贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终773号上诉人（原审被告）：霍正刚，男，汉族，1977年09月02日出生，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：周体恒，男，黔西县中坪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：金沙县远华石材加工厂，住所地：贵州省毕节市金沙县源村镇双星村皂角树，统一社会信用代码：91520523MA6DLYTR2J。投资人：陆远华。委托诉讼代理人（特别授权）：张瑞，男，金沙县沙土法律服务所法律工作者。上诉人霍正刚因与被上诉人金沙县远华石材加工厂（以下简称“远华石材”）工伤保险待遇纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2019年11月12日作出（2019）黔0523民初4139号民事判决书。霍正刚不服，上诉至本院。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2020年4月29日组织双方当事人进行质询调解，霍正刚委托诉讼代理人周体恒及远华石材委托诉讼代理人张瑞到庭参加质询，本案现已审理终结。上诉人霍正刚向本院提起上诉请求：一、请求毕节市中级人民法院判决撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4139号民事判决书；二、请求毕节市中级人民法院改判被上诉人支付上诉人各项工伤保险待遇合计105339.64元；三、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人工伤保险待遇纠纷一案，经金沙县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲字（2019）第386号仲裁裁决书，裁决由被上诉人支付上诉人工伤保险待遇总计92002.00元，被上诉人不服仲裁裁决向法院提起诉讼，原判审理判决由被上诉人支付上诉人工伤保险待遇共计59217.90元，比仲裁裁决减少32784.10元。上诉人对原审判决查明的事实和一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、鉴定费等工伤待遇计算标准及金额无异议，但对以下工伤待遇计算标准所依据的事实不清、证据不足，适用法律错误，请求依法予以改判。一、住院期间生活护理费应为1913.60元。上诉人于2018年6月住院治疗，其住院期间护理费应以2018年度贵州省居民服务、修理和其他服务行业平均工资43654元计算，原判以2017年相应标准计算于法无据。二、停工留薪期工资应为20937.04元。上诉人停工留薪期经鉴定为120天，即4个月，上诉人受伤前在岗工资是计件工资，上诉人举证提供的《出库单》经被上诉人质证无异议，并经金沙县仲裁委审理确认，上诉人2018年3月13日至6月12日的平均工资为5234.26元/月，该工资经金沙县仲裁委审理查明，事实清楚，证据确实充分，依法应予采纳。原判认定上诉人上班工资为夫妻二人工资因而核算上诉人平均工资为2061.75元，事实不清、证据不足，应不予支持。三、一次性伤残补助金应为39641.00元。上诉人依法应享受一次性伤残补助金待遇，且应当按照贵州省2018年度职工平均工资标准5633元/月计算，且金沙县仲裁委审理查明上诉人平均工资为5234.26元所依据的事实清楚，出库单证据确实充分，依法应予支持和采纳。原判按照2061.75元计算没有事实和法律依据。四、后续治疗费应为8000元。为减轻诉累，上诉人主张的后续治疗费应与本案合并一次性处理。综上所述，原判工资计算标准所依据的事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应予以改判。二审中，被上诉人未作答辩。远华石材向原审法院提出诉讼请求：1、请求撤销金沙县人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2019）第386号裁决书；2、请求判令被告工伤待遇共计43142.55元；3、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：1、金沙县人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2019）第386号裁决书认定事实错误，理应撤销；裁决书中认定的被告的工资实质上是被告夫妻二人的工资的总和。2、裁决书工伤待遇计算标准错误，被告的一次性伤残就业补助金应按原告举证的每月2014.80元计算，住院期间护理费应当按照105.70元每天计算。最后，被告的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按照2017年度统筹地区的职工平均工资计算及按5584.75元每月计算，且被告在住院期间原告垫付了生活费1800.00元，被告的生活费不应重复计算，超出支出部分予以扣除。综上，原告不服裁决结果，故提起诉讼。原判审理查明：霍正刚于2018年03月13日到原告处上班，从事小切工作，工作期间双方未签订劳动合同，原告未给被告缴纳社会保险，被告工资按计件算。2018年06月12日23时左右，被告在原告处搬石料准备切割作业过程中，因石料意外破裂，被突然掉落的碎石砸伤被告右脚趾。被告受伤后到金沙县中医院沙土分院住院治疗，共计住院16天，被告住院期间由其家属护理。于2018年11月25日经毕节市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年03月25日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级，停工留薪期为自受伤之日起120天。