安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终92号上诉人（原审原告）：肖家举，男，1978年11月29日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。委托诉讼代理人：张俊梅，安徽百舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘震，安徽百舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐应和，男，1969年8月14日出生，汉族，住安徽省肥西县。被上诉人（原审被告）：张建勇，男，1984年10月8日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人肖家举因与被上诉人徐应和、张建勇返还原物纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院(2019)皖0123民初6164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。肖家举上诉请求：1、请求撤销原判并将本案发回重审或依法直接改判支持肖家举的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由徐应和、张建勇负担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1、一审法院庭后对徐应和、张建勇进行谈话并形成笔录，但该份笔录没有经过肖家举的质证，没有听取肖家举的意见，也没有其他证据与此印证，一审法院不能将该份笔录作为认定本案事实的依据。一审法院调取证据不符合《民诉法司法解释》的96条的规定，也不符合《民事证据规则的若干规定》第51条人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人的意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明，一审程序违法。2、肖家举在蚌埠市居住，制砂设备在肥西县，肖家举所有的制砂设备处于何种状态，肖家举不清楚。如经法院查明，涉案财产不复存在，且无法返还，一审法院应当依据《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第35条向肖家举释明告知其变更诉请，一审法院没有释明，程序违法。二、一审法院认定事实错误。1、本案所涉及的原物即使被出售，也不是不可以返还原物，因此该组制砂设备，并不是灭失，原物依然存在，徐应和、张建勇可以通过赎回的方式购回原物，返还给肖家举。2、一审法院并没有查明案件事实，仅依据徐应和的陈述，认定案涉财产被徐应和、孟华出售，但没有对孟华进行询问，无法确认徐应和所述内容的真实性。一审法院认定的事实明显存在错误，一审法院驳回肖家举的诉请实在草率。另依据《物权法》第37条的规定起诉，证实不了到底有几个侵权人侵犯了肖家举的合法的权利，到导致诉讼不能的法律后果。综上：请求二审支持肖家举全部诉讼请求。徐应和、张建勇二审均辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。肖家举向一审法院起诉请求：一、徐应和、张建勇共同返还肖家举所有的制砂设备一组；二、本案诉讼费用由徐应和、张建勇承担。一审法院认定事实：2018年12月20日，甲方（张建勇）、乙方（肖家举）签订《石料生产合作协议》，一、甲方权属下肥西县高店乡场地供甲乙双方共同生产石料。三、乙方提供全套生产设备，甲方不投入设备资金。六、乙方投资机械设备（机组权属归乙方所有），甲方向乙方支付机组保证金20万元，如果甲方不能安排正常生产，乙方将拉回设备，保证金不予退还。若政府行为导致将设备扣押或没收，甲方将以初装时设备市场价赔付给乙方。协议签订后，肖家举向石料厂提供制砂设备一套，后该制砂设备被徐应和等人出售。另，徐应和、张建勇等人系石料生产的合伙人。一审认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。该条规定了法官的释明权，其目的在于弥补当事人诉讼能力不足而导致的诉讼失衡，但当事人有意为之不得适用。