河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终471号上诉人（原审被告）：新乡市凤湖开发运营有限公司（原新乡市凤湖置业有限公司），住新乡市平原示范区瑞和小区综合1号楼。法定代表人：**，任董事长。委托诉讼代理人：张长贵，河南国基律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕林波，河南牧野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国建筑第五工程局有限公司，住湖南省长沙市雨花区中意一路158号。法定代表人：田卫国，任董事长。委托诉讼代理人：范志洋，男，汉族，系公司职工。委托诉讼代理人：董茜生，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。上诉人新乡市凤湖开发运营有限公司（以下简称凤湖公司）因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局公司）招投标买卖合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人凤湖公司委托诉讼代理人张长贵、吕林波，被上诉人中建五局公司委托诉讼代理人范志洋、董茜生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凤湖公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回中建五局公司的全部诉讼请求；2、诉讼费用由中建五局公司承担。事实和理由：一、一审程序违法，两名陪审员均未参与庭审，一审审判组织的组成不合法，严重违反法定程序，应发回重审。二、一审判决认定事实片面，对中建五局公司不利的事实，未认定或一笔带过。1、一审遗漏凤湖公司提交的证据《投标文件》，该《投标文件》中，中建五局公司明确承诺，其项目经理游杰勇无在建项目，并保证信息及投标资料的真实和准确，如发现并证实项目经理有在建项目或投标资料存在虚假，自愿放弃中标资格并承担相关法律责任。2、凤湖公司提交的《招标文件》中，明确规定“投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标”、“中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为的情形的，将取消其中标候选人资格，投标保证金不予退还，并追究相应的法律责任”。一审判决仅认定项目经理游杰勇未办理郑州金安高科置业有限公司河南信息安全产业示范园项目施工总承包工程的项目经理变更手续，除此之外，项目经理游杰勇同时担任了临泉县皖投尊府一期一标和许昌市中心医院新院区门急诊医技病房综合楼的项目经理,未办理项目经理变更备案资料。3、中建五局公司在投标时,有意隐瞒其项目经理游杰勇有3个在建工程,按照法律规定和《投标文件》的承诺,其行为构成弄虚作假骗取中标,也属于存在影响中标结果的违法行为，按照《招标文件》第二章《投标人须知前附表》第10.7条的规定,投标保证金也不应当予以退还。4、中建五局公司投标行为过错是造成废标的全部原因,一审判决认定其为主要原因不当。三、一审判决以《招标文件》关于投标保证金的退还条件与国家发展和改革委员会等九部委《和暂行规定》(以下简称《九部委暂行规定》)相抵触、投标保证金的数额违反住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》(以下简称《工程施工招标办法》)的规定,损害社会公共利益为由,认定上诉人的行为无效,显然错误。1、上诉人在《招标文件》中约定的不予退还投标保证金的四种情形(实际为五种情形）,与《九部委暂行规定》规定的不予退还投标保证金的两种情形,是包含与被包含的关系,不存在冲突和抵触。2、一审判决为了说明《招标文件》与《九部委暂行规定》在不退还保证金上相冲突,对《九部委暂行规定》的立法目的进行了自由解释，不能成立。3、上诉人在《招标文件》中规定的第三种不予退还保证金的情形,完全符合河南省住房和城乡建设厅的相关规定。4、上诉人在《招标文件》中规定,投标人在投标过程中弄虚作假不予退还保证金,更好地保护了社会公共利益，并不损害社会公共利益，也是为了保障招标投标活动能够正常进行,符合国家大力提倡的建立诚信社会的需要。5、关于500万投标保证金的数额,不能简单地认定违背了住房和城乡建设部的规章,更不能简单地认定无效。（1)住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(2001年6月1日建设部令第89号发布,2018年9月28日住房和城乡建设部令第43号修改)第26条第1款规定:“投标保证金可以使用支票、银行汇票等,一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元。”国家发展改革委等九部委(含住房和城乡建设部)发布的《工程建设项目施工招标投标办法》(2013年3月11日)第37条第2款规定:“投标保证金不得超过项目估算价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。”