山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1247号 上诉人（原审原告）：临沂聚丰典当股份有限公司，住所地山东省临沂市莒南县隆山路北段阜丰时代城1号楼。 法定代表人：李学纯，董事长。 委托诉讼代理人：程守康，男，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：葛志超，山东志超律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东新绿食品股份有限公司，住所地山东省泗水县泗河办泉兴路西首。 诉讼代表人：朱玉冰，山东新绿食品股份有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。 原审被告：山东绿润食品有限公司，住所地山东省莒南县城北环路中段。 法定代表人：鲍东民，经理。 委托诉讼代理人：韩广星，男，系该公司工作人员。 上诉人临沂聚丰典当股份有限公司（以下简称聚丰公司）因与被上诉人山东新绿食品股份有限公司（以下简称新绿公司）及原审被告山东绿润食品有限公司（以下简称绿润公司）取回权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 聚丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判涉案800万股金不属于破产财产；2.一、二审诉讼费用由新绿公司承担。事实和理由：1.一审判决审理重点出现偏差，导致适用法律错误。本案审查重点应是涉案股金是否属于破产财产，并不是新绿公司与绿润公司之间是否存在股权代持关系。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条的规定，不属于破产财产。不能适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》有关股权代持的规定来审理本案，并以此分配举证责任。2.一审判决认定事实错误。涉案股金是绿润公司借名买股，应属绿润公司所有。第一，该笔1600万元的贷款利率明显大幅低于其他贷款，年利率仅为4.85%（人民银行当年的贷款基准利率）。第二，由于是贷款入股，为了符合有关部门的监管要求，股权不能登记在贷款人绿润公司名下，否则将违反中国银行业监督管理委员会禁止以贷款资金直接入股农村商业银行的管理规定。由于绿润公司和新绿公司是关联公司，且为同一实际控制人，因此绿润公司借用新绿公司之名购买了该等涉案股金。第三，由于股金证上使用了新绿公司的名称，与贷款不对应，山东省莒南农村商业银行股份有限公司（以下简称莒南农商行）为了防范贷款风险，又让新绿公司将其名下的800万股金反担保质押给了绿润公司贷款的担保人之一，时任绿润公司财务总监的严汝彬，以防范贷款风险。第四，新绿公司是绿润公司出资设立的公司，实际控制人为同一人，借名无需双方合意，也没有必要签订书面协议。第五，绿润公司在一审庭审中承认涉案股金系其出资购买，股金的所有权为其所有。双方之间也没有代持协议。临沂市中级人民法院生效的（2019）鲁13民再1号判决书认定的事实和绿润公司的陈述，能够确认绿润公司借用了新绿公司的名称购买了涉案股金。3.一审法院举证责任分配不当，导致认定聚丰公司举证不足。一审时聚丰公司提供了（2019）鲁13民再1号判决书，结合绿润公司的当庭答辩和陈述，能够高度盖然性地证实聚丰公司主张的借名买股的事实。聚丰公司的举证达到了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的举证要求。反之，一审法院应该要求新绿公司提供涉案股金属于破产财产的证据。新绿公司在一审时提供的中国证券监督管理委员会的（2019）55号行政处罚决定书，针对的是新绿公司与关联公司之间的关联交易和资金往来中的不当占用和违规赊欠，形成的结果是关联公司之间相互对应的应收账款和应付账款，不能引起各自公司财产所有权的变更。新绿公司和绿润公司的实际控制人自始至终都是同一人，无论谁欠谁的钱，都不能改变涉案股金是由绿润公司贷款出资购买的基本事实。一审法院不能仅以新绿公司与绿润公司之间无代持协议，就免除了新绿公司应当举证其合法拥有涉案股金所有权的举证责任。4.涉案股金不属于破产财产。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应该认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产”。本案中绿润公司为涉案股金的出资购买人，该笔股金的所有权归属绿润公司，新绿公司基于借名买股成为名义股东，依据上述规定，该财产不属于破产财产。 新绿公司辩称，股权登记是一种所有权的权利公示，本案所涉股权登记在新绿公司名下，新绿公司是当然的股权所有人。1.