河南省汤阴县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0523民初93号原告：夏某某，男，1971年5月20日出生，汉族，住河南省淇县。委托诉讼代理人：江斌，河南华厚律师事务所律师。被告：汤阴某某有限公司，住所地汤阴县中华路与坤贞大道交叉口西北角。法定代表人：李长栓，该公司经理。委托诉讼代理人：郜小红，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被告：魏某某，男，1966年8月5月出生，汉族，住河南省新郑市。原告夏某某与被告汤阴某某有限公司（以下简称某某公司）、魏某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月6日作出了（2019）豫0523民初750号民事判决，原告夏某某不服上诉，安阳市中级人民法院（以下简称安阳中院）于2019年12月2日作出（2019）豫05民终4778号民事裁定，裁定撤销本院（2019）豫0523民初750号民事判决，发回本院重审。本案于2020年1月3日立案后，另行组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。在审理过程中，根据原告夏某某提出续行冻结的书面申请，本院于2020年2月6日作出（2020）豫0523民初93号民事裁定，裁定续行冻结被告某某公司名下汤国用（2016）第41052301-1508号土地（位于汤阴县人民路与卫生街交叉口东南角）拍卖款中的35万元，冻结期限一年。原告夏某某的委托诉讼代理人江斌、被告某某公司的委托诉讼代理人郜小红、被告魏某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏某某向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告某某公司、魏某某连带支付原告夏某某土方挖运回填费用335775元及利息（利息以335775为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2019年3月12日起至实际履行完毕之日止）；二、依法判决原告夏某某对被告某某公司名下汤国用（2016）第41052301-1508号土地上（位于汤阴县人民路与卫生街交叉口东南角）汤阴县人民医院搬迁后新建商业体项目在工程价款范围内就该工程拍卖的价款享有优先受偿权；三、本案的案件受理费、保全费由被告某某公司承担。在诉讼中，原告夏某某自愿放弃其诉讼请求第一项中的全部利息。事实及理由：原告夏某某于2015年10月22日独资成立原汤阴县运通道路运输有限公司（以下简称运通运输公司），该公司于2018年1月19日经法定程序注销。被告某某公司系汤阴县人民医院搬迁后新建商业体项目的开发商，被告魏某某系该项目施工人。2015年11月12日，运通运输公司与被告某某公司签订《土方工程施工合同》，该合同约定原告的施工范围为项目图纸范围内的基坑土方机械开挖外运、自然地坪（77.80）以下土方机械挖运、根据实际开挖外运土方测量计算土方量，承包方式、合同价款及结算办法为自然地坪（77.80）以下每立方米单价7.5元，工程量按实际签证结算。该合同签订后，原告按约定予以施工。之后双方分两次对施工量进行汇总:97532立方米按每立方米7.5元计算，工程款为731490元；2585立方米按每立方米21元计算，工程款为54285元，工程款合计为785775元，被告陆续付款45万元，下欠原告工程款335775元，至今未予支付。因原告夏某某独资设立的运通运输公司已经法定程序注销，原告对该公司就本案所涉及债权依法享有所有权，且原告对工程项目享有建设工程价款优先受偿权。为维护原告合法权益，特向贵院起诉，请依法判决。被告某某公司辩称，一、原告在本案中要求土方挖运费用无证据支持。2015年11月12日，我公司与运通运输公司签订一份《土方工程施工合同》，该合同约定本工程为汤阴县人民医院搬迁后新建商业体项目，按综合单价固定包干方式承包，在工程完工经过验收合格后，进行决算，双方核定签字后作为最终结算的依据。该合同第五条约定：本工程施工工期为2016年月日至2016年月日。依据上述合同约定，原告所谓的拉土方应在2016年就已经完成，我公司也已经支付过费用，原告在起诉状中也承认，而原告在本案中起诉要求我公司支付其土方挖运费用还有335775元，该费用无证据支持，依法应予驳回。二、原告在本案中不享有优先受偿权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。在本案中，依据双方签订的《土方工程施工合同》第四条、第五条之约定，我公司应在土方挖运工程量全部完成时支付工程款，在本案中，即使对工期具体日期未约定，原告施工完毕的时间按2016年最后一天进行计算，原告早在2016年就已经全部完成，且原告在2018年1月19日就已经将运通运输公司注销，而原告直到2019年1月25日才起诉，原告在本案中要求对工程拍卖所得价款的优先受偿权依法不应支持，依法应予以驳回。