辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民再115号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张寿山，男，1952年8月18日出生，汉族，无职业，住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：姜辉，辽宁华夏律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新巴尔虎右旗林业和草原局（原新巴尔虎右旗林业水利局）。住所地：内蒙古自治区呼伦贝尔市巴尔虎右旗阿镇乌尔逊大街。法定代表人：王富泉，局长。委托诉讼代理人：常山，该局工作人员。委托诉讼代理人：韩俊，呼伦贝尔市海拉尔区向华法律服务所工作人员。原审第三人：广西五鸿建设集团有限公司。住所地：广西壮族自治区宜州市金宜大道88号。法定代表人：蔡立宗，经理。原审第三人：杨永仕，男，1967年10月22日出生，汉族，住内蒙古扎兰屯市。委托诉讼代理人：冯金贵，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。再审申请人张寿山因与被申请人新巴尔虎右旗林业和草原局（以下简称新巴尔虎右旗林草局）、原审第三人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）、杨永仕合同纠纷一案，不服辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民终3082号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月20日以（2018）辽民申3861号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人张寿山及其委托诉讼代理人李雪峰，被申请人新巴尔虎右旗林草局委托诉讼代理人常山、韩俊，第三人杨永仕委托诉讼代理人冯金贵均到庭参加了诉讼，原审第三人广西五鸿公司经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张寿山申请再审称：1、一审认定事实错误，认定张寿山认可验收必须合格后付款错误。2、一审对张寿山提交广西五鸿公司出具的证明养护工程于2014年11月7日经验收合格的证据，庭审中杨永仕予以认可，但一审判决并未提及。3、张寿山于2013年秋季已完成对案涉工程绿化树木的栽植并经验收合格，新巴尔虎右旗林草局于2014年7月11日出具的还款计划，确认应付款数额为167万元，并实际履行两次付款90万元，因此，张寿山是案涉债权的合法债权人。4、对于还款计划中“欠款人民币77万元于2014年底工程验收完毕一个月内全部付清”的约定，只是对时间的约定，并不是附条件的约定，且2014年新巴尔虎右旗林草局雇佣他人管护的绿化树木，与张寿山没有关系了，因此，新巴尔虎右旗林草局应当按照还款计划给付77万元。张寿山再审申请，请求依法撤销一、二审判决，将本案发回重审或依法改判支持其诉讼请求。新巴尔虎右旗林草局辩称，1、张寿山的再审依法无据，其诉讼请求无事实和法律依据。双方争议的合同具有承揽性质，以交付营运成果为前提。2、案涉工程是经过招投标进行，中标单位是第三人广西五鸿公司而非张寿山，张寿山个人无权主张合同标的的内容，其诉讼主体不适格。3、承揽合同是绿化为合同实现目的，合同期限为三年，且合同结算条款系以林木栽植成活率作为给付条件。合同期尚未期满，广西五鸿公司以及张寿山和另外一个人纷纷向发包人主张权利，而该项目已向广西五鸿公司支付90万元，第三人杨永仕支取了其余款项，现该项目已无余额。