浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0402民初565号 原告：嘉兴铭朗二号股权投资基金合伙企业(有限合伙)，住所地浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇2号楼111室-67，统一社会信用代码91330402MA28ANTBXY。 执行事务合伙人：嘉兴铭朗投资管理合伙企业(有限合伙)。 委托诉讼代理人：吴烊旭、耿艺宸,上海德禾翰通律师事务所律师。 被告：许明旗，男，1977年8月7日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：郭长星、王旎，福建晋贤律师事务所律师。 原告嘉兴铭朗二号股权投资基金合伙企业(有限合伙)因与被告许明旗股权转让纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2020年1月14日立案受理后，依法由审判员史彦权独任审判，于2020年4月24日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人吴烊旭、耿艺宸，被告委托诉讼代理人郭长星、王旎到庭参加诉讼。因受新冠疫情影响，本案延期开庭审理，依法扣除审限二半月。本案现已审理终结。 原告嘉兴铭朗二号股权投资基金合伙企业(有限合伙)向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付2018年度现金补偿款人民币6994848.60元；2、判令被告支付以6994848.60元为基数、自2019年6月1日起以日万分之五为标准进行计算的2018年度现金补偿款违约金至实际支付完毕之日止，暂计至2019年12月31日为744951.38元；3、判令被告向原告支付股份回购款人民币13789903.4元（暂计至2020年4月1日）；4、判令本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2017年1月5日，案外人张小达与案外人福建夜光达科技股份有限公司签订《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同》，认购合同约定张小达认购福建夜光达科技股份有限公司发行的股票60万股，认购价格为24.88元股，总认购款为1492.8万元。同日，张小达与作为福建夜光达科技股份有限公司法定代表人、股东、实际控制人的被告签订了《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同之补充协议》，补充协议中被告承诺：福建夜光达科技股份有限公司2016年、2017年、2018年年度审计净利润（以与扣除非经常性损益后的数额孰低者为准）分别不低于1.1亿元、1.8亿元、2.2亿元，若福建夜光达科技股份有限公司当年净利润低于对应承诺值的90%，则由被告对张小达进行现金补偿，被告延迟支付现金补偿款时按应付现金补偿款的日万分之五支付违约金；补充协议另约定，若福建夜光达科技股份有限公司未能在2017年12月31日前完成中国A股IPO上市申报或未能在2020年12月31日前完成中国A股IP0上市，当任一情况发生时，张小达均有权要求被告回购其本次认购福建夜光达科技股份有限公司的全部股份；协议又约定张小达有权将其在补充协议项下的相关权利转让给其关联方。后张小达按约支付了全部股份认购款。2017年7月11日，张小达将其持有的福建夜光达科技股份有限公司60万股股份及补充协议项下的权利全部转让给作为其关联方的原告。 根据福建夜光达科技股份有限公司2018年年度财务审计报告可知，其2018年年度审计净利润为116914074.74元、扣除非经常性损益后净利润为115324215.07元，均低于被告承诺净利润的90%，故被告应当按约支付2018年度现金补偿款，但被告未按约支付，后原告委托国浩律师(上海）事务所于2019年9月20日向被告发送了律师函，要求其按约支付2018年度现金补偿款，但被告至今仍未支付现金补偿款。同时，福建夜光达科技股份有限公司未能在2017年12月31日前完成中国A股IP0上市申报，根据补充协议的约定，原告有权要求被告按约回购原告持有的福建夜光达科技股份有限公司的股份并支付相应的回购款。 