江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣07刑终183号 原公诉机关江西省会昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴启财，男，1969年9月7日出生于江西省会昌县，汉族，小学文化，原系会昌县启财矿产品有限公司股东，家住会昌县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年4月21日被会昌县公安局刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现羁押于会昌县看守所。 辩护人李华斌、蔡金英，江西宋城律师事务所律师。 江西省会昌县人民法院审理江西省会昌县人民检察院指控原审被告人吴启财犯合同诈骗罪、拒不执行判决、裁定罪一案，于2019年12月18日作出（2019）赣0733刑初173号刑事判决。原审被告人吴启财不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、合同诈骗罪 2012年11月，被告人吴启财设立了会昌县启财矿产品投资有限公司（以下简称启财公司），并任公司法人代表，中村乡红旗尾建筑用花岗岩石场（简称为中村兴旺石场）系该公司下属单位。 2015年8月26日，经斯阳均介绍，在浙江杭州，被告人吴启财作为启财公司法人代表与杭州恒生投资管理有限公司（以下简称恒生公司）的法人代表赵某签订了《承包经营合作协议》，该协议约定被告人吴启财将中村兴旺石场承包给恒生公司生产经营并按石料每吨8元价格支付给启财公司承包费，同时恒生公司借款100万元给启财公司解决资金困难，借款分2次支付，合同一经签订即支付50万元，恒生公司进厂生产后支付50万元，月利率2分。 2015年10月7日，被告人吴启财与赵某签订了《投资合作协议书》，该协议约定由赵某投资200万元给被告人吴启财作为股权转让款，受让启财公司40%股权，股权转让后，赵某不参与具体经营，每月固定分红为税后10万元，同时约定被告人吴启财付清赵某应得的股权固定分红款以及滞纳金且在2016年10月前向赵某支付股权转让款220万元，赵某应当无条件将所持有的启财公司40%股权转让回被告人吴启财。此外还约定在十五天内办理完股权转让协议的签署和变更登记，但本次未办理变更手续。 2016年1月18日，被告人吴启财又与赵某签订了《投资合作协议书》，该协议约定由赵某投资4691828元（经结算得出，包括借款350万元及分红）购买被告人吴启财70%的股权，本次股权转让后，赵某持有启财公司70%股权，被告人吴启财持有30%股权。协议还约定赵某委托被告人吴启财负责承包经营，赵某不参与经营，每月固定分红25万元。此外还约定五日内办理变更登记手续。协议书还载明：当被告人吴启财付清赵某应得的股权固定分红款以及滞纳金且在2016年12月前向赵某支付股权转让款516万元时，赵某应当无条件将所持有的启财公司70%股权转回给被告人吴启财。2016年2月26日，被告人吴启财与赵某签订了股东股权转让协议书并办理了变更登记手续，法定代表人仍为被告人吴启财。 2016年6月2日，被告人吴启财隐瞒已将启财公司70%股权转让给赵某的事实，谎称自己拥有启财公司全部股份，将启财公司中村兴旺石场51%股份以612万元的合同价格转让给被害人张某并签订了转让协议。协议约定：该石场作价1200万元，被告人吴启财以612万元的价格将其所持启财公司下属企业（会昌县中村兴旺石场）的51%的股份转让给被害人张某，被害人张某持有51%股份，被告人吴启财持有49%股份。协议中还约定了保密条件，双方不得向公众或任何第三人泄露、公开或传播对方生产经营等商业秘密。签订协议前后，被害人张某付给被告人吴启财现金445万元，之后又以技改资金、工程款、材料费等形式支付股权转让款约117万元，被害人张某合计支付股权转让款约562万元。被告人吴启财收到中村兴旺石场股份转让款后，用于归还个人欠款和生活支出。2018年3月8日，赵某以侵害其股权利益为由，向公安机关举报被告人吴启财。案发后，被告人吴启财被公安机关抓获归案。 二、拒不执行判决、裁定罪 被告人吴启财与吴鸿斌民间借贷纠纷一案，会昌县人民法院于2016年1月19日作出判决，判令被告人吴启财向吴鸿斌归还本金41.35万元及利息。