河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终745号上诉人（原审被告）：平舆县第一建筑公司，住所地：驻马店市平舆县建设街21号。法定代表人：张峰。委托诉讼代理人：彭国富，系该公司员工。委托诉讼代理人：王孟祥，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余朝东，男，1954年7月3日出生，汉族，住河南省平舆县。被上诉人（原审原告）：李庆功，男，1972年3月29日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区被上诉人（原审原告）：贾新杰，男，1969年3月17日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区被上诉人（原审原告）：陈存祥，男，1963年10月14日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：范好学，河南黄池律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：封丘县李庄镇人民政府，住所地：河南省封丘县李庄镇。法定代表人：封洪亮。委托诉讼代理人：吴继凯，系镇政府工作人员。委托诉讼代理人：封宗华，河南中同合律师事务所律师。原审第三人：冯晓启，男，1969年6月12日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人平舆县第一建筑公司（以下简称平舆一建公司）因与被上诉人余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥、封丘县李庄镇人民政府（以下简称李庄镇政府）、原审第三人冯晓启建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0726民初674号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人平舆一建公司委托诉讼代理人彭国富、王孟祥，被上诉人余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥共同委托诉讼代理人范好学，被上诉人李庄镇政府吴继凯、封宗华，原审第三人冯晓启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平舆一建公司上诉请求：改判驳回余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的原审诉讼请求及李庄镇政府的原审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审判决认定事实错误。（一）鄂尔多斯市河南商会行使建设方的管理职能，原审未查明。（二）李庄镇人民政府与鄂尔多斯市河南商会之间系委托代理关系，原审未查明。（三）平舆一建公司与李庄镇政府之间系建设工程施工合同关系。（四）平舆一建公司与冯晓启之间系内部承包关系。（五）冯晓启与余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥之间系合伙关系。二、原审判决适用法律错误。（一）主体之间的法律关系未予查明，导致适用法律错误。（二）本案系合伙纠纷，应适用合伙法律规定。（三）李庄镇政府与平舆一建公司之间的建设工程纠纷，已经驻马店仲裁，违反一事不再理原则。（四）李庄镇人民政府的反诉与余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的本诉不属于同一法律关系，不应合并审理。三、原审判决程序违法。（一）本案系合伙纠纷，原审遗漏原告，应发回重审。（二）原审把合伙关系、建设工程施工合同关系、不当得利关系合并审理，程序错误。四、原审认定余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥等四人系实际施工人错误。五、原审认定返还李庄镇政府工程款的事实错误。余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥辩称：一、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥为实际施工人，从勘探、设计、施工、验收，均是余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥完成，原审已提交证据证明。二、实际施工人按照镇政府要求已完成工程，应该得到工程款。原审判决正确。李庄镇政府辩称：一、原审法院对李庄镇政府诉讼主体身份的认可及支持李庄镇政府的主张均符合法律规定。二、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥为实际施工人。平舆一建公司是案涉工程的名义承包人，未对案涉工程进行实际施工，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥借用平舆一建公司资质承包案涉工程，为真正承包人，有权收取工程款。平舆一建公司收到李庄镇政府的工程款后，拒不向余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥支付，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥有权追索。冯晓启述称：同意平舆一建公司的意见。余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥向原审法院起诉请求：1.