山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终2348号 上诉人（原审原告）：周某，女，1970年4月30日出生，汉族，居民，住沂水县。 委托诉讼代理人：吴春森，山东甘同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱某1，男，1969年4月16日出生，汉族，居民，住沂水县。 委托诉讼代理人：王洪国，山东沂蒙山律师事务所律师。 上诉人周某因与被上诉人邱某1离婚后财产纠纷一案，不服沂水县人民法院（2018）鲁1323民初5137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周某上诉请求：请求二审对一审判决予以改判，增加判决上诉人与被上诉人分割位于的土地承包经营权及其上建筑物的使用权。事实和理由：一、一审法院认定的事实部分不清。一审对于位于烟站旁的承包土地使用权、及其上面的厂房、院落的认定不是很清楚。这部分财产虽然不是婚姻存续期间取得，但是双方离婚后以夫妻名义同居期间取得的，有关行政部门尚未认定厂房院落是否合法，那么法院应该就其使用权益进行分割。二、一审采信证据不完整。一审中上诉人提交过4.6亩土地之外的其他土地使用权的证据，没被采信是不正确的，上诉人提交的证据可以这么该土地使用权是双方共同共有。三、一审判决结果不正确。 邱某1辩称，一审判决事实不清楚，证据不足，一审认定的2007.7.18上诉人与被上诉人离婚纠纷一案中共同财产北屋3间偏房5间是指被上诉人的老家后善疃村的房屋是错误的，2007年离婚时后善疃村的房屋是被上诉人婚前父母所建，是个人财产。双方的共同财产仅有位于的房屋。该判决将的房屋判给了被上诉人所有。一审法院的分割是错误的。被上诉人没有钱交上诉费，所以没有上诉。上诉人的上诉理由不成立，厂房院落的问题一审法院已经查清，仅有4.6亩是婚内承包的，其他是离婚后承包，且大部分是被上诉人私自填埋界沟形成。政府部门已经认定是违章建筑，并责令拆除，所以不能分割，承包期限也不是永久的，实际上4.6亩的承包期限是15年。请求二审不予支持上诉人的请求。 周某向一审法院起诉请求：1、依法分割夫妻共同财产位于沿街楼一幢及院落一处价值600000元、位于后善疃村烟站东厂房及院落四处价值1000000元，被告应不分或少分上述财产；2、被告承担本案诉讼费用、评估费用。 一审法院认定事实：原告周某与被告邱某1原系夫妻关系，双方于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子邱某2，××××年××月××日生育一女邱某3。2007年7月18日，被告邱某1诉至本院要求与原告周某离婚，因周某下落不明，本院公告后于2007年10月9日缺席审理，并作出了（2007）沂民初字第2657号民事判决书，判决准予原被告离婚，共同财产北屋三间、偏房五间，挂衣橱三组，写字台一个，大方桌一张，沙发一套，29英寸彩电一台、日常生活用品一宗归邱某1所有，电冰柜一个，洗衣机一台、电脑一台，伊兰特轿车一辆归周某所有。结合邱某3出生时间，可知被告起诉要求与原告离婚时，原告尚在妊娠期。开庭时邱某3未满月，2007年3月周某外出时已怀孕数月。被告邱某1在原告2017年5月3日起诉被告的抚养权纠纷一案（案号（2017）鲁1323民初2345号）中自认虽然法院于2007年判决原被告离婚，但双方一直共同生活。 原被告婚后居住于沂水县的平房内，该平房正房五间，偏房西两间，东三间，共五间，该房屋在原被告婚前已建成，由原被告居住正房三间，被告父母住正房两间，在原被告搬到居住前，被告父母从该房屋中搬走。该房屋2014年8月1日颁发集体土地使用证，土地使用权人为被告邱某1。房屋所有权证登记房屋所有人为邱某1、周某，为共同共有，登记时间为2014年8月30日。 2001年，原被告在沂水县楼及院落一处，其中正房两层，上下各三间，共六间，东、西偏房均为二层，均上下各五间，共二十间。该房屋所有权证登记在被告名下，登记时间为2007年6月13日，土地使用权证登记在被告名下，登记时间为2007年11月4日。该房屋建成后原被告搬至该房屋居住。现该房屋由被告居住。