苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0509民初15562号原告：苏州领瑞置业有限公司，住所地苏州市吴江区七都镇环湖路南侧。法定代表人：王学澎。委托诉讼代理人：浦学纵，江苏立泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪涛，江苏立泰律师事务所律师。被告：苏州市银海房产经纪有限公司，住所地苏州工业园区东港新村169幢102室。法定代表人：焦新红。委托诉讼代理人：张志佳，江苏天辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王贵州，公司员工。原告苏州领瑞置业有限公司与被告苏州市银海房产经纪有限公司（以下简称银海公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年11月21日立案受理后，组织当事人进行证据交换，并依法组成合议庭于2020年4月15日公开开庭进行了审理，原告领瑞公司的委托诉讼代理人刘洪涛、被告银海公司的委托诉讼代理人张志佳、王贵州均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告领瑞公司向本院提出的诉讼请求：1.确认双方2019年8月21日签订的《商品房包销协议书》解除；2.银海公司支付违约金5289958.20元；3.诉讼费用由银海公司承担。事实和理由：2019年8月21日，领瑞公司与银海公司签订《商品房包销协议书》一份。协议约定：领瑞公司将悦玺项目9套住宅/别墅、49个车位包销给银海公司；在协议签订之日银海公司支付包销总货值10%，即2644979.10元，同时支付履约保证金50万元；协议签订后2个月内，不晚于2019年9月30日，银海公司支付包销总货值20%，共计5289958.20元(累计支付总货值的30%)；2019年12月31日前，银海公司向领瑞公司付清包销总货值的50%，共计13224895.50元(累计支付总货值的80%)；2020年2月28日前，银海公司向领瑞公司支付剩余包销总货值的20%，共计5289958.20元。根据协议约定，如银海公司未按本协议约定向领瑞公司付款的，逾期超过30天的，领瑞公司有权解除合同，并要求银海公司承担协议约定的总包销房、车位款20%的违约金。协议签订后，银海公司仅向领瑞公司支付了第一期10%的款项，即2644979.10元，未再支付其他款项。2019年9月30日，领瑞公司向银海公司发函要求其在2019年10月6日前支付未按期支付的保证金50万元和第二期应付的20%，即5289958.2元，以及相应的违约金。但银海公司未予支付。2019年10月31日，领瑞公司委托律师向银海公司发律师函，敦促银海公司于收到律师函之日起三日内将上述款项付清，但银海公司仍置之不理。银海公司未按协议约定日期支付包销款的行为已构成根本违约，领瑞公司多次催讨未果。被告银海公司辩称：一、案涉商品房包销协议应该继续履行，不应解除。包销协议中的大部分房屋已经出售或签订定金合同，银海公司不存在根本违约行为，案涉合同不符合解除的条件。如果双方友好协商尚有继续履行的可能，这样也可以避免产生更多纠纷。二、案涉房屋存在严重的质量问题，领瑞公司违约在先。合同签订之前的几天，吴江没有下雨，银海公司没有发现案涉房屋存在严重质量问题。合同签订后，银海公司按照约定支付10%的房款，也就是2644979.1元后，进场接收案涉9套商品房，这时发现其中两套精装样板房有严重的漏水、门窗氧化等质量问题，因为存在质量问题，维修后再出售，需要延长合同时间。在双方没有达成一致的情况下，银海公司才没有缴纳50万的保证金，但是领瑞公司允许银海公司进场销售并且接收售房款。银海公司为了履行该合同安排二十多个工作人员对案涉房屋进行销售，也就是说在银海公司进场时，领瑞公司已经默许银海公司无需缴纳保证金，对合同进行了事实上的变更。本案是商品房委托代理销售合同纠纷，合同名称是包销协议，提供质量合格的房屋是委托方也就是领瑞公司的基本义务。