山东省新泰市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0982民初5120号原告:林维利，男，1977年4月26日生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：陈少奇，新泰华岳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吴百冰，山东东岳远航律师事务所律师。被告:刘素萍，女，1961年7月16日生，汉族，住新泰市。被告：姜治诚，男，1961年2月16日生，汉族，住新泰市。两被告委托诉讼代理人：张君宝，山东泰汶律师事务所律师。被告：新泰市金斗建筑安装工程有限公司，住所地新泰市青云街道金斗路867号，统一社会信用代码91370982169600685L。法定代表人：张永坤，该公司经理。委托诉讼代理人：尹燕飞，山东杞都律师事务所律师。被告：新泰市众诚置业有限公司，住所地新泰市迎宾路中段西侧，统一社会信用代码91370982567701078M。法定代表人：王功才，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万兆红，山东慧当律师事务所律师。第三人：邱泗明，男，1969年11月27日生，汉族，住新泰市。第三人：王建盈，男，1984年9月2日生，汉族，住新泰市。第三人：董合波，男，1976年11月3日生，汉族，住新泰市。第三人:董合强，男，1974年9月10日生，汉族，住新泰市。原告林维利与被告刘素萍、姜治诚、新泰市金斗建筑安装工程有限公司（以下简称“金斗建筑公司”）、新泰市众诚置业有限公司（以下简称“众诚置业公司”）、第三人邱泗明、王建盈、董合波、董合强建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林维利及委托诉讼代理人，被告刘素萍、姜治诚的委托诉讼代理人、金斗建筑公司的委托诉讼代理人、众诚置业公司的委托诉讼代理人及第三人邱泗明、王建盈、董合波、董合强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：诉讼请求：1、判令被告支付原告人工费2747535元；2、本案诉讼费、保全费、担保费由被告负担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告刘素萍、姜治诚支付原告剩余工程款2747535元，并赔偿经济损失；2、判令被告金斗建筑公司对第一项工程款承担连带责任；3、被告众成置业公司在欠付工程款范围内对第一项款项承担还款责任；4、诉讼费、保全费由被告负担。事实和理由：被告刘素萍与被告姜治诚系夫妻关系。2016年11月，被告新泰众诚置业公司发包“东方时代商业二期”工程，被告新泰金斗建筑公司承包了该工程，被告金斗建筑公司将该工程转包给被告刘素萍。被告刘素萍安排其工作人员赵兴华及原告及第三人分别签订了“内部劳务承包协议”，约定了原告及第三人的承包范围及付款时间。原告施工完毕，并且给被告刘素萍验收合格，但是被告刘素萍以无钱为由不付人工费。2019年6月10日，第三人将与被告合同下的“全部权利”转让给原告。原告及第三人作为实际施工人，众诚置业公司将建设工程承包给金斗建筑公司，被告金斗建筑公司将建设工程转包给被告刘素萍，被告金斗建筑公司、众诚置业有限公司应在欠付工程款的范围内承担责任。原告变更诉讼请求的理由是，当时原告及第三人去干工程时不单是人工费还有其它材料款等费用，应当属于工程款。原起诉状中人工费表述并不准确，应当是工程款，工程款包括人工费及材料费。被告刘素萍辩称，刘素萍与金斗建筑公司是借用资质关系，与原告、第三人签订内部劳务承包协议，是被告刘素萍的行为，与金斗建筑公司无关，合同具有相对性，姜治诚与刘素萍虽然系夫妻关系，但姜治诚未参与工程的任何事宜，起诉姜治诚没有法律及事实依据。众诚置业尚欠被告刘素萍工程款17431835.88元，被告众诚置业应当对被告刘素萍的欠款范围内承担责任。由于众诚公司欠刘素萍工程款，且原告要求被告众诚公司在欠付工程款的范围内承担责任，符合司法解释一第26条的规定。被告姜治诚辩称，合同具有相对性，姜治诚与刘素萍虽然系夫妻关系，但姜治诚未参与工程的任何事宜，起诉姜治诚没有法律及事实依据，与姜治诚无关。被告金斗建筑公司辩称，原告起诉我公司在欠付工程款范围内承担责任，没有法律及事实依据，2006年11月15日刘素萍找到我公司借用我公司的建设资质承揽的涉案工程，我公司与刘素萍是借用资质关系，刘素萍是该工程的实际施工人，原告与我公司不是相对的合同主体关系，刘素萍承揽了众诚置业的项目后，单独与众诚置业协商建筑合同的全部权利义务及履行，包括工程的付款、监理、签单等我公司均不知情，他们双方也不通知我公司。我公司不知道原告与第三人关于债权转让的事实，在接到传票后才知悉。原告、第三人已领取的800多万元劳务费至今未出具发票，原告滥用诉权将我公司的账户查封，给我公司造成不便，要求及时解封，我公司保留赔偿损失的权利。