福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终120号 原公诉机关南平市建阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶海龙，男，1986年8月29日出生于福建省浦城县,汉族，大专文化，个体户，户籍地浦城县，住浦城县。因本案于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。 辩护人丁样生，福建建达（南平）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）程锦洲，男，1999年6月22日出生于福建省浦城县，汉族，初中文化，无业，住浦城县。因本案于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南平市建阳区看守所。 南平市建阳区人民法院审理南平市建阳区人民检察院指控原审被告人叶海龙犯贩卖毒品罪一案，于2020年2月25日作出（2019）闽0703刑初223号刑事判决。宣判后，原审被告人叶海龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月24日上午，被告人叶海龙驾驶小汽车伙同被告人程锦洲从浦城县到南平市建阳区警校路段贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给张某。到达交易地点后，叶海龙让程锦洲先携带冰毒下车在附近走走，叶海龙则联系张某并坐上张某驾驶的车辆，在确认安全后，叶海龙电话联系程锦洲将毒品送给其后再让程离开。在张某的车上，叶海龙将约20克甲基苯丙胺以每克420元（人民币，下同）的价格贩卖给张某，并另外向张某收取100元车费，张某共支付8500元。交易完成后，南平市建阳区公安局民警当场抓获被告人叶海龙、程锦洲，从张某、程锦洲处分别查获甲基苯丙胺19.03克、0.73克，从叶海龙处查获毒资8500元。当日，民警从叶海龙、程锦洲处依法分别扣押作案工具ＯＰＰＯＲ15、ＯＰＰＯＡ59ｓ手机各一部。 到案后，被告人程锦洲如实供述犯罪事实。 原判认定的上述事实，有下列证据证实： 1.证人张某的证言、辨认笔录，证明：张某与叶海龙联系，叶海龙表示要100克冰毒才会送到建阳，并约好以420元／克进行交易。后张某准备好现金，并一直与叶海龙进行联系，叶海龙是通过手机号189××××7770及微信进行联系。11月22日凌晨叶海龙约张某在建阳西方财富酒店门口见面，说自己会去武汉拿货，让张某准备好现金。次日，叶海龙发微信视频给张某看说有二、三十克的冰毒，等他电话随时交易。后叶海龙发微信给张某说会来建阳，只有20克，到了会通知张某。后叶海龙打电话给张某，让张某一个人到建阳北高速路口交易。张某就自己开着闽ＨＦＤ859号牌黑色小车到约定地点。张某将车开到约定地点时，叶海龙打电话给张某让其将车开到武夷国际新城小区旁，叶海龙一个人上了张某的车，张某根据叶海龙的指示将车停在警校门口路段。张某从包里拿出1万元现金给叶海龙看，叶海龙看到后就打了个电话叫人把东西拿过来。一会一个年轻人就走到车子的副驾驶处，叶海龙将车窗打开叫了对方一下，那个年轻男子就拿了一个蓝色硬壳的黄鹤楼牌烟盒给叶海龙，叶海龙就转交给了张某。张某把烟盒打开，拿出一个透明自封袋里面装着的冰毒掂了一下，感觉有20克就数了8500元给叶海龙。叶海龙下车没走几步就被民警抓获了，张某也被民警抓获，并查出张某身上用烟盒装着的冰毒。民警在张某的面前对从其身上查获的冰毒进行称重，净重19.03克。经辨认，张某分别辨认出叶海龙就是贩卖冰毒给其的男子，程锦洲就是帮叶海龙送货的小年青。 2.证人严某某的证言、辨认笔录，证明：2018年11月23日晚上，叶海龙问严某某要不要一起去厦门，严某某就到流金岁月ＫＴＶ三楼住处过夜。到了第二天9时许，严某某起来时看到叶海龙、陈某、程锦洲都在三楼。