山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3574号上诉人（原审原告）：娄以云，女，1971年8月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王辉，山东灵岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冉召彦，男，1955年7月6日出生，汉族，住河南市夏邑县。上诉人娄以云因与被上诉人冉召彦劳务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。娄以云上诉请求：1.依法改判由冉召彦给付娄以云欠款65000元；2.由冉召彦从2019年2月5日起至还清欠款为止，以65000元为基数每月按3%支付违约金；3.依法由冉召彦支付一审、二审律师代理费15900元；4.一审、二审诉讼费由冉召彦承担。事实和理由：一审认定事实有误，违反法定程序，应该依法改判或发回重审。一、2018年5月份左右娄以云在冉召彦承包的济南市市中区文庄绿地国际城（该工程总承包方为山东森信建筑工程有限公司）干外墙涂料刮腻刷漆工程，共计欠娄以云人工费65000元，约定在2019年春节前还清欠款，如未按期归还，则每个月按照欠款总额的3%计算违约金，至还清欠款为止。约定由冉召彦承担娄以云为实现欠款所支付的必要费用，如引起诉讼由欠条签署地的人民法院管辖，欠条签署地为山东森信建筑工程有限公司承揽的济南市市中区七贤街道办事处文庄村的绿地国际城。2019年1月8日冉召彦给娄以云出具欠条一张，经娄以云多次催要未果，为此起诉至济南市市中区人民法院。娄以云给冉召彦提供劳务后，经过娄以云多次找冉召彦，冉召彦才给娄以云出具了欠条，在欠条上签了名字并按上了手印。娄以云要求看冉召彦的身份证，以便核实一下冉召彦的姓名及家庭住址，但是冉召彦就是不提供，娄以云作为一个弱势群体，又能怎么办呢。因冉召彦出具欠条后一直不偿还欠款，娄以云多次向冉召彦催要欠款，冉召彦对于欠款事实及数额均予以认可，并且娄以云还给冉召彦进行了录音。因冉召彦一直不偿还欠款，娄以云准备起诉冉召彦，但是却没有冉召彦的身份信息，只知道是河南的，后来多次找人打听，得知冉召彦的妻子薛兰英在济南市历下区丁家庄79-21号开了一家名叫济南历下冉贺领烩面店的面馆，通过工商登记信息，才查到冉召彦的家庭住址，然后到河南省夏邑县郭店乡派出所经过照片比对才查到了冉召彦的信息，可见娄以云作为一个只有小学文化的老百姓打官司维权是多么艰难，可是查了信息后问题又来了,冉召彦在其名字第二个字“召前加了一个口子，通过查字典“召”子前面加了“口”子的字并不存在，起诉又不能把冉召彦写错的名字作为曾用名写在诉状中，只能按照正确的名子起诉。2019年11月8日娄以云立案起诉后，一审法院按照娄以云提供的冉召彦的电话（15614685901）给冉召彦打电话，让他来领案件受理后的应诉手续，但是冉召彦就是不来，并称认可欠款事实，但是现在没钱，让娄以云撤诉，年底给钱，（对此一审法院电子送达录音可以证明）。娄以云无法相信冉召彦没有撤诉，为此一审法院依据上面冉召彦的电话号码进行了短信送达，冉召彦也点开了短信链接，收到了所有应诉材料，开庭时间定在了2019年12月10日，娄以云在2019年11月18日领取了开庭传票。开完庭第二天一审法院打来电话，说要求娄以云撤诉否则就给驳回，理由是名字不相符，娄以云要求提供娄以云给冉召彦的电话的录音，来证明冉召彦认可欠款这一事实，并且干活的工人也可以证实录音是给冉召彦录得，从而证明冉召彦欠款事实。娄以云在2019年12月13日将上述材料给一审法院送去，一审法官明明在法庭却不让娄以云进门，后来娄以云说打12345以后，才让娄以云进去，见到一审法官后，一审法院以娄以云已经超过了举证期限为由，不收取娄以云提供的证据，为此娄以云在2019年12月14日把录音及录音转换文字的证据材料特快专递给一审法院，一审法院2019年12月16日收到材料置之不问，导致一审娄以云败诉。娄以云只是在2019年11月18日收到一审法院的开庭传票，并未收到过举证通知书，即便是11月18日给了举证通知书，根据规定举证期限不能低于30天，也没有超期。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期”；以及第一百零二条“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”的规定，即使当事人逾期提交证据存在一定过失，人民法院也不宜轻易否定与案件基本事实有关的证据,因此一审法院违反了法定程序。一审法院审理案件过于机械，法官审理案件应综合全案证据材料运用自由心证原则作出判决。根据娄以云提供的冉召彦的户籍信息，通过冉召彦给娄以云出具欠条的名字进行对比，一审因为冉召彦在其第二个字“召”前加一个口子就否定冉召彦同欠条上的人不是同一人，冉召彦是故意用错别字来达到不偿还钱的目的。根据一审法院给冉召彦送达应诉手续核实信息情况及娄以云给冉召彦的录音内容，完全可以推断，欠条上的签字便是冉召彦，不然冉召彦在收到应诉手续后，早来法院说不是他签的字了，既然冉召彦没有提出异议，说明冉召彦已经认可了这一事实，举证责任应该在被告，为查明案情，一审法院应该通知冉召彦来质证，否则承担举证不能的责任，不能把所有举证责任强加给娄以云。一审法官没有针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，没有对证据进行取舍和证明力进行判断，机械的做出了判决，不令人信服。冉召彦未作答辩。