北京市大兴区人民法院民 事 裁 定 书（2020）京0115民初5592号原告：段某1，女，2002年9月13日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。法定代理人：段某2，女，1975年4月26日出生，汉族，住河北省保定市涞源县。委托诉讼代理人：王海龙，北京智勇律师事务所律师。被告：北京卓越超凡美发中心，住所地北京市大兴区西红门镇西红门路12号2幢平房。个体经营者：吕国明，男，1978年3月14日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：王站，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：会岩，北京市中闻律师事务所律师。原告段某1与被告北京卓越超凡美发中心（以下简称卓越美发中心）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员时亚东适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告段某1的委托诉讼代理人王海龙、被告卓越美发中心的委托诉讼代理人王站、会岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。段某1向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告存在非法用工关系，并判令被告配合原告前往北京市大兴区劳动能力鉴定委员会对原告进行工伤劳动能力等级鉴定；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2018年4月中旬开始在被告处上班，从事美容美体类工作，入职后双方签订了工作期限为三年的美容师聘用协议。2018年8月12日，原告在工作中因其他同事使用酒精操作不当，导致右腿严重烧伤，后经北京丰台右安门医院诊断为“烧伤7%浅Ⅰ°，1%深Ⅱ°，3%Ⅲ°”。因事故发生时原告尚不满16周岁，导致原告无法申请工伤认定，无法进行伤残鉴定，后原告依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之相关规定向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）提出仲裁申请，大兴仲裁委作出了不予受理通知书。卓越美发中心辩称，一、段某1自认本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，而非劳动争议纠纷，现以劳动争议纠纷起诉明显不当，应当裁定驳回起诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（二）》第七条第（五）项规定，个体工匠与学徒、帮工之间的关系不属于劳动争议纠纷调整的对象和范围。本案中，美发中心没有与段某1建立劳动关系的合意，双方从未沟通过试用期、社保等事宜。段某1仅为美发中心的学徒，跟着美发中心美容师学手艺，美发中心的实际负责人为吕国明，其与段某1属于个体工匠与学徒的关系。另，段某1在2019年3月26日以提供劳务者受害责任纠纷为案由将美发中心及其负责人吕国明诉至贵院，段某1自认与美发中心之间为劳务关系而非劳动关系，有法院传票及段某1提交的起诉状为证。因此，根据诚实信用原则，禁止反言，美发中心与段某1之间的争议不属于劳动争议纠纷，段某1以劳动争议起诉，明显不当，应当裁定驳回起诉。二、段某1关于申请法院委托劳动能力鉴定及主张相关费用等全部诉讼请求应予以驳回。1．本案不属于劳动争议案件，不应适用调整劳动争议有关的《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。2．即使法院认为适用《工伤保险条例》及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，段某1或法院也不能就段某1受伤一事委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定。《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。第二十一条规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。根据上述规定，用人单位或受伤职工（不包含法院）应在事故发生之日起一年内，进行工伤认定，再根据工伤结果进行劳动能力鉴定。