本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽0502民初2751号原告：郑志利，男，1985年12月12日出生，满族，辽宁省本溪市人，吊机司机，住本溪市明山区。委托诉讼代理人：金海鸥，本溪市明山区明峪法律服务所法律工作者。被告：辽宁新瑞和建筑劳务有限公司，住所地：本溪市溪湖区民主路6栋3单元4层1号。法定代表人：王树贵，该公司经理。委托诉讼代理人：单鼎基，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘杰，本溪市平山区显明法律服务所法律工作者。第三人：赵会，男，1984年3月27日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，住本溪市明山区。第三人：刘政宝，男，1985年2月28日出生，汉族，辽宁省本溪市人，无业，住本溪市溪湖区。原告郑志利与被告辽宁新瑞和建筑劳务有限公司、第三人刘政宝、赵会侵权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑志利的委托诉讼代理人金海鸥，被告辽宁新瑞和建筑劳务有限公司的托诉讼代理人单鼎基、刘杰，第三人刘政宝、赵会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿医药费45642.25元，护理费9819.2元，误工费29589元，住院伙食补助费1000元，营养费6000元，交通费132元，物品费168元、复印费73.6元、伤残赔偿金268862元、精神抚慰金38088.84元、鉴定费1720元，共计386158.49元；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：被告承包了本溪钢铁（集团）建设有限责任公司发包的本钢四号门卫停车场工程，租用购机为其干活，原告是被告租用购机的驾驶员，在干活时由于被告的工作人员操作不当，导致水泥桩倒向原告驾驶的钩机，将原告砸伤，造成原告腹部闭合性外伤、脾破裂、胰尾挫裂伤、胃挫伤、横结肠浆膜破裂、横结肠系膜破裂、多发肋骨骨折，脾摘除等。被告辩称,不同意原告的诉讼请求，原告不是向被告提供劳务，而是向赵会提供劳务，应以提供劳务者受害责任纠纷作为案由，原告不应向被告提出赔偿，破桩工程我公司包给了刘政宝，价款2万元10天内完工，刘政宝又将工程分包给赵会，被告主体不适格，被告与刘政宝口头协商双方为合同相对人，因此原告受伤，被告不承担任何赔偿责任。第三人刘政宝辩称，辽宁新瑞和建筑劳务有限公司法人打电话问我钩机是多大的，问我价格，说大约十天的活，然后我就去试下活，活是砸水泥桩，我去试活的时候，我砸了两个桩子，钩机坏了，我就把活介绍给赵会，赵会和王树贵联系后，接着干的活，但现场有600个桩子，一个月也干不完。第三人赵会辩称，事实与刘政宝所述一致，我没去过现场，和被告约的是一个台班1000元，怎么干被告说的算，原告是我雇佣的司机，6月25日原告出事后，我询问说是工人干活割钢筋，水泥桩倒了给司机砸了，后来我到医院看原告。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告因本钢四号门停车场工程租用刘政宝的挖掘机破桩头，刘政宝因挖掘机出现故障，将赵会介绍给被告，后被告租用赵会的挖掘机，约定每天费用1000元。原告为赵会雇佣的挖掘机司机。2019年6月25日，原告按照被告工作人员的指示用挖掘机在桩头标记处，将桩内钢筋锤露出来，被告工作人员切割钢筋，其在旁等待时，桩子突然倒下来，将挖掘机内的原告砸伤。原告受伤后，被送至本溪市中心医院进行治疗，被诊断为脾破裂、肋骨骨折、左大腿及左前臂软组织挫伤等，住院治疗20天，其中重症监护6天、一级护理2天、二级护理12天。出院医嘱休养1个月。原告支出医疗费65642.25元，购买重症监护日常物品支出168.50元。根据原告的申请，本院经由本溪市中级人民法院委托本溪市中心医院法医司法鉴定所对原告受伤部位进行伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。鉴定意见为：郑志利脾切除的伤残程度为八级，胰腺修补的伤残程度为十级、横结肠修补的伤残程度为十级，误工期为180天、护理期为60天、营养期为120天。原告支出鉴定费1720元。另查，原告入院当日支付了医疗费1526.20元，并预付重症监护的费用2.5万元。被告以给付刘政宝和赵会工程款的名义，给付每人1万元，刘政宝和赵会自述该款已给付原告用于治疗。上述事实，有住院病案、医疗费票据、诊断通知书、费用明细清单、证明、本溪市中心医院司法鉴定意见书、发票、收据及双方当事人陈述笔录在卷为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为，本案争议焦点为：1、原、被告及第三人之间是何法律关系；2、原告向被告主张赔偿的法律依据及本案适用何案由；3、造成原告损害后果的侵权人的确定及赔偿责任比例的确定；4、原告主张的各项赔偿项目和数额的确定。