云南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）云行终83号上诉人（一审原告）孙爱民，男，汉族，1971年12月17日生，住云南省保山市昌宁县。因涉嫌非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被逮捕，现羁押于昌宁县看守所。委托代理人王维雪、邓红欣，北京京平律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（一审被告）昌宁县人民政府。住所地：昌宁县田园镇龙井社区南门街8号。法定代表人范喜，县长。委托代理人丁懿，云南晨宇律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审被告）保山市人民政府。住所地：保山市隆阳区同仁街26号。法定代表人杨军，市长。委托代理人赵永生、尹艳秋，保山市司法局工作人员。代理权限：特别授权代理。孙爱民因诉昌宁县人民政府（以下简称县政府）、保山市人民政府（以下简称市政府）房屋行政征收及行政复议一案，不服云南省保山市中级人民法院（以下简称保山中院）于2019年11月8日作出的（2019）云05行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院认定，2018年12月26日县政府作出昌政发〔2018〕57号《昌宁县人民政府关于昌宁县右文片区棚户区改造房屋征收的决定》（以下简称《征收决定》），并于同日连同《昌宁县右文片区棚户区改造房屋征收补偿方案》（昌政办发〔2018〕91号，以下简称《征补方案》）一并进行了公告。《征收决定》载明：1.征收目的：加快推进昌宁县右文片区棚户区改造，改善居民居住环境，提升城市发展水平，促进经济社会发展。2.征收范围：昌宁县右文片区棚户区改造项目规划设计范围，具体范围以实地勘测定界为准。3.征收主体：昌宁县人民政府。4.征收部门：昌宁县住房和城乡建设局，昌宁县国土资源局。5.征收实施单位：田园镇人民政府。6.征收补偿方案：详见《征补方案》。7.征迁时间：自本决定公告发布之日起至2019年9月30日。8.签约期限：自本决定公告发布之日起至2019年6月30日。9.房屋被依法征收后，土地使用权同时收回。10.征收范围内的被征收人对本决定不服的，可以在本决定发布之日起60日内，向市政府申请行政复议；也可以在本决定发布之日起6个月内，向保山中院提起行政诉讼。《征补方案》载明了方案的制定依据、适用范围、征收人与被征收人、征收补偿范围、征收补偿内容及方法、征收补偿对象、征收补偿方式、征收与签约期限、房屋征收的认定和补偿、土地征收的认定及补偿、补偿方法与支付、补助及奖励、征收人与被征收人的义务、争议处理等方面的内容。其中制定依据为“依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》，《国有土地上房屋征收评估办法》（建房〔2011〕77号）、《云南省国有土地上房屋征收与补偿办法》（云南省人民政府令第195号）、《昌宁县人民政府关于印发昌宁县土地房屋及构筑物附着物征收补偿暂行办法的通知》（昌政发〔2016〕145号）等法律法规和国家、省、市、县有关政策的规定”；适用范围为“昌宁县右文片区棚户区改造（以下简称本项目）规划范围内的房屋土地征收补偿”；征收补偿范围是“本项目规划范围内的建筑物、构筑物、地面附着物和土地”；征收补偿方式为“本项目采用货币补偿”；土地征收既包括收回国有出让、划拨土地使用权，也包括征收集体建设用地、集体土地、林地和地上附着物。孙爱民居住房屋位于昌宁县。2017年5月23日、12月4日，县政府分别委托安徽环球工程咨询有限公司对昌宁县右文片区城中村棚户区改造项目（一期）、（二期）作出社会稳定风险评估报告。2018年1月15日，保山市住房和城乡建设局将包括昌宁县右文片区城中村棚户区改造项目（二期）在内的7个项目纳入国家2018年计划报请云南省住房和城乡建设厅批示。2018年3月2日，云南省住房和城乡建设厅复函同意。2018年12月20日，县政府组织部分群众代表对右文片区棚户区改造房屋征收补偿方案征求意见。2018年12月26日县政府作出了《征收决定》并于当日予以公告，并在公告中明确征收补偿方案为《征补方案》。孙爱民住房位于该右文片区棚户区改造房屋征收决定和补偿方案涉及的征收范围内。孙爱民对此不服，于2019年1月17日向市政府提起行政复议申请，市政府依法受理后向当事人发出受理通知书、被申请人行政复议答复通知书，期间依法进行了延期，并经审查于2019年4月9日作出保府行复决字〔2019〕11号《保山市人民政府行政复议决定书》（以下简称《复议决定》），决定维持上述《征收决定》和《昌宁县人民政府办公室关于印发昌宁县右文片区棚户区改造房屋征收补偿方案的通知》。另查明，2019年5月8日，云南省人民政府作出文号分别为云自然资复〔2019〕97、99号农用地转用及土地征收的批复（以下简称《批复》），将涉及包括昌宁县田园镇右文社区的集体土地的农用地转用、征收及建设用地的征收一并作出了批复。经核实，孙爱民房屋所在位置属于上述99号批复范围内。孙爱民提起诉讼，请求：1.依法撤销县政府作出的《征收决定》；2.依法撤销市政府作出的《复议决定》；3.