安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终63号原公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）许彩和，男，1984年11月20日出生，汉族，初中学历，住安徽省芜湖市弋江区。2019年2月12日涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，3月4日经繁昌县人民检察院批准，当日由繁昌县公安局执行逮捕。现羁押在繁昌县看守所。辩护人刘腾腾，安徽弘律律师事务所律师。辩护人王翔，安徽弘律律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）李龙军，绰号李四，男，1974年1月16日出生，汉族，小学学历，住安徽省芜湖市繁昌县。2008年至2018年期间因赌博被公安机关罚款三次。2019年1月28日涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，3月4日经繁昌县人民检察院批准，当日由繁昌县公安局执行逮捕。现羁押在繁昌县看守所。辩护人李明，安徽正伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕鹏，男，1992年10月14日出生，汉族，初中学历，住安徽省芜湖市弋江区。2019年1月31日涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，3月4日经繁昌县人民检察院批准，当日由繁昌县公安局执行逮捕。现羁押在繁昌县看守所。指定辩护人张绪广，安徽渡江律师事务所律师。原审被告人周阳，男，1984年8月6日出生，汉族，小学学历，户籍地江西省乐平市，现住芜湖市弋江区。2012年因为赌博提供条件被公安机关行政拘留三日。2019年2月12日涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，3月4日经繁昌县人民检察院批准，当日由繁昌县公安局执行逮捕。2019年12月20日被繁昌县人民法院取保候审，2020年4月24日被本院继续取保候审。原审被告人潘安，男，1977年7月8日出生，汉族，初中学历，住安徽省芜湖市弋江区。2019年4月3日涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局刑事拘留，4月23日经繁昌县人民检察院批准，当日由繁昌县公安局执行逮捕。2019年12月20日被繁昌县人民法院取保候审，2020年4月24日被本院继续取保候审。原审被告人李欣，女，1997年8月31日出生，汉族，专科学历，住安徽省芜湖市繁昌县。2019年4月25日涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局取保候审。2019年10月30日被繁昌县人民法院取保候审，2020年4月24日被本院继续取保候审。原审被告人戴衍树，男，1974年3月6日出生，汉族，初中学历，住安徽省芜湖市繁昌县。2009年至2016年期间因赌博被公安机关行政罚款两次，2012年至2014年期间因殴打他人被行政罚款两次。2019年4月25日涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局取保候审。2019年10月30日被繁昌县人民法院取保候审，2020年4月24日被本院继续取保候审。原审被告人张胜荣，男，1973年12月5日出生，汉族，初中学历，住安徽省芜湖市繁昌县。2003年至2009年间曾因赌博被公安机关行政罚款六次，2017年因饮酒驾驶被行政拘留三日。2019年4月25日涉嫌犯开设赌场罪被繁昌县公安局取保候审。2019年10月30日被繁昌县人民法院取保候审，2020年4月24日被本院继续取保候审。安徽省繁昌县人民法院审理安徽省繁昌县人民检察院指控原审被告人许彩和、李龙军、吕鹏、周阳、潘安、李欣、戴衍树、张胜荣犯开设赌场罪一案，于2019年12月20日作出（2019）皖0222刑初236号刑事判决。原审被告人许彩和、李龙军、吕鹏不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年1月初，被告许彩和、李龙军、吕鹏合伙在繁昌县繁阳镇新世纪花园A9号楼7号门面房经营一家电子游戏厅，该游戏厅有十台具有退分等赌博功能的游戏机，共有24个可单独操作的机位，退分即可兑换现金，供他人投注赌博。