河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1564号上诉人(原审被告)：新乡市第二建设工程有限公司，住所地：新乡县鸿泰大道115号。法定代表人：荆秀君，系总经理。委托诉讼代理人：王殿广，系公司员工。委托诉讼代理人：赵刚，系公司员工。上诉人(原审被告)：河南大通亿源房地产有限公司，住所地：新乡县鸿泰大道115号。法定代表人：赵春玲，系总经理。委托诉讼代理人：许福科，系公司员工。被上诉人（原审原告）：张好杰，男，1978年12月22日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：周丽慧，河南乾川律师事务所律师。上诉人新乡市第二建设工程有限公司（以下简称二建公司）、河南大通亿源房地产有限公司（以下简称大通公司）因与被上诉人张好杰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2019）豫0782民初7017号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人王殿广、赵刚，大通公司的委托诉讼代理人许福科，被上诉人张好杰及其委托诉讼代理人周丽慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二建公司、大通公司上诉请求：撤销原判，依法改判应付工程款为501585.27元，本案一、二审诉讼费由张好杰承担。事实和理由：1、一审判决以17211573.87元为基数计算应付工程款，违反了和合同相对性原则。二建公司和张好杰在《工程施工内部承包协议》的付款和结算方式中约定：按建设方的结算数字进行结算。二建公司和大通公司结算的工程款数额为16879306.31元，根据合同相对性原则和合同约定，二建公司和张好杰应该以该数字进行应付工程款的计算。但一审以大通公司对二建公司让利前的总工程造价17211573.87元，作为二建公司和张好杰进行应付工程款计算的基数，违反了约定和合同相对性原则。2、一审对二建公司提供的备案资料费6558元和维修费26000元未予认可是错误的，应予纠正。二建公司作为一个企业法人，在公司财务和票据上是不会凭空捏造的，都有相关事实的客观存在。工程维修费张好杰辩称手机转账给个人，但张好杰既没有收据，也不能排除是其个人债务，故对二建公司提交的该项证据应予确认。环境监测费和资料费，因为张好杰没有证据证明是其缴纳并转交给二建公司，二建公司对此也不予承认，根据票据在谁手里的常识，应该推定有二建公司支付，故对二建公司提交的该项证据应予确认。3、一审以张好杰提供的质保金申请单为依据，认为全部质保金已经到期是错误的。二建公司按照约定扣除张好杰5%质保金为843965.32元，其中，防水部分为五年质保期，金额为100310.20元，现未到期。到期的是其他土建、安装等到期质保金743655.12元。一审的质保金申请单只说是质保金到期，但并非是说全部到期。根据工程结算书时间计算，五年的防水质保期并没有到期，不应在本次判决时给付。4、一审认定取消第一期工程款价调费是错误的，应予纠正。因建筑行业纳税义务时间的特殊性以及行业内部的通常规则，目前上诉人尚未办理完结缴税义务。但税务局会通过后期稽核一定时期的税款让企业补缴，并且企业补缴的税款是按照给付工程款时的税率稽核的，而不是全部按照最后补缴时的税率来计算。一审取消第一期工程款的0.5%价调费而按照5.87%计算税率是错误的。张好杰辩称，一审判决依据的工程款基数正确，从两份工程结算书看出，二建公司、大通公司主张的应当用1687余万元系工程总造价扣除2%为业主让利后的金额。并不是工程总造价。用这个计算作为基数计算，无事实法律依据。关于维修费，案涉工程所有已经产生的维修费，我方均已支付给了李文军。备案资料费二建公司与大通公司均没有证据证明该费用确实发生，且应该由张好杰支付。价格调整基金是工程内部承包协议约定，税金由公司代扣代缴，直到二审庭审时，二建公司和在通亿源公司均未提供其已经按照6.37%进行纳税的完税凭证。故主张不能成立。张好杰向一审法院起诉请求：1、判令二建公司立即支付剩余工程款1046861.53元及利息（利息自2019年10月23日起至工程款全部结清之日止，以1034897.6元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令大通公司在欠付工程款范围内对第一项诉请承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费、保函费等费用由二建公司、大通公司承担。一审法院认定事实：2013年4月13日，二建公司与大通公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定甲方大通公司，乙方二建公司，双方约定由二建公司承建辉县市亿源龙城东区一期小高层商住楼工程。乙方编制工程决算，经甲方确认后，按最终总造价让利给甲方2％，并约定了工程结算依据、施工质量要求等。付款方式：乙方垫资主体封顶验收后五日内，甲方付工程款达已完成工程量的60％；装饰工程完工后，按工作量的60％支付工程款，安装工程完工后，按工作量的60％付款，全部工程验收完成后，甲方付工程款达到预算造价的85％，工程决算后，甲方向乙方支付工程款达到预算造价的95％，剩余5％作为质量保证金，保修期满一年后一个月内一次性付清。2013年5月30日张好杰与二建公司签订《工程施工内部承包协议》，发包方二建公司，承包方张好杰，约定二建公司将其承包亿源龙城东区工程中A8#楼、A11#楼分包给张好杰施工，双方对工期和施工质量等做出约定。付款及结算方式：按建设方对公司的付款方法执行。甲方管理费收取标准及为业主让利标准，甲方按总造价的4％收取，不含税金及手续费用，管理费、税金按规定由公司代扣、代缴；按建设方的结算数字进行结算。建设施工手续费用及水、电、环保、卫生、劳务、公安等部门若收取费用均由乙方承担，甲方协助办理。甲方加盖二建公司印章，乙方由张好杰签名。合同签订后张好杰组织工人进行了施工，案涉工程竣工后经验收合格。经工程决算，亿源龙城东区中A8#楼、A11#楼的工程总造价为17211573.87元。2015年1月15日二建公司支付张好杰工程款1000万元，该1000万元工程款中包含有以1000万元为基数扣除的4％管理费40000元，以及扣除6.37％的税费637000元，张好杰实际取得工程款8963000元。工程施工期间，张好杰在二建公司处借支工程款共计5275503元。案涉工程保温工程系案外人施工，应扣除保温款496567.5元，2019年6月27日，经张好杰确认，二建公司已将上述保温工程款中扣除25万元直接支付给保温工程施工人，剩余保温工程款246567.5元需从工程款中予以扣除。