云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）云26行再2号再审申请人（一审原告、二审上诉人）黄保柱，男，壮族，1993年8月30日生，初中文化，云南省富宁县人，户籍所在地富宁县，现住富宁县。公民身份证号码：×××0735。被申请人（一审被告、二审被上诉人）富宁县者桑乡人民政府。统一社会信用代码：11532628015217309H。住所地：富宁县者桑乡者桑街上。法定代表人徐加俊，乡长。委托代理人黄一健，云南恒沁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。第三人杨凤梅，女，壮族，1968年8月12日生，云南省富宁县人，住富宁县，公民身份证号码：5326281968××××××××。再审申请人黄保柱因诉被申请人富宁县者桑乡人民政府（以下简称者桑乡政府）房屋强制拆除一案，原经富宁县人民法院于2017年7月18日作出（2017）云2628行初14号行政判决，驳回原告黄保柱的诉讼请求。原告黄保柱不服，向本院提出上诉，本院于2017年11月7日作出（2017）云26行终35号行政判决，驳回上诉，维持原判。判决已经发生法律效力，黄保柱不服，向云南省高级人民法院申请再审，云南省高级人民法院于2019年10月22日作出（2019）云行申218号行政裁定，指令本院再审。本院于2020年2月25日受理后，依法另行组成合议庭对本案进行审理，因原审第三人莫保廷于2019年11月19日因病死亡，根据相关法律规定，本案需等待其近亲属表明是否参加诉讼，于2020年3月9日裁定中止本案诉讼。经莫保廷的法定继承人协商，确定由莫保廷之妻杨凤梅作为第三人参加诉讼，其他法定继承人放弃本案的诉讼权利，本院于2020年4月7日恢复本案审理，于2020年4月9日公开开庭审理了本案。再审申请人黄保柱，被申请人者桑乡政府的行政机关负责人黄开能副乡长及者桑乡政府的委托诉讼代理人黄一健，第三人杨凤梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。富宁县人民法院一审判决认定，2016年12月16日，被告执法人员在开展集镇规划综合执法检查时，发现原告未取得乡村建设规划许可证擅自在者桑乡集镇总体规划区内岩温小组旧弄田内建房，被告于同日对原告的违建行为进行立案查处。立案后，被告执法人员进行了调查，制作了《询问笔录》、《现场检查（勘验）笔录》，绘制现场勘查图，拍摄了现场照片；随后，被告向者桑村委会、者桑国土资源所核实原告是否办理申请建房手续的情况，并调取了与本案有关的证据。同年12月19日，案件调查终结。同年12月22日，经被告领导班子集体讨论后作出决定，拟对原告作出责令停止建设、对已建部分限原告自接到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除的处罚决定。同日，被告向原告留置送达了《行政处罚听证告知书》，告知被告拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚的种类以及原告享有陈述、申辩的权利和要求听证的权利。但原告未进行陈述、申辩和要求举行听证，同年12月23日，被告作出者政处字（2016）1号《行政处罚决定书》，认定原告于2016年12月16日在者桑乡集镇总体规划区内岩温小组旧弄田内因未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款和《云南省城乡规划条例》第三十条第二款的规定，构成违法行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十六条的规定，作出责令原告立即停止建设，对于已建部分自接到行政处罚决定书之日起3日内自行拆除的行政处罚。并告知原告如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向富宁县人民政府申请复议，也可以在六个月内向富宁县人民法院提起行政诉讼。复议或诉讼期间，本行政处罚决定不停止执行。该处罚决定书于同日留置送达给原告。同年12月27日，被告发布者违建拆字（2016）第1号强制拆除公告，限原告于2016年12月28日前自行拆除。