广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1202民初1239号原告：上海友而信市场信息咨询有限公司，住所地上海市闸北区************。法定代表人：易某1。委托诉讼代理人：翟芷晴，女，1996年6月7日出生，汉族，居民身份证住址广东省博罗县******委会向南小组，系该公司员工。被告：张炼桦，女，1991年7月15日出生，汉族，居民身份证住址广东省肇庆市德庆县***************。原告上海友而信市场信息咨询有限公司与被告张炼桦劳动争议一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法适用简易程序，在2020年4月23日公开开庭进行了审理。在审理过程中发现，上海友而信市场信息咨询有限公司肇庆分公司（以下简称：肇庆分公司）已经注销，上海友而信市场信息咨询有限公司向本院提交书面申请作为原告参加本案诉讼。原告上海友而信市场信息咨询有限公司的委托诉讼代理人翟芷晴、被告张炼桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海友而信市场信息咨询有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金14822.74元；2.请求判决原告无需向被告支付加班工资4443.6元；3.诉讼费被告迳付原告。事实与理由：原告上海友而信市场信息咨询有限公司肇庆分公司经营业绩不善，2019年11月，原告决定解散该分公司。原告已提前通知被告，公司解散相关事宜，并协商离职日期定为2019年12月31日。因协商未果，原告于2019年11月15日开具解除劳动关系通知书。2019年11月25日，被告向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，1.请求肇庆分公司支付待通知金7411.37元；2.请求肇庆分公司支付经济补偿金14822.74元；3.请求肇庆分公司支付加班费16965.33元；4.请求肇庆分公司支付2019年终奖12661.47元。2020年1月17日，肇庆市端州区劳动争议仲裁委员会作出肇端劳人仲案字[2019]248号仲裁裁决书，裁决上海友而信市场信息咨询有限公司肇庆分公司赔偿被告1.经济补偿金14822.74元（7411.37元*2个月）；2、加班工资4443.6元。原告对该裁决内容不服，因肇庆分公司经营不善导致解散注销，故原告特提起诉讼。原告肇庆分公司依《劳动合同法》第四十四条第五项解除被告的劳动合同，系合法解除，原告因经营不善，导致公司解散，客观上无法为被告提供工作岗位及工作条件，无需向被告支付经济补偿金。即便肇庆分公司应当向被告支付经济补偿金，但仲裁委认定的经济补偿金计算数额有误，原告不予认可。经原告核实，被告离职前12个月平均工资为6903.49元，故若原告需向其支付经济补偿金，经济补偿金的金额应当为13806.98元（6903.49元*2个月）元。肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委认定的经济补偿金计算数额明显有误。二、劳动者主张加班的，应就其主张进行举证。被告并未提供原告安排其加班的证据，其主张没有事实和法律依据，不应得到支持。1.原告针对员工加班政策有明确制度规定，在原告发布的《员工手册》中规定任何加班应事先由员工提出书面申请，直线经理或直线经理上级安排，部门负责人审批同意，并在安排加班前报送人力行政部审批方可生效。员工未经批准自愿加班，不享受加班工资或倒休”。被告在入职时，原告已将《员工手册》所有内容及制度规定向被告公示、培训、宣导。原告向被告宣导的《员工手册》经过向全体员工征集意见后于2016年7月12日公布执行，并公示在OA系统中供全体员工查看，该制度的制定符合法定程序，应属合法有效，对全体员工具有约束力。被告作为原告的客服经理，负有被告营业场所部分员工监督、管理等职责，对公司一应制度负有宣导、监督、培训的职责。被告己经明确知悉，如果因公司业务需要加班的，应向公司提出加班申请并获得审批。即使被告非工作时间停留在公司场所的，亦无法证明原因为完成业务需要。经查询，被告从未发起任何加班申请，被告入职后确认签字的每月考勤材料也未显示被告任何加班记录，原告对其所主张的加班事项不予认可。被告主张的“加班”不成立，原告无需向其支付加班费。肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委认定的加班工资明显有误。2.