江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终884号上诉人（原审被告）：陈文海，男，1976年7月13日出生，汉族，住泰和县。委托诉讼代理人：罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉安市博特商品混凝土有限公司，住所地：吉安县吉安大道1号，统一社会信用代码：91360821696051235Y。法定代表人：刘振武，总经理。委托诉讼代理人：杨莳鹏，男，1963年4月22日出生，汉族，住吉安县。系公司员工。委托诉讼代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。上诉人陈文海因与被上诉人吉安市博特商品混凝土有限公司（以下简称博特公司）民间借贷纠纷一案,不服吉安县人民法院（2019）赣0821民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈文海及其委托诉讼代理人罗瑞华、被上诉人博特公司的委托诉讼代理人杨莳鹏、文宗森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈文海上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回起诉；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案属重复起诉。吉安县人民法院（2019）赣0821民初246号民事判决已告知被上诉人可就借款另行主张权利，但被上诉人仍以上诉人和金抚公司继续共同连带承担1799620.5元及利息为由上诉，明确要求二审法院一并解决，提出不宜另行起诉，且二审期间，被上诉人提供2018年3月9日《情况说明》等新证据，要求金抚公司及上诉人还本付息，二审驳回上诉，维持原判。基于此，被上诉人已放弃另行主张的权利，本案系重复起诉。2、本案有证据显示上诉人已全部归还借款（包含利息），且《借条》及《借款协议》已归还上诉人，原判认定上诉人借款不还错误。（1）被上诉人提供的14组证据及两个证人出庭作证，除去江西宝丽建筑工程有限公司证据外，另增加被上诉人公司自身财务账簿、财务凭证及公司财务人员周某、销售经理廖某证言，该组证据归类于被上诉人自身陈述，在未得到对方当事人认可的前提下不能作为证据使用。（2）被上诉人提供的财务账簿、财务凭证及证人证言，自认上诉人欠钱的账目清零，上诉人不欠钱。（3）2018年3月9日《情况说明》载明的内容和《借条》及《借款协议》原件归还的事实，足以说明上诉人不欠钱。3、原审认定被上诉人将《借条》及《借款协议》交还给上诉人系重大误解错误，即使存在重大误解，被上诉人已过三个月撤销期限。博特公司辩称，1、本案不构成重复诉讼。在（2019）赣0821民初246号案中，答辩人主张金抚公司以其付款中有100万元用于归还陈文海借款，起诉要求金抚公司、陈文海连带偿还的货款额增加了100万元。该案的诉讼标的是买卖合同关系，被告是作为实际施工人的陈文海和作为被挂靠人的金抚公司，一、二审的诉讼结果认定金抚公司的100万元计入货款支付，不能用于清偿上诉人的100万元借款，上诉人的借款应由答辩人另行主张。与本案相对照，两案诉讼标的不同，前诉是买卖合同关系，后诉是民间借贷关系；当事人不同，前诉被告是混凝土的买方，后诉被告是借款人；诉讼请求不同，前诉是支付余欠的货款，后诉是偿还借款；诉讼结果互不冲突，前诉认定100万元借款不能由金抚公司以货款清偿，后诉根据前诉的判决结果认定借款未能清偿，应由陈文海偿还。后诉的结果不仅不与前诉冲突，反而衔接连贯，为债权人补救了维权渠道。根据《民诉法解释》第247条之规定，本案不属于重复诉讼。2、上诉人拖欠100万元借款本息。本案中，答辩人主张：上诉人陈文海借款200万元，仅归还100万元，因误认为金抚公司支付的货款可用以支付上诉人借款，因而在财务上作了以金抚公司支付的100万元货款抵偿剩余的100万元借款债务的销账处理，并把借条还给了上诉人。后由于金抚公司不认可该抵偿行为，致使答辩人的100万元借款债权不能实现，故诉请陈文海归还所欠的100万元借款。