山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终3107号上诉人（原审原告）：孙红梅，女，汉族，1968年8月23日出生，住济南市。委托诉讼代理人：沈雁南，山东科创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南恒大翡翠华庭置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张超，董事长。委托诉讼代理人：王双，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李殿涛，山东兰坤律师事务所律师。上诉人孙红梅因与被上诉人济南恒大翡翠华庭置业有限公司（以下简称恒大公司）商品房销售合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。孙红梅上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判恒大公司赔偿孙红梅393828元（如有鉴定结论，以鉴定结论确定数额为依据）；3.恒大公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误，程序严重违法，二审法院应当改判如上诉请求。一、一审法院无视生效判决已经认定的事实，排除了恒大公司发布的3000元/㎡是要约的认定、认定双方签订商品房买卖合同补充协议具备法律约束力是完全错误的。孙红梅于2012年12月5日购买恒大公司开发的恒大帝景房产项目房产，因恒大公司交付房屋不符合其在楼盘宣传彩页、报纸电视广告等方式宣称的3000元/㎡精装修的标准，故提起本诉。起诉时，共有20户业主以同样的事实理由提起诉讼，要求恒大公司承担实际装修与承诺的3000元/㎡的之间装修差额损失。济南市历下区人民法院一审判决后，孙红梅及业主贾晓曼、邢玥嘉分别提起上诉，经二审裁定发回重审，现三个案子尚未审结。但是其他17个案件已经审结，并且因双方均未上诉，一审判决已经生效。以17个案件中已经生效的一个判决为例，即：（2016）鲁0102民初2344号原告张卫为例，济南市历下区人民法院已经认定恒大公司在楼盘宣传彩页、报纸电视广告等方式宣传的3000元/㎡精装修的说明系要约，并作为双方合同内容，本案作为发回重审，对同一事实法律关系认定完全相反，损害了法制统一原则和司法尺度统一的政策，存在枉法裁判之嫌。（一）已生效判决认定恒大公司在涉案销售广告和宣传资料中3000元/㎡的说明和允诺是要约，亦视为合同内容。生效判决认定的理由如下：“本院认为，《中华人民共和国合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定:(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，恒大公司虽称其售楼广告宣传应为合同法第十五条第一款中规定的要约邀请，但根据合同法第十四条、第十五条第二款及商品房买卖合同司法解释第三条的规定，恒大公司涉案销售广告和宣传资料中的说明和允诺，符合以下三个条件的，即可视为要约:第一，该内容是对开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺；第二，对房屋的说明和允诺应具体确定；第三，该说明和允诺对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定有重大影响。恒大公司涉案销售广告和宣传资料是对其开发建设房屋内装修情况的说明和允诺，该说明和允诺具体确定为‘3000元/㎡奢装’、‘3000元/平米豪装’且从涉案房屋的价格来看，该说明和允诺确实对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响，因此，恒大公司涉案销售广告和宣传资料应为要约，张卫基于此种要约提出与恒大公司订立商品房买卖合同的，即使该内容没有载入商品房买卖合同，亦应视为合同内容”。（二）已生效判决认定涉案合同补充协议第十二条第五款为格式条款，系无效条款。生效判决认定的理由如下：“双方当事人对于济南市商品房买卖合同主合同的效力均无异议，本院经审查亦认为主合同系当事人双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方当事人仅对合同的附件五合同补充协议第十二条第五款的效力存在争议。张卫认为，该条款为格式条款，恒大公司未尽提示说明义务且存在免除责任的情形，应为无效条款；恒大公司则认为该条款系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护；张卫作为完全民事行为能力人，理应完全尊重合同内容并依法履行合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或重大过失造成对方财产损失的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。本案中双方当事人签订的附件五合同补充协议第十二条第五款系由恒大公司预先拟定、对恒大帝景楼盘所有购房者重复使用，且在订立合同时未与各买受人协商，该条款为格式条款”。（三）已生效判决认定如若恒大公司交付的房屋违反了其关于装修价值的允诺，确应承担相应违约责任。一审法院未查明恒大公司交付房屋真实装修价值，未明确其是否承担违约责任系认定事实不清。已生效判决认定“关于第三个焦点问题。因恒大公司涉案销售广告和宣传资料为要约，构成双方当事人商品房买卖合同内容的一部分，且恒大公司不得因附件五合同补充协议第十二条第五款而免责，故若恒大公司交付的房屋违反了其关于装修价值的允诺，确应承担相应的违约责任。”