山东省高青县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0322民初2691号 原告：张庆新，男，汉族，高青县人，现住高青县。 委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李广新，上海锦天城（济南）律师事务所律师。 被告：淄博恒昌建工有限公司。住所地：高青县黑里寨镇府驻地。统一社会信用代码：9137032216723136114-4。 法定代表人：杨洪利，公司董事长。 委托诉讼代理人：董新国，山东芦湖律师事务所律师。 被告：高青县第五中学，住所地：山东省淄博市高青县魏堡村旧址。 法定代表人：史雷，校长。 委托诉讼代理人：程玉金，男，1974年8月8日出生，汉族，该单位办公室主任，住高青县。 第三人：刘勇，男，汉族，高青县人，住高青县。 原告张庆新与被告淄博恒昌建工有限公司（以下简称“恒昌公司”）、高青县第五中学（以下简称“高青五中”）及第三人刘勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月14日作出（2018）鲁0322民初3255号民事判决后，原告张庆新不服提出上诉。2019年9月23日，淄博市中级人民法院作出（2019）鲁03民终2215号民事裁定，撤销（2018）鲁0322民初3255号民事判决，发回本院重审。本院2019年11月12日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告张庆新及其诉讼代理人马卫东、李广新,被告恒昌公司的诉讼代理人董新国到庭参加诉讼。被告高青五中、第三人刘勇经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张庆新向本院提出诉讼请求：1.判令被告恒昌公司向原告支付工程款暂定380万元及利息（自2017年9月26日起直至实际履行日止，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算；）2.判令被告高青五中在欠付工程款范围内对原告承担清偿责任；3、判令被告恒昌公司赔偿原告损失50万元（包括未返还的保证金5万元）；4、由被告承担本案的全部诉讼费用。原告保留所诉工程款数额380万元与司法鉴定工程款数额之间的差额另行起诉的权利。 事实与理由：2016年12月31日，被告恒昌公司与被告高青五中签订《建设工程施工合同》。合同约定：被告高青五中将其实验楼、消防水池及泵房工程发包给被告恒昌公司，工程内容为施工图纸所包含的土建工程、装饰装修工程、安装工程等所有分项工程，合同价格按固定综合单价合同计算。合同签订后，被告恒昌公司将涉案工程转包给原告进行实际施工。2017年2月28日，原告组织工人实际施工，并购买和租赁实际施工所需建材进场施工，直至2017年9月26日，原告施工完成涉案工程的实验楼基础打桩、开槽、直至五层框架封顶和消防池工程，并通过相关部门验收。原告为此投入巨额资金，但被告恒昌公司却以种种理由阻挠原告继续对涉案工程实际施工，在向原告索要费用未果后，将原告强行赶出施工现场，给原告造成巨额损失。原告多次向被告恒昌公司索要实际施工的工程款和给其造成的相应损失，被告至今未履行。 被告恒昌公司辩称，1.涉案工程由我公司依法承接，从未交付原告方施工承建，原告起诉我公司无事实、法律依据；2.原告就涉案纠纷曾向信访部门提出过诉求，原告自称曾为承包我公司的涉案工程与案外人刘勇等人达成合伙，就此原告应以合伙纠纷为由向其合伙相对人主张权利，我公司不是本案的适格被告，故此请求驳回原告诉求。3.原告与被告恒昌公司之间是涉案工程的实际施工人和被借用资质单位的关系，即挂靠人与被挂靠人的关系，对涉案工程价款应当由原告向发包方即高青五中主张权利，被告恒昌公司没有向原告支付涉案工程款的义务。4.原告张庆新诉求50万元经济损失的主张没有事实和法律。①工程施工期间，因原告张庆新无力垫资维持工程后续建设，影响了工程进度和发包方目的的实现，发包方应教育主管部门的要求，终止（或者解除）了与原告的施工合同关系，交由被告恒昌公司完成后续工程建设。如果由此给原告造成经济损失，原告也应当向相对人高青县第五中学主张，恒昌公司不负有赔偿原告所谓经济损失的合同义务。②原告主张退还的剩余投标保证金，已经支付了招投标代理机构的咨询费，恒昌公司作为受原告委托借名参与涉案工程投标的受托方，该费用支付应当由原告负担，原告要求恒昌公司退还的主张没有约定和法定依据。原告主张的安全网费用，已经包含在鉴定意见中“安全文明施工费”内，即已计入工程价款，原告重复主张无理。原告主张的其他经济损失没有事实依据。综上，请求依法驳回原告对被告恒昌公司的诉讼请求。 被告高青五中未到庭、未作答辩。 第三人刘勇辩称，我是恒昌公司的员工，与原告是朋友关系。原告让我为其介绍工程，我将涉案工程介绍给原告，但该工程需挂靠公司，原告同意由我为其介绍公司，我就让原告挂靠在恒昌公司名下，以恒昌公司的名义参与涉案工程的投标并中标，投标费及保证金均为原告出资。恒昌公司并不知道张庆新，涉案工程时以我的名义与恒昌公司签订的内部协议。中标后，我自认为与原告是合伙关系，但我没有出资。其间原告断断续续干到工程封顶就停工了。教育部门找到恒昌公司，要求其在合同基础上必须完成工程量，因我与恒昌公司签订有内部协议，故恒昌公司让我接手后续工程。原告是前期工程的实际施工人，后续工程是我完成的。 本案原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。对原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.第三人刘勇为被告恒昌公司员工。被告恒昌公司在参与涉案工程招投标过程中，经第三人介绍，由原告张庆新于2016年12月26日以被告恒昌公司的名义通过山东高青农村商业银行缴纳涉案工程投标保证金15万元。