福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终342号 上诉人（原审原告）：刘炳水，男，1971年2月21日出生，汉族，住浦城县。 委托诉讼代理人：王伟，浦城县南浦法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审原告）：高老八，男，1966年8月4日出生，汉族，住浦城县。 委托诉讼代理人：王伟，浦城县南浦法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：姜冬弟，男，1970年7月8日出生，汉族，住浦城县。 委托诉讼代理人：彭林安，福建皇华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建南平九峰建设工程有限公司，住所地南平市延平区丰平镇杨厝村陈厝3号。 法定代表人：黄玉泉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭林安，福建皇华律师事务所律师。 上诉人刘炳水、高老八因与被上诉人姜冬弟、福建南平九峰建设工程有限公司（以下简称九峰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省浦城县人民法院（2019）闽0722民初1339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 刘炳水、高老八上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判支持刘炳水、高老八的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定工程量以审计为准系认定事实不清。首先，《刘炳水、高老八富岭工地做工工资结算单》（以下简称《结算单》）系经双方逐项核算后制作形成，并经现场签字确认，说明双方当事人对于计算项目、名称、单位、金额、总额均无异议，系双方真实意思表示。《结算单》原件由姜冬弟、九峰建设公司保管，刘炳水、高老八仅留存复印件。如果双方约定工程量以审计为准，那么应当将该约定打印在《结算单》上。即便是打印后变更约定，也应当有刘炳水、高老八书写的“同意工程量以审计为准”的字样，但刘炳水、高老八保管的复印件上没有该字样，明显是姜冬弟事后单方在原件上添加一行“以上工程量以审计为准”的字样。其次，鉴定部门无法对该行字的形成时间出具鉴定结论，只能出具三人签名与该行字并非同一笔墨的鉴定结论，以现有证据无法证明该行字的形成时间，一审法院要求刘炳水、高老八承担举证不能的不力后果，明显不当。二、一审法院认定的基础法律关系错误，本案系承揽合同纠纷。 姜冬弟、九峰建设公司辩称，一、涉案工程的工程量应以审计为准。刘炳水、高老八提交的《结算单》系复印件，无法证实真实性，不能证明其主张。而九峰建设公司持有原件，该《结算单》明确载明“以上工程量以审计为准”，具有真实性、合法性、关联性，可以证实双方约定工程量以审计为准的事实。实际上《结算单》有三份，姜冬弟、刘炳水、高老八各持一份，刘炳水、高老八手中持有的原件亦有添加相同的字样，刘炳水、高老八回避提供对自己不利的原件。鉴定部门出具三人签名与该行字并非同一笔墨的鉴定结论，并不能说明签名与该行字非同一时间形成。二、《承包合同书》约定以实际工程量为准，这里的实际工程量就是指审计核定的工程量，因为在实践中，政府工程项目最终都是以审计核定的工程量作为结算依据。三、九峰建设公司均按工程进度支付工程款，至今已支付工程款933646元，尚余79313.20元（包含质保金40000元）未付，并不存在拖欠工程款的行为。刘炳水、高老八拖欠农民工工资系其将工程款挪作他用所致。四、一审法院认定本案系建设工程施工合同纠纷，并无错误。《承包合同书》项目包含了劳务分包和包工包料，均属于建设工程施工合同纠纷范畴。 刘炳水、高老八向一审法院起诉请求：姜冬弟、九峰建设公司立即支付拖欠的工程款248973元。 一审法院认定事实：2016年12月11日，九峰建设公司与浦城县富岭镇人民政府签订《浦城县2016年富岭镇农业综合开发小流域综合治理项目工程施工合同》，九峰建设公司承建该项目第一标段工程，该合同第九条第三项第（5）目约定：市农发办验收合格、经审计定案后拨付90%的工程款，余下10%工程款作为工程质量保修金，工程质量保修金在市农发办验收合格后满一年，无工程质量问题后30天内无息一次性付清。2017年4月1日，姜冬弟与刘炳水、高老八签订《承包合同书》，将上述项目第一标段工程中的A01路面、A02路面、A03路面、A01路边沟、A02路边沟、A03路边沟以包清工形式，农沟、截流沟、50方蓄水池、道路涵洞、取水口、机耕路面整理及涵管预埋项目以包工包料形式分包刘炳水、高老八施工，该合同约定：1.