广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终147号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘智军，男，1972年10月12日出生，汉族，大专文化，户籍地佛山市禅城区***********。因犯信用卡诈骗罪于1999年11月22日被原佛山市城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金20000元。因本案于2018年5月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，2020年1月11日被佛山市禅城区人民法院取保候审。辩护人韩一衍、于荣，北京大成（广州）律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人刘智军犯挪用资金罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤0604刑初291号刑事判决。原审被告人刘智军不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准延长审理期限二个月，现已审理终结。原判认定：2016年10月13日，佛山禅园农业贸易有限公司（以下简称禅园公司）在佛山市禅城区***********************注册成立，被告人刘智军及吴某1、余某1、陈某1为股东。被告人刘智军负责禅园公司的经营管理。2017年4月12日、19日，肇庆市供销社企业集团有限公司（以下简称肇庆供销集团）两次共向禅园公司借款共计人民币400万元（以下币种均为人民币），约定借款期限为60日，年利息6%。2017年12月25日，肇庆供销集团向禅园公司归还借款本金200万元至禅园公司的银行账户。2017年12月7日、26日，肇庆供销集团应被告人刘智军的要求，将应归还给禅园公司的借款本金共200万元转账至被告人刘智军控制的佛山市东润成投资有限公司（以下简称东润成公司）的银行账户。被告人刘智军收到款项后用于其个人其他支出。2018年4月26日，禅园公司其他股东到公安机关报案。2018年4月27日、5月7日、5月8日被告人刘智军共退回100万元给肇庆供销集团，肇庆供销集团再将该100万元归还给禅园公司。2018年5月28日，被告人刘智军接到民警电话传唤后，自行到公安机关接受调查。归案后，公安机关根据被告人刘智军提供的线索，抓获涉嫌犯罪的陈某1。原判认定上述事实有书证；证人梁某1、邓某1等人的证言；被害人吴某1等人的陈述；被告人刘智军的供述及辩解等证据。原判认为，被告人刘智军无视国家法律，利用经营管理公司的职务便利，挪用本单位资金人民币200万元归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。被告人刘智军曾因犯罪被判处刑罚仍不思悔改，继续危害社会，应予严惩。被告人刘智军积极揭发他人犯罪行为，查证属实的，有立功表现，可以从轻处罚。被告人刘智军案发后自动投案，且积极退还部分款项，可酌情从轻处罚。公诉机关建议判处被告人刘智军一年以上二年以下有期徒刑的量刑意见适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十八条的规定，作出如下判决：被告人刘智军犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年七个月又十五天。宣判后，原审被告人刘智军不服，提出上诉意见称：1.其从来没有负责过禅园公司的经营管理，没有经办过肇庆供销集团400万元借款，根本不具备职务上的便利。2.证人证言、禅园公司银行流水以及吴某1、冯某1、陈某1等人签字的记账凭证等足以证明400万元是私人资金。3.其没有要求肇庆供销集团、梁某1等人将200万元汇入佛山东润成公司。4.该200万元全部用于禅园公司和吴某1私用，其中（1）40万元借给高要供销社企业集团有限公司；（2）吴某1私人账户收54万元；（3）直接支付禅园公司冷库项目46万元，冷库项目的劳务费用和业务费用等10多万元。综上所述，原审判决事实不清，证据不足，应改判上诉人无罪。上诉人刘智军的辩护人提出辩护意见称：1.没有证据证明刘智军负责禅园公司的经营管理。2.