上诉人则抗辩主张：答辩人是自愿放弃该100万元债权，因而归还了借条，上诉人不用再还款。因此，争议焦点是：答辩人为什么会在财务上对上诉人的100万元借款债务进行销账，答辩人是否有权主张上诉人归还100万元借款本息。本案证据确定了下列基础事实，包括：（1）双方认可上诉人向答辩人借款200万元的事实；（2）双方认可已还100万元，另100万元没有实际归还；（3）金抚公司与上诉人控制的宝丽公司之间存在工程承包关系，且发生了巨额工程款的资金往来。（4）上诉人参与了答辩人、金抚公司混凝土采购合同的签订与履行；（5）答辩人与金抚公司或上诉人的工作人员多次对账，确定累计增加了100万元欠货款数额；（6）答辩人财务做账是少计金抚公司支付货款100万元，并将金抚公司所付100万元计入上诉人还款；（7）上诉人向答辩人请求退还借条，理由是还清了借款，证人出庭证实其还款来源于金抚公司的货款；（8）答辩人曾经起诉法院要求金抚公司归还所欠货款，欠款额包括争议的100万元，法院最终认定金抚公司所付100万元只能抵付货款，不能抵付上诉人借款。至于争议的100万元借款应另案解决。依据上述基础事实，能够推断认定答辩人是用金抚公司支付的100万元货款以抵销借款债务，才把100万元借款销账。100万元借款债权没有实际实现：（1）上诉人承认没有归还剩余的100万元借款，答辩人做账显示上诉人还清了该100万元，来源于金抚公司所付的货款，但金抚公司、上诉人均不认可用货款还借款，可以证明答辩人做账出了差错，答辩人不应未经金抚公司同意以货款抵借款；（2）金抚公司、上诉人之间的工程施工业务联系，以及答辩人、金抚公司、上诉人三者之间的买卖混凝土业务联系，形成金抚公司与上诉人之间业务混同的表象，致使答辩人有理由相信可用金抚公司所付的货款抵偿上诉人的借款，答辩人出现做账错误具有客观条件；（3）上诉人以其系实际施工人、有权以金抚公司所付的货款抵偿个人借款的表象欺骗答辩人，这是答辩人做错账的干扰因素；（4）上诉人或者金抚公司的工作人员在与答辩人对账时认可少算支付货款数额100万元，即认可以货款抵借款，这是答辩人如此做账的合理依据。以上综合，可以推论出“答辩人是用金抚公司支付的货款抵偿陈文海所欠的100万元借款”的结论。上诉人承认没有归还剩余的100万元借款，但辩称系答辩人自愿放弃该债权，却不能提供有效证据证明，该辩称既与答辩人账簿记载和持续诉讼维权的事实相悖，也与生活常识和情理不符。上诉人三次参与诉讼均拒绝到庭，其委托诉讼代理人答辩第一次是说没有借钱，第二次是说以现金和回扣还清了借款，第三次是说答辩人放弃债权，每次说法不一，足以认定上诉人缺乏诚信，其辩解不应采信。综上，一审判决上诉人归还借款本息，具有事实和法律依据。博特公司向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款本金100万元及自2018年3月9日起至实际还款之日止按月息1.5%计算的利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：在指定的举证期限内，原告提供如下证据：1、原告与金抚公司签订的《工程材料采购合同》。证明：①金抚公司承接了吉安深圳产业园南山示范园一期二标段工程；②2017年8月11日，金抚公司因上述工程施工与博特公司签订合同约定采购混凝土。2、被告以金抚公司的名义与原告签订的《预拌混凝土购销合同》。证明：2017年8月18日，陈文海称挂靠金抚公司实际施工，并以金抚公司名义与博特公司签订合同约定采购混凝土。上述二份证据综合起来另外证明：①并不是被告先以个人名义与原告洽谈合同，被告一直是以金抚公司代表身份与原告洽谈并签订合同；②原告与金抚公司签订合同在前，与被告签订合同在后，被告答辩说被告退出交易与事实相悖。3、《借款协议》复印件、借条复印件、银行电子回单。证明：①2017年8月21日陈文海签订借款协议，出具借条，约定向博特公司借款200万元，借期3个月，借款月利率1.5%；②2017年8月22日，博特公司向陈文海转账支付200万元，完成出借款项义务。4、陈文海付款凭证。证明：2017年12月6日陈文海转账给博特公司10万元。2017年12月9日陈文海交10万元现金，博特公司销售员刘国华代收后转账给博特公司。2017年12月12日，陈文海转账给博特公司20万元。