贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终811号 上诉人（原审原告）：贵州省时进融资担保有限责任公司，住所地贵州省兴义市机场大道黔西南州公积金管理中心五楼。 法定代表人：刘啟华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁琛，贵州纬图律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黔西南州宏森木业有限公司，住所地：贵州省兴义市马岭镇红星工业园区。 法定代表人：孟成虎，系该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：孟成虎，男，1971年2月3日出生，汉族，住贵州省普安县。 被上诉人（原审被告）：杜昌荣，男，1969年9月12日出生，汉族，住贵州省普安县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵福兴，贵州森创律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：李合桂，贵州森创律师事务所实习律师。 上诉人贵州省时进融资担保有限责任公司（以下简称时进公司）因与被上诉人黔西南州宏森木业有限公司（以下简称宏森公司）、孟成虎、杜昌荣追偿权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 时进公司上诉请求：1．请求二审人民法院撤销兴义市人民法院作出的(2019)黔2301民初8850号民事判决书，并依法改判或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、被上诉人孟成虎、杜昌荣应当承担连带担保责任，具体事实及理由如下：（一）一审人民法院认为本案中存在宏森公司提供的抵押物，故应当先就宏森公司提供的抵押物进行清偿属于认定事实不清。本案中所涉及的债权已经不再存在债务人（即：宏森公司）提供的物的担保。虽然上诉人与被上诉人宏森公司于2015年11月26日及2016年12月6日分别签订的《委托担保合同》、《抵押合同》、《反担保抵押合同》等合同，约定了以宏森公司的公司财产作为抵押物为上诉人时进公司提供反担保，且被上诉人宏森公司办理了抵押登记。但自2016年起，由于上诉人与被上诉之前曾多次与贵州兴义农村商业银行股份有限公司（以下简称：农商行）办理了“借新还旧”的手续，且农商行“借新还旧”的要求为上诉人时进公司继续为新的贷款提供担保，故为了使得上诉人时进公司继续为其向农商行提供担保，其法定代表人主动提出将原贷款中的反担保抵押物重新办理抵押登记手续，主要目的是将公司自有资产作为反担保物在时进公司将来承担担保责任后对债务人（即宏森公司）的追偿权的实现而设定的。现时进公司承担担保责任的债务为被上诉人宏森公司与农商行于2018年产生的金融借款合同关系，且双方也于2018年就上述抵押物重新办理了抵押登记。即被上诉人宏森公司与上诉人时进公司在2015年11月26日及2016年12月6日的合同中约定及办理了抵押登记的抵押物已经重新办理了抵押登记手续，该抵押登记所指向的债权系2018年1月10日产生的新的贷款。 本案中，2015年与2016年的抵押物已经用作新的债权的抵押物，抵押物具有从属性，不应当以2018年办理抵押登记的抵押物认定为本案标的的抵押物，且该行为系被上诉人宏森公司、孟成虎、杜昌荣共同配合上诉人时进公司办理的，故本案中所涉及的债权已经不再存在债务人（即：宏森公司）提供的物的担保了。 （二）在一审的庭审中上诉人时进公司已经陈述物的担保已经用于新的债权并重新办理了抵押登记，被上诉人孟成虎、杜昌荣对此事实是明知的，在庭审中也予以认可，一审人民法院在判决书第11页也对上述事实予以认可，因此本案中不存在影响被上诉人孟成虎、杜昌荣承担担保责任的情形，故上诉人时进公司有权要求被上诉人孟成虎、杜昌荣承担担保责任。 （三）根据被上诉人孟成虎、杜昌荣向上诉人时进公司出具的《个人无限连带保证责任承诺函》中，明确向上诉人表示其愿意在任何情况下对所有未清偿债务承担无限连带保证责任。根据孟成虎、杜昌荣出具的《个人无限连带保证责任承诺函》第十条：“本承诺函为独立担保，贵中心可接受黔西南州宏森公司有限公司或其他任何第三者现时或将来提供的任何担保，或者解除、变更已持有的其他担保而无需通知本人，在任何一种情况下本人均应对贵州省时进融资担保中心的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任”，故被上诉人孟成虎、杜昌荣应当承担担保责任。 