山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2089号上诉人（原审原告）：唐范杰，男，1963年4月10日出生，汉族，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：张玉平，男，1968年2月4日出生，汉族，住江苏省金坛市。上诉人唐范杰因与被上诉人张玉平执行异议之诉纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人唐范杰上诉请求：1.撤销（2017）鲁0686民初2882号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉求;2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定的补足出资义务，出资不实的股东仅需承担一次，不能重复承担赔偿责任。该条对于股东出资不实情形下，公司、其他股东及公司债权人均有权索赔。区别是公司、其他股东要求出资不实的股东向公司履行出资义务，而公司债权人是代表自己索赔。出资不实的股东仅需承担一次，不能重复承担赔偿责任。上诉人已于2015年10月26日履行，应当认定上诉人已经向公司履行了出资义务，其他债权人无权再向其主张索赔。二、原审判决认定不实出资的补缴时间超出法定出资时间，且未经法定程序进行增资、减资，没有对车辆价值进行评估，可能给公司造成损失，故认定上诉人“没有完全履行出资义务”，显然未能辨别上述损失赔偿与被上诉人要求上诉人承担的补足出资赔偿之债并非同一性质。如果上诉人本应以实物出资的价值自2000年至2005年产生了增值，该增值亦仅仅是公司资产的增加，并不会对注册资本的确定、维持、不变产生任何影响，不会因为资产增加而导致注册资本的增加。假如一审的推断在实践中确实存在，被上诉人应当举证证明损失的数额，且仅能主张超出法定期限的出资给公司或债权人带来的损失。该超出法定期限补足出资而产生的损失赔偿之债与补足出资而产生的赔偿之债显然并非同一性质，“没有完全履行”和“没履行”显然不能等同，更不能强行进行逻辑混淆。三、原审判决认定上诉人“但也不能证明出资方式变更是合法的，也不能证明唐范杰出资已经到位”，上述认定错误，且未进行说理，股东可以依据公司法规定修改出资方式。并非所有的出资方式变更均被法律禁止，上诉人变更出资方式经过严格的法定程序，合法有效［请参考（2016）最高法民再87号案］。通过上诉人一审所举证据（股东会决议、验资报告、公司章程修改案）可以看出，2015年10月16日，宿迁市建设工程（集团）有限公司已召开股东会，就股权转让及出资方式的变更做出了股东会决议，对公司章程进行修正并报宿迁经济技术开发区市场监督管理局进行备案，具有公示效力。且宿迁市建设工程（集团）有限公司股东及注册资本并未发生变化。上述出资方式的变更符合公司法的规定，合法有效。四、原审判决认定宿迁市建设工程（集团）有限公司已经进入破产程序，上诉人不应作为债务人向被上诉人履行清偿义务。退而言之，如本应以实物出资的标的物确有增值导致了第三人偿债能力的降低，也应当由宿迁市建设工程（集团）有限公司的破产管理人江苏天帆律师事务所进行主张。且被上诉人已经进行了债权申报，无权直接要求上诉人向其个别清偿。一审判决破坏了债务清偿的公平性。被上诉人张玉平辩称：一、上诉人认为其补足出资义务只需承担一次，不能重复承担赔偿责任，而上诉人并未补足出资。实物出资对公司资产或资本的影响随着时间变化，其价值动态变化非固定货币所能比拟，或者相提并论，货币置换严格来讲涉及增、减资程序，应当依法进行出资方式的变更，因此上诉人所谓的货币置换不能视为补足出资。二、认定补足出资的司法判决标准应坚持实物出资移交并办理转移过户手续，未经合法程序其他变更方式均属于没履行出资义务。根据宿迁市建设工程（集团）有限公司第一次债权人会议手册及涉案审计报告，可见上诉人存在严重出资不实的情形，上诉人并未出资到位。三、出资方式的变更应当履行严格的法定程序，上诉人所进行的“货币转换”不具有合法性。出资置换实质为公司通过减资的方式将股东投入公司资产划出公司，而后原股东用价值相同的资产对公司增资，包含了减资和增资两道程序，需履行法定公告和通知债权人等程序，涉案置换时该程序缺乏。出资置换前提是出资到位后用其他方式替代，既然上诉人2000年至2005年部分实物资产出资不实的事实已经确定，那么置换的前提不存在。