同年12月27日被告请示富宁县人民政府采取强制拆除措施，次日富宁县人民政府批复由被告组织强制拆除。12月29日，被告作出者政强拆字（2016）1号《实施行政强制措施决定书》，并组织人员对原告的违法建筑进行强制拆除，并制作了《实施行政强制拆除措施现场笔录》，拍摄了现场照片。2017年3月29日，原告以被告作出的行政强制行为违法为由向本院提起诉讼。另查明，原告黄保柱的户籍地为富宁县，现居住地为富宁县，原告的户口至今未迁入岩温小组。原告于2016年3月28日与第三人莫保廷的次女莫秀金登记结婚。婚后原告黄保柱与莫保廷、杨凤梅、杨氏莲、杨秀芳、农晨雨、莫秀金、农达前、黄晨曦、莫晨睿等10人共同生活。2016年6月9日，杨秀芳（户主）、杨凤梅、杨氏莲、农晨雨登记为一户，莫秀金（户主）、莫保廷、黄晨曦、莫晨睿登记为一户，但仍共同生活（分户不分家）。原告在富宁县新建房屋所占用的土地（地名：旧弄下），系以莫保廷为户主，共有人为杨秀芳、杨氏莲的承包田，属农村集体土地性质。原告黄保柱的建房行为是经家庭成员共同商议后实施的，一起建盖，明确各户的份额。富宁县人民法院一审判决认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《云南省城乡规划条例》第四十条、第四十六条的规定，被告对原告黄保柱户未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为，有权依法进行查处、有权进行强制拆除。本案中，被告对原告户未取得乡村建设规划许可证进行建设的行为作出行政处罚，主体合法、认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确、处罚适当，该行政行为合法。而违法建房是原告户整个家庭的行为，原告是共同生活的家庭成员之一，其作为家庭成员的代表，被被告列为行政处罚的相对人，并无实质不当。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条的规定，被告实施的强制拆除行为系行政强制执行行为。因为当事人不履行行政决定确定的义务是行政机关依法实施行政强制执行的前提条件。对此，行政强制法不仅在第二条明确行政强制执行的前提是存在行政决定而当事人不履行，还在第三十四条及第五十三条还分别规定了当事人不履行行政决定情况下由行政机关强制执行或申请法院强制执行的条件，并将第四十四条关于强制拆违的规定置于第四章行政机关强制执行程序之内，由此可知，强制拆除违法建筑是行政强制执行。本案中，被告实施的强制拆除行为系对其作出者政处字〔2016〕1号行政处罚决定书的执行程序，应符合《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行程序的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关在拆除决定之前，应事先催告当事人履行拆除义务；对违法建筑物等需要强制拆除的，行政机关还应当予以公告，限期当事人自行拆除；作出行政强制执行决定。本案中，被告在实施强制执行时虽存在未先催告、未作出书面强制执行决定等瑕疵，但本案中行政处罚是行政强制执行行为的前提和基础，行政强制执行行为存在上述瑕疵并不影响实体处理的公正性。同时，根据行政复议或行政诉讼期间不停止执行的原则，行政机关享有自行强制执行权的，并不因为当事人申请行政复议、提起行政诉讼而停止被诉行政行为的执行，行政机关有权在复议和诉讼期间继续强制执行，除非行政机关自行决定，或者行政复议机关决定、人民法院裁定，可以中止执行。因此，被告在行政复议或行政诉讼期间不停止行政行为的执行符合法律规定，并无不当。据此，判决驳回原告黄保柱的诉讼请求。黄保柱上诉称，一、被上诉人确定上诉人作为行政强制相对人错误，其行政强制对象错误；二、被上诉人所实施的行政强制行为系“行政强制执行”，而非“行政强制措施”。但被上诉人却以“行政强制措施”之名实行“行政强制执行”之实，显然违反行政法律规定，明显系行政违法行为;三、一审法院以被上诉人“未向原告作出书面催告通知书，事先催告原告履行拆除义务；未制作行政强制执行决定书，存在程序瑕疵。”