山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终4702号上诉人（原审被告）：青岛和成实业有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：杨太河，总经理。委托诉讼代理人：宁继清，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：徐州兆维机电工程有限公司，住所地江苏省新沂市。法定代表人：代洪宪，经理。上诉人青岛和成实业有限公司（以下简称和成公司）因与被上诉人徐州兆维机电工程有限公司（以下简称兆维公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。和成公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.涉案工程中的风管工程量并非一审认定的8883平方米，而是6500平方米，两者相差工程款20余万元。一审主要依据栾宏签字的工程量清单来认定，但栾宏是兆维公司承揽本分包工程的介绍人，第一次开庭时兆维公司并未出具该清单，二审时才出具，且当时栾宏已从和成公司离职。正常来说该清单应一式两份，但和成公司没有，和成公司对该清单的实际产生时间存有怀疑。2.6500平方米的风管工程量是根据施工图纸计算的，施工图纸并未进行根本性修改，兆维公司还提前撤场，兆维公司完成的工程量只能少于6500平方米。和成公司请求法院实地勘测或指定权威检测部门实测。3.兆维公司偷工减料，应用2mm的钢管而其使用了1mm的钢管。4.涉案工程兆维公司没有施工完成，和成公司多次催促其进场施工，兆维公司没有履行合同，违反合同条款，涉嫌违约。兆维公司辩称，一、和成公司提交的通风工程清单是8228平米，并非8883平米，6500平米是和成公司暂时认可的暂定量。1.该清单是由和成公司打印，第一项和第二十一项后面标注工程量暂定。2.通风工程清单中没有写清风管各种型号、材质、价格，与签订的合同严重不符，只写了106元每平米，该清单是申请进度款而随便统计的数，不是最终结算清单。一审也未按照工程量认证单中8883平米进行裁判。二、和成公司怀疑工程量认证单的产生时间，第一次开庭前原件在律师那里找不到了，后来在手机里找出来的照片，所以第二次开庭才拿出来了复印件，没有任何作假，可以进行司法鉴定。原件在和成公司手里，只是没拿出来。一百多万的项目和成公司就只有一张暂定量和一张涂改的资金付款单，证据不足。三、和成公司提到栾宏是工程介绍人，1.项目没有公开招投标，和成公司施工的所有分包队伍全是朋友介绍来的；2.兆维公司经过两三个人介绍才加入这个项目，在此之前不认识栾宏；3.栾宏是和成公司主要项目负责人，假设栾宏作假徇私或失误，也是和成公司内部问题，由其内部处理，与本案无关。四、和成公司申请法院实地检测或权威部门实测，不具有现实性。其明知现场现在不具备检测条件还申请检测，故意拖延时间，兆维公司有当时现场施工人员作证。五、1.从栾宏把兆维公司拉进和成公司建立的不夜城S6交流群开始，到开完庭后2019年4月13日，和成公司从来都没有找兆维公司催促施工问题。2.和成公司提出工程偷工减料，存在质量问题，没有事实依据。施工前经过和成公司现场管理人员栾宏带着台湾银冠公司业主及监理现场确认后兆维公司才施工的，现场施工人员可以作证。若工程存在重大质量问题，和成公司也不会补签合同。3.银冠公司与和成公司有直接利益关系，银冠公司出具的所有证明不能反映真实情况，不可信。六、和成公司主张其多次催促兆维公司进场施工，截止2019年2月28日仍有20%工程没有完成，事实是和成公司承包的项目分三四个区域，S6只是其中一个区域，在签合同时兆维公司已施工完毕，合同是补签的，第一次开庭和成公司也承认合同系补签。不夜城S6交流群聊天记录可以证明兆维公司一直在工地，没有撤场。撤场时间是2019年4月8日，有视频为证，不存在提前撤场。七、和成公司提交的资金拨付审批单中抬头不是工程量清单或结算清单，兆维公司有栾宏的通话录音证明当时栾宏签的是空白单，兆维公司跟栾宏没有特殊关系，也证明当时和成公司给错图纸造成较大损失。八、每张工程量认证单都有栾宏签的“情况属实”字样。九、和成公司一审提到没有开具发票才拒绝付款。合同明细中未涉及到开票，也没有提到开几个点的票、开票性质、开票费用如何支付。这个合同是和成公司拿别的合同修改的，有些地方跟兆维公司承包范围不相符，开票的这五个字是当时没删减。兆维公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令和成公司支付工程款550136元及利息；2.本案涉诉费用由和成公司承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：1.和成公司经营范围包括智能化工程设计与施工、消防设施工程设计与施工等。兆维公司经营范围包括机电安装工程、通风管道工程施工等。2018年8月23日，兆维公司（乙方）与和成公司（甲方）签订《消防通风、排烟系统工程施工合同书》（补签）。