江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终180号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄剑鹏，男，1996年11月5日出生，汉族，大专在校学生，家住江西省南昌市西湖区。因涉嫌盗窃罪，于2019年2月21日被南昌公安局西湖分局刑事拘留，同年3月8日由南昌市公安局西湖分局执行逮捕，2020年1月20日被南昌市公安局西湖分局西湖派出所执行取保候审。 辩护人万胜全，北京大成（南昌）律师事务所律师。 辩护人黄守臣，男，南昌市西湖区。系上诉人黄剑鹏祖父。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人黄剑鹏犯盗窃罪一案，于2019年12月31日作出（2019）赣0103刑初519号刑事判决。原审被告人黄剑鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人、检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，被告人黄剑鹏与被害人丁某1系原男女朋友关系，黄剑鹏知晓丁某1支付宝账户密码和支付密码，手机中留有丁某1的身份证照片。恋爱期间丁某1开通了一些网贷平台，黄剑鹏因审核不下网贷资金，经常用丁某1的平台借钱。2019年1月11日二人因故分手。2019年1月16日凌晨，黄剑鹏在其位于本市户的家中使用手机进行网上赌博，为获赌资，其于当日凌晨1点44分在丁某1不知情的情况下，利用之前二人交往时获知丁某1的密码登录丁某1的支付宝90＊＊143×××＠ｑｑ.ｃｏｍ账户（经丁某1实名认证，关联黄剑鹏手机号码17×××75），使用该账户关联的工商银行信用卡从拼多多购物平台上购买20000元虚拟产品，后通过卖家套现得19200元用于赌博。输光后凌晨3点11分又登录丁某1的徽信，从分期乐里借款1万元转至黄剑鹏本人账户，继续参赌，输光后短信告知丁某1自己输掉3万元，并承诺会归还丁某1。丁某1于当日早7时在自己家中发现网贷短信。后黄剑鹏想通过丁某1另一支付宝账户套现赌博回本，因丁某1该账户更改了密码，黄剑鹏骗丁某1还款，通过丁某1发的登入验证码进入该账户，从借呗贷款1万元用于赌博。经丁某1催促黄剑鹏还款，黄剑鹏以无力偿还为由，又多次要丁某1帮其从各网贷平台贷款并继续参与赌博。在网贷平台贷款到期之际，丁某1又催促还款，黄剑鹏便威胁要将不雅照片放在丁某1工作地点。 2019年2月12日，丁某1向公安机关报案。2019年2月20日下午13时许，民警在南昌市西湖区抓获黄剑鹏。 另查明：2019年12月23日，被告人黄剑鹏家属代为退赔被害人丁某1损失3万元。 原审法院认定上述事实，有经举证、质证的下列证据： （一）书证 1.归案经过，证实2019年2月20日下午13时许，民警在南昌市西湖区将黄剑鹏抓获。 2.常住人口信息，证实黄剑鹏于1996年11月5日出生，无前科劣迹。 3.黄剑鹏与丁某1之间短信记录截图，证实黄剑鹏通过短信给丁某1称要将不雅照片挂满其上班的公司。 4.黄剑鹏和徐某的聊天记录，证实2019年1月11日黄剑鹏通过微信告知丁某1母亲徐某，其与丁某1分手了。 5.黄剑鹏赌博的下分记录截图，证实黄剑鹏通过QQ在网上赌博。 6.支付宝和微信的交易记录截图，证实①丁某1的支付宝账户90×××35＠ｑｑ。ｃｏｍ已实名认证；②丁某1使用其父亲丁某2身份创建的支付宝账户15×××69；③2019年1月16日1时43分黄剑鹏利用丁某1支付宝绑定的工商银行信用卡购买拼多多虚拟产品成功套现20000元，通过微信名雷洋支付800元手续费后提取19200元转至黄剑鹏账户，3时11分黄剑鹏使用丁某1的分期乐套现10×××00元，7时49分黄剑鹏从丁某1支付宝借呗套现10×××00元；④2019年1月27日12时41分黄剑鹏使用丁某1的支付宝还呗提现4800元。 7.丁某1的还款记录截图、银行交易明细，证实丁某1已归还黄剑鹏所套现金额。 8.丁某1提供的录音，证实丁某1多次要求黄剑鹏还钱，黄剑鹏称没有钱还。 9.情况说明，说明已删除了微信好友、QQ好友的聊天记录无法通过技术手段恢复。 （二）证人证言 1.证人丁某2的证言（系丁某1父亲），证实丁某12019年1月15日下班回家后一直在家，没有出门。其工商银行卡由丁某1创建了支付宝，并绑定该工商银行卡。案发当天黄剑鹏盗窃了丁某1的钱，第二天丁某1就告诉了她妈。当时的想法主要还是希望让丁某1催黄剑鹏还钱 2.证人徐淑云某（系丁某1母亲），证实2019年1月16日丁某1凌晨在家中睡觉，丁某1和黄剑鹏之前是恋爱关系，因对方家庭不同意婚事和抚养小孩，2019年1月21日丁某1做了人流手术。