山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2054号上诉人（一审原告）：江建军，男，1971年7月30日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：吴棋棋，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林青青，北京市尚公（烟台）律师事务所（实习）人员。被上诉人（一审被告）：烟台市同安爆破工程有限公司。住所地：烟台市芝罘区西炮台东路1-8号。法定代表人：栾日生,该公司董事长、总经理。委托诉讼代理人：韩业明，山东扬衡律师事务所律师。上诉人江建军因与被上诉人烟台市同安爆破工程有限公司（以下简称“同安爆破有限公司”）合伙协议纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。江建军上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部一审诉讼请求或将本案发回重审;由被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，未对龙泉风电场工程是否存在利润、涉案工程是否已经决算等基本事实进行认定。1、上诉人要求被上诉人支付龙泉风电场工程(以下简称“涉案工程”)所得利润的50%约人民币160万元的诉讼请求，上诉人已经于2018年9月27日向一审法院申请指定会计师事务所对上诉人与被上诉人合伙期间的账目进行审计。但一审法院始终未指定会计师事务所对相关的账目进行审计，且在一审判决中并未对涉案工程是否存在利润进行认定，属于基本事实认定不清。2、一审判决“经审理查明”部分内容仅对上诉人及被上诉人双方的举证及质证情况进行了列举，并未对双方有争议的事实如涉案工程成本数额、利润数额、涉案工程是否决算等事实进行查明，即一审判决对本案关键事实未进行任何的认定。但却在判决书第7页第一段载明“本案所确认的以上事实，有《龙泉风电场道路及场地平整工程施工合同》、龙泉公司出具的付款情况说明及原告的身份证复印件、被告的工商档案材料等为证，还有原、被告的庭审陈述笔录在案为凭。上述证据经本案开庭质证和审查认定，足以采信。”一审判决的前述内容实质上对上诉人及被上诉人分别举证且互相矛盾的争议事实均予以采信，等于既认可上诉人对争议事实的主张，又认可被上诉人对争议事实的不同主张，一审判决这种认定确属基本事实认定不清。二、一审判决严重违反法定程序。1、一审法院未将该案简易程序转为普通程序审理作出裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条第二款规定：“人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人”。根据前述规定，结合一审法院就本案的庭审笔录，本案于2018年9月7日第一次开庭时适用简易程序审理，于2019年4月23日第二次开庭时已转为普通程序，但一审法院未就将该案简易程序转为普通程序审理作出裁定，已经严重违反了法定程序。2、一审法院长期未对是否准许上诉人的鉴定申请作出回复。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款规定：“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”根据前述规定，一审法院应当对是否准许上诉人对与被上诉人合伙期间的账目进行审计的鉴定申请进行回复。本案自2018年7月11日立案至2019年11月12日宣判，已经超出了《民事诉讼法》第一百四十九条规定的一审审限及可延长的审限，但一审法院在审限内及审限外始终未对上诉人于2018年9月27日提出的审计申请作出任何回复，已经严重违反了法定程序，剥夺了上诉人申请鉴定的诉讼权利并导致本案基本事实认定不清。