广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2523号上诉人（原审原告）：谢迅，男，1992年12月25日出生，汉族，住江苏省泰兴市*************。委托诉讼代理人：廖祥平，广东广中律师事务所律师。委托诉讼代理人：盘伟强，广东广中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市世华房地产代理有限公司，住所地广东省中山市**************厂房，统一社会信用代码914************617。法定代表人：刘文磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：施人铭，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟丽婷，广东凯行律师事务所实习律师。上诉人谢迅因与被上诉人中山市世华房地产代理有限公司（以下简称世华公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初19934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。谢迅上诉请求：撤销一审判决，改判支持谢迅的诉讼请求。事实和理由：一、吴双刚并非世华公司属下分店的普通员工，而是店长，属于世华公司分支机构的负责人，是门店的全权代表。二、世华公司在涉案交易中未尽提醒义务。谢迅委托世华公司提供中介服务时，吴双刚直接从其他业务员手中接过涉案交易业务，吴双刚并未向谢迅释明合同中的特别款项，谢迅也不知晓该两条特别条款。世华公司也没有证据证明吴双刚已向谢迅释明相关条款，反而吴双刚向谢迅表明涉案中介合同系格式合同，具体事宜需由双方另行协商确定，因此合同上的“郑重声明”及第十七条的约定，世华公司并未真正执行。三、虽然世华公司向谢迅开具了带有财务专用章的收据，也不能说明世华公司（包括店长吴双刚）在以后的资金交易中不存在业务员代收客户资金的行为。事实上，世华公司一直存在管理混乱的情况。吴双刚在刑事案件庭审中也说明其在世华公司担任店长期间，一直保管公章及收据，业务员代收客户款项的情况一直存在，其也一直按此方式来操作。世华公司的管理混乱行为，为吴双刚侵占客户资金提供了方便，也给谢迅造成了巨大的经济损失。四、世华公司作为涉案合同的当事人之一，其存在的内部管理过错行为与谢迅的经济损失存在因果关系。另案刑事判决已认定吴双刚利用担任世华公司店长职务的身份，骗取了包括谢迅在内一共四名受害人的购房款，致使四名受害人遭受共计2757602.45元的经济损失。案发后，世华公司与吴双刚均未赔偿受害人的任何经济损失。五、吴双刚作为世华公司的店长，代表世华公司与谢迅签订中介服务合同后，变更合同约定的收款方式，代表世华公司收取谢迅支付的购房款。吴双刚的行为属于职务行为，世华公司必须对吴双刚的履职行为承担民事责任。世华公司存在用人不当、管理混乱等过错责任，且其过错行为与谢迅的经济损失存在因果关系，一审法院认定二者之间不存在因果关系错误。世华公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。吴双刚不是世华公司的法定代表人及授权代表，其收取谢迅购房款969427元是其个人的行为，与世华公司无关。世华公司已尽合理的提醒义务，在合同开始部分已经通过了加框的方式进行了提示，在合同第十七条已经采用了对字体加粗、加黑的方式对谢迅进行提醒。谢迅作为完全民事行为能力人，其在进行买楼的重大经济交易中，应尽审慎的义务，其在签订合同时应注意到上述合同条款。吴双刚虽然上诉主张涉案合同的相关条款为格式条款，世华公司未对合同条款进行提醒，但其并未提供相应的证据佐证其该主张。二、涉案合同中的“郑重声明”部分已明确，资金交易中需由世华公司出具加盖财务专用章的正式收据和发票才有效。本案中，在吴双刚没有出具任何加盖有世华公司财务专用章的收据的情况下，谢迅即支付大额的款项，其不属于一般理性的交易人，谢迅由于其自身的疏忽导致的损失与世华公司无关。三、另案刑事判决已判令吴双刚向谢迅退赔购房款969427元，只是吴双刚没有按照判决要求向谢迅进行赔偿，但相关责任在该另案中已分配完毕，谢迅不应当向世华公司重复追偿。谢迅对其主张应当承担举证责任。本案中，吴双刚的个人行为导致谢迅涉案损失的发生，谢迅主张世华公司承担责任理据不足。四、一审判决适用法律正确。谢迅称实际交易中变更了合同约定的收款方式，其该主张与事实不符。综上，世华公司已尽到合理的提醒义务，谢迅没有举证世华公司没有对其进行提醒的事实。吴双刚在没有世华公司授权的情况下收款，属于其个人行为。