丁某1在支付宝和借呗被盗后，丁某1会联系黄剑鹏催促还钱。 （三）被害人丁某1的陈述，证实其与黄剑鹏谈恋爱时，我告诉过他我的支付宝帐号密码及支付密码。我有一次翻他的手机，发现他手机里面有我的身份证正反面的照片。2019年1月16日早上7、8点钟左右，我起床后发现手机里有好多短信通知，分别被转走了20000元（工商银行信用卡）、10×××00（网贷软件分期乐），后来我进入支付宝蚂蚁借呗发现里面也被转走了10×××00元、蚂蚁微贷被转走了497.44元，京东白条被转走了2090.44元，因为我当时打电话质问黄剑鹏时，他承认了盗刷我的信用卡，并答应还钱，结果他因没有能力偿还债务，还威胁我，要把我和他原来在一起的照片打印出来，挂满我上班的地方，我才来报案的。 （四）被告人黄剑鹏的供述，证实丁某1的支付宝密码以前谈男女朋友的时候告诉我。2019年1月16日凌晨1点44分，我在家里用手机进行网上ＱＱ赌博，因为身上的钱输光了，之前也用过丁某1的支付宝进行套现，也知道她的密码，就通过丁某1的支付宝（90＊＊143×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）关联的工商银行信用卡，套现了2万元钱（此款通过扫微信名叫雷洋的二维码，刷2万元给他，收了800元手续费后将19200元通过支付宝转给我）继续在网上赌博，没多久就输光了，然后又想去丁某1那里套钱，我先是登入丁某1的微信，然后在微信的分期乐里面借款1万元，再将这1万元转入我个人的支付宝里（21＊＊343×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），然后又继续参与网上赌博，结果又输光。输完以后，就给丁某1发了手机（150＊＊69）短信，告诉她，我又输了她三万块钱，会还的。当时丁某1没有回复我。我就睡觉去了。到了早上丁某1给我打电话问我，问我怎么又去赌博，我说没办法，想通过赌博赚点钱回本。丁某1不让我赌。当时我又想通过丁某1的另一支付宝账户套现出来赌博回本，就发现丁某1的另外一个支付宝账户被更改了密码，我就联系丁某1（具体方式不记得了），骗丁某1说我要登入她另外一个支付宝账户帮她还钱，向她索要密码，丁某1说改了密码不记得，我又骗她说拿验证码给我，然后她就发了登入验证码给我。我进入丁某1的另外一个支付宝账户里后从借呗里面贷了1万元的资金出来，先用来赌了一下，因为没有输掉，后来就还了我自己的5000元的信用卡账单，剩余的5000元就先放在身上了。但是后来我又用这些钱赌博全部输掉了。后来因为还不起这些钱，丁某1和我说被借贷公司催债了，我就让丁某1再从她名下的多贷点钱出来让我周转一下还钱，然后丁某1自愿从还呗贷了4800元、从ｅ号贷贷了2500元给我周转，我拿这些钱先还了第一期的分期还款，剩余的钱拿去赌博。赚了的时候我就存起来准备还钱，结果最后还是输掉了。 因为之前丁某1和我在一起谈男女朋友，当时我赌博没钱，自己又审核不下网贷资金来，当时丁某1开通了一些网贷平台，我就用她的平台借钱。当时我就知道她的微信密码，她一直没改，支付宝21＊＊343×××＠ｑｑ.ｃｏｍ账户以前绑定17×××75，以前这个号码是丁某1在用，现在是我在用了，所以我可以随便登入；支付宝150＊＊69账户以前我有她密码，这次她改了密码，我就以还钱的名义向她要了支付宝验证码登入的。 后期丁某1催过我快点还钱，当时我手上没钱花，家里又不支持我，我就告诉丁某1只能慢慢打工还，一时还不上。丁某1不肯，要我给她写借条，我没写。丁某1就放话出去如果我不还钱就要找人打我和我爷爷一顿，我当时很恼火，我说要把她和我在一起差不多裸照样子的照片公布出去。2019年1月21日之后我们互删了微信，后又添加为微信好友。 （五）电子数据检查记录，证实黄剑鹏的手机无法恢复删除的聊天记录。 原审法院认为，被告人黄剑鹏以非法占有为目的，在未征得他人同意的情况下，擅自登录他人支付宝及微信秘密窃取他人人民币30000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人黄剑鹏归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；其退赔被害人损失，酌情予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条之规定，以盗窃罪判处被告人黄剑鹏有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。 黄剑鹏上诉提出：1.原审判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成盗窃罪。