贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终740号上诉人（原审被告）：冯兵，男，1974年03月21日出生，汉族，住贵州省麻江县。委托诉讼代理人：周重荣，贵州宏强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋坤泽，男，1967年08月11日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：滚燕子，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴祖峰，男，1986年03月05日出生，汉族，住贵州省岑巩县。上诉人冯兵因与被上诉人宋坤泽、吴祖峰合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初4988号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。冯兵上诉请求：撤销贵州省凯里市人民法院（2019）黔2601民初4988号民事判决，依法改判驳回宋坤泽的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误，适用法律错误。本案系宋坤泽与冯兵、吴祖峰针对开工日期的一场赌注，涉案工程在承诺日期2014年3月31日前正式动工，冯兵、吴祖峰就打赌赠与50万元。但是冯兵、吴祖峰得到涉案工程与宋坤泽无任何因果关系，最后冯兵与佳和公司签定《土石方合同》更与宋坤泽无关。冯兵、吴祖峰支付涉案工程的保证金也是打给案外人张酉，更与宋坤泽无关。一审无任何有力证据证实涉案工程系宋坤泽促成的，既然宋坤泽长达3年多时间都未促成冯兵、吴祖峰进场开工，居间不成功，就不应收报酬，宋坤泽无任何理由问冯兵要钱。所以，宋坤泽与冯兵、吴祖峰当时只是一场赌注。即使假定该承诺成立，也是附条件承诺。本案的承诺条件是“3月31日开工”，但是从全案看，宋坤泽无任何证据证实涉案工程在3月31日开工。所以本案附条件不成就，承诺不成立，原审判决错误。而且承诺书所称的借款根本不存在，其实双方当时就是一场赌注。本案承诺是一场赌博或一种商业行贿行为，是违反法律的，也是违反社会公德的，法律应不予保护。原审判决支持是错误的。二、原审程序违法。1.宋坤泽没有向法院提交任何调查取证申请，可一审法院却擅自多次给宋坤泽调取多项证据，显然不合法。2.一审调取的证据并未加盖提供单位公章，无法核实与原件是否一致，真实性存疑。3.宋坤泽并未申请莫春丽作为证人出庭作证，并且莫春丽全程旁听了庭审，但原审却又当庭允许莫春丽以证人身份在庭上作证，而且莫春丽作证后，又拒绝在笔录上签名（笔录P8、9页），所以原审是错上加错。宋坤泽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、冯兵关于《承诺书》内容具有赌博性质的观点与客观事实不符。该《承诺书》是冯兵与吴祖峰基于宋坤泽能够帮助其二人获得宁波路与环城东路交接处梭草坡削峰填谷工程，而向宋坤泽作出的代宋坤泽偿还债务的一项承诺，在一审庭审中冯兵与吴祖峰亦当庭认可该承诺书中签章的真实性，该承诺书是一份双务的允诺合同，并非双方之间的打赌行为。冯兵关于获得梭草坡土石方工程承包权与宋坤泽无关的辩称与事实不符。冯兵与吴祖峰承建该工程并且已经完工是事实，并且已经拿到工程款。《承诺书》中对于开工日期的约定仅是对支付利息起算点约定，《承诺书》对冯兵及吴袓峰是否代偿宋坤泽债务作了明确约定，即不论工程何时开工，只要其二人获得施工权限，则均应负有代偿宋坤泽债务的义务。二、一审法院依照宋坤泽的申请调取证据以及依照职权调取证据均没有任何违法之处。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。宋坤泽向一审法院起诉请求：判令吴祖峰、冯兵向宋坤泽连带支付代偿款50万元，并按照月息2％支付2012年3月24日至还清之日的利息（其中2012年3月24日至2019年7月16日为890333.3元），合计1390333.3元。一审法院认定事实：原告宋坤泽原系宏达公司法定代表人。2012年4月12日，凯里市人民政府召开专题会议，同意将宁波路与环城东路交接处东南侧梭草坡削峰填谷工程交由宏达公司实施，并形成凯府专议（2012）55号会议纪要。2012年4月18日，宋海平作为宏达公司的代表人，代表宏达公司与张酉、顾贵先、刘先军、陈必勇、肖功兵和薛强协商，同意由各方出资合伙开发该项目。