陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终364号 上诉人（原审被告）：宝鸡市人民医院。住所地：宝鸡市。 法定代表人：权对顺，该院院长。 委托诉讼代理人：崔平川，该院法律顾问，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：刘天忠，男，生于1966年4月12日，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，农民，住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：刘炜，陕西炎城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘天有，男，生于1962年3月21日，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，农民，住宝鸡市金台区，系刘天忠之兄。 上诉人宝鸡市人民医院因与被上诉人刘天忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人宝鸡市人民医院上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误；原审判决确定上诉人赔偿项目及数额认定有误；本案应认定为医疗服务合同纠纷，上诉人在本案中应承担次要责任。 被上诉人刘天忠辩称，原审判决认定事实清楚，本案属机动车交通事故责任纠纷，原审判决认定双方当事人各承担50%的责任是合理的，相关赔偿数额有法律依据和证据支持，请求二审驳回上诉，维持原判。 刘天忠向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告各项损失2598984.22元{其中医疗费228098.82元、误工费166600元(833天×200元/天)、护理费1452720元[51120元(住院期间2016年9月15日至2017年5月3日：213天×2人×120元/天）+出院后1401600元（365天/年×20年×120元/天×80%×2人）]、住院伙食补助费11520元（192天×60元/天）、营养费5760元（192天×30元/天）、残疾赔偿金606405.80元（33319元/年×20年×91%）、鉴定费2400元、出院后两年后续治疗费12000元（24月×500元/月）、交通费3228元、被扶养人生活费10071元（10071元/年×5年÷5人）、复印费180.60元、精神抚慰金100000元};二、被告承担案件受理费。 一审法院认定事实：2016年9月14日下午13时许，原告刘天忠驾驶其陕CXXXXX号重型普通货车在甘肃省天水市麦积区XX镇境内撞到了路边的山体上，发生单方交通事故，致刘天忠受伤、车辆受损。13时23分许，甘肃省天水市XX镇中心卫生院的急救车对原告进行了救治，以外伤昏迷原因待查给予处理。同日下午14时20分许，XX镇中心卫生院将原告移交到了被告职工姜磊驾驶的陕CXXXXX号120急救车上。14时30分，随车医生张晓梅对原告伤情初步诊断为：车祸伤、脊髓损伤、脑震荡。在院前病情告知书上有张晓梅和随车的李伟、郭某某签名。14时50分许，陕CXXXXX号120急救车沿G30公路由西向东行驶行至1257KM+300M处（陕西南岭隧道内）时因紧急刹车发生侧滑，XX公路XX道沿相碰撞，造成乘坐人刘天忠、李伟、郭某某受伤、车辆受损，酿成道路交通事故。事故致平躺在担架上的刘天忠头部碰撞到了放置在担架前方位置的铁柜子上，造成头部撕脱伤；致坐在担架前边位置的医生张晓梅头部和腿部被碰撞；致坐在车后位置的郭某某、李伟以及护士穆瑞从车内后方冲到了车内前方位置，穆瑞腿被碰撞，郭某某、李伟不同程度受伤。随车医生张晓梅和护士穆瑞随即对刘天忠头部撕脱伤进行了包扎。刘天忠伤后在宝鸡市中心医院进行了治疗，诊断为：1、颈椎滑脱术后伴C4脊髓不完全性损伤；2、头皮裂伤；3、眉弓裂伤；4、便秘、肛周皮肤感染。住院76天，支付医疗费149107.50元。出院时医嘱：1、加强护理，加强营养，勤翻身拍背，防止跌倒、坠床等意外发生，继续当地医院康复治疗；2、继续口服药物；3、定期复查血常规、肝肾功等；4、定期复查泌尿系超声；5、骨科随诊；6、定期复查，不适随诊。