陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1295号上诉人（原审被告）：薛生贵，男，1966年3月12日出生，汉族，居民，住陕西省横山区。委托诉讼代理人：王彦，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺芝香，女，1965年12月7日出生，汉族，居民，住陕西省子洲县。系杜方明之妻。被上诉人（原审原告）：杜善仁，男，1984年8月12日出生，汉族，居民，住陕西省子洲县。系杜方明之子。被上诉人(原审被告)：杜雪艳，女，1986年9月2日出生，汉族，居民，住陕西省子洲县。系杜方明之女。被上诉人(原审被告)：杜长年，男，1991年10月5日出生，汉族，居民，住陕西省子洲县。系杜方明之次子。原审被告：冯保成，男，1962年10月10日出生，汉族，居民，住陕西省子洲县。上诉人薛生贵因与被上诉人贺芝香、杜善仁、杜雪艳、杜长年、原审被告冯保成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省子洲县人民法院(2019)陕0831民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人薛生贵上诉请求：一、依法对子洲县人民法院(2019)陕0831民初668号民事判决书中第一项判决进行改判，由原审被告冯保成承担全部赔偿责任。二、依法由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一、死者杜方明是在给原审被告冯保成提供劳务过程中受伤，并非是给上诉人装化肥过程中受伤，本案与上诉人没有任何关系。上诉人于2019年2月25日去原审被告冯保成处购买化肥，原审被告冯保成叫来杜方明及其他两人前来装化肥。杜方明及其他两人已经给上诉人的车上装满化肥9吨(派出所有过调查），上诉人准备离开。但杜方明在化肥垛上不知是盖篷布还是掀篷布过程中不慎跌落受伤（上诉人有录像）。故，本案中杜方明并非在上诉人车上跌落，也不是在给上诉人装化肥过程中跌落，而是在给原审被告冯保成提供劳务过程中跌落受伤，故，本案中相应的赔偿责任应当由原审被告冯保成承担。二、按照行业惯例，化肥买卖都是由卖化肥一方负责装货上车，购买化肥一方只按照约定价格支付货款，装卸费由卖化肥一方向装卸工人支付。本案中杜方明是受原审被告冯保成雇佣装卸化肥，劳务价格由原审被告冯保成与杜方明之间协商，劳务费由原审被告冯保成支付，杜方明与上诉人没有任何关系。故，本案杜方明是在给原审被告冯保成提供劳务过程中受伤，相关损失应当由被上诉人冯保成承担。上诉人从事化肥买卖生意多年，常年在子洲、横山、靖边贩卖化肥，从来没有另行支付过装卸费（有相关证据）。上诉人从来没有委托原审被告冯保成雇佣杜方明，对于装卸价格及支付等上诉人也不清楚，全部都是杜方明和原审被告冯保成之间商定。一审中，原审被告冯保成申请三位证人出庭作证,该三位证人均与原审被告冯保成或原告有亲属关系，其中杜方清和杜方明是兄弟关系，冯世宏和原审被告冯保成是兄弟关系，崔维山和原审被告冯保成也有亲属关系，该三位证人伙同原审被告冯保成将责任推给上诉人，证言明显不能采纳。但一审法院并未审查亲属关系，草率的对三位证人的证言全部认定，明显错误。三、依据过错分担原则，本案中上诉人没有任何过错。本案中，上诉人只是单纯的买化肥，在此次事故中并没有任何的过错与不当。事故主要是由于原审被告冯保成在雇佣杜方明等人装卸化肥过程中没有采取相应的保障措施，也没有履行提醒义务造成的。故，依照过错分担原则，原审被告冯保成有重大过错，应承担全部赔偿责任。被上诉人贺芝香、杜善仁、杜雪艳、杜长年答辩称：1、当时我不在现场。2、证人杜方清与杜方明不是亲兄弟只是一个村的都姓杜。3、装卸费是由上诉人支付的。原审被告冯保成答辩称：上诉人说的不是事实，人证物证均可证明，是上诉人打电话委托我叫的装卸工，我不承担任何责任。贺芝香、杜善仁向一审法院起诉请求：请求判令被告薛生贵、冯保成按照各自应承担的责任，赔偿因杜方明死亡造成的损失：医药费254377.61元，死亡赔偿金666380元，丧葬费10983元，住院期间误工费10000元，住院护理费10000元，住院伙食补助费2500元，营养费1000元，鉴定费用5240元，精神损害抚慰金20000元，残疾辅助器具费10000元，以上共计990480.61元。一审法院认定的事实：被告冯保成在子洲县砖庙镇经营代售市补化肥，被告薛生贵在此处购买然后自己销售。2019年2月25日，被告薛生贵又在被告冯保成处购买化肥，杜方明及其他几名村民给搬运装车。在已装运半车后，杜方明在被告冯保成另外堆放的化肥垛上，爬上去掀起覆盖在上面的篷布时，不慎从化肥垛上掉下来，头部着地，随即送至榆林市第一医院紧急抢救。经诊断为：1.急性重型内开放性颅脑损伤(①右侧额颞叶多发脑挫伤②右侧额颞顶部硬膜下血肿,③小脑幕切迹疝,④蛛网膜下腔出血,⑤脑肿胀,⑥左侧颞顶骨骨折,⑦左侧脑脊液耳漏,③左侧顶部头皮裂伤,⑨左侧颞顶部硬膜外血肿);2.