山东省泰安市岱岳区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁0911行初220号原告周某军，男，1963年9月2日出生，汉族，住泰安市岱岳区。委托代理人闫晓丽，北京京益律师事务所律师。被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府，住所地泰安市岱岳区大汶口镇新城街。法定代表人裴敦友，镇长。委托代理人柏秀彦，山东华林律师事务所律师。委托代理人郭长满，山东华林律师事务所律师。第三人泰安市岱岳区大汶口镇山西街村民委员会，住所地泰安市岱岳区大汶口镇山西街。法定代表人侯立存，主任。委托代理人赵旋，山东华林律师事务所律师。原告周某军诉被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府（以下简称“镇政府”）行政强制纠纷一案，本院于2018年12月3日作出（2018)鲁0911行初91号行政裁定，原告不服提起上诉，2019年5月28日，泰安市中级人民法院作出（2019）鲁09行终73号行政裁定，撤销（2018)鲁0911行初91号行政裁定，指令继续审理。因第三人泰安市岱岳区大汶口镇山西街村民委员会（以下简称“山西街村委”）与本案被诉行政行为有利害关系，本院追加其作为第三人参加诉讼。因原告周某军等诉镇政府行政强制7案系因同类行政行为发生的行政案件，本院依法另行组成合议庭，于2020年3月24日、2020年4月23日公开开庭合并审理了本案。原告周某军等7人及其委托代理人闫晓丽，被告镇政府机关负责人武伟、委托代理人柏秀彦、郭长满、第三人委托代理人赵旋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，1994年3月17日，原告与山西街村委会签订《协议书》，承包了涉案建筑所在的土地，随后原告在该土地上修建了约一千平方米的涉案建筑，用于从事养殖业。2017年9月2日，被告向原告下发通知，要求原告拆除涉案建筑；2017年12月1日，大汶口镇山西街村民委员会向原告发布通知，要求原告自行拆除违法建设，否则将于2017年12月4日对原告的建筑实施无偿拆除。2017年12月5日，被告组织人员对涉案建筑实施了强制拆除。原告认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》等相关规定，行政机关对认定及处理违章建筑有严格的形式要件和实质要件。被告在未履行相应的法律程序前提下直接组织人员非法强制拆除涉案建筑的行为严重违反了法律规定，给原告造成了巨大的损失。综上，被告强制拆除涉案建筑的行为没有事实依据，程序违法，严重的侵害了原告的合法权益。请求法院：1、依法确认被告于2017年12月5日实施的强制拆除原告涉案建筑的行政行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。原告向本院提交以下证据：一、协议书、承包费收据、证明，证明原告自1994年3月17日便与村委签订土地承包协议，并特别约定用于发展养殖业，原告如期缴纳承包费，并响应号召建设养殖场；二、《关于禁养区养殖场（户）关停、拆除的通知》、《通知》，证明在原告养殖场遭遇强制拆除之前，仅收到该两份通知，强拆程序严重违法；三、涉案建筑强拆照片、视频，证明被告在2017年12月5日违法实施了本次强制拆除行为，造成原告养殖场毁于一旦，损失严重。被告镇政府辩称，被答辩人诉称，“被告向原告下发通知，要求原告拆除违法建筑”与事实不符，答辩人并未向被答辩人下发拆除通知，也并未实施拆除行为，被答辩人的养殖场是由山西街村委实施拆除的。本案中被答辩人于2017年9月2日下发的《关于禁养区养殖场（户）关停、拆除的通知》，是要求全镇对禁止养殖区的养殖户进行摸排梳理及禁养区政策宣传，该通知实际是由汶口管区送达给了山西街村委，山西街村委对其辖区范围内禁止养殖区的养殖户摸排梳理后，确定了具体养殖户名单，包含被答辩人。而后，答辩人根据上级文件精神，于2017年12月1日向山西街村委下发了《拆除违法建设通知书》，要求山西街村委组织无偿拆除。山西街村委于2017年12月1日向被答辩人下达了拆除通知，并自行租赁大型机器设备对其实施了拆除行为。被答辩人在起诉状中诉称“被告组织人员对涉案建筑实施了强制拆除”，与事实不符，答辩人并未组织强制拆除被答辩人的养殖场，本案涉案建筑系由山西街村委组织拆除，答辩人作为行政诉讼被告主体不适格。综上，被答辩人并非本案行政相对人，答辩人未组织强制拆除被答辩人所述养殖厂，被答辩人诉讼请求无事实和法律依据，答辩人作为行政诉讼被告主体不适格，依法应当驳回其起诉。被告镇政府提交以下证据：一、泰安市人民政府关于治理违法建设的通告；二、泰安市人民政府办公室关于印发泰安市违法建设处置指导意见的通知；三、泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案。