山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终586号上诉人（原审被告）：张诚，男，1978年8月13日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：申丽，山西选大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任会军，男，1967年9月22日出生，汉族，住长治市潞州区故县。委托诉讼代理人：曹森茂，山西长兴律师事务所律师。原审被告：崔芳芳，女，1988年12月1日出生，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：曹卫斌，男，1987年6月23日出生，汉族，住址同上，系崔芳芳的丈夫。上诉人张诚因与被上诉人任会军、原审被告崔芳芳买卖合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0404民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张诚的委托诉讼代理人申丽，被上诉人任会军的委托诉讼代理人曹森茂，原审被告崔芳芳的委托诉讼代理人曹卫斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张诚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、原审判决严重违反法定诉讼程序。1.原审判决将未经质证的书证作为定案证据。《民事诉讼法司法解释》第一百零三条规定:证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。被上诉人一审提供的书证有三份，其中，证据一《银行转账付款凭证》、证据三《车辆发票》为复印件。对以上两份证据，上诉人一审意见为：因被上诉人不能提供原件，且不符合《民事诉讼法司法解释》第一百一十一条规定的提交书证原件确有困难所列情形，真实性不予认可，不予质证。但一审判决以被上诉人庭后提交原件，经法庭对比，复印件与原件内容一致，未经再次开庭质证即将上述两份证据作为定案证据。一审判决以审判人员与一方当事人单方核对替代当事人互相质证，明显违反法定诉讼程序。2.原审判决无视其所采信证据所约定的管辖条款，强行审理无权管辖的案件。一审判决采信《面包车奖励协议》为本案定案证据，该协议第五条第二款明确约定，因履行该协议发生纠纷由甲方所在地法院管辖。一审判决明知本案应由甲方所在地深圳市的基层法院管辖，明知其所采信《面包车奖励协议》有管辖权约定，却以上诉人所提管辖权异议无事实依据不予采纳，一审判决所为是典型的“闭着眼说话”。3.“录音证据内容”内容未经质证即作为定案证据。录音证据为被上诉人当庭提供，用被上诉人手机播放约20秒左右，没有提交录音内容文字稿。上诉人代理人所听到的录音内容中，没有上诉人认可收到涉案20万元的表述。一审判决以“本院审核的通话录音内容”为据，认定“被告张诚认可其收到了原告支付的20万元货款”。但一审法院并未将“本院审核的通话录音内容”交由双方质证即作为定案证据，“本院审核的通话录音内容”是否与当庭播放内容一致无法可知，一审判决严重违反法定诉讼程序。二、一审判决编造了本案的基本事实。1.一审判决编造了上诉人为安心宝贝奶粉店“实际的经营者”的事实。一审判决为证明“原被告主体适格”将崔芳芳认定为安心宝贝奶粉店的“登记的经营者”。上诉人为安心宝贝奶粉店“实际的经营者”。事实真相是：上诉人仅为安心宝贝奶粉店雅士利奶粉项目的合作者，从来没有参与过安心宝贝奶粉店的具体经营活动，安心宝贝奶粉店登记的经营者、实际的经营者均为崔芳芳，对此上党区法院另案生效判决有明确认定。2.一审判决毫无客观证据的编造了“宋某将20万元交给了上诉人”的事实。为证明上诉人为涉案20万的收款人，被上诉人提供的第四份证据是宋某的书面证言，该证言内容为:“2015年8月13日宋某收到了任会军通过银行转账的20万元，随即以现金的方式转交给了张诚。”但被上诉人或宋某不能提供张诚的收到涉案20万元收条，更拒绝提供宋某在2015年8月13日或次日在其银行账户提取上述20万元现金的银行提款凭证。