广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初26995号原告：田安贵，男，1973年11月4日出生，汉族，身份证住址四川省富顺县，委托诉讼代理人：沈云勇，广东合盛律师事务所律师。被告：肖汉祥，男，1968年5月9日出生，汉族，身份证住址广东省广州市番禺区，委托诉讼代理人：许升鹏，广东君之杰律师事务所律师。被告：广东永和建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇迎宾大道中路36号。法定代表人：何明理，总裁。委托诉讼代理人：杨艳国，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。被告：广州华南商贸职业学院，住所地广东省广州市天河区天源路740号。法定代表人：胡春芳，总裁。委托诉讼代理人：谢蕙，女，1990年3月16日出生，汉族，身份证住址广东省东莞市莞城区，系该学院职员。委托诉讼代理人：周梧培，男，1976年9月11日出生，汉族，身份证住址广西贵港市港南区，系该学院职员。原告田安贵诉被告肖汉祥、广东永和建设集团有限公司（以下简称永和公司）、广州华南商贸职业学院（以下简称华南商贸学院）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田安贵及其委托诉讼代理人沈云勇、被告肖汉祥的委托诉讼代理人许升鹏、被告永和公司的委托诉讼代理人杨艳国以及被告华南商贸学院的委托诉讼代理人谢蕙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告田安贵诉称：2017年初，肖汉祥主动联系原告说有一个大工地要开工，问原告愿不愿意做，原告当然同意，4月份，原告开始进入华南商贸学院工地工作，先是做样板间，然后做教师一号楼的沉池抹灰及招待所的保温沙，2、3号楼的人防工程的砌砖、抹灰等工作。2017年8月1日，原告与被告永和公司承建广州华南商贸职业学院工程的项目部签订《广州华南商贸职业学院工程门安装分项工程劳务分包合同》，承包了广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程1#-3#教师宿舍、1#-3#教学楼、8#-15#学生宿舍、1#-5#招待所、2#学生食堂的门安装项目。在该《广州华南商贸职业学院工程门安装分项工程劳务分包合同》履行过程中，被告永和公司承建广州华南商贸职业学院工程的项目部又分别于2017年8月12日、2017年10月1日与原告签订了两份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》，将广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程8#-12#学生宿舍、1#教师宿舍的室内装修铺贴、2#-3#教学楼内装修铺贴分包给原告完成。因原告与被告永和公司的项目部签订的几份合同不能完全涵盖具体施工过程中的所有工作，同时原告从2017年4月开始进场工作，带领工人完成了样板间、教师一号楼的沉池抹灰、招待所的保温砂、2、3号楼的人防工程的砌砖、抹灰等工作。这些工作没有具体约定结算方式。故被告永和公司一方负责广州市华南商贸职业学院项目部的负责人肖汉祥于2017年10月5日与原告签订了一份《施工班组结算事宜磋商补充协议》，就结算中存在的问题进行补充约定。2017年12月12日，被告永和公司的主管施工员、项目主管对原告施工班组已经完成的各栋门安装、各栋装修铺贴及零星项目按完成工程量进行结算。原告对结算价款予以签名确认。经结算，原告的工程款总额为3443416.6元。扣除被告永和公司共支付的2564708.30元及未完成工程造价162992.04元，还有工程款715716.6元未付。被告华南商贸学院作为发包人，在欠付工程款范围内对实际施工工人承担连带清偿责任。被告肖汉祥以被告永和公司名义承接工程，存在挂靠关系，又以永和公司名义对外签订分包合同，故被告肖汉祥与永和公司承担连带支付责任。故诉讼请求为：1.判令被告肖汉祥向原告支付工程款715716元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率支付至清偿之日止）；2.判令被告广东永和建设集团有限公司对被告肖汉祥拖欠的工程款承担连带清偿责任；3.