陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终29号 上诉人（原审被告、反诉原告)：西安国中星城置业有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：陈德全，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邵瑞，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭斌，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：陕西建工第三建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：李家卫，该公司董事长。委托诉讼代理人：周静，女，该公司法律顾问。原审被告：名筑建工集团有限公司（原福建名筑实业集团有限公司）。住所地：福州市马尾区。法定代表人：陈小斌，该公司董事长。上诉人西安国中星城置业有限公司（以下简称国中星城公司）因与被上诉人陕西建工第三建设集团有限公司（以下简称陕西建工三公司）及原审被告名筑建工集团有限公司（以下简称名筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国中星城公司委托诉讼代理人邵瑞，被上诉人陕西建工三公司委托诉讼代理人周静到庭参加诉讼。原审被告名筑公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国中星城公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初793号《民事判决书》第二项，并依法改判西安国中星城置业有限公司不承担连带清偿责任；2.将西安市中级人民法院（2017）陕01民初793号《民事判决书》第三项及第五项依法改判为：陕西建工第三建设集团有限公司支付西安国中星城置业有限公司维修费1426785.57元，及审核费用528786.85元；3.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、一审法院判令上诉人承担连带清偿责任属适用法律错误。一审法院一方面认定上诉人与名筑公司以及被上诉人签订的转包合同均因违反法律效力性强制性规定而无效，又以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定判令上诉人承担向被上诉人付款的连带责任，适用法律错误。首先，在转包合同无效的情况下，涉案工程的承包人应当是名筑公司而不是被上诉人，被上诉人与上诉人之间没有合同关系，被上诉人不是涉案工程的承包人，其付款主张依法应当向名筑公司提出，上诉人没有义务向其支付任何款项。其次，司法解释第二条规定，在上诉人与名筑公司所签订的承包合同无效的情况下，名筑公司可以请求参照合同约定要求发包人支付工程价款，而不是在名筑公司与被上诉人所签订的转包合同无效的情况下，被上诉人可以直接要求上诉人付款。一审法院错误的运用该条法律规定，判令上诉人对被上诉人承担付款义务，严重违反了合同相对性原则，属于适用法律错误。再次，连带责任的承担必须有法律规定或合同约定，而本案中，一审法院在既没有法律规定也没有合同约定的情况下，径自判决上诉人承担连带责任，其判决存在重大错误。二、一审关于支付工程款及利息的判决，认定事实和适用法律均有错误。1、被上诉人提交的结算资料不完整亦没有原件，甚至有大量签证单未经审批，无法确认是否发生过变更，因为被上诉人不予配合，导致结算审核工作迟迟无法完成；且被上诉人在保修期内工程质量出现大量质量问题的情况下，始终拒不予以维修，导致保修金存在大量扣款，被上诉人也未办理保修金的结算手续，正是由于被上诉人的原因，导致剩余工程款目前尚不满足付款条件。在此情形下，一审法院判令支付工程款及利息没有法律和事实依据。2、对于鉴定报告的选择性意见中的落地式储水罐、热水循环泵工程造价86115.2元和公交中心配电室工程造价96110.01元，不属于本案工程范围，不应计入工程造价，一审法院认定事实错误。3、一审法院判令将劳保统筹费计入工程造价的判决错误，按照合同约定和法律规定，劳保统筹费系由建设单位向相关部门缴纳，施工单位无权要求直接向其支付，一审法院认定事实和适用法律均有错误。三、一审法院关于上诉人反诉请求中维修费的判决认定事实错误。1、对于序号16-22、25项的维修损失，一审法院认定不属于被上诉人施工范围，该项认定没有任何证据，其判决认定事实错误。2、对于其他维修费用，一审法院仅以被上诉人不认可为由不予支持，其判决错误，依法应予撤销。3、由于被上诉人对于工程结算价严重超估冒算，导致反诉人在委托第三方审核的过程中审减额高达18.55%，由此造成反诉人白白多支出了审核费用528786.85元，被上诉人应当赔偿上诉人的该项损失。综上所述，一审法院的判决认定事实和适用法律均有错误，恳请贵院在查明本案事实的情况下，依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权利。陕西建工三公司辩称，一、一审法院认定三方协议、联营协议为无效合同，适用法律正确，符合《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国招投标法》第四十八条之规定，上诉人上诉理由不成立。2008年12月26日，XX城XX城一期工程签订《建设工程施工合同》（下称施工合同）。2009年12月31日，国中星城公司、名筑公司与陕西建工三公司三方签订《协议书》（下称三方协议）。协议约定，国中星城公司同意名筑公司将其双方所签施工合同项下的西安阳光金城一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的施工委托陕西建工三公司具体实施，由陕西建工三公司实际施工。