江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏08刑终265号原公诉机关淮安市清江浦区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘兵，男，1974年4月14日出生于江苏省宿迁市，汉族，高中文化，无业，住淮安市清江浦区。因涉嫌犯集资诈骗罪，于2018年1月22日被刑事拘留，同年2月9日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人马旭、包方静，江苏君萃律师事务所律师。淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人刘兵犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2018）苏0812刑初599号刑事判决。宣判后，原审被告人刘兵不服提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，并送检察机关阅卷。检察机关经阅卷，建议本院不开庭审理。本院经讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2010年下半年至2011年下半年，被告人刘兵在欠高利贷无法偿还的情况下，虚构做生意需周转资金等理由，以高额利息为诱饵，以借为名骗取被害人张某乙、居某人民币共计159万元，并将上述钱款大部分用于偿还各种债务。直至案发，上述款项均未偿还。具体分述如下：1、被告人刘兵虚构做生意需周转资金等理由，以借为名，以高额利息为诱饵向被害人张某乙借款，张某乙又向李某甲、葛某、吴某、王某甲、王某乙、沈某、孙某甲等人借款，并将所借钱款转借给被告人刘兵。截止到案发，被告人刘兵实际骗取被害人张某乙人民币129万元。2、被告人刘兵虚构做生意需周转资金等理由，以借为名，以高额利息为诱饵向被害人居某借款，居某又向田某等人借款，并将所借钱款转借给被告人刘兵。截止到案发，被告人刘兵实际骗取被害人居某人民币30万元。另查明，2011年10月，被告人刘兵因无力还债将妻子、女儿全部带离淮安市，后化名“刘治君”躲藏在宿迁市，并在宿迁市力源润滑油有限公司做销售直至2018年1月22日被公安机关抓获。上述事实，有下列经当庭举证、质证的相关证据予以证实：1、被告人刘兵的供述，证明：其原系安邦电化职工，后自己出来做生意。2008年左右其从原同事江勇处借款偿还本人的购车款五万元，当时月收入2000元左右，根本无法偿还借款本息，就从姐姐刘林处借款还给江勇，此后又从江勇处借款还刘林。因同时还有其他资金需用，就陆续从江勇处借款，直到2010年9月欠江勇100万左右。后来就从李某乙、张某乙、居某等人处借款、还款，约定的利息都是月息1角。其在公司成立前就曾向李某乙借过钱，开始没有利息，后来觉得借钱不给利息就借不到钱，于是告知李某乙支付月息1角，李某乙开始向朋友借钱给其，后来借款到期还不上，其就开始以公司经营周转、个人周转为由，也以月息1角向张某乙借款，从李某乙、张某乙处借钱还江勇的本息，同时还向居某、章某、安某等人借钱去堵资金窟窿。借来的款项都被用于拆东墙补西墙偿还高额借贷，另外买车用了20多万，买房和装潢用了30万元左右，个人高消费花了10余万元。印象中现在欠李某乙本金300万元左右，欠张某乙本金90多万元，居某处也借了120万元左右。2、被害人张某乙的陈述，证明：其与刘兵的前妻高某是夜大同学，2007年左右刘兵曾向其借款四万元，并按时偿还，2009年刘兵称可以把钱放在他那里按时拿利息，刘兵也能准时还本付息。2010年8月，到刘兵和李某乙的淮安市迅捷电子有限公司和淮安市恒瑞科贸有限公司做总账会计。上班期间，没有见到他们说的石油化工产品的生意，也没有看到此类生意相关往来账目，但是刘兵等人经常到各地出差。不久刘兵就以签订订单需要资金为由，让其筹集资金，其陆续从李某甲、王某甲、孙某甲等人处借钱给刘兵，约定的利息都是每万元每月300元，共计借给刘兵200余万元，刘兵一共付过30余万元的利息。至2011年4月份开始刘兵就以货款未回为由不再支付利息，到2011年9月21日就联系不上刘兵，9月底曾找到刘兵，但到10月份刘兵就带着全家逃跑了。