广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1626号上诉人（原审原告）：肖路，男，汉族，1986年03月02日出生，居民身份证号码230************410，黑龙江省双鸭山市岭东区人，现住广东省遂溪县**********。委托诉讼代理人:林广利，广东宏东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遂溪县遂城金利源食品经营部。住所地：遂溪县*********。经营者：李寄源。委托诉讼代理人：黄锦德，广东启用律师事务所律师。上诉人肖路因与被上诉人遂溪县遂城金利源食品经营部（以下简称金利源经营部）劳动争议纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2019）粤0823民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖路的委托诉讼代理人林广利，被上诉人金利源经营部的经营者李寄源及其委托诉讼代理人黄锦德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖路上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判金利源经营部向肖路支付未签劳动合同的双倍工资差额54575.18元、违法辞退肖路的经济赔偿金14884.14元、拖欠工资1000元、加班工资62836.21元，以上共计133295.53元；2.金利源经营部承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定金利源经营部对肖路在原审中提交的微信聊天记录该份证据的三性予以否认是错误的，在原审庭审中，金利源经营部对该微信聊天记录的真实性予以确认。从微信聊天记录可以认定肖路在2018年3月入职以来，需要每天按时到金利源经营部档口处上班，每天固定向一些固定的客户送水，至今在经营部工作一年三个月，并不是金利源经营部所称的根据当天的生意业务情况“临时雇请”，肖路在金利源经营部处工作具有连续性、稳定性，且在工作时间及工作安排上受到金利源经营部的严格管理，不仅需要完成送水送奶等固定计件工作，也需要完成金利源经营部另外安排的帮助客户清洗饮水机和看守档口的工作。二、根据相关法律规定，工资表应当由用工单位提供，否则承担举证不能的不利后果，原审法院因肖路未能提供工资表原件而认定金利源经营部举证不能，将应属于金利源经营部的举证责任倒置给肖路，适用法律错误。且从原审庭审中，金利源经营部承认双方约定的计件提成是按送水900桶以内按工资底3000元计算，超过900桶的按一桶一元计算，可知，计件提成并非严格按照一件一提成的办法计算，而是在一定的数量内以固定工资底计算，超过部分才按照一件一提成的办法计算。三、原审法院认为双方的关系趋向于雇佣关系是错误的，应认定双方存在事实上的劳动关系。被上诉人金利源经营部辩称：一、肖路仅是在客户需要送水送奶时才工作，其他时间均由其自由支配，因此，肖路主张与金利源经营部存在劳动关系缺乏依据。至于肖路仅提供片段微信记录，仅属于一时帮忙工作而已。相反，从微信记录可以看出，肖路除为金利源经营部送水外，还用其电动车为他人送水送奶，根本不需要金利源经营部管理。由此可见，金利源经营部与肖路仅存在雇佣关系，不存在劳动关系。二、根据谁主张谁举证责任，肖路应提供充分证据证实双方存在劳动关系，否则其应承担举证不能的法律后果。双方不存在劳动关系，故没有保留工资单一说。综上，一审判决是正确判决，请二审法院驳回肖路的上诉，维持原判。肖路向一审法院起诉请求：1、金利源经营部支付未签劳动合同的双倍工资差额54575.18元；2、支付违法辞退肖路的经济赔偿金14884.14元；3、支付拖欠工资1000元；4、支付加班工资62836.21元；以上共计133295.53元。一审法院认定事实：金利源经营部是成立于2014年10月16日的个体工商户，经营者李寄源，经营范围主要是零售乳制品、桶装水等。金利源经营部的用工人员有包括肖路、证人陈康发、证人许伟玉等在内的送水员、送奶员共五名。肖路自2018年03月起至2019年06月在金利源经营部处从事送水、送奶工作，期间双方没签订书面劳动合同，也没有书面约定用工形式。肖路的工作量和工作时间没有固定，主要是根据客户的销售需要，经营者李寄源通过电话、微信等方式安排员工送水、送奶等工作。员工没有固定的办公场所，工资收入主要是根据送水量按件计算，没有固定的工资，也没有基本工资。金利源经营部对于员工的管理没有员工花名册、没有制定考勤制度和其他规章制度。金利源经营部的其他4名员工的用工情况与肖路的用工情况基本一致。2019年06月，肖路、金利源经营部因故发生矛盾，金利源经营部解雇肖路，同时双方结算所得的工资，金利源经营部扣除肖路预支的工资后，将肖路剩余的工资以肖路尚未归还部分水桶为由扣下肖路工资1000元后，全部支付肖路。肖路不服金利源经营部解雇，认为双方之间存在劳动关系，向遂溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，遂溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月29日作出裁决，驳回肖路的仲裁请求，肖路不服，遂诉到一审法院。