河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终1315号 上诉人（原审被告）：邯郸鑫宝化学工程技术有限公司，住所地：河北省邯郸市峰峰矿区义井镇新材料产业园B区。 法定代表人：魏宝生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王亚斌，河北极致律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东宇兴建设有限公司，住所地：山东省泰安肥城市边家院镇驻地。 法定代表人：王兴东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋庚錫，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋文魁，北京市蓝鹏律师事务所律师。 上诉人邯郸鑫宝化学工程技术有限公司（以下简称鑫宝工程公司）因与被上诉人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴建设公司）合同纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫宝工程公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2019）冀0406民初2542号民事判决；2、请求二审法院对该案发回重审或依法改判驳回宇兴建设公司对鑫宝工程公司的全部诉讼请求。事实和理由：理由一、一审判决以宇兴建设公司提交的《邯郸鑫宝化学技术有限公司安装合同及施工决算汇户总表》复印件认定案涉工程造价，属明显错判。一审庭审中，鑫宝工程公司对宇兴建设公司提交的《邯郸鑫宝化学技术有限公司安装合同及施工决算汇总表》复印件的真实性提出异议，对此《汇总表》不予认可，并当庭提出委托第三方对涉案工程造价进行审计。一审判决在没有任何依据的情况下，认定鑫宝工程公司庭后对工程造价明确表示认可，事实上，庭审后因我国进入“疫情期”，一审鑫宝工程公司代理人在一审判决前从未到过一审法院，不可能对此事实进行认可，一审法院应当以鑫宝工程公司在一审庭审中提出的质证意见作为案件认定的事实依据。理由二、一审判决关于双方与上海鑫宝能源发展集团有限公司签订的两份《三方协议》对宇兴建设公司不产生效力的认定，与事实不符。l、宋绍顺签订《三方协议》的行为属于有权代表。一审判决认定宋绍顺为宇兴建设公司项目经理，对该事实，宇兴建设公司在诉讼中亦表示认可。项目经理是承包方法定代表人在施工现场的全权代表，在没有对其权限进行特别约定的情况下，其在涉案工程中实施的与涉案工程相关的行为，均可代表宇兴建设公司，故宋绍顺签订两份涉案《三方协议》的行为属于职务行为，所产生的法律后果均应宇兴建设公司承担。2、退一步讲，即使宋绍顺签订《三方协议》的行为不构成有权代表，那么，结合双方合同履行过程以及《三方协议》签订过程等综合判断，宋绍顺的行为具备代理权表象，鑫宝工程公司已尽到合理注意义务。理由如下：(1)符合交易惯例。鑫宝工程公司向宇兴建设公司支付工程款，均是通过宋绍顺并且支付至宋绍顺个人账户，鑫宝工程公司在一审中向一审法院提供了中国建设银行客户回单、凭证等证据，其载明收款方均系宋绍顺本人，宇兴建设公司对宋绍顺的个人收取工程款行为从未提出过任何异议，且宇兴建设公司在一审中对宋绍顺收取的款项也予以认可。据此可知，由宋绍顺代表宇兴建设公司与鑫宝工程公司结算工程款，是双方形成的交易习惯。而涉案《三方协议》的核心内容是解决工程款结算问题，所以，鑫宝工程公司有充分的理由相信2019年2月3日双方与上海鑫宝能源发展集团有限公司签订两份《三方协议》时，宋绍顺具有宇兴建设公司的授权。(2)鑫宝工程公司已尽到合理注意义务。鑫宝工程公司对于宋绍顺是否有权代表宇兴建设公司签订《三方协议》的问题，已经尽到了合理的注意义务，善意且无过失。首先，建设工程合同签订即是宋绍顺代表宇兴建设公司。在双方所签订的案涉十三份工程合同中，宇兴建设公司的授权代表均为宋绍顺。其次，宋绍顺在双方合同履行期间，一直作为宇兴建设公司的履行代表。宋绍顺是项目负责人的事实，双方均予以认可。