广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2103号上诉人（原审被告）：中粮（东莞）粮油工业有限公司。住所地：广东省东莞市**********。统一社会信用代码：914***********070G。法定代表人：徐光洪，董事长。委托诉讼代理人：林笑维，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶晓阳，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。被上诉人：（原审原告）福建联泰建设工程有限公司。住所地：福建省上杭县*************。统一社会信用代码：913***********811D。法定代表人：黄龙坤，总经理。委托诉讼代理人：黄荣锦，福建金磊律师事务所律师。原审被告：东莞市嘉鹏达建设工程有限公司。住所地:广东省东莞市南城区**************。统一社会信用代码：914***********143T。法定代表人：郑某1。上诉人中粮（东莞）粮油工业有限公司（以下简称中粮东莞公司）因与被上诉人福建联泰建设工程有限公司（以下简称联泰公司）以及原审被告东莞市嘉鹏达建设工程有限公司（以下简称嘉鹏达公司）建设工程施工合同纠纷一案。上诉人不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初20527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。联泰公司向一审本院起诉请求：1.嘉鹏达公司立即向联泰公司支付工程款1385825元、利息127240.58元（以246965元为本金从2017年4月3日起，以370447.50元为本金从2017年8月7日起，以432188.75元为本金从2017年8月22日起，以148179元为本金从2017年11月25日起，以41500元为本金从2017年7月17日起，以41500元为本金从2017年7月25日起，以34000元为本金从2017年7月19日起以34000元为本金从2017年8月10日，均按年利率5.58%暂计至2019年3月31日）并支付自2019年4月1日起至付清之日止以1385825元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2.中粮东莞公司在欠付嘉鹏达公司工程价款范围内就嘉鹏达公司尚欠联泰公司的第1项诉讼请求中的工程款及利息承担责任；3.本案诉讼费用、保全费用、保函保险费用由嘉鹏达公司、中粮公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及一审判决援引法律条文之规定，判决：一、嘉鹏达公司于判决生效之日起五日内向联泰公司支付工程款1348780.25元及利息（利息分部分计算，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，以246965元为基数，从2017年4月3日起计算至实际清偿之日；以370447.5元为基数，从2017年8月7日起计算至实际清偿之日；以432188.75元为基数，从2017年8月22日起计算至实际清偿之日；以148179元为基数，从2017年11月26日起计算至实际清偿之日；以41500元为基数，从2017年7月18日起计算至实际清偿之日；以41500元为基数，从2017年7月26日起计算至实际清偿之日；以34000元为基数，从2017年7月20日起计算至实际清偿之日；以34000元为基数，从2017年8月11日起计算至实际清偿之日）；二、中粮东莞公司在欠付嘉鹏达公司工程款8010251.4元的范围内对前述判项确定的嘉鹏达公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回联泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18417.59元，联泰公司已预交，由联泰公司负担492.59元，由嘉鹏达公司、中粮东莞公司负担17925元。一审法院认定的事实与理由详见东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初20527号民事判决。上诉人中粮东莞公司向本院提起上诉，请求：1.撤销（2019）粤1971民初20527号民事判决；2.驳回联泰公司全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由联泰公司负担。事实和理由：一、联泰公司属于实际施工人证据不足。联泰公司在起诉状中称，其与嘉鹏达公司前后分别签订了《建设工程施工包工合同》及两份《增加工程量签证单》，且已经依照约定完成了全部工程，但嘉鹏达公司没有支付过任何一笔工程款。一审法院认为，因包工合同、签账单与确认书一致，且嘉鹏达公司未能出庭诉讼，视为放弃抗辩权利，因此对联泰公司的上述陈述均予以认可，确认联泰公司有实际施工且未收到任何工程款。中粮东莞公司认为，依据联泰公司提供的分包合同，合同价款为1234825元，双方明确约定了付款的节点。