一审判决认定刘智军收到涉案款项200万元用于其个人支出是错误的，其中（1）2017年12月7日由肇庆供销集团划入东润成公司的100万元，有54万元划入吴某1的信用社账户，吴某1称是刘智军偿还他的借款，但根本不存在欠款的事实，且根据禅园公司《2016年11月-2017年12月总结表》，禅园公司的账户与吴某1的信用社账户可能存在混同，则该54万元等同于划给了禅园公司；有两笔共27万元划入刘智军的兴业银行账户，但该账户是在霍某1的手上，是广西冷库项目的专用账户，吴某1是实际控制人，广西冷库项目是禅园公司的项目；划给李某2的20万元，全部用于广西冷库项目的工人工资、冷库运作款等。（2）2017年12月26日划入东润成公司的100万元，其中有40万元从东润成公司公账账户划给了邓某1，是对公借给邓某1的，不能认定为刘智军用于个人的支出；转给东润成公司法定代表人严斌的5万元和股东曾某1的18万元同样是公账转出，应认定为公司行为，不能认定为刘智军的个人行为并视为个人支出；转给谢某1多笔共计94500元是公司发给她的工资，不能认定为刘智军的个人行为；转给刘智军的27万元，刘于2018年4月11日转给禅园公司201666元，用于偿还公司贷款，该笔贷款正是禅园公司的银行贷款并用于借给肇庆供销集团的款项，因此该201666元同样系用于禅园公司还款而并非用于刘智军的个人支出。综上，刘智军的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，本案是禅园公司各股东之间经济往来及纠纷被刑事化处理，其不构成挪用资金罪。经审理查明：2016年10月13日，禅园公司注册成立，公司的股东有上诉人刘智军以及吴某1、冯某1（由余某1代持）、陈某1。2017年4月12日、19日，禅园公司分两次借款给肇庆供销集团共400万元，具体经办人为上诉人刘智军。肇庆供销集团于2017年12月25日归还借款本金200万元至禅园公司的银行账户。2017年12月7日、26日，肇庆供销集团应上诉人刘智军的要求将借款本金共200万元转账至刘智军控制的佛山市东润成投资有限公司的银行账户，上诉人刘智军收到款项后用于个人使用、借贷给他人和营利活动。2018年4月26日，禅园公司其他股东到公安机关报案。2018年4月27日、5月7日、5月8日，上诉人刘智军共退回100万元给肇庆供销集团，肇庆供销集团再将该100万元还款给禅园公司。2018年5月28日，上诉人刘智军接到民警电话传唤后，自行到公安机关接受调查。公安机关根据上诉人刘智军提供的线索，抓获涉嫌犯罪的陈某1。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：（一）书证1.户籍资料，证实：刘智军的身份信息。2.刑事判决书，证实：1999年11月22日，刘智军因犯信用卡诈骗罪被原佛山市城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金20000元。3.立功材料，证实：刘智军检举陈某1非法制造、运输枪支的行为，公安机关根据刘智军提供的线索已逮捕陈某1。4.抓获经过，证实:2018年5月28日9时许，刘智军在接到侦查人员电话传唤后，自行到佛山市公安局禅城分局经侦大队接受调查。刘智军归案后，拒不供认挪用公司资金的事实。5.银行账户开户信息及流水清单、收据及转账凭证，证实：2017年4月12日，禅园公司的建设银行440********300000082账户转账200万元至肇庆供销集团的工商银行201*************034账户；2017年4月19日，禅园公司的建设银行440********300000082账户转账200万元至肇庆供销集团的工商银行201*************034账户。2017年12月25日，肇庆供销集团的工商银行201*************034账户转账200万元至禅园公司的建设银行440********300000082账户。2017年5月5日，东润成公司的广东华兴银行803********965账户转账100万元至肇庆供销集团的工商银行201*************034账户。2017年8月9日，肇庆市供销社企业集团有限公司的工商银行201*************034账户转账100万元至东润成公司的广东华兴银行803********965账户。2017年12月7日，肇庆供销集团的农村商业银行800***********104账户转账100万元至东润成公司的广东华兴银行803********965账户；东润成公司于2017年12月9日转账100万到刘智军的华兴银行账户。