山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终29号上诉人（原审被告）：高平市兰天汽车销售服务有限公司，住所地：高平市新华街东段北侧，统一社会信用代码：×××。法定代表人：闫某1，任经理。委托诉讼代理人：申某，山西高坪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南新城建设有限公司，住所地：河南省新乡市平原路西安巷47号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：郭某，任总经理。委托诉讼代理人：闫某2，山西泽州律师事务所律师。原审被告：田某，男，1961年2月1日生，汉族，中国大地保险公司晋城中心支公司退休职工，住高平市。上诉人高平市兰天汽车销售服务有限公司（以下简称兰天公司）因与被上诉人河南新城建设有限公司（以下简称新城公司）、原审被告田某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高平市人民法院（2018）晋0581民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兰天公司的法定代表人闫某1和委托诉讼代理人申某，被上诉人新城公司的委托诉讼代理人闫某2、原审被告田某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人兰天公司的上诉请求：请求依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回一审法院重审；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序错误。本案案涉建设工程施工合同开始履行后，分别有闫保安和程永生参与施工，闫保安为被上诉人的委托代理人，程永生是钢结构工程施工人，上诉人曾分别向该二人支付过工程款，该款项本案一审中没有认定，故应追加该二人作为当事人参加诉讼。2.一审部分事实认定错误，遗漏部分重要事实。闫保安向上诉人收取预付工程款的行为系代理被上诉人收取的，一审遗漏了对该款项的认定；程永生施工的项目是上诉人与被上诉人之间签订的施工合同中的钢结构部分，上诉人向程永生支付过工程款，在本案中再计算钢结构工程的工程款构成重复计算，另外再加上被上诉人认可的原审被告支付的工程款，上诉人已多支付了被上诉人工程款。被上诉人新城公司答辩称，1.本案涉的《建设工程施工合同》发包人系兰天公司，承包人为新城公司。闫保安曾以实际施工人的身份提起诉讼，高平市人民法院经审理认为闫保安作为原告主体不适格，裁定驳回起诉，闫保安上诉至晋城中院后，该院裁定维持原裁定，闫保安不应是本案的当事人。2.程永生亦提起过诉讼，其提起诉讼时，上诉人兰天公司曾答辩“程永生不是适格的原告，程永生只是闫保安雇佣的施工队，并不是钢结构工程的承包人”，故程永生亦不是本案的当事人。综上，一审中不存在遗漏当事人的情形。3.一审期间上诉人未提交证据证明其曾向闫保安支付过工程款，不能仅凭上诉人的陈述予以认定，程永生仅系被上诉人分包的工程队，与上诉人和被上诉人之间无合同关系，上诉人在无合同关系的情形下向程永生付款的法律后果应由上诉人自行承担。原审被告田某辩称，没有意见。被上诉人新城公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决二被告支付原告拖欠剩余工程价款4800871.48元；2.依法判决二被告自2016年4月1日起支付原告迟延支付工程款利息至实际付款之日；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月19日，原告新城公司与被告兰天公司签订《建设工程施工合同》，约定被告兰天公司将高平市兰天上海大众汽车4S店工程承包给原告新城公司，承包范围：土建、钢构、装饰、水、暖、电、消防（不包含室外硬化、玻璃幕、地板等）；开工日期为2014年8月21日，竣工日期为2014年11月20日，计90天；工程质量标准为合格；合同价款6400000元。通用条款8.1（9）双方约定发包人应做的其他工作约定：发包人确保承包人进场前三通一平，发包人造成的停工现象，发包人承担损失；9.1（9）双方约定承包人应做的其他工作约定：承包方必须在规定的时间内完成，如果不能按时完工，承包方承担损失；24条工程进度款约定，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：按工程进度发包人向承包人付70%工程款，钢构款承包方将钢构进入施工现场后发包方付承包方钢构造价的60%，安装完工后付至钢构造价的85%，验收合格后付余款（不含5%的质保金）；26条工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：进度认可为：发包方和承包方认可后确认，两日内发包方支付承包方。第八条工程变更项中约定，根据现场实际情况进行施工变更，变更均以书面签证单为准。第九条竣工验收与结算约定：工程竣工验收合格后30日结算完，发包方扣承包方5%质保金，余款付清，一年后无质量问题付质保金，变更项目和附属工程按山西省2011定额结算。合同签订后，原告新城公司进入场地，对主体工程及部分附属工程进行了修建。2016年3月高平市城市管理行政执法局对被告兰天公司下发停工通知，后原告在工程未竣工的情况下撤出工地。