3、一审法院对被上诉人超出举证期限提交且不符合法定证据形式的证据仍予以认定。本案于2018年9月7日首次开庭时一审法院即要求被上诉人进行对账，且一审法院在本案2019年4月30日第二次开庭时曾限被上诉人于庭后15日内向一审法院提供双方有争议的支出项目相关证据。被上诉人直至2019年9月30日才提交支出项目相关证据，已经超出一审法院指定的举证期限，但一审法院仍将该证据予以采纳，已经严重违反了法定程序。此外，被上诉人提供的支出项目相关证据为拍照刻制的光盘，而未提供各项证据的原件供上诉人质证及一审法院审查，但一审法院仍将该证据予以采纳，严重违反了法定程序。三、上诉人在一审庭审结束后发现了新的证据，可以对一审法院认定不清的基本事实进行证明。上诉人在本案一审庭审结束后发现的新证据，足以证明被上诉人在本案一审中提供的相关支出明细如人员成本等存在伪造及虚构成本的情形，且被上诉人在一审中(详见一审判决第5页第3点被告质证称部分)亦自认被上诉人存在虚构工程相关款项的情形，因此本案不应当以被上诉人提供的证据认定涉案工程不存在利润。上诉人与被上诉人存在争议而一审法院未进行认定的基本事实可以通过上诉人新发现的证据进行认定。综上，一审判决认定基本事实不清且严重违反法定程序。二审中上诉人补充上诉意见称，一、一审判决认定基本事实不清且严重违反法定程序，上诉人有权在二审中依法提起涉案工程施工成本造价鉴定，二审法院如不予准许造价鉴定的，应当依法发回重审。一审判决在第7页认定上诉人“亦不申请进行相关的评估”明显系认定事实错误，上诉人已经于2018年9月27日申请审计鉴定，但由于一审法院违法长期未组织鉴定。在上诉人已经申请鉴定的前提下，一审法院在一年之后的2019年9月30日庭审中忽然再次询问是否申请评估，已经严重违反了法定程序，而上诉人也仅在笔录中表示不同意按照被上诉人提供的账目进行评估，并未明确放弃2018年9月27日申请的审计鉴定。故一审法院系未按照上诉人申请启动鉴定程序即仓促进行了判决，严重违反法定程序，导致本案基本事实认定不清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第2款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”根据前述规定及民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定，现行法律并不禁止上诉人在二审中提起鉴定申请，且对二审中申请的鉴定，应当将案件发回重审。另外，一审法院在2019年9月30日后径行判决，且在判决书第7页载明“依据《中华人民共和国民法通则》第条”，法律条文亦不明确，适用法律错误，均显示一审法院系在未查明本案基本事实的前提下仓促进行了判决。二、涉案工程在一审判决后经第三方勘察，涉案工程建设单位及监理单位亦对工程成本进行了评估，足以证明涉案工程存在大量利润，具备向上诉人分配利润的条件。上诉人在本案一审判决后前往涉案工程现场进行再次踏勘，恰好了解到涉案工程近期由第三方勘察出具勘察结果，而涉案工程建设单位及监理单位亦对工程成本进行了评估，发现涉案工程施工成本远低于已付工程款，存在巨额利润，完全具备向上诉人分配利润的条件。一审法院调取的被上诉人银行存款记录，也可显示被上诉人存在大量取现及向被上诉人法定代表人配偶转账的情形，被上诉人将涉案工程款项挪用并用于改善个人生活，才导致被上诉人拒绝向上诉人分配利润。三、被上诉人在一审中恶意提供虚假账目，以实现虚构成本拒绝分配利润的目的。被上诉人在一审中提供的虚假账目无法作为认定案件事实的依据，具体原因如下：1、涉案工程总指挥朱某已经提供了涉案工程相关材料且在（2018）鲁0602民初6065号案件中得到认可，应当作为认定涉案工程利润的依据，而被上诉人提供的虚假账目与朱某提供的材料在工人数量、人工成本等方面存在明显冲突，且被上诉人在另案中自认其制作的工程文件材料系用于虚报工程量；2、被上诉人在一审中提供的工资表系伪造，工资表上人员并非被上诉人员工，与被上诉人并没有签订劳动合同或由被上诉人缴纳社保；3、被上诉人在涉案工程亏损的情形下仍与涉案工程建设单位达成结算明显不合常理，作为施工单位不可能主动承担亏损；4、被上诉人提供的费用明细中报销款、福利费等均属于伪造，足以证明被上诉人为虚构成本不择手段。