辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1493号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团辽宁有限公司朝阳县分公司，住所地：朝阳市朝阳大街四段9-1号。负责人:李君宝，经理。委托诉讼代理人：李龙昌，辽宁红枫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朝阳天兴网络技术开发有限公司，住所地：朝阳县柳城街道拉拉屯村辽宁柳城商贸物流城D区幢2单元1-3层02016。法定代表人：杨威，董事长。委托诉讼代理人：顾延超，辽宁群邦律师事务所律师。上诉人中国移动通信集团辽宁有限公司朝阳县分公司（以下简称移动公司）因与被上诉人朝阳天兴网络技术开发有限公司（以下简称天兴公司）不正当竞争纠纷一案，不服朝阳市中级人民法院（2018）辽13民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人移动公司的委托诉讼代理人李龙昌，被上诉人天兴公司的委托诉讼代理人顾延超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。移动公司上诉的诉讼请求：1.撤销朝阳市中级人民法院作出的（2018）辽13民初5号民事判决；2.驳回天兴公司一审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由天兴公司承担。事实与理由：一、天兴公司在原审作为原告主体不适格。国家新闻出版广电总局颁布的《专网及定向传播视听节目服务管理规定》第二条规定“本规定所称专网及定向传播视听节目服务，是指以电视机、各类手持电子设备等为接收终端，通过局域网络及利用互联网架设虚拟专网或者以互联网等信息网络为定向传输通道，向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动，包括以交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视等形式从事内容提供、集成播控、传输分发等活动。”第六条规定“申请从事专网及定向传播视听节目服务的单位，应当具备下列条件：（一）具备法人资格，为国有独资或者国有控股单位……”第八条规定“申请从事专网及定向传播视听节目服务，应当向省、自治区、直辖市人民政府广播电影电视主管部门提出申请……予以许可的，向申请人颁发《信息网络传播视听节目许可证》，并向社会公告；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由”。本案中，天兴公司以独家在朝阳县经营有线电视业务，并提供其与朝阳县广电局的合作协议予以证明。而按照上述规定，天兴公司应当经过省级审批，取得《信息网络传播视听节目许可证》才允许经营有线电视业务，该协议并不能证明其经营合法性。协议约定天兴公司负责有线电视网络安装、施工，并同意经营有线电视专网业务，超越县级广电主管部门监督管理法定职权，且天兴公司并不是国有企业。据此，天兴公司经营网络业务不具备合法性，无权作为天兴公司诉讼。二、移动公司不存在不正当竞争行为。1.天兴公司独家经营朝阳县有线电视业务构成垄断。国务院颁布《电信条例》第四条“电信监督管理遵循政企分开、破除垄断、鼓励竞争、促进发展和公开、公平、公正的原则。”第七条规定“国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动”。《反垄断法》第三十二条规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”第三十七条规定“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。本案中，天兴公司在没有电信许可手续情况下，通过与朝阳县广电局签订合作协议，在朝阳县独家经营有限电视业务，排除其他同行业进入，限定消费者购买商品，违背电信竞争及公正原则，已经构成垄断。2.移动公司的经营的电视业务并不是IPTV业务。原审认定移动公司经营IPTV业务属于认定事实错误。IPTV业务属于专网、有线电视，内容直播，只能在电视机中播放，且要办理《信息网络传播视听节目许可证》。