福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终408号 上诉人（原审被告）：泉州市嘉太中外名酒有限公司，住所地福建省泉州市清濛科技工业区德泰路嘉太综合楼，统一社会信用代码×××13Ｕ。 法定代表人：林育民，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：方羽，福建诺道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑志敏，福建诺道律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行，住所地福建省仙游县鲤城街道八二五大街71-1号，统一社会信用代码×××Ｔ7Ｃ。 经营者：吴蔚芳，女，1970年10月10日出生，汉族，居民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：吴平如，福建朗天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈健东，男，1985年2月10日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：曾建峰，福建众益（涵江）律师事务所律师。 上诉人泉州市嘉太中外名酒有限公司（以下简称“嘉太公司”）与被上诉人仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行（以下简称“鑫品商行”）、陈健东产品责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初2737号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 嘉太公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回对嘉太公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由:一、涉案酒来源至今未查清，本案基于索赔的基础事实不明，一审认定事实不清。1、结合各方询问、讯问笔录、仙游县检察院不批准逮捕理由说明书可知，陈健东拉货给仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行及东亚机械公司时，该两地已有与涉案酒一样的同牌同款的酒存在，涉案被扣押酒无法证实系陈健东销售；2、针对涉案酒处罚的行政诉讼案中鑫品商行否认涉案酒为其销售，依《民事诉讼法》第64条规定，鑫品商行负有进一步举证证明涉案酒来源的责任。二、退一步讲，若涉案酒系陈健东提供，系其个人行为，嘉太公司未获利，不应由嘉太公司承担赔偿责任，一审认定事实、适用法律错误。1、涉案酒根据陈健东的陈述系向不知姓名的泉州人购买，非来源于嘉太公司，一审认定嘉太公司负有举证证明经销的产品系正品酒，是混淆销售者与消费者的概念，无事实与法律依据，无端加重嘉太公司举证责任；2、陈健东非履行职务行为，非为嘉太公司的利益进行该行为，其未遵循嘉太公司的交易习惯出具电脑打印发货单并附酒类附随单，通过嘉太公司的指定银行转账交易，而是自行提供酒、自行收取货款，为其私利的行为，一审认定陈健东系履行职务行为，缺乏事实法律依据；3、涉案酒的销售相对方系仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行与陈健东，非与嘉太公司，鑫品商行以低于市场价购入涉案酒，陈健东提供假冒不合格酒，双方意思表示不真实，实施的民事行为违反法律禁止性规定，严重损害嘉太公司利益，一审认定鑫品商行与嘉太公司存在合同关系，不符合《合同法》第7条、第44条规定；4、鑫品商行一审时自认与嘉太公司存在业务来往，有汇款凭证及发货单佐证，而涉案酒交易却直接将货款交付陈健东，违背先前的交易习惯，进一步印证涉案酒的买卖双方系鑫品商行与陈健东；5、依《合同法》第52条规定，涉案酒买卖合同欠缺有效成立的要件，不发生法律上的效力，不应转嫁于嘉太公司。三、鑫品商行存在重大过错，非善意相对方。1、作为从2014年即成立经营至今的专门从事烟酒销售的商行，依据《食品安全法》第53条、《酒类流通管理办法》第14条规定，有在进货时查验许可证及相关证明文件义务，本案中其未尽到该义务；2、涉案酒金额高达5万多，却未要求陈健东出具任何的单据，违背日常的贸易往来习惯和常理，未尽到审慎义务。