山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终683号 上诉人（原审被告）：何剑锋，男，1973年3月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：桑洪涛，山东联邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋国栋，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：利津宏达混凝土有限公司，住所地山东省利津县经济开发区（利五路以北），统一社会信用代码9137052268945372X1。 法定代表人：崔志花，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈红喜，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：宋拥军，山东国铭凯元律师事务所律师。 原审被告:中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。 法定代表人：邓池良，总经理。 上诉人何剑锋因与被上诉人利津宏达混凝土有限公司（以下简称宏达混凝土公司）、原审被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初2072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何剑锋上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回宏达混凝土公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由宏达混凝土公司承担。事实和理由：一、一审判决对供货量及工程款抵扣商砼款的认定与事实不符。1、宏达混凝土公司的供货量不属实，何剑锋在（2019）鲁0522民初2073号和本案的整个工程项目的商砼总量为19505.0603立方米，该审计结算量包括损耗并且未扣除钢筋量，宏达混凝土公司的总供货量不可能大于审计结算量。2、根据合同约定商砼价格随市场行情调价，但宏达混凝土公司诉求中所计算的商砼单价未按市场行情调价。3、宏达混凝土公司法定代表人崔志花与山东晟瑞新材料有限公司法定代表人张拥泽系夫妻关系，宏达混凝土公司与山东晟瑞新材料有限公司系关联企业，张拥泽是宏达混凝土公司与山东晟瑞新材料有限公司的实际控制人。何剑锋用东营永辉建安有限公司为山东晟瑞新材料有限公司建设厂房，在施工合同中明确建设厂房款用以抵扣本案商砼款，故宏达混凝土公司应扣除抵扣款后计算何剑锋是否欠宏达混凝土公司的商砼款。二、一审判决认定何剑锋未提交抵扣工程款的证据有误。一审中，何剑锋提交了山东晟瑞新材料有限公司与东营永辉建安有限公司签订的《建设安装工程施工合同》、《补充协议》，还提交了山东晟瑞新材料有限公司及宏达混凝土公司的企业信息打印件，以及宏达混凝土公司代理人刘雪亭的电话录音，可以证实宏达混凝土公司同意以工程款抵扣本案商砼款的事实。三、一审判决计算违约金利率过高。一审判决关于逾期付款损失的标准是按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的罚息标准计算的，罚息利率一般是在贷款利率水平上加30%-50%，而一审判决违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍予以计算，明显过高。 宏达混凝土公司辩称，一、一审法院认定案件事实清楚。1、一审判决认定宏达混凝土公司向中太集团公司供应商砼的数量正确。宏达混凝土公司与中太集团公司签订《商品混凝土供需合同》后，按照合同约定向中太集团公司承建的工地供应混凝土，最后双方就用混凝土的总数量进行了核算，核算无误后买方在对账单上签字确认。在排除遭受胁迫、欺诈的情形下，何剑锋以审计结算不足以反驳其签字认可的商砼数量。2、一审判决认定中太集团公司与何剑锋欠付宏达混凝土公司的商砼货款数额正确。何剑锋辩称，根据合同约定商砼价格随市场行情调价，但双方合同约定的是“结算单价若市场变动，双方另议”。双方最后核算时，不但对供货量进行了核算，同时也表明了价格。买方经核对，对供货量及价款无异议后在对账单上签字确认。二、何剑锋提出抵扣工程款的主张无事实依据。东营永辉建安有限公司承建山东晟瑞新材料有限公司的厂房工程，与本案主体不同，何剑锋提出用该工程款抵扣商砼款没有事实依据。 中太集团公司向本院提交书面答辩状称，何剑锋系借用中太集团公司资质施工涉案工程，中太集团公司未参与施工过程，对于项目产生的材料费等均应由何剑锋负责，与中太集团公司无关。 宏达混凝土公司向一审法院起诉请求：1、判令中太集团公司、何剑锋支付货款3807518.5元，并支付自2016年2月1日至起诉之日按年利率24%计算的违约金3419881.82元及自起诉之日至实际给付完毕之日按年利率24%计算的违约金；2、判令中太集团公司、何剑锋承担诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2014年1月9日，中太集团公司第一项目部与宏达混凝土公司签订《商品混凝土供需合同》一份，约定需方为中太集团公司，供方为宏达混凝土公司，工程名称为东尹王社区改造工程，付款方式为：首次结算在用砼6000方后按总计款的70%结算，后续每月结算一次。