综上，原告的起诉无证据支持，其要求的优先受偿权依法不应支持，依法应予以驳回。被告魏某某辩称，我是被告某某公司的员工和案涉金博大工程项目的总工程师，原告不应起诉我。另我是2016年5月8日才到案涉工地上班，之前的事情并不清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，认定事实如下：2015年10月22日，原告夏某某独资成立运通运输公司。2015年11月12日，运通运输公司作为承包方、被告某某公司作为发包方签订《土方工程施工合同》，合同约定：工程名称为汤阴县人民医院搬迁后新建商业体项目；施工范围为项目图纸范围内的基坑土方机械开挖外运，自然地坪（77.80）以下土方机械挖运，根据实际开挖、外运土方测量计算土方量；承包方式、合同价款及结算办法为采取综合单价固定包干方式承包，自然地坪（77.80）以下每立方米单价7.5元，工程完工验收合格后，根据双方现场实际外运土方量计量工程量进行决算，双方核定签认后作为最终结算的依据；付款方式为土方挖运工程量全部完工时，经发包方、监理方验收合格后20日内付至已完工程量90%的工程款，其他土方工程全部开挖清运完毕后，经工程部、现场监理部、总包单位三方工程技术人员认可满足下道工序施工要求后，依据发包方、监理方现场实测实量工程量办理结算后，30日内付清全部工程款；合同工期约为日历天，施工工期为2016年月日至2016年月日止完成土方挖运工程等。运通运输公司是自然人独资，2018年1月19日，运通运输公司被核准注销。2016年5月8日，被告魏某某作为劳动者、被告某某公司作为用人单位双方签订了《劳务合同》。该合同约定：劳动合同期限为三年，自2016年5月起至2019年5月止；工作内容为负责汤阴金博大项目8万平方技术、设计、规划、施工等技术工作等内容。2019年1月14日，河南省偃师市人民法院对案涉土地及附属建筑物在淘宝网司法拍卖网络平台上发布了第二次拍卖公告和拍卖须知，该网络平台显示在2019年1月31日竞价人竞价成功和案涉工程尚未完工的相关信息。2019年2月13日，本院根据原告夏某某诉前保全申请，于2019年2月14日作出（2019）豫0523财保18号民事裁定，裁定冻结某某公司名下汤国用（2016）第41052301—1508号土地（位于汤阴县××与卫生街交叉口东南角）拍卖款中的35万元。夏某某为此支出申请费2270元。在本案重审诉讼中，根据原告夏某某提出续行冻结的书面申请，本院于2020年2月6日作出（2020）豫0523民初93号民事裁定，裁定续行冻结了上述款项。在诉讼中，原告夏某某向本院申请自愿放弃其诉讼请求第一项中全部利息的主张。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、案涉建设工程已完工程量和被告魏某某对案涉费用（工程价款）是否应承担连带支付义务的认定。原告夏某某提交经被告魏某某签名确认的两张土方量测量手续，主张挖运土方量及回填土方量分别为97532立方米、2585立方米；被告某某公司辩称认可其公司与被告魏某某之间的劳务关系，但原告不能将被告魏某某签字的手续作为证据而由被告某某公司承担且原告提供的相关证据也未表明该欠款是原告的债权；被告魏某某辩称对上述数据予以认可，称该数据系经过三方共同测量。被告某某公司认可原告夏某某（运通运输公司）施工的事实，但被告某某公司对于原告夏某某（运通运输公司）已完成的工作量不能给出确定回答，对于被告某某公司已支付45万元工程款的依据亦不能作出明确说明，应自行承担不利后果。根据被告某某公司与被告魏某某约定的工作内容，被告魏某某对原告夏某某（运通运输公司）已完成工作量进行测量、确认系履行职务行为，并未超出其职权范围，魏某某签名确认的土方挖运工程量数据可以作为认定夏某某（运通运输公司）已完成工程量的依据。原告夏某某提交的土方量测量手续两张，即挖运土方量97532立方米及回填土方量2585立方米，本院予以认定。对于被告魏某某对案涉费用（工程价款）是否应承担连带给付义务，根据被告魏某某提供的劳务合同和结合本案案情，可认定被告魏某某系履行职务行为，其履行职务时产生的法律后果应由作为用人单位被告某某公司予以承担。二、案涉建设工程的工程价款认定。原告夏某某提交土方工程施工合同、其子夏雨田向汤阴县房产管理局反映金博大土方款的情况记录、夏雨田与被告魏某某手机通话清单和录音光盘及录音文字整理、本院（2019）豫0523民初750号案件的庭审笔录复印件，主张挖运土方量根据合同约定每立方米为7.5元，回填土方量与被告某某公司口头约定每立方米为21元，两次工程价款合计785775元（97532立方米×7.5元+2585立方米×21元），被告某某公司已支付45万元，故要求剩余的335775元工程价款由二被告予以支付；被告某某公司对上述部分证据不予认可，认为回填土方量单价系原告夏某某方单方陈述，每立方米21元的价格不应采信，其公司与原告夏某某（运通运输公司）系采取综合单价固定方式进行结算；被告魏某某称其只测算数据，对土方量单价并不清楚。原告夏某某提交的上述证据不能证实其与被告某某公司就回填土方量单价达成合意，被告某某公司亦不认可21元的价格，故上述证据不能证实夏某某的主张，本院不予采纳。