山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终1531号上诉人（原审原告）：刘世岑，男，1971年6月20日出生，汉族，住湖北省咸宁市。委托诉讼代理人：师鑫，山东明湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳广田集团股份有限公司，住所地深圳市。法定代表人：范志全，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晶，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴洪，广东广和律师事务所律师。原审第三人：曾长武，男，1975年3月27日出生，汉族，住安徽省合肥市。上诉人刘世岑因与上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称深圳广田公司）、原审第三人曾长武劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初4060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘世岑上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第三项，改判深圳广田公司支付刘世岑经济补偿金10万元；2.请求依法撤销一审判决第四项，改判：①深圳广田公司支付刘世岑未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿22万元、②深圳广田公司支付刘世岑违法解除劳动合同赔偿金20万元、③深圳广田公司返还刘世岑为其垫付的款项68.71万元和支付银行同期贷款双倍利息114389.43元、④深圳广田公司支付刘世岑应得工资收入91万元25%的赔偿费用22.75万元；3.判令深圳广田公司承担本案一审和二审的全部诉讼费用和律师费用73769.68元。事实和理由：一审判决对本案事实认定不清，适用法律错误。一、刘世岑在向深圳广田公司提供劳动的期间，深圳广田公司一直未为刘世岑缴纳社会保险，还拖欠刘世岑近四年的工资未予发放，因此深圳广田公司应当支付刘世岑解除劳动合同经济补偿金。二、深圳广田公司多年来一直未与刘世岑签订劳动合同，2017年2月17日，深圳广田公司向济南中建信和置业公司出具委托书应视为与刘世岑劳动关系的延续，其应在一个月内与刘世岑签订劳动合同，但其未签订故应付未签订劳动合同双倍工资。三、深圳广田公司应依法支付违法解除劳动合同双倍赔偿金。四、深圳广田公司应返还刘世岑为其垫付款项。双方对垫付费用有加盖公章的费用报销汇总表为证。五、因深圳广田公司长期未为刘世岑发放工资，故其应当支付相应赔偿费用。六、深圳广田公司应当支付刘世岑为本案聘请律师费用。深圳广田公司上诉请求：1.请求二审法院确认深圳广田公司与刘世岑之间不存在劳动关系；2.请求二审法院依法改判深圳广田公司未拖欠刘世岑的工资，无须向刘世岑支付欠付工资91万元；3.本案一审、二审案件受理费由刘世岑承担。事实和理由：一、深圳广田公司将涉案工程转包给曾长武，一审法院认定深圳广田公司未将涉案工程转包与事实不符。二、刘世岑的工资并不是由深圳广田公司发放，从2014年9月至2018年7月，将近4年深圳广田公司一直未向刘世岑发放过工资，刘世岑仍然为深圳广田公司工作不合常理。三、刘世岑与深圳广田公司之间无管理与被管理的关系。四、深圳广田公司未为刘世岑购买保险。五、一审法院认定深圳广田公司与刘世岑之间存在劳动关系是错误的。六、刘世岑提供的银行流水单可以证明刘世岑与深圳广田公司之间系合作关系。刘世岑向一审法院起诉请求：1.刘世岑与深圳广田公司解除劳动关系；2.深圳广田公司支付刘世岑2014年9月至2018年7月47个月的工资共计94万元；3.深圳广田公司支付刘世岑未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿22万元；4.深圳广田公司支付刘世岑未签订无固定期限劳动合同的双倍工资赔偿90万元；5.深圳广田公司返还刘世岑为其垫付的款项68.71万元；6.深圳广田公司支付刘世岑经济补偿金10万元；7.深圳广田公司加付刘世岑应得工资收入94万元25%的赔偿费用23.5万元；8.本案诉讼费由深圳广田公司承担。