陕西建工三公司代替名筑公司承继国中星城公司与名筑公司签订的施工合同及补充协议中承包人的权利和义务。名筑公司与陕西建工三公司就以联合体的XX城XX城一期1-8#、10#、11#楼工程,双方签订了联营协议。上述合同签订后，名筑公司将其与国中星城公司所签施工合同中的1-8#、10#、11#楼工程施工任务全部转包给陕西建工三公司施工，陕西建工三公司组织施工力量进场施工。2013年12月20日，涉案工程经竣工验收合格，并交付上诉人使用。依据《合同法》第279条规定，案涉工程竣工验收合格是付款的前提和基础，也是付款条件成就的节点，案涉工程在上诉人名下，其享有了被上诉人已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此，上诉人应承担连带付款责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《中华人民共和国招投标法》第四十八条规定：“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”名筑公司应当自行完成其承建国中星城公司发包的XX城XX楼主体工程，不得转包。名筑公司与陕西建工三公司签订的联营协议、名筑公司与国中星城公司、陕西建工三公司签订的三方协议及补充协议，约定由陕西建工三公司承建西安阳光金城一期工程1-8#、10#、11#楼工程，名筑公司收取合同结算金额2%管理费，实际不参与施工。该联营协议和三方协议及补充协议内容实质为名筑公司将其承建的XX城XX楼工程中的1-8#、10#、11#楼工程转包给陕西建工三公司施工，陕西建工三公司负责该栋楼号工程的实际施工。联营协议、三方协议及补充协议将工程进行转包，违反上述法律强制性规定，均无效。二、被上诉人根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第二条之规定主张工程款，依法有据。1、2013年12月20日，涉案工程经竣工验收合格，已交付上诉人使用至今，对此，国中星城公司无异议。一审法院依据陕西建工三公司提出的涉案工程造价鉴定申请，委托陕西华春建设工程项目管理有限公司进行司法造价鉴定。一审法院将鉴定结论作为认定案涉工程价款结算的依据，符合法律规定。2、三方协议及补充协议将工程进行转包，上诉人是明知的。施工过程中，上诉人与被上诉人形成事实上的合同关系，上诉人参与到该违法行为中，说明上诉人主观存在过错，故应当承担一定的过错责任，在名筑公司承担责任的范围内承担连带清偿责任。三、一审法院判决名筑公司支付工程款及利息，上诉人承担连带清偿责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条之规定，二审法院应予维持。1、施工合同无效，被上诉人依据上述司法解释第2条规定，有权请求上诉人参照合同约定支付工程价款，也有权请求上诉人支付工程价款的利息。欠付工程款的利息为应付工程款本金的法定孳息，与工程价款具有随附性。这既是被上诉人履行施工合同后应得的利益，也是上诉人拖欠工程款应当支付的对价。2、依据《合同法》第279条规定，案涉工程竣工验收合格是付款的前提和基础，也是付款条件成就的节点，案涉工程在上诉人名下，上诉人享有了被上诉人已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此，上诉人应承担连带清偿责任。3、《工程造价鉴定意见书》中供选择性意见的清单计价部分落地式储水罐、热水循环泵工程造价为86115.20元，应当计入工程造价。理由是上诉人提供的施工图纸中有此项工程，被上诉人有相应证据证明已施工，上诉人未提交相关证据。供选择性意见的公交中心配电室工程造价为96110.01元，因陕西三建公司提供盖有国中星城公司印章的原件，且已施工。4、依据陕西省建设厅（陕建发（2004）136号）文件“劳保费即作为建筑企业职工的养老费用列入到建筑工程费用定额之中，由建筑企业向建设单位随工程价款一并收取和使用。建筑企业与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费缴费资料，同步办理劳保费结算。对漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费”之规定，因被上诉人至今未收到国中星城公司已缴纳部分劳保费的相关票据，一审法院审理后将劳保费一同计入涉案工程造价符合政策规定。四、上诉人反诉请求中主张的部分维修费及损失没有合法依据，一审法院认定事实清楚，应予维持。 1、对于序号16-22、25项维修损失，其中13-10106渗漏水、回填土、13-10106渗水维修、14-10302二层南阳台渗漏维修、14-20101地下室采光井无地漏维修、14-30301和14-30302斜屋面渗漏水维修、16-10101入户门渗水维修、17-20301漏水、圆周率维修扣款（10-20301、13-10106）均系13#—16#楼合同约定的施工范围，与本案涉及的1#—8#、10#、11#楼合同约定的施工范围无关联性。2、上诉人反诉主张被上诉人支付因报送的结算价超出审定结算价的18.55%，依约应承担上诉人多支出的审核费用528786.85元损失没有合同依据，一审法院认定被上诉人不是《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》补充协议的签约主体，该协议对被上诉人不具有约束力，符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，恳请二审法院查明事实后，维持一审判决，使被上诉人的合法权益早日实现，以尽快支付农民工工资。名筑公司提交书面意见称，原审法院判决名筑公司支付陕西建工三公司工程款及利息系事实认定不清、法律适用错误。首先，国中星城公司与名筑公司、陕西建工三公司签订的《协议书》《林隐天下一期（原阳光金城一期）一标段主承包工程补充协议》并不属于《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的无效情形。