综上，张寿山的再审请求无事实及法律依据，请求法院查明事实后，对张寿山的再审请求予以驳回。杨永仕提交书面意见称，案涉绿化工程由本人承包，张寿山只是后来作为出资合伙人的身份进行绿化合伙事务，新巴尔虎右旗林草局主张合同权利的主体是本人，而非张寿山，因此，收取款项的主体应是本人。但是张寿山违背诚信原则，其在已取得70万元工程款的情况下，还要求取得77万元的款项，依法不能予以支持。请求依法驳回其再审申请。张寿山向一审辽宁省庄河市人民法院起诉请求：新巴尔虎右旗林业水利局给付张寿山欠款77万元并按银行同期贷款利率计算利息；诉讼费由新巴尔虎右旗林业水利局承担。一审法院认定事实：一、与还款计划形成有关的主要事实：（一）新巴尔虎右旗林草局、广西五鸿公司之间的绿化工程合同，系杨永仕通过挂靠方式，于2014年4月14日以广西五鸿公司的名义与新巴尔虎右旗林草局经招投标签订造林绿化工程承包合同。合同对施工地点、施工面积、造林规格、造林数量、工程质量、工程概算、支付办法、工程验收标准、违约责任等均作约定。之后，办理投标手续。合同签订前，张寿山等已先行进入合同约定地块植树。（二）杨永仕、张寿山之间的两次书面协议：前述合同签订前，杨永仕与张寿山于2013年11月16日签订第一份协议，约定：1、（前述）绿化工程造价约200万元，双方合伙投资施工，工程利润平分；2、杨永仕已投资18万元，张寿山已投资48万元；3、建设单位拨付的工程款，应先支付工人工资，余额按投资份额支付双方投资款，再有余额双方平分。2014年7月5日，杨永仕与张寿山签订第二份协议，约定：1、该标段2013年工程款中给付杨永仕20万元；2、该标段2013年工程款扣除当年税金、管理费、工程所有欠款，其余部分由张寿山领取；3、协议签订生效后，此前双方签订的任何与本工程相关的协议均被确定无效，此协议为最终协议。（三）林草局、张寿山之间的还款计划：张寿山以该协议为依据于2014年7月11日与新巴尔虎右旗林草局对账，新巴尔虎右旗林草局确认：张寿山工程款共计167万元，2014年7月12日还款50万元，2014年7月18日还款40万元，其余部分2014年底工程验收完毕一个月以内全部付清。之后，新巴尔虎右旗林草局经由广西五鸿公司给付张寿山90万元，于2014年7月22日拨付50万元、2015年1月19日拨付40万元（其中8.5万元由广西五鸿公司作为税款直接扣除）。（四）张寿山、杨永仕等的后续行为以及相关诉讼：1、案外人徐某申请执行被执行人杨永仕民间借贷一案中，执行法院于2014年7月10日裁定保全前述167万元中的20万元。该款项2015年2月4日被执行法院扣划，徐某领取。2、2014年10月10日，杨永仕以张寿山领取工程款后未按2014年7月5日约定履行相应义务为由，通过邮寄方式向张寿山发出解除协议书通知，要求解除与张寿山于2014年7月5日签订的协议。张寿山收到该通知。3、案外人李某申请执行被执行人杨永仕民间借贷纠纷一案中，执行法院依申请于2015年2月12日裁定扣留、冻结前述工程款中的55万元，张寿山提出执行异议之诉，该执行异议之诉，一审法院判决，1、对已扣留、冻结的55万元不予执行；2、对张寿山有关确认杨永仕单方解除合同的行为无效、并退回多支付的工程款的64,300元的诉讼请求，因不属该案审理范围，不予支持，驳回张寿山其他诉讼请求。该判决亦提及，“张寿山收到后未对该通知提出异议申请；杨永仕认为该解除通知已生效，双方应恢复履行2013年11月16日的协议。”李某提起上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判决。之后，李某申请再审。