贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终507号 上诉人（原审被告）：平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校，住所地：贵州省安顺市平坝区高峰镇化肥厂旁。 执行事务合伙人：陈建祥，该校校长。 上诉人（原审被告）：刘义康，男，1967年10月16日出生，侗族，住贵州省凯里市。 二上诉人委托诉讼代理人：钟永栋，贵州汇能辉（平坝）律师事务所律师。 代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告）：陈建祥，男，1974年7月8日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。 上诉人（原审被告）：刘亚平，男，1972年9月28日出生，汉族，住贵州省。 被上诉人（原审原告）：郭培彬，男，1979年12月25日出生，布依族，住贵州省安顺市平坝区。 委托诉讼代理人：赵**，贵州贵安新区党武法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：李成武，贵州贵安新区党武法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。 上诉人平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校（以下简称“振鑫驾校”）、陈建祥、刘义康、刘亚平因与被上诉人郭培彬合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2481号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 振鑫驾校、陈建祥、刘义康、刘亚平上诉请求：1．撤销原判，发回重审并改判。2．一审、二审诉讼费由郭培彬负担。事实和理由：1．案涉《承包经营协议书》实际为挂靠协议。郭培彬在提交的上诉状及一审庭审中认可123800元系购车款，收据也载明该款系购车款。案涉贵Ｇ×××××（学）、贵Ｇ×××××（学）两辆车虽登记在振鑫驾校名下，仅是为了让郭培彬借用资质从事驾驶培训业务，实际所有人是郭培彬。2．《承包经营协议书》约定合同期满后，双方并未达成继续按原合同履行的口头协议。首先，一审判决认定123800元系8年的承包费用认定不当，存在矛盾之处。双方仅签署了一年的协议，但却交纳了8年的承包费用，与常理不符；其次，一审法院以具有利害关系的证人证言认定继续履行的口头协议成立不当；再次，《承包经营协议书》第五条约定的1850元才是上诉人提取的管理费；最后，一审法院在认定承包费退还款项时，应当扣除办理上牌、交纳契税、购买保险、使用期间的车辆损耗、折旧等费用，按照42.7元／天的标准计算承包费退还款项不符合市场价格。3．在未对振鑫驾校进行清算并确认出资不足、资不抵债或抽逃出资的情形下，陈建祥、刘义康、刘亚平不应当承担连带责任。综上，一审判决在事实认定及法律适用方面均有错误，请求二审法院支持上诉请求。 郭培彬二审未答辩。 郭培彬向一审法院提出诉讼请求：1．判令解除郭培彬与振鑫驾校于2016年3月24日达成的书面承包合同；2．判令振鑫驾校退还郭培彬购车款123,800元、押金20,000元；3．判令陈建祥、刘亚平、刘义康承担无限连带责任；4．诉讼费由振鑫驾校、陈建祥、刘义康、刘亚平负担。 一审判决认定的事实：郭培彬与振鑫驾校于2015年3月23日签订《承包经营协议书》一份，该协议书约定郭培彬承包振鑫驾校所有的贵Ｇ×××××（学）、贵Ｇ×××××（学）两辆教练车从事驾驶培训工作，承包经营期从2015年3月23日至2016年3月23日止，郭培彬与振鑫驾校对学员交纳的学费按照一定比例分配。协议签订后，郭培彬分别于2015年3月23日及2015年5月28日向振鑫驾校交纳了123800元的承包费及20000元的押金。《承包经营协议书》到期后，郭培彬与振鑫驾校于2016年3月24日达成口头协议一份，约定双方继续履行《承包经营协议书》，承包期变更为8年。2017年12月31日，振鑫驾校修建的培训场地被认定为违法建筑，且被高峰镇人民政府查封并限期自行拆除擅自修建、搭建的建筑物、构筑物。从被查封至今郭培彬无法使用振鑫驾校的培训场地进行驾驶培训工作。另查明，振鑫驾校系依法设立的普通合伙企业，陈建祥、刘亚平、刘义康是振鑫驾校的普通合伙人。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。郭培彬与振鑫驾校于《承包经营协议书》期满后达成口头协议继续履行原协议书，虽然双方未签订书面协议，但根据郭培彬起诉、振鑫驾校答辩及证人出庭作证证人证言可以认定双方间口头就郭培彬继续承包教练车从事驾驶培训达成了一致意见，该口头协议系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，协议合法有效。郭培彬已按照协议约定向振鑫驾校交纳了承包费（即购车款）及押金，故振鑫驾校除向郭培彬交付教练车外应当提供相应培训条件以便郭培彬开展驾驶培训工作。现振鑫驾校建设的培训场所于2017年12月31日被封停，导致郭培彬至今无法使用该场所开展驾驶培训工作，振鑫驾校违约致使合同目的无法实现，故郭培彬要求解除双方达成的口头承包协议，于法有据，应予支持。另振鑫驾校在未取得全部合法办校手续时就与郭培彬达成口头承包协议，因此振鑫驾校的培训场地被高峰镇人民政府封停导致无法继续履行口头承包协议，不属于不可抗力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，郭培彬可以要求恢复原状及赔偿损失。现郭培彬与振鑫驾校约定的承包期共计为8年，两辆车的承包费共计为123,800元，故每天的承包费可计算为123,800元÷（365天×8年）=42.4元/天，而双方实际履行的承包期仅为2015年3月23日至2017年12月31日，共计1，015天，故已产生的承包费应当为42.4元/天×1015天=43,036元。对于其余承包费80,764元及押金20,000元振鑫驾校应予退还。另根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条之规定，对于合伙企业的债务，应先以合伙企业全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，合伙人应当承担无限连带清偿责任。