河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1829号 上诉人（原审原告）：高琦，女，汉族，1978年11月22日出生，现住唐山市古冶区。 委托诉讼代理人：贾娜，河北衡臣律师事务所律师，一般代理。 上诉人（原审被告）：唐山市妇幼保健院，住所地唐山市路北区建设南路14号。 法定代表人：易建平，该院院长。 委托诉讼代理人：李丽，河北三汇律师事务所律师，特别授权。 上诉人高琦因与唐山市妇幼保健院医疗损害责任纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高琦上诉请求：1.依法撤销唐山市路南区人民法院（2018)冀0202民初3161号民事判决书，并依法改判被上诉人赔偿上诉人428497.73元；2.本案的一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人唐山市妇幼保健院应当对诊疗上诉人高琦过程中造成上诉人左侧输尿管盆腔瘘损害承担全部责任。根据侵权责任法第五十四、五十五条，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任;本案中被上诉人在对上诉人实施腹腔镜下广泛子宫切除术+双侧输卵管切除术+盆腔淋巴切除术+双侧卵巢悬吊术前放置输尿管DJ管支架术，术前没有告知上诉人及其家属需要实施双侧输尿管支架置入术，侵犯了患者选择治疗方式的权利。术后，被上诉人也未告知上诉人实施了双侧输尿管支架置入术，以至于上诉人不知道此手术的具体情况和可能导致的后果，最终导致上诉人左侧输尿管盆腔瘘。从被上诉人提交的病例来看，此手术是由妇产科即腹腔镜下广泛子宫切除术+双侧输卵管切除术+盆腔淋巴切除术+双侧卵巢悬吊术医生来操作，妇产科和泌尿外科分别诊断不同疾病，各自有自己的诊疗范围和执业范围，妇产科医生治疗泌尿科疾病明显不符合诊疗规范。因此最终导致上诉人左侧输尿管膀胱再植术为八级伤残完全是被上诉人的原因造成的，被上诉人应对此承担全部责任。2.本案的司法鉴定意见有失公允，应不予采纳，贵院应当同意上诉人重新鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（三)鉴定结论明显依据不足的。上诉人在一审时认为鉴定依据不足、不客观、不合法申请重新鉴定，而一审法院仅就上诉人的异议向鉴定中心发质询函，鉴定中心没有对上诉人的异议进行解释，给出的结论也很牵强，如何证明鉴定结论的客观公正，没有给出详细的论证。3.一审法院认定上诉人的误工费、护理费、营养费以鉴定意见为计算依据，明显与事实不符。根据上诉人的住院病历，上诉人的住院天数为159天，而鉴定意见的误工期150日、护理期120日、营养期120天，上诉人认为其误工期、护理期、营养期至少应多于159天。4.一审法院判决鉴定费用由双方按比例承担是错误的，应当由被上诉人全部承担。鉴定费用是为了查明事实、认定责任必须支出的费用，一审法院鉴定费用由双方按比例承担是错误的，实质上减轻了院方的过错，完全没有事实和法律依据。 唐山市妇幼保健院答辩称，上诉人提出要求答辩人承担全部责任没有提供相应的证据。上诉人在一审中提出重新鉴定的申请，一审法院经审理认为原鉴定并无不妥，予以采纳。关于术前告知不充分的问题，已经司法鉴定确认答辩人存在过错，也是答辩人承担次要责任的原因之一。2、司法鉴定机构是根据《GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对患者的三期作出的客观评价。误工期150天的问题：高琦是2017年4月24日入住我院，4月28日行手术治疗，术后10余天出现输尿管损伤，我院只承担损伤后的误工损失，三期鉴定均是评价与诊疗过错相关的部分，护理期120天是由于患者后期没有护理依赖。营养期并不是住院就需要增加营养，主张营养费需提供医疗机构出具的证明或司法鉴定的鉴定意见。3、鉴定费属于患方的合理损失，理应按照过错责任比例分担。 唐山市妇幼保健院上诉请求：1.