河北省承德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀08刑终88号 原公诉机关河北省丰宁满族自治县人民检察院。 上诉人褚树安，男，1971年9月12日出生，户籍所在地辽宁省营口市鲅鱼圈区，满族，小学文化，中共党员，务工人员，现住鲅鱼圈区。2018年9月１0日因涉嫌犯危险驾驶罪被判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。2019年5月21日因涉嫌犯非法采矿罪、非法占用农用地罪被丰宁满族自治县公安局刑事拘留，同年5月29日被依法执行逮捕。现羁押于丰宁满族自治县看守所。 上诉人姜恩来，男，1957年2月8日出生于河北省丰宁满族自治县，满族，初中文化，农民，住丰宁满族自治县。2019年5月6日因涉嫌犯非法采矿罪被丰宁满族自治县公安局取保候审，同年5月15日被丰宁满族自治县公安局刑事拘留，5月29日被依法执行逮捕。现羁押于丰宁满族自治县看守所。 辩护人邙光远，河北秉通律师事务所律师。执业证号：11308200810643951。 辩护人陈中利，河北秉通律师事务所律师。执业证号：11308201410954728。 河北省丰宁满族自治县人民法院审理河北省丰宁满族自治县人民检察院指控原审被告人褚树安、原审被告人姜恩来犯非法采矿罪一案，于2019年12月23日作出（2019）冀0826刑初265号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理。经过阅卷、讯问被告人，现已审理终结。 原判认定：2017年3月，被告人褚树安承包位于丰宁满族自治县的扬威砂场，其在未取得采砂许可证的情况下雇佣被告人姜恩来为采砂工作进行外部联络。下山嘴村副主任冯文义代表该村九组村民与姜恩来、褚树安代表砂场签订协议，约定将九组位于该村东边沙盖子的9.6亩土地承包给砂场采砂；另外该地块周边三组常显朋、罗九红、马跃明、杨秀荣、李建锋、田林、马立国共七户村民与砂场签订协议，将15.25亩土地承包给砂场采砂。丰宁满族自治县国土资源局于2017年6月16日和2017年10月23日先后两次向姜恩来下达《责令停止违法行为通知书》，并于2017年10月23日同时下达《责令改正违法行为通知书》。2018年4月，经中国冶金地质总局内蒙古勘查院对丰宁满族自治县姜恩来建筑用砂动用资源储量进行核查，认定姜恩来、褚树安非法获取建筑用砂土层平均深度为2.13米。另查明：被告人姜恩来、褚树安采挖下山嘴村九组、三组土地动用资源量35286.65立方米［（九组9.6亩＋三组15.25亩）Ｘ666.66平方米／亩Ｘ2.13米］。根据含砂率57.2%计算，可获得建筑用砂20183.96立方米。经丰宁满族自治县价格认定中心认定的建筑用砂60元／立方米，上述建筑用砂价值人民币121.10377万元。被告人褚树安将建筑用砂（中砂）6896吨销售至中交第三航务工程局有限公司，出售价款59.9952万元，扣除运费获取违法所得24.1360万元。认定上述事实，公诉机关当庭提交了下列证据：1、国土资源违法线索登记表、国土资源立案呈批表、涉嫌犯罪案件移送书证实：2017年6月16日国土资源局工作人员在巡查中发现，天桥镇下山嘴村村民姜恩来未经批准，非法采挖建筑用砂的行为，涉嫌犯非法采矿罪，遂向该单位监察局移送案件；经过调查姜恩来未经批准非法采砂57110.41立方，合计人民币342.662460万元的行为涉嫌犯非法采矿罪，将该案移送丰宁满族自治县公安局的事实经过。2、受案登记表、立案决定书证实：丰宁满族自治县公安局受理国土资源局移送姜恩来等人非法采矿案件并进行立案侦查的经过。3、到案经过证实：被告人姜恩来、褚树安系被传唤到案的事实。4、丰宁满族自治县国土资源局向姜恩来送达的责令停止违法行为通知书、责令改正违法行为通知书证实：丰宁满族自治县国土资源局于2017年6月16日、10月23日向姜恩来下达责令停止违法行为通知书及责令改正违法行为通知书，限期三日自行拆除设备、撤离施工人员、恢复地貌的通知。５、丰宁满族自治县自然资源和规划局地类认定意见证实；（1）姜恩来采挖的采坑1、采坑2占地总面积为37193.15平方米，权属为天桥镇下山嘴村土地，其中国有土地面积13926.23平方米，地类为内陆滩涂、属于未利用地；集体土地面积23266.92平方米，地类为水浇地、属于农用地。（2）姜恩来采挖的采坑1占地总面积为23263.84平方米，权属为天桥镇下山嘴村集体土地，地类全部为水浇地；（3）姜恩来采坑2占地总面积为13929.34平方米，权属为天桥镇下山嘴村土地，集体土地面积2.65平方米，地类为水浇地；国有土地面积13926.69平方米，地类为内陆滩涂。