另案刑事判决也认定了吴双刚的合同诈骗行为是其个人行为，并判令其向被害人退赔。故谢迅应当向吴双刚主张赔偿责任，而不是向世华公司重复追偿。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。谢迅于2019年8月2日向一审法院起诉请求：世华公司向谢迅赔偿全部购房款969427元的80%即775541.6元并支付利息（以775541.6元为基数，自谢迅向世华公司支付最后一笔款项即2017年5月15日的次日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至赔偿完毕之日止）。一审法院认定事实：1.2017年3月26日，谢迅（买方）与周培林（卖方）、世华公司（居间方）签订房地产买卖及居间合同，约定谢迅购买位于中山市***********************，房屋成交总价1430000元，定金200000元，剩余购房款以银行按揭方式支付；谢迅在签署合同时交纳保证金10000元给世华公司。合同标题下方框内注明：郑重声明：凡我司经纪人向客户收取任何款项，均需出示盖有我司财务专用章的正式收据或发票方为有效，其余形式我司一律不予承认，特此声明！第十七条特别声明：居间方未授权其经纪人、员工或任何人士代表居间方签订或出具本合同外的法律文件，合同还约定了其他事项。谢迅向世华公司支付定金10000元后，世华公司于2017年3月19日开具盖有其公司财务专用章的综合收据。2.2018年3月13日，中山市第一市区人民检察院以吴双刚利用世华公司店长的身份在居间介绍买卖过程中骗取包括谢迅在内等人的购楼首付款、税费等向一审法院提起公诉，一审法院经审理后作出（2018）粤2071刑初685号的刑事判决，认定吴双刚在介绍谢迅购买案涉房屋过程中，以支付首付款、中介费和税费为由，要求谢迅将款项转入其控制的银行账户，收取款项共计969427元，得手后，吴双刚将钱款取现或转账至其他多个不明账户，未用于办理赎楼亦不退还谢迅。破案后，账款未能缴回。判决吴双刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；责令吴双刚退赔谢迅969427元。吴双刚不服该判决，上诉至中山市中级人民法院，二审法院经审理后作出（2018）粤20刑终559号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。谢迅以世华公司对其职员吴双刚监管不力导致其被吴双刚骗取款项969427元，要求世华公司对其损失承担80%赔偿责任即775541.6元并按照中国人民银行同期同类贷款利率计付自2017年5月16日起的利息，世华公司抗辩称其已履行提醒、注意义务，不存在过错，且吴双刚已被法院依法判决构成合同诈骗罪，判处其承担相应的刑事责任并责令其退赔谢迅969427元，谢迅的诉求违反“一事不再理”原则，应根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的内容“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”，驳回其诉求。一审法院认为，谢迅在购买房屋的过程中被案外人吴双刚骗取969427元，已经有生效的刑事判决确定了直接责任人及其退赔责任，世华公司并非谢迅所受损害的侵权行为人，且谢迅所受损害与该公司亦无因果关系，世华公司已在《房地产买卖及居间合同》的显著位置标注了郑重声明，且谢迅交付定金时，该公司亦按照声明的内容开具了带有财务专用章的收据，已尽提醒交易人注意的义务，之后谢迅在按照案外人吴双刚的指示付款的过程中收到的收款收据均无世华公司的财务签章，世华公司对于谢迅所受损失并无过错。至于世华公司关于谢迅的起诉违反“一事不再理”原则，应予驳回的抗辩，一审法院认为谢迅虽基于同一损害事实，但非基于同一诉讼主体提出的诉请，并不违反“一事不再理”的原则，对该抗辩意见一审法院不予采纳。综上所述，谢迅主张世华公司赔偿775541.6元的诉求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回谢迅的诉讼请求。案件受理费12230元，减半收取计6115元（谢迅已预交），由谢迅负担。二审中，谢迅围绕其上诉请求向本院提交了：证据1.（2018）粤2071刑初685号案的庭审笔录，拟证明：吴双刚是世华公司的店长及财务，世华公司的一切事务均由吴双刚负责；世华公司在实际操作中没有按照合同约定的流程进行操作，世华公司店长及业务员收取客户款项的行为一直存在；与客户的交易流程是由店长决定的；世华公司存在管理过错。证据2.支付保证金1万元的银行流水。世华公司提交了证据：保证金审批流程台账，拟证明世华公司收取谢迅支付的1万元保证金有一定的审批手续。