福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽01刑终534号 原公诉机关福建省福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈晶清，女，1987年10月24日出生于福建省尤溪县，汉族，大专文化程度，无业，户籍地福建省福州市仓山区，现住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月18日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人蒋金音、陈晓露，福建科衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李丹凤，女，1989年5月28日出生于福建省南安市，汉族，初中文化程度，无业，户籍地福建省南安市，现住福建省福州市台江区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月18日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人张秀珍，福建泰岚律师事务所律师。 福建省福州市台江区人民法院审理福建省福州市台江区人民检察院指控原审被告人陈晶清、李丹凤犯诈骗罪一案，于2020年3月16日作出（2020）闽0103刑初115号刑事判决。宣判后，原审被告人陈晶清、李丹凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员陈伟、书记员陈建出庭履行职务。上诉人陈晶清及辩护人蒋金音、上诉人李丹凤及辩护人张秀珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，在新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间，经被告人陈晶清提议，陈晶清与被告人李丹凤合谋，在陈晶清位于福州市台江区的暂住处内，在没有任何实际货源的情况下，通过在网络“闲鱼”平台发布售卖防疫物资口罩等虚假信息吸引客户添加其两人事先准备好的微信，之后在微信上编造“与厂家合作，有大量口罩出售”的谎言并向对方发送在网络上搜集到的口罩照片、视频等信息取得对方信任，之后将骗取的钱款用于偿还债务。现已查实三起，具体情况如下： 2020年2月10日下午，陈晶清、李丹凤通过在网络“闲鱼”平台发布售卖口罩虚假信息吸引被害人权某添加其两人事先准备好的微信，之后在微信上向权某发送“与厂家合作，有大量口罩出售”的谎言以及搜集到的口罩照片、视频等信息骗取权某的信任，然后与权某商量口罩买卖的具体事宜。谈成后陈晶清、李丹凤要求对方将购买口罩的钱款汇至其两人指定的收款账户内。在收到权某购买口罩的汇款人民币50000元后，陈晶清、李丹凤以“货源紧张”为由推托拒不发货。 2020年2月10日下午，陈晶清、李丹凤以上述同样的方式诱骗被害人李某购买防疫物资口罩、体温枪等，李某实际汇款人民币417499元到陈晶清、李丹凤指定的账户内。 2020年2月12日上午，陈晶清、李丹凤以上述同样的方式诱骗被害人谢某购买口罩共计人民币24000元。谈成后陈晶清、李丹凤要求谢某将购买口罩的钱款汇至指定的收款账户内，谢某信以为真并转账，但将该笔汇款设置为24小时到账。当日下午14时许，陈晶清、李丹凤因害怕受到法律制裁将用于作案的手机及手机卡丢弃，上述用于收款的支付宝账户也无法继续使用。当晚20时许，谢某为购买口罩再次向被告人陈晶清、李丹凤之前指定的支付宝账户汇款人民币12000元，该笔汇款设置实时到账。次日上午，被害人谢某意识到被骗，遂报警求助，在湖南省衡阳市衡东县吴集派出所帮助下，上述尚未到账的人民币24000元被止付，已到账的人民币12000元被广东省深圳市宝安分局冻结。现由福州市公安局台江分局冻结。 被告人陈晶清、李丹凤骗得赃款共计人民币467499元，其中陈晶清分得赃款人民币273299元，李丹凤分得人民币194200元，二人所得赃款被用于偿还债务、赌博。 此外，福州市公安局台江分局还冻结了陈晶清所使用的农业银行账户内的金额人民币20453.3元以及陈晶清所使用的名为贾婷的光大银行账户内的金额人民币2977.63元。审理中，被告人李丹凤家属已代为退出违法所得人民币30000元。 原判认定上述事实，被告人陈晶清、李丹凤在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人身份信息、违法犯罪经历查询记录、被告人陈晶清、李丹凤的支付宝交易记录、微信聊天记录、转账汇款明细表等；被害人权某、李某、谢某的陈述；搜查笔录、扣押清单、冻结支付账户详情、辨认笔录、情况说明；被告人陈晶清、李丹凤的供述与辩解、到案经过等证据证实。 原审认为，被告人陈晶清、李丹凤以非法占有为目的，作案三起，骗取被害人钱款共计人民币503499元，其中既遂两起，合计人民币467499元；未遂一起，计人民币36000元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。陈晶清、李丹凤在国家防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间，因一己私欲，利用民众急需口罩等防护用具防控疫情的心理，发布虚假的口罩出售信息，骗取群众财物，手段恶劣、情节严重，应予以严惩。因本案中有一起诈骗行为由于二被告人意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，依法对二被告人减轻处罚。被告人李丹凤在宣判前，已退出部分赃款人民币30000元，可酌情从轻处罚。二被告人到案后，认罪认罚，当庭亦认罪悔罪，依法予以从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人陈晶清犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十二万元。