广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3304号上诉人（原审原告）：惠州市耶利亚食品饮料有限公司，住所地：园洲镇沙头村32米路南面，统一社会信用代码：91441322092353179J。法定代表人：叶瑞山，总经理。委托诉讼代理人：吴星宇，系广东金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：林显现，男，汉族，1982年11月7日出生，身份证住址：广东省阳春市，系惠州市耶利亚食品饮料有限公司员工。被上诉人（原审被告）：陈胜碧，男，汉族，1979年4月16日出生，身份证住址：云南省昆明市宜良县。委托诉讼代理人：李蕾，系云南凌云律师事务所律师。上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司因与被上诉人陈胜碧劳动争议一案，不服惠州市博罗县人民法院（2019）粤1322民初4929号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司上诉请求：一审判决认定事实及适用法律均错误，且审理程序不当，要求依法撤销一审判决。理由：1、2019年6月10日，双方不再履行劳动关系的内容，也无继续履行劳动合同的合议，不能认定双方2019年6月11日到2019年8月16日存在劳动关系；2、本案应当中止审理却未中止，程序错误。被上诉人陈胜碧答辩请求：没有提交二审答辩意见。上诉人（原审原告）惠州市耶利亚食品饮料有限公司一审诉讼请求：1.确认原、被告劳动关系存续期间为2017年4月21日至2019年6月10日；2.本案诉讼费由被告承担。。一审认定事实：一、入职时间：2017年4月21日。二、签订书面劳动合同情况：未签订。三、办理社会保险的时间和险种：未办理。四、劳动者工作岗位：宜良县销售主管。五、双方解除劳动关系的时间：2019年8月16日。原告主张及证据：原告主张被告从2019年6月无故不到岗上班，也未给予任何解释，原告通过微信、电话等方式与其沟通，被告均未予回应。因被告无故旷工，相应岗位的工作开展遭受阻碍，原告只好于2019年6月10日临时安排其他工作人员暂代被告的岗位。被告在此后期间未积极与原告取得沟通联系，也未提供任何劳动。原告于同年6月26日通过书面方式向被告发送《关于陈胜碧没有回来上班事宜的通知》，要求被告对未到岗上班作出合理说明并即刻到岗，但被告未在合理期限内给予任何回复，直至2019年8月被告突然向原告发送《通知书》，以书面形式要求解除双方的劳动合同。因此，原告认为被告于2019年6月10日即以旷工且未提供任何解释的行为表达解除劳动合同的意思表示，应视为从该日起自动离职。原告为其主张向本院提供《关于陈胜碧没有回来上班事宜的通知》佐证，拟证明被告自2019年6月10日起一直未到岗上班，原告于2019年6月26日以书面形式要求被告到岗且对未到岗上班行为作出合理说明；被告已收悉该通知书，但未作出任何解释，也未到岗上班。被告认为该通知书陈述的内容不属实，且被告已针对通知内容作出回函说明。被告答辩意见及证据：1.2019年6月10日，被告按照原告考勤要求及工作要求在钉钉软件及微信工作群中正常打卡上班，上午7时55分28秒，被告在工作群中发送了其身着原告发放的红色工作服在宜良县****的上班打卡定位照片，同日上午9时39分01秒在工作群中发送了定位于云南省宜良县******兴东便利店的工作状态汇报照片。同日上午9时50分左右，原告便将被告从公司内部工作安排群、公司对外客户群中移除，同时通知昆明的各经销商原告公司组织机构已经调整，被告的工作由刘小云进行对接，被告的行为不再代表原告。但原告上述行为未经被告同意，也没有对被告进行任何通知和说明。因此原告主张被告从2019年6月10日起无故未到岗上班，完全是歪曲事实、逃避责任的行为。双方劳动合同解除的原因一是原告在未对被告作出任何说明告知的情况下作出人事变动，长期排除被告工作，二是在职期间原告未与被告签订书面劳动合同、购买社会保险，也未支付被告加班工资和法定节假日工资。被告迫于无奈才于2019年8月16日向原告发送解除劳动关系的通知书。2.根据《劳动合同法》相关规定，在劳资双方未能协商解除劳动合同的情况下，单方解除劳动合同的前提条件是将解除劳动关系的意思表示通知对方。虽然原告在2019年6月10日作出对被告极其不利的人事变动，也未给被告安排其他工作，但在原告劳动合同解除通知到达之前，双方劳动关系依然存续。因此双方劳动合同解除时间为被告向原告发送解除劳动关系的通知书之日即2019年8月16日。3.原告为其主张未提供任何证据佐证，应承担举证不能的不利后果。综上，原、被告劳动关系存续期间应认定为2017年4月21日至2019年8月16日。被告为其辩称向本院提供如下证据佐证：1.2019年6月10日上班打卡照片4张、微信工作群截图4张、原告发送各经销商关于被告工作交接通知照片3张。证明被告正常打卡上班，当日原告无故将被告移除工作群，并将被告负责的工作内容交予他人，排除被告工作。2.《关于陈胜碧没有回来上班事宜的通知》的说明。证明原告将被告移除工作群，被告于2019年8月1日回函要求原告对恶意排除被告工作作出合理说明。3.《通知书》。证明原告在2019年6月10日后既未恢复被告工作并作出任何说明，也未发放工资，被告于2019年8月16日发函通知原告解除双方的劳动关系。原告对被告证据质证意见：对上述证据的真实性、合法性确认，关联性及证明内容不认可。原告于2019年6月10日将其移除工作群，是因被告从2019年6月1日起未提供劳动，也无任何业务产出，主管致电被告想了解核实被告的工作状态及业绩情况，但被告拒接，为此原告只能安排其他员工暂代被告岗位，是为保证销售工作顺利进行的合理举措。原告在2019年6月26日以通知形式催促被告到岗，但被告直至2019年8月2日才做出回应，因此2019年6月1日至8月1日期间双方的关系实际上不具备劳动关系的特征。被告出具的两份通知书陈述的内容也不符合客观事实。被告要求解除劳动合同的主要理由是原告停止其薪酬发放，这也是劳动仲裁部门据以认定双方劳动合同解除的原因，但被告在此期间未提供劳动，原告并无发放报酬的义务。