内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1279号   上诉人（原审原告）：郝恩玲，女，1963年4月12日出生，住北京市大兴区。   委托诉讼代理人：邓鹏飞，内蒙古创维律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王蕾，内蒙古创维律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：白云龙，男，1988年4月9日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：班祯杰，内蒙古承达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：秦梓涵，内蒙古承达律师事务所律师。   上诉人郝恩玲因与被上诉人白云龙民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   郝恩玲上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回重审或依法改判支持郝恩玲一审的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由白云龙承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。郝恩玲与白云龙的母亲是同学关系,双方一直有经济往来。2011年10月8日,白云龙母亲给郝恩玲打电话,称其儿子要投资,向郝恩玲借款30万元。郝恩玲当日只有为治病而支取的2万元现金,便答复改天再说。次日,白云龙的母亲再次打电话给郝恩玲,因考虑到白云龙母亲信誉良好,郝恩玲答应借款，但因身体原因,郝恩玲便指示丈夫牛某拿自己的银行卡去取钱。白云龙与牛某下午3点多一同去位于友谊大街的中信银行支取了款项,以现金方式交给白云龙本人,借款金额是由2万元和当日取的28万元组成，白云龙为郝恩玲出具了借条。郝恩玲从2011年以后一直通过打电话方式向白云龙及其母亲索要借款。2.一审法院适用法律错误。一审诉讼中,郝恩玲已经对交付借款的事实承担了举证责任，白云龙仅仅是提出抗辩,但是并没有作出合理的解释和说明，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定。郝恩玲一审中曾向法院提交了调取2011年10月9日在中信银行包头分行的二笔取款影像,但因年代久远该影像没有调取出来，一审对此未进行相关文字表述，也忽视了郝恩玲提供的录音证据。3.一审法院审理程序错误。一审适用简易程序进行审理，超出法定审理期限。白云龙向一审提出鉴定申请时间也超过了举证期限。   白云龙辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应予以维持。2.郝恩玲的上诉请求缺乏依据。一审中，郝恩玲无法完成举证责任，未能证明双方存在借贷合意及款项实际给付的事实。即便其陈述为真，郝恩玲在其上诉状中也多处自认与其沟通借款的人是师晓颖，并非白云龙。郝恩玲与白云龙之间不存在借贷合意。如郝恩玲与师晓颖之间存在借贷关系，其应向师晓颖主张，而非师晓颖的子女。   郝恩玲向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告偿还借款人民币叁拾万元整(小写：300000元)；2.判令被告向原告支付以上款项的占有按银行同期贷款利率标准支付从2011年10月9日到2019年4月23日(暂定至起诉时止)资金占有年利率6%计息(按照人民银行同期贷款基准利率)为146078元；以上1、2项共计人民币446078元；3.判令被告承担本案的诉讼费用。   一审诉讼中，郝恩玲将其第2项诉讼请求变更为：判令被告向原告支付以上款项的占有按银行同期贷款利率标准支付从2011年10月9日到判决生效之日止。   一审法院认定事实：双方当事人没有争议的事实该院予以确认。本案中原告提供的证据有：证据一、借条一份，内容为：今借到郝恩玲现金三十万元整。借款人：白云龙，2011.10.9。证明目的：证明被告向原告借款的事实；被告否认借款的事实也不承认借条是其所写，并要求司法鉴定，我院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，因被告不能补充比对样本，现有样本的比对条件差。该鉴定中心决定终止本次鉴定。证据二、银行流水两份，证明目的：证明原告取款及交付被告借款的事实。其中2011年10月8日原告中国银行账户（账号：×××）取现金2万元，2011年10月9日原告中信银行账户（卡号：×××）取现金两次，一次为2万元，另一次为26万元。   一审庭审中，原告称，2011年11月8日被告的母亲给原告打电话，说被告投资，需要现金。