安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终831号 上诉人（原审被告）：徐惠，女，1964年9月29日生，汉族，高中文化，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：张卫东，安徽胡正军律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：六安市百业投资咨询服务有限公司，住所地安徽省六安市经济开发区金凤凰财富广场。 法定代表人：张涛铸，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶武，安徽皋兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高富道，男，1972年9月26日出生，汉族，该公司员工，住安徽省六安市金安区。 原审被告：六安市锦府绿色生态园有限公司，住所地安徽省六安市佛子岭东路金安区政府对面。 法定代表人：徐惠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张卫东，安徽胡正军律师事务所律师。 上诉人徐惠因与被上诉人六安市百业投资咨询服务有限公司（以下简称百业投资公司）、原审被告六安市锦府绿色生态园有限公司（以下简称锦府生态公司）民间借贷纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐惠上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是案涉2012年6月25日及2012年9月5日两笔共3000000元的借款人，上诉人只是借款人锦府生态公司的法定代表人;二、上诉人虽于2012年6月25日及2012年9月5日先后在两份《借款合同》中承诺自愿将“家庭合法财产（如房产、车辆、工资等）交予甲方做债务清偿，并配合甲方办理拍卖变更手续”。但该承诺作出时和作出后，上诉人的其他家庭成员并未签字确认和事后追认，故上诉人对家庭财产的这一单独处置行为是无效的；该承诺只表明上诉人愿将家庭财产交予被上诉人和配合被上诉人对相应财产的拍卖或权属变更，即上诉人承诺的是车辆、房产等物的担保和工资等权益担保，并未承诺对主债务承担连带清偿责任；不论上诉人是否有权单独处置，但上述合同并未对相应的家庭财产予以特定，属于对担保物或担保权益约定不明，该担保条款尚未成立。被上诉人至今没有要求上诉人将特定家庭财产进行抵押、质押或产权交付；三、上述借款约定的还款时间均在2013年2月前，但被上诉人的民事起诉状时间是在2018年11月26日，其起诉显已超过诉讼时效；四、原判认定本案借款诉讼时效未超过的证据不足。理由是：被上诉人委托的张朝柱、陈绍存虽陈述在2014年至2017年间找过上诉人并与上诉人多次达成口头还款方案，但在被上诉人于2013年起诉上诉人还款后，又因证据不足而被迫撤诉的背景下，被上诉人所委托的讨债人员在多次找到上诉人后，却不要求上诉人就总额高达3000000元的借款出具书面还款计划，显然是不可信的。另外，张卫东律师是在2015年11月之后应案外人李德社的要求与被上诉人委托的张朝柱商谈的，并非受上诉人委托，他们商谈的主题是怎么解决案外人李德社就上诉人2000000元借款的担保责任问题，此时，距被上诉人于2013年7月26日撤诉时点，也已经超过两年。上诉人认为，除该两人的口头陈述外，应责成被上诉人补充提交相应的书面证据作为佐证。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的。联系本案来看，被上诉人及其委托的张朝柱、陈绍存至今均未向上诉人或锦府生态公司送交主张权利的文书。虽然被上诉人于2015年11月19日在上诉人名下的另一家公司六安市锦玺玩具有限公司张贴了催款通知函，但被上诉人的张贴行为发生于诉讼时效逾期后且未经上诉人或六安市锦府绿色生态园有限公司签收。且张贴行为本身也反证了被上诉人的确没有将相关函件送交上诉人；(二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的。联系本案来看，被上诉人及其委托的张朝柱、陈绍存均未向上诉人或六安市锦府绿色生态园有限公司发送主张权利的信件或者数据电文；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；---本案明显不适用；（四）当事人一方下落不明，对当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。联系本案来看，上诉人自2012年至今，在原审法院均有民事起诉和民事应诉活动，上诉人从未缺席过相关案件的审理，根本不存在下落不明的事实。虽然被上诉人主张无法联系上诉人，但被上诉人及其委托的张朝柱、陈绍存均未在相关媒体上刊登具有主张权利内容的公告。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。综上，原判认定上诉人对案涉借款承担共同清偿责任和被上诉人诉讼时效中断的证据不足，判决结果显然违法，请求二审法院判决支持上诉人上诉请求。 百业投资公司辩称，一、原审判决徐惠承担还款责任并无不当，案涉借款均是由被上诉人转入上诉人银行账户。此后，上诉人有还款行为，还款也是通过上诉人徐惠个人账户转入被上诉人指定账户。所以，原审判决上诉人承担共同还款责任，符合法律规定；二、本案存在诉讼时效中断的情形，上诉人与锦府生态公司借款后，除偿还部分款项，其余款项并未清偿。自2013年5月后，被上诉人多次向上诉人及原审被告催款，后又委托陈绍存、张朝柱向上诉人及原审被告催要借款。期间，上诉人徐惠无法联系上。张朝柱与上诉人的委托代理人曾经多次协商，因此，本案诉讼时效并未过期；第三、上诉人于2012年6月25日向被上诉人借款1000000元，该笔借款及利息以及2000000元借款的部分利息自2012年9月5日至2013年5月23日，上诉人向被上诉人指定的账户分7笔汇入1450000元。该1450000元支付后，2012年6月25日的1000000元借款及利息已经还清。现上诉人及原审被告欠被上诉人2000000元借款及利息，请求二审法院改判上诉人及原审被告偿还被上诉人2000000元借款及利息。 