吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)吉民终20号 上诉人(原审被告)：吉林冶建有限公司。住所：吉林省吉林市昌邑区。 法定代表人：张洪达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任立君，吉林新锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金洪亮，吉林新锐律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：蛟河市森裕钢结构工程有限公司。住所：吉林省蛟河市。 法定代表人：范亚君，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林红波，吉林齐略律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：常彩霞，女，1964年12月21日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市龙潭区。 委托诉讼代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：何屹洲，男，1967年2月12日出生，回族，无职业，住吉林省蛟河市。 委托诉讼代理人：于湄，吉林三保律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：吉林华业房地产开发有限公司。住所：吉林省吉林市昌邑区。 诉讼代表人：吉林华业房地产开发有限公司破产管理人。 负责人：许胜锋，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：王硕，该公司破产管理人工作人员。 上诉人吉林冶建有限公司(以下简称冶建公司)、蛟河市森裕钢结构工程有限公司(以下简称森裕公司)因与被上诉人常彩霞、何屹洲、吉林华业房地产开发有限公司(以下简称华业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院(2018)吉02民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冶建公司委托诉讼代理人任立君、金洪亮，上诉人森裕公司委托诉讼代理人林红波，被上诉人常彩霞及其委托诉讼代理人段大明，被上诉人何屹洲委托诉讼代理人于湄，被上诉人华业公司委托诉讼代理人王硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冶建公司上诉请求：1.撤销吉林市中级人民法院(2018)吉02民初165号民事判决，并依法改判或发回重审。2.本案全部诉讼费用由常彩霞负担。事实和理由：(一)一审法院判令冶建公司对常彩霞“未得到工程款”承担连带责任没有事实及法律依据。1.一审法院认定常彩霞为实际施工人没有事实依据，认定常彩霞为实际施工人证据不足。常彩霞在一审中仅提交了《建筑工程大清包合同书》《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》《录音》这三组证据，但该三组证据不足以证明常彩霞为实际施工人。何屹洲与森裕公司之所以在庭审中认可其实际施工人身份，不排除三者签订施工合同为获取工程款进行虚假诉讼的可能。2.判令冶建公司对常彩霞“未得到工程款”承担连带责任无法律依据。⑴从法律关系上，一审法院已经查明森裕公司、何屹洲与冶建公司是挂靠关系。如果何屹洲确实将华业国际城项目第二标段的土建部分以劳务大清包的方式承包给常彩霞，也是常彩霞与何屹洲之间存在直接的合同关系，与冶建公司之间不存在建设工程施工合同关系，根据合同的相对性，常彩霞应向何屹洲主张权利。⑵一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条判令冶建公司承担连带责任属错误适用法律。被挂靠人在法律上也仅是对工程质量问题与挂靠人承担连带责任，法律并未明确规定被挂靠人对未支付工程款承担连带责任。3.即使突破合同相对性原则，向实际施工人常彩霞支付工程款的责任也应由发包人华业公司承担，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条不支持华业公司承担给付责任属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，一审法院必须查明发包人欠付工程款的数额而不是选择可以不查明，更不可以免除发包人的付款责任。同时，常彩霞提交的《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》如果真实存在，也是附有条件的，即“工程价款内按原定为准，面积以确权为准。