广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初17441号原告：中山市菊城小额贷款股份有限公司,住所地广东省中山市**********达华联合中心B区二楼203室。法定代表人：陈咏梅，总经理。委托诉讼代理人：杨春雪，广东维纳律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖礼仲，广东维纳律师事务所律师。被告：徐利明，男，1971年2月16日出生，汉族，住浙江省慈溪市*************。被告：刘宁平，男，1962年3月29日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区********海琴湾花园三期天籁阁26栋15F。第三人：佛山市珠合贸易有限公司,住所地广东省佛山市顺德区***************。法定代表人：徐利明，执行董事。原告中山市菊城小额贷款股份有限公司（以下简称菊城公司）与被告徐利明、刘宁平、第三人佛山市珠合贸易有限公司（以下简称珠合公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2019年12月31日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告菊城公司的委托诉讼代理人杨春雪、廖礼仲到庭参加诉讼，被告徐利明、刘宁平、第三人珠合公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告菊城公司向本院提出诉讼请求：一、判令追加被告徐利明、刘宁平为（2018）粤2072执8951号执行案件被执行人，并在其注册资金不实（或抽逃资金）的范围内向原告对借款本金5,000,000元及利息、延迟履行利息、案件受理费、财产保全费等承担责任；被告徐利明、刘宁平应在本判决生效之日起七日内向原告清偿债务；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与中山市大汉朝照明电器有限公司（以下简称大汉朝公司）、何志斌、林颜清、第三人珠合公司小额借款合同纠纷一案，原告向本院申请强制执行，执行案号为(2018)粤2072执8951号。经查，珠合公司是由广东鼎盛融资担保有限公司(以下简称鼎盛公司)变更而来，其于2003年10月24日成立。注册资本2亿，其中徐利明作为95％股权份额的股东，应出资人民币19,000万元，另一股东刘宁平则应出资人民币1000万元。后原告以被告徐利明、刘宁平出资不实为由申请追加为被执行人，案号:(2019)粤2072执异83号，在组织的听证中，被告提交的证据《广东鼎盛融资担保有限公司2015年度审计报告》，其中显示(详见2015年度审计报告会计报表附注三财务报表重要项目注释3.应收款项)2015年度，鼎盛公司向其关联企业佛山市顺德区徐顺水产养殖贸易有限公司(以下简称徐顺水产公司)借款余额共计186，568，273.98元，其中在2014年度鼎盛公司向徐顺水产公司的借款余额为5,797,774.7元。该贷款行为不符合鼎盛公司的经营范围，不属于鼎盛公司的实际业务。该笔贷款严重违反我国对企业间借贷的禁止性规定，且也没有合理的依据，符合虚构债权债务关系的特征。同时，经查根据国家企业信息信用公示系统，被告徐利明、刘宁平、珠合公司与徐顺水产公司存在以下与关联方通过借款方式抽逃出资的事实:徐顺水产公司的注册资本为328万元，实缴时间为2015年3月10日，法定代表人为被告徐利明，最大股东为徐龙食品集团有限公司(以下简称徐龙公司)。徐顺水产公司已经于2015年9月16日因登记的住所或经营场所无法联系的原因被列入经营异常名录，鼎盛公司却还在2015年度出借1.8亿多元给徐顺水产公司，明显不符合常理。徐龙公司曾用名慈溪市徐氏水产有限公司，注册资本1.4亿万元，股东为慈溪市龙腾投资有限公司持股比例7％、浙江徐龙投资有限公司持股比例63％、龙诚国际有限公司持股比例30％。徐龙公司的董事长徐其明、董事徐立明为被告徐利明的亲属。慈溪市龙腾投资有限公司注册资本1000万元，执行董事、经理徐其明、监事徐立明，股东为徐其明持股比例37％、徐利明持股比例31.5％、徐立明持股比例31.5％。浙江徐龙投资有限公司注册资本为8820万元，执行董事、经理徐其明、监事徐立明，股东徐其明持股比例37％、徐立明持股比例31.5％、徐利明持股比例31.5％。上述公司的股东构成以及高管人员情况显示，上述公司全部为被告徐利明控制的关联公司。2018年3月16日徐顺水产公司办理注销手续，且在人民法院裁判文书网上未查询有鼎盛公司向徐顺水产公司追索该1.8亿借款的法律文书，而被告又没有提供2016-2018三个年度的审计报告，我们无法得知鼎盛公司是否已经收回该笔借款。如果没有收回该笔借款，徐顺水产公司却已经顺利办理工商注销手续。该笔在会计报表上显示的应收账款，实质是被告徐利明、刘宁平操控的珠合公司通过与徐顺水产公司的关联交易抽逃了出资。