福建省惠安县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0521刑初219号 公诉机关惠安县人民检察院。 被告人林汉兴，男，1973年5月6日出生于福建省惠安县，汉族，大学本科，无业，家住福建省惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 被告人苏明亮，男，1976年5月8日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，家住福建省惠安县。曾因犯合同诈骗罪，于2010年6月4日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，于2012年11月16日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月12日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。 指定辩护人王标志，福建求为律师事务所律师。 惠安县人民检察院以惠检诉刑诉〔2020〕26号起诉书指控被告人林汉兴、苏明亮犯开设赌场罪，于2020年4月20日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员吕楚程出庭支持公诉，被告人林汉兴、苏明亮及被告人苏明亮的辩护人王标志到庭参加诉讼。现已审理终结。 惠安县人民检察院指控：2017年7月份，被告人林汉兴伙同潘俊明、林东红（另案处理）共同出资，通过微信群组织黄某1、黄某2、余某等人，利用一款名为“娱家十三水”的ＡＰＰ软件提供房间开设赌场供他人进行赌博，每开一个房间抽取人民币（币种下同）40元渔利，并由被告人苏明亮负责管理、记账。经查获的记账单记载，自2017年7月16日至2017年8月9日，该赌场已从抽头盈利中支出开销2300元，剩余盈利额为36250元。经统计，该赌场从中抽头获利至少38550元，暂未收取的抽头渔利及结算赌资合计41330元。 被告人林汉兴于2019年7月24日在惠安县被抓获，被告人苏明亮于2019年8月12日在惠安县被抓获。 公诉机关提供的证据有：证人证言、同案人供述、微信聊天记录、被告人供述等。公诉机关认为,被告人林汉兴、苏明亮的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款的规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任，是共同犯罪。被告人苏明亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人苏明亮在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。 被告人林汉兴对公诉机关指控其犯开设赌场罪无异议，提出赌场实际的抽头渔利数总额为20000元左右，其应获利6000元，因其本身也参赌等原因，其并未拿到获利的6000元。 被告人苏明亮对公诉机关指控其犯开设赌场罪无异议，提出赌场实际的抽头渔利总额为20000元左右，其获利2000元。其辩护人对公诉机关指控苏明亮犯开设赌场罪无异议，提出赌场的抽头渔利总额应认定为20000元，被告人苏明亮的行为不能认定为情节严重；被告人苏明亮系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人苏明亮归案后能如实供述案件事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。 经审理查明：2017年7月，被告人林汉兴伙同潘俊明、林东红（均已被判刑）共同出资，通过微信群组织黄某1、黄某2、余某等人，利用一款名为“娱家十三水”的ＡＰＰ软件提供房间开设赌场供他人进行赌博，每开一个房间抽取渔利40元，并由被告人苏明亮负责管理、记账。经统计，自2017年7月16日至同年8月9日，该赌场从中抽头渔利20000元，其中被告人林汉兴分得6000元，被告人苏明亮分得2000元。 被告人林汉兴于2019年7月24日在惠安县被抓获归案，被告人苏明亮于2019年8月12日在惠安县被抓获归案。