2012年6月9日，宏达公司与凯里市人民政府签订《投资协议书》，取得贵州省凯里市宁波东路与环城东路交界处东南侧梭草坡削峰填谷项目开发权。2013年1月6日，宋海平代表宏达公司与贵州省建设工程总公司签订《土石方工程施工合同》，约定将宏达公司取得的凯里市宁波路与环城东路交接处东南侧土石方开挖及场地平整工程（含地下室）承包给贵州省建设工程总公司施工。2013年1月10日，宏达公司更名为贵州宏达睿房地产开发有限公司（以下简称宏达睿公司）。2013年8月20日，凯里市人民政府召开专题会议，形成“……三穗宏达公司同意于2013年8月27日前一次性借款3000万元给市人民政府，用于解决州级划拨土地遗留相关问题，并先行解决州国有林场职工相关问题……”的凯府专议［2013］252号《专题会议纪要》。根据该会议纪要，2013年8月30日，凯里市佳和房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）作为宏达公司在凯里市注册成立的新公司和实施梭草坡项目的开发主体，与凯里市人民政府签订《借款合同》，佳和公司同意于2013年9月2日前一次性借款3000万元给凯里市人民政府，用于解决州级划拨土地遗留相关问题，并先行解决州国有林场职工相关问题；2013年9月14日，贵州省建设工程总公司与中遂南方建设股份有限公司贵州分公司签订《协议书》，解除甲乙双方于2013年1月16日签订的《土石方工程承包合同》。2013年9月28日，承诺人吴祖峰、冯兵因取得梭草坡土石方工程的承包权，如该工程在2014年3月31日前正式动工，承诺人同意代宋坤泽偿还莫春丽借款50万元及2012年3月24日至还款之日按月息2％计算的利息。如该工程不能在2014年3月31日前正或动工，承诺人同意在该工程正式动工时，代宋坤泽偿还莫春丽借款50万元及2012年3月24日至2014年3月31日按月息2％计算的利息。2014年4月1日至该工程正式动工时的利息由宋坤泽自行承担。如承诺人在该工程正式动工时不代宋坤泽偿还莫春丽借款50万元及2012年3月24日至2014年3月31日按月息2％计算的利息，从该工程正式动工时起至承诺人偿还借款时止产生的利息由承诺人承担。同日，贵州省建设工程总公司与被告吴祖峰、冯兵签订《土石方工程内部承包合同》，约定将凯里市宁波路与环城东路交接处东南侧梭草坡土石方工程承包给二被告吴祖峰、冯兵施工。2015年4月28日，凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第381号《民事判决书》，判决宏达睿公司返还莫春丽土地转让款50万元及利息。2016年8月15日，佳和公司与冯兵就同一地点同一工程再次签订《土石方工程施工承包合同》，将该工程承包给冯兵施工。现因二被告吴祖峰、冯兵未履行承诺，原告遂诉至法院，请求依法判决。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二十一条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺是一种诺允合同关系，只要承诺人签字就具有法律效力。但是根据《民法通则》等相关法律规定：有效民事行为必须具备以下要件：一是当事人真实意思表示。二是不违反法律或者社会公共利益，承诺书的内容必须符合法律规定，不能违反法律或行政法规的禁止性规定，否则可能导致承诺书无效。三是没有侵犯他人利益。只有当事人真实意愿表达，且没有违反相关法律规定和没有侵犯他人利益的承诺书才算有效，才会受到法律保护。本案中，被告吴祖峰、冯兵以取得梭草坡土石方工程的承包权并开工为条件，承诺代宋坤泽偿还莫春丽借款50万元并按月息2％计算利息，然后在该承诺书上签字捺手印的行为，系其真实意思表示，内容不违反法律规定或社会公共利益，为合法有效的承诺合同，双方当事人应严格按照承诺合同约定全面履行自己的义务。在原告宋坤泽满足二被告的承诺条件后，二被告应当履行代宋坤泽偿还莫春丽借款的承诺。但二被告未履行承诺的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，二被告应当按照其承诺继续履行代宋坤泽偿还莫春丽借款50万元及利息的违约责任。虽然承诺书上二被告同意按月息2％计算利息，但贵州省凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第381号《民事判决书》，除判决由原告宋坤泽所在的宏达睿公司返还莫春丽土地转让款50万元外，利息是按照中国人民银行同期同类借款利息从2012年3月25日计付至退清转让款之日止。