山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2580号上诉人(原审被告)：邵凯凯，男，1989年1月24日出生，汉族，住东营市垦利县。委托诉讼代理人：信鸿狄，山东体仁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东光大融资担保有限公司，住所地烟台市芝罘区万达金融中心B座2103室。法定代表人：王学山，总经理。委托诉讼代理人：孙东升，该公司工作人员。被上诉人(原审被告)：张光辉，男，1984年9月27日出生，汉族，住东营市东营区。上诉人邵凯凯因与被上诉人山东光大融资担保有限公司、张光辉追偿权纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人邵凯凯向本院提起上诉请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院(2019)鲁0602民初1036号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人山东光大融资担保有限公司对上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件受理费均由被上诉人负担。事实和理由：（一）原审判决认定基本事实错误。1、原审判决认定“原告、被告与建行海阳支行签订的《个人住房(商业用房)借款合同》合法有效”,系认定基本事实错误。（1）被上诉人张光辉与中国建设银行股份有限公司海阳支行（以下简称“建行海阳支行”）恶意串通，制作虚假贷款资料，涉案《个人住房(商业用房)借款合同》无效。原审庭审查明，被上诉人张光辉与海阳市胜利黄海花园开发有限责任(以下简称“黄海花园开发公司”)公司签订《商品房预(销)售合同》,购买黄海花园开发公司开发的胜利黄海花园4幢1单元802号房屋一套，购房款为667143元，付款方式为按揭贷款。同时，被上诉人张光辉与黄海花园开发公司签订《黄海花园精装修合同》作为《商品房预(销)售合同》附件三，被上诉人张光辉委托黄海花园开发公司对《商品房预(销)售合同》进行装修，装修标准为2000元/平方米，总施工面积为93.57平方米。2014年6月19日，被上诉人张光辉、上诉人作为共同借款人与建行海阳支行签订《个人住房(商业用房)借款合同》,建行海阳支行以涉案房屋成交价为667143元为被上诉人张光辉购买涉案房屋提供按揭贷款427000元。涉案房屋至今仍为未进行任何装修的毛坯房，而建行海阳支行在办理按揭贷款时是进行过贷前调查的，即建行海阳支行明知涉案房屋是没有进行装修的，还按精装修的房屋价格，即667143元为被上诉人张光辉提供按揭贷款，明显存在建行海阳支行与被上诉人张光辉恶意串通，虚构按揭贷款房屋价值为张光辉提供购房按揭贷款之行为。被上诉人张光辉办理的是购房按揭贷款，并不是装修贷款，建行海阳支行在为被上诉人张光辉提供购房按揭贷款时，将还没有发生的将来可能的房屋装修款以按揭贷款的方式提供给被上诉人，显然建行海阳支行与被上诉人张光辉恶意串通将不属于购房按揭贷款范围的房屋装修按按揭贷款提供。上诉人虽作为《个人住房(商业用房)借款合同》的共同借款人，但并不是涉案房屋的购房人，也与涉案房屋没有任何关系，被上诉人张光辉与建行海阳支行恶意串通，伪造虚假贷款资料，损害了上诉人邵凯凯的合法权益。（2）被上诉人张光辉在办理涉案房屋按揭贷款时提供了虚假的贷款资料，而建行海阳支行对被上诉人张光辉提供虚假贷款资料是明知的。根据一审查明的事实，被上诉人张光辉在办理涉案房屋按揭贷款时伪造了其个人的个人所得税完税证明、收入证明、工资结算发放明细以及上诉人邵凯凯的个人所得税完税证明、收入证明、工资结算发放明细等贷款资料。被上诉人张光辉伪造上诉人的个人所得税完税证明、收入证明、工资结算发放明细等资料，上诉人并不知情，更不是上诉人提交给建行海阳支行的。建行海阳支行在对涉案按揭贷款进行审核时对上述资料非上诉人提交，且系虚假的材料是明知的，只是被上诉人张光辉与建行海阳支行为办理涉案房屋按揭贷款而恶意串通。2、原审判决认定“原、被告签订的《担保合同》合法有效”,系认定基本事实错误。