没有客观证据证明，一审判决就认定“宋某将20万元交给了上诉人”，除了编造，别无其他解释。3.一审判决编造了“上诉人为被上诉人供货”的事实为证明上诉人与被上诉人存在买卖关系、上诉人承担供货义务，一审判决将被上诉人提供的送货单上签字的人员认定为上诉人所安排的送货人员。《民事诉讼法解释》》第九十一条(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；但所谓的“上诉人所安排的送货人员”并未出庭，被上诉人也没有提供任何证据证明送货人员为上诉人的员工或为上诉人所安排。一审判决毫无根据的认定“上诉人为被上诉人供货的”除了编造，别无其他解释。4.一审判决编造了“2016年12月31日为最后一次供货时间”的事实为证明被上诉人诉求未过诉讼时效，一审判决认定2016年12月31日为最后一次供货时间，但被上诉人在一审中并没有提供2016年12月31日的送货单或其他送货收货凭证。一审判决在没有证据的情况下，认定最后一次供货时间，除了编造，别无其他解释。5.一审判决涉嫌编造“上诉人或深圳恒大母婴用品有限公司奖励被上诉人一辆面包车”的事实。一审判决查明，车辆发票开票日期为2016年3月3日，购车人为原告任会军。车辆发票能证明的事实仅为原告任会军在2016年3月3日自己出资购买了一辆面包车，不能证明其他。一审判决将原告任会军自行购车的行为认定为“上诉人或深圳恒大母婴用品有限公司奖励被上诉人一辆面包车”除了编造，别无其他解释。6.一审判决涉嫌编造了“本院查明原告并未签订过《面包车奖励协议》的事实”。不签订面包车奖励协议，不明确各方权利义务，被上诉人不会付款，深圳恒大母婴用品有限公司不会交车，《面包车奖励协议》是确定涉案买卖法律关系最直接的证据。被上诉人对是否签订过《面包车奖励协议》的当庭回答是“记不清了”，为掩盖被上诉人隐瞒证据的行为，一审判决所查明的却是“原告并未签订过《面包车奖励协议》”，是一审判决编造事实还是原告并未签订过《面包车奖励协议》，并不难查清，调取一审庭审录相即可知真相。综上述六点，一审判决编造或涉嫌编造了本案的基本事实。三、一审判决将相互否定、相互矛盾的单一证人证言作为定案的关键证据。1.宋某书面证言其为上诉人业务员，出庭证言否认其为上诉人业务员。2.宋某书面证言其收到涉案被上诉人20万元及转付上诉人20万元的时间均为2015年8月13日，出庭证言肯定的回答其收到被上诉人20万元的时间是2015年8月下旬，转付上诉人的时间在收到款两三天后。3.宋某书面证言书写的时间为2019年原告起诉时，与开庭时间不过相隔几个月，宋某出庭作证时首先是宣读了书面证言，数秒后即开始口头陈述出庭证言，一审判决将书面证言与出庭证言相互否定、相互矛盾的问题,用“时间已久，记忆不精确符合常理”作了貌似说的过去的解释，但宣读了书面证言数秒后又做出了否认书面证言的出庭证言，“时间已久,记忆不精确”的解释的确就不符合常理了。结论只有一个，编故事多了，不会每次都一样。四、原告主体不适格，且一审判决漏列被告，扭曲代理商与经销商的关系。1.原告主体不适格。奶粉经营为食品卫生行政许可项目,其被许可人为字号不是自然人。涉案案由为买卖合同纠纷,自然人不能成为当事人。且《面包车奖励协议》所确定的当事人主体均为字号，依最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定“在诉讼中,个体工商户有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，原告主体不适格。2.一审判决漏列被告。本案买卖合同的卖方、收款方、面包车奖励方是卡哇熊奶粉的生产厂家深圳恒大母婴用品有限公司，不是一审两被告。没有深圳恒大母婴用品有限公司参加诉讼，本案基本事实将无法查清。3.一审判决扭曲代理商与经销商的关系。代理商与经销商的关系本是平等的业务关系，为增强宋某证言的可信度，一审判决有意将代理商与经销商的关系曲解为行政隶属关系，称宋某受张诚直接管束。宋某出庭证言称参与此事为朋友帮忙，不知一审判决“管束”之认定源出哪个证据?