山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终1798号上诉人（原审原告）：嵇忠林，男，1968年2月16日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：姜朋里、孙小惠，莱阳团旺法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：莱阳橙果装饰工程有限公司。住所地：莱阳市义乌国际商城27号120。法定代表人：张杰，该公司经理。委托诉讼代理人：申军、曲江，山东正昀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张杰，女，1974年11月28日出生，汉族，住莱阳市。被上诉人（原审被告）：崔晓峰，男，1977年9月30日出生，汉族，住莱阳市。上诉人嵇忠林、上诉人莱阳橙果装饰工程有限公司因与被上诉人张杰、崔晓峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人嵇忠林上诉请求：依法改判被上诉人莱阳橙果装饰工程有限公司承担医疗费11599.801元，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人受雇于莱阳橙果装饰工程有限公司，在工作中受伤，后上诉人在农合报销了11599.80元，该部分应由莱阳橙果装饰工程有限公司承担，一审判决错误。社会保险系对受害人的基本社会保障，不能分担侵权人的侵权责任，二者明显不同。《最高人民法院第八次全国民事审判工作会议纪要》第九条：“被侵权人有权获得工伤保险待遇或其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险减轻或免除。根据社会保险法第三十条和第四十二条的规定，被侵权人有权请求工伤保险基金或者其他社会保险支付工伤保险待遇或其他保险待遇。”烟台市中级人民法院《机动车交通事故责任纠纷赔偿标准参考意见》第二十九条：“侵权人不因社会保险机构支付了医疗费而免除赔偿责任，受害人仍然就已报销部分起诉侵权人，社会保险机构又未参加诉讼的情况下，人民法院可以判决侵权人予以赔偿。”综上，莱阳橙果装饰工程有限公司雇佣的上诉人受伤，但没有积极赔偿，百般抵赖，请求依法改判。上诉人莱阳橙果装饰工程有限公司答辩称:一审判决正确。请求驳回嵇忠林的上诉。被上诉人张杰、崔晓峰未予答辩。上诉人莱阳橙果装饰工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者由二审法院依法委托对被上诉人嵇忠林是否构成伤残等事项进行重新鉴定并依法改判。诉讼费依法处理。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序违法，剥夺上诉人重新鉴定权利，且实体处理未划分过错，显失公平、违背法律。第一、被上诉人对于其于何时、在何地因何受伤及受伤过程等关键事实始终未作明确说明和举证，一审仅凭不知道身份人员的录音认定其雇佣受伤事实，对基本事实不做调查审理是错误的。1、主诉提供劳务受害赔偿，一审原告首先要举证受上诉人雇佣、并为上诉人提供劳务过程中受伤，对此，却没有进行陈述和举证，无法证明其受伤与上诉人存在关联；2、诉讼中不支持反言，一审法院却支持了原告的反言。一审原告诉状称9月6日受伤，在庭审法官问及一审原告是否有所变更时，原告明确无变更。上诉人代理人注意到病例记载受伤时间为9月16日，当庭让原告确认受伤时间，原告代理人当庭明确为“9月6日”。此后，在庭审中上诉人从时间性上质疑9月16日所治疗伤情与9月6日事故无关时，一审原告又改口称系笔误，明显属于反言。3、据了解，一审原告出院两个月后就恢复工作，其伤情轻微，构成伤残，明显不符合事实；4、上诉人从未与被上诉人之间发生过资金支付事实，被上诉人主张受上诉人雇佣的事实没有任何依据。第二、一审判决核定损失适用标准错误；在实体处理上，未按照过错进行责任划分，是错误的，违背法律基本规定。1、查明事发经过事实是提供劳务者受害赔偿案件进行责任划分的基本前提，法院对事发时间、地点、经过关键事实不予追查，不是失职而是明显偏袒。