内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）内民申2336号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限责任公司。法定代表人:刘峰,总经理。委托诉讼代理人:王春龙，内蒙古正垚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：内蒙古晟丰能源科技开发有限公司。法定代表人:贯昌军,董事长。委托诉讼代理人:白志峰，内蒙古援音律师事务所律师。再审申请人内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限责任公司（以下简称林业房地产公司）因与被申请人内蒙古晟丰能源科技开发有限公司（以下简称晟丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内07民终1319号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。林业房地产公司申请再审称,（一）一、二审判决认定事实错误。林业房地产公司是内蒙古大兴安岭重点国有林区管理局下属正处级国有企业，承担××区改造安居工程项目建设。本案涉及燃气管道施工工程为××区改造第一期工程，该项目由中央补助每平方米300元、自治区政府配套每平方米200元、林管局自筹每平方米300元，其他部分职工个人出资，于2012年9月23日开工建设，总建筑面积47.8万平方米，可安置4990户林区棚户区住户，属公益性建设工程。工程设计图纸、预算不包括燃气管道安装与施工，未将燃气管道建设计入房价。棚改项目建设过程中，晟丰公司根据呼伦贝尔市建委有关文件，于2013年主动要求介入，给住户安装天然气燃气管道，自行投资、自行收费，双方未签订建设工程发包合同。2014年12月起，晟丰公司向先期棚改入住用户收取了175户燃气设施安装费，每户2900元。因燃气主管道无法接通，用户无法使用燃气，被投诉、信访到呼伦贝尔市政府。政府调查了解后勒令晟丰公司将安装燃气设施费退回,晟丰公司至今也未能使燃气管道工程全部竣工投入使用。因而于2016年4月7日提起诉讼,要求林业房地产公司承担其工程项目的投资。（二）一、二审审理程序错误。一、二审判决以林业房地产公司对晟丰公司在林业房地产公司建设的主体工程中安装燃气管道没有异议，属林业房地产公司开发建设工程的组成部分，推定林业房地产公司承担全部燃气管道收费款共计13722750元(4990户，每户2900元)不当。晟丰公司只是建设投资方（实际施工人)，应得的建设工程款项只能是经鉴定的实有投资部分，不能是从终端用户收取的全部款项。如果是林业房地产公司的建设工程项目，林业房地产公司就应当扣除资质取费、税费部分才能发包。双方没有签订合同，依建设工程相关法律规定，晟丰公司作为实际施工人，只能取得工程实有投资费用。而一、二审未对实有投资工程造价进行鉴定，属程序错误。（三）一、二审判决适用法律错误。一、二审判令林业房地产公司给付晟丰公司工程款13722750元，并给付逾期利息自起诉日2016年4月7日起至给付之日。时至今日，晟丰公司的燃气工程尚未全部竣工，未能接入燃气主管道,致使用户无法正常使用。晟丰公司无论作为施工方还是建设方，其工程不能正常使用，一、二审判决认定竣工不当。一、二审判决认定依“呼伦贝尔市住房和城乡建设委关于加强城市管理燃气建设管理的通知”明确规定了房地产开发企业应增设管道燃气设施，并与主体工程同时竣工验收，房地产企业应将燃气安装费纳入房价统一收取。但本案诉争燃气设施并未纳入房价，林业房地产公司也未收费，都是由晟丰公司自行收取，自行退费。一审法院己查明“2017年4月24日，海拉尔区住房和建设局给晟丰公司下通知，要求晟丰公司将向业主收取的燃气管道建设费退还给业主”,说明此项工程非林业房地产公司工程项目。否则，通知就会下给林业房地产公司，建设局要求晟丰公司退费是因为其燃气工程尚未竣工无法使用住户信访所致，因是晟丰公司工程，才由晟丰公司退费。并且呼伦贝尔市政府也以(2017）57号专题会议纪要明确林业房地产公司棚改安居工程不必要加装燃气管道设施。一、二审判决明知晟丰公司独立投资、自行收费的事实，还判定林业房地产公司承担晟丰公司未竣工项目全部收费金额及逾期利息，属适用法律错误。况且，林业房地产公司安居工程规划内无燃气管道设施，已交付业主房屋也并未收取此项费用。综上，请求撤销呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07民终1319号民事判决，支持林业房地产公司的再审申请。