河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1559号上诉人（原审原告）：张海鹏，男，1990年4月27日出生，汉族，住海口市美兰区。委托诉讼代理人：李莺，河南恒升律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘子贤，河南恒升律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张亚慧，女，1990年7月18日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：韩林，河南捷出远律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯嘉昱，河南捷出远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李昱，男，1990年12月7日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：王利平，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人张海鹏因与被上诉人张亚慧、被上诉人李昱民间借贷纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。张海鹏及其委托诉讼代理人李莺、刘子贤，张亚慧及其委托诉讼代理人韩林、冯嘉昱，李昱及其委托诉讼代理人王利平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张海鹏上诉请求：1.依法撤销原审判决；2、依法改判支持其一审诉讼请求。3、张亚慧、李昱承担本案一切诉讼费用及财产保全费用等。事实与理由：一审判决遗漏重要证据，致使认定事实错误。一审法院遗漏了其于2018年7月4日作出的（2018）豫0711财保91号民事裁定书及同日张海鹏与张亚慧的通话录音、2018年7月2日张亚慧出具的借款利息欠条等证据，张亚慧出具的借款利息欠条印证了借款协议项下的350000元己经交付借款人；一审法院依据（2018）豫0711财保91号民事裁定书查封了张亚慧的房产，张亚慧于同日主动联系张海鹏，表达了“解保、卖房、用房款还钱”的意思表示，上述事实足以说明借款事实的存在，本金利息双方无争议。张亚慧辩称，1、对比起诉状与借款协议的内容，张海鹏起诉称其于2017年底出借给张亚慧350000元现金，按月结息，双方签订书面借款协议后，张海鹏依约支付借款，但借款协议载明借款时间为2017年12月1日起至2018年12月31日，可以证实借款协议中载明的2017年12月1日并没有向张亚慧支付现金，借款形成时间应在2017年12月1日之后，并开始计息。2、借款利息欠条是张海鹏与李昱合谋，张亚慧从未向张海鹏支付过利息。利息欠条的出具也是李昱与张海鹏同去，张亚慧为了帮助李昱做足面子才签名。3、一审时张海鹏提交的录音证据，是张海鹏有目的性的诱导录音，张亚慧陈述的前提是建立在对李昱的信任及李昱承诺张亚慧不用还款的基础上形成的轻信，是房屋突然查封造成的巨大焦虑及急于解封的情况下不得已的寻求尽快解封，解决燃眉之急的暂时权益之述。本案借款未实际发生，张亚慧与李昱恋人间的经济往来与张海鹏无关。应驳回上诉，维持原判。李昱辩称：1、李昱不应当承担任何责任，不应当作为被告参加诉讼。一审中提交的证据材料显示，李昱虽然在2017年12月1日的借款协议上显示是担保人，但是张亚慧于2018年7月2日向张海鹏出具的借款利息欠条中，李昱已不再是担保人，且张海鹏一审时未主张李昱承担担保责任，李昱不应当作为本案被告。2、张海鹏的上诉请求，李昱没有异议。3、张亚慧在庭审陈述的理由不属实，无证据支持。张亚慧作为从事网店经营的成年人很清楚借款人和担保人之间的区别，在借款协议中，显示的借款期限并不是借款出借时间，李昱作为中间人已将本案所涉借款全部交付给了张亚慧，实际履行了出借义务。关于利息问题，张亚慧否认支付利息不是事实，一审中张亚慧提交的证据显示，2017年12月1日起，张亚慧实际支付每月5000元利息，张海鹏诉状显示支付了4个月，与借条利息欠条内容一致。本案借款真实存在，李昱不应当承担责任。张海鹏向一审法院起诉请求：1、依法判令张亚慧立即向张海鹏偿还借款350000元，并自2018年4月1日起按照每月5000元标准向张海鹏支付利息至实际偿还之日止，截止2018年6月底利息为15000元；2、本案诉讼费、保全费等费用由张亚慧承担。