贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1816号上诉人（原审原告）：马喜荣，男，1944年10月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。被上诉人（原审被告）：汪宗友，男，1955年5月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。上诉人马喜荣因与被上诉人汪宗友网络购物合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初9540号民事判决，向本院提起上诉。上诉人马喜荣上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失5559元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院对被上诉人提供的电脑是何时生产的认定事实错误。上诉人提供的照片，从商标、生产厂家、型号等均非常清楚标明是上诉人所购买的电脑，生产日期为“16/08/06”即2016年生产，并非是一审判决认定的2017年生产。一审法院对涉案电脑不是样机的认定事实错误。二、一审法院判决理解、适用法律错误。上诉人在购买前明确询问过被上诉人，被上诉人也明确回答不是二手电脑，是样机，2017年生产的。因被上诉人作出的虚假宣传，导致上诉人购买了该电脑。人民法院应当认定案涉电脑出厂日期是2016年8月6日的二手机，被上诉人在提供商品时存在欺诈行为。且汪宗友在服务过程中存在欺诈行为，从上诉人与汪宗友对话记录，充分证明被上诉人在履行涉案电脑保修义务中故意拖延直至拒绝保修并至现在拒绝将涉案电脑及附件返还给上诉人。且被上诉人还存在不开发票、不进行保修就将电脑寄还给上诉人，不归还上诉人电脑及附件、在2018年双11过后不久就无法找到被上诉人的店铺等欺诈行为。三、汪宗友应当承担欺诈行为的法律责任。请求二审法院查清事实的基础上依法改判。被上诉人汪宗友未到庭答辩也未向法院递交书面答辩状。上诉人马喜荣向一审法院提起诉讼称：1.判令被告赔偿原告损失5559元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实，2018年11月6日，原告通过淘宝网阿里旺旺被告汪宗友开设的网店了解联想100S-14英特尔四线核N3060/4G内存/固态/HD620高性能显卡超薄办公娱乐本轻薄便携标价1898元手提电脑，双方确定案涉电脑为14寸、2017年份机子、95新柜台样机、重量1.2KG、参加双方11活动等信息。2018年11月11日，原告通过网上下单（订单编号：245158220732582502）向被告购买了Lenovo/联想/G50-80IFI学生办公笔记本手提电脑i5i7游戏本，并通过支付宝向被告支付了价款1793元，同时在买家留言栏注明“请开发票”。2018年11月26日，原告收到案涉电脑。2019年1月19日，原告通过淘宝阿里旺旺向被告反映其购买的案涉电脑仅使用三次，便发现电脑内的电池已经损坏，只能用外接电源，被告收到该反馈后，即告知原告可于春节之后去保修，经原告要求，被告便留下其收件地址、电话、收件人等信息。2019年2月25日，原告通过贵州吉祥韵达物流咨询服务有限公司浦江路营业部将案涉电脑（附说明书、外接电源、交付清单和说明）寄出，产生邮寄费和保价费共60元，被告于2月28日签收。之后，原告多次向原告催促修理进度，在被告迟迟未修理情形下提出退款，被告仅以机子多尚在修理中，对退款事宜未予回复。6月23日，被告将案涉电脑寄给原告，原告拆开快件后认定电脑尚未修复，予以拒收。8月11日，原告通过阿里旺旺向被告陈述购买案涉电脑、发现电池问题、维修事宜、拒收电脑等事宜，要求被告予以拿出处理的意见，被告未回复，双方对此未达成一致意见。对于案涉电脑现状，原告已拒收，而被告未到庭，据现有证据，法院无法查实。原告认为被告交付的是2016年二手电脑，并非约定的95成新的2017年的柜台机，且质量存在问题，亦未按照约定开具发票等行为构成欺诈，遂诉至法院，诉请如前。一审法院认为，根据原告提交的订单信息及原、被告之间通过阿里旺旺的聊天记录，双方之间的买卖合同关系成立,合法有效,双方应按约履行各自的义务。原告在支付货款后,被告按约履行了交货义务。