山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终511号上诉人（原审被告）：山西北辰当代置业有限公司，住所地太原市晋源区晋祠路三段133号金胜镇政府内一层。法定代表人：王东彪，总经理。委托诉讼代理人：陈文奎，男，山西北辰当代置业有限公司员工，住太原市迎泽区老军营外C区4号楼1单元401。被上诉人（原审原告）：倪小庆，男，1983年10月12日出生，汉族，河南省商水县人。原审被告：北京天易门窗幕墙股份有限公司，住所地北京市通州区通胡大街11号-1三层C3。法定代表人：陈助国，总经理。上诉人山西北辰当代置业有限公司（以下简称北辰公司）因与被上诉人倪小庆、原审被告北京天易门窗幕墙股份有限公司（以下简称天易公司）建设工程合同纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2019）晋0110民初1976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人北辰公司的委托诉讼代理人陈文奎，被上诉人倪小庆到庭参加诉讼。原审被告天易公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北辰公司上诉请求：1.依法撤销太原市晋源区人民法院(2019)晋0110民初1976号民事判决书;2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求;3.本案诉讼费、上诉费等费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序违法。1.被上诉人在举证期限外提交证据,一审法院违法组织质证,并认定证据事实,审理程序违法。一审法院指定了举证期限,而被上诉人未提交《山西省太原市沿湖城MOMA项目1-S3商业外立面幕墙独立专业承包工程》、(2017)并商房预售字第0088、工程签证等主要证据,而在开庭当日搞“证据突袭”,严重损害上诉人的程序利益,以上证据均为当庭提交或庭后补交,一审法院违法组织质证,违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条,属程序违法。2.一审法院向原审被告送达诉讼文书违反法律规定。原审被告系新三板企业,法定代表人陈助国一直失联,该企业于2018年5月22日被列入经营异常名单,登记的住所或经营场所无法联系;2018年6月5日根据监管及法律规定,公告成立了清算组;根据法律规定,应该向清算组送达诉讼文书,而一审法院开庭时候说明向陈助国送达诉讼文书,缺乏事实依据及法律依据。3.一审开庭中要求上诉人举证欠付金额,分配上诉人举证责任,违反谁主张、谁举证的举证规则。上诉人与原审被告存在两个未结算合同,其中一个合同在原审被告法定代表人失联后,即无法履约,给上诉人造成了巨大损失,上诉人有权在应付款项中扣除原审被告的工程款以抵顶损失;同时,本案涉及的施工合同,截止一审审理时，双方并未进行结算,上诉人实际上无法提供欠付金额的证据;作为涉诉合同一方的原审被告,因未向清算组送达法律文书,导致其缺席,不利于案件事实的查明。二、一审法院认定事实不清。1.被上诉人实际施工人的身份未查明。被上诉人非涉案工程的实际施工人,在一审中,法院在原审被告缺席、无有效证据的情况下,仅凭原审被告出具的《倪小庆个人大包项目对账单》，认定被上诉人为实际施工人,明显缺乏事实依据。再说《倪小庆个人大包项目对账单》的真实性以及证明力的问题,原审被告已经成立清算组对公司债权债务进行清算处理,被上诉人却能在2019年1月18日开具对账单,不合常理。另,法院未查明被上诉人是否向原审被告的清算组申请债权登记,被上诉人可能获得双重利益,显失公平。同时,该证据系具有共同利益方一同作出的,存在侵害上诉人利益的情况,证明力明显不足。2.上诉人与原审被告的债权债务关系未查明。原审被告未出庭,不利于案件事实查明。且一审法院并未查明上诉人欠付原审被告建设工程价款数额,判决承担共同责任,损害上诉人利益。3.涉案工程并未竣工验收。涉案工程系上诉人项目的售楼处工程,若售楼处开放延迟将严重影响项目销售及整体进度,在此种情况下,上诉人投入使用，但并不代表涉案工程已合格。