河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3113号 上诉人（原审原告）：辽宁光大建设工程有限公司北京分公司，住所地北京市昌平区回龙观镇东半壁庄村262号。 负责人：付明亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：李世清，河北日星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙金花，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北锶泉涌饮用天然水有限公司，住所地平山县王坡乡曹土沟村。 法定代表人：刘振堂，该公司经理。 委托诉讼代理人：任武刚，该公司法务专员。 上诉人辽宁光大建设工程有限公司北京分公司（以下简称辽宁光大北京分公司）因与被上诉人河北锶泉涌饮用天然水有限公司（以下简称锶泉涌公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 辽宁光大北京分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、依法改判被上诉人向上诉人支付工程款353.54万元；3、依法判决被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决故意违背二审法院发还重审民事裁定书载明的观点，人为制造错案。（一）一审判决错误二审法院依法认定的有效合同再次错误认定为无效合同。本案属于石家庄市中级人民法院发还重审的案件，在石家庄市中级人民法院2019年3月27日作出的（2019）冀01民终1403号民事裁定书上明确载明：“本案合同主体双方是有建筑施工资质的上诉人和被上诉人本案合同是双方当事人真实意思表示，而且不违反法律规定和行政法规的强制性规定，应为有效合同。”按照上述事实，本案中双方当事人的合同系有效合同。本案在发还重审期间，一审法院根本不需要再去对合同效力问题进行审查，因为该合同效力已经二审法院生效的裁定书予以确认。相反在一审判决书第7页正数第12行却仍旧错误认定是双方签订的《建设工程施工承包合同》为无效合同。(二)一审判决故意将必须鉴定的公章不予启动鉴定程序。在石家庄市中级人民法院2019年3月27日作出的(2019)冀01民终1403号民事裁定书上明确载明:“而事实上上诉人对这些证明上加盖的公不知情,因此对该公章真伪的申请鉴定,对上诉人的鉴定申请应予准许。按照上述事实,本案在发还重审期间应该针对上诉人提出的鉴定申请鉴定程序,而且在一审开庭审理期间上诉人代理人又一次当庭提出要求公章真伪进行鉴定。因为启动鉴定对查明案件事实非常关键。但是一审在二审法院明确要求针对公章鉴定的情况下竟然仍旧不予理睬,错误认为“河北环境工程有限公司非本案当事人,原告无法提供合同原件,故对原告的鉴定申请,不予准许。”而事实上,这个加盖了上诉人印章和河北环境工程有限公司的印章合同，是被上诉人提交的证据,而且被上诉人提交该证据是原件,该证据直接证明被上诉人将大量的工程款支付给了河北环境工程有限公司,而事实上,被上诉人人与河北环境工程公司都是敬业集团的关联公司,显然这是虚假的。所以这并在乎是否为案件当事人,而是因为这个证据上加盖的上诉人公章是虚假的。既然有人在伪造单位印章,这就可能涉嫌刑事犯罪。对于如此重要的问题，一审判决竟然视为不见,公然让虚假证据在法庭上乱飞。二、一审判决严重违背二审法院发还重审的重点,错误归纳调查重点，错误认定事实,错误适用法律。按照石家庄市中级人民法院2019年3月27日作出的(2019)冀01民终1403号民事裁定书上明确载明:“本案应该查明支付260万元工程量以程量是多少这些工程量是谁完成的应否支付给上诉人”按照上述事实,一审判决在发还重审期间,只要调查一个重点就可以，即核实工程量以及是否需要给上诉人工程款,而根本不需要针对合同效调查。相反,一审判决严重违背二审法院发还重审的重点,错误归纳焦点,故意偏袒被上诉人,进而违法作出错误的判决,具体理由如下:(一)一审判决错误认定双方系挂靠关系。1、《建设工程施工承包合同》约定了**立系上诉人指派的项目经理。