浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1587号 上诉人（原审被告、反诉原告）：余姚市第三人民医院。住所地：余姚市城区西石山南路112号。 法定代表人：李建艇，该医院党总支书记。 委托诉讼代理人：毛梦丹，女，该医院职员。 委托诉讼代理人：陈超，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波海尔施医药有限责任公司。住所地：宁波高新区明珠路396号园区内。 法定代表人：余忠健，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨珏敏，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛湖海，浙江甬泰律师事务所律师。 上诉人余姚市第三人民医院（以下简称余姚三院）因与被上诉人宁波海尔施医药有限责任公司（以下简称海尔施公司）合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初16925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 余姚三院上诉请求：撤销一审判决，依法改判海尔施公司支付余姚三院托管费用4283333元及药款损失216976.39元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）关于托管项目的认定。药房托管是在实施医药分家之前，在当时政策和制度框架内，按照所有权和经营权分离原则，医疗机构对其药房（库）的管理机制、经营机制、人事用工机制、分配机制和投入机制等方面通过公开招投标委托有资质的医药公司进行企业化管理、运行的一次医疗改革的探索性尝试，涉及到整个药房（库）人事调配、日常管理、文化建设等方面而非一审法院认定的仅仅是药品采购、调剂、领发等经营行为。一审法院认定海尔施公司通过承担余姚三院药房的人事、办公、场地等的经费独占余姚三院药房的经营权不仅是对托管项目的曲解，狭隘地认为托管项目仅仅是采、购、销（即使是采购药品，海尔施公司仅提供了4097771.57元，由第三方采购的就有19826636元），而且混淆了基本的市场运作认识，海尔施公司每月支付的500000元是基于海尔施公司进行药房管理承担的人力、场地等运行成本费用，任何一个企业在住所地外进行业务拓展都必有运行成本，只不过运用资源由余姚三院提供而已，余姚三院作为事业单位，不可能损失国有资产而免费提供给企业场地、人员等。（二）关于宁波市市场监督管理局对托管项目的调查和处理的认定。宁波市市场监督管理局接到关于海尔施公司涉嫌商业贿赂行为的举报材料，曾于2016年1月15日到余姚三院了解药房（库）委托项目情况，但仅仅是咨询相关情况，并未指出该托管行为违反不正当竞争法。之后余姚三院从未接到任何该行为违反不正当竞争法的文书和信息。直至2019年1月18日收到一审法院寄来的由海尔施公司提交的宁波市市场监督管理局立案（不予立案）审批表和会议纪要，却不说宁波市市场监督管理局是如何认定海尔施公司在核查期间自行终止经过公开招投标而订立的托管协议的，就海尔施公司而言，作为被检举的当事人，既然向宁波市市场监督管理局表明要终止后，应及时向余姚三院说明情况，提出终止协议要求，但海尔施公司无任何动作，仍按原管理模式进行管理，长期派遣管理人员领导借用人员管理西药房（库），掌握采购平台密码进行采购，因医院所需药物必须要通过浙江省药械采购平台密码进行采购，故托管后，临床用药需求，由海尔施公司派驻的人员确认后，海尔施公司通过余姚三院采购平台采购。若海尔施公司有所需药物，通过采购平台采购直接配送；若海尔施公司无所需药物，则在采购平台上向第三方购买，以为采购平台所用是余姚三院名称，故由余姚三院向第三方付款，然后双方财务每月通过QQ邮箱发送财务往来核算备忘函，确认包括向海尔施公司提供借用人员工资清单，水电费、设备设施折旧发票，开具场地费、其他服务费税务发票。就2016年5月27日宁波市市场监督管理局作出的会议纪要而言，其真实性和合法性都值得怀疑，不能作为认定事实的依据。