根据《协议书》《林隐天下一期（原阳光金城一期）一标段主承包工程补充协议》以及后续国中星城公司与陕西建工三公司的收付款情况，案涉项目经发包人国中星城公司同意，由陕西建工三公司承继名筑公司原施工合同项下的权利义务，陕西建工三公司承接案涉项目的施工，国中星城公司向陕西建工三公司支付工程款，双方已构成合同关系。《协议书》与《林隐天下一期（原阳光金城一期）一标段主承包工程补充协议》系原施工合同的补充协议，虽然未履行中标合同的变更，但不能当然的归入无效合同的情形，且合同变更后名筑公司已经不属于涉案项目的承包人，无权办理以上合同的变更备案手续，以上变更备案是新成立的涉案项目总包合同双方即国中星城公司与陕西建工三公司的义务范围。其次，即使《协议书》与《林隐天下一期一标段主承包工程补充协议》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。” 因此上述协议中关于工程款结算支付方式的约定仍应有效。上述协议已将工程款结算支付方式变更为“由国中星城公司分别将工程款直接支付给陕西建工三公司，以及将管理费直接支付给名筑公司”，且其后实际施工过程中工程联系单、工程款支付凭证等材料亦证明，在协议签订后，工程款的支付始终是国中星城公司与陕西建工三公司双方直接进行，并未涉及到名筑公司，名筑公司作为涉案项目发包人与承包人以外的第三方，根本无从知晓更无权控制双方工程款的支付情况。因此国中星城公司才是工程款支付的主体，合同双方之间的权利义务关系不应当涉及第三人。综上所述，国中星城公司与陕西建工三公司之间形成合同关系，根据合同的相对性，国中星城公司应当直接承担向陕西建工三公司支付工程款的责任，陕西建工三公司无权向名筑公司主张支付工程款。原审法院事实认定不清、法律适用错误，请求贵院依法改判，维护名筑公司合法权益。陕西建工三公司向一审法院起诉请求：1.名筑公司支付工程款21,470,394.93元及利息3,482,087.68元（自2014年8月11日起计至2017年4月20日）及判决实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.国中星城公司公司对上述欠款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费、鉴定费由名筑公司、国中星城公司承担。国中星城公司反诉请求：1.陕西建工三公司向国中星城公司支付保修期内不履行保修义务导致国中星城公司委托第三方维修的费用以及给国中星城公司造成的损失，截止2018年2月2日为1426785.57元；2.陕西建工三公司向国中星城公司支付因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的审核费用增加的款项528786.85元；3.陕西建工三公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：经过招投标程序，2008年12月26日，XX城XX城一期工程签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），XX城XX城XX楼工程设计图纸及施工过程工程变更所包含的建筑、结构、给排水、采暖、通风、电气各专业工程，除发包人指定分包项目外的全部内容均交由名筑公司总包施工。合同约定，开工日期2008年12月。该合同附件1工程质量保修书约定，承包人在保修期内按有关规定及双方约定承担工程质量保修责任。合同还对工程承包范围、工程质量、合同价款等双方权利义务进行了约定。2009年12月31日，国中星城公司与名筑公司签订《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》补充协议（以下简称施工合同补充协议），就该工程付款方式、11#楼样板房赶工措施费、指定分包范围、履约保证金等内容进行了补充约定。其中第6条约定：乙方报送的工程竣工结算，如果甲方需委托有关造价咨询公司审核，在审核报审结算造价增减量超过±5%时，因超过±5%审核量部分而造成的全部审核费用增加，由乙方承担。2009年12月31日，国中星城公司（甲方）、名筑公司（乙方）、陕西建工三公司（丙方）签订《协议书》（以下简称三方协议），载明鉴于甲方与乙方已签订《西安阳光金城一期工程施工合同》，约定乙方总承包甲方开发的西安阳光金城一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的施工；鉴于该合同项下的工程尚未开始施工，甲方、乙方、丙方协商，甲方同意乙方将施工内容委托丙方具体实施，并确认以下条款：丙方承担西安阳光金城一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的实际施工。除另有明确约定外，丙方代替乙方承继甲方与乙方签订的《西安阳光金城一期工程施工合同》及《西安阳光金城一期工程施工合同》补充协议中承包人的权利和义务。乙方向丙方收取合同价款2%的管理费。甲方按《西安阳光金城一期工程施工合同》及西安阳光金城一期工程施工合同》补充协议约定的付款时间、金额，向乙方转账支付工程款，乙方收到款项后五个工作日内，扣除2%管理费后支付给丙方，丙方收到乙方付款后出具财务收据。乙方代丙方向甲方开具工程款发票，同时从甲方付款中代扣税金，该代扣税金指乙方代丙方出具发票额的相应的全部税金，并在代扣税金后一个月内向丙方提供完税凭证。甲方与乙方签订的《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》《补充条款》等其他相关合同文件均应向丙方提供原件。另查，名筑公司（甲方）与陕西建工三公司（乙方）还签订一份无落款日期的《联营协议》（以下简称联营协议）。载明双方就国中星城公司《西安阳光金城一期工程1-13#》的承接及施工，双方以联合体的XX城XX城一期1-8#、10#、11#楼。