移动公司经营的互联网电视属于OTT业务，通过互联网转播节目，不能直播，且可以在计算机、电视机及phone等传播，无需额外办理许可证，二者区分明显。移动公司所属移动公司乃至全国移动公司经营互联网电视业务已经进入千家万户，从没有办理IPTV业务许可手续。中国移动通信集团有限公司持有的《增值电信业务经营许可证》中包括在全国从事固定网国内数据转送业务，所传内容系经过省级公司与百视通网络电视技术发展有限责任公司、湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司等分别签订《合作协议》，在全省从事互联网电视业务，而上述公司具备在全国传播资格的《信息网络传播视听节目许可证》。3.移动公司的行为不构成不正当竞争。移动公司业务在合规性上与现有的IPTV业务的播控机制存在着较大的差异。移动公司业务在朝阳县区域内进行经营活动具有合法性。无论同一业务竞争还是不同路径而内容同一的竞争，都是公平竞争，受市场影响。朝阳县广电局没有许可权，只有监督权。原审以未经过朝阳县广电局允许进而构成不正当竞争没有事实与法律依据。三、天兴公司不应赔偿。移动公司行为没有损害天兴公司利益，没有构成不正当竞争，不应赔偿。综上，驳回天兴公司的全部原审诉讼请求。天兴公司辩称：一、关于天兴公司提起的诉讼的主体资格。天兴公司是经营辽宁省朝阳市朝阳县境内农村有线电视网络的唯一单位。朝阳县广播电视局是朝阳县境内有线电视的主管和经营部门，是政府下设事业单位。其与天兴公司签署的《发展建设朝阳县农村有线电视网络合作协议书》，授予了天兴公司在朝阳县境内经营有线电视业务，且该经营权是唯一的。天兴公司的权利来源是授权取得，合法取得。与移动公司所称的《非公有制进入文化产业的若干规定》不是一回事，不能用该规定否认天兴公司与朝阳县广播电视局签署的协议的效力，借此否认天兴公司经营权利的合法性、正当性。天兴公司提供的证据一，即《发展建设朝阳县农村有线电视网络合作协议书》能够证明天兴公司是朝阳县农村经营有线电视的唯一单位；天兴公司提供的证据二，即事业单位法人证书，证明朝阳县有线电视台是本辖区合法成立的有线电视部门，同时说明移动公司不具有在朝阳市境内经营IP电视业务的权利；二、移动公司的被诉主体资格。虽然移动公司经营范围不包括有线电视，看起来与天兴公司经营范围无关，好像够不上不正当竞争。但是其在数据传输过程中，却擅自开播了IP电视，经营起了IP电视业务，这与天兴公司经营范围相重合，此其一。其二、移动公司声称的0TT电视，即智能电视/网络机顶盒，其本质上就是利用宽带网络来收看直播、点播，其使用和工作方式与手机、电脑基本一致。OTTTV是“OverTheTopTV”的缩写，是指基于开放互联网的视频服务，终端可以是电视机、电脑、机顶盒、PAD、智能手机等等。在通信领域的OTTTV，其与ITV(IPTV)的操作形式大致相同，同样是通过运营商的网络，向用户提供电视节目，用户也同样需要添置机顶盒。而中国移动之所以选择OTT这一模式，也是无奈之举，苦于没有ITV(IPTV)牌照，只能规模部署OTT进入家庭宽带市场。感觉上OTT与IPTV就是物理网络传输性质的不同。就当今的现状来讲，ITV(IPTV)依旧是指电信运营商主营的通过宽带网络收看节目的一种形式；OTT即是通过互联网电视机顶盒收看节目的方式；网络电视和互联网电视包含两个含义，一个是在互联网上观看电视直播的方式，另一种则是拥有互联网功能的智能电视；智能电视的概念则相对简单，就是拥有智能操作系统，能够实现丰富智能功能的电视产品。1.技术上的区别：OTT是走的公网，也就是通过IP网络连接互联网，和你电脑上网是同一张网。2.政策上的区别：目前国家规定OTT不能有直播，而IPTV可以有直播。3.内容提供商由于政策的限制，运营IPTV和OTTTV均需要获得相关部门颁发的相关牌照。广电总局采取了牌照制方式来实现对OTT的可管可控，由广电总局认可的集成牌照方负责提供内容播控，且互联网电视与牌照方客户端完全绑定，通过牌照方的集成播控平台对客户端实行控制和管理。当前我国互联网电视牌照有7张，分别是CNTV、百视通、华数、南方传媒、湖南广电、中央人民广播电台、中国国际广播电台。作为普通用户的感受，首先，从外观上看，普通有线电视用户，使用的是电视机+机顶盒模式，可以看广电部门播送的电视节目，比如新闻联播、电视剧等。