山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1170号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东广发建材制品有限公司。住所地栖霞市桃村镇荆子埠村204国道北。统一社会信用代码91370686MA3CF74BXD法定代表人：于武斌，总经理。委托诉讼代理人：王圣杰，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙秀琨，北京市尚公（烟台）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台农禅谷生态农业发展有限公司。住所地烟台市莱山区莱山街道东沟村。统一社会信用代码913706133343226080法定代表人：隋美芝，执行董事。委托诉讼代理人：王志远，山东扬衡律师事务所律师。上诉人山东广发建材制品有限公司（以下简称广发公司）因与被上诉人烟台农禅谷生态农业发展有限公司（以下简称农禅谷公司）承揽合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东广发建材制品有限公司上诉请求：依法撤销烟台市莱山区人民法院(2018)鲁0613民初2021号民事判决，改判支持上诉人广发公司的诉讼请求并驳回被上诉人农禅谷公司的反诉请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《盾构片采购和安装合同协议》合同性质为承揽合同错误，双方签订的合同性质应为买卖合同。该合同版本系被上诉人起草和提供，合同形式上是《盾构片采购和安装合同协议》即买卖合同而非承揽合同。合同内容上条款除符合合同法第十二条关于合同内容的规定以外，也包括合同法第一百三十一条关于买卖合同内容的条款。双方签订的合同中并没有合同法第十五章承揽合同关于承揽标的的约定，更没有承揽方式和材料的提供等承揽合同内容的约定，不符合承揽合同的法律特征。一审判决基于承揽合同的错误认定，赋予被上诉人法定的合同解除权，从而剥夺了上诉人基于买卖合同要求继续履行合同的权利。2、上诉人已履行了交货和安装义务，且被上诉人已进行了验收，证明上诉人交付和安装的盾构片符合双方的约定。一审判决认为被上诉人工作人员在《销货单》签字的验收仅为对盾构片数量的验收，并不能视为对盾构片组合管符合合同约定的验收明显是认定事实错误。(1)从合同履行过程中可以认定，被上诉人对设计图纸进行了变更，上诉人交付和安装的盾构片符合变更后双方的约定。为按期履行交货义务，根据被上诉人方面的要求，上诉人在生产出部分盾构片后在公司院内进行了模拟搭建，安装了三环组合管样品。被上诉人方面负责人陈开军带领设计团队四人到上诉人公司，鉴于盾构片的片与片之间、环与环之间都需要螺丝连接且螺丝孔位置固定无法更改，而盾构片的安装也要求封顶块在每环的顶部且环与环之间要错缝安装，所以预留孔洞位置只能与图纸接近。经技术人员现场讨论双方口头达成设计图纸变更方案，将上排预留孔洞位置确定在邻接块四个连接螺丝孔中间位置并取消下排预留孔洞，每个组合管最外侧一环因被告设计建造玻璃幕墙决定不留预留孔洞。变更后的长度为15米的组合管预留孔洞为8个，长度为6米的组合管预留孔洞为2个。被上诉人将第一批盾构片的基础做好后，上诉人便联系租用的吊车进场，并于2017年9月3日开始安排运输车辆送货及工人现场安装。至2017年9月8日，第一批60片盾构片经6天10车次运输至施工现场并安装完毕，经被上诉人负责人陈开军验收后，在上诉人的销货单上签字确认，销货单明确载明“此单已经收货单位人员签字，为已验收供货产品数量质量”。之后盾构片的安装和验收流程与之前的一样，被上诉人工作人员于海峰均签字确认。根据《盾构片采购和安装合同协议》第6.2条约定及合同附件一《产品明细》，被上诉人负责人陈开军及工作人员于海峰的签字确认行为足以说明双方对设计图纸进行了变更且上诉人供应和安装的盾构片符合双方变更后的约定。上述验收均为每批盾构片安装完成后的验收，上诉人一审时已提交相关证据予以证明。一审判决认定“2017年9月8日，第一批管片并未安装完成，2017年11月20日之后，广发公司仍在继续进行管片安装”没有根据。鉴于盾构片的安装是每片及每环逐步进行的，每个组合管的安装期限在5至10天左右，且为户外露天作业，安装的效果肉眼直视即可做出判断。安装过程中，被上诉人工作人员一直在现场，如预留孔洞位置和数量与双方约定不一致，被上诉人负责人陈开军完全可以当场提出，后续的安装也不可能再进行。直到2018年7月，当上诉人向被告催要货款时，被上诉人才在第一批安装完成10个月后提出预留孔洞位置和数量问题，是明显违反诚实信用的表现。同时，根据现场勘查可见，被上诉人已为安装好的组合管进行了砌墙、埋沙和埋填屋内水电管线，也可以证明上诉人提供的产品符合双方约定，否则被上诉人不可能进行后续施工。(2)从法律规定和合同约定的角度来看，上诉人交付和安装的盾构片也应视为符合双方约定的质量标准。根据《盾构片采购和安装合同协议》第6.1条约定，被上诉人负责人陈开军及工作人员于海峰于盾构片安装完成后在销货单上的签字行为不仅是收到货物的行为，而且也是对合同产品的检验行为且从未提出合同产品与合同约定不符问题。