合同外工程以华业决算为准。往来账以财务对账为准。付款日期以财务为准。其他事实以法律为准”，在案涉工程面积未进行确权、与华业公司未进行决算、常彩霞与何屹洲未进行财务对账的情况下，并不能按《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》确认欠付工程款数额。(二)一审法院判令冶建公司承担连带责任有违公平原则。1.冶建公司仅出借资质，无其他任何权利和能力控制工程进度、工程款的支付等。2.根据庭审调查，冶建公司收到工程款扣除税费后全部支付给森裕公司，并由森裕公司支付给何屹洲，冶建公司并未截留工程款。(三)本案无法通过鉴定程序确定案涉工程量及工程价款的举证责任不应当由冶建公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”因此，常彩霞应对其主张承担举证责任以及举证不能的法律后果。常彩霞若为实际施工人，应在其申请鉴定时提供施工图纸、工程联系单、工程签证单等鉴定材料，如果不能提供，则应视为举证不能，承担不利法律后果。一审法院让冶建公司承担鉴定不能的不利后果，完全有违举证规则及中立原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”冶建公司只是出借资质方，实际施工人何屹洲、森裕公司实际控制工程施工及掌握施工图纸等材料，即使法院分配举证责任，也应由常彩霞及何屹洲、森裕公司提供，冶建公司在客观上没有能力提供工程施工图纸，将客观上不能举证的证据分配给冶建公司违反举证规则。 森裕公司上诉请求：1.依法撤销原审判决发回重审，或撤销(2018)吉02民初165号民事判决第一项、第二项，依法改判森裕公司不承担给付工程款的义务。2.诉讼费等各项费用由被上诉人承担。事实和理由：(一)原审遗漏必要诉讼主体蛟河市白林建筑有限公司蛟河分公司(以下简称白林公司蛟河分公司)。一审法院认定森裕公司与何屹洲之间存在合作关系错误，森裕公司是与白林公司蛟河分公司签订了工程合作协议，所有的证据材料中森裕公司未单独与何屹洲之间签订合作合同。(二)一审法院认定事实错误。1.华业国际城项目第二标段是独立的工程，由何屹洲单独承包，森裕公司对案涉工程既没有同何屹洲签订合作合同，也未履行合作义务，更没有同实际施工人常彩霞签订清包合同，也未参与该工程实际经营管理，未在该工程中获益。2.白林公司持有建筑工程施工总承包二级资质，森裕公司也不具备华业公司要求的一级资质。3.一审法院认定森裕公司不配合提交案涉工程相关材料并因此承担鉴定不能的不利后果明显违背法律规定。森裕公司对华业国际城项目第二标段未曾涉及，也不可能拥有施工图纸等鉴定材料。 冶建公司对森裕公司的上诉答辩称，(一)通过卷宗无法得知是否遗漏主体，在—审卷宗里没有找到相关的证据。(二)森裕公司、何屹洲等人之间的关系冶建公司并不知情，请求法院依法裁判。 森裕公司对冶建公司的上诉答辩称，(一)同意冶建公司主张的对常彩霞作为实际施工人的身份认定，对于森裕公司而言，何屹洲是否将案涉工程转包给常彩霞并不知晓，对于常彩霞主张自己为实际施工人应当获取工程款的基本事实，应当提交符合证据标准的证明材料。(二)关于冶建公司主张直接付款于森裕公司的说法并不客观。冶建公司提交的付款凭证记载的收款人均体现为案外人白林公司蛟河分公司，故白林公司蛟河分公司在案涉工程中所起的作用应当予以充分的认识。(三)关于冶建公司对于案涉工程款认定以及合同外的工程款认定，应当依法启动鉴定认定合同外工程款数额。 常彩霞对冶建公司的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回冶建公司的上诉请求。(一)冶建公司在原审庭审及质证中多次承认常彩霞为二标段的实际施工人，并且吉林市昌邑区《关于常彩霞信访事项不予受理告知书》也可以证实常彩霞是二标段的实际施工人。现冶建公司上诉称常彩霞不是实际施工人，又称何屹洲与森裕公司之所以在庭审中认可常彩霞实际施工人身份，不排除三者签订施工合同为获取工程款进行虚假诉讼的可能。但事实是何屹洲与森裕公司在一审中对二标段工程量的鉴定和事实认定设置障碍，拒不配合，并且森裕公司已上诉，不存在与常彩霞为获取工程款进行虚假诉讼的可能。(二)冶建公司应承担连带责任。冶建公司是案涉工程的承包人，具有案涉工程的施工资质，其明知转包、挂靠是违法的，明知其行为会扰乱建筑市场秩序，会损害实际施工人的利益，但冶建公司为获得非法利益，违法转包、分包，导致冶建公司与森裕公司的施工合同、何屹洲与常彩霞的施工合同均无效。而何屹洲、森裕公司对常彩霞违约不支付施工款也是冶建公司的违约，其对欠付常彩霞的工程款应承担连带责任。并且冶建公司出具保证书承诺不拖欠农民工工资，冶建公司仍有6,680,727.02元工程款未支付森裕公司，获得了非法利益。(三)一审法院已查明，案涉工程是以冶建公司名义向华业公司承包的，华业公司在施工管理和提交结算申请、结算工程款时均针对冶建公司。