中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民再66号 抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：营口经济技术开发区津成科技经贸有限公司。住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区黄河路。 法定代表人：徐翊曾，总经理。 委托诉讼代理人：陈伟勇，北京浩天信和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩新如，北京浩天信和律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：大连忠意建设集团有限公司（原大连北城建设集团有限公司）。住所地：辽宁省大连市甘井子区华北路。 法定代表人：王岩岩，董事长。 申诉人营口经济技术开发区津成科技经贸有限公司（以下简称营口津成）因与被申诉人大连北城建设集团有限公司（以下简称大连北城）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2010）辽审二民再字第42号民事裁定，向检察机关申诉，最高人民检察院以高检民监〔2017〕129号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2018）最高法民抗27号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2019年8月6日公开开庭审理了本案。申诉人营口津成的法定代表人徐翊曾及其委托诉讼代理人徐伟勇、韩新如出席法庭，大连北城经合法传唤，未出席法庭，本院依法缺席审判。最高人民检察院指派检察员阚林、书记员邱中秀出席法庭，依法履行职责。本案现已审理终结。 2002年4月10日，营口津成向辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院提起诉讼，请求判令解除其与大连市甘井子城区建筑工程总公司（后更名为大连北城，以下简称甘井子总公司）直属二分公司之间签订的《建设工程施工合同》，并由甘井子总公司交还全部工程档案材料，赔偿拆除加固等施工费用2655017元，赔偿已付工程款利息损失611311元，赔偿逾期交工造成可得利润损失274328元，由甘井子总公司承担诉讼费用和鉴定费用。 鲅鱼圈区法院一审查明:2001年3月,大连津成电缆销售中心开始筹建营口津成。2001年9月10日,营口津成与大连市甘井子城区建筑工程总公司直属二分公司（以下简称直属二分公司）签订了《建设工程施工合同》,主要内容如下:(一)营口津成科技大厦综合楼工程由直属二分公司负责施工;(二)工程款按实物工作量的60-70%拨付;(三)工程质量等级为良;(四)工程竣工时间为2002年7月28日。合同履行至2001年12月24日,营口津成总计支付给直属二分公司393万元工程款。2002年初营口津成发现施工质量存在问题,要求停工整改,但直属二分公司认为没有问题,双方遂发生纠纷,工程停工至今。2002年1月22日,甘井子总公司就双方之间的建设工程施工合同纠纷向大连仲裁委员会申请仲裁,大连仲裁委员会同日予以立案。2002年2月6日,营口津成向辽宁省大连市中级人民法院起诉,请求确认该合同的仲裁条款无效。2002年5月29日，大连中院作出(2002)大仲确字第2号民事裁定,认定该合同的仲裁条款无效。2002年2月18日,营口津成委托大连理工大学振动与强度测试中心进行工程质量鉴定,同年3月5日该中心出具了大工(2002)检测(结构)字A01号《检测报告》,结论为：(一)混凝土构件存在空洞、离析、露筋等工程质量问题,应采取适当措施予以处理。但是二层部分立柱下部离析,影响混凝土强度,应将离析部分钢筋的混凝土保护层凿去,采用高强度膨胀混凝土重新浇注；(二)结构混凝土强度等级大部分不满足要求,五层梁、板及其以上部分混凝土强度突出的低。建议五层梁、板及其以上部分宜拆除重建；(三)六层楼板下部的双向钢筋间距大多在160-170mm之间(设计为145mm),一层楼板下部的双向钢筋间距分别为137mm和133mm(设计为125mm),均略大于设计要求,梁下部主筋和上部分弯矩钢筋放置有不符合设计要求的情况,将直接影响混凝土的质量；(四)楼板厚度满足设计要求,抽样探测的梁和立柱钢筋布置及钢筋保护层厚度均满足设计要求；(五)根据以上结论,请建设单位与设计等有关单位联系,对该结构采取必要的措施,以保证该结构的安全正常使用。2002年8月6日,营口津成申请一审法院对津成大厦的整改设计、整改费用及五层以下部分的工程造价进行司法鉴定。一审法院委托辽宁省营口市中级人民法院诉讼证据鉴定中心对此进行鉴定。2004年4月份,津成大厦整改设计鉴定完成,整改设计单位营口建筑设计研究院根据大工(2002)检测(结构)字A01号《检测报告》确定了五层以上拆除重建,剩余部分加固的整改设计方案。