任何行政行为的作出都应有行政相对人的签名，表示行政相对人已知晓，但会议纪要无余姚三院行政管理人员签名，会议纪要记录的出席人员有余姚市卫生和计划生育局王局长、余姚三院院长王浩宇，实际情况是，余姚市卫生和计划生育局无姓王的局长，余姚三院院长王浩宇于2016年5月24日已调入宁波市总工会，宁波市市场监督管理局的会议纪要子虚乌有。作出不予立案的审批表是2016年1月15日，会议纪要作出行政指导的时间是2016年5月27日，明显违反行政机关作出行政行为的程序。（三）关于要款损失金额的认定。海尔施公司在托管期间确实向托管药库提供了4185771.27元的药品，减去余姚三院已支付的87999.70元是4097771.57元，这只能说明海尔施公司向托管药房提供了进价是4097771.57元的药品，在海尔施公司长达八个多月的托管期间，药品有损耗，有调价，实际药房托管期间的药品损失是70704.60元，一审判决认定的药款数目完全忽视了这个现实；二、一审判决适用法律错误。（一）2018年1月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》和《关于加快药学服务高质量发展的意见》（国卫医发[2018]45号），根据法不溯及既往原则不适用涉案托管协议；（二）1993年12月1日施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定，为保障社会主义市场经济，鼓励和保护公平竞争。《余姚市第三人民医院药房（库）管理服务（托管）项目》经过可行性论证，行政审批，通过浙江国际招（投）标公司在招标与采购网上发布招标信息、投标、中标等程序，从2015年7月至2015年10月签订合同经历四个月，无论是项目标的还是项目价格都经过公开公平公正程序，理应受到法律保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定经营者不得采用财务或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。原国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。上述条款所指贿赂是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员金钱或其他利益，以排斥竞争对手，获得更大利益的行为。那么，余姚三院为了实现多方共赢而试点实施的药房托管项目难道是不正当利益，难道是免费向海尔施公司提供场地、人力等造成国有财产流失才符合法律规定，难道是通过浙江国际招（投）标公司进行的招标行为排斥了其他竞争对手而违法。一审法院以不正当竞争判决托管协议无效适用法律错误，何况原国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》属部门规章，不能作为合同无效的法律依据。三、一审判决显示公平。2016年6月17日，余姚三院收到海尔施公司终止合同的通知，海尔施公司长期派驻人员苏萌离开西药房，余姚三院发函通知同意合同于2016年7月17日终止，并微信通知海尔施公司来医院作交接盘库，但海尔施公司未作任何反应，未来医院进行相关库存盘点、作价、确认、移交，正是海尔施公司的不作为致使余姚三院无法单方面结算。根据合同法对合同效力的规定，在法院作出合同无效的认定之前，该合同理应有效，该合同理应有效，按照有效合同，海尔施公司应支付余姚三院2015年11月1日至2016年7月17日期间的场地费、信息费、借用人员费用等4283333元，但海尔施公司未支付，故余姚三院无理由返还3000000元履约保证金，更无从谈起赔偿利息损失。一审判决一方面认定合同无效，一方面又从履约保证金的赔偿利息损失的起止日期上及依据上变相认定了合同的有效性。即使托管协议真的无效，无效合同自始无效，无效合同的处理应以恢复原状为原则，因无效合同赔偿的损失，应以实际已经发生的损失为限，不应当赔偿期待利益，一审判决无视余姚三院实际药款损失216976.39元及有关税金损失53407.88元，无视海尔施公司因托管药房获得的药品利润，无视利息损失属期待损失，无视因海尔施公司的过错导致损失扩大，而且把通过公开招投标而签订无效合同的过错即缔约过失责任完全由余姚三院承担，显示公平。 