内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终684号上诉人（原审原告）：李明，男，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：呼伦贝尔京蓝沐禾节水装备有限公司。法定代表人：青格乐图。委托诉讼代理人：吴明珍。委托诉讼代理人：李立，内蒙古壮丽律师事务所律师。上诉人李明因与被上诉人呼伦贝尔京蓝沐禾节水装备有限公司（以下简称京蓝公司）劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿荣旗人民法院（2019）内0721民初2916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李明，被上诉人京蓝公司的委托诉讼代理人吴明珍、李立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李明上诉请求：不服一审判决第二项，应改判京蓝公司赔偿李明加班工资共计63724.83元（一审法院判决支持的加班费为13724.83，少判了50000元）。事实和理由：一、一审法院认定事实部分错误，导致判决结果少判了50000元加班费。李明原系京蓝公司员工，在李明没有任何过错的情况下，京蓝公司无故解除劳动合同，辞退李明。李明在京蓝公司工作期间，白班实际工作时间是12小时，并不是8小时。夜班实际工作时间也是12小时，并不是5.5小时。与李明一同工作的职工都可以证实加班的时间问题。一审法院以京蓝公司单方的观点及其自制的工资表等相关材料，认定加班时间为白天8小时、夜班5.5小时不公平，侵害了李明的合法权益。二、京蓝公司违反《中华人民共和国合同法》的规定，违法辞退李明，存在过错。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条的规定，李明的工作时间已经超出法律规定时间，京蓝公司应按李明实际工作时间给付加班工资。综上，请二审法院依法支持李明的上诉请求。京蓝公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。二、根据法律规定，李明如果想要增加加班费，应当承担举证责任。一审法院认定的加班时间经过仲裁调查，是经过认定的事实。李明向一审法院起诉请求：1.判令京蓝公司为李明补交2015年8月17日至2016年9月30日的社会保险金10000元；2.判令京蓝公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金20715.24元；3.判令给付李明加班费101024.24元；4.案件受理费由京蓝公司负担。一审法院认定事实：李明自2015年8月17日到京蓝公司工作，2016年10月1日，京蓝公司与李明签订劳动合同书，约定合同期限自2016年10月1日起至2020年9月30日止，京蓝公司自双方签订书面劳动合同书之日起为李明缴纳社会保险。李明自2015年8月至2016年3月在京蓝公司任码垛工、自2016年4月至2018年7月在京蓝公司任操作工、自2018年8月至2019年1月在京蓝公司任码垛工。京蓝公司因生产经营需要，采用日勤8小时（实际工作8小时）、白班12小时（实际工作8小时）、夜班12小时（实际工作5.5小时）、24小时轮班（实际工作14小时）四种倒班制度。2019年1月21日，京蓝公司单方提出解除与李明的劳动合同，并通过微信、邮寄解除（终止）劳动合同证明及解除劳动合同协议书的方式通知李明，李明自此没有再到京蓝公司上班，李明共在京蓝公司处工作三年零五个月。李明自京蓝公司单方解除劳动合同之日即2019年1月21日之前十二个月（自2018年1月1日起至2018年12月31日止）的平均工资为2959.32元/月。后李明向某劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人（京蓝公司）为申请人（李明）补交2015年8月17日至2016年9月30日的社会保险；2.被申请人向申请人补偿7个月的工资共计20715.24元；3.被申请人向申请人支付加班工资101024.24元。该委员会于2019年7月4日作出×××字[2019]第×××号仲裁裁决书，裁决如下：1.被申请人加付申请人加班工资14402.23元；2.驳回申请人的其他仲裁请求。李明对该仲裁裁决不服，故向该院起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条的规定，京蓝公司自用工之日（2015年8月17日）起即与李明建立劳动关系，京蓝公司应自2015年8月17日至2016年8月16日之间与李明订立书面劳动合同，但京蓝公司未在此期间与李明订立书面劳动合同，视为已经与李明订立无固定期限劳动合同，李明、京蓝公司之间已建立合法有效的劳动关系。本案争议的焦点为：1.京蓝公司应否向李明支付赔偿金；2.京蓝公司应否向李明支付加班工资；3.京蓝公司应否为李明补交2015年8月17日至2016年9月30日社会保险金。关于焦点1，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，京蓝公司单方解除与李明的劳动合同应事先将理由通知工会，并且对作出解除劳动合同的决定负举证责任，但京蓝公司并未提供证据予以佐证，故该院对京蓝公司抗辩公司因经营需要才与李明解除劳动合同的理由不予采纳，京蓝公司的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除与李明的劳动合同情形。因李明自2019年1月21日起就不再到京蓝公司处上班且明确表示不要求继续履行与京蓝公司之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，京蓝公司应当向李明支付赔偿金20715.24元（2959.32元/月×3.5个月×2）。关于焦点2，劳动和社会保障部2008年1月3日《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）对制度工作时间的计算和小时工资折算作出了明确规定，即“年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，月工作日：250天÷12月＝20.83天/月，工作小时数的计算：以月、年工作日乘以每日的8小时；小时工资＝月工资收入÷（月计薪天数×8小时），月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条的规定，劳动者每日工作时间不超过8小时，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬，故如果李明存在加班情形，京蓝公司应当按照李明日工资的150%向李明支付加班工资。