安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终492号 上诉人（原审被告）：和县温泉酒店管理有限责任公司，住所地安徽省和县香泉镇香泉街道188号。 法定代表人：汪国锋，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄彪，江苏斐多律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨衡生，江苏斐多律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童文慧，女，1987年10月20日出生，汉族，住安徽省和县。 委托诉讼代理人：鲍栋，安徽致琛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李新元，男，1998年1月1日出生，汉族，住甘肃省敦煌市。 原审被告：芜湖私旅文化传媒有限公司，住所地安徽省合芜湖市弋江区金玺商业广场主楼A102室。 法定代表人：张晔，该公司总经理。 上诉人和县温泉酒店管理有限责任公司（以下简称和县温泉酒店公司）因与被上诉人童文慧、李新元及原审被告芜湖私旅文化传媒有限公司（以下简称芜湖私旅公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初3439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 和县温泉酒店公司上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判，本案一、二审诉讼费用由童文慧、李新元负担。事实和理由：1.我公司未收到童文慧支付的服务价款，童文慧及两位证人的证言不应被采信。证人童某系童文慧姐姐、证人朱某系童文慧的好友，该两人均是马车乘坐人，与本案有重大的利害关系。两位证人与李新元的陈述存在矛盾之处，李新元在2019年7月1日的询问笔录中陈述由单位收费，其个人并不代收马车费用，亦未陈述代收了朱某支付的100元马车费用。李新元未出庭应诉，导致李新元是否代收服务款这一事实未予查明，童文慧所举证据达不到高度盖然性标准，不应认定李新元代收了服务款。2.李新元属于利用职务便利私自招待童文慧，该行为并未取得公司的同意，也并非是为了公司利益驾驶马车搭载童文慧，一审认定工作时间内发生的侵权行为均系职务行为错误。本案应由李新元对童文慧的所有损失承担赔偿责任。3.一审适用法律错误，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款，判令我公司承担赔偿责任。 童文慧辩称，李新元受雇于和县温泉酒店公司从事马术教练和马车驾驶员工作。事故发生时，其正处于上班期间，应属于从事雇佣活动。朱某和童某称向李新元支付了100元的马车费用，李新元在和县公安局乌江交警中队所作的询问笔录也认可收取100元。李新元作为雇员收取马车费用是否适当是和县温泉酒店公司的内部管理问题，并不影响和县温泉酒店公司与游客之间形成旅游服务合同关系。李新元作为和县温泉酒店公司的雇员与游客之间是否存在身份关系亦不影响和县温泉酒店公司与游客之间形成旅游服务合同关系。一审适用最高法院关于审理旅游纠纷案件的相关司法解释及侵权责任法的相关规定作出判决，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李新元未作答辩。 芜湖私旅公司未发表述称意见。 童文慧向一审法院起诉请求：1.判令李新元、和县温泉酒店公司、芜湖私旅公司连带赔偿其医疗费150737元（2019年7月16日之后的医疗费用及其他损失另行起诉）；2.李新元、和县温泉酒店公司、芜湖私旅公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月1日，和县温泉酒店公司与芜湖私旅公司签订了一份《合作协议书》，约定在和县的场地合作经营马场，期限五年。2019年3月10日，芜湖私旅公司与和县温泉酒店公司达成协议，芜湖私旅公司退出合作，由和县温泉酒店公司以自己名义经营马场。2019年6月29日下午，朱某、童某、童文慧、操乐颜四人去香泉马场乘坐马车游玩，16时左右，马场驾驶员李新元驾驶马车由香泉大麻村返回香泉马场时，因同方向后方车辆按喇叭，造成马受惊加速跑，跑至大麻村旁弯道处时，车轱辘撞到道路右边护栏，导致马车及马车上的四名乘客都摔倒在右边的沟里，造成四名乘客朱某、童某、童文慧、操乐颜不同程度受伤，马受伤，马车损坏。2019年7月1日，和县公安局交通警察大队认定李新元负本起事故全部责任。童文慧受伤后，当日被送往南京市鼓楼医院治疗，并于2019年7月5日正式住院，诊断为：1.胸椎骨折（Ｔ11／12脱位伴交锁），2.脊髓损伤伴截瘫。2019年7月16日出院。 一审法院认为，一、李新元与和县温泉酒店公司的法律关系。