根据《劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”可见，用人单位向劳动者支付加班费仅限于用人单位因生产经营需要安排劳动者加班的情形，而本案中在被告任职期间，原告从未安排其加班，故原告无需向其支付加班费。3.被告提供的考勤打卡记录，加班外卖单复印件仅能证明其存在下班后仍在单位滞留的情况，但其并未提供证据材料证明其在该等时间段仍在工作，据此不应认定其存在加班事实。综上，原告认为肇庆分公司合法终止被告的劳动合同，无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，原仲裁裁决认定原告违法解除了被告的劳动合同，事实认定有误，法律适用错误，应当改判。即便应当支付，经济补偿金的数额应当为13806.98元，而非14822.74元。同时原告从未安排被告加班，故原告无需向其支付加班费，恳请贵院依法查明事实真相，支持原告诉请。被告张炼桦辩称，第一：被告根据劳动合同法请求法院支持劳动仲裁委的原仲裁判决，且请求法官重核实计算工作日加班时间，并要求原告支付相应的工作日加班工资和一个月的代通知金。在2019年10月31日晚上7点02分由东莞区域总覃金林通过微信语音与被告和陈雅洁发起群聊语音，通知肇庆门店11月优化解散事宜，正式员工只赔偿2个月的底薪，社保公积金购买到12月份，离职合同签自动离职协议，离职日期为2019年12月31日，非正式员工只赔偿半个月工资，离职协议签署到11月15日，并由门店经理陈雅洁在11月1号早会上通知门店解散，不需要再回肇庆门店上班，被告并未同意此方案，因此肇庆公司在11月15日以邮件形式通知直接发送（终止劳动关系通知书），但是原告在未提前30天通知向公司全体说明情况，也没有听取员工意见的情况下，被告无过错且双方协商未能达成一致解除劳动合同的情况下，以经营不善，提前解散，无法为被告提供工作岗位为由，单方面违法解除劳动合同，被告认为肇庆分公司不具独立法人资格，也不能独立承担民事责任，且总公司并未解散，被告在11月25号向肇庆市劳动仲裁委申请劳动仲裁且得到劳动仲裁委员会的部分诉求支持。根据《劳动法》第四十四条第（五）项用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；用人单位提前解除劳动合同需支付赔偿金：1、在劳动合同期内（如果劳动者没有过错)公司单方面解除合同，属于违法解除劳动合同，公司应支付2倍经济补偿金数额的赔偿金。2、如果公司解除劳动合同没有提前30天通知劳动者，应再支付1个月工资的代通知金。3、劳动合同法第87条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。在原告提供的2019年11月14日发送的的（东莞区域执照回收情况及执照回收）邮件内容截图证据中，仅能证明把肇庆营业执照以及相关的办公用品寄回东莞，未能证明肇庆营业执照已经注销，就算肇庆营业执照在2019年11月14日已经注销，但是原告在2019年11月15日才以邮件形式发送辞退，在员工没有正式离职时，原告单方面注销营业执照，拒绝为被告提供工作岗位和场所，也属于违法解除劳动合同。原告主张因公司决定解散，没有提前一个月以书面形式通知员工，也没有听取员工意见，在劳动仲裁庭审时未能提供有效证据证明是依法解除劳动合同，劳动仲裁委员会认定原告属于违法解除合同，双方明确被告入职时间为2018年6月6日，离职前12个月平均工资为6903.49元，离职时间为2019年11月15日,被告在原告处工作年限折算后为1.5个月，根据劳动法第41、44.47.48条规定，原告应向被告支付违法解除劳动关系赔偿金20710.47元，（计算公式：6903.49元/月*1.5个月*2=20710.47元），但被告在申请劳动仲裁时主张申请原告支付经济补偿金14822.74元，巳经做出最大让步，且该主张得到劳动仲裁委员会的支持，请求法院支持仲裁委的判决，支付违法解除劳动关系赔偿金，并请求法院核实情况判决原告支付被告一个月代通知金；第二：根据劳动法规定用人单位要求延时加班，工作日加班需支付劳动者1.5倍工资，周末加班需支付劳动者2倍工资，法定节假日安排加班需支付3倍工资。被告与原告于2018年6月6日签订劳动合同，工作时间为周一至周五，每日工作8小时，在2018年6月6日入职到2019年11月15日任职期间，原告的法定代表人覃金林作为被告所属管理区域的总负责人，属于被告的上级上司，日常工作安排也是由区域负责人覃金林在社交微信群聊名为“东莞区域沟通管理群”进行直接安排，要求被告在工作日下班时间以及非工作时间要求加班工作，工作日要求延长工作时间平均加班1小时以上，每月的16-20日或月末最后一天如碰上周六日，原告要求被告回公司正常上班，加班期间原告并无向被告支付工作日和非工作日加班期间的加班费；被告认为微信安排加班属于加班范围，且打卡时间符合要求加班时间范围的要求，被告在任职期间，没有收到公司通知要求加班需要提交加班申请，加班都是原告法定代表人区域总覃金林微信管理群安排要求加班直接通知或通过门店经理陈雅洁安排加班事宜，以上证词被告的直系上级门店经理陈雅洁可以证实。