湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终2727号上诉人（原审原告）：徐谦，男，1991年7月13日出生，汉族，住武汉市洪山区。委托诉讼代理人：成传育，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉九派鑫谷置业有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区高新大道788号十五冶办公楼13层1301室。法定代表人：任虎，执行董事。委托诉讼代理人：朱华，湖北谦牧律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡曼君，湖北谦牧律师事务所律师。上诉人徐谦因与被上诉人武汉九派鑫谷置业有限公司（以下简称九派公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2019）鄂0192民初4526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐谦上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或予以改判；二、改判九派公司对徐谦购买的房屋位于厨房与楼梯间之间的房间（下称“争议房间”）的采光、通风功能予以修理；三、改判确认九派公司构成欺诈，增加赔偿徐谦所受损失80万元；四、一、二审诉讼费用由九派公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、本案是九派公司交付的争议房间未设置外窗而不具备采光、通风等使用功能而引发的争议，此争议是本案的核心事实，在双方当事人对该事实没有异议的情况下，一审法院对此予以回避而未予认定。2、一审法院对宣传资料内容系对合同未约定的商品房套内空间、室内环境（包含自然通风、采光）等内容予以说明和允诺的事实未作认定。虽双方签订有合同，但对合同没有约定而宣传资料有说明的内容，应以宣传资料为准。九派公司通过楼书、沙盘及样板间等宣传资料对合同未约定的商品房套内空间、室内环境等微观细节的内容予以说明和允诺。该说明和允诺对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，但一审判决对此事实未做认定。3、徐谦购买的房屋约定为四室二厅户型，争议房间被宣传为可以作为“书房”、“老人房”或“儿童房”使用，显然属于卧室或起居室。但该房间没有设置窗户，显然是不合格住宅，不符合《住宅建筑规范》规定的标准。无论是根据我国《合同法》第六十一条第一项的规定，还是《消费者权益保护法》第十六条的规定，九派公司都应履行在争议房间设置外窗的法定义务。二、九派公司行为构成欺诈，一审判决适用法律均错误。1、九派公司销售过程中虚假宣传行为构成欺诈，双方签订的商品房买卖合同系欺诈成立的合同。九派公司虚假宣传行为目的在于故意隐瞒所售商品房的通风、采光功能缺陷，误导消费者购买该功能缺陷的商品房，最终向消费者提供不合格的商品房。正是由于九派公司的虚假宣传，徐谦才放弃其他选择，而选择购买了涉案房屋，此购买行为与九派公司虚假宣传有因果关系，九派公司进行虚假宣传的目的得以实现。故九派公司虚假宣传行为就是欺诈行为。2、九派公司的欺诈行为与徐谦所遭受的损失之间存在因果关系。由于九派公司的虚假宣传以及承诺，导致徐谦等购房者购买了涉案商品房，并因此损害了徐谦居住过程中的舒适感甚至健康权，也明显降低了争议房间的使用价值，徐谦的合法权益明显受到侵害，遭受损失。3、由于九派公司的虚假宣传和隐瞒事实，导致商品房在通风、采光功能上没有了约定依据。但九派公司将涉案商品房充当合格商品房提供给徐谦，是明显的以次充好行为，构成欺诈。三、一审判决合议庭组成不合法，程序严重违法。本案第一次开庭是周琼法官和两位女性人民陪审员组成合议庭审理，第二次开庭时两位女性人民陪审员均未参加法庭审理，但一审判决署名审判人员为周琼和两位男性人民陪审员即邓文、熊开樵。故一审法院擅自更换合议庭成员，系审判组织严重违反法定程序的情形，严重违法。九派公司辩称，合同已明确约定排除前期宣传行为与购房合同中内容不同的，以合同为准。九派公司不构成欺诈，徐谦应承担是否构成侵权的举证责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。