因此，冶建公司有与何屹洲、森裕公司共同对案涉工程已完工程量进行核对的能力和义务，有提交案涉工程相关材料、配合鉴定的能力和义务。并且何屹洲未上诉，表示其已认可一审判决，认可尚欠常彩霞的工程款为13,776,478元，因此本案工程款金额无争辩的必要。冶建公司的该项上诉理由不成立。 常彩霞对森裕公司的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回森裕公司的上诉请求。(一)森裕公司与何屹洲合作共同承包华业国际城项目第一、二标段，森裕公司还向冶建公司出具《收条》和《委托付款说明》，指定白林公司蛟河分公司为二标段工程款代收人。所以森裕公司与案涉工程脱离不了干系，何屹洲对常彩霞违约不支付工程款也是森裕公司违约，森裕公司应当与何屹洲共同对欠付常彩霞的工程款承担给付责任。(二)何屹洲、森裕公司在多次庭审中均承认二标段是何屹洲承包并实际施工的，森裕公司从未提及白林公司蛟河分公司是本案的当事人、是森裕公司的合作方。白林公司蛟河分公司应为森裕公司与何屹洲共同确定的代收人，但并不代表白林公司蛟河分公司在本案中与森裕公司是合作关系、是本案当事人，本案事实是森裕公司与何屹洲有合作关系。(三)一审法院已查明，一、二标段是以森裕公司名义向冶建公司承包的，冶建公司在施工管理和提交结算申请、支付工程款等方面均针对森裕公司，并且森裕公司与何屹洲合作承包的一标段、二标段工程。因此，森裕公司有与何屹洲、冶建公司共同对案涉工程已完工程量进行核对的能力和义务，有提交案涉工程相关材料、配合鉴定的能力和义务。并且何屹洲未上诉，表示其已认可一审判决，认可尚欠常彩霞的工程款为13,776,478元，因此本案工程款金额无争辩的必要。森裕公司的该项上诉理由不成立。 何屹洲辩称，(一)本案的提起是由于华业公司没有及时结算造成的，所以原审法院没有判决华业公司担责是错误的。(二)关于森裕公司提到的漏列主体问题，由于案涉工程是何屹洲个人与森裕公司合作的，而且也是何屹洲个人与常彩霞签订的施工合同，所以白林公司蛟河分公司与案涉工程不存在任何关系。 华业公司辩称，华业公司仅将案涉工程发包给冶建公司，并未与森裕公司、何屹洲、常彩霞等签署过任何关于工程承包的协议，后续冶建公司将二标段工程如何分包给其他施工单位或个人，华业公司并不知情，冶建公司、森裕公司、何屹洲及案涉其他被上诉人未经华业公司同意层层非法转包其应当自行承担违法转包的法律后果。 常彩霞向一审法院起诉请求：1.判令何屹洲给付工程款本金13,776,478元及利息(自2016年1月1日起计算至本案判决生效时止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.判令森裕公司、冶建公司承担连带给付责任，华业公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：1.2013年何屹洲与森裕公司合作共同挂靠冶建公司中标取得吉林市华业国际城项目第一、第二标段工程。2.2013年8月1日，何屹洲与森裕公司共同以冶建公司名义与华业公司签订《建设工程施工合同》承包取得吉林市华业国际城项目第一、第二标段工程。取得该工程后，森裕公司实际施工华业国际城项目第一标段工程，何屹洲实际施工华业国际城项目第二标段工程。3.2013年8月28日，何屹洲与常彩霞签订《建筑工程大清包合同书》，约定何屹洲将华业国际城项目第二标段工程的土建部分以劳务大清包的方式承包给常彩霞。同时约定基础及地下室每平方米650元(不包括水、电)。主体部分每平方米工程包价430元(不包括水、电)。不包括各种税金及费用。结算时以实际施工面积为准。签订合同后，常彩霞实际组织进行了施工并已施工完毕。现案涉工程已于2016年1月实际交付使用。在合同履行过程中，何屹洲实际已给付常彩霞工程款共计25,788,854元。4.2017年9月17日，常彩霞向何屹洲提交《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》，载明合同内总价款为37,232,276元，已付劳务费共计25,788,854元，合同内尚欠11,443,422元，施工工程增量部分共计2,333,056元，以上合计13,776,478元。在该申请书的尾部，何屹洲亲笔签名并写明：“工程价款内按原定为准，面积以确权为准。合同外工程以华业结算为准。往来账款以财务对账为准。付款日期以财务为准。其他事项以法律为准。”5.华业公司与冶建公司就案涉工程未进行结算。 一审法院认为:1.关于本案所涉合同效力及给付责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案何屹洲与森裕公司共同挂靠冶建公司取得华业国际城项目第二标段工程，并将该工程土建部分分包给常彩霞明显违法，应认定常彩霞与何屹洲签订的《建筑工程大清包合同书》无效。