陕西省高级人民法院民事判决书 (2020)陕民终444号 上诉人（原审被告）：西安锐明酒店管理有限公司，住所地:陕西省西安市雁塔区。法定代表人：王月琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵宇辉，陕西益图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司，住所地：上海市浦东新区。法定代表人：孙坚，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：李莉，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。上诉人西安锐明酒店管理有限公司（以下简称：锐明公司）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称：和美公司）侵害商标权纠纷一案,不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法进行了不开庭审理。本案现已审理终结。锐明公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初1029号民事判决，并发回重审或依法改判；2、本案一、二审案件诉讼费由和美公司承担。事实和理由：1.上诉人招牌中“如皇明佳公寓酒店”、“如家公寓”、“湖南如家”多次同时重复出现，很难让消费者产生混淆。2、上诉人经营场所位于居民小区，主营业务为租赁他人房屋后又转租，赚取差价，并非酒店运营，上诉人没有侵犯和美公司的主观故意。上诉人自2019年4月接手锐明公司，自接到法院传票后已对招牌进行整改。3、上诉人系贷款经营，经营规模小，一直处于亏损状态，一审判决赔偿数额明显过高。和美公司未提交答辩意见。和美公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令锐明公司停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美公司“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；2、判令锐明公司赔偿因其侵权行为致和美公司的经济损失10万元（包含和美公司为制止侵权所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等）；3、判令锐明公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2003年3月，国家工商行政管理总局商标局核准第3052162号、第3052163号“如家”商标，两个商标的不同点在于如家二字的排列方式不同，一个为横排，一个为竖排。注册人为唐人公司，核定服务项目为第42类：饭店；餐馆；会议室出租；室内装饰设计；计算机软件设计；摄影；提供展览设施；活动房屋出租；旅馆预订；计算机软件出租；计算机软件维护；住所（旅馆，供膳寄宿处）。注册有效期自2003年3月21日至2013年3月20日止。2005年5月31日，国家工商行政管理总局商标局核准第3052162号、第3052163号商标变更注册人名义，变更后的注册人为如家公司。2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2008]第79号《关于认定“如家”商标为驰名商标的批复》，认定如家公司在第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标。2012年12月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第3052162号、第3052163号商标续展注册，续展注册有效期自2013年3月21日至2023年3月20日。2015年10月26日，如家公司在香港办理公证，《证明书》中载明，如家公司确认其在2005年1月5日将其合法拥有的所有注册商标授权和美公司使用并可转授权，同时授权和美公司可以自己名义进行维权，如家公司不再就同一侵权行为另行提起诉讼，因诉讼获得的经济赔偿归和美公司所有。《证明书》上加盖有司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章。2019年5月15日，振邦（北京）知识产权代理服务有限公司向北京方正公证处申请证据保全公证。2019年5月20日，公证人员与振邦（北京）知识产权代理服务有限公司委托代理人来到位于陕西省西安市高新区XX路XX城XX楼XX的“如家公寓连锁”（根据建筑物外观显示），振邦（北京）知识产权代理服务有限公司委托代理人以普通消费者身份办理入住手续，缴纳50元押金后，取得房卡、名片及收据各一张。收据号码为114XXXX，住宿费为50元，加盖锐明公司发票专用章。2019年7月29日，北京市方正公证处就上述证据保全过程出具（2019）京方正内经证字第003478号《公证书》。公证书所附照片显示的案涉店铺门头及外设灯箱、指示牌等物品上，使用了横排或竖排的“如家公寓•连锁”、“如家公寓”、“如家公寓酒店”字样。一审法院认为，和美公司经商标权人授权取得案涉商标使用权，并有权以自己名义提起维权诉讼，故其诉讼主体资格适格。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。本案中，锐明公司店铺门头及外设灯箱、指示牌等物品上，使用了横排或竖排的“如家公寓•连锁”、“如家公寓”、“如家公寓酒店”字样，与和美公司第3052162号、第3052163号商标近似，施以一般消费者的注意，容易导致混淆，构成对和美公司注册商标专用权的侵害。关于民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。依照上述规定，锐明公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。至于赔偿数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”之规定，由于和美公司并未提交证据证明锐明公司因侵权所获得的利益，亦未提交证据证明其因被侵权所受到的损失，综合考虑涉案商标的类型、知名度和影响力、被控侵权产品的售价、侵权行为的后果、锐明公司主观过错程度等因素，一审法院酌定锐明公司向和美公司赔偿的数额为50000元（含和美公司为制止侵权所支出的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、西安锐明酒店管理有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害和美酒店管理（上海）有限公司第3052162号、第3052163号注册商标专用权的行为；二、西安锐明酒店管理有限公司于本判决生效之日起十五日内向和美酒店管理（上海）有限公司支付赔偿50000元；三、驳回和美酒店管理（上海）有限公司其余诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（和美公司已预交），由和美公司负担1150元，明锐公司负担1150元。 二审另查明，锐明公司经营范围为住宿、酒店管理。一审法院查明的其余事实清楚，本院予以确认。本院认为，一、关于锐明公司在涉店铺门头及外设灯箱、指示牌等物品上，使用了横排或竖排的“如家公寓•连锁”、“如家公寓”、“如家公寓酒店”字样是否侵害了和美公司第3052162号和第3052163号“如家”注册商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”商标法规定的商标近似，是指被控侵权的标识与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，锐明公司经营范围为住宿、酒店管理，与涉案注册商标核定使用的范围相同。其经营场所门头、外墙以及树立的招牌上使用的“如家公寓•连锁”、“如家公寓”、“如家公寓酒店”字样中，起标识作用的是 “如家”二字，易使相关公众对“如家公寓•连锁”、“如家公寓”、“如家公寓酒店”的服务来源产生误认。且和美公司的“如家”商标，经过持续宣传和经营，具有一定的市场知名度，锐明公司的行为具有明显的攀附和美公司注册商标商誉的主观恶意。锐明公司的行为侵害了和美公司的注册商标专用权。因注册商标的立法目的在于保护注册商标所承载的商誉，相关公众用于识别商品或者服务来源的标志主要在于注册商标本身，故一审法院认定锐明公司侵犯了和美公司的商标专用权是正确的，本院予以支持。二、关于赔偿数额是否适当的问题。依照相关法律规定,侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的倍数确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，和美公司并无证据证明因被侵权所受到的实际损失及锐明公司因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费，一审法院考虑涉案注册商标知名度较高、锐明公司经营的酒店规模较大等因素，酌情确定赔偿数额5万元（含维权合理开支），系在合理自由裁量范围内,并无不当。综上,锐明公司上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 1050 元，由西安锐明酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    常宝堂审  判  员    涂道勇审  判  员    吴  娜  二〇二〇年五月十三日 法 官 助 理  罗红涛书  记  员   李竹青   1