以上认定符合事实与法律规定，恒大公司也没有对此提出上诉异议，该判决已经生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条，下列事实，当事人无需举证证明：(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；本案发回重审的一审法院作为相同法律关系的20个集体案件的审理法院，自2016年至今的审理过程中，对本案的事实与审理经过相当熟悉。本案主审法官与已生效判决的主审法官均为一审法院民一庭法官，甚至本案主审法官阮斌系另案上诉人邢玥嘉原一审时初定审判法官。一审法院不顾自身所做出生效判决的认定事实，一味袒护恒大公司的行为，不但损害法制统一原则和司法尺度统一的政策，甚至涉嫌枉法裁判。二、本案原二审山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终6876号民事裁定书对原一审（2016）鲁0102民初2815号认定第三个焦点问题予以否定，认为恒大公司对装修实际价值负有举证责任。但发回重审一审法院却将举证责任再次分配给孙红梅，系认定事实错误。本案原二审民事裁定书认为“关于实际装修价值之鉴定事项的举证责任分配问题，根据举证责任分配中证据远近原则，恒大公司作为涉案房屋装修工程的建设方，其理应就实际装修过程中的装修图纸、装修材料明细及价值承担举证责任，举证不能则应当承担相应不利的后果”。原二审已经将涉案房屋的装修价值举证责任分配给恒大公司，在本案发回重审一审法院中，恒大公司仍然拒绝提供证据证明装修价值，应当承担不利法律后果，一审法院在恒大公司拒绝举证的前提下，无视二审法院的认定事实，仍将举证责任分配给孙红梅，系认定事实错误。且孙红梅已经提交了第三方出具的装修价值证明，能够证实涉案房屋的实际装修价值，一审法院没有对此进行认定，系认定事实错误。三、一审法院以孙红梅“申请对房屋装修的市场价值进行鉴定评估…该鉴定既无必要也不应当实施，对孙红梅提出的鉴定申请不予准许”即是认定事实错误，也是严重违反法定程序的行为，应当依法予以纠正。鉴于原二审已将实际装修价值的举证责任分配给恒大公司，应当由恒大公司举证证明房屋的装修价值。但是恒大公司拒绝举证，孙红梅本着实事求是的原则，申请法院对涉案房屋真实装修价值进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，孙红梅享有提起司法鉴定的权利，且申请鉴定的事项同孙红梅的诉讼请求、案件基本事实存在关联性和必要性。在恒大公司拒绝举证，一审法院剥夺了孙红梅证明案件事实的诉讼举证权利，是严重的程序违法，应当予以纠正。四、本案适用法律错误，应当适用《中华人民共和国合同法》第十四条、第十五条、第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条等相关规定。一审法院对待同样的案件事实、同样的法律程序作出两份完全相反判决。另外在本案发回重审过程中，孙红梅曾委托律师向一审法院法官询问关于装修鉴定安排及进展情况，到2019年9月9日，一审法院答复孙红梅说：由于申请鉴定案件比较多，需要排队等待，现在才排到去年12月份申请鉴定的案件，让孙红梅再耐心等待选择鉴定机构的通知。之后，在无任何沟通的情况下，直接送达了本案判决书，拒绝孙红梅鉴定请求。孙红梅认为一审法院在本案中，存在欺骗孙红梅行为，没有保障孙红梅的司法权利，明显偏袒恒大公司的行为。请求二审法院对此严肃处理，如涉及违法犯罪，请求二审法院移交检察机关刑事立案，追究相关责任人的刑事责任。综上所述，孙红梅依法提起上诉，请二审法院查明涉案房屋实际装修价值的同时，支持孙红梅要求恒大公司承担装修价值损失的诉讼请求。恒大公司辩称,一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回孙红梅的上诉请求。孙红梅向一审法院起诉请求：1.判令恒大公司赔偿装修价值损失393828元（如有鉴定结论则以鉴定结论确定的数额为依据）;2.判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月5日，孙红梅与恒大公司签订济南市商品房买卖合同一份，约定孙红梅购买恒大公司开发的位于济南市历下区某的涉案房屋，建筑面积321.71平方米，总价款5386763元。其中合同附件五合同补充协议第十二条第五款约定，出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。双方在交易过程中口头表示的意向和信息不构成合同内容，双方不受其约束。恒大公司于合同约定的交房日前通知孙红梅收房，但孙红梅在收房时对涉案房屋的交付条件存有异议，认为装修价值没有达到3000元/平米，双方形成纠纷，孙红梅诉至法院。另查明，恒大公司在对恒大帝景楼盘进行宣传时曾在齐鲁晚报报纸和网站等媒介刊登广告，宣传语中包括“文化东路174-720㎡臻装大宅、预约登记尊享额外特惠、13800元/㎡起，送3000元/㎡奢装”、“320平米绝版豪宅、首付18万起、再送3000元/平米豪装”、“济南恒大帝景，户型以三室两厅两卫、四室两厅二卫、四室两厅三卫为主，户型面积174-720㎡，最低价16688元/平米，含3000元/平米精装修”等内容。一审法院认为，一、关于恒大公司与孙红梅签订的商品房买卖合同和补充协议的效力问题。双方签订的商品房买卖合同及补充协议内容不违反法律、法规的强制性规定，双方均签字确认，应对双方具有法律约束力。二、关于孙红梅主张恒大公司在广告宣传中表述含（送）3000元/平米精装修是否应视为要约的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。