该判决生效后，吴鸿斌向会昌县人民法院申请强制执行，会昌县人民法院于2016年5月18日立案执行并于2017年8月3日向被告人吴启财送达了执行通知书和申报财产通知书，被告人吴启财拒不执行和申报财产并将两次转让中村兴旺石场的款项用于石场经营或归还其他借款。经调取被告人吴启财中国农业银行账户明细，发现其与钟某、吴某2资金往来频繁。经查，被告人吴启财为逃避法院依法执行，2016年以来分别使用钟某、吴某2的银行账户进行隐藏、转移财产。 关于被告人辩解及辩护人辩护意见的分析与认定： 一、关于被告人吴启财及其辩护人辩称与赵某是用股权作抵押的借贷关系的分析与认定。 所谓股权抵押，是指债务人以其所拥有的股权作为抵押标的物而设立的不转移抵押物占有的担保物权。而股权转让是一种物权变动行为。本案中被告人吴启财与赵某于2016年1月18日签订了转让70%股权的股权转让协议，双方有明确的约定，由被告人吴启财交付股权并收取价金，赵某支付价金，得到股权的意思表示。双方签订协议后，已依照《公司登记管理条例》进行了股权的变更登记。赵某已合法取得股东资格。因此，被告人吴启财及其辩护人辩称与赵某是股权抵押与事实不符，不予采纳。 二、关于被告人吴启财及其辩护人辩称没有隐瞒公司股东的真实情况，没有非法占有的目的，不构成合同诈骗罪的分析与认定。 经查，被告人吴启财在侦查机关第一次供述“我之所以在石场已经抵押给赵某后还要转让给张某是因为我自己没文化，不清楚这样的事情，自己觉得欠赵某的钱石场只是抵押给他的，然后张某说以后合作会把钱挣回来把钱还了，再把石场弄回来，所以就再次转让给了张某。”被害人张某陈述“承包和转让吴启财石场时，吴启财当时就和我说石场是属于他自己一个人的，我是2017年4月份去查才发现原来石场股权是他和赵某两个人的，其实之前我也怀疑，但吴启财就跟我说他是欠了赵某300多万元钱，说2017年1月1日没还清钱就把石场股份抵押给赵某70%。”综上，能够证实被告人吴启财在与被害人张某签订股份转让协议时声称石场股份仅是抵押给了赵某，但被告人吴启财隐瞒70%的股权已办理股权变更登记转让给了赵某的事实。因此，被告人吴启财明显隐瞒公司股东的真实情况，且被告人吴启财在与被害人张某签订股权转让协议及承包协议时使用未在相关部门登记备案的印章，其行为具有非法占有的目的。同时张某居于被告人吴启财对其称石场是他一个人的欺骗行为产生错误认识与被告人吴启财签订合同，被害人张某亦已实际支付协议价金。因此，被告人吴启财及其辩护人关于没有隐瞒公司股东的真实情况，没有非法占有目的的意见与事实不符，不予采纳。 三、关于辩护人认为张某支付的技改资金、工程款、加工费、材料费合计117万元不属转让款的分析与认定。 经查，被告人吴启财于2016年6月12日签订会昌县中村兴旺采石场股份转让协议后双方约定价款为612万元，被害人张某通过银行转账方式实际支付了445万元转让款。被害人张某签订股权转让协议后，认为自己占有51%股权，因此以技改资金、工程款、材料费等形式投入117万元，该117万元是被害人张某作为“股东”对石场的投资，不属于股权转让款。辩护人关于该117万元不属于转让款的意见，与事实和法律规定相符，予以采纳。由此，依法认定被告人吴启财合同诈骗数额为445万元。 四、关于辩护人提出的被告人吴启财与被害人张某间的股份转让中仍有30%是有权转让、无权转让仅有21%的意见的认定与分析。 合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。被告人吴启财与被害人张某签订股份转让合同时隐瞒石场股份真实情况，使被害人张某基于错误认识支付了共计445万元股权转让款，该445万元转让款应当认定为合同诈骗数额。因此，辩护人提出的仅能认定21%股权为无权转让的意见，与法律规定不符，不予以采纳。 五、关于被告人吴启财及其辩护人辩称是无履行能力才未履行与吴鸿斌的借款的意见认定与分析。 经查，被告人吴启财与吴鸿斌民间借贷纠纷一案，原审法院于2016年1月19日判决被告人吴启财归还吴鸿斌借款本金及利息，同年3月1日该判决发生法律效力，同年5月18日立案执行，2017年8月3日原审法院向被告人吴启财送达了执行通知书和申报财产通知书。