贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1092号上诉人（原审被告）：贵州省融府房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区麻园街道办新城区16米大道金源茗都C幢1-3-A4号，统一社会信用代码91520502085686303N。法定代表人：许国金，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：聂咏，贵州锐驰律师事务所律师，执业证号15224200810857452。委托诉讼代理人（一般授权代理）：王乾隆，贵州锐驰律师事务所律师，执业证号15205201810035198。被上诉人（原审原告）：福建省鑫宏扬建设工程有限公司，住所福建省福州市晋安区鼓山镇福马路435号七楼，统一社会信用代码91350100768586002B。法定代表人：邱杰，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：俞建明，福建青翰律师事务所律师，执业证号13501199010274718。上诉人贵州省融府房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称为：融府公司）因与被上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司（以下至判决主文前简称为：鑫宏扬公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人融府公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回鑫宏扬公司诉讼请求，或者发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，融府公司诉鑫宏扬公司建设施工合同纠纷一案的事实是客观存在的，不属于滥用诉权。融府公司系依法成立的房地产幵发企业，合法取得“毕节融府?新天地”宗地地块的开发权。是鑫宏扬公司主动联系融府公司要求承包“毕节融府?新天地”项目商住楼及回迁房屋修建工程，在鑫宏扬公司明知融府公司没有取得施工许可证的前提下，主动提出可以进场对“毕节融府?新天地”商住楼盘前期工地的围墙、施工道路及基础工程中粧基、基坑支护等附属设施和基础进行施工，并愿意垫付资金，在得到鑫宏扬公司的承诺后，融府公司与鑫宏扬公司于2015年8月14日签订《建设工程施工合同》补充协议（一）。双方签订的《建设工程施工合同》补充协议（一）系双方真实意思表示，依法受法律保护；但是在协议签订后，融府公司要求鑫宏扬公司按合同约定2015年9月20日开工时间进场施工，并垫付建设资金，但经融府公司多次催告，鑫宏扬公司均拒绝进场施工，鑫宏扬公司拒绝施工的行为已经构成违约，导致融府公司的商品房交房时间延后，使融府公司预期可得利益落空；同时后经融府公司了解，鑫宏扬公司根本就没有经济实力对融府公司的项目进行垫付资金和修建，其目的就是要骗取融府公司的资金，鑫宏扬公司已经实施了多次与诉融府公司一样的案件；为此根据《中华人民共和国民事诉讼法院》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”、第一百二十三条“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉”的规定，融府公司就建设施工合同向人民法院提起诉讼符合法律规定，不存在滥用诉权行为。其次，一审法院认为“在双方之间因建设施工合同产生的纠纷已得到解决的情况下，被告另行起诉并申请财产保全的行为存在一定过错”属于认定事实错误。融府公司于2017年12月21日以建设施工合同纠纷向法院起诉鑫宏扬公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法院》第一百零一条“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”、第一百零三条“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结”的规定，融府公司申请财产保全合理、合法，系融府公司为保护合法权益而采取的合法行为，同时是法律赋予融府公司的权利；同时融府公司在诉讼过程中根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”的规定，融府公司因当时资金紧张，而申请撤回诉讼，并经法院准许撤回诉讼，是融府公司行使诉权的一种表现，其撤回诉讼的行为符合法律规定；同时融府公司只是撤回诉讼，并没有放弃再次起诉的权利，因此在没有任何证据证明融府公司的起诉和申请财产保全是错误的前提下，一审法院认为融府公司另案起诉鑫宏扬公司要求赔偿其违约的经济损失存在过错无事实依据，明显属于认定错误。第三，在融府公司以建设施工合同纠纷起诉鑫宏扬公司过程中，申请财产保全无任何错误，不存在任何赔偿。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与裁判结果一致。