陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终414号 上诉人（一审原告、反诉被告）：西安富堃建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：姬永亭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵江，陕西王炳森律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：西安市建筑工程总公司。住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：万一，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：西安市建筑工程总公司第三分公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 负责人：黄少和，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱培，陕西鼎乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余铭，该公司员工。 上诉人西安富堃建筑劳务有限公司（以下简称“富堃公司”）和被上诉人西安市建筑工程总公司（以下简称“市建公司”）、西安市建筑工程总公司第三分公司（以下简称“市建分公司”）承揽合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 富堃公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人支付劳务费7092853元及利息损失19万元，赔偿富堃公司实际损失1339686.85元；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法，应予以撤销。本案一审系发回重审的案件，原一审西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00077号民事判决，系因西安兴国项目管理有限公司所出具的（2016）001号工程造价司法鉴定报告与合同约定价格脱节而被陕西省高级人民法院发回重审，而西安市中级人民法院在重审过程中，又要求原鉴定机构出具“补充鉴定意见”，违反法定程序，应当更换鉴定机构。该补充鉴定意见亦未反映案件真实情况，不得作为定案的依据。此外，对于劳务工程价款的问题，于2014年3月20日在西安市XX委驻信访接待办的主持下形成了会议纪要，同意委托陕西万隆金剑造价工程事务所有限公司来鉴定工程量的价款，后作出鉴定意见，而一审法院枉顾事实，再次委托鉴定，违反法定程序。二、原审认定事实错误。市建分公司不具有单方解除合同的权利。被上诉人未按合同约定支付富堃公司劳务费，已构成违约，应承担违约责任，赔偿富堃公司的经济损失。此外，劳务费是根据已完成的工作量来支付的工资，本案中，依据合同约定应付富堃公司已完工工程量的75%，被上诉人支付的是富堃公司已完工工程量的等价的工资，且富堃公司一直未收取工程款，故无法返回劳务费。 市建公司、市建分公司辩称，一、一审法院审理程序合法。本案鉴定机构西安兴国项目管理公司是由法院通过公开摇号的方式所确定，选择程序合法。本案发回重审后的补充鉴定方法，是经西安市中级人民法院对双方进行谈话笔录确定的，双方均签字认可。一审法院系按照二审法院发回重审的鉴定思路进行鉴定，补充鉴定意见正确，应作为本案定案依据。二、被上诉人于2013年8月13日向富堃公司发出《关于终止劳务分包合同书的函》，同时查明富堃公司与同日进行回复，合同解除的责任并不是本案的焦点问题。本案经司法鉴定机构出具的鉴定意见已经明确富堃公司应当返还被上诉人的多付工程款，更不存在被上诉人承担违约责任的依据。 富堃公司向一审法院提出诉讼请求，判令市建公司、市建分公司：1.支付劳务费7092853元及利息损失19万元（自2014年10月1日起至2015年3月1日止）；2.赔偿经济损失3019686.85元；3.承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年12月20日，富堃公司（乙方）与市建分公司（甲方）就西安纺织集团新厂区建设项目主厂房及副楼工程（1#楼）扩大式劳务施工事宜签订《西安纺织集团主厂房建设项目扩大式劳务分包合同书》，约定，工程概况：厂房为单层排架结构、副楼为2-5层框架结构，单栋厂房（副楼）建筑面积约为8万平方米。合同价款：主厂房建筑平米包干综合单价为370元/平方米，副楼建筑平米包干综合单价为460元/平方米，以上单价不包含税金。承包方式：采用包工包料包机械设备包质量包工期包安全文明施工的扩大式劳务承包方式（除甲供设备及材料外）。承包范围：完成建筑设计蓝图及结构施工蓝图内去除项目以外的所有工作内容。