重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1574号上诉人（原审被告）：瞿菲，女，1987年1月11日生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘旭，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈萌，女，1963年6月28日生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：胡皖陵，重庆华立万韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：包学东，重庆华立万韬律师事务所律师。上诉人瞿菲因与被上诉人陈萌合伙协议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初20348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人瞿菲的委托诉讼代理人刘旭，被上诉人陈萌及其委托诉讼代理人胡皖陵、包学东到庭参加了询问。本案现已审理终结。瞿菲上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或者驳回陈萌的全部诉讼；2.陈萌承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一审程序违法，瞿菲在一审法院指定的举证期间内申请证人孙某出庭作证，一审法院拒不准许，非法剥夺了瞿菲的诉讼权利。一审法院错误将陈萌丈夫范明与合伙人孙某之间的微信聊天记录、范明向孙某发送的《万梨坊工资表》认定为：“陈萌丈夫范明与瞿菲的微信聊天记录显示：范明曾向瞿菲发送《万梨坊工资表》”，一审法院对此的错误认定，直接无视了陈萌参与整个合伙项目的经营行为，导致了错误裁判的发生。一审法院认定孙某、瞿菲为一级合伙人，瞿菲、陈萌为二级合伙结构，一审法院的该认定与现有证据、案件事实不符，也不符合相关法律规定。其一，本案另一合伙人孙某可以证明，陈萌经其认可直接加入到原合伙关系之中，而非单独与瞿菲形成新的合伙关系；其二，陈萌与瞿菲签署《合伙协议》的相关条款也明确表明，陈萌的目的在于加入到整个合伙之中，而非仅与瞿菲建立合伙关系；其三，陈萌丈夫范明在其提供的证据2018年7月3日的聊天记录中，也明确自认，陈萌的入伙得到了其他合伙人的同意，其加入的是整个项目的原有合伙关系，而非单独与瞿菲建立一个新的合伙关系；其四，瞿菲提交的陈萌丈夫范明与合伙人孙某之间的微信聊天记录、范明向孙某发送的《万梨坊工资表》，直接证明陈萌参与三人合伙的共同经营，而非局限在与陈萌两人之间；其五，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第51条的规定，若陈萌入伙未得到其他合伙人的同意，陈萌与瞿菲之间根本无法合法有效的成立所谓的“二级合伙”，一审法院在未查明其他合伙人意见之前，无端地得出陈萌与瞿菲自行建立二级合伙且合法有效的结论，与相关法律不符。陈萌所谓的退伙，既未通知全体合伙人，也未得到合伙合伙人的同意，当属无效。而且，陈萌并未提交任何证据证明其与瞿菲已经达成退伙合意，陈萌丈夫范明关于“我们2017年11月已经退出”的陈述，仅是陈萌的单方面陈述，瞿菲从未认可。陈萌辩称，上诉理由不成立，请求维持一审判决。涉案合伙协议只有双方签字，并无孙某签字。2017年11月14日提出退伙并被同意后，范明帮助过瞿菲按以前模式制作了《万梨坊》，并非瞿菲所称的《万梨坊工资表》。2018年7月3日的聊天记录谈到是瞿菲、瞿菲幺爸、陈萌合伙，事后瞿菲幺爸退出合伙，瞿菲2018年2月左右退瞿菲幺爸22万元。瞿菲混淆各种合伙关系，双方微信记录也证明双方合伙与孙某无关系。一审开庭时，瞿菲才告知有证人，之前没有告诉陈萌。孙某与瞿菲有合伙关系，明显涉及利害关系，其作证也是孤证。陈萌向一审法院起诉请求：1.判令瞿菲立即支付陈萌退款20万元及资金占用费（以20万元为基数，从2018年3月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；2.本案诉讼费由瞿菲承担。