贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终2325号上诉人（原审原告、反诉被告）：谭天明，男，1971年9月14日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：李正梅，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王俊，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义金旭房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省遵义市汇川区南京路。统一社会信用代码：915203017221926494。法定代表人：李登忠，总经理。委托诉讼代理人：赵勇，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：遵义上城会物业服务有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区南京路25号（城上城综合大楼12号楼）。统一社会信用代码：915203036975433629。法定代表人：舒永波，总经理。委托诉讼代理人：赵勇，贵州他山律师事务所律师。原审第三人：陶晓东，男，1974年7月1日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区南京路25号。委托诉讼代理人：赵勇，贵州他山律师事务所律师。上诉人谭天明因与被上诉人遵义金旭房地产开发有限责任公司（以下简称金旭房开公司）、遵义上城会物业服务有限公司（以下简称上城会物业公司）及原审第三人陶晓东房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人谭天明及其委托诉讼代理人李正梅、王俊，被上诉人金旭房开公司、上城会物业公司及原审第三人陶晓东的共同委托诉讼代理人赵勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。谭天明上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求;2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实及适用法律错误。一审认定涉案房屋楼层属于规划许可范围不违反法律规定，属错误认定。1.“金旭·城上城”项目虽已取得建设工程规划许可证，但规划为26层，实际修建了27层，遵义市城乡规划局已对其做出行政处罚，证明该项目存在违反建设工程规划许可的情形，一审认定“建筑并非违法建筑”错误。2.《建筑法》第六十一条规定，未经验收或验收不合格，不得交付使用。“金旭·城上城”项目至今未取得建设工程竣工规划验收合格证，金旭房开公司的出租行为违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，应为无效。3.涉案项目没有通过竣工验收，属于《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的“未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋”，一审将本案所涉的三层房屋从整个建设项目割裂开，没有法律依据。4.遵义市汇川区建设施工质量监督站出具的说明，只能说明该项目符合工程质量管理规定，并不能否认该项目没有取得建设工程竣工规划验收许可证的法律事实，该项目没有竣工验收，不能取得所有权，不能进入市场进行处分收益，故一审认定合同有效，不符合法律规定。5.在金旭房开公司起诉晏梅房屋租赁合同纠纷一案中，已经以“金旭·城上城”项目存在违反建设工程规划许可证情形为由判决合同无效，本案三层房屋与该案房屋均属同一项目，存在同案不同判现象。二、一审判决未就上诉人第二、三项诉讼请求进行审理。在租赁合同签订及履行过程中，金旭房开公司存在重大过错，给上诉人造成损失，应承担赔偿责任。1.签订合同时，金旭房开公司隐瞒涉案项目违反建设工程规划许可证修建房屋、未经验收、未取得房屋所有权的事实，属于《合同法》第四十二条规定的情形，应承担缔约过失责任。2.合同履行过程中，金旭房开公司多次强制停水、停电强迫上诉人与其签订不平等合同和承诺，要求上诉人向税务机关缴纳依法应由被上诉人承担的营业税、房屋租赁税等税费，并以各种理由要求上诉人支付违约金。按照诚实信用原则，金旭房开公司应承担瑕疵履行责任。而且，租赁房屋产生的营业税和增值税，纳税主体均是出租方，双方签订的关于上诉人向税务机关缴税的约定，因违反行政法规的强制性规定，应为无效，被上诉人应退还上诉人支付的税费。