福建省莆田市涵江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0303民初4504号 原告：陈琦，女，1971年9月9日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 被告：林建龙，男，1982年4月10日出生，汉族，住福建省仙游县。 被告:前海国安基金管理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室，统一社会信用代码91440300MA5DBC561K。 法定代表人：李维霄，总经理兼执行董事。 原告陈琦与被告林建龙、前海国安基金管理（深圳）有限公司（以下简称前海国安公司）借款合同纠纷一案，本院于2019年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。陈琦到庭参加诉讼，林建龙、前海国安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈琦向本院提出诉讼请求：1.判令林建龙偿还陈琦借款本金518712.55元及违约金（从2019年3月12日起至还清之日止按年利率6%计算），暂计至起诉之日为19106元；2.判令前海国安公司对上述债务承担连带清偿责任。事实与理由：林建龙因证券投资需要，于2018年5月9日与陈琦签订《借款协议书》一份，双方约定：1.林建龙向陈琦借款300万元用于证券操作，借款利息为月利率1.1%，借款期限为6个月，每月9日支付下一个月利息，并由陈琦提供指定证券账户（账号：17×××55）作为林建龙借款的操作用户；2.林建龙提供75万元作为该借款的保证金,存入陈琦的证券账户（账号：17×××55）；3.双方实际借款金额以指定的银行资金流水为准；4.陈琦享有借出资产的所有权和取得利息的权利，林建龙有权使用借款进行证券投资，收取经营借款金额所得的收益并承担相应损失。2018年5月10日，陈琦依约将300万元借款及林建龙提供的75万元保证金通过银行转账方式存入陈琦的上述爱建证券账户。2018年5月23日，因证券投资亏损过多，林建龙于2018年5月23日至2018年5月25日追加保证金36万元。2018年6月13日至2018年8月16日，陈琦将证券账户中的剩余金额2521569.30元转取入陈琦的银行账户。2018年9月13日，陈琦与林建龙签订《结算确认协议书》，确认对上述借款的结算结果为林建龙应归还陈琦借款本金及利息共计518712.55元，林建龙应于2018年9月13日起六个月内将上述结算款项汇至陈琦指定的银行账户（户名：陈琦，银行账号：62×××99，开户行：建设银行莆田西天尾分理处），逾期还款违约金以尚欠款项为基数按年利率6%计算。前海国安公司作为担保人在《结算确认协议书》上盖章确认。该《结算确认协议书》约定因上述协议书产生的一切争议若协商不成，各方同意由陈琦住所地有管辖权的人民法院管辖。近期，陈琦多次向林建龙催讨借款本息，但林建龙拒绝还款，应承担违约责任。前海国安公司系本案借款担保人，应当对本案借款本息承担连带清偿责任。 林建龙、前海国安公司未作答辩。 陈琦围绕诉讼请求依法提供以下证据：林建龙的身份证复印件，证明：林建龙的身份信息；2018年5月9日《借款协议书》一份，证明：林建龙于2018年5月9日向陈琦借款300万元的事实；2018年9月13日《结算确认协议书》一份，证明：林建龙与陈琦进行结算，确认林建龙结欠陈琦借款本金478329.55元、利息40383元计518712.55元，前海国安公司提供保证担保的事实；2018年8月2日《协议书》一份，证明：林建龙向陈琦借款，前海国安公司作为担保人的事实；陈琦的建设银行个人活期账户交易明细、陈琦的爱建证券17×××55资产账户的交易明细，证明：陈琦把借款按约定转入指定的证券账户的事实。 林建龙、前海国安公司未向本院提供证据。 本院审查认为，林建龙、前海国安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，又未书面提出异议和提供证据，视为自愿放弃诉讼权利。陈琦提供的上述证据，真实性本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 林建龙因股票交易需要，于2018年5月9日与陈琦签订《借款协议书》一份，约定：林建龙（借款人）向陈琦（出借人）借款300万元，存入陈琦在爱建证券莆田东圳营业部开立的证券交易账户（证券账户名称：陈琦，资金账号17×××55），林建龙提供自有资金75万元汇入上述专用证券账户作为风险保证金；上述证券专用账户共计初始资金375万元，全权由林建龙自行操作管理，并由林建龙自负盈亏；陈琦应当将账户交易密码提供给林建龙，并有权监督林建龙操作交易。