依法判令平舆一建公司支付余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥李庄社区联排独栋（1-26#楼）建设工程款18100000元及利息（利息自2018年8月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。2.要求平舆一建公司承担本案的诉讼费、保全费、保险费。李庄镇政府在原审提出独立诉讼请求：判令平舆一建公司、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥、冯晓启返还工程款8412828元（其中包括利息2767453元、仲裁费154469元）。原审法院查明：2013年5月28日，封丘县人民政府与鄂尔多斯市河南商会签订《李庄乡社区建设合作框架协议》，约定将李庄社区范围内的全部建设工程交由鄂尔多斯市河南商会承建。2013年5月15日、6月8日，鄂尔多斯市河南商会与上海同建强华建筑设计有限公司签订了《建设工程设计合同》各一份，主要约定鄂尔多斯市河南商会委托上海同建强华建筑设计有限公司承担李庄乡新型社区一期规划设计和工程设计。2013年9月11日，余朝东、贾新杰、陈存祥、李庆功与第三人冯晓启签订《合伙协议》，约定合伙经营项目和范围为封丘李庄乡社区工程及其附属工程，合伙期限自2013年8月1日起至合伙经营项目全部交工验收止，冯晓启为合伙负责人，协议对出资方式、盈余分配与债务承担、入股、退股、出资的转让等事项进行了约定。2013年10月8日，李庄乡政府作为委托方与鄂尔多斯市河南商会作为受委托方签订《委托协议书》，李庄乡政府将李庄乡滩区搬迁建设部分基建服务内容委托给鄂尔多斯市河南商会，委托内容是滩区搬迁一期居民区内的地勘、设计、审图、高层验桩、质量监管及安全管理六项内容，要求受委托方应聘请有相关资质等级且技术力量雄厚的企业参与地勘、设计、审图、高层验桩、质量监管及安全管理工作。2013年10月8日，封丘李庄乡（后更改为李庄镇）人民政府与平舆一建公司签订《建筑工程承包合同》，约定李庄乡政府将封丘李庄乡新区一期单体住宅1-26#楼承包给平舆一建公司，承包范围为施工图纸及变更图纸所含全部内容（除回填土、院墙、铁艺、室内涂料、木门、卫生间瓷片、外墙保温等内容），总建筑面积27828.025平方米，单方造价为每平方米1090元，合同价款为30332547.25元。付款方式为主体工程完成付工程总价40%，竣工付总价的95%，质保金5%，质保期一年期满后10个工作日付清。2013年11月1日，鄂尔多斯市河南商会就涉案工程分别与司长彦、林守科、张明军、齐树振、王照旺、孙西根、张万涛签订了《建筑工程施工大清包合同》，将图纸范围内除防水、外墙保温、外墙涂料、门窗、楼梯扶手、水电安装、室外落水管安装工程外的所有土建工程及室外散水土木工程通过大清包方式分别分包给司长彦、林守科、张明军、齐树振、王照旺、孙西根、张万涛。后原告余朝东等四人向王照旺、孙西根、张万涛支付了工程款。2014年8月1日，李庄镇政府出具授权委托书一份，委托封丘黄河滩区居民迁建一期工程代建方（鄂尔多斯河南商会）全权负责一期工程的施工、资料等事宜，由鄂尔多斯河南商会全权代理。2015年年底，涉案工程交付使用，2017年5月26日，鄂尔多斯市河南商会委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对涉案工程进行检测，检测结果为李庄社区联排住宅1—26#楼结构实体符合设计图纸和施工验收规范相关要求。2016年9月20日，鄂尔多斯市河南商会与李庄镇政府共同出具《情况说明》一份，主要内容为：李庄镇政府在封丘县人民政府与鄂尔多斯市河南商会签订的框架协议下，鄂尔多斯市河南商会引入平舆一建、银马建筑、宏业光大、泰东、河南新隆等建筑公司承建临河小区等工程。为了保证农民工工资按时发放，保障农民工权益，达到拨款支付工资的目的，需要与上述几家公司签订多个合同及协议。李庄镇政府与平舆县一建、银马建筑、宏业光大、泰东、河南新隆等建筑公司签订的合同及协议只用于办理税收和拨款，并没有实际施工建设，不具有其他法律效力。该项目建设所有涉及事项以封丘县人民政府与鄂尔多斯市河南商会签订的框架协议为准，鄂尔多斯市河南商会作为整个工程建设的项目单位并负责施工资料整理。2018年6月30日，李庄镇政府出具了《关于对李庄新区临河小区联排独栋（1-26#楼）实际施工的情况说明》一份，主要内容为：2013年5月8日封丘县人民政府与鄂尔多斯市河南商会签订《李庄社区建设合作框架协议》，2013年10月8日李庄乡政府与鄂尔多斯市河南商会签订《委托协议》，根据以上两个协议，李庄社区临河小区联排独栋由鄂尔多斯市河南商会投资建设。因鄂尔多斯市河南商会只具备投资主体，并不具备建筑资质，无法按规定拨付工程款。为保证该项工程开发建设有序顺利进行，2013年10月8日鄂尔多斯市河南商会借用平舆一建公司的资质与李庄镇政府签订了《建筑工程承包合同》，签订合同目的只是为了将合同工程款拨付给有建筑资质的施工单位。实际上李庄社区联排独栋建设工程平舆一建公司并未参与投资和建设，该项工程投资者和实际施工人均为鄂尔多斯市河南商会，工程款应归投资者和实际施工人鄂尔多斯市河南商会所有。经结算该项目工程款共计30330000元，已拨付至平舆一建公司的临时账户15810000元，剩余14520000元。由于鄂尔多斯市河南商会与资质出借方平舆一建公司产生经济纠纷，造成剩余工程款尚未拨付。2017年4月24日，平舆一建公司就涉案工程款向驻马店仲裁委员会申请仲裁。