广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0203刑初191号 公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 被告人曲建军，男，1963年8月24日出生，汉族，高中文化，系柳州市微机控制设备厂法定代表人，住柳州市城中区，户籍所在地：柳州市城中区。因涉嫌犯行贿罪，于2018年5月18日被柳州市鱼峰区监察委员会留置，同月23日解除留置，同年9月18日被柳州市鱼峰区人民检察院取保候审，2019年4月1日被本院取保候审。 辩护人梁子强，广西众维律师事务所律师。 辩护人潘思宏，广西众维律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院以鱼检公刑诉[2019]132号起诉书指控被告人曲建军犯行贿罪，于2019年3月29日向本院提起公诉。本院于2019年4月1日立案后，依法适用普通程序，并组成合议庭，于2019年9月12日召开庭前会议，2019年12月9日、2020年4月23日、5月25日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指派副检察长刘晓明、检察官助理赵转、覃桃妮出庭支持公诉，被告人曲建军及其辩护人梁子强到庭参加诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院指控：2014年2月底一天，被告人曲建军为获得时任柳州市民政局局长张某（另案处理）帮助其承接民政部门的建筑工程，在柳州市鱼峰区旁，将100万元人民币现金送给张某。随后张某利用职务之便，通过向柳州东某投资发展有限公司（以下简称东某公司）打招呼的方式，让东某公司协调安排将民政部门相关施工项目交由曲建军承接。在张某的帮助下，2015年1月6日、2016年1月11日，广西冶金建设公司（以下简称冶金公司）与东某公司先后签订柳州市老年综合服务中心施工合同、柳州军用供应站军供大厦施工合同，曲建军通过挂靠冶金公司获得上述项目施工承包权。 2018年5月15日下午，柳州市鱼峰区监察委员会工作人员将被告人曲建军带至办案场所询问，曲建军在立案调查前主动交代了其行贿的事实。 为支持上述指控，公诉机关向本院提交了如下证据：1.书证；2.证人证言；3.被告人供述和辩解；4.辨认笔录。公诉机关认为，被告人曲建军为谋取不正当利益，给予国家工作人员现金人民币100万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条，构成行贿罪。提请本院依法判处。 被告人曲建军对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。同时提出其是为了企业生存而向张某行贿，行贿是单位行为。 辩护人梁子强对公诉机关的指控有异议，提出：1.2018年5月16日、17日两份询问笔录和自书材料应予排除：2018年5月15日18时30分曲建军被带到鱼峰区监察委员会办案点接受调查后一直没有离开办案单位，直至2018年5月18日被采取留置措施，期间人身自由受到限制；2018年5月16日的询问笔录，时间长达14小时，没有证据显示给予曲建军休息和吃饭的时间。2.2018年5月23日的两次讯问笔录、自书材料应予排除：曲建军有高血压病史，期间没有得到良好的休息和有效治疗，血压一直升高，已经达到重度高血压状态，在此种情况下制作讯问笔录应予排除。3.2018年7月4日的讯问笔录应予排除：笔录的制作没有采取一问一答的形式完成，而是办案人员将事先拟好的笔录直接要求曲建军签字，4.曲建军的行为不构成行贿罪：曲建军不存在指控的为了获得时任柳州市民政局局长张某帮助承接民政部门的建筑工程而送钱给张某，老年服务中心和军供大厦合同签订时间均在借款之后，张某向曲建军借款前、协商借款时以及曲建军给付借款时，并未谈及任何民政局工程项目；曲建军没有行贿的主观故意，其有追款的事实；借款变为受贿款是张某的个人想法，没有得到曲建军的认可，借条一直存放在公司财务，公司或者曲建军随时可以主张权利。5.