安徽省濉溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0621民初5639号 原告：余学峰，男，1976年1月10日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：张瑞富,安徽权祯律师事务所律师。 被告：段红军，男，1971年4月5日出生，汉族，住淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：吴涛，安徽东山律师事务所律师。 被告：安徽格瑞恩园林工程有限公司，住所地萧县龙城镇。 法定代表人：杨明，该公司经理。 原告余学峰与被告段红军、安徽格瑞恩园林工程有限公司（以下简称安徽格瑞恩公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年11月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告余学峰及其委托诉讼代理人张瑞富，被告段红军的委托诉讼代理人吴涛，被告安徽格瑞恩公司的法定代表人杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余学峰向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告一支付工程款1047575.83元以及利息39620.19元(按银行同期贷款基准利率标准,从2018年12月14日暂计算至具状之日,实际请求支付至款项付清之日)合计1087196.02元；2.请求判令被告二在欠付工程款的范围内承担责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年1月19日,本案原告与被告一签订《协议书》,协议约定程转包给本案原告。被告一应按总包合同的约定向原告支付工程款。原告施工期间,就工程价款产生分歧,原告与被告一再次签订《补充协议》,约定本工程承包价为400万元,如数量发生变动,增加或减少,则已审计为准。2018年12月20日,经过各方审计，核定涉案工程总价款为5080119.79元。被告一违反协议约定,拒绝按约定付款。 余学峰为支持其诉讼请求，向本院举证：1.协议书，证明被告段红军将濉芜现代产业园区银桦路、海棠路绿化工程转包给原告的事实，双方约定该工程的价款为400万元的固定价格的事实；2.补充协议，证明该案工程的合同内的承包价为400万元，合同外部分以审计为准；3.竣工结算审核报告，证明涉案工程签证产生的工程款297575.83元；4.定案表，证明涉案工程核定后的总造价为5080119.79元；5.银行流水单。 段红军辩称，答辩人并不欠原告工程款，实际上多支付了相关款项，原告的诉请没有事实和法律依据，应予驳回，答辩人多支付的工程款及垫付的税费原告应予返还，对此，我方将保留相应诉讼。 段红军为支持其抗辩意见，向本院举证：1.协议书；2.补充协议书。证据1、2共同证明原、被告就濉芜现代产业园区银桦路、海棠路绿化工程签订施工合同的事实，约定合同价款400万元的事实，约定工程税费由原告负担的事实，原告承诺遵循被告与发包方签订的施工合同，招标文件，现场变更等要求进行施工的事实，原告栽种的苗木存在质量问题的事实，再次确定工程承包价为400万元，如数量发生变动，增加或者减少，则以审计为准的事实；3.安徽天合工程建设咨询有限公司工程结算审计定案表，证明涉案工程经审计，由于部分工程未施工及苗木死亡等原因，工程款被核减720397.26元的事实；4.借支单；5.银行交易明细单。证据4、5共同证明被告支付原告工程款330万元的事实；6.工程税费发票，证明被告为原告垫付工程款税费144747元的事实。 安徽格瑞恩公司辩称，法定代表人今年刚更改，具体事情不是很清楚。 安徽格瑞恩公司未就其抗辩意见举证。 经过庭审举证质证，段红军对余学峰所举证据1-4综合质证意见为：对证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，与诉状陈述相互矛盾，诉状中诉称的是段红军未按总包的约定向余学峰支付工程款，余学峰在举证时出示第一份证据的证明目的明确协议书中约定是400万元，我们认为原告的证据达不到其证明目的，审计报告恰恰反映案涉工程确实发生审计减少，共计减少的金额是720397.26元，296000元加上40余万元，共计是70多万元。对证据5的真实性无异议，但达不到原告证明目的，庭审涉及税费支出问题，该银行流水单未显示原告单独支付税费给被告，且该银行流水证明被告仅汇款就给付原告247万元，加上被告支付的现金及原告自认被告为其代付的人工工资、树苗款等相应款项，这与我方提供的工程款收条相互印证，足以认定我方已支付330万元工程款。 安徽格瑞恩公司对余学峰所举证据1-4均无异议，对证据5，认为与其无关。 