新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵04民终24号 上诉人（原审原告）：杨宏斌，男，1971年3月29日出生，汉族，第四师七十二团职工，住第四师七十二团。 委托诉讼代理人：丁森元，新疆邦达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陆新国，男，1975年1月1日出生，汉族，第四师七十二团职工，住第四师七十二团。 委托诉讼代理人：韩全武，新疆腾华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕海涛，新疆腾华律师事务所律师。 上诉人杨宏斌与被上诉人陆新国土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2019）兵0402民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨宏斌与其委托诉讼代理人丁森元，被上诉人陆新国与其委托诉讼代理人韩全武、吕海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨宏斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判由陆新国支付违约金100000元；2.案件受理费由陆新国负担。事实与理由：一审法院认定以下事实错误：涉案土地性质为国有土地，错误地认定为集体土地；该土地为经营性承包地，错误地认定为职工身份地；双方当事人诉争的法律关系为合同纠纷，错误地认定为土地承包经营权纠纷。基于以上事实认定的错误，一审法院判决双方签订的《协议书》无效没有事实和法律依据。请求二审法院支持杨宏斌的上诉请求。 陆新国答辩称，本案属于土地承包纠纷案件，根据我国法律规定，土地承包经营权的流转需要发包方同意或者备案。一审法院查明《协议书》未经发包方同意和备案，违反了法律的强制性规定，并据此确定《协议书》无效，认定事实正确。在合同无效的情况下，杨宏斌主张违约责任不符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨宏斌向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2015年1月10日签订的《协议书》；2、陆新国支付违约金100000元；3、案件受理费由陆新国承担。一审法院认定事实：2009年陆新国将其与妻子赵毅承包经营的79亩土地承包给新疆生产建设兵团第四师七十二团（以下简称七十二团）九连职工陈建设，2014年陈建设将该地退还给赵毅，且收取了在承包经营期间支出的土地平整费。在此期间杨宏斌与陆新国协商共同种植陈建设退还的土地中的二块地（一块32亩、另一块40亩）。2015年1月10日双方签订《协议书》，约定：陆新国将位于七十二团十一连212条田南部32亩土地永久性转让给杨宏斌；32亩地于2015年元月至2017年12月由陆新国种植，土地平整费20000元由陆新国支付；2017年12月后由陆新国转让给杨宏斌种植；一方违约，给对方赔偿违约金10万元整。该土地平整费陆新国已支付。另查，争议承包地为七十二团集体用地，陆新国每年与七十二团签订土地租赁经营合同，实际种植该承包地，且已支付相关费用。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》规定,农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条规定：承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。第三十八条第三项规定：流转期限不得超过承包期的剩余期限。《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第二十四条规定：承包方采取转让方式流转土地承包经营权的，应当征得发包方的同意，由发包方在转让合同上签署意见并加盖公章，自流转合同签订之日起30日内，报发包方备案。争议的32亩土地为七十二团的集体用地，七十二团对该土地享有经营管理的权利。双方签订的《协议书》应向七十二团备案，需经七十二团经济发展办公室盖章后才具有法律约束力。集体用地原则上一年一承包，陆新国事实上也是根据相关规定每一年与七十二团签订土地租赁经营合同后种植土地，陆新国对该土地没有永久性转让的权利。《中华人民共和国合同法》规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第十三条第四项规定，违反土地承包原则和程序订立的承包合同无效。