诉讼中，刘世岑变更第1项诉讼请求为：确认刘世岑与深圳广田公司2013年10月8日至2018年7月16日存在劳动关系。一审法院认定事实：深圳广田原名深圳广田装饰集团股份有限公司，2016年6月1日变更为深圳广田集团股份有限公司。2013年11月深圳广田与中建信和签订中建长清湖6#一层展厅、运动会所及25#、高层样板房精装修施工合同，后又签订协议价款分别为529万元、184万元、115万元的三份补充协议，其中第三份补充协议签订时间为2017年2月22日，刘世岑在广田集团委托代理人处签字。深圳广田分别于2015年12月2日、2017年2月17日两次向刘世岑出具委托书，委托其为长清湖工程的项目负责人，中建信和将涉案工程款全部打入深圳广田账户。另，曾长武为上海陌上臣装饰工程有限公司法定代表人，其与肖人伟为该公司仅有的两名自然人股东。刘世岑向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出济长劳人仲案字[2018]第359号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人深圳广田集团股份有限公司与申请人刘世岑自2018年7月底解除劳动关系；2、被申请人深圳广田集团股份有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人刘世岑2014年9月至2018年7月的工资94万元；3、被申请人深圳广田集团股份有限公司自本裁决生效之日起十五日内一次性支付申请人刘世岑解除劳动合同经济补偿金10万元；4、驳回申请人刘世岑的其他仲裁请求。刘世岑及深圳广田均对仲裁裁决不服，在法定期间内向法院提起诉讼。1.深圳广田承包长清湖工程后，是否将该工程转包给曾长武。（1）深圳广田主张其虽为涉案项目承包人，但在与济南中建公司签订施工合同后将该工程转包给曾长武，为此，提交证据2.深圳广田与曾长武签订的项目管理责任书、3.上海陌上臣装饰工程有限公司信用信息公示报告、深圳广田通过叶步炼账户支付工程款给曾长武的统计表及银行明细，深圳广田事业九部员工汤云松证人证言，证明深圳广田与中建信和就长清湖工程签订施工合同后，将该工程转包给曾长武，曾长武为该工程的实际施工人；肖人伟及曾长武为上海陌上臣装饰工程有限公司仅有的两名自然人股东，且曾长武为该公司法定代表人，深圳广田通过员工叶步炼账户向肖人伟及刘世岑转账方式支付给曾长武工程款6008139.37元，刘世岑系为曾长武工作。刘世岑对项目管理责任书及上海陌上臣装饰工程有限公司信用信息公示报告的真实性及与本案关联性均不认可，主张无论项目管理责任书是否真实，均对刘世岑无约束力，对叶步炼的中国建设银行账户明细及深圳广田制作的统计表的真实性无异议，但不认可深圳广田主张的证明目的，同时认为证人汤云松为深圳广田员工，与深圳广田存在利害关系，其证言可信度非常低，其非深圳广田财务人员，却断言深圳广田未向刘世岑发放工资，拒绝回答原告方提问，有作伪证嫌疑，其证言不能采信。一审法院对深圳广田提交的上海陌上臣装饰工程有限公司信用信息公示报告、叶步炼中国建设银行账户明细、深圳广田付款统计表的真实性予以认定，可以证实曾长武及肖人伟为上海陌上臣装饰工程有限公司自然人股东及曾长武为该公司法定代表人，深圳广田员工叶步炼账户2013年11月25日曾向曾长武转账10万元，备注为“工程经费”；向肖人伟转账23次共计5264846.26元，其中5次备注为“工资”，1次备注为“人工费”，1次备注为“借款”，其余均备注为“营运管理费”；向刘世岑转账15次共计643473.11元，其中备注为“业务费”、“结算费用”、“费用”、“项目图”、“图费用”、“借款”各一次，其余均备注为“营运管理费”或“税费”。深圳广田在庭前会议中述称工程款在扣除17%的管理费后由关联公司深圳合田建设工程劳务有限公司转给曾长武，但在庭审中陈述系通过叶步炼账户转账给肖人伟及刘世岑，前后陈述不一致，且金额600余万元的工程款中仅10万元工程经费名义直接转入曾长武账户，深圳广田主张其余款项均系通过刘世岑及肖人伟转付给曾长武，却未提交曾长武出具的付款确认书或刘世岑、肖人伟出具的代收款证明等予以佐证，且深圳广田对肖人伟及刘世岑的转账备注多样，均未显示为工程款，故对其证明目的，一审法院不予采信；其提交的项目管理责任书虽有曾长武签字，但曾长武未到庭，无法核实曾长武签名的真实性，且深圳广田未提交有效证据证实其履行了该责任书，无法确认该责任书的真实性，证人汤云松述称长清湖工程系曾长武负责，刘世岑系与曾长武合作，但均为其主观认定，无相关证据佐证，且其为深圳广田员工，与本案存在利害关系，其证言证明力较低，一审法院不予采信。