庭审中，原告自认恒昌公司返还了部分投保保证金，尚欠5万元未返还。被告质证后称该款作为咨询费已经支付给招投标代理机构。 上述事实，由原告提供的保证金缴费单证据及庭审笔录予以证实，本院予以确认。 2.被告恒昌公司中标涉案工程后，被告高青五中作为发包方与作为承包方的被告恒昌公司于2016年12月31日签订《建设工程施工合同》，两被告均在该合同上盖章，被告恒昌公司的法人代表杨洪利在该合同上签字。合同约定：高青五中将实验楼、消防水池及泵房工程施工发包给恒昌公司，工程内容有土建工程、装饰装修工程、安装工程等所有分项工程，合同工期自2016年12月31日至2017年7月31日。签约合同价为12713843.24元。其中，安全文明施工费428891.17元，材料和工程设备暂估价金额2523232.62元，暂列金额692381.70元。合同价格形式为固定综合单价合同，承包人项目经理牛丹丹。关于付款周期的约定：全部工程竣工验收合格后10日内支付至合同价款的20%并无息退还履约保证金；第二年年底前支付至工程结算审定值的40%，第三年年底前支付至工程结算审定值的60%，第四年年底前支付至工程结算审定值的80%，余款自工程竣工验收合格之日起满五年后一个月内无息付清。 上述事实，由原告提供的施工合同证据予以证实，本院予以确认。 3.2017年1月3日，被告恒昌公司与第三人刘勇签订《建设工程合作经营协议书》，协议书约定：恒昌公司所承接的高青五中实验楼、消防水池及泵房工程，由第三人刘勇为项目投资人，具体组织投资运营，刘勇在工程项目管理过程中实行自主经营、独立核算、自负盈亏的管理办法。该协议签订后，至原告退出施工现场之日，第三人未履行协议约定的义务。 上述事实，由被告提供的合作经营协议书证据及第三陈述予以证实，本院予以确认。 4.2017年2月28日，原告进入涉案工程施工场地，开始搭建临时设施、道路硬化、场地平整等前期准备工作。自2017年4月1日开始至2017年9月26日，原告张庆新对涉案工程实际施工，工程量包括：①实验楼基础打桩、开槽直至五层框架封顶，不包含屋面女儿墙；②实验楼西南角连廊至变形缝处，基础至四层连廊主体；③张庆新实际施工的消防池工程包括消防水池及泵房整个建设过程（包括平整场地、放线、降水、开槽、建设、回填土方等），但消防水池池壁内侧防水不是张庆新施工。2017年9月27日，恒昌公司另行安排人员对涉案工程进行施工。 上述事实，有原告提供的被告高青五中工作人员、监理人员及施工人员出具的证明及山东国泰建设工程司法鉴定中心出具司法鉴定意见书中各方当事人无异议的勘验记录，以及被告高青五中出具的证明予以证实，本院予以确认。 5.2017年6月16日，涉案工程中的实验楼地基与基础工程验收合格；2017年11月21日，实验楼主体结构工程验收合格；2018年5月31日，实验楼整体工程验收合格。上述验收报告施工单位均加盖被告恒昌公司印章，项目负责人均为牛丹丹印章或签名。 上述事实，有原告提供的验收报告证据予以证实，本院予以确认。 6.经原告申请，本院委托山东国泰建设工程司法鉴定中心对涉案工程造价进行司法鉴定。2020年4月13日，该鉴定机构作出[2020]建鉴字第002号司法鉴定意见书，鉴定意见：涉案工程造价为4543285.89元。其中，实验楼基础及主体工程3869973.99元、消防水池工程673311.90元。鉴定机构收取原告鉴定费15万元。截止本案辩论终结之日，被告高青五中仅支付给被告恒昌公司工程款170万元，余款尚未支付。 上述事实，由鉴定意见书、鉴定费发票及庭审笔录予以证实，本院予以确认。 本院认为，涉案工程的发包人为被告高青五中，承包人为被告恒昌公司。各方当事人对于涉案工程由原告张庆新实际施工也并无异议，对原告为涉案部分工程实际施工人身份，本院予以确认。 关于原告与被告恒昌公司之间系转包合同关系还是挂靠合同关系的问题。住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条第（一）项规定：施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的属于转包。第十一条第（一）项规定：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的属于挂靠。转包和挂靠都存在实际施工人欠缺资质、与总承包人没有劳动关系或产权联系，转包人与被挂靠人一般也均以收取管理费的形式获取利益等现象，两者存在难以区分的问题。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠中的实际施工人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。在司法实务中，区分转包与挂靠主要是从实际施工人有没有参与投标和合同订立来进行判断，重点审查投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人有没有与发包人就合同事宜进行磋商。本案中，涉案工程的投标保证金15万元的确来源于原告，但缴纳主体却为被告恒昌公司，且被告恒昌公司在事后也返还给原告部分款项；中标后的《建设工程施工合同》签订主体为两被告，原告既未作为委托代理人身份参与合同签订，更没有与发包人就合同事宜进行磋商。原告在涉案合同签订后对涉案实验楼地基与基础工程施工完毕后，参与验收的主体为被告恒昌公司，项目负责人为牛丹丹也并非原告；且工程进度出现问题后，作为发包人的高青五中与被告恒昌公司进行协商解决，并没有与原告进行协商解决。基于以上分析，本院认定，两被告之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，原告与被告恒昌公司形成了事实上的建设工程转包合同关系。被告恒昌公司以原告在信访时自称与被告恒昌公司之间存在挂靠关系为由，辩称其与原告之间系挂靠关系的理由，与客观事实不符，本院不予采信。 