肺部感染;3.左下肢肌静脉血栓。杜方明住院治疗50天（当天门诊抢救，第二天办理入院手续），花费医药费254377.61元，于2019年4月15日出院。由于伤及脑部，杜方明出院后，只能卧床在家，靠药物维持，不会说话，没有意识，吃饭靠引流管，防止肺部感染，只能将气管割开呼吸。杜方明受伤后，被告冯保成支付给杜方明43000元，被告薛生贵未支付分文，双方为此发生争议，杜方明于2019年6月3日将二被告诉至法院，要求二被告赔偿医药费、误工费、护理费及其他损失。本案在审理期间，杜方明提出对其伤情进行鉴定，经榆林高科法医司法鉴定所司法鉴定意见：杜方明受伤致急性重型内开放性颅脑损伤,现四肢瘫,肌力I级,评定为一级伤残。每日费用约为陆拾元人民币。误工期、营养期从受伤之日至评残前一日,护理期不评定。存在完全护理依赖。2019年8月14日杜方明因病情恶化病故家中。因需等待杜方明继承人表明是否参加诉讼，2019年8月21日本院裁定中止本案诉讼。原告贺芝香、杜善仁、杜长年、杜雪艳作为杜方明的继承人于2019年8月25日向本院提交了参加诉讼申请书，并提出要求二被告赔偿杜方明的损失：医疗费，住院期间的伙食补助费，护理费，营养费，残疾辅助器具费，伤残鉴定费以及死亡赔偿金，丧葬费，精神抚慰金等共计990480.61元。四原告要求被告薛生贵承担雇主赔偿责任，被告冯保成承担未尽到安全告知义务的相应责任。另查明，陕西省2018年度在岗职工平均工资为71983元，城镇居民人均可支配收入33319元，城镇居民人均生活消费支出10071元。一审法院判决认为，本案争议焦点为：1、杜方明及其他两名搬运工搬运化肥的行为是与被告或与其中一方形成什么关系以及二被告之间形成什么关系的问题；2、杜方明的死亡与搬运过程中受伤是否有直接因果关系以及原告方的合理损失为多少的问题；3、对于原告方请求的合理损失二被告应如何分担责任的问题。一、杜方明生前在搬运化肥时的行为与二被告或其中一方形成什么关系以及二被告之间形成什么关系的问题。首先杜方明在给被告薛生贵车上搬运化肥是承揽关系还是雇佣关系的问题。本院认为，雇佣关系还是承揽关系都是基于劳务合同产生的法律关系，双方之间的区别，最高人民法院的观点，如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定雇佣。反之，则应认定承揽。本案中，根据被告冯保成提供的证人证言，可以得出杜方明等几名搬运工系被告薛生贵委托被告冯保成叫来搬运装车，工资由被告薛生贵负责。又如何搬运、搬运何种型号化肥均由作为买主的被告薛生贵安排，其与几名搬运工形成控制、支配和从属关系，符合雇佣关系的特征。且被告薛生贵完全可以自己装运或自己召集搬运工为其装运，但其委托被告冯保成在当地叫来搬运工，也符合日常交易习惯。故杜方明与被告薛生贵形成雇佣关系，二被告之间形成委托关系。二、杜方明的死亡与搬运过程中受伤是否有因果关系以及原告方的合理损失为多少的问题。本案中，杜方明在搬运过程中重度受伤，后经住院治疗，但仍未痊愈，出院后一直卧床在家，器官割开呼吸，靠药物维持生命。曾鉴定为一级伤残，最终因病情恶化导致死亡。因二被告对此并未提出异议，也未能提供证据证明因其他原因导致杜方明死亡。再结合杜方明生前的鉴定报告内容，本院综合认定，杜方明的死亡与其生前雇佣受伤有因果关系。对于杜方明在雇佣过程中受伤直至死亡的损失如何计算的问题。因杜方明生前户籍系子洲县城内，故其损失应以城镇居民标准计算。被告薛生贵辩称，杜方明长期居住在老家农村，应按农村居民标准计算损失的观点，于法无据，本院依法不予采纳。四原告要求的合理损失为：1、死亡赔偿金666380元。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。即33319×20=666380元；2、丧葬费10983元。丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。原告请求未超过法律规定，本院予以准许。3、医药费254377.61元；4、住院期间误工费10000元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。无固定收入，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。即每天以200元计，住院50天。5、住院护理费10000元。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据鉴定结论，对杜方明生前的护理期限应从受伤至其死亡，现原告请求10000元，不违反法律规定，本院予以支持；6、住院伙食补助费2500元。7、营养费1000元。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。杜方明在榆林市第一医院住院50天，按照每天20元标准计算；8、鉴定费用5240元。9、精神损害抚慰金20000元。