福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终2047号 上诉人（原审被告）：福建鑫鼎正装饰设计工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区远洋路339号福州光明港梅园国际大酒店有限公司10楼01室、02室、27室。 法定代表人：陈天容，董事长。 委托诉讼代理人：黄祥滨，福建亚太天正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王敏，男，1970年3月10日出生，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：蔡晨思，福建远东大成律师事务所律师。 原审被告：林斯，男，1990年3月24日出生，汉族，住福建省连江县。 原审被告：王树素，女，1989年9月5日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 原审第三人：湖南宏阳建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵中路211号路灯管理处办公楼4楼。 法定代表人：周秋莲，董事长。 委托诉讼代理人：王秀琬，湖南骄阳律师事务所律师。 上诉人福建鑫鼎正装饰设计工程有限公司（以下简称“鑫鼎正公司”）因与被上诉人王敏、原审被告林斯、王树素、原审第三人湖南宏阳建设工程有限公司（以下简称“宏阳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2019）闽0128民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫鼎正公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回王敏的一审诉讼请求；2.请求判令王敏承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，认定的施工工程量与事实不符。首先，王敏向一审法院提交的所谓“施工项目及工程数量汇总表”等材料，与事实不符。其所提交的材料将案外人施工的工程量计入王敏名下，且存在虚报工程量的情形。例如：王敏提交的所谓“施工项目及工程数量汇总表”中屋面瓷砖铺贴辅材为9000平方米，但案涉工程屋面瓷砖铺贴总工程量才8000平方米。在工程结算中，发包人与承包人均是按照实际施工工程量进行结算，而且王敏也未说明为何该辅料用量会超出实际面积。一审法院认定“汇总表等明确载明系辅材用量而非屋面实际面积”错误。其次，鑫鼎正公司并未授权蔡某1、蔡某2对外确认工程量，该两人在一审庭审中亦陈述“其没有对其他班组进行工程量确认，只对王敏进行工程量确认”、“平时工程量由班组申报，公司组织人员来进行确认”“在确认工程量前，有与林斯联系，但其未接听电话”，故两人系无权确认工程量的人员，两人签署的工程量汇总表等不能作为本案的定案依据。同时，该两人亦在一审庭审中证实，汇总表等材料系其离职后应王敏的邀请于2017年3月份签字确认。再次，王敏提交的2016年11月21日《平潭中福广场3#楼工地》，该证据从形式上看明显属于一份合同，但该证据上却无双方当事人的签字，只有蔡某1、蔡某2签字确认。该两名证人在一审庭审中亦表示其无权确认工程单价及无权结算，如何能够证实鑫鼎正公司与王敏之间对工程量计算进行变更的合意？最后，王敏所谓的工程量均未经建设单位或监理公司签字认可，其提供现有证据亦无法确定其实际完成工程量。二、王敏对税宗军项下的施工工程量没有诉权。2016年10月14日，鑫鼎正公司与税宗军签订了《中福海峡建材城装修合同》。根据合同相对性原则，该合同的相对人为税宗军，依法应由税宗军提出诉讼，王敏并非该合同的相对人，对该合同项下的权利义务不享有诉权。故，依法应当驳回王敏对该部分的起诉。三、本案案涉工程尚未竣工，亦未进行验收，一审法院认定案涉工程竣工，没有事实依据，显然认定事实错误。四、本案案涉工程款付款条件未成就。王敏所诉没有事实与法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。首先，双方于2016年4月28日签订的《地面贴砖合同》第四条付款方式明确约定：“按进度预算报表定额直接费用的80%支付给乙方工程进度款，工程完工支付结算额的90%，工程验收支付至97%，另3%作为工程保修金”。这是双方约定的付款条件，在本案中，鑫鼎正公司已按照合同约定进度款的80%向王敏支付了970100元。