聊了一会后，四人就出发了，当时是叶海龙开的车。叶海龙将车开到名爵酒吧一楼办公室，叶海龙就跟程锦洲、陈某一同到其办公室，没多久他们就出来了。叶海龙开车经过浦城县城西加油站的时候，叶海龙把车停在路边，程锦洲就下车把手上的一个烟盒放在“白杨坟路”路口地上的一根空心水泥管的中间。程锦洲回到车上时，叶海龙还对程锦洲说“你现在放东西放的越来越好”。到建阳后叶海龙叫程锦洲下车，让程锦洲走到前面去。叶海龙这时也接了个电话，并跟对方吵起来。叶海龙下车后就让陈某来开车，叶海龙就往对面红绿灯方向走去，叶海龙上了一辆黑色小汽车。严某某就让陈某开车跟上去，当时没有跟上那辆黑色车，严某某准备把车子开到原来的位置去等叶海龙，后来就被民警抓获了。经辨认，严某某分别辨认出叶海龙、陈某及笔录中提到的“小程”为程锦洲。 3.证人陈某的证言、辨认笔录，证明：2018年11月24日，陈某去浦城县流金岁月ＫＴＶ三楼叶海龙的住处找叶海龙，叶海龙让陈某一起跟去武夷山东站，到时候好把他车子开回来。后叶海龙开车带陈某、严某某及程锦洲一起到名爵酒吧，在酒吧办公室里，程锦洲从双肩包里拿出三个烟盒，一个是蓝色七匹狼的烟盒，一个是蓝色刘三姐牌的烟盒、还有一个记不清了。叶海龙手里拿出一个自封袋，袋子里面装了些像冰糖的东西。程锦洲还从双肩包里拿出一个像电子称和一个像计算器放在电脑桌上。叶海龙就用电子称称那个像冰糖的东西，程锦洲一直在旁边看着。陈某看到程锦洲将一个蓝色的七匹狼香烟盒盖子盖上，烟盒里没有装香烟，接着这个烟盒子被他放到背包里。在开车去建阳的路上，经过浦城县城西加油站的时候，叶海龙把车停放在加油站斜对面的路边，程锦洲就下车往路边一根水泥下水管道走去，在下水道边上时他左看右看后蹲了下来把手伸进去，用手在那里捣鼓几下。程锦洲坐回车子，叶海龙还夸他，意思说比上次放的好，放之前懂得左看右看，程锦洲回了一句“有人的话就假装撒尿，没人就把东西放进去。”叶海龙将车开上高速，到了建阳后，在一个路口叶海龙让程锦洲下车往前走，说过会儿联系他，程锦洲就下车往前走了。叶海龙还打了几个电话，电话内容大概是告诉对方位置，让对方来接。后叶海龙就说让陈某开车，叶海龙就下车打电话，后叶海龙就走到路对面上了一辆黑色小轿车。叶海龙上车后对方就把车开走了，陈某开车跟上却跟丢了。后在一个十字路口等红绿灯的时候就被民警抓获了。经辨认，陈某分别辨认出叶海龙、严某某及其笔录中提到的“叶海龙的朋友”为程锦洲。 4.证人李某的证言，证明：李某在浦城县开了一家名叫自由行汽车租赁的公司，2018年10月9日，叶海龙到其店里租了一辆车牌号为闽Ｈ×××××的黑色别克小轿车，期限是从2018年10月9日到2018年10月12日。到了12号时叶海龙要续租没有还车。后到了11月底，李某就联系不上叶海龙了。 5.侦查人员张志越的证言，证明：抓获张某后，张某就一直在其控制之下，直到其将张某带至公安局移交给禁毒大队，在这个过程中张某很配合，就呆在车上，没有看到张某拿出毒品或动过毒品。 6.侦查人员何畏的证言，证明：正常情况是先扣押再称量，本案中扣押、称量是一个连续的过程，称量完马上进行了扣押，因为这样扣押清单上才会有准确的数量。关于2018年10月24日指认称量笔录上面的签名人员和记载的名字不一致，是因为称量笔录套打时名字没有改过来，实际称重人是李勇和周圣灿。没有找嫌疑人称重是为了侦查需要，因为犯罪嫌疑人到案后并不是很配合，为了第一时间固定证据，没有找犯罪嫌疑人称重。 7.侦查人员吴进明的证言，证明：案发当日将叶海龙、程锦洲控制住后，有专门安排一个民警张志越坐到张某的车上控制住张某。没有对毒品进行当场指认是因为当时抓捕的时候在道路的主干道边上，过往车辆比较多，为了安全起见，民警控制住现场并固定证据后就直接带离现场。当时抓捕的犯罪嫌疑人比较多，分了两组分开进行，吴进明这组抓完带回去时，另一组还在抓捕中，民警第一时间是将物证先固定，当时没有办法确定犯罪嫌疑人，就只能从物品的持有人处先进行提取、扣押、称重、封存、取样。