因此，对于应退还承包费及押金，应当先由振鑫驾校承担还款责任，振鑫驾校无力清偿的，陈建祥、刘义康、刘亚平承担无限连带清偿责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1．解除郭培彬与平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校于2016年3月24日达成的口头承包协议。2．平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校于本判决生效之日起十日内退还郭培彬承包费80,764元及押金20,000元。3．平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校的全部财产不足以清偿上述承包费及押金的，陈建祥、刘义康、刘亚平需对上述承包费及押金承担无限连带清偿责任。一审案件受理费3,172元，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，减半收取1,586元，由郭培彬负担400元，平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校负担1,186元。 二审中双方当事人均未提交新的证据。 本案的争议焦点归纳为：1．郭培彬与振鑫驾校之间是否有8年的口头承包经营协议；2．郭培彬与振鑫驾校之间是承包关系还是挂靠关系；3．案涉123,800元是购车款还是承包费用，应如何处理；4．陈建祥、刘义康、刘亚平是否应当承担连带责任。 本院认为，一审庭审中，郭培彬与振鑫驾校均认可（对于车辆）无论是承包还是购买均是8年内用于驾驶培训工作，可见能够证实双方之间存在8年的口头承包经营协议除了证人证言外，还有振鑫驾校的自认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，一审判决认定郭培彬与振鑫驾校之间有8年的口头承包经营协议并无不当。 郭培彬与振鑫驾校订立的《承包经营协议书》可以证实，从教练车的购置到郭培彬雇佣驾驶员等一切费用支出均由郭培彬自行负担，但涉案教练车相关证照却登记于振鑫驾校名下，郭培彬对外以振鑫驾校的名义进行学员培训，振鑫驾校按照每个学员1,850元的标准提取经营管理费，这符合挂靠经营的特征，故上诉人关于《承包经营协议书》是挂靠协议的上诉理由成立，本院予以支持。《承包经营协议书》及双方达成的8年口头承包经营协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同。鉴于2017年12月31日后，振鑫驾校修建的培训场地被高峰镇人民政府查封，郭培彬已无法使用振鑫驾校的培训场地进行驾驶培训工作，《承包经营协议书》及双方达成的8年口头承包经营协议合同目的已无法实现，一审判令解除双方之间达成的承包协议并无不当。振鑫驾校收取郭培彬的20,000元押金，应当予以退还。 郭培彬的起诉状及123,800元收据均证实，案涉123,800元是购车款，且该123,800元是郭培彬在履行一年期《承包经营协议书》时交纳的，双方口头将《承包经营协议书》期限变更为8年后，郭培彬并未另行交纳承包费，故该123,800元应认定为购车款。诉讼中，郭培彬变更诉讼请求，要求振鑫驾校退还承包费123，800元，一审判决部分支持不当，本院予以纠正。关于教练车及购车款123,800元是双方基于《承包经营协议书》形成的买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系，双方可另案起诉处理。 陈建祥、刘亚平、刘义康是振鑫驾校的普通合伙人，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。”及第三十九条“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。”的规定，陈建祥、刘亚平、刘义康应当对振鑫驾校的债务承担补充无限连带责任。 综上所述，振鑫驾校的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下： 一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2481号民事判决第一项，即“解除原告郭培彬与被告平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校于2016年3月24日达成的口头承包协议”。 二、变更贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2481号民事判决第二项“被告平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校于本判决生效之日起十日内退还原告郭培彬承包费80,764元及押金20,000元。”为“平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校于本判决生效后十日内退还郭培彬押金20,000元”。 三、变更贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2481号民事判决第三项“被告平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校的全部财产不足以清偿上述承包费及押金的，被告陈建祥、刘义康、刘亚平需对上述承包费及押金承担无限连带清偿责任。”为“如平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校的全部财产不足以清偿上述20,000元押金，陈建祥、刘义康、刘亚平对该20,000元押金承担无限连带清偿责任”。 四、驳回郭培彬的其他诉讼请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 一审案件受理费3,172元，减半收取1,586元，由郭培彬负担1,366元，平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校、陈建祥、刘义康、刘亚平负担220元；二审案件受理费3,172元，由郭培彬负担2,732元，平坝县高峰振鑫机动车驾驶培训学校、陈建祥、刘义康、刘亚平负担440元。 本判决为终审判决。 审判长  卜吉康 审判员  宋 颂 审判员  黄光美 二〇二〇年五月十八日 法官助理赵强强 书记员杨艳（代）