杜方明的继承人即本案四原告从杜方明受伤至死亡，身心备受煎熬，现请求精神抚慰金20000元，符合法律规定，本院予以支持。对于原告提出的残疾辅助器具费10000元，但其未能提供相应票据予以证明，故本院依法不予支持。综上，原告请求赔偿的合理损失为980480.61元。三、对于原告方请求的合理损失二被告应如何承担的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告薛生贵作为雇主理应对原告方的合理损失承担赔偿责任，但本院认为，杜方明作为成年人，其应知晓在化肥垛上爬上去存在一定的危险，其自己疏忽，未尽到自身的安全注意义务，故对造成的损失也有一定的责任，应由原告方自行承担相应责任，本院酌定承担损失的20%，即196096.12元。被告冯保成作为销售方，其理应在杜方明等几名搬运工在搬运化肥过程中应履行安全告知义务，同时配备必要的安全设施，虽被告冯保成辩称其已尽到告知义务，但其未能提供相应证据予以证明，故其亦应承担相应责任，本院酌定承担损失的10%，即98048.06元，对其之前已支付的43000元应予以剔除，即被告冯保成应赔偿四原告55048.06元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十一条、十七条、十八条、中华人民共和国依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告贺芝香、杜善仁、杜长年、杜雪艳的合理损失为：杜方明的死亡赔偿金666380元，丧葬费10983元，医药费254377.61元，住院期间误工费10000元，住院护理费10000元，住院伙食补助费2500元，营养费1000元，鉴定费用5240元，精神损害抚慰金20000元，以上共计980480.61元。于本判决生效后30日内，由被告薛生贵赔偿四原告合理损失980480.61元的70％即686336.43元；由被告冯保成赔偿四原告合理损失980480.61元的10％即98048.06元（已付43000元予以剔除，即还需赔偿55048.06元）；下余损失196096.12元，由四原告自行承担。二、驳回四原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6650元，由四原告负担1330元；由被告薛生贵负担4655元；由被告冯保成负担665元。本院二审审理期间，上诉人薛生贵提交两组新证据。第一组证据，证据名称：2016年上诉人在原审被告处购买化肥的结算单一支，证明目的;购买化肥按吨位结算没有支付过装卸费。第二组证据，证据名称：收款收据一支，证明目的：买化肥按单价支付价款不支付装卸费，装卸费由卖化肥的支付。被上诉人贺芝香、杜善仁、杜雪艳、杜长年质证称：第一组证据，我不知道真假，不认可该证据。每年卖化肥的价格都不同；第二组证据，显示不出来装卸费与第一组证据一样，一审时杜方清说过上诉人给他支付过装卸费。原审被告冯保成质证称：第一组证据，上诉人委托我弄点化肥，朋友关系，他不拿钱说回去微信转账，他说的不是事实。这个证据是以前算过账的化肥清单。与这次无关；第二组证据，公司卖化肥开票只开化肥价格，自己雇佣人装卸。本院认为：上诉人所提交的证据依法不属于二审新证据的范畴，不作为证明本案争议事实的证据采信。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为:本案争议的焦点是：1.杜方明搬运化肥行为与上诉人薛生贵是否有关、何种关系；2.上诉人薛生贵是否承担合理赔偿责任及责任的分配问题。经本院查明和双方当事人提供的证据证明，本案中杜方明等几名搬运工系上诉人薛生贵委托原审被告冯保成叫来搬运装车，工资由上诉人薛生贵负责。因此，双方之间形成实际雇佣关系，上诉人提出与其无关的上诉理由不能成立。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，雇员有过错的应当相应减轻雇主的责任。因此，上诉人薛生贵应当对杜方明的损害承担赔偿责任。同时，杜方明和原审被告冯保成按照各自过错承担责任，相应减轻薛生贵的责任。故一审法院关于责任分担认定正确。上诉人对证人证言有异议，但并未提出有效的证据予以证明，经审查证人证言证实有效、程序合法、与本案有关联性，本院予以采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应当驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10660元，由上诉人薛生贵负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨忠东审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年五月二十八日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