审讯完确定了犯罪嫌疑人后，民警有将称量结果通过书面形式告知犯罪嫌疑人，叶海龙和程锦洲没有对称量结果提出异议。因为毒品比较特殊，要记重量，所以是先称量再扣押。 8.被告人叶海龙供述和辩解、辨认笔录，证明：叶海龙通过微信联系上张某，叶海龙说有20个冰毒要不要，张某说要。第二天陈某到叶海龙住处找叶海龙，叶海龙让其一起去武夷山东站把停在武夷山东站的车开回来。叶海龙开车带程锦洲、严某某、陈某一同到建阳。叶海龙开车上高速在建阳城里的高速路口出高速，叶海龙打电话给张某说到高速路口交易，后叶海龙让程锦洲下车等叶海龙的电话。张某到了后，叶海龙让陈某开车，自己就下车上了张某的车。叶海龙指挥张某将车开到警校门口时，打电话给程锦洲，让程锦洲过来。程锦洲到了后，叶海龙叫程锦洲将重的黄鹤楼烟盒给叶海龙，并让程锦洲走开。张某将烟盒打开，看到里面的塑料袋里装有白色晶体，张某就就点了8500元现金给叶海龙。叶海龙收到钱下车，就被民警抓获了。经过称重给张某的烟盒里冰毒净重19.03克。经辨认，叶海龙分别辨认出张某、程锦洲、严某某及笔录中提到的“小陈”为陈某。 9.被告人程锦洲供述和辩解、辨认笔录，证明：2018年11月24日，叶海龙开车载着程锦洲、严某某、陈某准备去武夷山东站，在经过名爵酒吧的时候叶海龙把车停下，并让程锦洲一起去办公室去，陈某也跟了过去。到了办公室后，叶海龙让程锦洲去找几个烟盒给他，程锦洲就找了四、五个烟盒给他。程锦洲看到叶海龙手上拿着一个商品外包装袋往自封袋里装白色晶体，叶海龙装好后，让程锦洲来帮忙装到烟盒里。程锦洲看到桌上有三个小袋的白色晶体，还有一袋大袋的白色晶体，程锦洲怀疑这些是毒品。程锦洲和叶海龙将这四袋白色晶体分别装到四个烟盒里，叶海龙让程锦洲将这四个烟盒放到程锦洲的双肩包内后离开。车子经过浦城县城西加油站时，叶海龙让程锦洲下车丢一个轻的烟盒到路边一根水泥管里，程锦洲就拿出一个烟盒背着包下车将烟盒塞到路边地上的水泥管里面，程锦洲知道这次叶海龙是要将这些东西带出去交易。程锦洲上车后，叶海龙将车开上高速路，在建阳城里的高速路口下高速路，在高速路出口的一个十字路口，叶海龙叫程锦洲下车，让程锦洲往前走，等叶海龙的电话。在一个工地附近，程锦洲等了一会，叶海龙打电话给程锦洲让他到停放着四台工作车的路边，把重的烟盒给叶海龙。程锦洲走过去，经过一辆黑色小车时，程锦洲看到叶海龙坐在车的副驾驶座，一个四五十岁的男子坐在驾驶座上。程锦洲就将三个烟盒中较重的一个烟盒（“黄鹤楼”牌烟盒）给了叶海龙后离开，程锦洲走了约二十多米就被警察抓了，警察当场从叶海龙的背包里发现了另外两个烟盒。程锦洲对毒品称量结果没有异议。经辨认，程锦洲分别辨认出笔录中提到的“小陈”为陈某，笔录中提到的“嫂嫂”为严某某，笔录中提到的“龙哥”为叶海龙。 10.受案登记表，证明2018年11月20日，民警接到本案线索，并受理本案。 11.户籍证明，证明被告人叶海龙、程锦洲的基本身份情况。 12.前科记录查询单，证明被告人叶海龙、程锦洲均无前科。 13.到案经过、发立破案经过，证明南平市建阳区公安局民警根据掌握的线索，于2018年11月24日将被告人叶海龙、程锦洲抓获归案。 14.李某提供的机动车登记证书复印件、汽车租赁合同复印件、驾驶证复印件,证明被告人叶海龙从李某处租赁闽Ｈ×××××号牌汽车。 15.南平市建阳区公安局现场检测报告书，证实2018年11月24日，经吗啡、冰毒、Ｋ粉检测试剂检测，叶海龙、程锦洲、严某某、陈某的样本检测结果为阴性。 16.扣押笔录、扣押清单、照片、发还清单，证明：2018年11月24日，民警在南平市建阳区警校门口路段将进行毒品交易的叶海龙、程锦洲、张某抓获，后民警依法从叶海龙身上扣押ＯＰＰＯＲ15手机一台、人民币8500元（该款在案发后已先行处分）。从程锦洲处扣押到ＯＰＰＯＡ59ｓ手机一台、内装有一小包白色晶体的“刘三姐”牌香烟盒一个、内装有一小包白色晶体的蓝七匹狼香烟盒一个；从张某处扣押苹果手机一台、内有疑似冰毒及包装物的“黄鹤楼”牌烟盒一个。 