江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终752号 上诉人（原审被告）：万辉，男，汉族，1982年9月22日出生，从事建筑工程劳务分包工作，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：汤建发，江西东鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴小军，男，汉族，1977年7月8日出生，泥工，住江西省南昌市青山湖区。 委托诉讼代理人:郭凤霞，江西滕王阁律师事务所律师。 委托诉讼代理人:罗志坚，江西滕王阁律师事务所实习律师。 原审被告：万荣华，男,汉族,1978年12月29日出生,江西省进贤县人,住江西省南昌市进贤县。 上诉人万辉因与被上诉人吴小军、原审被告万荣华合伙协议纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人万辉委托诉讼代理人汤建发，被上诉人委托诉讼代理人罗志坚、郭凤霞到庭参加诉讼，原审被告万荣华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 万辉上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人吴小军的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人、被上诉人及一审被告就涉案工程所发生的关系属合伙关系，本案诉争款项也用于涉案工程，且被上诉人也参与了涉案工程的经营，因此，一审法院认定被上诉人未实际参与涉案工程经营、诉争款项为借款与本案基础事实不符。首先，被上诉人一审提交的“2015年4月27日《收条》”，该诉争款项凭证载明为收条而非借条，该收条中款项内容清楚地载明“（吴小军）工地垫资款”而非借款。被上诉人也无证据证明该投资款已转为了借款，相关法律也没有规定“合伙人未参与合伙项目的经营，其投资款就可转为借款”。其次，被上诉人一审诉讼请求事项也是诉请返还投资款而非诉请返还借款，且被上诉人一审起诉状事实和理由部分的陈述也说明本案确实存在合伙事实，当事人真实关系是合伙关系而非借款关系，一审庭审时被上诉人吴小军也承认了当事人三方为合伙关系。第三，上诉人一审提交的“2015年9月21日《调解协议书》”是本案当事人即涉案工程合伙人与前期木工分包人就涉案工程的前期木工施工纠纷进行了充分协商后所签订，被上诉人万荣华作为甲方代表在落款处签名。第四，上诉人一审提交的“2015年12月13日《劳务施工合同》”是本案当事人即涉案工程合伙人就涉案工程的后期木工施工进行了充分协商后所签订。万荣华作为甲方代表在合同落款处签名。二、是否参与合伙项目经营不是评判当事人是否加入合伙或合伙人当然退伙的唯一标准，一审法院以被上诉人未实际参与合伙项目经营来否定本案合伙事实于法无据。根据《中华人民共和国民法通则》、最高人民法院印发《若干问题的意见（试行）》的通知、《中华人民共和国合伙企业法》等相关法律之规定，合伙人就合伙项目的出资，可以是资金、实物、知识产权、技术性劳务，合伙人可以参与合伙经营、劳动，也可以不参与合伙经营、劳动等。本案纵使被上诉人合伙后未参与本案合伙项目的经营，也不能否定本案合伙成立及存在的事实，更不能认定被上诉人当然退伙。故一审法院以被上诉人未参与本案合伙项目的经营来否定本案合伙的基础事实于法无据。最后，本案被上诉人在一审起诉时并未诉请返还借款而是诉请返还投资款，更未诉请按年利率6%支付投资款利息，而一审法院审判人员却违背本案的基础事实，将合伙投资款定性为借款，在未做释明且被上诉人未主张的情况下将有关款项的计息标准由被上诉人主张的中国人民银行同期、同种贷款利率调整为年利率6%，且将被上诉人的付款时间确定为所谓逾期时间的起算时间，上述种种显然与相关法律规定大相径庭。 被上诉人吴小军辩称，一、双方关系是名为合伙，实际是借贷关系。在上诉人与被上诉人接触时，双方之间并没有签到书面合伙协议且上诉人从未让被上诉人参与和知晓事务。从形式来看，被上诉人借款的18万元是用于垫付工程项目开支，被上诉人同意上诉人返还投资。