上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1655号上诉人（原审原告）：上海巨昂实业有限公司，住所地上海市松江区叶榭镇叶昌路200号3幢。法定代表人：周祺，总经理。委托诉讼代理人：宋堃，上海市华诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：霍丹丹，女，1980年4月9日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：王乐（系霍丹丹丈夫），住上海市普陀区。委托诉讼代理人：刘志强，上海君澜律师事务所律师。上诉人上海巨昂实业有限公司（以下简称巨昂公司）与上诉人霍丹丹因劳动合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初14413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨昂公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项,发回重审或改判巨昂公司无需支付霍丹丹违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年假工资;二、本案一审、二审案件受理费由霍丹丹承担。事实和理由：1.一审法院委托鉴定机构进行笔迹鉴定过程中，采集霍丹丹笔迹时，巨昂公司不在场，程序不合法;2.霍丹丹违背忠诚义务，构成员工手册的严重违纪行为，且存在给公司造成重大损失、旷工等行为，巨昂公司解除劳动合同合法;3.霍丹丹2018年1月29日至2018年2月28日未提供劳动，不应支付工资;4.钉钉请假记录显示，霍丹丹2017年至2018年期间已经请假不少于11.8天，不存在还有6天的未休年休假。霍丹丹辩称，不同意巨昂公司的上诉请求。巨昂公司并不能举证证明鉴定程序违法或鉴定机构违反《笔迹鉴定技术规范》，故巨昂公司要求重新鉴定的理由不成立；霍丹丹未给公司造成重大损失，没有隐瞒王乐身份、篡改公司文件，不存在旷工行为，巨昂公司解除劳动合同违法。请求二审法院驳回巨昂公司的上诉请求。霍丹丹上诉请求：维持一审判决的第二项，撤销一审判决第一项、第三项、第四项，改判为：1.巨昂公司支付霍丹丹违法解除劳动合同赔偿金128,000元（人民币，下同）；2.巨昂公司支付霍丹丹2016年、2017年、2018年未休年假工资56,496.55元;3.巨昂公司支付霍丹丹2017年度的年终奖69,000元;4.本案一审、二审的全部诉讼费用由巨昂公司承担。事实和理由：1.霍丹丹提交了关于2017年度发放年终奖的初步证据，巨昂公司予以否认，但未提供证据证明，应承担对其不利的法律后果；2.法律并无禁止未休年休假跨年度使用的规定，则霍丹丹2016年的未休年休假可以到2017年使用;3.霍丹丹2017年的未休年休假天数应按实际考勤计算，而巨昂公司未提供相关材料。巨昂公司辩称，不同意霍丹丹的上诉请求。全公司均未发放2017年度年终奖，巨昂公司提供的证据证明了霍丹丹已休2017年年休假的情况。请求二审法院驳回霍丹丹的上诉请求。巨昂公司向一审法院起诉，请求判令：1.巨昂公司无需支付霍丹丹违法解除劳动合同赔偿金97,000元；2.巨昂公司无需支付霍丹丹未休年休假工资25,085.06元。霍丹丹向一审法院起诉，请求判令巨昂公司支付霍丹丹：1.违法解除劳动合同赔偿金128,000元；2.2018年1月29日至2018年2月28日期间拖欠的工资26,172.41元；3.2017年度的年终奖69,000元；4.应休未休年休假工资56,496.55元。一审法院认定事实：霍丹丹于2016年1月13日进入巨昂公司工作，双方签订了有效期自2016年1月13日至2019年3月31日止的书面劳动合同，约定霍丹丹在巨昂公司的人力资源部门担任招聘培训经理，月工资为15,000元。该合同第十二条劳动纪律12.1约定，霍丹丹应当严格遵守巨昂公司依法制订的各项规章制度。巨昂公司现行有效、不时依法更新及公布的规章制度将会以公司内部网页、电子邮件、办公场所张贴、当面提供等一种或多种形式予以公布或告知。根据霍丹丹掌握的资源，霍丹丹有义务定期（一般为一周）阅读和了解相关规定制度、亦可直接向负责其区域和部门的人力资源部等相关部门查询。