广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1960号上诉人（原审被告）：陆宇祥，男，汉族，1979年10月21日出生，居民身份证住址为广西藤县********9*，公民身份号码为452************936。上诉人（原审原告）：东莞町强机电有限公司。住所地：广东省东莞市********。统一社会信用代码：914************679。法定代表人：马逢安，执行董事。委托诉讼代理人：许淑仪，广东梧桐律师事务所律师。上诉人陆宇祥与上诉人东莞町强机电有限公司（以下简称町强公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16858号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。町强公司向一审法院提起诉讼，请求：1.判令町强公司无须支付陆宇祥违法解除劳动关系的赔偿金25000元；2.本案诉讼费用由陆宇祥负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、町强公司于判决发生法律效力之日起五日内向陆宇祥支付违法解除劳动关系的赔偿金25000元；二、驳回町强公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5元（町强公司已预交），由町强公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初16858号民事判决。陆宇祥不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）町强公司克扣陆宇祥工资。町强公司从2019年3月起变相克扣工资，2019年3月至5月各少发工资200元。（二）町强公司于2019年5月23日违法解雇陆宇祥，劳动仲裁裁决町强公司支付违法解除劳动关系赔偿金25000元，已到支付时间，町强公司却至今仍不给赔偿金。町强公司存在以下行为，导致陆宇祥须向其追究赔偿金多少的问题：伪造对陆宇祥三次记大过通知的证据，劳动仲裁结束后，又以弄坏模具为由惩罚陆宇祥；对劳动仲裁结束后，又以同样问题起诉至法院，一审法院出具判决结果后，町强公司仍不支付赔偿金。（三）一审法院认定的赔偿金不正确。应按照2018年5月至2019年4月的平均工资计算赔偿金，陆宇祥只在2019年5月上了16天班，不满勤，因此应剔除2019年5月计算平均工资。同时，2019年3月至5月各克扣了200元，应一起相加计算平均工资。此外，在计算平均工资时应该按应发工资来计算，而不是实发工资。应发工资扣除掉税、社保、公积金等后才是实发工资。（四）陆宇祥入职町强公司后兢兢业业工作，经常加班，但是町强公司不知何故裁员，先是解雇本部门主管，再克扣员工工资，再把工模部变成模具组，最后采用各种手段辞退员工，使得员工无法安心工作。陆宇祥是被町强公司违法解雇的，町强公司应支付赔偿金，赔偿金金额为40231.5元。同时，克扣工资的违约金共1200元，应是6671.8元每月补偿。同时，町强公司导致陆宇祥误工，应支付误工费7个月损失46702.6元。（五）町强公司违法解雇陆宇祥，称陆宇祥涉嫌破坏公物罪，触犯刑法，导致陆宇祥声誉受损，精神受损。综上，上诉请求：1.町强公司克扣工资3个月，每月200元，应支付克扣工资违约补偿1200元（200元×3个月×2倍）；2.町强公司违法解雇员工，支付违约金40231.5元；3.町强公司补偿陆宇祥误工费，截至2019年12月25日提交日止为7个月，共46702.6元；4.町强公司赔偿陆宇祥精神损失费、个人名誉损失费100000元，并给陆宇祥公开道歉。町强公司辩称，陆宇祥二审上诉提出的四项请求，其在仲裁及一审阶段均未提出过，违反了仲裁前置原则，因此二审法院不应直接审理，法院应告知其完成仲裁程序。关于陆宇祥诉请的违法解除员工赔偿违约金的部分，劳动合同法规定违约金支付情形是违反竞业限制及服务协议条款，除此之外无其他规定，本案不存在应支付违约金的情形。综上，无论从程序上还是实体上，陆宇祥的二审请求均无事实和法律依据，应予以驳回。町强公司亦不服一审判决，向本院提起上诉称，陆宇祥于2016年6月2日入职町强公司，任工模部技术员，离职前月平均工资为6539.25元。陆宇祥在职期间多次违反町强公司的规章制度。陆宇祥在2019年4月23日、4月30日、5月22日及5月23日上班期间多次未按要求履行工作职责，在工作场所闲逛，串岗聊天。町强公司在屡次公告惩罚后，陆宇祥仍不知悔改，更为恶劣的是其在2019年5月23日上班时恶意用铁棍敲打公司的电风扇，上班时用吹风筒吹自己的身体后，用力将吹风筒摔至地面，并在合作商在场的情况下，仍然恶意诋毁公司，发表及传播有损公司形象的言论。