陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕民终138号 上诉人（原审原告）：太原易威镁业有限公司。住所地：山西省太原市阳曲县。 法定代表人：边金花，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯建国，男，1979年6月20日出生，住山西省太原市杏花岭区，该公司员工。 委托诉讼代理人：王富强，陕西至正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：神木市兴义源物资贸易有限公司。住所地：陕西省神木市XX镇陈家湾工业区。 法定代表人：刘照斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张磊，陕西富能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘忠山，陕西富能律师事务所律师。 上诉人太原易威镁业有限公司（以下简称“易威镁业公司”）因与被上诉人神木市兴义源物资贸易有限公司（以下简称“兴义源公司”）合同纠纷一案，不服陕西省榆林市中级人民法院作出的（2019）陕08民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 易威镁业公司上诉请求：1、依法撤销榆林市中级人民法院（2019)陕08民初71号民事判决；2、依法改判由兴义源公司赔偿易威镁业公司经济损失（投资款）2000万元；3、依法改判由兴义源公司支付易威镁业公司违约金225万元（按照投资金4500万元月利率5%计算）或发回一审人民法院重审；4、本案一、二审费用由兴义源公司承担。 事实及理由：一、一审判决认为依据现有证明不足以证明易威镁业公司完成了投资义务是错误的。1、易威镁业公司按照双方签订的《镁厂建厂、生产承包合同》第一条第（一）项约定履行了投资义务，没有违约。根据一审判决审理查明的事实确认可知：2012年5月28日至2012年5月26日，易威镁业公司在建设镁厂过程中，购买167种设备，合计投资款为1693.799万元；2012年3月23日至2013年3月11日，易威镁业公司向兴义源公司在中国农业银行神木县支行北关分理处开立的银行卡尾号为1902账户转账49次；总金额为2393.8万元；2012年8月8日易威镁业公司向兴义源公司在中国工商银行神木县大柳塔支行开立的银行卡尾号为3026账户转款65万元，足以证明易威镁业公司在建设镁厂过程中购买设备支付1693.799万元，以及支付土建工程款2458.8万元事实存在。2、镁厂建成后，经兴义源公司验收确认投资，同意易威镁业公司生产经营。在生产过程中，兴义源公司亦未提出异议，反而按照双方的约定向易威镁业公司提供了煤气，收取煤气费用。虽然易威镁业公司向法庭提交的转款凭证备注有拆借往来的字样，但双方之间并未发生法律上的债权债务关系。易威镁业公司亦未将其投资款收回，该款项全部用于建设镁厂使用。且兴义源公司也没有任何证据足以证明易威镁业公司转款并非用于建设镁厂投资使用。因此，一审判决认为易威镁业公司主张的设备投资、投资款项、以及承兑汇票的投资，均未提供证据证明兴义源公司验收确认，现有证据不能证明易威镁业公司完成了投资义务是错误的。3、易威镁业公司向一审法院提供了给付兴义源公司承兑汇票20支，合计金额672.4万元。因承兑汇票原件给予兴义源公司在银行兑现提取，易威镁业公司只能提交复印件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。且易威镁业公司提交的承兑汇票复印件均加盖兴义源公司的财务专用章、及法定代表人高文考个人印鉴，足以证明易威镁业公司向兴义源公司给付672.4万元属于投资款。对此，易威镁业公司按照双方签订的合同履行了建设镁厂投资义务。