山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终4662号上诉人（原审原告）：赵纯连，男，1970年11月22日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：马洪延，山东正唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：周千里，山东正唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市。法定代表人：黄鼎龙，董事长。委托诉讼代理人：谢晓霞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：常文华，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山东贝丁国际投资有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵贵春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孟宪荣，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：济南理工中等职业学校，住所地山东省济南市。法定代表人：张洪军，校长。委托诉讼代理人：张剑铭，男，该单位职工。上诉人赵纯连、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）因与被上诉人山东贝丁国际投资有限公司（以下简称贝丁公司）、济南理工中等职业学校（以下简称理工学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初3787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵纯连上诉请求：1.撤销一审判决中未支持鉴定费由广西五建、贝丁公司负担的部分，改判鉴定费20000元由广西五建、贝丁公司负担；2.广西五建、贝丁公司承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审中为明确涉案工程的工程量及工程价款，赵纯连申请一审法院委托山东正衡工程造价咨询有限公司（以下简称正衡公司）进行司法鉴定，由其预交鉴定费，后正衡公司开具鉴定费发票并邮寄至一审法院技术室，故赵纯连支出的鉴定费用现已明确。2.赵纯连为明确涉案工程的工程量及工程价款申请司法鉴定，为此支出的鉴定费系合理费用，应由广西五建、贝丁公司负担。广西五建辩称，1.鉴定费用应由赵纯连承担。一审中赵纯连并未提交鉴定费发票，不能体现鉴定费的真实性。2.诉讼费应由其他涉案当事人承担。一审中原告的诉讼请求举证责任在赵纯连，且一审中其未提交发票，应该由其承担责任。理工学校辩称，同意一审判决。广西五建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由赵纯连、理工学校、贝丁公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.法人人格混同是指股东与公司之间资产不分、人事交叉、业务相同，与其交易的第三人无法分清是与股东还是与公司进行交易，包括财产混同、业务混同和人事混同。广西五建与贝丁公司分属独立的法人，两个法人之间的财务、人事、经营范围不存在混同，应各自承担民事责任，并且广西五建对贝丁公司与赵纯连之间的合同分包事项并不知情，故一审法院认定广西五建与贝丁公司的工作人员存在混同或是共同参与了涉案工程的施工与管理明显认定事实不清。此外，一审法院认定人格混同证据不足，双方提交的证据均不足以证实广西五建和贝丁公司存在混同，一审法院依据人格混同判令广西五建承担连带责任于法无据。2.本案诉争法律关系的双方分别是贝丁公司和赵纯连，合同主体明确具体，广西五建并不是合同相对方，从未参与涉案合同的签订与履行，赵纯连不能突破合同相对性向广西五建主张支付款项。故一审法院判决广西五建和贝丁公司共同承担支付赵纯连劳务费的责任适用法律错误。3.在广西五建与理工学校的诉讼案件中，理工学校就涉案工程质量申请了司法鉴定，司法鉴定意见中也陈述工程部分存在需要整改的情形，且需要整改的部分包含了赵纯连施工的部分。为查明案件事实，广西五建对赵纯连施工这一部分的质量问题向一审法院申请了司法鉴定，一审法院应当准许却未准许，有违公平公正。同时一审法院认定赵纯连施工部分是否存在质量问题不能确认，系事实认定错误。广西五建要求确认工程质量问题造成的损失具体数额，若法院认定承担付款责任的话，要求折抵应付赵纯连的工程款，若认定广西五建不承担责任，将另行向赵纯连主张权利。赵纯连辩称，在济南中院审理的（2020）鲁01民终1202号、1204号、1210号案件中，广西五建以相同理由向法院提起上诉，法院已对其所主张的上诉事由进行认定并作出生效判决，故广西五建的上诉请求不能成立，请求予以驳回。理工学校辩称，同意一审判决。