广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终534号上诉人（原审被告）：肇庆市中医院，住所地肇庆市端州区*******。法定代表人：张文。委托诉讼代理人：吴志扬，男，系该院工作人员。委托诉讼代理人：陈广彬，广东赛力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：霍金源，女，1951年12月8日出生，汉族，身份证住址肇庆市端州区********路。被上诉人（原审原告）：姚虹，女，1975年1月12日出生，汉族，身份证住址肇庆市端州区*********。被上诉人（原审原告）：姚丽，女，1978年11月20日出生，汉族，身份证住址肇庆市端州区*************。被上诉人（原审原告）：姚郑金，男，1984年2月7日出生，汉族，身份证住址肇庆市端州区*******************。上诉人肇庆市中医院因与被上诉人霍金源、姚虹、姚丽、姚郑金（以下简称霍金源等四人）医疗损害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初3181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。肇庆市中医院上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回霍金源等四人的全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用及鉴定费由霍金源等四人承担。事实与理由：（一）一审判决适用法律不当，认定事实错误，应予以改判。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。本条规定将因医疗纠纷引发侵权案件实行举证责任倒置的原则，由医方举证证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系且不存在过错。而本案中，从肇庆市中医院提交的所有证据材料来看，对病情的判断以及抢救措施均是正确及时的，相关处理措施及程序均符合患者的实际情况，符合医疗技术操作常规，并不存在过错。且根据中山大学法医鉴定中心出具的司法鉴定意见书，患者的死亡符合“胆囊切除术”后应激性消化道大出血致失血性休克，继发多器官功能障碍死亡，与其自身因素有关，与医方的医疗行为不存在直接因果关系。因此，肇庆市中医院对于患者的死亡不存在过错。（二）一审判决忽略肇庆市中医院的专业意见，盲目采纳广东南天司法鉴定所的司法鉴定意见，否决当事人重新鉴定的申请，应予以纠正。鉴定意见书中提到，医方未告知替代的医疗方案，存在未完全尽到应尽的告知义务和未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错。首先，鉴定意见书中并无提到有何种替代治疗方案可行，是否有存在替代治疗方案，却片面地认为肇庆市中医院未告知替代治疗方案。事实上，患者有明确手术指征，肇庆市中医院建议手术治疗，与霍金源等四人谈话过程中也反复强调如果不接受手术，可以选择继续保守治疗(医方都有手术同意书或拒绝手术的签字)。医方已告知可以接受手术，否则继续保守治疗的方案。其次，鉴定意见书提到的“医方未考虑其他部位如消化道出血的可能并及时相应的处理，存在未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错”。但患者术后出现血压低，这是在严密的生命指征监控下的及时发现，医生立即予监测中心静脉压，评估患者的血容量情况，并予以积极的扩容补液，抗休克处理，经处理后患者的血压有所回升，说明医者的态度谨慎，对病情的评估正确、积极、及时，且是有效的。另外，鉴定意见书忽略了客观因素，仅仅从患者病情的理论治疗措施上去评定肇庆市中医院的医疗行为，却没有考虑到患者当时的身体状况、自身的条件等因素会影响到某些医疗措施在当时条件下是无法实施的，明显加重了肇庆市中医院的责任。对于鉴定意见书的结论不应予以采纳，请二审法院予以纠正。（三）退一步来讲，若法院采纳上述鉴定意见书的结论，肇庆市中医院认为一审判决酌定由肇庆市中医院承担15%的赔偿责任过高。