贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终587号上诉人（原审原告）：贾俊平，男，1972年2月23日生，汉族，贵州省黄平县村民，住。委托诉讼代理人：杨云，黄平县中心法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：贵州中恒建设工程总公司，住所地黄平县新州镇中心村。法定代表人：粟泽全，该公司总经理。委托诉讼代理人：王彪，贵州德仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程昌元，男，1971年1月21日生，汉族，贵州省黄平县村民，住。被上诉人（原审被告）：许德强,男，1973年9月28日生，汉族，四川省岳池县村民，住。委托诉讼代理人：王辰光，贵州德仁律师事务所律师。上诉人贾俊平因与被上诉人贵州中恒建设工程总公司（以下简称中恒公司）、程昌元、许德强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2019）黔2622民初1369号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。贾俊平上诉请求：1、撤销贵州省黄平县人民法院(2019)黔2622民初1369号民事判决；2、判决三被上诉人连带赔偿上诉人伤残赔偿金、误工费、营养费、护理费等共计69058.25元；3、判决三被上诉人连带赔偿本案一、二审诉讼费。事实及理由：一、一审认定事实错误。程昌元与许德强未签订分包合同，不存在分包关系，贾俊平不是与程昌元构成雇佣关系，由于中恒公司有资质，因此是与中恒公司构成雇佣关系，一审认定用工企业不承担责任，将导致受害的劳动者权利得不到保障。二、一审适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定是错误的，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由中恒公司承担赔偿责任，其他被上诉人可承担连带赔偿责任。三、一审划分责任比例错误。上诉人伤害事件是安全生产事故，任何一方均不希望发生。上诉人在本安全生产事故中也没有什么过错，如果有过错也应适用“举证责任倒置”。据此，不应由上诉人承担损失的70%，按照“提供劳务者受害责任纠纷”的一般案例，上诉人承担20%责任较为妥当。被上诉人二审未进行书面答辩。贾俊平向一审法院提出诉讼请求：1.判决三被告连带赔偿原告伤残赔偿金、误工费、营养费、护理费等共计69,058.25元；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：具有建筑施工资质的被告中恒公司承包了黄平县民族中学建设项目工程施工，工程地点在黄平县新州槐花工业园区，合同工期为2017年8月25日至2019年8月25日。中恒公司承包该工程后将该工程第一区的艺术厅、地下室、食堂等的支模板（木工）工程以及该公司承包的另一工程槐花安置房的支模板（木工）分包给被告许德强，双方未签订有书面合同，口头约定按照实际面积计算工程量，承包单价为学生食堂、人防地下室、槐花安置房承包单价按照展开面积30元/㎡计算，艺术厅承包单价按照展开面积45元/㎡计算。许德强承包上述工程后因工期需要又将支模板工程的一部分交由被告程昌元来做，当时双方未签订有书面协议，许德强（甲方）与程昌元（乙方）在2018年7月30日才补签了一份书面《承包模板工程合同》。该合同主要内容为：甲方将承建的黄平县民族中学艺术厅、地下室、食堂、槐花安置房模板工程承包给乙方；工作范围：本工程施工图范围内全部模板安装及拆除工程，支模架的搭设及拆除，二次结构模板安装及拆除工程，塔吊基础模板安装及拆除工程，所有现场各种临时设施模板安装及拆除等；工程承包方式为采取包工不包材料的方式承包；承包单价为学生食堂、人防地下室、槐花安置房承包单价按照展开面积30元/㎡计算，艺术厅承包单价按照展开面积45元/㎡计算；价款的支付由乙方垫资到承建方拨款时，按承建方拨款的比例拨付每月完成的实际工程量的60%支付工程款，整体工程封顶后支付总工程量的80%，主体验收合格后支付至经审算后工程量的95%，余下5%整体工程竣工验收合格后三月内支付给乙方。