山东省平度市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0283民初203号原告：郭龙涛，男，1988年11月6日生，汉族，住平度市。委托诉讼代理人：孙炜娜，山东简成律师事务所律师。被告:青岛田润食品有限公司（以下简称“田润公司”），住所地平度市崔家集镇驻地。法定代表人:刘继青，经理。委托诉讼代理人:吴少永，山东泰中律师事务所律师。原告郭龙涛与被告田润公司劳动争议纠纷、原告田润公司与郭龙涛经济补偿金纠纷两案，本院于2020年1月7日立案后，依法适用简易程序，于2020年2月20日公开开庭进行了审理。原告郭龙涛的委托诉讼代理人孙炜娜、被告田润公司的委托诉讼代理人吴少永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭龙涛向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告支付赔偿金68394.96元；2、请求依法判决被告支付原告带薪年休假工资差额5241元；3请求依法判决被告支付原告失业金损失6920元。事实与理由：2013年9月原告到被告处工作，2017年12月份被告给原告缴纳社会保险费。2019年3月21日，被告公司员工通知原告自2019年3月22日其不准到公司上班，2019年4月25日被告以原告无故旷工为由辞退原告。被告违法辞退原告且在原告工作期间未依法为原告缴纳社会保险费。为维护原告合法权益，现依据《劳动合同法》相关规定提起诉讼，故诉至法院，望判如所请。被告田润公司辩称并起诉称，郭龙涛诉讼请求无法律和事实依据，请求驳回其诉讼请求。田润公司提出诉讼请求：1、判令田润公司不承担支付郭龙涛赔偿金、带薪年休假工资差额、失业金损失共计24928.6元；2、诉讼费用由郭龙涛承担。事实与理由：平度市劳动人事争议仲裁委员会裁决田润公司支付郭龙涛经济补偿金等共计24928.6元，事实不清证据不足。田润公司作出的解除劳动合同通知书郭龙涛承认已收到，该通知书作出的依据是郭龙涛签收的公司规章制度、考勤制度、安全协议等，何况郭龙涛2019年3月底就已经不到公司处上班，解除劳动合同通知书4月底送达郭龙涛。5月23日郭龙涛提起仲裁，6月还为其缴纳社保，何来违法解除劳动合同。至于失业金损失是以郭龙涛实际收到损失为依据，郭龙涛未提供到保险事业处办理失业金二保险处拒绝办理的证据，同样不能支持。望贵院查明事实维护田润公司的合法权益，支持田润公司的诉讼请求。原告郭龙涛针对被告田润公司的起诉辩称,首先原告并不是无故旷工。原告提交的被告公司部门负责人甄晓龙（2013年9月开始缴纳社保，编号是80598536）及刘磊刚的录音证据能够证明是被告通知原告自2019年3月22日起不准再到被告公司上班，而不是被告2019年4月25日邮寄给原告的辞退通知中载明的原告自2019年3月22日开始无故旷工。其次，被告解除与原告劳动合同因未经法定程序属于违法解除。再次，被告提交的公司规章制度因不具备合法要件而对原告没有约束力。原告符合领取失业金的条件，按规定参加了失业保险，非本人意愿中断就业，是由于被告给申请人提交解除劳动合同申请原因系个人申请导致不能领取失业金，被告应当赔偿该损失。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告在诉讼中提供的证据，原、被告的当庭陈述，本院认定如下事实：郭龙涛系农民工。2019年5月23日，郭龙涛向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求田润公司支付赔偿金、经济补偿金、带薪年休假工资差额、失业金损失等。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2019月7月18日作出平劳人仲案字[2019]第384号裁决书，裁决：田润公司支付郭龙涛赔偿金21987.6元、带薪年休假工资差额1730元、失业金损失1211元，共计24928.6元。郭龙涛和田润公司均不服并提起民事诉讼。