第二天，被告来接原告丈夫去中信银行取了28万现金，还有其自备的2万元，共30万元，在中信银行交付被告，当时由被告出具了借条。原告称于2013年多次找被告催要借款，但其未提供证据材料，被告对此予以否认。   一审另查明，原告与被告的母亲系同学关系，双方常有经济往来。   一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案争议的焦点为原、被告之间是否存在借款的合意（借条的真伪）及借款是否交付。现被告否认原告提供的2011年10月9日的借条并申请了司法鉴定，因不能提供补充比对样本，现有样本的比对条件差，使鉴定机构决定终止本次鉴定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者不提供相关材料，致使案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。然因自然人之间的借款，自出借人提供借款时生效，故即使该借条是被告所写，原告也应对交付借款的事实承担举证责任。对此，原告提供了两天三笔共计30万元的取款凭证，但该证据并不能证明其将所取款项交付于被告，且原告在诉状中与庭审中对借款交付过程的陈述不一致，原告对2011年就已发生的借款行为一直未主张权利，原告的上述行为均不符合常理。故原告提供的现有证据并不能证明涉案借款已交付的事实，原告应承担举证不能的法律后果。对原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，本案证据不足，应驳回原告诉讼请求。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郝恩玲的诉讼请求。案件受理费7992元，减半收取计3996元，由原告郝恩玲负担。   本院二审期间，郝恩玲围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.个人取款凭条二张。2.卡账户交易明细。3.通话记录。4.证人牛某的证人证言。   本院依职权调取了如下证据：1.个人取款凭条一张。2.附件三张。   本院组织当事人对上述证据进行了举证和质证，双方的举证目的及质证意见均已记录在案。综合分析本案证据及结合双方当事人庭审中的陈述，本院对本案事实认定如下：   1.郝恩玲一审时提交的借条载明：“今借到郝恩玲现金三十万元整。借款人：白云龙2011.10.9”。白云龙对该借条的真实性不予认可，申请西南政法大学司法鉴定中心对借条中签名进行鉴定。因白云龙未能提供补充比对样本，该鉴定中心决定终止进行鉴定。   2.户名为郝恩玲的中信银行个人取款凭条载明，2011年10月9日，白云龙作为代理人从郝恩玲借记卡中取款26万元。此笔业务并附有郝恩玲及白云龙身份证影印件。同日，郝恩玲的上述借记卡另取款2万元。客户签名处落款：郝恩玲。   4.2012年11月10日，白云龙向郝恩玲账户转款1万元。   本院认为，郝恩玲提供的借款人为白云龙的借条中载明借款日期为2011年10月9日，与白云龙作为代理人从郝恩玲借记卡中支取26万元款项的日期相同。同日，郝恩玲借记卡中另支取2万元款项。郝恩玲陈述2011年10月9日，白云龙从其银行卡中支取26万元，加上牛某同日从其银行卡中支取的2万元及郝恩玲之前为看病支取的2万元现金,共计30万元全部交付给白云龙后，白云龙向其出具了本案借条。综上，郝恩玲对于其主张的出借款项的来源、组成作出了合理解释，亦提供了部分证据予以证实，结合白云龙于2012年11月10日向郝恩玲账户转款1万元的事实，郝恩玲与白云龙之间应存在30万元的借贷关系。因双方借款未约定利息，白云龙向郝恩玲账户转款1万元应认定为偿还本案借款本金，应从借款本金中予以核减。白云龙应从恩郝玲起诉之日起按照年利率6%向郝恩玲支付资金占用期间的利息。   综上所述，郝恩玲的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市九原区人民法院（2019）内0207民初755号民民事判决；   二、被上诉人白云龙于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人郝恩玲借款本金共计29万元及利息（从2019年4月25日起按照年利率6%计算至本判决生效之日止）；   三、驳回上诉人郝恩玲的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费3996元，二审案件受理费7992元，共计11988元，由被上诉人白云龙负担。   本判决为终审判决。   审判长 李玺   审判员 贺斌   审判员 杨娜     二〇二〇年五月二十八日   书记员 杨洋   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。