虽然领瑞公司利用优势地位让银海公司签订包销合同，但该合同更像是一份分期付款的买卖合同。虽然合同对领瑞公司保证所售房屋质量合格没有约定，但是不能因此免除领瑞公司作为委托方应提供质量合格房屋的责任。三、领瑞公司没有履行配合网签的义务，这是导致银海公司不能按时回款的重要原因。在商品房包销合同中，委托方应该配合银海公司为购房者办理网签，及时办理网签销售行为才能完成并收到全部购房款。因领瑞公司不及时配合办理网签手续，银海公司销售了房屋也不能拿到购房款，也就无法履行及时回款的义务。经审理查明：2019年8月21日，领瑞公司（甲方）与银海公司（乙方）签订《商品房包销协议》。协议约定，甲方指定乙方为悦玺项目住宅/别墅（共9套、建筑面积共1964.87㎡）、车位（49个）的包销商，该项目系现房。该协议所称的包销，指销售代理商与开发商签订包销协议，在约定的期限内承包销售开发商的商品房。包销期7个月，自2019年8月21日至2020年2月28日；除非甲方或乙方严重违约，双方不得单方面终止本协议。协议约定的包销住宅9套共计23040085元、样板房装修价格共计1449706元、49个车位价格共计1960000元，包销总金额为26449791元；包销期内，乙方对商品房享有独家销售权、房价确定权，销售超出基价部分的房款收入属于乙方的包销服务费收入（乙方负责开具发票），但乙方承诺不得以甲方或正荣名义出售。关于包销费的支付，协议第五条中约定：1.协议签订时，乙方支付包销总货值的10%即2644979.10元，作为房款，同时支付履约保证金50万元；2.协议签订后2个月内，不晚于2019年9月30日，乙方支付包销总货值的20%即5289958.20元（累计支付总货值的30%）；3.2019年12月31日前，乙方支付包销总货值的50%即13224895.50元（累计支付80%）；4.2020年2月28日，乙方支付剩余包销总货值的20%即5289958.20元，至此协议约定的包销费乙方全部支付完毕，甲方同期退还乙方履约保证金；5.在本协议约定的包销期结束后，无论乙方包销的住宅/别墅及车位是否销售完毕，均应按本协议约定向甲方支付全部包销费；6.乙方先期支付房款在乙方另行销售且全款到账后予以退还。协议第七条第1款约定，乙方未按本协议约定向甲方付款，乙方每逾期一天以本协议约定的总包销房、车位款为基数，按每日万分之五向甲方支付违约金，逾期超过30天的，甲方有权解除合同，并要求乙方承担本协议约定总包销款20%的违约金。领瑞公司与银海公司还就包销协议中的7幢101、8幢501两套样板房的“软硬装价格及保修事宜”签订了《补充协议》。补充协议中约定，双方交接房屋时确认房屋无需要维修之处。2019年9月30日，领瑞公司向银海公司发出《付款通知函》，要求银海公司于2019年10月6日前支付履约保证金50万元、包销总货值的20%即5289958.20元。该函件于2019年10月4日到达银海公司。2019年11月1日，领瑞公司委托江苏立泰律师事务所向银海公司发出《律师函》，要求银海公司收函后三日内付清包销款5289958.20元，并表示若银海公司逾期仍未付款的，将追究其违约责任。庭审中，领瑞公司确认，截至2020年4月15日，银海公司包销的已售商品房情况：2-102、2-104购房人已签订合同并付清房款；1-104购房人已签订认购书，已付款1466137元；1-102购房人已付款836226元；2-103购房人已付款1522429元；以上付款合计8995771元，均支付至领瑞公司。银海公司表示，除了上述销售之外，其它销售情况：2-101购房人已向银海公司支付定金；1-103、7-101、8-501因存在质量问题均未销售；车位已销售40万元。庭审中，银海公司提供了与领瑞公司工作人员之间的微信聊天记录，用以证明案涉房屋存在质量问题、领瑞公司不配合办理网签。领瑞公司对微信聊天记录不予认可。另查明：本案诉状副本于2019年11月26日送达银海公司。