“不影响实体处理的公正性”为由驳回原告诉讼请求，不仅事实认定错误，而且严重违反法律规定。综上所述，恳请二审人民法院撤销富宁县人民法院作出的（2017）云2628行初字第14号判决。者桑乡政府答辩称：一、本案被告的行为是强制措施行为。被告依据《行政强制法》和《城乡规划法》，认为拆除行为属于强制措施，适用《行政强制法》第三章中关于实施行政强制措施的规定。二、关于本案的法律适用问题。《行政强制法》规定，行政强制措施应在行政处罚前实施，行政处罚后，应适用行政强制执行。但是，《城乡规划法》规定，作出行政处罚决定后，仍然可以实施行政强制措施。综上，原告的违法事实清楚、证据确实充分，被告依法对其作出的行政处罚及行政强制行为合法，望法院依法判决驳回上诉人的诉讼请求。第三人未向二审法院提交书面陈述意见。本院二审认定的事实与原一审法院一致。本院二审认为，本案被上诉人者桑乡政府主体适格。建房行为是经家庭成员共同商议后实施的，且黄保柱是具体建房的实施者。被上诉人处罚的是未经审批建房的行为，以行为实施者黄保柱为处罚主体并无不当。本案系被上诉人者桑乡政府对上诉人黄保柱未经审批在集体土地上建房行为进行处罚后执行该处罚决定的行为，在作出行政处罚决定前，被上诉人者桑乡政府依法进行了调查核实，发出了《责令停止违法建设行为通知书》，因上诉人黄保柱继续建房，被上诉人向上诉人作出了《行政处罚听证告知书》，在上诉人黄保柱于听证期限内未申请听证的情况下，经过集体讨论，才作出的行政处罚。本案上诉人黄保柱在行政处罚决定书给予的期限内未履行行政处罚确定的义务，被上诉人以公告的形式进行了催告，但在催告期满后，上诉人黄保柱仍然不履行，被上诉人者桑乡政府作出了实施行政强制措施决定书，并依法进行了拆除。综上，二审认为，一审判决认定事实基本清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，作出驳回上诉，维持原判的判决。判决发生法律效力后，黄保柱向云南省高级人民法院申请再审称：1.被申请人确定再审申请人作为行政强制相对人错误，其行政强制对象错误。再审申请人系第三人莫保廷的上门女婿，再审申请人户口所在地为富宁县村民委廷乐村民小组，其户口并未迁入第三人所在村集体内，本案所建盖房屋系家庭成员商议后决定共同出力出资建盖，再审申请人既不是所在村集体的成员，也不是户主。2.被申请人所实施的行政强制行为系“行政强制执行”，而非“行政强制措施”，但被申请人却以“行政强制措施”之名实行“行政强制执行”之实，显然违反行政法律规定，明显系行政违法行为。但被申请人混淆了行政强制措施与行政强制执行，其行政强制法律文书制作、送达回证、处罚决定等均以行政强制措施为名进行，并没有按行政强制执行的程序及要求进行，违反法律规定，明显属于行政违法行为。3.一审法院以被申请人“未向原告作出书面催告通知书，事先催告原告履行拆除义务；未制作行政强制执行决定书，存在程序瑕疵。”“不影响实体处理的公正性”为由驳回原告诉讼请求，不仅事实认定错误，而且严重违反法律规定。二审判决对此没有予以改正显然错误。理由是：首先、本案被申请人的行为不是行政程序瑕疵，而是行政程序违法。根据行政法律法规的规定，行政程序瑕疵是指行政行为在合法的前提下，在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，存在微小的缺点、错误，能够通过补救方式来实现其既定的效力。而行政行为程序违法是指行政权力机关实施行政行为时，没有按法律规定的程序或者违反法律规定的应遵循的方式、步骤、顺序和期间等程序，行政程序违法侵犯了行政相对人的程序性及实体性权利，且无法弥补。本案中，被申请人根本没有进行行政强制催告书、制作执行决定书并依法送达给行政相对人即再审申请人，严重侵犯了行政相对人程序及实体权益的，并非行政程序瑕疵，是行政程序违法。其次，一审法院认定“被告在行政复议或行政诉讼期间不停止行政行为的执行符合法律规定，并无不当”是适用法律错误。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定。本案中被申请人在2016年12月23日作出《行政处罚决定书》，仅仅在此后的6天即2016年12月29日就将再审申请人的房屋强拆。