安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终569号 上诉人（原审原告）：黄岳，男，1962年12月2日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 上诉人（原审原告）：孙冲锋，男，1975年2月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：卢玉振，安徽胡铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张保良，男，1962年3月30日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人：许光耀，安徽锦相邑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州市。 法定代表人：蔡立宗，该公司董事长。 上诉人黄岳、孙冲锋因与上诉人张保良，被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙冲锋及其与黄岳共同的委托诉讼代理人卢玉振，上诉人张保良及其委托诉讼代理人许光耀到庭参加诉讼。被上诉人五鸿公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 黄岳、孙冲锋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由张保良、五鸿公司承担。事实和理由：一、一审法院未查明案外人刘全应施工工程款数额。涉案工程前期由张保良以五鸿公司名义分包给刘全应施工，只要确定了刘全应施工工程量和工程款，余下的就是黄岳、孙冲锋施工工程量和工程款。二、一审法院认定张保良为实际施工人与事实不符。张保良以五鸿公司名义承包涉案工程，又以五鸿公司名义分包给刘全应及黄岳、孙冲锋，张保良未对工程具体施工，不是实际施工人。三、黄岳、孙冲锋提交的收据金额为20.5万元，一审法院认定黄岳、孙冲锋购买材料款数额为16万元与事实不符。四、一审法院以（2015）烈民一初字第01082号案件的鉴定意见为依据确定工程款属于适用法律错误。1.上述案件与本案系两个独立诉讼，当事人和诉讼请求不一致，采信该鉴定意见剥夺了黄岳、孙冲锋对涉案工程进行鉴定的诉讼权利。2.在（2015）烈民一初字第01082号案件之前，淮北市烈山区劳动保障监察大队（以下简称烈山区劳动监察大队）已经委托安徽泽普项目管理咨询有限公司（以下简称泽普公司）就涉案工程价款进行了鉴定，并且依据该鉴定对五鸿公司下达了支付通知。在（2015）烈民一初字第01082号判决及淮北中院（2016）皖06民终433号判决书中，都未否定泽普公司鉴定结论的法律效力。3.一审判决驳回了黄岳、孙冲锋对五鸿公司支付工程款的请求，那么五鸿公司在2015年7月3日起诉要求黄岳、孙冲锋退还其多支付的工程款就不具有合法性，五鸿公司在诉讼中申请法院对涉案工程进行鉴定就不合法，安徽世诚工程咨询公司（以下简称世诚公司）所作的鉴定不能作为确定工程款的依据。五、张保良与五鸿公司系挂靠关系，五鸿公司应对工程款承担连带责任。 张保良辩称：一、黄岳、孙冲锋要求提供案外人刘全应的工程量不符合民诉法谁主张谁举证的原则，而且涉案工程已经人民法院委托鉴定，鉴定结论已经一审法院予以认定。二、关于16万元的材料款在上述判决中已经做出认定。三、黄岳、孙冲锋对法院（2015）烈民一初字第01082号民事判决提出的意见与本案无关。本案属于重复诉讼，请求依法驳回黄岳、孙冲锋的诉讼请求。 张保良上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回黄岳、孙冲锋的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由黄岳、孙冲锋承担。事实和理由：一、一审判决对于张保良的身份和责任推定是错误的。1.