第三，在涉案工程款结算中，也是由宋绍顺代表宇兴建设公司与鑫宝工程公司进行结算。第四，宇兴建设公司并未指定其他人作为案涉工程的项目负责人。涉案十三份工程合同对于施工负责人条款，并未约定施工负责人，也没有其他证据表明宇兴建设公司委托其他授权代表。综上，鑫宝工程公司有充分理由相信宋绍顺在签订《三方协议》约定用车辆抵顶工程款时，是有代理权限的，鑫宝工程公司已经尽到了合理的注意义务，符合《合同法》第四十九条表见代理的规定。理由三、涉案《三方协议》已生效并实际履行，鑫宝工程公司有权利按照约定抵销工程款。如前所述，宋绍顺代表宇兴建设公司签订《三方协议》的行为，系有权代表或构成表见代理，故《三方协议》在各方签字或盖章后即发生法律效力。且《三方协议》已于2019年2月3日实际履行，上海鑫宝能源发展集团有限公司已将约定的抵账车辆交付宋绍顺的指定人员。根据《三方协议》约定，抵债车辆交付后，鑫宝工程公司有权在所欠宇兴建设公司工程款中直接扣除350万元。所以，宇兴建设公司再向鑫宝工程公司要求支付《三方协议》已经约定抵销的工程款，无事实依据。综上所述，鑫宝工程公司认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，故提起上诉，请求二审法院依法查明案件事实并作出公正裁决，维护鑫宝工程公司的合法权益。 宇兴建设公司答辩称，鑫宝工程公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 宇兴建设公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款3923988.06元，并自2012年11月2日起按照银行同期贷款利率支付逾期利息，直至付清为止（利息暂计50000元，至2019年11月27日）；2、判令被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款3923988.06元及至立案之日的逾期付款利息50000元，立案之日至付清之日期间的逾期付款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、由被告承担本案的诉讼费用。。 一审法院认定事实：1、2011年10月7日至2012年11月2日期间，原、被告之间签订13份安装合同（协议的具体内容附卷），分别为：（1）《铁路地下天然气管道制作安装防腐工程合同》（2011-10-7）、（2）《油库罐区储罐清包工程合同》（2012-1-2）、（3）《5台塔器制作清包工合同》（2012-6-27）、（4）《（Ⅱ期）油库罐区储罐清包工程合同》（2012-7-20）、（5）《减水剂设备制作安装工程合同》（2012-7-26）、（6）《设备制作安装工程合同》（2012-10-30）、（7）《工业萘库房钢结构制作安装工程合同》（2012-11-1）、（8）《精萘设备安装制作工程合同》（2012-11-1）、（9）《2期配管安装工程合同》（2012-11-2）、（10）《2期塔平台、支架制作安装工程合同》（2012-11-2）、（11）《油槽加热盘管制作安装工程合同》（2012-11-2）、（12）《2期管廊制作安装工程合同》（2012-11-2）、（13）《2期设备安装工程合同》（2012-11-2）。合同签订后，原告按照前述的13份安装施工合同的约定完成了各项工程。原告提交了原、被告双方工程负责人签字的《邯郸鑫宝化学技术有限公司安装合同及施工决算汇总表》复印件，证明涉案工程汇总结算价款为7012954元。被告当庭对原告所提出的7012954元工程价款的形成有争议，不认可原告提交的《邯郸鑫宝化学技术有限公司安装合同及施工决算汇总表》，并提出需要委托第三方进行工程审计，但庭后又明确表示认可原告提出的7012954元工程价款的形成，不再委托第三方进行工程审计。故本院对涉案13份安装合同工程汇总结算价款为7012954元的事实予以认定。被告承认在2012年5月至2019年2月期间累计向原告涉案项目经理宋绍顺支付工程款3088965.94元，原告对此予以认可，故本院对该事实予以认定。 