广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终8059号上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市海宸置业有限公司，住所地广东省惠东县******。法定代表人：李首宪，负责人。委托诉讼代理人：钟谦益，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骞，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司，住所地北京市顺义区********。法定代表人：田新甲，董事长。委托诉讼代理人：张光磊，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈程，北京市竞天公诚（深圳）律师事务所律师。上诉人惠州市海宸置业有限公司（以下简称海宸公司）与被上诉人北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司（以下简称嘉寓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初533号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人钟谦益、被上诉人委托诉讼代理人陈程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销（2018）粤1323民初533号民事判决并发回重审；或改判驳回被上诉人全部诉讼请求并改判被上诉人向上诉人支付延期违约金884106元，向上诉人支付中途退场违约金1473510元；2.由被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用及鉴定费。上诉理由:一审判决事实不清，对案件重大基本事实认定错误，所作判决根本错误。一、本案施工合同的合同履行抗辩权归上诉人，被上诉人是违约方不享有履行抗辩权。第一审判决对本案工程中途停工责任归责认定为上诉人是错误的，并导致本案全案的是非判断根本错误。本案当事人双方的建设工程施工合同是合法有效并投入施工的实际履行的合同，被上诉人擅自违约中途停工才导致工程长期停滞。因此，对停工的原因查明并确定责任归属是本案法律处理的最根本前提，一审判决未对上述案件基本事实问题查明清楚。1.本案享有合同履行抗辩权的是上诉人一方，被上诉人是违约方根本不享有合同履行抗辩权。2014年10月30日上诉人与被上诉人双方签署《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同》及《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同补充协议一》，约定被上诉人应在此后两天内即2014年11月1日开工并于2015年2月10日前完工，也就是全部工期不过3个月，每月被上诉人至少完成总承包任务三分之一的工程量进度才算符合合同要求。双方合同总价29470267.96元，则被上诉人2014年11月份要完成1000万元进度工程量2014年12月份完成至2000万元的工程量，2015年1月份完成至2900万元进度工程量，然后被上诉人才能在2015年2月10日基本完成全部工程。实际上被上诉人2015年4月底才实施了少量工程，该施工进度远远落后于合同约定，显而易见被上诉人一开始就违约完全没有遵照合同进度的要求。根据我国《合同法》第六十七条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，在被上诉人的一开始就施工进度违约事实，享有合同抗辩权的一方是上诉人，不是被上诉人。2.本案被上诉人没有按照合同要求申报请求过进度款，第一审法院推定上诉人对被上诉人不符合合同程序条件要求的付款请求无异议而应受其单方约束，没有事实和法律依据。根据上诉人与被上诉人双方签署《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同补充协议一》第二条约定，被上诉人向上诉人申请支付进度款有严格的程序要求，符合合同程序要求条件的付款请求才是有效申请。按照《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同补充协议一》第二条，被上诉人在要求支付每笔工程款，应当“于月末通知监理工程师及甲方对材料进场、施工进度、质量、安全文明施工等情况是否符合付款条件进行审核”，在审核后没有问题后，根据审核情况确定的金额，由被上诉人提交“付款请求和进度预算书”，“同时附上合法有效的发票”，在此基础上，上诉人才有义务在10日内进行“复核”并回复，若10日内不回复视为无异议。而案件的基本事实是被上诉人根本没有按照合同原定计划推进施工进度，上诉人依法享有抗辩权不可能同意被上诉人在2015年1月份的付款请求。被上诉人也没有在付款前通知监理工程师及上诉人对材料进场、施工进度、质量、安全文明施工等情况是否符合付款条件进行审核，被上诉人也没有根据审核结果按照确定的审核结果提供申请付款的发票，上诉人有何义务对被上诉人不按合同要求未经前置审核程序而随意提交支付报表进行“复核”？在被上诉人违约事实，也没有按照合同约定进行先行审核并提供申报材料情况下，第一审法院没有任何前提依据剥夺上诉人的权利，在没有对《支付报告》内容进行评审的情况下，推定上诉人已经“复核”无异议接受了被上诉人单方主张，没有事实依据，违反法律。