据此，依《合同法》第58条之规定，应由鑫品商行与陈健东各自承担相应责任。四、本案的特殊性在于涉案酒涉及违法甚至已触及刑法，基于社会公序良俗、遵纪守法、诚实信用的考虑，理应由相关的违法行为人承担责任，而不可一刀切由嘉太公司埋单。五、一审对各项赔偿项目未依法查清，且部分认定不合理不合法，计算有误，应予纠正。1、已付货款51090元：结合陈健东讯问笔录陈述、仙游县检察院不批准逮捕理由说明书记载，该货款系四批酒总款，涉案酒为第三批、第四批涉嫌假冒，故应细分金额，且货款交付陈健东，嘉太公司未收分文，结合鑫品商行一审诉求，要求嘉太公司承担于法无据；2、行政处罚107000元：原告因该处罚提起对仙游县政府、仙游县市场监督管理局的诉讼，历经一审（案号：（2017）闽0303行初29号）、二审（案号：（2018）闽03行终81号）、再审（案号：（2018）闽行申365号），鑫品商行均因产品无法证实系向嘉太公司购买而告败诉可知，该处罚与嘉太公司无关联，要求嘉太公司承担于法无据；3、赔偿泸州老窖公司各项损失73450元：依据鑫品商行提供的判决书记载，其仅需承担二审诉讼费1150元诉讼费，其诉求的3450元也与其提供的判决书中记载数额不符系计算错误，一审未审慎核算，认定的诉讼费无事实依据，要求嘉太公司承担各项损失于法无据；4、应赔偿给东亚公司97200元：无任何证据以及赔偿支付凭证或东亚公司提起相关赔偿、收到赔偿的证据佐证，一审径行认定如此大金额的赔偿，严重损害嘉太公司权益。 鑫品商行答辩称:嘉太公司将检察院不予批捕作为上诉理由之一，鑫品商行认为不能成立。因为追究刑事责任标准与民事证据标准不同。比如民事证据可以采用推定及盖然性，但刑事不能。再说检察院不批捕的理由，有的鑫品商行不予认可。行政处罚案件中鑫品商行辩解陈述产品来源是嘉太公司业务员陈健东提供的，部分产品直接送给东亚公司，也证明嘉太公司业务员销售产品，故嘉太公司的上诉理由不能作为免除本案产品质量责任；二、鑫品商行与嘉太公司指派业务员销售泸州老窖酒，本案销售也是与上任客户经理陈建富联系，由现任的嘉太公司业务员陈健东送货。陈健东是嘉太公司仙游区域业务员，履行职务行为，理由如下：1、2016年11月23日至2017年4月11日鑫品商行与嘉太公司客户经理陈建富及陈健东等通话清单（3张）及微信（1张）、陈健东户籍基本信息各一份，其中陈健东电158××××15055，陈建富电139××××39033，证明鑫品商行与嘉太公司业务员陈健东、陈建富联系购买本案商品的事实。2、2017年7月19日陈健东询问笔录两份（6张）、2017年7月21日陈健东笔录一份（3张）、2017年6月2日东亚公司保安杨辉笔录、基本信息各一份（4张）、2017年6月2日辨认笔录一份（3张）、2017年8月18日东亚公司行政人员陈静询问笔录一份（3张）。（1）陈健东笔录（2017年7月19日）证明陈健东2015年9月以来任嘉太公司驻仙游县片区的业务员，2017年1月20日以来，其出售四批计51090元泸州老窖38度、52度特曲酒给吴蔚芳。其中三次由陈健东直接送到东亚公司，只有一次陈健东将酒送到鑫品商行，同时其承认从一名泉州那里进货泸州老窖38度，但不知道泉州人名字，泉州人手机号码忘记了。陈健东笔录（2019年7月21日）证明出售给吴蔚芳店的第一批5件38度泸州老窖及第二批38度泸州老窖是从惠安片区购买。（2）东亚公司保安杨辉（2017年6月2日）证明每次直接将泸州老窖酒送到东亚公司来的还有嘉太公司仙游区域业务员，这个业务员叫什么其不知道，但可以辨认出来这个人。辨认笔录（2017年6月2日）经杨辉辨认嘉太公司仙游区域送酒业务员是陈健东。（3）陈静笔录证明鑫品商行直接从嘉太公司业务员进的酒，每次这个业务员均有随送酒车送酒到东亚公司，公司保安杨辉能辨认送酒业务员。3、庭审笔录陈健东及嘉太公司均承认陈健东是公司的业务员，陈健东也承认是用嘉太公司字样的送酒车送酒。4、鑫品商行提供送货视频一段，陈健东对真实性没有异议，承认以嘉太公司名义送货，车辆是嘉太公司的。5、陈健东提供工商银行清单证明嘉太公司支付工资给陈健东，也证明陈健东是公司业务员，是履行职务行为。6、鑫品商行没有低于当时市场价格从业务员陈健东购销产品，即便稍微低于市场价格，也不能否认是嘉太公司的销售行为，嘉太公司不能作为免除责任的理由。7、嘉太公司对自己业务员应尽管理职责，对业务员履行职务应承担责任，如果业务员过错，公司有权追偿。