四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终26号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：四川中迪电力工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段15号1楼。 法定代表人：侯舒冰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：喻波，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：眉山市万欣置业有限公司，住所地四川省眉山市仁寿县文林镇建设路。 法定代表人：朱雁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁林，四川乐嘉（眉山）律师事务所律师。 上诉人四川中迪电力工程有限公司（以下简称中迪公司）与被上诉人眉山市万欣置业有限公司（以下简称万欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省仁寿县人民法院于2018年12月10日做出（2018）川1421民初4204号民事判决，万欣公司不服该判决提起上诉，本院于2019年5月16日作出（2019）川14民终285号民事裁定，裁定撤销四川省仁寿县人民法院（2018）川1421民初4204号民事判决，发回四川省仁寿县人民法院重审。本案在四川省仁寿县人民法院重审过程中，万欣公司提出反诉，四川省仁寿县人民法院予以受理，于2019年10月10日作出（2019）川1421民初2289号民事判决。中迪公司不服判决提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中迪公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1．一审法院认定其在与万欣公司正式签订施工合同前，已进行现场勘查，并未提出影响施工的问题错误。事实上，中迪公司中标后按照招标文件，联系供电部门进行的“高压现场勘查”，不是施工现场勘查。影响工程施工的问题中迪公司7月27日到现场才发现的，并且第一时间通知万欣公司，万欣公司认可了中迪公司提出的问题。中迪公司深化设计义务时为了满足供电方及国家相关用电规范的义务，而非承担提供施工条件的义务。2．一审认定案涉项目现场具备施工条件错误。中迪公司进场时不满足施工条件的事实，有经质证证实。万欣公司发出《解除合同通知书》后，中迪公司作出的承诺，只能证明中迪公司不同意解除合同，并非承诺说明案涉项目现场具备施工条件。万欣公司提供的电施图和房屋建筑无法通过供电方审核。3．一审适用合同法第九十三条规定，认定双方于2017年10月30日解除了施工合同错误。中迪公司2017年10月30人承诺会并非同意解除合同。招标文件均未提到万欣公司有单方解除合同的权利，施工合同明显改变了招标的实质内容，所约定万欣公司享有单方解除合同的权利无效。2017年9月1日会议纪要不是工期变更的约定。工程合同履行有先后履行顺序，中迪公司先履行了供电方案通过审批，万欣公司应后履行付款义务。万欣公司未支付51.2万元工程进度款，中迪公司享有抗辩权，可以不履行继续施工义务。万欣公司迟延履行工程款时间长达三个多月，在中迪公司的多次催告下才履行，并单方解除合同致中迪公司合同目的落空，万欣公司的行为才是根本性违约。万欣公司单方解除合同，履约保证金的目的不能实现，中迪公司不能完全履行合同，约定返还履约保证金的条件将不能成就。履约保证金返还条件因万欣公司单方解除合同的行为促成约定条件的提前完成，万欣公司应当退还履约保证金并支付资金利息。一审判决适用合同法第九十七条，不支持中迪公司主张的逾期付款违约金错误 万欣公司辩称：中迪公司提到的影响现场施工的问题应当提交相应证据证实。万欣公司享有单方解除权，中迪公司未如期进行工程施工，万欣公司有权单方解除合同。解除通知到达对方生效。在本案中履约保证金即是履约保证金也是违约金，中迪公司构成根本性违约，万欣公司根据合同约定应当不予退还保证金。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 中迪公司向一审法院起诉请求：1．判令万欣公司返还其保证金1,024,000元，赔偿损失1,883,470.99元，合计2,907,470.99元；2．判令万欣公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，中迪公司增加解除合同的诉讼请求。本案一审重审过程中，中迪公司增加诉讼请求：1、请求万欣公司给付延期付款违约金20,121.6元；2、请求万欣公司给付1,024,000元履约保证金利息（从2017年7月20日起按同期银行贷款利率计算至付清之日）。 