原告不但变更了诉讼请求，而且变更了案件的基本事实，原告在起诉状和前三次的庭审中对于270万元的主张是人工费，并没有提到材料款，为何出现这样的变化是因为金斗公司在第三次开庭时提交了原告、第三人的保证书，保证书明确记载已全部付清工资，原告为应对被告的证据才变更了案件事实，我方怀疑刘素萍给原告、第三人出具欠条的真实性，我公司已经全部支付了原告和第三人的工资和劳务费，原告再提起诉讼无事实基础。第三人将涉案的工资性质的债权转让给原告，我公司不知情，无法提出已付清工资款的抗辩理由，其债权转让不成立。第三人转让的债权属于农民工工资，表现上看是第三人个人，实际后面有若干个工人，该债权的性质具有复杂性和特殊性，不属于债权转让的范围。本案刘素萍作为给原告及第三人出具了欠条，其本人在建设的工程中抵顶了部分房屋，有能力偿还原告的欠款，按照有关规定，应当优先偿还工资性质的欠款。被告众诚公司辩称，原告起诉我公司没有法律依据，应驳回对我公司的起诉。刘素萍借用金斗建筑公司的资质，所签订的合同属无效合同，刘素萍是涉案工程的实际施工人，包括原告在内的各个分包人不是工程实际施工人，无权突破合同相对性来起诉我公司。建设工程司法解释规定，对于无效合同的工程只有在工程验收合格后实际施工人才可以主张工程款，涉案工程目前正处于后期的装饰装修工程，工程没有竣工，也没有验收，包括原告在内的各个分包人、刘素萍均没有权利主张工程款。我公司已经将全部工程款支付给刘素萍，刘素萍收到该工程款后没有及时支付给原告及各个分包人，是刘素萍的原因，与我公司无关，原告陈述要求我公司在欠付的工程款范围内承担责任，我公司已经与刘素萍结算完毕，应驳回原告的请求。对于原告变更诉讼请求，我公司同金斗建筑公司的意见，众诚公司已经将-1-14抵顶给刘素萍和姜治诚，经公司向不动产登记中心询问，该-1-14可以进行分割，原告及第三人应当优先要求刘素萍支付起诉款项。众诚公司已经提供证据证明与刘素萍之间的工程款已经全部结清，其再要求我公司在欠付工程款范围内承担还款责任没有法律依据。刘素萍欠众诚公司工程款发票及施工的地下室部分存在严重的质量问题，众诚公司已经准备起诉刘素萍，要求承担其逾期交房的违约金及维修地下室的相应赔偿。第三人邱泗明述称，我与刘素萍签订的水电劳务合同，我干的水电，刘素萍已经支付我40%的工钱，剩余的至今未付，委托原告来要工程款。对于原告变更诉讼请求，没有意见。第三人王建盈述称，我与刘素萍签订的合同，干的外墙脚手架、内墙脚手架，现在工程已经完工，工程款一直未付，刘素萍说是众诚置业未付款，委托原告来要工程款，请求依法处理。对于原告变更诉讼请求，没有意见。第三人董合波述称，我与刘素萍签订的劳务合同，干的木工，按合同付款，刘素萍未按合同付款，刘素萍说是众诚置业未付款，工程款一直未付，委托原告来要工程款，请求依法处理。对于原告变更诉讼请求，没有意见。第三人董合强未陈述。原告围绕诉讼请求提交下列证据:1、（2019）鲁0982民初1287号民事判决书一份，证明被告刘素萍与姜治诚系夫妻关系，且刘素萍与原告及第三人的债务发生在夫妻关系存续期间。经质证，被告刘素萍、姜治诚对1287号判决书真实性无异议，该案属于民间借贷，与本案不是一个案由，刘素萍与姜治诚虽然系夫妻关系，但合同具有相对性，姜治诚不应承担责任。被告金斗建筑公司对判决书真实性无异议。被告众诚置业公司对判决书真实性无异议，证明刘素萍、姜治诚民间借贷数额巨大，我公司支付给刘素萍、姜治诚的工程款没有用于支付工程款，用于偿还其它债务。第三人邱泗明、王建盈、董合波对证据无异议。对该证据，被告及第三人对真实性无异议，本院予以认定。2、东方时代商业二期施工许可基本信息（来源山东省住房城乡建设服务监管与信用信息综合平台）、项目建设合作协议复印件一份，债权转让协议、邮政快递存根，证明建设单位是众诚置业公司，施工单位是金斗建筑公司。经质证，被告刘素萍、姜治诚对证据无异议，邮寄的债权协议已经收到。被告金斗建筑公司对项目建设合作协议无异议，可看出合作协议的甲方是众诚公司，乙方是刘素萍，我单位仅是监督方，双方对涉案工程的权利义务均是众诚公司和刘素萍承担，说明我公司与刘素萍是借用资质的关系。合同签订是2016年11月15日，之后又补签的建筑工程施工合同，也就是基本信息显示的内容，邮政快递债权转让协议在收到传票之前我公司不知情。被告众诚置业公司对合作协议真实性无异议，是刘素萍借用金斗建筑公司的资质，垫资施工涉案工程，刘素萍应当向新泰市建管部门专用账户交纳农民工工资保证金500万元，约定该工程工期为2016年11月16日至2018年2月30日，本合同属于无效合同，在约定的期限内没有完成该项目。债权转让协议我公司在收到传票前并不知晓。第三人邱泗明、王建盈、董合波对证据无异议。对施工许可、合作协议，本院予以认定；对债权转让协议，本院结合其他证据综合予以认定。3、刘素萍与原告签订的内部劳务承包协议三份，证实原告与被告刘素萍存在劳务承包关系。提交东方时代商业二期工程结算单二份，刘素萍的工作人员赵新华与原告进行结算，由刘素萍本人签字，证明原告与被告刘素萍存在劳务承包关系。经质证，被告刘素萍无异议，被告姜治诚不知情。被告金斗建筑公司对内部劳务承包协议不清楚，不予质证。被告众诚置业公司对施工协议不知情。第三人邱泗明、王建盈、董合波对证据无异议。本院对内部劳务承包协议、结算单予以认定。