综上，本案案情总结为如下三点：1、本案实际上就是一个简单的道路施工与土地平整工程，工程成本极低而利润丰厚到数百万；2、因为被上诉人见利忘义，利用作为涉案工程施工单位掌握工程账目的便利条件，将涉案工程款项转移用于个人生活，并在上诉人起诉后恶意虚构成本，从而实现其侵吞涉案工程利润并损害上诉人合法权益的目的；3、一审法院未按照上诉人申请组织鉴定，导致一审判决认定基本事实不清，应当依法发回重审。被上诉人烟台市同安爆破工程有限公司答辩称，一、关于指定会计师事务所审计账目问题。被上诉人不知道上诉人是否向法院提交了鉴定申请，但是可以确定的是，人民法院最后一次庭审过程中，明确询问了上诉人是否申请鉴定，上诉人也明确表示不申请评估鉴定，这是上诉人对自己权利的处分，其应当对该权利处分行为的后果承担责任。二、关于涉案工程是否存在利润以及是否决算的问题。被上诉人在一审中提交了涉案工程全部账簿，已经证明涉案工程处于亏损状态，而且主张该工程尚未决算。上诉人主张该工程已决算，要求分配利润160万元，但没有提交任何证据佐证，同时也不申请相关评估鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，因上诉人对其主张未提交证据证明，故应当认定涉案工程未决算，目前处于亏损状态。三、关于简易程序转普通程序问题。被上诉人记得人民法院在庭审中进行了相关的告知，具体情况以庭审笔录为准。四、关于被上诉人超出举证期限提交证据，以及提交证据形式是否合法的问题。一审法院从未限定被上诉人的举证期限，即使通知了举证期限，被上诉人也是按通知期限提交了相关证据。一审法院在被上诉人提交财务账簿后，多次组织双方当事人进行对账，由于上诉人没有专业的会计无法实现对接，为了能通俗易懂地看清楚全部费用情况，法院要求被上诉人将全部费用列出明细，并将全部明细所对应的财务账簿的票据附后；因票据较多，为了方便法院要求被上诉人提交电子版证据材料，但是被上诉人每次开庭都将全部财务账簿带到法庭供人民法院和上诉人查阅。因此，本案被上诉人提交证据的时间和形式均未违反法律规定。综上，本案一审认定事实准确，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。二审中被上诉人补充答辩意见称，上诉人所述建设单位及监理单位对成本的评估没有提供相关证据，且该评估结果并非有效评估，对本案不具备相关证明力；上诉人所述恶意提供虚假账目，见利忘义，属于主观推断，没有事实和法律依据，应对自己言行承担责任，上诉人一审中放弃了自己的权利，在二审中申请鉴定，进而要求法院发回重审，属于对司法资源的浪费，依法不应予以支持。江建军向一审法院起诉请求：1.确认原、被告双方存在合伙关系；2.被告支付原告龙泉风电场修路工程所得利润的50%约50万元；3.本案诉讼费用由被告承担。后变更第2项诉请的利润数额为160万元。一审判决查明，一、2016年4月份，被告与案外人烟台龙泉风力发电有限公司（简称龙泉公司）签订《龙泉风电场道路及场地平整工程施工合同》，约定龙泉公司将龙泉风电场道路及场地平整工程发包给被告，工程范围包括风电场1-24#风机运输道路修筑、1-24#风机基座开挖及场地平整；工期暂定2016年4月9日至2016年8月31日；被告自备其承包工程范围内所需的工具及机具，设备所发生的费用由被告自理；工程施工中所需的物资由被告自理；风机运输道路每公里造价168000元，风机基座开挖每立方米33元，场地平整每平方米造价30元，本工程合同一经签订，不受任何价格调整影响，必须按本合同标准进行结算，本造价包含人工费、机械费、燃油费、爆破炸药、雷管及其他材料费，安全保护费和因安全产生的一切费用、文明施工费、创卫、临时设施费、夜间施工加班费、高温补助费、施工管理费等费用；工程款支付方式为现金或转账支付，每月按70%款项支付工程进度款，工程结束付到90%，其余10%的工程款1年内全额支付。