按照联泰公司的陈述，联泰公司在未取得任何款项的情况下，不仅垫资百余万元进场完成了原工程，随后还垫资为嘉鹏达公司完成了增加的工程。依常理，分包公司如未能取得首期款，即未能取得保障，不会贸然进场施工，更别提后续没有拿到一分进度款依然完成施工。即使联泰公司基于信任，为嘉鹏达公司完成了原工程，也不可能在原工程款分文未得的情形下，继续信任嘉鹏达公司，为其增加的工程垫资施工。因此中粮东莞公司认为联泰公司陈述有违常理，其诉请缺少实际施工的事实依据。另一方面，一审法院依据《确认单》、《安装及增加工程结算书》，认为上述两份证据可与《增加工程量签证单》印证，对签证真实性予以确认。中粮东莞公司认为，《确认单》、《安装及增加工程结算书》均只有王亚寿个人签名，无加盖公章，证据自身证明力存疑，用以证明签证单的真实性并不妥当。相反，确认单及结算书均未获嘉鹏达公司确认，实际工程是否均由联泰公司全盘完成也存疑。因此，在嘉鹏达公司未能出庭应诉，对事实与证据进行抗辩的前下，对联泰公司的证据的要求应该有更高的标准。联泰公司所提供证据存在明显瑕疵，一审法院据此认定联泰公司是实际施工人，证据不足，属于事实认定不清。二、中粮东莞公司不存在欠付工程款的情形。案涉工程于2018年12月27日进行竣工验收，2018年12月31日完成造价审核工作，经施工单位、建设单位、审核单位共同确认审定金额为31720006.73元。中粮东莞公司与嘉鹏达公司签订的《中粮（东莞）粮油工业有限公司厂区饲料蛋白散装库、豆皮库、打包发放站、地磅房施工合同》（以下简称“《施工合同》”）第三部分专用条款第81.1条约定：“进度款支付至合同金额的70%后不再支付（工程完工前最高支付至合同金额的70%，验收合格并交竣工验收资料、提报结算资料后、结算完毕前最高支付至合同额的75%），结算审计完毕以后，支付至经审计的结算价款的95%，发包人保留经审计结算价款的5%作为质量保证金，在竣工验收满二年后支付，……”；合同约定金额为29710702.17元，中粮东莞公司累计已向嘉鹏达公司付款22123754.99元，已达到合同约定金额的75%，尚有9596251.74元待支付（其中包括质保金1586000.34元，税金316710.73元，应予以扣除）。虽然目前案涉工程已完成造价审核，但剩余工程款仍未达到支付条件。三、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，一审判决适用法律不当。该司法解释第二十六条第二款中“欠付工程款”并非机械地指代尚未支付的合同价款，该条有关发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，出发点虽在于尽量保护实际施工人的合法权益，但由于该规定系对合同相对性原则的突破，在适用上不能过于宽泛。中粮东莞公司已依照约定足额支付现阶段合同款，不存在欠付工程款的情形，若认定中粮东莞公司尚未支付且现阶段无需支付的工程款属于“欠付工程款”属于对于该法律的扩大解释。同时，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其他发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。依据联泰公司与嘉鹏达公司签订的《建设工程施工包工合同》（以下简称《分包合同》），联泰公司承包的为饲料蛋白散装库、1#运转塔、2#运转塔、打包发放站、豆皮库钢结构安装工程，以及联泰公司已举证其具备相关建筑资质，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用。实际上联泰公司亦是具备施工资质的企业，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有关“实际施工人”的定义。四、中粮东莞公司即使应在待支付工程款范围内承担连带责任，亦仅限于嘉鹏达公司欠付的工程款本金。退一步说，即使中粮东莞公司作为发包人需要在暂未支付的工程款范围内对嘉鹏达公司承担连带责任，亦应仅限于对欠付工程款本金。首先，利息的产生源于嘉鹏达公司违约，中粮东莞公司已依约履行支付工程款的义务，其违约与中粮东莞公司并无因果关系。其次，中粮东莞公司并非分包合同的相对方，违约责任属于嘉鹏达公司与联泰公司之间的约定，该利息为嘉鹏达公司对违约造成损失的补偿，应专属于嘉鹏达公司，由其自身承担，不应由中粮东莞公司承担连带责任。最后，司法解释突破合同相对性的立法原意为保护实际施工人取回其劳动的对价，即劳务报酬或工程款，不应包括迟延利息、违约金等，否则将有损其他实际施工人的利益。中粮东莞公司尚未支付的工程款数额已确定，嘉鹏达公司因涉嫌串通投标罪，其经营场所已被查封，相关人员被刑事拘留，已停止营业，未能发放剩余工程款，已有众多实际施工人提起诉讼追偿工程款及劳务报酬，若支持中粮东莞公司对违约金等非工程款性质款项承担责任，意味着从实际上削减其他实际施工人可获得的份额，亦对其他实际施工人不公平。关于扣除税金，中粮东莞公司提交的证据《工程量清单报价汇总表》中已显示，税金总额980559.77元，不含税造价为28730142.4元，含税造价为29710702.17元，即可得合同税率为3.413%。