河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终5492号上诉人（原审原告）曹小彬，男，汉族，1985年5月14日出生，住河南省叶县。委托诉讼代理人：郭二培，女，汉族，1987年3月13日出生，住址同上，系曹小彬妻子。委托诉讼代理人：刘树林，河南星烁律师事务所律师。上诉人（原审被告）郑州大学第二附属医院，住所地河南省郑州市经八路2号、郑州市南阳路32号。法定代表人：刘剑波，院长。委托诉讼代理人：王春艳，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李天煜，河南陆达律师事务所律师。上诉人曹小彬与上诉人郑州大学第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，均不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初14695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹小彬上诉请求：改判被上诉人赔偿上诉人各项损失1585143.88元（一审判决为1261278.10元），二审请求323865.78元。事实与理由：一审判决适用法律错误，少判护理费293865.78元、精神损害抚慰金3万元，合计323865.78元。理由如下：一、一审少判护理费293865.78元。1、少判定残前护理费122577.03元。护理分定残前护理和定残后护理。一审只判了定残后的护理费，没有判定残前的护理费，与客观事实和法律规定不符。上诉人自2018年4月4日手术后即为高位截瘫，需要2个人专门护理，截止2020年1月16日定残前，共计653天。定残前护理费为163436.05元（45677—365×653天×2人）的75％为122577.03元。2、少判定残后护理费171288.75元。护理费每天应按2个人计算。护理是一项工作，护理人数为1人说明由1个人来完成这项工作。但是，护理费是按天计算的，而一天是24小时，根据北京明正司法鉴定中心司法鉴定意见书第7页分析说明第（二）项，上诉人日常生活完全需要他人接触身体完成，存在完全护理依赖。所以，上诉人的护理工作不是阶段性的，而是全天候的，身边离不开人，这是生活常识。一天24个小时1个人护理既不现实，也根本做不到，扣除睡眠时间，每天至少需要2个人轮流护理，因此，在计算护理费时，一天应按2个人计算护理费。定残后5年护理费为456770元（45677×5年×2人），一审判了228385元，少判228385元，75％为171288.75元。二、精神损害抚慰金少判3万元。上诉人受伤害时不满33岁，很年轻，上有二个70多岁的父母需要赡养，下有二个未成年的孩子需要抚养，受伤害前身体状况良好，是家庭主要经济来源。高位截瘫后，完全丧失了生活能力和劳动能力，成了一个废人，后果非常严重，这对上诉人来说是一个毁灭性打击，精神打击巨大、长久，精神损害抚慰金过低，不足以弥补给上诉人造成的精神损害。根据实际情况和法律规定，上诉人主张精神损害抚慰金8万元并不算高，应当予以支持。一审判5万元显然不当，应予以纠正。郑州大学第二附属医院上诉请求：1、依法撤销（2019）豫0105民初14695号民事判决书第一项；2、依法酌减上诉人承担违约责任的比例为65%，精神损害抚慰金为3万元。3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是救死扶伤的医疗机构，应酌定从轻认定过错参与度为65%。上诉人对曹小彬实施的诊疗行为是符合医疗规范的。虽然鉴定意见书认定为主要因果关系，但上诉人是救死扶伤的医疗机构，若从重认定上诉人医疗行为的因果关系，那直接产生的后果就是所有的医院不会更不敢再接收重症患者，这无疑会加重患者、医院的负担。二、精神损害抚慰金5万元过高，请求调整为3万元。湖北崇新司法鉴定中心（2019）医纠鉴字第53号司法鉴定意见书认为：郑州大学第二附属医院在对被鉴定人曹小彬诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人高位截瘫的损害后果之间存在主要因果关系过错参与度为E级（61%-90%）。上诉人作为医疗机构，其诊疗行为符合医疗规范，判令精神损害抚慰金5万元过高，应适当酌减为3万元。综上，为了社会稳定和谐，应酌定从轻认定上诉人的过错参与度，适当酌减精神损害抚慰金。曹小彬向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、住宿费、鉴定费、检查费、精神损害抚慰金等共计2796752.82元。一审法院认定事实：2018年4月2日，患者曹小彬到被告郑州大学第二附属医院处住院就医。郑州大学第二附属医院的诊断证明书显示：住院起止时间为2018年4月2日到2018年4月6日。治疗经过及处理意见：患者以“颈后部疼痛6月，右腿乏力、腹部感觉减退3月加重1月”为主诉入院，入院后完善相关检查，明确诊断，于2018年4月4日在全麻下行“颈6-7硬膜外病变切除+椎管扩大成形+神经根松解术”，术后患者双下肢肌力0级，痛温觉深感觉完全消失，双上肢肌力III级，感觉尚正常，考虑手术减压脊髓水肿及减压不充分，拟再次行“颈6-7椎管减压术”，患者家属拒绝再次手术治疗，并要求转郑州大学第五附属医院，详细告知患者家属可能的风险及后果，家属表示理解并签字，予办理出院。出院诊断：C6-7椎间盘突出脊髓压迫症椎管狭窄。