广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终504号 上诉人（原审原告、再审被告）：李志发，男，1975年1月21日出生，住贵州省铜仁市。 委托诉讼代理人：陈兰，广西铁痕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、再审原告）：四川省华蓥市南方送变电有限公司。住所：四川省华蓥市迎宾路75号。统一社会信用代码：915116812096006994。 法定代表人：郭土，该公司经理。 委托诉讼代理人：欧阳文清，广西嘉鑫律师事务所律师。 上诉人李志发因与被上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称华蓥公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初436号、民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李志发及其委托诉讼代理人陈兰，被上诉人华蓥公司的委托诉讼代理人欧阳文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李志发上诉请求：一、依法撤销（2019）桂0332民初436号、民再1号民事判决第一项、第二项判决。二、请求二审法院依法改判，判决被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金226293.75元；支付上诉人2016年9月至2018年2月的工资150862.5元；支付上诉人2018年2月至5月份伤残津贴22629元，从2018年6月起每月支付上诉人伤残津贴7543元。三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实、适用法规及对法规理解错误，错误表现在两个方面：1、上诉人因工伤双眼失明致一级伤残，依法应享受一次性伤残补助金，按法律规定及生效判决，已确认上诉人的工资为8381.25元，且被上诉人已按生效判决予以给付，上诉人受伤前的工资为8381.25元，一审法院否认原法院判决，以参照被上诉人2014、2015年其他职工月平均缴费工资2559元以及2017年广西职工月平均工资5538元等，认为上诉人工资应按3322.8元计算，这是错误的，上诉人受伤前工资为8381.25元已高于广西职工月平均工资，这一条款适用的前提是针对上诉人工资不确定且工资低于广西职工月平均工资，才予以参考确定，故一审法院认定事实及对法规条文的理解错误。 上诉人自2015年8月致伤一直接受工伤医疗到2018年2月才作出伤残评定，规定伤残评定前工资福利待遇不变，是评定后才停止原待遇，按伤残等级享受伤残津贴，故劳动仲裁机构的认定是有事实根据及法律依据的，相反一审法院没有提及适用什么依据对这一期间则以参照伤残津贴标准支付，判决错误。 二、一审事实认定及判决自相矛盾，表现在：判决书第6页倒数11-13行、第8页正数8-10行均认定原告受伤前的月平均工资为8381.25元，而判决又是以参照其他职工2014年、2015年的月平均缴费标准来认定上诉人的工资，这显然是自相矛盾的且作为同一法院判决对上诉人的工资认定均不一样。（2017）桂0332民初517号民事判决，确认上诉人受伤前的月平均工资为8381.25元，这是一生效的判决且被上诉人也按认定地履行了给付义务，一审法院不依生效判决另行确定上诉人的工资，太不严谨。 华蓥公司辩称，一、关于上诉人李志发的一次性伤残补助金及工伤津贴应以何种工资基数为标准计算的问题。 上诉人不是答辩人单位正式职工，系临时聘用人员，答辩人应参照答辩人单位同类人员正式职工缴交养老保险的月平均缴费工资计算。上诉人李志发虽未参加工伤保险，支付相关工伤保险待遇仍应按照《工伤保险条例》规定的项目和标准执行，而不是执行另外的标准。《工伤保险条例》对于停工留薪期间的工资与一次性伤残补助金、伤残津贴规定了不同的计算基数：停工留薪期间的工资规定的是“原工资福利待遇不变”，即工伤职工继续享受原工资待遇；而一次性伤残补助金、工伤津贴规定的是“本人工资”，即工伤发生前12个月单位职工平均月缴费工资。一审判决，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款，根据答辩人提供的并经社会保险经办机构盖章确认的2014年、2015年单位缴交职工养老保险名册及缴费凭据，计算出答辩人单位在上诉人工伤发生前12个月的月平均缴费工资为2559元，并查明2017年广西职工月平均工资为5538元。因答辩人单位的缴费工资低于广西2017年职工平均工资的60%，一审判决依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，确定上诉人的本人工资为5538元×60%即3322.80元，完全符合《工伤保险条例》关于＂本人工资＂的计算方法；一审判决按确定的上诉人的本人工资支付其一次性伤残补助金、工伤津贴完全符合《工伤保险条例》的规定。 