山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4676号上诉人（原审被告）：冯业霞，女，1965年2月23日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审被告）：高新，男，1962年8月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李宝先，山东清照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范鹏，男，1974年6月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴志杰，山东杰俊律师事务所律师。上诉人冯业霞、高新因与被上诉人范鹏民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。冯业霞、高新上诉请求：1.请求依法撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5126号民事判决书，依法改判驳回范鹏诉讼请求，或指定有管辖权的法院依法重审；2.一、二审诉讼费用由范鹏承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定范鹏非职业放贷人错误。一审法院在庭审完毕后对范鹏询问，范鹏没有向主审法官如实陈述自己曾经多次向不特定人员发放贷款，以此为职业谋取非法高利息的事实。冯业霞、高新此前与范鹏并不认识，而范鹏平素从事高利贷放贷业务，除了本案所涉放贷外，还向其他不特定人员发放贷款。除本案外，范鹏诉孟庆银案件，借款金额60万元，与本案如出一辙，借款手续有专业严谨的《房屋抵押借款合同》，而且在合同中同时约定了包括律师费等一般债权人不知的特别的权利约定。范鹏以赚取高息为职业，放贷程序专业，完全符合“职业放贷人”的特征表象，是典型的“职业放贷人”。2.冯业霞、高新有新的证据证明范鹏除诉讼外的高利贷外，还有其他职业放贷的事实。对于范鹏平素从事高利贷放贷业务，除了前述经标的高达100多万的高利贷诉讼，只是诉讼能够查询的而已。范鹏还向其他不特定人员发放贷款，并以赚取高息为职业，只不过没有经过诉讼，且涉案金额总数极高，完全符合“职业放贷人”的特征表象，是典型的“职业放贷人”。冯业霞、高新有范鹏对外其他不特定人员放贷的详实证据，冯业霞、高新上诉时暂不提供新证据，是为了避免范鹏之干扰。3.一审法院未认定范鹏合伙人蔡少波收取18500元，损害冯业霞、高新的权益，系又一明显错误。冯业霞、高新除支付范鹏189000元款项外，另遵循范鹏指示向范鹏朋友蔡少波（实际是其合伙人）于2019年6月23日，分三笔（3600元、9900元、3600元）转违约金18500元。但一审中，范鹏不但不承认该款是违约金的性质，而且还拒不承认蔡少波收取18500元的事实。最终，冯业霞、高新支付的18500元现金却人间蒸发，但冯业霞、高新提供的证据，能够高度盖然性的认定范鹏确实收到了该18500元款项，而且该款是范鹏收取的违约金。4.一审法院对范鹏律师费的支持，实际上变相的支持范鹏月利率2%的法定红线。当事人主张的逾期利息、违约金及其他费用等总计超过年利率24%的部分，包括其他名目的律师费等，其实是变相的超过月利率2%的法定红线，人民法院应不予支持。二、一审法院程序违法，一审法院无管辖权。冯业霞、高新经常居住地系章丘区，范鹏经常居住地为天桥区，借款合同实际是在章丘签订，合同签订地实际是章丘区。因此一审法院既非双方当事人的经常居住地，亦非实际合同签订地，而且根本与本案没有法律上的任何关系。前述范鹏诉孟庆银（2016）鲁0112民初2417号案件也是在历城区法院审理。既然一审法院完全与案件没有法律上的任何关联性，范鹏选择历城区法院必定有其缘由和不良企图。由此，一审法院无管辖权，为体现公平公正，应选择与借款合同有关的法院，即章丘区人民法院或者天桥区人民法院审理。因而，一审法院无管辖权。范鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，冯业霞、高新上诉理由不成立，应依法驳回冯业霞、高新的上诉请求，维持一审判决。一、非法放贷罪“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，以及依据其他地区规定的认定标准，范鹏偶尔出借的行为不构成职业放贷人。冯业霞、高新与范鹏之间存在的借贷关系，事实清楚，借贷关系明确，应由冯业霞、高新承担还款义务。二、冯业霞、高新向案外人蔡绍波支付的款项没有证据证实与本案有关，冯业霞、高新应当依据其与蔡绍波的法律关系向蔡绍波进行主张。