判令被告广州华南商贸职业学院在拖欠被告广东永和建设集团有限公司工程款8499900.5元范围内承担连带支付责任。被告肖汉祥辩称：一、从2017年5月25日起，原告在广州华南商贸学院钟落潭校区建设工程中的劳务费或承包款，应当全部由被告永和公司支付，肖汉祥没有义务直接向原告田安贵支付。肖汉祥在2016年5月26日承接华南商贸职业学院钟落潭工程，之后与田安贵签订劳务分包合同，聘请田安贵提供劳务。2017年6月，因业主方华南商贸职业学院将学校部分权益专卖他人，影响了工程进度和工程款的支付。为维护各方利益，保证钟落潭校区建设的顺利进行，2017年7月26日，由业主方广州华南商贸职业学院、广东南博投资有限公司、施工方永和公司、肖汉祥、监理方广州建达建设管理有限公司及各施工班组，共同签订《广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程工人工资支付及工期保证协议》（以下简称保证协议），约定，“业主经审核通过工人工资支付申请后，业主将工资款项划入广东永和建设集团有限公司账户；广东永和建设集团保证工资款项如数如实发放到工人班组。”该《保证协议》明确约定该项目今后工人工资即承包款由被告永和公司直接发放。原告田安贵的室内贴班组、门安装班组参与签订了《保证协议》，并于2017年8月12日，10月1日与被告肖汉祥的广东永和建设集团有限公司广州华南商贸职业学院项目部签订了两份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》。因此，根据《保证协议》的约定，原告田安贵的劳务费或承包款、工程款是由被告永和公司直接支付，支付后永和公司再与肖汉祥就整个工程的工程款进行结算。肖汉祥没有义务向原告田安贵支付劳务费或者承包款。第二，田安贵没有完成《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务合同》项下的工程量，其所提供的《广州华南商贸职业学院项目结算审批表（一）、（二）》不能作为核算劳务费或者承包费的依据。两份结算审批表是原告在2017年12月12日与相关主管施工人员确认的，是原告田安贵完成全部工作后，应当支付的全部工作款，而不是证明其已经完成了全部工作量和应当支付的全部工程款。由于田安贵没有按时完成工作量，2017年12月28日，田安贵就工程完成时间与肖汉祥签订《协议书》，约定田安贵应在2018年1月15日完成工作量，否则肖汉祥有权在10天前另行安排班组进场施工，并扣除每天600元的工程款。田安贵在2017年12月28日向肖汉祥出具《关于广州华南商贸职业学院工地施工承包承诺书》，保证在2018年1月15日前完成承包的施工项目。以上证据，证明田安贵在2017年12月12日未完成工作量，其要求支付工程款的主张缺乏依据。第三,田安贵在2018年1月15日没有完成工作量，其应得的劳务费或工程款已经于2018年1月15日由永和公司支付。2018年1月15日，永和公司对肖汉祥参与的工程进行清场，在有关部门主持下，永和公司根据各承包班组已经完成工作量，支付了全部工程款。永和公司或肖汉祥没有拖欠田安贵任何工程款。第四，田安贵在本诉中主张的工程款，是2018年1月15日以后田安贵单独与永和公司签订合同，为永和公司工作，永和公司没有支付其工程款，与肖汉祥无关。被告永和公司辩称：本案的案由应为劳务分包合同纠纷，不是建设工程合同纠纷，原告仅为涉案工程提供劳务、不提供机械材料，由于原告错立案由，依法应驳回原告的全部诉讼请求，具体可参照最高人民法院2014民一终字第84号。第二，原告田安贵与被告肖汉祥具有合同关系，和我司不具有合同关系，因此应当由被告肖汉祥承担相应责任。第三、原告田安贵施工的人防工程部分属于华南商贸学院直接发包给肖汉祥施工，人防工程的款项支付也直接发生在肖汉祥与华南商贸学院之间，与永和公司无关，人防工程部分由于涉及主体关系不同，应当另案处理。不宜在本案中进行审理。第四，原告提交的结算为单方结算，不能作为认定欠款的依据。第五，原告田安贵没有与我司直接发生过付款行为，原告起诉书陈述的事实是虚假的。我司仅按政府的要求向原告班组工人支付了部分的工人工资，并非向其支付工程款。第六，我司已经超额支付了实际施工人肖汉祥的工程款，因此不应当承担责任。截至2019年3月14日，我司收到被告华南商贸学院工程进度款共69089608元（含直接代付部分），我司支付被告肖汉祥工程款、材料款和人工费共93646781.06元，超额支付被告肖汉祥24457173.06元。