2004年8月份,津成大厦局部拆除、加固及已完成工程造价的审核鉴定完成,鉴定单位辽宁金标造价咨询事务所有限公司出具的辽金价所字(2004)第21号《鉴定报告》结论为:(一)拆除工程(五层梁板及其以上部分)造价312374元;(二)拆除钢筋残值342000元;(三)加固工程(五层柱及其以下部分)造价2819676元;(四)已完工程(五层柱及其以下部分,包括土建、电气部分)造价4065033元。庭审中,大连北城提出其从未与营口津成签订过《建设工程施工合同》,也未授权任何人与营口津成签订过《建设工程施工合同》。案涉《建设工程施工合同》是辛某某冒用其直属二分公司签订的,该合同无效。直属二分公司是甘井子总公司不具有法人资格的分支机构,该公司于2004年2月更名为大连北城。辛某某因涉嫌合同诈骗罪已于2004年6月26日被大连市公安局甘井子分局立案侦查。 鲅鱼圈区法院一审认为，营口津成与直属二分公司经协商一致达成的《建设工程施工合同》依法成立并合法有效。直属二分公司应依法依约严格执行有关质量标准,保证工程质量。现工程质量存在问题,直属二分公司应承担相应责任。大连北城虽提出施工质量不存在问题,但未提供有力证据证明。大连北城虽认为营口津成提供的《津成科技大厦混凝土工程质量检测报告》是单方行为,怀疑其真实性和客观性,但该报告系营口津成依法委托进行鉴定并提供给法院,大连北城既未申请重新鉴定,亦未提出相关证据予以抗辩,故该报告具有证据效力。大连北城虽辩称合同是辛某某冒用直属二分公司名义签订的,但未提供辛某某在签订合同时不担任直属二分公司负责人或无权代表直属二分公司签订合同的相关证据,故对大连北城的该项抗辩主张不予采信。如果辛某某确系冒用直属二分公司的名义签订合同,但其签订合同时持直属二分公司的公章,且自称为直属二分公司负责人(其确曾担任该公司负责人),外部也认为其是直属二分公司的负责人。按一般惯例,分公司的公章应由负责人掌管和使用,这就给外界形成了辛某某享有代表(代理)直属二分公司对外签订合同的权利外观。在这种权利外观之下,营口津成有理由相信辛某某享有代表(代理)直属二分公司签订合同的权利,根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定辛某某的代表(代理)行为亦有效。因而在辛某某确系冒用直属二分公司的名义签订合同的情况下,营口津成与直属二分公司之间的合同关系依然依法成立。另外,此案在诉讼前,大连北城于2002年1月22日向大连仲裁委员会提出仲裁申请,请求对其与营口津成之间的施工合同纠纷予以仲裁。2002年2月6大连北城又同营口津成在大连中院进行了合同仲裁条款是否有效的确认之诉。此案诉至法院后,大连北城多次签收了法院送达的相关诉讼文书,参加了法院主持的第一次证据交换活动,并对法院的司法管辖权提出异议,在鲅鱼圈区法院作出裁定后又上诉至营口中院。在此案的第一次庭审前,大连北城从未否认过其仲裁和诉讼主体资格,并认可津成大厦由其承建。故合同虽系直属二分公司所签,大连北城在大连仲裁委员会的申请仲裁行为及在大连中院、鲅鱼圈区法院、营口中院的诉讼行为是产生法律效力的行为,均表明直属二分公司与营口津成签订合同并进行施工,得到了大连北城的同意与认可。且营口津成在工程建设中已依此取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证,因此营口津成与直属二分公司签订的施工合同合法有效。直属二分公司系甘井子总公司下属的不具备法人资格的分支机构，其行为产生的民事责任应由其所属的法人单位甘井子总公司承担。经大连理工大学振动与强度测试中心的检测,津成大厦工程存在严重的质量问题,经鉴定,津成大厦需部分拆除和加固,拆除工程(五层梁板及其以上部分)造价312374元,拆除钢筋的残值342000元,按照损益相抵原则,则拆除工程给营口津成造成的损失为-29626元；津成大厦加固工程(五层柱及其以下部分,不包括五层梁板及其以上部分)造价2819676元，则营口津成因加固造成的损失为2819676元；已完工程(五层柱及其以下部分,包括土建、电气部分)造价4065033元,营口津成已付工程价款393万元,则营口津成尚应支付工程价款135033元。上列损失是因大连北城违反合同约定和国家施工规范造成的，因而其对拆除工程损失-29626元及加固工程损失2819676元应承担赔偿责任,营口津成对尚欠的工程价款135033元应承担给付责任。关于营口津成要求大连北城赔偿从2002年1月1日起至2004年10月28日的工程款利息损失61万元,因大连北城违约造成工程未按期交工,营口津成未能按期使用津成大厦,故大连北城应赔偿工程款利息损失。但施工合同约定的竣工时间是2002年7月28日,已付工程款损失应从合同约定的竣工时间即2002年7月28日至2004年10月28日,按年利率5.49%计算;对于营口津成要求大连北城以营口开发区同类楼房租金市场价格为依据赔偿可得利益损失274328元,因营口津成要求的可得利益损失与工程款利息损失存在重叠问题,故对该项诉讼请求不予支持。