湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终102号原公诉机关湖北省江陵县人民检察院。上诉人（原审被告人）左某，男，生于1955年10月11日，汉族，浙江省温州市瓯海区人，中专文化，原湖北瑞其肥业有限公司法定代表人，住浙江省温州市瓯海区。因涉嫌合同诈骗罪，于2018年10月11日被抓获，同月16日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现羁押于江陵县看守所。指定辩护人岳进军、张杰，湖北楚韵律师事务所律师。湖北省江陵县人民法院审理湖北省江陵县人民检察院指控原审被告人左某犯合同诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2019）鄂1024刑初76号刑事判决。宣判后，左某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2012年9月至2014年5月期间，被告人左某以瑞其公司在世嘉公司有结晶塔工程项目为由，需要招募承建商，先后带领多名承建商实地查看工地现场，并隐瞒该项目已与承建商签约，且未与世嘉公司就项目建设达成合意的情况下，与被害人签订承包合同，收取被害人给付的履约保证金未退还，骗取承建商支付的履约保证金64万元。具体事实分述如下：2012年初，被告人左某向田某1提出以1200万元收购田某1的世嘉公司做生产复合肥料项目，二人草签有收购协议，但因为左某迟迟没有筹集资金支付给田某1，二人之间未能进入实质性收购。2012年9月，田某1继续经营世嘉公司期间，被告人左某以瑞其公司名义，向刘某1提出瑞其公司在世嘉公司内有结晶塔工程，并可以交予刘某1承包，左某带着刘某1实地查看世嘉公司的厂地。同月12日，左某与刘某1签订了项目施工合同，双方约定在2012年10月18日开始施工。2012年9月19日，左某以收取履约保证金为名，通过刘某1转账给赵某，赵某再转账给左某个人账户的方式，收取了刘某1履约保证金30万元。2012年10月至12月期间，被告人左某以瑞其公司名义，向熊某提出瑞其公司在世嘉公司内有结晶塔工程，并可以交予熊某承包，左某带着熊某等人实地查看世嘉公司的厂地。同年12月18日，被告人左某隐瞒就同一工程已与刘某1签订承包合同并收取履约保证金未退还的情况下，再次以瑞其公司名义与武汉永安建筑工程有限公司（熊某）签订项目施工协议，双方约定合同签订时间为2012年10月11日，如项目在一个月内未能开工，将退还收取的履约保证金。熊某于2012年10月15日、10月31日分别向瑞其公司支付履约保证金10万元、40万元。2014年1月至5月期间，被告人左某以瑞其公司名义，向邓某提出瑞其公司在世嘉公司内有结晶塔工程，并可以交予邓某承包，左某带邓某、朱某等人实地查看世嘉公司的厂地。2014年5月8日，左某在纠纷仍在持续未解决的情况下，以瑞其公司名义与朱某代表的荆州市成昌建设有限公司签订项目施工协议，并以收取履约保证金为名，通过邓某分3次转账左某个人账户的方式，收取邓某支付的履约保证金100万元。2014年7月2日，世嘉公司在工商登记中的法定代表人由田某1变更为左某。同月4日，左某向瑞其公司转账140万元，同日，瑞其公司向世嘉公司转账100万元。2014年7月3日，左某因公司急需要周转资金，向邹某借款200万元，约定月息5%，借款6个月，出具借条一份，雷清和作为担保人在借条上签字，湖北红湖种猪有限公司在借条上盖章，约定“以股权抵押、现有母猪600头、小猪2000头作抵押还款”。同年7月4日，邹某通过银行转账向左某汇款180万元，另支付20万元现金。经荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00101号民事判决左某偿还200万元借款及利息，雷清和对200万元本金承担连带清偿责任。