云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终280号上诉人（原审原告）：赵炜嘉，女，1990年6月2日出生，汉族，户籍地及住所地甘肃省天水市秦城区。委托诉讼代理人（特别授权）：郑志春，陕西至正律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：吴炜，陕西至正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司，住所丽江市古城区香格里大道南段中国人寿办公楼南楼3-4层，统一社会信用代码：915307006836729216。负责人：杨建红，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：朱云智，云南义合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志强，男，1994年8月29日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住所地云南省丽江市玉龙纳西族自治县。被上诉人（原审被告）：丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部，住所丽江市古城区祥和路278-11、278-12、278-13，统一社会信用代码：52530702594598627X。法定代表人：熊成伟，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：李志雄，男，1985年5月27日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地云南省丽江市玉龙纳西族自治县，现住丽江市古城区。被上诉人（原审被告）：丽江丰彩旅行社有限公司，住所丽江市玉龙县景誉家园三期2-4四楼，统一社会信用代码：91530702MA6K7RMAX2。法定代表人：和焱超，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：薛科，男，1991年6月13日出生，汉族，小学文化，服务员，户籍地四川省泸州县，现住丽江市古城区。委托诉讼代理人（特别授权）：赵青蓝，云南李寿刚律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：和桂娟，云南李寿刚律师事务所律师。上诉人赵炜嘉、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司因与被上诉人李志强、丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部、李志雄、丽江丰彩旅行社有限公司、薛科生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2019）云0721民初315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵炜嘉上诉请求：1、依法撤销云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2019）云0721民初315号民事判决，改判中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司赔偿赵炜嘉各项损失费用108436元，其他被上诉人承担连带责任；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人李志雄垫付金额错误，且判决在原告诉请的赔偿额中扣除垫付费用错误，属于重复扣除，应当予以改判。（1）一审法院认定的垫付金额与事实不符。一审法院认定被上诉人李志雄在本案中垫付的费用为65470.28元。但在一审中李志雄未提供相应证据证明其在本案中垫付的费用为65470.28元的明细。（2）被上诉人李志雄实际垫付费用系上诉人因此次事故造成损害的实际花费，且系上诉人实际损失的一部分，上诉人一审诉请所主张的损失赔偿中，已经扣除了被上诉人李志雄实际垫付的费用，不应当再次扣除。一审法院的一并处理的思路，前提是应当查明及认定上诉人因此次事故造成的全部的损失，然后扣除李志雄已经垫付的费用。但一审法院并没有查清并确认上诉人的全部的损失的情况下，在上诉人一审诉请已经扣除垫付费用的基础上，又扣除了被上诉人李志雄垫付的金额，导致重复扣除，严重损害了上诉人的合法权益，明显错误，应当予以改判。二、上诉人一审主张的精神损害抚慰金及必要陪护人员的交通费依据法律规定应当予以支持，应予以改判。（1）上诉人因此次事故，造成颜面部多处皮肤裂伤，右额部头皮裂伤，后经昆明法医院司法鉴定中心作出【2019]LC鉴字第1284号《司法鉴定意见书》鉴定为十级伤残，且面部遗留伤疤给当事人造成无法弥补的伤害，何况上诉人为女性，势必在心理和精神上给上诉人造成严重的精神损害，依据《侵权责任法》十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第一条等规定，上诉人精神损害赔偿应当在一定程度上予以支持。（2）上诉人一审主张的交通费应当予以支持，上诉人本次事故系因旅游过程中在云南发生，上诉人主张其父亲赵青民交通费系其父事发第二天去云南医院的飞机票及回程的高铁票，该损失系实际损失也是必要的花费。三、一审法院认定被上诉人李志强、丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部对上诉人损失承担85％的连带责任以及认定被上诉人李志雄、薛科、丽江丰彩旅行社有限公司对上诉人损失承担15％的连带责任，系认定错误。（一）、一审法院认定李志强为本案实际车辆所有人与事实不符且没有充足证据证明，本案肇事车辆的实际所有人为李志雄。2013年李志雄与丽江古城区西遇越野汽车俱乐部签订《会员汽车协议》实质为挂靠协议，协议约定李志雄出资购买车辆，并将自行购买的车辆与俱乐部合作，缴纳管理费7500元每年。