四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终466号上诉人（原审原告）：四川省大路煤矿有限责任公司。统一社会信用代码：915117222103628353。住所地：四川省宣汉县天生镇一村。法定代表人：肖大贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红梅，四川绥定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭伟，男，生于1983年12月10日，汉族，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：符小京，四川法坛律师事务所律师。上诉人四川省大路煤矿有限责任公司（以下简称大路煤矿）因与被上诉人谭伟工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初3088号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大路煤矿的委托诉讼代理人王红梅、被上诉人谭伟及委托诉讼代理人符小京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大路煤矿上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三、第四项；2.依法改判确认被上诉人在上诉人处享有工伤保险待遇项目及金额为：停工留薪期待遇5598.53元、护理费720元、一次性伤残就业补助金25193.4元，合计31511.93元；上诉人垫付的全部医疗费及被上诉人借支款1500元在上诉人应承担范围内全额扣减；3.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判存在部分适用法律错误，致停工留薪待遇、一次性伤残就业补助金适用标准错误、金额过高，且伤残鉴定费不应由上诉人承担，应予以纠正。上诉人垫付全部医疗费及被上诉人借支款1500元应一并扣减；2.原判判决上诉人承担经济补偿金、补办缴纳社会养老保险，违背“不告不理”原则，违背劳动争议受案审理范围，显属违法，应予以纠正。被上诉人谭伟答辩称，上诉人的上诉理由是不尊重客观事实。在仲裁审理中，我们已经举证上诉人给被上诉人发放工资的记录，我们在仲裁审理中提出的工资是12000元/月，因为虽然工资表只有8000元/月，但另外还有以现金方式发放的4000元。一审法院计算的停工留薪时间是错误的，被上诉人进行了两次手术，应按仲裁确定的3个月比较合适。一次性伤残补助金应以被上诉人受伤前达州市平均工资4828元计算。上诉人要求被上诉人承担伤残鉴定费没有事实和法律依据，只能是被上诉人垫付后由上诉人承担。上诉人应按程序申报办理社会保险，上诉人还要为我们补缴社保和五险一金，并承担我们没有领到失业保险的责任。大路煤矿向一审法院起诉请求：1．依法确认被告在原告处仅享有工伤保险待遇项目及金额：停工留薪期待遇5598.53元、护理费720元、一次性伤残就业补助金25378.02元，原告无需承担其他项目及费用，原告垫付的全部医疗费用及被告借支款1500元在原告应承担范围内扣减；2．依法确认被告享有的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、医疗费用（含检查费）等工伤保险待遇项目及金额由工伤保险经办机构核定并由工伤保险基金予以支付；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：谭伟于2018年4月开始在大路煤矿所属南矿务工，从事帽子墩打煤作业，工资实行计件制。原、被告是否签订书面劳动合同，双方皆未举证。大路煤矿在宣汉县社会保险经办机构为谭伟办理了工伤保险参保手续。2018年12月1日下午1点30分左右，谭伟在大路煤矿所属南矿三水平南K9采煤工作面从事帽子墩打煤作业时，不慎被掉落的煤块砸伤右手，当即被送往达州田氏骨病医院，诊断为：1．右手第五指近节指骨开放性骨折；2．右手第五指肌腱血管神经损伤。住院治疗至2018年12月13日，住院时间为12天，所花住院治疗费已由大路煤矿全额支付。被告住院期间，公司未派人护理，由谭伟亲属护理。2019年1月30日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决〔2019〕宣24号工伤认定决定书，认定谭伟所受伤害为工伤。2019年7月4日，经达州市劳动能力鉴定委员会达市劳鉴〔2019〕1034号劳动能力鉴定结论书鉴定谭伟的伤残等级为拾级。谭伟向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月23日作出宣劳人仲案〔2019〕49号仲裁裁决书。2019年10月10日，大路煤矿起诉至法院，并提出前述诉讼请求。同时查明，四川省达州市2017年度职工月平均工资为4229.67元/月，2018年四川省达州市职工月平均工资为4828.33元/月。另查明，本案中谭伟受伤住院期间产生医疗费共计16811.66元均由大路煤矿垫付。依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇……工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付”之规定，该笔费用应由社会保险经办机构在工伤保险基金中向谭伟支付，因该笔费用已由大路煤矿垫付，故待本判决发生法律效力后由社会保险经办机构在工伤保险基金中向大路煤矿支付。庭审中，谭伟提出与原告解除劳动关系，原告表示同意。同时大路煤矿将诉讼请求变更为1．依法确认被告在原告处仅享有工伤保险待遇项目及金额：停工留薪期待遇5598.53元、护理费720元、一次性伤残就业补助金25193.40元，总计31511.93元，原告无需承担其他项目及费用，原告垫付的全部医疗费用及被告借支款1500元在原告应承担范围内扣减；2．