综上所述，一审人民法院认为本案中存在宏森公司提供的抵押物，故应当先就宏森公司提供的抵押物进行清偿属于认定事实不清，一审人民法院基于其错误的事实认定适用了《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定作出判决，属于适用法律错误；故上诉人认为本案中被上诉人孟成虎、杜昌荣应当承担连带担保责任。 二、一审人民法院以已经支持了上诉人关于担保费的诉讼请求为由，驳回了上诉人关于融资顾问费的诉讼请求，但融资顾问费与担保费并非是同一种类型的费用，融资顾问费与担保费的产生原因并不相同，应当予以区分不应错误的将其混为一谈。一审法院在判决书第15页第33行本院认为写到：“对于融资顾问费，时进公司陈述是代为协调贷款产生的费用，因时进公司已主张担保费，在担保过程中已属于有偿担保，且本院已经支持担保费及担保费的资金占用费，故对于所谓的融资顾问费，本院不再支持。”但无论是根据文义解释还是双方的真实合同目的，融资顾问费指的是上诉人代被上诉人宏森公司协调贷款所产生的费用，担保费是宏森公司为委托时进公司提供担保而支付的费用，即融资顾问费与担保费并非是同一类型的费用，不应并为一谈。 上诉人与被上诉人宏森公司签订的委托担保合同是双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，《委托担保合同》中也分别对融资顾问费、担保费的计收标准以及逾期未支付的违约责任予以明确，故被上诉人宏森公司、孟成虎、杜昌荣应当向上诉人时进公司支付2016年11月26日至2017年11月25日的融资顾问费及违约金。 三、上诉人受被上诉人宏森公司的委托以及农商行的要求，上诉人分别于2015年11月28日代存1400000.00元保证金，2016年6月28日代存1074231.31元保证金，该保证金是时进公司为了被上诉人宏森公司与农商行之间的贷款代缴的，后因被上诉人宏森公司无法按时偿还借款本息，导致上诉人时进公司受到的资金占用损失，该损失应当由被上诉人宏森公司承担。该事实被上诉人的代理人在庭审的答辩阶段对上述款项的产生予以认可，对于被上诉人在庭审中认可的事实，应当属于自认。且根据上诉人与被上诉人宏森公司签订的《委托担保合同》，双方约定：“时进公司有权要求宏森公司归还其垫付的全部款项和代偿之日起的利息及其他费用和损失等”；虽然双方未在合同中明确约定保证金的资金占用费的计收标准，但是因被上诉人宏森公司无法按时偿还借款本息，导致上诉人时进公司受到的资金占用损失，该损失应当属于双方合同约定的“其他费用和损失”，且该损失是实际存在的，故该资金占用损失应由被上诉人宏森公司承担。由于双方并未对资金占用损失的计收标准进行约定，故上诉人参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以代缴的保证金为基数，按照年利率6%计算资金占用损失符合法律规定，应当得到人民法院的支持。 综上，一审人民法院认定部分事实不清，适用法律错误，请求贵院依法改判或发回重审。 宏森公司、孟成虎、杜昌荣二审未作答辩。 时进公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决宏森公司偿还时进公司2016年6月27日代其清偿贷款利息325768.69元，并自2016年6月28日起，以325768.69元为基数按照月利率11.3645‰计算资金占用利息至本息还清之日止(暂计至2019年7月31日资金占用利息为：139325.45元）；2.请求人民法院依法判决宏森公司偿还时进公司2017年6月30日代其清偿利息780000元，并自2017年7月1日起，以780000元为基数按照月利率12.409‰计算资金占用利息至本息还清之日止(暂计至2019年7月31日资金占用利息为：245531.40元）；3.请求人民法院依法判决宏森公司偿还时进公司2017年11月27日代其清偿利息354432.19元，并自2017年11月28日起，以354432.19元为基数按照月利率12.409‰计算资金占用利息至本息还清之日止(暂计至2019年7月31日资金占用利息为：89578.16元）；4.