陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终144号 上诉人（原审原告）：康碧贵，男，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：漆昌国，上海段和段（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：向海俊，上海段和段（成都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西女皇实业有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：冯选选，公司总经理。委托诉讼代理人：张陆军，陕西咸通律师事务所律师。委托诉讼代理人：周博，公司工程总监。上诉人康碧贵与上诉人陕西女皇实业有限公司（以下简称女皇公司）建设工程施工合同纠纷一案, 不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2020年1月 21 日立案后，依法组成合议庭于2020年3月 24 日公开开庭进行了审理。上诉人康碧贵及其委托诉讼代理人漆昌国、向海俊，上诉人女皇公司委托诉讼代理人张陆军、周博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。康碧贵上诉请求：1、除一审判决支持的工程款本金9980530.35元及相应利息以外，改判支持上诉人一审主张的其余工程款本金10886689.65元及相应利息；即依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、签证单我方计算工程造价为5718740元，同意在二审申请再次鉴定并缴纳鉴定费。二、关于未完工程部分，被上诉人主张的3288716元没有事实和法律依据，我方同意在二审申请再次鉴定并缴纳鉴定费。三、双方签署的关于五年退还三分之一保证金约定无效，上诉人应获得全部质保金。请求维护上诉人的合法权益。女皇公司辩称：1、康碧贵在一审法院指定的期限内无正当理由没有申请鉴定，一审判定驳回其诉讼请求是正确的，并无不当。2、关于质保金的问题，在五年内退还是合法有效的。综上，请求法院驳回其上诉请求。女皇公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回康碧贵的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定的合同单价、总价错误。被上诉人未在合同约定期限内完成工程，存在质量问题，且未完工擅自离场，不存在奖励之说，工程价款应以每平米950元为准。二、原审判决支持被上诉人主张的完工面积51089平方米错误。被上诉人仅实际施工地下室的地暖工程，应当按照每平方米45元计取费用，不应按每平米950元计取地下室施工面积的费用。三、原审判决对被上诉人承认的未完室外工程款70万元未予以扣减错误。四、原审判决未认定被上诉人承诺的500万元违约金，未从工程款总额中扣除错误。被上诉人书面承诺自愿承担逾期违约金500万元应予认定。请求支持上诉请求。²康碧贵辩称：地下室都是我们按照图纸要求进行施工的。女皇公司的上诉理由均不成立。单价和总价错误是不存在的，单价是按照交易每平方进行加价的，总价也是按照建筑面积进行计算的。关于实际面积，双方约定的已经交付了。其提到的地下室在一审的鉴定单中已经说明过了。一审判决中认为我们没有按时交纳鉴定费，多扣减了250万元。其次，合同是无效的，从一审双方的签字和工期来看，导致工期延长的原因是由女皇公司造成的。康碧贵向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程尾款本金2086.722万元、逾期利息695471.475元（以1918.542万元为基数，以人民银行同期同类贷款基准利率4.35%/年为标准，自工程交付之日2017年10月25日起算暂计至2018年8月25日，要求计至付清为止）； 2、判令被告返还100万元履约保证金及逾期利息（按照人民银行同期同类贷款基准利率4.75%/年计算，要求自应当返还之日起计至实际返还完毕之日止）；3、本案案件受理费、保全费、保全担保费及其他一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年10月29日，康碧贵以江西省城建建设集团陕西运营管理公司（乙方）的名义与女皇公司（甲方）签订《建设工程补充施工协议》，就甲方开发的塞纳绿洲项目工程住宅主体以外剩余工程交付乙方施工达成协议，约定工程名称：塞纳绿洲5#、7#住宅楼；工程内容：单体工程除主体工程外施工图中所有剩余工程内容；合同工期：300日历天；承包方式：包工包料包干价，按建筑面积含税价人民币950元/m²；同时甲方承诺按建筑面积含税价人民币30元/m²，在具备交钥匙条件15个工作日内支付，作为对乙方的奖励（其余费用及如遇国家政策调价、材料市场价格波动、税金等费用不再另行计取）；项目现场实际发生变更，双方以签证为准，作为最终结算依据（签证工程造价标准为：土建工程执行1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》及其费用定额使用说明。