山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1697号 上诉人（原审被告）：王振开，男，1968年5月24日出生，汉族，农民，住莒南县。 委托诉讼代理人：刘燕，山东岚杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王永贵，男，1970年6月2日出生，汉族，农民，住莒南县。 委托诉讼代理人：孙成国，莒南大店法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：曹现河，男，1968年7月31日出生，汉族，农民，住莒南县。 委托诉讼代理人：郇秀臻，莒南城区法律服务所法律工作者。 原审被告：解玉国，男，1963年9月16日出生，汉族，居民，住莒南县。 委托诉讼代理人：唐学林，男，汉族，1965年12月26日生，住山东省莒南县。 上诉人王振开因与被上诉人王永贵、曹现河及原审被告解玉国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王振开上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.本案上诉费用由被上诉人王永贵、被上诉人曹现河承担。事实和理由：一、一审法院对本案事实审查不清，认定王振开与王永贵、曹现河等人存在雇佣关系是错误的。理由如下：（1）2018年9月份，原审解玉国将位于莒南县及院落的工程发包给王振开。王振开又将垒砖及内外墙抹灰工程转包给曹现河，曹现河承包垒砖及内外墙抹灰工程之后就和王永贵及曹现长、王某、曹某1等人共同进行施工。在曹现河和王振开谈好转包费之后，王永贵、王某等人又和曹现河一起找王振开商谈转包费太低，要求提高转包费用，王振开当时答应在原来7元一平方的基础上上升一元（该事实有录音资料可以证实）。随后曹现河就和其他人共同施工，对于施工过程中的质量、安全管理等一切事宜均由曹现河负责，而王振开在转包之后对于曹现河和其他共同施工人的一切事宜均不再进行任何管理。虽然在一审庭审过程中，王永贵、曹现河及王某、曹县江均陈述曹现河不多挣钱，那也只能说明曹现河和其他共同施工人之间对于施工款的分配问题，并不能因此说明王振开和王永贵、曹现河之间是雇佣关系。（2）2018年10月7日，王振开与曹现河的通话录音中，曹现河不只一次地说：“泥墙是不挣钱了，俺泥墙是不挣钱了”，一审法院对该录音资料未进行仔细的分析与判断。王振开认为，该录音说明了以下几个问题：【1】曹现河从王振开手中转包了不只是内外墙抹灰一个项目；【2】这句话的意思能够显示曹现河是转包了王振开承包的部分施工项目，从而也就说明王振开与王永贵、曹现河等施工人不是雇佣关系，而是转包关系。（3）2019年2月1日，曹现河出具的收款凭证，证明收到工资数额。一审法院想当然地认为，王振开转款给曹现河双方之间就是雇佣关系，很明显属于主观臆断。如果说王振开和曹现河之间不存在转承包关系，那么王振开不仅仅要给曹现河转款，还要给其他施工人转款，而不是只转款给曹现河。（4）一审开庭过程中，曹某1、王某出庭作证，曹某1系曹现河的亲哥哥，与本案有利害关系。架子是王某、王永贵扎的，王某为逃避责任，向法庭提供假证，两人的证言均不能正确反映案件事实，不能作为认定案件事实的依据。（5）一审法院以王永贵、曹现河为王永贵垫付医疗费，并将王永贵送往医院，王永贵多次打电话给王振开索要医疗费，王振开并未否认应承担赔偿责任，只是一再强调先安心治疗，最后一起结算等事实与证据，以高度盖然性的证明标准认定存在雇佣关系是错误的。王振开与王永贵系同村，且为同学，送医院、垫费用是作为一个有感情的人必须做到的。面对王永贵的电话，王振开未作出明确承担责任和双方存在雇佣关系的意思表示，只是用搪塞的语言安慰王永贵，实质是最后通过法律程序来解决。另外，曹现河在王永贵住院期间也垫付了医疗费七千元，如果按照原审法院法官的思路，曹现河垫付医疗费的行为应该也证明曹现河和王永贵之间是雇佣关系。二、原审法院判令王振开承担赔偿责任，而曹现河不承担赔偿责任是错误的。（1）上已阐述，王振开与曹现河等人不存在雇佣关系，判令曹现河不承担赔偿责任，不合法、不公平、不公正。（2）因曹现河等人缺少架子等工具向王振开借用，曹现河等人自己去拉，一审法院以王振开为其提供架子为由认定双方存在雇佣关系，未免主观臆断。（3）造成王永贵受伤的根本原因不是架子存在质量瑕疵，而是曹现河等共同施工人太自以为是，在施工过程中操作不当，将架管伸进墙窟窿，未用竖管固定，导致墙倒人伤，未尽到最大注意义务的是王永贵、曹现河及共同施工人，而不是王振开。在王永贵住院期间，王永贵当时陈述事故的发生情况，就说当时是因为没有用竖管固定，王某不但不拿竖管固定，还声称如果出事一切由他承担责任，所以，导致事故发生的原因在于王永贵、曹现河和共同施工人的重大过失。 