湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终384号上诉人（原审被告）:广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市西乡塘区衡阳东路1号。法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫杰龙，男，系该公司法务。委托诉讼代理人：张胜炎，男，系该公司职工。上诉人（原审被告）：荆州欣帝置业有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区北京路东段。法定代表人：张汉怡，该公司经理。委托诉讼代理人：陈昌业、李政，湖北楚明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:胡宏义，男，1972年10月16日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。委托诉讼代理人：谢良桥，湖北蓝宇律师事务所律师。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工公司）、上诉人荆州欣帝置业有限公司（以下简称欣帝置业公司）因与被上诉人胡宏义建设工程施工合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广西建工公司的委托诉讼代理人莫杰龙、张胜炎，上诉人欣帝置业公司的委托诉讼代理人陈昌业、李政，被上诉人胡宏义及其委托诉讼代理人谢良桥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西建工公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定被上诉人就涉案工程委托湖北秉衡工程管理咨询有限公司进行结算审核，被上诉人所施工的工程款总额为678586.75元，该事实认定不清。被上诉人就涉案工程单方面委托秉衡公司进行结算审核，并未告知上诉人，更未与上诉人协商，上诉人并不认可该施工总工程款，二审应重新委托鉴定机构进行造价鉴定，查清案件事实。二、一审认定上诉人将涉案项目部分水电工程分包给被上诉人属事实认定不清。该合同落款处上诉人代表人为王某，上诉人从未授权王某与被上诉人签订合同，更未追认该份合同的效力，故该份合同对上诉人不产生法律效力，法院应依职权追加王某为被告或第三人以查明案件事实。三、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人为大型国企，按照规定不可能同时存在多枚行政公章，被上诉人提供的证据无法证明上诉人同时使用多枚公章。上诉人在2016年曾更换过公章，被上诉人提供的两份文件上加盖的是公章更换前后、不同时期的两枚公章，而非同一时期的两枚公章，故被上诉人应承担举证不能的责任。四、一审判决未查清案件事实，违反法定程序。上诉人认为被上诉人提交的证据上加盖的公司公章均为虚假公章，上诉人在一审中提交了公章鉴定申请，但一审法院以上诉人存在多枚公章的理由未进行鉴定而径直判决，故一审违反法定程序。综上，上诉人认为，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序，明显损害了上诉人合法权益。希望二审查明事实，依法撤销一审错误判决，驳回被上诉人的诉讼请求。胡宏义辩称，1、广西建工公司认为一审举证的涉案工程造价报告进行结算审核时未向其告知，更未与其进行协商，其不认可该工程款，但是在本案一审举证质证阶段广西建工公司对被上诉人在一审中提交的证据没有提出任何异议，也没有申请鉴定，基于此，广西建工公司对该造价报告内容的真实性关联性合法性均是认可的。同时在该造价报告进行结算审核时，有广西建工公司案涉工程的现场负责人吕某某的证实并签字确认。2、广西建工公司工作人员王某在与被上诉人联系签订涉案工程的水电安装分包合同时，该合同是在其公司办公场所签订的，欣帝置业公司在一审举证的发包通知书也明确载明王某系广西建工公司的员工，同时欣帝置业公司也举证陈述了案涉工程的招投标及保证金的缴纳系由广西建工公司与其公司员工王某共同办理，直到广西建工公司中标接到涉案工程。因此，广西建工公司对其员工王某的行为应承担相关的责任。3、关于广西建工公司所说的公章问题，同一公司存在多枚行政合同或财务公章，在实务中比较常见，在建设工程施工领域更是普遍，被上诉人根据其在荆州区法院调取的证据，证实了广西建工公司使用多枚公章的事实。胡宏义完成了其应尽到的举证责任，同时在荆州市公共资源交易管理局、建管局等部门存有的广西建工公司的公章与被上诉人所签订的水电分包合同、保证金收据上的公章均为一致。足以说明涉案工程系广西建工公司所承建，更能说明王某系广西建工公司的工作人员。4、上诉人在一审中的鉴定不能，完全是因为广西建工公司不能提供合适的进行鉴定的检材所导致，同时因为广西建工公司有使用多枚公章的事实，以及综合广西建工公司承接涉案工程的事实，鉴定不能的后果应该由广西建工公司承担。请二审依法维持原判，驳回其上诉请求。欣帝置业公司上诉请求：1.撤销（2018）鄂1002民初1287号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：沙市区人民法院作出的（2018）鄂1002民初1287号民事判决第二判项判决由上诉人欣帝置业公司对广西建工公司应向被上诉人胡宏义支付的工程款478586.75元承担连带责任，该判项没有法律依据和事实依据，依法应予以撤销。