安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终3171号 上诉人（一审被告）：徐从银，男，1948年5月13日出生，汉族，住合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：胡安杨，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王加礼，安徽众城高昕律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：合肥建工第二建筑工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市望江东路365号，统一社会信用代码913401001490215716。 法定代表人：郭斌，执行董事。 委托诉讼代理人：沈亚庆，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：查显兵，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：王章根，男，1979年3月13日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人:李益如，安徽众城高昕律师事务所律师。 上诉人徐从银因与被上诉人合肥建工第二建筑工程有限责任公司（以下简称合肥二建公司）、王章根民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院(2019)皖0103民初9519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 徐从银上诉请求：1、撤销判决第一、二项判决，改判驳回被上诉人的全部诉请。2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。一、王章根与合肥二建公司之间民间借贷关系不成立，一审法院按照民间借贷纠纷处理错误。1、借款合同是一种实践合同，必须有借款人合肥二建公司转款给王章根的凭证。王章根虽然向合肥二建公司出具《借款申请书》、《借据》上签名，但是其并没有收到合肥二建公司支付的267.8万元，也没有指定合肥二建公司向其他第三人支付。合肥二建公司在一审庭审时陈述所有借款都是由职工将款项出借给公司，公司将款项出借给王章根，但是合肥二建公司至今也拿不出其已将该借给王章根个人的凭据。正是因为合肥二建公司将该267.8万元借款作为滁州市文昌花园5#、6#楼工程项目工程款，没有直接给付王章根，所以才无法提交款项支付给王章根的凭证。二、合肥二建公司与王章根之间早在2015年5月就如何归还滁州市文昌花园5#、6#楼工程项目所借267.8万元工程预支款达成了一致意见，现合肥二建公司又以民间借贷纠纷为由诉讼王章根和上诉人归还借款，涉嫌虚假诉讼。2012年初，王章根作为项目经理承包了滁州市文昌花园5#、6#楼工程项目，合肥二建公司在诉状也承认王章根因承建文昌花园5#、6#楼工程项目需要而借款。当时合肥二建公司将267.8万元借款作为滁州市文昌花园5#、6#楼项目的前期工程款借给了王章根。王章根之所以向合肥二建公司出具借款申请书（借款数额完全空白，没有填写具体数字）完全是基于合肥二建公司的要求，同时也是当时建筑行业的交易习惯。因此，王章根履行建设施工承包合同中的签名的借款申请书、借据不能作为单独的借款证据使用，应属于建设工程施工中的预支款项。在该工程完工后的2015年5月王章根己与合肥二建公司之间就其承包的滁州市文昌花园5#、6#楼工程项目如何结算（含本次诉讼所借的工程预支款267.8万元）达成了一致意见，并在合肥二建公司给合肥建工集团的《滁州市文昌花园5#、6#楼工程项目风控报告》中作了详细的阐述。王章根已经通过自己承包的其他项目的工程回款，由合肥二建公司直接截留冲抵了该预支款项，这也是自2012年12月20日王章根借款期满至2019年9月合肥二建公司起诉期间6年8个月合肥二建公司从未要求王章根归还该笔借款的原因。本次合肥二建公司又以王章根欠其267.8万元借款为由提起诉讼，并要求徐从银承担担保责任，明显是虚假的民间借贷诉讼。三、一审法院认定徐从银与合肥二建公司形成新的债务履行协议并判决徐从银承担还款义务没有事实依据，适用法律错误。一审法院己认定主债务（王章根借合肥二建公司267.8万元）超过法定诉讼时效，并驳回了合肥二建公司要求主债务人王章根归还借款的诉请，却认定徐从银2016年9月6日签字的《承诺》是形成新债务属认定事实不清，适用法律错误。