广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂07民终275号 上诉人（原审被告）：刘烈刚，男，1971年9月21日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省台河市桃山区。现住广西壮族自治区南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：张晓姝，广西君桂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁金宝，男，1975年2月10日出，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：林树，广西刘晰律师事务所律师。 原审被告：广西建工集团第二安装建设有限公司。住所：广西壮族自治区柳州市城中区晨华路3号。 法定代表人：潘海洪，董事长。 委托诉讼代理人：陆东果，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：陈志峰，男，该公司职员。 上诉人刘烈刚因与被上诉人梁金宝，原审被告广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称“二安公司”）民间借贷纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3394号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘烈刚的委托诉讼代理人张晓姝，被上诉人梁金宝及其委托诉讼代理人林树，原审被告二安公司的委托诉讼代理人陆东果、陈志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘烈刚上诉请求：撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3394号民事判决第一项、第二项、第三项，改判以本金82653元为基数，计算到2020年1月31日利息是31693.6元，之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算到还清之日止。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间实际履行与借款合同约定不符，两份借款合同不是上诉人的真实意思表示，两份借款合同不发生效力。根据2013年6月1日签订的《借款合同》约定的借款本金为120000元，年利息为16000元，2013年9月1日签订的《借款合同》约定借款本金为240000元，年利息为32000元，但上诉人实际收到借款共300000元，被上诉人自认于2013年6月1日的借款金额为100000元，于2013年9月1日的借款金额为200000元。上诉人与被上诉人之间的实际履行与两份借款合同约定不符。同时，两份借款合同均是被上诉人与担保人签订，上诉人没有参与，对借款合同中约定的利息、违约金等重要条款不知情，不认可，借款合同以项目名义存在虚假，不是上诉人的真实意思。二、一审法院对于截至2019年12月15日的借款利息计算有误，不应按照借款合同约定的利息标准计取。首先，按照2013年6月1日签订的《借款合同》约定“甲方应在借款合同约定时间内每月30日前准时付款，逾期未付，则按借款总额（壹拾贰万元）千分之一日付违约金（每日壹佰贰拾元整）直至还清所欠款项。”；按照2013年9月1日签订的《借款合同》约定“甲方应在借款合同约定时间内每月30日前准时付款，逾期未付，则按借款总额（贰拾肆万元）千分之一日付违约金（每日贰佰肆拾元）直至还清所欠款项。”。两份借款合同对于年利率以及违约金的约定，已经超出法律规定的最高标准，且上诉人实际收到借款300000元，被上诉人未按照合同实际履行，借款合同关于利息没有计算标准、逾期还款违约金约定不应适用。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，上诉人与被上诉人对于实际借款并没有实际约定利息，一审法院关于利息的判决错误。三、上诉人实际归还的借款利息已经远远超过双方的约定，应当在本金中予以抵扣。上诉人在借款期内已归还利息及本金407245元，尚欠被上诉人的本金为82653元，利息31693.6元，最后一笔利息支付时间是2020年1月30日，因此，逾期利息的期间也应当予以调整。 被上诉人梁金宝辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人与被上诉人之间的民间借贷合同合法有效，且被上诉人已经按照约定出借300000元。被上诉人在一审提交了相应的借款合同、收据及上诉人偿还利息和部分本金的记录，证明双方民间借贷关系真实存在。上诉人一审庭审中自认其向被上诉人借款，收到借款金额共300000元，并委托其兄弟刘列坤代为出具借条和收据，一审判决认定被上诉人出借300000元给上诉人事实清楚，证据充分。上诉人主张借款合同不是其真实意思表示、借款合同没有实际履行不符合事实。二、一审判决关于利息的判决事实充分，适用法律正确。双方在借款合同中并未约定本息偿还顺序，一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，判决先息后本正确。三、双方对借贷的利息、违约金约定明确，虽然约定的违约金与利息之和高于36%的年利率，但被上诉人在诉讼请求中仅请求法律支持的部分，即已支付利息按年利率36%计算，超过部分抵扣本金，未支付的利息被上诉人一审按照24%年利率请求，未违反法律法规的规定。