山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民初40号原告：山西晋商联达融资担保股份有限公司，地址:山西省晋中市榆次区龙湖大街880号1幢2单元4层20401室。法定代表人:任永青，该公司董事长。委托诉讼代理人：李娅红，山西正名律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵罡，山西正名律师事务所律师。被告：山西环海典当有限责任公司，住所地:山西省晋中市榆次区迎宾西街100号。法定代表人:郝灵雯，该公司总经理。被告:郝灵雯，男，1971年10月19日出生，汉族，现住晋中市榆次区。被告:陈亚芹，女，1969年6月3日出生，汉族，现住晋中市榆次区。三被告共同委托诉讼代理人：张晓波，山西良秩律师事务所律师。三被告共同委托诉讼代理人：李艳，山西良秩律师事务所律师。原告山西晋商联达融资担保股份有限公司（以下简称：晋商联达公司）与被告山西环海典当有限责任公司（以下简称：环海典当公司）、郝灵雯、陈亚芹借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告晋商联达公司的委托诉讼代理人李娅红、赵罡，被告环海典当公司郝灵雯、陈亚芹的委托诉讼代理人张晓波、李艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晋商联达公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即偿还原告投资款本金3000万元;2、请求判令被告支付投资回报1425万元（从2016年3月20日至2019年5月19日按年息15%计算）;3、请求判令被告支付从2019年5月20日至投资款全部归还之日的投资回报（按年息15%计算）;4、请求判令被告承担违约金342000元（以出资额3000万元为基数,从2016年3月20日至2019年5月19日,按月万分之三计算）及从2019年5月20日至还清全部欠款之日的月万分之三的违约金;5、请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费、律师费及原告为实现债权发生的一切有关费用;6、请求判令被告二、被告三对上述各项费用承担连带偿还责任。事实和理由：2015年10月18日，原告与环海典当公司签订了一份《委托投资协议书》，该协议约定，原告以公司名义出资3000万元委托环海典当公司进行投资，获取收益。环海典当公司对原告投资的资金应精心运作，自主操作并承担风险,对原告投资的资金有保本和保收益的责任,在协议到期日,应退还原告的本金及收益不足时，差额部分由被告补齐。投资期限为一年，时间为2015年10月19日起至2016年10月18日止，投资回报按年15%，按月支付（37.5万元）。被告未按本协议约定支付本金或收益时,从逾期第一个月起,按出资额的万分之三每月交付违约金。如逾期三个月仍未缴付,除累计缴付违约金外,原告有权终止本协议，并要求被告赔偿损失。郝灵雯就上述投资款与原告签订了《抵押担保协议》，该以其名下的位于迎宾西街“晋商国际”项目中产权证号为晋房建晋中字第××号商铺，建筑面积3300平米，为该投资款提供了担保,陈亚芹作为该房屋共有人（郝灵雯与陈亚芹系夫妻关系，且该二人是晋商联达公司的实际控制人）也对该担保进行了书面承诺。根据双方约定，原告按时将约定投资款支付至被告指定账户。但从2016年3月20日起，被告未按约定支付每月的投资回报，截止2019年5月19日，已连续38个月未支付投资回报，也未归还投资本金。经原告多次催告，被告没有任何还款意愿，为此特诉请人民法院依法判决，支持原告请求。被告环海典当公司、郝灵雯、陈亚芹共同答辩称:1.关于本案合同的效力问题，原告作为融资担保公司，不具有对外借款的资质，该公司的营业执照上有明确的注明，国务院关于融资担保公司的管理办法中也有严令的禁止，所以原告的这种投资行为是无效的。2.双方合同为有名合同，即投资理财行为，合同的双方应该共担风险，原告作为委托方，环海典当公司作为受托方，对于风险应该共同承担责任，由于经济情况下行，环海典当公司将资金投放社会无力收回，原告作为委托方应该与环海典当公司共同承担责任。3.合同中约定的固定收益是违法行为，环海典当公司交付原告187.5万元的收益，应该折抵本金，予以抵扣。4.环海典当公司为此理财行为提供了固定资产做相应的担保，郝灵雯作为资产所有人，为此签署意见同意担保，陈亚芹作为郝灵雯的妻子也是对此担保行为予以同意，但并没有连带保证责任，应当在资产范围内承担责任。原告晋商联达公司为支持其主张的事实、理由及诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组证据：1、环海典当公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、典当经营许可证、特种行业许可证。