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实： 1.证人黄某2、黄某1、余某、林某1、林某2、林某3证言及辨认笔录、照片，共同证实2017年7月，他们通过“光头呸”（经辨认系潘俊明）、林汉兴、林东红介绍进入一个有股东和赌客的微信群。他们加入群后，有个微信昵称中带有“财务”两个字的微信号加他们为好友。“财务”的微信号通过微信转账方式分配赌客的输赢流水台账，他们根据“财务”微信在赌博群里发的链接下载了一个“娱家十三水”的ＡＰＰ软件，点击链接进入房间，4个人一个房间，只要4个人齐了就可以进行赌博，该网盘的赌博方式是“十三水”，每注10元，每个房间可以打十局，十局打完后就会显示输赢的结果，赌客将输赢的结果发到群里，“财务”微信号会根据输赢结果向参赌玩家结算，输的赌客要通过微信转账或红包方式将输的钱转给“财务”，而且要多转10元的抽水费给“财务”，“财务”收到钱后，要从赢家赢的钱里抽10元水费，再通过微信转账或红包方式转给赢家，所以“财务”微信号每开一个房间可以从赌客中抽取40元的利润。其中黄某2到赌盘结束还欠股东房间费和赌资750元。余某欠房间费和赌资二千多元。林某1在赌盘玩的过程中全部都是记账的，到赌盘结束的时候，股东向他要钱，他也没给钱。林某2在参与这个赌盘的过程中，从来没有给过“财务”管理员任何开房费及输的赌资，“财务”管理员苏明亮向他讨要过他输的一千多元，林某2因为没钱没有转给他。林某3在参赌的过程中都是输钱，但他没有向“财务”转过任何房间费和输的赌注钱。 2.提取笔录及照片，证实2018年12月27日，公安机关从潘俊明的微信中提取到“十三水”网络赌博的账单明细，林汉兴、苏明亮对上述账单进行确认。 3.刑事判决书及罪犯档案资料，证实被告人苏明亮曾因犯合同诈骗罪于2010年6月4日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，于2012年11月16日刑满释放；同案人潘俊明因犯开设赌场罪，于2019年11月27日被本院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币九万元；同案人林东红因犯开设赌场，于2019年12月13日本院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。 4.行政处罚决定书，证实被告人林汉兴因赌博于2012年1月4日被惠安县公安局处以行政拘留十日并处罚款三千元。 5.抓获经过，证实被告人林汉兴、苏明亮归案过程。 6.户籍证明，证实被告人林汉兴、苏明亮的基本身份情况及犯罪时已达刑事责任年龄。 7.同案人潘俊明供述及辨认笔录、照片，供认2017年7月中旬，其和林汉兴、林东红各出资2000元合伙在一个赌博网站上开了一个叫“十三水”的赌盘供人赌博。后来其又叫来苏明亮管理财务、做统计，并给他10%的股份。其让苏明亮购买了一部手机和一张电话卡专门用于网络赌博的资金结算。2017年7月16日，其组建了一个股东微信群，群里除了四名股东，还有苏明亮专门用于财务结算的微信。苏明亮每天把赌盘的盈利账单，以拍照的形式发到微信群。后来又建立了一个赌博微信群，股东各自拉赌客到那微信群内赌博。该赌盘是利用“娱家十三水”APP软件进行的，以每注10元的方式开设，每次要凑够4家才能开始，每开一个房间只能玩十局，每个房间抽取每个赌客10元（4个赌客合计40元），扣除开房间所需要的钻石费用就是股东的盈利。当时每个房间开设差不多需要28个钻石，花费350元就可以购买5000个钻石。十局赌完后，系统就自动统计输赢结算，苏明亮根据输赢结算扣除“抽水”后收取或是支付相关的款项给每个赌客。这个赌盘开了一个月左右，因为有些赌客欠钱未转，参赌的人越来越少，几个股东合意解散该赌盘。最后结算时，其看到微信群里的账单记录，该赌盘的总盈利为36250元，因为有些钱没有到位所以其就给苏明亮2000元的股东分成，其余的钱被其和林汉兴、林东红平分了，每人分得6000元左右，但是因其和林汉兴、林东红都有参与赌博，也输了钱，有些拉进来的赌客也输钱了，所以其三人都给自己还钱和帮朋友还钱，以至于说好的分6000元，三人一分钱都没拿到。