（4）姜恩来厂区占地总面积为19814.58平方米，权属为天桥镇下山嘴村土地，集体土地面积1543.64平方米，地类为有林地；国有土地面积18270.94平方米，地类为河流水面。6、丰宁满族自治县自然资源和规划局用地项目占用基本农田审查意见证实：该采砂地块总面积2.1697公顷，经核对丰宁满族自治县永久基本农田划定数据库全部为基本农田。7、接受证据清单证实：（1）从永文、李勇与褚树安签订的天桥镇下山嘴村砂厂买卖协议证实：自2017年9月17日起，从永文、李勇将大连华晟文峰路桥工程有限公司在丰宁天桥镇下山嘴村砂厂转让给褚树安的事实。（2）转让协议书证实：2013年12月10日，孟京炜、高金龙、杨桐欣、杨桐森将丰宁满族自治县兴兴砂石料有限公司转让给高兴利并签订协议书的事实。（3）承包合同书证实：天桥镇下山嘴村与高建刚签订开发利用下山嘴村辖区河道矿石料资源达成协议的事实。（4）调取丰宁满族自治县河道管理处关于天桥镇下山嘴村扬威砂场说明、黑山嘴镇八间房村兴兴砂石料厂说明证实：二砂场申请的采砂许可证有效期至2016年6月止。（5）提取于姜恩来处的天桥镇下山嘴村与李勇签订的协议证实：天桥镇下山嘴村将该村区域内的河滩承包给李勇开采，有效期自2017年1月至2019年12月；高兴利与从永文签订的转让协议证实：2016年2月19日高兴利将天桥镇下山嘴村的砂石料场的设备转让给丛永文，并签订转让协议；丰宁满族自治县委会向国土资源局递交的申请书证实：2017年3月13日天桥镇下山嘴村九组村民向国土部门提出将九组的十亩地承包给砂场进行整理的申请；下山嘴村扬威砂场与下山嘴村三组村民杨秀荣、田玉路、田林、马立国、王桂珍、马耀明、李建锋、田茂签订协议书及领取补助款证实：褚树安代表扬威砂石料场与上述人员签订平整土地协议的事实；冯文义代表下山嘴村九组村民与姜恩来、褚树安代表砂石料场签订取砂整地协议并领取补偿款的事实。8、调取河北增值税发票复印件证实：销售方丰宁满族自治县兴兴砂石料有限公司向中交第三航务工程局有限公司出售中砂6896吨、单价84.47元，结算时间为2017年7月20日。9、证人证言。（1）高兴利证言证实：2013年12月10日，我花40万元从高建刚手里将砂石料场买下来，协议约定砂石料场的相关手续和所有设备、房屋、电力设施都转让过来。之后去河套管理处变更采矿权人的时候，我将我儿子高扬注册为扬威砂石料有限公司的法人，然后高建刚配合将采矿权人变更为扬威砂石料有限公司。2016年通过姜恩来介绍，从永文从我手里将扬威砂石料有限公司购买过去，他参与北京高铁砂石料供应竞标时借用过我另一砂场（兴兴砂场）的资质。（2）李勇证言证实：我和从永文是大连华晟文峰路桥工程有限公司的人员，从永文是公司董事长，褚树安是从永文的表亲。2016年2月份，我和从永文通过姜恩来花了60万元从高兴利处购买了天桥镇下山嘴村扬威砂石料场，当时包括一套洗砂设备，一套简易彩钢房，还有两三千吨成品砂子。我们从高兴利手中买完砂石料场后，褚树安就在砂场当经理，丰宁的砂石料涨价后，他在2017就将砂石料场买过去了，但是因为褚树安和从永文是亲属关系，所以当时没有签订转让协议，2017年9月17日补签的买卖协议。砂场卖给褚树安，他承诺用4万吨成品砂顶账，一直收够4万吨成品砂子为止，我们将自己存放的砂石拉完后，又拉走褚树安生产的五六百吨成品砂。（3）霍树仁证言证实：我是天桥镇政法书记。2017年4月份左右，姜恩来和褚树安在下山嘴村南部的砂石料场附近以垫地更换土壤的名义取砂。我和县国土局黑山嘴执法中队一起到的现场进行制止，当时大概挖了十亩左右已经回填了；后来姜恩来他们又偷偷地挖至当年的冬天。2018年春天姜恩来挖砂回填黄土的那块地边上的老百姓说中间地势低自己的地浇不上水了，让镇里和姜恩来协调一下，让他把浇不上的那块地修一个水渠，保证边上的地里可以浇上水。下山嘴村副主任冯文义向镇里递交了一个采砂整地申请，镇里没有批准这个事。（4）冯文义证言证实：我是天桥镇下山嘴村副主任。我承包村民于海龙的七分地种了两年了，发现不长庄稼，2017年开春，我和在那里有地的9组组长陶占文商量，让姜恩来用砂场钩机把沙子挖走，降低80厘米或1米后再给垫上80厘米厚的黄土，这样地就能长庄稼了。陶占文召集九组村民征得同意，我代表村民30多户跟姜恩来、褚树安签订合同，合同大概内容是沙场用钩机把地挖了，取走砂子，把地块的高度降低80厘米至1米，然后再给垫上80厘米厚的黄土；砂场在完工前每亩地每年给村民补偿1500元钱，并交了2万元保证金在我手里押着，如果将来姜恩来不给回填黄土，这个钱就用来恢复土地。我联系的30多户大概9亩地。另外我还代表村给天桥镇和国土局写过整理土地的申请。