越野俱乐部负责人熊成伟于2018年8月20日在交警队做的笔录中提到肇事车辆系李志雄的车辆，邓**系其固定的司机，故以上两组证据足以证明肇事车辆实际所有人系李志雄，而一审法院认定李志强为本案实际车辆所有人明显证据不足。在“豆花民宿”网络营销号宣传彩页中注明行程中包括“交通：全程商务车、景区环保车”，上诉人通过被上诉人薛科的“豆花民宿”网络营销号预定旅游行程及住宿等，薛科将上诉人的行程又转让给被上诉人李志雄，由李志雄具体组织、安排实际旅行行程，而李志雄因没有旅游资质挂靠于丽江丰彩旅行社，在本案中车辆的接送时间、地点、人数均由李志雄安排，根据2018年8月17日李志雄在交警队做的笔录中记载的关于如何安排车辆接送游客？李志雄答：“没有固定的车辆和人员，前一天晚上临时通知联系车辆和驾驶员”，本案中被上诉人李志雄既作为实际旅游经营者也作为肇事车辆的实际所有人，在为上诉人安排的旅游行程中临时雇佣李志强作为司机，双方之间形成雇佣关系，作为雇员的李志强按照雇主李志雄的安排在从事游客运输的过程中致使游客人身损害，而该肇事车辆于2013年由其实际所有人李志雄挂靠于丽江古城区西遇越野汽车俱乐部并以其名义投保于中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司。根据上述事实及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款之规定，上诉人有权要求被上诉人丽江丰彩旅行社、李志雄、薛科、李志强、丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部共同承担连带赔偿责任。故，一审法院所划分的按份责任比例应当是各被上诉人内部的责任承担方式，各被上诉人应当对赔偿总额承担共同连带责任。（二）一审法院基于被上诉人李志强为肇事车辆的实际所有人及旅游辅助服务者这样一个错误事实的认定，从而适用了《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款的规定，错误的认定被上诉人李志强、被上诉人李志雄分别按照85%、15％的比例承担赔偿责任。另，交通事故认定结论的依据是相应的行政法规，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别。因此交通事故认定书不是民事侵权损害赔偿责任分配的依据，交通事故责任也不等同于民事法律赔偿责任。结合本案实际，上诉人在包价旅游的过程中，接受旅游组织者的安排，在此过程中出现单方交通事故造成上诉人人身损害的，从有利于受害人司法保护的立法宗旨出发，被上诉人李志雄、薛科、丽江丰彩旅行社有限公司、被上诉人李志强、丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部应该承担共同连带赔偿责任。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司上诉请求：1、请求依法撤销云南省玉龙纳西族自治县人民法院(2019）云0721民初315号民事判决书第一项、第二项判决内容，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定“被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司未举证证明已将保险合同中关于保险人责任免除条款的约定向投保人作出明确说明，该条款对被保险人不产生效力”错误。被上诉人李志强在服用国家管制精神药品的情况下驾驶机动车，属于法律、行政法规中的禁止性规定情形，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十条之规定，保险公司尽到提示义务即可。一审中上诉人已提交《道路客运承运人责任保险投保单》（以下简称投保单）及《道路客运承运人责任保险条款》（以下简称保险条款）等证据，投保单上有投保人的签章，投保人声明处明确保险人已将保险条款（包括责任免除部分）对投保人作了明确说明。2、一审中投保人丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部对投保单及保险条款均无异议。保险人显然已尽明确说明义务，免责条款已生效。保险条款第五条约定：“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负赔偿责任：（一）投保人、被保险人及其雇员、代理人的故意或重大过失行为”。以下属于上诉人不承担赔偿责任的免责情形：1、一审已查清投保车辆的实际所有人为李志强，挂靠于丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部，以公司的名义向上诉人投保。丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部明知保险公司不接受营运车辆以个人名义投保，却隐瞒挂靠的情况，以自已的名义骗取投保显然系故意；2、李志强明知吸食毒品违法，吸食毒品后驾驶营运车辆导致发生道路交通事故，对发生交通事故显然具有重大过错。3、基于合同相对性的基本原则，被上诉人一审将保险公司列为共同被告主体不适格。本案案由为生命权、健康权、身体权纠纷，与机动车交通事故责任纠纷、保险合同纠纷并非同一法律关系。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，可以同时起诉侵权人和保险公司的仅限于交强险。本案交通事故发生时，被上诉人系云Ｐ×××××号车辆乘客，涉及保险理赔范围的道路客运承运人责任保险。本案应由侵权人承担侵权赔偿责任，之后再以保险合同纠纷另案起诉。4、一审认定被上诉人残疾赔偿金错误。一审被上诉人提交的证据材料没有证明力，不能认定被上诉人发生交通事故前一年在城镇居住的事实，残疾赔偿金按城镇标准计算错误。被上诉人李志强、丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部、李志雄、丽江丰彩旅行社有限公司、薛科未提交书面答辩意见。