海尔施公司辩称，余姚三院应付药品货款金额应以4097771.57元为准。海尔施公司与余姚三院之间实为项目合作关系，并非托管关系。托管合同未实际履行，海尔施公司不应支付托管费用，也应宁波市市场监督管理局的要求而不得支付。余姚三院未受到实际损失，海尔施公司也未从自己的错误行为中获益。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 海尔施公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、余姚三院支付海尔施公司货款4097771.57元，并支付迟延付款滞纳金2325129.92元（自每月货款90日账期到期次日起按年利率24%暂计算至2018年10月31日，之后继续计算至实际付款之日止）；二、余姚三院返还海尔施公司履约保证金3000000元，并赔偿利息损失326383.56元（自合同终止次日起按银行同期同档次贷款基准年利率4.75%暂计算至2018年10月31日，之后继续计算至实际还款之日止）。一审审理过程中，海尔施公司请求变更诉讼请求为：一、余姚三院支付海尔施公司货款4097771.57元，并赔偿该款自起诉之日起至实际付款之日止按银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失；二、余姚三院返还海尔施公司履约保证金3000000元，并赔偿利息损失326383.56元（自合同终止次日起按银行同期同档次贷款基准年利率4.75%暂计算至2018年10月31日，之后继续计算至实际还款之日止）。 余姚三院向一审法院提起反诉，请求判令：海尔施公司支付余姚三院托管费用4283333元，并支付违约金2784000元（自2016年7月18日起按履约保证金的每日1‰暂计算至2019年2月1日）。 一审法院认定事实：为进一步深化医药卫生体制改革，探索实践医院药品采购、供应、管理新机制，余姚三院于2015年拟试点实施药房托管，将医院药品采购、供应和管理委托给具有相应资质、实力和能力的药品经营企业进行管理和运行。为此制定了总体框架方案，其中“托管方式”明确为“将药房所有权与经营权分离，药房所有权不变，经营权全权委托给企业（包括药品采购权），双方签订托管协议，明确各自的权利和职责，受托方需承担或部分承担场租费、水电费、信息费、通信费、维保费、临床药学人员报酬及分担后勤服务费、管理费等费用。企业按医院《用药目录》经营药品，医院有权指定不超过80个品种的剂型、规格、生产企业或商品名。具体细节通过招标或谈判确定。拟定3-5年为一轮托管期”。2015年4月22日，余姚三院就上述拟试点实施药房托管的方案向当时的余姚市卫生和计划生育局（现为余姚市卫生健康局）作了书面请示。余姚市卫生和计划生育局于2016年6月17日批复同意余姚三院进行药房托管的试点，并明确试点时间暂定为一年。之后，余姚三院委托浙江国际招（投）标公司进行了国内公开招标。2015年9月7日，海尔施公司递交了投标文件并中标。海尔施公司递交的投标文件中列明每年给付余姚三院日常管理费300000元、场地占用费200000元、房屋维护费300000元、设备使用费300000元、设施折旧费300000元、环境整洁费300000元、信息网络费50000元、人力成本费3140000元（包括7名在编人员人力成本费1400000元、12名合同制员工人力成本费1200000元、3名临床药师人力成本费540000元）、创建工作费300000元、综合服务费300000元、其他费用510000元（合计6000000元）。2015年10月9日，海尔施公司（作为乙方，受托方）与余姚三院（作为甲方，委托方）签订了《西药房（库）委托管理合同书》一份，载明：“为进一步深化医改，探索实践医院药品采购、供应、管理新机制，在借鉴兄弟省市改革经验基础上，甲方将药品采购、供应和管理等职能委托给具有相应资质、实力和能力的药品经营企业（以下称‘乙方’）进行管理与运行，为下一步探索实现医药分家作准备。经双方友好协商，就甲方西药房（库）委托管理事项达成如下协议：第一条西药房（库）委托管理是在实施医药分家之前、现行政策和制度框架内，按照所有权与经营权分离的原则，医疗机构对其药房（库）的管理机制、经营机制、人事用工机制、分配机制和投入机制等方面进行改革的探索性尝试。