因庭审中何屹洲与森裕公司均表示双方系合作关系，冶建公司亦认可其与森裕公司之间实际为挂靠关系，故何屹洲与森裕公司应对欠付常彩霞的工程款承担共同给付责任，冶建公司应承担连带给付责任。另，因华业公司与冶建公司就华业国际城项目第一标段及第二标段工程并未最终结算，现无法确定华业公司是否欠付以及欠付多少冶建公司工程款，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担给付责任”的规定，对常彩霞请求华业公司在欠付工程款范围内承担给付责任的请求不予支持。2.关于案涉工程合同价款及利息如何确定问题。本案何屹洲对常彩霞提交的《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》所确定的工程量及工程价款均有异议，认为案涉工程双方未进行最终结算，工程量无法确定。在庭审过程中法院指令何屹洲、森裕公司及冶建公司共同在庭后两周内对案涉工程已完工程量进行核对，但何屹洲、森裕公司及冶建公司均以种种理由拒不配合。在法院依据常彩霞递交的鉴定申请启动鉴定程序后，何屹洲、森裕公司及冶建公司亦不配合提交案涉工程施工图纸等鉴定材料，导致本案无法通过鉴定程序确定案涉工程量及工程价款。为保护实际施工人的合法权益，在何屹洲、森裕公司及冶建公司均不配合法院进行工程量核对及拒不提供案涉工程施工图纸等鉴定所需材料的情况下，其应承担鉴定不能的不利后果。法院根据常彩霞提供的《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》确定案涉工程合同内总价款为37,232,276元，增量部分价款为2,333,056元，共计39,565,332元。扣除何屹洲已给付的25,788,854元，仍剩余13,776,478元工程款未给付。另，关于何屹洲抗辩主张以房抵账问题。因其并未提供证据证明，故对该抗辩主张不予支持。关于利息问题。因双方对案涉工程已于2016年1月实际交付使用并无异议，但对具体何时交付使用双方均未提供证据证明，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，按照中国人民银行同期同类贷款利率，以剩余价款13,776,478元为基数，酌定支持自2016年1月31日起至本判决生效之日止的利息。综上所述，常彩霞的诉讼请求部分有理，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、何屹洲与蛟河市森裕钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内共同给付常彩霞剩余工程款13,776,478元；二、何屹洲与蛟河市森裕钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内共同给付常彩霞剩余工程款13,776,478元的利息(自2016年1月31日起计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；三、吉林冶建有限公司对本判决第一项、第二项给付内容承担连带给付责任；四、驳回常彩霞其他诉讼请求。” 一审案件受理费110,459元，由何屹洲与森裕公司共同负担，冶建公司对此承担连带给付责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冶建公司提交《工程项目资金转付会签单》，拟证明冶建公司根据与森裕公司签订的《项目施工承包协议》约定，按照每期收取工程款的6.99%代扣流转税、企业所得税等，收取1.2%管理费，案涉工程冶建公司共收到工程款8300万元，应代收及收取费用共计6,680,727.02元，其余工程款全部支付给森裕公司，冶建公司未予截留。上述代扣及收取费用符合法律及双方合同约定。常彩霞质证称，对冶建公司转账金额没有异议，对内部转付会签单真实性、合法性、关联性均有异议，对其内部记载的扣留税金、管理费等相关费用只是内部记载签字，没有税务发票和其他本案当事人签字，应当属于截留。根据国家相关规定，冶建公司应将600余万元支付给常彩霞及农民工。何屹洲、华业公司对该份证据没有异议。森裕公司质证意见同常彩霞质证意见一致。本院认为，常彩霞、森裕公司虽对证据真实性有异议，但对冶建公司转账金额没有异议。何屹洲、华业公司对该份证据无异议。况且冶建公司与森裕公司签订的《项目施工承包协议》明确约定，冶建公司按照回款额6.99%预留税金，按照0.6%双倍预留管理费，按照0.04%计取核算费用，《工程项目资金转付会签单》与《项目施工承包协议》约定相符，因此本院对该证据予以采信。 常彩霞提交中共昌邑区委、昌邑区人民政府《关于常彩霞信访事项不予受理告知单》，拟证明冶建公司出具承诺函保证不拖欠农民工工资，但冶建公司没有履行承诺。