因为有些赌客输了钱没有结算就退出群跑了，这些钱只能由股东垫付，所以该赌盘的实际盈利约20000元。 8.同案人林东红供述及辨认笔录、照片，供认2017年7月中旬的一天，其和潘俊明、林汉兴、苏明亮合伙开一个叫“十三水”的赌盘供人赌博。潘俊明组建了一个开设“十三水”的股东微信群，群里还有一个由苏明亮管理的新的微信“财务i邀请码充880963”，这个微信号是潘俊明购买的手机号申请的，专门用于结算。后来潘俊明说一人要出资2000元作为投资购买开设赌博房间的砖石费用和垫付赌资，苏明亮管理结算的，所以苏明亮不用出资。其跟潘俊明说其没钱不想参与，潘俊明说没钱的话他们帮其出，等其有钱再还给他们。他们最后还是分了30%的股份给其。后来大家就分别拉人进一个专门用于赌博的微信群。这个网络赌盘是利用“娱家十三水”APP软件进行的，以每注10元的方式开设，每局要凑够四个玩家才能开始，每开一个房间只能玩十局，十局完后进行结算，赌客将系统自动统计输赢的结果发到微信群，苏明亮再根据输赢结算收取或支付相关的款项给每个赌客，每个房间抽取每个赌客10元，一个房间可以抽取40元，扣除开房间所需要的砖石费就是股东的盈利。该赌盘开设1个月左右，苏明亮会将盈利情况写好拍照发到股东微信群里。参与赌博的有二三十人，后来参与人员越来越少，几个股东就合意解散了。因为其自己参与赌博欠钱未算，其的一些朋友也欠钱未结，其的盈利都用来抵那些欠款，所以其一分钱都没收到。根据苏明亮记载的单据，赌场扣除买砖开房费用500元、红包费用180元、手机充值话费50元，总盈利36250元，具体盈利多少钱其不清楚。 9.被告人林汉兴在侦查的阶段的供述及辨认笔录、照片，供认2017年7月中旬，其和潘俊明、林东红合伙组建一个网络赌盘。后来潘俊明拉苏明亮合股，由苏明亮负责记账。几个股东组建了一个微信群，群里还有一个由苏明亮管理的专门用于结算的微信账号“财务”。潘俊明说要一人出2000元作为投资购买开设赌博房间的砖石费用和垫付赌资，苏明亮不用出资。林东红说他没钱。潘俊明和其各帮林东红出资1000元，等林东红有钱给其和潘俊明。于是其和潘俊明各出资3000元的赌本参与经营，之后林东红有还钱给其和潘俊明。其和林东红、潘俊明各占30%的股份，苏明亮占10%的股份。接着股东分别拉人到一个专门用于赌博的微信群，其拉了余某等人入群。这个网络赌博赌盘是利用“娱家十三水”ＡＰＰ软件进行的，以“十三水”的形式进行赌博，以每注10元的方式开设，每次要凑够四个玩家才能开始，每开一家房间只能玩十局，十局完后进行结算。赌客将系统自动统计输赢的结果发到微信群，苏明亮根据输赢结算收取或支付相关的款项给每个赌客。每个房间抽取每个赌客10元（4个赌客共40元）的渔利，扣除开房间所需要的钻石费用，就是股东的盈利。该赌博开了约20天，苏明亮会将盈利情况写好拍照发到股东微信群里。根据微信群聊天记录，该赌盘的总盈利36980元（扣除买砖开房的500元、一条龙红包奖励2次共180元、充值手机的话费50元，总盈利为36250元），扣除出资6000元，总盈利30250元，再扣除一些赌客未交的输的钱1万多元，总实际盈利约20000元，其应该分到6000元的盈利。苏明亮账单上记载的总盈利36250元是赌客进房间参与赌博后应该交给股东的房间钱，但很多赌客没有及时将房间钱转给苏明亮，于是苏明亮在赌客原本输的注数上添加他的房间数一同记账。因为其也参与该赌博进行赌博，其和其认识的朋友在赌博上输钱未交，其就用其的盈利来抵这些欠款，所以其一分钱都没有拿到。潘俊明给苏明亮2000元的盈利。这个网络赌盘只赚取房间的钱，一个房间抽成40元，并没有从赢家那边抽“回水”钱，所以最后都是以房间数统计盈利情况。 10.被告人苏明亮在侦查阶段的供述及辨认笔录、照片，供认2017年7月中下旬的一天，其朋友潘俊明说他和林汉兴、林东红准备共同组建一个“十三水”网络赌盘，让其帮忙记账。潘俊明将其拉进一个开设“十三水”的股东微信群，其负责管理记账。后来又组建了一个微信群，群里还有一个由其管理的专门用于结算的微信“财务”。后来潘俊明、林汉兴每人出资3000元用于购买开设赌场房间的砖石费用和垫付赌资，其未出资。该网络赌盘林汉兴、林东红各占30%的股份，其占10%的股份。