山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4691号上诉人（原审被告）：许晓冬，男，1958年11月7日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：卢帅，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢洪英，女，1957年3月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王玉萍，女，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。原审被告：杨萍，女，1959年12月9日出生，汉族，住济南市。上诉人许晓冬因与被上诉人谢洪英、原审被告杨萍民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2019)鲁0112民初8471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。许晓冬上诉请求：1.请求依法撤销济南市历城区人民法院作出的（2019）鲁0112民初8471号民事判决书，依法改判或发回重审；2.判令本案一、二审诉讼费用由谢洪英负担。事实与理由：一、原审法院认定“现有证据能够认定本案借款用于杨萍、许晓冬婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活，系杨萍、许晓冬的共同债务，许晓冬应承担共同还款义务”属于事实认定错误。（一）原审法院认定“现有证据能够认定本案借款用于杨萍、许晓冬婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”属于事实认定错误，原审法院没有任何证据及事实依据。1、原审法院调取的《济南云峰酒水有限公司企业信息》未经双方当事人质证，该证据依法不得作为认定案件事实的根据。《民事诉讼法》第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示”，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条第一款规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，对于原审法院调取的该证据许晓冬从未见过，原审法院也未组织过质证，原审法院以此证据来认定事实显属错误。除此之外，原审法院没有其他任何证据依据证明本案借款系用于“杨萍、许晓冬婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”。2、济南云峰酒水有限公司自2014年开始近5年已经不在实际经营，许晓冬虽然是该公司股东，但自2014年公司停止经营后未在参与公司经营，更没有从公司领取过工资或分红，原审法院认定杨萍自2018年9月以来向谢洪英的借款被用于济南云峰酒水有限公司经营显属认定事实错误，对此许晓冬有证据予以证明！3、许晓冬自2017年将工作关系转到山东省易好通讯有限公司仅是为了退休，许晓冬未从山东省易好通讯有限公司工作过，也未从该公司领取过工资，许晓冬在2018年11月初年满60岁以后就办理了退休手续，原审法院认为杨萍2018年9月以来的借款用于“杨萍、许晓冬婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”显属事实认定错误，对此许晓冬也有证据予以证明。4、杨萍在本案一审中明确说明借款用途系用于山东省易好通讯有限公司的周转资金，可以证明借款其未用于许晓冬与杨萍婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活，原审法院认定借款用于“杨萍、许晓冬婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”显属事实认定错误。（二）原审法院认定杨萍向谢洪英的借款系许晓冬与杨萍共同债务属于事实认定错误。1、许晓冬对于杨萍向谢洪英借款的事实均不知情，许晓冬前述已经说明，杨萍借款系其用于山东省易好通讯有限公司的周转资金，与许晓冬并无关联，其并未用于二人婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活，该借款不属于二人夫妻共同债务，原审法院认定事实确有错误。2、许晓冬与杨萍自2018年初开始便感情不和，双方基本不过问对方所做所为，二人于2019年6月已经办理离婚手续，故杨萍自2018年9月开始的借款不可能用于二人夫妻共同生活，且杨萍借款近100万元明显不是家庭日常生活需要所负的债务，同时，谢洪英原审已经自认杨萍系以“做生意资金紧张”为由向谢洪英借款的，也足以证明原审法院认定事实确有错误。二、原审法院举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”故本案应由谢洪英举证证明本案借款系“用于许晓冬、杨萍夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示”，谢洪英不能举证证明的应当承担不利法律后果。