陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 (2019)陕07民再18号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：汉中绿丰农业发展有限责任公司，住所地汉中市汉台区XX街道办事处XX村。法定代表人：于岚瑛，公司执行董事。委托诉讼代理人：刘炯，陕西兢业律师事务所律师。被申请人 (一审原告，二审被上诉人)：陕西汉中红鑫建筑工程有限责任公司，住所地汉中市汉台区新桥十字东。法定代表人：王旨全，公司执行董事。再审申请人汉中绿丰农业发展有限责任公司（以下简称“绿丰农业公司”）因与陕西汉中红鑫建筑工程有限责任公司（以下简称“红鑫建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）陕07民终378号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院作出（2019）陕民审584号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间中止原判决的执行。本案依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。绿丰农业公司的法定代表人于岚瑛及委托诉讼代理人刘炯，红鑫建筑公司的法定代表人王旨全到庭参加了诉讼。经合议庭评议并由本院审判委员会讨论并决定，本案现已审理终结。红鑫建筑公司向汉中市汉台区人民法院（以下简称一审法院）起诉称：判令绿丰农业公司支付所欠工程款327422.72元及从2013年3月1日起计付至给付之日止所欠工程款的利息。绿丰农业公司抗辩主张，已支付工程款395507元；红鑫建筑公司对拱形车间土建部分工程中砖砌体工程未完工，工程质量未验收，不能进行决算，请求驳回红鑫建筑公司的诉讼请求。在一审法院重审本案中，原告红鑫建筑公司将支付工程款的数额变更为274470.72元；被告绿丰农业公司则抗辩其已经超付了工程款。一审法院认定事实：2012年9月17日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：由原告承建被告的“农林废弃物再利用和资源化建设项目” 拱形车间结构施工图中的土建部分；合同工期50天，开工日期2012年9月18日，竣工日期2012年11月7日；合同价款183745元，合同签订后预付款10万元，正负0完成后付6万元，其余工程款工程竣工后一次付清；如现场发生变更按实际变量情况进入决算。该合同由原告的法定代表人王旨全，被告的法定代表人杨新民、委托代理人关景宏签字并加盖双方的印章。合同签订后，原告进行了施工，施工中变更增加了部分工程，双方签订了工程变更单，被告委托代理人关景宏签字确认。同时，被告将肥料厂护坡工程也交由原告施工，该工程双方未签订施工合同，双方口头约定按99定额计算工程价款，人工费按2013年标准计算。2012年11月底，肥料厂护坡工程完工，被告委托代理人关景宏在《肥料厂基坡片石工程施工方量验收单》签字，对工程量予以确认。2012年12月30日，拱形车间土建部分除正负0以上围墙未砌外，其他工程施工完毕，正负0以上围墙部分因天气原因，双方协商暂时停工；之后，双方因工程款支付发生争执，正负0以上围墙未砌，原告就已完成的工程进行了决算，拱形车间土建部分工程总价款为312325.67元，肥料厂护坡工程总价款为231107.05元，工程款合计543422.72元。原告要求被告按照决算书支付剩余工程款未果后，于2014年7月23日，以工程决算后被告不支付工程款为由，向汉中市建设工程造价办公室提出申请，申请调解，汉中市建设工程造价办公室于2014年8月20日回函，以工程项目未经招标程序、未备案、不属于合同争议调解的范围为由不予调解。为此，原告具状法院。案件审理中，被告对原告完成的工程项目无异议，但认为，决算书是原告单方作出的，且未向被告送达，不予认可。案件第一次审理中，被告于2014年10月18日提出鉴定申请，请求对工程价款进行鉴定，一审法院将案件移送汉中市中级人民法院委托鉴定，鉴定中，被告撤回鉴定申请，汉中市中级人民法院于2015年1月15日将案卷退回一审法院。本次案件审理中，被告再次提出鉴定申请，要求对工程价款进行鉴定，一审法院于2016年7月2日将案卷移送汉中市中级人民法院委托鉴定，鉴定中，因被告迟迟不缴纳鉴定费，汉中市中级人民法院于2017年9月15日将案卷退回汉台法院。审理中，询问被告原因，被告称工程原告未能完成不需要鉴定。