山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2396号 上诉人（原审被告）：临沭县大兴镇芦格庄村村民委员会。 法定代表人：胡光，主任。 委托诉讼代理人：刘波，山东沭法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈德晓，男，1962年5月6日出生，汉族，居民，住临沭县。 委托诉讼代理人：史玉真，山东琅琊律师事务所律师。 上诉人临沭县大兴镇芦格庄村村民委员会（以下简称芦格庄村委）因与被上诉人陈德晓建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初7172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 芦格庄村委上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人陈德晓负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，对证据的采信错误，适用法律错误，致判决结果大部分错误。具体理由如下：一、涉案的2014年10月31日的100万元，芦格庄村委已足额支付，其中40万元被镇北建筑公司挪用在内部进行二次分配，与芦格庄村村委无关，并且，大兴镇政府是审批320万，支付320万，不存在少打款的情况，一审认定的基本事实错误。1、2014年10月份，陈德晓申请拨款上写明是100万元，领导审批单是100万元，大兴镇财政所在形成记账凭证时，为了方便，把用途不同但相近的几笔帐，记在一起，总额是320万元（其中一张是220万元），在打款时，是分成270万元、50万元分开打的，总额320万元，是全部付出的。一审认定是部分打款，与事实不符。2、陈德晓所提供2014年10月31日镇北建筑公司的收据及打款记录，虽然记载陈德晓得款60万元，但这是与本案有重大利害关系的案外人所提供，本身不具有证明力。因为这是镇北建筑公司进行内部分配工程款，并没有经过付款单位同意。3、大兴镇财政所的付款凭证，记载在建楼付款过程中，有分割拨款的情况，但这都是在大兴镇财政所的记账凭证中先载明的，是事先允许的。在财政所留存的2014年10月31日相关的记账凭证，没有只给陈德晓60万元的记载。4、一审时芦格庄村委围绕着220万元已付款的情况进行举证，已能充分证明足额付款，一审时陈德晓没有主张镇政府不足额拨款，其他人也没提出，一审判决中突然认为不足额付款，与事实不符，无任何证据证明，如果当时需要核实，完全可以进行补充了解案情。一审判决中对这一点的认定是完全错误的。二、一审认定的违约利息与事实不符，与法无据。1、一审中认定了合同无效，又认定应当支付违约利息，本身相矛盾。2、一审以2016年4月13日开始的计算违约利息，没有依据。这个日期仅仅是工程造价变更之日，并不是交付之日。芦格庄村委与镇北公司的建设合同才仅仅约定在一年后的14天内付质保金。一审认定应当从这个日期支付，明显无依据。3、陈德晓作为实际施工人，按法律规定有权获得工程价款，但陈德晓与其挂靠借用资质的镇北建筑公司，二者内部对付款日期没有明确约定，也没有约定利息，应当视为无利息。镇北建筑公司没有向芦格庄村委主张过利息，陈德晓更无权向芦格庄村村委主张利息。三、陈德晓不履行保修责任，致住户村民提出保修不断，陈德晓拒不履行保修责任，芦格庄村委因此拒付质保金，属行使法律上的合法权利，不是拒不支付工程款。 陈德晓辩称，一审认定事实正确，适用法律正确。1、一审被上诉人已经提交了镇北建筑公司的实际打款记录，在一审中也进行了明确的调查，镇北建筑公司并无实际的款项拨付，均是依据大兴镇财政所的指示与要求进行的拨付，并且与以往的拨款记录是一致的，符合拨款的习惯；2、违约金与利息属于不同的属性，利息为占用资金所产生的损失，工程价款的利息是法定孳息，并非约定孳息，一审法院根据调查的实际情况，按照公平与诚实信用原则酌定认定利息属于人民法院的裁量范围，并无不妥；3、针对上诉人新提出的补充理由，一审法官在前几次开庭中已经就实际拨款进行了查明，并不涉及事实没有查明的行为，程序合法。请求法庭依法驳回上诉，维持原判。 陈德晓向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告向原告支付剩余工程款601,630.56元；2.请求法院依法判决被告向原告支付违约金451,865.76元。 一审法院认定事实：2013年9月25日和2014年1月24日，芦格庄村委和临沭县镇北建筑公司签订《建设工程施工合同》各一份，合同约定芦格庄村委将临沭县大兴镇芦格庄社区住宅楼24＃、28＃、32＃的土建、水电、装饰工程（总承包）发包给镇北公司。合同约定工程总价款为9964770.8元，合同并对其他事项作了具体的约定。其中两份合同第三部分专用条款第六条合同价款与支付第十四款约定：工程款（进度款）支付中双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、---整个工程竣工验收通过后十日内，拨付至全部合同价的95%。剩余部分自竣工验收通过之日1年后14日内无质量问题一次付清。2、工程变更部分，经设计部门设计，经批准后，由甲方、乙方、监理对工程量进行共同确认。第十条违约、索赔和争议18.1定：本合同约定发包人违约应承担的违约责任：发包方按进度拨付工程款，如逾期15天没有拨付相应款项，则按月息1.5分利率支付利息。