广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终83号原公诉机关广东省五华县人民检察院。上诉人（原审被告人）何保初，男，1957年8月28日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，住广东省五华县******。2019年9月8日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被广东省五华县公安局羁押，同日被刑事拘留，同年10月15日被执行逮捕，现押于广东省五华县看守所。辩护人陈勇志，广东义致律师事务所律师。广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控被告人何保初犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）一案，适用普通程序于2019年12月27日作出（2019）粤1424刑初382号刑事判决。宣判后，原审被告人何保初不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问原审被告人何保初，并听取其辩护人意见后，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2018年6月，被告人何保初通过戴伟明介绍，将其位于五华县*******桥水库的保记农庄租赁给一个名叫陈伟杰（未查明身份）的男子经营。2018年8月12日至16日间，被告人何保初明知其出租的保记农庄在进行非法生产假冒香烟而不予制止，仍继续提供场地给陈伟杰等人生产假烟。期间，该制假窝点由何小辉（已判刑）负责开车运送货物，由何滨安（已判刑）负责看守大门，由苏曼、阮辉煌、阮文坚、武文勇、阮明德、杨德忠等人（均为越南人，已判刑）负责生产假烟。2018年8月16日，五华县公安局联合五华县烟草专卖局查获该制假窝点，并现场查获烟丝1999.50kg、“南京”半成品烟支312万支、“苏烟”9万支、卷烟纸924kg、水松纸82.60kg、滤嘴棒48万支等烟草制品。经五华县******认定：上述烟草制品合计价值人民币2395049元。经广东省质量监督烟草检验站检验，涉案烟草有异味，无使用价值，半成品烟支为假冒注册商标且伪劣卷烟。原判认定的上述事实，有接受证据材料清单、辨认笔录、现场勘验、检查笔录、五华县烟草专卖局提供的材料包括现场检查笔录、梅州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、广东省质量监督烟草检验站检验报告及租赁协议书等、同案人何小辉、何滨安、苏曼、阮辉煌、阮文坚、武文勇、阮明德、杨德忠、何孟胜、黄文心、韦文识等人的供述、抓获经过、情况说明、刑事判决书、户籍证明、被告人何保初的供述等证据予以证实。原判认为，被告人何保初违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可，提供场所协助他人非法生产假冒伪劣烟草制品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人何保初参与生产的伪劣产品香烟尚未销售，属于犯罪未遂，依法减轻处罚。被告人何保初在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人何保初犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑七年，并处罚金3万元。原审被告人何保初不服上诉及其辩护人提出：1、虽然上诉人何保初与陈伟杰签订有租赁协议，由上诉人何保初将位于五华县*******桥水库的保记农庄出租给陈伟杰，但上诉人何保初收取的仅是正常租金，不能证明上诉人何保初知道陈伟杰租赁其保记农庄用于制造假烟，后来上诉人何保初虽然在现场看到有烟丝、柴油机等，但上诉人何保初仅有小学文化水平，而且已经与陈伟杰等人进行交涉，要求陈伟杰将东西搬走。因此，上诉人何保初的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。2、即使能认定上诉人何保初知道制造假烟一事，但是办案单位在保记农庄查获的半成品烟支数量仅有19万支，价值不会超过50万元，办案机关在五华县转水镇即其他地点查获的半成品烟支与上诉人何保初没有关联性，原审判决将其他地点查获的烟支数量全部认定为上诉人何保初的涉案数额不当，依法予以纠正。经审理查明，2018年6月3日，上诉人何保初为牟取非法利益通过戴伟明介绍，以每月4000元的价格将其位于五华县*******桥水库的保记农庄内的建筑物等出租给一个名叫陈伟杰（身份待查）的男子，并预收了陈伟杰支付的租金2万元。2018年8月12日左右，上诉人何保初发现其出租给陈伟杰的保记农庄有非法生产假烟的嫌疑，但仍将该农庄继续提供给陈伟杰等人继续用于生产假烟，并对他人提出将其先前预收的2万元作为支付其半个月租金的意见予以认可。