广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0305民初5267号原告：曾喆明，男，汉族，1989年1月6日出生，身份证住址深圳市宝安区，委托诉讼代理人：孙姣，广东乐毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦善善，广东乐毅律师事务所实习律师。被告：汤飞，男，汉族，1989年12月4日出生，住址深圳市南山区，委托诉讼代理人：郑媛，广东万诺律师事务所律师。原告曾喆明与被告汤飞合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，于2020年5月25日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告曾喆明及其委托诉讼代理人孙姣、麦善善，被告委托诉讼代理人郑媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告于2015年5月9日签署的《股权代持协议》不成立；2、被告向原告返还委托代持款项余额25万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2019年10月31日为70479.51元，其中以35万元为基数从2015年5月9日起算至2018年8月6日为55569.79元，以25万元为基数从2018年8月7日起暂计至2019年10月31日为14909.72元），暂计至2019年10月31日的本金余额及利息合计为320479.51元，此后发生的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至被告实际履行完毕之日止；3、被告承担本案律师费5万元；4、被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、保全担保费、为实施保全而购买诉讼保全险的费用支出、公告费等）。庭审中，原告明确第2项诉讼请求为：被告向原告返还委托代持款项余额25万元及利息（利息以35万元为基数，自2015年6月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至款项实际返还之日）。将第3项诉讼请求中律师费金额变更为3万元。将第4项诉讼请求变更为：被告承担案件受理费3428.60元。事实和理由：2014年12月30日及2015年4月1日，原告作为出借人、被告作为借款人分别签订了两份《借款协议》，主要内容为被告已收到原告借款60万元，借款期限自2015年1月1日至2016年6月30日，并约定了利息。借款期间，被告按照约定归还了部分本息，同时称其正在投资一个叫“天盈基金”的公司，并试图说服原告将剩余借款转为对“天盈基金”的投资。2015年4月1日，双方在第二份《借款协议》中确认尚欠本金40万元。由于原告一开始仅同意投资25万元，被告遂于2015年5月5日向原告偿还了15万元本金。后基于对被告的信任，原告同意额外增加投资款10万元，拟对“天盈基金”投资35万元。2015年5月9日，原告与被告签订了《股权代持协议》，约定原告对“天盈基金”出资35万元，享有“天盈基金”注册资本3.5%的股权，由被告作为该股权的名义持有人，代原告行使相关股东权利。连同前期剩余借款本金25万元在内，原告于2015年6月3日向被告另行支付10万元，完成了上述《股权代持协议》的出资义务。但其后原告一直未收到该项股权投资的任何收益和返还的本金。2018年，被告告知“天盈基金”正在清算，总金额为6万多元，此外被告愿意额外对原告负担10万元损失。2018年8月6日，原告收到了原告的弟弟曾喆彬代被告垫付的“额外负担损失”10万元。但被告从此拒绝与原告或曾喆彬沟通，原告无奈于2019年10月12日向被告发出律师函，催促被告如实披露“天盈基金”的运营实体之具体名称，并要求被告确认“天盈基金”主体资格是否有效存续，向原告披露与“天盈基金”运营实体相关的经营、运作、盈亏金额及结算的全部材料。被告收到律师函后，仅回复愿意解决未结算的金额，截至起诉之日，仍未向原告披露“天盈基金”的任何有效信息。原告在公开途径多次查询，均未查询到与“天盈基金”名称匹配且由被告汤飞持有股权的任何企业信息。《股权代持协议》是委托合同，被告的主要义务就是诚信、全面地履行受托事项，将原告的资金投资于指定的投资标的。但《股权代持协议》的代持标的“天盈基金”自始为被告虚构的投资标的。被告接受原告委托后，擅自侵吞原告资金且谎称已投入子虚乌有的“天盈基金”。原告多次催促被告澄清并解释，被告始终无法确认该标的真实有效存在，双方从未对委托合同项下的标的予以明确化、特定化。根据合同法规定，因涉案标的自始不明确、不特定，故《股权代持协议》自始未成立。合同未成立的原因在被告，被告应承担相应的法律责任。被告辩称，一、原告的第1项诉求和第2项诉求相互矛盾。原告主张《股权代持协议》不成立，若代持关系不存在，就不存在返还代持款项的问题；原告第2项诉求为返还代持款项，该诉求与第1项诉求相互矛盾；二、原告主张《股权代持协议》不成立无事实及法律依据。本案原、被告均为完全民事行为能力人，原告对委托被告投资“天盈基金”的意思表示是真实且一致的，从原告提交的投资款的银行转账记录、曾喆彬与被告的聊天记录中均可体现，且该合同也已事实履行，被告已按原告的意思将投资款转入“天盈基金”实际控制人肖汉雄的账户。原告主张合同不成立，系基于对投资标的与其预期不一致，是合意内容与内心意思不一致，不是合同是否成立的问题，而是能否影响合同效力的问题，应适用重大误解制度处理；原告未举证证明本案存在重大误解，且从曾喆彬的聊天记录可知，其询问基金产品何时清算，并同意被告提出的清算方案，不存在重大误解的情形；三、原告第2项诉求无事实和法律依据。