鉴于双方当事人对回填土方单价未明确约定，经本院当庭对被告魏某某询问如参照国家或地方关于相关回填土方单价行业标准，被告魏某某称河南08定额回填土方单价的标准为每立方米10.90元，原告与被告某某公司对该标准均无异议。本院认为回填土方量的单价以参照河南08定额标准即每立方米10.90元计算为宜。综上所述，案涉工程的工程总价款为759666.50元（97532立方米×7.5元+2585立方米×10.90元），扣除被告某某公司已支付原告的45万元，剩余309666.50元，由被告某某公司承担给付义务。三、案涉建设工程价款优先受偿权应否支持。原告夏某某主张案涉建设工程的工程价款优先权依法应当从给付工程款之日开始计算，本案中双方经现场测量虽出具有土方量单，双方并未最终结算，无法确定应给付工程款之日，原告主张优先受偿权的时间是原告向法院提起诉讼之日（即2019年3月12日），故原告对案涉建设工程享有工程价款的优先受偿权。被告某某公司辩称，原告称2017年5月19日原告施工量已经完成，2017年5月20日是被告应付款的时间，被告某某公司认为应当给付工程款之日为2017年5月20日，原告主张的案涉建设工程的工程价款优先权已超六个月的法定期限，故原告的该项主张应予以驳回。被告魏某某对原告的该项主张不发表意见。本院认为，2017年5月19日的土方量核对是双方在建设工程过程中的阶段性核算，全部工程尚未完工，且双方对工程的回填土方单价各持一词，该次核对不应属于双方正式结算，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。2017年5月19日的土方量核对不应属于双方正式结算，案涉工程双方的最终结算价款以法院认定为准，故原告作为承包方行使建设工程价款优先受偿权的期限并未超过六个月，其主张案涉建设工程价款优先受偿权依法应予以支持。本院认为，运通运输公司与被告某某公司签订的《土方工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，运通运输公司根据约定完成土方施工，被告某某公司应根据约定及运通运输公司完成的工程量给付工程款。原告夏某某独资成立运通运输公司，该公司已于2018年1月19日注销，其作为原告要求被告某某公司给付剩余工程款并无不妥，本院予以支持。根据被告魏某某提供的劳务合同和结合本案案情，可认定被告魏某某系履行职务行为，其履行职务时产生的法律后果应由作为用人单位被告某某公司予以承担。在本案中，由于双方当事人对回填土方单价未明确约定，经本院当庭对被告魏某某询问如参照国家或地方关于相关回填土方单价行业标准，被告魏某某称河南08定额回填土方费用的标准为每立方米10.90元，原告与被告某某公司对该标准均无异议。本院以回填土方量的单价参照河南08定额标准的价格即每立方米10.90元进行计算。案涉工程的工程总价款为759666.50元（97532立方米×7.5元+2585立方米×10.90元），扣除被告某某公司已支付原告的工程款45万元，剩余工程款309666.50元由被告某某公司承担给付义务。2017年5月19日的土方量核对是双方在建设工程过程中的阶段性核算，全部工程尚未完工，且双方对工程的回填土方单价各持一词，该次核对不应属于双方正式结算，案涉工程的双方最终结算价款以法院认定为准，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算，综上原告作为承包方行使建设工程价款优先受偿权的期限并未超过法定期限，其主张在工程价款范围内就该工程拍卖的价款优先受偿权依法应予以支持。在诉讼中，原告夏某某向本院申请自愿放弃其诉讼请求第一项中全部利息的主张，符合法律规定，本院予以准许。原告夏某某主张支出的申请费2270元，系合理、必要的支出，本院予以支持。综上所述，对原告夏某某的诉讼请求，其主张的合理部分，本院予以支持，超出部分不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条规定，判决如下：一、被告汤阴某某有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告夏某某工程款309666.50元；二、原告夏某某对被告汤阴某某有限公司名下汤国用（2016）第41052301-1508号土地上（位于汤阴县人民路与卫生街交叉口东南角）汤阴县人民医院搬迁后新建商业体项目在上述工程价款范围内就该工程拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告夏某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6336元，申请费2270元，由原告夏某某负担493元，被告汤阴某某有限公司负担8113元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审 判 长  刘 炳人民陪审员  贺丽萍人民陪审员  葛海霞二〇二〇年五月二十九日书 记 员  贾 雪