即当月对账，次月5号前按商砼用量计款的70%结清，剩余商砼款在封顶后一个月内全部结清。需方不按合同约定支付货款，自应当付清货款之日起，按每日千分之五支付未付货款的违约金。合同上有宏达混凝土公司及中太集团公司第一项目部的印章，何剑锋在中太集团公司第一项目部委托代理人处签字。2015年9月15日，何剑锋在宏达混凝土公司的对账单明细表上签字确认。涉案工程于2015年12月31日竣工。中太集团公司至今尚欠宏达混凝土公司货款3807518.5元未支付。 一审法院认为，中太集团公司第一项目部与宏达混凝土公司签订的《商品混凝土供需合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方之间形成买卖合同关系。宏达混凝土公司向中太集团公司第一项目部提供了商砼，中太集团公司第一项目部应当按照约定及时支付货款并支付承担逾期付款违约责任。因中太集团公司第一项目部系中太集团公司为完成项目的施工而成立的临时职能部门，不具有民事法律行为能力，不具有诉讼主体地位，且其对外产生的债权债务应当由中太集团公司承担。宏达混凝土公司要求中太集团公司支付货款3807518.5元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，一审法院予以支持。因中太集团公司未按时支付货款，应当按照合同约定承担违约责任，关于逾期违约金的计算方式，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为“过分高于造成的损失”，因宏达混凝土公司未举证说明其造成损失的数额，故其逾期损失按照逾期付款损失的主要表现形式即利息损失计算，违约金应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准计算，即按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算。宏达混凝土公司主张自封顶后一个月开始计算违约金，符合双方合同约定，应予支持。因2019年8月20日中国人民银行贷款基准利率这一标准取消，故自2019年8月20日至实际给付之日的违约金应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算，经计算，自2016年2月1日至2019年10月30日的违约金为1327618.24元。 另外，涉案工程实际施工人系何剑锋，其借用中太集团公司的资质施工了涉案工程，双方之间存在挂靠关系。根据法律规定，挂靠人以被挂靠人项目部的名义对外实施的购买材料等民事行为，相对人对挂靠关系不明知时，应由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。本案中，宏达混凝土公司在与中太集团公司、何剑锋建立买卖合同关系时并不知二者之间存在挂靠关系，故本案款项应由中太集团公司和何剑锋承担连带责任。 关于何剑锋提出的抵扣工程款的抗辩主张，其未提交证据，宏达混凝土公司亦对此不予认可，一审法院不予支持；何剑锋主张宏达混凝土公司提供的商砼数量与审计结算数额不符，应当按照审计结算数额计算货款的抗辩主张，一审法院认为，本案系买卖合同关系，无法通过对施工工程量的鉴定来确定供货数量，且何剑锋与宏达混凝土公司对供货量和欠款数额进行了对账并签字确认，应当按照双方对账的数额进行确认。故对何剑锋的上述抗辩主张，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：中太建设集团股份有限公司、何剑锋于判决生效之日起十日内连带支付利津宏达混凝土有限公司货款3807518.5元并支付自2016年2月1日至2019年10月30日的违约金1327618.24元及自2019年10月31日起至实际给付之日止的违约金（以3807518.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62391.8元，减半收取31195.9元，由利津宏达混凝土有限公司负担7322.92元，中太建设集团股份有限公司、何剑锋负担23872.98元，财产保全申请费5000元，由中太建设集团股份有限公司、何剑锋负担。 二审中，何剑锋为支持其上诉主张向本院提交如下证据： 证据一、涉案何剑锋所承揽的尹王庄社区A区一期1-3#、5-8#、9-10#住宅楼及A区地下车库工程混凝土数量审计表一份、东营宏基混凝土有限公司商砼对账单一份。证明：在包含东营宏基混凝土有限公司供应量1370.5方的情况下总用量21346.08方。差额3430.42m3（对账方数23406-审计方量21346.08+东营宏基混凝土有限公司供应1370.5），价值100-150万元，该差额的商砼能够建成9000-10000平方的房产。 证据二、利津县人民法院（2020）鲁0522民初602号案件传票复印件一份。证明：对于何剑锋与宏达混凝土公司的对账单及对账行为，因宏达混凝土公司存在恶意欺诈，何剑锋已提出诉讼要求撤销。因该案审理结果对本案有直接影响，故申请本案中止审理。 