张保良是五鸿公司淮北分公司的负责人，是公司的代理人，有公司委托书和证明为证，涉及孙冲锋、黄岳与五鸿公司相关案件均能佐证。2.张保良与五鸿公司订立过内部承包协议，张保良一切工作都是代表公司，张保良的行为是公司行为。3.黄岳、孙冲锋在起诉状中称，“两原告带领施工队经被告张保良介绍”承接了五鸿公司平山电厂部分工程清包施工，从侧面证明涉案工程是五鸿公司项目，并非张保良的个人行为。4.涉案项目有一套专门的管理班子，该班子成员代表公司实施管理行为，对公司负责，不是代表张保良个人。二、一审判决认定孙冲锋购买16万元材料，没有任何依据。劳务承包不包括材料采购是市场规则，涉案工程用材都是五鸿公司供应，进场材料需经材料员签收，结算支付也依据材料员签字，一审判决将黄岳、孙冲锋提供的购买建材的收据作为定案依据，不符合项目管理常规，也与事实不符。三、一审判决关于已支付孙冲锋款项数额认定与事实不符。五鸿公司支付孙冲锋工程款三笔共计73.5万元，在一审法院（2016）皖0604民初1604号判决书中予以认定。五鸿公司为孙冲锋偿还了欠付鼎丰公司的货款28万元，孙冲锋自愿从平山电厂工程款中偿还该款，并出具收据。四、现场项目经理和技术员等人员的工资是工程款的一部分，应该从工程施工费用中扣除，而一审判决没有反应出来。五、孙冲锋直到诉讼时效快届满再次起诉，说明其主张权利无事实依据。黄岳是孙冲锋的合作人、工人，与五鸿公司项目无直接关系，不具有诉讼主体资格。 黄岳、孙冲锋辩称，张保良在2017年8月10日提出诉讼，在诉讼中，其自认挂靠五鸿公司。 五鸿公司未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。 黄岳、孙冲锋向一审法院起诉请求：1.判决张保良、五鸿公司向其支付施工款978997元；2.诉讼费用由张保良、五鸿公司承担。 一审法院认定事实：2011年5月，五鸿公司（甲方）与张保良（乙方）签订了《合作项目内部承包合同》一份，合同约定：淮北地区的建设项目由甲乙双方共同与业主进行谈判，由甲方签订施工合同，乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的全部责任和义务；乙方按工程结算总价的2%向甲方支付管理费。 约2013年8月至2014年间，张保良代表五鸿公司与上海电力建筑工程公司先后签订多份工程合同，合同约定由五鸿公司承包建设淮北平山电厂一期工程项目范围内的临时办公、生活、生产土建工程及其范围内的管道铺设、轨道桥梁基础、道路等工程建设。合同签订后，张保良组织张友军、赵强、丁学银、杨玲等人成立了项目部，张保良将部分工程以劳务分包的方式交由刘全应施工，刘全应施工了部分工程后撤出。经协商与张保良，由黄岳、孙冲锋组织人员继续施工，在二人施工期间购买了黄沙、水泥、钢板、毛毯、薄膜、机塑板、钢板等材料用于工程建设，孙冲锋领取工程款20.5万元。2015年2月10日，黄岳从烈山区劳动监察大队领取工程款25万元，后淮北市烈山区劳动保障监察大队委托安徽泽普项目管理咨询有限公司对孙冲锋、黄岳施工的工程造价进行鉴定，2015年3月16日安徽泽普项目管理咨询有限公司出具的工程结算文件显示孙冲锋、黄岳施工的安徽淮北平山电厂一期工程造价为1433997元（含材料费用）。另外，2014年12月16日，孙冲锋出具了收到工程款28万元的收条。该28万元系因五鸿公司在承包建设淮北虎山电厂一期脱硫和石灰水工程中因拖欠淮北鼎丰混凝土有限公司的货款，被淮北市中级人民法院从五鸿公司账户扣划的案件款，该款支付给淮北鼎丰混凝土有限公司26.5万元，余款退还五鸿公司。在一审法院2017年11月16日作出的、关于张峰诉五鸿公司建设工程施工合同纠纷的（2016）皖0604民初1626号民事判决中，已认定该款应从五鸿公司应支付给张峰的工程款中扣除。 2015年7月3日，五鸿公司以多支付工程款12.99万元为由向一审法院提起诉讼，要求孙冲锋、黄岳返还多支付的工程款。