安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终2674号 上诉人（原审被告）：吴阅兵，男，1994年3月23日出生，汉族，户籍地安徽省肥西县紫蓬山旅游开发区，现住安徽省长丰县阿奎利亚徐桥苑北区。 委托诉讼代理人：张德勤，上海汇业（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：向琴，女，1989年5月29日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市南陵县，现住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：符佳佳，安徽力澜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董彬，安徽力澜律师事务所律师。 上诉人吴阅兵因与被上诉人向琴民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。 吴阅兵上诉请求：1、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9101号民事判决，改判吴阅兵偿还向琴借款18200元；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院对双方部分转账流水认定为借款与还款与事实不符。双方借款事实发生于2019年2月底，被上诉人在一审民事起诉状中明确承认该事实，故被上诉人2018年12月27日转款10000元和上诉人2019年1月26日转款的3500元均不能认定为双方的借款与还款。另外，被上诉人庭审时候陈述双方存在不正当关系，双方之间50O元及以下的转账仅能认定为双方之间的共同开支，双方之间不存在借款的合意，也与情理不符合。 二、被上诉人申请的证人不具有证人资格，其证人证言不能作为证据使用。几名证人均是被告上诉人通过事先打印好的《证明》进行填写签名，并且经一审中上诉人询问也认可该事实，故证人在本案中是根据被上诉人的意思作出证人证言，故一审法院认定吴阅兵转款6900元为转营业款没有事实依据，该笔款项应认定为吴阅兵的还款。 向琴二审辩称：1、答辩人与被答辩人之间的借款自2018年底开始，至2019年5月份。而双方之间就借款事实进行过两次结算，第一次为2019年5月8日借条，内容为手书“今日我宫崎借向琴2万元整，三天后归还，到期时间2019年5月11日”，并由吴阅兵签字确认。2019年5月9日14:04分后，被答辩人通过支付宝分四笔向答辩人转账共计27000元。但在双方2019年5月12日聊天记录（见书面陈述说明附聊天记录第一页）中，被答辩人于2019年5月12日下午5：03陈述到“我本身欠你23000让我还你27000是什么意思？电视四千是我的？他不是想闹吗？现在我全家都知道。他打我这事没完。电视的钱我一毛都不会给。”答辩人对此回复“吴阅兵，那天你去你朋友家借钱，3400的款你没钱还，是我从借呗里借了3500给你的，你说第二天一定给我，你没给…”、“你忘了吗？”、“电视的钱我没跟你开口，这个钱我自己出了”、“我只是最后跟你多要了500块钱而已，因为有利息，我钱不够”。而被答辩人紧接着的回复是“哦，是这个！那我知道了！不好意思。可以。我借的我从不会不认。刀虽然双方借条金额为20000元，但双方在聊天记录中实际认可的金额为27000元，表明实际借款金额为27000元，并且双方就该27000元借款已经结算并清偿。2、2019年5月15日，被答辩人向答辩人出具第二张借条，借条内容“今借到向琴四万元人民币，4.0000万借款人吴阅兵身份证3401221994××××××××.地址安徽省合肥市借款日期2019年5月15日”，后变更身份证号码为“3401221994××××××××＂，并补充通讯地址。2019年5月9日上午12:56-12:58，答辩人通过微信分三笔向被答辩人转账，合计金额50000元。被答辩人用该笔钱偿还了之前的27000元借款后，又于2019年5月11日10:59通过支付宝向答辩人转账还款10000元。至此，双方之间的借贷金额确认为40000元，故被答辩人向答辩人出具金额为40000元的借条。而该借条是答辩人一审起诉的依据，也是本案中答辩人始终坚持4万元借款的理由。3、一审法院将双方两次结算的依据推翻，而审查双方之间的所有往来账，答辩人对一审法院查清案件事实、谨慎处理借贷关系的态度表示尊敬，但一审法院的该种做法，却不应该成为被答辩人赖账和否认事实的手段。一审法院忽略被答辩人在聊天记录中自认的事实，而仅依靠往来账确定债权金额，答辩人对此并不认可。然而尽管答辩人对一审判决结果并不认可，但念及旧情，并考虑到司法成本，答辩人并没有提起上诉，而是希望尽快与被答辩人两清。但被答辩人却连一审法院判决的债权金额也要矢口否认，答辩人只能恳请二审法院，作出公正判决。4、被答辩人在一审法院的询问中，既认可借款的事实，也认可曾经从向琴处收取营业款现金，随后以转账方式将营业款再转给向琴，与一审证人证明的事实相互印证。被答辩人在询问中陈述欠答辩人的钱基本还清了。但其在上诉状中又主张二审法院改判被答辩人偿还答辩人借款18200元。这种前后矛盾的陈述，难以让人相信其陈述内容的真实性。