徐从银《承诺》中的内容是“王章根承建滁州文昌花园5#、6#楼项目，在施工过程中向公司借款267.8万元由我承建的碧水家园1#楼项目工程款中担保支付。”从该承诺的内容可见：1、徐从银承诺中仍然是作为还款的担保人，一审法院认定该笔借款超过诉讼时效而驳回合肥二建公司对王章根的诉请，徐从银作为担保人承担担保责任的前提是存在主债务，主债务不存在，徐从银自然不需要承担担保责任。2、徐从银在《承诺》上签字并不能形成新的债务履行协议，截止到2016年9月10日合肥二建公司拖欠徐从银承建的碧水家园1#楼项目工程款八百余万元，合肥二建公司随时可以依据《承诺》冲抵该笔担保款项，但是直至合肥二建公司2019年9月诉至法院，其并没有与徐从银办理相关的冲抵手续，其不作为的行为视为其放弃了要求徐从银承担担保责任。3、本案应当适用最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第54条的规定。该条明确规定：“从属性是担保的基本属性”，还规定：“银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定应当认定无效”。根据这一规定，徐从银在没有主债务人王章根签字的《承诺》上签字的行为是无效的，不可能与合肥二建公司形成新的债务履行协议。四、一审法院认定徐从银偿付借款利息的事实也是错误。1、徐从银在没有主债务人王章根签字的《承诺》上签字的行为即使有效，其也只承诺担保归还借款，并未承诺担保归还借款利息。一审法院想当然地认定“徐从银担保对王章根借款全部还清，应包含还清本息的意思。”并以此为由判决徐从银归还借款利息，没有任何事实依据。2、王章根早在2012年3月从合肥二建公司借款时即已向集资借款人支付了9个月利息，合肥二建公司提交给一审法院的王章根2012年3月20日的323927元借款单就是王章根当时为支付利息而借，该款合肥二建公司已从实际借款中扣除，合肥二建公司提交给一审法院的利息发放表也证明其己用王章根的借款向集资借款人支付了9个月利息（付至2012年12月21日）。后期集资借款人的所有利息也是由王章根承担，合肥二建公司虽代为支付，均在其与王章根的工程承包项目款中结算记账了。因此，一审法院判决徐从银从2012年3月14日或3月21日开始偿还267.8万元借款利息错误。3、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：其中第（二）款规定：“以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”。合肥二建公司将从内部职工的集资款借给王章根，徐从银作为集资借款人之一只收到2012年3月20日至12月21日9个月利息，在2016年9月1日合肥二建公司归还徐从银80万元借款时并没有收到2012年12月21日至2016年9月1日的利息，现一审法院判决徐从银按年息18%偿还合肥二建公司267.8万元借款（含上诉人80万元借款）自2012年3月至徐从银还款之日的利息，将合肥二建公司的无效法律行为错误判决为有效，不符合上述法律规定。五、徐从银在2016年9月10日签字的《承诺》已经超过担保保证期间，依法应免除其担保责任。本案一审法院判决徐从银2016年9月10日签字的《承诺》是徐从银与合肥二建公司之间形成的新的债务履行协议属于认定事实错误且没有任何法律依据。该《承诺》不到一百字，其中徐从银两次提到对王章根的借款担保支付，可见徐从银是王章根借款的担保人，并不是还款人，更不是形成新的债务履行协议。根据《担保法》的相关规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，本案徐从银2016年9月10日签字的《承诺》中，未约定保证方式及保证期间，合肥二建公司有权自主债务履行期届满之日六个月内要求保证人徐从银承担保证责任，由于本案的主债务早在2012年12月到期了，保证期间也就在保证人徐从银在2016年9月10签订《承诺》后即开始计算六个月的保证期限，即至2017年3月9日保证期间已经到期，根据法律规定，保证期间不因任何是由发生中断、中止、延长的法律后果，合肥二建公司未能提交证据证明其在保证期间即2017年3月9日前向徐从银主张过权利，其应该承担举证不能的法律后果，依法应免除徐从银的保证责任。综上，一审法院的判决既没有事实依据又没有法律依据。请求二审法院依法改判，驳回合肥二建公司的诉请。 