王永贵辩称，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，对于判决结果被上诉人王永贵原则上是有意见的，对于被上诉人王永贵的伤后损失应当完全由上诉人王振开全部承担，不应该让被上诉人王永贵承担部分责任。但是，被上诉人王永贵自2018年9月份受伤以来，因治疗费用支出而债台高筑，因伤后一直未痊愈，一直未间断治疗，没有收入，再加上自2020年4月24日仍为原来的身体的受伤入住沂南县攀峰骨科医院治疗，尚约需治疗费2万余元，在经济上实在没有办法，为了尽快得到赔偿，故被上诉人王永贵对一审法院的判决结果尚可接受，故请二审法院，依法驳回上诉人王振开的上诉请求，维持原审判决。另外，实际被上诉人王永贵在一审期间一直至今，身体所受损害至今未治愈，一直不间断的服药治疗，在不见好转且病情加重的情况下又于2020年4月24日入住沂南县攀峰骨科医院住院治疗，仅这次住院就得约需治疗费用2乃余元，再就是自一审判决后至这次住院的这半年多时间还有几千元的药费，自2018年9月25日至今甚至更长一段时间，就算今年6月底痊愈，被上诉人王永贵这21个月始终不能干活，扣去一审己处理的6个月，尚有15个月的误工损失3万余元，这三项损失数额又接近一审判决的损失数额，建议二审院对被上诉人王永贵的扩大损失合并调解处理，否则，被上诉人也将另行起诉。 曹现河、解玉国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王永贵向一审法院起诉请求：1.调解或判决王振开赔偿原告伤后损失65,298.22元；2.本案诉讼费由王振开负担。庭审中，王永贵申请追加解玉国、曹现河为共同被告。 一审法院认定事实：2018年9月份，解玉国将位于莒南县及院落的施工工程发包给王振开，承包方式为王振开包工包料，除门窗由解玉国提供外，其他施工材料及工具由王振开自备，工程承包价格为100000元。后王振开联系到曹现河，让其找人进行外墙抹灰工作，曹现河又联系王永贵及案外人曹现长、王某、曹某1等人一起进行抹外墙工程的施工，由曹现河现场组织。2018年9月25日10时许，王永贵在抹外墙灰时，因施工架子倒塌摔下受伤。当日，王振开将王永贵送至莒南县人民医院诊疗，在门诊支出医疗费63.06元，后住院治疗19天，至10月14日出院，支出医疗费34196.41元。王振开先行垫付王永贵医疗费6000元。王永贵向临沂诚证法医司法鉴定所申请司法鉴定。2018年12月26日，临沂诚证法医司法鉴定所做出鉴定意见，王永贵之损伤为胫腓骨远端骨折，误工期为180日，护理期为90日，营养期为60日，内固定物取出费用7000元。支出病案查询费12元，鉴定费1200元。王永贵多次要求王振开赔偿其损失未果。根据确认的证据及当事人的陈述，对本案争议焦点分析认定如下：一、王永贵以及三被告之间的法律关系如何认定。首先，解玉国与王振开法律关系的认定。本案涉及的房屋抹外墙灰工程由解玉国整体发包给王振开，由王振开包工包料，施工人员由其组织管理，施工报酬由其决定，双方约定施工过程中的一切事故由王振开自行承担，双方存在建设施工合同关系，而非雇佣关系。其次，王永贵与王振开之间法律关系的认定。证人曹某1、王某、曹某2均证实与王永贵一起受雇于王振开，王永贵与王振开均陈述原告等人所用的架子由王振开提供，王永贵受伤后由王振开送往医院救治并垫付医药费6000元，以及王永贵多次打电话给王振开索要医药费，王振开并未否认应承担赔偿责任，只是一再强调让原告先安心治疗，最后一起结算等事实与证据，这些证据能够形成相对完整的证据链，达到了民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定王永贵与王振开之间系雇佣关系。对王振开关于其与王永贵不存在雇佣关系的辩解意见，不予采信。王振开为王永贵等人的雇主。再次，曹现河与王振开关系的认定。王振开整体承包了解玉国的工程后，让曹现河为其联系工人施工，因王振开并不在施工现场，曹现河与原告等人一起在现场施工时，曹现河进行现场组织，王振开将工人工资结算后一起打至组织者曹现河账户，由其进行发放，并不能以此来认定王振开已将工作转包给曹现河。即使以往王振开与曹现河对于工人工资发放的计算方法不同，也不能据此认定曹现河与原告之间系雇佣关系。对王振开关于其与曹现河之间系转包关系而非雇佣关系的辩解意见，不予采信。二、王永贵损害赔偿责任主体如何确定，过错责任如何划分。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王永贵与其他工人在未对施工架进行加固的情况下就盲目施工，其自身也存在过失，应自行承担一定的责任。