其只与广西五建有合同关系，与其他当事人无关，其按照与广西五建签订的建筑工程合同支付工程进度款，不存在欠付工程款问题。贝丁公司未作答辩。赵纯连向一审法院起诉请求：1.判令广西五建、贝丁公司、理工学校共同支付拖欠的工程款1300174.63元（暂定），并自起诉之日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付工程欠款利息；2.本案诉讼费、鉴定费由广西五建、贝丁公司、理工学校承担。本案诉讼中，赵纯连在鉴定意见出具后变更第一项诉讼请求为要求广西五建、贝丁公司、理工学校共同支付工程款1401565.21元，并自起诉之日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：一、理工学校原名济南第九职业中等专业学校（以下简称九职专）。广西五建经营范围为建筑工程施工总承包特级等。贝丁公司经营范围为以自有资金对医疗、卫生、教育、能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、养老、文化项目进行投资（未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务）；批发、零售：医疗器械、装饰材料、建材、钢材、办公用品、家具、工艺品、计算机软硬件及配件、汽车及汽车配件、汽车装具、电子产品、五金交电、机械设备及配件、体育用品、家用电器、仪器仪表、照明器材、化工产品及原料（不含危险品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）二、2016年1月11日，理工学校以九职专之名作为发包人，广西五建作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定九职专将新校区建设工程施工二标段发包给广西五建，工程内容包括体育馆、操场看台、男生公寓、女生公寓及外培训公寓、食堂；建筑面积：体育馆4899.74m?；体育场看台1328.47m?；男生公寓11787.96m?；女生公寓及对外培训公寓14232.61m?；食堂7197.47m?。合同工期总日历天数450天，计划开工日期2015年12月15日，计划竣工日期2017年3月8日，具体开工时间，以发包人开工令为准。工程质量标准为合格。签约合同价为132848442.85元，合同价格形式为固定单价合同。双方还就施工具体内容进行了约定，并签订包括工程质量保修书、安全生产责任书等附件。理工学校在诉讼中说明涉案工程尚未施工完毕，其作为原告起诉了广西五建，案件正在审理之中。广西五建亦陈述涉案工程没有干完，没有竣工验收交付。三、本案诉讼中，广西五建认可其与理工学校签订了施工合同，对其与理工学校的合同没有异议，对于理工学校的付款有异议。并陈述其对济南建筑市场不是很熟悉，就与贝丁公司签订咨询合同，贝丁公司向其反馈了解到的交易中相对方的一些情形及提示可能遇到的风险。因为现在项目已停工，并且临近春节，其暂时没有从项目了解到付款的情形。其在得到项目总承包权利后，将赵纯连施工的非主体结构部分分包给了专业的劳务公司，劳务公司具体定什么样的施工人员进行施工作业并不是其应承担的监管义务。关于分包的劳务公司其还在寻找证据。贝丁公司在本案第一次庭审中陈述广西五建与理工学校签订总包合同后，将涉案工程转包给其公司，其公司为实际施工方。在涉案施工过程中，其公司参与整体的咨询，但是公司没有资质。其又在第三次庭审中表示不清楚其是怎样参与到涉案工程。理工学校陈述其单位与广西五建签订合同后，并不知晓贝丁公司的存在，工人闹事时才知道有贝丁公司参与。四、2017年11月7日，贝丁公司作为甲方，赵纯连作为乙方，双方签订《小分包协议》。协议约定承包内容包括食堂瓷砖镶贴、食堂配电室垫层、电缆沟施工，体育馆瓷砖、电缆沟、配电室垫层施工，看台瓷砖施工，五大单体蹲便器台施工。施工内容包括地面砖、墙面砖、面砖踢脚、地面砖防水层抹灰、电缆沟、配电室垫层、蹲便器台，合计749700元。质量标准为验收合格。完成单个单体整体工程量的50%时，支付已完成工程量金额的50%，单个单体工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量金额的80%，工程竣工结算后扣除超供材料后支付至实际验收合格工程量的95%，总结算价款的5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。在单项工程量完工后，由甲方质检人员出具质量检查证明，乙方在甲方质检员检查出的问题整改后给予付款。甲方付款至乙方之前，需乙方提供资金发放承诺及收据、农民工工资表、工人身份证正反面等资料。协议还对其他事项进行了约定。五、2018年5月30日，贝丁公司作为甲方，赵纯连作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定劳务承包内容为达到验收标准图纸内内墙抹灰施工工艺和现场技术交底内所有项目的施工（业主分包部分除外），施工内容为食堂烟道内抹灰，合计9250元。