姜恩来把租地的钱发给村民后就开始挖地，李成富作为九组村民监督姜恩来整地，姜恩来挖地的深度有二三米深，后来和九组挨着的三组的几户村民自己和姜恩来联系挖地，大概有十几亩，有的地方已经挖出水了，大概有四米深。（５）罗刚证言证实：我是钩机司机，2017年夏天，我先在天桥镇下山嘴砂石料场开装载机，后来又开钩机给砂场取砂。当时是褚树安和我们村的姜恩来在砂场管事，我在那干了两个月左右嫌太累就不干了，我大概挖了三亩多地，正常干的时候每天大概40车，大约七、八百方。砂场取砂时除了我，还有一台钩机是齐立健的，另有四五辆翻斗车，都是东北的。（6）王毕证言证实：我是下山嘴村九组村民，褚树安是下山嘴村砂石料场的老板，姜恩来是给褚树安带班的，平时联系外围的事。褚树安在我们村东边“石头盖子”承包过我们9组36户村民的9亩6分地，用来挖砂石料。当时因为那块地不长庄稼，也浇不上地，褚树安准备把沙子挖走，垫上黄土，这样就能种庄稼了。村里副主任冯文义代表村民和褚树安签的协议，褚树安还租了三组不少地，具体租了几亩地我不清楚。现在褚树安已经把他租赁的土地给垫上黄土，恢复原貌了。（7）杜文国、陶占祥、武福环、刘金玲、高淑荣、陶占武、宋晓东、李成福、王跃平、张兰琴、顾云成、高明新证言证实：他们都是天桥镇下山嘴村九组村民，姜恩来在褚树安的砂场打工。砂场租赁我们九组９亩多地挖砂石料，姜恩来组织挖砂子，挖出的砂子都运到褚树安的砂场加工。我们九组的这些地都不长庄稼，也浇不上水，姜恩来将砂子挖走后再垫上黄土就能种庄稼了，垫完的地已经种植两年了。（8）常显朋证言证实：我是下山嘴村三组村民，我大哥常显丰给我打电话说有人要租我家在四方地的1.05亩地挖砂石，每亩给补助2000元钱，这块地和九组的地挨着，另外六组的村民石海朋租过我家在河套的3.3亩地挖砂石料，这块地不挨着九组。被挖的地都给垫上了，已经恢复了地貌。（9）罗九红证言证实：我是下山嘴村三组村民，姜恩来和褚树安租我家在四方地的1.5亩地挖砂石料，姜恩来总共给我4000元钱，说是有租外河套的租地钱和捡地里的石头钱。去年石海朋租赁我家外河套1.04亩地挖砂石料。被租挖砂的地已被整理完毕种植两年了。（10）程国发证言证实：我是下山嘴村三组组长，褚树安和姜恩来租赁我们组外河套十五户村民大概40亩地挖石料，其中马友1.3亩、常显朋3.72亩、常显丰1.05亩、高海1.7备、王湖4.6亩、罗九红2.55亩、田玉明1.7亩、李彬1.7亩、田林2.32亩、田玉路2.9亩、马立国2.32亩、马跃明2.8亩、冯占朋3.4亩、我自己家4.5亩、田丰家多少亩记不清了，我家的地一点没挖着，其他家有的全挖了、有的挖一半，都是姜恩来组织挖的砂石料，挖出的石料都运到褚树安的砂场了。（11）马跃明证言证实：我是下山嘴村三组村民，姜恩来租我家在外河套的3.2亩地挖砂石料，大概挖了3米深，挖我们村的土地没有给恢复，也浇不上水。（12）杨秀荣证言证实：我是下山嘴村三组村民，姜恩来租赁我家在外河套的3亩地挖砂石料，挖了3米深，挖完没给垫好，也浇不上水。（13）李建锋证言证实：我是下山嘴村三组村民，姜恩来租我家四方地1.8亩取砂石料，挖出的砂石料拉哪去了不知道，被挖的地已经垫上黄土了，但是浇不上水。（14）田林证言证实：我是三组村民，姜恩来租我家外河套2.2亩地挖砂石料，挖出的砂石料都拉到褚树安的砂场，挖了３米深。先挖的是九组的地、接着挖我们三组的四方地，之后是我们家外河套的地。已经恢复垫上黄土了。（15）马立国证言证实：我是三组村民，姜恩来租我家外河套2.5亩地挖砂石料，挖出的砂石料都拉到褚树安的砂场。挖我家的地已经垫上了，地里都是大石头，种不上地。10、勘查定界现场确认书证实：中国冶金地质总局内蒙古勘查院受丰宁满族自治县国土资源局委托对姜恩来采挖的下山嘴采坑现场及砂场进行鉴定，采挖砂石的人姜恩来实地指认的现场界限。11、鉴定意见。（1）中国冶金地质总局内蒙古勘查院出具的《丰宁满族自治县姜恩来建筑用砂矿（毛砂）动用资源储量核查报告》证实：受丰宁满族自治县国土资源局委托，姜恩来到现场指界，截止2017年10月底，本次对采坑一（三组土地）、采坑二（九组土地）资源储量核查数据为，①采区共计动用资源储量99843.38立方米，采坑1动用资源量46215.42立方米；采坑2动用资源量53627.96立方米；②实际获得建筑用砂矿（毛砂）资源量：根据含砂率57.2%计算，可获得建筑用砂57110.41立方米，采区1为26435.22立方米，采区2为30675.19立方米；③采区占地总面积55440.54平方米，露天采场1占地41511.20平方米，露天采场2占地13929.34平方米；非法开采矿产资源破坏总面积为55440.54平方米，建议对采区环境进行恢复治理。