肇庆市中医院曾经让医务科组织相关医生开会，大家仍然认为医方无过错，大部分赞成申请再次鉴定。（四）一审判决对于霍金源等四人主张损失中的护理费、死亡赔偿金计算错误，应予以纠正。1.患者在住院治疗期间，有13天的时间在ICU病房治疗，在ICU治疗是由护士专门护理，其他人不得自由出入，期间产生的护理费用已计算在医疗费中。一审判决支持的63天护理费中应当减去在ICU的治疗时间，即50天护理费为100元/天×50=5000元。2.本案患者于1948年出生，于2017年死亡，死亡时是69岁，一审判决计算死亡赔偿金年限为12年明显错误，应为40975元/年×11年=450725元。综上，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，予以改判。姚郑金、姚虹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。肇庆市中医院上诉请求与事实理由没有事实和法律依据，不符合客观事实。（一）经有资质的鉴定机构认定肇庆市中医院在对患者的医疗活动中存在医疗过失，医疗过失行为与患者的人身损害后果存在因果关系，参与度为20%，一审法院未准予肇庆市中医院申请重新鉴定，并采信该鉴定意见认定本案损失及责任比例酌定为15%正确。（二）霍金源等四人并非医学专业，在治疗方面是完全听从医生建议，若不是医生再三强调必须做手术，我们不会选择同意手术。这与肇庆市中医院上诉称与家属反复强调若不接受手术，可以选择保守治疗的情况不符。且肇庆市中医院称其对患者予以积极的扩容补液，抗休克处理，经处理后患者的血压有所回升并不能说明医院态度谨慎，对病情的评估正确、及时。（三）患者在ICU进行治疗时，家属每天都有到医院了解病情，按医生要求购买白蛋白、日用品、捐血等，故一审判决认定ICU的治疗时间应计算护理费并无不当。患者死亡时仅年满68周岁，并未满69周岁，故死亡赔偿金应按68岁计算。霍金源、姚丽未作答辩。霍金源等四人向一审法院起诉请求：1.肇庆市中医院承担对患者姚炳章造成医疗损害的50%责任并向霍金源等四人赔偿：医疗费32575.26元、护理费3150.00元、住院伙食补助费3150.00元、营养费2520.00元、交通费3000.00元、死亡赔偿金245850.00元、丧葬费23392.25元、被扶养人生活费49071.75元、精神损害抚慰金50000元，以上各项合计：412709.26元（注：具体计算方式见附页）；2.肇庆市中医院承担本案全部诉讼费用和鉴定费。一审法院认定事实：患者姚炳章，男，1948年12月15日出生（入院时68岁）。姚炳章与霍金源是夫妻关系，两人生育了姚虹（曾用名“姚火娇”）、姚丽（曾用名“姚齐”）、姚郑金。2017年9月11日，患者姚炳章因“上腹疼痛1周”，到肇庆市中医院住院治疗，初步诊断为腹痛查因；胆源性胰腺炎？慢性胆囊炎急性发作？肢体乏力查因:急性脑血管意外？胆总管结石；多发胆囊结石；多发腔隙性脑梗塞；2型糖尿病等。2017年10月11日，出院诊断为中医诊断：腹痛中脏虚寒，西医诊断：1.胆总管下段结石并急性单纯性胆管炎；2.胆囊多发结石并胆囊；3.肝脓肿；4.多发脑梗塞（双侧基底节区及脑干）；5.2型糖尿病；6.电解质乱；7.低蛋白血症。同日，患者姚炳章以“左侧肢体乏力伴言语不利3年余”再次入住肇庆市中医院。2017年10月30日该院对姚炳章进行了胆囊切除+胆总管切开胆道镜探查+T管引流术。患者姚炳章2017年10月30日术后当日于15点20分左右出现血压下降，为95/58mmHg,伴四肢湿冷，但腹腔引流管见少量暗红色液体引出。经加快补液速度，增加补液量等处理，至15点50分患者血压回升为105/65mmHg。在继续加强补液等治疗的情况下，至约17点33分患者突发血压下降。2017年11月13日，患者姚炳章经抢救无效死亡，死亡诊断主要为：“胆囊切除术”后消化道大出血致失血性休克，继发多器官功能障碍死亡。2017年9月11日至2017年10月11日，姚炳章在肇庆市中医院的医疗费总费用为27841.6元，其中医保统筹21383.28元，个人支付6458.32元。2017年10月11日至2017年11月13日，姚炳章在肇庆市中医院的医疗费总费用为145828.12元，其中医保统筹为133279.45元，患者尚欠医疗费12548.67元。