江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1266号 上诉人（原审被告）：湖南中天建设集团股份有限公司，住所地湖南省株洲市。 法定代表人：刘小红，总经理。 委托诉讼代理人：毛丹，江苏博爱（江阴）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甑扬，江苏博爱（江阴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海新宇墙体材料有限公司，住所地上海市奉贤区。 法定代表人：何正明，董事长。 委托诉讼代理人：张美琴，启东市惠萍法律服务所法律工作者。 原审被告：启东丰顺船舶重工有限公司，住所地江苏省启东市。 诉讼代表人：吴海宁，管理人负责人。 委托诉讼代理人：邓介辉，江苏江海明珠律师事务所律师。 原审第三人：黄星，男，1973年3月10日生，汉族，住广东省广州市越秀区。 上诉人湖南中天建设集团股份有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人上海新宇墙体材料有限公司（以下简称新宇公司）、原审被告启东丰顺船舶重工有限公司（以下简称丰顺公司）、原审第三人黄星建设工程分包合同纠纷一案，不服启东市人民法院（2019）苏0681民初2541号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人中天公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判中天公司支付工程款493500元，一二审诉讼费用由新宇公司负担。理由如下：一、新宇公司提供的2012年8月10日《墙板安装班组工程结算表》不能作为工程量的结算依据。该表只有李亚文在计算栏签名，现场丈量栏和复核栏均无人签字，说明该表未经复核确认。2012年10月20日的监理工程是通知单证明，截止该日施工仍未完成。在此之前，双方进行结算不合常理。一审法院按照结算表进行判决，认定事实错误。二、中天公司提交的2012年5月25日《机械、材料工程款申报表》是为证明中天公司于2012年4月5日通过上海敏亮实业有限公司（以下简称敏亮公司）向新宇公司支付了50万元工程款，不是认可新宇公司主张的工程量。申报表是新宇公司单方面制作，工程量未得到中天公司的认可。如中天公司认可工程量，应当按照合同约定比例支付工程款，但实际支付的工程款未达到申报表上的工程量。一审法院认定中天公司认可该表是错误的。综上，请求二审法院支持中天公司的上诉请求。 被上诉人新宇公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告丰顺公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人黄星未作陈述。 新宇公司向一审法院起诉请求：1、判令中天公司、丰顺公司给付工程款2636117.90元及利息（自2015年10月1日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由中天公司、丰顺公司承担。 一审法院查明事实如下：2010年3月10日，丰顺公司与中天公司签订《建设工程施工合同》，约定丰顺公司将其船体车间管桩工程发包给中天公司施工，中天公司在该工地成立项目部，负责人为黄星。2011年，丰顺公司与中天公司又签订多份施工合同，其中一份《管桩工程补充协议》约定丰顺公司的生活区、涂装车间、动力中心、大门等管桩工程继续由中天公司施工，预算工程造价（含税金）约2000万元，双方以原合同的有关条款结算为准。 2012年3月28日，中天公司的项目经理黄星与新宇公司签订《工业品买卖合同》，主要载明：一、向新宇公司购买墙板（规格型号分为100、150，商标：ZM，数量分别为3500、15000，单价分别为141、180，生产厂家：新宇，计量单位：㎡），合计3193500元（暂估，安装后按实际墙面按实结算）。二、结算方式：每月按进度支付70%，单幢安装结束后付至95%，余款安装验收合格后1年内付清。 以新宇公司的墙体代替原计划用砖头砌的内墙，墙体材料由新宇公司运至工地，同时提供脚手架、辅助材料等设备，由新宇公司派20人左右的施工队，按照设计图纸和现场墙体的实际规格、要求裁剪后进行安装。