广东省肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤12刑终86号原公诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱广焕，男，1983年10月13日出生，公民身份号码441************218，汉族，广东省封开县人，初中文化，户籍地封开县**************。因本案于2018年8月17日被抓获并被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人刘治铭，广东七星律师事务所律师。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人朱广焕犯诈骗罪一案，于2020年2月28日作出（2019）粤1202刑初133号刑事判决。宣判后，原审被告人朱广焕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人朱广焕，并听取了其辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年8月10日，被告人朱广焕以非法占有为目的，以提供位于肇庆市鼎湖区坑口39区氧吧茗轩花园听涛轩F幢402房的虚假产权证（权属人是被告人朱广焕）向被害人陈其铭抵押借款的方式，诈骗了被害人陈其铭20万元。同年10月17日，被告人朱广焕再次以提供位于肇庆市端州区星湖大道76区东湖居第5栋504房的虚假产权证（权属人是朱广培）向被害人陈其铭抵押借款的方式，诈骗了被害人陈其铭25万元。上述事实，经法庭质证、认定的受案登记表、立案决定书、上网追逃人员登记表、删除表、肇庆市房产档案馆出具的《房地产权档案详细资料证明》、肇庆市鼎湖区*******出具的《房地产权档案详细资料证明》、借款合同2份、借据、建设银行流水、两本房地产权证等书证，鉴定意见，被害人陈其铭的陈述，证人孔志娇、朱广培的证言，上诉人朱广焕供述与辩解等证据证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人朱广焕以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控被告人朱广焕犯职务侵占罪的理据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人朱广焕犯诈骗罪，判处有期徒刑八年四个月，并处罚金六万元。二、被告人朱广焕在判决生效后十日内退赔被害人陈其铭的经济损失45万元。上诉人朱广焕上诉提出：1.朱广焕没有诈骗被害人的主观故意，其没有伪造房产证，借款合同上手写的内容不是朱广焕亲笔书写；2.证人孔志娇的证言自相矛盾，不能作为定案证据；3.即使现有证据能认定朱广焕构成诈骗罪，涉案金额也仅14万元，而非45万元。上诉人的辩护人提出：1.原判认定朱广焕具有非法占有为目的的证据不足，本案属于民间纠纷；2.原判认定的涉案金额有误，没有扣减朱广焕转账给孔志娇的4.8万元；3.原判量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人朱广焕犯诈骗罪的事实清楚，并有经原判庭审依法举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.受案登记表、立案决定书，证实：本案的来源。2.户籍证明，证实：朱广焕实施犯罪时已满18周岁，已达刑事责任年龄。3.归案情况说明，证实：朱广焕是被动归案。4.上网追逃人员登记表、删除表，证实：朱广焕被公安机关办理了上网追逃（刑拘在逃）后被抓获的。5.无违法犯罪记录证明，证实：朱广焕没有犯罪前科。6.肇庆市房产档案馆出具的《房地产权档案详细资料证明》、肇庆市鼎湖区*******出具的《房地产权档案详细资料证明》，证实：星湖大道76区东湖居第5栋504房的权属人是文玩群、苏富权，于2012年3月16日购买；肇庆市鼎湖区坑口39区氧吧茗轩花园听涛轩F幢402房的权属人是裘潮。