山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2895号上诉人（原审原告）：刘中华，男，1981年2月10日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：谢汝俏，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东精准文化传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：仇亚军，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱永康，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东精视文化传媒有限公司，住所地山东省济南市商河县。法定代表人：仇亚军，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：朱永康，男，该公司员工。上诉人刘中华因与被上诉人山东精准文化传媒有限公司（以下简称精准公司）、山东精视文化传媒有限公司（以下简称精视公司）劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初6637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘中华上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持刘中华的一审全部诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由精准公司、精视公司承担。事实和理由：一审法院以刘中华未与精视公司存在劳动关系，且不能否定两公司存在用工混同，仅判决精准公司支付刘中华经济补偿金27000元、未休年休假工资4137.93元，且数额计算错误，应当予以纠正。一、刘中华离职前十二个月平均工资应当按照16666.67元/月计算，精准公司、精视公司应当支付未签订劳动合同的另一倍工资183333.37元。二、关于2019年1月至3月的工资问题，刘中华系按照精准公司、精视公司要求，被迫休假，未提供正常劳动并非自身原因造成。2019年3月7日，因精准公司、精视公司一直不足额发放工资，刘中华与精准公司、精视公司解除劳动合同。三、一审法院判决精准公司、精视公司支付刘中华经济补偿金27000元错误，应当支付4个月的工资43750元作为经济补偿金。四、关于未休年假工资问题。刘中华自2008年1月起参加工作，连续工作已满12个月，应当享受带薪年休假。精准公司、精视公司应当支付未休年休假工资27586.08元。五、精准公司、精视公司应当共同承担责任。两公司虽具有独立法人资格，但用工存在混同，应当承担连带责任。精准公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。精视公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘中华向一审法院起诉请求：1.依法判决精准公司、精视公司支付刘中华2019年1月至2019年3月7日工资共计38697.3元；2.依法判决精准公司、精视公司支付刘中华经济补偿金66666.68元；3.依法判决精准公司、精视公司支付刘中华未休年休假工资27586.08元；4.依法判决精准公司、精视公司支付刘中华未签订劳动合同另一倍工资183333.37元；5.本案诉讼费用由精准公司、精视公司承担。一审法院认定事实：2016年3月16日刘中华作为发起人之一申请成立并注册精准公司，刘中华担任总经理，是该公司法定代表人。2018年6月，刘中华与精视公司签订股权转让协议，将其在精准公司的594万元股权转让给精视公司，并且双方完成工商登记变更手续，精准公司法定代表人由刘中华变更为仇亚军。2018年8月至2019年3月期间刘中华的社会保险费由精准公司缴纳。2016年5月4日至2019年3月13日期间刘中华的住房公积金由精准公司缴纳。2018年1月至12月刘中华的工资由精准公司发放。2019年3月6日刘中华通过EMS向精准公司、精视公司邮寄了《解除劳动关系通知》，精准公司、精视公司于2019年3月7日签收。刘中华于2019年4月15日向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，因不服该委作出的济历下劳人仲案〔2019〕第449号仲裁裁决书，在法定期限内诉至一审法院。上述事实有股权代持协议、社会保险个人权益记录单，缴纳住房公积金流水、工资银行流水凭证、《解除劳动关系通知》、济历下劳人仲案〔2019〕第449号仲裁裁决书、2019鲁0102民初1426号判决书、2019鲁0102民初1428号判决书等证据予以证明。一审法院认为，第一点，关于刘中华是否与精准公司存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其员工，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。法律并无关于股东无法与公司建立劳动关系的禁止性规定。