山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2815号上诉人（原审被告）：赵来宾，男，1977年1月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：高宝，章丘翔宇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：济南增富房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：李宗增，总经理。委托诉讼代理人：窦兴荣，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：于忠，章丘翔宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘宪峰，男，1978年2月17日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：武光磊，北京市观韬（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：术洪星，北京市观韬（济南）律师事务所实习律师。上诉人赵来宾、济南增富房地产开发有限公司（以下简称增富房地产公司）因与被上诉人刘宪峰建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵来宾上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审，或依法改判赵来宾、增富房地产公司应付刘宪峰工程款为384196.66元；2.一、二审案件诉讼费用由刘宪峰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定赵来宾所提交的证据与本案关联性不大，不予认定是错误的。赵来宾与刘宪峰签订锦绣华府门窗承包合同后，刘宪峰承包的锦绣华府1号、2号、3号、4号、5号、7号楼所使用的玻璃和型材均为赵来宾购进并已支付相应货款527988.5元，赵来宾在庭审中已提交供货清单及供方证明，同时也申请供方证人出庭予以充分证实。赵来宾提交证据和证人证言足以证实刘宪峰承包的锦绣华府楼房施工中所使用玻璃和型材系赵来宾购进，该笔支付应从未付工程款中扣除。一审法院要求刘宪峰庭后提交书面说明，但是根据刘宪峰庭后提交的证明来看，该两份证明没有说明购买型材和玻璃的数量，单价以及具体在哪个工地中使用，对该两份证明的真实性，赵来宾也有异议，刘宪峰并未提交型材和玻璃的买卖合同及付款证据来证实其所主张的购买型材和玻璃的主张。一审法院在没有查明材料款的购买方、金额的情况下，认定赵来宾提交证据与本案关联性不大，不予认定，判令赵来宾给付刘宪峰945185.15元的偿还责任，明显系认定事实错误，严重侵害了赵来宾的合法权益。赵来宾恳请二审法院依法查明涉案施工楼房所使用的型材和玻璃的购买和货款支出情况，依法维护赵来宾的合法权益。根据赵来宾与刘宪峰签订锦绣华府门窗承包合同第三条第二项中已经进行约定，赵来宾也实际支出33000元实验费，该费用应由刘宪峰承担，故应从未付款中予以扣除。刘宪峰施工所使用的玻璃和型材款527988.5元以及实验费33000元均由赵来宾支出，均包含在刘宪峰主张的未付工程款中，故应从未付工程款中予以扣除。增富房地产公司辩称，增富房地产公司对赵来宾是否支付了玻璃款和型材款不清楚。刘宪峰辩称，赵来宾关于其支付玻璃和型材货款50多万元的上诉理由不成立。一、赵来宾所称的为刘宪峰支付了门窗玻璃及材料费用，没有合同依据。2018年3月16日，赵来宾先与增富房地产公司签订《施工合同》，承包锦绣华府1-12号楼塑料门窗安装工程，价格为推拉窗230元／平方、开平窗300元／平方，价格包含第八条约定的工程材料、以及制作、安装等。因施工楼栋较多，赵来宾不能施工全部工程，赵来宾与刘宪峰2018年3月24日签订《锦绣华府门窗承包合同》，将其承包的1-5号和7号楼分包给刘宪峰施工，价格为推拉窗价格230元／平方、开平窗280元／平方，几乎是平价分包，显然该价格包含门窗的材料费、制作安装费等。《锦绣华府门窗承包合同》没有约定赵来宾承担门窗玻璃及材料费用，赵来宾所称的为刘宪峰支付了上述有关费用，没有合同依据。