该案在审理期间，五鸿公司申请对案涉工程造价进行鉴定，经一审法院委托，安徽世诚工程咨询事务所有限公司于2015年10月12日作出了鉴定报告，鉴定结果为该劳务分包工程鉴定金额为729461.11元（不含税金）。2016年4月5日，一审法院作出（2015）烈民一初字第01082号民事判决，驳回五鸿公司的诉讼请求，五鸿公司不服提出上诉，2016年7月25日，淮北市中级人民法院作出（2016）皖06民终433号民事判决，驳回五鸿公司的上诉，维持原判。 2016年10月18日，黄岳、孙冲锋以安徽泽普项目管理咨询有限公司作出的工程造价鉴定1433997元为依据，向一审法院提起诉讼，要求五鸿公司支付工程款978997元。2017年2月20日，一审法院作出（2016）皖0604民初1604号民事判决，驳回黄岳、孙冲锋的诉讼请求。黄岳、孙冲锋不服提出上诉，2017年7月27日，淮北市中级人民法院作出（2017）皖06民终98号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2017年8月11日立案后，另行组成合议庭进行了审理，同年12月25日，黄岳、孙冲锋提出撤诉申请，一审法院作出（2017）皖0604民初1217号民事裁定，准与黄岳、孙冲锋撤回起诉。2019年9月2日，黄岳、孙冲锋再次提起诉讼，要求孙保良、五鸿公司支付拖欠的工程款978997元。 一审法院认为：张保良以五鸿公司的名义同上海电力建筑工程公司签订建设工程施工合同，在施工中由张保良自筹资金组成项目部，自行组织施工，所得工程款归张保良所有，五鸿公司仅收取管理费用，因此应当认定张保良为挂靠五鸿公司从事经营活动，张保良为案涉工程的实际施工人，对因该工程所拖欠的工程款等相关费用，应承担相应的付款责任。在本案之前的黄岳、孙冲锋与五鸿公司曾互为原被告多次进行诉讼，此前的诉讼能够证明黄岳、孙冲锋为案涉劳务分包的相对人，具有本案诉讼主体资格。 张保良以五鸿公司的名义承揽工程后，将案涉工程以劳务分包的形式转包给无劳务分包资质孙冲锋等人施工，该分包行为无效。但黄岳、孙冲锋施工的工程已经交付使用，作为实际施工人的张保良也取得了相应的工程款，因此，本案涉及的欠款应由张保良支付。 案涉款项劳务部分的金额经一审法院委托，安徽世诚工程咨询事务所有限公司作出了鉴定结论，该鉴定程序合法，应作为定案依据。因委托安徽泽普项目管理咨询有限公司鉴定未经双方一致同意，黄岳、孙冲锋主张以安徽泽普项目管理咨询有限公司作出的鉴定为依据确定工程价款的主张，不予采纳。因此，本案劳务分包价款含税金数额为755627.07元，因黄岳、孙冲锋未提供其已经缴纳税费的证据，因此在本案中劳务分包价款按729461.11元。另外，双方虽然约定为劳务分包关系，但在施工过程中，黄岳、孙冲锋为施工建设确实购买了黄沙、水泥、机塑板、薄膜、钢板等建筑材料，依据黄岳、孙冲锋提供的购买建材的收据，结合黄岳、孙冲锋在此前诉讼中的陈述及庭审查明的案件事实，酌定材料款为16万元，该款项亦应由张保良承担。 本案劳务分包价款为729461.11元，黄岳、孙冲锋为工程购买材料款为16万元，合计应支付款项为889461.11元，已支付45.5万元，尚欠434461.11元。判决：一、张保良在判决生效后十五日内，支付给黄岳、孙冲锋工程款434461.11元；二、驳回黄岳、孙冲锋的其他诉讼请求。案件受理费13590元，黄岳、孙冲锋负担5770元，张保良负担7820元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张保良提交证据如下：证据一、授权委托书一份，拟证明张保良是五鸿公司的代理人，全权负责涉案工程的相关事实。证据二、烈山区法院（2016）皖0604民初1604号民事判决书一份，拟证明本案属于重复诉讼，且涉案工程已经经过鉴定的事实，工程款经鉴定为72万元。黄岳、孙冲质证认为，证据一真实性无法核实，且无法证明张保良和五鸿公司之间不存在挂靠关系；证据二淮北中院对该判决发回重审，不存在重复诉讼的问题。本院经审查认为，证据一系复印件，真实性存疑，且不能否认张保良与五鸿公司的挂靠关系，证据二民事判决已被本院裁定予以撤销，不发生法律效力，均不予采信。 