原、被告口头协商共同出资施工上述龙泉风电场道路及场地平整工程项目，所得利润双方平分。另查，案外人龙泉公司已向被告支付涉案工程款6230150元。原告主张案外人龙泉公司已向被告结清全部工程款；被告则称工程尚未进行决算，案外人龙泉公司尚未付清全部工程款。又查，案外人朱某曾于2018年7月4日将本案被告起诉至法院。案外人朱某在该案中称其于2016年9月28日受雇于被告，在被告承包的龙泉风电场工程中从事修路、打炮眼等工作至2017年11月份，被告仍欠付其劳务费216000元。现该案仍在审理过程中。庭审中，原告主张双方合伙共同施工的龙泉风电场道路及场地平整工程项目产生利润4183157元；被告则辩称上述工程不但未产生利润，反而存在亏损。原告针对其上述主张并不申请进行相关评估。二、原告针对其主张向法院提供下列证据材料：1.原告与被告法定代表人栾日生于2017年7月8日签订的《关于龙泉项目工程的备忘录》（复印件）。该备忘录载明剩余利润双方按50%平分。用以证明原、被告存在合伙关系，双方约定龙泉项目工程由双方共同管理、施工运作，费用的支出和分担问题，利润平均分配。被告质证称，该证据系复印件，对真实性不予认可，无法确认该备忘录上“栾日生”三个字是否本人所签。2.证人朱某出庭作证。证人朱某称其受雇于被告，在烟台市牟平区的风力发电工程的工地上指挥机械设备干活；工程于2016年8月28日正式开工，于2017年11月15日结束；包括证人在内工地上共有五个人，其他四人分别是王海量、刘炳泽、王某1、崔桂花，证人与王某1自工程开始施工至结束共干了大约14个月，崔桂花干了9个月，王海量、刘炳泽干的时间不长，也就几个月；带破碎头的劳务费按每小时170元左右结算；工地上的办公用品有一台电脑、一台打印机、一台GPS、花15000元购买的一台旧皮卡车；被告并未对五人进行过培训；黄河爆破公司并未参与施工龙泉工程项目；有时由证人开某记录工时情况，有时由刘炳泽开某记录工时情况，单据一式两联，一联交给干活的人，一联交给被告，被告法定代表人栾日生让证人虚构工时，证人并未照做；孔凡平自2016年10月份至2017年1月份在工地上负责做饭，田宝苗也在工地上干过活，但记不清干什么活。证人还向法院提供其制作的工时明细表。被告质证称，对证人证言及证人所提供的工时明细表均不予认可，该工时明细表也不是原始记载凭证，证人仅在工地上负责指挥，并不了解工程整个运营情况，且证人另案起诉被告要求支付劳务费，双方有利害关系，证人证言不应被采纳。3.2017年10月30日发包人出具的最后一次工程结算表（复印件）。用以证明田宝苗的钻孔费是26000元。被告质证称，该材料是被告为向发包方索要工程款虚构的，被告并未按照该明细表所列欠款数额与田宝苗结算费用。三、被告针对其辩解向法院提交下列证据：1.案外人龙泉公司与案外人济南黄河爆破工程有限责任公司签订的《爆破作业项目安全评估合同》、《爆破安全监理合同》各一份。用以证明发包方龙泉公司委托济南黄河爆破工程有限责任公司对涉案工程进行安全评估、监理，应支付评估费3万元、监理费22万元。被告称该两笔费用虽然尚未实际支付，但仍应列入涉案工程费用支出中。原告质证称，对合同真实性无法确认，也与本案无关，该合同签订时间是2016年6月份，而涉案工程是2016年9月份开工的。2.被告制作的龙泉风电工程项目的成本费用明细汇总表、各项费用具体明细附表、各项费用明细附表所对应的财务凭证（拍摄成照片并刻制成光盘）及各项费用支出的银行交易流水一宗。用以证明双方合伙的涉案工程项目存在亏损，并未产生利润。