请求人民法院依法判决宏森公司向时进公司支付时进公司承担担保责任期限内的担保费420000元，并自2016年11月27日起以420000元为基数，按日万分之五计算违约金至款项付清之日止(截止至2019年7月31日违约金为：204960元）；5.请求人民法院依法判决宏森公司向时进公司支付2016年11月26日-2017年11月25日的融资顾问费225000元，并自2016年11月27日起以225000元为基数，按照月利率12.4094‰计算违约金至款项付清之日止（截止至2019年7月31日违约金为：90929.51元）；6.请求人民法院依法判决宏森公司自2016年6月28日起按照年利率6%计算时进公司代其向银行存放1074231.31元保证金的资金占用利息(暂计至2019年7月31日资金占用利息为201955.49元）；7.请求人民法院依法判决宏森公司向时进公司支付2015年11月28日起至2016年6月27日期间，代存1400000元保证金资金占用利息49700元（按照年利率6%计算）；8.请求人民法院依法判决宏森公司向时进公司支付律师费20000元；9.请求人民法院依法判决孟成虎、杜昌荣对本案第1项、第2项、第3项、第4项、第5项、第6项、第7项、第8项诉讼请求承担连带责任；10.本案诉讼费由宏森公司、孟成虎、杜昌荣共同承担。 一审法院认定事实：2014年宏森公司向兴义农商行借款14000000元，后因无力偿还借款，通过借新还旧方式向兴义农商行借款，双方于2015年11月26日签订《贵州兴义农村商业银行股份有限公司流动资金借款合同》一份，主要约定：1.宏森公司向兴义农商行借款14000000元，用于流动资金续贷，借款期限从2015年11月26日至2016年11月25日止,本合同项下的实际放款日和到期日以借款借据为准，贷款利率为固定利率即月利率7.5763‰。2.结息方式为按季结息，结息日一般固定为每季末月的第20日，还款按照先还利息后还本金的原则偿还，还本方式为2016年11月25日偿还14000000元。3.宏森公司不能按期支付利息的则在本合同利率基础上加收50%。同日，时进公司作为保证人与兴义农商行公司签订《保证合同》一份，主要约定：时进公司为宏森公司的上述14000000元借款提供连带责任保证，保证范围为债权本金14000000元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、兴义农商行垫付的有关费用及为实现债权而发生的一切费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、律师费、差旅费、执行费、评估费等，保证期间为保证合同生效之日起至主合同项下的债务履行期届满之日后两年止。同日，宏森公司与时进公司签订了一份《委托担保合同》，主要约定：1.时进公司为宏森公司上述14000000元贷款本息（含逾期利息、罚息、违约金等）提供担保，担保范围为借款本息等，担保期间以借款方与贷款方签订的借款合同日期为准，担保方式为保证，如宏森公司在主合同约定的债务履行期届满不能履行债务，贷款方可以要求宏森公司履行债务，也可以要求时进公司在本合同约定担保范围，担保期间内代为清偿。2.时进公司按照合同约定履行担保义务代为清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求宏森公司归还垫付的全部款项和代偿之日起的利息及其他费用和损失等，并有权要求宏森公司承担时进公司为实现债权支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等）和所有其他应付费用。3.宏森公司应按担保贷款的2.8%向时进公司一次性支付担保费210000元，并在签订担保合同之前一次性缴清。4.宏森公司不按本合同约定向时进公司支付保费的，每拖延一天，按未付保费金额每日万分之五计算向时进公司支付违约金。5.从宏森公司未按主合同约定偿还债务之日起，按主合同约定的逾期贷款利率计算应承担的违约金。6.宏森公司未按照与主合同债权人的约定偿还债务，累及时进公司承担担保责任和其他民事责任的，则应当向时进公司承担相应的赔偿责任，包括但不限于时进公司已经向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用及为实现债权而支出的全部费用（包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等）。