工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量金额的95%，5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。甲方凭已经过甲方的项目部和有关部门审核的工程任务单、劳务费结算单办理劳务费支付手续，结算手续不齐全的，甲方财务部门应拒付劳务费，待各项结算手续完善之后才支付。每次甲方付款至乙方之前，乙方需提供农民工工资表、乙方已付农民工工资承诺发放证明、清晰的身份证复印件、付款收据等资料。合同还对其他事项进行了约定。六、2018年6月8日，贝丁公司作为甲方，赵纯连作为乙方，双方签订《建设工程专业施工分包合同》。合同约定承包内容为达到竣工验收标准图纸内女生公寓及对外培训中心、食堂外墙施工工艺和现场技术交底内所有项目的包清工包辅料（除岩棉一体板）施工（业主分包部分除外），设计施工图及相关技术资料上外墙施工分项的全部内容。本合同总造价暂定为1137895元，不含税价。综合单价为按建筑图纸每平方米包干不含税单价：包含（除岩棉一体板主材）玻化微珠、人工费、安装费、吊篮、申报节能程序、检测费、材料卸车、组合（扣件、砂浆、排气塞、密封胶、打胶、泡沫条、美纹纸、竣工饰面清理费、外墙找平、现场切割及开槽费、上料、水管、电线、配电箱及施工所需的所有机具、材料和设备、进出场费、搭设架子费等达到正常施工的所有费用）。工序类别包括女生公寓、食堂外墙抹灰找平、外墙一体板挂板、抹玻化微珠加陶瓷薄板。施工现场主要负责人甲方为项目经理姜春文。本合同签订生效后，乙方将编制的施工组织设计或专项施工方案、预算交甲方10日内审定认可后，作为支付款项的依据。乙方不得将工程价款挪作它用。如乙方委托甲方代付的材料、人工费用，应向甲方出具委托书、合同等相关证明。工程量确认：承包人向项目部工程师提交已完成工程量报告的时间，每月30日前，按照实际完成的已完工程量，向项目部提交已完成工程量报告，由项目经理及稽查部在7日内初步审核完毕。在工程竣工验收合格后28日内，承包人向发包人提交竣工结算报告。已完工程量报告不作为竣工结算的工程量依据，只作为每月的工程量付进度款依据，最终结算工程量由双方在竣工结算文件中确定。工程款（进度款）支付：承包人进场施工后付款依据现场每月实际发生工程量按80%的比例于次月15日前给付，当工程全部完工且验收合格后七日内付至进度审计值的80%给承包人；当竣工结算审计完成后七日内，付到结算审定值的95%，留5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。工程过程中的变更调整列入结算工程款拨付。付款前乙方需向广西五建提供材料部分等额有效正规国家增值税普通发票；付款前需提供工人工资表、工人身份证复印件、收据及工人工资承诺发放证明。甲方提供主电源和主水源，由此产生的费用由各使用方均摊，均摊费为5000元，在甲方第一次付款中扣除。合同还对其他事项进行了约定。合同附件《专业工程分包施工安全管理责任书》。七、2018年6月25日，贝丁公司作为甲方，赵纯连作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定承包内容为达到竣工验收标准图纸内体育馆、食堂、男女生公寓墙面抹灰刮腻子施工工艺和现场技术交底内所有项目的施工（业主分包部分除外），施工内容包括体育馆墙面、顶棚抹灰及刮腻子、乳胶漆，男女生公寓食堂看台零星修补，合计280000元。单体工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量金额的95%，5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。甲方凭已经过甲方的项目部和有关部门审核的工程任务单、劳务费结算单办理劳务费支付手续，结算手续不齐全的，甲方财务部门应拒付劳务费，待各项结算手续完善之后才支付。每次甲方付款至乙方前，乙方需提供农民工工资表、农民工工资承诺发放证明、清晰的身份证复印件、付款收据等资料。合同还对其他事项进行了约定。八、2018年7月11日，贝丁公司作为甲方，赵纯连作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定总价为294699元，男生公寓安装劳务费按建筑图纸每平方米包干不含税单价25元/㎡，施工数量均以建筑面积计算，具体施工单体以现场实际签订为准，包干不含税单价包含人工费、施工机具费、施工工具上的耗材费等达到正常施工的所有费用（主材由甲方采购）。工作范围为男生公寓达到竣工验收标准图纸内所有安装工程包含电力的全部工作（包含弱电配管、疏通）、卫浴、洁具、给排水管道等（甲分包除外）。劳务费按楼层支付，每两层支付一次，一至二层全部工作完成，支付至一至二层已完成工程量金额的70%，三至四层全部工作完成，支付三至四层已完成工程量金额的70%，通水通电系统调试后，支付已完成工程量的80%，工程竣工结算后扣除超供材料后支付至实际验收合格工程量金额的95%，总结算价款的5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。乙方保证每天至少10人，不足10人，每少一人，扣除乙方1000元，在结算中扣除。