陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判 决 书 （2020）陕民终458号 上诉人（一审被告）：西安麦克风娱乐有限责任公司，住所地西安市长安区。法定代表人：白涛，该公司经理。被上诉人（一审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：田明，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛慧芳，陕西伟天律师事务所律师。委托诉讼代理人：呼延俊松，陕西伟天律师事务所律师。上诉人西安麦克风娱乐有限责任公司(以下简称麦克风公司)因与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）著作权侵权纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01知民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。麦克风公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费等费用。事实与理由：1、灿星公司取证程序违法，涉案公证书不应采信。2、麦克风公司没有获利，且未给灿星公司造成损失，一审法院判决麦克风公司赔偿23000元没有事实依据和计算依据。灿星公司未提交答辩意见。原告灿星公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》共计155首歌曲；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计75000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定以下事实：由九州音像出版、灿星公司出品的《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季收录了刘欢、周华健、蔡健雅等音乐人演唱的263首音乐电视作品，该出版物上载明著作权人为灿星公司。2018年10月26日，原告委托代理人与陕西省西安市汉唐公证处公证人员来到位于陕西省西安市长安区XX街XX号XX广场的“麦克风KTV”，公证人员使用自用手机对该场所的门头招牌进行拍照。后公证人员、原告委托代理人进入该场所，办理完购买唱歌时长的手续后，进入“B16”包厢内。公证人员对原告委托代理人携带的摄像设备进行清洁性检查后，原告委托代理人使用该包厢内的点歌设备对涉嫌侵权的作品进行点播，并依次播放了所点播的歌曲，包括：“If You Believe”、“她妈妈不喜欢我”、“卷珠帘”、“一个歌手的情书”、“蒲公英在飞”、“我不需要”、“喝酒Blues”、“一个人”、“明天不上班”、“再见吧 喵小姐”、“要死就一定要死在你手里”、“针针扎”、“第十一年”、“她”、“梦的堡垒”、“春来了”、“鸟人”、“伤”、“五虎”、“她”、“寂静森林”、“挖蛤蜊”、“画”、“海的对岸有个你”、“灰鸟”、“先生小姐那些事”、“8+8=8”、“空白的缘分”、“开挂侠”、“唱念爱”、“当你老了”、“鱼儿”、“法国老画家”、“格格不入”、“安眠药”、“I Am Yes I Am No”、“城堡”、“谁搞的情人节”、“今天我疯了”、“爱一直都在”、“今宵列车”、“港湾”、“第十一年”、“某某”、“光的版图”、“无尽的旅途”、“灯火”、“今夜二十岁”、“伤”、“明天不上班”、“卷珠帘”、“她”、“夜”、“We Are One”、“要死就一定要死在你手里”、“她”、“一个人”、“纹身”、“唱我的歌”、“我的番茄是干净的”、“最遥远的那颗星”、“漂”、“让你幸福”、“会飞的野马”、“等风来”、“记·念”、“恋人”、“小伞”、“杭盖”、“妈妈 我不想再唱悲伤的歌”、“从前慢”、“节奏·爱”、“那就枯萎”、“阿楚姑娘”、“解药”、“不等你”、“怪兽不跳舞”、“傻瓜”、“OK OK”、“自己”、“夏天”、“你做妈妈我做爸爸”、“不客气”、“不用担心我”、“悟空”、“在你肩膀上入睡”、“唱歌的孩子”、“至死不渝”、“出离”、“船”、“小礼物”、“夜不眠”、“冷色系”、“一位老人”、“你眼中”、“晚安”、“爱上自然的你”、“四季”、“呐喊”、“收获”、“留给昨天”、“井某某”、“小小”、“完整的我”、“Naomi”、“老神仙”、“只怕不够时间看你白头”、“不客气”、“只怪自己活该”、“你安静起来”、“萤火虫”、“得知平淡珍贵的一天”、“会忘了 会记得”、“时某某”、“小礼物”、“寂寞的时候别唱情歌”、“深海游戏”、“梦想的颜色”、“融·解”、“唱我的歌”、“小小”、“会飞的野马”、“野某某”、“暖光”、“侠客行”、“梦想的颜色”、“得知平淡珍贵的一天”、“轮回”、“等风来”、“刷刷刷刷”、“爱过”、“老歌手”、“因为你是范晓萱”、“飞鱼”、“晨曦”、“心跳”、“哎呀 跌倒了”、“母亲”、“刀子嘴地雷心”、“猪老三”、“三十年”、“预备爱”、“我们在蓝色海上漂”、“春节”、“回忆”、“与父相谈”、“完美情谊”、“画”、XX路XX道”、“是我”、“你快走开”、“归来”、“追”、“赌局”、“不能没有你”。