浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1700号 上诉人（原审被告）：上海圣裕基础工程有限公司。住所地：上海市崇明区城桥镇东门路101号。 法定代表人：徐永年，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李晨，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张继昌，上海市恒信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波东钱湖旅游度假区宝欣建筑设备租赁站。住所地：浙江省宁波东钱湖旅游度假区高钱村。 经营者：胡余来，男，1963年5月18日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：鲍金朝，上海市泾锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴庚华，上海市泾锐律师事务所律师。 上诉人上海圣裕基础工程有限公司（以下简称圣裕公司）因与被上诉人宁波东钱湖旅游度假区宝欣建筑设备租赁站（以下简称宝欣租赁站）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初5880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 圣裕公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回宝欣租赁站一审全部诉请。事实和理由：圣裕公司因未能及时付清（2014）甬鄞商初字第512号民事调解书规定应付的租赁费，而由浙江省宁波市鄞州区人民法院进入执行程序，执行中圣裕公司于2017年底与宝欣租赁站协商后，支付了包括本案及常州工地的H型钢租赁费。而一审法院不顾这个事实仍然支持宝欣租赁站的一审诉请显然错误。1.圣裕公司认为，常州工地圣裕公司欠宝欣租赁站的租赁费是591205.64元，宝欣租赁站认为圣裕公司欠宝欣租赁站的租赁费为620000元。双方之间对这租赁费本身存在争议，在争议未解决之前，圣裕公司不可能支付这笔常州工地的租赁费的。2.从圣裕公司向宝欣租赁站所付每一笔款项来看，这其中既没有圣裕公司认可的金额即591205.64元，也没有宝欣租赁站认可的620000元金额。同时，圣裕公司所付的款项备注中也没有特别列明是付常州工地的租赁费。故不存在常州工地的租赁费圣裕公司已付清的讲法。3.常州工地的租赁费在双方所订租赁合同也明确，在中铁隧道集团三处有限公司（以下简称中铁隧道公司）支付80%工程款时才开始支付租赁费的，这俗称“背靠背”合同，故圣裕公司不可能在没有同中铁隧道公司进行结算的情况下先把常州工地的租赁费付掉的。在这种情况下，圣裕公司不可能拖欠着（2014）甬鄞商初字第512号案中的钱不付，并承担着违约利息，反而支付掉常州工地的钱，这是不可能的。综上所述，双方于2017年11月16日所订的和解协议，已经把常州工地及本案的欠款都算清楚后达成一致协议，故圣裕公司不欠宝欣租赁站任何钱款。一审法院对事实认定错误。 宝欣租赁站答辩称：圣裕公司称2017年11月16日与宝欣租赁站成达的和解协议金额2079979元包含常州工地的租赁费。圣裕公司陈述没有任何证据。从和解协议内容看，明确了是针对（2017）浙0212执3943号执行案件，而未提到其他任何合同项下债务。从计算可以看出，详见《关于对账说明》及《（2014）甬鄞商初字第512号民事调解书案件支付抵扣明细》，和解协议中的2079979元，正是根据2016年2月6日支付580000元，且漏算2017年6月16日支付的350000元后才能计算得到的一个数据。对方支付350000元和580000元后得出的金额。只计算了580000元，没有计算620000元。如果2016年2月6日抵扣1200000元，不可能得到这个双方认可的2079979元的数据。2016年2月6日支付1200000元时，2014年的调解案件还没有执行，双方还在合作，当时关系还不错。