反观答辩人，不论是2万元借条的形成，以及2万元借条实际借款金额为27000元，以及4万元借条的形成，对应双方的聊天记录来看，答辩人的陈述都十分客观可信。双方前期的27000元借款事实双方都对此确认，而其后的40000元借款也有借条和转账记录可以确认，双方之间的4万元借款事实清楚明确。5、被答辩人上诉称答辩人一审“申请的证人不具有证人资格，其证人证言不能作为证据使用”，没有事实和法律依据。几位证人系被答辩人的前同事，与被答辩人和答辩人均认识，也了解待证的案件事实，庭前提交了书面证明，开庭时也出庭接受了质证，完全符合民诉法规定的证据要求。且被答辩人于庭后到法院接受询问时的陈述，也认可了证人证明的事实内容确实存在，只是对金额不认同。由此可以看出，证人对本案部分事实的陈述也是客观真实的。被答辩人的上诉理由难以成立。 向琴向一审法院起诉请求：1、吴阅兵立即偿还借款本金4万元，并按照年息6%自起诉之日起计算逾期还款利息至款清之日止；2、吴阅兵负担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：向琴和吴阅兵原系合肥市包河万达金街“韩概造型”美容美发店的同事，向琴为前台，吴阅兵为发型师。2018年12月至2019年5月期间，双方资金往来频繁。向琴给吴阅兵的转款分为支付宝和微信转账两部分，其中支付宝转款为：2018年12月27日转款10000元，2019年1月12日转款100元，2019年3月5日转款2000元，2019年3月16日转款10000元，2019年3月27日转款139元，2019年3月29日转款4000元，2019年4月3日转款5000元，2019年5月7日转款3500元，上述转款共计34739元。微信转款为：2019年1月19日转款10元，2019年2月27日转款2000元，2019年3月3日转款70元，2019年3月5日转款2000元，2019年3月22日转款2500元，2019年3月23日转款500元，2019年4月22日转款500元，2019年4月24日依次转款120元和3900元，2019年5月1日分别转款5000元、100元和200元，以上转款共计16900元；2019年5月9日分别转款20000元、10000元和20000元。但是，向琴于2019年3月5日向吴阅兵的微信转款备注“生日快乐，小吴童鞋”，故该笔款项不应计入出借款项。经计算，截止2019年5月8日，向琴给吴阅兵的出借款项为49639元（34739+16900-2000）；截止2019年5月15日，向琴给吴阅兵的出借款项为99639元（49639+50000）。此外，吴阅兵给向琴的转款亦分为支付宝和微信转款两部分，其中支付宝转款为：2019年1月26日转款3500元，2019年2月22日转款6900元，2019年2月27日转款2500元，2019年3月16日转款2500元，2019年3月21日转款5800元，2019年3月23日转款3000元，2019年3月30日转款3800元，2019年4月4日转款1800元，2019年4月24日转款3900元，以上转款共计33700元；2019年5月9日依次转款10000元、10000元、6500元和500元，2019年5月11日转款10000元，上述支付宝转款共计70700元；微信转款为：2019年1月19日转款100元，2019年2月16日转款300元，2019年3月5日转款2000元，2019年3月14日转款20元，2019年4月4日转款54元，2019年4月25日转款1000元，微信转款共计3474元。经计算，截止2019年5月8日，吴阅兵给向琴的转款为37174元（33700+3474）；截止2019年5月15日，吴阅兵给向琴的转款为74174元（37174+10000+10000+6500+500+10000）。 一审另查明，2019年5月8日，吴阅兵出具《欠条》一张，载明“今日我宫崎借向琴2万元整，三天后归还，到期时间2019年5月11日。吴阅兵，2019年5月8日”。2019年5月15日，吴阅兵再次出具《借条》一张，言明“今借到向琴肆万元人民币，借款人吴阅兵，2019年5月15日”。一审庭审时，经法院询问，向琴陈述“2019年5月8日经双方结算吴阅兵欠我23000元，但是当时我老公在场，是我老公逼着吴阅兵向我出具的欠条。我和吴阅兵有不正当关系，吴阅兵写了2万元的欠条，我就没有吱声。后来吴阅兵说从平台的借款要还款，我就又借给被告3500元。至此，吴阅兵欠我26500元。然后我跟吴阅兵说我的钱有部分是从支付宝借呗借出来的，是会产生利息的，让吴阅兵把利息给我，算了有500元的利息。吴阅兵还不了这27000元，说没有钱，我担心吴阅兵和我老公打起来，就从我表妹那里借了5万元，让他把27000元还给我，好给我老公看。之后吴阅兵就还给我27000元，因为吴阅兵身上还有钱，我让吴阅兵把最急的贷款还掉，剩下的1万元再还给我。依据我方上述陈述，吴阅兵应支付我27000元+5万元=77000元，之后吴阅兵又还给我27000元和1万元，共计37000元，故2019年5月15日吴阅兵向我出具了尚欠我4万元的借条”。 一审第二次庭审时，向琴申请两名证人出庭作证。林某到庭称“我和向琴是同事，我是店里的区域经理。2019年3、4月份的时候，公司前台收的现金要打到公司账上。向琴有时候会将现金给同事，同事将钱转给向琴，向琴再转到公司账上。