（2）丰宁满族自治县国土资源局价格认定协助书、丰宁满族自治县价格认定中心价格认定简易结论书证实：2017年6月1日至12月11日，丰宁满族自治县建筑用砂的平均价格认定为60元／立方米。（3）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录证实：2018年7月18日丰宁满族自治县公安局在丰宁满族自治县的现场进行勘查检验，查明本案现场位于下山嘴××××东南侧150米处的农田中，现场土地为不规则形状，南北长240米，东西最宽处30米，最窄处14米，地面上生长着青玉米。12、被告人的供述与辩解。（1）姜恩来供述称：我们砂场的老板叫从永文，他是吉林省人。2016年2月19日，从永文花60万元从高兴利手里将扬威砂场转让过来，未办理过户。扬威砂场位于天桥镇××××自然村，有一套全流程选砂设备，前后一共租赁了三台钩机、四辆十轮子自卸车、三车装载机、一台地泵。工人大概十四五个人。2016年6月30日砂场的采砂证手续到期，再未办理下来采砂手续。2017年3月份，褚树安自从永文手中将砂场承包过来继续挖砂，一直干到2017年9月份被国土监察的给停止了。褚树安承包砂场后他的弟弟褚树民负责管理挖料，我受褚树安雇佣做一些外联工作，也帮助其签订过租地采砂协议。2017年2月21日，下山嘴村副主任冯文义找到我说，下山嘴营子外300米处有块地太高了，水浇不上去，让我找砂场老板褚树安帮助挖这块地，先用废料把坑填满再垫60厘米高黄土，这样村民就能种地浇水了。征得褚树安同意，冯文义代表下山嘴村九组村民和褚树安签订的整地合同。签订合同后，我就开始组织钩机去地里面挖砂石料。挖了大概十几亩地，深的地方大概四米多深，浅的地方大概两米左右，挖出的砂石料大概两万多方，生产出的成品砂都卖给北京市昌平区高铁项目了。除了挖下山嘴村九组的地，还挖了在这块地的旁边的三组6户村民的地，这6户村民一共10亩地左右，大概取了4、5千方的砂子、卖了十几万元钱。钩机我找的齐立健，他从头一直干到最后，褚树安也找了曹阳的钩机。我和褚树安在天桥镇下山嘴村租的三组和九组的地里一共挖了两万方左右混砂石料，挖了十七亩地左右，加上铲地皮（就是把高的地方土铲到低的地方去，平整土地，没有挖砂子）的地大概二十亩地。挖出的砂子全部拉到褚树安的砂场里了。大概加工出8000方左右成品砂子，这些砂子大部分被从永文在北京的项目派来的车拉走了，村修路还用了两千多方。往北京拉的砂子是按18元每吨卖的，村里修路用的砂子大概是按35元左右每方卖的。（２）褚树安的供述与辩解证实：2016年2月19日，从永文花60万元从高兴利手里将扬威砂场转让过来，手续没有过户。当年6月30日，从永文转让过来的采砂证手续到期再未办理下来手续，砂场有采砂证的时候在潮河河床里挖，后来采砂证过期了，就去下山嘴村村民的耕地里挖了。2017年3月份我承包砂场一直干到2017年10月份被国土监察的给停业了，所以后来就没干。2017年3月份，下山嘴村副主任冯文义找到姜恩来让砂场把下山嘴村外300米处的地挖了，然后用废料把坑填满了，垫60厘米高黄土，把这块地的整体高度落下来，村民就能种地浇地了。我同意后冯文义代替下山嘴村九组的38户村民签订十亩地的合同，姜恩来开始组织钩机去租的地里面挖砂石料。姜恩来告诉我挖了两米多的深度，挖出的砂石料大概不到两万方，生产出的成品砂都销售到我们公司在北京市的高铁项目部用了。我们挖完下山嘴村九组村民的地以后，三组的地又高了，浇不上水，村里找到我把三组的地也给挖了，具体签了几亩地的合同，我记不清楚了。我租九组和三组的23亩地一共挖出大概两万多方毛料。一方毛料大概能出三分之一砂子，这两万多方毛料大概能出六七千方的成品砂子，按18元每吨顶账了。因为招标的时候我们用的扬威砂石料场和兴兴砂石料场的资质去的，所以后期发票是用的兴兴砂石料场的。13、户籍证明信及户籍情况电话查询记录证实：被告人姜恩来及褚树安的户籍信息登记情况。14、丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826刑初157号刑事判决书证实：2018年9月10日褚树安因犯危险驾驶罪被丰宁满族自治县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。被告人姜恩来向法庭提交了下列证据：1、砂场买卖协议，２、褚树安询问笔录，３、2017年河北省行业收入标准，证据1-3证实被告人姜恩来受雇佣于砂场，其工资只是稍高于同行业平均工资；４、冯文义询问笔录，５、下山嘴村委会申请书，6、褚树安询问笔录，证据3-6证实被告人姜恩来违法情节较轻，不具主观恶性；7、地类认定意见，8、下山嘴村组证明及九组土地补偿款明细，证据7-8证实姜恩来参与采砂的亩数为32亩左右；９、发票两张证实：二被告人非法所得241360元（运费扣除）；10、到案经过证实：姜恩来有自首情节；11、下山嘴村委会证明证实：姜恩来表现一贯良好。