二、关于上诉人李志发的停工留薪期限如何计算的问题。 停工留薪期一般不能超过12个月，最多延长至24个月。上诉人并未提供需延长停工留薪期的相关证明，因此，上诉人的停工留薪期最多只能计算12个月。被上诉人12个月停工留薪期的工资，本案先予执行的判决确定为100575元，答辩人已给付了上诉人；上诉人12个月的停工留薪期满后，应按后来评定的伤残等级享受工伤待遇。一审判决，按广西2017年职工月平均工资5538元的60%即3322.80元/月支付完全符合《工伤保险条例》第六十四条的规定，也是合理的。《工伤保险条例》第三十三条指的“评定伤残等级后停发原待遇”，应当是指实际停工留薪期不足十二个月的情形。按上诉人的理解，在伤残等级评定前，都应当支付停工留薪的工资，就没有必要规定：停工留薪期一般不超过12个月等内容，工伤职工也可以永远不去做伤残等级评定，一直享受停工留薪期工资就行了，《工伤保险条例》也没有必要对工伤津贴另外作出规定。请求维持一审判决。 李志发向一审法院起诉请求：原告对裁决书第1至4项裁决无异议，请求予以维持，请求撤销裁决书第5项、第6项，判决被告向原告支付2018年3至5月的伤残津贴22629元、2015年9月至2018年5月生活护理费46765元（1417.13元/月×33个月）、每月支付原告护理费1417.13元。 华蓥公司向一审法院起诉请求：原告支付被告2016年9月至2018年5月的工伤津贴38121.30元，支付被告一次性伤残补助金54459元，扣除先予执行款中未发生的29747.40元，还需支付被告62832.90元；改判原告自2018年6月起每月支付被告伤残津贴1815.30元。 一审法院认定事实：原告李志发系被告华蓥公司恭城瑶族自治县西岭风力发电场施工工地班组长，从2015年2月起负责该发电场一期35KV集电线路B4号铁塔基础建设。2015年8月31日下午，原告在工地灌注B4号铁塔A腿膨胀剂时，膨胀剂突然由炮眼喷出致其眼睛受伤。原告先后到广州中山大学附属眼科医院及中国人民解放军总医院治疗，医院诊断其为双眼眼化学伤碱烧伤。为治疗伤情，原告先后进行了双眼眼睑部分缝合手术及右眼睑裂缝合剪开手术，用去费用若干。 被告华蓥公司未与原告李志发签订书面劳动合同，也未为原告申报缴纳工伤保险等社会保险费用。 2016年4月27日，恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会以恭劳人仲字［2016］第42号仲裁调解书确认原、被告存在事实劳动关系。同年6月22日，恭城瑶族自治县人力资源和社会保障局以恭人社伤字［2016］13号认定工伤决定书认定原告属于工伤。 原告就事故造成的损害赔偿事宜与被告协商无果，遂提出工伤赔付先予执行申请。恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2017年6月20日作出恭劳人仲字［2017］第16号先予执行裁决书，裁决被告华蓥公司先予支付原告：一、医药费19745.97元；二、住宿费4840元；三、护理人员误工费5000元；四、住院伙食补助费及异地就医伙食补助费1900元；五、交通费13187元；六、停工留薪期12个月工资79800元；七、后续治疗费30000元；共计154472.97元。原告对该裁决第六项关于停工留薪期12个月工资79800元数额不服提起诉讼。该院于2017年10月13日作出（2017）桂0332民初517号民事判决，确认原告受伤前的月平均工资为8381.25元，判决先予执行裁决书第一、二、三、四、五、七项，变更裁决书第六项的12个月停工留薪期工资为100575元，合计175247.97元，被告已按该判决履行完毕。此后，原告于2017年12月16日在桂林市第二人民医院就诊用去检查费252.60元。桂林市劳动能力鉴定委员会于2018年1月作出原告为一级伤残，部分不能生活自理障碍的鉴定结论。广西区劳动能力鉴定委员会于2018年5月作出原告为一级伤残，部分护理依赖（C）的最终鉴定结论。 2018年5月29日，恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会受理原告提出的工伤赔付申请，原告要求华蓥公司：一、支付其因处理纠纷所支出的费用8881.20元；二、支付其2016年8月至2018年2月的工资159243.75元、2018年3至5月的伤残津贴37543元；三、支付其2015年9月至2018年5月的生活护理费36870.60元；四、支付其一次性伤残补助金226293.75元；五、自2018年6月起每月支付其伤残津贴7543元、生活护理费1271元。