广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终17号 抗诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）何文溪，男，1990年4月5日出生，汉族，广西灵山县人，初中文化，居民，户籍所在地灵山县，现住灵山县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年6月25日被灵山县公安局刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 原审被告人陈光波，男，1990年8月15日出生，汉族，广西灵山县人，初中文化，居民，住灵山县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年6月27日被灵山县公安局刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 广西壮族自治区灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控原审被告人何文溪、陈光波犯敲诈勒索罪一案，于2019年11月29日作出（2019）桂0721刑初524号刑事判决。在法定期限内，灵山县人民检察院提出抗诉，原审被告人何文溪提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月16日公开开庭审理本案。钦州市人民检察院指派检察员钟景出庭履行职务，上诉人何文溪到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，冯某、冯文凤、邓某、凌某、韦某等人（均已判刑）经事前商量后，决定通过引诱被害人苏某1、苏某2等人打麻将赌博，再以在打麻将中作弊的方式骗取被害人财物。2018年4月16日晚上，凌春花、韦秋燕等人按事前计划约被害人苏某1等人到邓开贵预定好的陆屋镇泰东宾馆411房间，再用邓某、冯某等人事先放在房间内的麻将机进行打麻将赌博。在赌博过程中，韦某输了钱。邓某、冯某、冯文凤等人便纠集被告人何文溪、陈光波等人，以被害人苏某1等人“出千”作弊为由，将被害人苏某1、苏某2、叶某1、杨某1挟持到陆屋镇富某小学后面的祠堂处。期间冯某、冯文凤、邓某以及被告人何文溪等人对被害人进行殴打、威胁、恐吓，逼迫被害人承认在打麻将赌博的过程中“出千”，并以此为由向被害人索要人民币10万元。由于被害人一时没有筹到钱，冯某等人就强迫被害人苏某1将其所有的桂Ｅ×××××广州本田小轿车及被害人苏某2所有的桂Ｅ×××××东风日产牌小轿车以每辆5万元的价格抵押给韦某。接着，冯某等人伙同被告人何文溪、陈光波将被害人苏某1、苏某2等人押上汽车带到钦陆一级公路路段。此时，担心被害人不交钱，遂让被害人先交出身上的现金。在被害人苏某1从银行卡里取出现金人民币2000元，被害人苏某2交出身上现金人民币1200元后，冯某等人才将被害人苏某1、苏某2等人释放。被害人苏某1、叶某1获释后即到陆屋镇中心卫生院检查治疗。经诊断，被害人苏某1的伤情为腰部软组织挫伤；被害人叶某1的伤情为全身多处软组织挫伤。 2019年6月25日，被告人何文溪在灵山县伯劳镇洋客塘街一小卖部处被公安机关抓获，同日因本案被刑事拘留。2019年6月27日6时许，被告人陈光波在灵山县伯劳镇燕坪村委会佳一队27号其家中被公安机关抓获，同日因本案被刑事拘留。 另查明，同案犯冯文海、冯文凤、邓开贵、凌春花、韦秋燕因犯敲诈勒索罪于2019年1月28日被灵山县人民法院判处二年十个月至四年的有期徒刑，冯某、冯文凤、邓某、凌某、韦某不服上诉至本院，本院于2019年5月16日裁定维持原判。 上述事实，被告人何文溪、陈光波在一审开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、抓获经过、人员基本信息、车辆质押借款协议书、手机通话清单、伤情介绍、刑事判决书及裁定书，扣押笔录、扣押清单、发还清单，证人叶某2、苏某3、赖某、王某的证言，被害人苏某1、苏某2、杨某1、叶某1的陈述，同案犯冯某、冯文凤、邓某、凌某、韦某的供述，被告人何文溪、陈光波的供述，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据证实。 原判认为，被告人何文溪、陈光波以非法占有为目的，结伙使用暴力敲诈勒索他人财物，敲诈勒索金额达人民币10万元，数额巨大，两被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，均构成敲诈勒索罪。公诉机关指控应以敲诈勒索罪追究被告人何文溪、陈光波的刑事责任均成立。在敲诈勒索的共同犯罪中，被告人何文溪积极参与并动手殴打被害人，其对犯罪的完成起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪进行处罚。