对于营口津成关于解除合同的诉讼请求,因大连北城的施工质量存在严重问题,系比较严重的违约行为,该违约行为已经致使营口津成不能实现合同目的,故应依法支持该项诉请。 2004年11月11日，鲅鱼圈区法院作出（2002）鲅经初字第47号民事判决：一、营口津成与直属二分公司签订的施工合同有效;二、解除营口津成与直属二分公司签订的施工合同;三、大连北城将津成大厦的施工图纸、档案(按国家规定执行)交还营口津成;四、大连北城赔偿营口津成津成大厦拆除工程(五层梁板及其以上部分)损失-29626元;五、大连北城赔偿营口津成津成大厦加固工程(五层柱及其以下部分,不包括五层梁板及其以上部分)损失289676元;六、大连北城赔偿营口津成工程价款393万元的利息损失485453元(计算方法:从2002年7月28日起至2004年10月28日止,年利率按5.49%);七、营口津成支付大连北城工程价款135033元;八、驳回营口津成要求大连北城赔偿可得利益损失274328元的诉讼请求。上述四、五、六、七项营口津成应向大连北城支付的款项及大连北城应向营口津成支付的款项相抵后,大连北城应支付给营口津成3140470元,应在判决生效后10日内给付;大连北城应当交付给营口津成的津成大厦工程的施工图纸及档案,亦应在判决生效后10日内交付。案件受理费25712元，鉴定费3万元，由大连北城承担。 大连北城不服一审判决,向营口市中级人民法院提起上诉称:营口津成诉讼主体错误应当予以驳回,大连北城没有对辛某某的行为加以追认，一审法院全凭主观臆断判案。营口中院二审查明的事实及裁判理由与一审判决基本一致。营口中院于2005年7月11日作出(2005)营民一房终字第39号民事判决:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费26162元，由大连北城承担。 大连北城仍不服,向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁高院于2006年7月14日作出(2006)辽立民监字第11号民事裁定,指令营口中院再审本案。 营口中院再审查明的事实与原判一致。另查明,2005年7月11日,大连仲裁委员会作出(2004)大仲裁字第264号裁决书（以下简称第264号仲裁裁决）,申请人是辛某某,被申请人是徐某某、营口津成。大连仲裁委员会受理案件的依据是案涉合同约定的仲裁条款,但条款已被大连中院(2002)大仲确字第2号民事裁定认定无效。第264号仲裁裁决内容为:(一)营口津成向辛某某支付所欠工程款3553072元及利息(按中国人民银行同期贷款利率从2002年2月1日计算至付款日);(二)营口津成赔偿辛某某损失的钢模租赁费2292935.20元(利息按中国人民银行规定的同期贷款利率从2002年2月1日计算至付款日)；(三)徐某某不承担责任;(四)仲裁费用21941元由营口津成负担。2005年11月16日,大连中院作出(2005)大民特字第49号民事裁定,驳回徐某某、营口津成撤销仲裁裁决的申请。2003年9月4日,大连中院对大连泰山建筑机具租赁有限公司(以下简称泰山公司)起诉大连北城租赁合同纠纷一案作出(2003)大民合初字第61号民事判决,主要内容为:“大连北城返还所租赁泰山公司的钢模,如毁损、灭失,则按租赁合同签订时期的市场价格赔偿,给付泰山公司租赁费及违约金。”大连北城上诉后,辽宁高院于2004年5月21日作出(2004)辽民二合终字第97号民事裁定,以辛某某涉嫌合同诈骗犯罪为由将该案发回重审。大连中院于2005年8月11日作出(2004)大民合初重字第204号民事裁定,认定泰山公司诉请主体有误,驳回起诉。泰山公司上诉后,辽宁高院于2005年12月2日作出(2005)辽立民终字第119号民事裁定,驳回上诉,维持原裁定。再查明,施工合同签字人辛某某因犯伪造公司印章罪,被判处有期徒刑一年，缓刑一年。 营口中院再审认为,本案合同的甲方是营口津成,乙方是大连北城。虽然甲方只有徐某某个人签字,但因当时津成大厦正在筹建中,且嗣后营口津成对徐某某的签字效力予以认可，故营口津成为合同甲方当事人。乙方由直属二分公司盖章及辛某某签字，辛某某曾为直属二分公司的负责人。虽然大连北城称直属二分公司早已撤销,但未能提供相应证据予以证明。2002年1月22日,大连北城向大连仲裁委员会申请仲裁。此后,又参与了大连中院(2002)大仲确字第2号案件的审理。大连北城以上主张权利的行为以及大连中院(2002)大仲确字第2号民事裁定足以证明其为该合同的权利义务主体。另,第264号仲裁裁决以及大连中院(2005)大民特字第49号民事裁定已经生效。但大连中院(2002)大仲确字第2号民事裁定至今仍发生法律效力,该裁定认定“申请人营口津成与被申请人大连北城订立的施工合同中约定的仲裁条款无效”。