山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4997号上诉人（原审被告）：闫清华，男，1980年5月4日出生，汉族，住东营市。委托诉讼代理人：郑尔文，山东海中洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张学俊，山东海中洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐延武，男，1976年11月5日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：刘玉，女，1986年12月28日出生，汉族，住济南市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张昆，山东辰静律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王蕾，山东辰静律师事务所实习律师。上诉人闫清华因与被上诉人徐延武、刘玉房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初8645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，开庭进行了审理。上诉人闫清华的委托诉讼代理人郑尔文，被上诉人徐延武、刘玉的共同委托诉讼代理人张昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫清华上诉请求：撤销一审判决，驳回徐延武、刘玉的诉讼请求。事实和理由：一审判决书在“关于徐延武、刘玉主张的逾期过户违约金问题”认定：“根据合同约定，闫清华应当在房产过户之前到有关单位办理解除抵押手续，结合徐延武已经于2018年11月6日向闫清华付清全部购房款的事实，本院认为，闫清华应当按照合同约定及交易习惯及时办理解除抵押手续，并协助徐延武办理房屋过户手续，但闫清华在收到徐延武全部购房款后，仍未履行上述合同义务，导致徐延武无法办理房屋所有权转移登记，闫清华的上述行为构成违约，应当承担相应的违约责任。关于逾期过户违约金计算的期间，徐延武、刘玉主张自全部款项交付之日起即2018年11月6日起至闫清华最终配合办理过户之日止，符合双方合同约定及法律规定，本院予以支持。”该认定事实不清，适用法律不当。首先，闫清华与徐延武签订的《房屋买卖合同》并没有约定涉案房屋何时过户，也未约定收到房屋款后立即过户，只是在合同第七条约定“甲、乙双方应在本合同签订之日起--日内，委托并协助21世纪不动产济南中住加盟店权证部办理包括但不限于房产过户、评估、贷款等相关手续并提供贷款资料，”事实上，自徐延武在诉讼期间的2018年11月6日将剩余房款汇入闫清华账户后，不仅中介机构没有要求闫清华配合过户，而且徐延武也没有要求闫清华配合过户，(闫清华在徐延武的起诉状第一次看到要求过户)。如果徐延武等提出过户要求，闫清华不配合那么闫清华的行为是错误的，应承担责任。合同未约定，中介机构、徐延武也未提出协助过户，闫清华只有配合过户的义务，没有主动过户的义务，故闫清华不构成违约，更不应承担违约责任。第二，涉案房屋设有房地产抵押，是闫清华与上海浦东银行签订的合同，这个合同是另外一个合同关系，如何设定抵押、如何解除抵押是双方当事人的合同约定，合同之外任何第三人均无权为合同中的双方当事人设定权利和义务，更无权主张任何权利，闫清华与徐延武签订的《房屋买卖合同》第九条就违反了合同相对原则，为房屋抵押权人设定了权利、义务。第三，涉案房产设有抵押，依照《物权法》第一百九十条之规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务抵押权消灭的除外，”在抵押权消灭之前抵押人无权处分，若要处分抵押人与受让人必须消灭抵押权，否则买卖合同无效。闫清华与徐延武双方签订的《房屋买卖合同》就是此类情况，当属无效，一审民事判决书违反《物权法》规定，认定合同有效，属适用法律不当。从另一角度讲，徐延武明知涉案房屋设有抵押权而购买，法律规定其有代为清偿消灭抵押权的义务，涉案房屋没有消灭抵押权是徐延武没有尽到法定义务。第四，闫清华与徐延武签订的《房屋买卖合同》第八条约定：“若因不可抗力或政府、银行等原因，导致合同不能履行的除外，”事实上，闫清华的身份证被济南市公安局弄错，导致涉及身份证的任何业务不能办理，相关材料在一审法院审理期间已提供；由于房屋有抵押，抵押权人上海浦东银行也不让过户，这些事实足以导致闫清华无法配合中介机构办理过户手续。因此，一审判决书认定闫清华违约实属不妥。