福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽08民终511号 上诉人（原审原告）：卢汉武，男，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人:唐建才，福建同英达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省龙岩百合建材有限公司，住所地福建省龙岩市东肖镇经济技术开发区。 法定代表人：肖鹏，董事长。 委托诉讼代理人:杨建亭，男，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区。 负责人：黄和民，总经理。 委托诉讼代理人：张欣，福建津都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁文捷，福建津都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：龙岩交发地产有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。 法定代表人：梁茂毅，总经理。 委托诉讼代理人：饶小艳，福建博益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市惠安县。 法定代表人：邱仅生。 上诉人卢汉武因与被上诉人福建省龙岩百合建材有限公司、（以下简称福建百合公司）、福建省闽南建筑工程有限公司龙岩分公司（以下简称福建闽南公司龙岩分公司）、龙岩交发地产有限公司（以下简称龙岩交发公司）、福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称福建闽南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8701民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人卢汉武及其委托诉讼代理人唐建才、被上诉人福建百合公司的委托诉讼代理人杨建亭、被上诉人福建闽南公司龙岩分公司的委托诉讼代理人张欣、翁文捷、被上诉人龙岩交发公司的委托诉讼代理人饶小艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卢汉武上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并改判福建闽南公司龙岩分公司、福建闽南公司立即支付结欠卢汉武工程款本金300300元，以及该工程款从2019年4月23日至还清该工程款止按日万分之二计算的利息。截止起诉之日的利息为10210元；二、龙岩交发公司在其欠付工程款额度内，对福建百合公司、福建闽南公司龙岩分公司、福建闽南公司的还款承担连带清偿责任；三、四被上诉人承担本案全部诉讼费。 事实和理由： 一、一审事实不清、证据遗漏。 1.一审遗漏福建闽南公司龙岩分公司欠福建百合公司结算工程款870000元的事实。福建百合公司完成的工程量是2480000元，福建闽南公司龙岩分公司转账给福建百合公司是1610000元，福建闽南公司龙岩分公司欠福建百合公司结算工程款870000元。福建闽南公司龙岩分公司单方对福建百合公司扣款992000元，因福建百合公司不同意，并且该扣款行为不合法，因此扣款未经审判无效。 2.一审遗漏福建百合公司与福建闽南公司龙岩分公司是共 同同意卢汉武接替福建百合公司的地位去完成福建闽南公司龙岩分公司分包给福建百合公司的工程。卢汉武是在与福建百合公司和福建闽南公司龙岩分公司三方口头约定（同意卢汉武接替福建百合公司继续完成施工，授权同意接下来工程款直接转入卢汉武账上）一致后，才进场施工的。福建百合公司写给福建闽南公司龙岩分公司的授权委托书、录音证据和《加工协议补充条款》已经充分证明，福建闽南公司龙岩分公司在卢汉武进场施工后也停止转账给福建百合公司。 3.一审遗漏卢汉武提交的7分录音证据。该7份证据是卢汉 武与福建百合公司、福建闽南公司龙岩分公司、龙岩交发公司的现场工程负责人的讨债录音，这些录音非常完整的表述了福建百合公司、福建闽南公司龙岩分公司、龙岩交发公司各自应当承担的还款责任。 