2015年1月13日，荆州区人民法院的民事判决已生效，并向工商行政管理部门发出协助执行通知。2018年9月17日、20日，邓某、熊某分别向公安机关报案。同月26日，江陵县公安局立案侦查。在案发前，被告人左某于2014年1月向刘某1退还了6万元，向熊某退还了10万元。另认定，1、2012年11月10日，陈某与瑞其公司还签订的工程承包协议，约定工程项目为瑞其公司钢构厂房、结晶塔、办公楼、实验楼、锅炉房、宿舍楼、道路、绿化等整体承包，2012年12月30日进场，施工工期暂定300个工作日。经江陵县人民法院（2016）鄂1024民初222号民事判决，判令瑞其公司返还陈某合同履约金30万元，并支付资金占用费。2、瑞其公司已于2016年4月21日被工商部门吊销营业执照。3、2009年1月12日，瑞其公司在荆州城南开发区学堂洲新建生产线经发改委颁发投资项目备案证；2009年4月，瑞其公司的此项年产5万吨复合肥项目经环保部门审查同意。上述事实，一审列举了下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：1.江陵县公安局立案决定书、经济犯罪侦查大队受案登记表证明：案件由来。2.深圳市公安局东站公交派出所出具的抓获经过证明：2018年10月11日12时许，公安民警在深圳地铁布吉站抓获左某，在深圳市第二看守所临时羁押于同月16日。3.证人邓某的证言证明：2014年1月26日左右的一天，邓某经朋友介绍认识了左某，左某称有个工程，邓某等人想做需要先交100万元的履约保证金，等春节后，甲方再决定由谁来做工作。谈完后，邓某于同月30日向左某个人银行账户转账30万元。同年2月份，邓某、朱某在刘某3的带领下参观了工地，看到工地画好红线，并有打桩材料和设备进场，对工程很放心，便让邓某补写了一份收到朱某履约保证金30万元的收条。过了一段时间，在左某的多次催促下，邓某等人看工地打桩进行正常，分别于同年3月5日、3月6日向左某个人银行账户转账50万元、20万元。此后，邓某等人多次催促左某签订施工合同，后于同年5月5日，由左某与朱某签订了合同，并由荆州市成昌建设工程有限公司加盖了合同专用章，合同约定工程标的是建设高61.5米结晶塔（车间、锅炉房等），工程总价约1200万元，工期180天，工程开工时退还履约保证金100万元。同年5月13日，湖北瑞其肥业有限公司对成昌公司出具《进场施工通知函》，但因左某未能办理到施工许可证，致使邓某等人迟迟未能进场施工，左某也一直未退还100万元保证金。同年7月，左某以江陵县世嘉塑料公司老板田某1需要资金到银行过桥为由，向左某借款200万元，约定借款2个月，月利息为5%，邓某以邹某的名义，在扣除20万元利息后，给左某付了180万元。当此款用于偿还银行后，银行鉴于田某1信誉太差，没有继续贷款给田某1，邓某通过诉讼追讨了二、三年时间，才陆续偿还本金及部分利息合计265.66万元。2018年6月24日，左某与邓某商量，履约保证金由金国燕承担，由金国燕当场出具了欠条，欠条能充分说明左某认可偿还的钱是借款而非履约保证金。结果，到了2018年7月，左某就断了联系。在2015年时候，左某因欠人钱被暴力讨债，邓某救了左某，左某将随身的手提包交给了邓某，邓某发现自己承接的工程，早在2012年就与武汉永安建筑工程有限公司、中天银都天津建设有限公司、湖北集大建设集团有限公司签订建筑工程承包协议，并收取履约保证金。4.证人朱某的证言证明：2014年1月20日左右，朱某、邓某在刘某3的介绍下认识左某，左某称手头上有个结晶塔工程，有很多人想做，如果朱某等人有意，就要付100万元的履约保证金。随后，邓某、朱某经查看工地后，由邓某分3次陆续给了左某履约保证金100万元。后来，在签订施工合同后，因邓某未能办理施工许可证，无法进场施工，且在此期间，左某向邓某借款200万元无力偿还，工程的事就拖了下来。在2015年的时候，左某被他人讨债，将手提包交给了邓某，从中发现结晶塔工程早在2012年前，左某就与几个公司签订有建筑工程承包合同并收取了履约保证金。