合同主要约定：和成公司将银冠台湾不夜城S6项目的消防通风、排烟系统工程分包给兆维公司，工程地点在济南市章丘区，工程范围包括排烟系统及送风，分包方式为：乙方包工、包料、包质量、包工期、包调试、包验收，甲方提供风机、风口、风阀等设备。合同第二条合同价款约定：镀锌钢板风管单价形式：综合不同镀锌钢板风管厚度分别定价，δ=0.75的镀锌钢板风管单价48元，δ=1的镀锌钢板风管单价58元，δ=1.2的镀锌钢板风管单价69元，风管人工按37元/平方包含全部的材料费、所用所有辅材费、包装费、装卸费、调试费。同时约定风机安装44台，每台900元，合计39600元，包含所用所有辅材费、包装费、装卸费、调试费等。合同第三条工程款（进度款）支付、结算办法约定：合同签订后，每月按实际进度的60%进行付款，验收完毕后提供全额发票付至95%，预留工程款的5%作为质保金，质保期（质保贰年）满，无质量问题全部无息退还。所有工程按实际工程量据实结算。乙方必须保证工人每月足额发放工人工资，缴纳社会保险或人身意外伤害保险，如若发生工人群体上访事故，每发生一起对乙方进行10万元处罚。合同签订后，无特殊因素，乙方不得提出任何异议和增加因材料、设备涨价的费用。由于乙方造成的误工或验收过程中有不合格项目，应当在双方协商的时间内由乙方负责返工直至合格，乙方不得提出任何异议。和成公司关于该项目的合同执行人为栾宏，其在该合同落款的执行人处签字并加盖和成公司的合同专用章。2.2018年4月份，通过栾宏介绍，和成公司将其承包的章丘银冠房地产开发有限公司的《银冠台湾不夜城S6#消防工程》中的消防排烟、通风工程分包给兆维公司施工（后补签合同）。在施工过程中，兆维公司除按合同约定的范围施工外，增加了配电室的工程量以及对地下室的排烟系统进行了施工，并对涉案工程进行了部分改造。2018年12月8日、12月17日，和成公司的合同执行人栾宏分别在兆维公司出具的台湾不夜城S6排烟改造、排烟系统开洞明细、排烟系统拆改变更、排烟风口改造等四份清单上签字，并分别注明“情况（数量）属实”字样。上述四份清单载明了改造的内容及价款，合计17629元。2019年1月18日，栾宏在兆维公司出具的台湾不夜城变更清单上签字并注明“情况属实，工程量由马浩审核”，同时载明确认：执行机构更改有派工单（装修需要）；加工线槽制作是S6地上、地下配电室（62.4平方米）；排烟口后移下引见派工单；按原图做完后更改是楼顶风机等。该清单显示变更造价为9000.23元。2018年12月12日，栾宏在兆维公司出具的“台湾不夜城S6排烟系统工程量确认”上签字并载明“情况属实”字样。确认单显示：静压箱4套安装完毕；风口149个安装完毕；天圆地方54套、210米制作安装完毕；执行机构97套安装完毕；风阀174套安装完毕等。2019年1月29日，栾宏在兆维公司出具的S6排烟工程量（清单）和银冠不夜城地下排烟工程量（清单）上签字并载明“情况属实，风管工程量需与公司协商计算”字样。上述两份清单显示：S6排烟工程量包括风管8883平方米，合同内静压箱4套、风口安装149个、天圆地方54套、执行机构安装97套、风机安装44台、风阀安装174台，以及安装单价后增加的部分。共计各项费用1000140元；地下室排烟工程量合计55617元。3.2019年1月29日，和成公司出具“通风工程”清单。清单显示施工单位保量以及审计数量两部分，共计21项内容，除第1项S（风管）、第5项（风机）、第21项（地下室风管）数量不同外，其他内容包括风口、天圆地方、执行机构、风阀、静压箱、防火阀等18项内容的数量均一致。同时，该清单备注部分注明，第1、21项风管的工程量暂定。清单显示，和成公司审计的工程量价款为825975元。和成公司的工作人员马浩签字并加盖公章；兆维公司法定代表人代洪宪于同日在分包单位处签字并注明“风管数暂定量”字样。4.合同履行过程中，和成公司向兆维公司先后支付工程款累计540000元。针对双方当事人有争议的事实和证据，一审法院认定事实如下：1.兆维公司撤离现场前涉案工程是否完工并通过消防验收。兆维公司主张涉案工程已经施工完毕并且完成了验收，并撤离现场，并提交上述2018年12月12日的《排烟系统工程量确认单》证实工程完工进行结算的事实；提交2018年11月18日银冠公司向和成公司下发的《通知》以及2018年11月21日和成公司下发的《通知》，证实施工完毕的事实；提交2019年3月初现场照片证实涉案工程施工完毕后进行建筑物内部精装修的事实。和成公司反驳主张截至2019年2月28日，涉案工程仍有20%的工程量未完工，在未完工的情况下兆维公司撤离了施工现场，和成公司又另行聘请其他施工队伍进行施工，且截至2019年4月3日，涉案工程未通过消防验收。和成公司针对其主张提交2019年2月28日的现场照片证明工程未完工的事实；提交银冠公司出具的《证明》，证实未进行消防验收的事实。经质证，和成公司对兆维公司提交的《排烟系统工程量确认单》以及两份《通知》无异议，但认为下发《通知》是为了催促兆维公司加快施工进度，对兆维公司提交的照片有异议，认为照片内容为建筑物公共部分装修，与涉案工程无关；兆维公司对和成公司提交的照片与《证明》的真实性有异议，不予认可。