山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终3561号上诉人（原审被告）：山东新城建工股份有限公司，住所地山东省桓台县。法定代表人：岳可江，董事长。委托诉讼代理人：范宗杰，桓台渔洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:巩玉明，男，1963年10月19日出生，汉族，住山东省临邑县。委托诉讼代理人：崔强，山东明湖律师事务所律师。原审被告：孙元明，男，1983年5月17日出生，汉族，住济南市。原审被告：山东浚丰建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：孙元明，执行董事兼总经理。上诉人山东新城建工股份有限公司（以下简称新城公司）因与被上诉人巩玉明及原审被告孙元明、山东浚丰建设工程有限公司（以下简称浚丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新城公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0191民初2357号民事判决或依法改判为驳回对新城公司的起诉；2.保全费及一、二审的诉讼费均由巩玉明承担。事实与理由：本案案由不应为建设工程施工合同纠纷。巩玉明诉状中称：2018年巩玉明起诉新城公司至济南市历城区人民法院，经法院主持调解孙元明和浚丰公司承诺偿还案款并签订补充协议承担利息及律师费等费用。据此，已经清晰的说明两个法律关系。一是由原先的建筑工程合同关系变成了具有明确欠款数额纯粹的欠款关系。二是新城公司已经在本案中不具有义务主体关系。其次，上述巩玉明所称的补充协议实为《还款协议书》，而且该协议书是有巩玉明与孙元明签订的。结合巩玉明在诉状中陈述，已经清晰地表明，债权债务的主题关系已经发生了变化，新城公司已经不具有该纠纷中的义务主体关系。一审法院判决新城公司在其中承担连带责任无事实及法律依据。恳请二审法院依法支持新城公司的上诉请求。巩玉明辩称，一、本案产生的债务的基础是我基于对新城公司经济综合实力的信任，与孙元明和新城公司的名义签订的建设施工工程合同，债务主体应是齐鲁制药项目的实际施工人孙元明和新城公司，新城公司承担的是因借出自己的建筑施工资质而承担连带责任，浚丰公司是承担担保责任。我与孙元明之间达成还款协议不是该债务的转移或转让。新城公司的上诉理由不能成立。二、我国法律的基本原则是诚实信用原则，法律也是鼓励社会建立诚实信用的原则，不能因为我基于对某个债务人的相信而陷入被欺骗并和将连带责任的承担者的责任免除的困境，新城公司的理由不能成立。三、本案新城公司自签订施工合同至施工完成共计三个月的时间，也就是自2015年10月7日起就应当支付工程款，未支付的就应当承担延期支付违约的利息费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中新城公司与巩玉明达成的利息的约定是一种救济措施，也应当视为双方对延期支付工程款利息的约定其效力及于欠款之日起。退一步讲不按照协议约定的利息也应当按照银行同期贷款利率计息。而一审判决将近30个月的利息给予免除显然是违反法律规定和不公正判决的表现，以及为实现债权的费用方面没有支持巩玉明的主张存在明显的不公，因为该费用是必然会产生的，如果交费后再另行起诉显然会增加当事人的诉累。但为了能早日实现债权，巩玉明放弃了上诉。请求二审人民法院法院本着公正的原则，驳回新城公司的诉讼请求，依法纠正一审判决在利息和费用方面的错误判决。浚丰公司、孙元明述称，在2018年经过历城区法院调解后，孙元明与巩玉明达成了还款协议，浚丰公司作为担保，工程施工变成了孙元明与巩玉明二人的个人纠纷。关于利息情况，在合同中没有约定利息，孙元明认可按照月息1.5分来承担。浚丰公司是为了让巩玉明放心，作为担保拉进来的，合同价款、造价及后期付款等都是我个人行为，浚丰公司和新城公司从未对巩玉明付过款，是我个人承担的。我同意上诉人意见。巩玉明向一审法院起诉请求：1.判令孙元明、浚丰公司、新城公司连带偿还所欠工程款580398.7元；2.判令孙元明、浚丰公司、新城公司支付利息273039.22元，两项合计861437.7元；3.判令孙元明、浚丰公司、新城公司支付自起诉之日至还清欠款之日按照月息1.5%计算的欠款利息；4.