山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终543号上诉人（原审被告、反诉原告）：山西盛飞启成房地产经纪有限公司，住所地山西省太原市小店区并州南路43号二营盘街合生御龙城小区A楼A1005。法定代表人：郭峰，总经理。委托诉讼代理人：张勇，男，该公司员工，住山西省宁武县凤凰镇新兴街19号11户。委托诉讼代理人：许崇华，山西东奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王海珠，女，1972年1月6日出生，汉族，无固定职业，住太原市省。委托诉讼代理人：白德海，山西海志治律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆林丽，山西海志治律师事务所律师。原审原告：山西合生帝景建设有限公司，住所地太原市小店区并州南路6号鼎太风华商务大厦第一幢B座办公（单元）0701-0703室。上诉人山西盛飞启成房地产经纪有限公司（以下简称“盛飞启成公司”）因与被上诉人王海珠及原审被告山西合生帝景建设有限公司（以下简称“合生帝景公司”）合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人盛飞启成公司的委托诉讼代理人张勇、许崇华，被上诉人王海珠的委托诉讼代理人白德海、穆林丽到庭参加诉讼。原审被告合生帝景公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛飞启成公司上诉请求：1、撤销（2019）晋0105民初6525号民事判决书第二、四项，改判驳回王海珠一审时的第二、三项诉讼请求并支持盛飞启成公司一审时的反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用由王海珠承担。事实与理由：一、原审法院判决盛飞启成公司双倍返还王海珠定金20万元没有任何事实与法律依据。1、王海珠未按约履行支付首付款义务，系违约方。涉案协议书对双方的权利、义务作出了明确约定：王海珠从盛飞启成公司处购买位于合生御龙城A座底商1005号商铺，房屋总价8525774元，首付款5025774元，剩余3500000元办理银行贷款。同时约定：王海珠保证7天内支付房屋首付款5025774元。任何一方违约，由违约方向对方支付10万元违约金。《协议》签订后，王海珠仅支付了10万元定金，并未在协议签订后7日内支付房屋首付款5025774元，经双方协商调整到15日，但至今王海珠依然未交首付款，故王海珠为实际违约方。2、王海珠缺乏行使不安抗辩权的事实基础。其一，是否发放贷款以及利息高低都是由银行规定的，按照《协议》约定，盛飞启成公司只是配合王海珠办理贷款事宜，从未承诺一定能给其办理贷款。且办理贷款需要与王海珠签订正式的《房屋买卖合同》到房管局办理网签备案、交纳首付款、提交办理贷款申请、提供身份证明以及资信证明、银行流水以及签订《房屋抵押合同》等诸多程序，这些都需要王海珠提供，但王海珠从未向盛飞启成公司提供上述材料，至今未办贷款全系王海珠造成，与盛飞启成公司无关。其二，王海珠是因为房购买其他房产以退押金为目的才进行的诉讼，双方签署《协议》后，盛飞启成公司在王海珠未按时支付首付款的情况下依旧保持最大诚意与王海珠磋商，并未将涉案房屋另行出卖，换言之，盛飞启成公司已经尽到了合同义务，不存在任何违约行为。其三，盛飞启成公司注册资本为1600万元，没有受过任何行政处罚以及被司法机关列入失信人员名单，公司一直处于正常运营状态，不具备《合同法》68条规定的先履行债务的一方当事人行使不安抗辩权的条件。同时，王海珠作为买房人必须先交纳首付款才能申请办理贷款，而不是先要盛飞启成公司配合办理贷款再交纳首付款，而赵旭云也不是盛飞启成公司公司的副总，只是外围销售渠道人员。二、盛飞启成公司要求王海珠支付10万元违约金有充分的事实与法律依据。一审中王海珠也承认其早就凑齐了首付款，但事实是在王海珠已经凑齐首付款的情况下还无正当理由拒不支付首付款，有能力履行却拒不履行，违反了诚实信用原则，根据《协议》第8条约定及合同法第59条、第107条的规定，王海珠应当承担相应的违约责任。