2017年11月20日，余朝东、陈存祥、李庆功、贾新杰提出作为第三人参加仲裁的申请，2017年11月24日，驻马店仲裁委员会决定对余朝东、陈存祥、李庆功、贾新杰提出作为第三人参加仲裁的申请不予受理。2018年1月2日，驻马店仲裁委员会作出（2017）驻仲裁字第53号裁决书，裁决李庄镇政府向平舆一建公司支付工程款15332547.25元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的三倍计算，计算的期间和基数分别为：2016年1月1日至2017年1月16日，基数为16625919.89元；2017年1月17日至2017年12月16日，基数为18142547.25元；2017年12月17日后，基数为15332547.25元）。仲裁费190144元，由平舆县第一建筑公司负担35675元，李庄镇政府负担154469元。2018年2月8日，平舆一建公司向本院申请强制执行，李庄镇政府于2018年8月30日、2018年9月3日主动履行了仲裁裁决书确定的义务18100000元（经双方签字确认，确定工程款本金及利息、仲裁费共计18100000元）及执行费82887元。另查明，平舆一建公司分别于2014年5月1日、5月9日出具委托书各一份，委托余朝东为平舆一建公司李庄社区总负责，全权办理工程款事项。2015年3月25日，鄂尔多斯市河南商会出具收条两份，分别载明：“今收到封丘李庄乡人民政府付李庄新区一期工程款壹佰陆拾肆万元整（￥1640000.00）”、“今收到李庄新区一期工程款伍仟叁佰柒拾伍元整（￥5375.00）”，该收条中均加盖鄂尔多斯市河南商会的公章。2015年4月3日，李庄镇政府向余朝东转款4000000元，鄂尔多斯市河南商会出具收据一张，载明收到李庄镇黄河滩区居民建设资金4000000元，经手人彭爽，并加盖鄂尔多斯市河南商会的公章。彭爽系余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功与冯晓启五人的会计。2014年5月7日，李庄镇政府向余朝东转款3000000元，封丘地税局就涉案工程代开建筑业统一发票，显示付款方名称为封丘李庄乡人民政府，收款方名称为平舆县第一建筑公司，金额为3000000元；2014年6月4日、6月9日，李庄镇政府向余朝东分别转款1950000元、50000元，封丘地税局就涉案工程代开建筑业统一发票，显示付款方名称为封丘李庄乡人民政府，收款方名称为平舆县第一建筑公司；2014年8月4日，李庄镇政府向余朝东转款200000元，并称以承兑形式支付余朝东工程款600000元，封丘地税局就涉案工程代开建筑业统一发票两张，显示付款方名称均为封丘李庄乡人民政府，收款方名称均为平舆一建公司，金额分别为300000元、500000元，其中金额为300000元的发票备注承兑100000元；2014年10月22日，李庄镇政府向余朝东转款450000元，并称以承兑形式支付余朝东工程款50000元，封丘地税局就涉案工程代开建筑业统一发票一张，显示付款方名称为封丘李庄乡人民政府，收款方名称为平舆一建公司，金额为500000元，并备注有50000元承兑；2015年2月15日，李庄镇政府向余朝东转款800000元，封丘地税局就涉案工程代开建筑业统一发票两张，显示付款方名称均为封丘李庄乡人民政府，收款方名称均为平舆一建公司，金额分别为300000元、500000元；李庄镇政府提交的日期为2015年3月25日的记账凭证和建筑业统一发票显示李庄镇政府向平舆一建公司就涉案工程支付工程款90000元，李庄镇政府称是以承兑形式支付给余朝东和李庆功；2015年9月25日，封丘李庄镇财所向平舆县第一建筑公司封丘李庄乡社区项目部汇款5000000元，封丘地税局代开建筑业统一发票一张，显示付款方名称为封丘李庄乡人民政府，收款方名称为平舆一建公司，金额为5000000元；2017年12月14日、12月15日，封丘李庄镇财政所向平舆一建公司分别汇款1500000元、1310000元，李庄镇政府提交河南增值税普通发票三张，共计2810000元。庭审中平舆一建公司认可收到李庄镇政府于2014年5月7日至2017年12月15日期间支付的工程款共计15000000元，对李庄镇政府向鄂尔多斯市河南商会分别支付工程款1640000元、5375元和4000000元共计5645375元的事实不予认可。李庄镇政府提交的河南省农村信用社账户历史交易明细清单显示：2015年1月16日，平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户分别收到封丘财政局转款161394.35元、818605.65元；2015年1月19日从平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户向余朝东转款980000元；2015年2月5日，平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户收到封丘财政局转款320000元；2015年2月6日从平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户向余朝东转款320000元；2015年9月25日，平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户收到封丘李庄镇财政所转款5000000元，同日从该账户向韩宗旺转款5000000元；2015年11月24日，平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户收到封丘财政国库支付中心转款184000元，2015年11月25日从平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户向李顺利、李庆功分别转款150000元、34000元；2015年12月11日，平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户收到封丘财政局转款260000元，2015年12月14日从平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户向李庆功、李顺利分别转款56000元、204000元。