万欣公司向一审法院反诉请求：1、判令中迪公司退还工程款512,000元；2、判令中迪公司赔偿经济损失3,000,000元。 一审法院认定事实：2017年3月23日，万欣公司就《中铁·颐禾公馆B区正式用电工程》项目编制《施工招标文件》并采用邀请招标的方式进行招标，该招标文件中对于工期（3个月，在2017年8月前竣工验收并通正式用电）、现场踏勘时间（由投标人自行考虑）、工程内容及招标范围等内容均有规定。在投标期内，中迪公司于2017年4月17日向万欣公司交纳100,000元投标保证金，2017年5月4日，万欣公司向中迪公司发出《中标通知书》，其中明确中标价为10,360,000元，中迪公司需在收到中标通知书5日内交纳履约保证金1,036,000元。中标后，中迪公司随即组织相关工作人员与供电部门就工程现场进行了实际勘查，并于2017年6月9日代表万欣公司与国网仁寿供电公司签订了《供电方案协议》，6月27日，中迪公司向万欣公司发出“工作联系函”，告知现阶段施工存在的问题，即供电公司下达的供电方案中110KV电源接入点为红星变电站，与中迪公司投标时提供的柏林变电站不符，会导致工期延长、成本增加，建议申请过渡方案、更改现有供电方案及将包干价拆分为外线包干价＋内部变配电及户表包干价的模式进行合同签订。 2017年7月12日，双方正式签订《中铁·颐禾公馆B区正式用电工程施工合同》，合同对工程概况、双方工作、工期延误、合同价款及付款方式、验收及违约责任等均作了约定，其中，1.3承包范围：颐禾公馆B区所有楼栋、颐禾公馆A区、B区外线；1.3.1本工程的外线（高压）供电方案报审、批准的全部手续及供电部门批准的外线（高压）供电方案中的全部工作内容；1.3.2本项目施工图中强电中至高压配电房、低压配电房低压配电柜前（含低压配电柜）的全部工作内容，主要有：…乙方（中迪公司）自行考虑电缆通道建设、线路埋设及相关电气调试、检测、带电改搭头及相关设计（包含施工图中本身需要供电公司确认部分的设计、修改）和审图…；1.4承包方式：深化设计、包工、包料、包验收的交钥匙工程；1.6竣工日期：2017年8月31日前完成竣工验收并通电，2018年3月15日正式方案通电；1.8合同价款：本合同实行总价包干（承包范围所有的明示或没有明示的工程费用和完成工程所需的费用及税），包干价为10,240,000元人民币，其中外线金额3,974,460元；关于甲方（万欣公司）工作，约定为：4.1向乙方提供本项目施工蓝图一套（星蓝德设计）；4.4协助办理施工所涉及的各种申请、批件及手续；关于乙方工作，约定为：5.1根据甲方提供的本项目强电施工图，进行补充设计和深化设计，外线（高压）供电方案报审通过、实施，以达到本工程交工、验收以及满足原设计图用户用电需要；5.7未经甲方同意和有关部门批准，不得随意更改原施工图中的内容，不能调整电缆材质及规格型号、不能减少配置更换品牌，不能降低品质，如配置增加，费用不变，如配置减少或采用价格低的配置代替，费用按投标清单扣除，投标时外线接入点为柏林变电站，方案调整导致外线增加费用，甲方不承担任何费用，方案调整导致外线费用降低，按实际工程量扣减；6.1乙方不能按时开工，应在协议条款约定的开工日期5天前，向甲方代表提出延期开工的理由和要求，甲方代表在5天内答复乙方代表是否同意延期要求，若5天内不予答复，可视为已同意乙方要求，工期相应顺延，甲方代表不同意延期要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求，竣工日期不予顺延；10.2履约保证金为合同总价的10%，即1,024,000元，进场前5日内一次性以现金或转账的方式缴纳；11.1本合同生效后，甲方分5此按下述约定支付工程款：（1）第一次付款：供电方案（红线以外和红线以内）通过审批后七个工作日内，由甲方向乙方支付工程价款的5%，即512,000元；（2）第二次付款：待乙方进场后，且高低压配电室设备进场后，由甲方向乙方支付工程总价款的15%，即1,536,000元；关于违约责任约定：19.1甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准、不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项或发生其他使合同无法履行的行为等，应承担违约责任（包括从应支付工程款之日起计算的应支付款项的利息等），相应工期顺延，按协议条款约定支付违约金（甲方不按时付款的违约金按拖欠工程款额的万分之三每日计）；19.2乙方不能按合同工期竣工（2017年8月30日过渡方案通电，2018年3月15日正式方案通电，正式方案指从柏林变电站或红星变电站接入），赔偿甲方损失50,000元/天，且不予退还履约保证金，另还应赔偿因此给甲方造成的损失（包括因逾期交房导致的购房人向甲方的索赔），若延误工期超过20天，则甲方有权单方面解除该合同…。