综上所述，一审法院对深圳广田与曾长武签订的项目责任书及证人汤云松证言不予认定。（2）刘世岑主张长清湖工程的工程款全部归深圳广田所有，该工程的材料费、人工费等均为深圳广田统筹计划支付，涉案工程受益人为深圳广田，不存在转包问题，刘世岑一直在深圳广田员工叶步炼指令下工作，为此，提交证据27.长清湖工程赶工临时用款计划表邮件（与深圳广田财务人员叶小露）、28.长清湖工程材料费结算表、29.济南中建长清湖项目部费用一览表邮件（深圳广田财务人员叶小露发给刘世岑邮件）、31.与深圳广田负责人叶步炼之间的工作联系短信、32.深圳广田向中建信和发出的催收款律师函。深圳广田认可刘世岑与叶小露邮件往来的事实，但认为邮件中的济南长清区项目赶工临时用款计划表、济南中建长清湖项目部费用一览表的真实性无法核实，对其余证据的真实性未提出异议，但主张刘世岑断章取义，不认可刘世岑主张的证明目的。刘世岑与叶小露邮件往来中存在济南长清区项目赶工临时用款计划表、济南中建长清湖项目部费用一览表，深圳广田质疑刘世岑提交的上述两份表格的真实性，但未提交反证，应承担举证不能的法律后果，故对上述证据的真实性一审法院均予以认定，可以证实长清湖工程的款项均进入深圳广田账户，项目支出均受深圳广田控制，深圳广田员工叶步炼跟进涉案工程，部分费用直接由深圳广田及叶步炼账户付款，叶步炼于2015年2月15日、2015年2月16日三次金额均为10万元的转账支出均系长清湖工程支出，且叶步炼曾在刘世岑证据31.的短信中向刘世岑作出发放工资承诺。综上，深圳广田主张涉案工程转包给曾长武，但未能提供证据证实曾长武实际参与到该工程，亦不能证实与刘世岑及肖人伟的账户往来系受曾长武指定，且深圳广田直接参与工程费用支出，不符合工程转包特征，故根据现有证据一审法院认定深圳广田未将涉案工程转包。2.刘世岑与深圳广田是否存在劳动关系。刘世岑主张与深圳广田存在劳动关系，为此，提交：（1）2.深圳广田与中建信和关于中建长清湖（B-2）地块精装修施工合同谈判会议纪要（复印件）、5.中建长清湖营销中心及样板房精装修施工补充协议、6.委托书（2015年12月2日深圳广田向中建信和出具）、7.委托书（2017年2月17日深圳广田向中建信和出具）、8.工程竣工结算造价审核坔、9.深圳广田加盖公章的工作联系单、16.长清湖工程材料（设备）品牌/样本（样品）提交送审表、17.长清湖工程分部分项工程验收表、18.长清湖工程签证单十份、19.长清湖工程竣工验收移交单、20.济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会开庭笔录中的证人证言、23.刘世岑工作卡片（名片）、24.5#别墅标的为184万元的增补合同制作洽谈签订的邮件、25.标的为529.9万元补充协议制作洽谈签订的邮件，证明自2013年11月起，刘世岑与深圳广田存在劳动关系，深圳广田任命刘世岑为中建长清湖工程的负责人，代表深圳广田与济南中建公司对接；（2）4.中华人民共和国税收完税证明复印件、刘世岑信用卡和银行卡复印件，12.刘世岑中国建设银行（6227001215340243563）交易明细，证明深圳广田负责人之一叶步炼的个人银行卡多次以转账方式将税款转入刘世岑账户，2014年至2016年刘世岑多次在济南市长清区地税局为深圳广田缴纳税金，双方存在劳动关系；（3）22.深圳广田财务人员叶小露传送刘世岑的2014年7月财务“工资”核对邮件及刘世岑回复邮件、30.深圳广田员工叶步炼发给刘世岑的工作和指示联系的邮件，证明刘世岑受深圳广田管理，为深圳广田提供劳动，深圳广田每月向其发放工资2万元。深圳广田对上述证据的真实性无异议，但对证明目的不认可，主张刘世岑系为曾长武工作，深圳广田系为了方便刘世岑与中建信和对接，才出具的委托授权书，且授权书中“我司”二字为刘世岑故意添加，刘世岑工资为肖人伟发放，深圳广田核实项目工作人员的工资情况，是正常工作内容，同时提交证据11.深圳广田事业九部员工花名册及部分员工社保记录并申请一审法院在上海市社会保险事业管理中心徐汇分中心调取刘世岑及案外人肖人伟的社保情况，证明刘世岑与深圳广田不存在劳动关系，其社会保险费由上海中青旅建设工程有限公司缴纳，刘世岑对深圳广田提交的证据11.