安徽省六安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖15刑终96号 原公诉机关霍邱县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈彪，男，汉族，1980年9月17日出生于安徽省霍邱县，小学文化，无业，住霍邱县。曾因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年9月7日被霍邱县公安局决定刑事拘留（在逃），同年9月21日被霍邱县公安局执行刑事拘留，同年9月30日霍邱县人民检察院决定不批准逮捕，同日被霍邱县公安局取保候审，2016年9月18日霍邱县公安局决定撤销案件并对其解除取保候审，以实施寻衅滋事违法行为决定对其行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年5月23日被霍邱县公安局刑事拘留，同年6月25日经霍邱县人民检察院批准，次日被霍邱县公安局执行逮捕。现羁押于霍邱县看守所。 辩护人程玉峰，安徽立能律师事务所律师。 霍邱县人民法院审理霍邱县人民检察院指控原审被告人陈彪犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2020年1月13日作出（2019）皖1522刑初492号刑事判决。原审被告人陈彪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明： 一、寻衅滋事事实 （一）2009年下半年，被告人陈彪因被害人熊某妻子王某2在霍邱县上向其索要欠款，觉得丢面子，当天晚上到熊某家拿起桌子上的烟灰缸砸熊某未果，将玻璃柜台面砸碎，后又跳到桌子上踢了熊某一脚。 （二）2011年3月8日，被告人陈彪因其女儿被作业本划伤眼角到霍邱县临淮岗中心幼儿园辱骂被害人田某1（幼儿园长），并殴打现场劝阻的被害人王某1。 （三）2014年7月22日晚，被告人陈彪到霍邱县宜家商务宾馆住宿时，因拒不出示身份证且强行要求开房，遭到前台服务员陈某1拒绝后，发生争吵，陈彪将陈某1打伤。 （四）2015年3月25日，被告人陈彪因其女儿陈某5被同学张某3母亲殴打赶到学校，后在临淮中学教学楼一楼楼梯口处踢踹张某3腹部。 （五）2015年8月23日晚，被告人陈彪酒后因被害人张某1未从其父亲陈某3处买鱼为由，到张某1经营的张老三土菜馆殴打张某1，被害人张某2（张某1弟弟）阻止时，亦遭到陈彪殴打，致张某1、张某2受伤。陈彪被拉开后，辱骂张某1等人。霍邱县公安局临淮岗派出所接报警后将陈彪带至派出所，因陈彪处于醉酒状态让其回家，次日到派出所处理。后陈彪父母及妻子汪某3、陈彪等人先后又到张某1饭店，与张某1等人发生言语争执。临淮岗派出所接到报警后，再次出警到现场处置，期间陈彪拒不配合，言语挑衅、辱骂民警王某3涛，后陈彪见王某3准备叫人增援时带家人离开。经霍邱县公安局刑事科学技术室鉴定，张某2左腿部、张某1面部及上胸部所受损伤均符合钝物形成，构成轻微伤。 2015年9月21日陈彪因涉嫌寻衅滋事被霍邱县公安局决定刑事拘留，同年9月30日被取保候审；2016年9月18日，霍邱县公安局认为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，决定撤销案件；同日，以陈彪殴打张某1、张某2致二人轻微伤的违法行为，决定对陈彪行政拘留十日（刑事拘留折抵行政拘留9日）。 案发后，经调解张某1、张某2对陈彪表示谅解。 （六）2018年4月3日，被害人罗某1到霍邱县圆盘旁庆发超市门口摆摊出售商品，被告人陈彪要求罗某1让出摆摊的地点未果，双方发生争吵，陈彪殴打罗某1右脸部一巴掌。 二、开设赌场事实 （一）2015年初，被告人陈彪伙同张某4（另案处理）等人先后在霍邱县临淮岗街道张某6的棋牌室、张某4出租房内开设赌场七八天时间，邀约靳某、陈某3、倘某、郭某1等人以斗牛的方式进行赌博，每场参赌人员几人至十五人不等，下注金额几十元至几百元不等，每局赌资几百元至一千余元，庄家赢钱后按比例抽头。赌场开设期间，陈彪、张某4等人共抽头获利约一万余元。 （二）2018年春节期间，被告人陈彪伙同任某（乳名东子，另案处理）在临淮岗淮河第一道大闸上游的一艘水泥船上开设赌场，以斗牛的方式聚众进行赌博，任某提供开设赌场的船只。赌场每天晚上八九点钟开始，至次日凌晨结束，赌注为100元起步，每局桌面赌资500元至2000元不等，每晚抽头渔利至少3000元左右。赌场开设期间，陈彪、任某共非法获利一万余元。 原判依据相关书证，勘验、辨认、检查等笔录，鉴定意见，被害人陈述，证人证言，被告人供述等证据证明上述事实后认为，被告人陈彪多次随意殴打、辱骂他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；与他人开设赌场，纠集多人以斗牛方式赌博，并从中抽头渔利，其行为构成开设赌场罪。对陈彪数罪并罚。在共同犯罪中，陈彪伙同他人开设赌场，分工配合，并从中抽头渔利，系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚。陈彪经公安机关电话传唤到案，如实供述伙同他人开设赌场的主要犯罪事实，对该部分事实构成自首，予以从轻处罚。陈彪案发后取得部分被害人的谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，认定被告人陈彪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元；追缴被告人陈彪违法所得九千四百元。 