广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终68号原公诉机关广东省英德市人民检察院。上诉人（原审被告人）韦江潮，绰号“小莫”，男，1987年11月20日出生，海南省乐东黎族自治县人，公民身份号码：460************096，汉族，大专文化，住海南省乐东黎族自治县***********。因本案于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人张添贵，绰号“黑木”，男，1969年12月25日出生，福建省云霄县人，公民身份号码：350************512，汉族，小学文化，住福建省云霄县常山农场下云管区北门43号。曾因犯故意伤害罪于1993年被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑五年，于1998年10月10日刑满释放。因本案于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人张岳松，男，1981年11月19日出生，福建省云霄县人，公民身份号码：350************512，汉族，初中文化，住福建省云霄县常山农场下云管区后壁埕24号。因本案于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人陈文贤，男，1985年3月2日出生，福建省漳浦县人，公民身份号码：350************610，汉族，初中文化，住福建省漳浦县*************。曾因犯盗窃罪于2016年被福建省漳浦县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人李俊，男，1977年5月2日出生，湖北省十堰市郧阳区人，公民身份号码：420************177，汉族，小学文化，住湖北省十堰市郧阳区*************。曾因犯非法经营罪于2012年11月27日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑四年，于2014年10月16日刑满释放。因本案于2019年9月3日被临时寄押于福建省云霄县看守所，同月6日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人李荣良，男，1978年7月19日出生，湖北省十堰市郧阳区人，公民身份号码：420************035，汉族，初中文化，住湖北省十堰市郧阳区*****************。因本案于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人吴国钢，男，1973年9月11日出生，广东省英德市人，公民身份号码：441************219，汉族，初中文化，住广东省英德市******委会吴屋组。因本案于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人欧家胜，男，1966年5月16日出生，广东省英德市人，公民身份号码：440************210，汉族，初中文化，住广东省英德市******委会九斗麻组。因本案于2019年6月24日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人吕健明，男，1974年10月22日出生，广东省普宁市人，公民身份号码：440************719，汉族，初中文化，住广东省普宁市大坝镇上村乌盆区**。因本案于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于英德市看守所。原审被告人匡雄，男，1986年2月28日出生，湖南省祁东县人，公民身份号码：430************278，汉族，大专文化，户籍所在地湖南省祁东县*****************，现住广东省英德市英城盛华豪苑5栋704房。因本案于2019年6月27日被刑事拘留，同日被变更为取保候审。广东省英德市人民法院审理广东省英德市人民检察院指控原审被告人张添贵、韦江潮、张岳松、陈文贤、李俊、李荣良、吴国钢、欧家胜、吕健明、匡雄犯非法经营罪一案，于2020年1月19日作出（2019）粤1881刑初506号刑事判决。原审被告人韦江潮对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2019年6月初，被告人匡雄与黎某雄（另案处理）商量在英德市范围内寻找场地生产假烟，后被告人匡雄联系到被告人欧家胜，被告人欧家胜根据匡雄等人的要求找到被告人吴国钢，被告人欧家胜、匡雄和黎某雄一起到吴国钢家中商谈并确定租用吴国钢猪场旁房屋作为制假烟窝点。2019年6月21日，黎某雄安排被告人韦江潮等人接送制假烟师傅、工人入场，同时将制假烟机械等设备也从中转仓库运到吴国钢猪场旁的制假烟工棚内进行安装调试。期间，被告人吴国钢除提供场地之外，还为制假烟人员提供住宿和伙食；被告人张添贵、张岳松负责制假烟窝点日常管理；被告人韦江潮、陈文贤负责驾驶车辆运输烟机、原料及接送工人；被告人李荣良、李俊负责制假烟机安装调试；被告人吕健民负责制假烟窝点的望风。此外，被告人欧家胜还将空置房屋作为黎某雄等人中转烟丝、烟纸等制假烟原材料的仓库。2019年6月22日，英德市公安局民警对制假烟窝点及中转仓库、货车上进行检查，当场查获YJ14卷烟机一台、YJ22接装机一台和烟丝、滤嘴棒、烟纸等制假烟原材料一批。经委托对查扣的物品进行价格鉴定，价格为人民币973810元。之前，被告人韦江潮租制假烟原材料的仓库；被告人匡雄租制假烟原材料的仓库。英德市烟草专卖局于2019年6月16日对上述两仓库进行检查，现场查扣烟丝、滤嘴棒等制假烟原材料一批，经对两仓库查扣的物品进行价格鉴定，价格为人民币51200元。另查明，被告人匡雄案发后接到公安机关电话通知主动到英德市公安局经济犯罪侦查大队投案，归案后如实供述自己的主要犯罪事实。原审认定上述事实有：1.