广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终1187号上诉人（原审原告）：深圳市一众自动化技术有限公司，住所地广东省深圳市光明新区马田街道石围社区石围坪岗工业区28号B栋，统一社会信用代码91440300350031114C。法定代表人：周海国。委托诉讼代理人：宋校红，广东君城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈岸敏，广东君城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鑫米新材料有限公司，住所地山东省临沂市郯城县郯城高科技电子产业园，统一社会信用代码91371322MA3M7D4A3N。法定代表人：解植雨。委托诉讼代理人：李贞，北京伯彦律师事务所律师。上诉人深圳市一众自动化技术有限公司（以下简称一众公司）与被上诉人山东鑫米新材料有限公司（以下简称鑫米公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初17160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人一众公司上诉请求：1、依法撤销深圳市宝安区人民法院(2019)粤0306民初17160号民事判决；2、判决被上诉人向上诉人支付货款人民币2900000元；3、判决被上诉人向上诉人支付违约金人民币5000元；4、本案的一审、二审产生的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件事实错误。（一）一审法院未认定是被上诉人给付了两批共8台的定金200万元后，上诉人才将两批次8台的设备交付给了被上诉人。被上诉人不仅有违约行为，而且已经开始实际履行给付8台设备货款的义务。具体表现在以下两点：1、按照《凹版陶瓷机设备合同》第二条的约定，每批定金是115.6万元，被上诉人每批仅给付100万元，明显是被上诉人在履行合同中违约，不按双方约定的数额给付定金。2、这两笔各一百万元的定金，表明双方已经开始履行了签订的《凹版陶瓷机设备合同》，两百万元不是被上诉人所辩称的给付其中第一批货4台设备的货款。结合双方合同的条款，第一笔一百万元是定金，后面才是按每个月给付每一批货物的货款7.46666万元。第二笔一百万元也是定金，后面也是按每个月给付每一批货物的货款7.46666万元。被上诉人的给付行为表明其已经在履行两批8台设备的给付义务。（二）一审法院未认定上诉人提交的证据《物品出入登记表》中所确认的事实。此份证据材料中明确记载了拉回的货物是为了“设备升级”，不是退回设备，更不是被答辩人抗辩的“口头变更合同”。（三）被上诉人于2018年向上诉人采购涉案8台凹版陶瓷机后不可能长期未开箱使用，被上诉人的说法系虚假的。（四）一审法院未认定双方合同约定的设备是上诉人按照被上诉人要求设计、制作的，是专用产品。上诉人拉回的仅是4台设备的机头和机尾，机身仍在被上诉人处，4台设备机身在4台设备中的价值就有130万元左右。一台设备正常使用，机头、机身、机尾三者缺一不可，上诉人如果同意变更合同，不可能只同意拉回4台设备的一部分。二、一审法院在法律适用中举证责任分配不当，导致判决结果显失公平。（一）上诉人提交的《送货单》、《物品出入登记表》等证据表明,上诉人是按合同约定履行完了交货义务。拉回4台设备中的机头、机尾，是为了给这4台设备进行升级，拉回的4台并不能表明是变更了合同，也是上诉人履行《凹版陶瓷机设备合同》第五条质保期义务的体现。被上诉人提出是变更了合同，这不是口头说说而已，被上诉人根据民事诉讼法第64条对此主张应负有进一步的举证责任。（二）从被上诉人提交的证据《拉走设备清单》来看，上面并没有谈到是上诉人同意只卖给被上诉人4台设备，也并不能证明这4台拉走的机头、机尾是双方同意变更买卖合同的数量。（三）涉案设备是专用产品，不是通用产品，即机头、机身、机尾三者在一起才能正常使用。如果是退货，怎么可能只是退一部分呢？明显有违常理和日常生活法则。三、从制裁违约方，鼓励和稳定交易的角度来看，一审法院的判决也不妥当。从上述第一、第二大点和一审法院在本院认为部分都确认了被上诉人具有违约行为，结合双方合同第5条的约定，上诉人取走4台设备的一部分是对被上诉人设备的升级和正常的维护，不影响上诉人已经实际履行完毕了合同的主义务。被上诉人没有充分有效的证据表明与上诉人有部分解除、变更双方签订的合同，一审法院的判决将导致上述4台设备“身”“首”异处，不利于交易的稳定和安全，双方可能就机身还会进行诉讼，不利于资本流转价值的最大化，也违反了合同自由原则。