另外可证明常彩霞是实际施工人。冶建公司质证称，对证据真实性没有异议，对证明问题有异议。即使确认常彩霞是实际施工人，常彩霞也不能等同于农民工。从该证据无法推断出冶建公司作出的承诺是针对实际施工人还是对拖欠农民工工资的，主体不明，所以该份证据从关联性角度来说无法证明冶建公司自愿承担对常彩霞欠款责任。森裕公司质证称，对证据真实性没有异议，即使能证明常彩霞是实际施工人，也不能证明工程款数额。何屹洲对该证据没有异议。华业公司质证称，该份证据不足以证明常彩霞为案涉工程实际施工人。本院认为，冶建公司、森裕公司、何屹洲、华业公司对此证据均无异议，本院予以采信。但该证据并未确认常彩霞实际施工人身份，亦未提及《承诺书》的具体内容及被承诺单位名称，因此不能证明常彩霞所要证明的问题。 森裕公司提交了森裕公司与白林公司蛟河分公司签订的《工程合作协议书》和白林公司蛟河分公司的工商档案，拟证明森裕公司是与白林公司蛟河分公司签订的合同，并不是与作为自然人的何屹洲签署的；白林公司蛟河分公司负责人是何屹洲。冶建公司质证称，因证据是复印件，对证据的真实性无法核实，但该证据恰恰证明一审程序中常彩霞以其与何屹洲之间所签订的《建筑工程大清包合同书》证明自己为实际施工人证据不足。常彩霞质证称，对工商档案的真实性没有异议，对《工程合作协议书》真实性、合法性和想要证明的问题有异议。在一审中人民法院对森裕公司询问并给予一定期限来回答或举证，森裕公司均放弃了权利。常彩霞认为该证据是在一审之后伪造的，并且白林公司蛟河分公司为分公司，在没有总公司授权的情况下无权对外签订合同。在森裕公司提供的证据中经营范围标有经相关部门批准后方可开展经营活动。该协议未看出有骑缝章并且白林公司蛟河分公司的印章也模糊不清无法辨认。森裕公司必须证明履行了该协议内容，才能证实该协议的真实性、合法性。何屹洲质证称，对工商档案的真实性没有异议，对《工程合作协议书》真实性、合法性有异议，对于该份证据证明的问题有异议，因为森裕公司在二审期间就上述内容当庭主张与原审法院的庭审事实调查内容、举证证明事实内容均不一致，所以代理人希望贵院对该份证据不予采信。华业公司质证称，没有意见。本院认为，《工程合作协议书》系复印件，冶建公司、常彩霞和何屹洲对此均有异议，且其上所盖公章模糊不清，无法确认所盖公章是白林公司蛟河分公司公章，森裕公司在一审中亦从未表示其与白林公司蛟河分公司合作，故对该份证据不予采信。白林公司蛟河分公司的工商档案虽系复印件，但常彩霞、何屹洲、华业公司均无异议，本院予以采信。 本院二审审理查明：1.2013年8月1日，冶建公司与华业公司签订《建设工程施工合同》，约定冶建公司承建华业国际城项目第一、二标段，计划竣工日期是2015年7月31日，合同价格形式为定额计价，承包人项目经理为张海红，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。2013年9月9日华业国际城二标段中标通知书记载中标单位冶建公司，中标价格113,432,560元，工期是2013年9月10日至2015年月30日，项目经理郭凯。2.2013年8月19日，冶建公司与森裕公司签订《项目施工承包协议》，工程名称：吉林华业国际城地块一(一、二标段)；开竣工日期：2013年9月10日至2015年12月31日；工程造价(1)109,309,455元，(2)113,432,560元；承包方式：双方共同组建项目部，双方共同参与项目管理。该项目部纳入公司管理范畴，隶属公司管理，核算单位华冶分公司；冶建公司收取工程项目管理费，按工程总造价0.6%计取，代扣代缴税费6.99%，日常税金由回款额中预留，年终结算多退少补，管理费按回款比例先行双倍预留。核算费用按工程总造价0.04计取，此费用从回款额中一次扣出；冶建公司义务是协助森裕公司办理招投标、施工过程控制、竣工验收、交工资料审核、盖章等手续；森裕公司义务是每月25日按实际完成工程量上报工程进度统计报表，每月4日上报会计报表，及时报送年度工程结算(结转)等相关资料；工程竣工后30日内，交工资料、竣工验收单上报公司工程部，竣工60日内将竣工备案证上交公司工程部，否则预留5000元押金，收到备案证后返还抵押金。森裕公司实际施工华业国际城项目第一标段工程，何屹洲实际施工华业国际城项目第二标段工程。3.2013年8月28日，何屹洲与常彩霞签订《建筑工程大清包合同书》，约定何屹洲将华业国际城项目第二标段工程的土建部分以劳务大清包的方式承包给常彩霞。同时约定基础及地下室每平方米650元(不包括水、电)。主体部分每平方米工程包价430元(不包括水、电)。不包括各种税金及费用。结算时以实际施工面积为准。该合同没有开工、竣工日期。签订合同后，常彩霞实际组织进行了施工并已施工完毕。现案涉工程已于2016年1月实际交付使用。在合同履行过程中，何屹洲实际已给付常彩霞工程款共计25,788,854元。