的真实性不认可，对一审法院调取的社保记录载明的刘世岑2013年3月至2016年1月社会保险费缴费单位为上海中青旅建设工程有限公司的事实表示不知情，同时提交证据35.刘世岑社会保障卡，主张其2006年至今缴纳农村养老保险。对上述证据的真实性一审法院均予以认定，可以证实深圳广田未为刘世岑缴纳社会保险费，但曾授权刘世岑为长清湖工程项目负责人，深圳广田财务人员叶小露曾于2014年9月2日与刘世岑核对2014年7月长清湖工程项目部人员出勤及工资，显示刘世岑当月工资为2万元。深圳广田提交的证据10.叶步炼银行账户明细显示叶步炼于2014年9月29日向肖人伟支付备注为营运管理费的款项48300元（叶小露与刘世岑邮件中显示项目部人员工资共计70500元），刘世岑提交的证据12.银行交易明细显示肖人伟于当日转账支付刘世岑2014年7月份工资2万元；2014年4月17日、2014年6月26日、2014年7月18日、2014年10月29日，肖人伟收到叶步炼账户转入的管理人员工资后，分别于次日、当日、第三日、当日向刘世岑转账3月份、5月份、6月份、8月份工资2万元；刘世岑账户中另有转自肖人伟账户的5笔金额为2万元的款项，虽未备注为工资，但与叶步炼账户向肖人伟账户的转账日期相符。综上所述，上述证据形成了完整的证据链，足以证实刘世岑受深圳广田管理，上海市社会保险事业中心徐汇分中心向一审法院出具的复函虽显示2013年3月至2016年1月刘世岑的社会保险费缴费单位为上海中青旅工程有限公司，但社会保险费的缴纳并非作为认定劳动关系的唯一标准，深圳广田与刘世岑的关系符合劳动关系特征，一审法院认定深圳广田与刘世岑存在以完成一定工作任务为期限的劳动关系，且劳动关系存续期间刘世岑工资标准为月工资2万元。3.深圳广田与刘世岑劳动关系存续期间。刘世岑提交证据10.中建信和于2018年9月19日出具的刘世岑工作证明一份、11.深圳广田管理人员叶佐兵于2018年8月16日发给刘世岑的微信聊天记录截屏打印件及其中的深圳广田账户信息确认函打印件、32.深圳广田向中建信和发出的催收款律师函、33.2019年5月8日深圳广田向中建信和发出的关于推进工程款和质保金支付事项的联系函影印件、34.刘世岑与叶步炼短信记录一份，证明2013年11月20日起刘世岑代表深圳广田与济南中建公司对接长清湖工程，2018年8月16日，刘世岑仍在为深圳广田提供劳动，2019年5月8日深圳广田解除对刘世岑的授权委托和劳动关系，此前，双方存在劳动关系。深圳广田认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。对上述证据的真实性一审法院予以认定，证据10.中建公司出具的证明可以证实2013年11月20日至2018年7月16日刘世岑代表深圳广田与济南中建公司对接长清湖工程，此间，深圳广田与刘世岑存在劳动关系，2018年8月16日，深圳广田因变更账户，其员工叶佐兵微信要求刘世岑通知济南中建公司，但就微信内容来看仅为协助，不能认定当时双方仍存在劳动关系，2019年5月8日深圳广田出具的联系函为深圳广田就涉案工程尾款及质保金付款授权案外人汤云松与济南中建公司对接，同时告知济南中建公司取消对刘世岑的授权，系深圳广田与济南中建公司的对接，不能认定此前刘世岑仍为深圳广田提供劳动，因刘世岑与深圳广田之间的劳动关系是以完成长清湖工程为期限，济南中建公司作出发包方，为刘世岑工作的主要接触对象，出具的证明可以证实2013年11月20日至2018年7月16日刘世岑代表深圳广田负责该工程的设计、工程、商务等工作，可以认定该期间双方存在劳动关系，刘世岑未提交有效证据证实此后其仍向深圳广田提供劳动，且其最后一次庭审中认可双方劳动关系终止时间为2018年7月16日，一审法院认定深圳广田与刘世岑于2013年11月20日建立劳动关系，2018年7月16日双方劳动关系终止。4.深圳广田欠付刘世岑工资金额。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议和事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”同时，劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”由此看出，欠付刘世岑工资金额的举证证明责任应在深圳广田。