上诉人赵炜嘉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付医疗费6,843元、住院伙食补助费2,000元，共计8,843元，另营养费、误工费、护理费、后续治疗费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等具体赔偿数额待司法鉴定意见作出后再行计算；2.判令被告李志强、丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部、李志雄、丽江丰彩旅行社有限公司、薛科对原告上述损失承担连带赔偿责任；3.请求由中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司在承运人保险责任范围内优先承担赔偿责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，原告赵炜嘉将医疗费用的诉讼请求变更为10,873.5元、住院伙食补助费2,200元，并增加了营养费660元、误工费10,205.6元、后续治疗费2,000元、伤残赔偿金66,976元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2,580元、交通费2,941元、被告薛科与其他被告承担责任的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年6月22日，原告赵炜嘉及其丈夫李文桥（另案原告）通过由被告薛科注册并运营的“豆花名宿”网络营销号预定了7月4日玉龙雪山一日游及7月5日、6日泸沽湖两日游的住宿及行程，并于2018年6月24日通过支付宝账户向被告薛科支付了定金、住宿及行程费用共计3040元。2018年7月3日，原告夫妻二人被安排入住由被告薛科实际经营的驿旅客栈。2018年7月4日，被告李志雄安排被告李志强为原告夫妻二人游览玉龙雪山提供交通运输服务。2018年7月4日16时30分许，原告夫妻等8人乘坐被告李志强驾驶的云Ｐ×××××号金杯牌小型普通客车从玉龙雪山返回丽江城区的途中，当车行至丽奉线下行线Ｋ10＋200Ｍ处（白沙户外乐园附近路段）时，因驾驶员被告李志强操作不当致使车辆左侧与路边树木发生碰撞后驶离有效路面发生侧翻，造成原告夫妻二人受伤，云Ｐ×××××的金杯牌小型普通客车车辆受损的道路交通事故。2018年7月4日，玉龙县公安局玉龙雪山交通警察大队委托云南云通司法鉴定中心对被告李志强的送检血液进行鉴定。云南云通司法鉴定中心于2018年7月30日作出《法医毒物鉴定意见书》，鉴定意见为送检李志强血液中检出甲基苯丙胺成分，平均含量为28.71ｎｇ／ｍｌ；检出苯丙胺成分，平均含量为2.371ｎｇ／ｍｌ。2018年8月23日，玉龙县公安局玉龙雪山交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定李志强承担此事故全部责任，李文桥、赵炜嘉不承担此事故的责任。原告被送往丽江市人民医院治疗，住院2天，经诊断为：1.脑震荡；2.右额部头皮裂伤并异物残留；3.颜面部多处皮肤裂伤；4.右髋部挫伤；5.右肾结石。后转入中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，住院20天，经诊断为：ｌ.面部开放性外伤；2.颌面部皮肤擦伤；3.闭合性颅脑损伤；4.右肘皮肤擦伤。后至西安第四军医大学西京医院进行门诊治疗。原告共住院22天，产生医疗费用36108.78元（丽江市人民医院住院费及门诊费9588.3元，中国人民解放军成都军区昆明总医院住院费15646.98元，西安第四军医大学西京医院门诊费10397.49元，陕西同一医药连锁有限责任公司购药费476元）。2019年4月17日，原告诉至法院，请求判如所请。在本案审理过程中，原告申请一审法院委托司法鉴定机构对原告的伤残等级、护理期、误工期、营养期及后期治疗费用进行司法鉴定，本院依法委托昆明法医院司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年6月4日，昆明法医院司法鉴定中心作出[2019]LC鉴字第1284号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人赵炜嘉此次损伤的伤残等级构成十（拾）级伤残；2.被鉴定人赵炜嘉此次损伤的后期医疗费评估为人民币贰仟元整（2,000元）；3.被鉴定人赵炜嘉此次损伤误工期评定为45（肆拾伍）日，护理期评定为22（贰拾贰）日，营养期评定为22（贰拾贰）日。为进行司法鉴定，原告支付了鉴定费用2,580元。另查明：一、云Ｐ×××××金杯牌小型普通客车原实际所有人为被告李志雄，被告李志雄将该车辆挂靠于被告丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部，故该车辆的所有人登记为被告丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部。2015年被告李志雄将该车辆出售给案外人邓**，2018年邓**又将该车辆出售给被告李志强，但该车辆的所有人一直登记为被告丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部。故本案交通事故发生时云Ｐ×××××金杯牌小型普通客车所有人登记为被告丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部，但该车辆实际所有人为被告李志强，该车辆系挂靠于被告丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部。云Ｐ×××××金杯牌小型普通客车以被告丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部的名义在中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司购买了第三者责任强制保险及道路客运承运人责任保险（每人责任限额500000元），事故发生在保险期间内。