本案诉讼费由县政府、市政府承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国物权法》第四十二条的规定，为了公共利益需要，县级人民政府可以在取得土地征收的批复后，依照法律规定的权限和程序在组织实施集体所有的土地的征收工作中对单位、个人的房屋及其他不动产进行征收。因本案孙爱民房屋所在区域已被纳入昌宁县城市规划区，且经省住房和城乡建设部门批复同意被列为昌宁县2018年度棚户区改造项目，其征收目的符合公共利益。县政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，参照执行国有土地上房屋征收补偿标准，依职权可以针对征收片区内的土地和其上房屋作出征收决定。孙爱民主张县政府无法定职权的观点不予支持。本案中，孙爱民房屋位于征收片区内的集体土地上，经查，该区域涉及的农用地转建设用地和土地征收已于2019年5月8日依法获得批准，但被诉《征收决定》系于2018年2月26日作出，被诉决定属“先征后批”，程序违法；另被诉《征收决定》所附《征补方案》明确只提供货币补偿的安置方式，县政府虽提出系政策要求，但根据县政府所提交的规范性文件和法律依据，均提到棚户区改造实行实物安置和货币补偿相结合的方式，由棚户区居民自愿选择，所谓达到货币补偿率100%的要求也系基于去房地产库存和及时落实安置的考虑，且应在保证被征收人自愿的前提下推进，故被诉《征收决定》仅提供货币补偿一种安置方式缺乏依据。对此，应确认被诉行政行为存在违法情形，但因“先征后批”的违法情形现已得以补救，且未对孙爱民的权益产生实质影响；安置方式虽有不当，但庭审中县政府提出该片区附近房地产价格大多低于综合补偿价格，不影响孙爱民回购附近房屋，且有过渡性安置方式保障被征收人住宿问题，而征收工作已实际推进，多数被征收人已签订征收补偿协议，如果撤销将对社会公共利益造成损害，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，被诉《征收决定》应确认违法，但不宜撤销。另外，孙爱民代理人提出《征补方案》缺失征收农用地的土地补偿费、安置补助、地上附着物和青苗补偿费等内容，经查，根据《征补方案》第十七条，相关安置补偿费用将按照昌政发（2016）145号文件执行，孙爱民主张不予支持。关于补偿费用是否足额到位、专户存储、专款专用，虽县政府未提交专户存储及专用等依据，但现尚无证据证实被征收人的补偿不能给付，安置不能实现，故孙爱民此项主张不予支持。市政府收到行政复议申请书后依法进行了审查并作出行政复议决定，程序合法，但对被诉《征收决定》的违法情形未予认定，应当一并被确认为违法；同时复议决定适用已废止的《城市房屋拆迁管理条例》论证被诉行政行为的合法性，存在适用法律错误的情形应一并纠正。综上。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第一款、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条规定，判决：一、确认县政府2018年12月26日作出的《征收决定》违法。二、确认市政府于2019年4月9日作出的《复议决定》违法；案件受理费50元，由县政府、市政府各负担25元。孙爱民上诉称，一、一审法院认定事实错误。1.根据法律规定，孙爱民有权选择安置方式，被诉的《房屋征收决定》仅提供货币补偿的方式进行安置严重违反法律规定，对孙爱民的实体权益已经造成严重的损害，不能因已经取得征地批文就认为对上诉人的权益没有造成实质影响，一审法院认为应“先征后批”的违法情形已得到补救，且未对孙爱民权益产生实质影响认定完全错误。2.涉案土地补偿费用、安置补助费用的内容严重缺失，该事实存在，一审法院不予支持孙爱民的主张完全错误。3.县政府未在法定期限内提交证据，证明其作出被诉《征收决定》前征收补偿费用足额到位、专户专存、专款专用，应当视为没有证据证明。4.一审法院将补偿不能给付、安置不能实现作为认定标准，完全不符合法律规定及证据要求。5.县政府作为被诉的行政主体，用自己出具的盖章文件《民意调查结果》用来证明进行了民意调查，无证明效力，不能达到其证明目的。二、1.一审法院适用法律错误。涉案土地为集体土地，县政府作出的《征收决定》系在未取得省级人民政府土地征收批复前作出，土地未被征收为国有，县政府没有法定职权。一审法院直接适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《中华人民共和国土地管理法》认定县政府具有法定职权，适用法律错误。2.一审法院未做到以事实为依据，以法律为准绳，凭借主观臆断，在没有任何证据证明综合补偿价格高于周边房地产价格情形下，就认为被征收人的住宿安置问题得到保障。实际上征收补偿的价格根本无法保障孙爱民原有生活水平不降低，一审法院对存在的重大且严重违法的情形视而不见，仅以认为撤销将对公共利益造成影响为由，应确认违法，不予撤销，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第74条规定，适用法律错误。区政府未提供任何证据证明被诉《征收决定》中的综合补偿价格高于周边房地产价格，无法证明其过渡性的安置方式，可以保障被征收人的实际需求，同时也没有证据表明大多数被征收人已经同意征收，签订征收协议。现有证据表明，2018年12月26日至2019年4月8日，三个多月的时间仅仅才十户签约，签约率仅仅3.26%，足以说明被征收人对本次棚改项目的抗拒。市政府作出的复议决定，认定事实严重错误，毫无法律依据，依法应当一并撤销。