内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终456号上诉人(原审被告)：董某，男，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：李某，牙克石市红旗法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告)：中商建投建设有限公司。法定代表人：罗永正，经理。委托诉讼代理人：刘某1，该公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：徐某，男，住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：刘某2，内蒙古桐坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑某，内蒙古桐坤律师事务所实习律师。上诉人董某、中商建投建设有限公司（以下简称中商公司）因与被上诉人徐某建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初1121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。董某上诉请求：1.撤销一审判决，驳回徐某诉讼请求或将本案发回重审；2.徐某承担一二审诉讼费。事实和理由：一、董某与徐某存在工程转包合同关系，徐某没有按双方合同约定将工程施工完成，一审法院在工程没有经竣工验收合格且工程量不明确的前提下作出判决，导致判决结果错误。1.2016年3月25日董某与徐某签订《内蒙古牙克石市新区某学校劳务合同》，该合同第二条约定每平方米430元，施工内容为主体五项，包括钢筋工、木工、砌筑、混凝土、架子工加抹灰。徐某在2016年11月26日根本就没有完成总工程量，没有完工证明和合格证明。董某一审中提供的第三方也就是涉案工程监理公司出具的工程监理日志充分证明了徐某没有将工程完工。对于未完工程，后由董某雇佣另外施工人员完成。2.涉案工程是小学教学楼，徐某施工的部分未经验收合格，根据《中华人民共和国建筑法》的规定应从工程款中扣留回访费，而一审法院对未经验收合格的工程判由董某支付给徐某工程款，缺少依据。如果工程在验收中存在质量问题，因未扣留回访费而缺少保障。3.一审中董某提供证据证明徐某没有完工、工程质量不合格，造成董某损失，而一审法院均未采信，导致判决错误。二、一审判决给付工程款无法律依据，徐某应对其诉讼主张负举证责任，其应提供所施工工程全部竣工并验收合格交工的证据。而一审法院没有对工程总量、是否完成合同约定内容及所完成的工程质量是否合格进行专业认定，仅凭2016年11月26日徐某与董某签订的由徐某私自改动后添加内容的预算单作为结算依据，判由董某支付工程款，认定证据不合法，判决依据不足。三、一审判决违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，均规定了承包人、施工人行使索要工程款及行使优先受偿权必须以建设工程质量合格为前提条件，徐某未将工程全部施工完毕，工程没有验收合格，且双方未对账结算，就判决董某及中商公司支付给徐某工程款130多万元，违反法律规定。徐某辩称，徐某已依合同完成施工义务，工程已经实际投入使用。首先，2016年11月26日董某已向徐某出具工程结算单，确认徐某已完成工程量为16143平方米。其次，依据《中华人民共和国合同法》相关规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量验收标准及时进行验收。并明确规定了发包人是工程竣工验收的主体，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本案涉案工程已于2017年9月份投入使用。该情形在法律上视为竣工验收合格。最后，董某所称回访费问题，因徐某家住沈阳，故在签订涉案劳务合同之前，董某与徐某就对回访问题进行了约定，由董某自行承担。据此合同价款约定为每平方米430元，该单价中不包括回访费。中商公司辩称，对董某的上诉请求及上诉意见无异议。中商公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回徐某诉讼请求或将本案发回重审；2.徐某承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、徐某没有按双方合同约定将工程施工完成，一审法院在工程没有经竣工验收合格且工程量不明确的前提下作出判决，导致判决结果错误。1.2016年3月25日董某与徐某签订《内蒙古牙克石市新区某学校劳务合同》，该合同第二条约定每平方米430元，施工内容为主体五项，包括钢筋工、木工、砌筑、混凝土、架子工加抹灰。徐某在2016年11月26日根本就没有完成总工程量，没有完工证明和合格证明。董某一审中提供的第三方也就是涉案工程监理公司出具的工程监理日志充分证明了徐某没有将工程完工。对于未完工程，后由董某雇佣另外施工人员完成。2.涉案工程是小学教学楼，徐某施工的部分未经验收合格，根据《中华人民共和国建筑法》的规定应从工程款中扣留回访费，而一审法院对没有经验收合格的工程判由中商公司连带给付徐某工程款，缺少依据。如果工程在验收中存在质量问题，会因未扣留回访费而缺少保障。3.一审中董某提供的证据证明徐某没有完工、工程质量不合格，造成董某损失，而一审法院均未采信，导致判决错误。二、一审判决给付工程款无法律依据，徐某应对其诉讼主张负举证责任，其应提供所施工工程全部竣工并合格验收交工的证据。