文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终552号上诉人（原审原告）：广州华多网络科技有限公司，住所地:广东省广州市番禺区南村镇万博二路79号万博商务区万达商业广场北区B-1栋24层。法定代表人：李婷，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：谢伟勇，北京德恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁亮，北京德恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州网易计算机系统有限公司，住所地：广东省广州市天河区思蕴路5号自编A2栋2楼01单元。法定代表人：丁磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周洁，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：侯慧莹，女，该公司工作人员。上诉人广州华多网络科技有限公司（以下简称华多公司）因与被上诉人广州网易计算机系统有限公司（以下简称网易公司）滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华多公司代理人谢伟勇、丁亮，被上诉人网易公司代理人周洁、侯慧莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华多公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持华多公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由网易公司负担。事实和理由：（一）一审法院关于相关市场的判决错误。1.一审法院认为《梦幻西游2》整体画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品），网易公司作为类电作品著作权人，有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》游戏画面错误。《梦幻西游2》游戏画面不构成类电作品，网易公司不享有任何权利。网络游戏画面不具有可复制性，不符合作品的定义;网络游戏画面不是必须“摄制”在一定介质上，并且需“适当装置放映”，也不符合类电作品的定义;网络游戏具有交互性、不可穷尽性、非固定性，与类电作品所具有的穷尽性和固定性存在根本差异。游戏开发者已经对游戏素材享有著作权，将网络游戏认定为类电作品予以著作权保护没有必要，也会打破当前规则下自然形成的权利平衡，引发经济和社会问题。即使《梦幻西游2》游戏画面构成类电作品，该类电作品的著作权人是游戏玩家，而不是网易公司。作品保护的是对画面、音乐、故事情节有独创性的编排，创作者是游戏玩家。2.即使《梦幻西游2》游戏画面构成类电作品，网易公司对之享有著作权，也不代表网易公司就必然不违反《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）规定。一审法院以华多公司“未举证证明在其所主张的相关市场中存在较为紧密替代关系的一组或一类商品”为由，认定无法确认《梦幻西游2》网络游戏服务市场是本案的相关市场错误。华多公司已经证明相关市场中没有紧密替代的商品，《梦幻西游2》网络游戏服务市场构成单独的相关市场。（二）一审法院将“支付费用”作为搭售成立的条件，认为网易公司具有实施搭售行为的正当理由显属错误。1.“支付费用”并非构成搭售的条件，网易公司的行为已经构成搭售。构成搭售的要件为强制性和产品独立性。网易CC软件和《梦幻西游2》是独立的产品，《梦幻西游2》在安装过程中，用户并不能自主选择是否安装网易CC软件，在安装后也未提供卸载网易CC软件的快捷方式，网易公司的捆绑安装行为具有强制性，该行为符合反垄断法关于搭售的规定。2.用户安装网易CC软件也不属于无需支付费用的情况。在网络经济中，金钱不是唯一的支付费用的方式，用户的关注度、注意力是网络经济中经营者普遍追求的提供服务的对价，用户下载安装使用捆绑软件必然会付出一定的成本，该成本就是用户支付的对价。3.满足用户观看直播的需求、不影响《梦幻西游2》的正常运行不是捆绑软件的正当理由。网易公司将软件捆绑下载的目的是利用优势产品《梦幻西游2》推广其市场认可度不高的劣势产品网易CC软件。通过捆绑下载，用户需求已经由网易CC软件得到满足，用户对其他与网易CC软件具有竞争关系的软件需求减弱甚至消失，导致其他经营者的交易机会减少，损害公平竞争。因此，网易CC软件能够满足《梦幻西游2》游戏用户观看直播的需求不属于捆绑下载的正当理由，不影响《梦幻西游2》的正常运行也不是捆绑软件的正当理由。网易公司只有确保优势产品《梦幻西游2》不受影响，才可能实现推广劣势产品的搭售目的。（三）一审法院认定“现有证据并不足以证明华多公司所主张保护的对象在市场上具有很高的识别度且具备反不正当竞争法所保护的“权益”错误。良好的市场竞争秩序是《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）所保护的权益。华多公司为研发运营YY语音软件和相关平台投入巨大的人力、财力及物力，形成自己的独特竞争优势，网易公司对YY语音软件和相关平台的整体设计、页面布局、功能架构进行全面模仿、抄袭，损害了华多公司本应享有的竞争优势，属于典型的违反反不正当竞争法第二条的行为。（四）一审程序不当。1.一审法院在举证期限截止之后，反复允许网易公司提交证据，并依据该证据判决，显属不当。2.一审法院曾组织专家辅助人当庭说明其专家意见，但未给予华多公司质询对方专家辅助人的机会。3.一审法院驳回华多公司要求追加网易（杭州）网络有限公司（以下简称网易网络公司）、杭州网易雷火科技有限公司（以下简称网易科技公司）作为共同被告的请求错误。网易公司辩称:（一）《梦幻西游2》整体画面是类电作品，网易公司作为作品著作权人有权限制他人未经授权转播游戏画面的行为。华多公司关于《梦幻西游2》整体画面不是类电作品的上诉意见没有依据。（二）涉案行为不满足滥用市场支配地位的构成要件，本案无需界定相关市场，也并非所有滥用市场支配地位的案件均需要明确界定相关市场，且一审法院已经对华多公司提出的相关市场界定主张进行了分析和判决，华多公司称一审判决未界定相关市场属错误的主张不成立。（三）从需求替代和供给替代的角度分析，本案的相关市场都应当为中国大陆网络游戏服务市场。华多公司在一审时，并未全面从本案需求者角度出发，一一结合商品的特性、用途及价格等因素，对涉案游戏进行需求替代分析，而是在相关市场界定一开始就故意将需求者的范围限缩在《梦幻西游2》老玩家这一小范围特殊群体内，一直极力避免将《梦幻西游2》与其他游戏商品进行一一替代分析比较，导致华多公司的相关市场界定过窄。（四）涉案行为不构成反垄断法禁止的搭售。1.将不同商品组合销售本身并不违法，网易公司不具备市场支配地位，不足以强制玩家必须接受安装网易CC软件，玩家如不接受网易CC软件内置功能，完全可以选择不安装《梦幻西游2》或自主卸载网易CC软件。2.网易CC软件和《梦幻西游2》不属于不可组合销售的独立产品。越来越多的玩家在玩游戏的同时有观看直播的需要，游戏软件内置直播功能并非违背游戏玩家的消费习惯和无视商品功能的行为，相反，符合满足玩家游戏娱乐需求多样化发展的行业趋势。3.网易公司也未强制玩家必须接受搭售品。一方面游戏玩家下载安装《梦幻西游2》和网易CC软件是免费的，未增加产品消费成本，不存在被强制购买的情形；另一方面，玩家安装《梦幻西游2》后，可自主选择将网易CC软件进行卸载，不影响对《梦幻西游2》的使用和体验，删除文件夹在操作上不比卸载菜单的卸载方式更加复杂。4.网易公司将《梦幻西游2》和网易CC软件实施打包安装的行为存在正当理由。目前，包括华多公司所在的直播平台在内，大部分平台均未获得游戏版权方的许可，侵权现象普遍存在，网易公司作为游戏版权方，出于保护知识产权及增加消费者便利性的考虑，授权网易CC平台进行《梦幻西游2》的直播，为防止玩家使用侵权的直播平台、推荐玩家使用正版授权平台，同时综合考虑玩家多样化娱乐需求、观看直播的便利性和维持玩家良好的游戏体验，网易公司才将网易CC软件与《梦幻西游2》打包安装。5.打包安装行为未产生市场竞争损害，不属于反垄断法禁止的滥用行为。《梦幻西游2》游戏主播弃YY平台转向其他直播平台是市场竞争的结果，是YY平台自身作为内容提供平台缺乏著作权核心竞争力所致。华多公司所称的损害，仅是其利益损害，并非反垄断法规制的市场竞争损害，涉案行为既未损害游戏品牌间的竞争，也未损害《梦幻西游2》直播品牌内的竞争，没有损害市场整体的竞争秩序。即便如华多公司所称涉案行为会损害竞争，由于该行为能够促进创新，节约成本，增加消费者便利，华多公司也没有证明该行为可能产生的负面效应大于其产生的市场效益。（五）网易公司的行为不构成不正当竞争。1.YY语音软件的发表及权利登记时间晚于网易CC软件的发表及权利登记时间。2.华多公司关于网易CC软件抄袭YY语音软件的诉请不存在权利基础，华多公司主张的直播风格、界面和运营流程以及频道号等并不属于著作权法、反不正当竞争法等保护的任何一种权利。华多公司主张保护的页面设计运营流程，交友模块等，属于视频直播网站功能性的有限表达及公有领域表达，不具有独创性，不受法律保护。3.网易CC软件直播界面与YY语音软件直播界面差异明显，不存在抄袭事实。4.公众主要通过域名、软件名称、软件标识来识别直播网站和软件，华多公司主张保护的界面设计等并非公众识别直播网站的标识，即使界面相似也不会使公众产生混淆。（六）一审程序合法。双方在一审中提交的证据均经过充分质证，专家辅助人也已充分发表庭审意见并提交了书面专家意见，已充分保障华多公司的诉讼权利。网易网络公司、网易科技公司与《梦幻西游2》无关，也与华多公司在本案中起诉的滥用市场支配地位和不正当竞争行为无关，且华多公司起诉不正当竞争的权利基础不存在，一审法院没有必要追加被告。华多公司向一审法院起诉请求：1.网易公司停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限于禁止其用户不得在华多公司平台转播《梦幻西游2》网络游戏，将《梦幻西游2》游戏与网易CC软件捆绑搭售行为等；2.网易公司停止不正当竞争行为，包括但不限于停止搭售行为、停止针对华多公司转播平台的整体模仿行为；3.网易公司赔偿因侵权行为给华多公司造成的经济损失1000万元，华多公司保留根据进一步获知的证据以及网易公司侵权延续造成的损失对赔偿数额予以增加的权利；网易公司承担本案诉讼费用以及维权而支付的合理开支，包括调查费、公证费、律师费等，共计30万元；4.网易公司在其网站主页以及《梦幻西游2》的游戏登陆界面对华多公司进行赔礼道歉、消除影响。一审诉讼过程中，华多公司明确其第1项诉讼请求中网易公司被诉滥用市场支配地位的垄断行为包括：1.