江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终684号上诉人（一审被告）：刘源，男，1994年1月10日出生，汉族，江西省于都县人，住江西省于都县。委托诉讼代理人：葛金长，江西章贡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江西景皓建设有限公司，住江西省上饶市广丰区永丰街道裕丰居大塘路25号，统一社会信用代码：91361122690998698F。法定代表人：周珍芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏巍，江西凯莱律师事务所律师。上诉人刘源因与被上诉人江西景皓建设有限公司（简称景皓公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2019）赣1103民初4439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘源上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回景皓公司的诉讼请求；2.依法判决上诉人父亲刘向阳与被上诉人景皓公司之间存在劳动关系；3.本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.景皓公司一审提交的公安机关的询问笔录不能证明刘向阳是项目的承包人，刘向阳是景皓公司的工程管理人员，刘向阳是代表景皓公司请工人建桥；2.刘向阳与被上诉人于2018年3月14日签订了《经济责任制承包合同》，景皓公司授权委托刘向阳为公司建桥项目的代理人和负责人，项目建设中对内、对外经济均是以景皓公司的名义进行，虽然公司没有向刘向阳发放工资待遇，但不等于刘向阳没有工资待遇；3.虽然景皓公司没有向刘向阳发放工作证、服务证，也没有为刘向阳缴社保，但这系被上诉人的过错，不能以此否认劳动关系的存在；4.《经济责任制承包合同》是刘向阳与被上诉人订立的内部经营承包合同，被上诉人是用工单位，刘向阳是合法的劳动者。景皓公司答辩称：景皓公司与刘向阳不存在劳动关系，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。景皓公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令原告与被告的父亲刘向阳之间不存在劳动关系；2.请求依法判令由被告承担与本案有关的诉讼费用。一审查明：原告景皓公司中标承建于都县潭布桥重建工程项目。2018年3月14日，被告的父亲刘向阳与原告景皓公司签订《经济责任制承包合同》。合同以原告公司为甲方，以被告的父亲刘向阳为乙方，约定：一、谁受益谁负责（乙方承担本项目负责，利润归乙方所有）；二、承包形式。（一）乙方按2018年3月14日签订的《于都县葛坳乡潭布桥重建工程》约定的范围和内容，对工程履行经营职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到我公司和业主签订的《工程施工承包合同》约定的标准。如《工程施工承包合同》在建设过程中有变更或补充的，以变更或补充后的内容为准。（二）核算方式。经济上实行独立核算。在甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余全归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担损失赔偿的全部责任：1、工程建造实际成本，包括材料款、建造师、管理师、八大员、工人工资、各项保险费、安全防护、宣传广告等实际用于工程建设的支出；建造师每月押证费用3500元整；2、上交的税金及有关规费等；3、上交甲方管理费。暂按工程总造价2,837,763元2%计算：预交伍万陆仟柒佰元整。（项目部收到第一笔建设资金时扣除）；4、管理费最终按该项目结算价计算付清。（办理工程结算时缴清）。三、甲方的权利与义务。1、甲方对乙方的经营管理活动，负有指导、帮助、监督、检查等职责，对工程质量、安全生产、工程进度、资金使用等进行监督、检查或审计。2、项目部主要负责人员由甲方组建任命，甲方有权视实际情况进行调整；3、对乙方与有关班组的经济责任承包合同进行签证，如乙方隐瞒不报，按个人行为处理。4、办理与建设单位的经济结算。5、协助乙方处理重大问题，向甲方提供必要的服务条件，如提供机械设备、周转材料、进行技术指导、教育培训等，但费用乙方自负。6、及时向乙方拨付业主付给的项目部建设资金。7、对项目部的质量、安全、工期等方面创优，创新给予奖励。8、甲方项目现场监督人：周飞宇。9、甲方项目现场监督人，要负责对本项目的一切监督，出了问题承担相关的连带责任。10、乙方不履行甲方与业主签订的《工程施工承包合同》主要义务，或严重违反《工程施工承包合同》的约定，甲方有权独立承建或分包给他人承建本项目，有权单方解除本合同。11、若因本项目造成第三方向甲方主张权利，致使甲方因本项目代偿、代付相关费用，甲方有权从建设方支付的工程款项中直接扣减，同时甲方有权追偿乙方造成的一切经济损失。四、乙方的权利和义务。1、认真执行法律、法规、国家有关政策和甲方各项规章制度，自觉接受甲方的监督、检查、审计或考核。2、按工程建设要求配备相关人员并报甲方备案，落实项目部内各班组的经济责任制。3、严格履行承包合同，造成经济亏损由乙方承担经济责任，如工期后延，乙方除负担本项目损失外，还得支付甲方的押证费用，后延每个月6000元整。