广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初4327号原告：张杏坤，男，1964年5月22日出生，汉族，住广东省中山市石岐区************，公民身份号码442************651。被告：中山市卓亿会计事务服务有限公司，住所地中山市**********************，统一社会信用代码91442000MA536PPY7D。法定代表人：熊某1。原告张杏坤与被告中山市卓亿会计事务服务有限公司（以下简称卓亿会计公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2020年2月25日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张杏坤，被告卓亿会计公司法定代表人熊某1到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张杏坤向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告卓亿会计公司支付原告张杏坤2019年10至11月工资12000元（6000元/月×2个月）；2、请求判令被告卓亿会计公司因没有与原告张杏坤签订劳动合同需支付双倍工资的差额12000元。事实和理由：张杏坤于2019年7、8月在多个网站投简历应聘。9月6日卓亿会计公司给电话张杏坤，有意向招聘张杏坤为财务经理，主要工作当老师培训学员。9月份经过多次洽谈，于9月22日卓亿会计公司法定代表人约在其住所东升镇丽城乐意居附近见面，谈妥招聘张杏坤为财务经理，主要工作任务编写教材和培训，口头上答应每月基本工资6000元，年终公司有利润提成10%奖励金，同时介绍由于公司原在中山市东区****10***裕贸联大厦南塔l号27楼B02（住所申报），在住所地方有限，近期已在沙溪镇岐江公路云汉路段10号1幢二层201室找到新办公室，等装修后办公地方就宽敞。由于出口退税过去只是外贸进出口公司的出口产品国家鼓励出口才予以退税，近几年国家为了鼓励生产企业自主生产出口，放宽出口退税政策，生产企业经过申请，也同样可以自营出口，出口产品可以免抵退税。因此现在财务人员能掌握出口免抵退税的会计核算和网上申报退税的技能很吃香的。卓亿会计公司就看中张杏坤从1981年就开始从事外贸会计，且1992年参加全国首次会计师职称考试考取了会计师职称，对出口退税方而知识及财务分析较了解，同时出口免抵退税是近几年国家推出的优惠政策，社会上没有完整的教课书，卓亿会计公司说由于旧办公室在住所办公地方有限，叫张杏坤10月份抓紧时间暂时在家编写出口免抵退税、财务分析培训课教学资料。张杏坤根据卓亿会计公司的工作要求，凭着张杏坤从事外贸会计30多年经验，对出口退税核算的理解，结合当前国家免抵退税的政策，10月7日张杏坤己写了一份初稿发给卓亿会计公司，同时10月份张杏坤根据卓亿会计公司要求，紧密联系卓亿会计公司，并按卓亿会计公司工作安排和要求完成工作。10月份己写完出口免抵退税、财务分析等资料的初稿，并经过10、11月的多次修改整理，基本上在培训出口免抵退税、财务分析等有关知识有了自有的培训教学资料。卓亿会计公司11月26日告知免抵退税的课本己印刷出来了，也就说卓亿会计公司承认了张杏坤从10月份开始为其工作服务的劳动成果。张杏坤从10日11日开始就一直按卓亿会计公司要求为卓亿会计公司工作，张杏坤实际为卓亿会计公司工作两个月，也就从10月1日张杏坤与卓亿会计公司就有劳资关系了。因此，恳请法院判令卓亿会计公司支付张杏坤10月、11月两个月工资共12000元（每月工资6000元，劳动仲裁委员会也确认职务工资为6000元）。由于卓亿会计公司没有与张杏坤签订劳动合同，双方每月劳动时间没有约束，只有根据国家劳动法每周休息两天，即平均每月上班21.75天。张杏坤2019年10月1日开始已经为卓亿会计公司工作服务，并多次提出在新办公室装修期间到新办公室场地看看装修情况。2019年11月份共上班22.5天（卓亿会计公司已确认张杏坤出勤上班天数），11月27日下午开始休息当月余下假期。11月份休息完了并于12月份根据卓亿会计公司的微信通知提出解除劳动关系，于2019年12月3日提出要求卓亿会计公司结算张杏坤这两个月工资。因此请求法院判令卓亿会计公司由于两个月都没有与张杏坤签订劳动合同需支付张杏坤双倍工资差额12000元；中劳人仲案字[2020]235号裁决书第五页第20行起，卓亿会计公司在仲裁庭上的答辩意见中也承认“双方不是单单的员工关系”，即张杏坤和卓亿会计公司不仅仅是有劳动关系，而且还有劳务关系。