物证，查扣的卷烟机、接装机、卷烟纸、滤嘴棒、烟丝；2.书证，受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、户籍证明、案件移送函、移送财物清单、扣押物品清单、租赁合同、收款收据、商品销售日报表、汽车融资租赁合同书、手机通信记录、笔记本、广东省烟草专卖局文件、临时寄押收押证明、刑事裁定书、情况说明；3.证人蒙某才、李某富、杨某明、赵某启、韦某贵、黄某部、盘某生、伍某阳、赖某英、林某雄、高某翔、范某平的证言；4.被告人李俊、韦江潮、陈文贤、李荣良、张岳松、张添贵、吕健明、吴国钢、欧家胜、匡雄的供述和辩解；5.价格认定结论书、检验报告；6.现场勘验笔录、辨认笔录、指认笔录等证据证实。原审认为，被告人张添贵、韦江潮、张岳松、陈文贤、李俊、李荣良、吴国钢、欧家胜、吕健明、匡雄违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成了非法经营罪。在共同犯罪中上述十名被告人起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人李俊因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于被告人匡雄案发后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；其他九名被告人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。辩护人提出被告人韦江潮、李荣良、张岳松、吴国钢、吕健明、欧家胜、匡雄是初犯，本案十名被告人均属于从犯，被告人匡雄具有自首情节，其他九名被告人具有坦白情节，认罪态度都较好等，请求对十名被告人减轻处罚的意见，经查符合事实和法律规定，予以采纳。辩护人提出被告人的行为属于犯罪预备或犯罪未遂，查扣的烟机价值不应计入犯罪金额，被告人的行为属于情节严重等的辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人张添贵犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万二千元。二、被告人韦江潮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。三、被告人张岳松犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币九千元。四、被告人陈文贤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人李俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元。六、被告人李荣良犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。七、被告人吴国钢犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七千元。八、被告人欧家胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千元。九、被告人吕健明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。十、被告人匡雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。十一、查扣在案的卷烟机、接装机、烟丝、卷烟纸、滤嘴棒、包装纸箱、水松纸、白乳胶、防水胶、金太阳牌手机、悬挂粤R*****号牌红色福田轻型厢式货车等物品予以没收，由暂扣机关依法处理。原审宣判后，韦江潮不服提出上诉称：原审量刑过重。上诉人韦江潮仅是负责开车接送出入及购买物品，按指使运送设备，收取固定工资，作用较同案人李俊、张岳松小，且归案后如实供述，当庭认罪。综上，请求二审法院从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。经讯问，上诉人韦江潮明确表示不需为其指定辩护人。本院认为，上诉人韦江潮、原审被告人张添贵、张岳松、陈文贤、李俊、李荣良、吴国钢、欧家胜、吕健明、匡雄违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成了非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人匡雄是犯意提起者、非法经营的组织者，系主犯，原判认定匡雄是从犯不当，本院予以纠正，鉴于上诉不加刑原则，二审不加重对匡雄的处罚。上诉人韦江潮及原审被告人张添贵、张岳松、陈文贤、李俊、李荣良、吴国钢、欧家胜、吕健明均起次要或辅助作用，是从犯，应减轻处罚。原审被告人李俊因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人匡雄有自首情节，可从轻处罚；上诉人韦江潮及其他八名原审被告人归案后能如实供述自己的主要犯罪事实并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。至于上诉人韦江潮提出的上诉理由。经查，在共同犯罪中，上诉人韦江潮不仅负责接送人员、转运设备及原料，还为制假原料提供仓储，作用仅次于原审被告人张添贵。故上诉人韦江潮据此请求本院从轻或减轻处罚的理据不足，本院不予采纳。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但是认定原审被告人匡雄是从犯不当，导致对匡雄的量刑畸轻，适用缓刑错误，鉴于上诉不加刑原则，本院依法予以维持，确有必要可在本裁定书发生法律效力后通过审判监督程序予以纠正。上诉人韦江潮提出的上诉请求理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年五月十二日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。