安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1020号上诉人（原审原告）：安徽中旭机械科技有限公司法定代表人：许志祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：**松。被上诉人（原审被告）：合肥永达装饰工程有限公司。法定代表人：阮亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈磊，北京中银（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓冬，北京中银（合肥）律师事务所律师。上诉人安徽中旭机械科技有限公司（以下简称中旭公司）因与被上诉人合肥永达装饰工程有限公司（以下简称永达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中旭公司上诉请求：1.撤销安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初462号民事判决第二项，改判由永达公司向中旭公司支付违约金720000元，并由永达公司承担以鹅卵石混凝土替代合同约定的碎石混凝土的差价75000元；2.永达公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，合同无效并不影响当事人请求对方赔偿损失。永达公司违反合同以及双方达成的会议纪要的约定，一再拖延工期，直接影响了中旭公司正常的生产经营活动，其违约行为给中旭公司造成损失是客观存在的。但由于该损失的计算比较复杂，故双方通过补充文件的方式确定永达公司拖延工期后应当承担损失的计算方式，并不违反法律规定。二、中旭公司请求永达公司赔偿违约损失合法有据。中旭公司于2016年4月22日向永达公司发函并提出延误工期的损失赔偿问题，该发函虽是中旭公司的单方行为，但该函后经永达公司派驻工地负责人杜磊及工程监理方签字确认，表明永达公司已经接受该函就拖延工期处罚的约定，该函经永达公司确认后已经不再是中旭公司的单方意思，而是双方就拖延工期后的损失赔偿达成的合意。另，一审判决认定“中旭公司未按合同约定及会议纪要约定支付相应的工程款，当事人双方均存在不当之处”，与事实不符。永达公司并没有举证证明中旭公司没有依照约定支付工程款，事实上是永达公司拖延工期，致使双方所约定的支付工程进度款的条件尚未成就。即便中旭公司没有按约定支付相应的工程款，一审也不应笼统地以“双方均存在不当之处”而相互免除责任，应对违约责任的大小作出区分。再者，一审判决以“存在工程设计变更等内容”来免除永达公司拖延工期的违约责任，同样与事实不符。涉案工程并不存在设计变更，且在工程建设过程中出现个别增项是一种普遍现象，而本案工程减项是远大于增项的。三、中旭公司主张材料差价符合合同约定。按照合同约定，永达公司承建的办公楼楼板应使用碎石混凝土，而永达公司在施工过程中偷工减料，擅自改用鹅卵石混凝土，造成楼板出现严重质量问题。一审判决认为中旭公司的关于材料差价的主张已被因工程质量瑕疵而确定的修复费用涵盖，系属混淆逻辑、偷换概念。中旭公司主张的是办公楼楼板的材料差价而非厂房地面的材料差价，且楼板修复只能解决楼板开裂问题并没有改变原有建筑材料的品质。永达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，中旭公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。中旭公司向一审法院起诉请求：1.永达公司向中旭公司支付违约金965000元（工期逾期违约金72万元、混凝土差价和合格工程违约金245000元）、质量返修费478450元；2.永达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中旭公司通过公开招标方式，确定中旭公司的1#厂房及办公楼工程建设施工的承包单位，永达公司被确定为中标人，永达公司最终报价为465万元，优惠率为17.72%。2015年9月15日，永达公司与中旭公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由永达公司承包中旭公司的1#厂房及办公楼工程。工程地点为繁昌县经济开发区，工程范围是中旭公司1#厂房及办公楼工程，约定永达公司支付200000元履约保证金，待完成主体工程70%后退还。合同价款为固定价4650000元，其中1号厂房2510000元，办公楼2140000元。签证部分主材料价格以当地施工阶段的市场信息价计算。工程款的支付方式为：一、1#厂房，基础完工支付10%，钢结构件进场支付20%，墙体、屋顶、内地坪全部建好支付10%，交付使用后支付10%。二、办公楼，建到二层支付10%，建到五层支付10%，建到七层支付10%，整体外立面全部完工支付10%，交付使用后支付10%。三、厂房、办公楼全部验收合格并取得相关手续证件后6个月内支付合同总价的95%，余下5%自验收合格起18个月（无质量纠纷）付清。厂房工期为60个日历天数，即开工日期2015年9月16日至2015年11月15日；办公楼工期为150个日历天数，即开工日期2015年11月15日至2016年4月16日。合同签订后，永达公司进场施工。经查明，中旭公司就涉案工程至今未取得建设工程规划许可证。案涉工程在建设施工过程中，存在工程设计变更、增量工程及部分未完成工程现象。永达公司于2015年11月5日完成1#厂房钢结构进场，2016年8月2日完工，于2016年8月份交付中旭公司使用，于2016年4月14日完成办公楼七层顶梁柱混凝土浇筑。2016年1月12日，永达公司向中旭公司发出要求退还保证金200000元申请。2016年4月22日，中旭公司向永达公司发出《关于工程若干问题的函》，内容有“根据合同约定厂房应于2015年11月份完工，但至今仍未完成，目前已严重拖延工期近6个月，具体延期处罚另行商谈，现限期10天内全部完成并具有验收条件，否则每拖延一天罚款1000元且工程款延期支付15天”，以及“根据合同约定办公楼应于4月份完工，但至今仍未完成，现限期30天内完成全部工程量并具备验收条件，否则我方将采取经济处罚，每拖延一天罚款1000元，并延期15天支付贵方工程款”。