陕西省高级人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终61号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安国中星城置业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：陈德全，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邵瑞，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭斌，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西建工第三建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：李家卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：周静，女，该公司员工。上诉人西安国中星城置业有限公司（以下简称国中星城公司）因与被上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西建工三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国中星城公司委托诉讼代理人邵瑞，被上诉人陕西建工三公司委托诉讼代理人周静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国中星城公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初792号民事判决书第一项，并依法改判为：驳回陕西建工第三建设集团有限公司的全部诉讼请求；2.将西安市中级人民法院（2017）陕01民初792号民事判决书第二项及第四项依法改判为：陕西建工第三建设集团有限公司支付西安国中星城置业有限公司维修费514493.22元及违约金89069.59元；3.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定。事实与理由：一、一审法院认定涉案合同无效，适用法律明显错误。一审法院认定合同无效的法律依据有二：一是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”；其二是《招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第一，本案所涉工程并不符合司法解释第一条关于合同无效的规定，该条规定的无效情形有两项：①“必须进行招标而未招标”，②“中标无效”。而本案工程无论是否符合招投标程序，事实上都已经招标，不存在应招标而未招标的情形，也不存在中标无效的情形，因此不符合该条规定的适用情形。第二，一审法院认为该合同的签订属于先进场施工后签合同，未履行法定招投标程序，违反了法律、行政法规效力性强制性规定，应为无效，其判决没有法律依据。首先，《招标投标法》第四十三条并非效力性强制性规定，而仅仅是管理性强制性规定，否则规划建设局也不可能在进行了行政处罚后就依法办理了招投标手续。其次，司法解释中对于导致建设工程施工合同无效的情形已经进行了明文列举，其中并没有违反招投标程序应当认定合同无效的规定。二、一审判令上诉人向被上诉人支付工程款及利息的判决，认定事实和适用法律均有错误。1.根据双方所签合同的约定，工程款的支付方式为：结算审核完毕经双方确认后，付至结算总价的95%，其余5%作为质量保修金，在保修期满后，对保修金进行结算，并由被上诉人提供物业管理质保证明书后，剩余部分无息返还。被上诉人提交的结算资料不符合合同要求，不仅结算书未按合同约定标准编制，而且所提供的资料没有原件亦不完整，甚至有大量签证单未经审批，根本无法确认是否发生过变更。正是由于被上诉人不予配合结算，导致结算审核工作迟迟无法完成；同时，由于被上诉人在保修期内拒不履行保修义务，导致保修金存在大量扣款，被上诉人也未按照合同约定办理保修金的结算手续并提供物业管理质保证明书，因此导致剩余工程款和保修金目前尚不满足付款条件，一审法院判令上诉人支付工程款及其利息没有法律和事实依据。2.对于鉴定报告选择性意见中的15#抢工费155350元以及12#、13#改造工程造价58730.06元，一审法院认定所依据的证据不足，判决错误。3.对于选择性意见中增加57697.43元，最终造价为271777.49元，以及推断性意见中的1435829.88元，一审法院以经现场勘察实物存在，上诉人亦未举证证明该工程系第三方施工为由认定应计入工程造价的判决，在认定事实和适用法律方面均有错误。由于本案合同、图纸以及签证单中均未显示有该部分工程的存在，根据“谁主张谁举证”的原则，如果被上诉人认为该部分工程系其施工，依法应当由被上诉人举证予以证明，上诉人对此没有举证责任，本案所涉情形也不属于举证责任倒置的法定情形，一审法院的该项判决认定事实和适用法律均有错误。