河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终523号上诉人（原审原告）：温县小额贷款担保中心。住所地：温县温泉街道办事处人民路38号。法定代表人:赵卫民，主任。委托诉讼代理人：张培培，河南豫星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周胜利，男，1978年9月8日出生，汉族，温县保封垃圾处理有限公司职工，住温县。被上诉人（原审被告）：吉哲，男，1990年11月12日出生，汉族，温县保封垃圾处理有限公司职工，住温县。被上诉人（原审被告）：周颖，女，1987年7月7日出生，汉族，温县保封垃圾处理有限公司职工，住温县。上诉人温县小额贷款担保中心(以下简称温县担保中心)因与被上诉人周胜利、吉哲、周颖保证合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2019）豫0825民初4558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人温县担保中心的委托诉讼代理人张培培，被上诉人周胜利、周颖参加诉讼。本案现已审理终结。温县担保中心上诉请求：撤销温县人民法院（2019）豫0825民初4558号民事判决第二项内容，改判被上诉人周胜利、吉哲、周颖支付上诉人温县担保中心违约金（按本金300,000元，月息2分计算，自2018年6月30日起至款项付清之日止）。事实和理由：一审判决认定事实错误,适用法律错误。一审判决第五页第九行认定“但原告未提供有效证据,证明其履行代偿义务后至起诉前向反担保人主张权利的事实。原告在未向三被告主张权利的情况下,并不能证明三被告违约的事实,故对原告要求三被告自其代偿之日起按照月息2%计算支付违约金的诉讼请求,本院不予支持”,这是错误的。1、双方合同第五条约定“如果微利项目的借款人私自改变资金用途或未能按约还款致使保证人代偿的,借款人不再享受国家政策规定的贴息,并应按非微利项目借款支付借款利息及逾期借款利息,保证人并向借款人和信用担保人收取自代偿之日起至还清贷款本息之日止每日千分之二的违约金”。双方约定的违约行为是“微利项目的借款人私自改变资金用途或未能按约还款致使保证人代偿的”并不是一审判决认为的上诉人履行代偿义务后至起诉前向反担保人主张权利,反担保人不履行才构成违约行为。2、一审时被上诉人对上诉人起诉的事实无异议,愿分期偿还。一审判决违背了双方的意愿,是错误的。周胜利辩称，合同是2017年3月10日签订的，当时担保的金额是10万元，结果批下来30万元，反担保合同上没有写反担保金额，工资证明上面原本填写的是1,450元，被修改成2,450元了。周颖辩称，一审判决不正确，上诉人的上诉请求也不成立。签订反担保合同的时候都是空白的，担保金额也是修改过的，其不应该承担责任。温县担保中心向一审法院起诉请求：1、依法判令被告周胜利、吉哲、周颖立即归还原告代偿借款本金300,000元及利息6,852．38元；2、判令被告周胜利、吉哲、周颖支付原告违约金（违约金按本金300,000元的月息2分计算，从2018年6月30日起计算至借款还清之日止）；3、本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2017年3月10日，借款人张淼淼为取得原告对其非微利项目贷款提供担保，向原告提出申请，并向原告提供了由被告周胜利、吉哲、周颖作为反担保保证人。原告经审查同意为张淼淼贷款提供担保后，与借款人张淼淼及被告周胜利、吉哲、周颖签订了反担保保证合同一份，约定由被告周胜利、吉哲、周颖为借款人张淼淼的借款300,000元向原告（担保人）提供反担保，借款期限一年（自2017年4月21日起至2018年4月20日止），借款利息为银行借款利息标准，反担保的担保期限为借款到期后直至借款人还清借款本息之日止，反担保方式为连带责任保证。2017年4月21日，焦作中旅银行股份有限公司与借款人张淼淼签订《下岗失业人员小额担保借款合同》一份，约定借款金额300,000元，贷款用途购布，贷款期限为一年（自2017年4月21日起至2018年4月20日止），贷款利率为年利率6.09%，按月结息、到期还本，逾期利息按借款利率基础上加收50％确定，借款的担保方式为保证担保，担保事宜另行确定担保合同。同时，原告与焦作中旅银行股份有限公司签订了保证合同一份，约定由温县担保中心为借款人张淼淼的借款进行保证担保，保证担保债权金额为借款本金300,000元，保证范围为主合同项下的借款本金、利息、罚息、复利等，保证期间为职务利息期间届满2年。并签订保证合同书一份。由被告周胜利、吉哲、周颖为张淼淼该笔借款给担保人温县担保中心提供反担保，并签订反担保保证合同，期限自2017年4月21日至2018年4月20日，反担保保证合同第五条第1项规定：如果微利项目的借款人私自改变资金用途或未能按约还款致使保证人代偿的，借款人不再享受国家政策规定的贴息，并应按非微利项目借款支付借款利息及逾期借款利息，保证人并向借款人和信用担保人收取自代偿之日起至还清贷款本息之日止每日千分之二的违约金。