上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初13195号原告：中国核工业第五建设有限公司。被告：鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司。被告：鄂尔多斯市兴辉陶瓷有限公司。原告中国核工业第五建设有限公司诉被告鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司(以下简称兴辉液化)、鄂尔多斯市兴辉陶瓷有限公司(以下简称兴辉陶瓷)民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月9日受理后，依法适用简易程序审理。因二被告下落不明，本案转换为普通程序审理，并依法采用公告方式送达相关诉讼文书。2020年3月23日，本院公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李嫣、俞斌到庭参加诉讼，二被告经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、解除《鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目垫资合同》；2、判令被告兴辉液化返还原告垫资款人民币(以下币种同)350万元；2、判令被告兴辉液化支付原告按照年利率8%计算至实际付款日止的垫资利息(以100万元为基数、自2015年5月25日起算，另以250万元为基数、自2015年7月1日起算)；3、判令被告兴辉液化支付未按期支付利息的违约金60万元；5、判令被告兴辉液化支付原告律师费9万元；6、判令被告兴辉陶瓷对上述债务承担连带责任；7、本案诉讼费用由二被告负担。事实和理由：原告与被告兴辉液化于2015年6月20日签订《鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目垫资合同》一份，约定：原告垫资1,500万元用于项目设计、采购费用的支出，每笔垫资款使用期限为12个月，垫资利息按照年利率8%计算，自资金支付日计算至每笔垫资款归还指定账户日，每笔垫资每12个月结息一次；自2015年6月起，被告兴辉液化每月应向原告偿还垫资款，最后一笔垫资款偿还日期为2016年8月，每笔垫资款到期后连本带息一次付清；被告兴辉液化未能按期支付每笔垫资款利息的，每逾期一次需承担违约金5万元；被告兴辉液化未能按时归还垫资款的，应按每日万分之五计算罚息；被告兴辉陶瓷对被告兴辉液化的债务承担连带责任。合同签订后，原告已按约垫付350万元，包括2015年5月25日向案外人浙江美阳国际工程设计有限公司垫付设计费40万元、2015年5月25日向案外人杭州福斯达实业集团有限公司垫付设计费60万元、2015年7月1日向案外人浙江美阳国际工程设计有限公司垫付设计费250万元。二被告至今未能履行还款义务，原告多次催讨未果，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，原告有权解除合同并要求二被告承担相应责任。庭审过程中，原告表示垫资利息应每12个月结算一次，垫资款支付至今已逾4年，每笔垫资款有4次违约行为，共有3次垫资，按照每笔垫资每次5万元违约金计算，违约金共计60万元；律师费系根据垫资合同中担保范围的约定主张。原告为证明其主张向本院提交了垫资合同、承包商声明、银行电子回单、垫资清单、催告函及邮寄凭证、聘请律师合同、律师费发票、付款凭证。二被告未作答辩亦未向本院提交任何证据。鉴于二被告未到庭应诉，依法可视为放弃对原告所提供证据进行质证的权利。本院依法对原告提供的证据进行核对，证据符合真实性、合法性、关联性的要求，本院均予以采信。根据上述采信的证据和原告当庭陈述，本院查明：2015年4月2日，被告兴辉液化向原告出具一份《关于鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目(一期工程)分承包商的声明》一份，载明浙江美阳国际工程设计有限公司、杭州福斯达实业集团有限公司均系被告兴辉液化指定分包商，由原告分别与浙江美阳国际工程设计有限公司签订《鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目(一期工程)设计服务合同》、与杭州福斯达实业集团有限公司签订《鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目(一期工程)工艺包设计、设备制造与采购、开车服务分包合同》。2015年5月25日，原告向浙江美阳国际工程设计有限公司转账40万元、向杭州福斯达实业集团有限公司转账60万元，付款用途均为“本部(兴辉项目)”。2015年6月20日，以被告兴辉液化为甲方、本案原告为乙方、被告兴辉陶瓷为丙方，三方签订《鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目垫资合同》一份，载明：因甲乙双方已于2015年4月2日签订《鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目设计、采购及施工(EPC)总承包合同》，由乙方承建甲方该项目，三方协商一致由乙方垫资1,500万元、丙方提供连带保证担保；垫资款专款专用，仅用于该项目设计、采购(详见附件1.鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目垫资合同资金使用计划)，每笔垫资款使用期限为12个月，每笔垫资分别结息，每12个月结息一次，提前还款提前结息，年利率为8%，利息自资金支付日计算至返还乙方指定账户日；每笔垫资款由乙方按资金使用计划约定节点经甲方书面确认后5个工作日内支付至乙方分包单位，甲方在收到乙方付款通知单后2个工作日内书面确认，逾期视为同意；自2015年6月起，甲方每月应向乙方偿还约定垫资款，最后一笔垫资款偿还日期为2016年8月(详见附件2.鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目垫资及还款计划)；担保范围包括本合同项下主债权本金、利息、罚息及实现债权的费用，包括但不限于调查费、诉讼费、保全费、律师费、公证费、公告费、拍卖费、过户登记费等；合同项下全部垫资款结清之前，丙方的担保责任不解除；甲方未按期支付每笔垫资款利息的，每逾期一次承担违约金5万元，乙方有权要求丙方承担连带保证责任。