云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终847号上诉人（原审原告）：李素兰，女，1973年5月1日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。委托诉讼代理人：陈伟，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳吉鑫置业有限公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州旅游度假区曼弄枫片区“天一王国”一期营销展示中心三楼。统一社会信用代码：91532800557791487M。法定代表人：高宇，执行董事。委托诉讼代理人：杜克武，云南联宇律师事务所律师。特别授权代理。上诉人李素兰因与被上诉人西双版纳吉鑫置业有限公司（以下简称吉鑫公司）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初5558号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月7日立案后，因上诉人未提出新事实，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李素兰上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。其理由是：按照协议约定和法律规定，上诉人已表明如果不能达到合同购买目的，认购协议只能解除，上诉人的主张是先解除协议，在此基础上再确定被上诉人的违约责任，双方未签订购房合同，应围绕认购协议确认违约事实，一审是围绕购房合同确认违约事实，被上诉人在没有签订购房合间前,就擅自提高购房首付款，一审认定该问题由银行决定不由被上诉人决定，问题是没有购房合同哪来的银行审批贷款金额的确定，所以完全是被上诉人自行确定与银行无关，被上诉人利用强势要求上诉人在没有签订购房合同前就支付首付款违约，被上诉人收取会员服务费就是房屋托管的依据，售房宣传的材料、示意图、楼盘照片2张可以证明由知名酒店管理公司负责管理房屋达到以租养贷事实，所以被上诉人是虚假宣传，上诉人因此要求解除认购协议并返还己收款项。被上诉人吉鑫公司辩称，本案不具有解除合同的条件，上诉人无权要求返还已支付的价款，被上诉人取得商品房预售许可证即通知上诉人，上诉人于2019年的2月21日按约定将首付款补足，按约定签订合同地是在被上诉人的售楼部，被上诉人随时都可与上诉人签署房屋买卖合同，所以被上诉人不存在违约行为，申请银行按揭贷款是上诉人向银行借款支付价金行为，被上诉人无权决定首付款比例，由于银行的行为导致情势变更，上诉人接受并按照银行规定交付了首付款，不构成被上诉人违约，房屋是否委托管理是另外法律关系，所以，一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。李素兰向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《商品房认购协议》；2.判令吉鑫公司归还李素兰支付的购房款366120元；3.判令吉鑫公司承担违约责任双倍返还定金，即再向李素兰支付30000元。一审法院认定事实：2018年5月6日，李素兰（乙方）和吉鑫公司（甲方）签订《商品房认购协议》约定，乙方认购的商品房为甲方在景洪市开发的“玖沐雨林”项目A3幢1层0115号房、规划用途为商业，单价11333元/平方米，总价529493元；乙方在本协议签订时支付订约定金30000元，《商品房购销合同》履行后抵作房款；乙方选择按揭付款，即乙方应于签订《商品房购销合同》当日付清首期房款229493元并按银行规定提交全部申请个人住房贷款的证明文件，《商品房购销合同》签订后45日内，乙方贷款申请不被银行批准的，乙方须在该事由发生后10日内付清全部合同价款，乙方逾期付款的按合同约定的承担违约责任，乙方所购商品房的预售许可证正在办理中，该商品房预售许可证取得后甲方将及时通知乙方，乙方应于接到通知后7日内，持本协议、定金收据和身份证在甲方售楼部与甲方签订《商品房购销合同》和补充协议；在本协议第四条规定的期限内一方若不能与对方签订《商品房预售合同》和补充协议属于甲方原因的甲方应当双倍返还乙方已付定金；属于乙方原因的甲方不再书面催告乙方，本协议自动解除，乙方已交定金不予退还，乙方认购商品房由甲方另行销售。当天，李素兰向吉鑫公司支付定金30000元并向西双版纳新亚房地产经纪有限公司支付30000元会员服务费。2019年2月21日，李素兰向吉鑫公司支付购房首付款306120元。后，吉鑫公司向李素兰寄送《商品房买卖合同（预售）》，合同中约定所购房屋总价款为516120元，李素兰应于2019年2月21日前支付首期房价款336120元，余款180000元向银行申请贷款支付并在合同第二十四条销售和适用承诺约定“1、出售人承诺不采取分割拆零销售、返本销售或变相销售的方式销售商品房；不采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房……”，此外，合同还约定了其他内容。