依法确认被告享有的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、医疗费用（含检查费）等工伤保险待遇项目及金额由工伤保险经办机构核定并由工伤保险基金予以支付；3．本案诉讼费由被告承担。一审法院认为，原、被告是否签订书面劳动合同，双方皆未举证，但大路煤矿对谭伟于2018年4月开始在被告（应为大路煤矿）公司务工，从事帽子墩打煤工作的事实予以认可，双方事实劳动关系成立。大路煤矿在宣汉县社会保险经办机构为谭伟办理了工伤保险参保手续。依照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”的规定，谭伟于2018年12月1日的受伤为工伤，因大路煤矿已在宣汉县社会保险经办机构为谭伟办理了工伤保险参保手续，依照《工伤保险条例》第三十条“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定……”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金……”的规定，谭伟的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费应由宣汉县社会保险经办机构从工伤保险基金中支付。大路煤矿应承担谭伟的住院护理费、停工留薪待遇、伤残鉴定费以及一次性伤残就业补助金、终止劳动关系经济补偿金。关于谭伟所享受的各项工伤保险待遇计算基数如何确定的问题，因谭伟在原告处只工作了8个月且原、被告均未向法院提交被告受伤前8个月的月平均工资数额的相关证据，因此，谭伟所享受的各项工伤保险待遇计算基数应以统筹地区即达州市的职工月平均工资确定，谭伟确认为工伤的时间是2018年12月1日，其受伤前12个月的平均工资应为（4229.67元/月×1月＋4828.33元/月×11月）÷12月＝4778.44元。对各项工伤保险待遇计算如下：1、一次性伤残就业补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条“……劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和川府发［2011］28号第三条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为拾级伤残4个月，……；一次性伤残就业补助金标准为……拾级伤残6个月……”的规定，谭伟因工致残被鉴定为拾级伤残，谭伟的一次性伤残就业补助金为4778.44元/月×6个月=28670.64元。2、停工留薪待遇，依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月…”的规定，谭伟住院12天，医嘱休息4周，共计40天，据此谭伟的停工留薪期间计算为40天，停工留薪期待遇为4778.44元/30天×40天=6371.25元；3、住院护理费，谭伟住院和医嘱休息共计40天，大路煤矿没有派人护理，由谭伟亲属护理，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”之规定，被告住院期间由其亲属护理，且没有提供护理人员的相应收入状况，因谭伟系农村居民，其计算标准应当为60元/天，护理人员没有医疗机构或者鉴定机构明确意见，人数确定为一人，即护理费为1人×60元×12天=720元。4、终止劳动关系经济补偿金，谭伟同意与大路煤矿终止劳动关系和工伤保险关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，大路煤矿应当向谭伟支付解除劳动合同的经济补偿金，谭伟2018年4月入职，12月受伤住院，工作时间为8个月，故其经济补偿的工作年限应该按一年计算，故被告的经济补偿金为4778.44元/月×1月=4778.44元；5.被告要求原告承担伤残鉴定费206.50元，属必要合理开支，应当由大路煤矿承担，法院予以认可。综上，大路煤矿应当支付谭伟一次性伤残就业补助金28670.64元、停工留薪待遇6371.25元、住院护理费720.00元、经济补偿金4778.44元、伤残鉴定费206.50元，共计40746.83元，减去谭伟借支的1500元，大路煤矿还应向谭伟支付39246.83元。依照《中华人民共和国劳动法》的规定，原、被告均应参加社会保险，缴纳社会保险费。同时，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”、第六十条“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴……”也规定用人单位应为劳动者办理并缴纳社会保险费。因此，大路煤矿应到社会保险经办机构为谭伟完善社会养老保险手续，双方各自缴纳依法应缴纳的社会养老保险金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条和《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：一、终止原告四川省大路煤矿有限责任公司与被告谭伟的劳动关系和工伤保险关系；二、原告四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内支付被告谭伟一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、住院护理费、经济补偿金、伤残鉴定费共计39246.83元；三、原告四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内到社会保险经办机构为被告谭伟补办社会养老保险，并按国家规定标准缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，被告谭伟缴纳个人应承担部分的养老保险费。如因政策原因不能补办社会养老保险，原告四川省大路煤矿有限责任公司应将其应承担部分的社会养老保险费支付给被告谭伟；四、驳回原告四川省大路煤矿有限责任公司其它诉讼请求。