上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初58001号原告：沈忠，男，1968年8月19日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：姚剑，上海清辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王荔，上海清辰律师事务所律师。被告：上海吉林实业有限公司吉臣酒店管理分公司，住所地上海市静安区。负责人：杨邦亭，职务董事长。委托诉讼代理人：楼官友。委托诉讼代理人：马明星，上海市光明律师事务所律师。原告沈忠与被告上海吉林实业有限公司吉臣酒店管理分公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年12月9日立案后，依法适用简易程序，于2020年1月10日公开开庭进行了审理，原告沈忠的委托诉讼代理人姚剑和王荔、被告上海吉林实业有限公司吉臣酒店管理分公司的委托诉讼代理人楼官友和马明星到庭参加诉讼。经双方当事人同意，本案延长简易程序适用期限。本案现已审理终结。原告沈忠向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金144,000元；2.要求被告支付2019年1月1日至2019年9月20日的15天年休假折算工资13,000元；3.要求被告支付2019年9月1日至2019年9月20日的工资3,500元。事实和理由：原告于2008年6月10日进入被告处工作，最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同，2019年9月20日被解除劳动合同。原告因被行政拘留，客观上无法上班，不构成旷工，也达不到解除劳动合同的程度，被告系违法解除。被告上海吉林实业有限公司吉臣酒店管理分公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告连续旷工4天，且原告的嫖娼违法行为严重违反公司的规章制度；原告有五天未休年休假，同意支付5天年休假的折算工资；同意按照原告的实际出勤天数支付2019年9月1日至9月20日的工资。本院根据双方当事人的陈述及举证情况查明如下事实：原告于2008年6月10日入职被告处，双方于2012年12月20日订立了期限自2012年12月10日起的无固定期限劳动合同，合同约定原告担任管家部门楼层领班，每月总工资2,900元。2019年9月17日，上海市公安局徐汇分局对实施嫖娼违法行为的原告处以行政拘留5日(自2019年9月17日至2019年9月22日)。2019年9月17日晚上，被告的管家部经理通过微信向原告之妻询问原告的情况，原告之妻答复：“张经理，沈忠人平安的，他向你请假一周。让你们担心了，抱歉。”管家部经理询问：“能告知是什么情况吗？”原告之妻答复：“出了点意外，过几天让他自己告诉你好吗？张经理。”2019年9月18日下午，管家部经理通过微信告知原告之妻：“陈经理，今天找人事部经理帮沈忠请假，批不下来！他说没有正当理由，不能批假！而且说请假手续不全的话，只能按旷工处理，你要想想办法！”2019年9月20日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》写明：“你于2008年6月10日起就职于我酒店，目前的工作岗位是管家部楼层领班。现因你于2019年9月17日至9月20日在未办理任何手续情况下，连续四天未到岗上班，后经电话联络仍无果，因此以上情形依据《员工手册》之规定，你的行为已构成连续旷工四天的事实。鉴于以上事实，你已严重违反酒店规章制度，根据《劳动合同法》和酒店《员工手册》8.3/D/1之规定，经酒店研究决定：2019年9月21日对你作出立即辞退处理，解除你与酒店的劳动合同。”原告离职前12个月的平均工资为5,279.33元，2019年度已休年休假2天。2019年9月30日，原告向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告：1、支付违法解除劳动合同赔偿金144,000元；2、支付2019年1月1日至2019年9月20日的年休假8天折算工资13,000元；3、支付2019年9月1日至2019年9月20日的工资3,500元。该仲裁委员会于2019年11月29日作出静劳人仲(2019)办字第2901号裁决：一、被告支付原告2019年9月1日至2019年9月20日的工资2,091.96元；二、被告支付原告2019年度5天年休假折算工资2,091.96元；三、对原告的其他请求不予支持。原告对裁决不服，向本院提起诉讼。原告在庭审中还提供劳动手册，用以证明原告的工龄已经超过20年，每年可享受15天年休假。被告对劳动手册真实性无异议，对原告2008年进入被告处之前的工作情况不清楚，但原告的社保缴费记录是少于20年的。被告在庭审中还提供如下证据：1.职代会决议、《员工手册》及员工确认信，证明被告制定的《员工手册》经民主协商表决，原告已知悉该手册的各项内容并表示严格遵守；《员工手册》中的“D.丁类过失(即重大过失)/立即辞退”中规定：“1)一个月内累计旷工二天，全年累计旷工三天；……21)任何违反国家法律的行为以及查证已被国家机关治安处理或判决有罪者；”被告以此作为解除依据。