山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终352号 上诉人（原审原告）刘朋，男，1981年10月3日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人张成杰，青岛西海岸周正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区人力资源和社会保障局，住所地青岛市黄岛区水灵山路59号。 法定代表人曲波，局长。 委托代理人陈超，该单位工作人员。 委托代理人董传基，山东雅圣律师事务所律师。 原审第三人薛福华，女，1972年10月29日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托代理人樊夕群，山东同永律师事务所律师。 上诉人刘朋因诉被上诉人青岛市黄岛区人力资源和社会保障局、原审第三人薛福华工伤行政确认一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2019年11月29日作出的（2019）鲁0211行初272号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告刘朋系黄岛××百味刘快餐店的实际经营者，百味刘快餐店于2017年9月5日注销。第三人薛福华青岛市黄岛区隐珠街道办事处向阳岭村村民，经向阳岭村委会于2016年10月27日出具的证明信证实，薛福华在向阳岭村安置楼（碧海花园）2栋单元501室居住。 2016年1月30日14时05分，第三人薛福华骑车行驶至黄岛区××山路与××海岸路路口时，与案外人曾敏洪驾驶鲁Ｂ×××××号机动车发生交通事故，第三人负事故同等责任。该事故地点位于向阳岭村安置楼与××快餐店××路线上。第三人的伤势经青岛市黄岛区人民医院诊断为：“1、头部外伤；2、脑挫裂伤（额叶）；3、大脑镰旁血肿；4、硬膜下积液（双额部）；5、乳突积液（左）；6、右肘部皮肤软组织伤；” 2017年1月10日，第三人向被告提出工伤认定申请。经告知，第三人向被告补充提交了青黄劳人仲案字（2017）第10113号裁决书等相关材料，该裁决书裁决第三人与黄岛××百味刘快餐店在2015年7月29日至2017年1月12日期间存在劳动关系。被告于2017年4月1日受理第三人的申请，并通过顺丰速运向百味刘快餐店送达了《工伤认定限期举证通知书》。2019年1月18日，百味刘快餐店向被告提交中止工伤认定申请，以其与薛福华之间劳动争议已经法院立案，是否存在劳动关系尚无法确认为由，申请被告中止工伤认定程序。2017年4月20日，被告以“职工与用人单位就是否存在劳动关系发生争议，在依法定程序处理劳动争议期间”为由，中止了第三人的工伤认定，并向百味刘快餐店及第三人送达了《工伤认定中止通知书》。2017年8月22日，黄岛区人民法院作出（2017）鲁0211民初5269号民事判决书，判决第三人薛福华与黄岛××百味刘快餐店在2015年7月29日至2017年1月12日期间存在劳动关系。2019年3月19日，被告作出青黄人社伤认决字[2017]第QH000049号《认定工伤决定书》，认为第三人于2016年1月30日受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定工伤。被告通过EMS方式，以“刘朋”为收件人邮寄送达了认定书。原告不服，诉至法院。 原审法院认为，个体工商户提起行政诉讼，应当以登记的字号为原告，并载明实际经营者。在个体工商户被注销后，应当以其实际经营者为原告提起行政诉讼。在本案中，原告刘朋系百味刘快餐店的实际经营者，在第三人提起工伤认定申请之后、被告作出工伤认定之前，黄岛××百味刘快餐店已经注销，故对被告作出的工伤认定决定书不服，刘朋作为本案原告提起行政诉讼符合法律规定。 根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，职工在上下班途中，受到非本人负主要责任的交通事故的，依法应当认定为工伤。在本案中，第三人薛福华与黄岛××百味刘快餐店在2015年7月29日至2017年1月12日期间存在劳动关系。2016年1月30日，第三人在下班途中发生交通事故受伤，且在事故中负同等责任，被告据此予以认定工伤符合事实及法律规定。 原告认为百味刘快餐店的工作时间为11时—14时，但根据第三人居住地与工作地之间的距离，其在14是05分发生交通事故系早退。法院认为，即使第三人在事故发生当天存在早退，但该情形并不能否认其是在上下班途中发生交通事故的事实。原告还认为被告提交的交通事故认定书对事故责任的认定存在错误，但并未向法院提交证据予以证实，其应当承担举证不能的法律责任。 原告认为被告并未向其送达工伤认定决定书，系程序违法。