合肥二建公司二审答辩：本案系民间借贷法律关系，不是建设工程施工合同法律关系，王章根已经实际收到借款并在合肥二建公司向出资人徐从银等支付利息时再次确认，其父亲于2016年9月又对借款金额进行了书面确认。一审法院认定事实正确。合肥二建公司已经向王章根支付借款，其借款用途即使用于工程施工也不改变借款的法律关系。合肥二建公司并向徐从银等出资人支付利息，借款事实清楚，证据充分相互印证不存在虚假诉讼。本案系特定借款合同纠纷，合肥二建公司向王章根所借款项并非工程预支款，无论王章根、徐从银与合肥二建公司之间是否存在工程承包关系，两者均属于不同合同关系，一审按照民间借贷纠纷处理适用法律正确。即使认为合肥二建公司要求王章根承担还款责任超过诉讼时效，但徐从银以还款人身份于2016年9月10日签署承诺，同意偿还此借款。其自愿承担还款责任，已经和合肥二建公司形成新的债务履行协议。且自其承诺之日起至合肥二建公司起诉之日并未超过三年诉讼时效，合肥二建公司有权要求徐从银偿还借款本息。徐从银出具承诺与王章根出具了借款申请书是一脉相承的承继关系，徐从是借款出资人，担保人，王章根的父亲事后自愿承担还款责任，其对借款金额利息等均明知确认，其当然应对全部借款本息承担还款责任。合肥二建公司从职工所借资金和向王章根出街资金利率标准为月息1.5，合肥二建公司也按照月息1.5向包括徐从银在内的资金提供方支付利息。一审提交的证据中借款申请书，收据存根，利息发放表，记账回执等足以证实该事实。不存在牟利行为，依法不适用最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定十四条第二款。徐从银主张支付其2012年12月21日至2016年9月1日的利息，无论是否属实，均和本案不是同一法律关系，徐从银可以另案主张，不应纳入本案审理。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 王章根二审辩称：一、王章根与合肥二建公司之间并非民间借贷关系。合肥二建公司并未将267.8万元借款交给王章根本人，王章根对该借款既无控制权也无支配权，借款被合肥二建公司作为工程款直接支付给了王章根承包施工的滁州文昌花园5#6#楼工程的施工人员和材料供应商。因此王章根与合肥二建公司之间的基础法律关系是建设施工合同中发包人与承包人的关系。二、合肥二建公司借给王章根的工程款本金不是267.8万元而是2354037元。合肥二建公司自己在一审庭审中提交的王章根2012年3月20日的借款单，借款数额为323927元，并注明是利息。该323927元是王章根应在九个月后向集资借款人支付的利息，却被合肥二建公司在借款当天就直接从267.8万元借款本金中扣除（合肥二建公司向一审法院提交的“滁州文昌花园项目利息发放表”证明其是在借期九个月届满时的2012年12月13日才向集资借款人支付借款利息的），因此合肥二建公司借给王章根的工程款本金只有2354037元，而非267.8万元。三、集资借款人所有的借款利息均由王章根支付。除了在2012年3月20日借款当天，合肥二建公司直接从267.8万元借款本金中扣除九个月利息外，其余利息均被合肥二建公司从王章根承包施工的滁州文昌花园5#6#楼的应得工程款中直接扣款支付给了集资借款人，这在合肥二建公司的财务账簿中均有记载，合肥二建公司没有向一审法院提交其向集资借款人支付利息的任何证据也证明了这一点。四、王章根并不欠合肥二建公司预借工程款，合肥二建公司早在2015年5月4日给合肥建工集团的《滁州市文昌花园5抖、6#楼工程项目风控报告》中第一条内容就对如何截留王章根承包的其他工程项目回款用于归还其工程借款作了详细的阐述，此报告有合肥二建公司的公章和法人代表徐从心的签字，也有王章根的签字。这说明王章根与合肥二建公司之间己就如何归还滁州文昌花园5样、6#楼预借工程款问题达成了一致意见。此后合肥二建公司也实际截留了王章根承包的其他工程项目回款，可见王章根并不欠合肥二建公司预借工程款，这也是自2012年12月20日王章根借款期满至2019年9月6日合肥二建公司起诉期间6年8个月合肥二建公司从未要求王章根归还借款的原因。五、王章根从未将其与合肥二建公司在2015年5月就如何归还滁州文昌花园5#6#楼预借工程款问题达成了一致意见的情况告诉徐从银。徐从银与王章根虽为父子关系，但并不住在一起，由于王章根与继母关系不融洽，所以双方来往不多。