江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0582民初1669号原告：曹建军，男，1974年10月8日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：张少卿，男，1964年10月26日出生，汉族，住江苏省通州市。系原告村委推荐。被告：张家港康得新光电材料有限公司，住所地江苏环保新材料产业园晨港路北侧、港华路西侧。法定代表人：冯文书，该公司总裁。委托诉讼代理人：侯沛峰，该公司员工。委托诉讼代理人：张媛，该公司员工。第三人：华东工业设备安装股份有限公司，住所地南通市通州区平潮镇通扬南路153号。法定代表人：王国祥。原告曹建军与被告张家港康得新光电材料有限公司（以下简称康得新公司）、第三人华东工业设备安装股份有限公司（以下简称华东公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月20日立案后，依法适用普通程序于2020年4月28日公开开庭进行了审理。原告曹建军及其委托诉讼代理人张少卿、被告康得新公司委托诉讼代理人张媛到庭参加诉讼，第三人华东公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。原告曹建军向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付拖欠的工程款411045.76元，同时判决原告对411045.76的工程款享有优先受偿权；2.被告按合同第五条、第十条约定承担违约金178500元，并按银行贷款利息计算所欠款项利息；3.诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2013年3月28日，原告挂靠第三人与被告签订《安装工程承包合同》，承包建设张家港康得新光电材料有限公司一条宽幅5.8米的BOPET光学膜生产线安装工程，工程暂估价格为5950000元，并约定违约金的计算方式为暂估价的3%，原告于2014年5月完成整体工程施工，被告于2014年6月正式投入生产，2015年2月5日被告请苏州市云诚工程投资咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，确定案涉工程总工程结算价为8220915.28元，2017年10月23日被告代理人江治清通过邮件向原告发送《结算协议书》，确认案涉工程总工程结算价为8220000元，被告并确认实际支付7809869.52元，共欠原告余款410130.48元，原告于2017年10月30日收到该结算协议，否认了共欠原告余款410130.48元的事实，并在2017年11月5日开了总工程结算价为8220915.28元的普票交被告代理人江治清签收。至今被告对余款411045.76元工程款拒不支付。被告康得新公司辩称，1.本案涉合同的质保金未向第三人支付的原因是因为该工程（导热油管道）经过第三方检测机构出具的无损检测报告书显示，该工程结论为不合格，所以质保金应当扣除；2.原告主张的违约金没有法律及合同依据，请求法庭予以驳回；3.案涉合同诉讼时效已经超出法律规定的年限3年，请求法庭驳回原告诉请；4.因承包人行使建设工程价款优先受偿权，期限为6个月，从建设工程竣工之日起开始计算，案涉工程已经超出该期限，所以本案工程款不应享有优先受偿权。合同第十条仅是被告约束原告的条款，不适用于原告向被告主张；5.原告主张的违约金及逾期利息没有合同及法律依据，请求法庭予以驳回。本院经审理查明如下事实：2013年3月28日，华东公司（乙方）与康得新公司（甲方）签订《安装工程承包合同》，约定甲方将康得新公司一条宽幅为5.8米的BOPET光学膜生产线的安装工程委托乙方施工。合同第四条承包方式约定：部分采取包工包料和部分采取不包工包料及进口生产线设备安装（含国产电气二次配线）仅包工包干价的方式，本工程设备由甲方供应。合同第五条合同价款约定：包工包料加包干价暂定价款为595万元，以综合单价计价的，待实际发生的工程量并经双方复核后计入决算而构成本项目的总价款。合同第七条工程价款支付第3项约定：竣工后甲方保留工程总价款的5%作为质量保修金，保修金不计利息，一年保修期满后十日内一次结清。保修期内若因乙方安装的原因，由乙方承担免费保修责任，乙方在收到甲方书面通知36小时内派员到场维修；若是甲方的操作，养护不当等原因，由甲方自行承担；保修期外，甲方需要乙方维修，需向乙方付费，具体费用双方另行协定。第七条第4项约定：双方办理工程结算后，甲方支付95%工程价款后，乙方开具全额建安发票给甲方。合同第十一条保修期约定：本工程保修期为竣工（交工验收通过即日）之日起一年。双方在合同中还对其他条款作出了约定。曹建军在合同尾部乙方代表处签名。2013年3月29日，张家港康得新光电工程项目部（乙方）与华东公司签订《加强企业管理工作、落实管理责任目标协议书》，约定：为了切实加强企业管理工作，规范施工管理行为，确保工程质量，确保安全生产无事故，提高公司经济效益，提高全员经济收入水平，经公司、项目部双方协商立协议如下：一、安全管理工作，……严格各项规章制度，狠抓安全生产责任制的落实，项目部保证及时和队组、个人订立安全生产责任，落实安全管理目标。凡未履行此项规定的，公司将对项目部罚款1000-2000元，并限期补办与队组、个人的安全生产责任书。……；二、质量管理工作，……；三、经营管理工作，……项目部上交甲方管理费的标准仍按公司2001年度12号文件精神执行，如乙方不认真履行合同义务，甲方有权追究乙方的违约责任（甲乙双方另行签订关于管理费的交费标准合同）。