第七，原告田安贵有部分工程没有完成，应扣减相应的工程款。第八，原告是劳务分包单位，并非实际施工人，因此本案不适用《最高人民法院关于审理施工合同适用法律问题解释》第26条的规定，田安贵突破合同相对方主张权利没有法律依据。第九，本案中肖汉祥和原告存在相互勾结，进行虚假诉讼。请求人民法院驳回原告的诉讼请求，并将本案移交公安机关。被告华南商贸学院辩称：一、我院已向被告永和公司支付广州华南商贸职业学院钟落潭校区1#-3#号教师宿舍楼、1#-3#教学楼、8#-15#学生宿舍、1#-5#招待所、2#学生食堂的所有工程款，对因原告与肖汉祥的劳务合同、劳务分包合同产生的工程款不应承担连带赔偿责任。根据华南商贸学院与永和公司签订《补充协议（四）》，门窗安装款项在第四期工程款中支付，因永和公司现场管理出现问题，出现拖欠工人工资的情况，华南商贸学院与永和公司签订《补充协议（五）》，约定华南商贸学院提前支付800万元工程款，用于永和公司处理工人工资及办理退场手续，该800万元在工程结算款中扣除。华南商贸学院在2018年4月向永和公司预付拆卸吊塔和货梯专款70万元（属第四期工程款部分），结合此前已预付800万元，华南商贸学院预付款为870万元，永和公司在2018年7月向华南商贸学院提交《关于支付第四期进度款的申请》，申请金额为13695897元。华南商贸学院已于2019年1月向永和公司支付扣除提前支付870万元工程款后的第四、第五期余下工程款4995898元。因此，华南商贸学院不存在拖欠工程款的情况。二、我院与被告永和公司签订的《建筑工程施工合同》约定，被告永和公司将工程分包给原告未经我院同意，属违法分包。经审理查明：2016年6月1日，被告华南商贸学院与被告永和公司签订了《广州市建设工程施工合同》，合同约定被告华南商贸学院将其钟落潭校区首期建设工程（不包括人防工程）发包给被告永和公司。2016年7月23日，被告永和公司（甲方）与被告肖汉祥（丙方）、案外人古激扬（乙方）签署《项目经营管理协议书》，协议约定，乙丙双方自主经营、独立核算、自负盈亏、包工期、包质量、包安全、包文明施工、材料供应、施工管理，以利润上缴方式承包广州华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目的工程施工，乙丙双方需全面履行甲方与华南商贸学院签订的建设工程项目合同条款的权利、责任和义务；乙丙双方自行组织施工管理人员组建项目经理部，进行对华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程项目施工管理承包，对工程进度、工程质量、施工安全全面负责；甲方收到建设方工程款扣缴税费、企业所得税费、甲方应收的利润管理费、甲方为乙丙双方代支代付项目的其他应付款后，余下部分分别支付乙丙双方指定本工程项目的材料设备供应商的材料设备款、分包工程款、工程项目备用金等费用。2017年8月1日，被告肖汉祥以永和公司广州华南商贸职业学院项目部的名义与原告田安贵签订《门安装分项工程劳务分包合同》，合同约定，甲方（指项目部）将华南商贸职业学院钟落潭校区建设工程门安装分项工程包给乙方（指田安贵）施工，工程承包方式为甲方将上述工程门安装分项工程以包工不包料的形式包给乙方施工，乙方自带自己要用的一切工具（垂直运输机械除外）。如斗车、平水管、吊锺、卷尺、铁锹、灰桶、托板、木抹子、灰尺、薄尺、拉线、安全帽、辅助材料及劳保用品等，包工期包质量，包工完场清，包验收合格；门安装分项工程承包内容为包括各栋的防火门、卫生间门、入户门及室内房门等按门框及门扇安装、锁具安装、水泥砂浆塞缝或发泡胶塞缝、安装完成后的调校等全部施工内容至完成通过验收合格交付使用；工程价格约定承包单价为施工综合价格，该项目除1#-3#教师宿舍除外的各栋号的全部门安装均按外框尺寸以面积计量按综合单价55.00/㎡作为结算单价结算；2.该项目1#-3#教师宿舍均按外框尺寸以面积计量按综合单价70.00/㎡作为结算单价结算；3.若发生计时工按9小时/人.工日计算，不区分大小工按180.00元/工日计（时工按实际工作时间计算）等等。上述合同签订后，原告组织施工人员施工。