退一步讲，即便在销货单上的签字行为仅是收到货物行为，根据双方合同第6.3条约定和合同法第一百五十八条规定，被上诉人并未在双方约定的签收合同产品之日起7个工作日的检验期间内向上诉人提出盾构片质量不符合约定，也应视为标的物的数量或者质量符合约定。一审判决不仅忽视了双方在合同中对上述检验条款的约定，更是毫无根据地杜撰了所谓的“最终验收”，不仅加重了上诉人的合同义务，更具偏袒被上诉人之嫌。一审判决驳回上诉人的诉讼请求无事实依据和法律依据。3、一审法院受理上诉人的起诉时间为2018年8月8日，而一审判决载明上诉人收到被上诉人反诉状副本的时间为2018年1月13日错误。4、一审判决认定《盾构片采购和安装合同协议》签订后，被上诉人即开始为盾构片组合管所涉及的特色民宿开展准备工作，据此认定被上诉人与案外人刘伟刚的代理人曲海波签订《民宿基础和包墙施工合同》并为此支付的19万元工程款，以及被上诉人与烟台景轩庭院设计有限公司签订《烟台市景轩庭院设计工程有限公司施工合同》并为此支付29.6万元工程款中的10万元由上诉人承担错误。上诉人与被上诉人签订的《盾构片采购和安装合同协议》约定，第一批盾构片应于2017年2月22日安装完成，第二批盾构片应于2017年3月10日全部安装完成。而被上诉人提交的与案外人刘伟刚的代理人曲海波签订《民宿基础和包墙施工合同》的时间是2017年3月12日，工期约定的是2017年3月15日至2017年10月20日，被上诉人与烟台景轩庭院装饰设计有限公司签订《烟台市景轩庭院设计工程有限公司施工合同》的时间是2017年3月21日，工期约定的是2017年4月1日至2017年7月1日。也就是说，上诉人按照与被上诉人签订的《盾构片采购和安装合同协议》的约定，盾构片安装完成时，民宿基础和包墙施工及庭院景观施工尚未开始，明显不符合常理，足见《民宿基础和包墙施工合同》与《烟台市景轩庭院设计工程有限公司施工合同》是不真实的，更不应判决由上诉人承担所谓的损失。二、一审判决适用法律错误。上诉人供应和安装的盾构片虽存在个别渗漏现象，但该渗漏问题并不能导致被上诉人不能实现合同目的，且渗漏问题可以通过维修予以解决。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条及第二百六十八条的规定解除《盾构片采购和安装合同协议》明显适用法律错误。如认定被上诉人依据承揽合同定作人的身份解除合同，也应判决被上诉人对上诉人造成的损失承担赔偿责任。三、上诉人的四张销货单名为销货单，实为结算验收单，因销货单由上诉人提供，经被上诉人股东和工作人员签字确认，对双方具有法律效力和约束力，视为上诉人的涉案产品安装完毕后经被上诉人验收合格,被上诉人结算后未付款，应按照销货单上约定支付上诉人欠款。上诉人的四张销货单明确记载了销货方是上诉人，购货方是被上诉人，供货工地是涉案项目地，四张销货单的日期分别是每批货物安装验收完毕的日期，即2017年9月8日、2017年10月31日、2017年10月8日、2017年11月20日，销货单还特别注明了双方约定的四个条款，具体载明产品的单价为结算单价，经收货单位人员签字，为已验收供货产品数量、质量。四张销货单的以上记载内容可以看出，销货单实为结算验收单，该四张销货单是对经被上诉人确认的44张出库单载明的产品名称、规格型号、数量、单价、金额的最终结算，因被上诉人股东和工作人员已在上述四张销货单上签字确认，视为上诉人生产的涉案产品安装完毕后经被上诉人验收合格，双方进行了最终的结算，只有在验收完毕后才可以进行结算，也符合商业习惯和交易习惯，这点在四张销货单上载明的“收货单位未付款时，此单为欠条”也能得到充分的印证，且被上诉人结算后未付款，应按照销货单上的上述约定支付上诉人欠款。四、被上诉人以其行为表明上诉人已按合同约定将涉案盾构片安装完毕并验收合格。⑴在涉案盾构片生产过程中，双方就设计图纸进行变更，将合同约定的预留孔洞位置和数量进行变更，并据此生产产品，产品预留孔洞位置和数量是用肉眼直观可以看到的，但被上诉人在签收货物及安装验收时对产品的预留孔洞位置和数量并未提出异议，继而在上诉人安装完毕后在具有结算验收性质的四张销货单上签字确认。⑵自上诉人2017年11月将涉案产品安装验收合格后，被上诉人直到2018年7月份，在上诉人催要货款时，才提出预留孔洞位置和数量问题，在此长达10个月时间里，甚至在上诉人本案起诉后被上诉人还为安装好的组合管进行了砌墙、埋沙和埋填屋内水电管线施工，被上诉人的行为能充分印证上诉人提供的产品符合约定且验收合格。五、因涉案产品是上诉人按照地铁轨道交通的标准产品进行生产，产品本身带有密封性，可以防水，双方合同约定上诉人合同义务是提供涉案产品并进行安装，被上诉人所提漏水维修是验收后的保修，防水并不是上诉人要履行的合同义务，而是保修义务。综上所述，上诉人已履行了交货和安装义务，且交付和安装的盾构片符合双方的约定，上诉人的一审诉讼请求应支持。被上诉人一审提出的反诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。请求二审法院依法查明案情，维护上诉人的合法权益。烟台农禅谷生态农业发展有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由如下：一、本案上诉人与被上诉人之间的法律关系是承揽合同关系。二、被上诉人没有对盾构管片的图纸进行过变更。