借款期限自2018年5月9日起至2018年11月8日止（6个月，具体时间以双方资金到账为准）。期满后，林建龙应将所借款项一次性偿还给陈琦；林建龙按1.1%月利率向陈琦支付利息，即每月向陈琦支付利息为33000元，利息按月结算，利息支付日为每月9日。若林建龙未能及时付清上述利息，则陈琦有权强行平仓，并有权自行从前述指定的账户扣除利息，由此引起的损失由林建龙负全部责任；为防止证券价格波动带来风险，双方确定账户资产的预警线及平仓线，预警线为345万元（保证金的60%，总资金的92%），平仓线为335万元（保证金的50%，总资金的89.3%）；若平仓后林建龙指定专用账户的资产总值不足300万元，林建龙必须补足300万元，如遇平仓所剩资金不足以偿还陈琦，林建龙保证在3日内筹措资金偿还陈琦本金及利息，否则第4个交易日起按初始资金日0.036%加收利息等。2018年5月10日，陈琦依约将300万元借款及林建龙提供的75万元保证金通过银行转账方式存入陈琦的爱建证券账户（账号：17×××55）。2018年5月23日至2018年5月25日,因股票交易亏损，林建龙追加保证金36万元。2018年6月13日至2018年8月16日，陈琦将上述证券账户中的剩余金额2521569.30元转入陈琦的银行账户。2018年8月2日，陈琦（甲方）、林建龙（乙方）、前海国安公司（丙方）三方签订《协议书》一份，约定：丙方自愿以其委托他人代持的所有信托产品的Ｂ类劣后人权益为上述甲、乙双方于2018年5月9日签订《借款协议书》中乙方的合同义务承担连带责任担保；丙方的担保范围为合同约定的乙方补足出资、支付利息以及弥补甲方出资的付款义务。2018年9月13日，陈琦（甲方）、林建龙（乙方）、前海国安公司（丙方）签订《结算确认协议书》一份，约定：甲、乙双方自愿于本协议签订之日终止双方的2018年5月9日签订的《借款协议书》项下款项，除本协议约定的义务外，双方均不承担违约责任；甲、乙方双方确认在本协议签订之时已对上述《借款协议书》的所有往来账目进行充分的确认，结算结果为乙方应退还甲方借款本金478329.55元及利息40383元，共计518712.55元；乙方应于本协议签订之日起6个月内将上述结算款项汇至甲方指定的以下银行账户：户名：陈琦，银行账号：62×××99，开户行：建设银行莆田西天尾分理处；丙方自愿为在上述乙方应付甲方款项的义务承担连带责任担保；若本协议乙方无法履行，则甲、乙双方于2018年5月9日签订的《借款协议书》及本协议仍然有效等。此后，因林建龙未能按约还款，陈琦遂于2019年10月23日向本院提起诉讼。 本院认为，林建龙因股票交易需要，于2018年5月9日与陈琦签订《借款协议书》，从该协议书的内容及模式来看，属于股票场外配资合同，陈琦系配资方，林建龙系用资人。《中华人民共和国证券法》第一百四十二条规定，证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。根据上述规定，融资融券属于国家特许经营的金融业务，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应当认定为无效，故案涉《借款协议书》也应当认定为无效。陈琦与林建龙于2018年9月13日签订《结算确认协议书》系对上述借款协议的结算和清理，该结算协议确认林建龙尚欠陈琦借款本金478329.55元及利息40383元，其中的借款本金478329.55元，林建龙应负返还的民事责任。其中的利息40383元，系根据上述无效的《借款协议书》约定结算得出的，且陈琦对造成无效存在过错，故其作为配资方请求用资人林建龙支付该约定的利息，不予支持。双方于2018年9月13日结算确认，林建龙应在结算之日起六个月内将结算款项汇入陈琦银行账户，但林建龙未能如期向陈琦支付结算款项，故林建龙应当向陈琦支付逾期付款资金占用期间的法定利息，即应当支付自2019年3月13起以本金478329.55元为基数，按年利率6%计算的利息。 关于前海国安公司的保证责任问题。2018年8月2日，陈琦、林建龙、前海国安公司三方签订《协议书》，约定前海国安公司自愿为陈琦、林建龙于2018年5月9日签订的《借款协议书》中林建龙的合同义务承担连带责任担保。2018年9月13日，陈琦、林建龙、前海国安公司签订《结算确认协议书》，约定前海国安公司自愿为林建龙应付陈琦的结算款项义务承担连带责任担保。上述《借款协议书》约定的借款期限为自2018年5月9日至2018年11月8日止，即主债务的履行期限为2018年11月8日止。上述《结算确认协议书》约定林建龙应自签订本协议之日（2018年9月13日）起六个月内把结算款项汇入陈琦银行账户，即主债务的履行期限为2019年3月12日止。