而IPTV和OTTTV，其通常的外在的显示模式与传统的有线电视一样，都是使用电视机+机顶盒模式，普通用户无法区分。其二，从播出内容来看，基本一致。在用户看来，没有差异。其三，从播出时间来看，传统有线电视采用的是广电部门传输形式，部分节目采取直播形式，比如新闻联播、体育节目现场直播、综艺节目现场直播等。而IPTV和OTTTV，国家广电总局规定，对有线电视传输的内容，要延迟30分钟，才能播送。但是，朝阳县移动、联通基本上只是延迟30秒-2分钟播送。这对用户来讲，几乎体会不到时间的差异。所以，用户更多考虑的是，有无更多的优惠、实惠。安移动、联通宽带，电视免费看，极大的吸引了用户。移动、联通正是采用这种方式，在没有取得播放许可的情况下，采用相同或者极为相似手段，在同一时间段播出与天兴公司经营同样的有线电视业务，使普通用户无法感觉到差异性。三、天兴公司提供的证据五能够证明实际损失，移动公司在2017年IP电视用户数7445户。天兴公司用户减少的原因与朝阳县移动IP电视用户数增长有直接关系。按天兴公司提供的证据三及收费许可证，天兴公司具有有线电视收费的权利，每户每月收费10元，即每户每年120元；按前述，因移动公司原因，天兴公司在2017年内减少收入893,400元。一审法院结合本案实际，酌情判令移动公司赔偿20万元，虽然不能弥补天兴公司损失，却也维护了法律的权威，保护了合法经营的经营者的权利。四、关于行政许可。《行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第十九条“公司申请登记的经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门审批，并向公司登记机关提交批准文件。”公司登记主管部门也在再审被申请人经营范围明确，依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。国家文广局文件（[2014]70号）《国家新闻出版广电总局关于同意中国联合通信集团有限公司增加IPTV传输服务传输范围的批复》、辽宁省新闻出版广电局文件（辽新广媒字[2015]5号）、朝阳市文化广电新闻出版局文件（朝文发[2015]26号），均明确在辽宁省范围内，开展IPTV传输服务，应报经国家新闻出版总局批准，换领《信息网络传播视听节目许可证》，按照国家相关法规规定、本批复要求和许可证载明的事项开展IPTV传输服务。法院在查明有关电信企业经营IPTV业务，需经国家主管部门批准许可，移动公司没有获得许可在朝阳县境内经营IPTV业务，确系违反行政许可规定的情况下，应该尊重国家有关行政主管部门设置行政许可的合法性、权威性，法院不能干涉行政机关的行政职能。如果法院以民事判决取代了行政设权或撤权，这是非常危险的。会直接导致联通、移动、电信等电信部门，可以在没有获得IPTV业务许可的情况下，任意在我国范围内开展业务，无疑为扰乱市场、干涉行政许可开创先河。五、法律适用。本案主要适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第二条“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”第十二条“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”第十七条“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》的第二条、第六条的第四项、第十二条的第二款第四项、第十七条，可以适用本案。综上，移动公司在没有取得在朝阳市和朝阳县境内传输播放IPTV（OTTTV）许可的情况下，采用与天兴公司经营几乎相同的形式，违规播放有线电视节目，使得用户根本无法区分。诱使用户在不明真相的情况下，选择移动公司优惠的安宽带免费看电视。致使天兴公司用户大量流失，并造成巨额损失，侵犯了天兴公司的合法经营权，移动公司构成不正当竞争，对此应承担侵权责任。故天兴公司起诉移动公司，有事实和法律依据。一审法院依据双方提交的证据材料和庭审查明的事实，依法作出判决，该判决从天兴公司的主体资格、移动公司的经营资质、移动公司实施侵权行为以及天兴公司损失等方面，有事实、有凭据、有法律依据，完整的进行了阐释。