2017年12月26日，肇庆市供销集团公司的工商银行201*************034账户转账100万元至东润成公司的广东华兴银行803********965账户。2018年4月27日、5月7日、5月8日东润成公司的广东华兴银行803********965账户分别转账20万元、50万元、20万元到肇庆供销集团的工商银行账户201*************034（该三笔转账均备注为退回还款）。6.流动资金借款合同及收据、借据及禅园公司总结表,证实：2017年7月29日，肇庆供销集团向禅园公司借款400万元，年利息为6%。肇庆供销集团向东润成公司借款100万元，年利息为6%。2017年12月7日、12月26日，东润成公司收到肇庆供销集团归还禅园公司借款共计200万元，上述款项均由东润成公司代禅园公司收讫。2017年12月25日，禅园公司收到肇庆供销集团归还借款200万元。7.肇庆供销集团出具的《关于流动资金借款及还款情况的说明》，证实：肇庆供销集团于2017年4月12日和4月19日分别收到禅园公司的借款各200万元；2017年5月5日收到东润成公司的借款100万元。2017年8月9日，归还禅园公司100万元，按刘智军要求还款汇入东润成公司账；2017年12月7日归还禅园公司100万元，按刘智军要求还款汇入东润成公司账户；2017年12月25日，归还禅园公司200万元，按刘智军要求还款汇入禅园公司账户；2017年12月26日，归还禅园公司100万元，按刘智军要求还款汇入东润成公司账户。8.营业执照、公司章程、工商登记等，证实：（1）禅园公司成立于2016年10月13日，公司类型为有限责任公司，法定代表人吴某1，住所佛山市禅城区***********************。禅园公司的股东出资情况是：吴某1认缴出资60万元、占比30%，余某1认缴出资60万元、占比30%，刘智军认缴出资60万元、占比30%，陈某1认缴出资20万元、占比10%。（2）东润成公司的公司类型为有限责任公司，法定代表人曾某1，刘智军出资占比98%，曾某1出资占比3%。（3）广东省肇庆市高要区供销社企业集团公司成立于1992年11月27日，法定代表人邓某1。（二）被害单位代表吴某1的陈述，主要内容：我是禅园公司的法定代表人，我公司股东之一刘智军利用职务上的便利，挪用公司200万元，至今未归还。2017年4月11日因肇庆供销集团需要资金周转，我司就与其签订了一份流动资金借款合同，由我司借款给肇庆供销集团400万元，后分别在2017年4月12日、4月19日，通过我司的建设银行公账440********300000082账户各转账了200万元到肇庆供销集团的银行账户（账号：201*************034）。2017年12月25日，肇庆供销集团归还了200万元借款到我司上述建设银行公账。大概在2018年4月13日，我与股东陈某1、余某1一起到肇庆供销集团追讨借款，集团副主任邓叶明告诉我们说余下的欠款200万元已在2017年12月7日和12月26日分两次按照刘智军的要求转到东润成公司账上，并提供了由东润成公司收款200万元的凭证。刘智军对为何将肇庆供销集团归还给禅园公司的200万元转到东润成公司这个问题不作正面回答，他现在没有回公司上班，手机可以打通，但是他不接听。刘智军在2017年12月9日转账到我私人账户的54万元，是他之前向我借款的还款，这笔借款有银行流水佐证。桂林永福冷库的项目是我和陈某1、刘智军以个人名义投资的，所有投资款已于2017年8月划过去，这个项目跟禅园公司没有关系。我们禅园公司没有与陈某3、李某2合作收购沙糖桔的项目，只是我、陈某1、刘智军三人以个人名义合伙收购沙糖桔，但刘智军一直拖着不愿意拿投资款出来。我和陈某1、刘智军三人以个人名义投资200万元到广西绿朗农业发展有限公司（以下简称绿朗公司）。投资广西创美生态肥料有限公司（以下简称创美公司）也是刘智军的个人行为，跟我们没有关系。禅园公司借给肇庆供销集团的400万元是由我们几个股东按比例承担的。按股东比例刘智军应出120万元，当时他没有钱向我借款，至今尚未归还，借据现还在我手上。禅园公司成立时的注册资本200万元，已认缴完毕，出资是以各个股东的占股比例出资的，我占30%、刘智军占30%、余某1占30%（由冯某1代持），陈某1占10%。禅园公司自成立以来由刘某1负责会计，黄绮华负责出纳，谢某1是出纳助理。禅园公司成立后投资了肇庆广宁润丰公司，我们占该公司股份55%，该公司主要生产加工农产品，现在该公司尚未建成投产，相关建设工程已停滞。