大连仲裁委员会受案理由是该裁定认定的是营口津成与大连北城之间订立的施工合同中仲裁条款无效,而辛某某申请的是其个人与营口津成的施工合同,仲裁委受理案件并无法律障碍,且营口津成在仲裁中未提出仲裁条款效力问题。然而实际上只存在一个施工合同并已经履行。对于这合同的仲裁条款问题,大连中院(2002)大仲确字第2号民事裁定具有终局性且生效在先,应当采信。大连中院作出的(2004)大民合初重字第204号民事裁定及该院作出的(2005)辽立民终字第119号民事裁定是在营口中院原审判决生效之后作出的。大连市甘井子区人民法院于2005年2月7日作出的(2005)甘刑初字第135号刑事判决（以下简称第135号刑事判决）认定辛某某犯伪造印章罪,该判决已经生效，但这一判决并不影响此前大连北城对辛某某代理行为的认可。大连北城的再审请求,没有充分证据证明,不予支持。营口中院于2006年12月11日作出（2006）营民房再终字第15号民事判决:维持该院(2005)营民一终字第39号民事判决。 大连北城不服再审判决，向辽宁高院申请再审，该院于2009年9月2日作出(2009)辽审提字第52号民事裁定书。辽宁高院再审认定了原审查明的事实。另查明，1.大连北城的前身是大连市甘井子城区建设工程公司。1997年9月10日,经大连市甘井子区经济委员会批准,更名为甘井子总公司。2004年2月13日,更名为大连北城。2.营口津成于2002年4月15日取得企业法人营业执照,法定代表人是徐某某。2008年10月20日,该公司法定代表人变更为徐翊曾。3.2005年2月7日,第135号刑事判决认定:1997年7月,辛某某被撤销直属二分公司经理职务后,为日后冒用原单位名义承揽工程,于1997年底左右,在大连市甘井子区百货大楼附近一地摊上找人刻制了直属二分公司公章。2001年9月,辛某某冒用直属二分公司名义,使用假印章与徐某某签订了津成大厦施工合同。判决:辛某某犯伪造公司印章罪,处有期徒刑一年,缓刑一年。4.辽宁高院再审时,辛某某的委托代理人承认,辛某某私刻直属二分公司的原公章,与营口津成签订了施工合同,整个津成大厦工程完全是辛某某个人承建的,与大连北城无任何关系，签合同的公章是假的。 辽宁高院再审认为,本案的焦点问题是:1.津成大厦工程与大连北城有无关系。2.大连北城参与与本案有关的诉讼及仲裁是否表明直属二分公司与营口津成签订的施工合同得到了其同意和认可。经查,辛某某原系直属二分公司经理,1997年7月被免职后,便不在该公司工作。1997年底,辛某某找人私刻了直属二分公司的印章,并以该公司名义与营口津成签订了承建津成大厦的施工合同。辛某某因犯伪造公司印章罪,被追究刑事责任。上述事实,有第135号刑事判决的认定,辛某某亦承认。津成大厦工程的施工,均系辛某某个人行为,辛某某对此明确认可。营口津成虽称大连北城是履行合同的主体,但其提供不出证据加以佐证。营口津成承认工程款都给了辛某某。另外:1.2005年7月11日的第264号仲裁裁决认定营口津成给付辛某某个人尚欠工程款及利息,该裁决书已经生效并进入执行程序。2.泰山公司诉大连北城租赁合同纠纷一案,大连中院于2005年8月11日作出(2004)大民合初重字第204号民事裁定认为泰山公司诉讼主体有误,驳回起诉。辽宁高院于2005年12月2日作出(2005)辽立民终字第119号民事裁定驳回上诉,维持原裁定。由此可见,津成大厦工程是辛某某采用非法手段,盗用直属二分公司名义与营口津成签订的施工合同,实为个人承揽并施工的工程，与大连北城无关。营口津成如认为工程质量存在问题,应起诉辛某某。大连北城在参与与本案有关的诉讼及仲裁时,始终辩称其从未与营口津成签订过任何施工合同,也未授权任何人与营口津成签订过施工合同,其不是本案的当事人。经查,大连北城参与诉讼及仲裁,目的是为了说明案件事实真相,维护自己的合法权益。再审判决以大连北城参与了与本案有关的诉讼及仲裁为由,便认定此行为是对案涉施工合同的同意和认可,无任何事实依据。关于营口津成提出大连北城与辛某某恶意串通蓄意制造辛某某私刻公章的刑事判决,企图逃避责任的答辩理由,因无事实依据,不予支持。综上,辛某某私刻直属二分公司原公章,并以该公司名义与营口津成签订施工合同,其行为已构成犯罪,并受到了刑事处罚,该合同亦未得到大连北城的同意和认可,故该合同对大连北城不具有法律效力。津成大厦工程是辛某某个人承揽并施工的,与大连北城无关,辛某某应承担与该工程有关的责任。营口津成起诉大连北城,要求其承担责任,诉讼主体错误。原审认定大连北城为诉讼主体,判决其承担责任不当,应予纠正。 辽宁高院于2009年9月2日作出（2009）辽审民提字第52号民事裁定:一、撤销营口中院(2006)营民房再终字第15号民事判决和(2005)营民一房终字第39号民事判决及鲅鱼圈区法院(2002)鲅民初字第47号民事判决；二、驳回营口津成的起诉。 营口津成不服，向本院申请再审。本院于2010年4月29日作出（2010）民再申字第16号民事裁定，指令辽宁高院再审。 辽宁高院再审确认了原审查明的事实。