8、至今为止，嘉太公司业务员陈健东没有提供证据证明其出售给鑫品商行的泸州老窖系列酒属于合格产品凭证等。以上证据足以证明陈健东系嘉太公司仙游区域业务员，出售给鑫品商行泸州老窖酒系履行职务行为。陈健东也没有提供证据证明其销售泸州老窖酒属于合格产品。产品质量举证责任在于嘉太公司。根据《产品质量法》第四十二条“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”。《侵权责任法》第四十二条“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者，销售者应当承担侵权责任”。根据《民法总则》第174条规定，嘉太公司应承担赔偿责任。《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。故嘉太公司承担责任有事实依据和法律依据，应予以支持。三、嘉太公司上诉理由二只是嘉太公司为推卸责任而陈述，与事实不符，不能成立的。陈健东作为嘉太公司仙游业务员，由陈健东用嘉太公司送货车送货，完全可以证实是代表嘉太公司行为，是履行公司职务行为。四、原审认定事实与理由，鑫品商行没有异议，完全认可支持。五、鑫品商行各项损失已提供证据证实，应该支持。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈健东答辩称：对嘉太公司的上诉请求我方是认同的，尽管我方没有上诉，请求法庭认真审查嘉太公司的上诉。东亚公司的假酒到底是不是鑫品商行销售过去的，作为陈健东，对原审的判决认定是有异议的，主要向法庭说明以下两点：1、东亚公司说他在京东上所买的十箱38度的泸州老窖已经喝了三箱，剩下七箱，后面又陈述说都喝光了，这个陈述到底是否真实，陈健东认为是假的。陈建富的笔录说他没有卖酒给陈健东，但陈健东一直都是从他那边买的，行政处罚有要求赔偿，本案是否存在了陈建富与东亚公司的串通，只有他们两人的自圆其说，没有其他证据印证。仙游县人民检察院之所以没有对陈健东进行批捕，是因为没有证据证明这批酒从陈健东处来。一审认定由我方送给东亚公司两批一样的酒是错误的，我方送给东亚的酒是真的，东亚公司没有证据证明被鉴定为假酒的酒就是由陈健东所销售。 鑫品商行向原审法院提出诉讼请求(含庭审中变更)：请求判令陈健东、嘉太公司共同赔偿因出售给鑫品商行假冒不合格产品而造成各种经济损失406740元。 一审法院认定事实：嘉太公司是经营泸州老窖白酒福建经销商，陈健东是嘉太公司驻仙游区域的业务员，代表嘉太公司与仙游客户洽谈业务。鑫品商行（2014年9月18日前为仙游县金品烟酒商行）系经依法登记的个体工商户，经营者为吴蔚芳。刘顺平是经营者吴蔚芳的丈夫。2012年以来，鑫品商行多次通过嘉太公司销售经理陈建富及业务员陈健东向嘉太公司购买泸州老窖酒系列产品。2016年12月间，鑫品商行以“仙游县金品烟酒商行”的名义与东亚公司再行签订《订购合同》(其中第五条约定，供方如提供假冒产品，需方除向原厂投诉外，供方应按双倍价格赔偿需方)，向鑫品商行购买38度泸州老窖特曲酒，每箱6瓶，每瓶135元，数量160箱，金额129600元。为此，鑫品商行向嘉太公司原销售经理陈建富联系，经陈建富介绍，鑫品商行与嘉太公司驻仙游区域的业务员陈健东联系，双方口头约定向嘉太公司订购38度泸州老窖特曲酒160件（每件6瓶），每瓶130元；52度特曲5件，每瓶145元，货款总金额129150元。约定货到付款，送完货由嘉太公司出具票据。2017年1月20日、3月17日、3月21日、4月3日，嘉太公司业务员陈健东用标有嘉太公司字样的红色面包车分批把60箱38度泸州老窖特曲酒直接送到东亚公司内，由东亚公司员工直接收货。另外5件52度泸州老窖特曲酒则送到鑫品商行经营的商店。鑫品商行收货时未查验许可证和相关证明文件，也未进行食品进货查验记录。鑫品商行已付给陈健东上述65箱泸州老窖特曲酒的价款51090元。2017年4月7日，东亚公司发现陈健东直接送货到该公司的38度泸州老窖特曲酒是冒牌货，并为此向县市场管理局投诉。县市场管理局立案查处，并于同日将上述陈健东送到鑫品商行门店剩下的4箱52度泸州老窖特曲酒带走，后经鉴定也是假冒酒。2017年7月25日，县市场管理局以仙市管处字（2017）第65号行政处罚决定书，对鑫品商行经营者吴蔚芳作出如下(摘要)行政处罚：1.责令立即停止侵犯他人注册商标专用权的行为；2.没收当事人尚未出售的侵犯他人注册商标专用权的4箱24瓶中华老字号泸州老窖特曲；3.