限制用户不得在华多公司平台，即虎牙平台（huya.com）、YY平台（YY语音软件、YY.com）转播《梦幻西游2》网络游戏的行为；2.将《梦幻西游2》网络游戏与直播软件（网易CC软件）捆绑的行为。华多公司明确其第2项诉讼请求中网易公司被诉的其他不正当竞争行为包括：网易CC软件模仿华多公司YY语音软件的整体设计、页面布局、功能架构的行为。一审法院认定事实：在一审法院审理的（2015）粤知法著民初字第16号案中查明，广州博冠信息科技有限公司是《梦幻西游2》网络游戏著作权人。后广州博冠信息科技有限公司将《梦幻西游2》相应著作权授权给网易公司，并授权网易公司有权以自己名义对其他任何侵权方采取法律行为。《梦幻西游2》游戏安装过程中的《用户使用许可协议》第2.1条约定：网易公司依法享有《梦幻西游2》的一切合法权属（包括但不限于知识产权）。6.2条约定，未经网易公司书面同意，用户不得实施下列行为（无论是营利的还是非营利的）未经允许：……公开展示和播放本产品的全部或部分内容。华多公司提交证据证明《梦幻西游2》具有极高的商誉，营收位于网络游戏前列、同时在线人数达上百万，并表示《梦幻西游2》具有极高的粘性，网易公司在中国大陆《梦幻西游2》网络游戏服务市场这一售后市场中具有支配地位。网易公司表示《梦幻西游2》作为24小时不间断运营的网络游戏，并不存在售后市场，而《梦幻西游2》与其他网络游戏间存在竞争关系，在网络游戏市场并不具有支配地位。华多公司系“www.yy.com”“www.huya.com”网站的经营者，也是YY语音软件的著作权人。华多公司主张网易公司限制用户不得在虎牙平台（huya.com）、YY平台（YY语音软件、YY.com）转播《梦幻西游2》网络游戏构成滥用市场支配地位的垄断行为，违反了反垄断法第十七条关于“在交易时附加其他不合理的交易条件”的规定。网易公司确认存在限制用户不得在虎牙平台（huya.com）、YY平台（YY语音软件、YY.com）转播《梦幻西游2》网络游戏的行为，但表示该行为是为了维护自己的知识产权，针对的是所有未经授权的平台。华多公司主张网易公司将《梦幻西游2》网络游戏与网易CC软件捆绑下载安装的行为违反了反垄断法第十七条关于“没有正当理由搭售商品”和反不正当竞争法第十二条的规定。网易公司确认将《梦幻西游2》网络游戏与网易CC软件捆绑下载安装，但表示《梦幻西游2》与网易CC软件打包安装，是为了满足部分玩家直播游戏的需要，用户可以自主选择卸载网易CC软件，卸载后也完全不影响其对《梦幻西游2》游戏软件的使用。证据显示，在安装《梦幻西游2》的过程中，用户并不能自主选择是否安装网易CC软件，在安装后并未提供卸载网易CC软件的快捷方式，而是要通过删除文件夹方式进行。华多公司主张网易CC软件模仿华多公司的YY语音软件在整体设计、页面布局、功能架构的行为违反了反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争，具体包括：1.网易CC软件对YY语音软件在登陆页面、主页面、头像页面、看直播页面、娱乐直播主页面、娱乐直播页面、直播页面其他功能、交友模块的模仿；2.“cc.163.com”对虎牙平台（huya.com）主界面、直播界面、分类界面、视频界面的模仿。网易公司系“www.163.com”网站的经营者。网易公司主张网易CC软件系网易网络公司开发，提供下载的“cc.163.com”网页系由网易科技公司运营。网易公司既不是网易CC软件的开发主体，也不是“cc.163.com”的运营主体。网易公司提交的证据显示，网易网络公司于2010年3月13日在国家版权局作了计算机软件著作权登记，软件名称为“网易CC软件语音软件”（简称：网易CC软件V1.0），权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为2009年12月4日。网易公司提交的2016年8月的《授权及确认函》载明其授权网易科技公司在其运营的网易CC直播语音软件和平台通过游戏直播等方式使用《梦幻西游》的游戏画面和游戏内容。华多公司表示网易网络公司、网易科技公司实施了被诉不正当竞争行为，应作为本案共同被告承担连带责任，“cc.163.com”网页的ICP备案人是网易公司，所以网易公司需要承担相应的责任。另查明，华多公司成立于2014年11月27日，经营范围包括专业技术服务业。网易公司成立于2014年6月27日，经营范围包括软件和信息技术服务业。网易公司就主张华多公司应停止通过YY游戏直播网站（现已更名为虎牙直播）或YY语音客户端等平台，以直播、录播、转播等任何方式传播《梦幻西游2》游戏内容，侵犯网易公司著作权和不正当竞争的行为向一审法院另行提起诉讼，案号为（2015）粤知法著民初字第16号。案外人章凯平就主张网易公司在《梦幻西游2最终用户使用许可协议》中的格式条款违反反垄断法强制性规定及合同法而无效、以及确认章凯平有权转播《梦幻西游2》游戏画面向一审法院另行提起诉讼，案号为（2015）粤知法商民初字第11号。华多公司申请追加网易科技公司、网易网络公司为本案共同被告。网易公司表示本案不是必须共同诉讼的案件，不应追加共同被告。一审法院认为，依据双方提交的证据，可以确认华多公司系“www.yy.com”“www.huya.com”网站的经营者，也是YY语音软件的著作权人；网易公司享有《梦幻西游2》的相应著作权。因华多公司主张网易公司实施的被诉行为会对华多公司造成损害，因此，华多公司有权提起本案诉讼。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案是否须中止审理和分案审理；2.网易公司是否构成被诉滥用市场支配地位的行为；3.网易公司是否构成被诉不正当竞争行为；4.若构成侵权，网易公司应承担的责任。（一）关于本案是否须中止审理和分案审理的问题网易公司主张其禁止用户不得在虎牙平台（huya.com）、YY平台（YY语音软件、YY.com）转播《梦幻西游2》网络游戏的行为是为了维护自己的知识产权，并在（2015）粤知法著民初字第16号案中就华多公司相应行为构成侵权提起诉讼，因此，本案的审理结果应以该案的审理结果作为依据，本案应当中止审理。对此，一审法院认为，本案与（2015）粤知法著民初字第16号案主张的法律关系并不相同，且网易公司如认为其实施的行为具有正当性，在本案中应独立举证，因此，本案无须中止审理。对网易公司的相关主张，一审法院不予采纳。网易公司主张案外人章凯平就主张网易公司在《梦幻西游2》最终用户使用许可协议中的格式条款违反反垄断法强制性规定及合同法而无效以及确认章凯平有权转播《梦幻西游2》游戏过程已向一审法院另行提起诉讼，两案的事实和法律关系相同。经查，两案主张因被诉侵权行为受到损害的主体并不相同，针对的具体法律关系亦不相同，因此，本案无须中止审理。对网易公司的相关主张，一审法院不予采纳。网易公司主张本案因存在不同的法律关系，应当分案审理。经查，华多公司在本案中主张的诉讼请求具体、明确，且均针对网易公司，华多公司的相关诉讼请求亦并非必须分案审理的诉讼请求，为减少当事人的诉累，节约司法资源，本案无须分案审理。对网易公司的相关主张，一审法院不予采纳。（二）关于网易公司是否构成被诉滥用市场支配地位行为的问题《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。《关于相关市场界定的指南》第三条第二款规定，相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。第五款规定，在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中，可能还需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。本案中，华多公司主张网易公司实施了多项滥用市场支配地位行为，并主张本案的相关市场为中国大陆《梦幻西游2》网络游戏服务市场这一售后市场。网易公司则表示《梦幻西游2》作为24小时不间断运营的网络游戏，并不存在售后市场，本案的市场应为中国大陆网络游戏市场，而《梦幻西游2》在该市场中并不具有支配地位。一审法院认为，一方面，华多公司并未举证证明在其所主张的相关市场中存在较为紧密替代关系的一组或一类商品，因此无法认定中国大陆《梦幻西游2》网络游戏服务市场这一售后市场是本案的相关市场。另一方面，根据现有证据显示，在直播或转播《梦幻西游2》网络游戏的过程中，尽管游戏连续画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将其整体画面认定为类电作品，因此，《梦幻西游2》运行呈现画面形成的类电作品的相应著作权为网易公司所享有，即网易公司有权禁止他人未经授权转播《梦幻西游2》网络游戏，故本案无须认定相关市场，对本案的相关市场一审法院不作评价。此外，华多公司提交的证据也未能证明网易公司在华多公司主张的相关市场中滥用市场支配地位。对华多公司的相关诉讼请求，一审法院具体分析如下：1.华多公司主张网易公司限制用户不得在华多公司平台，即虎牙平台（huya.com）、YY平台（YY语音软件、YY.com）转播《梦幻西游2》网络游戏的行为违反了反垄断法第十七条第一款第（五）项关于“在交易时附加其他不合理的交易条件”的规定。网易公司则主张实施该行为是为了维护自己的知识产权，且针对的是所有未经授权的平台。一审法院认为，网易公司作为《梦幻西游2》相应的著作权人，有权禁止他人未经授权在华多公司平台[虎牙平台（huya.com）、YY平台（YY语音软件、YY.com）]转播《梦幻西游2》网络游戏。因此，对华多公司的该项主张，一审法院不予支持。2.华多公司主张网易公司将《梦幻西游2》网络游戏与网易CC软件捆绑的行为违反了反垄断法第十七条第一款第（五）项关于“没有正当理由搭售商品”的规定。网易公司表示《梦幻西游2》与网易CC软件捆绑安装，是为了满足部分玩家直播游戏的需要，用户可以自主选择卸载网易CC软件，卸载后也完全不影响其对《梦幻西游2》游戏软件的使用。一审法院认为，证据显示用户下载安装捆绑了网易CC软件的《梦幻西游2》网络游戏过程中并不需要支付费用，用户可以自行选择是否使用网易CC软件、支付费用，不符合“搭售”的条件；而《梦幻西游2》与网易CC软件捆绑安装可以满足部分用户观看直播的需求，网易CC软件也不会影响《梦幻西游2》的正常运行，《梦幻西游2》与网易CC软件捆绑安装也具有一定的正当理由。因此，对华多公司的该项主张，一审法院不予支持。（三）关于网易公司是否构成被诉不正当竞争行为的问题华多公司主张网易公司实施的行为还构成不正当竞争。对此，一审法院分析如下：1.华多公司主张网易公司限定《梦幻西游2》的用户仅能在其网易CC直播平台直播以及网易公司在其《梦幻西游2》游戏中搭售其网易CC软件，违反了反不正当竞争法第十二条的规定。