该方案将清理拆除河湖管理和保护范围内违法建筑作为整治重点，并要求2017年12月4日前检查清理完毕。四、山东省河湖管理范围和水利工程管理与保护范围划界确权工作技术指南。该证据对河湖管理和保护范围作出了界定，与证据三并结合原告举证，综合证明原告的养殖场在河湖管理和保护范围内，属于清河行动整治重点。五、泰安市岱岳区畜禽养殖三区划分方案。该方案将“11个镇政府驻地规划区边界外延500米范围内的区域及城镇居民集中居住区边界外延500米范围以内的区域”划为禁止养殖区。原告的养殖场及建筑物在禁养区范围内。六、关于禁养区养殖户关停、拆除的通知。被告据此给辖区禁养区范围的业户下发通知，是根据政府规范性文件所作出的，针对的是禁养区范围内所有养殖户。七、拆除违法建筑通知书。证明被告根据上述文件精神向山西街村委下发通知，由山西街村委对其辖区范围内未取得规划手续的建筑限期清理拆除。根据方案中载明的期限向村委下发的通知，对辖区范围内违法建设排查限期拆除。八、山西街村委证明。证明山西街村委根据上级文件精神对本辖区内禁养区养殖户进行摸排梳理后，对原告的养殖场自行组织人员、租赁机械实施了拆除，被告并未对原告养殖场实施拆除。上述证据证明被告并未实施对原告房屋的拆除行为，不是本案适格主体，原告的诉求没有事实和法律依据。第三人山西街村委述称，一、大汶口镇山西街村委系根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法违建行动的实施方案》文件精神及大汶口镇人民政府《关于禁养区养殖场（户）关停、拆除的通知》，自主开展了辖区内禁止养殖区范围内的养殖户摸排梳理工作。2017年9月2日，山西街村委接到汶口管区送达的大汶口镇人民政府《关于禁养区养殖场（户）关停、拆除的通知》，根据该通知及《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法违建行动的实施方案》文件精神要求，村委对辖区内的养殖户进行排查，确定了15户符合通知中规定的情形，其中包括涉案的7户分别为刘守富、刘建设、鉴东平、刘汉清、周某军、田壮，刘富格，排查梳理工作系自行开展。二、涉案七户养殖场系大汶口镇山西街村委租赁机械设备进行的拆除。2017年12月1日，山西街村委接到大汶口镇人民政府《拆除违法建设通知书》，通知内容：“你村凡涉及违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国建筑法》，山东省《村庄和集镇规划建设管理条例》集大汶口镇总体规划，无土地批复、规划许可、施工许可证的部分建筑属于违法建筑。同时，根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法违建行动的实施方案》文件精神，请予以限拆除。”通知要求农户自行搬出物品、自行拆除非法建筑，期限为2017年12月1日至12月3日。逾期不执行，由村委于2017年12月4日组织实施无偿拆除。2017年12月1日，山西街村委向涉案的7户下发拆除通知，要求12月3日前自行清理物品，自行拆除，不清理的定于2017年12月4日无偿拆除。在此之前，村委一直做动员工作，但是涉案户家不配合，12月4日也没有进行拆除。2017年12月5日，山西街村委自行组织机械对涉案养殖场进行拆除。三、第三人拆除涉案违法建筑系第三人按照省市“清河行动”等上级文件精神，同时根据村里三资清理工作要求，发现在之前的签订的承包合同中存在诸多问题，合同大部分签订时间是20世纪，80、90年代，基本都已经到期，随后就没有在签订过承包合同。本案七户中仅有三户存在承包合同，很多承包户改变了土地的用途擅自搞养殖，同时很多养殖户在泄洪区内，如果不清理有可能对生命财产造成威胁。第三人拆除违建是按照泰安市相关文件的精神同时也是在完善村里土地承包梳理的工作。对于目前承包合同的问题，第三人也将通过法律途径解决。综上，涉案七户养殖场系山西街村委自行组织拆除，被答辩人所诉拆迁行为系山西街村委所为与大汶口镇政府无关。第三人提交以下证据：一、泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案、泰安市人民政府关于治理违法建设的通告。文件中明确了违法建筑物的界定及处理方法，“清河行动”方案将清理拆除河湖管理和保护范围内违法建筑作为整治重点。二、山东省河湖管理范围和水利工程管理与保护范围划界确权工作技术指南。该证据对河湖管理和保护范围作出了界定，原告的养殖场除周某军外在河湖管理和保护范围内，属于清河行动整治重点，第三人根据文件排查符合条件的养殖户。三、泰安市岱岳区畜禽养殖三区划分方案。该方案将“11个镇政府驻地规划区边界外延500米范围内的区域及城镇居民集中居住区边界外延500米范围以内的区域”划为禁止养殖区。原告的养殖场及建筑物在禁养区范围内。四、承包合同。证实1994年3月17日，第三人与原告签订合同，合同约定土地用途为植树而非养殖，原告改变土地用途。同时合同已经与2004年3月17日已经到期，双方并未签订新的承包合同。