我们请求二审合议庭能够在不受任何干扰的情况下，谨遵法院独立审判的原则，公平公正的审理本案，依法作出经得起历史检验的判决结论。天兴公司同意该一审判决，请求二审法院依法驳回移动公司的上诉，维持原判。天兴公司向原审法院起诉请求：1.请求判令移动公司立即停止不正当竞争行为，停止在朝阳县境内经营IP电视业务。2.判令移动公司赔偿天兴公司经营损失200,000元。庭审中，天兴公司将损失数额变更为893,400元。3.本案诉讼费用等由移动公司负担。原审法院经审理查明：2012年7月朝阳县物价局向天兴公司颁发由辽宁省物价局批准的收费许可证，收费项目包括有限电视收视费和初装费，有效日期自2012年7月至2015年6月。2016年朝阳县物价局向天兴公司转发了朝阳市物价局《关于天兴网络公司有限数字电视基本收视维护费标准的函》，有效期至2019年6月30日。据此可以认定天兴公司享有收费权利。另查明，原朝阳县农村有线电视经营事项由隶属于朝阳县农电局的天兴公司和朝阳县广播电视局合作经营，后因农电局划归国电，广电局和农电局2005年签订的合作协议于2011年3月31日终止。2011年4月1日经朝阳县委、县政府同意，天兴公司和朝阳县广播电视局签署《发展建设朝阳县农村有线电视网络合作协议书》，朝阳县广播电视局负责信号源的管理等事宜，天兴公司负责有线电视网络的设计、施工等事宜。再查明，移动公司于2017年在朝阳县农村境内通过办理套餐、办宽带免费收看互联网电视等方式开展IP业务。原审法院认为：本案的争议焦点是：1.天兴公司是否系本案适格主体。2.移动公司是否构成不正当竞争。3.天兴公司主张赔偿损失893,400元是否合理。关于天兴公司是否系本案适格主体的问题。2011年4月1日经朝阳县委、县政府同意，天兴公司和朝阳县广播电视局签署《发展建设朝阳县农村有线电视网络合作协议书》，双方约定广播电视局负责信号源的设计和管理，提供有线信号。天兴公司负责有线电视网络的总体设计、工程施、日常维护及收费，并具有有线电视经营权的唯一性，自主经营、自负盈亏。天兴公司依据朝阳市物价局的批复收取有线电视的费用。故天兴公司享有朝阳县农村有线电视经营权，具有诉讼主体的资格。关于移动公司是否构成不正当竞争的问题。依据辽宁省新闻出版广电局下发的辽新广媒字［2015］5号文件相关规定，电信企业在本省其他城市开展IPTV传输业务，必须取得国家新闻出版局明文批复，并按许可证载明事项规范运行，否则，一律视为违规。目前移动公司在朝阳县内经营IPTV电视业务未获得相关的许可。自2017年起移动公司在天兴公司的经营范围内经营IPTV电视业务，其提供与天兴公司具有同质化的直播服务，且通过办理移动宽带即可免费看网络电视的营销手段吸引了极大的用户量，致使有限电视用户数量下降。移动公司行为违反了诚实信用原则，损害了天兴公司的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成了不正当竞争。关于天兴公司主张赔偿损失893,400元是否合理的问题。天兴公司庭审中将损失200,000元变更为893,400元，但未补缴诉讼费，故变更后的损失金额不予审理。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条之规定，赔偿数额应当按照天兴公司的实际损失给予赔偿，如实际损失难以计算的，可以按照移动公司的违法所得给予赔偿，且赔偿数额还应当包括天兴公司为制止侵权行为所支付的合理开支。由于本案天兴公司的实际损失与移动公司的违法所得之具体数额双方均没有提交足够证据予以证明，故综合考虑侵权行为的情节予以确定。天兴公司的有线电视收费标准为每户每月10元，即每户每年120元。移动公司经营范围位于辽宁省朝阳县，当地人口数量较少，经济发展水平在全省范围内相对较低，且天兴公司2017年才开始经营，因此酌定移动公司赔偿经济损失10万元。综上所述，天兴公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条之规定，判决：一、移动公司停止不正当竞争行为，停止在朝阳县农村境内经营IPTV业务。二、移动公司于判决发生效力后15日内赔偿天兴公司经济损失100,000元。三、驳回天兴公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,300元，由移动公司负担。