反不正当竞争法第十二条规定:“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”如前所述，《梦幻西游2》运行呈现画面形成的类电作品的相应著作权为网易公司所享有，因此，网易公司有权许可特定平台进行直播或转播；《梦幻西游2》与网易CC软件捆绑安装并非该条规定的“搭售”行为，亦具有前述的正当理由。综上，对华多公司的该项主张，一审法院不予支持。但是需要指出的是，网易CC软件是独立于《梦幻西游2》的软件，而网易公司在捆绑安装网易CC软件时并未提示用户，亦未给用户自主选择是否下载安装网易CC软件的权利，还未提供给用户快捷卸载网易CC软件的方式，网易公司的该项行为不当，应予纠正。2.华多公司主张网易CC软件模仿华多公司的YY语音软件在整体设计、页面布局、功能架构的行为违反了反不正当竞争法第二条的规定，构成不正当竞争，具体包括：1.网易CC软件对YY语音软件在登陆页面、主页面、头像页面、看直播页面、娱乐直播主页面、娱乐直播页面、直播页面其他功能、交友模块的模仿；2.“cc.163.com”对虎牙平台（huya.com）主界面、直播界面、分类界面、视频界面的模仿。反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。因此，华多公司主张相关行为构成不正当竞争，应当首先证明其对YY语音软件和相关平台的整体设计、页面布局、功能架构享有反不正当竞争法规定的相关权益。但现有证据并不足以证明华多公司所主张保护的对象在市场上具有很高的识别度且具备反不正当竞争法所保护的权益。因此，华多公司的该项主张没有依据，一审法院予以驳回。同时，在本案中追加网易网络公司、网易科技公司作为共同被告并无必要，一审法院不予支持。鉴于华多公司关于网易公司构成滥用市场支配地位行为和其他不正当竞争行为的主张均不能成立，华多公司要求网易公司承担相应的责任没有依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照反垄断法第十七条、反不正当竞争法第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回华多公司的诉讼请求。一审案件受理费83600元，由华多公司负担。本院二审期间，华多公司为支持其上诉主张，向本院提交如下证据：证据1，北京金未来金融信息服务有限公司诉武汉昊古财富资产管理有限公司不正当竞争纠纷案生效判决书[案号：（2016）京0108民初30464号]，用以证明已有生效判决认定对网站页面以及手机应用界面在整体设计、内容布局、颜色搭配、文字内容、图案运用及组合等方面进行抄袭，有搭便车嫌疑的，属于不正当竞争。证据2，海淀区人民法院《网络不正当竞争纠纷审判情况分析暨十大经典案例（2018）》，用以证明前述案例被评为网络不正当竞争经典案例。证据3，对华多公司一审补充证据2-3和网易公司提交的《网易CC软件与YY界面比对表》的整理，用以证明网易公司对华多公司的抄袭是有针对性的、点对点的恶意抄袭，其关于网易CC软件网站首页、直播页面等为通用表达的主张不能成立。证据4，对华多公司一审证据18和网易公司一审证据39的整理，用以证明网易公司长时间、持续实施捆绑安装网易CC软件的行为。证据5，《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（工业和信息化部令第20号），用以证明网易公司在《梦幻西游2》安装过程中捆绑安装网易CC软件，且不向用户提示、不给用户自主选择权利、不提供通常卸载途径的行为，违反现行有效的法律规定。证据6，西安交通大学信息安全法律研究中心出具的《软件捆绑安装法律规制研究报告》，用以证明网易公司捆绑安装网易CC软件的行为是最为严重的捆绑行为，直接限制用户选择其他软件供应商的可能性，排除其他软件供应商的公平竞争。且免费不意味着用户没有付出对价，被捆绑软件免费不能排除反垄断法的适用。证据7，网页新闻《周伯通威武霸气让网易妥协重赛》，用以证明网易公司挖角华多公司培养的明星主播，其挖角的手段之一就是禁止主播在网易CC软件之外的其他直播平台直播《梦幻西游2》。证据8，对华多公司一审证据22、一审补充证据2-4的整理，用以证明华多公司投入大量资源培育了“90068”“90096”等频道和很多明星主播，网易公司则挖角华多公司培养的明星主播，并在自己的直播平台上开通与华多公司频道名称完全一致的频道。证据9，武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书[案号（2017）鄂01民终4950号]，用以证明已有生效判决认定挖角属于不正当竞争行为。证据10，《2017年中国游戏产业报告（摘要版）》，用以证明《梦幻西游2》具有不同于其他游戏产品的显著特殊性，其具有强锁定效应和强网络外部性，用户的转移成本高，《梦幻西游2》网络游戏服务市场符合次级市场定义，网易公司利用其在该市场中的支配地位，能够持续赚取不菲利润。网易公司对证据1、2、3、4、5、9、10和证据8第3项的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；对证据6、7和证据8第1、2项的真实性、合法性和关联性均不予确认。网易公司向本院提交了如下证据：证据1-3分别为《2017年中国游戏产业报告》《2018年1-6月中国游戏产业报告》《2017年中国网络游戏行业研究报告》，证据1-3用以证明：（1）多数玩家对新游戏持积极态度，有较高尝试意愿，不同网络游戏间存在需求可替代性；（2）市场上游戏企业和网络游戏数量众多，不同网络游戏之间存在激烈竞争；移动手游呈现替代端游、页游的趋势，市场份额逐年上升，端游、页游份额持续减少；现有游戏产品面临VR等新游戏业务的潜在竞争威胁；（3）每年有大量的新网络游戏、新游戏开发商进入市场，市场供给替代充分。证据4即《2017年Q3季度互动娱乐数据发布报告》，用以证明案外人腾讯公司网络游戏市场份额占比过半，游戏厂商竞争激烈，网易公司不具有市场支配地位。证据5，有关《梦幻西游2》最高在线人数的网页新闻报道，用以证明《梦幻西游2》历史最高在线人数为2012年的271万人，在中国网络游戏玩家整体数量中占比很小。证据6-8分别为网页报道《“传奇”落幕？腾讯游戏业再下一城30亿入股盛大》《上海滩霸主今何在：盛大九城巨人踏上三岔口》《那些曾经辉煌如今没落的游戏厂商》，用以共同证明网络游戏市场竞争激烈，曾经占据市场优势地位的游戏企业遭遇退市，新游戏公司后来居上迅速占领市场份额，相关市场为动态竞争市场，企业市场优势地位难以长久维持。证据9-11分别为网页报道《一个网游的经济系统怎样崩溃的》《盘点十大没落的游戏系列，你玩过几个》和《魔兽世界》玩家流失的网页报道，用以证明曾经很多热门经典游戏，包括《魔兽世界》《热血传奇》等，因为不能维持良好的用户体验和良性的游戏机制，导致玩家流失，说明游戏用户的消费粘性或依赖性是相对的，再受欢迎的网络游戏都需要在提升用户体验和维持良好的游戏机制上进行竞争。证据12，网页报道《腾讯财报解读：MMOARPU值为370-560元》，用以证明玩家在网络游戏中进行金钱投入，以增进游戏体验为正常现象，且玩家在《梦幻西游2》中的金钱投入低于在其他游戏中的投入，根本不会造成玩家转换障碍。证据13，《梦幻西游2》藏宝阁系统的网页介绍，用以证明《梦幻西游2》提供了退出机制，玩家如果离开游戏可将其账号进行出售，回收账号价值，玩家不存在退出及转换障碍。证据14，梦幻老玩家自述的网页介绍，用以证明《梦幻西游2》老玩家随着年龄增长会离开游戏，玩家在游戏中建立的社交网络可向线下或其他社交通讯渠道转换。华多公司确认证据1、2、5、14的真实性、合法性，对关联性不予确认；对证据3、4、6-13的证据三性均不予确认。本院认证认为：华多公司提交的证据3、4、8系对本案已有证据的整理，不属于二审新证据；证据1、2、9为生效判决，证据6为相关研究机构对软件捆绑问题出具的研究报告，均非针对本案事实的举证，系用于说明类似案件适用法律的情况和相关机构对“免费”捆绑软件的法律性质分析，属于法律适用意见；证据7系网页新闻，通过公开渠道可以查询，系玩家因不满网易的比赛安排而发出的通告，通告中相关内容为“请转告你们网易CC软件520的频道QW和网易CC软件的高层管理他们最近和冥想谈的一些事情可以缓一缓了”,并未指出所谈为挖角一事，该证据与证明目的之间没有关联性；证据5为工业和信息化部的部门规章，并非针对本案事实进行的举证。证据1-9本院均不予采信为认定案件事实的依据。证据10《2017年中国游戏产业报告（摘要版）》为中国音数协游戏工委（GPC）组织开展的面向全国的游戏产业调查，系由中国书籍出版社出版的合法出版物，该游戏产业报告介绍了游戏行业及《梦幻西游2》的相关情况，与本案事实有关联，网易公司确认其真实性，本院采信为认定案件事实的依据。网易公司提交的证据均与游戏产业或者《梦幻西游2》的事实相关，华多公司确认证据1、2、5、14的真实性、合法性，本院确认其证据三性。网易公司二审提交的其他证据为艾瑞咨询集团出具的研究报告、网页报道等，均可通过公开渠道查询，在没有相反证据的情况下，对其形式真实性、合法性可予以确认。对网易公司提交的证据本院均采信为认定案件事实的依据。对于以上所采信证据的证明力，本院将综合全案进行分析认定。经审理查明，网易公司成立于1997年6月24日，华多公司成立于2005年4月11日。一审法院查明的事实除该部分事实有误应予纠正外，其他事实属实，本院予以确认。结合当事人在一、二审过程中提交的证据及双方的质证意见，本院另查明如下事实：（一）有关涉案网络游戏的情况中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会、伽马数据、国际数据公司在《2015年中国游戏产业报告（摘要版）》中将网络游戏定义为，通常以个人电脑、平板电脑、智能手机等载体为游戏平台，以游戏运营商服务器为处理器，以互联网为数据传输媒介，必须通过广域网网络传输方式实现多个用户同时参与的游戏，以通过对于游戏中人物角色或者场景的操作，实现娱乐交流为目的的游戏方式，具有可持续性的个体性多人在线游戏。网络游戏按照游戏平台可以分为PC客户端游戏、PC浏览器端游戏、移动端游戏等；按照画面类型可以分为2D、3D、2.5D；按照核心玩法可以分为角色扮演类、动作类、射击类、MOBA类、策略类以及其他类（包括体育、音乐、竞速、模拟、卡牌等游戏数量较少的类型）；按照战斗模式可分为回合制和即时制两类。《梦幻西游》为2D回合制大型多人在线角色扮演类PC客户端网络游戏。网络游戏《梦幻西游》以我国古典名著《西游记》为原型，采用Q版人物形象，按照一定的故事背景设计：天地间芸芸众生分为人、仙、魔三大种族，观音大师观众生相，发现尘世中人性的莲花已经枯萎，邪恶与欲望逐渐滋长，而佛主如来处有三藏真经，可以劝人为善，故决定广募与佛有缘之人，遍大义于天下，寻找五个天命取经人。玩家将在经历一段际遇后得到金莲花，成为有佛缘之人，接受任务去寻找天命取经人，帮助他们拂开尘眼，见性归真。游戏中有聊天系统、帮派系统、结拜系统、婚姻系统、欢乐家园、养育系统、商业系统、任务系统、坐骑系统等多个系统。