陆宇祥的上述行为严重违反了公司的规章制度，町强公司依《员工手册》及其他管理制度规定，在请示员工代表并取得同意后解除与陆宇祥的劳动合同，不存在违反解除情形，因此无须支付陆宇祥赔偿金。据此，一审法院对部分事实认定错误，请求改判。综上，上诉请求：1.改判一审判决第一项为町强公司无需支付陆宇祥解除劳动关系赔偿金25000元；2.本案一审、二审受理费由陆宇祥负担。陆宇祥的答辩意见与其上诉状内容一致。二审期间，陆宇祥向本院提交员工离职书、员工续签合同书等七组证据，拟证明町强公司恶意逼迫员工、克扣员工工资等。町强公司上述证据不属于新证据的范围，陆宇祥在一审阶段并未提交这些证据，因此这些证据不应作为本案判决的依据。且这些证据没有原件，对证据三性均不予确认。同时，陆宇祥提交的部分证据是2019年6月13日，陆宇祥于2019年5月23日与町强公司解除劳动关系，在此之后的证据不能作为本案的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审补充查明，双方在一审确认了陆宇祥离职前的月平均工资数额为6539.25元。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人陆宇祥、町强公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:一、町强公司解除与陆宇祥之间的劳动合同关系是否合法；二、若町强公司须支付违法解除劳动关系的赔偿金，数额应当如何认定。关于焦点一。町强公司以陆宇祥“在工作场所闲逛、串岗聊天”，“恶意用铁棍击打公司风扇”，“用力将吹风筒摔至地面”，“恶意诋毁公司，发表及传播有损公司形象的言论”为由，解除与陆宇祥之间的劳动合同关系。町强公司应当就其解雇行为的合法性承担举证责任。本院对此论述如下：一、町强公司提交的视频因无声音无法证实陆宇祥是在闲逛聊天。陆宇祥对此辩称，其是在沟通业务。陆宇祥的抗辩存在可能性和合理性。二、对于用木棍击打公司风扇、摔吹风筒的行为，陆宇祥辩称是为了给风扇搞卫生，摔吹风筒则是因有人把吹风筒弄坏了其在发牢骚。陆宇祥的上述行为，虽有不当，但不足以达到严重违反公司规章制度及法律法规而应予解雇的程度。三、町强公司提供的视频无声音，无法反映陆宇祥是否存在诋毁公司的言行。熊齐辉是町强公司的员工，与町强公司存在一定的利害关系，故熊齐辉的证人证言不足以证实陆宇祥恶意诋毁町强公司。此外，町强公司提交的“左明”书面证言，因该份证据来源于案外人，“左明”未出庭作证并接受双方质询，故本院不予采纳该份证言。综上，陆宇祥的部分行为虽有不当，但是不足以认定町强公司合法解雇，一审法院认定町强公司系违法解除与陆宇祥之间的劳动合同，并无不当，本院予以维持。关于焦点二。双方在一审期间确认陆宇祥离职前的月平均工资数额为6539.25元。陆宇祥上诉主张该金额错误，实则预撤销自认。陆宇祥未在一审庭审辩论终结前提出撤销自认，也未举证证明其自认是在受胁迫或重大误解下作出的，町强公司亦未同意其撤销自认，故不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定的应准许撤销自认的情形，本院不采纳陆宇祥二审有关其离职前月平均工资数额的主张。一审法院根据双方确认的离职前的月平均工资计算出违法解除劳动关系赔偿金为39235.50元，是正确的。陆宇祥未对仲裁裁决认定的25000元赔偿金提出诉讼，视为认可仲裁裁决，一审法院认定町强公司应支付的解除劳动合同的赔偿金为25000元，并无不当。对于陆宇祥二审提出的超过上述限额的赔偿金请求，本院不予支持。此外，陆宇祥二审提出的町强公司应支付克扣工资违约赔偿、误工费、精神损失费、个人名誉损失费以及公开赔礼道歉的上诉请求，因未在仲裁阶段提出仲裁申请，仲裁阶段及一审法院均未对此进行审理，故本院二审依法不予处理。综上，上诉人陆宇祥、町强公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由东莞町强机电有限公司、陆宇祥各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年五月二十一日书记员  胡运科黎小玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条有下列情形之一，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，人民法院应当准许：（一）经对方当事人同意的；（二）自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的。人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。