河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1077号 上诉人（原审被告）：河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司，住所地：滦南县倴城镇东张士坎村。 负责人：赵飞良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杜文锋，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：唐山市古冶区林西平正装饰装潢塑钢门窗加工厂，住所地：唐山市古冶区林西南新区原粮店。 经营者：王桂芳。 委托诉讼代理人：管海波。 委托诉讼代理人：马向军，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司（以下简称俊辉房产滦南分公司）因与被上诉人唐山市古冶区林西平正装饰装潢塑钢门窗加工厂（以下简称林西门窗加工厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人俊辉房产滦南分公司委托诉讼代理人杜文锋，被上诉人林西门窗加工厂委托诉讼代理人管海波、马向军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 俊辉房产滦南分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，理应予以撤销。一、本案中一审法院认定的工程量和工程款与事实不符，属计算错误,应予纠正。1、17号楼和22号楼塑钢窗框工程量和工程款认定错误，与事实不符。被上诉人提交的证据五为17号楼和22号楼塑钢门窗面积汇总表，即17号楼和22号楼窗框安装工程，该汇总表上并没有单价及金额，上诉人负责人虽有签字，但只是对当时已安装窗框情况属实的认可，并没有对数量进行核实，更没有对窗柜的单价和金额作出确认，且该表为窗框面积汇总表非窗户面积汇总表，因上诉人与被上诉人就工程质量在施工中产生纠纷，故17、22号楼没有继续安装玻璃，一审法院不能按合同中整体窗户的单价220／㎡来计算窗框的工程款。2、质保金5%应予扣除。协议书第七条约定：“工程完工验收合格后10日内向甲方报送工程结算书，甲方审核完成后2个月内支付到总造价的95%。余5%作为质量保证金。保修期为2年，质量保证金2年内予以返还”。涉案工程于2018年12月竣工验收并完成备案，根据协议约定，该工程尚在质保期内，质保金还未到返还的时间，应予扣留。3、被上诉人应先为上诉人开具全额的增值税专用发票后，上诉人才具备付款的义务。本案中，上诉人已经按照合同约定支付了工程款60万元，而被上诉人全今未为上诉人开具任何发票，被上诉人应先为上诉人开具全额的增值税专用发票，上诉人才具备付款的义务。二、本案工程款利息起算时间错误，应从2018年12月起算。协议书第七条约定：“工程完工验收合格后10日内向甲方报送工程结算书，甲方审核完成后2个月内支付到总造价的95%，余5%作为质量保证金，保修期为2年，质量保证金2年内予以返还”。本案中，涉案工程于2018年12月竣工验收合格并完成备案，完成备案后被上诉人至今未向上诉人报送工程结算书，至此，涉案工程至少到2018年12月后才达到付款到95%的条件，进而利息也应该最早从2018年12月开始计算。一审庭审中被上诉人二位证人李某和王某出庭作证并不能证明涉案工程于2012年11月1日交付使用，其中证人李某只是证明在2012年的时候施工安装的门窗，而李某、王某都是被上诉人雇佣的工人，都非涉案工程业主，其不能证明什么时候交的钥匙，且因上述二位证人与被上诉人有利害关系，其证人证言不具备真实性，合法性，关联性。本案涉案工程于2018年12月竣工验收合格后才交付使用，故利息不应自2012年11月1日起算。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 林西门窗加工厂答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。在一审审理过程中，被上诉人提交的汇总表经过上诉人授权的项目程负责人签字确认，被上诉人按照合同约定完成了相应的工程量，虽然该汇总表中没有单价和金额，但是单价在合同中已经明确约定，因此根据签字确认的工程量和合同中单价，可以准确计算出该汇总表的金额。二、上诉人不应扣留质保金，涉案工程项目于2012年10月份投入使用之时即视为竣工，并开始计算质保期，在被上诉人起诉主张工程款之时，合同约定的质保期早已届满。三、未开具发票不是拒绝支付工程款的抗辩理由。开具发票只是附随义务，不构成前提条件，不构成上诉人向被上诉人支付工程款的抗辩理由。四、一审判决自2012年11月1日起计算利息是正确的。上诉人主张的2018年12月验收合格，指的是整体建设工程项目是2018年12月验收合格，而本案涉及的是门窗施工项目。涉案工程项目（严格说是整体建设工程项目）已于2012年10月份开始陆续向广大业主交付并投入使用，该行为系上诉人擅自使用行为，根据相关法律法规及司法解释的规定，一审法院判决自2012年11月1日起计算利息适用法律正确。综上所述，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，故请求二审法院维持一审判决。 林西门窗加工厂向一审法院起诉请求：1、判决俊辉房产滦南分公司给付林西门窗加工厂工程款1627848.60元及利息（自2012年11月1日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、由俊辉房产滦南分公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年5月24日，林西门窗加工厂与俊辉房产滦南分公司就凯旋大道项目塑钢门窗工程签订施工协议书，并对施工地点、施工范围、施工质量、承包方式、技术要求、合同价款、付款方式、工期要求、双方责任、违约责任、争议解决方式、验收及保修情况进行了明确的约定。合同签订后，林西门窗加工厂（乙方）进驻施工地点开始安装门窗。