东润成公司在2017年12月7日、12月26日收到肇庆供销社的还款各100万元这件事，刘智军没有告知我和其他股东。由于这个业务都是刘智军具体跟进的，在借款到期后，我们追问刘智军为何肇庆供销集团还不还款，刘智军就以对方出差、没在等各种理由，一直拖着我们说对方要迟些还款。后来，我们追得急了，在2018年1月份左右，刘智军就带着我和陈某1、冯某1约了肇庆供销集团副主任谭某1出来，谭某1对我们说还款资金已到位，但由于上级审批流程复杂，审批流程未完成，暂时还未能还款。2018年4月，由于肇庆供销集团一直没有偿还借款，我和陈某1、冯某1就直接到肇庆供销集团询问相关负责人，这才知道供销集团已归还借款，但被刘智军划到东润成公司的账户里。由于我们追肇庆供销集团归还这笔借款，供销集团就说已归还款项，我们追问刘智军他就让我们去追肇庆供销集团，无奈之下，我们就组织材料到公安机关报案。当时禅园公司借资给肇庆供销集团，目的是为了以后他们能给项目给我司做（那个项目刘智军说收益可观），而且禅园公司其他股东都同意，也愿意向我借款，所以我才愿意代他们先垫资。第一笔借款200万元，全部由我代付，其中我向建设银行贷款125万元，自己出资75万元；第二笔借款200万元，由我出资150万元，另外陈某1出资50万元（这50万是由陈某1转账给刘智军，再由刘智军转入禅园公司的账户）。禅园公司没有收到肇庆供销社400万元借款的利息。我们报案后告知了刘智军公司已到公安机关报案。刘智军退还了100万元给肇庆供销集团，肇庆供销集团立即将这该笔100万元转回给禅园公司了。刘智军叫我和陈某1参与投资广西冷库，我们为了资金安全就让霍某1负责帮我管理资金账户，刘智军说冷库项目的收益需要收果项目支持，且只承认他的账户入资。当时刘智军将他的一个兴业银行尾号3915的账户交由霍某1管理，该账户里的钱就是我、刘智军、陈某1三人合伙投资收果的支出。2017年12月16日、2018年1月5日，我转入刘智军的这个兴业银行账户40万元、3万元是冷库项目款，刘智军说还用于收果。东润成公司借款40万元给高要供销社的邓某1，我和其他股东都不知情。（三）证人证言1.证人冯某1的证言，主要内容：我在禅园公司持股30%，是由我朋友余某1代持的，我没有参与禅园公司的实际经营活动。禅园公司其他股东有：吴某1占股30%，刘智军占股30%，陈某1占股10%。禅园公司借款给肇庆供销集团的事我们股东都是知道的，现肇庆供销集团只偿还了200万元给禅园公司，另外有200万元被刘智军代收并挪用了。我们公司找人到肇庆供销社集团追问借款的情况，肇庆供销集团说那200万元已在2017年12月7日、12月26日分两次按照刘智军的要求转到东润成公司的银行账户，并提供了由东润成公司收款200万元的凭证。当时我们股东去追问刘智军该200万元的去向时，他没向我们解释，直接跟我们说钱是他拿走的，还跟我们说他拿了这些钱我们也奈何不了他，我们迫于无奈才到公安机关报案。我们不知道刘智军拿了这200万元用于何处。我与刘智军没有经济纠纷。我不知道刘智军将这些钱偿还欠款，及用于其与陈某1投资另外一些项目上。我没有参与投资广西冷库的项目。禅园公司成立注册资本为200万元，已认缴完毕，是以各个股东占股比例出资的。禅园公司成立后，投资了肇庆广宁润丰公司，现在该公司尚未建成投产，相关建设工程已停滞。禅园公司自成立后由刘某1负责财务。2.证人陈某1的证言，主要内容：我在禅园公司持股10%,吴某1占股30%，刘智军占股30%，冯某1占股30%。我没有参与禅园公司的实际经营活动。2017年4月，禅园公司借款400万元给肇庆供销集团，到了2017年12月25日，我们公司就收回其中200万元的借款，但剩下200万元肇庆供销集团说已刘智军的要求转账到东润成公司的账户，并提供了由东润成公司收款200万元的凭证。我们股东去追问刘智军这200万元的去向时，他没向我们解释，直接跟我们说钱是他拿走的，而且他也不愿意将钱归还禅园公司。据我所知，禅园公司成立后主要投资广宁润丰公司。禅园公司成立时由刘某1负责财务。禅园公司借400万元给肇庆供销集团公司是由各股东按股份比例出的，我当时出资了50万元，刘智军应该出120万元。刘智军在2017年4月19日转入禅园公司的50万元是我出的，这笔钱是我转账给刘智军，他再转到禅园公司的，事实上刘智军根本一分钱都没有出。我和刘智军、吴某1在2017年9月在广西桂林永福县*****投资冷库，吴某1出资55%、我出30%、刘智军出15%，并要求当时应该全部投入。