被告人吴启财与吴鸿斌民间借贷纠纷案生效后，被告人吴启财分多次收到被害人张某的股权转让款，收到该款后，被告人吴启财利用吴某2、钟某等人银行账户转移、隐瞒该款。此后，被告人吴启财将部分股权转让款用于归还个人欠款但至今未履行原审法院生效判决确定的义务。综上，被告人吴启财利用他人银行账户转移、隐瞒财产，有履行能力而拒绝履行，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。 原审法院认为，被告人吴启财以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吴启财利用他人银行账户转移、隐瞒财产，有履行能力而拒绝履行法院生效判决，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。案发后，被害人张某以及吴鸿斌均出具谅解书谅解被告人吴启财的行为，酌情从轻处罚。公诉机关建议合同诈骗罪判处被告人吴启财有期徒刑十一年至十一年六个月的量刑建议，因犯罪数额予以了核减，故对被告人吴启财合同诈骗罪的量刑予以调整。公诉机关建议对被告人吴启财拒不执行判决、裁定罪判处有期徒刑一年六个月至二年的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。为打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百一十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人吴启财犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期十二年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。 上诉人吴启财及其辩护人提出，1.上诉人吴启财与赵某之间是属于股权质押而非股权转让。2.上诉人吴启财与张某签订股权转让协议时并未对张某虚构事实，隐瞒真相，上诉人吴启财的行为不构成合同诈骗罪。 二审经审理查明：一、合同诈骗罪 2016年6月2日，上诉人吴启财与被害人张某签订股份转让协议后，被害人张某支付给上诉人吴启财股权转让款445万元，之后又以技改资金、工程款、材料费等形式支付现金约117万元。本院经审理查明合同诈骗的其他事实与原审判决认定的事实一致。 原审判决认定上述事实及其他事实的证据有： 1、证明上诉人吴启财与赵某签订协议的书证，该书证使用印章均为“会昌县启财矿产品投资有限公司”： （1）承包经营合作协议，证明2015年8月26日，上诉人吴启财作为启财公司法人代表与杭州恒生投资管理有限公司的法人代表赵某签订了关于会昌县启财矿产品投资有限公司中村兴旺石场的承包经营合作协议。上诉人吴启财将石场承包给恒生公司生产经营，恒生公司按石料每吨8元的价格支付给启财公司承包费，同时恒生公司借款100万元给启财公司解决资金困难，借款分2次支付。合同一签订支付50万元，恒生公司进厂生产后支付50万元，月利率2分。 （2）第一次投资合作协议，证明2015年10月7日，上诉人吴启财与赵某签订了第一次投资合作协议，双方同意由赵某投资200万元给上诉人吴启财作为股权转让款，受让启财公司40%股权，股权转让后，赵某不参与具体经营，每月固定分红为税后10万元，同时约定上诉人吴启财付清赵某应得的股权固定分红款以及滞纳金且在2016年10月前向赵某支付股权转让款220万元，赵某应当无条件将所持有启财公司40%股权转让回上诉人吴启财。同时约定在十五天内办理完股权转让协议的签署和变更登记，并领取新的营业执照。 （3）第二次投资合作协议书、补充协议，证明2016年1月18日上诉人吴启财与赵某签订了第二次投资合作协议、补充协议，约定由赵某投资4691828元人民币至启财公司，上诉人吴启财转让公司70%股权给赵某，并每月固定给赵某25万元分红。协议书还载明：协议签订后五日内，由上诉人吴启财负责办理工商变更登记手续以及全部的股权转让税费；当上诉人吴启财付清赵某应得的股权固定分红款以及滞纳金且在2016年12月前向赵某支付股权转让款516万元时，赵某应当无条件将所持有启财公司的70%股权转回给吴启财，并约定了违约金；股权转让后，中村兴旺石场由上诉人吴启财负责承包经营。 （4）会昌县市场和质量监督管理局提供的有限责任公司变更登记审核表、会昌县启财矿产品投资有限公司股东会决议、董事、监事、经理信息、股东股权转让协议书、公司章程、营业执照、企业信息等证据，证明会昌县启财矿产品投资有限公司于2016年2月26日变更投资人，由吴启财出资额100%变成为赵某70%，吴启财30%，法人代表吴启财。 （5）上诉人吴启财出具给赵某的借条3张，证明2015年9月10日吴启财借到杭州恒生投资管理有限公司人民币500000元；2016年8月15日吴启财借到赵某人民币7724783元；2016年8月15日吴启财欠赵某石料款人民币208310元。 （6）赵某转账给吴启财相关账号的资金明细、银行流水，证明2015年8月28日至2016年8月15日赵某给吴启财相关账号转账以及支付工资、款项共计人民币8433093元（包括利息）。 2、证明吴启财与张某签订协议的书证，该书证使用印章均为“会昌县启财矿产品投资有限公司中村兴旺石场”： （1）承包生产合作协议，证明2016年5月20日吴启财与张某签订承包生产合作协议（实际为2016年6月2日签订），约定由张某承包石场（实际为启财矿产品投资有限公司）承包建筑用石料加工，承包期限自2016年5月15日起三年。 （2）股份转让协议，证明2016年6月2日吴启财与张某签订股份转让协议，约定由张某支付给吴启财612万元人民币，吴启财转让51%会昌县启财矿产品投资有限公司下属企业（会昌县中村兴旺石场）的股份给张某，吴启财持有49%股份，并附双方签字盖章的中村兴旺石场固定资产清单。 （3）扣押清单、扣押物品照片、会昌县市场和质量监督管理局和会昌县公安局证明，证明会昌县启财矿产品投资有限公司中村兴旺石场未经会昌县市场和质量监督管理局核准登记，印章也未经登记备案，该印章已被扣押。 （4）张某的银行转账凭证，证明张某通过银行转账给吴启财共计人民币445万元。 （5）终止石场转让股份协议书、退出中村石场结算清单，证明2018年3月8日立案后，公安机关已找吴启财、张某调查材料，2018年4月20日签订了协议，终止2016年6月2日签订的股份转让协议，张某退出兴旺石场的经营，吴启财将转让款归还张某。2018年2月9日核算出张某欠吴启财的欠款为49万余元。 3、综合书证： （1）刑事摄影照片，证明会昌县启财矿产品投资有限公司兴旺石场现场状况以及会昌县启财矿产品投资有限公司企业法人营业执照、采矿许可证、安全生产许可证情况。 （2）民事裁定书、民事调解书、民事判决书18份，证明上诉人吴启财欠多家银行、企业及其他个人的债务情况。 （3）谅解书，证明被害人张某对上诉人吴启财的行为表示谅解。 （4）抓获经过，证明上诉人吴启财系公安机关抓获归案。 （5）常住人口信息、违法犯罪记录查询，证明上诉人吴启财已达刑事责任年龄，无违法犯罪记录。 4、证人证言 （1）证人赵某的证言，证明2015年8月26日经斯阳均介绍认识了吴启财，以他的名字替斯阳均承包吴启财的石场经营，由斯阳均负责管理，给斯阳均30%股份。他和吴启财签订了一份承包经营合作协议，协议里吴启财向他借款100万元，并用现有设备抵押，利息2分，承包经营满一年后还款。过了两个月吴启财要求他再投资200万元，其转让40%股份给他，于是2015年10月7日他和吴启财重新签订一份投资合作协议，约定吴启财每月支付10万元分红给他。2016年1月18日吴启财又找到他要求他再次投资钱给其，经过商量他同意投资4691828元（包括之前的）给吴启财，吴启财转让70%股份给他，每月给他25万元分红，而后签了一份补充协议。这样三次投资吴启财要每月分红给他31万元左右。2016年2月29日进行了工商变更登记手续。2016年上半年吴启财告诉他有个广东人想承包石场，他同意了，并答应先付工人工资。2016年7月份他找到吴启财和广东人，他们两个人说是承包石场，不是转让。后来吴启财多次编理由问他要钱，先后向他要了30-50万元，并且吴启财承认了是将石场转让给了广东人，瞒着他把石场51%的股份转让给了广东人，现在是广东人在销售生产。2017年2月22日他申请了兴旺石场暂停使用民爆物品。2017年9月22日广东人和他说实话了，兴旺石场是吴启财转让给其的。广东人受骗了，他让其去工商局查一下就清楚。