张杏坤10月份确确实实根据卓亿会计公司要求，为卓亿会计公司择写培训教课资料，己编写出出口免抵退税教课书，卓亿会计公司也承认张杏坤的劳务成果并自行印刷成教材书。因此请求法院判令卓亿会计公司与张杏坤从10月1日起已有劳动（劳务）关系。被告卓亿会计公司辩称，微信信息不能代表我公司与他存在劳动关系。因为我跟他是朋友，看到他年纪那么大不好找工作，同时他介绍自己曾是在国企上过班，经验也相当丰富，内外账兼出口退税都是32年的经验，所以约定好给他10%的股份也约定好等开业上班第二个月就签合作协议，他帮我负责好会计培训这我把代理记账管好就可以，但没有想到刚开业不到一个月他就说不干了。没有任何证据证明我有说过6000元的工资。2019年11月1日公司才在沙溪开业，而我认识张杏坤是从9月份开始，一直都是当合作伙伴当朋友聊天，开始他不知道怎么做课件，是我以前做老师时用过的课件给他看让他去学，后来课件是找在网上用钱购买下载的课件修改的，结果被他占为已有。张杏坤要求双倍工资与实际不符合，没有证据证明他与我公司存在一个月以上或者超过一个月的劳动关系，理由有四点：第一，他住我公司上班没满一个月无须签劳动合同；第二，我们不是单单员工关系还是合作伙伴关系（拥有10%股份利润分红）；第三，他微信截图只能证明他有才能，展示他有这方面的能力来吸引我重视他；第四，没满一个月不用买社保。我只同意按劳动法基本工资支付他不到一个月实际的工资1686.7元。本院经审理认定事实如下：张杏坤与卓亿会计公司的法定代表人从2019年9月起在微信进行有关于开办公开课堂的洽谈。张杏坤于2019年10月在自己家里整理资料，并通过微信向卓亿会计公司的法定代表人发送公开课课件，双方亦有过对课件内容调整进行洽谈。张杏坤于2019年11月1日开始在卓亿会计公司处上班，每星期上班6天，每天上班时间为8：30-12：00,13：30-18：00，由卓亿会计公司的工作人员负责登记考勤。张杏坤在卓亿会计公司处上班期间有负责上过一堂公开课。张杏坤称其虽没有在卓亿会计公司处办理入职手续，没有签订劳动合同和参保，但双方已建立劳动关系，并认为其入职时间为2019年10月1日，任职账务培训老师。卓亿会计公司则称双方应属于合作关系，而非劳动关系，故无需办理入职手续，无需签订劳动合同；在2019年11月1日前双方还未开始合作，从2019年11月1日起双方开始合作，作为合作伙伴，故张杏坤需要到其方工作。张杏坤称卓亿会计公司与其口头约定工资6000元/月，卓亿会计公司于2019年11月26日发信息通知其如果没有课上就回家休息，过完春节后再通知回来，其于2019年11月27日上午还有上班，下午就离开了，认为双方于2019年11月27日解除劳动关系，并称卓亿会计公司未支付其在职期间工资。卓亿会计公司不确认与张杏坤有过工资约定，辩称由于双方是合作关系，张杏坤拥有其方10%的股份分红，故不存在工资问题，亦没有发放过张杏坤工资；卓亿会计公司确认其方于2019年11月26日有对张杏坤说过12月没有课上就回家休息，待过完春节再回来，并称由于双方是合作关系，张杏坤是有事做时才到其方工作，没事做时就不需要到其方处，包括其方目前负责营销的股东也是以这种方式合作的。另查，卓亿会计公司未就其方主张的张杏坤拥有其方10%的股份分红提交证据证明，亦未提交证据证明张杏坤2019年11月的出勤情况。另查，张杏坤于2019年12月18日诉至中山市劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决卓亿会计公司向张杏坤支付：一、2019年10月、11月工资共12000元；二、卓亿会计公司没有与张杏坤签订劳动合同及参加社保，支付二倍工资差额12000元。该会于2020年1月21日作出中劳人仲案字[2020]235号仲裁裁决书，裁决：一、卓亿会计公司须于本裁决书生效后即支付张杏坤2019年11月1日至同年27日期间工资5300元；二、驳回张杏坤其余仲裁请求。张杏坤不服该裁决，于法定期限内诉至本院主张上述权利。本院认为，根据张杏坤的诉因，本案案由应为劳动合同纠纷，根据张杏坤与卓亿会计公司的诉、辩，分析如下：关于双方是否存在劳动关系问题。张杏坤未在卓亿会计公司处办理入职手续及签订劳动合同，2019年10月份张杏坤是在自己家里整理资料，该期间张杏坤无需遵守卓亿会计公司的各项劳动规章制度，不受卓亿会计公司的劳动管理，据此本院认为，成立事实的劳动关系主要考察劳动者和用人单位之间是否有隶属关系、用人单位是否提供劳动条件和生产资料、用人单位是否支付劳动报酬。