患者住院期间向肇庆市中医院垫付押金2000元。另住院期间购买人血白蛋白19支，支出10064元。此后，2018年8月2日，霍金源等四人认为肇庆市中医院对患者姚炳章造成医疗损害责任须赔偿损失向一审法院提案诉讼。另查明：患者姚炳章的配偶霍金源在肇庆市社会保险基金管局领取职工基本养老保险待遇，其中2018年1月至2018年12月每月领取2193.43元；2019年1月至8月每月领取2316.69元。再查明：2018年广东省城镇居民人均可支配收入为40975元，2018年度广东省在岗职工年均工资为93569元。庭审中，霍金源等四人、肇庆市中医院为查清案件事实先后向一审法院申请对案涉诊疗过程是否存在过错、该过错与患者的死亡后果之间是否存在因果关系、过错参与度进行医疗损害鉴定。经一审法院摇珠选定广东南天司法鉴定所进行鉴定。2019年7月15日，广东南天司法鉴定所作出粤南[2019]医鉴字第38号《司法鉴定意见书》，分析说明：1.医疗行为分析：2017年9月11日，患者姚炳章因“上腹疼痛1周”入住肇庆市中医院。体格检查：慢性面容，表情淡漠，皮肤轻度黄染；左侧肢体肌力4级，右侧肢体肌力5级，左上肢肌张力升高，左下肢肌张力正常；左下肢巴氏征(±),右下肢巴氏征（-)。辅助检查：上腹CT示胆总管下段结石并肝内胆管梗阻扩张，多发胆囊结石并慢性胆囊炎；颅脑CT示双侧基底节区及脑干陈旧性腔隙性梗塞，脑萎缩。综合患者的症状、体征，辅助检查结果和既往史，医方考虑胆源性胰腺炎，慢性胆囊炎急性发作，急性脑血管意外和初步诊断胆总管结石，多发胆囊结石，多发腔隙性脑梗塞，2型糖尿病合理。入院后，医方予制酸护胃，护肝，利胆，控制血糖，完善相关检查，拟行手术治疗等处理符合诊疗规范、常规。患方要求出院，于2017年10月11日出院。2017年10月11日16:47,患者姚炳章因“左侧肢体乏力伴言语不利3年余”再次入住肇庆市中医院。10月12日下午，患者呕吐胃内容物2次，伴上腹部疼痛；查体：腹肌稍紧张，全腹轻压痛，肝区及胰腺区叩击痛（+）;淀粉酶4840U/L。综合患者的现病史，症状、体征和辅助检查结果，其急性胰腺炎诊断明确。患者姚炳章具有行胆囊切除、胆总管切开胆道镜探查取石+T管引流术的适应证，无明显禁忌症。关于术前准备，第8版《外科学》（陈孝平汪建平主编，“十二五”普通高等教育本科国家级规划教材）记载：高血压者应继续服用降压药物，避免戒断综合征（withdrawalsyn-drome)。血压在160/100mmHg以下，可不必作特殊准备。血压过高者（>180/100mmHg),术前应选用合适的降血压药物，使血压平稳在一定水平，但不要求降至正常后才作手术。糖尿病病人在整个围手术期都处于应激状态，其并发症发生率和死亡率较无糖尿病者上升50%。糖尿病影响伤口愈合，感染并发症增多，常伴发无症状的冠状动脉疾患。对糖尿病人的术前评估包括糖尿病慢性并发症（如心血管、肾疾病）和血糖控制情况，并作相应处理：①仅以饮食控制病情者，术前不需特殊准备。②口服降糖药的病人，应继续服用至手术的前一天晚上；如果服长效降糖药如氯横丙脲（chlorpropamide),应在术前2〜3日停服。禁食病人需静脉输注葡萄糖加胰岛素维持血糖轻度升高状态（5.6〜11.2mmol/L)较为适宜。③平时用胰岛素者，术前应以葡萄糖和胰岛素维持正常糖代谢。在手术日晨停用胰岛素。④伴有酮酸中毒的病人，需要接受急症手术，应当尽可能纠正酸中毒、血容量不足、电解质失衡（特别是低血钾）。对糖尿病病人在术中应根据血糖监测结果，静脉滴注胰岛素控制血糖。严重的、未被认识的低血糖危险性更大。根据送检的病程记录、护理记录单、体温单、血糖记录单和检验记录单等，对照上述规范，医方对患者术前血压、血糖的控制满足术前准备的要求。尽管医方术前通过《手术同意书》对手术中及手术后操作中及操作后可能发生的问题加以说明，但未告知替代的医疗方案，存在未完全尽到应尽的告知义务的医疗过错。患者姚炳章2017年10月30日术后当日于15点20分左右出现血压下降，为95/58mmHg,伴四肢湿冷，但腹腔引流管见少量暗红色液体引出。经加快补液速度，增加补液量等处理，至15点50分患者血压回升为105/65mmHg。在继续加强补液等治疗的情况下，至约17点33分患者突发血压下降。