河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终871号上诉人（原审被告）:河南鑫厦建设集团有限公司。法定代表人：易慧民，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱海涛，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：孔涛，河南申威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:姜拥军，男，1971年1月15日生，汉族，住信阳市浉河区。委托诉讼代理人：李院红，河南秉正律师事务所律师。原审被告：信阳正和房地产开发有限公司。法定代表人：邱保兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱辉，该公司员工。上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）因与被上诉人姜拥军及原审被告信阳正和房地产开发有限公司（以下简称正和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初3677号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人鑫厦公司的委托诉讼代理人朱海涛、孔涛、被上诉人姜拥军的委托诉讼代理人李院红及原审被告正和公司的委托诉讼代理人邱辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫厦公司的上诉请求：1、依法撤销信阳市浉河区人民法院作出的（2018）豫1502民初3677号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人姜拥军的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人起诉上诉人主体错误。2012年9月6日，原审被告正和公司与浉河区人民政府达成《某某花园保障房项目合作建设合同》，约定了在浉河区××组，总面积130亩，建设规模23万平方米的保障性住房建设的合作项目全部由正和公司负责建设。在该合同履行中，需要依照规定对建设项目招标，由于该项目体量较大，需要多个投标人参与投标，因此在实际招标过程中由正和公司和上诉人各自中标部分建设项目，但实际施工均由正和公司完成，上诉人并未实际参与建设。在“某某花园”项目招标之前，正和公司就已经与被上诉人姜拥军就本案所涉的某某花园7栋楼的建设工程分别签订《建设工程承包合同》、《建设工程代管合同》，其后又根据合同约定对被上诉人进行了结算、付款，实际履行了该合同。即便，上审认定正和公司与被上诉人之间的四份施工合同无效，但却不能改变正和公司与被上诉人之间客观存在的施工合同关系及结算、付款的客观事实。上诉人并未实际参与本案所涉任何项目，与被上诉人之间并未签订任何合同，被上诉人姜拥军起诉上诉人系主体错误。二、姜拥军的工程款，正和公司已付款完毕且超付。正和公司借用上诉人的名义承揽某某花园保障性住房项目的部分工程，并由正和公司将本案所涉工程分包给被上诉人姜拥军，分别签订了四份《建设工程代管合同》、《建设工程承包合同》，基于合同相对性原则，应由姜拥军与正和公司就工程款进行结算，而姜拥军就本案所涉工程已经与正和公司达成《某某花园保障性住房7＃、11＃、12＃、16＃、18＃楼剩余工程量移交协议》，明确确认：姜拥军承建的某某花园保障性住房原合同全部工程款共8832万元，正和公司已超付工程款153万。明确约定在协议签订后姜拥军不再以任何理由向正和公司索要任何费用。因此，即使一审认定被上诉人姜拥军与正和公司间的合同无效，但不能改变正和公司与姜之间客观存在的施工合同关系及结算、付款的客观事实。而被上诉人在本案中直接起诉上诉人，真正目的是想绕过正和公司实现不当利益，以一个工程的施工分别从正和公司和上诉人处获得两份工程款，属重复主张权利。三、原审判决上诉人支付被上诉人2800万元没有任何依据。首先，上诉人不是本案所涉工程的实际承包人，并未实际参与本案所涉工程。其次，一审毫无根据地认定了上诉人与被上诉人姜拥军之间构成事实上的建设工程分包关系，并且在正和公司与被上诉人姜拥军确有关于工程分包内容、价款等约定、且已结算完毕的客观情况下，认定姜拥军有权要求上诉人参照中标合同约定向其支付工程款，属置客观事实于不顾。