另查明,案涉施工合同首部载明的乙方(承包方)为甘井子总公司,尾部落款处加盖的是直属二分公司公章,辛某某在委托代理人栏签名。鲅鱼圈区法院一审时,营口津成提交了9张截止2001年12月24日的工程款支付凭证,其中3张《收款发票》加盖有直属二分公司的财务专用章,另外6张分别为辛某某、张某、辛某2出具的收据。 2002年1月21日,甘井子总公司向大连仲裁委员会申请仲裁的被申请人为徐某某。《仲裁申请书》称:2010年9月10日,甘井子总公司与徐某某签订了津成大厦施工合同,甘井子总公司严格按照合同约定履行了义务。但徐某某未按照合同约定的付款办法支付工程款,只给付347万元,甘井子总公司经多次催要未果,故请求徐某某按照合同约定给付尚欠工程款的70%即1475141.64元。辽宁高院本次再审期间,大连北城称发现辛某某骗取仲裁手续后,已向大连仲裁委员会撤回仲裁申请,但未能提供已撤回的证据。2002年4月,营口津成起诉后,甘井子总公司于2002年5月15日向一审法院提交了《答辩状》《法定代表人身份证明书》、授权辛某某为诉讼代理人的《委托书》,上面加盖的均是甘井子总公司的公章。《答辩状》称,直属二分公司于2001年9月10日与徐某某签订的施工合同第三十条约定的纠纷解决方式为(1)大连仲裁委员会仲裁;(2)向大连市人民法院起诉。现甘井子总公司已于1月向大连仲裁委员会提起仲裁,大连仲裁委员会已经受理,故营口津成的起诉不符合条件,鲅鱼圈区法院对此案无管辖权。鲅鱼圈区法院于2002年6月7日以(2002)鲅经初字第47号民事裁定驳回甘井子总公司管辖权异议;甘井子总公司上诉后,营口中院以(2002)经终立字第12号民事裁定驳回上诉,维持原裁定。2002年8月26日、9月4日，辛某某以甘井子总公司代理人的身份参加了鲅鱼圈区法院组织的证据交换,与营口津成就有关工程质量的证据进行质证。 2004年9月13日,大连北城向鲅鱼圈区法院出具《情况说明》称，经查明该公司从未与营口津成签订施工合同,该工程系辛某某个人所为,要求法院驳回营口津成起诉。2004年9月16日,鲅鱼圈区法院第一次开庭审理时,大连北城否认与营口津成签订过施工合同,认为津成大厦工程是辛某某个人行为，与公司无关,2002年5月15日的《答辩状》《授权委托书》及《法定代表人身份证明书》不是公司授权的意思表示。自此时起,大连北城一直坚称其并非案涉施工合同的施工和履行主体。2005年6月28日,大连市公安局甘井子分局出具《关于辛某某骗取大连市甘井子城区建筑工程总公司仲裁申请书及授权代理书的情况说明》,主要内容为:“经查,2001年9月,辛某某冒用直属二分公司名义与徐某某签订了津成大厦施工合同；2002年1月21日,辛某某从甘井子总公司骗取了盖有印章的申请书,以甘井子总公司名义申请仲裁;此后,又用同样方法骗取了案件代理人的委托书。” 辽宁高院再审认为,辛某某私刻直属二分公司公章并以该公司名义与营口津成签订案涉施工合同,对此,第135号刑事判决予以认定,辛某某亦承认，并称大连北城无权对施工合同进行追认;津成大厦工程的施工,系辛某某独立完成,辛某某对此明确认可。营口津成虽主张大连北城实际履行施工合同并参与施工但未能提供证据加以佐证;关于工程款支付,营口津成承认工程款都给了辛某某,辛某某也明确表示已由其收取,且已就尚欠工程款申请仲裁并获得支持。关于营口津成主张大连北城以直属二分公司名义开具《收款收据》，并加盖了直属二分公司财务专用章应认定大连北城实际履行合同问题,因营口津成不能举证证明上述收据系大连北城开具,且津成大厦工程款的实际收款人是辛某某,故对营口津成该项主张不予支持。综上,现有证据不能证明案涉施工合同签订、履行与大连北城有关。 关于大连北城参与与本案有关的仲裁及诉讼活动是否已构成对案涉施工合同的追认问题。首先,辛某某用私刻的公章与营口津成签订施工合同虽在承包方委托代理人栏签字,但并无大连北城或直属二分公司出具的委托书;津成大厦实际由辛某某施工,工程款由辛某某取得,辛某某行为并非为大连北城或直属二分公司实施代理行为。大连北城与辛某某间不存在因无权代理行为而需追认的法律关系。其次,大连北城虽曾就津成大厦工程申请仲裁、参加诉讼、出具加盖其公章的《仲裁申请书》及《答辩状》《授权委托书》及《法定代表人身份证明书》等书面材料,且参加了鲅鱼圈区法院组织的证据交换,但大连市公安局甘井子分局出具的《情况说明》已证明辛某某骗取公司相关手续申请仲裁、参加诉讼,辛某某本人对此予以认可;在大连北城发现辛某某骗取手续后已撤回仲裁申请、取消辛某某代理人资格,在其后的庭审中始终辩称其并非津成大厦工程的签约和履行主体,因此,在辛某某骗取公司相关手续情况下,其申请仲裁、参加诉讼的行为并不能代表大连北城,也认定不了大连北城有追认的意思表示。综上大连北城的行为并未构成对辛某某签订施工合同的追认。辛某某私刻公章以直属二分公司名义与营口津成签订施工合同并实际施工、收取工程款,其行为的法律后果应由辛某某自己承担。大连北城并未参与施工合同的签订与履行,亦未对施工合同进行追认,案涉施工合同对大连北城不具有约束力,营口津成诉讼主体错误。