经庭审质证，世华公司对谢迅提交的上述证据1的真实性、合法性均确认，对关联性不确认，并认为吴双刚在庭审笔录中的陈述属于其个人说法，涉案合同约定谢迅应当将相关购房款转入买方的账户而不是吴双刚的账户；谢迅仅以吴双刚的说法就认为世华公司没有尽到管理的义务，具有片面性，该另案也没有追究世华公司的责任，说明了该合同诈骗是属于吴双刚的个人行为，与世华公司无关。世华公司对谢迅提交的上述证据2的真实性、合法性及关联性均确认。谢迅对世华公司提交的上述证据的真实性、合法性及关联性均确认，但对其证明内容不予确认，并认为该证据恰恰证明谢迅支付的1万元保证金是在世华公司保利分店收取的，而退款由其总部进行。本院另查明：一审法院作出的（2018）粤2071刑初685号的刑事判决查明如下事实：“1.被害人谢迅提供的银行汇款凭证、收款收据及房地产买卖及居间合同复印件：（1）2017年3月26日，卖方周培林与买方谢迅签订房地产买卖及居间合同，交易房产为保利怡方花园22幢2502房等事实；（2）2017年3月28日谢迅分别向吴长华汇款人民币7.05万元，向周培林汇款20万元；（3）收据载明谢迅于2017年4月6日缴保利怡方花园22幢2502房全部首付款83万元（见证人吴双刚、收款人吴长华）。2017年4月30日缴保利怡方花园22幢2502房款项7万元、交易税费34607元（经手人均为吴双刚）。2.银行交易流水：2017年4月6日，吴双刚的招商银行账户收到谢迅转入39万元，随即分别向张佩华的账户转账28万元、向吴长华转账8万元、取现2万元。3.被害人谢迅的陈述及辨认笔录：我通过港口镇保利国际广场一家Q房网中介地产公司一名叫“阿芬”的工作人员向我介绍了保利花园22幢2502房。在2017年3月27日，我在该中介公司与吴双刚谈好价钱后，吴双刚称没有跟业主谈好说要我等一天时间。一天后，吴双刚主动到我公司找我签署房屋买卖合同，当天签写合同是吴双刚经手。吴双刚称中介公司已经帮我垫付了，需要我把钱转到他那里，并自称他个人账户就是公司的账户。吴双刚称该业主叫周培林，我是通过转账到周培林的账户20万元。我损失的96万元是吴双刚叫我转账给他。其中7.05万元是转到吴长华的账号，在2017年4月6日转给吴双刚账号39万元。同年5月5日在港口镇宽窄巷子火锅餐厅以刷卡方式刷了27万元给吴双刚，同日微信转账15万元和中介费用及地税费用6.8927万元，支付宝转账2万元。其对被告人吴双刚作了辨认。4.证人周培林的证言及辨认笔录：我是保利花园22幢2502房的户主。2017年3月份Q房网的业务员“阿杰”问我的房屋是否有意出售，我问他的价钱后，表示同意将房屋出售。到3月26日，是一名叫谢迅的男子购买我的房屋，到了28日，我收到谢迅给我转账20万元定金。当时在Q房网签合同时有我、“阿杰”、店长三人。当时没有看到谢迅。到了5月28日，“阿杰”电话告知我店长被抓获。我从来没有与店长联系，店长也没有联系我。我只收谢迅20万定金，之后没有给我支付购房款。5.证人郑丽芬的证言及辨认笔录：我在2016年11月到港口镇Q房网工作至今。店长叫吴双刚，吴双刚自称叫陈正华。2017年3月的一天，谢迅在网上联系我想购买房屋，于是我介绍了保利22幢2502房，谢迅同意购买这个住宅，于是我将谢迅的资料交给吴双刚。之后，我和谢迅、吴双刚就签订购买合同。到5月30日，吴双刚被抓获后，谢迅告诉我已经支付了830000元、中介费34320元、税费34607元、杂费70500元，共被骗969427元。当时吴双刚给我吴长华的账户，告诉我将其他费用转到该账户上面。其对被告人吴双刚作了辨认。6.被告人吴双刚的供述：2017年4月，谢迅到我工作的港口镇Q房网买二手房，当时她购买22幢2502房，她当时给房东20万元，给我转了90多万元，后我将这些钱转到何柯给我的账户上。”本院再查明：1.涉案《房地产买卖合同》约定首期款59万元谢迅应在获得银行按揭贷款同意书之日起七日内支付给卖方，余款84万元，谢迅通过向银行申请按揭贷款的方式支付给卖方。2.一审诉讼中，谢迅提交了综合收据复印件一张，该综合收据上加盖有世华公司的财务专用章，开票人为吴双刚，开票部门为“保利广场二分店”，支付方式为刷卡，打印时间为2017年3月19日20:27:27，对应的物业为“保利国际广场30栋2303”，事项为“保证金”，支付方式为“刷卡”。3.二审庭审时，双方均确认上述综合收据载明的1万元保证金，系谢迅意欲购买另案房屋，于2017年3月19日在世华公司保利广场分店通过刷卡方式向世华公司支付的保证金，后因谢迅不打算购买该另案房屋，世华公司于2020年4月5日向谢迅退还该1万元保证金。谢迅确认，其在签订涉案合同后，为多支付购房首期款、减少申请银行按揭贷款的金额，遂通过与吴双刚口头约定的方式变更涉案合同关于其应支付首期款数额的内容。