该房屋经原告向本院申请评估，本院委托临沂金桥通达资产评估事务所对该房屋进行了评估，评估结论为沂水县沂城街道沿街楼房及院落一处2019年5月7日的市场价值为810000元，花费评估费6000元。 位于沂水县及院落所占用的土地其中一部分是2007年7月1日，原被告承包的沂水县4.6亩荒地，2007年过年前后在该土地上进行了部分建设，2009年5月发生了火灾。其余部分是2009年2月被告从沂水县沂城街道村民胡乃松处转包了两亩多地，期限6年，截至2014年秋分，到期后该地归了沂水县沂城街道，被告又从该村以一亩1500元的价格承包了下来，双方未签订承包合同，该两亩多地位于的交界处，该处有道嵌隔开，被告向河心垫了一部分土地，具体面积没有核算。被告在该土地上进行了建设，最终形成现在的厂房及院落。该地上建筑物因没有建设规划手续和征用土地审批手续，属违法建设，被沂水县沂水镇政府于2009年10月22日通知限期拆除，否则将对其进行强行拆除。被告除承包的后善疃村的4.6亩荒地在后善疃村没有占用的其他的土地。 另查明，2007年7月1日，原被告承包的沂水县4.6亩荒地的价格为59000元，收款收据中未写明承包期限，原告及沂水县村委均认可系将该土地使用权一次性买断，该土地现由被告占用。原被告在庭审中均认可该荒地现在承包价格约为每亩一年1000元。 因原告主张沂水县厂房院落和沂水县沂城街道沿街楼系原被告的共同财产，在2007年双方离婚诉讼中未予分割，故原告诉至法院，要求对上述财产进行分割。 另查明，2017年5月3日，原告曾就涉案财产起诉被告离婚后财产纠纷（案号为（2017）鲁1323民初2345号），因原告起诉时没有具体明确的诉讼请求，被法院驳回起诉。 一审法院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。本案中位于沂水县沂城街道沿街楼及院落一处系原被告在婚姻关系存续期间建设，系原被告的夫妻共同财产。在原被告离婚时，可由其双方协商处理或诉至法院依法分割。被告主张该楼房及院落在2007年原被告离婚诉讼中已判归被告。本院认为，原被告离婚纠纷一案中，判决归被告所有的房屋为北屋三间、偏房五间，未写明该房屋坐落于何处，不能因此认定就是位于。且该房屋与的房屋类型、正房及偏房的间数明显不一致，因武家洼的沿街楼及院落完全归原被告两人所有，离婚时仅对其中的一部分做出分割与常理不符。被告辩称在离婚诉讼中其对该房屋表述不清、描述错误，本院不予支持。故对被告主张的离婚判决书中的房屋系的房屋，被告应当承担举证责任，但被告未能举证证明，故对被告的该主张本院不予支持，对原告要求分割在及院落的主张本院依法予以支持。对于原告主张的被告在原告怀孕生孩子期间起诉离婚违反法律规定，侵犯了原告的合法权益，而且被告故意隐瞒婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，被告辩称二人离婚是为了躲计划生育处罚，双方经过协商后才最终通过诉讼方式离婚的，离婚原告是知情的，故原告主张被告应当不分或少分夫妻共同财产，证据不足，本院不予支持，应由原被告平均分割为宜。因武家洼的沿街楼及院落现由被告占有居住，故该沿街楼及院落的所有权归被告所有为宜，被告将原告应得的一半份额折价支付给原告，因该沿街楼及院落经评估价格为810000元，被告应支付给原告405000元，评估费6000元由原告垫付，由原被告双方各负担3000元。 对于原告主张的位于沂水县及院落，该厂房及院落占用的土地中的4.6亩系在原被告婚姻关系存续期间承包的，该土地使用权属于原被告夫妻共同财产，原告要求分割本院依法予以支持。被告主张该4.6亩荒地租赁期早已届满，离婚后又单独向后善疃村委缴纳相关费用，因被告未提供证据证实，故本院不予支持。因该土地现由被告占用，故该土地使用权归被告所有为宜，因该土地系原被告2007年7月1日支付59000元后承包，原告与后善疃村委虽均认可系一次性买断，但农村土地使用权是有期限的，本案承包期限至何时终止尚不能确定，故被告应将自原被告分居之日起至承包期限届满之日止的土地使用权作价将原告应得的一半份额支付给原告。原告主张双方自2006年12月分居，被告不予认可，可自原告第一次就涉案财产起诉被告的时间即2017年5月3日日起算。