河南省住房和城乡建设厅《河南省房屋建筑和市政工程项目招标投标监督管理办法》（豫建[2012]197号2013年1月4日发布)第32条第1款仅规定了投标保证金不得超过招标项目工程估算价的2%，也未规定最高限额。(2）500万投标保证金的约定,不违背工业和信息化部、财政部按照国务院规定制定的规范性文件的要求,不存在损害社会公共利益的问题。四、本案不属于民间借贷纠纷,一审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》按年利率6%计算资金占用期间的利息,属于适用法律错误。五、《九部委暂行规定》“投标人须知”并未囊括行政法规和行政规章明确规定的不予退还保证金的全部情形，不宜作为判断不予退还投保保证金内容法律效力的绝对尺度。即便上诉人《招标文件》增加了2种不予退还保证金的内容违背了《九部委暂行规定》，但因未违背公序良俗，也不应当认定无效。六、《河南省房屋建筑和市政工程项目招标投标监督管理办法》（豫建【2012】197号）第62条第2款将“投标人在投标活动中弄虚作假”的情形列为不予退还保证金的情形，且之后的规范性文件对此项规定并未做任何修改。中建五局公司答辩称：一、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。1、本案的案由为招标投标买卖合同纠纷，但本案《招标投标买卖合同》未生效。中标通知书是招标人对其选中的投标人的承诺，本案仅对中标候选人进行了公示，而第一中标候选人并不是当然的最终中标人，凤湖公司并未向中建五局公司发出中标通知书，本案招标投标买卖合同尚未生效。2、《中华人民共和国招投标法实施条例》、发改委等九部委联合编制的《中华人民共和国标准施工招标文件》均规定投标保证金不予退还的两种情形，凤湖公司制作的招标文件中的《投标人须知》内容对《标准文件》作出了重大修改，修改部分的内容应属无效条款。凤湖公司不退还中建五局公司交纳的保证金没有法律依据。3、住房城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标管理办法》第26条第1款规定：“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。”而凤湖公司在《招标文件》中要求投标人交纳500万元保证金的约定违反住房城乡建设部的该规定，应认定为无效民事行为，应该予以退还。4、凤湖公司在招标过程中制作的招标文书，对《投标人须知》内容作出重大修改，与《标准文件》相冲突；并将投标保证金的约定高出住房城乡建设部规定数额的十倍，凤湖公司的行为损害了建筑行业的公共秩序，扰乱了建筑市场秩序，违反了效力性强制性规定，应认定为无效民事法律行为。二、凤湖公司不退还中建五局公司缴纳的保证金，应赔偿损失，该损失即中建五局公司主张的资金占用费。中建五局公司一审诉讼请求：一、请求凤湖公司退还中建五局公司投标保证金5000000元及资金占用费104349元（自2018年9月21日起至2019年1月3日止按银行同期存款利率0.3%计算；自2019年1月4日起至2019年6月20日止按银行同期贷款利率4.35%计算；2019年6月21日之后的资金占用费按银行同期贷款利率4.35%计算至投标保证金全部退还之日）；二、请求凤湖公司赔偿中建五局公司因违法废标造成的利润损失15795029元；三、本案的案件受理费用、诉讼保全费用及诉讼保全责任保险费均由凤湖公司承担。一审法院认定事实：新乡市平原示范区管委会为建设滨湖小镇城中村改造项目，委托凤湖公司进行组织建设。凤湖公司委托河南省通力建设工程咨询有限公司代为组织招标活动。2018年9月，河南省通力建设工程咨询有限公司制作2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）施工标段招标文件。该文件第一章为河南省通力建设工程咨询有限公司2018年9月5日作出《2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）招标公告》。该公告明确的招标范围为：1、一标段：2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）工程量清单及图纸（招标人单独发包的电梯、太阳能热水器除外）范围内全部内容；2二标段：该项目（含一标段施工范围内全部内容、电梯、太阳能热水器、配套室外管网工程等）施工及保修阶段全过程监理，总投资约3.7亿。该招标文件第二章《招标人须知前附表》1.4.1投标人资质条件、能力和信誉栏项目经理项下规定：拟派项目经理须具备建筑工程专业一级注册建造师执业资格，具备有效的安全生产考核合格证书，且未担任其他在施建设工程项目的项目经理(若拟投入项目经理有在建项目但已履行变更手续的，在投标文件中需附经批准的有关变更资料复印件或扫描件，并在开标现场提供原件，开标后提供的材料一律不予认可；从本项目发布招标公告之日起至评标结果公示期结束前，如投标人拟投入的项目经理已参与其他项目投标，公示为第一中标候选人，招标人将取消其中标候选人资格)，项目经理必须注册于本单位，出具近三个月(自2018年2月以来任意连续三个月)在本单位缴纳的社保证明或缴纳社保的凭证，拟派项目经理须在开标当日持身份证到开评标现场。