第二条‘四不变’原则。即西药房（库）所有权不变、西药房（库）人员身份不变、西药房（库）现有职能不变（含一站式服务职能）、西药房（库）现有待遇不变（不低于2014年度，详见2014年度待遇表，并参照人均工作量与绩效比的变化和医院整体绩效的调整提高总体待遇）。第三条多方共赢原则。政府：规范药品流通的管理、降低药品成本，有效抑制医药购销领域不正之风，推动医改向纵深发展；群众：有更自主的药品选购权，能得到同质化的服务，可享受购药的便利和实惠；医院：降低部分运营成本，通过学习借鉴专业的药品经营模式提升管理水平；企业：有相对稳定的市场和产值，保证企业的生存和可持续发展。第四条‘三个必须’原则。乙方必须严格执行各级政府相关政策、上级行政和监管部门的相关规定及二级甲等医院的管理要求；必须保证所供药品的质量，保障用药安全；必须满足甲方临床用药的药品品种、数量需求和时限要求。第五条托管内容：甲方所有院区及外设点（除中药房（库）外）的药品（含耗材）采购、调剂、领发等采供、存放和内部各个流通环节的管理，岗位、绩效管理，一站式窗口服务，临床药学服务共四个方面；其中临床药学服务由甲方承担，乙方补贴人员费用。……第八条乙方需全部承担如下费用：1.人力资源成本。甲方现有工作人员18名（名单附后）以借用的方式调配给乙方使用、考核和管理，人员（含新增人员）相关费用全部由乙方承担。临床药学人员薪酬由乙方按3人的编制、18万/人/年的标准补贴。2.日常办公经费（按实计）、场地费（20万元/年）、水电费（按实计）、通信费（5万元/年）。第九条乙方需部分承担如下费用：信息费、维修保养费、及分担后勤服务费、管理费，本部分费用以工作量（即服务人次，服务人次＝销售总额÷当年核定均次药费）统算，按5.5元/服务人次/年计算。本部分费用一年一定，如因政策因素，经双方同意，可随时协商调整，并签署补充条款。……第十三条乙方保证医院《用药目录》的药品供给，托管时双方确认用药目录。用药目录原则上一年一定，新药引进、药品替换、淘汰、停药按甲方相关规定执行，政策性因素可随时调整，具体以甲方函会为准。时机合适时，甲方可不指定全部目录药品的产地，逐渐向优先使用乙方有配送权的药品过渡，但有权指定不超过80个品种的剂型、规格、生产企业或商品名；乙方所供应药品基本药物配备数量和销售金额必须达到相关文件规定比例；经双方协商同意后签署补充条款。……第十八条乙方未能达到第十三条至第十七条各款、项，除承担由此引起的相关经济责任外，甲方有权处以罚金壹万元/项（款）/次，罚金在履约保证金中扣除。……第二十一条甲方借用给乙方的人员报酬待遇由乙方根据本协议规定另行制定或约定如下：按甲方绩效标准执行，扣除五险一金等社会保障金后，其中基本工资、基础性绩效、福利按甲方方案由甲方直接代发，奖励性绩效等其他部分报酬由乙方制订方案按月/季以发放清单的方式函告甲方代发，由甲方代支代付并按月向乙方结算，乙方另行制订的待遇方案不得违背本合同第二条之规定并在签订本合同前提交甲方备案。……第二十六条在正式托管和合作终止时，甲乙双方共同对药房、药库固定资产进行盘点，并建立药房、药库固定资产明细帐。双方办理移交手续。甲方移交给乙方使用的固定资产和设备设施，有损毁的，乙方负责修理或重新购置。甲方应提供设备设施维修保养服务。……第二十八条在正式托管和合作终止时，甲乙双方共同对库存药品进行盘点，确认库存药品数量及进价金额，作价一次性移交，货款一次性支付。合作终止时移交总价值不超过正式托管时移交的库存总金额且库存药品结构基本相同，如结构不同，双方协商折价。……第三十一条甲方与乙方财务核算按月以药房发出药品零售价金额凭票进行财务结算。结算时间在医院现行会计结帐期后，10个工作日内进行，最迟于次月25日前完成。第三十二条甲方与乙方财务结算按药房药品收入扣减乙方合同中规定应支付给甲方的费用和第三方药款（第三方药款部分或全部由甲方支付的前提下）后结算给乙方。甲方必须在结算完成后的次月底前拨付给乙方，若甲方未能按期拨付药款，每日需承担应付款金额1‰的滞纳金。……第三十九条乙方需缴纳履约保证金叁佰万元，合作终止清算完毕后，有违约责任的，扣除违约金后剩余部分十个工作日内无息退还。