晟丰公司提交意见称，（一）晟丰公司与林业房地产公司存在事实上的建设工程分包合同，原审认定完全正确。晟丰公司虽然没有以书面形式与林业房地产公司订立合同，但诸多证据可以证明，林业房地产公司已经接受晟丰公司履行的主要合同义务，该合同应依法成立。首先，一审庭审通过鉴定机构鉴定能够查明，晟丰公司已经完成4990户燃气管道的安装，工程总价款14221500元。该工程项目经过海拉尔区建设工程质量监督站初验，并通过建设单位、施工单位、监理单位验收合格，且已经交付业主使用。其次，林业房地产公司用其行为表明已经接受了晟丰公司履行合同的义务。1.林业房地产公司在一审答辩状中已经自认，晟丰公司到林业房地产公司的棚户区改造异地安置项目工地进行管道燃气建设施工，考虑到城市规划部门没有制止，其也就没有制止。2.2017年3月21日庭审中，林业房地产公司的工程部部长王绍杰证实,晟丰公司在岭上家园施工时他在现场，该证据证明林业房地产公司对晟丰公司施工是知情的。3.依照涉案事实衡量，林业房地产公司对晟丰公司履行合同义务的行为是默示同意的。4.一审庭审中林业房地产公司一方的证人董某证实，是由林业房地产公司房管科通知住户缴费的。该证据证明，晟丰公司与住户不存在建设施工合同关系，收费主体是林业房地产公司。5.2017年5月15日庭审中，林业房地产公司自认其制作了收费项目表并进行张贴，且自认是晟丰公司协助林业房地产公司。6.晟丰公司指派具有燃气管道安装资质的企业，在林业房地产公司开发建设的主体工程中安装燃气管道，林业房地产公司对此也无异议。晟丰公司施工期间，林业房地产公司的管理人员就在现场。晟丰公司安装的燃气管道就是林业房地产公司开发建设的组成部分。7.合同法第三十六条是对行为合同、事实契约的肯定。（二）原审法院适用法律正确。首先，原审法院是依据《中华人民共和国合同法》和最高人民法院相关司法解释作出判决的。其次，《呼伦贝尔市城市管道燃气管理办法》明确规定，房地产开发企业在建未按规定要求配套建设管道燃气设施的工程项目，应增设管道燃气设施，并与主体工程同时竣工验收；燃气安装费房地产开发企业应将燃气安装费纳入房价，由房地产开发企业统一支付，房价外不得另行收取该项费用。再次，晟丰公司2011年取得呼伦贝尔市中心城区城市规划区管道燃气特许经营权，进行施工符合政策要求。（三）关于林业房地产公司主张程序违法的问题。首先，林业房地产公司拒绝给付工程款没有法律依据。其次，原审判决工程款数额是依据评估报告确定的，林业房地产公司认可鉴定机构和鉴定人的合法性，只是对鉴定机构作出的工程款数额不认可，但又不要求重新鉴定，原审依据证据判决并无不妥。（四）林业房地产公司迟延三年支付工程款，应依法支付利息。（五）林业房地产公司迟延支付工程款，违反了诚实信用的原则。综上，请求驳回林业房地产公司的再审申请，维持原审判决。本院经审查认为，国务院《城镇燃气管理条例》《内蒙古自治区燃气管理条例》《呼伦贝尔市城市管道燃气管理办法》，呼伦贝尔市发展和改革委员会下发的《关于呼伦贝尔市中心城区管道燃气安装费的批复》，呼伦贝尔市住房和城乡建设委员会《呼伦贝尔市住房和城乡建设委员会关于进一步加强城市管理燃气建设管理的通知》，明确规定了房地产开发企业在建未按规定要求配套建设燃气管道设施的工程项目，应增设管道燃气设施，并与主体工程同时竣工验收，燃气管道安装费应计入房价。林业房地产公司开发的××区在呼伦贝尔市境内，应按照呼伦贝尔市的相关规定执行。晟丰公司作为有资质的燃气管道安装企业，在岭上家园小区进行施工,为业主安装燃气管道，林业房地产公司明知岭上家园小区工程设计图纸和预算中没有包括燃气管道的部分，对晟丰公司的行为未进行阻止,应认定为对该行为的默认，双方成立了事实上的合同关系，林业房地产公司应对晟丰公司履行的合同义务支付对价。晟丰公司施工建设的燃气管道工程已验收合格，因双方对工程款的给付日期没有约定，原审法院将晟丰公司向法院起诉的日期确定为逾期付款的起点日，判决林业房地产公司给付晟丰公司逾期利息，不违反法律规定。林业房地产公司提出不应由其支付燃气管道安装工程款及利息的再审申请理由，不能成立。一审法院对晟丰公司完成的燃气管道工程量进行了评估，林业房地产公司在二审中未对评估结论提出重新鉴定申请。原审法院依据上述评估结论判令林业房地产公司给付晟丰公司工程款数额并无不当。综上，林业房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回内蒙古大兴安岭林业房地产开发有限责任公司的再审申请。审判长  付建斌审判员  王 昕审判员  范 智二〇二〇年五月十二日书记员  陈永海