河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫07民终1705号上诉人（原审原告、反诉被告）：高源，女，1981年2月19日出生，汉族，住开封市金明区。上诉人（原审原告、反诉被告）：高青岭，男，1953年3月4日出生，汉族，住开封市鼓楼区。共同委托诉讼代理人：周新全，河南未来律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告，反诉原告）：原阳县航建置业有限公司，住所：原阳县城白庙路与思谦路交叉处（县青少年活动中心）。法定代表人：王现利，任总经理。委托诉讼代表人：原阳县航建置业有限公司管理人，负责人，张纪章。委托诉讼代理人：闫静，崔宝太，河南众盈律师事务所律师，一般授权。原审原告（反诉被告）：展玥，男，1981年8月8日出生，汉族，住开封市金明区。委托诉讼代理人：周新全，河南未来律师事务所律师，特别授权。上诉人高源、高青岭，原审原告展玥，因与上诉人原阳县航建置业有限公司（以下简称航建公司）破产债权确认纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初3242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高源、高青岭、原审原告展玥共同委托诉讼代理人周新全，上诉人航建公司委托诉讼代理人闫静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人高源、高青岭的诉讼请求：撤销原审判决第一、二项，改判确认上诉人的债权为415147.5元。事实与理由：原审认定事实错误。原审以“原告未提交充分证据证明集分水器安装”，对按照工程总价确认债权的请求不予支持，存在逻辑错误。上诉人提供了2019年12月17日航建公司多名工作人员签字确认的工程量汇总。该证据证明了上诉人完成的工程量包括了合同约定的工程量，还有合同外增加的项目签证，并且上诉人已经按照被上诉人的要求开具1588033元的工程款发票，被上诉人已经接受。即使对上诉人提供的安装集分水器的证据不认定，也应当是扣除集分水器的施工，按照被上诉人核算的价格为151800元，对剩余的263347元应当予以认定。集分水器已经安装并试压，已经提供证人证言，也对是否有安装的痕迹要求进行鉴定，法院并未进行。从地暖安装施工合同的特性分析，集分水器安装是工程的收官阶段，是地暖安装的核销，如果没有安装集分水器就无法试压，不试压，航建公司的工作人员不可能签字验收。原审以航建公司委托审核认定的工程造价为1183629.44元，该理由不能成立。航建公司委托审核并未通知上诉人参与，对其审核的内容、项目上诉人均不认可，上诉人完成的施工面积存在重大误差，未将上诉人完成的阳台等施工面积计算在内。该审核报告无法对抗上诉人提供的航建公司工作人员的签字以及对工程量及工程款的详细记载、发票、以及2016年9月1日的两份企业询证函。综上，原审法院判决错误，请求二审法院依法改判。上诉人航建公司的诉讼请求：1、撤销原审判决书的第三项判项，改判支持上诉人一审反诉请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人高源、高青岭承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。涉案工程尚未竣工验收，上诉人与被上诉人之间也未进行结算，被上诉人应当承担违约责任。原审判决认定除集分水器未安装外其他均完工，待验收。并在判决中阐明了“原告均未提交充分证据证明天涵公司完成了香榭里项目一期1-9号楼地暖工程的集分水器安装，其主张按照工程总价款确认债权数额的诉讼请求，本院不予支持”，由此可以看出上诉人与被上诉人并未就案涉工程进行结算。上诉人在支付工程款过程中未扣除违约金是因为工程尚未竣工，工程款也尚未结算，应付工程款数额无法确定，被上诉人的违约行为一直在持续，扣除的数额无法确定，所以，上诉人在支付工程款过程中未扣除违约金并无不当。上诉人对天涵公司债权确认的是应付工程款的数额，并未涉及到违约金的扣除，双方对违约金的数额无法协商一致，上诉人有权提起诉讼，上诉人确认工程款数额，并不等于放弃了违约金请求权。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。高源、高青岭针对航建公司的上诉答辩称：根据我方提供的工程量汇总表，双方对完成工程的价款是确定的，即使集分水器未安装，应得的工程款为1588033.5元。该工程实际上已于2015年9月份完工且试压完毕，我方根据航建公司的要求摘下集分水器等交房前再次安装，这是行业惯例。从汇总表的内容可以看出，集分水器未安装而不是未试压，我方的施工是严格按照工程合同约定的进度进行施工，没有延期现象，所以航建公司主张我方违约没有事实根据。航建公司针对高源、高青岭的上诉答辩称：一、原审认定事实正确，被上诉人要求从其主张的起诉数额中扣减集分水器及打压试验的数额来认定工程款的计算方式无事实依据。上诉人一审提交的《航建香榭里1-9号楼室内地暖工程量汇总》表明截止2015年12月17日，工程并未完工，集分水器未安装，项目工程未验收，工程也未结算。虽然有答辩人前期的工作人员签字，但不代表对工程款的认可，涉案工程至今未竣工验收，因此，该证据上注明的款项不能作为涉案工程价款的依据。被上诉人主张集分水器已安装完毕，但未能充分举证证明其主张，上诉人在一审期间提交的证据，无论是工程量汇总表还是签证单均显示未安装，且证人证言不足以证明其主张的事实。被上诉人主张应认定的工程款数额为起诉数额扣减集分水器的施工数额的计算方式无事实依据。被上诉人认为即使对集分水器未安装的事实未认定，也应当只扣减集分水器的数额，但是其依据的价格是答辩人审核报告中集分水器、打压试验的合价，也即对审核报告的认可。