庭审中平舆一建公司称从平舆一建公司封丘李庄乡社区项目部的账户向余朝东、李庆功等人转款系其公司项目经理冯晓启操作，冯晓启称除了封丘李庄镇财政所于2015年9月25日转款5000000元是涉案工程款之外，其他款项均是其与余朝东等四人合伙建幼儿园项目的工程款，余朝东等四人予以认可。鄂尔多斯市河南商会（曾用名鄂尔多斯河南商会）于2012年9月20日在鄂尔多斯市民政局注册登记成立，其业务范围为：服务、交流、培训、合作，陈解放系该商会的法定代表人，担任会长职务。2018年7月17日，鄂尔多斯市河南商会出具证明一份，载明：陈存祥、贾新杰、李庆功担任该商会的常务副会长，余朝东担任常务副会长兼秘书长，2013年5月28日，鄂尔多斯市河南商会与封丘县人民政府签订《李庄乡社区建设合作框架协议》，2013年10月8日，鄂尔多斯市河南商会与李庄乡人民政府签订的《委托协议书》，该两份协议项下的所有工程实际施工人为我商会余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功，涉及工程的权利和义务均由我商会余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功行使和承担。余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥于2018年8月30日向封丘县人民法院申请财产保全，请求立即冻结平舆一建公司在平舆县农村信用合作联社的账号为00×××12账户中的存款18182887元，封丘县人民法院于2018年9月5日作出（2018）豫0727民初2449号民事裁定书，冻结平舆县第一建筑公司在平舆县农村信用合作联社的账号为00×××12账户中的存款18182887元。平舆一建公司不服该裁定，于2018年9月17日向封丘县人民法院提出复议申请。封丘县人民法院于2018年9月25日作出（2018）豫0727民初2449号之一民事裁定书，驳回平舆一建公司的复议请求。余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥为此缴纳保全费5000元。原审法院认为：本案的争议焦点为：一、余朝东等四人是否是涉案工程的实际施工人，是否有权利向平舆一建公司主张工程款18100000元及利息；二、第三人李庄镇政府主**舆一建公司、余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥及冯晓启返还工程款8412828元的诉讼请求有无事实和法律依据。关于争议焦点一，余朝东等四人系涉案工程的实际施工人，理由如下：首先，从合同签订过程来看，2013年5月28日封丘县人民政府与鄂尔多斯市河南商会签订了《李庄乡社区建设合作框架协议》，2013年9月11日余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥与第三人冯晓启签订了《合伙协议》，明确合伙经营项目为封丘李庄社区工程及其附属工程，并对合伙期限、出资方式、盈余分配与债务承担、入股、退股及出资的转让、合伙人的权利等事项进行了约定，2013年10月8日平舆一建公司与李庄镇政府签订了《建筑工程承包合同》，约定由平舆一建公司承包封丘李庄镇新区一期单体住宅1—26#楼工程，并对承包范围、工程造价、付款方式进行了约定。虽鄂尔多斯市河南商会与封丘县人民政府签订了《李庄乡社区建设合作框架协议》，但该协议并非建设工程合同，且鄂尔多斯市河南商会只是民间社团组织，不是企业法人，没有建筑资质，2013年10月8日平舆一建公司与李庄镇政府签订了《建筑工程承包合同》。其次，从合同履行情况来看，鄂尔多斯市河南商会对涉案工程未进行实际投资，实际由余朝东等四人以鄂尔多斯市河南商会的名义进行投资及建设，余朝东等四人将涉案工程以鄂尔多斯市河南商会的名义分别与司长彦、林守科、张明军、齐树振、王照旺、孙西根、张万涛签订了《建筑工程施工大清包合同》，将图纸范围内除防水、外墙保温、外墙涂料、门窗、楼梯扶手、水电安装、室外落水管安装工程外的所有土建工程及室外散水土木工程通过大清包方式分别分包给司长彦、林守科、张明军、齐树振、王照旺、孙西根、张万涛，并向王照旺、孙西根、张万涛支付了工程款。再次，从工程款支付情况来看，2014年5月7日、6月4日、6月9日、8月4日、10月22日和2015年2月15日，李庄镇政府分别向余朝东转账3000000元、1950000元、50000元、2000000元、450000元和800000元，平舆县第一建筑公司均认可收到上述款项，结合余朝东等四人与第三人冯晓启签订的《合伙协议》，余朝东等四人与冯晓启合伙投资建设涉案工程，平舆一建公司并未实际施工。最后，从第三人李庄镇政府出具的情况说明显示，李庄镇政府与平舆一建公司签订《建筑工程承包合同》目的只是为了将合同工程款拨付给有建筑资质的施工单位，实际上平舆一建公司并未对李庄社区联排独栋建设工程参与投资和建设，鄂尔多斯市河南商会出具的证明显示涉案工程实际施工人为商会成员余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功，涉及工程的权利和义务均由商会余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功行使和承担。