广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1402号 上诉人（原审原告）：中国化工橡胶桂林有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区横塘路80号，统一社会信用代码：91450300785201522J。 法定代表人：郭保华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丘火德，广西瑞佰伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:朱文峰，男，1975年9月27日生，汉族，高中文化，住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人中国化工橡胶桂林有限公司因与被上诉人朱文峰劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国化工橡胶桂林有限公司上诉请求：1.撤销（2019）桂0305民初903号民事判决第一、三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人是从事接触职业病危害作业的劳动者依据不足。一审判决依据《中华人民共和国职业病防治法》（2012年12月31日实施）、《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录（2012）的通知》安监总安健[2012]73号文、《工作场所职业卫生监督管理规定》（2012年6月1日实施）等法律法规认定被上诉人是从事接触职业病危害作业的劳动者依据不足。上述法律法规均没有对何为从事接触职业病危害作业及相应的岗位进行定义，不能依据上述法律法规认定被上诉人为从事接触职业病危害作业的劳动者。2.上诉人已依法对本企业存在职业病危害因素的岗位进行了申报。《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督。”上诉人依据该规定依法向桂林市七星区应急管理局进行《作业场所职业危害申报表》，表明上诉人已按规定进行了申报并自愿接受监督。桂林市七星区应急管理局接到上诉人的申报后并无异议，证明上诉人履行了法定义务。被上诉人认为自己属于存在职业病危害因素的岗位或存在职业病的举证责任由被上诉人承担。因此，一审法院以上诉人不能提交证据证明被上诉人为非法从事接触危害作业，应当承担举证不能的责任于法无据。 朱文峰辩称，请求恢复合同履行。一审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中国化工橡胶桂林有限公司向一审法院起诉请求：1.判令确认原告解除被告的劳动关系行为合法并无须向被告支付任何费用；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告自1994年4月20日入职桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂，2004年12月29日被告与桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂再次签订《劳动合同书》一份，订立无固定期限劳动合同。2006年，桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂由昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司收购。2008年，昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司名称变更为中国化工橡胶桂林有限公司。被告自1994年工作以来做成型工20年，此后于2013年在动车车间做运输胶料的工种不到一年。2014年11月起被告工作所在的老厂区各生产分厂停工，被告开始在家待岗，并领取生活费。后被告又于2016年12月至2017年4月在中国化工橡胶桂林轮胎有限公司年产100万条全钢载重子午胎项目厂区内做现场清洁。2017年12月15日原告作出《关于与朱文峰解除劳动合同关系的决定》，载明：由于公司自2014年11月开始至今处于全面停产状态，无法恢复生产，造成双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大的变化，故公司决定自2017年12月15日起正式与朱文峰解除劳动合同关系。同时，原告通知被告解除劳动合同。2017年12月开始原告未再向被告发放生活费。原告解除与被告的劳动合同前，被告未进行过离岗前职业健康检查。 被告认为原、被告签订了无固定期限劳动合同，但原告以经济性裁员为由单方解除劳动合同，不符合法律规定，故提起劳动仲裁，请求：一、撤销原告作出的解除被告劳动合同关系的决定；二、原告支付2017年12月至2018年9月生活费4000元，以及按时发放被告的生活费，补发被告的独生子女费1500元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月13日作出桂林市劳人仲字〔2018〕第945号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效起，撤销被申请人（原告）作出的解除申请人（被告）劳动合同的决定；二、被申请人（原告）于本裁决生效后15日内，支付申请人（被告）2017年12月至2018年9月的生活费4000元，被申请人（原告）自2018年10月开始，按月发放申请人（被告）的生活费；三、申请人（被告）的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告不服仲裁裁决，故诉至该院，提出前述诉讼请求。 另查明，2016年1月1日，原告作出《职工分流安置方案》，预计解除劳动合同466人。2016年11月9日，原告召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司职代会常设主席团会议”，作出《关于审议通过桂林橡胶职工安置方案的决议》，会议审议通过了《职工分流安置方案》。2017年2月22日，原告召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议”，该会议于2017年2月24日作出的《中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议决议》通过了对《职工分流安置方案》的审议，该决议加盖了中国化工橡胶桂林有限公司工会委员会的公章。之后，原告在其公示告示栏张贴了《职工分流安置方案》。2017年7月20日，中国化工橡胶有限公司作出了《中国化工橡胶有限公司关于中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案及申请经济性裁员请示的批复》，同意原告公司编制的《职工分流安置方案》。