一审法院没有采纳易威镁业公司提供的承兑汇票亦存在错误。二、一审判决对易威镁业公司收回投资问题认定错误。1、易威镁业公司要求兴义源公司赔偿经济损失是根据双方签订的《镁厂建厂、生产承包合同》第一条第（一）项、第五条约定为依据。该合同合法有效，兴义源公司没有按照合同履行自己的义务，未保证易威镁业公司正常使用煤气，与易威镁业公司无法收回投资款存在因果关系，应当按照双方的约定承担违约责任。易威镁业公司向一审法院提供了2012年8月24日之前煤气费及承包费的结算单。2012年8月24日之后易威镁业公司将镁厂委托杨某某和张某某二人共同管理生产经营，所有的煤气费及承包费结算单均由兴义源公司控制，易威镁业公司书面申请一审法院调取，责令兴义源公司提交该证据，但一审法院不予准许，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条规定，程序违法。2、易威镁业公司与兴义源公司之间《镁厂建厂、生产承包合同》对镁厂建设及收回投资的约定是明确的。2013年5月1日，兴义源公司（甲方）与镁厂合伙人杨某某、张某某（乙方）签订的补充协议内容为：因煤炭市场行情急剧下滑，甲方焦化厂严重亏损，无法保证产出煤气，从而导致兴义源公司镁厂无法正常生产，致使金属镁生产成本居高不下，为了保证镁厂能连续生产，降低生产成本，减少损失，收回投资。乙方经多次与甲方友好协商；乙方同意向甲方补加煤气费，甲方保证连续正常向乙方供气，自本协议签订之日起，乙方在原来生产1吨金属镁提取500元的基础上向甲方补加900元，共计1400元。足以证明易威镁业公司生产一吨镁交付兴义源公司1400元煤气费，易威镁业公司只能收回100元投资款。一审中，易威镁业公司申请法院调取神木市国税局保存的易威镁业公司出售镁锭的销售发票，该证据可以证明易威镁业公司在承包镁厂期间生产镁的总数量，用于计算易威镁业公司在承包期间收回投资款金额，有利于人民法院查清案件事实，该证据与本案有关联性，一审法院应当调取。易威镁业公司书面申请一审法院调取，但一审法院不予准许，显然是错误的。 兴义源公司答辩认为，一、一审判决认为易威镁业公司未完全履行镁厂建设投资的主要合同义务具有事实和法律依据。根据承包合同约定，易威镁业公司的主要合同义务是负责镁厂修建并负担全部建设资金，在镁厂建设至投产状态且全部投资达到4500万元并最终经兴义源公司确认后，才能认定其完全履行了合同的主要义务。但在合同签订后，兴义源公司仅投资了部分陈旧设备用以修建镁厂，虽然镁厂已经投产运营，但实际产能并未达到合同约定的年产1万吨指标。易威镁业公司因为不能有效明确对镁厂的具体投资，与兴义源公司至今没有进行过投资确认程序。易威镁业公司在本案中提交的167份发票，记载其投资镁厂的设备均系陈旧设备，其实际价值远远低于发票中记载的金额，因此不能以发票中记载的金额来确认其对镁厂的投资金额。易威镁业公司提交的汇款凭证和流水清单虽然记载的交易记录为兴义源公司与易威镁业公司之间所发生的交易，但兴义源公司的农业银行账户系2012年初由兴义源公司交由易威镁业公司自由支配用于独立经营镁厂使用，一审庭审时，易威镁业公司亦明确认可了其控制支配使用该账户的事实，因此该账户发生的交易金额不能认定为是其对镁厂的投资。易威镁业公司提交的承兑汇票，均为复印件，不符合证据的形式要件，不能作为合法、有效的证据予以使用，不能证明其以承兑汇票付款的方式向镁厂进行了投资。二、易威镁业公司收回镁厂投资受阻，与其和杨某某、张某某的内部合伙纠纷有直接因果关系，兴义源公司不应对易威镁业公司因其自身因素引发的商业风险承担法律责任，一审判决驳回易威镁业公司的诉讼请求的事实认定清楚、法律适用正确。2011年11月，镁厂建成具备生产条件后，兴义源公司如约将镁厂交由易威镁业公司独立经营，镁厂的生产、销售、财务、人员的管理均由易威镁业公司负责，兴义源公司仅根据煤气的实际供应量廉价收取煤气使用费。