广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1202民初920号原告（执行案外人）：谢依兰，女，1972年11月10日出生，汉族，身份证登记住址广东省肇庆市端州区**************。委托诉讼代理人：胡作明，广东刚钲律师事务所律师。委托诉讼代理人：石一茹，广东刚钲律师事务所实习律师。被告（申请执行人）：浙江中垚建设有限公司，住所地浙江省东阳市******，统一社会信用代码913************917。法定代表人：韦余春，该公司董事。委托诉讼代理人：黎思欣，该公司员工。委托诉讼代理人：王汉明，该公司员工。被告（被执行人）：肇庆市驰润房地产开发有限公司，住所地肇庆市端州区**************，统一社会信用代码914************759。法定代表人：董某1。原告谢依兰诉被告浙江中垚建设有限公司（以下简称浙江中垚公司）、肇庆市驰润房地产开发有限公司（以下简称驰润公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年3月6日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年5月8日公开开庭进行了审理，原告谢依兰委托诉讼代理人胡作明，被告浙江中垚公司委托诉讼代理人王汉明到庭参加了诉讼。被告驰润公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢依兰向本院提出诉讼请求：1.确认肇庆市端州区*****侧68区驰润大厦（现更名为置地大厦）9层05单元房屋归原告谢依兰所有；2.停止对肇庆市端州区*****侧68区驰润大厦（现更名为置地大厦）9层05单元房屋的执行；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年8月20日，原告与驰润公司签订了房屋买卖合同，合同约定驰润公司将其名下位于肇庆市端州区*****侧68区置地大厦9层05单元房屋出卖给原告，建筑面积为148.78平方米。原告已按合同要求支付了部分款项，但因驰润公司的原因导致上述房屋至今仍未办理过户登记。浙江中垚公司系其与驰润公司建设工程施工合同纠纷执行案件[（2019）粤1202执2974号]的执行申请人，其向法院申请强制执行肇庆市端州区*****侧68区驰润大厦（现更名为置地大厦）9层05单元房屋，原告对法院执行提出案外人执行异议，法院于2020年2月20日作出（2020）粤1202执异14号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。但原告认为，原告对上述房屋享有所有权，足以排除强制执行，为维护原告的合法利益，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及相关规定，特向法院提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。被告浙江中垚公司辩称：一、原告与驰润公司没有签订《商品房买卖合同》。1.原告与肇庆市融创广告有限公司于2018年8月17日签订置地大厦13楼05单元《认筹协议书》，没有证据证明肇庆市融创广告有限公司是驰润公司销售代理商，《认筹协议书》与本案无关。2.2018年8月20日，原告与驰润公司签订置地大厦9层05房《置地大厦认购书》。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，置地大厦9层05室《置地大厦认购书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，缺少房屋交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺;供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等，故置地大厦9层05室《置地大厦认购书》不应认定为商品房买卖合同。综上，原告与驰润公司没有签订《商品房买卖合同》。二、驰润公司隐瞒案涉房屋已办理抵押的事实，与买受人签订置地大厦905《置地大厦认购书》应属无效。2018年4月28日，驰润公司（抵押人）和封开农信社（抵押权人）签订编号为封开农信（2018）抵字第145400001号的《抵押担保合同》，驰润公司提供了驰润大厦（更名为置地大厦）共计13434.47㎡的房屋作为抵押物，其中包括9层905、906、907，13层1305、1306、1307房产。