被告称，经核对账目确认账面所记载的已产生的费用及支出共计7390261.15元，未将应缴而尚未缴纳的税款、案外人朱某另案主张的劳务费216000元及诉讼费4540元列入费用明细中，被告法定代表人栾日生个人垫资95万元也未列入费用明细中，截止目前合伙工程项目存在亏损1160111.15元，因被告与案外人龙泉公司尚未对工程进行决算，且存在不确定的费用项目，故保留另案起诉的原告承担亏损的权利。原告质证称，被告提供的财务账目是为本案诉讼另行制作的，并不能真实记录工程施工当时的费用情况，各项费用明细表是被告单方制作，除对“朱某已付款”数额239250元认可外，对其他费用情况均不予认可，明细表中有很多项目都不是真实的，包括工具费、材料费、车辆使用费等部分是虚列的，只认可施工所必须的费用和支出共计2046993元。四、诉讼中，法院依据原告的调查取证申请，调取了案外人张丽燕的银行账户自2017年2月至2017年10月30日期间的交易流水。原、被告对法院调取的上述银行交易流水真实性没有异议。法院所确认的上述事实，有《龙泉风电场道路及场地平整工程施工合同》、龙泉公司出具的付款情况说明及原告的身份证复印件、被告的工商档案材料等为证，还有原、被告的庭审陈述笔录在案为凭。上述证据均经法院开庭质证和审查认证，足以采信。一审法院认为，1、原告主张其与被告系合伙关系，共同施工龙泉风电场道路及场地平整工程项目，双方口头约定该工程项目所得利润各分得50%，被告对原告上述主张予以认可，法院对此予以确认。原、被告的合伙关系成立且合法有效。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张双方共同施工的龙泉风电场道路及场地平整工程项目存在利润；被告则辩称该工程项目存在亏损，并向法院提供了财务账目、原始凭证、银行交易流水等证据材料。原告提供的备忘录、证人证言及工程结算表均不足以证明其上述主张，而原告对被告提供的财务账目真实性不予认可，亦不申请进行相关的评估。故原告请求被告支付利润，证据不足，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年10月21日判决：一、确认江建军与烟台市同安爆破工程有限公司之间存在合伙关系。二、驳回江建军的其他诉讼请求。案件受理费19200元，由原告江建军负担。本院审理期间，上诉人江建军向本院提交证据如下：第一组证据，证据1现场照片及证据2现场录像。证明涉案工程完工后的现场情况，被上诉人就涉案工程仅进行了简陋的场地清理及道路修筑，并未按照消防通道标准施工，故被上诉人存在虚报工程成本的情况。第二组证据，证据3涉案工程勘察报告及证据4烟台龙泉风力发电有限公司风电场南山（A5-A24风机）道路及场地平整施工证明材料。证明被上诉人就涉案工程成本存在虚报情况，涉案工程实际成本远低于被上诉人主张，被上诉人实际施工的道路工程总量仅为7448.44米，远低于工程合同约定的24公里。第三组证据，证据5（2018）鲁0602民初6065号朱某与烟台市同安爆破工程有限公司劳务合同纠纷一案判决书及庭审记录。证明被上诉人在另案中自认存在虚报工程量情况（判决第3页），且证人岳某及姜某（判决第4页）也主张2017年欠款表是按照被上诉人要求编造。被上诉人存在虚报工程承包的情形。第四组证据，证据6付款情况证明。证明烟台龙泉风力发电有限公司迫于被上诉人的停工压力方增加支付工程款，且实际施工成本远低于按照原设计图纸方案施工的成本。第五组证据，证据7王某2证人证言及证据8监理单位总监理工程师代表质量责任书。证明：1.王某2为涉案工程监理总工程师，其对于涉案工程情况的说明可以作为证据且真实可信；2.被上诉人就涉案工程存在严重虚报工程量等问题，涉案工程成本应当依法予以鉴定；3.涉案工程的相关人员成本系被上诉人虚报，且不存在其他监理单位。署名“王某2”的书证载明，王某2任职新世纪监理公司，负责龙泉风力发电工程的监理，现证明：1、道路施工情况，大多数地段只清理树木草皮，施工单位严重虚报工程量，监理方对有问题的工程量未签字认可；2、施工中未见其他监理人员、爆破人员；3、施工方管理人员有江建军、王海量、王某1等；2017年11月中旬，工程施工队全部人员离开。