在该窝点生产、销售假烟（伪劣产品）期间，上诉人何保初的儿子即同案人何滨安（已判刑）负责对该制假窝点的出入人员进行监管等，另一同案人何小辉（已判刑）负责对该制假窝点货物的运送等，越南籍人苏曼、阮辉煌、阮文坚、武文勇、阮明德、杨德忠等人（已判刑）负责生产假烟。2018年8月16日，五华县公安局根据掌握的情况联合五华县烟草专卖局对该制假窝点相关人员进行抓捕，当场抓获同案人何滨安、何小辉及越南籍人苏曼、阮辉煌、阮文坚、武文勇、阮明德、杨德忠等人，并在保记农庄及被转移的其他现场共查获烟丝1999.50㎏、“南京”半成品烟支312万支、“苏烟”9万支、卷烟纸924㎏、水松纸82.60㎏、滤嘴棒48万支等烟草制品。侦查机关在侦查中发现制假窝点的场主即本案上诉人何保初有重大作案嫌疑，2019年9月8日，侦查机关根据掌握的情况将上诉人何保初抓获归案。经五华县******认定，办案单位在五华县*******桥水库农庄内及被转移的其他现场扣押的烟丝（1999.50kg）、“南京”字样的半成品烟支（312万支）、“苏烟”字样的半成品烟支（9万支）、卷烟纸（924kg）、滤嘴棒（48万支）价值分别为140105元、2148432元、61974元、20601元、18144元，合计2389256元；另有水松纸82.6kg,价值为5793元，以上共计2395049元。经广东省质量监督烟草检验站检验，涉案烟草有异味，无使用价值，半成品烟支为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实2018年8月16日18时零分许，广东省五华县公安局经济犯罪侦查大队接报案称，五华县*******桥水库在工作中发现生产、销售假烟的窝点，现场抓获嫌疑人何滨安、何小辉等10几人，另还查获半成品烟支等烟草制品一批。接报后，侦查机关对该案进行立案侦查的事实。2、广东省五华县烟草专卖局检查笔录，证实五华县烟草专卖局执法人员会同五华县公安局民警在该县岐岭镇下桥水库一民房（保记农庄）内捣毁一卷烟制假窝点，现场查获半成品烟支19万支(其中苏烟9万支、南京10万支)、水松纸14卷共82.6㎏、卷烟纸30卷共126㎏、滤嘴棒1万支、50千瓦发动机组1台，抓获制假嫌疑人12人；在离窝点100米处查获一辆正在逃离的粤M*****蓝色龙马车，车上查获烟丝69包共1483.50㎏，当场抓获两名制假嫌疑人，但发现制假烟机被转移;于是办案人员随即分四组进行追查，第一组原地驻守；第二组在岐岭镇清溪小学内发现粤L*****白色五十铃厢式货车，在车上查获半成品烟支187万支；第三组在转水镇维龙村戴屋一民房内抓获一名制假嫌疑人和两部涉案车辆，接着在五星村一门店内查获卷烟包装纸箱800个、白乳胶16桶；第四组在转水镇205国道柯村与蛇塘村交界处的一门店内查获滤嘴棒47万支，卷烟纸210㎏;随后，相关人员又在转水镇益塘水库路口查获粤L*****汽车，并在车内查获南京半成品烟支115万支、烟丝516㎏、卷烟纸588㎏。3、现场勘验、检查笔录，证实案发现场位于广东省五华县*******桥水库管养房（保记农庄）的事实。4、抓获经过，证实2019年9月8日，上诉人何保初在五华县******山塘边的板房内被侦查机关抓获归案。5、辨认笔录，证实：（1）经何小辉辨认，其认出五华县*******桥水库老屋（保记农庄）的屋主是何保初；（2）经何滨安辨认，其认出五华岐岭镇清溪村下桥水库老屋（保记农庄）的屋主是其父亲何保初。6、租赁协议书，证实2018年6月3日，上诉人何保初将其位于五华岐岭镇清溪村下桥水库保记农庄租赁给陈伟杰名义的事实。7、扣押清单，证实办案单位在案发后当场扣押粤L*****号、粤L*****号汽车，并在车内扣押有相关单据等的事实。8、广东省梅州市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组涉案烟草专卖品核价表，证实上述管理小组对在五华县*******桥水库农庄内等地扣押的烟丝（1999.50kg）、“南京”字样的半成品烟支（312万支）、“苏烟”字样的半成品烟支（9万支）、卷烟纸（924kg）、滤嘴棒（48万支）、水松纸（82.6kg）进行核价的事实。9、广东省质量监督烟草检验站JYBG-2018-458号检验报告，证实经该检验站检验送检的烟丝为烤烟烟丝，样品有异味，无使用价值。10、广东省质量监督烟草检验站BGD18082008号卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实经该检验站检验送检的南京、苏烟散装烟支均是假冒注册商标且为伪劣卷烟。11、广东省五华县******华价认定字（2018）0303号价格鉴定结论书，证实办案单位在五华县*******桥水库农庄内等现场扣押的烟丝（1999.50kg）、“南京”字样的半成品烟支（312万支）、“苏烟”字样的半成品烟支（9万支）、卷烟纸（924kg）、滤嘴棒（48万支）价值分别为140105元、2148432元、61974元、20601元、18144元，合计2389256元；另有水松纸82.60kg,价值为5793元。