2005年形成的股东会决定，根本违背公司法规定，不具有合法性，作出决议的股东大多数存在出资不到位的情形，上述股东滥用股东权利，任意侵犯公司及债权人利益，因此，由此形成的决议及章程修正案也不合法。四、本案涉及程序之诉，涉及是否应被追加上诉人为被执行人，不涉及法院实体执行事宜，实体执行不在本案审理范围。五、除本案上诉人提起上诉外，其他出资不实的股东也分别以相同的事实、理由及证据提起上诉，烟台市中级人民法院经过审理，最终驳回了上诉人的上诉，维持原判。上诉人唐范杰向一审法院提出诉讼请求：一、停止执行山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，判决上诉人不向被上诉人在3149278.98元工程款及案件受理费30711元范围内履行29.025万元本息。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。在诉讼过程中，上诉人撤回对第三人宿迁市建设工程（集团）有限公司的诉讼请求。一审法院经审理认定如下事实：申请执行人张玉平与被执行人宿迁市建设工程集团有限公司（以下称宿迁建工公司）建设工程合同纠纷一案中，因被执行人宿迁建工公司不能清偿生效法律文书确定义务，张玉平向一审法院提出申请，要求追加泗阳县公路工程总公司、江苏兴邦建工集团有限公司、宿迁市第一建筑安装有限公司、张显辉、张晶、邹伟锋、唐范杰、余宝君、徐守刚、孔涛为本案被执行人。2017年11月15日一审法院作出（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，裁定追加被申请人江苏兴邦建工集团有限公司、宿迁市第一建筑安装有限公司、张显辉、邹伟锋、唐范杰、余宝君、徐守刚为本案的被执行人。上诉人应在未出资29.025万元本息范围内向张玉平给付工程款及迟延履行期间的债务利息。（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书送达给上诉人后，上诉人向一审法院提出诉讼请求：请求停止执行山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，判决上诉人不向被上诉人在3149278.98元工程款及案件受理费30711元范围内履行29.025万元本息。另查明，宿迁建工集团公司于2000年11月3日筹资成立，注册资金9342万元，发起人股东泗阳公路公司实物出资2500万元，江苏兴邦建工集团有限公司实物出资500万元、货币出资600万元，宿迁市第一建筑安装有限公司实物出资260万元，邹伟锋实物出资240万元、货币出资214万元，徐守刚实物出资130万元，唐范杰实物出资120万元、货币出资110万元，张晶货币出资2000万元，孔涛实物出资416.5万元，张显辉实物出资849.5万元、货币出资900万元，余宝君实物出资430万元、货币出资72万元。2000年10月18日，全体股东协商一致达成协议：约定各股东出资的实物资产于2000年10月20日前移交宿迁建工公司，股东投入的房屋、土地使用权、车辆等应于公司领取营业执照后三个月内办理产权过户手续。发起人股东宿迁市第一建筑安装有限公司实物出资中价值7.5万元的车辆，江苏兴邦建工集团有限公司实物出资中包括价值106.58万元的房产和车辆，张显辉实物出资中包括价值121.825万元车辆，邹伟锋实物出资中价值62.6168万元的房产和车辆，唐范杰实物出资中包括价值29.025万元的房产和车辆，余宝君实物出资中包括价值59.418万元的房产和车辆，徐守刚实物出资中包括价值26.5万元的车辆，以上作为实物出资的房产和车辆，各股东未按公司章程和协议约定将财产权转移至宿迁建工公司名下。2005年3月31日，张显辉与唐范杰签订股权转让协议，内容为：甲方：张显辉，乙方：唐范杰，经上述双方协商一致，甲方将其在宿迁建工公司的1749.5万元出资额中的121.825万元转让给乙方，双方一致同意乙方以货币121.825万元置换甲方车辆。自本协议签订之日起，乙方以351.8万元的出资额对宿迁建工公司享有权利和义务。本协议经双方签字（盖章）之日起生效，甲方张显辉，乙方唐范杰在协议上签字，宿迁建工公司在协议书中盖印。2005年10月16日宿迁建工公司召开股东会，应到会股东8人，实到6人，股东会决议：一、出资中房屋、车辆置换问题，1、……2、股东：唐范杰以货币150.85万元置换张显辉在公司的1749.5万元出资额中121.825万元的车辆出资及其本人29.025万元的车辆、房产出资，置换后唐范杰以351.825万元、张显辉以1627.675万元的出资额享有对宿迁建工公司的权利和义务。