3、被害人居某的陈述，证明：其跟刘兵是淮安市化工技校的同学。2010年8月，刘兵称其做化工生意，让其跟着干并称其可以从安邦批到销售单，卖单子就可以赚钱，其先后多次借款给刘兵；2011年2月左右，其向刘兵要钱过年，刘兵让其自己处理；2011年4月份，刘兵称可以让其进入公司核心，需要其自己筹集资金200万元，其到4月底最终筹集了110万元给刘兵。刘兵还带其到安邦找过人说是做业务，实际也没有谈什么项目；2011年4月到7月间，刘兵陆续向其借款23.6万元，说是用于给安邦公司的打点费用；2011年9月左右，其在外面借款的高利贷无法偿还，刘兵让其对外承诺2000元一天，到2011年9月15日，其总计借款44万元偿还了此前的部分借款，将房屋抵押给其他债权人。2011年9月2日左右，其曾到南京找过一次刘兵，刘兵称在外要钱，一直到10月份刘兵一家三口失踪。其从亲戚朋友以及从放高利贷的人处借款，总计借给刘兵本金在300万元左右，借款过程中，刘兵还回借款本金与利息共100余万元。其跟刘兵直接的借款都是现金给刘兵的，到2011年4月上旬左右，刘兵就没有支付过利息。4、证人吴某的证言，证明：2010年10月张某乙称所在公司做生意需要资金，以10%月息借款，向其陆陆续续借34万元，实际未拿利息。5、证人王某甲的证言，证明：2010年8月左右，张某乙称急需用钱向其借款3万元，未打借条，张某乙告知钱是借给公司做生意周转，利息比银行高，月息2分，后其陆续借给张某乙47万元，其还介绍舅舅孙某乙借款3万元、姨娘孙某甲借款13.3万元。6、证人王某乙的证言，证明：2011年4、5月张某乙向其借款，借款事由记不清，后经民事诉讼，法院认可借款本金为46.1万元，借款时张某乙答应支付2.5分的利息。7、证人葛某的证言，证明：2010年10月张某乙问其是否有闲钱可以放到刘兵处拿利息，2010年10月23日其从存折本取款13000元借给张某乙，2011年春节其又凑了1万元现金给张某乙，张某乙称说是做短期理财的，一共拿了利息2300元。8、证人沈某的证言，证明：2011年3月张某乙称老板做原油生意，有钱可以存在她公司拿利息，月息为3分，其先后两次给张某乙1万元、5万元共计6万元，并拿过1万元的利息，每个月300元拿过3个月，5万元的利息每月1500元拿过2个月，共拿过3900元利息。当年10月张某乙告知老板跑路。9、证人孙某甲的证言，证明：其共计借款13.3万元给张某乙，前期是通过王某甲借，后期是自己直接借，王某甲称张某乙借款是为公司老板周转，利息比银行高，月息2分。其拿到过两三个月的利息。10、证人袁某的证言，证明：其系张某乙表嫂，2011年1月张某乙向其丈夫李某甲借款39万元，借款时称公司老板刘兵生意周转，承诺利息高。11、证人张某甲的证言，证明：2011年10月张某乙称公司老板刘兵投资项目需要资金，借款利息比银行高很多，其将自己的私房钱6万元借给张某乙，从同事处借6万元借给张某乙。12、证人王某丙的证言，证明：2010年10月张某乙称公司老板缺钱，对外借款利息比银行高，其借款2万元给张某乙。后拿过两三次利息，每次400元，后听说老板跑路了。13、证人孙某乙的证言，证明：其本人借给张某乙3万元，王某甲借给张某乙48万元，因王某甲担心家人知晓，借款对外称系其借给张某乙。其本人借给张某乙3万元，月息2分，拿过2个月利息。14、证人田某的证言，证明：2011年7、8月份，通过居某介绍认识刘兵，曾经借给刘兵15万元，觉得刘兵说鬼话吹牛，不到一个月就收回借款。隔了个把月，居某说刘兵又向其借款，其不同意，后来居某说他自己借款，其才同意借了17万元，借款个把星期后其向居某要钱，居某先是说货款没有收回，后来又说钱实际是借给刘兵的，刘兵已经跑了。后其到法院起诉居某，法院拍卖了居某的房屋，按比例执行到4万元，余款一直没有还。15、证人马某的证言，证明：2011年6、7月份，居某在其淮安市淮海花园的门面谈到借款的事，说朋友做化工和银行承兑的生意需要借款，后来知道这个朋友就是刘兵。在2011年9月1日左右其到银行取款加现金一共借给居某15万元，约定每月3000元利息，居某当时就出具了收条。过了一个月，刘兵和居某到其店里称第一个月的利息暂时无法兑现，下个月一起给。到了11月份听朋友说刘兵跑了，居某称会给说法，2014年5月3日居某还了3000元并在原收条下方写了借据，借到14.7万元，从那以后居某每个月还1000元，现在还在履行中。