江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终479号上诉人（原审原告）：陈康，男，1991年1月18日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，中共党员，兴业银行工作人员，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：徐偲涵，江西同茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西英龙实业发展有限公司，住所地：宜春经济技术开发区工业北大道，统一社会信用代码：91360900667466618T。法定代表人：吕元庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾敏，该公司员工。上诉人陈康为与被上诉人江西英龙实业发展有限公司（以下简称英龙公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初4650号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈康的上诉请求：一、撤销一审判决，改判英龙公司返还陈康100000元定金及赔偿经济损失50000元；二、本案一、二审案件受理费由廖海军承担。事实和理由：1.一审法院在事实认定上存在错误。陈康在定购涉案房产时不知晓英龙公司未取得预售许可证，签订合同时不存在过错。反之英龙公司作为正规且具备房地产开发、销售资质的公司，有义务告知消费者（陈康）所出售房产的真实情况。但却故意对消费者（陈康）隐瞒未取得预售资格的重要事实仍与陈康签订合同，收取陈康100000元定金，属于明显故意，应当承担全部责任。2.根据《城市商品房预售管理办法》第六条第二款规定：“未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。第九条规定：“开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号”。由此可见，我国法律明文规定开发商在进行房屋预售活动时有法定义务向买受人出示《商品房预售许可证》。英龙公司却故意隐瞒未取得预售许可的真实情况，违规向社会公众宣传和售卖商品房，也实际收取了本案陈康及其他多名买受人的高额定金，其违法违规行为明确清晰。3.陈康作为普通消费者，不具备对房地产行业相关法律法规的专业知识，更不懂得开发商需要具备预售许可证才能对外预售房屋，法律也未明确买受人应当具备查询开发商资质的审慎义务。陈康之所以向英龙公司缴纳100000元定金认购房屋完全是基于对英龙公司公司、该楼盘广告宣传及建设工地施工现场情形的信任，但英龙公司预售给陈康的别墅连《建设工程规划许可证》《预售许可证》等行政审批手续都没有。可以说是存在一定是商业欺诈、欺骗消费者的行为。陈康在本案购房交易过程中不存在任何过错。4.因英龙公司违法违规预售商品房，导致陈康错过购房时机因房价不断上涨，给陈康造成一定的经济损失。一审法院仅按月息1.5%计算英龙公司应当赔偿的经济损失明显过于偏低，显失司法公正；如今因英龙公司的过错导致双方之间无法继续合同，在这房价地价不断上涨的时代，由此给陈康造成的可期待利益损失应当依法由英龙公司承担。二审中，英龙公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，英龙公司无需向陈康承担经济损失50000元，本案一审二审诉讼费由上诉人承担。双方签订的预约选房协议明确上诉人购买16栋105号房屋并根据预约选房协议支付100000元选房金，但因为非英龙公司意志以外发生的事件导致合同无法继续履行，英龙公司无需因此承担相应的责任。陈康的一审诉讼请求：1.判令解除陈康与英龙公司签订的《预约选房协议书》；2.判令英龙公司立即向陈康双倍返还定金200000元；3.本案诉讼费、保全费由英龙公司承担。一审认定的事实及判决要点：2019年2月19日，陈康欲购置英龙公司开发待建设的“润达公园里”别墅，双方签订了一份《预约选房协议书》，该协议第一条约定：预约房号为B区16栋105号房，销售总价1239000元；第二条第1款约定：陈康同意签署本协议时，已经知晓英龙公司项目的现状，并自愿向英龙公司支付商品房购房预约金100000元整。陈康于签订合同当天和2月23日分两次向英龙公司交付100000元，英龙公司向陈康出具100000元载有“定金”字样的收款收据，并加盖了英龙公司的财务专用章。同年4月9日，江西省交通运输厅向英龙公司下达路政管理责令改正通知书，因英龙公司在沪昆高速公路昌金段901km+200m处北幅未经允许擅自施工，破坏了隔离栅、边沟等，责令其整改，英龙公司于4月19日告知陈康涉案房屋取消建设，陈康与英龙公司多次就解除协议与返还数额协商未果，陈康现诉至法院。另查明，在本案诉讼过程中英龙公司未取得涉案房屋B区16栋105号房的建设工程规划许可证，亦未取得涉案房屋的商品房预售许可证明。一审法院认为，合同应依法成立，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。英龙公司在本案宣判前仍未取得涉案房屋的建设工程规划许可证以及商品房预售许可证，陈康与英龙公司于2019年2月19日签订的《预约选房协议书》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，该合同无效。无效的合同自始没有法律约束力，勿需解除。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故英龙公司应向陈康返还其支付的100000元。关于陈康向英龙公司支付的100000元款项的性质，因合同无效，该合同涉及该款项的条款亦无效，故对陈康主张该款为定金，并要求英龙公司双倍返还定金的诉请，该院不予支持。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，陈康在“已经知晓英龙公司项目的现状”的情况下自愿与英龙公司签署该协议，未尽到审慎义务，存在一定的过失，但英龙公司作为房地产开发商在未取得建设工程规划许可证的情况下与陈康签订《预约选房协议书》，存在重大过错，该院酌定英龙公司以100000元为基数，自2019年2月19日起按月利率1.5%赔偿陈康经济损失。