内蒙古自治区通辽市中级人民法院刑事裁定书（2020）内05刑终99号原公诉机关扎鲁特旗人民检察院。上诉人（原审被告人）包某1，出生于内蒙古自治区通辽市，公民身份号码×××。辩护人扎某，内蒙古兴君律师事务所律师。内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院审理扎鲁特旗人民检察院指控原审被告人包某1犯寻衅滋事罪，内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院于2020年1月8日作出（2019）内0526刑初423号刑事判决。原审被告人包某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院认定的事实：一、非法采矿扎鲁特旗人民检察院指控，1、2015年6月至9月期间，被告人包某1在五家子嘎查东北侧砂坑内未经国土部门批准非法开采砂子，并将所开采4674立方米的砂子用于其与李某1合伙承包施工修建的水泥路工程。2019年6月20日经扎鲁特旗价格认证中心鉴定价值74784元。2015年9月份，被告人包某1在五家子嘎查东北侧砂坑内未经国土部门批准非法开采砂子，并将所开采的400立米的砂子用于其与包某2合伙承包施工修建的水泥路工程。2019年6月20日经扎鲁特旗价格认证中心鉴定价值6400元。2015年9月份，被告人包某1在五家子嘎查东北侧砂坑内未经国土部门批准非法开采砂子，并将所开采的800立方米的砂子用于其与双某合伙承包施工修建的水泥路工程。2019年6月20日经扎鲁特旗价格认证中心鉴定价值12800元。2016年6月份，被告人包某1在五家子嘎查东北侧砂坑内未经国土部门批准非法开采砂子，并将所开采砂子1000立方米出售给李某2。同年8月份，包某1再次非法采砂800立方米用于五家子嘎查危房改造项目。2019年6月20日经扎鲁特旗价格认证中心鉴定价值28800元。二、寻衅滋事罪2014年5月23日，被告人包某1组织带领华青山、吴金龙等30多名村民以集体土地被非法占有为由，损坏五家子嘎查西南韩某树林地内196根网围栏杆，并打伤看护林地的包某3。经扎鲁特旗价格认证中心认定被损坏196根网围栏杆价值2499元。经扎鲁特旗公安局司法鉴定中心鉴定包某3头部损伤程度为轻微伤。案发后，被告人包某1被公安机关传唤到案。在本案审理过程中，被告人包某1的近亲属与被害人韩某、包某3达成赔偿协议，由被告人包某1赔偿韩某各项经济损失8000元，赔偿包某3各项经济损失共计3000元，并取得被害人谅解。一审法院认定上述事实的证据有公诉机关提交的拘留、逮捕文书、到案经过、户籍证明、刑事判决书、受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、合作修路协议书、授权委托书、包某2为李某1拉沙子记录照片、收据、出库单、搜查笔录、扣押清单、随案移送清单、录音录像制作说明、搜查视频光盘、调取证据通知书、调取证据清单、矿产违法案件卷宗、五家子嘎查会议记录、接受证据材料清单、光盘（吴某1提供）、电子资料说明书、投标文件、中标通知书、施工合同、交工验收报告、结算审核报告、预付工程款明细账、发票、关于前德门苏木“十个全覆盖”工程取砂料的申请、证人达某、吴某1、刘某、李某2、李某1、双某、包某2、布某、来某、白某、小某、那某、吴某2证言、被告人包某1供述、李某1辨认笔录、扎鲁特旗价格认证中心扎发改价认【2019】83、84、85、86号价格认定结论书、视听光盘、林权证、公证书、村镇房屋所有权证（韩某）、中华人民共和国集体土地使用证、证实韩某身份信息的证明、证人韩某、包某3、吴某3、金福、吴金龙的华青山证言、被告人包某1供述、扎鲁特旗价格认证中心扎发改价认【2019】97号价格认定结论书、扎鲁特旗公安司法鉴定中心（扎）公（司）鉴（损伤）字【2019】41号法医学人体损伤程度鉴定书、被告人包某1的辩护人向法庭出示的五家子嘎查村民联名请求信一份及病历一份。一审法院认为，被告人包某1违反矿产资源法的规定，未取得矿产许可证擅自采矿，其行为已构成非法采矿罪。被告人包某1任意毁损韩某牧铺铁丝网围栏杆196根，经鉴定价值2499元，并殴打他人致一人轻微伤，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人犯非法采矿罪及寻衅滋事罪事实及罪名成立。被告人犯有数罪，应对其数罪并罚。被告人曾因犯挪用特定款物罪，于2019年1月2日被扎鲁特旗人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。在缓刑考验期间发现被告人还有漏罪未判决，应对其撤销缓刑，并与本罪实行数罪并罚。鉴于被告人被传唤到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。