16、证人李某乙的证言，证明：其被刘兵骗取1100万元。其和刘兵是朋友关系，其自己做电脑、耗材生意，刘兵让其拿钱给他投资化工生意。2010年8月，刘兵让其从外边借高利贷给他再投资，只用两三个月就还，后来其开始借款给刘兵。2011年9月，刘兵给其补打1100万元借条，之前给他钱都没有打借条。刘兵夫妻都说做生意，不知道钱都弄哪里去了。刘兵之前是按月息10%付的。2010年5月以后没有付利息。其和刘兵、刘笑、姜彩贵4人请一个女的注册一个公司，一直没有经营，刘兵在外面做生意一分钱都没有回到账上。2011年10月22日，刘兵一家三口都失踪了。17、证人安某的证言，证明：其在刘兵的公司上班，公司还有李某乙、张某乙、居某。公司是经营自动化耗材的，刘兵、李某乙说做石油、化工方面的生意，但没有一分钱资金到公司账上。刘兵向其借了10万元，并答应给3分利息。居某说刘兵也向他借二百多万元。刘兵都称公司经济上有困难，缺少资金周转，但其没有看到公司做什么生意。刘兵还向社会上人借钱，还有高利贷，凡是他身边的人都借遍了。18、证人赵某的证言，证明：刘兵一共向其借15万元，说是做生意的，具体做什么生意不知道。19、证人牟某的证言，证明：刘兵向其借22万元说用于做石油生意的，具体做什么生意不清楚。20、证人丁某的证言，证明：刘兵向其借8.2万元说用于做生意周转的，具体做什么生意不清楚。21、证人章某的陈述，证明：刘兵向其借24万元说用于做化工、煤炭生意的，其被骗了。22、证人吕某的陈述，证明：刘兵向其借20万元说用于做化工生意的，其被骗了。23、证人唐某的陈述，证明：刘兵向其借10万元说用于做化工生意的。24、证人高某的陈述，证明：其跟刘兵是1999年结婚，2011年10月份左右一家三口离开淮安，刘兵事后说是张某乙、李某乙、张红梅几个人把他看在张某乙家的药房，叫刘兵补打借条，因为刘兵不是每次跟他们借钱都打借条的。在北京躲了一阵子，为了孩子上学，到了沭阳，其帮人带账，刘兵帮人卖货。刘兵平时用“刘治军”、“刘兵”两个名字，“刘兵”的身份证早就丢掉了，因为躲在外面也不敢回来办身份证，刘兵平时也不坐汽车、火车，因为没有身份证也不能坐飞机、不能办自己名字的银行卡。刘兵经过别人介绍到宿豫区漓江路18号一个门市，帮人家卖润滑油。25、工商登记资料，证明淮安市恒瑞科贸有限公司的登记信息。26、张某乙提供的刘兵出具的借条一份，证明2011年9月30日刘兵出具的借条载明：从2010年8月至2011年9月共借张某乙人民币1937000元。27、居某提供的其整理的刘兵借款明细及刘兵出具的借条九份，证明：自2010年8月起，刘兵多次出具借条给居某，金额分别为4万、15万、13.1万、4万、17万、5万、19.5万、14.5万元、203万元；其中在2011年10月1日的借条上载明：“今借居某人民币暂定贰佰零叁万元。详细数字对账后确认换条，见附件。”28、原淮安市清河区人民法院（2011）河民初字第1842号民事判决书及在案证据，证明：法院判决认定张某乙应当偿还王某乙借款本金为46.1万元。29、原淮安市清河区人民法院民事判决书（2011）河民初字第1586号及在案证据，证明：法院判决认定张某乙应偿还孙某乙借款本金48万元。30、原淮安市清河区人民法院民事调解书（2011）河民初字第2051号及在案证据，证明：经法院调解，张某乙应偿还王某甲借款3万元。31、原淮安市清河区人民法院民事调解书（2011）河民初字第2053号及在案证据，证明：经法院调解，张某乙应偿还孙某甲借款13.3万元。32、原淮安市清河区人民法院民事调解书（2011）河民初字第1623号及在案证据，证明：经法院调解，张某乙应偿还韩秀红借款12万元。33、原淮安市清河区人民法院民事判决书（2011）河民初字第2052号及在案证据，证明：法院判决认定张某乙应偿还高智森借款20万元。34、原淮安市清河区人民法院民事判决书（2012）河民初字第0372号及在案证据，证明：法院判决认定张某乙应偿还吴某借款34万元。35、原淮安市清河区人民法院民事调解书（2011）河民初字第2054号及在案证据，证明：经调解，张某乙应偿还沈某借款6万元。36、淮安市淮阴区人民法院（2012）淮小民调初字第0110号民事调解书及在案证据，证明：居某于2011年4月8日向田某借款17万元，经法院调解，居某自愿于2012年3月19日前一次性归还借款17万元。