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”的规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。同时在本案中，融府公司申请保全是否错误，一审法院没有任何法律文书进行认定，鑫宏扬公司同样没有证据证明。第四，一审“以保全标的为基数，按照七星关区人民法院（2017）黔0502民初7306号民事调解书约定的逾期支付利息即月息2%，从2017年12月27日财产保全裁定作出之日起计算到2018年6月26日财产保全实际解除之日止共计756,227.64元”无法律和事实依据。贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初7306号民事调解书经人民法院的执行已经履行完毕，不存在融府公司拖欠鑫宏扬公司款项的问题，七星关区人民法院（2017）黔0502民初7306号民事调解书款项6301897元经人民法院执行完毕，因鑫宏扬公司建设施工合同违约，融府公司提起诉讼并依法申请财产保全，符合法律规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，融府公司依法向人民法院提起诉讼和依法申请财产保全是合法行为，不存在侵权的行为存在，同时七星关区人民法院（2017）黔0502民初7306号民事调解书约定的逾期支付利息即月息2%是双方对履约保证金和利息的约定，与本案没有任何因果关系，一审按照七星关区人民法院（2017）黔0502民初7306号民事调解书约定的逾期支付利息即月息2%判决无事实和法律依据，同时在民间借贷合同中，利息为月息2%已经是高利贷了，高利贷是法律禁止的行为。第五，一审法院判决融府公司支付鑫宏扬公司因申请诉中财产保全造成的损失无任何证据证明。在本案的诉讼中，鑫宏扬公司并没有向一审法院提供因融府公司诉讼和申请财产保全，其财产受到损失的证据，因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，鑫宏扬公司应当承担举证不能的后果，因此一审法院的判决无任何证据支持的情况下，属于认定事实错误。最后，一审法院适用法律错误。本案系侵权责任之诉，而一审法院以《中华人民共和国合同法》第一百零五条的规定对本案进行审理明显属于适用法律错误。被上诉人鑫宏扬公司辩称，第一，融府公司在本案中的过错责任明显，有事实依据，双方当事人因案涉工程签订的三份协议书，2016年6月12日双方达成的清算性的补充协议书中明确规定对双方当事人原先所签订的施工合同备忘录补充协议均予以解除，并且合同上明确规定互不追究对方的违约责任。双方于2017年12月6日在贵州省毕节市七星关区人民法院达成调解协议正是基于2016年6月12日清算性补充协议书。在此前提下，融府公司依然恶意诉讼，申请对鑫宏扬公司的执行款予以冻结达半年之久，而后融府公司又自行撤诉，融府公司存在过错，应当在本案中承担财产保全而致的过错赔偿责任。第二，2015年双方签订的补充协议书已经明确规定融府公司逾期支付工程款按照月息2%支付利息，贵州省毕节市七星关区人民法院制作的调解书中也明确如融府公司逾期支付工程款按照月息2%支付利息，一审法院以月息2%标准判决融府公司承担被上诉人的损失有充分的事实依据。鑫宏扬公司向一审法院起诉请求：1、责令融府公司赔偿鑫宏扬公司的损失75627.64元(以法院冻结的执行款项6301897元为基数，按月息2%自2017年12月27日起计至2018年6月27日止)；2、本案的诉讼费用由融府公司承担。一审法院认定事实：2017年11月16日，鑫宏扬公司向一审法院起诉融府公司及周宝贵建设工程施工合同纠纷一案，经一审法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，由融府公司于2017年12月20日前一次性返还鑫宏扬公司履约保证金400万元及利息，利息以400万元为基数，按月息2%计算，从2015年9月1日开始计算至2017年12月1日，共计216万元，前述款项合计616万元；若融府公司逾期支付前述款项，则从2017年12月21日起，以未付款项为基数，按月息2%计算利息至实际偿还完毕之日止，一审法院根据双方的上述调解内容作出（2017）黔0502民初7306号《民事调解书》。后因融府公司逾期支付上述全部款项，鑫宏扬公司向一审法院申请强制执行，一审法院扣划了融府公司账户的款项6301897元。2017年12月21日，融府公司以鑫宏扬公司为融府公司向一审法院提起(2017)黔0502民初7716号建设工程施工合同纠纷一案，并于2017年12月26日向一审法院提出财产保全申请，要求对鑫宏扬公司在一审法院的上述执行款项6301897元予以保全，一审法院于2017年12月27日作出(2017)黔0502民初7716号《民事裁定书》，裁定暂停向鑫宏扬公司支付已扣划的执行款项6301897元。