原告宋坤泽既然主张由二被告支付代偿款，从公平合理的角度出发，其利息应以凯里市人民法院作出的（2015）凯民初字第381号《民事判决书》上计算的利息为准，即按照中国人民银行同期同类借款利息从2012年3月25日计算至退清代偿款之日止。综上，原告提出由二被告支付50万元代偿款的诉讼请求，理由充分，证据确凿，于法有据，予以支持，但其主张以月息2％计算利息有失公平，按照中国人民银行同期同类借款计算利息较为适宜。被告主张承诺书系伪造，并且是双方对开工日期所下赌注等辩解意见，因未提供证据证明，不予采信，其驳回原告诉讼请求的辩称意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、第六十二条及相关司法解释规定，判决：一、被告吴祖峰、冯兵于本判决生效后十五日内支付原告宋坤泽代偿款500000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类借款利息从2012年3月25日计付至付清代偿款之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8656元，由被告吴祖峰、冯兵负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据材料，本院经审理查明的事实与一审基本一致。另查明，2016年8月15日冯兵为乙方与凯里市佳和房地产开发有限公司作为甲方签订梭草坡土石方工程的第五条第（二）项第1条约定：“本合同签订前，就梭草坡项目土石方工程施工，乙方一是已支付给中隧南方建设股份有限公司贵州分公司已完成工程量15.1352万立方米的工程款5145968元；二是以32元每方的价格承接该工程继续施工，且在甲方取得梭草坡项目土地使用权前已完成一定的工程量（以双方收方确认数据为准）。该两次工程价款合计总额由甲方在2016年8月31日前付清给乙方。”冯兵、吴祖峰作为乙方于2013年9与28日与作为甲方的贵州省建设工程总公司签订梭草坡土石方工程的第5条第1款第1、3项约定：“综合包干单价为32元每方。甲方与乙方签订本合同前，甲方曾将本工程发包给中隧南方建设股份有限公司贵州分公司施工，该施工方已经完成工程量，工程款为5145968元，该款现由乙方支付给该施工方，待本工程竣工验收合格结算完成后满半年之日，甲方再将该款付给乙方。”本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案冯兵、吴祖锋给宋坤泽作出承诺书的性质？2、冯兵、吴祖锋是否应按照承诺书履行责任？关于本案定性问题。从承诺书的内容看，吴祖峰、冯兵取得梭草坡土石方工程承包权，该工程因宋坤泽原因而开工的话，那么吴祖锋、冯兵应支付承诺书上约定的金额给宋坤泽，如果该工程未开工的话就不支付相应的款项给宋坤泽。该合同应是宋坤泽促成工程开工后就获得相应的报酬，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”该案宋坤泽取得报酬的前提是让冯兵、吴祖锋在梭草坡能开工，冯兵、吴祖峰已经订立了合同，并不在需要宋坤泽提供订立合同的媒介或机会，仅是为了更好的履行合同提供服务，该案应是一般的合同纠纷，而非居间合同纠纷。一审定性正确，本院予以确认。上诉人上诉称系居间合同的理由不能成立，本院不予采纳。双方签订的承诺书并未违反法律规定，双方应按照合同约定履行权利和义务。宋坤泽应积极促成开工，促成开工后冯兵和吴祖峰应履行支付报酬的义务。关于宋坤泽是否已经促成了开工的问题。从本案事实看，吴祖峰、冯兵于2013年9月28日与贵州省建设工程总公司签订梭草坡土石方工程，并于同日给承诺书给宋坤泽，再结合2016年8月15日冯兵与凯里市佳和房地产开发有限公司签订梭草坡土石方工程的内容能相互印证在与贵州省建设工程总公司签订合同后，也即是2013年9月28日后至2016年8月15日冯兵、吴祖峰是已经开工了，仅是具体开工日期不清，结合承诺书表明，只要在2016年8月15日之前开工冯兵、吴祖峰应支付报酬给宋坤泽。现有证据表明在2016年8月15日之前已经开工，应根据协议支付报酬给宋坤泽，至于宋坤泽如何偿还莫春丽的款项那是宋坤泽与莫春丽之间的关系。因此，上诉人上诉称未开工不能支付报酬的理由不能成立，本院不予采纳。关于一审程序问题。一审根据当事人申请审查同意后调查证据并无不当，本院予以确认。上诉人对此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17312元，由上诉人冯兵负担。本判决为终审判决。审判长  王大梅审判员  陆小平审判员  郑厚祥二〇二〇年五月十五日法官助理郑华品书记员田仁晖