原、被告因工伤保险待遇发生争议，经被告申请仲裁，金沙县劳动人事争议仲裁委员会于2019年08月10日作出金劳人仲案字（2019）第386号仲裁裁决，解除原、被告的劳动关系，由原告支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间生活护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费等共计92002.00元。原告不服仲裁裁决，故向本院起诉。原审法院认为，被告在原告处因工受伤经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级情况属实，其请求解除与原告之间的劳动关系，符合《工伤保险条例》第三十七条规定，原审法院予以支持。被告在原告处工作期间受伤住院治疗，经调查认定为工伤，经鉴定为伤残十级，停工留薪期4个月。工作期间原告未给被告参加城镇职工工伤保险，原告作为用人单位应支付被告相应工伤保险待遇。庭审中，原告提交了以单位名义为其工人购买的“团体人身险”名单，确能证明被告霍正刚与其妻子蔡兴会同在原告处上班，结合原告提供的1-12月份工资表（无2月份），该工资表中并无蔡兴会工资记录，根据当地习惯以及原、被告提供的出库单综合认定工资表中霍正刚工资为其夫妻二人工资总和，其上班期间的平均工资经原审法院核算为2061.75元，被告于2018年06月12日受伤，故被告的停工留薪期工资应依照2061.75元/月计算。一次性伤残补助金应参照2061.75元/月计算，一次性工伤医疗补助金应依照2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资67952.00元/年计算，一次性伤残就业补助金应依照2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资67952.00元/年计算。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，原告应支付被告的工伤保险待遇为：1、停工留薪期工资，依照2061.75元/月计算，按4个月计算，为2061.75元/月×4月＝8247.00元；2、一次性伤残补助金应依照2061.75元/月计算，按7个月计算，为2061.75元/月×7月＝14432.25元；3、一次性工伤医疗补助金应依照2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资67952.00元/年计算，按3个月计算，为67952.00元/年÷12×3月＝16988.00元；4一次性伤残就业补助金应依照2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资67952.00元/年计算，按3个月计算，为67952.00元/年÷12×3月＝16988.00元；5、住院期间生活护理费，被告住院共计16天，其住院期间生活护理费应依照2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业非私营单位就业人员年平均工资38568元/年计算，为38568元/年÷365×16天=1690.65元，住院期间伙食补助费352.00元，鉴定费520.00元。以上工伤保险待遇共计59217.9元。另外，对于原告诉称其为被告垫付了1800.00元生活费的意见，因原告并未向原审法院提交证据予以证明，对该意见，原审法院不予采纳。综上，原告应支付被告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间生活护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费共计59217.9元。为此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，判决：一、解除原告金沙县远华石材加工厂与被告霍正刚的劳动关系；二、由原告金沙县远华石材加工厂在本判决生效之日起10日内支付被告霍正刚停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间生活护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费共计59217.9元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，上诉人霍正刚之妻蔡兴会确在被上诉人远华石材处上班，且被上诉人远华石材于2018年3月28日在平安养老保险股份有限公司贵州分公司购买了23人团体人身保险，该团体人身险被保险人清单中载明蔡兴会、霍正刚均为被保险人。其余的事实与一审查明一致。结合本案查明事实及双方诉辩情况，本案争议焦点为：一、一审认定上诉人霍正刚月工资为2061.75元是否准确？二、涉案各项工伤待遇保险计算是否准确？本院认为，针对焦点一，本案中，经双方确认，霍正刚于2018年3月13日到远华石材进行石材小切工作，霍正刚之妻蔡兴会也在远华石材工作。一审中，被上诉人远华石材提交的《远华石材厂工资表》及双方提交的出库单上均只记载霍正刚之名，而无蔡兴会之名；而2018年3月至2018年6月，远华石材厂工资表上签字领取名为“霍正刚”工资者均为蔡兴会，且均备注为“夫妻二人”，结合远华石材所购买的团体人身险被保险人清单（载明蔡兴会、霍正刚均为被保险人），原审法院据此认定该工资表中“霍正刚”工资为其夫妻二人工资总和证据充分、事实清楚，并无不当，本院予以确认。经本院二审核算，霍正刚提交的出库单计算的工资为：2018年3月为3037.9元，2018年4月工资为4110.6元，2018年5月工资为5461.8元，2018年6月的工资为3685.6元；该工资数额与远华石材提交的工资表载明的“霍正刚”工资基本一致，原审法院依据双方提交的证据进行核算后，以远华石材工资表上载明的工资数据，认定霍正刚在职平均工资为2061.75元｛（3037元+4312元+5460元+3685元）/2=2061.75元）｝计算准确、依据充分，并无不当，本院予以确认。