余学峰对段红军所举证据1、2的真实性无异议，部分证明目的有异议，我们认为补充协议中认定的是合同总价款400万元，数量增加或减少，是针对签证部分的，但是如果本案被告认为，400万元仅是暂定价格，最终价款以审计为准，我们也是完全认可；对证据3，真实性无异议，但是对其证明目的有异议，本案原告与被告约定的价格是固定价格，也就是包死价，在本案原告完成了施工任务以后，应按照合同约定的固定价款向原告支付对应的固定价款，该定案表主要针对的是本案的被告与业主单位之间的结算，业主单位与本案被告实际上系根据工程量清单计算价款，与本案中原被告之间的工程款结算属于两个不同的概念，工程量清单计算的价款与工程量相互各自独立，最终宜根据工程的工程量以及投标单价计算工程价款，投标价格，在签订合同时，并非是固定的数值，但是本案原被告之间的协议是包死价，量价不分离，所以，并不需要对于工程量进行核减，同时，本案被告与业主单位约定的合同价格是580万元，而原被告之间约定的是400万元，其对应的工程量核减，即便核减也不能根据投标单价进行核减；对证据4的真实性无异议，证据证明目的有异议，该借支单注明实际收款325万元，借支单上列明的原告收到325万元，但是该部分费用是在计算了原告本应承担的税费的基础上累加核算是325万元，但是其中包含了有10万元保证金，这10万元是双方合同上面约定的10万元保证金，前期原告未交付10万元保证金，被告方直接予以扣除，原告方实际收到的是315万元里面是已经涵盖了原告应当承担的税费。对证据5，被告提供的银行流水不完整，只是其中部分流水，并不能完整的体现支付流水数额，对证据6真实性无异议，但是该部分费用在支付工程款的时候已经进行了扣除，不存在垫付问题。 安徽格瑞恩公司对段红军所举证据均无异议。 本院经审查认为，余学峰所举证据1-5具有真实性，但对其部分证明目的，本院不予认定。对段红军所举证据除挖机租赁费发票外，本院认定其真实性，但对其部分证明目的不予认可；挖机租赁费发票，无法证明与本案的关联性，本院不予认定。 本院审理查明的事实为：2014年12月8日，安徽格瑞恩公司中标位于安徽省濉溪县、海棠路两侧绿化工程，中标价5800517.05元。后安徽格瑞恩公司又将涉案工程整体转包给段红军。 段红军于2015年1月19日将涉案工程整体转包给余学峰，双方并于当日签订协议书，段红军作为甲方、余学峰作为乙方，约定工程承包价4000000元，乙方负责对工程质量和工程售后服务养护负责，并负责与本项目相关的一切经济费用（不含资料费、投标费），工程项目相关税费由乙方自行负责。协议第三项约定支付方式为：1.管理费支付。协议签订后乙方须支付甲方缴付的农民工工保证金100000元。 2015年9月9日，段红军作为甲方与余学峰作为乙方签订补充协议，约定1.乙方在施工过程中，由于苗木存在质量问题（原协议第三条春节之前想乙方支付总过程款数额的20%更改为乙方把苗木更换到甲方验收合格后，再付总工程款的20%）；2.本工程承包价为4000000元，如数量发生变动，增加或者减少，则以审计为准。 2018年12月20日,涉案工程结算审计。审计报告第2项载明关于核减（核增）的主要内容及原因为：2.1工程量减少。2.2工程量少报如水泥砼路面报审量为39650平方米，现场实际丈量审核按28595平方米，审核后予以核减，核减金额为11.078万元调整。2.3变更签证部分：报审250525.74元，审核后为297575.83元，审增47050.09元。定案表载明送审合同价5800517.05元，送审工程总造价5503738.91元，核定涉案工程总造价为5080119.79元，核减金额470669.21元，核增金额47050.09元。 结算审核汇总表中载明：                            序号                       单位工程名称                       送审造价（元）                       审核造价（元）                       审增减（+/-）额（元）                       备注                               1                       濉芜现代产业园区银桦路、海棠路绿化工程合同内调整                       5253213.17                                             470669.21                       含招标代理及控制价编制费75000元                               2                       合同价                                             5490517.05                       已扣除预留金31万元                               3                       合同内增减                                             -707973.09                                                     4                                                                                                                                             5                       变更签证                       250525.74                       297575.83                       47050.09                                                     6                       合计                       5503738.91                       5080119.79                       -423619.12                                      报告中能够显示审核减少是针对数量。 