2、一审原告作为成年人，受他人雇佣提供劳务，有保障自身安全的注意义务，发生的并非安全事故，一审原告自身必然存在过错，判决时应当判决原告自身承担全部或部分责任，一审判决全额赔偿违背事实和法律。3、据了解，嵇忠林是在烟台监狱食堂施工，工地配有脚手架，安全帽、安全带，施工中嵇忠林违背操作规程，擅自在悬空的排气烟道上施工，导致烟道落地而受伤，嵇忠林自身过错严重。4、嵇忠林系农村居民，季节性临时外出务工人员，应当适用农村标准核算损失，一审按照城镇标准错误。第三、嵇忠林伤情根本构不成伤残，而伤残赔偿是嵇忠林主张的主要损失。涉案鉴定是嵇忠林单方委托进行的鉴定，上诉人当庭提出重新鉴定申请并书面递交了有理有据的重新鉴定申请书，必须重新鉴定。在诉讼过程中，一审法院对鉴定申请终不作回应和处理，在判决书中一带而过，剥夺了上诉人的诉讼权利。1、嵇忠林伤情轻微，伤后不久就恢复工作，不可能构成伤残；嵇忠林诉前单方申请鉴定，存在串通造假、扩大损失的合理怀疑，单方鉴定不公平不能成为定案依据，上诉人申请重新鉴定应当许可；2、依据《关于法医临床司法鉴定若干问题的暂行规定》和《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，鉴定时机和误工时间一致，涉案鉴定在伤后3--6个月。病例记载受伤时间2018年9月16日，2019年1月27日即进行鉴定，确认误工时间为6个月，说明本案的鉴定时机不适合，应当重新鉴定。3、嵇忠林鉴定依据的病例不真实。据了解，嵇忠林受伤后，没有做内固定手术，只是用手法复位石膏外固定(骨折闭合复位内固定术)，鉴定病例出现了“切开复位内固定术”，说明病例造假。为此，上诉人申请法院调取住院病例委托重新鉴定；4、鉴定报告中没有鉴定部位照片和测量屈伸度照片以及伤口疤痕描述，更没有双侧手腕屈伸度比较鉴定，鉴定为十级伤残严重失实，不可采信。第四、一审法院办案程序违法。适用简易程序审理，审限长达11个月，严重超过了法定期限，且因诉状对受伤时间记载不一致，受伤过程无描述，上诉人认为本案诉讼并非嵇忠林本人提出，要求一审传嵇忠林本人到庭核实诉状及委托书签名，法院不予审查，侵害了上诉人权利。本院审理中补充：一、一审法院程序违法，剥夺上诉人的诉讼权利。一审判决依据的鉴定意见系一审原告自行委托的鉴定机构，另一方当事人未参与鉴定，上诉人在庭审中提出重新鉴定合情合理；嵇忠林作为莱阳人，不在莱阳市或烟台市进行司法鉴定，到青岛市做单方鉴定，违背常理和逻辑；我国民事诉讼法的回避制度出了适用于审判人员以外，还适用于鉴定人员，当事人自行委托鉴定机构时为了自己的利益往往会选择与自己有朋友、同学等关系的鉴定机构及人员，鉴定人不会自行回避，故鉴定意见的可信度大大降低。一审法院对上诉人重新鉴定的申请不予准许，有失公平，程序违法。二、鉴定依据虚假，鉴定方法违法。上诉人嵇忠林对此答辩称：一审法院除嵇忠林依法报销的11599.8元医药费应当由莱阳橙果装饰工程有限公司承担外，其余判决正确，应予维持。在一审中，嵇忠林提交的张杰电话录音中已经明确以下几点1、嵇忠林在工作中受伤。2、张杰与嵇忠林及通话的战雪明均在医院见面，并协商了赔偿事宜。3、上诉人为嵇忠林报销医药费，并给予其他补助。一审法院认定嵇忠林在工作中受伤是正确的。上诉人雇佣嵇忠林工作职工受伤属于无过错责任，嵇忠林是上诉人橙果公司安排的室内吊顶装璜中因风机脱落砸在脚手架上，脚手架发生摇晃使秈忠林不慎摔落，这属于正常伤害，嵇忠林工作地高度为2米，在实际施工中无需佩戴安全帽，上诉人也从未向嵇忠林提供过任何安全防护。一审中上诉人未提供证据证实嵇忠林自残、自伤和伪诈伤情的行为也无证据证实嵇忠林在工作中出现重大过错，因此嵇忠林无需承担责任，对司法鉴定上诉人橙果公司没有证据证实鉴定存在违法之处，法院采信正确。鉴定机构具有鉴定资质，作出专业的鉴定报告，上诉人橙果公司单方面的推测没有法律依据。对于病历真伪问题橙果公司可以去医院调取，需要嵇忠林配合我们也积极配合。山东省高级人民法院发布未审结的一、二审案件自2020年3月12日起赔偿标准统一均按城镇居民人均可支配收入计算。本案不存在反言的情形出现，上诉人橙果公司对反言的法律概念理解错误，对于受伤的时间法院是在查明事实，并不能因为时间上的笔误而免除赔偿责任，除非上诉人有证据证实9月6日和9月16日出现两次伤害。被上诉人张杰、崔晓峰未到庭答辩。