对于易威镁业公司与杨某某、张某某内部合伙经营镁厂事宜，兴义源公司也没有进行过任何干预或妨碍。据了解，易威镁业公司在2013年4月因金属镁市场逐渐下滑而从其控制的镁厂财务中抽回部分出资款后退出管理。此后，镁厂一直由杨某某、张某某以易威镁业公司的名义继续管理经营，直至镁厂六年无偿承包期限届满。2015年底，金属镁市场开始回暖，易威镁业公司意欲回归镁厂的经营管理而遭到其合伙人杨某某、张某某的拒绝，因此易威镁业公司向榆林市中级人民法院提起诉讼，主张由杨某某、张某某向其支付镁厂经营利润、返还投资款和流动资金并要求继续参与镁厂的经营管理。后易威镁业公司在2018年6月申请撤回起诉，榆林市中级人民法院作出裁定予以准许。一审中，易威镁业公司未能提交六年期间的完整财务凭证，仅仅提交了截至2013年4月的销售发票、煤气使用费的凭证和单据，无法证明镁厂的实际经营收入情况。易威镁业公司一审中提出调取镁厂承包期间镁锭销售发票的申请，但并未说明镁锭销售发票与本案中主张的未收回投资以及煤气提供的相互关联，一审法院不予准许并无不当。总之，兴义源公司按照合同约定以让渡镁厂六年经营期，低价收取煤气使用费的方式能够保障易威镁业公司顺利收回投资，但因为易威镁业公司在对镁厂独立经营管理期间发生内部合伙纠纷而导致其投资款回收受阻，加之未能按照合同约定完成镁厂的投资，其不能将自身因素引发的商业风险转嫁给兴义源公司。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法驳回易威镁业公司的上诉请求，维持一审判决。 易威镁业公司向一审法院起诉请求：1、判令兴义源公司赔偿易威镁业公司经济损失（投资款）2000万元；2、判令兴义源公司承担给付易威镁业公司违约金225万元（按照4500万元月利率5%的违约金计算）；3、一切费用由兴义源公司承担。 一审法院查明：2011年5月24日，易威镁业公司作为乙方，兴义源公司作为甲方，签订《镁厂建厂、生产承包合同》一份，合同约定：甲方是一家大型煤化工企业，拥有一座年产60万吨/兰炭生产线，拟在剩余闲置地上配套建设生产年产10000吨金属镁生产线，并对外出租。甲、乙双方本着互惠互利、友好合作、共同发展的原则，经充分协商，就乙方带资建设并承包甲方位于神木县XX镇，年产10000吨的金属镁厂（下称镁厂）达成如下协议：一、合作方式：（一）镁厂的建设包括资金由乙方负责，镁厂建设至达到投产状态的总费用为肆仟伍佰万元人民币（4500万元），甲方验收确认投资。甲方要保证乙方收回投资（从煤气费里扣除）。（二）生产经营管理大包，具体方式如下：1、生产、经营管理、销售（包括财务、税务），所需的流动资金由乙方自行解决；2、镁厂的生产、经营及管理与甲方无关，由乙方自行负责（包括但不仅限于财务、税务）；即：镁厂的原材料（包括辅助材料）的购进、管理人员及工人的招募及聘用、劳动生产组织、产成品及中间产品的销售等与甲方无关，且甲方不得干预。3、甲方负责为乙方提供生产、生活所必须的煤气、水、电等，送到镁厂围墙内。二、承包期限及费用支付：1、承包期限：陆年，自镁厂建成，并具备生产条件之日起开始计算。本合同到期前，如双方有意继续合作，应提前三个月进行协商，以本合同同等条件继续承包租赁；2、承包费用：乙方承包镁厂的承包费用为零元/年，本合同承包期内承包费不变；3、煤气费及煤气用量：3.1、煤气费：当镁锭市场价格在16500元/吨以下时（含16500元/吨），煤气费的结算价格为1500元/吨；当镁锭市场价格在16500元/吨以上时，煤气费的结算价格为镁锭市场价格的10%；3.1.1、煤气费的确认：镁锭市场价格按照陕西地区月平均镁锭销售价格为依据，双方委派人员共同签署价格确认书，以及煤气费计算、结算书进行煤气费的确认；3.2、煤气用量：甲方承诺尽一切努力确保乙方承包镁厂生产所需煤气用量。