内蒙古自治区高级人民法院裁定驳回其再审申请，并认为，1、杨永仕与李某借款形成时间为2013年4月20日，早于张寿山、杨永仕签订合伙协议时间2013年11月16日，不能认定该借款为张、杨二人在合伙关系存续期间所产生的合伙债务；2、李某与杨永仕虽主张该借款全部用于张、杨二人合伙建设的绿化工程，属于合伙债务，但均未能提供足够的证据予以证实；3、绿化工程的合伙收入应视为张、杨二人合伙期间的共同财产，在合伙财产并未进入清算及分配的前提下，若将该案争议的55万元工程款执行给李某，可能存在损害杨永仕的合伙人张寿山及其他债权人利益的情形。二、当事人的其他诉讼行为：关于裁判文书等原件的提供，围绕杨永仕主张合同解除、张寿山否认、张寿山有关欠款应归其单独享有等事实，张寿山等在第一、二次庭审时仅提供前述裁判文书复印件。本院要求张、杨二人提供前述裁判文书原件；张寿山提供其在前述诉讼中，与否定杨永仕合同解除通知效力、第二份协议是散伙协议、欠款归张寿山所有等有关的陈述笔录等证据。双方在指定期限内均未提供。因在指定期限外，张寿山提供2014年验收报告等可能影响案件主要事实认定的证据，本院召集第三次庭审，张寿山提供前述裁判文书原件，但未提供相关陈述笔录等其他证据。关于2014年工程是否验收一节，张寿山主张已经验收，但第一、二次庭审均未提供证据，在第三次庭审时提供。杨永仕在第二次庭审时称带有该报告，但不出示；依张寿山申请，本院责令出示并告知举证后果，但杨永仕仍拒绝出示。新巴尔虎右旗林草局则表示，该证据及诉讼，系张扬二人之间的诉讼，其不知情；案涉工程不合格，2014年未验收；第三次庭审未到庭。在2017年9月6日第三次庭审后，一审法院先后二次电话通告新巴尔虎右旗林草局，张、杨二人提供该报告以及质证意见，其可就近向相关法院查阅，并可在指定期限内寄交书面质证意见，一审法院决定是否再行开庭质证，但时至2017年11月30日，远超前述指定期限，林草局仍未提出书面质证意见或者相反证据。一审法院认为，在本案四方当事人之间涉及多重法律关系、法律事件：一、杨永仕以广西五鸿公司名义与新巴尔虎右旗林草局签订承包合同；二、杨、张二人合伙关系；三、张寿山与新巴尔虎右旗林草局之间的还款协议；四、前述与张、杨二人有关的诉讼。其中，张寿山与新巴尔虎右旗林草局还款协议的效力以及张寿山能否依据协议取得欠款，是本案争议核心，但是前述关系及事实交织，互相影响，亦直接影响张寿山依据还款协议能否通过本案实现。首先，关于还款协议的效力，包括还款协议是否受承包合同约束。因新巴尔虎右旗林草局与广西五鸿公司、杨永仕等之间存在承包合同关系，张寿山参与该工程施工等事实，张寿山与新巴尔虎右旗林草局，原先虽非合同直接相对人，但因绿化施工发生关联，双方就工程欠款签订还款计划，不违反生活常理。该还款计划系张寿山与新巴尔虎右旗林草局经对账签订，与之前的承包合同，无论是当事各方，还是针对事项、约定内容，均明显不同，已形成新的合同关系，约定内容又不违反强制性法律规定，合同合法有效。双方应全面、严格依照还款计划的约定履行。新巴尔虎右旗林草局主张该协议无效，但未提出充足理由；新巴尔虎右旗林草局亦提出还款计划涉及胁迫、错误认识等，但至今未申请撤销该合同；因此其相应主张，无法律依据，不予采信。关于新巴尔虎右旗林草局有关绿化工程应按承包合同标准完全履行的主张，符合法律本旨以及当事人约定，但因其与张寿山之间的还款计划，与其与杨永仕、广西五鸿公司等之间的承包合同，虽存关联，但已经成为两个不同的法律关系，其依承包合同法律关系享有的合法权益应依相应法律关系主张。其次，张、杨二人合伙关系对本案的影响（其中涉及张、杨二人的诉讼地位）。张、杨二人合伙，张寿山作为合伙人有权依法、或依约定单独执行合伙事务，杨永仁依法亦可依合伙关系作为共同原告对合伙财产主张权利，但在本院通知杨永仕作为无独立请求权第三人参加诉讼后，发现其仍主张合伙关系存续、欠款属合伙财产时，询问其意见，其仍表示在本案中不主张权利，仅否定张寿山请求还款，后又改为同意张寿山单独请求，因此依诉讼法相关规定杨永仕诉讼地位仍应维持不变。