上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0101民初2618号原告：沈某某，男，1982年11月29日生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：陈康夫，上海金显律师事务所律师。被告：和民餐饮管理(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：吉田光宏，和民餐饮管理(上海)有限公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张欣，和民餐饮管理（上海）有限公司员工。委托诉讼代理人：丁佳，上海唐毅律师事务所律师。原告沈某某诉被告和民餐饮管理(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年2月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告沈某某之委托诉讼代理人陈康夫，被告和民餐饮管理(上海)有限公司之委托诉讼代理人张欣、丁佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告沈某某向本院提出诉讼请求，要求被告支付违法解约赔偿金人民币196,642.50元(以下均为人民币)。原告的事实与理由：其于2011年12月5日入职被告处工作,后由被告指定,与和民餐饮(深圳)有限公司上海来福士广场店签订劳动合同；2016年11月29日,与被告续签劳动合同,合同期限至2019年12月14日止。2018年－2019年,月工资为12,000元/月；2018年5月15日至2019年5月15日期间,月平均工资收入为13,109.5元/月。2019年5月15日,被告以原告存在“违背公司利益,谋取私利”行为为由,向其送达解约通知书。原告当即表示被告没有事实依据。被告出示的《员工手册》单位可单方解约的条款与原告持有的《员工手册》版本不一致。原告办理离职手续时，向被告交还了《员工手册》原件。被告解约违法。被告和民餐饮管理(上海)有限公司辩称，原告在职期间存在在外开设与被告同行业的餐饮公司，担任执行董事。且在职期间，在被告隔壁的店铺做烧烤工作，此举违反了《员工手册》的规定，公司的解约合法。不同意原告的诉讼请求。本院经审理查明本案事实如下：原告于2011年12月与和民餐饮(深圳)有限公司上海来福士广场店签署二年期的劳动合同。2016年11月29日，原告与被告签订三年期劳动合同，合同期限为2016年12月15日－2019年12月14日。2018年－2019年期间，原告月收入12,000元/月(含固定加班工资2,516元)，每周做五休二，上班时间为11：00－20：00。原告离职前十二个月的月平均工资为13,109.50元。2019年5月15日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，载明：你在本公司工作期间，存在违背公司利益、谋取私利的行为，已经严重违反了本公司《员工手册》第三章第八条所规定的工作纪律，且符合《员工手册》第六章第三十八条所规定的立即解除劳动合同的条件。根据上述规章制度以及《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的相关规定，本公司现决定即时解除你的劳动合同，你与本公司的劳动关系于2019年5月15日解除。原告于当日签收该通知，并在落款处书写“此签收单只作为收到此通知书，不代表认同此解除劳动的内容(此内容不认同)”。被告《员工手册》第三章第八条“行为规范”中第4－8项均属于“记大过，可视情况严重的，立即解除劳动合同”的行为；其中第6项内容为违背公司利益、谋取私利的行为，包括员工为谋求私利在外自营或帮助他人获利，以及在其他公司兼职。《员工手册》第六章第三十八条“立即解除劳动合同”规定，本手册第八条(行为规范)第(4)-(8)项列举的行为，情节严重的，可立即解除劳动合同。原告于2017年6月28日签收《员工手册》。另查，上海鼎煜杰餐饮管理有限责任公司(以下简称“鼎煜杰公司”)于2019年4月26日注册成立，原告系该司的法定代表人、执行董事及唯一股东，原告之妻郑文琪系该司的监事。又查，2019年5月1日、5月4日的下午，原告在被告店铺隔壁的“串锅屋”驻足注视烹饪台，并与身着餐饮服的他人进行交谈，同时还擦拭、摆放餐盘。审理中，被告提交：1、2019年5月1日、5月4日下午及晚上的视频录像、监控录像照片，以证明原告于上班时间离开被告店铺，为隔壁的“串锅屋”制作烤串；2、2019年5月1日凌晨及未标注时间的视频录像，以证明原告半夜从被告店铺搬运食材至隔壁“串锅屋”，以及利用职务之便，将“串锅屋”的食材存放于被告店铺冰箱内。