4、邱泗明、董合波、董合强分别与被告刘素萍签订的施工协议三份，王建盈与被告刘素萍签订的施工协议复印件一份、工程量结算明细四份，证明刘素萍的工作人员赵兴华与原告进行结算，由刘素萍本人签字。经质证，被告刘素萍对施工协议无异议，被告姜治诚对施工协议不知情。被告金斗建筑公司对施工协议不清楚，不予质证。被告众诚置业公司对施工协议不知情，各分包人没有劳务分包的资质，该协议为无效协议。第三人邱泗明、王建盈、董合波对证据无异议。本院对施工协议、工程量结算明细予以认定。5、劳务人员工资结算表复印件四张，证明金斗建筑公司给原告所雇佣劳务人员开工资。王功才谈话笔录复印件一份，证明东方时代商业二期经众诚置业与刘素萍委托德源会计事务所二次审计总工程款为29524307.23元，增加4561494.15元。经质证，被告刘素萍质证认为工资结算表是金斗公司与相关人员的，与刘素萍无关。对二次审计总工程款为29524307.23元、增加4561494.15元不认可，根据预算及结算，总工程款36634835.88元，尚欠工程款17431835.88元。被告姜治诚质证认为上述证据与姜治诚无关。被告金斗建筑公司认为结算表系复印件，无法证实原告的主张，涉案工程基本上是刘素萍与众诚置业公司单独结算，有的工程款是否走金斗建筑公司的账户是看众诚置业公司的工程款是否拨到金斗建筑公司的账户，确实走过我公司的账户。被告众诚置业公司对工资结算表有异议，应提交原件，该工资表与我公司无关。谈话笔录有异议，代理人未听王功才说过该份笔录，笔录没有制作时间、地点和相关人员及具体案号，根据我公司提交的证据显示，我公司与刘素萍的工程款已全部付清。第三人邱泗明、董合波、董合强对上述证据无异议。对劳务人员工资结算表复印件，本院不予认定；对王功才谈话笔录复印件应结合本院调查取证情况予以认定。6、授权委托书一份，证明被告金斗建筑公司委托刘素萍以公司名义对外签订相关工程合同事宜。经质证，被告刘素萍无异议。被告姜治诚质证认为上述证据与姜治诚无关。被告金斗建筑公司对证据真实性无异议，是刘素萍借用金斗公司的资质后，为了开展工作，金斗出具的；该协议已经失效。被告众诚置业公司对证据有异议，该证据为复印件，无法核实其真实性，即使是真实的，只是金斗公司与刘素萍之间的关系，众诚公司不清楚。第三人邱泗明、董合波、董合强对上述证据无异议。本院对授权委托书予以认定。7、原告的银行卡交易明细26张、董合波银行卡交易明细2张、邱泗明银行卡交易明细1张、王建盈银行卡交易明细2张、董合强交易明细1张、案外人李东明、李东萍、张道盈交易明细各1张，证明金斗建筑公司直接将农民工工资打入农民工个人卡中。提交执行笔录一份，证明众诚法定代表人王功才自认总工程为29524307.23元，众诚公司还欠刘素萍4561494.15元，王功才称刘素萍还欠木工工资280万元，债权人已经起诉金斗建筑公司。经质证，被告刘素萍对银行交易明细无异议，对执行笔录真实性无异议，该证据可证实被告众诚公司欠刘素萍工程款属实，-1—14抵顶工程款被告刘素萍不予认可，当时签订该合同时，双方口头承诺该房屋仅是在被告刘素萍名下挂一下，且双方未签订房屋买卖合同，该房屋也未交付。众诚公司对涉案工程的单方审计价款2900余万元，刘素萍单方审计价款3660余万元，双方对彼此的审计结果都不予认可，申请法院对工程进行审计。被告姜治诚对上述事情不知情，不予质证。被告金斗建筑公司对银行交易明细无异议，金斗公司支付工人工资是根据众诚公司转来的人工工资款，然后转交给原告及第三人，金斗公司有证据证明已经全部付清原告及第三人的工资。对执行笔录无异议，笔录中拖欠税款100多万元，实际还要多，至今原告、第三人、刘素萍、众诚公司均没有缴纳各种税款，我方未收到债权人起诉手续，原告所说的笔录中王功才陈述债权人起诉不属实。被告众诚置业公司对银行交易明细真实性无异议，对执行笔录有异议，是拍照打印，无法核实其真实性，刘素萍所施工的工程在地下防水中存在严重质量问题，也未给我公司开具发票。第三人邱泗明、董合波、王建盈对该证据无异议。本院对银行卡交易明细予以认定，对执行笔录复印件应结合本院调查取证情况予以认定。8、照片三张，证明金斗建筑公司对施工现场进行了管理，刘素萍与金斗建筑公司并非挂靠关系。经质证，被告刘素萍无异议，被告姜治诚无异议。被告金斗建筑公司对真实性无异议，对证明目的有异议，涉案工程是刘素萍是借用金斗建筑公司的名义，刘素萍是具体施工人，原告称并非挂靠，与其提交的项目建设合作协议相违背，协议明确标记众诚置业与刘素萍约定，刘素萍垫资3000万元，工人工资由刘素萍保证按月支付，劳动关系、安全责任由刘素萍负责管理。被告众诚置业公司对证据无异议。第三人邱泗明、王建盈、董合波对证据无异议。对照片真实性予以认定，但对该证据的待证事实应结合其他证据予以综合认定。被告刘素萍为证实其主张提交证据如下：1、工程与预（结）算书复印件一份，证实该涉案工程由刘素萍施工至主体完工，刘素萍与众诚公司尚未进行工程结算，是刘素萍委托作出的工程造价，工程总造价是36634835.88元，众诚公司尚欠刘素萍17431835.88元。经质证，原告无异议。被告姜治诚无异议。被告金斗建筑公司认为，涉案工程的建设和预决算都是刘素萍和众诚公司单独进行，我公司不了解情况，不予质证。