合同随附项目施工蓝图一套。 2017年7月20日，中迪公司通过银行转账的方式向万欣公司缴纳履约保证金924,000元，前期缴纳的100,000元投标保证金一并转为履约保证金。2017年7月27日万欣公司告知中迪公司进场施工，2017年8月1日中迪公司向万欣公司发出一份工作联系函，告知高低压配电房不满足安装施工条件，万欣公司需进行整改，此后，双方就高低压配电房基础及施工事宜、环网柜安装及地下室配电房积水问题一直未进行处理，直至2017年10月25日万欣公司向中迪公司发出解除合同通知书，中迪公司仅完成部分配电柜的槽钢基础工作。期间，万欣公司先后于2017年8月2日、8月10日以书面形式通知原告进场施工，2017年8月25日、9月10日又以工作联系函的形式催告中迪公司按照施工进度进行施工；2017年9月1日，双方以会议纪要的形式对案涉工程的施工进度进行协调，明确于9月8日开始安装设备（包含电缆敷设），9月18日完成所有安装工程，9月底达到通电条件，中迪公司于2017年9月15日向万欣公司支付第一笔工程款512,000元，因中迪公司一直未按进度进行设备安装，也未按时完成过渡方案通电，2017年9月20日万欣公司再次以律师函的形式告知中迪公司抓紧时间施工，同时告知万欣公司享有的合同解除权。2017年10月25日，万欣公司向中迪公司送达《解除合同通知书》，通知其解除双方签订的《施工合同》。2017年10月30日，中迪公司以承诺函的形式向万欣公司承诺，将于2017年12月15日完成B区所有设备、电缆安装，满足从施工用电接入电源进行消防验收，于2017年12月30日前完成从红星变电站接入的外线正式通电，同时完成B区内部配电工程的验收、通电，满足贵方交房的需求。 2017年11月22日，万欣公司与第三方眉山多能电力建设有限责任公司仁寿分公司签订一份《中铁·颐禾公馆B区正式用电工程施工合同》，合同实行总价包干，包干价为14,600,000元，2018年7月案涉项目工程已审批完成，实现从红星变电站接入电源的正式方案通电。 一审法院认为，双方签订的《中铁·颐禾公馆B区正式用电工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的相关规定，系有效合同，该合同自签订时成立并生效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点在于：一、双方签订的《中铁·颐禾公馆B区正式用电工程施工合同》是否已经解除；二、中迪公司、万欣公司是否构成违约，万欣公司是否应赔偿中迪公司损失；三、中迪公司的履约保证金是否应当退还；四、万欣公司的反诉请求能否成立。 关于第一个焦点，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案中，双方在合同中约定竣工日期为2017年8月30日，后因施工条件等问题双方通过会议纪要的形式对施工进度重新进行了协商，明确在2017年9月18日完成所有设备安装，在9月底达到通电条件，该会议纪要经双方同意，视为对工期的变更，此后双方未再达成工期顺延的合意，而在正式合同中黑体字内容明确约定若延误工期超过20天，万欣公司有权单方面解除合同，中迪公司在万欣公司发出解除合同通知书时，即2017年10月25日，仍未完成所有设备安装，此时距离合同约定的时间已过一个月。中迪公司未按期完成工程，万欣公司有权依约解除合同。2017年10月25日万欣公司向中迪公司发出《解除合同通知书》，中迪公司于2017年10月30日收到《解除合同通知书》后，向万欣公司发出一份《函告》，主张万欣公司违约解除合同应赔偿其各项损失，但并未对合同解除本身提出异议，故本双方已于2017年10月30日解除了2017年7月12日签订的《中铁·颐禾公馆B区正式用电工程施工合同》。 关于第二个焦点，中迪公司主张涉案项目无法顺利施工存在三方面原因：1．高低压配电室层高不够，无法进行高压柜等设备的安装；2．环网柜无法进行安装，图纸确定的安装位置缺乏施工条件，万欣公司不同意变更安装位置；3．地下室存在积水问题，设备无法进场，而以上三个问题均应由万欣公司进行处理。结合审理查明的事实及现场勘查的结果，中迪公司在2017年7月12日与万欣公司正式签订施工合同前，已进行现场勘查，仅提出接入变电站发生变更可能影响工期和造价的问题，对该问题双方在正式合同中已进行处理，勘查结果中并未提出上述三项影响工程施工的问题。对于中迪公司提出的万欣公司于2017年8月10日才通知其进场，未给其预留足够时间进行勘查和施工，但从中迪公司提交的2017年8月1日的工作联系函中可知，中迪公司于2017年7月27日已接到万欣公司要求进场施工的通知，其所述自相矛盾。