安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终245号 上诉人（原审原告）：马鞍山市博望区宴都荟餐厅，住所地安徽省马鞍山市博望区博望镇紫金佳苑17幢110下、101、102、103号。 经营者：葛源森，男，1992年12月15日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。 委托诉讼代理人：王红明，北京市京师（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐公彬，男，1971年9月27日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 被上诉人（原审被告）：吴潇，男，1986年10月26日出生，汉族，住安徽省马鞍山市博望区。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：林彬，安徽林彬律师事务所律师。 上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：孙浩男，安徽林彬律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：吴秋林，男，1985年7月16日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市博望区，现住安徽省马鞍山市博望区。 上诉人马鞍山市博望区宴都荟餐厅（以下简称宴都荟餐厅）因与被上诉人徐公彬、吴秋林、吴潇侵权责任纠纷一案，不服安徽省马鞍山市博望区人民法院(2019)皖0506民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宴都荟餐厅上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由徐公彬、吴秋林、吴潇负担。事实和理由：1.一审认定事实不清并有错误。南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初629号民事判决和南京市中级人民法院（2019）苏01民终8176号民事判决认定徐公彬、吴秋林、吴潇存在过错，判令三人对葛源森、孙浩承担违约赔偿责任。徐公彬、吴秋林、吴潇未按约定出资，并先后数次对宴都荟餐厅大门非法上锁，造成宴都荟餐厅经营资金紧张，因为宴都荟餐厅的主要业务是宴会餐饮（婚嫁等），侵权行为发生时，正值该地区婚宴预订高峰期，其非法锁门的行为导致无法经营，产生巨大损失。宴都荟餐厅请求赔偿具有事实基础，一审未查清该侵权行为的损害后果和具体的侵权事实。2.一审对证据的认定有误。徐公彬、吴秋林、吴潇的侵权行为是持续的，不应以报警记录次数认定侵权行为次数以及宴都荟餐厅的损失。我方提供的2018年8月4日、14日、22日和9月7日大门被锁的照片有相关原始载体可以证明，应当予以认定，一审仅以报警次数来判定侵权行为次数并计算损失错误。鉴于宴都荟餐厅业务的特殊性，结合侵权行为的持续性，导致预订的酒席全部退掉。3.葛源森、孙浩多次经警方允许及时撬锁开门，并积极与徐公彬、吴秋林、吴潇商谈调解方案，目的是不影响餐厅的正常经营，但均因对方原因导致调解失败，对方还继续实施非法锁门的侵权行为，故一审不应认定我方应该但没有及时止损。另宴都荟餐厅在一审提交的证据八和证据九说明我方采取了积极措施防止损失的进一步扩大，该75000元的损失应当由徐公彬、吴秋林、吴潇赔偿。此外，一审中，证人陶某出庭作证的证言和其他损失证据可以证明系徐公彬、吴秋林、吴潇的侵权行为导致，宴都荟餐厅是否赔偿该费用不应成为对方赔偿的前提。 徐公彬、吴潇辩称，葛源森、孙浩未执行合伙约定，从装修开始100多万元的投资没有账目，合伙约定禁止合伙人参与其他合伙业务，但2018年4月，葛源森、孙浩在宴都荟开了一家火锅店，宴都荟餐厅在一审申请证人施某出庭作证，证人也陈述火锅店是孙浩安排装修，钱是葛源森支付的，锁门是不得已而为之的自救行为。此外，宴都荟餐厅没有消防许可证，需要停业整顿。我们锁门并未破坏店内任何物品，不应承担任何赔偿责任。综上，请求驳回上诉。 吴秋林未作答辩。 宴都荟餐厅向一审法院起诉请求：1.