根据事故发生后交警部门作出的调查笔录、和县温泉酒店公司于2019年7月31日与李新元达成的员工解聘通知书及关于马场的情况说明，可以证实事故发生时李新元受雇于和县温泉酒店公司，在该公司经营的香泉马场从事马术教练和马车驾驶员工作。2019年6月29日下午童文慧、童某、朱某、操乐颜四人在香泉马场乘坐由李新元驾驶的马车，因李新元操作不当导致事故发生，造成童文慧受伤。和县温泉酒店公司认为李新元行为系个人行为，并非从事雇佣活动的抗辩不能成立。理由有三点：首先，李新元受雇于和县温泉酒店公司，其雇佣活动范围就是在马场从事马术教练和马车驾驶员工作，事故发生时其正在上班，属于受雇时间，也正在从事雇佣活动范围内工作，事故发生地点也在；其次，和县温泉酒店公司虽抗辩并未收到童文慧等人支付的马车费用，但童文慧等人证实朱某支付了100元现金给李新元，李新元在2019年7月1日和县公安局乌江交警中队所作的询问笔录中也认可收取了费用，李新元作为雇员收取游玩费用是否恰当系和县温泉酒店公司的内部管理问题，并不影响该公司与游客之间形成旅游服务合同关系；再次，和县温泉酒店公司作为旅游经营者，向不特定个体提供旅游服务，其雇员与游客之间是否存在特殊身份关系不影响旅游服务合同法律关系的成立。 二、童文慧损失的责任承担。和县温泉酒店公司为旅游经营者，李新元为该公司雇员，在工作时间、工作地点范围内从事雇佣活动范围内工作，应该认定和县温泉酒店管理有限公司与游客之间旅游服务合同关系成立。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求其承担赔偿责任的，应予支持。和县温泉酒店公司在童文慧等人旅游活动期间未尽到安全保障义务，造成童文慧人身损害，童文慧请求和县温泉酒店公司承担赔偿责任的，应予支持。李新元作为马车驾驶员，违反《中华人民共和国道路交通安全法》规定，对本起事故发生承担全部责任，存在重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任，可以向雇员追偿。芜湖私旅公司与和县温泉酒店公司于2019年3月10日已停止马场合作经营关系，该公司在本案中并无过错，故不应承担赔偿责任。关于童文慧主张的医药费，根据南京鼓楼医院的医药费票据，结合病历、诊断证明和用药清单，经审核认定为151006.2元，童文慧主张150737元不违反法律规定，应予支持。判决：一、被告和县香泉温泉酒店管理有限责任公司于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告童文慧医药费损失150737元；二、被告李新元对上述损失与被告和县香泉温泉酒店管理有限责任公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告童文慧对被告芜湖私旅文化传媒有限公司的诉讼请求。案件受理费3315元，由李新元、和县温泉酒店管理有限责任公司连带承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。和县温泉酒店公司提交该公司马场价格方案表、微信收款账户清单七张，该证据具有客观性，但达不到证明目的，对其证明效力不予认定。 二审确认一审认定的事实。 本院认为，本案二审的争议焦点为：李新元的行为是否为职务行为，一审判决和县温泉酒店公司和李新元连带赔偿童文慧的损失，有无事实和法律依据。雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任。雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。据已查明的事实，本案事故发生时，李新元作为和县温泉酒店公司的工作人员驾驶马车载童文慧等人游玩，系其工作范围内的活动，李新元在公安机关的询问笔录中明确陈述该次游玩活动收取了相应费用，足以认定李新元的行为系履行职务行为。因交警部门认定李新元承担本起事故的全部责任，据此本院认定李新元在履行职务行为时致童文慧等人受伤，存在重大过失。故一审认定和县温泉酒店公司和李新元对童文慧的损失承担连带赔偿责任，有事实和法律依据。本案系侵权责任纠纷，一审认定和县温泉酒店公司和童文慧系旅游服务合同关系，并适用《最高人民法院关于审理旅游案件适用法律若干问题的规定》和《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，认定和县温泉酒店公司承担赔偿责任，属适用法律不当。 综上所述，和县温泉酒店公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律略有不当之处，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3315元，由上诉人和县温泉酒店管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年五月二十六日 法官助理陈曼 书记员袁园