玩家可以使用帮派系统集会、学习新技能，加入帮派，组队游戏，建立在游戏中的社会关系；使用婚姻系统和养育系统实现网上虚拟婚姻和养育子女；使用商业系统对游戏角色、道具等进行交易。网络游戏《梦幻西游》最早于2003年推出，后升级为《梦幻西游2》。《梦幻西游2》采取混合型收费模式，在游戏时长、道具、交易等环节进行收费。其中，游戏时长收费方面，用户购买点卡支付游戏的时长费用，折合人民币0.4元/每小时。2013年2月，《梦幻西游2》时长费用涨价，收费涨至0.6元/每小时。2015年3月30日，《梦幻西游》手机移动端游戏正式上线。《梦幻西游》自运营以来，基本上每年推出至少一部大型资料片。网易游戏梦幻西游官网2010年7月至2016年3月更新维护记录显示，《梦幻西游》于该期间基本上每周都会进行定期维护，对游戏场景、规则、玩法等进行一定的增加、修改等。2014年2月至2016年3月的官网活动记录显示，《梦幻西游》于该期间基本上每月都会以节日及其他不同主题组织若干次游戏内的专题活动。网易游戏梦幻西游官网《2015玩家代表大会8月28日召开》（2015年8月31日）、《群星璀璨，顶级玩家畅谈，2015玩家代表大会》(2015年9月6日)报道显示，2015年《梦幻西游2》的玩家组织了线下活动，于广州长隆酒店召开玩家代表大会。百度百科（2014年6月20日）称：《梦幻西游2》所获得荣誉如下：2004年4月，获中国消费者协会“质量放心、消费者喜爱品牌”称号；9月，获2004年度（第二届）中国网络游戏年会网络游戏“金手指”奖“最佳创新”桂冠、中国第三届互联网大会暨亚太数字娱乐博览会唯一重点推荐网络游戏；10月，获第二届Chinajoy深受玩家喜爱的十大网络游戏。2005年1月,获新闻出版总署2004年度十大最受欢迎的民族网络游戏、2004年度十大最受欢迎的网络游戏；2月，获中国保护消费者基金会消费者信赖知名品牌称号；8月，获文化部首批最适合未成年人的推荐网络游戏产品；10月，获第3届Chinajoy金翎奖玩家最喜爱十大网络游戏、最佳原创网络游戏、最佳q版游戏；12月，获2005年度中国游戏行业年会暨第三届中国网络游戏年会金手指奖最佳国产网络游戏、年度最佳剧情。2006年10月，获第4届金翎奖中国优秀游戏评选玩家最喜爱十大网络游戏、最佳原创网络游戏。2008年1月，获2007年度中国游戏产业年会年度十大最受欢迎的民族网络游戏、十大最受欢迎网络游戏；4月，获电脑报第三届中国数字英雄会年度明星游戏；7月，获百度游戏风云榜十大风云游戏。2009年，获中国十佳国产原创网游（第2名）；7月，获新闻出版总署中国数字出版博览会数字出版年度知名品牌奖、Chinajoy组委会中国网络游戏产业十年纪念活动中国网络游戏产业十年十大最受欢迎原创网络游戏奖、百度2008-2009百度游戏风云榜十大风云游戏；12月，获多玩游戏网、百度及艾瑞2009年度金游奖评选2008-2009年度网游行业最佳营销策划奖，2009年《大众网络报》游戏风云奖2009年度十大风云网络游戏，太平洋游戏网2009PCgames游戏评选风云榜最受玩家欢迎网游（第9名），腾讯2009中国网络游戏风云榜十大最受欢迎网游。2010年7月，获百度游戏风云榜风云神话RPG网游第一名。2011年1月，获腾讯2010中国网络游戏风云榜十大最受欢迎网络游戏第四名、新闻出版总署2010年度中国游戏产业年会“金凤凰奖”十大最受欢迎的网络游戏、太平洋游戏网PCgames游戏风云榜年度最佳Q版网络游戏;12月，获多玩2011首届中国游戏金浣熊奖十大人气网游。2012年1月，获新闻出版总署中国游戏产业年会2011年度最受欢迎的民族网游、腾讯2011中国游戏风云榜十大最受欢迎网络游戏年度最佳回合网游。叶子猪游戏网《十年所获荣誉足以堪称行业标杆》（2013年8月1日）报道《梦幻西游2》的获奖内容除记载百度百科前述内容外，还增加了2007年1月获得2006年度中国游戏产业年会2006年度十大最受欢迎的网络游戏、2006年度十大最受欢迎的民族网络游戏等十多项获奖内容。（二）有关涉案直播软件的情况国家版权局软著登字第107557号计算机软件著作权登记证书载明，歪歪语音软件V1.0的著作权人为华多公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，首次发表日期为2008年7月29日。软著登字第0217280号计算机软件著作权登记证书显示，歪歪语音软件（简称：YY语音）V2.0的著作权人为华多公司，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期为2009年7月10日，首次发表日期为2009年8月11日。国家版权局于2010年3月13日颁发的软著登字第0199588号计算机软件著作权登记证书记载，网易CC语音软件（简称：网易CC）V1.0，著作权人为网易网络公司，开发完成日期为2009年11月30日，首次发表日期为2009年12月4日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。浙网文[2016]0155-055号网络文化经营许可证记载，“cc.163.com”域名的经营单位为网易科技公司。工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示，“”的主办单位为网易公司。2016年8月，网易公司作出《授权及确认函》，许可网易科技公司“在其运营的网易CC直播语音软件和平台通过游戏直播等方式使用《梦幻西游》游戏的游戏画面和游戏内容。”（三）有关相关市场界定及网易公司市场地位的情况网易科技报道《网易最高同时在线人数达256万》(2009年8月3日)称：2009年8月2日，《梦幻西游》最高同时在线人数达256万人，《梦幻西游》有2.3亿注册玩家，活跃玩家数量已达2000多万。明通新闻专线报道《营收创新高，网易再造行业第一神话》（2012年2月16日）称：从营收能力来说，梦幻西游每一年都交出了满意的答卷。8年10部大型资料片每周持续更新维护，梦幻西游推出以来的8年是不断自我更新的8年，强大的游戏品质使得梦幻西游在激烈竞争的网游市场脱颖而出。梦幻西游通过高质量的跨界联合，将自己从一个单一网游产品塑造为中国第一网游品牌。一方面这是各大知名品牌对梦幻西游这一网游品牌的认可，以及对《梦幻西游》庞大用户群的重视，另一方面这也是梦幻西游努力丰富游戏品牌内涵，为广大玩家带来更多体验的强烈意愿的体现。《梦幻西游》拥有高达2.5亿注册用户，2010年《梦幻西游》创下了260万同时在线人数的好成绩，在百度搜索风云榜中《梦幻西游》也连续多年雄踞榜单前五名，可以说强大的玩家基数是《梦幻西游》成功的坚实后盾。5068网报道《梦幻西游点卡涨价事件全程回顾》（2013年2月16日）称：网易公司于2013年2月10日，对《梦幻西游》等三款游戏采取新的计费方案，梦幻西游的价格由0.4元/小时涨价至0.6元/小时。新浪游戏《暴雪回应点卡涨价:我们依然最省钱》(2014年10月3日)报道称:《魔兽世界》《剑网3》《最终幻想14》《魔力宝贝》等游戏的收费价格分别为0.67元/小时、0.45元/小时、0.6元/小时、0.4元/小时。GAMELOOK网报道《涨价后遗症？或出现流失》(2013年3月3日)称:通过百度指数来看，《梦幻西游》日搜索量，由节前的日均5万次每天左右下滑至4.5万次每天，大约减少10%。虎嗅网报道《传奇落幕：半年内玩家流失450万》(2015年11月6号日)称：根据暴雪公司公布的第一季度和第二季度财报，《魔兽世界》付费用户分别下滑290万和150万人。作为世界上最成功的网络游戏之一，《魔兽世界》在大半年的时间里有将近一半玩家流失。该文章评论称，《魔兽世界》运营11年，已是强弩之末，让欢迎度并不低的《魔兽世界》遭遇滑铁卢的最主要原因是《魔兽世界》变得不好玩了。游戏内容的贫瘠以及高难度让大量玩家望而却步，单局游戏花费大量时间也与现在主流的“碎片化”游戏需求不相符。中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会、伽马数据、国际数据公司《2015年中国游戏产业报告（摘要版）》显示：2015年，中国游戏用户达到5.34亿人，国家新闻出版广电总局批准出版游戏约750款，上市游戏企业有171家。该调查报告称：受竞争压力、行业挖角、人才培养难度高等因素影响，中国游戏产业人才尤其研发人才流动依然非常频繁。游戏作为一个创意驱动的行业，对小企业有着一种天然的优势，由于组织架构更加扁平，小企业在挖掘创意方面更具优势，快速切入一些新兴的细分领域，成为第一个食蟹者占据领先优势，这种机会将不断吸引小企业进入游戏产业。艾瑞咨询《中国2D回合制角色扮演类网络游戏报告（2015年）》称：2014年中国主要2D回合制角色扮演类网络游戏包括《梦幻西游2》《大话西游2》《问道》《神武》《梦想世界》等。《梦幻西游2》是2D回合制角色扮演类游戏的标杆，从《梦幻西游》到《梦幻西游2》游戏运营长达十余年的时间内，在市场重心转向3D和道具收费的情况下，始终保持良好盈利。《梦幻西游2》持久的生命力，首先是得益于开发商不断增加的新内容，新玩法每年会推出至少一部大型资料片;其次，从用户的角度来说，《梦幻西游》作为一款经营十多年的老游戏，其用户的游戏年龄比较长，退出成本比较高，因而用户更愿意留在这款游戏。其中，《梦幻西游2》用户的退出成本高主要体现在三个方面，其一，具有较为发达的社交体系，用户在退出时，对于朋友的不舍和来自朋友的挽留会更加强烈；其二，时长收费制，引导用户通过在游戏内花费更多时间来提升水平，因而用户在游戏中花费的大量时间也会导致用户在退出时难以取舍；其三，用户在金钱上的付出，造成用户较高的退出成本。国家新闻出版广电总局在其官方网站上对国产网络游戏审批信息进行公示。其中，2016年1月20日发布的《2016年1月份国产网络游戏审批信息》显示其对《欢乐牛牛（移动）》等70款网络游戏颁发文号，2016年2月26日发布的《2016年2月份国产网络游戏审批信息》显示其对《推倒胡（移动）》等47款网络游戏颁发文号，2016年3月14日发布的《2016年3月份国产网络游戏审批信息》显示其对《十万个冷笑话（移动）》等61款网络游戏颁发文号。艾瑞咨询调查报告《季度数据发布——互动娱乐（2016年第一季度）》称：综合企业财报及专家访谈，根据艾瑞统计模型核算，2016年第一季度中国上市网络游戏企业营收规模前15名分别为腾讯159.7亿元、网易63.7亿元、37游戏10.7亿元、完美世界9.8亿元、360奇虎8.5亿元、畅游6.6亿元、百度6.2亿元、恺英5.8亿元、巨人5.2亿元、昆仑万维5.1亿元、掌趣4.6亿元、金山4.5亿元、中手游4.4亿元、瑶族4.4亿元、网龙2.9亿元。前15名营收规模总和为302.1亿元。以上网络游戏营收规模，包括中国大陆地区网络游戏用户消费总金额，以及中国网络游戏企业在海外网络游戏市场获得的总营收。中华网官方微博《涨姿势！这些游戏最火的时候有多少人玩？》