被告众诚置业对真实性有异议，是刘素萍单方作出，该结算书是工程的预算总造价，是从工程开始到竣工的造价，刘素萍施工至主体完工，没有完成全部工程，我公司已经支付给刘素萍全部工程款，双方结算完毕。第三人邱泗明、王建盈、董合波对证据无异议。对工程与预（结）算书复印件被告众诚置业对真实性有异议，是刘素萍单方作出，本院对该证据的待证事实不予认定。2、2017年10月21日、11月6日、2019年1月2日工程质量验收报告、未载明日期的验收报告一份，证明刘素萍根据金斗公司的授权所负责的工程全部已经验收合格。经质证，原告无异议。被告姜治诚认为与姜治诚无关。被告金斗建筑公司对证据真实性无异议，刘素萍与众诚公司进行验收，不用我公司授权，该证据上的印章只是形式，如何验收、验收的结果是刘素萍与众诚公司双方交涉。被告众诚置业公司认为，2019年1月2日的验收报告为主体结构分部验收，其余三份是地基结构分部验收，虽然日期不一样，但验收均是地基与基础工程，同一分部验收时间不一致，无法确定验收时间。根据我国现行的施工质量验收规范，建筑工程的分部工程包括九大分部，其中地基与基础分部、主体结构分部、装饰装修分部等，除地基与基础之外的其它分部均未竣工，整个工程也没有验收，原告与刘素萍主张的要求众诚公司支付工程款没有法律依据。原告与刘素萍是建设工程的单项分包，为无效合同，刘素萍与众诚公司也是无效合同，根据建设工程司法解释，在合同无效的情况下，只有工程经过竣工验收合格才可以向发包人主张工程款。第三人邱泗明、董合波、董合强对证据无异议。对2017年10月21日、11月6日、2019年1月2日工程质量验收报告、未载明日期的验收报告，本院予以认定。3、东方时代二期工程审计汇总表复印件，该表被告众诚公司审计涉案工程总造价为25384435.87元，该数额刘素萍不予认可，刘素萍对涉案工程单方审计数额为36634835.88元。经质证，原告无异议。被告姜治诚不知情。被告金斗建筑公司不知情。被告众诚置业公司对证据有异议，没有各方签字，我公司对该证据也不知情。第三人邱泗明、董合波、王建盈对证据无异议。本院对东方时代二期工程审计汇总表复印件不予认定。被告金斗建筑公司为证实其主张提交证据如下：1、对账单一份，金斗公司与刘素萍经对账，涉案工程众诚公司共给我公司拨款1150万元，我公司已经全部拨付给刘素萍，明确约定此款用于付工人工资和材料款，刘素萍挪用或不付给原告、第三人，金斗公司不知情。经质证，原告对对账单不知情。被告刘素萍对账单无异议，刘素萍收到该笔款项后，对农民工工资和相关费用进行了支付。被告姜治诚不知情。被告众诚置业公司对对账单无异议。第三人邱泗明、董合波、王建盈对证据无异议。对该证据，本院予以认定。2、原告、第三人的保证书、收到条12份，证明原告及第三人明确承诺此工程农民工工资已经结清，现在提起诉讼不排除原告、第三人与刘素萍进行串通，第三人将该农民工工资债权转让给原告时我公司不知情，没有行使抗辩权。第三人与原告的转让行为不生效，对我公司不产生法律效力。保证书是在2018年12月26日出具，该时间原告、第三人的工程已经全部完成，之后没有形成新的劳务费。原告主张的是人工费，原告和第三人承诺的是农民工工资，不包括材料费，被告刘素萍所称的包括材料费不存在。经质证，原告对收款凭证、保证书真实性无异议，不能证明被告的主张，仅是收到部分劳务费，劳务费只支付过一个月，其余的没有实际发放。保证书是金斗建筑公司为防止原告及包工头不发放农民工工资预先订立的，原告及第三人没有收到全部的工程款。被告刘素萍对保证书、收款凭证无异议，能证实农民工工资已经不拖欠，拖欠的是材料款和包工头的费用。被告姜治诚不知情。被告众诚置业公司对证据无异议，保证书和收款凭证能看出刘素萍款项已经全部付清原告及第三人。第三人邱泗明、董合波、王建盈对证据真实性无异议，承诺书是支付的写承诺书之前的工资，之后的没有支付。对原告、第三人的保证书、收到条本院予以认定。3、建设工程施工合同，证明2016年11月15日，被告刘素萍和被告新泰市众诚置业有限公司达成的合作协议后，两被告要求需要适用金斗公司的资质，于2017年4月12日金斗公司与新泰市众诚置业有限公司达成的关于众诚国际项目工程建设合同，实际施工人是刘素萍。经质证，原告对该合同不知情，但是能够证实被告刘素萍挂靠新泰市金斗建筑安装工程有限公司对该工程进行了施工。被告刘素萍对该合同无异议，被告姜治诚认为与姜治诚无关。被告众诚置业公司对证据真实性无异议，但对证明目的有异议，不是众诚公司和刘素萍要求使用金斗建筑公司的资质，众诚公司没有要求过，公司对此情况不知情，是刘素萍单方行为。第三人邱泗明、董合波、董合强、王建盈对该合同不知情，但是能够证实被告刘素萍挂靠新泰市金斗建筑安装工程有限公司对该工程进行了施工。对该建设工程施工合同真实性本院予以认定。被告众诚置业公司为证实其主张提交证据如下：1、收到条十三份，证明众诚置业公司支付给刘素萍工程款1320万元；2019年2月2日、2月10日协议书二份。证明众诚置业公司以顶房的方式支付刘素萍工程款24962713.08元。2月10日的协议第五条明确说明甲方所欠乙方的工程款全部结清。经质证，原告对证据有异议，对结算情况不知情，认为工程款未结算完毕。被告刘素萍对收到条无异议，1320万元已经收到。