三、一审法院关于上诉人反诉请求中维修费和违约金的判决，认定事实错误和适用法律均有错误。1.双方签订的《林隐天下一期二标段（14-17#、地库二）建安工程施工总承包合同》合同补充条款03：工程保修部分第2.1条约定：“本合同工程保修期内出现质量缺陷，承包人接到发包人通知后必须在24小时内到发包人指定的物业管理公司报到，与发包人有关人员共同到现场查看，并于现场查看后24小时内提出书面处理方案。否则发包人有权安排其他承包人处理，所发生的一切费用（按实际发生费用×120%）不经承包人认可，在保修金内扣除。”第2.2条约定：“工程保修期内，由于承包人施工质量原因，发生工程墙面及板面裂纹、防水部位渗漏等工程质量瑕疵或缺陷，造成业主的合法利益或财产遭受损失，承包人除无条件修复外，业主的相关损失全部由承包人承担。”由于被上诉人的工程质量出现严重问题，经多次通知被上诉人，其均拒不履行维修义务，导致业主遭受重大损失，上诉人花费大量人力物力与业主进行谈判，向业主赔付了35万元作为损失补偿。该赔偿款系因被上诉人工程质量问题所导致的损失，应由被上诉人承担，且上诉人已经提供了业主报事单、物业公司的情况说明、渗漏水情况现场照片、接待查验单、维修联系单、维修通知单、工程指令单、第三方维修通知函、第三方维修方案及报价、与业主签订的赔偿协议书、向业主支付赔偿款的凭证、质量问题赔付通知单，以及相关函件送达的凭证等多方面资料形成了完整的证据链，足以证明由于被上诉人拒不履行维修义务给上诉人造成损失，不论依约还是依法，都应由被上诉人予以赔偿。2.14-10302阁楼斜屋面渗水、14-10302渗漏水、17-10301屋面采光井渗水的维修款合计38499.35元，一审法院仅以被上诉人不认可为由，就认定上诉人举证不足以证明已通知被上诉人，被上诉人拒不履行维修义务，该项判决认定事实错误。首先，上诉人已经提供了接待查验单、维修联系单，以及相关函件送达的凭证等，足以证明其已通知被上诉人而被上诉人拒不履行维修义务的事实；其次，从上诉人举证的大量的维修以及通知资料，结合被上诉人自己承认的其他维修事项也都是采取相同方式通知的事实，根据证据的高度盖然性原则，也完全可以认定上诉人已通知被上诉人维修而其不履行维修义务的事实。3.双方在合同中有明确约定，对于维修费按照实际发生费用×120%计算和扣除，以及被上诉人报送结算价超出审定结算价的5%应按照审定结算总价2‰支付违约金89069.59元的反诉请求，一审法院以合同无效为由未予支持。由于一审法院认定合同无效完全没有法律依据，双方合同依法应为有效，应当按照合同约定予以履行。综上所述，一审法院的判决认定事实和适用法律均有错误，恳请贵院在查明本案事实的情况下，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权利。陕西建工三公司辩称，一审法院认定2011年6月28日国中星城公司与陕西建工三公司签订的西安XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》为无效合同，适用法律正确，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，上诉人上诉理由不成立。上述《建安工程施工总承包合同》承包范围为：林隐天下项目二标段范围内的房心回填土、主体结构及安装管线、室内外粗装修、防水等建筑安装工程，包括但不限于建筑、装饰、给排水、通风、电气（弱电预埋）等工程。质量标准合格；暂定合同价款27271594.84元。上诉人在与被上诉人签订上述合同之前，就要求被上诉人进场施工。2010年6月14日14#楼、17#楼、地库二开工；2011年4月15日16#楼开工；2011年10月15日15#楼开工。该合同约定的工程内容涉及社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围的商品住宅。按照《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模规定》第三条第二款的规定，案涉项目属于应当履行招投标程序的工程。按照招投标程序，上诉人应当编制依法必须进行招标的项目资格预审文件和招标文件，进行资格预审公告和招投标公告，并在指定的媒体发布，在收到评审报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。上诉人未事先履行公开招标程序，仅向西安高新产业开发区建设工程招投标管理办公室补办了招投标资料的备案登记，是不符合《招投标法》第三条规定的。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条之规定，判决上诉人支付工程款及利息，认定事实清楚，适用法律正确。1.2013年12月20日，涉案工程经竣工验收质量合格，已交付上诉人使用至今，对此，上诉人无异议。依据《合同法》第279条规定，案涉工程竣工验收合格是付款的前提和基础，也是付款条件成就的节点。一审法院依据被上诉人提出的涉案工程造价鉴定申请，委托陕西华春建设工程项目管理有限公司进行司法造价鉴定。