广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1025号 上诉人（原审原告）：文雪平，男，1980年1月29日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。 委托诉讼代理人：文辉，广西九宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋军南，男，1977年9月7日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。 上诉人文雪平因与被上诉人蒋军南民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019)桂0327民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 文雪平上诉请求：1.撤销广西壮族自治区灌阳县人民法院（2019)桂0327民初729号民事判决；2.被上诉人偿还上诉人借款160000元；3.被上诉人偿还上诉人资金占用利息5700元；4.被上诉人按照约定承担一、二审律师费，交通费等费用（以实际支出为准）；5.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院适用法律错误，应依法予以纠正。2018年11月29日被上诉人向上诉人出具借条明确写明：“借款人于2018年11月29日向出借人借款人民币现金壹拾陆万元整（￥160000元整），出借人为实现债权而产生的费用由借款人承担。”可见，双方借款是以现金方式由上诉人出借给被上诉人，一审庭审中被上诉人明确表明其出具的借条真实性。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；。”，被上诉人书写借条时，已收到上诉人出借的相应现金款项，双方的借贷合同关系即生效。同时，一审法院并未完全审查上诉人的借款能力以及当地人的交易方式及交易习惯。上诉人对于出借上述现金并非难事，结合当地交易习惯，作为借款人如未收到相应借款更不会出具写明借款现金的借条给出借人。鉴于以上事实，被上诉人对写明现金方式出借的借条真实性没有异议，被上诉人理应按约定履行还本付息的义务并承担相应的违约责任。 蒋军南辩称，被上诉人没有借上诉人现金，其提起本案诉讼是没有证据支持的。 文雪平向一审法院起诉请求：1.请求判令被告归还原告借款160000元；2.判令被告给原告资金占用利息5700元；3.判令被告按借款约定承担本案诉讼费、律师费、交通费等费用（以实际支出票据为准)。 一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。2018年11月29日被告蒋军南向原告文雪平出具《借条》一张，《借条》载明“借款人：蒋军南（身份证：），出借人：文雪平（身份证：）。借款人于2018年11月29日向出借人借款人民币现金壹拾陆万圆整（¥160000元整），出借人为实现债权而产生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费）由借款人承担。借款人自愿。借款人：蒋军南。2018年11月29日”。 一审法院认为，原告文雪平主张与被告蒋军南之间存在借贷关系，并以现金方式分多次向被告实际交付共计160000元借款，对此被告蒋军南不予认可，原告亦未提供任何款项交付的证明，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，自然人之间的借款合同属实践性合同，除双方当事人意思表示一致之外，还需当事人实际交付标的物，即出借人实际交付借款，借款合同才能生效。出借人向借款人主张归还借款时，应当证明的事实包括两个方面：一是双方就借贷法律关系达成合意；二是出借人实际向借款人交付了借款。因此，在确认借款人的还款责任时，必须以出借人实际向借款人交付借款为事实依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定:“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，庭审中，原告对交付借款次数、每次交付数额、交付时间等细节均陈述不清，原告称有2次其给付被告借款时，文吉军在场，为此该院向文吉军进行调查，文吉军称原告文雪平是否向被告交付借款其已记不清楚了。结合被告的抗辩及庭审调查，原告提供的证据对其待证事实存在的证明未达到高度可能性,即原告主张本案的借贷事实已实际发生证据不足。原告未就其与被告之间借贷事实已实际发生完成相应举证责任，应承担举证不能的不利后果。故对原告的诉讼请求，该院不予支持。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定,判决：驳回原告文雪平的诉讼请求。案件受理费3614元，由原告文雪平负担。 本院二审期间，围绕争议焦点上诉人提交了以下新证据：《灌阳县文市镇豪华石材厂》的企业信息和一份法院执行信息，上诉人主张该证据证明上诉人有出借本案借款的能力。被上诉人质证意见，真实性无异议，但对证明内容有异议，上诉人有出借能力不代表其实际借钱给我了。本院认为，上诉人提交的新证据仅为企业信息与上诉人的执行案件信息，并不能证实出借本案借款的能力，也不能证实其已将本案借款支付给被上诉人，故本院对该证据不予采信。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：16万元借款是否已经实际交付。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定:“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，上诉人依据借条提起民间借贷诉讼，被上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生，同时陈述其出具借条是因上诉人扣押了案外人一台挖掘机在广州一矿山，需要被上诉人保证该挖掘机不被开走而出具的借条。本院认为，纵观本案现有证据及当事人陈述，认定“本案涉及的16万元借款并未实际交付”之事实符合证据的高度盖然性规则，具体理由如下：第一、被上诉人对其出具借条的行为作出了说明。从上诉人、被上诉人及案外人文吉军的陈述可知，上诉人与被上诉人在广州合伙开矿的矿山确实曾放着一台挖掘机，只不过上诉人仅认可其该挖掘机老板欠上诉人钱，承诺在矿山赚了钱再还给上诉人。第二、上诉人对交付借款次数、每次交付金额、交付时间等陈述不清，且陈述不一致。上诉人一审质证时陈述诉争16万元借款是分7次支付，最后结算总借款是15.8万元，上诉人通过微信向被上诉人支付2000元，凑够16万元出具的借条；二审问话时上诉人陈述诉争16万元借款是分6次支付，第一次支付2万，第二次支付2万，第三次支付2万，第四次支付5万，第五次支付3万，第六次支付2万。第三、上诉人称有2次给付被上诉人借款时，案外人文吉军在场，但文吉军称上诉人是否交付借款其已记不清楚。第四、16万元数额较大，上诉人并未提供证明证实其取款的凭证，也无直接证据证实其已经将款项交付给被上诉人。第五、被上诉人提供了一张借条、承诺书复印件。借款人落款姓名为文吉军，借款日期与本案借款借条出具时间为同一天，书写格式与本案借条相似，同一天出借大额款项，借款的真实性存疑。综上，结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，本院认为本案借贷事实并未实际发生。 综上所述，上诉人文雪平上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3614元，由上诉人文雪平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年五月六日 法官助理 郑 欣 书 记 员 秦 婧