2019年2月2日协议书中不包含-1-14商铺，2019年2月10日协议中包含-1-14商铺，众诚公司以房抵债，抵给刘素萍部分房产目前尚未过户，对楼房抵顶工程款各方均无异议。-1-14商铺抵债至今未能达成一致，当时双方签订本协议，口头约定-1-14仅是挂在刘素萍名下，等决算时再将该商铺回归众诚公司。2月10日的协议第五条不属实，且仅是对24962713.08元来说的，由于-1-14未处理完毕，所以该条不是双方真实意思表示。被告姜治诚对证据不知情，不予质证。被告金斗建筑公司对收条及协议真实性无异议，资金仅是走的我公司的账户，已经全额转给刘素萍，协议是刘素萍与众诚公司签订的，对于是否履行我公司不清楚。2月10日协议没有加盖众诚公司的印章，只是刘素萍签字，2月2日协议虽然加盖公章，但经办人是刘素萍。第三人邱泗明、王建盈、董合波对证据不知情。本院对收到条予以认定；对2019年2月2日、2月10日协议书的真实性予以认定，对其待证事实应结合全案证据予以综合认定。2、从新泰市住宅与房地产信息网打印的房屋备案查询DFSD1-（-1）-14、DFS-10-2、DFSD1-10-3、DFSD1-10-7、DFSD1-10-23、DFSD1-10-1、DFSD1-10-22、DFSD1-10-4、DFSD1-9-22，证明我公司已经履行完2019年2月10日协议中抵顶房屋的备案手续，抵顶工程款797.6万元，我公司与刘素萍的工程款已经全部结清，在协议书第一、五条。经质证，原告对证据有异议，均为复印件，是否是结算的刘素萍的涉案工程款有异议，不是抵顶的涉案工程款。被告刘素萍对证据真实性无异议，网签不是最终合同，以房抵债双方并未履行完毕，房屋没有交付，也未签订房屋买卖合同，-1-14在第一次庭审时已经进行了陈述。2019年2月10日的以房抵债协议仅是到2019年1月30日的界点付款，其后尚欠的工程款不在该协议约定之内，对以后尚欠的工程款没有书面证据，最终的审计结论双方仍在协调中。被告姜治诚认为与自己无关。被告金斗建筑公司认为金斗没有参与众诚公司与刘素萍、李前等在2019年2月10日达成的以房抵债的合同，不清楚如何履行，不予质证。第三人邱泗明、王建盈、董合波对证据不知情。本院对房屋备案查询的真实性予以认定，对其待证事实应结合全案证据予以综合认定。3、2019年2月4日收到条、银行转账记录，建设工程质量整改通知书。收到条、银行转账记录证明刘素萍、姜治诚共同承包施工涉案工程。质量整改通知书证明涉案工程地下二层、三层防水多处渗漏，刘素萍施工的工程质量不合格，包括刘素萍在内的原告、第三人因工程不合格无权主张工程款。经质证，原告不知情。被告刘素萍对转账记录真实性无异议，是姜治诚的银行卡在刘素萍手中，众诚公司打款时刘素萍用的姜治诚的卡，该款到账后，刘素萍用于支付了农民工工资及与工程相关的材料费用，该款并没有用于家庭生活共同支出，姜治诚的卡仅是代接了100万元的款项，并不能证实刘素萍、姜治诚共同承包了该工程款。建设工程质量整改通知书属于工程质量问题，与本案不是同一法律关系。被告姜治诚不知情。被告金斗建筑公司不知情。第三人邱泗明、王建盈、董合波对证据无异议。本院对2019年2月4日收到条、银行转账记录、建设工程质量整改通知书真实性予以认定。为查明案件事实，经原告申请，本院依法调取执行笔录。经质证，原告无异议；被告刘素萍对真实性无异议，王功才陈述的内容有异议，由于涉案工程款双方未能竣工结算，王功才所陈述的数额刘素萍不予认可，关于-1-14抵顶479.7万元一事，虽然双方签订了合同，该房屋暂挂于案外人于宗喜名下，但双方在签订合同前曾约定，仅是暂挂，待到结算时该房屋仍归属于众诚公司，众诚公司应支付479.7万元，该证据能证明众诚公司欠刘素萍工程款，由于刘素萍未到庭，庭前代理人确认，刘素萍要求法庭对涉案工程款的总造价进行鉴定，以查明众诚公司的欠款数额。被告姜治诚认为与姜治诚无关。被告金斗建筑公司对证据真实性无异议。被告众诚置业对证据真实性无异议，对证明目的有异议，-1-14已经过户到姜治诚名下，王功才虽对工程造价进行了单方鉴定，但刘素萍予以否认，29524307.23元不是该工程的工程造价，该工程造价应当以2019年1月30日三方签订的协议认定的工程造价为准，王功才在做该笔录时，向执行局提供了4561494.15元应当扣除的明细，其中包含扣减让利、扣水电费、钢绞线、后浇带处理、塔吊租赁、抽水、恢复装修、地下室防水这些项目后，还有421722.79元，其在明细最下面两行列有含有农民工工资280万元，税金未扣，该笔录中王功才并不承认增加的工程款中包含原告所起诉的数额。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院依法认定事实如下：2016年11月15日，众诚置业公司(甲方)与刘素萍(乙方)、金斗建筑公司（监督方）签订《项目建设合作协议》,发包“东方时代商业二期”工程，该《协议书》主要载明：“工程名称:东方时代商业二期，合同价款:叁仟万元，……二、甲方该项目工程的相关开发建设手续齐全，保证三通一平，如甲方施工现场不具备搭建农民工住所以及现场办公室，出甲方协调，乙方自行安置，安置农民工住所也为本工程的临建设施，按建筑工程规定审计计取，承包施工单位是金斗建筑公司。三、甲方同意该工程由乙方垫资施工，施工范围为该工程施工图纸范围内的全部内容。