贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终264号上诉人（原审被告）：上海农垦绿化工程有限公司，住所地：上海市普陀区真光路1473弄3号2层2301室。法定代表人:刘平，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁守平，上海利好律师事务所律师，执业证号：13101200310415404。委托诉讼代理人：季东浩，该公司员工。被上诉人（原审原告）：唐华，男，1963年4月15日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：郭玉鹏，江苏协恒律师事务所律师，执业证号：13201201610112215。委托诉讼代理人：朱东海，江苏协恒律师事务所律师，执业证号：1320120091044083。上诉人上海农垦绿化工程有限公司因与被上诉人唐华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，上诉人原审提供的扣款证据有被上诉人签字确认，也有业主贵阳宏益房地产开发有限公司扣款书证，应依法采信上诉人原审提供的扣款证据。本案案涉合同应是有效合同，绿化工程的施工资质国家已经取消，被上诉人应支付我方管理费。案涉的税金应由被上诉人承担，包括个人所得税等税金。一审认定事实不清，希望二审法院查清事实后依法改判。被上诉人辩称，合同无效，我方不应支付管理费。案涉工程的税金应由我方支付，我方已经支付了部分税金，对待支付部分金额不确定。对方未在2个月内完成结算工作，我方不应支付报结算人员工资。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院予以维持。原审原告唐华向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付工程款项2224000元，并按月息2%支付自起诉之日起至实际支付之日止的利息；2、判令被告支付原告律师费损失50000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下，2016年4月28日，被告上海农垦绿化工程有限公司与贵阳宏益房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定贵阳宏益房地产开发有限公司将位于贵阳市五里冲项目Ｒ区外景观工程发包给被告施工，工程价款以验收合格后的实际结算金额为准。工程包括土建工程、面层铺贴工程、景观雨污管网工程、景观水电工程、景观深化设计工程。在合同中双方还约定，承包人不得将所承包的工程通过联营挂靠等形式进行非法转包和违法分包。同年11月30日，原告唐华与被告设立的花果园项目部签订《项目内部承包合同》，约定按项目内部责任模式指派给原告施工，工程价款暂定为8000000元。本工程被告保留审定后的竣工结算总价13%的目标利润（不含税），并在发包人支付的每期工程款中同比例扣除，税金由原告另行承担。原告向被告提交农民工保证金150000元，符合下列条件，原告可向被告申请退款：1、项目整体竣工验收备案已完成；2、发包人已将履约保证金退回甲方；3、工程已竣工验收合格；4、工程资料已移交齐全。原告按合同约定时间向发包人提交竣工结算资料，在被告与发包人办理完结算手续后，被告与原告办理结算。被告收到发包人结算款之后，在扣除目标利润、税金、被告代扣代付费用及应由原告承担的其他费用后，在7个工作日内将余款支付给原告。工程款支付办法为：被告收到发包方支付的工程进度款后，在7个工作日内完成对原告当月工程形象进度、实际施工过程量、财务票据等审核工作，在扣除目标利润（工程结算总额的13%，不含税），按合同约定的方式向原告拨付当期工程款。被告未能按承诺的时间及时向原告拨付工程进度款，以未付款每日千分之五的利率向原告承担利息并承担应该等诉讼（或仲裁）纠纷发生的一切责任及所有费用（包括差旅费、诉讼费、律师费、执行费等）。签订合同的同日，原告依据合同约定向被告支付了农民工保证金150000元。被告项目部负责人季东浩收款后给原告出具了收款证明，并加盖了项目部的公章。同年12月23日，原告与被告及材料供应商姜某签订《在原有合同基础上三方作出如下补充条款》，内容为：1、所有石材在保证被告质量要求下价格不变，沟盖板原每块280元改为245元；2、路禾导形圆Ｌ＊400＊70石材供应商自愿放弃；3、被告上海农垦绿化工程有限公司在原有合同基础上减免所有花果园Ｒ区中学室外景观工程石材13%管理费；4、每次货到付款；5、在原总数量的基础上，供应方减除15%。