湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂02民终309号上诉人（一审被告）：湖北大金建设工程有限公司，住所地黄石市黄石港区顺佳四季花城3-50号。法定代表人：舒国会，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡勇，湖北元初律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北同正检测科技股份有限公司，住所地黄石市下陆区杭州西路176号（磁湖汇众创空间）。法定代表人：陈正伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：余中和，该公司职工。委托诉讼代理人：朱魏东，湖北易圣律师事务所律师。一审被告：舒国会，男，1967年10月15日出生，汉族，住黄石市黄石港区，上诉人湖北大金建设工程有限公司（以下简称大金公司）因与被上诉人湖北同正检测科技股份有限公司（以下简称同正公司）、一审被告舒国会建设工程合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2018）鄂0204民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大金公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回同正公司一审诉讼请求。事实与理由：一、一审认为其提交的《工程联系签证单》与本案事实不具有关联性而不予采信错误。该签证单系在涉案工程建设中形成的签证，能证明该项目工作内容及工作量，也涉及工程部分特殊材料的采购价、固定包干价等具体内容，且双方均已确认，《工程联系签证单》在其申请工程造价的司法鉴定时作为送检材料之一，同正公司只对工程量有异议外，对其他内容不持异议，一审认为该签证单与本案没有关联，则以该签证单作为基础进行的工程造价司法鉴定将成为无根之木、无源之水。二、鉴定人湖北华诚工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告》鉴定程序违法，结论依据不足。一审对其申请重新鉴定不予批准属于适用法律错误。《建设工程造价报告》属于鉴定意见，系民事证据的一种。鉴定意见是否采信还需审查鉴定过程是否合法、鉴定依据是否充分等。《工程造价鉴定报告》中未见现场取证记录，工程量也未经其确认。在鉴定过程中，对于有争议的工程量部分，鉴定人未经其确认或质证径直认定，鉴定程序不合法。该鉴定报告全部以黄石造价站颁布的信息价为依据，违反了施工合同约定，导致鉴定结论依据不足。三、假定其多收了工程款，一审认定的资金占用费按年利率6%计算，属适用法律错误。根据《建设工程司法解释》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）相关规定：欠付工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2015年10月24日公布的1年期的贷款基准利率为4.35%；2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，2019年8月20日公布的1年期贷款市场报价利率为4.25%，一审采用年利率6%计息属适用法律错误。同正公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持。舒国会答辩称：我在同正公司当董事长时，在2017年之前都没有签字付过款，工程款不是我签字所付，我一直在回避这件事。付款是公司行为。同正公司向一审法院起诉请求：1、判令大金公司返还多收取的工程款94030.80元，并承担审减部分的审计费13455.22元；2、判令大金公司承担多收取的工程款的资金占用费（以94030.80元为基数，按照年利率6％，自2016年2月5日起算,至大金公司实际返还之日止）；3、判令舒国会对大金公司的偿付义务负连带责任；一审法院认定事实：2015年11月，发包人同正公司与承包人大金公司签订涉案合同，合同约定：1、工程概况：工程名称：同正公司办公区、实验室工程。工程地点：黄石市杭州西路176号C栋5楼。2、工程承包范围：同正公司办公室、实验室装饰土建、装饰装修及安装工程。3、合同工期：开工日期：2015年12月1日。竣工日期：2016年1月15日。合同工期总日历天数：46天。4、工程质量：工程质量标准：符合质量验收规范合格标准。