山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终2880号上诉人（原审被告）：壶关县妇幼保健计划生育服务中心，住所地山西省长治市壶关县健康街5号。法定代表人：李和平，主任。委托诉讼代理人：张志文，山西晋宁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某1，男，2014年5月13日出生，汉族，住山西省壶关县，公民身份号码：×××。法定代理人：李某2，男，系李某1父亲,住山西省壶关县。法定代理人：关某，女，系李某1母亲，住山西省壶关县。委托诉讼代理人：李海，山西杏梅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省儿童医院，住所地太原市杏花岭区新民北街13号。法定代表人：康文娟，院长。委托诉讼代理人：郭东平，山西华炬律师事务所律师。上诉人壶关县妇幼保健计划生育服务中心因与被上诉人李某1、被上诉人山西省儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人壶关县妇幼保健计划生育服务中心的委托诉讼代理人张志文，被上诉人李某1的法定代理人法定代理人李某2、关某以及委托诉讼代理人李海，被上诉人山西省儿童医院委托诉讼代理人郭东平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人壶关县妇幼保健计划生育服务中心上诉请求：1、撤销原判，并依法改判；2、一、二审案件受理费，由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未采纳上诉人重新鉴定的申请，明显事实错误，仅依据重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定意见，认定上诉人应承担的责任，依据不足，贵院应予撤销。首先被鉴定人员李某1尚不具备鉴定条件，在本案委托重庆市法医学会司法鉴定所鉴定之前，已经委托西安交大司法鉴定中心，但是西安交大司法鉴定中心的回复内容超出鉴定资质，目前无法作出相应鉴定。而重庆市法医学会司法鉴定所与西安交大司法鉴定中心的资质完全一样，却是重庆市法医学会司法鉴定所做出了鉴定，因此上诉人存在巨大疑惑，以重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定意见认定上诉人承担责任依据不足。其次重庆市法医学会司法鉴定所鉴定意见内容有失偏颇结论不客观、不公正。上诉人的医疗行为均符合操作规程。此外司法鉴定认为李某1需完全护理，建议人数为1-2人，但是未考虑被鉴定人目前仅5岁，本身就需要监护人看护，并非所需24小时看护，另鉴定意见直接推定被鉴定人需继续抗癫痫治疗暂定三年，只是人民法院无法确定后续治疗的费用，最后鉴定意见参照的是重庆三甲医院的现行收费标准，但是李某1就诊的医院为二甲专科医院，因此按照三甲医院标准加大了上诉人的义务。二、一审法院认定上诉人承担70%的责任依据不足。三、一审认定的精神损害抚慰金于法无据。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定参照受诉法院所在第平均生活水平予以确定。李某1出生于壶关县，而壶关县是贫困县，因此一审法院直接认定精神损害抚慰金5万元于法无据。被上诉人李某1答辩称：重庆市法医学会司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定依据充分，鉴定结论真实可信，一审法院予以采信完全正确。关于上诉人所说被鉴定人不具备鉴定条件，只是其一厢情愿的主观认识，至于西安交大司法鉴定中心的回复内容，只能说明其对本案无法在作出鉴定，并不能说明重庆法医学会司法鉴定所对本案鉴定的能力。鉴定意见认定答辩人完全护理依赖，建议护理人数为壹至贰人完全正确。答辩人系脑瘫患者，脑瘫致四肢瘫，依法予以全面之后，属于一级伤残，系完全护理依赖，至今不会说话，不能辨认人或物，颈软、不能独走，平时吃饭、翻身、穿衣等需专人护理，这和幼儿的监护完全是两个概念。对于这种患儿法院均支持护理人数为2人。关于鉴定认定的后续治疗的问题，原审法院并没有认定，而是让答辩人在实际发生后另行主张，因此根本不存在。参照重庆市三甲医院的收费标准，加大了其义务。关于上诉人应承担的责任，答辩人认为原审认定上诉人承担70%的责任，完全正确。重庆法医学会司法鉴定所鉴定意见为，上诉人在对产妇和之子的医疗行为中存在过错，其过错行为是致目前患儿损害后果的主要原因。