福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0902民初2606号 原告：宁德市国有资产投资经营有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区蕉城南路98-1号，统一社会信用代码91350900741677086U。 法定代表人：江明融，董事长。 委托诉讼代理人：林滨，福建凡圃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娜，女，1981年12月25日出生，汉族，系公司员工。 被告：苏莲妹，女，1968年10月26日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：杨玉玲，福建惠尔律师事务所律师。 苏莲妹与宁德市国有资产投资经营有限公司（以下简称国投公司）劳动争议纠纷案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。苏莲妹及其委托诉讼代理人杨玉玲、国投公司委托诉讼代理人林滨、张娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 苏莲妹向本院提出诉讼请求：确认自2009年7月至2009年12月，以及自2012年7月6日起，苏莲妹与国投公司之间存在全日制用工形式劳动关系。事实与理由：苏莲妹自2009年7月至2009年12月，以及自2012年7月6日起，在国投公司食堂从事食堂帮厨工作，双方建立劳动关系。苏莲妹每天实际工作时间为8小时左右，每周工作5天，每周工作时间累计达到40小时左右。国投公司按月计酬，按月结算并向其发放工资。可见，双方实际是按照全日制用工形式履行劳动合同义务，双方之间的劳动关系属于全日制用工。2020年2月14日，宁德市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案〔2020〕4号仲裁裁决书，裁决确认苏莲妹与国投公司自2012年7月6日起至庭审之日存在全日制用工形式劳动关系。苏莲妹为维护自身合法权益，特提起民事诉讼，恳请贵院支持上述诉请。 国投公司辩称，请求驳回苏莲妹对国投公司的诉讼请求。事实与理由：一、劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。苏莲妹请求确认自2009年7月至2009年12月，以及自2012年7月6日起，与国投公司之间存在全日制用工形式劳动关系。其全部诉讼请求已经经过仲裁时效期间，应予驳回。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效是指权利人于一定期间内不行使请求劳动争议仲裁机构保护其民事权利的请求权就丧失该请求权的法律制度。本案中，苏莲妹在《民事起诉状》中事实与理由部分提出其自2009年7月至2009年12月，以及自2012年7月6日起，苏莲妹每天实际工作时间为8小时左右，每周工作5天，以此作为其确认全日制劳动关系的主要理由，假设其说法成立，则可见苏莲妹在整个劳动期间都应当知道其权利受到侵害，且自2012年7月6日双方明确签订《非全日制用工简易劳动合同》起，苏莲妹即应当明确知道自己权利被侵害，但是苏莲妹在2019年12月18日才提出确认双方的劳动关系为全日制劳动关系的仲裁申请，中间也没有导致任何时效中断的事实，因此苏莲妹的全部诉讼主张因超过法定仲裁时效提出申请仲裁已丧失该民事权利的请求权，贵院应予驳回，不予支持。二、宁德国投公司与苏莲妹签订的《非全日制用工简易劳动合同》系双方自愿、合法、有效，应受到法律保护，是证明双方法律关系的直接证据，足以证明宁德国投公司与苏莲妹仅系非全日制用工关系。苏莲妹主张其自工作以来每天工作8小时，每周工作5天没有事实依据，苏莲妹应对其上述工作时间的主张承担证明责任，不存在举证责任倒置的情形。（一）2012年7月6日，宁德国投公司与苏莲妹签订《非全日制用工简易劳动合同》，苏莲妹在宁德国投公司担任食堂帮厨工作，每周工作时间累计不超过24小时，按月支付工资。该非全日制劳动合同是确定双方当事人权利义务最直接的证据，其工作时间的约定是基于双方对工作内容协商后确定的，对双方当事人都有约束力，双方在2012年以来一直按照该合同履行双方权利义务，苏莲妹从未就劳动时间问题向宁德国投公司反映过问题，没有提交任何证据证明其工作时间为每天8小时，双方签订的《非全日制用工简易劳动合同》是本案基本事实，应当作为本案判决依据，确认双方为非全日制劳动合同关系，苏莲妹作为一个完全民事行为能力人，也应当知道其与宁德国投公司建立的是非全日制用工关系。苏莲妹主要工作为协助性工作，上班时间有时段性，不需要参加宁德国投公司活动，其人身依附性与全日制职工相比较弱，工作时间、待遇报酬等亦与全日制职工不尽相同，该种用工方式符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定非全日制用工的特征。