本案的焦点在于被告是否构成欺诈、误导消费者,是否符合消费者权益中退一赔三的条件。退一赔三,不仅应建立在原告为消费者,被告为经营者,原告以消费为目的购买商品这一基础事实之上,还应当满足被告实施欺诈行为且符合欺诈的构成要件这一法律状态及条件。依照法律及司法解释的规定,构成欺诈要求一方基于欺诈的双重故意告知虚假事实或隐瞒真实事实,对方因此陷入错误认识,并因错误认识作出不真实的意思表示,且欺诈具有不正当性,欺诈的构成要件始得齐备,欺诈得成立。由上述欺诈构成要件可知,欺诈是调整为法律行为的一方因意思表示的形成和表达不真实、不自由,导致客观利益失衡,而法律予以规制的民事法律规范。本案中，原告主张被告提供的电脑是2016年生产的，并非双方约定的2017年，构成欺诈，仅提供了其拍摄的一张电池的局部图片，不能证实该图片与案涉电脑存在关联性，无法证实案涉电脑即为2016年生产。对于原告主张被告提供的电脑系二手电脑，并非双方约定95新柜台机，亦未提供证据证实，法院不予采信。对原告主张被告迟延维修电脑、未对电脑检修即退回，构成欺诈，该事宜系售后维修期间发生，并非购买时的故意虚构或者隐瞒。对于原告主张被告未按约定开具发票，构成欺诈，该开票行为系双方合同约定的义务，被告虽未履行，但并不能构成欺诈。对于原告主张其购买案涉电脑不久后，被告商品即下架，构成欺诈，该行为系购买商品之后的行为，与原告购买案涉电脑之间并无必然联系，亦不构成原告主张的欺诈。同时，从双方之间的聊天记录的内容分析,被告不存在欺诈的主观故意,原告也仅仅是在积极催促维修事宜，未涉及到电脑型号、规格等事宜，而原告也是在被告迟迟未维修好电脑时提出退款。综上论述，法院认定原告主张被告构成欺诈的上述行为于形式和内容均不具“故意告知对方虚假情况,故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示”的特征,不构成虚假宣传与欺诈经营,故对原告诉请赔偿损失的请求不予支持。被告汪宗友无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼的权利，不影响法院依据已查明的事实作出判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条，第六十条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十一条之规定，判决：驳回原告马喜荣的全部诉讼请求。案件受理费25元（已减半收取），由原告马喜荣负担。本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案的焦点在于被上诉人是否构成欺诈、误导消费者,是否符合消费者权益中退一赔三的条件。本案中，上诉人主张被上诉人在提供商品及提供销售服务过程中均存在欺诈，系基于被上诉人所提供的电脑非约定“2017年95新柜台样机”、拒绝维修并拒绝返还案涉电脑及附件，但经查明，上诉人所提供了其拍摄的电池的局部图片，但不能证实该图片与案涉电脑存在关联性，亦无法证实案涉电脑即为2016年生产。对于上诉人主张电脑系二手电脑，并非双方约定“17年95新柜台机”，亦未提供证据证实，故本院对上诉人该主张不予支持。对于上诉人主张被上诉人拒绝维修并拒绝返还案涉电脑及附件系欺诈，虽被上诉人未按照双方合同约定进行维修，但该行为仅表示未按照合同约定提供相应的销售服务，未构成“故意告知对方虚假情况,故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示”的欺诈特征,故对于上诉人该主张本院不予支持。对于上诉人主张被上诉人未按约定开具发票，构成欺诈，该开票行为系被上诉人应履行义务，被上诉人虽未按合同约定履行，但并不能构成欺诈。因此，上诉人之上诉请求事由均不能成立，本院不予支持，原审法院判决并无不妥。因基于诉请审查范围，本院对上诉人诉请因被上诉人构成欺诈要求赔偿上诉人损失5559元之主张不予支持，但被上诉人未按照双方合同约定进行相应的销售维修服务，已构成违约，上诉人可与被上诉人另行协商或另诉要求解除合同，返还货款及相关的损失赔偿。综上，上诉人马喜荣的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人马喜荣负担。本判决为终审判决。审判员  周立新二〇二〇年五月二十九日法官助理黄艳书记员刘羊羊