同日，时进公司、宏森公司签订《抵押合同》一份，主要约定：1.以位于兴义市的国有土地［证号：兴市国用（2013）第0029号，面积10027平方米］为前述借款提供反担保财产抵押，担保贷款额为14000000元。2.合同期限，以宏森公司与兴义农商行签订的借款合同日期为准。如宏森公司未还清借款，本合同延长至还清借款为止。3.反担保的方式和范围，宏森公司除提供反担保抵押外，还承担连带责任保证，担保范围为时进公司根据《委托担保合同》的约定应贷款人要求代宏森公司清偿的全部债务（本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等），以及应由宏森公司应支付给时进公司的滞纳金等，时进公司为实现债权而产生的费用，如诉讼费、律师费、咨询费、差旅费等。同日，宏森公司与时进公司签订《反担保抵押合同》一份，主要约定：宏森公司以其拥有的机械设备（详见抵押物清单）为前述借款提供反担保，反担保的范围为《委托担保合同》中约定时进公司代宏森公司向银行偿还的资金总额和利息、宏森公司应向时进公司支付的全部担保费、违约金、赔偿金及时进公司为实现债权所支付的各项费用（包括但不限于公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、财产保全费等）、时进公司为实现本合同项下抵押权所支付的各项费用（包括但不限于公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、财产保全费等）以及时进公司履行保证责任所支付的费用。同日，宏森公司与时进公司还签订《反担保抵押合同》一份，约定宏森公司用其拥有的40亩土地及地上建筑物为案涉借款提供反担保抵押，抵押债权数额、抵押范围等与前述《反担保抵押合同》一致。同日，孟成虎、杜昌荣向时进公司出具《个人无限连带保证责任承诺函》，承诺对宏森公司的前述借款承担无限连带保证责任，保证范围包括但不限于债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和追索债务有关的诉讼费、律师费、差旅费等。 前述借款期限届满后，因宏森公司无力偿还借款，宏森公司与兴义农商行于2016年11月23日又签订《借款合同》一份，约定宏森公司向兴义农商行借款15000000元用于贷款重组（偿还贷款本息），借款期限从2016年11月23日至2017年11月21日，借款利率为月利率8.2729‰，本金偿还方式为2017年11月21日偿还，其余内容与前述借款合同基本一致。同日，时进公司与兴义农商行签订《保证合同》一份，约定时进公司为本次借款提供连带责任担保，合同主要内容与前述保证合同基本一致。2016年12月6日，宏森公司与时进公司签订《委托担保合同》一份，约定时进公司为本次贷款提供连带责任担保，合同主要内容与前述委托担保合同基本一致。同日，孟成虎、杜昌荣向时进公司出具《个人无限连带保证责任承诺函》，承诺对宏森公司的前述借款承担无限连带保证责任，保证范围包括但不限于债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿金和追索债务有关的诉讼费、律师费、差旅费等。 2016年的借款期限届满后，因宏森公司未能偿还借款，宏森公司与兴义农商行于2018年1月10日再次签订《借款合同》一份，约定宏森公司向兴义农商行借款14948235元用于归还2016年11月23日的借款本息，借款期限从2018年1月10日至2021年1月9日，借款利率为月利率7.5‰，本金偿还方式为2019年1月9日偿还4000000元、2020年1月9日偿还4000000元、2021年1月9日偿还6948235元，其余内容与前述借款合同基本一致。同日，时进公司与兴义农商行签订《保证合同》一份，约定时进公司为本次借款提供连带责任担保，合同主要内容与前述保证合同基本一致。2018年2月6日宏森公司与时进公司签订《抵押合同》一份，约定宏森公司以其拥有的机械设备（详见抵押物清单）为前述借款提供反担保，反担保的范围为《委托担保合同》中约定时进公司代宏森公司向银行偿还的资金总额和利息、宏森公司应向时进公司支付的全部担保费、违约金、赔偿金及时进公司为实现债权所支付的各项费用（包括但不限于公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、财产保全费等）、时进公司为实现本合同项下抵押权所支付的分项费用（包括但不限于公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、财产保全费等）以及时进公司履行保证责任所支付的费用，双方已就抵押物办理了抵押登记。