广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终72号 原公诉机关广西壮族自治区宁明县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆新，男，1985年12月1日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地宁明县，住宁明县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。 辩护人周春妤，广西武韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆恒波，男，1987年4月14日出生于广西壮族自治区宁明县，壮族，初中文化，农民，户籍所在地宁明县，住宁明县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。 辩护人农丽平，广西武韬律师事务所律师。 原审被告人代松连，女，1971年9月5日出生于湖南省怀化市溆浦县，汉族，小学肄业，个体户，户籍溆浦县，住广西壮族自治区南宁市江南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年10月10日被逮捕，2020年1月22日由宁明县人民法院决定取保候审。 广西壮族自治区宁明县人民法院审理宁明县人民检察院指控原审被告人陆新、陆恒波、代松连犯非法经营罪，于2020年3月5日作出（2019）桂1422刑初241号刑事判决。原审被告人陆恒波、陆新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 1.从2017年5月份起，被告人陆恒波和被告人陆新在未取得《营业执照》、《成品油零售经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》的情况下，合伙出资20万元购买一辆桂Ｅ×××××油罐车挂靠到北海合浦威达运输公司后，从南宁石埠高斯特和钻达两家燃料有限公司及被告人代松连购买柴油、汽油到广西宁明县销售给闭利江、农某、刘某等人，截至2019年8月16日，累计销售金额共计4554662元，总共获利307777元，由陆恒波、陆新二人平分。2019年8月16日，民警在宁明县城中镇明祥一区查获桂Ｅ×××××油罐车，车上装有净重7.62吨汽油。经检验，查获的汽油为不合格汽油；经鉴定，查获的不合格汽油价值人民币71102元。 2.代松连丈夫王连于2018年7月6日开设广西南宁市崇岩石化有限责任公司，获得许可经营除气、煤、柴油、危险化学品外，闪点大于61度的燃料油，代松连随后购买一辆桂Ａ×××××油罐车、一辆桂05558油罐车、一辆无号牌油罐车和另一辆油罐车，将四辆油罐车放置到南宁市江南区那洪街道高领村良锐木材市场其经营的一个停车场内，接着从南宁市和广东省等地购买汽车、柴油销售给他人；其中2019年7、8月份销售给陆恒波不低于52000元的柴油。2019年8月17日晚，民警对代松连停车场进行搜查，从桂Ａ×××××油罐车查获净重0.8吨（974.54升）柴油、从桂05558油罐车查获净重6.63吨（8062.75升）柴油、从无号牌油罐车查获净重4.11吨（5005.48升）柴油。经鉴定，从桂Ａ×××××油罐车、桂05558油罐车查获的柴油均为不合格的柴油，闪点分别为57.6度和56度；从无号牌油罐车查获的柴油为合格柴油。经鉴定，认定从桂Ａ×××××油罐车、桂05558油罐车查获的不合格柴油价值人民币57929元；从无号牌油罐车查获的合格柴油价值人民币32085元。 原判认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、经营许可证、记账笔记本、收据、账本统计表、称重单、磅码单、证人甘某、闭利江、农某、刘某的证言、现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片、指认照片、中国检验认证集团广西有限公司检验鉴定报告及通知书、宁明县价格认证中心价格认定结论书及鉴定意见通知书、被告人陆新、陆恒波、代松连的供述等。 原判认为，被告人陆新、陆恒波违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重；代松连违反国家规定，未经许可经营不合格成品柴油，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陆新、陆恒波共同商议、共同出资购买油罐车、共同买卖汽油和柴油，获得利益亦由二人平分，故陆新、陆恒波均系本案的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；陆新、陆恒波尚未销售的不合格汽油价值人民币71102元系犯罪未遂，原审法院依法比照既遂犯从轻处罚。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；对陆新、陆恒波的辩护人提出的未销售汽油系未遂及陆新、陆恒波构成坦白的辩护意见，符合案件事实，原审法院予以采纳。