广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2117号上诉人（原审被告）：东莞市纽赛曲木业有限公司。住所地：广东省东莞市**************之一，统一社会信用代码为914********895008M。法定代表人：黄跃斌，总经理。委托诉讼代理人：林景梅，广东星旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：何小红，广东星旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李典军，男，1971年11月7日出生，汉族，住陕西省镇巴县******余家垭小组，公民身份号码：612************814。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。上诉人东莞市纽赛曲木业有限公司（以下简称纽赛曲公司）因与被上诉人李典军健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初16301号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。纽赛曲公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判纽赛曲公司无须承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费由李典军承担。事实和理由：一、一审法院依据李典军提供关于伤残鉴定的《不予受理情况说明函》就参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残来认定本案，显然是事实认定错误，适用法律错误。1.根据李典军提供广东医科大学司法鉴定中心的《不予受理情况说明函》，依据生活常识及常理，该函说明李典军的人身损害程度达不到伤残评定的标准要求，不构成伤残。同时此函指出李典军的伤情在《人体损伤致残程度分级》中没有相对应的鉴定条款，更好的说明李典军的伤情依据《人体损伤致残程度分级》的规定是不构成伤残级别的，因此李典军的诉讼请求是没有事实和法律依据。2.李典军没有提供人身损害伤残鉴定报告，也没有申请法院对其伤情进行伤残鉴定，明显属于举证不能，依法应承担举证不能的法律后果。同时，一审法院在审理过程中，如认为李典军的伤情鉴定为必要，可依职权对李典军的伤情委托权威机构或专家进行鉴定，或就本案客观情况向《人体损伤致残程度分级》制定部门要求给出专业的意见，但本案并没有相关专家对李典军伤情是否构成伤残或者构成什么级别的伤残作出明确专业意见。3.根据相关法律规定，侵权造成人身损害的案件适用《人体损伤致残程度分级》进行伤残鉴定，此规定已经实行多年并进行统一的调整。本案是因环境因素而造成李典军伤害，是平等主体间的侵权责任案件，依法应当适用《人体损伤致残程度分级》来评定，若伤情没有达到《人体损伤致残程度分级》规定的标准，只能说明不构成伤残或伤情评定时间达不到要求。4.《人体损伤致残程度分级》与《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》在适用法律关系、立法意图、评定的标准、目的、评残考虑的因素及所要求效果都是不同，不具有参照的可比对性，也没有相应法律法规规定两种伤残可以参照，并且《人体损伤致残程度分级》规定中有“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级”的规定。同时，对比《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》和《人体损伤致残程度分级》的条款，很多情况在《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》能评上伤残级别而在《人体损伤致残程度分级》是评不上伤残级别的。在人身损害赔偿案件中，鉴定机构适用《人体损伤致残程度分级》不构成伤残而出具不予受理函，而参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准来评残却获得赔偿，这显然是不符合法律规定的，也是不公平不公正的，违反了法律的立法意图。另外，侵权案件中当然会造成伤害，但要依法获得相应赔偿是需要伤害达到一定程度，并有合法合理伤残鉴定报告，这是国家法律明确规定的。本案中，李典军因环境造成患病，但没有达到《人体损伤致残程度分级》规定级别的标准，即李典军的伤情没有达到法律规定的标准，说明李典军在鉴定时患病没有造成相应的损害。一审法院把伤害和伤残理解为同一含义，是曲解与扩大法律范围。二、一审法院扣减一次性伤残补助金的数额计算错误，应当以李典军申请仲裁诉求的一次性伤残补助金差额和社保赔偿来计算。李典军因一次性伤残补助金差额申请劳动仲裁,并且提供了工资及银行卡等相关证据支持，双方调解结案，故对一次性伤残补助金差额应当以李典军的仲裁请求为准。李典军对纽赛曲公司提交的工资表未确认是其全部工资，而李典军提供的工资统计表也未得到纽赛曲公司的确认，双方对工资存在争议且都没有确实的证据证明月平均工资的事实，并且一审法院并未对李典军的月平均工资事实进行认定，因此，本案应当以生效仲裁调解书记录的一次性伤残补助金差额和社保赔偿来计算。