承担律师费用31000元，诉讼费用由孙元明、浚丰公司、新城公司承担。一审法院认定事实：2015年7月7日，巩玉明（乙方、承包人）承接齐鲁制药生物医药产业园生物工程，并签订《建设工程施工劳务合同》一份，合同相对方（甲方、发包人）的抬头为山东新城建工股份有限公司，并加盖山东新城建工股份有限公司齐鲁制药项目部（以下简称齐鲁制药项目部）印章，落款加盖齐鲁制药项目部印章，孙元明作为负责人签名捺印，上述合同约定：1、工程概况：（1）工程名称：齐鲁制药生物医药产业园生物工程，工程地点：齐鲁制药生物医药产业园生物园工程、科技大道以东。2、工程承包范围及要求：（1）本合同项目范围：辅助楼、真核、原核车间室内、外土方夯填工程。暂定合同价为501180.00元。2018年2月1日，齐鲁制药项目部出具《证明》，证明截止2018年2月1日有巩玉明临邑盛世家园、齐鲁制药生物园、管网工程款：伍拾捌万捌仟叁佰玖拾捌元柒角零分（588398.70元）已核对完账目，挂公司应付账款。该《证明》加盖齐鲁制药项目部印章，案外人孙元照在《证明》落款处签名。2018年7月5日，孙元明（甲方）与巩玉明（乙方）签订《还款协议书》及《补充协议》，《还款协议》载明：孙元明负责施工的盛世家园、齐鲁制药生物园和管网项目于2018年2月1日核对账目后欠巩玉明机械费共计588398.70元，大写：伍拾捌万捌仟叁佰玖拾捌元柒角整。经双方对账后达成以下付款协议：1、2018年7月31日前付50000元，2、2018年8月31日前付100000元,3、2018年9月30日前付50000元，4、2018年10月31日前付50000元，5、2018年11月30日前付50000元,6、2018年12月30日前付50000元，7、2019年1月30日前付100000元,8、2018年3月30日前付50000元,9、2019年5月31日前付清尾款。违约责任：逾期付款，甲方按月息1.5%，承担利息。上述协议由孙元明签名捺印。《补充协议》载明：1、甲方欠款由山东浚丰建设工程有限公司担保，如甲方不能偿还由担保人承担连带责任偿还欠款；2、双方确认该欠款总数临邑盛世家园工程欠款数额为人民币8000.00元（大写：捌仟元整），其余均为齐鲁制药工地欠款；4、由违约方承担诉讼费、律师费等费用。孙元明在《补充协议》上签名捺印，浚丰公司作为担保方在《补充协议》上加盖公章。另查明，巩玉明在庭审中自认临邑盛世家园工程款为8000元，该案起诉时已将该工程款扣除，故起诉工程款本金为580398.7元。《还款协议》签订后，各方确认孙元明于2018年12月9日偿还巩玉明80000元。本案审理过程中，孙元明与新城公司认可双方为挂靠关系。现涉案工程已经竣工验收。一审法院认为，巩玉明以齐鲁制药项目部名义与孙元明签订的《建设工程施工劳务合同》，其内容包括了工程施工内容与范围、施工期限、承包方式及合同价款、付款方式、工程质量等条款，并约定项目所需的所有机械、设备、材料均由承包人自行采购、运输和保管，故该合同符合建设工程施工合同的特征，实为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，孙元明与新城公司系挂靠关系，孙元明借用新城公司的资质承揽了涉案工程，又与巩玉明签订《建设工程施工劳务合同》，根据上述法律规定系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中涉案工程已经竣工验收，故巩玉明要求支付工程款的诉讼请求，法院予以支持。关于巩玉明要求支付利息的诉讼请求，巩玉明与孙元明于2018年7月5日达成《还款协议》，就所欠工程款的分期给付及相应利息进行了约定，双方均应按约履行。该《还款协议》未就2018年7月5日前工程款利息作出约定，故对巩玉明主张的2018年7月5日前利息按照月利率1.5%支付的诉讼请求，不予支持。孙元明未按《还款协议》支付巩玉明工程款，存在违约行为，应当按约支付巩玉明工程款利息。《还款协议》约定按照月利率1.5%支付利息，不违反相关法律规定，一审法院予以认可。孙元明于2018年12月9日偿还巩玉明80000元，该款偿还的是工程款还是利息，双方没有明确约定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故孙元明偿还的上述80000元款项，应当按照先偿还利息后偿还工程款本金的顺序计算。