被申请人没有依法保证再审申请人的行政复议和行政诉讼的法定期限就强拆，违反法律规定。被申请人行政行为程序违法。综上，被申请人的行政行为不仅主体对象错误，且法律适用及程序均存在严重违法，一、二审法院判决错误。现再审请求，依法撤销文山州中级人民法院作出的（2017）云26行终35号行政判决及富宁县人民法院（2017）云2628行初14号行政判决，确认者桑乡政府于2016年12月29日对黄保柱位于旧弄下在建的建筑物进行强制拆除的行政行为违法。云南省高级人民法院经审查认为黄保柱的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条（四）项规定的情形，依法应予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十二条第二款的规定，作出（2019）云行申218号行政裁定：本案指令本院再审。再审中，经本院释明，再审申请人黄保柱进一步明确诉讼请求为请求人民法院确认被申请人者桑乡人民政府于2016年12月29日对再审申请人黄保柱位于旧弄下在建的建筑物进行强制拆除的行政行为违法。被申请人者桑乡政府对再审申请人黄保柱进一步明确的诉讼请求无异议。被申请人者桑乡政府的答辩：1.违法行为当事人的认定问题。针对被答辩人的违法行为，答辩人立案后，经现场勘验、调取违法行为当事人的户口信息、询问违法行为当事人并制作笔录，通过调查取证，违法行为确系被答辩人所为，答辩人对于当事人的认定有证据支持，将被答辩人确认为当事人是准确的。2.拆除被答辩人违法建筑的行为定性问题。答辩人拆除被答辩人违建行为应定性为行政强制措施而非行政强制执行。《行政强制法》第九条对于行政强制措施作了罗列，并在该条的第（五）项中作了兜底性的规定，即除了本条（一）、（二）、（三）、（四）种类以外的其他行政强制措施。那么，根据该条的规定，其他行政强制措施可以散见于《行政强制法》外的其他法律、法规中。根据《城乡规划法》第六十八条的规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”由此可知，对于违建执法，查封施工现场、强制拆除都属于行政强制措施。本案被答辩人，在答辩人向其送达《责令停止违法建设行为通知书》后，不但没有积极配合答辩人的执法，反而继续施工，答辩人才根据《城乡规划法》、《行政强制法》及时地对被答辩人的违法行为采取紧急措施，拆其违建。因此，答辩人认为，《行政强制法》并没有规定，行政强制措施只能适用于行政处罚过程中或行政处罚前，反而，行政强制措施贯穿于整个行政执法过程，方能有效、及时制止违建行为。3.答辩人采取行政强制措施行为是否违法问题。根据《行政强制法》第三章行政强制措施程序规定：结合本案，《城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”明确规定，违法建设工程所在地县级人民政府可以责任有关部门采取强制拆除的措施，而者桑乡政府拆除被答辩人的违法建筑，是经2016年12月28日富宁县人民政府富政复[2016]591号文件批复由者桑乡政府组织实施强制拆除措施的，且在拆除前，是经者桑乡政府乡长的批准实施的，实施前，者桑乡政府工作人员于2016年12月29日上午9时18分向被答辩人宣读《实施行政强制措施决定书》完毕后，当日上午9时31分方进行拆除，拆除的过程均依法依规进行，并制作了现场笔录，只因被答辩人拒绝到场尚未签字，由见证人签名。者桑乡政府对被答辩人实施行政强制拆除的措施，是从案件的实际情况考虑来实施的。综上，被答辩人的违法事实清楚、证据确实充分，被答辩人依法对其作出的行政强制拆除措施的行为合法，请求法院依法判决驳回被答辩人的诉讼请求。4.对事实认定方面。《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第二十六条明确对《城乡规划法》第六十八条和《行政强制法》第四十四条进行了严格区分，对在建的建筑物是可以直接适用《城乡规划法》第六十八条的规定实施，而不再适用《行政强制法》的规定进行实施。综上，请求法院依法驳回再审申请人的再审请求。第三人杨凤梅陈述意见与再审申请人黄保柱的意见一致。