河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫96刑终11号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）丁志，男，1972年4月5日出生于河南省夏邑县，汉族，专科文化，夏邑县八里庄小学教师，中共党员，住夏邑县。因涉嫌盗掘古文化遗址犯罪，于2019年6月27日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵永恒，又名赵乾，男，1962年9月21日出生于河南省鲁山县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地鲁山县，住济源市。因涉嫌盗掘古文化遗址犯罪，于2019年6月18日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。辩护人李志辉，河南天基律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王世荣，男，1966年8月26日出生于河南省登封市，汉族，文盲，农民，住登封市。曾因犯盗窃罪于2010年9月3日被登封市人民法院判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金39000元；因犯盗窃罪于2017年8月11日被登封市人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金5000元，2018年3月17日刑满释放。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2019年6月18日被济源市公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕。指定辩护人吕艳丽，河南朗齐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈向波，男，1976年12月15日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，农民，住济源市。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2011年2月25日被济源市人民法院判处管制三个月，并处罚金1000元；因犯盗窃罪于2011年7月6日被济源市人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金2000元，与前罪合并执行有期徒刑十一个月，并处罚金3000元；因犯盗窃罪于2017年4月25日被沁阳市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金4000元，2018年1月21日刑满释放。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2019年8月1日被济源市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。指定辩护人王恒，河南凌峰律师事务所律师。指定辩护人郑永红，河南凌峰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）龚龙生，又名龚小龙，男，汉族，1973年6月16日出生于山西省闻喜县，小学文化，农民，住闻喜县。因涉嫌盗掘古文化遗址犯罪，于2019年6月4日被抓获，同年6月5日被济源市公安局刑事拘留，7月12日被逮捕。指定辩护人郑祥峰，河南剑光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）屈松耀，男，1969年5月29日出生于河南省登封市，汉族，初中文化，农民，住登封市。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2019年8月8日被济源市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。指定辩护人陈娟娟、马换玲，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）卓四刚，男，1973年3月27日出生于山西省绛县，汉族，小学肄业，农民，住绛县。因涉嫌盗掘古墓葬犯罪，于2019年8月16日被济源市公安局刑事拘留，同年9月2日被逮捕。指定辩护人卢雷，河南涛声律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人丁志、赵永恒、王世荣、陈向波、龚龙生、屈松耀、卓四刚犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2020年1月10日作出（2019）豫9001刑初499号刑事判决。宣判后丁志、赵永恒、王世荣、陈向波、龚龙生、屈松耀、卓四刚均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，通过阅卷，会见上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：为盗掘文物牟利，2019年3月份，被告人丁志出资并购买盗掘工具，纠集被告人赵永恒、王世荣、陈向波、龚龙生、屈松耀、卓四刚窜至济源、焦作等处盗掘古文化遗址、古墓葬。2019年3月上旬的一天晚上，被告人丁志、赵永恒、王世荣、陈向波、龚龙生、屈松耀、卓四刚至河南省沁阳市西王梁村南盗掘一古墓葬。