二、赵来宾所称的为刘宪峰支付了门窗玻璃及材料费用，没有证据支持，赵来宾没有尽到举证证明的责任，应承担不利后果。刘宪峰的施工已经通过工程竣工验收，已经交付使用、居住几年时间，足以证明刘宪峰合格地完成了合同约定的门窗安装义务，赵来宾应该按约定支付工程款。赵来宾一直以开发商增富房地产公司未结算为由拒不足额支付工程款，刘宪峰一审起诉后，赵来宾给刘宪峰出具结算面积单据，也没有提及为刘宪峰支付了门窗、玻璃材料费用，显然结算价款不包含材料费。根据“谁主张，谁举证”的原则，赵来宾主张为刘宪峰支付了门窗玻璃及材料费用，应承担举证责任。但是赵来宾提供的证人证言等证据不足以证明其向刘宪峰交付了所称的门窗玻璃及材料，而且涉案工程的6号、8-12号楼同期由赵来宾负责施工安装门窗，其也需要门窗玻璃及材料，其提供的证据不排除是自己使用材料，这些证据与刘宪峰无关。而且，赵来宾也没有证据证明刘宪峰授权其购买材料及支付材料款。赵来宾主张刘宪峰承担门窗材料款显然不成立。三、赵来宾称应从工程款中扣除33000元实验费没有证据支持，该上诉理由不成立。赵来宾为刘宪峰支付了实验费，应该提供实验合同、付款凭证及发票等予以证明，但是赵来宾一审没有提及实验费或提供证据证明。一审法院的判决没有错误。实验费包含在合同价款中，刘宪峰已经交付了工程合格，赵来宾有支付全部工程款的义务，其扣除实验费的理由不符合合同约定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。刘宪峰的上诉理由不成立，依法驳回赵来宾的上诉请求，维持一审判决。增富房地产公司上诉请求：1.依法查清案件事实，撤销原判，发回重审或依法改判驳回刘宪峰对增富房地产公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘宪峰承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认为，赵来宾承揽增富房地产公司工程后将部分工程转包给刘宪峰，增富房地产公司虽提供证据证明给付赵来宾工程款，赵来宾亦无异议，但该款项不能证明系刘宪峰所承包楼层的工程款，故增富房地产公司应对赵来宾欠付刘宪峰工程款及利息承担连带责任。增富房地产公司认为，一审法院这一认定是错误的，增富房地产公司已不欠赵来宾工程款。1、增富房地产公司在一审庭审时已经提交4份银行电子回单证据证实增富房地产公司已通过银行转账向赵来宾支付了锦绣华府门窗工程款140万元，赵来宾也认可已收到该工程款。一审法院对增富房地产公司提交的四份银行电子回单真实性也予以认定。故赵来宾已收到140万工程款。2、增富房地产公司与赵来宾于2018年3月16日签订的施工合同第七条付款方式已明确约定用位于垛庄社区沿街房一处抵做工程款861000元，该房也实际交付赵来宾，应视为赵来宾已收到工程款861000元。赵来宾与刘宪峰2018年3月24日所签订的锦绣华府门窗承包合同也已约定用该房产的一半折抵了工程款430500元，足以证实以房抵工程款861000元的真实性。3、增富房地产公司在一审时所提交的赵来宾签字认可的结账单，足以证实赵来宾承包工程总价为2828683元，增富房地产公司已支付2545815元工程款的事实。根据增富房地产公司与赵来宾的施工合同的约定，增富房地产公司已经按照合同付至工程总价款的90%，剩余10%为质保金。因赵来宾质保期限未到期，该款项付款条件未成就，故，增富房地产公司不应承担付款义务。综上所述，一审法院认为，上述款项不能证明系增富房地产公司支付的刘宪峰所承包楼层的工程款是极端错误的。二、一审法院认定赵来宾尚欠刘宪峰工程款945185.16元的证据不足。1、刘宪峰主张工程款1025185.16元，一审法院认定为1066872.4元，显然两者是矛盾的。2、一审法院在庭审时对刘宪峰与赵来宾争议的型材及玻璃的款项是双方哪方支付未查清。赵来宾在一审庭审时已提供了证人及相应的款项支付证明，以证实上述款项是其支付的。而刘宪峰虽予以否认，但并未举证证明型材及玻璃来源及支付凭证，一审法院让其7日内核实后告知法庭，但刘宪峰并未履行该举证义务，理应承担举证不能的法律责任。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，增富房地产公司在本案应在欠付工程价款范围内承担责任。