天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1196号上诉人（原审被告）：赵新伟，男，1975年7月22日出生，汉族，无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：刘睿，天津律森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李连营，男，1957年1月5日出生，汉族，天津科瑞达涂料化工有限公司职员，住天津市河北区。法定代理人：李世强（被上诉人李连营之子），无职业，住天津市河北区。委托诉讼代理人：李连义（被上诉人李连营之弟），住天津市河北区。原审被告：天津市东方世纪汽车销售有限公司，住所地天津市东方花木大市场。法定代表人：王茂林，总经理。委托诉讼代理人：李津龙，天津律森律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司天津市武清支公司，住所地天津市武清区泉发路6号。负责人：王颖，总经理。上诉人赵新伟因与被上诉人李连营、原审被告天津市东方世纪汽车销售有限公司（以下简称东方世纪公司）、中国人民财产保险股份有限公司天津市武清支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市河北区人民法院(2019)津0105民初8996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵新伟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担被上诉人残疾辅助器具费2236元，护理用品费用5222元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：首先，被上诉人一审仅提交了一张病床购买发票未提供其他相关医嘱或医疗机构要求购买使用残疾辅助器具的证明，无法证明被上诉人使用该辅助器具的必要性。其次，被上诉人在一审诉称其护理用品花费5222元，但其提交的发票仅为一张开票日期为庭审前一日的5222元发票，并无其他佐证，仅凭该发票不足以证明被上诉人曾经购买并使用过5222元的护理用品。综上，一审法院判决上诉人承担以上两项费用证据不足，为维护上诉人合法权益，提起上诉。李连营答辩称，不同意上诉人上诉请求，请求驳回上诉、维持原判。东方世纪司述称，对原审判决没有意见。保险公司未出庭发表意见。李连营向一审法院起诉请求：1.要求赵新伟、东方世纪公司、保险公司共同赔偿李连营医疗费164254.57元，护理费314160元（210元乘以748天乘以2人），住院伙食补助费28800元（100元乘以288天），营养费39450元（50元乘以789天），护理用品5222元（尿垫、尿不湿、湿巾），交通费2264.1元，残疾赔偿金773568元（42976元乘以18年乘以100%），护理依赖费1622016元（45056元乘以18年乘以2人），精神损害抚慰金100000元，误工费91000元（3500元乘以26个月），残疾辅助器具费2236元（病床），合计3142970.67元；2.保险公司在保险范围先行赔付；3.鉴定费15510.88元由李连营、东方世纪公司、保险公司共同赔偿；4.要求李连营、东方世纪公司、保险公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年6月21日9时许，赵新伟驾驶津Ｎ×××××号小型轿车，沿河北区古北道由东向西行驶至泰来嘉园小区门前临时停车，在开启左前车门过程中，适有李连营驾驶电动二轮车沿古北道由东向西行驶至事故地点。赵新伟所驾车辆左侧前门与李连营所骑电动二轮车右侧发生接触，造成李连营倒地受伤及双方车辆不同程度受损的道路交通事故，该起事故经天津市公安交通管理局河北支队新开河大队认定，赵新伟负事故全部责任，李连营不负事故责任。事故发生后，李连营被送往中国人民解放军第二五四医院急救，由于病情严重，当时转至天津市环湖医院住院治疗，经诊断伤情为：1.急性闭合性中型颅脑损伤；2.双额颞脑挫裂伤；3.双额颞硬脑膜下出血；4.蛛网膜下腔出血；5.额骨、双顶颅骨骨折；6.左顶脑出血；7.贫血；8.电解质紊乱；9.双肺炎症伴少量胸腔积液。李连营于2017年6月21日至2017年8月29日，在天津市环湖医院住院治疗69天，一审法院于2017年11月10日作出（2017）津0105民初8110号民事判决书。2017年8月29日至2017年9月29日，李连营在天津市环湖医院住院治疗31天。2017年10月10日至2017年10月22日，李连营在天津中医药大学第二附属医院住院治疗12天。2017年11月2日至2017年12月18日，李连营在天津中医药大学第二附属医院住院治疗46天。一审法院于2018年3月6日作出（2018）津0105民初1379号民事判决书，赵新伟提起上诉，天津市第一中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）津01民终3809号民事判决书。