安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖0705民初600号 原告:合肥兴隆脚手架工程有限公司，住所地合肥市瑶海区临泉路南侧阳光棕榈园5幢1102室，统一社会信用代码91340100743056128A。 法定代表人：戈桂元，总经理。 委托诉讼代理人：方绍清，安徽良实律师事务所律师。 被告：铜陵县林瑞修建装饰工程队，住所地铜陵县老洲乡白沙村。 经营者：何林军。 委托诉讼代理人：张启营，项目经理。 被告：铜陵营造有限责任公司，住所地铜陵市开发区翠湖三路西段701号，统一社会信用代码913407001511003325。 法定代表人：章为民，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈尚斌，合约部主任。 第三人：张敏，男，1986年11月5日出生，汉族，住安徽省宿松县。 原告合肥兴隆脚手架工程有限公司（以下简称合肥兴隆公司）诉被告铜陵县林瑞修建装饰工程队（以下简称林瑞工程队）、铜陵营造有限责任公司（以下简称铜陵营造公司）建设工程分包合同纠纷一案，2019年10月30日铜陵市中级人民法院裁定发回重审，本院于2020年1月14日立案后，本院依法追加张敏为本案第三人，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。被告林瑞工程队在原审时申请追加被告铜陵营造公司为本案的被告。原告合肥兴隆公司委托诉讼代理人方绍清，被告林瑞工程队委托诉讼代理人张启营，被告铜陵营造公司委托诉讼代理人陈尚斌，第三人张敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告合肥兴隆公司向本院提出诉讼请求：1、判决林瑞工程队支付脚手架搭拆费3604763.28元；2、本案诉讼费用由林瑞工程队承担。事实和理由：合肥兴隆公司与林瑞工程队双方在2013年10月29日签订《建设工程施工劳务分包合同书》，约定合肥兴隆公司分包林瑞工程队承接的“铜陵市体育中心体育场幕墙项目内外架（钢管扣件等）”。承包的范围内容是：外架安拆，单价28元每立方米，总工期为六个月。合同签订后，合肥兴隆公司按约履行了协议，该项工程也交付使用。但林瑞工程队由于各种原因拒绝结算和支付工程款。2018年11月，经铜官区人民法院委托，铜陵华诚工程咨询有限公司对该项工程进行审计鉴定，其中有合肥兴隆公司外脚手架搭拆费3604763.28元。鉴于上述情况，合肥兴隆公司依法向贵院起诉，要求林瑞工程队支付外脚手架搭拆费，望贵院依法支持。 被告林瑞工程队辩称：1、退场的时候，有合肥兴隆公司与铜陵营造公司已经签订了包干价163万元，款项已经履行完毕，全部付清，脚手架合同已经完结了。2、原告合肥兴隆公司法定代表人戈桂元与实际施工人张敏和他叔叔通话录音，证明原告合肥兴隆公司没有起诉林瑞工程队的真实意思表示，是配合第三方起诉林瑞工程队的。是虚假诉讼。3、对于款项发回重审前产生的81万是林瑞工程队与铜陵营造公司的结算的价钱，多退少补，原告合肥兴隆公司与铜陵营造公司签订的协议包干价是163万，对方提出鉴定报告的365万款项诉讼请求是不合理的，81万是铜陵营造公司代扣付给原告合肥兴隆公司的。163万元已经支付，合同已经完结，原告合肥兴隆公司的主张实际支付已经大于合同约定支付款项，请求法院驳回原告合肥兴隆公司的诉讼请求。 被告铜陵营造公司辩称，该脚手架工程款与铜陵营造公司无关。案涉工程是福建远泰幕墙装饰工程有限公司分包给林瑞工程队包工包料施工。林瑞工程队将其中的脚手架安拆工作分包给了合肥兴隆公司，由于林瑞工程队施工进度缓慢，被业主单位清退出场，铜陵营造公司被业主指定为后续工程的总负责人。在林瑞工程队被清退时，其发包的脚手架工程已完工且租赁期限已至，因林瑞工程队一直未付清脚手架工程款，合肥兴隆公司不愿意拆架退场。