《借款协议书》及《结算确认协议书》均未约定保证期间，根据《担保法》“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”规定，陈琦应当自主债务履行期限届满之日起六个月内要求前海国安公司承担保证责任。但本案不论是按《借款协议书》约定的主债务履行期限2018年11月8日，还是按《结算确认协议书》约定的主债务履行期限2019年3月12日，陈琦均未在主债务履行期限届满后的六个月内要求保证人前海国安公司承担保证责任，其于2019年10月23日才向本院提起诉讼，超过了保证期间。又因为保证期间为除斥期间，债权人未在保证期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故不论保证人是否抗辩，人民法院对保证期间是否超过的事实应当依职权主动审查，进而确定是否免除保证人的保证责任。本案中，陈琦至起诉时已超过保证期间，故前海国安公司依法免除保证责任。陈琦请求前海国安公司对案涉债务承担连带清偿责任缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，陈琦请求判令林建龙偿还借款本金478329.55元及结算后的逾期付款按年利率6%计算的利息，合法有据，予以支持；其请求由林建龙支付《借款协议书》约定的利息40383元，缺乏法律依据，不予支持。本案的保证期间已超过，前海国安公司的保证责任依法免除，陈琦请求其对本案债务承担连带清偿责任缺乏法律依据，不予支持。林建龙、前海国安公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、林建龙应在本判决生效之日起五日内返还陈琦借款478329.55元，并支付该款自2019年3月13起至还清之日止按年利率6%计算的利息； 二、驳回陈琦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9178元，由陈琦负担738元，由林建龙负担8440元。公告费560元，由林建龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  柯文林 人民陪审员  方志国 人民陪审员  陈尾妹 二〇二〇年五月十四日 书 记 员  黄剑群 附：本案适用的法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国担保法》 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《中华人民共和国证券法》 第一百四十二条证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》 第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》 第一条被执行人具有履行能力而不履行生效法律文书确定的义务，并具有下列情形之一的，人民法院应当将其纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒： （一）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的； （二）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的； （三）违反财产报告制度的； （四）违反限制高消费令的； （五）被执行人无正当理由拒不履行执行和解协议的； （六）其他有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的。 第六条人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。 人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。 失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。 失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。 行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒。 人民法院应当将失信被执行人名单信息向征信机构通报，并由征信机构在其征信系统中记录。 失信被执行人是国家工作人员的，人民法院应当将其失信情况通报其所在单位。 失信被执行人是国家机关、国有企业的，人民法院应当将其失信情况通报其上级单位或者主管部门。