广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂14民终585号 上诉人（原审被告）：方明，男，1990年3月30日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市江南区。 委托诉讼代理人：谢增彬，广西广来律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴昕蔚，广西广来律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陆康，男，1987年9月20日出生，壮族，住广西壮族自治区横县。 委托诉讼代理人：刘启全，广西东博律师事务所执业律师。 原审被告：广西名城建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区浦北县小江镇城南路36号，统一社会信用代码91450722201226647U。 法定代表人：黄全兴，该公司董事长。 原审第三人：覃贵全，男，1971年6月20日出生，壮族，住广西壮族自治区横县。 委托诉讼代理人：谢增彬，广西广来律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴昕蔚，广西广来律师事务所执业律师。 原审第三人：广西龙州榕兴置业有限责任公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇红星路9号，统一社会信用代码91451423593230601X。 法定代表人：赖志贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：苏尚遥，广西志遥律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吕丽丽，广西志遥律师事务所执业律师。 上诉人方明因与被上诉人陆康、原审被告广西名城建筑安装工程有限公司（以下简称名城公司）、原审第三人覃贵全、广西龙州榕兴置业有限责任公司（以下简称榕兴公司）建设工程转包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，于2020年4月3日组织当事人询问。上诉人方明的委托诉讼代理人即原审第三人覃贵全的委托诉讼代理人谢增彬、吴昕蔚，被上诉人陆康及其委托诉讼代理人刘启全，原审第三人榕兴公司的委托诉讼代理人苏尚遥、吕丽丽到庭参加诉讼。原审被告名城公司的法定代表人黄全兴经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 方明上诉请求：撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2019）桂1423民初916号民事判决第二项，依法改判为方明不承担支付责任。事实和理由：方明不是支付工程款或返还财产主体。1.陆康先与方明签订劳务分包合同，然后才与覃贵全签订劳务分包合同，实际履行的是后一份合同，方明并不是实际履行的相对人，应当由实际履行的相对人名城公司承担支付责任。2.陆康履行合同的工程成果被榕兴公司无偿占有使用，而且一直未支付工程价款。依据合同法第五十八条关于合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还的规定，榕兴公司因无效合同无偿取得了陆康的工程成果，应当由榕兴公司承担返还责任。3.因工程款发生纠纷后，各方就此已经在龙州县政府的调解下达成和解协议，确认由榕兴公司与名城公司核算工程款，并由榕兴公司负责支付剩余工程款，一审法院在未撤销该和解协议的情况下强行判决由方明承担支付责任，不仅侵犯了方明的合法权利，也侵犯了全体当事人的意思自治自由。 陆康辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回方明的上诉请求，维持原判。 名城公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见，视为其放弃答辩的权利。 覃贵全述称，其同意方明的上诉请求和意见。 榕兴公司述称，1.榕兴公司与方明、陆康不存在任何的合同关系，方明主张由榕兴公司支付工程款没有事实和法律依据。2.