也就是说上诉人应承担主要赔偿责任。因此原判认定上诉人承担70%的赔偿责任并无不当。一审认定上诉人承担精神抚慰金5万元合情合理，依法有据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，受害人或者近亲属遭受精神损害。赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的。适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。根据《最高人民法院关于确定民事侵权损害责任若干问题的解释》，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果等因素确定。本案中上诉人的医疗行为是目前患者损害后果的主要原因，由于医方的过错，导致答辩人一出生就残疾，脑瘫致四肢瘫，经鉴定为一级伤残，到处治疗，其根本不能正常生活，无法像别的孩子拥有一个正常的童年，失去了童年应有的欢乐，给家庭生活带来沉重的经济负担和精神伤害。因此答辩人认为一审法院认定精神损抚慰金5万元符合事实，于法有据。被上诉人山西省儿童医院答辩称：关于承担责任，我们认可鉴定结论，认可一审判决，我们对上诉人的损害后果不承担责任。关于赔偿数额，同意上诉人意见。李某1向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿原告医疗费9000元，住院伙食补助费3000元，营养费3000元，共计15000元；2.伤残赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、营养费待鉴定后确定；3.本案诉讼费由二被告负担。庭审过程中,原告变更并增加诉讼请求:1.依法判令二被告共同赔偿原告各项损失共计3172042元，其中医疗费52978.09元，住院伙食补助费66900元，营养费186500元，护理费2368189元，残疾赔偿金620700元，后续治疗费120000元，交通费25546.04元，住宿费493元，残疾辅助器具费5200元，鉴定费28085元，精神损害抚慰金50000元，合计35244491.13元，按照二被告共同承担90%的责任主张得出3172042元；2.本案诉讼费由二被告负担。一审法院查明事实如下：2014年5月12日，原告之母关某入住被告壶关县妇保中心待产，入院诊断为宫内孕41+3WG1P0头位待产，脐带缠绕？妊娠合并贫血（轻度），给予缩宫素引产，第二天上午约11点45分产出新生儿李某1,新生儿出生后出现重度窒息,给予新生儿复苏,原告于2014年5月13日至2014年5月31日住院18天后出院。1岁后原告家人发现患儿李某1不会坐立等,于2016年1月5日就诊于晋中开发区脑瘫康复医院住院，入院诊断为:脑性瘫痪（混合型），给予相应治疗，分别为2016年1月5日至2016年1月20日，住院15天，2016年2月17日至2016年5月17日，住院90天，2016年7月6日至2016年8月4日，住院29天，2016年8月31日至2016年9月9日，住院9天，2016年11月17日至2017年1月8日，住院52天，2017年2月7日至2017年5月7日，住院89天，2017年6月20日至2017年7月25日，住院35天，2017年10月5日至2017年12月21日，住院77天，2018年6月25日至2018年9月18日，住院86天。之后原告在长治杏林康复医院住院2次进行康复治疗，分别为2019年3月5日至2019年6月1日，住院88天，2019年6月24日至2019年9月7日，住院75天。原告合计住院663天。其中原告还于2016年10月12日就诊于山西省儿童医院,门诊检查诊断为:癫痫,给予相应治疗。原告为住院及康复治疗花费医疗费52978.09元（扣除了已报销的部分）。本案在审理过程中，原告向本院提出鉴定申请，1.要求对二被告在诊疗过程中是否存在过错、其过错与患儿目前的损害后果是否存在因果关系及相关责任度进行鉴定。2.要求对原告的伤残等级、护理依赖程度、护理期、护理人数、营养期、后续医疗费、后续康复费用、后续医疗辅助器械费用进行鉴定。经双方同意，由本院委托重庆市法医学会司法鉴定所进行鉴定。2019年9月30日，重庆市法医学会司法鉴定所分别作出渝法医所【2019】临床G鉴字第153号及渝法医所【2019】临床G鉴字第133号司法鉴定意见书，鉴定意见中载明患儿李某1目前的损害后果是：脑瘫致四肢瘫，发育全面滞后。被告山西省儿童医院在对原告李某1的医疗行为中无过错。