贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终712号上诉人（原审原告）：李芝辉，男，1991年10月16日出生，汉族，住贵州省遵义市。委托诉讼代理人：余健，贵州祥景律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷其军，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江翔宇木业有限公司。住所地:浙江省嘉兴市海宁市盐官镇环园西路10号。统一社会信用代码91330481MA29FEH079。法定代表人：廖翔，执行董事。委托诉讼代理人：任宜华，浙江杭天信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈文学，男，1989年1月2日出生，汉族，住安徽省安庆市望江县。被上诉人（原审被告）：胡云梦，女，1992年6月17日出生，汉族，住湖北省武穴市。上诉人李芝辉因与被上诉人浙江翔宇木业有限公司（以下简称翔宇公司）、胡云梦、陈文学定作合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李芝辉上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审存在遗漏案件事实或者事实不清的情形。1、一审法院关于承诺书认定不清。首先，该承诺书是在公安机关工作人员在场的情况下书写的，是被上诉人作出相应承诺以后，由上诉人提供电脑等记载并打印出来，因被上诉人多次违背口头作出的承诺，故在公安机关工作人员在场的情况下，要求其添加上“以上承诺本人看过没有异议”。其次，本次出具承诺书时报案人并非被上诉人，而是本案上诉人。并且被上诉人陈文学在通话录音中，明确了其如没有按时完工，其承担所有责任的承诺。后因工程迟迟未完工，被上诉人一直在拖延工期，上诉人在工地上时常找不到被上诉人，在得知被上诉人在工地时，通知公安机关工作人员在场的情况下，让被上诉人给上诉人准确工期时间。由此可知，该承诺书就是被上诉人的单方允诺，即承诺该工程于2019年3月20日前全部完工，否则退还上诉人已支付的工程款合计101万元，并承担上诉人所有损失。2、被上诉人的行为已严重违约。根据上诉人与被上诉人签订的《木制品加工定做合同》第三条：交货期限、地点和方式，明确约定工程于2018年12月31日前完工，因被上诉人单方面原因，导致该工程在2019年3月3日仍未完成，经被上诉人单方承诺后，同意工程延期至2019年3月20日，但被上诉人仍然没有按期完成，依法应当承担解除合同、返还原物、赔偿损失等法律责任。同时《木制品加工定做合同》第五条：项目验收，“家具安装完毕，被上诉人应向上诉人发出验收通知书”，而结合本案证据及一审庭审记录，被上诉人并未向上诉人发出过任何验收通知，由此可知，涉案工程并非被上诉人完成施工，而是在被上诉人撤场以后，上诉人与被上诉人联系不上的前提下，为了减少不必要的损失而委托第三方进场施工，为此支付了额外的工程款，后续工程上诉人共计支付给第三方施工人黄亮110000元，材料费用13500元，共计123500元才完成所约定工程，该款项既然是由被上诉人的违约行为造成，那应当由被上诉人承担该项损失。3、一审法院对于被上诉人翔宇公司、胡云梦的认定错误。一审法院认定，被上诉人翔宇公司、胡云梦不是本案的适格主体。首先，本案被上诉人在本案开庭审理之前，就以同一份管辖权异议申请书、在一审法院裁定驳回被上诉人对管辖权提出的异议后，再次以同一份上诉书向遵义市中级人民法院提起上诉；其次，本案被上诉人的代理律师为同一家律师事务所律师，被上诉人陈文学在签订合同时是出示过被上诉人翔宇公司委托书等手续，但上诉人对法律知识认知浅薄，所以并未将相应资料留存；最后，被上诉人胡云梦在2019年1月23日向上诉人提出转款申请，其已经以实际行为参与到本案中来。4、《木制品加工定做合同》第三条：交货期限、地点和方式，运费由被上诉人承担，上诉人主张的30000元工人工资，是被上诉人向上诉人申请发放的，该申请人也能证实该笔款是上诉人代被上诉人支付的。本案中，上诉人提交的《物业租赁合同》第一条第1.1款该物业的位置：商业G栋3楼-3-4/5/6/11/12/13/14/15，而上诉人提交的营业执照资料上载明：经营场所为新蒲新区林达阳光城商业G栋3-3-6、11-15号商铺，该经营场所完全属于《物业租赁合同》物业范围内，上诉人完全不明白一审法院为何会认定为住所不一致。