一审法院另查明，庭审中，被告主张已经向原告付款425822元，其中：2012年9月18日支付10万元，2012年10月6日支付5万元，2012年10月24日支付5万元，2012年10月26日垫付电费3800元， 2012年12月付款6万元，2012年10月6日支付片石款6520元， 2012年10月24日支付（杨某某）挖掘机款76550元，2013年10月17日支付（杨某某）挖掘机款2万元， 2013年2月5日代原告（王旨全）支付（杨某某）工程费用58952元。原告认可被告支付的工程款合计为268952元，其中：2012年9月18日支付10万元，2012年10月6日支付5万元，2012年12月付款6万元，2013年2月5日代原告（王旨全）支付（杨某某）工程费用58952元。对2012年10月26日垫付电费3800元、2012年10月6日支付片石款6520元不予认可；2012年10月24日支付5万元未收到；对支付杨某某挖掘机款不予认可。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同内容不违法律规定，合法有效。合同签订后，原告组织人员就拱形车间结构施工图中的土建部分进行了施工，施工中，对工程量进行了变更，并对实际施工的工程量进行了确认；正负0以上围墙部分因天气原因，双方协商暂时停工，之后，双方也表示不再履行合同，故被告应支付原告已完工部分的工程款。同时，在该合同履行中，被告将肥料厂护坡工程也交由原告施工，该工程双方虽然未签订施工合同，但被告对原告施工的事实是认可的，对完成的施工量是确认的，故被告应支付相应的工程款。被告已支付的工程款为人民币268952元，原告施工的涉案工程总价款为543422.72元，尚欠工程款274470.72元。判决：一、被告绿丰农业公司于判决生效后二十日内支付原告红鑫建筑公司工程款人民币274470.72元；二、驳回原告其他诉讼请求。受理费6708元，由被告负担6000元，原告负担708元。绿丰农业公司不服一审判决，向本院上诉请求：改判驳回被上诉人红鑫建筑公司的诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费。本院二审查明：二审中，上诉人绿丰农业公司交了以下新证据：1.国家发展和改革委员会文件发改投资【2012】542号、2.陕西省发展和改革委员会文件陕发改投资【2012】251号、3.城固县XX城财农【2013】20号、4.农业综合开发财务管理办法,证明目的：本工程为国家发改委确定的示范项目的一部分，由国家农业系统专线资金来完成，故决算应当依照农业部《农业综合开发财务管理办法》第29条规定决算。经被上诉人红鑫建筑公司质证对前述证据的真实性无异议，但称这是上诉人的内部管理文件，不是法律规定，对决算结果不服可以申请鉴定，但是上诉人两次庭审均不申请鉴定。该组证据与本案无关。经审核，因被上诉人对该组证据真实性无异议，故对真实性予以认定，但该组证据系有关行政机关制定的财务规定，并不能据此依法免除上诉人对被上诉人应承担的付款责任，故该组证据与本案无关，二审不予采信。  上诉人申请证人杨某某出庭作证，拟证明：一审法院未认定96550元垫付款错误，该笔钱系上诉人分2次垫付给杨某某。被上诉人质证认为，通过证人证言的内容“杨某某在王总的双圆猪场施工前还给于岚英干过活”能看出上诉人在到双圆猪场施工前，证人一直在给上诉人干活，故上诉人称其垫付9万余元与被上诉人并无关系。经审核，上诉人并未提交有效证据证实被上诉人同意上诉人向证人杨某某支付款项，且证人杨某某与上诉人之间还有经济往来，仅凭证人证言无法认定上诉人为被上诉人垫付款项，故二审对杨某某的证人证言不予采信。二审中，依上诉人申请对2012年10月24日上诉人给被上诉人开出的农发行现金支票（农发行现金支票存根203061－1200282643）的兑付情况进行调查，拟证明：2012年10月24日上诉人向王旨全支付五万元。本院依申请调查后，建设银行西环路支行向本院出具建行现金支票（票号XXXXXXXXXXXX3686）复印件两页，该支票上有王旨全签名以及注明的王旨全身份证号码。上诉人质证对该证据认可；被上诉人质证表明该票据上签名是其本人所签，身份证号码是本人号码，该五万元收到。故本院对该证据依法采信，对上诉人在2012年10月24日向王旨全支付5万元的事实本院依法予以认定。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院二审认为，本案争议的焦点是：1.上诉人是否应当承担付款责任；2.工程价款确定是否适当。关于上诉人是否应承担付款责任。根据本案查明的事实，本案所涉的工程主要是两项：一是有书面合同约定的拱形车间结构施工图中的土建部分，二是双方口头约定的肥料厂护坡工程。虽拱形车间土建部分仍有“±0以上围墙”未修砌完毕，但就未完成部分并未向被上诉人主张权利。