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实部分有错误和遗漏，举证责任分配不公，适用法律不当。当庭补充上诉意见：上诉人与被上诉人签订的8台设备买卖合同是有效的合同，被上诉人所主张的合同变更是不成立的，依照《合同法》第78条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更，上诉人与被上诉人之间从来未就上述买卖合同有变更的意思表示。被上诉人鑫米公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人认可一审判决。二、上诉人所述与事实多处不符，其主张不足以采信。第一，双方已经以实际行动对合同进行变更：1、双方签订协议，约定被上诉人先付定金，然后上诉人再交付设备。但是上诉人在未收取任何款项的情况下，于2018年8月6日就交付了15米烤箱8套，被上诉人从2018年11月16日开始支付货款；2、被上诉人交付了三笔款项，第一笔和第三笔均是承兑汇票，第二笔是银行转账，并附言备注：涂布机货款，上诉人对此从未提出异议，再次说明双方以实际行动变更了合同：即不再收取定金，一边交货一边付款。因此，上诉人主张被上诉人支付的200万元是定金，与事实不符。第二，上诉人称为“升级”拉回设备，与一审陈述和逻辑陈述相矛盾；1、一审庭审中，上诉人主张是为了“保养”拉回设备，现陈述是为了“升级”，两个理由明显存在矛盾。另外，上诉人始终语焉不详，未能明确陈述如何“保养”，如何“升级”，是否完成，完成后是否告知被上诉人。就一般合同履行过程而言，明显缺失必要环节；2、八台设备为同一标准，如上诉人所述保养或者升级属实，为何仅拉走四台设备？为什么剩余的四台设备不需要保养或者升级？上诉人所述与逻辑相悖，因此其主张不足以采信。三、除了几无价值的烤箱外，上诉人拉走了剩余4套设备的全部零配件，该行为证明上诉人根本没有再继续履约的意愿。被上诉人未能亲自前往山东现场查看设备，但是东莞虾米新能源科技有限公司提供了相同设备以供参考，根据图片可以得知：涂膜机主要分为三个部分：机头（放卷组件及涂布组件）+机身（烤箱）+机尾（牵引及收卷组件），另外还有电箱、电柜等配套设施。机头、机尾、电箱是设备的重要组成部分，但是机身没有任何技术含量，其由不锈钢版制成，中间设置齿轮运送货物，下面放置鼓风机，因此其经济价值是最低的。正是机身部分没有什么价值，但是体积大且数量多，上诉人未一同拉走。提醒法庭注意，除了机身烤箱外，上诉人将四套设备的其他组成部分全部拉走，包括配套设备中的电箱、电柜（根本不需要保养或升级），甚至鼓风机（应当放置在烤箱下）、烤箱齿轮（应当组装在烤箱中），该事实再一次证明，上诉人不是为了保养或者升级拉回设备，而是认可设备数量由8台变为4台，并拉走了认为最优价值的部分。最后，上人主张“身”、“首”异处，甚至可能就机身再次诉讼的问题并不存在，被上诉人同意上诉人随时取走四台设备的机身。被上诉人购买设备已经16个月，但是上诉人未能履行安装调试的义务，导致设备形同废铁，无法实际使用。综上，望二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。上诉人一众公司向一审法院起诉请求：1、鑫米公司向一众公司支付货款2900000元及违约金5000元；2、鑫米公司承担本案的全部诉讼费。一审法院查明，2018年7月15日一众公司与鑫米公司签订一份《YZ750-15凹版陶瓷机设备合同》，约定鑫米公司向一众公司采购凹版陶瓷机8台，单价625000元，合计5000000元。合同约定，一众公司分两批次交付设备，每批次交付4台，交付地点为鑫米公司山东临沂设备厂房，第一批次，一众公司确认收到鑫米公司支付该批次设备款115.6万元，自确认之日起45个工作日后交付第一批次设备4台；第二批次，一众公司确认收到鑫米公司支付该批次设备款115.6万元，自确认之日起45个工作日后交付第二批次设备4台。合同签订后3个工作日内，鑫米公司向一众公司指定账号支付第一批次定金115.6万元，设备到达现场后，鑫米公司需在18个月内分期向一众公司付清已交付设备的余款，即每批次设备经鑫米公司验收后，鑫米公司每个月向一众公司支付7.46666万元；第二批次的设备付款方式按上述内容执行。如付款有延迟，一众公司有权向鑫米公司收取违约金，鑫米公司应按合同总金额的0.1%向一众公司支付违约金。合同还约定，双方应按照共同确认的技术协议之约定进行验收。