（2017年6月1日）称：《传奇2》2002年最高在线人数突破65万，《劲舞团》2005年在线人数突破80万，《魔兽世界》2008年付费用户超过1150万，《梦幻西游》2012年在线人数突破271万，《DOTA2》2015年2月同时在线人数达到126万，《穿越火线》2016年3月在线人数突破600万，《地下城与勇士DNF》2016年6月在线人数突破500万，《英雄联盟》2016年底月活跃人数突破1亿，《王者荣耀》2017年2月日活跃用户突破8000万。艾瑞咨询调查报告《网络游戏Q3市场规模达635亿整体市场向头部集中(2017年第三季度)》称:综合企业财报及专家访谈，根据艾瑞统计模型核算，对以游戏为主营业务的相关公司进行统计，2017年第三季度中国网络游戏市场份额占比为腾讯51.6%,网易13.5%，完美世界2.3%，三七互娱2.0%，搜狐畅游1.4%，其他29.2%。东方资讯网报道《盘点十大没落的游戏系列，你玩过几个？》（2017年10月27日）对十款游戏系列的没落原因进行了总结和评论，称：1.《三国志》系列。关键词：透支玩家耐心。2.《最终幻想》系列。关键词：刻意炒冷饭。3.《忍者龙剑传》系列。关键词：失去核心主创。4.《寂静岭》系列。关键词：失去固有特色。5.《恶魔城》。关键词：游戏模式突然转变。6.《失落的星球》。关键词：续作节奏拖沓。7.《生化危机》系列。关键词：站桩化趋势明显。8.《鬼泣》系列。关键词：强制规划模式。9.《真三国无双》系列。关键词：游戏概念落后。10.《实况足球》系列。关键词：千篇一律。中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会、伽马数据、国际数据公司《2017年中国游戏产业报告》显示：2008年至2017年十年间，中国游戏（包括客户端游戏、网页游戏、社交游戏、移动游戏、单机游戏、电视游戏等）市场实际销售收入（游戏内所有付费用户每年玩网络游戏直接花费金额的总和）逐年增长，分别为185.6亿元、262.8亿元、333.0亿元、446.1亿元、602.8亿元、831.7亿元、1144.8亿元、1407.0亿元、1655.7亿元、2036.1亿元；自主研发网络游戏市场实际年销售收入逐年增长，分别为110.1亿元、165.3亿元、193.0亿元、271.5亿元、368.1亿元、476.6亿元、726.6亿元、986.7亿元、1182.5亿元、1397.4亿元；中国游戏用户规模逐年增长，分别为0.67亿人、1.15亿人、1.96亿人、3.30亿人、4.10亿人、4.95亿人、5.17亿人、5.34亿人、5.66亿人、5.83亿人。截至2017年年末，中国上市游戏企业数量达185家，新三板挂牌游戏企业数量达158家。艾瑞咨询《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》称：艾瑞咨询综合企业财报及专家访谈，根据艾瑞统计模型核算，2011年至2016年，中国网络游戏市场规模（包含中国大陆地区网络游戏用户消费总金额，以及中国网络游戏企业在海外网络游戏市场获得的总营收）分别为538.6亿元、670.9亿元、891.6亿元、1104.9亿元、1435.8亿元、1789.2亿元。该报告显示，根据2015年12月通过艾瑞iClick社区联机调研的945份问卷，50.7%的玩家愿意尝试一款新客户端游戏，37.3%的玩家表示不一定，只有12%的玩家明确表示不愿意尝试新游戏，大多数玩家对新游戏是积极态度。游戏评价、朋友推荐、大制作，是他们选择一款游戏看中的主要因素。超过31.9%的玩家认为游戏评价高是他们选择一款客户端游戏的最主要因素。（四）有关网易公司被诉行为的事实（2015）京方正内民证字第09088号、第23754号、第21329号公证书记载：2015年1月16日和2月6日，章凯平、陈皓、陈明在信息网络环境中下载《梦幻西游2》游戏程序和YY语音软件后直播《梦幻西游2》游戏，在游戏中被提示：账户被禁入游戏。网易公司在二审庭审中确认其将《梦幻西游2》独家授权网易CC软件直播。网易公司确认《梦幻西游2》与网易CC软件系打包安装、安装过程中未向用户进行提示、用户要通过删除文件夹的形式卸载网易CC软件等事实。（五）双方专家辅助人意见华多公司聘请的专家辅助人发表意见认为：1.本案的相关商品市场为《梦幻西游2》网络游戏服务市场：（1）从需求替代的角度分析。其一，《梦幻西游2》构建了良好的正反馈激励机制，同时游戏内容复杂，大量所需的时间、金钱和精力构成了游戏的沉没成本，且调查显示有62%每日游戏时间在5小时以上，相当一部分有成瘾现象，以上因素给《梦幻西游2》构造了很强的锁定效应，这些锁定效应造成了后续游戏服务市场的转移成本很高。其二，《梦幻西游2》设定了极为复杂、仿真的社交关系，网易公司和其他第三方机构也为这款游戏提供了许多同人作品、社交活动、动漫作品等配套服务，这些因素使得《梦幻西游2》游戏具有很强的网络外部性，从而造成后续的游戏服务市场转移成本很高。（2）从供给替代的角度分析。《梦幻西游2》的开发和后续服务极为复杂，开发成本过亿，开发和运营所需的相关知识很难获得，其他的游戏开发商很难提供类似的游戏及服务。且《梦幻西游2》玩家数量庞大，强网络外部性使得其体验感很难复制。著作权侵权的风险也大大限制了供给替代的可能性。（3）从SSNIP检验的角度分析，《梦幻西游2》在2013年将价格从原来的4点/每小时调整为6点/每小时，涨幅50%，而百度搜索中关于《梦幻西游2》的搜索下降了10%，按照流失用户10%计算，网易公司因为涨价所带来的收益涨幅为35%，说明《梦幻西游2》网络游戏市场构成独立的相关市场。2.网易公司在《梦幻西游2》网络游戏服务市场中占有近100%市场份额，2013年的涨价经历也证明其具有超越竞争水平定价的能力，网易公司在《梦幻西游2》游戏服务市场具有市场支配地位。3.网易公司在《梦幻西游2》用户协议中的相关条款不适当地扩大了著作权的边界，该行为结合搭售行为，还将网易公司在网游服务市场中的支配地位传导到网游直播市场，属于滥用市场支配地位的行为。网易公司聘请的专家辅助人发表意见认为：1.本案的相关商品市场应当界定为整个网络游戏商品市场。尽管网络游戏有不同的作品，根据不同的标准也可以进行不同的游戏分类，但玩家通过不同的网络游戏获得相应娱乐沟通的实质内容不会改变，不同玩家可能对特定的网络游戏产品具有一定程度的偏好，但不能因此将不同的网络游戏产品视为各自独立的相关市场。“用户粘性”“社交网络”是网络游戏极为常见的设定，并不能因为有这样的设定即认定该产品无可替代、玩家退游的成本高。玩家的忠诚度是相对的，一旦游戏不再好玩，都将失去大量玩家。“道具收费”“时间收费”“时间+道具收费”是网络游戏普遍收费模式，玩家并不因为收费模式选择消费。锁定效应只不过说明游戏具有一定的市场认知度，收费模式只是经营者的不同营销策略，不构成影响相关商品市场构成的因素。网络游戏市场的竞争体现为质量、创新、服务、消费者体验等非价格因素的竞争，在该领域采用基于价格上涨的假定垄断者测试方法来界定相关商品市场范围难以取得值得信赖的结果。《梦幻西游2》的涨价事件属于在其他关联产品价格均出现上涨、人均收入及游戏成本均大幅提高的前提下所作出的合理联动调整。网络游戏市场的技术普及、人员流动频繁，经营者之间的硬件差异不明显，国内资本市场资金供应充裕，任何现实的甚至潜在的供给替代均可能在市场内迅速出现，网易公司不具有阻碍、影响其他经营者进入的市场力量。2.网易公司不具有市场支配地位。根据《2011年中国网游总收入Top10排行榜》《2016年中国游戏企业品牌影响力报告》的数据情况，中国游戏市场是竞争异常激烈的市场，即使公认最为有影响力的腾讯游戏，也难以取得足够影响市场价格等交易条件的优势地位，更不用说网易公司。本院认为，本案为滥用市场支配地位及不正当竞争纠纷。根据华多公司的上诉请求和理由以及网易公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.涉案游戏画面是否属于类电作品及网易公司对其是否享有著作权；2.网易公司被诉行为是否构成滥用市场支配地位；3.网易公司被诉行为是否构成不正当竞争；4.网易公司应否以及如何承担责任；5.一审程序是否违法。（一）关于涉案游戏画面是否属于类电作品及网易公司对其是否享有著作权的问题网易公司主张涉案游戏画面属于类电作品，网易公司对其享有著作权。华多公司上诉称涉案游戏画面不属于类电作品，即便属于类电作品，由于游戏画面是由玩家通过玩游戏的方式独创性“编排”完成，其著作权亦不属于网易公司。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第四条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”因此，构成作品的智力成果须属于文学、艺术和科学领域、具有独创性、能以某种有形形式复制。构成类电作品除了满足前述作品的构成要件外，还要符合摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，借助适当装置放映或者以其他方式传播的特点。对于涉案游戏的游戏画面是否构成类电作品的问题，本院认为：涉案游戏的游戏画面符合作品的构成要件，属于著作权法保护的作品。涉案游戏在运行过程中呈现在终端设备上的游戏画面属于文学、艺术领域的综合表达，其表达融合了故事情节对话、人物角色形象、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等可感知的对象，勾勒出以《西游记》取经故事为背景的“人、仙、魔”三界各门派争斗、合作、发展的虚拟社会，体现了游戏开发者对于游戏故事体系、具体玩法规则及整体艺术风格的综合考虑，体现出游戏开发者富有个性的选择与安排，具有较高的独创性。涉案游戏的核心内容可分为游戏引擎和游戏资源库，前者是由指令序列组成的计算机软件程序，后者是含有各种音频、视频、图片、文字等素材片段组成的资料库。涉案游戏由用户在终端设备上被登入、操作后，游戏引擎系统自动或应用户请求，调用资源库的素材在终端设备上呈现产生一系列连续动态画面。以上各种计算机程序和游戏素材以文件形式固定于计算机或其他设备，具有可复制性。游戏画面系由游戏引擎调用资源库中的各种素材而形成，游戏画面具有可复制性。从表现形式来看，其是集合了文字、声音、图像、动画等素材的连续动态画面，游戏故事情节随着玩家的具体操作而不断展开，游戏整体画面完整地表达创作者对于游戏设计的思想特征，同时给予玩家电影般的视听体验。因此，涉案游戏整体画面符合类电作品“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的核心特征，其复杂制作过程和最终视听表达有较高的创作高度，亦符合类电作品的独创性标准，可将涉案游戏的游戏画面认定为类电作品。华多公司称涉案游戏的游戏画面不符合“摄制在一定介质上”而无法构成类电作品。对此本院认为，如前所述，构成游戏整体画面的各种游戏素材，以及调用这些素材的游戏引擎均已固定于计算机或其他设备，游戏画面符合“固定在一定介质上”的要件。