巨昂公司每月15日以银行转账方式支付上月整月工资，发放工资单。2017年2月至9月期间霍丹丹的月工资调整为17,600元，自2017年10月起月工资调整为23,000元。2017年1月24日，巨昂公司发放霍丹丹年终奖金17,000元。扣税510元，霍丹丹实得16,490元。2018年1月29日，巨昂公司发出通知让霍丹丹停职检查。2018年2月13日，霍丹丹收到2018年1月份工资14,581.54元，即应发工资23,000元扣除了缺勤工资3,172.41元及社保、公积金个人扣款部分和个税后的实发工资数。2018年2月，巨昂公司为霍丹丹缴纳了社保和公积金，其中包括霍丹丹个人应承担社保部分1,735.20元、公积金部分1,157元。2018年3月1日，霍丹丹收到巨昂公司出具的退工证明，载明双方的劳动合同于2018年2月28日解除。霍丹丹在巨昂公司出具的《年休假计划安排通知单》上签字确认，截至2017年12月31日止剩余年休假天数为6天，截止使用至2018年3月31日。霍丹丹入职巨昂公司时累计工龄已满十年。一审法院另查明，霍丹丹的丈夫王乐曾于2017年4月26日入职巨昂公司，担任法务经理职务，后离职。一审法院又查明，2016年1月27日，巨昂公司与上海A有限公司（以下简称“A公司”）签订《委托代理招聘合同书》，约定巨昂公司因业务需要，委托A公司招聘工作人员，招聘服务费按税前年薪的22%收取，最低收费30,000元。2017年11月1日，巨昂公司与A公司签订《人才推荐RPO服务合同》，约定巨昂公司委托A公司在全国区域内，负责按照巨昂公司要求招聘运维销售职位，人才推荐服务费标准4,000元/人，保证期30天。2017年8月29日，沈某填写了巨昂公司的《应聘登记表》，后巨昂公司对沈某进行了应聘面试，2017年10月18日，巨昂公司与沈某签订了有效期自2017年10月18日至2020年10月17日止的书面劳动合同，约定沈某在巨昂公司担任市场总监岗位。2017年11月13日，霍丹丹申请支付给A公司人事外包RPO项目费用143,000元，经审批后，该笔款于11月14日支付给A公司。2018年1月26日，霍丹丹在与巨昂公司委托诉讼代理人宋堃的谈话中，承认该笔费用实际应是巨昂公司委托A公司招聘沈某担任公司市场总监一职的招聘服务费，金额按税前年薪50,000元/月X13X22%计算得出，其在申请该笔款项时错写成了人事外包RPO项目费用；另其已经无法提供A公司发送的当时推荐沈某简历的原始邮件。一审法院再查明，巨昂公司的《员工手册》第3.9.2规定，员工严重失职，营私舞弊，对公司造成重大损害的，巨昂公司有权单方解除与员工的劳动合同，并且不向其支付经济补偿金。第3.11利益冲突管理中1）员工推荐或介绍自己的亲友应聘公司岗位应事先向人力资源部申报备案。第4.4规定，奖金按劳动合同约定及公司当年度批准的奖金计划执行。第4.9规定，员工按照国家规定享有国家法定年假。员工在本公司工作满1年后，每满1年，另增加2天的企业年假。第9.3.3规定严重违纪行为，员工有如下六类严重违纪行为之一，公司有权立即解除劳动合同，并且不支付任何补偿金：……一年内连续或累计旷工3个工作日及以上或一年内迟到、早退、不遵守工作时间或工作安排10次及以上的；……严重失职、滥用职权或疏于履行职责，使公司陷入法律纠纷或诉讼，或给公司造成重大损失或其他严重后果的；……在履历、应聘申请文件及招聘过程中提供虚假信息或有其他不诚实行为的；……偷窃、涂改、伪造、藏匿、擅自处理或销毁公司电子或纸质的档案、资料、合同、各种凭证、记录、单据、账目及其他文件、证明的；……。2018年4月16日，霍丹丹向上海松江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求巨昂公司：1、支付违法解除合同的赔偿金115,000元；2、支付2018年1月29日至2018年2月28日的工资差额26,172.41元；3、支付2017年度年终奖69,000元；4、支付2016年至2018年应休未休年休假工资77,724元。2018年6月13日，该仲裁委员会以松劳人仲（2018）办字第984号裁决书作出裁决：一、巨昂公司于裁决生效之日起七日内支付霍丹丹违法解除劳动合同的赔偿金97,000元；二、巨昂公司于裁决生效之日起七日内支付霍丹丹2017年1月1日至2018年2月28日应休未休年休假工资25,085.06元；三、霍丹丹的其余仲裁请求，不予支持。