被告人潘安提供了40000元的资金给许彩和，供游戏厅使用；被告人周阳受雇参与管理，负责游戏设备维护、场内监控、财务报表及现金管理等工作；被告人李欣受雇在吧台收银、充分、退钱等资金结算服务；被告人戴衍树、张胜荣后期受雇在游戏厅日常照看、为客人上分、下分等赌博结算服务。2019年1月27日晚被繁昌县公安局城关派出所查获。现已查明，该游戏厅营业期间从2019年1月16日至1月26日，累计接受投注金额414202元，获利30241元。被告人李龙军于2019年1月28日被抓获归案，如实供述了犯罪事实；被告人吕鹏于2019年1月31日主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实；被告人许彩和、周阳于2019年2月12日主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实；被告人潘安于2019年4月3日被抓获归案；被告人李欣、戴衍树于2019年4月13日主动至公安机关投案并如实供述了犯罪事实；被告人张胜荣于2019年4月24日自动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。2019年1月27日至6月15日公安机关扣押该游戏厅内赌资8000元、手机六部、游戏机十台、电脑两台、控制器、交换机、分配器、验钞机等服务游戏的赌博工具。原判认定上述事实的证据有：1、证人陶某的证言证实，是吕鹏他们租门面房开棋牌室，将房子租给吕鹏后就没去过门面房，对他们在房子里摆游戏机赌博的情况不知道。2、证人张某的证言证实，听潘安说在繁昌与他人合伙开了一家游戏厅。3、证人高某1的证言证实，许彩和、李四他们在繁昌县经营的是具有赌博功能的游戏厅。4、证人桂某的证言证实，自己和杨萍当天上午应聘到电玩城烧饭搞卫生，电玩城里摆了两台大的捕鱼机，八台小的赌博机，下午没有人来赌，到了晚上才有人，大概晚上十点钟后，被警察现场抓获，杨萍的证言亦予以印证。5、证人陈某、刘某1、邢某、高某2、汪某、刘某2的证言证实，他们当晚在电玩城赌博时被警察当场抓获。6、陶某的辨认笔录证实与吕鹏一道来签房屋租赁协议是许彩和、李龙军。7、戴衍树的辨认笔录证实与李龙军一起开设赌场的是潘安、许彩和。8、李龙军的辨认笔录证实和他一道开设赌场的人是潘安、许彩和。9、李龙军的辨认笔录、指认现场照片、现场勘验笔录反映录了现场概貌。10、电子数据检查工作笔录、赌博现场视频截图、微信截图证实，相关被告人共同在电玩城协商、潘安提供资金、该电玩城投注赌博的数额和陶某与吕鹏签订租赁合同的事实。11、被告人许彩和、李龙军、吕鹏、周阳、潘安、李欣、戴衍树、张胜荣当庭均对指控的事实及证据亦无异议且当庭自愿认罪认罚。12、户籍证明、数据平台证实各被告人的住址、年龄等基本情况。13、到案经过证实各被告人的到案情况。原判认为:被告人许彩和、李龙军、吕鹏在游戏厅内，摆放具有赌博功能的电玩游戏设备，供他人进行赌博，部分投注额达四十余万元，违法所得三万余元，行为构成开设赌场罪，被告人周阳、李欣、戴衍树、张胜荣受雇参与该游戏厅不同程度的管理、服务，被告人潘安明知许彩和等开设赌场而为之提供资金支持，对公诉机关指控相关被告人是从犯的意见予以支持。本案被告人当庭均自愿认罪认罚，结合许彩和、吕鹏、周阳、李欣、戴衍树、张胜荣具有自首情节，被告人李龙军、潘安有坦白情节，相关被告人系从犯，故对本案被告人均可不同程度地从宽处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人许彩和犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；被告人李龙军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；被告人吕鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元；被告人周阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金3000元；被告人潘安犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金3000元；被告人李欣犯开设赌场罪，判处拘役四个月，宣告缓刑六个月，并处罚金2000元；被告人戴衍树犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金2000元；被告人张胜荣犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金1000元；二、扣押在公安机关的赌博款8000元、供赌博使用的手机六部、游戏机十台，电脑两台，控制器、交换机、分配器、验钞机等工具予以没收；三、违法所得30241元继续予以追缴（其中追缴许彩和4241元，李龙军10000元，潘安16000元）。