预留工程款5%作为质保金；2.单价按照实际工程预算清单的百分之七十支付；3.工程量按实际工程量计算，所有单价以浦城县财政局及农发办发出单价为准；但合同未约定缺陷责任期。2017年12月18日，九峰建设公司制作《项目工程竣工结算书》。2018年2月12日，姜冬弟与刘炳水、高老八进行工程预算，预算工程款为1142619元。2019年1月14日，福建弘审工程造价咨询有限公司对南平市浦城县2016年度国家农业综合开发富岭镇小流域综合治理项目发布了《工程造价咨询成果报告》，该报告体现了刘炳水、高老八承建的部分工程：取水口、蓄水池、梯步生产路、农沟、道路涵洞、排水涵管、截流沟项目总额为818444.55元。刘炳水、高老八、姜冬弟、九峰建设公司对以下事实无异议：1.《结算单》中质量保证金40000元、第二个表格的全部项目（挡土墙、土石开挖、路边沟、机耕路、机耕路A03、A02、A01-1、A01-2、错车道、倒车转台、补费用）的金额总计440048元；2.刘炳水、高老八已收到姜冬弟、九峰建设公司支付的工程款933646元；3.在2018年4月17日、2018年8月16日，姜冬弟代刘炳水、高老八支付补水池、路面修补费用合计3664元；4.双方约定的缺陷保证期为一年，现质保期已届满。 一审法院认为，在刘炳水、高老八承建的工程中既有包清工亦有包工包料，虽然《承包合同书》中包清工的工程单价与《结算单》中的工程单价不一致，但因双方对《结算单》中包清工部分的金额无异议，有争议的部分为包工包料的工程，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。刘炳水、高老八主张姜冬弟、九峰建设公司为本案被告，因九峰建设公司在庭审时已阐明姜冬弟为其公司的施工班组，对姜冬弟与刘炳水、高老八签订的承包合同予以追认，故姜冬弟与刘炳水、高老八签订《承包合同书》为职务行为，本案适格的被告应为九峰建设公司。根据庭审查明的事实，本案的争议焦点为:刘炳水、高老八承建的生产路、取水口、蓄水池、截流沟、农沟、道路涵洞、排水涵管的工程应当以《结算单》的工程量及金额结算还是以审计的工程量、金额结算？刘炳水、高老八要求按《结算单》结算的工程量、金额计算工程款，并提供《结算单》复印件予以佐证，姜冬弟、九峰建设公司提交《结算单》原件拟证明结算时已约定工程量以审计为准，虽鉴定结果表明三人签名与“以上工程量以审计为准”并非同一笔墨，但并不能说明“以上工程量以审计为准”与签名并非同一时间形成；《承包合同书》中对工程量约定为以实际工程量为准，但签订《承包合同书》在前，双方约定工程量以审计为准在后，双方已通过《结算单》的约定改变了工程量的计算方式，故确认工程量以审计为准。通过福建弘审工程造价咨询有限公司制作的《工程造价咨询成果确认表》可以对刘炳水、高老八承建的生产路、取水口、蓄水池、截流沟、农沟、道路涵洞、排水涵管工程进行统计，审定额为818444.55元，因双方在《承包合同书》及《结算单》中均体现按实际工程预算清单的百分之七十支付，故刘炳水、高老八以上包工包料工程实际应得款项为818444.55元×0.7=572911.185元。再加上双方并无争议的包清工部分金额440048元，总计金额为1012959.185元。因姜冬弟、九峰建设公司已支付工程款933646元，现双方约定的质保期已届满，故扣除在质保期内姜冬弟代刘炳水、高老八支付补水池、路面修补费用合计3664元，九峰建设公司仍需支付的金额为75649.2元。因刘炳水、高老八作为承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同无效，一审法院依法向当事人释明，刘炳水、高老八表示根据法院判断按合同无效主张权利，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对刘炳水、高老八要求支付工程款248973元诉讼请求，仅支持75649.19元，对其余部分予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条、第八十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、福建南平九峰建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付刘炳水、高老八75649.2元；二、驳回刘炳水、高老八对姜冬弟的诉讼请求；三、驳回刘炳水、高老八的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实除刘炳水、高老八对案涉工程的工程量和价款的认定存在争议外，双方当事人对其余事实无异议，对双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，九峰建设公司承建案涉工程，将部分工程项目以劳务分包或包工包料的方式，分包给没有资质的刘炳水、高老八进行施工，后因该部分工程款的结算引起本案纠纷，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当，刘炳水、高老八主张本案案由确定错误，不能成立。