其与丁某1系恋人关系且同居一年半，期间丁某1银行卡绑定在其注册使用的手机上，其使用时无需经过丁某1密码授权，从双方发生矛盾至本案发生一直为取消绑定。说明丁某1对双方财产混同、共用是默许的，其对丁某1名下的财产早已实际控制，且事后立即短信告知了丁某1“在你卡里拿了3万元，输了，我会还给你的”，不存在秘密窃取，也不存在非法占有的故意。原判认定其与丁某12019年1月11日中止了恋爱关系与事实不符，在2019年1月11日之后两人还发生过性关系，丁某1与其母亲还有来往，其与丁某1也一直保持着联系。所以，其在恋爱期间向丁某1的借款，属于民事纠纷，不构成盗窃罪。2.两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第八条规定对其不适用，其没有“偷拿”行为，其动用了钱后当即告诉了丁某1。3.丁某1后面的付款是自愿的，其没有威胁。4.以发布不雅照片威胁丁某1并不是主观上没有归还的故意，是针对丁某1威胁要叫人打其爷爷的气话。5.办案民警在侦查过程中只注重收集其有罪证据，没有收集其无罪证据，侦查过程没有做到客观公正。6.根据“疑罪从无”原则，恳求二审法院改判无罪。 黄剑鹏辩护人同样提出了上述意见，还补充提出：上诉人黄剑鹏动用三万元，实际是利用丁某1信用卡透支银行的贷款行为，不是盗窃行为。丁某1和银行都没有实际损失，银行卡透支还款期限有56天，在还款到期后，仍未还款的情况下，丁某1才会产生实际损失。在贷款期限内，丁某1没有实际损失时，就告知了丁某1，不是事后告知，本案系上诉人与丁某1两人在恋爱期间的经济纠纷，恳请二审法院改判无罪或发回重审。 检察员阅卷意见，认为一审判决认定事实清楚，量刑适当，上诉理由不能成立，建议二审维持原判。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定本案事实所采信的上列证据均经原审法院庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，有以下四个方面的争议焦点：1.上诉人黄剑鹏登陆丁某1账户套现后短信告知丁某1，是否属于秘密窃取。2.本案恋爱关系何时结束，恋爱期间发生的行为能否构成盗窃。3.上诉人黄剑鹏与丁某1事先的财产混同、共用以及事后丁某1向黄剑鹏继续转款能否成为上诉人黄剑鹏行为不构成盗窃罪的理由。4.黄剑鹏主观上是否具有非法占有的故意。本院综合评判如下： 1.上诉人黄剑鹏在被丁某1不知情的情况下，利用其掌握的密码，私自登陆丁某1账户套现的行为，属于秘密窃取。事后立即发短息告知的行为不能成为否认秘密窃取的理由，从事后丁某1积极主张要求上诉人还钱的情况看，足以说明如果在丁某1知情的情况下是不会允许上诉人用其账户套现的。 2.恋爱关系结束的具体时间对不影响本案定性，即使在恋爱存续期间，恋爱双方也有各自独立的财产权利，一方在不经另一方同意的情况下，用另一方账户套现的行为，是对另一方财产权利的侵犯。 3.上诉人黄剑鹏与丁某1事先的财产混同、共用以及事后丁某1向黄剑鹏继续转款都不能否认上诉人黄剑鹏行为构成盗窃罪。上诉人黄剑鹏与丁某1在恋爱期间财物混用，丁某1之前同意黄剑鹏通过其账户套现，不表示黄剑鹏此后的所有套现行为均已获得丁某1授权。事后丁某1虽未立即报案，且有继续转款的行为，是给予双方一定时间协商解决，是基于双方曾经是男女朋友这一特殊关系，符合情理，不能认为是对盗窃行为的追认和默许。 4.上诉人黄剑鹏套现用于赌博违法活动，且事后以不归还钱款要挟丁某1继续向其打钱，足见其主观上没有归还意愿，客观上没有归还能力，应认定为具有非法占有的故意。 另外，关于辩护人补充辩护提出动用信用卡透支的行为不是盗窃，财产损失要以还款期限到期后才能确定的意见不能成立。黄剑鹏动用丁某1的账户信用卡透支，使丁某1与银行之间产生了债权债务关系，债权债务关系不消除，财产损失就存在，且透支还款是可以随时履行，不要求到期限履行。 本院认为，黄剑鹏以非法占有为目的，在未征得他人同意的情况下，擅自登录他人支付宝、微信秘密窃取他人人民币30000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。黄剑鹏归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；其退赔被害人损失，酌情予以从轻处罚。上诉理由及辩护意见均不能成立，要求改判无罪的意见，不予采纳。检察员意见符合本案事实，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇二〇年五月十五日 法官助理  李武春 书 记 员  喻佳琪