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施承包合同》九、质量条款第2项“项目经理须持有省级主管部门核发的岗位证书,且在建工程不得超过两个,项目经理在现场的时间每天不低于10小时,负责处理工程上有关事务。项目经理及身份证号码:**立132439196703257810,**立的身份系上诉人聘请的项目经理,双方系劳务关系。对于被上诉人而言,应当认定**立系上诉人一方的人员,其在授权范围内代表上诉人的行为。一审法院仅凭双方未签订书面劳动合同就认定**立在借用资质,显然错误。2、仅凭上诉人与被上诉人**立之间的流水情况,不能证明上诉人与**立系挂靠关系。**立并非上诉人公司员工,而是上诉人在项目中临时聘用的项目经理。**立负责诉争合同的项目并未违反《合同法》第272条的禁止性规定。一审期间上诉人提交了河北省平山县人民法院(2017)冀0131民初156号《民事判决书》,根据该判决书的内容,**立在该项目上以上诉人的名义雇佣了农民工柏立忠,因为上诉人转给**立代发的公民工工资没有发放到位,因而柏立忠将上诉人起诉,最终法院认定有上诉人承担农民工工资。上诉人与**立之间是有资金流水,但这些资金是用于为农民工发放工资的。一审法院因为联系不到**立,仅凭被上诉人对上诉人付款情况就认定**立与上诉人系挂靠关系,显然缺乏事实依据和法律依据综上,上诉人提供了充分证据证明**立系上诉人聘请的项目经理,在被上诉人未提供任何证据的情况下认定**立与上诉人系挂靠关系显然错误。(二)一审认定本案双方当事人签订的《建设工程施工承包合同》无效是严重错误的。2015年10月25日,上诉人和被上诉人签订《建设工程施工承包合同》本案合同是双方当事人的真实意思表示,而且没有违反法律或者行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,应当认定建设工程施工合同无效。而本案中上诉人授权**立作为项目经理人负责工程项目,其实质不是**立以没有施工资质的身份施工,本案合同主体双方是有建筑施工资质的上诉人与被上诉人。综上,一审法院认定“故该《建设工程施工承包合同》系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订违反了法律强制性规定,合同无效”错误。(三)一审法院因上诉人无法确定施工项目、范围、工程进度,驳回上诉人剩余工程款353.54万元的诉求错误一审期间被上诉人提交大量合同欲证明“被上诉人和他人重新签订了施工合同,上诉人与被上诉人《建设工程施工承包合同》中的部分项目是由他人施工完成”,但这一说法毫无根据。事实上在上诉人进场施工后,从未收到过被上诉人对于施工问题提出的任何质疑,更没有口头或者书面与上诉人协商变更合同主体或者解除合同的问题,更不存在被上诉人将工程另外发包给别人的情况同时,一审期间被上诉人也向一审法院提交两份上诉人与河北敬业环境工程有限公司、李超签订的合同,合同上加盖有上诉人的公章,但未提交合同原件。事实上,上诉人根本没有和河北敬业环境工程有限公司、李超签订过任何协议,该协议明显属于被上诉人伪造综上,上诉人对被上诉人项目进行施工,被上诉人称将合同项目承包给其他单位是严重错误的,事实上双方《建设工程施工承包合同》对于项目价款作出了暂定613.54万元约定。上诉人安排项目经理曹立志全程进行了施工,被上诉人仅向上诉人支付了260万元,被上诉人应当继续向上诉人支付剩余的353.54万元工程款。三、一审判决适用法律错误。(一)一审判认定上诉人分包主体工程,违反法律强制性规定,属于适用法律错误。上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工承包合同》合法有效,上诉人是有资质的建筑施工企业。上诉人是施工方,被上诉人是发包方,而且在施工时全部上诉人按照项目经理**立在场担任项目部经理。在施工过程中,被上诉人按照合同的进度已经向上诉人支付了260万元,这足以证明上诉人已经将工程按照合同的约定施工到了主体工程完工。