三、律师费用、诉讼费用等为权利人为保护自己合法权益而发生的费用，与借款人为获得借款而支付的成本之性质截然不同，不应将律师费用、诉讼保全费用等归入“其他费用”之范畴。一审法院对范鹏律师费的支持并不违反法律规定。四、案诉讼管辖系按照借款合同约定的合同签订地法院管辖符合法律规定，其次人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。范鹏向一审法院起诉请求：1.判令冯业霞、高新归还借款本金45万元，并支付自2018年12月23日起按月利率2%计算至还清之日止的利息；2.判令冯业霞、高新承担原告律师费25400元；3.判决拍卖或变卖冯业霞、高新提供的抵押房产，所得的款项就上述两项诉讼请求项下的债权优先受偿；4.判令冯业霞与高新承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：冯业霞、高新系夫妻关系，从事家具经营。两人因经营急需资金，通过他人联系向范鹏借款。2017年10月23日，冯业霞（借款人/抵押人，甲方、丙方）、高新（借款人/抵押人，甲方、丙方共有权人）共同与范鹏（出借人/抵押权人，乙方）签订《房屋抵押借款合同》。该合同主要内容为：第一项借款协议借款金额45万元；借款用途：家庭及经营；借款期限3个月，自2017年10月23日起至2018年1月22日止；借款利率3%/月。借款的偿还方式为每月23日还息，到期全额还本。合同第四条第3款约定违约责任：如果甲方到期不能全额偿还借款本金，则从逾期之日起视为违约，甲方自愿承担借款总额的1‰/天的违约金。第二项抵押协议冯业霞、高新自愿以自己合法拥有的私有房产抵押给乙方作为履行还款责任义务的保证，并承担连带责任担保。合同第七条约定了抵押事项：房产坐落于章丘市，建筑面积100.24平方米，所有权证号为章放权证城字第1201****号，章房权证城字第1201****号，评估或协议价值为100万元。合同第九条担保违约责任：2、如果甲方及丙方都不能偿还借款本息，甲、乙、丙均同意以下方式解决债权债务关系：（1）丙方自愿在乙方通知还款期限内，将抵押物进行出售，用于抵偿全部借款本息及违约金，并多退少补。（2）直接向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，若有不足抵偿部分，乙方仍有权向甲方或丙方追偿，直至甲方或丙方还清乙方全部借款本息为止。（3）向法院申请拍卖抵押物的，由甲方、丙方承担乙方因追债、拍卖而引起的代理费等一切费用。第三项其他规定如因争议诉至法院，则案件的诉讼费、财产保全费、乙方律师费等一切费用均由甲方承担。冯业霞、高新在合同落款甲方、丙方处签名捺印，范鹏在合同落款乙方处签名捺印。合同签订当日，范鹏通过其名下的中信银行账户621768250115****向冯业霞账号621700234000428****转账45万元。冯业霞、高新向范鹏出具借条及收条各一份。借条内容为：今借范鹏现金肆拾伍万元整（450000元），借期3个月。收条内容为：今收到范鹏现金肆拾伍万元整（450000元）。之后，冯业霞、高新为范鹏办理了抵押权登记，2017年10月30日范鹏取得涉案房产的抵押权证明，证号为鲁2017章丘区不动产证明第001****号，载明：不动产权证书号为城1201****号，担保债权数额45万元，债务履行期限2017年10月23日至2018年1月22日。冯业霞、高新借款后，未在合同约定的借款期限内还款，但按合同约定支付了14个月的利息，之后未再支付。范鹏于2019年6月5日委托山东杰俊律师事务所代理其向一审法院提起本案诉讼，支出律师代理费25400元。审理中，范鹏认可冯业霞、高新支付过14个月的利息，每月13500元，共计支付了189000元。冯业霞、高新另提交转款记录打印件7份，拟证实2018年6月冯业霞、高新分别向范鹏及范鹏的合伙人蔡绍波各转账13500元，2018年10月又向蔡绍波转账5000元，以上向蔡绍波转账的合计18500元系根据范鹏要求向蔡绍波支付的违约金。上述转款记录显示：2018年6月23日，尾号为78**的工商银行账号向范鹏转账支付3600元、9900元，向蔡绍波支付3600元、9900元；2018年10月17日，尾号为46**的农业银行账户向蔡绍波转账5000元，2018年10月23日，尾号为78**的工商银行账户向范鹏转账支付5500元、8000元。经质证，范鹏认可其认识蔡绍波，但不认可其要求范鹏支付过违约金，称对于转账给蔡绍波的款项不知情，并称因为冯业霞、高新经常逾期支付利息，如果其要求冯业霞、高新支付违约金的话，不可能只有这两个月有违约金。