福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终337号 上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室，统一社会信用代码：913611221615315079。 法定代表人：周金富。 委托诉讼代理人：程传明。 被上诉人（原审原告）：汤振生，男，1953年8月6日生，汉族，福建省福安市人，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：伍孝信，福建建达(霞浦)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周宁县纯池镇人民政府，住所地福建省周宁县纯池镇纯池村桥南街5号。 法定代表人：李霞，系该镇镇长。 被上诉人（原审被告）：戴众喜，男，1975年9月5日生，汉族，福建省漳浦县人，住福建省漳浦县。 被上诉人（原审第三人）：周宁县纯池镇桃园村民委员会，住所地周宁县纯池镇桃园村。 法定代表人：林商禄，系该村民委员会主任。 上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛公司）与被上诉人汤振生、周宁县纯池镇人民政府（以下简称纯池镇政府）、戴众喜、周宁县纯池镇桃园村民委员会（以下简称桃园村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省周宁县人民法院（2017）闽0925民初787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，进行了审理。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：1.撤销（2017）闽0925民初787号民事判决第二项，改判宏盛公司不承担责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：一、戴众喜系涉案工程实际施工人，与汤振生建立合同关系的主体是戴众喜，汤振生在两次诉讼活动中亦多次认可其合同相对人为戴众喜，故原判决错误认定戴众喜为项目技术负责人并进而认定其行为系履行职务行为属于认定基本事实不清。1.涉案欠条落款“欠款人”签署人为戴众喜个人，并非宏盛公司名义，该欠条上所载明的“桃园工程款”亦仅能表明欠款性质为工程款，与何人出具并无关联。与汤振生进行工程结算的是戴众喜个人，进而出具欠条的亦是戴众喜个人，均非以宏盛公司名义，与宏盛公司无关。2.汤振生在原审均是以戴众喜作为合同相对人，其相关陈述已构成自认。汤振生在一审诉状中陈述：“宏盛建业投资集团有限公司将工程转包给戴众喜，戴众喜单独将路面硬化项目发包原告实际施工”，据此，可明确汤振生对戴众喜为涉案工程实际施工人及戴众喜系其前手承包人的身份均系明知。3.在原审法院审理的另案即原告汤振生诉被告戴众喜、周宁县纯池镇桃园村民委员会建设工程合同纠纷一案[案号：（2017）闽0925民初252号]中，汤振生亦是直接将戴众喜作为合同相对人并直接将其列为被告诉请工程款。二、承前所述，宏盛公司并非汤振生的合同相对人，依法不应承担任何责任，原判决判决宏盛公司承担连带清偿责任系适用法律错误，应予以纠正。汤振生作为涉案工程的实际施工人，戴众喜将涉案工程分包给汤振生，实际施工人汤振生与违法分包人戴众喜之间仍应遵循合同相对性原则，向戴众喜主张合同责任，并依据上述司法解释第二十六条第二款规定，要求涉案工程的发包人在欠付工程款的范围内承担责任外，而不能向违法分包人戴众喜的前手即宏盛公司主张工程款。福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第三条规定：“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持”。三、关于纯池镇政府欠付工程款的金额，因另案虽已审理终结，但宏盛公司已就该案提起上诉，该判决仍未生效，应以最终生效判决认定的为准，不能以本案查明的金额为准。综上，原审法院认定宏盛公司为合同相对人，继而判决宏盛公司承担连带清偿责任属于认定基本事实不清和适用法律错误，请求二审法院依法支持宏盛公司的上诉请求。 汤振生辩称，一、原审认定事实正确有据。