本案中，即使段某1认为其构成工伤，却未在法律规定的期限内申请工伤认定，因此，段某1及法院均无权申请工伤，亦无权委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定。3．即使段某1应获得一次性赔偿金，美发中心不予给付，双方产生争议，段某1也应向相关人力资源和社会保障行政部门主张权利，由相关行政部门处理，而非人民法院受理的民事诉讼案件管辖范围。三、本案应适用《侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，即夏梅应当承担全部责任。1．本案中夏梅是实际侵权人，其行为与段某1受伤之间存在因果关系，应该承担全部侵权责任。实际侵权人夏梅和段某1在工作中有负面情绪，在操作中都存在着不规范的情形。美发中心有《消防安全制度》及制度流程，均规定“严禁使用易燃易爆物品”、“点艾灸时一定要用蜡烛或打火枪，艾灸不好点燃，一定要注意打火机点燃时间长，以免烫伤”等规定。但夏梅操作不规范，在段某1称其路过时故意将火苗吹大，致使段某1被烧伤，夏梅应承担全部侵权责任。2．段某1在事故发生过程中有过错，就其过错亦应当承担部分责任。段某1在案发前看到地上有火苗存在，正常情况下，该等火熄灭后再通过。但其却认为火苗不会烧到她，迈过火苗，没想到火一下着起来被烧伤。因此，段某1在本案中也有过错，其应为自己的过错部分承担责任。3．美发中心有严格《消防安全制度》及制度流程，夏梅、段某1违反上述规定具有全部过错，美发中心没有任何过错、没有任何侵权行为且与段某1的损失没有任何因果关系，据此，美发中心不应当承担任何责任。四、美发中心负责人吕国明已为段某1垫付32832元费用，以尽人道主义义务。段某1住院期间，吕国明夫妇轮番到医院照顾段某1，垫付医药费、带饭，出钱雇护工，但段某1却因联系不到夏梅，径行向美发中心及吕国明索赔15万元，吕国明表明已尽到相应义务，如果不满可到法院起诉解决，但段某1仍多次到美发中心闹事，给美发中心造成了极大的经济损失和声誉损失。五、本案应当追加夏梅为第三人并依法向西红门派出所调取本案相关的夏梅、段某1的询问笔录以查清案件事实。根据《民事诉讼法》第五十六条的规定，第三人与案件处理结果有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中段某1被烧伤后向美发中心负责人吕国明及警方多次表明，夏梅有重大故意，致使其被烧伤。事故发生后，夏梅被西红门派出所带走问话。一旦认定夏梅是实际侵权人，最终全部赔偿责任均由其承担，故夏梅与案件结果有着直接利害关系。夏梅如不参与诉讼，不能排除本案损害系段某1自己故意所为的可能性。为查明案件事实，还原事实真相，也应当向西红门派出所调取事故发生后段某1、夏梅陈述与该事件有关的笔录。综上所述，我方认为本案是侵权纠纷，不是劳动争议；原告的全部诉求不属于人民法院的主管范围，应裁定驳回起诉；本案不属于非法用工，双方系学徒关系而非劳动关系；若本案属于劳动争议案件，自2018年8月发生事故起超过了劳动争议案件一年的仲裁时效，对原告的诉求也应予以驳回；关于原告增加的有关非法用工的诉求，未经仲裁前置程序，应先行仲裁，法院应驳回其起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年6月13日，段某1与卓越美发中心签订《美容师聘用协议》。2018年8月12日下午5点多，段某1在卓越美发中心工作中因其他同事使用酒精操作不当，导致右腿严重烧伤，后经北京丰台右安门医院诊断为“烧伤7%浅Ⅰ°，1%深Ⅱ°，3%Ⅲ°”。事故发生时段某1尚不满16周岁。在庭审中，对于烧伤的具体经过，段某1陈述称：2018年8月12日下午5点多，在卓越美发中心店内的美容部，原告和夏梅是同事，当时在店里的一间小屋子里，两个人分别在给两个顾客做美容，夏梅给一个男顾客做美容，原告给女顾客做美容，俩人都从小屋里走到通道里时，夏梅把酒精倒在地上，且点燃了，火很小，恰好原告要从这过去拿精油，右腿靠近了火苗，就烧着了，原告自己呼救并从屋里冲了出去，卓越美发中心的老板正在店外，让原告先用凉水冲，等救护车，救护车到了之后给送到了大兴医院，后又转到了右安门医院。卓越美发中心陈述称：对原告陈述的时间、地点认可，但具体烧伤的过程因老板当时在店外，没有看到，且事情发生的经过也就原告和夏梅俩人，其他人没有看见，也无法确认。2019年12月24日，段某1向大兴仲裁委申请仲裁。2019年12月24日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲不受字〔2020〕第0036号不予受理通知书，以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，不予受理。