原审中被上诉未提交任何证据证据本案借款系“用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示”，其应当承担不利法律后果。但原审法院竟以“杨萍抗辩许晓冬日常生活开支来自济南云峰酒水有限公司分红，许晓冬对本案借款均不知情，因未提交证据证实该主张，本院对此不予采信”为由，将举证责任推给杨萍，显属举证责任分配错误。原审法院径直予以认定为许晓冬与杨萍共同债务更是认定事实错误、适用法律错误。三、原审法院适用法律错误！许晓冬对本案借款事实根本不知情，其未参与借款，借款人杨萍也未将借款用于二人婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活，所涉债务与许晓冬毫无关系，依法不属于二人共同债务，且谢洪英也未提交任何证据证明案涉债务系“用于许晓冬、杨萍夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示”，许晓冬不应当承担共同还款义务。原审法院应当依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，判决驳回谢洪英对许晓冬的起诉。原审法院认定“现有证据能够认定本案借款用于杨萍、许晓冬婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活，系杨萍、许晓冬的共同债务，许晓冬应承担共同还款义务”，并判决许晓冬承担还款责任属于适用法律错误。综上所述，原审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，切实维护许晓冬的合法权益。谢洪英辩称，一审认定杨萍借款属于许晓冬与杨萍共同债务认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。一、一审中，杨萍承认借款用于手机和酒水经营，济南云峰酒水有限公司系许晓冬与杨萍共同设立，许晓冬是股东，该公司至今显示经营状态，许晓冬称2014年停止经营与事实不符。另外，杨萍在与许晓冬婚姻关系存续期间开办《山东省易好通讯有限公司》，许晓冬亦在该公司退休，且，双方离婚后一直共同居住，上述证据及杨萍的自认足以证实借款用于了许晓冬与杨萍共同经营及共同生活，许晓冬的企业信息属于公共信息，对外具有公示力，无需举证质证，因此，一审判决是正确的。二、一审认定杨萍借款属于许晓冬与杨萍共同债务事实清楚，证据充分。杨萍自认借款用于了酒水及手机经营，根据法律规定，反驳应提供反驳的证据，现许晓冬无证据证实杨萍借款未用于双方共同经营及生活，因此，一审判决是正确的，许晓冬的上诉理由均不能成立。三、一审中谢洪英诉讼请求要求许晓冬及杨萍共同偿还借款，许晓冬经法庭合法传唤拒不到庭，亦未反驳谢洪英的诉讼请求，应视为对谢洪英要求其与杨萍共同还款的认可，因此，一审法院判决是正确的。综上诉述，许晓冬上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回许晓冬上诉请求。杨萍未作陈述。谢洪英向一审法院起诉请求：1.判令杨萍、许晓冬偿还借款96万元及利息(利息以96万元为基数按照双方约定的月利率2%计算，自2019年3月1日起至借款给付之日止)；2.诉讼费用由杨萍、许晓冬负担。一审法院认定事实：谢洪英与杨萍通过他人介绍相识。2018年9月至10月,杨萍以做生意资金紧张为由分多次向谢洪英借款共计96万元。2018年9月1日杨萍向谢洪英出具借条5份，载明借款金额分别为20万元、20万元、10万元、10万元、10万元，合计70万元。其中4份借条中双方约定月利率2%；如到期不还，每拖欠一日，按借款总额的5%缴纳违约金。另一份金额10万元的借条中未约定利息，仅约定如到期不还，每拖欠一日，按借款总额的5%缴纳违约金。2018年9月1日至2018年9月27日，谢洪英分五次向杨萍银行账户转账共计70万元。2018年10月5日杨萍向谢洪英出具借条2份，载明借款金额分别为10万元、10万元，双方在借条中约定借款利息每月按银行同期利率的4倍按时交给出借人；如到期不还，每拖欠一日，按借款总额的3%缴纳违约金。当天，谢洪英向杨萍银行帐户转账2次，金额均为10万元。2018年10月11日杨萍向谢洪英出具借条1份，载明借款金额为6万元，双方在借条中约定借款利息每月按银行同期利率的4倍按时交给出借人；如到期不还，每拖欠一日，按借款总额的3%缴纳违约金。当天，谢洪英向杨萍银行帐户转账6万元。杨萍对借条系其本人书写及收到上述款项均无异议。上述借条均未载明借款期限，双方当事人均认可借款时口头约定借款期限最长两个月。谢洪英自认，杨萍借款后至2019年2月28日一直按约定足额支付利息，2019年3月开始未再支付利息。后经双方对账，杨萍于2019年9月2日向谢洪英出具欠条一份，载明“今欠利息134400元整（壹拾叁万肆仟肆佰元整），3月—9月份。”谢洪英述称，欠条系以96万元为基数，按月利率2%计算的2019年3月1日至9月30日的利息。杨萍承认欠条是其本人书写，但辩称不知道利息具体是如何计算的。杨萍述称：借款主要用于手机和酒水进货。其与许晓冬于1983年11月9日结婚，婚后共同设立济南云峰酒水有限公司，许晓冬是该公司的股东，该公司由其与许晓冬共同设立。山东省易好通讯有限公司原由其与另外两名股东设立，后两名股东退股，其负责经营。