五、收据、记账凭证及清运垃圾人工工资表，证实2017年12月5日，第三人租赁设备对涉案违法建筑进行拆除，同时组织对拆除后的建筑垃圾进行清运并支付费用。以上证据证实原告起诉的行为与被告无关，是第三人所为。经庭审质证，被告对原告提交的协议及收据真实性无法确认，由第三人进行质证，原告提交的证据二是被告根据上级文件精神向各养殖场发出，并不特定的向原告下发，旨在对在禁养区内的养殖户了解国家下发的文件及精神，该文件并没有强制的行政行为。对于原告提交的被告向山西街村委下发的通知真实性没有异议，但是对证明目的有异议，该通知是被告根据相关法律规定及禁养的政策规定向第三人下发通知，由第三人根据文件精神具体排查处理，根据违反精神的由第三人处理。同时该通知明确规定和要求由村委会根据文件精神进行负责处理，特别是望接到通知后由本人自行处理，对于违反文件精神的由村委会处理。在逾期不执行后明确在该通知中加了按上级要求由村委会处理，该通知书要求被告按照上级要求安排村委会组织实施。因此本案中原告所称的是被告下发的通知不能成立。首先被告不是责任人，被告按照中央文件精神下发的通知，村委会是承包地清查处理的主体。对于通知中明确注明村委会清理的时间是12月4日。本案中村委会拆除的时间是12月5日。本案中无论是指令的主体和时间均不能成立。对于原告提交的证据三涉案强拆人员的照片及视频，该照片未标注拍摄时间、地点拍摄人员，没有证据证实照片中有被告工作人员，对于原告提交的照片和视频证明目的及证明对象、真实性均有异议，不能证实本案被告组织实施了拆除行为。第三人同被告意见。原告对被告证据一到二真实性认可，对关联性不认可。泰安市人民政府办公室关于印发泰安市违法建设处置指导意见的通知仅仅是泰安市人民政府及其相关部门对违法建设处置的指导意见，政策精神，纲领性意见，并非涉案行政行为所依据的法律规定。对证据三、四真实性认可，关联性不认可。该组证据仅能证明山东省以及泰安市岱岳区对于水利工程范围划定专项行动方案的指导性意见，不能体现原告的建筑物被强制拆除行为中所应当确认的事实、程序和法律依据。对证据五、六无异议，能够反映原告的养殖厂需要根据文件精神和禁养令禁停关闭的客观事实，对证据七无异议反而能够证实被告向原告下发通知书，要求原告根据通知书配合禁养区行政管理认定和拆除工作，村委会后续行为如排查上门动员要求原告等自行拆除均是接到该通知书后为了完成被告限期清理拆除，也能印证第三人并非自发实施的独立行为。对证据八真实性、关联性三性不予认可，对于镇政府及第三人的关系原告已经进行了明确了阐述，在第一次开庭时第三人出具了询问笔录，对拆除行为进行了描述，在二审法院认定过程中也对村委会自认拆除的情况下做出了法律确认，因此仅凭村委会自认认为被告没有进行拆除行为与被告无关，证明目的不能成立。第三人对于被告提交的证据无异议。原告对第三人提交证据的一至三真实性予以认可，关联性不予认可，仅能反映涉案养殖厂被拆除的大环境，无事实证据和法律规范、操作指南等。对证据四真实性认可，证明目的不予认可，涉案的协议现在年代久远，具有历史遗留因素，原告的建筑物是否属于违法建筑应当经有权机关进行相应的认定，同时在被告的答辩状中以及第三人的陈述及向原告下发的通知中明确载明了各原告在本次禁养区的管理中应当配合的拆除义务，侧面印证在第三人摸排之后要求原告自行拆除涉案建筑，否则按照上级通知实施无偿拆除。均可以印证原告系涉案建筑权利人，对涉案被拆除建筑的实施行为具有诉讼的权利。对证据五三性均不予认可，第三人一再强调该行为是其自行实施与被告无关，在一二审审理中已经进行了陈述，行政行为法律后果的确认并非可以简单归纳到谁实施谁承担的唯一原则。被告对第三人提交的证据均无异议。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据一系土地承包协议及承包费收据，能够证实原告与山西街村委签订土地承包协议发展养殖业的事实，本院予以确认。原告提交的证据二、三内容真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以确认。对被告提交的证据一到七，原告及第三人对真实性无异议，本院予以确认，证据八能够证实山西街村委对原告的养殖场组织人员、租赁机械实施了拆除，本院予以确认。对第三人提交的证据，原、被告对证据一到三的真实性均无异议，本院予以确认，证据四、五真实客观，能够证实本案相关事实，本院予以确认。经审理查明，2017年4月20日，泰安市岱岳区政府办公室发布《泰安市岱岳区畜禽养殖三区划分方案》，明确将“11个镇政府驻地规划区边界外延500米范围内的区域及城镇居民集中居住区边界外延500米范围以内的区域”划为禁止养殖区，2017年4月24日，泰安市人民政府发布《关于治理违法建设的通告》。内容为：一、治理范围。为全市城乡范围内未取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证），或未按照规划许可的内容进行建设的各类建筑物，重点治理违反规划技术规范（标准）或者规划条件确定的强制性内容、填堵或蓬盖河道及沿河进行的违法建设。