甲方保证向乙方承包镁厂供应每月28天（除人为因素造成停产，应核减供应天数）。当甲方无法确保上述煤气供应条件时：在乙方开始生产之日起叁年内，按照承包镁厂的上月平均日产量向乙方赔偿1500元/吨的损失；在承包期后叁年，按照少供应的天数和煤气量顺延乙方承包期限。3.3、当满足上述条件时，双方根据本合同第3、1条确认煤气使用费。实际支付时，所提煤气费1/3支付给甲方，剩余2/3作为偿还乙方借款的款项支付给乙方。当依法收回全部借款后，每月应付煤气使用费全额支付给甲方。4、水、电，由乙方根据电表数量直接与甲方结算。5、除本合同列明的费用外，甲方不再就乙方承包其镁厂而向乙方收取或提出收取任何费用，包括第三方行政单位收费（环保排污费除外）。6、上述费用的支付：次月15日前乙方应将经双方委派人员确认的费用支付给甲方，具体支付方式可以直接支付现金或折合成等值镁锭支付。三、双方的权利和义务：1、甲方的权利和义务：1.1甲方有义务为乙方提供完善的生产及生活设施、设备、包括煤气、水、电、道路、倒渣场地等设施，以便乙方接手后能顺利组织生产。1.1.1、镁厂的石墙、挡风墙由甲方负责完善。1.1.2、甲方提供的水、电、煤气、道路等设施应该按照乙方要求送到镁厂内指定地点，其中：甲方负责送电到变压器；1.2、甲方有义务负责处理好镁厂周边关系，确保乙方生产，经营不受外部干扰；1.3、甲方有义务保证提供给乙方生产、生活、经营的设备、设施不影响乙方生产的连续性；1.4、在承包期内，甲方有权利对乙方正确、合理使用设备、设施进行监督；1.5、甲方有义务确保乙方的生产不受外界干扰，包括但不仅限于环保、工商等。有关部门、单位或个人收取的各种行政性收费及各类摊派费用由甲方承担；……五、违约责任：双方承诺遵守全合同的约定，并认真履行，当乙方违约时，应向守约方赔偿因违约给守约方造成的全部经济损失；合同期内，如甲方违约，违约方承担本金4500万元月利率5%的赔偿金；如乙方违约，赔偿甲方按月煤气费（1500元）的月利息5%的违约金。……九、建厂时间：合同定立后，于2011年6月1日开始动工，2011年11月30日开始投入使用。 2012年5月28日，易威镁业公司给兴义源公司开具关于沉降室、行车、精炼炉及平台、回转窑、射流设备及管道安装、装载机发票共计39张；2012年5月7日，易威镁业公司给兴义源公司开具关于精炼炉及平台、变压器、压镁机、精炼炉及平台、电柜及电缆、装在机、装载机、压球机、钢结构、提升机、回转窑发票共计38张；2012年5月21日，易威镁业公司给兴义源公司开具关于回转窑、各种管道及附件发票共计36张；2012年5月24日，易威镁业公司给兴义源公司开具关于各种管道及附件发票共计3张；2012年5月26日，易威镁业公司给兴义源公司开具关于各种管道及附件发票共计51张；以上共计开具发票167张，金额总计为16937990.51元。 易威镁业公司给兴义源公司在中国农业银行神木县支行北关分理处开立的尾号为1902账号共计转入49笔款项，分别为：1、2012年3月23日，转入25万元款项，摘要为往来；2、2012年3月29日，转入50万元款项；3、2012年4月12日，转入20万元款项，摘要为拆借；4、2012年4月17日，转入50万元款项，摘要为拆借；5、2012年4月23日，转入70万元款项，摘要为拆借；6、2012年4月24日，转入10万元款项，摘要为拆借；7、2012年4月24日，转入30万元款项，摘要为拆借；8、2012年5月3日，转入110万元款项，摘要为拆借；9、2012年5月11日，转入60万元款项，摘要为拆借；10、2012年5月22日，转入30万元款项，摘要为拆借；11、2012年5月23日，转入100万元款项，摘要为拆借；12、2012年7月13日，转入10万元款项，摘要为拆借；13、2012年7月18日，转入75万元款项，摘要为拆借；14、2012