2017年4月25日，被告向原告发出《暂停施工通知》，内容为：你班组自2016年12月1日开工至今已完成工程量40%左右，并已报二次进度款，现因被告宏立城月进度迟迟未能拨付。考虑到施工班组施工成本，故通知你班组暂停施工。复工日期以宏立城款项拨付致被告农垦公司三至五日内复工，未能按时复工，你班组所有损失自负。同年6月21日，原告与被告签订《补充协议》，约定：一、资金问题共9项，其中第6项为工程结算审计时间在2个月内，以上结算审计时间为准，结算审计好后1个月内付清原告全部工程款。第7项为农民工保证金及市政防护费在工程完工后返还给原告。第8项为以上款项如不能按期支付给原告，被告应按总额的造价，按千分之五每日作为农民工停工补偿费。二、现场问题，主要内容为原告承诺6月28日开通，被告保证石材供应后原告必须在第一时间安排工人抢工。三、材料问题，现场所缺的石材由项目部代为采购并保证按时供应，价格在原定基础上结合建设方最新核算价双方共同确认。2018年2月，被告制作了《建设工程预算书》及《结算产值》，其中工程造价为2781072.03元、结算总值为5559017.04元。同年8月14日，被告与发包方贵阳宏益房地产开发有限公司签订《工程竣工结算审批表》，在该审批表上注明涉案工程总金额为4966434元，应扣除质保金248321元。原告曾于2019年1月向一审法院起诉被告，请求判令被告支付工程款1744115元及利息、农民工保证金150000元、护栏设施费20000元、律师费50000元。一审法院于4月25日作出（2019）黔0102民初4号民事判决书，判决被告返还原告农民工保证金150000元，驳回原告的其他诉讼请求。判决生效后，原告又再次起诉来院，提出如前诉请。审理中，经一审法院释明，原告未向一审法院申请对涉案工程的工程款造价进行鉴定，但同意按照被告与发包方签订的《工程竣工结算审批表》确认的金额来计算与被告的工程款。原告认可被告已支付工程款1955000元，并同意扣除被告代付的工资款580000元及被告代付的石材款800000元。另查，与原告共同与被告签订合同的朱文虎，双方系合伙关系，其书面向一审法院声明对外同意以原告名义起诉，不参加本案诉讼。原告为起诉被告聘请律师，并支付了律师费50000元。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案中涉及的《项目内部责任合同》，已经法院生效判决确认为无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，因涉案工程已经竣工验收，原告主张被告支付涉案建设工程的工程款，于法有据，予以支持。对于工程款的金额，原、被告之间并未进行结算，经一审法院释明后，双方也未向一审法院申请对涉案工程的工程款进行评估。故涉案工程的工程款，一审法院只能参照被告与发包方签订的《工程竣工结算审批表》上确定的4966434元计算。因双方在合同中未约定质保期，且被告也未实际收到发包方支付的质保金，故再扣除5%的质保金248321元后为4718113元，减去被告已支付的1955000元，原告同意扣除被告代付的工资款580000元及被告代付的石材款800000元，应为1383113元。至于质保金，待双方约定的条件成就后，原告可另行向被告主张。对原告多主张部分，不予支持。原告另主张被告支付欠款利息，于法有据，予以支持。但原告主张按照月息2%计算利息，因双方签订的承包合同是无效的。原告该主张没有相应的法律依据，故对原告主张的利息损失，只能参照中国人民银行同期贷款利率计算。原告主张被告支付律师费50000元，并提供了相关合同及律师费发票佐证。该损失系被告违约给原告造成的，原告主张被告承担并无不当，予以支持。被告主张在向原告支付的工程款中扣除13%的管理费，因双方签订的承包合同是无效的，故对被告该主张不予支持。被告另主张扣除的其他费用，因其提供的相关扣款凭据，均系被告单方制作，未经原告签字确认，故不予采信。被告另提供的通话录音，仅凭该证据也不足以证明原告同意被告扣除相关费用。因被告提供的证据不充分，故对被告要求从应付原告的工程款中扣除855342元的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告上海农垦绿化工程有限公司于本判决书生效后十日内给付原告唐华工程款1383113元及利息（参照中国人民银行同期同类基准贷款利率标准，自2019年6月24日原告唐华起诉之日起开始计算，至欠款付清时止）；二、被告上海农垦绿化工程有限公司于本判决书生效后十日内给付原告唐华律师费损失50000元；三、驳回原告唐华对本案的其余诉讼请求。