具体到本案，肖家举明知徐应和等人已将制砂设备转卖他人，徐应和、张建勇已丧失对制砂设备占有的情况下，仍聘请律师选择要求返还原物，这不属于诉讼能力不足致事实不明，进而选择法律关系错误的情形，不属于法院需要释明的情形。肖家举选择的法律关系不当，其返还原物的实体请求权依法不能成立。综上，依据《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，一审判决：驳回肖家举的全部诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取3650元，由肖家举负担。双方二审期间均未提供新证据。二审期间，肖家举称：“我与张建勇签订协议后按照约定将制砂设备拉到场地，经过调试安装开展生产，但因为张建勇一方提供的原料不足，导致无法正常生产，加上张建勇一方中途也有合伙人退出的情形，实际上是断续生产状态。2019年6月份，对方联系我来拉回设备，后因为对方的阻挠致使不能拉走设备，为此事也惊动了当地派出所，至于对方所述的保证金退还问题，因对方未能充分履行协议约定的义务，我不存在违约，暂不需要退保证金，且与本案无关。另，我提供的制砂设备系从二手市场购置的，没有任何交易发票、部件清单和相关原始档案可供查证，该设备现已被徐应和等人变卖，我在参考市场上同类型机器一般的价格后认为对方应该返还给我40万元设备款”。张建勇称：“我与孟华、彭华栓、徐应和、杨春、俞周磊一起合伙经营制砂场，我作为众合伙人的代表与肖家举联系、洽谈的合作事宜，并由我出面与肖家举签订了案涉合作协议，我和杨春代表众合伙人按照约定共计支付给了肖家举16万元保证金，肖家举在签订协议后拉来设备开始生产。期间，经常因肖家举提供的设备质量问题发生故障导致产量无法保证，我们也一直亏损。因为我们没有生产经营及规划许可证，期间断续有地方行政执法人员上门口头告知让我们不要干，但设备一直在运作，石料也是正常生产了半年，只是不出产量。后在2019年4月份左右，张建勇、杨春、俞周磊三人退出与徐应和等人的合伙，并将所持股份全部无偿转让给了孟华、彭华栓、徐应和，当时我们合伙人内部之间形成有书面结算凭证，自此，场地上的经营、收益、亏损与张建勇、杨春、俞周磊无关，他们不再参与经营，孟华、彭华栓、徐应和按照生产出来的石料7元/吨给张建勇、杨春、俞周磊付款，该费用算是无偿转让股份的费用，至于徐应和、孟华他们卖设备的事情我不清楚。肖家举当时提供的是二手组装的旧设备，本身价值不高，考虑到用了不到半年，徐应和他们才卖了13.5万元的事实看，肖家举称设备价值40万元与事实不符。另，按照协议约定正常生产90天后，肖家举应当将我们的保证金退还，但其至今未予退还，考虑到肖家举拿着我们的保证金16万元、设备使用损耗及变卖所得只有13.5万元的事实，只要肖家举不在保证金之外向我们多要设备款，我们也不会向肖家举主张保证金”。徐应和称：“张建勇与肖家举签订案涉协议后，肖家举即将设备拉至场地开展生产，肖家举提供的是老旧的二手组装设备，本身价值就不能与新设备相当。期间，经常因设备质量问题发生故障导致产量无法保证，我们也一直亏损。因为我们没有生产经营及规划许可证，期间断续有地方行政执法人员上门口头告知让我们不要干，但设备一直在运作，石料也是正常生产了半年，只是不出产量，后执法部门在2019年6月份给我们下达了责令停产、限期拆除的决定书，我们没法继续经营了，就及时联系了肖家举，想让他过来拉回设备并商量将保证金退还给我们，后肖家举在我们拆除前带人来了，但因肖家举不同意退保证金还执意要拉走设备，双方引发冲突惊动了派出所，民警到场后，我们出示了案涉协议，民警称这是双方之间的民事纠纷，后续未对这次警情做处理，肖家举因此也没能如愿拉回设备，后临近限期拆除的截止日，在与肖家举多次沟通未果的情况下，我方无奈只好自行拆除设备并分两部分存放在他处，拆除后也多次联系肖家举来拉设备、退保证金，但肖家举就是不配合，后因为经营期间的支出问题，徐应和就把其负责保管的那部分设备变卖并将所得款7万元用于发放制砂场工人工资及水电、材料等支出，至于另一合伙人孟华变卖其保管的设备所得的6.5万元怎么用的不清楚，该款与徐应和无关。