裁决后，巨昂公司、霍丹丹均不服，遂诉至一审法院。本案一审审理过程中，巨昂公司提供了霍丹丹入职时的《应聘登记表》及《新雇员工个人信息表》，两份表格中一份载明霍丹丹丈夫一栏的姓名为“王某”，另一份紧急联系人姓名为“王某”。因霍丹丹对巨昂公司提供的上述表格中“王某”中的“阳”字存有异议，称其当时填写的是“王乐”，“阳”字并非其所写，巨昂公司为此提出进行笔迹鉴定的申请，一审法院遂委托了司法鉴定科学研究院进行笔迹鉴定，该所出具的鉴定意见为：需检的两处“王某”字迹与霍丹丹书写的样本字迹之间的笔迹特征既有符合也有差异，根据现有条件，无法判断《新雇员工个人信息表》和《应聘登记表》上需检的两处“王某”字迹是否霍丹丹所写。巨昂公司对该鉴定意见书的真实性没有异议，但认为系霍丹丹在鉴定过程中有伪造字迹的行为，应予重新鉴定；霍丹丹对该鉴定意见书没有异议。巨昂公司支付了鉴定费3,000元。一审法院认为，根据我国劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负有举证责任。本案中，巨昂公司主张霍丹丹严重违反公司规章制度，其依据的规章制度系其提交的《员工手册》的规定；霍丹丹对《员工手册》不予确认，但霍丹丹同时又依据该《员工手册》中关于年休假的规定主张未休年休假天数，再结合双方劳动合同中关于公司规章制度公布公示的约定，一审法院有理由相信，作为公司人力资源部门的招聘培训经理，霍丹丹对于巨昂公司存在上述《员工手册》应当是清楚的，因此，巨昂公司以《员工手册》规定的内容作为判断霍丹丹是否严重违纪的依据，并无不当。但巨昂公司所主张的霍丹丹的严重违纪行为是否成立，一审法院具体分析如下：巨昂公司陈述其解除霍丹丹的理由有三：1、给公司造成重大经济损失143,000元；2、擅自篡改公司文件；3、自2018年1月29日起连续旷工。关于理由1，巨昂公司认为霍丹丹严重失职、给公司造成重大损失143,000元，其所依据的事实是霍丹丹以支付人事外包RPO项目费用的名义将本不应当支付的招聘服务费143,000元支付给了案外人A公司，导致公司产生了上述重大损失；霍丹丹对此不予认可，主张其确实将付款项目名称写错，但该笔款项实际系招聘服务费，应当予以支付。根据巨昂公司的证据，霍丹丹申请上述款项的名目确实不成立，但是巨昂公司主张该笔款项不应支付，仅凭霍丹丹未能提供原始邮件一项并不能予以证明。相反，由于巨昂公司与A公司之间存在委托代理招聘合同关系，期间也确实发生了沈某入职巨昂公司的事实，另该笔款项的支付也经过了公司其他人员的审批流程，霍丹丹对该笔款项的计算方式也向公司作出了说明，因此，霍丹丹填写的付款名目虽有差错，但其主张该笔款项属于应当支付的招聘服务费的解释也尚属合理。据此，在巨昂公司与A公司之间对该笔款项的认定尚未作出定论的情况下，巨昂公司即认定霍丹丹严重失职、造成公司重大损失的理由，不能成立。关于理由2，巨昂公司认为霍丹丹为隐瞒王乐的身份，篡改了其在公司留存的配偶的姓名，导致巨昂公司录用了王乐；霍丹丹对此亦不予确认。为此，一审法院应巨昂公司的申请委托进行了司法鉴定，巨昂公司虽对司法鉴定意见书存有异议，但并未能提供证据予以推翻，故对其要求重新鉴定的申请，一审法院不予准许。鉴于目前尚无证据证实霍丹丹有篡改《应聘登记表》、《新雇员工个人信息表》的行为，因此巨昂公司认定霍丹丹篡改公司文件的理由，亦不能成立。关于理由3，巨昂公司认为霍丹丹自2018年1月29日起连续旷工，霍丹丹对此不予认可。根据查明的事实，巨昂公司通知霍丹丹2018年1月29日起停职检查，同时停用了霍丹丹的邮箱和钉钉考勤，且巨昂公司在发出退工证明之前亦未通知过霍丹丹何时恢复工作，据此，一审法院认为，即使霍丹丹自2018年1月29日起存在未正常出勤的情况，也并非霍丹丹的原因造成，故巨昂公司主张霍丹丹自2018年1月29日起连续旷工的理由，也不能成立。据此，对于霍丹丹主张上述期间拖欠的工资的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，但应扣除霍丹丹个人应承担的2018年2月份社保和公积金部分，经核算，巨昂公司应支付霍丹丹2018年1月29日至2018年2月28日期间工资23,280.21元。