黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终98号上诉人(原审被告)：南通华新建工集团有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路99号。法定代表人：陶宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：大庆市萨尔图区鸿博物资经销处，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区万峰综合大市场26号楼27门。经营者:陈玉龙，该经销处负责人。委托诉讼代理人：张忠正，黑龙江油城律师事务所律师。上诉人南通华新建工集团有限公司因与被上诉人大庆市萨尔图区鸿博物资经销处买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初3310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人南通华新建工集团有限公司的委托诉讼代理人徐宁、被上诉人大庆市萨尔图区鸿博物资经销处经营者陈玉龙及其委托诉讼代理人张忠正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南通华新建工集团有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人对被上诉人不承担支付货款594250元及违约金的责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人对被上诉人承担支付货款的责任是错误的：一、原审认定罗伟与被上诉人签订合同行为构成表见代理属认定事实错误。罗伟不是上诉人员工，无上诉人授权，只有罗伟与被上诉人签约行为构成表见代理，上诉人才会承担责任。被上诉人常年与罗伟签订购销合同时，知道签订合同需要使用公司公章或合同专用章，而罗伟在合同上加盖的是“南通华新建工集团有限公司庆东湿地项目部”印章，且该项目部章明确载明了“非合同专用章，仅限技术资料往来”，此时，被上诉人应要求罗伟提供具有代理意义的介绍信、授权委托书、印鉴、合同书等审查罗伟是否有权与第三方发生民事法律行为，但通过本案再审前的二审中被上诉人自认也可知，被上诉人并未审查上述事项，径自与罗伟签订协议书，不存善意无过失，不符合表见代理的构成要件。故一审认定罗伟的行为构成表见代理依据不足。二、一审判令上诉人按年利率24%支付被上诉人违约金无法律依据。1.在罗伟行为不构成表见代理情况下，罗伟与被上诉人签订买卖协议的双方当事人是被上诉人与罗伟，被上诉人不能突破合同相对性向上诉人主张权利，故上诉人无义务向被上诉人支付货款，更无义务支付违约金。2.合同法及相应司法解释均没有规定违约金的计算方法是按年利率24%进行计算，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》虽然规定利息可按照年利率24%计算，但只限于民间借贷纠纷案件，本案是买卖合同纠纷，一审按年利率24%计算利息无法律依据。大庆市萨尔图区鸿博物资经销处辩称，1、（2018）黑06民初119民事调解书能够证明涉案工程是由上诉人承包，证明上诉人对于罗伟在涉案工程中所担任的职务以及对其参与涉案工程的行为予以认可，罗伟是代表上诉人参与涉案工程并代表上诉人与被上诉人签订相关买卖协议，罗伟行为是表见代理行为。2、关于违约金问题。违约金是双方协议一致结果，上诉人如果认为违约金过高，应该提供相关证据证实，否则双方的协议应共同遵守，不应改动。大庆市萨尔图区鸿博物资经销处向一审法院起诉请求：l、判令被告给付原告拖欠的货款594250.00元及逾期付款违约金（按年24％计算，自2014年7月26日至实际给付之日。暂计算至2019年10月25日748755.00元）。以上合计：1343005.00元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月10日，案外人罗伟以“南通华新建工集团有限公司庆东湿地项目部”的名义与原告鸿博经销处签订《方料（模板）购销合同》一份。合同约定：“南通华新建工集团有限公司”（甲方）向原告鸿博经销处（乙方）购买木材，交货地点为“大庆（绿地）庆东湿地一期项目（一二标段）别墅区工程”。合同中约定了木材的规格和价款，同时约定：“货款先期由乙方垫付两个月，凭甲方的收货单向甲方结算一次。甲方（南通华新公司）委派徐家典为现场收货员。如甲方未按规定日期向乙方付款，每延期一天，应按延期付款总额的千分之三付给乙方滞纳金。”案外人罗伟在合同上签字，并加盖了“南通华新建工集团有限公司庆东湿地项目部”的印章。合同签订后，原告鸿博经销处按照合同约定将货物送至庆东湿地项目工地。自2014年5月6日至2014年7月26日，徐家典为原告鸿博经销处出具了多份收据，货物总价值为594250.00元。另查明，2013年8月12日，被告南通华新公司与绿地集团大庆置业有限公司签订了《大庆（绿地）庆东湿地项目施工总承包合同》，约定：由被告南通华新公司施工大庆（湿地）庆东湿地一期项目（二标段）工程，合同中约定竣工日期暂定为2014年10月31日。被告南通华新公司主张案外人罗伟私刻公章，涉嫌刑事犯罪，向海东县公安局报案，海东县公安局向大庆市中级人民法院回函，认为：与我局无关联，我局目前未对大庆市萨尔图区宏博物资经销处立案侦查，为保障当事人权益，现将民事案件退回你院依法审查。