出院医嘱：转至郑州大学第五附属医院继续治疗。原告提交的郑州大学第二附属医院住院收费票据显示，患者曹小彬住院共计7天，合计治疗费用55160.36元，医疗统筹支付27462.66元，个人支付金额27697.7元。2018年4月6日，患者曹小彬到郑州大学第五附属医院处住院就医，住院日期自2018年4月6日至2018年4月26日。出院诊断：××，颈后路减压术后，双上肢不全瘫，双下肢全瘫。出院医嘱：1、继续颈托固定3月，避免颈椎过伸过屈活动；2、正规医疗单位康复科进一步康复治疗；3、定期复查，不适随诊。2018年5月1日，患者曹小彬到郑州大学第五附属医院处第2次住院就医，住院日期自2018年5月1日至2018年6月1日。出院诊断：1、××术后；2、颈5完全性脊髓损伤；3、泌尿系统感染；4、压疮。2018年6月11日至2018年6月20日，患者曹小彬到郑州大学第五附属医院处第3次住院就医。原告提交的郑州大学第五附属医院住院收费票据显示，患者曹小彬住院共计60天，分别支出治疗费用167126.95元、54259.37元、15692.21元，合计支出237078.53元。2018年6月20日，患者曹小彬到叶县第二人民医院处住院就医共5次，住院日期分别自2018年6月20日至2018年7月24日，自2018年7月25日至2018年8月27日，自2018年8月28日至2018年10月1日，自2018年10月3日至2018年11月2日，自2018年11月5日至2018年11月23日。出院诊断：脊髓炎。原告提交的叶县第二人民医院住院收费票据显示，患者曹小彬住院共计149天，扣除报销费用，个人支出治疗费用分别为2575.82元、2283.23元、2653.22元、2254.78元、1721.76元，合计11488.81元。2018年12月25日，患者曹小彬到叶县中医院处共6次住院就医，住院日期分别自2018年12月25日至2018年12月29日，自2019年1月1日至2019年1月30日，自2019年2月27日至2019年4月30日，自2019年5月7日至2019年6月7日，自2019年6月17日至2019年7月18日，自2019年7月24日至2019年8月24日。出院诊断：1、高位截瘫；2、××术后；3、颈脊髓损伤。出院医嘱：1、注意饮食，加强功能锻炼；2、建议进一步康复治疗。原告提交的叶县第二人民医院住院收费票据显示，患者曹小彬住院共计188天，扣除报销费用，个人支出治疗费用分别为760.76元、2500.48元、16890.65元、2095.57元、2402.59元、2870.25元，合计27520.3元。综上，原告累计住院治疗共计402天，扣除报销费用，合计支出医疗费用303785.37元。在本案审理期间，原告向该院申请司法鉴定，鉴定事项为：郑州大学第二附属医院、郑州大学第五附属医院对曹小彬的诊疗行为是否存在过错；如果存在过错，其过错与曹小彬的高位截瘫的损害后果之间是否存在因果关系；若存在因果关系，过错参与度是多少。经该院委托，湖北崇新司法鉴定中心于2019年8月21日出具崇新司法鉴定中心（2019）医纠鉴字第53号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据送审的文证资料，结合相关临床专家会诊意见综合分析，认为郑州大学第二附属医院在对被鉴定人曹小彬诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人高位截瘫的损害后果之间存在主要因果关系过错参与度为E级（61%-90%）。郑州大学第五附属医院在治疗过程中采取的治疗措施符合相关医疗规范，不存在过错。原告支付鉴定费用20000元。后原告向该院提出对被告对曹小彬的伤残等级、护理依赖程度及护理人数进行司法鉴定的申请。经该院委托，北京明正司法鉴定中心于2020年1月17日出具京正司鉴（2019）临伤鉴字第65号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人曹小彬脊髓损伤遗有四肢瘫伴二便功能障碍构成一级伤残。2、被鉴定人曹小彬目前状态存在完全护理依赖；护理人数原则上为1人。原告支付鉴定费用11155元（含转账手续费5元）。另查明:1、原告育有二女，长女曹艺铭，2011年3月27日出生；次女曹艺涵，2015年3月8日出生。2、在本案审理过程中，原告撤回了对郑州大学第五附属医院的起诉。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据湖北崇新司法鉴定中心于2019年8月21日出具崇新司法鉴定中心（2019）医纠鉴字第53号司法鉴定意见书，被告郑州大学第二附属医院在对被鉴定人曹小彬诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人高位截瘫的损害后果之间存在主要因果关系，过错参与度为E级（61％-90％），原审法院酌定被告应承担的责任比例为75％。原告主张的损失如下：（1）医疗费。原告因本次治疗，个人实际支出医疗费用为303785.37元，被告亦无异议，原审法院予以确认。（2）残疾辅助器具费6725元，结合原告病情需要，依据原告提交的发票，原审法院予以认定。（3）误工费。原告主张从2018年4月2日住院计算至2020年1月16日定残前，共655天，原审法院予以支持，参照河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资45677元／年的标准，误工费为81968.32元（45677元／年÷365天×655天）。