综上上诉人认为,本案被告崔芳芳、证人宋某均为上诉人另案对方当事人，为达到崔芳芳所欠上诉人18万元执行案款不被划扣的目的，与被上诉人恶意串通，提起虚假诉讼，意图将其三人之间的债权债务纠纷转嫁给上诉人承担，一审判决明知虚假诉讼仍枉法裁决，诉请二审法院撤销一审判决并驳回被上诉人一审全部诉求。任会军辩称，一、一审判决程序合法。1.上诉人在一审审理中已经对答辩人提供的两份书证进行了质证，并发表了质证意见。上诉人对两份证据的真实性不认可，但一审法院最终认定了两份证据的真实性，因此可以作为定案依据，程序上没有问题。2.一审法院已经认定上诉人与答辩人没有签订《面包车奖励协议》，因此该协议中对管辖的约定，不能约束双方。此外在一审中崔芳芳的代理人曹卫斌明确表示没有签订过《面包车奖励协议》，这一点庭审录像可以证明。此外根据谁主张谁举证的原则，上诉人应该提供答辩人签订过奖励协议的证据，而不是没有根据的推定。3.关于录音问题，答辩人当庭播放了手机录音，时长7分钟左右，上诉人的代理人在场并听了全部录音内容，也发表了意见，庭审录像可以证明。录音的内容可以明确反映上诉人与答辩人之间存在买卖合同关系，并认可拖欠答辩人货款，只是没有谈到具体金额。二、一审判决认定事实正确。1.根据上党区人民法院(2018)晋0421民初1301号民事判决内容，上诉人张诚在起诉时称“被告崔芳芳注册成立长治县迎宾路安心宝贝奶粉店，性质为个体工商户，自成立至今由张诚与二被告共同经营。”但现在上诉人却在上诉状中称其从没有参与过安心宝贝奶粉店的具体经营活动，明显是自相矛盾，颠倒是非。一审法院认定上诉人是安心宝贝的实际经营者完全是正确的。同时根据上述判决查明的事实，“张诚与被告崔芳芳于2013年4月20日签订了《合作协议》，约定双方各出资40000元，出资比例各50%，注册成立安心宝贝奶粉店。并约定共同投资人按其出资比例分享利润，分担亏损。2013年5月29日，以被告崔芳芳名义注册成立“长治县城迎宾路安心宝贝奶粉店。”可知上诉人与崔芳芳共同经营母婴用品店，实际上两人形成了类似个人合伙的关系。在其二人共同经营过程中，答辩人一直向上诉人张诚采购咔哇熊奶粉，张诚收款并向原告供货。此次答辩人也是与上诉人达成了采购20万奶粉的约定，并且货款也是给了上诉人张诚安排的工作人员宋某。因此答辩人与张诚之间形成了买卖合同关系，同时根据法律规定，在个人合伙中合伙人对合伙的债务应该承担连带责任，因此合伙人崔芳芳也应对欠款承担责任，答辩人将张诚和崔芳芳列为共同被告，符合法律规定。2.证人宋某的证言完全能证明其将20万元货款交给了张诚，并且上诉人自己提交的证据证明上诉人通过实际经营的安心宝贝奶粉店将收到的20万元转给恒大母婴公司用于购买奶粉。这两份证据相互印证完全可以证明上诉人收到答辩人20万元货款，但上诉人却不顾客观事实，无理狡辩。3.上诉人向答辩人供货的事实清楚，虽然上诉人的送货人员没有出庭，但宋某的证言、电话录音可以证明，上诉人安排司机以及通过物流向答辩人送货。4.答辩人领取面包车的事实清楚，结合上诉人提供的《奖励协议》，可以印证答辩人获得面包车的事实。虽然答辩人没有签订奖励协议，由于答辩人符合了奖励条件，因此获得了面包车。而上诉人一直坚称答辩人签订过相关奖励协议，确自始至终没有提供任何证据。崔芳芳述称，2013年4月20日张诚是业务经理，我丈夫是业务代表，他们当时协商组建安心宝贝奶粉店，因我丈夫和张诚都是雅士利奶粉公司人员，雅士利不允许开店，张诚指示我丈夫以我的名义开店，共同出资4万元，我丈夫和我负责店里的经营，店外的业务由张诚负责，与咔哇熊奶粉厂家如何合作我们一概不知情，证人宋某也只是与张诚联系。任会军向一审法院起诉请求：一、二被告共同返还原告货款本金186036．9元，并自起诉之日起至付清之日，以186036．9元为本金，按年利率24％向原告支付违约金。二、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：咔哇熊奶粉系深圳恒大母婴用品有限公司的产品。2014年年底被告张诚成为咔哇熊奶粉长治地区的经销商，因为被告张诚同时是雅士利奶粉长治晋城的业务代表，故被告张诚便借被告崔芳芳门店（即：长治县城迎宾路安心宝贝奶粉店）名义做咔哇熊奶粉销货。宋某是做雅士利奶粉销售的，直接受张诚管束。宋某在被告张诚操作咔哇熊奶粉的销售期间没有见过被告崔芳芳。