2015年7月1日，原告向杭州福斯达实业集团有限公司转账250万元，付款用途均为“兴辉项目预付款”。2015年10月9日，被告兴辉液化在名为“鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理160万Nm3液化天然气项目垫资情况”的明细表上盖章，该明细表载明垫资方为原告、借资方为被告兴辉液化、担保方为被告兴辉陶瓷，已垫资情况为：浙江美阳国际工程设计有限公司累计垫资290万元、项目类别为设计服务，包括2015年5月25日40万元、2015年7月1日250万元；杭州福斯达实业集团有限公司累计垫资60万元、项目类别为设备采购，于2015年5月25日垫资60万元。该明细表上述内容均为打印，明细表落款处建设单位即被告兴辉液化盖章下方另有手写内容：“确认2015年7月1日支付给美阳公司的250万元为垫支付款，其余100万不属于垫支付款范畴。”庭审过程中，原告表示该部分手写内容书写人身份不明，原告并不认可。2019年6月28日，原告向二被告寄送催告函，要求二被告返还垫资款350万元及利息。本院认为，原告与二被告签订的垫资合同合法有效，双方均应按约履行合同义务。原告按约提供垫资款后，被告兴辉液化至今未能还本付息，已构成根本违约，故原告要求解除所签垫资合同、被告兴辉液化还本付息并支付违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，本院应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原告已依约向案外人浙江美阳国际工程设计有限公司累计垫资290万元、向杭州福斯达实业集团有限公司垫资60万元，虽然其中2015年5月25日100万元的支付早于垫资合同签订日，且被告兴辉液化盖章的明细表上手写部分亦对该100万元是否属于垫资款范畴提出异议，但结合原告提交的其余证据，原告与两案外人所签项目设计、设备购买合同均系依据被告兴辉液化指示，三方所签垫资合同明确约定垫资款系专用于该项目的设计、采购，该日两笔款项的支付凭证载明的付款用途显示确系用于讼争项目，另垫资合同约定的还款期限为“自2015年6月起，甲方每月应向乙方偿还约定垫资款”，可以推断2015年6月前已存在垫资，故原告向两案外人因讼争项目支付的350万元均属于垫资款范畴，原告要求被告兴辉液化返还垫资款350万元并自垫资日起按照年利率8%支付利息的诉讼请求，本院予以支持。需特别指出的是，就本案所涉垫资款350万元，原告不得依据其与被告兴辉液化间总承包合同重复主张，即应自总承包合同项下工程款中予以扣减。垫资合同约定如甲方即被告兴辉液化未按期支付每笔垫资款利息的，每逾期一次需承担违约金5万元，该违约金条款系针对被告兴辉液化未按期支付利息的违约行为，如上所述，原告垫资包括三笔，被告兴辉液化对应利息均未能按期支付，故被告兴辉液化需对此承担违约金为15万元，原告要求按照每笔垫资款计算4次违约行为的主张与约定不符，本院不予支持。另原告依据担保范围条款要求被告兴辉液化承担律师费，因担保合同系从合同，担保范围的约定不得超出主合同责任范畴，超出部分无效，而原告与主债务人即被告兴辉液化间并无律师费的约定，且律师费亦非必然发生的费用，故本院对于原告该项主张不予支持。被告兴辉陶瓷自愿承诺对垫资款返还承担连带保证责任，且垫资合同约定为全部垫资款结清之前丙方保证责任不解除，该约定应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，主债务履行期即为垫资合同所约定的最后一笔垫资款偿还日期2016年8月，故被告兴辉陶瓷承担保证责任的期间为2018年8月31日前，现原告未能提交证据证明曾在保证期间届满前向被告兴辉陶瓷主张债权，应承担相应的不利后果，原告要求被告兴辉陶瓷对被告兴辉液化的债务承担连带责任的诉讼请求，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、原告中国核工业第五建设有限公司与被告鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司、鄂尔多斯市兴辉陶瓷有限公司2015年6月20日签订的《鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司日处理120万Nm3液化天然气项目垫资合同》于本判决生效日解除；二、被告鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告中国核工业第五建设有限公司垫资款人民币350万元并支付按照年利率8%计算至实际清偿日止的利息(以100万元为基数、自2015年5月25日起算，另以250万元为基数、自2015年7月1日起算)；三、被告鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中国核工业第五建设有限公司违约金人民币15万元；四、驳回原告中国核工业第五建设有限公司其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币49,110元、公告费690元，由被告鄂尔多斯市兴辉液化天然气有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  朱振毫审 判 员  谢荣华人民陪审员  干永兴二〇二〇年五月十三日法官 助理  吴 怡书 记 员  吴 怡附：相关法律条文1、《中华人民共和国合同法》第九十四条:有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。2、《中华人民共和国合同法》第九十七条:合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。3、《中华人民共和国合同法》第九十八条:合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。4、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。