（4）护理费。根据鉴定结论，被鉴定人曹小彬目前状态存在完全护理依赖，护理人数原则上为1人，本案暂予支持5年护理费，之后的护理费原告可另行起诉主张。护理费参照河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资45677元／年暂计算5年，金额为228385元（45677元／年×5年）。（5）残疾赔偿金，原告构成一级伤残，主张684019.4元，被告无异议，原审法院予以支持。（6）被抚养人生活费，原告育有两个女儿，均未成年，原告主张241687.28元，被告无异议，原审法院予以支持。（7）住院伙食补助费。原告住院402天，住院伙食补助费按照50元／天计算，为20100元。（8）营养费。原告主张营养费8040元，原审法院予以支持。（9）交通费。原告主张9990.25元，原审法院根据患者住院治疗情况及必要的陪护人员产生的交通费，酌定支持8000元。（10）住宿费。原告主张552元，依据原告提交的发票及原告在郑州××叶县住院治疗，需要必要的陪护人员，产生住宿费亦属合理，原审法院予以支持。（11）鉴定费。原告主张31155元，依据原告提交的鉴定费发票，原审法院予以支持。（12）检查费620.10元，依据原告提交了郑州市第二人民医院门诊费发票为据，原审法院予以支持。原告的上述损失共计1615037.47元，应由被告郑州大学第二附属医院承担75％的赔偿责任，即1211278.10元。原告另主张精神损害抚慰金80000元，原审法院酌定支持50000元，以上共计1261278.1元，对于原告诉讼请求过高部分，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州大学第二附属医院于判决生效后十日内赔偿原告曹小彬各项损失共计1261278.1元。二、驳回原告曹小彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29174元，由原告曹小彬负担16003元，被告郑州大学第二附属医院负担13171元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。郑州大学第二附属医院提交鉴定申请一份。曹小彬对此申请不同意鉴定。针对郑州大学第二附属医院鉴定申请，该医院以现曹小彬庭审时上肢、上半身可自主活动，其身体状况与鉴定时相比已有好转，在鉴定时曹小彬自颈部以下肢体无法活动，曹小彬伤残等级可能降低为由，申请重新鉴定曹小彬的伤残等级。根据北京明正司法鉴定中心于2020年1月17日出具京正司鉴（2019）临伤鉴字第65号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人曹小彬脊髓损伤遗有四肢瘫（双上臂肌力Ⅳ级、前臂及双手肌力Ⅲ级、双下肢肌力Ⅰ级）伴二便功能障碍构成一级伤残。郑州大学第二附属医院的该鉴定申请不符合重新鉴定的情形，本院对此鉴定申请不予准许。二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明：2018年4月4日郑州大学第二附属医院为曹小彬行手术治疗，考虑到曹小彬的实际病情，护理期应从2018年4月4日起计算，曹小彬五年的护理费金额为228385元。本院认为，上诉人郑州大学第二附属医院上诉称，医院是救死扶伤的医疗机构，应酌定从轻认定其医院的过错参与度为65%。根据湖北崇新司法鉴定中心于2019年8月21日出具崇新司法鉴定中心（2019）医纠鉴字第53号司法鉴定意见书，郑州大学第二附属医院在对被鉴定人曹小彬诊疗过程中存在过错，该过错与被鉴定人高位截瘫的损害后果之间存在主要因果关系，过错参与度为E级（61％-90％），一审法院酌定郑州大学第二附属医院应承担的责任比例为75％应属适当。故本院对郑州大学第二附属医院该上诉主张不予采纳。关于精神损害抚慰金，上诉人郑州大学第二附属医院上诉称，精神损害抚慰金应为3万元，上诉人曹小彬上诉称，精神损害抚慰金应为8万元。根据本案的具体情形，结合精神损害赔偿的相关因素，一审法院酌定精神损害抚慰金为5万元并无不当。本院对双方当事人关于精神损害抚慰金的上诉主张均不予采纳。上诉人曹小彬上诉称，护理每天至少需要2个人轮流护理，定残前护理费为护理费122577.03元，少判定残后护理费171288.75元，一审法院共计少判护理费293865.78元。一审法院根据鉴定结论，被鉴定人曹小彬目前状态存在完全护理依赖，护理人数原则上为1人，本案暂予支持5年护理费，之后的护理费曹小彬可另行起诉主张。护理费参照河南省上年度居民服务业和其他服务业平均工资45677元／年暂计算5年，金额为228385元（45677元／年×5年）。因2018年4月4日郑州大学第二附属医院为曹小彬行手术治疗，考虑到曹小彬的实际病情，护理期应从2018年4月4日起计算，五年的护理费金额为228385元，之后的护理费曹小彬可另行起诉主张。故上诉人曹小彬的该上诉主张本院不予采纳。综上所述，曹小彬、郑州大学第二附属医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10088元，由曹小彬负担6158元，郑州大学第二附属医院负担3930元。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  朱 梅审判员  刘泽军二〇二〇年五月二十六日书记员  许言午