该事项存在巨大争议，因此被告主张的离职原因不能成立，应认定双方的劳动合同于2019年6月10日解除。六、仲裁请求：昆劳人仲案字〔2019〕第1106-2号：1.确认陈胜碧与耶利亚公司之间自2017年4月21日至2019年8月16日期间存在事实劳动关系；2.耶利亚公司向陈胜碧支付拖欠的2019年5月份差旅费3952元。七、仲裁结果：昆劳人仲案字〔2019〕第1106-2号：1.陈胜碧与耶利亚公司自2017年4月21日至2019年8月16日期间存在事实劳动关系；2.耶利亚公司支付陈胜碧差旅费3952元。八、原告的诉讼请求：1.确认原、被告劳动关系存续期间为2017年4月21日至2019年6月10日；2.本案诉讼费由被告承担。九、其他需要说明的事项：（一）昆明市劳动人事争议仲裁院裁决耶利亚公司应支付陈胜碧差旅费3952元，耶利亚公司未就该项裁决向本院提起诉讼，视为其对该裁决项无异议，本院予以确认。（二）原告于2019年11月28日向本院申请中止本案审理，认为本案的审理结果应以昆明市中级人民法院审理的（2019）云01民特138号案件的结果为依据，该案尚未审结。经审查，本案为认定原、被告双方劳动关系存续期间的事项，无需以（2019）云01民特138号案件的结果为依据，因此原告该申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于中止审理的规定，本院不予准许，本案不应中止审理。以上事项中，双方有争议的事项为第五项，其他事项双方无争议。一审判决：一审法院认为，原告提交的落款日期为2019年6月26日的《关于陈胜碧没有回来上班事宜的通知》内容显示原告称被告从2019年6月10日起至该通知发出之日一直未上班，要求被告作出合理说明，否则视为被告旷工，原告将作出相应处分。被告针对上述通知于2019年8月1日回函，称因原告存在诸多违反劳动法律损害被告权益的行为，被告于2019年6月10日申请劳动仲裁，原告在当天收到仲裁院的通知后即将被告移除工作群，不予安排被告工作。后被告于2019年8月16日向原告发出通知书，要求即日起解除双方的劳动合同。被告提供的证据一显示被告在2019年6月10日有打卡上班，原告于当日将被告移除公司微信工作群，并通知经销商被告的工作由其他员工交接。该证据的真实性原告已当庭确认，本院予以采信。而从原告向被告发送的通知可以看出原告并无主张被告2019年6月10日以前未上班，此后也没有以被告无故旷工为由正式解除双方劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”原告主张双方劳动关系于2019年6月10日解除，但未能提供充分有效的证据予以佐证，本院不予支持。被告于2019年8月16日以书面形式通知原告解除劳动关系，并到达原告处。在劳资双方任意一方未明确表示解除依法建立的劳动关系前，劳动关系依然存续。因此，本院认定原、被告的劳动关系存续期间为2017年4月21日至2019年8月16日。判决：一、确认原告惠州市耶利亚食品饮料有限公司与被告陈胜碧自2017年4月21日至2019年8月16日期间存在劳动关系；二、原告惠州市耶利亚食品饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内一次性支付被告陈胜碧差旅费3952元；三、驳回原告惠州市耶利亚食品饮料有限公司的其他诉讼请求。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：一、能不能认定劳资双方2019年6月11日到2019年8月16日存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四章规定了劳动合同的解除和终止，显然，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定劳动合同终止的任何一种情形，而劳动合同的解除需要作出解除的意思表示，无论是规范的合同书、通知书或其他非规范形式。惠州市耶利亚食品饮料有限公司提交的落款日期为2019年6月26日的《关于陈胜碧没有回来上班事宜的通知》没有作出解除的意思表示，仅表示将作出相应处分，即未发生，上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司主张双方劳动关系于2019年6月10日解除，但未能提供充分有效的证据予以佐证，而被上诉人陈胜碧于2019年8月16日以书面形式通知上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司解除劳动关系，并到达上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司处。在劳资双方任意一方未明确表示解除依法建立的劳动关系前，劳动关系依然存续。因此，一审法院认定惠州市耶利亚食品饮料有限公司、陈胜碧的劳动关系存续期间为2017年4月21日至2019年8月16日正确。二、本案应否中止审理。上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司不服昆劳人仲案字〔2019〕第1106-1号（终局）裁决向昆明中院提出撤销仲裁裁决，昆明中院作出（2019）云01民特138号裁定书，撤销昆劳人仲案字〔2019〕第1106-1号（终局）裁决，之后被上诉人陈胜碧依法向昆明市宜良县人民法院提起诉讼，案号为（2019）云0125民初2998号，上述仲裁及诉讼中，被上诉人陈胜碧主张上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司支付截止到2019年8月16日的工资等，所涉款项的计算需以确定的劳动关系存续期间为前提，显然，应中止审理的是（2019）云0125民初2998号，而非本案。综上所述，上诉人惠州市耶利亚食品饮料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 严丽芳审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年五月十五日法官助理 李英明书 记 员 谭沛媛