安装工程执行2001年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及其费用定额使用说明。人工费按国家现行文件标准规定计取（如在施工过程中国家出台新的文件标准，按实际发生时间分阶段调整计取）；付款方式：单体工程每月支付50万元，进场后次月15日前进行支付，进入安装阶段，安装材料进场前一周，由乙方书面上报经甲方确认（一周内）后，次月在原付款的基础上每月增加30万元，具备交钥匙条件15个工作日内支付至已完工程总价款的80%（含每月支付50万元的总额），乙方交完钥匙后，双方30个工作日内决算完，7个工作日内支付至总价款的97%，余款3%作为保证金（工程完工后，两年内无息退还保证金三分之二，五年内无息退还保证金三分之一）。2015年10月27日，康碧贵以江西省城建建设集团陕西运营管理公司名义与女皇公司、任某某签订《塞纳绿洲5#、7#楼合同履约保证金协议书》，约定康碧贵向女皇公司缴纳履约保证金100万元。2015年11月10日康碧贵开始施工。2017年10月25日，康碧贵与女皇公司及物业公司就5#、7#楼已完工部分进行了移交。该工程未进行竣工验收，现已实际使用。经双方核对确认：女皇公司已向康碧贵支付工程款35757981元；5#、7#工程总面积为51089 m²；对于履约保证金100万元康碧贵同意女皇公司与任某某结算时予以处理。本案审理中，康碧贵申请对涉案工程未完工程及相应工程价款进行鉴定；对涉案工程签证单对应工程进行造价鉴定。一审法院依法委托华睿诚项目管理有限公司进行鉴定。经多次通知康碧贵交纳鉴定费用，其均未交纳，华睿诚项目管理有限公司作出退案通知，将案件退回。另查，2015年11月至2017年12月期间，女皇公司交纳塞纳绿洲1#、2#、5#、7#楼电费共计1598034元，女皇公司认为康碧贵按照施工面积应承担750263.7元，康碧贵认为其应承担50万元。康碧贵认可洗车台设备费10000元应从女皇公司应付工程款中扣除。关于未完工程，女皇公司认为地下室未施工完成，除地下室外未完工程价款为3288716元；康碧贵认为地下室其已施工完成，未完工程价款在30万元以内。关于工程签证单女皇公司仅认可38174.13元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、康碧贵作为本案原告主体是否适格；2、如主体适格，女皇公司是否拖欠康碧贵工程款，以及拖欠的数额，应否承担利息；3、女皇公司应否向康碧贵返还履约保证金并承担利息。关于康碧贵作为本案原告主体是否适格问题。原告康碧贵以江西省城建建设集团陕西运营管理公司的名义与被告女皇公司签订《建设工程补充施工协议》，由康碧贵实际承包塞纳绿洲5#、7#楼工程，因康碧贵不具备建设工程施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该合同应为无效合同。因康碧贵实际对涉案工程进行了施工，该工程虽未竣工验收，但已投入使用，对于康碧贵已完工部分的工程价款，女皇公司应予支付。女皇公司认为本案的合同关系存在于江西省城建建设集团有限公司和女皇公司之间，康碧贵不具有原告主体资格。因涉案工程实际由康碧贵承包，女皇公司实际向康碧贵支付工程款，且江西省城建建设集团有限公司就此也作出了说明，故康碧贵作为本案原告主体适格。女皇公司认为康碧贵存在欺诈，应将本案移送公安机关。因康碧贵对涉案工程进行了施工，该工程已投入使用，女皇公司也向康碧贵支付了部分工程款，康碧贵要求支付剩余工程款，应作为民事案件审理，且女皇公司也未提供充分有效的证据证明康碧贵存在欺诈行为，若女皇公司认为康碧贵涉嫌刑事犯罪，可向公安机关进行报案，不影响本案民事案件的审理。关于女皇公司是否拖欠康碧贵工程款及数额，应否承担利息问题。双方合同约定“包工包料包干价，按建筑面积含税价人民币950元/m²；同时甲方承诺按建筑面积含税价人民币30元/m²，在具备交钥匙条件15个工作日内支付，作为对乙方的奖励”。康碧贵与女皇公司及物业公司就涉案已完工程进行了移交，故涉案工程合同总价款应为50067220元（980元×51089 m²）。关于变更签证部分工程价款，康碧贵认为该部分价款应为5718740元，女皇公司仅认可38174.13元，诉讼中康碧贵申请鉴定，但未交纳鉴定费用，其不能提供相关证据证明该部分工程价款，应承担不利后果，该部分工程价款应以女皇公司认可的38174.13元予以认定。