而一审法院没有对工程总量、是否完成合同约定内容及所完成的工程质量是否合格进行专业认定，仅凭2016年11月26日徐某与董某签订的由徐某私自改动后添加内容的预算单作为结算依据，判由董某支付工程款，认定证据不合法，判决依据不足。三、一审判决违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条，均规定了承包人、施工人行使索要工程款及行使优先受偿权必须以建设工程质量合格为前提条件，徐某未将工程全部施工完毕，工程没有验收合格，且双方未对账结算，就判决董某及中商公司支付给徐某工程款130多万元，违反法律规定。徐某辩称意见同针对董某上诉意见所发表的答辩意见相同。董某辩称，对中商公司的上诉请求及上诉意见无异议。徐某向一审法院起诉请求：1.董某、中商公司共同给付尚欠工程款1606102.4元，并自2017年1月11日起支付逾期利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止；2.诉讼费由董某、中商公司承担。诉讼过程中，徐某变更第一项诉讼请求为：要求董某、中商公司共同给付尚欠工程款1584411.76元，并自2017年1月11日起支付逾期利息，按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止。一审法院认定事实：牙克石市某学校建设施工项目发包单位是牙克石市A局和B局，2015年11月5日河南天基建筑安装工程有限公司中标，河南天基建筑安装工程有限公司于2018年5月4日更名为中商公司，2016年3月25日董某以其个人名义与徐某签订了《内蒙古牙克石市新区某学校劳务合同》，承包方式是徐某提供劳务，不含工程材料。承包范围为《内蒙古牙克石市新区某学校劳务合同》第二条约定的：“主体五项（钢筋工、木工、砌筑、混凝土、架子工）加抹灰。（其中抹灰工包括室内抹灰、外墙贴砖，不包括室内地面及室内砖），台阶、散水、地面、屋面找平、烟道、架子工负责安、拆。（乙方（徐某）不含大白、水电、外墙涂料、防水、室内贴砖、地砖、外墙理石、室内理石踏步、室外台阶粘贴，斜屋面等）。乙方（徐某）清槽不含机械费”，《内蒙古牙克石市新区某学校劳务合同》第五条约定合同价款按图纸面积计算，每平方米430元，该合同第十二条第5款约定体育活动室空洞部分另加面积（按空洞总面积的一半计算）。2016年11月26日董某签字确认了《2016年牙克石某学校教学楼综合楼结算单》，该结算单写明：“一、建筑总平方米，其中包括模板工、钢筋工、混凝土工、砌筑工、抹灰工、架子工计算如下16143平方米*430元=6941490元；二、停工等料补偿人工费共计177490元;四、备注：河南天基建筑安装有限公司某学校项目部经理董某承诺在2017年1月10日前付清剩余人工费”。董某、中商公司另外尚欠徐某外墙保温款35174.6元以及尚欠3万元未付款项。徐某完成的体育活动室空洞部分面积为1577.56平方米，体育活动室空洞部分的价款为339175.4元（1577.56平方米*430元/平方米/2）。董某、中商公司通过牙克石市劳动监察部门给付了70万元劳务费并通过刘某3给付了19万元，徐某自认董某、中商公司另外给付了5300485元劳务费。徐某主张的造型部分系董某与案外人郝某签订的分包协议。一审法院认为，中商公司从发包单位牙克石市A局和B局承包了某学校建设项目工程。董某在2019年7月26日的庭审中认可其是涉案工程实际施工人，挂靠中商公司施工并缴纳挂靠管理费，董某在2019年10月30日的庭审中又陈述与中商公司成立雇佣关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，董某违反了禁反言原则，该院采信董某于2019年7月26日庭审中陈述的其是涉案工程实际施工人，挂靠中商公司施工并缴纳挂靠管理费，中商公司虽称“董某系中商公司雇佣的施工现场管理人员，双方是口头达成的雇佣关系，没有签订合同，在整体项目结算后支付董某工资，到目前为止没有支付过工资”，如果双方成立雇佣关系，中商公司自2016年3月25日至今没有支付过董某工资与常理不符，同时董某及中商公司均未向该院提交相关证据佐证董某及中商公司成立雇佣关系，另外中商公司于2019年7月26日的庭审中认可涉案工程的实际施工人是董某，综上可以认定董某挂靠中商公司对涉案工程进行施工。董某与徐某于2016年3月25日签订了《内蒙古牙克石市新区某学校劳务合同》，董某向徐某支付相应劳务报酬，符合建设工程分包合同纠纷特征，该案在立案时案由定为建设工程施工合同纠纷不妥，应为建设工程分包合同纠纷。因徐某及董某均不具备劳务作业资质，董某私自将部分劳务作业分包给徐某属于违法分包行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,董某与徐某之间签订的《内蒙古牙克石市新区某学校劳务合同》为无效合同。虽然合同无效，但董某于2016年11月26日为徐某出具了《2016年牙克石某学校教学楼综合楼结算单》，双方核定劳务工资数额，董某签字确认了徐某已完成劳务作业价款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，董某依法应向徐某支付相应劳务报酬。2016年11月26日董某签字确认的《2016年牙克石某学校教学楼综合楼结算单》写明“一、建筑总平方米，其中包括模板工、钢筋工、混凝土工、砌筑工、抹灰工、架子工计算如下16143平方米*430元=6941490元；二、停工等料补偿人工费共计177490元”，该院对此两项价款予以确认；庭审中董某、中商公司认可尚欠外墙保温款35174.6元以及尚欠3万元未付款项该院予以确认；因徐某与董某签订的《内蒙古牙克石市新区某学校劳务合同》第十二条第5项约定：“体育活动室空洞部分另加面积（按空洞总面积的一半计算）”，董某及中商公司认可体育活动室空洞部分面积为1577.56平方米，按照合同第五条约定的430元/平方米，体育活动室空洞部分价款应为339175.4元。