工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清质保金。合同还对其他事项进行了约定。九、贝丁公司作为甲方，赵纯连作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定劳务承包内容为达到验收标准图纸内济南第九职业中等专科（业）学校二标段工程二标段门窗洞口腻子找补施工工艺和现场技术交底内所有项目的施工（业主分包部分除外），施工内容门窗洞口腻子找补，合计45000元。合同订立时间2018年3月20日。工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量金额的95%，5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。甲方凭已经过甲方的项目部和有关部门审核的工程任务单、劳务费结算单办理劳务费支付手续，结算手续不齐全的，甲方财务部门应拒付劳务费，待各项结算手续完善之后才支付。每次甲方付款至乙方之前，乙方需提供农民工工资表、乙方已付农民工工资承诺发放证明、清晰的身份证复印件、付款收据等资料。合同还对其他事项进行了约定。该份合同签字盖章处未注明签订时间。十、贝丁公司作为甲方，赵纯连作为乙方，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定劳务承包内容为达到竣工验收标准图纸内看台踏步台阶砌筑施工工艺和现场技术交底内所有项目的施工（业主分包部分除外），施工内容包括看台小踏步砌筑、聚氨酯防水、室内垫层、体育馆运动木地板基层、培训中心墙体抹灰、门窗洞口收口、门窗固定、烟道开洞、体育馆屋面保护层、零星砌体，总价317450元。合同订立时间2018年1月19日。工程全部完工后，支付至实际验收合格工程量金额的95%，5%作为质保金，工程保修期（自整体工程验收合格之日起24个月）满后一次性无息付清。合同还对其他事项进行了约定。该份合同签字盖章处未注明时间。十一、赵纯连陈述，是贝丁公司找的他，通过熟人介绍的。贝丁公司所述合同付款节点不是其原因，是贝丁公司和广西五建要求停工及广西五建和业主存在纠纷导致的停工，因为停工导致其无法施工客观上没有到付款节点。其施工部分全部工程款包括以下部分，女生公寓外墙444177.09元（鉴定数额），食堂外墙一体板及单板193546.4元（内审报告数额），2017年度及2018年度食堂、男生公寓、体育馆看台、女生公寓瓷砖铺贴、电缆沟等项目合计1649193.75元（内审报告审核数额），零工劳务费64760元（审计单载明的数额），男生公寓水电安装项目230100.98元（鉴定报告）。其收到工程款1288213.08元，其中2018年陈琛个人支付45万元，陈琛为贝丁公司员工。甲方项目经理姜春文的挂证单位为广西五建。赵纯连为证实其主张，提交了以下证据：1.《济南第九职业中等专业学校新校区建设工程项目进度款审核报告（公司内审报告）》（以下简称审核报告）四份。审结日期为2018年1月20日的审核报告载明，稽查审计中心于2018年1月20日接到项管中心送来的济南第九职业中等专业学校新校区建设工程项目进度款资料，并进行了审核。施工单位为赵纯连，进度款内容为济南第九职业中等专业学校新校区建设工程合同内工程，合计137116.66元。审结日期为2018年8月30日且首页有周腾、孟宪荣、许小龙签字的审核报告载明，稽查审计中心于2017年8月29日接到项管中心送来的济南第九职业中等专业学校新校区建设工程项目进度款资料，进行了审核。施工单位为赵纯连，进度款内容为济南第九职业中等专业学校新校区建设工程合同内工程，送审金额613674.24元，审核金额358529.51元，核减金额255144.73元。2017年已完成工程量造价合计964291.15元，2018年已完成工程量造价金额合计684902.6元，2018年应付款合计454809.76元，截止到2018年8月30日，应付款358529.51元。该审核报告中加盖有“广西五建济南第九职业中等专业学校新校区建设工程二标段工程技术业务专用章”。审结日期为2018年9月27日且首页有周腾签字的审核报告载明，稽查审计中心于2018年9月26日接到项管中心送来的济南第九职业中等专业学校新校区建设工程醒目进度款资料，进行了审核。施工单位为赵纯连（男、女生公寓、体育馆一层洞口腻子找补），进度款内容为济南第九职业中等专业学校新校区建设工程合同内工程，送审金额为102600元，审核金额56808元，核减金额45792元，工程量合计71010元，本次应付款56808元。审结日期为2018年8月30日且首页有周腾、孟宪荣、许小龙签字的审核报告载明，稽查审计中心于2018年8月29日接到项管中心送来的济南第九职业中等专业学校新校区建设工程项目进度款资料，进行了审核。施工单位为赵纯连（女生公寓、食堂外墙一体板），送审金额61674.24元，审核金额21833.96元，核减金额400000元，食堂一体板183443.4元，单板10103元，本次应付款合计527292.45*80%=421833.96-400000（已付款）。