黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑10民终320号上诉人（原审被告）：孙洋洋，女，1994年11月19日出生，汉族，户籍地黑龙江肇源县，住黑龙江省牡丹江市东安区。委托诉讼代理人：袁成志，黑龙江承成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈东清，女，1972年8月26日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：代尔成（系陈东清之夫），男，1970年5月19日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。上诉人孙洋洋因与被上诉人陈东清保证合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙洋洋的委托诉讼代理人袁成志、被上诉人陈东清的委托诉讼代理人代尔成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙洋洋上诉请求：1.请求撤销黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2019）黑1002民初978号民事判决，驳回陈东清的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由陈东清承担。事实与理由：1.一审法院在孙洋洋提出管辖权异议期间，没能查明孙洋洋的住所地，按陈东清提供的地址邮寄开庭传票，致使孙洋洋无法到庭参加诉讼，缺席审理案件，剥夺了孙洋洋的诉讼权利，属于审理程序违法。2.孙洋洋是善林（上海）金融信息服务有限公司牡丹江分公司（以下简称善林公司牡丹江分公司）的业务员，陈东清是善林公司牡丹江分公司的客户。孙洋洋在为公司办理业务时，按照公司的规定，为陈东清出具保证还款收条。现上海市公安机关已于2018年4月9日对善林（上海）金融信息服务有限公司(以下简称善林公司)立案侦查，善林公司牡丹江分公司负责人也被公安机关以非法吸收公众存款罪立案侦查，正在审理中。3.因善林公司涉嫌非法吸收公众存款罪，所签订的合同违反法律强制性规定，应当认定为无效合同，所以孙洋洋出具的保证合同也属于无效合同。被上诉人陈东清辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。上诉人陈东清向一审法院起诉请求：1.请求孙洋洋承担保证责任，返还借款本金41万元；2.诉讼费由孙洋洋承担。一审法院认定事实：2017年7月至2017年9月期间，陈东清与案外人善林公司签订出借咨询与管理服务协议，约定陈东清出借资金给善林公司，回收方式为“鑫年丰”，期限均为一年。在上述期间内，陈东清同善林公司发生七次出借资金，合计金额41万元。孙洋洋为上述款项向陈东清出具七张收条，承诺如善林公司未能按期（按时）偿还上述款项，由孙洋洋偿还本金及收益。2018年9月最后一笔借款到期后，善林公司未能按约定返还借款本金及收益，孙洋洋亦未履行保证责任。另查，上海市公安局浦东分局于2018年4月9日作出浦公（经支一）立字[2018]113869号立案决定书，决定对善林公司周伯云等人以非法吸收公众存款立案侦查。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的按照连带保证承担保证责任”。孙洋洋为陈东清出具的收条中没有约定保证方式是一般责任保证还是连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本案中，如只使用“不能”、“未能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款之含义，此时保证人承担的是一般保证责任，但孙洋洋为陈东清出具的收条中“未能”、“不能”字样是与“按期”、“到期”结合在一起使用的，不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，故孙洋洋为陈东清出具的收条中约定的保证方式应认定为连带保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”；第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。对此，本院认为，陈东清与善林公司签订的出借咨询与管理服务协议不因善林公司周伯云等人涉嫌刑事犯罪而当然无效，双方签订的出借咨询与管理服务协议应视为双方真实的意思表示，不违反法律禁止性规定。陈东清在未起诉债务人直接起诉连带责任保证人符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条规定，判决如下：孙洋洋于本判决生效之日起十日内给付陈东清41万元。案件受理费7450元，由孙洋洋负担。本院二审期间，上诉人孙洋洋围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。证据一、学生证、休学证明、新导项优的堡文化培训学校证明、办学许可证。意在证明：孙洋洋是牡丹江医学院学生，2013年入学，2020年毕业，期间休学两年，休学期间在牡丹江优的堡做兼职，2019年3月1日复课回到牡丹江医学院继续上学，同年6月份到鸡西医学院实习，一审判决在孙洋洋提出管辖异议期间没有查明孙洋洋具体住址，按照黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院根据陈东清提供的地址邮寄送达文书，致使孙洋洋无法参加庭审，剥夺其诉讼权利，审理程序违法。陈东清质证意见：黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院工作人员向孙洋洋送达传票时候，孙洋洋自己签收的法律文书并填写地址确认书，孙洋洋变更地址及电话号后没有告之法院。且在一审卷宗里有黑龙江省牡丹江市公安局东安区分局调查证明，证明孙洋洋居住在东安区照庆社区。本院认为，一审法院依据孙洋洋填写的送达地址确认书送达开庭传票，并不违反法律规定，对证明的问题不予确认。证据二、公告一份。意在证明：善林公司牡丹江分公司因涉嫌非法吸收公众存款已被立案侦查。陈东清已向公安机关报案，本案应待刑事案件审结后，用追缴的赃款返还欠款。陈东清质证意见：本案是保证合同纠纷，主张孙洋洋承担连带保证责任，保证合同约定很明确，到期不还就由孙洋洋偿还。本院认为，该证据虽证实善林公司牡丹江分公司被立案侦查，但不影响孙洋洋应该承担保证责任，对证明的问题不予确认。证据三、2016年3月31日孙洋洋与善林公司签订劳动合同。意在证明：孙洋洋的工作职务为初级理财顾问，工作地点是牡丹江，并非客户经理。陈东清质证意见：善林公司牡丹江分公司有员工20多人，许多员工都称孙洋洋为客户经理。本院认为，孙洋洋未证实该份劳动合同已在劳动部门备案，本院对该份证据不予采信。本院二审采纳一审法院认定的证据，并对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条“关于因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。本案诉讼之初，陈东清在牡丹江市阳明区人民法院对孙洋洋提出了诉讼，阳明区人民法院依法向孙洋洋送达法律文书时，由孙洋洋本人在送达地址确认书上签署了送达地址，并保证其提供的地址正确有效。该案件因管辖权问题移送由一审法院审理，此期间，孙洋洋并未向一审法院告知其变更送达地址事宜，一审法院按照孙洋洋本人签署地址确认书记载的地址向孙洋洋送达了开庭传票等法律文书，程序合法。孙洋洋上诉认为一审送达程序违法的理由，与事实不符，本院不予支持。陈东清与案外人善林公司签订出借咨询与管理服务协议后，孙洋洋与陈东清签订担保协议，该协议意思表示真实，内容没有违反法律法规的规定，且不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条所列举的无效情形。因此，孙洋洋给陈东清出具担保协议合法有效，孙洋洋应依据担保协议的约定，在善林公司不能按期偿还陈东清41万元借款的情况下，对该笔借款承担连带保证责任。故一审法院判决孙洋洋给付陈东清41万元借款并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人孙洋洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条和一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由上诉人孙洋洋负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭艳辉审 判 员 王 凡审 判 员 柳冬梅二〇二〇年五月八日法官助理 马 驰书 记 员 韩江亓后附本案涉及的法律条款《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。