王永贵与王振开之间存在雇佣关系，王振开作为王永贵的雇主，应承担主要赔偿责任。曹现河同样作为王振开的雇员，虽然也存在一定过错，但并不构成故意或重大过失，不应承担赔偿责任。施工房屋在三层以上或钢结构建筑，应由有资质的建筑企业施工；房主将三层以上的房屋或钢结构交付无施工资质的个人施工的，施工人员在工作中受伤，由施工方负责人作为雇主承担赔偿责任，房主作为建设方与施工负责人承担连带赔偿责任。解玉国发包的工程系平房，无需审查承包方的资质，其在本案中也不存在过错，不应承担赔偿责任。三、王永贵经济损失如何认定。首先，关于医疗费的认定。王永贵主张的医疗费41270.47元，包括住院支出34196.41元、门诊支出63.06元、病案查询费12元、内固定物取出费用7000元，王振开辩称原告应提供住院收费票据的收据联，而不是记账联，结合原告提交的莒南县人民医院出院患者费用清单，住院病历等证据，原告提供的收费票据记账联上的数额与费用清单上的数额一致。对原告主张的此项损失，予以确认。其次，关于误工费、护理费的认定。王永贵主张的误工期间为住院19天和司法鉴定意见书中的误工期180天，护理期间为住院19天和司法鉴定意见书中的护理期90日。误工期和护理期的计算应以司法鉴定意见书中的鉴定意见为准，该期间包括住院期间。误工费为69.75×180＝12555元，护理费为69.75×90＝6277.5元。再次，原、被告双方对原告主张的其他损失无争议，予以确认。王永贵的各项损失为：医疗费41271.47元、交通费300元、住院伙食补助费570元、误工费12555元、护理费6277.5元、营养费1800元、法医鉴定费1200元，共计63973.97元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王永贵在未对施工架子进行合理搭建并加固的情况下盲目施工，没有对自身安全尽到最大注意义务，存在一定过错，应自行承担一定责任。王振开作为雇主，应对王永贵的损失承担主要赔偿责任。法院酌情认定由王振开承担王永贵损失的70%，其余的损失由原告自己负担。综上所述，王永贵要求王振开赔偿损失65,298.22元的诉讼请求，部分予以支持。王永贵要求曹现河、解玉国赔偿损失65,298.22元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告王永贵伤后医疗费、交通费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、法医鉴定费等各项损失共计63,973.97元，由被告王振开开本判决生效后三日内赔偿44782元（70%，已支付的6000元应予扣除）。余额由原告王永贵自负。二、驳回原告王永贵要求被告曹现河、解玉国赔偿损失65298.22元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1432元，由原告王永贵负担430元，被告王振开负担1002元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交录音两份，拟证明涉案内外墙抹灰工程以每平8元的价格转包给了曹现河。曹现河、王永贵的质证意见是，录音只能证明王振开想把工程转包给曹现河，曹现河嫌干不着，最后还是按每人每天150元干的。解玉国的质证意见是录音不能证明解玉国应该承担责任。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，解玉国将涉案工程发包给上诉人王振开，王永贵在施工过程中发生意外受伤，各方对于上述事实均无异议。本案争议的焦点问题是王振开与曹现河的关系，双方是分包关系，还是雇佣关系。 首先，一审庭审中，证人曹某1、王某、曹某2均证实与王永贵一起受雇于王振开；王永贵与王振开均陈述干活所用的架子由王振开提供；王永贵受伤后，多次打电话给王振开索要医药费，王振开并未否认应承担赔偿责任。上述证据与陈述能够证实王永贵受雇于王振开。 第二，王振开整体承包了解玉国的工程后，让曹现河为其联系并组织工人一起进行施工。从王振开二审中提交的录音可以看出，当时王振开想将工程发包给曹现河，但曹现河嫌包工太低，要求按每人每天150元计算。虽然上诉人提供给一审法院的结算收款条是按每平方米8元进行的结算，但该结算形式与被上诉人主张的每人每天150元结算数额相当，不能证实王振开将涉案工程分包给了曹现河。因此，王振开与曹现河之间应是雇佣关系，而非分包关系。 综上所述，王振开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1432元，由上诉人王振开负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年五月二十八日 书记员  徐丽芹