宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终587号 上诉人(原审被告)：银川市兴庆区人民政府。 法定代表人：周某。 委托诉讼代理人：马某、靳某，宁夏浩晟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏中房实业集团股份有限公司。 法定代表人：方某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 上诉人银川市兴庆区人民政府（以下简称兴庆区政府）因与被上诉人宁夏中房实业集团股份有限公司（以下简称中房公司）委托代建合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初9273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 兴庆区政府上诉请求：1.撤销银川市兴庆区人民法院作出的（2018）宁0104民初9273号判决，发回重审或重新核实工程取费表后重新依法判决；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人并非付款义务人，被上诉人不应向上诉人主张工程款。被上诉人自行违规建设与案外人产生了委托代建关系，并将工程直接交付给了案外人，上诉人在此过程中只起到协调作用，并未与被上诉人签订《代建协议》，被上诉人应向案外人主张价款。二、工程造价不应按照合法的工程进行造价鉴定。三、前后两份《司法鉴定意见书》造价数额差距较大，且被上诉人补交的180万的《建筑安装工程承包合同》未经法庭质证，因此最终的《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。四、前后两份《建筑安装工程承包合同》造价差额巨大，被上诉人所述事实存在不合理之处。（一）被上诉人无证据证明其采用“仿古”式设计是经过案外人及上诉人同意，责任应自行承担。（二）既然一审法院已经将涉案工程认定为违章建筑，该工程造价就不应采用市场询价，即便采用市场询价，应采用当时的市场价。五、涉案工程的交付手续不全，无法证明其所有权归属，上诉人无合理理由支付其全部价款。根据《宗教事务条例》及相关法律规定，人民政府不能投资建设宗教性建筑。如需将宗教建筑拆迁，只能对该土地上的附着物做出适当补偿，而非赔偿。 中房公司辩称，一、上诉人系本案适格被告主体。被上诉人依法取得涉案土地使用权，政府部门承诺的土地交付条件为净地。被告作为涉案土地管理机构，对出让土地负有依法拆迁、安置义务。被上诉人按照上诉人要求将新庙宇建成并交付使用。二、涉案工程竣工后，上诉人会议决定对涉案工程进行审计，同意按审计价向被上诉人决算。2015年，宁夏惠建建设工程咨询有限公司作出《工程造价咨询报告书》，工程审定价为1840925.53元。兴庆区拆迁办、兴庆区审计局、被上诉人及宁夏陆磐建筑工程有限公司均在该《基本建设工程结算审核定案表》上签字盖章。一审法院为查明案件事实，委托鉴定机构进行鉴定，因鉴定时间、鉴定方法等原因影响，该鉴定价格低于审计机构委托的鉴定价，不足以支付施工单位的工程款。被上诉人本着尽快解决纠纷，息事宁人的态度未上诉。上诉人的上诉无任何事实和法律依据。 中房公司向一审法院起诉请求：1．判令兴庆区政府向中房公司支付工程款1840925．53元，并按年利率6％的标准支付自2015年9月7日至款项实际付清之日的利息；2．本案诉讼费由兴庆区政府承担。 一审法院认定事实：2009年11月，银川市国土资源局（出让人）与中房公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》一份，约定：银川市国土资源局将位于银川市××区东侧、规划路南侧银地（挂）字157000．70平方米的国有土地出让给中房公司，银川市国土资源局于2010年1月20日前将该宗土地交付给中房公司，交付土地现状为净地。2013年1月24日，兴庆区丽景街街道办事处（以下简称丽景街办事处）银兴丽办发［2013］3号《关于八里桥村11、12队房屋拆迁补偿相关费用的报告》载明：“兴庆区人民政府：根据银川市人民政府［2009］58次专题会议精神，按照兴庆区人民政府银兴专题纪要发［2012］39号会议精神，丽景街办事处负责八里桥村11、12队庄点拆迁工作任务，截至2012年12月30日，拆迁工作已基本完成……需解决房屋拆迁补偿相关费用预计：……拆迁寺庙100万元……”。2015年5月6日，银川市兴庆区征地拆迁办公室（以下简称兴庆区拆迁办）银兴拆办发［2015］63号《关于玺云台建庙费用送审的函》载明：“兴庆区审计局：宁夏中房集团于2009年11月通过挂牌取得位于兴庆区民族北街东侧、贺兰山路南侧的银地地块的土地使用权，共计534亩。