约定，甲方负责以其名义接受建设单位的投标邀请并组织相关人员进行投标，中标后与建设单位签订施工合同；办理施工过程中所有相关政府手续；按乙方报量及时向建设单位申请工程款的支付；根据发包方的款项分配，及时足额拨付乙方工程款。乙方负责根据甲方与建设单位的合同组织工程施工；承担施工过程中全部费用。甲方以合同结算额2%收取工程款项分配，乙方以合同结算额的98%收取工程款项分配。乙方必须代表甲方履行甲方与建设单位签订的施工合同（1-8#、10#、11#楼）的全部内容，即西安阳光金城一期工程《西安阳光金城一期工程施工合同》及该合同的补充条款。在履行甲方与建设单位合同过程中，出现违约、安全、质量等事故，乙方承担全部责任。又查，2012年8月17日，国中星城公司（甲方）、名筑公司（乙方）、陕西建工三公司（丙方）签订《林隐天下一期（原阳光金城一期）一标段主承包工程补充协议》（以下简称三方补充协议）。载明有鉴于甲乙双方签订了《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》（2008年12月26日签订）及《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同补充协议》（2009年12月31日签订）；甲乙丙三方在上述合同基础上签订了《协议书》（2009年12月31日签订），乙丙双方在上述合同基础上签订了《联营协议》（以上统称为“原合同”）。基于原合同，丙方承担林隐天下一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的实际施工，甲乙丙三方根据该工程实际情况，达成如下补充协议，作为三方最终履行的依据。该协议将工程付款方式约定调整为，国中星城公司直接将工程款支付给陕西建工三公司，陕西建工三公司向国中星城公司出具等额建安发票。国中星城公司在向陕西建工三公司支付工程款项的同时将2%的施工管理费直接支付给名筑公司，陕西建工三公司不承担名筑公司2%的施工管理费，名筑公司向国中星城公司开具等额建安发票。三方补充协议对合同计价模式、钢筋认价及支付、工期等进行了约定。同时载明，本补充协议作为原合同的组成部分，与原合同具有同等法律效力；本协议及原合同未涉及的条款参见《林隐天下一期二标段建安工程施工总承包合同》相关条款。陕西建工三公司实际承包施工了国中星城公司与名筑公司签订的《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》中的1-8#、10#、11#楼工程项目。2013年12月20日，该工程竣工验收合格，并交付国中星城公司使用。 2014年6月10日，陕西建工三公司向国中星城公司报送工程结算资料，单方结算工程造价117,300,343.15元。国中星城公司不认可。2017年7月，国中星城公司单方委托陕西小小造价工程师事务所有限公司进行造价审计，结论为工程造价总额94,517,252.36元。陕西建工三公司不认可。双方因工程造价的结算无法达成一致，产生纠纷。经国中星城公司、名筑公司与陕西建工三公司三方核对，截至陕西建工三公司起诉之日，陕西建工三公司收到工程款合计95,829,948.22元（其中国中星城公司付款89,386,811.28元，名筑公司付款6,443,136.94元）。一审法院审理本案期间，根据陕西建工三公司的申请，一审法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）对涉案工程造价进行鉴定。2019年3月31日，华春公司作出华春价鉴字【2019】004号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1.确定性意见。该鉴定项目确定性鉴定造价为108,195,393.32元。其中：99定额计价部分工程鉴定造价为21,033,793.15元，清单计价部分工程鉴定造价为87,161,600.17元。2.供选择性意见。清单计价部分落地式储水罐、热水循环泵工程造价为86,115.20元；公交中心配电室工程造价为96,110.01元，此两项内容由委托人根据案件审理情况判断使用。鉴定意见书送达各方后，名筑公司未提出异议，陕西建工三公司与国中星城公司均对鉴定意见提出异议。华春公司于2019年5月15日作出华春鉴函字【2019】006号关于《阳光金城一期1-8、10、11#楼工程工程造价鉴定意见书》异议的回复。答复意见：一、陕西建工三公司的异议中提出了73 个检查井的问题。经鉴定小组成员对异议人所提及证据资料进行再次研究、分析，认为不能直接反映73个检查井的事实问题。具体分析如下：XX段XX沟平面图”中，没有明确标识检查井的具体位置及个数，2.“编号为20130722001的现场收方单”是为了说明变更井底标高及管井中心位置的，间接提到了施工73个检查井问题；3.“修改设计通知单-（建）字第2号、（给排水）字第1号”证据资料中所列采用图集编号不一致，且检查井的尺寸规格未明确具体为哪一种（直径700还是直径1000），故鉴定时未计入此部分造价。为便于委托人审理案件，对异议人主张的73个检查井的造价单独列出，73个检查井的造价按收方单中变更后的标高、2013年5月8日“修改设计通知单”中图集02S515-19（直径700）、02S515-20（直径1000）分别进行计算，对应造价分别为74,528.98元、90,283.34元，由委托人根据案件审理情况使用。二、劳保统筹费问题。本次鉴定的依据之一是双方认可的《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》，在该合同第一部分第五条第1款计量计价办法中明确约定“养老保险统筹费、概预算定额编制管理费、贷款利息、远地施工增加费、构件增值税不计取”，且合同内容是双方签订合同时的真实意思表示，故鉴定时按合同约定未考虑养老保险费的计取。为便于委托人审理案件，该案所涉劳保统筹费单独列出，由委托人根据案件审理情况参考使用，具体如下：1.