在这种情况下，医方未考虑其他部位如消化道出血的可能并及时予相应的处理，存在未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错。因果关系、参与度分析患者姚炳章经抢救无效于2017年11月13日死亡，死后经法医病理解剖证实符合“胆囊切除术”后消化道大出血致失血性休克，继发多器官功能障碍死亡。患者的死亡主要与其年龄大、基础疾病多、长期卧床，应激性消化道出血属难以完全避免的手术并发症等自身因素有关。但医方未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错致使患者丧失获得更好救治效果的可能，因此，医方的过错与患者的死亡之间存在一定的因果关系，过错系患者死亡的轻微因素，过错的参与度为1%-20%。综上所述，肇庆市中医院在对患者姚炳章的医疗过程中存在未完全尽到应尽的告知义务和未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错。医方的过错与患者的死亡之间存在一定的因果关系，过错的参与度为1%-20%。霍金源等四人为此垫付鉴定费15996元。广东南天司法鉴定所作出粤南[2019]医鉴字第38号《司法鉴定意见书》，经质证，霍金源等四人对其真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容不认同。霍金源等四人认为：一、司法鉴定意见书第五部分，即分析说明部分，对医疗行为的分析存在偏差，与临床不符。第一，从事实角度看，2017年10月30日，患者在手术后的15：20左右即出现血压下降，当时的血压值为95/58mmHg,同时伴有四肢湿冷，重要的事实是：腹腔引流管见少量暗红色液体被引流出。此时肇庆市中医院的处理方案仅仅是加快补液速度，增加补液量等，过程中患者血压虽有短暂回升，但是至17:30左右患者血压又再次突然下降，随后患者病情一直未有好转。第二，对于患者术后的情况，肇庆市中医院应采取积极措施，完善相关检查，在常规救治的基础上，进一步明确诊断，并尽快对术后并发症进行治疗，患者生还有望。第三，肇庆市中医院应积极寻找患者血压忽然降低的原因，或者预判到患者可能是术后应激性出血，则可以有效应对，但遗憾的是肇庆市中医院并未进一步处理。第四，在患者血压急剧下降时，肇庆市中医院可以通过造影等手段迅速诊断，也可以通过探查止血等手段迅速控制病情，但肇庆市中医院仅凭加大输液量的方法根本起不到实质性作用。第五，鉴定意见书虽然认定了“在这种情况下，医方为考虑其他部位如消化道出血的可能并予相应的处理，存在未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错”，但鉴定意见书忽略了此种过错将直接导致患者出现失血性休克，进而多器官衰竭和失去生命的后果，换言之，鉴定意见书没有能从事实上认定医方过错的程度，与事实不符，存在较大的偏差。二、不认同因果关系和过错参与度的分析。1.鉴定意见书医学观点错误。患者年龄大、基础疾病多、长期卧床，与是否会发生应激性消化道出血没有必然联系，霍金源等四人没有查到任何文献有关此观点的一致性学术意见。鉴定意见书认为：“患者的死亡主要与年龄大、基础疾病多、长期卧床，应激性消化道出血难以完全避免手术并发症等自身因素有关”的观点缺乏理论基础和实践基础，同时，本案司法鉴定意见书对于此处的认定，也没有引用到任何的参考文献，因此，该论点没有理论基础，鉴定意见书医学观点错误。2.鉴定意见书观点与过错参与度认定矛盾。一方面，鉴定意见书认定“医方未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错致使患者丧失获得更好救治效果的可能”。另一方面又认定过错系患者死亡的轻微因素，因此霍金源等四人认为：两方面的认定是矛盾的。因为：任何时候，鉴定意见都不能脱离死亡的损害后果而单独认定过错，因为本案出现的是患者死亡的损害后果。三、过错参与度认定过低。本案中，鉴定意见书给出的过错参与度不是一个具体的责任比例，而是过错参与度为1-20%的区间，同时存在的问题是：鉴定意见书没有就给出过错参与度为1-20%比例的理由进行进一步解释，无法让霍金源等四人信服。其次，鉴定意见书没有论述认定过错参与度为1-20%的依据，到底是参照何种认定标准认定的过错参与度，鉴定意见书没有答案。