原告称上述证据系手机翻拍，对真实性不予认可，表示不存在被告所述的搬运、存放食材的行为；认可证据1中的一男子即为自己，但称，自己上班时间去隔壁店铺，系对被告竞争对手的经营状况进行考察探访，这是有利于被告的行为。审理中，关于在外开设公司一节，原告提供案外人陶某某的“情况说明”，以证明鼎煜杰公司的陶某某为了经营需要而借用原告身份证所设立的，而非由原告本人设立。鼎煜杰公司的经营范围与被告并不重合，两者不存在竞争，且该司成立后从未实际经营；该司的设立系原告妻子要求原告帮忙，原告在未有多问的情形下即签字了。被告对此称，陶某某的“说明”系证人证言，证人未出庭作证，故不予认可。审理中，对于《员工手册》的版本，原告称，被告以第八条第(4)-(8)项与原告解约，但被告提交的“手册”版本中并不存在第八条第(4)-(8)项的内容，可见被告对“手册”进行过变造，造成前后矛盾；从原被告2019年5月15日解约前的录音对话以及被告提交的其他员工“离职申请表”可知，被告的惯例操作是员工离职时需交还所持的《员工手册》原件，可见，原告在解约时已将“手册”归还于被告，故被告应承担其所提交“手册”真实性的举证责任。被告对此称，《员工手册》第三十八条载明的“本手册第八条(行为规范)第(4)-(8)项列举的行为”，明确指向第八条“行为规范”中的第4－8项，多加的小括号系笔误，“手册”不存在变造；员工离职时确实需要交还《员工手册》，但原告曾以“找不到”为由，未将“手册”交还公司，原告若认为被告提供的“手册”版本有变造，则应拿出原告认为真实的“手册”版本。沈某某(申请人)于2019年6月26日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求和民餐饮管理(上海)有限公司(被申请人)支付解约赔偿金196,642.50元。该会于2019年8月29日作出裁决[黄劳人仲(2019)办字第1493号]：对申请人沈某某的请求事项不予支持。原告不服裁决，诉至本院。本院认为，根据查明的事实，鼎煜杰公司成立于2019年4月26日，原告系该司的法定代表人并担任执行董事，且是该司的唯一股东，该时日，原告与被告的劳动关系依然存续。原告虽称鼎煜杰公司实际系案外人借用其身份证设立的，但对此仅提供案外人的“情况说明”，由于证人未到庭作证，本院对该证据不予采信；退言之，即便真的存在他人借用原告身份证设立公司、存在并未实际经营的情形，原告依然脱不了在职期间在外设立公司的干系。本院认定鼎煜杰公司就是原告本人设立的。被告提供的视屏录像及照片亦可以看到，原告存在上班时间为其他餐饮店工作的情形，虽然原告推称此系对被告竞争对手的考察探访，但原告并未提供相关的证据予以佐证，本院对原告该述亦不予认可。关于被告解约的依据，原告称被告提供的《员工手册》第八条中只有第4－8项，未有(4)－(8)项，故被告“手册”三十八条中提到的“第八条(行为规范)第(4)-(8)项列举的行为”，实际并不存在，其内容上的前后不一致，说明该“手册”系经被告变造的。本院对此认为，被告提交的“手册”并不存在变造，“手册”三十八条中的“第(4)-(8)项”，系被告制作“手册”时的笔误，实际应为“第4－8项”，理由如下。首先，“手册”第三十八条表述的“本手册第八条(行为规范)……”，明确指向了其之后的内容，即为第八条“行为规范”中的为被告所禁止的员工行为，因为统观“手册”的全文，并没有另外的“行为规范”。其次，“手册”第八条规定，其中的第4－8项属于“记大过，可视情况严重的，立即解除劳动合同”的行为，这与第三十八条中“本手册第八条(行为规范)第(4)-(8)项列举的行为，情节严重的，可立即解除劳动合同”的表述，亦可相互印证。再者,“手册”第三十八条中“第八条(行为规范)第(4)－(8)项……”与第八条的第4－8项并不存在内容上的前后不一致,仅存在序列号的编排出现误差。从被告的操作惯例来看，即便原告离职时已归还“手册”，但被告收回“手册”，并不表明被告即存在变造“手册”的行为，原告所述没有任何依据，本院对此述不予采信。基于以上理由，本院认定被告审理中提交的《员工手册》即为原告所签收的“手册”版本，它对被告具有约束力，可作为被告作出解约的制度依据。原告于在职期间开设与被告同业的餐饮公司，并在上班时间为他餐饮店工作，系《员工手册》第八条第6项所规定的为谋求私利在外自营以及在其他公司兼职的行为，被告依照手册第三十八条的规定，与原告解约，完全符合法律的规定，原告要求被告支付解约经济赔偿金的诉请本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，本院判决如下：驳回原告沈某某要求被告和民餐饮管理(上海)有限公司支付违法解约经济赔偿金的诉讼请求。案件受理费人民币10元减半收取，计人民币5元由原告沈某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  邹靖宇二〇二〇年五月二十日书记员  包 俊附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。