安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终477号 上诉人（原审被告）：刘林成，男，汉族，1994年12月8日出生，住安徽省马鞍山市。 委托诉讼代理人：阮定梅，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆幸福，男，汉族，1987年12月1日出生，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：孙新生，安徽致臻律师事务所律师。 陆幸福诉刘林成提供劳务者受害责任纠纷一案，安徽省马鞍山市雨山区人民法院于2019年4月15日作出（2019）皖0504民初488号民事判决，陆幸福不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日作出（2019）皖05民终760号民事裁定，将该案发回重审。一审法院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理,于2019年12月23日作出(2019)皖0504民初2820号民事判决。现刘林成对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘林成上诉请求：依法改判我不承担赔偿责任，二审案件受理费由陆幸福承担。事实和理由：我并非马鞍山市红旗中路宏志防水经营部的实际经营者，我与陆幸福之间不存在雇佣关系，也不存在提供劳务和接受劳务关系。证人王某的证言不能直接反映我二人之间的关系。证人汪某的问话笔录不能作为证据使用。证人陆某与陆幸福有利害关系，其证言不应被采信。一审法院仅凭上述三人的证人证言就认定我与陆幸福之间存在雇佣关系，缺乏依据。2.陆幸福没有尽到安全注意义务，对自身的损害结果存在重大过错，应当承担全部或主要责任。3.鉴定意见所依据的病历不完整，不应当作为定案依据。鉴定意见夸大了陆幸福伤情的描述，与马鞍山十七冶医院出具的出院小结存在不一致地方。出院小结上并没有鉴定意见中所述的左膝关节功能、右膝关节功能和左足足弓结构破坏三分之一以上等问题的记载。鉴定意见没有排除内固定在位的影响，陆幸福的伤残达不到三个十级。4.陆幸福系2016年8月29日受伤，2017年1月3日定残，其实际误工期应为4个月，而非240天。 陆幸福辩称，本案系因雇佣关系导致的人身损害赔偿纠纷，一审认定事实清楚，证据确实充分。刘林成的上诉请求缺乏事实依据，请求二审维持原判。 陆幸福向一审法院起诉请求：1、判令刘林成支付伤残赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、司法鉴定费，合计261455.85元。2、本案诉讼费用由刘林成承担。 一审法院认定的事实：马鞍山市红旗中路1号8单元416业主将案涉不动产顶楼屋面漏水防水工程交付刘林成承揽，刘林成雇佣陆幸福及案外人陆兆松一起至案涉顶楼屋面进行防水施工。2016年8月29日，陆幸福在施工期间因起吊三脚架垮塌从4楼屋面摔落至一楼地面。后陆幸福被送至马鞍山市冶医院进行救治。经诊断为：1.Ｌ3椎体骨折；2.左侧胫腓骨上段骨折；3.右胫骨平台骨折；4.左跟骨骨折；5.脾挫裂伤；6.左侧多发肋骨骨折；7.左侧血气胸；8.左肺挫伤；9.右前臂软组织裂伤；10.全身多处软组织损伤。后陆幸福经安徽公正司法鉴定所鉴定：1.被鉴定人陆幸福左路下肢损伤致膝关节功能障碍属伤残十级；其右下肢损伤致膝关节功能障碍属伤残十级；其左跟骨骨折致左足足弓结构破坏1／3以上属伤残十级；2.被鉴定人陆幸福误工期以伤后240天为宜、护理期限以伤后90天为宜、营养期限以伤后90天为宜；3.被鉴定人陆幸福后续治疗费用约需人民币14000元左右。后陆幸福就受伤事宜与刘林成协商无果，以致成讼。另查明，陆幸福自认刘林成和业主垫付了36000元的医疗费等相关费用。 一审法院对陆幸福损失的认定：第一，伤残赔偿金：根据鉴定意见及有关规定，确定为82543.2元（34393元/年×20年×（10%+1%+1%）＝82543.2元）；第二，医疗费：凭票核定为100471.75元，扣除陆幸福自认的垫付医疗费36000元，确定为64471.75元；第三，住院伙食补助费：根据出院记录及有关规定，确定为1110元（37天×30元/天＝1110元）；第四，营养费：根据鉴定意见及有关规定，确定为2700元（90天×30元/天＝2700元）；第五，护理费：根据鉴定意见及有关规定，确定为10800元（90天×120元/天＝10800元）；第六，交通费：酌定500元；第七，误工费：根据鉴定意见及有关规定，陆幸福未提供相应证据证明其工资收入情况，参照建筑行业2018年度年平均工资60785元及陆幸福诉请，酌定为28800元（240天×120元/天＝28800元）；第八，精神抚慰金：根据鉴定意见及有关规定，酌定为6000元；第九，后续治疗费：根据鉴定意见，酌定为14000元；第十，司法鉴定费：据票核实为2090元，以上合计213014.95元。