徐谦向一审法院起诉请求：1、判决确认九派公司向徐谦销售绿地光谷住宅项目170地块项目三期B3幢2单元30层2号房屋虚假宣传行为构成《消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈行为；2、判决九派公司对徐谦购买的房屋位于厨房与楼梯间之间的房间的采光、通风功能予以修理；3、判决九派公司增加赔偿徐谦所受损失80万元；4、本案诉讼费用由九派公司承担。一审法院认定事实，2017年2月8日，徐谦与九派公司签订《武汉市商品房买卖合同》，约定徐谦购买九派公司开发的位于武汉东湖新技术开发区绿地·国际理想城三期B-3幢2单元30层2号房，房屋总价款为1515662元，九派公司应于2019年3月30日前将符合交付条件的商品房交付给徐谦使用。上述合同签订后，徐谦依约向九派公司支付了全部购房款1515662元。争议房屋属于绿地国际理想城3期项目142㎡户型，绿地国际理想城3期项目于2016年12月19日取得规划许可证，于2017年1月12日取得预售许可证。绿地国际理想城3期项目142㎡户型于2019年3月28日以毛坯房形式开始向业主交付房屋，截至2019年4月1日，尚有部分业主未收房。2019年4月11日，九派公司向徐谦出具《拒绝收房函》回复，回复载明：1、九派公司宣传资料所表达或提供的信息并不是九派公司的要约或者承诺，不是双方房屋买卖合同的组成部分。出卖人、买受人双方权利、义务、责任及出卖人就理想城项目的一切承诺的依据应当是双方签订的《武汉市商品房买卖合同》；2、九派公司实际交付的房屋与《武汉市商品房买卖合同》附件一所附平面图一致，消防设施设置于楼栋前室，属于楼栋公共区域，楼梯前室消防设计符合消防要求，不存在消防安全隐患。2019年7月30日，武汉东湖新技术开发区市场监督管理局对九派公司作出《行政处罚决定书》，处罚决定书载明：九派公司在2016年12月19日通过武汉市国土资源和规划局东湖新技术开发区分局审批取得绿地国际理想城3期的《建设工程规划许可证》时，其房屋结构均已明确，其消防前室属于公用消防设施，已计入公摊面积，属于业主集体共有。且依据《中华人民共和国消防法》第二十八条“任何单位、个人不得损害、挪用或者擅自拆除、停用消防设施、器材，不得埋压、圈占、遮挡消火栓或者占用防火间距，不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口、消防车通道。人员密集场所的门窗不得设置影响逃生和灭火救援的障碍物”的规定，消防前室不得随意占用、封闭。而九派公司通过展示样板间，发放装修示意图等形式，使购房者误以为原本属于公用面积的消防前室是业主私人面积，归业主私人所有，误导了消费者，属于引人误解的虚假宣传行为。九派公司的行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，我局决定对武汉九派鑫谷置业有限公司处以罚款200000元。徐谦、九派公司签订的《武汉市商品房买卖合同》附件三第二条其他说明的内容为：出卖人、买受人双方的权利、义务、责任及出卖人有关该项目的一切承诺均以主合同及补充协议的约定为准，出卖人或买受人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、样板间（房）、沙盘、模型等）所表达或提供的信息都不能作为确定出卖人、买受人双方权利、义务、责任及出卖人有关该项目的一切承诺的依据，出卖人的宣传资料、楼书、广告中的资料、数据以政府主管部门的批准文件为准，如有变化不另行通知。《武汉市商品房买卖合同》合同附件六合同补充协议第十条的内容为：关于广告宣传、沙盘及样板间的补充约定：买卖双方在签署本合同及附件、其他双方正式签署的相关协议之前或之后，通过报纸、电视、广播、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容等均不能作为出卖人的要约或承诺，不是买卖双方合同的组成部分，均不作为双方确定权利义务的依据。一审庭审中，一审法院向徐谦释明其诉讼请求是选择违约之诉还是侵权之诉，徐谦选择侵权之诉。一审法院认为，徐谦认为九派公司的虚假宣传行为构成欺诈，要求九派公司赔偿其因受欺诈造成的损失。根据民法原理，欺诈的构成要件有以下四点：一是欺诈人有欺诈故意，即明知自己的陈述是虚假的，并会导致对方陷入错误认识，而希望或放纵这种结果的发生；二是实施了欺诈行为，即故意陈述错误事实和故意隐瞒真实情况；三是被欺诈人因欺诈而陷入错误认识；四是被欺诈人因错误而为意思表示，即被欺诈人的意思表示是因欺诈行为而作出的。