刘世岑提交证据12.中国建设银行账户交易明细，证明其2014年8月前工资均已按照月工资2万元全额发放，同时自认2015年8月3日叶步炼账户支付其的预借工资2万元并未返还，在深圳广田举证不能的情况下，一审法院对刘世岑陈述予以采信，即深圳广田欠付刘世岑2014年9月至2018年7月16日的工资，扣除2015年8月3日已支付其的“预借工资”外，实际欠付工资金额为91万元（2万元×46.5个月-2万元）。5.深圳广田是否欠刘世岑垫付工程款。刘世岑主张因涉案工程工资紧张，深圳广田怠于资金支持，其为维护深圳广田利益，为深圳广田筹措垫付工程的运营费用68.71万元，为此，提交14.2014年至2018年期间为深圳广田垫付的各项费用票据及汇总表、15.刘世岑信用卡账单及银行申请仲裁通知书原件、21.中建信和催促深圳广田工程进度的公函影印件。深圳广田对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对上述证据的真实性一审法院予以认定，但多为餐饮、住宿、交通费，均无深圳广田公章或其他证据佐证，无法证明与本案的关联性，一审法院不予认定。深圳广田提交的证据4.刘世岑仲裁中提交的证据目录、5.刘世岑仲裁中提供的证据三、四委托书、6.刘世岑仲裁中提供的证据七济南中建信和置业有限公司出具的证明、7.刘世岑仲裁中提供的证据八建设银行的银行流水账单、8.刘世岑仲裁中提供的证据六工作联系单、9.刘世岑仲裁中提交的证据十2014年至2018年期间为深圳广田垫付的各项费用票据（部分），与刘世岑提交的证据重复，一审法院不再重复评述。一审法院认为，本案纠纷为劳动争议，刘世岑与深圳广田存在以完成一定工作任务为期限的劳动合同，其向深圳广田提供了劳动，有权要求深圳广田按照法律规定履行相应义务。本案争议焦点在于：一、深圳广田欠付刘世岑的工资金额；二、深圳广田是否应支付刘世岑未签订书面劳动合同的二倍工资及金额；三、深圳广田是否应支付刘世岑未签订无固定期限劳动合同经济补偿金；四、深圳广田是否欠付刘世岑垫付款；五、深圳广田是否应支付刘世岑解除劳动合同的经济补偿金；六、深圳广田是否应支付刘世岑拖欠劳动报酬的经济赔偿金。关于焦点问题一，2013年11月20日至2018年7月16日深圳广田与刘世岑存在劳动关系，期间刘世岑向深圳广田提供了劳动，有权获得劳动报酬，故其请求深圳广田支付其欠付工资的诉讼请求，一审法院予以支持，金额为91万元。关于焦点问题二，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，深圳广田未按照法律规定与刘世岑签订书面劳动合同，其应从刘世岑向深圳广田提供劳动起满一个月的次日起给付刘世岑二倍工资至刘世岑入职满一年，但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间应当从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因用人单位未订立书面劳动合同而依法应额外支付的“工资”是基于用人单位的违法行为产生，法律性质上属于惩罚性赔偿金，而非劳动报酬性质，故刘世岑要求深圳广田支付二倍工资的仲裁时效的起算点为深圳广田依法承担支付其最后一个月二倍工资义务届满之日的次日即2014年11月20日，刘世岑于2018年提起劳动仲裁要求深圳广田支付其未签订书面劳动合同的二倍工资，该项请求显然已经超出仲裁时效，深圳广田的时效抗辩成立。关于焦点问题三，深圳广田与刘世岑的劳动关系以完成长清湖工程为期限，刘世岑主张深圳广田支付其未签订无固定期限劳动合同的赔偿金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于焦点问题四，刘世岑主张就涉案工程为深圳广田垫付工程款，但其提交的证据无法证实其主张，应承担举证不能的法律后果，故其主张深圳广田返还其垫付款68.71万元，一审法院不予支持。