内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终233号上诉人（原审原告）：马万青，男，1971年8月12日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：杨永军，内蒙古盛兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜刚，男，1978年9月5日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：丁春泽，内蒙古沛泽律师事务所律师。原审第三人：中地寅岗建设集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区青工南路。法定代表人：郭志轩，公司董事长。上诉人马万青因与被上诉人杜刚、原审第三人中地寅岗建设集团有限公司合伙协议一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2019）内0425民初2741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人马万青上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1、一审对上诉人与被上诉人之间就位于××旗、三道沟组、李营子组、孟营子南北组存在合伙关系未予认定，明显属于严重违背事实和适用法律错误。一审庭审中，上诉人提交了一份与被上诉人之间签订的《合作协议》一份，同时，还提交了克什克腾旗同兴镇政府出具的《证明》一份并由经办人满树民签字，该《证明》明确载明上诉人与被上诉人之间就位于××旗、三道沟组、李营子组、孟营子南北组存在合伙关系。根据《民事诉讼法司法解释》第一百一十五条的规定，该《证明》属于单位证明材料，一审却将该单位证明材料错误的认定为证人证言，既未向满树民调查核实，也未通知其出庭作证，仅以满树民未出庭作证为由就不予采信，明显属于理解和适用法律错误。2、一审判决未予认定上诉人合伙期间所投入的柴油、槽钢、物料、水泥等150余万元的费用，严重违背事实。一审仅以被上诉人不予认可上诉人的投入为由，就不予采信上诉人的以上合伙投入，严重违背事实，于鹏飞作为被上诉人的工长，在上诉人合伙期间投入的柴油、槽钢、物料、水泥等单据上均签字确认，庭审中，被上诉人始终陈述不认识于鹏飞，意图以此来逃避责任，但在案外人田某诉被上诉人买卖合同案件中已经认定于鹏飞系被上诉人的工长。3、一审又仅以被上诉人自认其与上诉人在三道沟部分街道硬化工程中存在合伙关系，上诉人未对该部分工程量及工程造价申请鉴定为由，就不予支持上诉人的诉讼请求，显然属于事实认定和适用法律错误。同兴镇政府出具的《证明》充分证明上诉人与被上诉人三间房组、三道沟组、李营子组、孟营子南北组存在合伙关系，同兴镇政府的证明较被上诉人的自认更具证明力。另，于鹏飞作为被上诉人的工长，系代表被上诉人行使的职务行为，其在上诉人投入票据上签字行为的法律后果依法归属于被上诉人。4、一审程序违法。本案一审审理一年多，严重超审。被上诉人杜刚二审表示服判。原审第三人中地寅岗建设集团有限公司二审未作陈述。马万青向一审法院起诉请求：1、请求依法分割合伙财产，杜刚及中地寅岗建设集团有限公司向马万青支付合伙期间投入的柴油款、材料费等费用，合计1513132.06元；2、由杜刚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月10日，杜刚以中地寅岗建设集团有限公司委托代理人的名义与克什克腾旗同兴镇人民政府签订《合同协议书》，协议约定克什克腾旗同兴镇人民政府将位于××镇、三道沟组、李营子组、孟营子南北组街巷硬化工程承包给中地寅岗建设集团有限公司进行施工。2016年3月28日，马万青与杜刚签订《合作协议》。杜刚在2016内0425民初5048号民事案件的庭审笔录中自认：同兴镇三道沟项目开始时，杜刚自己施工，杜刚与马万青中期合伙打路面，后期马万青退出。约定按照投资进行分配，共计10000平方米，马万青施工8400多平方米，按8000平方米计算，杜刚施工1790平方米，按照2000平方米计算，没有计算成本。庭审中，经询问，马万青对位于××旗的路面工程的工程量及工程造价不申请鉴定。另查明，2018年10月18日，内蒙古寅岗建设集团有限公司经核准变更为中地寅岗建设集团有限公司。一审法院认为：本案的争议焦点是：1、马万青与杜刚之间就位于××旗、三道沟组、李营子组、孟营子南北组街巷硬化工程是否存在合伙关系；2、杜刚及中地寅岗建设集团有限公司是否向马万青支付合伙期间投入的相关费用。关于争议焦点1，该院认为，马万青提交的证据不能证明其与杜刚之间就位于××旗、三道沟组、李营子组、孟营子南北组街巷硬化工程存在合伙关系，另根据（2016）内0425民初5048号民事卷宗庭审笔录中杜刚的自认，可以认定马万青、杜刚就位于克什克腾旗同兴镇三道沟项目的部分街巷硬化工程存在合伙关系。关于争议焦点2，个人合伙终止时，合伙人应当进行清算。本案中，马万青、杜刚仅就位于克什克腾旗同兴镇三道沟项目的部分街巷硬化工程存在合伙关系，双方就该部分工程的工程价款未进行清算，且经询问马万青对该部分工程的工程量及工程造价不申请鉴定，因此马万青要求投入的材料款、设备使用费、人员工资不符合法律规定，故马万青的诉讼请求，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回马万青的诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提交如下证据：（2016）内0425民初4168号民事判决书，意欲证明：案外人田某起诉杜刚买卖合同纠纷一案中已认定于鹏飞是杜刚的工长，克什克腾旗公安局向杜刚询问时杜刚也明确承认于鹏飞是杜刚的工长，本案中杜刚始终不承认与于鹏飞有任何关系，导致一审法院对于鹏飞签字部分不予认可。被上诉人对上述证据的质证意见：真实性无异议，但对证明内容不认可。本院对上述证据的认证意见：本院对上述证据的真实性予以确认。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，上诉人主张称与被上诉人在三间房组、三道沟组、李营子组、孟营子南北组存在合伙关系，有双方之间签订的《合作协议》和同兴镇政府出具的《证明》可以佐证。经审查，首先，上诉人与被上诉人之间签订的《合作协议》第3条约定“甲乙双方共同完成同兴镇街巷硬化的工程量按双方现金投入比例分取红利”、第6条约定“甲乙双方合作以前所修的路基础或路面砖部分按照克旗财政局审核表价格分给甲乙各施工队，所发生任何费用双方各自承担”，根据以上约定，上诉人与被上诉人在同兴镇的案涉项目中并非全部都是双方合伙完成，有部分工程系各自施工，上述《合作协议》中并未明确约定双方的合伙范围，故根据上述《合作协议》不足以认定上诉人提出的“在三间房组、三道沟组、李营子组、孟营子南北组存在合伙关系”的主张成立；其次，满树民出具的《证明》从其形式要件看，并无单位公章，该《证明》并不属于单位出具的证明材料，从其内容看应属于自然人出具的书面证言，一审中上诉人曾向一审法院提出申请准许满树民出庭作证，但最终满树民未出庭作证，故一审将该《证明》认定为证人证言，并因满树民未出庭未予采信并无不当。综上，上诉人提出的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。通过在案证据可以认定上诉人与被诉人就位于克什克腾旗同兴镇三道沟项目的部分街巷硬化工程存在合伙关系的事实存在，合伙关系终止时应当进行清算，但双方就上述工程未进行清算，一审时一审法院向上诉人释明是否就上述认定的工程量及工程造价进行鉴定，上诉人明确表示不申请鉴定，故上诉人主张分割合伙财产、返还投入款的主张依据不足。经审查，在一审诉讼中各方当事人曾向法院申请庭外调解，且上诉人主张的一审程序违法亦依据不足。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18419元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 苏力德审判员 武学良审判员 郭 宇 二○二○年五月二十五日书记员 沈志华