3、……。2005年10月26日江苏众兴会计师事务所有限公司作出众兴验资（2005）87号验资报告，唐范杰缴纳人民币150.85万元，已于2005年10月25日、2005年10月26日缴存宿迁建工公司在中国工商银行宿迁市府苑分理处开设的一般账户150.85万元。再查明，2018年1月25日江苏省宿迁市宿城区人民法院受理宿迁建工公司破产清算，破产案件号为（2018）苏1302破9号，宿迁建工公司已进入破产程序。宿迁市宿城区人民法院依法指定江苏天帆律师事务所为宿迁建工公司破产管理人。一审法院认为，股东出资既是约定的义务，也是法定的义务。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。2000年10月18日，宿迁建工公司股东签署协议书，约定房屋、土地使用权、车辆等应在公司领取营业执照后3个月内办理产权过户手续，将产权转移至公司名下。上诉人并未按照公司法和股东协议约定将价值29.025万元的车辆及房产产权过户在公司名下，明显属于出资不到位。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条规定“公司债权人请求未履行或未能全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院予以支持。”2005年10月16日宿迁建工公司召开股东会，会议决议：唐范杰以货币150.85万元置换张显辉出资额中121.825万元的车辆出资及其本人29.025万元的车辆、房产出资，唐范杰向公司缴纳150.85元。在诉讼过程中上诉人称上诉人不实出资均以货币方式置换出资完毕，视为原股东全部已据实出资，瑕疵出资已得到全部弥补。一审法院认为，2000年上诉人既没有按照约定将价值29.025万元的车辆及房产产权过户在公司名下，通过“以货币150.85万元置换张显辉出资额中121.825万元的车辆出资及其本人29.025万元的车辆、房产出资”方式对出资不实补缴，已经超过法定出资的时间。2000年公司设立时上诉人车辆及房产的价值与2005年上诉人的置换车辆及房产时实物价值变化，没有按照法律规定对车辆价值进行评估，按照股东会议的决议进行股权转让，没有通过合法的程序对公司的财产进行增资和减资。另外即使上诉人的补缴成立，但2000年公司成立到2005年期间，上诉人未将出资车辆及房产过户宿迁建工公司名下，上诉人出资不实也给宿迁市建设工程（集团）有限公司造成利益的损失，可以证明上诉人并没有完全履行出资义务。上诉人提交《宿迁建工公司章程修正案》证据，证实公司章程已进行修正，出资方式作出变更，并报宿迁经济技术开发区市场监督管理局进行备案，具有公示效力。但也不能证明出资方式变更是合法的，也不能证明上诉人出资已经到位，故一审法院不予采信。上诉人在宿迁建工公司出资的车辆价值本息范围内对被上诉人张玉平承担民事责任，被上诉人张玉平申请追加上诉人为被执行人符合法律规定。在诉讼过程中，2018年2月6日，宿迁建工公司已被江苏省宿迁市宿城区人民法院裁定进入破产程序，但栖霞市人民法院于2017年11月15日作出（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，并送达给上诉人。追加上诉人被申请执行人在先，执行上诉人出资不实的财产，不能因宿迁建工公司进入破产程序免除上诉人的出资不实的责任，至于宿迁建工公司破产程序中执行上诉人的财产偿还全体债权人，还是单独清偿被上诉人张玉平，申请执行人张玉平与被执行人宿迁建工公司建设工程合同纠纷的执行案件是否中止执行,不在本案审理范围。综上，上诉人应按公司章程和协议约定，办理实物出资的车辆的财产权转移手续，上诉人在股权转让前没有办理相关财产权的转移手续，上诉人应在未出资的车辆价值本息内对被上诉人承担民事责任，被上诉人张玉平申请追加上诉人为被执行人符合法律规定。上诉人提出的执行异议，经审查不能成立，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十条、第十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项判决：一、驳回上诉人的诉讼请求。二、案件受理费5653.75元，由上诉人承担。