法院认为，从被告提交的证据26可以证实，被告已经于2019年4月22日通过EMS的方式将认定书送达给本案原告，EMS快单上记载的收件人为本案原告刘朋，所记载的电话与在刘朋在工伤认定阶段向被告提交的中止工伤认定申请（即被告提交的证据20）上记载的原告电话一致，故对原告的该项主张，法院不予支持。 综上，被告黄岛区人社局作出的被诉工伤认定行为认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告刘朋的诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告负担。 上诉人刘朋不服原审判决，上诉称，一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。首先，原审第三人在黄岛××百味刘快餐店适用的是非全日制用工形式。因上诉人注册经营的是快餐店，普通消费者的集中消费时间是在中午11点一14点，是以小时计算劳动报酬为主，原审第三人应当是向上诉人提供一个完整的四小时，原审第三人系计时制工作，其在单位有严格的考勤制度，原审第三人提前早退实际上是缩短了其劳动时间，就意味着其相比正常而言较少提供了劳动，对上诉人经营的个体餐馆来说本身店小利微，其实际是一种侵犯了上诉人经营的快餐店的经济效益的严重违规行为。其次，原审第三人薛福华未履行请假手续擅自提前离开单位，应视作离岗，不能按正常的下班时间来认定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定了认定“上下班途中”的合理情形。本案中，原审第三人薛福华在事发当天未经请假擅自提前下班，属于下班早退行为，不能推定为合理的下班时间。再次，被上诉人提交的证据26，送达回证显示受送达人为“黄岛××百味刘快餐店”，并附有EMS载明地址为:青岛市黄岛区凤蹲山路10号19栋1层10-19室。但是，其所附查询信息显示2019年4月22日15:32:12快件系暂存于青岛欧美世纪花园店菜鸟驿站，2019年4月22日15:57:00，您已在青岛欧美世纪花园店菜鸟驿站完成取件，并未显示此件为被上诉人向上诉人送达之件，也并未明确系上诉人本人亲自收取了快递。综上所述，原审第三人违反上诉人快餐店的管理规定，提前下班早退，侵犯了上诉人的合法权益，并发生交通事故，不应认定为合理时间，其因此所遭受的机动车交通事故伤害也不应当认定为工伤，被上诉人送达程序违法，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人青岛市黄岛区人力资源和社会保障局答辩称，一、被上诉人作出的认定工伤决定事实清楚，证据确实充分。原审第三人同黄岛××百味刘快餐店在2015年7月29日至2017年1月12日之间存在劳动关系，2016年1月30日原审第三人在下班途中发生交通事故受伤，其在该事故中负事故同等责任，上述事实有劳动仲裁裁决书、民事判决书、道路交通事故认定书、证明信、交通事故路线图、门诊及住院病历、通话录音、调查笔录等证据材料予以证实，证据充分，足以认定。二、被上诉人的认定工伤决定程序合法。被上诉人于2017年1月10日接收原审第三人的工伤认定申请，经告知补正材料后，于2017年4月1日正式受理该申请，被上诉人将限期举证通知书邮寄送达给上诉人，上诉人收到后提交了中止工伤认定申请、民事诉讼状及法院诉讼费票据，因原审第三人同黄岛××百味刘快餐店因劳动争议正在诉讼期间，被上诉人于2017年4月20日作出了中止通知并送达给了双方，劳动争议诉讼判决后，被上诉人对有关事项及证人进行了调查经研究于2019年3月19日作出了工伤认定书并送达给双方当事人，该认定书程序合法。三、被上诉人的认定工伤决定适用法律正确。根据《工伤保险条例》第十四条规定，在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故应当认定为工伤，原审第三人的受伤完全符合该规定，故决定书适用法律正确。 原审第三人薛福华陈述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人的上诉理由无事实依据，一审中被上诉人向一审法院提交的邮寄送达的证据（工伤认定决定书送达回证及EMS查询结果）足以证明被上诉人已通过邮寄送达的方式于2019年4月22日向上诉人送达了工伤认定书。二、上诉人代理人在一审中陈述其在一审中提交的工伤认定书复印件系上诉人从原审第三人提交给青岛市黄岛区劳动仲裁委员会青黄劳人仲案字（2019）第12629号案件中复印的，明显不符合事实，上诉人在一审中提交的工伤认定书上的青岛市黄岛区人力资源和社会保障局的盖章位置与原审第三人提交在青黄劳人仲案字（2019）第12629号案件中提交的工伤认定书盖章位置明显不一致，这进一步证明上诉人已经收到了被上诉人通过EMS邮寄的工伤认定书。上诉人在一审中提交的工伤认定书复印件系上诉人从自己收到的工伤认定书复印得到的。