三、被上诉人工作人员在销货单签字仅仅是对上诉人送到安装现场的盾构片数量的确认，而不是安装完毕后的验收确认。四、由于上诉人施工工期延误，才产生被上诉人与案外人签订的施工合同和设计合同的时间和工期与本案双方当事人合同的表面矛盾。山东广发建材制品有限公司向一审法院起诉请求：1、农禅谷公司支付广发公司货款556750元；2、农禅谷公司支付广发公司违约金17315元（自每批货物交货后10日起按中国人民银行六个月至一年年贷款利率4.35%的标准计算至2018年7月16日），并自2018年7月17日起仍按上述标准计算违约金至债务实际履行之日；3、诉讼费用由农禅谷公司承担。庭审中，广发公司将第1项诉讼请求中的货款变更为555250元；将第2项诉讼请求中的违约金变更为15087.59元（以555250元为基数，自2017年12月1日计算至2018年7月16日，按照年利率4.35%的标准计算），并自2018年7月17日起仍按上述标准计算违约金至债务实际履行之日。事实与理由：广发公司与农禅谷公司于2016年12月9日签订《盾构片采购和安装合同协议》，约定广发公司为农禅谷公司供应并安装盾构片（每环1.5米宽，由6片组成）作为民宿使用，其中长度为6米的民宿6个，长度为15米的民宿2个，货款最终折扣价为655000元。合同第2.1条约定，合同签署后三个工作日，农禅谷公司向广发公司支付合同全款15%即98250元作为产品采购定金；货到甲方指定地点并安装、经验收合格后次日起10个工作日内，农禅谷公司向广发公司支付合同全款80%即524000元。货物质量保证期为货物验收合格后，农禅谷公司扣留本合同总价款的5%作为广发公司所供货物的质量保证金，在质保期满并无广发公司未能解决的质量问题的前提下，农禅谷公司在质保期满后七日内结清余款32750元。合同第6.3条约定，合同产品的验收期限自农禅谷公司签收广发公司合同产品之日起算7个工作日，农禅谷公司应在此期限内验收完毕。合同同时约定了违约责任及诉讼管辖条款。合同签订后，广发公司依约向农禅谷公司所在工地供应并安装了价值655000元的盾构片，每次供货并安装完毕，均由农禅谷公司的工作人员在现场验收后进行签收。但农禅谷公司仅支付了98250元产品采购定金，剩余556750元到期货款至今尚未支付。上述欠款虽经广发公司多次催要，但农禅谷公司均以种种理由拒绝支付。庭审中，广发公司将其事实与理由中的陈述变更为：农禅谷公司支付的款项为99750元，未支付的货款金额为555250元。烟台农禅谷生态农业发展有限公司向一审法院提出反诉请求：1、解除农禅谷公司与广发公司签订的《盾构片采购和安装合同协议》；2、广发公司双倍返还采购定金199500元；3、广发公司赔偿农禅谷公司为建设民宿投入的各项配套费共计528000元；4、广发公司支付违约金131000元；5、广发公司搬走已安装的全部盾构片组合管；6、本案反诉诉讼费由广发公司承担。庭审中，农禅谷公司在其反诉状送达至广发公司后撤回了第1项诉讼请求，并将第2项诉讼请求变更为：广发公司返还已付款99750元。事实与理由：2016年12月9日，农禅谷公司与广发公司签订《盾构片采购和安装合同协议》一份。合同约定广发公司为农禅谷公司制作盾构片并安装成组合管供农禅谷公司建造民宿之用，合同总价款655000元；合同同时约定广发公司提供的产品不符合合同约定标准时农禅谷公司可以要求退货并要求广发公司承担违约金和赔偿损失。农禅谷公司依约支付了采购定金99750元，但广发公司制作的盾构片和安装后的组合管不符合合同约定的外观和质量要求，虽经多次维修仍不合格。农禅谷公司为建设民宿已投入大量配套资金并做了广泛宣传，广发公司未能依约加工、安装出合格组合管致使农禅谷公司遭受了巨大经济损失和不可估量的品牌形象损失。一审法院认定事实：一、2017年9月14日，农禅谷公司的名称由“烟台农禅谷生态园有限公司”变更为“烟台农禅谷生态农业发展有限公司”。二、2016年12月9日，广发公司（乙方）与农禅谷公司（甲方）签订《盾构片采购和安装合同协议》。协议约定：“1、采购的合同产品。序号1为规格为Φ6000mm、300mm（壁厚）、L6000mm的盾构片6个，合计36m，单价16000元/1.5m.环；序号2为Φ6000mm、300mm（壁厚）、L15000mm的盾构片2个，合计30m，单价16000/1.5m.环。1.1本合同范围内所供货物总金额为655000元。1.2上述价格为甲方在本合同项下应向乙方支付的最终价格，其中已经包括所有的运保费、安装费、售后服务费、安装时工程车辆使用费、安装过程中的零部件、易损件费用、税费等，除该合同金额外，甲方不再支付任何其他费用。2、付款时间。2.1付款：合同签署后三个工作日，甲方向乙方支付合同全款15%即98250元作为产品采购定金；货到甲方指定地点并安装、经验收合格后次日起10个工作日内，甲方向乙方支付合同全款80%即524000元。货物的质量保证期为货物验收合格后，甲方扣留本合同总价款的5%作为乙方所供货物的质量保证金，在质保期满并无乙方未能解决的产品质量问题的前提下，甲方在质保期满后七日内结清余款32750元。……4、交货时间和地点。4.1交货地点：烟台农禅谷生态园有限公司。……4.3交货时间：第一批交货为2017年2月18日的盾构片10环，安装天数为5天，完成时间为2017年2月22日；第二批交货为2017年2月28日的盾构片36环，安装天数为15天，完成时间为2017年3月10日。