广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1900号上诉人（原审原告，同时为原审被告）：东莞南新塑胶制品有限公司。住所：广东省东莞市**********。法定代表人：谭某1。委托诉讼代理人：李志业，系广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妮诗，系广东通盈律师事务所律师。上诉人（原审被告，同时为原审原告）：施平生，男，1968年11月2日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县*******老屋里，公民身份号码为362************536。上诉人东莞南新塑胶制品有限公司（以下简称南新公司）因与上诉人施平生劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《广东省工资支付条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限南新公司于判决发生法律效力之日起五日内向施平生支付2019年7月1日至7月6日期间的工资差额367.89元、病假工资1238.49元、未休带薪年休假工资482.76元、解除关系的经济补偿10791.30元；二、驳回南新公司的其他诉讼请求；三、驳回施平生的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由南新公司负担5元、施平生负担5元。原审判决认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16629号民事判决。南新公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.改判南新公司无需向施平生支付经济补偿金、2019年7月4日至7月6日工资；3.改判南新公司向施平生支付81.25元（南新公司向施平生支付2019年7月1日至3日工资539.57元，未休年假工资321.84元，病假工资1238.49元，合计2099.9元,扣除南新公司为施平生垫付的社保费用2018.65元，南新公司只需向施平生支付81.25元）;4.判决施平生承担本案诉讼费用。事实与理由：施平生于2017年10月30日入职南新公司，担任装配部机修员一职，施平生初始工资为1700元。入职当日，南新公司对施平生进行了入职培训，培训内容包括《员工手册》和《不可接受行为规定》等。因施平生不能胜任岗位，2019年7月3日，南新公司通知施平生从2019年7月4日其调岗至保安部，但是施平生多次旷工，经南新公司多次提醒仍不到岗。从2019年7月30日开始，施平生多次前往劳动部门投诉，要求南新公司支付其解除劳动合同2倍赔偿金。劳动部门经多次调解无效于2019年8月5日终结调解双方纠纷。一、南新公司无需支付施平生经济补偿金。施平生入职当日对《员工手册》、《不可接受行为规定》之内容进行了培训。《员工手册》明确载明连续旷工三天做自离处理，施平生在明知公司规章制度的前提下多次旷工，经南新公司多次提醒仍不予以理会，施平生构成自动离职，因此，南新公司无需支付经济补偿金。二、如上所述，施平生已经构成自动离职，施平生在离职后多次前往劳动部门投诉并要求南新公司支付2倍经济补偿金。2019年8月5日，在劳动部门最后一次组织之下，双方无法达成调解，双方的劳动关系已经于2019年8月5日事实解除。三、关于2019年7月1日至7月6日工资，南新公司同意向施平生支付2019年7月1日至7月3日工资539.57元（5395.65元÷30天×3天）。对于2019年7月4日至7月6日的工资，因为施平生在7月4日至7月6日没有上班，南新公司无需支付相应的工资。四、关于未休年假工资，施平生未休带薪年假天数应为2天，因此，未休年假工资应为321.84元（1750元÷21.75天×2天×2倍）。五、对于向施平生支付病假工资1238.49元没有异议。综上，南新公司只需向施平生支付2019年7月1日至7月3日工资539.57元、未休年假工资321.84元、病假工资1238.49元，前述合计2099.9元。扣除南新公司为施平生垫付的2019年7月至9月的社保费用2018.65元（其中个人负担部分为901.11元，用人单位负担部分为1117.54元），南新公司只需向施平生支付81.25元。施平生答辩称：一、南新公司存在解除施平生劳动关系的行为。施平生于2017年10月入职南新公司处，2019年7月3日南新公司新招一位员工以此来排斥施平生的工作岗位。南新公司无故提出解除施平生的劳动关系（有南新公司高级经理詹国成电话录音为证）。施平生不同意解除劳动关系提出需按法律规定支付赔偿金后，南新公司恶意调动施平生工作岗位，如是施平生不胜任工作应在试用期提出，即使不胜任工作也应该依法进行培训。二、南新公司作出的自动离职的决定构成辞退。施平生没有旷工，2019年7月1日至6日在原岗位上班，施平生对南新公司提交的考勤明细表（证据p39页）真实性不予认可，施平生的部门是装配部，南新公司于2019年7月3日提出解除施平生劳动关系并调岗。考勤记录显示，2019年7月1日，在未发生争议前已莫名其妙的出现保安部打卡记录。至今南新公司未支付施平生工资。2019年7月8日施平生因病入住常平人民医院，并通过手机短信向南新公司人力资源部经理唐春梅请病假，其答复需有效证明。出院后施平生向南新公司请假，但是南新公司一直推脱，无奈之下，施平生只能通过邮政快递方式向南新公司请假。