王章根从合肥二建公司承包的工程和徐从银从合肥二建公司承包的工程并不交集，而且王章根并不希望徐从银过问自己的工程，所以王章根从未将其与合肥二建公司在2015年5月就如何归还滁州文昌花园5#6#楼预借工程款达成了一致意见的情况告诉徐从银，所以徐从银是在被蒙骗的情况下才在合肥二建公司制作的为其担保归还267.8万元借款的“承诺”上签字的。六、王章根既不知晓徐从银2016年9月10日在合肥二建公司制作的为其担保归还267.8万元借款的“承诺”上签字的行为，也不认可该行为。七、即使合肥二建公司与王章根之间存在借贷关系，也早已超过诉讼时效，主债务超过诉讼时效，徐从银的担保责任当然也就不存在了，担保作为从债务不可能离开主债务而独立存在。 合肥二建公司向一审法院提出诉讼请求，1、判决王章根偿还借款本金267.8万元及逾期利息3723719元（逾期利息按照年利率6%标准，暂从2012年3月14日计算至2019年10月26日，之后计算至付清之日止）；2、徐从银就上述款项承担连带清偿责任；3、本案案件受理费、财产保全费、担保费等全部费用由两被告承担。 一审经审理认定事实如下：2012年，合肥二建公司将中标的滁州文昌花园5#6#楼工程项目发包给王章根，2012年3月12日，王章根向合肥二建公司出具《借款申请书》，内容为“本人现承建文昌花园5#6#楼工程项目，因目前工程建设需要，恳请合肥建工第二建筑工程有限责任公司代为集资金借款。本人作如下承诺：1、本人承担此次集资借款所有经济法律责任。2、此次借款利息为月利1.5%，时间九个月。利息于集资时一次性结清。3、此次集资借款，本人在借款到期后确保如数归还。如有续借，另行商定。4、实际借款数额以到账数为准。申请人王章根”，徐从银在《借款申请书》上担保人处签字。 2012年3月20日，王章根签字出具《收据存根》六张，《收据存根》显示，收款方式现金，借款期限从2012年3月14日至2012年12月13日，月利率1.5%。其中，交款单位李俊夫36万元，洪玫14万，吴琦7万，常家鼎5万，徐从江80万，崔蓉10万，共计152万元。2012年3月21日，王章根签字出具四张《收据存根》，其中，交款单位徐从江10.8万元，李骏夫5万元，郑征菊20万元，徐从银80万元，以上共计115.8万元。《收据存根》均注明利息1.5%，计息自2012年3月21日至2012年12月20日。 合肥二建公司制作滁州文昌花园借款利息发放表（2012年3月14日至2012年12月13日，利息月利1.5%），并于2012年3月21日，向李俊夫转账48615.5元，向徐从银转账108000元，向吴琦转账9450元，向常家鼎（江学芬账户）转账6750元，向徐从江转账18000元，向崔蓉转账13500元。 2016年9月10日，徐从银向合肥二建公司承诺：“王章根承建滁州文昌花园5#、6#楼项目，在施工过程中向公司借款267.8万元，由我（徐从银）承建的碧水家园I#楼项目工程款中担保支付，在碧水家园I#楼项目施工过程中，如果公司占用该项目工程款而产生的利息不再追究，担保王章根借款全部结清。” 一审另查明：2018年1月29日，徐从银因合肥二建公司欠付其承建的碧水家园1#楼项目工程款向法院提起诉讼，一审法院判决合肥二建公司支付徐从银工程款及前期停工损失1013余万元。 一审法院认为：本案争议焦点：一、本案系民间借贷纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、合肥二建公司起诉是否超过诉讼时效；三、保证人徐从银是否承担还款责任。 王章根主张本案不是民间借贷纠纷，应按建设工程施工合同纠纷审理，但仅向法庭提交了合肥二建公司盖章的《证明》一份，内容为王章根是合肥二建公司项目部经理，而合肥二建公司提交的《借款申请书》内容清晰表达为“借款”意思，同时亦明确约定借款利息为月利1.5%，借款时间九个月，实际借款数额以到账数为准。王章根随后签字的《收据存根》显示现金方式收到八个人共计十笔款项共计267.8万元，结合利息发放表及利息转账凭证，证明通过合肥二建公司账户曾向集资职工按月息1.5%预付过九个月利息。一审认为，《借款申请书》及《收据存根》与合肥二建公司向集资人发放利息表、支付利息的转账凭证等多份证据，显示的利息标准、借款期限、借款时间均能吻合，可以相互印证，证实合肥二建公司与王章根形成借贷法律关系。徐从银抗辩案涉款项系王章根承包合肥二建公司工程过程中双方发生的内部往来，是建设工程施工合同纠纷，而非民间借贷纠纷，未向法庭提交充分的证据证明，不予采信。 王章根抗辩其与合肥二建公司曾关于钢材款、工程款及本案借款统一结算，达成一致意见互不向对方追索款项，对此，合肥二建公司不予认可，王章根亦未向法庭提交证据证明，故对王章根上述抗辩意见，不予采信。 