贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）黔23刑终6号 原公诉机关贵州省兴义市人民检察院。 上诉人（原审被告人）敖学林，曾用名敖小四，男，1980年4月20日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，无业，住兴义市。因破坏、污损坟墓，于2018年8月30日被处以行政拘留十五日，期限自2018年8月30日至2018年9月14日止。因本案于2018年9月14日被刑事拘留，同年10月19日变更为取保候审，2018年12月12日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人潘龙为，贵州驰炫律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄文政，男，1968年12月5日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，无业，住兴义市。因本案于2018年9月19日被刑事拘留，同年10月19日变更为取保候审，2018年12月12日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人陈晓嵩，贵州晶正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张禹，男，1990年1月3日生于贵州省普安县，黎族，初中文化，无业，住普安县。因本案于2018年9月20日被刑事拘留，同年10月19日变更为取保候审，2018年12月12日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人金志娟，贵州晶正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗来学，男，1976年1月1日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，无业，住兴义市万屯镇××村二组。因本案于2019年1月25日被抓获，同日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人岑官钰，贵州顺大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）令狐昌洪，男，1971年3月21日生于贵州省兴仁县，汉族，小学文化，无业，住兴仁县。因本案于2018年11月21日归案，同年11月22日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于兴义市看守所。 辩护人王志梅，贵州四通律师事务所律师。 原审被告人李光云，男，1967年3月9日生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，无业，住兴义市。因本案于2018年9月14日到案，当日被取保候审至今。 原审被告人郎正友，男，1974年10月6日生于贵州省兴义市，布依族，小学文化，无业，住兴义市。因本案于2018年9月27日被刑事拘留，同年10月19日变更为取保候审，2018年12月12日被逮捕，2019年10月10日被取保候审至今。 贵州省兴义市人民法院审理贵州省兴义市人民检察院指控原审被告人敖学林、李光云、黄文政、张禹、罗来学、郎正友、令狐昌洪犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年11月25日作出（2019）黔2301刑初616号刑事判决。原审被告人敖学林、黄文政、张禹、罗来学、令狐昌洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年6月的一天22时许，被告人敖学林驾驶其所有的贵Ｅ×××××号起亚牌轿车，载被告人李光云、黄文政、张禹、令狐昌洪到普安县尖山脚，用事先准备的锄头等挖掘工具盗掘两座王氏坟墓。经贵州省博物馆鉴定，被盗掘的两座坟墓均为古墓葬（清代）。 二、2018年6月下旬的一天1时许，被告人敖学林驾驶其所有的贵Ｅ×××××号起亚牌轿车，载被告人李光云、黄文政、张禹到兴义市铝厂旁的玉米地内，用事先准备的锄头等挖掘工具盗掘一座熊氏坟墓，并盗走熊氏坟墓的陪葬品二只玉质手镯。经贵州省博物馆鉴定，被盗掘坟墓为古墓葬（清代），被盗二只玉质手镯为一般文物。被盗二只手镯已发还墓主后人。案发后，李光云赔偿熊氏坟墓墓主后人6万元。 三、2018年8月中旬的一天0时许，被告人敖学林驾驶其所有的贵Ｅ×××××号起亚牌轿车，载被告人李光云、黄文政、罗来学、郎正友到兴义市万屯镇××村大山二组冉家湾，用事先准备的锄头等挖掘工具盗掘一座冉氏坟墓。经贵州省博物馆鉴定，被盗掘坟墓为古墓葬（清代）。 另查明，2018年8月30日，被告人敖学林因破坏、污损坟墓被黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局当场抓获，当日被处以行政拘留十五日，期限自2018年8月30日至2018年9月14日止；被告人李光云于2018年9月14日经公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查；被告人黄文政、张禹、令狐昌洪分别于2018年9月19日、9月20日、11月21日主动到公安机关投案；被告人郎正友在经侦查机关多次电话通知后仍不主动到案，后因其他事由于2018年9月27日被公安机关传唤到派出所后抓获。被告人敖学林、李光云、黄文政、张禹、郎正友、令狐昌洪在归案后如实供述犯罪事实。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出如下判决： 一、被告人敖学林犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。 二、被告人李光云犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万八千元。 三、被告人黄文政犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年零七个月，并处罚金人民币一万七千元。 四、被告人张禹犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金人民币一万五千元。 