内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终317号 上诉人（一审被告）：王某1，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古合志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王某2，内蒙古合志律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王某3，现住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：郑某，赤峰市克什克腾旗应昌法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：宋某，现住内蒙古自治区赤峰市。 被上诉人（一审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司。 法定代表人：许某。 上诉人王某1因与被上诉人王某3、宋某、赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林郭勒乌拉盖管理区人民法院（2019）内2591民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1及其委托诉讼代理人王某2，被上诉人王某3及其委托诉讼代理人郑某到庭参加诉讼。被上诉人宋某，天德通公司经本院依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王某1上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区锡林郭勒乌拉盖管理区人民法院（2019）内2591民初718号民事判决，改判上诉人王某1不承担连带给付责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由为承揽合同纠纷，应当由合同相对方宋某与天德通公司承担合同约定的付款义务；二、上诉人王某1系乌拉盖管理区巴音胡硕镇阳光三期商住楼的自然人发包人，将涉案工程发包给天德通公司，上诉人王某1已不欠天德通公司工程款，因此不应承担工程款的给付义务；三、上诉人王某1与宋某、天德通公司合作开发协议的性质为合作协议，一审法院认定为合伙关系明显错误。合作开发协议的性质及内容与建设工程施工合同的性质完全一致，不能因自然人发包而单纯认定为合伙关系。 被上诉人王某3辩称，根据王某1与天德通公司的开发商品楼住宅小区合同书，二人系合作关系。通过双方签订的合作开发案涉小区项目的协议来看双方对投入资金，土地即完工后，如何分配利润均进行了约定。双方在案涉小区的开发项目中也是合伙关系。一审判决王某1承担连带偿还责任，认定事实正确，适用法律正确。虽然王某1在另案中与宋某达成了资产和债权债务的分割协议，但是这种分割协议，仅系双方之间的一种协议，无权对抗第三人。 被上诉人宋某未提交书面答辩意见。 被上诉人天德通公司未提交书面答辩意见。 一审原告王某3向一审法院起诉请求：1.判令宋某、王某1、天德通公司偿还王某3外墙保温及粉刷涂料施工款人民币200000元；2.要求宋某、王某1、天德通公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年1月17日，宋某因欠付工程款向王某3出具金额为200000元的《欠条》，约定以乌拉盖管理区阳光三期C段大厅九号商厅抵顶欠款。2014年4月9日，宋某以天德通公司委托代理人的名义与王某1签订了《开发商品楼住宅小区合同书》，约定天德通公司与王某1共同开发案涉小区。并约定了双方投入资本及小区建好后的分配比例等事项，该协议由宋某和王某1签字，未加盖天德通公司公章。庭审中，王某1认可王某3在案涉工程从事了外墙保温工作。庭审中，天德通公司认可案涉工程系以天德通公司名义施工。一审法院审理的王某1诉宋某、天德通公司建设工程施工合同纠纷一案，王某1与宋某就案涉小区的房屋归属进行了分割。 一审法院认为，本案属于承揽合同纠纷。当事人享有答辩和质证的权利，被告宋某经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃质证和答辩的权利。首先，宋某与王某3订立的外墙保温协议，系双方真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，故合法有效，该院予以确认。宋某在王某3依约完成合同义务后，未按时支付相应的工程款。故王某3有权要求其支付工程款；其次，天德通公司自认案涉项目系以其名义施工，结合本案已查明的宋某已实际完成案涉工程施工，并与王某1签订合作开发协议等情况，该院认为宋某系借用天德通公司名义从事案涉小区的建设施工。故王某3在完成了案涉工程外墙保温工作后，有权要求天德通公司对宋某欠付工程款承担连带给付责任；最后，王某1虽主张未与王某3签订协议，与宋某系合作关系。但通过双方签订的合作开发案涉小区项目的协议来看，双方对投入资金、土地及完工后如何分配利润均进行了约定。故双方在案涉小区的开发项目中应为合伙关系。故王某1应对因合伙事务产生的债务承担连带责任。其虽与宋某达成了资产及债权债务的分割协议，但仅系双方之间的协议，无权对抗第三人。综上，该院支持王某3要求宋某支付工程款200000元，并由天德通公司、王某1承担连带给付责任的诉讼请求。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告宋某给付原告王某3工程款200000元，给付时间：该判决生效后三日内；二、被告天德通公司、被告王某1对被告宋某上述给付内容承担连带给付责任。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取为2150元，由被告宋某承担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 二审认定的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案案由应如何确定；二、上诉人王某1与被上诉人宋某、天德通公司是否存在合作关系，应否承担欠付被上诉人王某3工程款的给付责任。 对于本案案由如何确定问题，王某3施工的锡盟乌拉盖管理区阳光三期工程是商住楼建设工程，宋某将该工程的外墙保温和粉刷涂料工程分包给王某3施工，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷。 对于王某1与天德通公司是否存在合作关系问题，2014年4月9日，宋某以天德通公司的名义与王某1签订了《开发商品住宅小区合同书》，约定王某1提供建设用地，天德通公司出资建设,共同开发商品楼住宅小区,所建楼房按比例分成、建设资金及建设风险由天德通公司承担。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”之规定，本案王某1与天德通公司之间不属于合作关系。一审法院以双方存在合伙关系为由，判令王某1与宋某、天德通公司承担连带责任有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人王某1的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区锡林郭勒乌拉盖管理区人民法院（2019）内2591民初718号民事判决第一项； 二、变更内蒙古自治区锡林郭勒乌拉盖管理区人民法院（2019）内2591民初718号民事判决第二项为被上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司对被上诉人宋某给付被上诉人王某3工程款200000元，承担连带给付责任； 一审案件受理费2150元，由被上诉人宋某负担;二审案件受理费4300元，由被上诉人宋某、赤峰天德通建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇二〇年五月十八日 书记员 祁   鑫 相关法律条文 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。