金给付程德杰；2014年4月20日，余红霞通过银行转账20万元给程德杰；2015年4月27日，余红霞借给程德杰现金10万元；2015年5月22日，余红霞借给程德杰款30万元；2015年7月31日，余红霞借给程德杰现金10.2万元；2015年8月3日，余红霞通过银行转账借给程德杰10万元。以上借款累计到100万元，程德杰给余红霞出具借条，载明：“今借到余红霞现金壹佰万元整，借款人：程德杰，还款时间：2015年11月1日-2016年11月1日，担保人：谭龙”。借款到期后，程德杰以种种理由拖延至今。另查，谭锋辉与谭龙系同一人。原审认为，余红霞与程德杰之间基于民间借贷行为而产生的债权债务关系合法、有效，应受法律保护。被告谭锋辉对原告余红霞与被告程德杰的上述借款自愿承担连带法律责任，被告谭锋辉应对被告程德杰借款承担连带责任。原告请求被告从借款之日起按银行同期贷款利率支付利息，因原被告对利息约定不明，且原告未能向提交证据予以佐证，法院不予支持。对逾期借款利息，被告应予负担。潢川县人民法院原审判决:一、限被告程德杰于本判决生效后10日内偿还欠原告余红霞借款本金100万元及利息（从2016年11月2日起按年利率6%计息至款还清之日止）；二、被告谭锋辉对被告程德杰上述欠款承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费13800元，由被告程德杰、谭锋辉负担。再审查明,程德杰以做工程资金短缺为由向余红霞借款，自2014年1月11日至2015年11月1日期间，余红霞通过潢川县建设银行向程德杰汇款96.76万元。（具体为：1、2014年1月11日，余红霞通过潢川县建设银行向程德杰汇款10万元；2、2014年4月20日，余红霞通过潢川县建设银行向程德杰汇款20万元；3、2014年12月25日，余红霞通过潢川县建设银行向程德杰汇款22.8万元；4、2015年1月13日，余红霞通过潢川县建设银行向程德杰汇款2.16万元；5、2015年1月14日，余红霞通过潢川县建设银行向程德杰汇款10万元；6、2015年5月22日，余红霞通过潢川县建设银行向程德杰汇款22.8万元；7、2015年8月3日，余红霞通过潢川县建设银行分两次分别向程德杰汇款5万元和4万元；以上合计余红霞通过潢川县建设银行份两次分别向程德杰汇款96.76万元；2015年11月1日，双方对借款账目进行结算，程德杰向余红霞出具《借据》1张，该《借据》载明：“今借到余红霞现金壹佰万元整。到期程德杰不还由担保人偿还（￥1000000.00元）借款人：程德杰2015年11月1号。担保人：谭龙；担保人：程德国”。2016年11月17日，原告余红霞主张欠款权利，诉至法院。再审中，再审申请人谭锋辉于2018年8月15日向法院提出对《借据》上谭龙的签名笔迹及指纹进行鉴定。经法院委托，河南金剑司法鉴定中心于2018年11月23日，出具两份《司法鉴定委托不予受理通知书》，该鉴定中心认为：关于“谭龙笔迹鉴定”的司法鉴定委托，经审查，因鉴定材料不完整、不从分，不具备鉴定条件（被鉴定人提供的自然样本，对方不同意使用），本机构决定不予受理；关于“谭龙指印鉴定”的司法鉴定委托，经审查，因检材指印油墨浓重，纹线不清晰，细节特征被掩盖，不具备鉴定条件，本机构决定不予受理”。再审申请人谭锋辉的质证意见：我申请鉴定，并进行举证，按照鉴定机构的要求，我积极配合，该做的我都做了，无法鉴定并不能说明指纹就是我按的；笔迹鉴定我按照要求提供样本，对方不认可样本，应承担不利后果，我不再申请鉴定，可以配合鉴定。鉴于上述情形，被申请人余红霞于2018年12月7日申请重新鉴定。经法院委托，湖北中真司法鉴定所于2019年3月7日，出具《不得受理告知书》，该鉴定中心认为：经检验，送检的谭锋辉《样本》材料不完整，无法作出鉴定意见。指纹鉴定超出我所业务范围，不得受理。后我院再行委托山东浩德物证司法鉴定所，该司法鉴定所于2019年8月5日，出具两份《退卷函》，该司法鉴定所检验后认为：需检的“谭龙”签名字迹、“到期程德杰不还由担保人偿还”字迹及内容字迹（除担保人程传国外）与谭锋辉样本字迹差异点与符合点同时存在，特征异同点无法做出科学、客观的评断，无法出具鉴定意见；2、因委托方未能提供程德杰的对比样本，是否程德杰所写无法进行鉴定”；“检材指印捺印模糊，指印线纹不清晰，可供检验的稳定细节特征点少，不具备鉴定条件”。为正确认定本案事实，保护当事人合法权益，法院再次征询再审申请人谭锋辉、被申请人余红霞意见，双方均表示不再申请重新鉴定。一审法院认为，余红霞与程德杰签订借款协议，该协议是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。谭锋辉对《借据》上担保人的签名、捺印提出异议，应提供证据证实其主张，虽然谭锋辉对此申请了鉴定，但鉴定机构不能做出排除谭锋辉签名、捺印的结论。谭锋辉应承担举证不能的法律后果。故原审原告的诉讼请求，法院予以支持。本案经法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条的规定，判决：维持潢川县人民法院（2016）豫1526民初2230号民事判决。上诉人谭锋辉上诉请求及理由：1、撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担还款责任。2、判决被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。一审认定事实错误，上诉人没提供但保，不应承担但保责任。一审认定事实不清；一审鉴定程序有误；一审适用法律错误。被上诉人余红霞答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，且判决正确。二审应当维持。二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，上诉人谭锋辉和被上诉人余红霞均对《借据》上谭龙的签名笔迹及指纹申请了鉴定，均未鉴定出谭龙的签名笔迹及指纹系上诉人谭锋辉所为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人在不能证明案涉借条上的谭龙签名笔迹及指纹是上诉人谭锋辉所为情况下，一审判决让上诉人承担连带还款责任无事实依据。上诉人的上诉理由成立。一审判决对此认定失当，予以纠正。经本院民事专业法官会议讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、撤销潢川县人民法院（2018）豫1526民再4号民事判决；二、维持潢川县人民法院（2016）豫1526民初2230号民事判决主文第一、三项；三、撤销潢川县人民法院（2016）豫1526民初2230号民事判决主文第二项。二审案件受理费13800元，由被上诉人程德杰负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓峰审判员  徐 宏审判员  邰本海二〇二〇年五月十八日法官助理李艺璇书记员许哲瑞