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据另案生效刑事判决［（2018）粤2071刑初685号］审理查明的事实可知，谢迅因案外人吴双刚实施的合同诈骗行为遭受购房款969427元被吴双刚侵占的损失。虽然造成该损失的直接原因系吴双刚的犯罪行为，吴双刚亦被人民法院追究其刑事责任，但吴双刚并未按照刑事判决的要求向谢迅退赔，故谢迅的损失仍然存在，谢迅提起本案诉讼，请求判令世华公司对其损失承担相应的赔偿责任，并不构成重复诉讼，一审法院对此认定正确，本院予以确认。虽然另案生效刑事判决未认定世华公司存在犯罪行为，亦未判决世华公司承担刑事责任，但因承担刑事责任与民事责任应分别适用不同的评判标准及责任构成方式，所以在本案中仍需以民事责任的构成方式对世华公司是否需要向谢迅承担损害赔偿责任进行审查和认定。本案中，谢迅因吴双刚的侵权（犯罪）行为而遭受金钱损失，而根据吴双刚实施侵权行为的内容及身份可知，吴双刚系利用其在世华公司任职分店店长的身份，通过经办世华公司向谢迅提供的中介服务的方式，骗取谢迅的购房款。即世华公司聘任吴双刚的行为以及吴双刚经办谢迅的涉案房屋中介服务的行为均为吴双刚实施侵权行为提供了便利条件。在房屋交易中介服务中，由于存在交易标的价值较大、交易流程复杂、交易款项支付种类及次数较多、交易双方信息不对称、中介公司员工与交易双方接触较为频密等特征，中介公司在交易中应承担沟通协调及提供专业指导等义务，并应针对交易的流程及特征制定相应的业务办理流程及监督机制，以减少因员工操作流程不规范而出现的交易风险，同时还应加强对员工的道德教育，以防范员工道德风险的发生。而从本案查明的事实可知，世华公司的员工郑丽芬知晓谢迅意欲购买涉案房屋后，即将谢迅的相关资料交付作为店长的吴双刚，并由吴双刚单独作为世华公司的员工及代表跟进涉案房屋的交易。而正是因为吴双刚独自作为中介方的代表主导及参与涉案交易的全过程，为吴双刚实施合同诈骗行为提供了便利，而吴双刚作为世华公司分店店长的身份亦增加了谢迅在交易过程中对其的信任。若世华公司加强内部操作流程的管理，安排不同的员工跟进不同时间节点的交易或同时选派两名以上的员工参与交易，以便于员工之间相互监督，防范道德风险的发生，则吴双刚利用涉案交易进行合同诈骗的风险将大为降低。世华公司作为专门从事房地产经纪活动的中介机构，其应具备较强专业知识、能力和风险意识，其应清楚房屋中介交易中存在的风险及重要的交易节点，认定其应承担上述风险防范的责任，未超出其业务范围，也符合权利与义务对等的原则，对于世华公司而言并非要求过高。所以，世华公司在涉案交易中未及时跟进涉案交易的流程控制、掌握交易的动态，未设置风险防范措施，是造成谢迅损失的原因之一。当然，吴双刚的侵权（犯罪）行为系造成谢迅损失的直接原因，谢迅作为一完全民事行为能力人，其未履行谨慎交易的义务，在世华公司已在合同中已对交易风险作出警示的情况下，将超出涉案合同约定的购房款首期款等款项直接支付至吴双刚指定的银行账户，系造成其自身损失的重要原因，而世华公司的上述过错系造成谢迅损失的次要原因。本院综合考量各方对于造成谢迅损失存在的过错情况，酌定世华公司应对谢迅的损失承担20%的责任，即193885.4元（969427元×20%）。对于谢迅超过该金额的诉求部分，本院不予支持。综上所述，谢迅的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实及适用法律有误，致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初19934号民事判决；二、被上诉人中山市世华房地产代理有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿上诉人谢迅的损失193885.4元；三、驳回上诉人谢迅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12230元，减半收取计6115元（谢迅已预交），由谢迅负担4709元，由中山市世华房地产代理有限公司负担1406元。二审案件受理费12230元（谢迅已预交），由谢迅负担9417元，由中山市世华房地产代理有限公司负担2813元。经核算，中山市世华房地产代理有限公司应向谢迅支付一、二审诉讼费4219元，该款中山市世华房地产代理有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内径付谢迅。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年五月二十六日书记员  高 丽