焦点1，被告与赵会无书面约定，口头约定的是赵会提供挖掘机（带司机）交付被告使用，被告每天给付赵会1000元，从双方的约定可知，赵会非提供工作成果给被告，在工作过程中，被告具有充分的支配权，结算也是以天数而非工作成果计算，不符合承揽关系的特点，双方之间形成的是租赁关系。原告受赵会雇佣驾驶操作挖掘机，原告与第三人赵会之间是雇佣关系。第三人刘政宝与案件当事人在本案中无法律关系。焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，原告向雇佣关系以外的第三人请求承担赔偿责任，有法律依据，予以支持。关于本案案由，被告认为应适用提供劳务者受害责任纠纷，该案由是在个人之间存在劳务关系的前提下适用，而原、被告之间不存在劳务关系，故不适用，原告以被告存在侵权行为，造成其损害后果为由，要求其承担损害赔偿责任，故本案适用侵权纠纷审理较为适当。焦点3，原告按照被告工作人员指示将钢筋锤露出来后，在桩旁等待，被告工作人员切割钢筋时，桩头突然倒下将其砸伤，被告工作人员切割钢筋的行为及被告锤露钢筋的行为均系造成原告受伤的原因，桩头突然倒下虽然不排除原告在锤露钢筋过程已致水泥混凝土部分断裂，但上述行为均系听从被告指示进行的操作，被告破桩头的方式明显存在安全隐患，其对于该操作存在的危险疏于防范，明显具有过错，被告的指示行为与原告受伤后果之间具有因果关系，故被告应对原告的损失承担主要赔偿责任。同时，原告作为挖掘机司机，已在现场工作数日，对工作中可能存在的危险和自身安全应负有注意义务，其对自身损害后果的发生亦应自负一定责任。综上，酌定被告承担80%的赔偿责任为宜。焦点4，原告请求赔偿的项目和数额认定如下：医疗费：以医疗费票据为凭，扣除被告垫付的重症监护费用2.5万元，计算为40642.25元（65642.25元-25000元）；住院伙食补助费：原告主张1000元，不高于当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以支持；误工费：原告受伤前受雇为挖掘机司机，其收入不固定，其未举证证明最近三年的平均收入状况，参照本地区建筑业平均工资标准计算误工费为27713元（56196元/年÷365天/年×180天）；护理费：经鉴定护理期60天，应包括原告住院治疗的20天，其中重症监护6天、一级护理2天、二级护理12天，依照本地区服务业标准计算护理为8087元（52707元/年÷365天/年×2天×2人/天+52707元/年÷365天/年×52天×1人/天）。营养费：根据鉴定意见营养期为120天，结合原告伤残情况，原告主张6000元，予以支持；交通费：原告及必要的陪护人员因就医、复查发生的合理的交通费，酌定为100元；残疾赔偿金：原告一处八级、两处十级伤残，按照本地区道路交通事故损害赔偿标准城镇常住居民人均可支配收入计算为268862元（37342元/年×20年×36%）。精神损害抚慰金：考虑原告伤情并结合伤残等级，酌定为2万元。鉴定费：有本溪市中心医院法医司法鉴定所出具的鉴定费发票为凭，为1720元。物品费：原告主张其在重症监护期间按照医院提示购买的日常所需的必要物品费用168.50元，予以支持；复印费：该费用非法定赔偿项目，不予支持。上述费用共计374292.75元。被告作为侵权人，应赔偿原告299434.20元（374292.75元×80%）。第三人刘政宝、赵会对于原告受伤的后果无过错，不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七第、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告辽宁新瑞和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日给付原告郑志利赔偿款共计299434.20元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7092元（原告已预交），由原告郑志利负担1300元，由被告辽宁新瑞和建筑劳务有限公司负担5792元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  于丽娜人民陪审员  赵 宏人民陪审员  王秀颖二〇二〇年五月十八日法官助理赵晓光书记员边峻慧附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。执行须知：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。