华春价鉴字（2019）004号鉴定意见书中，确定性意见99定额部分对应的劳保统筹费为730137.4元，清单部分对应的劳保统筹费为2920751.82元；供选择性意见对应的劳保统筹费为3411.91元；2.本异议书中73个检查井（直径700）对应的劳保统筹费为2530.19元；（直径1000）对应的劳保统筹费为3065.04元。华春公司出庭答疑并接受质询。还查，国中星城公司反诉请求陕西建工三公司向其支付保修期内不履行保修义务导致国中星城公司委托第三方维修的费用以及给国中星城公司造成的损失共计1426785.57元。其中应扣保修金25项，合计金额1197153.10元，国中星城公司提交2015年4月至2017年7月期间，其要求陕西建工三公司履行保修义务的通知函及发函凭证、委托第三方维修的通知函及发函凭证、扣款通知函及发函凭证、向第三方支付维修款项的凭证证明其主张。陕西建工三公司对国中星城公司主张的1197153.10元费用均不认可。陕西建工三公司称序号1的400000元（实际扣款金额518216.5元）酒窖下沉赔付款，系业主附近水管漏水影响的业主酒窖下沉，属于国中星城公司给业主精神及财产损失的补偿，不是陕西建工三公司施工质量引起的漏水，与其无关。序号16-22、25项即13-10106渗漏水维修费52767元、13-10106渗水维修费18399.1元、14-10302二层南阳台渗漏维修费6187.5元、14-20101地下室采光无地漏维修费1635元、14-30301、30302斜屋面渗漏水维修费11380.5元、16-10101入户门渗水维修费9555元、17-20301漏水维修费11580元、圆周率维修费225627元，不属于本案陕西建工三公司施工范围，应另行解决。序号23项即二期45户空置房渗水维修赔款350788.3元，其中有部分系陕西建工三公司施工原因，但已过保修期，部分系设计存在缺陷及业主装修原因造成。另，国中星城公司在1426785.57元的反诉请求当中还包含应扣赔偿款229,632.47元。对此陕西建工三公司不认可，并称因国中星城公司与陕西建工三公司之间没有合同关系，不应承担保修义务。即使国中星城公司、名筑公司及陕西建工三公司之间有协议书，因名筑公司与陕西建工三公司之间存在转包行为，国中星城公司主观上明知，故陕西建工三公司不应当承担赔偿损失的责任。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.涉案建设工程施工合同的效力；2. 国中星城公司、名筑公司是否应当支付陕西建工三公司工程款、利息及其金额；3. 陕西建工三公司是否应当支付国中星城公司维修费及损失共计1426785.57元；4. 陕西建工三公司是否应当支付国中星城公司因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的审核费用增加的款项528786.85元。关于涉案建设工程施工合同的效力。经过招投标程序，国中星城公司与名筑公司2008年12月26日签订的施工合同及双方2009年12月31日就该合同签订的施工合同补充协议，合法有效，对双方具有法律约束力。双方应当按照上述约定履行合同义务。然而，上述合同签订后名筑公司并未按照约定的开工日期2008年12月施工。而是在2009年12月31日国中星城公司、名筑公司、陕西建工三公司签订三方协议，约定由陕西建工三公司承担西安阳光金城一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的实际施工，名筑公司向陕西建工三公司收取合同价款2%的管理费。同时，名筑公司与陕西建工三公司签订联营协议，名筑公司负责以其名义接受建设单位的投标邀请并组织相关人员进行投标，中标后其与建设单位签订施工合同，陕西建工三公司代表名筑公司履行名筑公司与建设单位签订的施工合同（1-8#、10#、11#楼）的全部内容，即施工合同及施工合同补充条款，名筑公司以合同结算额2%收取工程款项。直至2012年8月17日三方签订三方补充协议，基于“原合同”【有鉴于甲乙双方签订了《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》（2008年12月26日签订）及《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同补充协议》（2009年12月31日签订）；甲乙丙三方在上述合同基础上签订了《协议书》（2009年12月31日签订），乙丙双方在上述合同基础上签订了《联营协议》】，陕西建工三公司承担林隐天下一期工程1#-8#、10#、11#楼工程的实际施工，三方根据该工程实际情况，达成补充协议，作为三方最终履行的依据。并将工程付款方式约定调整为，国中星城公司直接将工程款支付给陕西建工三公司。由此可见，涉案工程系国中星城公司明知，且三方合意，由名筑公司以其名义投标，名筑公司中标后，名筑公司转包林隐天下一期工程1#-8#、10#、11#楼工程项目，实际由陕西建工三公司承包施工，名筑公司以合同结算额2%收取款项。《中华人民共和国招投标法》第四十八条第一款规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”三方协议、名筑公司与陕西建工三公司签订的《联营协议》、三方补充协议，违反了法律效力性强制性规定，均为无效。对于合同的无效三方均有责任。关于名筑公司、国中星城公司是否应当支付陕西建工三公司工程款、利息及其金额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”陕西建工三公司施工的西安阳光金城一期1-8#、10#、11#楼工程项目2013年12月20日竣工验收合格，并交付国中星城公司使用，国中星城公司应当支付陕西建工三公司工程款。国中星城公司辩称工程款尚未达到付款条件和期限之理由，不予采纳。而名筑公司作为涉案工程项目的总承包人，不履行中标合同的施工义务，规避法律，将工程项目转包给陕西建工三公司，违法收取合同结算额2%款项，应当承担支付陕西建工三公司工程款的责任。