贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1412号上诉人（原审被告）：江西龙马建设集团有限公司,住所地:江西省上饶市广丰经济开发区建业路。法定代表人：严玉火，系该公司总经理。委托诉讼代理人：胡松龄，江西博明律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海锋，江西博明律师事务所律师被上诉人（原审原告）：张光兵，男，汉族，1972年10月30日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。被上诉人（原审原告）：李先均，男，汉族，1977年10月16日生，贵州省桐梓县人，住桐梓县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：传雪丹，贵州崇遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：桐梓县顺发房地产开发有限公司。住所地:桐梓县娄山关镇河滨北路。法定代表人：令狐克胜，系该公司董事长委托诉讼代理人：周春兰，女，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县，系该公司员工。原审被告：江西龙马建设集团有限公司贵州分公司，住所地:遵义市汇川区南京路城上城11座26楼2号。负责人：鲁仕华。上诉人江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）因与被上诉人张光兵、李先均、桐梓县顺发房地产开发有限公司（以下简称顺发公司）、原审被告江西龙马建设集团有限公司贵州分公司（以下简称龙马贵州分公司）合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初2707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙马公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人张光兵、李先均的诉讼请求，即向被上诉人张光兵、李先均承担3276535及其利息的责任，并依法改判被上诉人顺发公司在欠付的工程款、材料款、损失费用范围内承担连带责任;2.本案一审、二审费用由被上诉人共同承担。事实和理由：一、原审判决认定事实严重错误。张光兵、李先均已起诉要求顺发公司承担案涉工程款、材料费、停工损失费，而原审法院却驳回该诉讼请求，由上诉人一力承担上述费用，无事实和法律依据；二、原审判决认定的损失费过分高于实际损失，且存在重复计算，应予以调减。案涉合同为无效合同，合同中所约定的条款（违约金等事项）就对双方无约束力。案涉部分完成的劳务工程经过结算工程款为2408344元，扣除已支付的工程款还剩余978344元，然而龙马贵州分公司在“桐梓县顺发国盛宾馆欠条明细”上注明“情况属实”等，而被上诉人张光兵、李先均的损失竞高达1706000元，且该费用被上诉人未提供证据证明。涉案的工程款才200多万，但被上诉人张光兵、李先均在停工期间主张的损失竟接近200万元，如此之高的损失费用大大高于被上诉人张光兵、李先均的实际损失，不符合常理，依法应予以调减；三、上诉人已为被上诉人张光兵、李先均垫付案涉租赁架料款项为1325366元，而原审判决认定案涉租赁架料的损失金额为346609元，认定事实错误。四、案涉工程经过鉴定存在工程质量不合格，理应承担修复及赔偿的责任，原审判决却未予认定。因被上诉人张光兵、李先均施工质量不合格造成的包括但不限于返修、工程价款扣减、业主索赔等一切经济损失尚无法最终确认，故被上诉人张光兵、李先均理应待上述损失确认后，扣除相应部分后才能向上诉人主张承担支付工程款及损失的责任。张光兵、李先均辩称，1、上诉人的上诉请求及理由均无事实和法律依据，原审认定事实清楚，是否由顺发公司承担责任的问题由法院依法判决；2、原审判决认定的损失费无过高情形，符合法律规定，无重复计算的情形，关于本案的工程款及损失均是经过上诉人与被上诉人在法院几次开庭计算的金额，符合法律规定；3、被上诉人只认可上诉人垫付的租赁费为346609元，也是法院经合法程序认定的，上诉人主张的其他费用与被上诉人无关，其主张的款项是上诉人自行购买第三人的租赁建材的价款。被上诉人只认2015年4月30日停工之前的租赁费，对后面增加的租赁费用并未计算至被上诉人损失中，与被上诉人无关；4、被上诉人只是承包劳务，是在上诉人的监工下做工，案涉工程是否有质量问题与被上诉人无关。且贵州省高级人民法院（2018）黔民终1078号民事判决已经生效，根据该判决上诉人未因质量问题遭受任何损失。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。