案涉工程至今尚未完工，王敏并未完成约定的合同义务，导致付款条件未成就；因此，在双方约定的支付剩余工程款的条件未成就之前，鑫鼎正公司有权按照合同约定拒付王敏相应的工程款。其次，一审法院认定鑫鼎正公司与王敏订立的案涉施工合同无效。那么，本案的工程款就应当按照法定付款条件进行支付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中最为重要的事实即工程量无法确定。故，王敏要求支付工程价款的条件不成就。同时，在鑫鼎正公司与王敏双方未核对王敏已完工程量，亦未结算工程价款、未进行工程交接的情况下，一审判决适用法律错误。综上所述，请求依法支持鑫鼎正公司的上诉请求。 王敏辩称，一、鑫鼎正公司称工程量与事实不符，但没有相关的证据证明，其在上诉状第一点中说的屋面面积是8000平方米，但没有任何证据证明。屋面面积是8000平方米，9000平方米辅材是材料款。二、蔡某1、蔡某2两人是鑫鼎正公司员工，鑫鼎正公司的解聘通知没有通知到王敏，也没有证据证明其解聘通知已经送达两人。因此，二人的行为至少构成表见代理，鑫鼎正公司应该承担义务。三、本案整体建设工程可能没有竣工，但是作为拆分的若干个小的建设工程的本案案涉工程已经竣工。综上所述，鑫鼎正公司的上诉理由均不成立。 宏阳公司辩称，一审判决其不承担责任正确。 王敏向一审法院起诉请求：1.判令鑫鼎正公司立即向王敏支付工程款1061189.19元及利息（以1061189.19元为基数，按照年利率6%标准自2017年1月17日计算至实际还清之日止）；2.判令林斯、王素素在未实缴注册资本范围内承担连带清偿责任；3.判令宏阳公司在尚未支付给鑫鼎正公司的工程款范围内向王敏支付本案工程款及利息；4.本案全部诉讼费用、保全费用由鑫鼎正公司、林斯、王素素承担。 一审法院认定事实：中福海峡建材城3#楼的装修工程等项目发包人为福建中福海峡建材城有限公司，总承包人为荣工工程股份有限公司（以下简称荣工公司），荣工公司将案涉装修工程等承包给宏阳公司。 2016年4月20日，宏阳公司将案涉装修工程承包给鑫鼎正公司。2016年4月28日，林旺生（甲方）与王敏（乙方）签订《地面贴砖合同》，约定甲方将案涉海峡建材城3#楼的地面贴砖工程承包给王敏施工。合同第二条承包方式和计算标准约定：1.走道石材400×400每平方米55元；2.中廷石材800×800每平方米55元；3.入口石材400×1000每平方米55元；4.栏杆压顶石材每平方米55元；5.另卫生间墙地面300×600每平方米45元；6.卫生间地面600×600每平方45元；7.地脚线120×600每米8元；8.辅材水泥、沙每平方20元。合同第四条付款方式约定：按进度预算报表定额直接费用的80%支付给乙方工程进度款，工程完工支付结算额的90%，工程验收支付至97%，另3%作为工程保修金。 2016年10月14日，鑫鼎正公司（甲方）与税宗军（乙方）签订《中福海峡建材城装饰合同》，约定甲方将工程中相关项目交由乙方负责施工。合同第一条施工内容约定：1.消防楼梯粉刷及消防楼梯浅灰色油漆环氧自流平；2.卫生间砌体包管；3.卫生间地面找平；4.卫生间防水；5.连廊倒水泥、防水。合同第二条承包方式约定：包工包料。合同第三条约定：据甲方要求施工。合同第四条约定：单价：1.踏步、休息平台粉刷68元/m2(含踢脚线、滴水线、拦水线)，辅材：水泥、沙（20元/m2）;2.踏步、平台油漆（底漆、面漆）均算:80元/m2;3.卫生间砌体包管：520元/根（含材料）；4.卫生间地面找平：18元/m2，辅材：水泥、沙（20元/m2）；5.卫生间防水：35元/m2(含材料)。合同第五项付款方式约定：按月进度支付85%，工期完工按90%支付，验收按97%，剩余3%作为工程保修金，工程验收竣工半年付清余款。林斯、税宗军分别作为甲乙方在合同上签字。 上述合同签订后，王敏组织工人进场施工，鑫鼎正公司派驻施工员蔡某1、蔡某2现场管理。2017年1月，案涉工程基本完工，后王敏、鑫鼎正公司退场。宏阳公司、鑫鼎正公司当庭确认，双方口头结算互不相欠。王敏、鑫鼎正公司确认鑫鼎正公司共向王敏支付工程款970100元。2017年3月8日，蔡某1、蔡某2与王敏就平潭中福海峡建材城3#楼施工项目及工程量进行确认并制作汇总表，汇总表载明：1.卫生间砌体包管78根；2.卫生间地面找平2119.5m2；3.卫生间墙/地面防水3053.97m2；4.卫生间瓷砖铺贴3274.4m2；5.楼梯踏步粉刷3823.73m2；6.屋面瓷砖铺贴辅材9000m2；7.