名筑公司辩称其将合同项下的权利义务全部转让给陕西建工三公司，并由国中星城公司直接向陕西建工三公司支付工程款，陕西建工三公司无权向其主张工程款之理由，亦不予采纳。根据华春公司出具的鉴定意见，双方对鉴定意见中的确定性鉴定造价108,195,393.32元没有异议，一审法院予以认定。对选择性意见中落地式储水罐、热水循环泵工程造价86,115.20元和公交中心配电室工程造价96,110.01元，国中星城公司称该部分工程不属于总承包范围，但施工图纸中有此内容，且陕西建工三公司提交的补充新证据中能够证明陕西建工三公司已施工，故上述费用应当计入工程造价。关于华春鉴函字【2019】006号异议回复中73个检查井。陕西建工三公司提交的收方单上有监理单位和国中星城公司的签字盖章，而修改通知单和图纸上没有明确直径的规格，本院认定以（直径700）对应造价74,528.98元计入工程造价。关于华春鉴函字【2019】006号异议回复中劳保统筹费。根据陕西省建设厅下发的陕建发（2004）136号文件，劳保费是包含在建安工程造价之内用于保障建筑企业离退休职工基本生活的专项费用，必须足额缴纳。虽然《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》第五条第1款约定劳保统筹费在工程造价中不计取，但是国中星城公司必须按照相关规定足额缴纳劳保统筹费，否则，对建设单位没有足额缴纳部分的劳保统筹费用应当计入工程造价。国中星城公司提交的2011年8月10日《陕西省行业劳保费用统一收款票据》记载的缴纳劳保统筹费4,865,033.77元、建筑面积117439.92㎡及工程造价13704.32万元，与陕西建工三公司提交的由省住建厅统筹办交费编号2011150103的XX城XX楼XX会所XX公寓楼交费明细记载的劳保统筹费金额、面积及工程造价均一致。其中国中星城公司向劳保统筹机构按1-11#、幼儿园及会所工程造价30,885,100元缴纳劳保统筹费1,096,421元。按照华春公司华春鉴函字【2019】006号异议回复中列出的涉案工程项目劳保统筹费合计3656831.32元（730137.4元﹢2920751.82元﹢3411.91元﹢2530.19元﹦3,656,831.32元），扣减国中星城公司已经缴纳的1096421元，国中星城公司未足额缴纳部分2,560,410.32元应当计入工程造价。一审法院认定涉案工程造价为111012557.83元（108195393.32元﹢86115.20元﹢96110.01元﹢74528.98元﹢2560410.32元﹦111012557.83元）。扣减陕西建工三公司已经收到的工程款95829948.22元，名筑公司、国中星城公司还应当支付陕西建工三公司工程款 15182609.61元，以及该款自2014年8月11日起至本判决给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息。对陕西建工三公司要求支付工程款21470394.93元及利息的诉讼请求部分予以支持。关于陕西建工三公司是否应当支付国中星城公司维修费及损失共计1426785.57元。名筑公司作为涉案工程的总承包人与实际施工人陕西建工三公司应当对涉案工程的质量共同承担责任。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定“建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”国中星城公司反诉请求陕西建工三公司支付维修费及损失共计1426785.57元。其中1197153.10元系国中星城公司主张的应扣保修金共计25项。对序号16-22、25项，因不属于本案陕西建工三公司施工范围，本案不予涉及。序号23项即二期45户空置房渗水维修赔款350788.3元，陕西建工三公司承认部分系其施工原因，部分系设计缺陷和业主装修造成，但陕西建工三公司未提交证据证明其主张，故该费用应由陕西建工三公司承担。其余应扣保修金陕西建工三公司均不认可，国中星城公司应当向涉案工程的总承包单位名筑公司依据质量保修书主张保修责任。另，国中星城公司在1426785.57元的反诉请求当中还包含应扣赔偿款给其造成的损失229,632.47元，陕西建工三公司亦不认可。因国中星城公司对合同的无效有过错，故该费用由国中星城公司自己承担，一审法院不予支持。关于陕西建工三公司是否应当支付国中星城公司因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的审核费用增加的款项528786.85元。国中星城公司反诉请求陕西建工三公司支付因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的审核费用增加的款项528786.85元，依据为2009年12月31日国中星城公司与名筑公司签订《西安阳光金城一期工程建设工程施工合同》补充协议第6条。而陕西建工三公司不是该协议的签约主体，该协议对陕西建工三公司不具有约束力，因此，国中星城公司的该项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国招投标法》第四十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、本判决生效后十日内名筑建工集团有限公司支付陕西建工第三建设集团有限公司工程款15,182,609.61元及利息（以欠付工程款15,182,609.61元为基数，自2014年8月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至本判决给付之日）；二、西安国中星城置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、本判决生效后十日内陕西建工第三建设集团有限公司支付西安国中星城置业有限公司维修费用350788.3元；四、驳回陕西建工第三建设集团有限公司其余诉讼请求；五、驳回西安国中星城置业有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费182387元（陕西建工三公司预交），反诉费11200元（国中星城公司已预交），共计193587元，由陕西建工三公司负担38717.4元，名筑公司、国中星城公司负担154869.6元；鉴定费796500元（陕西建工三公司预交），由陕西建工三公司负担159300元，名筑公司、国中星城公司负担637200元。