再次，综合本案诊疗行为的全过程和诊疗事实，因肇庆市中医院忽视谨慎义务而导致患者发生死亡后果，霍金源等四人认为肇庆市中医院至少应承担同等责任以上的责任比例，即本案的过错参与度应在50%以上。四、本案的司法鉴定意见书不应作为认定事实的依据。广东南天司法鉴定所依照法院委托，对本案的医疗损害过错作出司法鉴定意见书，但结合前述的事实，霍金源等四人认为人民法院有权决定是否采信该鉴定意见，鉴于该鉴定意见存在诸多问题和争议，霍金源等四人建议法院不予采信该鉴定意见。肇庆市中医院对粤南[2019]医鉴字第38号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为它存在明显的错误分析和判断，明显加重了医方责任，不能作为证据使用，即使存在过错，参与度不应超过5%。并且申请重新鉴定。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。公民的身体权受法律保护，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应当承担侵权损害赔偿责任。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十条的规定，霍金源等四人作为姚炳章的第一顺序继承人，依法享有本案的原告诉讼主体地位。本案霍金源等四人、肇庆市中医院均提出对案涉诊疗过程是否存在过错、该过错与患者的死亡后果之间是否存在因果关系、过错参与度进行医疗损害鉴定，经摇珠选定有资质的广东南天司法鉴定所进行鉴定，广东南天司法鉴定所作出粤南[2019]医鉴字第38号《司法鉴定意见书》。认定肇庆市中医院在对患者姚炳章的医疗过程中存在未完全尽到应尽的告知义务和未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错。对于霍金源等四人在庭审中口头主张变更赔偿标准为2019年的最新标准的请求，在一审法院作出处理前，霍金源等四人书面告知一审法院“诉讼请求不变”。据此，一审法院仍以霍金源等四人起诉所列的标准计算赔偿项目。对于霍金源等四人、肇庆市中医院提出二次鉴定申请的问题，由于该司法鉴定意见书认定肇庆市中医院对姚炳章的诊疗行为存在未完全尽到应尽的告知义务和未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错，且上述过失行为与姚炳章死亡后果之间存在一定的因果关系。因此，霍金源等四人虽对司法鉴定意见书的关联性和证明内容不认同；肇庆市中医院认为它存在明显的错误分析和判断，加重了医方责任，不能作为证据使用。但上述鉴定不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定的资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足以及其他经过质证认定不能作为证据使用的情形，霍金源等四人、肇庆市中医院均未能提出有效证据反驳，且也不符合重新鉴定的程序要求，霍金源等四人、肇庆市中医院的二次鉴定申请均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，不予准许。综上，一审法院采信该鉴定意见书。医方的过错与患者的死亡之间存在一定的因果关系，结合鉴定意见书和本案具体情况，酌定由肇庆市中医院承担15%的赔偿责任。对各赔偿项目的具体数额，确定如下：一、医疗费。按双方确认的医疗费总费用为173669.72元（医保统筹154662.73元、个人支付6458.32元、个人未支付医疗费12548.67元）。本案中，患者实际支出医疗费为5973.65元（其中，患者家属已支付住院期间医疗费6458.32元、押金2000元、人血白蛋白10064元，共计18522.32元，扣除尚未支付的医疗费12548.67元，经折抵，患者实际支出医疗费为5973.65元）二、护理费。参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬100元/天的标准计算63天（2017年9月11日至2017年10月30日）为6300元。