也就是说，即使增富房地产公司欠赵来宾工程款，也只在欠付工程价款范围内承担责任。2、刘宪峰也是主张的增富房地产公司应在欠付工程价款范围内承担责任。但一审法院却判令增富房地产公司对赵来宾欠付刘宪峰工程款及利息承担连带责任，显然是极端错误的。况且，增富房地产公司已经提交充足的证据证实已经按施工合同约定对赵来宾履行了付款义务，故不应再在本案中承担责任。综上所述，请求二审人民法院依法查清案件事实，支持增富房地产公司的上诉请求。赵来宾辩称，对增富房地产公司的上诉请求没有意见。刘宪峰辩称，一、增富房地产公司称已经结清与赵来宾的工程款缺乏证据支持，该上诉理由不成立。1、增富房地产公司提供的四份电子银行回单金额大部分与涉案工程款无关联性，不能证明增富房地产公司以此支付赵来宾的工程款140万元。四份电子银行回单中的60万元，用途为借款，不能证明是支付给赵来宾的工程款；回单中，增富房地产公司付款给章丘市劝业建筑安装工程公司51.8万元（付款数额与增富房地产公司所称的50万元不符），不能证明是支付给赵来宾的工程款。而且，增富房地产公司和章丘市劝业建筑安装工程有限公司工商登记资料证明：李淑芳分别担任两公司的监事、法定代表人。依据公司法规定，两公司存在关联关系，来往款项必然众多，增富房地产公司不能证明上述付款是付给赵来宾的工程款。2、增富房地产公司称给赵来宾以房抵工程款86.1万元不构成工程款的支付。即使以房抵工程款成立，也不足以证明增富房地产公司足额支付了赵来宾工程款。该房为集体土地上的小产权房，也没有房产部门的登记，不确定是否为违章建筑。以房抵工程款实质是买卖房屋，法律规定非本集体成员之间小产权房的买卖行为无效，本案增富房地产公司与刘宪峰之间的以房抵工程款行为是无效行为。而且，《物权法》规定不动产的交付以登记为准，未经登记，所有权不转移。该房屋至今没有实现法律意义上的交付，不能登记在赵来宾名下，增富房地产公司所称以房抵工程款没有实现。所以该房屋对应的86.1万元不构成工程款的支付。即使计入以房抵工程款部分，按照增富房地产公司与赵来宾的结算总工程款为280余万元，房屋加银行已付款为116万余元，未结清部分为160余万元，欠款仍大于本案刘宪峰主张的工程款102余万元，增富房地产公司依法应该在欠付工程款的范围内对刘宪峰承担责任，一审判决正确。3、增富房地产公司与赵来宾认可的结算款为2828683元，但是没有证据证明其双方已经履行结算协议支付了上述结算款。根据一审证据，增富房地产公司主张已经支付2545815元不能成立。一审判决不予认定是正确的。二、一审判决认定的工程款数额正确。根据刘宪峰与赵来宾的结算单，平开窗4135.95平方米，推拉窗255.68平方米，按照合同约定价格推拉窗230元／平方、开平窗280元／平方，工程款总价为4135.95x280+255.68x230=1216872.4元，减去已经支付的15万元为1066872.4元,与一审判决认定的欠款余额相符，一审认定正确。一审判决自1066872.4元中扣除总价款10%的不到期的质保金121687.24元后，支持9451185.16元，不超过原告一审主张的1025185.16元。原告一审主张的1025185.16元不含质保金，故当然少于欠款1066872.4元。质保金到期后原告将依法主张退还质保金。三、一审判决认定涉案门窗材料及玻璃款不应从欠款中扣除事实清楚，不存在任何错误。答辩具体意见同对赵来宾上诉的答辩意见。而且赵来宾应该为其应扣除门窗材料及玻璃款的主张负有证明责任，但赵来宾的证据根本不足以动摇刘宪峰一审主张，不发生证明责任转移到刘宪峰一方的情形，刘宪峰没有义务提供证据证明是否应该扣除工程款，而且刘宪峰也向一审法院提交了有关说明材料。四、一审判决适用法律正确。一审判决根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，确定增富房地产公司承担责任是正确的。根据查明的案件事实，增富房地产公司与赵来宾未经结清的欠款为160余万元（如付款不含房屋，欠款为240余万元），远大于赵来宾欠付刘宪峰的106余万元。上述第二十六条规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，一审判决增富房地产公司连带清偿9451185.16元及利息，完全不超过欠款160余万元。