天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终8号上诉人（原审原告）：天津圣典文化传播有限公司，住所地天津经济技术开发区信环西路19号泰达服务外包产业园8号楼2层。法定代表人：宁维田，总经理。委托诉讼代理人：陈斌，北京盈科（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张秀媛，女，1968年4月19日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：李保兵，天津铭邦律师事务所律师。原审第三人：天津圣禧堂文化传播有限公司，住所地天津市河北区建昌道泗阳里10-14门10门408。法定代表人：宁鑫田，总经理。委托诉讼代理人：陈斌，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人天津圣典文化传播有限公司因与被上诉人张秀媛及原审第三人天津圣禧堂文化传播有限公司劳动争议纠纷一案，不服天津市河北区人民法院（2019）津0105民初5000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依照法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津圣典文化传播有限公司上诉请求：1.撤销天津市河北区人民法院（2019）津0105民初5000号民事判决，发回重审或依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案中上诉人与被上诉人张秀媛未签订书面劳动合同，上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，工资由第三人天津圣禧堂文化传播有限公司通过现金形式发放，且第三人明确认可与被上诉人的劳动关系，上诉人不否认与第三人存在业务上的交叉和混同，但上诉人未开立社会保险账户，无在职员工，全部员工均与第三人建立劳动关系。劳动关系主体认定的错误，不但造成事实不清的结果，也将导致当事人诉讼权利的丧失。同时被上诉人离职前十二个月月平均工资不准确。故请求二审法院查明事实，判如所请。张秀媛辩称,不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天津圣禧堂文化传播有限公司述称，同意上诉人的上诉请求。天津圣典文化传播有限公司向一审法院起诉请求：1．请求判决原被告自2010年4月至2019年3月4日不存在劳动关系。2．请求依法判决原告不支付津滨劳人仲裁字（2019）第40167号仲裁裁决书第二项至第六项裁决内容。即原告不支付被告2019年1月、2月工资10232元，解除劳动合同经济补偿56276元，2018年3月6日至2019年1月休息日加班费22110.68元，2018年未休年休假工资7056.6元，2017年至2018年冬季采暖补贴670元，2018年防暑降温费672元，上述合计97017.28元。3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2008年2月被告张秀媛入职天津圣大文化传播有限公司工作，后因天津圣大文化传播有限公司的股东发生变更，2010年4月被告张秀媛入职原告天津圣典文化传播有限公司工作，原、被告之间未签订劳动合同。根据被告提供的工资审核表等证实，2018年3月至2019年1月期间，被告每月工作26天，且工资表明细中不包含有加班费一项。2019年3月3日，被告以原告2018年12月之后开始拖欠工资为由，提出辞职，并邮寄了解除劳动关系通知书，原告拒收了邮件。2019年3月4日，被告又将解除劳动关系通知书张贴在原告大门上。根据原告提交的干部介绍信、社会保险缴费证明，被告张秀媛主张每年应休15天年休假。同时，原告未就支付被告张秀媛2019年1月、2月工资、2017年至2018年冬季取暖补贴、2018年防暑降温费以及安排被告休年休假提供证据。被告离职前12个月月平均工资为5116元/月。另查，2019年3月5日，张秀媛以要求确认与天津圣典文化传播有限公司的劳动关系，并支付加班费、经济补偿金、未休年休假工资报酬等为由向天津经济技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月6日作出津滨劳人仲裁字（2019）第40167号《仲裁裁决书》，天津圣典文化传播有限公司不服该《仲裁裁决书》，遂以诉称起诉。一审法院认为：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，被告张秀媛提供的数字申请证书、数字证书申请责任书、员工工资发放审核表、2011年员工入职情况统计、2013年员工年终奖统计、2015年奖励申请报告等能够证明被告张秀媛系原告单位的员工。虽然原告主张被告张秀媛的社会保险缴纳单位系天津劝业场街社区卫生服务中心缴纳，但并不能以此否定原被告之间的劳动关系，且原告天津圣典文化传播有限公司也没有证据证明在被告张秀媛申请辞职前已经与该单位解除劳动合同，故原被告之间自2010年4月至2019年3月4日期间存在劳动关系。关于应付工资、经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定，原被告双方于2019年3月4日解除劳动合同，原告天津圣典文化传播有限公司没有证据证明其支付被告张秀媛2019年1月、2月的工资，被告以原告拖欠工资为由提出解除劳动合同于法有据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，原告天津圣典文化传播有限公司应当支付解除劳动合同经济补偿金。