本案中，九派公司虽然在推销房屋过程中存在虚假宣传的欺诈行为，并因此受到了行政处罚，但在其后双方签订的《武汉市商品房买卖合同》中明确约定宣传资料不作为九派公司的承诺，不构成房屋买卖合同的组成部分，徐谦对此应当是明知的。徐谦在与九派公司签订《武汉市商品房买卖合同》时，应当注意到合同附件三第二条以及合同附件六补充协议第十条的规定即广告、楼书、样板间（房）、沙盘、模型等不能作为确定出卖人、买受人权利、义务、责任及出卖人有关该项目的一切承诺的依据，广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容等均不能作为出卖人的要约或承诺，不是买卖双方合同的组成部分等内容。如果徐谦注意到了上述合同内容，其完全可以选择不签订《武汉市商品房买卖合同》。如果徐谦未注意到上述合同内容而签订，其也应当自行承担相应的后果。徐谦未向一审法院提交其签订《武汉市商品房买卖合同》时受到欺诈胁迫的证据，故一审法院认定徐谦签订的《武汉市商品房买卖合同》是其真实意思的表示，徐谦在购买涉案房屋时并未受到欺诈。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”综上所述，本案中九派公司虽有发布虚假广告的行为，但不能认定九派公司构成欺诈销售，故对徐谦要求确认九派公司的虚假宣传行为构成《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的欺诈行为并对厨房与楼梯间的房间采光、通风功能予以修理，赔偿徐谦损失800000元的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第68条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经一审法院审判委员会讨论，判决如下：驳回徐谦的诉讼请求。本案案件受理费11800元，由徐谦负担。本院二审期间，徐谦和九派公司均未提交新的证据。徐谦和九派公司对一审查明的事实均不持异议。经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。二审补充查明：一审法院第二次开庭时已将变更后的两名人民陪审员的姓名载明于笔录中，并询问是否申请回避。当事人均表示不申请回避，并在笔录上签名确认。本院认为，对九派公司虚假宣传而进行的行政处罚，其指向的是虚假宣传的行为本身，依据的是《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国行政处罚法》等规定，旨在规范市场经营行为，促进市场良性竞争。但在具体的交易过程中，虚假宣传的存在并不必然导致个案中的欺诈成立。本案系商品房销售合同纠纷，九派公司的虚假宣传是否导致销售欺诈成立，应根据《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国合同法》以及具体的合同约定而判断。徐谦主张九派公司构成欺诈，其核心理由是九派公司的宣传及展示内容为双方签订合同的补充，对九派公司具有法律上的约束力，且徐谦因九派公司的虚假宣传及展示内容而购买了涉案房屋。但根据查明的事实，在双方签订的《武汉市商品房买卖合同》及附件三、附件六中，已明确约定了广告、楼书、样板间（房）、沙盘、模型等不能作为确定出卖人、买受人权利、义务、责任及出卖人有关该项目的一切承诺的依据；广告、宣传资料以及展示样板间、沙盘所示内容等均不能作为出卖人的要约或承诺，不是买卖双方合同的组成部分，均不作为双方确定权利义务的依据。根据该约定，九派公司所进行的宣传内容以及样板间、沙盘模型等展示内容，不构成双方所签订合同内容的补充，则对九派公司不具有法律上的约束力。作为购房者，徐谦有权利，亦有义务对合同的全部内容予以审慎阅读、核查，故其在合同上签名确认的行为，应视为其知晓或应当知晓上述内容。在此情形下，九派公司的虚假宣传行为并不会误导徐谦对案涉房屋的认识和理解，故一审法院认定九派公司对徐谦不构成欺诈、对徐谦的相应诉请不予支持并无不当。关于一审法院程序是否违法的问题。一审法院第二次开庭时，已将变更后的两名人民陪审员的姓名载明于笔录中向双方当事人告知，双方当事人亦已在该笔录上签名，该签名行为视为双方当事人已知晓人民陪审员的变更且无异议。故对徐谦所称一审法院审判组织严重违法，本院不予支持。综上所述，上诉人徐谦的上诉理由及请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人徐谦负担。本判决为终审判决。审判长 代 娟审判员 鲍 刚审判员 易齐立二〇二〇年五月二十一日法官助理李健伟书记员施航