广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民再116号 抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。 申诉人（一审被告、二审被上诉人）：姚茂德，男，1977年3月23日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：周淑兰，广西广来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦艳玲，广西广来律师事务所实习律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：零振江，男，1984年7月17日出生，壮族，住广西南宁市江南区。 委托诉讼代理人：苏杰，广西领地律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄文彩，女，1984年9月20日出生，壮族，住广西钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：杨柳萍，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦琳，北京市中银（南宁）律师事务所实习律师。 申诉人姚茂德因与被申诉人零振江、黄文彩民间借贷纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2017）桂01民终636号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民（行）监〔2019〕45000000004号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）桂民抗71号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员覃兴盛，检察官助理杨松出庭。申诉人姚茂德及其委托诉讼代理人周淑兰、韦艳玲，被申诉人零振江的委托诉讼代理人苏杰，被申诉人黄文彩及其委托诉讼代理人杨柳萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定本案借款已实际交付，是认定案件基本事实缺乏证据证明。民间借贷是实践性合同，借款实际交付才是借款关系存在的前提条件，而借款实际交付的举证责任依法应由出借人零振江承担，但零振江并未举证证明本案借款已实际交付，依法应当承担举证不能的责任。本案借条与一般借条有明显不同，即借条分为上下两个部分，下半部分专门设有现金给付确认签名项，说明双方当事人事先已经充分预见到民间借贷现金交付的重要性、特殊性和不易证明的特点，约定现金交付后借款人在借条上再次签字确认实际交付事实，才能形成效力完整的借条。现出借人零振江提交的借条在现金给付确认签名项处没有借款人黄文彩的签名，该借条从文义和内容上是有缺陷和自相矛盾的，下半部分表明借款人黄文彩没有收到现金给付的款项，因此不能单从借条本身得出借款人黄文彩已经确认实际收到款项的结论，出借人还需另外举证证明借款实际交付的事实。二审判决实际把借条视为合同，有违借条作为借款人出具给出借人的债权凭证的法律性质，没有法律依据，适用法律错误。 姚茂德同意检察机关的抗诉意见，补充认为，姚茂德与黄文彩已于2014年3月6日签署了离婚协议（2018年1月26日登记离婚），并且早已分居，离婚协议书也明确约定签订协议后一切纠纷自己承担。黄文彩在外面做什么业务，姚茂德不知道。案涉所谓借款，夫妻双方不存在举债合意，且未共同分享该债务带来的利益，该债务不是用于夫妻双方应履行的法定义务或道德义务，该债务形成时不是为债务人的家庭共同利益而设立的，是零振江有预谋的欺诈行为，姚茂德没有义务为零振江、黄文彩做业务失败的损失买单。零振江事先准备了打印好的格式借条文稿共14张，上面分别填写了不同的借款金额，把黄文彩骗到南宁市丽原天际楼上逼迫恐吓其签名形成。黄文彩没有向零振江借过任何钱，黄文彩甚至一天之内分三次向零振江借款8万元，借条有很多不符合常理的地方。