2016年11月29日，原告入住宝鸡市金台医院进行治疗，诊断为：1、颈椎滑脱术后伴C4脊髓不完全性损伤恢复期；2、头皮裂伤；3、眉弓裂伤；4、高脂血症；5、泌尿系感染；6、上呼吸道感染。住院31天，支付医疗费12532.90元。出院时医嘱：1、低盐低脂饮食，监测血压；2、继续口服甲钴胺胶囊以营养神经对症治疗；3、继续行康复功能锻炼；4、不适随诊。2017年2月6­日，原告入住宝鸡市中医医院进行治疗，诊断为：痿病；肝肾阴虚、气血阻滞（中医诊断）。1、颈髓损伤伴不全瘫；2、颈椎滑脱术后；3、四肢运动功能障碍；4、四肢感觉功能障碍（西医诊断）。住院29天，支付医疗费22170.90元。出院时医嘱：1、继续行双侧肢体功能锻炼；2、适度锻炼，加强营养；3、避风寒，慎起居，防跌伤；4、继续口服营养神经药物；5、如有不适及时就诊。2017年3月7­日，原告以同样病症入住宝鸡市中医医院治疗。住院30天,支付住院费23564.86元。出院医嘱同前。2017年4月7日，原告以同样病症再次入住宝鸡市中医医院进行治疗。住院26天，支付医疗费20677.66元。出院医嘱同前。2018年2月24日，原告在宝鸡市中心医院支付门诊检查费45元。该事故经宝鸡市公安局交XX队XX公路交警大队认定：姜磊承担事故的全部责任，刘天忠、李伟、郭某某无事故责任。2017年7月3日，刘天忠伤情经陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定，认为：面部疤痕累计达15.50cm,构成十级伤残；颈椎滑脱术后伴C4脊椎不完全性损伤，现遗留双上肢肌力1级，左下肢肌力Ⅲ级，右下肢肌力Ⅲ级，构成二级伤残；后期预防褥疮及肺部感染，两年内每月约需人民币500元；误工期限评定为评残前一天；营养期限评为192天；属大部分护理依赖。原告刘天忠支付鉴定费2400元。宝鸡市人民医院对该鉴定结论不服，提出复鉴要求。陕西正义司法鉴定中心在2018年5月18日对原告刘天忠伤情复鉴后认为：颈髓损伤伴不全瘫属二级伤残；面部遗留疤痕属十级伤残；后续治疗费用每月约需人民币500元，治疗期限为2年；误工期限评至伤残评定前一天；营养期限为192天；护理依赖程度为大部分护理依赖，护理人数为1-2人。宝鸡市人民医院支付鉴定费4464元。被告宝鸡市人民医院对陕西正义司法鉴定中心对原告伤残等所作鉴定结论仍不服，认为程序上存在严重违规，要求复鉴。经征求原告意见，原告同意复鉴。2018年12月27日，陕西中金司法鉴定中心在对原告刘天忠伤情复鉴后认为：1、⑴此次外伤后颈3-4椎体水平椎管狭窄并脊髓损伤，致双上肢肌力I级，双下肢III级，评定为二级伤残；⑵、此次外伤后头皮裂伤眉弓裂伤，致面部条状瘢痕累计长度大于10cm，评定为十级伤残；2、此次外伤护理依赖程度为大部分护理依赖；3、此次外伤误工期限应评定为评残前一天，住院期间均需加强营养；4、此次外伤住院期间护理人数以实际发生的人数为准，出院后护理人数建议为1-2人（1-2人是指护理人数的费用为1-2人）；5、此次外伤两年内后续治疗费每月约需人民币500元，两年后视恢复情况再定。（评估费用仅供参考，也可以临床结算票据实际支出为准）。宝鸡市人民医院支付鉴定费5000元。经宝鸡市人民医院申请，陕西宝鸡正大法医司法鉴定所在2017年12月18日对原告刘天忠现在伤情与两次交通事故参与度鉴定后认为：被鉴定人刘天忠的伤情，损伤方式上客观存在颈椎滑脱伴C4脊髓不完全性损伤的基础，符合第一次交通事故所致。被鉴定人刘天忠目前伤情造成的后果与第二次交通事故存在一定程度上的因果关系。在其不良后果中的作用考虑以次要作用为宜，参与度评定为30-40%。被告宝鸡市人民医院支付鉴定费3500元。因陕西宝鸡正大法医司法鉴定所司法鉴定意见书上的司法鉴定人之一宝鸡石油社区医院医生孙建民当天在对被鉴定人刘天忠鉴定时不在现场，原告刘天忠认为鉴定程序违规，不服该鉴定结论，向一审法院提出复鉴申请。一审法院准许后，因刘天忠未向鉴定机构缴纳该事项鉴定费用，鉴定机构终止了该事项鉴定。2018年10月18日，经一审法院审判委员会研究决定，对原告刘天忠现在伤情与两次交通事故参与度某某进行鉴定。原、被告均同意重新鉴定。2018年12月27日，陕西中金司法鉴定中心对原告刘天忠现在伤情与两次交通事故参与度审核后认为：因无刘天忠2016年9月14日第一次受伤时的病历及检查治疗等相关资料，无法进行鉴定，决定终止此次鉴定工作。经一审法院征求双方当事人意见，双方均同意由其各自联系鉴定机构进行鉴定。