一审法院将鉴定结论作为认定案涉工程价款结算的依据，符合法律规定。2.施工合同无效，被上诉人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，有权请求上诉人参照合同约定支付工程价款，也有权请求上诉人支付工程价款的利息。欠付工程款的利息为应付工程款本金的法定孳息，与工程价款具有随附性。这既是被上诉人履行施工合同后应得的利益，也是上诉人拖欠工程款应当支付的对价。3.《工程造价鉴定意见书》中供选择性意见的15#楼抢工费155350元以及12#、13#楼改造工程造价58730.06元，应当计入案涉工程造价的理由：一是在一审法院向上诉人送达鉴定意见书后，上诉人向一审法院提交的《对于工程造价鉴定意见书的异议》中没有对鉴定机构涉及的15#楼抢工费155350元及12#、13#楼改造工程造价58730.06元两项内容提出异议；二是15#楼抢工费155350元计入造价的依据是会议纪要及工作联系单；《12#-13#楼改造工程施工合同》约定的结算方式为：最终工程量以双方核对确认为准。尽管双方没有核对确认工程量，但依据林隐天下二期12#、XX楼XX沟及设计变更增补价款补充协议第2条约定的价款及其附件工程量清单确认工程量为58730.06元。4.《工程造价鉴定意见书》中供选择性意见中的57697.43元，最终造价为271777.49元及推断性意见中的1435829.88元应当计入案涉工程造价的理由：一是经现场勘察实物存在，说明被上诉人已施工的事实；二是上诉人向一审法院提交的《对于工程造价鉴定意见书的异议》中没有对鉴定机构涉及的《阳光金城一期前期零星工程施工承包合同》推断性造价1435829.88元提出异议，且上诉人已施工，有竣工验收会议记录。三、上诉人反诉请求中主张的部分维修费及违约金没有合法依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.上诉人反诉请求主张维修费514493.22元，其中35万元系上诉人支付给业主的赔偿款（含精神损失费）不属于本案维修费的范围。根据法律规定，上诉人因建设工程质量瑕疵造成财产或人身损害向被上诉人提出赔偿请求的，与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，没有关联性。2.14—10302阁楼斜屋面渗水维修费2590.35元、14—10302渗漏水维修扣款10018.80元及17—10301屋面采光井渗水维修费用25890.20元，合计38499.35元。被上诉人未收到维修及扣款通知单。按照合同约定，在保修期内，如工程出现质量问题，上诉人首先应书面通知被上诉人进行维修，被上诉人收到维修通知后，未在合同约定时间内进行维修，上诉人才有权安排第三方维修。3.因上诉人违反《招投标法》的规定导致合同无效，上诉人依据无效合同，主张以实际发生费用*120%计算维修费以及按照审定结算总价支付违约金89069.59元没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，恳请二审法院查明事实后，维持一审判决，使被上诉人的合法权益早日实现，以尽快支付农民工工资。陕西建工三公司向一审法院起诉请求：1.被告支付工程款13748095.91元及利息1943236.09元（自2014年8月11日起至2017年4月20日）及判决实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。国中星城公司反诉请求：1.原告向被告支付保修期内原告不履行保修义务,导致被告委托第三方维修从而支出的维修费用514493.22元；2.原告向被告支付因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的违约金89069.59元；3.原告承担本案的诉讼费。一审法院认定案件事实：2011年6月28日，原告与被告签订西安XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》。约定：发包方为被告，承包方为原告；工程名称为林隐天下一期工程二标段；工程地点在西安高新技术开发区新型工业区XX大道XX号；工程内容为林隐天下一期工程二标段14#—17#楼及地库二；承包范围为林隐天下项目二标段范围内的房心回填土、主体结构及安装管线、室内外粗装修、防水等建筑安装工程，包括但不限于建筑、装饰、给排水、通风、电气（弱电预埋）等工程，具体工程内容详见合同补充条款及工程量清单；质量标准为合格；暂定合同价款27,272,594.84元；在合同第六条、合同补充条款04—工程计价原则及结算办法、合同附件均对计价方式有约定。该合同附件七7.5条约定“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的5%（含5%），发包人处以承包人审定的预（结）算总价2‰的违约金。”