5.证人邹某的证言证明：2014年的时候，邓某找到邹某，称工程的甲方向邓某借款200万元周转2个月，让邹某凑钱，邹某以月利息5%向朋友借款110万元。邓某考虑自己是工程的乙方，便以邹某名义借款给左某，左某跑路后，邹某向法院起诉追讨，左某还清了本金，但还有几十万元利息未还。6.接受证据清单、瑞其公司营业执照、收据、转账凭证、收条、朱某身份证、协议书、工程联系单、进场施工通知函复印件、民事判决书、民事裁定书、欠条、视频截图等证明：邓某向公安机关提交了证据材料，反映2014年1至3月，邓某分3次向左某支付承接结晶塔工程施工项目履约金共计100万元；2014年5月，左某与朱某签订协议，约定发包“瑞其肥业结晶塔”工程项目，工程总价约1200万元；2014年7月25日，左某作为瑞其公司项目负责人，以瑞其公司名义发出工程联系单，由瑞其公司于同月31日前办理好施工许可证，交乙方办理施工手续，并于8月1日进场施工；2014年4月11日，荆州市荆州区人民法院作出民事判决书，判决左某偿还邹某借款本金200万元及利息（按银行同期年贷款利率5.6%的4倍计算直至清偿之日），雷清和对200万元本金承担连带清偿责任；2018年6月24日，朱某作为担保承诺人出具欠条一份，对左某欠邓某工程质保金本金100万元由金国燕全权偿还；2018年10月30日，经邓某自认，收到左某还款共计185.66万元。7.被害人刘某1的陈述证明：2012年9月，赵某称湖北瑞其肥业有限公司有个结晶塔项目，刘某1很有兴趣，便与赵某实地查看。左某介绍称瑞其公司要做结晶塔项目，带着刘某1等人到江陵县世嘉公司现场看了一下，刘某1看到计划施工的地方已经打了一些地基，对工程真实性表示认可，决定做这个项目。随后，左某向刘某1提出交付履约保证金50万元，刘某1只肯交30万元，左某也就同意了。同月12日，刘某1与左某签订了合同，约定工程标的建设高61.5米结晶塔工程钢结构库房生产车间，工程总价约1800万元，工期270天，工程开工3日内支付单项工程总价的10%。合同签订后，左某让刘某1向赵某的个人银行账户转账，刘某1遂向赵某银行账户转账30万元，并让赵某写了一份收条。转账给赵某，一是左某和赵某称转给赵某是一样的；二是赵某是武汉人，也算是介绍人，后其找人联系也方便，后来也听赵某称钱给左某了。左某称一个月后可以施工，时间到后，左某以各种理由推脱，后来连电话号码都换了。等刘某1再到实地查看时，世嘉公司现场已经挂着成昌公司施工的牌子，刘某1向借用成昌公司资质接工程的邓某询问后，刘某1与邓某均发现被骗。随后，赵某也一直在回避刘某1，也找不到赵某。在2014年1月30日左右，左某因为与几家都签了合同，估计怕报警，就给每家退了一点，其中，给刘某1退了6万元。8.接受证据清单、借条、转账凭证、建筑工程承包协议书等证明：刘某1向公安机关提交了证据材料，反映2012年9月19日，赵某以收取合同履约金名义收到刘某1支付30万元，随后转账至左某个人银行账户；2012年9月12日，左某以瑞其公司与湖北大集建设集团有限公司签订协议，约定建造61.5米高结晶塔工程钢结构库房生产车间，合同价款1800万元，开工日期从2012年10月18日至2013年7月18日止；2013年11月22日，左某与丁剑签订协议，约定瑞其公司将结晶塔、塔底地下室、钢构厂房工程发包给陕西省信德工程建设公司，合同价款6000万元，开工日期从2013年12月2日至2014年7月。9.被害人熊某的陈述证明：2012年9月，赵某称湖北瑞其肥业有限公司有个结晶塔项目，熊某很有兴趣，便约合伙人吴某与赵某实地查看。左某介绍称瑞其公司要做结晶塔项目，带着熊某等人到江陵县世嘉公司现场看了一下，熊某看到计划施工的地方已经打了一些地基，对工程真实性表示认可，决定做这个项目。随后，左某向熊某提出交付履约保证金50万元，熊某与吴某就同意了。