张寿山主张双方第二份协议系散伙、欠款归其单独所有、其可单独请求，因生效裁判对第二份协议审查后确定，双方合伙未清算分配、欠款未能确定由一方单独所有，因此张寿山前述主张无法律依据。但是，因杨永仕在本案不主张权利，还款计划虽与张、杨二人协议有关，但合同关系的相对方仅为张寿山与新巴尔虎右旗林草局，因此张寿山依该合同关系可以单独请求。但是该项请求给付，仅系依还款计划约定提出，其不违反合伙人单独执行合伙事务的法律规定，因此亦不影响合伙财产在合伙人之间分配、确定归属等事宜。关于张、杨二人第二份协议杨永仕主张解除，张寿山在之前诉讼是否完全否认，仅凭前述生效裁判不能体现双方意见、行为全貌，一审法院要求张寿山提供相关陈述等证据但其未提供。因合同关系解除包括有解除权人通知解除即发生效力，亦包括无解除权人通知但有解除权人曾表示接受，本案因张寿山拒不提供材料，不能判断。但是前述第二份协议是否解除，仅局限于当事人之间有关财产权行使，相对于合同关系之外的新巴尔虎右旗林草局，即案涉还款计划，虽生效裁判认定还款计划系张寿山、新巴尔虎右旗林草局依据前述第二份协议对账后达成，还款计划与第二份协议之间存在某种因果关系，但各自仍系独立法律关系，而非主从关系，还款计划的效力不受其影响。第三，关于付款条件，张寿山最终主张还款计划中有关“2014年底工程验收完毕一个月内全部付清”仅系时间上的约定，还款不受验收是否合格影响，并提出“还款金额=全部工程款-2014年之后的管护费”，恰与其主张的“张寿山负责栽植、2014年之后的养护由杨永仕负责”的计算数额相等，但是因其在之前的诉讼中承认验收合格后付款，并且还款计划前述内容按通常文字解释亦应作此种理解，其有关还款计划内容另经双方口头协商确定或变更，又无据可证，因此仅凭前述数字印证，不足以证实其主张；工程验收完毕仍应作为付款前提条件，验收合格之后付款，是其中应有之意。关于张寿山之后提供的2014年验收报告，该报告与之前各方当事人认可的2013年初验报告，两者形式基本相同，包括监理人员栏中（签署的）姓名相同，但前者未加盖鉴定单位印章、无建设单位意见，后者则加盖鉴定单位印章、施工单位、建设单位亦签署意见。对此，张寿山、杨永仕表示，2014年养护合格但新巴尔虎右旗林草局拒绝验收，但是由于该证据系从前述生效法院卷宗取得，张寿山亦为当事人，亦有能力提供，但前二次庭审均未提供。并且，前述鉴定人员栏（签署的）姓名虽相同，但是张、杨二人不能证实在初验报告中的鉴定单位，在2014年验收时仍系相关合同约定、交易习惯或者法律法规规定的监理单位；该监理报告无单位印章，与通常形式不符；该报告虽自人民法院复制，并加盖审判庭与“与原本核对无异”印章，但是由于通常人民法院仅保存证据复印件，而非证据原件，而当事人又未提供庭审笔录、法院证明等证据佐证，因此该报告的复制对象是否确系证据“原本”而非法院卷宗中保存的证据（复印件）的“原本”，不能确认。因此，仅凭该报告不能证实2014年相关工程业经合格监理单位验收合格作为虽未经法定或约定验收，但客观上可以证实工程符合合同约定标准的证据，该“报告”无论是作为单位证明材料、或者证人证言，亦不符合相关司法解释的要求。本案中有证据显示，案涉工程未严格依照招投法标进行。待本案判决生效之后，人民法院可依法向相关单位提出司法建议。一审判决：驳回原告张寿山的诉讼请求。二审期间，张寿山提交《2014年新巴尔虎右旗通道景区造林绿化工程初验报告》（以下简称初验报告）、顺丰速运单（母单号28366286558号）各1份，拟证明：初验报告由吴扎娜于2018年2月9日寄给张寿山，2014年11月7日栽植树木经过验收。新巴尔虎右旗林草局对初验报告的真实性不子认可，一审时张寿山向法院提交《2014年新巴尔虎右旗通道景区造林绿化工程验收报告》（以下简称验收报告）验收报告和初验报告监理工程师署名均是吴扎娜，日期均是2014年11月7日．