广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终469号上诉人（原审被告）：陈勇，男，汉族，1985年3月22日出生，住所地贵州省凤闪县王寨乡土璜村黄家坝组122号附1号。委托代理人：江文，湖南海天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆市鼎好建材贸易有限公司，住所地广东省肇庆市鼎湖区新城北19区053号（桂城321国道边肇庆医专斜对面）。法定代表人：朱某1。委托代理人：巫作荣，广东百浩律师事务所律师。上诉人陈勇因与被上诉人肇庆市鼎好建材贸易有限公司（下称鼎好公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市鼎湖区人民法院（2019）粤1203民初1457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈勇的上诉请求：1.判决认定鼎好公司与陈勇存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由鼎好公司承担。事实与理由：一审判决认定陈勇于2018年7月18日发生交通事故时与鼎好公司没有劳动关系，是认定事实不清，致判决错误。陈勇于2017年2月28日入职鼎好公司，约定的工资为计件，保底工资为5000元。2018年7月发生本案事故后，鼎好公司通过微信发放了一个月工资。鼎好公司对于陈勇在鼎好公司工作的事实无异议，只是对双方属于劳动关系还是雇佣关系存在异议。考勤以及每月发放工资的记录在鼎好公司处，鼎好公司每月月底发放陈勇工资上月工资。陈勇已经完成了基本的举证义务，对于工资发放记录和考勤记录应该由鼎好公司承担举证责任。陈勇与鼎好公司存在劳动关系，请求二审法院依法改判。鼎好公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，陈勇的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。理由：首先陈勇主张与鼎好公司存在劳动关系，则应先由陈勇对双方存在劳动关系的基本事实进行举证后，才由鼎好公司举证考勤记录或工资发放记录。但本案中陈勇并无证据证明其与鼎好公司之间是劳动关系，陈勇所提供的微信付款记录中显示的仅是搬运费、伙食费，不是工资。其次陈勇无须接受鼎好公司的考勤管理，鼎好公司需要人搬运货物时才联系陈勇，如果鼎好公司无需人搬运货物，那么陈勇无需到鼎好公司，时间间隔有可能是一、两天、仍至三五天，甚至八、十天都有可能。有时鼎好公司通知陈勇过来搬运，陈勇有可能因其自身或其他原因拒绝。再次，对于劳务费的支付周期，鼎好公司有时当天支付，有时几天后支付，鼎好公司与陈勇之间的合作方式是非常自由和松散的，陈勇无须接受鼎好公司的管理或约束，故双方是雇佣关系而不是劳动关系。最后，鼎好公司在一审提交的由陈勇在其他案件提供的《工作证明》、《企业信息》及《支出证明单》，证明在时期陈勇与其他用人单位存在劳动关系的事实。故鼎好公司与陈勇之间仅是雇佣关系，并不是劳动关系。一审法院认定的事实：鼎好公司于2017年2月15日依法登记成立，经营范围为销售建筑材料、装饰材料、五金材料、钢材、水泥制品；国内贸易；服务：普通货物运输。从2017年开始，鼎好公司与陈勇协商后，口头约定，由陈勇长期承接鼎好公司的货物搬运工作，即鼎好公司需要搬运货物的，要通知陈勇到场搬运，陈勇的报酬按搬运货物种类，计算搬运费8至10元／吨不等。2018年7月18日下午18时45分，陈勇跟随鼎好公司的货车为鼎好公司运送货时，在肇庆新区环路隧道路段处（321国道73公里500米），卸货过程中发生交通事故，致陈勇身体损害。因陈勇与鼎好公司之间的劳动关系不明确，陈勇于2019年7月16日向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院申请仲裁确认劳动关系。该院作出肇鼎劳人仲案字［(2019179号仲裁裁决书，裁决：鼎好公司与陈勇自2017年2月28日起存在劳动关系。