经审查，兆维公司提交的《排烟系统工程量确认单》显示相应工程量安装完毕；提交的4页照片中，其中第一页显示了部分风管堆放在施工现场，其中2-4页显示了建筑物内部公共部分的装修情况；提交的银冠公司下发的《通知》的主要内容为开发商催促三箭公司、和成公司提交竣工图，并在工程完工后由监理部门、工程部门进场核实；提交的和成公司下发的《通知》的主要内容为传达上述《通知》内容，并督促工地现场安全、工程质量与进度、材料管理等。和成公司提交的银冠公司出具的《证明》载明：截至2019年4月3日涉案工程未通过消防验收。一审法院认为，兆维公司提交的证据均系间接证据，无法证实涉案工程完工并通过消防验收的事实，且和成公司对兆维公司的主张不予认可，并提交了相反证据。故，一审法院对兆维公司主张涉案工程完工并通过消防验收不予采信。2.涉案工程的实际工程量以及工程款的问题。兆维公司主张涉案工程款共计1082386.23元，其中包括由栾宏签字的S6排烟工程量（包括增加的一层配电室、1.2号配电室、S6开洞工程量）1000140元、地下室排烟工程量55617元、S6排烟改造的工程26629.23元（5486元+3800元+3743元+4600元+9000.23元）。和成公司不予认可，并主张经审核工程款为825975元，并提交2019年1月29日的《资金拨付审批单》证实兆维公司认可涉案工程款为825975元的事实。经质证，兆维公司主张该审批单的目的是为领取工程进度款，并非实际工程量。经审查，和成公司提交的《资金拨付审批表》，其目的在于申请工程进度款，无法证实实际完成的工作量，不能证实和成公司之主张。结合一审法院查明的上述事实，一审法院认为：双方矛盾焦点为风管数量与风机数量。一方面，和成公司于2019年1月29日出具的明细，其性质上属于双方结算，只是对部分工程量存有异议。经审查，该明细载明的21项内容与兆维公司提供的有栾宏签字的相应工程量相吻合，能够证实兆维公司施工的工程量包括合同内及增加部分、合同外地下室以及变更改造部分的事实，也证实2018年12月12日的“台湾不夜城S6排烟系统工程量确认”的真实性。另一方面，2019年1月29日兆维公司出具的S6排烟工程量（清单）和银冠不夜城地下排烟工程量（清单），栾宏作为和成公司的合同执行人在清单上签字并载明“情况属实，风管工程量需与公司协商计算”，实为栾宏对上述工程量的认可。通过审查该两份清单，明确载明S6排烟工程量风管8883平方米、风机安装44台等，该工程量与和成公司出具的明细中“施工单位保量”中载明的工程量相吻合。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十九条之规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”因此,本案中应以双方当事人签字确认的工程量清单为依据来认定有争议的工程量，而不应以设计工程量来计算工程价款。因此，兆维公司在和成公司于2019年1月29日出具的明细中签字并载明“风管数暂定量”，应视为其对该明细中除风管之外工程量及价款的认可。同时，在兆维公司提供的系列证据证实其实际施工的工程量的基础上，涉案工程价款的结算应依据明细中载明的“施工单位保量”进行计算。经审查，依据“施工单位保量”及双方认可的单价，本案涉案总工程价款应为1030593元[825975元（和成公司审核价）＋（8228-6500）平方米×106元/平方米＋（44-40）台×900元/台＋（457-247）平方米×85元/平方米]。兆维公司主张工程价款过高部分，理由不当，一审法院不予支持。一审法院认为，2018年4月，和成公司将其承包的《银冠台湾不夜城S6#消防工程》中的消防排烟、通风工程分包给兆维公司施工（后补签合同），在兆维公司撤离现场后，双方于2019年1月29日签署明细，视为一种有争议的结算行为。围绕双方当事人争议的事实，本案需要解决的焦点在于：一是涉案合同的效力问题；二是兆维公司请求的合理性问题。关于焦点一涉案合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故，和成公司将其承包的工程分包给兆维公司，违反了法律规定，双方签订的合同应认定为无效。关于焦点二兆维公司之请求。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，《消防通风、排烟系统工程施工合同书》未对工程工期、开工时间、竣工时间进行约定，兆维公司撤离施工现场，双方于2019年1月29日签署结算明细。涉案工程虽截至兆维公司撤离施工现场时未通过消防验收，但和成公司未有证据证实兆维公司所施工工程质量不合格，且双方已经进行结算，仅是对部分工程量存在争议。因此，一审法院认定兆维公司所施工的工程质量合格，和成公司应参照合同约定支付兆维公司工程款。其次，如上查明的事实，兆维公司施工的工程造价参照合同约定及双方签署的工程明细（结算单）进行结算，共计工程价款1030593元，扣除和成公司已支付的540000元，和成公司仍应向兆维公司支付剩余工程款490593元。