广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民再14号抗诉机关：广东省肇庆市人民检察院。申诉人（案外人）：汤建正，男，1962年10月31日出生，汉族，住广东省四会市贞山街道碧海湾社区碧海大道锦绣南路御水皇庭105号。委托诉讼代理人：沈涛，广东正大联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨衡波，广东正大联合律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司，住所地广东省肇庆市端州区*******，统一社会信用代码914***********759D。法定代表人：陈业强，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀源，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁杨清，广东法制盛邦律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：广宁县华鸿房地产开发有限公司，住所地广东省广宁县***********，统一社会信用代码914***********288P。法定代表人：罗援朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈海斌，广东赛力律师事务所律师。申诉人汤建正因被申诉人广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司（以下简称二建公司）与被申诉人广宁县华鸿房地产开发有限公司（以下简称华鸿公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服广东省广宁县人民法院（2017）粤1223民初363号民事判决，向检察机关申诉。广东省肇庆市人民检察院作出肇检民（行）监[2019]44120000042号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年10月16日作出（2019）粤12民抗5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省肇庆市人民检察院指派检察员代海燕、检察员助理闫影出庭。申诉人汤建正及其委托诉讼代理人沈涛，被申诉人二建公司的委托诉讼代理人李秀源、华鸿公司的委托诉讼代理人陈海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省肇庆市人民检察院抗诉认为，原审判决认定的事实缺乏证据证明。具体理由如下：经广东省广宁县人民检察院调查核实，二建公司曾于2016年1月22日起诉华鸿公司，案号为（2016）粤1223民初127号案。该127号案案卷材料中显示，2014年10月31日，案涉万丰现代城D区工程验收合格。2015年12月31日，华鸿公司与二建公司签订了《D区土建工程结算确认单》，确认D区土建及附属工程的结算总价为人民币65937590.00元。2016年1月22日，二建公司起诉华鸿公司，要求支付拖欠的D区工程结算款26058608.15元,庭审过程中,双方于2016年3月3日达成《万丰•现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》,该补充协议约定“华鸿公司将4360.63m2的商品房及2239.32m2的商铺分别采取网签及过户形式以40191134.40元的总价转让至二建公司或者二建公司指定人员名下以折抵部分工程款。……则华鸿公司已抵22896849.2元工程款给二建司,并视为华鸿公司将万丰现代城D区的部分工程款支付给二建公司;则视为华鸿公司已抵扣17294285.2元工程款给二建公司。”后二建公司向法院申请撤回了起诉。根据二建公司在(2017)粤1223民初363号案中提交的证据、华鸿公司提交的答辩状以及二建公司、华鸿公司在该案庭审中的陈述,可以证实双方已经按照上述补充协议的约定履行了相关商品房及商铺的网签及过户手续。那么,按照双方于2015年12月31日确认的D区工程结算总价人民币65937590.00元,华鸿公司尚欠二建公司D区工程款为26058608.15元-22896849.2元=3161758.95元,仅占D区工程总价的4.8%。也就是说,双方在履行完补充协议后,D区工程款华鸿公司已基本支付完毕。2017年1月5日,华鸿公司与二建公司对C、D区工程进行结算,并出具了《万丰•现代城C、D区工程结算书》及《C、D区工程结算汇总表》,确定D区工程结算总额为84247646.91元，比2015年12月31日双方确定的D区工程的结算金额高出18310056.91元。