山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1715号上诉人（原审原告）：边芮骞，女，1990年6月26日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：王廷刚，山东开言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付乔雅，女，1990年5月6日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。上诉人边芮骞因与被上诉人付乔雅旅游合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。边芮骞上诉请求：1.撤销（2019）鲁1602民初4893号民事判决，将案件发回重审或查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人付乔雅的行为属于职务行为明显错误，被上诉人证明自己行为系职务行为的证据不足。上诉人与被上诉人经朋友介绍认识，被上诉人承诺支付会员费，可在国内免费旅游一次，上诉人缴纳了会员费。上诉人定于2019年9月赴成都旅游，在出行前被上诉人通知交押金，上诉人分两次将押金20000元以微信转账方式支付给被上诉人。在协商过程中，被上诉人从未出具过东营菲行鱼商务信息咨询有限责任公司（以下简称菲行鱼公司）的任何授权，上诉人也从未与菲行鱼公司打过交道，也未与菲行鱼公司签订过任何合同，并且被上诉人也没有将上诉人的会员费和押金转给菲行鱼公司，上诉人并不认为中间存在菲行鱼公司。上诉人是基于对被上诉人个人的信任才向其支付了会员费和押金，被上诉人也在微信中承诺退还。根据合同的相对性应由被上诉人退返押金。被上诉人主张自己系菲行鱼公司的兼职业务员，其行为系职务行为，被上诉人未提供菲行鱼公司的任何证明材料，应承担举证不能的不利后果。二、一审法院认定任妍丽系菲行鱼公司的实际负责人证据不足，认定事实错误。任妍丽既非菲行鱼公司的法定代表人，也非菲行鱼公司的股东，任妍丽与菲行鱼公司不存在任何关系，其单方面出具的被上诉人系菲行鱼公司兼职业务员的证明不具有任何法律意义。并且，在任妍丽未出庭作证的情况下，其单方面出具的证明不存在任何法律效力。因此，一审法院在证据不足的情况下，直接将任妍丽认定为菲行鱼公司的实际负责人，并且将被上诉人的行为归结为职务行为，从而得出被上诉人不承担任何责任的判决，明显错误。三、一审法院认定山东黄河口旅游集团公司收到菲行鱼公司交来的24400元费用后，分别出具收据，并安排上诉人一行五人参加成都自由行旅游活动，这一事实认定错误。被上诉人在一审时提交山东黄河口旅游集团公司的收据上面并无菲行鱼公司的字样，也无相关的转账记录进行印证，并不能证明资金来源于菲行鱼公司。因此，一审法院认定是菲行鱼公司在与山东黄河口旅游集团公司进行合作，证据不足。四、原审法院认定“菲行鱼公司与山东黄河口旅游集团公司合作，推出较为优惠的旅游线路，”系一审法院的主观推测，并无证据证明，被上诉人也未提供证据证明菲行鱼公司与山东黄河口旅游集团公司存在合作。山东黄河口旅游集团公司收到的钱款也并非菲行鱼公司支付。综上，一审法院在无相关证据证明的情况下，主观推测菲行鱼公司与山东黄河口旅游集团公司存在合作，错误认定被上诉人系菲行鱼公司的兼职员工，从而得出被上诉人不承担任何责任的错误判决，该判决损害了上诉人的合法权益。付乔雅辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持；上诉人的上诉无事实及法律依据。首先，被上诉人对上诉人所作的有关旅游问题的说明和介绍，均是代表菲行鱼公司的职务行为，并非个人行为，且上诉人对此事实是明知的。上诉人与被上诉人并不认识，双方之间的关系是：上诉人的母亲丁会玲与被上诉人的朋友吴贝贝是邻居（对门），通过吴贝贝得知菲行鱼公司的旅游政策，后上诉人母亲通过被上诉人向菲行鱼公司缴纳了会员费，成为菲行鱼公司的会员，并跟随菲行鱼公司去西双版纳免费旅游。之后，上诉人的母亲又推荐上诉人也报名成为了菲行鱼公司的会员。一审时上诉人提交的微信聊天记录中，也证明了被上诉人已明确告知上诉人“公司在东营”。且上诉人与被上诉人在此之前并不认识，上诉人不可能“基于对被上诉人的信任”才支付会员费和押金。上诉人是因为其母亲跟随菲行鱼公司免费旅游后，且上诉人母亲的旅游押金已全额退还，基于对菲行鱼公司的信任，报名成为菲行鱼公司会员。所以，事实并非上诉人主张的由被上诉人以个人名义作出“支付会员费、可在国内免费旅游一次”的承诺，上诉人对旅游是由菲行鱼公司组织、被上诉人只是菲行鱼公司的工作人员这一事实是明知的。其次，任妍丽系菲行鱼公司的实际负责人、以及山东黄河口旅游集团公司与菲行鱼公司是合作关系，是一审法院经查证后所认定的事实，并非没有证据的主观臆测。