在本案中，陈康未向该院申请财产保全，未产生保全费，故对陈康要求英龙公司支付保全费的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江西英龙实业发展有限公司于判决生效之日起十日内向陈康返还10万元及经济损失（经济损失以10万元为基数，自2019年2月19日起按月利率1.5%计算至付清之日止）；二、驳回陈康的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计币2150元，由陈康负担1075元，由英龙公司负担1075元。二审中，上诉人陈康提供如下证据：证据一、微信聊天记录，用以证明英龙公司开发建设的润达公园里商品房2019年均价达8200元每平方米；证据二、房屋买卖合同（陈珊）、购房款收款记录、江西桃红岭梅花鹿国家级自然保护区管理局出具的证明，用以证明陈珊系张嘉骏妻子，陈康的姐姐，张嘉骏是将位于九江江西桃红岭梅花鹿国家级自然保护区管理局于2018年8月29日房屋出售给案外人，再购买英龙公司开发的润达公园里别墅的，现无法购买，且房产溢价涨后部分构成陈康的损失；证据三、2020年1月17日陈康妻子李家信与英龙公司销售人员录音一份，张嘉骏妻子陈珊与英龙公司销售人员通话录音一份，用以证明房屋（公园里）每平方米已涨价1000多元。英龙公司对陈康提供的证据质证认为，该三组证据已经超过举证期限，而且陈康并没有就逾期提供新证据提供具体的客观原因，该三组证据真实性、合法性、关联性均有异议。对证据一的证据来源提出异议，聊天记录中房屋价格上涨与本案无关。证据二与本案无关。证据三与本案无关，不予质证。本院对陈康提供的证据综合认证，证据一的微信聊天记录无法证明聊天双方身份，对其内容真实性没有其他证据佐证，对证据一的真实性、关联性不予确认；第二组证据中房屋买卖合同发生在陈康与英龙公司签订预约选房协议之前的5个月，没有其他证据佐证张嘉骏夫妻卖房与本案的关联性，对第二组证据的关联性不予确认；对证据三的录音，没有其他证据证明双方当事人的身份及其内容的真实性，本院对其真实性、关联性不予确认。被上诉人英龙公司没有提供新证据。本院二审查明：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，商品房预约合同，是房地产开发企业与购房者达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，其至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）以及将来依预约签订本约的意思表示。商品房预售合同，是房地产开发企业将正在建设中的房屋预先销售给购房者，购房人支付定金或房屋价款的合同；其特征是合同属于本约，约定的义务直接具备履行内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，陈康与英龙公司签订的《预约选房协议书》在名称上带有“预约”字样，双方对此是明确的，协议对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价等有明确的约定，但因双方在签订该协议时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，英龙公司也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在协议中没有明确约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。因此，陈康与英龙公司于2019年2月19日签订的《预约选房协议》是以将来签订商品房销售（买卖）合同为目的的预约合同。该协议是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应受法律保护。一审法院认定该协议为无效合同，适用法律错误，应予纠正。双方签订预约选房协议后，因英龙公司在案涉地块存在违规建设，江西省交通运输厅向英龙公司下达了路政管理责令改正通知书，导致包括案涉房屋在内的商品房项目终止，双方签订的案涉房屋买卖合同的目的在事实上不能实现。故陈康主张解除与英龙公司签订的《预约选房协议》符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”由于陈康的上诉请求是要求英龙公司返还100000元定金赔偿损失50000元，系其对自身民事权利的自主处分，本院予以尊重，故英龙公司应返还陈康100000元定金及赔偿损失50000元。综上，陈康的上诉请求成立，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，适用部分法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初4650号民事判决第一项“江西英龙实业发展有限公司于判决生效之日起十日内向陈康返还10万元及经济损失（经济损失以10万元为基数，自2019年2月19日起按月利率1.5%计算至付清之日止）”为“江西英龙实业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向陈康返还100000元及赔偿损失50000元”；二、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初4649号民事判决第二项“驳回陈康的其他诉讼请求”；三、解除陈康与江西英龙实业发展有限公司于2019年2月19日签订的《预约选房协议书》；四、驳回陈康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由陈康负担537.5元，由江西英龙实业发展有限公司负担1612.5元。二审案件受理费1050元，由江西英龙实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 高胜敏审判员 黄若凡二〇二〇年五月二十八日法官助理罗武平书记员刘海烨