这个投资项目跟禅园公司没有关系的。我、刘智军、吴某1投资广西冷库有签订协议，都是由刘智军保管的。刘智军不应该挪用禅园公司的资金用于这些项目上。我没有跟刘智军合作在广西收季节生果买卖。刘智军在2017年4月19日向我借款50万元，现在偿还了35万元，尚欠我15万元。刘智军在2017年8月份诈称转让国弘公司持有的肇庆供销集团公司的30万原始股给我，但我将30万元转给他后，他一直没有给我股权证，也没有给我书面确认证明。3.证人梁某1的证言，主要内容：我于2016年11月3日开始在肇庆市供销社企业集团有限公司任会计员。2017年，我公司因返还财政局农综项目扶持资金需要，向禅园公司借款400万元，向东润成公司借款100万元，当时两间公司的经办人均是刘智军。我司在向上述两间公司借款时，均由刘智军与我司签定借款合同。我公司梁某2与禅园公司代表刘智军在2017年4月11日签订《流动资金借款合同》（编号：ZQGX-JK2017041102），借款400万元，该笔资金于2017年4月12日与2017年4月19日到付；我公司梁某2与东润成公司代表刘智军在2017年5月3日签订《流动资金借款合同》（编号：ZQGX-JK2017041101），借款100万元，该笔资金于2017年5月5日到付。2017年8月9日，我司归还东润成公司100万元，按刘智军的要求将款项汇入东润成公司账户。2017年12月7日，我司归还禅园公司100万元，按刘智军的要求将款项汇入东润成公司的广东华兴银行803********3965账户。2017年12月25日，我司归还禅园公司200万元，按刘智军的要求将款项汇入禅园公司的建设银行440********300000082账户。2017年12月26日，我司归还禅园公司100万元，按刘智军的要求将款项汇入东润成公司的广东华兴银行803********3965账户。以上还款，刘智军均有给我们公司开具收据。我公司是通过广东省农村信用合作社肇庆端州农村商业银行股份有限公司营业部800***********104账户和工商银行肇庆东风支行201*************034账户还款的。因为当时是刘智军经手签订合同的，还款时他跟我们说禅园公司他也有股份，将还款汇入东润成公司后，他再将还款打回给禅园公司，我们当时信任他，所以就将给禅园公司的还款按刘智军的要求汇入他指定的东润成公司。2018年4月，禅园公司的相关人员到我司追讨我们尚未归还的200万元，我司跟他们讲，该笔还款已按刘智军的要求归还到东润成公司的账户，但他们说根本没有委托刘智军收款，所以我们就打电话追刘智军将收取的款项打回给我司，刘智军答应将200万元的本金及利息20万元一起归还给我司。2018年4月28日，归还了20万元到我司工商银行账户；2018年5月7日，归还了50万元到我司工商银行账户；2018年5月8日，归还20万元到我司工商银行账户；刘智军共计归还了90万元给我司。我司正尽力向刘智军追讨他代禅园公司收取的还款，然后将这些还款归还给禅园公司。肇庆供销集团向禅园公司借款400万元的借款利息一共是287785元，我们于2018年4月12日通过银行转账支付了20万元到东润成公司，当时是刘智军让我们打到东润成公司的账户的。余款因我公司没有钱暂时未支付。4.证人谭某1的证言，主要内容：禅园公司借款给肇庆供销集团的业务不是我负责跟进的，所以具体什么时候还款、怎样还款，我不是很清楚。禅园公司的吴某1、陈某1等人没有找过我询问还款的事，他们是找肇庆供销社的其他领导了解情况的。5.证人李某2（高要供销社主任）的证言，主要内容：刘智军借款给邓某1之前曾征询过我邓某1的征信度，可否借钱给邓，当时我没有给他答复，只是让他自己把握。刘智军借钱给邓某1是借给邓某1个人的，邓某1是广东省高要市供销集团公司的法人代表，刘智军如果是借款给高要供销集团公司，高要供销社肯定是知道的。我不知道他们有否签订借款合同，我不清楚刘智军给邓某1的借款是公司借款还是私人借款。6.证人邓某1的证言，主要内容：我是广东省肇庆市高要供销社的合同工。2018年1月，我跟刘智军说我准备做一项不锈钢的生意，急需资金，问他是否有40万元给我周转，利息可以谈。当时刘智军很爽快就答应了，在没有谈好利息及借款期限的情况下，他就在2018年1月15日用东润成公司的账号转到我私人的建设银行账号。大约5月初，刘智军打电话给我说他现在资金紧张，叫我还钱给他，于是我分别在2018年5月7日、5月8日各转了30万、10万到刘智军的东润成公司账户，但没算利息给他。