关于焦点问题五，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形中，第一项为“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”刘世岑以深圳广田未足额支付劳动报酬及未为其缴纳社会保险费为由，要求深圳广田支付经济补偿金，但未举证证明其系因上述原因行使的单方解除权，应承担举证不能的法律后果，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于焦点问题六，刘世岑主张按照中华人民共和国人力资源和社会保障部劳部发[1995]233号《关于发布违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条规定，深圳广田应支付其损害赔偿金，该条规定：“用人单位有下列之一，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失：（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的”，但本案中，刘世岑未能提交证据证明深圳广田未与其订立劳动合同的行为为其造成了损害，深圳广田虽拖欠其工资，但《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。”本案中，刘世岑未就深圳广田拖欠其劳动报酬的违法行为先向劳动行政部门投诉，在一审法院直接主张加付赔偿金，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条第一款、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、2013年11月20日至2018年7月16日期间，深圳广田集团股份有限公司与刘世岑存在劳动关系；二、深圳广田集团股份有限公司支付刘世岑欠付工资91万元，限于判决生效之日起十日内付清；三、深圳广田集团股份有限公司不支付刘世岑解除劳动合同经济补偿金；四、驳回刘世岑的其他诉讼请求。二审期间，刘世岑明确表示除经济补偿金、垫付的费用之外的各项上诉请求自愿放弃。深圳广田公司提交如下证据。补充证据一：山东省即墨市人民法院（2017）鲁0282民初3138号民事判决书、青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终9071号民事判决书及《工程分包协议》。补充证据二：《刘世岑与肖人伟，刘世岑与广田的经济往来对比》、《根据刘世岑的ATM取款及消费记录制作的其主要活动轨迹图》、《刘世岑的支付宝消费统计》。证据三、印章使用情况统计表：根据刘世岑提交的35份证据统计。证据四：深圳广田公司通过叶步炼支付工程款6008139.37元的统计表及银行流水。深圳广田公司将涉案工程分包给曾长武，因肖人伟和刘世岑在长清湖工程中为曾长武工作或合作，曾长武指示深圳广田公司将工程款转给曾长武或肖人伟或刘世岑，共计6008139.37元。此证据与深圳广田公司与曾长武签订的《项目管理责任书》相互印证，证实深圳广田公司将涉案工程分包给曾长武施工的事实。否则，深圳广田公司不可能向曾长武或肖人伟支付如此巨额款项。证据五：周建平证人证言、身份证复印件（电话：135********）。证据六：2011年和2015年《全国民事审判工作会议纪要》、案例一宗。经质证，刘世岑对证据一和证据四的真实性予以认可。银行流水在一审均质证过。本院认定，深圳广田公司提交的证据除即墨市法院和青岛市中级人民法院的判决书之外，一审法院均已涉及。证人周建平未出庭作证，其证言不作为证据使用。刘世岑于2017年3月向山东省即墨市人民法院提起诉讼，请求1、判令华剑公司支付刘世岑工程款138060.86元；2、判令华剑公司支付刘世岑协助办理结算相关事宜垫付的差旅费4387元；3、判令华剑公司支付刘世岑代为管理本案工程四个月的工资80000元；4、判令华剑公司支付刘世岑办理本案工程结算事宜的误工费用21904.86元；5、诉讼费用由华剑公司负担。山东省即墨市人民法院以（2017）鲁0282民初3138号民事案件立案审理。该院经审理认为，刘世岑的诉讼请求无事实和法律依据，判决驳回了刘世岑的诉讼请求。刘世岑不服，上诉于青岛市中级人民法院，该院以（2017）鲁02民终9071号民事案件立案审理。该院审理认为，华剑公司与刘世岑签订的《工程分包协议》虽然名称和内容均体现出建设工程承包法律关系的特征，但双方持有的合同中均有刘世岑注明的“此项目只代表公司操作，非个人承包行为”，结合证人李小平证言，可以确认本案双方之间并非发承包关系。