对当事人侵犯他人注册商标专用权的违法行为处罚款107000元（鑫品商行已履行）。2017年4月间，鑫品商行向县公安局报案，公安机关立案后，于2017年7月间拘留了犯罪嫌疑人陈健东。2017年8月8日，县公安局向仙游检察院提请批准逮捕，仙游检察院以事实不清，证据不足为由不批准逮捕。同时泸州公司于2017年9月28日向莆田中院以侵害商标专用权等为由起诉鑫品商行。此后，莆田中院作出（2017）闽03民初436号民事判决，限鑫品商行在判决生效后十日内向泸州公司赔偿经济损失10万元并承担案件受理费2300元。鑫品商行不服，依法上诉。2019年3月7日，在福建高院主持下，鑫品商行与泸州公司双方达成（2019）闽民终285号民事调解书，由鑫品商行一次性赔偿给泸州公司经济损失及本案各种合理费用（包括律师费等）合计7万元，二审案件受理费1150元也由鑫品商行承担。至此，嘉太公司业务员陈健东没有按双方约定向鑫品商行提供由嘉太公司经销的泸州公司生产的泸州老窖特曲酒，而是向鑫品商行出售假冒产品，已给鑫品商行造成各项经济损失如下：1.已付货款51090元；2.行政罚款107000元；3.鑫品商行赔偿泸州公司各种损失73450元（包括一审、二审案件受理费3450元）；4.依合同约定，鑫品商行赔偿给东亚公司97200元(60箱×6瓶×135元／瓶×2)；5.律师代理费28000元。以上共计356740元。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”因陈健东是嘉太公司驻仙游区域的业务员，其承诺向鑫品商行出售嘉太公司经销的泸州公司生产的泸州老窖特曲酒，以及之后向鑫品商行发送所谓的泸州老窖特曲酒的行为，是其执行业务员职务以嘉太公司的名义实施的民事法律行为，对嘉太公司发生法律效力。鑫品商行提供的证据，足以证明其通过陈健东订购泸州老窖特曲酒的合同相对方是嘉太公司而不是陈健东。鑫品商行与嘉太公司形成了买卖合同关系。因此案涉假冒泸州老窖特曲酒是嘉太公司业务员陈健东销售的嫌疑不能排除。陈健东和嘉太公司应对举证不能承担不利的法律后果。陈健东在履行职务过程中销售案涉假冒白酒所产生的法律责任依法应由嘉太公司承担。作为购买者的鑫品商行因嘉太公司业务员陈健东违反合同约定和法律规定所出售的假冒酒遭受经济损失，有获得赔偿的权利。其合理的请求予以支持，不合理的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百三十五条、第一百七十条、第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十二条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十六条、《中华人民共和国产品质量法》第五条、第三十三条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、泉州市嘉太中外名酒有限公司应在本判决生效后十日内赔偿给仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行经济损失356740元。二、驳回仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行的其他诉讼请求。案件受理费6981元，由泉州市嘉太中外名酒有限公司负担6651元，仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行负担330元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉太公司提交如下证据：证据一：（2017）闽0303行初29号行政判决书、（2018）闽03行终81号行政判决书、（2018）闽行申365号再审裁定书，欲证明鑫品商行的经营者吴蔚芳否认涉案酒系其销售，本案索赔缺乏基础事实支撑；证据二、汇款单1张、发货单1张，欲证明鑫品商行自认与嘉太公司存在业务来往，而涉案酒交易过程却与先前的业务来往不符。鑫品商行质证认为：对证据一的真实性无异议，从判决结果来看，本案案涉酒确实是鑫品公司公司从陈健东处购买，由陈健东直接送货到东亚公司，并用嘉太公司的送货车送到东亚公司；对证据二的真实性无异议，只能证明有发生业务往来。陈健东质证认为：对证据一的真实性无异议，陈健东也是被迫承认这三份判决书的法律效力，从本质上他并不认定涉案的假冒酒系陈健东所销售；对证据二真实性、证明对象由法院依法审查。