一、连带责任也称“连带债务”，属于民事责任的一种，其是指数个债务人就同一债务各负全部给付的一种责任形式，即债权人可对债务人中的一人、数人或全体，同时或先后请求全部或部分给付的一种债务形式。连带责任的构成必须具备法律的明文规定以及当事人的约定这一要件。我国现行法律体系中，关于连带责任的承担的问题涉及有民事代理、合伙债务、担保关系、共同侵权、承运合同、招投标管理、公司及发起人责任、票据、证券、税收若干领域。本案所涉建设工程施工合同纠纷，属于承包人广西建工公司对欠付实际施工人胡宏义的工程款，发包人欣帝置业公司应否承担责任、承担责任形式的问题。综观我国现行法律体系之中，未见有发包人对承包人欠付实际施工人的工程款承担连带责任的法律规定。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条第二款规定，发包人仅在实际欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审并未查明并确定上诉人是否尚欠承包人工程款、欠款范围等事实。上诉人在一审中提交的证据三可以证实，上诉人不欠广西建工公司任何工程款。如果一审认为该工程尚未进行决算，上诉人就欠付广西建工公司工程款，显然是基于主观想象，没有充分的客观事实予以支持。首先，涉案工程承包人广西建工公司未向上诉人提交决算资料，以致涉案工程不能依合同约定进行决算，上诉人是否尚欠广西建工公司工程款、欠款范围等事实均不能确定。且上诉人就涉案工程已向广西建工公司支付了6000余万元工程款，在广西建工公司不向上诉人依约办理工程决算的情形下，上诉人并不欠付广西建工公司任何涉案工程款。另外，涉案工程无法决算的原因是因承包人所致，并非上诉人的行为造成。既然广西建工公司不向上诉人提交涉案工程决算资料，要求上诉人对案涉工程进行决算，可以推定，广西建工公司也是认为上诉人向其已支付完毕了涉案工程的工程款。否则,广西建工公司肯定要向上诉人主张权利，并积极促成涉案工程决算事宜的完成。故在涉案工程不能依照合同约定进行决算的情形之下，不能得出上诉人尚欠广西建工公司案涉工程款的结论。因此，应依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人对欣帝置业公司的诉讼请求。胡宏义辩称，根据相关法律规定，欣帝置业公司作为发包人应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。在本案一审中，欣帝置业公司曾陈述，涉案工程是按照进度付款，因此工程款没有付清，一审判决欣帝置业公司承担连带责任符合法律规定。胡宏义向一审法院起诉请求：1.判令被告广西建工公司向原告支付工程款728586.75元（该款项含工程款478586.75元及保证金25万元）及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2013年10月1日起计算至实际付清之日止）；2.判令被告欣帝置业公司对被告广西建工公司的上述应付工程款728586.75元及利息向原告承担连带清偿责任；3.判令二被告承担本案诉讼费及保全费用。一审法院认定事实：被告欣帝置业公司系位于荆州市××××东都怡景花园小区建设工程的发包人。在案涉工程招投标开始后，被告被告广西建工公司于2011年8月30日向荆州欣帝置业公司交付投标保证金400万元，王某于2011年9月1日替被告广西建工公司向被告欣帝置业公司补交100万元投标投标保证金，以参加案涉工程招招投标。2012年3月8日，被告欣帝置业公司与被告广西建工公司签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定由被告广西建工公司承包荆州市XXX的东都怡景花园小区工程建设，工程建设面积52910.75㎡，资金来源为自筹，合同工期自2012年3月8日开始算至2013年11月18日结束，承包人代表为王某。2012年7月20日，被告欣帝置业公司向被告广西建工公司出具项目编号为JZZFBJS20120920002的《荆州市公共资源交易直接发包通知书》，将“东都怡景花园小区4-7#楼/#地下室工程”项目交由被告被告广西建工公司承包，项目发、承包情况一览表显示“承包单位联系人王某”。2015年12月2日涉案工程的建筑工程施工许可证显示施工单位为“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司”。2012年2月9日，作为涉案XXX东都怡景花园小区工程承包人被告广西建工公司的代表王某，就上述东都怡景项目水电安装工程的部分施工项目与原告胡宏义签订《水电安装分包合同》，该合同约定由原告胡宏义承包东都怡景小区工程的部分水电安装项目。在该合同签订后，原告胡宏义向被告广西建工公司交纳了水电安装押金250000元，被告广西建工公司也向原告胡宏义出具收到该250000元押金的收据。该《水电安装分包合同》签订后，原告胡宏义就涉案东都怡景小区工程的部分水电安装项目开始进行水电安装等施工，后因涉案项目暂停建设而未能全部施工完毕。原告胡宏义所承包建设的涉案东都怡景花园小区于2017年投入使用。原告胡宏义就其涉案工程已完工项目委托湖北秉衡工程管理咨询有限公司进行工程结算审核，其施工的总工程款为678586.75元。