云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终379号上诉人（原审被告）：王某某，男，汉族，1966年7月3日出生，现住景东彝族自治县。被上诉人（原审原告）：王某2，男，汉族，1970年10月19日出生，现住景东彝族自治县。原审被告：罗某某，男，哈尼族，1963年7月16日出生，原住景东县，现在普洱监狱服刑。上诉人王某某与被上诉人王某2保证合同纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县人民法院（2019）云0823民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王某某上诉请求：1、请求二审法院撤销景东县人民法院的（2019）云0823民初1007号民事判决，驳回王某2的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由王某2承担。事实与理由：一、一审判决证据不足，认定事实、适用法律错误。实际借款人罗某某经一、二审法院审判认定犯集资诈骗罪，犯罪事实中包含向王某2借款50万元。因此，王某2与罗某某之间的借贷合同应属无效，作为主合同的担保合同也自然无效，上诉人不应承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同。主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。王某2与罗某某的借款为主合同，罗某某行为触犯了刑事法律，故王某2与罗某某之间的借贷合同应属无效。根据我国《担保法》三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的四十条“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”相关规定，无证据证明上诉人是在明知罗某某采用欺诈手段骗取他人借款的情况下提供担保，罗某某系单独采取欺诈手段致使上诉人违背真实意思表示提供保证，上诉人在担保行为中，也系受害者不应承担担保责任。上诉人并不存在任何过错，罗某某的欺诈行为是上诉人不能预见或者预知的，上诉人不应承担担保责任。（二）本案担保期限已过，应驳回王某2的诉讼请求。保证期间为主债务履行期届满止日起六个月，上诉人起诉之日担保期限已超过6个月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。本案主债务履行届满期为2014年10月9日，保证期间于2015年4月9日结束。在整个保证期间，王某2从未向上诉人主张过本次债务。根据我国《担保法》第二十五条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”。即使认定担保行为有效的情况下，因王某2怠于行使权利，担保期间已经解除，上诉人免除保证责任。三、依据本案借条中的约定“如罗某某到时无力偿还此笔借款，由担保人王某某负责偿还该笔借款”的表述，本次的担保责任为一般保证的保证责任，判决上诉人承担四分之一的保证责任于法无据，上诉人在本案中不存在连带保证的保证责任，依法应驳回王某2的诉讼请求。特提起上诉。王某2未作书面答辩。王某2向原审法院提出诉讼请求：1、依法确认连带责任保证承诺合法有效；2、判令王某某承担连带保证责任偿还债务人罗某某不能归还借款本金398534元的三分之一即132844.68元，同时承担诉讼费。一审认定事实如下：罗某某向王某2借款500000元，王某2将借款500000元现金交付罗某某，罗某某于2013年10月9日出具借条约定：“今借到王某2现款500000元，借期一年，用于花山新大桥头购买土地，双方商定按5%付给借款利息；如罗某某到时无力偿还此笔借款，担保人王某某负责偿还该笔借款”，王某某作为保证人在该借条担保人一栏签字捺手印。另查明，2014年4月2日，罗某某向景东县公安局经济犯罪侦查大队投案，后经云南省普洱市中级人民法院审理于2015年8月2日作出(2015)普中刑初字第33号刑事判决，认定罗某某犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币四十万元；本案扣押的罗某某违法所得，依法予以处理；继续追缴罗某某违法所得，偿还被害人。罗某某不服提起上诉，云南省高级人民法院于2015年12月21日作出(2015)云高刑终字第1522号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。再查明，原审法院于2018年10月份对罗某某集资诈骗罪所涉违法所得财产进行分配，案涉借款500000元分配得金额101466元(2018年10月12日转入王某2账户)，造成债务人罗某某不能清偿王某2借款部分为398534元。原审法院认为，一、本案案由的确定，《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”本案中，王某某为罗某某向王某2的借款提供担保，在罗某某因犯集资诈骗罪入狱且其财产已被人民法院依法执行但不能全部清偿其所欠债务的情况下，王某2向原审法院起诉主张王某某（保证人）承担保证责任，故原审法院依法确定本案案由为保证合同纠纷；二、本案保证方式的认定，《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，在借条中关于王某某保证责任承担方面明确约定：“如罗某某到时无力偿还此笔借款，担保人王某某负责偿还该笔借款。”综上，原审法院依法认定本案保证方式为一般保证。