山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3596号上诉人（原审原告）：济南德智缘装饰工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：杜贞鹏，总经理。委托诉讼代理人：杨立民，山东国盾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：缤纷五洲集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：傅光星，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏秀彩，女，该公司法务。上诉人济南德智缘装饰工程有限公司（以下简称德智缘公司）因与上诉人缤纷五洲集团有限公司（以下简称缤纷五洲公司）装饰装修合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初8582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。德智缘公司上诉请求：不服一审判决第二项，该项判决认定事实错误、判决结果错误；一审法院对鉴定费不予处理没有事实依据和法律根据，缤纷五洲公司应承担鉴定费30000元。事实和理由：一、一审判决第二项认定事实错误。1.违约金条款是双方合同约定的，该合同是由缤纷五洲公司拟定的格式合同，缤纷五洲公司对违约条款是自愿承担的合同违约义务，对违约的后果是有心里风险准备的。2.缤纷五洲公司违反了诚实信用原则，合同在2014年签订和履行，德智缘公司履行了全部义务，至2014年底缤纷五洲公司就已经违反了合同约定的付款期限，应当承担违约责任。德智缘公司考虑到公平原则，主张从2018年12月起诉之日计算违约金，已经做出了极大的谅解和让步。一审法院抛开合同约定按照银行借款利息判决应当从2015年1月开始计算而不应当从起诉之日计算。3.德智缘公司主张的违约金并没有超过合同价值的20%，该请求符合法律规定。天桥区法院对上诉人缴纳的鉴定费不予处理不符合法律规定。二、一审法院对鉴定费不予处理不符合法律规定。1.德智缘公司在诉讼期间提出的鉴定是在一审法院主持下进行的，并交纳鉴定费3万元，鉴定机构将鉴定费发票转交一审法院，但一审法院只将鉴定报告送达德智缘公司，但并没有将鉴定费发票转给上德智缘公司，在一审开庭前没有收到并举证该费用。2.德智缘公司认为该费用是在诉讼期间产生的费用，性质等同于诉讼费，人民法院应当依职权一并处理，一审法院对该费用既没有将票据送达德智缘公司也没有依法处理，损害了德智缘公司的利益。综上，一审法院对违约金的变更没有法律根据和合同依据，对鉴定费未一并处理属于适用法律错误，请求二审法院撤销判决第二项，改判支持德智缘公司的违约金请求，改判缤纷五洲公司承担鉴定费3万元。缤纷五洲公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由德智缘公司承担。事实和理由：一审法院将鉴定意见的造价金额作为德智缘公司工程款结算依据，属于事实认定不清。一审法院委托山东中宇工程造价咨询有限公司对济南缤纷五洲休闲文化城七楼、十楼工程造价进行鉴定，并作出《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见明确指出，本次造价暂未考虑甲供材影响。在双方签订的合同中明确约定:“承包方式：包工包料，部分材料甲供”，而且在实际装修过程中缤纷五洲公司也提供了大量装饰装修材料，在一审开庭过程中，德智缘公司对缤纷五洲公司提交的甲供材财务凭证不予认可，并称德智缘公司只是承包了七楼、十楼部分工程，鉴定意见书也是对德智缘公司承包的部分工程造价进行鉴定，缤纷五洲公司提交的甲供材材料不能证明是为德智缘公司承包的工程所使用，因此不予认可。经询问本公司工程师，确认鉴定意见书是对七楼、十楼工程所有造价的鉴定，非部分工程的造价鉴定，若按鉴定意见的造价金额作为德智缘公司工程款的结算依据，则对缤纷五洲公司严重不公平。在双方签订合同对合同价款计算方法有明确约定，但鉴定报告却并未采纳合同约定的计价方式，违背了双方当事人的真实意思表示。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判或发回重审。缤纷五洲公司辩称，1.德智缘公司在一审的诉讼请求中并未要求缤纷五洲公司承担鉴定费，鉴定费的性质与诉讼费也完全不同，根据民事诉讼不告不理原则，一审法院对鉴定费的承担不作出判决是正确的。2.德智缘公司的上诉请求非常明确，其不服一审法院对鉴定费不予处理没有事实依据和法律根据，因此其要求二审法院判决缤纷五洲公司承担鉴定费3万元。对不服一审法院对违约金的判决并没有在上诉请求中体现，仅在事实和理由中予以说明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理。因此，二审法院对德智缘公司在上诉请求中未提及的违约金请求不应予以审理。德智缘公司辩称，缤纷五洲公司上诉理由不成立，没有事实依据和法律根据。