山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁13民终9150号 上诉人（原审原告）：高家存，男，1980年5月4日出生，汉族，居民，初中文化，住费县。 被上诉人（原审被告）：小米科技有限责任公司，住所地：北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。 法定代表人：雷军，董事长。 委托诉讼代理人：侯倩倩，山东隆泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂天策通讯有限公司，住所地：费县建设路中段药材公司楼下。 法定代表人：傅晓伟，执行董事。 委托诉讼代理人：侯倩倩，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人高家存因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下称小米公司）、临沂天策通讯有限公司（以下称天策公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高家存上诉请求：1.依法撤销费县人民法院作出的（2019）鲁1325民初2901号民事判决书，按照上诉人一审诉求予以改判或发回重审；2.由二被上诉人承担一、二审的诉讼费用。 事实和理由：上诉人诉二被上诉人买卖合同纠纷一案，业经费县人民法院作出（2019）鲁1325民初2901号民事判决书，上诉人认为该判决认定事实错误，判决错误。小米公司在官网上介绍的小米9手机介绍，包含全球首批骁龙855年度超旗舰处理器、全球首款20W无线闪充、DxOMarK拍照世界前三、DxOMarK视频世界第一、能拍月亮、神奇的手持超级夜景模式、导航黑科技双频无线GPS超精准导航定位、超级好看。天策公司在宣传单面上印有“全球首批”、“全球首款”、“世界第一”、“超精准”、“超级好看”等虚假夸大宣传词。因二被上诉人的虚假宣传、欺骗，上诉人于2019年3月31日在天策公司购买小米9手机一部。上诉人在使用过程中才发现该手机并不像二被上诉人宣传的那样，二被上诉人在宣传中存在虚假宣传、消费欺骗行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条、第十二条、第五十四条、第五十五条之规定，二被上诉人在广告宣传中存在欺诈行为，并且一审法院在判决中已认可二上诉人存在虚假宣传行为，理应返还上诉人货款3299元并按照货款的三倍对上诉人进行赔偿。 二被上诉人辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 高家存向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告道歉；2.判令被告退还货款3299元整，并按照货款的三倍进行赔偿，共计13,196元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，天策公司系涉案小米手机的经营者。2019年3月31日，原告在费县建设路小米授权体验店购买价值3299元的小米9手机一部，因使用中发现手机性能与广告宣传的性能不一致而提起本案诉讼。就被告小米公司对涉案手机是否存在虚假宣传，原告提供的被告小米公司官网宣传语网络截屏显示：“小米9战斗天使好看又能打”、“全球首批骁龙855”、“索尼4800万像素三摄”、“支持超广角、微距拍摄”、“全球首款20W无线闪充”、“更强”、“更快”、“两大科技全球首批量产”、“快！骁龙855处理器”、“游戏快20%，运算快45%，3倍AI性能”、“高通骁龙800系史上最大升级”、“盘点智能手机历代经典机型，哪一代没有骁龙800系的强大引擎!骁龙855不仅在性能上全面飞跃，更有再次突破的7nm-领先芯片工艺加持。这一切已被我们首次应用于小米9，让你快人一步领略科技魅力。”被告小米公司认可原告提供的上述官网截屏的真实性。就被告天策公司对涉案手机是否存在虚假宣传，原告提供的涉案手机广告宣传单显示内容同被告小米公司官网内容基本一致。该广告宣传单系原告自被告天策公司处取得。被告天策公司认可上述宣传单的真实性。就原告是否受到被告的广告宣传误导而购买了涉案手机进行了法庭调查。原告承认购买涉案手机之前已经使用手机多年、初中文化、系通过自行浏览被告小米公司的官方网站的宣传广告与天策公司的广告宣传单而决定购买涉案手机。当事人对于涉案手机为合格产品没有争议。 一审法院认为，本案系由是否涉嫌欺诈买卖引发的纠纷，案由应为买卖合同纠纷。一审法院对本案的争议焦点认定如下： 推定涉案手机为合格商品。《中华人民共和国产品质量法（2018修正）》第十二条规定：“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。”