本院查明事实与原审法院认定事实一致。本院认为,关于移动公司的行为是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第二条第一款、第二款规定“经营者在生产经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为……”上述规定可以看出《中华人民共和国反不正当竞争法》旨在通过制止违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，从而维护公平有序的社会经济秩序，保护经营者和消费者的合法权益。即使是《中华人民共和国反不正当竞争法》未明确列举的竞争行为，确有必要制止的，亦可以适用第二条规定的一般条款。但鉴于一般条款具有较大的不确定性，因此在具体案件中适用时应审慎适用，要立足于市场竞争环境和行业发展趋势，结合案件具体情况，避免过严过宽，具体而言：关于被诉竞争行为是否违背了诚实信用原则或公认的商业道德，具有不正当性的问题。诚信原则和商业道德要求竞争主体当以善意心理状态，遵循通常商业伦理要求从事民事活动。本案中，移动公司未经电信、广电行业主管部门批复许可，在朝阳县内经营IPTV业务，确系违反行政许可规定的行为。但自当时起至现在，国家相关部门多次出台文件，要求逐步推广实施电信网、广播电视网和互联网三网融合工作，规范有序开展IPTV业务，说明国家和市场对被诉竞争行为持肯定和支持态度，被诉竞争行为虽然未经许可，但符合国家战略部署和技术、市场发展方向，适应消费升级和产业转型，并不违反诚信原则和商业道德，也未损害公共利益。关于被诉竞争行为是否扰乱了市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的问题。天兴公司收取有线数字电视基本收视维护费，为消费者提供有线数字电视节目播放服务，移动公司通过办理宽带即可免费看网络电视的营销手段，增长了用户，取得相关利益。消费者可以自主选择适合其自身需求的服务，在其办理宽带的同时，即可享有免费观看网络电视节目的权利，无需付出其他资费，故被诉竞争行为没有损害消费者的合法权益，反而惠及消费者。而对经营者竞争利益的判断，应当从维护商业竞争的自由、效率和公平的价值出发，进行综合衡量。天兴公司对其依法取得的有线电视经营权及市场利益受法律保护，但该市场利益并不是无限的，边界应当顾及到公共利益、消费者利益和竞争自由。移动公司与天兴公司在朝阳县地域内，提供网络电视和有线电视节目播放服务，具有一定的可替代性，在商业机会、商业利益上确实存在此消彼长的利害关系，被诉竞争行为致使收费的有线电视客户资源减少，利益受损。但被诉竞争行为系基于网络、电视等技术创新发展的一种全新的电视节目观看模式，具有资源丰富、视听清晰、按需点播、随看随停等智能化服务和资费较低的优势，如果对这种行为加以禁止，会影响科技创新发展和转化利用，抑制竞争公平和自由，有损消费者利益和公共利益。因此，移动公司案涉行为未违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条关于不正当竞争行为的原则性规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”第十二条“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”天兴公司主张移动公司违反该法第六条第四项和第十二条第二款第四项的规定，没有提供足够的证据加以证明。综上，天兴公司认为移动公司涉案行为构成不正当竞争，并据此要求其承担相应法律责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省朝阳市中级人民法院（2018）辽13民初5号民事判决；二、驳回朝阳天兴网络技术开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4,300元，由朝阳天兴网络技术开发有限公司负担。二审案件受理费4,300元，由朝阳天兴网络技术开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀军审判员  苏本营审判员  蒋 策二〇二〇年五月六日书记员  张博涵