没有查明初次审核的情况，何来“复核”？3.因此，第一审法院没有看到被上诉人一开始就完全没有如约履行合同，也没有按照合同约定条件请求支付进度款的事实否定上诉人的合同履行抗辩权，并“推定”对被上诉人没有任何合同前提的无效递交付款报表单方行为无异议，受被上诉人单方行为约束，没有任何事实依据和法律依据。二、第一审法院歪曲上诉人的诉讼意思确认本案施工合同解除错误。依据我国《合同法》规定，依法成立的合同当事双方必须履行，这是合同法的最基本要求:支持合同的约束力是合同法的本质，若要解除合同必须要双方形成解除合同的一致生效协议或依法作出的解除。而本案施工合同是依法成立并投入实施的合同，在被上诉人停工之后，双方从未对施工合同解除及其后续事项的处理达成过一致协议。因为解除施工合同的协议也是一个合同，需要不仅要达成一致解除合同的意思，也要对解除的后果作出一致安排后，解除施工合同的协议才成立。而本案上诉人从未同意过解除合同，更未对解除合同的处理达成过一致，上诉人对被上诉人擅自解除合同的事实控诉是对被上诉擅自取消合同约束退出合同执行违约行为的控诉，不是申请法院解除合同。直到本案诉讼，上诉人还会根据合同约定向被上诉人反诉合同权利追究违约责任，第一审法院却扭曲上诉人的真实意思，强行认定上诉人与被上诉人已经达成解除合同的“合意”，是对上诉人诉讼意思的歪曲。三、本案法院推定被上诉人的未完工程是合格工程没有事实依据。本案被上诉人的未完工程，是被上诉人中途自行遗弃的现场，未达到进度支付条件，更未经过上诉人管理和检验的未完工程，第一审法院没有任何事实依据，将上述被上诉人未完工程当作合格工程作价要求上诉人承担全部造价，违反了民事诉讼证据的起码要求。同时，第一审要求上诉人对被上诉人一手完成的未经上诉人确认的工作成果质量承担证明责任，明显违背情理，违反民事诉讼证明规则。四、本案合同是依法签订合法有效合同，合同当事人应当严格遵守合同。合同的严肃性和确定性应尊重，第一审法院不能随意支持违约方不履行合同的主张，更不能随意否定合同的约束力。本案施工合同性质上是商事合同，不是民事合同:当事人双方都是商业主体不是普通老百姓。双方签订施工合同时都对自己未来的收益和应当承担的义务有充分评估。因此，合同的解除是合同法的根本重大事项，未经查明有关确切事实，法院不能随意解除合同，应当尊重合同推动商业诚信建设。第一审法院机械审理案件，只看到被上诉人在现场进行的少量物质投入，没有看到被上诉人背信弃义不按照原定承诺履行合同在商业运营上对上诉人的沉重打击！目前，本案工程已经停滞多年，被上诉人已经完成的滞留现场的少量未完工程对上诉人有何价值可言！第一审法院不遵照法律的要求以老百姓民间生活的物质付出对等平衡的民间观念处理商业合同，不仅得不到商事案件的公平和效率，也会对商业诚信建设造成毁灭性打击！五、一审造价鉴定未实地勘测具体施工项目，亦忽视了被上诉人的工程质量、未实际投入的部分施工材料及其擅自处分部分施工材料的情况，所作结论与客观事实相差甚远，依法不应采纳，另行重新委托造价鉴定（实地勘测）被上诉人在案涉项目已实施的工程经上诉人和聘请的造价咨询公司审核，其工程价值（在假定完全合格的情况下）也仅为30余万元。同时被上诉人擅自停工退场后、且在未通知上诉人的情况下，私自从案涉项目工地将满满的两大卡车定制扣件运走，遗留现场的部分石材离开定制扣件后无异于一堆石头，失去工程价值。上诉人认为，鉴定应当尊重客观事实，前往现场勘察，听取双方当事人关于工程现场情况的说明、确定工程是否合格，而非偏听被上诉人片面之词，以纸上谈兵的形式作出主观臆断的不实结论，故一审法院委托的造价机构所作鉴定结论与事实不符依法不应采纳，另行重新委托造价鉴定（实地勘测）。综上，上诉人认为本案第一审根本事实认定错误应依法发回重审。上诉人庭审时补充如下：根据双方签订的合同，若被上诉人违约，其向上诉人承担的违约金基本标准是工程造价百分之五，外加其他损失补充。而补充协议中，则约定若上诉人违约，需分别根据预期付款金额的百分之十五及百分之二十五标准向被上诉人支付违约金。上诉人认为，被上诉人主张的违约金标准过高，双方的权利义务不对等。被上诉人辩称，一审判决对于违约金的计算事实清楚，证据充分。一审原告嘉寓公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付已发生的装饰工程款，暂计12453261.19元；2．判令被告向原告支付赶工奖励100537元（暂自2015年5月20日起算至2015年6月20日）；3．判令被告向原告支付因延迟支付工程量款、签证款和赶工奖励所产生的违约金，暂计5754526元（暂自2015年6月20日起算至2017年12月31日）；4．判令被告承担本案全部诉讼费用。（上述第1、2、3项诉讼请求金额合计18308324.19元）。诉讼期间，原告增加两项诉讼请求：1．确认《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同》及《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同补充协议一》（以下合称“案涉合同”）于本《增加诉讼请求申请书》（“本申请”）送达被告之日解除；2．确认原告对案涉工程即广东省惠州市惠东县********海宸世家A区所有在建工程（A1至A17栋）的财产价值享有工程价款优先受偿权，且原告的优先受偿权优于其他权利人对被告享有的抵押权和债权，并请求确认原告享有的优先受偿权行使期限为六个月，自案涉合同被解除之日即本申请被送达被告之日起算。庭审中，原告明确第3项请求的金额判决违约金计至被告实际支付日止。