二、被告人李丹凤犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币十万元。三、扣押在案的被告人陈晶清、李丹凤供犯罪使用的手机三部、银行卡一张均予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局上缴国库。四、冻结在案的支付宝账户（账户名：贾婷，账号：13×××97）内的人民币12000元，返还被害人谢某；冻结在案的农业银行账户（账户名：陈晶清，账号：62×××75）内的人民币20453.3元、光大银行账户（账户名：贾婷，账号：62×××98）内的人民币2977.63元、以及被告人李丹凤退出在案的违法所得人民币30000元，按比例返还被害人权某、李某；继续追缴被告人陈晶清、李丹凤违法所得人民币414068.07元，返还被害人权某、李某。 上诉人陈晶清及其辩护人诉辩称：一、上诉人陈晶清协助公安机关抓捕同案犯，应认定为立功表现。二、对被害人谢某仅有欺骗24000元的意思表示，诈骗中未遂的12000元不应计算在诈骗金额内。综上，恳请二审法院依法改判。 上诉人李丹凤及其辩护人诉辩称：一、上诉人李丹凤在本案仅起次要作用，应认定为从犯。二、上诉人李丹凤家属已积极退赔，并取得被害人权某、李某的谅解。综上，恳请二审法院依法改判。 出庭检察员意见：原判定性准确，程序合法，且二上诉人在国家防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间，利用民众急需口罩等防护用具防控疫情的心理，骗取群众财物，具有严重社会危害性。原判未认定上诉人陈晶清有立功表现有误，应予以纠正。上诉人李丹凤家属积极退赔，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。请法庭结合二上诉人的庭审态度作出罚当其罪的判决。 经审理查明，原判认定上诉人陈晶清、李丹凤犯诈骗罪的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 另查明，公安人员在福州市台江区桂园怡景小区抓获上诉人陈晶清，并在陈晶清的带领下于福州市台江区鳌兴佳园抓获上诉人李丹凤。上诉人李丹凤的手机微信零钱通被冻结金额27022.46元。 本院二审期间，上诉人李丹凤的家属代为退赔被害人李某人民币150000元，退赔被害人权某人民币40000元，二被害人均对李丹凤表示谅解。 以下证据经本院二审庭审举证、质证： 1、福州市公安局台江分局出具的上诉人陈晶清、李丹凤的讯问笔录及情况说明，证实陈晶清带领公安人员在福州市台江区鳌兴佳园抓获上诉人李丹凤。 2、福州市公安局台江分局出具的上诉人李丹凤微信零钱余额手机截图，证实上诉人李丹凤微信零钱余额27022.46元，现已被冻结。 3、被害人李某提交的谅解书及身份证件复印件，被害人权某提交的情况说明及身份证件复印件，辩护人提交的境内汇款电子回单，证实上诉人李丹凤的家属代为退赔被害人李某人民币150000元、退赔被害人权某人民币40000元，二被害人对上诉人李丹凤的行为表示谅解并请求本院对李丹凤从轻处罚。 本院认为，上诉人陈晶清、李丹凤以非法占有为目的，结伙在国家防控新型冠状病毒感染肺炎疫情期间，假借销售用于疫情防控的口罩的名义骗取多名被害人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二上诉人诈骗既遂金额467499元，未遂金额36000元，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。关于上诉人陈晶清及其辩护人提出的陈晶清有立功表现的诉辩意见，经查，上诉人陈晶清及李丹凤的供述、公安机关出具的情况说明及到案经过等证据能够证实李丹凤系陈晶清带领公安人员抓获的，陈晶清的行为应认定为立功行为，该诉辩意见予以采纳，出庭检察员意见予以采纳。关于上诉人李丹凤及其辩护人提出的李丹凤应认定为从犯的诉辩意见，经查，二上诉人在诈骗犯罪中分工合作，李丹凤负责发布口罩信息，寻找目标客户等，在共同犯罪中作用积极，不宜认定为从犯。该诉辩意见不予采纳。鉴于原判未认定上诉人陈晶清有立功行为不当，以及上诉人李丹凤在本院二审期间退赔被害人权某、李某部分经济损失并取得二被害人谅解，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103刑初115号刑事判决第三项。 二、撤销福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103刑初115号刑事判决第一、二、四项。 三、上诉人陈晶清犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月18日起至2029年2月17日止。罚金款应于判决生效后的十日内缴纳。） 四、上诉人李丹凤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币七万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月18日起至2025年11月17日止。罚金款应于判决生效后的十日内缴纳。） 五、冻结在案的支付宝账户（账户名：贾婷，账号：13×××97）内的人民币12000元，返还被害人谢某；冻结在案的上诉人李丹凤手机微信零钱余额27022.46元、冻结在案的农业银行账户（账户名：陈晶清，账号：62×××75）内的人民币20453.3元、光大银行账户（账户名：贾婷，账号：62×××98）内的人民币2977.63元、以及上诉人李丹凤退出在案的违法所得人民币30000元，按比例返还被害人权某、李某；继续追缴被告人陈晶清、李丹凤违法所得人民币197045.61元，返还被害人权某、李某。 本判决为终审判决。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年五月二十七日 书记员  黄伟杰