姜拥军在某某花园保障性住房中所有的工程款总共8832万元，正和公司已经超付，而本案所涉工程的中标价近两亿元，正和公司是大包，姜拥军所分包的是不含桩基、电梯等部分的，且分包部分也未施工完毕，若按一审法院的判决理由和标准则近两亿元的工程款全部都应给被上诉人，明显不公平。其三，一审查明涉案的7栋楼是由正和公司中标建设，并非上诉人中标，后又以该7栋楼上诉人作为总承包单位、被上诉人姜拥军作为实际施工人，二者构成事实分包关系，显然是矛盾的，进而以此判决上诉人支付7栋楼共计2800万元工程款也是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。姜拥军答辩称：一、上诉人认为其不是本案适格被告理由不成立。正和公司与浉河区人民政府达成的《某某花园保障房项目合作建设合同》早于本案所涉项目的招标时间，因此该《合作建设合同》已被政府组织的招标行为所否定。政府组织的招标行为是依法进行的，上诉人是中标单位，才是本案所涉项目的承建主体，正和公司与本案所涉项目无关。上诉人中标后没有组织建设，依照中标合同应由上诉人履行的建设合同义务，全部由实际施工人姜拥军完成（上诉人在上诉状中也明确认可其没有参与任何所涉项目建设），但对本案所涉项目的工程款结算却是上诉人。根据相关法律规定，保障性住房必须进行招标，在没有招标之前，承建主体是无法确定的，正和公司以承建主体所签订的协议均是不成立的。二、上诉人认为答辩人姜拥军的工程款已经与正和公司结算并支付完毕的理由不成立。本案所涉项目必须招标在前，涉案项目中标单位是上诉人，正和公司与涉案项目没有法律上的任何关系，其所签署的关于涉案项目的协议均属无效。信阳市浉河房产管理中心代表国家，按中标合同的约定，把涉案项目的工程款支付给上诉人，正和公司按照与姜拥军订立的施工合同的约定，支付给姜拥军工程款，正和公司、上诉人对工程项目的建设不做任何投资，不履行施工方的任选施工义务，却从中获利，违背了合同法的基本原则，上诉人与正和公司相互串通，损害了国家利益的同时，也侵害了姜拥军的利益，因此，正和公司与姜拥军的结算、清算行为是无效的，与本案无关，应按合同无效的法律后果另案处理。三、上诉人认为一审判决其支付2800万元没有依据的上诉理由不成立。通过原审查明的事实，上诉人鑫厦公司为本案所涉项目的中标承建单位，但没有履行承建责任，实际施工人是姜拥军，而上诉人与姜拥军没有订立建设施工合同，双方构成了事实上的建设工程施工分包关系，但没有约定工程款价款，所涉项目的工程款，发包方给了上诉人，上诉人对其中标的国家保障性住房没有投资、没有承建，其按中标合同所领到的工程款，理应支付给姜拥军。根据实际施工人姜拥军的施工量，其就本案主张2800万元真实、清楚，法院判决并无不当。请求二审依法维持一审判决。姜拥军向一审起诉请求：一、依法判令被告暂支付原告信阳市浉河区某某花园保障性住房11号、12号、13号、14号、16号、7号、18号楼建设工程款2800万元并保留余额工程款的起诉权。二、本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月25日，第二被告信阳正和房地产开发有限公司与原告姜拥军签订建设工程代管合同，合同约定：由原告承建信阳市浉河区某某花园保障性住房13号楼图纸所包含的全部工程，不含桩基础、电梯，工程期限320天，工程承包价款每平方米1100元（含安全文明措施费），合同并对付款方式、工程验收等其他事项进行了约定。2013年6月25日，第二被告信阳正和房地产开发有限公司与原告姜拥军签订建设工程代管合同，合同约定：由原告承建信阳市浉河区某某花园保障性住房14号楼图纸所包含的全部工程，不含桩基础、电梯，工程期限320天，工程承包价款每平方米1100元（含安全文明措施费），合同并对付款方式、工程验收等其他事项进行了约定。2014年11月20日，第二被告信阳正和房地产开发有限公司与原告姜拥军签订建设工程承包合同，合同约定：由原告承建信阳市浉河区某某花园保障性住房11、12、16、17、18号楼图纸所包含的全部工程，不含桩基础、电梯，面积以图纸面积为准，工程期限320天，工程承包价款每平方米1200元（含安全文明措施费），合同并对付款方式、工程验收等其他事项进行了约定。2014年11月20日，第二被告信阳正和房地产开发有限公司与原告姜拥军签订建设工程承包合同，合同约定：由原告承建信阳市浉河区某某花园保障性住房7号楼图纸所包含的全部工程，不含桩基础、电梯，面积以图纸面积为准，工程期限320天，工程承包价款每平方米1150元（含安全文明措施费），合同并对付款方式、工程验收等其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告即组织人员进行施工。