广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤04民终39号上诉人（一审原告）：何建强，男，汉族，1972年10月21日出生，住广东省化州市**********，公民身份号码：440************95X。委托诉讼代理人：严翔，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴立源，广东广大律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：关子侠，男，1965年4月6日出生，澳门特别行政区居民，住广东省珠海市香洲区***6*****，澳门居民身份证号码：1605135（1），港澳居民来往内地通行证号码：M30029796。委托诉讼代理人：李彩容，北京市中银（珠海）律师事务所律师。上诉人何建强因与被上诉人关子侠合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2019）粤0491民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。何建强上诉请求：1.一审判决第一项改判为：关子侠自本判决发生法律效力之日起十日内向何建强支付违约金100000元；2.一审案件受理费、上诉费用由关子侠承担。事实与理由：一、关子侠多次欺骗何建强会尽快退款，实际上已挪用何建强资金而不断拖延时间。关子侠所称珠海市********未退款也只是欺骗何建强的说辞，实际案涉款项并未用于投标珠海富山工业园马山物流用地填土工程项目，故关子侠存在多次欺骗何建强的情形，违约情形严重。1.关子侠要求何建强将涉案款项先转入珠海横琴新区佳鑫源发展有限公司（以下简称佳鑫源公司），再由佳鑫源公司转入珠海市********（以下简称交易中心）。但是，通过工商注册登记显示，佳鑫源公司为关子侠持股33%并担任经理职务的企业，在涉案款项转入关子侠持股的佳鑫源公司后，并没有任何证据显示关子侠已按照双方约定转入交易中心，而根据交易中心显示的珠海富山产业新城起步区外一期物流用地（马山片区）填土工程（第三次）开标一览表中，也并没有关子侠持有股份的公司名单。此外，关子侠将66万元转入的珠海市长实建筑工程有限公司（以下简称长实公司）股东郑岳账户的行为，并不能证明何建强已完成支付投标保证金，因该笔款项并不是直接打入长实公司，而郑岳与何建强、关子侠之间亦并不存在协议约定。因此可知，关子侠并没有按照约定将款项支付至交易中心。这是关子侠第一次欺骗何建强的行为。2.关子侠跟何建强宣称，如果工程开标后（开标时间为2016年11月3日）没有中标，则在15日后会退回保证金，即关子侠承诺将在2016年11月18日退回保证金。而实际上直至2016年12月7日，关子侠仍未退回涉案保证金。何建强即向关子侠催告，而关子侠表示是交易中心延误退款。这是关子侠第二次欺骗何建强的行为。3.在何建强无奈给关子侠展期后，关子侠在2016年12月17日向何建强表示会安排付款事宜，而实际上又再次违约，没有向何建强付款。这是关子侠第三次欺骗何建强的行为。4.因关子侠数次拖延还款，致使何建强承担了被案外人追款的巨大压力，在何建强多次催款下，关子侠继续承诺在2016年12月30日可以完成付款，但实际上又再次违约，故关子侠基于数次欺骗何建强并给何建强造成损失的情形，便在当天向何建强出具了《保证书》和《证明》，承诺在2017年1月5日前归还余下26万元，并支付5万元的损失费，如逾期未还将另支付5万元作为损失费。即便出具了上述《保证书》和《证明》，但关子侠仍然未依约履行，实际上关子侠直至2017年1月23日才还清26万元，且并没有支付任何损失费，这是关子侠第四次欺骗何建强的行为。基于上述关子侠存在多次欺骗何建强的行为，且关子侠占用何建强资金导致何建强产生严重的资金压力以及实际损失，关子侠应当按照双方约定，向何建强支付违约金100000元。二、因何建强向关子侠支付的资金是通过付出高额的利息借贷而来，关子侠占用何建强66万元资金不仅让何建强付出了高额的借款利息，并导致何建强不能及时偿还相应债务而导致了名下资产被法院强制执行的后果。通过何建强与关子侠在2017年1月23日的微信聊天记录可以看出，因为关子侠欺骗何建强而取得66万元投标保证金并数次逾期偿还的事实，导致何建强无法与其他债权人达成执行和解，何建强被债权人通过法院强制执行程序查封了何建强名下房屋并进入拍卖房产程序。故而关子侠欺骗何建强投标保证金并数次逾期偿还的事实，导致何建强付出了高额借贷利息并导致自身房产被其他债权人强制执行，导致了实际损失，故本案违约金并不存在约定过高的情形。三、自2017年1月23日以后，关子侠并未向何建强支付任何的款项用于弥补何建强的损失，也没有与何建强协商降低违约金，可见关子侠并未认为该违约金约定过高也没有以实际行动弥补何建强的实际损失。