首先,华鸿公司在其提交的答辩状中陈述“双方在D区工程完工后,在2015年12月31日进行了结算,二建公司于2016年向该院起诉,双方在庭前签订了《万丰现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》,华鸿公司通过以房抵款的形式将D区全部工程款及C区部分工程款支付给了二建公司。D区工程款已支付完毕。”但其在开庭审理时却未明确提出D区工程款已支付完毕的抗辩,反而对二建公司按照《万丰现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》总造价172164776.04元支付尚欠工程款53311924.70元的诉讼请求予以确认。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第6条中规定“诉讼中,一方对另方提出的于已不利的事实明确表示承认,且不符合常理的,要做进一步查明,慎重认定。查明的事实与自认的事实不符的,不予确认。”,上述审判指导意见明确了在审判实践中,对于一方认于已不利的事实时,法院有审慎审查义务的审判原则;其次双方于2016年3月3日签订的《万丰现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》约定C、D区工程总造价172164776.04元,该补充协议签订时,C区工程尚在建设中尚未竣工验收(C区工程于2016年12月28日竣工验收),该补充协议对C、D区工程总造价的约定与2017年1月5日双方出具的《C、D区工程结算汇总表》中关于C、D区工程的结算总额完全一致,与建筑施工日常实际不符;最后,二建公司未举示任何证据证明其诉请的华鸿公司已经实际支付二建公司工程款118852851.34元,尚欠工程造价款53311924.70元的主张,而华鸿公司却未就已支付的工程款问题进行抗辩。原审判决在已知上述种种明显违背常理的情况下,未进一步查明双方是否于2015年12月31日已对区工程进行过结算、结算款项支付情况,以及在D区工程总量不变的情况下双方为何于2017年1月5日再次对D区工程进行结算,且两次结算之间工程造价相差18310056.91元等相关事实,直接认定“双方于2017年1月5日对工程款进行了结算,工程总造价为172164776.04元,华鸿公司已支付工程款118852851.34元,尚欠二建公司工程款53311924.70元”,属认定的基本事实缺乏证据证明。汤建正申诉称，我方的再审意见与检察机关的抗诉意见一致，请求法院依法查明事实，驳回原审二建公司的全部诉讼请求。二建公司再审辩称，原审判决合法合理，应予维持。理由如下：1.二建公司与华鸿公司协商一致就变更计价依据及计价方式签订补充协议，并按照变更后的计价方式结算工程款。双方均认可于2017年1月4日签订的《广宁县万丰现代城CD区竣工结算的补充协议》，及《C、D区工程量结算汇总表》，系双方真实意思表示，合法有效，应作为认定工程款的依据。2.由于2015年12月31日与2017年1月5日两次结算的计价依据、计价方式，以及设计的工程项目、工程量不同，从而最终计算出的工程款总价亦不相同。因此，上述结算汇总表确定的D区工程比2015年12月31日双方确定的D区工程款金额高出183610056.91元是合理的。3.2016年3月3日对工程款总价的预估数额和2017年1月5日最终结算的金额完全一致。这是因为华鸿公司一直拖延结算，不按约定时间核算工程款的后果。且2016年3月3日双方签订的《万丰.现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》明确约定了“双方应在C区工程完工后并由乙方提交结算书之日起十个工作日内完成工程结算，最终核定C、D区的工程总造价，双方以此作为工程结算价。否则，甲方应按172164776.04元结算工程款”。华鸿公司没有在约定时间内配合二建公司做最终结算，那么按照补充协议的总价来支付工程款本身也是符合约定的，且补充协议的总价也是按照计价方式精准计算的。4.二建公司与华鸿公司已履行《万丰.现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》第2条约定的义务，即华鸿公司已将合同约定面积的商品房和商铺网签及过户至二建公司或二建公司指定人员名下，已相应抵扣工程款40191134.4元，而且该抵扣的款项还需扣除相应的房产税费5425803.14元。双方一致认可其中22896849.2元系抵扣C区工程进度款，并且双方对于最终确定的C、D区工程款总价及已支付工程款数额也无异议。华鸿公司再审辩称，我方同意二建公司的再审意见。另补充如下:1.在检察院的抗诉书中认为华鸿公司在原审法院开庭的答辩中从未提出D区工程款已经支付完毕的抗辩，从而认为华鸿公司是虚假诉讼是错误的。