而真正隐瞒事实的是上诉人，在东营公安机关对菲行鱼公司“未按照合同约定归还旅行保证金”案件调查时，上诉人的丈夫徐强也前往东营，所以上诉人对菲行鱼公司的情况完全了解。而上诉人的丈夫在感觉向菲行鱼公司要钱无望的情况下对被上诉人进行威胁和恐吓（有东营文汇派出所报案记录为证），后上诉人又提起本案诉讼。一审法院还原了本案的事实，作出了正确的判决。故，一审判决认定被上诉人的行为属于职务行为、由此带来的法律后果应由菲行鱼公司承担正确，依法应予维持，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应当被驳回。边芮骞向一审法院起诉请求：1.依法判令付乔雅退还押金2万元及会员费4800元和孩子机票费用2000元；2.本案诉讼费、保全费等费用由付乔雅承担。一审法院认定事实：2019年初，边芮骞经朋友介绍认识了付乔雅。边芮骞得知付乔雅推介的旅游体验项目价格优惠，在向付乔雅多次咨询后，决定一家五口报名参加成都自由行旅游项目。边芮骞按照要求缴纳了四个大人的押金2万元、四个大人的服务费（会员费）4800元和孩子的团费2000元，共计26800元。边芮骞将上述款项通过微信转账给了付乔雅。付乔雅在微信聊天中承诺落地后大人的押金全退。付乔雅将上述几人的身份信息和15960元通过微信转给了微信名为飞行鱼的菲行鱼咨询公司实际负责人任妍丽，其余款项作为押金退还给了其他两名客户。山东黄河口旅游集团有限公司在收到菲行鱼咨询公司交来的24400元费用后，分别于2019年8月9日、8月21日、8月22日出具了带有上述五人姓名、联系电话、缴费金额、出行日期、行程的收据。2019年9月，边芮骞一行五人参加了成都自由行旅游活动。因菲行鱼咨询公司没有按承诺退还押金，边芮骞遂将付乔雅诉至法院，要求付乔雅退还全部费用。一审法院认为，本案的争议焦点是付乔雅的介绍旅游项目、为客户提供服务和收款行为是个人行为还是职务行为。根据我国旅游法和相关旅游法规，旅游活动必须由具有资质的旅行社依法经营。菲行鱼咨询公司与中国好客旅游集团和山东黄河口旅游集团有限公司合作，推出了较为优惠的旅游线路，付乔雅作为菲行鱼咨询公司的兼职员工，为边芮骞等人的旅游活动提供服务，并将收取的旅游费用上交公司，再支付给山东黄河口旅游集团有限公司，使边芮骞等人得以参加山东黄河口旅游集团有限公司组织的成都自由行旅游活动，且付乔雅在与边芮骞的微信聊天记录中已明确告知边芮骞公司在东营，因此付乔雅的行为属于职务行为，由此带来的法律后果应由菲行鱼咨询公司承担。边芮骞要求付乔雅承担返还责任，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回边芮骞的诉讼请求。案件受理费235元，由边芮骞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人为证实其主张，提交以下两份证据：证据一、东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2256号民事裁定书复印件一份，证明：该证据可以证实山东黄河口旅游集团有限公司与菲行鱼公司的合作关系。证据二、山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3988号民事判决书复印件一份及东营市河口区民政局婚姻登记处出具的婚姻状况证明一份，证明：东营菲行鱼商务信息咨询有限责任公司法定代表人为王建光，任妍丽与王建光系夫妻关系，付乔雅系菲行鱼公司滨州公司负责人。上诉人质证称，对两份裁判文书真实性及关联性均有异议，这两份裁判文书系复印件不能作为有效证据使用。是否生效被上诉人也未提供证据予以证明，并且该两份裁判文书与本案不存在任何关联。经本院审查后认为，被上诉人提交的两份证据均是复印件，且被上诉人未提供证据证明该两份判决已生效，不能证实其证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人的涉案行为是否是职务行为。根据《中华人民共和国旅游法》以及相关旅游法规，旅游活动必须由具有资质的旅行社依法经营。根据被上诉人一审时提交的菲行鱼公司工作群聊天记录，及公司实际经营者任妍丽为被上诉人提供的证明显示，被上诉人实际为菲行鱼公司的兼职员工，被上诉人在本案中为上诉人所做出的介绍旅游项目、提供服务及收款行为，均是以菲行鱼公司的名义，属于职务行为。上诉人主张其根本不知菲行鱼公司的存在，但在其与被上诉人的微信聊天记录显示，被上诉人的昵称及被上诉人曾明确告知公司在东营等信息能够证明上诉人知悉被上诉人系菲行鱼公司的员工。一审法院认定被上诉人的案涉行为属职务行为，由此带来的法律后果应由菲行鱼公司承担，属认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费235元，由上诉人边芮骞负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  王 琳审判员  李海云二〇二〇年五月十五日法官助理刘德霞书记员刘泽宇