直至2019年9月，双方均未能找到可以做此鉴定的鉴定机构，在一审法院指定的延长期限内仍未能找到可以做此鉴定的鉴定机构。 另查明，陕CXXXXX号车辆车主为宝鸡市人民医院，该车用于日常伤员拉运救护。事故发生后，被告宝鸡市人民医院已垫付原告医疗费15000元。原告刘天忠母亲谭月桂生于1937年XX月XX日，生育有刘天忠等5个子女。2018年陕西省城镇居民人均纯收入33319元，陕西省农村居民人均年生活消费性支出10071元。 一审法院认为，本案原、被告双方的主要争议焦点有两个：一是本案的法律关系，是医疗服务合同责任法律关系，还是侵权责任法律关系？二是原告的伤情与第二次交通事故的参与度到底应该是多少？因原、被告之间的合意，被告单位派出120急救车辆去接受伤的原告就诊，原、被告之间就形成了事实上的医疗服务合同法律关系。本案的纠纷发生在对原告的运送阶段。在运送阶段安全运送是被告方的合同义务，被告应最大限度地保证当事人的安全，但被告的车辆驾驶人员却因人为因素发生了交通事故，造成原告再次受伤，被告对原告构成了合同违约责任的同时还对原告构成了侵权责任。本案属因医疗服务合同中的违约行为产生的违约责任法律关系和侵权责任法律关系竞合。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故原告按侵权责任纠纷进行诉讼并无不当。被告职工姜磊驾驶被告所有的陕CXXXXX号车辆在救治原告刘天忠的过程中发生交通事故，致乘坐人刘天忠、李伟、郭某某受伤，车辆受损。交警部门认定：姜磊负事故全部责任，刘天忠、李伟、郭某某无责任。该认定合法有据，一审法院对之予以确认。故姜磊应对造成刘天忠等人的合理损失承担侵权损害赔偿责任。原告发生过两次交通事故，原告现在的伤情与第二次发生的交通事故之间存在一定因果关系，原、被告双方对之均不持异议。但对与第二次交通事故的参与度到底应该是多少，双方各执一词。为之，一审法院曾委托鉴定机构对之进行了法医学司法鉴定，陕西宝鸡正大法医司法鉴定所作出了参与度为30-40%的评定意见。原告对该意见不服，认为鉴定书上的司法鉴定人之一的孙建民当时不在现场，鉴定程序违规，原告伤情与第二次发生的交通事故参与度应该是100%。在复鉴中，因原告未缴纳鉴定费用，鉴定机构停止了对该事项的鉴定。经一审法院调查，鉴定人孙建民当时确实不在现场，违反了《司法鉴定程序通则》的相关规定，该鉴定意见的作出存在瑕疵，一审法院不将该鉴定意见作为定案依据进行使用。经一审法院院审判委员会研究决定对原告伤情与第二次发生的交通事故参与度某某进行鉴定。原、被告亦均同意重新鉴定。陕西中金司法鉴定中心在2018年12月27日对原告刘天忠现在伤情与两次交通事故参与度审核后认为：因无刘天忠2016年9月14日第一次受伤时的病历及检查治疗等相关资料，无法进行鉴定，依规决定终止此次鉴定工作。经征求双方当事人意见，双方均同意由其各自联系鉴定机构进行鉴定。此后直至2019年9月，双方均未能找到可以做此鉴定的鉴定机构。在一审法院指定的延长期限内仍未能找到可以做此鉴定的鉴定机构。应视为原、被告对之均未能完成举证。原告现在的损害结果是由两次交通事故混合造成。第一次交通事故，原告对造成的损害结果负全部责任，侵权责任人为其本人；第二次交通事故，被告单位职工姜磊对造成的损害结果负全部责任，侵权责任人为姜磊。姜磊系被告职工，其行为属执行工作任务行为，其侵权责任依法由被告承担。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。根据该规定，现原、被告各自的责任大小难以确定，故原、被告应平均承担赔偿责任。经一审法院核查，对原告主张的损失认定如下：1、医疗费、出院后两年的后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、复印费，原告分别以228098.82元、12000元（24月×500元/月）、11520元（192天×60元/天）、5760元（192天×30元/天）、180.60元主张，有医疗机构的医疗费票据、鉴定机构的鉴定意见等证据为据，并无不当，本院予以确认；2、误工费，原告主张166600元(833天×200元/天)。原告的误工期限，根据司法鉴定机构意见为伤残评定前一天，其误工期天数应为291天，原告对之计算有误。结合原告所从事的行业，以及同行业收入情况，原告要求按200元/天计算误工费用，并无不妥。