合同补充条款03工程保修2.1约定：本合同工程保修期内出现质量缺陷，原告接到被告（或被告指定的物业管理公司）通知后，必须在24小时内到被告指定的物业管理公司报到，与被告有关人员共同到现场查看，并于现场查看后24小时内提出书面处理方案，复杂（重大）维修项目两天内提出书面处理方案，并在约定的处理时间内完成。否则，被告有权安排其他承包人处理，所发生的一切费用（按实际发生费用×120%），不经原告认可，在保修金内扣除，被告（或被告指定物业管理公司）留下所有记录，供原告备查。在双方签订该合同之前，部分工程原告已开始施工。2010年6月14日14#楼、17#楼、地库二开工；2011年4月15日16#楼开工；2011年10月15日15#楼开工。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格。2012年4月27日，双方签订《14#—17#楼外装修工程施工合同》，约定14#—17#楼外墙面砖镶贴、外墙仿木挂板、外墙涂料等外装饰工程；暂定合同金额1,583,878.1元。在该合同第三条、工程量计价原则及单价说明、合同附件中对计价方式均有约定。质量标准为合格。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格，并交付被告使用。2009年10月，双方签订《阳光金城一期前期零星工程施工承包合同》。承包方式：包工包料；承包内容：阳光金城会所零星工程、会所室外水池结构工程、阳光金城一期基坑支护工程、阳光金城物业用房、库房工程、阳光一期前期临时用电及中心园区临时用水工程；合同总价1,721,939.93元。阳光金城办公楼电源改造及开放示范区电源电缆工程，合同总价398,378元。在该合同第二条、第五条、第十一条第二款、附件一至附件七工程量清单中对计价方式均有约定。2011年5月4日，该工程竣工验收，质量为合格。2010年6月3日，双方签订《样板楼外装修工程施工合同（11#楼）》及补充协议1（12#、13#楼外装修）包括外墙面砖镶贴、外墙文化石镶贴、外墙棉仿木长条制安、外墙涂料等外装饰内容，合同及补充协议价款为778,640.60元。在施工合同的“施工协议书”第三条、工程量计算规则及单价说明、工程量清单中对计价方式均有约定。2010年5月8日原告进场施工。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格。2011年1月4日，双方签订《12#—13#楼改造工程施工合同》及补充协议。工程内容：林隐天下12#、13#楼改造工程包括新增砼屋面、零星砼构件、地下室砼加强、室外散水及木质地面、室内砌筑、墙面抹灰、天棚抹灰、砼地面、新增水电预埋、原敷设线管改造等工程；承包方式：合同总价包干，包干总价为3400000元。在施工合同第三条、工程量计算规则及单价说明、附件工程量清单补充协议中对计价方式均有约定。质量标准为合格。2010年4月8日，原告进场施工。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格。2012年9月11日，双方签订《1-8#、10#楼外装修工程施工合同》及补充协议。约定工程内容为林隐天下1#—8#、10#楼外墙面砖镶贴、外墙仿木挂板、外墙涂料等外装饰工程；承包方式为在工程内容和承包范围工程实体项目综合单价包干，工程量按实结算；合同价款为4,908,697.29元。在施工合同“施工协议书”第三条、工程量计算规则及单价说明、补充协议的工程量、单价依据、工程量清单中对计价方式均有约定。质量标准为合格。2012年6月5日，原告进场施工。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格。2010年4月15日，双方签订《室外管网工程施工合同》。约定：工程名称为林隐天下销售示范区室外管网工程；承包方式为在工程内容和承包范围内按设计图纸总价包干；施工内容包括污水系统、雨水系统、给水系统及电气工程；固定总价金额为714,892.15元。在施工合同第三条、工程量计算规则及单价说明、工程量清单中对计价方式均有约定。2010年4月20日，原告进场施工。2011年5月4日，该工程竣工验收，质量为合格。2014年6月11日，原告将上述工程项目的工程结算资料报送被告，单方结算工程造价60,620,300.11元。被告不认可。2017年7月，被告单方委托陕西小小造价工程师事务所有限公司进行造价审计，结论为工程造价总额44534796.26元。原告不认可。双方因工程造价的结算无法达成一致，产生纠纷。经双方核对，截至2014年12月25日，被告支付原告工程款共计44,925,582.25元。另查，被告为支持其原告应支付维修费用514493.22元的反诉请求，提交其要求原告履行保修义务的通知函及发函凭证、委托第三方维修的通知函及发函凭证、扣款通知函及发函凭证、向第三方支付维修款项的凭证证明其主张。原告除承认收到XX室XX沟篦子维修通知外，其余均不认可。又查，被告提交2011年6月13日加盖西安高新技术产业开发区建设工程投招标管理办公室印章的编号：高新招备字2011年第002号记载“西安国中星城置业有限公司已经高新区规划建设局处罚。