虽平舆一建公司就涉案工程款向驻马店仲裁委员会申请仲裁，并裁决李庄镇政府向平舆一建公司支付工程款，但该裁决书是基于平舆一建公司与李庄镇政府签订了建筑工程承包合同，认定平舆一建公司具有建筑资质，系建设工程合同纠纷仲裁案的适格申请人，并未对余朝东等四人与平舆一建公司之间的法律关系作出判断。综上，平舆一建公司为涉案工程的名义承包人,未对涉案工程进行实际施工,余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功借用平舆一建公司的资质承包涉案工程,其为真正的承包人,有权收取工程款。因此,平舆一建公司在收到发包人李庄镇政府支付的工程款后拒不向余朝东等四人支付,余朝东等四人有权向平舆县第一建筑公司追索。平舆一建公司就涉案工程款向驻马店仲裁委员会申请仲裁，驻马店仲裁委员会作出（2017）驻仲裁字第53号裁决书，裁决李庄镇政府向平舆一建公司支付工程款15332547.25元及利息，故平舆一建公司应就仲裁并已执行到位的工程款15332547.25元向余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功支付。余朝东等四人所主张的工程款中包含利息2612983.75元，该利息系李庄镇政府依据驻马店仲裁委员会（2017）驻仲裁字第53号裁决书向平舆一建公司履行的，而该裁决书系驻马店仲裁委员会根据《建筑工程承包合同》中关于违约条款的约定所作出，余朝东等四人并非《建筑工程承包合同》的相对人，不能依据该合同的违约条款主张逾期支付工程款所产生的利息，故对于余朝东等四人主张被告返还利息2612983.75元，不予支持。虽平舆一建公司收到李庄镇政府支付的工程款18100000元，但该款项里包含仲裁费154469元，余朝东等四人要求平舆一建公司支付仲裁费无事实和法律依据。至于余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功四人与第三人冯晓启之间的合伙关系，双方可另案主张。关于利息问题，第三人李庄镇政府于2018年8月30日履行了仲裁裁决确定的义务，故对余朝东等四人要求平舆一建公司从2018年8月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清为止的诉讼请求予以支持。余朝东等四人要求平舆一建公司支付保全费5000元，予以支持。因保险费并非实现债权的必要费用，故对余朝东等四人要求平舆一建公司支付保险费的诉求不予支持。关于争议焦点二，李庄镇政府作为涉案工程的发包方，除向合同相对方平舆一建公司支付工程款之外，还向鄂尔多斯市河南商会即余朝东、陈存祥、贾新杰、李庆功支付工程款，李庄镇政府就涉案工程款有权提起独立的诉讼请求。涉案工程款共计30332547.25元，李庄镇政府已向余朝东等四人支付工程款5645375元，通过仲裁及执行向平舆一建公司支付工程款18100000元（含工程款本金15332547.25元、利息2612983.75元、仲裁费154469元），因平舆一建公司已通过仲裁及执行得到上述全部款项，故平舆一建公司应向李庄镇政府返还工程款8258358.75元（5645375元+15000000元+15332547.25元+2612983.75-30332547.25元）。李庄镇政府要求余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥、冯晓启返还工程款无事实和法律依据，不予支持。第三人冯晓启称李庄镇政府的诉讼请求超过诉讼时效，无事实与法律依据，该辩称理由不予支持。综上所述，余朝东等四人及第三人李庄镇政府的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：一、平舆一建公司于判决生效之日起十日内向余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥支付工程款15332547.25元，并以工程款15332547.25元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2018年8月30日起至实际付清之日止的利息；二、平舆一建公司于判决生效之日起十日内向余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥支付保全费5000元；三、平舆一建公司于判决生效之日起十日内向第三人李庄镇政府返还工程款8258358.75元；四、驳回余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的其他诉讼请求；五、驳回第三人李庄镇政府的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114800元，由平舆县第一建筑公司负担97279元，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥负担17521元；第三人李庄镇政府预交的案件受理费35345元，由李庄镇政府负担9686元，平舆一建公司负担25659元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥、李庄镇人民政府、冯晓启均未提出上诉，仅平舆一建公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕平舆一建公司提出的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点分别评析如下：一、关于多方主体之间的法律关系认定问题。