在公证人员的监督下，灿星公司委托代理人对播放歌曲的全过程进行了现场摄录。摄录结束后，灿星公司委托代理人与公证人员将所摄录的视频文件导出并刻录成三张光盘（一式三份），其中两份封存后交灿星公司委托代理人保管，另一份存于公证处。上海灿星在该KTV处消费264元。2019年3月22日，陕西省西安市汉唐公证处就上述证据保全过程出具了（2018）陕证民字第018734号《公证书》。一审法院认为，本案涉及以下几个问题：一、关于原告主体资格问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季收录了刘欢、周华健、蔡健雅等音乐人演唱的263首音乐电视作品，上海灿星提交的合法出版物上载明著作权人为灿星公司，在没有相反证据的情况下，可以证明灿星公司是包括涉案155首音乐电视作品在内的《中国好歌曲》第一季、第二季、第三季的著作权人，并有权以自己名义提起诉讼，故本案中原告主体资格适格。二、关于被告的行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；该法第十条第一款第（十）项规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。侵犯著作权行为是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，擅自对享有著作权作品的使用以及以其他手段行使著作权的行为。本案中，（2018）陕证民字第018734号公证书及所附光盘显示，灿星公司在被告处点播了涉案155首音乐电视作品，被告未能提交证据证明其得到了著作权人的合法授权，故被告存在侵犯原告著作权的行为。三、关于本案民事责任的承担问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。本案中，上海灿星请求被告停止侵害、赔偿损失，符合上述法律规定，依法予以支持。关于赔偿数额问题，灿星公司请求赔偿损失75000元，未能提供充分证据，依法不予全额支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条规定：“著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。依照上述规定，一审法院酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额为23000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，一审法院判决如下：一、本判决生效后被告西安麦克风娱乐有限责任公司立即停止播放并从其开设经营场所的点歌系统中删除涉案155首音乐电视作品； 二、本判决生效后十日内被告西安麦克风娱乐有限责任公司赔偿原告上海灿星文化传媒股份有限公司损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）23000元；三、驳回原告上海灿星文化传媒股份有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元（原告灿星公司已预交），由原告灿星公司负担1160元，被告麦克风公司负担515元。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，（一）关于涉案公证程序是否违法、公证书是否应予采信的问题。公证机关在办理证据保全公证业务时，未事先告知被控侵权人，不违反《公证程序规则》的相关规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，涉案公证书系经过法定程序的公证证明，且有消费票据、照片、光盘等证据佐证，在麦克风公司未提交相反证据推翻公证书的情况下，一审法院对公证书予以采信并无不当。（二）一审法院判决的赔偿数额是否适当的问题。本案中，双方当事人均未提交证据证明权利人因侵权造成的损失或侵权人因侵权所获违法所得，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，结合本案侵权情节等情况，酌情确定包括合理费用在内的赔偿数额23000元并无不当。综上，麦克风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费375元，由麦克风公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长    王建敏审  判  员    黄宸瑞审  判  员    吴  娜  二〇二〇年五月六日 法 官 助 理   罗亚维书   记  员   李竹青1