林隐天下一期14#—17#楼及1号车库（项目）招投标资料已在我办备案登记”隐2008年11月26日加盖西安高新技术产业开发区建设工程投招标管理办公室印章的西安市建设工程招标备案登记XX城XX段（12#、13#、2号车库）”。证明西安XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》不属于必须进行招投标的项目，且经过招投标。被告承认存在无证先施工的事实，且受到高新区规划建设局的处罚。在处罚完成后，西安高新技术产业开发区建设工程投招标管理办公室办理了招投标资料的备案，应当是施工中后补的，该合同合法有效。原告否认该合同的签订经过招投标程序，并称开工报告要求原告2010年6月14日对14#—17#楼、地库二进行施工，开工时间比合同的签订时间、招投标时间早了约1年，这是被告在双方签订合同后后补的招投标手续。审理期间，根据原告的申请，一审法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）对涉案工程造价进行鉴定。2018年9月29日华春公司作出华春价鉴字【2018】025号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1.确定性意见。该鉴定项目确定性鉴定总造价为48,865,424.35元。2.推断性意见。《阳光金城一期前期零星工程施工承包合同》推断性造价为1,435,829.88元。3.供选择性意见。《林隐天下一期二标段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》中15#楼的抢工费供选择性造价为155,350元；《12#—13#楼改造工程施工合同》供选择性鉴定造价为58,730.06元。鉴定意见书送达双方后，原告与被告均对鉴定意见提出异议。华春公司对双方提出的异议进行了书面答复，于2019年3月13日作出华春价鉴字【2019】001号工程造价补充鉴定意见书。对原鉴定意见进行修改完善，补充鉴定意见结果为：1.确定性意见在原鉴定造价48,865,424.35元的基础上增加269,072.34元，减少220,008.29元，最终造价为48,914,488.4元；2.选择性意见在原鉴定造价214,080.06元的基础上增加57,697.43元，最终造价为271,777.49元；3.推断性意见维持不变，鉴定造价为1,435,829.88元。华春公司出庭答疑并接受质询。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.原告与被告签订的建设工程施工合同的效力；2.被告是否应当支付原告工程款、利息及其金额；3.原告是否应当支付被告维修费514493.22元；4.原告是否应当支付被告因报送的结算价超出审定结算价的5%违约金89069.59元。关于原告与被告签订的建设工程施工合同的效力。原告与被告争议的是2011年6月28日双方签订的西安XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》的效力。《中华人民共和国招投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购、必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”、第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，西安XX城XX段14#—17#楼、地库二工程项目系面向社会不特定公众销售的商品住宅，关系到公共安全，根据上述法律规定应当进行招投标。虽然被告2011年6月13日在西安高新技术产业开发区建设工程投招标管理办公室办理了招投标资料的备案登记，但是结合原告先进场施工，双方后签合同，并缺乏其他完整的招投标资料，以及被告受到高新区规划建设局处罚的事实，一审法院认定被告提交的招投标资料的备案登记是双方先达成合意，确定工程承包人，在原告施工中后补的。该合同的签订并未履行法定招投标程序，违反了法律、行政法规效力性强制性规定，应为无效。对于合同的无效双方均有责任。而双方签订的其余合同、协议均属于该工程的配套、改造、装修、零星工程，无需招投标，故均为有效。关于被告是否应当支付原告工程款、利息及其金额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案项目中阳光金城一期前期零星工程及室外管网工程于2011年5月4日竣工验收合格，其余工程于2013年12月20日竣工验收合格，并交付被告投入使用，被告应当向原告支付工程款。被告辩称工程结算和财务决算至今未完成，剩余工程款尚不满足合同约定的付款条件之理由不予采纳。根据华春公司出具的鉴定意见，双方对鉴定意见中的确定性鉴定造价48,914,488.4元没有异议，一审法院予以认定。对选择性意见中《林隐天下一期二标段（14#—17#楼、地库二）建安工程施工总承包合同》中15#楼的抢工费造价155,350元，原告提交有会议纪要及工作联系单证明，一审法院认定155,350元计入工程造价。