西安铁路运输中级法院     民 事 判 决 书         （2020）陕71民终13号     上诉人（原审被告）：大荔县文化和旅游局，住所地陕西省大荔县，统一社会信用代码11610523016029561R。   负责人：党文委，该局局长。   委托诉讼代理人：周汉军，该局工作人员。   委托诉讼代理人：李福强，陕西高得律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：陕西西铁商旅集团有限公司，住所地陕西省西安市新城区，统一社会信用代码91610102MA6UWDA769。   法定代表人：王钢，该公司董事长。   委托诉讼代理人：丁义虎，陕西丰瑞律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭莹，陕西丰瑞律师事务所律师。   上诉人大荔县文化和旅游局（以下简称大荔文旅局）与上诉人陕西西铁商旅集团有限公司（以下简称陕西西铁商旅公司）广告合同纠纷一案，因不服西安铁路运输法院（2019）陕7102民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人大荔文旅局上诉请求：撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102民初800号民事判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，一审将无效合同错误认定为有效合同，导致错误的认定了合同未履行价款，错误的支持了被上诉人主张的违约金赔偿。案涉合同中对于履约保证金约定不明确，一审人民法院依据该约定折抵合同履行金并无错误。商旅集团主张的违约金计算标准并不是合同中约定的计算标准，以其所主张的年利率24%计算过高，一审法院调整为银行同期贷款利率并无不当。应当依法驳回西铁商旅的上诉请求。   上诉人陕西西铁商旅公司诉称，请求依法撤销一审判决并改判被上诉人向上诉人支付媒体使用费人民币1000000元、逾期付款违约金人民币759914元，改判被上诉人以1000000元为基数，按照年利率24%向上诉人支付自2019年8月28日起至实际清偿之日新产生的违约金，一、二审受理费由被上诉人承担。一审判决认定事实错误，请支持上诉人的上诉请求，依法改判。大荔县文旅局关于案涉合同为无效合同的主张没有事实与法律依据，依法不予采信。大荔县文旅局有滥用诉权、恶意拖欠的嫌疑，请求依法驳回大荔县文旅局的上诉请求。   原告陕西西铁商旅公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠原告的广告合同款1 000 000元及违约金759 914元（以1 000 000元为基数，按照年利率24%暂计算至起诉之日），合计1 759 914元；2.判令被告向原告支付自起诉之日起至实际付清拖欠广告款之日止新产生的违约金；3.本案诉讼费由被告承担。                                     一审法院认定事实: 陇海旅游集团与大荔县文物旅游局曾于2015年就动车组列车冠名权签订一份《列车冠名权合同》，合同期限为：2015年4月21日起至2016年4月20日止，合同标的额为120万元。2016年4月11日，陇海旅游集团与大荔县文物旅游局再次签订《列车冠名权合同》（以下简称“涉案合同”），约定广告媒体为西安北至大荔区XX组列车（一组车底）冠名权媒体，经营期限为2016年4月21日起至2017年4月20日止，全年媒体使用费共计120万元，媒体使用费每半年交纳一次，其中上半年媒体使用费60万元于合同签订之日起5个工作日内支付，下半年媒体使用费提前一个月（即2016年9月20日前）预付。涉案合同第二条第三款对“履约保证金”约定如下：“履约保证金（不计利息，不出具发票）：为保证本合同的正常履行，乙方（大荔县文物旅游局）前期已向甲方（陇海旅游集团）缴纳的20万元（大写：贰拾万元整）履约保证金继续作为本合同的履约保证金；在本合同正常履行完毕且不发生乙方违约赔偿的情况下，甲方在10个工作日内将履约保证金无息退还乙方。因乙方违约而导致甲方扣除部分或全部履约保证金的，乙方应当在被扣除保证金之日起3个工作日内予以补足。未补足的，视为乙方违约，甲方有权单方解除合同。”涉案合同第七条“违约责任”第二款约定：“乙方未按约定期限向甲方支付应付费用，从逾期之日起，每逾期一日向甲方交纳当年媒体使用费总额5‰的违约金。乙方拖欠应付甲方媒体使用费用以及由此产生的违约金全额，乙方应在5个工作日内全额补足。如乙方累计逾期超过45日，甲方有权单方解除本协议。”   大荔县文物旅游局于2015年7月1日向陇海旅游集团支付80万元（其中20万元为履约保证金、60万元为媒体使用费），2016年4月12日支付50万元，2016年4月21日支付10万元，2016年10月25日支付20万元。    另查明，2017年12月31日，陇海旅游集团向大荔县文物旅游局发出《企业询证函》。2018年1月8日，大荔县文物旅游局更名为大荔县旅游发展委员会（大荔县文物局）。2018年1月24日，大荔县旅游发展委员会在《企业询证函》中确认，截止2017年12月31日，尚欠陇海旅游集团应收账款100万元，并在“结论”处注明：“贰拾万整预付款（履约保证金）未退还大荔县旅游发展委员会”。2019年2月15日，中共大荔县委办公室下发荔办字[2019]8号文件—《中共大荔县委办公室、大荔县人民政府办公室关于印发的通知》。根据《大荔县机构改革方案》，大荔县旅游发展委员会（文物局）的职责和大荔县文体广电局除新闻出版、电影、广播电视管理以外的职责整合后，组建大荔县文化和旅游局，作为大荔县政府工作部门，加挂县文物局牌子。2019年9月18日，大荔县党政群机关社会信用代码管理办公室为大荔县文化和旅游局颁发统一社会信用代码证书。   