二、驿旅客栈系个体工商户，其经营者登记为被告李志雄，被告李志雄于2017年6月28日将驿旅客栈的经营权承包给被告薛科，承包期限为2017年7月1日至2019年6月30日。三、原告赵炜嘉夫妻在被告薛科的“豆花名宿”网络营销号上预定旅游行程后，被告薛科将该旅游行程及游客交给被告李志雄，由被告李志雄负责组织旅游行程，被告李志雄给被告薛科一定的人头费，自2016年年底以来被告薛科与被告李志雄之间就以此种合作方式进行合作。因被告李志雄无旅游经营资质，便挂靠于被告丽江丰彩旅行社，以被告丽江丰彩旅行社的名义组织原告赵炜嘉夫妻的旅游活动。四、被告李志雄垫付了原告医疗费共计25235.28元（丽江市人民医院的门诊治疗费及住院费9588.30元、中国人民解放军成都军区昆明总医院住院费15646.98元），另支付了原告食宿费、交通费等费用40235元。五、原告赵炜嘉系西安龙文商务信息咨询有限公司员工，其受伤前六个月的平均工资约为6803元／月，受伤后该公司未向原告发放工资。一审法院认为，本案系原告赵炜嘉在旅游过程中发生交通事故而遭受人身损害引起的人身损害赔偿诉讼。玉龙县公安局玉龙雪山交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定本案交通事故的发生因被告李志强在服用国家管制的精神药品的情况下驾驶机动车上路行驶，并未按照操作规范安全驾驶所导致的，被告李志强付此次事故全部责任，原告赵炜嘉不付事故责任。被告李志强作为为原告赵炜嘉的旅游活动提供交通运输的旅游辅助服务者，应尽到安全保障义务，但本案因被告李志强的原因致使原告人身遭受损害，按照过错程度，被告李志强应对原告的损害承担85%的赔偿责任。被告李志雄作为原告赵炜嘉旅游活动的实际旅游经营者,理应对原告赵炜嘉的旅游活动尽到安全保障义务，但被告李志雄安排吸食了甲基苯丙胺的被告李志强为原告赵炜嘉的旅游活动提供交通运输，足以说明被告李志雄未做到谨慎选择的义务，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款“旅游经营者对旅游辅助服务者未尽到谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持”的规定，本案被告李志雄应对原告的损害承担15%的赔偿责任。因事故发生时云Ｐ×××××金杯牌小型普通客车实际所有人为被告李志强，且该车辆挂靠于被告丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部从事道路运输经营活动，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被告丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部应与被告李志强对原告的损害承担连带赔偿责任。被告丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部提出其不应承担赔偿责任的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。原告赵炜嘉在被告薛科运营的“豆花名宿”网络营销号上预定旅游行程并向被告薛科支付相应费用后，被告薛科又交由被告李志雄具体组织原告赵炜嘉的旅游活动，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款“旅游经营者尚自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被告薛科应与被告李志雄对原告的损害承担连带赔偿责任。本次原告赵炜嘉的旅游活动，被告李志雄因无旅游经营资质挂靠于被告丽江丰彩旅行社有限公司，以被告丽江丰彩旅行社的名义组织，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游活动的，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被告丽江丰彩旅行社应与被告李志雄对原告的损害承担连带赔偿责任。云Ｐ×××××金杯牌小型普通客车在被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司投保了道路客运承运人责任保险（每人责任限额500000元），事故发生在保险期间内。本案被告李志强应承担的赔偿部分应先由被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，应由被告李志强、丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部承担连带赔偿责任。被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司未举证证明已将保险合同中关于保险人责任免除条款的约定向投保人作出明确说明，该条款对被保险人不产生效力，故对被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司提出其不应承担赔付责任的抗辩意见，不予采纳。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，并参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》，将原告赵炜嘉的损失认定如下：1.医疗费原告主张其支付的10873.5元，但原告在丽江市人民医院的门诊治疗费及住院费9588.3元和中国人民解放军成都军区昆明总医院住院费15646.98元均由被告李志雄垫付，庭审中原、被告一致同意在本案一并处理，故本院确认有正式收费票据的医疗费为36108.78元；2.