广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0402民初933号原告：珠海德天晟机电设备有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：**，总经理。委托诉讼代理人：吴萍，该公司经理。委托诉讼代理人：徐一杰，该公司项目经理。被告：珠海市海纳城电子商务服务有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：袁锐球，总经理。委托诉讼代理人：何杰，该公司员工。被告：珠海市荣泰市政工程有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：袁新东，总经理。委托诉讼代理人：刘丽彩，河北翱法律师事务所律师。原告珠海德天晟机电设备有限公司（以下简称德天晟公司）诉被告珠海市海纳城电子商务服务有限公司（以下简称海纳城公司）、珠海市荣泰市政工程有限公司（以下简称荣泰市政公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告德天晟公司的委托诉讼代理人徐一杰，被告海纳城公司的委托诉讼代理人何杰、被告荣泰市政公司的委托诉讼代理人刘丽彩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德天晟公司的诉讼请求，经变更及明确如下：一、确认原告德天晟公司与被告荣泰市政公司签订的《工程项目分包协议》无效；二、被告海纳城公司、荣泰市政公司连带支付工程款30万元；三、被告海纳城公司、荣泰市政公司连带支付利息（以30万元为基数，从2017年12月1日起计至付清之日止按银行同期贷款利率计算）；四、诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：2015年11月21日，原告法定代表人以被告荣泰市政公司名义与被告海纳城公司签订了《燃气管道设备及气瓶站安装工程合同》（以下简称《工程合同》），本合同总价为包干价830000元，本工程合同明确约定于2015年11月22日开工至2016年3月30日竣工，后因海纳城公司工地烂尾、多次违约造成停工、瓶组站煤气房土建停工没有建设，导致原告一直无法继续履行合同完成所有管道和设备的安装施工。原告没有燃气管道施工资质（资质不全），借用荣泰市政公司的合格资质承接海纳城公司的工程项目，合同商议阶段是原告与海纳城公司工程负责人陈工通过电子邮件商议确定的。《工程合同》乙方签字代表是原告法定代表人，《工程合同》中约定工地代表和维修负责人都是原告法定代表人。《工程合同》证明本工程包工包料，全垫资工程，海纳城公司没有支付过任何工程款。根据《工程合同》第十一条第（1）款，出现争议，如果海纳城公司违约，甲方违约导致合同无法履行，双方无需继续履行合同。荣泰市政公司于2015年11月23日与原告签订了《工程项目分包协议》，荣泰市政公司将《燃气管道设备及气瓶站安装工程合同》整体违规转包给原告，只收取管理费，不参与工程建设管理、施工，所有施工材料、人工费用由原告负责。荣泰市政公司也没有支付过任何工程款。原告于2015年11月24日正式带工人进场施工，原告购买了山东金宝诚管业有限公司的无缝钢管用于工地，无缝钢管规格、数量、质量符合合同要求。原告于2017年4月21日通过邮件与深圳亚大塑料制品有限公司签订合同，购买了深圳亚大的燃气PE管用于海纳城公司的工地，材料符合合同规定以及行业规定。原告于2017年4-5月间还有在海纳城工地施工安装部分室外燃气管道，工人和看守工地工人还没有退场。2016年春节开始，海纳城公司资金断链、工地停建，应由该公司配套建设的瓶组站煤气房土建停工，使原告无法继续履行合同，最后海纳城公司宣告海纳城项目建设工程全面停工。原告于2016年3月15日与海纳城公司工程负责人陈工进行了商议，从邮件内容中可以看到由于海纳城公司的原因导致工程已经无法继续施工，合同不能按期完成，此时原告已经垫资完成了50%合同金额项目。2016年3月开始工地全面烂尾，原告工人无法继续施工，但是原告集装箱仓库、临时电源、购买的管道、设备材料和已经完成安装的管道等现场价值40余万元。