给予张某借款系柳州市微机控制设备厂的单位行为：2016年1月27日和2016年3月8日的内部承包合同均有柳州市微机控制设备厂的盖章，合同签订主体为柳州市微机控制设备厂，工程款也是通过冶建公司向柳州市微机控制设备厂支付；100万元借款中的60万元是财务准备的，款项性质为公司其他业务备用金，该款项虽然是从曲建军个人名下银行卡取出，但取出之前先由柳州市微机控制设备厂向该银行卡转款100万元，且银行卡由厂里控制和保管，资金权属属于柳州市微机控制设备厂；曲建军找其他项目是为了填补企业亏损，目的是为了企业。 经审理查明： 被告人曲建军在张某担任柳州市民政局局长期间向张某提出请托，希望能够承建民政局作为业主单位的项目建设。2014年，张某的妻子陈某1提出她与人合伙购买窑埠古镇的商铺还缺100万元，为此，张某主动向曲建军提出借款100万元。2014年2月月底，曲建军为获得张某帮助其承接民政局的建筑工程，在柳州市鱼峰区旁的路边，将现金100万元装在袋子里交给张某，张某直接将之拿回家交给其妻陈某1。为掩人耳目，张某于几天后的2014年3月1日授意陈某1的妹妹陈某2签署了一张为期一年的借条（还款期限至2015年3月1日），将之交给曲建军。随后，张某作为业主单位领导，通过向代建单位柳州东某投资发展有限公司（以下简称东某公司）的法定代表人吴某1打招呼的方式，让东某公司协调安排将民政部门相关施工项目交由曲建军承接。在张某的帮助下，2015年1月6日、2016年1月11日，曲建军挂靠的广西冶金建设公司（以下简称冶金公司）与东某公司先后签订《柳州市老年综合服务中心施工合同》、《柳州军用供应站军供大厦施工合同》，获得二个项目承建权。此后张某既未将100万元归还给曲建军，也未再提过何时归还，曲建军也从未要求张某“还款”，张某将此款占为己有。 2018年5月15日下午，柳州市鱼峰区监察委员会工作人员将被告人曲建军带至办案场所。曲建军在被立案调查前，主动交代了行贿事实。 上述事实，有以下证据予以证实： 1.立案决定书，证实2018年5月16日柳州市鱼峰区监察委员会决定立案调查。 2.留置决定书、解除留置决定书，证实柳州市鱼峰区监察委员会于2018年5月18日对被告人曲建军采取留置措施，2018年5月23日解除留置措施。 3.被留置人健康检查情况登记本，证实2018年5月18日被告人曲建军被留置后，医务人员每日对其健康进行检查及诊治，曲建军患有高血压，但拒服降压药。 4.借条，证实向曲建军借款100万元，借期1年（2014年3月1日至2015年3月1日止），借条上借款人署名陈某2。 5.取款凭证，证实2014年1月20日，从被告人曲建军账户取款20万元；2014年1月23日，从曲建军账户取款44万元。 6.《2018年度广西建工冶建生产经营承包责任书》、广西冶金建设公司文件，证实2018年3月，冶金公司与冶金公司桂南分公司签订了生产经营承包责任书；覃某系冶金公司桂南分公司经理。 7.《柳州市老年综合服务中心施工合同》，证实2015年1月6日，冶金公司承包东某公司发包的柳州市老年综合服务中心工程。经吴某1辨认该项目系张某跟其打招呼的项目。 8.《柳州市老年综合服务中心工程联营承包协议》，证实2016年1月27日，被告人曲建军与冶金公司签订合同，曲建军（联营承包人）承包柳州市老年综合服务中心工程。 9.《柳州军用供应站军供大厦施工合同》，证实2016年1月11日，冶金公司承包东某公司发包的柳州军用供应站军供大厦工程。经吴某1辨认该项目系张某跟其打招呼的项目。 10.《工程联营承包协议》，证实2016年3月8日，被告人曲建军与冶金公司签订合同，曲建军（联营承包人）承包柳州军用供应站军供大厦工程。 11.营业执照及柳州市微机控制设备厂章程，证实柳州市微机控制设备厂系个人独资企业，投资人曲建军，成立日期1986年10月23日。经营范围：DKS系列控制柜，工业机械自控装置，低压配电装置，工业自控仪表盘，橡胶机械设计、制造及安装，机械加工；自有房屋租赁；橡胶制品、金属材料、五金产品、电线电缆、水暖器材、建筑材料销售。 12.商品房买卖合同、发票、转账记录，证实2013年6月29日，阮丹君、陈某2购买柳州市蟠龙路9号窑埠古镇2号地下室负一层夹层4号商铺，2013年11月3日，已支付全部购房款3202320元。 