验收报告加盖广西五鸿公司公章，有杨永仕签字，但没有监理公司公章；初验报告没有加盖广西五鸿公司公章，亦没有杨永仕签字，但加盖内蒙古蒙林生态工程监理有限公司公章。验收报告和初验报告同日作出，署名均是吴扎娜，但存在诸多不一致之处，仅凭顺丰速运单，无法确认初验报告由内蒙古蒙林生态工程监理有限公司作出，故对该份证据的真实性不予确认。二审对一审查明事实予以确认。二审法院认为，张寿山上诉主张“2014年底工程验收完毕一个月内全部付清，仅是时间上的约定，付款不受是否验收影响”，与对“2014年底工程验收完毕一个月内全部付清”的通常理解不一致，且新巴尔虎右旗林草局不予认可，付清欠款应以工程验收完毕为前提。张寿山提交初验报告及顺丰速运单拟证明栽植树木已经过验收，但仅凭顺丰速运单无法确认初验报告由内蒙古蒙林生态工程监理有限公司出具，且该初验报告与张寿山一审提交的验收报告存在诸多不一致之处，现有证据不足以证明案涉栽植树木已经过验收。故张寿山上诉请求没有事实依据，不予支持。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,600元，由张寿山负担。本案再审中，新巴尔虎右旗林草局提供2019年6月2日出具的《情况说明》一份，内容为：“2019年6月19日18：30时，在旗信访局会议室组织召开关于解决杨永仕本人诉求的结算《新巴尔虎右旗通道及景区造林绿化工程项目》第三标段剩余工程款的问题。杨永仕本人诉求结算《新巴尔虎右旗通道及景区造林绿化工程项目》第三标段剩余工程款135.017万元。布和巴雅尔旗委副书记、旗长表示工程款根据工程验收报告进行扣款是我们认可的，如果杨永仕不同意根据工程验收报告扣部分剩余项目款，可以提供有效的证据，到人民法院进行起诉。通过协商、杨永仕本人同意以验收报告为依据扣除部分项目款，扣除后的项目款为62.1255万元，除去旗信访局以慰问金形式借给杨永仕个人16万元和新巴尔虎右旗林业局与水利局工作人员先后借给杨永仕个人2.27万元后，最终支付杨永仕的工程款为43.8555万元。参会人员：旗委副书记、旗长布和巴雅尔、旗副旗长达来巴图、旗林业和草原局局长王富泉、旗信访局局长图雅、旗信访局工作人员白文海、富荣、旗林业工作站站长常山、上访人员杨永仕等人员”。同时，还提供《预算单位分月用款计划申请表》一份、中国农业银行转账支票存根及网上银行电子回单一份。围绕当事人的再审请求，本院对争议的证据和事实认定如下：关于张寿山、杨永仕完成的绿化工程和新巴尔虎右旗林草局与广西五鸿公司签订的《新巴尔虎右旗通道及景区造林绿化工程施工合同》的关系问题。根据原审时张寿山提供的《东外环北段绿化平面图》、造林规格、投资概算表、《2013年新巴尔虎右旗通道景区造林绿化工程初验报告》、张寿山与杨永仕签订的两份《协议书》、杨永仕于2014年出具的《声明》（其中有红光、张寿山签字）及原审时提交新巴尔虎右旗林草局与广西五鸿公司签订的《新巴尔虎右旗通道及景区造林绿化工程施工合同》的内容，可以认定《施工合同》中约定的银中杨数额、胸径、工程总造价与张寿山、杨永仕完成的银中杨栽种及张寿山与杨永仕、林草局的结算完全一致。因此，本案案涉造林绿化工程系由张寿山、杨永仕于2013年先行完成栽种并取得初验合格后，由杨永仕代表广西五鸿公司与新巴尔虎右旗林草局后签订的《施工合同》。关于张寿山与杨永仕之间的合伙关系问题。经审查，张寿山与杨永仕在完成2013年的栽种任务后于2013年11月16日签订合伙《协议书》，约定各自的投资金额及分配比例。2014年7月5日签订《协议书》，双方对完成工程款进行结算为167万元，由张寿山支付杨永仕20万元，其余由张寿山领取。