上述证据均经当庭质证，中国冶金地质总局内蒙古勘查院出具的《丰宁满族自治县姜恩来建筑用砂矿（毛砂）动用资源储量核查报告》的现场指界人是被告人姜恩来，公诉机关当庭提交的证人证言及丰宁满族自治县自然资源和规划局出具的情况说明等证据与公诉机关指控的采坑１的大部分面积能够相互印证；但丰宁满族自治县自然资源和规划局出具的地类认定意见中核实13926.23平方米的采砂面积为内陆滩涂，属于未利用地，与起诉指控二被告人采挖天桥镇下山嘴村三组及九组村民承包地为农用地的地类不符，且被告人姜恩来当庭对指界的采坑２不予供认，结合成品砂的销售数额也无法对上述（毛砂）动用资源储量核查报告认定的采砂土地面积进行确认，因此此核查报告的采坑２不能作为定案依据。姜恩来的辩护人提交的证据7、8与本案查明采挖砂石的土地面积不符，亦不能作为定案依据，但其自述的违法所得应当作为定案依据。公诉机关当庭提交的其他证据客观真实、来源合法，与待证事实相关联，本院确认作为定案依据；被告人姜恩来的辩护人当庭出示的其他证据综合案件事实予以认定。 原审法院认为：被告人褚树安、姜恩来违反矿产资源法的规定，在未取得采砂许可的情况下擅自租地采砂，丰宁满族自治县国土局下达《责令停止违法行为通知书》后仍然继续采砂，非法获得建筑用砂价值人民币121.10377万元，情节严重的行为构成非法采矿罪。公诉机关依据中国冶金地质总局内蒙古勘查院出具的《丰宁满族自治县姜恩来建筑用砂矿（毛砂）动用资源储量核查报告》认定二被告人采砂的部分地块不准确，综合下山嘴村九组村民及三组村民的证言，能够认定二被告人采砂的地点位于采坑１，该采坑中16566.50平方米的面积被二人采挖，公诉机关指控被告人姜恩来、褚树安非法采矿的基本事实清楚，证据充分，罪名成立，但指控二被告人犯罪情节特别严重，缺乏相关证据。被告人褚树安雇佣被告人姜恩来非法采砂，共同实施犯罪行为获取非法利益，系共同犯罪。二被告人及其辩护人均认为起诉指控采挖砂石的地块及面积不准确，应以审理查明认定的事实为准。辩护人认为被告人姜恩来于案发前主动向侦查机关说明案情，到案后能如实供述自己的犯罪行为，属于自首，依法应予从轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采信；被告人姜恩来受雇于砂场，但其从事的行为是违法的，故辩护人认为被告人姜恩来未获得非法利益的辩护意见，本院不予支持。被告人褚树安能够当庭认罪，有悔罪表现，可予从轻处罚。被告人姜恩来、褚树安的非法采矿行为虽然造成矿产资源破坏，但二被告人及时对采挖的地块给予填埋整理，使得大部分土地能够继续更好的耕种，未造成严重的损失，而且二被告人又系初犯、偶犯，依法均可予从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人褚树安犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二０一九年五月二十一日起至二０二一年五月二十日止，罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人姜恩来犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二０一九年五月十五日起至二０二一年五月十四日止，罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）三、追缴被告人姜恩来、褚树安违法所得人民币24.1360万元，上缴国库。 褚树安上诉提出，请求撤销原审判决第一、第三项，依法予以改判，根据上诉人具体情节对上诉人予以从轻判处，并适用缓刑。上诉人提起上诉所依据的事实和理由是：一、原审判决认定上诉人罪行事实依据不足，导致认定事实错误，对上诉人量刑处罚过重。1、原审认定褚树安在国土资源局下达《责令停止违法行为通知书后》仍继续采砂，认定事实错误。2017年6月16日，丰宁满族自治县国土资源部门下令停止采砂作业后，我们已经停止采砂作业，只是对现场进行回填作业，没有再采取原料，对此证人证言证实（齐某等证人可以证实）。2017年10月23日，国土资部门查处责令停止的行为是回填作业和部分采砂作业。并非自2017年6月后继续采砂作业。2017年6月16日后采砂作业没有进行，原采砂范围没有扩大。上诉人从2017年7月初即回辽宁老家，直到2017年10月才回来，中间因雨季防洪，根本没有在任何地点采砂，原审认定在国土资源局下达《责令停止违法行为通知后》仍继续采砂，认定事实错误。