本案的争议的焦点为：刘炳水、高老八承建的案涉项目中生产路、取水口、蓄水池、截流沟、农沟、道路涵洞、排水涵管等工程的结算是以姜冬弟与高老八、刘炳水签订的《结算单》为依据还是以《工程造价咨询成果确认表》的审计结果为依据。姜冬弟认为，其手中持有的《结算单》原件的表格最后一栏备注：“以上工程以审计为准”，故案涉工程量的认定应以审计结果为依据。刘炳水、高老八认为，刘炳水、高老八手中持有的《结算单》复印件无该行备注，姜冬弟持有的《结算单》系其事后单方添加，案涉工程量应以《结算单》为依据。对该争议问题的判断，关键在于对案涉《结算单》真实性的认定。首先，《结算单》上未载明本结算单一式三份，双方各持一份的字样，刘炳水、高老八作为工程项目的劳务分包者，主张其仅持有复印件留待日后索取工程款所需，与常理相符。其次，姜冬弟主张其在三份《结算单》上均添加了备注，经审查，姜冬弟书写的字迹偏大，已经超出表格边迹，若刘炳水、高老八采取遮盖该行字迹进行复印，复印件的表格亦会留存相应痕迹，但刘炳水、高老八手中持有的复印件上并无相应痕迹。姜冬弟的该项陈述与日常生活经验相悖，且未提供充分证据证明，本院不予采信。再次，姜冬弟确认其手中持有的《结算单》上的备注系姜冬弟添加，但认为系在经过刘炳水、高老八允许后当场添加，刘炳水、高老八对此予以否认。经一审法院委托鉴定，鉴定部门出具的鉴定结论为《结算单》上三人签名笔迹与备注的“以上工程量以审计为准”非同一支笔书写形成，该鉴定结论对于姜冬弟主张的其经刘炳水、高老八允许当场添加该行字，不具有证明力。最后，若双方就工程量结算达成以审计为准的意思表示，无须就工程项目自行结算并签署《结算单》，只须等待审计结果并据以结算即可。姜冬弟主张其经过刘炳水、高老八的允许添加该行备注，达成以审计为准的意思表示，亦与双方自行结算而形成《结算单》的行为不符。综上，姜冬弟、九峰建设公司主张姜冬弟与高老八、刘炳水均同意案涉工程项目中的生产路、取水口、蓄水池、截流沟、农沟、道路涵洞、排水涵洞的工程结算以审计为准，不能成立。刘炳水、高老八要求以《结算单》第一个表格所列明的核算数额1060816.11元×70%=742571.28元(含40000元质量保证金)作为结算依据，本院予以支持。因双方当事人对《结算单》第二个表格所涉项目（挡土墙、土石开挖、路边沟、机耕路A03、A02、A01-1、A01-2、错车道、倒车转台、补费用）结算金额为440048元不持异议，故刘炳水、高老八的案涉工程款金额为1182619.28元，扣减其已获取的工程款933646元以及姜冬弟代刘炳水、高老八支付的修补费用3664元，剩余工程款数额为245309.28元。因九峰建设公司认可姜冬弟为其施工班组，对姜冬弟与刘炳水、高老八签订《承包合同书》予以追认，故一审法院判决由九峰建设公司承担相应的支付责任，应予维持。 综上，刘炳水、高老八的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下： 一、撤销福建省浦城县人民法院（2019）闽0722民初1339号民事判决； 二、福建南平九峰建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付刘炳水、高老八工程款245309.28元； 三、驳回刘炳水、高老八的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5034.60元，减半收取计2517.30元，由刘炳水、高老八负担37.05元，由福建南平九峰建设工程有限公司负担2480.25元。二审案件受理费3766.48元，由刘炳水、高老八负担79.62元，由福建南平九峰建设工程有限公司负担3686.86元。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇二〇年五月十五日 法官助理陈宇航 书记员郑瑞颖 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支 持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。