判令徐公彬、吴秋林、吴潇共同赔偿损失1510841元（装修、桌椅、厨具、餐具等）；赔偿预期收益损失，金额暂定10000元（具体数额以鉴定部门的鉴定结论为准），以上合计1520841元；2.本案诉讼费用由徐公彬、吴秋林、吴潇承担。诉讼过程中，宴都荟餐厅变更诉讼请求：将诉讼请求第1项的赔偿损失数额1510841元变更为1526841元；增加诉讼请求：判令徐公彬、吴秋林、吴潇赔偿案外人的酒席损失5933元、车某2000元；徐公彬、吴秋林、吴潇赔偿因其实施的行为造成店内垃圾清运费2000元，以上合计1546774元。 一审法院认定事实：2017年6月14日，甲方葛源森、孙浩与乙方徐公彬、吴秋林、吴潇签订《个人餐饮合伙协议书》（以下简称合伙协议书），约定：合伙名称及主要经营地：合伙投资经营宴都荟餐厅，餐厅位于本市博望区紫金佳苑，由甲方负责装修、经营，其他合伙人只出资，不参与经营管理，乙方负责注册，并经甲方同意后，办理其他各项行政许可事宜；合伙经营项目和范围：包括但不限于该餐厅的日常经营、利润分配、资金结算等；合伙期限：五年，自2017年7月1日起至2022年7月1日止；出资额、出资方式、缴费期限：总投资额250万元，甲方出资1275000元，占51%，乙方出资975000元，占49%，原有咖啡厅折价250000元，计算为乙方的投资。缴费期限：前期商铺租金、押金共计约300000元，由甲方于签订商铺租赁合同后三日内支付，后期合伙餐厅的装修资金，甲乙双方按照投资占比在签订装修合同后，按照合伙餐厅装修合同约定的工程款总价，并在合伙餐厅装修合同约定的工程款支付进度时间节点前七日内，双方按照投资占比向合伙投入资金。剩余投资资金用于餐厅各项设施设备采购以及开业其他费用，双方按照投资占比在各项费用支付前日期内，向合伙投入资金。等等。 2017年7月7日，葛源森与众泰房地产公司的委托代理人马鞍山市中欣物业管理有限公司（以下简称中欣物业公司）签订商铺租赁合同，租赁本市博望区紫金佳苑的房屋用于宴都荟餐厅经营，租期分两个阶段，第一阶段为3年，第二阶段为2年，自本合同签订之日起60天内为免租装修期。承租房屋后进行了装修，并于2017年7月26日，以葛源森为经营者登记设立宴都荟餐厅（类型为个体工商户），于2017年11月开业。 2018年1月22日，葛源森、孙浩向徐公彬、吴秋林、吴潇分别发出除名退伙通知函，告知徐公彬、吴秋林、吴潇未完全履行出资义务，将三人除名出伙。2018年1月25日，葛源森、孙浩诉徐公彬、吴秋林、吴潇合伙协议纠纷在江苏省南京市栖霞区人民法院提起诉讼，葛源森、孙浩诉请：1.确认徐公彬、吴秋林、吴潇被除名退伙；2.徐公彬、吴秋林、吴潇各自向葛源森、孙浩支付违约金5万元，并赔偿葛源森、孙浩损失279495元。2019年6月6日，该院作出如下判决：1.确认徐公彬、吴秋林、吴潇被除名退伙；2.徐公彬于本判决生效之日起十日内向葛源森、孙浩每人各支付违约金6000元；3.吴秋林于本判决生效之日起十日内向葛源森、孙浩每人各支付违约金15000元；4.吴潇于本判决生效之日起十日内向葛源森、孙浩每人各支付违约金8000元；5.徐公彬、吴秋林、吴潇于本判决生效之日起十日内赔偿葛源森、孙浩各项损失40263元，并支付电费、物业费21895元，合计62158元；6.驳回葛源森、孙浩的其他诉讼请求。判决后，徐公彬提起上诉。2019年11月14日，江苏省南京市中级人民法院作出（2019）苏01民终8176号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述两份民事判决中确认宴都荟餐厅每日营业额为6700元，该判决已发生法律效力。 在宴都荟餐厅经营期间，徐公彬、吴秋林、吴潇于2018年6月6日（用障碍物堵门）、6月7日（大门、厨房门被锁）、8月1日（大门被锁）、8月3日（大门被锁）、8月4日（大门被锁）共五次将宴都荟餐厅大门、厨房门锁住或堵住，宴都荟餐厅均报警，2018年8月16日，孙浩与徐公彬因合伙纠纷而报警，马鞍山市公安局博望派出所均出警处理。 2018年9月7日，甲方众泰房地产公司与乙方葛源森签订解除房屋租赁协议，主要约定内容为，双方一致同意解除合同；乙方于签订本协议之日起一个月内迁出租赁房屋，将房屋还给甲方；合同解除后，乙方所有的可移动物品归属乙方，租赁房屋内固定物及装修部分属甲方，若乙方在搬离可移动物品时给房屋现有装修造成损坏的，乙方应承担赔偿责任。 2018年9月21日，徐公彬向葛源森发出《关于葛源森告知函的回函》，载明：你于2018年9月7日与众泰房地产公司解除房屋租赁关系一事，我方已经知晓。