3.因涉案项目未通过竣工验收，造成次承租人无法办理特种行业许可证，拒绝向上诉人交纳租金，给上诉人造成租金损失120万元，被上诉人应当承担违约赔偿责任。4.上诉人提出返还180万元及利息、赔偿损失120万元，即便合同有效，被上诉人也应承担赔偿责任，故一审法院仅基于合同有效就驳回该两项诉讼请求，属于未查清案件事实。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。金旭房开公司答辩称：一、上诉人认为涉案项目违反《建筑法》第六十一条规定应为无效的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定，违反关于房屋使用条件的强制性规定，只可能导致承租人解除合同，不导致合同无效。二、上诉人认为涉案项目第27层未按规划许可建设，从而主张应认定整栋房屋属违法建筑的上诉理由不能成立。涉案建筑的第27层确实超出规划许可，但本案只涉及第12栋的第一层、第二层、第三层的一部分，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，未按建设工程规划许可证的规定建设，并不导致整个工程均属违法建筑。对于超层建设的房屋，只有在超层部分未完善手续的情况下，才是违法建筑，而未超层建筑则是合法建筑。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上城会物业公司答辩称：同意金旭房开公司的意见，上城会物业公司与上诉人不存在房屋租赁关系，不应当承担责任。原审第三人陶晓东述称，同意金旭房开公司的意见，陶晓东与上诉人不存在房屋租赁关系，不应当承担责任。谭天明向一审法院起诉请求：一、确认原、被告双方于2010年10月8日签订的《房屋租赁合同》及2012年8月8日签订的《补充协议》无效；二、判令被告向原告返还款项180万元及利息损失（利息按中国人民银行同期贷款利率标准从本案起诉之日起计算至款项付清之日止）；三、判令被告赔偿原告经济损失120万元；四、本案诉讼费由被告承担。庭审中，谭天明当庭变更第二项诉讼请求为：判令被告、第三人向原告返还款项180万元及利息损失（利息按中国人民银行同期贷款利率标准从本案起诉之日起计算至款项付清之日止）；变更第三项诉讼请求为：判令被告及第三人赔偿原告经济损失120万元。金旭房开公司向一审法院提起反诉请求：一、判决解除双方之间的《房屋租赁合同》、《补充协议》；二、判决谭天明立即腾退所租赁的房屋；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年10月8日，原告（乙方）谭天明、案外人黄自信、熊德伟与被告（甲方）金旭房开公司签订《房屋租赁合同》，约定甲方向乙方出租物业的相关事项，物业位于遵义市金旭·城上城十二座裙楼。物业面积共计7002平方米，其中包括第一层，第二层、第三层部分，均为框架结构。物业交付时间：甲方应于2010年10月15日前将物业交付给乙方，具体以双方签字盖章的租赁物交付确认书为准。租期为10年，自2011年5月1日至2021年4月30日止，2010年10月8日至2011年5月1日不收取租金，以支持乙方进行设计、装饰、装修。前三年按28元每平方米／月，第二个三年度在此标准上递增10%，最后四年在第二个三年度标准基础上递增10%。约定租金支付方式：1.第一个三年度（2011年5月1日-2014年4月30日），合计租金7058016元，乙方仅支付7000000元。签订本合同3日内支付1000000元，60日内支付4000000元，180日内付清余款2000000元；2.第二个三年度（2014年5月1日-2017年4月30日）在原有租金水平上递增10%（28元／㎡＋28×10%元／㎡）即770万元，应在第一个三年度期满前60日内一次性付清；3.第三个收费年度（2017年5月1日-2021年4月30日）在上述第2条计付的租金水平上递增10%［28＋（28＋28×10%）×10%元／㎡］即取整11290000元，应在第二个三年期满前60日一次性付清。双方还约定其他内容。2012年8月8日，甲方（金旭房开公司）与乙方（谭天明、熊德伟、黄自信）签订《补充协议》，约定乙方可以改变原合同约定的所承租的第二、三楼物业的租赁用途，双方就增加的部分收益，约定与甲方各按50%的比例分配等内容，在合同第六条约定乙方如按原合同约定时间交纳第二个三年度租金确实存在困难，甲方同意可以延缓30天交纳，但乙方应按原合同第九条第3项约定向甲方支付违约金；如果乙方在甲方同意延缓的期限届满后，没有足额交纳第二个三年度租金，甲方有权单方解除合同等内容。