一审法院认为，案外人罗伟以“南通华新建工集团有限公司庆东湿地项目部”的名义与原告鸿博经销处签订木材买卖合同，而大庆（绿地）庆东湿地一期项目（二标段）工程系被告南通华新公司从绿地集团大庆置业有限公司依法承包的工程，且原告鸿博经销处与案外人罗伟签订的买卖合同的供货时间在该工程的施工期间内，供货地点亦在被告南通华新公司的承包的工程处。因此，原告鸿博经销处有理由相信案外人罗伟是被告南通华新公司的人员，具有代理权，构成了表见代理。该行为的法律后果应当由被告南通华新公司承担。原告鸿博经销处共向合同指定的地点和人员交付了594250.00元的货物，所以被告南通华新公司应支付原告鸿博经销处594250.00元的货款。又因被告南通华新公司逾期付款，应依合同约定向原告鸿博经销处支付逾期付款违约金，但合同约定的违约金过高，原告鸿博经销处要求被告南通华新公司自2014年7月26日起按年利率24%的标准支付逾期付款违约金的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决：被告南通华新建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大庆市萨尔图区鸿博物资经销处支付货款594250.00元，并自2014年7月26日起按年利率24%的标准支付逾期付款违约金至货款实际给付之日止。案件受理费8444.00元（已减半），由被告南通华新建工集团有限公司承担。二审期间，被上诉人提交证据如下：（2018）黑06民初119民事调解书复印件一份。欲证明上诉人对涉案的参与施工的管理人员罗伟承包的涉案工程，认可是职务行为。上诉人对罗伟与绿地集团大庆置业有限公司签订的大庆绿地庆东湿地项目总承包合同予以认可，根据此合同上诉人从绿地集团大庆置业有限公司取得工程款4869万元。上诉人质证称对证据的真实性无异议，对证明问题有异议。在该案件中上诉人是依据建设施工合同司法解释1第二条规定向绿地公司主张工程款，与本案罗伟是否构成本案表见代理无关，而且该调解书也无法证明罗伟的相关行为是职务行为。本院对该证据的真实性予以确认。二审期间，上诉人未提交证据本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案上诉人与绿地集团大庆置业有限公司于2013年8月12日签订施工合同，约定由上诉人承包施工大庆（湿地）庆东湿地一期项目（二标段）工程。被上诉人与上诉人签订购销合同中约定的交货地点为大庆（绿地）庆东湿地一期项目（一二标段）工程，上诉人认可案外人罗伟系借用上诉人资质承包大庆（绿地）庆东湿地一期项目工程，被上诉人供货的地点也在上诉人承包的工程处，故被上诉人有理由相信案外人罗伟有权代理上诉人与被上诉人签订购销合同，罗伟的行为构成表见代理，其行为后果也应由上诉人承担。关于被上诉人要求上诉人按年利率24%的标准支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院认为，被上诉人的该项诉讼请求无法律依据。本案系买卖合同纠纷，因被上诉人并未举示证据证明其实际损失数额，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，可以按逾期罚息利率标准计算逾期付款的损失，即最高以中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%作为损失。同时，结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，即违约金确定可在1.5倍同期同类人民币贷款基准利率的基础上上浮30%，即可按同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算违约金，故本院上诉人可按银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍自2014年7月26日起至2019年8月19日支付逾期付款违约金，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算支付违约金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2019）黑0691民初3310号民事判决即“被告南通华新建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告大庆市萨尔图区鸿博物资经销处支付货款594250元，并自2014年7月26日起按年利率24%的标准支付逾期付款违约金至货款实际给付之日止”为“上诉人南通华新建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人大庆市萨尔图区鸿博物资经销处货款594250元，并以货款594250元为基数，自2014年7月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算支付违约金”。二、驳回上诉人南通华新建工集团有限公司其他上诉请求；三、驳回被上诉人大庆市萨尔图区鸿博物资经销处一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8444元、二审案件受理费9743元由上诉人南通华新建工集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  闫子路审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇二〇年五月六日法官助理顾婉婷书记员夏欣欣