为了解决该地块的庙宇搬迁工作，经多方协调，由中房公司在贺兰山路林带以南，兴庆区第二十七小学北围墙北侧空地给予新建庙宇。新建庙宇于2014年9月建成并投入使用。请贵局委托中介造价公司进行决算审计，作为今后与中房公司结算凭据。特此致函。”后兴庆区审计局委托宁夏惠建建设工程咨询有限公司进行审计。2015年9月，该公司出具《工程造价咨询报告书》，审定金额为1840925．53元（含审计费40925．53元）。2015年9月，兴庆区拆迁办、中房公司、施工单位宁夏陆磐建筑工程有限公司（以下简称陆磐公司）、宁夏惠建建设工程咨询有限公司、银川市兴庆区审计局共同签署《基本建设工程结算审核定案表》，确认中房玺云台小区四合院建设工程审定金额为1840925．53元。2016年，丽景街办事处给兴庆区拆迁办出具银兴丽办函（2016）88号《关于中房玺云台项目代建庙宇（遗留问题）经费情况说明的函》，载明：“兴庆区拆迁办，2009年11月通过政府挂牌程序，中房公司取得位于兴庆区民族北街东侧、贺兰山路南侧的银地（挂）字地的土地使用权，共计534亩，中房建设的项目为玺云台小区，此处是丽景街办事处八里村11、12队的村民庄点地和农用地，上世纪90年代八里11队农户陈秀珍在××庄庙宇，庙宇名称为“灵光寺”，并在原郊区政府正式登记为宗教活动场所。一、庙宇拆迁情况。2010年中房公司开工建设玺云台小区，但灵光寺的法人陈秀珍坚决拒绝搬迁，经兴庆区拆迁办、丽景街办事处、八里村委会多次做工作无果，为了尽快完成搬迁安置工作，2014年年初，由兴庆区政府领导召集，兴庆区拆迁办、丽景街办事处、八里桥村等相关部门负责人参加，现场开会商议，决定由中房公司在贺兰山路（兴庆区段）南侧代建一所新庙宇，新庙宇建成后旧的庙宇拆除。二、庙宇的建设投资情况。新建庙宇于2014年年初开始动工，2014年9月建设完成并投入使用，建设面积为240平方米，旧庙也予以拆除，旧的庙宇的面积拆除时丈量测算建筑面积为62．25平方米。新的庙宇建成后，中房公司预算部门与施工单位核对建设费用为230余万元，2015年4月8日中房公司向兴庆区政府送达《关于玺云台代建庙宇费用核实认定的请示》，兴庆区审计局委托宁夏惠建建设工程咨询有限公司的工程结算审核，该庙宇审核决算后的建设费用为1840925．53元，并已由兴庆区拆迁办、兴庆区审计局核算确认。三、新旧庙宇基本建设的分析。1．旧的庙宇建在庄点农宅的院里，拆迁时院内庙的南北两边住宅房面积是291．61平方米，折合返房215平方米，进行康居住宅的安置，旧的庙宇面积62．25平方米进行拆除。2．新庙宇主殿面积120平方米，两边南北两侧耳房5间120平方米，共计240平方米。3．新旧庙宇面积相差177．5平方米。四、丽景街办事处意见建议。1．根据上述调查情况认定，中房公司代建庙宇是由当时兴庆区主管拆迁领导会同相关部门现场开会决定的，已审计核算。2．新建庙宇“灵光寺”是八里村11、12队部分群众信仰佛教的宗教活动场所，建议建设方、代建企业、信教群众捐赠部分款项用于公益事业。”2017年5月3日兴庆区拆迁办银兴拆办发［2017］134号《关于玺云台代建庙宇费用核实认定情况的报告》载明：“兴庆区人民政府：灵光寺是上世纪90年代八里11队农户在××庄庙宇，位于中房公司建设的玺云台项目拆迁范围内。根据政府工作安排，我办会同丽景街、中房公司等相关部门进行认真核实，现就核实的具体情况报告如下：一、根据市政府［2009］58次专题会议精神和兴庆区人民政府银兴专题纪要发［2012］39号会议精神，由丽景街办事处负责八里桥村11、12队庄点拆迁工作任务，拆迁工作涉及拆除位于××里点的灵光寺，因中房公司于2009年11月挂牌八里村11、12队宗地，并于后期开发建设。项目建设中因灵光寺未拆，使项目无法开工建设，经中房公司多次反映，2014年兴庆区政府分管领导及相关部门现场办公，决定由中房公司在贺兰山路南侧代建新庙宇用于安置。新建庙宇于2014年9月建成并投入使用，按照兴庆区政府2015年4月9日针对宁夏中房发［2015］29号《关于玺云台代建庙宇费用核实认定的请示》批示：“拆迁办请委托（由审计局委托）中介造价公司进行决算审计作为今后算账的凭据”。为此，我办报兴庆区审计局审核，审定金额为1840925．53元。依据银兴丽办函［2016］88号文件提供信息：该庙宇包含住宅共计353．86平方米，已返房215平方米，安置在金山家园，以每平方米3200元折算计68．8万元。剩余62．25平方米，按60％系数返房需返房37．35平方米，以每平方米3200元折算计11．952万元。两项共计返房252．35平方米，折算货币为80．752万元。新建庙宇经审计决算共计建房240平方米，建设成本为1840925．53元。新旧庙宇建筑差价1033405．53元。二、建议意见。