至于“摄制”，“摄制”的特点符合人们对电影的传统认知，然而随着产业技术发展，不少电影已经脱离摄像机拍摄技术而采用新型制作工艺，比如一些科幻或动画电影，全部或绝大部分镜头均在计算机中绘制、编辑、合成，电影或类电作品的创作手段已随技术进步呈现多样化趋势，故不宜对“摄制”作字面文义的狭隘理解，以制作工艺来限制对作品的保护。华多公司称涉案游戏的游戏画面不会自己产生，只有在玩家进行操作时才会形成，因此不具有“可复制性”。对此本院认为，虽然游戏画面的生成有赖于“被操作”，不同的操作也会呈现出不同的游戏画面，但这些不同操作形成的不同游戏画面并非随机产生、凭空存在，只是调用了游戏引擎和游戏资源库作用形成的游戏画面中的一种可能性，均未超出该款游戏在画面表达层面上的预设内容。游戏画面的内容来源于对游戏软件的客观操作结果。因此，华多公司称涉案游戏画面不具有可复制性的上诉意见依据不足，本院不予采纳。华多公司称涉案游戏的游戏画面不符合“穷尽性”“戏剧性”或“思想性与故事性”等特点而无法构成类电作品，但法律未对类电作品提出“穷尽性”“戏剧性”或“思想性与故事性”等要求，其并非类电作品的构成要件。华多公司关于玩家操作涉案游戏形成的游戏画面不构成类电作品及网易公司不享有著作权的上诉意见依据不足，本院不予支持。（二）关于网易公司被诉行为是否构成滥用市场支配地位的问题华多公司上诉称一审法院以网易公司享有著作权为由不作相关市场界定不当，本案的相关市场为《梦幻西游2》网络游戏服务市场，网易公司的行为构成搭售和附加不合理交易条件的垄断行为。滥用市场支配地位实质提出了网易公司滥用知识产权排除、限制竞争的问题。本院相应分析如下：1.一审法院未对本案相关市场作出界定是否不当反垄断法第十二条第二款规定：“相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”界定相关市场的目的是为了明确经营者竞争的市场范围，从而更科学地对竞争者和潜在竞争者范围、经营者市场份额和市场集中度情况、经营者的市场地位、经营者行为对市场竞争的影响、经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题进行识别、分析和判断。故虽然并非在每一个滥用市场支配地位的案件中都能够清楚的界定相关市场，但除非现有证据可以直接反映竞争者的市场地位等情况而无需界定，或者基于行业的特殊性等原因而无法界定，对相关市场的分析和界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断分析的重要步骤。反垄断法第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”一方面，知识产权法通过保障权利人的专有权，鼓励权利人创新，推动产业进步和经济社会发展；反垄断法通过制止垄断行为，保护公平竞争环境，提高经济运行效率，促进经济社会发展。二者的立法宗旨和目标是一致的，都是通过利益平衡，实现社会经济的整体发展和消费者福利与社会公共利益的整体提升。因此，法律赋予权利人行使其知识产权相关权利是有范围和界限的，滥用知识产权会打破合理的利益平衡，滥用知识产权排除限制竞争的，同样受到反垄断法的规制。另一方面，知识产权是由法律赋予权利人的专有权，其本质上具有垄断属性，但知识产权的垄断属性仅体现在其授权范围内，在授权范围外也存在知识产权彼此之间或者知识产权与公有领域其他创新和技术的竞争，故经营者拥有知识产权可以作为评估其市场支配地位的一个因素，但不能仅根据经营者拥有知识产权就推定其具有市场支配地位。故对涉及知识产权的垄断分析，一般亦要界定相关市场，结合相关创新市场、技术市场、创新或技术所涉及的商品或服务市场及其地域市场来认定。因此，即使网易公司系《梦幻西游2》游戏画面的著作权人，享有知识产权，也仍然需要根据案件事实情况对网易公司如何行使著作权的行为进行反垄断分析。且华多公司在本案中还诉网易公司搭售，搭售亦以具有市场支配地位为前提，但被诉搭售行为并非对著作权的行使行为，网易公司是否构成搭售亦需对相关市场进行界定。一审法院仅以网易公司是《梦幻西游2》游戏画面著作权人，只审查网易公司是否在行使知识产权，没有审查网易公司是否滥用知识产权，排除、限制竞争，从而认为无须认定相关市场，对相关市场不作分析判断不当。华多公司提出应予分析本案相关市场上诉有理，本院予以支持。2.本案相关市场的范围科学合理界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者，判断经营者市场份额和市场集中度，认识经营者的市场地位，分析经营行为对市场竞争的影响，判断经营者行为是否违法，以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题起有重要作用。根据前述反垄断法对相关市场的规定，相关市场包括相关商品市场和相关地域市场。本院具体分析如下：（1）本案相关商品市场范围华多公司主张相关商品市场为《梦幻西游2》网络游戏服务市场，网易公司主张相关商品市场为网络游戏服务市场。根据产业链分工不同，网络游戏产业在纵向上可以划分为三类市场，包括位于产业链上游的网络游戏开发市场、位于中游的网络游戏分发市场和位于下游的网络游戏服务市场。以上三个市场的商业内容和商业对象不同，服务的商业需求也不同，彼此相对独立、并无较强替代关系，本案针对的是网络游戏分发给游戏玩家之后的服务、许可行为，涉及的仅为网络游戏的服务市场，对此华多公司和网易公司并无争议。双方争议的是除了《梦幻西游2》之外的其他网络游戏服务市场应否纳入本案相关商品市场范围。反垄断法上的相关商品（商品和服务的统称）市场，是根据商品或服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有紧密替代关系的一组或者一类商品或服务所构成的市场。相关商品市场内的商品表现出较强的竞争关系，为经营者进行竞争的商品范围。相关商品市场范围主要取决于商品的可替代程度。在市场竞争中对经营者行为构成直接和有效竞争约束的，是市场存在需求者认为具有较强替代关系的商品，因此，界定相关商品市场主要从需求者角度进行需求替代分析，辅之以从经营者角度进行供给替代分析。此外，在经营者竞争的市场范围不够清晰或不易确定时，还可以按照假定垄断者测试的分析思路来界定相关市场。根据《2015年中国游戏产业报告（摘要版）》，网络游戏按照游戏平台可以分为PC客户端游戏、PC浏览器端游戏、移动端游戏；按照画面类型可以分为2D、3D、2.5D等；按照核心玩法可以分为角色扮演类、动作类、射击类、MOBA类、策略类以及其他类（包括体育、音乐、竞速、模拟、卡牌等游戏数量较少的类型）；按照战斗模式可分为回合制和即时制两类，等等。《梦幻西游2》属于2D回合制角色扮演类PC客户端网络游戏。《梦幻西游2》并未形成区别于其他网络游戏的独立市场，以上不同类型的网络游戏之间具有紧密替代关系，本案的相关商品市场为网络游戏服务市场，理由如下：其一，从需求替代的角度分析：首先，从商品特性和用途对需求影响的角度分析。网络游戏是以互联网为媒介、可以实现多用户同时在线、以完成一定虚拟挑战任务为内容的交互式游戏，其用途是为了满足消费者精神娱乐的需求。从整体来看，《梦幻西游2》在以上特性和用途上与其他网络游戏相比并无不同。从类型特点来看，《梦幻西游2》属于2D回合制角色扮演类PC客户端网络游戏，但2D、2.5D、3D和即时制、回合制，属于对游戏画面类型和战斗模式的区分，由于游戏对不同画面类型和战斗模式的使用越来越综合，分界越来越模糊，并无证据显示该两种分类形成了明确的市场区分；对于角色扮演类、动作类、射击类、MOBA类、策略类以及其他类，属于根据游戏核心玩法进行的区分，尽管部分玩家可能会对不同的游戏玩法有偏好，但游戏玩法本质上属于游戏内容的范畴，不足以对游戏的功能产生影响；对于PC端游、PC页游、手游等，属于根据游戏平台进行的区分，现阶段电脑台式机和手机在我国网络消费者中都得到了极大的普及，不存在因硬件持有不同而对消费者选择产生明显影响的情况，且虽然不同平台的游戏在单局时长、游戏价格、规则和数值等方面的设计上各有侧重，端游和手游是互相导流、互相促进的关系，玩家对不同平台游戏之间的需求区别并非十分清晰。其次，从价格对需求影响的角度分析。根据新浪游戏《暴雪回应点卡涨价:我们依然最省钱》的报道，《魔兽世界》《剑网3》《最终幻想14》《魔力宝贝》等游戏的收费价格分别为0.67元/小时、0.45元/小时、0.6元/小时、0.4元/小时，与《梦幻西游2》0.6元/小时的收费相差不大。并无证据显示《梦幻西游2》与其他收费制游戏之间存在明显价格差异。同时，网络游戏产品属于精神消费产品且单次消费数额较低，内容和服务才是影响游戏玩家选择的首要因素，玩家对网络游戏产品的价格容忍度相对较高，价格竞争并非网络游戏的主要竞争形式，对需求替代影响相对不高。再次，从获得渠道对需求影响的角度分析。获得渠道可对需求者获得替代商品的可能性和便利性产生影响，进而可能对需求者的替代选择产生影响。但是本案中，《梦幻西游2》与其他网络游戏一样，都是通过游戏分发平台向玩家推送，直接从互联网下载而得，二者的获取渠道相同，难以对需求者的替代选择造成影响。最后，相关直接证据也印证了网络游戏之间的需求替代可能性较高。艾瑞咨询《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》根据2015年12月艾瑞iClick社区联机调研的945份问卷分析称，50.7%的玩家愿意尝试新游戏。东方资讯网《盘点十大没落的游戏系列，你玩过几个？》、虎嗅网《传奇落幕：半年内玩家流失450万》等网页报道显示，当曾经好玩的游戏变得不好玩时，用户就会流失。华多公司及其委托的专家辅助人称《梦幻西游2》构建了良好的正反馈激励机制，游戏需要投入的时间、精力、金钱等沉没成本高，游戏成瘾、强网络外部性等对用户构成很强的锁定效应，造成用户转向其他替代游戏产品的成本很高，本案的相关市场为《梦幻西游2》网络游戏服务市场，属于典型的售后市场。对此，本院认为，首先，《梦幻西游2》采取按时收费和道具收费相结合的收费模式，按时收费不会形成一次收费过多的情况，道具也可在游戏藏宝阁系统中进行交易，《梦幻西游2》的收费模式不足以对游戏玩家造成锁定。但是从《梦幻西游2》的获奖经历、受欢迎程度、媒体报道等内容可以看出，《梦幻西游2》的确构建了良好的正反馈激励机制，对游戏玩家形成了较高的吸引力。同时，《梦幻西游2》作为具有社交功能的大型多人在线游戏，其庞大的玩家数量形成较强的网络外部性，进一步提高了其吸引力。《梦幻西游2》基于其本身的游戏品质和高品质带来的较强网络外部性，的确有可能会对其用户造成一定的锁定效应。其次，《梦幻西游2》作为虚拟精神娱乐消费产品的属性决定了其锁定效应是有限的。