综上，巨昂公司主张的解除理由均不成立，属违法解除，因此霍丹丹要求巨昂公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。至于赔偿金的计算基数，因霍丹丹主张其2017年度应享有的年终奖69,000元需计算在内，对此巨昂公司不予确认。因双方劳动合同中并未约定巨昂公司必须每年固定发放年终奖，《员工手册》也规定按公司当年度批准的奖金计划执行，因此年终奖的发放与否及数额多少公司具有较大的决定权。因霍丹丹提供的团体保险单、网站截图、平台服务采购合作协议等证据，无法证实巨昂公司确认需发放该年度年终奖，故霍丹丹主张2017年度年终奖依据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院核算霍丹丹离职前十二个月（2017年3月至2018年2月）的月平均工资为19,850元，巨昂公司应支付霍丹丹的违法解除劳动合同赔偿金99,250元（19,850元X2.5X2）。关于未休年休假工资，霍丹丹主张2016年的未休年休假工资的请求，因已超过仲裁时效，故一审法院不予支持。至于2017年和2018年的未休年休假，霍丹丹虽对巨昂公司提供的钉钉系统内的请假记录不予认可，但是未能提供证据推翻巨昂公司提供的《年休假计划安排通知单》的内容，因此，根据该通知单的记载，截至2017年12月31日，霍丹丹剩余年休假天数为6天，因巨昂公司于2018年2月28日单方解除了与霍丹丹的劳动关系，故霍丹丹2018年年度享有1天法定未休年休假，故巨昂公司应当支付霍丹丹2017年度、2018年度未休年休假工资12,777元（19,850/21.75X7X2）。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条和《职工带薪年休假条例》第三条、第十二条的规定，判决如下：一、巨昂公司于判决生效之日起十日内支付霍丹丹违法解除劳动合同赔偿金99,250元；二、巨昂公司于判决生效之日起十日内支付霍丹丹2018年1月29日至2018年2月28日工资差额23,280.21元；三、巨昂公司于判决生效之日起十日内支付霍丹丹2017年、2018年未休年休假工资12,777元；四、驳回霍丹丹的其余诉讼请求。如果巨昂公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费3,000元，财产保全申请费1,918.34元，合计诉讼费用4,923.34元，由巨昂公司负担3,964.17元，由霍丹丹负担959.17元。本院二审期间，巨昂公司提交证据：1.上海B有限公司提供的金税系统的截屏以及书面证明函，证明上海B有限公司代巨昂公司发放员工曹某的2017年到2018年的工资、年终奖情况；2.巨昂公司法定代表人周祺和霍丹丹微信聊天记录截屏，证明霍丹丹在被公司怀疑与王乐系夫妻关系时仍刻意掩盖与王乐的关系，且结合一审证据证明霍丹丹修改应聘登记表的事实。霍丹丹对上述证据真实性不确认，且认为无法证实证明目的。鉴于上述证据1系复印件，无原件加以核对，本院对其真实性不予认定；对证据2，巨昂公司进行了现场演示，本院对其真实性予以确认。霍丹丹补充提交证据：1.巨昂公司人事韩璐于2017年3月13日、2017年4月19日、2017年4月24日分三次给王乐发送的三份邮件，证明霍丹丹没有参与对王乐入职的面试；2.A公司交给的沈某简历的纸质文件，证明沈某是由A公司推荐给巨昂公司的；3.巨昂公司关于规范公司人事核决权限制度，证明巨昂公司所有经理级以上的人员如果入职必须有人力资源负责人（霍丹丹）进行审校。巨昂公司对证据1真实性、关联性不确认；对证据2真实性不认可；对证据3真实性认可，但认为该制度系在霍丹丹离职后制定，对霍丹丹不适用。鉴于上述证据1系事前通知，且与霍丹丹在王乐面试评估表上作出面试评价的事实不符，故本院不予认定；证据2仅为复印件，本院对其真实性不予认定；证据3与本案无关联性，本院不予认定。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，巨昂公司在2018年2月28日出具的退工证明中未注明解除原因。巨昂公司在本案仲裁庭审中辩称，其当日以电话形式告知霍丹丹解除理由为：连续旷工；给公司造成重大损失；作为人事部主管时，隐瞒了夫妻关系，招聘其丈夫为单位的法务经理，并更改了自己入职时丈夫的信息，违反了忠诚义务。