针对焦点二，上诉人霍正刚对原审核算的一次性工伤医疗补助金（16988元）、一次性伤残就业补助金（16988元）、住院伙食补助费（352元）、鉴定费（520元）等项计算标准和金额并无异议，而针对上诉人霍正刚提出异议的相关项目，本院逐一核算如下：一、住院期间生活护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”与第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定，上诉人霍正刚住院期间生活护理费应以2018年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资43654元计算，应为1913.6元（43654/36516=1913.6元），上诉人霍正刚认为其住院期间生活护理费为1913.6元符合法律规定，本院予以支持。二、停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”以及《贵州省工伤保险条例》第二十四条“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”的规定，由于上诉人霍正刚工作时间为4个月，其在职工资福利待遇为2061.75元，其停工留薪期为4个月，霍正刚停工留薪期工资应为8247元（2061.754=8247元），原审法院对霍正刚停工留薪期工资认定无误，本院予以确认；霍正刚认为其停工留薪期工资应以金沙县仲裁委审理认定的工资5234.26元进行计算，因本案系远华石材不服金沙县仲裁裁决提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”与《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第六项“（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；”以及《贵州省法院二00四年民事审判研讨会会议纪要》中“2、仲裁与诉讼的关系（3）“劳动争议一方当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的有给付内容的裁决而向人民法院起诉，人民法院不支持当事人的诉讼请求的，不得直接驳回当事人的诉讼请求，应根据认定的案件事实重新作出处理，在判决主文中须对给付内容进行明确”的规定，本案中，金沙县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2019）第386号仲裁裁决并未发生效力，该仲裁裁决认定的事实并非已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，本案的各项工伤保险待遇的计算依据应以本案查明的事实为基础进行计算，上诉人认为应当适用金沙县仲裁裁决认定的霍正刚的工资数额5423.26元进行计算停工留薪期工资的主张无法律和事实依据，本院不予支持。三、一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”与第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，因2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资为67952.00元/年（即5663元/月），本案核定的霍正刚本人工资为2061.75元，低于贵州省2018年职工平均工资的60%，故霍正刚的一次性伤残补助金应按贵州省2018年职工平均工资的60%来进行计算，为23783.20元（67952/120.67=23783.20元），原审法院计算为14432.25元错误，本院予以纠正；霍正刚认为其一次性伤残补助金应按照2018年贵州省全口径城镇单位就业人员年平均工资5663元/月计算的上诉主张无法律依据，本院不予支持。四、后续医疗费8000元。霍正刚上诉称请求一并处理后续医疗费用8000元，因该请求系上诉人二审中提出，本院组织双方进行调解无果，上诉人霍正刚可另案起诉主张权利。因此，上诉人霍正刚应享受的工伤保险待遇总额为68791.80元（停工留薪期工资8247元+一次性伤残补助金23783.20元+一次性工伤医疗补助金16988元+一次性伤残就业补助金16988元+住院期间生活护理费1913.6元+住院期间伙食补助352元+鉴定费520元=68791.80元）。综上所述，上诉人霍正刚上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《工伤保险条例》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4139号民事判决书第一项（即解除原告金沙县远华石材加工厂与被告霍正刚的劳动关系）；二、变更贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初4139号民事判决书第二项为“由金沙县远华石材加工厂于本判决生效之日起10日内支付霍正刚停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间生活护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费共计68791.80元。”义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已减半收取），由金沙县远华石材加工厂负担，二审案件受理费10元，由金沙县远华石材加工厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二〇年五月十四日法官助理 成 梅书 记 员 陈红千