《股权代持协议》是双方真实意思表示，合法有效。被告作为受托人及代持人，已按原告指示向“天盈基金”的实际控制人肖汉雄转账了投资款，且已与原告代理人曾喆彬就产品盈亏及清算结果达成合意，完成了清算及退出，履行完毕代持及受托义务。曾喆彬作为原告的代理人，代原告确认了清算金额，并已认可清算方案，该行为对原告发生法律效力。因此，被告代原告进行委托投资理财，投资亏损应由原告自行承担，与被告无关，被告仅负有返还结算款6.32万元的责任，且应从肖汉雄返还后才予以返还。原告收取的利息明显违反了民间借贷规定的利率标准，原告应向被告返还多收取的利息33000元及资金占用费26906元（从2015年4月1日按月息2%暂计至2018年8月6日）。合同法规定，互负债务的双方在债务同时届满时可予以抵扣；据此，被告仅负有向原告返还结算款6094元的义务，且资金占用费应从2018年8月7日开始计算，而非按原告主张的从转账当日开始计算；四、原告起诉已过诉讼时效。原告认为投资标的子虚乌有，受到了欺骗，应认定原告对代持协议存在重大误解，在受到欺骗之日起原告可提起撤销之诉；从原告的证据来看，原告最晚从2018年8月6日就应知悉，但原告在除斥期间一年内并未提起撤销之诉，无论原告是主张误解撤销或是借款，均已超过诉讼时效，应依法予以驳回；五、关于律师费。律师费的收取标准过高且无合同依据，不应由被告承担。原、被告均提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，本院经审理，认定事实如下：2014年12月30日，原告（出借人、债权人）与被告（借款人、债务人）签订了《借款协议》，载明今收到曾喆明60万元，借款期限自2015年1月1日至2015年3月31日，利息6.3万元。每月15日偿还利息2.1万元，2015年3月31日一次性偿还剩余本金共计60万元，延缓时间不得超过三天；本协议自双方签字起生效，待本金归还完毕后作废。2014年12月30日，原告向被告付款60万元。2015年4月1日，原告（出借人、债权人）与被告（借款人、债务人）签订了《借款协议》，载明今收到曾喆明40万元，借款期限自2015年4月1日至2015年6月30日，利息42000元，每月15日偿还14000元，2015年6月30日一次性偿还剩余本金40万元。延缓时间不得超过三天；本协议自双方签字起生效，待本金归还完毕后作废。被告分别于2015年1月15日、2015年2月15日、2015年3月17日各向原告付款21000元，共计63000元；2015年3月31日，被告向原告付款20万元；2015年4月15日，被告向原告付款14000元；2015年5月5日，被告向原告付款15万元；2015年5月14日，被告向原告付款14000元。2015年5月9日，原告（委托方、甲方）与被告（受托方、乙方）签订了《股权代持协议》，约定，甲方自愿委托乙方作为自己对天盈基金（以下简称公司）35万元出资（该等出资占天盈基金注册资本的3.5%，以下简称代持股份）的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方愿意接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使的代持股权作为在公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利。在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的代持股份及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。2015年6月3日，原告向被告付款10万元。2018年6月20日，被告向原告弟弟曾喆彬发送微信，载明“基金退回的金额一共6万多，这里面包括你哥跟我的部分，我现在提供的方案如下：第一、这6万多全部当他的给他退回；第二、我额外负担多10万的损失给他；第三、如果他不接受，可以选择他喜欢的任何方式，我跟他玩到底；第四、同意方案的话，6万多可以马上先转给他，至于10万部分，看我资金周转的情况，如果他催我一次，这个方案我就作废了。我会跟他明明白白算清楚。”次日，曾喆彬回复被告“我跟我哥谈过了，他同意这个方案，然后他想像上次一样，我先把10万元给他，等你有资金再给我，你看这样可以吗？”2018年7月31日，被告给曾喆彬回复“这几天就先转6万多过去，但是我还是坚持我的原则，本来就不是我欠，所以我也不想欠任何人。”2018年12月17日，曾喆彬给被告发送微信“我哥问剩下那6.32万的事，你这边什么时候手头松一点可以给他。”2018年8月6日，曾喆彬向原告转款10万元。被告提交了工商银行境内汇款电子回单，载明2015年5月27日，被告向肖汉雄汇款20万元；2015年6月4日，被告向肖汉雄汇款30万元。被告认为该50万元中包含了原告投入的35万元。原告对该证据的真实性予以认可，合法性、关联性不予认可，肖汉雄是案外自然人，与委托代持股权的标的公司即天盈基金无关。庭审中，被告陈述《股权代持协议》中的股权不是实体法人的股权，是一个理财产品的股份权益。天盈基金是一个理财产品，并没有在基金公司备案，也没有发行人。实际上是2015年股票市场红利较多，肖汉雄作为一个专业的理财人员，擅长股票的投资，因此，原告就将投资款经被告向肖汉雄做一个股权委托，为了方便区分该股票的理财行为，就界定为天盈基金。被告向肖汉雄转账的50万元中包含了原告的35万元，但未签订具体的书面合同。以上事实，有《借款协议》、《股权代持协议》、银行转账凭证、微信聊天记录等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。