一审法院未对李典军工资进行认定，而直接以纽赛曲公司提交的工资条来计算扣除，显属不当。李典军未提交书面答辩意见。李典军向一审法院起诉请求：1.纽赛曲公司向李典军支付残疾赔偿金286031.49元【预计46000元/年×20年×40%=368000元，减去李典军依法可获得一次性伤残补助金37778元及一次性伤残补助金差额44190.51元（6305.27元/月×13个月=81968.51元，减去李典军依法可获得一次性伤残补助金37778元，等于44190.51元），等于286031.49元】；2.纽赛曲公司向李典军支付被扶养人生活费40833.33元（母亲白桂珍生活费为预计35000元/年×5年×40%÷5=14000元；长女李娜娜生活费为预计35000元/年×3年又10个月×40%÷2=26833.33元，合计40833.33元）；3.判令纽赛曲公司向李典军支付精神损害抚慰金40000元；4.判令纽赛曲公司向李典军支付2018年6月6日至2018年6月29日、2018年12月6日至2018年12月27日人身损害住院伙食补助费差额1320元【100元/天×44天=4400元，减去工伤待遇住院伙食补助费3080元（70元/天×44天=3080元），等于1320元】；5.判令纽赛曲公司向李典军支付营养费20000元；6.判令纽赛曲公司向李典军支付交通费1000元；以上款项合计389184.82元。7.本案诉讼费由纽赛曲公司承担。一审法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限纽赛曲公司自判决发生法律效力之日起十五日内向李典军赔偿344393.68元；二、驳回李典军的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3569元，由李典军承担411元，纽赛曲公司承担3158元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初16301号民事判决书。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，针对纽赛曲公司的上诉请求和理由，归纳本案二审的争议焦点为：1.纽赛曲公司应否对李典军的人身损害承担赔偿责任；2.纽赛曲公司应以什么工资标准支付李典军的残疾赔偿金。关于纽赛曲公司应否对李典军的人身损害承担赔偿责任的问题。首先，李典军患职业病属于工伤，应受劳动法律法规调整，但李典军患职业病的同时也构成其身体健康受到损害的事实，因此，李典军以侵权法律关系为请求权基础提起本案诉讼，符合法律规定。其次，广东医科大学司法鉴定中心作为有资质的鉴定机构，根据李典军患病的情况而出具《关于李典军案件不予受理情况说明函》，称李典军患被诊断为“职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症）”系中毒性血液病，在《人体损伤致残程度分级》中尚无相对应的鉴定条款，未能完成委托鉴定事项。承前所述，李典军患职业病必然对身体构成伤害，在《人体损伤致残程度分级》未对中毒性血液病设定伤残评定标准的情况下，一审法院参照东莞市劳动能力鉴定委员会对李典军伤势鉴定的结论，认定李典军患职业病构成七级伤残，并无不当。况且，李典军所患职业病亦符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014七级条款系列第59条规定“白细胞减少症”的评定标准。再次，纽赛曲公司作为用人单位，有提供安全的劳动环境的义务。李典军于2016年2月28日入职纽赛曲公司从事油漆打磨工作，后被确诊为职业性慢性轻度苯中毒（白细胞减少症)，而纽赛曲公司并未举证证明其已向李典军提醒职业病风险并提供安全的劳动环境。因此，纽赛曲公司应承担举证不能的不利后果，其未能为李典军提供安全的劳动环境，存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，李典军在获得工伤待遇后，因其遭受的职业病为人身损害，诉请纽赛曲公司支付人身损害赔偿差额，于法有据。关于纽赛曲公司应以什么工资标准支付李典军的残疾赔偿金的问题。本案双方对李典军的实际工资存在争议，虽然李典军的户籍并非东莞市，但其入职纽赛曲公司在东莞市工作，一审法院按照东莞市*******民可支配收入计算残疾赔偿金，并无不当。李典军就一次性伤残补助金差额向东莞市*********仲裁庭申请仲裁，该案调解结案并已生效，李典军也领取了相应的调解款，现纽赛曲公司主张本案应当按照李典军申请仲裁的标准计算残疾赔偿金，理据不足，本院不予采纳。综上所述，纽赛曲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6466元（已预交），由东莞市纽赛曲木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚渠旺审判员  邓晓畅审判员  李远伦二〇二〇年五月十四日书记员  谭震聪附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。