戴众喜是宏盛公司委派的涉案工程项目技术负责人，参与工程的施工和管理，受宏盛公司的指派履行职务行为，戴众喜将涉案路面硬化工程分包给汤振生施工。涉案路面硬化工程竣工后，验收合格并实际交付使用，汤振生请求支付工程款的条件已成就。另外宏盛公司通过戴众喜已支付汤振生8万元工程款，应视为宏盛公司知悉汤振生为涉案路面硬化工程的实际施人，宏盛公司也明知尚欠汤振生工程款未付的事实。宏盛公司原审已承认汤振生属于涉案工程的劳务人员。以上事实在原审中均有汤振生与宏盛公司提交的证据予以佐证，宏盛公司虽有异议，但没有提供相反的证据材料予以反驳。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”因此项目经理实施的职务行为，属于有权代理的范畴。项目经理行使职务的行为，无论形成的是权利，或是义务或者责任，所产生的法律效果归结为企业，由企业享有权利或者负担义务与责任。”本案宏盛公司在涉案工程项目完工后，通过戴众喜支付给汤振生8万元，足以证明宏盛公司知悉和确认戴众喜的职务行为，故法律后果宏盛公司应予承担。鉴此，并无突破合同的相对性。故汤振生于原审主张宏盛公司承担连带责任，有理有据。因此，原审判决对以上事实的认定并无不当，二审应予以确认。二、原审法律适用正确。宏盛公司上诉状中辩称，由于宏盛公司非汤振生的合同相对人，依法不应承担连带责任，因此原判决宏盛公司承担连带责任系法律适用错误。该主张并无法律依据。承前所述，由于戴众喜的转包、工程项目管理等行为系履行职务行为，亦属于有权代理的范围，故宏盛公司应对此行为后果承担责任。根据原审适用的《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”结合上述司法解释的规定，就算转包、违法分包合同无效，实际施工人也有权以转包人、违法分包人、发包人为被告进行起诉。《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的建设工程施工合同无效的情形并未将转包、违法分包列入其中，第八条规定若承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人可以解除建设工程施工合同。因此，在转包/违法分包的情形下，就算转包/违法分包合同无效，但是建设工程施工合同并非无效，而是赋予发包人解除权。经检索相关法院裁判文书，在转包、违法分包合同无效的情形下，实际施工人完成的建设工程质量合格的，基于公平等原则，法院一般对于实际施工人请求支付工程价款的，也会予以支持。何况汤振生工程款中绝大部分还属于工人工资。尽管，宏盛公司于上诉状中多次强调合同相对性原则，但所提案例、依据均不适用于本案情形。综上，原审判决宏盛公司系合同相对人，进而承担连带责任的事实认定以及法律适用均无不当，请求二审法院判决维持原审判决、驳回宏盛公司的上诉请求。 戴众喜、纯池镇政府、桃园村委会均未作答辩。 汤振生向一审法院起诉请求：判令三被告戴众喜、宏盛公司、纯池镇政府及第三人桃园村委会共同支付原告结欠工程款103600元。 一审法院认定事实：2015年2月6日宏盛公司与纯池镇政府就桃园村至寿宁××××路面工程签订了《周宁县纯池镇国坪线（桃园至寿宁界）公路建设工程施工合同》，约定工程签约合同价为425.1392万元（后经评估该工程价款为431.0317万元，各方当事人均予以认可），工期为240日历天，工程质量应符合交通部《公路工程质量检验评定标准》，保修期自实际交工日期起计算2年，承包人应对工程项目实行设计年限内工程质量终身负责制，地震里氏7级以上，12级台风正面袭击及洪水超过历史100年洪水位对工程造成的灾害损失为不可抗力，质量保证金限额为合同价的5%，开工不设预付款；发包人视上级补助款到位及工程完工情况，酌情予以支付工程进度款，工程完工并经有关部门进行交（竣）工验收合格后，发包人应支付至上级交通部门到位补助款的85%，村级配套部分酌情予以支付，工程完成结算并经有关部门审核批准后（如有财政审核中心的审计报告，则以报告为准）30天内，发包人应支付至上级交通部门到位补助款的95%，村级配套部分酌情给予支付，余下款项待缺陷责任期（1年）满后三个月内无息支付；工程经验收合格后，业主应在此验收工作完毕后14天内应向承包人签交工证书，同时办理工程的移交管养工作，如交工检验认为质量虽合格，但某些工程影响使用尚需整修和完善，且不同于缺陷责任期内的缺陷修复，则应缓发交工证书等事宜。