2018年8月6日一众公司向鑫米公司交付15米烤箱8套；2018年12月18日一众公司向鑫米公司交付烤箱750共20台、发热包8个、风机4个、机头2个、出料1箱、链条和电机4箱、站台2对、大电柜4箱、发热包12个、收卷8个、放卷8个、包材20个、机头6个；2018年12月19日一众公司向鑫米公司交付出料7个、电箱1个、过辊4个、发热管/刮墨刀/料盒1个、鼓风机和烘箱电柜1个、站台2对、挡板20个、叉车1个；2018年12月21日一众公司向鑫米公司交付凹版辊2箱、网状辊2箱。2018年11月6日鑫米公司向一众公司支付100万元、2018年12月17日鑫米公司向一众公司支付100万元、2019年3月29日鑫米公司向一众公司支付10万元。2019年4月26日一众公司从鑫米公司处取回机头4个、放卷4个、收卷4个、出料4个、凹版辊2箱、过辊2箱、电箱1箱、大电柜2个、鼓风机和烘箱齿轮式（电柜）1箱。庭审中，一众公司主张因产品需要保养拉回，故2019年4月26日从鑫米公司处取回上述物品，上述物品现存放于一众公司处；同时，一众公司陈述因鑫米公司没有付款，涉案设备运到现场后并未开箱，尚未调试，其中机头、放卷、15米烤箱、收卷、出料为设备的主要零配件；一众公司确认上述物品拉回后，鑫米公司无法再继续使用4台凹版陶瓷机。另查，2019年4月24日一众公司从东莞虾米新能源科技有限公司提取电芯，价值93900元。送货单注明：“抵涂布机货款”，并由一众公司工作人员周传辉签字确认。庭后，东莞虾米新能源科技有限公司出具《代付款说明》，确认上述以货抵款所涉及的93900元系其代鑫米公司向一众公司支付涉案凹版陶瓷机货款，与第三方无关。一审法院认为，一众公司与鑫米公司签订的《YZ750-15凹版陶瓷机设备合同》系双方真实意思表示，合法有效。一众公司于2018年12月21日完成合同约定的设备交付义务，根据合同约定的付款时间，鑫米公司应先支付定金231.2万元，并在收到设备后分月支付剩余货款。但鑫米公司并未依据合同约定履行付款义务，其行为构成违约。在鑫米公司未依约付款的情况下，一众公司于2019年4月24日拉回合同项下4台设备的主要零配件，导致鑫米公司无法继续使用4台设备。一众公司主张因设备需要保养从而拉回部分零配件，但根据一众公司的庭审陈述，涉案设备交付后并未开箱，亦未调试，一众公司关于设备需要保养的主张与客观事实不符，一审法院不予采信。因一众公司已从鑫米公司处实际拉回4台设备主要零配件，4台设备已无法继续使用，一众公司要求鑫米公司支付合同项下8台设备的全部货款，缺乏依据，一审法院不予支持。根据合同实际履行情况，鑫米公司应向一众公司支付剩余4台陶瓷机相应的货款250万元。鑫米公司已支付210万元，并由东莞虾米新能源科技有限公司以货抵债的方式代偿货款93900元，合计已付款2193900元，还应支付货款306100元。鑫米公司抗辩主张根据合同中关于分期付款的约定，剩余货款尚未达到付款时间。但鉴于鑫米公司在合同履行过程中存在违约，一众公司有权在合同履行期限届至之前要求其承担违约责任。鑫米公司应向一众公司支付剩余4台设备尚欠货款306100元。一众公司诉请的违约金，按照4台设备总额的0.1%即2500元予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东鑫米新材料有限公司自判决生效之日起十日内向深圳市一众自动化技术有限公司支付货款306100元；二、山东鑫米新材料有限公司自判决生效之日起十日内向深圳市一众自动化技术有限公司支付违约金2500元；三、驳回深圳市一众自动化技术有限公司其他的诉讼请求。案件受理费15020元，保全费5000元，合计20020元，由一众公司承担17893元，由鑫米公司承担2127元。本院经二审查明，一众公司确认，其同意以东莞虾米新能源科技有限公司的货款93900元抵扣本案的货款。另查，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据双方的上诉意见，本案争议的焦点是：1、鑫米公司2018年12月17日向一众公司支付的1000000元是什么性质？2、双方是否变更了鑫米公司购买的设备的数量？3、一众公司能否要求鑫米公司支付全部货款及违约金？4、一众公司取回的部分设备应如何处理？关于第一个焦点，鑫米公司主张，其2018年12月17日向一众公司支付的100万元明确备注为货款，是第一批货物的货款。一众公司则主张，该100万元是第二批货物的定金。根据双方在买卖合同中的约定，鑫米公司向一众公司购买8台机器设备，分两批送货，两批货物的预付款均为115.6万元，余款均应在设备到达现场后分18个月付清，即每月支付7.46666万元。