诉讼费12496元（已减半），由被告上海农垦绿化工程有限公司承担8835元，原告唐华承担3661元。本院二审中，双方当事人没有新证据提交。本院二审查明事实与一审一致，有当事人陈述，《项目内部责任合同》、《在原有合同基础上三方作出如下补充条款》、《补充协议》、收款证明、停工通知、建设工程预算书、《结算产值》、委托代理合同、律师费发票及被告提供的营业执照、《工程竣工结算审批表》等证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出其公司在案涉工程中提供了管理服务，被上诉人应按约支付管理费的上诉主张。虽案涉《项目内部承包合同》已经（2019）黔0102民初4号判决确认为无效合同，但上诉人在案涉工程的施工过程中，与发包方贵阳宏益房地产开发有限公司进行工程结算，并提供帐户收取了案涉工程款，其还负责审核被上诉人施工进度的落实情况并将工程进度款支付给被上诉人，也代被上诉人支付了部分工人工资及材料款，其实际履行了大部分管理工作，付出了管理成本，根据公平原则，上诉人应获得相应的管理费。根据《项目内部承包合同》的约定，上诉人保留审定后的竣工结算总份的13%的目标利润（不含税），后在施工过程中，上诉人减免了案涉工程石材部分13%的管理费。根据一审查明上诉人代付的石材款为800000元，二审中，双方认可被上诉人支付了500000元的石材款，该部分的管理费为1300000×13%=169000元。案涉总工程款金额是4966484元。上诉人应得的管理费为4966484×13%-169000=476643元。此费用应在上诉人需支付的工程款中进行扣除。关于上诉人提出总工程款的税金部分应由被上诉人缴纳的上诉主张。虽庭审中被上诉人认可案涉工程的税金部分应由其承担，但对案涉工程所应缴纳的税费类别及税率双方不能协商一致，以致工程中的税费总额不能确定。未确定税金部分如符合国家税收要求，并后续实际发生，双方可另行协商解决。关于上诉人提出报送结算审批的人员工资30000元，应由被上诉人承担的上诉主张。因双方在2017年6月21日所签订的《补充协议》第一条第9项中约定：“（9）工程资料及进度款报批和决算审计由甲方（上诉人）统一负责，乙方（被上诉人）付工程款叁万元作为报批资料、决算的工资费用”。现上诉人已将此工作完成，且支付该费用双方并未约定需在2个月时间完成才符合支付条件，故被上诉人应支付该款。对上诉人的该项上诉主张，本院予以支持。关于上诉人提出支付给石志坚施工队的144620元应予扣除的上诉主张，根据2017年9月11日双方签订的《证明》，已约定应支付给石志坚施工队的签证费用及碎石材料费144620元从被上诉人工程款中扣除。该约定意思表示清楚，被上诉人唐华也在该《证明》上签字，该144620元应从上诉人应付给被上诉人的工程款中扣除，对上诉人的该主张本院予以支持。综上所述，根据双方签订的《工程竣工结算审批表》上确定工程总款为4966434元。扣除5%的质保金248321元及被上诉人一审同意扣除上诉人代付的工资款580000元及石材款800000元，应为1383113元。上诉人支付给被上诉人的工程款应为：731850元（1383113-476643-30000-144620）一审判决对应扣款部分的事实未查清，本院在查清事实的基础上依法改判。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11432号民事判决第二项，即：二、被告上海农垦绿化工程有限公司于本判决书生效后十日内给付原告唐华律师费损失50000元；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11432号民事判决第三项，即：三、驳回原告唐华对本案的其余诉讼请求；三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11432号民事判决第一项为：一、上诉人上海农垦绿化工程有限公司于本判决书生效后十日内给付被上诉人唐华工程款731850元及利息（参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年6月24日唐华起诉之日起开始计算，至欠款付清时止）；四、驳回被上诉人唐华其余诉讼请求。一审案件受费12496元（已减半），由上海农垦绿化工程有限公司负担4112元，唐华负担8384元。二审案件受理费17670元，由上诉人上海农垦绿化工程有限公司负担9948元，被上诉人唐华负但7722元。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年五月二十七日法官助理陈瑶书记员唐正艳