5、结算方式：2009年《湖北省房屋修缮工程预算定额统一基价表》、2013年《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、2013年《湖北省房屋安装工程消耗量定额及基价表》和相关文件进行套项并收费。材料价差按施工同期地方信息价及市场价进行计算。6、工程价款支付:双方约定工程进度款支付的具体时间和金额:每月30日前按工程师签字确认的承包人本月已完工程进度80％支付进度款，工程竣工计算审计完成后7日内付至结算审计总价95％，剩余的5％留作质量保证金。7、竣工结算与结算款：双方关于结算时间、程序的其它约定：工程结算汇总资料在工程投入使用后28日内完成。承包人未在上述约定时间内递交结算书，经发包人催促后仍未提供或明确答复的，发包人可依据已有资料办理结算，最终工程结算金额按国家审计部门的审计结论下浮10％进行结算。约定结算特殊要求：本项目报送国家审计，按国家审计程序执行。承包人报送审计的工程结算造价，经国家审计部门审查，审减额超过15％部分的审计费由承包人承担。涉案合同签订后，大金公司开始在涉案工程施工。2016年2月5日，同正公司以银行转账方式向大金公司支付了500000元，相关转账的中国工商银行业务回单（付款）的摘要载明：“工程预付款”，但同正公司与大金公司未对涉案工程办理结算。2018年5月28日，同正公司向大金公司发出《联系函》,该函载明：“2015年11月贵我双方签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同约定：工程结算汇总资料在工程使用后28日内完成。承包人未在上述约定时间内递交结算书，经发包人催促后仍未提供或明确答复的，发包人可依据已有资料办理结算。上述合同生效后，工程自2016年3月6日起投入使用已有2年多，贵方至今迟迟不办理结算。基于上述事实，我方特向贵方发出函告，要求贵方恪守诚信，立即办理工程结算”。2018年8月20日，同正公司又向大金公司发出《联系函》，该函载明：“2015年11月贵我双方签订《湖北省建设工程施工合同》，该工程早已完工。依据合同约定，我司委托黄石华浩建设工程造价咨询有限公司（下称华浩公司）对该工程进行了结算审核，现华浩公司已作出初步审核意见，确定该工程的竣工结算总费用为443108.87元。现将华浩公司的审核意见通知贵公司，如无异议请在收到本联系函之日起期七日内与我公司结清工程款，依合同约定退还多收的工程款”。之后同正公司多次向大金公司和舒国会催讨多收的工程款未果，2018年10月8日，同正公司向法院提起诉讼，审理过程中，大金公司于2018年10月26日提出工程造价鉴定申请，2019年7月25日，湖北华诚咨询公司作出鄂华造咨[2019]012号涉案《建设工程造价报告》，鉴定结论：“同正公司办公区、实验室装修工程造价405969.2元（大写:肆拾万零伍仟玖佰陆拾玖元贰角）”。大金公司支付司法鉴定费10000元。一审法院认为：1、本案争议焦点是湖北华诚咨询公司作出的涉案《建设工程造价报告》能否作为关于涉案工程造价的认定依据。涉案《建设工程造价报告》系由法院委托，同正公司和大金公司双方共同随机选定的具有合法资质的鉴定机构湖北华诚咨询公司依法作出的建设工程造价咨询报告，该鉴定报告的鉴定内容和鉴定程序符合相关法律规定。另大金公司、舒国会虽对涉案《建设工程造价报告》有异议，但其未提供相关证据证明该鉴定报告符合相关法律规定的需要重新鉴定的情形，且大金公司申请的专家辅助人员提出的质证意见亦不足以证明其提出申请重新鉴定的异议理由成立，故依法认定涉案《建设工程造价报告》可以作为关于涉案工程造价的认定依据，另对大金公司辩称“其公司认为湖北华诚咨询公司作出的涉案《建设工程造价报告》的结论明显依据不足，法院应当同意该公司所要求的重新鉴定申请”不予支持。2、同正公司与大金公司签订的涉案合同体现了签约当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应信守承诺。同正公司向大金公司支付了“工程预付款”500000元，而根据涉案《建设工程造价报告》认定的涉案工程造价为405969.20元，经核算，同正公司向大金公司多支付了工程款94030.80元（500000元－405969.20元），大金公司依法应将多收取的工程款返还给同正公司，故依法对同正公司要求大金公司返还多收取的工程款94030.80元的诉讼请求予以支持，并对大金公司辩称“其公司认为同正公司少支付了工程款，而不存在多收取了工程款”不予支持；对于大金公司多收取的涉案工程款94030.80元，依据相关法律规定，同正公司有权要求大金公司支付多收取的工程款占用期间的资金占用费，但资金占用费的起算日期应为涉案工程造价鉴定确定工程造价之日即2019年7月25日，故依法对同正公司要求大金公司给付多收取的工程款的资金占用费（以94030.80元为基数，按照年利率6％，自2016年2月5日起算，至大金公司实际返还之日止）的诉讼请求依法部分予以支持，并确认大金公司应向同正公司给付多收取的工程款的资金占用费（以94030.80元为基数，按照年利率6％的标准，计算自2019年7月25日起至大金公司实际返还多收取的工程款之日止）。