重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2522号上诉人（原审被告）：深圳成效物业管理服务有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区建新东路67号附12号，统一社会信用代码915001055699479286。负责人：赵建国，经理。委托诉讼代理人：梅航，重庆索达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱明凤，女，1966年7月26日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：张莉，重庆联纵律师事务所律师。上诉人深圳成效物业管理服务有限公司重庆分公司（下称深圳成效重庆分公司）因与被上诉人朱明凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初22148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人深圳成效重庆分公司的法定代表人赵建国及公司委托诉讼代理人梅航，被上诉人朱明凤及其委托诉讼代理人张莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。深圳成效重庆分公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回朱明凤的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由朱明凤承担。事实及理由：一、一审适用法律错误。朱明凤已满50周岁，达到退休年龄，一审判决给付一次性工伤医疗补助金，是错误的。《重庆市工伤保险实施办法》第五十五条规定，达到退休年龄或已依法享受基本养老保险待遇的人员，不适用该办法。另根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定，招用退休年龄人员，只有缴纳了工伤保险费才应当享受工伤保险待遇。本案中朱明凤无法缴纳工伤保险，故不应由深圳成效重庆分公司承担工伤保险责任。二、一审认定事实错误。因为深圳成效重庆分公司无法为朱明凤购买工伤保险，故选择为其购买团体意外险来降低自身的风险，团体意外险获得的赔偿应予抵扣。一审认定团体意外险与工伤保险的性质不同，不予抵扣是错误的。朱明凤答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。朱明凤向一审法院起诉请求：1.深圳成效重庆分公司支付停工留薪期工资26040元（4340元/月×6个月），一次性伤残补助金30380元（4340元/月×7个月），一次性医疗补助金13628元（6814元/月×2个月），鉴定期间生活津贴6076元（4340元/月×4个月×70%），住院伙食补助费126元（8元/天×17天），护理费1700元（100元/天×17天），交通费500元，鉴定费400元，鉴定检查费803元；2.本案诉讼费由深圳成效重庆分公司承担。一审法院审理查明：深圳成效重庆公司于2011年3月16日依法登记成立，经营范围为：清洁服务、园林绿化。朱明凤在深圳成效重庆公司做清洁工作，劳动报酬为200元/天。2018年7月25日8时许，朱明风在单位工作场所（南岸区茶园卓越国虹时代中心2栋7号楼1单元一楼）洗窗框和玻璃时，从梯子上摔落受伤。朱明凤伤后，入住重庆市第六人民医院（重庆市职业病防治院）住院治疗17天，诊断为：右侧桡骨小头骨折。2019年5月10日，重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初4097号民事判决书，对朱明凤确认其与深圳成效重庆公司存在劳动关系的诉讼请求，予以驳回。2019年7月2日，经江北区人力资源和社会保障局认定，朱明凤右侧桡骨小头骨折属于工伤认定范围，现予以认定为工伤，由深圳成效重庆公司承担工伤主体责任。2019年7月3日，朱明凤缴纳了劳动能力初次鉴定费400元，2019年7月23日，发生鉴定检查费803元。2019年7月30日，经江北区劳动能力鉴定委员会鉴定，鉴定结论为：伤残十级，无生活自理障碍。2019年9月11日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会给朱明凤出具不予受理通知书。2019年9月24日，朱明凤诉至一审法院，一审法院予以立案受理。另，中国人寿保险股份有限公司资料交接凭证载明：投保人为深圳成效重庆公司，交件人是朱明凤，所交件为门诊病历、门诊医疗费收据等。一审法院认为，因朱明凤在深圳成效重庆公司工作时已超过法定退休年龄，使得当事人双方间的关系为非劳动关系。但朱明凤是在深圳成效重庆公司指派的工作中受伤，并被认定为工伤，深圳成效重庆公司仍应对朱明凤承担工伤主体责任，即深圳成效重庆公司应参照《工伤保险条例》有关规定对朱明凤实行一次性赔偿。《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据伤前朱明凤的工资200元/天计算，朱明凤按4340元/月享受停工留薪期待遇，一审法院予以支持。朱明凤是右侧桡骨小头骨折，而桡骨小头位于桡骨一端。《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定：桡骨上端骨折S52.1，停工留薪期是6个月；桡骨下端骨折S52.5，停工留薪期亦是6个月。因此，朱明凤停工留薪期为6个月（2018年7月25日至2019年1月24日）。据此，深圳成效重庆公司应支付朱明凤的停工留薪期待遇计算为：6个月×4340元/月＝26040元。关于一次性伤残补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……。深圳成效重庆公司支付朱明凤的一次性伤残补助金计算为：4340元/月×7个月=30380元。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定；《重庆市人民政府关于印发的通知》第三十六条规定：五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发……。