第五，一审判决书判令闫清华以总房款184万元为基数自2018年11月6日起至闫清华配合办理房屋过户之日止，以同期贷款利率的1.3倍计算支付违约金，无事实依据，无法律依据。徐延武自签订房屋买卖合同购买闫清华房屋后没有任何经济损失，相反由于房价上涨徐延武转手倒卖房屋已获得了巨大利益，(涉案房屋从购买时的每平米11500元左右涨到18000元)因此一审判决书适用(最高人民法院关于适用若干问题)(二)第二十九条，判令闫清华支付违约金，明显不当。第六，判决书第一项内容支持了徐延武的第二项诉讼请求，与判决书驳回徐延武第一项诉讼请求自相矛盾。在第一项判决内容中一审判决书内容为明确载明涉案房屋在抵押程序消灭的情况下办理房屋过户手续是法律上的不能。法律上不能的行为不能认定为违约行为，对徐延武要求闫清华解除房屋抵押、办理过户手续的请求不予支持，而该判决内容第一项以合同约定和习惯判决闫清华承担违约责任并支付违约金显然矛盾。第七，合同中并没有约定何时过户，何时解除抵押，因此一审判决书认为的应当按照合同约定及时办理解除抵押手续并协助徐延武办理过户手续是没有依据的。第八，物权法第191条明确规定，抵押期间抵押人未经抵押权人同意不得转让财产，但受让人代为清偿债务的除外。由此可见，消灭房屋抵押权的法定义务是买受人，本案即为徐延武，既然徐延武知道涉案房屋设有抵押，那么他有法定义务消灭抵押权。在一审中徐延武明确拒绝了法庭的释明，表示不进行代为清偿，作为闫清华认可了涉案房屋抵押权的持续状态，知道抵押合同期满或履行完毕而消灭抵押权，这是物权法191条的法律意义所在，也是法院处理抵押权财产转让的法律依据，民法总则第10条规定，处理民事纠纷应当依照法律，法律没有规定的按照习惯，但是不得违背公序良俗，处理抵押财产有明确的法律规定，就不应该使用习惯，因此一审判决书第一项判决内容不仅没有事实依据，更重要的是没有法律依据。徐延武、刘玉辩称，双方就涉案房产签订买卖合同，徐延武、刘玉已经履行了全部的房款支付义务，但是闫清华一直未按合同约定以及交易惯例及时解除涉案第三方的抵押，也未配合徐延武办理房产过户，已经严重违反了合同的约定，应当承担相应的违约责任。徐延武、刘玉向一审法院起诉请求：1.判决闫清华即刻解除恒生伴山小区4-1-2804房产项下第三方抵押，配合徐延武、刘玉履行房产过户义务；2.依法判决闫清华向徐延武、刘玉支付逾期过户违约金182000元（以总房款为基数,按每逾期一天3‰的标准，自2018年11月6日起暂计算至起诉之日），主张至闫清华最终配合办理过户之日止；3.闫清华返还徐延武、刘玉多支付的购房款2万元；4.本案诉讼费由闫清华承担。一审法院认定事实：1.徐延武、刘玉系夫妻关系。2017年2月6日，闫清华（出卖人）与徐延武（买受人）在21世纪不动产济南中住加盟店（山东中住地产经纪有限公司）的居间下签订《房屋买卖合同》，合同约定：闫清华将位于济南市历城区恒生伴山小区4-1-2804室的房产出售给徐延武，房屋建筑面积为129.34平方米（以上内容以《房屋所有权证》登记为准），附属设施包含：固定精装修，地下车位两个（地下﹣1层103号，地下1层﹣115）及室内财产，房屋现有抵押、有居住，合同总价款为184万元，徐延武在合同签订时向闫清华支付定金5万元。合同第四条约定，徐延武于2017年2月18日前，将首付房款55万元存入闫清华指定账户，剩余房款124万元，在银行发放贷款之日由银行向闫清华直接支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，徐延武应一次补足；若有尾款，待该房屋权属过户手续办理完毕及物业交割当日内，徐延武向闫清华结清全部房款。合同第七条约定：双方委托并协助居间人办理包括但不限于房产过户、评估、贷款等相关手续并提供相关贷款资料，双方应互相配合协助税费的缴纳。合同第八条约定：须由双方互相协助才能完成的事宜，双方应相互配合；由于任一方故意拖延或不及时提供相关材料、不配合缴纳税费的，或不配合对方办理相关事宜的，按照合同约定追究违约方责任，若因不可抗力或政府、银行等原因，而导致合同不能履行的除外。合同第九条约定：该房产在上海浦发银行设有房地产权抵押，闫清华应当在此房产过户之前到有关单位办理解除抵押（撤押）手续，办理该手续使用钱款来源为闫清华自行解决。合同第十二条约定：任何一方未按本合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方应向本合同房屋买卖的相对方支付本合同总房价款3‰的违约金（或者违约方承担合同总房价30%的违约金，具体承担哪一种违约责任，由守约方选择），并赔偿相对方因此所遭受的损失（包括律师费、诉讼费用、交通费等）。合同第十三条约定：双方协商一致，到农历2017年年底如果此房产还没下来闫清华房产证，徐延武补2万元给闫清华；地下1层-115号车位，如闫清华与开发商办理车位退款成功，闫清华退还徐延武10万元车位款。