原告对职代会决议和《员工手册》的三性均不予认可，认为被告没有提供职工代表依法选举产生的依据及职代会召开的证据，工会出具的职代会决议不能证明其真实性与合法性；原告没有收到过《员工手册》，确认信虽是原告签名，但确认信上有“请沿虚线剪下‘员工确认信’，填写并签名后交还酒店人事行政部”的字样，而被告提供的确认信并没有剪下的痕迹。被告对此表示因确认信与《员工手册》印在一起，故重印一份让原告签名；原告对此不予认可。2.员工违规通知单2份、通知单邮寄凭证、快递跟踪进度，证明被告依据《员工手册》相关规定对原告作出处罚，原告已收到通知单。原告对该组证据的三性均不予认可，称没有收到过。3.《关于辞退沈忠事宜》，证明被告已向工会上报解除事宜，辞退程序合法。被告对此不予认可，认为是解除之后才上报工会。审理中，双方一致确认原告离职前12个月的平均工资为5,279.33元。因双方当事人坚持各自诉辩意见，调解不成。本院认为，本案主要的争议焦点在于原告解除劳动合同是否合法，可从以下方面综合判断：首先，被告的解除理由在其出具的书面解除通知书中明确，原告于2019年9月17日至9月20日未办理任何手续、连续四天未到岗上班，经电话联络无果，已构成连续旷工四天。原告因其自身的违法行为被公安机关处以行政5天的处罚无法上班，公安机关也于2019年9月17日将该处理结果通知原告家属，而原告家属并未告知被告实情，只说请假一周，也未明确请假的性质，因此该请假的申请未获被告准许。被告在原告4天未出勤且与本人无法联络的情况下，认定原告旷工4天并无不当。其次，被告的解除依据是《员工手册》8.3/D/1之规定，该规定的内容是员工在一个月内累计旷工二天或全年累计旷工三天构成重大过失，可立即辞退。被告还提供了工会出具的职代会决议、原告签名的员工确认信作为《员工手册》合法制定并经公示的证据。被告虽对《员工手册》及职代会决议、员工确认信的三性均不予认可，但没有提供足以反驳的相反证据，本院对被告该抗辩意见不予采纳，确认《员工手册》的证明力。此外，原告认为其被行政拘留而暂时无法履行合同义务，主观上不存在过错，不属于旷工；又认为双方订立的劳动合同未约定行政拘留5天属于立即解除劳动合同的情形，在被告提供的《员工手册》与劳动合同约定的内容不一致的情况下，应以劳动合同约定的为准。但本院认为原告无法正常出勤是因其实施违法行为所致，该行为不但有悖公序良俗，也违反了相关行政法规，原告作为成年人理应知晓并承担实施违法行为的后果；被告是以原告连续旷工4天为由解除劳动合同，双方的劳动合同中明确约定了员工应当严格遵守国家的法律法规和被告依法制定的《员工手册》和各项规章制度，员工严重违反员工手册的，单位可立即辞退员工，因此并不存在劳动合同条款与《员工手册》规定有冲突的情形，原告该主张依据不足，本院不予采纳。鉴于被告解除劳动合同的行为于法不悖，本院对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金144,000元的诉讼请求不予支持。原告提供了《劳动手册》用以证明其累计工龄20年，每年应享受15天年休假，但仅凭《劳动手册》的记载不能认定其实际工作年限，况且根据原告的《劳动手册》所记载的劳动合同期限，至劳动合同解除前才刚满20年，因此，原告主张其2019年度应享受15天年休假的依据不足，本院不予采信。本院按照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定核算，原告在2019年1月1日至2019年9月20日期间可享受7天带薪年休假，扣除已休2天，被告应支付原告2019年度应休未休5天的年休假折算工资2,427.28元(计算方式：5,279.33元÷21.75天×5天×2倍)。原告要求被告支付2019年9月1日至2019年9月20日的工资的诉讼请求，于法有据，可予支持。经本院核算，被告应向原告支付上述期间的工资2,427.28元(计算方式：5,279.33元÷21.75天×10天)。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条第一款、第三十九条第(二)项及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定，判决如下：一、被告上海吉林实业有限公司吉臣酒店管理分公司应于本判决生效之日起七日内支付原告沈忠2019年度应休未休5天的年休假折算工资2,427.28元；二、被告上海吉林实业有限公司吉臣酒店管理分公司应于本判决生效之日起七日内支付原告沈忠2019年9月1日至2019年9月20日的工资2,427.28元；三、原告沈忠的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告沈忠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  王百勤二〇二〇年五月二十六日书记员  葛 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。二、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。