因为《建设工程施工承包合同》约定:“七、付款方式,按进度付款,开具相应发票,主体完工付至总工程款的30%,全部完工具备验收条件付至总工程款的60%”本合同总造价是613.54万元,被上诉人向上诉人付款260万元,足以证明施工的进度已经在主体完工之后。所以被上诉人提交证据欲证明其主体工程交给其他单位施工都是错误的。故一审判决认定没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订合同,并且认定违法将主体工程分包而违反法律强制性规定,是没有法律依据的,本案事实并不属于合同法第272条第3款规定的违法分包主体工程的事实。(二)一审判决认定挂靠无效,适用法律错误。**立是上诉人公司聘请的员工,是富锶矿泉水厂建设工程的项目负责人,签订合同的双方是有资质的企业,根本不属于借用资质施工,故一审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”是错误的。(三)一审判决认定上诉人举证不充分,适用法律错误。上诉人已经提供了双方签订的合同,并且提供了被上诉人支付的工程款,这些证据足以证明上诉人对于该项目进行施工按照合同约定合同总额,被上诉人根本没有支付全部工程款,但被上诉人工程项目已经正式施工完毕和投入生产虽然被上诉人提供了大量的虚假证据,单上诉人申请鉴定根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”上诉人已经对所主张的拖欠诉讼款项事实提供了证据,但被上诉人否认拖欠工程款却没有提供确实、充分的证据,故依法应该由被上诉人承担败诉的风险。(四)被上诉人故意隐瞒了对上诉人有利的证据,应该判决被上诉人承担不利的后果。被上诉人是发包方,上诉人在施工过程中将施工的全部资料和工程量等全部交由被上诉人单位负责保管。在一审期间上诉人代理人一直要求被上诉人将上诉人施工的工程量和核对的结算单据等材料向法庭提交,被上诉人却无理拒绝提交。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”故,一审判决严重违背该举证规则,竟然**立不到庭为由将上诉人的诉讼请求驳回,这是严重适用法律错误。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律不正确,程序违法,故上诉人依法提起上诉,恳请二审法院依法改判,支持上诉人的上诉请求。 锶泉涌公司辩称，1、一审判决认定双方签订的建设工程施工合同无效是正确的,原告向法院提供了该合同一份,对合同的签订及履行情况没有任何证据予以证实,而实际情况是涉案的工程由**立进行施工,并且在施工没有完成的情况下私自撤场,本案的上诉人从起诉到今天对工程的进度、履行情况、施工日志以及施工的用工、材料都无法说明,更没有到过施工现场,虽然双方签订了建设施工合同,但是上诉人并没有实际施工而是由**立借用上诉人的资质承包的工程,上诉人与**立也并非雇佣关系,因此,原告无权依据该合同主张涉案的工程款。2、通过上诉人向**立支付工程款的数额也可以证实双方系挂靠合同关系,并非上诉人所主张的雇佣关系,我公司在履行合同当中开始并不知道上诉人与**立系挂靠合同关系,所以按照合同约定向上诉人支付了工程款,上诉人收款后马上将款转给**立,由此可以证实,如果上诉人是实际施工人的话,不会将全部的工程款转给**立个人,所扣除的11000元也是所谓的管理费,并且上诉人也没有提供为**立缴纳的社会保险等证明,因此,上诉人所主张的事实完全是虚假的。3、本案的工程**立没有全部完工,而是由被上诉人又重新将工程分包给第三方施工完成的,并向第三方支付了工程款,上诉人所谓的353.54万元是依据合同的第六条的规定主张的,建设工程合同关键的是合同的结算及合同的履行情况，虽然双方签订了合同，但是上诉人并没有按照合同约定履行，没有具体施工，因此，上诉人主张353.54万元没有事实依据。