2017年12月13日，陈文海转账博特公司10万元。2018年1月3日陈文海妻子罗冬花转账给博特公司10万元。2018年1月8日陈文海转账给博特公司副总刘晓鹤，刘晓鹤交女儿刘佩转账给博特公司10万元。2018年1月13日陈文海转给刘晓鹤，刘晓鹤转账给博特公司10万元。2018年1月15日陈文海转给刘晓鹤，刘晓鹤转账给博特公司10万元。2018年4月3日陈文海妻子罗冬花转账给博特公司10万元。即截止上次诉讼前陈文海分9笔向博特公司支付100万元。说明一点：2018年3月9日之前200万元借款的利息已由被告支付，支付凭证因为没有争议故没有作为证据在本案中提交。5、金抚公司转账凭证、金抚公司收付款明细。证明：金抚公司2017年12月25日付款80万元，2018年1月16日付款100万元，2018年2月12日付款200万元，2018年4月13日付款100万元，2018年4月23日付款50万元，2018年5月10日付款100万元，2018年5月24日付款100万元，2018年6月21日付款90万元，2018年8月24日付款80万元，2018年9月29日付款50万元，2018年11月13日付款30万元。即截止上次诉讼前金抚公司分11笔向博特公司转账支付980万元。6、博特公司财务账簿、财务凭证。证明:①“其他应收款--陈文海”科目记账2017年陈文海借款200万元，归还借支100万元，余欠100万元。还款凭证分别是：2017年12月6日陈文海转账博特10万元。2017年12月12日，陈文海转账博特公司20万元。2017年12月13日，陈文海转账博特公司10万元。2017年12月25日，金抚公司转账博特80万元，其中60万元列为陈文海还款。②“其他应收款--陈文海”科目记账2018年陈文海归还借支100万元，欠款为零。还款凭证分别是：2018年1月8日陈文海转账给博特公司副总刘晓鹤，刘晓鹤交女儿刘佩转账给博特公司10万元。2018年1月13日陈文海转给刘晓鹤，刘晓鹤转账给博特公司10万元。2018年2月12日，金抚公司转账博特200万元，其中80万列为陈文海还款。③博特公司财务记账时，陈文海的付款中有4笔共40万元计入金抚公司支付货款科目，金抚公司的付款中有2笔共140万元计入陈文海归还借款科目。金抚公司的140万元与陈文海40万元之间的差额即100万元，我方记账成算陈文海的还款，但金抚公司不认可，造成我方向金抚公司追偿100万元货款不成、又不能向被告追偿100万元借款的尴尬局面。7、《情况说明》。证明：2018年3月9日，陈文海称自己是实际施工人，金抚公司的钱就是他的钱，由于借款利息比较高，要求用金抚公司支付的货款抵偿剩余借款，博特公司同意了陈文海的请求，并把借条交还给了陈文海。8、《结算清单》11份、告知函1份。证明：①2018年1月23日，李命年、罗庚平、陈文涛（陈文海组建的金抚公司项目部的工作人员）对账确认：2017年12月25日金抚公司转账博特80万元、2017年12月6日陈文海转账博特10万元，合计90万元，但本月当期支付货款只计了30万元，其余60万元实际被列为陈文海还款。详见2017年12月1日至12月31日结算清单。②2018年4月12日，李命年、罗庚平、陈文涛对账确认：2018年2月12日，金抚公司转账博特200万元，但本月当期支付货款只计了120万元，另80万元实际被列为陈文海还款。详见2018年1月26日至2月25日结算清单。③2018年8月25日，李命年、李志祥（金抚公司重新指定的材料员）最终对账确认：金抚公司应付货款额为2599620.5元，2018年9月29日金抚公司付款50万元，2018年11月13日金抚公司付款30万元，最终金抚公司欠款金额为1799620.50元。该金额比法院判决金额799620.50元增加了100万元（原因就是金抚公司所付100万元货款被转列为陈文海还款）。事后，金抚公司不认可该100万元用于归还陈文海借款，法院判决金抚公司的应付货款额仅为799620.50元，致使博特公司的100万元应收借款没有着落。9、（2019）赣0821民初246号判决书、（2019）赣08民终1095号判决书。证明：①博特公司在诉讼中自认金抚公司所欠货款中有陈文海借款100万元，但法院不支持博特公司关于金抚公司同意用货款为陈文海偿还100万元的借款，致使博特公司100万元的借款债权未实现；②法院释明：案由不同，博特公司可以对100万元借款债权另行主张。