4.4安装调试：本合同设备由乙方提供免费安装调试。……5、包装及运输。……5.2乙方承担产品交付甲方前的一切费用及风险（本条款所指交付是乙方将货物运送至甲方指定地点，并经甲方或甲方的最终用户验收合格并出具验收合格证明后视为交付）。6、检验与验收。6.1甲方或甲方指定的收货人在交货地对乙方提交的合同产品进行检验。如果乙方提交的合同产品与本合同规定不符，则甲方有权要求乙方免费更换或退货，乙方应按照甲方的要求进行修理或退换并承担由此而产生的一切费用。6.2验收标准（收货验收）：除非另有约定，甲方将依据本合同的附件一《产品明细》、厂家出厂标准以及乙方的保证与承诺进行验收。6.3合同产品的验收期限自甲方签收乙方合同产品之日起算为7个工作日，甲方应在此期限内验收完毕。6.4甲方收货验收并不免除乙方对合同产品质量应当承担的责任，如果甲方在使用或销售合同产品或含有合同产品的产品时发现因合同产品在设计、安装、制造、材料、工艺等方面的缺陷导致的任何质量问题，乙方仍应承担责任。6.5如本合同所采购的产品因其自身特点导致甲方无法在验收当时发现其质量问题、设计、安装、制造、材料、工艺等缺陷，则甲方应享有合理的适用或测试使用期间，如在该期间内发现上述产品问题，则乙方应无条件为甲方提供换货或退货处理，在此种情况下乙方无权以甲方已签收作为已交付合格产品的抗辩。7、服务与保修。7.1乙方承诺向甲方提供如下售后服务：乙方承诺对合同产品提供年免费保修服务。该免费保修期自甲方最终验收合格之日起次日起算。7.2如果双方对合同产品免费保修期没有约定，乙方则应根据国家有关规定、行业惯例或合同产品的特性，提供免费保修服务。……8、品质和保证。8.1乙方保证其提供的合同产品符合国家标准、行业标准以及乙方产品说明书中所规定的产品的功能和性能以及双方约定的其它质量标准（详见附件一《产品明细》）。……8.2乙方保证提供的产品能够使甲方实现合同目的并满足甲方要求。……11、违约责任。11.1乙方在规定期限内不能按时履行义务的，如未能按时交付合同产品或服务，则每延期一天承担合同金额0.1%的延期交货违约责任，迟延履行超过10日的，甲方有权单方解除本合同，乙方应承担合同总金额20%的违约金，如给甲方造成损失的还应负赔偿责任。11.2乙方所提供的产品质量不符合本合同约定标准时，乙方应按照甲方的要求负责及时更换和/或修理，甲方保留退货的权利。在此情况下，乙方交付不符合合同产品的期间及更换或修理的期间按乙方延期交货处理，乙方应按每延期一天承担合同金额0.1%的延期交货违约金责任。11.3若乙方提供产品或服务不符合合同约定，甲方有权拒付到期款项。11.4除非本合同另有明确约定，否则本合同中应该偿付的违约金或赔偿金应当在明确责任后10日内付清，否则按逾期付款处理。守约方可以从其应向对方支付的到期应付款中直接扣除上述违约金或赔偿金。本合同约定的违约金不能或不足以补偿守约方损失的，守约方有权要求违约方就其损失进一步给予补偿或采取其他法律许可范围内的救济措施。11.5甲方在规定期限内不能按时付款，则每延迟一天，支付合同金额0.1‰违约金，以合同金额5%为限。……14、一般条款。……14.5本合同及其附件（含补充协议）构成合同双方之间就本合同项下之合作所达成的全部合同，并替代双方以前或执行本合同过程中所做的任何口头交流、声明或合同。对本合同的任何修改仅得以经双方有权代表签字并盖章生效后的书面补充协议进行。……《附件一：产品明细》。”上述协议的《附件一：产品明细》中约定了盾构片组合管要求、管子功能要求、技术要求及双方职责四项内容。其中，盾构片组合管要求中载明了使用工况，其作用为建设特色民宿，摆放形式为露天躺着摆放（下部约1/6深度埋地下（带壁厚））。管子功能要求中详细约定了添加功能说明及添加功能项目位置图，其中约定窗户的作用为加强光照和采光，直径为600mm、6m长的管子开窗6个，15m长的管子开窗18个，开孔直径同样是600mm；添加功能项目位置图中详细载明了窗户的位置。技术要求中包括：防水密封条不得有缺陷，粘贴应牢固、平整，拼装时不得损坏密封条，管片安装后，无渗漏；拼装允许偏差为：高程和平面±50mm，每环相邻管片平整度4mm，纵向相邻环环面平整度5mm，环纵缝张开量小于2mm。双方职责中约定：甲方负责提供技术和需要实现功能的要求，乙方负责根据甲方的要求提供可行性技术方案；乙方负责产品的设计、加工、运输和安装；甲方负责摆放场地的平整，甲方范围内满足工程车辆通行道路的平整和修整等。合同签订后，农禅谷公司于2016年12月17日向广发公司支付预付款99750元。关于本案《盾构片采购和安装合同协议》的合同性质，广发公司与农禅谷公司产生争议。广发公司主张，涉案合同名称为《盾构片采购和安装合同协议》，合同性质为买卖合同，而且该合同版本是农禅谷公司提供的，从合同内容看，该合同的约定符合法律规定的买卖合同的内容，不符合承揽合同的法律特征。农禅谷公司则主张，涉案合同系承揽合同，合同约定的标的物不是标准产品，而是广发公司根据双方特别约定的规格、添加功能和技术要求设计加工的，广发公司除提供定作加工的盾构片外，其义务还包括将盾构片安装成符合约定的盾构管，上述定作、安装义务是典型的承揽义务。