五、被告人罗来学犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万三千元。 六、被告人郎正友犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币一万二千元。 七、被告人令狐昌洪犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币一万一千元。 八、随案移送的作案工具木柄镰刀一把、铁柄焊接的自制铁锹一把、木柄铁锹一把、红色千斤顶一个、铁质钢撬三根、铁质套筒二个、电筒头灯三个，木柄锄头六把，予以没收；暂扣于黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局的作案工具贵Ｅ×××××号起亚牌轿车一辆，由扣押机关黔西南州公安局顶效经济开发区（安龙经济开发区）分局予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人敖学林、黄文政、张禹、罗来学、令狐昌洪不服，分别提起上诉。 原审被告人敖学林以“作案工具不是我提供的，我没有去摸陪葬品，不是主犯，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人以“敖学林的行为不构成盗掘古墓葬罪，应构成盗窃罪，应以盗窃罪定罪处罚”的辩护意见进行辩护。 原审被告人黄文政以“系从犯，有自首情节，认罪悔罪，量刑过重，请求从轻处罚”为由提出上诉。其辩护人以相同的辩护意见进行辩护。 原审被告人张禹以“系从犯，认罪悔罪，量刑过重，请求从轻处罚”为由提出上诉。其辩护人以相同的辩护意见进行辩护。 原审被告人罗来学以“其未参与2018年8月中旬在万屯镇冉家湾盗掘冉氏坟墓，一审认定事实不清，量刑过重”为由提出上诉。其辩护人以“一审认定事实不清，无法排除罗来学未参与盗墓的可能；罗来学系从犯，应从轻处罚”的辩护意见进行辩护。 原审被告人令狐昌洪以“系从犯，有自首情节，量刑过重，请求从轻处罚”为由提出上诉。其辩护人以相同的辩护意见进行辩护。 经审理查明，原判认定2018年6月的一天，原审被告人敖学林驾车载原审被告人李光云、黄文政、张禹、令狐昌洪到普安县尖山脚盗掘两座王氏坟墓；2018年6月下旬的一天，敖学林驾车载李光云、黄文政、张禹到兴义市铝厂旁的玉米地内盗掘一座熊氏坟墓，盗走熊氏坟墓的陪葬品二只玉质手镯；2018年8月中旬的一天，敖学林驾车载李光云、黄文政、罗来学、郎正友到兴义市万屯镇××村大山二组冉家湾盗掘一座冉氏坟墓。经贵州省博物馆鉴定，被盗掘四座坟墓均为古墓葬（清代），被盗玉质手镯为一般文物的事实清楚。据以认定上述事实的证据已在原审判决书中分项列述，并经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，各上诉人及其辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人敖学林、黄文政、张禹、罗来学、令狐昌洪与原审被告人李光云、郎正友盗掘具有历史、科学、艺术价值的古墓葬，其中敖学林、李光云、黄文政三次盗掘四座古墓葬，张禹二次盗掘三座古墓葬，令狐昌洪一次盗掘两座古墓葬，罗来学、郎正友一次盗掘一座古墓葬，七人的行为均构成盗掘古墓葬罪，应依法惩处。在共同犯罪中，敖学林、李光云、黄文政、张禹、罗来学、郎正友、令狐昌洪均是分工不同，所起作用相当，均系主犯。黄文政、张禹、令狐昌洪主动到公安机关投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；李光云经公安机关电话通知后，主动到公安机关接受调查,归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；敖学林、郎正友在归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被盗物品已追回，可酌情对敖学林、李光云、黄文政、张禹从轻处罚。综合各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对各被告人依法从轻处罚。 上诉人敖学林所提“作案工具不是我提供的，我没有去摸陪葬品，不是主犯”，以及上诉人黄文政、张禹、令狐昌洪及相应辩护人所提“系从犯”的上诉理由及辩护意见，上诉人罗来学的辩护人所提“系从犯”的辩护意见，经查，本案各被告人在实施共同犯罪过程中，各被告人仅是分工不同，均起主要作用，系主犯，该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。 上诉人敖学林的辩护人所提“敖学林的行为不构成盗掘古墓葬罪，应构成盗窃罪，应以盗窃罪定罪处罚”的辩护意见，经查，敖学林伙同他人未经文物管理部门的许可，盗掘具有历史、科学、艺术价值的古墓葬，侵犯了国家对古墓葬的管理制度，其行为构成盗掘古墓葬罪，该辩护意见不成立，不予采纳。 上诉人罗来学所提“其未参与2018年8月中旬在万屯镇冉家湾盗掘冉氏坟墓，一审认定事实不清”的上诉理由，以及辩护人所提“一审认定事实不清，无法排除罗来学未参与盗墓的可能”的辩护意见，经查，罗来学2018年8月中旬在万屯镇××村冉家湾参与盗掘冉氏坟墓的事实，有罗来学在一审庭审时的供述，同案犯敖学林、李光云、黄文政、郎正友等人的供述和敖学林、李光云的辨认笔录等证据予以证实，足以认定，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 上诉人敖学林、罗来学所提“量刑过重”的上诉理由，以及上诉人黄文政及其辩护人所提“有自首情节，认罪悔罪，一审量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，张禹及其辩护人所提“认罪悔罪，量刑过重，请求从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，各上诉人所具有的从轻处罚情节原判已充分考虑，本院不再重复评价，原判综合各上诉人的犯罪事实及量刑情节在法定刑幅度内分别判处刑罚，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  刘 忠 审 判 员  刘远益 审 判 员  陈昌泽 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  袁华平 书 记 员  姚 恒