有银行转账记录的都是两人做业务，带客户到深圳向香港某公司办理金融贷款需要交的资料费，零振江要求黄文彩代交，黄文彩当着零振江的面把钱交给了香港公司的工作人员，后来发现出事被骗，两人签有协议分摊经济损失。零振江的银行账单只是证明转账16万元，而且都是交出去了，黄文彩与零振江之间从来都没有现金往来，零振江无法举证黄文彩借了31万元，其还把两人的协议书等原始记录撕掉了，并通过打电话恐吓威逼黄文彩还钱，黄文彩陆续通过银行存款和微信给了约3万元。按每人8万元经济责任计算，黄文彩已经对业务合作造成的损失做了一些补偿。综上，请求撤销一、二审判决，驳回零振江的诉讼请求。 零振江辩称，（一）黄文彩从零振江处借款的事实十分清楚。黄文彩与零振江自2014年由李丹介绍认识，黄文彩当时无固定工作及收入，从事的即是其在庭审所说的组织客户赴香港办理所谓“旅游贷”业务。在得知零振江资金比较充裕的事实后，黄文彩多次找到零振江，意图与零振江一起从事上述业务，但均被零振江拒绝。后为了得到零振江的资金支持，黄文彩多次以自己的丈夫姚茂德为国家机关工作人员、收入稳定，可以为自己归还借款为由，游说零振江借款。同时为了稳住零振江的情绪，又与容某一起，将零振江带至深圳，营造其所从事的业务有良好前景的假象。又因为容某曾向零振江陈述其为客户成功办理信用卡而获得所谓返点的事实，以上三点才使得零振江深信借给黄文彩的钱有机会能收回，而不断将款项借给黄文彩。自2015年6月起，零振江发现黄文彩口中所谓的业务并无任何起色，遂开始不断催促其归还借款，但黄文彩一直以各种理由推脱。后黄文彩告知零振江，为了归还欠款，其已经开始在深圳、香港两地从事商品代购等工作，并自2016年2月起陆续向零振江归还欠款，但因归还数额太小，零振江选择通过诉讼要求黄文彩归还全部欠款318200元。（二）零振江已实际履行支付借款的义务，双方所签订的借款合同合法有效。除检察机关抗诉的6个案件外，其余相关8个案件的借款均以银行转账的方式支付，并非严格按照借条“附条款”所约定的现金支付。包括本案在内的6笔借款金额全部为小额借款，零振江完全有现金支付能力，若黄文彩、姚茂德没有相反证据，需承担举证不能的不利后果。（三）零振江、黄文彩之间不存在所谓合伙关系。姚茂德和黄文彩再审庭审分别申请证人出庭作证，但均不能肯定黄文彩与零振江之间为合伙关系，双方也没有书面合伙协议予以佐证，黄文彩与零振江只是普通的民间借贷关系。（四）前述两位证人均陈述，并不存在向客户收取任何费用的事实，与黄文彩庭审中多次强调的零振江给的钱是零振江收取的所谓客户的钱存在矛盾。（五）姚茂德应与黄文彩一起承担还款责任。黄文彩与姚茂德再审庭审承认两人婚后开支为AA制，黄文彩自2007年起没有稳定收入，而2016年之前两人的儿子随黄文彩在南宁生活，还聘请了保姆，黄文彩生活压力和经济负担显然非常大。虽然黄文彩一再强调向零振江借款用于支付香港方面的服务费等，但零振江有理由作出这部分借款有部分被其用于应付生活开支的事实推断。而姚茂德对于两人的儿子应有抚养义务，因此黄文彩向零振江借的这部分借款应属于夫妻共同债务，姚茂德需一并承担。按姚茂德与黄文彩再审庭审陈述，两人至2018年才办理离婚手续，零振江不可能知晓双方达成的离婚协议，该协议对零振江没有约束力，姚茂德对外仍需为黄文彩的债务承担连带偿还责任。综上，请求驳回姚茂德的再审申请，维持二审判决。 黄文彩辩称，（一）零振江的诉状及历次庭审自认，黄文彩因开展业务缺乏资金向其借款，即零振江明知借款用途是黄文彩做生意而非生活所需。既然黄文彩借款不是用于婚姻期间夫妻共同生活所需，且姚茂德在本案中没有与黄文彩举债的合意，既未在借条上签字，也没有追认。姚茂德与黄文彩已经在2014年分居，且姚茂德再审庭审陈述其至2016年才回到南宁，黄文彩和零振江合作期间，没有分享利益，也没有获利，更没有用于夫妻共同生活。（二）本案的真实情况是既没有存在真实的借款，也没有真实的支付行为。虽然每一笔借款金额不大，但零振江将14张借条分割成14个案件来分别诉讼，实质在短短几个月零振江就出借了31万多元，明显超出了共同生活所需。