河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终916号上诉人(原审原告、反诉被告)：河南佳美华鑫商贸有限公司，住所地桐柏县城关镇文化路与淮安街交叉口东南角。法定代表人：汤秀杰，任该公司经理。委托诉讼代理人：方波，河南通天路律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝伟，男，1977年2月19日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区，该公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：南阳市恒信德装饰工程有限公司，住所地南阳市北京大道清华园2幢2单元2404号。法定代表人：张春恒，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李冬蕾，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：张春恒，男，1985年10月7日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：李冬蕾，河南大为律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王存（王旭），男，1979年2月11日生，汉族，住河南省桐柏县。委托诉讼代理人：李冬蕾，河南大为律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷大理，河南朝野律师事务所律师。上诉人河南佳美华鑫商贸有限公司（以下简称佳美公司）因与上诉人南阳市恒信德装饰工程有限公司（以下简称恒信德公司）、张春恒、王存合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1330民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳美公司的委托诉讼代理人方波、郝伟，上诉人恒信德公司的法定代表人张春恒及其委托诉讼代理人李冬蕾、雷大理，上诉人张春恒及其委托诉讼代理人李冬蕾，上诉人王存及其委托诉讼代理人李冬蕾、雷大理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳美公司上诉请求：1.撤销一审法院(2019)豫1330民初248号民事判决，依法改判；2.改判双方于2017年6月16日签订的《建筑装饰工程施合同》、《补充协议》有效；3.改判以下损失：(1)判令恒信德公司、张春恒、王存支付违约金100万元；(2)漏判逾期交付工程给佳美公司造成的二楼自营超市经济损失165114.6元；(3)未扣减佳美公司已垫付工程款78802元。事实和理由：一、1、装修合同不属于建设工程施工合同，建设工程施工合同纠纷与装饰装修合同纠纷系并列关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并不适用装饰装修合同纠纷。2、装饰装修资质于2002年11月被国务院发布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》取消，资质已经不是合同主体资格的必备条件。3、最高人民法院(2014)民申字第938号民事裁定书明确认定装饰装修合同的效力不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。二、恒信德公司、张春恒、王存未能按照《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》约定按时竣工，应当承担违约金。三、工程款应当按照固定价格计算，施工过程中没有变更、新增工程，且施工方存在偷工减料行为。四、一审法院仅对二楼楼梯口的出租柜台损失进行计算，明显漏判。2楼超市36天的利润损失为165114.6元。五、佳美公司找工人施工的地板砖、代为支付的人工工资、钢管租赁费以及外圆弧等费用78802元，应当从工程款中扣减。恒信德公司、张春恒、王存辩称，一、建设工程合同的客体为工程，包括大型的装饰装修工程，判例及《民事案件案由规定》都把装饰装修合同纠纷列为装饰工程纠纷。《建设工程施工合同范本》（2017）也载明了装饰装修工程属于建设工程的范畴。国务院发布的《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》将装饰装修资质变更为专业承包，只是称谓不同，废止的是建筑装饰设计单位设计资质的登记，不是施工资质登记，《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》也规定了装饰装修工程的资质标准。一审法院认定《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》为无效合同正确,合同无效后违约责任的约定也归于无效。二、因消防空调安装未完工导致工程延期，佳美公司主张经济损失165114.6元不应支持，且大量的租金合同的经营期限是在施工人将涉案工程交付使用以后。三、78802元不应扣减。恒信德公司、张春恒、王存上诉请求：1.