百业投资公司向一审法院起诉请求：1、两被告立即偿还借款3000000元整，并承担违约金暂定4320000元（按年利率24%计算至本清，其中2000000元自2012年10月5日起暂计算至2018年11月5日，1000000元自2013年1月10日起暂计算至2018年11月10日）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告徐惠系锦府生态公司、六安市锦玺玩具有限公司的法定代表人。2012年6月25日，被告锦府生态公司因资金周转向原告百业投资公司借款1000000元，原告通过高友道账户将1000000元借款汇入徐惠账户。同年9月5日，锦府生态公司再次向原告借款2000000元，双方签订了借款合同，约定借款期限30天，若到期未能还款，被告自愿承担借款总额每日5‰的违约金；若逾期60日未还，两被告承诺自愿将锦府生态公司和徐惠的家庭财产交于原告清偿债务，该借款由李德社提供连带责任担保。合同签订后，原告于2012年9月6日通过许跃云账户分4笔将2000000元借款汇入徐惠账户。因被告未偿还上述第一笔1000000元借款，原、被告就该笔借款于2012年12月11日补签了借款合同，约定借款期限至2013年1月9日，由安徽中世铝业有限公司为该笔借款提供连带责任保证，双方约定的权利义务内容与2012年9月5日签订的借款合同相同。上述两笔借款到期后，被告分文未还。原告自2013年至2017年多次向被告催要未果。 一审法院认为，原告百业投资公司与被告锦府生态公司之间债权债务关系明确，被告锦府生态公司向原告借款3000000元事实清楚，证据确凿，其未按约定期限偿还借款，应承担违约责任，但双方约定的违约金超过法定利率标准，其超过部分不予保护。原告要求被告偿还借款本金3000000元并自借款逾期之日起按年利率24%支付违约金，予以支持。被告徐惠在上述两笔借款合同中均承诺若被告锦府生态公司借款逾期60日未还，其以家庭财产清偿债务，故原告主张被告徐惠共同偿还借款的诉请，予以支持。该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定判决：一、被告六安市锦府绿色生态园有限公司、徐惠于本判决生效之日起十五日内一次性偿还原告六安市百业投资咨询服务有限公司借款2000000元，并支付该款自2012年10月5日起按年利率24%计算至本清之日止的违约金；二、被告六安市锦府绿色生态园有限公司、徐惠于本判决生效之日起十五日内一次性偿还原告六安市百业投资咨询服务有限公司借款1000000元，并支付该款自2013年1月10日起按年利率24%计算至本清之日止的违约金。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费63640元，减半收取31820元，由被告六安市锦府绿色生态园有限公司、徐惠共同负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的银行流水单，能够证明2012年9月6日，徐惠向高友道账户汇款1000000元，结合高友道与徐惠之间也存在借款合同关系且借款本息未结算的事实，本院对该证据的真实性、合法性予以认定，对关联性及证明目的不予认定；上诉人提供的银行转账凭证，被上诉人认可是偿还2012年6月25日1000000元借款本息。对该转账凭证的真实性、合法性、关联性及部分证明目的予以认定；上诉人提供的民事起诉状，能够证明百业公司在2013年5月29日起诉时，没有提到2012年6月25日的1000000元借款，但不能证明2012年6月25日的借款没有发生，对该证据的证明目的不予认定。 二审期间查明，2012年9月5日，徐惠向张涛铸账户汇款100000元；同年9月21日，向张涛铸账户汇款150000元；同年9月28日，向张涛铸账户汇款150000元；同年9月29日，向张涛铸账户汇款100000元；同年11月16日，向张涛铸账户汇款150000元；2013年2月8日，徐惠向许跃云账户汇款400000元；同年5月23日，向张涛铸账户汇款400000元。上述7笔汇款合计1450000元，均是用于偿还百业公司的借款本息。 本院对原审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点主要有以下三点：一、百业投资公司主张权利是否超过诉讼时效；二、徐惠应否承担付款责任;三、原审被告尚欠借款的本息数额。 关于焦点一。上诉人在借款期限届满后，仅偿还了部分借款本息，最后一笔还款发生在2013年5月23日，说明被上诉人在催要本息，上诉人也在陆续履行还款义务。2015年到2017期间，被上诉人委托相关人员通过到徐惠任法定代表人的公司和在公司张贴催款函的方式催要借款本息，符合生活常理，故原审认定被上诉人主张权利没有超过诉讼时效，并无不当，应予确认； 关于焦点二。徐惠和锦府生态公司在借款合同中承诺“自愿将公司和家庭合法财产（房产、汽车、工资等）交于被上诉人作债务清偿,并配合被上诉人办理拍卖变更手续”，该承诺符合抵押担保的意思表示，抵押的财产应当是公司和徐惠的全部合法财产。因徐惠未将相应的财产交付给被上诉人用于清偿债务，徐惠构成违约，原审判决徐惠承担共同还款责任，符合合同约定，故徐惠应当承担还款责任； 关于焦点三。被上诉人于2012年6月25日、2012年9月5日出借3000000元后，上诉人通过转账的方式已偿还借款本息1450000元，根据合同约定，被上诉人要求徐惠和锦府生态公司按年利率24%支付逾期付款利息，应予支持，但徐惠已偿还的借款本息应予扣除。经计算，截止到2013年5月23日，锦府生态尚欠借款本金为1891719元（详见附表）。 综上所述，徐惠的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初1345号民事判决； 二、六安市锦府绿色生态园有限公司、徐惠于本判决书送达之日起十五日内偿还六安市百业投资咨询服务有限公司借款本金1891719元，并自2013年5月24日起按年利率24%支付逾期付款违约金，至给付之日止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费63640元，减半收取31820元，由六安市锦府绿色生态园有限公司、徐惠共同负担；二审案件受理费20000元，由百业投资公司承担6000元，由徐惠负担14000元。 本判决为终审判决。 