二、一审把卢汉武的施工合同歪曲成承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条、第二百六十一条、第二百六十四条的规定，本案不是承揽合同关系，而是建设工程分包合同关系。事实很明确，如果是承揽关系，铝合金玻璃窗户就不是卢汉武安装，如果是承揽关系，铝合金玻璃窗户就不是卢汉武提供材料，如果是承揽关系，铝合金玻璃窗户卢汉武可以留置，可以拆除回来。 综上，一审证据遗漏，事实不清，法律关系定性错误，适用法律错误。恳请二审改判。 福建百合公司答辩称，福建百合公司完成一半工作量时，资金出现问题。龙岩交发公司叫福建百合公司找人承接后续的工程，福建百合公司就找了卢汉武，并带卢汉武前去找龙岩交发公司。龙岩交发公司也同意福建百合公司将后续工程给卢汉武继续完成，卢汉武也承包了后续的工程量，包工包料。福建百合公司不存在违约行为。请求福建闽南公司共同付款。 福建闽南公司龙岩分公司答辩称，一、一审判决认定卢汉武与福建百合公司签订加工协议，双方形成承揽合同关系是正确的。 卢汉武与福建百合公司签订《加工协议》约定：卢汉武承接交发·龙岩风景2#楼、4#楼、5#楼铝合金门窗扇制作工作，868推拉窗及50平方窗扇加工单价为每平方米220元。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定做人要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报仇的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作”规定，卢汉武与福建百合公司签订的《加工协议》属承揽合同，双方形成承揽合同关系。 二、一审判决认定卢汉武要求福建闽南公司龙岩分公司承担连带责任没有事实和法律依据是正确的。1.如上所述，卢汉武与福建百合公司签订的《加工协议》是承揽合同，根据合同相对性，卢汉武应向福建百合公司主张加工铝合金门窗款。2.2019年1月25日，福建闽南公司龙岩分公司因福建百合公司多次违反合同约定、严重拖延工期，故而向福建百合公司发出律师函解除双方的合同并要求福建百合公司对工程款进行结算，福建百合公司于次日签收律师函，双方于2019年1月26日正式解除《交发·龙岩风景（主体工程）铝合金门窗制作安装分部工程承包合同》。2019年6月24日，福建闽南公司龙岩分公司与福建百合公司因其他诉讼纠纷，再次向福建百合公司发出律师函要求结算，但福建百合公司仍拒不结算。后福建闽南公司龙岩分公司依据《建筑工程价款暂行办法》第十八条的规定，并根据龙津公证处所公证确定的工程量及《交发·龙岩风景（主体工程）铝合金门窗制作安装分部工程承包合同》的约定，就福建百合公司所承接的项目进行了结算，确定福建闽南公司龙岩分公司已超额向福建百合公司支付了全部工程价款。因此，卢汉武仅能要求福建百合公司履行《加工协议》约定的付款义务，而福建闽南公司龙岩分公司无须承担连带责任。 综上所述，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。卢汉武的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回卢汉武的上诉。 龙岩交发公司答辩称，一、一审判决查明事实清楚，不存在事实不清、证据遗漏的问题。1.卢汉武主张一审法院遗漏福建闽南公司龙岩分公司欠福建百合公司结算工程款87万元的事实，但卢汉武在一审中并未主张该事实，也未提供相关证据。2.《加工协议》系卢汉武与福建百合公司签订的，不能证实系福建百合公司与福建闽南公司龙岩分公司共同同意卢汉武完成工程的事实。3.在卢汉武与邱国斌的谈话中，邱国斌明确说到“但是说你叫我业主付给你，是不可能的，要付也是你们处理清楚了，我付给他（福建闽南公司龙岩分公司）”，该录音根本不能作为卢汉武主张龙岩交发公司应当承担还款责任的依据。 二、卢汉武与福建百合公司签订的《加工协议》系承揽合同，并非建设工程分包合同。根据卢汉武与福建百合公司签订《加工协议》的约定，卢汉武承接福建百合公司交办的铝合金门窗扇制作工作，按加工面积结算报酬，双方形成了承揽合同关系。 三、卢汉武要求龙岩交发公司在欠付工程款额度内承担连带清偿责任没有事实和法律依据。1.