一审法院认定事实：2017年12月1日，张亚慧与张海鹏签订了一份借款协议，协议约定张亚慧（甲方借款人）向张海鹏（××）借款35万元，“借款利率0.15%，按月收息，每月伍仟元整；借款期限：借款时间自2017年12月1日起至2018年12月31日，还款日期和方式在2019年元月份之内还清银行汇款。”李昱作为该份《借款协议》的担保人，并约定“甲方（张亚慧）没有按期还款，由担保人替甲方还款。”根据张海鹏当庭陈述，张海鹏于2017年2月份至11月份交付给李昱共计35万元，李昱为本案借款的实际经手人，另查明，在签订本案案涉《借款协议》时，张亚慧与李昱系恋人关系。一审法院认为，鉴于李昱为本案案涉借款的实际经手人以及担保人，张海鹏始终拒绝追加其为本案被告，且在一审法院依职权将李昱追加为本案被告，张海鹏仍明确表明不要求李昱承担责任，视为其对自身权利的懈怠。张海鹏称，本案案涉借款35万元发生在《借款协议》签订前，且张海鹏直接将借款交付给了李昱，对此，张海鹏仅提供一份《借款协议》以及一份《借款利息欠条》，而张亚慧仅承认名字系其本人所签，但并未收到过张海鹏的借款，对此，张海鹏并未提交其他证据予以证明其实际已经交付借款，鉴于本案关键当事人李昱未到庭，其系本案案涉借款的实际经手人，显然，本案无法形成完整的证据链条证明张海鹏主张，即张亚慧收到张海鹏借款35万元，故对张海鹏的诉讼请求一审法院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回张海鹏的诉讼请求。案件受理费6550元，保全费2250，均由张海鹏负担。本院二审期间，张亚慧提交了以下证据：1、张亚慧2018年3月至2018年6月期间的通话记录，证明张亚慧在上述时间段内每月都和李昱通话，从未和张海鹏联系过，本案借款不是基于张海鹏和张亚慧的约定，借款不真实。2、张亚慧给李昱的转账记录统计，证明张亚慧2016年12月5日至2018年4月26日共计转给李昱316888元，小到2500元，均为网络或银行转账，张亚慧没有与他人进行大额现金交付的习惯，其与李昱交往期间的出行及花费基本由张亚慧进行操作，上述转账尚不包括张亚慧和李昱旅游出行及购买物品的支出，李昱与张亚慧间的经济往来是恋人间正常的情感交往。3、2018年6月18日张亚慧与李昱的微信聊天截图，证明双方产生矛盾，存在情感纠葛，李昱是报复行为,本案350000元现金交付不符合年轻人经济往来的习惯和现状。张亚慧是基于相信李昱的经济能力，也是因为恋人的特殊身份，为了保全李昱的面子，在李昱书写的且李昱保证还款的协议上签字，协议上的内容不真实，非张亚慧真实意思表示。张海鹏针对上述证据，质证称，证据1、证据3与其无关，也与本案无关，通话记录时间段不在2017年本案借款出借时间段，也不在2018年出具借款利息欠条的时间段内。上述证据不应作为本案证据。证据2中的四笔转账，印证了与张亚慧的通话记录内容及借款利息欠条、借款协议的内容。李昱针对上述证据，质证称，通话记录仅显示对方号码，仅能证明张亚慧与李昱有过通话，不能证明张亚慧所要证明的本案借款不真实的问题。证据2不属于新证据，张亚慧在一审时明确表示该转账记录是部分记录，说明该证据不是全面完整的证据材料，不能全面反映李昱与张亚慧间的经济往来情况，李昱和张亚慧的经济往来与本案借款无关。转账记录显示张亚慧于2017年12月1日、2018年1月1日、2018年2月1日、2018年3月2日分别支付了5000元，该5000元是本案借款的利息，与本案约定的利息及支付时间均吻合。证据3确实存在，但不完整，不能证明张亚慧的证明目的。李昱的经济状况与本案无关。若李昱家庭富裕，李昱就更不可能是借款人，且借款协议上显示李昱也只是保证人。李昱提交了2017年11月8日广发银行结算业务申请书及客户回单各一份，结算业务申请书上显示，用途是借款，证明李昱在2017年11月8日将本案借款中的180000元转账支付给了张亚慧，已经履行了出借义务，因为本案借款在2017年11月8日前已经全部支付，故本案借款第一笔利息在2017年12月1日支付。张海鹏对上述证据，质证称，对真实性无异议，该180000元转账结合借款协议、通话录音、张亚慧给李昱的转账记录统计表，足以证明本案借贷事实真实发生。张亚慧对上述证据，质证称，180000元转账是事实，但需要核实该180000元款项的来源，对张亚慧而言，并不显示借款的附加信息是借款。张海鹏起诉称先打条后借款，与其当庭陈述分三次将现金给李昱不符，该180000元和张海鹏无关。