陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕07刑终69号原公诉机关陕西省略阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）安有志，男，1981年6月1日出生于陕西省略阳县，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，住略阳县，农民，2019年4月16日因涉嫌犯非法制造枪支罪，非法狩猎罪被略阳县公安局刑事拘留，同年4月29日经略阳县人民检察院批准被略阳县公安局依法逮捕，现羁押于略阳县看守所。指定辩护人左庆玉，陕西兴州律师事务所律师。陕西省略阳县人民法院审理陕西省略阳县人民检察院指控原审被告人安有志犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪一案，于二〇一九年十二月二十三日作出（2019）陕0722刑初72号刑事判决，以非法持有枪支罪判处安有志有期徒刑一年，以非法狩猎罪判处有期徒刑八个月，决定执行刑期一年六个月。原审被告人安有志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年5月的一天，被告人安有志在其家住宅前公路旁山坡上的麦地里捡到一把射钉器改制的火药枪，并将该枪带回家中供自己使用。2019年3月1日，安有志向蔡某甲（男，1988年XX月XX日出生，住略阳县XX镇XX村XX组，另案处理）提议一起狩猎，蔡某甲同意后，二人各携带一支火药枪乘坐汪某某（男，1988年XX月XX日出生，住略阳县XX镇XX村XX社）驾驶的面包车来到略阳县XX镇XX村委会后的河边，安、蔡二人分别用枪对道路两旁的雉鸡进行猎杀，先后猎杀雉鸡四只（其中安有志猎杀雉鸡三只、蔡某甲猎杀雉鸡一只），后三人驾车来到大石湾村四方坝准备继续狩猎时，被略阳县公安局XX镇派出所民警当场查获。2019年3月18日，经汉中市公安司法鉴定中心鉴定：送检疑似枪支为射钉器改制的火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力，枪口比动能为109.60焦耳／平方厘米。2019年3月21日，经四川楠山林业司法鉴定中心鉴定：送检动物种为鸡形目、稚科、稚属、雉鸡。检索《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究的陆生野生动物名录》（国家林业局第7号2000年8月1日）列入其中。依据《野生动物及其制品价值评估方法》其物种的整体价值为300元／只。原审法院认为，被告人安有志违反国家枪支管理法规规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支1支，并用该枪在禁猎区、禁猎期猎杀雉鸡四只，其行为分别构成非法持有枪支罪和非法狩猎罪，公诉机关指控的其犯非法持有枪支罪和非法狩猎罪事实清楚、证据充分、罪名成立，依法应予惩处，并实行数罪并罚。被告人安有志到案后自愿如实供述自己的罪行，当庭能坦白犯罪事实，自愿认罪，具有悔罪表现，以非法持有枪支罪判处安有志有期徒刑一年，以非法狩猎罪判处有期徒刑八个月，决定执行刑期一年六个月。原审法院宣判后，原审被告人安有志提出上诉，认为一审判决量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。其辩护人提出上诉人安有志具备适用缓刑的条件，请求二审法院对其适用缓刑。本院查明的事实与一审查明的事实一致。上述事实有下列证据证明：1．物证(1)证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书及清单证明：略阳县公安局对安有志持有的枪支及其猎杀的雉鸡予以保全及扣押的情况。2．书证(1)案件线索来源情况说明、受案登记表、立案决定书证明：案件来源。本案由略阳县公安局XX镇派出所民警在日常巡逻中发现。略阳县公安局分别于2019年3月25日、3月26日对安有志非法制造枪支案和非法狩猎案立案侦查。(2)被告人基本情况、户籍证明：被告人安有志已达到刑事责任年龄。(3)到案经过证明：2019年3月1日，办案民警在XX镇XX村四方坝将安有志非法持有的射钉枪及其猎杀的雉鸡现场查获，后将其传唤到案。(4)拘留证、逮捕证证明：略阳县公安局对被告人安有志采取强制措施的情况。(5)陕西省林业厅关于发布陆生野生动物禁猎区、禁猎期的通告证明：陕西省林业厅关于禁猎区、禁猎期的相关规定。(6)关于野生动物保护的宣传图片证明：略阳县野保站工作人员在全县范围内进行了野生动物保护方面的宣传，并对护林员进行了野生动物保护的培训。(7)调取证据通知书、XX镇政府会议记录、吴家河村委会出具的证明、XX镇、吴家河村宣传野生动物保护方面的照片证明：2018年以来，XX镇政府及吴家河村委会分别召开过相关会议宣传野生动物保护方面的内容，并在各小组及人群密集地张贴了保护野生动物的宣传标语及宣传画。(8)证明：XX镇派出所于2019年5月22日将安有志非法制造的枪支上交至略阳县公安局治安管理大队。(9)卷二P173、卷三P72-73证明、诊断报告证明：安有志母亲患官颈癌，女儿尚未成年，家庭经济困难。3．证人证言(1)证人蔡某甲（男，1988年XX月XX日出生住略阳县XX镇XX村XX组，另案处理）证言证明，他和安有志在XX镇XX村委会后河边共同打死了4只野鸡。