以上共计2395049元。12、广东省五华县人民法院(2019)粤1424刑初58号刑事判决书，证实2019年3月同案人何小辉、何滨安均因犯生产、销售伪劣产品罪(未遂)，被该院判处有期徒刑七年，并处罚金3万元的事实。13、户籍证明，证实上诉人何保初的出生年月日等基本情况及案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。14、同案人何小辉的供述，2018年8月12日，五华县转水镇姓戴的男子叫其替他开车，每天250元工资，其猜到了是做烟丝的事情，报酬跟工作说定后配用了一部手机（号码180*****131），以后叫其去接货或送货都按照这部手机号码的指定去做，打这部手机号码的人经常变换，大概有三、四个人打这个号码，有姓戴的男子，水库承包人何保初，制假烟窝点负责人“老胡”，制假烟窝点的保安，给其发指令的是姓戴的男子和“老胡”，何保初有时打这个电话叫其捎点东西，保安通过这个电话联系其进出窝点，其接姓戴的男子和“老胡”指令接货往返大概有20趟左右，有时在高速路口接到别人交接的货车开往水库，或由水库开往高速路口附近交给接车人，多数情况下是下半夜接车，车上装载什么东西其不清楚，车箱是密封上锁，但能够闻到很浓烟味。其只负责开车接货送货，但在水库等装货时能看到屋旁边帆布里面有机器在生产香烟，窝点内有10多个越南人搬运货物，制假烟窝点内有三、四个福建人，下桥水库周围有三、四个放哨的保安人员。同案人何小辉还供述，制造假烟的窝点周围即下桥水库附近有三、四个放哨的福建籍人，其每次进出窝点用专门手机打给放哨的安保人员，后由同村人即水库场主何保初的儿子何滨安负责开门。15、同案人何滨安的供述，2018年8月11日左右的下午，一位讲兴宁口音的男子和另一位开着一部黑色小车的男子来到五华县*******桥水库找到其父亲何保初。第二天中午，父亲说：“昨天那个老板想租我们水库里面的老屋做工厂”。其问父亲：“他们做工厂会不会有污水，对水库的鱼有影响”。父亲说：“他们的工厂不会产生污水，还说他们租下老屋后晚上不用到老屋农庄守夜”。同案人何滨安还供述，制假窝点由何小辉负责开车，下桥水库的西边安装有一扇铁门，铁门进去约20米是一个农庄，转弯直走130米左右到了老屋。老屋电表装在进去下桥水库的村道边，其农庄用电的电表分开两个表，也安装在老屋电表旁。房子租给那名兴宁口音的男子之后，偶尔会听到老屋那边会传来机器工作的声音，工厂里的工人是自己在里面煮饭吃，其平时住在水库旁边农庄里，负责开和关农庄大门。一个姓胡的总管拿给其一部对讲机，让其听到对讲机叫开门后，就帮忙把水库大门开一下，姓胡总管说其帮他开水库大门，每天给有250元工资。16、同案人苏曼(越南人)的供述，证实其从广西凭祥偷渡到中国境内，2018年8月12日被一个老板接到五华县生产假烟的窝点，该窝点共有14名越南人，其中一人专门管理其这些越南人，机器放在一辆货车上，货车开进一个工棚里，工棚门侧边放着一台发电机。该窝点每日24小时不停工作，其是下午18时30分上班至第二天早上6时，负责拆装袋子里的烟丝;生产好的香烟用箱装好，放上一辆白色厢式货车运出去，其知道有一辆白色货车。17、同案人阮辉煌、阮文坚、武文勇、阮明德、杨德忠、何孟胜、阮氏草、黄文心、丁文涓、韦文识(均是越南人)的供述与同案人苏曼供述的内容基本一致，证实2018年8月12日，他们被一名老板介绍到梅州这个制假烟窝点制假烟的事实。18、上诉人何保初的供述，2016年其在五华县*******桥水库的保记农庄与戴伟明认识，2018年5月，戴伟明带来两名讲普通话的男子找到其，并说想承租其保记农庄及其附近两间房屋，其说好。2018年6月，双方签合同租用合同，租金4000元一个月，厨房等其他用品另行计算，他们预交了2万元人民币。6月至8月，他们陆续有人来看租用的地方。2018年8月7日左右，戴伟明打电话说：“有东西要放在租用的地方”，8月11日左右，儿子何滨安亦打电话说租客载了很多东西放在房屋里，并说是做烟用的。8月14日上午，其到出租地方去看到那两间房屋里住了十几个男青年，房屋门口有一台柴油机和一辆白色货车，房屋厅里还有放十几包烟丝和十几个水桶，知道对方是做假烟的，打电话给戴伟明并叫他们快点搬走，戴伟明说半个月内离开，还说他们预交的2万元人民币作为半个月的租金，其说好。其知道儿子何滨安帮制假烟人开大门，何小辉接指示帮制假烟人开车，有十几个青年人在帮忙生产假烟，不知道多少台机器，也不知道生产了多少假烟。本院认为，上诉人何保初无视国家法律，为牟取非法利益，明知他人租赁其经营管理的农庄系用于生产、销售伪劣产品而提供给他人，属于生产、销售伪劣产品的共犯，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，由于意志之外原因未能得逞，属于犯罪未遂；上诉人何保初在共同犯罪中起次要作用，是从犯。综上，可以依法对上诉人何保初减轻处罚。