一审判决不违反法律的规定，判决正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回增富房地产公司的上诉请求，维持一审判决。刘宪峰向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令赵来宾立即支付刘宪峰工程款1025185.16元及利息(自2019年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止)，其中增富房地产公司在欠付赵来宾工程款的范围内对刘宪峰承担责任；2.本案诉讼费、保全费由赵来宾、增富房地产公司承担。一审法院认定事实：1.2018年3月16日，增富房地产公司与赵来宾签订施工合同一份，约定增富房地产公司将锦绣华府塑料门窗工程的制作、安装分包给赵来宾。合同约定：工程名称为锦绣华府塑料门窗工程，工程地点为锦绣华府院内，工程造价为平开窗为300元/平方、推拉窗：230元/平方、肯德基门：550元/平方。付款方式为本工程完工后复制工程款的90%，其中顶垛庄社区沿街房一处(见附表)其余付款。剩余10%保修金分年三次付清，另外该合同还约定了双方之间的其他权利义务关系。2.2018年3月24日，赵来宾与刘宪峰签订锦绣华府门窗承包合同。约定赵来宾将锦绣华府1-12号楼门窗工程1号、2号3号4号、5号、7号楼方门窗工程分包给刘宪峰，分包价格为平开窗为280元/平方、推拉窗：230元/平方，赵来宾将其名下位于章丘垛庄中学旁门头房205平方米，折合人民币861000元的一般折扣给刘宪峰，折合人民币430500元，该房产作为刘宪峰与赵来宾双方共有，共同承担该房产的收益和风险，刘宪峰与赵来宾双方无权单独处置。付款方式与公司签订合同等同。3.刘宪峰工程款共计1216872.4元，给付15万元，余款1066872.4元未付，赵来宾无异议，予以确认。扣除未到期的10%的质量保证金121687.24元，剩余工程款为945185.16元。另，赵来宾同意不再将其名下位于章丘垛庄中学旁门头房折抵工程款，同意给付刘宪峰相应工程款430500元。4.增富房地产公司给付赵来宾工程款30万元，但不能证明系给付的涉案工程的款项。关于增加开平窗20平方米，刘宪峰本次不再主张，并无不当。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，增富房地产公司与赵来宾签订施工合同；赵来宾与刘宪峰签订锦绣华府门窗承包合同。该合同约定发包方为赵来宾，承包方为刘宪峰，并约定了工程名称地点，验收标准、造价等。根据上述法律规定，该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽施工合同无效，但刘宪峰已依约进行了施工，涉案工程已投入使用。故刘宪峰请求支付已完成的工程所对应的工程款，合理合法，一审法院予以支持。赵来宾尚欠刘宪峰的工程款1066872.4元，扣除未到期的10%的质量保证金后，为945185.16元。赵来宾称刘宪峰所施工所需玻璃、型材系其购买，但未提供有效证据予以证明，故一审法院不予以采信。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，未交付之日；(二)建设工程没有交付，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中，刘宪峰未提交证据证明工程交付之日及竣工结算之日，故利息应以945185.16元为基数，自2019年9月2日起(起诉之日)至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。关于增富房地产公司责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“...实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，赵来宾承揽增富房地产公司工程后将部分工程转包给刘宪峰，增富房地产公司虽提供证据证明给付赵来宾工程款，赵来宾亦无异议，但该款项不能证明系刘宪峰所承包楼层的工程款，故增富房地产公司应对赵来宾欠付刘宪峰工程款及利息承担连带责任。刘宪峰关于增加开平窗20平方米的价款本次不再主张，并无不当，一审法院予以准许。