贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终510号 上诉人（原审被告）：宏胜建设有限公司。住所地：浙江省义乌市稠江街道杨一村，统一社会信用代码：9133078274412476X8。 法定代表人：龚红星，系该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：刘大军，贵州言闻律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：龚正，贵州言闻律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：贵州省欣铠锋贸易投资有限公司。住所地：贵州省安顺市平坝区鼓楼街道办事处塔山路，统一社会信用代码：915204213087703942。 法定代表人：黄国荣，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈礼平，安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权代理。 上诉人宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）因与被上诉人贵州省欣铠锋贸易投资有限公司（以下简称欣铠锋公司）合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初2951号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 宏胜公司上诉请求：请求撤销原判并依法改判。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审部分事实错误、适用法律错误。上诉人与被上诉人于2019年1月23日签订的《结算付款协议》第四条约定，如在2019年2月4日前业主方对石方还没有签证认可方量，就暂按壹万立方先结算付款，待业主方签证后再做总结算。该约定是双方对工程进度款的约定，真实的情况是原来施工合同的内容被业主方进行了调整、变更，导致被上诉人没有施工的部分工程就不再施工，现业主方未进行签证，无法认定。对被上诉人实际完成的石方量应当委托有资质的第三方进行评估。该举证责任应当由被上诉人举证，被上诉人未完成举证应承担举证不能的后果。 被上诉人欣铠锋公司二审未答辩。 原审原告欣铠锋公司一审诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付工程款1003876元；2、由被告承担本案诉讼费和保全费。 一审经审理查明：2017年3月12日欣铠锋公司（乙方）与宏胜公司（平坝龙阳路黎阳B线二标项目部）签订《路基石方开挖承包合同》，合同约定，合同双方在平等、自愿和协商一致的基础上，就平坝龙阳路（黎阳B线）建设工程项目二标段K1+438-K1+660段的石方开挖（破碎）及其他公路作业内容（含边坡修整、路基找平）的相关事宜，达成如下协议：第一条，作业任务，1、由乙方负责平坝龙阳路（黎阳B线）建设工程项目二标K1+438-K1+660段路基石方开挖（破碎）及其他公路工程作业内容（含边坡修整、路基及装车）的作业任务，乙方承担的作业工程量按现场双方实测（紧方）工程量计算。2、甲方将根据工程项目所确定的作业时间、作业地点、工作面、工程进度和作业数量的要求，对乙方任务进行统一分配、管理、调度和指挥，乙方必须服从。第二条合同期限，按照一个月计，时间从乙方机械设备进场之日起（人力不可抗力因素除外），……甲方签字王敬东，乙方签字田昆（盖贵州省欣铠锋贸易投资有限公司印章）。 2017年3月12日，原告、被告签订《路基石方开挖承包合同》合同约定1、由乙方负责平坝龙阳路(黎阳B线)建设工程项目二标K1+438-K1+660段的路基石方开挖(破碎)及其他公路工程作业内容(含边坡修整、路基找平及装车)的作业任务，乙方承担的作业工程量按现场双方实测(紧方)工程量计算。2、甲方将根据工程项目所确定的作业时间、作业地点、工作面、工程进度和作业数量的要求，对乙方作业任务进行统一分配、管理、调度和指挥，乙方必须服从。