案发后被告人积极赔偿被害人经济损失，并取得谅解，有悔罪表现，可对被告人酌情从轻处罚。综合考虑被告人的犯罪情节、悔罪表现等情节，决定对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第二百九十三条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：被告人包某1犯非法采矿罪，判处罚金一万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；撤销扎鲁特旗人民法院（2018）内0526刑初570号刑事判决书主文的缓刑部分，执行有期徒刑六个月，并与本罪实行数罪并罚。决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2020年8月16日止。所处罚金已缴纳。）上诉人包某1上诉称，请求二审人民法院依法改判（2019）内0526刑初423号刑事判决，认定上诉人包某1不构成寻衅滋事罪。事实与理由：一审法院未查清认定被告人包某1涉嫌寻衅滋事一案的事实。上诉人包某1为了维护村民集体利益而推倒韩某网围栏杆的行为，不应当认定为寻衅滋事罪。一审法院认定被告人包某1涉嫌寻衅滋事罪证据不足。一审法院对认定上诉人毁损网围栏杆数额的证据不足，上诉人认为当时推倒网围栏杆的数额为一百多，而推倒过程中被损坏的有70至80左右，然而一审法院在没有现场勘验，未查清被毁损网围栏杆数额的情况下，只依据被害人韩某和包某3的陈述，就认定了上诉人等人损毁的网围栏杆数为196根，并采纳了以196根为基数作出的价格认定结论书，因而认定上诉人的行为达到了情节严重程度，认定上诉人构成寻衅滋事罪属于错误判决。综上，请求二审人民法院依法查清事实后，依法改判上诉人包某1不构成寻衅滋事罪。辩护人辩称，本案一审认定被告人包某1犯寻衅滋事罪的证据不足，应当认定被告人包某1的行为属于行政案件。在会见被告人时，包某1反复强调对认定围栏杆数额及价格认定有异议，案发时实际毁损围栏杆数目并未达到196根。辩护人阅卷后发现整个卷宗内没有关于能够证明2014年当时被告人实际毁损多少根网围栏杆数目的现场勘验情况的笔录、照片等，就直接出现了一份价格认定结论书，依据什么认定被毁损的网围栏杆是196根，鉴定人员只是在结论书中称于2019年到达现场后作出，但案发时间是2014年，至鉴定人员于2019年到达现场已达4、5年之久，现场是否已经破坏，与案发时是否一致均无法确认。非法证据应当排除，不能作为定案依据。本案中认定包某1的行为达到任意损毁，破坏社会秩序情节严重的程度的证据除了上面的价格认定结论书以外是两个被害人陈述的被毁损网围栏数额还不一致，且被害人自己陈述案发当时并非全部都折断，对此韩某的笔录中的陈述也能证明，案发后有部分完整的网围栏杆已经从现场挪出来他用，辩护人认为认定包某1的行为构成寻衅滋事的证据不能形成一个完整的证据链条。本案包某1的行为应当认定为行政案件，本案包某1去韩某牧铺的主观上并不存在滋事的故意，虽然行为本身是错误的，但本案现有证明不能形成完整的证据链条，证明被告人构成寻衅滋事罪。二审经审理查明的事实和证据认定与一审一致。二审期间上诉人包某1及其辩护人未提交新证据，上诉人包某1申请对韩某林地网围栏杆被损毁现场进行勘验，确定实际损毁网围栏杆数额。鉴于案发时间为2014年，现在案发地的现场已不能反映案发时的现场状况，故不予准许。另查明，上诉人包某1安排其妹夫包某2提供车辆拉砂子，2016年4月4日扎鲁特旗国土资源局对包某2作出扎国土资罚字（2016）第002号行政处罚决定书，责令其立即停止违法行为；没收违法所得4000元。2016年6月15日，扎鲁特旗国土资源局对包某1作出扎国土资罚字（2016）第0015号行政处罚决定书，责令其立即停止违法开采行为，恢复土地原貌；没收违法所得10000.00元整。以上行政处罚决定均已执行。2016年8月份危房改造所用的砂子款未结算。本院认为，上诉人包某1违反矿产资源法的规定，未取得采矿可证，擅自采矿，情节严重，其行为已经构成非法采矿罪。上诉人包某1任意毁损他人财物，价值2499元，殴打他人致一人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人包某1上诉称其损毁的网围栏杆数未达到196根，其不构成寻衅滋事罪的上诉理由与其辩护人提出的上诉人包某1构成寻衅滋事罪证据不足的的辩护意见，因有证人包某3的证言，且上诉人包某1在一审庭审过程中及认罪认罚具结书中对以上证据均无异议，故一审对该事实的认定并无不当。上诉人包某1的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 秦晓明审判员 韩 洋审判员 韦青青二○二〇年五月二十七日书记员 王国龙