年7月18日，转入78万元款项，摘要为拆借；15、2012年7月18日，转入70万元款项，摘要为拆借；16、2012年7月20日，转入60万元款项，摘要为拆借；17、2012年7月23日，转入230万元款项，摘要为拆借；18、2012年7月18日，转入78万元款项，摘要为拆借；19、2012年7月31日，转入70万元款项，摘要为拆借；20、2012年8月1日，转入20万元款项，摘要为拆借；21、2012年8月9日，转入40万元款项，摘要为拆借；22、2012年8月10日，转入10万元款项，摘要为拆借；23、2012年8月21日，转入10万元款项，摘要为拆借；24、2012年8月28日，转入60万元款项，摘要为拆借；25、2012年9月4日，转入30万元款项，摘要为拆借；26、2012年9月12日，转入8万元款项，摘要为货款；27、2012年9月12日，转入12万元款项，摘要为货款；28、2012年9月12日，转入10万元款项，摘要为货款；29、2012年9月21日，转入799121元款项，摘要为货款；30、2012年9月25日，转入20万元款项，摘要为拆借；31、2012年9月29日，转入15万元款项，摘要为拆借；32、2012年10月9日，转入298034.51元款项，摘要为拆借；33、2012年10月11日，转入305838.62元款项，摘要为拆借；34、2012年10月16日，转入246635.46元款项，摘要为拆借；35、2012年10月22日，转入10万元款项，摘要为拆借；36、2012年10月25日，转入100万元款项，摘要为拆借；37、2012年11月2日，转入50万元款项，摘要为拆借；38、2012年11月13日，转入24.8万元款项，摘要为拆借；39、2012年11月23日，转入50万元款项，摘要为往来款；40、2012年12月5日，转入50万元款项，摘要为往来款；41、2012年12月12日，转入50万元款项，摘要为往来款；42、2013年1月10日，转入15万元款项，摘要为往来款；43、2013年1月10日，转入5万元款项，摘要为往来款；44、2013年1月14日，转入50万元款项，摘要为往来款；45、2013年1月17日，转入20万元款项，摘要为往来款；46、2013年1月24日，转入100万元款项，摘要为拆借；47、2013年2月19日，转入90万元款项，摘要为往来款；48、2013年2月26日，转入70万元款项，摘要为往来款；49、2013年3月11日，转入30万元款项，摘要为往来款。2012年8月8日，易威镁业公司给兴义源公司在中国工商银行神木县大柳塔支行开立的尾号为3026账号转入一笔65万元款项，摘要为拆借。 2012年10月15日，易威镁业公司与兴义源公司就从2012年3月14日至2012年8月24日兴义源镁厂发出镁锭、交煤气费承包费形成结算一览表，该表中记载截止2012年8月24日，煤气费实际结算金额为841293.15元。易威镁业公司再未提供后续煤气费结算情况。2012年12月22日，兴义源公司出具收据一支，载明收到煤气费70万元，收款方式为银行承兑汇票2支；2013年3月5日，兴义源公司在中国农业银行开立的尾号为1902账户给兴义源公司的法定代表人高文考转款544720元，交易用途为11、12月煤气款；易威镁业公司在庭审中自认，兴义源公司在中国农业银行开立的尾号为1902账户一直由其使用，并称，2012年9月21日，兴义源公司在中国农业银行开立的尾号为1902账户给兴义源公司在中国工商银行开立的尾号为0298账户转款44万元，该款是易威镁业公司给兴义源公司支付的煤气费。2012年10月17日，兴义源公司给易威镁业公司出具收据，载明收到镁厂王会计交煤气款肆拾万元，收款方式为现金，至2012年8月24日。