2014年5月14日，谭天明、黄自信、田茂美发出工作联系函，内容是熊德伟过世，其继承人为田茂美、熊芳槿，田茂美无力经营要求退出房屋租赁合同，黄自信也要求退出租赁合同，关于《房屋租赁合同》产生的一切责任及利益由谭天明独自承担，金旭房开公司、上城会物业公司均无异议。原告向被告、第三人支付的费用共计23358343.5元，包括截至2019年10月30日的物管费。被告、第三人均认可原告已经支付租金至2019年6月30日。另查明，2007年9月7日，遵义市规划管理局颁发编号241的建设工程规划许可证，载明建设单位金旭房开公司、建设项目名称遵义金旭·城上城写字楼、建设位置在遵义市汇川区建筑面积17421平方米、建筑层数26层，地下2层。2019年2月19日，遵义市城乡规划局汇川分局出具《关于金旭·城上城项目竣工规划核实情况的说明》，内容如下：金旭房开公司建设的金旭·城上城项目位于南京路，该项目已建设完成，2015年2月原遵义市城乡规划稽查支队已进行竣工规划认可核实，但由于该公司欠城市基础设施配套费3896880元和超建罚没款6312003元未缴纳，暂未发放竣工规划认可证。2019年8月20日，遵义市汇川区建设施工质量监督站针对金旭城上城楼盘（位于汇川区，遵义市委对面）作出说明：对该工程的建设过程进行了全程监督，该工程满足结构安全使用功能。一审法院认为，金旭房开公司建设的金旭·城上城写字楼具有建设工程规划许可证。该证上建筑层数是26层，原、被告均认可在实际修建过程中超建了第27层。原告主张被告超建了第27层，没有按照规划许可证修建楼层，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，租赁合同及补充协议无效。由上述法律规定可知，违法建造不是所有权设立的法律事实，不能依法设立所有权，违法建筑因此成为法律规定禁止流通物，不能进入市场进行处分收益。而本案原告所租赁的楼层是裙楼的第一、二、三层，其属于规划许可证的范围，并不违反法律规定。再则，通过遵义市城乡规划局汇川分局作出的说明来看，涉案楼盘未办理竣工规划许可证，原因是被告未缴清城市基础设施配套费和超建罚没款，并非是建造不符合相应的规定。租赁合同、补充协议所涉及的建筑并非违法建造，双方因此签订的合同并不违反法律的强制性规定，故原告主张无效的理由不成立，不予支持。原告基于合同无效提出的退还款项及赔偿损失的主张，一并不予支持。在审理过程中，被告金旭房开公司提出反诉，请求解除双方签订的租赁合同和补充协议，其理由是原告未按照合同约定的时间支付租金，被告有权解除合同。在2014年5月14日，经双方确认，租赁合同中乙方的权利义务由原告独自享有和履行。被告认为原告租金虽已交纳到2019年6月30日，但是第二个三年度的租金并非按约一次性支付，存在逾期情况，最后四年的租金也应一次性支付，但至今还未支付完毕，其行为已经构成严重违约，据此要求解除合同。根据补充协议的约定，原告未按约定支付第二个三年度租金，被告就享有解除权。但约定解除合同的条件发生，并不导致合同的自动解除，合同必须由解除权人行使解除权才能解除。约定享有解除权的当事人不作出解除合同的意思表示，即使发生了约定解除合同的条件，合同的权利义务也不终止，合同继续有效。在该项解除权成就时，被告并没有证据证明向原告发出过解除通知，也没有起诉要求解除协议，反而陆续收取原告支付的租金，被告的行为有理由让原告相信双方均愿意继续履行合同。现原告的租金已经付至2019年6月30日，被告才以此为由提出解除合同，故不予支持。对于被告主张原告最后四年的租金至今未支付完毕，是否达到解除的情况，原告未按约履行债务即构成了迟延，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，只有在迟延履行并致使合同目的不能实现的情况下，才能解除合同。据此，判决：一、驳回原告（反诉被告）谭天明的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）遵义金旭房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本诉受理费16280元，由原告（反诉被告）谭天明负担。反诉受理费30元，由被告（反诉原告）遵义金旭房地产开发有限责任公司负担。本院二审期间，金旭房开公司提供了一份面积对照表，用以证明增加面积是经对方签字认可的。谭天明对面积对照表的真实性不持异议，但认为面积有3%的上下浮动属正常情况。其余当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2012年8月8日，金旭房开公司与谭天明、熊德伟、黄自信签订的《补充协议》第五条约定“鉴于甲方实际交付乙方使用的物业面积比原合同约定的面积多168.47平方米，乙方承诺于2012年10月15日前分三次向甲方交清此部分面积第一个三年租金……”。