三、住院伙食补助费，根据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》中伙食费补助费标准100元/天以及住院天数，确定住院伙食补助费6300元。四、营养费，患者住院期间，无证据显示患者需要加强营养，结合本案情况，对霍金源等四人要求肇庆市中医院承担营养费的请求，不予支持。五、交通费，酌定1000元。六、死亡赔偿金。按照受诉法院所在地区上一年度（2018年）城镇居民人均可支配收入标准，按五年计算为491700元（40975×12）。七、丧葬费。按照受诉法院所在地区上一年度（2018年）职工月平均工资标准，以六个月总额计算为46784.5元(93569元÷2)。八、被抚养人生活费，患者没有应当抚养的父母或子女，患者配偶亦有退休职工基本养老保险待遇及其三个成年子女的抚养，故不予支持。综上，医疗费5973.65元、护理费6300元、住院伙食补助费6300元、交通费1000元、死亡赔偿金491700元、丧葬费46784.5元，以上合计558058.15元。对于上述损失，依照一审法院确定的承担比例，肇庆市中医院应向霍金源等四人赔偿的金额为558058.15元×15%＝83708.72元。精神损害抚慰金。本案中，霍金源等四人的损失除物质方面外，还包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦，应当给予抚慰和补偿。但确定赔偿数额应考虑当前本地区的生活水准以及侵权人和霍金源等四人的过错程度等因素。依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条的规定，并结合患者姚炳章的损害后果、承担责任的比例等因素后，对霍金源等四人主张请求的精神损害抚慰金50000元不予全额支持，酌定为10000元。一审判决：一、肇庆市中医院应于判决发生效力之日起七日内向霍金源、姚虹、姚丽、姚郑金支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费，共计人民币83708.72元；二、肇庆市中医院应于判决发生法律效力之日起七日内向霍金源、姚虹、姚丽、姚郑金支付精神损害抚慰金人民币10000元；三、驳回霍金源、姚虹、姚丽、姚郑金的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，肇庆市中医院申请重新鉴定。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，姚炳章住院期间由其妻子霍金源进行护理，双方均确认霍金源等四人在姚炳章在ICU治疗期间每天都到医院了解姚炳章的病情、探视姚炳章，并根据医院的要求送护理用品、作捐血准备等。广东南天司法鉴定所针对一审时双方当事人提出的异议作出粤南[2019]法临函字第536号《函》，该《函》载明：1.关于患方的异议：①本所认为“患者姚炳章2017年10月30日术后当日于15点20分左右出现血压下降，为95/58mmHg，伴四肢湿冷，但腹腔引流管见少量暗红色液体引出。经加快补液速度，增加补液量等处理，至15点50分患者血压回升为105/65mmHg。在继续加强补液等治疗的情况下，至约17点33分患者突发血压下降。在这种情况下，医方未考虑其他部位如消化道出血的可能并及时予相应的处理，存在未完全尽到应尽的高度谨慎的注意义务的医疗过错”。患者系胆囊切除术后消化道大出血致失血性休克，继发多器官功能障碍死亡。其消化道大出血系手术的并发症，具有难以预料、隐匿，难以完全避免，处理困难等特点，并且医方在患者血压下降时并非毫无作为，采取了加快补液速度，增加补液量等措施。因此，不能片面夸大医方的过错在患者死亡中的作用。②年龄大、基础疾病多、长期卧床，必然免疫力降低、手术的耐受性差，患病或者损伤后恢复能力弱。应激性消化道出血确实难以完全避免。而医方应尽到高度谨慎的注意义务而未完全尽到，上述医疗过错致使患者丧失获得更好救治效果的可能。综合衡量患者的自身因素和医方的医疗过错，医疗过错应系患者死亡的轻微因素。③按照广东省高级人民法院[2011]56号文件的规定，医疗过错行为在损害后果中的原因力大小为轻微因素的，参与度为1%-20%。2.关于医方的异议：①《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况”。