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”同时，《城市房地产抵押管理办法》第四十九条规定：“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或者以其他方式处理或者处分抵押房地产的，其行为无效；造成损失的，由抵押人予以赔偿。”原被执行人驰润公司与原告于2018年8月20日签订的置地大厦905《置地大厦认购书》在抵押成立后，应属无效。三、原告不享有排除执行的权利。原告与驰润公司在人民法院查封之前没有签订合法有效的书面买卖合同,亦未足额支付购房款项；因案涉房屋尚未达到入住条件，原告未实际占有该房屋;根据《置地大厦认购书》第三条：“乙方应于2018年12月31日之前与甲方签订《商品房买卖合同（预售）》及有关文件”及第六条：“如乙方未在上述约定期限内前来签订《商品房买卖合同（预售）》的，本认购书自动解除”的规定，原告谢依兰未于2018年12月31日之前与驰润公司签订《商品房买卖合同（预售）》及有关文件，存在自身过错导致未办理过户登记。原告的上述行为不符合《最高院人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告不享有排除执行的权利。综上所述，置地大厦13楼05单元《认筹协议书》与本案无关；驰润公司隐瞒案涉房屋已办理抵押的事实，与原告签订置地大厦9层05房《置地大厦认购书》应属无效;原告不享有排除执行的权利，为维护浙江中垚公司的合法权益，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告驰润公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也没有提交书面意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：案涉房屋的登记状况。肇庆市端州区*****侧（68区）905办公室的不动产状态为查封、在建抵押；在建工程抵押情况：抵押权人封开县**信用合作联社、不动产登记证明号粤（2018）肇庆市不动产证明第0013001号，登记时间2018年4月29日，债权数额5000万元；查封情况：1、申请执行人浙江中垚公司，查封文号为（2018）粤1202民初4936号之一，登记时间2018年11月27日，查封期限2018年11月26日至2021年11月25日。案涉房屋的执行情况。（2018）粤1202民初4936号浙江中垚公司与驰润公司建设工程施工合同纠纷一案，诉讼过程中，本院查封了案涉房屋。后该案经二审，因驰润公司未能履行已生效的肇庆市中级人民法院（2019）粤12民终2260号民事判决确定的法律义务，浙江中垚公司向本院申请强制执行，执行案号为（2019）粤1202执2974号。在执行过程中，谢依兰以其为肇庆市端州区*****侧（68区）905办公室的权利人为由，向本院提起执行异议。本院于2020年2月20日作出（2020）粤1202执异14号执行裁定书，驳回谢依兰的异议请求。谢依兰不服上述裁定，于2020年3月6日提起本案诉讼。原告主张对案涉房产享有权利的情况。2018年8月17日，谢依兰（乙方）与肇庆市融创广告有限公司（甲方）签订《认筹协议书》，内容包括：甲方肇庆市融创广告有限公司（驰润公司的销售代理商）；基于乙方对置地大厦13楼05单元项目的购买意愿，经乙方要求，甲方同意乙方先支付人民币5000元作为购买认筹金，乙方可享受原价让利金额为30000元；乙方须在开盘当天凭本人身份证和本“认筹协议书”及认筹金收据至本项目售楼部签订《选房协议书》，同时认筹金自动转为选房订金；若乙方未能在约定时间内到场办理选房手续，则视为乙方自动放弃认筹，认筹号自动作废，甲方有权取消乙方所认筹的筹号享有的优惠；若乙方自动放弃认筹或因乙方违约被取消认筹的，乙方可以在开盘后一周内凭本人身份证和本“认筹协议书”及认筹金收据至本项目售楼部或本公司退还认筹金5000元，不计利息，甲方无需双倍退还。同日，原告向端州区皇家旺房地产中介服务部刷卡支付5000元。肇庆市融创广告有限公司公司出具NO：0000015《收款收据》，载明收到认筹金5000元。2018年8月20日，谢依兰（申请人）签订《团购优惠确认函》，内容包括：申请人申请成为肇庆市融创广告有限公司的团购会员，并按照肇庆融创发布的相关规则缴纳人民币90000元作为团购服务费；肇庆融创团购会员购买其合作开发商的置地大厦项目的物业一套，可享受9万享18万优惠；在正式签署《商品房买卖合同》后，视肇庆融创公司完成了为本人提供团购优惠的相关服务，团购服务费不予退还，在签订《商品房买卖合同》前，本人放弃购房的，有权申请退还团购服务费（不计利息）；肇庆融创公司为此次活动收取团购服务费人民币90000元，此费用不抵扣房款，仅作为团购优惠服务费，由肇庆融创公司开具相应收据。