适用该条法律规定的前提为出卖人所作出的说明和允诺具体确定。结合本案来看，虽然在广告中有“含（送）3000元/平米装修”的表述，但其是作为广告内容的组成部分与项目名称、位置、面积、单价、首付金额等共同组成广告内容，可以给购房者传达关于恒大帝景项目楼盘的直观印象。了解该广告内容的购房者是否愿意购买恒大公司销售的房屋，就广告的作用而言，3000元/平米装修的表述虽然含有明确的数字内容，但如何确定该3000元的主要内容及组成方式，恒大公司并未在广告中作出具体确定的说明，即何为精装修的具体标准、是否为装修成本价值、购房者依据什么确信3000元/平米是房屋装修部分的市场价值、市场价值以何为准等具体内容均不能在广告中确定；含（送）3000元/平方米装修的广告表述，仅是恒大品牌、项目位置、面积、单价、首付金额等广告内容整体的一部分，购房者是否愿意购买，并不取决于装修部分的广告内容，购房者应当综合各方面因素总体判断是否购买，装修部分的广告内容对购房者与恒大公司订立房屋买卖合同虽有影响但不构成重大影响，故对于广告中含（送）3000元/平方米装修应视为要约邀请而非要约。同时，双方签订的附件五合同补充协议第十二条第五款约定：“出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。双方在交易过程中口头表示的意向和信息不构成合同内容，双方不受其约束。”综上，孙红梅主张恒大公司在广告中关于其销售的商品房含（送）3000元/平米精装修的承诺应视为要约，无合同依据，一审法院不予支持。三、关于孙红梅主张鉴定的问题。首先，双方当事人在商品房买卖合同中仅约定了商品房单价及与之对应的总价款，并未对毛坯房价值与装修价格进行分别约定。同时，合同中对装修材料及品牌进行了约定，并未对装修价格进行约定。孙红梅申请对房屋装修的市场价值进行鉴定评估，因其申请鉴定证明的目的是装修价值是否达到3000元/平米，但双方合同并无此约定，该鉴定既无必要也不应当实施，故一审法院对于孙红梅提出的鉴定申请不予准许。综上，孙红梅要求恒大公司赔偿装修价值损失依据不足，一审法院不予支持。据此，判决：驳回原告孙红梅的全部诉讼请求。案件受理费7210元，由原告孙红梅负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，本院在（2018）鲁01民终7873号案件审理过程中，买受人与出卖人双方均同意按照商品房买卖合同中（补充协议中清单所列明的标准）约定的装修所使用材料的标准来鉴定涉案房屋应当装修的价款，不依据3000元/平米的标准来计算。本院认为，孙红梅与恒大公司签订的涉案商品房买卖合同和补充协议系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格遵守履行。本案二审争议焦点为：孙红梅要求恒大公司按3000元/平米的精装修标准与实际装修价值的差价予以赔偿应否予以支持的问题。第一，关于恒大公司在广告宣传中表述含（送）3000元/平米精装修的性质如何认定的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。本案中，双方签订的附件五合同补充协议第十二条第五款约定：“出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。双方在交易过程中口头表示的意向和信息不构成合同内容，双方不受其约束。”恒大公司虽在广告中有“含（送）3000元/平米装修”的表述，但其是作为广告内容的组成部分与项目名称、位置、面积、单价、首付金额等共同组成广告内容，可以给购房者传达关于恒大帝景项目楼盘的直观印象。了解该广告内容的购房者是否愿意购买恒大公司销售的房屋，就广告的作用而言，3000元/平米装修的表述虽然含有明确的数字内容，但如何确定该3000元的主要内容及组成方式，恒大公司并未在广告中作出具体确定的说明，即何为精装修的具体标准、是否为装修成本价值、购房者依据什么确信3000元/平米是房屋装修部分的市场价值、市场价值以何为准等具体内容均不能在广告中确定。含（送）3000元/平方米装修的广告表述，仅是恒大品牌、项目位置、面积、单价、首付金额等广告内容整体的一部分，购房者是否愿意购买，并不取决于装修部分的广告内容，购房者应当综合各方面因素总体判断是否购买，装修部分的广告内容对购房者与恒大公司订立房屋买卖合同虽有影响但不构成重大影响，故一审法院认定广告中含（送）3000元/平方米装修的内容为要约邀请而非要约，既有合同约定又符合法律规定，本院对此予以确认。第二，双方签订的附件三装饰、设备标准中分别对住宅室内装修标准及住宅配套设施作出明确约定，恒大公司应当按该约定进行住宅室内装修及配备住宅设施，且本院在（2018）鲁01民终7873号案件审理过程中，出卖人及买受人双方均同意按照商品房买卖合同中（补充协议中清单所列明的标准）约定的装修所使用材料的标准来鉴定涉案房屋应当装修的价款，不依据3000元/平米的标准来计算，即以商品房买卖合同中附件三中约定的装修标准的价值与实际交房时的装修标准的价值之间的差额作为买受人的损失。现本案的买受人在发回重审时仍以3000元/平米的标准计算装修价值与实际交房时的装修标准的价值之间的差额作为其的损失，并无合同依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，孙红梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7210元，由上诉人孙红梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年五月十三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