本案当事人间不具有劳动关系，因此，一次性工伤医疗补助金以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为基数计算，深圳成效重庆公司支付朱明凤的一次性工伤医疗补助金计算为：2个月×6813.67元/月＝13627.34元。《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第三十二条规定：对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。这是关于生活津贴的规定，鉴定期间停工留薪期满的工伤职工可享受生活津贴。根据证据，朱明凤鉴定期间为2019年7月3日（鉴定费缴费时间）至2019年7月30日期间，该期间朱明凤应享受生活津贴。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：职工患病，医疗期内停工治疗在６个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；……。据此及朱明凤的本人工资，计算朱明凤的生活津贴为4340元/月÷31天×28天×70%=2744元。关于住院期间伙食补助费的问题。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条的规定，朱明凤主张按8元/天的标准计算其住院期间的伙食补助费，符合规定，该院予以支持。查，朱明凤因受工伤而住院治疗合计17天。故，朱明凤主张支付住院期间伙食补助费126元,该院支持。关于护理费的问题。朱明凤因工伤住院治疗17天，其受工伤住院，深圳成效重庆公司应支付护理费。因此，朱明凤护理费本院按80元/天主张。据此，护理费计算为80元/天×17天=1360元。关于交通费的问题。《工伤保险条例》第三十条第六款规定：职工住院治疗工伤的…经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付…。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现朱明凤要求深圳成效重庆公司支付其因受工伤而支出的交通费，但未能提供证据证明按前述规定其交通费发生的事实，朱明凤应承担举证不利的法律后果。故，朱明凤主张深圳成效重庆公司支付其交通费的请求，该院不予支持。朱明凤发生劳动能力鉴定费400元鉴定检查费803元，该二笔费证据证明已发生，深圳成效重庆公司应予承担。另审理中，深圳成效重庆公司称双方已就工伤保险待遇达成和解协议。此称无证据证实，该院不予支持。商业保险的赔付不能抵扣工伤保险待遇。二者是不同性质的保险险种，工伤保险是单位依法必须为职工交纳的强制性保险，属于社会保险统筹的组成部分。商业保险是用人单位自愿为劳动者购买的险种，应视为用人单位向劳动者发放的福利待遇。本案也无证据证明朱明凤与深圳成效重庆公司有约定，以劳动者已获得的商业保险金额抵扣工伤保险待遇。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第八条规定：曾经从事接触职业病危害作业、当时没有发现罹患职业病、离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。经工伤认定和劳动能力鉴定，前款第（一）项人员符合领取一次性伤残补助金条件的，按就高原则以本人退休前12个月平均月缴费工资或者确诊职业病前12个月的月平均养老金为基数计发。前款第（二）项人员被鉴定为一级至十级伤残、按《条例》规定应以本人工资作为基数享受相关待遇的，按本人终止或者解除劳动、聘用合同前12个月平均月缴费工资计发。据此，深圳成效重庆公司据该条提出的抗辩不能成立。深圳成效重庆公司称其曾劝阻朱明凤伤情治疗好后再出院，朱明凤一意孤行，住院17天就出院，有刻意加重伤残的嫌疑。此称没有证据证实，不予认可。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：“一、被告深圳成效物业管理服务有限公司重庆分公司支付原告朱明凤停工留薪期工资26040元、一次性伤残补助金30380元、一次性医疗补助金13627.34元，鉴定期间生活津贴2744元、住院伙食补助费126元、护理费1360元、鉴定费400元、鉴定检查费803元，合计75480.34元于本判决生效之日起三日内付清；二、驳回原告朱明凤的其他诉讼请求。本案案件受理费1806.26元，减半收取903.13元由原告朱明凤承担59.63元，被告深圳成效物业管理服务有限公司重庆分公司承担843.5元。本判决生效之日起三日内，被告深圳成效物业管理服务有限公司重庆分公司将其承担的前述费用843.5元支付原告朱明凤。”二审查明，一审2019年11月14日庭审中，深圳成效重庆公司称，朱明凤受伤后，保险公司出面付清了垫付的医药费并且理赔了15000元。朱明凤称，商业保险赔付的1.5万元中，有700元是自己支付的医疗费用。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，深圳成效重庆分公司提出的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。理由详述如下：重庆市江北区人力资源和社会保障局于2019年7月2日作出的工伤决定书已认定朱明凤所受伤害为工伤，且深圳成效重庆分公司是工伤责任的承担主体。该工伤决定书已发生法律效力。深圳成效重庆分公司主张其不应承担工伤责任的理由，不能成立。朱明凤虽已达到退休年龄，但其所受伤害已依法被认定为工伤，故一审参照《工伤保险条例》《重庆市工伤保险实施办法》相关规定判决深圳成效重庆分公司支付朱明凤一次性工伤医疗补助金，并无不当。深圳成效重庆分公司虽为朱明凤购买了商业保险，但双方未约定商业保险赔付的金额可以抵扣工伤保险待遇。此外，根据深圳成效重庆分公司于一审庭审中的陈述，朱明凤受伤后的医药费是由保险公司赔付。又因朱明凤主张的工伤保险待遇并不包含医疗费，故一审认定商业保险的赔付不能抵扣朱明凤主张的工伤保险待遇，是正确的。综上，深圳成效重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1806.26元，由深圳成效物业管理服务有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年五月十九日书记员 陈 胜