同日，原告向端州区皇家旺房地产中介服务部刷卡支付90000元。肇庆市融创广告有限公司公司出具NO：0000125《收款收据》，载明收到团购费90000元。2018年8月20日，驰润公司（出售方、甲方）与谢依兰（认购方、乙方）签订《置地大厦认购书》，内容包括：认购人认购广东省肇庆市端州区*****侧（68区）“置地大厦”9层05房，办公用途，建筑面积148.78平方米，成交楼价1967456元；订金50000元须于签署本认购书付清，签署《商品房买卖合同（预售）》后订金自动转定金并于交付首期款时抵作商品房价款，首期楼款1017456元，须于2018年12月20日或之前付清，剩余楼款900000元，须于2019年1月20日前办妥银行按揭申请手续；本认购书作为《商品房买卖合同（预售）》的预约合同，甲乙双方关于该商品房的权利义务均以《商品房买卖合同（预售）》及其附件为准。同日，谢依兰向驰润公司转账支付50000元，驰润公司出具NO：5670284《收据》，载明收到购房订金50000元。2018年9月21日，谢依兰转账1017456元（《网上银行电子回单》收款方账号、户名为空白），注明交易用途为房款首期。同日，驰润公司出具NO：4046541《收据》，载明收到购房首期款1017456元。诉讼中，原告作如下陈述：案涉房屋为办公用途，所在楼盘尚未完工，未交付使用；原告认为已支付购房款1162456元，包括认筹金5000元、团购费90000元、订金50000元、首期款1017456元，根据《置地大厦认购书》，剩余房款900000元；原告愿意在900000元的范围内代为清偿债务消灭案涉房屋的抵押权。本院认为：本案为案外人执行异议之诉纠纷。本案系案外人谢依兰在浙江中垚公司与驰润公司建设工程施工合同纠纷一案生效判决的执行中，对案涉肇庆市端州区*****侧（68区）905办公室提起的执行异议之诉，请求排除执行并确认案涉房屋的权属。被告驰润公司经本院合法传唤并未到庭参与诉讼，且未提交任何证据及答辩意见，视为其放弃抗辩、质证和举证的权利，本院依法缺席判决。对于驰润公司的诉讼地位问题。本案涉及原告谢依兰提起对诉讼标的确权的问题，驰润公司没有对原告的起诉进行表态，根据《最高人民法院关于适用的解释》规定：“案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。”驰润公司在本案中的诉讼地位应为被告。对于双方的争议焦点，本院作如下评判：一、谢依兰对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。1、合同的签订情况。谢依兰与驰润公司签订《置地大厦认购书》，并未签订《商品房买卖合同》，未办理网签手续。谢依兰购买的是商品房，《置地大厦认购书》仅约定房屋的价款和付款方式等，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的其他主要内容，故《置地大厦认购书》不能等同于商品房买卖合同。2、购房款的支付情况。谢依兰尚未支付全部购房款。3、房屋的占有使用情况。案涉房屋尚未交付使用。4、房屋的抵押情况。案涉房屋已于2018年4月29日办理抵押登记，谢依兰与驰润公司于2018年8月20日签订《置地大厦认购书》。故抵押在前，谢依兰主张的购买时间在后。综上，谢依兰与驰润公司没有签订《商品房买卖合同》，案涉商品房为办公室而非住宅，并非为居住所需，谢依兰未占有使用案涉商品房，未支付全部购房款；本案中，谢依兰与驰润公司签订《置地大厦认购书》时案涉房屋已设立了抵押，没有证据证明驰润公司取得抵押权人的同意转让案涉房屋，谢依兰未能查清房产登记情况，存在过错，且谢依兰表示同意支付的剩余房价款亦不足以清偿债务消灭抵押权。因此综合上述情况，本案不符合以下可以排除执行的任一规定：《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”故谢依兰主张排除对案涉房屋的强制执行，理据不足，本院不予支持。二、对于确权请求。虽然谢依兰与驰润公司签订《置地大厦认购书》，但双方并未签订正式《商品房买卖合同》，没有办理产权过户登记，谢依兰之于驰润公司是债的关系，谢依兰并没有取得案涉房屋的所有权，故谢依兰主张确认案涉房屋归其所有，理据不足，本院不支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：驳回原告谢依兰的诉讼请求。本案受理费人民币22507元(原告谢依兰已预交)，由原告谢依兰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审 判 长  杨 华审 判 员  林嘉慧人民陪审员  黄 蕾二〇二〇年五月二十五日法官 助理  黎 璐书 记 员  梁智杰