2017年3月2日二建公司缴纳案涉工程环检费11000元。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工资质的建设施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，二建公司将其承包的工程违法分包给没有资质的张好杰施工，张好杰与二建公司签订的《工程施工内部承包协议》属无效合同。案涉工程经验收合格，张好杰请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于本案工程款让利部分如何计算问题。根据张好杰与二建公司签订的《工程施工内部承包协议》约定：甲方管理费收取标准及为业主让利标准，甲方按总造价的4％收取，故应按案涉合同总造价17211573.87元为基数，按4％予以计算，让利数额应为688462.95元。二建公司主张应按其与大通公司让利2％后的价款16879306.31元为基数，再扣除4％的主张无事实与法律依据，一审法院不予以支持。关于案涉工程是否已过质保期问题，根据二建公司与大通公司的结算申请单可知，二建公司申请案涉工程付款的理由一栏明确载明“保质期已过，申请拨付质保金”，说明二建认可案涉工程质保期已过，故张好杰的质保金应予以一并返还，二建公司称未过质保期的主张一审法院不予支持。张好杰与二建公司在合同中约定，税金由二建公司代扣，关于税率如计算问题，张好杰在与二建公司结算时认可按6.37％扣除税款，但二建公司至今并未实际缴纳相关税款，河南省于2015年6月1日起停止价调基金的征收，新乡市建筑行业价调基金税率为0.5％，故本案工程款税率应以5.87％计算。综上，张好杰的工程款以总造价17211573.87元为基数，扣除管理费及让利的4％，扣除5.87％的税率后，张好杰的工程款总额为15512791.53元［17211573.87元-（17211573.87元＊9.87％）］。扣除张好杰为二建公司出具的收据1000万元中实际收取的工程款8963000元，借支的5275503元，以及应扣的保温工程款246567.5元、环检费11000元，二建公司应支付张好杰的工程款数额为1016721.03元。大通公司系案涉合同发包人，应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。大通公司提供的证据不能证实已支付案涉工程款，故张好杰要求大通公司承担上述工程款的请求，一审法院予以支持。关于张好杰主张利息的请求，一审法院自张好杰主张之日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，一审判决：一、二建公司于判决生效后十五日内支付张好杰工程款1016721.03元及利息（利息以1016721.03元为基数，自2019年10月25日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、大通公司在上述工程款范围内对张好杰承担清偿责任；三、驳回张好杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7111元，由二建公司和大通公司负担6975元，张好杰负担136元。保全费5000元，保函费1070元。由二建公司和大通公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”一审判决作出后，张好杰未提出上诉，仅二建公司、大通公司提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审仅对二建公司、大通公司提出的上诉请求进行审理。结合双方诉辩意见，本院二审围绕争议焦点分别评述如下：一、关于应扣除工程款问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。案涉工程存在两份合同，工程总造价为1721余万元，大通公司与二建公司合同约定让利2%后，结算价格为1687余万元。二建公司与张好杰内部承包协议第五条第2、3款约定：结算按对建设方的结算数字进行结算，二建公司管理费、让利标准按总造价4%收取。双方对此如何适用法律及如何解释该条款产生争议。根据上述法律规定，张好杰与二建公司之间的约定扣款比例适用的前提条件，一方面受到二建公司与大通公司之间约定的让利条件限制，另一方面也受到张好杰与二建公司约定的第3款结算按对建设方的结算为限制。根据大通公司与二建公司签订合同的目的，结合二建公司与张好杰合同约定的条文文意解释、上下文整体解释规则来讲，大通公司、二建公司所主张扣款4%的基础数额应为大通公司与二建公司之间的实际结算数额为准的理由，符合上述合同法的规定和解释规则，据此张好杰还应得的工程款为［16879306.31元-（16879306.31元＊9.87％）］=15213318.78元-8963000元-5275503元-246567.5元-11000元=717248.28元。二、关于大通公司、二建公司主张的其他上诉请求，经查，扣税比例问题，大通公司、二建公司就目前所举证据情况，不足以证明其主张应按6.37%比例扣款，一审法院按照张好杰所述的5.18%计算并无不当。至于大通公司、二建公司所称备案资料、维修费应扣除的问题，其提交的证据并不足以证明与张好杰有关。质保金问题，二建公司付款手续中已经明确为质保期已过，现主张应扣减质保金的请求与上述书证不符，不应支持。综上，大通公司、二建公司上诉请求的部分理由成立，应予支持。原审判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0782民初7017号民事判决；二、新乡市第二建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付张好杰工程款717248.28元及利息（利息以717248.28元为基数，自2019年10月25日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南大通亿源房地产有限公司在上述工程款范围内对张好杰承担清偿责任；四、驳回张好杰的其他诉讼请求。一审案件受理费7111元，由河南大通亿源房地产有限公司和新乡市第二建设工程有限公司负担4978元，张好杰负担2133元。保全费5000元，保函费1070元，由河南大通亿源房地产有限公司、新乡市第二建设工程有限公司负担。二审案件受理费8951元，由河南大通亿源房地产有限公司、新乡市第二建设工程有限公司负担6266元，张好杰负担2685元。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年五月二十二日书记员  王 淼