第4项请求是确认案涉装饰工程合同及补充协议一于2018年3月19日增加诉讼请求申请书送达被告之日解除。第5项请求是确认原告对案涉工程即海宸世家A区所有在建工程（A1-17栋）的财产价值享有工程价款优先受偿权，且原告的优先受偿权优与其他权利人对被告享有的抵押权和债权，并确认原告享有的优先受偿权行使期限为6个月，自案涉合同被解除之日起计算。第6项请求是被告承担本案全部诉讼费和鉴定费。一审反诉原告海宸公司向一审法院提出反诉请求：1.判令嘉寓公司向反诉原告支付延期违约金884106元。2.判令嘉寓公司向反诉原告支付中途退场违约金1473510元。3.判令嘉寓公司30天内拆除现场施工设施（脚手架等）并全面退出施工现场，同时赔偿非法占用反诉原告施工现场期间的损失暂计人民币800万元（每逾期一天按工程总价款1‰计算损失赔偿，具体计至嘉寓公司全面退场之日止）。4.本案诉讼费由反诉被告嘉寓公司全部承担。5.判令解除《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同》及《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同补充协议一》。一审法院认定事实：原告嘉寓公司系于1987年1月5日成立的其他股份有限公司（上市），经营范围：制造金属门窗、防火门、防盗门、塑钢、木制门窗；建筑幕墙加工；专业承包；装潢设计；建筑幕墙设计、安装；仓储服务；销售自产产品。海宸公司系于2008年3月10日成立的有限责任公司(自然人投资或控股)，经营范围：房地产开发，物业管理，房地产中介，房地产信息咨询。2014年10月30日，原告嘉寓公司作为承包单位（乙方）与被告海宸公司作为发包单位（甲方）签订《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同》，约定：第一条工程概况、范围、承包方式及合同价款1.1工程概况：本工程位于广东省惠州市惠东县********海宸世家，总建筑面积约13.6万平方米，包括A、B、C三个区，本合同范围仅A区外装饰：A区：A1-A3为3栋高层公寓，A4-A9为6栋联排别墅和A10-A17为8栋独别墅，建筑高度≤40米。以上承包范围不包括A4、A10、A11栋，局部修改按实际量计。1.2工程范围：1.2.1惠州市海宸世家项目A、B、C区外装饰工程，合同履行分段实施，B区和C区需要另行签订补充协议。承包内容为石材幕墙、玻璃幕墙、真石漆、铝合金门窗及百页、阳台栏杆、铝板飘带、雨棚等乙方深化并经甲方和设计院确认的设计施工图纸（2014年9月A版惠州金海湾海宸住宅小区A2#、A3#公寓幕墙施工图）中所有内容的制作及安装，以及为完成上述内容而有必要采取的施工及安全措施。包括但不限于：测量放线、塞缝施工、真石漆的基层修补找平顺直及防水处理、窗边防水施工、窗框窗扇、幕墙及护栏的制作安装、验收前的淋水试验等工作内容。1.2.2惠州市海宸世家项目外装饰工程的深化设计、供货、安装及保修服务，包人工、包材料、包机械、包损耗、包幕墙门窗的四性检测、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包市场风险、包验收合格、包税金形式承包本项目。且在签署合同文件时，乙方应被认为已对现场的相关条件进行了周详的了解和考查，并已充分掌握了下述因素及其对合同履行成本、费用、税金和时间的影响：(1)现场的状况、环境与限制；(2)现场的地质、水文与气候特点；(3)施工及承担质最保修责任所需的工作、人力、机械、材料；⑷材料、设备的采购、运输、存放、保管及检测；(5)进出现场的手段及乙方可能需要的食宿与办公条件；(6)可能受到的来自现场其它甲方的各种影响及所需要的相互配合）(7)对合同履行有影响或起作用的市场价格风险或其它各种可能的风险。1.3承包方式：本合同采用固定综合单价和以实际完成工程量为最终结算相结合方式。1.4合同价款：A区暂估总价：29470267.96元，其中产品价款占70%,劳务价款占30%。本合同价款以乙方深化设计并经设计院和甲方确认的施工图图纸及技术要求为基础，以甲乙双方共同确认的附件一《惠州市海宸世家项目外装饰工程-A区工程量清单报价表》为固定综合单价作为计价依据，最终结算以实际完成工程量为准。A2、A3楼单价按A1楼固定综合单价执行，A5-A9楼固定综合单价执行，A10-A17楼单价按A11楼固定综合单价执行。现场门窗框拆除工作、零星未砌筑、零星未抹灰部位、及其他零星用工等工作根据现场情况据实签证、确认，执行广东省2010定额进行结算。1.4.1附件一“工程量清单报价表”作为工程进度款拨付及工程变更项目价格之参考，工程总价依据最终施工图纸和现场实际施工内容之设计变更、工程洽商或签证而做调整。（工程量计算按广东省2010定额相关规定计算。最终结算工程量以竣工图为依据：钢结构按T计算，玻璃、石材及铝板幕墙按展开面积计算，全玻幕墙按面玻璃加玻璃肋展开面积计算，门窗按洞口尺寸计算。）1.4.2价格已包括但不限于深化设计费、审图费、材料费、施工费、运输费、赶工费、现场管理费、安全文明施工措施费、质检费、监检费、规费、税金及施工风险费等承担本工程的全部费用，并已充分考虑了材料二次搬运、半成品及成品保护、多次垃圾清理外运和处置等所需措施，同时不因人工、材料等价格的变动或汇率的变动而作任何调整。第二条工期和施工组织设计2.1开工日期：2014年11月1日。2.2总工期：双方分阶段进行确认各施工段的进度计划表，但是A区不晚于2015年2月10日完工，并达到竣工验收条件。