顺发公司辩称，顺发公司与被上诉人张光兵、李先均无任何法律关系。龙马贵州分公司未向本院提交书面答辩意见。李先均、张光兵向一审法院起诉请求：1.解除李先均、张光兵与龙马公司于2014年5月7日签订的《土建劳务合同》;2.判决龙马公司、顺发公司、龙马贵州分公司共同支付李先均、张光兵劳务、材料款、停工损失共计2976535元，并自2015年12月1日起，以2976535元为基数，按其30%的标准向李先均、张光兵支付停工损失和违约金为892961元；3.龙马公司立即退还李先均、张光兵保证金30万元，并自2015年12月1日起，按年利率6%的标准向李先均、张光兵支付资金占用费至该款付清之日止（至2017年9月11日止为33000元）;4.本案诉讼费由龙马公司、顺发公司、龙马贵州分公司承担。一审法院认定事实：顺发公司于2012年6月取得了桐梓县三座村楚园区11-3（11-08）号国有土地地块的开发使用权；龙马公司是从事工程建设的公司，2015年8月21日前，该公司的名称为“江西省龙马建设工程有限公司；龙马贵州分公司是龙马公司的分公司，2015年11月19日之前的名称为“江西省龙马建设工程有限公司遵义分公司”，江西省龙马建设工程有限公司于2014年6月27日任命鲁仕华为分公司负责人，后经核准变更为江西龙马建设集团有限公司贵州分公司，负责人仍是鲁仕华。2014年4月28日，顺发公司与龙马公司签订了《建设工程施工合同》，约定由龙马公司承建顺发公司位于桐梓县工业园区内的“国盛宾馆”，工期从2014年4月28日至2015年2月28日。2014年5月7日，龙马公司（甲方）与张光兵、李先均（乙方）签订《国盛宾馆土建劳务合同》，约定由张光兵、李先均完成位于桐梓县工业园区内的国盛宾馆的劳务工程，第五条第二款约定总工期210天；第六条第一款约定保证金30万元，履约保证金20万元在主体封顶验收合格后十天内退还，农民工工资保证金在工程验收合格后5天内退还；第九条第三项约定甲方不按合同进行结算或支付工程尾款、履约保证金等，每次支付违约金10000元；第十条第四款约定因一方违约致使合同无法履行，另一方可以解除合同。2014年8月1日，龙马公司开具给张光兵交纳了保证金30万元的收据。张光兵、李先均进场施工，龙马贵州分公司代表龙马公司在现场负责。2015年4月24日，甲方江西省龙马建设工程有限公司与乙方张光兵、杨富怀签订“停工损失确认书”，约定“甲方于2014年5月将本公司承建的顺发标准厂房配套综合楼的劳务大清包承包给张光兵、李先均、杨富怀三人，在2014年11月21日乙方将1-16轴施工到13.6米层时，17-24轴基础施工到换垫层结束时，由于开发商资金不到位，未能支付工程进度款，材料供应未到位等多种原因造成乙方于2014年11月24日全面停工，甲乙双方于2015年4月24日达成如下赔偿协议，协议如下：一、从2014年11月21日起到2015年4月30日止，甲方补偿乙方全面停工损失总计：捌拾伍万元整（小写：￥850000元）。（以上金额包括全部费用，但不限于乙方的人员误工费、设备、周材架料租赁费、资金占用费等，）。二、如甲方在5月1日前未能通知乙方复工或撤场时，甲方从5月1日起双方商定具体截止时间为准，按每天赔偿乙方肆仟元直到甲方正式答复后。三、以上停工损失补偿在甲方正式回复后具体确定支付时间和方案，到支付完清期间不计算利息。”此后，龙马公司没有向张光兵、李先均正式回复，张光兵、李先均安排人员看守工地，没有复工。杨富怀是张光兵、李先均的管理人员，不是合同当事人。2015年12月4日，江西省龙马建设工程有限公司遵义分公司在“桐梓县顺发国盛宾馆欠款明细”上加盖印章，鲁仕华签名，并注明“情况属实”，该明细载明：2015年11月30日，欠工程款978344元（总欠款2408344－已支付款1430000）、欠材料款638800元，2015年5月1日——2015年11月30日，欠损失费1706000元，三项共计3323144元，不含30万元保证金。原告在庭审中自认损失费1706000元包含了2015年4月24日确认的85万元，也包含架料的租金。2016年8月12日，龙马公司向顺发公司发送了“撤销委托函”，撤销龙马公司就“国盛宾馆”建设工程中对鲁仕华等人的委托。张荣权以龙马公司被伪造印章向公安机关报案，2017年4月20日，上饶市广丰区公安局对伪造公司印章一案立案侦查。张光兵、李先均因被拖欠劳务工资上访，于2017年10月向一审法院起诉。庭审中，龙马公司称承建“国盛宾馆”过程中，多数事务均由龙马贵州分公司在现场负责，许多事情龙马公司不清楚。龙马公司提交了原审法院（2016）黔0322民初4008号民事调解书，该案架料出租人（桐梓县万发建材租赁站）请求龙马公司支付2014年6月15日至2016年9月23日租金及其他费用121787元，并支付自2016年9月23日起按日支付租金190.18元至架料还清之日止，该案调解由龙马公司支付截止于2018年6月30日的租金298000元。