桂林国家高新区七星区总工会、桂林市总工会、桂林市人民政府国有资产监督管理委员会分别于2017年10月26日、2017年10月26日和2017年12月4日出具《收文回执》，确认收到原告的经济性裁员报备材料一套。《桂林市政务服务中心部门办理事项收件通知书》记录：市人社局于2018年7月26日收到原告提交的经济性裁员报告。同日，桂林市人力资源和社会保障局发出《关于中国化工橡胶桂林有限公司经济性裁员备案的复函》（市人社行政审批函〔2018〕005号），对原告报送的《中国化工橡胶桂林有限公司经济性裁员方案》（第一批）有关材料予以备案，同意原告解除蒋淑珍等52名员工的劳动关系，并办理失业保险登记手续。 再查明，桂林市人力资源和社会保障局养老保险科确认被告从事的特殊工种名称为成型，截止2005年12月前从事特殊工种年限为11.07年。2012年6月15日，原告向桂林市七星区应急管理局提交《作业场所职业危害申报表》，载明申报单位存在职业病危害的作业场所为炼胶分厂密炼机房、动力分厂锅炉房、上煤场和工程轮胎分厂硫化车间；职业病危害因素名称为碳黑尘、煤灰尘和高温。桂林市七星区应急管理局指出申报表内容的真实性由企业负责，该局不能确定只有申报的这几个岗位有职业病危害。原告未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对被告自1994年至2014年工作所在的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价，仅就被告于2016年12月至2017年4月工作过的中国化工橡胶桂林轮胎有限公司年产100万条全钢载重子午胎项目提供了《职业病危害控制效果评价报告书》一份。该报告书系由广西安全生产科学研究院于2014年12月作出，第五章评价结论中载明：“根据《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录（2012年版）的通知》安监总安健73号规定本项目是橡胶制品业，属于职业病危害严重的建设项目。根据分析本项目存在着粉尘、噪声、苯、甲苯、二甲苯、硫化氢、二氧化硫、高温、电离辐射等职业病危害因素，可能会造成尘肺病、噪声聋、职业性化学中毒、职业性皮肤病、中暑、放射性职业病……通过分析评价和检测结果可知，本项目的密炼车间配料岗位、硫化车间的硫化岗位、动力站、X射线检测人员是职业病危害因素的关键控制点……中国化工橡胶桂林轮胎有限公司年产100万条全钢载重子午胎项目初步具备职业病防护设施竣工验收条件，建设单位可以进一步申请项目职业病防护设施竣工验收。” 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告解除与被告劳动合同的行为是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”现已查明被告未进行离岗前职业健康检查，如被告是从事接触职业病危害作业的劳动者，则原告不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除被告的劳动合同。 关于被告是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，该院认为：（一）橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。1.《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款规定：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”而《化学工业有毒有害作业工种范围表》[1978年11月18日以（78）化劳字第935号文发布]第七条橡胶加工中，将各种橡胶制品的贴合成型工划入化学工业有毒有害作业工种范围，故橡胶制品的成型工种可能存在职业病危害。2.《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》（安监总安健〔2012〕73号）规定橡胶制品业属于职业病危害严重的建设项目。综上所述，橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。（二）原告公司属于存在职业病危害的用人单位。根据2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》（于2011年12月31日起实施，现已被修改）第十六条规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督……”2012年6月15日，原告就依法向桂林市七星区的安全生产监督管理部门填报了《作业场所职业危害申报表》，对其认为的存在职业病危害的作业场所进行了申报。可见原告认可公司属于存在职业病危害的用人单位。（三）原告依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》第二十七条第二款规定：“用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门的规定，定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。检测、评价结果存入用人单位职业卫生档案，定期向所在地安全生产监督管理部门报告并向劳动者公布。”而国家安全生产监督管理总局发布的实施日期为2012年6月1日的《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条规定：“存在职业病危害的用人单位，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每年至少进行一次职业病危害因素检测。职业病危害严重的用人单位，除遵守前款规定外，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每三年至少进行一次职业病危害现状评价。检测、评价结果应当存入本单位职业卫生档案，并向安全生产监督管理部门报告和劳动者公布。”故原告作为存在职业病危害的用人单位，依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。（四）原告未依法定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价，不能证明被告未从事接触职业病危害作业，应当承担举证不能的法律后果。因各种橡胶制品的贴合成型工被划入化学工业有毒有害作业工种范围，可能存在职业病危害。