关于借款是否超过诉讼时效，本案《借款申请书》明确借期九个月、十张《收据存根》出具日期均在2012年3月份，故借款到期日应为九个月后即2012年12月，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，故本案诉讼时效期间为2012年12月起两年。王章根抗辩债权已超诉讼时效，合肥二建公司未能举证证实在诉讼时效期间内即2015年1月前曾向王章根主张权利，要求其承担还款责任，也没有提供证据证明主债权有诉讼时效中止、中断其他情形，应认定主债权超过两年诉讼时效，合肥二建公司主张王章根偿还借款及利息的诉请，不予支持。 关于徐从银是否承担还款责任，徐从银作为担保人在《借款申请书》签字，意思表示真实，后王章根出具《收据存根》收到借款，保证合同成立并有效，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案，《借款申请书》上，双方未约定保证方式及保证期间，合肥二建公司有权自主债务履行期届满之日2012年12月起六个月内要求保证人徐从银承担保证责任，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，合肥二建公司未能提交证据证明其在保证期间内即2013年7月前曾向徐从银主张过权利，其应承担举证不能的法律后果，免除保证人徐从银的保证责任。 徐从银抗辩2016年9月10日的《承诺》系合肥二建公司采取欺诈、胁迫手段，违背自己真实意思情况下所签，但仅向法庭提交《民事判决书》一份，该证据能够证实合肥二建公司欠付徐从银承建的碧水家园1#楼项目工程款的事实，合肥二建公司对徐从银欺诈、胁迫未能提交充分的证据证明，不予采信。 2016年9月10日，徐从银单独在具有还款意思表示的《承诺》上签字，此时，六个月的保证期间已届满，且合肥二建公司与王章根借贷主合同也超出两年诉讼时效，《承诺》上亦未有主债务人王章根的签字，庭审中主债务人王章根对此《承诺》亦不认可，徐从银单独在具有还款意思的《承诺》上签字，应视为其本人与合肥二建公司形成新的债务履行协议，故对合肥二建公司的主张，一审法院仅支持徐从银就案涉借款承担还款责任。《承诺》中，徐从银担保对王章根借款“全部还清”，应包含还清本息的的意思，由于王章根借款约定借期内月息1.5%，合肥二建公司主张按年利率6%支付利息的诉请，不违反法律规定，应予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百一十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款、第二十二条之规定，判决：一、徐从银于判决生效之日起十日内偿还合肥建工第二建筑工程有限责任公司借款本金267.8万元及利息（以152万元为基数按照年利率6%自2012年3月14日计算至款清之日止；以115.8万元为基数按照年利率6%自2012年3月21日计算至款清之日止）；二、驳回合肥建工第二建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56692元，保全费5000元，由徐从银负担。 二审中，徐从银提供证据：滁州市文昌花园5、6号楼项目风控报告一份，证明通过该证据内容可看出，本案所涉的借款已经由合肥二建公司直接用王章根所承包的项目工程款予以抵扣。 合肥二建公司进行质证：三性及证明目的均持异议，该证据没有原件真实性不予认可，该报告虽有借款二字，但看不出与本案借款事实有任何关联。合肥二建公司的主体名称与该风控报告的名称不一致。从内容看，记载的时间是2015年5月，但徐从银于2016年9月10日向合肥二建公司承诺时始终确认王章根承建滁州文昌花园5、6号楼项目，施工过程中向267.8万，此款由徐从银从其在合肥二建公司承办的工程款中支付。显然证实了此款直至2016年9月仍未偿还的事实。 王章根进行质证：该证据是真实的，有合肥二建公司当时法人徐从心的签字，其代表了合肥二建公司。 一审法院就本案所认定的其他事实清楚，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议：徐从银向合肥二建公司出具《承诺》能否认定系债的加入？合肥二建公司主张徐从银承担连带清偿责任应否超过保证期间诉讼时效？ 王章根因承建合肥二建公司中标的滁州文昌花园5#6#楼工程项目。