被告龙马公司提交经二审维持的汇川区法院（2016）黔0303民初2747号民事判决书，该案架料出租人（遵义市楚升租赁站）请求龙马公司支付自2014年9月25日至2016年5月19日所欠租金299624.68元，法院判决龙马公司支付2016年5月19日前尚欠租金296662.24元，并于判决生效后立即返还租赁物，否则按价赔款，在赔清前，应按合同计算租金，龙马公司承担违约金30000元。张光兵、李先均认可其分别于2014年6月15日和2014年9月25日经手租赁上述两案的架料用于国盛宾馆项目建设，因未参加上述两案的诉讼，不认可该裁判结果，但认可租赁架料的损失金额为346609元，主张已在起诉时减除。一审法院认为，2014年5月7日，张光兵、李先均与龙马公司签订了《国盛宾馆土建劳务合同》，将国盛宾馆的整体劳务分包给张光兵、李先均，经一审法院审理查明，张光兵、李先均并不具有劳务作业的法定资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应该根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；”之规定，案涉的《国盛宾馆土建劳务合同》应属于无效合同。庭审中，一审法院向张光兵、李先均释明，是否需要变更诉讼请求，张光兵、李先均当庭表示坚持原诉讼请求不变更。故对张光兵、李先均诉请解除双方于2014年5月7日签订的《土建劳务合同》的诉讼请求一审法院不予支持。但在案涉合同履行过程中，张光兵、李先均组织人员提供劳务，因资金不到位于2014年11月24日全面停工，双方于2015年4月24日对损失签订确认书，在现场负责的被告龙马分公司于2015年12月4日再次确认欠款事实，张光兵、李先均自认该损失已包含了2015年4月24日确认书的内容，一审法院对“桐梓县顺发国盛宾馆欠款明细”予以认定。一审法院审理桐梓县万发建材租赁站起诉的2014年6月15日至2016年9月23日租金及其他费用121787元案件，调解由江西龙马建设集团有限公司按购买价支付298000元，汇川区法院审理遵义市楚升租赁站起诉的从2014年9月25日至2016年5月19日租金及其他费用299624.68元及违约金的案件，该院判决由江西龙马建设集团有限公司支付租金296662.24元、违约金30000元及赔偿相应损失，该判决经中院二审维持。本案张光兵、李先均自认租赁费用346609元。一审法院认为租赁费应该为张光兵、李先均承包劳务部分的支出范围，应该由张光兵、李先均承担，至于龙马公司有证据证明张光兵、李先均自认的租赁费用低于实际费用，可另案追偿。龙马公司截止于2015年11月30日，通过结算，应支付张光兵、李先均的工程款978344元、材料款638800元。损失费1706000元减去张光兵、李先均自认的租赁费用346609元，张光兵、李先均还应支付损失费1359391元。关于违约金的问题，龙马公司出具给张光兵、李先均的损失确认书，约定不支付损失费的利息，在桐梓顺发国盛宾馆欠款明细中也未约定欠款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”之规定，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率对工程款、材料费、保证金从2015年12月1日起计算违约金。故对张光兵、李先均请求按照30%的标准支付停工损失和违约金的诉请一审法院不予支持。关于张光兵、李先均诉请龙马贵州分公司及顺发公司承担支付案涉款项的诉请，张光兵、李先均并未提供顺发公司对涉案工程款应该承担支付责任的情形，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，张光兵、李先均对顺发公司的诉请一审法院不予支持。龙马贵州分公司系龙马公司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，故对张光兵、李先均对龙马贵州分公司的诉请一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百零七条,《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江西龙马建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付张光兵、李先均工程款978344元、材料款638800元、保证金300000元、损失费1359391元，共计3276535元，并从2015年12月1日起以1917144为基数按人民银行同期同类贷款利率支付利息至清偿之日止；二、驳回张光兵、李先均的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费20078元，由江西龙马建设集团有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，张光兵、李先均与龙马公司签订的《国盛宾馆土建劳务合同》第二条分包具体工作内容第2项承包范围约定：承包范围包括宾馆工程，作业区域见附图，工作范围包括：(1)地下室地梁以下除基础土石方以外所有的土建工作内容。