2019年7月23日至28日施平生有手机短信向南新公司请病假。对于南新公司的《员工手册》，《不可接受行为规定》等施平生没有见过，也没有证据证明是经过民主程序制定。培训记录表没有《员工手册》内容，公告栏是事后行为。由于南新公司已经安排其他人员在施平生的原岗位，致使施平生无法开展工作。2019年7月8日至8月12日施平生未上班是因病休息，仲裁裁决书也认定南新公司作出的自动离职不予认可。因此，南新公司作出的自动离职与解除施平生的劳动关系相一致。三、南新公司不要施平生上班应承担举证责任。施平生多次要求返回工作岗位被拒绝，并向常平人力资源局投诉要求恢复施平生岗位。2019年8月6日（施平生与生产经理罗明解和南新公司高级经理詹国成电话录音为证），电话录音证明南新公司不要施平生上班。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，南新公司应就罗明解、詹国成不要施平生上班存在解除劳动关系的事实承担举证责任。2019年8月7日施平生提起劳动仲裁，请求恢复施平生的工作岗位并支付至仲裁期间工资损失。因此，南新公司存在违法解除劳动合同的主观恶意应依法支付赔偿金。四、南新公司调动施平生岗位是违法行为。由于南新公司首先提出解除劳动关系，后违法调动施平生工作岗位且未有书面形式，调动工作岗位是变更劳动合同的行为，即使调动工作岗位也应协商一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，且应当采用书面形式。如果未能就调整的工作岗位协商一致而单方强行调岗的,劳动者有权拒绝至新的岗位上班，用人单位不能以劳动者未到新岗位上班为由主张员工旷工，更不能以此解除劳动合同。施平生已明确告知不接受南新公司的调岗，施平生的工作岗位是技术管理岗位，调至保安部与施平生的工作不具有关联性，因此，施平生没有旷工不构成自动离职。2019年8月5日施平生向劳动部门寻求法律救济要求回去南新公司处上班，即使无法达成调解，施平生也未提出解除劳动关系，在此期间劳动关系继续履行。根据相关法律规定，用人单位作出解除劳动关系决定，应由应人单位对解除的正当性负举证责任。南新公司主张施平生自动离职的主张从上述事实认定不能成立，南新公司作出的自动离职与施平生请求解除劳动关系的事实相互一致。故，南新公司作出的自动离职构成辞退。施平生依法有权要求支付赔偿金或继续履行劳动合同，南新公司存在违法解除劳动合同的主观恶意，故应当承担支付赔偿金的法律责任。五、施平生的社会保险应由南新公司承担。施平生的个人缴费部分2019年7月1日起为300.37元，扣除2019年7月至9月个人部分为901.11元（300.37元×3个月），南新公司的单位缴交部分不应由施平生承担。施平生2019年7月工资1269元抵扣个人社保901.11元，南新公司还需支付2019年7月工资367.8元。六、一审法院没有查清事实，证据不清，适用法律错误。本案的争议焦点是：南新公司不要施平生上班，施平生是自动离职还是南新公司解除施平生劳动关系。一审法院忽略有效证据，没有查明施平生的提交电话录音，认定施平生提出解除劳动合同证据不足应依法纠正。一审法院认定施平生请求中包含南新公司支付违法解除劳动关系赔偿金一项，视为施平生提出解除劳动关系，于法无据。双方对劳动关系已经解除的意见是一致的，应确认双方已经解除劳动关系的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位有未按照劳动合同的约定支付劳动报酬或者提供劳动条件之情形，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。七、在仲裁、一审期间南新公司都不同意调解。因此，南新公司存在恶意诉讼的行为。施平生上诉请求：1.撤销原审判决，改判南新公司支付施平生两倍赔偿金31000元；2.判令南新公司作出的自动离职构成违法解除劳动关系；3.判令南新公司支付施平生2019年7月1日至7月6日工资1269元的25%经济补偿金317元；4.判令南新公司支付施平生2018年7月1日至2019年6月30日周一至周五每天2小时加班工资7020元及25%经济补偿金1755元；5.判令南新公司支付仲裁作出生效之日期间的工资损失11000元（5500元×2个月）；6.维持仲裁裁决的病假工资2064元；7.判令南新公司支付施平生2019年度应休未休年假工资2275元；8.本案诉讼费用由南新公司承担。一、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。2019年7月3日，南新公司无故解除与施平生的劳动关系后，规避法律责任不支付赔偿金，也不出具解除劳动关系证明，并恶意调动施平生的岗位作自动离职处理。原审认定：2019年8月5日分局监察小组记载“经调解，用人单位同意支付两个月工资给来访人离职，来访人表示不同意。现在来访人要求继续回去上班，2019年8月7日申请劳动仲裁，南新公司于2019年8月20日收到仲裁通知，视为施平生向南新公司提出解除劳动关系，并于2019年8月20日解除”，于法无据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。施平生并未向南新公司提出解除劳动合同，2019年8月6日，施平生致电部门高级经理詹国成和生产经理罗明解，要求回去上班，被告知不用回去上班。人力资源部经理唐春梅发送给施平生的手机信息和南新公司的起诉状主张施平生系自动离职的主张不能成立。可见，不要施平生回去上班，应视为南新公司解除和施平生的劳动关系，南新公司应当支付赔偿金。