7.借款合同2份、借据等，证实：朱广焕以提供抵押物并签订借款合同方式诈骗被害人陈其铭。该借款合同的“朱广焕”三字签名及指模均由朱广焕确认是其签名及按捺。8.建设银行流水，证实：2012年10月19日，陈其铭转账给朱广焕38000元（ATM转账）；2012年10月19日，陈其铭转账给朱广焕150000元（转账支取）；2012年9月10日、10月9日、11月11日、12月17日朱广焕分别各转给孔志娇12000元，共48000元。9.两本房地产权证，房地产权证上显示：权属人朱广培，房地座落，肇庆市星湖大道76区东湖居第5幢504房；房地产权证上显示：权属人朱广焕，房地座落，肇庆市鼎湖区坑口39号氧吧茗轩听涛轩F栋402房。（二）被害人陈述被害人陈其铭的陈述，主要内容：我是2012年8月份初经一个朋友介绍认识朱广焕的。2012年8月10日，朱广焕和他的堂兄朱广培一起来我公司（位于二塔路四季康庭，万事通中介公司）说要向我借钱，他当时说他在鼎湖区坑口39号氧吧茗轩听涛轩F栋402房买了一套商品房。房主就是他本人，因为现在承接了一幢工程，怀集县人民医院冷热水安装，需要资金周转，所以向我借款20万元人民币。他可以将鼎湖区坑口那套房的房产证押在我这里，并且他的堂兄朱广培还可以为我做担保。我听后就答应了他，就于当日将20万元现金在我公司办公室给了他。当时他就向我提供了他本人的居民身份证、户口簿和该房房产证的复印件，还写了一份借据，和我签订了一份《借款合同》，我作为甲方、朱广焕作为乙方、朱广培作为丙方（担保方）都在《借款合同》上签名。2012年10月17日，朱广焕又向我提出，四会市的冷热水工程费约40万元人民币，怀集县人民医院的工程费约90万元，还需要我的帮忙，他可以拿他堂兄朱广培位于肇庆市端州区星湖大道76区东湖居第5栋504房的房产证给我，再向我借款28万8千元人民币。他说这桩工程约3个月可以完工，到时一次性把钱还给我，我听后也答应了他。我也是在我公司的办公室里分三次拿现金28万8千元人民币给了朱广焕，我记得第一次是2012年10月17日给了8万元，第二次是2012年10月18日给了17万元，第三次是通过银行转账的方式在肇庆建设银行把3万8千元转到朱广焕的个人账户（账号为622********10228625）里，他也分别给我写了三张借据。当日他也是向我提供了他本人的居民身份证、户口簿和该房房产证的复印件，还写了一份收据，和我签订了一份《借款合同》，我作为甲方、朱广培作为乙方、朱广焕作为丙方（担保方）都在《借款合同》上签名。因为位于端州区星湖大道76区东湖居第5栋504房的屋主是朱广培，所以朱广焕第二次向我借钱时要以朱广培为借款方，朱广焕作为担保方。后来因为朱广焕经常不接我的电话，我怀疑他的经济方面可能有问题，我就到肇庆市房管局和鼎湖区房管局去查询这两个房产证，房管局的工作人员告诉我这两个房产证果然是假的，我才知道自己被朱广焕诈骗了。48.8万元中有现金和转账的方式支付，具体比例不记得了。现金是朱广焕收的，转账的也是转给朱广焕的账户。朱广焕没有还过本金，支付过约3期利息共约3.6万元。我公司曾经叫孔志娇开个人账户归公司使用，朱广焕应该有归还利息到孔志娇账户，我吩咐孔志娇取现或转账到公司附辨认笔录，其辨认出朱广焕。（三）证人证言1.证人孔志娇的证言，主要内容：我认识朱广焕是在2012年中下旬左右，我在陈其铭公司打工期间认识的，也是陈其铭介绍后认识的，当时陈其铭介绍时得知朱广焕也是封开县人，之前我是不认识他的，已经很多年没有见过朱广焕了，也没有联系。朱广焕曾多次到公司找陈其铭谈业务，具体谈什么业务我不清楚。因为每次朱广焕到公司都是到陈其铭办公室的，我们不是同一间办公室。陈其铭有借钱给朱广焕约40多万元，具体数目不记得了，当时陈其铭有叫我转账到朱广焕的银行账号，账号及金额也不记得了。