原裁定事实清楚,适用法律正确,应予维持。关于第264号仲裁裁决是否应予撤销问题。因本案正在进行的程序为民事案件的再审程序,目前尚无可在此程序中对仲裁裁决进行处理的法律依据。综上,根据已经生效的相关法院判决和仲裁裁决已经确认事实及本案现有证据,不能证明案涉施工合同签订、履行与大连北城有关和大连北城有追认的意思表示。 经辽宁高院审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款,第一百五十三条第一款第一项之规定,辽宁高院于2015年1月26日作出（2010）辽审二民再字第42号民事裁定:维持该院(2009)辽审民提字第52号民事裁定。 营口津成不服辽宁高院（2010）辽审二民再字第42号民事裁定，向检察机关申请监督。 最高人民检察院确认原审认定的事实,另查明如下情况:2002年5月15日,大连北城对一审法院提出管辖权异议。该管辖权异议案件的一、二审委托代理人均为辛某某。辛某某作为大连北城的代理人,依据2001年9月10日协议提交了2002年6月4日《补充答辩意见》。2002年6月14日,鲅鱼圈区法院相关办案人员在大连北城监察室向高喜才(该公司法律顾问)送达驳回管辖异议的一审裁定书。2002年9月4日,鲅鱼圈区法院询问辛某某时，询问地点为大连北城办公室。2004年10月8日,辛某某向鲅鱼圈区法院出具《情况说明》一份。该案审判长刘连庆手写记载:“此件系2004年10月8日收到。由大连北城建设集团有限公司副经理李玉波交至本院。”在大连仲裁委员会（2002）大仲字第7号案件卷宗中有大连北城的《仲裁申请书》、致大连市人大常委会的《申请书》以及相关领导批示。大连市公安局甘井子分局分别于2004年10月9日和2005年6月28日两次出具《情况说明》，其中后一次材料记载2002年1月21日辛某某从大连北城负责案件处理工作的李某处骗取盖有大连北城印章的申请书,以其名义申请仲裁。但查第135号刑事案件侦查卷宗,未发现有上述辛某某骗取印章的侦查证据,没有公安机关对“李某”的询问笔录。 最高人民检察院认为,辽宁高院(2010)辽审二民再字第42号民事裁定认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。理由如下： 一、本案不符合驳回起诉的条件,裁定驳回起诉适用法律确有错误 民事诉讼法第一百一十九条规定,“起诉必须符合下列条件(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(二)有明确的被告；(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”;第一百二十三条规定,“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理,民事诉讼法第一百二十三条规定的受理条件,就是第一百一十九条规定的起诉条件。1992年7月14日《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第139条规定:“起诉不符合受理条件的,人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的,裁定驳回起诉。”由此可知,驳回起诉的法定理由就是起诉不符合受理条件,也即不符合民事诉讼法规定的起诉条件;只有案件不符合该第一百一十九条规定的起诉条件时,人民法院才可以裁定驳回起诉。但是,本案不符合驳回起诉的法定条件,再审裁定也没有指出本案有不符合起诉条件之何种情形,却裁定驳回起诉,违反了法律规定,适用法律确有错误。 再审裁定关于被告诉讼主体错误的理由不能成立。民事诉讼法关于起诉条件中规定的被告条件是“有明确的被告”,关于这一条件的理解,现行《最高人民法院关于适用的解释》第二百零九条有明确规定,即:“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确,足以使被告与他人相区别可以认定为有明确的被告。”“起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的,人民法院可以告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的,人民法院裁定不予受理。”可见,本案的被告是“明确的”。再审裁定认为本案被告诉讼主体错误因而应当驳回起诉,理由并不成立。 再审裁定驳回起诉的基本理由是:“综上,辛某某私刻直属二分公司原公章,并以该公司名义与营口津成签订施工合同,其行为已构成犯罪,并受到了刑事处罚,该合同亦未得到大连北城的同意和认可,故该合同对大连北城不具有法律效力。津成大厦工程是辛某某个人承揽并施工的与大连北城无关,辛某某应承担与该工程有关的责任。营口津成起诉大连北城,要求其承担责任,诉讼主体错误。原审认定大连北城为诉讼主体,判决其承担责任不当,应予纠正。”