本院认为，本案二审主要争议焦点在于：一、巨昂公司解除与霍丹丹劳动合同是否违法；二、巨昂公司是否应支付霍丹丹2017年度的年终奖69,000元；三、巨昂公司是否应支付霍丹丹2016年度至2018年度未休年休假工资，支付多少。对于争议焦点一。根据本案业已查明的事实，巨昂公司在向霍丹丹送达退工单时未明确解除理由，而是在仲裁庭审答辩时首次对解除理由作了陈述，故应以该解除理由是否成立作为审查巨昂公司解除劳动合同是否违法的内容。虽然在本案一审审理过程中，司法鉴定科学研究院对巨昂公司提供的霍丹丹入职时的《应聘登记表》及《新雇员工个人信息表》中载明的“王某”进行笔迹鉴定后认为，根据现有条件，无法判断《新雇员工个人信息表》和《应聘登记表》上需检的两处“王某”字迹是否霍丹丹所写。但其一，巨昂公司在本院二审期间提供的新证据证明，霍丹丹用微信向巨昂公司法定代表人周祺发送其结婚证时，男方为“王某”，证明霍丹丹存在故意隐瞒其丈夫王乐身份的行为；其二，霍丹丹作为人力资源部门招聘培训经理，在其爱人王乐入职巨昂公司的面试评估表上，以主评人的名义作出“匹配度较高，建议录用”的面试评价，虽然霍丹丹主张其未参与对王乐面试且经上级主管授权后才作出面试评价，但未提供有效证据加以证明，霍丹丹的上述行为，既构成巨昂公司《员工手册》禁止的严重违纪行为，又严重违背诚实信用的职业道德。在巨昂公司此项解除理由成立的情况下，巨昂公司所称的霍丹丹造成公司重大损失等其余解除理由是否成立不影响巨昂公司解除霍丹丹劳动合同决定的合法性。故，对巨昂公司关于无需支付霍丹丹违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院予以支持。对霍丹丹要求巨昂公司支付违法解除劳动合同赔偿金128,000元的上诉请求，本院不予支持。对于争议焦点二。首先，巨昂公司《员工手册》规定奖金按劳动合同约定及公司当年度批准的奖金计划执行，而双方劳动合同中并无关于年终奖的约定，则年终奖的发放与否及数额多少公司具有较大的决定权;其次，巨昂公司辩称，奖金本身就是为了奖优罚劣，霍丹丹存在严重违纪行为，其2017年度的年终奖也应不予发放。根据对争议焦点二的分析，本院采信巨昂公司该主张，对霍丹丹要求巨昂公司支付2017年度的年终奖69,000元的上诉请求，不予支持。对于争议焦点三。如前述，巨昂公司系因霍丹丹存在违纪行为而合法解除霍丹丹劳动合同，故在此情况下，巨昂公司无需支付霍丹丹2018年未休年休假工资。至于双方争议的2016年、2017年未休年休假工资，一审法院所作详述，并无不当。故，本院仅对双方关于2016年至2018年未休年休假工资的上诉请求中合理部分，即巨昂公司支付霍丹丹2017年6天未休年休假工资10,952元（19,850/21.75X6X2），予以支持。关于霍丹丹在2018年1月29日至2018年2月28日期间是否为旷工、巨昂公司是否应支付该期间工资差额23,280.21元的争议，一审法院已经详细阐述了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初14413号民事判决第二项、第四项；二、撤销上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初14413号民事判决第一项、第三项；三、上诉人上海巨昂实业有限公司无需支付上诉人霍丹丹违法解除劳动合同赔偿金99,250元；四、上诉人上海巨昂实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人霍丹丹2017年未休年休假工资10,952元。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，鉴定费3,000元，财产保全申请费1,918.34元，合计诉讼费用4,923.34元，由上海巨昂实业有限公司负担3,367.32元，由霍丹丹负担1,556.02元。二审案件受理费10元，由霍丹丹负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年五月二十日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……