2012年5月30日，兴义源公司给太原瑞明易威镁业有限公司开具出售镁锭的发票45张，金额总计为5174760元；2012年6月27日，兴义源公司给山西金星镁业有限公司开具出售镁锭的发票6张，金额总计为700006.75元；2012年6月27日，兴义源公司给闻喜县裕翔工贸有限公司开具出售镁锭的发票18张，金额总计为2101088元；2012年8月28日，兴义源公司给厦门启润实业有限公司开具出售镁锭的发票12张，金额总计为1362877.67元；2012年11月29日，兴义源公司给厦门启润实业有限公司开具出售镁锭的发票3张，金额总计为3183545.69元；2013年1月18日，兴义源公司给山西金星镁业有限公司开具出售镁锭的发票4张，金额总计为4151400元；2013年1月18日，兴义源公司给运城市火星金属材料有限公司开具出售镁锭的发票3张，金额总计为3299992.2元；2013年5月27日，兴义源公司给神木赛硕商贸有限公司开具出售镁锭的发票2张，金额总计为1254000元。 另查明，2015年11月9日易威镁业公司将杨某某、张某某诉至榆林市中级人民法院，其当时的诉讼请求为：“1、判令杨某某、张某某支付易威镁业公司利润10583209元；2、判令杨某某、张某某返还易威镁业公司投资款5968646元；3、判令杨某某、张某某返还易威镁业公司流动资金5910083元；4、判令杨某某、张某某继续履行合同，让易威镁业公司进场参与经营；5、本案诉讼费用由杨某某、张某某承担”。易威镁业公司在诉状中称：“2011年5月24日，易威镁业公司与第三人兴义源公司签订《镁厂建厂、生产承包合同》，约定由易威镁业公司投资4500万元建设镁厂，镁厂的生产、经营管理、销售均由易威镁业公司负责，兴义源公司提供煤气并保证易威镁业公司收回投资（从煤气费里扣除），煤气费结算价为每吨镁1500元，实际支付煤气费支付三分之一给兴义源公司，剩余三分之二作为偿还易威镁业公司投资款的款项支付给易威镁业公司，易威镁业公司与兴义源公司按约定履行了合同，2011年7月20日，易威镁业公司与杨某某签订了合作合同，约定易威镁业公司出资3600万元，占80%股份；杨某某出资900万元，占20%股份，双方共同委派人员进行生产管理，双方每月按照投资比例取得产品。2012年10月30日，易威镁业公司将30%的股份转入给张某某，至此，易威镁业公司与杨某某、张某某三方共同合作经营，所占股份比例为易威镁业公司50%，杨某某20%，张某某30%，但在经营过程中，杨某某、张某某将易威镁业公司委派的人员陆续排挤出厂。而且从2013年1月份至今，杨某某、张某某未给易威镁业公司分配任何利润。从2013年4月份至2013年12月份，镁厂的利润为6155284元，应当分配给易威镁业公司的利润为50%，即3077642元；2014年镁厂的利润为8183258元，应当分配给易威镁业公司50%，即4091629元；2015年1至10月预估利润为6827876元，应当分配给易威镁业公司50%，即3413938元。杨某某、张某某应当支付给易威镁业公司的利润为10583209元。从2013年4月份至2013年12月份，兴义源公司以煤气费的形式返回的投资款为2441935元，应当返还给易威镁业公司的投资款为50%，即1220967元；2014年返还的投资款为5644618元，应当返还给易威镁业公司50%，即2822309元；2015年1至10月预估返还的投资为3850740元，应当返还给易威镁业公司50%，即1925370元。兴义源公司返还的投资款均被杨某某、张某某占有，杨某某、张某某应将属于易威镁业公司的投资款5968646元返还给易威镁业公司。此外，杨某某、张某某还占有易威镁业公司的流动资金5910083元，杨某某、张某某应当将流动资金返还给易威镁业公司。杨某某、张某某将易威镁业公司指派的管理人员排挤出厂的行为严重违反合同法的规定和合作合同的约定，应当判令杨某某、张某某继续履行合同，让易威镁业公司进厂继续合作经营镁厂。