2017年10月吴启财找到他说给他700-800万，要求他把石场股份退给吴启财，他不同意要求按照合同办。吴启财期间问他要过修路款、工人工资等款项，他给吴启财的钱部分用来还银行了，吴启财也会将石头款抵给别人。经营期间从未把利润分红给他，一直都是吴启财和广东人平分，算下来吴启财一共欠他8433093元钱。他与吴启财2016年1月18日签订的投资合作协议第四条约定70%股权回购条款是合作人之间的公平条款，就是他们商量好如果在期限内吴启财支付完他应得的股权固定分红及滞纳金，并支付完全部转让款后，他就应当无条件将公司70%的股权转让还给吴启财，之前的40%的股权合作协议也是这样注明了的，不可能说股份转让给他了之后就不能转让还给吴启财，这样不公平，所以就这样注明的。这不属于股权质押，股权质押也要去工商部门登记的，这纯属股份转让，因为协议里注明了5日内要吴启财去工商部门变更股东登记情况，要登记他在公司的股权享有情况，而股权质押是没有他的股权情况的，只是说明吴启财的股份已经质押给他了，吴启财不能再去转让股权给别人。 （2）证人周某的证言，证明他是赵某安排在兴旺石场的负责人。2015年8月26日吴启财认识赵某后双方商量由赵某承包吴启财的中村兴旺石场，后来吴启财找赵某商量一起合作经营兴旺石场，具体协议他不清楚，只知道吴启财把石场股权转让给赵某70%，4691828元是双方确定的转让费。合作中吴启财没有按协议支付给赵某分红，并且赵某多次帮吴启财支付工人工资。自2015年9月8日开工以来兴旺石场的经营状况就很不好，承包期间亏损了25万元，吴启财也拿石头款去抵债。他过磅期间收到37.5万元，他们把这些钱扣下来了。2016年6月份的时候吴启财瞒着赵某和他私自把石场的51%股份卖给了广东的张老板，石场经营的钱也是他们两分掉了，他们两人对赵某声称没有转卖股份。赵某把石场的炸药停了以后，广东张老板才承认石场股份转卖给其了。 （3）证人吴某1的证言，证明兴旺采石场是在2012年开始组建的，兴旺采石场是启财矿产品投资有限公司的下属石场，由吴启财开办。2015年8月份开始有浙江的工人在做事，2016年下半年换成了广东的张姓老板来生产石头，张老板占有51%股份，听说吴启财欠下很多债，石场一直处于亏损状态。 （4）证人宋某的证言，证明启财公司和中村兴旺石场的老板都是吴启财，平时他们都会去石场做安全检查，有一个姓周的浙江人接待他们。 5、被害人张某陈述，证明2015年11月份认识了吴启财，吴启财问他要不要买其石场的股份，说石场是属于其一个人的，并于2016年2月份来他家借了20万元。2016年6月2日他和吴启财签订了两份协议，一份是生产合作协议，吴启财让他把时间签到2016年5月20日，另一份中村采石场股份转让协议，时间是2016年6月2日，约定石场总价1200万，吴启财转让51%的石场股份给他，他要出资612万元给吴启财。他实际投资445万元（包括之前借的20万）。他出了140多万元，吴启财出了20多万元用于设备改装，生产出的石头他们也按协议分了钱。2016年7月份的时候赵某找到他和吴启财问兴旺石场是否转让给了他，吴启财交代他先隐瞒一下赵某，他当时不清楚怎么回事，于是他就说没有转让，当时不知道吴启财与赵某的关系。他是2017年4月份去查才发现原来石场股权是吴启财和赵某两个人的，其实之前他也怀疑，但吴启财跟他说是欠了赵某300多万元钱，2017年1月1日没还清钱就把石场股份70%抵押给赵某。2017年5月份他提出要退出，算下来吴启财要给他660多万元钱，因为吴启财一直没钱给他，他就在2017年8月份回来继续生产。2017年2月至2017年11月停工停产期间吴启财曾积极主动筹集资金准备把赵某的资金还清并要求收回股权，他当时也愿意借850万元人民币给吴启财去还赵某的借贷款，终因吴启财无钱未果。他请求会昌县公安局免予追究吴启财的刑事责任。2016年6月2日他和吴启财签订兴旺石场股权转让合同的时候，他没看到赵某和吴启财签订的任何合同。2017年2、3月份停了炸药以后，吴启财给他看了他们的转让协议。他看了认为2016年他们签订的合同要在2017年吴启财没有还赵某钱时股权才生效，所以他签订合同时赵某并没有股份。 6、上诉人吴启财的供述，证明他2012年11月份左右开办启财矿产品有限公司中村乡兴旺石场。