2.3施工进度计划2.3.1乙方应在合同签署后的3天内，将施工组织设计和工程进度计划提交监理工程师和甲方，监理工程师和甲方在接到后的3天内予以确认或提出修改意见。2.3.2乙方必须按甲方确认的进度计划组织施工，接受甲方对进度的检查、监督。工程实际进度与经确认的进度计划不符时，乙方应按甲方的要求提出改进措施，经甲方确认后执行。2.4竣工期限的延长2.4.1因以下原因造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；(1)由于重大设计变更，引起施工程序和内容变化，导致工期增加的；(2)一周内施工期间非乙方原因停电造成停工累计超过24小时；(3)因战争、动乱、地震等不可抗力造成停工；(4)其它非乙方原因的停工。2.4.2乙方在2.4.1款情况发生后7天内，就延误的工期以书面形式向工程师、甲方提出报告。工程师、甲方在接到报告后7日内提出修改意见或予以确认。2.5误期赔偿2.5.1如果乙方未能在合同规定的期限或根据合同条件同意延长的期限内竣工，甲方有权给予乙方经济处罚，每延误一日乙方应向甲方支付合同总额千分之一的违约金，延期违约金不超过该区合同金额的3%。第三条质量要求3.1工程质量3.1.1乙方确保工程质量达到国家规定的合格标准，质量标准的评定以国家或行业及项目所在地最新颁布的质量检验评定标准为依据，并应在各方面达到本合同规定的设计、施工规范的标准及经甲方确认的装修工艺要求及标准。若上述质量检验评定标准相互不一致，乙方须遵循最严格的标准，因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担全部责任。3.1双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质最检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。若双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。第四条双方责任4.1甲方责任：4.1.1提供本工程最新版本的建筑施工图和结构施工图电子版各一套，并提供有关的设计变更资料。……第十条违约责任10.1乙方未能按合同约定工期如期竣工移交工程的，应承担违约责任，违约金金额参照本合同2.5.1条约定。10.2因乙方之原因导致甲方解除本合同的或乙方擅自解除合同或中途退场的，乙方须按合同总价或暂定总价的5%向甲方支付违约金，如上述违约金不足以弥补甲方的损失，则甲方有权对不足部分予以追偿。……10.9若因甲方原因造成工程停工或延期的，工期相应顺延，甲方须承担由此给乙方造成的损失。……第十三条合同附件13.1本合同附件为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力。附件一：惠州市海宸世家项目外装饰工程-A区工程量清单报价表；附件二：主要材料品牌要求。被告海宸公司在甲方处盖合同专用章，原告在乙方处盖合同专用章。《惠州市海宸世家项目外装饰工程-A区工程量清单报价表》的《措施项目清单》上载：10.1脚手架费用，单位㎡，数量35000.00，综合单价（元）50，合价（元）1750000，按实量结算。2014年10月30日，原告嘉寓公司（乙方）与被告海宸公司（甲方）签订《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同补充协议一》，约定：第一条付款方式1.甲方每月按已完成工程量的85%向乙方支付工程进度款。2.工程竣工验收合格且双方办理结算后，甲方向乙方支付结算金额的95%工程款。3.剩余5%工程款为质保金，质保期为竣工验收后2年，满一年后无息支付2.5%、剩余2.5%待质保期届满后如无质量问题10日内支付给乙方。第二条付款流程1.乙方在要求支付每笔工程进度款前，应于月末通知监理工程师及甲方对材料进场、施工进度、质量、安全文明施工等情况是否符合付款条件进行审核；2.工程结算时，乙方应提交的材料：工程结算申请，并附工程开工停工令、甲方代供代扣代付材料工地收货单、工程委托书、工程签证单、工程延期申请报批表、变更通知（设计变更等）、工程竣工验收合格证明文件、工程移交甲方证明文件、竣工材料移交甲方证明文件、工程结算款计算书（附可编辑电子版）、隐蔽验收记录、已收取合同价验收记录、已收款声明、质量保修承诺书及其他必要的文件资料；3.乙方向甲方提出付款请求及进度款预算书，并载明收款账户、开户行等可以进行转账支付的信息，同时附上合法有效的发票；4.甲方收到乙方付款请求和相关文件后10个工作日内，对付款条件是否成就进行复核，若符合条件甲方应于确认后15个工作日内付清月工程进度款。若甲方对乙方付款请求有异议，应在收到乙方付款请求后10个工作日内书面告知乙方。待双方就异议达成共识后15个工作日内，甲方应支付相应进度款。若甲方未在上述10个工作日内回复意见，即视为甲方对付款请求无异议，第11日即视为甲方确认乙方付款请求中的工程量及金额，且甲方自收到乙方付款请求后的第25个工作日即为甲方应付款日。第三条逾期付款责任1.甲方逾期支付每月进度款的，应支付乙方逾期付款金额年息15%作为乙方赶工奖励。2.若本合同跨半年或跨年底履行，甲方还需在每年的6月20日及12月20日之前结清应支付的工程款项、违约金和赶工奖；否则应按照逾期未付款金额年息25%的标准向乙方支付违约金。