虽然临沂市中级人民法院（2019）鲁13民再1号民事判决书认定新绿公司购买股权的资金是由绿润公司向莒南农商行贷款1600万元，后通过周明月、马丽、许丽、刘方圆账户转入新绿公司账户，但股权购买时是通过新绿公司账户汇入莒南农商行。同时临沂市中级人民法院（2019）鲁13民再1号民事判决书也认定，绿润公司作为甲方、严汝彬作为乙方、新绿公司作为丙方签订《股金提供反担保协议》，该协议三方实际上认可了股权归新绿公司。2.中国证券监督管理委员会处罚字[2018]63号告知书第8页、[2019]55号行政处罚决定书第10页查明的事实证明莒南鸿润、绿润公司、北京绿润、山东绿色乐园食品有限公司都是陈思控制的公司，系关联公司，2015年度，莒南鸿润、绿润公司、北京绿润三家关联方当年合计占用新绿公司资金10521万元，归还1600万元。该1600万元实际上即本案股权投资款1600万元。该年度没有其他还款，这也刚好吻合。中国证券监督管理委员会处罚字[2018]63号告知书第10页中查明事实“莒南鸿润虚假归还资金占用款4710万元”，更印证了各关联公司占用新绿公司资金的事实。3.根据工商登记信息及中国证券监督管理委员会查证的事实，新绿公司控股股东是陈星，绿润公司原控股股东为陈思（2015年5月26日变更为鲍东民），二人系父子关系，实际都是陈思控制的关联公司（两公司之间没有股权关系），新绿公司于2015年8月向全国中小企业股份转让系统申请股票公开转让（即新三板，股票代码834632），购买该涉案股权也是为公司上市做准备，增加优良资产，因此该股权属于新绿公司也是出于正常考虑。4.本案争议股权登记在新绿公司名下，而股权登记是一种权利公示，具有物权的性质，虽然购买该股权的资金是由绿润公司的贷款通过四个个人账户转账而来，但双方并没有股权代持协议，所涉资金最多只是债权性质，无法对抗物权。同时，根据中国证券监督管理委员会处罚决定书，绿润公司大量占用新绿公司资金，涉案股权的1600万元也只是偿还了所占用新绿公司资金的一小部分。新绿公司后来被处罚、股票被摘牌、造成现在破产重整的局面正是关联公司占用资金造成的。现在新绿公司其余资产全部抵押，涉案股权是唯一可以用于解决职工问题的资产，也是能否重整成功的关键。 绿润公司述称，2015年莒南农商行为完成股改任务，需要增资扩股，莒南农商行要求贷款客户绿润公司购买莒南农商行股份，但要求股权不能放在绿润公司名下，防止被查出是贷款入股，因此放在绿润公司的关联公司新绿公司名下。故涉案股权实际为绿润公司出资购买，为绿润公司所有，绿润公司和新绿公司之间也没有任何协议表明股权归新绿公司所有。 聚丰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认新绿公司所持有的莒南农商行的800万股股金不属于破产财产；2.本案诉讼费、保全费由绿润公司、新绿公司承担。 一审法院认定事实：莒南农商行于2015年6月30日放贷1600万元给绿润公司，期限一年，用于购买板栗，绿润公司于当日将该款项分别转至其公司四名财务部职员在该行的个人账户，分别为周明月600万元、马丽600万元、许丽200万元、刘方圆200万元，该四名财务人员账户的上述款项于同一天转入新绿公司在该行开立的账户，账号为91×××72，同日，该账户1600万元全部转入莒南农商行账号为10×××99的账户，用于购买莒南农商行的股权800万股。2015年8月14日，莒南农商行向新绿公司出具股权证书载明，新绿公司持有莒南农商行股票800万股，股金账号91×××78，分红账号91×××72。之后，绿润公司作为甲方、该案担保人之一严汝彬作为乙方、新绿公司作为丙方签订《股金提供反担保协议》约定：甲方于2015年6月30日在莒南农商行贷款1600万元，由乙方提供保证担保，并由丙方单位和丙方自有的莒南农商行股金为乙方提供反担保。一、乙方同意为甲方借款提供保证担保，丙方同意将本单位在莒南农商行的股金800万股（股金账号91×××78）质押给乙方，作为乙方为甲方提供担保的反担保。二、如果甲方不能按期归还贷款本息，乙方在替甲方归还贷款本息后，丙方无条件同意股金转让给乙方。三、乙方在未履行代偿贷款本息的责任以前，无权随意处置丙方的股金。四、本协议签订后，需在莒南农商行办理股权质押登记。并对其他事项作了约定。 同时查明，2015年11月2日，莒南县人民法院受理了聚丰公司与陈思、绿润公司、新绿公司等典当合同纠纷一案，并于2015年11月16日作出（2015）莒商初字第610号民事调解书，调解书主要内容为：一、陈思付给聚丰公司典当借款2150万元，于2015年12月10日前付500万元及同期利息和综合费用，2016年1月20日前付1650万元及同期利息和综合费用，利息的计算自2015年11月11日起按月利率20‰，逾期履行按合同约定给付利息和费用；二、绿润公司、新绿公司等承担连带清偿责任，绿润公司、新绿公司等承担清偿责任后，在其履行保证责任的范围内对陈思享有追偿权。