重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0107民初12387号原告：重庆市上欧建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区红狮大道8号13栋8-4#（原805#），统一社会信用代码915001070503737106。法定代表人：邹小林，系该公司执行董事。委托诉讼代理人:冉文俊，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人:王威，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。被告：江苏万年达建设集团有限公司，住所地江苏省连云港市灌南县新安镇人民西路99号，统一社会信用代码91320724139663482Y。法定代表人：汪能学，系该公司董事长。委托诉讼代理人：龙艳，系该公司员工。被告：梁刚，住重庆市巴南区龙洲湾街道。第三人：重庆格调房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区花卉园西路26号1幢1-14号，统一社会信用代码915001126965541902。法定代表人：张乾伦，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋治喜，系公司员工，特别授权。原告重庆市上欧建筑劳务有限公司（以下简称上欧建筑公司）诉被告江苏万年达建设集团有限公司（以下简称江苏万年达公司）、被告梁刚、第三人重庆格调房地产开发有限公司（以下简称格调地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，经重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05民终字第55号民事裁定书发回重审，依法由审判员王朝辉担任审判长，与审判员刘香军、钱涛共同组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告上欧建筑公司的委托诉讼代理人冉文俊、王威，被告江苏万年达公司的委托诉讼代理人龙艳，第三人格调地产公司的委托诉讼代理人蒋治喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明，2015年7月17日，原告重庆市上欧建筑劳务有限公与被告江苏万年达建设集团有限公司签订《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》，约定被告将该工程劳务分包给原告施工，建筑面积约32000平方米，实际施工期限为16个月，工程单价按建筑面积450元/平方米据实结算、不含外墙施工、税费、发票；原告于合同签订时交纳保证金100万元，进场10日内再交纳保证金100万元，在12层顶面混凝土浇筑完成后10日内，被告无息退还150万元，主体封顶后10日内退还50万元；主体结构按300元/平方米*80%支付，砌体按85元/平方米*80%支付，抹灰按65元/平方米*80%支付；十二层砼浇筑完成10日内支付完成量的80%，结构封顶完成10日内支付完成量的80%，砌体、抹灰完成10日内支付完成量的80%，竣工验收结束一个月内支付完成量的99%，余下1%作为保修金，期限一年，期满后10日内付清；本协议其他条款约定的违约金按约定执行，如单方违约，则按合同总价的3%支付违约金。同日，原、被告又签订《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包补充协议》，约定：一、原告交纳保证金200万元，签订合同时支付定金100万元，被告保证原告第二天进场，余下100万元在进场10日内付清，若不能按时进场，被告按照定金双倍赔偿原告损失；原告平基土石方和地下层土石方开挖费用由原告承担平均价格，按165元/立方米计算（不包括水电费、税金），护坡护壁按照《重庆市建设工程2008定额》计算，在土石方和护坡护壁工程完工后10日内，被告支付已完工程量70%的工程款，如未按期足额支付工程款，一切责任和损失由被告承担。二、如果在农历春节放假，工程施工没有达到合同付款节点，被告必须按照放假前所完成工程量的70%支付工程款。三、因为在签订合同之日还没有施工图，如果在正式施工图中，主体结构转换层高度超过4.8米，则超过部分的材料、人工按本协议的约定补足原告。四、如果在土石方和护坡护壁全部施工完成后3日内，被告还不能提供合法的主体结构施工图，不能保证原告进行主体结构施工作业，则由被告给原告已完所有工程量的最终结算付款，并在土石方施工结束7日内全部退还200万元保证金。五、若被告未按工程承包合同和补充协议规定，付清工程款和保证金及利息，待主体工程封顶后都未付清，工程款差额部分被告用已建成的房屋住宅按房屋售价的7折，但是折后套内面积不超过4500元每平方米计算抵偿给原告，所抵房屋户型和房号由原告自由选择。同时无条件配合原告办理产权过户手续。合同签订后，原告以直接转账给重庆格调房地产开发有限公司的方式，向被告支付保证金200万元。原告随即开始案涉工程的平基土石方施工作业。2016年1月30日，原、被告与重庆格调房地产开发有限公司签订《格调商住楼工程合同解除协议》称：在项目实施过程中，三方项目合作都有一定困难，加之重庆格调房地产开发有限公司在本工程手续不齐等原因导致该项目不能继续实施。经协商达成如下协议：一、经三方商定由重庆格调房地产开发有限公司于2016年2月1日前支付70万元，其中平基土石方部分50万元，高测坡部分20万元。二、春节后，三方对已完工程量和应办理工程技术、质量档案资料随工程《按照重庆格调房地产开发有限公司与江苏万年达建设集团有限公司签订的合同及补充协议规定》结算一并办理。三方签字确认后，所欠工程款，重庆格调房地产开发有限公司于2016年4月30日前全部付清。三、原告代被告交纳的200万元保证金，该款是原告直接转账给重庆格调房地产开发有限公司的，因此直接退还原告，自本协议签订之日起，该保证金与被告无关。四、在三方工程结算和财务结算办理确认后，同时被告交齐工程相关资料的前提下，若重庆格调房地产开发有限公司的原因未在2016年4月30日前付清工程款和保证金，三方各自按原合同继续执行。五、若重庆格调房地产开发有限公司在2016年4月30日前付清全款，三方签订的格调商住楼工程总承包合同及承诺全部解除。2016年2月3日，格调地产公司支付原告工程款50万元。2016年2月5日，格调地产公司支付原告200万元。2016年4月11日，原告制作《重庆市白马凼格调商住楼项目工程量结算清单》，载明的结算价款为2448271.45元。