2019年3月上旬的一天晚上，被告人丁志、赵永恒、王世荣、陈向波、龚龙生、屈松耀、卓四刚窜至河南省孟州市苏庄村西北的台地上盗掘一古墓葬，挖出一碗和一罐，被丁志拿走处置。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，沁阳市西王梁村墓葬为明清时期墓葬，孟州市苏庄村墓葬为唐代墓葬。两处墓葬对研究焦作地区的历史及古代葬俗、葬制等，具有比较重要的历史和科学价值。其中孟州市苏庄村墓葬很可能与韩愈祖陵有关，有重要价值。盗掘行为对两处古墓葬本体造成了严重破坏。2019年3月下旬的一天晚上，被告人丁志、赵永恒、王世荣至济源市苗店村东南角盗掘一古文化遗址。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，涉案地点为一汉代聚落遗址，被盗对象为古文化遗址，年代为汉代。被盗掘古遗址对研究济源地区的文化面貌、聚落形态等，具有一定的历史和科学价值。盗掘行为对古文化遗址造成了一定破坏，对被盗掘汉代灰坑的本体造成了较严重破坏。上述事实，有被告人丁志、赵永恒、王世荣、龚龙生、陈向波、屈松耀、卓四刚的供述与辩解，书证，辨认笔录，鉴定意见及文物调查、勘探报告等经一审庭审举证、质证的证据证实，该院予以认定。济源市人民法院认为，被告人丁志、赵永恒、王世荣违反国家文物管理法规，伙同他人多次盗掘具有历史、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪；被告人陈向波、龚龙生、屈松耀、卓四刚违反国家文物管理法规，伙同他人盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。关于被告人及辩护人辩称鉴定意见及文物勘探报告不应作为定案依据的辩解理由及辩护意见，经查，案发后，公安机关委托具有鉴定资质的文物勘探、鉴定机构对涉案盗掘地点进行勘探、鉴定，程序合法，且鉴定意见能够与各被告人的供述相印证，鉴定意见应予采信。该辩解理由及辩护意见不成立，该院不予采纳。关于被告人及其辩护人辩称未参与部分犯罪事实，不构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪；或在犯罪中起较小作用，部分被告人应认定从犯的辩解理由及辩护意见，经查，各被告人的供述与辩解与在案书证、辨认笔录、鉴定意见等证据相互印证，能够证实指控的犯罪事实。根据本案的犯罪事实及各被告人参与犯罪的具体情况，本案不宜区分主从犯，各被告人在犯罪时的作用、表现、参与程度等，在量刑时予以考虑。上述辩解理由及辩护意见，该院不予采纳。关于被告人赵永恒辩称其有立功情节的辩解理由，经查，被告人应如实供述案件事实，包括对作案地点的辨认，案发后赵永恒对作案现场的辨认不属立功，该辩解理由不成立，该院不予采纳。本案系共同犯罪。被告人王世荣、陈向波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。各被告人能够供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。结合公诉机关的指控，根据本案的犯罪事实、社会危害性及各被告人在犯罪中的作用、认罪悔罪态度等。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人丁志犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金20000元。二、被告人赵永恒犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元。三、被告人王世荣犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金20000元。四、被告人陈向波犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金12000元。五、被告人龚龙生犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。六、被告人屈松耀犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。七、被告人卓四刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。上诉人丁志提出如下上诉意见：1.对一审判决书认定的前两起事实没有异议，未参与第三起盗掘活动，也不知情；2.申请调取2019年3月下旬的微信和支付宝的支付记录情况，以证明其行踪。在公安阶段关于参与苗店村盗掘古文化遗址的供述不属实，是公安人员诱供才做出的；3.其因收藏古董而被诱骗至济源，没有盗掘古墓葬的主观故意，不是出资人，是本案的受害者。其辩护人提出如下辩护理由：1.一审认定济源苗店村作案的事实，证据不足。各被告人陈述的作案时间、参与人均不相同，且庭审中当庭翻供；2.对鉴定意见有异议，鉴定过程不合法、不清晰，不能证实三处盗掘地点为古墓葬或古文化遗址。其行为应属于犯罪未遂；3.一审量刑畸重，丁志主观恶性小，无犯罪前科，且不具有十年以上量刑的情节。上诉人赵永恒提出如下上诉意见：1.一审法院将本案不具有证据合法性证明标准的两份司法鉴定意见、三份勘验笔录认定为有效证据，作为本案的定案依据，显然错误。2.一审适用法律错误。一审把三次盗掘古墓葬的行为认定为多次没有法律依据。3.没有参与盗掘苗店村古文化遗址。其辩护人提出如下辩护理由：1．本案中两份司法鉴定意见的鉴定人不具有鉴定资格和条件，鉴定程序和方法错误，鉴定意见不明确，系主观推断产生，鉴定文书形式要件欠缺，只有鉴定机构的盖章，没有鉴定人的签字，因此，两份鉴定意见不能作为本案的定案依据。2．