段红军分别于2016年1月29日向余学峰转账1000000元，并于当日支付余学峰现金300000元；于2016年2月5日向余学峰转账20000元；于2016年10月21日向余学峰转账600000元；于2016年10月23日向余学峰转账500000元；于2016年2月5日向余学峰转账20000元；于2017年3月23日向余学峰转账300000元；于2017年9月10日向余学峰转账50000元。 余学峰于2016年1月30日向段红军出具借支单，载明“借支人姓名余学峰，借支事由今收到银桦路与海棠路工程款，人民币壹佰叄拾万元整”；于2016年10月21日向段红军出具借支单，载明“借支人姓名余学峰，借支事由今收到银桦路与海棠路工程（工程款），人民币壹佰贰拾万元整”；于2016年10月23日向段红军出具借支单，载明“借支人姓名余学峰，借支事由今收到银桦路与海棠路绿化工程款，肆拾万元整”，该借支单背面备注：到年付肆拾万元正，段红军付叄拾捌“（万）”元整；于2017年3月23日向段红军出具借支单，载明“借支人姓名余学峰，借支事由今收到银桦路与海棠路绿化工程款叄拾伍万元整”。 余学峰在向法庭提交的施工项目收款明细中，载明“ 1.2016年1月29日，段红军转账100万元，另外，因支付工人工资方便，当日要求段红军现金支付30万元（段红军银行账户明细可以体现），该130万元的收款对应2016年元月30日130万元的借支单。2016年2月5日收到2万元，系代购小树苗的费用。 2.2016年10月21日，段红军转账60万元，并于2016年10月23日转账50万元。该110万元的转账记录对应的是2016年10月21日120万元借支单，另外（另外有10万元未付系合同约定的农民工保证金未付，被段红军扣留）。 3.2016年10月23日借支单列明的40万元并无实际支付，该借支单系税金19万元、段红军垫付的补苗13万元、代付工人工资4万元、垫付费用利息2万元、代购小树苗等费用。在该借支单原件背面，余学峰已经就上述费用用途进行了备注。 4.2017年3月23日，段红军转账30万元，于2017年9月10日转账5万元。该部分费用对应的是2017年3月23日出具的35万元借支单。 综上，在扣除农民工保证金10万元后，余学峰实际收到费用系115万元，该费用中已经包括了段红军垫付的税金、苗木款以及工人工资”。 余学峰未于签订协议时支付100000元农民工工资保证金。 2016年1月26日，段红军缴纳关于涉案工程的税费（企业所得税等）93786元；2016年9月9日，段红军缴纳关于涉案工程的税费（增值税等）50679.61元，2016年10月17日9982.19元；2019年1月31日，段红军缴纳关于涉案工程的税费（企业所得税、增值税等）46605.43元、8699.68元、480元，小计55785.11元，以上合计税费210232.91元。 庭后，本院依法对段红军进行了问话，其陈述借支单中所有的费用已经支付完毕，为余学峰垫付的税费、苗木款以及工人工资等均已计算进借支单中。 涉案工程有部分工程因拆迁未到位的原因未实际施工，该部分工程若实际施工，按4000000元的合同标准计算，1.因余学峰与段红军约定的合同价为4000000元（包含未施工部分的工程），而安徽格瑞恩公司中标价为5800517.05元，故应相应按照比例计算审增、审减及变更签证的金额，故综合看合同内审减数额为324570.52元［470669.21元*（4000000元/5800517.05元）］，变更签证数额为205206.42元［297575.83元*（4000000元/5800517.05元）］；2.送审价格5503738.91元，中标价为5800517.05元，故未施工部分的价格应为204656.33元［（5800517.05元-5503738.91元）*（4000000元/5800517.05元）］。 综上，涉案工程款的情况为4000000元-324570.52元［470669.21元*（4000000元/5800517.05元）］+205206.42元［297575.83元*（4000000元/5800517.05元）］-1000000元-300000元-1200000元-400000元-350000元-55785.11元-204656.33元=370194.46元。 另查明：余学峰在涉案工程承包时没有施工资质。 涉案工程审计时未施工的部分在报审时未报审。 余学峰未举证证明安徽格瑞恩公司尚欠段红军工程款。且安徽格瑞恩公司为转包人，并非涉案工程的发包人。 