2、原判决认定褚树安等非法获得建筑用砂价值人民币121.10377万元，事实依据不足。2017年6月16日执法部门下达责令停采后，大部分工作是回填作业，在回填中由的直接将高处的表土和砂层推填到原取砂坑内，同时毛砂加工使用6ｍｍ筛子筛选，上边的粗砂不用直接堆积而后回填，筛下的沙土经过细筛水洗后，土质沉降后堆积收取回填，取得成品建筑用砂张毛砂比例为35%，这与被告人供述与辩解称的实际采取毛砂21000立方左右，加工取得建筑用砂6000多立方是相近的，同时也与证据证实的销售数量一致，原审判决认定褚树安等非法获得建筑用砂价值人民币121.10377万元，是根据有关部门鉴定意见（勘查定界限产确认书、鉴定意见）推论确定，但依据缺乏客观真实性，勘查定界现场确认书确定的采砂范围（面积）同实际不符，一审中已有证据部分面积采砂，不应计算在上诉人等采砂面积之内，鉴定意见计算依据的含砂率过高，我实际只取得建筑用砂6000多方，价值约20万元，侦查机关等已经多方据实取证，没有任何其他建筑用砂的材料证据。故一审认定非法获得建筑用砂价值人民币121.10377万元，没有客观证据证实，事实依据不足。3、导致上诉人犯罪的原因是为了给村民整理土地，上诉人主观恶性小，情节轻，原审量刑过重。上诉人因村民（或者说村集体经济组织）的请求（村提交了申请），又有当地政府部门（镇政府工作人员到场指示）为整理土地而实施了开采整理行为，存在主观上认识错误，其主观恶性较小。在接到责令停止采矿后已经停止开采，情节较轻。确实为村集体整理了土地，也不涉及开采禁采、限制开采和偷采他人采区情形，未造成资源破坏和严重污染后果发生，危害后果和社会危害性较小。原审判决对我量刑过重，我请求改判并适用缓刑。 姜恩来上诉提出，请求二审人民法院撤销（2019）冀0826刑初265号刑事判决，并对上诉人依法改判并适用缓刑。事实与理由：一、本案属于共同犯罪，未体现不同被告人在犯罪过程中不同的身份、地位和作用应当区分主从犯，上诉人在本案中属于从犯，一审判决对此量刑事实未予认定。上诉人对于本案属于共同犯罪无异议，但无论从砂场的所有人、控制主体和管理主体，砂子销售所得非法利益的取得与分配，采砂过程中所负责的具体事项等方面，都反映出二被告人在本案中身份、地位及作用有着明显的区别。一审查明被告人褚树安雇佣，作为接受指令被管理者仅从事砂场的外围联系工作，且不参与非法利益的分配。显而易见相对于被告褚树安，上诉人仅起到辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应认定为共同犯罪中的从犯。根据罪刑相适应原则，在共同犯罪领域，未体现各犯罪嫌疑人、被告人身份地位，并在量刑时加以区分对待，必须区分主从犯。本案中一审判决在已经查明上诉人在犯罪过程中的身份地位和作用情况下，对从犯身份和该法定从轻减轻量刑情节未予认定，认定事实不清。二、一审判决量刑过程中忽略了从犯身份和自首情节，量刑不当。1、《刑法》第二十七条第二款规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。在共同犯罪中，应当综合考虑被告人在共同犯罪中的作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况确定增减基准刑的幅度。其中，对于一般共同犯罪中的从犯，作用相对较小，未实施犯罪实行行为的，可以减少基准刑的30%-50%；参与实施少量或部分犯罪实行行为的，可以减少基准刑的20%-40%；作用相对较大的，未实施犯罪实行行为的，可以减少基准刑20%-30%；参与实施犯罪的实行行为的，可以减少基准刑的20%以下；对于犯罪较轻的，可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚。哪怕是在不区分主从犯的情况下，量刑时也需要根据被告人不同的身份地位作用进行分别量刑。而本案一审在量刑时不但未区分主从犯，二被告人量刑幅度相同，显然量刑不当。2、我国《刑法》第六十七条规定，犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。对于自首情节，量刑时应综合考虑自首动机、时间、方式、罪行轻重，如实供述罪行的程度以及悔改表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。一审判决在已认定上诉人具有自首情节的情况下，却未从轻、减轻处罚，量刑不当。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，请求二审法院予以撤销，并依法改判并适用缓刑。 