综上一审法院作出的判决，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，支持其诉讼请求。县政府答辩称，一、县政府作出的《征收决定》并未侵犯孙爱民的合法权益，依法不应当撤销。该片区改造项目是国家2018年棚户区改造计划项目之一，征收目的符合公共利益。虽然由于上级行政机关改革和审批流程原因，省政府对片区内的城镇建设农用地转用及土地征收批复相对滞后，导致程序上存在瑕疵，但县政府已经参照国有土地上房屋的补偿价格进行补偿，且所确定的补偿方式不违反法律强制性、禁止性规定，确定的补偿标准高于同类平均标准，未损害相对人合法权益。二、《征收决定》虽然被确认程序违法，但撤销会严重损害社会公共利益。截止2019年4月8日该片区涉及征收土地房屋的307户中同意棚改的279户占90.88%，达到《云南省国有土地房屋征收与补偿办法》规定的标准；在被征户积极配合下已完成测评223户，占72.64%；已签约10户，占3.26%。该改造项目目前已经投入大量人力、财力，整体工作有序推进。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，《征收决定》依法不属于可撤销的行政行为，请求驳回上诉。市政府答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿；对《征收决定》程序违法问题，已经作出判决；一审法院对被诉行政行为未作撤销处理，其理由充分，符合法律规定和被征地实际情况。虽然在征收程序中存在违法问题，但客观上已经得到了弥补。请求维持一审判决，对绝大多数被征收户更为公平和更有利于地方经济发展。各方当事人在一审中提交的证据材料已随案卷移送本院审核。一审法院对一审各方当事人提交的证据审核意见正确，本院予以确认。本案经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据本案征收行为发生时有效的2004年《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条的规定,征收农民集体所有的土地,需要经过省、自治区、直辖市人民政府甚至是国务院的批准,由市、县级以上人民政府予以公告并组织实施。本案，被诉《征收决定》涉及孙爱民户房屋所在地的集体土地的《批复》于2019年5月8日作出，而县政府作出的《征收决定》于2018年12月26日作出，存在未批先征的事实。被诉《征收决定》所涉及的土地均为集体土地，从我国现行法律制度来看,对国有土地上的房屋可以直接单独进行征收,但对于集体土地上的房屋原则不能直接单独进行征收,必须先对房屋所在的集体土地进行征收,地上的房屋则应随集体土地一并被征收。而且国有土地上房屋的征收与集体土地的征收法律规定存在明显区别,两者的征收批准机关、实施机关以及征收的法律程序不尽相同,两者适用的法律依据也不相同。对国有土地上房屋的征收主要是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行,而对农民集体土地的征收则应当按照《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地管理法实施条例》《征收土地公告办法》以及相关地方性法规、规章规定的程序和标准进行。县政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定作出被诉《征收决定》，违反了《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定,程序违法,依法应予以撤销。但《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。案涉房屋所在区域已被纳入昌宁县城市规划区，且经省住房和城乡建设部门批复同意被列为昌宁县2018年度棚户区改造项目，已进入实施阶段，加之案涉相关集体土地征收已获有权机关批复同意，撤销该《征收决定》将会给公共利益和他人合法权益造成损失,故一审依法确认《征收决定》违法,保留该《征收决定》的效力,不予撤销处理恰当。市政府《复议决定》一方面适用已废止的《城市房屋拆迁管理条例》论证被诉行政行为的合法性，另一方面维持了县政府违法本应撤销的《征收决定》适用法律错误，依法应予以撤销。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果部分正确，本院部分予以维持。上诉人孙爱民的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市中级人民法院（2019）云05行初35号行政判决第一项，即“确认被告昌宁县人民政府2018年12月26日作出的《昌宁县人民政府关于昌宁县右文片区棚户区改造房屋征收的决定书》违法”；二、撤销云南省保山市中级人民法院（2019）云05行初35号行政判决第二项，即“确认保山市人民政府于2019年4月9日作出的保府行复决字〔2019〕11号《保山市人民政府行政复议决定书》违法”；三、撤销保山市人民政府作出的保府行复决字〔2019〕11号《保山市人民政府行政复议决定》。二审案件受理费人民币50元，由被上诉人保山市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  赵学军审判员  易 文审判员  苏雪峰二〇二〇年五月八日书记员  林珊珊