对选择性意见中《12#—13#楼改造工程施工合同》鉴定造价58,730.06元，该合同约定的结算方式为“最终工程量以双方核对确认为准”。该工程虽然没有双方核对确认的工程量，但有原告提交的林隐天下二期12#、XX楼XX沟及设计变更增补价款的补充协议第2条约定的价款及附件工程量清单，工程量可以确认。选择性意见在原鉴定造价214,080.06元的基础上增加57,697.43元，最终造价为271,777.49元，且经华春公司现场勘查，实物存在，被告亦未举证证明该工程系第三方施工，故本院认定271,777.49元计入工程造价。对推断性意见鉴定造价1435829. 88元，合同约定的结算方式是依据签证单或竣工图。虽然双方未提交签证单或竣工图，但经华春公司现场勘查，存在该工程。而被告未举证证明该工程系第三方施工，故一审法院认定1435829. 88元计入工程造价。一审法院认定涉案工程造价为50,622,095.77 元（48,914,488.4元﹢271,777.49元﹢1435829. 88元﹦50,622,095.77 元）。扣减被告已经支付原告的工程款44,925,582.25元，被告还应当支付原告工程款 5,696,513.49元，以及该款自2014年8月11日起至本判决给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息。对原告要求被告支付工程款13748095.91元及利息的诉讼请求予以支持。关于原告是否应当支付被告维修费514493.22元。原告作为涉案工程的施工方，在工程保修期内应当履行保修义务。被告反诉请求的维修费514493.22元，其中35万元是被告支付给业主的赔偿款，原告不认可。而被告提交的证据不足以证明该部分款项是由于原告不履行维修义务所发生，与本案缺乏关联性，故不予认定。原告承认收到XX室XX沟篦子维修通知，没有维修的原因是双方及物业共同到现场进行查勘，系设计缺陷，其无法维修。而原告提交的证据不足以证明是设计缺陷导致其无法维修，故该部分维修费40245元原告应当承担。对于14-10302阁楼斜屋面渗水维修2590.35元、14-10302渗漏水维修扣款10018.80元、17 -10301屋面采光井渗水维修25890.20元，三项合计38499.35元，原告不认可。而被告举证不足以证明其已通知原告，原告拒不履行维修义务，故该维修费不予认定。另，合同无效，被告按实际发生费用×120%的金额主张维修费，缺乏依据。故原告应当支付被告维修费40245元。关于原告是否应当支付被告违约金89069.59元。被告反诉请求原告应当按照审定结算总价2‰支付违约金89,069.59元。因双方签订的西安XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》无效，被告的该项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、本判决生效后十日内西安国中星城置业有限公司支付陕西建工第三建设集团有限公司工程款5,696,513.49元及利息（以欠付工程款5,696,513.49元为基数，自2014年8月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至本判决给付之日）；二、本判决生效后十日内陕西建工第三建设集团有限公司支付西安国中星城置业有限公司维修费40245元；三、驳回陕西建工第三建设集团有限公司其余诉讼请求；四、驳回西安国中星城置业有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115948元（原告预交），反诉费4918元（被告预交），共计120866元，由原告负担46379.2元，被告负担74486.8元；鉴定费471400元，由原告负担188560元， 被告承担282840元。本院二审庭审后，XX城XX组证据：1、支付审核费的银行票据8份；发票4份。证明国中星城公司已经向陕西小小造价工程师事务所支付了审核费1602132.97元，该款项为国中星城公司与陕西建工三公司以及国中星城公司与陕西建工三公司和名筑公司一案两起案件项下的全部工程的审核总额。根据合同约定，陕西建工三公司报审的结算总价超出审定结算价的5%，应当承担审定结算总价2‰的违约金。在本案中，陕西建工三公司报送结算价为56036364.09元；审定结算价为44534796.26元（包括双方已超出审定结算价的25%）。由于陕西建工三公司超估冒算，以未经国中星城公司审核同意的签证单等资料报送结算，导致所报送的结算价远超出审定结算价的5%，根据合同约定，陕西建工三公司应向国中星城公司支付审定结算总价2‰计算89069.59元的违约金。陕西建工三公司提交书面意见称，国中星城公司对其主张的审核费在一、二审法院审理过程中均未提供相应证据。