王海珠辩称，盛飞启成公司无法按照约定的贷款条件为王海珠办理贷款，明显有丧失履行合同义务的情形，王海珠中止履行给付首付款的义务系在行使不安抗辦权，不构成违约。一、签订《协议》当天，在王海珠明确告知盛飞启成公司自己实际情况后，盛飞启成公司承诺可以保证贷款350万，且利率不高于年息6％，这是《协议》能最终签订并实际履行的必要条件，因此该承诺明显是《协议》的内容之一，盛飞启成公司应按照该承诺履行。但该《协议》签订后，王海珠发现盛飞启成公司无法按照约定办理贷款，故中止给付首付的义务，并及时通知盛飞启成公司，后经多次让步及协商，盛飞启成公司仍旧无法创造出为王海珠以不高于年息6％的利率贷款350万元的条件，其行为明显违反了事先承诺及合同约定，已构成欺骗，其诚信己经不足以让王海珠信服，王海珠这才终止履行后续义务，根据合同法第六十八条的规定，王海珠行为明显系依法行使不安抗辩权，不构成违约，故盛飞启成公司上诉理由不成立。二、盛飞启成公司应依照一审判决向王海珠双倍返还定金。《协议》第二条明确写明王海珠交付的10万元为定金。因为盛飞启成公司无法按照事先约定，为王海珠以不高于年息6％的利率办理350万元贷款，构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，盛飞启成公司应返还双倍定金。合生帝景公司未作述称。王海珠向一审法院起诉请求：1.判决解除王海珠与盛飞启成公司之间签订的《协议》；2.判决盛飞启成公司与合生帝景公司连带返还双倍定金10万元，共计20万元整；3.本案全部诉讼费用由盛飞启成公司与合生帝景公司承担。盛飞启成公司向一审法院反诉请求：1.请求判令王海珠向盛飞启成公司支付违约金10万元；2.本案诉讼费用由王海珠承担。一审法院认定事实：太原市并州南路43号二营盘街合生御龙城小区A楼一层A1005商铺为合生帝景公司开发，已在太原市房产管理局进行了初始产权登记，并于2018年4月24日租赁给案外人谢岩卿使用，租赁期限为2018年6月15日至2023年6月14日。2018年10月8日，合生帝景公司向盛飞启成公司出具授权委托书，委托盛飞启成公司对其开发的合生御龙城A#一层商铺（共13套，编号1001-1013，总建筑面积1850.92㎡）进行销售代理事宜，为唯一指定授权单位。2018年10月28日，盛飞启成公司作为甲方，王海珠作为乙方签订《协议》，约定：双方就《合生御龙城》A座底商1005号商铺买卖一事达成以下协议，本协议签订之日乙方向甲方交付定金10万元整；房产总价8525774元整，首付款5025774元，剩余350万元办理银行贷款，乙方在支付定金之日起60个工作日之内甲方把贷款办理到位；本房产一层已经租给谢岩卿，两个月内由甲方负责把租赁合同变更到乙方名下，租金收入由乙方享有，甲方保证现租户已经放弃该房屋的优先购买权利；乙方保证7天内支付房屋首付款（人民币）5025774元整，甲方保证两个月之内为乙方取得该房屋不动产登记证书；如有一方违约，由违约方向对方承担10万元违约金（与上述定金是两种违约责任）。协议还约定了其他内容。落款甲方处加盖有盛飞启成公司的公章及郭峰的签名，乙方处有王海珠的签名捺印。同日，王海珠向盛飞启成公司支付定金10万元，盛飞启成公司向王海珠出具相应的收款收据。庭审中，王海珠提交的《协议》中“乙方保证7天内支付房屋首付款（人民币）5025774元整”中“7天”修改为“15天”修改处加盖有盛飞启成公司的公章。盛飞启成公司对此不予认可，表示是王海珠单方面修改。另查明，王海珠申请证人逯某及王某出庭作证，证人逯某到庭陈述：2018年10月28日中午，其与王海珠、王某夫妇三人到盛飞启成公司处考察商铺，该公司的副总赵旭云、销售员徐丙举进行了接待我们，出具合生帝景公司授权委托书，并介绍涉案商铺的价格为8525774元，首付款5025774元，剩余350万办理贷款。赵旭云询问了王海珠的家庭条件，表示保证贷到350万，利息不高于年息6%，特意声明晋商银行体育路支行是他们公司的常年合作银行，由盛飞启成公司负责走正规程序办理350万元贷款。王海珠夫妇据此产生购买意向，当天交纳定金10万元。我起草了协议，盛飞启成公司的工作人员打印的，双方签订了《协议》。但是之后盛飞启成公司没有履行承诺。王海珠在签订协议后第三天就准备好首付款。王某告诉我他们夫妇去晋商银行了解情况，姓袁的银行人员口头告知王海珠的条件最多贷到250万元，利率7.5%以上还需提供一个挂靠企业主体抵押贷款。