此后，被告兰天公司与他人签订合同，完成后续工程建设，现高平市兰天上海大众汽车4S店因高铁工程项目已被拆迁。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.原告新城公司完成的工程量及价款如何确定问题；2.被告已付款数额如何确定；3.原告要求被告承担利息损失的依据及被告田某是否承担付款责任。针对第一个争议焦点，根据原、被告各自提供的相关证据，晋城中院委托晋城华放工程造价咨询有限公司对高平市兰天汽车销售服务有限公司上海大众4S店工程的合同内变更及签证增加工程造价进行鉴定，鉴定结论为：（一）可确定的造价结论意见：1.委托人提供的上海大众4S店主体预算价为7916696.32元，由于施工合同不包含室外场地硬化、玻璃幕墙及地砖两项工程，扣减室外场地硬化954676.7元，玻璃幕墙及地砖486940.95元后，预算价为6475078.67元。而双方签订的施工合同价为6400000元，合同价相对预算减少75078.67元，占预算价的1.16%，视同原告让利1.16%。2.合同内变更未完部分：根据委托人提供的南城办事处及执法局停工后情况说明、预算书、询问笔录、现场签证单等资料，结合现场勘察情况，经计算未完部分工程造价鉴定金额为416977.69×（1-1.16%）=412140.75元。3.签证部分工程造价鉴定金额为1142490.22元。（二）无法确定部分项目的造价结论意见：1.关于电气部分：委托人提供的南城办事处及执法局停工后情况说明、询问笔录反映，原告陈述展厅办公区、备件库已做下管穿线，被告陈述全部未做，鉴定人员根据施工常识，通常电线管在建筑施工时已预埋，本次鉴定按常理推断，电线管预埋已经完成，穿线部分双方有争议，经计算，展厅办公区、备件库穿线工程涉及金额24299.89×（1-1.16%）=24018.01元。2.关于采暖部分：原告陈述“除了维修车间的暖气片没安装，所有的采暖都已完成”，被告陈述“展厅的地暖是原告做的，原告所说其他已经组装完成的没有做”，该部分双方有争议，经计算，维修车间暖气管道及暖气片工程涉及金额127592.31×（1-1.16%）=126112.24元。对该鉴定结论，原告新城公司及被告兰天公司均对部分事项提出异议，鉴定机构对所提异议进行了回复。该院认为，案涉工程现已经拆除，原、被告双方对争议的工程项目又各执一词，鉴定机构作为专门机构，所做出的鉴定结论更具可信性。对原、被告争议的签证单工程，根据证人靳某提供的施工日志记载，能够与签证单工程相互吻合，故具有证据效力。被告兰天公司称靳某并非其雇佣，但原告提供的签证单，以及证人靳某的当庭陈述、提供的施工日志，能够证明其确在工地负责，原告提供的签证单虽不规范，但能够与施工日志相互印证，故对签证单所涉的工程，予以确认。鉴定书认定合同内变更未完成部分的工程造价为412140.75元，对无法确定部分项目即电气和采暖部分的造价，因原告不能提供相应证据证明已经施工，故对该两项工程造价24018.01＋126112.24=150130.25元，不予认定。因此，原告未完成的工程造价应为562271元，因合同总价款为6400000元，那么被告应支付原告合同内工程价款应为5837729元。经鉴定，签证部分工程造价为1142490.22元，两项共计6980219.22元。针对第二个争议焦点，被告兰天公司认为共计付款4053285元，并提供相关收据及银行汇款凭据。其中2015年2月16日至同年5月26日原告方工作人员闫治臣出具取款收据5支，计款2742285元，2016年3月2日收据1支，计款100000元，原告无异议，予以确认。另有2015年7月13日农村信用社结算业务委托（申请）书、中国工商银行汇款凭证各一份，以证明通过银行给闫治臣汇款200000元，原告对此提出异议，该院认为，在该汇款的时间段内，原告并未给被告出具过收据，不能证明该汇款与收据的金额系重复计算，且双方又无其他经济往来，故该汇款系被告兰天公司已付的款项，予以确认。上述已付款项计3042285元。被告兰天公司提供的其他收据证明，不能有效证明系原告收取的款项，不予认定。此外，原告认可经被告田某支付1786000，因此，被告兰天公司已付款为4828285元。针对第三个争议焦点，该院认为，对原告要求被告自2016年4月1日起支付迟延支付工程款利息的请求，因案涉建设工程未交付，双方对工程价款也未结算，根据《最高人民法院》第十八条第（三）项的规定，利息应自原告起诉之日起计付，原告要求自2016年4月1日起支付利息的请求该院不予支持。原告与被告兰天公司签订《建设工程施工合同》，被告田某并非该合同的当事人，故原告要求被告田某承担连带付款责任的请求，不予支持。综上，原告与被告兰天公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，应予认定，双方在合同履行过程中，因故未能完全履行，但就原告已经完成的建设工程部分，被告兰天公司应当支付相应的价款，即6980219.22元，扣除被告兰天公司已付款4828285元，余款2151934.22元，应由被告兰天公司支付原告，利息自原告起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。