《担保合同》作为《个人住房(商业用房)借款合同》从合同，因《个人住房(商业用房)借款合同》无效，故《担保合同》亦属于无效合同。3、退一步讲，假定《担保合同》有效，原审判决认定“被告张光辉、邵凯凯取得借款427000元后未依约还款，原告履行代偿义务后有权向被告张光辉、邵凯凯追偿”,系认定基本事实错误。上诉人邵凯凯、被上诉人山东光大融资担保有限公司、张光辉与建行海阳支行签订的《个人住房(商业用房)借款合同》第十二条保证条款之五保证责任第(四)项第(1)款载明：“在贷款人债权未被全部清偿前，保证人同意不向借款人或其他担保人主张代位权或追偿权。”根据该约定，在张光辉没有清偿全部涉案房屋贷款前，保证人即被上诉人山东光大融资担保有限公司无权向上诉人及被上诉人张光辉主张追偿权。结合本案实际情况，涉案房屋贷款尚未偿还完毕，本案不符合保证人追偿的条件。（二）原审判决适用法律错误。原审判决在认定事实错误的基础上，适用《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十一条之规定，属适用法律错误。（三）在原审第一次庭审调查过程中，被上诉人提交了建设银行出具的还款凭证原件共计43张，用以证明其向建行海阳支行履行了保证责任，原审为查明事实明确要求被上诉人提交建行海阳支行要求其履行保证责任的依据，为此被上诉人在原审第二次庭审中提交了建行海阳支行出具的证明及6张贷款明细复印件，建行海阳支行在证明中并没有明确被上诉人在一审中提交的43张还款凭证项下的还款系被上诉人还款，而被上诉人提交的6张贷款明细仅为2018年5月31日至2018年10月31日，也就是说被上诉人提交的其余37张还款凭证项下款项是否由被上诉人偿还，被上诉人无证据支持。需要说明的是该37张还款凭证明确载明还款人为张光辉，还款账号也为张光辉的账号。也就是说根据该还款凭证上述款项是张光辉偿还的。因此上诉人主张其代为清偿本息107008.63元证据不足。（四）原审判决径行认定上诉人、被上诉人、张光辉与案外人建行海阳支行签订的《个人住房(商业用房)借款合同》合法有效，而该合同是本案从合同是否有效的基础，一审法院如要认定本案当事人与案外人之间的合同效力，应依法追加案外人建行海阳支行为本案第三人。在案外人建行海阳支行未作为本案当事人参与庭审，且各方当事人对个人借款合同效力存在争议的情况下，原审判决上述认定既属于认定事实错误也属于程序错误。被上诉人山东光大融资担保有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决合理合法，请求驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、本案系追偿权纠纷，是基于《个人住房(商业用房)借款合同》、从合同《担保合同》而产生的纠纷。上述两合同权利义务明确、形式要件齐备，合法有效。上诉人与另一被上诉人购买房产、银行贷款均为事实，上诉人关于《个人住房(商业用房)借款合同》、《商品房买卖合同》中的相关纠纷及是否真实有效，上诉人未能提供相应的证据予以证明，且均与本案无关。2、关于上诉人上诉理由中提起的贷款过程中所产生的相关问题，被上诉人请求法院依法查明，根据法院查明的事实，若涉及刑事犯罪，被上诉人请求法院移送公安机关处理。3、被上诉人承担的是连带责任保证，根据借款合同担保条款及担保合同中的第十四条第5条的约定：被上诉人履行部分或全部担保责任后，即取得了向上诉人追偿的权利。被上诉人张光辉未进行答辩。山东光大融资担保有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告张光辉、被告邵凯凯偿还原告代其垫付的借款本息104659.60元、违约金20931.92元；2.判令被告张光辉、被告邵凯凯赔偿财产保全保险费1000元。一审法院认定事实如下：原告于2016年3月3日由原名称“山东光大担保有限公司”变更名称为“山东光大融资担保有限公司”。被告张光辉与海阳市胜利黄海花园开发有限责任公司签订《商品房预（销）售合同》，约定被告张光辉向海阳市胜利黄海花园开发有限责任公司购买位于海阳市的房产。