再审申请人黄保柱在一审、二审法院提交的证据材料为（均为复印件）：第一组证据：居民身份证，用以证明原告身份情况，是适格的起诉主体；第二组证据：居民户口本，用以证明原告的户口未迁入富宁县者桑乡岩温小组；第三组证据土地承包经营权证，用以证明在者桑岩温村小组的承包地是第三人莫保廷的，被告的行政行为对象应是第三人莫保廷；第四组证据：《实施行政强制措施决定书》，用以证明：⑴被告行政行为对象错误；⑵未给予当事人行政复议和行政诉讼的法定期限；⑶未依法进行催告程序。被申请人者桑乡政府在一、二审法院提交的证据材料为（均为复印件）：第一组证据：①2016年7月18日的现场勘查照片；②2016年7月18日的现场笔录；③《责令停止违法建设行为通知书》，用以证明2016年7月18日，被告综合执法人员在开展集镇规划综合执法时，发现原告有违建嫌疑，向其送达《责令停止违法建设行为通知书》，责令其停止违法建设行为，尽到了行政执法的提醒义务。第二组证据：①者桑乡政府综合执法巡查记录表；②案件来源登记表；③违法行为人户口证明；④立案审批表，用以证明2016年12月16日，执法人员再次巡查时，发现原告没有停止违法建设行为，且基本完成基础建设，于是将案件进行登记并逐级报批立案调查。第三组证据:①询问通知书、询问笔录；②现场勘查笔录、勘查附图、勘查照片；③者桑村委会证明，者桑国土资源所证明；④土地承包经营权证、土地承包登记薄、土地承包申请书；⑤者桑民政办证明、结婚证；⑥执法证复印件。庭审时，被告当庭提交了富宁县国土资源局的复函，作为对第三组证据的补充，用以证明被告立案后，执法人员依法向原告进行询问，制作了询问笔录；依法对违规现场进行勘查，制作勘查笔录，勘查附图，并对现场进行拍照；依法向相关部门调取违法土地的权属和性质，调取了违法行为人的身份信息。经查，原告在未取得任何许可的情况下，违法建设。第四组证据：①富宁县城乡规划委员会文件;②者桑乡政府文件；③富宁县人民政府文件（批复）；④者桑乡集镇规划图、规划图张贴公告；⑤原告违法建设位置图，用以证明①者桑乡集镇建设总体规划（2013—2030年）的规划经富宁县城乡规划委员会审查，富宁县人民政府同意，并在者桑乡各主要公共场所张贴公告；②原告违法建设位置在者桑乡集镇建设总体规划区域内。第五组证据：行政处罚听证告知书、送达回证，用以证明在拟对原告作出处罚前，被告于2016年12月19日向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知原告有陈述、申辩的权利、要求听证的权利，并将拟处罚的内容告知原告，保障行政相对人的权利。第六组证据：①案件调查终结报告；②行政处罚有关事项审批表；③集体讨论会议记录；④行政处罚决定审批表；⑤行政处罚决定书、送达回证，用以证明①原告违法建设案件于2016年12月19日调查终结后报主要领导批准，提交者桑乡政府班子集体讨论；②经讨论，决定对原告作出：1、责令当事人立即停止建设；2、对于已建部分，限当事人自接到处罚决定书之日起3日内自行拆除，并报主要领导审批；③被告于2016年12月23日作出者政处字【2016】1号《行政处罚决定书》，并于当日送达原告。第七组证据：①公告；②者桑乡政府采取强制拆除措施的请示文件；③富宁县人民政府批复文件；④实施行政强制措施决定书、送达回证。⑤行政处罚案件有关事项审批表；⑥实施行政强制措施现场笔录、现场照片，用以证明①行政处罚履行期限届满，原告不但不自觉履行，并继续违法建设，2016年12月17日，者桑乡政府执法人员到违法现场送达催拆公告，并将公告张贴于原告的违法建设现场，限原告于2016年12月28日前自行拆除违建；②同日，被告请示富宁县人民政府，对原告的违建采取强制拆除措施，次日，富宁县人民政府批复，由被告组织强制拆除原告的违法建设。③2016年12月29日，因原告拒绝自行拆除，被告作出《实施行政强制措施决定书》，并于当日送达原告。经被告乡长的批准，决定强制拆除原告的违法建筑，并制作强制拆除现场笔录，拍摄现场图片。第八组证据：视频。用以以证明各类文书送达、劝告视频、强制拆除视频。第三人在一审、二审法院提交以下证据材料为：手机录音，用以证明2015年12月11日，被告的工作人员在征地时丈量第三人家田地的时候，同意第三人家在自家田里建房的事实。