约定的7天的最后一天，我和王海珠夫妇去找盛飞启成公司要求退定金，赵旭云和徐丙举都承认贷款有问题。我们当天要求退定金，他们表示再给7天时间，所以将在协议上的时间写成15天，王海珠夫妇也想买就同意了。之后王某和我说了去民生银行了解贷款的情况及退款申请的情况。2019年1月14日，王某和盛飞启成公司马总电话沟通，当时我和王某在一起，马总表示定金已经打给合生帝景公司了，定金应该退但退不了，愿意总价降50万元继续交易。证人王某到庭陈述，其与王海珠是夫妻关系，其陈述协议签订过程、贷款情况及修改付款时间的情况及与证人逯某陈述基本一致。另陈述2018年10月31日，我和王海珠查询发现涉案商铺已有销售登记，晋商银行的办公地址与实际不符，遂与赵旭云联系，其提供了袁盛建的联系方式，并要求提供虚假手续配合他们办理贷款。之后，我和王海珠、朋友李源源在晋商银行南中环支行与该行的工作人员袁盛建核实贷款事宜，袁盛建明确表示以我们的条件最多能贷到250万，且利率在7.5%以上，还必须提供一个挂靠企业的主体抵押贷款，并声明他们银行与盛飞启成公司御龙城在住宅销售方面有合作关系，商业销售方面没有合作关系。这些事情引起了我的不安，所以没有支付准备好的首付款。2018年11月8号、9号我电话联系赵旭云，赵旭云表示可以去民生银行贷款，条件和晋商银行袁盛建说的一样，还要求我们配合办理虚假手续。这个条件我们接受不了。2018年11月11号，我和王海珠到盛飞启成公司销售处，徐丙举接待了我们，我们要求解除协议退还定金，徐丙举让我们填写了退款申请，由他上报办理，后来又通知我们不给退了。2019年1月14日，我电话联系盛飞启成公司马总，马总表示定金应该退但退不了，定金已经打到合生帝景公司的账上了，愿意降低商铺总价50万继续交易。盛飞启成公司认为不应采纳证人证言，证人逯某的部分陈述是听说的，不能作为证据，办理贷款是口头询问，没有银行出具的不能办理贷款350万元的书面文件，证人证言不应采纳。王海珠提供2018年10月28日至2019年8月10日期间八段谈话录音，分别是2018年11月7日王某与徐丙举的谈话录音，主要内容为徐丙举承诺贷款350万元，贷款利率不超过7%，承认贷款出了一些问题。2018年11月3日王某与袁盛建、赵旭云谈话录音，主要内容为正常的贷款利率不超过6.37%，但他们银行的贷款利率在7.5%。2018年10月31日王某与赵旭云的谈话录音，内容为按照正常程序办不下350万元贷款，提供虚假手续可以办理，利率保证不高于6.9%。2018年11月9日王某与赵旭云的谈话录音，内容为赵旭云表示办不下350万元贷款，让王海珠贷款250万元。王某表示若贷不下350万，后期还不上贷。2019年1月1日王某与赵旭云的谈话录音，内容为赵旭云表示办不了贷款，让找郭峰，定金10万元进入郭峰的账户了。2019年1月14日王某与马总的谈话录音，内容为盛飞启成公司表示想退定金但退不了，愿意再降价50万进行商铺交易。2019年8月10日王某与赵旭云的电话录音，赵旭云是盛飞启成公司的工作人员，定金是应该退的，他也做了许多工作，但领导不愿意退。再查明，王海珠提交其名下的借记卡账户历史明细清单，显示2018年10月30日其账户余额为5110360.37元，11月7日转出了其中的511万元。一审法院认为，王海珠与盛飞启成公司签订的《协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。协议签订后，王海珠按约交纳定金10万元。合同约定剩余350万元办理银行贷款，盛飞启成公司在支付定金之日起60个工作日之内把贷款办理到位，同时约定王海珠保证7天内支付房屋首付款5025774元。结合证人逯某和王某的证言及证人王某与赵旭云、徐丙举、袁盛建等的谈话录音内容，可以证明盛飞启成公司存在无法按照约定的贷款条件办理贷款的可能，故作为先履行义务一方的王海珠有权据此行使不安履行抗辩权，中止支付首付款，并及时通知盛飞启成公司。双方确认将首付款的付款期间由7天改为15天，盛飞启成公司仍不能按约定的贷款条件为王海珠办理贷款。王海珠据此主张解除《协议》，理由与依据充足，予以支持。盛飞启成公司未能按照约定的贷款条件为王海珠办理贷款，存在违约，现王海珠主张依据定金条款要求盛飞启成公司双倍返还定金20万元，于法有据，该院予以支持。