广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初17422号原告：林华英，女，1963年12月2日出生，汉族，住广东省中山市***********。委托诉讼代理人：许丽嫦，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：中山市黄圃镇卓越五金厂，住所地广东省中山市********（静安馆对面）。投资人：罗建江，该厂经理。委托诉讼代理人：李舒青，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹芳，广东弘力律师事务所实习律师。第三人：罗建江，男，1970年10月25日出生，汉族，住广东省中山市************。委托诉讼代理人：李舒青，广东弘力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹芳，广东弘力律师事务所实习律师。原告林华英与被告中山市黄圃镇卓越五金厂（以下简称卓越五金厂）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年12月27日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，原告林华英追加被告卓越五金厂的投资人罗建江作为第三人参加诉讼。原告林华英的委托诉讼代理人许丽嫦、马杰，被告卓越五金厂及第三人罗建江的共同委托诉讼代理人李舒青、张丹芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林华英向本院提出诉讼请求：判决卓越五金厂支付林华英一次性伤残补助金3402×18=61236元、一次性工伤医疗补助金3402×10=34020元、一次性伤残就业补助金3402×50=170100元、停工留薪期工资2595×4=10380元、住院伙食补贴70×29=2030元、工伤精神损害抚慰金60000元，以上各项合计337766元。事实与理由：一、林华英于2018年2月3日发生工伤，停工留薪期4个月，2018年6月3日停工留薪期满，林华英仍未回卓越五金厂处上班，双方已实际解除劳动关系，解除劳动关系的时间即为2018年6月3日。林华英主张在申请仲裁时解除劳动关系是为了确定伤残津贴的止算点。二、林华英属于灵活就业人员，依照《劳动保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发【2001】20号），退休年龄应为55周岁，退休时间为2018年12月2日。林华英最后一次缴纳社保的时间为2018年11月27日。若林华英的退休年龄是五十周岁，则林华英在退休后是不能缴纳如此长时间的社保的。所以林华英的退休年龄应为55周岁，林华英在与卓越五金厂解除劳动关系时未达到退休年龄，依据《广东省工伤保险条例》的规定，卓越五金厂应向林华英支付一次性伤残就业补助金等赔偿。三、即使林华英的退休年龄是50周岁，林华英与卓越五金厂实际解除劳动关系时未享受养老保险待遇，卓越五金厂应向林华英支付一次性伤残就业补助金。中山市中级人民法院民事裁定书在认定原卓越五金厂解除劳动关系时间时仅依据林华英的单方主张，忽视了本案客观事实，属于认定错误，进而错误的认为卓越五金厂无须向林华英支付一次性伤残就业补助金。依照《广东省工伤保险条例》（2019年7月1日施行）第六十三条，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，受聘到有人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。所以，林华英有权要求卓越五金厂支付一次性伤残就业补助金。四、依照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第5条的规定：“劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属已享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。”参照深圳市中级人民法院于2015年发布的《关于审理工伤保险待遇案件的裁判指引》第二十二条：“劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定要求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应按照劳动者伤残等级进行确定，十级伤残为1万元，逐级增加1万元，一级伤残或死亡的为10万元。”林华英被鉴定为劳动能力障碍五级，卓越五金厂应向林华英支付工伤精神损害抚慰金60000元。综上所述，卓越五金厂应向林华英支付一次性伤残就业补助金、工伤精神损害补助金等赔偿。第三人罗建江作为个人独资企业卓越五金厂的投资人应以其个人财产对卓越五金厂的债务承担无限责任。恳请贵院在查明事实的基础上，正确适用法律，纠正中山市中级人民法院的错误裁定，维护公平与正义。卓越五金厂答辩称，我方同意支付林华英一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资及住院伙食补贴，但是计算上述补偿的基数应该为林华英受伤前的月平均工资计2595元，而且卓越五金厂在林华英受伤后已支付的29838元应当在上述金额中扣减。