原告称2016年7月12日收集员工意见公布员工手册，该邮件公布时间早于被告入职时间，在任职期间也没有收到任何培训和通知，在劳动仲裁委员会庭审过程中，原告没有提交充分有效证据，证明被告已经签收学习培训员工手册，应承担举证不能后果，原告与被告双方签订的劳动合同约定，被告工作时间为周一到周五，每日工作8小时，现提交微信要求加班截图，以及考勤记录，劳动仲裁委只对2018年9月29日周六，2018年9月30日周日，2018年12月29日周六，2019年4月28日周日，2019年5月5日周日，2019年9月29年周日，2019年10月12日周六，共7天周末加班，显示正常打卡考勤记录和排班信息，劳动仲裁委予以支持，被告离职前12个月平均工资为6903.49元，日均工资317.4元（计算公式6903.49/月/21.75天=317.4元/天，根据中华人民共和国劳动法44条规定，原告应支付被告7天休息日工资4443.6元，（计算公式317.4元*7*200%=4443.6元），但是工作日加班时间并未计算，被告请求法院支持仲裁委的原判决，且请求法官重核实计算工作日加班时间，并要求原告支付相应的加班工资。分公司应当向被告支付经济补偿金，总公司作为其肇庆分公司的总公司应对其承担连带责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：上海友而信市场信息咨询有限公司肇庆分公司在2018年8月31日登记成立，于2020年3月30日注销。上海友而信市场信息咨询有限公司系上海友而信市场信息咨询有限公司肇庆分公司的总公司，原告明确肇庆分公司的债权债务由其承担。肇庆分公司与被告双方均确认有签订《劳动合同》。被告抗辩其入职时间为2018年6月6日，原告予以认可。双方认可被告离职时间为2019年11月15日，原告系通过银行转账形式向被告个人发放工资。肇庆分公司以长期业绩不佳、难以维系经营等原因在2019年11月15日向被告发出《终止劳动关系通知书》的电子邮件，被告确认已经收悉。另外，原告庭审确认肇庆分公司成立于2018年8月31日，在2019年11月15日时，仍为登记存续状态，肇庆分公司在2020年3月30日注销。被告以要求肇庆分公司支付经济补偿金、加班费等为由，向广东省肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2020年1月17日作出肇端劳人仲案字【2019】248号仲裁裁决，原告不服该裁决，法定期限内向本院提起诉讼。肇庆分公司与被告双方所签订的《劳动合同》第五条约定“乙方（即本案被告，下同）的工作时间为周一至周五，每日工作8小时。……”第三十六条约定“甲方（即本案原告，下同）所有规章制度为本合同的附件，根据此规章制度及《保密协议》应由乙方承担的义务构成本合同项下乙方义务的组成部分。经甲乙双方协商，在本合同生效后合同有效期届满前，双方自愿签订的任何协议均为本合同的组成部分，具有同等效力。”第三十八条约定“本合同未尽事宜，甲乙双方可通过协商一致并签订补充合同，双方共同签订的补充合同作为本合同之附件，具同等法律效力。”原告在2016年1月1日制作《员工手册》，该手册第62条载明“加班：（1）加班的定义：因业务需要，公司可能需要员工超时工作。任何加班应事先由员工提出书面申请，并由直线经理或直线经理上级安排与批准加班方可生效。员工未经批准自愿加班，不享受加班工资或倒休。”该手册“员工手册收讫声明：2.我理解公司会根据法律法规或实际情况变化，更新和更改员工手册内容，包括正常，福利，或其他规定，公司在进行改动时会及时通知员工。”该员工手册末端有“员工姓名”、“员工签名”、“日期”。庭审中原告明确末端为止为签名用，但实际上并没有被告签名，原告解释因该《员工手册》是通过OA系统公示。被告表示并未见过该《员工手册》，亦未有在该手册上签名。原告主张被告加班应事先申请，被告抗辩并不知情，且提供了相应的考勤记录以证明2018年9月29日（周六）、2018年9月30日（周日）、2018年12月29日（周六）、2019年4月28日（周日）、2019年5月5日（周日）、2019年9月29日（周日）、2019年10月12日（周六）共七天，周末显示正常的打卡考勤记录。本院认为，本案是劳动争议。对于双方并无争议的焦点，本院予以确认，双方存在的争议焦点，本院作如下评判：被告的入职时间。首先，肇庆分公司作为用人单位，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，应对被告的入职和离职时间有相应的记录，建立职工名册。