，《中华人民共和国消费者权益保护法（2013修正）》（以下简称《消费者保护法》）第五十四条规定：“依法经有关行政部门认定为不合格的商品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。”虽然当事人对于涉案手机为合格商品并无异议，但是基于上述条款的限定，商品的合格不以当事人的自认为标准，应当以有关行政部门的认定为标准，由于本案当事人并没有依法经有关行政部门认定涉案手机为不合格的商品，故一审法院推定涉案手机为合格商品。在涉案商品为合格的情形下，不存在退货的其他情形下，涉案手机不应当责令经营者退货。小米公司与天策公司对于涉案手机的宣传存在违法行为。《中华人民共和国广告法（2018修正）》（以下简称《广告法》）第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。”根据该条的规定，小米公司在官网上的宣传用语符合广告的定义；小米公司虽然并非涉案手机的生产者，但其广告是为了推销涉案商品，属于该法界定的主体。《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语；”，涉案手机的宣传语存在使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，违反上述法律的规定。 小米公司与天策公司对于涉案手机的宣传违法行为与原告购买涉案手机的行为不构成民事欺诈行为。何为民事欺诈行为，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”，根据该条的意见，民事欺诈人的欺诈行为应当诱使对方当事人作出错误意思表示，此为民事欺诈行为人与民事欺诈受害人在法律上的因果关系；本案中，本案的二被告对涉案手机的广告用语存在违法《广告法》的情形，但是宣传广告载体上载明了涉案手机的参数；原告作为成年人，长期使用手机、具备一定文化程度，应当具备辨别虚假宣传的能力。因此，原告所称的由于受到被告的广告宣传误导而购买涉案手机的主张不能让一审法院形成高度确信。 被告应当负担本案的诉讼费用。虽然一审法院认定小米公司与天策公司对于涉案手机的宣传违法行为与原告购买涉案手机的行为不构成民事欺诈行为，即不认定原告购买涉案手机的行为系由被告的广告语误导所致。但是，《广告法》第三条规定：“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。”，第四条规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”根据被告提交的证据可以显示，小米公司存在多起被认定违反广告法的广告行为其行为显然不符合《广告法》上述条款倡导的立法精神，因此一审法院决定由被告负担本案的诉讼费用。 综上所述，对于高家存的主张，其经一审法院认定的部分，一审法院予以支持：未经一审法院认定的部分，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国广告法》第二条、第三条、第四条、第九条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条、第五十五条，参照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回高家存要求判令天策公司、小米公司向原告高家存道歉的诉讼请求；二、驳回高家存要求判令天策公司、小米公司退还货款3299元整，并按照货款的三倍进行赔偿共计13,196元的诉讼请求。案件受理费130元，由天策公司与小米公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人小米公司及天策公司的涉案广告宣传行为是否构成欺诈。小米公司及天策公司对涉案产品的广告描述确存有带有主观感受色彩的用语及夸大、绝对化用语，但小米公司在其网站上的广告页面中、天策公司在其广告宣传单中均对涉案产品的技术信息进行了全面真实的披露，上诉人作为多年使用手机并具有一定文化程度的成年人完全可以综合相关信息判断是否购买涉案产品。同时，本案中上诉人高家存并无证据证明其所购买的涉案产品涉及产品质量的配置、技术参数等内容与二被上诉人广告宣传中的不一致，且根据上诉人自认事实，上诉人已实际使用涉案产品，没有证据显示该产品存在质量问题亦无证据证明上诉人在使用涉案产品过程中因质量问题遭受了实际损失。故依现有证据不能证明二被上诉人存在以虚假广告宣传欺诈消费者的故意，上诉人亦无充分证据证明其购买涉案产品系受欺诈而为，一审法院认定二被上诉人不构成民事欺诈行为，并无不当。 综上所述，高家存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费130元，由上诉人高家存负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  杨建义 审判员  崔岩梅 二〇二〇年五月二十二日 书记员  方 旭