虽然鑫米公司向一众公司支付的200万元（两笔100万元）与合同约定的两笔预付款的金额不符，但在双方未就付款条件重新约定的情况下，鑫米公司主张第二笔100万元是第一批机器设备的余款，也即鑫米公司一次性支付了第一批机器设备的大部分货款，明显与合同约定不符，也不符合一般交易惯例，本院不予采信。结合一众公司已经向鑫米公司交付全部8台机器设备的事实，本院采信一众公司的主张，认定该100万元实为第二批机器设备的预付款，并非第一批货物的部分余款。一审认定错误，本院予以纠正。关于第二个焦点，鑫米公司主张，双方变更了买卖的数量，将购买的机器设备由8台变更为4台，一众公司因此取回了4台机器设备的大部分设备。一众公司则主张，其取回4台机器设备中的部分设备是为了升级。本院认为，虽然一众公司和鑫米公司均未就其主张提交确凿的证据证明，但一众公司只是取走4台机器设备中的部分设备，而非全部设备，且一众公司并未向鑫米公司退回任何货款，以上事实与鑫米公司关于双方变更购买机器设备数量的主张明显不符，故本院对鑫米公司的主张不予采信。关于第三个焦点，根据双方签订的买卖合同的约定，鑫米公司对每一批货物均应支付预付款115.6万元，在机器设备交付后，鑫米公司应在18个月内分期支付剩余的货款，即每月支付7.46666万元，因此，本案为分期付款买卖。一众公司于2018年12月21日已经交付了全部两批共8台机器设备，因此，鑫米公司应从2018年12月起，每月向一众公司支付14.9334万元（7.46666万元×2）的货款。至2019年6月23日一众公司提起本案诉讼，鑫米公司按月支付的货款合计应为104.5338万元（14.9334×7）。加上合同约定的预付款，鑫米公司累计支付的价款应达到335.7338万元，而鑫米公司实际支付的款项为210万元，到期未支付的款项为125.7338万元，未支付的到期价款超过了全部价款（500万元）的五分之一，因此，一众公司据此请求鑫米公司一次性支付全部价款290万元符合法律规定，本院予以支持。扣除一众公司同意抵扣的东莞虾米新能源科技有限公司的货款93900元，鑫米公司还应向一众公司支付余款2806100元。因鑫米公司逾期付款，根据合同约定，一众公司有权收取0.1%的违约金，故本院对一众公司请求的违约金5000元予以支持。关于第四个焦点，虽然鑫米公司存在逾期付款的行为，且未支付的到期价款超过了全部价款的五分之一，但一众公司没有选择解除合同，而是要求鑫米公司一次性支付剩余的价款，也即一众公司选择了继续履行合同，因此，一众公司应向鑫米公司返还取走的部分机器设备（即机头4个、放卷4个、收卷4个、出料4个、凹版辊2箱、过辊2箱、电箱1箱、大电柜2个、鼓风机和烘箱齿轮式（电柜）1箱）。一众公司在取走部分机器设备时，没有与鑫米公司就运费的承担进行协商，因此，一众公司应当承担将该部分机器设备交还给鑫米公司的运费。综上，上诉人一众公司的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初17160号民事判决的第三项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初17160号民事判决的第一项为：被上诉人山东鑫米新材料有限公司应于本判决生效之日起十五日内向上诉人深圳市一众自动化技术有限公司支付货款2806100元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初17160号民事判决的第二项为：被上诉人山东鑫米新材料有限公司应于本判决生效之日起十五日内向上诉人深圳市一众自动化技术有限公司支付违约金5000元；四、上诉人深圳市一众自动化技术有限公司应于本判决生效之日起十五日内向被上诉人山东鑫米新材料有限公司交付取走的部分机器设备（机头4个、放卷4个、收卷4个、出料4个、凹版辊2箱、过辊2箱、电箱1箱、大电柜2个、鼓风机和烘箱齿轮式（电柜）1箱），并承担相应的运费。如果被上诉人山东鑫米新材料有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费15020元、保全费5000元、二审受理费30040元，由被上诉人山东鑫米新材料有限公司负担。被上诉人山东鑫米新材料有限公司应于本判决生之日起七日内向法院缴纳，拒不缴纳的，法院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 周  最  久审判员 张  士  光审判员 罗    巧二〇二〇年五月十四日书记员 陈静雯（兼）附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。