二、原审法院对南新公司是否拖欠施平生加班费的情况，认定不清，证据不足，适用法律错误，且对举证责任分配错误，请求二审法院改判。施平生的工资月薪为5500元，每月工作26天，每天8小时。南新公司规避法律责任将施平生的工资分解为东莞市最低工资，可以肆无忌惮地要求施平生违法加班，不支付加班费。南新公司提交的工资表，没有每月加班工资情况，也没有施平生的签名。根据有关法律规定，与加班费有关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应当由用人单位承当举证责任。三、原审法院认定施平生医疗期工资适用法律错误。2019年7月8日，施平生因病住院8天，出院后医嘱不适随诊休病假至2019年8月12日，医院证明建议休息时间为32天（住院8天＋病假24天）。原审法院计算的27天错误，根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第五条，施平生在医疗期内理应获得病假工资。四、原审法院计算年休假工资适用法律错误。原审法院认定施平生2019年7月1日至7月6日的工资为1296元，由此可以计算出施平生的日工资为211.5元，与施平生月工资为5500元（211.5元×26天）一致。因此，未休年假工资应为2275元（5500元÷21.75天×3天×300%）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，计算未休年假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。南新公司提交的工资表没有施平生签名确认，认定施平生月平均工资于法无据，应予以纠正。本院二审期间，双方均未提交新证据。南新公司于二审法庭调查后向本院提交了施平生工资表，因该工资表未经施平生签字确认，本院不予认可。经过阅卷和法庭调查，本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院针对上诉人的上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。根据双方当事人的上诉和答辩，本院分析如下：关于劳动合同解除原因以及时间。南新公司主张施平生2019年7月4日至7月6日以及2019年7月23日至7月28日旷工，已经构成自动离职。施平生否认该事实，并提出没有到岗的原因是不同意到新岗位及因患病治疗休息。对此，本院认为，因施平生提交的证据仅能表明南新公司曾表示过在旷工的情况下，公司有权提出解除劳动关系，但由于该意思表示并不足以认定公司已明确通知施平生解除与施平生之间的劳动关系，故在本案中尚不足以认定南新公司有违法解除劳动关系的行为。再结合施平生在医疗期结束后仍没有回公司上班，双方就用工争议经劳动部门调解亦无果的情况，原审认定本案视施平生向南新公司提出解除劳动关系，双方的劳动关系自2019年8月20日南新公司收到劳动仲裁庭通知之日解除，合理有据，本院予以维持。关于施平生2019年7月4日至6日工资。因在此期间并非施平生无故不到新岗位，而是其对调整岗位有意见，因此2019年7月4日至6日，不应视施平生旷工，原审认为南新公司应向施平生支付该期间工资合理。关于施平生未休年假天数以及数额。施平生2017年10月30日入职南新公司，2019年8月20日与南新公司解除劳动关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，施平生2019年享有3天带薪年休假。由劳动合同的约定可知，施平生初始工资为1700元/月，南新公司后将施平生的初始工资调整为1750元/月。因此，施平生2019年未休年假工资为482.76元（1750元÷21.75天×3天×200%）。关于施平生的病假工资。施平生主张其住院8天，病假24天，共计32天。但是根据施平生原审提供的相关材料只能证明其住院8天，医院建议休息19天，共计27天。原审法院对施平生病假工资计数天数和标准认定正确，本院予以维持。关于加班费。施平生原审时对于南新公司提交的施平生工资明细并无异议，应视为南新公司向其足额支付了2018年7月1日至2019年6月30日的工资，现施平生上诉要求南新公司支付其2018年7月1日至2019年6月30日周一至周五每天2小时加班工资7020元，没有事实依据，本院不予采纳。施平生主张南新公司应向其支付2018年7月1日至2019年6月30日周一至周五每天加班2小时加班工资7020元的25%的经济补偿金1755元，以及仲裁作出生效之日期间工资损失11000元，因该两项请求施平生在仲裁时未提出，原审法院不予处理，本院予以维持。至于施平生主张的2019年7月1日至2019年7月6日工资1269元的25%经济补偿金317元，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人东莞南新塑胶制品有限公司、施平生的上诉请求不能成立，依法应不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。东莞南新塑胶制品有限公司上诉部分二审案件受理费人民币10元（已预交），由东莞南新塑胶制品有限公司负担。施平生上诉部分二审案件受理费10元（已预交），由施平生负担。本判决为终审判决。审判长  郭婧儿审判员  何玉煦审判员  殷莉利二〇二〇年五月二十一日书记员  潘 巍附录相关法律：《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。