施工期间，原告胡宏义于2013年结算工程款200000元。从施工停止后至今，因其余下施工工程款项未能结清，因而成讼。一审法院认为，本案的焦点问题在于：1、案涉《水电安装分包合同》的法律效力如何？2、王某签订合同的行为是个人行为还是代表被告广西建工公司的公司行为？其法律后果由谁承担？3、原告胡宏义的损失如何计算、责任如何承担？一、关于案涉《水电安装分包合同》的法律效力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”原告胡宏义作为承包人未取得建筑工程施工企业相关资质，其所签订的涉案《水电安装分包合同》应为无效。该分包合同虽无效，但发包人被告欣帝置业公司庭审中认可该工程现已经实际投入使用，因此，原告胡宏义作为实际施工人请求支付工程价款的诉讼主张，应予支持。二、关于王某签订合同的行为是个人行为还是代表被告广西建工公司的公司行为、其法律后果由谁承担的问题。原告胡宏义提交了其于2012年2月9日与被告广西建工公司所签订的《水电安装分包合同》和押金收据以证明双方的合同关系及取得价款的依据，虽被告广西建工公司否认该分包合同系其公司所签订、否认合同上加盖的“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司”的公章系其公司公章、更否认其公司对该工程毫不知情，但其却认可因涉案工程其与王某曾共同向被告欣帝置业公司交纳投标保证金500万元的事实，同时也对其与被告欣帝置业公司签订的《湖北省建设工程施工合同》及荆州市公共资源交易直接发包通知书、项目发、承包情况一揽表、建设工程施工许可证等均无异议，因此，综合原、被告三方的举证和陈述情况，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，认为原告胡宏义所提供证据的证明力明显大于被告广西建工公司的抗辩意见。同时，基于原告胡宏义对被告广西建工公司公章真伪存在举证能力较弱，但其却举证了被告广西建工公司存在使用多枚公章的事实。因此，涉案公章的真伪应由被告广西建工公司承担举证责任，在被告广西建工公司未能完成举证责任的情况下，其应承担举证不能的后果。经一审综合评析，涉案《水电安装分包合同》应是原告胡宏义与被告广西建工公司所签订的，被告广西建工公司应承担向原告胡宏义支付涉案工程款的义务。即使假定该分包合同系王某的个人行为，但结合原告签订分包合同时王某出具的涉案分包合同、押金收据均显示相对人为“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司”，且结合原告胡宏义所举证的被告欣帝置业公司与被告广西建工公司签订《湖北省建设工程施工合同》及《荆州市公共资源交易直接发包通知书》也均显示承包人代表为王某。因此，《水电安装分包合同》相关合同义务应由被告广西建工公司予以履行，法律后果应由被告广西建工公司承担。三、关于原告胡宏义的损失如何计算、责任如何承担的问题。结合本案被告欣帝置业公司庭审中的陈述涉案工程的工程款未结清的事实，被告应向原告胡宏义支付涉案工程款478586.75元（总工程款678586.75减去已经支付的200000元），同时退还原告胡宏义所交纳的施工押金250000元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，涉案工程的发包人即被告欣帝置业公司应在欠付工程价款范围内对原告承担连带责任。关于利息计算，从涉案《水电安装分包合同》来看，该分包合同中并无对逾期支付工程款利息计算的约定，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，原告胡宏义于2018年3月29日才核算出其具体的工程款金额，因此，对于原告胡宏义主张的利息损失，应从起诉之日起算即2018年6月13日开始计算其利息损失更符合客观情况。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决:一、被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告胡宏义支付工程款478586.75元、退还押金250000元，合计728586.75元并支付利息（利息以欠款728586.75元为基数，自2018年6月13日起至履行完毕之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、被告荆州欣帝置业有限公司对本判决第一项中的工程款478586.75元承担连带给付责任。三、驳回原告胡宏义的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13125元，由被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。二审中，广西建工公司向本院提交了一份南宁市公安局西乡塘分局的受案回执，拟证明王某涉嫌伪造其公司印章。胡宏义、欣帝置业公司对该份证据的真实性无异议，对其证明目的不认可，认为王某系广西建工公司的员工并负责涉案工程，其是否涉嫌伪造公司印章与本案无关联。本院对该份证据的真实性予以采信，但不能达到其证明目的。因广西建工公司在一审公章鉴定申请书上加盖的公司印章与其在授权委托书上加盖的公司印章就不相同，表明该公司存在使用多枚公司印章的情形。