双方签订的《协议书》违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因此杨宏斌要求解除《协议书》且要求陆新国支付10万元违约金的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条、第三十八条第三项,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条之规定，判决：驳回杨宏斌的诉讼请求。案件受理费减半收取计1150元，由杨宏斌负担。 二审中，陆新国提交了三份《国有农用地承包经营权证》，证明因团场改革的原因，涉案的32亩土地在2018年已经由七十二团重新发包给柳变变、张淑珍、向军三人承包经营。杨宏斌对以上证据的真实性、合法性无异议，对关联性不认可。因该证据能够证明涉案土地已经于2018年由七十二团承包给案外人，《协议书》已经实际无法履行，本院对以上证据予以确认。 本院二审另认定以下事实：七十二团发包的农业承包用地属于国有土地而非集体土地性质。涉案的32亩农业承包地系七十二团发包给承包户的经营性用地，而非职工身份地。2014年底杨宏斌与陆新国协商共同承包涉案土地，由杨宏斌作证证明原承包人陈建设不符合签订10年长期承包合同的条件，由七十二团将承包地收回后，交由陆新国承包。陆新国收到承包地后与杨宏斌于2015年1月10日签订《协议书》。2017年底杨宏斌要求陆新国按照《协议书》约定将32亩土地交付杨宏斌承包经营，陆新国予以拒绝。2018年初七十二团开展土地承包改革，对部分土地予以承包调整重新确权，该32亩土地由七十二团重新发包给柳变变、张淑珍、向军承包经营。认定以上事实的证据有《国有农用地承包经营权证》、当事人陈述等证据在卷佐证。 本院二审认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案上诉争议的焦点是：《协议书》是否有效，陆新国是否应当赔偿杨宏斌违约金，违约金数额如何确定。 本案系因农业承包而引发的合同纠纷，但因兵团各农牧团场的农业承包土地属于国有，故对于兵团土地承包经营权流转引发的民事争议，应当适用我国民法总则和合同法等法律进行裁判。一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》确定《协议书》无效，适用法律错误。我国合同法第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。故违反效力性强制性规定的合同无效，而违反管理性强制性规定并不导致合同无效。流转土地承包经营权须经发包方同意或备案的法律规定，是为了便于发包方对承包土地进行监督管理，系法律授予土地发包方行使行政管理职权的行为。违反该规定并不必然导致国家或者公共利益受损。故未经发包方同意的土地承包经营权流转行为，应当属于管理性强制性规定，违反该规定并不导致合同无效。本案双方当事人在签订《协议书》时虽然未经发包方七十二团同意和备案，但并不能因此认定双方签订的《协议书》无效。一审法院确定《协议书》无效，认定事实和适用法律错误。 双方签订的《协议书》系双务有偿合同，不符合赠予合同单务合同性质。《协议书》系双方真实意思的表示，不存在无效和可撤销的情形，杨宏斌和陆新国均应按照诚实信用原则全面履行该协议。陆新国未依照协议约定于2017年12月将32亩承包地转让给杨宏斌经营，应当承担相应的违约责任。《协议书》约定如有一方违约，应赔偿对方10万元违约金。在二审中，法院向双方当事人释明如果协议有效，违约金是否需要调整。陆新国主张降低其赔偿标准或者不予赔偿。法院对于违约金的确定，应当结合违约行为造成的实际经济损失、合同的履行情况、违约方的过错程度、可得利益损失的预见等因素，依照诚实信用原则和公平原则进行综合衡量判断。本案双方当事人未提交证据证明违约损失的具体数额。协议约定2017年12月陆新国应向杨宏斌转让承包土地经营权，2018年初因七十二团将涉案土地重新发包给案外人，致使合同已实际不能履行。考虑到即使没有陆新国的违约行为，合同亦实际不能履行这一客观事实，结合陆新国的过错程度和其他衡量因素，本院认为由陆新国向杨宏斌赔偿2万元违约金，较为公平合理。 综上所述，一审判决认定事实和适用法律部分有误，本院予以纠正。杨宏斌的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2019）兵0402民初352号民事判决； 二、陆新国于本判决送达后十五日内赔偿杨宏斌违约金20000元； 三、驳回杨宏斌的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元、二审案件受理费2300元，合计3450元，由上诉人杨宏斌负担2760元，由被上诉人陆新国负担690元。被上诉人陆新国于本判决送达后十五日内向上诉人杨宏斌返还一、二审案件受理费690元。 本判决为终审判决。 审判长 刘  庆  平 审判员 吐拉江买买提明 审判员 冯  林  海 二〇二〇年月五月十四日 书记员 林  愈  静 1