17.指认称量笔录、情况说明，证明：（1）2018年11月24日，民警在南平市建阳区对从张某处扣押的疑似冰毒的白色晶体进行称量，经称量被扣押的白色晶体净重19.03克。称量时张某及见证人在现场，张某对称量的结果进行指认。称量后民警取样1.03克。（2）2018年11月24日，民警在南平市建阳区公安局办案中心对从程锦洲处扣押的两袋白色晶体进行称量，经称量标号1的白色晶体净重0.4克;标号2的白色晶体净重0.33克。称量时程锦洲及见证人在现场，并对称量结果进行指认。称量后民警将两袋白色晶体分别全部取样。 18.指认现场笔录、指认现场照片，证明：（1）2018年11月27日，经被告人叶海龙指认，其是在南平市建阳区处上了张某的车，到南平市建阳区与张某进行毒品交易。（2）2018年11月25日，被告人程锦洲带民警对其将黄鹤楼牌烟盒交给叶海龙的地点进行指认，同时对其被抓获的地点进行指认。 19.南平市公安局物证鉴定所鉴定文书，证明民警将从张某处缴获的蓝色黄鹤楼牌烟盒内装着的白色晶体及从程锦洲背包内缴获的一个蓝色刘三姐牌烟盒和一个蓝色七匹狼烟盒装着的白色晶体分别取样送检，2018年12月10日，经检验样品中均检出甲基苯丙胺成份。 20.南平市建阳区公安局网安大队制作的电子证据检查工作记录、电子证据光盘，证明南平市建阳区公安局网安大队民警从张某手机中提取到其与叶海龙的微信聊天记录。叶海龙与张某从2018年11月9日已开始就毒品交易的数量和价格进行协商，2018年11月24日8时许，叶海龙答应给张某20个毒品。 关于当场查获的毒品19.03克能否认定为被告人贩卖数量的问题。经查：首先，侦查人员证实当时抓获的地点处于道路主干道上，来往车辆比较多，为了安全起见，在控制了毒品持有人张某后将其带至公安机关办案场所进行毒品的扣押、称量，因抓获人员较多，无法确定犯罪嫌疑人，故在毒品持有人张某的指认及见证人的见证下对毒品进行了扣押、称量。后侦查人员以告知书的形式将称量结果告知被告人叶海龙、程锦洲，两人未提出异议。其次，被告人叶海龙在侦查阶段的笔录中供述经过称重，其交易的烟盒内的冰毒净重19.03克。被告人程锦洲在审查起诉阶段供述对称量结果无异议。第三，南平市建阳区公安局网安大队民警从张某手机中提取到其与叶海龙的微信聊天记录证实案发当日8时许，叶海龙答应给张某20个毒品，结合被告人叶海龙的供述、证人张某的证言及毒品交易习惯，双方协商交易的毒品应为20克。第四，证人陈某的证言、被告人程锦洲在侦查、审查起诉阶段的供述可以证实在交易前，叶海龙、程锦洲在浦城县对毒品进行了分装，证人严某某的证言与以上相关证人证言和被告人供述相印证。综上，毒品扣押、称重笔录与被告人叶海龙、证人张某的供述及微信聊天记录能够相互印证,证明对查获毒品的称重情况客观,且侦查人员已做出合理解释，能够作为定案的依据。被告人叶海龙伙同被告人程锦洲贩卖毒品19.03克给张某的事实清楚，证据确实充分。被告人叶海龙、程锦洲及其辩护人提出的该节诉辩意见不予采纳。 原判认为，被告人叶海龙伙同被告人程锦洲贩卖毒品甲基苯丙胺19.76克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人程锦洲如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人叶海龙与张某协商毒品交易数量及价格，确定交易时间、地点，并亲自交易毒品、收取毒资，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人程锦洲在叶海龙的指使下协助交付毒品，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人叶海龙、程锦洲自愿认罪，可以酌情从轻处罚。