综上，被告徐利明、刘宁平在其所谓履行出资前后，向关联公司借款方式抽逃出资，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条第（二）、(四)条规定，应认定被告徐利明、刘宁平利用鼎盛公司与关联企业徐顺水产公司之间的借款行为属于虚构债权债务，利用关联交易抽逃出资，抽逃出资金额为186，568，273.98元。但是贵院以(2019)粤2072执异83号执行裁定书驳回原告申请。故此，为维护原告合法权益依法提起诉讼，请贵院将被告徐利明、刘宁平追加为被执行人，在抽逃出资的范围内承担法定责任。被告徐利明、刘宁平、第三人珠合公司在法定期限内未提出答辩意见，亦未提交任何证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月18日，因大汉朝公司、珠合公司、何志斌、林颜清未自觉履行已发生法律效力的（2015）中二法古民二初字第911号民事判决所确定的义务，菊城公司向本院申请强制执行，案号为（2018）粤2072执8951号。2019年6月3日，菊城公司向本院申请追加利害关系人徐利明、刘宁平为本院（2018）粤2072执8951号案件的被执行人。2019年11月18日，本院作出（2019）粤2072执异83号执行裁定，裁定驳回菊城公司的追加被执行人的请求。2019年12月23日，菊城公司收到（2019）粤2072执异83号执行裁定，后于2019年12月31日向本院提起诉讼。菊城公司主张徐利明、刘宁平、珠合公司与关联方徐顺水产公司通过借款方式抽逃出资，并提交鼎盛公司2015年度审计报告、徐顺水产公司企业信用信息、徐龙公司企业信用信息、慈溪市龙腾投资有限公司企业信用信息、浙江徐龙投资有限公司企业信用信息作为证据予以证明其主张。经查，鼎盛公司2015年度审计报告由广东新祥和会计师事务所有限公司出具，报告文号为：粤祥会审字[2016]第2066号，报告报备时间为2016年4月8日，该报告反映该司的股东徐利明、刘宁平已足额实缴出资，该司2015年度的主要应收款项系向其关联企业徐顺水产公司借款184,102,468.98元。徐顺水产公司企业信用信息为国家企业信用信息公示系统载明的信息公示报告，反映该司于2000年6月8日成立，于2018年3月16日核准注销，股东为徐龙公司、陈素英，在登记成立期间上报了2007年度至2016年度的企业年报。徐龙公司企业信用信息为国家企业信用信息公示系统载明的信息公示报告，反映该司于1996年2月9日成立，股东为浙江徐龙投资有限公司、龙诚国际有限公司、慈溪市龙腾投资有限公司，徐利明曾任该公司的董事。慈溪市龙腾投资有限公司企业信用信息为国家企业信用信息公示系统载明的信息公示报告，反映该司于2006年5月9日成立，徐利明为其股东。浙江徐龙投资有限公司企业信用信息为国家企业信用信息公示系统载明的信息公示报告，反映该司于2006年4月7日成立，徐利明为其股东。另查明，鼎盛公司的企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），于2018年5月28日变更名称为珠合公司，该企业目前状态为登记成立。本院认为，根据原告的诉讼请求，本案的争议焦点系两被告作为股东是否应当就原告的债权承担责任。依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”首先，本案中，虽然原告向本院申请了强制执行，但未提交被执行人的财产不足以清偿原告的债权的证据，故原告的起诉不符合法律规定。其次，关于两被告作为第三人的股东是否存在抽逃出资的行为。股东抽逃出资实际上是股东转移公司资产，却未支付公平、合理对价的行为，因此认定股东是否抽逃出资主要从公司资产是否减少和对资产减少是否有合理的理由进行审查。本案中，虽然从原告提交的第三人的2015年度审计报告显示，第三人与关联公司存在大额的借款，已明显导致第三人的公司资产减少，但无证据显示第三人资产的减少系不合理的交易，故本院对原告的该事实主张不予认定。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。两被告以及第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对原告的起诉自动放弃质证、抗辩等诉讼权利，但不影响本院对案件的依法审理。综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告中山市菊城小额贷款股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费46800元，由原告中山市菊城小额贷款股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  肖亚军人民陪审员  程欣欣人民陪审员  周智军二〇二〇年五月十一日书 记 员  叶 婷