因原被告双方均认可该土地承包价格约为每亩一年1000元，即每年4.6亩土地的土地使用费为4600元，被告每年应支付原告2300元。其他土地系在原被告离婚后承包的或者被告私自填垫的，不属于本案的受理范围，对于原告要求分割该部分土地的主张本院不予支持，依法应予驳回。 对于该土地上的厂房及院落等地上附着物，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。因该厂房及院落2009年被沂水县沂水镇人民政府以属违法建设为由，限期拆除，原被告均未提供证据证实已取得上述地上附着物合法所有权，故对原告要求分割该厂房及院落的所有权的主张，本院不予支持。因该地上附着物是永久违法还是有相关手续后可以合法，尚不清楚，如拆除，可就原被告夫妻关系存续期间建设的部分拆除后的建筑材料进行分割，如合法化，可要求就原被告夫妻关系存续期间建设的部分予以分割，故可待有结论时另行主张权利。 虽原告要求分割该厂房及院落的所有权的主张本院不予支持，但根据建筑物的性能及用途，在房屋被拆除前，仍有使用价值，故在房屋被拆除前，原被告对共同建设部分可以共同使用或协商使用。如因双方共同建设的地上附着物产生收益如租金等属于夫妻共同财产，原告有权要求予以分割。但因原被告对该厂房及院落哪些属于夫妻关系存续期间建设，哪些属于离婚后建设存在较大争议，原告未能提供充分证据予以证实，故原告可待证据充分时另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条、第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告邱某1于本判决生效之日起十日内支付原告周某应分得的位于沂水县及院落的份额405000元，评估费3000元；二、被告邱某1每年支付原告周某位于沂水县亩承包地土地使用权应分得的份额2300元，自2017年5月3日起至承包期限届满之日止，2017年5月3日至2019年5月2日的4600元于本判决生效之日起十日内付清，自2019年5月3日起的于每年12月31日前付清；三、驳回原告周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由原被告各承担9600元。 二审查明的事实同一审一致。 本院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。本案中位于沂水县沂城街道沿街楼及院落一处系上诉人周某、被上诉人邱某1在婚姻关系存续期间建设，系双方的夫妻共同财产，原审判决予以分割正确，本院予以确认。 对于上诉人主张的位于沂水县及院落，该厂房及院落占用的土地中的4.6亩系在双方当事人婚姻关系存续期间承包的，该土地使用权属于双方夫妻共同财产，上诉人要求分割，理由正当，应予支持；因该土地现由被上诉人占用，故该土地使用权归被上诉人所有为宜，被上诉人应将自双方分居之日起至承包期限届满之日止的土地使用权作价，即每年4.6亩土地的土地使用费为4600元，将上诉人应得的一半份额支付给上诉人。原审对此处理适当，上诉人要求分割该土地使用权，本院不予支持。其他土地系被上诉人在双方离婚后承包的或者被上诉人私自填垫的，不属于本案的受理范围，对于上诉人要求分割该部分土地的主张原审不予支持正确。 关于上述4.6亩土地上的厂房及院落等地上建筑物，2009年被沂水县沂水镇人民政府以属违法建设为由，决定限期拆除，双方当事人均未提供证据证实已取得上述地上附着物合法所有权，故对上诉人要求分割该建筑物的所有权的主张，原审不予支持正确。该建筑物被拆除前，仍有使用价值，但双方当事人对该建筑物哪些属于夫妻关系存续期间建设，哪些属于离婚后建设存在较大争议，上诉人亦未能提供充分证据予以证实，故上诉人要求分割该建筑物的使用权，原审不予处理，并无不当，上诉人可待证据充分时另行主张权利。 综上所述，周某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19200元，由上诉人周某负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇二〇年五月二十二日 书记员 郝连霞