施工完毕后，按照实际墙体工程的面积计算工程量，结算时也是按照实际墙体的面积进行结算。 2012年8月10日，就新宇公司施工墙体工程的工程量，李亚文在《墙板安装班组工程结算表》签名确认，该结算表载明：饭堂栋第四层墙板安装15厚840.2㎡；1、2#楼1-12层墙板15厚8011.7㎡；1、2#楼1-12层墙板10厚6131.5㎡；3、4#楼1-6层墙板15厚11153.5㎡；3、4#楼1-6层墙板10厚2628.4㎡。落款日期为2012年8月10日。 2012年8月20日，新宇公司向中天公司提交《机械、材料工程款申报表及结算单》，载明：班组名称：墙板；分部分项工程：饭堂、1#、2#、3#、4#房；工作时间：2012年4月10日至2012年7月20日；工程量计算：饭堂--150厚840.2㎡×180元=151236；1#、2#房150厚8011.7㎡×180元=1442106、100厚6131.5㎡×141元=864541.5；3#、4#房150厚11153.5㎡×180元=2007630、100厚2628.4㎡×141元=370604.4，合计4836117.90元。本次申请金额200万元”。 中天公司认可黄星由其派驻至启东工地，但李亚文并非其公司员工，可能系黄星雇请。在（2017）苏0681民初10号敏亮公司与中天公司建设工程施工合同纠纷鉴定过程中，法院工作人员在原施工现场项目部原址发现《会议纪要》、《派工单》等材料若干份，另外，法院至启东市城建档案馆调取的三份《会议纪要》及一份《会议签到表》。上述材料中，多份《会议纪要》的“湖南中天”与会人员签到栏均有黄星、李亚文、何腾等人签名，空白《派工单》上亦有李亚文签名。中天公司认可黄星、何腾系其公司员工。 2012年4月25日，中天公司委托东莞市汇合实业有限公司向敏亮公司支付50万元，汇款“附加信息及用途”处载明“代付墙板款”。2012年5月25日，新宇公司向中天公司提交《机械、材料工程款申报表》，载明：3#、4#饭堂墙板安装结束，工程量计算如下：150墙板：3#、4#楼5500㎡×2=11000㎡，食堂800㎡、1#、2#楼500㎡，12300㎡×180元/㎡=221.4万元。100墙板：3#、4#楼1200㎡×2=2400㎡，食堂200㎡，2600㎡×141元/㎡=36.66万元，以上合计258.06万元×70%=180.64万元。按合同本次应付130万元，累计已付次数50万元。庭前，法院对敏亮公司法定代表人唐思敏进行调查，其表示该50万元系中天公司支付给新宇公司的墙板款，由敏亮公司代收，但因中天公司拖欠敏亮公司货款，故敏亮公司将该50万元作为其自己的工程款，未支付给新宇公司。庭审中，新宇公司认可其指示中天公司向敏亮公司支付该50万元墙板款，中天公司已按指示支付，但敏亮公司未向其支付。 2012年6月7日、7月17日，中天公司分别支付新宇公司ZM墙板款60万元、80万元。2012年8月2日，中天公司委托案外人广东省化州市城郊建筑有限公司支付新宇公司ZM墙板款50万元。2012年8月31日，中天公司委托案外人广东省化州市城郊建筑有限公司支付新宇公司ZM墙板款30万元。 2014年7月14日，丰顺公司与中天公司就1-7#楼、食堂、涂装空间、空压站、大门桩基础工程进行了结算，并形成《结算表》一份，合同金额2000万元，双方结算金额11337129.85元，施工单位栏加盖了中天公司的印章，并由项目经理黄星签字。2014年9月30日，中天公司将承建的厂区生活区1-4#楼、饭堂、大门口土建工程移交给丰顺公司，双方签订《移交协议书》，载明“双方认为工程质量符合合同、图纸及有关国家建筑规范标准”。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、本案的基础法律关系性质即案由是买卖合同纠纷还是建设工程分包合同纠纷；2、承担案涉欠款给付责任的主体；3、欠款金额的认定。 关于争议焦点一，本案属于建设工程分包合同纠纷。理由在于：《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定，建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。由此引发的纠纷属于建设工程合同纠纷。本案中，新宇公司与中天公司签订的合同虽名为《工业品买卖合同》，但双方争议的法律关系性质应结合施工内容、方式等方面进行综合界定。