上诉人主张利息违法、约定不明、没有利息约定不成立。上诉人在一审庭审中明确表示知道关于利息、违约金的条款，同意借款合同的约定后委托其胞弟刘列坤代为签订合同和开具收据，并提出利息过高要求调整。关于利率的问题，双方合同有明确约定，不能按照LPR标准计算，在上诉人提供的证据第5页明确表示借款到期后利息按照年利率24%计算，对方也是承认的。被上诉人承认2019年收到4笔共7000元，2020年1月7日收到1200元，该笔对方没有主张。被上诉人虽然于2020年1月30日收到2000元，但仍然是在逾期范围内，不能免除逾期责任。四、上诉人主张一审起诉前已经还完本金不是事实，本案借贷关系中，应当先偿还利息，超出利息部分才能抵扣本金。五、上诉人认可向被上诉人借款300000元，且收到300000元借款的事实，又抗辩借款合同未实际履行，与一审法庭调查自认事实矛盾。 原审被告二安公司述称，涉案的借款与二安公司无关，二安公司不知晓借款情况，一审对二安公司的认定正确。 梁金宝向一审法院起诉请求：1.请求被告刘烈刚支付借款本金250312.71元，支付利息及违约金至还清借款之日，截止2019年8月15日止为273967.94元，详细计算过程见附页）被告二安公司承担连带责任;2.本案诉讼费由两被告共同承担。 一审法院认定事实：原告是钦州市天然气公司的员工，与承包广西建工集团第二安装建设有限公司钦州工程的部分劳务的被告刘烈刚认识。2013年6月1日被告刘烈刚因资金紧张，委托其胞弟刘列坤以被告刘烈刚的名义与原告梁金宝签订了一份《借款合同》，甲方为广西建工集团第二安装建设有限公司钦州项目部，乙方为梁金宝，担保人刘列坤。合同约定：被告刘烈刚向原告借款120000元，期限为一年（2013年6月1日到2014年5月31日），每年利息为16000元，2013年6月-2014年4月31日，甲方每月向原告等额还款3000元整（含本金），第十二个月还清103000元本息。逾期未付，每日按借款总额的千分之一计算违约金，直至还清本息。原告实际借给刘烈刚100000元，刘烈刚出具120000元的收据。2013年9月1日被告刘烈刚又向原告借款200000元，约定：期限为一年（2013年9月1日到2014年8月31日），每年利息为32000元，从2013年9月起，每月向原告还款6000元整（含本金），第十二个月还清206000元本息。逾期未付，每日按借款总额的千分之一计算违约金，于2014年8月31日前还清欠款及本金。逾期未付，每日按借款总额的千分之一计算违约金，直至还清本息。上述两份《借款合同》刘列坤均在借款合同上盖上广西建工集团第二安装建设有限公司钦州项目部的印章。被告刘烈刚借款后，陆续在2017年3月20日、2017年3月21日、2017年10月11日、2018年2月21日、2019年2月3日还款共99245元。至2019年12月15日，仍欠本金250312.71元，尚欠利息171423.174元（以年利率24%计算）。另查明，原告从来没有向被告广西建工集团第二安装建设有限公司追索还款。广西建工集团第二安装建设有限公司留在公安机关备案的印章名称：“广西建工集团第二安装建设有限公司钦州市天然气利用工程项目部”与《借款合同》上的印章“广西建工集团第二安装建设有限公司钦州项目部”的印章不一样。 一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。被告刘烈刚向原告梁金宝借款用途并没有违反法律禁止性规定，双方之间借贷合法，应受法律保护。刘烈刚不是广西建工集团第二安装建设有限公司的法定代表人，其借款行为也没有经广西建工集团第二安装建设有限公司授权，其向原告借款与被告广西建工集团第二安装建设有限公司无关。况且，从2013年借款至今，原告也没有向广西建工集团第二安装建设有限公司主张过还款等权利，被告广西建工集团第二安装建设有限公司不承担本案的还款责任。至于被告刘烈刚认为本案已经超过诉讼时效，不予采信。被告刘烈刚在2019年2月3日还还款给原告，因此，诉讼时效尚未超过法定期限。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”原、被告双方约定的借款年利率均高于法律规定的年利率，被告尚欠原告借款应当按照年利率24%计算。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、被告刘烈刚归还原告梁金宝借款本金250312.71元；二、被告刘烈刚归还原告梁金宝利息171423.174元(至2019年12月15日止的借款利息）；三、被告刘烈刚归还原告梁金宝借款利息（利息计算：以本金250312.71元为基数，按年利率24%，自2019年12月16日起按照中国人民银行至实际清偿之日止）；四、驳回原告梁金宝的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4521元，由原告梁金宝负担905元，被告刘烈刚负担3616元，被告刘烈刚应负担的诉讼费在给付上述案款时一并支付给原告。 二审中，上诉人刘烈刚提交了以下证据：证据1，《银行流水转账记录》，拟证明上诉人在借款期间归还被上诉人的欠款数额，说明上诉人支付的利息已经超过双方约定的利息金额，多支付的利息应在本金中予以抵扣；证据2，《转账金额汇总》，根据银行转账记录汇总，拟证明上诉人在借款期间共支付被上诉人的总金额为407245元；证据3，《聊天记录》，拟证明汇总的款项中有笔2500元的款项，是上诉人于2016年12月5日受被上诉人的委托转给其指定人梁金鑫；证据4，《本金及利息计算汇总》，拟证明通过银行转账记录计算出上诉人实际尚欠的本金及利息金额；证据5，《证明（含林秋萍身份证复印件）》、《银行卡复印件》，拟证明林秋萍受上诉人的委托转账给被上诉人。