2016年10月5日，当事人双方及监理单位人员，就中旭公司办公楼施工进度和竣工计划要求作出会议纪要，纪要中要求施工单位应按建设单位所提供的竣工计划要求，及时安排有关人员和材料进场施工，确保在2016年12月31日前竣工验收并交付建设单位使用，建设单位暂定在2016年10月底之前，负责支付给施工单位应支付的工程款，其中在进度计划表中载明，对本计划表中未列入的原设计图纸建筑面层做法中的有地面地砖面层，以及顶棚粉刷、保温及涂料面层等，均已取消不做。2017年8月31日永达公司制作了竣工验收报告，2018年7月24日永达公司发出竣工验收函，要求竣工验收和竣工结算，中旭公司于2018年7月28日回函称验收条件未成就，要求永达公司于2018年8月30日前处理好相关事宜，然后再办理竣工验收手续，双方为此各执己见，僵持不下，至今未进行工程竣工验收。一审诉讼过程中，中旭公司以案涉工程存在质量问题，申请对工程维修方案及修复费用进行鉴定，经法院委托，安徽大正司法鉴定所作出了鉴定意见书，鉴定意见维修方案为1.厂房地面表面凿毛后重新以与原设计做法相同强度等级的细石混凝土浇筑；2.根据现场裂缝的实际走向、位置结合《房屋裂缝检测与处理技术规程》CECS293：2011的相关内容分析判断办公楼现浇板裂缝应对裂缝进行注胶封缝后粘贴碳纤维布补强，鉴定费为4000元。关于修复费用进行鉴定，经法院委托，安徽博华工程咨询有限公司作出了鉴定意见书，鉴定意见修复费用为478450.67元，鉴定费为4000元。在永达公司向中旭公司主张工程款判决中，一审法院认定中旭公司已实际支付工程款2213922元（2413922-200000），从支付工程款明细中反映，其中在2016年10月底前付款合计为1597000元，应含有退还保证金200000元。根据会议纪要约定，中旭公司于2016年10月底前应支付永达公司款为2097000元。一审法院认为，中旭公司至今未取得建设工程规划许可证，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，双方2015年9月15日签订的《建筑装饰工程施工合同》无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案双方当事人未在合同及会议纪要中约定违约金相关内容，工程建设过程中，永达公司未按约定完成工程竣工验收并交付建设单位使用，承建工程存在质量瑕疵，中旭公司未按合同及会议纪要约定支付相应工程款，当事人双方均存在不当之处，另存在工程设计变更等内容。关于案涉修复费用478450.67元，案涉工程由永达公司承建，工程质量瑕疵应由永达公司负责，修复费用系由安徽博华工程咨询有限公司按照法定程序作出，确定修复费用为478450.67元，该费用由永达公司承担。永达公司委托诉讼代理人认为修复费用，以安徽博华工程咨询有限公司鉴定征询初稿确定的金额为准，无法律依据，本院不予采信。关于中旭公司主张工期逾期违约金72万元，一审法院认为，当事人双方所签订合同为无效合同，当事人主张违约金不能成立，仅可就工期逾期主张赔偿损失，本案中，合同及会议纪要约定了工期内容，但就违约金未进行约定，中旭公司主张其发函给永达公司中，载明“每拖延一天罚款1000元”，按1000元/天计算工期逾期违约金，一审法院认为，中旭公司发函给永达公司属于单方行为，不能说明双方就“每拖延一天罚款1000元”达成合意，中旭公司未能就其损失大小举证证实，且无合同就损失参照依据，故对该主张不予支持。关于中旭公司主张混凝土差价和合格工程违约金245000元，一审法院认为，安徽大正司法鉴定所作出的鉴定意见书，鉴定意见维修方案中有“厂房地面表面凿毛后重新以与原设计做法相同强度等级的细石混凝土浇筑”，从而表明，中旭公司该项主张内容业已被因工程质量瑕疵而确定的修复费用涵盖，中旭公司该项主张不能成立。综上所述，永达公司应支付中旭公司修复费用478450.67元，维修方案及修复费用鉴定费用各4000元，由永达公司承担。对当事人辩论意见于法无据部分，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条规定，判决：一、永达公司于判决生效之日起十日内给付中旭公司修复费用478450.67元；二、驳回中旭公司的其余诉讼请求。本案一审案件受理费20646元，由中旭公司承担10236元，永达公司承担10410元；安徽大正司法鉴定所鉴定费4000元，由永达公司合肥永达装饰工程有限公司承担；安徽博华工程咨询有限公司鉴定费4000元，由永达公司承担。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为中旭公司主张永达公司支付工期逾期违约金72万元能否成立；中旭公司要求永达公司承担以鹅卵石混凝土替代合同约定的碎石混凝土的差价75000元应否支持。关于焦点一。案涉《建筑装饰工程施工合同》系属无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，合同双方无需承担违约责任，故中旭公司主张永达公司承担工期逾期违约金不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果的规定，中旭公司可以向永达公司主张工期延误损失，但应由其提供因工期延误导致其实际损失的证据。本案中，中旭公司并未提交充分的证据证明工期延误给其造成了实际损失以及所造成实际损失的数额，且涉案双方对工期延误的原因亦有争议，一审法院对中旭公司所主张的工期逾期违约金未予支持，并无不当。中旭公司认为其于2016年4月22日向永达公司发出的《安徽中旭机械科技有限公司关于工程若干问题的函》经永达公司派驻工地负责人杜磊以及工程监理方签字确认即表明双方就该函中所载明的“每拖延一天罚款1000元”的违约金计算标准达成合意，缺乏相应依据，签收行为仅代表了相对方对函的收悉，不能代表对函中载明内容的认可，中旭公司的该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点二。中旭公司关于材料价差的计算标准及计算依据系其单方制作，证据效力不足以支撑其诉讼主张。一审法院对此未予支持，亦无不妥。综上，中旭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11750元，由安徽中旭机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年五月二十一日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。