新宇公司为中天公司承包施工的生活区、饭堂工程提供墙体材料，并非单纯运送至工地即视为合同义务履行完毕，而是需要根据设计图和现场墙体的实际规格对墙板进行裁剪，同时安装脚手架等辅助工具，组织工人进行现场安装；案涉墙板安装不同于一般家庭装饰装修中的隔板安装，而是由新宇公司所建墙体代替原计划的砖砌内墙，成为中天公司承建工程中不可分割的部分，故新宇公司的墙板安装行为并非仅是履行买卖合同中的安装附随义务，而是建筑物墙体施工行为，新宇公司与中天公司之间成立建设工程分包合同法律关系。 关于争议焦点二，案涉欠款支付责任主体应是中天公司，丰顺公司不承担付款责任。理由在于：中天公司在承接丰顺公司的生活区工程后将案涉墙体安装工程交由新宇公司施工，双方订立《工业品买卖合同》，该合同是双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效。新宇公司与中天公司应按合同约定行使权利、履行义务。新宇公司施工的墙体工程已经交付使用，其合同义务已履行完毕，中天公司应履行足额支付工程款的合同义务。新宇公司以丰顺公司尚欠中天公司工程款为由要求丰顺公司承担连带给付责任，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，除此之外，不能随意突破合同相对性原则进行适用。综合本案纠纷的性质和查明的事实，本案不符合该规定适用条件，新宇公司要求丰顺公司承担连带责任，于法无据，法院不予支持。 争议焦点三包含新宇公司施工工程量的认定和中天公司已付款金额的认定两方面问题。 关于新宇公司施工工程量认定，首先，新宇公司提供有李亚文签名的2012年8月10日《墙板安装班组工程结算表》作为其施工工程量结算的依据。中天公司对李亚文系其公司员工不予认可，但法院在（2017）苏0681民初10号案件审理过程中自施工现场项目部原址及启东市城建档案馆调取的多份《会议纪要》、《会议签到表》等原始材料中，有多处李亚文作为中天公司人员进行的签名，且与中天公司认可的工作人员黄星、何腾签名并列。该证据可证实李亚文在案涉工程项目系中天公司人员的事实。其次，中天公司对新宇公司提供的工程量结算依据不予认可，但其未提供其他结算依据予以反驳。其提供案涉工程监理方南通远大建设工程监理咨询有限公司丰顺监理项目部2012年10月20日出具的《监理工程师通知单（质量控制类）》，第1项载明“近期进场墙板进货质量存在不足，与样板不符”，以证明新宇公司的墙板安装工程至2012年10月尚未完工，不可能在2012年8月进行工程结算。法院认为，该监理工程师通知单主要在于向中天公司通知施工质量存在的问题，其所载进场墙板质量存在问题并不能直接证明此时墙体施工尚未结算的事实。再次，中天公司主张按合同暂估金额3193500元作为最终结算金额。但根据中天公司认可的由新宇公司提供的2012年5月25日《机械、材料工程款申报表》记载，分部分项工程为“3#、4#宿舍楼、饭堂、1#、2#进场安装”，2012年3月15日至2012年5月25日期间3#楼、4#楼、饭堂的结算工程金额为258.06万元，该部分结算金额已接近合同暂估金额，此时1#楼、2#楼等其余工程尚未结算，若按合同暂估金额为最终结算金额，则1#楼、2#楼的墙体工程结算金额仅为60余万元，明显有违常理，中天公司对此亦未作出合理解释。综上，新宇公司主张按照2012年8月10日《墙板安装班组工程结算表》作为其施工工程量结算依据，法院予以认定。新宇公司及中天公司对合同约定的100规格ZM墙板单价为141元、150规格ZM墙板单价为180元无异议，法院对此予以确认。据此，新宇公司主张工程款金额4836117.90元，法院予以支持。 关于中天公司已付款金额的认定，对于中天公司于2012年6月7日、7月17日、8月2日、8月31日支付60万元、80万元、50万元、30万元，合计220万元，双方无异议，法院予以确认。关于2012年4月25日中天公司向敏亮公司支付的50万元，汇款凭证上载明“代支付墙板款”，新宇公司与敏亮公司亦认可该50万元系中天公司向新宇公司支付的墙板款，当时新宇公司指示中天公司支付给敏亮公司，但敏亮公司未向新宇公司支付。法院认为，中天公司已按新宇公司的指示履行了50万元墙板款的付款义务，新宇公司向中天公司再行主张无事实和法律依据。综上，法院认定中天公司已付新宇公司工程款为270万元，尚欠2136117.90元，应予给付。 