3、对于审减审计费，黄石华浩资询公司作出的工程造价审计系同正公司单方申请，且未获得大金公司认可，另同正公司亦未提供证据证实其向黄石华浩咨询公司支付了相关审计费用并对审减部分的审计费进行了核算，故对同正公司要求大金公司支付审减部分的审计费的诉讼请求依法不予支持。4、关于舒国会是否对大金公司的偿付义务负连带责任，同正公司主张舒国会利用其同时是同正公司董事长的便利，在2016年2月5日在未办理任何结算手续的情况下，擅自将工程款500000元一次性支付给大金公司，舒国会与大金公司构成共同侵权，应当承担连带赔付责任，但同正公司并未提供相关证据对其上述主张予以证实，故依法对同正公司要求舒国会对大金公司的偿付义务负连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二十七条之规定，判决如下：一、大金公司于判决生效之日起五日内向同正公司给付多收取的工程款94030.80元及资金占用费（以94030.80元为基数，按照年利率6％的标准，计算自2019年7月25日起至大金公司实际返还多收取的工程款之日止）。二、驳回同正公司的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人未提交新的证据。本院经审理查明：《工程联系签证单》系大金公司制作，内容为：同正公司为大金公司办公区、实验室装饰装修工程，对室内原卫生间进行拆除改造，对部分墙体、水池、工作台等进行拆除。工作内容及工作量；室内拆除工程各施工部位详见工程竣工图，工作量主要是所做事项及用材价格明细、部分增量价格等内容，同正公司对《工程联系签证单》注明“请审计审核”并盖章。其他与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于《工程联系签证单》与本案有否关联、应否采信的问题。同正公司与大金公司签订的《湖北省建设工程施工合同》约定：“最终工程结算金额按国家审计部门的审计结论下浮10％进行结算。约定结算特殊要求：本项目报送国家审计，按国家审计程序执行。”《工程联系签证单》主要内容为工作量及增加部分材料的品牌及价格明细，大同公司收到该签证单后，在盖章处注明“请审计审核”。一审中，经大金公司申请，要求对工程造价进行司法鉴定，《工程联系签证单》作为涉案工程造价司法鉴定的检材之一，经过了鉴定质证程序，与本案有关联。本案《工程联系签证单》中只拆除并改造合同已有约定；是否增加材料及品牌的选用，可以通过现场及工程竣工图查知；至于价格明细，双方合同已有明确计价约定。大金公司制作的上述签证单主要目的是变更合同约定的计价方式。而从同正公司在签证单上注“请审计审核”来看，其是将是否改变计价方式推给审计单位。显然，审计单位是不能代表其决定是否调价，故只能认定同正公司未同意。故一审未采信《工程联系签证单》并无不妥，大金公司称《工程联系签证单》系双方盖章认可，一审未采信错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于《工程造价鉴定报告》能否作为认定涉案工程造价的依据。《工程造价鉴定报告》由大金公司申请，经法院委托，同正公司和大金公司共同随机选定具有合法资质的鉴定机构和具备相应资格的鉴定人员即湖北华诚咨询公司作出，《工程联系签证单》已作为工程造价司法鉴定的检材之一，鉴定人员出庭接受了质证和询问。因大金公司未能提供证据证明《工程造价鉴定报告》程序违法及鉴定结论依据不足，大金公司要求重新鉴定的理由不成立，大金公司称《工程造价鉴定报告》程序违法、鉴定结论依据不足、一审不支持其重新鉴定违反法律规定的上诉理由均不能成立，本院不予支持。三、关于利息计算依据是否合法的问题。本案争议的是同正公司超付的款项，与工程款性质不同，在大金公司超收工程款后，拒不退还的情况下，一审按年利率6%标准计算利息符合鼓励诚信交易的社会导向，故本院不予更正。大金公司此项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，大金公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2151元，由大金公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢丽华审判员  尹 策审判员  陈 璟二〇二〇年五月二十五日法官助理邓晶书记员严彬彬