证据三、山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初2073号判决书复印件。证明：该案与本案所涉混凝土一并结算，对于如何区分两案之间各自的数额应当属于宏达混凝土公司的举证范畴，而不能简单地用对账数额减去2073号案件其主张的数额，因两个案件当事人不同，约定不同。宏达混凝土公司将未明确标注施工楼宇的商砼计算到本案中，目的是为了多主张违约金。 证据四、本案所涉1-3#、5-8#工程图纸，2073号案件所涉9-10#住宅楼及A区地下车库工程图纸8张。证明：1-3#、5-8#工程面积为33049.52平方，按照每平方大约消耗0.4方计算，大约消耗商砼12000方左右，与审计量相符。9-10#住宅楼面积10498.46平方，大约消耗商砼4200方，A区地下车库工程面积为3792平方，按照每平方消耗1.2方计算，大约消耗商砼5000方。按照上述方式计算，两个案件之间消耗商砼量比应为4:3左右，与宏达混凝土公司主张的数量差距巨大。 宏达混凝土公司质证认为，对证据一的审计表，该证据与本案无关，不能用审计数量来推算买卖合同的供货数量。因为一个建筑公司购买建筑材料，可以用于其他公司的工地，也可能因为管理混乱，造成审计量与买卖、供货量的不符。东营宏基混凝土有限公司的对账单与本案没有关联性。对证据二无异议，宏达混凝土公司已经收到利津县人民法院的应诉通知书和开庭传票。对证据三的真实性无异议，东营市北宋建安工程有限公司（以下简称北宋建安公司）与中太集团公司是两处工程的承建人，何剑锋是该两处工程的实际施工人，因此北宋建安公司与中太集团公司在整个工程中分别购买了多少商砼，何剑锋的确认具有最强的效力。一审中，为了确认中太集团公司的购买数量，首先计算出了北宋建安公司的购买数量4860.5立方米。用何剑锋签字确认的总商砼量23406立方米减去4860.5立方米，就是18545.5立方米，中太集团公司与何剑锋对上述计算方式无异议。何剑锋有异议或提出抗辩的是工程审计的商砼量，与其签字确认购买的量不符，但是依据审计量抗辩实际购买量是不成立的。因此，证据三不能证明何剑锋的证明目的。对证据四的真实性无异议。何剑锋提供了图纸，用图纸设计商砼量与审计量作比较，来对抗购买的商砼量，逻辑显然不通，抗辩不成立。因为一个建筑公司购买的商砼完全可以用于其他地方，如果对购买确认的事实没有异议，就应该按照购买合同支付货款。 宏达混凝土公司向本院提交何剑锋支付货款的银行流水8页共9笔。证明：自供货以来，何剑锋以及中太集团公司共支付商砼款11笔，其中2笔是2014年支付的，银行流水不能提供。共计款3415000元，其中何剑锋借用北宋建安公司的账户于2016年2月6日向宏达混凝土公司支付货款885000元。 何剑锋质证认为，对该证据的真实性不能确认，庭后代理人予以核实并提交书面意见。对何剑锋已付款3415000元的数额予以确认。 中太集团公司未提交证据，亦未进行质证。 根据双方当事人的举证、质证，本院对上述证据认定如下：何剑锋提交的证据一中的审计表系其单方委托鉴定，不能推翻何剑锋签名确认的对账明细表；东营宏基混凝土有限公司的对账单与本案没有关联性，不能用以证明宏达混凝土公司的供货量。对证据二、三、四的真实性本院予以确认，但均不能证明何剑锋的证明目的。宏达混凝土公司提交的证据能够证明何剑锋已付涉案货款3415000元的事实。 二审查明，山东省利津县人民法院作出（2019）鲁0522民初2073号民事判决后，何剑锋亦向本院提起上诉，二审案号为（2020）鲁05民终682号。在该案庭审中，宏达混凝土公司确认该案宏达混凝土公司供应混凝土的数量应为5564.5立方米、价款为2336710元，何剑锋虽然不认可，但其未能提交足以反驳的证据。 另查明，涉案《商品混凝土供需合同》第7条约定：若因原材料价格或其他因素导致混凝土市场价格波动较大时，由双方协商另议价格并签订补充协议，补充协议与本合同具有同步效力。 山东晟瑞新材料有限公司与东营永辉建安有限公司签订的《建设安装工程施工合同》第九条第3款约定：工程款由甲方（山东晟瑞新材料有限公司）提供给乙方（东营永辉建安有限公司）另外工地混凝土款抵扣，但需先行扣留总价款的5%作为质保金，质保到期后无质量问题30天内无息付清全部工程尾款。 再查明，何剑锋于2020年5月26日撤回（2020）鲁0522民初602号案件的起诉。 二审庭审中，宏达混凝土公司确认一审卷宗第70页的对账明细表中所载明的混凝土总量系尹王庄社区A区一期1-3#、5-8#、9-10#住宅楼及A区地下车库工程中宏达混凝土公司与北宋建安公司所供应的混凝土总量。何剑锋确认该对账明细表是两个案子[本案与（2020）鲁05民终682号案件]的总对账表，何剑锋的签名亦系其本人所签，但其对总数不认可。 何剑锋确认，东营永辉建安有限公司与北宋建安公司均是何剑锋借用资质挂靠施工的公司。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，何剑锋的上诉主张部分成立，理由如下：1、何剑锋与宏达混凝土公司均认可一审卷宗第70页的对账明细表是本案与（2020）鲁05民终682号案件的总对账表，且何剑锋已在该对账明细表中签名确认；现何剑锋对其签名确认的对账明细表不认可，没有事实和法律依据。