综上所述，原告为维护自己的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，向法院提出诉讼，望法院依法裁判。 被告许明旗答辩称，一、本案原告无权向答辩人主张要求进行业绩补偿及进行股权回购。首先，答辩人从未与原告签订任何股权转让协议或者对赌协议；其次，答辩人于2017年1月5日与案外人张小达签订了《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同之补充协议》，并在补充协议中承诺业绩补偿及股权回购条款，但该业绩补偿承诺及股权回购条款系对案外人张小达作出；再次，原告系从案外人张小达处受让福建夜光达科技股份有限公司股份60万股，但其仅仅是受让股权，并未一并取得享有答辩人业绩承诺的权利。股权转让是股东对外转让股权的权利义务关系，业绩承诺及股权回购承诺是具有保证性质的公司价值调整机制，二者不能等同；最后，原告主张张小达将其持有的股权及补充协议项下的权利全部转入给其，但未能举证证明，因此原告无权向答辩人主张该部分业绩补偿及进行股权回购。 二、即使原告受让了答辩人对张小达的业绩承诺，原告主张的违约金也不合理。 1.原告主张的每日万分之五的违约金计算标准过高，应当调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%。 2.原告主张的违约金起算时间不合理。 根据原告提供的证据显示，原告在2019年9月20日通过邮寄的方式向答辩人送达其要求业绩补偿的书面函件，答辩人于2019年9月21日收到该份函件，即答辩人最早在2019年9月21日才知道原告选择的补偿方式，同时，该函件也明确答辩人的履行期是收到律师函后一个月内。而原告要求答辩人自2019年6月1日起开始支付逾期付款违约金，其违约金的起算时间明显不合理。答辩人不可能在不知道原告要求业绩补偿之前向原告全额支付补偿款。因此，即使答辩人应当承担违约金，违约金也应当自答辩人收到函件后30日后起算，即从2019年10月21日开始计算违约金。 三、即使张小达将案涉补充协议项下的权利义务全部转让给原告，答辩人需要回购原告持有的股权，答辩人也因为原告未能依照约定履行义务而享有后履行抗辩权。 首先，《补充协议》第3.2条约定了股权回购价款的支付时间为答辩人收到原告回购或转让通知后1个月内支付，而答辩人于2020年4月9日收到上述《增加诉讼请求申请书》，因此，即使答辩人需要对原告的股权进行回购，时间也应当在2020年5月9日以后。 其次，《补充协议》第3.3条款明确约定了回购股权的履行顺序，即原告提前一个月通知答辩人回购要求，并且提供已签署的股份变更所需的全部资料和文件，答辩人再于一个月内支付回购价款。答辩人于2020年4月9日收到原告的《增加诉讼请求申请书》，原告未履行提前一个月通知的义务，也未提供其已经签署的股份变更资料，作为先履行一方未按约履行合同义务，答辩人作为后履行一方，有权拒绝履行原告主张答辩人先行支付股权回购款的履行要求。 综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。 针对自己的主张，原告提供了下列证据： 1.福建夜光达科技股份有限公司定向发行股份认购合同，证明案外人张小达与福建夜光达科技股份有限公司于2017年1月5日签订了认购合同，合同约定由张小达认购福建夜光达科技股份有限公司定向增发的60万股股份，认购价格为24.88元/股，总计认购款为1492.8万元。 2.福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同之补充协议，证明作为福建夜光达科技股份有限公司法定代表人、股东、实际控制人的被告就标的股份向张小达作出福建夜光达科技股份有限公司年度业绩、上市申报及上市的承诺以及若福建夜光达科技股份有限公司未达成承诺目标则被告承担相应支付现金补偿款的责任。张小达有权将补充协议项下的权利转让给其他关联方且无需经过被告的同意。 3.中信银行流水，证明张小达分别于2017年1月9日、2017年1月10日按约向福建夜光达科技股份有限公司支付股份认购款合计1492.80万元。 4.中信证券公司资金对账单（张小达）、长江证券公司对账单（原告）、国家企业信用信息公示报告。证明张小达于2017年7月11日将标的股份以及补充协议项下权利全部转让给作为其关联方的原告。 