根据《还款协议》约定，计算方式如下：一、截至2018年12月9日，欠付到期工程款共计300000元，欠付利息共计11100元（每笔到期工程款×1.5%÷30×欠息天数），孙元明偿还的80000元，先扣除到期利息11100元后，剩余款项68900元冲抵到期工程款300000元，尚欠到期工程款231100，该款利息起算日期应为2018年12月10日起至实际履行之日止。二、孙元明应于2018年12月30日前支付工程款50000元，该工程款利息起算日期应为2018年12月31日至实际履行之日止。三、孙元明应于2019年1月30日前支付工程款100000元，该工程款利息起算日期应为2019年1月31日起至实际履行之日止。四、孙元明应于2019年3月30日前支付工程款50000元，该工程款利息起算日期应为2019年3月31日起至实际履行之日止。五、剩余工程款80398.7元应于2019年5月31日前支付，故剩余工程款利息起算日期应为2019年6月1日起至实际履行之日止。关于巩玉明诉请浚丰公司、新城公司对工程款及利息承担连带责任的诉讼请求，因浚丰公司作为担保人在涉案《补充协议》上加盖公章，并约定由其承担连带责任，故一审法院认定浚丰公司按照连带保证承担保证责任。新城公司与孙元明系挂靠关系，新城公司作为被挂靠人,既然接受了孙元明的挂靠,并通过挂靠获得利益,就应当承担孙元明在经营活动中带来的风险。因此,新城公司对孙元明的上述责任,应承担连带清偿责任。关于巩玉明主张的律师费，虽然其提交了《委托代理合同》，但并未提交律师费发票、支付凭证等证明律师费已经实际产生，故巩玉明要求支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、孙元明于判决生效之日起十日内支付巩玉明工程款511498.7元（580398.7元减去已偿还的工程款68900元）；二、孙元明于判决生效之日起十日内支付巩玉明利息(以工程款231100元为基数，自2018年12月10日起至实际履行之日止，按月利率1.5%计算；以工程款50000元为基数，自2018年12月31日起至实际履行之日止，按月利率1.5%计算；以工程款100000元为基数，自2019年1月31日起至实际履行之日止，按月利率1.5%计算；以工程款50000元为基数，自2019年3月31日起至实际履行之日止，按月利率1.5%计算；以工程款80398.7元为基数，自2019年6月1日起至实际履行之日止，按月利率1.5%计算)；三、浚丰公司、新城公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回巩玉明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12724元，由巩玉明负担1272.4元，由孙元明、浚丰公司、新城公司负担11451.6元。财产保全费5000元，由孙元明、浚丰公司、新城公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审中新城公司称，孙元明系涉案工程项目的现场管理人员，代表新城公司管理现场，但并未委托其对外发生合同关系。本院认为，本案争议焦点为新城公司对涉案工程欠款应否承担连带责任。本案中，巩玉明主张孙元明借用新城公司的资质承揽了涉案工程，又与巩玉明签订《建设工程施工劳务合同》，新城公司应承担连带责任。新城公司虽然对巩玉明主张其应承担连带责任不予认可，但对孙元明借用新城公司的资质承揽了涉案工程的主张，未能提供有效证据予以反驳，且新城公司认可孙元明系涉案工程项目的现场管理人员，代表新城公司管理现场。涉案《建设工程施工劳务合同》亦系孙元明以新城公司齐鲁制药项目部的名义与巩玉明签订。故此，基于本案事实，一审判决新城公司承担连带责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人新城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12724元，由上诉人山东新城建工股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年五月十二日书记员  刘 琳