在该案执行过程中，莒南县人民法院于2019年2月25日作出（2019）鲁1327执恢51号之四执行裁定，裁定拍卖被执行人新绿公司所有的以公司名称变更前的原泗水新绿食品有限公司为户名在莒南农商行登记的股权（股金）800万股。2019年4月2日，一审法院作出（2018）鲁08破申27号民事裁定，裁定受理申请人新绿公司的破产重整申请。绿润公司于2019年7月18日出具《关于新绿在山东莒南农村商业银行股权一事的说明》，载明绿润公司与新绿公司双方之间未签订代持协议。 另查明，2019年6月11日，中国证券监督管理委员会作出[2019]55号行政处罚决定书，该决定书第6页、第10页载明，绿润公司系新绿公司的关联方，新绿公司2015年年度报告披露，绿润公司同另外两家关联方当年合计占用新绿公司资金10521万元，归还1600万元。新绿公司原名为泗水新绿食品有限公司，于2015年7月15日变更企业名称为山东新绿食品股份有限公司。 一审法院认为，本案争议焦点是新绿公司所持有的莒南农商行的800万股股金的股权归属于新绿公司还是归属于绿润公司，该问题实质是新绿公司与绿润公司之间是否存在股权代持关系，即新绿公司是否为绿润公司代持了莒南农商行800万股股权。股权代持，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条之规定，一审法院认为，股权代持法律关系的认定应以实际出资人与名义股东之间是否签订有明确的股权代持协议或者形成明确合意为基础，不能仅根据当事人之间的转账凭证即认定存在股权代持关系。本案中，莒南农商行放贷1600万元给绿润公司，绿润公司又通过公司财务人员个人账户将1600万款项转入新绿公司账户，后新绿公司账户内的1600万于当日全部转入莒南农商行账户用于购买莒南农商行的股权800万股，即使新绿公司确实是用绿润公司汇入的1600万元购买的股权，因绿润公司与新绿公司未签订书面的股权代持协议，且存在绿润公司等关联公司占用新绿公司资金并归还资金的情况，因此单纯的资金汇入本身既可能是借贷还款，也可能是代为支付，以上转账行为不足以证明绿润公司具有出资的意思表示，亦不能证明绿润公司与新绿公司达成了代持股权的合意。 综上所述，一审法院认为没有证据或事实表明新绿公司与绿润公司存在股权代持的法律关系，涉案股权登记在新绿公司名下，涉案股权归属于新绿公司，聚丰公司要求确认新绿公司所持有的莒南农商行800万股股金不属于破产财产的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：驳回聚丰公司的诉讼请求。案件受理费67800元，由聚丰公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为涉案800万股股权的权属问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，聚丰公司主张案涉股权不属于新绿公司破产财产，而是属于绿润公司，按照上述法律规定，聚丰公司应承担相应举证责任。但本院认为聚丰公司提交的现有证据不足以证明其上述主张，原因如下：1.现有证据表明，绿润公司从莒南农商行贷款1600万元后，通过公司财务人员将等额款项转入新绿公司账户，新绿公司用于购买莒南农商行的股权800万股，因绿润公司与新绿公司之间并无委托购买或者委托持股协议，故涉案股权所有权应当以登记为准，认定为新绿公司所有，绿润公司仅表面上对新绿公司享有1600万元债权。2.绿润公司、严汝彬以及新绿公司签订的《股金提供反担保协议》中明确，新绿公司用以为严汝彬提供反担保的财产为新绿公司自有的莒南农商行股金，绿润公司签字，表明其认可涉案股金系新绿公司所有。3.根据新绿公司2015年年度报告披露，绿润公司同另外两家关联方当年合计占用新绿公司资金10521万元，归还1600万元。新绿公司二审亦答辩称该1600万元即对应本案股权投资款1600万元，该年度并无其他还款。故在绿润公司未提交证据证明该笔款项用途的情况下，新绿公司主张该笔款项系绿润公司的还款，符合情理。4.绿润公司主张其为借名买股，但并未提交相应证据，新绿公司和绿润公司均为独立的公司法人，两公司是否为同一实际控制人与本案并无关联。综上，在绿润公司与新绿公司不存在委托购买或委托持股协议且当时绿润公司存在占用新绿公司款项的情况下，仅凭绿润公司通过财务人员向新绿公司转账1600万元，不足以认定涉案股权为绿润公司所有。一审法院未支持聚丰公司关于涉案800万股权不属于新绿公司破产财产的主张并无不当。 综上所述，聚丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67800元，由临沂聚丰典当股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 亮 审 判 员  安景黎 审 判 员  郑元文 二〇二〇年五月二十一日 法官助理  王 慧 书 记 员  周涵宇