4.2017年9月17日，常彩霞向何屹洲提交《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》，载明合同内总价款为37,232,276元，已付劳务费共计25,788,854元，合同内尚欠11,443,422元，施工工程增量部分共计2,333,056元，以上合计13,776,478元。在该申请书的尾部，何屹洲亲笔签名并写明：“工程价款内按原定为准，面积以确权为准。合同外工程以华业结算为准。往来账款以财务对账为准。付款日期以财务为准。其他事项以法律为准。”5.至二审庭审时，华业公司与冶建公司就案涉工程未进行结算。6.2018年11月26日，常彩霞申请对其实际施工完成的工程款数额进行鉴定。2019年8月22日，吉林市中级人民法院技术处将该鉴定退回，称确定吉林恒源工程项目管理公司为鉴定机构后，鉴定机构一直无法从双方当事人手中取得鉴定所需图纸等资料。 根据当事人的陈述，本案争议焦点为：1.冶建公司是否应当对尚欠常彩霞的工程款承担连带责任。2.森裕公司是否应当对尚欠常彩霞的工程款承担共同给付责任。3.鉴定机构因没有工程相关资料退回鉴定，鉴定不能的责任应由谁承担。4.本案是否遗漏白林公司蛟河分公司。 本院对本案焦点评判如下：1.冶建公司是否应当对尚欠常彩霞的工程款承担连带责任。对这一焦点问题，冶建公司认为其不应承担连带责任。第一，冶建公司与常彩霞之间不存在合同关系。第二，从两审所列举的事实来看，无法确定常彩霞是本案的实际施工人，施工的范围和实际施工的工程造价无法确认。第三，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，如果突破合同的相对性，那么承担责任的主体也应当是发包人在欠付工程款范围内承担责任。冶建公司将华业国际城二标段项目转包给森裕公司，森裕公司是上述司法解释确定的违法转包人。冶建公司收取的6,680,727.02元是依据与森裕公司签订的《项目施工承包协议》，不属于截留工程款。森裕公司认为，冶建公司是否承担连带责任，应当综合考量冶建公司在常彩霞同何屹洲签署的施工合同中所起的作用，并对常彩霞是否在案涉工程中作为实际施工人等事实应当知晓的情况下进行确认。从庭审当中提交的所有证据，常彩霞作为实际施工人且直接获得冶建公司赋予的工程款，这是案件的基本事实，而森裕公司未实际同常彩霞签署合同也是本案的事实，对于冶建公司主张不应当承担连带责任，应当综合以上信息进行确认，并依据冶建公司在案涉工程当中的中标的合同人进行确认。常彩霞认为，冶建公司应承担连带责任。何屹洲与森裕公司均无施工资质，冶建公司用其资质与华业公司签订了施工合同，其行为直接导致冶建公司与森裕公司的施工合同无效、何屹洲与常彩霞的施工合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条、第二十六条规定，本案可以突破合同相对性，要求冶建公司承担责任。何屹洲同意一审法院对第一焦点的裁决。华业公司对此焦点没有意见。本院认为，冶建公司与华业公司签订《建设工程施工合同》，承建华业公司开发的华业国际城第一、二标段，之后又就两个标段与森裕公司签订《项目施工承包协议》，何屹洲就二标段以个人名义与常彩霞签订《建筑工程大清包合同书》。冶建公司虽然主张其仅是出借资质，不掌握施工资料，无法进行结算，但冶建公司与森裕公司签订的《项目施工承包协议》明确约定双方共同组建项目部，双方共同参与项目管理，森裕公司每月25日按实际完成工程量上报工程进度统计报表，及时报送年度工程结算(结转)等相关资料，工程竣工后30日内报送交工资料、竣工验收单。因此，冶建公司不仅仅是出借资质，其应当按照合同约定掌握工程的相关资料。最为重要的是，工程款项亦是由华业公司给付冶建公司，冶建公司对案涉工程款项拨付具有较强的控制力。综上，冶建公司作为总承包人既与华业公司签订《建设工程施工合同》，就具有与华业公司进行结算的权利和义务。冶建公司向森裕公司收取管理费，亦应对案涉工程进行有效的管理和控制。现案涉工程早已交付使用，但常彩霞却没有得到全部工程款，冶建公司在工程竣工后仍迟迟不与华业公司结算，冶建公司怠于行使权利的行为明显损害了常彩霞的合法权益，也导致法院无法查清华业公司欠付工程款情况。因此，冶建公司应当承担连带责任。常彩霞与何屹洲签订了《建筑工程大清包合同书》，又向何屹洲提交了《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》，何屹洲对常彩霞实际完成了《建筑工程大清包合同书》约定的项目没有异议，因此，原判认定常彩霞是实际施工人并无不当；冶建公司主张其仅出借资质，无其他任何权利和能力控制工程进度、工程款的支付与其签订的《项目施工承包协议》内容不符，亦与华业公司将工程款全部拨付给冶建公司，冶建公司又转付他人的实际情况不符；冶建公司主张一审法院必须查明发包人欠付工程款的数额而不是选择可以不查明，更不可以免除发包人的付款责任，但恰恰是因为冶建公司不履行与华业公司结算的义务，不按照《项目施工承包协议》约定要求森裕公司上报相关资料的行为，导致法院无法查清相关事实，冶建公司亦应承担相应责任。 