零振江再审庭审陈述之所以陆续向黄文彩借款是由于黄文彩陆续有还款，这不符合本案事实。黄文彩还款时间均为2016年，即2014年至2015年借款期间均未还款，零振江倒贴本金的做法不符合赚取利息的交易习惯。零振江是采取骗取黄文彩签字的合法形式，掩盖其非法占有31万多元的目的，对其提起诉讼所依据的所有借条都不应予认定。综上，同意姚茂德的申诉请求，姚茂德与黄文彩均不应承担还款责任。 零振江向南宁市江南区人民法院起诉请求：1.判令黄文彩、姚茂德向零振江归还借款人民币61800元；2.判令黄文彩、姚茂德支付从2015年3月6日起，按月利率2%支付借款利息,至借款本息还清之日止；3.判令黄文彩、姚茂德支付律师费用人民币4944元；4.判令本案诉讼费由黄文彩、姚茂德承担。 一审法院认定事实：黄文彩以急需资金为由，于2015年2月向零振江借款61800元。2015年3月6日，零振江以现金方式向黄文彩交付61800元，同日，黄文彩向零振江出具借条一张，借条载明：黄文彩向零振江借款61800元，借款期限为20天；黄文彩未按还款日期偿还借款，可解除借款合同，占用借款期间按月3%支付借款占用利息，直至还清本金为止；由于黄文彩不履行欠款债务，导致零振江诉讼追偿的，黄文彩自愿承担零振江为追偿债务发生的所有损失，包括交通费、诉讼费、律师费等；双方还约定管辖法院为借款合同履行地南宁市江南区人民法院。2015年3月25日借条约定的还款期限届满后，黄文彩一直怠于履行合同义务，没有向零振江支付任何款项，因而零振江才向该院起诉，从而引起本案诉讼。零振江因本案诉讼聘请律师而支出律师代理费4944元。 另查明，黄文彩与姚茂德于2008年1月2日在南宁市青秀区民政局婚姻登记处办理结婚登记。 一审法院判决：一、黄文彩、姚茂德共同向零振江偿还借款本金61800元；二、黄文彩、姚茂德共同向零振江支付逾期付款利息（利息计算方法：以61800元为基数，从2015年3月26日起至黄文彩、姚茂德清偿债务之日止，按照月利率2%的标准计付）；三、黄文彩、姚茂德共同向零振江支付律师费4086元；四、驳回零振江的其他诉讼请求。一审案件受理费750元，由黄文彩、姚茂德共同负担。 黄文彩不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回零振江的全部诉讼请求。 二审法院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 二审法院认为，关于黄文彩是否应向零振江偿还涉案款项及利息、律师费问题。对于黄文彩向零振江出具的借条：黄文彩辩称借条中附条款约定双方是以现金方式交付，而涉案借款未实际交付，故其不应承担还款责任，同时双方合作到香港的一家公司作代购，涉案的转账款项是合伙经商的出资，并非借款。对此，该院认为，涉案借款数额并非大额款项，使得涉案借款存在现金交付的现实可能，再结合其他案件中，零振江提交的数份转账凭证，证实其数次向黄文彩转入款项，这说明零振江本人具备交付款项的经济能力，且庭审中零振江对于现金交付情况的陈述亦符合常理，在没有相反证据进行反驳的情况下，借条不仅可以证实借款关系的真实存在，而且还可以证实借款已经实际发生交付；至于借条中“附条款”处约定借款以现金形式交付，因双方均未在附条款事项确认处签字，故该附条款并未生效，不能以未生效的条款来约束双方的行为。另外，黄文彩认可涉案14张借条均为其本人签署，但认为涉案款项为合伙经商的出资而非借款，并为此提交了案外人李丹和任某的证人证言，试图证实黄文彩与零振江存在赴港合作的事实，但两位证人均未出庭作证或接受质询，故该院对两位证人的证言均不予采信，因黄文彩未提交除前述证人证言以外的其他证据，故该院对黄文彩的前述说法亦不予采信。即便双方之间真的存在合作商业的资金往来，黄文彩签署借条的行为也应当视为是其对双方债权债务以民间借贷的形式进行的再确认，应视为双方之间存在民间借贷法律关系。综上，黄文彩应按其在借条上的承诺承担还款责任。至于利息，因双方在借条中未约定借期内收取利息但约定了逾期则收取逾期利息，故黄文彩应向零振江支付逾期利息，但双方约定的月息利率为3%，超出法律规定的利率上限，故该院依法对逾期利率予以调整，该请求于法有据，一审判决处理正确，该院予以确认。