重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终935号上诉人（原审原告）：幸占芳，女，1973年9月1日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：程茂荣，重庆索达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何芬兰，重庆索达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆渝渤管业有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱街道其龙村4社，统一社会信用代码91500113068261215R。法定代表人：段文波，经理。委托诉讼代理人：罗代红，重庆当世律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴维，重庆当世律师事务所律师。上诉人幸占芳、重庆渝渤管业有限公司（以下简称渝渤公司）因劳动争议纠纷一案，均不服重庆市巴南区人民法院于2019年12月16日作出（2019）渝0113民初17002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。幸占芳上诉请求及理由：请求撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初17002号民事判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：幸占芳于2013年6月17日开始在渝渤公司工作，从事钢筋结构电焊工作，幸占芳的入职相关资料由渝渤公司掌握，应当由渝渤公司向发言提供，并承担不提供的法律后果。渝渤公司上诉请求及理由：请求撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初17002号民事判决，改判驳回幸占芳的一审诉讼请求。事实和理由：渝渤公司系主要从事销售预制管道等施工材料的单位，渝渤公司收到相关订单后会将相关事宜承包给他人，由承包人自行组织安排人员制作，本案的承包人系邓良刚。渝渤公司与邓良刚约定，渝渤公司只要最后的成品，按照成品进行按件结算费用，渝渤公司提供原材料，提供加工设施，提供场所等便利，承包人自行负责加工承揽事宜，负责将最后制作的成品提交给渝渤公司。渝渤公司正式员工只有几人，幸占芳与渝渤公司不存在劳动关系。幸占芳一审诉讼请求：1、确认原告与被告之间于2013年6月17日至2019年7月19日期间存在劳动关系；2、被告支付原告2019年6、7月份工资共计13534元（6767元/月×2月）；3、被告支付原告2014年6月17日至2019年7月19日期间未休年休假工资共计18667.56元（6767元/月/21.75天×5天×6×200%）；4、被告支付原告2013年6月17日至2019年7月19日期间的经济补偿金43985.50元（6767元/月×6.5月）；5、被告支付原告失业保险待遇31104元（18月×1440元/月×120%）。一审法院审理查明，2018年8月27日至2019年7月30日，被告按月向原告账户汇入款项。2019年7月23日，原告以被告未给其购买社会保险等为由向被告发出解除劳动合同通知书，2019年7月24日，被告签收该通知书。2019年7月26日，原告向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决：1、确认原告与被告之间于2013年6月17日至2019年7月19日期间存在劳动关系；2、被告支付原告6、7月份工资共计13534元；3、被告支付原告未休年休假工资共计18667.56元；4、被告支付原告经济补偿金43985.50元；5、被告支付原告失业保险待遇22680元。2019年9月17日，该委作出巴南劳人仲案字[2019]第1669号仲裁裁决书驳回原告的仲裁请求。另查明，原告离职前12个月平均工资为6715.41元。一审法院认为，原告与被告未签订书面劳动合同，双方是否存在事实劳动关系，应由主张劳动关系存在的一方当事人即原告承担举证责任。原告举示的交易明细表载明被告按月向原告账户汇入款项，认为原告对其自2018年8月27日起与被告存在劳动关系的待证事实已尽到初步举证义务，现被告称因订单制作需要与邓良刚等个人签订承包合同，原告系邓良刚等人雇佣的人员，但被告未申请邓良刚等人出庭作证，被告亦未举示证据证明其曾向原告披露过将业务承包给邓良刚等人，未就原告的主张提交反驳证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，则被告应承担举证不力的法律后果，故对被告的该意见不予采信。本案中，被告于2019年7月24日签收解除劳动合同通知书，故双方劳动关系于该日解除。就现有证据，可以认定双方于2018年8月27日至2019年7月24日期间存在劳动关系。