我们当时没有签订借款合同，我是以个人名义向刘智军个人借款的，我没有向东润成公司或禅园公司借款，我不清楚刘智军借给我的40万元从何处来，高要市供销社也没有向刘智军借款。我认识吴某1、陈某1，但不认识冯某1，我与吴某1、陈某1没有经济利益关系。我不知道吴某1、陈某1是否知道我向刘智军借款的事，我没有向他们提起过这件事。7.证人曾某1的证言，主要内容：我和刘智军在2013年成立东润成公司，刘智军是大股东占股98%，我占股2%，公司主要业务是提供公司上市的服务及投资咨询等业务，但公司一直没有做什么业务，只是听刘智军说帮肇庆供销社做新三板上市的业务辅导。8.证人刘某1的证言，主要内容：2017年4月至2018年5月期间，我在禅园公司任会计。禅园公司成立时，注册资本已认缴完毕，共出资200万元，注册资金都由公司股东按占股比例出资的。禅园公司只投资了一个广宁润丰食品有限公司的项目，但该项目只投入了一些资金建设，刚开始就停了下来，除该项目外，禅园公司没有开展其他业务了，所以公司财务就只有支出，没有收入。我离开时公司剩下的资金约10多万元，具体数目我记不起来了。禅园公司借给肇庆供销社的400万元是由各股东承担的，借资款是由股东另外出的，而不是公司注册资本。我听说过吴某1、陈某1、刘智军他们三个人商谈投资广西冷库的事情，但这并不是禅园公司的项目，相关合同签订及财务支出都不用我去负责。这些投资款都不经过禅园公司的账户支出的，有无签订合同等资料我不知道。禅园公司的账务账册平时放在公司办公室的抽屉里，没有上锁，现在该账册让刘智军拿走了。2018年4月底的一天，我在公司上班，刘智军问我拿公司的财务账册看，当时账册用一个纸箱装着，我把整个纸箱的账册（禅园公司成立以来的账册）都给了他，刘智军拿了公司的账册到他的座位看，后来也没有将账册还给我。隔了约一个星期左右，其他股东吵着要看账册，我就说账册给了刘智军，刘智军没有归还给我。吴某1和其他股东就要我去派出所报案，说禅园公司的财务账册被盗了。刘智军拿走公司的财务账册时，办公室只有我和刘智军，没有其他人在场，也没有其他证据能够证明刘智军拿走账册。我不知道案发前禅园公司的股东有无因公司资金问题发生矛盾争执。9.证人谢某1的证言，主要内容：我没有在禅园公司任职。我在2014年初开始跟刘智军，在他的东润成公司当总经理助理，至2017年底，刘智军以我责任心不强辞退了我。禅园公司成立时，我听刘智军说过注册资本已经实缴了，但具体如何认缴我不是很清楚。我不是很清楚禅园公司成立后进行的业务和财务状况。据我所知，借款给肇庆供销集团的400万元是由公司的各股东重新集资的，具体刘智军出资多少钱我不清楚。我不知道禅园公司的财务账册平时如何保管以及现在在何处。案发前，禅园公司的股东都有经常争执，但具体什么原因我就不清楚。肇庆供销集团转款到东润成公司前，对方财务梁某1打电话询问我收款的账号，我当时就问刘智军，刘智军让我告诉对方打到东润成公司的账号。因为肇庆供销社曾打过三笔100万元到东润成公司，具体是打哪一笔款时梁某1来询问我的，我记不起来了。我不是很清楚东润成公司借款40万元给高要供销社的事，这笔钱不是我经手的，具体情况我并不清楚。10.证人霍某1的证言，主要内容：吴某1是我表哥，2017年7月左右，吴某1对我说他要跟刘智军、陈某1合伙在广西投资一个冷库项目，他让我帮忙管理他们三人投资共用的银行账户。一开始是用我的华兴银行账号，后来刘智军说对方要求用他本人的账号转入，他就将他的一个尾号为3915的兴业银行卡和密码给我保管。通常有钱进来他们就各自打电话让我确认一下。支出通常由刘智军打电话给我，然后我在吴某1同意后进行转款，我没有做账登记。2017年12月7日、12月12日，刘智军转入了12万、15万，是他的个人出资。2018年1月5日，吴某1转入40万、3万，是吴某1的个人出资。他们大约共投入了300万元，吴某1占大部分，除了刘智军曾用其他人的账号转进过1万元，其余都是用他们本人的账号转进来的。（四）上诉人刘智军的供述和辩解，主要内容：我没有挪用资金的行为。2016年，我和吴某1、冯某1注册了禅园公司，我占股30%、吴某1占股40%、冯某1占股30%，公司主要经营三农业务。2016年底，吴某1转让了10%的股份给陈某1。成立该公司目的是为了帮助肇庆供销社完成广宁县******的扶贫项目。2013年，我和曾某1成立了东润成公司，我占股98%，曾某1占股2%，公司主要经营投资类业务，提供公司上市的服务及投资咨询等业务。