吉鑫公司在李素兰多次要求下又向李素兰邮寄《公寓托管服务协议》。现双方因首付款比例增加、《房屋买卖合同》的签订及托管问题产生争议诉至法院。另，李素兰因本案诉讼产生律师代理费15000元。李素兰名下未查询到房屋网上备案信息。一审法院认为，《商品房认购协议》系双方真实意思表示，在双方未能对解除认购协议达成一致意见情况下应该看是否存在法定解除事由。协议约定了合同价款支付方式为按揭付款并约定了首付款的金额，双方均认可未能及时签订房屋买卖合同的原因之一系首付款比例增加导致，但按揭贷款是否能够获得银行审批或银行审批通过的贷款金额多少均不在吉鑫公司能力范围内，首付款比例是否提高亦不是吉鑫公司所能决定，首付款比例提高是吉鑫公司作为合同一方应明确告知对方影响合同履行的重大事项，李素兰在吉鑫公司告知该事宜后也按照提高后的首付款比例进行支付，应认定其认可首付款比例上升事实以及自愿继续履行商品房购买事宜。李素兰要求解除认购协议的另一原因为吉鑫公司在没有签订房屋买卖合同情况下就要求其支付首付款且直到2019年10月才向其邮寄购销合同，根据协议约定，李素兰于2019年2月21日支付了首付款，但双方均未证明为何未在支付首付款同时签订购销合同，吉鑫公司已向李素兰邮寄了购销合同，但李素兰拒绝签署，故不能认定吉鑫公司存在违约行为。李素兰主张托管协议内容与吉鑫公司承诺不一致问题，认购协议未约定托管内容，在李素兰未能证明双方托管内容具体约定的情况下，相关广告宣传并未具体明确载明李素兰所购商品房的托管内容，不应作为合同义务要求吉鑫公司履行，是否能够托管也不影响商品房购销合同的成立，故李素兰以托管问题提出的诉请无依据不予支持。判决：“驳回原告李素兰的诉讼请求。减半收取的案件受理费3396元（已实收），由原告李素兰负担。”本院二审期间，上诉人提供被上诉人宣传材料，欲证明房屋委托知名酒店管理公司进行管理达到以租养贷事实。被上诉人对该证据进行了质证。本院对该证据审查认为，内容没有载明上诉人所购商品房的具体托管事项内容。本院二审期间，上诉人对一审认定事实提出异议认为，双方是因为认购协议是否应解除产生纠纷，被上诉人是2019年10月才向上诉人邮寄商品房买卖合同。被上诉人对一审认定事实未提出异议，只是认为一审遗漏认定被上诉人2019年1月16日取得预售许可证事实。本院对上述异议事实审查认为，对于与本案处理有关的事实在后面说理部分评论阐述，其他异议事实不予评论。另外，本院对一审认定的双方无异议的其他事实予以确认。本院认为，由于被上诉人取得预售许可证后，上诉人接到被上诉人通知并没有按约定期限与其签订合同和补充协议，对于上诉人提出被上诉人没有按承诺交知名酒店管理公司管理房屋达到以租养贷事实，由于双方认购协议未约定托管内容，上诉人提供的其他证据也不能证明房屋托管事项的具体内容，并且被上诉人还向上诉人提供了《公寓托管服务协议》，所以上诉人该项主张事由不能成立；对于上诉人提出被上诉人在没有签订购房合同前就擅自提高购房首付款问题，由于上诉人在接到通知后已按要求支付了首付款336120元，该行为可以视为上诉人与被上诉人双方在《商品房认购协议》约定首付款229493元基础上重新协商并达成336120元的约定，所以上诉人该项主张事由不能成立。由于上诉人没有充分证明双方不能签订《商品房购销合同》和补充协议的原因归于被上诉人造成，所以可以确认该原因归于上诉人，在此情况下，根据《商品房认购协议》约定上诉人所购商品房预售许可证在办理中，被上诉人取得预售许可证后及时通知上诉人，上诉人接到通知后7日内持有关材料在被上诉人售楼部签订《商品房购销合同》和补充协议，该期限内若不能签订合同和补充协议，属于被上诉人原因的被上诉人应当双倍返还上诉人已付定金，属于上诉人原因的被上诉人不再书面催告上诉人，本协议自动解除，上诉人已交定金不予退还，上诉人认购商品房由被上诉人另行销售等内容。上诉人提出解除双方《商品房认购协议》的请求符合上述约定解除协议情形，应予支持，协议解除后被上诉人还应归还上诉人支付的购房款306120元，上诉人其他诉讼请求没有相关依据，不能支持。综上所述，本院对于上诉人有理部分的上诉请求予以支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初5558号民事判决；二、解除李素兰与西双版纳吉鑫置业有限公司于2018年5月6日签订的《商品房认购协议》；三、西双版纳吉鑫置业有限公司在判决生效后十日内归还李素兰支付的购房款306120元；四、驳回李素兰的其他诉讼请求。二审案件受理费6792元，由上诉人李素兰负担。一审案件受理费按照一审判决收取。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  蒋荣春审判员  刘树华审判员  裴 锫二〇二〇年五月二十七日书记员  余 茜