《抵押合同》签订后，双方已于2018年2月7日就抵押物办理了抵押登记。2018年2月6日，宏森公司与时进公司签订《反担保合同》一份，约定宏森公司以其位于兴义市楼及10212平方米厂房、仓库和生产辅助用房为前述借款提供反担保，反担保的范围为《委托担保合同》中约定时进公司代宏森公司向银行偿还的资金总额和利息、宏森公司应向时进公司支付的全部担保费、违约金、赔偿金及时进公司为实现债权所支付的各项费用（包括但不限于公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、财产保全费等）、时进公司为实现本合同项下抵押权所支付的各项费用（包括但不限于公证费、调查费、律师费、诉讼费、执行费、评估费、财产保全费等）以及时进公司履行保证责任所支付的费用。 借款后，因宏森公司未能按约偿还借款，时进公司于2016年6月27日代宏森公司偿还了利息325768.69元，于2017年6月30日偿还了利息780000元、2017年11月27日偿还了利息354432.19元。 另查明，时进公司向宏森公司追偿未果，委托贵州纬图律师事务所律师代为提起诉讼，支付了律师费20000元。 庭审中，宏森公司陈述其已于2014年12月5日向时进公司支付了645000元担保费，于2015年11月26日向时进公司支付了602000元担保费，对此时进公司认为该两笔款项仅系支付2014年及2015年担保费及融资顾问费，本案主张的是2016年之后的担保费。 一审法院认为，案涉的《借款合同》《委托担保合同》《抵押合同》《反担保抵押合同》，均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行各自的义务。时进公司作为宏森公司向兴义农商行借款的保证人，在宏森公司未按期清偿借款时，向兴义农商行公司履行了清偿借款利息的义务，依据《委托担保合同》约定，时进公司有权向宏森公司追偿，故对时进公司起诉要求宏森公司支付其向宏升公司代偿的借款利息1460200.88元，予以支持。 关于时进公司主张的资金占用费、担保费、融资顾问费、律师费的问题。首先，对于资金占用费，双方在委托担保合同中约定“从宏森公司未按主合同约定偿还债务之日起，按照主合同约定的逾期贷款利率计算应承担的违约金”，其中2015年11月26日的借款，约定的借款利率为月利率7.5763‰，逾期利率在约定的利率基础上上浮50%即为月利率11.3645‰，2016年11月23日的借款，约定的借款利率为月利率8.2729‰，逾期利率在约定的利率基础上上浮50%即为月利率12.409‰，现时进公司主张按照分别按照月利率11.3645‰及月利率12.409‰计算资金占用费符合委托担保合同及借款合同的约定，且前述利率均未超过法律保护范围；对于宏森公司、孟成虎、杜昌荣提出的代偿的利息不应再计算利息的问题，本案系基于追偿法律关系产生的资金占用期间的利息损失，并非基于借贷关系产生的利息再计算利息，两者的法律关系及款项属性不同，债权人在代偿后，即取得该代偿款上的追偿权利，债务人迟延履行给付代偿款的行为给债权人造成的损失，实质上即为代偿款资金占用期间的利息损失，当事人从事民事活动应遵循诚实信用及意思自治原则，如前所述，本案中双方在委托担保合同中约定的代偿款资金占用利息并未超过法律保护范围，予以支持，故对宏森公司、孟成虎、杜昌荣的辩解不予采纳。本案中，时进公司还主张律师代理费20000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”该条规定中的“其他费用”包含律师代理费、鉴定费、服务费、咨询费等，时进公司主张的律师代理费20000元包含在其他费用中，时进公司主张的律师代理费符合委托担保合同的约定，且经核算，加上律师代理费，时进公司的主张并未超过按年利率24%计算所得的费用，故对律师代理费，予以支持；其次，对于担保费而言，担保费系基于时进公司与宏森公司之间的担保法律关系而产生，根据《委托担保合同》的约定，宏森公司应按担保贷款的2.8%向时进公司支付担保费，为减少当事人诉累，对于时进公司主张的担保费，一并进行处理，宏森公司陈述其已向时进公司支付了担保费，不应再承担担保费，但其提交的担保费支付时间分别为2014年12月5日及2015年11