撤销唐山市路南区人民法院（2018)冀0202民初3161号民事判决书。2.发回重审或依法改判。3.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院没有扣除被上诉人的医疗费中医保报销部分。社会医疗保险是国家通过立法强制实施的，属于政策性保险，被侵权人不能从中获取额外的利益。一审法院在明知医疗费已部分报销的情况下判决上诉人重复支付，违反了侵权责任法及保险法的相关规定。2.被上诉人治疗原发疾病的费用应予扣除。一审中上诉人对治疗原发疾病的药物进行了阐述，均为治疗上呼吸道感染、咳嗽等常见的药物与输尿管损伤没有关联，一审法院判决上诉人承担该部分费用没有法律依据。 高琦答辩称，1.一审法院不予扣除被上诉人医疗费中的医保报销部分是正确的。第一,侵权责任法及相关司法解释规定的几种可免除或减轻侵权人责任的情形中并不包括医保报销,现行法律并没有禁止受害人向社保部门报销医疗费后再向赔偿义务人行使医疗费的赔付请求权。第二,医疗保险待遇是基于个人长期缴纳医疗保险而享受的,与侵权责任为不同的法律关系。第三,受害人的身体健康不能用金钱来衡量,不能适用侵权责任法中的损害填平原则。2.高琦治疗原发疾病的费用不应予以扣除。被告并未提出证据证明那部分费用为治疗原发疾病的费用,且原告在术后产生了其他并发症,都与被告的治疗及手术不规范的过错密切相关。因此,被告的主张没有任何事实和法律依据。 高琦向一审法院起诉请求：1.依法判决由被告向原告赔礼道歉；2.依法判决由被告向原告赔偿损失447023.69元；3.依法判决诉讼费由被告承担。原告于2019年9月11日申请变更诉讼请求，将上述诉讼请求变更为：1.请求人民法院依法判决被告唐山市妇幼保健院赔偿原告各项损失共计2299521.31元（包括医疗费135753.58元，住院伙食补助费15900元，误工费60642.73元，护理费54755.09元，营养费27900元，交通费5000元，残疾生活补助费197982元，精神损害抚慰金15000，被扶养人生活费139400.1元，鉴定费16020元，复印费563.1元，后期治疗费1630604.81元。以上共计2299521元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月24日，原告前往被告处就医，入院初步诊断宫颈鳞癌Ib1期，出院主要诊断宫颈鳞癌Ib1期，其他诊断左侧输尿管盆腔瘘、子宫肌瘤、双侧慢性输卵管炎、细菌性阴道病，住院期间2017年4月24日至2017年7月28日，被告于2017年4月28日对原告施行了腹腔镜下广泛子宫切除术+双侧输软管切除术+盆腔淋巴切除术+双侧卵巢悬吊术+膀胱镜下双侧输尿管支架置入术，术后高琦出现输尿管盆腔瘘、泌尿系感染。2017年7月28日，原告转入华北理工大学附属医院治疗，入院初步诊断左侧输尿管盆腔瘘、双肾积水、双侧输尿管DJ管留置术后、子宫全切术后，出院诊断左侧输尿管盆腔瘘、双肾积水、双侧输尿管DJ管留置术后、子宫全切术后，住院期间2017年7月28日至2017年8月24日，并于2017年8月3日行经尿道输尿管镜双侧输尿管DJ管拔除术+左侧输尿管膀胱再植术。术后，原告分别于2017年10月21日至2017年10月25日、2018年4月16日至2018年4月18日、2018年8月6日至2018年8月16日、2018年10月26日至2018年11月6日、2019年5月6日至2019年5月11日前往华北理工大学附属医院主要针对左侧输尿管DJ管留置术后、左侧输尿管DJ管留置术后、双肾积水、子宫全切术后进行就医治疗。经原告申请，本院经唐山市中级人民法院司法技术辅助室委托天津市津实司法鉴定中心对被告唐山市妇幼保健院对高琦的诊疗行为是否存在过错、与该患者的损害后果是否存在因果关系、原因力大小、原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。天津市津实司法鉴定中心出具鉴定结论：1.