你无故解除房屋租赁关系，如造成合伙无法经营，由此造成的损失由你承担，另外，你也无权处理合伙企业的财产。2018年9月30日，徐公彬致函众泰房地产公司的租赁房屋管理人中欣物业公司的王胜明，认为葛源森无权处置宴都荟餐厅的财产。2018年10月10日，中欣物业公司回函徐公彬，认为我公司与葛源森签订租赁合同，我公司只认可租赁人为葛源森，已与葛源森办理相关解约手续，你来函中提到的宴都荟除名问题为你们内部问题，与我方无关。 一审法院认为，葛源森、孙浩与徐公彬、吴秋林、吴潇签订个人餐饮合伙协议书，合伙投资经营宴都荟餐厅，并由葛源森登记为个体工商户。本案是宴都荟餐厅以徐公彬、吴秋林、吴潇强行锁门的侵权行为导致其餐厅不能营业，而提起的诉讼，要求赔偿其相关损失。因宴都荟餐厅是依法登记的个体工商户，故其具有独立的民事诉讼权利，诉讼主体适格，可以提起本案诉讼。 根据本案查明事实，在合伙经营宴都荟餐厅过程中，因合伙经营纠纷，徐公彬、吴秋林、吴潇于2018年6、8月份多次将宴都荟餐厅大门锁住或堵住，宴都荟餐厅都及时报警处理。徐公彬、吴秋林、吴潇是合伙人，产生合伙矛盾应依法处理，而不能采取锁门或堵门的行为。宴都荟餐厅对徐公彬、吴秋林、吴潇锁门或堵门的行为及时报警处理，可以要求公安民警及时依法处理，同时，宴都荟餐厅也应采取措施防止损失进一步扩大，经公安民警允许及时撬锁开门或搬离障碍物，以不影响正常经营。后葛源森于2018年9月7日与众泰房地产公司签订解除房屋租赁协议，将宴都荟餐厅内的固定物及装修部分处置给众泰房地产公司，对移动物品也进行了相应处理。综上，徐公彬、吴秋林、吴潇5次锁门或堵门的行为，均有公安机关出警处理，并不能导致宴都荟餐厅不能继续经营，但对宴都荟餐厅当日的经营造成影响，应赔偿锁门当日的宴都荟餐厅的经济损失。宴都荟餐厅主张按每日营业额6700元的10%的利润即每日670元计算损失，有江苏省南京市中级人民法院的（2019）苏01民终8176号民事判决书中确认的宴都荟餐厅每日营业额6700元为依据，也较为合理，故按锁门天数5天计算，损失为3350元，徐公彬、吴秋林、吴潇构成共同侵权，且责任相当，各承担三分之一的赔偿责任，并互负连带责任。故对宴都荟餐厅诉请第2项中锁门或堵门造成的当天营业损失应予赔偿，对其主张的未能继续经营的预期收益损失，因锁门或堵门行为不能导致宴都荟餐厅不能继续经营，故对该部分诉请，不予支持。 宴都荟餐厅诉请徐公彬、吴秋林、吴潇赔偿其餐厅不能继续经营而造成的装修、桌椅、厨具、餐具等损失1526841元，因徐公彬、吴秋林、吴潇的锁门或堵门行为既没有造成上述财产的损坏，也不能导致宴都荟餐厅未能继续经营，该诉请无事实和法律依据，不予支持。宴都荟餐厅诉请的案外人因宴都荟餐厅未继续经营而致预定酒席无法承办，到其他酒店所订酒席多花费的餐费损失5933元、车某2000元，因宴都荟餐厅未赔偿该费用，而且酒席承办时间不是在徐公彬、吴秋林、吴潇锁门或堵门之日，上述损失的产生不是徐公彬、吴秋林、吴潇的行为造成，该诉请无事实和法律依据，不予支持。宴都荟餐厅诉请的餐厅内垃圾清运费2000元，其不能证明是徐公彬、吴秋林、吴潇的行为所造成，该诉请无事实和法律依据，不予支持。判决：一、徐公彬、吴秋林、吴潇于本判决生效之日起十日内分别赔偿马鞍山市博望区宴都荟餐厅损失1116.67元，并互负连带清偿责任；二、驳回马鞍山市博望区宴都荟餐厅的其他诉讼请求。案件受理费18720元，由马鞍山市博望区宴都荟餐厅负担18670元，徐公彬、吴秋林、吴潇负担50元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宴都荟餐厅提交证据两组：手机通话录音光盘及文字整理稿各一份、南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初629号及江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终8176号民事判决复印件各一份。通话录音光盘及文字整理稿能够证明纠纷发生后，各方就相关事项协商的客观事实，但对其证明效力应当结合其他证据综合判定。对两份生效民事判决的真实性予以认定，但与本案非同一法律关系，对其证明目的不予采信。宴都荟餐厅对一审部分证据进行了补强，提供了手机照片截图4张和刻录光盘一份，证明2018年8月14日、22日，9月7日和10月9日大门被锁。