第一，山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案的工程进行了评估，程序合法，内容真实，结论真实，应当作为确定涉案工程造价的依据。第二，缤纷五洲公司所述的甲供材是不存在的，首先，缤纷五洲公司在一审所提交的所谓甲供材凭证与本案合同所涉及的工程没有任何关系，审判人员当庭指出钢材不是本合同所适用的材料；缤纷五洲公司所述的甲供材没有德智缘公司的签字和认可，因为涉及到工程款的结算，必须要有德智缘公司的签字和认可。第三，缤纷五洲公司所述的其咨询公司工程师不能作为合法的理由，因为缤纷五洲公司的工程师是为你公司提供意见，而且工程师也不是合同的施工人，一审法院按照依法委托的鉴定所得出的结论来确定合同的工程造价是合法的，是公正的，结论是正确的。第四，本案之所以进行鉴定就是因为缤纷五洲公司对合同的内容和造价不认可不得已所进行的，缤纷五洲公司以此作为上诉理由没有事实依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。德智缘公司向一审法院起诉请求：1.判令缤纷五洲公司支付工程款1138662.66元及利息409918.5元；2.案件受理费由缤纷五洲公司负担。一审法院认定事实：2014年，德智缘公司与缤纷五洲公司签订《缤纷五洲休闲文化城写字间七楼客房装修工程合同》及《缤纷五洲休闲文化城十层装修工程合同》，约定德智缘公司对缤纷五洲公司的休闲文化城七楼客房及十楼进行装修，承包方式为包工包料，工作内容为全部材料供货及地面、墙体、吊顶装修施工等，以缤纷五洲公司提供图纸显示及现场实际发生工程量为结算依据。缤纷五洲公司逾期支付合同规定的款项，每逾期壹日按拖欠金额的千分之一向德智缘公司支付逾期付款违约金。合同签订后，德智缘公司对上述工程进行了施工，已施工完毕并交付缤纷五洲公司使用。庭审中，双方确认缤纷五洲公司已支付德智缘公司工程款985016.60元。本案当事人对涉案工程的总价款产生争议，德智缘公司因此申请对缤纷五洲休闲文化城七楼、十楼的装饰装修工程总价款进行司法鉴定。山东中宇工程造价咨询有限公司出具鲁中宇鉴字（2019）第025号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：济南缤纷五洲七楼客房装修、十楼写字间装修工程总造价为2066224.74元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。德智缘公司与缤纷五洲公司签订的装修工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。当事人应按合同约定全面履行各自的权利义务。合同签订后，德智缘公司将涉案工程施工完毕并交付缤纷五洲公司使用，缤纷五洲公司在使用期间未对德智缘公司所施工的工程提出异议，故缤纷五洲公司负有支付德智缘公司相应工程款的义务。关于涉案工程的总价款，一审法院依法委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定程序合法。缤纷五洲公司对鉴定意见书提出异议，认为鉴定的工程总价款2066224.74元未扣除缤纷五洲公司提供的材料款583371元。对此一审法院认为，装修工程合同载明德智缘公司的承包方式为包工包料，工作内容为全部材料供货及地面、墙体、吊顶装修施工等；缤纷五洲公司主张部分材料由其所供，未能提交证据证明将材料交付给德智缘公司用于涉案工程的施工，故对缤纷五洲公司的辩称不予采信。鉴定机构出具的鉴定意见书鉴定程序及内容合法，予以采信。综上，涉案工程总价款2066224.74元减去缤纷五洲公司已付款985016.60元，故缤纷五洲公司应支付德智缘公司剩余工程款1081208元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。德智缘公司要求缤纷五洲公司支付利息，主张利息按合同约定的违约金标准，以1081208元为基数，自2018年12月10日起至实际给付之日止，按日千分之一计算。缤纷五洲公司认为上述违约金标准过高，应按同期银行贷款利率计算。合同法第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据上述法律规定，受法律保护的违约金最高限额是违约造成的损失数额再上浮30%，即损失的1.3倍。缤纷五洲公司未能支付工程款，给德智缘公司造成资金占用利息损失，德智缘公司未能提交证据证明其存在其他损失，故缤纷五洲公司支付利息标准应参照中国人民银行发布的逾期贷款罚息利率（即银行贷款利率的1.3倍至1.5倍），在此基础上再上浮30%，故按照银行贷款利率的1.65倍标准计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告缤纷五洲集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告济南德智缘装饰工程有限公司工程款1081208元；二、被告缤纷五洲集团有限公司支付原告济南德智缘装饰工程有限公司利息（以1081208元为基数，自2018年12月