许彩和上诉及其辩护人辩护提出：1、对于认罪认罚的案件，人民法院应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议；其不具有人民法院拒绝采纳人民检察院量刑意见的法定情形；其符合适用缓刑的条件，一审法院不采纳人民检察院量刑建议，应当说明理由和依据。综上，一审法院不采纳人民检察院对其适用缓刑的量刑建议系适用法律错误。2、其身患疾病。请求二审改判缓刑。李龙军上诉及其辩护人辩护提出：1、一审法院不采纳人民检察院对其适用缓刑的量刑建议系适用法律错误。2、其应认定为自首。3、其有揭发同案其他被告人犯罪的情形，应认定为立功。4、其没有收到赃款10000元。5、和许彩和、吕鹏相比，其所起作用小，原判量刑过重。请求二审改判缓刑。吕鹏上诉及其辩护人辩护提出：1、一审法院不采纳人民检察院对其适用缓刑的量刑建议系适用法律错误。2、一审判决前，其已预交罚金。3、其没有获利。4、其家庭困难，原判量刑过重。请求二审改判缓刑。检察员的意见：李龙军不构成自首和立功。一审法院在未通知检察机关调整量刑建议的情况下直接判决不当，请二审法院依法判决。经审理查明：原判认定许彩和、李龙军、吕鹏、周阳、潘安、李欣、戴衍树、张胜荣犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。2019年12月，许彩和、吕鹏、周阳、潘安、张胜荣、戴衍树、李欣均预交罚金，许彩和另退出违法所得4241元。本院认为：许彩和、李龙军、吕鹏在游戏厅内，摆放具有赌博功能的电玩游戏设备，供他人进行赌博，部分投注额达四十余万元，违法所得三万余元，周阳、李欣、戴衍树、张胜荣受雇参与该游戏厅不同程度的管理、服务，潘安明知许彩和等开设赌场而为之提供资金支持，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。一审定罪正确。许彩和、李龙军、吕鹏等人开设赌场部分投注额达四十余万元，违法所得三万余元，应认定为情节严重，但鉴于一审检察机关未指控本案构成情节严重，本院基于上诉不加刑的原则不改变一审的认定。原判已综合周阳、潘安、李欣、戴衍树、张胜荣的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内科刑适当。原判对李龙军、吕鹏量刑偏轻，对李龙军、吕鹏及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，不予采纳。虽许彩和在一审宣判后退出赃款，但一审法院已充分考虑许彩和的相关量刑情节，对其量刑偏轻，本院基于上诉不加刑的原则予以维持。对李龙军及其辩护人提出其应认定为自首的上诉理由和辩护意见，经查，李龙军于2019年1月28日被抓获归案，不属于自动投案，不构成自首，对李龙军及其辩护人提出其应认定为自首的上诉理由和辩护意见不予采纳。对李龙军及其辩护人提出其应认定为立功的上诉理由和辩护意见，经查，李龙军到案后，供述其所知的同案犯共同犯罪事实，属于如实供述犯罪事实的行为，不应认定为立功,对李龙军及其辩护人提出其应认定为立功的上诉理由和辩护意见不予采纳。对于李龙军及其辩护人提出其没有收到赃款10000元的上诉理由和辩护意见，经查，许彩和、吕鹏、周阳、潘安在一审庭审时均证实许彩和给了李龙军家人10000元，对李龙军及其辩护人提出其没有收到赃款10000元的上诉理由和辩护意见不予采纳。对许彩和、李龙军、吕鹏上诉及其辩护人辩护提出要求改判缓刑的意见，经查，繁昌县人民检察院虽对许彩和、李龙军、吕鹏提出适用缓刑的量刑建议，但根据许彩和、李龙军、吕鹏的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，不属犯罪情节较轻，对许彩和、李龙军、吕鹏依法不应宣告缓刑，且身患疾病、家庭困难并非法定或酌定量刑情节，对许彩和、李龙军、吕鹏提出要求改判缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 陈莲莲二〇二〇年五月十四日书记员 王文娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。