和成公司主张按其审核价计算工程价款，证据不足，理由不当，一审法院不予支持。兆维公司主张的工程款应以双方最终签署的明细作为结算依据，其要求工程款过高部分，理由不当，一审法院亦不予支持。再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，兆维公司请求的利息应自其主张权利之日，参照银行调整的利率计算。综上，依据上述法律规定，以及《中华人民共和国合同法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：1.青岛和成实业有限公司支付徐州兆维机电工程有限公司工程款490593元；2.青岛和成实业有限公司支付徐州兆维机电工程有限公司欠付工程款的利息（以490593元为基数，自2019年3月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。上述款项，于判决生效之日起十日内履行；3.驳回徐州兆维机电工程有限公司过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9302元，由徐州兆维机电工程有限公司负担1007元，青岛和成实业有限公司负担8295元；案件保全费3270元，由青岛和成实业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和成公司提交证据工程决算单复印件一份，拟证明其与银冠台湾不夜城公司S6通风工程量为6500平方米，原件由和成公司与台湾不夜城公司各持一份。兆维公司质证称对证据真实性有异议，一审时未提交，不属于新证据，和成公司与台湾不夜城公司有利害关系。兆维公司提交证据1.2020年4月20日代洪宪与栾宏通话录音一份，拟证明现场浪费的风管和给错图纸重新施工造成的损失（当庭播放手机录音原件）；证据2.和成公司于2018年12月24日分别向兆维公司送达的通知两份，拟证明兆维公司已经施工完毕；证据3.微信聊天记录一宗，拟证明和成公司组建的微信群中和成公司多次催促其他施工方施工，从未催促兆维公司施工。和成公司对证据1真实性无异议，该录音发生在上诉之后，栾宏已不在和成公司任职，已离职一年半，对证明目的不认可。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，由于兆维公司没有施工，和成公司催促其施工，到起诉前都没有施工完毕，有现场图片为证。证据3与本案无关，不发表质证意见。经审查，和成公司提交的证据系复印件，在其自认持有原件的情况下仅提交复印件，无法与原件核实，本院不予采信。和成公司对兆维公司提交的电话录音真实性无异议，根据录音内容，能够证实资金拨付审批单中代洪宪签字时其他内容系空白，兆维公司施工过程中存在因图纸错误导致重新施工的问题，本院予以采信。和成公司对通知的真实性无异议，本院予以采信。微信聊天记录内容未涉及涉案工程施工情况，与本案无关联，本院在本案中不予采信。二审查明，和成公司提交的通风工程明细所列“施工单位保量”系依据施工图纸计算的工程量。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为，风管部分工程造价应如何确定，和成公司是否欠付兆维公司工程款，具体数额是多少。关于风管部分工程造价应如何认定，即以8228平方米为基数还是以6500平方米为基数进行计算对应工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第十九条之规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”栾宏作为和成公司在涉案工程的具体执行人，其签字行为应当视为代表和成公司的职务行为，相应法律后果应当由和成公司承担。经栾宏签字确认的S6排烟工程量、工程量认证单均载明风管工程量为8883平方米，一审判决依据和成公司提交的通风工程明细记载S6施工单位保量8228平方米计算对应工程造价，兆维公司未提起上诉，应当视为对风管工程量8228平方米的认可；和成公司主张风管工程量应当为6500平方米，与通风工程明细中S6备注的“工程量暂定”明显不符，亦与栾宏签字确认的上述证据清单不符；和成公司二审中主张兆维公司未完成施工、其另找其他施工队进行施工，但未提交证据证实，对其主张应当按照6500平方米计算风管部分工程价款并以此确定工程总造价的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审判决依据通风工程明细中施工单位保量及双方认可的单价计算涉案工程总造价，并确定和成公司欠付剩余工程款的数额，并无不当，本院予以确认。综上所述，和成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9302元，由上诉人青岛和成实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年五月十九日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利