证明：环海典当公司主体情况。2、2015年10月18日签订的委托投资协议。证明：晋商联达公司出资3000万元委托环海典当公司进行投资，该协议约定：投资期限为一年（自2015年10月19日起至2016年10月18日止），投资回报（即利息）按年15%，按月支付37.5万。如环海典当公司未依照协议规定支付本金或利息时，从逾期第一个月起，按出资额的万分之三每月缴纳违约金。如逾期三个月仍未缴付，除累计缴付违约金外，晋商联达公司有权终止本协议，并要求环海典当公司赔偿损失。3、2015年10月20日出具的委托付款书。证明：环海典当公司委托山西舜烨房地产开发有限公司作为其委托收款人，授权其代表为环海典当公司进行收款工作。4、山西农村信用社进账单。证明：晋商联达公司按照《委托投资协议》及委托付款书，向山西舜烨房地产开发有限公司支付投资款3000万元。5、2018年12月14日郝灵雯签字确认的晋商联达融资担保股份有限公司清算组清收债权工作谈话记录。证明：环海典当公司仅支付5个月的投资回报（利息）。第二组证据：1、2015年10月18日签订的抵押担保协议。证明：环海典当公司法定代表人郝灵雯同意以其名下拥有的位于迎宾西街“晋商国际”的房屋抵押给晋商联达公司，如未能按主合同（委托投资协议）规定的期限内付款，晋商联达公司可通过法律程序将抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先抵偿债务（包括环海典当公司应付而未付的款项及其超期支付的利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费、鉴定费、律师费及晋商联达公司实现债权所引致的一切有关费用）处理抵押财产所得价款。2、2015年10月18日出具的房屋抵押承诺书。证明：郝灵雯将坐落于迎宾西街“晋商国际”房产作为晋商联达公司向环海典当公司出资3000万委托投资项目的抵押物。承诺如环海典当公司无法按时归还该投资本金及收益时，将无条件配合晋商联达公司处置抵押财产用于清偿投资本金及收益。3、2015年10月18日出具的抵押房屋共有人承诺书。证明：郝灵雯配偶陈亚芹承诺将其与郝灵雯共有的迎宾西街“晋商国际”房产作为晋商联达公司向环海典当公司出资3000万元委托投资项目的抵押物。4、抵押物品清单。证明：郝灵雯及陈亚芹以其名下迎宾西街“晋商国际”房产为山西晋商联达公司提供抵押担保。5、郝灵雯身份证及结婚证复印件。证明：郝灵雯与陈亚芹系夫妻关系。第三组证据：1、2010年10月15日签订的授权委托合同及抵押同意书。证明：山西晋中开发区远东房地产开发有限责任公司（以下简称“远东公司”）将坐落于晋中开发区迎宾西街晋商广场东侧“晋商国际”的部分在建工程（权证号：晋房建晋中市字第××号，抵押面积：3300㎡，其中：1楼，房号118，面积为1550.38㎡;2楼，房号201，面积为1749.62㎡）抵押给晋中市国泰阳光小额贷款有限责任公司（以下简称“国泰公司”），抵押期限：12个月（自2010年10月15日至2011年10月14止）。如到期不能偿还借款金额（1500万元），远东公司有权全权委托国泰公司处分抵押的在建工程，并从中处分所得价款中受偿。2、2011年9月30日签订债权的转让协议及承诺书。证明：郝灵雯将其享有的对远东公司1100万元债权转让给国泰公司。3、2011年10月18日签订的和解协议书。证明事项：国泰公司与远东公司达成和解协议：双方确认，远东公司共欠国泰公司借款2719万元，从2011年10月18日开始以月息2％予以计息，直至全部还清本息，国泰公司同意还款期限拖延到2012年3月18日。如远东公司逾期不能归还，国泰公司可以申请人民法院予以处置房地产，国泰公司有优先受偿权。4、（2011）晋中中法民初字第22号民事裁定书。证明：晋中市中级人民法院裁定冻结远东公司银行存款1100万元或查封、扣押其相应价值财产，冻结郝灵雯担保财产即位于晋中市开发区晋商国际Ａ座10层（1、2、3、5、6、8、9、10号房屋，建筑面积为1525.45㎡）房产。5、2012年6月25日签订的债权转让协议及远东房地产欠息说明。证明：国泰公司拥有对远东公司的债权本金1500万元及截至2012年5月11日的利息325万元转让给郝灵雯。转让价款为1600万元。且经国泰公司说明，截至2012年5月11日远东公司共欠国泰本金1500万元，利息325万元。6、汇款凭证及收据。证明：郝灵雯将债权转让款1600万元支付于国泰公司。第四组证据：1、担保费票据。证明：山西晋商联达公司为实现债权所支付本案的保全担保费。2、律师费票据。证明：山西晋商联达公司为实现债权所支付本案的律师费。被告对原告提交证据的质证意见：第一组证据：1、所有环海公司资质方面的手续全部予以认可。