一审法院认定事实：2017年9月12日，孙某（甲方）、邹启发（乙方）、瞿菲（丙方）签订《合伙协议》，主要约定：甲乙双方于2017年6月1日与重庆万梨坊餐饮有限责任公司签订了《承包协议书》并投资完善相关装修及设备设施后正式对外营业，现甲乙双方占股比例67%、33%。现甲乙丙三方自愿合伙经营该项目，甲方转让丙方40%的合伙份额，转让后合伙占股比例为27%、33%、40%。丙方确认甲乙前期对经营场所总投入为110万元。三方合伙经营期限从2017年9月1日起，经营期限之前的利润、亏损由甲乙方承担。待本协议完善后即应按被协议约定的股份比例注册餐饮管理公司。2017年10月8日，孙某（甲方）、邹启发（乙方）、瞿菲（丙方）签订《合伙协议》，主要约定：甲乙丙三方于2017年9月签订了《合伙协议》，共同经营“君莱知味馆”项目，甲乙丙三方各持股比例为27%、33%、40%。三方一致同意乙方将其持有的33%股份分别转让给甲方3%、丙方30%，转让后甲方持有30%、丙方持有70%。甲乙丙三方共同确认项目股份总价为150万元，乙丙方按此支付转让款。三方合伙经营期限为丙方入股后至2017年9月30日。2017年10月19日，瞿菲（甲方）与陈萌（乙方）签订《合伙协议》，主要约定：甲乙商议决定合伙承包经营重庆万梨坊餐饮有限责任公司“君莱知味馆”餐饮项目，现甲方占股比例为70%，乙方同意受让10%的股份，此股份比例应在注册成立餐饮公司的股东占比中相应体现。甲乙双方确认该项目股份总价为220万元，因此乙方应向甲方支付转让款22万元。双方合伙经营开始时间为甲乙双方签字生效之日起，此前债权债务由甲方承担。2017年10月19日、10月24日，陈萌分别向瞿菲转账10万元、12万元。陈萌丈夫范明与瞿菲的微信聊天记录显示：范明曾向瞿菲发送《万梨坊工资表》。范明于2018年2月1日起向瞿菲催索退款，瞿菲要求逐步支付，瞿菲于2018年3月7日向范明转账2万元。范明（2018年7月3日9:09）陈述：……我们入股是明股，股东们都知道的呀！退出来都知道的呀！有什么不好交代的呢？当初我们的钱是怎么进公司的，就应该怎样退出来吧？期间亏损的部分我们该认多少认多少？你和杨总也是答应了的。……瞿菲（2018年7月3日9:39）陈述：我们是说好了的，但是没说马上就给你们！……因为你们无理撤资，我下面有个股东随后也撤资……范明（2019年3月3日22:23）陈述：……我们2017年11月就已经退出……三我们提出退出后，你是同意了的并让会计做了结算的，然后就再也没有以任何形式通知我们盈利与损失。另查明，瞿菲提交的2017年11月利润表显示：亏损16228.67元。重庆万梨坊餐饮有限责任公司股东为周茂奎、**。一审法院认为，陈萌与瞿菲之间的合伙关系不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，其合伙事务为承包经营重庆万梨坊餐饮有限责任公司名下的“君莱知味馆”餐饮项目。根据双方举证情况，该合伙项目的一级合伙人为案外人孙某、瞿菲，二级合伙人为陈萌、瞿菲，即陈萌与瞿菲形成合伙关系并以瞿菲名义参与其与案外人孙某的合伙关系。瞿菲抗辩陈萌加入瞿菲、案外人孙某的一级合伙，但未举示证据予以证明，且陈萌对此不予认可，故一审法院不予采信。根据陈萌丈夫范明与瞿菲之间的微信聊天记录可知，陈萌与瞿菲之间的合伙关系已经解散，瞿菲应向陈萌退还合伙出资，但未明确应退还的具体金额。陈萌丈夫在微信中陈述其于2017年11月与瞿菲达成双方之间的退伙事宜，瞿菲未提出异议，同时瞿菲未举示证据证明陈萌与瞿菲达成退伙事宜的时间，故一审法院确定陈萌与瞿菲于2017年11月达成退伙事宜。根据陈萌与瞿菲之间的《合伙协议》约定，陈萌应按双方之间份额比例承担亏损。现瞿菲举示证据证明2017年11月期间，合伙项目亏损16228.67元，按比例陈萌应承担亏损1622.87元，因此瞿菲应支付陈萌退伙款218377.13元。扣除瞿菲已支付的20000元，瞿菲还应支付陈萌198377.13元。双方未约定退伙款支付时间，瞿菲至迟应从陈萌催告之日起十五日内（即2018年2月16日）予以支付，逾期支付则应按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失。陈萌主张从2018年3月7日起计算资金占用损失，符合事实及法律规定，一审法院予以支持。