另外，华剑公司所做的青岛即墨格兰云天酒店（T2）标准双人房造价汇总表载明的工程报告为442980.20元，远远超出《工程分包协议》约定的工程闭口价为29万元，李小平的证言，可以确认《工程分包协议》约定的施工项目与刘世岑实际施工的项目并不一致。即使二者从名称上看均是”T2”，但实际造价超出约定造价的50%以上，根据常理可知，约定造价低于成本价，那么约定的价格条款也应当认定无效，不宜作为本案确定刘世岑完成工程造价的依据。本案工程是由刘世岑包工包料完成，因此相应的权利义务亦应由刘世岑承受。根据华剑公司出具的《青岛即墨格兰云天酒店（T2）标准双人房造价汇总表》所载，涉案工程造价为442980.20元，刘世岑仅主张其中的438060.86元，予以支持。因华剑公司已经支付刘世岑工程款30万元，因此尚欠工程款138060.86元。刘世岑的其他诉讼请求，因其提供的证据与本案缺乏关联性，均不予支持。刘世岑陈述，自已是经曾长武介绍到中建长清湖项目的。至于曾人伟如何到长清湖工程上的，自己并不清楚。自己到青岛即墨干装修工程，并未征得深圳广田公司同意。因深圳广田公司不发放工资，为维持生活，其在长清湖项目完工后，到青岛即墨市承建格兰云天酒店样板房。企业登记信息显示，刘世岑系上海圻科装饰工程有限公司的法定代表人，该公司注册资本2200万元。股东为刘世岑和曾惠东。刘世岑持股比例为80%。曾惠东持股比例为20%。刘世岑每月工资2万元均是由肖人伟的个人帐号转帐支付。2014年6月23日，肖人伟给刘世岑转帐50万元，备注内容为：济南项目利润收益。刘世岑解释这是肖人伟的还款。至于肖人伟为什么这样写，自己并不清楚。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，刘世岑二审期间明确表示放弃除经济补偿金、垫付的费用之外的各项上诉请求，属于当事人自主处分个人诉讼权利的行为，本院予以准许。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘世岑与深圳广田公司不存在劳动关系。理由如下：刘世岑不受深圳广田公司的劳动管理。深圳广田公司二审提交的山东省即墨市人民法院（2017）鲁0282民初3138号民事判决书、青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终9071号民事判决书和工程分包协议书证明2014年10月至2015年2月期间，刘世岑包工包料承包深圳华剑建设集团股份有限公司承建的青岛格兰云天酒店样板房。刘世岑承接上述工程既非深圳广田公司指派，也未经深圳广田公司批准同意，系其自主安排，故刘世岑与深圳广田公司之间不存在管理与被管理关系。刘世岑的工资并非深圳广田公司发放。刘世岑每月所得2万元工资由案外人肖人伟个人帐户支付，并非深圳广田公司给刘世岑发放工资。再结合深圳广田公司与曾长武签订的《项目管理责任书》约定，涉案的中建长清湖工程由曾长武任项目管理人对涉案工程负责组织施工，肖人伟和曾长武系上海陌上臣装饰工程有限公司的股东，刘世岑认可系通过曾长武介绍到了长清湖项目，深圳广田公司通过叶步炼向肖人伟和刘世岑转款600余万元，肖人伟在2014年6月23日支付给刘世岑50万元的“济南项目利润收益”等事实，本院认定刘世岑与深圳广田公司不存在劳动关系。一审认定刘世岑与深圳广田公司存在劳动关系不当，应予纠正。刘世岑以与深圳广田公司之间存在劳动关系为由，要求深圳广田公司支付其工资、解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。因本案系劳动争议纠纷，刘世岑主张深圳广田公司返还其垫付的费用，可作为普通债权债务另行主张权利，本案不予涉及。综上所述，上诉人刘世岑的上诉请求不能成立，本院不予支持；深圳广田公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初4060号民事判决第三项；二、撤销济南市长清区人民法院（2018）鲁0113民初4060号民事判决第一项、第二项、第四项及案件受理费的负担；三、深圳广田集团股份有限公司与刘世岑之间不存在劳动关系；四、驳回刘世岑的诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由刘世岑负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年五月二十二日书记员  刘 红