甲方甩项工程:桩基工程，甲方未完成的桩基支护由乙方施工，双方签证结算，从开槽挖运开始及图纸施工内的全部内容由乙方施工，计费标准按本协议的第五条执行，乙方预计总垫资3000万元，工人工资由乙方保证按月开支，劳动关系、安全生产责任由乙方负责并管理，乙方向新泰市建管部门监管的账户交纳农民工工资保证金500万元，乙方在2016年11月30日之前支付100万元；2017年春节后开工前即2017年2月15日前支付300万元。余100万元从售楼款支付给乙方的工程款中交纳。如售楼款不到位，由乙方于2017年5月1日前补交，以上500万农民工保证金仅用于支付乙方农民工工资。不得挪作他用。……八、每次到达付款节点后，如售楼款不能按时足额付款，甲方同意将第一次付款不足的余额累计转入第二次付款比例中，依此类推，最后工程竣工验收后工程款不足时，乙方可选择本项目开发的房产抵顶乙方的投资及收益，……。”众诚置业公司、刘素萍、金斗建筑公司均在合同上签字盖章。合作协议达成后，2017年4月12日，众诚置业公司与金斗建筑公司签订《建设工程施工合同》,施工建设“东方时代商业二期”工程，众诚置业公司、刘素萍、金斗建筑公司均在合同上签字盖章。2017年、2018年刘素萍及其工作人员赵兴华与原告林维利、第三人邱泗明、王建盈、董合波、董合强分别签订了协议书，将东方时代商业二期工程以内的水电、钢筋、脚手架、混凝土模板等分项工程分包施工，协议书约定了承包范围及价格、付款时间等内容。原告林维利、第三人邱泗明、王建盈、董合波、董合强依约施工完毕，工程量结算明细四份，刘素萍的工作人员赵兴华对工程量进行结算，由刘素萍本人签字，庭审中刘素萍认可除支付部分款项外，尚欠林维利、邱泗明、王建盈、董合波、董合强人工费及工程款共计2747535元且已到履行期，刘素萍以无钱为由未支付剩余欠款。2019年6月7日，第三人邱泗明、王建盈、董合波、董合强与原告林维利达成债权转让协议，第三人将与刘素萍“工程款债权及合同下的全部权利”转让给原告，并向债务人刘素萍邮递书面通知。涉案工程竣工后，2017年10月21日、11月6日、2019年1月2日，分别对涉案工程的主体工程、地基工程质量进行验收并出具验收报告四份，经验收，东方时代商业二期刘素萍所承建的全部工程验收合格。2019年7月11日，新泰市人民法院在执行王兴亮与刘素萍民间借贷纠纷一案中，在调查众诚公司法定代表人王功才执行笔录中记载如下主要内容：问：你公司还欠刘素萍多少工程款，双方是否已经结算。答：经多方委托德源会计师事务所审计，2019年1月30日该所审计我单位共欠工程款24962713元，我公司及刘素萍、金斗建设公司均认可。该款已经全部付清，其中截止2018年12月28日支付现金1200万元，2019年2月1日支付现金1565200元，另外支付刘素萍欠李前款294.1万元，2019年2月4日支付120万元，余款为7256513元，按项目建设合作协议第八条加浮10％，双方共同确认欠款余额为797.6万元，双方又协议以房抵顶317.9万元(刘素萍指定过户给李前、赵兴华、于宗喜共8套)，之后欠款余额为479.7万元。我单位又将东方时代二期(众诚国际)房产-1-14价值4852372元，抵顶了欠刘素萍479.7万元，已经过户到刘素萍名下。这样24962713元全部工程款已经结清。后二次与刘素萍结算，经德源会计师事务所审计，在原第一次审计基础上，增加工程款为4561494.15元，总工程款计29524307.23，刘素萍不认可未签字。我单位主张应扣减其合同让利款、水电费等(详见我签字提供的手写明细表)，余款为421722.79元，另外刘素萍还欠木工工资280万元未付(债权人已经起诉金斗建筑公司，把我公司列为第三人要求承担责任），欠金斗建筑公司税款数额约100万元未交，因此4561494.15元不应再支付给刘素萍了。另查明,原告及第三人均无木工、水电、钢筋、脚手架、混凝土模板等分项工程的施工资质,刘素萍与原告及第三人未书面约定逾期支付人工费及工程款赔偿损失的计算方式。被告刘素萍、姜治诚系夫妻关系。再查明，原告林维利诉请的2747535元，其中林维利工程款968708元，林维利受让债权：邱泗明349832元、王建盈396560元、董合波877435元、董合强155000元。原告变更诉讼请求的理由是，当时原告及第三人去干工程时不单是人工费还有其它材料款等费用，应当属于工程款。原起诉状中人工费表述并不准确，应当是工程款，工程款包括人工费及材料费。本院认为，本案原被告争议的焦点为：1、案涉《项目建设合作协议》、《建设工程施工合同》、《内部劳务承包协议》、《清工施工协议》(以下简称合同)效力问题；2、原告及第三人是否涉案工程的实际施工人，原告主体是否适格;3、关于被告刘素萍、姜治诚、金斗公司、众诚公司承担的责任。关于第一个争议焦点。本案中,涉案合同效力的认定主要基于众诚公司、金斗公司与刘素萍的法律关系。本院认为,借用建筑资质关系是指违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程规定的协议,借用双方不存在隶属关系,被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此,金斗公司与刘素萍是否是借用建筑资质关系,应当从《项目建设合作协议》、《建设工程施工合同》内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。