因此，我方认为一审法院认定的事实和适用的法律是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 辽宁光大建设工程有限公司北京分公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告继续履行双方2015年10月25日签订的《建设工程施工承包合同》；2、依法判决被告向原告支付剩余工程款353.54万元；3、本案的诉讼费、保全费、公告费等诉讼相关费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年10月25日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订《建设工程施工承包合同》，合同约定：一、工程概况工程名称：年产8.0万吨天然富锶矿泉水厂建设工程。工程内容包括：一般土建、装饰装修、钢结构、彩钢板屋顶及排水、电气、消防、通风等图纸范围内全部工程。具体范围包括但不限于：基础放线、土方石开挖、回填夯实、主体、装饰装修、钢结构、油漆、涂料、彩钢板屋顶及给排水、电气（包含弱电、监控）、消防、通风等图纸范围内全部工程，工程达到甲方使用条件。工程量：建筑面积6391平方米，最终以验收合格的建筑面积结算。二、工程承包范围及承包形式工程全部包工包料。三、合同工期：2015年10月28日至2016年1月20日，合同工期总日历天数85天。合同工期期间如遇不可抗力等因素，经甲方签字认可后，合同工期可相应顺延。六、合同价款为613.54万元，最终按经验收合格的实际建筑面积结算，工程单价为执行960元每平米。施工蓝图与电子版图有部分修改的，不做价额调整；施工过程中，因甲方要求变更增减工程量的，按变更签证办理相应手续后，按河北省2012预算定额三类取费计算增减费用，工程材料甲乙双方现场及时签字确定。七、付款方式：按进度付款，开具相应发票，主体完工付至总工程款的30%，全部完工具备验收条件付至总工程款60%，预留35%在竣工延后合格后10个月内等额支付。余5%作为质保金。九、竣工后，乙方应书面通知甲方验收，乙方在竣工后10天内提供符合规范性要求的竣工图及全部竣工资料。十四、违约责任：乙方如延误工期，延期天数在总工期的20%内，每延期一天，支付总结算金额千分之二的违约金，如果延期天数超出总工期的20%，违约金比例上调1倍。该合同有原被告双方的签章、原告方法定代表人付明亮签章，委托人**立签字、被告方法定代表人、委托人签字。合同签订后，原告于2015年10月28日进场施工，并委派**立为该项目负责人。2016年5月，被告联系不到**立，2016年5月31日原告方在场工人及设备陆续撤场。2016年6月份，被告全部接管了该项目，并将剩余工程分包给多家施工单位。现工程已全部施工完毕，并交付使用。案件审理中，原告主张已经按照合同约定将全部工程施工完毕，并已交付使用，被告否认，原告未提供任何工程施工证据，并称"我们所有的施工材料、详情都在**立手中，只有**立到庭才能查明事实情况。" 关于工程款支付情况。被告共支付原告工程款260万元，原告转付**立工程款258.9万元，原告扣除**立工程款11000元。具体付款情况，根据原告提供的《对公账户明细信息结果表》显示：1、2015年12月30日，被告打款给辽宁光大北京分公司60万元，同日，原告公司将该款转账给**立。2、2016年1月25日，被告打款给辽宁光大北京分公司80万元，2016年1月27日，原告公司将该款转账给**立。3、2016年3月14日，被告打款给辽宁光大北京分公司30万元，同日，原告公司将299000元转账给**立。4、2016年3月22日，被告打款给辽宁光大北京分公司10万元，2016年3月24日，原告公司将10万元转账给**立。5、2016年3月25日，被告打款给辽宁光大北京分公司20万元，同日，原告公司将20万元转账给**立。6、2016年4月21日，被告打款给辽宁光大北京分公司60万元，同日，原告公司将59万元转账给**立。 另查明，2015年10月28日，原告出具《法定代表人授权书》给河北敬业集团招标办，声明原告授权**立为其公司就河北敬业集团招标投标活动的全权合法代理人，以其公司名义全权参加投标活动，代理人（**立）在开标、评标和合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予以承认。关于**立的身份，原告陈述“**立是我公司在平山项目上的项目经理。