二审查明，欣帝置业公司与广西建工公司就案涉工程还未办理决算，其称已向广西建工公司支付了6700多万元工程款，认为其不存在欠付工程款。因双方还未办理最终的决算，欣帝置业公司是否还欠付工程款不能确定。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，欣帝置业公司将位于荆州市××××东都怡景花园小区工程发包给广西建工公司承建，双方签订了《湖北省建设工程施工合同》，案涉工程经招投标程序后并报荆州市公共资源交易监督管理局备案。2012年2月9日，王某代表广西建工公司将案涉工程中的水电安装项目又分包给胡宏义施工，并与胡宏义签订了《水电安装分包合同》，该合同加盖了广西建工公司的印章及王某签名。一审对上述事实已经查明，本院予以确认。1、关于胡宏义水电安装项目的工程款以及押金应当如何认定的问题。胡宏义依据《水电安装分包合同》的约定向广西建工交纳了25万元押金，一审中，胡宏义提交了缴款收据及汇款凭证，该收据上也加盖了广西建工公司的印章。胡宏义施工过程中因涉案项目暂停建设而未能全部施工完毕，其撤出施工现场后，广西建工公司未能对胡宏义施工的水电项目进行审核结算，胡宏义依据广西建工公司的现场负责人吕某某确认的已完成工程量，委托湖北秉衡工程管理咨询有限公司进行结算审核，确定工程造价为678586.75元，扣减施工过程中已经支付的20万元，广西建工公司还欠付工程款478586.75元。一审中，广西建工公司对胡宏义委托湖北秉衡工程管理咨询有限公司进行结算审核确定的工程款金额并无异议，只是不认可王某代表其公司的行为。且胡宏义完成的水电安装项目明细表，系经过了广西建工公司现场负责人吕某某的审核签名确认，广西建工公司在一审中对其公司现场负责人确认的工程量也并未提出异议。因此，广西建工公司上诉称二审应重新委托鉴定机构进行造价鉴定的上诉理由不能成立，二审不予支持。2、关于一审未予准许广西建工公司进行公章鉴定是否违反法定程序的问题。广西建工公司不认可其承包了案涉工程，也不认可与欣帝置业公司签订了施工合同。案涉工程经过了招投标程序并进行了备案，且建筑工程施工许可证上载明的施工单位也系广西建工公司，其不认可承包了案涉工程项目的辩解理由显然不能成立。一审中，广西建工公司提交了公章鉴定申请，该申请书上加盖的公司印章有编号；广西建工公司在一审中也提交了其公司与委托诉讼代理人莫杰龙、张胜炎签订的《劳动合同书》，但该劳动合同书上加盖的公司印章就没有编号，上述两枚印章与欣帝置业公司签订的施工合同所加盖的公司合同专用章又不相同。一审鉴于广西建工公司存在使用多枚公章的事实，未予准予其进行公章真伪鉴定并无不当。3、关于王某分包案涉工程是否代表广西建工公司的问题。《荆州市公共资源交易直接发包通知书》及广西建工公司与欣帝置业公司签订的施工合同等证据材料上均载明王某系承包人广西建工公司的代表。如按照广西建工公司的辩解意见，本案诉讼中所出现的其公司印章均不应认可，结合欣帝置业公司在一审中认可的事实及其公司与广西建工公司的来往明细表，可以认定王某系广西建工公司负责案涉工程项目的工地代表。一审认定王某与胡宏义签订施工合同系代表广西建工公司的行为符合法律规定。4、关于一审判决欣帝置业公司承担连带责任是否有事实依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人欣帝置业公司与承包人广西建工公司还未办理最终决算，其是否存在欠付承包人工程款的事实不能确定，欣帝置业公司认为其已支付完工程款，胡宏义在一审中也并未举证证明欣帝置业公司还欠付广西建工公司的工程款。综上，一审在并未查明欣帝置业公司还存在欠付广西建工公司工程款的事实基础上，判决其对广西建工公司欠付的工程款承担连带给付责任缺乏事实依据，二审应予纠正。欣帝置业公司的上诉理由成立，依法应予支持。广西建工公司上诉称应对工程款数额重新委托鉴定、法院应依职权追加王某为被告或第三人、一审未对其公司印章进行鉴定违反法定程序等上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，一审对本案部分事实认定不清，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1287号民事判决第一项、第三项；即被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内向原告胡宏义支付工程款478586.75元、退还押金250000元，合计728586.75元并支付利息（利息以欠款728586.75元为基数，自2018年6月13日起至履行完毕之日止，参照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；驳回原告胡宏义的其他诉讼请求。二、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2018）鄂1002民初1287号民事判决第二项，即被告荆州欣帝置业有限公司对本判决第一项中的工程款478586.75元承担连带给付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费19564.87元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 权审判员  杨 燕二〇二〇年五月二十八日书记员  刘 夏