10、一审庭审笔录、一审陈文海答辩状、二审庭审笔录。证明：陈文海在一审中否认向博特公司借款，而是称向刘晓鹤个人借款，但在二审中面对《情况说明》等证据又改口承认向博特公司借了200万元，并称以现金归还了100万元左右，其余以博特公司给陈文海的返点还清。陈文海在法庭上陈述前后矛盾，缺乏诚信。11、江西宝丽建筑工程有限公司工商登记资料、建设银行网上银行电子回执。证明：江西宝丽建筑工程有限公司系陈文海家庭控股的公司，控股90%的股东罗冬花是陈文海的妻子，控股10%的股东彭晓昕是陈文海的表弟，金抚公司向江西宝丽建筑工程有限公司转账支付吉安（深圳）南山示范园项目工程款，从而可以证明陈文海实际施工吉安（深圳）南山示范园项目工程。12、调价通知单19份（陈文海签名的有7份，其他12份是陈文海组织的项目工作人员签名的）。证明：陈文海参与了整个混凝土采购的过程，从而证明陈文海实际施工吉安（深圳）南山示范园项目工程，并采购博特公司混凝土。13、（2019）赣0821民初4号判决书。证明：陈文海是金抚公司代表，实际施工吉安（深圳）南山示范园项目工程。14、江西宝丽建筑工程有限公司在建设银行吉安高新支行开户的账号36×××49于2017年8月11日至2019年9月18日期间的交易流水。证明：①金抚公司向宝丽公司支付大额工程款，从而印证陈文海挂靠金抚公司实际施工；②宝丽公司向李命年、罗庚平、陈文涛发放工资，从而印证此三人是陈文海组建的金抚公司项目部的工作人员。被告对原告的证据质证后认为，1、证据1、2，三性无异议，补充说明：该两组证据在原告起诉金抚公司和陈文海买卖合同纠纷案中已作为证据使用，其中2017年8月18日的合同是被告与原告签订的，但被告是先与原告签混凝土合同，后被告退出，才有本案的原告与金抚公司发生业务来往，这个合同是后来原告与金抚公司补签的；2、证据3只有复印件，但原告确实向被告提供了200万元的借款；3、证据4以法院确定为准，我方也不持异议；4、证据5已经过法院生效判决确定，也无异议；5、证据6只是原告单方制作，并且从法律角度上只能认定为自己的陈述，要提供其他证据佐证方能起到证明作用，至于原告如何做财务账目与陈文海没有关联性，但该组证据恰恰证明了在原告的应收款账目上显示被告欠款为零；6、证据7的三性无异议，但对于原告依此主张的事实，我方不认可，也达不到原告的证明目的；7、证据8只表明原告与金抚公司存在结账的事实，并且里面所涉及的减30万元及120万元的说法不能成立，至于里面所提到的100万元借款说是金抚公司所付货款变成被告归还的借款是原告的单方之词；8、证据9的三性无异议，原告上诉之后明确要求二审法院对于货款和100万元借款合并审理，从而导致二审法院为100万元的借款是否成立及是否与结账有关联性专门进行了审理和判决；9、证据10的三性无异议；10、证据11的三性无异议，但2018年4月份陈文海才购买宝丽公司全部股权，并登记在其妻罗冬花及彭晓昕名下，关于网上银行回执不持异议，只能说明陈文海在这个项目中做了装修工程，所以才会发生金抚公司向宝丽公司支付款项的事实；11、证据12有被告签字的我方予以认可，但是否为南山项目工程，证据上反映不出来；12、证据13的三性无异议，但判决书显示的内容恰恰证明被告做了装修工程的项目；13、证据14的真实性无异议，至于李命年是不是金抚公司的人员，在之前的判决中金抚公司当庭认可李命年等是金抚公司的工作人员，因此原告的证明目的我方不予认同。依原告申请，一审法院通知原告公司的会计周某及原告公司的销售经理廖某出庭作证。周某证实：2017年8月22日，博特公司转账200万元借款给陈文海，陈文海作了四笔还款，2017年12月6日，陈文海从自己账户转了10万元到原告账户，2017年12月13日，陈文海从自己账户转了10万元到原告账户，2017年12月12日，陈文海从自己账户转了20万元到原告账户。时间戳为2017年12月25日网上银行电子回单金抚公司付款80万元，其中60万元是作为陈文海的还款，且当日原告也开具了60万元收据给被告，20万元是金抚公司支付的货款，此20万元加上2017年12月9日交的现金给刘国华10万元，刘国华再转入博特账户，合计30万元，在2017年12月1日至12月31日的结算清单中有李志祥（金抚公司工作人员）、罗庚平、陈文涛签字确认付货款30万元。