对公诉机关及辩护人认为被告人何文溪是从犯的公诉意见和辩护意见，不予采纳。被告人陈光波在本案中负责驾驶车辆接送，在犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻、减轻处罚或者免除处罚，对公诉机关及辩护人认为被告人陈光波是从犯的公诉意见和辩护意见，予以采纳。被告人何文溪、陈光波敲诈勒索数额100000元，既遂数额3200元，未遂数额96800元，应以未遂数额确定基准刑，再以既遂数额酌情增加基准刑幅度。被告人何文溪、陈光波与他人合伙敲诈勒索，在敲诈勒索过程中采用了暴力和非法拘禁，应对被告人何文溪、陈光波从严惩处。被告人何文溪、陈光波归案后直至法庭审理过程中均如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可对其从轻处罚。被告人何文溪、陈光波与他人合伙敲诈勒索，敲诈勒索过程中采用暴力和非法拘禁，敲诈数额巨大，社会影响大，对被告人何文溪、陈光波不宜宣告缓刑。因此对辩护人提出两被告人适用缓刑的建议，不予采纳。被告人陈光波的辩护人提出被害人有过错的意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。根据被告人何文溪、陈光波的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定对被告人何文溪从轻处罚，对被告人陈光波减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决：一、被告人何文溪犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币4000元；二、被告人陈光波犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币4000元；三、责令被告人河文溪、陈光波与同案犯冯某、冯文凤、邓某、凌某、韦某共同退赔人民币2000元给被害人苏某1，共同退赔人民币1200元给苏某2。 灵山县人民检察院抗诉称：一、一审判决认定的犯罪事实及量刑情节有误。一审判决把被告人何文溪和冯某、冯文凤、邓某等主谋并列在一起，认定其参与了敲诈勒索的全过程，属于事实认定错误。且被告人何文溪在共同犯罪过程中起到次要辅助作用，系从犯，故一审判决认定被告人何文溪系主犯属于量刑情节认定错误。二、一审判决适用法律错误导致对被告人何文溪的量刑畸重。一审判决错误认定被告人何文溪系主犯，适用刑法第二十六条判处其有期徒刑三年八个月。而被告人何文溪参与本案的犯罪情节明显要比凌某、韦某要轻，但一审判决对被告人何文溪的量刑却比凌某、韦某都重，属于量刑明显不当，显失公平。三、一审判决程序有误。本案属于适用认罪认罚从宽制度案件，公诉机关对被告人何文溪作出二年五个月至二年十一个月有期徒刑量刑建议。且本案不存在刑事诉讼法第二百零一条规定的人民法院可以不采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议的五种情形，而且在认为公诉机关量刑建议明显不当的情况下，没有告知公诉机关调整量刑建议。直接判决被告人何文溪有期徒刑三年八个月，违反了刑事诉讼法第二百零一条的规定。此外，本案控辩双方均认为被告人何文溪属于从犯，但在一审庭审过程中，法庭未就被告人何文溪属于主犯或者从犯问题组织开展辩论或要求提供意见，而直接判决认定被告人何文溪属于主犯，剥夺了当事人的辩护权，影响案件公正。一审判决认定犯罪事实及量刑情节错误，导致适用法律错误、量刑畸重且存在程序性错误，影响案件公正。 钦州市人民检察院支持抗诉称：根据法律规定，认罪认罚案件，对于人民检察院的量刑建议除法律规定的五种情形外，人民法院一般应当予以采纳。本案中上诉人何文溪自愿签署了认罪认罚具结书，灵山县人民检察院提出的量刑建议为有期徒刑二年五个月至二年十一个月。对该量刑建议，灵山县人民法院并未向灵山县人民检察院提出调整量刑建议的通知，非因法定原因而不采纳检察机关的量刑建议，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，程序违法。 上诉人何文溪上诉称，一审判决量刑过重，理由为：1、本案的发生有多人参与，在整个设局赌博、押送上车、勒索钱财过程中，其没有参与出谋划策、没有手拿作案凶器、没有殴打并伤害被害人，没有提出犯意，没有提供作案工具，只是在场辅助，并没有积极参与，在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。一审法院认定其是主犯，没有认定其是从犯，没有对其减轻处罚是错误的，一审法院的判决量刑过重。2、其在检察机关审查起诉阶段已认罪认罚，在一审法院开庭审理时也认罪认罚，且态度一直较好，但一审判决没能体现认罪认罚从宽制度的基本原则，没有从轻从宽处罚其。请求二审法院依法对其减轻处罚，在二年以下判处刑罚。 