仲裁委审理后作出恭劳人仲字（2018）第34号仲裁裁决书，裁决华蓥公司：一、支付李志发检查费252.60元；二、支付李志发2016年9月至2018年2月的工资150862.50元；三、支付李志发一次性伤残补助金226293.75元；四、自2018年6月起每月支付李志发伤残津贴7543元；五、自2018年6月起每月支付李志发生活护理费1271元；六、对李志发其他请求不予支持。原告对该裁决未支持其主张的2018年3至5月的伤残津贴以及2015年9月至2018年5月的生活护理费不服而诉至该院。 另查明，被告公司职工在原告受伤前12个月的月平均缴费工资为2559元。2017年广西职工月平均工资为5538元。 一审法院认为，原、被告双方存在事实劳动关系，被告未为原告缴纳工伤保险费，应承担原告的工伤保险待遇费用，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定及参照被告公司职工在原告受伤前12个月的月平均缴费工资为2559元以及2017年广西职工月平均工资为5538元等，原告工资每月应按3322.80元（5538元×60％）计算。 原告在获得先予执行相关费用后又产生检查费252.60元，被告无异议，此款应由被告给付。 2018年5月，原告经劳动能力最终鉴定为一级伤残，依据《工伤保险条例》第三十五条的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金并自2018年6月起支付伤残津贴。一次性伤残补助金为3322.80元×27个月=89715.60元，伤残津贴为月3322.80×90％=2990.52元；根据原告的定残时间，其要求被告支付2018年3月至5月的伤残津贴的依据不足，对其该诉请不予支持。 恭劳人仲字［2017］第16号先予执行裁决书及（2017）桂0332民初517号民事判决书均确认支持了原告受伤后12个月的停工留薪待遇，其后未发生延长停工留薪期的情况，该院确认原告的停工留薪期为12个月，被告应支付原告2015年9月至2016年8月的停工留薪期待遇8381.25元×12个月=100575元。原告主张停工留薪期满后即2016年9月至劳动能力鉴定结论作出前即2018年5月仍按原工资待遇赔付，没有事实和法律依据。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，该院认为此期间原告的待遇应按每月3322.80元支付较妥，共计3322.80元×21个月=69778.80元。 原告眼部受伤，经鉴定为部分护理依赖（C），需护理的事实客观存在，被告应自2015年9月起支付原告生活护理费，生活护理费标准按上年度广西职工月平均工资的30%计算，原告主张每月1417.13元未超过上述标准，该院予以支持。至原告提起工伤待遇仲裁的2018年5月，其生活护理费共计1417.13元×33个月=46765元。 综上，截至2018年5月，除原告已经获得的医药费、住宿费、伙食补助费、交通费、12个月停工留薪期待遇100575元等费用外，被告还应支付原告的费用有：检查费252.60元、一次性伤残补助金89715.60元、停工留薪期满后至劳动能力鉴定结论作出前的待遇69778.80元、生活护理费46765元，合计206512元。原告依照（2017）桂0332民初517号民事判决已获得的先予执行款中，包含了与本次诉讼主张的生活护理费性质相同的部分护理人员误工费5000元、预支的治疗费30000元，应予扣减。被告尚需支付原告206512元－5000元－30000元＝171512元，并自2018年6月起按月支付伤残津贴及生活护理费。综上，该院对原告的诉请予以部分支持，对被告的主张予以部分采纳。 据此，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款及第六十四条第二款之规定，判决：一、被告（再审原告）四川省华蓥市南方送变电有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告（再审被告）李志发检查费、工资、一次性伤残补助金、生活护理费等费用共计171512元；二、被告（再审原告）四川省华蓥市南方送变电有限公司自2018年6月起每月支付原告（再审被告）李志发伤残津贴2990.52元；三、被告（再审原告）四川省华蓥市南方送变电有限公司自2018年6月起每月支付原告（再审被告）李志发生活护理费1417.13元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。 本院认为，《工伤保险条例》第六十四条所列的本人工资针对参保人员而言的条款，并不含没有参加工伤保险缴费人员。对未参加工伤保险缴费人员，在解除或者终止劳动关系时的本人工资按何种形式计算，广西壮族自治区按区域自治原则对该条进行了补充。《广西壮族自治区实施办法》第二十四条第二款规定：“前款所称解除或者终止劳动关系时本人工资，是指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月缴费工资。