本案审理过程中，广发公司称涉案盾构片在地铁轨道交通里是标准产品，但是关于盾构片组合管开孔和其他的技术要求是为农禅谷公司特别制作的；盾构片是用于地铁的，用于民宿居住广发公司也是首次设计生产。三、《盾构片采购和安装合同协议》签订后，农禅谷公司即开始为盾构片组合管（用以住宿）所涉及的特色民宿开展准备工作。2017年1月7日，农禅谷公司与烟台不为装饰设计有限公司（以下简称“不为设计公司”）就烟台农禅谷民宿室内设计签订《委托设计合同》，约定：不为设计公司为农禅谷公司进行民宿（盾构片组合管）室内设计，工作范围包括客房6间、禅修室1间、餐厅1间、布衣间1间、前台1间，室内设计面积210平方米，设计费200元/平方米，设计费总计42000元（不含发票）；合同签署后三个工作日支付设计预付款21000元，设计完成后交付图纸时付清设计费余款21000元，不为设计公司提供的收款银行账号为案外人鲁令梅在中国建设银行的卡号。合同签订当日，农禅谷公司通过其股东陈开军向合同约定的收款账号支付设计预付款21000元，不为设计公司完成设计并交付图纸后，农禅谷公司于2018年1月16日向合同约定的收款账号支付设计余款21000元，以上设计费共计支付42000元。2017年3月12日，农禅谷公司与案外人刘伟刚的代理人曲海波签订《民宿基础和包墙施工合同》，约定：刘伟刚为农禅谷公司进行民宿护坡包墙、民宿区域整地和地基基础砼硬化工程施工，合同价款为190000元，工期自2017年3月15日至2017年10月20日，付款方式为支付至刘伟刚指定的收款人曲海波的银行账户。施工合同并约定了其他相关事项。工程完工后，2018年2月11日，农禅谷公司将上述190000元支付至合同约定的收款人账户。2016年12月21日、2017年1月20日，农禅谷公司向烟台景轩庭院装饰设计有限公司（以下简称“景轩设计公司”）法定代表人符建昌的银行账户分别支付民宿设计款12000元、民宿设计尾款8000元，合计20000元。2017年1月，景轩设计公司为农禅谷公司完成民宿景观概念方案设计及施工图纸。2017年3月21日，农禅谷公司（合同甲方）与景轩设计公司（合同乙方）签订《烟台市景轩庭院设计工程有限公司施工合同》。合同约定，景观工程名称为农禅谷民俗庭院景观，工程承包方式为乙方包工、包全部材料，工程期间90天，工期自2017年4月1日至2017年7月1日。甲方委托乙方设计施工图纸，设计费20000元由甲方支付（此费用抵工程款）。合同工程总造价为360000元，付款方式为：合同签订后支付126000元；乙方完成合同工程量40%（水电改造、基础垫层），甲方支付108000元；乙方完成合同工程量80%（石材铺贴，云梯基础，木结构基本完成），甲方支付108000元；工程竣工并验收合格后，三个月内办理完结算，支付尾款18000元。合同生效后，甲方支付工程款至乙方指定的其法定代表人符建昌的银行账户。合同并约定了其他相关事项。合同签订后，景轩设计公司进行施工，农禅谷公司向合同约定的付款账户支付工程款，分别于2017年4月5日支付预付款126000元，于2017年12月17日支付民宿第二批工程款108000元，于2018年1月24日支付工程款42000元，以上付款（含设计费抵工程款）合计296000元。上述民宿景观的设计及施工内容，不仅包含用以居住和观景的涉案盾构片组合管，还包括周围的甬路、台阶、围栏、木栈道等配套景观。庭审中，农禅谷公司主张，因广发公司违约，农禅谷公司已根据合同约定及法律规定解除合同，故要求广发公司赔偿农禅谷公司为建设民宿投入的上述施工、设计费用共计528000元。关于其主张的违约金，农禅谷公司称，该违约金系基于广发公司提供和安装的盾构片组合管质量不合格，合同对此虽未明确约定违约金及标准，但结合合同11.1条及11.2条的精神，广发公司应按合同标的20%的标准支付农禅谷公司违约金。四、农禅谷公司为盾构片的安装做好地基平整后，广发公司分别于2017年9月3日至2017年11月20日期间将生产完毕的盾构片分批次送至合同约定的交货地点，并陆续进行安装。安装过程中，广发公司于每批产品的最后一车送货日期即2017年9月8日、2017年10月8日、2017年10月31日、2017年11月20日分别出具制式《销货单》四张，载明该批次盾构片的名称、数量、价款及车次，该单据中并打印载明“此单已经收货单位人员签字，为已验收供货产品数量、质量”等内容。上述《销货单》，分别由农禅谷公司股东陈开军、工作人员于海峰签字，其中所载的盾构片数量，与合同约定的数量相同。庭审中广发公司称，上述《销货单》是广发公司安装完成相应的盾构片组合管后农禅谷公司工作人员签字验收的。农禅谷公司则称，上述验收是到货验收，仅是对盾构片数量的确认，相应盾构片组合管并没有安装完成，农禅谷公司并非专业人员，没有能力对盾构片的质量是否符合约定作出判断，而作为预留窗户的开孔，必须在整个盾构片组合管安装完成后才能发现预留孔的数量及位置是否符合合同约定，因为并不是在每个盾构片上都有预留孔。根据原、被告提供的证据：2017年9月8日，第一批管片并未安装完成，2017年11月20日之后，广发公司仍在继续进行管片安装；涉案盾构片组合管安装过程中，部分组合完成的盾构管存在渗漏问题，农禅谷公司对此通知了广发公司，广发公司表示会想办法解决，但至今尚未解决；已安装完成的盾构片组合管，窗户数量少于原合同约定，窗户位置亦与合同约定不符，部分合同约定的预留孔被堵塞、原孔边缘缝隙明显且不平整，部分盾构管相邻管片的拼装平整度偏差达到了1cm，超出合同约定的偏差值。