综合单价费用组成：包括完成各个工序所需的所有费用，包括但不限于：1、施工及管理人员工资、工资附加费、办公费、奖金、交通费、劳保及国家法定的节假日补助费、误餐费、医疗费及差旅费、保险费、企业管理费、利润、住宿及临建费等合同范围和工程内容规定的与该承包工程有关的所有费用；2、除甲供材料、设备及工器具外的所有材料、设备工器具费用；……4、各种设备管道、洞口、临边的封堵、临时设施等的砌筑、抹灰；……7、达到“陕西省安全文明工地”所需临杂用工，……15、样品、材料、工机具、机械等的检验费、试验费、检测费、检查费以及各种相关的费用（甲供材料除外）；……。“综合单价费用组成”中未包含税金。工程结算办法：该工程采用建筑面积综合单价包干的固定综合单价方式进行结算，不产生变更费用，无论主体结构含钢量、混凝土含量及模板接触面积等发生增减，结算时建筑面积综合单价均不改变，结算造价为建筑面积综合单价乘以建筑面积，建筑面积计算依据2004年《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》中的建筑面积计算规则进行计算。安全文明施工要求：本工地确保达到“陕西省级安全文明工地”，如果因乙方承包范围内工作未达标，致使该项目未达到省级文明工地的要求，未取得相关的文明工地证件，则结算时按6元/平米的造价进行扣除。……由于乙方管理及自身安全措施不力或乙方工人责任造成的安全事故，均完全由乙方承担经济及刑事责任，独自承担事故处理结果；由甲方原因造成的安全事故，由甲方承担责任和有关费用。其他事项：（第十七条第6款）甲方认为乙方已不具备承担本工程的施工能力时，甲方有权变更或终止合同内容（或要求乙方退场或部分人员退场），乙方应无条件予接受，并承担由此产生的一切经济损失和法律责任。合同还对承包范围、材料供应、违约责任等作出约定。 合同签订后，富堃公司实际进行了施工。 2013年8月13日，市建分公司向富堃公司送达了《关于终止劳务分包合同书的函》，称富堃公司施工管理混乱……劳动力严重不足……在工程质量、进度及安全文明施工、现场管理等方面不按合同约定进行施工……，根据合同第十七条第6款约定，要求与富堃公司终止合同。 富堃公司2013年8月13日作出《对关于终止劳务分包合同书的函回复》称，市建分公司4月底给其指派的项目经理使项目部管理混乱，导致其工程进度严重滞后、质量下滑，对市建分公司所称其劳动力不足不认可，而其一直严格执行国家标准规范进行施工，对施工中出现的质量问题、安全隐患已及时整改，认为市建分公司所称其违反了合同第十七条第6款不成立。 2013年12月28日，富堃公司、市建分公司、陕西华茂建设监理咨询有限公司、西安建工大唐建设项目管理有限公司签订了《富堃劳务1#厂房截止2013年8月10日完成工程量》，对富堃公司实际完成的工程量作出确认。 2014年，双方之间的劳务合同纠纷曾经市XX委驻信访接待中心办公室主持调解，其间曾委托陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对富堃公司施工的工程量和价格进行审计。2014年3月21日西安市建管处组织本案双方及陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司召开的会议中指出，审计结果确认前需向市建管处汇报后，通知双方确认工作。2014年9月23日，市建公司向西安市XX委建管处提交《关于西安纺织集团有限责任公司压锭改造建设项目1#厂房工程劳务分包结算审核报告异议书》就陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司编制的工程劳务分包结算审核报告提出异议。2014年10月14日，西安市XX委驻市信访办向市建公司函复称，在信访调解过程中，市建公司对鉴定意见提出异议，鉴定机构未予答复，且双方无法协商一致。因你公司已经向法院提起诉讼，司法程序已经启动，有关信访调解程序予以终止，双方纠纷由人民法院进行审理裁决。 因双方对富堃公司实际施工的劳务费价款无法达成一致，本案第一次一审中，经一审法院委托西安兴国项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2016年1月25日作出西兴鉴字（2016）001号工程造价司法鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程造价为10530056.49元。2016年4月19日所作异议回复称，其鉴定报告中综合单价是以2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》……等为计价依据计算.陕西省高级人民法院经审理认为，上述鉴定意见与双方当事人合同约定脱节。本次审理中，西安兴国项目管理有限公司按照以下方式和思路进行补充鉴定：按施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件、合同约定的施工工程量计算出该项目的定额规定总价，按施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件、已完成的施工工程量计算出该项目的已完成定额规定价，这样就计算出实际完成内容占合同约定内容的百分数，用此百分数计算出完成内容的合同约定价款。 