关于被告恒昌公司将涉案工程整体转包给原告张庆新的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，被告恒昌公司通过口头方式将涉案工程整体转包给原告施工，明显违反了上述规定。因此，本院认定，被告恒昌公司与原告之间的转包行为无效。 关于两被告的民事责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告恒昌公司作为违法转包人，被告高青五中作为发包人且工程款尚拖欠1000余万元未付，原告作为实际施工人有权要求被告恒昌公司支付拖欠工程款，并有权要求被告高青五中在欠付建设工程价款范围内承担责任。 关于原告主张的工程款金额的认定问题。原告与被告恒昌公司之间的转包合同虽然无效，但原告作为实际施工人对涉案工程进行了施工且已经验收合格，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在各方当事人对工程量予以认可但在工程款不能进行结算的情况下，对于原告主张参照鉴定机构做出的涉案工程造价4543285.89元的意见认定工程款的请求，本院予以支持。对于原告在本案中仅主张380万元工程款，剩余工程款另案主张的请求，系原告对其权利的合法处分，本院予以准许。 关于欠付工程款支付时间的认定问题。两被告签订的施工合同对于工程款支付时间进行了明确约定：全部工程竣工验收合格后10日内支付至合同价款的20%并无息退还履约保证金；第二年年底前支付至工程结算审定值的40%，第三年年底前支付至工程结算审定值的60%，第四年年底前支付至工程结算审定值的80%，余款自工程竣工验收合格之日起满五年后一个月内无息付清。原告与被告之间对于工程款的支付时间并无约定，但原告在涉案工程转包过程中对于两被告之间的工程款支付时间的约定明知且并未提出异议。根据公平原则，被告恒昌公司也应当参照该约定向原告支付工程款。因涉案工程全部竣工验收合格时间为2018年5月31日，被告恒昌公司应于2018年6月10日前支付工程款908657.18元（按照4543285.89元×20%计算）并无息退还履约保证金5万元；于2019年12月31日前支付工程款908657.18元；于2020年12月31日支付工程款908657.18元；于2021年12月31日支付工程款908657.18元；余款165371.28元（按照380万元—908657.18元×4笔标准计算）应于2023年6月30日前无息付清。 关于原告主张的欠付利息损失及其他损失的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。最高人民法院《九民纪要》规定：在2019年8月20日起，人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。本案中，被告恒昌公司第一笔工程款908657.18元应在2018年6月10日前支付而未支付，自2018年6月11日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，在2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。被告恒昌公司第二笔工程款908657.18元应在2019年12月31日前支付而未支付，自2020年1月1日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。剩余工程款因尚未到支付日期，对于原告主张一并计息的请求，本院不予支持。对于原告主张被告赔偿原告其他损失50万元请求，其中的保证金5万元部分，前述已经认定并予以支持；其他木方、安全网等物品损失部分，证据不足，本院不予支持。 被告高青五中、第三人刘勇经本院依法传唤未到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告淄博恒昌建工有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告张庆新工程款908657.18元及相应利息（利息以工程款908657.18元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准自2018年6月11日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至本金付清之日）； 二、被告淄博恒昌建工有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告张庆新工程款908657.18元及相应利息（利息以工程款908657.18元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准自2020年1月1日起计算至本金付清之日息）； 三、被告淄博恒昌建工有限公司于2020年12月31日前支付给原告张庆新工程款908657.18元； 四、被告淄博恒昌建工有限公司于2021年12月31日支付给原告张庆新工程款908657.18元； 五、被告淄博恒昌建工有限公司于2023年6月30日前支付给原告张庆新工程款165371.28元； 六、被告高青县第五中学在未付工程款范围内对上述第一至第五项判决中确定的被告淄博恒昌建工有限公司的支付义务承担清偿责任； 七、被告淄博恒昌建工有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张庆新保证金5万元； 八、驳回原告张庆新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费41200.00元、申请费5000.00元、鉴定费15万元，由被告淄博恒昌建工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  李桐光 人民陪审员  李宁宁 人民陪审员  樊丽丽 二〇二〇年五月九日 法官助理于冉书记员孙万霞