方明作为广西壹之零投资有限公司（以下简称壹之零公司）的法人代表，之所以与陆康签订违法分包合同，其目的是与覃贵全合伙谋取非法的分包利益。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回方明的上诉请求。 陆康向一审法院起诉请求：判决名城公司、方明共同连带向陆康支付所欠工程款2339598元。 一审法院认定事实：2018年11月19日，榕兴公司与名城公司签订建工合同，约定榕兴公司将榕兴•翡丽湾商住小区二期工程发包给名城公司承建，工程由名城公司垫资完成二期连体地下室至正负0.00，单栋主体完成至三层楼顶。2018年11月20日，方明和陆康签订劳务合同，其中以方明为甲方，以陆康为乙方，约定由陆康以包工包机械的方式承包涉案工程的机械成孔、孔桩的混凝土浇筑、旋挖桩施工机械设备工作，旋挖桩按米计，单价为：打土按180元/米，打岩按850元/米计算；由方明派出覃贵全为驻工地代表。2018年11月22日，方明指派覃贵全和名城公司签订孔桩协议，约定由覃贵全以包工不包料的方式承包涉案工程的旋挖机钻孔工作（实质与方明和陆康签订的工作项目一致），承包单价为：210元/米，入岩50公分按1100元/米计算。劳务合同孔桩协议签订后，陆康组织人员及机械设备入场施工，施工过程中由名城公司的驻工地代表张庆强、方明的驻工地代表覃贵全及陆康的施工代表林京秋在旋挖桩验收记录表上签字确认。2019年1月17日，经结算，陆康完成的工程量的工程价款为2619598元，方明、覃贵全在甲方处签名并捺印，陆康在乙方处签名并捺印。同日即2019年1月17日，覃贵全作为孔桩协议的乙方，向名城公司提交榕兴•翡丽湾商住小区（二期）旋挖桩结算工程量表，名城公司的驻工地代表张庆强作为现场施工员在表上签名，陆康的施工代表林京秋作为现场管理员在表签名，覃贵全也在乙方处签名，并在空白处注明：以甲方（榕兴公司）确认工程量为准，待手续齐全完善核清。该工程量表列明的工程项目及完成的工程量与陆康完成的工程项目及完成的工程量一致，工程项目单价和工程总价款不一样，工程价款为3315461元。2019年3月11日，因榕兴公司与名城公司发生纠纷，经龙州县住建局及相关部门组织协商，达成了三点协议，其中第一点内容是榕兴公司和名城公司解除建工合同；第二点约定覃贵全劳务施工队劳务报酬的数量，需经名城公司确认；第三点约定涉案工程量经双方选定审计公司进行审定，审计结果经双方签认后，在30天内由榕兴公司先行垫付农民工工资。协议达成后榕兴公司和名城公司未对涉案工程项目进行审计。2019年4月15日，方明向陆康支付31万元工程款，陆康以收到壹之零公司代名城公司支付工程款为由写下收条予以确认。2019年9月29日，经名城公司请求并由陆康同意，榕兴公司直接向陆康雇请的农民工发放工资合计18万元。 另查明，2018年11月20日，以榕兴公司为甲方，名城公司为乙方，以壹之零公司为丙方，三方签订《广西龙州榕兴•翡丽湾商住小区二期工程施工补充协议》，该协议除了前述建工合同约定的垫资条款处，还约定了每个支付周期的工程进度款由壹之零公司通过榕兴公司与壹之零公司双方共管的广西龙州恩佑诚投资有限公司银行账户支付给榕兴公司后，再由榕兴公司支付给名城公司。方明是壹之零公司的法定代表人。方明和覃贵全是亲戚关系。 一审法院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，根据陆康主张和一审法院认定的事实，本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审法院予以确认。本案争议焦点是：一、名城公司、方明作为被告是否适格；二、名城公司与覃贵全、方明和陆康分别签订的孔桩协议和劳务合同是否合法有效。三、应由谁承担支付工程款的责任；四、本案尚欠的工程款是多少。对于本案争议焦点，一审法院评判如下： 一、关于名城公司、方明作为被告是否适格问题。（一）关于名城公司作为被告的主体适格问题。名城公司作为企业法人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”的规定，现陆康向一审法院请求名城公司承担支付工程款责任，名城公司作为被告，符合法律规定，予以确认。（二）方明作为完全民事行为能力人，根据前述民诉法第四十八条的规定，陆康向一审法院请求方明承担支付工程款责任，方明作为被告亦符合法律规定，予以确认。对于名城公司和方明是否与本案有利害关系或应否承担相关民事责任，一审法院另作评判。 