2017年12月18日至2018年1月16日，李连营在天津中医药大学第二附属医院住院治疗29天，2018年1月16日至2018年2月23日，李连营继续在该院住院治疗38天，2018年2月23日至2018年3月10日，李连营继续在该院住院治疗15天。2018年3月16日至2018年4月17日，李连营在天津市环湖医院住院治疗32天。2019年5月14日至2019年5月21日，李连营在天津中医药大学第二附属医院住院治疗7天。津Ｎ×××××的小型客车登记在东方世纪公司名下，事故发生时由赵新伟驾驶，该车在被告保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）以及责任限额500000元的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）、不计免赔附加险，事故发生在保险期间。李连营两次诉讼后，被告保险公司在交强险限额内医疗费项下已使用完毕，死亡伤残项下未使用，在商业三者险限额内剩余108119.59元。2019年5月20日，李连营自述病情基本稳定，已经治疗终结，申请对伤残等级，误工期、护理期、营养期，护理依赖及护理人数进行鉴定，如后期继续治疗，将自行负担费用。2019年5月22日，赵新伟申请对李连营右肩袖撕裂伤、左股骨颈骨折与交通事故是否存在因果关系进行鉴定。一审法院委托天津市中慧物证司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2019年5月29日以眼部及性功能鉴定不在该所鉴定范围对此案不予受理，同时，将因果关系鉴定退回，作出不予受理告知书。2019年6月6日，一审法院委托天津迪安司法鉴定中心对上述申请进行鉴定，该鉴定所于2019年6月20日以因被鉴定人代理人李世强申请退回，该机构决定不受理，作出不受理通知书。此后，一审法院委托天津医科大学总医院司法医学鉴定中心对上述申请进行鉴定，该鉴定中心于2019年8月19日出具两份鉴定意见书，一份鉴定结论为：1.李连营因交通事故致重型颅脑损伤，四肢瘫（肌力Ⅲ级以下），鉴定为一级伤残；2.李连营因交通事故致重型颅脑损伤，右眼：眼前手动（重度视力损害），左眼：无光感（盲目5级），鉴定为四级伤残；3.李连营因交通事故致重型颅脑损伤，阴茎器质性勃起障碍（重度），鉴定为四级伤残；4.李连营因交通事故致重型颅脑损伤，外伤性癫痫（中度），鉴定为六级伤残；5.李连营因交通事故致重型颅脑损伤后遗脑软化灶形成，伴有神经系统症状或者体征，鉴定为十级伤残；6.李连营因交通事故致重型颅脑损伤，左侧开颅术后鉴定为十级伤残；7.李连营因交通事故致重型颅脑损伤，右侧开颅术后鉴定为十级伤残；8.李连营重型颅脑损伤并伴有精神障碍：误工期、护理期、营养期根据临床治疗情况确定为伤残鉴定前一日；9.李连营因交通事故致重型颅脑损伤，护理依赖程度评定总分值在20分以下，为完全护理依赖；10.李连营因交通事故致重型颅脑损伤，肢体致残程度为一级伤残，其护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为二人。另一份鉴定结论为：李连营“右肩袖撕裂伤”、“左股骨颈骨折”肢体损伤与本次交通事故，存在因果关系，损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。赵新伟的赔偿意见为：认可医疗费156896.65元，护理费159790元，住院伙食补助费27700元，营养费23640元，交通费1000元。认为伤残等级过高，所以伤残赔偿金、护理依赖、精神损害抚慰金要求依法判决。护理用品、误工费、残疾辅助器具费均不认可。李连营不同意医疗费扣除正骨治疗发生的费用，因为，此项治疗对于病情恢复和康复有相当大的作用，是必要的费用。护理费，根据李连营病情需要，应由两人护理。住院伙食补助费，住院病案显示为279天，认可按277天计算。营养费，李连营受伤严重，伤残等级是最高程度，每天按50元计算属于合理。护理用品、护理床、交通费都是实际发生的，有正式票据，其余赔偿项目均坚持诉请。李连营及赵新伟、东方世纪公司均认可自事故发生之日起至定残前一日为788天及李连营为天津市城镇户口。对于治疗期间的护理人数，李连营不申请进行鉴定。一审法院认为，该起事故经公安交通管理部门认定，赵新伟负事故全部责任，李连营不负事故责任，并无不当，一审法院予以确认。赵新伟与东方世纪公司为车辆借用关系，由于东方世纪公司对损害的发生无过错，故此次交通事故给李连营造成的损失，应由被告保险公司在交强险责任赔偿限额内承担赔偿责任，不足部分由被告保险公司在商业三者险责任赔偿限额内承担赔偿责任，仍有不足部分，由赵新伟予以赔偿。关于鉴定结论合法、有效，一审法院予以确认。李连营请求具体赔偿的数额：1.医疗费，结合票据数额及相关证据医疗费为156896.65元,对于李连营在医疗机构以外治疗所发生的费用，因证据不足，一审法院不予支持。