2017年许晓冬将工作关系转到山东省易好通讯有限公司，并在该公司退休。一审法院经查询国家企业信用信息公示系统查明，济南云峰酒水有限公司成立于2000年5月，杨萍系该公司的法定代表人，许晓冬系股东、监事。山东省易好通讯有限公司成立于2009年2月，杨萍系该公司法定代表人、股东，该公司城镇职工基本养老保险人数8人。杨萍主张其已偿还20万元，谢洪英认可其偿还10万元，但表示该10万元的借条已由杨萍收回，未在本案主张，提交杨萍于2019年7月30日书写材料一份，载明“今收回原始单，2018.9.27日拾万的已收回。”杨萍认可该收到条系其本人所写。另查明，杨萍与许晓冬已于2019年6月6日离婚。杨萍称离婚后为照顾郭晓冬的父母，二人仍一起居住。一审法院认为，谢洪英与杨萍存在借贷合意，借条、银行转款记录等证据相互印证，均能证实谢洪英已将96万元出借给杨萍，双方借贷法律关系成立。杨萍辩称已经偿还20万元，并支付了部分利息，但未提交证据证实其主张。谢洪英认可收到借款之日至2019年2月28日的利息，亦认可收到本案以外其他债务的还款10万元，提交了杨萍已收回10万元借条的书证，一审法院对此予以采信，认定杨萍偿还的10万元系清偿本案以外的其他债务。现有证据能够证明杨萍尚欠谢洪英借款本金96万元，谢洪英要求杨萍偿还96万元本金，于法有据，本院予以支持。杨萍与谢洪英约定借款期限最长不超过2个月，根据借条及欠条载明的内容，足以认定借款期限已届满，杨萍自2019年3月起未支付利息。谢洪英主张自2019年3月1日起计算利息有事实及法律依据。根据相关法律规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案杨萍出具的8份借条中，部分约定了违约金，部分对违约金及利息同时作出了约定，且均超过了年利率24%，郭洪英按年利率24%主张利息符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。本案借款发生在杨萍与许晓冬婚姻关系存续期间，杨萍在庭审中已自认借款用于酒水和手机备货，并称济南云峰酒水有限公司由杨萍、许晓冬共同设立，一审法院调取的济南云峰酒水有限公司的企业信息显示杨萍与许晓冬共同设立、经营该公司。杨萍自述2017年许晓冬将工作关系转到山东省易好通讯有限公司，并从该公司退休，二人离婚后仍共同居住。杨萍抗辩许晓冬日常生活开支来自于济南云峰酒水有限公司分红，许晓冬对本案借款均不知情，因未提交证据证实该主张，一审法院对此不予采信。现有证据能够认定本案借款用于杨萍、许晓冬婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活，系杨萍、许晓冬的共同债务，许晓冬应承担共同还款义务。许晓冬经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃答辩及举证、质证的权利，应承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、杨萍、许晓冬于判决生效之日起十日内偿还谢洪英借款本金96万元；二、杨萍、许晓冬于判决生效之日起十日内，以96万元为基数，自2019年3月1日起至实际给付之日止，按照年利率24%向谢洪英支付利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，减半收取计6700元，由杨萍、许晓冬共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。许晓冬二审中提交如下证据：证据一、《退休证》、《社会保险个人权益记录单》（各一份，共2页），拟证明谢洪英与杨萍借贷发生于2018年9月至2018年10月，但许晓冬2018年11月份便从山东省易好通讯有限公司退休，自己对其二人的借贷往来从始至终就不知情，且从2017年年底许晓冬将社保关系转入山东省易好通讯有限公司目的就是为了缴纳社保以便自己退休，许晓冬未参与山东省易好通讯有限公司任何经营活动，也未从山东省易好通讯有限公司领取过任何工资，原审法院认定本案借款系用于“许晓冬与杨萍婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”无任何事实及证据依据，显示事实认定错误。证据二、《离婚证》（一份，共1张），拟证明许晓冬与杨萍自2018年起就已经感情不和，二人于2019年6月已经办理离婚手续，故杨萍自2018年9月开始的借款从逻辑上及情理上均不可能用于二人夫妻共同生活，且杨萍借款近100万元明显不是家庭日常生活需要所负的债务，同时谢洪英原审时已经自认杨萍系以“做生意资金紧张”为由向谢洪英借款的，也足以证明原审法院认定借款系用于“许晓冬与杨萍婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”无任何事实及证据依据，显示事实认定错误。证据三、济南云峰酒水有限公司《开户许可证》、《中国工商银行往来户历史明细清单》（2018年1月1日-2020年5月8日）、《齐鲁银行单位活期账户交易明细》（2017年12月21日-2020年5月8日）、《涉税信息查询结果告知书》、《财务报表》（资产负债表、利润表、现金流量表）（2018年1月-2019年12月）（各一份）。