被上诉人送达给上诉人和原审第三人的工伤认定书虽内容一致，但盖章位置不会完全一致，一审法院不予支持上诉人主张是完全正确的。3、上诉人认为原审第三人发生事故时早退没有任何根据，且不符合事实，发生事故的时间约计是14时05分，原审第三人14点下班，从黄岛××百味刘快餐店骑电动车到出事点约计五分钟左右的车程，所以原审第三人没有早退，即使差个一两分钟也系在合理的时间。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法维持一审判决。驳回上诉人的起诉。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认定意见，并据此确认原审判决认定的事实成立。另，上诉人在二审审理中向本院提交上诉人职工刘某的证人证言，拟证明事故当天原审第三人提前早退，且原审第三人是先回家后再外出办事发生的交通事故，并非在下班途中。二审法庭调查后，上诉人又向本院提交了其职工李冬苓的证人证言，拟证明原审第三人在调查笔录中的陈述与事实不符。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。……。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”。第五十九条规定“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”本案中，上诉人主张因为其是外地人，证人刘某是黄岛本地人，因此在2020年5月15日才联系到证人刘某。但是，上诉人一直委托有在本地的代理人，证人刘某的身份现没有证据予以证实，并且据其所述，证人刘某原本属于上诉人经营快餐店的职工，证人刘某家庭住址距离上诉人快餐店较近，在被上诉人在行政程序中要求上诉人限期举证的情况下，上诉人对于原审第三人发生事故并非在下班途中未提出主张和未提交任何证据，上诉人现在二审提交刘某证人证言，缺乏正当事由。对于李冬苓的证人证言，上诉人拟证明原审第三人在调查笔录中的陈述不实，但一审法院已经依法组织各方当事人对调查笔录等证据进行质证，上诉人亦没有提供其未在一审提交李冬苓证人证言的合法理由，因此，对于上诉人的该两份证据，本院不予采纳。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，各方当事人对原审第三人的中午下班时间为14时没有异议。结合向阳岭村委会证明、原审第三人上下班路线图、交通事故认定书和医院病历等证据，能够证明原审第三人于2016年1月30日14时05分左右在朝阳山路和西海岸路路口发生交通事故受伤，属于下班的合理时间、合理地点，且交警部门认定原审第三人承担事故同等责任，因此原审第三人受伤符合上述法律规定。而且，《工伤保险条例》第十九条第二项规定，“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，用人单位百味刘快餐店及实际经营者即上诉人，在工伤认定行政程序和原审诉讼程序中未能提供证明原审第三人受伤并非在下班途中的证据，应当承担举证不力的法律后果。上诉人主张原审第三人事故当天未履行请假手续擅自提前离开岗位，属于早退不应认定为工伤，但上诉人在工伤认定和原审中均未提交原审第三人属于早退的任何证据，且原审第三人14时下班后于14时05分左右到达事故地点，时间符合常理。上诉人虽主张交通事故认定书的事故责任认定存在错误，但此不属于本案的审查范围，上诉人可以另行通过其他合法途径予以主张。综上，原审第三人受伤情形应当认定为工伤，被上诉人作出的本案认定工伤决定并无不当。 关于上诉人主张被上诉人未向其送达工伤认定决定书属送达程序违法。本院认为，被上诉人原审证据26可以证实，被上诉人已经于2019年4月22日通过EMS邮寄方式将认定工伤认定书送达给了上诉人，快递单据记载的收件人为上诉人刘朋，所载的电话与在上诉人在工伤认定阶段向被告提交的中止工伤认定申请上记载的电话一致，所载信息与被上诉人已经给上诉人成功送达的限期举证告知书信息一致，故上诉人的该项主张，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人在工伤认定行政程序中未给其制作调查笔录属于程序违法，但《工伤保险条例》第十九条第一款规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实”，赋予了工伤认定部门根据个案情况和审核需要选择是否另行调查或具体调查方式的行政裁量权，没有法律规定要求工伤认定部门必须对用人单位制作调查笔录，上诉人该项主张于法无据。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘朋负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员李丹