本院审查认为，各方对证据一的真实性均无异议，本院予以确认，证据一中鑫品商行的经营者吴蔚芳虽然陈述并无证据证明案涉酒系陈健东送货给东亚公司，但上述生效判决书对案涉酒的性质（系假冒商标的商品）和来源（东亚公司系鑫品商行销售）进行了确认，故该证据不能证明嘉太公司所主张的证明对象，本院不予采信；作为交易双方的嘉太公司与鑫品商行对证据二的真实性均无异议，本院予以确认，鑫品商行认可双方之前有发生业务往来，但上述交易记录系2014年及2015年的部分记录，并无其他证据证明上述交易记录与本案的关联性，故对嘉太公司提供的证据二本院不予采信。 本院二审期间，嘉太公司对原审查明的的如下事实有异议：一、2012年以来鑫品商行通过嘉太公司的销售经理陈建富及业务员陈健东向嘉太公司购买泸州老窖酒系列产品；二、2017年4月7日东亚公司发现陈健东直接送货的酒系冒牌货；三、原审法院认定的损失。鑫品商行对原审查明的事实没有异议，对于其他没有异议的事实本院予以确认。对于嘉太公司的异议内容本院分析如下：对于争议事实一，陈建富在仙游县公安局的询问笔录中陈述“2009年至2014年年底任泉州市嘉太中外名酒有限公司莆田、仙游、福清三个区域销售经理”、“2009年至2015年12月吴蔚芳电店中所销售的泸州老窖酒38度、52度特曲酒都得我提供给她的”、“2017年以来，吴蔚芳有与我联系要泸州老窖38度、52度特曲酒，我说我现在没有在嘉太做该酒业务……吴蔚芳的丈夫刘顺平又打了我十几个电话，我才答应介绍其找嘉太驻莆田仙游业务员陈健东，并提供陈健东电话号码……叫刘顺平自己直接与嘉太驻莆田仙游业务员陈健东联系”，陈健东在仙游县公安局所作的笔录陈述“2015年9月以来，我进泉州嘉太工作任仙游片区的业务员”，从陈建富、陈健东在公安机关的上述笔录可以得知鑫品商行自2009年开始向嘉太公司销售经理陈建富购买泸州老窖酒、2015年9月陈健东开始任嘉太公司的仙游业务员、2015年12月后由陈建富向鑫品商行的经营者吴蔚芳、刘顺平夫妇介绍陈健东以对接购买泸州老窖酒；对于争议事实二、三待下文分析。 本院认为，如上文所述，已经生效的（2017）闽0303行初29号行政判决书、（2018）闽03行终81号行政判决书确认鑫品商行销售给东亚公司的案涉泸州老窖酒及鑫品商行仓库内查获的泸州老窖酒均系假冒注册商标的商品，并认定对经销案涉酒的经营者吴蔚芳（仙游县金品烟酒商行的经营者同时也即变更后的鑫品商行的经营者）作出相应的行政处罚系合法的而驳回对吴蔚芳请求撤销仙游县市场监督管理局行政处罚决定书及仙游县人民政府行政复议决定的诉讼请求。而仙游县市场监督管理局处罚决定书查明鑫品商行仓库内的泸州老窖酒系从泸州老窖的业务员处购进，另因陈健东在仙游县公安局的笔录中自述系其将案涉60箱泸州老窖酒直接送货到东亚公司，与东亚公司的保安杨辉在仙游县公安局所作询问笔录、辨认笔录及行政人员陈静在仙游县公安局所作的询问笔录可以相互印证，可以证实鑫品商行销售给东亚公司的案涉泸州老窖酒系陈健东驾驶送酒车送至东亚公司，故嘉太公司主张案涉酒来源不清与事实不符，不予支持；东亚公司与鑫品商行签订《订购合同》时间为2016年12月份，而陈健东分别于2017年1月20日、3月17日、3月21日、4月3日送货至东亚公司，时间上存在连贯性，且驾驶的系嘉太公司的送酒车，结合嘉太公司于2017年3月31日仍向陈健东发放工资的事实，可以证实陈健东送酒给东亚公司时系嘉太公司的业务员。因嘉太公司系泸州老窖酒福建经销商，鑫品商行之前通过嘉太公司莆田仙游的销售经理陈建富多次购买泸州老窖酒，后陈建富离职后介绍嘉太公司驻莆田仙游的业务员陈健东给鑫品商行，从嘉太公司与鑫品商行多年的合作来看，嘉太公司经销泸州老窖酒系通过驻地业务员或者销售经理来销售产品、并非由鑫品商行直接前往嘉太公司所在地洽谈并合作的，故鑫品商行对接彼时嘉太公司驻莆田仙游的业务员陈健东购买案涉酒且由陈健东驾驶嘉太公司的送酒车送货符合双方的交易习惯，故本案酒的交易方应为嘉太公司并非陈健东个人、陈健东驾驶嘉太公司的送酒车进行送货系履行职务的行为，嘉太公司主张上述交易行为系陈健东个人行为、嘉太公司与鑫品商行之间不存在合同关系的理由不能成立，不予支持；鑫品商行与嘉太公司之间存在买卖合同关系，在此合同关系中，嘉太公司是销售者，其应当根据《中华人民共和国质量法》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十九条的规定履行销售者应尽的应