2017年8月12日、10月1日，被告肖汉祥以广东永和公司广州华南商贸职业学院项目部的名义与原告签订了两份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》，上述合同约定，甲方（指项目部）将广州华商商贸职业学院钟落潭校区建设工程8#—12#学生宿舍、1#教师宿舍以及2#—3#号教学楼的室内装修铺贴分项工程交由乙方（指原告）承包施工，承包方式为包工不包料，乙方自带必要的一切工具如砂浆机、斗车等（垂直运输机械除外），包质量，包工期，包验收合格；承包单价为施工综合价格；工程完成并通过验收合格，甲方在收到该工程竣工验收当期进度款后15天内支付完成工程量70%的工程进度款，双方完成工程结算并经双方签字确认甲方在收到业主方当期进度款后15天内支付该工程结算款至95%，余款5%在竣工验收合格之日起一年后的30天内无质量问题付清。2017年10月5日，被告肖汉祥以广州华南商贸职业学院项目承包人名义与田安贵签订《施工班组结算事宜磋商补充协议》，对结算单价达成补充协议。2018年1月18日，被告肖汉祥以永和公司、肖汉祥二人（单位）名义与华南商贸学院签订《人防工程施工承包合同》，工程项目为2#地下人防工程，合同价款1050万元，承包方式包工包料、包工程造价、包工期、包质量、保设备、包文明施工等大包干形式，原告提交的项目结算审批表（一）中包含2#地下人防地下室铅铁砌筑、抹灰等项目。另查，被告肖汉祥向原告支付了16万元。2017年12月28日，永和公司向原告班组支付1641708.30元，被告永和公司提交《田安贵-施工班组工资表》，2018年1月15日向原告班组支付工人工资合计共763500元。2018年1月，原告撤场。现涉案工程已经实际使用。诉讼中，被告永和公司、华南商贸学院均确认双方未对涉案建设工程款进行最终结算。原、被告就工程结算款金额存在争议。为证实其主张，原告提交了三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》（复印件）予以证实。审批表显示，原告班组各栋装修铺贴及零星项目结算总价款1005571.58元，前期已付款10万元，未付款905571.58元；原告班组各栋装修铺贴及零星项目结算总价款1870894.82元，前期已付款0万元，未付款1870894.82元；原告班组各栋门安装项目结算总价款566950.20元，前期已付款60000元，未付款506950.20元。审批表上有主管施工人员、项目部主管及原告的签名，审核时间均为2017年12月12日。三被告对上述证据均不予认可。被告永和公司提交了关于广州华南商贸职业学院工地施工承包承诺书，原告于2017年12月28日出具的承包承诺书显示，原告与被告肖汉祥签订的工程施工合同，经其本人核算并申报的工程结算款预计额为3443416.60元（结算款额其本人同意经本人与肖汉祥和永和公司共同确认为准），现其本人已收到肖汉祥支付的工程款160000元，属其本人承包范围内的工人工资已支付160000元，尚欠3283416.60元。永和公司现支付1641708.30元给本人支付工人工资。原告、被告肖汉祥对承包承诺书的真实性无异议，但被告华南商贸学院不予认可。另，被告永和公司提交1-3#教学楼未完成工程量汇总表、1-3#教师宿舍未完成工程量汇总、8#-15#学生宿舍未完成工程量汇总、2#食堂未完成工程量汇总表、1#-5#招待所未完成工程量汇总表，主张原告未完成结算审批表内的工程，未完成工程部分由被告华南商贸学院聘请原告继续完成并由被告华南商贸学院向其支付费用。原告确认未完成三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》内的工程量即已退场，原告根据被告提交的未完成工程量汇总表，用“三角形符号”标出属于其承包而未完成的工程，并主张汇总表中显示只有门没安装的项目，其余已经安装完毕，只有门没安装，只需将门挂上去即可，工程量非常小，故按每平方5元扣除，且，在被告永和公司、肖汉祥离场后，第三方聘请原告完成也是按10元/扇支付报酬，未完成的按审批表中载明的单价全额扣除。三被告对未完成工程汇总表的真实性确认。被告肖汉祥对田安贵用三角符号标出其未完工的工程回应称“1-3#教学楼土建”部分工程，第四项木质门、第五项防火门不是田安贵施工，其未安排田安贵从事该项工程，“1-3#教学楼装修”部分工程第一项地板砖、第二项墙裙砖、第三项踢脚线都是田安贵施工，但只做一部分，没完成已退场。经原告按其主张标准核算，其未完成的工程合计工程款为162992.04元。以上事实，有劳务分包合同、补充协议、结算审批表、未完成工程量汇总表、建设工程施工合同、分包工程结算报告书、工资表、财务支付单据、工作联系单、施工进度计划表、监理月报、申请、项目经营管理协议书、承包承诺书、批交易成功明细表、转账记录、审计报告、民事判决书、建设工程补充协议、人防工程施工承包合同、华贸人防工程付款明细、复函、工作联系单及当事人陈述等证据证实。