2、对于委托投资协议书的真实性予以认可，但是其中约定了固定回报，所谓保底条款是本合同的核心条款，故导致本合同无效。在合同第四条，认为逾期三个月不支付资金回报，甲方有权终止合同并赔偿损失，所以逾期三个月之后再要求的固定回报没有法律依据。3、委托收款书没有异议。4、进账单没有异议。5、对于2018年12月14日谈话纪要，双方提到了还款付息的问题和委托投资协议有直接矛盾。第二组证据：对抵押担保协议予以认可。房屋抵押承诺书、共有权人承诺书予以认可。说明该房产现在仍然处于可以抵押履行的状态，之前我们也和原告多次提出将房屋变价处理。我们认为该抵押虽然没有登记，但是抵押的效力仍然具备，郝灵雯和陈亚芹对合同的履行承担责任。对于庭前原告申请对二人的其他个人财产予以财产保全认为违反了本合同要求，应该予以解除。对抵押物品清单和身份证和结婚证情况予以认可。第三组证据：对于该资产是郝灵雯从国泰公司抵押权转让而来的事实这一套手续予以认可。第四组证据：对于律师费的收据不予认可。对担保费进行解释。被告环海典当公司、郝灵雯、陈亚芹向本院提交了原告晋商联达公司的《企业信用报告》，以证明原告的经营范围中不包含发放贷款、委托发放贷款、委托投资等金融服务。原告认为，对于工商档案的真实性和合法性没有异议，但是与本案的关联性有异议，原告的借款行为是企业之间生产经营需要的借款行为而不是发放贷款的行为，而且《最高院关于民间借贷案件适用法律若干规定》对公司之间借款的效力进行了确认，被告称扰乱金融市场秩序，原告向被告的借款是以自有资金向特定的对象发放的借款，不是扰乱金融市场秩序的行为。经审理查明，2015年10月18日山西晋商联达融资担保股份有限公司（甲方）与山西环海典当有限责任公司（乙方）签订《委托投资协议书》，甲方以公司的名义出资3000万元委托乙方进行投资，获取收益，投资期限为一年，时间为2015年10月19日起至2016年10月18日止。投资回报按年15%，按月支付（37.5万元）。甲方未依照该协议的规定提交出资额，从逾期第一个月起，按照出资额的万分之一每月缴付违约金。乙方未依照该协议规定支付乙方本金或收益时，从逾期第一个月起，按出资额的万分之三每月缴付违约金。如逾期三个月仍未缴付，除累计缴付违约金外，甲方有权终止本协议，并要求乙方赔偿损失。同日，山西晋商联达融资担保股份有限公司作为抵押权人与抵押人郝灵雯签订《抵押担保协议》约定：为了确保山西晋商联达融资担保股份有限公司与山西环海典当有限责任公司于2015年10月18日签订的合同的履行，达成如下协议：郝灵雯同意以其名下拥有的位于迎宾西街：“晋商.国际”，产权证号为晋房建晋中字第××号的房屋抵押给甲方，赋予甲方第一优先抵押权，作为履行合同义务的担保。陈亚芹在《抵押房屋共有人承诺书》中承诺：“陈亚芹与郝灵雯系夫妻关系，将我们共有的坐落地点为迎宾西街晋商广场东侧：晋商.国际”房屋所有权证编号晋房建晋中字第××号的房屋抵押给山西晋商联达融资担保股份有限公司，对该公司向山西环海典当有限责任公司出资三千万委托投资项目，并由郝灵雯为山西晋商联达融资担保股份有限公司提供抵押一事完全知晓……”。《抵押担保协议》签订后，案涉抵押财产未办理抵押登记。2015年10月19日山西晋商联达融资担保股份有限公司将投资款3000万元转账至山西环海典当有限责任公司指定的收款人山西舜烨房地产开发有限公司账户内。后山西环海典当有限责任公司支付山西晋商联达融资担保股份有限公司5个月的收益187.5万元，之后再未支付过任何收益。以上为本案查明事实。本院认为，本案的争议焦点一是案涉《委托投资协议书》的性质及其效力？评判如下：从双方签订《委托投资协议书》中约定的权利与义务及其结算方式中可以看出，该协议性质“名为委托投资，实为民间借贷”，投资款3000万元即为本金,投资回报及违约金即为利息。2010年3月8日起施行的《融资担保管理暂行规定》第二十一条规定融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款。（二）发放贷款。（三）委托发放贷款。(四)受托投资。（五）监管部门规定不得从事的其他活动。该《暂行规定》系中国银行业监督管理委员会等部委联合制定的部门规章，虽明确规定融资担保公司不得从事发放贷款活动，但依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。虽双方签订的《委托投资协议书》与上述《暂行规定》相抵触，但因未违反法律、行政法规强制性规定，投资回报及违约金的约定亦未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于年利率不得超过24%之规定，故原告依据《委托投资协议书》主张的投资本金、投资回报及违约金的诉请，本院予以支持。