因此620000元是付常州工地租赁费的，580000元是付执行款的。圣裕公司所谓的2017年11月16日和解协议的2079979元包含常州工地租杂费的事实不真实，系虚假陈述。 宝欣租赁站向一审法院起诉请求：一、圣裕公司支付宝欣租赁站租杂费143960.99元并支付自2018年1月1日起按月利率2%计算至实际履行之日止的违约金（后变更诉讼请求为要求圣裕公司支付宝欣租赁站租杂费139621.82元及支付自2019年1月1日起按月利率2%计算至实际履行之日止的违约金）；二、圣裕公司支付宝欣租赁站律师费12849.98元。 一审法院认定事实：2014年5月13日，该院作出（2014）甬鄞商初字第512号民事调解书，确认圣裕公司支付胡余来租杂费、律师费等相关费用合计4650000元并支付利息以未支付价款金额为基数，自2014年5月13日起按月利率1.2%计算至款清之日止；若有一期未付，圣裕公司应支付胡余来违约金200000元。2014年6月8日，圣裕公司付款124602.13元、6月14日付款130825.53元、6月20日付款101484.34元、6月24日付款300000元、7月7日付款41244元、7月17日付款95020.87元。 2014年9月20日，宝欣租赁站、圣裕公司签订租赁合同一份，约定为江苏常州施工需要，圣裕公司向宝欣租赁站租赁H型钢一批，付款方式为按中铁隧道公司与圣裕公司签订合同的付款方式80%付给宝欣租赁站。该工程最后一批H型钢于2015年11月14日收回宝欣租赁站处。 2015年2月13日圣裕公司付款500000元、2月17日付款1000000元、4月27日付款500000元、2016年2月6日付款1200000元。 2016年12月1日，宝欣租赁站、圣裕公司签订租赁合同一份，约定为周家嘴路越江隧道新建工程施工所需，圣裕公司向宝欣租赁站租赁H型钢一批。合同约定，付款方式为按圣裕公司和上海市基础工程集团有限公司签订的付款方式同步，2017年年底付至75%，2018年年底付清。此外，合同第八条约定，若乙方不按合同约定支付租赁费用，从逾期次日起，乙方每天以结欠租赁费用的千分之一点五为计算方法赔偿给甲方的损失至清偿时止；第九条约定，合同中的赔偿损失是指包括但不限于利息、罚息、民间贷款利息、催讨人力物力管理成本、律师费、诉讼过程中所发生的一切费用等。该工程最后一批H型钢于2017年12月7日收回。 2017年2月6日，圣裕公司付款700000元。 2017年6月16日，圣裕公司付款350000元。 2017年，因圣裕公司未完全履行（2014）甬鄞商初字第512号民事调解书，胡余来申请强制执行。在（2017）浙0212执3943号一案的执行过程中，双方于2017年11月16日确认截至2017年11月17日，圣裕公司尚欠本金、利息、违约金共计2079979元，并达成还款协议即一、2017年11月16日，圣裕公司支付50000元执行款；二、2017年12月31日前，圣裕公司支付200000元执行款；三、所剩余款圣裕公司须于2018年2月14日前支付，并支付以实际余额为基数按月利率1.2%计算的利息，且圣裕公司的法定代表人徐永年作为担保人在该和解协议上签字。 2017年11月16日，圣裕公司付款50000元。 2018年1月22日，胡余来向法院提交强制执行请求变更请求书一份，请求变更租杂费金额为1488722.09元、违约金200000元，合计1688722.09元，并附计算清单一份。 2018年1月23日，圣裕公司付款1620000元，该案通知执结。 另查，宝欣租赁站因本案的诉讼，已支出律师费12849元。 一审法院认为：宝欣租赁站、圣裕公司双方争议在于周家嘴路工地（又称靖东路）的钢管租杂费是否已在（2017）浙0212执3943号一案中一并理清。宝欣租赁站认为，因2016年2月6日圣裕公司支付的1200000元中其中620000元是用于常州工地的租杂费，故截至2018年1月22日，圣裕公司尚欠宝欣租赁站（2017）浙0212执3943号一案的执行款为1688722.09元，后经协商让步，圣裕公司以1670000元结清上述执行款，但涉案工程的租杂费未一并结清。