对有争议的证据和事实，本院认定如下：郭龙涛称2013年9月至田润公司工作，2019年3月21日，被告公司员工通知原告自2019年3月22日其不准到公司上班，2019年4月25日被告以原告无故旷工为由辞退原告。田润公司称2017年12月份至田润公司工作并签订书面劳动合同。2018年2月、3月、4月均没有到公司工作，2019年3月底就已经不到公司处上班，解除劳动合同通知书4月底送达郭龙涛。田润公司自2017年12月为郭龙涛缴纳社会保险费直至2019年6月份。原告提交中国农业银行、中国邮政储蓄银行交易明细以证明原告至被告处工作的时间及被辞退前12个月工资发放情况，包括农业银行卡62×××62、62×××70，邮政储蓄银行卡62×××64。提供被告部门负责人甄晓龙及刘磊刚的录音证明被告告知原告自2019年3月22日起不准再到公司上班，而不是被告2019年4月25日邮寄给原告的辞退通知中载明的原告自2019年3月22日开始无故旷工，被告解除与原告劳动合同的程序违法、被告提供的规章制度不具有合法条件对原告没有约束力，证明被告违法辞退原告。被告于2019年4月1日以原告个人申请为由办理了解聘手续，但被告邮寄的通知书以原告无故旷工为由解除与原告劳动关系，前后矛盾，是为达到逃避因违法辞退原告需支付赔偿金的目的。被告对原告提供的银行交易明细中农业银行卡62×××62已经销户，期间2013年10月1日至2015年12月31日，不能反映该期间的工资系由被告发放，没有证据证明系从被告的账户达到原告的账户；对于邮政储蓄银行卡62×××64的交易明细，该明细起止时间为2015年1月18日至2018年3月21发出，被告的登记地为平度市崔家集，该开户行为崂山区支行，有违常理，该交易明细没有出现工资，也没有证据证明系被告通过自己的账户为原告发工资；原告提供的农业银行卡62×××70交易明细，被告认可其中的工资部分由被告发放该交易明细中明显显示出被告的工资账户，其中工资出现在2018年1月26日，2月份工资为0,2018年3月15日又出现工资，2018年6月27日又出现工资，印证被告所称原告2018年3、4、5月份未到被告处上班，对2018年6月27如、8月28日、9月26日、10月25日、11月23日、12月24日、2019年1月23日、2月25日、3月21日、4月2日工资予以认可，该证据证明原告自2017年12月至被告工作，从2018年1月份为其发放工资，但其间4个月未上班。被告对于原告提交录音质证意见为，录音证据是否为甄晓龙、刘磊刚与原告的对话无法认定，录音时间为2019年3月21日19时46分，原告称单位将其开除与事实不符，被告为原告缴纳社会保险至2019年6月份，2019年4月25日被告通过挂号信的方式向原告邮寄过解除劳动关系通知书。被告认可已经收到了被告邮寄的该通知书，该通知书所载和被告当庭陈述解除劳动合同的原因系原告严重违反规章制度，这与在劳动保障部门网站上查询的解除劳动合同的原因系个人申请不一致。被告提交2017年12月8日与原告签订的劳动合同一份，证明双方签订书面劳动合同；提交保险缴纳明细一份，证明原告到被告处工作后，被告依法为原告缴纳社会保险费；提交2018年4月23日原告签收公司规章制度签收单一份，证明原告学习了公司的考勤管理规定并承诺已经知晓；提供原告培训记录一份，证明被告已经为原告组织培训公司规章制度；提交原告签署的安全协议书一份，证明原告出入厂区必须按照公司规定接受检查，但原告2019年3月18日翻越公司大门；提供2018年4月24日原告签收的通知书一份，证明原告已经知晓；提交2018年3月18日原告翻越公司大门的照片一份、被告微信截图及2019年7号文件一份，证明被告对原告的处罚；提交光盘一份，证明原告翻越公司大门；提交解除劳动合同书一份，证明被告依据公司规章制度合法解除与原告的劳动合同关系，原告已经收到。原告对被告提供的合同真实性没有异议，但与劳动部门就业科载明劳动合同日期不一样，同时载明的用工形式是原固定职工，由此可以证明在签订该劳动合同之前，原告已在被告处工作。