华鸿公司的答辩状虽然认为不存在拖欠二建公司的D区工程款，但承认了尚欠的工程款为49070000元，而且华鸿公司认为由于二建公司尚欠6720000元税款，所以是已经把税款扣除了，华鸿公司实际欠的工程款为上述两个款项的总和。这数额与二建公司起诉华鸿公司的数额基本一致，相差不大。华鸿公司之所以认为D区工程款已付清，因为D区工程早已完结，C区还没有竣工，华鸿公司不想因为拖欠D区的工程款而背负巨额违约金，所以称欠的只是C区的工程款。综上，华鸿公司在当时的答辩状中承认了共欠二建公司5千多万元。二建公司向原审法院起诉请求：1.判令二建公司立即向华鸿公司支付工程款￥53311924.70元以及利息（按照中国人民银行同期贷款从2017年2月5日起计算至偿还之日止）。2.判令确认二建公司在华鸿公司上述债务范围内对华鸿公司开发的“万丰•现代城C、D区”的工程及建筑物折价或拍卖的价款享有优先受偿权。3.诉讼费用由华鸿公司承担。原审法院查明事实如下：2012年10月30日，二建公司、华鸿公司签订了一份《建设工程施工合同》，由二建公司承包华鸿公司开发的位于广宁县****万丰•现代城C、D区的建设工程。合同约定：1.承建形式：按发包人提供的图纸和合同约定内容实行包工包料、包工期、包质量、包安全、包税收的方式总包。2.D区合同工期总日历天数：480个日历天。C区开竣工日期按D区工期后延6个月计算。3.进度款。(1)a.本项目分C、D二个区，各区地下室结构封顶后，各支付500万元进度款b.以后每月按已完工程造价的75%支付进度款(不含地下室结构部分余款)c.完成所有工程达到验收条件，承包人提请竣工验收申请后一个月内发包人组织行政主管部门、承包人及勘察、设计、监理等单位验收合格后支付至已完工程总价75%的进度款，若达到竣工验收条件后一个月内发包人未进行竣工验收工作，发包人仍应向承包人支付此进度款，且承包人仍应全力配合发包人进行竣工验收工作。e.余下工程款在承包人提请竣工验收申请后七个月内，且工程竣工结算经发包人、承包人确认一致后，发包人支付至竣工结算总价的97%（在承包人提请竣工验收申请后第二个月开始，发包人每月向承包人至少支付400万元，直至支付至竣工结算总价的97%。若因发包人资金周转等原因，付款金额及时间可协商调整，但所有余款须在承包人提请竣工验收申请后七个月内付清）。4.质量保修金：竣工验收结算余款3%作为工程质量保修金由发包人在结算款中扣留（不计息），在本协议工程竣工验收通过之日起壹年期满后发包人与承包人结清保修金的50%（发生由承包人承担的保修费用或处罚金额的，发包人有权在其中扣除），余款在保修期达贰年后由发包人与承包人结清（发生由承包人承担的保修费用或处罚金额的，发包人有权在其中扣除）。但发包人与承包人结清工程保修金后，承包人仍应在工程剩余的质量保修期内承担保修责任。5.缴纳税费：承包人税金（建筑安装税、企业所得税和合同印花税）由承包人在每一笔工程款中（不含保修金）自行缴纳。6、违约责任：协议生效后，任何一方违约，要负违约责任，赔偿对方的直接和间接损失，且承担因此引起的法律后果。双方签订合同后，二建公司按照合同的约定于2012年11月18日进场施工，其中D区工程已于2014年10月31日进行了竣工验收，工程质量评定为合格工程，该D区工程也已经交付给华鸿公司。虽然华鸿公司一直拖延D区工程款的结算以及支付，但是二建公司为了华鸿公司开发的房地产能够顺利竣工交付，仍然克服各种困难自行垫资继续进行C区工程的施工。2016年3月3日，双方签订一份《万丰现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》，对工程结算时间、以物抵款方法、工程款支付时间和金额、工程款发票的交付方式等再次进行了约定。2016年12月18日，二建公司所承建的工程已经全部完成，并已经于2016年12月28日进行了竣工验收，结果为合格工程。二建公司承建的工程竣工后，双方于2017年1月5日对工程款进行结算：工程总造价为￥172,164,776.04元。截至起诉之日，华鸿公司仅支付了工程款￥117,919,330.34元，尚欠二建公司工程款￥53311924.70元未支付。原审法院认为，二建公司与华鸿公司双方签订的《建设工程施工合同》和《万丰•现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》（下简称《补充协议》），是双方当事人的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应自觉履行。二建公司依合同约定为华鸿公司完成了万丰•现代城C、D区全部工程，并经验收合格结算工程总造价为172164776.04元，华鸿公司已支付工程款118852851.34元，尚欠二建公司工程款53311924.70元，华鸿公司亦无异议，予以确认。