双方签订的正式合同中，明确约定双方各自的工作范围，中迪公司负有优化设计图纸等义务，对于层高问题，中迪公司给出的解决方案是要求万欣公司加高配电室层高，因配电室位于住房负一层，该操作会影响整个楼体的施工建设，难以实施。中迪公司陈述其要求变更环网柜的安装位置，万欣公司不予同意，但并未提供证据对该主张予以证明。第三方眉山多能电力建设有限责任公司仁寿分公司与万欣公司签订合同后，在施工现场未有改变的情况下完成了设备安装，并经供电部门的审查后实现了正式方案通电，而中迪公司在万欣公司发出《解除合同通知书》后，也以承诺书的形式向万欣公司承诺可以进行设备安装，说明案涉项目现场具备施工条件；对于中迪公司提出的第三方安装的设备不符合民用建筑电气设计规范标准的问题，因该工程项目已经供电部门验收通电，是否违反标准问题，不属于本案审理范围，本案不作处理。中迪公司在合同签订前未进行仔细的现场勘查，合同签订后，未按照施工进度进行施工，也未在合同约定的时间实现过渡方案通电，对于工程项目未完工负有主要责任，已构成根本性违约。万欣公司按照合同约定应在供电方案通过审批后（即2017年6月9日）七个工作日内向中迪公司支付工程款512,000元，但万欣公司以中迪公司未进场施工，未提供施工计划等理由一直拖延至2017年10月11日，该行为也违反合同约定，但案涉工程未施工是因为中迪公司认为项目现场不具备施工条件，并不是因为万欣公司未给付第一笔工程款而拒绝施工，中迪公司在万欣公司发出《解除合同通知书》后仍表示愿意履行合同，万欣公司并不构成根本性违约。关于中迪公司主张赔偿既得利益损失1,883,470.99元，因中迪公司的根本性违约，万欣公司根据双方签订的《施工合同》约定提出解除合同，双方的合同已经于2017年10月30日解除，中迪公司主张可得利益损失既无合同依据，也无法律依据，对其该请求不予支持。 关于第三个争议焦点，履约保证金是否应退还的问题。履约保证金存在的目的即是担保承包方完全履行合同，保证工期和质量符合合同的约定，主要是作为承包方违约时对发包方损失的补偿。《中华人民共和国招投标法》第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人照成的损失超过履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿，…。”本案中，双方签订的《施工合同》第19.2条约定：“乙方不能按合同工期竣工（2017年8月30日过渡方案通电，2018年3月15日正式方案通电，正式方案指从柏林变电站或红星变电站接入），赔偿甲方损失50,000元/天，且不予退还履约保证金，另还应赔偿因此给甲方造成的损失，…。”，由于中迪公司的根本性违约，导致合同未完全履行，万欣公司提出解除合同，双方签订的《施工合同》已于2017年10月30日解除，根据该法律规定和合同约定，中迪公司交纳的履约保证金1,024,000元不应当退还，对中迪公司退还履约保证金1,024,000元及利息的请求，不予支持。 关于第四个焦点。根据万欣公司的招标文件及双方签订的《施工合同》约定，中迪公司已经进行了现场勘查，组织设计确定了供电方案，并于2017年6月9日代表万欣公司与国网仁寿供电公司签订了《供电方案协议》，虽然双方签订的《施工合同》因中迪公司违约被解除，但中迪公司已按招标文件及《施工合同》完成了第一阶段的工作，就应当获得相应的工程进度款，对万欣公司要求退还已付工程款512,000元的请求，不予支持。关于万欣公司要求赔偿损失3,000,000元的主张，根据《中华人民共和国招投标法》第六十条规定和双方合同约定，认定中迪公司交纳的履约保证金1,024,000元不予退还，已经弥补了万欣公司的损失。万欣公司没有提供证据证实其实际损失超过了履约保证金，对万欣公司的该请求，不予支持。 关于中迪公司要求万欣公司给付延期付款违约金20,121.6元的请求，双方签订的《施工合同》因中迪公司违约已经被解除，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。中迪公司主张逾期付款的违约金于法无据，不予支持。 一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国招投标法》第六十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回中迪公司的诉讼请求；驳回万欣公司的反诉请求；一审本诉案件受理费15,030元，由中迪公司负担，一审反诉案件受理费34,896元，由万欣公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 另查明，中迪公司一审陈述：其收到《解除合同通知书》当即表示不同意万欣公司单方解除合同，并于2017年10月30日作出承诺，表明了积极履行合同的愿望。 