该招标文件第二章《投标人须知》第三节《投标文件》第四条《投标保证金》第五项（3.4.3）规定：有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：(1)投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；(2)中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保；(3)在项目招投标全过程中，弄虚作假、围标、串标、借用资质、行贿专家、行贿招标相关人员或单位，经行政机关查实、认定的；(4)不按开标及评标要求，在应当签字的表格上无正当理由拒不签字的。该招标文件第三章《评标办法》附件B《废标条件》第一条第二项（B1.2）规定：投标人或其投标文件有串通投标或弄虚作假或有其它违法行为的，其投标作废标处理。2018年9月21日，中建五局公司通过其在中国工商银行长沙井湾子支行账户向新乡市公共资源交易中心在中国工商银行新乡分行的账户转入人民币5000000元。2018年9月26日，河南通力建设工程咨询有限公司受凤湖有限公司委托，就2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）评标进行公示，发布《2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）结果公示》。2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）一标段（施工标段）评标结果为：第一中标候选人为中建五局公司，第二中标候选人为中国建筑第六工程局有限公司，第三中标候选人为中铁十六局集团有限公司。评标结果公示后，新乡市平原示范区收到《举报信》，举报内容为：中建五局公司在2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）招投标过程中，严重违反招投标法及项目招标文件规定，投标该项目的项目经理游杰勇有多个在建项目，不符合中标单位资格要求，建议取消其中标资格。2018年9月26日，寄件人李先强向新乡市政府网站“市长信箱”去信。内容为：凤湖公司招标的2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）一标段（施工）项目，第一中标候选人中建五局公司项目经理游杰勇有三个在建工程，无法保证工程质量和安全，不具备投标资格；三个在建项目为郑州金安高科置业有限公司河南省信息安全产业示范园项目施工总承包工程、皖投尊府项目一期一标施工总承包工程、许昌市中心医院新院区门急诊医技病房综合楼项目施工工程。2018年9月29日，凤湖公司向中建五局公司发出《关于“2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）一标段”的澄清通知》，要求中建五局公司于2018年10月10日前就涉案项目经理游杰勇存在受投诉的在建项目一事，提供符合招标文件资格要求的相关证明资料。该通知送达后，中建五局公司未按凤湖公司通知要求向其提供相关资料。郑州市重点项目建设公司作出情况说明。具体为：郑州金安高科置业有限公司河南省信息安全产业示范园项目施工总承包工程中标单位为中建五局公司，中标项目经理为游杰勇；该项目未在我办办理项目经理变更手续。2018年12月21日，凤湖公司、新乡市平原示范区城乡建设管理局、中共新乡市纪委驻平原示范区纪工委联合作出《“2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）一标段第一中标候选人项目经理在建事宜”调查报告》。认定所调查的涉案项目项目经理游杰勇在建项目变更手续不符合相关规定。2019年1月3日，凤湖公司在中国政府采购网发布《关于2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）施工标段废标公告》。该公告声明2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）施工标段因故废标。该公告所述的施工标段即为前述的一标段。2019年1月17日，河南通力建设工程咨询有限公司受凤湖公司委托，在中国政府采购网发布《关于2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）一标段二次招标公告》，对2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）一标段进行第二次招标。2019年2月26日，河南通力建设工程咨询有限公司受凤湖公司委托，发布《2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）一标段二次结果公示》。2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）一标段（施工标段）第二次招投标评标结果为：第一中标候选人为河南省第一建筑工程集团有限责任公司，第二中标候选人为中建八局第三建设有限公司，第三中标候选人为周中建钢构有限公司。