不同意支付林华英一次性伤残就业补助金，林华英在入职卓越五金厂时已达到退休年龄，且现在已经享受养老保险待遇，该点在中山中院出具的2019粤20民特275号民事裁定书中已作出认定。不同意支付林华英精神损害抚慰金，卓越五金厂认为该点无法律依据。林华英是在退休后才入职卓越五金厂处，其之所以还可以享受工伤待遇是因为《广东省工伤保险条例》中有关参照该条例支付有关费用的规定，该条例中并没有任何关于精神损害抚慰金的规定。其次，精神损害抚慰金的赔偿属于民事赔偿范畴，不属于劳动争议。而且根据民事侵权精神损害赔偿有关司法解释，赔偿数额是需要法律过错程度等因素，但是工伤认定中工伤部门是只需要考虑是否在工作时间、工作场所以及工作原因受到伤害而不会考虑到过错问题，如果直接以工伤认定来判定精神损害赔偿，对用人单位是不合理也是不公平。林华英所提出的赔偿金额是参照深圳市相关的指引，不适于中山地区。罗建江辩称，本案是劳动争议，程序上需经仲裁前置，在仲裁阶段林华英并无将罗建江列为被告或是第三人，因此，林华英在诉讼中直接追加第三人，程序是否正确，请法院裁决。其余答辩意见同卓越五金厂一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据及陈述，本院经审理认定事实如下：卓越五金厂系于2002年6月20日登记成立的个人独资企业，投资人为罗建江。林华英于2017年5月5日入职卓越五金厂从事冲床工作，双方未签订书面劳动合同，卓越五金厂未为林华英参加社会工伤保险。2018年2月3日，林华英在卓越五金厂生产车间操作冲床时被冲床压伤右腕。事故发生后林华英被送往中山市中医院治疗，并分别于2018年2月3日至2018年2月25日、2018年8月8日至2018年8月15日在中山市中医院住院治疗共计29天（22天+7天）。2019年1月31日，中山市人力资源和社会保障局认定林华英受到的事故受伤为工伤。2019年4月18日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定林华英为五级伤残。2019年7月25日，中山市劳动能力鉴定委员会确认林华英的停工留薪期为4个月。林华英受伤前月平均工资为2595元。林华英受伤后未回卓越五金厂工作。另查，林华英出生于1963年12月2日，于2013年12月2日年满五十周岁，并自2019年1月起领取社会养老保险待遇。卓越五金厂以银行转账形式及微信转账形式合计支付林华英工伤待遇24900元，林华英同意于本案工伤待遇中扣减上述款项。中山市应急管理局黄圃分局于2020年1月17日出具证明一份，认定林华英2018年2月3日15时左右在卓越五金厂受到的事故属于生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的生产安全事故。2019年8月7日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理林华英的劳动仲裁申请，林华英请求裁决卓越五金厂支付其一次性伤残补助金80848.8元、一次性工伤医疗补助金44916元、一次性伤残就业补助金224580元、停工留薪期工资10380元、住院伙食补贴2900元、工伤精神损害抚慰金60000元、伤残津贴11318.83元。2019年9月30日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2019]4109号仲裁裁决，终局裁决：一、卓越五金厂支付林华英工伤待遇差额合计252866元（包括住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金）；二、驳回林华英其余的仲裁请求。卓越五金厂不服上述仲裁裁决向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。中山市中级人民法院于2019年12月11日作出（2019）粤20民特275号民事裁定书，查明：林华英在仲裁期间主张其申请仲裁请求时即为其提出解除劳动关系时间，认为：劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。本案中，林华英在申请仲裁时提出解除与卓越五金厂的劳动关系，当时其已领取社会养老保险待遇多月，故在其提出解除劳动关系之时，已达法定退休年龄，仲裁裁决仍裁决卓越五金厂支付林华英一次性就业补助金，属适用法律错误，裁决撤销中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字[2019]4109号仲裁裁决。庭审中，双方陈述如下：关于林华英的退休年龄。林华英认为依据《劳动保障部关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》规定及其提交的社保缴纳记录（存折）证实，其退休年龄应是55周岁。另，林华英是冲床工，按照工作时长计算工资，同时在自家耕种农田，工作性质比较灵活，属于灵活就业人员。卓越五金厂认为林华英是普通女职工，不属于女干部，也没有证据证实其为灵活就业人员，因此退休年龄应为50周岁；我国对职工的退休年龄有相关明确规定，实践中很多已经达退休年龄的劳动者可以补缴社保，故不能以社保缴纳的时间来认定职工的退休年龄。关于双方解除劳动关系的时间。