后来林汉兴、潘俊明、林东红分别拉人到一个专门用于赌博的微信群，其没有拉任何人进该群参与赌博。这个网络赌盘是利用“娱家十三水”APP软件进行的，以“十三水”的形式进行赌博，以每注10元的方式开设，每次要凑够四个玩家才能开始，每开一个房间只能玩十局，十局完后进行结算，赌客将系统自动统计输赢的结果发到微信群，其根据输赢结算扣除或支付相关的款项给每个赌客，每个房间抽取每个赌客10元（4个赌客合计40元），扣除开房间所需要的砖石费用就是这个赌盘的盈利。赌盘经营了20天左右，林汉兴、林东红、潘俊明都有参与赌博，微信群里参与赌博的有二三十人，后来参与的人越来越少，有的人输钱又不转账过来，无法继续经营下去，潘俊明提议解散该赌盘。其占10%的股份，潘俊明总共拿了2000元左右的盈利给其。根据其记账的情况，该赌盘最后总盈利36980元，扣除买砖开房费用500元、红包费用180元、充值手机话费50元，盈利为36250元，但好多赌客输钱没有转过来，具体总盈利多少其不清楚。 以上证据，由侦查机关及本院依法定程序调取，具有真实性、合法性、关联性，各证据间可以互相印证，可以作为定案根据，本院予以采信。 关于本案赌场的抽头渔利总额的认定问题。经查，被告人林汉兴、苏明亮等人开设的“十三水”赌盘，在每个房间确定输赢后，每个参赌人员需支付10元的“房间费”给被告人苏明亮。但部分参赌人员参与赌博后未支付“房间费”及赌输的款项给被告人苏明亮或其他股东。上述事实有证人黄某2、余某、林某1、林某2、林某3等人的证言，同案人潘俊明、林东红及被告人林汉兴、苏明亮的供述可以证实。虽然被告人苏明亮负责统计的赌盘账单明细记录着总盈利额为36250元，暂未收取的抽头渔利及结算赌资合计41330元，但根据查明的事实，上述数额并非全部属于实际到位款项，且被告人林汉兴、苏明亮及同案人潘俊明均供述该赌盘的实际抽头渔利总额为20000元左右。故公诉机关指控该赌场从中抽头获利至少38550元，暂未收取的抽头渔利及结算赌资合计41330元，与查明的事实不符，该赌场的实际抽头渔利款应认定为20000元。被告人林汉兴、苏明亮及被告人苏明亮的辩护人对此提出的辩解、辩护意见，理由成立，予以采纳。 本院认为，被告人林汉兴、苏明亮以营利为目的，伙同他人利用移动通信终端等传输赌博数据组织赌博活动，从中抽头渔利达20000元，均已构成开设赌场罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控情节严重，与查明的事实不符，不予支持。被告人苏明亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人苏明亮在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可以从轻处罚。被告人林汉兴、苏明亮归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。辩护人提出的与上述一致的辩护意见，理由成立，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，判决如下： 一、被告人林汉兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起至2020年6月23日止，罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人苏明亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月12日起至2020年6月11日止，罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、分别追缴被告人林汉兴、苏明亮违法所得人民币6000元、2000元，予以没收，上缴国库。 （款项应于本判决生效后十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  黄琳琳 人民陪审员  王耐蘅 人民陪审员  出惠英 二〇二〇年五月二十一日 书 记 员  郑白如 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。