贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2817号上诉人（原审被告）：谢斌，男，1972年2月4日出生，汉族，住遵义市红花岗区。上诉人（原审被告）：罗占仙，女，1974年10月5日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。二上诉人共同委托诉讼代理人：张文熙，贵州文熙律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：郭航铭，贵州文熙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈德超，男，1966年10月6日出生，汉族，住重庆市荣昌县。原审第三人：文德海，男，1951年6月1日出生，汉族，住遵义市汇川区。原审第三人：李世其，男，1968年9月4日出生，汉族，住遵义市红花岗区。原审第三人：胡隆明，男，1951年1月3日出生，汉族，住遵义市红花岗区。上诉人谢斌、罗占仙因与被上诉人陈德超，原审第三人文德海、李世其、胡隆明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢斌、罗占仙上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1、原审第三人并非合同当事人，其参加本案诉讼程序违法；2、上诉人的申请的证人已经到庭，原审未同意出庭作证，损害上诉人的诉讼权利；3、原审将房屋的质量是否合格的举证责任分配给上诉人不符合法律规定；4、涉案房屋未交付，也未验收，支付工程款的条件未成就。被上诉人辩称：其按照上诉人的意思进行施工，并经上诉人检验合格后才能进行下一阶段施工，现在因上诉人修建的房屋没有被政府征占，所以谢斌、罗占仙不支付工程款，其对一审判决无异议。第三人胡隆明、李世其述称，依法判决。第三人文德海未向本院提交书面陈述意见。陈德超向一审法院起诉请求：1.依法判令谢斌、罗占仙立即支付程款158347元并支付利息（从起诉之日起计算至付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。2.本案诉讼费由谢斌、罗占仙承担。一审法院认定事实：陈德超与谢斌于2017年4月4日签订《建房承包合同》，约定谢斌将其位于的私人民房发包给陈德超修建。第三条，包工包料，每平方米单价580元，实做实算。第四条，承包范围为基础2米以内，主体、室内内粉糊，地坪水泥清光，外墙漆；第六条，合同签订交定金3万元，基础完工支付5万元，一层板盖完支付5万元，二层板盖完支付5万元，内外装修时支付5万元，尾款待工程完工后一次性付清。陈德超实际施工面积697.8平方米，按照合同约定价款为404724元。同时双方补充约定做顶补助费4万元。从谢斌、罗占仙举示的图片上看，做顶已完工。工程款合计444724元，谢斌、罗占仙已支付32万元。其后双方因对工程是否完工及工程质量存在争议，谢斌、罗占仙拒绝支付剩余工程款，引起纠纷，诉至原审法院。一审法院认为，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》关于“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理”的规定，农村三层以上自建房的建设受《建筑法》的调整，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，本案所涉合同应属于无效合同；但双方签订《建房承包合同》之后，在双方均受合同约束的情况下，陈德超对该工程进行了施工。从谢斌、罗占仙提交的照片中显示，涉案工程所建房屋确有部分未完善的情况，谢斌、罗占仙以房屋存在质量问题等为由，拒绝履行付款义务。在审理过程中，原审法院依法向谢斌、罗占仙释明可对涉案房屋进行鉴定以确定涉案房屋质量是否合格，但谢斌、罗占仙提交鉴定申请后，多次以鉴定费用过高及以不愿预交鉴定费用为由，致使鉴定中止，以至原审法院无法对涉案房屋是否合格及修复费用进行确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，本案的合同虽为无效合同，但根据双方的约定，陈德超实施了工程施工的事实存在，对于陈德超要求谢斌、罗占仙支付剩余工程款的诉请，原审法院予以支持。谢斌、罗占仙对涉案房屋存在质量的抗辩，其举示的证据不足以证明工程存在质量问题，也不能确定因工程质量问题给其造成的损失金额，可待明确涉案房屋是否存在质量问题及修复费用过后，另案主张。陈德超实际施工697.8平方米，工程款404724元。双方在合同中补充约定做顶补助4万元，谢斌、罗占仙称该款已经支付给陈德超，但未提出证据证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定。原审法院对此不予采信，谢斌、罗占仙应当向陈德超支付加顶补助费四万元。综上，陈德超施工的工程款合计444724元，减去谢斌、罗占仙已支付的32万元，谢斌、罗占仙还欠陈德超124724元。对于陈德超要求谢斌、罗占仙支付利息的请求。谢斌、罗占仙未按合同约定在工程完工后支付陈德超工程尾款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。因谢斌、罗占仙迟延支付工程款给陈德超造成了损失，谢斌、罗占仙应当按照中国人民银行同期同类贷款利率赔偿其损失。陈德超未举证证明工程完工时间，故原审法院确定利息从陈德超起诉之日，即2018年5月7日起算。关于陈德超主张的120米围墙的款项。不在合同约定的承包范围内，陈德超未提出证据证明该主张，谢斌、罗占仙也予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院对修建围墙的费用33600元不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由谢斌、罗占仙在本判决生效之日起十五日内向陈德超支付工程款124724元及利息（从2018年5月7日起至款项清偿之日止，按中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回陈德超的其他诉讼请求。案件受理费3470元，由谢斌、罗占仙承担。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审各方当事人争议的焦点问题为：1、一审程序是否违法；2、上诉人已支付工程款是多少；3、上诉人支付工程款的条件是否成就。关于第一个焦点。本案一审重审期间，陈德超以文德海、李世其、胡隆明为涉案房屋做工人为由，请求法院追加其为第三人，故虽文德海、李世其、胡隆明并非本案合同的当事人，但本案的处理与其有利害关系，文德海、李世其、胡隆明作为本案第三人参与本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六之规定。此外，上诉人认为其申请的证人到庭，一审并未准许证人出庭作证，但一审卷宗中，并未发现上诉人有证人出庭作证的申请书，因此，上诉人认为一审程序违法的理由不能成立；关于已付工程款是多少。陈德超在一审起诉状中，陈述上诉人已支付32万元，而上诉人认为除了该32万元，其另行支付4万元的房屋补助款，并在二审期间再次提供了房屋补助款4万元的收条原件。但经查，上诉人提供提供陈德超出具的收条中，包含房屋补助款4万元在内共计29万元，并非36万元。而上诉人亦未在本院指定期间提供其已支付36万元的证据，故现有证据不足以证明上诉人已支付36万元工程款。鉴于陈德超在起诉状中认可其收到32万元，且一审判决后未提出上诉，故本院认定上诉人支付的工程款为32万元；关于上诉人支付工程款的条件是否成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，上诉人主张涉案房屋有质量问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，上诉人对此应负举证责任。一审中，上诉人向法院申请鉴定申请后拒交鉴定费，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，视为上诉人放弃鉴定申请，并承担举证不能的法律后果。故一审判决上诉人支付陈德超相应的工程款并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，谢斌、罗占仙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3470元，由谢斌、罗占仙负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 贺灿灿审判员 施正高二〇二〇年五月二十一日法官助理侯振伟书记员钟永海