二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且原判认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 针对控辩双方的意见，根据本案的事实、证据及法律规定，本院对本案综合评判如下： 1、关于上诉人何文溪在本案中是主犯，还是从犯的问题。经查，上诉人何文溪是动手殴打被害人苏某1的被告人之一，被害人苏某1正是在冯某、何文溪等人的殴打、威胁、恐吓之下，被迫交出财物。在共同犯罪中，上诉人何文溪等人的暴力殴打行为，对于完成敲诈勒索行为起到了积极的作用，应当认定其在共同犯罪中起到了主要作用，是主犯。故一审法院认定何文溪为主犯，并无不当。上诉人何文溪及抗诉机关提出何文溪是从犯的抗诉意见和上诉理由，均不能成立，本院不予采纳。 2、关于一审法院不采纳检察机关认罪认罚的量刑建议，是否程序违法的问题。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款规定：“人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条规定“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”本案中，上诉人何文溪在检察院审查起诉阶段自愿认罪认罚，灵山县人民检察院以何文溪具有从犯等量刑情节，提出了有期徒刑二年五个月至二年十一个月的量刑建议。如前所述，上诉人何文溪在本案中属于主犯，不具有从犯情节，故灵山县人民检察院对何文溪的量刑建议明显不当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的规定，一审法院认为人民检察院的量刑建议明显不当的，应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。但是在案的证据材料中，没有一审法院已经将量刑建议不当问题告知人民检察院的材料，也没有人民检察院获知后不调整量刑建议的材料。因此，一审法院发现检察机关在认罪认罚案件中的量刑建议明显不当的情况下，没有告知检察机关，而是直接作出判决，该行为违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第二款和《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第41条的规定，程序违法。但是并不是一审法院一旦存在程序违法，就必然导致将案件发回重审的法律后果。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（五）项的规定，除了“违反公开审判的规定”、“违反回避制度”、“审判组织的组成不合法”这三种情形，其他违反法律规定的诉讼程序，只有在“可能影响公正审判的”的情况下，才应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。本案中，一审法院已经保障了被告人及辩护人的各项诉讼权利，但是在灵山县人民检察院对何文溪的量刑建议明显不当的情况下，一审法院未采纳检察机关认罪认罚的量刑建议，虽然程序确有违法之处，但是并未影响本案的公正审判，依法不应撤销原判，发回重审。 3、关于一审法院的量刑是否过重的问题。经查，上诉人何文溪、原审被告人陈光波敲诈勒索金额达10万元，数额巨大，虽然有96800元属于犯罪未遂，但是依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。一审法院判处何文溪有期徒刑三年八个月，是在法定量刑幅度内从轻处罚，量刑并未畸重。故抗诉机关及上诉人何文溪提出一审法院对何文溪的量刑过重的意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人何文溪、原审被告人陈光波以非法占有为目的，结伙使用暴力敲诈勒索他人财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，构成敲诈勒索罪。虽然一审法院在是否采纳检察机关认罪认罚的量刑建议上存在程序违法之处，但是这并未影响本案的公正审判。抗诉机关及钦州市人民检察院提出一审法院在不采纳检察机关认罪认罚的量刑建议方面存在程序违法的意见成立，但是抗诉机关提出上诉人何文溪是从犯和一审量刑畸重的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人何文溪提出其是从犯，一审量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉机关灵山县人民检察院的抗诉和上诉人何文溪的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭玉强 审判员  李运增 审判员  黎 刚 二〇二〇年五月十八日 书记员  何伟豪 书记员  邝子翔