第四十条合作期暂定3年，自2015年11月1日至2018年10月31日止。合同一年一签，第一年为试行期，试行期间任何一方均可提前一个月提出终止合同。……第四十二条合作有效期内出现不可抗力因素或政策因素导致合作不能进行时。医院与乙方应在60个工作日内协商解决方法；清算双方往来业务及资金，其中一方不愿协商视为违约，守约方可以根据有关法律追究违约方的违约责任；追究违约方承担违约金。……第四十四条合作的违约金按履约保证金的每日1‰计算。计算方法为：标的金额×违约日数×1‰＝违约金。第四十五条其他约定事项：1、根据招标项目委托谈判结果，甲方对乙方的托管服务按管理、服务、支持等方面设立奖励机制，总额不超过90万元，每合作年度根据考核结果支付，具体在本合同签订后三十天内另行签订补充协议。2、根据本合同第九条之约定，宁波市药品二次议价试点改革实施后，议价差价总额从甲方支付给乙方的药品销售款中扣除，待相关部门考核并返回给甲方后，按返回额50%的额度减免乙方部分承担的费用，甲方应在考核返回款到帐后30天内支付给乙方。3、双方约定财务结算如下：乙方按50万元/月支付甲方第八、九条之约定的费用，年度一次性结算，根据谈判结果，超过600万元/年部分由甲方承担；该款项每月10号前到帐。甲方按第三十一、三十二条之约定向乙方支付扣除二次议价差价总额及合同约定的其他应扣款项后的药品销售款和领用的耗材款。4、本合同第三十二条的‘第三方药款’特指因乙方违约而产生的药款；正常合作的第三方药款的支付需经乙方书面认可。……”合同签订后，海尔施公司依约向余姚三院交纳了履约保证金3000000元。 2016年1月6日，宁波市市场监督管理局接到关于海尔施公司涉嫌商业贿赂行为的举报材料。宁波市市场监督管理局经核查查明：海尔施公司系宁波地区一家药品批发经销商。为积极拓展余姚地区市场，改变与余姚三院无业务往来的现状。海尔施公司于2015年9月通过招标谈判途径取得余姚三院的药房托管项目，并与余姚三院签订了《西药房（库）委托管理合同书》。该合同约定海尔施公司每月需向余姚三院支付500000元的费用，用于承担余姚三院药房的人事、办公、场地、水电、通信等经费支出，同时取得余姚三院药房药品采购、调剂、领发等经营权。宁波市市场监督管理局核查人员认为海尔施公司通过承担药房人事、办公、场地等经费支出的方式，独占药房的经营权，损害了其他药品批发商公平竞争的机会。海尔施公司为了扩大药品销售，通过药房托管的形式控制余姚三院的药品采购权，并向余姚三院支付费用的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所指的商业贿赂的不正当竞争行为。鉴于余姚三院药房托管项目是经余姚市卫生和计划生育局批复同意施行的，海尔施公司在核查阶段已自行终止该项目且该项目费用并未结算支付，违法行为轻微，未造成危害后果，建议不予立案。2016年5月27日，宁波市市场监督管理局、余姚市卫生和计划生育局、余姚三院有关人员在余姚三院会议室召开了会议，会议形成了《会议纪要》。该《会议纪要》主要内容为：一、经宁波市市场监督管理局调查核实，海尔施公司为了扩大药品销售，通过药房托管的形式控制余姚三院的药品采购权，并向余姚三院支付费用的行为，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所指的不正当竞争行为。余姚三院收取海尔施公司费用的行为亦属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条所指的不正当竞争行为。二、因海尔施公司与余姚三院实施的余姚三院药房托管项目是经余姚市卫生和计划生育局批复同意，履行了一定的行政报批义务，且在调查核实阶段已自行终止该项目，托管费用还未支付和收取，宁波市市场监督管理局对上述行为不予立案。三、宁波市市场监督管理局责令海尔施公司和余姚三院改正，终止该药房托管项目，否则将予以行政处罚。2016年6月15日，海尔施公司向余姚三院发出《合同终止申明》称：“我司与贵院签署的西药房（库）委托管理合同，按照宁波市市场监督管理局要求整改。我司与贵院讨论了两个整改方案，因为各级卫计委的相关政策而不能实施。基于以上原因，本着我司一贯的合法经营理念，要求终止该合同，从2016年6月22日起，我司入驻贵院的员工在终止之日撤离，希望贵院能安排人员做好交接。