2014年6月19日，原告、被告张光辉、被告邵凯凯与建行海阳支行签订编号为370667170-2012-201407391的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定被告张光辉、被告邵凯凯为购买位于海阳市的房产，向建行海阳支行借款427000元；借款期限自2014年6月19日至2044年5月19日止；合同项下的贷款利率为年利率，执行浮动利率，即在基准利率水平上浮5%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度，在合同约定的每个利率调整日调整一次；合同项下借款逾期的，罚息利率为在合同执行贷款利率的水平上上浮50%；还款方式采用等额本息还款方法；合同项下的担保方式为保证、抵押加阶段性保证，原告对被告张光辉、被告邵凯凯的上述借款承担连带责任保证，保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行海阳支行核对无误、收执之日止；被告张光辉、被告邵凯凯自愿以合同项下贷款买受的房产提供抵押担保；保证、抵押担保范围包括合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、被告张光辉、被告邵凯凯应向建行海阳支行支付的其他款项、建行海阳支行为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）；被告张光辉、被告邵凯凯未按合同约定归还贷款本息或支付相关费用，建行海阳支行有权宣布贷款立即到期，要求被告张光辉、被告邵凯凯立即归还借款本息及相关费用，对被告张光辉、被告邵凯凯未按时还清的借款本金和利息（包括被建行海阳支行宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按对应的借款逾期罚息利率和合同约定的结息方式计收利息和复利；无论建行海阳支行对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、是否为借款人自己所提供、建行海阳支行是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担合同项下的全部或部分债务，保证人在合同项下的保证责任均不因此减免，建行海阳支行可直接要求保证人依照合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人不提出任何异议。同日，原告与被告张光辉、被告邵凯凯签订《担保合同》，约定原告自愿为被告张光辉、被告邵凯凯与建行海阳支行签订的编号为370667170-2012-201407391的《个人住房（商业用房）借款合同》项下借款提供保证担保，被担保的主债权金额为427000元；保证方式为连带责任保证；保证担保的范围包括借款的本金、利息、罚息、滞纳金、违约金、损害赔偿金等及实现债权的其他相关费用（包括但不限于诉讼费、律师服务费等）；原告按照本合同履行了担保责任（全部或部分）后，即取得向被告张光辉、被告邵凯凯追偿的权利，被告张光辉、被告邵凯凯承认原告的此项追偿权；被告张光辉、被告邵凯凯应在原告履行担保责任后2日内偿还原告代为履行的各项费用，包括但不限于上述保证担保的范围；如发生原告代偿，被告张光辉、被告邵凯凯应承担代偿的全部款项自原告代偿之日起至追偿权实现之日止的资金占用费，费率按银行同期同类贷款利率计算；被告张光辉、被告邵凯凯未完全履行本合同的任何一项义务，应按原告担保总额的20%向原告支付违约金，并赔偿由此给原告造成的实际损失；与诉讼有关的所有费用包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师服务费等费用均由被告张光辉、被告邵凯凯承担。2014年7月4日，建行海阳支行依约向被告张光辉、被告邵凯凯发放借款427000元，但被告张光辉、被告邵凯凯取得借款后未依约偿还借款本息。2015年4月30日至2019年9月30日，原告作为连带责任保证人，代被告张光辉、被告邵凯凯向建行海阳支行偿还贷款本息共计107008.63元。诉讼过程中，被告张光辉于2019年6月25日还款50000元，原告要求按违约金、代垫借款本息的顺序抵充，要求被告张光辉、被告邵凯凯偿还原告代其垫付的借款本息78410.36元[代垫借款本息107008.63元-（50000元-违约金即107008.63元*20%）=78410.36元]。