本案中,一是从《项目建设合作协议》内容看,其中第二条“甲方该项目工程的相关开发建设手续齐全，保证三通一平，如甲方施工现场不具备搭建农民工住所以及现场办公室，由甲方协调，乙方自行安置”；第三条“甲方同意该工程由乙方垫资施工，施工范围为该工程施工图纸范围内的全部内容。甲方甩项工程:桩基工程，甲方未完成的桩基支护由乙方施工，双方签证结算，从开槽挖运开始及图纸施工内的全部内容由乙方施工，计费标准按本协议的第五条执行，乙方预计总垫资3000万元，工人工资由乙方保证按月开支，劳动关系、安全生产责任由乙方负责并管理，乙方向新泰市建管部门监管的账户交纳农民工工资保证金500万元，乙方在2016年11月30日之前支付100万元；2017年春节后开工前即2017年2月15日前支付300万元。余100万元从售楼款支付给乙方的工程款中交纳。如售楼款不到位，由乙方于2017年5月1日前补交，以上500万农民工保证金仅用于支付乙方农民工工资”；第四条“双方同意，乙方确认在2016年11月16日之前进驻项目工地（以甲方给乙方下达书面入场通如书为准)”等内容,结合刘素萍签订的《建设工程施工合同》以及刘素萍所签订的《内部劳务承包协议》、《清工施工协议》内容，表明刘素萍系自行组织施工,自筹资金、自主经营、自负盈亏,金斗公司并不承担技术、质量、经济责任，刘素萍是借用金斗公司资质承揽工程,并且刘素萍先与众诚公司签订《项目建设合作协议》,后以金斗公司委托代理人身份参与签订《建设工程施工合同》、组织涉案工程的施工、收付各种款物等；在涉案工程履行期内,众诚公司认可刘素萍负责涉案工程施工事宜,包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的验收、评估、结算。庭审中，众诚公司、金斗公司、刘素萍均认可借用建筑施工资质的事实，由此可以判断，涉案工程实为刘素萍借用有资质的金斗公司的名义与众诚公司签订涉案合同,并非原告所称是由众诚公司将建设工程承包给金斗公司，金斗公司将建设工程转包给刘素萍，原告上述主张依据不足。根据《最高人民法院》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的”,涉案合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形,应认定涉案合同无效。因此，本案中《项目建设合作协议》、《建设工程施工合同》应为无效合同。另外,刘素萍又将该工程中的劳务部分进行分包，因水电、钢筋、脚手架、混凝土模板等劳务部分施工也需具备相应资质，林维利、邱泗明、王建盈、董合波、董合强作为自然人，不具备工程承包资质,其与刘素萍签订《内部劳务承包协议》、《清工施工协议》等施工合同,亦属于无效合同。2、原告及第三人是否涉案工程的实际施工人，原告主体是否适格;关于第二个争议焦点。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人,即违反专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。实际施工人应当以最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。根据林维利提供的合同书、收条等证据,能够证明本案涉案工程的分项工程确由其及第三人实际施工,刘素萍亦予以认可,能够相互印证,故认定原告及第三人系涉案工程实际施工人。本案中，刘素萍对劳务施工部分与林维利、邱泗明、王建盈、董合波、董合强进行结算，刘素萍确定尚欠其人工费、工程款共计2747535元且已到履行期。邱泗明、王建盈、董合波、董合强将对刘素萍享有的债权转让给林维利，并通知刘素萍，该债权转让行为意思表示真实，内容合法有效，本院予以认定。原告林维利诉请的2747535元中，林维利工程款968708元，林维利受让债权：邱泗明349832元、王建盈396560元、董合波877435元、董合强155000元。本案涉及合同虽无效,但因本案涉及工程已竣工验收合格,根据《最高人民法院》（以下称《解释》）第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”之规定,现林维利诉请刘素萍支付其应得工程款符合法律规定,应予支持。综上所述，林维利作为原告是适格的。3、关于被告刘素萍、姜治诚、金斗公司、众诚公司的责任；本案中,林维利、邱泗明、王建盈、董合波、董合强的合同相对方为刘素萍，根据《解释》第二条之规定,刘素萍应当支付其尚欠工程款2747535元，符合法律规定,应予支持。因双方未约定工程款逾期支付赔偿损失的计算方式，原告诉请刘素萍赔偿损失，本院予以部分支持，刘素萍应赔偿原告利息损失，利息损失以欠款本金2747535元为基数，自起诉之日起至付清欠款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。