对照片的真实性本院予以认定，但不能证明系徐公彬、吴秋林、吴潇所为，对其证明效力不予认定。 二审查明事实与一审相同。 围绕上诉请求，综合各方诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：宴都荟餐厅主张徐公彬、吴秋林、吴潇赔偿其各项损失共计1546774元能否成立。 本院认为，本案系一起侵权责任纠纷。依据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，宴都荟餐厅主张徐公彬、吴秋林、吴潇实施的侵权行为系经常性强行锁门阻碍经营，非合伙协议的履行行为，双方在本次诉讼中提及的合伙协议相关问题，非本案审理范围，本院不作审查。 一、关于侵权事实的认定。当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。从宴都荟餐厅在一、二审所举证据来看，在合伙经营宴都荟餐厅过程中，因合伙经营纠纷，徐公彬、吴秋林、吴潇于2018年6月6日、7日，8月1日、3日、4日先后五次将餐厅大门或厨房门堵住或锁住，上述侵权事实，有公安机关的报警记录可以证明。宴都荟餐厅上诉称，2018年8月14日、22日，9月7日和10月9日大门再次被徐公彬、吴秋林、吴潇锁住，因其提供的证据仅为其单方自行拍摄的照片或视频，不足以证明该锁门行为系徐公彬、吴秋林、吴潇所为。一审关于侵权事实的认定，符合法律规定。徐公彬、吴秋林、吴潇作为合伙人，产生合伙矛盾应依法处理，其采取锁门或堵门的行为构成侵权，应承担相应民事责任。 二、民事责任如何确定。宴都荟餐厅主张侵权行为是持续的，不应以报警记录的次数认定侵权行为的次数以及宴都荟餐厅的损失。从本案审理查明的情况来看，宴都荟餐厅可采取报警方式等相应措施，要求公安机关及时依法处理徐公彬、吴秋林、吴潇的干扰经营行为，以防止损失进一步扩大。客观上来说，徐公彬、吴秋林、吴潇的侵权行为不足以导致餐厅停止经营。但上述锁门或堵门行为对宴都荟餐厅某一段特定时间的经营确实会造成一定影响，应赔偿该期间内相应的经济损失。鉴于侵权行为发生在2018年6月6日、7日，8月1日、3日、4日，时间相对连续，侵害行为发生之后的几天也会有所影响，一审仅按照侵权行为次数确定损失，对宴都荟餐厅过于苛刻，有失公允。本院从公平角度出发，酌定按照15天，参照宴都荟餐厅每日营业额6700元的10%利润即每日670元标准计算损失，共计10050元，徐公彬、吴秋林、吴潇构成共同侵权，且责任相当，各承担三分之一的赔偿责任，并互负连带责任。 对宴都荟餐厅主张的未能继续经营的预期收益损失，因徐公彬、吴秋林、吴潇的锁门或堵门行为不能导致宴都荟餐厅未能继续经营，故对其该部分诉请，不予支持。 宴都荟餐厅诉请徐公彬、吴秋林、吴潇赔偿其餐厅不能继续经营而造成的装修、桌椅、厨具、餐具等损失1526841元，因徐公彬、吴秋林、吴潇的锁门或堵门行为既没有造成上述财产的损坏，也不能导致宴都荟餐厅未能继续经营，该诉请无事实和法律依据，不予支持。 此外，关于证人陶某涉及的酒席费用和车某，鉴于宴都荟餐厅未实际赔偿陶某，对宴都荟餐厅的该部分损失主张，因尚未实际发生，故不予支持。宴都荟餐厅诉请的餐厅内垃圾清运费2000元，其不能证明是徐公彬、吴秋林、吴潇的行为所致，一审不予支持，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但对部分损失的认定有所不当，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省马鞍山市博望区人民法院（2019）皖0506民初313号民事判决； 二、徐公彬、吴秋林、吴潇于本判决生效之日起十日内分别赔偿马鞍山市博望区宴都荟餐厅损失3350元，并互负连带清偿责任； 三、驳回马鞍山市博望区宴都荟餐厅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18720元，由马鞍山市博望区宴都荟餐厅负担18477元，徐公彬、吴秋林、吴潇负243元。二审案件受理费18720元，由马鞍山市博望区宴都荟餐厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈友妹 审判员  赵 辉 审判员  方 芳 二〇二〇年五月二十二日 法官助理俞家佳 书记员周露