鉴于以上情况，我办提出以下建议：一是由新庙观主持陈秀珍补交1721425．53元（1840925．53元﹣119500），该庙宇产权归陈秀珍。如果陈秀珍不同意，则由兴庆区政府通过项目支付工程款1840925．53元，新庙宇由兴庆区宗教部门管理。二是由审计、监察部门核实100万元不可预见费支付情况。特此说明。”本案审理过程中，中房公司提交其与施工单位陆磐公司就涉案玺云台小区四合院工程（即灵光寺工程）签订的《建筑安装工程承包合同》两份，其中一份约定工程固定总价68万元，另一份约定工程固定总价180万元。中房公司对于两份合同差价的解释是：该工程为仿古建筑，因为前期对仿古建筑工程造价不明确，没有参考依据，故签订了68万元的合同，但在建造过程中发现工程造价远超出68万元，后根据实际施工情况重新签订了180万元的合同，代替了之前68万元的合同。因两份合同约定了不同的工程总价，且两者之间差距较大，为准确认定工程造价，法院委托宁夏恒诚工程咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定，该公司出具宁恒诚［鉴］字（2018）第330号《工程造价司法鉴定意见书》，认定玺云台小区四合院工程（灵光寺工程）基本可以确定的工程造价为1556191．15元。另查明，涉案工程未办理规划审批手续。 一审法院认为，根据审理查明的事实可以认定：2014年，为了完成已出让给中房公司的国有土地上旧“灵光寺”的拆迁工作，将净地交付给中房公司，兴庆区政府分管领导及相关部门现场办公，决定由中房公司在贺兰山路南侧代建新“灵光寺”工程，以便拆除旧的“灵光寺”，将净地交付给中房公司。虽然兴庆区政府与中房公司未签订书面委托代建合同，但中房公司根据现场办公会的决定，已将新“灵光寺”（即玺云台小区四合院工程）代建完毕，双方已经形成了事实上的委托代建合同关系。涉案工程位于城镇规划区内，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，该规定属于效力性强制性规定，涉案工程未按上述规定办理规划审批手续，故兴庆区政府与中房公司之间的委托代建合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案工程已由中房公司代建完毕，对于建设款项，兴庆区政府应折价补偿给中房公司。法院依据宁夏恒诚工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，确定兴庆区政府应向中房公司支付代建款项1556191．15元。因中房公司对委托代建合同的无效也负有一定的过错，故法院对其主张的利息不再支持。判决：一、被告银川市兴庆区人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏中房实业集团股份有限公司代建款项1556191．15元；二、驳回原告宁夏中房实业集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21368元，鉴定费20000元，共计41368元，原告宁夏中房实业集团股份有限公司负担11594元，被告银川市兴庆区人民政府负担29774元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，在卷的银兴拆办发［2015］63号《关于玺云台建庙费用送审的函》、银兴丽办函[2016]88号《关于中房玺云台项目代建庙宇（遗留问题）经费情况说明的函》、银兴拆办发［2017］134号《关于玺云台代建庙宇费用核实认定情况的报告》等证据可以证实，上诉人兴庆区政府与被上诉人中房公司形成委托代建合同关系。上诉人兴庆区政府与旧“灵光寺”所有权人的拆迁安置补偿事宜系另一法律关系，与本案无关，上诉人认为被上诉人应向案外人主张工程价款的上诉理由不能成立。上诉人与被上诉人的委托代建合同虽因违反法律效力强制性规定而无效，但新“灵光寺”已建设完毕，上诉人应当就被上诉人建设新“灵光寺”的款项予以折价补偿。一审法院判决上诉人以宁夏恒诚工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》确定的工程造价支付被上诉人代建款，并无不当。上诉人认为被上诉人提交的180万的《建筑安装工程承包合同》未经质证，没有事实根据。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21368元，由上诉人银川市兴庆区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  任朝霞 审判员  宁 丽 二〇二〇年五月二十一日 书记员  赵雨薇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。