该审核报告加盖“广西五建济南第九职业中等专业学校新校区建设工程二标段工程技术业务专用章”。2.《赵纯连安全文明施工劳务付款申请审批表》，该表载明，项目名称九职专，发起人周厚田，日期2018/9/5，合同总造价64670元，本次申请金额64670元，收款单位赵纯连，付款申请说明：此款项为赵纯连2017年12月2号-2018年1月1号现场安全文明施工费用12160元，2018.1.17-2018.1.31号7200元，2018.3.4-2018.3.31号20480元，2018.4.1-2018.4.29号24920元，合计64670元。审批意见中项目经理意见为同意支付，建筑工厂意见为同意支付，采购中心意见为同意，稽查审计中心意见为同意支付64670元，法务中心、财务中心、CEO意见处为空白。3.《赵纯连找补腻子洞口付款申请审批表》，该表载明，项目名称为九职专项目，发起人为周厚田，日期2018/9/15，合同总造价108000元，本次申请金额102600元，收款单位赵纯连，付款申请说明：此款项为九职专赵纯连腻子找补洞口费用，男生公寓55个*6层*90元=29700元，女生公寓（72个+53个）*6层*90元=67500元，体育馆一层120个*90元=10800元，共计108000元*0.95=102600元。项目经理意见为同意支付，建筑工厂意见为同意支付，采购中心意见为同意支付，稽查审计中心意见为经审核本次应支付56808元、按结算程序9.2要求执行，法务中心意见为同意支付，财务中心意见为九职专工程款未回、收据金额以稽查金额为准。4.《中国建设银行个人活期账户交易明细》，该明细载明，赵贵春分别于2017年10月14日、2017年11月4日向赵纯连转账70606元、55836元，陈琛分别于2018年2月14日、2018年4月26日、2018年5月2日、2018年5月11日向赵纯连转账450000元、50000元、50000元、400000元，赵晓聪分别于2018年3月5日、2018年3月26日、2018年3月27日向赵纯连转账40000元、35000元、80000元、6771.09元。十二、本案诉讼中，赵纯连向一审法院申请鉴定其施工的女生公寓外墙一体板挂板、男生公寓电力穿线、封线、男生公寓避雷针安装工程、男生公寓自来水安装后的维修的工程量及相应工程价款。一审法院委托正衡公司对赵纯连的委托事项进行鉴定。赵纯连后明确男生公寓自来水安装后的维修工程为男生公寓给排水系统、雨水系统、冷凝管系统安装工程，并申请增加鉴定食堂外墙一体板挂板工程量及工程造价。2019年12月2日，正衡公司出具《工程造价鉴定意见书征求意见函》及《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，贝丁公司在收到上述材料后提出异议意见。2019年12月22日，正衡公司出具鲁正衡价鉴字（2019）第010号《九职专女生公寓外墙一体板挂板、男生公寓安装工程工程造价鉴定意见书》。鉴定意见书载明贝丁公司提出的异议不影响鉴定意见，赵纯连施工的已完工项目其工程造价为674278.07元，其中女生公寓外墙抹灰找平50789.84元，外墙一体板挂板241251.72元，干挂铝塑板152135.53元，安装工程230100.98元。十三、贝丁公司陈述不清楚付款情况，需要问财务，亦不清楚陈琛是否为其公司员工，赵纯连施工的部分存在质量问题。为证实其主张，其提交了《山东鲁勘工程检测鉴定有限公司司法鉴定意见书》两份、《九职专赵纯连、陆（路）志杰安装劳务说明》。编号为2019-SF-0003的鉴定意见书第六条鉴定意见载明：1.济南理工中等职业学校女生公寓及对外培训公寓外墙立面窗已施工完毕，室内门窗未完工，已安装门窗整体质量满足要求，个别门窗需完善处理；2.除对外培训公寓房间，其他位置已铺设地砖，外观质量基本良好，阳台及卫生间存在坡度设置不满足要求的现象；3.一至六层走廊及卫生间内墙饰面砖均已粘贴，五层、六层女生公寓全部阳台，一至四层部分阳台及一层门厅、楼梯间内墙饰面砖未粘贴，走廊饰面砖空鼓率为36.3%；4.外墙饰面砖工程未完工，已粘贴饰面砖普遍存在脱落现象，施工不连续处保温材料经风雨侵蚀，饰面砖粘贴工艺及粘接强度不满足标准要求。济南理工中等职业学校女生公寓及对外培训公寓装饰装修工程不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求。第七条处理建议载明：1.已安装门窗基本满足要求，应完善处理门窗于墙体间的缝隙，处理后门窗能够满足使用要求。2.建议对坡度设置不满足要去的阳台及卫生间地面进行凿除重做。3.一至六层走廊饰面砖空鼓率高，建议全部拆除重新粘贴，对脱落的卫生间及阳台饰面砖进行补贴处理，粘接材料应经检验合格后使用。4.外墙饰面砖粘接工艺及粘接强度不满足标准要求，建议拆除重做。编号为2019-SF-0004的鉴定意见书第六条鉴定意见载明：济南理工中等职业学校食堂一层外墙饰面砖基本施工完毕，砖缝未填嵌，保温材料失效，采用点粘法施工，工艺及粘结强度不满足标准要求。