中粮东莞公司尚未支付的款项9596251.74元，由工程款9279541.01元及对应的税金316710.73元组成。依据中粮东莞公司提交的《施工合同》第三部分专用条款，每次付款前需要开具与该次付款金额等额的建安增值税专用发票。又由于该增值税专用发票具有抵扣税款的作用，如嘉鹏达公司未向中粮东莞公司交付对应增值税专用发票，将直接导致中粮东莞公司在日常经营时无法使用专票抵税，造成等额于未开具发票税金的损失。如上文所述，嘉鹏达公司停止经营，无法履行合同义务发放工程款，从现实情况来看，嘉鹏达公司已与解散无异，即使中粮东莞公司要另行起诉嘉鹏达公司要求开具发票，并获得判决支持，嘉鹏达公司也无法实际履行，申请强制执行亦不具有可行性，中粮东莞公司的损失一样无法得到救济。因此，无法开具发票造成的损失应在中粮东莞公司待支付工程款中予以抵扣。在法庭调查过程中，中粮东莞公司补充事实与理由：中粮东莞公司已取得嘉鹏达公司所承包工程项目的验收备案手续，现阶段按合同可支付至结算价格的95%。关于一审认定工程款利息部分，中粮东莞公司认为有误，合同约定，钢柱、梁进场5日内支付工程款的30%，檩条进场5日内支付工程款的35%，但联泰公司并没有证据证明钢柱、梁、檩条的进场时间，而一审法院仅以联泰公司的口头陈述钢柱、梁、檩条的进场时间，就直接支持联泰公司的主张，明显违反了民事诉讼法关于举证的相关规定，在联泰公司无法举证证明钢柱、梁、檩条的进场时间的情况下，不应支持从2017年8月7日起计算工程款370447.5元，从2017年8月22日起计算工程款432188.75元的逾期付款利息。被上诉人联泰公司辩称，1.联泰公司确系案涉合同施工主体，对此案涉包工合同、确认单、签证单及结算书均可证实。2.根据中粮东莞公司与嘉鹏达公司之间的标准施工合同的约定，在结算审计完毕后，中粮东莞公司就应当向嘉鹏达公司支付至结算价款的95%，因此即便扣除已支付工程款，中粮东莞公司现仍欠嘉鹏达公司800余万元，另因联泰公司是案涉工程的实际施工主体，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，中粮东莞公司依法应在欠工程款的范围内承担连带责任。原审被告嘉鹏达公司未向本院提交答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交证据材料。经法庭调查与阅卷，对一审查明的事实本院依法予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对中粮东莞公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案的争议焦点为：一、联泰公司是否系案涉工程的实际施工主体；二、中粮东莞公司应否就案涉工程款及利息承担支付责任。关于焦点一。中粮东莞公司将中粮东莞公司厂区饲料蛋白散装库、豆皮库、打包发放站、地磅房工程发包给嘉鹏达公司，嘉鹏达公司与联泰公司签署《建设工程施工包工合同》，将上述工程中饲料蛋白散装库、1#运转塔、2#运转塔、打包发放站、豆皮库钢结构安装工程等工程施工交由联泰公司施工，联泰公司同时还提交了增加工程量签证单、确认单、安装及增加工程结算书等证据，上述证据可以形成证据链。同时嘉鹏达公司亦未对联泰公司的主张提出抗辩，中粮东莞公司亦未举证证明该案涉工程系由其他主体施工，故，可以确认联泰公司系案涉工程的实际施工主体。关于争议焦点二，联泰公司系案涉工程的实际施工主体，中粮东莞公司以联泰公司具备相关工程的施工资质，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中关于“实际施工人”定义的主张并无法律依据，本院依法不予确认。中粮东莞公司是工程发包方，依法需在欠付工程款的范围内承担清偿责任，中粮东莞公司明确案涉工程尚有工程款9596251.74元（含质保金1586000.34元和税金316710.73元）未支付。至于中粮东莞公司主张扣除税金，系其与承包人的内部约定事项，不能以此免除其法定支付义务。同时，中粮东莞公司确认整个工程已经完成竣工验收，且联泰公司主张的工程款及利息远低于中粮东莞公司欠付的工程款，故一审法院认定中粮东莞公司在欠付工程款的范围内对案涉嘉鹏达公司的债务承担清偿责任理据充分，本院依法予以维持。关于钢柱、梁、檩条的进场时间，联泰公司主张为2017年8月7日及2017年8月22日，嘉鹏达公司未提出异议，且案涉工程已经完工，嘉鹏达公司也与联泰公司进行了结算，一审法院采信联泰公司主张，并据此核算相应的逾期付款利息并无不当，本院依法予以维持。综上所述，中粮东莞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18084.19元，由中粮（东莞）粮油工业有限公司负担。（中粮（东莞）粮油工业有限公司已预交）本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年五月二十六日书记员  关 东附录相关法律：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。