综上，瞿菲应支付陈萌退伙款198377.13元及资金占用损失（以198377.13元为基数，从2018年3月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、瞿菲于判决生效之日起十日内向陈萌支付退伙款198377.13元及资金占用损失（以198377.13元为基数，从2018年3月7日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；二、驳回陈萌的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4534元，减半收取计2267元，由瞿菲负担”。二审中，瞿菲申请孙某出庭作证。孙某出庭陈述：其清楚2017年10月陈萌参与合伙的事情，不清楚2017年11陈萌提出退伙事情；项目现在已经没有做了；公司营业执照没有孙某、瞿菲名字，孙某、瞿菲是承包公司开办的餐馆经营。开始是孙某与案外人合伙，后瞿菲购买了孙某40%股份参与了合伙；协议上没有孙某签字，是因为其出差没有来得及签字，是孙某、陈萌、瞿菲三人合伙。瞿菲认为证人证言真实可信，是孙某、陈萌、瞿菲三人合伙。陈萌认为证人证言不可信，每个月报表也没有陈萌签字。证人与瞿菲有直接的利害关系，应不予采信。二审中，瞿菲还举示了2019年9月6日运单号为265949374252顺丰快递存根、详情、签收底单，2019年9月11日运单号为1003246740843顺丰快递存根、详情、签收底单，一审法院传票。拟证明，瞿菲举证期限内提出证人出庭作证申请，一审法院未予准许，严重违法。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为一审程序是否严重违法以及陈萌是否加入了孙某、瞿菲的合伙关系之中等问题。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于一审程序是否严重违法的问题。虽然瞿菲在举证期限内提出证人出庭作证申请，但一审法院综合案情未予准许，系行使自由裁量权，并无不当。且本院在二审中传唤证人出庭作证，保障了上诉人的相关权利，故上诉人认为一审程序违法的理由不能成立，对其该请求不予支持。二、关于陈萌是否加入了孙某、瞿菲的合伙关系之中的问题。综合陈萌与瞿菲的合伙协议、陈萌参与经营的情况以及双方的微信聊天记录来看，陈萌并未加入孙某、瞿菲的合伙关系之中，陈萌仅与瞿菲形成合伙关系。理由如下：第一，瞿菲与陈萌于2017年10月19日签订《合伙协议》，主要约定：甲乙商议决定合伙承包经营重庆万梨坊餐饮有限责任公司“君莱知味馆”餐饮项目，现甲方占股比例为70%，乙方同意受让10%的股份。该合伙协议仅有陈萌与瞿菲参与订立，没有孙某参与。虽然孙某出庭作证说其知晓，因出差没来得及签字，但其出差回来后也一直没有签字。作为《合伙协议》的订立方没有签字，难以证明其参加了合伙。加之其作为与瞿菲具有利害关系的人，其证言的可信度较低，故案涉《合伙协议》仅证明陈萌与瞿菲形成合伙关系，不能证明陈萌加入了孙某、瞿菲的合伙关系之中。第二，虽然陈萌的丈夫参与了经营，但因陈萌与瞿菲形成了合伙，其受瞿菲邀请参与经营也属正常。且《重庆万梨坊餐饮有限责任公司》利润表仅有瞿菲与孙某的签字，而无陈萌的签字，进一步表明陈萌并未加入孙某、瞿菲的合伙关系之中。第三，范明（2018年7月3日9:09）与瞿菲的聊天记录显示：（范明）……我们入股是明股，股东们都知道的呀！退出来都知道的呀！有什么不好交代的呢？当初我们的钱是怎么进公司的，就应该怎样退出来吧？期间亏损的部分我们该认多少认多少？你和杨总也是答应了的。……瞿菲（2018年7月3日9:39）陈述：“我们是说好了的，但是没说马上就给你们！……因为你们无理撤资，我下面有个股东随后也撤资……”。从上述聊天记录可以看出，瞿菲是同意陈萌退伙及退还资金的，而且表明其下面还有二级合伙人也退伙了，进一步证明一级合伙为孙某、瞿菲，瞿菲下面还有除陈萌之外的若干二级合伙人。至于范明陈述的“我们入股是明股，股东们都知道的呀”，其意思表示不明确，结合前述《合伙协议》孙某未签字的事实，难以证明陈萌一方自认其加入了瞿菲与孙某的合伙关系中。综上所述，瞿菲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4534元，由瞿菲负担。本判决为终审判决。审 判 长 付永雄审 判 员 罗太平审 判 员 赵 青二〇二〇年五月十三日法官助理 姚刚应书 记 员 赵 洋