贵州省贵阳市乌当区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0112民初558号原告张以国，男，1965年5月26日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托代理人张新，贵州黔信律师事务所律师，代理权限为特别代理。被告四川凯德升建设工程有限公司，住所地达州市通川区东城南岳社区办公拆迁安置房C幢2层1号，统一社会信用代码91511700MA62EBRAX5。法定代表人董明均，该公司总经理。委托代理人瞿代刚，男，1977年7月12日出生，汉族，住四川省达县，该公司项目负责人，代理权限为特别代理。委托代理人刘江，四川绥定律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告贵阳保利龙谷房地产开发有限公司，住所地贵州省贵州省贵阳市乌当区高新办事处火炬大厦，统一社会信用代码91520112683958532K。法定代表人王浩，该公司总经理。委托代理人毕驰、杨赟，贵州鼎尊律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告张以国诉被告四川凯德升建设工程有限公司（以下简称凯德升公司）、贵阳保利龙谷房地产开发有限公司（以下简称保利公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赵益连适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张以国及其委托代理人张新，被告凯德升公司的委托代理人瞿代刚、刘江，被告保利公司的委托代理人毕驰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张以国诉称，2018年4月，因被告凯德升公司承接保利春天大道四期工程项目中土石方开挖外运工程的需要，被告凯德升公司经与原告协商后，在被告的要求下原告便开始进场施工，后双方于2018年7月4日在平等协商的基础上补签了《土石方开挖外运施工合同》，对涉及该工程项目的工程质量、工程量、承包范围、单价、付款和结算方式进行了约定，由原告承接被告保利春天大道四期工程项目中土石方开挖外运工程，被告凯德升公司按照合同约定的结算方式向原告支付工程款。根据约定，原告完成了所有的工程施工，并经验收后交付给被告凯德升公司及建设方。工程完工后，经双方结算，工程结算金额为6235459.60元，截止2019年7月26日，被告凯德升公司向原告支付了4450000元，尚欠工程款1785459.60元，按照双方约定，被告凯德升公司对尚欠工程款部分应按每天0.1%向原告支付违约金。经原告多次催讨，被告凯德升公司至今未支付上述款项。被告保利公司作为本项目的发包方，根据法律的相关规定，对被告凯德升公司所欠原告的上述工程款项应当承担连带支付的责任。为维护原告合法权益，故提起诉讼要求法院判令：一、被告凯德升公司支付拖欠原告的工程款1785459.60元，并支付迟延付款的违约金214255.15元（暂计算至2019年11月26日）；二、被告保利公司对上述欠款及违约金承担连带支付责任；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。被告凯德升公司辩称，原告是自然人，不具备建设工程中的土石方施工资质，其与我方签订的《土石方开挖外运施工合同》属于无效合同。我方与原告至今没有进行结算，原告诉请的金额缺乏计算基础，应当予以驳回。原告收到我方工程款445万元属实。合同约定的付款方式与结算是：“按照我方与建设单位签订的施工合同进行付款和结算，并以业主拨款时间为准，甲方在向乙方支付工程量的80%”，我方至今未与甲方（业主方）办理工程结算，我方向原告支付的工程款已达到80%，没有任何违约。我方与原告签订的合同无效，原告主张的违约金不应支持；即使合同有效，我方支付的工程款已达到80%，没有违约行为，原告主张的违约金也不应支持；假如法院支持原告违约金请求，由于约定的违约金（尚欠工程款部分按每天0.1%计算）远远超过实际损失，请求法院予以降低，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息。原告与我方签订合同后，并未实际履行合同，而是将案涉项目交由第三方（令狐刚）实际完成，根据令狐刚出具的证明，共计外运的土石方量为106730m3，结合双方约定单价计算，我方尚欠原告的工程款应为566310元。另外，原告在施工过程中，私自变卖种植土造成20万元损失，此款应在原告的工程款中直接扣除。综上，我方实际应支付的工程款为366310元，原告诉请的金额缺乏计算基础，应当予以驳回，原告主张的违约金缺乏基本事实，不应得到支持。被告保利公司辩称，我方的案涉工程是发包给被告凯德升公司，由被告凯德升公司作为施工主体。该工程现已全部完工，我方与被告凯德升公司已经结算，金额为7648945.91元，我方已付6846619.58元，未付工程款金额（含质保金）是802326.33元。我方与原告没有合同关系，原告作为实际施工人向我方主张工程款，根据法律规定，我方只在欠付被告凯德升公司工程款范围内承担支付责任，原告要求我方承担连带责任，缺乏事实及法律依据。请求驳回原告对我方的诉请。经审理查明，2018年6月12日，被告凯德升公司与被告保利公司签订《保利春天大道四期土石方工程施工承包合同》约定：被告保利公司将保利春天大道四期土石方工程（以下简称案涉工程）发包给被告凯德升公司施工。2018年7月4日，被告凯德升公司（甲方）与原告（乙方）签订《土石方开挖外运施工合同》约定：甲方将其承包的案涉工程中的劳务分包给乙方；单价为土石方开挖及外运税后单价47元/m3，石方破碎开挖及外运税后单价87元/m3；土石方开挖及内转按照中标单价，甲方提取税收及挂靠费，合计元/m3；付款方式与结算按照甲方与建设单位签订的施工合同进行付款和结算，以业主拨款时间为准，甲方在向乙方支付工程量的80%，工程竣工办理结算时间为最后一次移交场地时间往后推20天并支付本工程剩余尾款，如甲方未按双方商定的日期支付工程尾款给乙方，必须每天按剩余尾款总金额的1‰支付给原告作为违约金处理，直到剩余尾款结清为止；并约定了双方的相关权利义务及违约责任等事项。