一审法院认为：凤湖公司发布《招标文件》，向不特定法人发出邀请，邀请符合设定条件的建筑单位投标，缴纳投标保证金。中建五局公司提交投标文件，缴纳投标保证金5000000元。根据评标结果，中建五局公司被评为第一中标候选人。后因中建五局公司投标文件确定的项目经理存在其他在建项目，凤湖公司将涉案招投标作废标处理，并另行重新组织招标，确定了新的中标候选人。废标结果作出后，凤湖公司未与中建五局公司签订承包合同，其应依法退还投标保证金，并支付占用投标保证金期间的利息。一、根据《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》规定，必须进行招标的建设工程项目，其招标、投标应按法定程序进行。招标，发布招标文件；投标，按招标文件要求提交标书，缴纳投标保证金或提交保函；开标，召集投保人公开开标；评标，由评标委员会按招标文件设定要求评定、推荐符合条件中标候选人；公示招标候选人，以便利害关系人在公示期内提出异议；通知中标人，向第一中标候选人发出中标通知；签订书面合同，按照招标文件和投标文件要约、承诺内容订立书面承包合同，同时退还投标保证金。现本案项目经两次招、投标程序，已完成招标，投标方中建五局公司被排除在中标方之外；招标方凤湖公司已按招标文件设定条件选定了其他中标单位并与其签订工程施工合同；凤湖公司应依法退还投标保证金，并支付其占用投标保证金期间应产生的孳息。二、凤湖公司发布的《招标文件》关于保证金的退还条件，与九部委《和暂行规定》条款相抵触，并违反住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》规定，根据民法通则第五十八条第一款第五项规定，应认定为无效民事行为。根据合同法第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。中建五局公司请求凤湖公司返还其所缴纳的投标保证金，符合法律规定，应予以支持。具体分述如下：（一）凤湖公司发布的《招标文件》关于保证金的退还条件，与九部委《和暂行规定》相抵触，抵触部分的内容应认定为无效。投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金、签署合同等行为而给招标人造成损失。招标、投标是一项严肃的法律活动，招标人的招标是一种要约邀请行为；投标人作为要约人，向招标人(要约邀请方)递交投标文件之后，即意味着响应招标人发出的要约邀请。在投标文件递交截止时间至招标人确定中标人的这段时间内，投标人不能要求退出竞标或者修改投标文件；而一旦招标人发出中标通知书，作出承诺，则合同即告成立，中标的投标人必须接受，并受到约束。否则，投标人就要承担合同订立过程中的缔约过失责任，就要承担投标保证金被招标人依约没收的法律后果。为了限制招标人在招标文件中扩大投标人的缔约过失责任，任意扩大没收投标保证金过错范围，国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局等九部委联合制定了《和暂行规定》。《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》（以下简称《标准文件》）第二条、第四条、第五条规定，该《标准文件》适用于依法必须招标的工程建设项目；招标人应根据《标准文件》和行业标准施工招标文件（如有）编写施工招标文件；行业标准施工招标文件和施工招标文件，应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）。《标准文件》第七条规定，“申请人须知前附表”和“投标人须知前附表”用于进一步明确“申请人须知”和“投标人须知”正文中的未尽事宜，招标人应结合招标项目具体特点和实际需要编制和填写，但不得与“申请人须知”和“投标人须知”正文内容相抵触，否则抵触内容无效。根据招标投标法第三条规定，本案2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）工程系平原示范区滨湖小镇城中村改造项目的一部分，全部使用国家财政性的预算内或预算外资金，应认定为必须招标项目。作为依法必须招标的工程建设项目，应当适用《标准文件》规定。《标准文件》附件2标准施工招标文件之《投标人须知》内的投标保证金项目规定：有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：（1）投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；（2）中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保。而凤湖公司在其招标文件之《投标人须知》投标保证金项目内规定，有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：(1)投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；(2)中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按招标文件规定提交履约担保；(3)在项目招投标全过程中，弄虚作假、围标、串标、借用资质、行贿专家、行贿招标相关人员或单位，经行政机关查实、认定的；(4)不按开标及评标要求，在应当签字的表格上无正当理由拒不签字的。