本院对上述证据的认证意见：李昱提交的广发银行结算业务申请书及客户回单客观真实，与本案有关，确认上述证据作为认定本案事实的依据。张亚慧提交的通话记录、微信聊天记录不能证明与本案有关，对上述证据不予认证。张海鹏及李昱认为张亚慧提交的转账记录中的四笔转账为归还本案借款利息，本院综合本案其他证据认定本案事实。经审理查明，李昱于2017年11月8日通过广发银行向张亚慧汇款180000元，在汇款结算业务申请书“用途及附加信息：”栏手写“借款”。张亚慧于2018年7月2日向张海鹏出具“借款利息欠条”，内容为“甲方（欠款人）张亚慧身份证号乙方（出借人）张海鹏身份证号甲方于2017年至2018年期间向乙方借到款项叁拾伍万圆正。约定利率为0.15%，每月利息为人民币伍仟元整。因甲方原因，从2018年4月开始，到2018年7月，期间四个月未向乙方支付利息，共计20000元正（贰万圆正），甲方应在1个月内向乙方支付所欠利息贰万圆正。”2018年7月4日，河南省新乡市牧野区人民法院作出（2018）豫0711财保91号民事裁定：查封张亚慧名下所有位于新乡市牧野区理想城19号楼2单元21602室房屋一套。同日，张亚慧与张海鹏电话联系，作出“咱能不能商量一下，如果你现在想让我或者我爸我妈给你写东西都可以，咱也可以见面谈，这个房款我到手，可以立马把你这37万元还上……”“而且你说我欠你四个月的利息，前三个月的利息李昱他都说替我垫了……”认可欠张海鹏的借款、借款有利息及欲卖房还款的意思表示。张亚慧认可其于2017年12月1日、2018年1月1日、2018年2月1日、2018年3月2日分别向李昱转账5000元。本院认为，一、张亚慧与张海鹏之间存在真实借贷关系，张亚慧应偿还张海鹏借款本金及利息。张海鹏称张亚慧向其借款350000元，约定每月利息5000元，并提供了张亚慧向其出具的借款协议、借款利息欠条、张亚慧与其通话录音等证据，且张亚慧在与张海鹏通话的过程中，明确表示愿意还款370000元，与借款协议及借款利息欠条中约定的本金、利息及张海鹏主张的利息偿还情况一致。本案款项经手人李昱也提交了其于2017年11月8日向张亚慧汇款180000元的银行结算业务申请单等证据，且银行结算业务申请书上也备注了款项用途为借款，本案其余借款系以现金方式于2017年11月8日之前已交付张亚慧，张亚慧认可收到了李昱上述转账180000元。张亚慧自认其于2017年12月1日、2018年1月1日、2018年2月1日、2018年3月2日分别向李昱转账5000元，而张海鹏及李昱均称张亚慧上述转账系其按照借款协议支付的每月利息5000元。综合上述证据及当事人的陈述，本院认定张亚慧与张海鹏间存在真实的借贷关系，张亚慧于2017年12月1日与张海鹏签订的借款协议，系对双方之前的借款进行的确认,张海鹏已向张亚慧实际交付了350000元的借款，张亚慧亦通过李昱向张海鹏支付了本案借款2017年12月份利息5000元、2018年1月份利息5000元、2月份利息5000元、3月份利息5000元。张亚慧称本案借贷并未真实发生，但其未能对其出具借款协议、借款利息欠条及主动联系张海鹏表示愿卖房还款370000元的行为作出合理解释，本院对其抗辩理由不予采信。故，张海鹏主张张亚慧偿还借款350000元，并自2018年4月1日起按照每月5000元标准向张海鹏支付利息至实际偿还之日止，于法有据，本院予以支持。二、张海鹏要求李昱承担一般保证责任的主张，可另行起诉。张海鹏在本案一审中并未将李昱列为被告，也未对李昱提出具体的诉讼请求，其在二审中要求李昱承担一般保证责任，系在第二审程序中增加独立的诉讼请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判，现李昱就张海鹏二审中增加的诉讼请求，不同意在本案中一并审理，也不同意调解，故张海鹏可就其该项请求另行起诉。综上所述，张海鹏的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1197号民事判决；二、张亚慧于本判决生效之日起十日内偿还张海鹏借款350000元，并按每月利息5000元支付自2018年4月1日起至借款还清之日止的利息。如果张亚慧未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6550元，保全费2250，二审案件受理费6775元，均由张亚慧负担。本判决为终审判决。审判长 翟 晓审判员 马兵务审判员 王 娜二〇二〇年五月二十二日书记员 王楚媛