上诉人认可二处工程均系被上诉人所建设，且前期已经支付给被上诉人部分工程款，故其上诉所称工程并未施工完毕、工程质量存在问题，且该工程涉及农业综合开发项目应按规定对工程决算审核的理由均不能免除其依法应当承担的付款义务。关于工程价款的确定。根据双方签订的《陕西省建设工程施工合同》关于合同价款及付款办法的约定“1.本案绿丰农业拱形车间结构施工图中的土建部分（基础及±0以上1.5米砖砌体工程）工程款总价是183745元……3.如现场发生变更按实际变更情况进入决算”。 该约定表明该工程虽系固定价格承包，但如遇工程变更，工程总价款可按实际情况确定。根据本案查明的事实，关景宏在2012年作为公司的委托代理人在双方签订的《建设工程施工合同》上签字。故在被上诉人施工中，关景宏在6份工程变更单上签字确认的行为，应当认定为职务行为，上诉人虽对此予以否认，但未提交证据证实，故上诉人应当按照合同约定对变更工程量所对应的工程价款承担付款责任。该项上诉理由无事实依据，本院依法不予支持。对于双方口头约定的肥料厂护坡工程。根据本案查明的事实，关景宏签在《肥料厂基坡片石工程施工方量验收单》上签字确认了工程量。同理，上诉人对该处工程亦应当按照其签字确认的工程量承担相应的付款责任。本案中，上诉人虽对被上诉人提交的工程价款决算以及工程变更量均提出异议，但在两次审理中均不申请鉴定，在本次庭审中也并未提交书面申请鉴定。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故承包人提出具体工程造价数额，上诉人做为发包人对工程造价不予认可但又不申请鉴定，应当视为其放弃对工程价款的抗辩。据此原审依据被上诉人提交的决算书确认工程价款并无不当。上诉人称原审对两次支付杨某某挖掘机款合计96550元未予认定错误的请求，并未提供有效证据予以证实，本院对该项请求不予支持。关于本案争议的2012年10月24是否支付给被上诉人5万元的事实。因本院二审对该事实予以认定，故应在上诉人已付款项中将该笔5万元扣除，一审法院对此未予认定不当，上诉人该项上诉请求成立，本院依法予以支持。上诉人的其他上诉请求，无事实依据，本院依法予以驳回。判决：一、维持汉台法院（2016）陕0702民初89号民事判决第二项；二、撤销汉台法院（2016）陕0702民初89号民事判决第一项；三、由绿丰农业公司于判决生效后二十日内支付红鑫建筑公司工程款人民币224470.72元。一审案件受理费不变，二审案件受理费6708元，由绿丰农业公司负担6000元，红鑫建筑公司负担708元。申请人绿丰农业公司在向陕西省高级人民法院申请再审时，提出多项再审理由和再审请求，但经审查认定能够成立及在本院再审中绿丰农业公司确认的再审理由和在本案中可予审理的再审请求是：绿丰农业公司有机肥料生产车间（拱形车间）“±0以上1.5米砖砌体”围墙实际未砌，原审忽视了红鑫建筑公司提供的决算价中围墙按照已经完成工程计价的情况，导致工程总价这一基本事实认定错误，该未施工工程部分的造价应从判决确认的未付工程款决算价予以扣除。被申请人红鑫建筑公司答辩认可围墙实际未砌的事实及应从未付工程款决算价予以扣除相应造价的请求，但主张，依据合同，其是包工包料，现场存放的砌墙用砖系其购买，应由申请人支付相应的购砖款。本院根据当事人的诉辩主张，依法确定本案再审的范围和审理争议焦点事实是：一、确定车间“±0以上1.5米砖砌体”的工程造价；二、确定现场存放的砌墙用砖的购买人及如何处理。本院查明，双方当事人对车间“±0以上1.5米砖砌体”围墙实际未砌的事实无争议。根据双方均同意申请鉴定的意见，本院委托华春建设工程项目管理有限责任公司对该砖砌体的工程造价进行鉴定。鉴定机构于2019年11月21日出具华春价鉴字【2019】049号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见是：绿丰农业公司有机肥料生产车间土建部分“±0以上1.5米砖砌体”工程造价为35182.17元。双方当事人对鉴定意见均无异议。根据红鑫建筑公司的申请并经其认可，本院通知鉴定机构对造价分项列明人工费和材料费，并由鉴定人到庭说明了情况并质询。鉴定机构于2020年4月10日出具说明，鉴定造价中人工费8471.58元，材料费26396.50元。双方当事人对此项说明无异议。绿丰农业公司经由杨新民向鉴定机构支付鉴定费4000元，发票收集在卷。红鑫建筑公司向鉴定机构支付申请鉴定人出庭费用1500元。本院对鉴定意见、分项说明及支付鉴定费情况予以确认。关于现场存放的砌墙用砖系谁购买的事实，双方当事人存在争议。红鑫建筑公司在庭审中主张，根据施工合同中“包工包料”的约定，现场已备的红砖、水泥、砂等材料系其所购买；在2012年停工撤离施工现场时未清算数量，大概12000块左右。提供证人张某某、赵某某的书面证言，拟证明：2012年9至12月份，该两人受红鑫建筑公司的雇用在施工现场分别任管理员、施工员，红鑫建筑公司准备好了河砂、水泥、机砖等施工原材料。