诉讼中，原告向一审法院申请财产保全，并提供中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司出具的保单保函，为此支付保险费1000元。一审法院于2019年2月15日制发（2019）鲁0602民初1036号民事裁定书，并采取相应保全措施。一审法院认为，原、被告与建行海阳支行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》及原、被告签订的《担保合同》，权利义务约定明确，形式要件齐备，应认定为合法有效。被告张光辉、被告邵凯凯取得借款427000元后未依约还款，原告履行代偿义务后有权向被告张光辉、被告邵凯凯追偿。原告提交的个人贷款还款凭证、建行海阳支行出具的证明足以证明2015年4月30日至2019年9月30日期间原告为被告代偿借款本息共计107008.63元，一审法院对该事实予以确认。原、被告签订的《担保合同》明确约定被告未完全履行担保合同义务，应按原告担保总额的20%向原告支付违约金，现被告未依约还款以致原告履行代偿义务之事实清楚，证据充分，且原告已自行降低计算标准即未按合同约定的担保总额而按实际垫付款项的20%主张违约金，依法予以支持。被告张光辉在诉讼过程中还款50000元，原告要求按违约金、代垫借款本息的顺序抵充后由被告张光辉、被告邵凯凯偿还代垫款78410.36元之诉讼请求，于约相合，于法有据，本院依法予以支持。关于原告主张被告张光辉、被告邵凯凯赔偿财产保全保险费1000元之诉讼请求。一审法院认为，原、被告签订的《担保合同》明确约定“与诉讼有关的所有费用包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师服务费等费用均由被告承担”，且原告已举证证明其为本案财产保全实际支出保险费1000元，故原告的该项诉讼请求于约相合、于法不悖，依法予以支持。被告邵凯凯虽然辩称本案可能存在违法犯罪行为、涉案借款合同存在恶意串通和欺诈情形，但未提供证据予以证明，故依法对被告邵凯凯的辩称不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、限被告张光辉、被告邵凯凯于判决生效之日起10日内偿付原告山东光大融资担保有限公司代偿的借款本息78410.36元；二、限被告张光辉、被告邵凯凯于判决生效之日起10日内偿付原告山东光大融资担保有限公司财产保全保险费1000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1786元和财产保全费1220元，均由被告张光辉、被告邵凯凯共同负担。因原告山东光大融资担保有限公司已向一审法院全额预交，原告同意被告于判决生效之日起10日内支付给其3006元。本院二审期间双方均未提交新的证据，本院二审审理查明的事实同一审查明的一致。本院认为，上诉人邵凯凯主张被上诉人张光辉与建行海阳支行恶意串通，制作虚假贷款资料，涉案《个人住房(商业用房)借款合同》无效，但未提交充分证据予以证实，对其该主张，本院不予采纳。上诉人、被上诉人张光辉与被上诉人山东光大融资担保有限公司签订的专门的《担保合同》对担保方式约定为连带保证责任，上诉人作为完全民事行为能力的自然人在该《担保合同》签字确认，应知晓相应的责任，并承担相应的法律后果，被上诉人山东光大融资担保有限公司履行保证责任后有权向上诉人邵凯凯、被上诉人张光辉追偿。结合被上诉人山东光大融资担保有限公司在一审中提交的建行海阳支行还款凭证、出具的证明以及还款明细等证据，结合一审中被上诉人张光辉主动向被上诉人山东光大融资担保有限公司还款5万元的事实，认定被上诉人山东光大融资担保有限公司2015年4月30日至2019年9月30日期间为被上诉人张光辉代偿借款本息共计107008.63元，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人邵凯凯的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1786元由上诉人邵凯凯负担。本判决为终审判决。审判长  高素琴审判员  姜晓静审判员  张婷婷二〇二〇年五月二十八日法官助理夏川书记员李坤颖