国务院颁布的《融资担保公司监督管理条例》自2017年10月1日起施行，该条例第二十三条规定，融资担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款或者变相吸收存款；（二）自营贷款或者受托贷款；（三）受托投资。该管理条例中对融资担保公司不得从事发放贷款的要求与《暂行规定》一致，但法律位阶上升为行政法规，《委托投资协议书》因违反了行政法规的规定，故自2017年10月1日起，双方约定的投资回报及违约金，本院均不予以支持，鉴于被告环海典当公司对资金实际占用，依据公平原则，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用期间的利息。综上，被告山西环海典当有限责任公司应偿还原告山西晋商联达融资担保股份有限公司本金3000万元及其从2015年10月19日至2017年9月30日的投资回报为37.5万元/月×23月+1.25万元/日×12日=877.5万元，扣除已经支付的5个月投资回报187.5万元，仍需支付投资回报690万元。违约金应当为9000元/月×18月+300元/日×12日=16.56万元。二是晋商联达公司要求郝灵雯、陈亚芹对诉请的全部费用承担连带偿还责任是否合理?依据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉抵押财产系不动产，因未登记，抵押权未设立。依据《中华人民共和国物权法》第十五之规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案中抵押物虽未办理物权登记，但并未影响案涉抵押合同的成立和生效，因抵押人在抵押合同中已经做出提供抵押物以担保案涉债权实现的明确意思表示，未办理抵押物登记并不导致该合同义务的消灭，抵押人仍应就担保合同项下的相关义务承担合同责任，包括依约对担保物的登记予以积极协助的责任，以及因其违约行为致使债权人受到损失而应承担的赔偿责任。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七十三条之规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设立时约定的价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。由此可见，抵押人以抵押物的价值为限对所担保的债权承担担保责任。因抵押人所承担的是担保合同项下的合同义务，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。综上，抵押人所承担的责任，系基于违反抵押合同约定致使债权人受到损失而应承担的赔偿责任，且该赔偿责任应当限于抵押财产价值范围内，并非原告所诉的抵押人应对诉请的全部费用承担连带偿还责任，故对于原告该项诉请，本院不予支持。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》之规定，按照败诉方负担的一般原则予以确定。担保费、律师费因双方未在协议中约定如何负担，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，第一百一十三条，《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《融资担保公司监督管理条例》第二十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七十三条之规定，判决如下：一、被告山西环海典当有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告山西晋商联达融资担保股份有限公司本金人民币3000万元及其投资回报人民币690万元、违约金人民币16.56万元，以上共计人民币3706.56万元。二、被告山西环海典当有限责任公司偿还原告山西晋商联达融资担保股份有限公司以3000万元为基数，自2017年10月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；自2019年8月20日起至借款本息还清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回原告山西晋商联达融资担保股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费264760元，保全费5000元，共计269760元，由山西晋商联达融资担保股份有限公司负担45859元，由山西环海典当有限责任公司负担223901元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。审 判 长  韩 敏审 判 员  张晓峰人民陪审员  张英虎二〇二〇年五月二十九日书 记 员  商思慧