2、何剑锋与宏达混凝土公司在（2020）鲁05民终682号案件庭审中，确认宏达混凝土公司在该案中供应了价值2336710元的5564.5立方米混凝土，该数额高于（2019）鲁0522民初2073号民事判决认定的数额，且宏达混凝土公司的该自认行为导致本案认定的混凝土供应量及价款减少，减少了何剑锋的负债数额，故本院依法确认宏达混凝土公司的自认数额。因此，本案宏达混凝土公司供应混凝土的数量为17841.5立方米（23406立方米-5564.5立方米），价款为7264625元（9601335元-2336710元）。3、何剑锋与宏达混凝土公司均确认，何剑锋已付本案货款3415000元。另外，根据双方协议，宏达混凝土公司按每立方米商砼返利17元，在最后一次全部结清所有商砼款时一次性付给需方，则303305.5元（17元×17841.5立方米）返利款从货款中予以扣除，故何剑锋还应向宏达混凝土公司支付3546319.5元（7264625元-3415000元-303305.5元）。 何剑锋主张涉案商砼的单价应按市场行情进行调整，本院认为，1、涉案《商品混凝土供需合同》第7条约定：若因原材料价格或其他因素导致混凝土市场价格波动较大时，由双方协商另议价格并签订补充协议，补充协议与本合同具有同步效力。2、涉案对账明细表中列明了商砼数量及金额，且何剑锋已签名确认。故何剑锋的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于何剑锋主张以山东晟瑞新材料有限公司欠付何剑锋的工程款抵扣本案商砼款的问题。本院认为，1、山东晟瑞新材料有限公司与东营永辉建安有限公司签订的《建设安装工程施工合同》第九条第3款约定：工程款由甲方（山东晟瑞新材料有限公司）提供给乙方（东营永辉建安有限公司）另外工地混凝土款抵扣……该约定主体系山东晟瑞新材料有限公司与东营永辉建安有限公司，与本案主体不同。2、即使山东晟瑞新材料有限公司与宏达混凝土公司的法定代表人系夫妻关系，也不能当然认定前述《建设安装工程施工合同》中的约定适用宏达混凝土公司。故何剑锋的主张没有事实与法律依据，何剑锋与山东晟瑞新材料有限公司之间的纠纷，其应另案主张。 关于计算违约金的标准问题。因涉案《商品混凝土供需合同》约定，不按时支付货款，按每日千分之五支付未付货款的违约金。宏达混凝土公司自行调减，主张按年利率24%计算。本院认为，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，故自此时起贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。结合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”一审综合合同约定及法律规定，将违约金计算标准调减为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍，并无不妥，本院予以维持。 关于2016年2月6日北宋建安公司支付给宏达混凝土公司885000元的问题。何剑锋主张该款是北宋建安公司为履行其与宏达混凝土公司商砼买卖合同支付的货款。宏达混凝土公司不予认可，称其与北宋建安公司不存在买卖合同关系，该款是何剑锋借用北宋建安公司账户向宏达混凝土公司支付的涉案货款。何剑锋未能证明北宋建安公司与宏达混凝土公司存在买卖合同关系，且何剑锋自认北宋建安公司是其借用资质挂靠施工的公司，故一审判决认定该885000元系何剑锋支付涉案货款并计入已付款数额中正确，本院予以维持。 关于何剑锋主张中止本案审理的问题。本院认为，何剑锋已撤回（2020）鲁0522民初602号案件的起诉，本案已不存在法定中止审理的事由，故对该主张本院不予支持。 综上所述，何剑锋的上诉请求部分成立，本院予以支持。因宏达混凝土公司自认事实发生变化，导致一审判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、变更山东省利津县人民法院（2019）鲁0522民初2072号民事判决为：中太建设集团股份有限公司、何剑锋于本判决生效之日起十日内连带支付利津宏达混凝土有限公司货款3546319.5元并支付自2016年2月1日至2019年10月30日的违约金1236543.63元及自2019年10月31日起至实际给付之日止的违约金（以3546319.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算）； 二、驳回利津宏达混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费62391.8元，减半收取31195.9元，由利津宏达混凝土有限公司负担8960.61元，中太建设集团股份有限公司、何剑锋共同负担22235.29元；财产保全申请费5000元，由中太建设集团股份有限公司、何剑锋共同负担。二审案件受理费62391.8元，由利津宏达混凝土有限公司负担4280.08元，何剑锋负担58111.72元。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年五月二十九日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