二、一审法院存在适用法律错误及解读法律错误。前述事实部分已经说明，被上诉人的行为已构成严重违约，一审法院也认定被上诉人的行为违约，但对违约责任一审法院仅认可从2019年2月24日起违约，违约时间为2019年2月24日至2019年3月20日。上诉人认为一审法院既然已认定上诉人违约，为何又不让被上诉人承担解除合同、返还原物、赔偿损失等法律责任。1、被上诉人向上诉人出具的《承诺书》，从法律上应为单方允诺，一审法院仅仅以被上诉人在上面加写“以上承诺本人看过没有异议”，就将其认定为《木制品加工定做合同》的补充合同，其适用法律严重错误。2、违约金适用法律错误。《木制品加工定做合同》第七条：违约责任，被上诉人不按照合同约定如期交货的，每日按合同总金额的千分之五向上诉人支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，同时，合同法司法解释二第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。所以，本案应适用合同法及相关司法解释，而不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于利息的约定。上诉人主张的30%违约金并未超过法律规定，依法应得到法律的支持。综上所述，一审法院存在诸多事实认定不清及法律适用错误的情形，以致作出错误的裁判结果，该裁判结果对上诉人极其不公。上诉人希望二审法院能够依法查清案件事实，将错误的判决结果进行纠正，以维护对上诉人的公平正义及法律的尊严。翔宇公司二审口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的全部上诉请求。1、上诉人主张的事实与本案真实情况不一致，公司从未给任何人出具委托书，陈文学与公司不存在员工关系和委托代理法律关系；2、一审已明确承诺书是上诉人强迫陈文学所签订，其内容完全违背公平交易原则，不符合人之常情、交易习惯；对于上诉人称是公安机关在场下签订的，这是单方面的陈述，事实是上诉人聚集很多人将陈文学围攻在酒店所签订，陈文学在一审已陈述，且报过案，陈文学的身份证还被上诉人扣押；3、对于违约的认定，一审认定正确，上诉人不仅提出违约还提出巨额的索赔金额，完全违背法律的规定，涉案工程陈文学已经完工，对于上诉人主张的所谓的多支出的费用，陈文学一概不知情；关于公司委托的代理人与陈文学、胡云梦委托律师系同一律所，不违反法律规定，上诉人以此推定上诉人与被上诉人的关系是无稽之谈，上诉人在上诉状中也再一次证明其并没有收到公司出具给陈文学等人的委托手续，公司与本案不存在任何的法律关系，公司不应承担法律责任，上诉人应在合理的举证期限内提供证据，其未履行举证义务，上诉人提供的证据已经证明其经营的场所和主张的诉求不一致，责任应由上诉人承担，一审对于本案的事实认定是完全正确的；4、关于法律适用问题，一审合理合法，上诉人把法律的概念混淆，导致向被上诉人主张诉求，且本案的违约责任很小，一审对违约责任的判决合情合理，符合建设工程的法律规定及司法解释的精神。综上，请求二审驳回上诉人的全部诉请。胡云梦、陈文学二审期间未作答辩。李芝辉向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《木制品加工定做合同》；2.陈文学等人立即退还李芝辉支付的工程款101万元；3.陈文学等人立即支付李芝辉代为支付的三万元工人工资；4.陈文学等人向李芝辉支付违约金30.3万元；5.陈文学等人赔偿李芝辉在2019年1月至3月支付的租金112500元、员工工资128807元，共计损失241307元；6.本案诉讼费由等人共同承担。一审法院认定事实：新蒲新区娱乐会所又名新浦爵域国际娱乐会所，该会所的经营者系李芝辉。2018年11月16日，甲方新浦爵域国际娱乐会所与乙方翔宇公司签订了《木制品加工定做合同》。该合同载明：“……一、项目概况：1.项目：新浦爵域国际娱乐会所木饰面及安装（附报价清单）。2.名称、规格、数量、用料及金额见附件【共8页、必须经双方签字认可】。二、家具质量、监理验收：……。三、交货期限、地点和方式：1.运费由乙方承担，2018年12月31日前安装完毕、供甲方使用。