同时也要求贵院，在终止合同后60天内清算我司相关款项（退回保证金、支付货款）。具体交接和清算事项请贵院安排时间，当面商议。”余姚三院于2016年7月18日书面回复称：“2016年6月17日我院收到贵公司提出的关于终止《西药房（库）委托管理合同书》（以下简称合同）申明一份，我院已作口头回复，我院认为贵公司提出的因宁波市市场监督管理局要求整改而终止合同是没有法律依据支撑的。依据合同四十条约定，试行期间任何一方均可提前一个月提出终止合同，故对于2017年（应为‘2016年’--本院注）7月17日终止合同我院不持异议。对于终止合同后的处理方案，我院认为，贵公司应依据双方签订的委托管理合同第四十五条第三项约定，应该支付我院人力资源成本、日常办公经费、场地费、水电费、通信费、信息费、维修保养费、后勤服务费、管理费等费用50万元/月，据此计八个月零17天，贵公司应付我院费用4279452.06元，其余据实按约结算。现特作书面回复。” 2015年11月2日至2016年8月15日期间，海尔施公司共向余姚三院供应了价值合计4185771.27元的药品。2016年11月22日，余姚三院向海尔施公司支付了药款87999.70元。2017年1月，海尔施公司因财务审计需要向余姚三院发出《往来账项询证函》，载明余姚三院截至2016年12月31日尚欠海尔施公司应收账款4097771.57元（即4185771.27元-87999.70元＝4097771.57元），余姚三院截至2016年12月31日尚欠海尔施公司其他应收款3000000元（即履约保证金3000000元）。余姚三院在“信息证明无误”一栏盖章，同时又在“信息不符”一栏手写载明“本单位应收50万/月×9月＝450万”、“应付2015.11-2016.7药品收入70885.43元应付药款3740090.58元应付招标押金300万元合计应付2310976.01元”。海尔施公司对上述手写部分内容不予认可。2019年3月14日，海尔施公司与余姚三院进行了对账，经查询余姚三院的药房电脑收货系统显示2015年11月至2016年8月期间余姚三院向海尔施公司“进价进额”为4185771.27元。 一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。原《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日起施行）第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。现《中华人民共和国反不正当竞争法》（自2018年1月1日起施行）第七条亦规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂相关单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。原国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定，商业贿赂中所采用的财物是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。国家卫生健康委员会、国家中医药管理局《关于加快药学服务高质量发展的意见》（国卫医发〔2018〕45号）规定，坚持公立医院药房的公益性，公立医院不得承包、出租药房，不得向营利性企业托管药房。涉案《西药房（库）委托管理合同书》约定海尔施公司每月需向余姚三院支付500000元的费用，用于承担余姚三院药房的人事、办公、场地、水电、通信等经费支出，同时取得余姚三院药房药品采购、调剂、领发等经营权。海尔施公司通过承担余姚三院药房人事、办公、场地等经费支出的方式，独占余姚三院药房的经营权，损害了其他药品批发商公平竞争的机会，破坏了公平竞争的市场秩序。海尔施公司通过对余姚三院药房实施托管的形式控制余姚三院的药品采购权，并向余姚三院支付托管费用的行为，实质是以不正当竞争手段排挤、限制他人公平竞争的不正当竞争行为，应当为法律所禁止。涉案《西药房（库）委托管理合同书》违反了法律禁止性规定，应属无效。