后林西门窗加工厂完成了施工协议中部分施工范围，即完成了30号、44号、23号、29号、15号、16号、37号、24号楼共8栋楼的塑钢门、窗安装工程，17号和23号楼窗框安装工程，对完成的安装工程均有俊辉房产滦南分公司负责人签字确认，工程总价款合计为2074992.20元。后俊辉房产滦南分公司自2012年10月至2013年年初陆续分批给付林西门窗加工厂工程款共计60万元，尚欠1474992.20元经林西门窗加工厂多次催要俊辉房产滦南分公司未给付。另查明，2012年10月，涉案工程已交付使用。 一审法院认为，林西门窗加工厂与俊辉房产滦南分公司之间签订的建设工程施工协议系双方当事人真实意思表示且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。协议签订后，林西门窗加工厂按照合同约定已履行部分合同义务，俊辉房产滦南分公司应按照实际工程量给付相应工程款，根据林西门窗加工厂提供的经俊辉房产滦南分公司周正德签字确认的施工工程量汇总表，足以证明林西门窗加工厂的实际工程量，根据协议约定的工程单价，核定林西门窗加工厂施工的工程总价为2074992.20元，扣除已结算的工程款60万元，俊辉房产滦南分公司还应给付林西门窗加工厂工程款1474992.20元。林西门窗加工厂主张的因其他施工方造成的门、窗损失，因俊辉房产滦南分公司辩称该部分损失汇总表系林西门窗加工厂单方出具，没有经俊辉房产滦南分公司核实签字，不能证实损失的真实性，即使有损失发生，根据施工协议：“……损坏总承包方的劳动成果，均由乙方赔偿修复……”的相关规定，损失由林西门窗加工厂方承担，故对林西门窗加工厂主张的该部分诉请，一审法院不予支持。林西门窗加工厂主张俊辉房产滦南分公司给付地下室窗户、百叶窗的工程款因其未提交证据予以证实，且俊辉房产滦南分公司不予认可，故一审法院不予支持。通过林西门窗加工厂提供的录音、证人王某的证言等证据足以证实涉案工程于2012年10月交付使用。俊辉房产滦南分公司主张应在工程款中扣除质保金、配合费和检测费等费用，因未提交证据证实，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司给付原告唐山市古冶区林西平正装饰装潢塑钢门窗加工厂工程款1474992.20元及利息（利息起止日期自2012年11月1日起至工程款付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）（于本判决生效十日内履行）；二、驳回原告唐山市古冶区林西平正装饰装潢塑钢门窗加工厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19451元，减半收取9725.50元，由原告唐山市古冶区林西平正装饰装潢塑钢门窗加工厂负担913.50元，由被告河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司负担8812元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人俊辉房产滦南分公司提供与张某签署的协议书并申请证人张某出庭作证，证明：被上诉人林西门窗加工厂所施工的17、22号楼窗框工程不合格、质量存在瑕疵，俊辉房产滦南分公司后找到张某工程队将该两个楼的窗框拆除，并重新安装，张某施工队在拆除窗框时没有窗扇和玻璃，拆除前是推拉的重新安装后改成平开的。被上诉人发表质证称，该证据与本案不具有关联性，协议书签订于2013年5月7日，而此时被上诉人就涉案工程项下施工项目已经完工，不存在质量问题，即使该证据真实，上诉人在没有找被上诉人沟通的情况下自行找其他施工队拆除，亦无法证实其证明目的。本院经审查认为，因被上诉人对上诉人提交的证据不予认可，在无其他证据予以佐证的情况下，不将上述证据作为定案依据予以确认。 二审法院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，林西门窗加工厂与俊辉房产滦南分公司签订的建设工程施工协议系双方当事人真实意思表示。 关于俊辉房产滦南分公司称一审法院对于17号楼和22号楼工程量和工程款认定与事实不符的上诉理由。首先，林西门窗加工厂持有的施工量汇总表系俊辉房产滦南分公司人员周正德在其完工后出具的确认，即该汇总表中所涉内容为林西门窗加工厂实际施工的工程量，其次，协议书关于工程价款的表述除“按实际面积计算，每平米220元”字样外无其他约定，故一审法院依据该汇总表载明的工程量结合工程单价确定林西门窗加工厂总工程造价并无不妥。俊辉房产滦南分公司主张辩称协议书约定的“每平米220元”是塑钢窗总体价格无事实和法律依据，对俊辉房地产滦南分公司主张的应扣减17号楼和22号楼中未安装的玻璃和窗扇款项的诉讼请求，本院不予支持。 关于俊辉房产滦南分公司以涉案工程存在质量问题为由请求扣减部分工程款的上诉理由。依据一审中林西门窗加工厂提供的录音及证人证言可以证实，案涉工程已于2012年10月投入使用，俊辉房产滦南分公司虽对上述证据不予认可，但未提出相反证据予以支持，俊辉房产滦南分公司上诉理据不足，本院不予支持。 关于俊辉房产滦南分公司主张应扣除工程款5%质保金的上诉理由。按照协议书约定，保修期为2年，自2012年10月至林西门窗加工厂起诉之日，已过保修期限，俊辉房产滦南分公司上诉理据不足，本院不予支持。 关于俊辉房产滦南分公司主张应在林西门窗加工厂向其开具全额增值税专用发票后才具备付款的义务。首先，协议书中未明确约定给付发票及付款的先后顺序，而协议书的主要义务是支付工程款和按合同约定内容安装塑钢门窗，而开具增值税专用发票应为案涉合同的附随义务，现林西门窗加工厂已履行了合同项下的施工义务，俊辉房产滦南分公司以此为由拒付工程款无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，俊辉房产滦南分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18075元，由上诉人河北俊辉房地产开发有限公司滦南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李木子 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇二〇年五月十三日 书记员  刘雪姣