（二）宁德市劳动人事争议仲裁委员会认为宁德国投公司作为用人单位有义务证明苏莲妹每天工作时间不超过4小时每周工作时间累计不超过24小时，将苏莲妹在仲裁过程中主张的“每天实际工作时间为8小时左右，每周工作5天，每周工作时间累计达到40小时左右”举证责任强行分配给宁德国投公司，违背事实和法律规定。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”、《劳动人事争议仲裁办案规则(2017)》第十三条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，本案中双方当事人之间签订的是《非全日制用工简易劳动合同》，且由于苏莲妹的工作性质及用工形式，没有对苏莲妹进行考勤，其工作较为自由，劳动时间不特定，并且有两个帮厨，可根据实际情况自由安排时间完成工作，甚至可以采取轮班的形式，考评也很主观，不需要通过考勤进行管理，宁德国投公司对苏莲妹非全日制人员从事兼职工作也未作限制，符合灵活用工、自主择业的非全日制用工模式，宁德国投公司提交的证据3《宁德市国有资产投资经营有限公司食堂管理办法》可以证实上述事实，苏莲妹也是明确知道其为非全日制用工形式且对该种用工关系没有异议。本案在仲裁过程中，宁德国投公司正是因为没有苏莲妹考勤记录证据才无法提供并非掌握证据而恶意不提供。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项、第（二）项之规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，苏莲妹既然主张双方之间形成的系全日制用工形式而非非全日制用工形式，就应该就双方之间法律关系的变更承当举证证明责任。此外，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(2008调整)》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，然而，本案用工形式争议并不符合上述规定的任何一种情形，宁德国投公司没有举证责任。因此，依照法律规定，苏莲妹应当对自己的工作时长承担举证证明责任而非由宁德国投公司来承担证明责任，仲裁庭更没有理由让宁德国投公司承担苏莲妹举证不能的不利后果。（三）苏莲妹在宁德国投公司工作期间与宁德国投公司另外有订一份口头合同。自2016年至今苏莲妹与陈小红为宁德国投公司的活动室每天打扫卫生，每月每人100元。苏莲妹都是在国投正常工作时间内完成这些劳动的，如果双方的关系是全日制劳动合同用工，就不可能以此种形式达成协议并向其支付报酬。（四）2009年12月，苏莲妹因私人原因辞职，当时只是口头向宁德国投公司表示，也没有提前一个月通知，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条之规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。苏莲妹的辞职方式是符合非全日制劳动合同的解除规定的，但是如双方系全日制劳动合同关系，劳动者应提前一个月书面通知用人单位，从苏莲妹的辞职这一行为看，显然双方都认知彼此为非全日制劳动合同关系。三、双方在《非全日制用工简易劳动合同》中约定按月支付工资，不能以之作为认定双方是否为全日制劳动关系的依据。本案案涉劳动关系是否为全日制劳动合同关系应当以双方签订的劳动合同为根据，综合考虑苏莲妹的工作性质、工作内容、工作形式、工作时间等情况。宁德国投公司与苏莲妹在劳动合同中关于工资的结算发放方式是双方当事人协商一致的结果，也符合宁德地区的工资结算方式，劳动者自愿放弃部分期限利益，并不损害公平，并不违反公序良俗。用人单位支付工资方式是否符合法律规定，仅属于行政部门监管范畴，不足以据此否定苏莲妹的工作性质，且工资是否以小时计酬和工资结算周期不是判断双方劳动关系为全日制用工关系还是非全日制用工关系的唯一标准。然而，该仲裁委在认定事实的过程中对双方签订的《非全日制用工简易劳动合同》只是片面截取“申请人工资系按月结算发放，被申请人未按照法律规定的以小时计酬”就认定双方当事人之间系全日制用工形式劳动关系，并未考虑双方在签订该合同时的真实意思表示，也未结合该合同的其他条款进行综合判定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。从该法条的规定可以看出，非全日制用工的计酬方式灵活多样，劳动合同法只是规定非全日制用工以小时计酬为主但不局限于此，因此，宁德国投公司与苏莲妹在劳动合同中约定按月支付工资亦属合理，且不违反法律的强制性规定，不损害劳动者合法权益，属于当事人意思自治的表现，应当予以保护。综上所述，苏莲妹请求确认自2009年7月至2009年12月，以及自2012年7月6日起，与宁德国投公司之间存在全日制用工形式劳动关系，没有事实与法律依据，应当驳回被苏莲妹的诉讼请求，请贵院采纳宁德国投公司的答辩意见为谢！ 