广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1559号 上诉人（原审被告）：肖运文，男，1966年8月25日生，汉族，农民，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 被上诉人（原审原告）：肖上英，女，1985年12月20日生，汉族，深圳万象通报刊有限公司兼香港牙科专业有限公司会计，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：陈祖权，广西桂成（桂林）律师事务所律师。 上诉人肖运文因与被上诉人肖上英合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖运文上诉请求：⒈撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉；⒉本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、双方签订的《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》系当事人协商一致，合法有效；二、双方共同经营不到一个月发生争议，对于前期各自投资、投入、开支没有进行整改和清算，也未来得及办理工商登记手续，但合伙协议已经实际履行；三、上诉人从未同意被上诉人退股退钱，韦满秀微信转账的2万元是家庭兄妹之间的帮助；四、被上诉人本意是要上诉人退出，但因价格太低没有达成一致，被上诉人退出是为打出报复上诉人。 肖上英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。 肖上英向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告合伙投资款20000元及利息（利息以20000元为本金，自原告起诉之日起按照人民银行同期贷款利率为标准计算到投资款还清之日止）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年8月3日，原、被告（均作为合伙人）经协商签订了一份《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》，协议约定：位于七星万达广场9#-1-14/15号商铺地位的“萧氏足道”同以上合伙人共同发起出资开设。一、出资金额方式：1、经初步评估合伙人各占40%和60%股份的该“萧氏足道”专营店预算，投资额为人民币12万元，各项具体费用见《投资预算表》，最终以《投资预算表》为准，合伙人出资和占股比例如下：肖运文，出资额6万元，占股比例60%（股权比例确定，余款后期追加）。肖上英，出资额3万元加以技术入股折价，占股比例40%（股权比例确定，余款后期追加）。合伙期限自2019年8月1日起（期限与商铺租赁合同保持一致）。合伙人应于本协议生效之日起3天内按前款规定的币种和金额将股认购以银行转账方式一次性支付给合伙负责方指定账户（农业银行，账号持有人：肖运文，账户号码……）。三、合伙人权利义务：1、合伙人依法组成个体工商户企业，由合伙负责方为专营店的法人代表，并负责办理所有工商税务、环保卫生城管等政府要求的手续，负责对店面的经营管理。四、盈利分配：……2、合伙负责方对股东负责，每月度会计结算终结后，出具财务报表给所有合伙人股东审核，审核无异议后在每月15日前按股权比例支付给合伙人上个月的股权收益。五、违约责任：……2、合伙人未按期缴纳或未足额出资的，合伙团队有权将相关股权份额收回。八、协议书的生效及变更解除：1、本协议书以店面租赁合同日期作为生效日期，店面租赁合同到期无法续约或店面经营不善歇业后自然终止。十、本协议股份人员自签协议即生效。2019年8月9日，原告将合伙投资款3万元转入被告配偶韦小妹的银行账户。被告未按约将投资款转入协议约定账户。2019年8月24日，被告同意原告退股并退还了原告合伙投资款1万元。原告遂于当日离开，未再参与合伙事务。至原告离开时止，原、被告并未办理开展经营活动所需的工商登记手续。此后，原告向被告催索剩余的2万元出资，被告未予归还。原告遂诉至该院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，原告与被告签订书面合伙协议，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，故协议合法订立。该院就双方当事人的争议，作如下评析：1、协议已经经过双方的签名捺印，但协议的生效，双方在协议书上有“本协议书以店面租赁合同日期作为生效日期”、“本协议股份人员自签协议即生效”等不同表述，对此，原、被告均未能说明协议何时生效，更未能就此向该院提供相应的证据予以证实；2、协议有关股东投资总额的约定与各股东应缴纳的入股资金存在较大矛盾，对此，双方当事人均未能向该院明确解释说明个中缘由，也没有提供相应证据。考察协议的实际履行情况是：1、原告按照协议约定缴纳了3万元出资至被告配偶的账户，被告却未按协议约定缴纳出资至协议指定账户。2、协议约定登记成立个体工商户，至原告离开时止，没有依法登记。