（2）证人汪某某（男，1988年XX月XX日出生，住略阳县XX镇XX村XX组）证言证明，2019年3月1日，蔡某甲伙同安有志在XX镇XX村委会后河边共同打死了4只野鸡。(2)证人蔡某乙（女，1987年XX月XX日出生，住略阳县XX镇XX村XX组，系安有志妻子）证言证明，她知道安有志有一支枪支。2017年5月份左右，安有志上山找过打枪的人，傍晚带回家一些肉。(3)证人吴某某（男，1973年XX月XX日出生，住略阳县XX镇XX村XX组）证言证明，安有志所在村向村民宣传过国家的缉枪治爆政策。(4)梁某某（男，1976年XX月XX日出生，住略阳县XX镇XX村XX组）证言证明，他作为XX镇XX村XX组护林员曾向安有志宣传过不得非法狩猎。4．鉴定意见(1)鉴定委托书、枪支鉴定书、鉴定意见书鉴定意见通知书证明，经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，安有志非法持有的枪支系射钉器改制的火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力，枪口比动能为109.60焦耳／平方厘米。(2)鉴定聘请书、司法鉴定委托协议书、鉴定意见书、鉴定意见通知证明，经四川楠山林业司法鉴定中心鉴定：安有志伙同他人猎杀的动物物种均为鸡形目、雉科、雉属、雉鸡。检索《国家保护的有益或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》（国家林业局令第7号2000年8月1日）列入其中。依据《野生动物及其制品价值评估方法》其物种的整体价值为300元／只。5．勘验、检查、辨认笔录(1)现场笔录及照片、现场勘验笔录及照片证明，办案民警对安有志猎杀野鸡的地点进行现场勘验的情况。现场位于略阳县XX镇XX村大石湾口，距略勉公路(309省道)直线距离约500米。(2)辨认笔录证明，安有志对其猎杀的雉鸡及其非法持有的枪支进行辨认的情况。(3)辨认笔录及照片证明，经安有志辨认，其猎杀野生动物的具体地点为：略阳县XX镇XX村大石湾口。(4)卷三P70-71辨认笔录及照片证明：经安有志辨认，其捡到射钉枪的地点为：略阳县XX镇XX村XX组安有志家住宅前（甘肃省康县至略阳县XX镇方向）约20米处345国道旁山坡上的玉米地里。5.上诉人（原审被告人）供述与辩解2016年5月，他在梁某某家的一片麦地里捡到一支射钉枪。2019年3月1日，其使用该枪支伙同蔡某甲、汪某某在XX镇XX村委会后河边共同打死了4只野鸡。以上证据，经一审法院当庭举证、质证，证据来源合法，相互关联，能够证明本案事实，本院审理后予以确认。本院认为，上诉人安有志违反国家枪支管理法规规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支1支，并用该枪在禁猎区、禁猎期猎杀雉鸡四只，其行为分别构成非法持有枪支罪和非法狩猎罪。原公诉机关指控上诉人安有志犯非法持有枪支、非法狩猎罪的事实及罪名成立，依法应予惩处。鉴于上诉人安有志归案后能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，当庭自愿认罪，认罪态度较好，有一定悔罪表现，故可依法对其从轻处罚。对上诉人提出认为一审判决量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚的上诉理由，经查，上诉人非法持有以火药为动力枪支一支，并伙同他人在禁猎区、禁猎期猎杀雉鸡四只，分别触犯了非法持有枪支罪和非法狩猎罪，对于上诉人具有坦白等从轻情节，原审法院对此已进行充分考虑，对其从轻处罚，对非法狩猎罪判处有期徒刑八个月符合法律规定，但对非法持有枪支罪判处有期徒刑一年有重，故对该上诉理由及辩护意见予以采纳；对上诉人及其指定辩护人提出适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人明知个人不得非法持有枪支，仍持有以火药为动力的枪支一支，并在禁猎区、禁猎期使用改枪支进行非法狩猎活动，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，惟对非法持有枪支罪量刑有重，应予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百四十一条第二款、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727刑初72号刑事判决主文第二项，即“扣押的射钉枪1支、雉鸡依法没收，由公安机关处理”；二、撤销陕西省略阳县人民法院（2019）陕0727刑初72号刑事判决主文第一项，即“被告人安有志犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法狩猎罪判处有期徒刑八个月，总和刑期一年零八个月，决定执行刑期一年零六个月”；三、上诉人安有志犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑九个月；犯非法狩猎罪判处有期徒刑八个月，总和刑期一年零五个月，决定执行刑期一年零三个月。(刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月16日起至2020年7月15日止)本判决为终审判决。审 判 长 刘晓敏审 判 员 王 伟审 判 员 张小娟二〇二〇年五月十四日法官助理 李思彤书 记 员 白植元1