月26日，双方在每次借款时均约定有担保费，宏森公司的该两笔担保费的支付时间与2014年及2015年两次借款的时间吻合，故应为支付2014年及2015年的担保费，本案中，时进公司主张的是2016年的担保费，双方在2016年12月6日签订的《委托担保合同》中约定的担保费为借款金额的2.8%即为420000元，时进公司主张的担保费符合合同约定，予以支持，对于担保费的资金占用费，委托担保合同约定宏森公司迟延支付担保费的，需按照每日万分之五计算违约金，该约定折合年利率18%，并未超过法律保护范围，予以支持；再次，对于融资顾问费，时进公司陈述是代为协调贷款产生的费用，因时进公司已主张担保费，在担保过程中已属有偿担保，且已支持担保费及担保费的资金占用费，故对于所谓的“融资顾问费”，不予支持。对于资金占用费的起算时间，其中2016年6月27日，时进公司代偿了利息325768.69元，故该笔代偿款的资金占用费从2016年6月28日起按月利率11.3645‰支付至清偿完毕止，2017年6月30日时进公司代偿了利息780000元，该笔代偿款的资金占用费应从2017年7月1日起按年利率12.409‰支付至清偿完毕止,2017年11月27日时进公司代偿了利息354432.19元，该笔代偿款的资金占用费应从2017年11月28日起按年利率12.409‰支付至清偿完毕止，担保费双方约定在签订委托担保合同前一次性支付，故时进公司主张2016年的担保费的资金占用利息从2016年11月27日起计算符合双方约定，予以支持。 关于孟成虎、杜昌荣是否应承担连带清偿责任的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”经审查，本案委托担保合同、抵押合同、反担保合同均未对实现债权的顺序作出约定，故本案中时进公司应先就宏森公司提供的抵押物进行清偿，而不能直接要求保证人承担担保责任，故对时进公司要求孟成虎、杜昌荣承担担保责任的请求不予支持。 关于时进公司主张的保证金资金占用费的问题，因时进公司并未举证证明其系代宏森公司代存保证金并已实际支付，且双方在委托担保合同中也并未对此作出约定，故对时进公司主张的保证金的资金占用利息，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定，判决：一、由黔西南州宏森木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省时进融资担保有限责任公司代偿款1460200.88元及资金占用费（其中325768.69元从2016年6月28日起，按月利率11.3645‰计算至清偿完毕之日止，780000元从2017年7月1日起，按月利率12.409‰计算至清偿完毕之日止,354432.19元从2017年11月28日起，按月利率12.409‰计算至清偿完毕之日止）；二、由黔西南州宏森木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省时进融资担保有限责任公司律师代理费20000元；三、由黔西南州宏森木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省时进融资担保有限责任公司担保费420000元及资金占用费（以420000元为基数从2016年11月28日起，按照年利率18%计算至清偿完毕之日止）；四、驳回贵州省时进融资担保有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费31978元，减半收取计15989元，由贵州省时进融资担保有限责任公司负担3989元，由黔西南州宏森木业有限公司负担12000元，由黔西南州宏森木业有限公司直接给付贵州省时进融资担保有限责任公司。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、被上诉人孟成虎、杜昌荣在本案中应否承担连带清偿责任；2、上诉人一审主张的融资顾问费及违约金的诉讼请求是否应予支持；3、上诉人主张代存的1400000元、1074231.31元保证金所产生的资金占用费是否应予支持。 本院认为，关于二审争议焦点一。