为不影响后续施工进度，铜陵营造公司与合肥兴隆公司签订了清场协议。但是，林瑞工程队对该协议不予以认可。根据合同相对性原则，铜陵营造公司无需向合肥兴隆公司承担相关费用；又因林瑞工程队已获取了全部工程款，本案应当由林瑞工程队承担原告合肥兴隆公司的脚手架工程款。综上，铜陵营造公司并非本案合同相对方，为维护铜陵营造公司合法权益，请求贵院依法驳回对铜陵营造公司的诉讼请求。 第三人张敏辩称：1、合同是没有履行完毕，因为欠原告合肥兴隆公司的工程款没有全部付清，还欠三十多万，付给原告合肥兴隆公司一百三十万左右。2、我是工程的项目经理，因为钱没有付完，铜陵营造公司尾款不支付合肥兴隆公司，并且还要追回所付的工程款，所以原告合肥兴隆公司必须要找林瑞工程队支付这笔钱。 经原告合肥兴隆公司、被告林瑞工程队、铜陵营造公司、第三人张敏举证和质证，可以确认以下事实： 一、华丰公司原系铜陵市体育中心工程的承包单位，并将该工程中的外幕墙工程交由林瑞工程队承包施工。后华丰公司中途退场，铜陵营造公司接手了该工程。2012年11月7日，铜陵营造公司与铜陵市新西湖发展有限责任公司（以下简称新西湖发展公司）签订《铜陵市体育中心工程施工补充协议书》，约定：甲方（新西湖发展公司）将铜陵市体育中心工程，通过竞争性谈判方式交给乙方（铜陵营造公司）负责管理；管理范围为：铜陵市体育中心项目建设的施工图纸范围内项目载明的内容，包括一场一馆及配套设施的土建、水电安装等及其他附属工程的进度、质量、安全、文明施工的总监管；复工日期暂定2012年11月6日，具体以复工报告为准，竣工日期暂定2013年7月24日；工程暂定总价7亿元（最终以政府审计报告结果扣除前期华丰公司完成的工程造价）。合同对其他事项亦作了明确约定。 二、2014年初铜陵营造公司将铜陵市体育场幕墙工程的部分工程发包给林瑞工程队。2016年2月6日，铜陵营造公司与林瑞工程队、张启营达成协议，主要约定：1.为解决遗留未签证，确认工程量及造价，先期双方进行工程量的签字确认工作（不再等建设方的相关确认工作），一次性协调解决各种未解决签证确认相关工程事宜，决算依据按大合同执行；2.因双方至今未进行完全透明的对账工作，节后双方约定进行前期工程款的对账明细工作，以林瑞工程队签字确认为准；3.对账明细确认后，前期已下拨工程款有余额的，铜陵营造公司在2个月内支付给林瑞工程队，双方签字确认后的剩余工程款由林瑞工程队自行安排，铜陵营造公司无权干涉；4.在双方完成以上工作后，由林瑞工程队尽快安排（2个月内）各班组进行以实际产生为准的劳务费决算工作，其费用由铜陵营造公司代扣代付。如铜陵营造公司不经林瑞工程队签字确认而超出林瑞工程队和班组实际产生的费用，由铜陵营造公司负责，与林瑞工程队无关……7.决算后工程款的支付节点，在决算完成后的2016年底前分三次付清给林瑞工程队。2016年6月29日，铜陵营造公司与林瑞工程队、张启营对铜陵市体育中心体育场外幕墙工程量进行了结算，工程量为12319006元（含脚手架搭设512695元+脚手架拆除30万元=812695元）。同时审核说明第5条载明：脚手架工程暂按建投公司初审意见（812695元）计入，工程决算后多退少补；第6条内容为：罩棚西南7#和东北6#安装不合格，公司安排人员对该二榀架重新拆除修正后重新安装，价格另签，需扣除。 三、2013年10月29日林瑞工程队与合肥兴隆公司签订《建设工程施工劳务分包合同书》，约定：第一条、林瑞工程队将铜陵市体育中心体育场幕墙项目内外架（钢管、扣件等）工程分包给合肥兴隆公司承建。第二条、承包形式为包工包料，承包的范围内容是：外架安拆。第三条、结算方式为单价28元每立方米，体积按实际搭建体积计算，每月计算一次量，双方签字为准。总工期为六个月，逾期按搭建的体积每立方米/天0.15元计算费用。