2014年12月18日，原告向被告出具GD22011903《工程签证单》，内容：由于甲方与总包协调未达成一致时，应业主要求为了满足施工总体进度，我司积极响应在临舍搭建选址与业主沟通协调最后选定地方为B区酒店与C区公寓靠北面之间，在我施工单位租赁机械进场施工时，总包单位介入，不允许在选好的地方搭建，造成临舍搭设租赁机械进场无法施工并退场，拖车往来费用一次及大型挖掘机台班一个，请贵司领导现场确认给予签证。监理单位、建设单位处上载“情况属实”并监理公司、工程师、被告公司、负责人签名盖项目部章。原告嘉寓公司提交的《文件登记签收表》显示：2015年1月16日，被告海宸公司的员工曾媛媛签收了《一期进度支付报表》；2015年10月12日，被告海宸公司的员工吴勇签收了5份《支付报表》（从开工至2015年9月总产值进度支付报表）。2015年1月《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程月进度支付报表》（第1期）上载完成产值5548266.8元。2015年10月6日《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程月进度支付报表》（从开工至2015年9月总产值）上载9405287.13元。2015年3月10日，广州市建筑材料工业研究所有限公司经原告嘉寓公司委托，就惠州市海宸世家项目出具《工程质量检测报告》（GML-O3002-01）,结论：由本次检测数据分析可知，受检的锚栓在委托最大抗拔检测荷载作用下，均未出现极限抗拔力的特征，受检锚栓的抗拔力达到委托检测的荷载要求。2015年4月28日，广州市建筑材料工业研究所有限公司经原告嘉寓公司委托，就惠州市海宸世家项目出具《工程质量检测报告》（GML-O3003-01）,结论：由本次检测数据分析可知，各受检锚栓在最大委托检测荷载作用下，均未出现极限抗拔力的特征，抗拔力均达到委托检测的荷载要求。2015年3月13日，原告嘉寓公司向惠州市海宸世家项目的总发包方中建四局第六建筑工程有限公司代缴水电费保证金20000元、安全保证金10000元。2015年4月15日，编号为HC-[2015]-023《工作联系单》记载：主送单位北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司；事项：关于嘉寓公司石材订货、加工事宜，内容：因我司欲对外墙颜色效果进行修改，经我司研究决定，就贵司现场干挂石材订货、加工问题，通知如下：1、已定货未加工的，暂停加工。2、未订货的，暂停订货。被告海宸公司在单位处加盖项目部章，并抄送监理。2015年4月29日，被告海宸公司通过银行转账向原告嘉寓公司支付100万元。2015年4月30日的《工作联系单》记载：主送单位北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司北京金富达业装饰工程有限公司编号HC-[2015]-外装01事项关于A1#楼节点工期安排内容：根据公司工期目标要求结合现场实际情况，经现场甲乙双方充分讨论协商，针对A1#楼外装施工进度的节点完成时间安排如下，并要求“嘉寓及今富达业”按此要求做出详细施工进度计划报甲方监理：序序号工程名称/技术要求施工单位开始时间完成时间持续时间1铝合金门窗口上槛后塞预制砼过梁技术要求：口上槛缝高h≥6cm以上塞过梁；h＝5cm用砖补砌（砖带过梁）；h≤4cm挂网分层抹水泥砂浆，直接收口；今富达业5月1日5月11日（过梁安装）11天2铝合金窗框加固（加固片与钉子）嘉寓5月11日5月13日3天3框边塞缝（发泡胶及防水封闭胶）嘉寓5月13日5月23日10天4水泥砂浆（加防水剂）收口今富达业5月13日6月2日20天5铝合金窗固定玻璃安装嘉寓5月23日6月13日20天6铝合金窗扇加工嘉寓5月1日5月20日20天7外墙刮腻子（框边收口干燥后进行）今富达业6月7日6月17日10天8外墙真石漆（腻子干燥后进行）今富达业6月20日7月10日20天9铝合金窗扇玻璃安装嘉寓7月10日7月25日15天请嘉寓及今富达业两家单位按上述节点要求，组织好人力、物力，加强现场施工管理，保质保量按上述工期目标实施；谢谢合作。2015年5月4日，编号为HC-[2015]-外装03的《工作联系单》记载：主送单位北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司；事项：关于A区外墙面石材确定事宜，内容：依据我司研究决定，A2、A3公寓外墙面石材同A1，A5～A9联排外墙面石材同A4，A13～A17独栋别墅墙面石材相同、飘带石材暂缓加工、安装，请贵司立即安排相关施工。被告海宸公司在单位处加盖项目部章，并抄送监理。2015年8月19日的《工作联系单》记载：主送单位北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司；事项：关于展示区外装石材配合施工事宜，内容：根据现场情况，A10东立面及西立面、A11西立面外装石材底标高无法与园林地坪标高立圈，下方需增加外装石材，现委托贵司进行此部分石材安装，业主将予以签证确认。被告海宸公司在单位处加盖项目部章。