其中，土石方分项为2262666.45元、零星计日分项为12600元、停工劳务赔偿分项118505元、建筑工程意外保险分项为54500元。被告于次日在该结算表上盖章确认。2016年6月17日，重庆格调房地产开发有限公司支付原告工程款1057200元。原告于2016年6月6日向重庆格调房地产开发有限公司开具三张增值税普通发票，纳税金额为59044.66元。另查明，被告与第三人格调地产公司于2015年7月17日签订《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程承包合同》及《补充协议》，约定由被告承包该商住楼的土建、安装及土石方工程。2015年7月21日，被告江苏万年达公司与被告梁刚签订《安全、质量内部承包协议书》、《工程廉政建设协议书》、《联合施工协议》，就案涉工程内部承包的相关事宜进行约定。原告与被告江苏万年达公司确认以下事实：因发包方格调地产公司的建设项目占地面积超过其实际拥有使用权的土地面积，属未经行政机关批准，擅自先行建设。导致原告完成部分土石方工程后就无法继续进行施工作业，三方因此签订了解除协议；重庆格调房地产开发有限公司代被告江苏万年达建设集团有限公司支付原告工程款合计1807200元。2017年11月17日，我院依法作出（2017）渝0107民初6699号民事判决书，判决：一、被告江苏万年达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆市上欧建筑劳务有限公司工程款641071.45元，并承担以欠付款为基数从2016年4月30日至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、被告江苏万年达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告重庆市上欧建筑劳务有限公司垫付的税金59044.66元；三、驳回原告重庆市上欧建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。被告不服提起上诉，2018年1月31日，重庆市第五中级人民法院作出（2018）渝05民终字第55号民事裁定书，认为如根据万年达公司与上欧公司及重庆格调房地产开发有限公司签订的《格调商住楼工程合同解除协议》，将《重庆市白马凼格调商住楼项目工程量结算清单》作为三方结算证据，二审应当驳回上欧公司的诉讼请求，但一审漏列重庆格调房地产开发有限公司主体；如果根据《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》，将《重庆市白马凼格调商住楼项目工程量结算清单》作为万年达公司与上欧公司的双方结算证据，但该结算证据不符合双方约定的结算条件，应当视为该结算清单无效。重庆市第五中级人民法院以本案事实不清为由，故裁定撤销原审判决书，本案发回重审。本案重审中，本院依法追加第三人格调地产公司参加诉讼。原告上欧建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告之间于2015年7月17日签订的《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》和《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包补充协议》；2、判令被告支付原告工程款641071.45元及资金占用损失（以641071.45元为基数，自2016年4月30日至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3、判令被告支付原告已垫付的税金59044.66元；4、判令被告支付原告违约金499879.99元；5、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年7月17日，原、被告双方签订《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》、《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包补充协议》，约定由原告对重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼劳务工程施工。在施工过程中，由于被告违约，导致原告无法继续履行合同。2016年4月12日，原、被告双方与第三人重庆格调房地产开发有限公司签订《重庆市白马凼格调商住楼项目工程量结算清单》，确定原告已完成的工程量以及相关费用总计2448271.45元。其中，第三人重庆格调房地产开发有限公司为被告代为支付工程款1807200元，尚有641071.45元未付。《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》第9.3条约定：包干单价，不含税费，原告已向第三人重庆格调房地产开发有限公司开具发票并支付税费59044.66元，该笔税费应由被告承担。《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》第16.3条约定：如单方违约，则按照合同总价的3%支付违约金。《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》的违约金为450*32000*3%=432000元，《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包补充协议》的违约金为（2251116.45+11550）*3%=67879.99元，合计499879.99元。被告逾期付款，应当按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率支付利息。原告为维护自己的合法权益，特起诉来院。庭审中，原告向本院申请撤回对梁刚承担民事责任的诉讼请求。被告江苏万年达公司辩称：1、双方签订的劳务分包合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，不同意解除合同；2、合同约定的付款条件未成就，不应支付工程款，也不应当支付违约金；3、税金由原告开具给第三人，被告应当支付。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告梁刚未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩状。第三人格调地产公司陈述：重庆格调房地产开发有限公司与江苏万年达建设集团有限公司之间的合同于2015年9月17日解除，在相关部门的主持下，三方协商处理，确认了各自工程量及价款金额，并有三方代表签字确认。