国投公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令宁德国投公司与苏莲妹自2009年7月至2009年12月、2012年7月6日起至今不存在全日制用工形式劳动关系；2、请求依法判令苏莲妹承担本案的全部诉讼费用。事实与理由与答辩意见一致 苏莲妹辩称，一、苏莲妹申请仲裁未超过一年仲裁时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2019年底国投公司要求苏莲妹改签劳务派遣合同，苏莲妹要求先行补缴社会保险，双方对劳动用工形式产生异议，发生劳动争议。苏莲妹经咨询社保机构，了解到非全日制用工形式下，用人单位可以不为员工缴纳工伤保险以外的社会保险，才知晓自身合法权益遭受侵害。2012年7月6日至今双方劳动关系持续存在，用人单位的违法侵害行为一直处于连续状态。故苏莲妹主张权利未超出仲裁时效。二、国投公司的四点阐述不能证明非全日制用工关系的存在。1、国投公司声称双方合同约定是非全日制用工形式，但合同约定不能违反法律强制性规定，不能以约定否定事实。2、国投公司负有证明苏莲妹工作时间的举证义务，举证不能应承担不利后果。作为用人单位，国投公司应当建立和完善劳动规章制度，履行用工管理的职责。其应当提供控制持有的能证明苏莲妹工作时间的相关证据，包括劳动规章制度、岗位职责、考勤记录等。如用人单位拒不提交所控制的不利于自身的证据，人民法院可以认定劳动者主张成立。同时，苏莲妹提供的证据达到高度盖然性证明标准，足以证实其与国投公司之间是全日制用工关系，国投公司欲推翻苏莲妹主张，须提交能动摇确信的相反证据，否则应当承担不利后果。3、苏莲妹在国投公司食堂从事帮厨工作，食堂之外的活动室卫生打扫不属于其工作范围。国投公司支付卫生费是对苏莲妹在岗位职责之外额外劳动付出的补偿。这并不能否定双方之间存在全日制用工关系。国投公司说法没有法律依据。4、2009年苏莲妹解除与国投公司的劳动关系，无论是否提前一个月书面通知，都无法以此证明双方是何种用工形式。国投公司说法没有法律依据，逻辑不成立。三、《劳动合同法》第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”该条款是确定非全日制用工的必备要件，是立法者为避免用人单位滥用非全日制用工形式，损害劳动者合法权益而制定的强制性规定，不能以合同约定规避适用、随意突破。 双方围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，对无争议的事实，本院予以确认并在卷佐证。 双方无争议的事实： 苏莲妹系宁德市国有资产投资经营有限公司职工，双方签订了《非全日制用工简易劳动合同》，宁德市国有资产投资经营有限公司按月向苏莲妹发放工资。苏莲妹从事食堂帮厨工作，食堂有厨师一人，帮厨二人，苏莲妹从事的具体工作是洗菜、洗碗、打扫卫生，厨师的工作是买菜、备菜、煮菜，食堂中午有4-5桌人员就餐，晚上有1-2桌人员就餐。 双方争议的焦点：宁德国投公司与苏莲妹自2009年7月至2009年12月、2012年7月6日起至今是否存在全日制用工形式劳动关系。 围绕上述争议焦点，本院予以调查、分析、认定如下： 苏莲妹为支持其诉讼请求，向本院提交证据如下：证据1、企业信用信息公示报告，证明国投公司的基本信息证据2、非全日制用工简易劳动合同，证明苏莲妹是国投公司职工，从事食堂帮厨工作，国投公司按月支付工资。证据3、个人活期交易明细，证明2009年7至-2009年12月，自2012年7月6日起至2019年11月，国投公司按月向苏莲妹发放或委托发放工资，基本工资逐步提高。2020年2月至今工资明细无法提供，因为国投公司拒绝支付工资。证据4、宁劳人仲案〔2020〕4号仲裁裁决书，证明经劳动仲裁程序，仲裁委裁决国投公司自2012年7月6日起存在全日制用工形式劳动关系 国投公司质证认为，对证据1的三性无异议。对证据2的真实性合法性无异议，对证明对象有异议，国投公司认为合同直接证明双方的劳动关系是非全日制的用人关系，双方已经在合同上签字确认，故该合同是合法有效的，合同第三条约定不超过每周工资时间不超过24小时，第八条约定其他社会保险由苏莲妹自行缴纳。从这些条款的约定可以看出苏莲妹是非全日制用工。对证据3对证明目的有异议，按月支付工资并不违反劳动合同法关于非全日制用工以小时计时为主的规定。对证据4的三性无异议。 国投公司对自己的主张依法提交了以下证据:出示证据1、《宁德市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》，证明本案经过仲裁前置程序。证据2、《非全日制用工简易劳动合同》，证明双方约定苏莲妹为非全日制用工人员，苏莲妹在国投公司担任食堂帮厨工作，每周工作时间累计不超过24小时，按月支付工资，国投公司为苏莲妹缴纳工伤保险，其他社会保险由苏莲妹自行缴纳，双方任何一方都可以随时通知对方终止本合同，本合同终止，国投公司不向苏莲妹支付经济补偿。证据3、《宁德市国有资产投资经营有限公司食堂管理办法》，证明国投公司对苏莲妹的上班及下班时间未做要求，且对其工作考核比较主观，没有必要进行考勤管理。