3、协议约定的账目设立、管理及公布，合伙收益的分配，有义务的当事人均未履行。综合以上情形，该院确定原、被告虽然签订了合伙协议，但协议生效条件存在矛盾，无法排他性的确定。而在实际履行过程中，合伙事务的义务人基本未按约履行合伙义务，加之从双方签订协议至原告离开，不足一月，故合伙协议未生效。由于被告存在同意原告退伙并实际退还原告的部分出资，考虑前述的情形，原、被告应已就终止合作达成了一致。在此基础上，被告应当依承诺退还原告全部出资款，故该院对原告主张被告退还剩余出资款的诉讼请求予以支持。被告主张给付原告的不是出资款，没有向该院提供任何证据予以证实，该院不予采信。原告主张被告支付逾期给付出资款的利息，因原告未能证实双方约定过具体的给付期限，故该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条之规定，判决：一、被告肖运文退还原告肖上英出资款人民币2万元；二、驳回原告肖上英的其他诉讼请求。案件受理费150元，由被告肖运文负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖运文上诉称其从未同意肖上英退出合伙，其给付的2万元不是返还合伙投资款。本院作如下分析认定：其一，一审庭审中，肖上英出具的第四组证据为微信聊天记录和微信转账记录，肖上英主张该证据证实双方协商一致，肖上英于2019年8月24日退股以及肖运文承诺于2019年8月25日之前全部退还股金及借款，并且已经退还借款1万元和股金1万元，尚欠股金2万元。肖运文的质证意见是对肖上英提供的证据无异议。从肖运文发表的质证意见可以看出，其认可双方协商一致，肖运文同意肖上英退出合伙并且返还股金3万元和借款1万元；其二，在法庭调查阶段，主审法官向肖运文就是否同意肖上英退股进行询问时，肖运文陈述“我的确是讲过这样的话，因为别人也说既然原告不愿意做了让我退股给她，我当时就想着退给她的，但是后来由于原告在家庭群中说我诈骗，我就没有想办法去退这个钱。”根据肖运文对案件事实的的陈述，其在诉讼之前是同意肖上英退出合伙并且退还投资款，其意思表示是明确的。其三、从实际履行情况分析，肖运文确实如微信聊天记录所描述的事实退还肖上英2万元。肖运文陈述是短暂帮助无相关证据证实。综上，一审认定肖运文同意肖上英退出合伙并且承诺退还肖上英合伙投资款3万元及借款1万元事实清楚。一审查明的案件事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，肖上英与肖运文于2019年8月3日签订《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》，本案二审的争议焦点是：一、《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》是否生效；二、肖运文是否应当向肖上英再退还合伙投资款2万元。 分析评判如下： 一、关于《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》是否生效的问题 一审判决认定《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》未生效其主要理由是协议内容有矛盾及当事人未按照协议履行义务。本院认为，《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》第八条约定：本协议书以店面租赁合同日期为生效日期，店面租赁合同到期无法续约或店面经营不善歇业后自然终止。根据文义解释，其“生效日期”不是指本案讼争的《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》发生法律效力的起始日期，而应当是《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》的有效期，故而约定在无法租赁店面时该协议终止。《中华人民共和国合同法》第四十条第一款规定：依法成立的合同，自成立时生效。双方当事人没有就本案讼争协议生效设定条件，该合同于双方当事人签字的2019年8月3日即已经生效。当事人未完全按照合同约定履行各自义务不是判定合同是否生效的必要条件。故一审认定《萧氏足道七星万达广场店合伙经营协议》未生效错误，本院依法予以纠正。 二、关于肖运文是否应当向肖上英再退还合伙投资款2万元的问题 根据本院对当事人争议事实的分析，肖运文与肖上英协商后已经作出同意肖上英退出合伙并且返还投资款3万元及借款1万元的意思表示，该意思表示也为肖上英所认可，应当视为当事人已经就退伙及退伙后的权利义务进行了约定，当事人应当按照约定履行。故一审判决肖运文退还肖上英投资款2万元并无不当。 综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确。故对肖运文的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由肖运文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 锦 审 判 员  阳志辉 审 判 员  李 柳 二〇二〇年五月十八日 法官助理  黄 荣 书 记 员  李 婧