如前所述，卢汉武与福建百合公司签订的《加工协议》系承揽合同，并非建设工程分包合同，卢汉武不是实际施工人，其不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定向龙岩交发公司主张权利。2.交发龙岩风景工程尚未最终完工、也未进行财审、决算，但根据龙岩交发公司与福建闽南公司龙岩分公司签订的《建设工程施工合同》，龙岩交发公司应当支付的工程进度款已经及时、足额支付给福建闽南公司龙岩分公司。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，卢汉武提出的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。 卢汉武向一审法院提出诉讼请求：一、福建百合公司、福建闽南公司龙岩分公司、龙岩交发公司立即支付结欠卢汉武工程款300,300元，并支付该工程款从2019年4月23日至还清之日止、按日万分之二计算的利息；二、福建闽南公司对福建闽南公司龙岩分公司的应付工程款负连带清偿责任。 一审查明事实：龙岩交发公司系交发·龙岩风景主体工程的业主单位。龙岩交发公司将工程交由福建闽南公司龙岩分公司建设。2018年12月14日，福建闽南公司龙岩分公司与福建百合公司签订《铝合金门窗制作安装分部工程承包合同书》，约定福建闽南公司龙岩分公司将交发·龙岩风景主体工程中的2#楼、4#楼、5#楼部分的铝合金门窗和格栅以及玻璃幕墙工程项目分包给福建百合公司施工。2018年12月11日，福建百合公司（甲方）与卢汉武（乙方）签订《加工协议》一份，协议约定：卢汉武承接交发·龙岩风景2#楼、4#楼、5#楼铝合金门窗扇制作工作；868推拉窗及50平方窗扇加工单价为每平方米220元。2018年12月20日，福建百合公司与卢汉武签订加工协议补充条款一份，约定窗扇进度款按完成面积的80%支付，若福建闽南公司龙岩分公司支付款项未达完成面积的80%，则福建百合公司补足差额。工程竣工验收满一年，若福建闽南公司龙岩分公司未能支付工程总价款的97%，则由福建百合公司支付至工程总价的97%，余3%作为质保金，保修期两年。此后，卢汉武开始履行双方的加工协议。2019年4月23日，福建百合公司与卢汉武进行结算，确认卢汉武完成2#楼面积为278.85平方米，4#楼面积为705.90平方米，5#楼面积为380.25平方米，共计完成1365平方米，共计应付款项为300,300元。此后，卢汉武与福建百合公司、龙岩交发公司、福建闽南公司龙岩分公司催要款项未果，故诉至法院。 一审法院认为，卢汉武与福建百合公司签订加工协议，承接福建百合公司交办的铝合金门窗扇制作工作，按加工面积结算报酬，双方形成承揽合同关系。经双方结算，福建百合公司尚欠卢汉武加工铝合金门窗款项300,300元，经卢汉武催要，福建百合公司拒不支付，显属违约，应限期支付。卢汉武要求福建百合公司支付从2019年4月23日起，按日万分之二（年利率6%）计算的利息，符合法律规定，予以支持。福建百合公司系有资质的建设单位，福建闽南公司龙岩分公司不是违反分包人，龙岩交发公司作为业主单位，没有事实证明存在拖欠工程款的行为，故卢汉武要求福建闽南公司龙岩分公司、龙岩交发公司承担共同付款责任，要求福建闽南公司承担连带责任，无事实与法律依据，不予支持。福建闽南公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、福建百合公司应于本判决生效之日起十日内支付卢汉武工程款300,300元，并支付该款从2019年4月23日起至款清之日止、按年利率6%计算的利息；二、驳回卢汉武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,959元，减半收取为2,979.5元，由福建百合公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院提供如下证据：证明材料复印件一份，证明福建闽南公司龙岩分公司欠福建百合公司工程款的事实。 福建百合公司质证认为，没有异议。福建闽南公司龙岩分公司质证认为，1.证明材料是福建百合公司单方出具，未经福建闽南公司龙岩分公司确认；2.证明材料出具时间是2020年1月15日，是一审判决之后福建百合公司出具的，不排除卢汉武与福建百合公司之间有恶意串通的意思表示。龙岩交发公司质证认为，不清楚他们之间的分包关系，对证据不发表质证意见。 