至于律师费，双方在借条中约定了如因黄文彩不履行债务则因此产生的律师费损失，由黄文彩承担，故黄文彩应赔偿零振江因追索本案借款而产生律师费，一审判决处理正确，该院予以确认。关于姚茂德是否应对黄文彩的前述债务承担共同清偿责任问题。黄文彩与姚茂德于2008年1月2日登记结婚，至今未离婚。对夫妻共同债务的审查，如举债人的配偶认为其不应承担偿还责任，则由其承担证明所借债务并非用于夫妻共同生活的举证责任。本案中，姚茂德未提交相关证据证实前述内容，且涉案借款发生在姚茂德与黄文彩夫妻关系存续期间，故姚茂德、黄文彩应共同偿还前述债务。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由黄文彩负担。 再审庭审中，姚茂德提出二审法院遗漏查明案涉借条下半部分载明的“附条款：1.上诉（述）款项为现金给付，并已经向借款人给付。给付地为：南宁市江南区星光大道34号江南香格里拉晴弯2103室。2.因借款人地址或电话号码变更，为保护债权人利益，应及时通知出借人。如无法联系，出借人可以终止借款义务，提前追偿。附条款事项确认”等内容及黄文彩未在该部分签名确认的事实，并提交其与黄文彩作为报案人于2019年7月17日向南宁市扫黑除恶办公室递交的报案材料，广西北部湾银行2016年1月26日个人借款凭证和同年1月27日该行特种转账凭证复印件各一份，同时提交万利秀、容某、任某等人书面证言并申请任某作为证人出庭作证，拟证明零振江与黄文彩是合伙关系，黄文彩未签名确认实际收到零振江以现金方式出借款项，零振江恐吓黄文彩在其预先准备好的借条上签名并组织人员到姚茂德工作单位闹事，姚茂德与黄文彩已向扫黑除恶办公室及公安机关报案。姚茂德与黄文彩早已分居并签订离婚协议，其2016年个人公积金委托贷款已无需黄文彩签名，故其不应承担本案债务。黄文彩对姚茂德提交的报案材料、未出庭作证证人出具的书面证言、证人任某当庭陈述的真实性、合法性和关联性及提出二审法院遗漏查明案件事实的主张均予以认可，并申请容某作为证人出庭作证，拟证明零振江、黄文彩与容某系生意伙伴，其与零振江之间往来资金性质是合作资金而非借款，其向零振江出具借条系被欺骗等事实。姚茂德对证人容某当庭陈述的真实性、合法性和关联性予以认可。零振江对姚茂德提交的个人借款凭证及特种转账凭证的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，无法证实姚茂德与黄文彩已经解除了夫妻关系；对姚茂德提交的报案材料、未出庭作证证人出具的书面证言及证人任某、容某的当庭陈述，认为报案材料系姚茂德、黄文彩单方提供，没有相关部门受理回执确认，书面证言均系打印形成且内容几乎一致，无法核实是否为相关证人出具，证人任某、容某的陈述未能证实零振江与黄文彩之间的关系且证人当庭陈述并不存在向客户收取任何费用的事实与黄文彩主张零振江给的钱系向客户收取的费用相矛盾，故对姚茂德、黄文彩提供的前述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。案涉借条是零振江从网上下载，虽然在“附条款”部分记载了现金交付，但除检察机关提出抗诉的6个案件外，其余8个案件是以银行转账的方式向黄文彩出借款项，故借条只是起到确认借款金额的作用，双方未完全按照借条约定的形式支付借款。本院认为，姚茂德提交的报案材料、个人借款凭证、特种转账凭证均不符合《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十七条的规定，不属于再审新证据。姚茂德提交的未出庭作证证人出具的书面证言，及其与黄文彩分别申请出庭作证证人的当庭陈述，因姚茂德未予证实万利秀属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的有困难不能出庭作证的情况，在万利秀未到庭作证，姚茂德提交的所谓万利秀出具的证言与出庭作证的任某和容某的当庭陈述均无其他证据相佐证的情况下，皆不能支持姚茂德和黄文彩的证明目的，不应予采信。 本院再审对二审查明的案件事实予以确认。 