2012年3月12日，王章根向合肥二建公司出具《借款申请书》，载明：恳请合肥建工第二建筑工程有限责任公司代为集资金借款。并作如下承诺：1、本人承担此次集资借款所有经济法律责任。2、此次借款利息为月利1.5%，时间九个月。利息于集资时一次性结清。3、此次集资借款，本人在借款到期后确保如数归还。如有续借，另行商定。4、实际借款数额以到账数为准。申请人王章根”，徐从银在《借款申请书》上担保人处签字。合肥二建公司根据王章根出具《借款申请书》向案外人及本案徐从银借款共计267.8万元，借款当日，合肥二建公司向案外人及本案徐从银支付借款利息313200元，本案借款本金并非合肥二建公司所主张的267.8万元，且该借款并未实际支付给王章根，而是王章根提前预支的工程款。2016年9月10日，徐从银向合肥二建公司承诺：“王章根承建滁州文昌花园5#、6#楼项目，在施工过程中向合肥二建公司借款267.8万元，由我（徐从银）承建的碧水家园I#楼项目工程款中担保支付，在碧水家园I#楼项目施工过程中，如果公司占用该项目工程款而产生的利息不再追究，担保王章根借款全部结清。”由于王章根与合肥二建公司的债务，因合肥二建公司在2015年1月之前没有主张权利，其诉讼时效因满两年超过。合肥二建公司主张徐从银出具该《承诺》，属于新的债务履行协议，徐从银从担保人转换成还款人，其自愿还款，是新的债的加入。本院认为，新的债务履行协议即所谓债务加入，又称并存的债务承担，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。债务承担应具备以下要件：(1)债务承担人承担的债务必须是可以转让的债务；(2)债务承担须不改变原债务的内容；(3)第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意。一审法院对徐从银向合肥二建公司出具的《承诺》，因没有王章根的签字，王章根本人也不认可存在该笔债务，即该笔债务第三人没有与债务人就债务的移转达成合意。因此，该《承诺》并不意味着徐从银与合肥二建公司之间形成新的债务履行协议，也不符合债的加入的构成要件。 《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。第二十六条规定连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。而本案2016年9月10日徐从银出具的《承诺》应视为继续承担保证责任，徐从银与合肥二建公司双方之间重新建立了新的保证法律关系，从2016年9月10日起，合肥二建公司于2019年9月6日提起本案诉讼已超过六个月的保证期间，合肥二建公司未能提供证据证明其在保证期间即2017年3月9日前向徐从银主张过权利，同时在徐从银起诉合肥二建公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出的（2018）皖0103民初1096号民事判决书及本院（2019）皖01民终1544号终审判决书中，合肥二建公司均未对本案借款或保证向徐从银进行抗辩或主张权利。又因本案主债务因诉讼时效期间届满而灭失，保证债务从属于主债务，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。因此，本案依法应免除徐从银的保证责任。同时合肥二建公司在本案诉请第2项中系徐从银就上述款项承担连带清偿责任，主张徐从银承担保证责任，而一审法院以徐从银与合肥二建公司形成新的债务履行协议，判决徐从银承担还款责任，已超出本案合肥二建公司诉请的范围不当，本院予以纠正。故徐从银就本案上诉认为其不应承担保证责任的理由成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院(2019)皖0103民初9519号民事判决； 二、驳回合肥建工第二建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费56692元，保全费5000元，由合肥建工第二建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费56692元，由合肥建工第二建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  佘敦华 审判员  王政文 审判员  刘松柏 二〇二〇年五月十八日 书记员  席 娅 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。