至此，在2017年被告归还了原告100万元借款。时间戳为2018年2月12日网上银行电子回单金抚公司付款200万元，其中80万元是作为陈文海的还款，120万元是金抚公司支付的货款，且于次日原告也开具了收据给被告，此货款根据金抚公司和原告2018年1月26日至2月25日的结算清单，有李命年、罗庚平、陈文涛的签字确认付货款120万元。2018年1月8日陈文海转账给博特公司副总刘晓鹤，刘晓鹤交女儿刘佩转账给博特公司10万元，且当日也开具了10万元的收据给被告。2018年1月13日陈文海转给刘晓鹤，刘晓鹤转账给博特公司10万元，在2018年1月15日开具了这10万元的收据给被告。所以基于以上的账目，在我的记账中陈文海的账目就清零了。在博特公司2018年11月底财务账上反映金抚公司欠货款的余额是1799620.5元，后金抚公司支付了799620.5元，所以账上显示金抚公司尚欠原告100万元货款。金抚公司打了货款给博特公司后，我都会开具收据，开的名称是深圳产业园一期二标段，然后由博特公司的销售员转交。收据开出之后出现收据与货款数额有差异，200万元货款开成120万元的货款收据，另80万元开成还款收据，标段上的人没有异议，反正没找过我。金抚公司的200万元到款以后，是我公司的总经理和销售部经理确认以后我才这样做账的。当时是销售经理和总经理说陈文海的还款已经还清，借条要拿走，但我不同意，不符合财务制度，所以后来要陈文海做了个情况说明，要我们的领导签字，我才把借条给了陈文海，为这个事我们还交涉了几天。原告对证人周某的证言质证后认为，周某的证言与财务账簿和原告提供的其他证据相互印证，应予以采信。被告对证人周某的证言质证后认为，周某的证言印证被告的借款已经还清，并已得到原告方的确认。廖某证实：2017年8月份，陈文海与原告签订购销合同，基于这个合同向原告借款200万元，后陈文海与金抚公司分别会打钱到博特公司，博特公司会将他们打的钱或算作货款或算作归还借款，其中有一笔金抚公司转账的200万元我记得很清楚，120万元作为货款，80万元作为归还的借款，当时陈文海跟我说他是挂靠在金抚公司，是工地实际施工人，金抚公司的钱就是他的钱，为此，我在2018年2月12日金抚公司转账200万元给原告的网上银行电子回单上特意注明了归还借款是80万元，抵货款120万元，至此，在博特公司的财务账上，陈文海的欠款已经清零，2018年3月9日，陈文海要求说拿回借条，周会计就要求我在陈文海出具的情况说明上签字，所以我就签了“以上情况属实，原件已交陈文海”，导致博特公司的100万元货款或借款没有收回，100万元借款的利息也没有收回。原告对廖某的证言质证后认为，廖某的证言与原告提供的其他证据相互印证，应予以采信。被告对证人廖某的证言质证后认为，廖某的证言印证了被告的借款已经还清，并已得到原告方的确认。被告向一审法院提交（2019）赣0821民初246号判决书、（2019）赣08民终1095号判决书各一份，证明：1、陈文海与金抚公司不是挂靠关系；2、原告曾经为这100万元起诉了金抚公司；3、一审判决原告可以另行主张100万元借款的权利，原告方当时上诉一再要求二审合并处理；4、该案判决结果是陈文海与金抚公司对100万元的借款不承担责任。原告质证后认为，对该两份判决书的三性无异议，但不认同被告的证明目的，1、生效判决只是认定原告当时没有充分的证据证明被告与金抚公司是挂靠关系，但也没有认定他们之间不是挂靠关系；2、当时原告起诉金抚公司及陈文海的案由是拖欠100万元货款的买卖合同纠纷，虽然要求不管是借款还是货款应合并审理，但二审法院决定维持一审判决，需另案处理；3、该判决只是对100万元货款确认不再承担支付责任。一审法院认证：结合原、被告的诉、辩意见可以看出，本案原告所需要证明的事实是原告误用金抚公司支付的100万元货款抵偿了被告所欠的100万元借款，被告尚欠原告100万元借款本息实际未予清偿、应予清偿。被告所需要证明的事实是本案属于重复起诉，原告已经放弃要求被告偿还剩余的100万元借款本息。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。