2017年3月22日，《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程现场没安装石材汇总表》记载：序号栋号单位数量备注1霞红㎡3195.402芝麻白㎡295.983石岛红㎡96.384合计3587.765霞红柱条100*100㎡21.526注：以上统计不包括已破损的石材7破损石材㎡107.632017年3月23日，《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程已完成工程量汇总表》记载：一、A区已完成石材幕墙工程量序号部位单位工程量备注1A10㎡813.002A12㎡500.343A13㎡427.704A14㎡437.365A15㎡43.066A16㎡0.007A17㎡379.338小计㎡2600.799A5㎡174.0910A6㎡0.0011A7㎡0.0012A8㎡77.9713A9㎡166.6214小计㎡418.6817总计㎡3019.47二、A1已完成石材面板工程量（不包括骨架）序号部位单位工程量备注1A1㎡530.36已扣除港源已做石材面板面积40.082小计㎡530.36三、A10#铝单板雨棚工程量序号部位单位工程量（按投影面积计）备注1A10#铝单板雨棚㎡12.36合计12.36原告嘉寓公司的预算员黄彩月、深圳市国建工程造价咨询有限公司惠州分公司（监理公司）的预算员陈锦辉、被告海宸公司的现场工程师岳孝祥在该《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程已完成工程量汇总表》签字确认。GD220117《工程签证单》记载：单位（子单位）工程名称：惠州市海宸世家项目；工程部位：A1楼（1-N）～(1-A)轴（西立面）外装样板（包括脚手架、干挂石材、真石漆、氟碳漆）；签证原因和内容：应某1，2013年7月1日至8月27日做A1楼（1-N）～(1-A)轴（西立面）外装样板（包括脚手架、干挂石材、真石漆、氟碳漆）。其中：2013年7月6日至7月11日做脚手架，工程量为307.13㎡；2013年7月10日至7月17日做干挂石材，工程量为40.08㎡；2013年7月1日至8月27日做真石漆，工程量为119.43㎡；2013年7月1日至7月21日做氟碳漆，工程量为19.45㎡；请贵单位对以上A1楼（1-N）～(1-A)轴（西立面）外装样板的脚手架、干挂石材、真石漆、氟碳漆工程量进行确认（施工照片见附件）。北京港源建筑装饰工程有限公司在施工单位处加盖项目经理部章，惠州市工程建设监理有限公司在项目监理机构意见处加盖项目监理部章，建筑单位意见处“同意验收”内容被划掉，被告海宸公司加盖项目部章。2018年1月15日，原告向一审法院提交民事起诉状，提出上述诉讼请求。第一次庭审中，经合议庭向原被告释明，被告认为2015年5月原告单方退场解除合同，原告不予确认在2015年5月解除涉案两份合同，故被告增加反诉请求，判令解除涉案两份合同。第二次庭审中，原、被告确认：就涉案项目原告于2014年11月1日开工，于2015年5月5日停工。2018年3月14日，一审法院组织原、被告现场勘察，现场余有部分脚手架及部分装饰装修材料，无现场施工。2018年3月19日，原告嘉寓公司提交《工程造价鉴定申请书》，申请对案涉工程的已完成工程量产值、签证单产值和现场剩余的已加工材料产值中被告提出异议的部分进行造价鉴定。2018年5月11日，本院对原告嘉寓公司鉴定的申请予以准许，经摇珠选定惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定。2019年1月7日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司向一审法院作出《工程造价鉴定报告书》：三、鉴定说明：1、工程量：依据法院转交的证据材料及相关图纸计算。2、综合单价：根据《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同》1.4条款A2、A3楼单价按A1楼固定综合单价执行，A5-A9楼单价按A4楼固定综合单价执行，A10-A17楼按A11楼固定综合单价执行。已完工程项目依据合同采用固定综合单价，未完工程项目依据综合单价分析表进行单位含量的调整，不能参考原固定综合单价的项目重新套价，依据合同执行广东2010定额结算。3、措施项目费：（1）能参考原综合单价的项目的措施费执行原固定综合单价；（2）无法计算实际完成数量的措施费。按实际已完成的分部分项工程占投标的分部分项工程的比例，即5573895.41÷（29470267.96-****000）＝21.98%。其中：5573895.41是已完成的合同之内项目的分部分项工程造价（详见造价汇总表），29470267.964元是原投标总价，4110000元是原措施项目费；（3）现场签证（拆除、打凿）依据合同执行广东2010定额重新套价取费，措施费详见该部分的报告书。4、A10楼原不在工程施工范围内，但根据证据资料A10楼已完工程项目明确，双方均对已完工程量进行确认，依据《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同》条款1.4条约定A10-A17楼按A11楼固定综合单价执行，经鉴定A10楼外装饰工程造价为747842.17元。5、本鉴定报告的造价不包含部分工程联系单和现场签证单的造价（因缺少设计变更图纸及相应的设计变更资料和相关手续，无法计量）；不包含“中建四局收取水电保证金和安全保证金”、“停工期间现场管理人员工资”、“已到现场未安装材料”、“已订料未到场材料”的费用。四、鉴定结果：7732141.38元。原告为此支付鉴定费70930元。2018年4月10日，一审法院经原告申请作出（2018）粤1323民初533号《民事裁定书》，裁定：一、查封被申请人惠州市海宸置业有限公司名下位于巽寮村委会塭仔河边[产权证号：惠东国用（2008）第210014号]、位于巽寮管委会榄涌村富巢湾地段[产权证号：惠东国用（2008）第210044号]的国有土地使用权。查封期限三年。二、查封被申请人惠州市海宸置业有限公司在建工程（见附表）。