安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民终167号 上诉人（一审原告）：来安县自然资源和规划局，住所地安徽省来安县行政服务中心13楼。 法定代表人：高超，该局局长。 委托诉讼代理人：王新超，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：芮梦英，安徽华人律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：来安雅居乐房地产开发有限公司，住所地安徽省来安县汊河经济开发区管委会二楼。 法定代表人：赵磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨焱，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：杨焘，江苏法德东恒律师事务所律师。 上诉人来安县自然资源和规划局因与被上诉人来安雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐房产公司）建设用地使用权合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人来安县自然资源和规划局的委托诉讼代理人王新超、芮梦英，被上诉人雅居乐房产公司的委托诉讼代理人杨焱、杨焘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 来安县自然资源和规划局上诉请求：改判雅居乐房产公司向其支付延期开工违约金。事实和理由：来安县自然资源和规划局与雅居乐房产公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》），系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务。原审认定雅居乐房产公司存在延期开工的违约行为，该违约行为必然给来安县自然资源和规划局带来相应的经济损失，根据双方签订的《出让合同》第三十三条第一款规定，雅居乐房产公司应当向来安县自然资源和规划局支付相应的违约金。综上，双方签订的《出让合同》依法成立有效，雅居乐房产公司未履行合同的行为已构成违约，应当按约定支付违约金。 二审庭审时，来安县自然资源和规划局当庭提出增加一项上诉请求，因诉争土地已被收回，案涉《出让合同》自然终止，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项；撤销一审判决第三项，改判支持来安县自然资源和规划局主张雅居乐房产公司支付逾期开工违约金的诉讼请求。 雅居乐房产公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回上诉，维持原判。双方在一审过程中对案涉《出让合同》的解除已经达成合意，并且同意将案涉出让的土地恢复原状。关于来安县自然资源和规划局主张违约金的问题，合同法对违约金规定的基本原则为填平损失原则。一审中，来安县自然资源和规划局并没有举出充分证据证明损失的构成及其合理性，因此一审对此不予支持，于法有据。至于来安县自然资源和规划局提出的其他事实与本案无关，可以另案处理。 来安县自然资源和规划局向一审法院起诉请求：1.解除双方于2013年7月12日签订的《出让合同》及2013年9月27日《国有建设用地使用权出让合同变更协议》（以下简称《变更协议》）；2.雅居乐房产公司立即将以上合同项下土地恢复原状后返还来安县自然资源和规划局；3.雅居乐房产公司立即支付延期开工违约金73105780元（自2014年6月25日起，按照本金4114万元每日1‰暂计至2019年5月8日，此后的违约金来安县自然资源和规划局保留诉权，另案诉讼）；4.本案诉讼费用由雅居乐房产公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月12日，原来安县国土资源和房产管理局与南京雅居乐房地产开发有限公司签订《出让合同》约定：本合同项下出让宗地编号为912022801696，总面积为43795.44平方米，宗地坐落于来安县汊河新城。出让宗地的用途为商住用地，出让人同意在竞得人按约定的期限付清全部成交价款后，在30日之内，将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地达到本条第（二）项规定的土地条件：即现状土地条件。本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为商业用地40年、住宅用地70年，原划拨（承租）国有建设用地使用权补办出让手续的，出让年期自合同签订之日起算。宗地的出让价款为41140000元，每平方米939.36元，定金为8228000元，定金抵作土地出让价款。受让人同意于2013年8月23日前一次性付清国有建设用地使用权出让价款；受让人应在按本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。受让人同意本合同项下宗地建设项目在2014年6月24日之前开工，在2015年12月24日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日向出让人提出延建申请，经出让人同意延建的，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。受让人因自身原因终止该项目投资建设，向出让人提出终止履行本合同并请求退还土地的，出让人报经原批准土地出让方案的人民政府批准后，分别按以下约定，退还除本合同约定的定金以外的全部或部分国有建设用地使用权出让价款（不计利息），收回国有建设用地使用权，该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施可不予补偿，出让人还可要求受让人清除已建建筑物、构筑物及其附属设施，恢复场地平整；但出让人愿意继续利用该宗地范围内已建的建筑物、构筑物及其附属设施的，应给予受让人一定补偿：(一）受让人在本合同约定的开工建设日期届满一年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人在扣除定金后退还受让人已支付的国有建设用地使用权出让价款;(二）受让人在本合同约定的开工建设日期超过一年但未满二年，并届满二年前不少于60日向出让人提出申请的，出让人应在扣除本合同约定的定金，并按照规定征收土地闲置费后，将剩余的已付国有建设用地使用权出让价款退还受让人。受让人造成土地闲置，闲置满一年不满两年的，应依法缴纳土地闲置费；土地闲置满两年且未开工建设的，出让人有权无偿收回国有建设用地使用权。受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履约。受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金。