第二条合同期限，按照一个整月计，时间从乙方机械设备进场之日起。(人力不可抗力因数除外)。第三条费用结算及计量方式，1、工程费用单价按:50元/m(紧方)计算，本合同单价不含税费。2、付款方式:乙方完成该段石方开挖的工程量10000m3后，甲方支付乙方已完成工程量费用的20%；乙方完成该段所有的石方开挖工程量后，甲方支付乙方完成工程量费用的50%;待甲方完成龙阳路二标总体工程量的90%后，甲方支付乙方该段石方工程费用的100%。3、计量方式:由乙方先清除该段(K1+438-K1+660段)区域内的表土露石后，由甲、乙双方现场确定为石方后方可按石方计量计费；该段落内的土方工程量计费按甲、乙双方已签订的土方合同的计量计费方式履行。4、该段落(K1+438-K1+660段)内的旧路面拆除工程量及岩土分析，按甲方跟业主单位签订的本标段主合同中的主价计量分析为准。计费单价按甲，乙双方已签订的土、石方单价合同计。……甲方代表王敬东签字(盖义乌市宏胜市政工程有限公司印章)2017年3月12日，乙方签字：田昆，2017年3月12日。 2017年4月1日，原、被告签订《路基土石方承包补充协议》约定，甲方:平坝龙阳路(黎阳B线)二标项目部，乙方:贵州省欣铠峰贸易投资有限公司。此补充协议双方在平等、自愿和协商-致的基础上，就平坝龙阳路(黎阳B线)建设工程项目二标段土石方的开挖、运输、弃土作业事宜，达成如下协议:1、由乙方负责平坝龙阳路(黎阳B线)建设工程项目二标段土石方开挖、运输、弃土作业任务，因工程运输困难、路线特殊和增加清偏坡清底:经双方协商，在原已签订合同的合同单价基础上增加2.5元/m3。2、如因甲方因数（除不可抗力因数除外)致使乙方不能正常施工所产生的机械设备费用由甲方负责支付。3、本协议在履行中如发生争议，双方应及时协商解决。协商不成的，任何一方均有权将协议的条款向合同发生地人民法院提起诉讼，合同签约地安顺市平坝区，通过法定程序解决。4、本合同经合同双方签署之日生效。一式二份，由合同双方各执行一份。甲方签字：王敬东，（义乌市宏胜市政工程有限公司印章），2017年4月1日乙方签字：田昆（贵州省欣铠锋贸易投资有限公司印章），2017年4月1日。 2019年1月23日，义乌市宏胜市政工程有限公司（甲方）、与田昆（乙方）签订《结算付款协议》。协议约定：1、乙方已完成龙阳路二标土方总量95992.78立方（换填和塌方），单价22.5元，共计土方工程贰佰壹拾伍万玖仟捌佰叁拾柒元整（2159837元）；2、乙方已完成龙阳路二标毛石挡墙工程量总量4368.95立方，单价每立方110元，共计挡墙工程款肆拾捌万零伍佰捌拾四元（480584元），3、以上工程款共计贰佰陆拾肆万零肆仟贰佰壹拾元（2640421元）（此处大写金额与小写金额不一致，经计算应以2640421元为准），甲方已支付壹佰柒拾万元整（1700000元）（如有误以甲方打款凭证为准）现在甲方欠乙方土方和挡墙工程款玖拾肆万零肆仟贰佰壹元整（940421元）（此处大写金额与小写金额不一致，经计算应以940421元为准）4、乙方已完成开山的石方量经双方协商同意按照龙阳路业主方签证的总方量计算，业主方签证认可多少方量甲方就按多少方量结算给乙方不得扣除（如果在2019年2月4日前业主方对是否还没签证认可方量，就暂按壹万立方先结算付给乙方，待业主方签证后再做总结算）石方单价按每立方50元支付。5、甲方承诺以上所欠乙方（土方、石方、挡墙）的工程总款在2019年2月4日前给乙方付清70%，下欠乙方30%的尾款甲方承诺在2019年10月30日前给乙方一次性付清，若甲方逾期未付，乙方有权追究甲方赔偿经济责任。6、本合同一式两份，经甲乙双方签字盖章后生效。甲方（签名盖章）：王敬东等人（盖义乌市宏胜市政工程有限公司印章），乙方签名盖章田昆，2019年1月23日。 同时查明，义乌市宏胜市政工程有限公司系被告宏胜公司，王敬东系被告管理人员，田昆系原告在涉案项目负责人，被告向原告负责人田昆支付款项为2443000元。 一审认为，本案争议焦点为1.原告主体资格是否适格。2.原告诉讼请求是否有事实和法律依据。 关于原告是否具有诉讼主体资格的问题。