13.干部履历表、鱼峰区人民政府关于领导工作分工的通知、柳州市民政局关于调整局领导班子成员的通知、刑事判决书、刑事裁定书，证实张某于2009年3月开始担任柳州市鱼峰区人民政府区长、于2011年6月开始担任柳州市民政局局长；张某犯受贿罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元；已退出所有赃款335.5万元。 14.被告人曲建军的供述，称2014年上半年其得知老年活动中心项目的消息后找到张某表达其想做这个项目，想让张某提供帮助和方便，希望得到他的支持。2014年上半年，其和张某、张某老婆、张某小姨子在顺丰酒楼吃饭，张某提出借100万元购买门面，其答应了。其借钱给张某的理由第一是因为关系比较好，第二是因为张某是柳州市民政局局长，基于他的领导职务，想着以后会对其做工程项目有帮助，第三是借钱时，其厂就与柳州市民政局进行工程项目上的洽谈，张某给予了其帮助。借款到期后其没有催过还钱，其觉得大家是朋友，后来张某给了其两个项目工程来做，其就一直没有催。张某从来没有提过要还钱，张某小姨子从始至终没有提过还钱给其的事情。 经张某指认，给钱给张某的地点位于柳州市鱼峰区旁的路边。 15.证人张某的证言，证实2012年曲建军跟其提出想接些民政局的建筑工程来做，其开始只是口头答应给予支持，但是当时没有具体的工程可以给他做。2013年，其老婆陈某1想购买一套窑埠古镇门面，2014年2月份，其和老婆陈某1、妻妹陈某2在阳光100附近的咖啡厅喝咖啡，其老婆提起购买门面还差100万元，让其想办法，其试着打电话给曲建军约他到咖啡厅见面。曲建军赶过来后，其提出向他借100万元，他答应了。过了两天，二人约在阳光100附近路边，曲建军给了其100万元现金，其将钱拿回家交给老婆由她去处理了，其认为是拿去买窑埠古镇的门面了，其老婆没有跟其具体讲过该款的处理情况。第二天，其和老婆商量打个借条给曲建军好点，其老婆提议让她妹陈某2来写借条，陈某2签好名后将借条交给其，第二天，其在曲建军办公室将借条交给了曲建军。曲建军借钱的时候没有要求写借条，后来其主动想到万一被知道了讲不清楚，就写了一份借条给曲建军，但是其想着曲建军是向求其帮办事，利息就不用给了。在其向曲建军借款100万元后，2014年政府准备启动柳州市老年综合服务中心工程的招投标，民政局是业主方，曲建军听到消息后和其说想做这个项目。其打电话给代建单位东某公司老总吴某1希望他在柳州市老年综合服务中心项目上给予曲建军关照，然后其让曲建军去找吴某1，再后来其听说曲建军得到了这个项目。2015年3月份借款期限到了，其想既然已经帮曲建军拿到了项目，这100万元就不用还给他了，算是其帮忙的好处费，曲建军一直没有催其还钱，大家达成了不用还钱的默契。2015年底，其跟曲建军随意提到那笔钱怎么样处理，曲建军讲借条的事情其不用管了，以后他会处理的。2016年的柳州军用供应站军供大厦项目其通过同样的方式帮曲建军拿到了项目。 16.证人吴某1的证言，证实其担任东某公司法人代表期间，担任柳州市民政局局长的张某提出把柳州市老年综合服务中心项目工程建设、柳州军用供应站军供大厦项目工程建设给曲建军挂靠的冶金公司做，其交代项目经理何某去对接相关事情。后来冶金公司拿到了这两个项目。 17.证人何某的证言，证实其作为东某公司项目管理部经理，公司分别于2014年、2016年代建柳州市老年综合服务中心项目、柳州军用供应站军供大厦项目。公司领导吴某1告诉其柳州市民政局领导选定了冶金公司来做项目，让其尽量把项目给冶金公司来做。然后冶金公司派了人来对接，其把他带到了招投标公司，其告诉招投标公司这是业主方选定的施工单位。后来冶金公司中标并与东某公司签订施工合同。后来在工作中其才发现具体施工的负责人是曲建军。 18.证人覃某的证言，证实其作为冶金公司桂南分公司总经理，2014年，曲建军有个在西江路的老年活动中心项目找其合作，之后其向冶金公司备案，冶金公司中标后由桂南分公司来建设。之后桂南分公司和曲建军签订了工程联营承包协议，曲建军挂靠冶金公司，项目的劳务和材料都有曲建军负责。军供大厦项目也是同样的过程。 19.