住院伙食补助费,参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／天，并根据原告实际住院天数22天,确认原告的伙食补助费为2200元；3.营养费原告主张660元（30元／天×22天），六被告均无异议，本院予以确认；4.误工费原告主张10205.6元（6803.72元／月×1.5个月），原告赵炜嘉系西安龙文商务信息咨询有限公司员工，其受伤前六个月的平均工资约为6803元／月，受伤后该公司未向原告发放工资，且《司法鉴定意见书》评定原告赵炜嘉的误工期为45天，故原告赵炜嘉主张的误工费符合相关法律规定，予以确认；5.伤残赔偿金原告主张66976元（33488元×20年×10%），原告提交的《劳动合同》、《房屋租赁合同》、《误工证明及收入情况证明》等证据相互能够印证原告受伤时居住、生活、工作在城镇地区，故原告的伤残赔偿金应按城镇居民标准计算，且《司法鉴定意见书》评定原告的伤残程度十级，故原告主张的残疾赔偿金符合相关法律规定，予以确认；6.后续治疗费原告主张2000元，有《司法鉴定意见书》予以佐证且六被告均无异议，予以确认；7.鉴定费原告主张2580元，有正式票据予以作证，予以确认；8.交通费原告主张2941元，其中有1253.5元系案外人赵青民乘坐飞机、高铁费用，应予以扣除，故本院确认交通费为1687.5元；9.精神损害抚慰金原告主张10000元，原告未提交证据证明确实给原告赵炜嘉造成严重的精神损害，故不予支持。以上各项损失共计122417.88元，被告李志强承担85%即104055.2元，被告李志雄承担15%即18362.68元。因云Ｐ×××××金杯牌小型普通客车在被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司购买了道路客运承运人责任保险（每人责任限额500000元），故被告李志强应赔偿的部分由被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司在承运人责任保险范围内赔付104055.2元。交通事故发生后，被告李志雄总共垫付费用为65470.28元，为减少诉累，本院予以一并处理，该款项应在赔偿款中予以扣除，即扣除其应赔付的18362.68元，余下垫付款47107.6元由被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司在应赔付款中支付给被告李志雄。综上，被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司应赔偿给原告赵炜嘉56947.6元（104055.2元－47107.6元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、《最高人民法院的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十条、第十四条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵炜嘉各项损失费用56,947.6元（伍万陆仟玖佰肆拾柒圆陆角）；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司于本判决生效之日起十日内支付给被告李志雄垫付款47,107.6元（肆万柒仟壹佰零柒圆陆角）；三、驳回原告赵炜嘉的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费992元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司负担843元，被告李志雄负担149元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案争议的焦点是：1、上诉人赵炜嘉的损失应由谁承担赔偿责任，一审判决认定赵炜嘉的损失是否正确？2、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司在本案中应否承担责任？本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。本案系上诉人赵炜嘉在旅游过程中发生交通事故而遭受人身损害引起的人身损害赔偿诉讼。该道路交通事故经玉龙县公安局玉龙雪山交通警察大队《道路交通事故认定书》认定，事故的发生系因被上诉人李志强在服用国家管制的精神药品的情况下驾驶机动车上路行驶，并未按照操作规范安全驾驶所导致的，被上诉人李志强负此次事故全部责任，上诉人赵炜嘉不付事故责任。本案中，被上诉人李志强作为上诉人赵炜嘉的旅游活动提供交通运输的旅游辅助服务者，依法应尽到安全保障义务，但因其自身原因致使上诉人赵炜嘉的人身遭受损害，应对上诉人赵炜嘉的损害承担赔偿责任。被上诉人李志雄作为上诉人赵炜嘉旅游活动的实际旅游经营者,理应对上诉人赵炜嘉的旅游活动尽到安全保障义务，但被上诉人李志雄安排吸食了甲基苯丙胺的被上诉人李志强为上诉人赵炜嘉的旅游活动提供交通运输，足以说明被上诉人李志雄未做到谨慎选择的义务，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款“旅游经营者对旅游辅助服务者未尽到谨慎选择义务，旅游者请求旅游经营者承担相应补充责任的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人李志雄也应对上诉人赵炜嘉的损害承担赔偿责任。因事故发生时事故车辆云Ｐ×××××金杯牌小型普通客车实际所有人为李志强，且该车辆挂靠于被上诉人丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部从事道路运输经营活动，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部应与被上诉人李志强对上诉人赵炜嘉的损害承担连带赔偿责任。