本院二审庭审后，XX城XX组证据：1、支付审核费的银行票据8份；发票4份。证明国中星城公司已经向陕西小小造价工程师事务所支付了审核费1602132.97元，该款项为国中星城公司与陕西建工三公司以及国中星城公司与陕西建工三公司和名筑公司一案两起案件项下的全部工程的审核总额。根据合同约定，在陕西建工三公司审核报审结算造价增减量超过±5%时，因超过±5%审核量部分而造成的全部审核费用增加，由陕西建工三公司承担。在本案中，三件报送结算价为：120465182.71元；审定结算价为：94517252.36元；审减额为22352090.79元。根据国中星城公司与陕西小小造价工程师事务所签订的合同（补充证据目录第二组第2项）约定，审核成果费按照核减额的3%收取。以此计算的审核费为670562.72元，审减额超过5%部分的审核费为：528786.85元【超过5%的审核费=（审减额-审定结算价5%）×成果非比率3%】由于陕西建工三公司超估冒算，以未经国中星城公司审核同意的签证单等资料报送结算，导致核减额达到18.55%，根据合同约定，陕西建工三公司报送结算价的核减额超过5%部分的审核成果费为528786.85元，按照合同约定应当由陕西建工三公司承担。陕西建工三公司提交书面意见称，国中星城公司对其主张的审核费528786.85元，在一、二审法院审理过程中均未提供相应证据。国中星城公司依据2009年12月31日国中星城公司与名筑公司签订的施工合同补充协议第6条“乙方（名筑公司）报送的工程竣工结算，如甲方（国中星城公司）需委托有关造价咨询公司审核，在审核报审结算价增减量超过±5%时，因超过±5%审核量部分而造成的全部审核费用增加，由乙方承担”之约定，主张陕西建工三公司承担审核费用528786.85元，与提供上述咨询费票据没有关联性，国中星城公司是基于上述补充协议第6条的约定提起的诉讼主张。国中星城公司提交向陕西小小造价工程师事务所有限公司支付审核费2476034.90元，不是国中星城公司主张的1602132.97元；支付的咨询费时间为2010年3月至2017年7月，国中星城公司与陕西小小造价工程师事务所的业务至今仍持续着。国中星城公司本次证明事项中明确“国中星城公司已经向陕西小小造价工程师事务所支付了审核费1602132.97元，该款项为国中星城公司与陕西建工三公司一案以及国中星城公司与陕西建工三公司和名筑公司一案两起案件项下的全部工程的审核费总额”，陕西建工三公司需要说明的是，国中星城公司主张的审核费528786.85元系陕西建工三公司与名筑公司、国中星城公司施工合同纠纷一案；陕西建工三公司与国中星城公司施工合同纠纷一案涉及的审核费用，国中星城公司主张的是要求陕西建工三公司承担89069.59元的违约金。国中星城在说明中对发生的审核费用无法明确系哪个案件发生的审核费。国中星城公司开发的项目有1#-11#公寓楼、幼儿园、会所、1#、2#地下车库、19号公寓楼、12#-18#公寓楼；其中陕西建工三公司以名筑公司的名义承包施工1#-8#、10#、11#；14#-17#楼、1#、2#地下车库、会所工程由陕西建工三公司施工，其他工程由名筑公司承建施工。国中星城公司支付给陕西小小造价工程师事务所的咨询费具体是哪个工程，国中星城公司自己也说不清。本院认证意见，国中星城公司提交的上述证据与其主张不能形成对应关系，缺乏与待证事实的关联性，故本院对其证明目的不予采信。本院二审查明，一审法院查明的案件事实属实，予以确认。另查明，2011年6月28日，国中星城公司XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》。约定：发包方为国中星城公司，承包方为陕西建工三公司；工程名称为林隐天下一期工程二标段；工程地点在西安高新技术开发区新型工业区XX大道XX号；工程内容为林隐天下一期工程二标段14#—17#楼及地库二。合同还约定了双方的其他权利义务。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、关于案涉合同的效力及一审判决国中星城公司承担连带责任有无事实及法律依据；二、陕西建工三公司是否应当支付维修费及审核费用；三、劳保统筹、落地式储水罐、热水循环泵工程造价及公交中心配电室造价是否应当计入工程造价。一、涉案合同的效力及一审判决国中星城公司承担连带责任有无事实及法律依据。从本案查明的事实看，国中星城公司经过招投标程序将涉案项目发包给名筑公司施工，双方意思表示真实，双方签订的施工合同及补充协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。但依照《中华人民共和国招标投标法》关于中标人不得向他人转让中标项目及《中华人民共和国建筑法》关于禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人的规定，三方协议、联营协议及三方补充协议违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。虽然依照《招标投标法》第三条及2018年6月1日和2018年6月6日起施行的《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程因系民间资本投资的商品住宅项目，已经不属于《招标投标法》第三条规定的必须招投标的工程项目，但该案涉项目已经选择适用招投标法的相关规定，并且中标合同有效，所以国中星城公司及名筑公司应当按照招投标法及建筑法的相关规定履行合同义务。