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但是,本案并未查明被上诉人的身份、未查明上诉人欠付原审被告工程价款数额，判决上诉人共同承担责任,明显适用法律错误。综上,请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。倪小庆辩称，一、一审庭审时，我已经全部提供了证据，法院当庭对我的证据进行了交换、质证。关于微信记录，在开庭时也进行了质证，因当庭无法提供纸质版证据，但是在庭后及时提供给了法庭。一审程序不存在违法的情形。二、我是实际施工人，我提供的图片资料完全可以证明我是实际施工人，我和上诉人的员工范经理、杨恒都认识，工程结算完毕后，上诉人的员工毕森霞也和我进行了对账、结算。三、涉案工程是由我实际施工的，工程的材料费、人工费，全部是由我支付的，现在涉案工程已经交付使用，他们还欠我工程款13万多元，应当支付给我。一审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。天易公司未出庭参加诉讼，未提交书面答辩意见。倪小庆向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告北京天易门窗幕墙股份有限公司向原告支付工程款137535.3元；2.请求法院判令被告北京天易门窗幕墙股份有限公司向原告支付自2019年1月18日起至实际付款之日止的利息（以137535.3元为本金，按银行同期贷款利率计算，暂算至2019年8月29日，为3655.24元）；3.请求人民法院判令二被告对上述请求承担共同责任；4.本案诉讼费由二被告共同承担。一审法院认定事实：2016年9月28日，被告山西北辰当代置业有限公司（发包人）与被告北京天易门窗幕墙股份有限公司（独立专业承包人）就太原盐湖城MOMA项目1-S3商业外立面幕墙工程签订了一份《合同协议书》，约定：合同为总价包干合同，发包人将在合同约定的期限内和以合同约定的方式，向独立专业承包人支付496691.94元以作为独立专业承包人完成合同约定内容的报酬，上述合同总价中，包括独立专业承包人提供的增值税专用发票中的进项税54636.12元；合同工期为20天。协议书签订后，被告北京天易门窗幕墙股份有限公司将案涉盐湖城MOMA项目1-S3商业外立面幕墙工程转包给原告，原告作为实际施工人进行了施工。2017年3月21日，被告北京天易门窗幕墙股份有限公司就当代MOMA盐湖城S3外立面幕墙出具工程洽商、联系单，载明根据建设单位要求，对体验中心玻璃幕墙、不锈钢拉丝门及启动期保安亭、项目部办公室门窗玻璃因砸坏需拆除后重新加工安装，被告北京天易门窗幕墙股份有限公司加盖了公章，监理单位山西安宇建设监理有限公司第九项目监理部加盖了技术专用章。后原告按工程洽商、联系单的要求，对上述洽商内容进行了施工，且该工程包含在二被告签订的合同中。2019年1月18日，被告北京天易门窗幕墙股份有限公司给原告出具了对账单，其中载明：太原盐湖城MOMA项目目前已结算，结算金额516965.54元，因被告北京天易门窗幕墙股份有限公司原因未办理结算，故该项目实际欠款额为137535.3元。现案涉工程已交付使用，被告北京天易门窗幕墙股份有限公司未按对账单载明的欠款金额支付原告，故原告诉来本院。另查明，二被告除了案涉盐湖城MOMA项目1-S3商业外立面幕墙工程项目外，还有其他工程的合作。二被告就太原盐湖城MOMA项目1-S3商业外立面幕墙工程签订的《合同协议书》是独立于其他工程项目的。被告山西北辰当代置业有限公司在庭审中认可，其未就案涉盐湖城MOMA项目1-S3商业外立面幕墙工程与被告北京天易门窗幕墙股份有限公司进行结算，也未支付完毕案涉工程的工程款。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告北京天易门窗幕墙股份有限公司欠原告工程款的金额；二、被告山西北辰当代置业有限公司是否应当承担共同责任。关于争议焦点一，根据原告提交的被告北京天易门窗幕墙股份有限公司给原告出具的对账单，被告北京天易门窗幕墙股份有限公司尚欠原告太原盐湖城MOMA项目1-S3商业外立面幕墙工程工程款137535.3元未付，欠款事实清楚，证据确实，被告北京天易门窗幕墙股份有限公司理应支付。