2015年10月之前宋某负责把咔哇熊奶粉经销商张诚的促销政策（即：奶粉销售门店向经销商订货20万元，则奶粉厂家奖励门店面包车一辆，并额外奖励5％的货返，如2016年6月30日后20万元产品仍未销售完毕，则门店有权无条件退款。）口头传达给原告任会军，没有宣传资料。2015年8月13日原告将20万元货款银行转账给了宋某，宋某随即将该款给了被告张诚。被告张诚于2015年8月14日以长治县城迎宾路安心宝贝奶粉店的名义转给了深圳恒大母婴用品有限公司30万元货款（其中包括原告支付的20万元货款）。之后，原告的咔哇熊奶粉是被告张诚的司机给原告送的，或者是通过物流给原告送的。2016年3月原告领取了咔哇熊奶粉生产厂家深圳恒大母婴用品有限公司奖励的力帆牌面包车一辆。再后来，因被告张诚未给原告足额供货，原告一直与被告张诚协商退还剩余货款未果。原告诉至法院。另查明，深圳恒大母婴用品有限公司作为甲方提供的《面包车奖励协议》约定：“一、奖励方案1、丙方（门店）订货金额20万元，甲方奖励带咔哇熊广告的面包车一辆（五菱、力帆、长安等主流品牌）（以下简称面包车）。2015年8月16日前丙方回款20万元，额外奖励5％货返，并可直接提取面包车；…若2016年6月30日后20万元产品仍未销售完毕，丙方有权对未销售完毕部分无条件退款。二、奖励条件1.丙方订购乙方（经销商）货物后按销售合同支付全部货款…。2.丙方需在2015年8月16日前（含8月16日）将货款支付给乙方。3.乙方需在收到货款后2天内全款转账至甲方指定账户作为货款。”。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案原被告主体是否适格？2.一审法院对本案是否有管辖权？3.若原被告主体适格，原告的诉求是否超过了诉讼时效？4.若原被告主体适格，原告请求判令二被告共同返还原告货款本金186036．9元并自起诉之日起至货款付清之日按年利率24％向原告支付违约金有无事实和法律依据？（一）关于第一个争议焦点庭审查明，是被告张诚借用长治县城迎宾路安心宝贝奶粉店的名义与原告建立的咔哇熊奶粉买卖合同关系。被告崔芳芳是长治县城迎宾路安心宝贝奶粉店的登记经营者，但在咔哇熊奶粉的经销业务中实际经营者是被告张诚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，已登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。依据该规定，被告崔芳芳及被告张诚的主体在本案中均适格。被告张诚辩称，原告主体不适格，因为原告诉称其以所经营的门店为主体参加涉案促销活动，故原告应是参加促销活动的门店。庭审查明给被告张诚支付20万元货款及奖励的面包车购车发票上记载的购车人均是任会军，而非任会军经营的门店，故足以认定是任会军本人向被告张诚采购奶粉，任会军作为本案的原告主体适格。被告张诚辩称，深圳恒大母婴用品有限公司才是咔哇熊奶粉的销售方，与原告建立买卖合同关系的是深圳恒大母婴用品有限公司，深圳恒大母婴用品有限公司才是本案的适格被告。被告张诚提供的证据一《面包车奖励协议》样本约定：“二、奖励条件1、丙方（门店）订购乙方（经销商）货物后按销售合同支付全部货款…。2、丙方需在2015年8月16日前（含8月16日）将货款支付给乙方。3、乙方需在收到货款后2天内全款转账至甲方指定账户作为货款。”虽然原告并未签订过该协议，但原告也是将货款通过宋某支付给了被告张诚，被告张诚又将货款支付给了深圳恒大母婴用品有限公司。可见，原告是在被告张诚处直接订购咔哇熊奶粉，也就是说，原告是与被告张诚建立的咔哇熊奶粉买卖合同关系，而非跟深圳恒大母婴用品有限公司建立的买卖合同关系。深圳恒大母婴用品有限公司不应成为本案的被告。（二）关于第二个争议焦点庭审查明，原告并未签订过《面包车奖励协议》。第一个争议焦点已经论述，原告是与被告张诚建立的咔哇熊奶粉买卖合同关系，而非跟深圳恒大母婴用品有限公司建立的买卖合同关系，深圳恒大母婴用品有限公司不应成为本案的被告。故《面包车奖励协议》的约定“因本协议产生纠纷，三方应协商解决，协商不成的，由甲方所在地（即：深圳市）法院管辖”对原告没有约束力。