浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终899号 上诉人（原审原告）：许国富，男，1969年6月2日出生，汉族，杭州富阳春江街道来松日用品商行工作,住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：郭惕平，男，1952年11月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区，系杭州富阳春江街道来松日用品商行员工。 被上诉人（原审被告）：宁波天地通纸业有限公司。住所地：浙江省宁波市海曙区中宪巷8号八集创业园7楼-0503工位。 法定代表人：吴明兵,该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：吴明兵,男，1987年8月10日出生，布依族，户籍所在地贵州省兴义市，现住浙江省宁波市海曙区。 上诉人许国富为与被上诉人宁波天地通纸业有限公司（以下简称天地通公司）、吴明兵买卖合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初11003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 许国富上诉请求：撤销一审判决，改判支持许国富一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，2017年12月1日，许国富与天地通公司签订《进口湿水木浆购销协议》一份，约定，买方应以保证金名义付给卖方铺底款100000元。协议签订后，天地通公司要求许国富铺底款付250000元。许国富口头委托孙卫娣于2017年12月4日将40000元汇到天地通公司指定的吴明兵个人账户，2018年1月24日又将200000元汇到该账户，2018年1月29日又将10000元汇到该账户，共付铺底款250000元。许国富共付款227850元，天地通公司共装车交226.4吨。按照协议约定的每吨1000元，天地通公司少交货1.45吨。但双方生意结束后，天地通公司未将250000元铺底款还给许国富。经多次催讨，天地通公司均未还款。一审认定250000元保证金不应退还错误。关于保证金，涉案协议提到保证金一共有5处，由此可看到，买卖双方约定的保证金是100000元，且未约定100000元的给付时间节点。一审混淆保证金与定金的法律概念，称协议中定金的法律性质即是指保证金错误。关于违约问题，合同约定天地通公司先装车，然后把实际装车重量告知许国富，许国富付款，天地通公司收到货款后放行。根据双方的实际履行情况，天地通公司存在违约。天地通公司系吴明兵一人开办的有限责任公司，吴明兵是天地通公司唯一股东。吴明兵应该对天地通公司的债务承担连带责任。一审对有关证据采信也是错误的。 天地通公司、吴明兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 许国富向一审法院起诉请求：一、天地通公司归还250000元，并支付资金占用期间的利息损失19791.69元（利息按年利率5%，从2018年1月29日暂计算至2019年8月31日）；二、吴明兵对天地通公司的应付款项承担连带清偿责任。庭审中，许国富与天地通公司、吴明兵均同意解除涉案合同，许国富增加请求确认解除涉案协议的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年12月1日，许国富（需方）与天地通公司(卖方）签订《进口湿水木浆购销协议》一份，约定：许国富向天地通公司购买湿水木浆，约3500吨，重量按照过磅为准，不扣水份；货物单价不含税，不含运费，单价1000元/吨；天地通公司负责装车，包装上船；双方协议签订后，许国富首先打入壹拾万元保证金到双方指定账户（吴明兵6228480031713678717）；按许国富实际数量为准，实际装车重量告知许国富，等天地通公司收到许国富货款后放行；协议签订后，收到定金本合同立即生效；最后一次装货完后，货款中扣除保证金后支付当天货款；本批进口湿水木浆装货时间原则上40天，协议签订后15个工作日内装车，以装第一车完成后开始计算时间，出现不可抗力因素，时间顺延，如下雨、安全隐患，厂方提供装车工具协调不到位等，如果逾期未提完，壹拾万元保证做为处罚，不予退还；装货地点宁波北仑码头，天地通公司提供装货，安排人员装到许国富指定车辆或船上；签订本协议后，未经许国富同意，天地通公司不得将本批进口湿水木浆给第三方，如违约，赔付许国富壹拾万元。协议后部双方手写补充条款“15个工作日如甲方（被告天地通公司）交不出货，定金全部退还”。许国富由案外人孙卫娣于2017年12月4日、2018年1月24日、2018年1月29日向吴明兵6228480031713678717账户分别支付40000元、200000元、10000元。经庭审询问，双方确认双方交易的第一次装车时间为2018年1月29日，最后一次交易时间为2018年2月3日，双方完成交易总数量为226.4吨，许国富每次装运货物时均货款交讫，双方对已经交易的货物、货款无异议。双方解释为什么在2018年1月29日才第一次装车交易时，许国富认为协议没有约定先付款才交易，也未约定具体提货时间，许国富未违约；天地通公司、吴明兵则认为许国富不去提货系违约。双方解释为什么在协议约定的40天内未提完货时，许国富认为协议没有约定先付款才交易，也未约定具体提完货时间，许国富未违约；天地通公司、吴明兵则认为许国富没有钱不去提货，系违约。双方解释为什么在协议中只约定了100000元保证金、而许国富实际支付给了天地通公司、吴明兵250000元款项时，许国富认为协议未约定保证金汇入时间，许国富未违约，多支付150000元这是天地通公司、吴明兵的额外要求，许国富多支付款项是为了拿到货；天地通公司、吴明兵则认为协议约定了100000元保证金而许国富只支付了40000元保证金，系许国富违约，所以追加了保证金。双方均认可该250000元与货款无涉，许国富认为协议只约定了100000元保证金，另150000元未约定款项性质；天地通公司、吴明兵则认为250000元均是保证金。双方解释为什么在协议第三条第1项及手写补充条款中出现“定金”用语，许国富认为协议约定内容及实际履行不存在定金的，天地通公司、吴明兵则认为定金就是保证金。双方都表示不再继续履行涉案协议，均同意解除涉案协议。