2013年9月27日，原来安县国土资源和房产管理局（甲方）与雅居乐房产公司（乙方）签订《变更协议》约定：乙方以南京雅居乐房地产开发有限公司于2013年6月24日通过挂牌方式取得位于来安县汊河新城五宗国有土地使用权（地块编号为LA822013-06至LASZ2013-10)。依据挂牌须知第十一条第五款约定：“申请人拟成立新公司进行开发建设的，应在竞买申请书中明确新公司成立的出资构成，成立时间等内容。该局可以根据挂牌结果与竞得人签订《出让合同》，在竞得人按约定办理完成新公司注册登记手续后，再与新公司签订《变更协议》”。依据上述约定，现在竞得人已按竞买申请书中约定成立了新公司，根据公司章程由雅居乐房产公司出资，法人不变。现甲乙双方按约定签订《变更协议》，明确土地使用权主体。 2019年2月14日，来安县国土资源和房产管理局变更为来安县自然资源和规划局，涉案土地至今未开工，一审庭审中，雅居乐房产公司同意解除涉案《出让合同》并返还土地。 一审法院认为，本案争议焦点为：雅居乐房产公司是否应当承担涉案土地迟延开工的违约责任。 案涉《出让合同》《变更协议》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当合同约定履行自己的义务。涉案《出让合同》约定，宗地建设项目应在2014年6月24日之前开工，但雅居乐房产公司至今没有开工。来安县自然资源和规划局要求解除涉案《出让合同》及《变更协议》，雅居乐房产公司亦同意解除，故该院对来安县自然资源和规划局该项诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方均同意解除涉案合同，现来安县自然资源和规划局要求雅居乐房产公司将涉案合同项下的土地恢复原状后予以返还，符合上述法律规定，对来安县自然资源和规划局该项诉讼请求亦予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因雅居乐房产公司未按照约定对案涉土地进行开发建设，存在违约行为，依法应承担违约责任。根据上述法律规定，雅居乐房产公司未完全履行合同义务，其应赔偿来安县自然资源和规划局因迟延开工的违约行为所造成的损失。但由于违约损害赔偿的基本功能在于填补损失，一般情况下应以损失的实际发生作为填补依据。本案中，来安县自然资源和规划局主张的对涉案土地重新规划、重新进行招拍挂等损失尚未实际发生，故对此不予审理。来安县自然资源和规划局可待损失实际发生后再行主张。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第九十三条、第一百一十三条规定，判决：一、解除双方于2013年7月12日签订的《出让合同》（合同编号341122出让2013年46号）及《变更协议》；二、雅居乐房产公司三十日内将以上合同项下土地恢复原状后返还给来安县自然资源和规划局；三、驳回来安县自然资源和规划局的其他诉讼请求。案件受理费407329元，由来安县自然资源和规划局负担57329元，雅居乐房产公司负担350000元。 各方对一审查明的事实无争议，本院二审予以确认。 来安县自然资源与规划局二审提交两份新证据：证据一，来政秘【2020】36号《来安县人民政府关于收回来安雅居乐房地产开发有限公司两宗国有建设用地使用权的批复》；证据二，来地闲决字【2020】03号《收回国有建设用地使用权决定书》，证明目的：1.本案诉争的土地已被没收，因此诉讼请求返还土地使用权缺少事实基础。因土地被没收，双方签订的出让合同自然终止。2.因为该决定已生效，当事人诉请解除合同、返还土地，损害了公共利益，该行为无效。雅居乐房产公司质证认为，两份证据与本案没有关联性，不应当纳入二审审理范围，相关决定书，尚在异议期内，没有生效，并不影响本案进一步的审理，也不影响双方合同的解除。本院认为，上述两份证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以认证。 二审庭审前，来安县自然资源与规划局以来安县人民政府已经批复同意收回雅居乐房产公司受让的国有建设用地使用权，双方签订的《出让合同》自然终止，本案所争议的事实需要行政程序完全结束才能继续审理为由，申请本案中止诉讼。 本院审理查明，本案在二审期间，来安县自然资源与规划局依据来安县人民政府来政秘【2020】36号《来安县人民政府关于收回来安雅居乐房地产开发有限公司两宗国有建设用地使用权的批复》，向雅居乐房产公司下达来地闲决【2020】03号《收回国有建设用地使用权决定书》。该决定书认定案涉宗地为闲置土地，根据《闲置土地处置办法》第十四条的规定，经报请来安县人民政府批准，该局依法收回案涉土地使用权。 本院认为：双方当事人在履行案涉《出让合同》及《变更协议》过程中产生争议，来安县自然资源和规划局在提起民事诉讼之前已先行启动行政程序解决此纠纷。雅居乐房产公司在一审期间亦辩称，来安县自然资源和规划局已先行通过行政程序处理，该行政程序尚未终结，不能同时又提起民事诉讼。通过上述事实可以认定，双方当事人对以行政程序处理本案纠纷并无异议。根据二审期间来安县自然资源和规划局提供的《收回国有建设用地使用权决定书》，说明本案诉争的土地，来安县人民政府决定收回，双方已进入行政程序解决纠纷。就同一纠纷不能民事程序和行政程序同时适用，因此本案不应再作为民事案件进行审理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条：“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，本案应驳回来安县自然资源和规划局的起诉。 关于来安县自然资源和规划局在二审庭审中提出增加上诉请求的问题，经审查，来安县自然资源和规划局在二审庭审中变更诉讼请求，违反《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，即原告增加诉讼请求，被告提出反诉，应当在案件受理后，法庭辩论结束前提出。来安县自然资源和规划局在二审庭审中要求变更诉讼请求，不符合上述法律规定，本院不予准许。 对于来安县自然资源和规划局向本院提出要求本案应中止诉讼的申请，由于来安县自然资源和规划局已先行选择行政程序处理纠纷，本案民事起诉应予驳回。故该申请本院不予准许。 综上所述，来安县自然资源和规划局在提起本案民事诉讼的同时也启动了行政程序解决本案纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民初362号民事判决； 二、驳回来安县自然资源和规划局的起诉。 一审案件受理费407329元，退还来安县自然资源和规划局；上诉人来安县自然资源和规划局预交的二审案件受理费407329元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  王晓萍 审判员  沈光明 审判员  台 旺 二〇二〇年五月二十七日 书记员  闫巧蓉