提供一份授权委托书，证明**立在项目洽谈、招投标有代理权，但是我公司没有授权**立有结算的权利。**立不属于挂靠，是我公司在项目中临时聘用的项目经理。**立将活干完后，最后我公司与**立再进行分红。因为项目目前没有把款项全部向我方支付完毕，所以我公司也没有与**立进行最后的结算。”原审中被告申请追加**立为第三人参加诉讼，一审法院经电话及邮寄送达传票均未能通知到**立，经当庭询问原、被告均表示无法联系到**立本人，故对被告的申请未予准许。 案件审理中，原告申请对被告提供的辽宁光大建设工程有限公司北京分公司与河北敬业环境工程有限公司《建设工程施工承包合同》中的辽宁光大建设工程有限公司北京分公司的公章进行鉴定。被告在原审中当庭提交反诉状，但在法庭指定的期限内，未交纳反诉费。 上述事实，有原、被告当庭陈述，原告提交的建设工程施工承包合同、对公账户明细信息结果表、黄金寨2016年度工资表、法定代表人授权书、被告提供的11份锶泉涌水厂施工承包合同、书面证明、公证书等证据在案佐证。 一审法院认为，原告辽宁光大建设工程有限公司北京分公司虽然与被告签订了《建设工程施工承包合同》，但原告并未参与施工，而是由原告的项目经理**立负责。通过原告提供的《对公账户明细信息结果表》显示，原告在收到被告给付的工程款后，除扣11000元外，剩余258.9万元全部支付给**立。从付款情况、结合原告庭审中的自述，“因为**立现在不在案，他跟我们说相关的结算材料都给被告了，他作为我们公司的项目经理，我们现在找不到他，现在资料不在我公司中。因为欠工人工资，工人将**立和我公司都起诉了，都是被执行人，都是因为该项目的事。”且原告亦未提供其与**立存在劳动关系的证明，据此能够认定**立系借用原告公司的资质进行的施工，故该《建设工程施工承包合同》系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订，违反了法律强制性规定，合同无效。原告主张涉案工程全部由其承建，但对具体施工项目、范围、工程进度均无法明确说明，且被告否认，并提交了与他人签订的施工承包合同，履行了剩余工程的付款义务。原告表示**立不能到庭且不能说明施工情况，无证据证明施工内容，故对原告的主张不予支持。对原告提出的鉴定申请，因河北环境工程有限公司非本案当事人，原告也无法提供合同的原件，故对原告的鉴定申请，不予准许。 基此，原审判决为：驳回原告辽宁光大建设工程有限公司北京分公司的诉讼请求。案件受理费35083元，由原告辽宁光大建设工程有限公司北京分公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，违反国家法律、行政法规强制性规定的合同，依法应当认定无效。本案中，上诉人与被上诉人签订《建设工程施工承包合同》后，将涉案工程交由案外人**立具体负责，在上诉人收到被上诉人支付的工程款后又几乎悉数转入案外人**立名下，结合上诉人一审庭审中陈述的内容，施工工人将案外人**立与上诉人均作为被告予以起诉且其均为被执行人的事实，一审法院认定案外人**立系借用上诉人公司资质承包涉案工程进行施工，进而认定双方签订的《建设工程施工承包合同》因违反法律强制性规定而无效，合法有据。上诉人主张案外人**立系其公司项目经理，却无法提供案外人**立与其之间任何劳动关系的证明，对此主张，本院不予采信。因本案并不涉及案外人河北环境工程有限公司，且上诉人无法提供合同原件，故，一审法院对上诉人提出的鉴定申请未予准许，并无不当。上诉人主张涉案工程其已全部施工完毕，并据此要求被上诉人支付相应工程款，被上诉人对此不予认可，上诉人亦无法提供证据予以证实，被上诉人提交的证据能够证实剩余工程由其分包他人施工完毕并已支付相应工程款，本院对上诉人该主张依法不予支持。综上所述，辽宁光大建设工程有限公司北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35083元，由上诉人辽宁光大建设工程有限公司北京分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高瑞江 审判员  李秀云 审判员  寻 亚 二〇二〇年五月二十日 书记员  张佳丽 ——