2017年，肇庆供销集团主任黄联昌跟我说他们公司需要一笔500万元的资金，问我是否有钱借给他们公司周转。我与吴某1等其他股东商量后，大家都同意借款。2017年4月11日，禅园公司借款400万元给肇庆供销集团，借款期限为二个月，年利率为6%。2017年5月3日，东润成公司借款100万元给肇庆供销集团，借款期限为二个月，年利率为6%。当时是我负责去跟肇庆供销集团谈这个事的。2017年12月7日，肇庆供销集团归还了100万元给禅园公司，由东润成公司代收，这是由于肇庆供销集团的财务人员操作失误，将钱划到东润成公司的账户。2017年12月9日，我将这笔款的其中54万元划入吴某1的私人账户。2017年12月7日、12月12日，我各转入了12万元、15万元到我开户的兴业银行账户（该账户是我、吴某1、陈某1共同投资冷库的专用账户，由吴某1的出纳控制），系用于桂林永福冷库项目的投资款。2017年12月10日，我转款9万元到钟某2的华兴银行的账户，系用于我、吴某1、陈某1与广西梧州人陈某3合作收购沙糖桔的收果款（当时是有跟陈某3签订合作收果合同）。2017年12月17日到18日，我转账16.5万元及付现金3.5万元合计20万元给李某2（李某2是我、吴某1、陈某1共同投资冷库的出纳人员）作为收果款。以上转出款项合计为110万元，这些款项的支出都是与吴某1、陈某1的相关业务有关的，其中我自己还垫款10万元。2017年12月26日，肇庆供销集团归还了100万元给禅园公司，由东润成公司代收。我收取这笔款项后经吴某1同意，我就以东润成公司的名义借了40万元给高要供销社，借款期限二个月，其余有部分用于前期我的私人借款及东润成公司的开支。我要求肇庆供销集团公司将这笔还款划入东润成公司账户及将这笔资金如此使用的原因是：1.2016年11月4日，肇庆供销集团曾有向东润成公司借款300万元的意向，当时东润成公司为筹足此笔款项，就向吴某1借款50万元作为备用，最终肇庆供销集团与东润成公司没有达成借款协议。东润成公司在2016年11月14日归还50万元给吴某1，但吴某1没有将当时的借款借据及东润成公司作为担保的50万元支票还给我，并两次拿上述的凭证向我追讨50万元欠款。2.我于2017年6月23日划款10万元到吴某1的出纳员霍某1的私人账户，于2017年8月10日划款23.75万元到吴某1的交通银行私人账户，于2017年8月23日划款26.25万元到吴某1的出纳员霍某1的华兴银行私人账户；上述合计60万元，均用于投资绿朗公司。当时我要求吴某1及禅艺公司（吴某1的另一间公司）确认我上述投资款，但吴某1及禅艺公司至今未予确认。我提出将我出资60万元入股绿朗公司到工商部门作出登记变更，但吴某1没有答应；我再提出如果不变更的，就将我这60万元投资款退还给我，吴某1至今也没有答应。3.绿朗公司投资占股67%到创美公司，当时我代绿朗公司垫资101万元投资到创美公司，但吴某1及禅艺公司并不承认我这部分垫资。2018年5月25日，绿朗公司已将这部分股权转到我的合伙人叶茂林的名下。因此，我就上述原因，在我确认这100万元资金是吴某1个人借款给禅园公司的，我才要求肇庆供销集团将这笔100万元划入我的东润成公司，这是为了保障我自己的合法权益。在2018年4月到5月，吴某1追问我代收的这笔100万元款项，我就在2018年5月21日前将这一笔100万元返还给肇庆供销集团，并且我和肇庆供销集团还约定这笔钱只有我和吴某1两人共同同意才能转回给禅园公司。上述两笔共计200万元划入东润成公司并用于其他项目的投资使用，第一笔吴某1是知道并同意的，但其他股东是不知情的；第二笔是所有股东都知道的，但没有经过他们同意，也没有股东决议。绿朗公司是2017年8月由我、吴某1、陈某1各出资60万元、80万元、60万元合计200万元，以吴某1的禅艺公司的名义投资入股的，占股40%。创美公司是绿朗公司和张克凯一起合资投资的公司，其中绿朗公司占股67%，张克凯占股33%。绿朗公司全体股东同意由禅艺公司先行出资投资创美公司，当时就由我代禅艺公司垫资101万元到创美公司。因为当时创美公司没有银行公账，所以这笔款项由我汇到绿朗公司的法定代表人张建龙的农业银行账户。创美公司的资金运作由张建龙负责。2016年12月2日，我的合伙人曾某1借用了禅园公司备用金16万元，曾某1将部分钱给了我，我将这些钱用于广宁县******的扶贫项目工程款（填土方钱，建筑材料及人工款，青苗补偿款，差旅款，开业典礼用款）。