杨永仕当日出具《声明》，2013年工程由张寿山支付杨永仕20万元，其余归张寿山，2014年、2015年后期管护费中30万元给杨永仕，2014年至2015年的费用由新巴尔虎右旗林草局承担，该声明中有新巴尔虎右旗林草局代表红光和张寿山签字。2014年7月11日，新巴尔虎右旗林草局向张寿山出具了《新右旗通道景区绿化工程东外环北段工程还款计划》，内容为“张寿山工程款共计167万元；2014年7月12日还款50万元；2014年7月18日还款40万元，其余部分2014年底工程验收完毕一个月以内全部付清”。之后，新巴尔虎右旗林草局经由广西五鸿公司给付张寿山90万元，于2014年7月22日拨付50万元、2015年1月19日拨付40万元（其中8.5万元由广西五鸿公司作为税款直接扣除）。从上述事实可以认定，2014年7月5日，张寿山与杨永仕经协商双方达成散伙协议，由张寿山支付杨永仕20万元，其余167万元由张寿山领取，2014年、2015年的看护费30万元，由新巴尔虎右旗林草局支付给杨永仕，并由杨永仕继续履行其代表广西五鸿公司与新巴尔虎右旗林草局签订的《施工合同》。关于新巴尔虎右旗林草局向张寿山出具了《新右旗通道景区绿化工程东外环北段工程还款计划》内容中约定的：“其余部分2014年年底验收完毕一个月以内全部付清”是约定的条件还是约定的期限问题。首先，根据张寿山与杨永仕签订的两份《协议书》、2014年4月14日杨永仕以广西五鸿公司的名义与新巴尔虎右旗林草局经招投标签订《造林绿化工程承包合同》、杨永仕于2014年7月5日出具的《声明》及2017年7月11日新巴尔虎右旗林草局出具的《新右旗通道景区绿化工程东外环北段工程还款计划》，证明新巴尔虎右旗林草局对于张寿山与杨永仕合伙完成的绿化工程并由杨永仕代表广西五鸿公司与新巴尔虎右旗林草局签订施工合同及张寿山与杨永仕给协议散伙后，由杨永仕继续履行其代表广西五鸿公司《造林绿化工程承包合同》是认可的，并于2014年7月11日单独向张寿山出具《新右旗通道景区绿化工程东外环北段工程还款计划》，因此，新巴尔虎右旗林草局对张寿山退出案涉项目是明知的。其次，还款计划中对于余款项77万元约定为“其余部分2014年年底验收完毕一个月以内全部付清”，既可以理解为给付条件的约定，又可以理解为给付的时间约定，而该还款计划约定2014年7月12日还款50万元，2014年7月18日还款40万元，均是约定的给付时间和金额，结合该还款计划的确定的工程款167万元仅是张寿山栽种银中杨的树款及人工费，并不包括2014年、2015年的看护费用，因此，“2014年底工程验收完毕一个月内全部付清”应是时间上的约定，付款是在2014年验收完毕一个月内，并不受2014年看护是否验收合格的影响。一、二审以此项约定系通过验收为条件为由，驳回张寿山的诉讼请求系适用法律错误，应予以纠正。综上，张寿山的再审请求成立，张寿山起诉本案时，该绿化工程已经实际履行完毕，因此，新巴尔虎右旗林草局应按约定给付张寿山工程款77万元并承担违约责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2018）辽02民终3082号民事判决及辽宁省庄河市人民法院（2016）辽0283民初4718号民事判决。二、内蒙古自治区呼伦贝尔市新巴尔虎右旗林业和草原局于本判决生效后十日内给付张寿山工程款77万元及利息（利息起止日期自张寿山提起诉讼之日即2016年8月2日起至工程款77万元付清之日止，2019年8月20日之前的利息按同期中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费、二审案件受理费各11,600元，共计23,200元，由新巴尔虎右旗林业和草原局负担。本判决为终审判决。审判长  罗建华审判员  宋 华审判员  王颖姝二〇二〇年五月二十日法官助理李华书记员杨悦