第四条、延期付款违约金:因林瑞工程队久拖工程款不付，超过合同规定的付款期限，按合同（第六条4款）计算增加的违约金（每天按应付款的0.3%计），工程款结算必须在架体拆除一个月内完成，双方签字认可，作为收付款依据。5、第五条、1、付款以现金或转账方式均可，合肥兴隆公司不提供税票；2、林瑞工程队在2014年元月10日之前预付合肥兴隆公司实际按搭设量的30%工程款，每月付人工工资按搭设量的30%支付，另外每到3万立方林瑞工程队应付给合肥兴隆公司实际搭设工程量的60%，结构封顶林瑞工程队应支付合肥兴隆公司总工程款的80%，脚手架拆除林瑞工程队应付总工程款的90%，余款在一个月以内付清。第六条、1双方有任何一方不能履行合同规定的责任和义务，因此而造成的财产损失，均应由不履行方负责，由合肥兴隆公司不按照规范要求施工引起的重大安全事故，按劳动法双方协商解决，合肥兴隆公司未按要求施工，引起小事故，由合肥兴隆公司自己负责。2、合同签订后，林瑞工程队又将工程再转让给其他工程队，林瑞工程队必须赔偿合肥兴隆公司违约损失，按脚手架分项工程造价的10%计算。非林瑞工程队原因，合肥兴隆公司中途退出不干，合肥兴隆公司应承担相应的违约金责任。3、林瑞工程队如不能按时付款，合肥兴隆公司有权拒绝施工；因此影响林瑞工程队施工和安全，其责任应由林瑞工程队负责承担。4、脚手架拆除后一年内林瑞工程队仍不能付清合肥兴隆公司工程余款，应每日按工程余款总额的0.3%付给合肥兴隆公司作为林瑞工程队付款违约金。 四、2014年7月2日营造公司与合肥兴隆公司签订一份《协议书》，合同上记载：合肥兴隆公司于2013年10月29日与林瑞工程队签订铜陵市体育中心体育场幕墙装饰架合同，施工到2014年5月，因工程进度严重滞后，实际承包人何林军、张启营被铜陵市建投公司清退，工程停工。现铜陵营造公司出面协调，达成如下协议;1、现场搭设的脚手架费用按材料租赁及人工的实际成本计算，双方约定按照148万元包干（不含拆除脚手架费用，不开票价）。2、付款方式：协议还对付款方式及其他事项作了具体说明。同日，双方还达成《拆除补充协议》，约定15万元拆除费用。 五．铜陵营造公司在2014年7月3日至2017年1月26日期间，陆续向合肥兴隆公司支付了工程款130.6万元。铜陵市体育中心（主体育场）幕墙工程建投公司至今未结算完毕。 六、2017年10月17日，林瑞工程队以双方结算的工程量为12319006元而铜陵营造公司仅支付了9530070元为由向本院提起诉讼，要求铜陵营造公司支付剩余工程款2788936元。关于脚手架工程费用，因双方在其工程结算审核说明中约定为812695元，工程决算后多退少补，现整个工程未决算，铜陵营造公司提供的与合肥兴隆公司签订的脚手架费用，本院暂不予认可，如工程决算后其费用有差异，可另行主张。鉴于双方在庭审中均认可林瑞工程队从铜陵营造公司处已收取工程款9630070元（含铜陵营造公司直接支付的及营造公司代付的工程款），本院据此判决铜陵营造公司支付林瑞工程队工程款2630496元。宣判后，铜陵营造公司提出上诉，二审法院经审理后认为：1.铜陵营造公司与林瑞工程队的结算审核表，经双方签字、盖章，合法有效。2.根据该审核结算表，审核说明第5条，脚手架工程暂按建投公司的初审意见812695元计入，工程决算后多退少补，现在工程决算尚在进行中，待决算结果出来后，铜陵营造公司可按照约定，另行主张。二审法院据此驳回上诉，维持原判。 七、根据铜陵营造公司的申请，本院委托铜陵华诚工程咨询有限公司（简称华诚公司）对相关费用进行司法鉴定。2018年11月2日，华诚公司出具了鉴定结论，结果为：确定性结果6210842.70元（其中，张立军劳务费1169607元，钱学中劳务费1436472.42元，脚手架公司外脚手架搭拆费3604763.28元）。鉴定报告依据的签证是2014年6月4日铜陵营造公司、建投公司给合肥兴隆公司办理的。 