该院认为，首先（2017）浙0212执3943号案件是对（2014）甬鄞商初字第512号生效民事调解书的执行，从现有的执行案卷材料来看，尚不能证明圣裕公司所述涉案工程的租杂费已于当时一并结清。其次，在该案件执行过程中，宝欣租赁站、圣裕公司双方曾达成和解协议，该协议有圣裕公司法定代表人签字并提供担保，协议中明确尚欠金额为2079979元。之后，因漏算一笔350000元的圣裕公司已支付款项，宝欣租赁站变更了执行申请金额，所附清单中亦明确2016年2月6日圣裕公司支付的执行案涉款项仅为580000元，而非1200000元；同时清单中将涉案（靖东路）工程租杂费分开列出，未计入变更后的执行请求金额。宝欣租赁站的陈述与案卷所附材料均可互相对应，较为客观、真实。而圣裕公司称和解协议签订后，其又向法院提出所欠租杂费应为869169.47元，并要求作出变更。目前，关于此函是否于当时向法院提交，尚不可确认；即便属实，也系圣裕公司单方制作，金额与原和解协议差距之大，亦不尽符合常理。综上，该院认为圣裕公司未提供充分证据证明其已支付涉案工程的钢管租杂费，故宝欣租赁站的诉求符合法律规定，该院予以支持。同时，租赁合同对延期支付租赁费用，亦约定了违约责任，现宝欣租赁站主张从2019年1月1日起按月利2%计算至实际履行之日止的违约金，予以支持。此外，宝欣租赁站主张的律师费亦符合双方的约定且未超出法律规定标准，故对此亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决：一、圣裕公司支付宝欣租赁站租杂费139621.82元，并支付以欠付租杂费为基数，从2019年1月1日起按月利率2%计付至实际履行之日止的违约金；二、圣裕公司支付宝欣租赁站律师费12849元；上述两项，限圣裕公司于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4174元，由宝欣租赁站负担125元，圣裕公司负担4049元。 二审中，宝欣租赁站未向本院提供新的证据。圣裕公司向本院提供了H型钢租入账单一份、跨行转账凭证两份，拟证明常州工地租杂费结算下来为591205.64元，不是620000元。圣裕公司支付对方1200000元，不存在付常州工地钱款的说法。经质证，宝欣租赁站认为，H型钢租入账单是圣裕公司自己制作的，对此宝欣租赁站不认可。宝欣租赁站计算的租金是根据收发料单计算的。汇款凭证与本案没有关联性，根本看不出是用于支付哪个工地的。本院认为，上述证据不能证明圣裕公司待证的事实，不属二审中新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2017年，因圣裕公司未完全履行（2014）甬鄞商初字第512号民事调解书，胡余来申请强制执行。在（2017）浙0212执3943号一案的执行过程中，双方于2017年11月16日达成和解协议，确认截至2017年11月17日，圣裕公司尚欠本金、利息、违约金共计2079979元。后因漏算一笔350000元圣裕公司已支付款项，2018年1月22日，胡余来向法院提交强制执行请求变更请求书一份，请求变更租杂费金额为1488722.09元、违约金200000元，合计1688722.09元，并附计算清单一份。所附清单中亦明确2016年2月6日圣裕公司支付的执行案涉款项仅为580000元，而非1200000元；同时清单中将涉案周家嘴路工地（又称靖东路）工程租杂费分开列出，未计入变更后的执行请求金额。宝欣租赁站的陈述与案卷所附材料均可互相对应，在金额计算中也相符。圣裕公司不能提供相关证据证明涉案工地钢管租杂费已在（2017）浙0212执3943号一案中一并付清，应承担举证不能的不利后果。一审法院判令圣裕公司支付宝欣租赁站租杂费、违约金及律师费，符合事实和法律规定，并无不当。圣裕公司的上诉理由，缺乏依据，本院不予采信。 综上，圣裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4174元，由上诉人上海圣裕基础工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  张宏亮 审判员  胡曙炜 审判员  朱 静 二〇二〇年五月二十七日 书记员  鲁 超