具体到本案，结合原告提交的证据、证人周某、廖某的证言及被告的质证意见，可以证明以下事实：1、被告认可向原告借款200万元；2、被告已向原告归还100万元，另100万元没有实际归还；3、被告系金抚公司承接的吉安深圳产业南山示范园一期二标段项目建设工程的代表，被告妻子绝对控股的江西宝丽建筑工程有限公司与金抚公司存在工程款及其他资金往来；4、被告参与了原告、金抚公司混凝土采购合同的签订与履行；5、原告与金抚公司及被告的工作人员多次对账，确定累计增加了金抚公司欠原告100万元货款数额；6、原告公司财务做账少计了金抚公司支付货款100万元，并将该100万元计入被告还款；7、原告已将借条退回被告，原因是以为前述累计增加的金抚公司欠原告100万元的货款可用于抵作被告的还款；8、原告曾经以买卖合同纠纷为由起诉被告及金抚公司，要求被告及金抚公司连带支付原告包括前述累计增加的100万元混凝土款共计1799620.5元，法院判决未认定该100万元为金抚公司所欠原告货款，金抚公司所付的钱不能抵付被告的借款，金抚公司仅需给付原告货款799620.5元及承担相应违约责任，至于争议的100万元借款，应另案解决。基于此，一审法院认为，原告提交的证据与证人周某、廖某的证言能够相互印证，来源合法、内容真实、与本案有关联，可以作为认定本案事实的依据，予以采信。被告提交的（2019）赣0821民初246号、（2019）赣08民终1095号民事判决书，不能证明本案属于重复起诉及原告已经放弃要求被告偿还剩余的100万元借款本息。综上，本案查明的法律事实：金抚公司在承建吉安深圳产业南山示范园一期二标段项目建设工程期间，被告以金抚公司代表的身份联系原告，称上述工程由其挂靠金抚公司承建，系实际施工人，要求采购原告的混凝土。2017年8月11日，在被告的撮合下，原告与金抚公司签订《工程材料采购合同》一份，约定原告为金抚公司承建的上述工程供应强度不等的混凝土。上述合同签订后，原告和金抚公司予以实际履行。2017年8月18日，被告又以其个人名义与原告签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定原告为金抚公司承建的吉安深圳产业南山示范园一期二标段项目建设工程供应强度不等的混凝土，但该份合同后来没有实际履行。上述两份合同签订期间，被告以工程启动需要资金周转为由，提出向原告借款200万元，原告基于对被告“挂靠施工”的信任予以同意并向被告提供了200万元的借款。为此，被告于2017年8月21日向原告出具《借条》及《借款协议》各一份，《借款协议》载明：“陈文海因在建项目向吉安市博特商品混凝土有限公司借款200万元，用于前期资金周转，借款利息在借款期限内月息1分5厘，借款期限3个月，从2017年8月21日至11月21日止，借款到期时偿还全部借款及利息，如提前还款，则按实际借款时间计算利息。为确保资金安全，如有违约，以江西广泓建设工程集团有限公司提供担保。本协议壹式贰份，经三方签字盖章后生效”。此后，被告陆续归还原告借款100万元，2018年3月9日之前200万元借款的利息被告亦支付给了原告。对剩余的100万元借款，被告以上述工程的“实际施工人”身份，要求原告用金抚公司支付的混凝土货款先行抵付，原告同意了被告的要求。为此，原告公司负责人要求公司会计周某在财务上做了以金抚公司支付的100万元货款抵偿被告剩余100万元借款债务的销账处理。同时，金抚公司工作人员在与原告对混凝土货款进行结算时，相应对金抚公司应付货款增加了100万元。基于此，2018年3月9日，原告应被告的要求，将被告出具的《借条》及《借款协议》交还给了被告，被告于同日向原告出具《情况说明》一份，载明：“因陈文海投资的吉安（深圳）产业园南山示范园一期工标段项目前期资金紧张，向吉安市博特混凝土公司借款贰佰万元（2000000元）。现此借款已全部归借（包含利息），特向博特混凝土公司拿回借条字据。”原告公司销售经理廖某在该《情况说明》上签署了“以上情况属实，原件已交陈文海”。2019年1月10日，原告以买卖合同纠纷为由向一审法院起诉被告、金抚公司，要求被告、金抚公司连带付清拖欠的混凝土货款1799620.5元及利息。在诉讼过程中，金抚公司不认可被告是挂靠的实际施工人，不同意用金抚公司支付的款项抵偿被告的100万元借款。