被告提出本案所涉的工程，在田昆诉宏胜公司一案当中（案号：（2019）黔0403民初1736号），田昆作为实际施工人已于2019年6月10日向法院提起诉讼，田昆提交的证据及庭审笔录均认可其系本案工程的实际施工人，涉案工程相关文件都是田昆本人与其宏胜公司签订，合同的履行以及工程的所有款项都是田昆进行对接，上述事实足以证明涉案工程是由田昆借用原告的名义与宏胜公司签订合同，田昆在上一个案件中已撤诉，本案又变成欣铠锋公司作为原告提起诉讼，对同一被告、同一标的有两个不同的原告分别向法院提起诉讼，结合田昆在上一个案件的陈述事实，田昆与原告属于借名或挂靠关系，本案的适格原告应该是田昆，对于原告的起诉法院应当依法裁定予以驳回的抗辩。涉案合同纠纷虽在本院（2019）黔0403民初1736号）中以田昆名义进行起诉，田昆也称系其挂靠原告欣凯锋公司，但在（2019）黔0403民初1736号案件中，田昆、被告均未提供任何挂靠或借名的相关证据，被告也抗辩田昆主体资格不适格，涉案工程是被告发包给原告方，认为田昆系职务行为，且田昆也进行了撤诉，在本案中原告及田昆均认可田昆系项目负责人，田昆签订的合同系履行职务行为，且签订的《路基土石方承包合同》、《路基石方开挖承包合同》、《路基土石方承包补充协议书》乙方名称均是欣铠锋公司，故被告原告主体资格适格。同时对于被告提出田昆应作为证人优先不能在本案中作为原告委托代理人，本院认为，田昆作为原告项目负责人，知晓案情，系原告股东兼项目负责人，作为委托代理人并未违反法律规定，故被告该项抗辩，不予采纳。 关于原告诉讼请求是否具有事实和法律依据。依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订《路基土石方承包合同》、《路基石方开挖承包合同》、《路基土石方承包补充协议书》、《结算付款协议》并未违反法律规定，双方应按照合同履行。被告抗辩原告方系投资贸易有限公司无进行开挖土石方的资质，故双方签订的合同应认定无效，根据住房和城乡建设部关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知第三十三条规定，已经取消土石方施工资质，故被告抗辩不予采纳，合同有效，双方应按照合同约定履行。原、被告于2019年1月23日签订《结算付款协议》约定，1、乙方已完成龙阳路二标土方总量95992.78立方，单价22.5元，共计2159837元；2、乙方已完成龙阳路二标毛石挡墙工程量总量4368.95立方，单价每立方110元，共计480584元，以上工程款共计2640421元，甲方已支付1700000元，现在甲方欠乙方土方和挡墙工程款940421元；3、乙方已经完成开山的石方量经双方协商同意按照龙阳路业主方签证的总方量计算，业主方签证认可多少方量甲方就按多少方量结算给乙方不得扣除（如果在2019年2月4日前业主方对是否还没签证认可方量，就暂按壹万立方先结算付给乙方，待业主方签证后做总结算）石方单价按每立方50元支付。5、甲方承诺上述所欠乙方（土方、石方、挡墙）的工程总量在2019年2月4日前给乙方付清70%，下欠乙方30%的尾款甲方承诺在2019年10月30日前给乙方一次性付清，若甲方逾期未付，乙方有权追究甲方赔偿经济责任。根据庭审查明，原、被告对完成的土方总价2159837元，完成的毛石挡墙工程量480584元无异议，予以确认。对于乙方（原告）完成的开山石方量，双方均未举证证明原告具体完成的工程量，也未举证业主方具体签证的总方量，故应按照《结算付款协议》约定的10000立方总方量进行支付，超出10000立方的，原告方应负举证责任，被告抗辩原告并未完成10000立方的也应负举证责任，且业主方是否与被告签证总方量系被告与业主方之间结算的权利义务关系，在业主方未签证完成和原、被双方对完成的工程量存在异议的情况下，原、被告均有对自己主张原告完成的工程量不是10000方负有举证义务，超过《结算付款协议》约定付款时间，不对原告具体完成的方量进行测量核算，系自行放弃权利主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故被告未提供业主方签证的总方量和提供原告具体完成方量相关证据的情况下，拒付原告工程款的理由，不成立不予采纳，且已向当事人释明是否对完成开山石方量进行评估鉴定，但均未申请，故被告应按照约定于2019年10月30日之前一次性付清尾款，应支付完成开山石方量工程款应为10000立方×50元/方=500000元。