绿丰农业公司质证认为，证人未出庭，证言内容不真实，对此证人证言不予认可。绿丰农业公司在庭审中主张，其修建的整个厂区工程用砖量大，公司已购置、足备了建筑用砖，当时红鑫建筑公司购不到砖，故口头协商一致用绿丰农业公司已购砖，结算时抵扣价款，施工现场未用砖有2000余块，并提供了2012年9月13日从城固县天明镇响应砖瓦厂购红砖20万块价款6.4万元（每块0.32元）的售货发票。本院在庭审中指令各方当事人提供其他相应的证据以补强证明己方的主张。红鑫建筑公司声称有其他证据在庭审后补充提供，但未再提供相应的证据。绿丰农业公司没有提供其与红鑫建筑公司协商一致使用所购砖及抵扣工程款、放置该部分砖至施工现场的其他证据。本院评析各方的主张、证据认为，红鑫建筑公司提供的证人证言，因证人未出庭作证且未说明证人不能出庭的合理理由，该证言不作为认定案件事实的根据；红鑫建筑公司也未提供其购砖售货发票。因此，红鑫建筑公司关于砌墙用砖系其购买及相关数量的主张，无证据证明；根据施工合同中“包工包料”的约定也不能推定其主张的事实成立。绿丰农业公司虽然提供了其购买相当数量的建筑用砖的证据，但不能证明红鑫建筑公司承包工程的施工现场的未用砖确系绿丰农业公司放置，红鑫建筑公司对此否认，故证据不足。据此，本院无法认定各方当事人主张的事实，且因此项争议事实，属于被申请人红鑫建筑公司在申请再审程序中新提出的主张，并非是本案中必须裁判的事项，本院亦无必要适用证据规则作出事实推定。本院再审认为，红鑫建筑公司将其未实际施工部分的价款计入未付工程款，应予扣除，原判未剔除，判决不当，本院予以纠正。关于争议的现场存放的砌墙用砖及其价款问题，第一，现有证据不能认定砌墙用砖由谁购买这一事实，按法律规定的举证证明责任，应由红鑫建筑公司承担举证不能的不利后果；第二，红鑫建筑公司所持应由绿丰农业公司承担砌墙用砖价款的诉求，是在申请再审审查期间提出的新的诉求，合议庭征求调解意见，因红鑫建筑公司不同意调解，其可另行起诉，在本案中不予处理。具体理由是：1.红鑫建筑公司以原告的诉讼地位主动发起诉讼主张，其明知对案涉争议部分工程未施工却又计入工程款，无论故意或过失，直至在申请再审程序中，其才认可这一事实。2.绿丰农业公司在原审中系就红鑫建筑公司的全部诉讼请求进行抗辩，但其就案涉争议部分未施工已经明确提出事实和证据，但原审均未关注此部分事实，未予审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十八条规定，审查再审申请期间，被申请人及原审其他当事人依法提出再审申请的，人民法院应当将其列为再审申请人，对其再审事由一并审查，审查期限重新计算。经审查，其中一方再审申请人主张的再审事由成立的，应当裁定再审。各方再审申请人主张的再审事由均不成立的，一并裁定驳回再审申请。陕西省高级人民法院再审裁定中载有“双方对现场存放的砌墙用砖是谁购买的事实有争议”，说明红鑫建筑公司在再审审查时已经提出了主张，裁定虽未明确对此项请求纳入再审范围，但可视为红鑫建筑公司的再审请求。根据民诉法解释第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”的规定，红鑫建筑公司主张施工现场的砖系其购买，因在原审中未主张，属于新的诉讼请求，因调解不成，再审中本院不予裁处。红鑫建筑公司作为承包方，在未施工的情况下，其有权取回确其系购买的建筑材料，或者向妨碍其权利的人另行主张，故符合另案另诉条件。综上，绿丰农业公司的再审请求成立，依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：一、撤销本院（2018）陕07民终378号民事判决及汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初89号民事判决；二、由汉中绿丰农业发展有限责任公司于本判决生效后十日内支付汉中红鑫建筑工程有限责任公司工程款人民币189288.55元。三、驳回汉中红鑫建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审判决、二审判决确定的一审案件受理费、二审案件受理费负担不变。再审鉴定费4000元，由汉中绿丰农业发展有限责任公司承担2000元，由汉中红鑫建筑工程有限责任公司承担2000元；汉中红鑫建筑工程有限责任公司申请鉴定人出庭费用1500元由其自行负担。由汉中红鑫建筑工程有限责任公司承担的鉴定费，在执行中直接交付汉中绿丰农业发展有限责任公司。本判决为终审判决。  审 判 长   冉清杰审 判 员   王  健审 判 员   房建军  二〇二〇年五月二十一日  法官助理   杨荣荣书 记 员   王  帆书 记 员   王龙飞   1