本案中，刘中华向精准公司提供了劳动，该公司按月向刘中华支付劳动报酬，并为其缴纳社会保险和住房公积金，故应当认定刘中华与精准公司存在劳动关系。不能以刘中华的股东身份而否定双方存在劳动关系的事实。刘中华提交的借条和名片等证据不足以证明精准公司与精视公司用工存在混同，亦不足以证明刘中华与精视公司存在劳动关系，因此刘中华请求精准公司、精视公司承担连带责任依据不足，一审法院不予支持。第二点，关于2019年1月至2019年3月7日刘中华的工资问题。刘中华未提交证据证明在此期间其向精准公司提供劳动，应当承担举证不能的不利法律后果，对刘中华请求精准公司向其支付2019年1月至2019年3月7日工资的主张，一审法院不予支持。第三点，关于未签订劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘中华主张未签订书面劳动合同的另一倍工资的诉讼请求，已超过仲裁时效。故刘中华要求精准公司支付未签订劳动合同另一倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。第四点，关于刘中华的未休年休假工资问题。首先，刘中华未休年休假的天数认定。本案中，精准公司未提交刘中华已经休过年休假的证据，应依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定向刘中华支付未休年休假工资报酬。但是刘中华作为精准公司高级管理人员，未参加公司正常考勤，对于无法确认其应休未休年休假天数存在过错，故一审法院对刘中华未休年休假18天的主张予以部分支持，酌定其应休未休年休假天数为5天。其次，刘中华工资数额的认定问题。刘中华虽提交工资薪酬备忘用以证明其工资由基本年薪200000元加管理佣金加年终奖金构成，但精准公司以薪资调整应加盖公司公章而该备忘书仅加盖了公司财务专用章为由，对工资薪酬备忘的真实性不予认为。而且刘中华主张以报销形式发放的工资由于缺乏相应证据予以佐证，一审法院不予支持。刘中华的工资数额应当以工资实际发放的银行流水凭证作为依据，并结合精准公司代扣的应由刘中华个人缴纳的社会保险费以及住房公积金等进行综合认定。刘中华工资发放的银行流水凭证显示2018年1月至6月，每月发放工资7471.49元；2018年7月至8月，每月发放工资7449.05元；2018年9月至12月，每月发放工资7688.03元；另外结合精准公司代扣的社会保险费、住房公积金中刘中华的个人缴费金额以及发放奖金数额，综合认定刘中华月平均工资为9000元。综上，精准公司应向刘中华支付带薪年休假工资4137.93元（9000元/21.75天×5天×200%）。第五点，关于经济补偿金问题。刘中华于2019年3月6日向精准公司送达解除劳动关系通知，精准公司于2019年3月7日签收，双方劳动关系解除。因精准公司未向刘中华支付带薪年休假工资，双方解除劳动关系后，精准公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，向刘中华支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。据此，精准公司应向刘中华支付自精准公司成立注册之日至双方解除劳动关系止的经济补偿金27000元（9000元/月×3个月）。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，判决：一、被告山东精准文化传媒有限公司于判决生效之日起10日内支付原告刘中华未休年休假工资4137.93元；二、被告山东精准文化传媒有限公司于判决生效之日起10日内支付原告刘中华解除劳动合同经济补偿金27000元；三、驳回原告刘中华其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，2019年3月,刘中华向精准公司送达解除劳动关系通知，精准公司于2019年3月7日签收，双方劳动关系解除。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。该规定系对双重劳动关系所作的特殊规定，本案并不属于上述情况。刘中华主张精视公司承担责任无法律依据，本院不予支持。刘中华未提交证据证明2019年1月至2019年3月7日期间向精准公司提供劳动，其上诉主张精准公司支付其上述期间工资的诉讼请求，本院不予支持。刘中华主张未签订书面劳动合同的另一倍工资的诉讼请求，已超过仲裁时效，本院不予支持。刘中华作为精准公司高级管理人员，未参加公司正常考勤，对于无法确认其应休未休年休假天数存在过错，一审法院酌定其应休未休年休假天数并无不当，本院予以支持。一审法院依照刘中华工资发放的银行流水凭证，精准公司代扣的社会保险费、住房公积金中刘中华的个人缴费金额以及发放奖金数额，综合认定刘中华月平均工资为9000元并无不当，本院予以支持。刘中华上诉主张其离职前十二个月平均工资为16666.67元的证据不足，本院不予认定。一审法院依照月工资9000元确定未休年假工资和解除劳动合同经济补偿金数额正确，本院予以确认。综上所述，刘中华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘中华负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年五月二十八日书记员  刘 红