证人陈某1的证言，证实2013年其与阮某共同出资购买了窑埠古镇的一间商铺，为掩人耳目，其用妹妹陈某2的名义购买，付款是通过掌握在其手中的陈某2名下的银行账户来进行。2013年11月份已付完所有购房款。为了让张某出一部分购房款，2014年2月份的一天，其和张某、陈某2在阳光100附近的一个咖啡厅喝咖啡时，其向张某提出购买商铺缺钱，张某打电话给曲建军，不久曲建军赶到咖啡厅。过了两三天，张某收了曲建军100万元现金拿回家。之后其跟张某商量以陈某2的名义写一张100万元的借条给曲建军，二人把借条内容打印好，然后让陈某2到家中在借条借款人处签名，签好名之后借条就交给张某了。借款到期后，其问张某借曲建军的钱怎么办，张某说他自己想办法处理，后来其没有再问了。曲建军没有问过其要其还钱，其也没有还过钱给曲建军，陈某2也没有帮还过钱。 20.证人陈某2的证言，证实陈某1以其名义在窑埠古镇购买了一个门面用来投资，钱都是陈某1出的，只是挂在其名下而已。2014年3月1日在陈某1和张某位于阳光100的家中，其在二人给的一张向曲建军借款100万元的借条上署名后交回给张某。此前，其与陈某1、张某、曲建军在一家咖啡厅商量以其名义向曲建军借款100万元，其只负责签字，其他的不清楚。 21.证人陈某3的证言，证实其担任广西鑫宇房地产开发有限公司董事常务副总，张某分别于2015年、2016年分二次每次交给其100万元进行理财，都是以张某母亲黄秀英的名义交给其的，约定每年给张某投资额的百分之十作为固定回报。其已帮张某将本息210万元退交到柳州市监察委员会。 22.户籍证明，证实曲建军的身份情况及已达完全刑事责任年龄。 23.柳州市鱼峰区监察委员会出具的关于曲建军归案经过的情况说明，证实被告人曲建军的归案情况。 上述证据经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 针对公诉机关的指控，以及被告人及其辩护人提出的相关意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，综合评判如下： 1．关于曲建军2018年5月16日、5月17日、5月23日、7月4日询问、讯问笔录以及自书材料是否排除。 辩护人以2018年5月16日、5月17日、5月23日、7月4日询问、讯问笔录以及自书材料程序不合法等为由向本院提起非法证据排除申请，本院依法在庭前会议时就该事项征求了控辩双方的意见，双方就证据收集的合法性问题未能达成一致意见；本院在庭审时依法启动非法证据排除程序，对证据收集的合法性进行了调查。经查：1.2018年5月15日下午，柳州市鱼峰区监察委员会工作人员将曲建军从阳光100带到办案场所，曲建军于当日18时30分在《询问通知书》上签字，直至2018年5月18日对曲建军采取留置措施，期间无合法手续将曲建军长时间留在办案工作区配合调查，未离开办案场所。因此，本院认为，2018年5月15日至2018年5月17日期间，制作的两份曲建军询问笔录，以及曲建军自书材料一份，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条、第六十条的规定，依法应予排除，不作为本案定案依据。2.《被留置人健康检查情况登记本》证实2018年5月19日至5月23日，每日均有医务人员对曲建军测量血压，并进行诊治，曲建军拒绝口服降压药。5月23日讯问时，讯问人询问曲建军精神状态怎么样，是否能接受讯问，曲建军答精神状态良好，可以接受讯问，在录像中，曲建军的精神状态也是良好的，并未出现身体不适的情况，也无刑讯逼供、诱供的情形，故5月23日的两次讯问笔录及自书材料不存在非法取证的情形，不属于非法证据。3.关于2018年7月4日的讯问笔录，曲建军及其辩护人均未能提供相关线索或材料，故对该意见，本院不予采纳。 2.关于曲建军所给的100万元系借款还是行贿款，曲建军的行为是否构成行贿罪的意见。 经查，张某的证言证实，其在担任柳州市民政局局长期间，曲建军向其提出想接些民政局的建筑工程来做，之后其帮曲建军获得了柳州市老年综合服务中心和柳州军用供应站军供大厦两个项目，在此期间，其以借款名义让曲建军给了其100万元，其得到钱款后虚构了借条，借款到期后曲建军从未要其还钱，并让其不用管了，他会处理。