一审查明上诉人和被上诉人之间不具有权利的法律和事实依据，故本案一审法院定性清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、既然是不具有合伙特性的借贷关系，一审法院判决支持支付资金是有法有据的。三、一审无论是是事实还是法律方面都是清晰的。 吴小军向一审法院起诉请求：1、请求判决万辉、万荣华向吴小军返还投资款180,000元整；2、请求判决万辉、万荣华赔偿吴小军投资款的利息31,674元（利息暂自2015年4月28日起计算至2018年12月2日，要求计算至付清止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；3、本案诉讼费由万辉、万荣华承担。 一审法院认定事实：吴小军与万辉系朋友关系，2015年初，万辉承包了江西昌万建设集团有限公司九江昌群湖滨广场2#楼工程，因万辉在工程承包过程中缺少资金，吴小军于2015年4月27日将自己从案外人赵小保处借来180,000元，以现金形式借给万辉用作工程垫资款，同时万辉也向吴小军出具收到工程垫资款的收条一份。后吴小军要求万辉返还该垫资款，万辉拒不归还。为维护吴小军合法权益，吴小军故向法院起诉，要求法院支持其诉讼请求。另查明，吴小军并未实际参与经营管理万辉所承包的九江昌群湖滨广场2#楼工程，万荣华亦未参与经营管理该工程。 一审法院认为，合伙是指两个以上的自然人订立合伙协议,共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的一种投资行为。而本案吴小军并未实际参与经营管理涉案工程且未签订合伙协议，吴小军向万辉给付的180,000元应予退回，因万荣华亦未参与万辉所承包的工程管理，故该款应由万辉返还。吴小军要求万辉、万荣华返还款项180,000元的请求该院予以支持。根据相关法律规定，借贷双方未约定利息的，出借人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。吴小军要求万辉、万荣华支付利息的请求该院予以调整。另吴小军无直接证据证明其给付的款项与万荣华有关，吴小军要求万荣华返还涉案款项的请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百零六条、二百零七条、二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限万辉在本判决生效后十日内返还吴小军投资款人民币180,000元及利息（利息以180,000元为基数，按年利率6%计算，自2015年4月28日起按上述标准计算至全部欠款还清之日止）；二、驳回吴小军的其他诉讼请求。案件受理费2,238元（已减半收取），由万辉负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经二审审理查明：江西昌万建设集团有限公司与南昌成红门业有限公司签订《劳务施工合同》一份，就昌群湖滨广场2#楼工程施工、承包分包、工期、承包价格、承包范围、各方责任、质量要求、付款及结算方法、违约责任等方面进行了约定，万辉在乙方南昌成红门业有限公司委托代理人处签字，该合同约定南昌成红门业有限公司驻工地代表为万辉。 2015年4月27日，万辉出具《收条》一份，载明收到九江昌群湖滨广场2#楼吴小军工地垫资18万元。 2015年9月21日，吴小军、万辉作为甲方与万小文签订《调解协议书》一份，载明赵刘平在九江八里湖新区昌群湖滨广场昌万工地2#楼地下室木工经双方协商，一次性解断，计人民币201万元，此款系民工工资，材料费不计算在内，从2015年9月21日止，所有剩余工作量与万小文无关，由万辉、吴小军承担（内含材料如模板、方料、步步紧等）。此款完工一次性付清，万辉、吴小军不得以任何理由拖欠。2015年12月15日，万辉、吴小军与游美洪签订《劳务施工合同》，对2#楼面积、木工包工包料形式及价格、游美洪接手工程的施工要求及责任等进行约定。 