5.福建夜光达科技股份有限公司2018年年度财务审计报告，证明福建夜光达科技股份有限公司2018年年度审计净利润为116914074.74元、扣除非经常性损益后净利润为115324215.07元，低于其承诺净利润的90%，被告支付现金补偿款的条件已经达成。 6.律师函、EMS邮寄面单及投递情况截图，证明原告委托国浩律师（上海）事务所于2019年9月20日邮政特快专递方式向被告发出律师函，要求被告按约向原告支付2018年度现金补偿款；且被告也已收到该律师函。 7．张小达出具的“关于与嘉兴铭朗二号股权投资基金合伙企业(有限合伙)就目标公司福建夜光达科技股份有限公司股权转让事宜之说明”，证明张小达已确认于2017年7月11日将其持有的福建夜光达科技股份有限公司60万股股份及认购合同、补充协议项下的权利义务转让给了原告。 被告质证意见： 证据1：三性均没有异议。 证据2：真实性、合法性没有异议。证明目的有异议，这份证据可以证明补充协议是被告与张小达签订的，相应的回购承诺和业绩补偿均是对张小达作出的，并非对原告作出。原告不享有请求被告业绩补偿和股权回购的权利。补充协议3.2条、3.3条约定股权回购的履行顺序，即使被告需要回购，原告应当提前一个月通知。原告未履行通知义务，被告有权拒绝原告的回购请求。根据该补充协议第2.1.3条、第2.2条若原告一并受让张小达的所有权利义务，原告无论是选择现金补偿还是股份补偿均以其书面告知为准。 证据3：三性均无异议。 证据4：两份对账单的真实性没有异议。该证据只能证明原告从张小达处购买福建夜光达科技股份有限公司60万股权，无法证明张小达将补充协议项下的全部权利义务一并转让给原告。对于企业信用公示报告真实性无法确认，该证据仅能证明张小达是原告合伙人之一，无法证明占有股比，具体应当以工商登记为准。 证据5：三性均无异议。 证据6：真实性没有异议。该部分证据可以证明：原告仅就业绩补偿事宜向被告发函，发函时间为2019年9月20日，被告于2019年9月21日收到函件，即被告最早在2019年9月21日才知道原告选择的补偿方式，同时，该函件也明确被告的履行期是收到律师函后一个月内。而原告要求被告自2019年6月1日起开始支付逾期付款违约金，其违约金的起算时间明显不合理。被告不可能在不知道原告要求业绩补偿之前向原告全额支付补偿款。同时该证据无法证明原告主张的其受让张小达补充协议项下的全部权利义务。 证据7：1.对于说明的真实性没有异议；2.对说明的合法性、关联性有异议。首先，说明的形成时间在2020年4月27日，而原告主张的目标公司福建夜光达科技股份有限公司60万股股份及《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同之补充协议》项下的权利全部转让事宜发生在2017年7月11日，被告无法确认说明的合法性。其次，说明无法证明原告主张的“张小达于2017年7月11日将目标公司福建夜光达科技股份有限公司60万股股份及《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同之补充协议》项下的权利全部转让给原告”这一证明目的。原告对于其主张，于开庭前未依法提供证据予以证明，庭审中，法庭要求原告提供相应的转让合同予以证明，但原告仍未能提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。被告认为，本案原告与张小达之间的转让合同由原告和张小达控制持有，原告应当依法提供，但其仅提供了股权交易记录，未能提交转让合同，因此，被告认为，原告不遵守“书证提出命令”，可认定被告主张的“原告与张小达之间仅就股权转让事宜达成合意，补充协议项下的权利义务并未一并转移，原告未取得补充协议项下的权利义务”成立。 被告未提供证据。 本院认证意见：原告提供的证据1-7，被告对真实性没有异议，且与本案相关，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年1月5日，案外人福建夜光达科技股份有限公司与张小达作为甲、乙双方签订了《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同》，认购合同约定：乙方认购甲方发行的股票60万股，认购价格为24.88元/股，乙方支付甲方认购款共计人民币1492.8万元，认购款须在2017年1月10日之前存入甲方帐户。