同年10月11日，熊某与左某草签了合同，约定工程范围为年产30万吨复合肥项目中的钢构厂房、结晶塔第一期2个连体塔，第二期2个连体塔及配套工程，工程暂定价约1800万元，自合同签订之日起1个月内未开工，甲方无条件退还乙方履约保证金。合同签订后，于同年10月15日，熊某公司通过支票转账10万元至瑞其公司对公账户，当时将支票交给了赵某，并让赵某打了一张收条辅助说明；同年10月31日，熊某通过武汉永安建筑工程有限公司对公账户转账40万元到瑞其公司对公账户。过了一个月后，左某以各种理由推脱，后来发现左某将租用的办公场所转了、工地的运输费用都没有支付。通过2年的追讨，在2014年1月28日，左某才给熊某妻子银行账户转了10万元。后来，才得知邓某、刘某1都被左某骗了；熊某一直都在找赵某，但赵某一直回避。10.接受证据清单、工程承包合同、收据、银行电子回单、收条、交易明细等证明：熊某向公安机关提交了证据材料，反映2012年12月18日，左某以瑞其公司与武汉永安建筑工程有限公司签订协议，约定建造年产30万吨复合肥项目中的钢构厂房、结晶塔第一期二个连体塔，第二期二个连体塔及配套工程，施工工期暂定210个工作日；2012年10月，瑞其公司分2次收到熊某支付的履约保证金共计50万元。11.证人田某1的证言证明：2011年初，田某1与他人合伙办塑料厂，买了湖北世嘉塑料有限公司的地，并将厂房建设起来，但一直没有项目，也没有引进生产设备。到2012年初，田某1想生产复合肥料，通过他人介绍认识了左某，左某提出以1200万元收购田某1的厂，二人签订了收购合同，但左某一直未付钱。2012年9月，田某1自行进行生产。2014年，田某1因欠人800万元，债主认为左某有钱，便让田某1将公司部分股份折价800万元转让给左某，由左某偿还这800万元。田某1因还不起债，便转让了70%的股份给了左某。后来，左某拿了100万元给田某1，田某1将法定代表人转给了左某。左某提出开发复合肥项目，让田某1出了100万元，工程由左某负责，厂里开工打地基。因银行贷不到钱，左某也没有融到资金，公司生产进行不了，从2014年9月起，世嘉公司处于停产状态。左某平时不在厂里待，最多就是带人到厂里看看，总称在融资。在公司经营期间，左某没有帮田某1做过银行贷款过桥的事。12.江陵县公安局调取证据通知书、江陵县人民法院（2016）鄂1024民初222号民事判决书及相关卷宗材料证明：2016年11月1日，陈某诉左某、瑞其公司合同纠纷一案，经江陵县人民法院作出民事判决，判令瑞其公司返还陈某合同履约金30万元，并支付资金占用费。其中，2012年11月10日，陈某与瑞其公司签订的工程承包协议，约定工程项目为瑞其公司钢构厂房、结晶塔、办公楼、实验楼、锅炉房、宿舍楼、道路、绿化等整体承包，2012年12月30日进场，施工工期暂定300个工作日。13.江陵县公安局调取证据通知书、江陵县工商行政管理局档案资料及银行交易明细、凭证证明：2014年7月2日，左某经工商登记变更为世嘉公司法定代表人；同月4日，瑞其公司向世嘉公司转账100万元；同年11月7日，左某变更登记为世嘉公司股东，占股70%。14.企业工商登记信息证明：左某是瑞其公司法定代表人，占股98%，注册资金2000万元。左瑞其公司因成立后无正当理由超过6个月未开业或开业后自行停业连续6个月以上，于2016年4月21日被工商部门吊销营业执照。15.中国银行股份有限公司荆州章华支行、中国建设银行股份有限公司荆州分行出具的账户交易明细证明：左某以及瑞其公司银行账户收到邓某支付履约保证金100万元、瑞其公司收到熊某支付履约保证金50万元。16.荆州市生态环境局江陵县分局、江陵县城建档案馆出具的档案材料及说明证明：世嘉公司未就生产复合肥项目申报环评、规划手续。17.被告人左某的供述证明：2012年，左某准备在荆州开发区拍150亩土地建厂，经人介绍称田某1在江陵有个现成的厂，就找到了湖北世嘉塑料制品有限公司的田某1，二人草签了一个收购协议，当时谈的是1200万元收购这个厂，后因资金没有到位一直没有履行协议。