二、关于名城公司与覃贵全、方明和陆康分别签订的孔桩协议和劳务合同是否合法有效的问题。首先是确认孔桩协议和劳务合同主体问题。（一）方明在本案中以先是以自己的名义与陆康签订劳务合同，并指派出有亲戚关系的覃贵全作为驻工地代表，后又指示覃贵全和名城公司签订孔桩协议，而实际陆康也按其与方明签订的劳务合同履行合同义务；（二）孔桩协议约定的工程项目与劳务合同约定的工程项目为同一个工程项目；（三）方明和覃贵全在陆康完成的工程量及工程价款结算单签名捺印确认；（四）履行合同过程中方明向陆康支付了31万元工程款，虽然陆康收到该款时写下收到的壹之零公司支付的款项，但根据榕兴公司、名城公司和壹之零公司三方约定，壹之零公司支付工程款的条件并未成就，故不能否定该款是方明支付的事实；（五）覃贵全也以同一工程项目以原告的身份向名城公司和榕兴公司主张工程款。综合以上方明和覃贵全履行合同行为判断，方明及覃贵全应是合伙关系，两人均是孔桩协议和劳务合同的一方当事人，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，名城公司承包榕兴公司建设项目工程后，将涉案工程分包给无劳务作业法定资质的覃贵全，和方明将涉案工程项目转包给无劳务作业法定资质的陆康的行为都是无效的，签订的孔桩协议和劳务合同亦为无效，一审法院予以确认；陆康请求确认劳务合同无效一审法院予以支持。名城公司提出孔桩协议中加盖名城公司的项目章为假公章，名城公司与本案无关的主张与事实不符，一审法院不予以采纳。 三、关于应由谁承担支付工程款的责任的问题。方明作为劳务合同的合同当事人，因该合同无效，根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，其应承担支付涉案工程款的责任。名城公司作为垫资建设工程的承包人，将涉案工程项目分包给方明及覃贵全，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，其对分包工程的行为存在重大过错，且在履行合同过程中无证据证实支付过工程款，故名城公司应对方明所欠的工程款承担连带清偿责任。陆康未向榕兴公司主张权利，且榕兴公司并未和名城公司进行清算，故方明和名城公司主张由榕兴公司承担支付工程款责任无事实及法律依据，一审法院不予采纳。同理，覃贵全作为方明的合伙人，本应与方明承担支付工程款责任，但陆康并未主张其承担责任，是其处分自己的实体权利，一审法院予以认可。 四、关于本案尚欠的工程款是多少的问题。陆康根据双方签订的劳务合同完成了约定的工程项目，结算结果是陆康完成了工程量的工程价款为2619598元。涉案工程项目虽未经竣工验收，但榕兴公司已使用，应视为竣工验收合格，根据施工合同解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”规定，陆康按已完成了工程量的工程价款为2619598元主张工程款，一审法院予以支持，扣除方明已支付的310000元和榕兴公司已支付的180000元农民工资，方明尚欠工程款2129598元（即2619598元－310000元－180000元＝2129598元），一审法院予以确认。陆康请求超过的部分，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，判决：一、陆康与方明于2018年11月20日签订的《工程劳务分包合同》无效；二、方明向陆康支付工程款2129598元；三、广西名城建筑安装工程有限公司对方明上述债务承担连带清偿责任；四、驳回陆康的其他诉讼请求。上述给付金钱的义务，义务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕。本案受理费24076元，保全申请费5000元，合计29076元，由陆康负担239元，方明、广西名城建筑安装工程有限公司共同负担28837元。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。陆康、榕兴公司对一审法院认定的事实无异议。方明、覃贵全对于一审法院认定覃贵全为方明的驻工地代表，方明指派覃贵全与名城公司签订孔桩协议有异议。对于二审中当事人争议的事实，本院认定如下：经查，2018年11月20日，方明作为甲方与陆康作为乙方签订的《工程劳务分包合同》第九条载明，甲方派覃贵全为驻工地代表，乙方派林京秋为驻工地代表。