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。从本案查明的事实来看，陆幸福的举证能够形成较为完整的证据链，证明其受雇于刘林成对案涉防水工程进行施工，并在施工过程中受伤，陆幸福的举证达到了高度盖然性的证明标准，一审法院对该事实依法予以确认。陆幸福在施工过程中没有尽到注意义务，对事故的发生也存在过错，可以减轻刘林成的赔偿责任。一审法院酌定刘林成对陆幸福的损失承担70%的赔偿责任。陆幸福请求刘林成赔偿残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、后续治疗费、司法鉴定费共计149110元（213014.95元×70%≈149110元）的部分有事实和法律依据，一审法院依法予以支持，超出部分不予支持。判决：一、刘林成于判决生效之日起十日内赔偿陆幸福残疾赔偿金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、精神抚慰金、后续治疗费、司法鉴定费共计149110元；二、驳回陆幸福的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.刘林成与陆幸福之间是否存在雇佣关系。2.陆幸福的损害责任如何承担。3.鉴定结论能否作为定案依据。 一、关于刘林成与陆幸福之间是否存在雇佣关系。证人王某和陆某在一审时均出庭接受法官询问和当事人质询，二人证言的真实性可以认定。汪某在一审时虽未出庭作证，但其作为案涉防水工程的定作人，系本案事实的亲历者，且与刘林成和陆幸福均无利害关系，陆幸福代理律师对其制作的询问笔录具有一定的真实性，可以作为参考。刘林成认为陆某系陆幸福的实际雇主，与陆幸福存在法律上的利害关系，但未提供证据证明。陆某的证言可以被采信。上述三名证人的证言并不存在矛盾之处，相互之间能够印证，均可以作为定案的依据和参考。结合当事人陈述、出院记录、鉴定意见等证据和刘林成垫付部分医疗费的事实，陆幸福的举证已经形成较为完整的证据锁链，能够证明其受雇于刘林成对案涉防水工程进行施工，并在施工过程中受伤，其与刘林成之间存在雇佣关系具有高度的盖然性。 二、关于陆幸福的损害责任如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陆幸福系在雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，刘林成作为雇主，未能向法院提交证据证明其已采取了安全防范措施，尽到了安全提示义务，应当对陆幸福的损害结果承担主要责任。陆幸福作为具有完全行为能力的成年人，在从事相关劳务时，由于疏忽大意，未尽到相应的注意义务，对自身损害的发生亦有过错，可以减轻刘林成的责任。刘林成抗辩陆幸福在本次事故中存在重大过错，应当承担主要责任或全部责任，但其未提供证据证明。一审法院据此，认定刘林成承担70%的赔偿责任，并无不当。 三、关于鉴定意见能否作为定案依据。刘林成虽然对安徽公正司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，但并未提供有效的证据和充分的理由予以否定，在法官的提醒下，也未提交重新鉴定的书面申请，故该鉴定意见可以作为定案的依据。误工期系法医根据受害人因伤残在客观上不能上班所认定的合理期限，定残日与受害人主观上申请伤情鉴定的时间早晚有关。并非所有因伤致残的误工期都应当从受伤之日起计算至定残日的前一天。本案中，鉴定机构已对陆幸福的误工期作出了伤后240天为宜的结论，一审法院据此计算误工费，并无不当。 综上所述，刘林成的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5222元，由上诉人刘林成负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈若全 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年五月十八日 法官助理陈曼 书记员袁园