撤销一审法院(2019)豫1330民初248号民事判决书第二项，改判佳美公司支付工程款50万元，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由佳美公司负担。事实和理由：一、1、佳美公司一审提供的2017年9月29日和2017年10月16日下载打印的中原银行电子回单实系一笔50万元的转账记录，交易流水号相同。2、装饰装修工程依法属于建设工程，《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议》均无效，一审认定其中对工程款、支付方式及工程竣工时间的约定仍然有效错误。二、佳美公司提供的证据不能证实其存在租金损失。因佳美公司消防设施和中央空调安装未竣工，导致工程逾期，系佳美公司过错，佳美公司应承担不能按时竣工所造成的损失。三、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，恒信德公司、张春恒、王存选择按照国家工程定额结算工程价款方式申请进行司法鉴定，一审法院收到司法鉴定申请书和勘验现场申请书应当按照法律规定给予书面答复。佳美公司向一审法院起诉请求：1.判令恒信德公司支付违约金1000000元，并赔偿逾期交付工程造成的经济损失2801880元；2.张春恒、王旭对上述违约金、经济损失承担连带赔偿责任。恒信德公司、张春恒、王存反诉请求：判令佳美公司支付工程款3411198元（含合同内未付工程款，减项工程款、增量工程款，最终以鉴定结论为准）。一审法院认定事实：2017年6月16日佳美公司与恒信德公司签订《建筑装饰工程施工合同》,内容为“建筑装饰工程施工合同，发包人（甲方）：河南佳美华鑫商贸有限公司。承办人（乙方）：南阳市恒信德装饰工程有限公司。……第一条工程概况。1.1工程名称：佳美华鑫购物中心。……1.4承包方式：包工包料全包。1.5工期：本工程自2017年6月16日开工，于2017年10月6日竣工。……1.7合同价款（人民币大写）伍佰万元整。第六条关于工程价款及结算的约定。6.1双方商定本合同价款采用固定价格，合同价格伍佰万元整，￥5000000.00。……第九条奖励和违约责任。9.1由于甲方原因导致逾期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方2000元。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按拨付款额的2%支付滞纳金。9.2由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金。甲方要求提前竣工，除支付赶工措施费外，每提前一天，甲方支付乙方2000元，作为奖励。……”。因恒信德公司未能按照约定的10月6日竣工,佳美公司将恒信德公司原承包的工程中重色石材（工程款494550元）、铝板造型（工程款32512元）、帽檐造型（工程款50336元）、帽檐造型防水（工程款13800元）转给案外人施工，并于同年11月4日签订《补充协议》,内容为“补充协议，甲方：河南佳美华鑫商贸有限公司。乙方：南阳市恒信德装饰工程有限公司。……一、乙方承诺承包的装饰工程于2017年11月24日前无条件竣工，将验收合格的合格工程交付甲方使用。二、下列未完成的工程必须于2017年11月24日前竣工：（一）室外工程：1、玻璃幕墙安装……。三、乙方未按照前述第一、第二条约定的期限完工，应承担违约责任，并赔偿下列损失：1、按照双方签订《建筑装饰工程施工合同》约定工程价款的30%向甲方支付违约金；2、自2017年11月24日起，按照日营业利润、商业信誉等损失金额赔偿甲方。3、因乙方延期交付工程，影响甲方于2017年11月24日正常开业，甲方赔偿客户的违约金、赔偿金以及其他所有损失；4、乙方延期交付工程给甲方造成的其他损失。……甲方：郝伟。乙方：王旭、张春恒。2017年11月4日”。2017年11月24日恒信德公司仍然未能按照《补充协议》约定的竣工日期交工，佳美公司称再次另寻装修人员对恒信德公司承包工程中的部分工程进行施工，并为此支出施工费用78802元，其中2017年11月11日及22日共支出二楼铺地板砖费用25897元，2017年12月22日支出二楼铺地板砖费用10000元，2018年2月4日、5日分别支出铺地板砖费用及钢管租赁、运输费17075元、16830元，2018年2月9日支出装修费90000元。2017年12月29日佳美公司商场开业。根据佳美公司提供的合同查明，商场开业后年租金及扣点收入为（免租金合同和非2017年签订的合同，均未计算）：一楼2326503.4元；二楼外租位年租金为70000元；三楼1175215.84元；四楼1805855.2元；五楼1318740元。截止本案诉讼前，佳美公司向恒信德公司支付工程款3800000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案涉及的《建筑装饰工程施工合同》以及《补充协议》是否有效？2．本案是否适用建设工程施工合同的相关司法解释？3．佳美公司主张的违约金以及经济损失是否应当得到支持，应当如何计算？4．恒信德公司的反诉请求是否应当得到支持？对于本案涉及的《建筑装饰工程施工合同》以及《补充协议》是否有效的问题。首先，装修装饰工程本质上属于建设工程。