本院认为，本案的焦点是：一、原告提起本案诉讼是否已过诉讼时效；二、《股权代持协议》是否具备有效成立的条件；三、被告主张其基于《借款协议》偿还的款项超过了司法解释规定的利率上限，多余部分应于抵扣的观点是否成立。关于焦点一。原告在本案中主张的是《股权代持协议》不成立，并非主张因重大误解或受欺诈而撤销《股权代持协议》。原告主张合同不成立，属于形成权范畴，不适用诉讼时效的规定，也不适用行使撤销权的除斥期间的规定。另外，《股权代持协议》签订后，原、被告之间不再有民间借贷法律关系，而是《股权代持协议》约定股权代持法律关系，因原告主张《股权代持协议》不成立不适用诉讼时效的规定，故对被告所称原告的起诉无论是撤销还是借款均已超过诉讼时效的辩论意见，本院不予采信。关于焦点二。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。《股权代持协议》约定，原告委托被告作为自己对天盈基金35万元出资（该等出资占天盈基金注册资本的3.5%）的名义持有人，并代为行使相关股东权利。被告自称天盈基金并非系合法成立及发行的基金，而是为筹集资金投资股票而自设名称。本院认为，《股权代持协议》所述的“天盈基金”未备案、未约定如何筹资、分配红利及清算，属约定不明，无法划分原告及被告的权利义务；被告也未提交“天盈基金”资金的去向及清算资料，未提交证据证明原告同意将资金转入肖汉雄名下，故本院认为《股权代持协议》对合同标的约定不明，该《股权代持协议》因欠缺合同成立的必要要素而未成立。关于焦点三。2014年12月30日的《借款协议》约定原告向被告提供了60万元借款，借款期限截至2015年3月31日到期；每月利息21000元。2015年4月1日的《借款协议》约定被告尚欠原告借款40万元，借款期限自2015年4月1日至2015年6月30日，利息42000元。被告于2015年1月15日、2015年2月15日、2015年3月17日各向原告付款21000元，共计63000元；2015年3月31日，被告向原告付款20万元；2015年4月15日，被告向原告付款14000元；2015年5月5日，被告向原告付款15万元；2015年5月14日，被告向原告付款14000元。因双方于2015年5月9日签订《股权代持协议》，故双方的借贷关系至2015年5月9日终止。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。根据该规定，2014年12月30日的《借款协议》项下，被告于2015年1月15日、2015年2月15日、2015年3月17日共向原告偿还的63000元中，利息共计为54000元（18000元/月×3个月），其余9000元应为偿还的本金；被告于2015年3月31日向原告付款20万元，该款项为本金。截至2015年3月31日，原告共收到本金209000元，被告尚欠本金为391000元。2015年4月1日的《借款协议》项下，针对被告已偿还的利息，按年利率36%计算，截至2015年5月9日的利息应为15040元。被告于2015年4月15日向原告付款14000元，于2015年5月5日向原告付款15万元；扣除被告应付利息15040元，其余款项应为偿还原告的本金。据此，截至2015年5月9日，被告偿还原告的本金为148960元，被告尚欠原告的本金为242040元（391000-148960）。2015年5月14日，被告向原告付款14000元，该款项为偿还的本金。截至2015年5月14日，被告尚欠原告本金为228040元。2015年6月3日，原告向被告付款10万元。2018年8月6日，曾喆彬向原告转款10万元，原告确认系曾喆彬代被告偿还的款项，该款项应在欠款本金中扣除，综上，被告尚欠原告的本金合计为228040元。如前所述，本院已认定《股权代持协议》不成立，故被告应向原告返还上述228040元。被告占用该款项无合法依据，应向原告支付占用资金期间原告的利息损失，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计收利息，本院予以支持。本院支持的利息计算方法为：以228040元为基数，自2015年6月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至款项实际返还之日。关于原告主张的律师费，无合同和法律依据，且并非必须发生之费用，对原告的该项主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十二条第一款、第四十二条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告曾喆明与被告汤飞于2015年5月9日签署的《股权代持协议》不成立；二、被告汤飞应于本判决生效之日起十日内向原告返还228040元及利息（利息计算方法为：以228040元为基数，自2015年6月4日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，计算至款项实际返还之日）；三、驳回原告曾喆明的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3428.60元，由原告负担666元，被告负担2762.60元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  程胜亮二〇二〇年五月二十九日书记员  王晶晶附相关法条：《中华人民共和国合同法》第十二条合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。