2017年2月24日，禅园公司以30万元购买肇庆供销集团的原始股权，因为肇庆供销集团上市暂停了,所以我就将这30万元分两笔，于2017年7月、12月转给冯某17.5万元、25万元,全部归还给冯某1。2017年12月4日，佛山国弘公司向禅园公司借款10万元用于肇庆供销集团工程的招标保证金，后期肇庆供销集团将工程给了其他人做。我当时借用了国弘公司这10万元，之后我通过银行转账将这10万元转给陈某1用于广西桂林永福县罗锦镇冷库的工程款。这些款项支出都是有做台账的，但在2018年4月公司就发现公司的账册不见了。我并没有将禅园公司的资金占为已有,这些款都是用于我、陈某1、吴某1的共同投资项目上，我不认为我需要退还余下的资金。对于上诉人刘智军及其辩护人提出刘智军不构成挪用资金罪的意见，根据本案的事实与证据，综合评析如下：关于刘智军有无利用职务上的便利的问题。经查，涉案的200万元是禅园公司与肇庆供销集团签订借款合同，并从禅园公司的公账划款到肇庆供销集团公账的，该款项属于禅园公司的资金。上诉人刘智军是禅园公司的股东之一，根据肇庆供销集团的财务人员梁某1的证言和禅园公司股东吴某1、冯某1、陈某1的陈述、上诉人刘智军的供述，均证实禅园公司借款给肇庆供销集团是由刘智军具体负责的。虽刘智军辩称2017年12月7日第一笔100万元还款至东润成公司是肇庆供销集团财务人员误操作，但是梁某1证实是刘智军让其将该款项打入东润成公司的账号，其公司是基于刘智军具体经手借款事宜，信任刘智军而将款项打给东润成公司。而且如果是因对方误操作而将还款转入东润成公司，刘智军应该向对方说明并转回钱款，或与吴某1等禅园公司的股东说明情况然后将款项转回禅园公司，但刘智军却将该100万元于2017年12月9日转到其私人账号归个人使用，且向肇庆供销集团出具了收款凭证。禅园公司法定代表人吴某1、股东冯某1、陈某1证实刘智军并无将肇庆供销集团已还款的事告知他们，并称他们向刘智军追款时刘智军以各种理由推托，后他们直接找肇庆供销集团追款时才被告知钱已还到东润成公司。可见，刘智军的辩解没有事实依据，不能成立。而第二笔100万元还款刘智军承认其是因为与吴某1有经济纠纷，所以要求肇庆供销集团将该款划入东润成公司。综上，现有证据足以认定刘智军作为禅园公司的人员，利用其具体负责借款给肇庆供销集团一事的职务便利，让肇庆供销集团将200万元还款转入其实际控制的东润成公司账户，禅园公司的法定代表人及其他股东事前不知情，事后也不同意。关于刘智军用款的性质。经查，1.吴某1、陈某1称广西冷库项目是他们与刘智军的个人投资，与禅园公司无关；禅园公司的另一股东冯某1也称没有参与该投资项目；证人霍某1证实吴某1和刘智军、陈某1合伙在广西投资了一个项目，并让其帮忙监管他们共用的银行账户，该账户的钱都是从三人的账户转入的；禅园公司的财务人员刘某1称广西冷库项目不是禅园公司的项目，相关投资不经过禅园公司；合资合作合同显示是吴某1、陈某1、刘智军与永顺县威顺洗果厂签订的。上述证据，足以证实广西冷库项目是吴某1、刘智军、陈某1三人投资的项目，并非禅园公司的项目。2.辩护人提出根据《2016年11月-2017年12月总结表》，禅园公司的账户与吴某1的信用社账户可能存在混同。但是，总结表上显示的吴某1的信用社账号尾号为4975，而刘智军转入的吴某1的银行账号尾号为1037，现有证据不能证实吴某1的该1037银行账号与禅园公司的账号混同。3.辩护人所提的2017年12月26日划入的100万元的明细，恰恰证明了刘智军将上述款项用于本人实际控制的东润成公司的经营、借贷、给他人支出工资等。综上所述，上诉人刘智军的行为符合挪用资金罪的特征，构成挪用资金罪，上诉人及其辩护人所提无事实与法律依据，均不予采纳。本院认为，上诉人刘智军无视国家法律，利用公司工作人员职务上的便利，挪用本单位资金人民币200万元归个人使用或者借贷给他人，进行营利活动，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人刘智军曾因犯罪被判处刑罚仍不思悔改，继续危害社会，应予严惩。上诉人刘智军揭发他人犯罪经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人刘智军案发后自动投案，且退还部分款项，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  彭世宇二〇二〇年五月十三日法官助理  卢放兴书 记 员  庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。