国中星城公司提交向陕西小小造价工程师事务所有限公司支付审核费2476034.90元，不是国中星城公司主张的1602132.97元；支付的咨询费时间为2010年3月至2017年7月，国中星城公司与陕西小小造价工程师事务所的业务至今仍持续着。国中星城公司本次证明事项中明确“国中星城公司已经向陕西小小造价工程师事务所支付了审核费1602132.97元，该款项为国中星城公司与陕西建工三公司一案以及国中星城公司与陕西建工三公司和名筑公司一案两起案件项下的全部工程的审核费总额”，陕西建工三公司需要说明的是，国中星城公司主张的审核费528786.85元系陕西建工三公司与名筑公司、国中星城公司施工合同纠纷一案；陕西建工三公司与国中星城公司施工合同纠纷一案涉及的审核费用，国中星城公司主张的是要求陕西建工三公司承担89069.59元的违约金。国中星城在说明中对发生的审核费用无法明确系哪个案件发生的审核费。国中星城公司开发的项目有1#-11#公寓楼、幼儿园、会所、1#、2#地下车库、19号公寓楼、12#-18#公寓楼；其中陕西建工三公司以名筑公司的名义承包施工1#-8#、10#、11#；14#-17#楼、1#、2#地下车库、会所工程由陕西建工三公司施工，其他工程由名筑公司承建施工。国中星城公司支付给陕西小小造价工程师事务所的咨询费具体是哪个工程，国中星城公司自己也说不清。本院认证意见，国中星城公司提交的上述证据与其主张不能形成对应关系，缺乏与待证事实的关联性，故本院对其证明目的不予采信。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、2011年双方签订的XX城XX段（14#-17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》的效力。二、本案是否具备支付工程款的条件，是否应当扣减15#抢工费155350元及12#、13#改造费58730.06元；选择性意见最终造价271777.49元及推断性意见1435829.88元是否应当计入工程造价。三、维修金及违约金是否应当予以支持。一、2011年双方签订的XX城XX段（14#-17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》的效力。依照《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”经查明，案涉工程属于商品房项目，不属于《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。而根据2018年6月1日和2018年6月6日起施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程亦不属于《招标投标法》第三条第一款第一项规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”。虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年施行，但将该原则适用于既往签订的双方实际履行的合同，有利于尊重当事人的真实意思，并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。综合上述分析，涉案《建安工程施工总承包合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，原审法院认定合同无效不符合法律规定，应予纠正。二、本案是否具备支付工程款的条件，是否应当扣减15#抢工费155350元及12#、13#改造费58730.06元；选择性意见最终造价271777.49元及推断性意见1435829.88元是否应当计入工程造价。《合同法》第二百七十九条规定“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”据此，建设工程经验收合格，承包人即已经按照合同约定全面履行了自己的义务，此时发包人也应当按照合同约定全面履行自己的义务，即按照合同约定的数额、时间、方式向承包人支付价款，并接收该建设工程。本案中，涉案项目均竣工验收合格，并交付上诉人国中星城公司投入使用，上诉人主张因被上诉人提交结算资料不符合合同要求，且未按照合同约定办理保修金的结算手续并提供物业管理质保证明书导致剩余工程款及保修金不满足支付条件的理由不能成立。对选择性意见中林隐天下一期二标段（14#-17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》中15#楼的抢工费造价155350元的认定。被上诉人陕西建工三公司提交2011年12月6日例会纪要载明“要求陕三建15#楼年前必须完成至一层，可上报措施费”，2011年12月8日被上诉人单方出具的工作联系单载明“甲方要求年前15号楼必须施工至一层封顶，按正常施工年前进度难以保证甲方要求，我项目部经过核算要求增加人工抢工费用155350元，以保证年前将15栋施工至一层封顶。”因为没有其他相关资料证明该抢工费是否发生，鉴定机构将该部分费用列入选择性意见。