根据审理查明的事实，经对被上诉人孟成虎、杜昌荣向上诉人时进公司出具的《个人无限连带保证责任承诺函》的内容进行审查，该承诺函中已经明确孟成虎、杜昌荣对宏森公司与时进公司签订的《委托担保合同》承担无限连带保证责任，保证范围为时进公司偿付的所有款项（包含但不限于债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、损失赔偿金、与追偿上述债务有关的诉讼费、律师费、差旅费等），同时特别约定时进公司在接受宏森公司或任何第三者限时或将来提供的任何担保，或者解除、变更已持有的其他担保而无需通知本人，在任何一种情况下本人均应对时进公司的所有未清偿债务承担个人无限连带保证责任。由此可知，孟成虎、杜昌荣向时进公司出具的承诺函中，已经明确了在宏森公司或其他第三人提供担保的情况下，仍应对《委托担保合同》所形成的债务承担个人无限连带保证责任。虽然《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，但该规定是在当事人没有约定或者约定不明确，且债务人自己提供有物的担保的情况下，才要求债权人先就担保物实现债权，不足部分才能向提供人保的担保人主张权利。本案中对于孟成虎、杜昌荣应承担保证责任的约定明确，一审法院对时进公司要求孟成虎、杜昌荣承担连带保证责任的诉讼请求不予支持不当，本院予以纠正。 关于二审争议焦点二。时进公司上诉主张应由被上诉人承担融资顾问费及未支付该费用产生的违约金。对于融资顾问费的性质，时进公司一审中陈述是代为协调贷款产生的费用，但在本案一、二审审理期间，均未能举证证明该费用实际发生，且《委托担保合同》中对于担保费已经作出了明确约定，故对其主张的融资顾问费，本院不予支持。 关于二审争议焦点三。时进公司上诉主张其分别于2015年11月28日代存1400000.00元保证金，2016年6月28日代存1074231.31元保证金，后因被上诉人宏森公司无法按时偿还借款本息，导致时进公司受到资金占用损失，该损失应当由被上诉人宏森公司承担。本院经审查认为，时进公司与宏森公司签订的《委托担保合同》中并未约定宏森公司如不能按期偿还借款，应向时进公司承担代存保证金资金占用损失的责任，且时进公司作为担保人，其向出借人账户存入保证金的行为，系履行担保合同的行为。同时，一审法院已就尚欠的担保费、已经实际发生的代偿款按照合同约定支持了其资金占用费，故本院对此上诉理由不予支持。 综上，上诉人贵州省时进融资担保有限责任公司所提上诉理由部分成立，本院对成立部分予以采纳。一审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8850号民事判决主文第一、二、三项，即“一、由黔西南州宏森木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省时进融资担保有限责任公司代偿款1460200.88元及资金占用费（其中325768.69元从2016年6月28日起，按月利率11.3645‰计算至清偿完毕之日止，780000元从2017年7月1日起，按月利率12.409‰计算至清偿完毕之日止，354432.19元从2017年11月28日起，按月利率12.409‰计算至清偿完毕之日止）；二、由黔西南州宏森木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省时进融资担保有限责任公司律师代理费20000元；三、由黔西南州宏森木业有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省时进融资担保有限责任公司担保费420000元及资金占用费（以420000元为基数从2016年11月28日起，按照年利率18%计算至清偿完毕之日止）”； 二、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8850号民事判决主文第四项，即“四、驳回贵州省时进融资担保有限责任公司的其余诉讼请求”； 三、被上诉人孟成虎、杜昌荣就本判决第一项中明确的债务，承担连带清偿责任。 四、驳回贵州省时进融资担保有限责任公司其余上诉请求。 一审案件受理费31978元，减半收取计15989元，由贵州省时进融资担保有限责任公司负担3989元，由黔西南州宏森木业有限公司、孟成虎、杜昌荣共同负担12000元。二审案件受理费31978元，由贵州省时进融资担保有限责任公司负担7978元，由黔西南州宏森木业有限公司、孟成虎、杜昌荣共同负担24000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年五月二十七日 书记员 涂莹莹