经审查一审法院认为，冯业霞、高新提交的证据的真实性可予以认定，但冯业霞、高新称转给蔡绍波的款项合计18500元系应范鹏要求支付的违约金，证据不足，一审法院不予采信。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。范鹏提交的借条、收条、银行个人活期账户交易明细、不动产证明、房屋抵押借款合同可以相互印证，证实冯业霞、高新与范鹏之间存在民间借贷关系。冯业霞、高新主张范鹏系职业放贷人，无有效证据予以证实。经一审法院询问，范鹏表示最近几年仅用自己闲置资金对外借款两次，没有对外经常借款的情况。经一审法院在法院审判管理系统搜索，范鹏涉诉的案件仅有本案及（2016）鲁0112民初2417号案件，从两案中范鹏放款的对象、放款的手续上看，确实具有较为专业的特征，但从放款的次数、金额、人数上看，现有证据不能证实范鹏符合职业放贷人的特征，故对冯业霞、高新辩称的应认定范鹏为职业放贷人、涉案借款合同应为无效的意见，一审法院不予采信。因此，涉案借款合同应认定为有效合同，冯业霞、高新应当按照约定及法律规定还款付息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据查明的事实，冯业霞、高新已经按照月利率3%的标准支付利息至2018年12月22日，之后的利息范鹏主张按照月利率2%计算，不违反法律规定，一审法院予以支持。冯业霞、高新称转账给蔡绍波的18500元系违约金，应当从利息中予以扣除，证据不足，一审法院不予采信。关于律师代理费，根据范鹏提交的证据可证实已实际支付，且借款合同中约定律师代理费由借款人承担，故对范鹏的该诉讼请求，一审法院予以支持。关于优先受偿权，《中华人民共和国担保法》第五十四条规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。本案中，根据房屋权属状况信息显示，在冯业霞、高新将房屋抵押给范鹏之前，尚有中国银行股份有限公司章丘支行的抵押债权，因此，范鹏可在中国银行股份有限公司章丘支行的抵押债权之后就抵押房屋拍卖或变卖所得的变价款予以受偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、冯业霞、高新于判决生效之日起十日内偿还范鹏借款本金45万元；二、冯业霞、高新于判决生效之日起十日内支付范鹏借款利息（以45万元为本金，按照月利率2%标准，自2018年12月23日起计算至被告冯业霞、高新实际偿还之日止）；三、冯业霞、高新于判决生效之日起十日内赔偿范鹏律师代理费损失25400元；四、范鹏有权就坐落于章丘市铁道北路锦绣花苑小区（荣泉宿舍）1幢东五单元二楼东户（证号：章房权证城字第12018****号）抵押房产申请法院拍卖、变卖，并就变价款优先受偿（按照抵押物登记的先后顺序清偿）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4216元，由冯业霞、高新共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为，一、范鹏是否涉嫌职业放贷；二、冯业霞、高新向蔡少波转款的18500元应否认定为本案的还款；三、冯业霞、高新应否赔偿范鹏律师代理费损失；四、一审程序是否违法。关于焦点一，冯业霞、高新未提交相应证据证明范鹏存在职业放贷行为和事实，尚不足以构成职业放贷人的认定标准，本院对冯业霞、高新主张范鹏系职业放贷人不予采信。关于焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”冯业霞、高新未提交相应证据证实范鹏指示其向蔡少波转款违约金18500元，范鹏亦不予认可，故其主张本院不予采信。一审法院未予认定该18500元并无不当，本院予以维持。关于焦点三，涉案借款合同中已约定律师费的负担问题，律师费系债权人为保护自己合法权益而发生的费用，性质上与借款人为获取借款而支付的成本不同，不应受到年利率24%的限制。一审法院判决冯业霞、高新赔偿范鹏律师代理费损失并无不当，本院予以维持。关于焦点四，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”冯业霞、高新未在规定期间内提出管辖权异议，二审中又主张一审法院无管辖权、程序违法，理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人冯业霞、高新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8432元，由上诉人冯业霞、高新负担。本判决为终审判决。审 判 员 栾钧霞二〇二〇年五月十八日法官助理 谭行方书 记 员 丁 爽