本院再审认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案再审争议焦点是：1.姚茂德应否承担共同还款责任；2.零振江是否实际交付了案涉借款。对各方当事人在再审中争议的焦点问题，本院综合评判如下： 关于姚茂德应否承担共同还款责任问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决”。依照该条规定，夫妻共同债务的实质是指夫妻共同意思表示形成所负的债务、为家庭日常生活所需要以及用于夫妻共同生活、共同生产经营的债务。实践中，确认婚姻关系存续期间的债务为夫妻个人债务抑或共同债务，一般从夫妻有无共同举债合意、所借款项是否用于夫妻共同生活或共同经营等方面进行判断。具体到本案，案涉借条为黄文彩个人签名，没有姚茂德本人签名。虽然案涉借条所载借款数额并非大额借款，但零振江主张黄文彩从2014年10月27日至2015年3月6日向其立写了14张借条，其陆续以现金支付或银行转账方式向黄文彩出借318200元，在此期间黄文彩从未向零振江还款。既然如零振江再审所述，黄文彩多次以自己的丈夫姚茂德为国家机关工作人员、收入稳定，可以为自己归还借款为由，游说零振江借款。零振江在此情况下既未告知姚茂德，亦未向姚茂德核实举债合意，即在借款前未经姚茂德同意，在借款后也未得到姚茂德认可，故零振江没有提供证据证明黄文彩和姚茂德两人有共同举债的意思表示。至于款项用途，零振江提起本案诉讼至再审答辩阶段，均陈述黄文彩系为组织客户赴香港办理所谓“旅游贷”业务而向其借款。零振江再审中亦承认黄文彩还曾与案外人一起带零振江到深圳以营造其所从事的业务有良好前景的假象。直到再审庭审辩论阶段，零振江才首次陈述其有理由相信部分借款被黄文彩用于应付生活开支的事实推断。但是，黄文彩以其个人名义在较短时间内多次向零振江举债且数额较大，而在此期间，黄文彩与姚茂德家庭生活并无重大支出，即在零振江并无证据证明案涉借款用于维持家庭共同生活、抚养子女或姚茂德参与了黄文彩的生产经营活动并分享了该借款所带来利益的情况下，根据日常生活经验法则，黄文彩所举债务显然超出了其家庭日常生活需要。故综合全案证据，应认定案涉债务不属于黄文彩和姚茂德的夫妻共同债务，姚茂德不应承担共同偿还责任。原审法院认定案涉债务系夫妻共同债务，并判决姚茂德承担共同偿还责任确有不当，应依法予以纠正。 关于零振江是否实际交付了案涉借款问题。如前所述，虽然黄文彩向零振江的借款发生在其与姚茂德夫妻关系存续期间，但案涉借款不应认定为夫妻共同债务，姚茂德不应承担共同偿还责任。因此，原审法院对零振江是否向黄文彩实际交付案涉借款作出的认定，不会影响到姚茂德的实体权益。考虑到原审判决生效后，黄文彩并未提出再审申请或申诉，本案再审程序的启动是因姚茂德提出申诉，故对零振江是否实际交付案涉借款不予审理。 综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院依法予以纠正。姚茂德申诉理由基本成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第四十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销南宁市中级人民法院（2017）桂01民终636号民事判决和南宁市江南区人民法院（2016）桂0105民初4036号民事判决、（2016）桂0105民初4036号民事裁定； 二、黄文彩于本判决生效之日起十日内向零振江偿还借款本金61800元及利息（利息计算：以61800元为基数，自2015年3月26日起至黄文彩清偿债务之日止，按照月利率2%的标准计算）； 三、黄文彩于本判决生效之日起十日内向零振江支付律师费4086元； 四、驳回零振江的其他诉讼请求。 一审案件受理费750元（零振江已预交），二审案件受理费50元（黄文彩已预交），合计800元，全部由黄文彩负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  陈礼国 审判员  董 坚 审判员  万晓敏 二〇二〇年五月二十日 书记员  韦奇立