现原告违反《中华人民共和国职业病防治法》这一法律的相关强制性规定，未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对被告自1994年至2014年工作所在的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价，仅自行申报存在职业病危害的作业场所为炼胶分厂密炼机房、动力分厂锅炉房、上煤场和工程轮胎分厂硫化车间，导致该院无法认定被告工作20年之久的老厂区成型岗位工作场所是否具有职业病危害、被告是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，原告应承担举证不能的法律责任。原告提供了《中国化工橡胶桂林轮胎有限公司年产100万条全钢载重子午胎项目职业病危害控制效果评价报告书》，因该报告书是对新的建设项目所做的评价，而不是对被告工作的老厂区所做的评价，两个工作场所的厂房密闭性、生产工艺、设备型号和新旧等均不同，而这些不同对职业病危害检测有影响，故该院认为该评价报告书的结果不能适用于老厂区，原告提供的该份证据不能证明被告不是从事接触职业病危害作业的劳动者。综上所述，原告应承担举证不能的法律后果，该院认定被告是从事接触职业病危害作业的劳动者。现被告未进行离岗前职业健康检查，原告不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除被告的劳动合同。该法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。”现被告要求继续履行劳动合同，原告应当自2017年12月15日起继续履行与被告订立的无固定期限劳动合同。 关于生活费，被告自2014年11月开始在家待岗，原告自2017年12月起未向被告发放生活费。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第二十四条的规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”2018年2月之前，桂林市最低工资标准为1400元/月，2018年2月起桂林市最低工资标准为1680元/月，故原告应支付被告2017年12月至2018年9月的生活费共计12992元（1400元/月×80%×2个月+1680元/月×80%×8个月=12992元）。被告申请劳动仲裁时要求原告支付2017年12月至2018年9月的生活费4000元，未超过相关规定，该院予以支持。自2018年10月开始，原告应按月发放被告生活费。因被告提出仲裁申请时未明确此后的生活费支付标准，故该院暂不予审理，被告可待损失发生后另行主张权利。 被告申请仲裁要求撤销原告作出的解除被告劳动合同的决定，不在法院撤销范围，该院不予处理；被告要求原告支付独生子女费不是劳动人事争议的受理范围，该院亦不予审理。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条第一项、第四十八条，《中华人民共和国职业病防治法》（2018修正）第二条第二款，《中华人民共和国职业病防治法》（2011修正）第十六条、第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》第二条第（十六）项，《化学工业有毒有害作业工种范围表》第七条，《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条，《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条之规定，判决：一、原告中国化工橡胶桂林有限公司支付被告朱文峰自2017年12月起至2018年9月止的生活费4000元；二、驳回被告朱文峰的其他仲裁请求；三、驳回原告中国化工橡胶桂林有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预付），由原告中国化工橡胶桂林有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳本案二审的争议焦点是：一、上诉人解除与被上诉人劳动关系是否合法；二、上诉人是否应当向被上诉人支付生活费。 关于争议焦点一，《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》中建设项目职业病危害风险分类管理目录将橡胶制造业列为存在严重职业病危害风险的建设项目；2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》（2011年12月31日起实施，现已被修改）第十六条第一、二款规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督。”根据上述规定，上诉人所处行业为橡胶行业，属于目录所列存在职业病危害因素的行业，上诉人应按照规定申报危害项目，接受监督。根据一审调查取证，上诉人曾于2012年6月15日填报《作业场所职业危害申报表》，但却并未将所有岗位申报，桂林市七星区应急管理局不能确定只有申报的几个岗位有职业病危害。由于上诉人并未对所有岗位进行职业病危害申报，导致无法查清涉案岗位是否存在职业病危害、被上诉人是否从事接触职业病危害作业劳动，上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。一审根据举证责任分配认定上诉人举证不能，被上诉人从事的岗位属于职业病危害作业岗位并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款规定第（一）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；”由于上诉人并未对被上诉人进行离岗前职业健康检查，不能依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条解除劳动合同，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同关系违法，一审对此认定正确，本院予以维持。 关于争议焦点二，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发[2003]142号）第二十四条规定：“用人单位歇业、停产等非因劳动者本人原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。”被上诉人在申请劳动仲裁裁决时要求上诉人支付2017年12月至2018年9月的生活费4000元于法有据，一审对此予以支持，本院亦予以维持。 综上所述，上诉人中国化工橡胶桂林有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中国化工橡胶桂林有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 李立婕 书 记 员 秦 婧