证人王某2出庭作证称，工程实际施工长度是7-8公里，施工单位结算的我不清楚，当时施工有难度，拖延工期，以此要求发包方付款；2016年8月29日至今，我一直在工地上，因为有些活没干完；被上诉人2017年11月份离开的工地，活还没有结束就走了，原因不知道；上诉人2017年在工地干的；我负责工程质量和安全，检查道路施工合不合格，本案当事人主要是在现场修路、爆破；甲方大约付了620多万工程款；我没有参与结算工作，也不知道双方的结算依据；甲方以我测量的为依据，结算工程款我不清楚；龙泉公司老板叫毕可林，他告诉我，“当时施工有难度，拖延工期，以此要求发包方付款”。被上诉人烟台市同安爆破工程有限公司庭后提交质证意见：第一组证据：对现场照片及现场录像的真实性和证明内容有异议，因为该照片和录像看不出是在哪里拍摄的，也看不出拍摄时间。即便该照片和视频是真实的，也未能全面客观反映施工现场的情况，因此也不能证明被上诉人未按消防通道标准施工及虚报工程成本。第二组证据：对勘察报告的真实性和情况说明的真实性无法确认，因为勘察报告与上诉人和被上诉人以及本案都没有关联性，上诉人在何处取得也不明确，被上诉人无法确认其关联性。情况说明加盖的是项目章，也没有经办人员签字，无法确定是否涉案工程甲方（烟台龙泉风力发电有限公司，以下均简称甲方）所出具。假设该组证据是真实的，也不能客观反映涉案工程量，因为勘察报告只能对现有现场情况进行勘察，不能客观反映施工过程，例如爆破掉的山石总量有多少，爆破了几次，勘察报告都是无法客观反映的。而关于情况说明很可能是甲方为了避免被上诉人继续向其追索工程款，故出具虚假的情况说明。第三组证据：对于该判决书和庭审记录的真实性没有异议，但是对上诉人要证明的内容及目的不予认可。因为被上诉人与甲方结算的依据不是所谓的被上诉人给甲方的付款申请，双方最终结算的依据是施工签证结合合同的约定。施工队施工到一定程度被上诉人就要给其付款，此时被上诉人就以付款申请的方式向甲方申请支付部分工程款，但是该支付行为不是双方结算，仅仅是为了满足顺利施工的需要的节点性付款，该付款申请不是双方结算的依据。被上诉人向甲方申请付款的过程中，甲方一般会在申请金额的基础上扣减20%付款，2017年10月甲方已经拖欠工程款较多，为了满足工程付款需要，被上诉人才增加申请了一些款项。在此之后，被上诉人还施工了一月有余，但是甲方至今未再付过款。被上诉人拟与甲方结算，但部分签证在朱某手中，其拒绝提供，导致被上诉人无法与甲方就算，而甲方鉴于已付款少于应付款，也不会主动找被上诉人决算，故决算一事拖延至今未解决。第四组证据：对该证明的真实性无法确认，该证明属于证人证言，该公司应当派人出庭作证。而且由于该公司至今未与被上诉人决算，尚拖欠部分工程款，其所出证明是为了达到少付或不付工程款的目的，该公司与被上诉人至今存在利益纠纷，其证言不应被采纳。第五组证据：对证人身份有异议，涉案工程的监理单位是新世纪监理公司，王某2个人不能代表该单位，该单位在本案中未出具任何授权材料，因此对证人身份不予认可。退一步讲，王某2对于甲方与被上诉人之间结算的依据不清楚，也没有参与过结算工作，其所述均为道听途说，不足为信。被上诉人主张，需要说明的问题是：（一）关于涉案工程量的问题涉案工程施工时间历经一年零四个月之久，投入360/370型号挖掘机6台、装载机4台、翻斗车3台、推土机1台、钻机4台、空压机4台、农用自卸车4台，小型挖掘机1台，其他小型设备不计其数。关于修路问题。实际完成修路10余公里，这里需要说明的是，虽然只完成了10余公里，但是由于和甲方协商的结果将原来施工路线重新勘察设计，路程虽然减少了，但施工难度大幅度增加，首先是坡度增加，其次是其中两处进行了大规模的爆破增加了许多的工程量。关于道路宽度问题，原来甲方要求不能超过4.5米防火通道的标准，但是后来因为4.5米无法满足车辆运输风机的需要，又将已修好的路重新加宽，实际上相当于修了两次，大大增加了工程量。