2015年8月份承包给赵某，并签订了承包协议，协议由赵某负责生产加工的投资，销售后他们按协议规定的内容固定分钱。2015年11月份左右他向赵某借了350万元现金，一次200万利息5分，一次150万利息一角，借来的钱他用于石场挖山皮。2015年12月份他还不起赵某的钱，于是赵某逼他签订了一份合作协议，他把公司40%股权转让给赵某，每月固定分红10万元给赵某。2016年1月份他依然还不起赵某的钱，赵某逼他签订了一份合作协议，他把公司70%股权转让给赵某，每月固定分红25万元给赵某，并去工商部门变更了公司信息。赵某投资4691828元给石场，其中350万元是他向赵某借的，实际上是将石场抵押给赵某，四五个月后赵某提出不承包了，并叫他重新叫人去承包。这期间他没有付过赵某固定分红，他算了一下从2016年1月18日到2016年8月25日期间本金和利息一共7724783元，他当时打了张欠条给赵某，另外只付过他15万元利息和30万元石头款。 2016年5月20日张某来石场看提出要承包，经过协商后他同意承包给了张某，并签订了承包合作协议，由张某负责生产，由他负责管理、经营。2016年6月2日他和张某又签了石场股份转让协议，他把兴旺石场51%的股权转让给张某，他自己占49%，约定张某给他612万，张某实际上给他420万元，并和张某说清楚了他把石场股权抵押给赵某70%。张某给他的420万他用于设备安装120万，其他的用于还以前欠别人的工程款。他之所以在石场已经抵押给赵某的情况下还要转让给张某是因为他自己没文化，不清楚这样的事情，他觉得欠赵某的钱石场只是抵押给赵某的，然后张某说以后合作会把钱挣回来把钱还了，再把石场弄回来，所以就再次转让给了张某。张某退出石场时签订了一份退出石场协议，经过协商结算后他要还张某原来投资款、库存石料款、设备改装款、配件款、张某交的森林罚款等共计6676028元钱（有清单），他们都签了字的。他们改装设备一共先是花了170多万元，后来又买了几十万元的配件，共计花了200来万元。吴某2、吴茂林、钟某的银行卡他在用，赵某、张某把钱转到他们卡上，他就支出现金用于支付石场的费用和还之前的欠款。 他公司有三个印章，一个是“会昌县启财矿产品投资有限公司”的印章，一个是公司财务章，这两个公安报备了，一个是“会昌县启财矿产品投资有限公司兴旺石场”的印章，这个印章没有报备。 上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，且经原审庭审质证，本院予以确认。 二、二审查明上诉人吴启财拒不执行判决、裁定的犯罪事实与原审判决认定的一致。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、移送公安机关侦查函，证明本案由会昌县人民检察院向原审法院提出检察建议并提供吴启财、吴某2、钟某、吴茂林等人银行流水而案发。 2、立案审查、流程管理信息表、执行申请书、民事判决书、执行通知书、责令被执行人申报财产状况通知书、执行决定书、限制消费令，吴鸿斌诉吴启财民间借贷纠纷一案的民事判决书，证明原审法院于2016年1月19日判决吴启财归还吴鸿斌本金416500元及利息，2016年3月1日该案判决发生法律效力。吴鸿斌申请强制执行吴启财案原审法院于2016年5月18日立案，并于2017年8月3日向吴启财送达执行通知书及责令被执行人吴启财申报财产状况通知书，同时将吴启财纳入失信被执行人名单并限制消费。 3、银行流水，证明被告人吴启财与钟某、吴某2银行流水情况。 4、证人吴某2证言，证明他是吴启财的弟弟，他尾号6179的农行卡办好后一直给其哥哥吴启财使用。2015年11月吴启财叫他办好一张卡给其用，他在周田农行办了一张给其，号码留的吴启财的，办好卡当天他就把卡给吴启财了。 5、证人钟某证言，证明她和吴启财属于情人关系，她以前在吴启财开办的石场上过班，主要负责办公室后勤、出纳工作。她有时会帮吴启财去银行转账，有对公司的、也有对私人的。2016年上半年她就不在那里上班了。她在石场上班时吴启财说有些账目要用她的银行账号过，她就把她的银行卡交给吴启财使用了，供吴启财走账目流水。她给了一张农行卡、一张农村信用社的卡。吴启财之所以借她的卡用好像是他的银行卡被冻结了。 6、谅解书，证明吴鸿斌出具谅解书，鉴于其与吴启财系亲属关系，请求免除吴启财刑事责任。 