2018年6月19日，融府公司向一审法院申请撤回了对(2017)黔0502民初7716号建设工程施工合同纠纷一案的起诉，并于当日申请解除对鑫宏扬公司的上述执行款项的财产保全，一审法院于2018年6月26日作出(2017)黔0502民初7716号之二民事裁定书，裁定解除鑫宏扬公司在一审法院的执行款项6301897元的冻结。2018年6月27日，鑫宏扬公司收到执行款项6301897元。鑫宏扬公司认为，融府公司以滥诉、无理的方式，对本应于2017年12月26日划转给鑫宏扬公司的执行款项申请采取财产保全措施，并于半年后又自动撤诉，融府公司的这种滥用诉讼、漠视司法尊严的行为致使鑫宏扬公司的合法权益受到侵害，诉来一审法院，请求判决融府公司赔偿财产保全错误给鑫宏扬公司造成损失。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”之规定，申请诉中财产保全损害赔偿责任在性质上系侵权责任，在责任构成上系一般侵权，应适用过错归责原则，即申请财产保全是否存在过错作为认定标准。若申请人对申请保全错误存在故意或重大过失，则应对被申请人造成的损失承担赔偿责任。本案中，鑫宏扬公司与融府公司之间的建设施工合同纠纷，经一审法院（2017）黔0502民初7306号一案审理，双方当事人自愿达成调解协议，由融府公司向鑫宏扬公司支付利息及保证金共计616万元，一审法院根据双方的达成的协议制作的（2017）黔0502民初7306号《民事调解书》，经双方当事人签收已发生法律效力，融府公司应当在按照约定的期限内向鑫宏扬公司支付上述款项。但融府公司不仅未按照约定向鑫宏扬公司履行义务，反而在约定的款项支付期限的最后一日，以同一建设施工合同纠纷向一审法院另行提起诉讼，并申请对一审法院已经扣划的款项6301897元进行保全，之后才于2018年6月19日申请撤回起诉及解除上述保全。在双方之间因建设施工合同产生的纠纷已得到解决的情况下，融府公司另行起诉并申请财产保全的行为存在一定过错，该过错致使鑫宏扬公司应得的执行款项未得到及时支付，给鑫宏扬公司造成了相应的损失，故融府公司应对其申请财产保全错误给鑫宏扬公司造成的损失承担赔偿责任。根据（2017）黔0502民初7306号民事调解书，双方对融府公司应支付给鑫宏扬公司的履约保证金、利息及逾期支付利息均进行了约定，其中利息及逾期支付利息均按照月息2%计算，故融府公司的上述申请财产保全错误行为给鑫宏扬公司造成资金未得到及时使用的损失，一审法院酌定以保全的款项6301897元为基数，按照上述约定的逾期支付利息即月息2%，从2017年12月27日财产保全裁定作出之日起计算到2018年6月26日财产保全实际解除之日止共计756227.64元。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，判决：由被告贵州省融府房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告福建省鑫宏扬建设工程有限公司因申请诉中财产保全造成的损失共计人民币756227.64元。案件受理费5681元，由被告贵州省融府房地产开发有限公司负担。二审中，融府公司提交了如下证据：第一组：《建设工程施工合同》补充协议（一），拟证明鑫宏扬公司没有按照合同约定的开工时间进行施工，其行为已构成违约，融府公司有权向鑫宏扬公司提起诉讼；第二组：《建设工程施工合同》补充协议、民事起诉状、受理通知书、财产保全申请书，拟证明融府公司因鑫宏扬公司没有按照合同约定2015年9月20日的开工时间进行施工，其行为已构成违约，导致融府公司投资的项目被延误，融府公司为挽回鑫宏扬公司延误的工期，只得与鑫宏扬公司签订《建设工程施工合同》补充协议为赶工期增加了工程款，对于融府公司增加的工程款和鑫宏扬公司的违约，融府公司提起诉讼符合法律规定，不属于滥用诉讼权利；第三组：贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初7716号之二民事裁定书，拟证明融府公司起诉鑫宏扬公司符合法律规定，该院已经驳回了鑫宏扬公司的管辖权异议。第四组：贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1804号协助划拨通知书和贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初7716号之三民事裁定书，拟证明融府公司已经履行了贵州省毕节市七星关区人民法院（2017）黔0502民初1804号民事调解书确定的义务，一审法院以月息2%计算损失无事实和法律依据。鑫宏扬公司质证意见，对第一组证据的真实性无异议，对其证明对象和证明目的有异议，这份协议书中明确规定如果融府公司逾期支付工程款必须承担月息2%的利息，并明确规定案涉工程项目开工必须取得法定的施工许可证；对第二组证据的第1份证据的真实性不予认可，对第二组证据的2、3、4份证据的真实性予以认可，对证明对象和证明目的不予认可，该证据恰恰证明融府公司的恶意诉讼，滥用诉权；对第三组证据真实性无异议，但对证明对象和证明目的有异议，这只是一个程序性的文件，不能证明融府公司不是恶意诉讼；对第四组证据的真实性予以认可，但对证明对象和证明目的不予认可，这两份法律文书正好证明了融府公司滥用诉权，恶意冻结了属于鑫宏扬公司的执行款且期限达半年之久。