黄岳、孙冲锋提交的购买材料的票据部分为存根联，没有张保良和五鸿公司人员签字确认，张保良对票据不予认可。除该事实外，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、五鸿公司、张保良应否承担涉案工程款的支付责任；二、涉案工程款总额、已付工程款数额以及相关材料款应如何认定、如何处理；三、本案是否为重复诉讼。 关于焦点一。从五鸿公司与张保良签订的《合作项目内部承包合同》约定来看，张保良自筹资金、自担风险、自负盈亏，并向五鸿公司支付管理费，双方共同与业主进行谈判，双方之间的法律关系与传统的挂靠关系存在不同。张保良将部分工程劳务先后分包给案外人刘全应以及黄岳、孙冲锋施工，张保良与黄岳、孙冲锋之间形成了直接的建设工程施工合同关系，依法应当承担支付工程款的责任。同时，五鸿公司曾经起诉过黄岳、孙冲锋，要求返还多支付的工程款，说明五鸿公司在该案中认为其与黄岳、孙冲锋之间存在建设工程施工合同关系。现黄岳、孙冲锋起诉主张工程款，五鸿公司与张保良都应作为付款义务主体，共同承担支付工程款的责任。 关于焦点二。1.涉案工程款数额问题。烈山区劳动监察大队曾委托泽普公司对工程造价进行鉴定，鉴定数额1433997元包括材料费用，而黄岳、孙冲锋系劳务清包，上述鉴定意见不能作为认定黄岳、孙冲锋工程款的依据。一审法院在（2015）烈民一初字第01082号案件中委托世诚公司对劳务分包工程进行鉴定，鉴定金额为729461.11元，该鉴定意见程序合法、结论客观，在张保良、五鸿公司无充分证据推翻该鉴定意见的情况下，该鉴定意见应当作为认定本案工程款数额的依据。2.已付工程款数额问题。根据审理查明的事实，孙冲锋曾经出具过两份收条，数额分别为20.5万元和28万元，还通过烈山区劳动监察大队支付了25万元，其中28万元在另案中已经折抵其他工程款，故该28万元款项与本案无关，不应计入已付工程款之内。3.相关材料款问题。黄岳、孙冲锋主张购买了部分材料并提供了相关票据，但上述票据从形式上存在瑕疵，不能证明黄岳、孙冲锋购买了相关材料及相应数额，也不能证明相关材料系用于涉案工程。另外，黄岳、孙冲锋与张保良之间是劳务清包合同，即便黄岳、孙冲锋为涉案工程确实支付了部分材料款，也不属于本案工程款范围，黄岳、孙冲锋可以在证据充分的情况下就相关材料款另行诉讼。一审法院酌定张保良向黄岳、孙冲锋支付材料款16万元存在错误，依法应予纠正。综上，涉案工程款总额为729461.11元，已付工程款数额为45.5万元，目前张保良、五鸿公司还欠付孙冲锋工程款274461.11（729461.11-45.5万）元。 关于焦点三。黄岳、孙冲锋就本案工程款在2016年起诉，一审法院判决驳回其诉讼请求，黄岳、孙冲锋不服上诉，二审法院审理后以事实不清发回重审，发回重审后，黄岳、孙冲锋撤回起诉。鉴于法院并未做出实际判决，黄岳、孙冲锋于2019年提起本案诉讼不属于重复诉讼。 综上所述，黄岳、孙冲锋和张保良的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮北市烈山区人民法院（2019）皖0604民初1494号民事判决； 二、张保良、广西五鸿建设集团有限公司在本判决生效后十五日内，支付给黄岳、孙冲锋工程款274461.11元； 三、驳回黄岳、孙冲锋的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13590元，由黄岳、孙冲锋负担9785元，张保良、广西五鸿建设集团有限公司共同负担3805元。二审案件受理费13590元，由黄岳、孙冲锋负担9785元，张保良、广西五鸿建设集团有限公司共同负担3805元。 本判决为终审判决。 审判长 柏 莉 审判员 化启武 审判员 王冬宁 二〇二〇年五月二十七日 法官助理周文锦 书记员杨倩倩 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。