2017年7月4日，西安兴国项目管理有限公司作出补充鉴定意见，按照劳务分包合同中建筑平方米包干综合单价折算后，涉案工程含税造价为13489327.56元。双方均对该补充鉴定意见提出异议。2017年9月14日，西安兴国项目管理有限公司作出异议回复。2017年10月26日，西安兴国项目管理有限公司就补充鉴定的计算方式作出情况说明：一、以施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件（2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、2004《陕西省建筑、装饰工程消耗量定额》及补充定额、2009《陕西省建设、装饰工程价目表》及相关配套文件）为计价依据，按照合同约定的工程量计算得出涉案工程总造价：26212098.83元（其中主楼工程造价16022079.61元、附楼工程造价10190019.22元）。二、以施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件为计价依据，按照完成的工程量计算得出已完成工程总造价：10530056.49元（其中主楼工程造价5312065.98元、附楼工程造价5217990.51元）。三、不含税造价的折算办法：（已完成工程造价÷全部工程造价）×（合同综合单价×建筑面积）。具体计算过程为，A、已完成工程造价÷全部工程造价，计算出已经完成的工程造价占全部工程造价的百分比，B、合同综合单价×建筑面积，计算得出完成全部工程的造价费用，A×B计算得出已完成工程占全部工程的造价，即按百分比计算出已完成工程量的合同约定价款。主楼折算后不含税造价为5312065.98元÷16022079.61元×合同约定主楼综合单价370元/平方米×合同约定主楼建筑面积52246.8平方米=6409232.05元，附楼折算后不含税造价为5217990.51元÷10190019.22元×合同约定附楼综合单价460元/平方米×合同约定主楼建筑面积28131.64平米=6626453.65元。四、税金为折算后不含税造价×3.48%，主楼税金：6409232.05元×3.48%=223041.28元，附楼税金：6626453.65元×3.48%=230600.59元。五、含税工程造价为折算后不含税造价+税金，主楼含税工程造价：6409232.05元+223041.28元=6632273.33元，附楼含税工程造价：6626453.65元+230600.59元=6857054.24元，含税工程造价合计：6632273.33元+6857054.24元=13489327.57元。 2017年11月8日西安兴国项目管理有限公司鉴定人员到庭称，补充鉴定意见结论13489327.56元中包含了税金，因合同没有约定开发票，其他条款中也没有涉及税金，根据合同其无法判断，故异议回复该部分税金是否计入总造价由法院判决。关于临建费、设施费和材料租赁费是否在造价鉴定中进行取费，鉴定机构称，定额中包含了临建费、小型设备的措施费；补充鉴定意见中是否包含了临建费和小型设备措施费，要看双方约定综合单价是否包含了这些费用，如果包含，折算的造价中也就包含了；合同第六条关于“综合单价费用组成”与此相关的有第一项临建费、第二项、第四项、第十五项（各种相关费用）。经当事人对鉴定意见当庭质询后，西安兴国项目管理有限公司就补充鉴定意见部分数据作了调整，于2017年11月27日作出最终补充鉴定意见为：折算后不含税工程造价为10299334.96元，税金358416.85元，含税工程造价为10657751.81元；另说明，税金部分单列，由法院认定；依据双方合同第十一条“安全文明施工要求第1条”按比例计算的安全文明施工费为-147472.08元单列，是否计入由法院认定。 审理中，富堃公司与市建公司、市建分公司确认两被告已付款共计14368911元（含市建分公司给富堃公司施工人员购买保险的费用53010元）。 富堃公司称其主张的经济损失包括向工人支付的误工费185.24万、设施材料租赁费16万、临建费100万、安全事故赔偿款68.5万，其中临建费支付了100万，安全事故赔偿款已经全部支付，设施材料租赁费尚未实际支付，误工费支付了60万元左右。XX楼XX房XX道大梁、排柱、预制补充协议”复印件、富堃公司与各工种班组签订的合同及结算资料、富堃公司与各租赁公司及供货商的结算协议书、管理人员工资明细及各班组未付工资明细等证据。 两被告提供了数份2012年、2013年期间以市建分公司西纺项目部名义向富堃公司涉案项目部或各劳务分司所作的工期要求的通知、处罚通知、质量整改通知、计划任务书等资料（其中部分加盖资料专用章，部分无印章），以及监理单位向市建分公司西纺项目部所作的监理工程师通知单、工程暂停令等资料，以期证明所涉整改费用、罚款等应从应付富堃公司的劳务费中扣除；另称，根据合同约定，结算价是以综合单价乘以建筑面积，综合单价不含税金，所以结算价也不包含税金，因为不含税金，合同没有约定富堃公司要开具发票，其也不要求富堃公司开具发票。