本院二审期间，上诉人、被上诉人均向本院提交相关证据复印件，并主张该证据已在本案（2019）鲁06民终7485、7486号执行异议之诉两案中提交并经过质证，以（2019）鲁06民终7485、7486号案件中的答辩、质证意见作为本案的答辩质证意见，对此，本院依法调取（2019）鲁06民终7485、7486号案件的庭审笔录。上诉人围绕上诉请求提交如下证据复印件。第一组证据：证据1.1《关于保护宿迁建设集团原始股东发起人权益的紧急呼吁》，证据1.2《再次恳请保护宿迁市建设工程（集团）有限公司原股东权益的紧急情况反映》，证据1.3是证据1.1和1.2邮寄至宿迁市政府、中共宿迁市委EMS快递单，证据1.4是宿迁建工集团公司早期成立时工商信息及时任法定代表人华志明履历表，证据1.5是原始股东张晶出具的《关于以我个人名义投资宿迁市建设工程有限公司的情况说明》，上述证据共同证明宿迁建工公司系特定历史时期的产物，上诉人并非宿迁建工公司真正意义上的股东，并未实际享受股东权利义务。第二组证据：证据2.1《股权转让协议》，证据2.2《股东会决议》，证据2.3上诉人唐范杰货币置换案外人张显峰车辆、房屋出资的现金存款凭证，证据2.4江苏众兴会计师事务所出具的《宿迁市建设工程（集团）有限公司验资报告》，证据2.5江苏众兴会计师事务所会计师孙永全、王志荣职业资格证书，证据2.6江苏众兴会计师事务所执业证书、企业法人营业执照复印件，上述证据共同证明即便认定上诉人系股东，邹伟锋将持有的全部股份转让他人时，其欠缴的实物出资已以货币方式补足，并由依法设立的验资机构验资并出具证明。上诉人已经实际完成出资义务，并不欠缴注册资本。一审法院及执行裁定书再次判决/裁定货币给付，等于欠缴的实物出资补足后，又出资一次。第三组证据：证据3.1（2018）苏1302破9号决定书，证据3.2（2018）苏1302破9号之二民事裁定书，证据3.3（2018）苏1302破9号之三民事裁定书，证据3.4（2018）苏1302破9号之五民事裁定书，证据3.5宿迁市建设工程（集团）有限公司重整计划，证据3.6破产管理人《关于撤销山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686执异第40号裁定的申请》，证据3.7张玉平《债权申报表》，证据3.8宿迁市中级人民法院（2017）苏13执259号《结案通知书》，证据3.9（2018）苏民终911号民事判决书，证据3.10（2018）浙06民终2538号民事判决书，上述证据共同证明：1.宿迁建工公司已经破产，被上诉人已经申报债权，一审判决将导致被上诉人个别清偿，有损其他债权人利益；2.执行裁定书认定追加上诉人的依据是“欠缴实物出资”，不是抽逃出资等其他情形，故一审、二审应查明的事实应为“是否欠缴实物出资”；是否“抽逃出资”追偿权利人是破产管理人，且应由裁定破产法院进行司法判断；3.（2017）苏13执259号《结案通知书》中被上诉人同意将其另案中尚欠宿迁建工公司的1646874元，在（2014）栖臧民初字194号民事判决书中予以抵销，故被上诉人主张的数额应在上述判决书中确认的给付数额再减去1646874元，而执行裁定书和一审判决书，认定上诉人及其他股东需共同承担的补足责任是3149278.98元。被上诉人的质证意见为：对第一组证据，1.该证据与本案没有任何关联性，属于个别股东为了摆脱自身责任的陈述而已。2.不具有客观真实性和合法性，几个所谓的原始股东称自己为挂名股东，不参与公司经营，不分红，没有任何直接的证据可以证实。3.称自身为挂名股东与工商登记对外公示的信息也不符，宿迁建工公司也不认可其为挂名股东。4.通过几个股东的陈述可见，几个原始股东存在着严重的出资不实、抽逃出资的情形。通过涉案审计报告可以看出，几个原始股东投入的货币资金，均是在公司设立之初，投入以后就以借款的名义抽逃。5.几个股东的陈述也是自相矛盾的，明显可以看出，几份呼吁反映的情况均不具有客观真实性。判断股东是否承担出资不实的责任，应该依据公司法、公司章程、工商登记档案和审计报告等来认定，而非自己所谓的几封反映信就能摆脱责任。对于第二组证据，对证据2.3现金存款凭证的真实性不认可，即使该证据是真实的，亦不合法，其他的一审中已经质证，我方认为，补足出资应当由瑕疵出资股东上诉人本人向公司补足，补足方式应该严格按照公司法、公司章程、内部股东之间的协议，用实物来补足出资，不存在股权受让方补足出资的情形。货币置换本身不合法，属于出资方式的变更，没有经过法定的严格程序，不能进行所谓的货币置换。对于第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。