4、严格遵守财务纪律，工程建设基金必须专款专用，不得挪作他用，妥善管理工程建设物资，不得侵占，工程没有清算清洁之前本项目的资金不得用于别处或私藏，否则，按侵占、挪用论处。5、按工程质监部门的要求，准确、完整、及时完成工程建设各项技术资料。6、按甲方的要求，及时、如实上报的各类统计、财务报表、发票、完税证明。7、及时支付本项目的材料等与之相关的费用、足额支付员工和工人工资，妥善处理各项劳务事务。8、乙方有权享受公司关于质量、安全、工期提前等奖励政策。9、乙方有权享受公司的工资福利、技术指导、教育培训及法律、法规规定的权利，费用在本项目报销。10、乙方交纳自行抵押的甲方贷款使用服务费，按贷款总额每周次1.3%交纳。11、乙方承包期间不得以借支等形式预支工程款项，建设方支付的工程款必须遵守甲方。五、违约责任（一）本工程质量应达到《工程施工承包合同》约定的质量标准。如达不到该质量标准，造成的违约责任、经营损失由乙方承担。如发生重大质量事故，按甲方相关规定对乙方进行处罚，事故处理所需全部费用由乙方承担。（二）本工程安全生产、标化管理应达到国家有关部门的规定。若未达到该目标，造成的违约责任、经济损失由乙方承担。乙方应加强管理，排除各类事故隐患，安全生产、工程事故率应控制在1%以下，歇工率应控制在2%以下，如发生安全生产事故，按甲方相关规定对乙方进行处罚，事故处理所需全部费用由乙方承担。合同签订当日及2018年3月29日，原告景皓公司向刘向阳出具了授权委托书，授权其以公司名义签订该项目施工合同、处理有关事宜。刘向阳自行筹集资金、组织人员进行施工。2019年5月17日上午9时左右，在于都县潭布桥重建工程工地，刘向阳因“打赤脚”到水里用手捞抽水机底部的抽水口垃圾时触电死亡。被告刘源以确认其父亲与原告存在劳动关系为由向于都县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2019年9月2日作出于劳仲字（2019）第140号仲裁裁决书，裁决刘向阳与原告存在劳动关系，并由被申请人对刘向阳承担用工主体责任。原告江西景皓建设有限公司不服，向该院提起诉讼。一审认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者就其与用人单位存在劳动关系负有举证责任。劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，劳动关系的构成要件是：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告景皓公司将于都葛坳乡潭布桥项目承包给刘向阳实际施工，刘向阳与原告景皓建设签订的是经济责任制承包合同。原告公司给刘向阳的委托书中反映的双方关系只能是一种委托代理关系。刘向阳在实际施工中是自己出资，自负盈亏，自己组织人员施工。原告景皓公司对其施工行为只约定有指导、帮助、监督、检查的职责，而没有实际的管理权。在经济方面，虽然约定“乙方有权享受公司的工资福利”，但又约定“经济上实行独立核算”、“利润归乙方”，也约定费用是从项目中报销。原告公司未与刘向阳签订过用工合同，未提供“工作证”、“服务证”，未支付过包括刘向阳在内的该工地的工人工资，也未缴纳各项社会保险费。公安机关在向其他劳动者的调查笔录中，承认是受刘向阳雇佣管理，未提到原告景皓公司。综上，原告将其承建的于都县潭布桥重建工程交给刘向阳实施，原告景皓公司未参与项目的管理施工，未向刘向阳发放工资，公司的制度也未适用该项目。原告与被告父亲之间缺乏建立劳动关系的合意。被告未提供有效证据证明刘向阳由原告对其进行管理、安排工作，故被告提供的证据不足以证实其与原告之间成立劳动关系。故对于原告提出的要求确认原、被告父亲刘向阳之间不存在劳动关系的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、中华人民共和国劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，该院判决：原告江西景皓建设有限公司与刘向阳不存在劳动关系。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：刘向阳与景皓公司于2018年3月14日签订《经济责任制承包合同》，依照该合同约定，于都县葛坳乡潭布桥重建工程由刘向阳实际承包，景皓公司仅收取合同约定的费用，除此之外，工程的利润归刘向阳所有，从合同约定内容可以看出，刘向阳系于都县葛坳乡潭布桥重建工程的实际施工人。刘向阳作为案涉工程的实际施工人，与景皓公司并无劳动关系，理由如下：1.刘向阳在承包案涉工程之前并未在景皓公司工作，与景皓公司没有签订劳动合同，景皓公司从未向其发放过工资，亦未缴纳过社保，刘向阳与景皓公司之间仅限于工程承包关系；2.如果案涉工程顺利完工，双方则会按照《经济责任制承包合同》的约定，由刘向阳向景皓公司缴纳约定的费用，工程的利润由刘向阳所有，此后景皓公司不会再向刘向阳按月发放工资，基于上述事实可以认定刘向阳与景皓公司之间并无建立劳动关系的意思。刘源要求确认刘向阳与景皓公司之间存在劳动关系的上诉请求与事实不符，本院不予支持。综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘源负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐志锋审 判 员 万利剑审 判 员 付 强二〇二〇年五月二十日代书记员 王 浩