2.闫清华曾于2018年7月9日向一审法院提起诉讼，要求解除其与徐延武签订的房屋买卖合同，一审法院于2018年9月12日作出（2018）鲁0112民初5590号民事判决，认定事实如下：“合同签订后，徐延武在2017年2月9日支付定金5万元、同月13日支付剩余首付款55万元。后因向银行按揭贷款未果，尾款一直未付清。此期间徐延武陆续向闫清华支付房款，截至2018年1月徐延武陆续支付房款30万元。2018年3月，徐延武再次向其他银行申请按揭贷款并要求闫清华携带户口本、身份证履行协助贷款义务，但闫清华未按要求提供上述材料。另查明，涉案房屋2017年7月7日取得不动产权证书，编号为鲁（2017）济南市不动产权第01***56号，权利人为闫清华，性质为单独所有。涉案房屋上的抵押在本案诉讼中仍未解除。涉案房屋在徐延武支付完首付款后，即被交付徐延武，现由徐延武、刘玉居住使用。”该判决认为，双方签订的房屋买卖合同合法有效；徐延武再次申请银行按揭贷款时，已向闫清华提出明确协助义务的要求，但闫清华并未满足徐延武协助义务的要求，致使按揭贷款未果；因闫清华在宽限徐延武再次申请银行按揭贷款后，违反法律及合同约定未履行协助义务，致使按揭贷款未果，其对涉案房屋未能付清存在过失。该判决驳回了闫清华的诉讼请求。闫清华不服该判决，提出上诉。徐延武、刘玉于2018年11月6日向闫清华支付涉案尾款96万元。济南市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）鲁01民终8482号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。3.关于闫清华的身份问题。经查，闫清华曾以而闫清华现在户籍信息中的徐延武、刘玉述称，其二人的委托诉讼代理人在本案立案前以闫清华在另案中提供的身份信息拟调取闫清华的户籍信息，发现370502******041210的户籍信息已注销，经公安机关查询得知，闫清华在此之前存在两个户籍信息，其另一个户籍信息即为现在登记的。闫清华述称，闫清华现在的户籍信息登记有误，确实是闫清华现在公安机关登记的但该其正在协调公安机关对其户籍信息进行更正，其原房屋抵押权存续期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。闫清华与徐延武签订的房屋买卖合同，已经生效判决认定，合法有效。根据合同约定，闫清华作为出卖人有消灭涉案房屋抵押权并协助办理过户的义务，但本案中，闫清华并未按照合同约定履行消灭涉案房屋抵押权的义务，致使无法办理房屋所有权转移登记。经一审法院释明，徐延武、刘玉仍坚持要求闫清华履行解除第三方抵押并办理过户的诉讼请求，且不同意代为清偿债务消灭抵押权。而徐延武、刘玉的该项诉讼请求因涉及抵押权人权利，在抵押权未消灭的情况下，属法律上履行不能，故对徐延武、刘玉要求闫清华履行解除第三方抵押并办理过户的诉讼请求，一审法院不予支持，徐延武、刘玉可在抵押权消灭后另行主张权利。关于徐延武、刘玉主张的逾期过户违约金问题。根据生效判决认定，闫清华在宽限徐延武再次申请银行按揭贷款后，未按合同约定履行协助义务，致使按揭贷款未果，构成违约。同时，根据合同约定，闫清华应当在房产过户之前到有关单位办理解除抵押手续，结合徐延武已经于2018年11月6日向闫清华付清全部购房款的事实，一审法院认为，闫清华应当按照合同约定及交易习惯及时办理解除抵押手续，并协助徐延武办理房屋过户手续，但闫清华在收到徐延武全部购房款后，仍未履行上述合同义务，导致徐延武无法办理房屋所有权转移登记，闫清华的上述行为构成违约，应当承担相应的违约责任。关于逾期过户违约金计算的期间，徐延武、刘玉主张自全部款项交付之日即2018年11月6日起至闫清华最终配合办理过户之日止，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于违约金的计算标准，徐延武、刘玉主张按照合同约定，即以总房款为基数，按每逾期一天3‰的标准计算。对此，闫清华认为，其以按约将涉案房屋交付徐延武占有使用，即使认定闫清华违约，徐延武也没有因为未取得产权证产生财产损失，故违约金应按照银行同期贷款利率计算。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”徐延武、刘玉未举证证明其因闫清华的违约行为导致的实际损失数额，合同约定每日3‰的违约金计算标准显属过高，应予调整。根据上述规定，本案的违约金数额可调整至实际损失的130%，实际损失可参照银行同期贷款利率标准计算，故对徐延武、刘玉主张的违约金计算标准，一审法院调整为按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算。