本院对原告的误工费确定为58200元（291天×200元/天）；3、护理费，原告主张1452720元[51120元(住院期间2016年9月15日至2017年5月3日：213天×2人×120元/天）+出院后1401600元（365天/年×20年×120元/天×80%×2人）]。原告伤情经司法鉴定机构评定出院后为大部分护理依赖，结合鉴定机构的意见等因素，本院对原告的护理费确定为1219120元[51120元(住院期间2016年9月15日至2017年5月3日：213天×2人×120元/天）+出院后1168000元（20年×365天/年×100元/天×2人×80%）]；4、鉴定费，原告主张2400元。关于鉴定费，原告支出了2400元，被告支出了12964元。其中原告支出的2400元并无不当，应计入其损失之中。被告支付的9464元是因不服原告对伤残程度等所作的鉴定结论所缴纳的，鉴定机构所作出的鉴定结论与原告原做的鉴定结论一致，该费用应由被告承担。另3500元是被告为鉴定原告伤情与交通事故参与度所缴纳，因被后边的鉴定结论否定，该费用应由被告承担。5、交通费，原告主张3228元。根据原告治疗及实际支出情况酌定为2000元；6、残疾赔偿金，原告主张616476.80元[(33319元/年×20年×91%）+被扶养人谭月桂生活费10071元（10071元/年×5年/5人）]。原告提供了在城镇租赁房屋协议书，且其主要生活来源来自于车辆营运的收入。故原告要求按城镇居民标准来认定其残疾赔偿金的请求合理，予以支持。被扶养人生活费，原告本可按33319元（33319元/年×5年/5人）主张，其现按10071元（10071元/年×5年/5人）主张，系其对自己权利的处分，不违反法律相关规定，予以确认；7、精神损害抚慰金，原告主张100000元。原告因交通事故致残，对其身心造成了一定程度的伤害，结合其伤残程度、双方过错责任等因素，一审法院酌定为50000元。原告以上损失共计2205756.22元。被告已垫付的15000元应在赔偿款项中予以扣除。综上，经合议庭评议，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告宝鸡市人民医院在本判决生效之日起10日内赔偿原告刘天忠各项损失共计2205756.22元的50%即1102878.11元，扣除垫付的15000元，实际还需赔偿1087878.11元；二、驳回原告刘天忠的其他诉讼请求。案件受理费28676元，由被告宝鸡市人民医院负担14591元，原告刘天忠负担14085元。 本院二审期间，当事人均无新的证据提交。二审审理查明的事实与一审判决查明事实一致。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护，机动车发生交通事故造成他人身体损伤，相关责任承担主体应当依照法律规定对损失承担赔偿责任。对于上诉人宝鸡市人民医院提出本案应以医疗服务合同纠纷为由并依据合同义务进行判决的上诉理由，经查，本案属因医疗服务合同中的违约行为产生的违约责任法律关系和侵权责任法律关系竞合。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故被上诉人刘天忠按侵权责任纠纷进行诉讼且一审判决据此认定并无不当。关于上诉人提出的赔偿责任过重的上诉理由，经查，本案中被上诉人刘天忠的伤情系两次交通事故共同造成的结果，关于上诉人宝鸡市人民医院所属救护车造成第二次交通事故对被上诉人刘天忠最终的伤情具体的参与度程度，因无相关鉴定意见证明，难以确定责任大小，原审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，综合认定当事人双方各承担50%的责任符合法律规定及客观实际，并无不当。关于上诉人提出赔偿项目数额认定有误的上诉理由，经查，原审判决依据被上诉人刘天忠的伤残程度综合认定的被上诉人刘天忠的护理费、医疗费、误工费，残疾赔偿金及精神损害抚慰金等符合相关法律规定和本案实际，并无不当。故上诉人宝鸡市人民医院的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28676元，由上诉人宝鸡市人民医院承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 龚培静 审 判 员 彭 澍 审 判 员 卫广瑞 二〇二〇年五月十八日 法官助理 李 智 书 记 员 任雪琪 1