二审经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实基本一致，本院对原审判决书载明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1．案涉合同是否解除；2．案涉合同若已经解除，合同解除违约责任的确定；3．万欣公司应否返还中迪公司履约保证金并支付利息，应否支付逾期付款违约金。 关于争议焦点一。根据双方在案涉合同19.2“若延误工期超过20天，则甲方（万欣公司）有权单方面解除该合同”之约定，双方约定万欣公司享有解除合同的权利。当解除合同的条件出现时，享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同，而不必再与当事人协商。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定，当事人一方根据约定解除、法定解除的法律规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。双方2017年7月12日签订合同约定2017年8月30日过渡方案通电，2018年3月15日正式方案通电。此后，因案涉工程是否具备施工条件、应否进场施工等问题双方多次沟通，并于2017年9月1日以会议纪要的形式对案涉工程的施工进度进行了调整，即明确中迪公司于9月8日开始安装设备（包含电缆敷设），9月18日完成所有安装工程，9月底达到通电条件。双方对案涉工程工期进行调整后，中迪公司并未按期履行，万欣公司于10月25日发出解除合同通知书。中迪公司收到解除合同通知书后，实质并未对解除合同的效力主张权利。因此，一审法院认定案涉合同已于2017年10月30日解除并无不当。 关于争议焦点二。如前所述，案涉工程因中迪公司迟延施工，万欣公司行使约定解除权而解除。首先，虽然中迪公司提出迟延施工系案涉工程不具备施工条件所致，但其并未提供有效证据以证明，应当承担举证不能的不利后果。其次，中迪公司在收到万欣公司解除合同通知书后向万欣公司发出承诺函，承诺完成所有设备、电缆安装，完成外线正式通电、内部配电工程的验收、通电的具体时间；按原合同技术、品牌要求的情况下，双方签订补充协议确定合同包干价12,800,000元，待正式通电后万欣公司支付合同价的95%；并未再主张案涉工程不具备施工条件。此函也间接证明其未能履行案涉合同根本原因并不在于案涉工程是否具备施工条件。第三，中迪公司在投标、中标前后均有条件进行现场查勘，足以在双方签订合同前判断案涉工程是否具备施工条件，其在双方签订案涉合同时并未提出案涉工程不具备施工条件的相关问题，在双方签订合同后迟延施工导致万欣公司单方解除合同，对案涉合同解除负有根本性违约责任。 按照合同约定万欣公司本应在供电方案通过审批后（即2017年6月9日）七个工作日内向中迪公司支付工程款512,000元，万欣公司以中迪公司未进场施工，未提供施工计划等由至2017年9月15日才支付。虽然万欣公司的该行为也违反合同约定，但双方并未约定就迟延付款中迪公司享有单方解除权，且根据审理查明的事实该迟延付款行为也并非合同解除的原因。 关于争议焦点三。《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定：中标人不履行与投标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿……因此，履约保证金的功能在于中标人违约时，赔偿招标人的损失，中标人违约，将丧失收回履约保证金的权利，且并不以此为限。双方合同也对此作了相关约定，即“乙方（中迪公司）不能按合同工期竣工（2017年8月30日过渡方案通电，2018年3月15日正式方案通电，正式方案指从柏林变电站或红星变电站接入），赔偿甲方损失50,000元/天，且不予退还履约保证金，另还应赔偿因此给甲方造成的损失”。案涉合同因中迪公司迟延施工解除，一审未支持中迪公司返还履约保证金并支付利息的主张并无不当。 关于万欣公司应否承担逾期付款违约责任的问题。如前所述，万欣公司的迟延付款并非案涉合同解除的原因。在案涉合同解除的情况下，合同解除导致合同关系归于消灭，合同解除的法律后果也不表现为违约责任，一审据此未支持中迪公司逾期付款违约金的主张也并无不当。 综上，上诉人中迪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,060元，由上诉人四川中迪电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  梁 丹 审 判 员  罗 洁 审 判 员  孙春红 二〇二〇年五月九日 法官助理  李林虎 书 记 员  江 燕