同时约定：本次股票发行的新增股份登记在中国证券登记结算有限公司，本次发行的股票无限售安排，无自愿锁定承诺。合同还对其他事项作了约定。 同日，张小达与福建夜光达科技股份有限公司的法定代表人许明旗作为甲、乙双方签订了《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同之补充协议》，补充协议约定：被告作为福建夜光达科技股份有限公司的实际控制人承诺：福建夜光达科技股份有限公司2016年、2017年、2018年年度审计净利润（以与扣除非经常性损益后的数额孰低者为准）分别不低于1.1亿元、1.8亿元、2.2亿元，2019年的税后净利润不低于2018年的税后净利润；2020年的税后净利润不低于2019年的税后净利润；业绩保证期内，若福建夜光达科技股份有限公司当年净利润低于对应承诺值的90%，则触发现金补偿或股份补偿；由乙方向甲方进行现金补偿或股份补偿，现金补偿或股份补偿的方式由甲方选择：1.乙方向甲方无偿转让目标公司股份比例的公式为：调整后认购方的持股比例=承诺净利润/实际净利润×调整前认购方的持股比例；2.乙方向甲方一次性支付补偿款，补偿款的计算公式为：补偿款=[（承诺净利润-实际净利润）/承诺净利润]×认购方本次投资总额。本补充协议有关目标公司经营业绩的数据，以目标公司经审计的年度财务报表为准，目标公司财务报表应经具备证券从业资格的注册会计师审计并无保留意见，该报告应在次年4月30日前出具，但若因审计机构工作时间安排而延误出具的，由本协议第2.3条所述的乙方按照甲方要求支付补偿款的最晚时间由当年5月31日延长至审计报告出具之日后30日内。如发生本协议第2.1条约定的补偿情形，上述现金补偿或者应转让的股份应于目标公司相关年度财务报表经具备证券从业资格的注册会计师审计并出具审计报告之日起30日内付清或过户完毕。超出期间按照每日万分之五的标准支付应付未付款项或相关股份对应价值的违约金。补充协议又约定，若目标公司未能在2017年12月31日前完成中国A股IPO上市申报或未能在2020年12月31日前完成中国A股IP0上市，当任一情况发生时，甲方有权向乙方转让甲方在本次融资中购得的目标公司全部或部分股权，乙方必须予以购入；回购或转让价款的支付时间应为在收到甲方回购或转让通知后1个月内；在相关方支付回购或转让价款后，甲方应当提供并签署股份变更所需的全部资料和文件。回购或转让价格=1492.80万元×[1+12%×实际缴纳出资日起至相关方实际支付回购价款之天数÷360]-甲方已经获得的补偿款及分红。补充协议还约定未经其他各方事先书面同意，任何一方不得部分或全部转让本协议或本协议下的任何权利或义务，但甲方向其关联公司转让其在本协议下的权利和义务除外。 2017年1月9日、10日，张小达按约向福建夜光达科技股份有限公司支付了认购款1492.80万元。同年7月11日，张小达将其持有的福建夜光达科技股份有限公司60万股股份及认购合同、补充协议项下的权利义务转让给了其关联方嘉兴铭朗二号股权投资基金合伙企业(有限合伙)即本案原告。2019年5月17日，中兴财光华会计师事务所出具了福建夜光达科技股份有限公司2018年度审计报告，根据该报告显示其2018年年度审计净利润为116914074.74元，未达到被告承诺净利润的90%，故原告委托国浩律师(上海）事务所于2019年9月20日向被告发送了律师函，要求其收到律师函后一个月内支付2018年度现金补偿款[（220000000元-116914074.74）/220000000元]×14928000元=6994848.60元，但被告未支付现金补偿款，原告遂于2020年1月14日诉至本院，要求被告支付现金补偿款及违约金。因福建夜光达科技股份有限公司未能在2017年12月31日前完成中国A股IP0上市申报，原告又于2020年3月17日增加诉讼请求，要求被告支付股权回购款13789903.4元（暂计至2020年4月1日）。 本院认为，本案争议焦点为：一是原告是否有权向被告主张进行业绩补偿；二是原告关于及违约金的主张是否合理；三是原告是否有权要求被告进行股权回购并支付股权回购款以及被告的后履行抗辩权是否成立。 