原审法院因为上诉人国中星城没有提供反驳证据，将该部分费用计入工程造价亦无不当。对选择性意见中《12#-13#楼改造工程施工协议书》鉴定造价58730.06元的认定。2011年1月4日双方签订的《12#-13#楼改造工程施工协议书》约定计价方式为总价包干……涉及变更、签证综合单价以清单中相同或者类似的价格为准……后双方签订了《林隐天下二期12、XX楼XX沟及设计变更增补价款的补充协议》约定“最终工程量以双方核对确认为准”，但最终双方并没有核对确认的工程量。唯上述补充协议还约定了新增地沟及涉及变更调整内容的暂定价款及工程量清单，鉴定机构将计取的53730.06元列入选择性意见的原因系通知单无原件，原审法院结合合同约定的暂定价款数额及工程量清单将该部分费用计入工程造价并无不当。对选择性意见在原鉴定造价214080.06元的基础上增加57697.43元，最终造价271777.49元的认定。该部分内容系1-8#、10#楼外装修工程中的一层分户墙面砖工程。该部分施工未计入工程量，鉴定机构现场勘察已实际施工，但上诉人不能确定系被上诉人施工，却未举证证明系第三方施工，原审法院将该部分造价计入工程造价并无不当。对推断性意见中鉴定造价1435829.88元的认定。该部分造价系《阳光金城一期前期零星工程》涉及的会所零星工程、室外水池结构工程、一期基坑支护工程。合同约定根据现场情况按双方及监理签字认可的签证单或施工图进行结算。但双方均未提交签证单或竣工图。鉴定机构现场勘查，确认该工程已经实际施工，并按照合同约定的暂定价三项合计1435829.88元计入推断性意见。原审法院根据施工实际，结合上诉人国中星城公司未举证证明该工程系第三方施工，将该部分计入工程造价并无不当。三、维修金及违约金是否应当予以支持。关于维修费包括35万元支付给业主的赔偿款及14-10302阁楼斜屋面渗水维修2590.35元、14-10302渗漏水维修扣款10018.80元、17-10301屋面采光井渗水维修25890.20元，共计38499.35元的问题。根据双方签订合同约定，工程保修期内出现质量缺陷，上诉人应当通知被上诉人履行维修义务，通知的记录等保留至保修期结束。上诉人虽然在原审提交了其与业主签订的支付赔偿款的协议书及支付凭证以及第三方维修后的支付凭证等相关证据，但是上诉人却未提供相关通知被上诉人维修，其拒不维修的记录证明。原审未予认定并无不妥。关于上诉人主张应当按照实际发生费用×120%支付维修费的请求。经查，双方签订涉案合同中关于工程质量保修部分约定：由于被上诉人质保期内施工质量缺陷等问题，造成损失的，其损失金额计算按照实际发生费用×120%计算。原审已经认定被上诉人应当支付上诉人维修费40245元，按照双方合同约定计算其损失数额应为48294元。原审基于合同无效认定的数额不当，应予纠正。关于按照审定结算总价2‰支付违约金的请求。根据双方合同附件七第7.5条“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的5%（含5%），发包人处以承包人审定的预（结）算总价2‰的违约金。”因本院认定双方签订的西安XX城XX段（14#-17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》有效，该约定亦有效。虽然陕西建工三公司对国中星城公司单方委托造价不认可，但是本案经一审法院委托鉴定，陕西建工三公司报送的单方结算工程造价60620300.11元确已超过本案确认的工程造价50622095.77元的5%，违约事实确已发生，应予认定。据此，按照合同约定计算的违约金数额应为121240.6元（60620300.11元×2‰=121240.6元），上诉人主张89069.59元未超出上述数额，本院予以支持。综上，上诉人西安国中星城置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、第二项规定，判决如下：一、  维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初792号民事判决第一项；二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初792号民事判决第二、三、四项；三、本判决生效后十日内陕西建工第三建设集团有限公司支付西安国中星城置业有限公司维修费48294元；四、本判决生效后十日内陕西建工第三建设集团有限公司支付西安国中星城置业有限公司违约金89069.59元；五、驳回陕西建工第三建设集团有限公司其余诉讼请求；六、驳回西安国中星城置业有限公司其余反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决负担。二审案件受理费55619元，由西安国中星城置业有限公司负担54756元，由陕西建工第三建设集团有限公司负担863元。本判决为终审判决。 审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二○年五月九日  书记员赵杨璇          1