合同签订后，原告依约对案涉工程组织施工。案涉工程完工后，于2019年5月28日通过了竣工验收。被告凯德升公司作为施工单位与被告保利公司（建设单位）于2019年10月30日办理了工程结算，并签订了《竣工结算造价协议书》，该协议书载明：双方确认最终审定结算造价7648945.91元，已付工程款6480012.16元，其中应扣款22946.84元，保修款（3%）229468.38元，应付余款916518.53元。截止2020年1月19日，被告保利公司共计向被告凯德升公司支付了工程款6846619.58元，尚欠被告凯德升公司工程款（含质保金）802326.33元。之后，被告凯德升公司未支付原告剩余工程款。2020年1月17日，原告遂诉至本院要求如前所诉。诉讼过程中，双方确认原告施工总方量为126539.7m3，其中，土石方开挖及外运114465m3，土石方开挖及内运11804.7m3，石方破碎开挖及外运270m3；被告凯德升公司支付了原告工程款445万元。另查，2018年5月18日，被告凯德升公司向原告出具一份《处罚决定书》，以原告施工班组私自变卖施工场地种植土为由对原告施工班组罚款20万元；原告自认其主张的被告租用原告挖机及人工用于保利公园2010倒土场费用150000元、签证单统计表60802元（为被告修建进入工地的便道）、合同外为被告开挖外运洗车池费用51183元并非案涉工程的工程款，被告凯德升公司不认可该三笔费用后，原告表示其保留另案主张的权利。审理中，原、被告各执己见，经本院主持调解，各方当事人未能达成一致意见。上述事实，有原、被告陈述、原告提供的《土石方开挖外运施工合同》、签证单、收方记录、统计表、照片、被告凯德升公司提供的《土石方开挖外运施工合同》、《保利春天大道四期土石方工程施工承包合同》、证明、《处罚决定书》、《工程结算书》、《结算审核报告》、被告保利公司提供的《保利春天大道四期土石方工程施工承包合同》、《竣工结算造价协议书》、支付凭证等证据在案佐证，且所有证据经庭审质证属实，可以采信。本院认为，被告凯德升公司承包案涉工程后，将该工程的劳务分包给原告，原告与被告凯德升公司为此签订的《土石方开挖外运施工合同》，是双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，属有效合同。被告凯德升公司在案涉工程通过竣工验收后，未按约定向原告支付工程尾款，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，原告要求被告凯德升公司支付所欠工程款及违约金的诉请，于法有据，本院予以支持。关于被告凯德升公司所欠原告工程款的金额，原告组织施工的土石方开挖及外运工程量为114465m3，石方破碎开挖及外运工程量为270m3，按照合同约定单价计算，被告凯德升公司应付原告的工程款为5403345元（114465m3×47元/m3+270m3×87元/m3=5403345元）。对于土石方开挖及内运11804.7m3的工程价款，按双方约定的“按照中标单价，甲方提取税收及挂靠费”及涉案工程结算审核报告载明的“合同综合单价25.02元/m3”和双方认可的税收11%计算，该部分工程款确认为262864.70元。故被告凯德升公司应付原告的工程总款为5666209.70元，扣减被告凯德升公司已付工程款4450000元，被告凯德升公司尚欠原告的工程款金额为1216209.70元；对于原告主张的超过部分，本院不予支持。关于违约金，原告与被告凯德升公司所签合同约定“工程竣工后20天支付剩余工程尾款”，案涉工程于2019年5月28日通过了竣工验收，故违约金的起算时间为2019年6月18日；对于计算标准，双方约定“每天按剩余尾款总金额的1‰支付违约金，直到剩余尾款结清为止”，明显过高，本院酌情调减；因此，违约金以被告凯德升公司尚欠原告的工程款1216209.70元为基数，按年利率24%的标准从2019年6月18日计算至所欠工程款1216209.70元付清为止较妥。被告保利公司对被告凯德升公司拖欠原告工程款并无过错，原告要求其承担连带支付责任，于法无据，本院不予支持；但被告保利公司自愿在欠付被告凯德升公司工程款范围内承担支付责任，本院从其自愿。对于原告主张的案涉工程外的三笔费用（150000元、60802元、51183元），因该费用不属于案涉工程的工程款，被告凯德升公司不认可，原告也表示其保留另案主张的权利，故本案不宜处理。至于被告凯德升公司提出其对原告的20万元罚款应从原告的工程款中直接扣除的抗辩理由，因被告凯德升公司对原告的罚款属于另外的法律关系，本案不宜一并处理，故对被告凯德升公司的该项抗辩理由，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告四川凯德升建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告张以国工程款1216209.70元及违约金（以所欠工程款1216209.70元为基数，按年利率24%的标准从2019年6月18日计算至所欠工程款1216209.70元付清为止）；二、贵阳保利龙谷房地产开发有限公司在其尚欠被告四川凯德升建设工程有限公司工程款802326.33元的范围内对原告张以国承担支付责任；三、驳回原告张以国的其余诉讼请求。案件受理费22797元，减半收取11398.50元，保全费5000元，合计16398.50元，由原告张以国负担1398.50元，被告四川凯德升建设工程有限公司负担15000元（此款原告张以国已预交，履行时，由被告四川凯德升建设工程有限公司一并支付给原告张以国）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，本判决则发生法律效力。权利方可以在判决确定的履行期限届满后两年内向本院申请执行。审判员  赵益连二〇二〇年五月二十八日书记员  任 奕