2015年1月7日，信阳正和建筑工程有限公司（现第二被告信阳正和房地产开发有限公司）中标信阳市浉河区某某花园保障性住房1、7-10号楼建设工程，工程规模39593.81㎡，中标价69979734.86元，同月16日，第二被告与信阳市浉河区房产管理中心签订合同协议书，对上述建设工程施工及有关事项进行了约定。2015年1月7日，河南鑫厦建筑工程有限公司（现第一被告河南鑫厦建设集团有限公司）中标信阳市浉河区某某花园保障性住房11、12号楼建设工程，工程规模31976.37㎡，中标价60975076.69元，同月15日，第一被告与信阳市浉河区房产管理中心签订合同协议书，对上述建设工程施工及有关事项进行了约定。2013年10月8日，河南鑫厦建筑工程有限公司（现第一被告河南鑫厦建设集团有限公司）中标信阳市浉河区某某花园保障性住房13-15号楼及商铺建设工程，工程规模24584.47㎡，中标价43895425.18元，后第一被告与信阳市浉河区房产管理中心签订合同协议书，对上述建设工程施工及有关事项进行了约定。2015年1月7日，河南鑫厦建筑工程有限公司（现第一被告河南鑫厦建设集团有限公司）中标信阳市浉河区某某花园保障性住房16-18号楼建设工程，工程规模34163.58㎡，中标价68092636.86元，2014年1月15日，第一被告与信阳市浉河区房产管理中心签订合同协议书，对上述建设工程施工及有关事项进行了约定。后17号楼工程被取消。2016年2月6日，第二被告（甲方）与原告（乙方）签订付款协议一份，见证方为浉河区房产管理中心、五星派出所、浉河区劳动监察大队，协议约定：一、本次算账内容：1、一期13号楼、14号楼扣除税金4.5%外全部结清（3%维修金已退）；2、二期7号楼支付合同价的90%扣除税金4.5%；3、二期11号楼、12号楼、16号楼、18号楼支付至合同价的80%扣除税金4.5%；4、本次结账含7栋楼坡屋面一次性补助150万元；5、17号楼因阻工损失一次性补助41万元材料款；6、截止2016年2月5日，甲方已支付乙方工程款5813万元，加上返还的保证金2000万元，共计7813万元。另甲方代扣7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼的土建三份协议（三份协议附后）劳务工资955万元，水电安装进度款60万元。按合同节点含保证金应支付乙方9398.87万元，本次应支付570.87万元，实际支付600万元，共计实际支付9428万元整。二、权利和义务。1、甲方负责7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼的三份协议内的劳务工资，此外的一切债权债务与甲方无关，均由乙方支付。2、乙方及时付清7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼的三份协议以外的工人工资及材料款，由此引起的一切刑事民事责任均由乙方负责，与甲方无关。3、本协议仅解决2016年2月5日前所涉及的事宜，在本协议签订后，乙方继续按原合同内容约定继续施工未完成的工程量。4、甲方于2016年2月6日12点前支付给乙方600万元整。5、本协议只为解决上述7栋楼的农民工工资和已列明的上述款项问题，不牵涉工程中的其他事宜，其他工程事宜如款项、质量、违约责任等仍按原双方签订的合同约定内容条款执行。6、此协议一式五份，甲乙双方和见证方各执一份。第二被告法定代表人邱保兵、原告和三个见证单位代表在协议上签名。协议签订后，邱保兵于当日从个人账户上向原告转账600万元，原告收到款项后向第二被告出具收条一份。2016年6月23日，原告（乙方）与第二被告法定代表人邱保兵（甲方）签订某某花园保障性住房7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼剩余工程量移交协议一份，协议约定：乙方承担的某某花园保障性住房原合同全部工程款（含商铺增加款、坡屋面增加款、17号楼材料款、13号楼和14号楼全部工程款、7号楼增加款）共计8832万元，已付乙方7428万元，甲方欠付乙方1404万元，经友好协商，甲方自愿承担以下十九项工程（后被明细）约1557万元，超出欠付部分的153万元，前十八项工程款由乙方移交给甲方施工，移交的工程量由甲方接手并组织施工。原合同内由乙方施工的其余项目施工过程中，乙方外欠款（包括人工费、材料费、机械费）和由此引起的民事和刑事责任均由乙方自行负责。甲方接手的工程项目质量由甲方负责，乙方施工的工程项目质量由乙方全权负责。