程昌元于2017年11月21日雇请原告贾俊平做小工，贾俊平的日常工作是打杂（搬东西、下板子、拉线、搭架子、抬钢管、清理垃圾等），工资由程昌元支付，工资按日结算，130元/天，做一天得一天工资。2017年11月29日凌晨两、三点左右，来了两车木板，这两车木板均系程昌元用来做模板工程所需的由中恒公司提供的材料，第一车在槐花安置房工地上卸货，第二车在黄中新校区工地上卸货。程昌元先安排贾俊平在槐花安置房工地上下木板，在这边下完木板后，贾俊平回到黄中新校区工地上准备休息，到黄中新校区工地上后贾俊平又被人叫去下黄中新校区工地上的那车木板。贾俊平与其他工友先将木板套好，木板套好后，贾俊平站在车厢的边缘位置，卸木板的塔吊车起吊的时候，贾俊平从车厢边缘跌落下来受伤。事发后贾俊平被送到黄平县人民医院治疗，经诊断为：左锁骨中段粉碎性骨折、左肺肺挫伤并血气胸形成、左侧多发肋骨骨折。贾俊平在黄平县人民医院住院17天，产生住院医疗费10,432.26元。2019年2月25日，贾俊平申请对其人体损伤伤残程度鉴定及后期医疗费、误工期、护理期、营养期评定。黔东南州人民医院法医学司法鉴定所于2019年3月4日出具法临鉴（残）字（2019）040号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人贾俊平外伤致左侧多发肋骨骨折（左侧3-8肋骨骨折），累计6根肋骨，评定为十级伤残；被鉴定人贾俊平外伤致左锁骨中段骨折内固定术后、左侧多发肋骨骨折，误工期时限评定为120日，护理45日，营养60日；被鉴定人贾俊平外伤致左锁骨中段骨折内固定物取出所需的医疗费用大约壹万叁仟圆左右。贾俊平做此鉴定在黔东南州人民医院产生照胸片的费用120.6元（72元+48.6元），花费鉴定费1,900元。贾俊平在程昌元处做工5天半，程昌元没有按日实际支付工资给贾俊平。在贾俊平受伤住院治疗出院的前一天即2017年12月15日，贾俊平与程昌元共同出具了一份证明，内容为“由于2017年11月29日工人贾俊平在黄中一区工地下板导致受伤，住院期间住院费用约11000元人民币，病人生活费（30元/天）共计16天，480元人民币，另补贴病人贾俊平误工费用5000元人民币，看护费（120元每天按小工算）共计16天1920元，看护人生活费（30元/天）共计16天480元，共合计人民币18880元”，二人又另外书写了一份协议，内容为“由于贾俊平干活受伤，已给予治疗康复出院后给予工资及误工各种补偿人民币5000元，补偿后不得以任何理由反悔，如有违约一切后果自负”，该协议中的工资及误工各种补偿人民币5,000元就是双方约定的在18,880元中支付给贾俊平的误工费用5,000元。2018年1月31日，程昌元之妻张培英给贾俊平办理住院医疗费结算手续时，实际产生的医疗费用为10,432.26元，医院向张培英退回预交的费用607.74元。直到贾俊平起诉到本院前，程昌元仅支付贾俊平住院的医疗费10,432.26元、另贾俊平收到程昌元给付的病人生活费480元、贾俊平误工费用2,600元、看护费1,800元、看护人生活费480元，合计15,792.26元。贾俊平之妻田德鲜于2009年因病去世，贾俊平有两个子女，长子贾秀江于2004年11月9日出生，长女贾秀莲于2006年4月29日出生。一审法院认为：该案应定性为雇佣关系。关于赔偿责任的承担和赔偿比例的划分问题。贾俊平应当预见到塔吊起吊时可能产生的危险，其应该站到安全的位置，但贾俊平未尽谨慎注意义务，应承担主要责任。被告程昌元作为接受劳务一方的雇主，在夜间即凌晨两、三点左右安排雇员贾俊平做工，且对安全工作疏于管理和监督，其应负用工主体的过错责任。综合本案的案情，考虑双方各自的过错程度后，酌定原告贾俊平自行承担70%的责任，被告程昌元承担30%的责任。