……；四、合同资料管理，……。曹建军在协议书尾部乙方代表处签名。上述合同签订后，曹建军组织人员对工程进行施工并完工。2015年2月5日，苏州市云诚工程投资咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》，审定案涉工程造价为8220915.28元。2017年10月30日，康得新公司工作人员江治清向曹建军发送电子邮件，附件为电子版结算协议书，协议书第二条第2项结算洽商载明：工程完工后乙方对全部完成工程量报价8392943.68元，经第三方造价咨询公司初审造价为8220915.28元，经甲乙双方协商并达成一致意见，本工程最终结算金额为8220000元。协议书第三条工程价款支付状况载明：截止至本协议签订之日，甲方已累计支付乙方工程款款项7809869.52元，甲方尚未支付工程结算款共计410130.48元。协议书第四条工程尾款的支付载明：工程尾款410130.48元自本协议签订后30日内且乙方向甲方开具全额工程款项的合法有效发票后，由甲方向乙方支付。电子邮件同时载明：曹先生，你好，附件请查收，麻烦于本周三前开票给我，谢谢。曹建军分别于2015年3月13日、2017年11月6日向康得新公司交付了销售方为华东公司，价税合计共8220915.28元的增值税普通发票。2019年10月12日，华东公司出具情况说明，载明：江苏省张家港康得新光电材料有限公司5.8M宽幅的BOPET光学膜生产线安装工程，系曹建军组织人力、物力实际承建。曹建军系该项目唯一实际施工人，同时也是所有农民工工资的债务人。我公司愿意对张家港康得新光电材料有限公司411045.76元的工程款债权及全部利息以及包括优先受偿权等全部债权以曹建军本人的名义向张家港康得新光电材料有限公司主张，我公司不再另行向张家港康得新光电材料有限公司主张任何工程款和其他债权。以上事实，有当事人提交的承包合同、协议书、工程造价咨询报告书、电子邮件、结算协议书、发票、情况说明以及本院庭审笔录等证据材料予以证实。本院认为，第三人华东公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃质证及抗辩的权利。《安装工程承包合同》显示华东公司的签约代表人是原告，原告又以“张家港康得新光电工程项目部”的名义与第三人签订《加强企业管理工作、落实管理责任目标协议书》，在被告及第三人未提供相反证据的情况下，应认定原告系借用第三人资质与被告签订承包合同，其系涉案工程的实际施工人，有权向作为发包人的被告主张权利。关于本案诉讼时效，被告于2017年10月30日向原告发送结算协议书，承诺向原告支付工程尾款，但在原告2017年11月6日向其交付全部工程发票后，被告却并未支付，故本案诉讼时效应从2017年11月6日起算，并未超过三年的诉讼时效，原告有权提起本案诉讼。根据合同约定，质保金应在工程一年保修期满后十日内一次结清，现案涉工程保修期已届满，被告对原告主张的质保金411045.76元并无异议，本院对此予以确认，被告应支付原告上述质保金。关于原告主张的对上述工程款享有优先受偿权，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，被告应当于2017年11月6日给付原告工程款，故原告行使建设工程价款优先受偿权的期限已届满，其该项诉请依法不能成立。关于原告主张的违约金及利息，因双方在合同中并无对被告逾期付款需承担违约金的约定，故本院酌定被告承担以411045.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年11月6日起计算至2019年8月19日止的利息34823元及以411045.76元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息。被告辩称案涉工程经第三方检测存在质量问题，质保金应当扣除，因被告的检测时间在工程质保期届满后，故本院无法确认被告所称的质量问题系因原告施工原因所致，对其该抗辩理由不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十四条的规定，判决如下：一、被告张家港康得新光电材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹建军工程款411045.76元及利息（以411045.76元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2017年11月6日起计算至2019年8月19日止的利息34823元及以411045.76元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行之日止的利息）。二、驳回原告曹建军的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9696元由原告曹建军负担2936元，由被告张家港康得新光电材料有限公司负担6760元。被告应负担部分限其于本判决生效之日起十日内直接缴纳至本院诉讼费账户（户名：张家港市人民法院，开户行：中国银行张家港分行营业部，账号：50×××76）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员  曾宪佳二〇二〇年五月十八日书记员  许婷苇