实际上，虽然涉案三方当事人之间签订了包含有转让合同权利义务内容的三方协议及其补充协议，但陕西建工三公司仍以名筑公司的名义对外经营管理工程事宜，以名筑公司名义进行竣工验收备案，并且名筑公司亦实际收取案涉项目的管理费，故即使存在上述转让合同权利义务内容的协议，也并不违背工程承包及转包法律关系中的交易习惯，不足以否定名筑公司与陕西建工三公司之间转包的基础法律关系。国中星城公司、名筑公司与陕西建工三公司在协议中约定将三方补充协议作为三方最终履行合同的依据。发包人国中星城公司对名筑公司与陕西建工三公司转包事实是明知的，且有支付工程款的行为，故国中星城公司与陕西建工三公司建立了事实上的建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付”的规定。涉案工程已经竣工验收，并交付使用，国中星城公司应当在建设工程竣工验收合格后，支付工程价款，唯原审认定国中星城公司承担连带清偿责任没有事实及法律依据，国中星城公司应当与名筑公司共同承担付款义务为宜。二、陕西建工三公司是否应当支付维修费及审核费用。      （一）关于维修费。国中星城公司主张无证据证明序号16-22、25项的维修损失不属于陕西建工三公司的施工范围。经查，陕西建工三公司在本案中的具体施工项目包括1-8#楼、10#和11#楼，国中星城公司主张的序号16-22项、25项的维修费均针对13#、14#以及陕西建工三公司负责施工的案外项目，故原审对此未予支持并无不当。对于其他维修费用，陕西建工三公司不予认可，原判认为国中星城公司应当向名筑公司主张保修责任亦无不妥。国中星城公司另外主张扣除赔偿款229632.47元，陕西建工三公司不认可，且国中星城公司亦未提供相关财务凭证证实，原审基于国中星城公司对合同无效应承担过错责任，判定国中星城公司自行负担亦无不妥。（二）关于审核费用的问题。    国中星城公司主张陕西建工三公司报送的结算价超出审定结算价的5%，由此造成其多支出审核费用528786.35元的损失问题。国中星城公司与名筑公司签订的施工合同补充协议第6条约定“乙方（名筑公司）报送的工程竣工结算，如果甲方（国中星城公司）需委托有关造价咨询公司（造价中介公司）审核，在审核报审结算造价增减量超过±5%时,因超过±5%审核量部分而造成的全部审核费用增加,由名筑公司承担”。经审查，国中星城公司在主张该部分损失时仅提供了相关合同依据，并在庭审后提供其实际支付该部分费用的相关证据，经审查，其根据提供证据主张本案审核费费为620562.72元没有相关事实依据，其与所要证明的案件事实不能形成一一对应的关系，与待证事实不存在关联性，故对该部分费用本院不予支持。三、劳保统筹、落地式储水罐、热水循环泵工程造价及公交中心配电室造价是否应当计入工程造价。（一）劳保统筹。首先，劳保统筹费用系由劳保统筹费用管理机构统一向建设单位收取，专户储存，然后按照建筑安装企业的等级和负担程度，由劳保统筹费用管理机构实施统一调剂，再分配给施工企业用于缴纳在职职工养老和支付离退休职工养老的生活费用。因此，劳保统筹费用应由建设方向当地劳保统筹费用管理机构缴纳，而非直接向施工方支付。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉三方补充协议虽然系无效协议，但合同当事人仍可要求参照合同约定计算合同价款。案涉施工合同第五条第一款约定劳保统筹费在工程造价中不计取，该约定属于合同价款的约定内容之一，系各方真实意思表示，因此，国中星城公司认为劳保统筹费用不应计入工程造价的主张符合双方对于合同价款的约定，应予支持。原审法院根据查明的国中星城公司已经向劳保统筹机构缴纳劳保统筹费1096421元，按照华春公司华春鉴函字【2019】006号异议回复中列出的涉案工程项目劳保统筹费合计3656831.32元（730137.4元﹢2920751.82元﹢3411.91元﹢2530.19元﹦3656831.32元），扣减已经缴纳的1096421元，未足额缴纳部分2560410.32元不应当计入工程造价。综上，本院对此予以纠正，涉案工程造价为12622199.29元（15182609.61元-2560410.32元=12622199.29元）。（二）对选择性意见中落地式储水罐、热水循环泵、公交中心配电室工程造价是否应当计入工程造价。国中星城公司主张该部分工程不属于总承包范围，但施工图纸中有此内容，陕西建工三公司主张其已经实际施工，并提交补充新证据证明其已经实际施工，故原审法院将其计入工程总造价并无不当。综上，上诉人西安国中星城置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初793号民事判决第三项；二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初793号民事判决第一、二、四、五项；三、本判决生效后十日内西安国中星城置业有限公司、名筑建工集团有限公司共同支付陕西建工第三建设集团有限公司工程款12622199.29元及利息（以欠付工程款12622199.29元为基数，自2014年8月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至实际给付之日止）；四、驳回陕西建工第三建设集团有限公司其余诉讼请求；五、驳回西安国中星城置业有限公司其余反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决负担。二审案件受理费122524元，由西安国中星城置业有限公司负担103837元，由陕西建工第三建设集团有限公司负担18687元。本判决为终审判决。 审 判 长   朱玉红审 判 员   刘育伟审 判 员   赵艳华  二○二○年五月九日  书 记 员   赵杨璇   1