从2016年3月到2018年5月原告退场时，原告安排两名工人24小时看守，实际支付看守材料工资100530元，造成原告损失。被告海纳城公司辩称，本公司确认尚欠原告工程款30万元并同意支付给原告。本公司对原告变更后的上述诉讼请求没有意见。被告荣泰市政公司辩称，根据原告的起诉状可以看出，原告是实际施工人，本公司只是被挂靠单位。海纳城公司作为发包方接受了原告的工作成果，负有向其支付工程款的义务，但原告要求本公司对发包人欠付的工程款承担连带支付责任，无事实和法律依据，理由如下：根据关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见第4条规定，施工人挂靠其他建筑企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠企业不愿意起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑企业列为被告。该条虽为确定主体之用，但既然不必将被挂靠人作为被告，自然也包含被挂靠人不向挂靠人承担实体责任，被挂靠企业只有在实际取得工程款后才有将工程款支付给挂靠人的义务。本案本公司没有收到海纳城公司任何工程款，从合同签订到工程的现场管理，都是原告自行完成的。从合同中可以看到现场负责人、维修责任人均是原告法定代表人。虽然原告和本公司签订了《工程项目分包协议》，但本公司认为分包协议实际是通过分包的形式达到借用施工资质的目的，本公司需要承担的是工程质量责任，而不是支付工程款的责任，承担付款责任的应该是发包人海纳城公司，而不是本公司。综上所述，本公司不是本案适格被告，而应该是第三人，请法院驳回原告对本公司的所有诉讼请求。经审理查明：2015年11月21日，海纳城公司（甲方）与荣泰市政公司（乙方）签订一份《燃气管道设备及气瓶站安装工程合同》，就甲方兆宏（富民）物流中心1#-4#楼燃气项目用地红线内的管道燃气及设备安装工程事宜约定如下：乙方负责上述工程内容包括爬墙立管和屋面管道、庭院管网、气瓶站；工程款按包干价83万元（含税），超出双方合同外工程的，如变更图纸或就地现场变更经甲方现场工程师签证后，按实际产生费用结算；本安装工程所需的原材料，由乙方按甲方审定的工程预算表所列供应；本案项目分期分栋施工，燃气管道及设备安装工程必须与室内装修方同步进行，双方约定自2015年11月22日开工至2016年3月30日竣工。合同第五条就工程结算方式（分期分阶段结算）约定：经珠海市特种设备检验所验收合格出证后，经甲方或监理单位、施工单位安技部验收调试通气合格后7个工作日内支付该期造价总额95%的工程款给乙方；预留总造价总额5%的工程款作为保修金，甲方须在竣工验收合格并通气满一年后10天内一次性付清给乙方，乙方收款后应提交发票给甲方。该合同第七条竣工验收、保修维护责任第3款约定的维修联系人为**，维修联系电话为1857****988。该合同第十三条约定：甲方委派林宏杰为工地代表，负责工程的联络、监督、协调等工作；乙方委派**为工地代表，负责本工程的联络、协调工作；本合同自双方签字盖章之日起生效等。海纳城公司与荣泰市政公司在该合同落款处盖章，**作为荣泰市政公司“法定/负责人”在合同上签名。该合同另附有工程报价书，注明的报价单位为荣泰市政公司，联系人为**。庭审时，原告主张，上述合同文本是原告法定代表人**通过电子邮件发给海纳城公司，并与该公司项目负责人陈工对合同条款进行商议、确认。根据德天晟公司与荣泰市政公司提供的证据显示，原告德天晟公司（乙方）与被告荣泰市政公司（甲方）另签订一份《工程项目分包协议》，主要内容包括：甲方将兆宏（富民）物流中心瓶组站工程全部分包给乙方；乙方负责该工程具体施工所有工作（材料采购、人员施工、工程验收及结算回款），并负责办理该工程的日后维保工作，乙方对该工程施工的安全、质量、进度负全部责任；甲方收取该项目总造价5%的项目管理费，乙方承担该项目的营业税及附加费，乙方还需要提供该项目总造价70%的材料发票给甲方；甲方负责开具本项目的安装工程发票提供给业主，并且在收到该项目工程款及乙方的材料发票后15天内转账给乙方；如本工程与建设单位发生工程纠纷需上诉法院，乙方需以甲方名义上诉，甲方积极配合乙方完成，所有上诉的相关费用均由乙方承担，法院判决所得款项按约定比例扣除甲方费用后全部支付给乙方等。