卓亿会计公司2019年10月期间未提供张杏坤劳动条件和生产资料，而张杏坤主要从事筹建、准备方面的工作,非卓亿会计公司的经营范围,也未参加卓亿会计公司的考勤,不受卓亿会计公司的管理。张杏坤只是利用自己的技能及工作经验为卓亿会计公司提供临时性的劳务,双方的关系认定为雇佣的劳务关系为宜。但从2019年11月1日起张杏坤在卓亿会计公司处上班，每周上班6天，每天上班时间为08：30-12：00，13：30-18：00，由卓亿会计公司的工作人员负责登记考勤，张杏坤在卓亿会计公司处上班期间有负责上过一堂公开课。上述情况反映从2019年11月1日起张杏坤受卓亿会计公司的劳动管理，从事卓亿会计公司安排的劳动，张杏坤所提供的劳动是卓亿会计公司的业务组成部分，且卓亿会计公司有为张杏坤登记考勤。虽然卓亿会计公司一直主张双方是合作关系，并非劳动关系，但卓亿会计公司未就其方主张的张杏坤拥有其方10%的股份分红提交证据证明。故此，参照《关于确立劳动关系有关事项的诵知》（劳社部发(2005)12号）第一条、第二条规定，本院对卓亿会计公司的主张不予采信，并认定双方自2019年11月1日起建立劳动关系。关于张杏坤的职务及工资标准问题。张杏坤主张其职务为财务经理、培训老师，而卓亿会计公司主张张杏坤为培训老师，由于双方并未提交证据佐证，根据双方提交的微信聊天记录反映课件、培训等事宜，并未反映财务经理等事项，故本院由此认定张杏坤的职务为培训老师。张杏坤主张其月工资6000元/月，卓亿会计公司不予确认，由于双方没有提交证据佐证，本院参照2018年部分职位（工种）人力资源市场工资指导价位“企业培训人员”工种的月薪中位数6397元，该工种与张杏坤的职务相类似，该月薪中位数亦与张杏坤主张的工资6000元/月相当，故本院采信张杏坤的主张，认定张杏坤的工资为6000元/月。又，由于张杏坤是实行每周上班6天制，即以此标准核算得出张杏坤的正常工作时间工资为200元/天{6000元÷[21.75天+（30天-21.75天）÷2×200%]}。关于张杏坤的第一项诉讼请求。由于本院上述已认定双方自2019年10月期间双方起建立雇佣的劳务关系，张杏坤并未就卓亿会计公司2019年10月拖欠其工资的主张提交证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故张杏坤关于2019年10月的工资请求缺乏事实依据，本院不予支持。至于张杏坤2019年11月工资，张杏坤主张其最后上班至2019年11月27日上午，而卓亿会计公司未提交证据证明张杏坤2019年11月的出勤情况，卓亿会计公司对此应承担举证不能的不利后果，故本院采信张杏坤的主张，认定张杏坤最后上班至2019年11月27日上午，并结合张杏坤的上班制度，认定张杏坤2019年11月1日至同月27日期间正常工作时间上班18.5天，休息日上班4天。鉴此，卓亿会计公司应支付张杏坤2019年11月1日至同月27日期间工资5300元[200元/天×（18.5天+4天×200%）]。关于张杏坤的第二项诉讼请求。用人单位在劳动者入职后一个月内未与劳动者签订劳动合同的，无需支付劳动者二倍工资，只有在超过一个月尚未与劳动者签订劳动合同起，向劳动者每月支付二倍工资。由于张杏坤系于2019年11月1日与卓亿会计公司建立劳动关系，最后工作至2019年11月27日上午，上班时间不足一个月，故卓亿会计公司无需支付张杏坤未签订劳动合同的二倍工资差额，本院对张杏坤该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《关于确立劳动关系有关事项的诵知》（劳社部发(2005)12号）第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中山市卓亿会计事务服务有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告张杏坤2019年11月1日至2019年11月27日期间工资5300元；二、驳回原告张杏坤全部的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元（原告已预付），由原告张杏坤负担。本判决为终审判决。附件：证据目录清单审判员 余 磊二〇二〇年五月八日书记员 柯佩烨陈奇附件：证据目录清单证据目录清单张杏坤向本院提交如下证据：1.中劳人仲案字[2020]235号仲裁裁决书；2.2019年9月份原告与被告法定代表人微信聊天截图；3.2019年10月份原告与被告法定代表人微信聊天截图；4.2019年11月份原告与被告法定代表人微信聊天截图；5.微信聊天记录3张。中山市卓亿会计事务服务有限公司向本院提交如下证据：1.全国各地区最低工资标准表；2.