综上，杨某某、张某某的行为已经严重违约，易威镁业公司为了维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关法律规定，特向榆林市中级人民法院提起诉讼，请求依法支持易威镁业公司的诉讼请求。”后该案件在审理过程中易威镁业公司申请撤回起诉，榆林市中级人民法院于2018年6月28日作出（2016）陕08民初2号民事裁定，准许易威镁业公司撤回起诉。 一审法院认为，本案争议的主要焦点是兴义源公司是否应向易威镁业公司赔偿经济损失并支付违约金。 易威镁业公司与兴义源公司签订的《镁厂建厂、生产承包合同》是当事人双方的真实意思表示、形式合法、内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，为有效合同。易威镁业公司主张根据合同第一条合作方式约定：“镁厂的建设包括资金由乙方负责，镁厂建设至达到投产状态的总费用为肆仟伍佰万元人民币（4500万元），甲方验收确认投资。甲方要保证乙方收回投资（从煤气费里扣除）。”现在承包期届满其未收回投资，要求兴义源公司承担违约责任，赔偿经济损失、支付违约金225万元。经审查，根据该条约定，易威镁业公司作为乙方的合同义务是向镁厂投资4500万元，本案审理中，易威镁业公司为了证明其向镁厂的投资情况，向一审法院提交了其向兴义源公司开具的购买设备的发票167支，总金额为16937990.51元；提交了其向兴义源公司在中国农业银行神木县支行北关分理处开立的尾号为1902账户转账49次，总金额2393.8万元；提交了其向兴义源公司在中国工商银行神木县大柳塔支行开立的尾号为3026账号转入一笔65万元款项；提交了向兴义源公司支付的承兑汇票。兴义源公司辩称易威镁业公司开具的发票中的设备均属于其旧厂设备，实际价值与开票价值不符；易威镁业公司实际使用兴义源公司在农业银行开立的尾号为1902账户，易威镁业公司向该账户转入的款项并不属于易威镁业公司的投资；易威镁业公司提交的承兑汇票兴义源公司不认可系易威镁业公司向镁厂的投资。一审法院认为，对于易威镁业公司所称的上述转入的投资，在汇款摘要处多载明的是拆借、往来款等，并未载明系投资款，且易威镁业公司在庭审中也认可兴义源公司在农业银行开立的尾号为1902账户由其使用，易威镁业公司主张上述款项均为其向镁厂的投资款依据不足；合同对于投资款还约定了要兴义源公司验收确认投资，但不管是对于易威镁业公司主张的设备投资、款项投资以及承兑汇票的投资易威镁业公司均未提交证据证明经兴义源公司验收确认投资，故依据现有证据不足以证明易威镁业公司完成了投资义务。 对于易威镁业公司收回投资的问题，易威镁业公司提交了其在2012年8月24日之前双方关于煤气费、承包费的结算单，但并未提交在这之后双方关于煤气费、承包费的结算单，因易威镁业公司与兴义源公司约定的合作期限为六年，根据易威镁业公司现在提供的证据仅能证明在2012年8月24日之前易威镁业公司关于煤气费的使用情况，不足以证明易威镁业公司在承包期内煤气费的使用情况，且根据兴义源公司提交的榆林市中级人民法院审理的（2016）陕08民初2号案件中易威镁业公司的起诉状中载明，2012年10月30日，易威镁业公司与杨某某、张某某开始合作经营涉案镁厂，易威镁业公司对与该二人合作使用煤气的情况未提供证据证明，不足以证明易威镁业公司主张的因兴义源公司未提供足够的煤气导致易威镁业公司未收回投资，易威镁业公司要求兴义源公司承担违约责任并赔偿损失不应予以支持。易威镁业公司在审理中申请调取其与第三人合作期间镁厂销售镁锭的发票，因易威镁业公司并未说明该销售镁锭的发票与本案中易威镁业公司主张的未收回投资以及兴义源公司提供煤气相互关联，对其该申请一审法院不予准许。 