该条文增加的第三、第四目明显是对《标准文件》附件2内的《投标人须知》内容的重大修改，根据《标准文件》规定，施工招标文件应不加修改引用《标准文件》附件2《投标人须知》内的内容，凤湖公司对制作的招标文件中的《投标人须知》内容作出重大修改，其修改部分的内容无效。根据民法通则第五十八条第一款第五项规定，违反社会公共利益的民事行为无效民事行为。凤湖公司在其招标过程中制作的招标文件，对《投标人须知》作出重大修改，与九部委《标准文件》规定相冲突，其行为损害建筑行业既定公共利益，应认定为无效。（二）凤湖公司发布《招标文件》要求投标人缴纳5000000元保证金的行为，违反住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》的规定，应认定为无效民事行为。社会公共利益是指为特定范围内的，或有全国性的，或地区性的广大社会主体所能享受的利益。本案招标人凤湖公司要求投标人中建五局公司缴纳5000000元保证金违反部门规章，损害建筑行业这一特定范围内既定的公共利益，其行为应认定为无效。根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》第二十六条第一款规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2%，最高不得超过50万元。凤湖公司要求缴纳并收取中建五局公司500万元保证金违反该规定，根据民法通则第五十八条第一款第五项规定，应认定为无效民事行为。三、凤湖公司占用投标保证金期间应支付的利息包括投标保证金自收款之日起至建设工程施工合同签订之日的银行存款利息和自建设工程施工合同签订之日至返还之日的利息。本案双方未签订建设工程施工合同，凤湖公司应于其做出废标公示之日起返还中建五局公司投标保证金。中建五局公司自缴纳投标保证金之日起至废标公示之日的利息，是指该5000000元在凤湖公司银行账户存放期间的利息；由于商业银行对公账户存款利率各不相同，且双方均未提供证据证明凤湖公司开户行对公账户存款利率，本案按中国人民银行发布的同期、同类存款基准利率计算。该5000000元投标保证金自废标公示之日凤湖公司即应当返还。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，因凤湖公司未及时返还，其应当自逾期之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息至返还之日。本案凤湖公司应按年利率6%、计付自其废标之日起计算至返还之日资金占用期间的利息。四、关于凤湖公司因废标形成的损失问题。九部委发布的《标准文件》为限制招标人滥用权利，对招标人滥用投标保证金扣除权进行限制，并非剥夺招标人的投标保证金扣除权利。如投标人的投标行为违反法律、法规规定，给招标人造成《投标文件》赋权以外的损失，招标人可根据合同法之缔约过失责任规定，追究投标人的缔约过失责任。本案凤湖公司既未提供证据证明因对方缔约过失给其造成的损失，也未对此提出反诉、请求赔偿损失，对此一审法院不予置评。其可在条件成就时另行主张。五、关于中建五局公司请求的利润损失及诉讼保全费用、诉讼保全责任保险费问题。因本案废标非凤湖公司原因过错造成，中建五局公司投标行为过错是造成废标的主要原因；中建五局公司请求凤湖公司赔偿因废标给其造成的可得利益损失15795029元，于法无据，不予支持。本案凤湖公司作为国有独资公司，不存在信用风险，其申请诉讼保全并缴纳保全费、支付保全责任保险金系其为己方利益而强化担保的求全行为，其申请诉讼保全非但并无必要，而且也非必须，其由此支出的相关费用应由本方承担。综上所述，凤湖公司应返还中建五局公司投标保证金5000000元，并支付以5000000元为基数、按中国人民银行发布的同期同类存款基准利率、自缴纳之日起计算至废标之日的利息及按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自废标之日计算至返还之日的利息。依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第五项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定，判决如下：一、新乡市凤湖置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还中国建筑第五工程局有限公司投标保证金5000000元；二、新乡市凤湖置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国建筑第五工程局有限公司以5000000元为基数、按中国人民银行发布的同期、同类存款基准利率、自2018年9月21日计算至2019年1月3日的利息；三、新乡市凤湖置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付中国建筑第五工程局有限公司以5000000元为基数、按中国人民银行发布的同期、同类贷款基准利率、自2019年1月4日计算至返还之日的利息；四、驳回中国建筑第五工程局有限公司的其他诉讼请求。