2、2019年2月3日，中科鑫宝产业投资控股有限公司作为甲方、原告作为乙方、被告作为丙方签订《三方协议》，内容为：“经三方友好协商，在平等、自愿的基础上，达成如下协议：①甲方将梅赛德斯-奔驰品牌，型号为ＷＤＤＵＧ8ＣＢ,发动机号码为278××××0984，车辆识别代号为ＷＤＤＵＧ8ＣＢ4ＥＡ003919的车辆，作价200万元（大写贰佰万元整）人民币卖予乙方，乙方应支付甲方的车款由丙方代为支付，乙方本次应付的车辆交易款项由丙方在丙方所欠乙方的工程款中直接扣除，如丙方所欠乙方工程款数额小于本次车辆交易款的，由乙方向甲方补足。②本协议签订后，丙方应向甲方支付车辆交易款200万元（贰佰万元整），如丙方按上述第1条约定扣除乙方工程款的，甲方不得再向乙方主张本协议约定的车辆交易款项。③乙方应于2019年2月日在邯郸提取本协议第1条约定的车辆，甲方在交付车辆时应交付车辆相关证件。乙方指定提车人李洪山，身份证号1304061977××××××××。④乙方应于2019年2月20日前将本协议约定的车辆开到上海办理退牌和过户的相关手续，甲方应及时协作并提相关资料，相关费用由乙方承担。⑤甲方交付车辆之日起至乙方办理过户手续完毕之前所发生的与车辆相关的责任问题由乙方承担。⑥本协议一式三份，三方各持一份，自签字盖章之日起生效。”中科鑫宝产业投资控股有限公司、鑫宝工程公司分别在该协议上加盖了印章，宋绍顺在该协议进行了签字、按印。 3、2019年2月3日，上海鑫宝能源发展集团有限公司作为甲方、原告作为乙方、被告作为丙方签订《三方协议》，内容为：“经三方友好协商，在平等、自愿的基础上，达成如下协议：①甲方将品牌型号为飞球牌ＺＪＬ504ＸＳＷＡ,发动机号码为272979Ｈ1001069，车辆识别代号为ＷＤ3ＹＥ4Ａ64ＧＰ195742的车辆，作价150万元（大写壹佰伍拾万元整）人民币卖予乙方，乙方应支付甲方的车款由丙方代为支付，乙方本次应付的车辆交易款项由丙方在丙方所欠乙方的工程款中直接扣除，如丙方所欠乙方工程款数额小于本次车辆交易款的，由乙方向甲方补足。②本协议签订后，丙方应向甲方支付车辆交易款150万元（大写壹佰伍拾万元整），如丙方按上述第1条约定扣除乙方工程款的，甲方不得再向乙方主张本协议约定的车辆交易款项。③乙方应于2019年2月3日在邯郸提取本协议第1条约定的车辆，甲方在交付车辆时应交付车辆相关证件。乙方指定提车人李洪山，身份证号1304061977××××××××。④乙方应于2019年2月20日前将本协议约定的车辆开到上海办理退牌和过户的相关手续，甲方应及时协作并提相关资料，相关费用由乙方承担。⑤甲方交付车辆之日起至乙方办理过户手续完毕之前所发生的与车辆相关的责任问题由乙方承担。⑥本协议一式三份，三方各持一份，自签字盖章之日起生效。”上海鑫宝能源发展集团有限公司、鑫宝工程公司分别在该协议上加盖了印章，宋绍顺在该协议进行了签字、按印。 4、庭审中，原告自愿放弃要求被告支付至立案之日的逾期付款利息50000元。 一审法院认为，原、被告于2011年10月7日至2012年11月2日期间签订的13份安装合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。合同签订后，原告依约完成了各项工程，被告应当按照约定履行金钱给付义务。原、被告均认可涉案13份安装合同工程汇总结算价款为7012954元，被告在2012年5月至2019年2月期间累计向原告支付工程款为3088965.94元，不违反法律规定，予以确认。原告自愿放弃要求被告支付至立案之日的逾期付款利息50000元，不违反法律规定，予以确认。原告要求被告按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以实际拖欠的货款为基数，支付立案之日至付清之日期间的逾期付款利息，符合相关的法律规定，予以支持。本案的争议焦点是：2019年2月3日，原、被告及第三方签订的两份《三方协议》中约定的以物抵顶欠款350万元是否对原告产生效力？本案中，2019年2月3日原、被告及第三方签订的两份《三方协议》中只有宋绍顺个人的签字、按印，未加盖宇兴建设公司的印章，事后亦未经宇兴建设公司追认，且宇兴建设公司当庭对该抵账事实不予认可，故该两份《三方协议》中约定的以物抵顶欠款350万元对原告不产生效力，故对被告提出的“以物抵顶欠款350万元”的抗辩意见，不予采信。