济南理工中等职业学校食堂装饰装修工程不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》GB50210-2018的要求。第七条处理建议载明：济南理工中等职业学校食堂外墙饰面砖粘结工艺及强度不满足标准要求，建议拆除重做。《九职专赵纯连、陆志杰安装劳务说明》载明，赵纯连施工男生公寓部分已施工走廊桥架6㎡穿线、部分公共房间（厕所）等剩余穿线（未完成）、冷凝水管（未完成），未施工给排水、雨水管，合同额294699元，已付款0元。广西五建对贝丁公司提交的两份鉴定意见书认为，根据业主与其建设工程纠纷中做的关于工程质量鉴定意见书陈述工程涉及到赵纯连施工部分确实出现过质量问题，虽然目前无法明确该问题是基于什么原因造成的，但是同时也没有排除是赵纯连施工工艺产生的质量问题。而赵纯连施工的质量是否能通过竣工验收是其主张工程款的先决条件，其要求对涉案工程的质量进行鉴定，鉴定意见书中也明确需要进行整改。赵纯连针对贝丁公司提交的鉴定意见书陈述，地砖铺贴其多次和贝丁公司提过，贝丁公司坚持用那种材料，其贴的一至三层，其多次提过，贝丁公司坚持用那种沙土，贝丁公司提供的材料其无法变更。关于施工质量问题，不能确定是因为其施工工艺问题还是贝丁公司提供材质问题及后期停工后现场维护问题。瓷砖掉落并不能说明是其施工导致，且其施工完后贝丁公司未提出整改意见。关于广西五建提出的鉴定申请，其认为广西五建所提鉴定申请已经超过法律规定的提出鉴定的期限，另外案件立案至今已经有8个月之久，其认为广西五建此时提出是为了拖延诉讼时间。如果其施工质量确实存在问题，其可以另行主张权利，没有必要现在提出鉴定申请。广西五建之前不认可涉案工程是其施工，现在又认为其工程质量存在问题。理工学校对赵纯连提交证据的真实性无法确认，其不予认可，并表示不会让广西五建整改，就是扣除工程款项。一审法院认为，通过本案审理，可以确认本案所涉九职专新校区建设工程二标段由九职专作为发包人，与作为承包人的广西五建签订《建设工程施工合同》，相应施工内容由广西五建承包。从该合同来看，并无贝丁公司的参与。但依本案审理查明的事实，贝丁公司实际参与了以上工程的具体施工。关于贝丁公司与广西五建就涉案工程的具体关系，广西五建陈述其对济南建筑市场不是很熟悉，就与贝丁公司签订咨询合同，贝丁公司向其反馈了解到的交易中相对方的一些情形及提示可能遇到的风险。贝丁公司在本案中陈述，广西五建与九职专签订合同后又将工程转包给其，其公司为实际施工方。其后又称参与工程整体的咨询，对涉案工程进行实际施工。第三次庭审中又表示不清楚其是怎样参与到涉案工程中。广西五建和贝丁公司虽陈述双方为咨询服务关系，但双方均未提交相关证据予以证实。广西五建陈述其将涉案工程部分劳务分包给劳务公司，但却并未提供相关劳务公司的任何信息。另按广西五建陈述，其作为涉案工程的总承包人，施工现场出现了数个与其没有关系且其不知情的施工队伍参与了实际施工，明显违背常理。赵纯连与贝丁公司签订的《建设工程专业施工分包合同》中亦约定付款前乙方（赵纯连）需向广西五建公司提供材料部分等额有效正规国家增值税普通发票。广西五建与贝丁公司陈述双方为咨询服务关系无法印证和确认。可以确认，贝丁公司确实参与了涉案工程的具体施工，且从贝丁公司的经营范围来看，贝丁公司本身并不具有建设工程施工的资质。因此，按贝丁公司所述，其就涉案工程进行实际施工显系非法。本案审理的内容为赵纯连要求支付工程款，其主张的依据是其与贝丁公司签订的《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》，依以上协议约定的内容，双方之间建立的并非建设工程施工合同关系，而是建设工程分包合同关系。建设工程分包，包括专业分包或劳务分包，通过对《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》具体约定内容的审查，赵纯连与贝丁公司之间应为劳务分包。赵纯连主张的实际并非建设工程施工款项，而应为劳务费。关于建设工程的分包，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款规定，“施工单位不得转包或者违法分包工程。”依以上法律、法规的规定，建设工程的分包主体应限于建设工程（建筑工程）的总承包人或承包人。而贝丁公司并非本案所涉九职专新校区工程的承包人，一审法院在前面已经说明其参与本案工程的实际施工具有非法性，其再作为发包人与赵纯连签订《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》，明显违反了以上法律、行政法规的效力性强制规定，该《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》应为无效。贝丁公司明知其自身无建筑工程施工资质、又非本案所涉工程的承包人，却参与涉案工程的实际施工并与赵纯连签订协议，其应对《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》的无效承担主要责任。