陈彪上诉主要称：其没有与熊某发生肢体冲突；其并非随意殴打王某1，系事出有因；其在被陈某1辱骂后打了陈某1一巴掌，并非随意殴打；其没有踢踹张某3腹部；其与张某1、张某2纠纷一事已经公安机关处理，不构成犯罪；其与罗某1冲突事出有因；原判认定其构成寻衅滋事罪事实不清，证据不足，对开设赌场罪量刑过重。请求二审法院依法改判。 陈彪的辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，另提出：应认定陈彪全案构成自首；寻衅滋事事实均事出有因，且被害人有过错，陈彪积极赔偿并取得被害人谅解；原判认定陈彪开设赌场违法所得证据不足，量刑过重；建议二审法院依法改判并适用缓刑。 二审审理查明的事实与一审一致，并有经一审庭审举证、质证的各项证据证实，本院予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下： 关于陈彪及其辩护人称陈彪与王某1、陈某1、罗某1发生冲突均系事出有因，并非寻衅滋事，陈彪的辩护人称被害人有过错的上诉理由、辩护意见，经查，被害人田某1、王某1陈述，陈彪供述等证据，证实陈彪因其女儿眼部在校受伤到学校辱骂田某1，并殴打前来邓阻的王某1；住院病例、证人韩某证言、陈彪供述等证据，证实陈彪携家人欲入住宾馆，拒绝出示身份证并殴打前台服务员陈某1；证人罗某2、田某2、刘某等证言，被害人罗某1陈述，陈彪供述等证据，证实罗某1与他人因摊位发生争执，陈彪要求罗某1让出摊位并殴打罗某1。上述事实中，陈彪均系随意殴打他人，属于寻衅滋事，且被害人均无过错；原判认定的其他寻衅滋事事实中被害人亦无过错，故陈彪及其辩护人上述上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于陈彪及其辩护人称陈彪没有与熊某发生肢体冲突的上诉理由、辩护意见，经查，证人王某2证言证实陈彪在事发当晚到家具城持烟灰缸砸熊某，砸烂玻璃台面，后陈彪跳到桌上脚踢熊某，与被害人熊某陈述一致；证人汪某、田某3证言证实听说陈彪与熊某在家具店里打架；陈彪供述其当晚到熊某店内争吵。以上证据相互印证，足以证实陈彪殴打熊某的事实，故陈彪及其辩护人该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于陈彪及其辩护人称陈彪没有踢踹张某3腹部的上诉理由、辩护意见，经查，被害人张某3陈述当天陈彪踢了她肚子一脚；证人陈某2证言证明事发当天他在教学楼一楼楼梯转角处，看到陈彪朝张某3肚子踹了一脚，将张某3踹倒在地；田某3证言证明看到张某3坐在楼梯上哭，陈彪抬脚要踢张某3，张某3说被陈彪打了；杨军证言证明看见张某3在一楼楼梯口哭，并说被陈彪踢了肚子一脚；李炜炜、戚少俊证言证明张某3捂着肚子坐在楼梯上哭，陈彪站在旁边；陈彪供述证实其当时推了张某3；临淮岗乡初级中学并就家长殴打学生一事向公安机关报案。上述证据相互印证，证实陈彪踢踹张某3腹部的事实，故陈彪及其辩护人该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于陈彪及其辩护人称陈彪与张某1、张某2纠纷一事已经公安机关处理，不应再认定为刑事犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，2015年8月23日晚，陈彪酒后因琐事殴打被害人张某1、张某2，致二人轻微伤，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法追究刑事责任，故陈彪及其辩护人该上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于陈彪的辩护人称应认定陈彪全案构成自首的辩护意见，经查，陈彪未如实供述寻衅滋事主要犯罪事实，对寻衅滋事罪依法不构成自首，故陈彪的辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于陈彪的辩护人称原判认定陈彪开设赌场违法所得证据不足的辩护意见，经查，原判根据陈彪的供述，伙同陈彪开设赌场的证人任某、张某4证言，以及倘某、靳某、何某3、徐某2、李某7、张某8等其他证人的证言，按照有利于陈彪的原则认定陈彪伙同他人开设赌场违法所得的数额，应予认定。故陈彪的辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人陈彪多次随意殴打他人，情节恶劣，伙同他人开设赌场，其行为分别构成寻衅滋事罪、开设赌场罪，应依法惩处并数罪并罚。陈彪在开设赌场共同犯罪中是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。陈彪经公安机关电话传唤到案，如实供述开设赌场犯罪事实，对开设赌场罪构成自首，依法从轻处罚。陈彪案发后取得部分被害人谅解，酌情从轻处罚。原判已根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对陈彪依法量刑，量刑适当，陈彪及其辩护人要求改判并从轻处罚的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审  判  长  刘 艳 审  判  员  王 欣 审  判  员  王世春 二〇二〇年五月二十九日 法官助理李洋洋 书记员（代）  曾 杰 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；