八、铜陵营造公司诉林瑞工程队、张启营、张立军、钱学中建设工程分包合同纠纷，2018年4月12日本院立案。诉讼请求：1、判决林瑞工程队、张启营共同承担支付劳务费204.5万元；2、判决林瑞工程队、张启营支付脚手架工程款821703元；3、张立军、钱学中对第一、二项付款义务承担连带责任。鉴于脚手架费用建投公司至今未出具审计结果，在建投公司的审计结果尚未出具前，铜陵营造公司要求林瑞工程队、张启营共同承担脚手架工程款违反双方约定，也不符合法律规定，2019年1月17日本院驳回铜陵营造公司的诉讼请求。铜陵营造公司提起上诉，2019年5月7日二审法院驳回上诉，维持原判。 九、张启营于2019年9月9日以合肥兴隆公司、戈桂元、张敏等涉嫌诈骗、虚假诉讼，向铜陵市公安局铜官分局报案，经铜陵市公安局铜官分局审查后，于2019年10月9日决定不予立案。在铜陵市公安局铜官分局卷宗材料中戈桂元的询问笔录反映：1、合肥兴隆公司、戈桂元对起诉林瑞工程队不知情，无对林瑞工程队诉讼的意愿。2、张敏挂靠合肥兴隆公司承接铜陵体育馆工程。3、戈桂元听张敏说林瑞工程队欠其三十多万，但诉状是三百多万，方绍清律师对戈桂元说：他与张敏及其叔叔口头约定，多出的会分给张敏及其叔叔。 本院认为，本案的争议焦点：林瑞工程队与合肥兴隆公司有无履行了《建设工程施工劳务分包合同书》？本案脚手架工程款数额是采信华诚公司造价鉴定报告脚手架工程款3604763.28元，还是采信铜陵营造公司与合肥兴隆公司签订《协议书》和《补充协议》确定的脚手架工程款为163万元？ 虽然林瑞工程队与合肥兴隆公司签订《建设工程施工劳务分包合同书》，但在合同履行中，林瑞工程队未向合肥兴隆公司预付工程款，双方未按合同约定每月计算一次工程量，双方至今也未结算工程量，故双方均未按合同约定履行。因林瑞工程队中途退出，营造公司与合肥兴隆公司就脚手架费用问题重新签订新的合同，故林瑞工程队与合肥兴隆公司之间《建设工程施工劳务分包合同书》终止；同时林瑞工程队与铜陵营造公司就涉案的脚手架工程款也无权利义务关系。同时根据《协议书》和《补充协议》确定的脚手架工程款为163万元，且合肥兴隆公司已履行完毕。合肥兴隆公司与铜陵营造公司之间建立了新的债权债务关系，铜陵营造公司已向合肥兴隆公司支付脚手架工程款130.6万元，铜陵营造公司尚欠合肥兴隆公司脚手架工程款32.4万元。因林瑞工程队与合肥兴隆公司之间的合同已终止，故华诚公司造价鉴定报告脚手架工程款3604763.28元对林瑞工程队无约束力。 综上所述，合肥兴隆公司向林瑞工程队主张脚手架工程款3604763.28元的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。未付工程款32.4万元，应由铜陵营造公司向合肥兴隆公司支付。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下： 一、被告铜陵营造公司应在本判决生效后十日内向原告合肥兴隆公司支付脚手架工程款32.4万元。 二、驳回原告合肥兴隆公司对被告林瑞工程队的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35638元，被告铜陵营造公司承担3200元，原告合肥兴隆公司承担32438元；诉讼保全费5000元，由原告合肥兴隆公司承担，在本判决生效后七日内付至本院 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  郑宏伟 审 判 员  杨富生 人民陪审员  万仁华 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  费荣芳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。