因乙方原因造成的交货期限顺延的，按本合同约定赔偿损失。甲方交货地址：遵义，收货人：……。四、付款方式。1.本项目合同暂定价共计人民币柒拾陆万圆整（小写：760000元），此价款包括货物、装修、安装、售后服务等全部费用，不含大五金以及不含税金、不开票。2.合同首付款：甲方支付乙方合同总额的40%，计人民币叁拾零肆仟圆整（小写：304000元），签订合同后3个工作日支付。3.家具进场开始安装后3日内，甲方支付乙方70%贰拾贰万捌仟圆整（小写：228000元）。4.第二车货到工地，甲方支付乙方95%壹拾玖万圆整（小写：190000元）。5.家具安装完毕后甲方验收后，支付乙方合同总额的5%叁万捌仟圆整（小写：38000元）。6.付款方式：转账或汇款。7.最终结算总价按合同单价及实际发生工程量结算。8.合同报价如实际尺寸材料有改动，价格也要做相应的调整。五、项目验收：1.家具安装完毕，乙方即应向甲方发出验收通知书，甲方应在接到本通知书3日内进行验收，3日内验收完毕，逾期则视为验收合格。2.验收依据以本合同附件为准。3.参加验收人员为甲、乙双方有关人员。六、双方责任：……。七、违约责任。合同签订后，甲、乙双方应全面履行合同义务，任何一方违约，均应赔偿对方因此所受损失。1.甲方不按合同约定时间支付工程款或进度款的，每日按合同总金额的千分之五向乙方支付违约金。2.乙方不能按合同如期交货的，每日按合同总金额的千分之五向甲方支付违约金。……八、争议处理。……。九、合同、附件（共8页）。十、其它。1.本合同自双方法定代表人或授权委托代理人签字并加盖公章之日起生效，合同未尽事项双方协商一致后，另行补充协议，本合同附件和补充协议与本合同具有同等法律效力。……。甲方：李芝辉（签名并按手印）、……，乙方陈文学（签名并按手印）、……。户名：中国农业银行，户行：……，用户名：胡云梦，622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊8972”。2018年11月19日，李芝辉向胡云梦账户汇款284000元，另微信转账20000元，合计304000元；2018年12月20日，代开云向胡云梦的账户转账228000元；2019年1月7日，代开云向胡云梦账户转账100000元；2019年1月16日，代开云向胡云梦的账户转账200000元；2019年1月23日，代开云向胡云梦账户转账170000元。2019年3月3日的承诺书中载明：“本人陈文学是翔宇公司的工作人员，并且是和新蒲新区娱乐会所木饰面装修合同的签字人，现在蒲东娱乐会所的装修严重滞后，现我再次向蒲东娱乐会所相关人员承诺如下。一、蒲东娱乐会所支付给我陈文学工程款项（壹佰零壹万元），本人陈文学之前承诺在二零一九年二月二十四日（正月二十）之前做完木饰面的装修，但到今天为止（2019年3月3日）工地完全没有达到之前承诺的装修效果和进度，在最后一笔（壹拾柒万元）的款项事情上，电话通话的录音上本人陈文学答应了的（正月二十）之前装修完所有的损失由陈文学本人承担。二、因为到现在蒲东娱乐会所开业在即，并且甲方设计师要求木饰面施工单位必须有负责人在现场组织施工，把双方的损失降到最低。从今天开始本人自愿留在新蒲新区娱乐会所装修现场，作为合同履约人，和现场负责人直到所有的现场木饰面装修全部完成合格为止（在此期间本人不离开新蒲新区）。如果本人不按照以上承诺执行，本人自愿承担所有的后果及退还前期新蒲新区娱乐会所及代开云个人支付给我（陈文学）的所有工程款，合计金额（壹佰零壹万）并承担相应损失，并且本人自愿将身份证及护照放在新蒲新区娱乐会所，直到木饰面全部完工后再领回。三、本人承诺经双方协商，本人在2019年3月20日前全部完工，如果还未完成达到交付使用。新蒲新区娱乐会所有权在工程所在地的地方人民法院提起相关诉讼，并且退回新蒲新区娱乐会所李芝辉及代开云支付的工程款合计金额（壹佰零壹万元）并且承担新蒲新区娱乐会所的所有损失。承诺人：陈文学，身份证号码：……，日期：2019年3月3日，以上承诺本人看过没有异议”。2019年4月3日，新蒲新区娱乐会所以诉称理由将翔宇公司、陈文学、胡云梦诉至法院。另查明：新蒲新区娱乐会所于2018年10月11日登记设立，于2019年4月9日注销；2019年3月25日，新蒲新区娱乐会所向贵州祥景律师事务所的律师余健等出具了授权委托书。