因此，余姚三院基于涉案《西药房（库）委托管理合同书》有效，要求海尔施公司支付托管费用并承担违约金的反诉请求，缺乏依据，该院不予支持。根据海尔施公司提交的增值税发票、药品销售回执单、《余姚市第三人民医院（全部）进货公司金额报表》等证据，可以确认2015年11月2日至2016年8月15日期间，海尔施公司共向余姚三院供应了价值合计4185771.27元的药品，扣除余姚三院已支付的药款87999.70元，余姚三院尚应欠海尔施公司药款4097771.57元未付。余姚三院辩称其仅欠海尔施公司药款3810976.01元，未提交有效证据予以证明之，该院无从采信。因此，海尔施公司基于合同无效诉请要求余姚三院支付所欠药款4097771.57元并自起诉之日即2018年11月21日起要求赔偿相应利息损失，该院予以支持。关于余姚三院收取的履约保证金3000000元的返还问题，因涉案《西药房（库）委托管理合同书》自始无效，故余姚三院向海尔施公司收取履约保证金，缺乏依据，已收取的应及时予以返还。因此，海尔施公司诉请要求余姚三院返还履约保证金3000000元并自2016年7月18日起要求赔偿相应利息损失，该院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限余姚三院于判决生效后三日内支付海尔施公司药款4097771.57元，并赔偿该款自2018年11月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息损失及自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、限余姚三院于判决生效后三日内返还海尔施公司履约保证金3000000元，并赔偿利息损失326383.56元（暂计算至2018年10月31日，之后的利息损失以履约保证金3000000元为基数继续按年利率4.75%计算至实际履行之日止）；三、驳回余姚三院的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费63769元、反诉案件受理费30636元，合计94405元，由余姚三院负担。 二审中，余姚三院依法提交下列证据：1.裘江瑜（余姚三院方人员）与王伟平（海尔施公司方人员）的微信聊天截屏，拟证明合同终止后，余姚三院敦促海尔施公司办理交接盘库的事实；2.徐文芳（余姚三院方人员）与苏萌（海尔施公司方人员）的微信聊天截屏，拟证明海尔施公司长期派驻人员苏萌到余姚三院药剂科时间，以此证明双方系托管关系；3.2015.11-2016.7二次议价统计表及明细，拟证明医院托管期间药款损失共计146271.79元的事实；4.余姚三院（全部）进货公司金额报表，记账凭证，2016.7.31西药房、库盘记账凭证，拟证明托管期间总进货药款（2015.11至2016.7）金额24384264.39元，海尔施公司库存金额2699133.30元，托管结束库存金额3740090.58元；5.人员借用协议及工资社保费用，拟证明托管期间每月代发借用人员工资社保费用190390.50元；6.余姚市卫生和计划生育局干部调令，拟证明王浩宇已在会议纪要形成之前便调离余姚三院，故该会议纪要无任何证明效力；7.成本结报表，拟证明西药房（库）移交海尔施公司王伟平、裘江瑜等八人签字的事实。海尔施公司质证认为，对证据1的真实性认可，但与本案要查明的事实不具有关联性；证据2系余姚三院与苏萌之间的聊天记录，对真实性存疑，即使真实，也不能证明苏萌代表海尔施公司接管过余姚三院的药房以及双方是托管关系的事实；证据3中除银行业务回单外证据均是余姚三院单方制作的，对真实性不予认可，此外，药品二次议价是政府要求的药品生产厂家的让利（上缴国家财政），海尔施公司并非药品生产厂家，只是药品的配送企业，只向厂家收取药品销售额4%左右的配送费，故余姚三院主张的药款损失与海尔施公司没有关联性；证据4中的余姚三院(全部)进货公司金额报表是余姚三院单方制作的，真实性存疑，但记载的海尔施公司“进价进额”为4097771.57元，与海尔施公司主张的余姚三院欠付货款金额一致，此外，该证据中的记账凭证均为余姚三院三方制作，对真实性不认可；证据5虽然形式上真实，但内容不真实，是为了凑500000元的费用所做，与《西药房（库）委托管理合同书》第八条第1款约定一致，因托管项目违法被叫停，上述合同也因违反国家强制性规定而不得履行；对证据6的真实性予以认可，但不能证明宁波市市场监督管理局以会议纪要形式记录的行政指导行为无效；对证据7的真实性予以认可，但该证据只能证明余姚三院与海尔施公司在2015年10月31日共同对余姚三院药房的药品库存金额进行过盘点，这也是为日后合同约定的每月核算余姚三院支付海尔施公司供应的药品货款而做的准备工作，不能作为双方办理药房权力移交手续的证明。