判决：一、赵来宾于判决生效之日起10日内给付刘宪峰工程款945185.16元及利息(以945185.16元为基数，自2019年9月2日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息)。二、济南增富房地产开发有限公司对上述第一项的工程款及利息承担连带清偿责任。三、驳回刘宪峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14027元，财产保全费5000元，由刘宪峰负担1095元，由赵来宾、济南增富房地产开发有限公司负担17932元。本院二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵来宾向本院提交证明一份、通话录音一份，证明刘宪峰将锦秀花园1-5号楼和7号楼型材和玻璃制作承包给卢明，赵来宾将型材和玻璃购买后交给卢明，款项由赵来宾支付。刘宪峰质证称，对两份证据真实性有异议，即使是真实的，与本案也没有关联性。增富房地产公司质证称，对证据真实性无异议，一审中让刘宪峰举证，其型材及玻璃来源，刘宪峰并未履行该义务，上述型材和玻璃系赵来宾支付，应扣除，无论型材还是玻璃，根据本公司的要求型材和玻璃都界定品牌，供货商为了保证质量也是本公司指定的，材料款确实是赵来宾支付。经审查本院认为，赵来宾提交的证明及通话录音，因卢明并未出庭作证，通话录音亦无法核实通话人的身份情况，且刘宪峰对上述证据均不予认可，故本院对上述证据的证明效力均不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、赵来宾关于涉案工程款应扣除材料款527988.5元、实验费33000元的主张能否成立；二、一审判决增富房地产公司对涉案工程欠款承担连带清偿责任是否正确。关于争议焦点问题一，赵来宾与刘宪峰签订的施工合同系包工包料，刘宪峰施工完毕后，双方已就工程价款进行了结算，结算价款为1216872.4元，对此双方并无异议，应予确认。现赵来宾主张上述结算工程价款应当扣除材料款527988.5元、实验费33000元，该主张既与施工合同的约定不符，亦与双方已就工程价款进行结算的事实相悖；同时，赵来宾提交的现有证据亦不足以证明其上述主张成立，故本院对此不予采信。扣除已付款和质量保金后，一审判决赵来宾支付刘宪峰工程欠款945185.16元及相应利息，并无不当，应予维持。关于争议焦点问题二，赵来宾承揽增富房地产公司发包的涉案工程后，又将该工程转包给刘宪峰施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，增富房地产作为发包人应当在欠付工程价款范围内对赵来宾所欠刘宪峰的工程价款承担付款责任。增富房地产公司虽主张其与赵来宾已就工程价款进行了结算，但仅提交结账单一份，并未提交双方进行工程价款结算的详细材料。即使按照该结账单内容，合同价为2828683元，增富房地产公司提交其于2018年8月27日、2018年10月11日、2018年12月29日分别向赵来宾付款30万元的付款凭证，上述付款合计90万元；关于2019年1月22日增富房地产公司向案外人章丘市劝业建筑安装工程公司转账518000元的付款凭证，因收款人并非赵来宾，且增富房地产公司、赵来宾均未提供有效证据证明该付款与本案存在关联性，故对该付款本院不予采信。关于增富房地产公司主张的以房抵账款861000元，鉴于该房产土地为集体土地，且并无产权证书，故本院对此不予确认。综上，增富房地产提供的证据仅能证明其向赵来宾付款90万元，按照增富房地产提供的结账单所载结算数额2828683元，其所欠赵来宾的工程价款数额大于本案赵来宾欠付刘宪峰的工程款数额。据此，一审判决增富房地产公司对本案赵来宾欠付刘宪峰的工程价款本息承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，赵来宾、增富房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28054元，由上诉人赵来宾负担14027元，上诉人济南增富房地产开发有限公司负担14027元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年五月十九日法官助理 乔 馨书 记 员 李在利