原告主张的利息，于法有据，本院予以支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，被告山西北辰当代置业有限公司作为发包人，应当提供证据证明其已支付完毕被告北京天易门窗幕墙股份有限公司工程款或者已付工程款的具体数额。被告山西北辰当代置业有限公司虽称其已支付被告北京天易门窗幕墙股份有限公司部分工程款，但针对案涉太原盐湖城MOMA项目1-S3商业外立面幕墙工程款的支付情况未提交证据证明，因其认可尚未就案涉工程与被告北京天易门窗幕墙股份有限公司进行结算，也未支付完毕案涉工程款，根据上述法律规定，被告山西北辰当代置业有限公司依法应对被告北京天易门窗幕墙股份有限公司所欠原告的工程款承担共同责任。被告北京天易门窗幕墙股份有限公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，在答辩期内未提出书面答辩，在举证期内未提交证据，视为对其权利的放弃。判决：被告北京天易门窗幕墙股份有限公司在本判决生效后十日内支付原告倪小庆工程款137535.3元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付原告倪小庆自2019年1月18日起至本判决确定的给付之日止的利息，被告山西北辰当代置业有限公司承担共同责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，相关证据不影响对本案事实的认定。本院认为，本案的争议焦点为：一审程序是否违法；倪小庆是否是实际施工人；欠款数额是多少，北辰公司应否承担共同还款责任。一、关于一审程序是否违法的问题。根据相关法律规定，基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。经查，1.一审法院对本案的审理方式采用的是简易程序，按照上述规定，人民法院可以采用简便方式传唤当事人、送达诉讼文书、审理案件；2.虽然天易公司进入了清算程序，但其主体资格仍然存在，一审向天易公司送达诉讼材料，符合法律规定；3.根据相关规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院据此认定由北辰公司就欠付工程款承担举证责任，符合举证责任分配规则。故北辰公司关于一审程序违法的诉讼请求，依法不能成立。二、关于倪小庆是否是实际施工人的问题。根据倪小庆提供的涉案工程洽商、联系单、《个人大包对账单》、微信聊天记录、涉案工程图片等证据，足以证实倪小庆为涉案工程的实际施工人。三、关于欠付工程款数额、北辰公司应否承担共同还款责任的问题。1.关于欠付工程款数额，根据倪小庆提交的对账单，结合倪小庆与北辰公司员工毕森霞的微信记录、《合同最终结算协议》等证据，原审认定天易公司尚欠倪小庆太原盐湖城MOMA项目1-S3商业外立面幕墙工程款137535.3元未付，事实清楚，证据确凿，天易公司理应偿还。2.关于北辰公司的责任，首先，北辰公司对其为涉案工程的发包人、天易公司为承包人，并不持异议；其次，天易公司尚欠倪小庆涉案工程款137535.3元未支付。根据上述规定，原审判决由北辰公司在天易公司欠付的137535.3元范围内，与天易公司承担共同还款责任，并无不当之处。北辰公司认为，其已支付天易公司1092076.31元，不应承担共同还款责任。根据倪小庆的陈述，结合工作联系函件、对账单等证据，北辰公司与天易公司之间除涉案工程外，其双方之间还有当代沿湖城MOMA项目一期5#、6#外窗工程等；北辰公司的证据不足以证实其已付的1092076.31元，系全部用于涉案工程款，且北辰公司的付款金额与涉案工程款金额并不吻合。根据谁主张谁举证的原则，北辰公司应承担举证不能的法律后果。北辰公司承担还款责任后，可向天易公司清算组申报、主张其债权。综上所述，北辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告天易公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3124元，由上诉人山西北辰当代置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成志刚审判员 赵四民审判员 李 哲 二〇二〇年五月二十六日书记员 张 峥