另查明，案外人孙卫娣以其系许国富合伙人、散伙后约定由其处理涉案债权的身份，于2018年8月21日向杭州市富阳区人民法院提起诉讼，请求：一、判令天地通公司归还许国富货款及保证金250000元，并赔付相应利息损失；二、判令吴明兵对天地通公司的应付款项承担连带清偿责任。天地通公司提出管辖权异议，杭州市富阳区人民法院作出（2018）浙0111民初6401号之一民事裁定书驳回管辖权异议，天地通公司不服上诉，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01民辖终1432号民事裁定书，撤销杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初6401号之一民事裁定，并裁定将案件移送该院处理。该院于2018年12月21日立案，案号为（2018）浙0203民初17119号，审理中经天地通公司申请，该院追加被申请人许国富为第三人参加诉讼。2019年1月21日，该院组织了证据交换，孙卫娣委托诉讼代理人赵荻，天地通公司、吴明兵及其共同委托诉讼代理人杨静、第三人许国富参加了证据交换。2019年3月8日，孙卫娣以其与天地通公司、吴明兵庭外达成和解为由申请撤诉，该院裁定准许。一审法院认为，许国富与天地通公司于2017年12月1日签订的《进口湿水木浆购销协议》，合同相对人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方当事人应当依约全面实际履行。现各方当事人庭审中对涉案合同均同意解除，符合约定解除合同条件，故予以确认涉案合同于庭审日解除。合同解除不影响违约责任的承担，案件争议焦点为：一、保证金是100000元还是250000元？二、天地通公司是否归还250000元？三、吴明兵是否应当承担连带清偿责任？一、保证金是100000元还是250000元？该院支持天地通公司、吴明兵关于保证金是250000元的主张。第一，从协议约定的内容看，协议中所谓的“定金”的法律性质即是指保证金，协议内容除约定了保证金和货款外没有其他法律性质的款项约定，也没有证据证明有款项属于其他法律性质。双方装货付款、货款两讫的交易方式说明该250000元与货款无关，诉讼中双方也没有争议，故该250000元款项应为保证金。第二，原协议约定了100000元作为保证金，协议履行过程中虽没有进行书面变更约定，但追加保证金符合交易常理，比例也不为过。天地通公司提供的2018年12月25日吴明兵与许国富的通话记录，吴明兵通话中提到该250000元系保证金，许国富未否定，许国富关于为了拿到货而多支付150000元满足天地通公司、吴明兵的额外要求的主张不合理，且许国富无反驳证据。第三，结合涉案协议的约定，从许国富支付给天地通公司、吴明兵分40000元、200000元、10000元的支付方式看，保证金由100000元变更成250000元是符合事实的。第四，综合该院（2018）浙0203民初17119号案件与本案的材料和诉讼过程，许国富对款项性质及涉案事实陈述不一，且无证据支持。二、天地通公司是否归还250000元？协议约定了装货时间原则上为40天，如逾期未提完货物，100000元保证金则不予退还的法律后果。从合同的履行情况看，许国富自2018年1月29日第一次装运货物交易起计，至2018年2月3日才提货226.4吨，又结合天地通公司提供的吴明兵与许国富、案外人孙卫娣的通话记录内容及该案其他证据、该院（2018）浙0203民初17119号案件相关情况，许国富货款准备、再销售准备均不足，故该院认定本案系许国富逾期未提完货物，应当承担违约责任。许国富主张天地通公司、违约，但对其主张未能提供证据证明天地通公司、吴明兵存在不能提供货物等提货不能等违约情形，应当承担举证不能的责任。协议虽只对原约定的100000元保证金作了处置约定，但变更后的250000元保证金应等同处置，故该250000元保证金不应退还，许国富的诉请不予支持。关于许国富主张的附从的利息诉请也不应支持。三、吴明兵是否应当承担连带清偿责任？在本案中，许国富不能证明天地通公司违约且应予退还250000元保证金，故无适用《中华人民共和国公司法》第六十三条的条件，吴明兵不需承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认涉案《进口湿水木浆购销协议》于2019年11月20日解除；二、驳回许国富其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×迟延履行期间）。案件受理费5347元，减半收取为2673.5元，由许国富负担。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，许国富与天地通公司于2017年12月1日签订的《进口湿水木浆购销协议》系双方真实意思表示，合法有效，各方均按约履行。各方均同意解除，一审确认合同于庭审日解除，并无不当。关于保证金是100000元还是250000元问题，从协议内容看，协议中所谓的定金即指保证金，协议内容除约定了保证金和货款外没有其他法律性质的款项约定，也没有证据证明有款项属于其他法律性质。双方装货付款、货款两讫的交易方式说明该250000元与货款无关。虽然原协议约定的保证金100000元，但追加保证金符合交易常理，比例也不为过。天地通公司提供的2018年12月25日吴明兵与许国富的通话记录，吴明兵通话中提到该250000元系保证金，许国富未否定。一审认定该250000元为保证金并无不当。协议约定了装货时间原则上为40天，如逾期未提完货物，100000元保证金则不予退还的法律后果。从合同的履行情况看，许国富自2018年1月29日第一次装运货物交易起计，至2018年2月3日才提货226.4吨，又结合天地通公司提供的吴明兵与许国富、案外人孙卫娣的通话记录内容及该案其他证据，许国富货款准备、再销售准备均不足，一审认定许国富逾期未提完货物有事实依据，应承担违约责任。协议虽只对原约定的100000元保证金作了处置约定，但变更后的250000元保证金应等同处置，故该250000元保证金不应退还，许国富的诉请不予支持。天地通公司虽系吴明兵一人公司，但因许国富提供的证据不能证明天地通公司违约且应予退还250000元保证金，故其要求吴明兵承担退款的承担连带责任，不予支持。 综上，许国富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5347元，由上诉人许国富负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  赵文君 审判员  方资南 审判员  朱 静 二〇二〇年五月十三日 书记员  许光红