陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终6934号上诉人（原审原告）：陕西创业建筑劳务有限责任公司，住所地：西安市雁塔区朱雀大街132号阳阳国际广场C单元1607室。法定代表人：何升杰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：许萌，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婉婷，陕西仁和万国律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：曹建民，男，汉族，1972年4月21日出生，住陕西省山阳县。委托诉讼代理人：晁全武，陕西尊知律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鹏元，陕西尊知律师事务所律师。上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司（以下简称“创业公司”）因与被上诉人曹建民劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初19855号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。创业公司上诉请求：1.维持一审判决第二项；2.维持一审判决第一项中一次性伤残补助金、住院伙食补助费、鉴定费的部分；3.撤销一审判决第三项；4.变更一审判决第一项一次性工伤医疗补助金的数额为50571元、一次性伤残就业补助金的数额为50571元；5.诉讼费由曹建民承担。事实和理由：曹建民2018年12月29日出院后，再未返回岗位，亦未请假，表明其与创业公司解除劳动关系，曹建民的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以2017年陕西省在岗职工平均工资为计算依据。曹建民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。创业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令创业公司不应按56244.75元的标准支付一次性伤残补助金，应按照41985元支付；2.依法判令创业公司不应按56244.75元的标准支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应按照50571元支付；3.本案全部诉讼费用由曹建民承担。一审法院经审理查明，曹建民于2012年10月进入创业公司，开始的工作岗位为木工，2018年2月转至混凝土岗位。2018年11月27日曹建民在工作时不慎跌落受伤，被送往西安仲德骨科医院救治，住院32天。2019年5月31日，西安市雁塔区人力资源和社会保障局作出雁人社工认字[2019]第44号认定工伤决定书，认定曹建民所受伤害系工伤。2019年7月12日，西安市劳动能力鉴定委员会作出西安市劳鉴[2019]年07121150号鉴定结论书，鉴定结论为曹建民伤残等级为九级。曹建民因申请鉴定花费120元。同时查明，曹建民向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求创业公司支付：1.2018年11月27日至2019年7月12日停工留薪期工资57600元；2.住院伙食补助费2560元；3.一次性伤残补助金64800元；4.一次性医疗补助金56244.75元；5.一次性伤残就业补助金56244.75元；6.工伤康复费20000元；7.相关支出交通费643元；8.鉴定费120元。该委依法审理后于2019年9月16日作出雁劳人仲案字[2019]1113号裁决书，裁决如下：一、创业公司应自裁决书生效之日起支付曹建民工伤保险费用：1.一次性伤残补助金56244.75元；2.一次性工伤医疗补助金56244.75元；3.一次性伤残就业补助金56244.75元；4.鉴定费120元；5.住院伙食补助费960元；以上合计169814.25元。二、驳回曹建民其余的仲裁请求。创业公司对裁决不服，起诉至一审法院，提出上述请求。另查明，曹建民离职前月平均工资为5079元。2018年度陕西省在岗职工平均工资为74993元。上述事实，有雁人社工认字[2019]第44号认定工伤决定书、西安市劳鉴[2019]年07121150号鉴定结论书、雁劳人仲案字[2019]1113号裁决书、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，证据已经双方当事人当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。”《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”因创业公司未为曹建民缴纳各项社会保险，因此创业公司应按照法律规定向曹建民支付工伤保险待遇相关费用。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金、由用人单位支付一次性伤残就业补助金,一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因此，创业公司应向曹建民支付一次性伤残补助金为曹建民9个月工资，即45711元。《陕西省实施办法》第二十四条规定，七级至十级工伤职工本人自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准为九级9个月，一次性伤残就业补助金的标准为九级9个月。因2018年陕西省在岗职工年平均工资为74993元，所以创业公司应向曹建民支付的一次性工伤医疗补助金为56244.75元，一次性伤残就业补助金为56244.75元。《西安市人力资源和社会保障局关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》的规定，西安市工伤职工住院伙食补助费标准为每人每天30元，创业公司应向曹建民支付住院伙食补助费，曹建民住院32天，因此，创业公司应向曹建民支付住院伙食补助费960元。对于曹建民月平均工资的认定，首先，创业公司庭审中提交2018年4月至12月的工资表，曹建民以该工资表中曹建民名字签字字体不一致为由对其真实性不予认可，但曹建民亦将2018年9月份工资表作为证据提交，其对该份证据真实性认可，且现实中确实存在由其他工友代领工资的情形；其次，曹建民虽不认可创业公司工资表，但并未提交有效证据证明其月平均工资；再次，曹建民辩称工资除银行转账外，还有部分是现金发放，但未提交关于现金发放的证据；最后，创业公司提交工资表仅为9个月的，其在仲裁时认可曹建民月平均工资为5079元，因此，应认定曹建民月平均工资为5079元。对于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准的认定，创业公司主张曹建民在出院后一直未去上班，亦未向创业公司申请病假，因此主张双方劳动关系已于此时解除，应按照2017年陕西省在岗职工平均工资为标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，但曹建民出院后一直处于恢复阶段，曹建民未向创业公司提交辞职申请，创业公司亦未将曹建民辞退，并且曹建民的申请仲裁及工伤认定均系2019年，因此，应认定双方劳动关系系2019年解除，故应适用2018年陕西省在岗职工平均工资认定一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《陕西省实施办法》第二十四条，《西安市人力资源和社会保障局关于提高我市工伤职工住院伙食补助费及工伤职工入住普通病房床位费支付限额的通知》及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告陕西创业建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向被告曹建民支付一次性伤残补助金45711元、一次性工伤医疗补助金56244.75元、一次性伤残就业补助金56244.75元、住院伙食补助费960元、鉴定费120元，合计支付159280.5元；二、驳回被告曹建民其余的诉讼请求；三、驳回原告陕西创业建筑劳务有限责任公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原、被告各承担5元。因原告已预交，由被告于本判决生效之日起十五日内向原告支付。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点：曹建民一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准。曹建民2018年12月29日出院后，未到创业公司上班，单位主张与曹建民的劳动关系于该日解除，但曹建民受伤后一直在恢复阶段，创业公司没有给曹建民做停工留薪的鉴定，亦未对双方劳动关系作出解除，故本院以曹建民申请仲裁要求解除劳动关系时间即2019年，确认为双方解除劳动关系时间。依照《陕西省实施办法》第二十四条第二款，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，一审法院适用2018年陕西省在岗职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金并无不当，应予维持。创业公司对一审判决其他项并无异议，本院予以维持。综上，创业公司上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西创业建筑劳务有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 静审 判 员  范水艳审 判 员  刘春梅二〇二〇年五月二十七日法官助理  孙浩谋书 记 员  韦蛟蛟