曲建军供述，其向张某提出想做民政局的工程项目，并请求张某提供帮助和便利，张某提出要钱时，其基于张某是柳州市民政局局长，以后对其做工程项目有帮助，以及当时与柳州市民政局进行工程项目上的洽谈，张某给予了帮助，所以其给了张某100万元，张某给了一张他人署名的借条。陈某1的证言证实，借款到期后，曲建军没有要其还钱，其也没有还过钱给曲建军。借条证实2015年3月1日借款到期，直至2017年3月1日已过诉讼时效，期间曲建军并未向法院提起诉讼要求张某还钱。结合相关工程的书证等证据，能够证实曲建军为了谋取不正当利益，以借款为名，给予张某100万元行贿款的事实，曲建军的行为构成行贿罪。故对曲建军及辩护人提出曲建军的行为不构成行贿罪的辩护意见，本院不予采纳。 3.关于给予张某100万元是否系柳州市微机控制设备厂的单位行为的意见。 经查，向张某行贿100万元是曲建军个人决定；《营业执照》证实，柳州市微机控制设备厂经营范围不包括工程项目建设，本案中，曲建军获得的两个工程项目建设是与该厂没有关联的其他经营行为；柳州市微机控制设备厂系个人独资企业，投资人曲建军，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”的规定，柳州市微机控制设备厂的财产属于曲建军个人所有，因此，向张某行贿的100万元以及支付给柳州市微机控制设备厂的工程款均属于曲建军所有，且送给张某的钱是从曲建军个人账户中支取而非企业账户支取；联营合同证实，合同中联营承包人系曲建军。综上，向张某行贿是曲建军个人决定，系曲建军个人行为，不是柳州市微机控制设备厂的单位行为。辩护人提供的业务回单、中国农业银行交易回单，仅能证实冶金公司桂南分公司向柳州市微机控制设备厂转款，以及柳州市微机控制设备厂向曲建军转款的事实，但无法证实给予张某100万元系柳州市微机控制设备厂的单位行为，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人曲建军为了谋取不正当利益，给予国家工作人员现金人民币100万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条之规定，构成行贿罪。公诉机关指控曲建军犯行贿罪成立。曲建军如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。2018年5月16日的询问笔录因程序问题被排除，但曲建军主动交代行贿事实是客观真实的，且监委出具情况说明，证实在立案调查之前，曲建军交代了其涉嫌行贿犯罪的事实，因此，认定曲建军在被追诉前主动交代行贿行为，可以减轻处罚或者免除处罚。鉴于曲建军有悔罪表现，且符合缓刑适用条件，本案经本院审判委员会讨论决定，对曲建军减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第十二条、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第八条之规定，判决如下： 被告人曲建军犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 (缓刑考验期从本判决确定之日起计算。) 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨青丹 人民陪审员  翟依锦 人民陪审员  廖初荣 二〇二〇年五月二十七日 书 记 员  谢欣怡 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号） 第八条犯行贿罪，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”： （一）行贿数额在一百万元以上不满五百万元的； （二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有本解释第七条第二款第一项至第五项规定的情形之一的； （三）其他严重的情节 为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。