二、治理方法。存在违法建设的范围和个人，要在当地政府或有关部门规定期限内自行整改、自行拆除；对于拒不自行整改或拆除的，依法依规予以强制拆除。三、治理主体。乡、村、社区和有关部门、单位具体负责本辖区、本单位内违法建设治理工作。2017年8月17日，泰安市岱岳区河长办公室发布关于印发《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》的通知，载明：（二）整治重点。一是清理拆除河湖管理和保护范围内违法建筑……三是清楚河湖管理和保护范围内违规倾倒渣土、垃圾和违法修建鱼塘、养殖场……于2017年12月4日前全面完成各类违章建筑和违法活动的综合整治。2017年12月1日，被告作出《拆除违法建筑通知书》内容为：山西街村委：你村凡涉及违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国建筑法》、山东省《村庄和集镇规划建设管理条例》及大汶口镇总体规划，无土地批复、规划许可、施工许可证的部分建筑属违法建筑。同时，根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法违建行动的实施方案》文件精神，请予以限期清理拆除。望自接通知之日起，组织农户自行搬出物品，自行拆除非法建筑，期限为2017年12月1日至3日。逾期不执行的，接上级通知要求，由村委于2017年12月4日组织实施无偿拆除。同日，山西街村委向原告下发通知，内容为：根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法建设行动的实施方案》文件精神，希望自接到通知之日起，自行搬出物品，自行拆除非法建设，期限为2017年12月1日至3日，逾期不执行的，后果自负！接上级通知，定于2017年12月4日实施无偿拆除，请自觉配合。原告拒签字亦未在期限内拆除建筑物，2017年12月5日，山西街村委组织人员、租赁机械对原告位于禁养区的涉案建筑实施了拆除。本院认为，本案的争议焦点是被告主体是否适格，如被告实施了被诉行政行为，该行为是否合法。一、关于被告主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项之规定：“提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据”，原告对被告实施被诉行政行为有举证责任，其起诉被告强制拆除其建筑物，首先应证实该行政行为系由被告实施。本案中，根据《泰安市岱岳区畜禽养殖三区划分方案》、《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》,原告的涉案建筑物在禁养区范围内,属于文件中明确的治理重点。依据本院查明事实，涉案建筑虽系由第三人山西街村委组织实施拆除，但依据被告作出的《拆除违法建筑通知书》内容，该通知要求山西街村委望自接通知之日起，组织农户自行搬出物品，自行拆除非法建筑，期限为2017年12月1日至3日。逾期不执行的，接上级通知要求，由村委于2017年12月4日组织实施无偿拆除，故山西街村委应系接受被告的行政指令实施的拆除行为，据此推定被告应为涉案拆除行为的实施主体，故被告认为其并非本案行政相对人，其作为行政诉讼被告主体不适格的主张本院不予支持。二、关于被告实施的被诉行政行为是否合法问题。本案被诉行政行为是被告强制拆除原告涉案建筑，属行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，强制拆除行为虽系由第三人自行组织，但也是授意于行政机关的行政命令，被告未在法定期限内提交证据证实其履行了上述法定程序，故应确认被告强制拆除行为违法。被告主张原告没有取得合法的建设手续，其违法建设属于非法利益，不受法律保护，本院认为，即便对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除，亦应当在行政管理相对人享有的行政复议或者行政诉讼的期限届满后付诸执行，故对被告该项主张本院不予支持。综上所述，第三人根据《泰安市岱岳区2017年“清河行动”实施方案》、《关于深入开展全市治理非法违建行动的实施方案》等文件精神，对原告位于禁养区范围内的涉案建筑物组织实施拆除，但拆除行为应系第三人接受被告的行政指令实施，故应推定被告为拆除行为的实施主体，涉案拆除行为违反法定程序，依法应予撤销，但涉案建筑物已被拆除完毕，被诉行政行为已不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府于2017年12月5日强制拆除原告建筑物的行为违法。二、案件受理费50元，由被告泰安市岱岳区大汶口镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  杨玉娟人民陪审员  张 伟人民陪审员  孙东梅二〇二〇年五月十五日法官助理付福云书记员刘东婧