姜恩来的辩护人提出的辩护意见为，请求二审人民法院重新考量上诉人犯罪情节和量刑情节，对上诉人从轻、减轻处罚。具体事实与理由除与姜恩来上诉理由相同的之外还包括如下观点：一、上诉人姜恩来犯罪情节轻微。上诉人姜恩来在上诉人褚树安接手砂场之前就在杨威砂场工作，当时该砂场具备采砂合法手续，上诉人褚树安接手砂场之后一直在续办采砂行政许可。因此，砂场不具有许可手续的事实，上诉人作为打工者既不明知又无法掌控，主观恶性较小；上诉人姜恩来在本案中并非砂场的投资人、股东，不参与利润分配，仅是作为砂场打工者身份，同时又是本村村民，能够协调处理老板与村民之间的用地事宜、纠纷处理等事务，通过工资取得收入。因此，上诉人姜恩来的身份、地位、工作内容决定了其对本案犯罪行为的影响不大；上诉人姜恩来并非以通过采砂行为谋取私利为目的，而是想在砂场工作取得工资，同时为村民办些实事，增加村民的收入。且在前任砂场经营者经营期间，通过上诉人姜恩来的协调，砂场为村民修建了漫水桥，解决了村民通行不便的问题，在采砂之后，对土地降高回填，解决了原有土地无法浇灌问题，并且改良了原有土壤贫瘠的状况，即便之前的采挖行为，造成了一定的影响，回填行为应当被认定是挽救损失的行为和过程，最终结果，并未造成土地和环境的破坏，行为的危害性不大。综上，上诉人姜恩来犯罪情节轻微，这是本案量刑的事实基础，应在此基础之上再综合其他量刑情节综合量刑。二、一审判决确定附加刑罚金数额不当，罚金刑的判处以被告人取得非法所得为基础，本案中上诉人姜恩来并不参与利润分配，仅是通过工资取得收入，那么就不应该以“非法获得建筑用砂的总价值“来确定上诉人姜恩来的罚金数额。三、从法律适用角度，因采矿行为的持续性，行为过程跨越了新旧司法解释，依据从旧兼从轻的原则，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。”“举轻以明重”，在本案上诉人姜恩来不具有本条规定的除外情形的情况下，即便按犯罪处理，也应在犯罪情节基础之上，综合其他量刑情节进行综合量刑，而给予更高的从轻、减轻幅度。本案一审判决认定犯罪事实不清，量刑明显失衡，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，应当依法改判。 经二审查明的事实与原审查明的事实一致。认定事实的证据经一审庭审质证，本院审查，证据之间能够相互印证，且证据来源合法，予以确认。 关于上诉人褚树安、姜恩来是否应认定为非法采矿罪的问题。经审查，一审法院未完全依照中国冶金地质总局内蒙古勘查院出具的《丰宁满族自治县姜恩来建筑用砂矿（毛砂）动用资源储量核查报告》来认定二上诉人人采砂的地块，而是综合全案证据，认定采坑１中16566.50平方米的面积为二上诉人非法采挖，二上诉人违反矿产资源保护法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，非法获得建筑用砂价值人民币121.10377万元，其行为符合非法采矿罪的构成要件，应认定为非法采矿罪。故一审法院对二上诉人构成非法采矿罪的认定正确，上诉人褚树安提出的关于一审法院认定非法采矿罪方面事实不清、证据不足的上诉理由，本院不予采信。 关于上诉人褚树安提出的“原审认定褚树安在国土资源局下达《责令停止违法行为通知书》后仍继续采砂，认定事实错误。”的上诉理由。《中华人民共和国刑法修正案》（八）第四十七条已经将《刑法》第三百四十三条第一款修改为“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，商资进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实施保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”自2011年5月1日，国家为了严厉打击非法采矿行为，“经责令停止开采后拒不停止开采”，已经不再是认定非法采矿罪的要件，也不影响本案的定罪量刑。故上诉人褚树安提出的该项上诉理由，不能成立。 关于上诉人褚树安及上诉人姜恩来的辩护人提出的“导致上诉人犯罪的原因是为了给村民整理土地，上诉人主观恶性小，情节轻，原审量刑过重”的上诉意见。国土资源部关于采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函中，已经明确“凡以营利为目的开采砂、石、土及其他矿产资源的单位、个人，均应按照矿产资源法及其配套法规的有关规定办理采矿登记手续，领取采矿许可证；矿产品均应按照《矿产资源补偿费征收管理规定》的相关条款缴纳矿产资源补偿费。”