庭审中，陈文学、胡云梦抗辩原诉讼当事人新蒲新区娱乐会所已于2019年4月9日注销，经法院当庭核实并释明后，新蒲新区娱乐会所的经营者李芝辉同意承继本案诉讼，故原告由新蒲新区娱乐会所变更为李芝辉。一审法院认为，李芝辉与陈文学签订的《木制品加工定做合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照该合同履行。结合李芝辉的诉求与翔宇公司、陈文学、胡云梦的答辩意见，本案焦点问题如下1.原、被告是否是适格的主体；2.承诺书的效力；3.李芝辉的诉求应否得到支持。一、关于原、被告是否是适格主体的问题。由《木制品加工定做合同》及承诺书等综合而言，本案合同的实际权利义务主体是李芝辉的新蒲新区娱乐会所与陈文学。由于新蒲新区娱乐会所已依法注销，丧失了民事诉讼主体资格，故由设立该会所的经营者李芝辉承继诉讼，故李芝辉是本案的适格原告。陈文学是《木制品加工定做合同》的签订方以及实际履行方，故其为本案的适格被告。李芝辉民事诉状中称“其一直严格履行《木制品加工定做合同》约定，按时按量支付相应工程款”，且陈文学在《木制品加工定做合同》中明确指定用胡云梦的账号来收款等可推知胡云梦并非是《木制品加工定做合同》中的主体，其并非本案的适格被告。由于《木制品加工定做合同》中并无翔宇公司的盖章，且李芝辉也并未举证证明本案存在表见代理情形，故翔宇公司也并非本案的适格被告。因此，本案的适格主体就是李芝辉与陈文学。二、对于承诺书的效力问题。从承诺书中有“以上承诺本人（陈文学）看过没有异议”等可知，该承诺并非是陈文学所打印，但陈文学认可承诺书中的签名，故该承诺书中的相关内容应系陈文学所确认的。由承诺书中的“以上承诺本人（陈文学）看过没有异议”等反面推知，该承诺书应系李芝辉所打印，且其在庭审中举示，李芝辉应系认可该承诺书。由此可见，承诺书并非是陈文学的单方允诺行为，而应该视为是对《木制品加工定做合同》所作的补充，应系一份补充合同。结合《木制品加工定做合同》、承诺书等相关内容可知1.陈文学已和李芝辉就总工程款进行了确认，工程款为1010000元（工程款由暂定价760000元调整至1010000元），且陈文学应于2019年2月24日前安装完毕（安装完毕时间由2018年12月31日调整为2019年2月24日）；2.截止于2019年3月3日，陈文学并未将木饰面的装修施工完毕，新蒲新区娱乐会所并未开业；3.陈文学未在2019年2月24日之前装修完毕，李芝辉的损失应由被告陈文学承担；4.陈文学承诺在2019年3月20日前将全部装饰工程完工，否则退回全部工程款1010000元。关于李芝辉的诉求应否得到支持的问题。在本案中，李芝辉提出六项诉讼请求，下面予以回应。对于李芝辉的第一项诉讼请求由承诺书可知，陈文学应于2019年2月24日之前将木饰面的装修施工完毕，但截止于2019年3月3日其并未施工完毕，存在违约行为，且其在庭审中亦并未提供证据证明其于2019年3月20日前将全部装饰工程完工，有鉴于此，对李芝辉要求解除《木制品加工定做合同》的诉讼请求予以支持。对李芝辉要求翔宇公司、陈文学、胡云梦支付代付的工人工资30000元，但其并未举证证明该领取款项的工人汪永强就是陈文学的工人，故其举示的证据无法证明其主张，对该项诉讼请求不予支持。对于李芝辉第二、三、五项诉讼请求，存在既要求翔宇公司、陈文学、胡云梦支付违约金，又要求陈文学等人赔偿损失等问题，但根据相关规定，李芝辉不能重复主张违约金和赔偿损失，经释明要求李芝辉选择其一进行主张，但其并没有回复法院，故应依法核定两者，然后取两者之中较高者为宜。对于李芝辉主张的损失，其中租金损失，其应举证证明其开设娱乐会所的面积以及租金计算标准，但其举示的物业租赁合同（物业位置商业Ｇ栋3-7／8／17／18，面积1044.35平方米，每平方米租金36元）与娱乐会所的住所地（商业Ｇ栋3-6.11-15号）不一致，无法确认会所面积，故对该租金损失不予确认。至于李芝辉主张的所谓员工工资损失虽然新蒲新区娱乐会所并未开业，但该损失证据中显示是员工劳务支出所应得的报酬，并非属于损失范畴，故对员工损失工资费用，亦不予确认。由此，李芝辉所举示的损失证据，均不能证明其产生了所谓的损失241307元。对于李芝辉直接依据承诺书而主张的违约金（退回全部工程款）101万元，脱离了《木制品加工定做合同》的约定，且不符合公平原则，不予确认。