庭审中，肖路提供“工资表”和微信聊天记录“工作服照片”称肖路的工资构成有底薪和提成，并有上下班时间、请假、加班等服从金利源经营部管理的制度，金利源经营部对肖路的以上证据和陈述全部予以否认，肖路未提供新的证据佐证。一审法院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，个体工商户可以作为劳动关系的主体，与劳动者依法签订劳动合同。本案中，肖路、金利源经营部符合劳动关系的主体范围，但肖路、金利源经营部没有签订书面劳动合同，肖路未提供证据证明双方存在口头约定的劳动合同关系或其他劳动关系。本案的焦点问题是：肖路、金利源经营部之间是否存在事实劳动关系。根据劳动关系的特定性：从劳动者与用人单位的主体地位上看，劳动者与用人单位之间是隶属关系，劳动者在人身和组织上从属于用人单位，在用人单位的指挥和控制下进行劳动，劳动者成为用人单位中的一部分，劳动者应当遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理。本案中，肖路提供的工资表、工作服照片以及微信聊天记录，缺乏合法性、真实性和关联性，未能形成一个完整的证据链，不足以证明肖路的身份情况、劳动情况和工资支付情况。肖路未提供如“工作证”、“服务证”等能够证明身份关系的证件。庭审中双方承认没有招工、招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录，金利源经营部没有制定考勤制度等规章制度。虽然肖路在金利源经营部处工作持续近一年半时间，具有相对较为持续、稳定的劳动关系特征，但不能举证证明用人单位的规章制度对劳动者进行相关劳动管理和双方存在隶属关系，肖路作为劳动者客观上有获得劳动报酬的劳动行为的付出，但双方之间未能产生劳动法上的权利义务，肖路是以完成某项劳务活动为目的，劳动合同书面的欠缺，使得双方权利义务的内容变得不确定，肖路的举证不能确定其与金利源经营部之间存在劳动关系，双方之间的关系更趋向于平等主体之间的雇佣关系，参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，肖路主张与金利源经营部存在事实劳动关系，缺乏事实根据和法律依据，不予支持；肖路的诉讼请求不能得到劳动法的保护，其依据劳动法和劳动合同法的相关规定请求金利源经营部支付未签劳动合同的双倍工资差额54575.18元、违法辞退的经济赔偿金14884.14元、加班工资62836.21元及拖欠工资款1000元，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，判决：驳回肖路的全部诉讼请求。案件受理费1482.96元，由肖路承担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对肖路上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人肖路的上诉请求和被上诉人金利源经营部的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：肖路与金利源经营部是否存在事实劳动关系。劳动者对用人单位具有人身附属性和财产附属性是劳动关系的基本特征。本案中，肖路与金利源经营部之间没有签订书面的劳动合同。肖路未能提供金利源经营部发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件，也未能提供证据证明金利源经营部按固定工资标准每月向其发放工资。肖路称部分工资通过是微信转账发放，但没有提交微信转账记录。虽然肖路提供了工资表、工作服照片以及微信聊天记录等证据，但金利源经营部对工资表、工作服照片均不予认可，金利源经营部称肖路没有固定的上班时间，有客人要水就让肖路去送水，其余时间肖路是自由的，送水的车是肖路自带的，肖路也有在别处帮其他人送水，按计件算报酬，没有基本工资，工资发放时间不固定，因此，肖路提供的证据仅能证明其与金利源经营部存在相对稳定的业务雇佣关系即劳务关系，不足以证明其与金利源经营部构成事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条的规定，肖路主张其与金利源经营部存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。一审判决驳回肖路的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。但劳动争议案件的受理费应为10元，一审适用简易程序减半收取应为5元，一审法院收取案件受理费1482.96元不当，本院予以调整。综上所述，肖路的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，减半收取5元，由肖路负担；二审案件受理费10元，由肖路负担（肖路已缴交一审案件受理费1482.96元，扣减应负担的5元，剩余的1477.96元由一审法院退回给肖路；肖路已缴交二审案件受理费2965.91元，扣减应负担的10元，剩余的2955.91元由本院退回给肖路）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年五月二十七日法官助理 崔笑颜书 记 员 陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。