关于辩护人丁样生提出叶海龙属如实供述自己罪行的辩护意见，根据查明事实，被告人叶海龙、程锦洲共同对毒品进行了分装，被告人叶海龙供述程锦洲不知道贩卖的是毒品属未如实供述同案犯的犯罪事实，且其当庭供述的贩卖数量与查明事实有较大出入，不能认定为如实供述犯罪事实，该辩护意见不予采纳。对二被告人为初犯的辩护意见在量刑时酌情考量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人叶海龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。二、被告人程锦洲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币6000元。三、扣押在案的违禁品及作案工具ＯＰＰＯＲ15手机一部、ＯＰＰＯＡ59ｓ手机一部予以没收。 上诉人叶海龙及其辩护人的诉辩意见是：1.原审判决中从张某处查获的19.03克毒品不能认定为上诉人叶海龙贩卖毒品的数量。因侦查机关对该部分毒品进行封装、扣押、称量、取样时，均未经叶海龙在场确认，严重违反法定程序，且侦查机关既不能补正也无法作出合理解释，对有关毒品数量的证据应当予以排除，不能作为定案依据，申请二审再次启动非法证据排除程序。2.上诉人对毒品数量自始自终均供述不到20个而不是20克，从程锦洲处查获的两袋分别是0.33克和0.4克，给张某的毒品同属一批，故上诉人贩卖毒品的数量应认定在10克以内。3.上诉人到案后，能认罪悔罪主动如实交代自己的犯罪事实，而原审判决以其未交代同案犯的犯罪事实为由不予认定坦白情节不当。综上，原判认定叶海龙贩卖毒品19.03克的事实不清，证据不足，恳请二审法院查明事实，依法改判。 上诉人程锦洲上诉称：其不知道毒品的具体数量，称重时其不在场，对原判认定的19.03克的毒品数量有异议。 经审理查明，原判认定上诉人叶海龙、程锦洲犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人叶海龙违反国家对毒品的管制规定，伙同上诉人程锦洲向他人贩卖毒品甲基苯丙胺19.76克，其行为均已构成贩卖毒品罪。对于上诉人叶海龙及其辩护人、上诉人程锦洲提出的诉辩意见，根据本案的事实和证据，综合评析如下：1.关于涉案有关19.03克毒品数量的证据能否作为定案依据的问题。经查，对于该部分证据一审期间已启动非法证据排除程序，并通知相关侦查人员出庭作证并说明情况，二审期间上诉人叶海龙及辩护人对原审有关证据收集合法性的调查结论提出异议，但未提供新的线索或者材料，本院决定不再启动新一轮调查，仅就一审调查结论进行审查。经审查，本案属于侦查机关控制下交付的毒品犯罪案件，对于现场查获的毒品侦查机关仅在毒品持有人张某的指认和见证人的见证下进行提取、扣押、称量，而未组织到案犯罪嫌疑人在场确认，程序上存在一定瑕疵，但结合在案证据及相关侦查人员出庭作证并作出的相关情况说明，原审对该部分证据作为定案依据的理由已作出详尽的综合评析，理由成立，本院不再赘述，证明该节提取、扣押、称量的情况客观并不影响本案的公正审理。故上诉人叶海龙及其辩护人、上诉人程锦洲对侦查机关当场查获的19.03克毒品数量所提出的诉辩意见均不能成立，不予采纳。2.关于上诉人叶海龙是否具有坦白情节的认定问题。经查，上诉人叶海龙到案后否认其于案发前伙同程锦洲共同分装毒品的事实，并供称程锦洲主观上不明知是贩卖毒品，之后又在一审庭审时推翻其于侦查、起诉阶段多次供述并确认的毒品交易数量，且与查明的事实不符，属于未如实供述自己的罪行，原审据此未认定其具有坦白情节并无不当，故上诉人叶海龙及其辩护人提出的该节诉辩意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  罗仁清 审判员  刘少峰 审判员  曾倩颖 二〇二〇年五月二十八日 书记员  叶培锴 本案依据的主要法律条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……