关于上述盾构片组合管出现的相应问题，广发公司称，安装时存在渗漏现象，因为冬天不易施工，故第二年春天第一场雨后广发公司至现场进行检查，发现有漏点。后广发公司安排人员带着器材与工具去维修，但农禅谷公司不允许维修。窗户位置、数量与原合同约定不符是因为双方协商变更了设计图纸。为履行合同，广发公司生产了几组盾构片并在工厂院内进行了临时组装，根据农禅谷公司的要求进行模拟搭建，同时邀请农禅谷公司法定代表人和股东陈开军到现场进行观摩，双方对合同履行的细节包括窗户的开口等问题进行了协商，口头达成设计图纸变更方案，最终协商变更的结果就是目前施工现场组合管安装的现状，即6米长的组合管合同原约定是6个窗户，现在变更成2个窗户，15米长的组合管合同原约定是18个窗户，现在变更成8个窗户。因广发公司之前已按合同约定预留了窗口，但由于不符合盾构片安装的安全性要求，经过与农禅谷公司协商，将已预留窗口的盾构片又进行封闭，广发公司生产完毕后交付农禅谷公司并进行了安装，农禅谷公司并未提出异议。广发公司安装盾构片组合管时，农禅谷公司的工作人员一直在现场，如果预留孔的位置和数量与合同不一致，农禅谷公司的负责人陈开军完全可以当场提出，但他并没有当场提出。关于盾构片相邻管片的拼装偏差，根据国家标准《盾构法隧道施工与验收规范》GB50446-2008的规定，相邻管片的径向错台允许偏差地铁隧道为10mm，公路隧道为12mm，水工隧道为15mm，相邻管片的环向错台允许偏差地铁隧道为15mm，公路隧道为17mm，水工隧道为20mm，广发公司安装的相邻管片偏差为1cm，即10mm，低于上述标准规定允许的偏差。对其上述主张，广发公司分别提供了盾构片组合管照片及《盾构法隧道施工与验收规范》GB50446-2008予以证明。经质证，农禅谷公司对广发公司提供证据的真实性未提出异议，但对广发公司的相应主张提出异议。农禅谷公司称，盾构片组合管发现漏雨，双方沟通维修，广发公司用德国密封胶在冬天下雪时进行了一次维修，同时其法定代表人承诺这次维修可以保证15-20年不会再漏雨。第二年下雨后，农禅谷公司发现组合管仍漏雨，双方协商维修，但广发公司一直没有到场维修。双方没有口头约定变更设计图纸，也没有约定变更窗户预留孔的数量及位置。广发公司安装盾构片组合管时，农禅谷公司工作人员并没有全程陪同，安装过程中无从发现预留窗口数量和位置与合同约定不符的问题。《盾构法隧道施工与验收规范》GB50446-2008中关于拼装偏差的规定，是针对盾构管拼装完毕并经过注浆后形成隧道的偏差标准，而本案盾构管系用于地上民宿居住所用，双方合同中对拼装偏差做出了明确约定，故应当适用合同约定而不应适用上述规定。农禅谷公司同时称，由于存在上述问题，涉案盾构片组合管无法实现农禅谷公司用以民宿居住的目的，故要求解除合同。对其以上陈述，广发公司与农禅谷公司均未另行提供证据予以佐证。五、盾构片组合管安装完成后，农禅谷公司在盾构片组合管内铺了一层沙子，并将管口处砌砖封堵。广发公司称，农禅谷公司在组合管内砌墙、埋沙并进行管线施工，可以证明广发公司提供的产品是合格产品，农禅谷公司是认可的，如果产品有质量问题，农禅谷公司是不会继续施工的。广发公司向农禅谷公司索要货款后，农禅谷公司才向广发公司发送了声明。农禅谷公司则称，因为组合管存在若干严重与合同约定不符的质量问题，农禅谷公司以微信方式向广发公司发送了一份声明，通知广发公司在20日内拆除全部建筑、双方合同终止，否则农禅谷公司将自行处理盾构管并依法追究广发公司的责任。声明发送后，农禅谷公司出于安全考虑，于2018年7月5日将盾构片组合管底部以填埋沙子的形式填平，以防止出现游客因好奇进入管中发生摔倒的事故，该行为并不是要对盾构片组合管进行内部施工。而盾构片组合管中现在可见的各种管线，是景轩设计公司在做景观施工时已经在地下预埋了各种用途的管线，广发公司将盾构管安装完成后，景轩设计公司将地下的管线接到了盾构管中。六、另查，本案审理过程中，农禅谷公司的反诉状副本于2018年1月13日送达广发公司。一审法院认为，涉案合同虽名为《盾构片采购和安装合同协议》，但其合同内容并非是广发公司向农禅谷公司提供通用的盾构片并进行一般安装，而是广发公司根据农禅谷公司以盾构片组合管作为民宿居住的特定用途以及组合管特定的功能要求、技术要求对盾构片及盾构片组合管进行设计加工，向农禅谷公司提供特定的盾构片组合管，该盾构片及盾构片组合管均为特定物而非通用物，故涉案合同的性质应为承揽合同而非买卖合同。该《盾构片采购和安装合同协议》系广发公司与农禅谷公司的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，农禅谷公司向广发公司支付了预付款，广发公司亦应向农禅谷公司提供符合合同约定的盾构片组合管并进行安装。关于本诉：广发公司称其已经生产、安装完毕合同约定的盾构片组合管并经农禅谷公司验收合格，农禅谷公司则主张涉案已安装完成的盾构片组合管未经其验收合格。法院认为，涉案《销货单》系广发公司的制式单据，其中所载的产品为盾构片而非盾构片组合管，且农禅谷公司工作人员在该单据上签字时，相应的盾构片组合管尚未安装完成，而在盾构片组合管未安装完成的情况下，单个的盾构片是否完全符合合同要求无法据以判断。