关于争议焦点一，本院认为根据张小达与被告许明期签订的《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同之补充协议》的约定，若福建夜光达科技股份有限公司当年净利润低于对应承诺值的90%，则由被告对张小达进行现金补偿或股份补偿，张小达有权向其关联公司转让其在本协议下的权利和义务。张小达已明确于2017年7月11日已将其持有的福建夜光达科技股份有限公司60万股股份及认购合同、补充协议项下的权利义务转让给了其关联方嘉兴铭朗二号股权投资基金合伙企业(有限合伙)即本案原告，故原告有权按照认购合同及补充协议的约定要求被告支付业绩补偿款6994848.60元。被告认为原告仅从案外人张小达处受让福建夜光达科技股份有限公司股份60万股股权，并未一并取得业绩承诺的权利，显然是罔顾法律事实，本院不予采信。 关于争议焦点二，首先是合同约定的每日万分之五的逾期付款违约金计算标准是否过高的问题。本院认为双方之间是支付补偿款的关系，并非民间借贷关系，该约定过高，结合本案的实际履行情况及被告的过错，本院将该标准调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍。其次是违约金的起算时间问题。本院认为原告是在2019年9月20日向被告发出了要求进行业绩补偿的书面函件，被告于2019年9月21日收到该份函件，该律师函明确要求其在收到律师函后一个月内支付2018年度现金补偿款，故原告要求从2019年6月1日起开始计算逾期付款违约金，显然不合理。被告认为应从2019年10月21日开始计算违约金的意见，本院予以采纳。 关于争议焦点三，本院认为福建夜光达科技股份有限公司未能在2017年12月31日前完成中国A股IP0上市申报，根据《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同之补充协议》的约定，原告有权要求被告回购其持有的全部股份并支付回购款。现原告已于2020年3月17日明确增加诉讼请求，要求被告履行回购义务，被告也已于2020年4月9日收到原告的《增加诉讼请求申请书》，故被告应于2020年5月9日前按约支付回购款。被告辩解称原告应提前一个月通知被告回购要求，并且提供已签署的股份变更所需的全部资料和文件，故被告因原告未能依照约定履行义务而享有后履行抗辩权。但根据《福建夜光达科技股份有限公司定向发行认购合同之补充协议》的约定，回购价款的支付时间应为在收到甲方回购通知后1个月内，并在相关方支付回购价款后，甲方提供并签署股份变更所需的全部资料和文件。本案原告已通过诉讼向被告发出回购通知，但被告至今未能履行回购义务。被告所称的其享有后履行抗辩权，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原告要求被告支付现金补偿款及股份回购款的请求，合理合法，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第一百七十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告许明旗于本判决生效后七日内支付原告嘉兴铭朗二号股权投资基金合伙企业(有限合伙)2018年度现金补偿款人民币6994848.60元及逾期付款违约金（以6994848.60元为基数，自2019年10月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的两倍，计算至实际付清日止）； 二、被告许明旗于本判决生效后七日内支付原告嘉兴铭朗二号股权投资基金合伙企业(有限合伙)股权回购款=14928000元×[1+12%×2017年1月10日起至实际支付回购价款之天数÷360天]-6994848.60元； 三、驳回原告嘉兴铭朗二号股权投资基金合伙企业(有限合伙)其他诉讼请求。 如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取74724元，保全申请费5000元，合计79724元，由原告负担724元、被告负担79000元，于本判决生效后七日交纳。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  史彦权 二〇二〇年五月二十五日 书记员  季旭亮 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。