被告应结算的总价款为2640421元+500000元=3140421元。同时，根据审理查明，被告方已支付2443000元，原告提出其中33000元系支付原告为被告垫付的材料款，但原告方未提供证据证明其主张，故不予采纳，被告应向原告支付的工程款为3140421-2443000=697421元。对于原告提供的路基土石方工程数量审核标准石方量为15469.1立方，该审核表经查实不是实际完成方量结算表，是施工前的审核数据，不能证实原告已完成了总方量，故原告主张按照施工前的方量审核表计算总价款无事实和法律依据。对于原告提供的福建国佳勘测有限公司提供的“平坝龙阳路（黎阳B线）K1+438.236至K1+660段路基土石方计算图”、“行车道路面结构”、“道路标志横断面”，该份测绘材料，无委托人姓名，鉴定目的，福建国佳勘测有限公司鉴定资质、鉴定人员签字，且被告不予认可，该份测绘材料不完整、不充分，不足以证明其原告完成工程量真实性，故不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定之规定，判决：1、被告宏胜公司于判决生效之日起十日内向原告欣铠锋公司支付工程款697421元。2、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13836元，减半收取6918元，由原告欣铠锋公司负担2112元，被告宏胜公司负担4806元。 二审中双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明：一审事实查明部分对第一份合同描述错误，应为2017年3月12日的《路基土石方承包合同》，甲方为平坝龙阳路（黎阳B线）二标项目部，乙方为欣铠锋公司，约定的工程内容为“平坝龙阳路（黎阳B线）建设工程项目二标段土石方开挖、运输、弃土作业任务，作业工程量按现场双方实测（紧方）工程量计算。工程费用单价按20元/立方（紧方）计算。甲方处签字人为：王敬东。乙方处加盖“贵州省欣铠锋贸易投资有限公司合同专用章”。二审确认一审查明的其余事实。 本院认为，本案争议焦点为案涉《结算付款协议》第4条如何理解以及就石方量是否应当进行评估的问题。根据《结算付款协议》第4条的约定，分为两句，第一句明确田昆代表的乙方即被上诉人完成的开山石方量按业主方签证的总方量计算，是明确总方量的结算方式。第二句，强调业主方认可多少就按业主方结算给乙方进行结算且明确约定在2019年2月4日前业主方对石方没有签证的，暂按10000立方先结算付款，待业主方签证后再进行结算。该条中约定石方单价为每立方50元。现上诉人未举证证明业主方签证的总方量，即应按照第4条约定按照10000m3×50元/m3=500000元计算。结合《结算付款协议》前3条，上诉人欠被上诉人土方和挡土墙总价款为2640421元，加上石方的500000元，上诉人应在2019年2月4日前支付被上诉人2640421元+500000元=3140421元。按照双方签订的《结算付款协议》第5条，上诉人承诺所欠的土方、石方、挡土墙的工程总款在2019年2月4日前付70%，30%的尾款在2019年10月30日前付清。故上诉人的付款条件已经成就。上诉人在一审庭审中举证已经支付被上诉人2443000元，被上诉人予以认可，故3140421元-2443000元=697421元。 综上，一审认定基本事实清楚，处理结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13836元，由上诉人宏胜建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜吉康 审判员  黄光美 审判员  宋 颂 二〇二〇年五月二十一日 法官助理朱俊蓉 书记员郭敏 附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。