刘素萍、姜治诚系夫妻关系，姜治诚并非涉案合同相对方，刘素萍虽用姜治诚名下账户接收工程款，但仅此不能认定姜治诚参与工程施工经营，原告要求姜治诚承担还款责任无事实及法律依据，本院不予支持。关于金斗建筑公司应否承担连带责任的问题。金斗建筑公司与刘素萍之间为借用资质关系,本院对此予以确认。建筑企业出借资质是法律禁止的,《中华人民共和国建筑法》也规定了对此种行为的处罚措施。但借用资质并非被借用人承担民事责任的唯一依据。借用人以被借用人的名义承接工程后,又将工程分包或转包的,如实际施工人要求借用人和被借用人承担连带付款责任的,被借用人是否需要承担责任,取决于借用人是否以被借用人的名义对外签订、履行合同。本案中,刘素萍与林维利及第三人邱泗明、王建盈、董合波、董合强签订的合同仅有刘素萍的签名,并无金斗建筑公司的盖章，而刘素萍陈述其未向金斗建筑公司交纳管理费,也无证据证明管理费交纳的情况。施工过程中,工程款也是由刘素萍直接支付给林维利及第三人邱泗明、王建盈、董合波、董合强，原告及第三人一直未对此提出异议。诉讼中,林维利及第三人邱泗明、王建盈、董合波、董合强明确表示其在签订合同时,已经知晓金斗建筑公司与刘素萍之间为借用资质的挂靠关系。在审判实践中，借用资质人与出借资质人承担连带责任，也限于因合同无效造成损失的赔偿纠纷，而本案是基于工程款的支付纠纷。鉴于此,林维利要求金斗建筑公司承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于众诚公司的责任问题。众诚公司是东方时代商业二期工程的发包方,刘素萍是承包方，虽然众诚公司与刘素萍工程在结算数额及未付工程款数额尚存异议，众诚公司辩称工程款已经付清，原告及刘素萍主张工程款尚未付清，但2019年7月11日，新泰市人民法院在执行王兴亮与刘素萍民间借贷纠纷一案中，在调查众诚公司法定代表人王功才执行笔录中，王功才述称“经多方委托德源会计师事务所审计，2019年1月30日该所审计我单位共欠工程款24962713元，我公司及刘素萍、金斗建设公司均认可。……，这样24962713元全部工程款已经结清。后二次与刘素萍结算，经德源会计师事务所审计，在原第一次审计基础上，增加工程款为4561494.15元，总工程款计29524307.23（元），刘素萍不认可未签字。我单位主张应扣减其合同让利款、水电费等(详见我签字提供的手写明细表)，余款为421722.79元，另外刘素萍还欠木工工资280万元未付(债权人已经起诉金斗建筑公司，把我公司列为第三人要求承担责任），欠金斗建筑公司税款数额约100万元未交，因此4561494.15元不应再支付给刘素萍了”。从以上笔录内容分析，众诚公司认为，一是“刘素萍、金斗建设公司均认可”的“24962713元全部工程款已经结清”，二是“在原第一次审计基础上，增加工程款为4561494.15元，总工程款计29524307.23（元）”，“应扣减其合同让利款、水电费等，余款为421722.79元”。除去24962713元外，众诚公司自认还有“增加工程款为4561494.15元”，众诚公司作为履行支付工程款义务的一方负有举证责任,但是众诚公司未提供证据证明其主张,扣减款项刘素萍并未认可。从上可知，众诚公司仍欠付工程款，原告主张的工程款并未超出众诚公司欠付工程款范围。本案中刘素萍所承建的全部工程验收合格，根据《解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《解释》（二）第二十四条的规定,众诚公司应在其欠付工程价款范围内对林维利工程款968708元承担责任。至于林维利受让的第三人邱泗明、王建盈、董合波、董合强转让债权，其性质已由实际施工人工程款转化为一般债权，林维利作为债权受让人主张债权请求权时，其法律地位已非实际施工人，债权受让人向工程发包人主张权利，与最高人民法院司法解释关于“实际施工人”可向“工程发包人”主张工程款的相关规定不符，也有悖于其有限度保护“实际施工人”的立法目的，故本院不予支持。另外，原告主张担保费用由被告负担，因无法律依据及相关合同约定，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十条、第二百六十九条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:一、被告刘素萍于判决生效之日起十日内给付原告林维利工程款2747535元并赔偿利息损失(以欠款本金2747535元为基数，自起诉之日起至付清欠款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、被告新泰市众诚置业有限公司在欠付被告刘素萍工程款范围内给付原告林维利工程款968708元;三、驳回原告林维利对姜治诚的诉讼请求；四、驳回原告林维利对新泰市金斗建筑安装工程有限公司的诉讼请求；五、驳回原告林维利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28780.28元、保全费5000元，由被告刘素萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  吕桂民审判员  王雪丽，人民陪审员马玉国二〇二〇年五月二十日书记员  武金萍