查封期限三年。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原告嘉寓公司具备施工资质，涉案《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同》（以下简称装饰合同）、《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同补充协议一》（以下简称补充协议）是原告嘉寓公司与被告海宸公司的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的效力性禁止性规定，合法有效，一审法院予以确认。一、关于涉案两份合同解除的问题。原告主张涉案装饰合同与补充协议自增加诉讼请求申请书送达被告之日解除，被告第一次庭审主张涉案合同已于2015年5月原告擅自解除，原告不予确认，被告遂当庭（2018年3月9日）增加诉请解除涉案合同。因2015年8月19日，被告海宸公司仍向原告送达《工作联系单》，要求进行石材安装，据此，被告主张涉案两份合同在2015年5月双方合意解除，不予采纳。涉案两份合同双方均无继续履行的意愿，被告于2018年3月9日主张解除合同，原告于2018年3月23日增加诉讼请求解除涉案两份合同，该增加诉讼请求申请书于2018年3月28日送达被告，据此，可以认定涉案装饰合同与补充合同于2018年3月28日经原、被告双方合意解除。二、关于水电保证金和安全保证金的问题。因水电保证金和安全保证金系由中建四局收取，原告主张被告予以返还，事实依据不足，不予采纳。三、关于工程款的问题。涉案《工程造价鉴定报告书》鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，被告主张鉴定报告计算错误无事实基础，但未提交相反证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，故涉案《工程造价鉴定报告书》应予以采信。据此，涉案工程款为7732141.38元。扣除被告已支付的1000000元，被告仍需向原告支付工程款6732141.38元。关于鉴定报告不包含的内容：部分工程联系单和现场签证单的造价（缺少设计变更图纸及相应的设计变更资料和手续无法计量）、已到场未安装材料、已定料未到场材料等，因原被告双方存在争议未能确认，证据不足，原告可待结算条件成就后另行主张。四、关于停工期间现场管理人员工资。原告仅提交工资表，经一审法院要求原告补强证据，原告未能提供劳动合同、支付工资流水等，该部分证据不足，原告该主张不予采纳。五、关于原告主张被告逾期付款存在违约的问题。补充协议第一条约定付款方式，第二条约定付款流程，被告应于每月按已完成工程量额85%向原告支付工程进度款，原告于2015年1月16日、10月12日向被告递交《支付报表》和申请表，被告对付款条件是否成就未进行审核及未向原告进行回复，根据第二条第4项规定，视为对付款请求无异议，被告在涉案两份合同履行期间，仅于2015年4月29日向原告支付100万元，故原告主张被告逾期付款存在违约行为本院予以采纳。六、关于被告主张原告施工逾期、中途退场、停止施工存在违约的问题。原告于2014年11月1日开工，原告主张2014年12月18日双方签证证实因总包单位介入造成临舍搭设与租赁机械无法进场施工，被告自2015年1月起未按约支付工程进度款，其2015年5月起停止施工系行使抗辩权，因被告未依约按期支付工程款，被告存在先履行义务，故原告主张其先履行抗辩及不安抗辩，予以采纳。且装修合同第10.9条约定，若因甲方原因造成工程停工或延期的，工期相应顺延，故被告以此主张原告违约，不予采纳。据此，被告主张原告支付延期违约金及中途退场违约金，不予支持。七、关于原告主张的赶工奖励。根据补充协议第三条第1项，甲方逾期支付进度款按应支付金额年息15%作为赶工奖励。原告提交进度报表一期产值为5548266.8元，原告至2015年5月停止施工，据此，以5548266.8元×15%÷12个月×3个月=204310.01元，原告主张100537元，予以照准。八、关于原告主张按年利率25%计算逾期支付工程款、签证款、赶工奖违约金。因赶工奖励其性质实际已属违约金，故原告主张计算赶工奖励的违约金，不予支持。关于逾期支付工程款违约金，原告主张按年利率25%计算，被告持否定之抗辩，一审法院予以调整为按年利率24%计算，以未付工程款6732141.38元为基数，自2015年6月1日起计至付清款日止。九、关于被告主张原告拆除施工设施（脚手架等）及赔偿占用施工现场损失。根据涉案装饰合同附件一《惠州市海宸世家项目外装饰工程-A区工程量清单报价表》中的《措施项目清单》，其中约定脚手架费用按单价50元计35000㎡为1750000元，脚手架费用已包含在工程款中，该脚手架等权属归被告所有，被告可自行处置。因涉案两份合同于诉讼期间解除，被告主张原告赔偿占用场地损失，不予采纳。