而且，根据合同5.2、7.1条的约定，农禅谷公司应对合同产品进行最终验收，该验收应当视为对盾构片组合管安装完成后产品质量是否符合合同约定的最终验收结果。综合以上事实，法院认为，涉案《销货单》所载的验收，应当视为对盾构片数量的验收，并不能视为对盾构片组合管符合合同约定的验收。根据合同第6条的约定，农禅谷公司应在收货地对产品进行收货验收，收货验收的验收期限自农禅谷公司签收合同产品之日起算为7个工作日，且农禅谷公司的收货验收并不免除广发公司对合同产品质量应当承担的责任，农禅谷公司在使用过程中发现产品的任何质量问题，广发公司仍应承担责任，广发公司无权以农禅谷公司已签收作为已交付合格产品的抗辩。本案中，农禅谷公司在盾构片组合管的安装过程中虽进行了盾构片收货验收，但同时也向广发公司提出组合管存在渗漏的质量异议，其后又就窗户的数量、开孔位置及相邻管片拼装平整度等存在的问题提出异议，故法院认为，涉案盾构片组合安装完成后，并未经农禅谷公司最终验收合格，且农禅谷公司已就相应产品质量问题向广发公司提出质量异议，广发公司对涉案产品的质量问题仍应承担责任。庭审中，广发公司称窗户数量及开孔位置与原合同约定不符系双方协商变更了原设计要求，但农禅谷公司对此予以否认，而涉案合同约定，对该合同的任何修改仅得以经双方有权代表签字并盖章生效后的书面补充协议进行，广发公司对其上述主张并未提供充分有效的证据予以证实，故法院对广发公司上述主张不予采信。广发公司称，其对盾构片组合管进行了检查并查明漏点，因农禅谷公司拒绝维修而维修未果，但农禅谷公司对此予以否认，广发公司对其主张亦未提供证据予以证实，法院对广发公司该项主张亦不予采信。关于盾构片组合管相邻管片拼装平整度与合同约定不符的问题，法院认为，广发公司提供的相应标准是关于盾构法隧道施工的验收标准，本案盾构片组合管是用于地上民宿居住所用，广发公司与农禅谷公司就本案盾构片组合管相邻管片的拼装平整度偏差作出了特别约定，故双方应按合同约定的标准执行，广发公司未按约定标准执行构成违约。根据合同约定，合同签署后三个工作日内农禅谷公司支付合同全款15%即98250元，盾构片组合管安装、验收合格后次日起10个工作日内农禅谷公司支付合同全款的80%，质保期满后7日内结清余款，且广发公司提供的产品不符合合同约定时，农禅谷公司有权拒付到期款项。本案中，农禅谷公司已经支付预付款99750元，因盾构片组合管安装完毕后未经农禅谷公司验收合格且存在不符合合同约定的情形，故，对广发公司要求农禅谷公司支付剩余款项及逾期付款违约金的诉讼请求，法院不予支持。关于反诉：根据合同约定，广发公司保证提供的产品能够使农禅谷公司实现合同目的并满足农禅谷公司的要求，广发公司提供的产品与合同约定不符，农禅谷公司有权要求退货。法院认为，农禅谷公司定作涉案盾构片组合管系用于民宿居住的特定用途，如前所述，因组合管存在与合同约定不符、渗漏等问题，影响农禅谷公司合同目的的实现，农禅谷公司根据合同约定及法律规定有权要求解除合同、退货并赔偿损失。而且，作为承揽合同，定作人亦享有法定的合同解除权。本案中，农禅谷公司解除合同的意思表示已经到达广发公司，故涉案合同已经依法解除。法院认为，因涉案合同已经解除，故对农禅谷公司要求广发公司返还已付款99750元并自行搬走涉案全部盾构片组合管的诉讼请求，法院予以支持。关于农禅谷公司主张的损失。法院认为，本案《盾构片采购和安装合同协议》签订前，农禅谷公司与不为设计公司签订的《委托设计合同》，系特别针对涉案盾构片组合管的民宿居住进行的室内设计，因涉案《盾构片采购和安装合同协议》解除，该部分设计图纸已丧失其使用基础，故广发公司应赔偿农禅谷公司该部分设计费损失42000元。农禅谷公司为涉案民宿基础和包墙签订的施工合同，是为涉案盾构片组合管的安装等进行的整地和地基基础化施工，也是为民宿工程进行的前期施工，农禅谷公司为此已经支付了工程款190000元，基于涉案《盾构片采购和安装合同协议》已经解除，广发公司亦应赔偿农禅谷公司该部分损失。本案《盾构片采购和安装合同协议》签订后，农禅谷公司与景轩设计公司签订的施工合同及相应的设计图纸，是包括盾构片组合管在内的全部民宿景观、工程的整体设计及施工，涉案《盾构片采购和安装合同协议》解除后，虽然原有的民宿工程已无法全部实现，但盾构片组合管之外的其他工程及景观尚有其价值。而且，涉案盾构片组合管系分批安装完成，农禅谷公司在此期间应当对已安装完成的盾构片组合管及时检验并发现问题，要求广发公司停止供货、安装以减少损失。农禅谷公司未及时履行上述义务，导致后续不符合合同约定的盾构片组合管继续安装完成，并由景轩设计公司进行了部分管内线路施工，致使损失继续扩大，而农禅谷公司在盾构片组合管安装完成后又进行了管内铺沙、管口处砌砖封堵，亦增加合同解除后广发公司搬走盾构片组合管的负担，故农禅谷公司对此应承担相应的过错责任。综合以上事实，关于《烟台市景轩庭院设计工程有限公司施工合同》项下的已付款296000元，法院酌定广发公司赔偿农禅谷公司100000元。故，对农禅谷公司要求广发公司赔偿损失332000元的诉讼请求，法院予以支持，对农禅谷公司超出部分的诉讼请求，法院不予支持。在广发公司搬走涉案盾构片组合管前，农禅谷公司应当将管内的沙子及管口的砖墙自行处理完毕。关于农禅谷公司主张的违约金。