审判长  关德全 审判员  顾德明 审判员  丁志欢    二〇二〇年五月二十七日 法官助理蔡金贺 书记员周焱鑫 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附： 本金和利息的计算表 单位（元）                            序号                       日期                       贷方                       借方                       贷方余额                       计息时间                       天数                       应计利息                               1                       2012.6.25                       1000000                                             1000000                       6.25-9.5                                                                           2                       2012.9.5                                             100000                       900000                       9.5-9.6                                                                           3                       2012.9.6                       2000000                                             2900000                       9.6-9.21                                                                           4                       2012.9.21                                             150000                       2750000                       9.21-9.28                                                                           5                       2012.9.28                                             150000                       2600000                       9.28-9.29                                                                           6                       2012.9.29                                             100000                       500000+2000000                       9.29-10.5                                                                                                 2012.10.5                                                                   500000+2000000                       10.5-11.16                       42                       55230                               7                       2012.11.16                                             150000                       500000+1905230                       11.16-2013.1.10                       75                       93951                                                     2013.1.10                                                                   2405230                       2013.1.10-2.8                       29                       93951+45861                               8                       2013.2.8                                             400000                       2145042                       2.8-5.23                       104                       146677                               9                       2013.5.23                                             400000                       1891719                       2013.5.23-                                                            备注： 贷方余额×（年利率24%÷365天=0.06575%）×天数=应计利息； 第1次贷方余额-（借方发生额-应计利息）=第2次贷方余额；“ 自2012年10月5日起，500000元不计息，2000000元借款本金开始计算利息，自2013年1月10日起，以2405230元借款本金为基数计算利息至2013年2月8日止。