十、关于优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”、第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”、第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”的规定，原告在被告仍欠工程款6732141.38元范围内就被告位于广东省惠州市惠东县********海宸世家装饰装修工程折价或拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，原告诉请、被告辩解，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十七条、第九十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司与被告（反诉原告）惠州市海宸置业有限公司签订的《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同》、《惠州市海宸世家项目A区外装饰工程合同补充协议一》于2018年3月28日解除。二、被告（反诉原告）惠州市海宸置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司支付工程款6732141.38元、赶工奖励100537元和逾期支付工程款的违约金（以未付工程款6732141.38元为基数，按年利率24%计算，自2015年6月1日起计至付清款日止）。三、原告（反诉被告）北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司在被告（反诉原告）惠州市海宸置业有限公司仍欠工程款6732141.38元范围内就被告（反诉原告）惠州市海宸置业有限公司位于广东省惠州市惠东县********海宸世家装饰装修工程折价或拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权。四、驳回原告（反诉被告）北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）惠州市海宸置业有限公司的全部反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费131650元，由原告（反诉被告）北京嘉寓门窗幕墙股份有限公司负担34327元，由被告（反诉原告）惠州市海宸置业有限公司负担97323元；反诉案件受理费41973元，由被告（反诉原告）惠州市海宸置业有限公司负担；保全费5000元，由被告（反诉原告）惠州市海宸置业有限公司负担；鉴定费70930元，由被告（反诉原告）惠州市海宸置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审法院认定事实清楚，予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：1.合同是否应解除；2.哪一方违约；3.涉案工程是否需重新鉴定；4.上诉人是否应支付工程款给被上诉人。关于合同是否应解除的问题。上诉人与被上诉人均明确向一审法院提出了解除涉案两份合同的请求，又根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定可知，合同解除后，并不影响双方依据合同中的条款对涉案的工程款进行结算，故上诉人认为需对合同解除后的事项达成一致才能解除合同，本院不予采纳，一审法院认定双方对解除合同已达成合意并判决解除涉案两份合同正确，本院予以维持。关于哪一方违约的问题。一方面，根据被上诉人向上诉人出具的经监理公司、工程师、上诉人公司、负责人签名盖项目部章进行确认的GD22011903《工程签证单》可知，在双方合同约定的工期内确实存在非因被上诉人原因影响其施工总体进度的情况，上诉人也未举证证明在双方合同约定的工期内被上诉人存在其他停工行为；另一方面，双方合同仅约定了被上诉人的开工日期及完工日期，但并未约定具体的施工进度时间表，上诉人仅凭全部工期时间来推定被上诉人每月应完成总工程量的三分之一的进度，没有合同依据，上诉人据此认为被上诉人一开始就存在违约行为，本院不予采纳。故此，上诉人主张被上诉人存在擅自停工的违约行为，本院不予支持。关于是否需对涉案工程重新鉴定的问题。首先，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质；其次，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程作出的《工程造价鉴定书》的各项依据是：工程量是依据一审法院转交的证据材料及相关图纸，综合单价是根据双方签订的合同约定，措施项目费是以参考原综合单价的项目的措施费执行原固定综合单价为基础，无法计算实际完成数量的措施费按比例计算，现场签证依据也是依据合同约定执行广东2010定额重新套价取费，由此可知，上述鉴定依据并无不当；再次，上述《工程造价鉴定书》的鉴定程序合法；而上诉人对其上诉提到的“工程质量、未实际投入的部分施工材料及被上诉人擅自处分部分施工材料”，并未提供证据充分的证据证明，故上诉人认为需重新鉴定，本院不予支持。关于上诉人是否应支付工程款给被上诉人的问题。根据双方签订的补充协议一的约定，上诉人有权对被上诉人提出的进度款进行审核与复核并最终决定是否付款，但上诉人在收到被上诉人的进度支付报表后，既未对进度支付报表材料本身是否符合双方合同约定提出异议，又未对进度支付报表所在工程款提出异议，现上诉以被上诉人未按约定申报进度款为由认为未达到付款条件，本院对此主张，亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费131650元由上诉人惠州市海宸置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年五月十四日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。