综上所述，关子侠欺骗何建强而取得66万元投标保证金并数次逾期偿还的事实，导致何建强产生实际损失，故双方约定的违约金并未过高，恳请法院支持何建强的诉讼请求，维护契约精神和何建强的合法权益。关子侠辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理。案涉的纠纷是双方合作投标珠海富山工业园马山物流用地填土工程项目而产生。2016年11月，何建强与关子侠合作，挂靠以珠海长实建筑工程有限公司的名义投标，珠海富山工业园马山物流用地填土工程项目由何建强支付投标保证金款项，是由何建强将款项付至珠海横琴新区江馨园发展有限公司账户再支付到挂靠的投标单位珠海市长实建筑工程有限公司指定的股东财务主管郑岳的账户，再通过长实建筑工程有限公司支付到珠海交易中心，从珠海交易中心开票资料可以查到珠海市长实建筑工程有限公司的投标信息资料。何建强对投标的方式、过程是清楚知悉的。这是双方协商一致、同意之后所作出的行为，何建强是认可之后才投入和支付保证金，不存在隐瞒，更不存在欺骗的情形。工程开标之后，由于中标的单位迟延签约，导致交易中心迟延退款。关子侠也已如实将情况反映给了何建强，该迟延签约和迟延退款，均可以通过珠海市交易中心进行调查。当时关子侠也已经告知了何建强可以去交易中心去核查，关子侠不存在欺骗或者隐瞒的情况。后来，交易中心退款到珠海市长实建筑工程有限公司该投标单位之后，投标单位扣留款项未退回给嘉庆源公司，未能付到给何建强，关子侠后来也只能是自筹资金来安排款项的退还。整个合作投标的过程，双方都是有充分沟通的。双方对相关的情况也清楚知悉，关子侠并不存在何建强所述的欺骗情况。因此，何建强上诉所述的欺瞒与事实严重不符。由于投标单位扣留资金，关子侠后面自筹款项分别在2016年的12月19日、12月22日、2017年1月8日、2017年1月23日通过银行转账的方式，已经把投标保证金的全款66万元转账到何建强的账户上。何建强与关子侠之间纠纷是基于合伙合作关系而产生。按照合伙合作关系的相关法律规定及精神，双方应该是共担风险、共享盈亏。何建强向关子侠一方主张损失，违背法律规定，缺乏法律依据。2016年12月30日的《保证书》，是何建强携带多人到关子侠处，关子侠迫于压力的情况下，才被迫按照何建强的要求书写，而并非关子侠的真实意思表示，对《保证书》中所述的损失也不是真实意思表示。根据现有证据，从2016年11月何建强支付投标保证款到2017年的1月23日陆续收齐全款，期间最长的也就两个多月，而且根据后面双方协商一致认可的还款期限2017年1月5日前还款，到关子侠实际还清款项2017年的1月23日，期间也就仅仅的十来天逾期期限。何建强以十几天的逾期期限主张10万元的违约金和损失，严重背离损失赔偿的原则，没有证据支持，该违约金的约定明显过高，超出了法律规定的保护范围。一审法院根据法律规定予以调整，适用法律正确。何建强声称其房产由于案涉款项而被其他诉讼查封，关子侠认为两案是两个独立的法律关系，两者之间不存在必然的联系，没有证据证明何建强所述款项是该诉讼中借款而来。相反，在双方合作过程中，何建强是向关子侠展示了充分的资金能力，双方合作的方式是投标保证金以及后续做工程的投入的资金是由何建强负责，关子侠负责施工，何建强主张其是有充分的自由资金。因此，何建强现诉讼时才声称该资金是来源于向他人的高利贷借款，与事实不符，而且也没有任何证据支持。此外，该66万元保证金早已在2016年12月到2017年1月之间分期返还给了何建强。但如何建强代理人所称，何建强目前仍然是在失信名单，而且还在限高的名单。由此可见何建强的房产被查封，以及被列为失信被执行人和限高完全是与本案没有任何关联性。此外，根据我国相关的证据规则，合同法以及适用合同法的司法解释，当事人主张违约金过高的时候承担举证责任的、需要证明实际损失的是由何建强承担存在实际的损失的以及具体损失金额的举证责任。一审法院适用举证规则符合法律规定，而且也符合现实可能的操作性。因为何建强是否存在损失，以及具体损失的金额、什么损失，只有何建强才具有该举证的可能性。我国法律规定的举证责任的分配，以及一审法院适用的举证责任的分配，公平合理，而且具有实际的可操作性。在本案中，何建强不管是在一审还是二审均不能提交任何证据证明案涉款项的返还导致了其存在实际的损失。因此，一审法院依法调低违约金有充分事实依据法律依据。综上，何建强的上诉缺乏事实基础和法律依据，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。何建强向一审法院起诉请求：1.关子侠向何建强支付欠款26万元（币种为人民币，以下同）；2.关子侠向何建强支付补偿损失款10万元。一审庭审中，何建强撤回上述第1项诉讼请求。一审法院查明事实：2016年11月1日，关子侠向何建强出具《收据》，确认收到何建强用作合作投标珠海富山工业园马山物流用地填土工程投标保证金66万元，开标后，由珠海交易中心退还时即转还给何建强。2016年12月30日，关子侠出具了一份《保证书》，内容为：兹有本人关子侠收到何建强投标金66万元，现已还回40万元，尚有26万元未还。