海尔施公司依法提交下列证据：1.劳动合同解除（终止）证明书，拟证明海尔施公司与苏萌之间存在劳动合同关系的期限为两个月余，非长期派驻人员，也不具有接管余姚三院药房的能力；2.余姚三院西药房（库）药品盘点单，拟证明余姚三院与海尔施公司在2015年11月至2016年6月期间都有进行药房盘点的事实。余姚三院质证认为，证据1与本案不具有关联性，苏萌是海尔施公司的长期派驻人员，其他还有不定期派驻人员，海尔施公司也承认苏萌是其派驻到余姚三院的人员，也从侧面反映双方是托管关系；对证据2的真实性予以认可，但与本案不具有关联性。本院认为，海尔施公司对余姚三院提交的证据1、5、6、7的形式真实性均无异议，余姚三院对海尔施公司提交的证据2的真实性无异议，本院对上述证据的形式真实性予以认定；余姚三院提交的证据2的真实性难以确认，证据3、4系其单方制作，且海尔施公司不予认可，本院对上述证据不予认定；海尔施公司提交的证据1与本案争议事实无关联，本院亦不予认定。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、余姚三院是否有权依照《西药房（库）委托管理合同书》的约定向海尔施公司主张托管费用；二、余姚三院主张的药款损失是否应在药款中予以扣减。 关于争议焦点一。首先，余姚三院对2016年5月27日宁波市市场监督管理局作出的会议纪要的真实性及合法性提出质疑。就余姚三院提出的质疑理由，本院认为，第一，宁波市市场监督管理局立案（不予立案）审批表及关于海尔施公司涉嫌商业贿赂行为的核查报告是2016年1月15日作出的，意见均是建议不予立案。宁波市市场监督管理局在之后2016年5月27日的会议纪要中明确对该行为不予立案，并无程序违法之处；第二，会议纪要列明的出席人员有余姚三院院长王浩宇，虽然当时其调令已下达，已不再担任余姚三院院长职务，但涉案项目是其在职期间实施的，故由其代表余姚三院出席会议无不合理之处；第三，会议纪要与立案（不予立案）审批表、核查报告均加盖宁波市市场监督管理局骑缝章与公章，真实性应予认定。其次，一审判决认定，海尔施公司每月需向余姚三院支付500000元的费用，用于承担余姚三院药房的人事、办公、场地、水电、通信等经费支出，同时取得余姚三院药房药品采购、调剂、领发等经营权；海尔施公司通过承担余姚三院药房人事、办公、场地等经费支出的方式，独占余姚三院药房的经营权。上述认定与《西药房（库）委托管理合同书》第五条、第四十五条第3项的约定相符，并无不当。最后，余姚三院认为，基于海尔施公司应当承担托管期间余姚三院药房的人力、场地等运用成本费用，仍应当依照《西药房（库）委托管理合同书》的约定按照每月500000元的标准向余姚三院支付托管费用。本院认为，《西药房（库）委托管理合同书》约定的海尔施公司以承担余姚三院药房人事、办公、场地等经费支出的名义以每月500000元的标准向余姚三院支付托管费用，同时以药房托管的形式控制余姚三院的药品采购权，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条第一款所指的不正当竞争行为，《西药房（库）委托管理合同书》违反了法律的强制性规定，应属无效。余姚三院自然不得依据无效合同向海尔施公司主张托管费用。 关于争议焦点二。余姚三院主张应予扣减的药款损失，其计算方式及各项金额均无事实和法律依据，难以支持。 综上所述，余姚三院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42802元，由上诉人余姚市第三人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 静 审判员 赵文君 审判员 方资南 二〇二〇年五月二十九日 书记员 汤李燕