由此可知再审裁定首先认定争议合同对大连北城不发生法律效力,然后据此得出结论“津成大厦工程是辛某某个人承揽并施工的,与大连北城无关,辛某某应承担与该工程有关的责任”,这实际上是对本案实体问题的裁断,即使这一理由能够成立,也只能据此判决驳回诉讼请求,而非裁定驳回起诉。 二、再审裁定认定“该合同亦未得到大连北城的同意和认可”,缺乏证据证明。 案卷证据证明,大连北城在一审程序已经正式认可该协议的效力。在2002年5月15日的答辩状中,大连北城依据2001年9月10日施工合同第三十条的约定,主张一审法院对此案无管辖权;因为其已经就本案申请仲裁,故法院不应受理本案。在一审法院裁定该院有管辖权后,大连北城仍依据该合同约定提出上诉这些事实说明,在本案的开始阶段,大连北城曾数次正式承认本案争议合同对其有约束力,并依据该合同申请仲裁、进行答辩、提出管辖异议;只是后来认为承认该合同可能对己不利,才又改而否认该合同。 大连北城在本案一审中已经正式承认:依据该争议合同申请仲裁是大连北城的行为,并非他人冒名申请。大连北城(法律顾问)收到一审法院的管辖争议裁定后,明知该裁定中记载辛某某为其委托代理人,不但未提出异议,在对该裁定的上诉程序中仍以辛某某为代理人。这些事实说明,公安机关《情况说明》中关于辛某某骗取大连北城相关手续申请仲裁、参与诉讼的内容不符合实际情况;再审裁定依据公安机关《情况说明》认定辛某某申请仲裁参与诉讼不能代表大连北城,进而认定争议的合同对大连北城没有约束力,同样是错误的。 此外,本案中的相关事实也证明,大连北城是涉案合同的签约和履行主体。大连北城在仲裁、诉讼阶段均承认是涉案合同的签约和履行主体,并依据涉案合同向营口津成主张工程款;大连北城向营口津成收取了部分涉案工程的工程款并以直属二分公司名义向营口津成出具发票,发票上加盖有直属二分公司财务专用章,大连北城未主张该财务专用章系伪造;即便存在辛某某伪造直属二分公司印章的事实,但是大连北城的上述行为均构成对辛某某与营口津成所签订涉案合同的追认。这些事实说明,大连北城应认定为案涉合同的签约和履行主体。 综上所述,辽宁高院的(2010)辽审二民再字第42号民事裁定认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款、第二百零八条第一款、第二百条第二、六项之规定,向本院提出抗诉。 申诉人营口津成同意抗诉意见，并补充认为：1.大连北城既是签约主体，也是履约主体；2.没有证据证明直属二分公司已经被撤销；3.大连北城在一系列诉讼和仲裁过程中的行为可视为对其为签约主体的追认；4.第264号仲裁裁决严重违法，应予撤销。营口津成的再审请求为：1.撤销辽宁高院（2010）辽审二民再字第42号民事裁定、辽宁高院（2009）辽审民提字第52号民事裁定、大连中院（2005）大民特字第49号民事裁定、大连仲裁委（2004）大仲裁字第264号仲裁裁决；2.支持申诉人在一审中的全部诉讼请求。 本院再审对于抗诉机关审查认定的事实予以确认。另查明，大连北城在工商登记资料上已更名为大连忠意建设集团有限公司，住所地为辽宁省大连市甘井字区华北路宏苑小区11栋2层4号，法定代表人为王岩岩。 还查明，根据营口津成的陈述意见及提交材料，2010年1月12日，营口津成以辛某某、大连北城为共同被告，向营口中院提起另案诉讼，请求判令大连北城支付工程修复费用、赔偿损失等，辛某某承担连带责任。2019年12月5日，营口津成提出撤诉申请。同年，12月11日，营口中院作出（2019）辽08民初37号民事裁定，准许营口津成撤回起诉。 在本院再审庭审时，抗诉机关出庭人员提交了抗诉书审批期间，辽宁省公安厅于2018年2月5日向辽宁省人民检察院出具的《关于大连市甘井子分局违规出具情况说明的结果反馈函》。该函载明：“现决定：一是责成大连市公安局甘井子分局依法撤回违规出具《情况说明》；二是责成甘井子分局对印章管理使用明确相关规章制度，加强管理。”营口津成对该证据予以确认。 本院认为，根据当事人的再审请求以及检察机关的抗诉理由，本案有三个争议焦点：一是大连北城是否是案涉《建设工程施工合同》的相对方；二是如大连北城不是合同相对方，本案应判决驳回营口津成的诉讼请求，还是裁定驳回营口津成的起诉；三是第264号仲裁裁决对本案的影响及处理。 关于案涉《建设工程施工合同》的相对方是大连北城还是辛某某的问题。虽然刑事判决认定辛某某私刻直属二分公司公章，但公诉机关和审理该刑事案件的人民法院均未对三份《收款发票》所盖的直属二分公司财务专用章的真伪作出认定。大连北城在鲅鱼圈区法院管辖权异议案件的《民事答辩状》和申请大连仲裁委员会仲裁案件的《授权委托书》中均明确辛某某为直属二分公司经理，但双方对直属二分公司是否已被撤销各执一词，故难以对直属二分公司的存续情况作出判断。现辛某某因私刻直属二分公司公章，并签订《建设工程施工合同》，构成刑事犯罪。据此，在合同签订时，尚无充分证据和法律依据认定辛某某的行为构成表见代理，合同相对方为大连北城这一待证事实处于真伪不明状态。 