综上所述，一审法院对原告宇兴建设公司提出的要求被告鑫宝工程公司给付工程款3923988.06元，并自2019年12月18日起至货款付清之日止，以实际拖欠的货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，给付逾期付款利息的诉讼请求，予以支持；对原告提出的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条、第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告邯郸鑫宝化学工程技术有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东宇兴建设有限公司工程款3923988.06元，并自2019年12月18日起至货款付清之日止，以实际拖欠的货款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，给付逾期付款利息；二、驳回原告山东宇兴建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38592元，减半收取计19296元，由原告山东宇兴建设有限公司负担243元，被告邯郸鑫宝化学工程技术有限公司负担19053元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审审理查明：2019年2月3日，宋绍顺向上海鑫宝能源发展集团有限公司、鑫宝工程公司出具了《担保承诺书》，主要内容为就三方所签订的《三方协议》，宋绍顺本人承诺如下“本人承诺并担保：鑫宝公司与宇兴公司所签订的《三方协议》宇兴公司予以承认，本人承诺如宇兴公司不予承认时，其《三方协议》中约定宇兴公司的义务由本人承担，视为本人与鑫宝公司签订《三方协议》，一切法律后果由本人承担。特此承诺。” 二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，宇兴建设公司与鑫宝工程公司于2011年10月7日至2012年11月2日期间签订的13份安装合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。宇兴建设公司提交的《邯郸鑫宝化学技术有限公司安装合同及施工决算汇总表》系复印件，一审时鑫宝工程公司曾提出异议并申请委托第三方进行工程审计，但一审庭后又明确表示不再要求进行工程审计。关于汇总表上签署名字的赵士珊、韩秀军二人，宇兴建设公司称赵士珊系鑫宝工程公司主管该安装工程的负责人，也是汇总表结算事宜负责人，并称相关的结算书和汇总表，系与赵士珊通过电子邮件往来双方核对后才打印签字。宇兴建设公司称韩秀军系鑫宝工程公司副经理，主管安装工程，是双方签订结算书和汇总表的牵头人。鑫宝工程公司认可为其公司员工，但鑫宝工程公司在一审指定期间没有核实二人身份及电子邮件往来及签署汇总表的真实性，亦没有让二人到庭说明情况。故鑫宝工程公司对此应承担举证不利的责任，一审认定宇兴建设公司提交的《邯郸鑫宝化学技术有限公司安装合同及施工决算汇总表》并无不妥。该汇总表确定涉案13份安装合同工程汇总结算价款为7012954元，鑫宝工程公司在2012年5月至2019年2月期间累计向宇兴建设公司支付工程款为3088965.94元，宇兴建设公司对此认可，本院予以认定。 关于宇兴建设公司、鑫宝工程公司与第三方签订的两份《三方协议》，2019年2月3日的两份《三方协议》中只有宋绍顺个人的签字、按印，未加盖宇兴建设公司的印章，本案中，宇兴建设公司对此明确表示不予认可，且宋绍顺出具的《担保承诺书》中明确宇兴建设公司不认可时，由宋绍顺个人承担。故该两份《三方协议》中约定的以物抵顶350万元对宇兴建设公司不产生效力。鑫宝工程公司与第三方及宋绍顺之间的纠纷可另行解决。 综上所述，鑫宝工程公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38190元，由上诉人邯郸鑫宝化学工程技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇二〇年五月二十一日 书记员  吴 婷