代松连非法经营数额为57929元，犯罪情节较轻，原审法院决定对代松连从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人陆新、陆恒波、代松连犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陆新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十二万元；二、被告人陆恒波犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十二万元；三、被告人代松连犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；四、被告人陆新、陆恒波违法所得人民币307777元，予以追缴，上缴国库；五、扣押在案的桂Ｆ×××××油罐车不合格柴油6.63吨、桂Ａ×××××油罐车不合格柴油0.8吨、桂Ｅ×××××油罐车汽油7.62吨予以没收，并由扣押机关依法处理。 上诉人陆新、陆恒波提出相同的上诉理由：1.一审认定其非法获利307777元仅有被告人陈述而没有其他证据证实，经营过程有获利和亏损情形，应当分清盈利亏损数额来认定；2.其有犯罪未遂、坦白情节，应当适用低于法定刑。请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。除了上述理由，陆恒波还提出，其仅起到物流运输作用，仅赚取运输费。陆新另提出，其只是司机获取运费，没有分配利润。 陆新的辩护人、陆恒波的辩护人提出相同的辩护意见：1.陆新、陆恒波未对记账本、收据、账本统计表进行核算，记账本上所记录的数额不准确，认定上诉人涉案的金额、获利数额有误；2.所查获油罐车上的汽油并未卖出，系犯罪未遂；3.陆新、陆恒波具有坦白情节；4.陆新、陆恒波系初犯，且都是去正规公司装油，手续齐全，油品来源合法，作为经济类犯罪，社会危害性相对其他案件较小；5.陆新、陆恒波家庭经济困难。综上，一审量刑过重，建议对陆新、陆恒波判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。 上诉人陆新及其辩护人、上诉人陆恒波及其辩护人、原审被告人代松连没有新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以认定本案事实的证据均经庭审质证、认证，各证据来源合法，充分证实本案的事实存在，本院予以确认。 针对上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下： 1.关于陆恒波提出其仅起物流运输作用、仅赚取运输费，陆新提出其只是司机获取运费、没有分配利润的上诉意见。经查，陆新、陆恒波非法销售柴油、汽油、两人共分利润，该事实有证人闭利江、农某、刘某证言证实，与陆新、陆恒波在侦查阶段的供述相吻合，且有扣押清单、记账本、收据等证据予以证实，上诉人关于此项的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 2.关于认定上诉人陆新、陆恒波涉案金额、获利数额问题。经查，侦查机关扣押的陆恒波的记账本记载有购买柴油、汽油的日期、吨数、价格以及销售对象、数量、价格，及当日利润等情况，陆新、陆恒波对该记账本及收据均予以签字确认，与收据、账本统计表、陆新、陆恒波在侦查阶段的供述及证人证言相互印证，原审据此统计出二上诉人非法经营的涉案金额、获利数额，符合本案事实。上诉人、辩护人有关此项的上诉、辩护意见与事实不符，亦不予采纳。 本院认为，上诉人陆新、陆恒波违反国家成品油管理规定，未经许可非法销售柴油、汽油，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人代松连违反国家规定，销售不合格成品柴油，扰乱市场秩序，情节严重，其三人均已构成非法经营罪。陆新、陆恒波非法经营行为属情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，代松连非法经营行为属情节严重，依法应处五年以下有期徒刑。陆新、陆恒波、代松连归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白。原判认定陆新、陆恒波尚未销售的7.62吨汽油为犯罪未遂，因陆新、陆恒波已购进汽油，且存放待售，该行为系其非法经营的环节之一，不应单独进行评价，故原审认定尚未销售的汽油为二上诉人犯罪未遂不妥当，本院予以纠正，上诉人及辩护人有关此项的上诉、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。原判根据陆新、陆恒波、代松连具有坦白情节并结合本案的犯罪事实、性质及对社会的危害程度，所作出的量刑适当。家庭困难不是法定从轻、减轻处罚情节。上诉人及辩护人要求再从轻处罚没有事实和法律依据。综上，原判认定事实证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  方春宁 审 判 员  韦连任 二〇二〇年五月二十日 法官助理  卢素云 书 记 员  李优健 附刑事裁定书旨用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。