左某先后与刘某1、陈某、熊某签订了项目建设工程承包协议，收取刘某1履约保证金30万元、陈某履约保证金50万元、熊某履约保证金50万元，当时是计划边施工边申报相关规划、施工、环评等手续，但资金没有到位，没有让对方进场施工。在2014年向熊某返还了10万元、2017年向刘某1返还了7万元。2014年7月，左某收取了邓某的100万元履约保证金，当时去香港融资，作为融资费用开支了。在2014年7月，左某向邓某借支200万元用于田某1的过桥，在还给银行后，因田某1征信有问题，银行没有继续向田某1发放贷款。至案发，左某向邓某偿还款项共计477万元。18.瑞其公司营业执照、公司章程、世嘉公司基本信息证明：瑞其公司于2008年成立，法定代表人为左某；世嘉公司于2010年7月19日成立，原法定代表人为田某1，2014年7月2日，世嘉公司法定代表人变更为左某；左某有权代表公司对外与其他公司或实体签订与公司经营项目有关的合同或协议，后果由公司承担。19.瑞其公司汇兑来账凭证证明：熊某将合同履约金汇入瑞其公司账户。20.左某与邓某微信聊天记录（光盘2张）证明：左某与邓某在微信中长期保持联系；左某在微信中一直在向邓某转账，最后一笔转账1万元，时间是2018年8月1日；邓某在微信中自己承认，在2015年已经收到左某99万元，到2018年已经收到左某300多万元。21.左某还款明细等材料证明：左某向邓某还款约227.48万元。22.左某还款明细、荆州市荆州区人民法院（2015）鄂荆州区民初字第00101号民事判决书及卷宗材料证明：经生效判决确认左某向邹某还款200万元；左某还款明细反映共向邓某转款33.2万元。一审认为，被告人左某以瑞其公司名义（现已吊销），以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物64万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条的规定，判决如下：一、被告人左某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年。二、对犯罪行为造成刘某1的经济损失24万元、熊某的经济损失40万元，责令被告人左某向刘某1、熊某退赃退赔。宣判后，左某不服，提出上诉。左某的上诉理由为：1、刘某1的钱我已经还给他了；2、熊某这一起是民事纠纷，不构成合同诈骗罪。左某的辩护人的辩护意见为：1、左某不构成合同诈骗罪；2、应适用缓刑。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）左某以瑞其公司名义（现已吊销），以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物64万元，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。故上诉人提出“熊某这一起是民事纠纷，不构成合同诈骗罪”及辩护人提出“左某不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见均不能成立。关于上诉人左某提出“刘某1的钱我已经还给他了”的辩护意见。经审查后认为，左某收取刘某130万保证金后，已退还刘某16万元，剩下的资金至今未退还。该事实，不仅有刘某1的陈述可以证明，被告人左某的供述也可以印证，故该上诉理由不能成立。关于辩护人提出“应适用缓刑”的辩护意见。经审查后认为，上诉人左某既不认罪，也无悔罪表现，不符合刑法规定的适用缓刑的条件，故该上诉理由不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，处理意见如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘军平审判员  曹 磊审判员  张心愿二〇二〇年五月二十二日书记员  彭 轲