铝合金门窗塞缝4968m2；8.1至4层公共区域南/北两侧地面材料费用补贴30000元，其中1至5项备注含材料,6至7项备注辅材费用（沙/水泥），第8项备注地面辅材厚度超出规范范围部分补贴材料费。汇总表附各施工小项施工区域、计算方式、面积等。另附王敏施工班组铺贴工程量汇总表一张，所载施工项目与汇总表一致，且载明各施工小项单价，金额，以上各项合计金额2031289.19元。施工小项单价与上述两份合同约定单价一致。蔡某1、蔡某2在上述汇总表等材料上签署工程量属实，并签名。 一审另查明，王素素自2015年6月10日至2019年5月23日为鑫鼎正公司股东。林旺生自2016年3月7日至2016年3月30日为鑫鼎正公司法人代表。林斯自2016年3月30日至2019年5月23日为鑫鼎正公司法人代表，此后为该公司监事。 一审法院认为，鑫鼎正公司与王敏就双方存在建设施工合同关系无异议，本案争议焦点在于王敏实际施工范围及数量、付款条件是否成就，以及王敏得向谁主张权利。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，王敏系不具有从事建筑活动主体资格的自然人，其与鑫鼎正公司订立的案涉施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。王敏根据案涉施工合同，已经将施工内容物化在其施工工程中，鑫鼎正公司应对王敏的施工内容进行折价补偿。 《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案中，各方当事人均未提供案涉工程施工签证等书面文件，及前期工程进度及款项拨付凭证等书面材料。现王敏以鑫鼎正公司现场施工员蔡某1、蔡某2向其确认的工程量汇总表等为依据主张工程量。鑫鼎正公司辩称蔡某1、蔡某2无权对外确认工程量且与双方当事人存在利害关系，其陈述不能作为定案依据。本案中，鑫鼎正公司确认蔡某1、蔡某2曾为其案涉工程施工期间员工，王敏、鑫鼎正公司退场时各方无正式交接，无证据证明鑫鼎正公司辞退蔡某1、蔡某2有有效通知其本人及王敏；荣工公司工作日志佐证案涉项目推进情况，系蔡某1、蔡某2而非鑫鼎正公司其他员工参与案涉项目施工检讨会议；王敏在蔡某1、蔡某2日常监督下施工，王敏有理由相信蔡某1、蔡某2作为鑫鼎正公司员工有权确认工程量。蔡某1、蔡某2亦出庭作证其有义务和权力确认案涉施工量，案涉工程量汇总表系其实测确认并愿对其真实性负责，上述汇总表确认工程量与总承包方荣工公司确认的施工工项可以相互印证，现无充分相反证据予以否认，可以作为定案依据。鑫鼎正公司提出案涉施工汇总表载明屋面施工面积超过屋面实际面积，据此主张汇总表与客观事实不符，汇总表等明确载明系辅材用量而非屋面实际面积，仅就此不足以否定其真实性。鑫鼎正公司提出王敏无权就税宗军与其签订的施工合同主张权利。对此，王敏主张税宗军系代表其与鑫鼎正公司订立案涉合同，税宗军出具证明予以认可；且证人龙某证实税宗军系王敏管理人员；蔡某1、蔡某2确认的王敏施工量汇总表内容包含上述合同施工范围，综合上述事实，可以认定税宗军系代表王敏与鑫鼎正公司签订的施工合同，且实际亦由王敏进行施工。鑫鼎正公司另提出蔡某1、蔡某2确认的施工量包含其退场后案外人陈辉另行组织他人继续施工部分。经查，荣工公司证实案涉铺贴工程于2017年1月份即基本完成，而陈辉与龙某系2017年4月订立施工合同，且二人在本院询问中亦未提交书面材料证实其具体施工范围与数量，蔡某1、蔡某2证实其确认的系在此之前王敏完成的施工范围与数量，现无充分证据证实王敏主张的施工范围和数量包含他人施工部分。鑫鼎正公司提出的上述意见，依据不足，不予采纳。据此，根据王敏施工量及合同单价，可以认定案涉工程价款2031289.19元，王敏自认共收到工程款970100元，现尚欠工程款1061189.19元。 《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”据此，发包人对已竣工工程有及时组织验收的权利和义务。总承包方荣工公司证明因业主原因案涉中福海峡建材城3#楼总体未组织验收，案涉单项装修工程亦未进行验收。但案涉工程完工逾两年，若因发包人原因不进行验收对实际施工人有失公平。而且宏阳公司当庭确认其与鑫鼎正公司就案涉工程已口头结算完毕双方无债权债务纠纷，鑫鼎正公司对此未提异议。现各方当事人均未举证证实王敏施工成果不合格，应依法承担相应责任。鑫鼎正公司关于讼争工程未验收质量无法确定不具备付款条件的意见依据不足，不予采纳。蔡某1、蔡某2当庭陈述其于2017年1月17日向王敏确认的施工量汇总表仅系确认工程量而非结算协议，王敏主张自此计算逾期付款利息，依据不足。