唐山市妇幼保健院在对被鉴定人高琦的诊疗过程中存在实施的术前放置输尿管支架术，没有履行告知、签字程序；实施腹腔镜下广泛子宫切除术+双侧输卵管切除术+盆腔淋巴切除术+双侧卵巢悬吊术中造成左侧输尿管热损伤导致左侧输尿管盆腔瘘，以及未告知早日实施手术治疗的过错，该过错与其左侧输尿管盆腔瘘的发生及秉承迁延之间存在因果关系，为次要原因力；2.被鉴定人高琦左侧输尿管膀胱再植术的伤残等级为八级；3.被鉴定人高琦误工期150日、护理期120日、营养期120日；4.依据被鉴定人高琦目前病情及医嘱情况，确需每隔4-6个月更换左侧输尿管DJ管。建议具体费用及何时拔出输尿管DJ管，以医嘱及实际发生为准。另查明，原告系非农业户口，其女儿刘鑫淼于2001年7月5日出生。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，适用过错责任原则，经鉴定唐山市妇幼保健院在诊治被鉴定人高琦的过程中存有过错；被鉴定人高琦左侧输尿管热损伤导致左侧输尿管盆腔瘘与其诊疗行为有关，原因力为次要责任，被告唐山市妇幼保健院应承担侵权赔偿责任，本院综合本案实际情况与鉴定意见，酌定被告应承担40%的赔偿责任。原告对本案鉴定提出异议，并申请重新鉴定，经与鉴定机构进行核实，未发现明显不妥，故对原告该意见不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案被告的诊疗行为已经鉴定机构评定为存在医疗过错，与原告损伤存在直接因果关系，且为次要因素，被告应当承担原告因此产生损失的次要民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，并结合庭审查明的事实，本案中原告的损失具体认定如下：1.医疗费认定为135399.58元，被告抗辩原告已报销医疗费用不应再计入原告的损失，医疗保险与人身损害赔偿并非同一法律关系，本案不予涉及；被告抗辩要求扣除原告其他疾病的费用，被告对此未提交相关证据予以证实，不予采纳；2.伤残赔偿金，原告系非农业户口，故应当按照城镇居民人均年可支配收入标准计算伤残赔偿金，共计197982元（32997元×20年×30%）；3.住院伙食补助费6160元（154天×40元/天）；4.误工费，根据原告提交的劳动合同、工资表及个人收入证明等证据材料，本院认定原告月平均工资为3777元，司法鉴定确定误工期为150天，故误工费共计18885元（3777元/30天×150天）；5.护理费，因原告未提交相关证据以证明护理人员工资实际标准及停发情况，故本院按照居民服务业的标准予以支持，护理期以司法鉴定意见为准即120天，共计13133.26元（39947元÷365天×120天）；6.营养费4800元（40元/天×120天）；7.原告主张精神损害抚慰金过高，本院酌定9000元；8.交通费本院综合原告就医及陪护情况，依法酌定为3000元；9.关于被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。根据原告提供的其女儿的出生医学证明可知，本案事故发生时原告女儿刘鑫淼年满15周岁，仍为未成年人，原告作为其母亲应负担50%的扶养生活费，故由此产生对未成年人子女扶养生活费9957.15元（22127元×3年×30%×50%）。因原告未提供其父母确需扶养的相关情况，理据不足，故对原告主张的对其父母扶养生活费不予支持；10.鉴定费认定17020元；11.关于后续治疗费，因原告尚未产生该项损失，原告可待实际产生该项费用后另行主张；12.关于复印费，理据不足，不予支持。因被告对此承担次要责任，结合本案具体情况，本院酌定其承担40%责任，故其应当赔偿原告166134.80元，计算方式为：（医疗费135399.58元+伤残赔偿金197982元+住院伙食补助费6160元+误工费18885元+护理费13133.26元+营养费4800元+精神损害抚慰金9000元+交通费3000元+被扶养人生活费9957.15元+鉴定费17020元）×40%。