三份勘验笔录的勘验主体不合法，勘验现场的主体应该是侦查人员或者在侦查人员的主持下进行勘验，勘验程序不合法，勘验笔录没有勘验现场人员和见证人的签名或者盖章，且勘验笔录出具了主观性结论意见，因此，该三份勘验笔录不具有证据合法性标准，不能作为定案依据。3.赵永恒是否参与盗掘苗店村古文化遗址存疑，应当作出有利于被告人的判决。4.一审适用法律错误，不应认定为多次盗掘行为。上诉人王世荣提出如下上诉意见：其是受害人，本意是为了打工挣钱，被丁志骗到济源参与挖墓，生病没有人管，丁志也没有给其结工钱。没有挖韩愈祖陵，就是一个坟，没有破坏古墓，只参与了2次，公安机关存在诱供的情形，几名同案犯的供述不一，一审判决案情不明，断案不公。其辩护人提出如下辩护理由：一审事实不清，证据不足，王世荣参加犯罪活动系受他人蒙骗，一审认定王世荣参加第三起盗掘事实不清，证据不足；鉴定意见不客观，犯罪现场存在易变性，王世荣对本案的辨认笔录存疑，一审量刑过重。上诉人陈向波提出如下上诉意见：1.鉴定人只有勘探资格，不具有鉴定资质、资格和条件，鉴定程序和方法错误，鉴定意见不明确，系主观推断；2.勘探地址不符，第一次去盗掘的是大卫村，不是西王梁村，两村相距四五公里，挖的是一个大青石，也不是古墓，而是古河道，鉴定程序不合法；3.涉案墓葬非国家、省级、市级、县级文物保护单位，鉴定意见不客观、不科学；4.犯罪未对社会造成危害，参与的次数少，犯罪后果较轻，一审量刑过重。其辩护人持相同意见。上诉人龚龙生提出如下上诉意见：1.一审量刑过重，一审认定的沁阳西王梁村，在去指认现场时，根本不是那个墓，当时挖墓的地方有水渠，有树，不是其指认的那个地方。2.积极配合调查，如实供述，应当认定为从犯。其辩护人提出如下辩护理由：对龚龙生的犯罪事实无异议，但具有坦白情节，认罪认罚，社会危害性小，系从犯；本案的鉴定意见无鉴定评估人员身份和资质证明，鉴定过程不符合程序规定，应当进行重新鉴定评估。上诉人屈松耀提出如下上诉意见：一审量刑过重，在沁阳西王梁村盗掘古墓这一起，从来都没有参与，从3月1日起在家过村里的庙会，整个3月没有出门，不具有作案的时间；指认现场时自己就坐在车里，都没有下去，临走时照个照片。其辩护人持相同意见。上诉人卓四刚提出如下上诉意见：一审量刑过重，应在三年以下量刑；本身不具有盗墓的故意，是龚龙生以为其找工作为名骗其至济源，一审认定的西王梁村不是他们去盗掘的地方，一审适用法律错误。其辩护人提出如下辩护理由：本案各被告人分工较明确，应当区分主从犯，卓四刚依法应认定为从犯，一审量刑畸重。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对各上诉人提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1.关于鉴定意见和勘验笔录是否可以采信的问题。本案中，国家文物出境鉴定河南站对被盗的3处古文化遗址、古墓葬进行了鉴定。鉴定机构具有法定资质，在业务范围内通过法定程序作出的鉴定意见，并向各涉案被告人进行了送达，各被告人在法定期限内对鉴定意见没有提出异议，故该鉴定意见应予采信。关于济源市文物工作队和焦作市文物工作队受济源市公安局等委托，对涉案的3处古文化遗址、古墓葬进行的勘探，程序合法，内容真实，与在案被告人的供述与辩解、辨认笔录相互印证，依法应予以采信。2.关于丁志上诉称没有参与盗掘苗店村的古文化遗址案，陈向波、龚龙生、屈松耀、卓四刚等上诉称没有参与盗掘西王梁村古墓葬的上诉意见，以及各辩护人称一审认定事实有误的辩护意见，经查，在公安侦查阶段，各被告人对自己参与盗掘古文化遗址、古墓葬的事实均作了供述，赵永恒、王世荣对涉案的3处古文化遗址、古墓葬全部进行了辨认，其他被告人也对涉案地点进行了辨认，陈向波在一审庭审时明确表示参与了西王梁村盗掘古墓葬的事实，且证据之间能够相互印证，二审中称没有参与相关犯罪，但不能作出合理解释，本院不予采纳。关于丁志、王世荣等人称在公安阶段存在诱供的问题，没有相关证据证明。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。3.关于王世荣上诉称自己被丁志骗到济源参与挖墓，及龚龙生、陈向波、卓四刚等人及其辩护人称应当认定为从犯的意见，根据在案证据显示，为了盗掘文物牟利，丁志纠集赵永恒、王世荣、陈向波、龚龙生、屈松耀、卓四刚，在济源、焦作等地盗掘古文化遗址、古墓葬，各被告人经事先预谋，均系自愿参与盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，在犯罪过程中，分工负责，不宜区分主从犯。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。4.关于各上诉人及辩护人提出一审量刑重的问题，经查，一审根据各上诉人在犯罪中的地位、在所参与实施的犯罪中的作用、具体情节、参与犯罪的次数、认罪悔罪态度等因素，依照《中华人民共和国刑法》相关规定，分别判处有期徒刑和罚金刑，量刑适当。上诉人的上诉意见及辩护人的辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人丁志、赵永恒、王世荣违反国家文物管理法规，伙同他人多次盗掘具有历史、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪；上诉人陈向波、龚龙生、屈松耀、卓四刚违反国家文物管理法规，伙同他人盗掘具有历史、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。一审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二〇年五月八日书记员  李 方