2.森裕公司是否应当对尚欠常彩霞的工程款承担共同给付责任。对于这一焦点问题，冶建公司认为，森裕公司是否承担给付责任主要是依据以下几个事实：常彩霞是否是本案的实际施工人，实际施工二标段的工程的范围和造价到底是多少。第二，冶建公司将工程转包给森裕公司，森裕公司是否将工程转包给第三人包括常彩霞，如果存在这样的事实那么森裕公司应当属于违法转包人，应当对常彩霞的欠款承担责任。第三，根据冶建公司与森裕公司签订的《项目施工承包协议》，冶建公司已经将收取到的工程款按照森裕公司所出具的授权委托书交付给森裕公司，冶建公司没有截留任何工程款，所以森裕公司如果存在将工程违法分包或转包给第三人的情况，森裕公司应将所收取的工程款支付给第三人。森裕公司认为，即便如冶建公司所称森裕公司是转包人，那么对于转包人应当承担的法律责任，在《中华人民共和国建筑法》和相关司法解释中，仍没有承担共同给付或连带给付责任的相关规定。常彩霞认为森裕公司应承担共同给付责任。在原审中已经查明森裕公司与何屹洲是合作关系，森裕公司的上诉状、庭审答辩也认可森裕公司对外具有合作关系，只不过合作的对象是白林公司蛟河分公司还是何屹洲，但依据一审和庭审常彩霞认为森裕公司是与何屹洲进行合作，因此应与何屹洲承担共同给付责任。何屹洲同意一审判决。华业公司对此焦点没有意见。本院认为，森裕公司与冶建公司签订《项目施工承包协议》承建华业国际城第一、二标段，虽然实际施工过程中，森裕公司建设了第一标段，何屹洲建设了第二标段，但《项目施工承包协议》约定的范围包括了一、二两个标段，且森裕公司负有向冶建公司报送工程进度统计报表、年度工程结算(结转)等相关资料、交工资料、竣工验收单等的义务，现森裕公司仅以其未对二标段进行施工即拒绝对二标段进行结算，明显不符合《项目施工承包协议》约定。森裕公司怠于行使权利、履行义务的行为同样损害了常彩霞的合法权益，使常彩霞已经完工的工程迟迟得不到全部工程款，森裕公司应当与何屹洲承担共同给付责任。森裕公司认可其与白林公司蛟河分公司合作，但其在一审法庭提示下仍未提交相关合同，森裕公司又认可二标段是何屹洲进行施工的，因此森裕公司与何屹洲之间系合作关系，森裕公司应当与何屹洲承担共同给付责任。 3.鉴定机构因没有工程相关资料退回鉴定，鉴定不能的责任应由谁承担。对于这一焦点，冶建公司认为，根据谁主张谁举证的原则，常彩霞应证明自己是实际施工人，并证明施工的工程范围、施工的工程量，现常彩霞不能提供施工图纸、施工资料导致无法鉴定，所以应由常彩霞承担举证不能的法律后果。另外，工程的施工图、工程资料等等都是由森裕公司直接与华业公司之间进行交接，冶建公司并没有实际接收到施工图纸、工程结算资料、竣工资料，冶建公司手中现在也没有上述任何施工的图纸及其他结算资料，所以不应承担举证责任。另外，常彩霞的代理人再三主张所欠的是农民工工资，而建筑工人追缴欠付工资或劳动报酬的，按劳动关系和雇佣关系来处理，也就是说如果常彩霞不能证明自己是实际施工人，那么本案的法律关系性质应当转化为欠付工资或劳动报酬而不属于建设工程施工合同案件，所以常彩霞应当承担举证不能的法律后果。森裕公司认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，常彩霞作为原告主张支付工程款其应当对工程款涉及的基本材料向法庭进行提交，特别是对本案当中包括的合同外部分233万余元，对于该事实仅有常彩霞能够提供，该证据材料的来源也源于常彩霞。该证据提交后应当由法院组织相关人员对缺失材料进行补缺，方能对合同外的实际施工量及其标准进行最后确认，符合双方约定的工程款数额。应当提交的基础材料部分是由常彩霞向法庭进行提交，对于未提交部分应当由其承担不利后果。常彩霞认为，冶建公司是案涉工程的总承包人及分包人，依法应有施工图纸备案，森裕公司与冶建公司签订《项目施工承包协议》也应有施工图纸备案，因此冶建公司与森裕公司均应该承担未提供施工图纸导致鉴定不能的责任。常彩霞只有一份施工白图，是给瓦工、木工等施工使用，早已破损不全。法院责令何屹洲、森裕公司及冶建公司共同在庭审后两周内对案涉工程已完工程量进行核对，以上三方拒不配合。在常彩霞提交鉴定申请后，以上三方仍不配合。冶建公司、森裕公司、何屹洲拒不提交相关资料应承担相应的责任。何屹洲认为，原审法院没有要求华业公司作为发包人承担举证责任，违反了证据规则第七条的规定，建议贵院重新分配举证责任。华业公司认为，华业公司对冶建公司层层非法转包情况并不知情，因此，应由除华业公司外的案涉当事人对案涉工程量及工程款进行核对。本院认为，常彩霞与何屹洲签订《建筑工程大清包合同书》后进行了施工，2017年9月17日，常彩霞向何屹洲提交《吉林华业二标段要求施工结算拨款的申请》，载明合同内总价款为37,232,276元，已付劳务费共计25,788,854元，合同内尚欠11,443,422元，施工工程增量部分共计2,333,056元，以上合计13,776,478元。