内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终2226号上诉人（原审被告）赤峰雨润农产品物流有限公司。住所地：赤峰市松山区物流园区。法定代表人兰士升，总经理。委托诉讼代理人吴旭，男，1968年1月5日出生，汉族，职员，现住江苏省宜兴市宜城街道茶局巷129号。被上诉人（原审原告）王文韬，男，1973年2月4日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人张立果，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司。住所地：赤峰市红山区万达广场甲级写字楼1A号楼1607室。法定代表人张向东，经理。委托诉讼代理人李树新，男，1964年11月12日，汉族，赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司职员，现住内蒙古自治区赤峰市松山区金峰佳苑4号楼3单元1102。委托诉讼代理人毕瑞东，男，1969年9月15日，汉族，赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司职员，现住内蒙古自治区赤峰市红山区松州小区17号楼561。上诉人赤峰雨润农产品物流有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市松山区人民法院（2019）内0404民初10279号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人赤峰雨润农产品物流有限公司的委托诉讼代理人吴旭、被上诉人王文韬的委托诉讼代理人张立果及被上诉人赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司的委托诉讼代理人李树新、毕瑞东参加了庭审，本案现已审理终结。上诉人赤峰雨润农产品物流有限公司上诉请求：1.请求驳回被上诉人所有诉请或改判；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院认定法律关系错误。上诉人与被上诉人并无合同关系，被上诉人王文涛与被上诉人赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司自认挂靠关系，违规承揽业务。在挂靠施工情形中，存在不同性质，不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方权利义务关系应当根据相关合同分别处理，被上诉人无权突破合同相对性而向上诉人索要工程款，并且赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司在一审中也明确表示相关工程款的结算应当由赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司与上诉人进行。原审法院忽略上诉人与赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司之间关于支付工程款应当由赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司先行开具发票的合同约定，因赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司拖欠上诉人税票金额达574.7万（不含原审判决判定的326.440187万元），上诉人行使先履行抗辩权，有权利基于与赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司之间的合同12.1.4拨付进度款时，承包人必须提供全额增值税专用发票，发包人付至工程竣工结算造价的95%时，承包人必须提供全额增值税专用发票，否则发包人有权不予付款，相关责任由承包人承担的约定，暂缓向赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司支付差额款项，并未违约，原审法院法律关系认定错误。二、原审法院认定事实错误。原审法院认定被上诉人王文涛具备实际施工人主体地位，判定上诉人与赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司之间的合同无效，按最终工程复审价13330000元作为结算依据，忽视复审价系含税总价，亦忽视被上诉人无法向上诉人开具发票的事实，导致合法权益受损，属于事实认定错误，裁判显失公平。即使上诉人应当给付实际施工人差额的含税工程价款，鉴于实际施工人无法开票发票，也应当扣除相应的税金。任何单位和个人都无权基于违法违规而获益，上诉人作为无过错方，基于与赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司的合同约定，有暂缓向其支付差额款项的权利，不应当承担逾期利息；即使应承担利息，相关责任应当由违约方赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司负担。被上诉人答辩服判。王文韬向一审法院起诉请求：1.要求赤峰雨润农产品物流有限公司给付尾欠工程款4674315.29元；2.给付自2016年12月9日起按月利率0.6%计算至给付完毕时止的利息；3.赤峰雨润农产品物流有限公司承担本案诉讼费、申请保全费和保全担保费。一审法院认定事实：2016年6月30日，王文韬借用赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司资质与赤峰雨润农产品物流有限公司签订赤峰雨润农产品物流交易配送中心建设项目21#、22#、23#副食交易区工程施工合同，该合同承包人处加盖赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司公章，法定代表人或授权代表处由王文韬签字。2016年7月5日，赤峰雨润农产品物流有限公司与赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司签订上述建设项目的建设工程施工合同（正）本，约定“工程内容：总建筑面积8513.04㎡，21#、22#、23#副食交易区每栋建筑面积2837.68㎡，框架结构地上2层、建筑高度8.95m;签约合同价为：11702280元；双方还约定缺陷责任期：自实际竣工之曰起计算12个月为止；质量保证金为：工程结算审定价数5%的工程款，质量保证金的补充约定：工程全部竣工后，发包人支付全部审计结算款的95%，剩余5%的结算款作为质量保证金，在缺陷责任期满后，扣除因质量问题而产生的费用，无息退还。”同时还约定发包人如未能按照合同约定支付价款按银行同期利率计算。合同签订后，王文韬组织人员进行施工。2016年12月9日，有关部门出具建设工程竣工验收证明书并加盖公章，工程质量评定等级及验收结论为该工程竣工验收合格，同意交付使用。赤峰雨润农产品物流有限公司与赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司于2017年1月13日签订同意商户入住使用书。2018年6月24日，该工程经复审工程总价款为13330000元，截止2018年1月27日赤峰雨润农产品物流有限公司共支付工程款10065598.13元，庭审中，王文韬、赤峰雨润农产品物流有限公司及赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司均予以认可。一审法院认为：王文韬借用赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司资质与赤峰雨润农产品物流有限公司签订赤峰雨润农产品21#、22#、23#号副食交易区施工合同，该合同应认定无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”的规定，王文韬作为涉案工程实际施工人，其提交的建筑工程竣工验收证明书、入住使用说明书，能够证明该工程已竣工验收合格并投入使用，且王文韬、赤峰雨润农产品物流有限公司及赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司对工程总价款13330000元及已支付工程款10065598.13元予以认可，据此，赤峰雨润农产品物流有限公司应予给付王文韬尚欠工程款3264401.87元。关于王文韬要求支付利息的请求，因双方约定发包人如未能按照合同约定支付价款按银行同期利率计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”故王文韬请求的利息应以3264401.87为基数从2017年1月13日实际交付之日起按照法律规定利率计付。关于赤峰雨润农产品物流有限公司以王文韬未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由，因支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，支付工程款是合同的主要义务，二者不具有对等关系，该抗辩理由不能成立。综上，依照《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决一、赤峰雨润农产品物流有限公司于原审判决生效后十日内支付王文韬工程款3264401.87元，并支付利息，利息以3264401.87元为基数自2017年1月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、驳回王文韬的其他诉讼请求。案件受理费50300元、财产保全费5000元，由王文韬负担17385元，赤峰雨润农产品物流有限公司负担37915元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、原审判决赤峰雨润农产品物流有限公司向王文韬支付工程款及利息是否准确。2、赤峰雨润农产品物流有限公司以开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由是否成立。围绕争议焦点，上诉人及二被上诉人均未向本院提交新证据。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……；”，第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持。”。本案中，依据上述法律规定，王文韬借用赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司资质与赤峰雨润农产品物流有限公司签订的建设工程施工合同应为无效合同。案涉工程由王文韬实际施工完成，其与赤峰雨润农产品物流有限公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，其作为实际承包人有权参照合同约定要求赤峰雨润农产品物流有限公司给付相应的工程价款。同时，依据法律规定，王文韬主张的利息应为工程款的法定孳息，自给付工程价款之日起应予计付，原审判决赤峰雨润农产品物流有限公司向王文韬支付工程款及利息于法有据。关于第二个争议焦点，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票系两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。本案中，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，实际施工人已经完全履行对价义务，赤峰雨润农产品物流有限公司以其未完全开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。如赤峰雨润农产品物流有限公司履行的给付工程款的义务，王文韬、赤峰广顺隆建筑安装有限责任公司应履行开具发票的义务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32915.21元，由上诉人赤峰雨润农产品物流有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 牛占龙审判员 董燕洪审判员 赵 杰 二〇二〇年五月十三日书记员 聂利博