对于原告诉请的被告支付原告2019年6、7月份工资共计13534元，原告称其该6、7月份工资系按照其离职前12个月平均工资6767元估算，但原告举示的交易明细表显示原告在2019年6月和7月收到被告汇入的款项，结合原告实行的计件工资制，在原告未举示足够证据证明被告欠付其工资具体数额的情况下，对该诉讼请求不予支持。对于原告诉请的被告支付原告2014年6月17日至2019年7月19日期间未休年休假工资共计18667.56元，根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”，前述已认定双方于2018年8月27日至2019年7月24日期间存在劳动关系，原告与被告建立劳动关系不满1年，原告亦未提交证据证明其累计工作年限，故对该诉讼请求不予支持。对于原告诉请的被告支付原告2013年6月17日至2019年7月19日期间的经济补偿金43985.50元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”、第四十六条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，原告提出解除劳动关系符合领取经济补偿金的条件，被告应当向原告支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，因原告与被告建立劳动关系近1年，故被告应支付原告经济补偿金6715.41元（6715.41元/月×1月）。对于原告诉请的被告支付原告失业保险待遇31104元，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的”，原告与被告建立劳动关系不满1年，原告也未举示证据证明其缴纳的失业保险费时间已满1年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告应承担举证不能的法律后果，原告不符合领取失业保险金的条件，故对该诉讼请求不予支持。原告与被告举示的其他证据，或因对待证事实缺乏足够证明力或与本案不具有关联性，不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、原告幸占芳与被告重庆渝渤管业有限公司自2018年8月27日至2019年7月24日期间存在劳动关系；二、被告重庆渝渤管业有限公司支付原告幸占芳经济补偿6715.41元；三、驳回原告幸占芳的其他诉讼请求。二审审理查明，渝渤公司营业执照载明的经营范围为生产、加工、安装、销售：管道、水泥制品、水泥构件、建材、装饰材料；普通货运。渝渤公司成立日期为2013年5月23日，住所为重庆市巴南区李家沱街道其龙村4社。渝渤公司一审期间提交的渝渤公司员工花名册载明了6名员工，分别为总经理段文波，副总经理王明强，生产主管张大进，会计邓芬芳，出纳牟星渝，统计王菊。二审审理中，渝渤公司举示了《承包合同》、《钢筋班组承包协议》、《成型班组承包协议》、《工资表》、《费用报销单》、《邓良刚承包合同结算单》、《钢筋砼管道计量单》、邓良刚《情况说明》、李万初《本人对事实的陈述》，幸占芳的委托代理人对以上证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，且认为以上证据不应作为二审新证据。渝渤公司二审期间申请的证人邓良刚出庭作证证实，邓良刚承包的事情有些工人清楚，有些不清楚。渝渤公司将生产业务转包给了邓良刚，邓良刚又转包给李万初、魏有利。李万初、魏有利找的幸占芳、曹成平等劳动者，工人考勤工作量由李万初、魏有利考核，工人工资由李万初、魏有利认可后邓良刚再认可，承包期间都是邓良刚委托渝渤公司支付的。邓良刚负责维修设备及验收管道是否合格，每月从渝渤公司能领到一万元左右，李万初、魏有利也要做工，他们的工资与工人工资没有多大差距，多0.1的系数。邓良刚和李万初、魏有利按照生产合格产品数量计件计算工资，不再根据其他的分包合同领取其他费用了。邓良刚认识幸占芳、曹成平，二人是夫妻，他们好像是2013年还是2014年一起来的公司。幸占芳的委托代理人认为，证人邓良刚的证言部分属实，不认可渝渤公司与邓良刚及李万初、魏有利的转包分包关系。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1、幸占芳与渝渤公司是否存在劳动关系以及存在劳动关系的期间；2、渝渤公司是否应当支付幸占芳一审诉讼请求的工资、未休年休假工资、经济补偿金、失业保险待遇。关于幸占芳与渝渤公司是否存在劳动关系，渝渤公司上诉提出，渝渤公司收到相关订单后会将相关事宜承包给他人，由承包人自行组织安排人员制作，渝渤公司正式员工只有几人，幸占芳与渝渤公司不存在劳动关系。渝渤公司承认公司提供原材料，提供加工设施，提供场所等便利，邓良刚负责加工承揽事宜，负责将最后制作的成品提交给渝渤公司，渝渤公司按照成品进行按件结算费用。渝渤公司二审期间申请的证人邓良刚出庭作证证实，邓良刚负责维修设备及验收管道是否合格，每月从渝渤公司能领到一万元左右，李万初、魏有利也要做工，他们的工资与工人工资没有多大差距，多0.1的系数。邓良刚和李万初、魏有利按照生产合格产品数量计件计算工资，不再根据其他的分包合同领取其他费用了。