由于双方签订的《补充协议》对尚欠的工程款约定在工程结算（2017年1月5日）后每月为一期分六期付清，每期支付不少于3000000元，所以对二建公司要求华鸿公司立即支付尚欠的工程款53311924.70元，以及要求华鸿公司从2017年2月5日起计付全部欠款利息的请求，不予支持，尚欠的工程款应在六个月内还清，逾期利息也应按实欠逾期工程款进行计算。对二建公司要求享有优先受偿权的请求，予以支持。至于华鸿公司认为二建公司尚未交付工程款发票的辩述，因不属本案审理范围，可由双方按合同和协议的约定另行协商解决，本案不另作判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、华鸿公司欠二建公司工程款人民币53311924.70元，应在本判决发生法律效力之日起10日内支付二建公司工程款9000000元，余下工程款44311924.70元，应从2017年5月份起在每月5日前支付工程款不少于3000000元，在2017年7月5日前付清全部工程款给二建公司。二、华鸿公司在支付上述欠款的同时，应以实欠的逾期工程款金额按中国人民银行同期贷款利率计付从2017年2月6日起至付清欠款时止的利息给二建公司。三、二建公司在上述欠款本息范围内对华鸿公司万丰•现代城C、D区工程的折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。本案受理费313028元，减半收取为156514元（二建公司已预付），由华鸿公司负担。再审期间，检察机关向本院提交以下证据：1.2018年8月14日广宁县人民检察院对陈健星的询问笔录，证实：涉案工程万丰现代城C、D区的实际施工人张永明，是张永明挂靠到二建公司，以该公司名义承包涉案工程。2.2018年10月19日，2018年10月29日广宁县检察院对张永明的询问笔录，证实：张永明承认D区工程结算了两次，第一次结算D区总工程款为65937590元，华鸿公司以转账、代为担保、债务承担等方式支付38889918元，以网签商铺、房产等方式支付22896849元，还欠D区工程款3161795元。3.2018年3月28日，2018年6月7日广宁县公安局对汤建正的询问笔录，证实：汤建正认为二建公司与华鸿公司、杨向东之间存在串通合谋进行虚假诉讼嫌疑，向广宁县公安局报案。4.2018年6月4日，广宁县公安局对邓平询问笔录，证实：本案是邓平适用简易程序独立审理的，邓平陈述本案适用简易程序经双方当事人同意。对于本案诉讼费由杨铁成缴纳并不知情。5.（2016）粤1223民初127号案件的卷宗材料，证实：二建公司曾在2016年1月22日起诉华鸿公司，要求法院判令华鸿公司按照双方2015年12月31日达成的《D区土建工程结算确认单》中确认的总价65937590支付拖欠的D区工程结算款26058608.15元。2016年3月3日，二建公司已“已和华鸿公司达成庭外和解，合法权益已得到保护，诉讼目的已经达到”为由，向原审法院申请撤回起诉，原审法院裁定准许二建公司撤回起诉。二建公司庭审质证认为：1.对证据1，张永明实际是出资人,非施工人也非工程师,对造价以及工程的实际情况并非完全清楚。2.对证据2，D区的总工程款65937590元是临时的,是二建公司担心工程款无法收回,被迫接受华鸿公司压低价钱的结算。双方在2016年3月3日的补充协议中已约定取消。另外,这个证据所列举已支付的工程款,不应认定只支付了D区的,是支付C、D区整个工程的。所以,D区尚欠工程款只有300多万元是不符事实的。3.对证据3，汤建正与华鸿公司的借贷情况不清楚。对于杨铁成代为缴纳诉讼费15万多元并非是华鸿公司的代表,只是个人借贷行为。4.对证据4没有异议。5.对证据5，127号案件是二建公司当时急于起诉华鸿公司。当时二建公司没有收到工程款,作为施工单位的二建公司不愿意交房给华鸿公司,已成为当地的社会事件。为解决该事件,在当地政府部门协调下,双方达成了2016年3月3日的补充协议,已经取消了127号案件所依据2015年12月31日的65937590元的结算。二建公司按照当时达成的新的协议价带资完成含C区在内的案涉整个工程。因此当时127号案撤回起诉符合当时的情形。华鸿公司同意二建公司上述质证意见，并补充：1.杨铁成并非华鸿公司员工,不能因为杨铁成是杨向东的侄儿而认定本案是虚假诉讼。2.华鸿公司除了C、D区的欠款以外,还拖欠A、B区的工程款以及银行的大量欠款，由于交收楼的问题在当地造成恶劣的社会影响,广宁县******的。3.对于二建公司第二次起诉华鸿公司的工程款完全符合当时当地的房屋造价标准,完全不存在恶意串通的事实。再审期间，二建公司向本院提交了以下新证据：1.《2014.11.13现代城D区工程结算书》，证明2014年11月13日二建公司基本完成的D区申请结算,D区总工程款为79215216.3元。D区的总价还是每平方的造价都与363号案的结算所依据的,与2017年1月5日的结算相接近。2017年1月5日的结算与2014年的结算只差503万元,原因是收尾工程而相应增加。2.