2016年4月13日，芦格庄村委和镇北公司一致将上述工程造价变更53847.46元。上述工程由陈德晓实际施工，并按合同上的竣工日期向芦格庄村委交付了涉案工程。庭审中，陈德晓主张包含变更的工程涉案工程总价为10018618.26元，芦格庄村委支付工程款9435000元，尚欠工程款583618.26元未予支付。芦格庄村委则主张已支付工程款9835000元。经双方对账，双方争议的是2014年10月31日付款数额，陈德晓主张当日芦格庄村委支付其工程款600000元，芦格庄村委则主张当日拨款1000000元给陈德晓。陈德晓为证实其主张，提交收据一份、转账凭证一份、银行电子回单四份、从被告处复印的收据六份予以证实，芦格庄村委对此不予认可，称镇北公司出具的证据不具有客观性，且镇北公司少分配给陈德晓400000元是其内部的事情，不能否认芦格庄村委付款给陈德晓1000000元的事实。芦格庄村委为证实其主张，提交记账凭证、收据、申请等一宗予以证实，陈德晓质证称不予认可，称原告申请拨款虽然是按1000000元，但不足以证实原告实际收到的款项。另芦格庄村委还主张涉案工程质量较差，原告及镇北公司拒不维修，故其迟延拨付质保金是合理的，不存在违约。为证实其主张，其提供维修费发票及单据一宗，证人李某和范某出庭予以证实；证人李某陈述称其是芦格庄小区24号楼1单元502室的业主，自从分了楼卫生间、客厅就一直漏雨，28号楼也有漏雨的，证人范某陈述称其是芦格庄小区24号楼5楼住户，窗户有缝，门也合不上，阳台上东边漏雨，北边的卧室檐子上浸水。陈德晓质证称维修发票没有原告的签字，无法认定是原告的项目存在质量问题，对证人证言有异议，无法证实本案的工程款的证明目的。 一审法院认为，本案争议的焦点是2014年10月31日芦格庄村委的付款金额是60万元还是100万元。根据庭审中原被告的陈述和提交的相关证据，虽然当时陈德晓申请拨款金额是100万元，但大兴镇政府审批总金额是320万元，2014年10月31日实际付款给镇北公司是220万元，故并不能以陈德晓申请和政府审批的金额为陈德晓实际收款的金额；另结合原告提交的被告提供的六份收据和银行电子回单四份，认定2014年10月31日芦格庄村委付款金额为60万元。芦格庄村委主张涉案工程质量有问题不应支付质保金的主张，因其未提供充分证据予以证实，且涉案楼房未经竣工验收已交付使用多年，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项的规定，认定无效：----（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的--”，陈德晓系没有资质的实际施工人借用资质施工，故涉案建设工程施工合同为无效合同；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，故陈德晓请求参照合同约定支付欠付的工程价款，予以支持。因涉案合同无效，根据合同的相对性，镇北社区和芦格庄村委关于违约利息的约定对陈德晓不产生法律效力，陈德晓要求按芦格庄村委按合同约定支付违约金，不予支持。一审法院酌定芦格庄村委自工程变更之日即2016年4月13日起按年利率6%向陈德晓支付违约利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决：一、临沭县大兴镇芦格庄村村民委员会于本判决生效后十日内给付陈德晓工程款583618.26元。二、临沭县大兴镇芦格庄村村民委员会于本判决生效后十日内给付陈德晓违约利息127643元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14281.47元减半收取7140.74元，由陈德晓负担2319.74元，由临沭县大兴镇芦格庄村村民委员会负担4821元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查，上诉人在二审调查中认可其与镇北公司之间的建设工程款未实际结清。 本院认为，上诉人芦格庄村委和临沭县镇北建筑公司签订《建设工程施工合同》，将芦格庄社区住宅楼24#、28#、32#的土建、水电、装饰工程（总承包）发包给镇北公司，然后由被上诉人陈德晓实际施工。合同约定工程总价款为9,964,770.8元，变更价款53847.46元，合计10018618.26元。从双方的对账看，被上诉人陈德晓实际收到工程款9435000元，尚欠583618.26元未付，对于该欠款，上诉人应予支付。因为上诉人与镇北公司之间的工程款并未结清，上诉人在与镇北公司进行总工程款结算时，双方的付款是固定的，上诉人不会多付。因此，上诉人以镇北公司二次分配为由主张其拨付给陈德晓的工程款为9835000元，并无实际意义，亦不影响上诉人的权益，因此，对其诉求不予支持。 关于利息问题。由于涉案工程已按合同约定时间进行交付，一审法院以双方确认变更价款的时间为起算日期并无不当。由于陈德晓系借用资质进行施工，芦格庄村委与镇北公司约定的违约金并不适用陈德晓，但因上诉人迟迟未支付工程款，由此给陈德晓造成的占用资金期间的利息损失，上诉人应予支付。一审判决虽然在表述上使用了违约利息字样，但最终判决结果符合法律规定，本院予以支持。 综上所述，芦格庄村委的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,281.47元，由上诉人临沭县大兴镇芦格庄村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年五月二十八日 书记员  徐丽芹