本案庭审中，双方提交证据及质证意见如下：段某1提交证据：证据1、大兴仲裁委的不予受理通知书。证明本案已经过仲裁前置，但仲裁未受理。证据2、原、被告签的美容师聘用协议。证明被告在原告尚未成年的情况下产生用工，且我方提交的协议与被告提交的证据中的协议是不一样的，对方的那份协议进行了更改。证据3、住院病例及诊断证明。证明原告受伤后的就医情况及伤情。证据4、医疗费票据及交通费票据。证明原告的治疗情况及医疗费、交通费的产生情况。对上述证据，卓越美发中心质证意见：证据1真实性无异议，我方认可不属于劳动争议纠纷，不认可原告的证明目的。证据2形式上无异议，但该协议证明双方系学徒关系，并非劳动关系。且签订该协议时，原告隐瞒了其未满18岁的事实，其身份证的名字叫段某1，但其一直自称是杨娜，且签协议的名字也是杨娜，发生事故后才知道原告叫段某1，但协议确实是其本人签的。证据3真实性无异议，但我方认为与我方无关，证明目的不认可。我方认为本案不是劳动争议项下的赔偿，是人身损害项下的赔偿。该证据只能证明原告具有损害的事实，不能证明该损害是由我方造成的事实。证据4票据真实性无异议，是否具有关联性，后续核实再确定。卓越美发中心提交证据：证据1、段某1于2019年3月26日提交的《起诉状》及法院的《传票》；证据2、卓越超凡美容师聘用协议。证明段某1是美发中心的学徒，并自认与美发中心之间是劳务关系，而非劳动关系。证据3、北京市公安局大兴分局出具的《不予立案通知书》；证据4、美发中心负责人吕国明与段某1的谈话录音；证据5、段某1与吕国明的《微信聊天记录》；证据6、美发中心的《消防安全制度》及《本店制度和流程》。证明夏梅是实际侵权人，其行为与段某1受伤之间存在因果关系，应承担全部侵权责任。段某1在事故发生过程中有过错，就其过错亦应承担部分责任。美发中心没有任何过错，没有任何侵权行为，不应承担任何责任。证据7、段某1与吕国明的《微信聊天记录》；证据8、杨占武出具的《收条》。证明段某1住院期间，吕国明夫妇轮番到医院照顾段某1，垫付费用、带饭，出钱雇护工，已为段某1垫付了至少32832元费用，已尽了人道主义义务。对上述证据，段某1质证意见：证据1真实性认可，证明目的不认可。传票证明不了双方是学徒关系。证据2与我方提交的基本一致，但其中被告针对协议的第一项进行了更改，把发型师助理打印的字给划掉，改成了手写体的美容师学徒，我方不认可更改的这部分，原告以杨娜的名字签字是因为这个名字是原告的曾用名，也是小名，后来改为和其母亲姓，改成段某1，被告对该情况也是知情的，原告的母亲和被告的负责人也是老乡，都是认识的。证据3真实性认可，证明目的不认可。就这个受伤的事儿确实报案过，但不能证明夏梅是侵权人，且在这个过程中原告无过错。证据4质证意见同证据3。证据5真实性认可，证明目的不认可。证据6真实性不认可，当时店里没有贴这个东西，我方认为这是被告后期制作的。证据7、8真实性认可，证明目的不认可，被告雇佣童工，用工期间受伤，垫付医药费是应该的，我方认可被告确实垫付了医疗费，这个金额也应该是正确的，但还需要庭后核实具体数额。非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法本院认为，根据庭审查明的事实，可以确定本案双方的争议属于非法使用童工的范畴。《工伤保险条例》第二十三条规定：劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第六十六条规定：无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。第三条规定：一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。第八条规定：伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。根据上述规定，段某1应先向相关劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，待鉴定后如果就一次性赔偿金数额与单位发生争议的，则再按照劳动争议处理的有关规定处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，段某1向本院提出的诉讼请求不属于人民法院民事诉讼劳动争议案件受理范围，本院无法予以处理，依法应裁定驳回起诉。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款（三）项之规定，裁定如下：驳回段某1的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  时亚东二〇二〇年五月十五日书记员  杨京爽