合同签订后，焦作中旅银行股份有限公司温县支行将借款300,000元按约定支付张淼淼。借款到期后，因张淼淼对借款本金300,000元及利息未予清偿，故原告履行了担保清偿义务，向焦作中旅银行股份有限公司温县支行支付借款本息306,852.38元。2019年10月8日，原告诉至本院。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。借款人张淼淼及贷款人焦作中旅银行股份有限公司签订的借款合同；原告与借款人张淼淼及贷款人焦作中旅银行股份有限公司签订的保证合同；原告与借款人张淼淼及反担保人周胜利、吉哲、周颖签订的反担保保证合同，均系签约双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，合同均合法有效。贷款人按约将贷款支付借款人张淼淼后，原告即负有在借款人张淼淼到期不能清偿债务时，对贷款人承担担保清偿义务。原告在履行担保清偿义务后，即享有向借款人及反担保人追偿的权力。本案中，原告提供的有效证据，能够证明其因借款人张淼淼未能履行清偿到期债务的义务，已按照担保合同约定向贷款人履行了偿还借款本金300,000元及利息6,852.38元的担保清偿义务的事实，故原告要求三被告承担反担保清偿义务，偿还原告代偿的借款本金及利息的诉讼请求，理由正当，于法有据，本院予以支持。原告主张按照反担保合同第五条“如借款人未按约还款付息致使保证人代偿的，保证人应向借款人和反担保人收取自代偿之日起至还清贷款本息之日止每日千分之二违约金。”的约定，要求三被告按照月息2％计算支付逾期违约金。但原告未提供有效证据，证明其履行代偿义务后至起诉前向反担保人主张权利的事实。原告在未向三被告主张权利的情况下，并不能证明三被告违约的事实，故对原告要求三被告自其代偿之日起按照月息2％计算支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。但三被告在原告起诉后，仍未履行保证担保义务，三被告的违约行为给原告造成了一定损失，故三被告应自原告起诉之日起至债务清偿之日止，按照年利率6％计算，支付原告资金占用费。综上所述，根据《中华人民共和国担保法》第四条“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，判决：一、限被告周胜利、吉哲、周颖在本判决生效后十日内偿还原告温县小额贷款担保中心代偿款306,852.38元，并相互承担连带清偿责任；二、限被告周胜利、吉哲、周颖在本判决生效后十日内支付原告温县小额贷款担保中心资金占用费（占用费按照年利率6％计算，自2019年10月8日起至债务清偿之日止）；三、驳回原告温县小额贷款担保中心的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,252元，减半收取3,626元，由原告温县小额贷款担保中心承担26元，被告周胜利、吉哲、周颖各承担1,200元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，温县担保中心与焦作中旅银行股份有限公司签订的保证合同约定的保证期间为债务履行期限届满2年。二审查明的其他案件事实与一审认定的事实相同。另查明，温县担保中心于2018年6月29日履行了担保义务，为张淼淼借款向焦作中旅银行股份有限公司温县支行代偿借款本息306,852.38元。本院认为，本案为保证合同纠纷。借款人张淼淼未能按约还款，温县担保中心履行担保责任为张淼淼偿还借款本息306,852.38元，是本案的基本事实。反担保保证合同第五条第1项约定，如借款人未按约还款付息致使保证人代偿的，保证人向借款人和信誉担保人收取自代偿之日起至还清贷款本息之日止每日千分之二违约金。该约定不违反法律、行政法规的禁止性规定，应有效，约定的违约金过高依法可以减少。温县担保中心依据该约定要求反担保人周胜利、吉哲、周颖自代偿次日2018年6月30日起至款项付清之日止，按代偿本金300,000元，月息2分计算支付违约金，一审未予支持不当。综上所述，温县小额贷款担保中心的上诉请求成立，应予支持；一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省温县人民法院（2019）豫0825民初4558号民事判决第一项；二、撤销河南省温县人民法院（2019）豫0825民初4558号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；三、周胜利、吉哲、周颖于本判决送达后十日内支付温县小额贷款担保中心违约金（从2018年6月30日起至款项还清之日止，按本金300,000元，月息2分计算）。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,626元，二审案件受理费2,420元，均由周胜利、吉哲、周颖负担。本判决为终审判决。审判长 李军审判员苏杭审判员赵歆法官助理薛雪丽二〇二〇年五月七日书记员 申          娇