被上诉人梁金宝质证认为，对证据1的真实性没有异议，2020年1月31日有一笔2000元的支出，该款并没有支付到被上诉人的账户。同一页下面显示被上诉人支出了2000元到上诉人的账户，实际上是上诉人转出后，没有实时到账，撤销转账了，该2000元还款被上诉人并没有收到。2019年的三笔还款6000元，被上诉人已经收到予以确认。2020年收到2笔，分别是2000元和2020年1月7日的1200元。对2014、2015、2016、2017、2018、2019年的还款被上诉人都予以认可，但2020年1月30日被上诉人只收到1笔2000元，而没有收到2笔2000元，对证据3的聊天记录予以认可，但2016年12月5日的这笔款，一审已经扣了。对证据4的真实性、合法性不予认可，该份证据是上诉人单方制作，并且按照先本后息计算，没有显示计算公式、利率与约定不符，被上诉人不予认可。上诉人尚欠被上诉人本金250312.71元、利息171423.174元，可以扣减被上诉人当庭承认的7000+1200+2000元。对证据5予以认可。原审被告二安公司质证认为，证据1、证据2、证据3、证据4、证据5的真实性由法院审查，与二安公司没有关联性，证明目的尊重上诉人的意见。本院对上诉人刘烈刚提交的上述证据认证如下：对证据1、证据2、证据3、证据5的真实性、合法性、关联性予以认可，对证据4的关联性不予认可。 本院经审理查明，一审判决认定的事实除了判决书第6页第二自然段“被告刘烈刚借款后，……，仍欠本金250312.71元，尚欠利息171423.174元（以年利率24%计算）”外，其余查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，两份借款合同均约定“甲方应在借款合同约定时间内每月30日前准时还款”。上诉人在2014年2月28日至2020年1月31日期间已经陆续还款共计407245元。 本院认为，关于上诉人刘烈刚尚欠被上诉人梁金宝借款本金是多少，利息应当如何计算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同。上诉人委托其胞弟刘列坤分别于2013年6月1日、9月1日与被上诉人签订两份《借款合同》，约定向被上诉人借款360000元，虽然上诉人实际借到款项只有300000元，但双方之间有借款的合意，并且已经实际履行，双方间的借款关系合法有效，应受法律保护。当事人在签订案涉《借款合同》后，均未按借款合同的内容来履行，出借人未按合同约定的金额出借款项，还款人亦未按合同约定的时间及数额还款。当事人对上诉人已归还407245元借款的事实没有异议，但双方均不能明确已还的该407245元对应是还的哪一笔借款，而双方提交的计算还本付息的表格中均认可先息后本的还款计算方式。因此，本院认为还款的计算应根据《借款合同》中关于还款方式的约定“前11个月等额还款（含本金）、每月30日前还款”，及结合当事人的履约情况来综合考量。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，上诉人主张逾期付款后，逾期利息和违约金之和按年利率24%计算，符合法律规定，应予支持；被上诉人主张按年利率36%计算于法无据，不予支持。以第二笔借款约定的还款期限2014年8月31日为界限，从借款之日起至2014年8月31日，两笔借款分别计算本金和利息，未超过30天还款且前一期已还清利息的，则按年利率16%计付利息，否则按年利率24%计付；2014年8月31日之后，两笔借款剩余本金合二为一来计算尚欠的本金和利息。因此，本院认定上诉人尚欠的借款本金为109307.41元，截至到2019年8月15日，尚欠的利息是42908.4元（具体计算详见附表）。一审计算上诉人尚欠的本息不当，本院依法予以纠正。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3394号民事判决第四项； 二、变更钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3394号民事判决第一项为：上诉人刘烈刚归还被上诉人梁金宝借款本金109307.41元； 三、变更钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3394号民事判决第二项为：上诉人刘烈刚归还被上诉人梁金宝借款利息42908.4元（计算至2019年8月15日）； 四、变更钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初3394号民事判决第三项为：上诉人刘烈刚归还被上诉人梁金宝借款利息（利息计算：以本金109307.41元为基数，按年利率24%，自2019年8月16日起计算至还清借款之日止）。 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行或向该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费9042元，减半收取4521元，由上诉人刘烈刚负担3208元，被上诉人梁金宝负担1313元。二审案件受理费7623.34元，由上诉人刘烈刚负担5410.04元，被上诉人梁金宝负担2213.3元。