被告中恒公司作为黄平县民族中学工程施工建设的承包方，其将需要资质的模板专业承包分包给了没有相应专业承包资质的个人即被告许德强，被告许德强又将其承包的支模板工程再分包给没有相应专业承包资质的个人程昌元，中恒公司与许德强的行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条关于从事建筑活动应当具备相应的从业资质的规定，根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告中恒公司、许德强应当与雇主程昌元承担连带赔偿责任。关于赔偿数额的计算与认定。原告贾俊平、被告程昌元双方达成的协议，系双方真实意思表示，但在协议签订后经贾俊平做伤残等级鉴定，其伤情被评定为十级伤残，双方在协议中未对贾俊平可能出现残疾的因素考虑在内，也未涉及到贾俊平受伤部位左锁骨中段骨折内固定物取出所需的后续治疗费，贾俊平的实际发生的损失远远高出双方协议中的赔偿数额，且尚未履行完毕，如果维持双方协议中的赔偿数额，则对受害人贾俊平来讲明显是显失公平的，故原告贾俊平的诉请于法有据。贾俊平的损失为医疗费10,552.86元、鉴定费1,900元、后续治疗费13,000元、住院伙食补助费850元、营养费3,000元、残疾赔偿金19,432元、误工费17,117.92元、护理费5,382元、交通费300元、被扶养人生活费7,469.1元，共计79,003.88元。原告贾俊平自行承担各项损失的70%即55,302.72元,被告程昌元应赔偿原告贾俊平各项损失的30%即79,003.88元×30%=23,701.16元，扣除程昌元已经赔偿的15,792.26元，程昌元尚需赔偿贾俊平7,908.9元，被告中恒公司、许德强对被告程昌元承担的赔偿贾俊平的损失7,908.9元负连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告程昌元在本判决生效之日起十日内赔偿原告贾俊平各项损失共计7,908.9元；二、被告贵州中恒建设工程总公司、许德强对上述第一项赔偿款承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费490元，减半收取计245元，由原告贾俊平负担95元，被告贵州中恒建设工程总公司、许德强与被告程昌元连带负担150元。本院二审期间，当事人提交的证据材料，经本院审查不属于新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点：1、本案承担责任主体？2、责任承担比例如何划分？关于本案承担责任主体的问题。从本案事实来看，贾俊平到黄中校区工地上做小工，不是基于中恒公司或者许德强的直接雇佣，而是程昌元承接了涉案工程的支模板工作，受程昌元的雇请到工地打杂，为程昌元提供劳务，由于提供劳务而受到侵害，贾俊平是与程昌元成立雇佣关系，并不是与中恒公司存在雇佣关系。一审根据事实和法律规定认定应由中恒公司、许德强与雇主程昌元承担连带赔偿责任并无不当，本院予以确认。应由程昌元承担赔偿责任，中恒公司和许德强承担连带支付责任。因此，就上诉人上诉称与中恒公司构成雇佣关系，应由中恒工程承担赔偿责任，程昌元、许德强承担连带支付责任的理由不能成立，本院不予采纳。关于本案责任比例划分的问题。根据本案认定的事实，贾俊平未有充足证据证明其从车上摔下来受伤系塔吊碰撞所致。作为完全民事行为能力人，贾俊平应当预见到塔吊起吊时可能产生的危险，其应该站到安全的位置，但贾俊平未尽谨慎注意义务，在塔吊起吊时仍然站在车厢边缘位置致使其摔下来受伤，贾俊平本身有过错，应承担主要责任。程昌元作为接受劳务一方的雇主，在夜间即凌晨两、三点左右安排雇员贾俊平做工，且对安全工作疏于管理和监督，亦未提供相应的安全生产条件，也不具备相应资质，其应负用工主体的过错责任。一审划分比例并无不当，本院予以确认。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费490元，由上诉人贾俊平承担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  陆小平审判员  郑厚祥二〇二〇年五月十八日法官助理郑华品书记员田仁晖