对于被告保险公司提出要求扣除非医保用药的辩解，因其未举证证明就责任免除的格式条款向投保人进行了提示或者明确说明，故一审法院不予采信。2.住院伙食补助费,应根据受害人住院天数，按住院地国家机关一般工作人员的出差伙食日标准计算，李连营住院279天，认可按277天计算，故该项费用核准为27700元（100元/天乘以277天）。3.营养费，营养期的鉴定意见为定残前一日，即788天，结合李连营伤情，确定营养费为39400元（50元/天乘以788天）。4.交通费，考虑李连营伤情、就医地点、复诊次数，一审法院酌定为2000元。5.误工费，根据受害人的误工期和收入状况确定，误工期的鉴定意见为定残前一日，李连营主张按26个月计算，并无不当，关于收入状况，李连营虽已退休，但根据其提交的证据，能够证明有固定收入，一审法院核准该项费用为91000元（3500元/月乘以26个月）。6.护理费，根据护理人员收入状况、护理期限、护理人数确定，关于护理人数，因无医疗机构或鉴定机关明确意见，确定为一人护理，护理期根据鉴定意见为定残前一日，即788天，李连营提交的护理协议、票据涉及天数为761天，计159810元，剩余27天，李连营未提交护理人员收入证明，应按天津市居民服务和其他服务业上一年度在岗职工平均工资的标准计算，此项费用核准为163142.88元（159810元加123.44元/日乘以27天）。7.伤残赔偿金，根据李连营的伤残程度，赔偿年限及在本市城镇居民人均可支配收入的标准确定，李连营最高伤残等级为一级，定残时62周岁，系天津市城镇居民，故此项费用核准为773568元（42976元乘以18年乘以100%）。8.精神损害抚慰金，考虑李连营的伤残等级及具体情况，一审法院酌定为50000元，此款在保险公司交强险死亡伤残项下优先受偿。9.定残后护理费，应根据天津市居民服务和其他服务业上一年度在岗职工平均工资标准、护理期限、护理依赖程度、护理人数确定，鉴定意见确定李连营为完全护理依赖100%，护理人数为两人，关于李连营主张定残后18年护理依赖费显属过高，应暂以5年为宜，待超过此期限，可再次主张，故此项费用核准为450560元（45056元乘以5年乘以100%乘以2人）。10.残疾生活辅助器具费2236元、护理用品5222元，根据李连营的伤情及提交的证据，一审法院予以支持。11.在鉴定过程中发生的医疗费，不属于后续治疗的费用，系为查明和确定本次事故的损失程度所支付的必要的、合理的费用,结合鉴定费计15510.88元，一审法院予以支持。以上费用共计1777236.41元。综上所述，因事故车在被告保险公司投保交强险及责任限额500000元的商业三者险，根据法律规定，被告保险公司在保险限额内先行赔付，不足部分由赵新伟赔付。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、本判决生效后十五日内，被告中国人民财产保险股份有限公司天津市武清支公司赔偿原告李连营各项损失218119.59元；二、本判决生效后十五日内，被告赵新伟赔偿给付原告李连营各项损失1559116.82元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16092元，减半收取8046元，由李连营负担3519元，由赵新伟负担4527元”。二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人李连营提交了以下证据：加盖天津市红桥区洁玉孚日百货商行公章的销货单22张，证明被上诉人李连营购买必备的护理用品支付的5222元，应当由上诉人赵新伟负担。上诉人赵新伟认为尿不湿和尿垫是针对被上诉人李连营护理使用的，湿巾并不是专属给病人使用的，认可护理费用，但数额同意由法院酌情认定。原审被告东方世纪公司对被上诉人李连营提交的上述证据没有意见。本院经审查认为被上诉人李连营提交的上述证据具有证明力，对上述证据予以确认。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人赵新伟是否应当支付被上诉人李连营残疾生活辅助器具费用2236元和护理用品费用5222元问题，被上诉人李连营已就其支出的护理用品费用提供了发票和销货单等证据证明其主张，一审认定上诉人赵新伟支付被上诉人李连营护理用品费用5222元并无不当。关于残疾生活辅助器具费用，被上诉人购买病床支付2236元，符合被上诉人李连营的伤情及实际需要，一审判令上诉人赵新伟支付被上诉人李连营残疾生活辅助器具费用2236元并无不当。上诉人就其上诉请求未提供证据证明其主张，其上诉请求缺乏法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，赵新伟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人赵新伟负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 张津隆审判员 李国敏二〇二〇年五月二十二日书记员 化杰义