以上事实，有商品房包销协议书、补充协议、付款通知函、律师函、快递单据、商品房订购协议书及付款凭证、微信聊天记录、照片以及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为：领瑞公司与银海公司签订的《商品房包销协议书》依法成立并有效，双方应按照约定履行自己的义务。关于案涉包销协议是否解除的问题。本院认为，包销协议第五条约定，银海公司应于2019年9月30日支付包销款5289958.20元；包销协议第七条第1款约定，银海公司逾期付款超过30天的，领瑞公司有权解除包销协议。银海公司未在2019年9月30日支付包销款5289958.20元，经领瑞公司催告后仍未履行，故银海公司有权根据合同约定解除包销协议。案涉诉状副本于2019年11月26日送达银海公司，故案涉包销协议于2019年11月26日解除。银海公司辩称，案涉房屋存在严重的质量问题影响其销售，对此本院认为，案涉包销房屋均为现房，领瑞公司与银海公司签订的补充协议明确约定两套样板房无需要维修之处，从银海公司提供的微信聊天记录内容来看，在包销协议签订前双方已就案涉房屋的质量问题进行检查、维修，故银海公司在签订合同时对房屋的质量状况应当了解。在发现房屋质量问题后，银海公司应当通过要求领瑞公司对房屋进行维修的方式解决质量问题，合同中也未约定在房屋存在质量问题的情况下，银海公司有权拒绝支付包销款，故银海公司以房屋存在质量为由拒绝支付包销款，理由不能成立，本院不予支持。银海公司辩称领瑞公司不配合办理网签导致其不能及时回款，对此本院认为，根据银海公司提供的微信聊天记录，形成于2019年12月，在本案起诉之后，与银海公司应当支付2019年9月的包销款之间缺乏关联，故银海公司的抗辩理由不能成立。关于银海公司应当承担的违约金数额问题。案涉包销协议因银海公司未按约支付包销款而解除，根据合同约定，领瑞公司有权要求银海公司支付总包销款20%的违约金，金额为5289958.20元。银海公司认为上述违约金约定显失公平。本院认为，银海公司未按约支付包销款，对领瑞公司造成的损失主要是资金利息损失，案涉包销协议虽于2019年11月26日解除，但因银海公司不同意解除合同，双方争议处于持续状态，在此情况下，领瑞公司仍未能对外另行出售案涉包销房屋，持续遭受损失；此外，领瑞公司另行销售剩余房屋，也将增加自己的销售成本，资金到位时间也将有所迟延，也将遭受相应的损失。但在案涉包销协议解除之后，银海公司仍对外销售房屋，部分购房人将购房款支付至领瑞公司的账户，也因此减少了领瑞公司的资金利息损失。综合考虑领瑞公司的损失、本案合同履行情况、当事人的过错以及预期利益等因素，本院酌情将违约金调整为总包销款的5%，即1322489.55元。对银海公司已支付的包销款2644979.10元，领瑞公司应另行返还给银海公司。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、原告苏州领瑞置业有限公司与被告苏州市银海房产经纪有限公司签订的《商品房包销协议书》于2019年11月26日解除。二、被告苏州市银海房产经纪有限公司支付原告苏州领瑞置业有限公司违约金1322489.55元，于本判决生效后十日内履行。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174048元，由被告苏州市银海房产经纪有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内支付至法院（户名：苏州市吴江区人民法院诉讼费专户，开户银行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××64）。原告苏州领瑞置业有限公司预交的诉讼费用，本院于本判决生效之日起十五日内退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；户名：江苏省苏州市中级人民法院；账号10×××76），并将缴纳上诉费的凭证提交本院。审 判 长  陆菊文人民陪审员  吴巧珍人民陪审员  沈舜心二〇二〇年五月二十日书 记 员  李 薇附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。