《梦幻西游2》作为娱乐产品，用户对其需求不具有现实的迫切性，消费的动力在于想玩而非不得不玩，需求的弹性较大；其作为满足精神需要的产品，满足用户需求的标准比较泛化，任何能够让玩家觉得精神上满足的网络游戏都可以成为替代品，网络游戏之间依靠内容创新形成动态竞争的程度较高；人的精神需求是多样化的，这也决定了一般游戏玩家只钟情于一款网络游戏、拒绝任何其他网络游戏的可能性较小；其内容的虚拟特性决定了其对用户产生的现实限制也较少，放弃转而寻求同类替代品的现实约束较少。再次，要认定《梦幻西游2》网络游戏服务市场构成一个独立的相关市场，其锁定效应达到较高程度，足以使相关消费者对其形成独立需求而排除其他网络游戏的替代。本案中华多公司提交的证据不足以证明《梦幻西游2》可能构成的锁定效应已经达到了排他程度。华多公司以《梦幻西游2》具有很强的锁定效应为由主张《梦幻西游2》网络游戏服务市场构成本案相关商品市场的上诉意见依据不足，本院不予支持。其二，从供给替代的角度辅助分析：网络游戏产品以软件许可的形式获取利润，游戏软件由计算机指令序列组成的游戏引擎和各种音视频、图片、文字等素材片段组成的资料库组成。不同游戏产品的区别在于游戏引擎和资料库的具体内容不同，属于创意和表达层面的不同，只要不违反法律、政策的禁止性规定，游戏内容的创新竞争才是经营者之间竞争的重点。至于游戏复杂与否、制作成本高低、涉及何种技术只是竞争者选择的不同竞争形式，并非竞争力大小的决定因素。因此，从供给替代的角度而言，并不存在明显的技术壁垒、资金壁垒或者政策壁垒，其他经营者并无供给替代的难度。华多公司及其专家辅助人称因研发成本高、相关知识获取难、体验感难复制、知识产权侵权风险等原因故供给替代难度大的意见依据不足，本院不予支持。其三，关于假定垄断者测试的分析：网易公司于2013年2月对《梦幻西游2》的涨价情况不足以作为本案假定垄断者测试的依据。假定垄断者测试是界定相关市场的一种补充分析思路，该思路是在假定其他条件不变的前提下，通过目标商品的某个变量的变化，来测试目标商品与其他商品之间的可替代程度。本案中，网易公司于2013年2月《梦幻西游2》的涨价行为，是在《梦幻西游》已经保持同一价格不变连续运营十年的情况下的涨价行为，货币购买力等交易条件已然发生了变化，在这种情况下进行基于价格上涨的假定垄断者测试不够严谨。即便在该种情况下可以进行假定垄断者测试，华多公司也并未证明测试的结果。百度搜索量受到多种因素影响，尤其对短期内的热点事件反映灵敏，华多公司以网易公司在涨价后一定时间内的百度搜索量推算《梦幻西游2》的销售量依据不足，本院对其依据该推算的销售量进行的假定垄断者测试分析结果不予支持。综上，本案相关商品市场为网络游戏服务市场，华多公司提出本案相关商品市场为《梦幻西游2》网络游戏服务市场无据，本院不予支持。（2）本案相关地域市场范围相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。相关地域市场内的地理区域表现出较强的竞争关系，为经营者进行竞争的地域范围。相关地域市场的大小取决于地域的可替代程度。界定相关地域市场时，可以从因地域因素造成商品竞争力变化的相关因素来进行考察。涉案游戏《梦幻西游2》在中国大陆地区运营。《新闻出版总署、国家版权局、全国“扫黄打非”工作小组办公室关于贯彻落实国务院和中央编办有关解释,进一步加强网络游戏前置审批和进口网络游戏审批管理的通知》第二条第二、三款规定，未经新闻出版总署前置审批并获得具有网络游戏经营范围的互联网出版许可证，任何机构和个人不得从事网络游戏运营服务。未经新闻出版总署前置审批的网络游戏，一律不得上网，电信运营企业也不得为其提供互联网接入服务。第三条第二款规定，对未经新闻出版总署审批，擅自在中国境内提供进口网络游戏运营服务，或为境外网络游戏在中国境内提供运营推广服务的，新闻出版总署将通知有关地方新闻出版管理部门依法予以取缔，停止其运营，并通知电信管理部门取消其互联网接入服务，关闭相关网站。根据以上规定可知，进入中国大陆游戏市场的网络游戏都需要经过前置审批，未经前置审批的境外网络游戏，难以获得互联网接入服务，难以被中国大陆的游戏玩家接触到，也难以合法存续于市场。行政审批程序构成强有力的地域间壁垒，玩家因价格或其他竞争因素变化转向或考虑转向下载境外网络游戏的可能性微乎其微，未经审批的境外网络游戏难以对境内审批上市的游戏形成竞争约束，故中国大陆的网络游戏市场构成独立的相关市场。华多公司和网易公司均认可本案相关地域市场为中国大陆市场，本院对此予以确认。3.网易公司在相关市场范围内是否具有支配地位反垄断法第十七条第二款规定：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”第十八条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”因此，对经营者是否具有市场支配地位的分析，应根据前述反垄断法列举的因素以及其他有影响的因素，按照定性和定量相结合的方法，对经营者在相关市场内是否具备控制交易条件和阻碍进入能力予以综合评估。首先，本案被诉滥用市场支配地位的行为发生在2014-2015年期间，本案主要考察网易公司于该期间内的市场地位情况。被诉行为发生后一段时间内经营者是否具有持久的市场支配力也会对竞争产生影响，故对该时间之后一段时间内的市场份额情况亦应予以考察。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条规定，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。本案中，华多公司认为相关市场范围为《梦幻西游2》网络游戏服务市场，网易公司作为《梦幻西游2》的著作权人在该市场范围内占有100%的市场份额，当然地具备市场支配地位。然而，如前所述，本案相关市场应为中国大陆网络游戏服务市场。华多公司并未对网络游戏服务市场为本案相关市场情况下的网易公司市场地位情况有针对性地提交证据予以证明。华多公司仅向法院提交研究报告、分析推荐材料、网页报道等用以证明《梦幻西游2》具有极高用户粘性和锁定效应、玩家有成瘾性需求、游戏收入高盈利能力强、游戏获奖多口碑好等事实的证据，即便其证据均予采信，也只能证明《梦幻西游2》具有市场竞争优势，而不足以证明网易公司的市场地位已经达到具备控制交易条件或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的程度。因此，华多公司没有完成其举证责任，本案不足以认定网易公司在相关市场中具有市场支配地位。其次，虽然本案并无证据对网易公司在被诉行为发生及其之后一段合理时间内的确切市场情况予以证明，但结合网易公司和华多公司提交的证据，可以对网易公司市场地位的大概情况给出参考。本院具体分析如下：（1）关于网易公司在相关市场的市场份额及其影响。本案不足以推定网易公司在相关市场范围内的市场份额已达到具有市场支配地位的程度。反垄断法第十九条第一款规定，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定经营者具有市场支配地位。市场份额是衡量市场支配力的重要指标。《2015年中国游戏产业报告》《2016年1-6月中国游戏产业报告》《2017年中国游戏产业报告》由中国音像与数字出版协会游戏出版工作委员会、伽马数据、国际数据公司作出，在行业内具有较高权威和影响力，具有较高证明力。《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》《季度数据发布—互动娱乐（2016年第一季度）》《网络游戏Q3市场规模达635亿整体市场向头部集中(2017年第三季度)》等证据由艾瑞咨询作出，专业度较高。《2017年中国游戏产业报告》称，2011年至2016年期间，中国游戏市场实际销售收入分别为446.1亿元、602.8亿元、831.7亿元、1144.8亿元、1407.0亿元、1655.7亿元，自主研发网络游戏市场实际年销售收入分别为271.5亿元、368.1亿元、476.6亿元、726.6亿元、986.7亿元、1182.5亿元。艾瑞咨询的《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》调查显示，2011年至2016年，中国网络游戏市场规模分别为538.6亿元、670.9亿元、891.6亿元、1104.9亿元、1435.8亿元、1789.2亿元。相比于中国大陆市场网络游戏实际销售收入，以上中国游戏的统计数据还包括了非网络游戏，以上自主研发网络游戏市场的统计数据缺少了从海外进口在中国大陆市场运营的游戏，以上艾瑞咨询的网络游戏市场规模数据多出了中国网络游戏企业在海外网络游戏市场获得的总营收。考虑到以上统计口径的略微不同，艾瑞咨询和《2017年中国游戏产业报告》的两组不同来源数据之间虽然存在较小差别，但可以相互印证。根据以上数据，2016年（包含全年四个季度）中国大陆市场网络游戏实际销售收入应介于1182.5亿元和1655.7亿元之间。《季度数据发布——互动娱乐（2016年第一季度）》调查显示，网易公司2016年第一季度的营收规模（还包括了中国网络游戏企业在海外网络游戏市场获得的总营收）为63.7亿元。据此估算，网易公司2016年第一季度的市场份额在15.39%至21.55%之间。《网络游戏Q3市场规模达635亿整体市场向头部集中(2017年第三季度)》调查报告统计的2017年第三季度网易市场份额为13.5%。以上两市场份额时间相隔不长，数据差距不大，可以相互佐证，对网易公司相应时间内的市场份额情况提供参考。从上述参考数据来看，网易公司的市场份额距离反垄断法所规定的“二分之一”尚有相当差距。（2）关于相关市场的竞争状况。首先，在涉案行为发生时，相关市场中已经存在众多参与竞争的游戏公司和网络游戏产品。根据《2015年中国游戏产业报告（摘要版）》，截至2015年末中国仅上市游戏企业就有171家，全年国家新闻出版广电总局批准出版游戏约750款。国家新闻出版广电总局官网公示的2016年1月至3月网络游戏审批信息显示，为数众多的网络游戏在这一时期获审批进入相关市场。其次，网络游戏服务市场竞争激烈。一方面，大多数网络游戏产品的生命周期较短，市场经常被新的热点产品所替代，网络游戏产品属于内容产品，相关市场内的竞争具有动态竞争、创新竞争的特点，老的游戏要不断保持创新才能立足。涉案游戏《梦幻西游2》的生命周期很长，证据显示网易公司在其服务过程中一直积极创新以维护其竞争地位。网易游戏梦幻西游官网2010年7月至2016年3月更新维护记录显示，涉案游戏于该期间基本上每周都会进行定期维护，对游戏场景、规则、玩法等进行一定的增加、修改等。2014年2月至2016年3月的官网活动记录显示，涉案游戏于该期间基本上每月都会以节日及其他不同主题组织若干次游戏内的专题活动，基本上每年都会发布至少一部大型资料片。艾瑞咨询《中国2D回合制角色扮演类网络游戏报告（2015年）》调查亦称，《梦幻西游2》持久的生命力首先是得益于开发商不断增加的新内容。另一方面，创新落后的企业会面临淘汰。东方资讯网《盘点十大没落的游戏系列，你玩过几个？》分析了《三国志》等十款游戏没落的原因，包括游戏概念落后、千篇一律、刻意炒冷饭、透支玩家耐心、续作节奏拖沓等等。