法院认为，涉案合同第11.1条及11.2条并未约定广发公司因提供的产品不符合合同约定而应向农禅谷公司支付违约金，故对农禅谷公司依据上述合同约定要求广发公司支付违约金的诉讼请求法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年10月11日作出（2018）鲁0613民初2021号民事判决：一、驳回山东广发建材制品有限公司的诉讼请求。二、山东广发建材制品有限公司返还烟台农禅谷生态农业发展有限公司已付款99750元。三、山东广发建材制品有限公司赔偿烟台农禅谷生态农业发展有限公司损失332000元。四、上述二、三项合计431750元，山东广发建材制品有限公司于本判决生效之日起十日内履行。五、山东广发建材制品有限公司自行搬走涉案已安装的全部盾构片组合管，于本判决生效之日起三个月内履行。六、驳回烟台农禅谷生态农业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9504元，由山东广发建材制品有限公司负担。反诉案件受理费5694元，由山东广发建材制品有限公司负担3240元，由烟台农禅谷生态农业发展有限公司负担2454元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：双方当事人二审庭审中经查阅一审卷宗，均认可农禅谷公司的反诉状副本于2018年12月3日送达广发公司。上诉人广发公司二审中提供证人于某和舒某的证人证言，用以证实广发公司为履行合同雇佣车辆运输符合双方约定质量的产品并雇佣吊车组装安装完毕。于某到庭作证称，广发公司雇佣我驾驶运输车根据安装进度分批次将盾构片运送到农禅谷公司施工现场，现场有吊车和工人卸车并组装盾构片，边卸车边安装。舒某到庭作证称，从2017年9月到11月分四次受雇于广发公司用吊车吊装盾构管片，我儿子苏海丰操作吊车，边卸车边吊装安装，吊装干到2017年11月份。质证中，上诉人广发公司对于二证人作证内容无异议；被上诉人农禅谷公司则称二位证人的证言不属于新证据，且证人与广发公司之间存在密切的业务关系，其证言内容与一审的书证相矛盾，不应作为有效证据采信。被上诉人农禅谷公司二审中提交2017年9月9日和10月9日拍摄的安装现场照片、2017年11月19日游客在微信朋友圈发的视频、广发公司现场安装刘经理在微信朋友圈发的安装现场照片和文字说明，用于证实涉案盾构片的安装进度和完成时间并非上诉人广发公司所主张的。上诉人广发公司对此质证称，对上述证据的真实性和证明内容均有异议，被上诉人无法证实照片拍摄时间和提供相关照片视频的原始载体。本院二审查明的其他事实与一审查明的相关事实一致。本院认为，上诉人广发公司与被上诉人农禅谷公司签订的《盾构片采购和安装合同协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。在合同履行过程中，上诉人广发公司安装完成的盾构片组合管存在窗户数量及开孔位置与合同约定不符、部分组合完成的盾构管存在渗漏现象、部分组合完成的盾构管片拼装平整度不符合合同约定，被上诉人农禅谷公司以上诉人构成违约为由通知上诉人解除合同，原审判决认为被上诉人作为承揽合同的定作人享有法定的合同解除权，双方之间的合同已经依法解除，并无不当。上诉人广发公司上诉称双方签订的《盾构片采购和安装合同协议》中没有合同法第十五章关于承揽标的、承揽方式和材料提供等承揽合同内容的约定，不符合承揽合同的法律特征，合同性质应为买卖合同。但从双方所签订合同内容看，有盾构片的采购约定，也有盾构片在指定地点安装约定，及安装后要经验收合格及扣留质量保证金的约定，该合同性质并不完全符合买卖合同的构成要件，原审判决认为涉案合同性质为承揽合同，并无不当，上诉人广发公司该上诉理由不成立，本院依法不予支持。上诉人广发公司上诉另称其交付和安装的盾构片符合双方合同约定，被上诉人验收后在上诉人出具的销货单上签字确认，该销货单实为结算验收单，并且被上诉人以其为安装好的组合管进行砌墙、埋沙和埋填屋内水电管线施工等行为表明上诉人已按合同约定将盾构片安装完毕并验收合格。但是上诉人在原审审理中提交的四张销货单，以及在二审审理中提交的于某和舒某的到庭证人证言，不足以证实安装后的盾构片组合管经验收合格，上诉人广发公司主张其已完成交付和安装盾构片的合同义务，没有事实根据，本院依法不予认定。上诉人广发公司上诉称被上诉人提交的《民宿基础和包墙施工合同》《烟台市景轩庭院设计工程有限公司施工合同》的合同签订时间和工期约定，与《盾构片采购和安装合同协议》约定的盾构片安装完成时间相比较，盾构片安装完成时，民宿基础和包墙施工及庭院景观施工尚未开始，明显不符合常理，说明《民宿基础和包墙施工合同》《烟台市景轩庭院设计工程有限公司施工合同》是不真实的，不应由上诉人承担所谓的损失。但是本案双方当事人在《盾构片采购和安装合同协议》履行过程中并未按合同约定时间进行交货和安装，上诉人广发公司上诉主张其不应承担相关损失，理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，山东广发建材制品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13819元，由上诉人山东广发建材制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年五月二十一日书记员  王 元