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.涉案工程款的结算依据及富堃公司施工的涉案工程总造价、市建公司、市建分公司应付总工程款的数额；2.市建公司、市建分公司应否向富堃公司支付劳务费7092853元及利息损失19万元、富堃公司应否向市建公司、市建分公司返还劳务费5354933.83元；3.市建公司、市建分公司应否赔偿富堃公司经济损失3019686.85元。 一、关于涉案工程款的结算依据及富堃公司施工的涉案工程总造价、市建公司、市建分公司应付总工程款的数额的问题。 富堃公司与市建分公司所签涉案《西安纺织集团主厂房建设项目扩大劳务分包合同书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。虽然富堃公司实际仅完成了部分工程量的施工，但其实际施工的工程造价即市建三公司应付的劳务费仍应依据双方所签合同的约定予以确定。因合同约定的计价方式为建筑平方米包干综合单价，而富堃公司并未完成合同承包范围内的全部工程量，因此，无法直接以合同约定的综合单价为计价方式对富堃公司实际完成的工程量的造价进行核算。鉴于本案的实际情况，采用按施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件、合同约定的施工工程量计算出该项目的定额规定总价，按施工期陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件、已完成的施工工程量计算出该项目的已完成定额规定价，据此计算出实际完成内容占合同约定内容的百分数，用此百分数计算出完成内容的合同约定价款的方式，以避免工程造价的认定脱离双方合同约定，确保与合同约定及计价方式在整体上相符和一致。因此，鉴定机构补充鉴定时采取的鉴定方法和思路符合本案实际情况，所作补充鉴定意见适用于本案。 根据补充鉴定意见，富堃公司实际完成的涉案工程不含税工程造价为10299334.96元，税金358416.85元。因双方合同约定的“综合单价费用组成”中未包含税金，亦未约定富堃公司应向市建分公司开具工程款发票，即富堃公司无需承担税金，因此，税金358416.85元不应计入造价。鉴定机构单列的安全文明施工费-147472.08元，因涉案工程未全部完工，现有证据并未反映实际存在因富堃公司承包范围内工作未达标而致使该项目未达到省级文明工地的要求、未取得相关的文明工地证件的情形，因此对该部分费用不予扣除。基于以上，富堃公司实际完成的涉案工程总造价即市建公司、市建分公司应付的总工程款为10299334.96元。 二、关于市建公司、市建分公司应否向富堃公司支付劳务费7092853元及利息损失19万元、富堃公司应否返还劳务费5354933.83元的问题。 因市建公司、市建分公司已向富堃公司支付工程款14368911元，超出其应付工程款的数额，不存在欠付富堃公司工程款的问题，富堃公司要求市建公司、市建分公司向其支付劳务费7092853元及利息损失19万元无事实依据，不予支持。 市建公司、市建分公司主张在其应付富堃公司工程款中扣除整改费用、罚款等后由富堃公司返还其超付的工程款5354933.83元，因其提供的市建分公司涉案项目部分制作的涉及工期要求、处罚、质量整改的通知等以及监理单位向市建分公司西纺项目部所作的监理工程师通知单、工程暂停令等资料，并无证据显示已实际向富堃公司送达，现有证明不足以证明所涉事项实际发生且已通知富堃公司而富堃公司未达要求或者拒绝整改，其主张扣除的费用依据不足，不予支持，市建公司、市建分公司实际多付款14368911元-10299334.96元=4069576.04元，因此，富堃公司应返还工程款4069576.04元，对市建公司、市建分公司该项反诉请求予以部分支持。 三、市建公司、市建分公司应否赔偿富堃公司经济损失3019686.85元的问题。 关于富堃公司主张的经济损失，因现有证据尚不足以证明其所主张的向工人支付的误工费185.24万、设施材料租赁费16万元、临建费100万元、安全事故赔偿款68.5万元实际发生以及应由市建公司、市建分公司承担，且设施材料租赁费、临建费系其承包涉案工程的基本成本费用，已包含在合同约定的综合单价费用中，已进入富堃公司实际完成的工程造价，故对其有关经济损失3019686.85元的诉请不予支持。富堃公司诉称的市建分公司曾承诺的10万元奖励，因其提供的XX楼XX房XX道大梁、排柱、预制补充协议”真实性无法确认，尚不足以认定系市建公司、市建分公司的意思表示，因此其该主张事实依据不足，不予采信。 