同日，谭天明向金旭房开公司和上城会物业公司出具《承诺》，载明：“谭天明、黄自信、熊德伟在2014年12月31日之前交纳给贵公司的相关费用，贵公司已按我方要求缴纳了部分相关税费（2014年12月31日止），我从2015年元月起按公司交纳标准继续交纳。鉴于贵公司对本人经营活动的重大支持，若税务机关追缴贵公司剩余相关费用应缴纳的相关税费等，我自愿在接到贵公司书面通知3日内将该部分税费等以现金方式交贵公司（贵公司已缴纳的，我见贵公司缴纳税票3天内支付相等金额的现金给贵公司）。否则，贵公司有权无条件解除与本人的相关租赁协议，并承担由此给贵公司造成的一切损失”。还查明，本院于2018年4月12日就上诉人晏梅与被上诉人金旭房开公司房屋租赁合同纠纷作出（2018）黔03民终919号民事判决书。该案认定“涉案房屋未取得经建设行政主管部门验收合格的手续，存在违反建设工程规划许可的情形，双方之间签订的《房屋租赁合同》及《补充协议（四）》应无效”，判决晏梅向金旭房开公司支付房屋占有使用费。该案租赁房屋为金旭·城上城十座、十一座裙楼一层。谭天明在本案起诉时，最初的诉讼请求为：1.判决《房屋租赁合同》、《补充协议》无效；2.判决被告返还收取的违约金46万元、税金81.5万元。二审中，对于谭天明主张返还180万元的组成，其提出是由增加的面积租金、租金分配、利息、违约金、税金构成，但无法细化区分，由已支付款项减去合同约定7002平方米房屋的租金即为应当返还的金额。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.涉案《房屋租赁合同》、《补充协议》的效力；2.谭天明主张返还租金等费用及赔偿损失的请求能否成立。关于第一个焦点。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，虽然涉案房屋所在的金旭·城上城项目尚未取得竣工规划许可证，但该项目已取得建设工程规划许可证，且从2019年2月19日遵义市城乡规划局汇川分局出具的《关于金旭·城上城项目竣工规划核实情况的说明》看，2015年2月原遵义市城乡规划稽查支队已进行竣工规划认可核实，仅是由于金旭房开公司欠城市基础设施配套费及超建罚没款未缴纳而没有发放竣工规划许可证，结合2019年8月20日遵义市汇川区建设施工质量监督站针对金旭城上城楼盘作出的说明，足以认定涉案房屋在一审法庭辩论终结前已取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设，故涉案《房屋租赁合同》、《补充协议》应为有效。谭天明关于合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于谭天明提供的本院（2018）黔03民终919号民事判决书，因该案判决后遵义市城乡规划局汇川分局出具了已竣工规划认可的说明，遵义市汇川区建设施工质量监督站也作出了涉案项目结构安全的说明，即出现了新的证据，故不属于同案不同判。至于金旭房开公司是否向税务机关缴纳税费的问题，应由税务机关依法处理。关于第二个焦点。对于谭天明主张返还多交租金、税费等180万元的问题，根据双方签订的《补充协议》、面积对账表及谭天明出具的《承诺》，双方明确增加面积的租金以及谭天明应承担税费，属双方真实意思表示，应为有效。而且，谭天明已经按照约定和承诺支付了以上款项，即已经履行支付义务，故其主张返还缺乏法律依据和合同约定。对于谭天明主张的120万元经济损失赔偿问题，其理由为原次承租人因房屋没有综合验收而无法继续经营，从2017年10月起拒绝支付租金，双方终止合同后谭天明于2018年1月转租给新的次承租人，导致租金标准低于原转租的租金标准，至租赁期满其应收租金将减少1049554元。由此可见，虽然金旭房开公司修建的涉案项目因超层建筑等问题没有取得竣工规划许可证，但谭天明所举证据不足以证明租赁房屋无法正常使用，也无法证明因此受到的损失为多少，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，谭天明应承担举证不利的法律后果。而且，即便其再次转租给他人导致租金减少，也属于自身经营问题和市场风险，其主张由金旭房开公司承担其转租损失没有合同及法律依据，故一审判决没有支持该部分请求并无不当。综上所述，谭天明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16280元，由上诉人谭天明负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 陈文玉审判员 何 亮二〇二〇年五月二十五日法官助理黄和利书记员夏同英