针对上诉人何保初及其辩护人提出的意见，本院综合评判如下：1、关于上诉人何保初将保记农庄出租给陈伟杰是否知道陈伟杰用于生产、销售假烟的问题。经查，上诉人何保初明知他人租赁其经营管理的农庄系用于生产、销售伪劣产品而提供给他人的事实，有同案人何滨安的供述，证实其与上诉人何保初共同将五华县*******桥水库的保记农庄出租给他人的时间、协议签订的过程等具体细节及他人承租该农庄后同案人何滨安负责监管农庄人员的出入等事务的事实，与同案人何小辉的供述，证实其受姓戴男子的纠集到该农庄并根据指令负责运送假冒烟草的工作等相符合，上述事实还与上诉人何保初的供述，证实其将保记农庄出租给他人的具体过程及发现他人用于制造假烟后为了牟取利益，将已经收取的2万元费用用于折抵所谓半个月租金的事实等内容相符合，上述事实也与现场勘验检查笔录、受案登记表及其他同案人苏曼等人供述的内容相印证，予以认定。2、关于上诉人何保初生产、销售伪劣产品的数量认定问题。经查，上诉人何保初生产、销售伪劣的产品应包括办案单位查获的全部伪劣产品即是烟丝（1999.50kg）、“南京”字样的半成品烟支（312万支）、“苏烟”字样的半成品烟支（9万支）、卷烟纸（924kg）、滤嘴棒（48万支）价值分别为140105元、2148432元、61974元、20601元、18144元，合计2389256元的事实，有五华县烟草专卖局的检查笔录，证实五华县烟草专卖局执法人员会同五华县公安局民警在该县岐岭镇下桥水库一民房内捣毁一卷烟制假窝点，不仅现场查获半成品烟支19万支(其中苏烟9万支、南京10万支)、卷烟纸30卷共126公斤、滤嘴棒1万支，而且办案单位还发现制假烟机被转移，随后在岐岭镇清溪小学停放的粤L*****汽车内、转水镇维龙村一民房、五星村一门店、转水镇205国道柯村与蛇塘村交界处的一门店还查获有烟丝、滤嘴棒、卷烟纸、其他半成品烟支等，上述总计扣押的烟丝（1999.50kg）、“南京”字样的半成品烟支（312万支）、“苏烟”字样的半成品烟支（9万支）、卷烟纸（924kg）、滤嘴棒（48万支）价值分别为140105元、2148432元、61974元、20601元、18144元，合计2389256元的事实，该事实与扣押清单、广东省质量监督烟草检验站JYBG-2018-458号检验报告、广东省质量监督烟草检验站BGD18082008号卷烟、雪茄烟鉴别检验报告证实的内容相符合，同时也广东省梅州市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、广东省五华县******华价认定字（2018）0303号价格鉴定结论书证实的内容相印证，予以认定。但是办案单位扣押的水松纸82.60kg（价值为5793元），不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不应认定为烟草专卖品，即对该水松纸不应认定为上诉人何保初生产、销售伪劣产品的范围。上诉人何保初及其辩护人提出办案单位在保记农庄查获的半成品烟支数量仅有19万支，价值不会超过50万元，办案机关在五华县转水镇即其他地点查获的半成品烟支等与上诉人何保初没有关联性的意见，理由和依据均不足，不予以采纳。综上，原审判决认定上诉人何保初犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的定性准确，量刑适当，但对办案单位扣押的水松纸82.60kg（价值为5793元）认定为烟草专卖品的范围不当，应予纠正。鉴于原审判决对上诉人何保初的量刑在法定刑幅度内，故二审对上诉人何保初的量刑不再予以变更。上诉人何保初上诉及其辩护人提出的意见，理由和依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巫光清审判员  刘庆新审判员  范宜佳二〇二〇年五月十九日书记员  侯敏婷附：法律条文和相关规定一、《中华人民共和国刑法》1、第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。2、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。5、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。6、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》1、第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。……2、第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。3、第七条办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。4、第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。