栖霞市人民法院（2017）鲁0686号执异第40号民事裁定书追加了7个股东为被执行人，并且裁定的第二项内容是“在几个股东未出资本息的范围内承担责任”，该裁定内容并非确定了具体的给付数额，仅仅是设定了责任上限，追加7个被执行人涉及的未出资本息额共计4134648元，由股东最高不超过各自的上限承担责任，这是裁定书的准确理解，债务抵销涉及的是执行方面的事宜，不能认定栖霞市人民法院的执行异议裁定书以及一审判决书错误。另，上诉人提交的两份所谓的案例与本案没有任何关联性，也非最高院发布的指导性案例，无参考价值。被上诉人申报债权与本案的审理属于不同的事项，本案属于程序之诉，暂不涉及执行的问题，上诉人称会造成被上诉人一人清偿，没有事实依据。被上诉人提交审计报告及第一次债权人会议手册复印件各一份，证明张显辉存在严重出资不到位的情形。被上诉人主张宿迁建工公司破产期间，管理人江苏天帆事务所委托宿迁瑞元会计事务所对宿迁建工公司资产负债情况进行了专项审计，审计报告内容可以看出上诉人等众多股东存在严重出资不实，抽逃出资的情形。上诉人的质证意见为：对于被上诉人提交的审计报告，没有加盖公章，真实性不予认可。即便是真实的，按照被上诉人所述是由管理人委托第三方评估机构出具，仅能作为管理人向发起人股东主张权利的证据，且管理人提交的申请书第三页明确指出，对于股东出资问题，管理人正在调查，如发现欠缴抽逃情形将依法追回，被上诉人用于证明的是抽逃出资，而本案涉及的是欠缴出资，两者并非同一事实法律关系，是否抽逃出资追索权利主体是管理人，应当经过法院生效判决认定，而发起人股东至今并没有收到法院的诉讼资料，也没有抗辩的机会，所以不能凭管理人发现的证据线索，就认定上诉人存在抽逃出资情形。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案争议的焦点问题为上诉人是否足额出资；是否应当追加上诉人为涉执行案件的被执行人。关于本案程序问题。《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定:人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。本案被上诉人作为申请执行人系于2017年11月提出追加上诉人为被执行人，一审法院于2017年11月15日作出（2017）鲁0686执异第40号执行裁定书，本案的执行异议之诉于2017年12月进入诉讼程序，在且被上诉人的请求并非系针对债务人宿迁建工公司财产的个别清偿诉讼。因债务人宿迁建工公司进入破产程序，涉案执行案件应当中止。因此，本案执行异议之诉，并不存在上诉人主张的个别清偿情形，上诉人上诉理由不当，本院不予采信。关于上诉人是否足额出资。根据被上诉人提供的宿迁瑞元会计师事务所于2018年5月2日出具的宿瑞会专审字（2018）048号《审计报告》，该报告第21条第（7）载明“唐范杰初始实物出资120万元（评估价值为120万元）。2005年10月27日，唐范杰用货币资金置换其投入的实物资产29.025万元，已经江苏众兴会计师事务所有限公司审验，并于2005年10月26日出具众兴验资（2005）87号验资报告。之后实物出资形成的股权又经历多次转让，截止2018年1月31日，唐范杰初始投入的的实物资产尚有90.975万元实物资产尚未置换成货币资金。”被上诉人主张以此证明上诉人作为公司股东并未履行补足出资的义务。对此，本院认为，该审计报告系经宿迁建工公司管理人依法委托作出并对外公示，能够证实上诉人初始投入实物资产尚未足额出资。上诉人此虽不予认可，但未提交相关证据推翻该审计报告，因此上诉人主张其出资到位，证据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。因此，上诉人作为宿迁市建设工程（集团）有限公司股东，依法应当在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。上诉人上诉称，上诉人已完成出资及欠缴抽逃出资非同一法律关系等，理由不当，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉主张不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5653.75元，由上诉人唐范杰负担。本判决为终审判决。审判长 孙 威审判员 张建庆审判员 李春玲二〇二〇年五月三十日书记员 孙小倩