对于经济补偿金的计算年限，因被告张秀媛2008年2月入职圣大文化传播有限公司后，非因张秀媛本人原因入职原告天津圣典文化传播有限公司处工作，其补偿金的计算年限应当从2008年2月起计算。故原告天津圣典文化传播有限公司应当支付被告张秀媛2019年1月、2月工资10232元［5116元/月×2月］，经济补偿金56276元［5116元/月×11月］。关于加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”因被告张秀媛提供的证据能够证明2018年3月6日至2019年1月期间每周工作六天，且原告对对仲裁认定的加班时长并无异议，故原告天津圣典文化传播有限公司作为用人单位应当支付被告张秀媛2018年3月6日至2019年1月的休息日加班费22110.53元［5116元/月÷21.75天/月×47天×2倍］。关于未休年休假、冬季采暖补贴及防暑降温费的问题，一审法院认为发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告张秀媛提供的干部介绍信及社保缴费证明能够证明其累计工作已满20年，享受带薪年休假15天/年，而原告天津圣典文化传播有限公司未提交已安排张秀媛休年休假或已支付张秀媛的带薪年休假工资的证据，又因被告张秀媛2018年之前的未休年休假请求已过仲裁时效，故原告天津圣典文化传播有限公司应支付张秀媛的带薪年休假工资7056.56元［5116元/月÷21.75天/月×15天×2倍］。另，本案中原告天津圣典文化传播有限公司未就支付2017年度、2018年度冬季采暖补贴、2018年度防暑降温费提供证据，应当承担举证不能的不利后果，又原告天津圣典文化传播有限公司在仲裁时已抗辩相关请求超过仲裁时效，故原告天津圣典文化传播有限公司应当支付2018年3月6日至2018年3月15日，2018年11月15日至2019年3月4日的采暖补贴共515.7元［520元÷121天×120天］，2018年6月-9月的防暑降温费672元［168元/月×4月］。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定判决：一、确认被告张秀媛与原告天津圣典文化传播有限公司自2010年4月至2019年3月4日期间存在劳动关系；二、自判决生效之日起十日内，原告天津圣典文化传播有限公司支付被告张秀媛2019年1月、2月工资共计10232元；三、自判决生效之日起十日内，原告天津圣典文化传播有限公司支付被告张秀媛解除劳动合同经济补偿金56276元；四、自判决生效之日起十日内，原告天津圣典文化传播有限公司支付被告张秀媛2018年3月6日至2019年1月休息日加班费22110.53元；五、自判决生效之日起十日内，原告天津圣典文化传播有限公司支付被告张秀媛未休年休假工资报酬7056.56元；六、自判决生效之日起十日内，原告天津圣典文化传播有限公司支付被告张秀媛2017年至2018年冬季采暖补贴515.7元，2018年防暑降温费672元；七、驳回原告天津圣典文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由天津圣典文化传播有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人天津圣典文化传播有限公司与被上诉人张秀媛是否存在劳动关系问题，一审期间被上诉人提供了数字申请证书、数字证书申请责任书、员工工资发放审核表、2011年员工入职情况统计、2013年员工年终奖统计、2015年奖励申请报告等证据，其中员工工资发放审核表、员工入职情况统计、员工年终奖统计及奖励申请中，均有上诉人公司法定代表人宁维田的签字确认。天津经济技术开发区（南港工业区）市场和质量监督管理局档案材料证明：上诉人在有限公司设立登记申请书中记载：张秀媛为公司监事，时间为2010年4月23日。2019年3月11日公司备案申请书中记载免去张秀媛公司监事。一审法院根据上述证据，认定上诉人与被上诉人自2010年4月至2019年3月4日期间存在劳动关系，符合法律规定，上诉人主张工资由第三人天津圣禧堂文化传播有限公司通过现金形式发放，与第三人存在劳动关系，但上诉人对其主张不能提供相应的证据证明，对此，上诉人应当承担举证不能的法律后果。虽然被上诉人张秀媛的社会保险缴纳单位系天津劝业场街社区卫生服务中心，但并不能否认被上诉人在上诉人处工作的事实,故上诉人的该项请求不能成立。关于被上诉人离职前十二个月月平均工资一节，一审法院根据被上诉人提供的工资审核表等证据，确认被上诉人的工资数额并判决支付被上诉人工资、解除劳动合同经济补偿金、休息日加班费、未休年休假工资及冬季采暖补贴和防暑降温费数额，并无不当，本院予以维持，上诉人的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，天津圣典文化传播有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天津圣典文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 夏审判员 李 静审判员 房利甲二〇二〇年五月七日法官助理韩笑书记员李昭钰