被告也不认可其为工程实际施工人，认同金抚公司关于不能用货款抵偿借款的说法，其在一审时辩称与原告不存在民间借贷关系，二审称余欠的100万元借款是用原告给的返点归还的。2019年3月12日，一审法院对该案作出（2019）赣0821民初246号判决，认为原告无证据证明被告系挂靠金抚公司，金抚公司已支付的100万元只能算作货款，不能用于抵偿被告的100万元借款，对被告的借款，原告只提供转账凭证，对借款证据不充分，且本案案由为买卖合同纠纷，不应在本案中一并处理，原告可另行主张，判决金抚公司需支付原告货款799620.5元及承担相应违约责任。判决后，原告与金抚公司提起上诉，2019年5月21日，本院作出（2019）赣08民终1095号判决，驳回上诉，维持原判。因对被告余欠的100万元借款本息的债权未得到实现，2019年9月27日，原告又以民间借贷纠纷为由将被告诉至一审法院，请求判令被告归还原告借款本金100万元及自2018年3月9日起至实际还款之日止按月息1.5%计算的利息，经调解未果。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属于重复起诉。2、被告是否拖欠了原告100万元借款本息，对该100万元借款本息原告是否已经放弃要求被告偿还，原告是否有权要求被告清偿。关于本案是否属于重复起诉的问题。首先，一审法院在作出（2019）赣0821民初246号民事判决时，已告知原告可就该借款另行主张权利。其次，原告先前是以买卖合同纠纷为由起诉被告、金抚公司要求连带偿还货款，而本案原告是以民间借贷纠纷为由起诉被告要求归还借款，前诉与后诉的案由、当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，本案不属于重复起诉。关于被告是否拖欠了原告100万元借款本息，对该100万元借款本息原告是否已经放弃要求被告偿还，原告是否有权要求被告清偿的问题。如本判决书认证部分所述，被告拖欠原告100万元借款本息未实际清偿，事实清楚，证据确凿，予以确认。法律规定，借款应当清偿。被告称原告已经放弃要求被告偿还，未提供充分证据证明，不予采信。原告之所以会将被告向原告出具的《借条》及《借款协议》交还给被告，如前文所述系出于对被告的信任从而产生重大误解，误以为可以用金抚公司的货款抵偿被告的借款。原告一直在主张该100万元借款本息，没有放弃要求被告偿还的真实意思表示。相反，被告在诉讼过程中始终缺乏诚信，在前述买卖合同纠纷案中，一审时辩称与原告不存在民间借贷关系，二审又称余欠的100万元借款是用原告给的返点归还的。一审传唤被告陈文海开庭时，特别强调为查明案件事实，要求其本人必须到庭参加诉讼，否则承担不利法律后果，但被告陈文海无正当理由拒绝到庭参加诉讼，其委托的诉讼代理人在未向一审法院提供充分证据证明的情况下又称原告已经放弃要求被告偿还该100万元借款本息。被告在法庭上就其是否向被告借款及借款是否已经偿还，前后有三种自相矛盾的不同答辩意见，被告的行为违背了民事活动应当遵守的诚实信用原则。综上所述，被告拖欠原告100万元借款本息未予清偿，对该100万元借款本息原告没有放弃要求被告偿还，原告享有要求被告清偿的权利，原告之诉请有事实依据和法律依据，予以支持。鉴于原告在没有充分证据证明被告系挂靠金抚公司施工的情况下，过分信任被告，误以为可以用金抚公司的货款抵偿被告的借款，从而将《借条》及《借款协议》原件交还给被告，原告对本案纠纷的产生存在一定过错，应承担相应的诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、第一百一十条、第二百四十七条之规定，判决：被告陈文海于本判决生效之日起十日内偿还原告吉安市博特商品混凝土有限公司借款1000000元并向原告吉安市博特商品混凝土有限公司支付逾期还款利息（逾期还款利息以1000000元为基数按月利率1.5%自2018年3月9日起计算至上述借款实际清偿之日止）。二审期间，上诉人陈文海提交三组证据，第一组证据为微信聊天记录截图：1、陈文海与胡群的聊天记录截图（2017年11月20日至2018年2月15日），以证明陈文海与博特公司的借款都算清了，博特公司与金抚公司签合同的时候是在2017年12月15日之后，合同上写的是2017年8月18日，前面的合同只是水泥涨价，混凝土才涨价，后面的合同是所有原材料涨价，混凝土就涨价。