河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1366号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南亚星混凝土有限公司，住所地：郑州市二七区马寨镇刘胡同村。法定代表人：陶鹏，公司总经理。委托诉讼代理人：阴全忠，公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省第二建设集团有限公司，住所地：新乡市和平大道107号。法定代表人：祝建明，公司总经理。委托诉讼代理人：高小芳，河南铭高律师事务所律师。上诉人河南亚星混凝土有限公司（以下简称亚星公司）因与被上诉人河南省第二建设集团有限公司（以下简称二建公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚星公司的委托诉讼代理人阴全忠，被上诉人二建公司的委托诉讼代理人高小芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人亚星公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项，依法改判；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：原判决认定：“郑州地区的政府环保管控自2015年冬季开始大规模实施，并且呈现逐年从严趋势，双方的供货合同签订于2018年6月，签订合同时应当预见政府环保管控，因此，亚星公司在本案中称环保管控属于不可抗力的意见不予认可”。是明显错误的。政府行为的环保管控政策是根据天气变化及环境空气质量和污染程度变化等等因素作出的，而大气环流、天气变化是不可避免和克服的，环境空气出现污染、质量变化是不可预见的。政府环保管控政策也是随着不可避免、不可克服、不可预见的大气环境变化而进行阶段性调整的，政府的环保管控行为具备不可抗力的所有客观要件。原审法院以签订供货合同时间不予认可“政府环保管控属于不可抗力的意见”而判令上诉人支付20%的违约金是极其错误的，应予改判。聊天记录出现有不能及时供应情形正是政府环保阶段性管控的一个缩影。综上，根据民法总则第180条：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。恳请二审法院依法改判一审法院第二项判决。被上诉人二建公司辩称：一审判决关于不可抗力的认定是正确的。一、根据相关法律精神，自然灾害才属于不可抗力，天气变化及污染、政府应急管控不属于不可抗力的范围。没有法律明文规定应急管控行为是不可抗力，且管控行为不是持续存在、无法避免的。二、不可抗力具有履行期间性。对某一个具体合同而言，构成不可抗力的事件必须是在合同签订之后、终止之前，即合同的履行期间内发生的。如果一项事件发生在合同订立之前或履行之后，或在一方迟延履行而又经对方当事人同意时，则不能构成这个合同的不可抗力事件。本案中政府类似的管控行为不符合不可抗力的上述特征，应急管控行为一直都有发生，2015年就已经存在，即双方签订合同之前也有类似情况，双方签订合同时均明知。而亚星公司在诉讼中才提出这一理由不应支持。三、被上诉人提供证据足以证明上诉人停供原因是以涨价为目的的。双方负责人在微信沟通中的对话明显可以看出，亚星公司的不按时供货的理由有以下几点：应急管控、物料缺乏、人员不足、车辆不足。故能证明被上诉人的主张。综上，一审判决综合考虑合同履行、当事人过错、公平原则、诚实信用原则裁判的违约金适用法律正确，虽未支持被上诉人20%的诉请，但为了不缠诉、不浪费司法资源放弃了上诉，请二审法院依法驳回上诉人的诉请。亚星公司向一审法院起诉请求：1、判令二建公司支付货款1959325.90元；2、二建公司承担诉讼费用。二建公司向一审法院反诉请求：1、判令亚星公司支付二建公司违约金暂计550000元；2、判令亚星公司赔偿二建公司损失暂计500000元；3、反诉费由亚星公司承担。一审法院认定事实，2018年6月19日，二建公司（需方）与亚星公司（供方）签订郑州市二七区马寨镇坟上社区坟上安置区建设项目东区（一标段）工程购销合同（混凝土）一份，主要载明：“…2.4供货要求：发包方根据施工需要向分供方采购商品混凝土（其中所用水泥有需方提供），分供方所供商品混凝土应按照GB14902-2012《预拌混凝土》国家标准进行生产检验，满足工程设计需要。三、合同标的物、价格及税额：混凝土C15数量417.09m3，含税单价358.25元；混凝土C20细石数量764.07m3，含税单价380.10元；混凝土C20，数量1429.03m3，含税单价371.36元；混凝土C25细石，数量7.84m3，含税单价397.57元；混凝土C25，数量536.14m3，含税单价388.83元；混凝土C30，数量4486.54m3，含税单价401.94元；混凝土C30P6，数量331.21m3，含税价格401.94元；混凝土C35，数量2805.82m3，含税单价419.42元；混凝土C35P6，数量42.81m3，含税单价419.42元；混凝土C35P8，数量3964.84m3，含税单价428.16元；混凝土C40P8，数量185.99m3，含税单价436.89元，骨料混凝土LC5.0，数量248.05m3。价税合计6084465.20元…注：…5．相关水泥厂家由供方指定，需方向水泥厂家付款时，水泥厂家向需方单位开具相对应的发票，供方应与水泥厂家同时签字，所付水泥款在混凝土结算款中扣除相对应的金额。3.1…最终结算总量不得超过暂定合同总量，最终结算总价根据实际采购价格调整，并不得超过暂定合同总价…3.3（2）在合同期内供方不得以任何理由要求需方以现金形式购买商品混凝土或者以任何理由不能及时供应（原材料缺货、水泥价格上涨等因素），如出现上述情况，视为供方违约，扣除已供应商品混凝土的百分之二十作为违约金…4.3供方应于每次发货时提供原厂同批次产品的检验报告、合格证等质量文件随货同行，保证牌号、批次号等与标的物相符；混凝土出厂28天后7日内，向需方提供混凝土28天检验报告…若供方未在规定时间内提供相应检验报告、合格证、出库单等资料，需方可暂停付款，给需方造成损失的，由供方承担所有损失。