被告壶关县妇保中心的过错行为是：使用缩宫素不规范，从而导致急产，而急产致新生儿窒息，发生新生儿缺氧缺血性脑病，最终致脑瘫；和未尽出院医嘱的告知义务，使患儿丧失了早期诊断、及早康复的治疗机会，因此被告壶关县妇保中心在对产妇关某和之子李某1的医疗行为中存在过错，其过错行为是致目前患儿损害后果的主要原因。同日，重庆市法医学会司法鉴定所还作出渝法医所【2019】临床B鉴字第1569号司法鉴定意见书，鉴定意见为1.李某1四肢瘫目前属一级伤残。2.李某1需完全护理依赖，建议护理人数1-2人。3.李某1护理期、营养期根据临床治疗情况确定。4.李某1需后续治疗费，每月500元人民币。5.李某1后续康复费用根据临床治疗情况确定。6.李某1后续医疗辅助器械需轮椅和助行器，约需人民币1300元，每五年更换一次。一审法院认为：一、被告壶关县妇保中心对重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定提出异议，认为应当重新鉴定。但是关于医疗行为的鉴定，是经原、被告双方共同参与选择同意，由本院委托重庆市法医学会司法鉴定所对二被告的医疗行为进行鉴定，且该鉴定机构具备法医临床（人身伤害）鉴定资质，鉴定意见是基于其对医学知识的专业判断,被告壶关县妇保中心提出的重新鉴定缺乏依据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故对被告壶关县妇保中心提出重新鉴定的申请，不予支持。本院对重庆市法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见予以采信，作为被告壶关县妇保中心赔偿原告的依据,结合考虑本案被告具体的过错行为、原告伤残的后果等因素，确定被告壶关县妇保中心与原告的责任比例为7:3,被告壶关县妇保中心应依据上述比例对原告造成的损害承担70%的赔偿责任。被告山西省儿童医院根据鉴定意见不承担赔偿责任。二、关于原告主张的损失赔偿数额有:1.医疗费用，根据医疗机构出具的门诊费、住院费及外购药费等凭证，并结合病历及医嘱，原告主张的医疗费52978.09元，经被告壶关县妇保中心核算对该数额真实性无异议，剔除其中复印费17元,本院确定医疗费为52961.09元。被告壶关县妇保中心提出不同意承担原告在其他医院治疗产生的费用，依据不足，本院不予采信。2.住院伙食补助费，原告累计住院时间为663天，参照山西省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天，本院支持住院伙食补助费为66300元。3.营养费，原告自出生后至本案诉讼期间治疗并住院多次,出院医嘱虽有合理饮食、加强营养，但在此期间已计算有住院伙食补助费，故本院酌情支持营养费20000元。4.护理用品费及护理费，被告壶关县妇保中心对原告提供的护理用品费票据不予认可且原告主张该费用无法律依据,本院不予支持。关于护理费，原告未能提交护理人员误工损失的相应证据，原告系婴幼儿，其本身需家长看护,故对其住院期间的护理费参照山西省上一年度从事居民服务、修理和其他服务业标准46693元，住院期间共计663天按二人护理计算护理费为169630元，对原告出院之后的护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。及参照鉴定机构原告需完全护理依赖，建议护理人数1-2人的鉴定意见并结合本案案情,酌情确定护理期限为10年按二人护理计算，支持护理费933860元。5.残疾赔偿金，原告的损害后果根据鉴定意见构成一级伤残,其主张伤残赔偿金按山西省上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年共计620700元,符合法律规定,被告壶关县妇保中心无异议，本院予以支持。6.后续治疗费，原告主张该费用120000元尚未发生，原告可在实际发生后另行主张。7.交通费及住宿费，原告因鉴定前往重庆花费住宿费493元有票据为证，被告壶关县妇保中心不持异议，被告壶关县妇保中心虽不予认可原告提供的交通费票据,但考虑到原告从出生后一直在积极治疗，并且多次到太原、晋中、长治就医，实际必然会产生交通费用，酌定为10000元，交通费及住宿费共计10493元予以支持。8.残疾辅助器具费，因被告壶关县妇保中心予以认可，且重庆法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见亦表明原告需要后续医疗辅助器械，故对原告主张的该项费用5300元，本院予以支持。9.