被告张诚辩称，本案应由深圳市的基层法院管辖。该辩解意见没有事实依据不予采纳。因被告崔芳芳的住所地在长治市上党区，故对该案有管辖权。（三）关于第三个争议焦点既然原告与被告张诚建立了咔哇熊奶粉买卖合同关系，原告按照双方的口头约定履行了支付货款义务，被告张诚就应当按照约定给原告提供相应的货物（咔哇熊奶粉），但被告张诚并未举证证明其已经履行了供货义务，被告张诚应承担举证不能的法律后果。庭审中，原告提供了咔哇熊奶粉供货表一份（证据二）以及被告张诚安排的送货人员给原告出具的送货单两支（证据六），证明截至2016年12月31日被告张诚给原告实际供应了23963.1元的货物，此属于原告自认的对自己不利的事实，故对该两组证据予以采信，并对该两组证明的事实予以确认。既然被告最后一次给原告供货的时间是2016年12月31日，那么原告于2019年10月18日起诉并未超过诉讼时效。被告张诚以《面包车奖励协议》约定的退货时间2016年6月30日来计算诉讼时效与庭审查明的事实不符不予采纳。（四）关于第四个争议焦点庭审查明，被告张诚向原告口头传达了深圳恒大母婴用品有限公司的促销政策，即奶粉销售门店向经销商订货20万元，则奶粉厂家奖励门店面包车一辆，并额外奖励5％的货返。原告按照约定支付给被告张诚20万元货款，而被告张诚仅给原告供应了23963.1元的货物便不再供货，被告张诚的行为构成违约，应当向原告承担违约责任。原告要求被告张诚返还原告货款（200000-23963.1）＋200000×5％=186036.9元既有事实依据也有法律依据予以支持。关于原告要求被告张诚按年利率24％向原告支付违约金问题。原告与被告并未约定违约金的承担问题，故原告要求被告张诚按年利率24％向原告支付违约金没有事实依据不予支持。庭审查明，被告崔芳芳并未与原告建立咔哇熊奶粉买卖合同关系。故原告要求被告崔芳芳与被告张诚共同返还原告货款并向原告支付违约金不符合法律规定不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款、第九十条之规定，判决：一、被告张诚于本判决生效之日起十五日内返还原告任会军货款186036.9元。二、驳回原告任会军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4021元，减半收取2010．5元，由被告张诚承担。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。另，张诚当庭认可已收到任会军的20万元货款。本院认为，本案二审围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行审理。关于本案是否遗漏当事人的问题，张诚在二审中认可确已收到任会军20万元货款的事实，故原审认定任会军与张诚形成咔哇熊奶粉买卖合同关系正确，本院予以确认。张诚上诉认为原审遗漏深圳恒大母婴用品有限公司为当事人的理由不能成立，本院不予支持。张诚收到货款后仅向任会军提供价值23963.1元的货物后不再供货，原审认定张诚构成违约判决其承担返还货款的责任并无不当，本院予以维持。关于任会军的主体资格问题，给张诚支付货款及奖励的面包车购车人均是任会军，而非任会军经营的门店，故原审认定任会军为本案适格原告并无不当，张诚的此项上诉理由本院不予采信。关于本案管辖问题，按照法律规定，如果当事人对管辖存在异议，应当在提交答辩状期间内提出，张诚未按法律规定期间提出管辖异议，原审法院对本案具有管辖权，张诚的此项上诉理由本院亦不予支持。关于原审采用证据问题，任会军在庭审时提供的书证《银行转账付款凭证》、《车辆发票》为复印件，又在庭后向法庭提交了原件，原审法院未予再次开庭质证程序上存在瑕疵，但该程序瑕疵并未影响本案的裁判结果，故张诚的此项上诉理由本院亦不予支持。综上所述，张诚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4021元，由上诉人张诚负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭树青审 判 员 张建兵审 判 员 郝志芳 二〇二〇年五月二十六日法官助理 李阳阳书 记 员 张彦玲