综上，一审法院判决：一、本判决生效后十日内原告西安富堃建筑劳务有限公司向被告西安市建筑工程总公司、西安市建筑工程总公司第三分公司返还工程款4069576.04元；二、驳回原告西安富堃建筑劳务有限公司的诉讼请求;三、驳回被告西安市建筑工程总公司、西安市建筑工程总公司第三分公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费83615元（原告西安富堃建筑劳务有限公司已预交），由原告西安富堃建筑劳务有限公司负担；反诉费24642元、鉴定费165900元共计190542元(西安市建筑工程总公司已预交)，由原告西安富堃建筑劳务有限公司负担114325元、被告西安市建筑工程总公司、西安市建筑工程总公司第三分公司负担76217元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方诉争观点，本案争议焦点为：1.一审法院是否存在程序违法，补充鉴定意见能否作为本案定案依据；2.被上诉人是否存在违约，应否承担赔偿责任。 关于第一个焦点问题。首先，富堃公司主张本案原审系发回重审后重新进行的审理，原审法院不得再委托原鉴定机构做出补充鉴定意见，应当更换鉴定机构。本院认为，现行法律规定并未对发回重审后选择鉴定机构作出规制，原委托鉴定机构根据双方当事人提供检材，按照原审法院所确定的新的计算方式作出补充鉴定意见并无明显不当，富堃公司该项主张无法律依据，本院不予支持。其次，富堃公司主张应当依照陕西万隆金剑造价工程事务所有限公司所作鉴定，认定已完成工程量的价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”本案中，双方于2014年经市XX委驻信访接待中心办公室主持调解，并委托陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司对富堃公司施工的工程量和价款进行审计。2014年9月23日，市建公司向西安市XX委建管处提交《关于西安纺织集团有限责任公司压锭改造建设项目1#厂房工程劳务分包结算审核报告异议书》就陕西万隆金剑造价工程师事务所有限责任公司编制的工程劳务分包结算审核报告提出异议，故市建公司及市建分公司并未作出受该鉴定约束的意思表示，依据前述规定，陕西万隆金剑造价工程事务所有限公司所作鉴定无法作为认定案涉工程量价款的依据，富堃公司该项主张不能成立，本院不予支持。再次，案涉劳务分包合同虽明确约定了建筑平米包干综合单价，但富堃公司并未完成合同承包范围内的全部工程量，无法依据合同约定方式计算富堃公司已完成工程量价款，原审法院结合本案实际情况，依据施工期内陕西省使用的工程量清单计价规则及配套文件、合同约定的施工工程量计算出案涉项目的定额规定总价，按照上述文件以及已完成的施工工程量计算出该项目已完成的定额规定价，据此计算出实际完成内容占合同约定内容的百分数，进而计算出完成内容的合同约定价款的方式并无明显不当，富堃公司虽主张部分工作量无法在鉴定中得到反映，本案中鉴定意见参照标准低于市场价格，但亦未提交证据予以证明，故应当使用西安兴国项目管理有限公司所作补充鉴定意见作为定案依据。综上，该补充鉴定意见认为富堃公司实际完成的涉案工程不含税工程造价为10299334.96元，且双方均认可市建公司、市建分公司已向富堃公司付款共计14368911元，富堃公司上诉主张市建公司、市建分公司向其支付劳务费7092853元及利息损失19万元依据不足，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。案涉劳务分包合同第十七条第六款规定，“市建公司认为富堃公司已不具备承担本工程的施工能力时，市建公司有权变更或终止合同内容（或要求富堃公司退场或部分人员退场），富堃公司应无条件予以接受，并承担由此产生的一切经济损失和法律责任”。根据在案证据显示，富堃公司于进场施工期间，陕西华茂监理西纺项目监理部分别于2013年3月18日、2013年4月5日、2013年5月14日、2013年7月13日发出编号为华监-总040号、华监-总043号、华监-总048号、华监-总059号的监理工程师通知单，西安建工大唐项目管理公司西纺项目部分别于2013年5月16日、2013年5月24日、2013年8月1日发出的工作联系单及质量整改通知单，均指出了案涉工程项目中存在的质量安全问题并提出了相应整改要求，故市建公司、市建分公司主张富堃公司在施工过程中多次违章操作、违反质量安全及进度要求，并依据前述合同约定要求解除合同有事实及合同依据，富堃公司主张市建公司、市建分公司存在违约，应承担其经济损失无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，富堃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97953元，由西安富堃建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨晓梅 审 判 员 石 雷 审 判 员 赵 敏 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 罗 浩 书 记 员 樊云龙 1