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”以及《国民经济行业分类与代码》国家标准，建筑业按从事工程建设的不同专业划分为“土木工程建筑业”、“线路、管道和设备安装业”和“装饰、装修业”三大类，因此，装修装饰工程属于建设工程的范围。本案应适用建设工程施工合同的相关司法解释，恒信德公司辩称《建筑装饰工程施工合同》因在签订该合同时无相应装修资质而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，恒信德公司未取得建筑施工企业资质与佳美公司签订《建筑装饰工程施工合同》，该合同应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中对工程价款和支付方式的约定，以及《补充协议》中工程竣工时间的约定，系在平等、自愿的基础上签订，仍然有效，但《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》中违约金条款的约定应属无效。对于佳美公司主张的违约金以及经济损失是否应当得到支持，应当如何计算的问题。违约金条款因合同无效而无效，但因恒信德公司延期完工给佳美公司造成的损失，应予以赔偿。恒信德公司辩称，造成其逾期完工的原因在佳美公司方，其提交的照片，即便能证实造成《建筑装饰工程施工合同》约定完工时间逾期的原因在于佳美公司，但并不能证实双方签订《补充协议》后仍逾期36天完工的原因在于佳美公司，故对恒信德公司该辩解一审法院不予支持。佳美公司要求恒信德公司赔偿日营业利润、商业信誉损失、甲方赔偿客户的违约金、赔偿金以及其他所有损失，对于佳美公司的营业损失，其提供了2018年11月份三天的营业额，但无法判断其真实性及客观性，也无法判断2017年因恒信德公司延期完工造成营业损失的数额，且该损失属于无法判断的预期损失，故对佳美公司逾期的营业损失，一审法院不予支持。对于佳美公司租金的损失（扣点的收入，应视为租金收入），根据提供的各楼层的租赁合同，可以计算出因逾期完工36天租金损失为（2326503.4＋70000＋1175215.84＋1805855.2＋1318740）÷365天×36天=660458.41元。其他损失未提交证据，一审法院不予支持。对于恒信德公司的反诉请求是否应当得到支持的问题，因双方签订的《建筑装饰工程施工合同》约定合同价款为包死价仍有效，双方应予以遵守，恒信德公司反诉要求按实际施工量进行付款，但未提交工程变更及价款变更的现场签证，双方于2017年11月4日签订的《补充协议》也未提及合同价款变更的问题，且佳美公司对合同价款变更予以否认，故对恒信德公司反诉请求佳美公司支付工程变更部分的工程款，一审法院不予支持。恒信德公司要求对工程价款进行评估，并无必要。对于佳美公司未付工程款，根据其已支付的工程款和经双方协商减去的施工项目工程款，仍有5000000元-3800000元-494550元-32512元-50336元-13800元=608802元未支付。佳美公司称因恒信德公司逾期交工另寻装修人员对承包的部分装修工程进行施工，但恒信德公司不予认可，佳美公司也未提交证据，证实该部分款项与恒信德公司有关，且双方采取的结算方法为包死价，除双方在《补充协议》中认可的合同变更外，不应扣除其他工程款。恒信德公司称佳美公司支付凭证中2017年9月29日支付的500000元，佳美公司于2017年10月16日再次打印系重复计算，但根据恒信德公司提供的支付凭证，显示有不同的银行流水交易号，不能认定为重复计算，故对该辩称一审法院不予支持。恒信德公司的装饰装修工程已完工，虽未验收，但佳美公司已于2017年12月29日投入使用，应视为已验收，双方约定佳美公司开业后一年内付清下余工程款，但佳美公司未支付，故其应自2018年12月30日起按本金608802元、利率按中国人民银行同期同类贷款利率向恒信德公司支付利息。对于恒信德公司、张春恒、王存的关系及责任承担，王存、张春恒辩称系借用恒信德公司的名义与佳美公司签订《建筑装饰工程施工合同》和《补充协议》承包装饰装修工程，由王存和张春恒进行实际施工，系对本案涉及装饰装修工程合同权利义务的自认，故王存和张春恒应承担本案涉及工程的相关义务，另张春恒系恒信德公司的法定代表人，其与佳美公司签订《补充协议》的行为应视为表见代理，且本案涉及的《建筑装饰工程施工合同》加盖有恒信德公司的公章，张春恒作为恒信德公司的法定代表人，称借用该公司名义施工，实在难以让人信服，故对王存、张春恒该辩称，一审法院不予采信。故恒信德公司也应为本案涉及工程的权利义务的承担责任主体。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定，判决：一、河南佳美华鑫商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向南阳市恒信德装饰工程有限公司、王存、张春恒支付工程款608802元及利息，利息自2018年12月30日起按本金608802元、利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算付至款付清之日止；二、南阳市恒信德装饰工程有限公司、王存、张春恒于本判决生效之日起十五日内向河南佳美华鑫商贸有限公司支付租金损失共计660458.41元；三、驳回河南佳美华鑫商贸有限公司其他诉讼请求；四、驳回南阳市恒信德装饰工程有限公司、王存、张春恒其他诉讼请求。