赵纯连作为《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》中的承包人，未充分了解涉案工程的具体施工承包主体，未对贝丁公司参与涉案工程实际施工的原由进行核实，表明其没有尽到充分审慎义务，其对该合同无效亦应承担部分责任。实际上，关于赵纯连与贝丁公司签订《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》的无效，赵纯连与贝丁公司在本案诉讼中也均明知并予以了确认。赵纯连在本案诉讼中陈述其并无施工资质，合同应为无效。这一事实亦在赵纯连的主张中得以明确，其在本案诉讼中要求理工学校作为涉案工程的发包方承担向其支付款项的责任，法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释中关于发包人向实际施工人承担责任的条件即是存在非法转包或违法分包的无效情形。贝丁公司在答辩中更是直接主张其与赵纯连签订的《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》无效。赵纯连及贝丁公司以上关于《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》无效的意见与一审法院认定意见一致，一审法院予以确认。合同法第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因一审法院已确认赵纯连与贝丁公司签订的《小分包协议》《建设工程专业分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》无效，则一是以上协议不得再继续履行，二是双方应就履行该协议产生的后果或责任进行清理、清算。尽管一审法院确认以上《小分包协议》《建设工程专业施工分包合同》、五份《建设工程施工劳务分包合同》无效，但从本案审理查明的事实来看，赵纯连已对涉案工程进行了部分施工，且施工内容也已由贝丁公司接受，贝丁公司虽认为赵纯连已完成的施工内容存在质量问题，并提交了两份鉴定意见书。但从两份鉴定意见书的内容来看，并不能确认赵纯连施工的部分存在质量问题。因此，贝丁公司仍然应当向赵纯连支付相应的劳务费用。赵纯连在本案中要求贝丁公司支付劳务费1401565.21元，并陈述其施工部分总价款包括女生公寓外墙444177.09元（鉴定数额），食堂外墙一体板及单板193546.4元（内审报告数额），2017年度及2018年度食堂、男生公寓、体育馆看台、女生公寓瓷砖铺贴、电缆沟等项目合计1649193.75元（内审报告审核数额），零工劳务费64760元（审计单载明的数额），男生公寓水电安装项目230100.98元（鉴定报告），总价款2581778.22元，其收到工程款1288213.08元。其依据为四份审核报告、两份付款申请审批表及工程造价鉴定意见书。从审核报告的内容看，记载审核的施工内容正是赵纯连向贝丁公司提供的劳务。因此，对赵纯连提交的四份审核报告，一审法院予以采信。两份付款申请审批表虽没有走完最终流程，但从申请时间看，早就超过了完成审批需要的时间。贝丁公司认为合同约定了支付节点，赵纯连未举证证明达到了相应的支付节点，亦未提供合同约定的结算手续，其有权拒绝支付，合同中约定的水源电源费用5000元应该扣除，且赵纯连施工的部分存在质量问题。一审法院已确认双方签订的合同无效，双方应对基于该合同产生的债权债务进行结算和清理，不能再按原合同约定的工程款（进度款）继续履行。贝丁公司提交的司法鉴定意见书并不能证明赵纯连的施工存在质量问题。因此，贝丁公司应按赵纯连的实际施工量进行支付相应劳务费。赵纯连与贝丁公司签订的《建设工程专业施工分包合同中》明确约定了水源电源费用5000元由各使用方均摊，该5000元应该扣除。需要说明的是，广西五建与理工学校在诉讼中均表示涉案工程并未竣工验收，赵纯连与贝丁公司签订的合同中均约定了5%的质保金。因此，赵纯连无权要求贝丁公司支付5%的质保金。综上，贝丁公司应向赵纯连支付劳务费1159476.23元（2581778.22元×95%-1288213.08元-5000元）。赵纯连还要求贝丁公司支付此劳务费自起诉之日起的利息，按中国人民银行同期贷款利率计算。因以上劳务费用贝丁公司未及时支付，客观上造成了赵纯连的经济损失，贝丁公司应向赵纯连支付利息，但计算基数应以一审法院确认的1159476.23元为准。同时需要说明，为深化利率市场化改革，推动降低实体利率水平，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另因一审法院还认为赵纯连对其与贝丁公司签订的合同或协议的无效也应承担责任。因此一审法院确定贝丁公司向赵纯连支付利息的80%。赵纯连在本案中除起诉贝丁公司外，还将广西五建及理工学校亦作为共同被告提起诉讼，并要求承担共同向其付款及支付利息的责任。关于广西五建的责任，一审法院认为其虽非赵纯连与贝丁公司签订协议的当事人，但本案所涉工程原由其承包，却交由贝丁公司实际施工，且一审法院受理的其他案件中其公司的工作人员与贝丁公司的工作人员存在“混同”或是共同参与了涉案工程的施工与管理。因此一审法院确定广西五建应与贝丁公司共同承担向赵纯连支付劳务费用及利息的责任。