本人保证在2017年1月5日前将余下26万元还给何建强，并同时支付5万元作为损失费。如果逾期未还清款项的话，本人将另多支付5万元作为损失费给何建强。此外，何建强还提交了一份由关子侠出具的《证明》，内容是，上述66万元投标后未中标，该笔款由珠海交易中心退还投标单位，由于投标单位将该笔款扣下作其它用途，至今未退回本人，为此本人只能通过其他途径退款给何建强，该款尽量在2017年1月15日前退还。何建强一审庭审中称，之所以在同一天让关子侠同时出具《证明》和《保证书》，是为了确认关子侠收到钱并保证还款时间。根据关子侠提交的中国建设银行交易明细，关子侠在2016年12月19日、2016年12月22日、2017年1月8日和2017年1月23日分别向何建强622**********873银行账户转账支付25万元、15万元、20万元和6万元，合计66万元。何建强一审当庭确认收到了上述款项，并表示在起诉前尚未打印银行流水，起诉后打印了银行流水才知道关子侠归还了全部款项。一审庭审中，何建强称涉案的款项是其向他人所借，因没有及时归还已经被他人起诉，并且房产被查封。何建强选择适用我国内地法律作为审理本案纠纷的准据法。一审法院认为，关子侠系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、第十九条的规定，应参照涉外民事诉讼的相关规定进行审理，何建强选择中华人民共和国内地法律作为处理本案纠纷的准据法。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，本案应适用我国内地法律作为处理本案实体争议的准据法。根据各方诉辩意见及证据，本案争议的焦点是：关子侠是否应向何建强支付补偿损失款10万元。对此分析评判如下：首先，根据关子侠出具的收据及何建强庭审陈述，涉案的款项为双方合作投标款保证金，该款在投标未成时，将由关子侠在收到相关单位的退款后再退回给何建强；其次，根据关子侠在2016年11月1日收到该款当天出具的收据，明确款项的归还时间在珠海交易中心退还时再转还给何建强；第三，案中何建强并无证据佐证珠海交易中心何时将该笔款项退还给关子侠，同时何建强主张关子侠将该笔款挪作他用存在欺诈行为亦无相应的证据予以佐证；第四，关子侠于2016年12月30日出具的《保证书》，承诺在2017年1月5日前归还余下的26万元，并同时支付5万元作为损失费，如逾期未还将另支付5万元作为损失费，上述10万元的损失费，实则是关子侠对其逾期不能还款所作出的违约责任。关子侠辩称违约金过高，请求一审法院予以调整，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，关子侠逾期还款的时间仅18天，而何建强案中未能举证证明关子侠逾期还款给其造成的实际损失，遵循公平合理原则，一审法院酌情确定从关子侠逾期之日起按年利率24%计算违约金。因此，对何建强主张的损失款10万元，一审法院不予全部支持。综上所述，何建强诉请有理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院判决如下：一、关子侠于判决发生效力之日起十日内向何建强支付违约金947元（其中：从2017年1月6日至2017年1月7日，以260000元为本金；从2017年1月8日至2017年1月23日，以60000元为本金，按年利率24%计算）；二、驳回何建强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1150元，由何建强负担1140元，由关子侠负担10元；何建强已预交3350元，一审法院向何建强退还2200元。本院二审期间，何建强提交了以下证据材料：证据1.不动产限制（查封）登记表》；证据2.微信聊天记录；证据3.短信聊天记录；证据4.中标公示页面；证据5.照片；证据6.民事调解书；证据7.民事起诉状。关子侠提交了以下证据材料：证据1.银行账户交易明细；证据2.对公客户电子支付业务凭证；证据3.工商信息资料查询结果。经审查，一审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。二审中，何建强称其本案主张的损失是因关子侠逾期付款导致其无法利用该款项去偿还其他债务，资金链断裂，房产被查封，引发了一系列的诉讼案件；何建强称诉讼案件是民间借贷案件，该案原告（李绍培）起诉的金额本金1584000元，逾期利息63360元，该案在开庭审理过程中双方达成和解，但因没有按照和解协议支付款项，所以已进入强制执行程序；何建强称其也是因为该案已被列入失信名单和限高名单。何建强为此向本院补充提交了该案起诉状和调解书。何建强二审所称提交的广东省广州市天河区人民法院于2017年7月28日作出的（2017）粤0106民初1135、1136号民事调解书记载如下主要内容：李绍培诉何建强、吴凤英民间借贷纠纷两案，由广东省广州市天河区人民法院于2017年1月6日立案受理。