虎嗅网《传奇落幕：半年内玩家流失450万》报道分析称，《魔兽世界》作为世界上曾经最成功的网络游戏之一，其流失大量用户的原因在于游戏内容的贫瘠与高难度，以及单局游戏时长与现在主流的“碎片化”游戏需求不相符。可见，相关商品市场竞争充分，持续处于优胜劣汰，不断自我更新之中。（3）关于网易公司控制商品价格、数量或其他交易条件的能力。对网易公司控制能力的分析可以从相关市场内用户的选择能力、相关市场的具体竞争状况来综合判断。网络游戏产品通过互联网直接下载安装，获取途径快速便捷；网络游戏受众广泛，互联网环境下传播渠道众多，游戏的口碑信息相对透明；尽管有些优质游戏吸引力强、用户粘性高，但网络游戏并非“必需品”，消费门槛低，对用户的制约不强，玩家放弃的成本相对不高。以上情况决定了网络游戏用户具有较强的选择能力，网易公司如果对产品价格、数量或者质量进行控制，玩家可以转而选择相关市场内数量众多的替代品，甚至不玩网络游戏。网易公司并不具备控制网络游戏服务市场商品价格、数量或其他交易条件的能力。（4）网易公司的财力和技术条件。在相关市场中，多个竞争者均拥有较强的财力和技术条件，例如，腾讯、三七互娱、完美世界等。现无证据证明网易公司的生产规模、财务能力、盈利能力、研发能力、技术装备、技术创新和应用能力、拥有知识产权等具有市场支配地位。（5）其他经营者进入相关市场的难易程度。如前所述，在本案相关市场中的竞争集中体现为内容上的创新竞争，具体表现为人才和创意的竞争，企业不分大小、新老均能通过创新竞争获得竞争优势，相关市场中无明显技术壁垒、政策壁垒等。《2015年中国游戏产业报告（摘要版）》分析称，小企业的组织架构更加扁平，在挖掘创意方面更具优势，可快速切入一些新兴的细分领域，占领领先优势。《中国网络游戏行业研究报告（2017年）》显示，只有12%的玩家明确表示不愿意尝试新游戏，用户消费习惯方面分析，需求者对新网络游戏亦持积极态度。其他经营者进入该市场难度不大。综上，本案现有证据并不足以证明网易公司具有市场支配地位。华多公司关于网易公司具有市场支配地位的上诉理由依据不足，本院不予支持。本案中，华多公司起诉网易公司存在通过暂停登陆、强制离线、封停账号等方式限制玩家在华多公司平台直播《梦幻西游2》的行为和将网易CC软件与《梦幻西游2》网络游戏软件捆绑安装的行为，构成反垄断法规制的搭售和交易时附加不合理交易条件行为。反垄断法第十七条第五项规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”根据该规定，搭售和交易时附加不合理交易条件行为违反反垄断法前提是经营者具有市场支配地位。如前所述，由于网易公司在相关市场范围内不具有市场支配地位，其将《梦幻西游2》与网易CC软件打包安装，虽未提供与软件安装方式同等或者更便利的卸载方式，但并未违背交易惯例、消费习惯等，或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售，从而使其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场，更未产生排除、限制其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争，不足以对网络游戏服务市场和游戏直播市场的竞争秩序造成影响，其行为不构成滥用市场支配地位，不足以成为反垄断法规制的对象。华多公司关于网易公司的行为构成滥用市场支配地位的上诉意见依据不足，本院不予支持。（三）关于网易公司的行为是否构成不正当竞争的问题华多公司上诉称，网易CC软件、“cc.163.com”网页等模仿华多公司的YY语音软件及“huya.com”网页的整体设计、页面布局、功能架构，属于典型的违反反不正当竞争法第二条的行为。本院认为，本案被诉不正当竞争行为发生在2017年修订的反不正当竞争法实施之前，依法应适用1993年修订的反不正当竞争法。该法第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该法条对不正当竞争的定义和市场交易应遵循的基本原则作出了规定，对于不属于反不正当竞争法第二章列举的11类不正当竞争行为，符合条件的可依据该原则性条款进行调整，以保障市场的公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益。根据该规定，不正当竞争行为所侵犯的客体是损害经营者的合法权益或消费者权益、公共利益，而损害其他经营者的合法权益应以存在应受保护的权益为前提。对于本案涉及的仿冒行为而言，受保护的权益应以请求保护的内容具有一定的知名度、能够使相关公众将其与经营者建立起相对稳定的对应和指向关系为标准，即已起到区分和识别来源的作用，才具备发生市场混淆的前提，才需要启动反不正当竞争法予以保护。可见反不正当竞争法保护并非无限制兜底。反不正当竞争法不是赋予权利，而是规制行为，对行为的规制应恪守谦抑，未形成竞争优势的市场资源不具备反不正当竞争法干预的条件，应当交给市场检验，需要干预时反不正当竞争法再予介入，以此确保竞争的公平和有序。本案中，华多公司诉网易公司仿冒其软件及网页的整体设计、页面布局、功能架构、直播频道号等，并提交了著作权登记证书等证据证明YY语音软件的创作时间早于网易CC软件，但华多公司并未提交证据证明YY语音软件、“huya.com”网页的相关整体设计、页面布局、功能架构等已具有一定的知名度、能够使相关公众将之与其建立起对应和指向关系，已经可以区分商品来源，即华多公司并未举证证明其存在应受反不正当竞争法保护的法益，其关于网易公司的行为构成不正当竞争的上诉意见依据不足，本院不予支持。鉴于华多公司关于网易公司的行为构成滥用市场支配地位和不正当竞争的主张均不能成立，华多公司请求网易公司承担停止相关行为、赔偿1000万及支付合理维权开支30万、赔礼道歉和消除影响等法律责任的诉讼请求没有依据，本院不予支持。（四）关于一审程序是否违法的问题华多公司上诉称一审法院在举证期限截止之后反复允许网易公司提交证据，未给予华多公司质询对方专家辅助人的机会,不予追加网易网络公司、网易科技公司作为共同被告属于程序违法。对此，本院逐一分析如下：1.关于逾期证据采信的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一、二款规定，当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳；当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳，但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。本案因双方争议较大、事实较复杂，网易公司和华多公司均存在补充提交证据的情况，但并无证据显示网易公司系故意或者存在重大过失逾期提交，且根据前述司法解释的规定，对于与案件基本事实确实有关的证据，即使当事人故意或者存在重大过失而逾期提交，为查明案件事实，法院亦应当采纳。对双方补充提交证据的行为，一审法院并未区别对待，对双方当事人提交的证据亦均组织了质证，平等、充分地保证了双方当事人的诉讼权利。华多公司称一审法院采纳网易公司在举证期限截止之后提交的证据属于程序违法的意见依据不足，本院不予支持。2.关于专家辅助人质询的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条第一、二款规定，当事人可以在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。第一百二十三条规定，人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。据专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见视为当事人的陈述，对方当事人对出庭的专家辅助人进行询问需经法庭准许，法庭根据专家辅助人的陈述情况及案件情况，有权决定是否准许。华多公司并未向一审法院提出询问对方专家辅助人或者提出与之对质的请求，即便提出了请求，也应获得法庭准许。本案由于双方专家辅助人以书面和当庭陈述形式出具的意见详细、清晰，华多公司对网易公司的专家意见有异议可直接予以反驳或者另行提交反驳意见表达自己的意见，并非必须另行组织询问才可解决。华多公司并未明确提出其当庭询问或者对质的具体内容和理由，一审法院未违反前述规定，也未剥夺华多公司的诉讼权利。华多公司该上诉意见依据不足，本院不予支持。3.关于未予追加被告的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加，当事人也可以向人民法院申请追加。必须共同进行诉讼的当事人是应当参加进入必要的共同诉讼的人，其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。本案中，一审开庭于2016年10月27日举行，2016年9月29日华多公司以网易网络公司和网易科技公司是被诉垄断行为的直接获益人和共同行为人、系不正当竞争行为的实施主体为由，申请追加该两公司为被告。对于垄断法律关系，双方当事人争议的是通过许可协议阻止用户在其他平台上传播《梦幻西游2》以及在《梦幻西游2》上捆绑网易CC软件的行为是否构成垄断，网易公司作为《梦幻西游2》的著作权被许可人和实际经营者，对被诉行为系其实施并无异议。单纯的受益事实并非在本法律关系中被诉的法定理由，本案无证据显示网易网络公司和网易科技公司可能参与了前述被诉行为，与本案不属于同一诉讼标的应该追加为被告的情况,一审法院未予追加并无不当。对于不正当竞争法律关系，华多公司诉的是网易CC软件、“cc.163.com”网页系对其YY语音软件和“huya.com”网页的模仿，网易网络公司是网易CC软件的著作权人，网易科技公司是“cc.163.com”网页的经营者，均系被诉不正当竞争行为直接指向的行为和责任对象。华多公司在一审开庭之前申请追加网易网络公司和网络科技公司为被告，程序上未超出法律上规定的期限。为了更好地查明不正当竞争纠纷的事实，避免华多公司因起诉对象错误而另行起诉的诉累，一审法院如准许追加网易网络公司和网易科技公司会更有利于诉讼效率。但由于本案中，华多公司作为原告并未首先完成证明其享有应被反不正当竞争法保护的利益的证明责任，无论网易网络公司和网易科技公司是否参加诉讼，其对网易公司提出的相应诉讼请求均不能成立。一审未予追加被告并未影响案件的处理，也未造成不公平的后果，不影响华多公司对网易网络公司和网易科技公司另行提起诉讼。故本案不属于程序严重违法，无需发回重审。综上所述，华多公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83600元，由广州华多网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 叶 丹二〇二〇年五月二十八日法官助理 张 婷书 记 员 严思敏