证据4、《食堂活动室卫生费领款凭证》，证明2016年至2019年期间，苏莲妹为国投公司食堂活动室打扫领取的额外工资，苏莲妹是非全日制用工才可以同时做两份工作。 苏莲妹质证认为，对证据1仲裁裁决书的三性无异议。对证据2劳动合同、关于工作岗位、工资支付方式的约定符合事实，无异议。关于非全日制用工、每周工作时间的约定不符合客观事实，有异议。对证据3食堂管理办法：对证明目的、关联性有异议。首先，食堂管理办法没有对员工的考勤规定不能推导出国投公司对员工没有考勤规定、没有考勤管理。其次，无论是全日制用工还是非全日制用工，均属用人单位的劳动者，国投公司应当建立完善劳动规章制度，保障劳动者履行劳动义务。如果国投公司缺乏相关考勤管理制度，是国投公司管理缺位，不能从没有考勤管理推导出苏莲妹是非全日制用工。如果这种逻辑能成立的话，不是鼓励用人单位不管理、少管理、乱管理吗？对证据4卫生费领款凭证：对证明目的、关联性有异议。国投公司在苏莲妹工作岗位之外对其额外增加工作负担，为此另行支付卫生费，这是苏莲妹应得报酬。发放卫生费不能证明苏莲妹是非全日制用工。非全日制用工才可以同时做两份工作这个说法没有任何法律依据。 经庭审举证、质证，本院分析认证认为：对双方提供的《非全日制用工简易劳动合同》，国投公司证明双方约定苏莲妹为非全日制用工人员；苏莲妹认为，国投公司用工、每周工作时间的约定与客观事实不符合，有异议，因认定为全日制用工。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条之规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4个小时，每周工作时间累积不超过24小时的用工形式；非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。苏莲妹虽然与国投公司签订书面《非全日制用工简易劳动合同》，但国投公司作为用人单位应承担用工管理的义务，其未能提供单位规章制度、岗位职责、考勤记录等证据证明苏莲妹每天工作时间不超过4小时每周工作时间累积不超过24小时；且结合苏莲妹的工作情况，每周1-4中、晚餐参与帮厨，周五中餐参与帮厨，国投公司中餐有席设4-5桌晚餐1-2桌，每桌十人，苏莲妹参与洗菜、洗碗、摆餐具、用餐结束后打扫卫生等工作，厨师就一人，其帮厨有二人参与，但就其工作强度及工作中途等待时间计算，必定超过每天四个小时的工作时间。且苏莲妹工资系按月结算发放，国投公司未按照法律规定的以小时计酬，故本院认定双方的用工形式不符合法律规定的非全日制用工标准，本院确认双方存在全日制用工形式劳动关系。苏莲妹与国投公司存在全日制用工形式劳动关系已确认，但依《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。苏莲妹从2012年7月6日工作至今，于2019年12月30日才提出劳动仲裁申请要求确认其与国投公司从2012年7月6日工作至今存在全日制用工形式劳动关系，其未出示时效期间有中止、中断的情形的相关证据，故苏莲妹认为应确认其从2012年7月6日工作至今与国投公司存在全日制用工形式劳动关系的诉讼请求不予支持，应以2019年12月30日往后推1年时间为其权利保护之日，即2018年12月31日起至今存在全日制用工形式劳动关系。 依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七之规定，劳动争议申请仲裁的时效期为一年。苏莲妹认为2009年7月至2009年12月期间与国投公司存在全日制用工形式劳动合同，但该请求应于2010年12月前主张权利，而苏莲妹至2019年12月30日才提出劳动仲裁申请，且其未出示时效期间有中止、中断的情形的相关证据，故其关于要求确认在2009年7月至2009年12月期间与国投公司存在全日制用工形式劳动关系的请求，本院不予支持。 至此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下： 一、确认苏莲妹与宁德市国有资产投资经营有限公司从2018年12月31日起至今存在全日制用工形式劳动关系； 二、驳回苏莲妹的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由苏莲妹负担5元，由宁德市国有资产投资经营有限公司负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。 审判员  陈伏棉 二〇二〇年五月二十九日 书记员  彭小琴 附注:申请执行期限提示： 义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 判决适用相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条第二款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。