37、马某提供的居某于2014年5月3日出具的借条一份，载明：居某从马某处借到人民币147000元。38、银行回执及银行账户明细，证明：张某乙等打款给刘兵等人的资金情况。39、案件的侦破及揭发情况，证明：本案的被告人系抓获归案。原审法院认为，被告人刘兵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘兵虽然对自己的罪名有所辩解，但归案后能如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人刘兵有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人刘兵退赔被害人张某乙人民币129万元、居某人民币30万元。上诉人刘兵的上诉理由为：张某乙、居某系其公司的员工，对其经营状况了如指掌，不可能因上诉人虚构事实，而陷入错误认识，双方之间仅存在民间借贷关系，其不存在以借款为名，非法占有他人钱财的主观故意，其行为不构成诈骗罪；一审判决对于本案数额的认定，主要依据张某乙、居某以及借钱给张某乙、居某之人的证言，且没有查明张某乙、居某的借款交付方式，上诉人刘兵骗取张某乙、居某人民币共计159万元的数额明显存在事实不清、证据不足的情形，应撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见为：上诉人刘兵的行为不构成诈骗罪，其与张某乙、居某之间仅存在民间借贷的法律关系，无证据证明上诉人存在大肆挥霍或卷款潜逃的情形，不存在以借为名，非法占有他人钱财的主观故意，其因偿债能力不足而导致无力偿还，不是恶意不还，这与诈骗罪的构成要件有着本质的区别；张某乙、居某与刘兵之间存在着严重的利害关系，证言均不具有可信度；一审判决对本案的定性及涉案数额的认定明显存在错误，上诉人刘兵不能构成诈骗罪，应依法改判上诉人刘兵无罪。二审阅卷的检察机关认为，一审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，建议不开庭审理，并驳回上诉，维持原判。本院经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，予以确认。本院认为，上诉人刘兵以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人刘兵归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。对于上诉人刘兵所提的前述上诉理由和辩护人所提上诉人刘兵的行为不能构成诈骗罪，一审判决定性及涉案数额的认定明显存在错误的辩护意见，经查，上诉人刘兵在起初借钱时，均能按时付息，因而骗取了张某乙、居某的信任，正是基于对刘兵的信任，张某乙、居某才到刘兵公司入职，在并不掌握公司经营状况的情况下，持续借钱给刘兵，甚至在自己无钱可借时又向亲友借钱再借给刘兵。虽然张某乙、居某后来成为刘兵公司的员工，但两人对上诉人刘兵虚构做生意需周转资金的谎言信以为真，才继续借钱给刘兵。刘兵从张某乙、居某处借款后并未用于公司的经营，而是借新债还旧债，“拆东墙补西墙”借钱归还高息欠款，并无还款之意。当刘兵在无法再借到资金时，便隐姓埋名逃匿到外地，其非法占有的故意则更加彰显。上诉人刘兵上诉称其与张某乙、居某之间仅存在民间借贷关系，说明刘兵对其从张某乙、居某处借款的事实和所借金额并不否认，且上诉人刘兵与被害人对借款大多采取现金交付的方式供证一致，并与刘兵出具的借条、证人李某甲、葛某等人证言、民事判决书和调解书、银行回执及银行账户明细等证据相印证。张某乙、居某作为被害人即使与刘兵之间存在着利害关系，但两人的证言得到在案证据的印证，相互形成完整的证据锁链，证明上诉人刘兵以借款为名，非法占有他人钱财的犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人刘兵的上诉理由和辩护人的意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王琤琤审判员  王广田审判员  于晓萍二〇二〇年五月二十六日书记员  沈 舒