再审庭审中，对再审申请人主体资格及被申请人作出的行政行为合法性进行了审查，并对在案证据进行了举证、质证，双方当事人均坚持原一、二审时的质证意见。本院再审对证据重新认证如下：对再审申请人黄保柱提交的一、二组证据被申请人无异议，能证明其待证事实，本院予以采信；第三、四组证据的真实性各方当事人均无异议，但对其证明观点，除证明被申请人者桑乡政府未依法进行催告程序，本院予以采信外，其余证明观点，本院不予采信。对被申请人者桑乡政府在一、二审提交的第一组证据，因是被申请人者桑乡政府对本案立案前5个月作出的行为，本院不予认证；第二组至第六组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，能证明被申请人者桑乡政府作出本案行政处罚的合法性，本院予以采信；第七组证据的真实性无异议，但不能证明被申请人者桑乡政府在作出行政处罚后，在作出强制拆除再审申请人黄保柱在建建筑物前，向再审申请人黄保柱进行书面催告，制作强制执行决定书，公告等，因此，本院对该组证据证明观点，不予采信；第八组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，但对其证明观点本院不予采信。对第三人提交的手机录音，因是单方制作，且无其他证据相印证，对其证明观点，本院不予采信。本院再审认为，原一、二审审判程序合法。本院再审另查明，再审申请人黄保柱经莫保廷及家人商量后，在者桑乡集镇总体规划区内，未取得乡村建设规划许可证的情况下，于2016年7月6日在旧弄下承包田上建房。被申请人者桑乡政府于2016年12月29日拆除的建筑物是黄保柱正在建设的房屋。再审期间原审第三人莫保廷于2019年11月19日因病死亡。其余事实与一、二审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，本案争议焦点为：1.再审申请人黄保柱是否属适格的行政相对人？2.被申请人者桑乡政府实施的本案行政行为认定的事实是否清楚、证据是否充分、程序是否合法、适用法律是否正确？本案各方当事人对被申请人者桑乡政府的主体资格及执法权限无异议，本院予以确认。1.关于再审申请人黄保柱是否属适格的行政相对人的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚......的规定。”行政处罚的对象是实施违反行政管理秩序行为的公民、法人或者其他组织。本案中，再审申请人黄保柱户口虽然未迁入岩温村小组，但其于2016年3月28日与第三人莫保廷的次女莫秀金登记结婚，婚后与莫保廷、杨凤梅、杨氏莲、杨秀芳、农晨雨、莫秀金、黄保柱、黄晨曦、莫晨睿等10人共同生活。建房行为是经家庭成员共同商议后实施的，是再审申请人户家庭的行为，再审申请人是共同生活的家庭成员之一，且再审申请人黄保柱是该建筑物的实施者，作为家庭成员的代表，被申请人者桑乡政府以再审申请人黄保柱为行政处罚主体并无不当。再审申请人黄保柱认为其不是本案适格行政相对人的再审理由不能成立，本院依法不予支持。2.关于被申请人者桑乡政府作出的行政处罚，认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第三款：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”、《云南省城乡规划条例》第三十条第二款：“在乡、其他镇和村庄规划区内进行农村住房建设，申请人办理乡村建设规划许可证应当向乡、镇人民政府提出书面申请。申请书应当附具村民委员会签署的意见和申请人居民身份证、户口簿复印件。农村统建住房项目可以统一提交申请，并附具参加统建住房农户名单及其户主签字确认的材料。”、《中华人民共和国行政处罚法》第三十条：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”、第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”的规定。本案中，结合在案证据，被申请人者桑乡政府经过立案、调查核实、告知再审申请人有权听证等程序，以再审申请人黄保柱在者桑集镇总体规划内，未取得乡村建设规划许可证的情况下建盖房屋的行为进行的行政处罚，事实清楚，证据充分。