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 成 审 判 员  赵斯婷 审 判 员  李彦君 二〇二〇年五月十八日 法官助理  张海量 书 记 员  韦光波 附表： 序号 借款金额 借款期限 天数 年利率 应还利息 还款时间 实际还款 尚欠利息（截止还款时间） 超出部分抵扣本金数额 尚欠本金 2013.6.1-2013.6.30 30天 16% 1333.33 2013.7.1 1333.33 2013.9.1-2013.9.30 30天 16% 2666.67 2013.10.1 2666.67 2013.7.1-2014.2.28 242天 24% 16133.33 2014.2.28 2013.10.1-2014.2.28 150天 20133.33 2014.2.28-2014.4.17 48天 24% 2014.4.17 24266.67 75733.33 2014.2.28-2014.4.17 75733.33 2014.4.17-2014.6.1 45天 24% 2014.6.1 75005.33 2014.4.17-2014.6.1 75005.33 2014.6.1-2014.6.30 29天 24% 1450.1 2014.6.30 35972.12 39033.21 2014.6.1-2014.6.30 16% 2577.78 39033.21 2014.6.30-2014.7.16 16天 24% 416.35 2014.7.16 7161.43 31871.78 2014.6.30-2014.7.16 16% 1422.22 31871.78 2014.7.16-2014.8.31 46天 24% 977.4 2014.8.31 977.4 31871.78 2014.7.16-2014.8.31 6133.33 6133.33 借款期限内参照按月还息，未超过30天还款且前一期已还清利息，则按16%计付利息，否则按24%计付。 231871.78 2014.8.31-2014.9.3 3天 24% 463.74 2014.9.3 225.53 231646.25 231646.25 2014.9.3-2014.9.21 18天 24% 2782.46 2014.9.21 5017.54 226628.71 226628.71 2014.9.21-2014.10.11 20天 24% 3021.72 2014.10.11 26978.28 199650.43 199650.43 2014.10.11-2015.4.11 182天 24% 24224.25 2015.4.11 20224.25 199650.43 199650.43 2015.4.11-2015.4.23 12天 24% 1597.2 2015.4.23 18021.45 199650.43 199650.43 2015.4.23-2015.5.24 31天 24% 4126.11 2015.5.24 6547.56 199650.43 199650.43 2015.5.24-2015.10.1 130天 24% 17303.04 2015.10.1 15149.4 184501.03 184501.03 2015.10.1-2016.6.16 259天 24% 31857.18 2016.6.16 9357.18 184501.03 184501.03 2016.6.16-2016.9.15 91天 24% 11193.06 2016.9.15 7550.24 184501.03 184501.03 2016.9.15-2016.12.5 81天 24% 9963.06 2016.12.5 15013.3 184501.03 184501.03 2016.12.5-2017.1.16 42天 24% 5166.03 2017.1.16 11179.33 184501.03 184501.03 2017.1.16-2017.1.27 11天 24% 1353.01 2017.1.27 2532.34 184501.03 184501.03 2017.1.27-2017.3.20 52天 24% 6396.04 2017.3.20 4683.38 184501.03 184501.03 2017.3.20-2017.3.21 1天 24% 2017.3.21 75193.62 109307.41 109307.41 2017.3.21-2017.10.11 204天 24% 14865.81 2017.10.11 12865.81 109307.41 109307.41 2017.10.11-2018.2.21 133天 24% 9691.92 2018.2.21 12557.73 109307.41 109307.41 2018.2.21-2019.2.3 347天 24% 25286.45 2019.2.3 34844.18 109307.41 109307.41 2019.2.3-2019.6.7 124天 24% 9036.08 2019.6.7 40880.26 109307.41 109307.41 2019.6.7-2019.8.2 56天 24% 4080.81 2019.8.2 41961.07 109307.41 109307.41 2019.8.2-2019.9.13 42天 24% 3060.61 2019.9.13 43021.68 109307.41 109307.41 2019.9.13-2019.10.11 28天 24% 2040.4 2019.10.11 44062.08 109307.41 109307.41 2019.10.11-2020.1.31 112天 24% 8161.62 2020.1.31 50223.7 109307.41 截止2020年1月31日，尚欠借款本金109307.41元，利息50223.7元。 用 109307.41 2019.8.2-2019.8.15 13天 24% 947.33 2019.8.15 42908.4 109307.41