云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云01民终4267号上诉人（原审原告）：昆明史贝斯餐饮管理有限公司，住所云南省昆明市西山区滇池路1号（五华体育馆二楼）。统一社会信用代码：91530112MA6KP21557。法定代表人：罗聪。委托诉讼代理人：王俊莹、昂诗璇，泰和泰（昆明）事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：熊士慷，男，1990年7月15日出生，汉族，身份证登记住址云南省红河哈尼族彝族自治州金平苗族瑶族傣族自治县。被上诉人（原审被告）：向万勇，男，1988年1月21日出生，汉族，身份证登记住址云南省昭通市镇雄县。上诉人昆明史贝斯餐饮管理有限公司因与被上诉人熊士慷、向万勇劳动争议纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初3510号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。昆明史贝斯餐饮管理有限公司上诉请求：撤销一审裁定，并指令一审法院审理本案。事实和理由：被上诉人与上诉人签订的《营销员订金协议》为酒水销售服务合同，双方之间为委托销售合同关系，并非劳动关系。一审法院认为双方之间的争议未经劳动仲裁前置程序而予以驳回是错误的，请求二审予以纠正。昆明史贝斯餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告熊士慷签订的《营销员服务订金协议》；2、判令被告熊士慷返还原告服务订金16000元；3、判令被告向万勇对上述款项承担连带清偿责任；4、判令案件受理费、保全费等全部费用由二被告承担。一审法院认为：原告系依法登记成立的有限责任公司，登记的经营范围：餐饮管理、酒店管理、企业管理咨询……酒吧、KTV……。原告提交的《营销员服务订金协议》，记载：“鉴于：甲方在云南省昆明市西山区滇池路1号五华体育馆二楼经营酒吧，拟聘请具有一定销售能力的营销员从事酒水销售，乙方具备甲方拟聘请销售员的条件，经甲乙双方平等协商，达成以下条款，以共同遵守。第一条协议期限双方确认，本协议的有效期为：2019年1月10日始至2021年1月10日。第二条服务订金（一）本协议约定的服务订金，系在乙方作为甲方营销员的期间，根据乙方向甲方承诺的销售额及合作年限，由双方商议确定具体数额并由甲方暂时交由乙方保管的服务订金。在乙方达到承诺的销售指标且乙方为甲方担任营销员达到本协议约定的服务期限后，归属乙方所有，并转为双方签署的《竞业限制协议》的竞业限制补偿费，无需退还甲方，达不到上述条件则需退还甲方。（二）乙方在甲方工作期间的工资及奖金按照双方劳动合同的约定和公司的奖励制度发放，本协议约定的服务订金不属于工资、奖金等劳动报酬。（三）乙方确认已经熟悉并了解甲方的经营模式和销售的商品，经过慎重考虑，向甲方承诺每月的销售指标不低于捌万元，甲方依据乙方的承诺支付乙方服务订金叁万贰仟元。第三条支付方式为确保双方签订的协议能够按约履行，甲方支付乙方的服务订金在签订本协议时支付乙方壹万陆仟元，乙方进场从事酒水销售后，三个月销售的平均业绩达到或超过销售指标，甲方再向乙方支付壹万陆仟元。第四条乙方义务（一）乙方的销售行为由甲方业务部门负责人监管……（二）乙方不得接受甲方员工私自给予的订位，如有违规，查实后该档业绩不作为乙方的销售业绩，并作出相应的处罚……（五）乙方应与其他销售及工作人员友好相处，不得抢夺其他销售人员的客户，如未经甲方及其他销售及工作人员同意，私自与非乙方的客户进行沟通或留名片，索要联系方式等违背职业道德的行为，一经查实，甲方将视情节轻重给予处罚。（六）乙方与其他业务人员之间未经甲方同意，不得擅自并组，如有意向，可书面向甲方提出，由甲方决定是否准予。第五条退还条件（一）乙方连续24月未达到协议承诺的销售指标80%。如：签署10万元业绩每月业绩达到8万元不作任何扣罚。在协议期间内未完成业绩任务的自动顺延3个月后支付剩余订金；如连续24个月内未完成协议应全额甲方已支付的服务订金。（二）乙方违反下列任何一项约定的，甲方有权单方解除本协议，乙方应当退还甲方已支付的服务订金：1、乙方在本协议履行期内，未经甲方书面同意，提前解除双方的劳动合同、本协议或者无正当理由不到公司上班的；2、乙方在甲方经营的酒吧从事酒水销售期间在外兼职，或在其他任何第三方销售酒水的；(三）乙方有违反本协议第四条约定的，视为未达到本协议承诺的销售指标，应当退还甲方己支付的服务订金：(四）乙方应退还的服务订金如不退还，甲方有权从乙方的固定薪酬和奖金中扣减。第六条其他约定(一）乙方己熟悉、了解了甲方的规章制度，并承诺遵守……”该协议抬头及落款的甲方均加盖有“昆明史贝斯餐饮管理有限公司”印章，怡康处均签有“熊士慷”并捺有指印。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。本案中，原告与被告熊士慷就《营销员服务订金协议》发生纠纷，原告虽主张其与被告熊士慷之间系委托合同关系，但《营销员服务订金协议》记载原告与被告熊士慷之间签订了劳动合同及《竞业限制协议》；被告熊士慷在原告处担任销售员，从事酒水销售工作，而酒水销售系原告的业务组成部分；除涉案服务订金外，原告向被告熊士慷支付工资、奖金等劳动报酬；被告熊士慷受原告的管理、指挥、监督；原告的奖励制度、处罚制度适用于被告熊士慷。综合上述情况来看，被告熊士慷与原告之间存在劳动关系具有高度可能性。在此情形下，原告的诉讼请求能否得到支持，除需审查原告是否实际向被告熊士慷支付了16000元外，还需认定服务订金是否是基于劳动关系产生及服务订金的性质。而《营销员服务订金协议》约定服务订金的返还条件包括：销售指标未按约完成、解除劳动合同或终止劳动关系、在外兼职、销售非原告的酒水等。从上述约定来看，返还服务订金与被告熊士慷履行劳动合同的情况密切联系，则原告的诉讼请求能否得到支持，还需审查被告熊士慷履行劳动合同的情况。综上，本案涉及用人单位与劳动者如何约定劳动者的职责、履行劳动合同过程中用人单位支付给劳动者款项的性质及劳动合同的履行情况，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，则本案应系劳动争议案件，并非一般意义上《中华人民共和国合同法》规定的合同纠纷，须适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，因本案系劳动争议案件，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，但本案原告未提交相应的证据证实其就本案已先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，则本案应作驳回起诉处理。原告应在向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，劳动争议仲裁委员会不予受理或原告不服劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决的，再依法向法院提起诉讼。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条之规定，裁定：驳回原告昆明史贝斯餐饮管理有限公司的起诉。本院认为：经审查，上诉人明确被上诉人为上诉人提供销售服务，虽然涉案《营销员服务订金协议》是被上诉人入职前签订但仍属于涉及被上诉人在上诉人处担任销售员的权利义务，加之上诉人认可由其负责被上诉人考勤及工资发放，且上诉人认可包含被上诉人在内的酒水销售员是需要遵守相同的规定，因此一审认定双方当事人之间的纠纷属于劳动争议，一审以上诉人的请求未经过通过劳动仲裁的前置程序，而驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 金 馨审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇二〇年五月二十一日法官助理李俊波书记员向薇芳