再审申请人黄保柱认为被申请人者桑乡政府作出的行政处罚事实不清、证据不足的理由不能成立，本院不予采信。3.关于被申请人者桑乡政府所实施行政行为是行政强制措施还是行政强制执行行为的问题。《中华人民共和国行政强制法》第二条：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”的规定，本案中，被申请人者桑乡政府强制拆除行为不是暂时性的控制行为，而是作出《行政处罚决定书》后，再审申请人黄保柱未履行行政处罚决定确定的义务，对再审申请人黄保柱的在建建筑物强制拆除行为，是行政强制执行行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”的规定，被申请人者桑乡政府应当严格遵循行政强制执行程序的规定。者桑乡政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条的规定，以实施行政强制措施决定对再审申请人黄保柱在建的建筑物强制拆除适用法律不当。因此，再审申请人黄保柱认为被申请人者桑乡政府以行政强制措施决定对其在建建筑物进行强制拆除的行为违反法律规定的理由成立，本院予以采纳。4.关于被申请人者桑乡政府对再审申请人黄保柱在建建筑物进行强制拆除的法律程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行；行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，并载明当事人履行义务的期限、方式，当事人依法享有陈述权和申辩权；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和依据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；经书面催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出行政强制决定，并送达当事人；对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，虽然被申请人者桑乡政府经过立案、调查、勘察、集体讨论决定，向再审申请人送达了《行政处罚听证告知书》，作出《行政处罚决定》并留置送达，限期自行拆除。但是被申请人者桑乡政府作出行政处罚决定后，再审申请人黄保柱在期限内不履行义务，就以《实施行政强制措施决定书》，对再审申请人黄保柱在建建筑物进行强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第四章行政强制执行程序规定，被申请人者桑乡政府在作出行政处罚后对再审申请人黄保柱违法建筑物进行强制拆除之前，应当履行催告程序，告知黄保柱享有陈述和申辩权，作出行政强制决定，进行限期再审申请人黄保柱自行拆除的公告等程序规定后，方可对再审申请人黄保柱的在建违法建筑物进行强制拆除。被申请人者桑乡政府强制拆除再审申请人黄保柱在建建筑物的行为违反行政强制执行程序的相关规定，属程序违法。再审申请人黄保柱认为被申请人者桑乡政府违反行政强制执行程序的理由成立，本院予以采纳。被申请人者桑乡政府认为，作出行政处罚后，可以不按行政强制执行程序而按行政强制措施直接强制拆除的理由不能成立，本院不予支持。综上，本案原一、二审判决虽然审判程序合法，认定事实基本清楚，但适用法律、法规错误，再审申请人黄保柱认为被申请人者桑乡政府强制拆除其在建建筑物的行政行为程序违法的再审申请理由成立，本院依法应予改判支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2017）云26行终35号行政判决及富宁县人民法院（2017）云2628行初14号行政判决。二、确认被申请人富宁县者桑乡人民政府于2016年12月29日对再审申请人黄保柱位于旧弄下在建的建筑物进行行政强制拆除的行政行为违法。原一、二审案件受理费各50元，由被申请人富宁县者桑乡人民政府承担。本判决为终审判决。审判长  黄巧玲审判员  李继文审判员  王汉水二〇二〇年五月二十七日书记员  袁 瑜