有时朱广焕一个人到公司找陈其铭，有时同一个自称叫朱广培的人一起来，当时陈其铭叫我复印过朱广焕及朱广培的身份证、户口簿、房产证等，我记得当时陈其铭叫我一起去肇庆、鼎湖房管局查档时，才知道朱广焕、朱广培的房产证是假证。我与朱广焕没有经济来往，当时陈其铭叫我到建设银行申办了一个个人账号，归公司使用，朱广焕曾经转钱到该账号，陈其铭讲过朱广焕转到该账号的钱转账到其他账号，金额不记得了。附辨认笔录，其辨认出朱广焕。2.证人朱广培的证言，主要内容：朱广焕我亲弟弟，朱广焕读完书之后在家呆了一年多，之后就出去肇庆打工，很久都不回家，家里人都说他很少回家。他2012年中旬在鼎湖区经营一间鹅庄，我当时在该鹅庄帮手做厨房10多天，后来我又回家务农，之前他做什么工作不知道，自2017年底回家就很少出去了，他还经常更换手机号码。在多年前朱广焕曾经拿过我的身份证原件去办理信用卡，后来他说银行不通过，没有办成，也将身份证原件还给了我。我不认识陈其铭，我在肇庆端州区没有房产，肇庆市星湖大道76区东湖居第5幢504房不是我的房子。该复印件上的权属人和身份证号码是我朱广培本人的，但是从何来的我不知道，我之前一直没有见过该证。我没有与朱广焕一起找陈其铭借钱。在这二张《借款合同》上，2012年10月17日的这份《借款合同》上，乙方的姓名及身份证号码是我朱广培本人的，但乙方签名上的“朱广培”不是我本人的签名，我也没有同陈其铭借过钱，也没有房子作抵押，之前也没有见过该《借款合同》；日期为2012年8月10日的《借款合同》，丙方的姓名及身份证号码是我朱广培本人的，但担保人签名上“朱广培”不是我本人的签名。这贰份合同应该是朱广焕搞出来的，具体事情我不清楚，平时朱广焕做什么工作、去什么地方也不会跟我说，也很少见到他。（四）上诉人的供述与辩解上诉人朱广焕的供述与辩解，主要内容：我不认识陈其铭，我在鼎湖是没有房产，鼎湖区坑口39区氧吧茗轩花园听涛轩F幢402房的业主不是我。朱广培是我的哥哥，我不知道肇庆市星湖大道76区东湖居第5幢504房的业主是不是朱广培。这份时间为2012年8月10日的《借款合同》中，甲方为陈其铭，乙方为朱广焕，担保人为朱广培，这个“朱广焕”不是我的亲笔签名，2012年8月10日的借款金额为20万元的《借据》不是我写的，我不认识陈其铭，也没有向他借过钱。这份时间为2012年10月17日的《借款合同》中，甲方为陈其铭，乙方为朱广培，担保人为朱广焕，这个“朱广焕”不是我的亲笔签名，这份时间为2012年10月17日的借款金额为8万元的《借据》不是我写的。这份时间为2012年10月18日的借款金额为17万元的《借据》不是我写的，这份时间为2012年10月20日的借款金额为3.8万元的《借据》不是我写的。我在2012年9月10日、10月9日、11月11日、12月17日分别各转给孔志娇的账户12000元，共48000元，是孔志娇向我借款，也是给孔志娇公司的钱。（五）鉴定意见1.广东省肇庆市端州区********《鉴定书》（端公（司）鉴（痕）[2019]01001号），主要反映：落款日期为2012年8月10日的借款合同“朱广焕”签名上的捺印手印、落款日期为2012年8月10日的借据“朱广焕”签名上的捺印手印、落款日期为2012年10月18日的借据“朱广焕”签名上的捺印手印、落款日期为2012年10月17日的借据“朱广焕”签名上的捺印手印、落款日期为2012年10月20日的借据“朱广焕”签名上的捺印手印、落款日期为2012年10月17日的借款合同“朱广焕”签名上的捺印手印与朱广焕的十指指纹及掌纹捺印样本中右手食指指印是同一人所留。2.广东省肇庆市端州区********《鉴定书》（端公（司）鉴（文）[2019]06003号），主要反映：检材为：2012年8月10日《借据》落款处“朱广焕”字迹、2012年10月17日《借据》落款处“朱广焕”字迹、2012年10月18日《借据》落款处“朱广焕”字迹、2012年10月20日《借据》落款处“朱广焕”字迹、2012年8月10日《借款合同》落款处“朱广焕”字迹、2012年10月17日《借款合同》落款处“朱广焕”字迹与样本（2011年2月28的《职位申请表》上朱广焕的签名、2011年3月10日《工资单代领及代签委托声明书》上朱广焕的签名、2011年2月28日《员工手册回执》、《保密协议》、《离职声明》上朱广焕的签名、《员工登记表》上朱广焕的签名）上朱广焕字迹是同一个人。