重审中，查明的事实与原审一致，重审中查明，第三人格调地产公司提交了一份《重庆市白马凼格调商住楼项目工程量结算清单》，该结算清单与原告提交的结算单内容基本一致，只是在结算尾部第三人格调地产公司的负责人蒋治喜于2016年4月13日签字；2016年6月8日，第三人格调地产公司在该结算清单上盖章，并在结算单底部书写的意见：“2016年5月23日三方确定土石方开挖工程量为12670立方米，每立方米单价为160元，12670*160=2027200.00元，请江苏万年达将总的决算汇总后从报业主方结算总额：2027200元。”原告认为，第三人格调地产公司提交的结算单中关于涉案工程量12670立方米，并非涉案工程的真实工程量，因原告无力支付工人工资，且原告无法联系被告梁刚，原告遂与工人一起要求第三人格调地产公司支付工程款。第三人格调地产公司向原告提出要求，将涉案工程量减至12670立方米后，第三人格调地产公司方可代被告向原告支付相应的工程款，第三人格调地产公司在结算单上的意见，不能代表原、被告双方就涉案工程的结算，也非原告的真实意思表示。涉案工程结算单原、被告双方已经盖章确认，工程量应为13713.13立方米，结算单价应为165元／立方米。被告江苏万年达公司认为结算清单不能作为最后结算依据，被告认可原告与第三人就涉案工程进行的结算量12670立方米,结算单价应为165元／立方米，被告也认可原告代被告向第三人垫付的税金59044.66元。被告认为如原、被告双方无法确认涉案工程量，就应对涉案工程量进行司法鉴定，但因涉案工程鉴定费可能过高，遂不要求对涉案工程进行司法鉴定。第三人格调地产公司则认为结算清单有效，第三人格调地产公司于2016年6月8日在结算单上盖章并书写意见的原因为：涉案工程量12670立方米系第三人格调地产公司与原告双方形成的结算依据，被告江苏万年达公司及被告梁刚并未参与该结算，该结算不代表被告与原告之间的结算。另经本院释明，原告上欧建筑公司遂当庭变更诉讼请求，以《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》无效起诉，要求被告江苏万年达公司支付工程款641071.45元，税金59044.66元，违约金499879.99元。上述事实，有《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》、《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包补充协议》、《重庆市白马凼格调商住楼项目工程量结算清单》、《格调商住楼工程合同解除协议》、（2017）渝0107民初6699号民事判决书、（2018）渝05民终字第55号民事裁定书、当事人陈述等在卷并经过庭审质证，足以认定。本院认为，原告上欧建筑公司自愿撤回对梁刚承担民事责任的诉讼请求，符合法律的规定，应予准许。涉案工程超越规划面积，庭审结束前未取得规划许可证等审批手续，第三人格调地产公司擅自开发、建设涉案工程，已违反法律、行政法规的强制性规定。因此，被告江苏万年达公司与第三人格调地产公司签订的合同无效，原告上欧建筑公司与被告万年达公司就涉案工程签订的《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》及补充协议，也应为无效。本案的争议焦点：本案所涉工程的结算金额，针对焦点问题，本院分述如下：本案中，原、被告双方签订的《重庆市九龙坡区白马凼格调商住楼工程劳务分包合同书》无效，但合同中约定的涉案工程结算条款及固定单价可作为双方结算付款的依据。原、被告双方签订的《重庆市白马凼格调商住楼项目工程量结算清单》，系双方真实意思表示。原告向被告提交《重庆市白马凼格调商住楼项目工程量结算清单》中所确认的工程总量及计价方式，被告收到涉案工程结算单后，未在合理期限内就结算单的内容向原告提出异议，且已在结算单当上盖章予以确认；第三人在收到结算单后也未在合理期限内就结算单的内容向原、被告双方提出异议，超过期限后，第三人擅自在结算单上单方就结算内容提出异议，该异议未向原、被告双方送达，其对原、被告双方没有约束力。因此，该结算单系原、被告双方真实意思表示，对原、被告双方产生约束力，被告应当按照该方量向原告支付涉案工程款。被告应按确认的13713.13立方米的工程方量向原告支付涉案工程款2448271.45元，扣除第三人代被告向原告已支付的涉案工程款1807200元，被告尚欠原告工程款641071.45元未付。综上，原告请求被告支付剩余工程款641071.45元，证据充足、于法有据，本院予以支持。因原告于2016年4月11日提交结算单，被告于2016年4月12日在结算单盖章。原告请求被告支付资金占用费以641071.45元为基数，自2016年4月30日至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后至付清本金之日止以为641071.45元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费，本院予以支持。被告认可应当支付原告为被告代为垫付的税金59044.66元，现原告请求被告支付税金59044.66元，本院也予以支持。因涉案工程合同无效，原告要求被告按约定支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏万年达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆市上欧建筑劳务有限公司剩余工程款641071.45元，并以641071.45元为基数，自2016年4月30日至2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后至付清本金之日止以641071.45元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费；二、被告江苏万年达建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告重庆市上欧建筑劳务有限公司垫付税金59044.66元；三、驳回原告重庆市上欧建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15599.96元，由原告重庆市上欧建筑劳务有限公司承担5599.96元，被告江苏万年达建设集团有限公司承担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。审判长  王朝辉审判员  刘香军审判员  钱 涛二〇二〇年五月十八日书记员  税思杨