虽合生帝景公司委托盛飞启成公司办理销售代理事宜，但并未对贷款办理事项向盛飞启成公司进行委托，且王海珠也无证据证明盛飞启成公司已将定金交付给合生帝景公司，在此前提下，王海珠主张合生帝景公司承担双倍返还定金20万元，没有事实及法律依据，该院不予支持。盛飞启成公司主张王海珠未能依约履行义务，要求支付违约金10万元，理由与依据不足，不予支持。合生帝景公司未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，该院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：“一、解除原告（反诉被告）王海珠与被告（反诉原告）山西盛飞启成房地产经纪有限公司于2018年10月28日签订的《协议》；二、被告（反诉原告）山西盛飞启成房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）王海珠双倍返还定金20万元；三、驳回原告（反诉被告）王海珠的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山西盛飞启成房地产经纪有限公司的诉讼请求”。二审中，盛飞启成公司提交的证据为：马晓的证人证言。证明赵旭云、徐丙举并非盛飞启成公司员工，该二人的任何承诺与盛飞启成公司无关，在履行涉案合同过程中，盛飞启成公司不存在任何违约行为。王海珠质证认为，马晓不是行政负责人，证言超出其能力范围，且存在猜测性和倾向性，不认可马晓的证人证言。其他查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，盛飞启成公司与王海珠对解除合同均未提出以异议，本案符合合同解除要件，一审认定双方合同解除正确，本院予以维持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，王海珠在履约过程中未按期支付首付款，在案涉交易过程中存在一定的过错，导致合同解除其自身应承担一定的责任。盛飞启成公司作为商品房的销售方，在销售房屋及签订协议时，未尽到必要的审慎、核实义务，及作为格式合同的提供一方，未见其对相关条款尽到必要的提示义务等，亦存在一定的过错。故导致协议解除盛飞启成公司与王海珠均有过错，双方应各自承担相应的责任，据此本院认定盛飞启成公司将收取的10万元定金返还王海珠为宜。一审法院依据证人证言及录音资料认定王海珠享有不安履行抗辩权，并依据定金法则判令盛飞启成公司双倍返还定金无事实和法律依据，本院予以纠正。盛飞启成公司要求王海珠承担违约责任的请求，因双方已解除合同，并根据过错承担了责任，其该项请求无法律根据，本院不予支持。综上所述，盛飞启成公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6525号民事判决第一项、第四项，即：“一、解除原告（反诉被告）王海珠与被告（反诉原告）山西盛飞启成房地产经纪有限公司于2018年10月28日签订的《协议》；四、驳回被告（反诉原告）山西盛飞启成房地产经纪有限公司的诉讼请求”；二、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初6525号民事判决第二项、第三项，即：“被告（反诉原告）山西盛飞启成房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）王海珠双倍返还定金20万元；三、驳回原告（反诉被告）王海珠的其他诉讼请求”；三、山西盛飞启成房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内退还王海珠定金10万元；四、驳回王海珠的一审其他诉讼请求；五、驳回山西盛飞启成房地产经纪有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元（王海珠已预交），由山西盛飞启成房地产经纪有限公司与王海珠各负担575元。二审案件受理费5450元，由山西盛飞启成房地产经纪有限公司与王海珠各负担2725元。本判决为终审判决。审判长 段雪丽审判员 任 峥审判员 赵耀功 二O二O年五月八日书记员 李 钰