对原告的其他诉讼请求，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第（三）项的规定，判决：一、被告高平市兰天汽车销售服务有限公司自判决生效之日起十日内，支付原告河南新城建设有限公司工程款2151934.22元，并自2018年11月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失至付清之日止。二、驳回原告河南新城建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费45207元，由原告河南新城建设有限公司负担24944元，被告高平市兰天汽车销售服务有限公司负担20263元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了银行回单、转账凭证和收款收据，用于证明上诉人支付给钢结构工程的施工人程永生190万元工程款，支付给闫保安100万元工程款。被上诉人二审期间提交了（2018）晋0581民初1287号民事裁定书、（2018）晋05民终1313号民事裁定书、（2018）晋0851民初825号民事判决书，用于证明闫保安和程永生不是本案的当事人。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，本院依法对程永生进行了询问，程永生称：“闫保安、闫治臣系父子关系，其二人挂靠在新城公司给兰天公司干工程，本人系案涉工程的钢结构工程的承包方，上诉人提交的转账凭证和收款收据中，2014年11月10日的转账100万元本人给闫治臣打了收据，闫治臣连同他自己收到的100万元给闫某1打了200万元的收据。2015年8月5日和1月7日的两支收据是本人所打，予以认可；7月13日和7月31日的转账记录记不清了，但每收一笔钱都有出具的收据，应以收据为准，否则会重复计算。本人收钱是经过闫治臣同意的，闫治臣和闫某1均给本人付过款，本人给闫治臣和闫某1均出具过收款收据。”本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，且各方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为：一、关于上诉人兰天公司已付工程款如何确定的问题。上诉人主张其已支付而一审未计算的工程款为290万元，其中支付给闫保安100万元，支付给程永生190万元，并提交银行回单、转账凭证和收款收据予以证实。被上诉人认为闫治臣曾给上诉人打过一支200万元的收据，但没有转账记录，上诉人上诉主张的2014年11月10日分别支付给闫保安和程永生转账的100万元就是这支收据记载的金额，一审已经予以确认；对上诉人主张支付给程永生的90万元不予认可，程永生仅系新城公司下属分包队伍，上诉人无权直接向程永生支付工程款。本院认为，（一）关于上诉人于2014年11月10日转账给闫保安和程永生的200万元。闫治臣（闫保安之子）于2015年2月16日给上诉人出具过一支收款收据，该收据记载的收款金额与转账记录可以相互对应，且与程永生的陈述能够相互印证，故可以确认系同一笔款项，上诉人主张闫治臣出具的该收款收据中记载的款项的支付方式为现金支付，与一般交易习惯不符，本院不予采信。综上，该笔款项一审已经予以认定，上诉人的该项上诉主张本院不予支持。（二）关于支付给程永生的款项。程永生对2015年8月5日和1月7日的两支收据中记载的60万元收款予以认可，本院予以确认。对于三笔转账金额40万元，程永生认为应有收款收据相应证，否则可能存在重复计算，本院认为，在该时间段内，有收款收据亦有转账凭证，上诉人不能证明转账记录与收款收据记载的金额是否系重复计算，故对该笔付款金额，本院不予认可。（三）关于程永生收到的60万元款项是否应予以扣除。被上诉人认可案涉工程的钢结构工程系程永生做的，且钢结构工程做完了；上诉人与程永生之间无其他经济往来，可以确认上诉人支付给程永生的款项为案涉工程的钢结构工程款；另案涉工程施工过程中，上诉人经被上诉人同意直接支付过程永生100万元的工程款，现上诉人要求对直接支付给钢结构工程施工人的工程款部分进行抵扣，本院予以支持。二、关于上诉人提出的一审遗漏必须参加诉讼的当事人，程序错误的主张，程永生和闫保安未申请作为第三人参加诉讼，该二人也不是必须参加诉讼的当事人，故一审不存在程序问题。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人兰天公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省高平市人民法院（2018）晋0581民初2397号民事判决第二项；二、变更山西省高平市人民法院（2018）晋0581民初2397号民事判决第一项为上诉人高平市兰天汽车销售服务有限公司自判决生效之日起十日内支付被上诉人河南新城建设有限公司工程款1551934.22元，并自2018年11月14日起，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45207元，由被上诉人河南新城建设有限公司负担26440元，上诉人高平市兰天汽车销售服务有限公司负担18767元。二审案件受理费24015元，由上诉人高平市兰天汽车销售服务有限公司负担14215元，被上诉人河南新城建设有限公司负担9800元。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇二〇年五月十九日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