如果未按本判决书确认的履行期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37215元，由南阳市恒信德装饰工程有限公司、王存、张春恒负担10000元，河南佳美华鑫商贸有限公司负担27215元；反诉案件受理费17045元，由河南佳美华鑫商贸有限公司负担2700元，南阳市恒信德装饰工程有限公司、王存、张春恒负担14345元。本院二审期间，佳美公司提交2017年9月29日通过中原银行付款50万元和2017年10月16日通过民生银行付款50万元的原件凭证，证明付款原件存在。恒信德公司、张春恒、王存质证意见：佳美公司提交的中原银行交易流水号为63900的电子回单是复印件，而且在一审时未提交，法院认定50万存在没有证据支持。合议庭认为，二审中张春恒认可2017年9月29日及10月16日收到的两笔50万元款项真实存在，故对该证据予以采信。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于《建筑装饰工程施工合同》及《补充协议》的效力问题，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。《国民经济行业分类与代码》国家标准，建筑业按从事工程建设的不同专业划分为“土木工程建筑业”、“线路、管道和设备安装业”和“装饰、装修业”三大类。因此，装修装饰工程属于建设工程的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情况之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中的施工并非简单的室内装修，而系大型的超市装饰装修，包含玻璃幕墙的安装等，涉及到人民群众的人身、财产及公共安全。但恒信德公司未取得建筑施工企业资质，其与佳美公司签订的《建筑装饰工程施工合同》、《补充协议》应属无效合同，佳美公司主张该合同有效与法相悖。关于恒信德公司、张春恒、王存是否应当向佳美公司支付100万元违约金问题，因双方签订的合同无效，故其中对违约金条款的约定也属无效，佳美公司主张恒信德公司、张春恒、王存向佳美公司支付100万元违约金缺乏法律依据。关于佳美公司主张二楼自营超市的经济损失问题，佳美公司仅提供了2018年11月份三天的营业额，无法判断其真实性及客观性，且该损失属于无法判断的预期损失，一审对此未予支持并无不当。关于佳美公司诉称代恒信德公司、张春恒、王存支付他人78802元施工费用是否应予扣减问题，因该部分费用系佳美公司为赶工期与他人之间发生的费用，恒信德公司、张春恒、王存对此并不认可，故佳美公司要求在其应当支付的工程款中予以扣减缺乏证据支持。关于佳美公司已付工程款中2017年9月29日及10月16日的两笔50万元是否系重复计算问题，因该款系佳美公司在不同时间、通过不同银行对张春恒进行的汇款，有不同的银行流水交易号，且在二审中张春恒认可2017年9月29日及10月16日收到的两笔50万元款项真实存在，故一审认定佳美公司向恒信德公司支付工程款3800000元并无错误。关于佳美公司的损失是否有依据问题，虽然双方签订的《建筑装饰工程施工合同》属无效合同，但合同中对工程价款和支付方式的约定，以及《补充协议》中对工程竣工时间的约定，系在平等、自愿的基础上签订，对双方仍然具有约束力，并不影响争议的解决。虽然恒信德公司、张春恒、王存诉称造成未在《建筑装饰工程施工合同》约定的时间内完工的原因在于佳美公司的消防设施及中央空调未安装完成，但在2017年11月4日双方签订的《补充协议》中，经双方共同确认恒信德公司、张春恒、王存已经逾期交付工程，构成严重违约。故双方签订《补充协议》后恒信德公司、张春恒、王存仍辩称逾期36天完工的原因在于佳美公司与事实不符。在《补充协议》中双方约定的违约金不应支持外，逾期完工对佳美公司所造成的损失，恒信德公司、张春恒、王存应依约定承担赔偿责任。佳美公司在一审中提供了一、三、四、五楼层的租赁合同，一审根据商场开业后年租金及扣点收入以及逾期36天的事实计算损失有事实及合同依据。关于工程款的结算是按照合同约定固定价款计算还是按照国家定额计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第二十条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中对工程价款和支付方式的约定仍然有效，约定合同价款为包死价，恒信德公司、张春恒、王存请求按照国家定额计算与合同约定不符，一审中未予进行司法鉴定符合法律规定，一审程序并不违法。对于恒信德公司、张春恒、王存诉称的设计变更及工程量的变更可待其证据充分后另行主张权利。综上所述，河南佳美华鑫商贸有限公司、南阳市恒信德装饰工程有限公司、张春恒、王存的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31199元，由河南佳美华鑫商贸有限公司承担15955元，南阳市恒信德装饰工程有限公司、张春恒、王存负担15244元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年五月二十日法官助理曾双书记员何靖雯