本院认为，根据在案证据可以证实，上诉人褚树安、姜恩来所称的“为村民整理土地”的行为，不能够认定为“因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品盈利为目的”的行为，也不属于“就地采挖砂、石、土用于公益性建设”的行为。即二上诉人的行为应认定为以营利为目的非法开采砂石矿的行为。经审查，一审法院在量刑时对于二上诉人及时对采挖的地块给予填埋整理的行为，已经作为从轻情节予以考虑，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。 关于上诉人姜恩来及其辩护人所提出的姜恩来是共犯中的从犯，依法应从轻或减轻处罚的上诉及辩护意见，经审查，姜恩来虽然受雇于褚树安，但其并不属于一般的提供劳务人员，其长期代表褚树安的砂场从事外围活动并领取高额固定工资，在本案的犯罪活动中，姜恩来起到的作用至关重要，据此本院认为，姜恩来和褚树安在本起非法采矿的共同犯罪中作用相当，不应分主从犯关系。 关于上诉人姜恩来及其辩护人所提出的姜恩来构成自首的上诉意见、辩护意见，经审查丰宁满族自治县公安局环安大队出具的书面到案过程记载：我大队在办理姜恩来等人非法采矿一案立案前，2018年6月12日9时许，姜恩来来我大队称其2017年3月份至2017年6月22日期间，将天桥镇下山嘴村九组和三组部分村民的基本农田租赁后，挖地取砂，并将采砂过程和我大队说明。因当时我大队有其他案件让其回去等候通知，后我大队于2018年6月15日将该案受理，并对姜恩来进行传唤讯问，经讯问，姜恩来与2018年6月12日来我大队所述其在农田地采砂一事，基本属实。本院认为，上诉人姜恩来在案发后自动投案，如实供述罪行，系自首，依法可以从轻处罚。 本院认为，上诉人褚树安、姜恩来违反矿产资源法的规定，未按照法律规定取得采矿许可证擅自采矿，其行为严重妨害了国家对矿产资源的管理秩序，侵害了国家对矿产资源的所有权，属于情节严重，已构成非法采矿罪，对二上诉人的犯罪行为应当依法予以惩处。一审法院对上诉人褚树安、姜恩来共同犯非法采矿罪的定罪及共同犯罪中不分主从犯的认定准确。同时一审法院根据上诉人褚树安犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，判处的刑罚，属于量刑适当，本院对于褚树安的上诉请求不予支持。本案中，虽然褚树安、姜恩来在共同犯罪中不分主从犯，但与同犯褚树安相比，姜恩来具有自首情节，且没有犯罪前科，依法应比照褚树安的刑罚予以从轻处罚。一审法院判处姜恩来与共犯褚树安相同的刑罚，未做到罪责刑相适应，属于量刑不当。因此，上诉人及其辩护人提出的关于姜恩来存在自首情节，应予从轻处罚的上诉理由，本院依法予以支持。 综上，原审判决认定二上诉人犯非法采矿罪的基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但对姜恩来的量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826刑初265号刑事判决第一和第三项（即：一、被告人褚树安犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二０一九年五月二十一日起至二０二一年五月二十日止，罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。三、追缴被告人姜恩来、褚树安违法所得人民币24.1360万元，上缴国库。）； 二、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826刑初265号刑事判决第二项（即：二、被告人姜恩来犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二０一九年五月十五日起至二０二一年五月十四日止，罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。）； 三、原审被告人姜恩来犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万伍仟元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二０一九年五月十五日起至二０二0年十一月十四日止，罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  田立敏 审判员  聂国智 审判员  王 静 二〇二〇年五月十二日 法官助理王硕文 书记员张金阳 -28- -29-