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的1.65倍计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18740元，由济南德智缘装饰工程有限公司负担5233元，缤纷五洲集团有限公司负担13507元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德智缘公司在二审中提交以下证据：鉴定费发票原件及复印件，欲证明该公司支出鉴定费3万元，缤纷五洲公司质证称，对证据真实性无异议，但德智缘公司在一审诉讼过程中并未增加诉讼请求要求缤纷五洲公司承担鉴定费用，因此一审法院不予审理是正确的，经审查，因缤纷五洲公司对该项证据真实性无异议，本院予以采信。缤纷五洲公司在二审中提交以下证据：涉案工程七楼、十楼装修明细、发票、收据、提货单一宗，欲证明缤纷五洲公司提供的甲供材金额为583119元，德智缘公司质证称，第一，对证据真实性、合法性、关联性均有异议，上述证据材料均是缤纷五洲公司单方制作，没有德智缘公司的签字确认。第二，在鉴定过程中缤纷五洲公司从未提过甲供材问题；第三，从甲供材明细可以看出与德智缘公司的施工范围和施工项目是完全不一致的，德智缘公司的施工主要是水电暖和部分墙面的施工，而甲供材明细中的钢材是完全不需要的；第四，德智缘公司只施工了七楼、十楼的部分装饰项目，而不是七楼、十楼的全部工程。经审查，缤纷五洲公司提供的上述证据没有德智缘公司签字认可，相关施工材料是否由德智缘公司所使用没有其他证据佐证，且根据双方合同约定，即“合同签订后3日内甲方首付30%工程预付款用于购买装修材料”，可知甲供材是由甲方将工程款支付给乙方，由乙方进行购买，并不是由甲方提供材料，缤纷五洲公司由此主张该部分款项应在工程造价中予以扣除没有事实和法律依据，对该项证据本院不予采信。以上事实由德智缘公司、缤纷五洲公司在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，德智缘公司与缤纷五洲公司签订装修工程施工合同，合同签订后，德智缘公司对涉案工程进行了施工，现已施工完毕并交付缤纷五洲公司使用。关于涉案工程的总价款，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程总造价进行司法鉴定，缤纷五洲公司对鉴定意见书提出异议，认为鉴定的工程总价款2066224.74元未扣除缤纷五洲公司提供的材料款，经审查，装修工程合同载明德智缘公司的承包方式为包工包料，工作内容为全部材料供货及地面、墙体、吊顶装修施工等，缤纷五洲公司主张部分材料由其所供，未能提交证据证明将材料交付给德智缘公司用于涉案工程的施工，故对缤纷五洲公司该项主张本院不予采信，涉案工程总价款2066224.74元减去缤纷五洲公司已付款985016.60元，一审法院认定缤纷五洲公司应支付德智缘公司剩余工程款1081208元并无不当。缤纷五洲公司在上诉中主张鉴定报告未按照合同约定的计价方式进行鉴定，经审查，鉴定意见载明鉴定依据为“国家、省、市颁布的与工程造价鉴定有关的法律、法规、标准、规范及规定”，与双方合同约定的结算依据和计价方式并不矛盾，出具鉴定意见前，鉴定机构已征求过双方意见并针对各方异议对鉴定意见进行了调整，缤纷五洲公司亦未能明确指出司法鉴定机构不按规定鉴定影响鉴定意见公正性的事实依据，一审法院认定鉴定机构出具的鉴定意见内容、程序合法，并对该鉴定意见予以采信并无不当。关于欠付工程款利息的计付标准问题，德智缘公司主张利息按合同约定的违约金标准，按日千分之一计算；缤纷五洲公司认为上述违约金标准过高，应按同期银行贷款利率计算。根据合同法及其司法解释的规定，受法律保护的违约金最高限额是违约造成的损失数额再上浮30%，即损失的1.3倍。缤纷五洲公司未能支付工程款，给德智缘公司造成资金占用利息损失，德智缘公司未能提交证据证明其存在其他损失，缤纷五洲公司支付利息标准参照中国人民银行发布的贷款逾期罚息利率即中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍至1.5倍计算德智缘公司的损失，并在此基础上再上浮30%即中国人民银行同期同类贷款利率的1.65倍计算违约金，属于合理自由裁量的范围，并不违反法律规定，一审法院处理结果并无不当。关于鉴定费用的负担问题，因鉴定费用属于诉讼费用的一部分，一审法院未予处理欠当，德智缘公司对此已提起上诉，本院按双方当事人所应承担的比例予以处理。综上所述，德智缘公司的上诉请求部分成立，对于其合理部分本院予以支持。缤纷五洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26188.78元，由上诉人济南德智缘装饰工程有限公司负担7448.78元，由上诉人缤纷五洲集团有限公司负担18740元；一审鉴定费30000元，由上诉人济南德智缘装饰工程有限公司负担1514元，由上诉人缤纷五洲集团有限公司负担28486元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年五月十九日书记员  杨 娟