林华英认为其受伤后直至停工留薪期满后一直未回到卓越五金厂处工作，卓越五金厂也没有要求林华英回去工作，双方默认关系解除，故解除劳动关系的时间为停工留薪期满当日即2018年6月3日，并称林华英没有以书面方式向卓越五金厂提出解除劳动关系，林华英于仲裁时提出的解除劳动关系时间仅为了多计算津贴。卓越五金厂则认为用人单位支付林华英工资一直持续到2019年2月。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷。关于林华英的工伤待遇核算基数。依照《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第六十六条第（一）项规定“本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。”本案中，林华英受伤前平均工资为2595元，低于其受伤时中山市上年度即2017年度城镇在岗职工月平均工资5670元的百分之六十即3402元（5670元×60%），故本院以3402元/月的标准核算其工伤待遇。二、关于卓越五金厂是否应向林华英支付一次性伤残就业补助金。劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。本案中，林华英其于2013年12月2日年满50周岁，自2019年1月起领取社会养老保险待遇，双方劳动关系已终止，林华英在申请仲裁时提出解除与卓越五金厂的劳动关系，当时其已领取社会养老保险待遇多月，故在其提出解除劳动关系之时，已达法定退休年龄，故卓越五金厂不需支付林华英一次性伤残就业补助金。至于双方解除劳动关系的时间。经查，林华英受伤后未回卓越五金厂工作，林华英未向卓越五金厂提出解除劳动关系，中山市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月7日立案受理林华英主张一次性工伤医疗补助金等项的仲裁申请。中山市中级人民法院（2019）粤20民特275号民事裁定书查明林华英在仲裁期间主张其申请仲裁请求时即为其提出解除劳动关系时间，林华英在本案庭审中对上述事实也予确认，在没有相反证据的情况下，本院对此予以认定，即林华英申请仲裁时提出解除劳动关系，双方劳动关系已解除。至于林华英又提出其在仲裁阶段所提的解除劳动关系时间仅为了多算伤残津贴、实际解除劳动关系时间应为停工留薪期满之日即2018年6月3日的说法，未提供证据证实，且根据民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，林华英说法前后不一致，本院对此不予采信。三、关于工伤待遇数额。林华英因工受伤且达五级伤残，卓越五金厂未为林华英参加社会工伤保险，依照《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十五条、第二十六条、第三十二条第（一）项、第三十三条第（一）项、第三十五条、第五十七条的规定，卓越五金厂应支付林华英住院伙食补助费2030元（70元/天×29天）、停工留薪期工资10380元（2595元/月×4个月）、一次性伤残补助金61236元（3402元/月×18个月）、一次性工伤医疗补助金34020元（3402元/月×10个月），以上合计107666元。双方对于卓越五金厂以银行转账形式及微信转账形式合计已支付林华英工伤待遇24900元、林华英同意于本案工伤待遇中扣减上述款项，故卓越五金厂还应支付林英工伤待遇差额82766元（107666-24900）。四、关于精神损害抚慰金。因生产安全事故发生工伤或患职业病的劳动者或其近亲属在劳动争议纠纷案件中一并主张精神损害赔偿的，为减少当事人讼累，人民法院可一并处理，并根据工伤职工的工伤或职业病情况酌情确定精神损害赔偿数额。本案中，中山市应急管理局黄圃分局出具证明证实本案事故为安全生产事故，根据林华英的伤残情况，本院酌定精神抚慰金为30000元。五、依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，罗建江作为投资人，在卓越五金厂的财产不足以清偿债务时应以其个人的其他财产予以清偿。综上所述，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十五条、第二十六条、第三十二条第（一）项、第三十三条第（一）项、第三十五条、第五十七条、第六十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决如下：被告中山市黄圃镇卓越五金厂于本判决生效之日支付原告林华英工伤待遇差额82766元（包含伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金）；被告中山市黄圃镇卓越五金厂于本判决生效之日支付原告林华英精神损害抚慰金30000元；三、被告中山市黄圃镇卓越五金厂的财产不足以支付原告林华英的上述款项时，第三人罗建江以其个人的其他财产对被告中山市黄圃镇卓越五金厂的上述债务承担清偿责任；四、驳回原告林华英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告中山市黄圃镇卓越五金厂负担（该款原告林华英已预交，被告中山市黄圃镇卓越五金厂应于上述判决生效之日迳付原告林华英，本院不另收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 司 薇二〇二〇年五月二十一日书记员 郭敏清书记员 欧艳芳