本院经审查认为，卢汉武提供的证据系福建百合公司单方出具，且福建闽南公司龙岩分公司对证明材料所载内容不予确认，卢汉武亦未提供其他证据予以佐证，本院对卢汉武提供的证据，不予采信。 二审经审理查明，对一审判决查明认定的事实，卢汉武认为，1.一审遗漏认定讼争的加工协议不单包括制作，还包括了安装；2.由于福建百合公司经营不下去，福建百合公司征得福建闽南公司龙岩分公司同意，找卢汉武施工，工程款也由福建闽南公司龙岩分公司支付；3.一审录音资料可以证明福建闽南公司龙岩分公司同意支付讼争款项；4.龙岩交发公司同意向卢汉武支付30万元；5、福建闽南公司龙岩分公司认可还欠福建百合公司八十几万元，但该款项被福建闽南公司龙岩分公司给扣除了。福建百合公司认为，与卢汉武意见一致，220元的单价包括材料、安装、制作以及后期的所有费用。福建闽南公司龙岩分公司认为，一审判决书P6第四行“卢汉武完成...应付款项为300300元。”是福建百合公司和卢汉武自行结算的，福建闽南公司龙岩分公司不知情；同时，根据卢汉武一审提供的录音证据以及福建百合公司二审的答辩，可以认定卢汉武最多只完成一半的工程量。龙岩交发公司认为，其只是讼争工程的业主，对于福建百合公司与卢汉武之间的关系不清楚。对于原审认定的其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、福建百合公司与卢汉武之间的法律关系性质如何确认？二、福建百合公司尚欠卢汉武的工程款数额如何认定？三、福建闽南公司、福建闽南公司龙岩分公司、龙岩交发公司是否应当对于福建百合公司的欠款承担还款责任？对此，本院作如下分析与认定。 本院认为，根据福建闽南公司龙岩分公司与福建百合公司签订《铝合金门窗制作安装分部工程承包合同书》的约定，福建闽南公司龙岩分公司将交发·龙岩风景主体工程中的2#楼、4#楼、5#楼部分的铝合金门窗和格栅以及玻璃幕墙工程项目分包给福建百合公司施工，该合同同时约定施工内容包括制作、安装、塞缝等。福建百合公司认为因其资金出现问题，就叫卢汉武承接后续工程，卢汉武提供的其与福建闽南公司龙岩分公司副总汤亦琼的录音（2019年7月17日），汤亦琼亦认可卢汉武承接福建百合公司的后续工程，并进场安装。因此，卢汉武与福建百合公司签订的《加工协议》，实际是福建百合公司将其承接的工程转包给卢汉武，双方之间的法律关系并非承揽合同关系。卢汉武施工的工程已由其与福建百合公司结算，应付的工程款为300300元，对此，福建百合公司作为合同相对方，应当承担付款责任。2019年7月17日卢汉武与汤亦琼的录音，汤亦琼陈述为“你跟他（福建百合公司）签订合同，跟我有什么关系”“他是可以开一个授权，授权我把工程款结给你”，2019年8月30日卢汉武与汤亦琼的录音，汤亦琼陈述为“你跟杨建亭有合同关系，你的量他有跟你签了字，按那个起诉就没有问题”“是这个工程量他算走了，他根本就没有钱了，他钱都拿光了”，根据汤亦琼的上述陈述，福建闽南公司龙岩分公司并未认可其与卢汉武建立合同关系，亦未同意直接向卢汉武支付讼争款项。2019年8月30日卢汉武与龙岩交发公司副总邱国斌的录音，邱国斌陈述为“只能暂扣他（福建闽南公司龙岩分公司）的款，但不能直接扣给你”“到时我预留30万，但是你叫我业主付给你是不可能的，要付也是你们处理清楚了，我付给他”，根据邱国斌的上述陈述，龙岩交发公司并未同意直接向卢汉武支付30万元。因此，卢汉武认为福建闽南公司、福建闽南公司龙岩分公司、龙岩交发公司应当对于福建百合公司的欠款承担共同还款责任，依据不足，本院不予采信。且卢汉武并未能举证证明龙岩交发公司存在拖欠工程款的事实，因此，卢汉武要求龙岩交发公司在欠付工程款额度内承担连带清偿责任，本院不予支持。 综上所述，原审法院虽对卢汉武与福建百合公司的法律关系认定错误，但所作判决正确，应予维持。卢汉武的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5959元，由卢汉武负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  吴英琼 审判员  郭胜华 二〇二〇年五月二十二日 书记员  张 雯 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。