乙方已运到工地的所有材料归甲方所有，不再另行计款。本协议签订后，乙方不再以任何理由向甲方索要任何费用。协议并对7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼剩余工程量进行了确认。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《河南省人民政府关于加快保障性安居工程建设的若干意见》第四条第(七)条的规定,本案涉及的保障性住房必须进行招标。第二被告信阳正和房地产开发有限公司在信阳市浉河区某某花园保障性住房建设工程尚未进行招标的情况下，就与原告姜拥军签订了建设工程代管合同和建设工程承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，双方签订的合同均为无效合同。后信阳市浉河区房产管理中心对信阳市浉河区某某花园保障性住房建设工程进行招标，第一被告河南鑫厦建设集团有限公司中标11至18号楼。所有招标投标工作结束后，原告仍在继续对11、12、13、14、16、18号楼工程进行施工，直至部分工程竣工。原告虽然没有与第一被告签订书面的建设工程施工合同，但是第一被告系涉案工程的承包人，原告实际投资、施工，系涉案工程的分包人，双方已构成事实上的建设工程施工分包关系，因原告没有建设施工资质，且工程分包，故双方之间的建设工程分包关系因违反法律规定而无效，但是原告作为实际施工人，在没有和第一被告约定工程价格的情况下，有权要求第一被告参照中标合同约定向其支付工程款。原告与第二被告的合同虽然无效，但是双方之间签订的某某花园保障性住房7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼剩余工程量移交协议的内容是客观真实的，从该协议可以看出，原告承包的13、14号楼已全部竣工，其余工程已完成大部分工程量，工程造价已达8832万元，而第一被告中标的11至18号楼中标价共计172963138.73元，且第一被告在庭审中未向本院提供向原告支付工程款的证据，故原告要求第一被告支付工程款2800万元，仅是第一被告应付工程款的一部分，该诉讼请求可以成立，法院予以支持。其余工程款可由原告另行主张。第一被告辩称与原告没有签订任何合同，无法律关系，与其中标涉及本案的保障性住房的事实不符，法院不予采纳。第二被告辩称系借用第一被告资质承揽该工程，但是未提供相关证据证明，故该辩称理由不能成立，法院不予采纳。第二被告的其他辩称理由均是与原告签订的建设工程施工合同相关的法律问题，因双方签订的合同无效，双方之间的纠纷应另行主张解决，与第一被告和原告之间的法律关系无关，故第二被告的其他辩称理由不能成立，法院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第四条之规定，判决：一、被告河南鑫厦建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告姜拥军支付工程款2800万元。二、被告信阳正和房地产开发有限公司不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费181800元，财产保全费5000元，由被告河南鑫厦建设集团有限公司负担。二审期间，双方当事人均无证据向法院提交。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，法律保护当事人的合法权益。本案涉案某某花园项目中，信阳市浉河区人民政府是项目发包人，鑫厦公司系被挂靠单位，正和公司是借用鑫厦公司的资质进行招投标的实际施工人，姜拥军应是清包工程的劳务分包人。姜拥军与正和公司之间劳务承包合同已于2016年6月23日实际结算并履行完毕。现姜拥军又起诉鑫厦公司索要工程款，因其与鑫厦公司之间并没有合同关系，法律没有规定实际施工人可以突破合同相对性直接向被挂靠单位主张权利，故姜拥军的起诉即无事实依据也无法律依据。综上所述，鑫厦公司的上诉请求成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2018）豫1502民初3677号民事判决；二、驳回姜拥军的诉讼请求。一审诉讼费181800元、财产保全费5000元，二审诉讼费181800元，均由姜拥军承担。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 邰本海审判员 胡晓峰二〇二〇年五月二十日法官助理任明乐书记员张静