我也是发型师，会接待顾客，也会处理店里的突发事件。转3000元的时间大概是在4月份。向琴陈述的其他营业款，我是听别人说的。”杜某到庭称“我是包河万达店和漫乐城店韩概造型的股东，也做一线发型师。2019年2月21日晚上下班的时候，我组织工作人员打扫卫生。当时有现金进账。向琴是前台，就问大家谁有附近的银行卡，说有6900元的现金营业款要入账以便公司对账。吴阅兵就说帮她存。之前都是我帮向琴去存钱，然后转给向琴。那天是吴阅兵说帮她存。” 一审法院于2019年11月6日对吴阅兵进行了询问，吴阅兵认可自己与向琴有不正当男女关系，并认可上述两张债权凭证均是自己写的，而4万元借条的实际出具时间为2019年5月13日左右；吴阅兵认可认识向琴申请的两名证人林某和杜某，并认可2019年3、4月份，向琴确实给过自己店里3000元的营业款，但是并不认可2019年2月21日收到向琴给的6900元营业款。此外，吴阅兵称2019年4月份还过向琴两次现金，一次是3700元，还有一次是2000元左右，且借条出具后曾现金偿还过向琴7000元，却均未提交证据加以证明。 一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。借款合同系实践性合同，民间借贷法律关系的成立不仅应有双方当事人借贷的合意，还应有出借人向借款人款项的实际交付。本案中，向琴于2019年3月5日向吴阅兵的2000元微信转款备注“生日快乐，小吴童鞋”，该笔款项的交付因缺乏借贷的合意，故不应计入向琴向吴阅兵的出借本金。依据向琴向本院提交的支付宝及微信转款记录，扣除上述2000元，认定截止2019年5月15日，向琴给吴阅兵的出借本金为99639元。纵观事实，结合两名证人的证言，对向琴主张的2019年2月22日、2019年3月23日，吴阅兵向自己的转款9900元（6900+3000）系返还店里营业款的事实予以认定。至于吴阅兵辩称的三笔现金还款（3700+2000+7000），均未提交任何证据加以证明，应自行承担举证不能的法律后果。扣除上述9900元，依法认定吴阅兵的还款为64274元（74174-9900）。据此，一审法院对向琴主张的借款本金依法支持35635元（99639-64274），多余部分不予支持。本案中，双方并未约定还款期限，借款人可以随时返还，贷款人亦可以催告借款人在合理期限内返还，现向琴诉请吴阅兵自起诉之日（2019年7月16日）起支付逾期利息，符合法律规定，予以支持。向琴和吴阅兵既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，现向琴诉请吴阅兵按照年利率6%计付利息，符合法律规定，予以采信。经计算，截止2019年5月8日，吴阅兵尚欠向琴的借款本金为22365元（49639-37174+6900+3000），该数额与向琴的陈述基本吻合，结合双方的微信聊天记录，对向琴陈述的两张债权凭证出具前后经过予以采信。吴阅兵的辩解意见与双方的微信聊天记录及审理查明的事实相悖，不予采信。 综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、吴阅兵于本判决生效之日起十日内偿还向琴借款本金35635元，并支付逾期利息（利息以35635元为基数，自2019年7月16日起年利率6%计算至款清之日止）；二、驳回向琴的其他诉讼请求。案件受理费800元，由吴阅兵负担。 二审中各方均未提交新证据。 二审查明案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案一审中，人民法院为查清案件事实，获取了吴阅兵和向琴之间所有转账记录，已查明2018年12月起，向琴已开始通过支付宝和微信向吴阅兵陆续转款，截止2019年2月之前，共有两笔合计10100元；同时，吴阅兵也于2019年1月转给向琴3500元。一审法院将此三笔发生于2019年2月之前的转账记录计入吴阅兵和向琴之间的全部债权债务纠纷，充分还原了案件事实。另结合吴阅兵之后给向琴出具的条据，一审法院统计出向琴共向吴阅兵转款99639元、吴阅兵共向向琴转款74174元，吴阅兵应偿还向琴本金35635元。故本院对吴阅兵有关2019年2月之前双方的资金往来不应计入借贷金额的主张不予支持。 吴阅兵与向琴之间虽有不正当关系，但其双方均有家庭，并未同居生活，吴阅兵以“双方之间500元以下转账应认定为双方之间共同开支，无借贷合意，不应计入借贷总额”的理由牵强，无事实和法律依据，不予支持。 一审中，向琴向法院提交了证人出庭申请书，一审法院依法允许证人出庭作证，证人林某和杜某均当庭陈述证言并接受法庭询问，程序合法、形式正当，吴阅兵以证人是在向琴提供的书面证明上签字，属于根据向琴的意思而作证为由，认为其二人有关一笔吴阅兵转给向琴的6900元的款项为营业款的证言不应被采纳的理由较为牵强，本院不予支持。 综上所述，吴阅兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费240元，由吴阅兵负担。 本判决为终审判决。 审判员  佘敦华 二〇二〇年五月十三日 法官助理朱大伟 书记员乔思齐 附：本判决适用的法律条文 《民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。