拟证明原审法院认定本案借款系用于“许晓冬与杨萍婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”无任何事实及证据依据，该组证据足以证明济南云峰酒水有限公司自2017开始已经不再实际经营，公司停止经营后许晓冬未在参与公司经营，更没有从公司领取过工资或分红，公司基本账户即中国工商银行账户从2018年1月1日开始至今未发生过一笔账目往来，公司齐鲁银行账户从2017年12月21日起至今同样未发生过一笔账目往来，公司从2018年7月1日至2019年12月31日未发生过任何税费缴纳，公司2018年及2019年度财务报表未有任何经营往来及账目往来记录，均可以证明济南云峰酒水有限公司自2017开始已经不再实际经营且许晓冬未领取过分红，原审法院认定本案借款系用于济南云峰酒水有限公司经营且属于用于“许晓冬与杨萍婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”无任何事实及证据依据。证据四、山东省易好通讯有限公司《企业信息》及《企业变更情况》（各一份），拟证明本案借贷发生时，山东省易好通讯有限公司系股东杨林、许建忠、杨萍共同投资设立的有限责任公司（自然人投资或控股），该公司并非是许晓冬与杨萍共同经营的公司，杨萍将案涉借款用于该公司经营与许晓冬无任何关联，也足以证明原审法院认定借款系用于“许晓冬与杨萍婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”无任何事实及证据依据，显示事实认定错误。证据五、山东省易好通讯有限公司《支付系统入账凭证》（一份，共8张），拟证明杨萍借款用途系用于山东省易好通讯有限公司公司经营，结合原审谢洪英提交的借条及银行流水可以看出，本案借款发生在2018年9月份及10月份，谢洪英出借款均汇入了杨萍中国民生银行账户（6226191600******），而在基本相同时间段，杨萍将款项均转入了山东省易好通讯有限公司齐鲁银行账户（1173514000000******），足以证明借款用途系用于山东省易好通讯有限公司公司经营，而非用于“许晓冬与杨萍婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”，前述证据四已经证明，山东省易好通讯有限公司公司并非系杨萍及许晓冬共同所有共同经营的公司，故原审法院认定借款系用于“许晓冬与杨萍婚姻关系存续期间的共同经营及共同生活”无任何事实及证据依据，显示事实认定错误。谢洪英质证称，对离婚证据及退休证及个人权益记录单真实性无异议，但许晓冬提交的证据均不属于新证据，对其证明目的也有异议，该证据能够证实杨萍用于经营的公司均由许晓冬参与经营，离婚证能证实是2019年6月6日而不能证明上诉称的18年就关系不好。杨萍的借款是在许晓冬与杨萍婚姻关系存续期间，且二人有多家公司，能够证明借款用于共同经营和生活，故一审判决无误。对于云峰公司开户许可证真实性无异议，但该公司法人是杨萍，股东是许晓冬，是其二人共同开办，一审中杨萍也自认借款是用于酒水和手机经营，且杨萍也认可其离婚后双方一直共同居住，也能证实其借款是用于共同经营及生活，且证据也不属于新证据。对工商银行流水真实性无异议，对证明目的有异议，这不属于新证据。对查询结果报告单及付款凭证和资产负债表均有异议，这均是云峰公司自己制作，该报表不能证实其没有经营或没有利润，现在企业信息查询即能证实云峰公司仍在经营，并且偿还借款并不是依据其是否经营或是否上报时有无利润，许晓冬及杨萍的借款事实存在应承担共同还款责任，其所有证据均不是新证据，均不认可。本院认定如下：除对借款用途及夫妻共同债务的认定外，一审判决中认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于涉案借款是否为夫妻共同债务。谢洪英主张涉案借款系用于杨萍、许晓冬共同经营生活，许晓冬陈述对此并不知情，亦非用于夫妻共同经营和生活。本院认为，首先，杨萍向谢洪英出具的借条中并无许晓冬的签名，谢洪英亦不能提供证据证实许晓冬对该借款系知晓的，且在此后均未向许晓冬主张过该借款。其次，根据许晓冬提供的银行流水能够证实杨萍将所借款项直接转入山东省易好通讯有限公司用于经营，该公司亦并非杨萍和许晓冬共同经营。综上，谢洪英提供的证据不足以证实涉案借款许晓冬知情或用于杨萍、许晓冬共同生活和经营。许晓冬的上诉请求，合法有据，本院予以支持；一审认定事实有误，本院予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8471号民事判决；二、原审被告杨萍于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人谢洪英借款本金96万元；三、原审被告杨萍于本判决生效之日起十日内支付被上诉人谢洪英借款利息，以96万元为基数，按照年利率24%，自2019年3月1日起计算至实际给付之日；四、驳回被上诉人谢洪英的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件收费6700元，由原审被告杨萍负担；二审案件受理费13400元，由被上诉人谢洪英负担。本判决为终审判决。审判员  栾钧霞二〇二〇年五月二十九日书记员  丁 爽