2018年4月13日，中国铁路西安局集团有限公司下发西铁劳卫[2018]42号文件—《中国铁路西安局集团有限公司关于职工培训、健康服务等机构改革的通知》，文件要求：组建陕西西铁商旅集团有限公司，将陕西铁路陇海旅游集团有限公司的广告传媒、站车商业等业务、资产、人员划归陕西西铁商旅集团有限公司经营管理，将陕西铁路陇海旅游集团有限公司广告分公司更名为陕西西铁商旅集团有限公司广告分公司，属于陕西西铁商旅集团有限公司的分公司。2018年5月15日，陕西西铁商旅集团有限公司成立。   2019年5月21日，大荔县文化和旅游局副局长王峥向原告西铁商旅公司出具《证明》一份，内容为：“大荔县旅游发展委员会（大荔县旅游局）由于机构改革撤销，原来所有业务将移交至大荔县文化和旅游局。机构改革过程中，印章、法人等手续未移交到位，待手续移交结束后可正常办理有关事宜。”   一审法院认为：《中华人民共和国民法总则》第六十七条规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”本案中，两份《列车冠名权合同》的签订主体分别为陇海旅游集团和大荔县文物旅游局，后陇海旅游集团的广告传媒、站车商业等业务、资产、人员划归陕西西铁商旅集团有限公司（即原告西铁商旅公司）经营管理；大荔县文物旅游局更名为大荔县旅游发展委员会（大荔县文物局），后大荔县旅游发展委员会（大荔县文物局）的职责又因机构改革整合至被告大荔县文化和旅游局，故被告大荔县文化和旅游局依据《列车冠名权合同》向原告西铁商旅公司主张权利符合法律规定，原被告主体适格。   原被告均认可陇海旅游集团与大荔县XX组列车冠名权签署两份《列车冠名权合同》以及大荔县文物旅游局已向陇海旅游集团支付160万元的事实。双方争议的焦点为：1.涉案合同是否为无效合同；2.被告欠付原告媒体使用费的具体金额；3.逾期付款违约金的计算方法。   关于第一个争议焦点：涉案合同是否为无效合同。被告大荔县文化和旅游局以涉案合同签订前未经过招投标程序和专家评审为由，主张该合同违反强制性规定，应认定为无效合同。本院认为，合同法第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形，是指合同内容违反了全国人大及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性强制性规定。《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定的政府采购方式包括：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。涉案合同的标的为列车冠名权服务，根据政府采购法相关规定，该项服务的政府采购方式并不仅限于公开招标一种方式。即便涉案合同的内容违反了政府采购方式，由于政府采购法并未规定违反政府采购方式签订的民事合同必然无效，且涉案合同已履行完毕，并未损害国家利益和社会公共利益，故应认定政府采购法中关于政府采购方式的规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。由于涉案合同的内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故不应认定为无效合同。    关于第二个争议焦点：被告欠付原告媒体使用费的具体金额。原被告均认可下列事实：陇海旅游集团与大荔县文物旅游局先后签订过两份《列车冠名权合同》，两份合同约定的媒体使用费均为120万元，履约保证金均为20万元；大荔县文物旅游局在第一份合同履行期间支付的履约保证金20万元未予退还，继续作为第二份合同（即涉案合同）的履约保证金；大荔县文物旅游局已累计向陇海旅游集团支付160万元。原告认为，大荔县文物旅游局已支付的160万元包括媒体使用费140万元和履约保证金20万元，因被告违约，根据涉案合同第二条第三款约定，已支付的20万元履约保证金原告不予退还，故主张被告仍应向其支付100万元媒体使用费。被告认为，两份合同总价款为240万元，其已支付160万元，剩余未付款项应为80万元。本院审查原被告提交的证据后认为，根据涉案合同约定，大荔县文物旅游局在第一份合同履行过程中交纳的20万元履约保证金继续作为涉案合同的履约保证金，故大荔县文物旅游局在涉案合同履行期间无需再交纳20万元履约保证金，该合同项下大荔县文物旅游局实际应付款项为媒体使用费120万元。根据涉案合同第二条第一款约定，大荔县文物旅游局的付款期限分别为：合同签订之日起5个工作日内（即2016年4月11日-4月15日）支付60万元；2016年9月20日前支付60万元。由于原被告均未举证第一份《列车冠名权合同》，而大荔县文物旅游局已分别于2015年7月1日、2016年4月12日、2016年4月21日、2016年10月25日向陇海旅游集团支付80万元（其中20万元为履约保证金、60万元为媒体使用费）、50万元、10万元和20万元，鉴于目前原告已经履行完上述两份合同约定的义务，故本院认定2016年4月21日之前支付的140万元为第一份《列车冠名权合同》约定的媒体使用费120万和履约保证金20万元；2016年10月25日支付的20万元为第二份合同（即涉案合同）的媒体使用费。由于大荔县文物旅游局本应依据涉案合同约定于2016年4月11日-4月15日、2016年9月20日前向陇海旅游集团分别支付60万元媒体使用费，但其仅于2016年10月25日支付20万元媒体使用费，且陇海旅游集团前期已收取20万元履约保证金，本院结合涉案合同第二条第三款约定，认定大荔县文物旅游局已经支付的20万元履约保证金于2017年4月20日合同期限届满之日折抵为媒体使用费，故被告欠付原告的媒体使用费应计算为80万元。   关于第三个争议焦点：逾期付款违约金的计算方法。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”本案中，原告以合同约定的违约金过高为由，主张被告按照年利率24%向其支付违约金。被告认为原告主张的违约金过高，涉案合同应认定为无效合同，因合同无效造成的损失应由双方共同承担。