关于理工学校的责任，赵纯连在本案诉讼中说明其依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，但按该规定，要求发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案中并未查明、确认理工学校尚欠广西五建的工程价款。因此，一审法院对赵纯连要求理工学校承担责任的诉讼请求不予支持。赵纯连在本案中另要求贝丁公司、广西五建承担鉴定费用。但其在本案中并未明确鉴定费用的具体数额，亦未提交相应证据，一审法院无法确认该费用数额。因此，对其该部分请求一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《建筑工程质量管理条例》第二十五条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于判决生效之日起十日内支付赵纯连劳务费1159476.23元；二、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司于判决生效之日起十日内向赵纯连支付利息：以1159476.23元为基数，自2019年7月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以上利息按80%支付；三、驳回赵纯连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17414元，减半收取计8707元，由赵纯连负担1500元，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司负担7207元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵纯连提交证据鉴定费发票原件、法院专递邮寄详情单原件各一份，拟证明一审中赵纯连为证明其主张支出了鉴定费用，一审判决后济南市槐荫区人民法院技术室于2020年3月17日向赵纯连邮寄鉴定费发票，赵纯连明确支出的鉴定费用为2万元，应由广西五建、贝丁公司负担。广西五建质证称，如果该发票的印章是真实的，对发票真实性无异议，造价费用没有具体指明是哪项鉴定费用，发票不能证明鉴定费的具体数额，无法达到其证明目的；对邮寄单的真实性、合法性、关联性无异议，无法达到其证明目的。理工学校质证称，其与赵纯连、贝丁公司无任何合同关系，不能突破合同相对性，且理工学校因工程施工质量问题于2018年11月起诉广西五建，法院已经委托第三方进行现场质量鉴定，关于本案鉴定费发票不发表其他意见。贝丁公司未作质证。经审查，鉴定费发票系原件，能够证实赵纯连实际支出鉴定费的数额，本院予以采信。二审查明，赵纯连支出鉴定费2万元。本院（2020）鲁01民终1202、1204、1206、1208、1210号生效民事判决均认定：广西五建与贝丁公司在涉案项目的施工过程中，存在共同参与、共同管理的情形；许小龙在零工工程量明细表等材料中的签字，应视为广西五建对实际施工人工程款及劳务费的确认，广西五建应当承担付款责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是广西五建应否承担付款责任;涉案工程是否存在质量问题，应否抵扣工程款；二是鉴定费用应由谁负担。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。根据二审查明的事实，本院（2020）鲁01民终1202、1204、1206、1208、1210号生效民事判决均认定：广西五建与贝丁公司在涉案项目的施工过程中，存在共同参与共同管理的情形；许小龙在零工工程量明细表等材料中的签字，应视为广西五建对实际施工人工程款及劳务费的确认，广西五建应当承担付款责任。本案与前述案件均系同一涉案工程中实际施工人与广西五建、贝丁公司、理工学校之间产生的建设工程施工合同纠纷，在广西五建未能提交相反证据推翻上述生效文书的情况下，一审判决广西五建承担付款责任，并无不当，本院予以确认。广西五建主张涉案工程存在质量问题，未提交证据证实；根据一审中贝丁公司提交的鉴定意见书，亦不足以证实工程质量问题系因赵纯连的施工所导致，对广西五建该项上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，赵纯连二审提交鉴定费发票原件，能够证实其实际支出鉴定费2万元，该费用系为确定涉案工程造价所支付的必要、合理的费用，应当由广西五建、贝丁公司承担。赵纯连的上诉请求成立，本院予以支持，对该部分费用在诉讼费分担部分予以调整。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费20000元、二审案件受理费300元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、山东贝丁国际投资有限公司负担；二审案件受理费17414元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年五月十三日法官助理 杨志颖书 记 员 李在利