上诉人朱广焕及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.朱广焕构成诈骗罪朱广焕及其辩护人提出朱广焕不构成诈骗罪，本案属于民事纠纷的意见，经查：首先，朱广焕实施了虚构事实并骗取他人财物的事实，虽然朱广焕到案后拒不认罪，否认认识被害人，但鉴定意见等证实涉案的《房地产权档案详细资料证明》系伪造，借款合同、借据上的签名为朱广焕的笔迹，银行交易流水亦反映被害人向朱广焕银行账户多次转账的记录；其次，朱广焕无偿还被害人资金的能力，拒不偿还且逃避被害人的追讨。以上足以证实朱广焕不仅具有非法占有他人财物的主观故意，且虚构事实骗取他人数额巨大资金，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪定罪处刑。故朱广焕及其辩护人有关朱广焕不构成诈骗罪的意见，理据不足。2.本案犯罪数额认定有误朱广焕及其辩护人提出原判认定的犯罪数额有误的意见，经查：朱广焕建设银行账户交易流水显示，朱广焕先后四次向孔志娇账户转账4.8万元，该款项应认定为朱广焕退赔给被害人陈其铭的金额，在朱广焕犯罪数额中予以扣除，主要理由如下：首先，根据陈其铭的陈述，“我公司曾经叫孔志娇开个人账户归公司使用，朱广焕应该有归还利息到孔志娇账户，我吩咐孔志娇取现或转账到公司。”证人孔志娇的证言亦称“我跟朱广焕没有经济往来，陈其铭叫我到建设银行申办了个人账户归公司使用，朱广焕曾经转账到该账户，我根据陈其铭的吩咐取现交给陈其铭或转账到其他账户。”二人的证言证实，孔志娇账户所收取朱广焕的款项为陈其铭实际收取；其次，朱广焕在侦查阶段虽然谎称其转账给孔志娇的款项是其借给孔志娇的，但同时其又补充称也是归还孔志娇公司的钱。结合上述证据，按照有利于被告人的原则，该4.8万元的款项应当从朱广焕犯罪数额中予以扣除。根据借款合同、借据、银行交易流水清单及被害人的陈述等证据证实，朱广焕共向被害人获取资金48.8万元，扣除朱广焕向孔志娇转账的4.8万元，朱广焕的犯罪数额应认定为44万元。故朱广焕及其辩护人有关原判认定犯罪数额有误的意见，理据充分。3.本案的量刑恰当朱广焕及其辩护人提出原判量刑过重的意见，经查：朱广焕犯罪数额巨大，没有退赃且拒不认罪，原判对其判处有期徒刑八年四个月，在量刑幅度之内，量刑恰当。故朱广焕及其辩护人有关原判量刑过重的意见，理据不足。本院认为，上诉人朱广焕以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定朱广焕诈骗罪的主要事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯认定的犯罪数额有误，应为人民币44万元，依法予以纠正。鉴于上诉人朱广焕的犯罪数额巨大，且拒不认罪，主观恶性较大，原判虽认定其犯罪数额有误，但对其量刑恰当，故二审不改变其量刑。上诉人朱广焕及其辩护人的上诉、辩护意见，经查，理据充分部分，予以采纳；理据不足部分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202刑初133号判决第一项；二、撤销肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202刑初133号判决第二项；三、上诉人朱广焕在判决生效后十日内退赔给被害人陈其铭经济损失人民币44万元。本判决为终审判决。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年五月十一日法官助理 林淑萍书 记 员 汤靖雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。