另外，由于村民阻挠，导致有部分路线修好后被弃用，但这不是被上诉人的责任，甲方应当对这部分工程也支付工程款。关于风电基坑问题，被上诉人实际施工的基坑为26个，个别基坑由于离村较近，未能安装风机，但是甲方应当按26个基坑与被上诉人结算。另外，48个线塔坑虽然没有进行爆破，但炮眼已经打完，该部分工程量应当予以支付。综上，上诉人及其代理人不了解工程的实际施工情况，以勘察报告和情况说明证明被上诉人的工程量是不客观也不公平的，涉案工程量远比目前现场反映的情况多得多。（二）关于职工社保和工资问题首先，工资表中记载的发放工资人员有一部分是具有专业资质人员，其社保并不在被上诉人处缴纳，因此被上诉人没有该部分人员的社保缴费记录。其次，被上诉人是具有三级爆破、三级地基基础工程施工的专业公司，根据相关规定，三级爆破公司应具有理学、工学学科范围技术职称的工程技术人员不少于10人（其中，高级爆破工程技术人员不少于3人，中级爆破工程技术人员不少于2人），爆破员不少于10人，安全员不少于2人，保管员不少于2人。被上诉人爆破资质是双方合伙的基础，为此支出的费用理所应当属于项目支出的必要费用，上诉人否认该必要费用，合伙就失去了基础。而且被上诉人记载承担费用的人员并不是全部技术人员，根据上述规定，全部技术人员不少于24人，被上诉人据实主张16-19人的支出，这也体现了被上诉人记账是本着实事求是的原则进行的。再次，该项支出也是被上诉人日常的主要支出，是被上诉人的重要成本，如果按上诉人主张的那样，被上诉与他人合作的项目都不计算该成本，那么被上诉人与他人合作的每一个项目必将都是亏损的，这明显是不合理的，更是荒谬的。因此技术人员在涉案项目运营时间段的费用支出应当作为该项目的必要支出予以确认。最后，工资是否实际支出可以找相关人员核实，被上诉人可以提供相关人员的收款证明。这里需要说明的是，任何一个公司运营都不可能只有在现场施工的人员工作，还要有公司领导、行政人员以及技术人员都是公司的必要人员构成，其工资也必然要纳入成本，就好比人民法院不可能只有审判法官，还要有领导和行政人员、调研室、技术室等配合部门的人员一样。（三）关于涉案工程是否亏损的问题任何项目都存在亏损风险，没有哪一个项目是必然盈利的，那只是人们美好的愿望罢了。本案中，工程改道给甲方节约了成本，原本1000余万元的工程最终只给了被上诉人600余万元，但是工程改道、重复施工等问题给被上诉人施工造成了极大困难，导致工程量成本增加，而甲方拖延决算，拖欠部分工程款，也是亏损的重要原因。被上诉人提供的涉案项目账簿客观反映了涉案项目的成本，而且每一项大额支出都有转账记录，因此账簿可以客观反映本案的盈亏情况。二审中，双方均不认可对方主张的账目。上诉人江建军申请对工程成本造价进行鉴定，调取炸药使用情况、调取烟台市同安爆破工程有限公司在涉案工程施工期间在烟台市牟平区社会保险服务中心缴纳社保情况，对烟台市同安爆破工程有限公司一审中提交的工人工资表上工人签字进行笔迹鉴定。二审庭审之后，江建军提交光盘，内有《01-备忘录形成过程证人录像》，《02-徐克视频录像文字整理》，《03-徐克视频录像证明目的》，《04-关于龙泉项目工程的备忘录-文字整理》，《05-关于被告提供的成本费用注解》，用以证实烟台市同安爆破工程有限公司曾经认可江建军为龙泉风电工程垫付了60万元费用，该费用应当列入工程成本由其支付给江建军。徐克称：《关于龙泉项目工程的备忘录》是栾日生和江建军于2017年7月8日共同签署的，徐克是这份备忘录的记录人；备忘录有电子版本和纸质正本两个版本，两个版本内容是完全一样的，刚才我给大家看的是这份是电子版本的打印件。为什么会有这两种版本，我觉得应该先给大家介绍一下记录这个备忘录所使用的设备，这个备忘录是使用一种叫电子笔记本生成的，这种电子笔记本是一款实时存储功能手写电子笔记本，它可以用数字的方式实时捕获和存储、用专用笔在普通纸上面书写的文字或者图形。