原审原告嵇忠林向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失147539.15元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年9月6日上午，我受雇于被告处工作时致右臂及腰椎损伤，期间被告支付了医疗费，但就其他赔偿事宜协商未果，故具状法院请求依法判决。原审三被告均辩称，按原告所诉的法律关系，不应当存在三个雇佣主体，原告只能选择一个进行诉讼；2、原告与三被告之间未发生过任何经济支付事实，涉案事故与三被告无关联；3、原告应当就其所诉事实进行举证，包括雇佣事实的存在，事故发生的时间、地点，受伤的经过和原因，否则原告诉讼请求无事实支持。另要求原告明确其受伤时间。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，并确认事实如下：2018年9月16日上午，原告嵇忠林因右腕部腰部外伤到莱阳市中医医院住院治疗，诊断为骨折，共住院12天，医疗费共计17899.80元，其中由城镇居民基本医疗保险统筹支付了11599.80元。同时查明，原告之父嵇境玉1937年10月30日出生，与原告之母曹敬芬（已去世）共生育包括原告在内的4个子女。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一审庭审中，原告提交了其委托青岛九鼎医学司法鉴定中心所作的司法鉴定意见书，欲证实原告的伤残等情况。经出示，三被告的质证意见为：不认可，是原告单方委托，不排除人为干扰因素，导致鉴定结论不公正，原告伤情不构成十级伤残，对鉴定方法有异议，应当对左右双腕关节屈伸度同时作出鉴定，而本鉴定书只作一侧，无可比度，另鉴定结论伤情与原告所诉9月6日的事实无关。法院认为，被告并无证据证实鉴定存在违法之处，对该鉴定意见书，法院予以采信。原告提交其舅子战雪玲与被告法定代表人张杰的电话录音，欲证实原告是在给被告干活时受伤的。经播放，三被告的质证意见为：不认可，战雪玲身份无法确定，系案外人，与本案无关，录音非法无效，且该证据并无通话详情单相互印证，通话内容也无法证明原告是为三被告工作受伤。法院认为，被告方并未对张杰本人声音的真实性提出异议，应认定录音中张杰是本人的声音，通话内容中张杰知道原告亲属去医院的事实，谈到了协商解决原告受伤的事，其中谈到补助为一天工资的35%到45%，据此，能够认定原告在被告装饰公司干活受伤的事实。被告方提出原告诉状和庭审开始时主张的受伤时间为2018年9月6日，而病历时间为9月16日，相差10天，对此法院认为，一方面原告方庭审进行过程中也说明了起诉状存在笔误，其次，“9月6日”和“9月16日”产生笔误的可能性较大，再次，被告方无证据证实9月6日原告受到了本案中所涉的伤害或者是9月16日原告受到了与雇佣工作无关的其他伤害，故对原告的受伤时间，法院认定系2018年9月16日。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告嵇忠林在被告装饰公司干活时受伤，装饰公司应当承担赔偿责任。原告主张被告张杰、崔晓峰出资不实应当承担责任，根据工商登记材料，张杰、崔晓峰认缴出资的时间为2048年1月31日，现在远远未到最后时限，故原告要求二人承担责任无法律依据，法院不予支持。原告的医疗费已由城镇居民基本医疗保险统筹支付了11599.80元，余额为6300元，其自认被告向其支付了7000元，则原告不存在医疗费损失，而且被告多支付了700元。原告主张误工费按每天200元计算，无证据证实，按城镇居民人均收入标准计算较为合理。原告的主要收入来源为非农业，结合其居住地，法院认为，可以按城镇居民标准计算残疾赔偿金。原告之父嵇境玉现年82岁，被扶养人生活费应计算5年。根据原告主张并经法院审查，原告的损失包括住院伙食补助费360元（30元×12天）、误工费19503.62元（2018年山东省城镇居民人均可支配收入39549元÷365天×180天）、护理费7801.40元（住院期间护理费39549元÷365天×12天×2人得2600.48元；出院后护理费为39549元÷365天×48天得5200.96元）、残疾赔偿金79098元（39549元×20年×十级伤残10%）、被抚养人生活费3099.75元（2018年山东省城镇居民人均消费支出24798元×5年×十级伤残10%÷4人）、交通费200元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2000元，共计113062.77元。