娄以云向一审法院起诉请求：1、依法由被告给付原告欠款65000元；2、从2019年2月5日起至还清欠款为止，以65000元基数，每月按3%支付违约金；3、依法由被告支付律师代理费7950元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告提交欠条一张，主张被告冉召彦欠原告劳务费65000元。该欠条首部欠款人及落款处欠款人签名处书写的姓名均将“冉召彦”第二个“召”字添加了“口”字旁。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交的欠条记载的欠款人姓名与本案被告姓名不一致，原告未就此提交相关证据证明欠条欠款人与本案被告系同一人，故对于原告的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。判决：驳回原告娄以云的诉讼请求。案件受理费1620元，减半收取810元，由原告娄以云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。娄以云向本院提交以下证据：证据一、2019年10月25日娄以云与冉召彦通话录音一份，证明冉召彦认可欠款这一事实，并且同意付款；证据二、2019年12月14日向一审法院邮寄录音光盘及录音转换文字材料的回执，证实娄以云在举证期限内向一审法院提供了证据，但一审法院对此置之不理；证据三、委托代理合同一份、山东灵岩律师事务所山东增值税普通发票一张、《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》的通知，证明委托山东灵岩律师事务所代理同被告的劳务合同纠纷诉讼，交纳律师代理费930元，并将该费用交给了山东灵岩律师事务所，根据娄以云和冉召彦约定该费用应由冉召彦承担。娄以云申请证人娄虎出庭作证，证人娄虎质作称，证明冉召彦与起诉书上的是同一人。娄虎以前在工地上见过他，娄虎听着录音中的声音像冉召彦的声音。娄以云申请证人王永生出庭作证，证人王永生作证称，王永生和娄以云跟着冉召彦干活，到现在钱还没有给。王永生的钱娄以云给了。本院查明，娄以云一审中提交的欠条载明：经双方结算，截止本欠条出具之日，本人因公司未拨款缘由结欠债权人本息合计人民币65000元整。本人承诺将于2019年春节钱公司拨款结清向债权人归还全部欠款。如未按期足额归还欠款，则每个月按照欠款总金额的3%计算违约金，至还清欠款之日止。债权人为实现该欠款所支出的必要费用（包含但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）全部由本人承担，由此引发的诉讼由欠条签署的人民法院管辖。落款时间为2019年1月8日。一审中，一审法院工作人员于2019年11月18日拨打冉召彦手机号码，通知冉召彦到庭领取应诉材料及开庭传票，冉召彦表示其系冉召彦本人，已知晓被娄以云起诉的事情，但拒绝应诉。二审中，娄以云提交其与冉召彦通话录音资料一份，通话中，娄以云要求冉召彦给钱，冉召彦对欠钱一事未作否认，但表示需等到他要回钱后才能给钱。娄以云另申请证人娄虎、王永生出庭作证。娄虎称其跟着娄以云在工地上干活，能确定冉召彦户籍信息上的照片与娄以云要钱的人一致。王永生称其跟着娄以云在工地上干活，冉召彦到现在还没有给钱，录音中的声音就是冉召彦的。另查明，娄以云为本案诉讼支出律师费7950元。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案娄以云起诉主张冉召彦欠付人工费65000元，并提交欠条、通话录音、证人证言等证据予以证明。根据查明事实，上述欠条中所载欠款人签名时虽将“冉召彦”第二个“召”字添加了“口”字旁，但该欠款人签名从外形上与冉召彦高度相似，且欠条所载欠款人签名的第二个字在字典中并不存在，故存在签名人即为冉召彦的合理怀疑。再结合一审工作笔录记载内容，一审工作人员通知冉召彦领取应诉材料和开庭，冉召彦表示其系冉召彦本人，已知晓被娄以云起诉的事情，但拒绝应诉。二审中，两位证人均证实冉召彦欠付娄以云人工费的事实。综合上述事实，可以印证涉案欠条所载欠款人即为冉召彦的事实。根据冉召彦提交的欠条载明内容，结合通话录音、证人证言等证据，可以证实冉召彦欠付娄以云人工费65000元的事实。娄以云要求冉召彦支付人工费65000元，于法有据，予以支持。欠条载明2019年春节前归还全部欠款，如未按期足额归还欠款，每月按照欠款总金额3%计算违约金。现冉召彦未能按期履行，应当承担相应违约责任。但上述约定违约金明显过高，本院调整为按照月利率2%标准支付违约金。欠条明确载明律师费由欠款人负担，故娄以云要求冉召彦承担律师费7950元，于法有据，予以支持。综上所述，娄以云的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初11090号民事判决；二、被上诉人冉召彦于本判决生效之日起十日内支付上诉人娄以云欠款65000元；三、被上诉人冉召彦于本判决生效之日起十日内支付上诉人娄以云违约金（以65000元为基数，自2019年2月5日起至实际付款之日止，按照月利率2%标准计算）；四、被上诉人冉召彦于本判决生效之日起十日内支付上诉人娄以云律师费7950元；五、驳回上诉人娄以云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1620元，减半收取810元，由被上诉人冉召彦负担；二审案件受理费1624元，由被上诉人冉召彦负担。本判决为终审判决。审 判 员 黄宏伟二〇二〇年五月八日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利