（2）地下室以上主体工程、（含地梁）地下室底板，楼地面、消防楼梯、屋面、内外墙抹灰、室内初装修等所有的土建工作内容。龙马公司与顺发公司、鲁仕华建设工程施工合同纠纷一案，贵州省高级人民法院于2018年12月10日作出（2018）黔民终1078号生效民事判决，由顺发公司支付龙马公司工程款8124809.3元及利息，该案现正在执行中。本院经审理查明的其余事实与一审法院认定无异。二十九条本院认为，张光兵、李先均与龙马公司签订的《国盛宾馆土建劳务合同》虽名为劳务合同，但合同内容包括了工程范围、工期、工程造价、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修等条款，完全符合建设工程施工合同的特征。该合同约定张光兵、李先均承建案涉工程除地下室地梁以下基础土石方以外所有主体的土建，违反了《中华人民共和国建筑法》第“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”的规定，应为无效合同。一审法院认定该合同为无效合同正确，本院予以确认。本案二审各方当事人争议的焦点问题为1、顺发公司是否应向张光兵、李先均承担支付责任；2、张光兵、李先均主张损失费用是否过高以及龙马公司已支付的用于案涉工程的建材租赁费用是否应当予以扣除；3、张光兵、李先均主张的工程款现是否具备支付条件。关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，顺发公司已经生效判决认定差欠龙马公司工程款，应当在欠付工程价款范围内对张光兵、李先均承担责任。但该条款是突破合同相对性的特殊规定，根本目的是为保护实际施工人利益，一审法院虽未支持作为实际施工人的张光兵、李先均要求顺发公司承担连带支付责任的诉讼请求不当，但张光兵、李先均未对此提起上诉。而无论顺发公司是否承担责任，作为与张光兵、李先均签订合同的相对方龙马公司均应承担相应工程款的支付责任，故对龙马公司要求顺发公司向张光兵、李先均承担支付责任的上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，根据张光兵、李先均提交的《桐梓县顺发国盛宾馆欠款明细》，张光兵、李先均的损失为1706000元，包含张光兵、李先均与龙马公司于2015年4月24日签订《停工损失确认书》确认的850000元。龙马公司对此不予认可，认为过高，但该欠款明细有龙马遵义分公司（现为龙马贵州分公司）的盖章，且有该公司的负责人鲁仕华签名。根据龙马公司所述，案涉工程多数事务实际由龙马公司贵州分公司在现场负责，故该欠款明细应作为龙马公司与张光兵、李先均对各项费用的结算依据，龙马公司主张损失费用过高，未提供证据证明该结算依据有误，本院不予采纳。龙马公司主张该公司因遵义楚升租赁站、桐梓县万发建材租赁站起诉支付案涉工程的建材租赁费用两案已被执行1325366元，应当予以扣除。本院认为，根据双方签字确认的《停工损失确认书》及《桐梓县顺发国盛宾馆欠款明细》确认张光兵、李先均的损失为1706000元，损失计算的截止时间为2015年11月30日，包含建材租赁费等费用。而遵义楚升租赁站、桐梓县万发建材租赁站起诉龙马公司租赁合同纠纷两案要求龙马公司支付租赁费用的时间均至2016年，故龙马公司因两案所支付的租赁费用并不全包含在张光兵、李先均的损失费用之中，且张光兵、李先均未作为当事人参加两案诉讼，故本院对龙马公司主张应扣除龙马公司已支付的两案的租赁费用的上诉理由不予采纳。龙马公司对张光兵、李先均自认的租赁费用有异，可另行主张。关于争议焦点三，贵州省高级人民法院已对龙马公司与顺发公司、鲁仕华建设工程施工合同纠纷一案，作出了生效判决，该案并未判决龙马公司承担案涉工程质量问题的责任，更未抵扣相应的工程款。顺发公司现也未起诉龙马公司承担工程质量问题的赔偿责任，即案涉工程并未因质量问题对龙马造成任何损失，且贵州省高级人民法院（2018）黔民终1078号民事判决已生效并进入执行，故对龙马公司主张案涉工程款现不具备支付条件，应待张光兵、李先均因案涉工程质量问题造成龙马公司的损失确认并扣除相应部分后才能主张的上诉理由不予支持。综上所述，江西龙马建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40156元，由江西龙马建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  喻 茜审判员  李成波二〇二〇年五月二十日法官助理窦川书记员吴明英