2018年11月22日，名城公司作为甲方与覃贵全作为乙方签订《孔桩劳务承包协议》。由上述合同内容看，覃贵全是方明的驻工地代表，而因覃贵全是方明的驻工地代表，故一审法院认定方明指派覃贵全代表其与名城公司签订《孔桩劳务承包协议》并没有错误。本院对于方明、覃贵全提出的上述异议，不予采纳。 综上分析，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2018年11月20日，榕兴公司、名城公司、壹之零公司三方签订的《广西龙州榕兴•翡丽湾商住小区二期工程施工补充协议》，是根据榕兴公司、名城公司签订的《建设工程施工合同》及榕兴公司、壹之零公司签订的《房地产开发合作合同》的有关条款，经三方共同协商一致签订。 本院认为，本案争议焦点为：1.各方当事人之间存在何种性质的民事法律关系；2.方明应否向陆康支付工程款2129598元。 关于争议焦点1。据榕兴公司与名城公司签订的《建设工程施工合同》及榕兴公司、名城公司、壹之零公司签订的《广西龙州榕兴•翡丽湾商住小区二期工程施工补充协议》分析，榕兴公司与名城公司之间属于建设工程承包关系，榕兴公司与壹之零公司存在合作关系。方明主张覃贵全与陆康系合作关系，其与陆康无合同关系。经查，方明、陆康签订的《工程劳务分包合同》与名城公司、覃贵全签订的《孔桩劳务承包协议》，承包孔桩工程劳务范围一样，但工程劳务单价不一样。覃贵全与陆康之间就涉案孔桩工程劳务没有签订有劳务分包或劳务转包合同。在陆康施工过程中，覃贵全、林京秋分别作为见证人、记录人在《旋挖桩验收记录表》签名确认，该事实印证方明、陆康签订《工程劳务分包合同》关于覃贵全是方明的驻工地代表、林京秋是陆康的驻工地代表的约定。因此，方明关于其与陆康无合同关系的主张与事实不符，本院不予采纳。结合案件相关事实和证据，对于方明、陆康、覃贵全之间的民事法律关系进一步分析如下：榕兴公司与壹之零公司合作开发涉案榕兴•翡丽湾商住小区二期工程，由榕兴公司作为发包人与名城公司作为承包人签订《建设工程施工合同》。方明作为壹之零公司的法定代表人，利用其特殊身份与陆康签订《工程劳务分包合同》，将涉案孔桩工程劳务转包给陆康。方明为了使其与陆康签订《工程劳务分包合同》约定的劳务转包来源清楚，指派覃贵全与涉案榕兴•翡丽湾商住小区二期工程承包人名城公司签订了《孔桩劳务承包协议》，实际是方明承包了名城公司分包的孔桩工程劳务。因此，方明与陆康之间存在劳务转包合同关系，覃贵全与陆康不存在任何合同关系。覃贵全受方明的安排和指派签订劳务分包合同及驻工地工作，其行为均是代表方明，覃贵全与方明并非合伙关系，一审法院认定方明与覃贵全系合伙关系有误，本院予以纠正。 关于争议焦点2。方明与陆康均为不具有劳务作业法定资质的自然人，方明与名城公司之间孔桩劳务承包协议无效，方明与陆康之间劳务转包合同也是无效。虽然合同无效，但签订合同后，陆康组织人员及机械设备入场施工，施工过程中由名城公司的驻工地代表张庆强、方明的驻工地代表覃贵全及陆康的施工代表林京秋在《旋挖桩验收记录表》上签字确认，后经方明、陆康于2019年1月17日结算，由方明、覃贵全在甲方处签名并捺印，陆康在乙方处签名并捺印，确认陆康完成工程量的工程价款为2619598元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。涉案孔桩工程项目虽未经竣工验收，但榕兴公司已使用，应视为竣工验收合格，作为转包人的方明应向陆康支付工程款。经统计，扣除方明已支付的310000元工程款和榕兴公司已支付的180000元农民工工资后，方明尚欠陆康工程款2129598元（2619598元－310000元－180000元）。一审法院判决由方明向陆康支付工程款2129598元正确。方明上诉主张其不是工程款支付主体的意见，本院不予采纳。 综上所述，方明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23837元（方明已预交），由上诉人方明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 梁 飞 审 判 员 韦权美 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 农碧霞 书 记 员 马丽斯 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。