鉴定费，原告实际支出28085元有票据为证，予以支持。10.精神损害抚慰金，由于原告因本次医疗损害造成一级伤残，支持精神损害抚慰金50000元。综上，对于以上原告的损失共计1957329.09元。根据被告壶关县妇保中心对原告造成的损害承担70%的赔偿责任，即1370130.36元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告壶关县妇幼保健计划生育服务中心于本判决生效之日起三十日内赔偿原告李某1各项损失1370130.36元。二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32176元，由原告负担15045元，被告壶关县妇幼保健计划生育服务中心负担17131元。本案二审中，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，且未提交新的证据，故本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点为：原审采纳的鉴定结论是否正确。原判认定责任比例及精神损害抚慰金认定、护理费认定是否正确。关于鉴定结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，申请重新鉴定。提出证据证明存在下列情形之一的，应予准许。一、鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的。二鉴定程序严重违法的。三、鉴定结论明显依据不足的。四、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中由一审法院委托的重庆市法医学会司法鉴定所所作出的鉴定意见书，是经上诉人与被上诉人李某1双方共同参与选择同意，对上诉人的医疗行为进行的鉴定，该鉴定机构具备法医临床（人身伤害）鉴定资质，鉴定意见是基于其对医学知识的专业判断,至于上诉人所提出的西安交大司法鉴定中心的回复，鉴定内容是否超出鉴定资质，与重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定，并无关系，也并非上诉人壶关县妇幼保健计划生育服务中心提出的疑惑，且上诉人提出其按照操作规范进行的医疗行为，并不足以否定鉴定结论，故上诉人要求重新鉴定的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，故原审法院对上诉人提出的重新鉴定的申请，不予支持，并无不当，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。关于责任比例。根据重庆市法医学会司法鉴定所作出的上诉人对产妇关某和之子李某1的医疗行为存在过错，其过错行为是致目前患儿损害后果的主要原因的鉴定意见，原判结合考虑本案被告具体的过错行为、原告伤残的后果等因素，确定上诉人与李某1的责任比例为70%,合法有据，上诉人对此提出的经济能力等问题，并不影响对责任比例的承担，故其上诉理由，本院不予支持。关于上诉人对鉴定结论所称参照重庆市三甲医院，而上诉人医院是二甲医院，按照三甲医院标准，加大了上诉人的义务。因鉴定机构所依据的是病情和今后治疗的费用，该费用与上诉人是否是二甲医院，没有直接的利害关系，故其理由，本院亦不予支持。另上诉人所提出后续治疗费用，原判并没有认定，而是在实际发生后，可另行主张，故其上诉人对此所述，并不影响本案的处理结果。关于护理费和精神损害抚慰金。根据司法鉴定原判认定对李某1需完全护理，建议人数为1-2人，原判结合案情,酌情确定护理期限为10年按二人护理计算，符合法律规定，上诉人提出的幼儿监护与本案幼儿一级伤残的监护，混为一谈的理由不当，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，原判根据一级伤残的损害后果、承担责任的能力认定精神损害抚慰金5万元，合法有据，上诉人认为其是贫困县，支付被上诉人5万元的精神损害抚慰金过高的理由欠妥，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求，不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32176元，由上诉人壶关县妇幼保健计划生育服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 冯金林审判员 曹轶群审判员 张江冰 二O二O年五月二十九日书记员 郝 燕