4.4需方现场材料员（王涛）、1名现场管理人员（梅学明）共2人对货物的质量和数量进行检查，按检查的实际合格品数量为准开具《设备材料联合接收单》给供方（但不代表对质量的最终认可），作为供方所供材料数量的唯一有效结算凭证，同时对混凝土质量文件进行签收…11.1（3）公章规定：分供方费用结算单中需方所盖印章与本合同所盖印章必须一致（否则无效）…”，该合同需方签章字样为“河南省第二建设集团有限公司郑州市二七区马寨镇坟上社区坟上安置区建设项目一标段（东区）项目经理部”，供方签章字样为“河南亚星混凝土有限公司”。截止庭审之日，亚星公司共向二建公司供应混凝土共计2934789.62元，二建公司已支付货款975463.72元。在供货过程中，亚星公司多次出现不及时供货情形，亚星公司称系政府管控导致，二建公司对此不予认可。案件审理过程中，二建公司申请对亚星公司所供混凝土中添加的主要原料水泥、掺合料、砂石质量是否合格、配合比是否符合规范要求、所供商品混凝土是否符合双方签订购销合同约定的质量标准进行鉴定，2019年10月20日，二建公司撤回鉴定申请。一审法院认为，买卖合同的双方当事人应当按照合同约定或法律规定履行义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，亚星公司提交的结算单载明有所供混凝土的数量和价格，并有二建公司工作人员王涛的签名；亚星公司提交的调价协议有二建公司涉案项目负责人孔祥峰、现场经理张献伟和现场部长王涛的签名，该行为属于负责人或现场经理职权范围内行为，因此，调价协议对二建公司发生法律效力。结算单和调价协议相互印证，能够证明已供混凝土的数量和价格，亚星公司要求支付剩余1959325.9元货款的请求应予支持。本案混凝土的价格是根据调价协议认定的，王涛是否有权确定价格不影响本案混凝土价格的认定。关于二建公司反诉的违约金和赔偿损失问题，根据合同约定“在合同期内供方不得以任何理由要求需方以现金形式购买商品混凝土或者以任何理由不能及时供应（原材料缺货、水泥价格上涨等因素），如出现上述情况，视为供方违约，扣除已供应商品混凝土的百分之二十作为违约金”，从二建公司提交的微信聊天记录可知，在供货过程中，亚星公司多次出现不及时供应情形，根据上述约定，亚星公司属于违约。关于亚星公司称政府环保管控导致不及时供应属于不可抗力的意见，依照合同法第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，结合实际情况可知，郑州地区的政府环保管控自2015年冬季开始已大规模实施，并且呈现逐年从严趋势，双方的供货合同签订于2018年6月，签订合同时应当预见政府环保管控，因此，亚星公司在本案中称政府环保管控属于不可抗力的意见不予认可。依照合同约定，亚星公司应当向二建公司支付违约金。关于违约金数额，依照合同法第114条和合同法司法解释二第29条的规定，该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则和诚实信用原则综合衡量，将合同约定的“已供应商品混凝土的百分之二十作为违约金”酌定调减违约金为已供混凝土价值的10％即293478.96元（2934789.62×10％=293478.96）。二建公司反诉赔偿损失无证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、河南省第二建设集团有限公司自判决生效之日起十日内支付河南亚星混凝土有限公司尚欠混凝土款1959325.9元；二、河南亚星混凝土有限公司自判决生效之日起十日内支付河南省第二建设集团有限公司不完全履行合同违约金293478.96元；三、驳回河南亚星混凝土有限公司其他诉讼请求；四、驳回河南省第二建设集团有限公司其他反诉请求。如果二建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22440元，由河南省第二建设集团有限公司负担；反诉案件受理费14080元，由河南亚星混凝土有限公司负担3850元、由河南省第二建设集团有限公司负担10230元。二审中，当事人均没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于亚星公司是否应当承担延迟供货违约责任的问题。首先，亚星公司主张其延迟供货是由于政府环保管控的不可抗力因素导致，应当免除违约责任承担。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条及《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，从人的主观认识能力上来看，构成不可抗力要求行为人对某种事件的发生不可预见。而本案中亚星公司系从事混凝土销售的企业，对于郑州市每年环保管控的情况应当能够预见，且在双方签订合同后达成的调价函、调价协议中，也多次提到了环保治理、综合整顿等因素，证明亚星公司在调整其所供混凝土的价格时，充分考虑了环保治理力度的因素，故政府环保管控并非亚星公司不可预见的事件，其主张政府环保管控构成不可抗力的理由，本院不予支持。其次，从亚星公司与二建公司微信聊天记录内容来看，政府环保管控解除后，二建公司要求亚星公司开始供货时，亚星公司仍以“人员车辆现在都还没到位”、“还不确定，还得组织员工”等理由拒绝供货，其在二建公司要求供货时未能及时供货的行为导致双方合同无法继续履行，亚星公司应当承担违约责任。综上，虽然政府环保管控不构成不可抗力，但考虑到管控期间亚星公司无法组织混凝土运输工作，且并不鼓励当事人为履行合同违反政府政策，一审法院以合同约定的违约金数额为基础将亚星公司应承担的违约金予以减少并无不当。亚星公司在管控解除后仍未履行合同义务构成违约，其主张免除责任不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5702元，由河南亚星混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇二〇年五月二十日书记员  王敬怡