被告方未提出原告存在过错的证据，应当对上述损失全额进行赔偿，扣除被告装饰公司向原告多支付的医疗费700元，装饰公司还应赔偿原告112362.77元。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条及相关民事法律法规之规定，一审法院于2019年12月16日判决：一、被告莱阳橙果装饰工程有限公司应赔偿原告嵇忠林各项损失共计112362.77元，于判决生效后十日内付清；二、驳回原告对张杰、崔晓峰的诉讼请求；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1625元，由原告负担387元，被告装饰公司负担1238元。被告装饰公司负担特快专递费25元。二审中，当事人未提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，一、综合本案的证据，2018年9月16日上诉人嵇忠林在为上诉人莱阳橙果装饰工程有限公司提供劳务的过程中受伤的事实，应予认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”莱阳橙果装饰工程有限公司作为嵇忠林的雇主，依法应对嵇忠林受伤产生的合理损失承担赔偿责任。其上诉主张与嵇忠林不存在雇佣关系，证据不足，本院亦不予采纳。二、经嵇忠林委托，青岛九鼎医学司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，鉴定意见为嵇忠林的伤情构成十级伤残。莱阳橙果装饰工程有限公司主张嵇忠林单方委托鉴定不应予以采信，并要求申请重新鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条:“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院予以准许。”的规定，莱阳橙果装饰工程有限公司不能提供证据或合理理由对青岛九鼎医学司法鉴定中心出具的鉴定意见予以推翻，亦不能举证证实该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定人不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等人民法院应准许重新鉴定的法定情形，仅凭猜测、推断性言论主张涉案鉴定意见不应被采信，一审法院对涉案鉴定意见予以采信，与法不悖。莱阳橙果装饰工程有限公司的该上诉请求，本院不予支持。三、本案适用的是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担无过错责任的归责原则，上诉人莱阳橙果装饰工程有限公司以上诉人嵇忠林对其自身受伤存在过错为由，主张应对本案过错责任进行划分，理由欠当，本院不予支持。四、嵇忠林受伤后，其住院产生的医疗费损失，由城镇居民基本医疗保险统筹支付了11599.80元。嵇忠林上诉主张该医保报销的11599.8元医疗费应由莱阳橙果装饰工程有限公司负担，依据的是《最高人民法院第八次全国民事审判工作会议纪要》第九条规定，该条适用的是关于劳动者因第三者侵权构成工伤的情形等规定，而嵇忠林与莱阳橙果装饰工程有限公司之间是一种雇佣或劳务关系，不是职工与用人单位之间的劳动关系，其该主张依据不足，本院不予支持。五、莱阳橙果装饰工程有限公司关于嵇忠林的相关损失应适用农村标准、一审法院程序违法等主张，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人嵇忠林、上诉人莱阳橙果装饰工程有限公司的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由上诉人嵇忠林负担90元，上诉人莱阳橙果装饰工程有限公司负担3250元。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年五月二十六日书记员  肖 婷