本院酌定从本案起诉之日2019年6月18日计算逾期付款利息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”合同相对性原则属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。《全国民事审判工作会议纪要》明确要求“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，宏阳公司与王敏之间均未就讼争工程订立任何合同，宏阳公司亦非讼争工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。王敏主张宏阳公司相较荣工公司属于承包人，但相较鑫鼎正公司属于发包人（转包人），应在欠付鑫鼎正公司工程款范围内对王敏承担付款责任，属对合同相对性原则突破的不当扩大，于法无据，不予支持。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”本案中，王敏未提供证据证明林斯、王树素系鑫鼎正公司未履行或者未全面履行出资义务的股东，王敏诉请林斯、王树素在鑫鼎正公司未实缴注册资本范围内承担连带清偿责任，依据不足，不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、福建鑫鼎正装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还王敏工程款1061189.19元及相应利息（以1061189.19元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2019年6月18日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止）；二、驳回王敏其它诉讼请求。 当事人在一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，双方当事人没有提交新证据。 根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于双方争议的本案讼争工程量的问题，《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，王敏提交了鑫鼎正公司驻案涉工程的员工蔡某1及蔡某2签字确认的案涉工程量汇总表等为依据证明其完工工程量。鑫鼎正公司主张王敏提交的工程量材料存在虚报工程量的情形，但没有证据予以证明，本院不予采信。根据一审法院对证人蔡某1、蔡某2所作的询问笔录以及鑫鼎正公司的自认，本院确认蔡某1、蔡某2系鑫鼎正公司在案涉工程施工期间的员工，并负责案涉工程的监督和测算，故王敏有理由认为蔡某1、蔡某2系代表鑫鼎正公司对其负责案涉工程量进行监督并确认。在鑫鼎正公司没有相反证据证明案涉工程量的情况下，一审判决认定对工程量的认定并无不当，本院予以维持。 二、关于王敏是否有权对税宗军项下的工程量起诉的问题，税宗军2018年6月4日出具的《证明》可以表明其是受王敏委托与鑫鼎正公司签订的合同，且证人龙某的证言可以证明税宗军系王敏的管理人员，蔡某1、蔡某2在询问笔录中亦确认王敏施工的工程包含税宗军与鑫鼎正公司所签的合同约定的工程量，且鑫鼎正公司亦自认已实际支付给王敏案涉工程进度款970100元，故本院认为案涉合同的实际签订人为王敏，税宗军仅为王敏的代理人，王敏有起诉的主体资格。 三、关于案涉工程款支付条件是否已经成就的问题，案涉工程已经于2017年1月基本完工，王敏、鑫鼎正公司已经退场，虽然工程尚未验收，但责任不在施工人王敏一方，且工程总发包人宏阳公司在一审庭审中确认其与鑫鼎正公司已就案涉工程结算完毕，双方已无债权债务纠纷，且鑫鼎正公司未提异议。故在鑫鼎正公司已经从宏阳公司收到案涉工程款的情况下，其主张案涉工程款支付条件尚未成就的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，鑫鼎正公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15545元，由上诉人福建鑫鼎正装饰设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李宁 审判员  谢芬 审判员  陈雯 二〇二〇年五月二十七日 法官助理许加庆 书记员薛初曦 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 ……