《2012.5.28现代城CD区工程经济投标书》，证明2012年5月28日,案涉的投标书载明了总工程款18200多万元与结算的17000多万元也是接近,证明363号案件的判决符合实际情况。3.（2015）肇端立法保字第53-1号裁定书，证明2015年中到年末华鸿公司已被银行等债权人追讨债务,二建公司作为施工单位也没收到工程款。华鸿公司已接近破产，所以二建公司急着起诉华鸿公司。4.万丰现代城CD区人防地下室图纸目录表及人防地下室结构设计说明，证明二建公司增加对CD区人防工程施工。华鸿公司对二建公司提交的新证据没有意见。汤建正质证认为，证据1为二建公司单方面制作，无法证明工程款欠款事实；证据2没有任何一方签名盖章，不具备投标文件的基本要件，对其三性不予确认；证据3不清楚其真实性，不发表意见；对证据4三性不予认可。本院再审对原审判决查明的基本事实予以确认。再审另查明，二建公司于2016年1月22日向原审法院起诉请求：1.判令华鸿公司立即向二建公司支付D区工程款26058608.15元以及利息2003255.5元；2.确认二建公司在华鸿公司上述债务范围内对华鸿公司开发的“万丰•现代城C、D区”的工程及建筑物折价或拍卖的价款享有优先受偿权。2016年3月3日，二建公司与华鸿公司签订《万丰•现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》，二建公司以与华鸿公司达成和解为由，向原审法院申请撤回起诉。原审法院于2016年3月7日作出（2016）粤1223民初127号民事裁定，准许二建公司撤回起诉。二建公司与华鸿公司于2017年1月4日签订了《广宁县万丰现代城CD区竣工结算的补充协议》，协议约定该工程于2012年11月18日开工至今，现本工程合同约定范围内的工作已全部完成，由于施工工期长达4年2个月有多，原合同关于结算方式的约定按2010定额计价下浮5%结算，现经双方友好协商，一致同意变更为按肇建造字[2015]13号文的（商住楼8-18层以下）每平方米造价1850元下浮19.5%进行结算。本院再审认为，本案是因检察机关抗诉而提起再审的案件,综合抗诉机关的抗诉意见以及当事人的再审意见，本案再审争议焦点为：原审认定华鸿公司欠肇庆二建公司工程款53311924.7元是否正确的问题。二建公司与华鸿公司签订了《建设工程施工合同》，由二建公司承包华鸿公司开发的万丰•现代城C、D区的建设工程。二建公司已按合同约定完成万丰•现代城C、D区全部工程，双方经验收确认，该工程总造价为172164776.04元，华鸿公司已支付工程款118852851.34元，尚欠二建公司工程款53311924.70元。对上述结算工程款数额二建公司与华鸿公司均没有异议，并有《建设工程施工合同》、《万丰•现代城C、D区建设工程施工合同补充协议》、《广宁县万丰现代城CD区竣工结算的补充协议》、《C、D区工程结算汇总表》以及工程中间验收交接记录，工程结算书等经原审庭审质证的证据材料予以证实。检察机关再审提供的证据并不能证实二建公司与华鸿公司存在恶意串通、伪造证据的虚假诉讼行为。因此，原审判决认定华鸿公司欠肇庆二建公司工程款53311924.7元并无不当，再审予以确认。对于检察机关抗诉书中提出的问题。本院再审综合评析如下：首先，二建公司在（2016）粤1223民初127号案件提交的《D区土建工程结算确认单》中，当时双方确认D区工程款总价为65937590元，与双方在本案中确认D区工程款为84247646.91元相差18310056.91元的问题。根据已查明的事实可知，造成D区工程款两次结算数额差异的主要原因是二建公司与华鸿公司两次对D区工程结算方式及计价标准不同。二建公司与华鸿公司在第二次结算时双方协商一致变更了之前的结算方式及计价标准，新的计价标准符合当时的房屋造价标准，并不违反法律法规。且由于华鸿公司未依约支付工程款，造成整个工程进度拖延，二建公司的利益受到损害，二建公司为维护自身利益与华鸿公司协商后提高原来的计价标准也是合理的。其次，关于C、D区工程结算总额与竣工验收前双方约定结算数额完全一致，不符合建筑施工日常实际的问题。对此，二建公司再审作了合理的解释。华鸿公司因经营管理不善，无法在约定时间内对工程进行结算，故双方按之前约定的预估价格来支付工程，这符合双方补充协议中的约定，且预估价格的计算也有相关依据按计价方式得出，并无不妥。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院再审予以维持。检察机关的抗诉意见及申诉人的申诉意见，理据不足，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持广东省广宁县人民法院（2017）粤12民初363号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长 蓝燕琴审 判 员 陈俏颜审 判 员 苏振业二〇二〇年五月十一日法官助理 张碧瑶书 记 员 李睿良