故对王某2代理人主张本案为连带责任保证的代理意见，原审法院不予采纳，王某某的代理人主张本案属一般保证的代理意见与原审法院查明的一致，原审法院予以采纳；三、本案诉讼时效问题的认定，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：……（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十六条规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；……”本案中，经庭审查明，罗某某于2014年4月2日投案自首，后被判罪入狱，直至2018年10月经原审法院强制执行才将被告罗某某集资诈骗罪所涉违法所得财产进行处置分配，本案涉案款项作为生效刑事判决书认定的犯罪款项参与了分配，王某2于2018年10月12日收到分配款项101466元，本案在罗某某投案自首后王某2收到执行款项前诉讼时效中断，故王某2于2019年1月24日向原审法院起诉，未超过诉讼时效，因此王某某代理人关于本案已超过诉讼时效的代理意见与原审法院查明的不一致，原审法院不予采纳；四、本案合同效力及责任承担问题；《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”、第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿……”本案中，根据上述生效刑事判决书，本案所涉借款已被作为犯罪事实认定，罗某某向王某2借款500000元是罗某某集资诈骗犯罪事实的组成部分。鉴于刑法是最严厉的强制性规范，对犯罪行为处以刑罚惩罚意味着该犯罪行为系为法律所禁止，故原审法院认定罗某某与王某2的借款合同无效，据此王某某作为保证人的担保合同亦无效。故对王某2起诉要求确认本案连带责任保证承诺合法有效的诉讼请求原审法院不予支持；保证人为债务人提供保证，系为增强债务人之信用、以保障债务的实现，客观上对主合同的成立起到了积极的促成作用。本案中，王某某的担保行为客观上为罗某某实施犯罪提供了条件，故保证人对主合同及担保合同因犯罪行为而无效存在一定过错，理应对罗某某不能清偿债务部分的承担三分之一以内的赔偿责任。王某某未深入了解案涉借款性质，未尽到审慎的注意义务，其是在罗某某与王某2已经达成借款合意的情况下，作为保证人签字，且对款项的交付情况亦不清楚，据此应认定王某2和借款人即罗某某在本案借款中承担相比保证人即王某某而言更大的责任。综上根据王某某的过错程度，原审法院予以确定由王某某承担罗某某不能清偿王某2债务部分的四分之一即99633.5元（398534元×1/4）。王某某承担赔偿责任后，可以向罗某某追偿，故对王某2要求王某某承担罗某某不能清偿王某2债务部分的三分之一即132844.68元的诉讼请求原审法院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条第四项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条第一款、第三十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、王某某于本判决生效之日起十五日内，对罗某某应返还王某2借款398534元损失中不能清偿部分的四分之一负赔偿责任，即赔偿王某299633.5元；二、王某某履行上述债务后，有权向罗某某追偿；三、驳回王某2的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2950元，由王某2负担737.5元，由王某某负担2212.5元二审期间双方均未提供新证据，双方对一审认定罗某某向王某2借款，王某某提供担保，罗某某犯集资诈骗罪判处无期徒刑，2018年10月份政法部门对罗某某违法所得财产进行分配，王某2分得101537元，罗某某不能清偿王某2借款为398463元无异议。对无异议事实二审予以确认，上诉人主要对其应否承担担保责任有争议。本院认为，《中华人民共和国担保法》第17条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第8条、第40条、第125条、第131条及最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见111条均明确规定；主合同无效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；一般保证的保证人在主合同未经审判前，并就债务人财产强制执行前仍不能清偿债务时，可以拒绝承担保证责任，但依法强制执行后仍不能清偿债务时，由保证人承担责任。本案罗某某出具给王某250万借条中明确约定；如罗某某到时无力偿还此笔借款，担保人王某某负责偿还该笔借款。一审法院认定本案保证方式为一般保证责任正确。根据生效的一、二审刑事判决，自2015年12月21日云南省高级人民法院二审作出罗某某集资诈骗犯罪被刑事处罚终审判决，至2018年10月份司法机关对罗某某违法所得财产强制执行分配完毕后，依据法律规定，本案王某2享有要求担保人承担一般保证责任的权利，2013年10月9日罗某某出具借条向王某2借款50万元，借期一年，2014年罗4月2日投案自首，后被判刑入狱，直至2018年10月经原审法院强制执行才将罗某某集资诈骗罪所涉违法所得财产进行处置分配，王某2于收到分配款项101466元，期间王某2亦提起诉讼主张过权利，因此罗某某投案自首后至王某2收到执行款项前时效中断，王某2又于2019年1月24日提起起诉，并未超过诉讼时效，上诉人王某某认为超过保证期间及诉讼时效的理由不能成立，依据查明事实王某某作为罗某某邀约的担保人，其未提供证据证明罗某某与王某2采取胁迫等非法手段强迫其提供担保的事实，作为保证人王某某的保证行为客观上为罗某某的犯罪行为提供了方便，虽然罗某某的犯罪行为导致主合同无效，担保人的担保行为对主合同的签订起到了一定的作用，依据最高人民法院关于贯彻《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见111条及担保法关于担保人承担责任的解释，一审判决王某某作为担保人承担罗某某不能清偿债务的四分之一符合法律规定。上诉人认为担保合同无效，担保期间已超过担保期间不承担责任的上诉理由，无事实及法律依据，上诉理由不能成立。上诉理由不予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2950元，由上诉人王某某负担。本判决为终审判决。审判长 曾 山审判员 张相云审判员 蓝 洪二〇二〇年五月二十六日书记员 章为快