鼎好公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，要求确认鼎好公司与陈勇不存在劳动关系。一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。鼎好公司与陈勇没有签订劳动合同，也没有证据证明双方口头约定了劳动合同，因此对双方没有签订劳动合同的事实予以认定。陈勇提供鼎好公司于2018年8月2日支付给陈勇7月搬运费，及其垫付的伙食费，搬运费、伙食费两种费用不能确定为工资，因此陈勇还需要提供其工作期间固定、稳定的工资收入情况，才能认定为工资，但陈勇未能提供工资支付凭证，据此，陈勇主张鼎好公司支付上述搬运费及伙食费为陈勇工资款的事实理据不足，不予认定。陈勇未能提供入职登记情况表、工作证，因此对陈勇入职鼎好公司工作的事实也无法认定。陈勇未能提供考勤记录，不能认定鼎好公司对陈勇工作进行管理的基本事实。根据上述情况，认定鼎好公司与陈勇之间形成劳动关系的证据不足，鼎好公司主张双方不存在劳动关系的理由成立，应予支持。一审法院判决：陈勇于2018年7月18日发生交通事故时与鼎好公司没有劳动关系。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，各当事人均无新证据提交。本院查明，二审庭审期间，鼎好公司、陈勇均确认，陈勇于2016年6月入职鼎好公司工作，2017年12月30日陈勇以私人理由离职，鼎好公司开具了离职证明给陈勇。2018年3月陈勇继续为鼎好公司进行搬运工作。陈勇在其起诉的（2019）粤1203民初89号案中（本案事故所涉的交通事故案），提供了由鼎湖区东圣建材店于2018年8月19日开具的《工作证明》，内容为：陈勇是我公司员工，现任职搬运职务，已在我公司工作三年，平均月薪10500元。陈勇并提供了鼎湖区东圣建材店2017年1月-2018年7月18日前每月向陈勇支付的搬运费的支出收据。鼎好公司认为，从陈勇提供的上述《工作证明》和搬运费收据等证据可见，在本案事故发生前，陈勇是鼎湖区东圣建材店的搬运工，故其不可能同时与鼎好公司存在劳动关系。陈勇则认为，上述《工作证明》等证据是其基于另案诉讼需要开具和提交，该证据并非真实，因该案件调解结案，法院对该证据并无作审查认定。本院认为：据陈勇的上诉请求和鼎好公司的答辩，本案二审争议的问题是：陈勇与鼎好公司是否存在劳动关系。陈勇主张与鼎好公司存在劳动关系，但双方没有签订劳动合同。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，对于用人单位与劳动者未签订书面劳动合同的，如同时符合上述规定的情形，双方的劳动关系成立。具体到本案，首先，陈勇是搬运工，双方均确认鼎好公司有货物需要搬运时，通知陈勇进行搬运，本案没有证据证实陈勇需到鼎好公司的办公场所上下班，即鼎好公司对陈勇没有进行严格意义上的规章制度的管理；其次，陈勇提供的微信记录，也只证实鼎好公司对陈勇支付的劳动报酬，是按照陈勇每日的搬运量进行核算，且明确为搬运费，陈勇未能举证证实鼎好公司需按固定支付工资周期向其支付工资的事实；最后，从陈勇在另案提供的鼎湖区东圣建材店开具的《工作证明》、《搬运费支出证明单》等证据可见，陈勇在为鼎好公司搬运货物的同期，也为其他单位提供搬运工作，并每月领取相对固定的劳动报酬（搬运费）。虽然该证据因当事人达成调解结案而法院未作出审查认定，但因证据由陈勇提供，故此可认定为陈勇对该事实的自证。据上可见，陈勇在2018年3月后为鼎好公司进行搬运工作时，无需遵守鼎好公司的各项规章制度，也未接受鼎好公司的管理，故陈勇与鼎好公司之间不符合构成劳动关系的特征，陈勇主张其与鼎好公司存在劳动关系的理据不足，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人陈勇的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由上诉人陈勇承担。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李小东审 判 员 黄春歌二〇二〇年五月十五日法官助理 温海泓书 记 员 张静娉