同时，因上诉人赵炜嘉在被上诉人薛科运营的“豆花名宿”网络营销号上预定旅游行程并向薛科支付相应费用后，薛科又交由李志雄具体组织赵炜嘉的旅游活动，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款“旅游经营者尚自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人薛科应与被上诉人李志雄对上诉人赵炜嘉的损害承担连带赔偿责任。被上诉人李志雄因自己未具备旅游经营资质便挂靠于被上诉人丽江丰彩旅行社有限公司，以丽江丰彩旅行社的名义组织上诉人赵炜嘉旅游活动，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游活动的，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人丽江丰彩旅行社应与被上诉人李志雄对上诉人赵炜嘉的损害承担连带赔偿责任。一审法院按照当事人的过错程度，认定被上诉人李志强对上诉人赵炜嘉的损害承担85%的赔偿责任，并由被上诉人丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部与李志强对上诉人赵炜嘉的损害承担连带赔偿责任；被上诉人李志雄对上诉人赵炜嘉的损害承担15%的赔偿责任，并由被上诉人丽江丰彩旅行社与被上诉人李志雄对上诉人赵炜嘉的损害承担连带赔偿责任。该认定并无不当，本院予以确认。交通事故发生后，被上诉人李志雄总共垫付费用为65470.28元，上诉人赵炜嘉有正式收费票据的医疗费为36108.78元。现上诉人赵炜嘉主张支付的医疗费为10873.5元，即有正式收费票据的医疗费36108.78元中扣减了已由李志雄垫付上诉人赵炜嘉在丽江市人民医院的门诊治疗费及住院费9588.3元及在中国人民解放军成都军区昆明总医院住院费15646.98元，一审法院先认定赵炜嘉各项损失总额后再作一次扣减并非错误，不存在重复扣除问题。一审法院对上诉人赵炜嘉提出的精神抚慰金因上诉人赵炜嘉未提供证据证明确实给其造成严重精神损害不予支持并无不当。对上诉人赵炜嘉的各项损失的认定及计算正确，本院予以确认。上诉人赵炜嘉提出的“一审法院认定被上诉人李志雄垫付金额错误，且判决在原告诉请的赔偿额中扣除垫付费用错误，属于重复扣除。一审法院认定被上诉人李志雄在本案中垫付的费用为65470.28元。但在一审中李志雄未提供相应证据证明其在本案中垫付的费用为65470.28元的明细。一审法院认定李志强为本案实际车辆所有人与事实不符且没有充足证据证明，本案肇事车辆的实际所有人为李志雄。”等主张，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司在本案中应否承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险（交强险）和第三者责任商业保险（商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中，案涉事故车云Ｐ×××××金杯牌小型普通客车在上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司投保了道路客运承运人责任保险（每人责任限额500000元），事故发生在保险期间内。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司于2017年7月29日出据的《道路客运承运人责任保险投保单》“特别约定”一栏中未约定投保人服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的，保险人不承担保险责任。该投保单的投保人声明一栏中虽有“保险人已将《道路客运承运人责任保险条款》（包括责任免除部分）向本人做了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容属实，同意以此投保单作为订立保险合同的依据”，并由投保人进行了签章，但该声明本身即为格式条款的一部分，不能认定为保险人对免责条款进行说明后投保人所做的声明，作为保险人的中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司也未能提供证据证实就免责条款在订立合同时已经在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。故该条款对投保人不产生效力。为此，本案被上诉人李志强应承担的赔偿部分应先由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由被上诉人李志强、丽江市古城区西遇越野汽车俱乐部承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承包商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。一审法院根据赵炜嘉的请求将上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司列为本案共同被告进行审理是正确的。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司提出的“基于合同相对性的基本原则，被上诉人一审将保险公司列为共同被告主体不适格。以及一审判决认定中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司未举证证明已将保险合同中关于保险人责任免除条款的约定向投保人作出明确说明，该条款对被保险人不产生效力错误。”等上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人赵炜嘉与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费992元，由上诉人赵炜嘉与上诉人国人寿财产保险股份有限公司丽江市中心支公司各负担496元。本判决为终审判决。审判长  胡强胜审判员  蔡江英审判员  谢旭东二〇二〇年五月二十日书记员  和卉梅