对社会保险缴纳明细的真实性没有异议，但是缴纳的时间和基数违反法律规定，被告应当自2013年9月其为原告缴纳社会保险费；对于规章制度签收单的真实性没有异议，但是原告并未学习签收单载明的规章制度用人单位的规章制度要合法有效，被告为证明规章制度经民主程序制定，单凭签收单不能证明原告看到的就是被告提交的这份规章制度，该规章制度不能作为辞退原告的合法依据；对培训记录、考勤记录、安全协议的质证意见同规章制度签收单，上面也没有载明时间；关于照片，上面没有原告本人；微信聊天系打印件，与本案无关；被告的文件为其单方制作，与原告无关；对通知的质证意见同规章制度的签收单；解除劳动合同通知书的形式不合法，理由不成立；被告是2019年3月21日将原告辞退，被告自2019年3月22日不准原告上班，不是原告无故旷工。关于录像，原告称录像中没有原告，不予认可。庭审中，原告提供2013年10月份至2015年6月份被告给原告发放工资的银行卡交易明细，证明2013年10月8日开始，被告给原告发放工资。被告称虽然银行交易明细的对手为被告，但是该段时间原告与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订合同，被告按照与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订劳务派遣协议给原告发放工资，属于代发，银行流水显示，到2015年7月以后，就不再由其发放工资，说明原告已经与菏泽劳联人力资源服务有限公司解除劳动合同。庭审中，被告提供了菏泽劳联人力资源服务有限公司与被告签订的劳务派遣协议一份，该协议约定的派遣期限为2012年9月9日起2020年9月8日止；菏泽劳联人力资源服务有限公司与郭龙涛签订的劳动合同，合同约定的期限自2013年9月7日至2016年9月7日止；证明原告在这段时间内与菏泽劳联人力资源服务有限公司存在劳动关系，2015年7月份至2017年12月份期间与菏泽劳联人力资源服务有限公司也没有劳动关系。被告提供被告工会的公告，证明被告解除与原告之间劳动合同已经通知工会。原告称对被告和菏泽劳联的劳务派遣合同，真实性无法确认，但根据该合同第六条第二项规定，被告存在与菏泽劳联倒签合同的情况，并且该合同未约定甲方向被告派遣劳务人员的数量，违反了劳务派遣暂行规定，关于企业录用劳务派遣人数不得超过总用工人数10%的规定；2、关于原告与菏泽劳联签订合同，真实性予以确认，该合同是被告安排原告与菏泽劳联签订的，该合同期限约定三年，不符合劳务用工的替代性、临时性，被告安排原告从事的是生产加工岗位，也不符合劳务派遣辅助性的规定，并且根据劳务派遣第三条第三款的规定，用人单位在辅助性工作岗位上使用派遣工……，而本案被告未经此程序，因此即便原告签订了该协议，因原告从事的工作岗位及合同时间均不符合劳务派遣的三性之一，因此违反法律规定，该份合同属于无效合同，原告是与被告之间建立的劳动关系；3、关于解除劳动合同通知书，该通知书载明郭龙涛是自3月19日旷工至今，与被告在发给原告的解除劳动合同通知书载明的3月22日旷工时间不符，原告提交的2019年3月21日与甄小龙、刘磊刚电话录音能够证明，截止到3月21日郭龙涛仍在被告处上班，并且被告在2019年4月1日，通过社保局的就业系统，给郭龙涛作出劳动合同解聘，解除劳动合同原因载明的是个人申请，被告在同一天作出了两份完全不同的决定，该份证据真实性与事实不符，明显是后补的，基于该份通知书作出的工会决议，也是不符的，完全流于形式。被告说2015年7月至2017年12月与原告之间不存在劳动关系的说法与事实不符，被告在劳动仲裁时提交了在2017年5月份至2019年4月份的工资明细，工资明细载明在这期间被告向原告发放工资的事实；原告在被告处工作之后，与被告建立劳动关系，被告不能仅以没有银行流水就能证明原告已经不在被告处上班的事实，双方的劳动关系一经建立，非因法定事由不能终止，被告应当举证证明作出过终止劳动关系的证据。本院认为，本案争议的焦点为：一是原、被告之间劳动关系的起止时间；二是被告解除与原告之间的劳动合同是否合法。第一，原、被告之间劳动关系的起止时间。原告称2013年9月8日进入被告公司工作，并提交了银行交易明细以证明被告为其发放工资。