依据承诺书可知，陈文学从2019年2月24日起违约，当然应当支付违约金，但其对违约金不予认可并辩称违约金过高，且经审核该违约金按每天千分之五计算确实过高（年利率180%），有悖常理，故酌定违约金按月利率2%计算；对于违约期间，截止于2019年3月20日为34天（不含3月20日），但对于损失的扩大方面，李芝辉也负有止损的义务，故酌定给予李芝辉16天的自行处理期限，故酌定计算违约金的天数共计50天，因此，酌定支持违约金33666.67元（101万元×2%÷30天×50天）。对于李芝辉诉求中与核准不一致的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零九条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告李芝辉与被告陈文学于2018年11月16日签订的《木制品加工定做合同》（含承诺书）；二、被告陈文学于本判决生效之日起十五日内支付原告李芝辉违约金33666.67元；三、驳回原告李芝辉的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取9530元，由原告李芝辉负担9000元，被告陈文学负担530元。本院二审期间，李芝辉提供一份租赁合同复印件，翔宇公司拒绝质证，因该合同系复印件，从合同载明时间看也不属于新证据，故对该合同不予采信；接处警登记表，翔宇公司认为显示的报警人为候永全，内容表明系借给案外人3万元。该登记表不能证明案外人为陈文学提供劳务的人员,对该登记表，不予采纳。李芝辉明确其主张的是违约金，现涉案装修的会所可以进行经营。李芝辉陈述陈文学承诺后并未到装修现场。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、承诺书的性质；二、翔宇公司及胡云梦是否应承担责任。关于承诺书的性质问题。虽然承诺书系陈文学向李芝辉的承诺，但其是经过李芝辉同意甚至是李芝辉的要求才作出的，因此一审认定该承诺书实际系双方对履行期间达成新的协议也并无不妥。从承诺书载明内容来看，陈文学未在双方约定的时间内完成装修安装，曾经承诺其在2019年2月24日完成装修，也就是说李芝辉是同意陈文学顺延装修时间至2019年2月24日。但陈文学在装修时间已经顺延的情况下，依然没有按承诺的时间完成，此时陈文学迟延履行行为已经构成违约，应当承担违约责任，一审从其承诺应完成装修的时间开始计算违约期限并无不当。因李芝辉是基于承诺书提起的诉讼，并未主张陈文学未完工程量由他人继续完成造成的损失，因此本案应围绕李芝辉诉讼请求及主张的事实及理由进行审理，故对李芝辉未上诉部分，视为其认可一审判决。二审期间李芝辉明确其主张的是违约金，从陈文学出具的承诺书载明内容来看，若陈文学未在约定期间内完成装修，应返还李芝辉等人已经支付的款项及承担所有损失，该承诺实际为李芝辉违约情况下对违约责任的约定，显然该约定过分高于造成的损失，李芝辉不能以该承诺书要求陈文学返还已付款项。二审期间李芝辉明确表示其主张违约金，不论是陈文学的承诺还是合同约定违约金均明显过高，而李芝辉并未就其因陈文学迟延履行义务导致其实际损失是多少提供证据，其一审期间提供的租赁合同不能反映出与涉案装修有何联系，故一审对该租赁合同未予采纳并无不当。因此，一审按每月2%计算违约金并无不当。对于李芝辉主张的代陈文学支付的3万元，因拨款申请领款人为案外人，陈文学对证据真实性亦不予认可，无法确定该案外人为陈文学提供劳务的人，故李芝辉要求陈文学支付该笔款项亦不能支持。关于翔宇公司及胡云梦是否应承担责任的问题。虽然陈文学与李芝辉签订合同时在合同文本首页合同一方为翔宇公司，但合同并无翔宇公司印章，也无翔宇公司工作人员签名，仅有陈文学签名。在合同文本尾部双方约定了李芝辉向胡云梦账户支付款项，但并不能由此表明胡云梦为涉案装修项目的合同相对方。因此，在李芝辉没有提供任何证据表明陈文学为翔宇公司工作人员，并经翔宇公司授权签订合同及胡云梦为涉案项目承包人的情况下，翔宇公司及胡云梦均不应承担责任。故一审认为翔宇公司及胡云梦并非本案适格被告也无不妥。综上所述，李芝辉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19060元，由李芝辉负担。本判决为终审判决。审判长 田 滔审判员 马天彬审判员 袁晶晶二〇二〇年五月十三日法官助理李艳丽书记员饶正娇