2、陈文海与罗涛的聊天记录截图（2017年12月15日至18日），以证明后面这份合同签订的正式时间。博特公司质证认为，该组证据的真实性、关联性无法确认，证明目的与本案的证据材料不相符。陈文海所说的细节与实际相反，实际是博特公司与陈文海签合同的时间在后，故对该组证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。本院经审查认为，该组微信聊天记录截图中的证人均未到庭接受询问，且截图内容不明确，应与其他证据印证后才能确认。第二组证据为会议纪要和江西省生态环境保护委员会的紧急通知，以证明原材料在涨价。博特公司质证对该组证据的真实性无异议，既与本案没有关联，也与上诉人的主张没有关联，博特公司没有享受任何优惠，只是公平交易。本院经审查认为，该组证据与本案没有关联性，不予采信。第三份证据是客户交易详细信息，即2018年2月13日陈文海妻子罗冬花转账6万元到博特公司账户，以证明博特公司胡群代表要求陈文海付清后100万元利息6万元后双方了断借贷关系，博特公司亦归还陈文海借款协议。博特公司质证认为，对该交易信息的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，陈文海借款200万元，借期三个月，从2017年8月21日至2017年11月21日。后陈文海以个人付款或货款抵偿方式分期归还。2018年2月12日，金抚公司转账200万元至博特公司，博特公司从中分割了80万元还清陈文海借款余额，至此，博特公司记账200万元借款已全额收回，至2018年2月12日，陈文海差欠6万元利息，此6万元系支付2018年2月12日前的借款利息。因金抚公司不同意以货款抵借款，原本借款100万元的利息本应从2018年2月13日起算，为诉讼方便，仅主张借款利息从2018年3月9日起算。本院经审查认为，该交易信息载明的内容，与陈文海和胡群的微信聊天内容相互印证，予以采信。该款系陈文海支付2018年2月12日前的借款利息。二审查明的事实和证据，与一审相同，经审核，予以确认。本院认为，本案并不存在重复起诉的问题。被上诉人博特公司提交的答辩意见，以及一审判决对此进行了充分地阐述。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，本案不属于重复起诉。上诉人陈文海并未否认其向博特公司借款200万元，双方就借期、利率进行了约定。关于陈文海是否还款及还款的具体金额，博特公司提交了陈文海的付款凭证，具体有：1、2017年12月6日陈文海转账给博特公司10万元；2、2017年12月9日陈文海交10万元现金，博特公司销售员刘国华代收后转账给博特公司；3、2017年12月12日，陈文海转账给博特公司20万元；4、2017年12月13日，陈文海转账博特公司10万元；5、2018年1月3日陈文海妻子罗冬花转账给博特公司10万元；6、2018年1月8日陈文海转账给博特公司副总刘晓鹤，刘晓鹤交女儿刘佩转账给博特公司10万元；7、2018年1月13日陈文海转给刘晓鹤，刘晓鹤转账给博特公司10万元；8、2018年1月15日陈文海转给刘晓鹤，刘晓鹤转账给博特公司10万元；9、2018年4月3日陈文海妻子罗冬花转账给博特公司10万元。以上，陈文海分9笔向博特公司支付100万元，陈文海尚欠博特公司100万元。博特公司认可陈文海2018年3月9日之前200万元借款利息已付清。根据博特公司出具的财务账簿、财物凭证，博特公司会计和销售经理的出庭证言，结合金抚公司项目部工作人员李命年、罗庚平、陈文涛、李志祥等人的对账后的结算清单，可以证实博特公司将200万元借条交还给陈文海，系博特公司将金抚公司的货款抵扣了陈文海的借款，因金抚公司未予认可，故陈文海与博特公司之间的借款本息并未清结。陈文海上诉主张其将200万元借款本息已全部还清，并未提交相应证据予以证实。综上，陈文海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16716元，由陈文海负担。本判决为终审判决。审判长  陈素梅审判员  涂 强审判员  赖苏平二〇二〇年五月十五日书记员  李小红