本院认为：被告永和公司在承包涉案建设工程项目后，不履行涉案建设工程施工合同约定的责任和义务，而将涉案建设工程全部交由被告肖汉祥和案外人古激扬实际施工，项目经理部由被告肖汉祥、古激扬自行组建，工程施工管理由被告肖汉祥、古激扬负责，被告肖汉祥、古激扬也不直接与被告华南商贸学院进行结算，故本院认定被告永和公司与被告肖汉祥、古激扬之间存在转包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，被告肖汉祥承接涉案工程后，将部分工程分包给未取得建筑施工资质的原告，原告与被告肖汉祥签订的《广州华南商贸职业学院工程门安装分项工程劳务分包合同》及两份《广州华南商贸职业学院工程装修分项工程劳务分包合同》均属无效。虽然上述合同名为劳务合同，但分包工程的施工进度和质量管理均由原告负责，辅助材料和必要工具由原告提供，工程造价按综合单价包干计算，原告实质上是提供劳动力、设备、技术和管理等独立完成分包工程，而非仅仅提供劳务，被告永和公司主张原告与被告肖汉祥之间系劳务分包关系依据不足，本院不予采纳。合同无效后，肖汉祥因该合同取得的田安贵的财产已物化为涉案工程，无法返还，故肖汉祥应当参照合同约定的计价标准折价补偿给田安贵。至于工程款金额，原告提供了三份《广州华南商贸职业学院项目结算审批表》复印件，该审批表载明的已支付款项与被告肖汉祥已实际支付的金额相同，结算总价款和已支付款项也与承包承诺书上记载的金额一致，与原告所主张的待证事实具有高度盖然性。而被告肖汉祥作为涉案建设工程的实际总包人，其未提交任何证据证实双方的结算情况及金额，应承担举证不能的不利后果，故本院采信原告的主张，认定工程款总额为3443416.6元。原告与三被告均确认原告未完成承包的工程即已离场，且均确认被告永和公司提交的未完成工程量汇总表所确认未完成的工程。原告指认未完成工程量汇总表中由其承包而未完成的项目，其中关于门的安装部分，门框已经安装完毕，只剩门扇未装上，原告主张按5元/每平米扣除工程款，因门扇安装所占工程量的比例较小，原告主张按上述标准扣除较为合理，本院予以支持。被告肖汉祥抗辩原告所指认由其承包的防火门、木质门非原告承包范围内，但未提交证据证实，对其抗辩本院不予采纳，且原告指认属于其承包范围并作工程款扣减，属于减少肖汉祥支付责任的自认行为，故对原告的指认未完成的范围本院予以确认。扣除肖汉祥支付的16万元、被告永和公司垫付的2405208.3元及未完成工程的价款162992.04元，被告肖汉祥仍应向原告支付715216.26元。至于利息，原告主张从起诉之日即2019年7月18日起按银行同期贷款利率计至付清之日止符合法律规定，本院予以支持。被告永和公司与原告之间没有合同关系，其也并非涉案建设工程的发包人，原告要求被告永和公司承担责任于法无据，本院不予支持。华南商贸学院虽是涉案工程的发包人，但因肖汉祥分包给田安贵施工的仅是涉案工程的一部分项目，华南商贸学院与承包人永和公司尚未对涉案工程进行最终结算，就田安贵已完工的工程项目部分华南商贸学院是否欠付永和公司工程款的事实无法确定，且华南商贸学院已支付的工程款数额远远超过了田安贵已完工部分的工程价款数额，原告要求被告华南商贸学院在欠付的工程款范围内承担责任依据不足，本院不予支持，原告可在相关事实确定后再另循途径处理。至于被告肖汉祥关于追加古激扬作为被告的申请，因涉案劳务分包合同均与古激扬无关，且原告亦未要求古激扬在本案中承担责任，故本院不予追加。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，被告肖汉祥支付原告田安贵715216.26元及利息（以715216.26元为基数，从2019年7月18日起按中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日起计至清偿之日止）。二、驳回原告田安贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11287元，由被告肖汉祥负担（于本判决生效之日起五日内向法院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  常康华人民陪审员  刘艳嫦人民陪审员  叶燕萍二〇二〇年五月七日书 记 员  张 雁李丹