但原告并未能依法举证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，应承担举证不能的法律后果。其次，结合双方已经确认真实的《劳动合同》及肇庆分公司人事系统‘eHR’截图，本院认为被告入职时间为2018年6月6日。对于双方劳动关系解除原因的认定问题。首先，被告已经确认2019年11月15日收到了肇庆分公司向其发出的《终止劳动关系通知书》，该时间可以认定被告的离职时间。其次，原告主张其属于长期业绩不佳、难以维系经营、用人单位提前解散的原因而与被告解除双方的劳动关系，但肇庆分公司在向被告发送上述通知书时企业登记状态仍为存续，无证据表明肇庆分公司是属于提前解除。故对于原告主张其属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项所规定的劳动合同终止情形，并无事实依据，本院不予采信。再次，肇庆分公司解除与被告的劳动关系并未符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条的规定用人单位可以向劳动者提出解除劳动合同的情形，本院认为，肇庆分公司是违法解除对被告的劳动关系。支付赔偿金的认定问题。首先，根据被告的银行流水计算可知，被告离职前十二个月平均工资为6903.49元。如上述，被告的实际工作期限从2018年6月6日至2019年11月15日。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，并参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第12条的规定，被告在肇庆分公司处工作年限折算应为1.5个月，被告应得赔偿金为20710.47元（工作年限*离职前12个月平均工资*2）。再次，被告在仲裁中主张原告应向其支付赔偿金14822.74元，是对自身权利的处分本院予以认可，故肇庆分公司应向被告支付因违法解除劳动合同关系的赔偿金14822.74元。对于被告加班情况认定的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，被告作为劳动者应就其加班事实负举证责任。被告已经出具了相应的考勤记录及打卡记录。本院认为被告已经履行了相应的举证义务。其次，原告主张被告是自行在工作单位滞留，且其加班并未按照《员工手册》的规定流程予以申请。本院认为原告所出具的《员工手册》并没有被告签名，且被告亦不予确认。原告应就被告签收并知悉上述手册承担举证责任，但原告并未进行有效举证，故对于被告加班的事实，本院予以采信。再次，根据双方合同约定的正常工作时间为周一至周五，结合2018年9月29日（周六）、2018年9月30日（周日）、2018年12月29日（周六）、2019年4月28日（周日）、2019年5月5日（周日）、2019年9月29日（周日）、2019年10月12日（周六）共七天的加班，本院予以认可。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，被告加班工资应为4443.6元（6903.49/21.75*7*200%）。此外，被告抗辩认可仲裁裁决，但要求重新核算工作日加班时间，因被告并未就该项目进行起诉，本院不予审查。责任承担问题。首先，肇庆分公司已经在2020年3月30日注销，该公司已无主体资格。其次，原告作为肇庆公司的总公司，其申请作为本案原告参加诉讼已经明确相关债权债务由原告承担，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，原告应向被告支付相应的赔偿金及加班工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：原告上海友而信市场信息咨询有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告张炼桦支付违法解除劳动合同的赔偿金14822.74元；原告上海友而信市场信息咨询有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向被告张炼桦支付加班工资4443.6元；驳回原告上海友而信市场信息咨询有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告上海友而信市场信息咨询有限公司已预交），由原告上海友而信市场信息咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  陈晓文二〇二〇年五月十八日书记员  杜爱怡