关于康碧贵未完工部分的工程量及价款，女皇公司认为地下室康碧贵未施工完成，对此，康碧贵提交了相关证据，证明其对地下室进行了施工，而女皇公司并未提供其对合同约定的地下室部分工程进行施工的相关证据，故女皇公司认为地下室康碧贵未施工完成的理由不能成立。关于未完工程价款，康碧贵认为在30万元内，女皇公司认为应为3288716元，诉讼中康碧贵申请鉴定，但未交纳鉴定费用，其不能提供相应证据证明该部分工程价款，应承担不利后果，该部分工程价款应以女皇公司认可的3288716元予以认定，在工程总价款中予以扣除。关于质保金，双方合同约定“乙方交完钥匙后，双方30个工作日内决算完，7个工作日内支付至总价款的97%，余款3%作为保证金（工程完工后，两年内无息退还保证金三分之二，五年内无息退还保证金三分之一）”，康碧贵已施工工程于2017年10月25日进行了移交，故女皇公司应于2019年10月25日向康碧贵退还质保金三分之二即936333.56元，剩余质保金的返还条件尚未成就，待条件成就后可另行主张。关于康碧贵应承担的电费数额，女皇公司提交了2015年11月至2017年12月1#、2#、5#、7#楼电费票据共计1598034元，认为按照面积康碧贵应承担750263.7元，康碧贵认为其应承担50万元，因女皇公司提交的电费票据中包含其他工程所产生的电费，与康碧贵实际施工过程中所产生的电费无法进行区分，鉴于康碧贵实际施工过程中必然产生电费的客观事实，酌定康碧贵应承担的电费数额为60万元，应从女皇公司应付工程款中扣除。康碧贵认可洗车台设备费10000元应予扣除，该款应从女皇公司应付工程款中扣除。综上，女皇公司应向康碧贵支付工程款45738511.35元，扣除女皇公司已支付的35757981元，尚欠9980530.35元。2017年10月25日康碧贵已完工程移交完毕，根据合同约定，双方应于2017年11月24日决算完毕，2017年12月1日支付至总价款的97%，女皇公司未按期支付剩余工程款，应自2017年12月2日起按照中国人民银行同期贷款利率承担利息，对于质保金936333.56元的利息应自2019年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于女皇公司应否向康碧贵退还履约保证金并承担利息问题。因康碧贵同意对于履约保证金100万元在女皇公司与任某某结算时予以处理，故本案不予处理。综上所述，对原告康碧贵的诉讼请求部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告陕西女皇实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告康碧贵工程款9980530.35及利息（其中以9044196.79元为基数从2017年12月2日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；以936333.56元为基数从2019年10月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。 二、驳回原告康碧贵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费154613元，由原告康碧贵负担84423元，被告陕西女皇实业有限公司负担70190元。二审中，康碧贵提交（2019）陕04民终392号民事判决书一份，证明工程交付的问题，还有在一审中没有缴纳鉴定费的原因。女皇公司质证意见：对真实性没有异议，证明的问题不予认可，并认为这个案件在渭城法院正在强制执行，该案判决款项应在本案中扣除。女皇公司提供一组新证据：1、2016年9月16日女皇公司与泾阳县永合建筑服务有限公司签订的《塞纳绿洲5#、7#住宅楼负一、负二层办公室工程施工合同》2、验收申请单；3、单位分包工程移交单；4、单位工程竣工验收证明书；5、付款明细表及票据。证明地下室由仓储变更为办公室（面积3050平方米）由泾阳县永合建筑服务有限公司施工，康碧贵仅完成地下室地暖部分，应当按45元计取费用，不应计入建筑面积。后因康碧贵请求，女皇公司提供了未完工程3288716元的施工资料清单。康碧贵质证意见：女皇公司没有按照合同约定来付款，一直没有履行合同。在移交清单上面我方都是按照合同约定来完成的。女皇公司干的工程与我们结算单中的内容没有关系。一般工程施工都是先进行土建施工然后才进行水电施工的。我们已经完工并且进行了交付。女皇公司私自改造地下室变成了办公室，这个合同内容与我方的合同协议是没有关系的。对于施工资料清单，零星工程施工合同中除序号2的工程内容外，均已由康碧贵施工完成，有移交清单可证。门头装饰及外墙剩余保温真石漆施工合同主体存在造假，陕西嘉汇建筑装饰工程有限公司与咸阳嘉汇建筑装饰工程有限公司为不同的公司，施工质量验收技术资料通用表存在造假，且无工程支付票据。