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识、保持销售产品的质量、不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品等产品质量责任和义务，而其销售的案涉假冒注册商标的商品违反了上述责任和义务，原审按照产品责任纠纷确定本案的案由并无不当，至于鑫品商行购买案涉产品后的用途（用于自行消费亦或再行销售）并不影响其作为买卖合同关系中的购买者的身份，其不应承担案涉产品的合法来源的举证责任，故嘉太公司主张本案的案由应为销售合同纠纷并由鑫品商行承担案涉产品合法来源的举证责任的理由不能成立，不予支持；因嘉太公司一审期间提供的一份2017年2月24日的产品订单及发货单中就38°泸州老窖酒显示换算价格为168元/瓶，而其二审陈述其2016年至2017年批发价格为142元/瓶，即嘉太公司对38°泸州老窖酒的价格陈述前后不一致、其并未提供证据证明同一时期同款泸州老窖酒的实际批发价格同鑫品商行与嘉太公司的业务员陈健东对接时的价格128元/瓶及130元/瓶之间存在不合理差距，同时鑫品商行与东亚公司签订的《订购合同》中约定如提供假冒产品应按双倍价格赔偿，由此推断鑫品商行并无卖假冒注册商标的商品的主观意愿，其在进货时未查验许可证及相关证明文件也不构成主观过错，故嘉太公司主张鑫品商行存在重大过错、应由鑫品商行与陈健东各自承担相应责任的理由不能成立，不予支持；因鑫品商行进货的案涉酒所涉货款为51090元，该款项为鑫品商行实际支付给嘉太公司的业务员陈健东，至于嘉太公司是否收到该款项，系其公司内部管理问题，不能作为其对抗鑫品商行诉求的依据，故原审对该项损失予以认定并无不当；如上文所述，案涉鑫品商行仓库内及销售给东亚公司的泸州老窖酒来源于嘉太公司的业务员陈健东，故因上述酒系假冒注册商标的商品而被行政处罚所支出的行政罚款107000元应由嘉太公司承担；因泸州老窖股份有限公司与鑫品商行侵害商标权一案经过福建省高级人民法院调解，由鑫品商行赔偿70000元给泸州老窖股份有限公司、一审案件受理费由泸州老窖股份有限公司承担，二审案件受理费1150元由鑫品商行承担，故就该案鑫品商行的损失为70000元+1150元=71150元，原审认定对此节认定为73450元错误，本院予以纠正；因鑫品商行销售并已经交付给东亚公司的60箱38°泸州老窖酒系假冒注册商标的商品，根据东亚公司与鑫品商行的《订购合同》约定，应由鑫品商行双倍赔偿，该损失为可预见损失，未免各方诉累，原审对该部分损失97200元予以确认并无不当；对于鑫品商行所主张的律师费28000元，因该项目并非法律规定的直接损失，鑫品商行也未提供证据证明其与嘉太公司之间就该项目存在合同约定，故原审对此项目予以支持存在不当，本院予以纠正。鑫品商行的损失为：1、已付货款51090元；2、行政罚款107000元；3.鑫品商行赔偿泸州公司各种损失71150元；4.依合同约定，鑫品商行赔偿给东亚公司97200元。以上共计326440元。 综上所述，嘉太公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初2737号民事判决； 二、泉州市嘉太中外名酒有限公司应在本判决生效后十日内赔偿给仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行经济损失326440元； 三、驳回仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行的其他诉讼请求； 四、驳回泉州市嘉太中外名酒有限公司的其他上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费6651元，由仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行负担557.5元，泉州市嘉太中外名酒有限公司负担6093.5元。一审案件受理费6981元，由仙游县鲤城鑫品烟酒茶商行负担1807.5元，泉州市嘉太中外名酒有限公司负担5173.5元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇二〇年五月二十七日 书记员  谢正沁 附：本案相关的法律条文 第一百七十条第一款第（二）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；