对于新宇公司主张的自2015年10月1日起至付款之日止按中国人民银行同期同档贷款利率（2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息，法院认为，新宇公司与中天公司订立的《工业品买卖合同》约定款项于安装验收合格后1年内付清，而中天公司与丰顺公司于2014年9月30日就工程整体进行移交，并签订《移交协议书》载明工程质量符合合同约定、图纸及有关国家建筑规范标准，根据上述证据，可认定中天公司应于2015年10月1日前付清工程款，新宇公司主张自2015年10月1日至实际付款之日止按中国人民银行同期同档贷款利率（2019年8月20日以后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算未付工程款利息，有事实和法律依据，法院予以支持。第三人黄星经法院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系其对自身诉讼权利的处分，不碍法院在查明事实的基础上依法缺席判决，其因不到庭参加诉讼可能导致的不利法律后果，由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、湖南中天建设集团股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付上海新宇墙体材料有限公司工程款2136117.90元及利息（自2015年10月1日起至2019年8月19日以2136117.90元为基数按中国人民银行同期同档贷款准利率计算；自2019年8月20日至实际付款之日以2136117.90元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回上海新宇墙体材料有限公司的其他诉讼请求。三、第三人黄星在本案中不承担责任。案件受理费27888元、保全费5000元、公告费700元，合计33588元（新宇公司已预交），由中天公司负担26588元，由新宇公司负担7000元。 二审中，新宇公司提供了由第三方邮寄的一份中天公司《询证函》，拟证明中天公司欠付工程款2136117.90元。本院组织当事人质证，并审查证据认为，《询证函》加盖中天公司的财务专用章，与本案具有直接的关联性，应予以认定。 经审理查明，一审查明事实正确，本院予以确认。 另查明，2020年2月23日，中天公司通过香港立信德豪会计师事务所有限公司，向新宇公司邮寄一份《询证函》，载明至2019年12月31日，中天公司尚欠新宇公司2136117.90元，请求予以核对。 本院认为，本案的争议焦点是对新宇公司施工工程量的认定。法律规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定事实存在。新宇公司提供了2012年8月10日《墙板安装班组工程结算表》记载了新宇公司施工的工程量。中天公司工作人员李亚文在结算表上签字。虽然结算表上还有现场丈量、复核两栏未有签名，但现场丈量和复核的权利人是中天公司。自2012年8月10日结算后，中天公司至今未进行现场丈量和复核，属于放弃自身的复核权利，不影响新宇公司根据结算单主张权利。《墙板安装班组工程结算表》应作为认定事实的依据。结合在诉讼期间，中天公司自认尚欠新宇公司工程款2136117.90元，与结算表确定的工程量一致。故一审法院根据结算表认定工程量，合法有据，本院予以支持。中天公司主张按照合同约定的暂定价结算，缺乏事实依据，本院难以采纳。 2012年10月20日的监理工程师通知单只是说明施工质量问题，不能直接证明完工日期，与工程结算单不存在矛盾。况且，该通知单的真实性难以确认，因为中天公司并无证据在收到通知单后通知新宇公司进行整改。中天公司提交2012年5月25日《机械、材料工程款申报表》目的是证明付款情况，但申报表也能够印证结算表工程量的准确性。 据此，中天公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27888元，由上诉人湖南中天建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  季建波 审判员  罗 勇 审判员  杨 盛 二〇二〇年五月二十九日 书记员  施惠惠