本院审查认为，鑫宏扬公司对融府公司二审提交的证据的真实性无异议，该证据中的部分证据已经在一审期间提交，与本案待证基本事实有关，本院予以认定。二审经审理查明：2017年12月12日，贵州省毕节市七星关区人民法院执行（2017）黔0502民初7306号民事调解书时，从融府公司账户划拨到该院执行对公账户的资金额为6301897元，其中执行款616万元，利息2万元，案件受理费、保全费63380元，执行费58517元。融府公司撤回(2017)黔0502民初7716号案诉讼后，贵州省毕节市七星关区人民法院将（2017）黔0502民初7306号案属于鑫宏扬公司的执行款、利息、案件受理费、保全费共计6243880元划转到鑫宏扬公司账户。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、融府公司的保全申请是否有错；2、鑫宏扬公司是否因融府公司申请的保全遭受损失，鑫宏扬公司的损失如何确定。关于融府公司的保全申请是否有错的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，财产保全损害责任属于一般侵权纠纷，适用过错责任原则，诉讼财产保全的申请人赔偿责任承担的前提是“申请有错误”。融府公司作为案涉建设工程施工合同的一方当事人，有权向合同相对方鑫宏扬公司主张合同权利，但融府公司对于鑫宏扬公司是否违约，在鑫宏扬公司以融府公司违约为由提起诉讼时是明知的，融府公司不仅没有在鑫宏扬公司提起的诉讼中提起违约反诉，也没有提出违约抗辩，还与鑫宏扬公司达成调解协议并经贵州省毕节市七星关区人民法院制作（2017）黔0502民初7306号民事调解书确认。融府公司与鑫宏扬公司达成调解协议后，不仅没有履行生效调解书确定的付款义务，还在贵州省毕节市七星关区人民法院根据鑫宏扬公司强制执行申请依法强制扣划融府公司账户内6301897元款项后，立即以鑫宏扬公司违约为由向贵州省毕节市七星关区人民法院提起诉讼并向该院申请保全了属于鑫宏扬公司的执行款项，之后又于2018年6月19日申请撤回了对鑫宏扬公司的诉讼，至今未再向鑫宏扬公司主张合同权利，融府公司实施的诉讼行为和保全行为明显是为了限制鑫宏扬公司取得执行款项，融府公司的保全申请确有错误。关于鑫宏扬公司是否因融府公司申请的保全遭受损失，鑫宏扬公司的损失如何确定的问题。融府公司在前案中申请保全属于鑫宏扬公司的执行款项，因融府公司的保全申请错误，导致鑫宏扬公司应得到而未如期得到该执行款项，必然使鑫宏扬公司遭受该资金被占用的损失。一方面，案涉被保全款项中依法应划转到鑫宏扬公司账户的只有6243880元，即便融府公司未申请保全，鑫宏扬公司能如期得到的款项也仅有6243880元，亦即鑫宏扬公司的主张的的损失只能以6,243,880元为基数计算，一审法院以6301897元为基数计算鑫宏扬公司损失有误。另一方面，因融府公司申请保全的款项已经由贵州省毕节市七星关区人民法院依法强制扣划到该院执行账户，融府公司已经被强制履行了（2017）黔0502民初7306号民事调解书确定的义务，融府公司对案涉被保全款项已经失去占有和控制的权利，一审法院参照前述调解书，按照月息2%计算鑫宏扬公司的损失于法无据。鑫宏扬公司虽未举证证明6243880元资金被融府公司申请保全后其实际遭受的损失情况，但因鑫宏扬公司实际被采取保全措施的的系银行账户内的资金，结合本案实际及融府公司的过错，鑫宏扬公司因融府公司错误保全遭受的损失，以6243880元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%，从2017年12月27日财产保全裁定作出之日起计算到2018年6月26日财产保全实际解除之日止较为合理，损失共计137066.26元。综上所述，贵州省融府房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初3308号民事判决；二、上诉人贵州省融府房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司因申请诉中财产保全造成的损失137066.26元；三、驳回上诉人贵州省融府房地产开发有限公司的其他上诉请求。如未按照本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5681元，由上诉人贵州省融府房地产开发有限公司负担1030元，被上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司负担4651元；二审案件受理费11362元，由上诉人贵州省融府房地产开发有限公司负担2060元，被上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司负担9302元。本判决发生法律效力后，如义务人不自动履行义务，权利人可在本判决确定的履行义务期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年五月六日法官助理 代 珊书 记 员 蔡 旭