未参加工伤保险的，解除或者终止劳动关系时本人工资指解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资。……”。上诉人李志发属工伤保险非参保人员，其解除或者终止劳动关系时本人工资应为解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资8381.25元标准执行。故，上诉人李志发应享受的一次性伤残补助金为8381.25×27=226293.75元。同理，上诉人李志发伤残津贴为月8381.25×90%=7543.13元。上诉人李志发请求按7543元给付，不违反当事人意思自治原则，应准许。 关于上诉人李志发享受12个月工伤停工留薪是否继续享受的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，能继续享受工伤医疗待遇的只有上述的二种情况。 由于上诉人李志发无证据证明其在工伤停工留薪期满后仍需治疗的医院证明，也无证据证明其伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认。故，上诉人李志发提出在享受12个月工伤停工留薪后，依然要求继续享受工伤医疗待遇至鉴定结果出来时的主张，因其举证不能而承担不利的法律后果。 关于上诉人李志发生活护理费的问题。上诉人李志发向恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁时，其请求的生活护理费为1271元。恭劳人仲字（2018）第34号恭城瑶族自治县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书已按上诉人李志发请求裁决：四川省华蓥市南方送变电有限公司自2018年6月起每月给付李志发生活护理费1271元。上诉人李志发向法院起诉将该请求金额增加为要求给付生活护理费1417.13元。因李志发的该请求已在仲裁时得到支持，申请目的已全部实现，其在诉讼阶段不存在诉讼的基础；且增加诉讼金额，并非增加独立的诉讼请求，人民法院不存在对不可分的诉讼请求进行合并审理的基础。故对上诉人李志发该增加的诉讼金额，本院不予审理。 关于上诉人李志发检查费252.6元的问题。上诉人李志发本案中主张的252.6元，为涉案上诉人受伤的后续治疗费用，上诉人李志发在恭劳人仲字（2016）第13号和（2017）桂0332民初517号民事判决中已获得了3000元的后续治疗费用。根据民事诉讼举证的一般原则，上诉人李志发要求华蓥公司再支付该款时，须提交证据证明后续治疗费已超过华蓥公司给付的3000元款项的事实证据。由于上诉人李志发未能就该待证事实提交证据，故，本院确认上诉人李志发存在发生检查费252.6元事实。但该费用，应从华蓥公司给付的3000元后续治疗款项中进行抵扣。 综上所述，李志发的上诉请求确认每月伤残津贴7543元、解除或者终止劳动关系时前12个月个人平均月工资8381.25元的理由成立，予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初436、民再1号民事判决第一项为：四川省华蓥市南方送变电有限公司给付李志发一次性伤残补助金226293.75元； 二、变更广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初436号、民再1号民事判决第二项为：四川省华蓥市南方送变电有限公司自2016年9月起每月支付李志发伤残津贴7543元； 三、变更广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院（2019）桂0332民初436号、民再1号民事判决第三项为：四川省华蓥市南方送变电有限公司自2015年9月起每月支付给付李志发生活护理费1271元； 四、驳回上诉人李志发其他诉讼请求； 五、驳回四川省华蓥市南方送变电有限公司的诉讼请求。 上述给付金钱义务，义务人四川省华蓥市南方送变电有限公司应于本判决书送达之日起，十日内履行完毕。四川省华蓥市南方送变电有限公司依（2017）桂0332民初517号民事判决给付的先予执行款，对已履行有上述本判决同一款项时可以进行款项抵扣。如果义务人未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于判决书确定义务人履行义务的期限届满之日起二年内申请一审人民法院执行。 一审案件受理费10元，由四川省华蓥市南方送变电有限公司负担。二审案件受理费10元，由四川省华蓥市南方送变电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 卉 审判员 陈海涛 审判员 王治斌 二〇二〇年五月十五日 书记员 朱银燕