2018年12月29日，本院作出（2018）赣01民终2604号《民事判决书》，认定昌群湖滨广场2#楼木工工程发包给万小文，因万小文管理不善，游美洪自2015年10月左右从万辉处承接该工程木工工程，并将从罗星处购买工程所需模板、方材料等货款一并接管，游美洪出具欠条一份给罗星，吴小军、万辉在该欠条中签名担保，该判决判令万辉、吴小军对游美洪、刘方成的债务承担连带清偿责任。 吴小军向本院提起诉讼，提及因无法了解万辉、万荣华经营管理情况，沟通不畅进而对万辉、万荣华失去信任，与万辉、万荣华商定退出事宜，吴小军于2015年8月份退出涉案工程，并诉请返还投资款及利息。 一审庭审中，法庭发问阶段，审判人员询问是以什么名义搞工程，吴小军答复系以合伙名义搞工程，未签订书面合伙协议，万辉则回答三人系合伙关系，工程还在做，吴小军未参与工程，2015年9月离开，收取了18万元，用以支付工人工资。 2018年11月6日，吴小军出具《通知》一份，要求万辉在收到通知后三日内，将工程垫资款18万元支付到吴小军指定银行收款账户。万辉认可收到上述通知，但未处理该问题。 本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：1、万辉与吴小军之间法律关系的定性？2、万辉是否应向吴小军支付相应款项？对于万辉与吴小军的关系，万辉上诉称其与吴小军系合伙关系而非借贷关系，且吴小军亦参与了案涉工程的经营。对此，本院认为，首先，从当事人陈述内容看，吴小军在起诉状中陈述“因无法了解经营管理情况，沟通不畅进而对万辉、万荣华失去信任，吴小军与万辉、万荣华商定退出事宜，吴小军于2015年8月退出涉案工程”，在一审庭审中，吴小军亦明确各方系以合伙的形式做工程，对此，万辉亦认可各方系合伙关系。其次，从吴小军诉请的款项性质看，吴小军在一审中提出诉请，要求“万辉、万荣华”向吴小军返还投资款。投资款与借款存在明显区别，投资是一种经济行为，是为了获取预期不确定的收益而将现期的一定资财(有形或无形)转化为资本的过程，其本身应承担相应的投资风险，而借贷所追求的是利息收益，获取的系固定收益。本案中，万辉虽向吴小军出具《收条》一张，载明收到吴小军九江昌群湖滨广场2#楼工地垫资款18万元，但收条仅能证明万辉收取款项的事实，对款项的性质，仍需结合收条约定的内容予以明确，在该份收条中，明确载明18万元系工地垫资款，且该收条中亦未载明利率，借款期限等事项，无法从万辉出具的收条中得出双方之间存在借贷关系的事实。再次，从吴小军本人的行为看，吴小军虽陈述其于2015年8月退出涉案工程，但在2015年9月21日，其仍与万小文就九江昌群湖滨广场2#楼地下室木工民工工资签订《调解协议书》，2015年12月15日，其亦在与游美洪的《劳务施工合同》中作为甲方签字，对九江昌群湖滨广场2#楼木工工程应给付的材料款，吴小军、万辉亦作为担保人在游美洪出具的欠条中签字，并经生效判决确认，吴小军、万辉对欠付的木工工程货款承担连带清偿责任。吴小军以其行为表明其参与合伙项目，并承担了相应责任，其与万辉之间系合伙关系而非借贷关系。 对吴小军支付的款项，万辉是否应予归还的问题。本院认为，因吴小军与万辉之间系合伙关系，吴小军在诉状中已明确该18万元系投资款，吴小军虽主张其已于2015年8月退出合伙，但合伙人退伙时，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。这涉及各合伙人之间出资比例、盈余分配比例或是亏损承担比例的确认，以及对各合伙人合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务关系确认的问题，在各合伙人之间就上述问题尚未明确，各合伙人之间尚未进行清算并进行结算时，吴小军要求万辉返还其18万元投资款，没有事实及法律依据。 综上所述，万辉的上诉请求成立，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初2682号民事判决； 二、驳回吴小军的诉讼请求。 一审案件受理费2238元（已减半收取），由吴小军负担；二审案件受理费4476元，由吴小军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 琳 审 判 员  王晶晶 审 判 员  谢 芸 二〇二〇年五月七日 法官助理  汪 灏 书 记 员  黄 莎