以上金钱给付义务在本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由原告四川省大路煤矿有限责任公司负担。二审中，被上诉人提供的新证据有：1.上诉人以转账形式向被上诉人每月支付8000元工资的部分明细，证明上诉人每月向被上诉人发放的12000元工资中的8000元是通过转账形式发放；2.谭伟第二次住院的病历，证明护理费需增加4天、停工留薪应按3个月计算。被上诉人大路煤矿质证称，第一份证据不是新证据，而且只显示谭伟8个月的工资，并非12个月工资，对其关联性有异议；对第二组证据无异议。本院经审查认为，谭伟提交的证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，故本院予以采信。二审经审理，对一审查明的案件事实予以确认。二审另查明：谭伟于2019年8月16日申请劳动仲裁，其请求为：1.谭伟与大路煤矿终止劳动关系和工伤保险关系；2.由大路煤矿支付谭伟所有一次性工伤保险待遇共计180676元。宣汉县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决：一、谭伟与大路煤矿终止劳动关系和工伤保险关系；二、谭伟应享受的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、伤残鉴定费应由工伤保险基金支付，由大路煤矿到宣汉县社会保险经办机构按程序申报办理；三、大路煤矿支付谭伟住院护理费960元、伤残鉴定检查费206.5元、停工留薪24000元、一次性伤残就业补助金28968元，共计54134.5元；四、大路煤矿在支付谭伟工伤保险待遇时凭有效借据扣减其借款1500元；五、驳回谭伟其他仲裁申请请求。本院认为，谭伟在二审中虽提交证据证实大路煤矿每月向其发放的实际工资水平以及因取内固定而二次住院的事实，以证明一审法院对其一次性伤残就业补助金及停工留薪待遇计算错误。本案系大路煤矿不服一审判决而上诉，谭伟针对一审判决结果未提出上诉，系其对自身民事权利的处分。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，对谭伟要求对一审判决认定的一次性伤残就业补助金及停工留薪待遇予以纠正的请求不予支持。谭伟于2018年12月1日在大路煤矿工作时受伤，2019年1月经达州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年7月经达州市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，2019年8月申请劳动仲裁。一审法院按谭伟确认为工伤前12个月达州市职工月平均工资4778.44元为基数计算谭伟的工伤保险待遇并无不当，大路煤矿上诉称应按每月4198.9元计算的理由无任何依据，本院不予采纳。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用……（九）劳动能力鉴定费”，故谭伟的医疗费用和伤残鉴定费应由社保机构支付。大路煤矿垫付的医疗费用应由大路煤矿到社保机构申请报销。大路煤矿上诉应扣减其垫付的医疗费的理由不能成立，本院不予支持。仲裁裁决书已明确伤残鉴定费应由工伤保险基金支付，伤残鉴定检查费206.5元应由大路煤矿承担，一审误将该费用206.5元表述为伤残鉴定费，实际应为伤残鉴定检查费，该费用应由大路煤矿承担。谭伟在大路煤矿借支1500元属实，一审法院在判决中已经予以扣减。大路煤矿上诉称借支款1500元应一并扣减的理由不能成立。本案系用人单位即大路煤矿不服仲裁提起的诉讼，谭伟在仲裁中未提出经济补偿金和补办社会基本养老保险费的请求，仲裁亦未裁决，故经济补偿金和补办社会基本养老保险费事项不属本案审理范围，一审对此予以判决不当，本院予以纠正。大路煤矿该上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人大路煤矿的部分上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初3088号民事判决第一项，即“终止四川省大路煤矿有限责任公司与谭伟的劳动关系和工伤保险关系”；二、撤销四川省宣汉县人民法院（2019）川1722民初3088号民事判决第二项、第三项、第四项，即“原告四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内支付被告谭伟一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、住院护理费、经济补偿金、伤残鉴定费共计39246.83元”、“原告四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内到社会保险经办机构为被告谭伟补办社会养老保险，并按国家规定标准缴纳用人单位应承担部分的养老保险费，被告谭伟缴纳个人应承担部分的养老保险费。如因政策原因不能补办社会养老保险，原告四川省大路煤矿有限责任公司应将其应承担部分的社会养老保险费支付给被告谭伟”、“驳回原告四川省大路煤矿有限责任公司其它诉讼请求。”三、上诉人四川省大路煤矿有限责任公司在本判决发生法律效力后三十日内支付被上诉人谭伟一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、住院护理费、伤残鉴定检查费共计34468.39元。四、驳回四川省大路煤矿有限责任公司其他诉讼请求。以上金钱给付义务在本判决发生法律效力后十五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，由四川省大路煤矿有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐其安审判员  侯必明审判员  程 瑜二〇二〇年五月二十八日书记员  向 琪