合同签订后，原告组织工人入场施工。2016年2月初，因海纳城公司无力支付工程款，案涉工程项目停工至今，双方亦未结算。庭审时，原告主张，因项目停工，原告无法继续施工，原告通过电子邮件方式向海纳城公司工程负责人陈工提出签订补充协议，对原合同约定的竣工时间以及相关施工延期事项进行变更或补充；2017年11月15日，原告自行编制并向海纳城公司提交了有关燃气设备及瓶组站工程项目已完工项目内容与工程量的确认表，但海纳城公司未签字确认。庭审时，由于双方无法就案涉工程已完成的工程量及结算造价达成一致，根据原告德天晟公司的申请，本院于2020年4月3日委托建成工程咨询股份有限公司珠海分公司进行工程造价鉴定。同年5月9日，原、被告各方在笔录中确认案涉工程的结算款为30万元，故原告提出撤回鉴定申请，并要求撤回起诉状中关于被告支付看守工地人工费的诉讼请求。本院认为，原告申请撤回关于被告支付看守工地人工费的诉讼请求，是其自行处分权利的行为，不违反法律规定，本院予以准许。如原告起诉状中所述，原告在不具备燃气管道施工相应资质的情况下，借用荣泰市政公司的资质与海纳城公司签订了《燃气管道设备及气瓶站安装工程合同》。从安装工程合同的磋商、签订、条款内容（乙方施工代表和维修联系人均为原告法定代表人**）以及实际履行来看，原告与被告荣泰市政公司形成借用资质的挂靠关系，而双方另行签订的《工程项目分包协议》实为借用资质的挂靠协议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条之规定，前述所涉《燃气管道设备及气瓶站安装工程合同》、《工程项目分包协议》均应认定为无效。关于工程款及利息。由于海纳城公司无力支付工程款，导致案涉工程从2016年2月起停工至今。原、被告本案均确认案涉工程已完工部分结算款为30万元。现原告作为实际施工人请求发包方即海纳城公司支付工程款30万元并从2017年12月1日起支付相应利息，海纳城公司对此并无异议，本院予以支持。关于荣泰市政公司的责任问题。如前所述，原告与荣泰市政公司形成借用资质的挂靠关系。参照双方签订的《工程项目分包协议》第2.2条的约定，荣泰市政公司在收到项目工程款以及原告材料发票后15天内转账给原告，即荣泰市政公司向原告支付工程款的前提是收到海纳城公司的付款。该协议第4条也仅约定了原告以荣泰市政公司名义向建设单位起诉主张工程款，而非荣泰市政公司直接承担工程款的支付责任。上述约定可以反映原告与荣泰市政公司之间的真实意思表示。鉴于本案并未有证据反映海纳城公司向荣泰市政公司支付了工程款，故原告要求被挂靠人荣泰市政公司承担连带支付工程款责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告珠海德天晟机电设备有限公司与被告珠海市荣泰市政工程有限公司签订的《工程项目分包协议》无效；二、被告珠海市海纳城电子商务服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告珠海德天晟机电设备有限公司支付工程款30万元；三、被告珠海市海纳城电子商务服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告珠海德天晟机电设备有限公司支付利息（以30万元为基数，从2017年12月1日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利息计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回原告珠海德天晟机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取6553元，由被告珠海市海纳城电子商务服务有限公司负担4000元，被告珠海市荣泰市政工程有限公司负担1000元，由原告珠海德天晟机电设备有限公司负担1553元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 谢 光二〇二〇年五月二十二日书记员 张景民何倩