至双方发生纠纷，针对大连北城的一系列诉讼、仲裁行为所产生的效力，需要依法进行评判。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十一条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效。”当事人的追认行为是单方法律行为，仅凭单方意思表示即可产生法律效力。追认属于不要式行为，无需依特定方式，只要能够表达其追认的意思，即可发生追认的效力。故追认的方式既包括当事人的民事行为，也包括诉诸争议解决机制的行为，但不应包括为单纯行使自己的答辩等程序性权利，被动参与争议解决程序的行为。本案在营口津成向一审法院提起诉讼之前，大连北城于2002年1月16日以案涉合同相对方名义主动向大连仲裁委员会申请仲裁，要求营口津成支付拖欠的工程款。同时，大连北城出具的诉讼、仲裁委托手续显示，辛某某的职务仍为直属二分公司经理；大连北城在大连仲裁委员会的仲裁案件和本案一审前期均认可其为案涉合同的相对方。因此，即使在签订案涉合同时，辛某某并未获得大连北城的授权，但大连北城主动申请仲裁、主张案涉合同工程款等一系列行为应视为其对辛某某签订合同行为的追认，案涉《建设工程施工合同》依法自订立时起对其产生相应的效力。尽管大连北城在原审中声称申请仲裁、参加诉讼过程中出具书面材料系辛某某骗取，但原审认定该事实仅依据大连市公安局甘井子分局出具的《情况说明》以及辛某某的认可。而《情况说明》源自大连北城的报案，在刑事侦查案卷中并未发现公安机关讯问辛某某骗取手续的内容，更未在刑事案件庭审和判决书中予以涉及。现辽宁省公安厅已经责成大连市公安局甘井子分局撤回违规出具的《情况说明》，《情况说明》不能成为认定辛某某骗取手续的依据。而且，一审法院曾在大连北城监察室向其法律顾问送达法律文书，并在该公司办公室询问辛某某，大连北城明知关于案涉合同的诉讼、仲裁，却未提出异议。虽然，在本案一审后期，大连北城撤销了辛某某的委托诉讼代理人身份，并否认其为案涉合同相对人，但根据诉讼“禁反言”的原则及规定，在辛某某骗取手续的事实不能成立的前提下，诉讼代理人的更换和对相关事实的否认并不能推翻已经进行的诉讼行为所产生的程序效力，也不能发生撤销追认行为的实体效力。纵观双方处理纠纷的整个过程，大连北城的仲裁、诉讼行为并非单纯、被动地参与纠纷解决，其在纠纷解决过程中的行为有违诚信，而辛某某以大连北城的代理人身份参加了本案一审和第一次仲裁活动，其并未在当时主张独立的民事权利，故均应自行承担相应后果。综上，原审认定书面材料系辛某某骗取的事实应予纠正，大连北城对案涉合同的追认为其真实意思表示，应认定其为案涉合同的相对方，承担相应的合同权利义务。 因对第一个焦点问题作出上述认定，本案第二个焦点问题即应当以裁定还是判决作出处理的前提已不存在，故不再予以分析。 关于第264号仲裁裁决对本案的影响及处理。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”对于营口津成关于撤销大连中院（2005）大民特字第49号民事裁定、第264号仲裁裁决的诉讼请求，超出原审诉讼请求，且上述案件与本案为两个不同的纠纷解决程序，本院对该再审请求不予审理。但因第264号仲裁裁决与本案存在牵连关系，需要对此作适当考量。《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第四条第二款规定：“人民法院依法对仲裁协议作出无效的裁定后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决；原受理仲裁申请的仲裁机构在人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的，不影响人民法院对案件的审理。”对于案涉合同的仲裁条款，大连中院作出(2002)大仲确字第2号民事裁定,认定因合同既选择仲裁，又选择诉讼，而认定仲裁条款无效，而大连仲裁委员会基于同一仲裁条款，对同一合同进行仲裁，并作出第264号仲裁裁决，实质上属于“人民法院确认仲裁协议无效后仍不撤销其仲裁案件的”情形，故第264号仲裁裁决不影响本案审理，也对本案事实认定无法产生生效裁判关于证据的预决效力。待本案判决后，营口津成可通过其他途径对第264号仲裁裁决依法进行救济。 综上，原审认定事实错误，应予纠正，最高人民检察院的抗诉理由成立，营口津成的部分再审请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销辽宁省高级人民法院（2010）辽审民二再字第42号民事裁定和（2009）辽审民提字第52号民事裁定。 二、维持辽宁省营口市中级人民法院（2006）营民房再终字第15号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  王朝辉 审判员  孙祥壮 审判员  何 波 二〇二〇年五月六日 法官助理钱雪娟 书记员  魏靖宇