合议庭注意到，渝渤公司营业执照载明的经营范围为生产、加工、安装、销售：管道、水泥制品、水泥构件、建材、装饰材料；普通货运。渝渤公司一审期间提交的渝渤公司员工花名册仅载明了6名员工，职务分别为总经理、副总经理、生产主管、会计、出纳、统计，但该员工花名册缺乏从事生产、加工、安装、销售管道、水泥制品、水泥构件等必要的作业人员。合议庭还注意到，幸占芳在一审中举示的交易明细表载明渝渤公司自2018年8月27日起按月向幸占芳账户汇入款项。综合以上情节，渝渤公司与邓良刚之间签订的承包合同属于渝渤公司进行生产管理的一种形式，渝渤公司以此抗辩其与一线从事生产作业的幸占芳不存在劳动关系的理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。关于幸占芳与渝渤公司存在劳动关系的期间。渝渤公司二审期间申请的证人邓良刚出庭作证证实，幸占芳、曹成平二人是夫妻，他们好像是2013年还是2014年一起来的公司。李万初、魏有利找的幸占芳、曹成平等劳动者，工人考勤工作量由李万初、魏有利考核，工人工资由李万初、魏有利认可后邓良刚再认可，承包期间都是邓良刚委托渝渤公司支付的。渝渤公司并未举示证据证明幸占芳的工作年限，幸占芳主张双方之间自2013年6月17日开始建立劳动关系能够得到渝渤公司二审期间申请的证人邓良刚证言基本印证，故本案应当确认幸占芳与渝渤公司2013年6月17日至2019年7月24日期间存在劳动关系。幸占芳对劳动关系建立时间提出的上诉意见成立，本院予以采纳。关于幸占芳诉请渝渤公司支付2019年6、7月份工资共计13534元，幸占芳称其该6、7月份工资系按照其离职前12个月平均工资6767元估算。鉴于幸占芳举示的交易明细表显示其在2019年6月和7月收到渝渤公司汇入的款项，且公司对幸占芳实行的计件工资制，在幸占芳未举示足够证据证明渝渤公司欠付其工资具体数额的情况下，一审对该诉讼请求不予支持并无不当。关于幸占芳诉请渝渤公司支付2014年6月17日至2019年7月19日期间未休年休假工资共计18667.56元。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。渝渤公司对其两年内支付劳动者未休年休假工资负有举证责任，但其并未举示相关证据。本案中，渝渤公司于2019年7月24日签收解除劳动合同通知书，双方劳动关系于该日解除，幸占芳于2019年7月26日申请仲裁主张未休年休假工资，故渝渤公司应支付幸占芳2017年7月27日至2019年7月24日期间未休年休假工资。按照幸占芳的工龄，其2017年7月27日至同年12月31日应休年休假天数折算为2天，2018年应休年休假5天，2019年1月1日至同年7月24日应休年休假天数折算为3天，故渝渤公司应支付幸占芳2017年7月27日至2019年7月24日期间未休年休假工资共计6175.09元（6715.41元/月/21.75天×10天×200%）；。关于幸占芳诉请渝渤公司支付2013年6月17日至2019年7月19日期间的经济补偿金43985.50元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第（一）项规定，幸占芳提出解除劳动关系符合领取经济补偿金的条件，渝渤公司应当支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，幸占芳与渝渤公司2013年6月17日至2019年7月24日期间存在劳动关系，故渝渤公司应支付幸占芳经济补偿金43650.17元（6715.41元/月×6.5月）。关于幸占芳诉请渝渤公司支付失业保险待遇31104元，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记，并有求职要求的”，渝渤公司未为幸占芳缴纳失业保险费，应当支付幸占芳失业保险待遇损失25920元（15月×1440元/月×120%）。本案系根据渝渤公司二审期间申请的证人邓良刚证言对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初17002号民事判决第三项；二、变更重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初17002号民事判决第一项为幸占芳与重庆渝渤管业有限公司自2013年6月17日起至2019年7月24日期间存在劳动关系；三、变更重庆市巴南区人民法院（2019）渝0113民初17002号民事判决第二项为重庆渝渤管业有限公司支付幸占芳经济补偿43650.17元；四、重庆渝渤管业有限公司支付幸占芳未休年休假工资6175.09元；五、重庆渝渤管业有限公司支付幸占芳失业保险待遇损失25920元；六、驳回幸占芳的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由重庆渝渤管业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 于 利审 判 员 刘恋砚二〇二〇年五月二十六日法官助理 陈治宇书 记 员 尹子依