结合一、二审证据和庭审情况，可以认定：本案案涉工程的发包方为李庄镇政府；余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥作为案涉工程的实际施工人借用平舆一建公司的资质进行实际施工；余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥与冯晓启系合伙关系。二、关于余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥本案诉讼请求应否支持问题。余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥本案诉讼请求为两个部分，分别为工程款及利息。关于工程款问题。因余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥借用平舆一建公司的资质进行实际施工，违反法律规定，故2013年10月8日李庄镇政府与平舆一建公司签订的《建筑工程承包合同》应为无效合同。按照建设工程司法解释的规定，合同无效但案涉工程合格的，应参照合同约定支付工程款。经驻马店仲裁委员会仲裁和本院执行，李庄镇政府已将案涉工程款支付给平舆一建公司，故平舆一建公司应将相应的工程款支付给余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥。需要说明的是，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥借用平舆一建公司资质，但二者之间并未签订书面协议，故在此情况下，案涉工程款均应支付给余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥。在本院二审庭审中，余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥自认已分别收到工程款5645375元和15000000元，总计20645375元。因余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥对案涉工程应付款30332547.25元不持异议，故平舆一建公司还应支付余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥工程款9687172.25元。关于利息问题。余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥本案提出的诉讼请求的指向为平舆一建公司收到本院执行李庄镇政府的工程款后怠于支付给余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的利息，故应自2018年9月4日起开始计息。三、关于李庄镇人民政府本案诉讼请求应否支持问题。本案中，李庄镇政府先后支付工程款20645375元（5645375元+15000000元），以及本院执行款18100000元（15332547.25元+2612983.75+154469）。李庄镇政府本案提出返还多付款项，实质上系因驻马店仲裁委员会未将5645375元记入已付工程款，结合仲裁及执行情况，该笔款项应由平舆一建公司返还。四、关于冯晓启权利救济路径问题。冯晓启作为余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的合伙人，已参与本案诉讼，原审并未遗漏当事人，其诉讼权利已得到保障，其在原审中未提出诉讼请求，其可依据《合伙协议》依法另案主张权利。综上，原审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初674号民事判决；二、平舆县第一建筑公司于本判决生效之日起十日内向余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥支付工程款9687172.25元及利息（以9687172.25元为基数，自2018年9月4日起计算至款项付清之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、平舆县第一建筑公司于本判决生效之日起十日内向第三人封丘县李庄镇人民政府返还工程款5645375元；四、驳回原告余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥的其他诉讼请求；五、驳回第三人封丘县李庄镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114800元，由余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥负担53359元，由平舆县第一建筑公司负担61441元，第三人封丘县李庄镇人民政府预交的案件受理费35345元，由封丘县李庄镇人民政府负担9686元，平舆县第一建筑公司负担25659元；二审案件受理费159780元，由余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥负担57838元，由平舆县第一建筑公司负担92256，由封丘县李庄镇人民政府负担9686元；保全费5000元，由余朝东、李庆功、贾新杰、陈存祥负担2324元，由平舆县第一建筑公司负担2676元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  付学堂审判员  赵 斌二〇二〇年五月二十七日书记员  车韩卓