李明在京蓝公司处工作期间的加班时间及工资计算如下：1.2015年8月17日起至2015年8月31日，李明在按照日勤上班8小时，不存在加班的情况；2015年9月1日起至2015年12月31日，李明实际工作时间为755小时，法定工作时间为20.83天/月×4个月×8小时/天＝666.56小时，实际工作时间超出法定工作时间88.44小时，李明在该时间段小时工资为12.95元/小时（小时工资的计算见附件1），加班工资为88.44小时×12.95元/小时×1.5＝1717.95元，京蓝公司已付李明加班工资1437.1元，应加付李明加班工资280.85元；2.2016年1月1日起至2016年12月31日，李明实际工作时间为2274小时，法定工作时间为250天×8小时/天＝2000小时，实际工作时间超出法定工作时间274小时，李明在该时间段小时工资为11.89元/小时，加班工资为274小时×11.89元/小时×1.5＝4886.79元，京蓝公司已付李明加班工资819.73元，应加付李明加班工资4067.06元；3.2017年1月1日起至2017年12月31日，李明实际工作时间为2466小时，法定工作时间为250天×8小时/天＝2000小时，实际工作时间超出法定工作时间466小时，李明在该时间段小时工资为14.86元/小时，加班工资为466小时×14.86元/小时×1.5＝10387.14元，京蓝公司已付李明加班工资1010.22元，应加付李明加班工资9376.92元；4.2018年1月1日起至2018年12月31日，李明实际工作时间为2055.5小时，法定工作时间为250天×8小时/天＝2000小时，实际工作时间超出法定工作时间55.5小时，李明在该时间段小时工资为15.73元/小时，加班工资为55.5小时×15.73元/小时×1.5＝1309.52元，京蓝公司已付李明加班工资2674.2元，无需加付李明加班工资；5.2019年1月1日至2019年1月20日，李明实际工作时间13.5小时，未超出法定工作时间166.64小时（20.83天/月×8小时/天），京蓝公司无需加付李明加班工资。综上，虽然李明在京蓝公司处工作期间对每月领取的工资尤其是加班工资未提出异议，但法律赋予了劳动者向用人单位主张支付工资的权利，李明请求京蓝公司支付加班工资符合法律规定，故该院对京蓝公司主张向李明发放的工资中已经包含全部加班工资的抗辩理由不予采纳，京蓝公司应加付李明加班工资13724.83元。关于焦点3，对于李明主张京蓝公司为其补交2015年8月17日至2016年9月30日社会保险费的请求，因京蓝公司已经于2016年10月1日为李明进行了社会保险登记并缴纳了社会保险费，对于2015年8月17日至2016年10月1日前的社会保险费能否补缴，应由社会保险经办机构进行处理，该院不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条的规定，判决：一、呼伦贝尔京蓝沐禾节水装备有限公司于本判决生效后三日内向李明支付赔偿金20715.24元；二、呼伦贝尔京蓝沐禾节水装备有限公司于本判决生效后三日内向李明支付加班工资13724.83元；三、驳回李明的其他诉讼请求。案件受理费10元（李明已预交），由呼伦贝尔京蓝沐禾节水装备有限公司负担。二审中，李明为支持其上诉主张，向本院申请证人成某某、杨某某出庭作证，证明李明的实际工作时间。证人成某某出庭发表证言内容为：“证明上班时间，三班倒的方式为上12小时休息24小时，中间吃饭有半个小时的休息时间，剩余时间都是工作时间”。李明质证称，认可证人证言。京蓝公司质证称，对证人证言不认可，生产PVC管材是有时间的，到时间收取管材进行码垛就行。本院认为，证人成某某与李明从事的并非同一工种，且对工作时间没有提交证据予以证实，对该证人证言，本院不予采信。证人杨某某出庭发表证言内容为：“我们工作时间是12小时制”。李明质证称，认可证人证言，李明与该证人一起工作的时间也就是三到四个月的时间。京蓝公司质证称，对证人证言不认可，生产PVC管材是有时间的，到时间收取管材进行码垛就行。证人是混料工，与李明不是一个工种，所以工作时间不一致。本院认为，证人杨某某陈述与李明一起工作几个月的时间，且与李明不属于同一工种，对工作时间亦未提交其他有效证据予以证实，对该证人证言，本院不予采信。京蓝公司向本院提交《关于码垛工工作12小时及24小时工作内容、时间的情况说明》，证明白班12小时，实际工作时间是8小时，夜班12小时，实际工作时间是5.5小时。李明质证称，对该份证据不认可，对张某某的签字认可，但该证据不是出于其自愿书写，张某某本人现在还在京蓝公司上班。本院认为，李明对该证据的真实性并未提出异议，本院对其真实性予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：京蓝公司是否应支付李明加班费63724.83元。李明上诉主张其在京蓝公司工作期间，白班工作时间为12小时，并非一审法院认定的8小时；夜班工作时间为12小时，并非一审法院认定的5.5小时，因此京蓝公司应向其支付加班费63724.83元。对李明该项上诉主张，本院不予支持，理由如下：其一，李明陈述其在京蓝公司工作期间，曾先后从事码垛工、操作工和破碎工的工作，工作方式主要分为三种，第一种为上12小时班，休24小时；第二种方式为白班12小时；第三种方式为上24小时班，休24小时，但李明就其从事的工种、每日工作时间、哪一时间段实行那种工作方式均未提交证据予以证实，且陈述不清。其二，某劳动人事争议仲裁委员会经对京蓝公司职工轮班工作时间进行调查后，认定白班12小时实际工作时间为8小时，夜班12小时实际工作时间为5.5小时，24小时轮班实际工作时间为14小时。而李明就其提出的其在京蓝公司工作期间，白班及夜班工作时间均为12小时的上诉主张，并未提交证据予以证实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李明应承担举证不能的不利后果。对其上诉主张，本院不予支持。综上所述，李明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李明负担。本判决为终审判决。审判长  张静超审判员  薛忠卫审判员  丁 可二〇二〇年五月二十六日书记员  谢 楠附相关法律、法规规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。