本院认证意见：女皇公司对（2019）陕04民终392号民事判决书真实性无异议，应予认定；对于女皇公司提交的地下室改造证据因其在一审当中没有正当理由逾期提交，一审判决未予评判，因这些证据不足以推翻康碧贵施工地下室垃圾清运、砌体、回填土、排水、防火门、二次装饰、采暖、外墙防水、批腻子等事实，故不予认定；对于未完工程3288716元的施工资料清单，本属于鉴定范围，康碧贵只认可其中部分工程内容（室外防水）未施工，对大部分其认为可对照移交清单判断是其施工完成，但经核查，无法与移交清单对应，其又在二审中不申请鉴定，故原审法院对此未完工程以3288716元认定并无不妥，门头装饰及外墙剩余保温真石漆施工合同主体陕西嘉汇建筑装饰工程有限公司与咸阳嘉汇建筑装饰工程有限公司并非不同的两个公司，只是打印错误，实为盖章签字的咸阳嘉汇建筑装饰工程有限公司。 二审查明，咸阳市中级人民法院于2019年4月11日作出的（2019）陕04民终392号民事判决认定，康碧贵将7号楼的塑钢门窗制作安装工程分包给西安豫业门窗工程有限公司，7号楼已投入使用，康碧贵应支付门窗工程款726184元及利息，女皇公司承担连带清偿责任。二审查明的其余事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：工程欠款的数额如何确定？即1、签证单、未完工程款是否需要鉴定以及70万元零星工程款应否扣减；2、涉案工程的工期、质量、未完工情形如何认定？也就是单价按照每平方米950元还是980元计算；3、地下室面积的单价是按每平方米45元还是按950元或980元计算？4、三分之一的质保金及工期违约金500万元如何确定？ 关于签证单、未完工程款是否需要鉴定以及70万元零星工程款应否扣减的问题。一审中，康碧贵申请对签证单、未完工程款进行鉴定，因未缴纳鉴定费被退回。康碧贵在上诉状中虽提出申请鉴定，后还是因鉴定费问题而放弃鉴定申请。二审中，女皇公司提交了未完工程施工资料清单，康碧贵虽不认可，但其没有提供证据证明未完工程的具体价格为30万元，故原审判决以女皇公司主张的签证单价格、未完工程款数额认定并无不当。关于70万元的零星工程款，因多属于后期维修部分，原审判决认定不能证明系对康碧贵施工部分进行的维修费用正确，女皇公司要求扣除70万元的零星工程款依据不足，不予支持。关于工程的工期、质量、未完工情形如何认定的问题，即单价按照每平方米950元还是980元计算的问题。由于康碧贵不具备建设工程施工资质，涉案施工合同无效，合同中约定的工期对当事人没有拘束力，且在合同履行过程中，双方曾多次达成一致推迟工期的意见。工程已实际交付使用，女皇公司未举证证明质量问题的存在。未完工情形虽然存在，但相对于康碧贵施工的部分，比例较小。且双方约定在具备交钥匙条件15个工作日内支付每平方米30元作为奖励，在康碧贵按约定交完钥匙之后，女皇公司应按照每平方米980元支付工程款。故女皇公司上诉主张因逾期交工、质量问题、未完工情形应按照每平方米950元单价计算工程款的理由不能成立。关于地下室面积的单价是按每平方米45元还是按950元或980元计算的问题。康碧贵在一审中举证了施工进度计划报审表、工作联系单、通知、收据、决算单等，证明其完成了其施工范围内的地下室垃圾清运、砌体、回填土、排水、防火门、二次装饰、采暖、外墙防水、批腻子等事实。女皇公司逾期提交的地下室改造证据，一审判决未予评判，这些证据不足以推翻康碧贵施工事实，故地下室面积的单价亦应按照每平方米980元计算，原判并无不当，女皇公司上诉主张地下室面积的单价按每平方米45元计算（地暖施工费）依据不足，不予支持。关于三分之一的质保金及工期违约金500万元如何确定的问题。合同无效，但双方约定的关于五年退还三分之一质保金的结算条款应为有效，康碧贵请求退还全部质保金的理由不能成立，原审判决认为待剩余质保金的返还条件成就后康碧贵可另行主张正确。关于工期违约金一节，如前所述，合同无效，约定的工期对当事人没有拘束力，双方多次推迟工期。康碧贵虽承诺逾期承担责任，女皇公司就此在一审庭审中提出反诉，但因其未缴纳反诉费，一审法院视为其没有提出反诉，对此未进行评判。二审中，女皇公司上诉主张工期违约金，康碧贵并不认可，无法一并审理。综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费180071元，由康碧贵负担93326元，由陕西女皇实业有限公司负担86745元。本判决为终审判决。 审  判 长   胡晓晖             审  判  员   张叡婕              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年五月十八日  法官助理     高  高书 记 员     刘鑫玮   1