应该说明的是，假如您看到这个原件与我刚才展示的这个副本内容完全一致的话，那么原件就是可信的。原件并不在我手里。在一审开庭之前，江建军先生从我这里取走了原件，而我现在滞留在美国。这份备忘录是江建军和栾日生在现场共同探讨记录，由我执笔记录的。下方两人的签名也是在当天当时由两人各自签署的。被上诉人对徐克证人证言的质证意见是：首先，证人不能出庭作证，被上诉人认为对其证言不应予以采信，虽然徐克称因为疫情不能回国，又称是在2019年12月到的美国。本案一审发生在2019年12月之前，在一审阶段我方对于备忘录的真实性就不予认可，那个时候徐克完全可以出庭作证，但徐克没有出庭作证，上诉人有证不举，应当承担对其不利的法律后果。其次，根据徐克所述，该备忘录有纸质和电子两个版本，纸质原件在上诉人处，但是从一审至今，上诉人也没有提供过纸质原件，对于只有复印件的书证材料，在被上诉人不认可其真实性的情况下，人民法院依法不应采信该证据；对于不能提供原始载体的电子打印版本，在被上诉人不认可其真实性的情况下，人民法院依法也不应采信该证据。最后，本案的事实很清楚，被上诉人认可与上诉人之间存在合伙关系，但对于上诉人虚列的所谓“拔钉子”费用是不认可的，上诉人也没有证据证明产生了所谓的“拔钉子”的费用。被上诉人已经将全部财务账簿提供给了人民法院，充分证明了该项目的经营亏损现状。任何经营都存在风险，正所谓“不当家不知柴米贵”，既然是合伙就要共担风险，不能只享受权利，不承担义务。因此，上诉人的起诉依法无据，更不符合诚信原则，应依法予以驳回。本院审理查明的其他事实同原审一致。本院认为，同安爆破有限公司不认可江建军在二审庭审中向本院提交的上述证据。上述证据中，有的证据互相矛盾，例如王某2书证称未见到爆破人员但出庭作证称本案当事人主要在现场修路、爆破，王某2自称其自2016年8月至今一直在工地上，但一审中上诉人提交的证人朱某所称工地上的5个人中没有王某2。上述证据没有其他证据佐证，而且不能直接证实双方的实际施工情况、尤其是施工的成本及费用。由于双方对施工情况及账目不能达成一致，对工程成本造价进行鉴定，调取炸药使用情况、调取烟台市同安爆破工程有限公司在涉案工程施工期间在烟台市牟平区社会保险服务中心缴纳社保情况，对烟台市同安爆破工程有限公司工资表上工人签字进行笔迹鉴定，均无助于查明江建军的施工量及应得工程款，本院对江建军的申请不予准许。二审庭审后，江建军提交的徐克的视频录像等证据，同安爆破有限公司提出异议，备忘录的真实性无法确认。而且备忘录所记载的60万元费用属于何种费用、具体使用途径、账目明细、备忘录的履行情况等，江建军均未提交发票等其他证据佐证，仅凭该备忘录，尚不足以证实江建军为龙泉风电工程实际垫付了60万元费用。江建军与烟台市同安爆破工程有限公司共同施工建设龙泉风电场道路及场地平整工程，虽未签订书面合伙协议，但双方对共同合伙的事实都予以认可，构成事实合伙关系。但双方对各自的投资额、工程投入的成本、有无利润等存在争议。关于各自投资额，根据“谁主张、谁举证”的原则，江建军主张投资60多万，而同安爆破有限公司称上诉人只是在涉案工地干了两个月，并没有投钱，江建军未能提供充分的证据证明其投资数额。关于涉案工程成本、利润等，双方在一审、二审中均不认可对方的账目，无法达成一致。江建军在一审审理期间，以同安爆破有限公司提供的账目都是虚假的、不同意以其账目作为评估的依据为由不申请评估，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审法院以江建军证据不足驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求证据不足，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人江建军负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年五月三十日书记员  吕冠晓