遂判决如下：一、被告唐山市妇幼保健院于本判决生效后十日内赔偿原告高琦医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及鉴定费共计166134.80元；二、驳回原告高琦的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11798元，由原告高琦负担7078.8元，被告唐山市妇幼保健院负担4719.2元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人高琦为了证实自己的主张，提交当时手术的几位医生的执业范围、执业内容、执业地点、执业机构的网上查询材料。证明目的是2017年4月28日，被告为原告实施的腹腔镜手术，被告属于违规操作手术。4名医师张学辉，高丹丽，刘芳，张前的执业范围均为妇产科，不具有置入输尿管手术的资质，输尿管置入术为外科专业医师的执业范围，妇产科与外科为不同的专业范围，四名医师均没有相关资质。 被上诉人唐山市妇幼保健院质证称：该证据并不是在二审期间产生的新证据，不属于新证据的范畴，不应被二审法院采纳。 本院查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，一、关于上诉人高琦的上诉主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。天津市津实司法鉴定中心已经对上诉人唐山市妇幼保健院的医疗行为与患者高琦受到损害之间的因果关系作出了鉴定，认定上诉人在对患者高琦的诊疗过程中存在不足，且与其左侧输尿管盆腔瘘的发生及秉承迁延之间存在因果关系，为次要原因力。高琦的伤残结果与上诉人的诊疗行为有关。上诉人以鉴定结论明显依据不足为由对本案鉴定提出异议，并申请重新鉴定。经与鉴定机构进行核实，鉴定机构已经对出具的鉴定报告作出了合理说明。上诉人亦未就鉴定结论依据不足提交证据予以证实，故上诉人要求进行重新鉴定于法无据。天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定结论已经作出认定，唐山市妇幼保健院的医疗行为存在过错，且原因力为次要责任。故上诉人仍主张唐山市妇幼保健院应在对其诊疗过程中造成损害承担全部责任的上诉理由不能成立。上诉人高琦因原发疾病宫颈癌入院治疗，术后因输尿管损伤住院治疗期间延长。司法鉴定机构是根据《GAT1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》对高琦的三期作出的鉴定结论。该鉴定结论并未包含上诉人治疗原发疾病的三期时间，故天津市津实司法鉴定中心出具的鉴定结论关于三期时间的认定是客观的，上诉人的该上诉理由不能成立。鉴定费属于上诉人高琦的合理损失，举证证明唐山市妇幼保健院在对高琦的诊疗过程中存在过错，亦是上诉人高琦的举证责任，一审法院将鉴定费列入上诉人高琦的损失，按照过错责任比例分担鉴定费用并无不妥。 二、关于上诉人唐山市妇幼保健院的上诉主张。社会医疗保险的目的是为了保障公民在患病时能够得到医疗救治，不是为了减轻有过错的侵权人的赔偿责任。且受害者获得医保报销的基础在于其投保的保险合同，属合同之债，本案诉请赔偿医疗费用系基于医院的侵权行为，属侵权之债，二者分属不同的法律关系，上诉人唐山市妇幼保健院主张应将上诉人高琦已获医保报销的费用从医院应承担的赔偿数额中扣除缺乏法律依据。上诉人唐山市妇幼保健院主张治疗原发疾病的药物均为治疗上呼吸道感染、咳嗽等常见的药物与输尿管损伤没有关联，上诉人列举的案涉药品亦属于治疗输尿管损伤的清热解毒、消炎镇痛适应症药物，故上诉人的该上诉主张不能成立。 综上所述，高琦、唐山市妇幼保健院的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3573元，由上诉人高琦负担2442元，由上诉人唐山市妇幼保健院负担1131元。 本判决为终审判决。 审判长  李宝峰 审判员  徐万启 审判员  李建波 二〇二〇年五月二十六日 书记员  赵亚征