既然对审核报告中集分水器、打压试验的合价认可，那么也视为对审核报告的工程总价款认可，因此工程造价应以审核报告为准，而上诉人简单的以自己核算的工程价扣减审核报告集分水器、打压试验价格，计算方式没有事实依据。二、一审判决认定涉案工程造价为1183629.44元事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不成立。答辩人一审提交的《航建香榭里项目一期1-9号楼室内地暖工程预算审核报告》可以看出，答辩人委托的是具有资质的造价鉴定单位进行审价。答辩人是经法院破产管理程序委托的破产管理人，答辩人委托专业机构测量审计《预算审核报告》的效力与法院指定鉴定机构作出的报告具有同等效力，具有客观真实性。而上诉人在一审提交的证据，均系主观证据，一审判决依据客观的审计报告认定工程造价并无不当。发票和企业询证函不能作为工程结算的依据。开具发票不意味着双方对工程量的结算，也不意味答辩人对工程款的认可，仅是一种纳税凭证。其次，询证函是企业在财产清查中为核实往来款项真实性而寄送往来单位的一种核对函件，具有滞后性，其仅是企业审计证据，并不能代表双方之间真实的债权债务关系。综上，高源、高青岭的上诉请求无事实依据与法律根据，依法应予驳回。上诉人高源、高青岭，原审原告展玥原审诉讼请求：请求确认在航建公司的债权数额415147.5元。上诉人航建公司原审反诉请求：1、依法判令反诉高源、高青岭、展玥支付违约金暂计1244000元（自2015年7月26日至2018年12月21日，共1244天）；2、本诉及反诉费用均由高源、高青岭、展玥承担。原审法院查明：2018年12月21日，航建公司经该院依法裁定受理河南昌弘建设工程有限公司对航建公司的破产清算申请，后天涵公司向航建公司破产管理人申报债权，管理人委托河南永安工程管理有限公司审核后出具《航建香榭里项目一期1-9号楼室内地暖工程预算审核报告》，经初步审核，初步审核造价为1183629.44元；其中《航建香榭里项目一期1-9号楼室内地暖工程结算书中载明：每户集分水器未做，合价-138000元，打压试验未做，合价-13800元。”2015年6月10日，航建公司与天涵公司签订《施工合同书》，其中约定承包范围：“图纸设计中的户内地暖工程，包括分集水器、地暖铺设部分、绝热层、保护层及C15细石混凝土保护层的浇筑……”，计算固定综合单价为49元/㎡，工程暂定合同总价为115万元，结算时工程量以实际发生为准；“五、工期要求1、本项目室内地暖工程总日期自2015年6月10日至2015年7月25日……。3、如果乙方不能按上述条款规定的最后时限完成所制定的项目，每逾期一天，乙方将被发包方处以1000元的罚款，罚款将在合同支付结算中”。《航建香榭里1-9号楼室内地暖工程量汇总》中载明：“工程形象进度：除集分水器未安装外，其他均完工，待验收。截止起诉之日止，航建公司已支付天涵公司工程款1172886元。高源、高青岭为天涵公司股东。天涵公司于2019年2月22日注销工商登记。原审法院认为：高源、高青岭、展玥均未提交充分证据证明天涵公司完成了香榭里项目一期1-9号楼地暖工程的集分水器安装，其主张按照工程总价确认债权数额的诉讼请求，该院不予支持。但经航建公司委托审核认定的工程造价为1183629.44元，航建公司已支付天涵公司1172886元，因此，应确认高源、高青岭在航建公司的债权数额为10743.44元。展玥并非天涵公司的股东，其不具有诉讼主体地位，对于其诉讼请求，该院不予支持。关于航建公司反诉称天涵公司违约，因航建公司陆续支付天涵公司工程款累计达1172886元，而在支付工程款的过程中并扣除违约金，且航建公司已对天涵公司的债权数额进行确认。因此，对于航建公司的反诉请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款、第一百一十九条第（一）项，判决：一、确认高源、高青岭在原阳县航建置业有限公司债权10743.44元；二、驳回高源、高青岭的其他诉讼请求；三、驳回原阳县航建置业有限公司的反诉请求。本院二审查明的事实与原审认定的事实相同。本院认为：本案中双方的争议焦点有两个，一是航建公司是否欠高源、高青岭415147.5元工程款，二是高源、高青岭是否应当支付航建公司违约金1244000元违约金。关于第一个争议焦点，上诉人高源、高青岭对《航建香榭里项目一期1-9号楼室内地暖工程预算审核报告》的效力提出了异议，本院认为该预算审核报告是航建公司管理人依法委托的独立第三方评估机构作出的，在无相反证据证明的情况下其效力应予以认可，故依据该预算审核报告可以认定天涵公司施工的工程造价为1183629.44元。关于上诉人高源、高青岭二审所述“即使扣除集分水器未安装的工程款，应当确认的债权金额为263347元”的主张，因其未提供相关证据予以证明且航建公司亦不予认可，故上诉人高源、高青岭的上诉请求本院不予支持。关于第二个争议焦点，《航建香榭里项目一期1-9号楼室内地暖工程预算审核报告》中认定航建香榭里项目一期1-9号楼室内地暖工程初步审核造价为1183629.44元，依据双方签订《室内地暖施工合同》的第三项合同价款中的约定：“本工程暂定合同总价为115万元”，可以认定天涵公司已经将《室内地暖施工合同》中约定的主要内容基本履行完毕。且航建公司在陆续向天涵公司支付工程款的过程中，也并未依据《室内地暖施工合同》中的违约条款从天涵公司的工程款中直接扣除违约金，并最终确认了天涵公司的债权。故对于上诉人航建公司的上讼请求本院不予支持。综上，上诉人高源、高青岭和上诉人原阳县航建置业有限公司的上诉请求均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23458元，由上诉人高源、高青岭负担7366元，原阳县航建置业有限公司负担16092元。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  韩国华审判员  杜丹丹二〇二〇年五月二十八日书记员  牛姝岩