综上所述，易威镁业公司的诉讼请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回易威镁业公司的诉讼请求。案件受理费153050元，由易威镁业公司负担。 本院二审中，易威镁业公司提交2013年3月17日其以“兴义源镁厂”名义发出的“兴义源镁厂申请暂时性停产报告”复印件一份，以证明从2013年开始，兴义源公司的煤气供应量每天只能保证5台还原炉运转，而合同约定兴义源公司应保证每天20台还原炉生产所需煤气，证明兴义源公司煤气量供应不足，构成违约。对此兴义源公司质证认为，该文件系复印件，且由易威镁业公司单方出具，兴义源公司并未对资料内容进行过确认，不符合证据的形式要件，不能作为合法、有效的证据使用。同时，该证据显示形成于2013年3月，也不属于二审中的新的证据。 本院经审核认为，易威镁业公司提交的上述证据，其本身属于复印件，落款时间为2013年，内容显示系由易威镁业公司单方出具，其作为证据的真实性本院无法核实，且内容也不能反映六年承包期内兴义源公司的煤气供应情况，对此证据本院不予采信。 经审理查明，一审判决认定的基本事实清楚，证据充分，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于易威镁业公司是否按照约定履行了投资义务，以及兴义源公司是否存在违约行为并应承担违约责任。 关于易威镁业公司是否按照约定履行了投资义务。根据易威镁业公司与兴义源公司签订的《镁厂建厂、生产承包合同》的约定，镁厂的建设包括资金由易威镁业公司负责，镁厂建设至达到投产状态的总费用为4500万元，兴义源公司确认投资。本案中，易威镁业公司提交了其向兴义源公司开具的购买设备的发票，向兴义源公司中国农业银行尾号为1902账户转款的银行流水清单，及部分银行承兑汇票等证据证明其已经履行了投资义务，但其投资数额是否达到约定的4500万元并未经双方共同确认，且兴义源公司在中国农业银行开设的尾号为1902的银行账户系易威镁业公司实际管理和使用，其在一审庭审中对此事实也予以认可，故汇入该银行账户的2393万余元是否属于镁厂建设资金无法确认。本案所涉镁厂于2011年6月动工修建，在2011年12月投入使用，但易威镁业公司提供的上述证据中，购买设备的发票和银行承兑汇票均为2012年开具，向银行账户汇款也是在2012年3月至2013年3月期间，此时镁厂已经建成投产，易威镁业公司主张上述投入系镁厂建设资金显然与情理不符。因此，一审法院认为易威镁业公司现有证据不足以证明其完成了投资义务正确。 关于兴义源公司是否存在违约行为并应承担违约责任的问题。易威镁业公司认为兴义源公司煤气供应不足，无法保证生产构成违约，但其仅提交了2012年8月24日之前双方对于煤气费的结算单据，不能证明整个六年承包期的煤气使用情况。易威镁业公司在另一案件中诉称，其与案外人杨某某、张某某系共同合作经营的关系，但在本案上诉理由中又称，其2012年8月24日之后将镁厂委托杨某某和张某某共同管理生产经营。不论易威镁业公司与杨某某、张某某为何种关系，其都参与了镁厂的经营管理，故其在一审中申请法院调取与兴义源公司之间的煤气费、承包费的结算单据，以及镁厂销售镁锭的相关发票，并不符合民事诉讼法规定的因客观原因不能自行收集的情形，一审法院不予准许并无不当。同时，易威镁业公司对镁厂的投资是否能够收回还涉及到商业风险问题，不能因其投资未能收回而认为兴义源公司存在违约。因此，易威镁业公司主张兴义源公司承担违约责任并赔偿损失缺乏事实依据和法律依据。 综上，易威镁业公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费154300元，由上诉人太原易威镁业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王西京 审判员  逄 东 审判员  黄存宏 二〇二〇年四月二十四日 书记员  李 琨 -1-