在该申请书的尾部，何屹洲亲笔签名并写明：“工程价款内按原定为准，面积以确权为准。合同外工程以华业结算为准。往来账款以财务对账为准。付款日期以财务为准。其他事项以法律为准。”因此，该申请并非常彩霞与何屹洲的最终结算。庭审中，常彩霞亦承认该申请尾部何屹洲手写部分意思是如果申请中涉及的面积及金额与华业公司认可的面积、数额不一致，以华业公司确认的数据为准。2018年9月13日庭审，法庭责令何屹洲、森裕公司五日内完成二标段建筑面积的计算，并提交书面材料，否则将承担相应的法律后果。法庭亦责令常彩霞、何屹洲、森裕公司、冶建公司两周内共同核对常彩霞已完工程量，并核算工程价款，但各方当事人均未按期完成。因此，常彩霞向法院申请对其实际施工完成的工程款数额进行鉴定。2019年8月22日，吉林市中级人民法院技术处将该鉴定退回，称确定吉林恒源工程项目管理公司为鉴定机构后，鉴定机构一直无法从双方当事人手中取得鉴定所需图纸等资料。2019年10月28日，法庭再次责令何屹洲、森裕公司于五日内完成二标段建筑面积的计算，并提交书面材料，责令常彩霞、何屹洲、森裕公司、冶建公司两周内共同核对常彩霞已完工程量，并核算工程价款。各方当事人又未按期完成。因本案各方当事人既未主动结算，在法庭一再要求下亦未核对工程量，因此，冶建公司、森裕公司、何屹洲均应承担相应责任。况且，冶建公司作为总承包人，与华业公司签订《建设工程施工合同》，当然负有与华业公司结算的义务。冶建公司与森裕公司签订《项目施工承包协议》亦约定森裕公司每月25日按实际完成工程量上报工程进度统计报表，每月4日上报会计报表，及时报送年度工程结算(结转)等相关资料；工程竣工后30日内，交工资料、竣工验收单上报公司工程部，竣工60日内将竣工备案证上交公司工程部。因此，冶建公司、森裕公司辩称不掌握二标段相关资料无法提交，与《项目施工承包协议》约定不符，应承担鉴定不能的责任。何屹洲以个人名义与常彩霞签订《建筑工程大清包合同书》，更是负有与常彩霞进行结算的义务，其既不与常彩霞核对工程量，亦不向鉴定机构提交相关资料，亦应承担鉴定不能的责任。 4.本案是否遗漏白林公司蛟河分公司。对于这一焦点，冶建公司认为，冶建公司确实根据森裕公司的授权将工程款全部支付给白林公司蛟河分公司，如果森裕公司与白林公司蛟河分公司的协议真实存在，那么应追加白林公司蛟河分公司为本案当事人，以查明案件事实。森裕公司认为，森裕公司向法庭提交的与白林公司蛟河分公司签订合同的时间为2014年3月20日，而原审法院认定何屹洲本人同森裕公司签订合同的时间是2013年8月，从时间点上看，同白林公司蛟河分公司签订的合同在后。从本案庭审查明的事实来看，付款方直接支付到白林公司蛟河分公司，而森裕公司并未实际参与整个案涉工程的签署、履约以及管理。对于如何认定何屹洲或是白林公司蛟河分公司在合同中的地位，究竟应当由谁来作为转包的主体，应当由谁承担给付工程款的义务，是需要何屹洲以及常彩霞在实际履行过程当中进行确认，而不是通过何屹洲同森裕公司签署合同的形式上来看，应当就案涉合同的全部过程以及白林公司蛟河分公司在案涉工程中的作用及其地位进行客观的评价和认定。常彩霞认为白林公司蛟河分公司不是本案的当事人，常彩霞在整个施工过程中只知道何屹洲和森裕公司是合作关系，不知道有白林公司蛟河分公司，并且常彩霞是在2013年7、8月份对案涉工程进行施工，而森裕公司提供的证据是2014年签订的协议，与常彩霞无关，对其真实性也无法确认。何屹洲认为，本案不涉及漏列当事人问题，案涉工程是何屹洲个人与森裕公司合作的，而且也是何屹洲个人与常彩霞签订的施工合同，所以白林公司蛟河分公司与案涉工程不存在任何关系。华业公司对这一焦点没有意见。本院认为，一审庭审中，法庭向森裕公司、何屹洲释明，限其五日内提交书面情况说明，明确双方间的法律关系及是否签有书面合同。森裕公司并未向法院提交其与何屹洲的书面合同，亦从未主张系与白林公司蛟河分公司签订的合同，本院二审中森裕公司提交的《工程合作协议书》又系复印件，冶建公司、常彩霞和何屹洲对此均有异议，且其上所盖公章模糊不清，无法确认签订合同的主体是白林公司蛟河分公司，本院对该份证据不予采信。因此，森裕公司主张本案遗漏白林公司蛟河分公司，本院不予支持。 综上所述，冶建公司、森裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费220,918元，由吉林冶建有限公司、蛟河市森裕钢结构工程有限公司各负担110,459元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李世秀 审 判 员 尹春梅 审 判 员 陈凤影 二〇二〇年五月十三日 法官助理 杨欣华 书 记 员 燕莹慧