本院认为，涉案合同第七条第二项约定逾期付款违约金按照当年媒体使用费总额的日千分之五计算，该约定明显过高，本院调整为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。根据大荔县文物旅游局支付媒体使用费的情况及履约保证金折抵情况，本院确认，截止原告起诉之日（2019年9月5日），被告应当支付原告的违约金为132 441.39元（其中2016年4月16日-2016年10月25日欠付20万元，按4.35%利率计算后违约金为4 640元；2016年4月16日-2017年4月20日欠付20万元，按4.75%利率计算后违约金为9 737.5元；2016年4月16日-2019年9月5日欠付20万元，按4.75%利率计算后违约金为32 643.06元；2016年9月21日-2019年9月5日欠付60万元，按4.75%利率计算后违约金为85 420.83元）。2019年9月5日之后的违约金，仍应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。   综上所述，被告应当向原告支付媒体使用费80万元、逾期付款违约金132 441.39元（计算至原告起诉之日2019年9月5日），并以80万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向原告支付自2019年9月5日起至判决确定的给付之日止的违约金。   依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、被告大荔县文化和旅游局于本判决生效之日起十日内向原告陕西西铁商旅集团有限公司支付媒体使用费  800 000元、逾期付款违约金132 441.39元（计算至2019年9月5日）；   二、被告大荔县文化和旅游局于本判决生效之日起十日内以80万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率向原告陕西西铁商旅集团有限公司支付自2019年9月5日起至判决确定的给付之日止的违约金；   三、驳回原告陕西西铁商旅集团有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费20 640元，由原告陕西西铁商旅集团有限公司负担9 704元，被告大荔县文化和旅游局负担10 936元。因原告已预交，故被告大荔县文化和旅游局应当于本判决生效之日起十日内将10 936元诉讼费直接支付给原告。   本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，《根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为案涉合同是否有效？案涉合同金额的确定及逾期付款违约金如何计算？   第一，案涉合同系双方当事人平等协商后订立的书面合同，是双方当事人真实意思的表示，双方当事人均应全面履行合同。对于案涉合同是否因违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人大荔文旅局主张案涉合同未经过招投标程序，应认定为无效合同，该理由于法无据，本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定，法律、行政法规的强制性规定是指法律、行政法规中规定的，人们不得为某些行为或者必须为某些行为，包括法律、行政法规的禁止性规定。而政府采购包括多种方式，政府采购法规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式，但并未禁止单一来源采购、询价等其他采购方式，故上诉人大荔文旅局该上诉理由于法无据，原审判决对于案涉合同效力的认定正确。    第二，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，案涉合同关于履约保证金的约定有“因乙方违约而导致甲方扣除部分或全部履约保证金的，乙方应当在被扣除保证金之日起3个工作日内予以补足。未补足的，视为乙方违约，甲方有权单方解除合同。”在大荔文旅局未支付媒体使用费用存在违约行为时，陕西西铁商旅公司并未明确表示部分还是全部扣除履约保证金并要求大荔文旅局予以补足，亦未通知大荔文旅局解除案涉合同情况下，陕西西铁商旅公司选择与违约方继续履行完毕合同的行为，应视为放弃行使合同部分权利。故原审判决认定大荔文旅局已支付的20万元履约保证金于合同期限届满之日折抵为媒体使用费，大荔文旅局欠付陕西西铁商旅公司媒体使用费80万元，该认定正确。对于逾期付款违约金如何计算一节，本院认为，当事人约定的违约金过高时，人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，作出裁决。案涉合同约定由陕西西铁商旅公司向大荔文旅局提供广告服务、收取广告费用，大荔文旅局未完全支付广告服务费用，构成违约，造成陕西西铁商旅公司不能按合同约定获得广告服务费用的损失，故原审判决综合认定案涉合同逾期付款违约金的约定明显过高，调整为按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，并无不当。   综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。各上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费13125元，由上诉人大荔县文化和旅游局负担；二审案件受理费12075元，由上诉人陕西西铁商旅集团有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长   魏国庆   审判员   程淑芹   审判员   曹鹏       二〇二〇年五月二十二日                                  书记员   姬晓倩        1