李绍培诉称，何建强因生意资金周转，于2014年9月至11月向李绍培借款110万元，约定借款期限3个月，每月利息2分。双方于2016年9月23日结算，确认本金为110万元，利息484000元并签订借款协议。后何建强于2016年9、10月向李绍培借款30万元，约定借款期限2个月并签订借款协议。吴凤英系何建强妻子，应对债务共同清偿。所以向法院提起诉讼，请求判令：1.何建强、吴凤英向李绍培偿还借款1584000元及利息63360元、逾期利息（按月利率2%，从2016年11月24日计算至实际付清之日止）；2.何建强、吴凤英向李绍培偿还借款30万兵支付逾期利息（从起诉之日起至实际清偿之日止，按年利率6%计算）；3.何建强、吴凤英支付两案律师费85000元；4.两案诉讼费用由何建强、吴凤英负担。审理过程中，经法院主持调解，李绍培与何建强、吴凤英自愿达成如下调解协议：1.双方共同确认何建强、吴凤英需偿还李绍培的两案借款本息、律师费、诉讼费用共计2147392元，何建强、吴凤英已于第一次开庭后向李绍培偿还40万元；2.李绍培同意立即申请解除对何建强、吴凤英位于珠海市*******************的查封，何建强、吴凤英承诺于上述房屋解除查封后90日内向李绍培偿还第二笔60万元；此后30日内偿还第三笔50万元，李绍培收到第三笔款项后立即向法院申请解除对何建强、吴凤英位于广州市白云区***********的查封；尾款647392元何建强、吴凤英任意一期未依约按时偿还前述债务，李绍培有权要求何建强、吴凤英立即偿还所有剩余未还款项并按月利率1%的标准计收自应付之日至实际还清之日止的利息，并向人民法院申请强制执行；3.两案诉讼费26860元减半收取13430元，保全费7100元，由何建强、吴凤英负担，李绍培确认何建强、吴凤英已向李绍培支付。本院认为：一、关于本案的法律适用关子侠系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳合同纠纷，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。因案涉合同签订地、履行地均在内地且何建强一审选择适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，一审法院适用内地法律作为处理本案实体争议的准据法正确。二、关于何建强要求关子侠向其支付损失费10万元的上诉请求是否应予支持的问题何建强本案依据2016年12月30日关子侠出具的《保证书》要求关子侠向其支付损失费10万元，并主张其损失主要是因关子侠逾期付款导致何建强无法利用该款项去偿还其他债务，资金链断裂，房产被查封，引发其他诉讼。对此，本院分析认定如下：首先，本案是因关子侠向何建强迟延返还案涉66万元款项而引发的纠纷，案涉66万元是何建强与关子侠二人合作投标珠海富山工业园马山物流用地填土工程项目的保证金，该笔款项由何建强支付，关子侠负责操作项目投标。何建强于2016年11月1日将66万元汇入关子侠指定账户，关子侠于收款当日向何建强出具《收据》，确认收到何建强汇来合作投标保证金66万元。后关子侠因未及时还清该笔款项给何建强，于2016年12月30日出具《证明》和《保证书》，保证在2017年1月5日前将余下的26万元还给何建强，并同时支付5万元作为损失费，如果逾期未还清该款项，关子侠将另外支付5万元作为损失费给何建强。由此可见，上述10万元损失费，实质上属于逾期还款违约金。从本案查明事实来看，关子侠于2016年12月30日作出在2017年1月5日前支付余下26万元的还款保证后，虽未依约在2017年1月5日之前支付，但至2017年1月23日已全部还清该笔26万元款项，还款逾期仅18天。其次，何建强本案主张其损失主要是因关子侠逾期付款导致其无法利用该款项去偿还其他债务，并致其房产被查封。而从何建强二审提交的另案民事调解书的内容来看，该案所涉借款主要发生于2014年，约定借款期限3个月，借贷双方所确认的何建强需偿还的借款本息及其他费用高达2147392元，且在该民事调解书作出之时，关子侠早已还清案涉款项。何建强与案外人之间的民间借贷法律关系与本案所涉何建强与关子侠之间的合同关系是各自独立的民事法律关系。因此，何建强本案以其与案外人之间因借贷纠纷而产生的法律后果主张系因关子侠逾期付款导致的实际损失，缺乏理据，本院不予支持。综合上述分析，何建强主张的损失款10万元过高，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，酌情调整违约金以关子侠逾期之日起按年利率24%计付，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；上诉人何建强的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币2300元，由上诉人何建强负担。本判决为终审判决。审判长 陈 莹审判员 唐育萍审判员 王文娟二〇二〇年五月十三日书记员 吴馥楠