董某虽然辩称徐某口头承诺体育活动室空洞部分不另算价款，但未提交相关证据证明，且徐某不认可，故该院对徐某主张的体育活动室空洞部分价款339175.4元予以确认；因徐某主张的造型部分系董某与案外人郝某签订的分包协议，徐某未提交相关证据佐证郝某授权徐某主张造型部分的工程款，同时徐某虽然主张郝某没有施工，是由为徐某提供抹灰劳务的耿某施工的，董某承诺将造型的价款给付徐某，徐某再给付耿某，但徐某对其主张未提供相应证据佐证，且董某对徐某的以上主张不认可，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，该院对徐某主张的造型部分款项251566.76元不予支持。综上，除去徐某与董某双方确认的通过劳动监察部门给付徐某的70万元以及给付刘某3的19万元以外，董某、中商公司提供的证据能够证明已经给付徐某劳务费5142385元，少于徐某自认的董某、中商公司已经给付了5300485元，徐某陈述董某、中商公司已经给付了5300485元劳务费的事实，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定的陈述的对己方不利的事实，该院予以确认。综上所述，董某尚欠徐某的劳务费应为1332845元（6941490元+177490元+35174.6元+3万元+339175.4元-70万元-19万元-5300485元=1332845元），故该院对徐某要求董某给付劳务费1332845元予以支持，对徐某诉讼请求超过的部分，该院不予支持。因《2016年牙克石某学校教学楼综合楼结算单》第四条写明“河南天基建筑安装有限公司某学校项目部经理董某承诺在2017年1月10日前付清剩余人工费”，故对徐某主张的要求董某自2017年1月11日起给付利息予以支持；因双方未对欠付劳务费利息计付标准进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息，综上，该院支持徐某要求董某给付1332845元劳务费，并自2017年1月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款利息至全部款项给付完毕之日止。董某辩称《2016年牙克石某学校教学楼综合楼结算单》仅为预算，并非最终的结算，徐某及其工人违约造成被告损失以及未完工程等应扣减相应的工程款。该院认为，因徐某与董某于2016年11月26日进行了结算，董某签字确认了《2016年牙克石某学校教学楼综合楼结算单》，该案结算应以该结算单为准，故对董某的辩论意见该院不予支持。董某挂靠中商公司对涉案工程进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定并参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，据此，中商公司应对董某尚欠1332845元劳务费及利息承担连带给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：一、被告董某于判决生效之日起十五日内给付原告徐某尚欠劳务费1332845元；二、被告董某于判决生效之日起十五日内给付原告徐某逾期付款利息，以1332845元为基数，自2017年1月11日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至全部款项给付完毕之日止；三、被告中商建投建设有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回原告徐某其他诉讼请求。案件受理费19059.7元，由原告徐某负担3026元，由被告董某负担16033.7元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：徐某施工完成的工程价款是多少。对于徐某出示的用以证实其施工完成价款证据之一的《2016年牙克石某学校教学楼综合楼结算单》，董某及中商公司虽对真实性没有异议，但均认为不能作为工程款结算的依据。董某主张2016年11月26日其签字形成的该份综合楼结算单只是按照合同约定对涉案工程价款进行的预算而非结算。但该结算单上明确载明施工工程量具体范围、结算单价以及停工等料补偿人工费发生的期间及产生的数额。同时该结算单中备注写明董某承诺于2017年1月10日前付清剩余所有人工费。董某虽不认可该份结算单可作为工程款结算的依据，但在2016年11月26日之后，董某没有证据证实其向徐某主张撤销或要求变更结算单的内容，也未能提供徐某确认存在未完工程的相关证据。董某及中商公司提供的证据不足以推翻董某签字确认的涉案结算单的证明效力，本院对董某及中商公司的该项主张不予支持。此外，关于回访费问题，董某及中商公司虽主张应扣留回访费，以便保障解决在工程验收中可能出现的质量问题。对此，徐某不认可。一审庭审中董某及中商公司均陈述涉案工程已交付使用，且没有提供证据证实对工程保修问题进行约定，本院对董某及中商公司该项上诉意见不予采纳。综上所述，董某及中商公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38119.4元，由上诉人董某负担19059.7元，上诉人中商建投建设有限公司负担19059.7元。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  阿 润审判员  包红卫二〇二〇年五月十五日书记员  邢 熠附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。