被告予以否认，其提交的菏泽劳联人力资源服务有限公司与原告之间签订的合同可以证明，原告系于菏泽劳联人力资源服务有限公司建立劳动关系，该劳动合同所载双方劳动关系存续期间为2013年9月7日至2016年9月7日，原、被告均认可的双方签订的劳动合同的起止时间为2017年12月8日至2020年12月7日止，被告提供的工资表从2017年5月份开始载有原告郭龙涛的工资，但被告未提交证据证明在2017年5月份至2017年12月8期间不属于在其公司工作的证据，故本院认定原、被告双方之间自2017年5月份起存在劳动关系。被告于2019年4月1日为原告办理了解聘手续，原告也未提交证据证明再为原告提供过劳动，故本院认定被告与2019年4月1日单方解除了与原告之间的劳动关系。综上原告自2017年5月至2019年3月31日期间存在劳动关系。根据原告提交的银行交易明细、被告提交的工资表，2018年4月无原告工资记载，故本院按照被告与原告解除劳动合同前2018年5月至2019年3月连续11个月的实发月平均工资加上被告每月为原告代缴的319元社会保险费，计算被告单方解除与原告之间劳动关系前12个月的月平均工资为5856元[（5834+5029+5721+6070+4212+6406+6913+5594+7320+35504258）÷11个月+319元]，原告仲裁中主张被告与其解除劳动合同前12个月的月平均工资为5699.58元，不超过该数，本院予以认定。第二、被告解除与原告之间的劳动合同是否合法。本院认为被告提交的《青岛田润员工考勤制度》上有郭龙涛的签字，应当视为知晓；原告确认已经收到被告的解除合同通知书，被告在诉讼中提交了该公司工会决议公告，视为事先通知工会，该规章制度的内容也无违反法律规定的内容，因此确认被告解除与原告之间的劳动合同是否合法主要看被告是否存在违反规章制度的事实，被告依据的规章制度制定程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在指定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”被告提供的《青岛田润员工考勤制度》、《休息休假管理规定》、《人力资源管理规定》、《安全管理规定》等规章制度中涉及开除及辞退等属于涉及劳动者切身利益的规章制度，被告未提交证据证明，该制度已经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定程序，故被告未提交证据证明制定该规章制度的合法程序。被告于2019年4月25日向原告发出的解除劳动合同通知以原告自2019年3月22日旷工，至该通知发出之日仍未到公司上班为由，被告提供与原告工作人员甄晓龙、刘磊刚的录音证明系被告在2019年3月21日前即开除了原告，且平度市劳动人事争议仲裁委员会到平度市人力资源和社会保障局就业服务中心事业科依法调查，被告与2019年4月1日为原告办理解聘手续的理由为原告个人申请，综上，被告依据的规章制度不具有合法性，其依据与原告解除劳动合同的事实不确定，故被告单方解除与原告的劳动合同属于违法解除。因此被告应当按照解除劳动合同前12个月的月平均工资5856元向原告支付2个月的违法解除劳动合同赔偿金22638.32元（5699.58元x2个月x2倍）。由于被告在为原告办理解聘手续时以原告个申请为由致使原告不符合《失业保险条例》第十四条规定领取失业保险金的条件，被告应当向原告支付一个月的失业金损失1211元。被告未提交证据证明已经向原告支付了带薪年休假工资差额，故被告应当向原告支付带薪年休假工资差额1730元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告青岛田润食品有限公司于本判决生效之日起10日内付给原告郭龙涛赔偿金22638.32元、带薪年休假工资差额1730元、失业保险金损失1211元，以上共计25579.32元；二、驳回原告郭龙涛的其他诉讼请求；三、驳回被告青岛田润食品有限公司的全部诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由被告青岛田润食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判员  徐丛堂二〇二〇年五月二十日书记员  马世清书记员  陈蓉蕾