关于徐延武、刘玉主张的2万元购房款是否应当返还的问题。徐延武、刘玉述称涉案房屋总价款为184万元，徐延武、刘玉共向闫清华支付了购房款186万元，多出2万元，故要求闫清华返还多支付的购房款2万元。闫清华辩称，该款项系根据合同第十三条的约定，因徐延武付款时间延长向其弥补的损失。一审法院认为，根据双方约定“农历2017年年底如果此房产还没下来闫清华房产证，徐延武补2万元给闫清华”，结合双方当事人陈述，一审法院认为，双方在订立合同之初，涉案房产因尚未取得不动产权证而无法办理按揭贷款，订立该条的目的是为了弥补闫清华不能及时取得按揭贷款而产生的损失。本案在实际履行过程中，不动产权证虽然于2017年7月7日取得，但按揭贷款确迟于“农历2017年年底”未办理成功。徐延武、刘玉于2018年11月6日支付剩余购房款时，主动多支付2万元，可以认定徐延武、刘玉在支付该款项时存在按照合同约定向闫清华支付补偿款项2万元的意思表示，现徐延武、刘玉又主张返还，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、闫清华于判决生效之日起十日内支付徐延武、刘玉违约金（以总房款184万元为基数，自2018年11月6日起至闫清华配合办理房屋过户之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、驳回徐延武、刘玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4330元，减半收取计2165元，由徐延武、刘玉负担815元，闫清华负担1350元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为闫清华是否存在房屋逾期过户行为及应否承担相应违约责任。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。对于房屋买卖合同而言，交易过程一般经过合同签订与产权转移两个过程，合同关系属于债权关系，产权转移属于物权变动行为，物权变动属于合同的履行结果。因此，本案所涉房屋上存在贷款抵押的权利负担，但不影响双方当事人签订的合同效力。闫清华以涉争房屋上设有贷款抵押为由主张《房屋买卖合同》无效，理由不成立，本院不予支持。关于房屋产权过户时间确定问题。《房屋买卖合同》第四条约定：徐延武于2017年2月18日前，将首付房款55万元存入闫清华指定账户，剩余房款124万元，在银行发放贷款之日由银行向闫清华直接支付，以上款项具体金额以贷款银行确定的金额为准，如果按揭贷款不能办理或贷款银行确定的贷款金额少于本合同约定的贷款金额，徐延武应一次补足；若有尾款，待该房屋权属过户手续办理完毕及物业交割当日内，徐延武向闫清华结清全部房款。由此可以看出，在房屋产权过户前，徐延武应当支付首付款及银行贷款，尾款待该房屋权属过户手续办理完毕及物业交割当日内交清。合同对于房屋产权过户的时间未作明确约定，但产权过户应当以徐延武付清房款为前提条件。《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。一审法院作出已生效的（2018）鲁0112民初5590号民事判决认定，徐延武多次申请银行按揭贷款时，闫清华未尽到协助义务，致使按揭贷款未果。闫清华不履行贷款协议义务，阻碍了徐延武办理银行贷款，从而阻碍了徐延武履行付款义务及要求闫清华履行协助办理房屋产权过户的条件成就，根据法律规定，应当视为房屋产权过户的条件已成就。徐延武已经于2018年11月6日向闫清华付清全部购房款，闫清华应当同时履行协议办理房屋产权过户义务，一审法院认定闫清华自此承担逾期过户的违约责任，不违反法律规定，本院予以确认。关于涉争房屋上存在银行贷款抵押权利负担的处理问题，《房屋买卖合同》第九条约定：该房产在上海浦发银行设有房地产权抵押，闫清华应当在此房产过户之前到有关单位办理解除抵押（撤押）手续，办理该手续使用钱款来源为闫清华自行解决。根据合同约定，办理解除抵押（撤押）手续属于闫清华的单方义务，无须徐延武配合完成，故闫清华主张“抵押权人上海浦东银行也不让过户”，不能成为其免除违约责任的理由。涉争房屋的抵押手续尚未解除，不具备产权过户条件，一审未判决涉争房屋办理过户并无不当，亦与闫清华承担违约责任并不冲突。综上所述，闫清华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4330元，由上诉人闫清华负担。本判决为终审判决。审 判 员  褚 飞二〇二〇年五月二十八日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月