按照徐应和、孟华、彭华栓与张建勇、杨春、俞周磊之间在2019年4月份左右的约定，张建勇、杨春、俞周磊三人退出与徐应和等人的合伙，并将其所持股份全部无偿转让给孟华、彭华栓、徐应和，当时我们合伙人内部之间形成有书面结算凭证，自此，场地上的经营、收益、亏损与张建勇、杨春、俞周磊无关，他们不再参与经营，孟华、彭华栓、徐应和按照生产出来的石料7元/吨给张建勇、杨春、俞周磊付款，该费用算是给他们无偿转让股份的费用。另，按照协议约定正常生产90天后，肖家举应当将我们的保证金退还，但其至今未予退还，考虑到肖家举拿着我们的保证金16万元、设备使用损耗及变卖所得只有13.5万元的事实，只要肖家举不在保证金之外向我们多要设备款，我们也不会向肖家举主张保证金”。二审查明：张建勇与肖家举签订案涉《石料生产合作协议》，协议载明“甲方张建勇，乙方肖家举；就甲乙双方合作投资事宜达成如下协议：一、甲方权属下肥西县高店乡团塘村李大郢场地供甲乙双方共同生产石料。二、甲方向乙方无偿提供生产场地、工人的生活住宿区（水、电费由乙方自付）。三、乙方提供全套生产设备，甲方不投入设备资金：1、生产中所需工人人员工资、机械维修、易损件、电由乙方承担费用，装载机驾驶员一切费用由甲方提供；2、甲乙方双方合作期限暂定壹年，保证石料供应乙方生产，若不能提供相应石料，甲方将设备按市场价购回，定金之上补足差价。四、乙方在生产过程中必须遵守安全生产法的法律法规，无论在生产过程中以及机械维修时生产人员必须佩载安全防伪品，若出现安全生产事故，乙方必须承担全责。五、结算方式：每壹万吨结算一次，每吨按拾元结算，结算方式以磅房磅单出料票据为准结算，不得拖欠，否则乙方有权停止生产，损失及工人工资由甲方支付：1、若因政府原因及周边群众对场地内造成不能正常生产的，甲方必须出面解决及承担相关费用，甲方若其他因素导致乙方机组搬迁至异地生产，所有费用将由甲方承担。六、乙方投资机械设备（机组权属归乙方所有），甲方向乙方支付机组保证金20万元（首付机械上车5万元、机械到甲方地点再支付5万元，乙方设备运到甲方场地后安装调试生产再付10万元，如果甲方不能安排正常生产，乙方将拉回设备，保证金不予退还，甲方若达不到供料承诺按上述第三款第二条履行。若政府行为导致将设备扣押或者没收，甲方将以初装时设备市场价赔付给乙方。正常生产90天后，乙方将甲方保证金退还。七、甲乙双方正常合作终止，乙方提供的设备由乙方撤走。八、合作生产过程中，机械生产中流出的尾沙细沙，乙方不得流失浪费，若出现浪费现象，乙方须按照原料价格赔付。”张建勇一方为履行该协议实际支付肖家举16万元保证金，此款现在肖家举处。另，经本院核实，自2019年6月24日起，肥西县高店乡人民政府、肥西县环保局因案涉制砂场违法用地、未依法报批环评文件擅自开工建设的问题先后下达书面《限期拆除决定书》和《责令改正通知书》、《责令停产整治决定书》，限于2019年6月27日前自行拆除制砂设备。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：返还原物请求权是指物权人要求无权占有人返还其占有的物的请求权。本案中，张建勇与肖家举签订的《石料生产合作协议》显示，双方之间存在共同生产石料的合作关系，肖家举提供机械设备用于石料生产系履行合同项下之义务，而张建勇等人亦向肖家举支付了机械设备的保证金16万元，换言之，张建勇等人系基于双方的合作关系而占有、使用案涉机械设备，并非无权占有。从当事人的陈述来看，双方之间的合作协议履行了一段时间，后因客观原因无法继续履行，但合作关系尚未解除，亦未进行清算，且双方均认为对方存在违约行为（肖家举要求张建勇等人返还机械设备，张建勇等人因肖家举未退还保证金而不同意返还机械设备）。故在双方合作关系尚未解除，且存在较大争议的情况下，不宜仅处理机械设备的返还或者赔偿损失等问题，肖家举、张建勇均可另行主张解除合作协议、返还财产及违约责任等问题。因此，一审适用法律不当，但判决驳回肖家举诉讼请求的结果，并无不当，应予维持。综上，肖家举的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7300元，由肖家举负担。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年五月二十八日书记员 崔 阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。