以上，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费146341元，中建五局公司负担110599元，凤湖公司负担35742元。二审中，当事人均未提交新证据。二审中，本院另查明事实之一：新乡市凤湖置业有限公司于2020年4月9日名称变更为新乡市凤湖开发运营有限公司。本院另查明事实之二：《2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）招标公告》第七条规定：本招标工程招标人接受相关行政主管部门依法实施的监督，监督电话：中共新乡市纪委驻平原新区纪工委联系电话:0373-7553028新乡平原新区管委会财政局:0373-7553101新乡市平原城乡一体化示范区管理委员会城乡建设管理局:0373-7553089新乡平原新区管委会发改局联系电话：0373-7553068。凤湖公司、平原示范区城乡建设管理局、中共新乡市纪委驻平原新区纪工委于2018年12月21日出具《“2018年新乡平原示范区滨湖小镇城中村改造项目（北苑）一标段第一中标候选人项目经理在建事宜”调查报告》，显示“所调查项目的项目经理变更手续不符合相关规定”。本院另查明事实之三：凤湖公司《招标文件》规定不予退还保证金的情形：……（3）在项目招投标全过程中，弄虚作假、围标、串标、借用资质、行贿专家、行贿招标相关人员或单位，以上行为任意一条，经行政监督机关查实、认定后的；……对一审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为：凤湖公司的《招标文件》属于向中建五局等投标单位发出关于案涉滨湖小镇城中村改造项目的要约邀请，该《招标文件》不违反法律规定，具有法律效力，故对双方当事人均具有相应的法律约束力。《招标文件》对项目经理的资格明确要求：具备相应的资质、且未担任其他在建施工项目的项目经理（若拟投入项目经理有在建项目但已履行变更手续的，应当提供经批准的有关变更资料）。本案中，中建五局公司的项目经理游杰勇在案涉滨湖小镇城中村改造项目招标投标活动期间，正在担任郑州金安高科置业有限公司河南省信息安全产业示范园项目施工总承包工程中建五局公司项目经理，截止到2018年12月17日尚未办理项目经理变更手续。项目经理游杰勇实际情况与中建五局承诺的信息不一致，属于在投标过程中提供虚假资料。被举报后，经凤湖公司、平原示范区城乡建设管理局、中共新乡市纪委驻平原新区纪工委查实，确实存在其他在建项目。根据《招标文件》3.4.5规定：投标人在项目招投标过程中，弄虚作假，经行政监督机关查实、认定后，投标保证金不予退还。故凤湖公司扣除投标保证金具有事实及法律依据。关于扣除投标保证金的数额问题。本院认为，虽然法律法规没有对投标保证金的具体数额作出规定，但住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标办法》规定，一般不得超过投标总价的2%,最高不得超过50万元；国家发展改革委等九部委(含住房和城乡建设部)发布的《工程建设项目施工招标投标办法》规定，投标保证金不得超过项目估算价的百分之二,但最高不得超过八十万元人民币。根据上述文件规定，投标保证金最高不超过80万元。本案中，凤湖公司在招投标过程中，收取中建五局500万元投标保证金没有依据，故本院对超过部分不予支持。凤湖公司拒绝将中建五局缴纳的500万元投标保证金全部不予返还没有法律依据。根据上述法律法规规定及本院查明的事实，本院认为支持凤湖公司扣减中建五局投标保证金50万元为宜。综上，凤湖公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审法院认定基本事实不清，适用法律不当，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2085号民事判决；二、新乡市凤湖开发运营有限公司于本判决生效后十五日内返还中国建筑第五工程局有限公司投标保证金450万及利息（利息以450万为基数，自2019年1月4日支付至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至返还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率算）；三、驳回中国建筑第五工程局有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费146341元，由中建五局负担114833元，由凤湖公司负担31508元。二审案件受理费46800元，由中建五局负担4680元，由凤湖公司负担42120元。为简便结算手续，双方预交的案件受理费不再退还，待本案执行中一并结清。本判决为终审判决。审判长  **民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年五月二十四日书记员  文佳君