本案医方未告知替代的医疗方案，存在未完全尽到应尽的告知义务的医疗过错的事实确切。②积极纠正低血容量性休克的病因是治疗的基本措施。对于出血部位明确、存在活动性失血的休克患者，应尽快手术或介入止血。对于出血部位不明确、存在活动性失血的患者，应迅速利用包括超声和CT在内的各种必要手段来查找病因。经加快补液速度，增加补液量等处理，至2017年10月30日15点50分患者血压回升为105/65mmHg。在继续加强补液等治疗的情况下，至约17点33分患者突发血压下降。在这种情况下，医方未考虑其他部位如消化道出血的可能并及时予相应的处理的事实确凿。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，一审案由定性正确，本院予以维持。本案是二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、一审判决未准予重新鉴定并采信广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》认定肇庆市中医院15%的赔偿责任是否正确；二、一审判决死亡赔偿金计算年限及支持ICU治疗期间护理费是否正确。一、对于一审判决未准予重新鉴定并采信广东南天司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》认定肇庆市中医院15%的赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，一审法院经双方当事人申请，以摇珠方式确定委托具有相应的鉴定资质广东南天司法鉴定所对肇庆市中医院在对患者姚炳章的诊疗过程中是否存在医疗过错；若存在医疗过错，过错与姚炳章死亡的损害后果之间是否存在因果关系及过错的参与度进行鉴定。广东南天司法鉴定所指派具有相应执业资格的鉴定人对姚炳章的病历资料、中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书等送检材料进行审查，为客观真实了解案情亦举行了司法鉴定听证会，充分听取医患双方的陈述后，于2019年7月15日作出粤南[2019]医鉴字第38号《司法鉴定意见》，且该鉴定所也在一审时针对医患双方提出的问题进行详尽的书面回应，鉴定程序合法，论证过程充分，结论明确，本院予以采信。双方未能提供充分证据反驳该《司法鉴定意见》，该《司法鉴定意见》亦不存上述法律规定应当重新鉴定的情形，一审法院未准予重新鉴定正确，本院予以支持。二审中肇庆市中医院再次申请重新鉴定的理由不成立，本院不予支持。一审法院综合患者姚炳章的具体情况、司法鉴定意见书及肇庆市中医院在诊疗中的过错等情况认定肇庆市中医院承担15%的赔偿责任并未超出合理范围，本院予以维持。肇庆市中医院上诉称其承担15%的赔偿责任过高的主张理据不足，本院不予支持。二、对于死亡赔偿金计算年限及ICU护理费的计算是否正确的问题。1.死亡赔偿金计算年限。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，患者姚炳章出生于1948年12月15日，死亡时间为2017年11月13日，死亡时已满68周岁，未满69周岁。一审判决按照姚炳章已满68周岁，计算本案死亡赔偿金年限为12年并无不妥，本院予以维持。肇庆市中医院上诉认为死亡赔偿金的计算年限应为11年的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。2.ICU治疗期间的护理费。医患双方确认患者姚炳章在肇庆市中医院ICU治疗期间，其亲属每天都到医院进行探望及根据医院要求配合院方参与办理相关事项，如缴费、提供护理用品、签署手术文件及捐血等，因此，计算ICU治疗期间护理费也符合情理，应予支持。肇庆市中医院该上诉主张本院不予支持。综上，肇庆市中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2142.71元（肇庆市中医院已预交），由肇庆市中医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 吴国红审 判 员 刘永东二〇二〇年五月二十一日法官助理 陈家敏书 记 员 周伟航