宏盛公司委派戴众喜为项目技术负责人，负责具体施工事宜，戴众喜将路面硬化项目发包给汤振生施工，汤振生为施工路面硬化工程的实际施工人。路面硬化工程竣工后，汤振生收取了部分工程款。2016年1月27日汤振生与戴众喜结算，尚欠路面硬化工程款项18.36万元，戴众喜出具了欠条。2016年2月5日宏盛公司支付戴众喜工程款96.24万元，在宏盛公司现场见证下，戴众喜向汤振生支付工程款8万元，尚欠10.36万元工程款至今未付。 一审另查明，宏盛公司与纯池镇政府、第三人戴众喜、第三人桃园村委会建设工程施工合同纠纷一案(2018)闽0925民初95号已审理终结，判决周宁县纯池镇人民政府应向宏盛建业投资集团有限公司支付工程价款166.0317万元。 一审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。在建设施工合同中，当事人对垫资有约定，承包人请求按照约定返还垫资的，应予支持，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。在本案中，宏盛公司与纯池镇政府签订的建设施工合同合法有效，本院予以确认。宏盛公司完成涉案工程验收合格后，周宁县纯池镇人民政府应按合同约定支付工程价款。戴众喜是宏盛公司委派的涉案工程项目技术负责人，参与工程的施工和管理，受宏盛公司指派履行职务行为，戴众喜将涉案路面硬化工程分包给汤振生施工，涉案路面硬化工程竣工后，验收合格并实际交付使用，汤振生请求支付工程款的条件已成就，结算结欠工程款内容系双方真实意思表示，合法有效，予以认定。宏盛公司通过戴众喜已支付汤振生8万元工程款，应视为宏盛公司知悉汤振生为涉案路面硬化工程的实际施工人及尚欠汤振生工程款未付的事实，且宏盛公司也认可汤振生属于涉案工程的劳务人员，故实际施工人汤振生请求戴众喜、宏盛公司支付尚欠的工程款，应予以支持。(2018)闽0925民初95号一案，查明周宁县纯池镇人民政府尚欠宏盛建业投资集团有限公司涉案工程款166.0317万元，原告作为实际施工人向发包人周宁县纯池镇人民政府主张支付欠付的工程款，予以支持。桃园村委会不是涉案工程款项支付的主体，故对汤振生的诉求部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、戴众喜应于本判决生效之日起十日内支付汤振生尚欠工程款10.36万元；二、宏盛建业投资集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、戴众喜、宏盛建业投资集团有限公司未按上述判决履行支付义务，周宁县纯池镇人民政府对上述款项承担连带清偿责任，周宁县纯池镇人民政府应在支付给宏盛建业投资集团有限公司的工程价款中直接支付给汤振生10.36万元；四、驳回汤振生的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审询问当事人过程中，宏盛公司对戴众喜系其该项目的技术负责人予以认可，本院可予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 本院认为，因二审中宏盛公司对于戴众喜系其项目技术负责人的身份予以认可，故已实际放弃了其关于戴众喜为工程实际施工人的上诉主张。宏盛公司原审已承认汤振生属于涉案工程的劳务人员。况且，根据一审查明的事实宏盛公司已通过戴众喜向汤振生支付了8万元工程款。此后，戴众喜向汤振生出具的案涉欠条亦可作为宏盛公司结欠汤振生工程款的证据。戴众喜出具欠条系受宏盛公司的指派履行职务行为，戴众喜将涉案路面硬化工程分包给汤振生施工。涉案路面硬化工程竣工后，验收合格并实际交付使用，汤振生请求支付工程款于法有据，应予支持。宏盛公司上诉认为其不应承担还款责任的主张依据不足，本院不予支持。 综上所述，本院认为，宏盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2372元，由宏盛建业投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  彭祖斌 审判员  郑 彦 审判员  孙 雯 二〇二〇年五月二十七日 法官助理周荣鑫书记员林建玉 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；