当事人双方均认可涉案工程的审计报告中变更签证为4000000元合同以外的变更签证。 上述事实有当事人的陈述、余学峰提供的结算单、情况说明等证据在卷作证。 本院认为，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，段红军将涉案工程分包给不具有施工资质的余学峰，相关建设工程合同违反法律、法规强制性规定依法无效，但未有证据显示涉案工程不合格，段红军应按约支付余学峰工程款。 关于涉案工程工程款应按多少计算的问题，虽余学峰与段红军签订的协议约定合同价为4000000元，但在补充协议中明确约定“如数量发生变动，增加或者减少，则以审计为准”，在审计时，审减变化均在合同内的数量上。关于变更签证部分，原被告均认可在合同外的变更签证，审核报告中的价格系按照中标价予以审核，并非按照余学峰与段红军约定的合同价4000000元来审核，故审核报告中审减的价格按比例予以减少，审核报告中变更签证要按比例予以增加。因余学峰与段红军约定的合同价为4000000元（包含未施工部分的工程），而安徽格瑞恩公司中标价为5800517.05元，故应相应按照比例计算审增、审减及变更签证的金额，故综合看审减数额为324570.52元［470669.21元*（4000000元/5800517.05元）］，变更签证为205206.42元［297575.83元*（4000000元/5800517.05元）］。 涉案工程中，余学峰未施工的部分亦应从合同价中予以扣除，具体为送审价格5503738.91元，中标价为5800517.05元，故未施工部分的价格综合后应为204656.33元［（5800517.05元-5503738.91元）*（4000000元/5800517.05元）］。 关于余学峰陈述2016年10月23日借支单列明的400000元的问题，段红军庭后陈述，余学峰向段红军出具四张借支单时，双方将段红军缴纳的税费（出具借支单之前的，借支单时间最晚的一张是2017年3月23日）、农民工工资、苗木款等以借支单的形式进行了结算，余学峰又自认该些费用系2016年10月23日借支单列明的400000元，能够基本吻合，故该借支单的费用也应予以扣除。 关于农民工工资保证金100000元，余学峰庭审中认可签订协议时未向段红军交付，段红军亦认可在签订协议时未收取农民工工资保证金，支付工程款时亦未予扣除，之后也不要求余学峰支付，且在双方签订的协议中明确约定乙方即余学峰负责与本项目相关的一切经济费用（不含资料费、投标费），故段红军支付的涉案工程的税费2019年1月31日的46605.43元、8699.68元、480元，合计55785.11元应由余学峰自行承担，在本案中也应予以扣除。1200000元借支单载明的款项，余学峰并无证据证明在其出具1200000元借支单时该款项差额100000元未支付，故对该陈述不予支持，应按借支单载明的金额计算其已收取的款项。 综上所述，针对涉案工程款及利息，段红军尚欠余学峰工程款370194.46元，因利率双方未约定，2018年12月20日涉案工程审计结束，故利息应自2018年12月20日开始计算，故自2018年12月20日至2019年8月19日的参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，2019年8月20日之后的按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。故对余学峰要求段红军支付工程款370194.46元及合法利息的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条之规定，判决如下: 一、被告段红军限于本判决生效之日起十五日内支付原告余学峰工程款370194.46元及利息（以未支付的工程款为基数，自2018年12月20日至2019年8月19日的参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率；2019年8月20日之后的同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算）； 二、驳回原告余学峰的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费14585元，由原告余学峰负担9585元，被告段红军负担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  马 维 人民陪审员  何晓莉 人民陪审员  杨李梅 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  李丹丹 附：相关法律、司法解释条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国建筑法》 第二十二条建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定计算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第十九当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。