7、上诉人吴启财供述，证明赵某借给他350万元全部是转账到他弟弟吴某2账户上，因为他的卡被法院冻结了不能用，所以他特意叫他弟弟去办卡给他使用。除了用吴某2的卡，他还用吴某2之子吴茂林、他公司员工钟某的卡，都是农业银行的卡。张某支付给他的420万转让款是全部转账到他2016年5月办理的农商行卡里，然后他再陆续分别转到吴某2、吴茂林、钟某卡里。这些银行卡办理预留了他的手机号码。吴茂林在他公司上班，身份证放在他这里，他一般都用吴茂林的卡，更方便。他收到张某420万后120万用于设备安装，其他的钱用于还以前欠别人的工程款和垫石头被人拉走没有付钱的款。资金去向一般就用于支付石场的费用和还之前欠别人的欠款和利息等。 上述证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，且经原审庭审质证，本院予以确认。 关于上诉人吴启财与赵某之间是属于股权质押还是股权转让的问题。经查，股权转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的法律行为。而股权质押是一种担保行为，是股东将自己的股权用于担保自己履行债务或担保他人履行债务的行为，在被担保人不能履行债务时，股权按拍卖程序处理，用于抵债，并且质押自登记之日起生效，不登记不产生质押效力。本案中，会昌县启财矿产品有限责任公司变更登记审核表、会昌县启财矿产品投资有限公司股东会决议、董事、监事、经理信息、股东股权转让协议书、公司章程、营业执照、企业信息和证人赵某的证言能够相互印证，证明上诉人吴启财与赵某于2016年1月18日签订《投资合作协议书》，约定由赵某投资4691828元购买吴启财70%的股权，吴启财持有30%的股权。双方于2016年2月26日至工商管理部门办理了股权转让的变更登记，上诉人吴启财将其股权的70%转让给了赵某，赵某持有70%股权的所有权。因此上诉人吴启财与赵某之间是属于股权转让而非股权质押。故上诉人吴启财及其辩护人提出的该点上诉和辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立。 本院认为，上诉人吴启财以非法占有为目的，在签订合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人吴启财利用他人银行账户转移、隐瞒财产，有履行能力而拒绝履行法院生效判决，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。上诉人吴启财犯有数罪，依法应数罪并罚。关于上诉人吴启财的行为是否构成合同诈骗罪的问题。经查，上诉人吴启财与被害人张某签订的股份转让协议、银行转账凭证、被害人张某陈述与上诉人吴启财的供述能够相互印证，证明上诉人吴启财和张某签订兴旺采石场股份转让协议时，上诉人吴启财告诉张某兴旺石场是他个人所有的，上诉人吴启财并未将其公司70%的股权已转让给了赵某并已办理了股权变更登记的事实告知张某，张某基于错误认识支付了445万元股权转让款。并且，在签订股权转让协议时上诉人吴启财使用未在相关部门登记备案的印章。上诉人吴启财收到张某的股权转让款后，并未将款项用于兴旺石场的生产经营，而是用于归还其个人欠款和生活支出。股权转让协议签订之后，当张某对上诉人吴启财的公司股权产生怀疑时，上诉人吴启良仍然未把公司70%的股权已转让给赵某的事实告诉张某，而是告诉张某他因欠赵某的钱，公司70%的股权是抵押给赵某的，不是转让。综上,上诉人吴启财主观上具有非法占有目的，客观上虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。故上诉人吴启财及其辩护人提出的该点上诉和辩护意见与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予支持。案发后，被害人张某以及吴鸿斌均出具谅解书，对上诉人吴启财表示谅解，可酌情对上诉人吴启财予以从轻处罚。原审法院根据上诉人吴启财的犯罪事实、性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾晓兰 审 判 员  肖昌明 审 判 员  黄 璐 二〇二〇年五月二十一日 代理书记员  刘 璐