河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1021号上诉人（原审原告）：李坤，男，1984年3月22日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人（特别授权）：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市牧野区达人运动馆，住所地：新乡市牧野区新飞大道（中）6号天太东区28号。经营者：谢星辉，女，1989年5月9日出生，住新乡市。委托诉讼代理人（特别授权）：王灿，男，系该馆经理。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司，住所地：郑州市金水东路51号楷林商务中心北区一单元7层。负责人：郭强，公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：郜红，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：朱战文，河南牧野律师事务所律师。上诉人李坤因与被上诉人新乡市牧野区达人运动馆（以下简称达人运动馆）、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称保险公司）娱乐服务合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李坤的委托诉讼代理人韩知晓，被上诉人达人运动馆的委托诉讼代理人王灿，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人郜红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李坤上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判增加赔偿数额99443.86元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、通过庭审出示的视频可以看出，上诉人上到高台后没有直接跳下去，而是在上面停顿了几分钟，台下一起前去的朋友在高喊“跳下来”，但是在此过程中，没有任何工作人员出来阻止上诉人，告知这是不允许的，并且，在高台上也没有任何的警示标志。在此情况下，上诉人才向蹦床跳去。二、一审法院认定因上诉人具有越过栏杆的行为是错误的，虽然在通过人行通道到达高台处的道路有栏杆，但是并没有说明不可以通过蹦床直接上到高台，在运动场馆通过蹦床到达高台是正常行为。并且在上诉人之前，也有其他人员通过这种方式跳上高台，没有任何工作人员阻止。三、达人运动馆内虽然存在蹦床和海绵池两部分，但二者是融为一体的，如果其设施都符合安全标准，那么从该高度跳到有蹦床和海绵池的地面也不会对上诉人造成如此大的伤害，故上诉人认为对于该损害，上诉人不具有任何过错，不应承担任何责任。综上所述，上诉人对于一审法院计算赔偿款总额165039.76元后，扣除己经支付的10000元剩余155039.76元没有异议，一审法院认定上诉人承担60%的责任是严重错误的。被上诉人达人运动馆辩称：上诉人作为成年人，对自己的体重等问题是明知的，应当对自己的不当行为承担相应的责任。运动馆买了保险，保险公司也承保了，应由保险公司负责。被上诉人保险公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持，上诉人上诉理由不能成立。不同的娱乐项目所制定的安全标准不同，蹦床和海绵池抗冲击能力也不同，上诉人的损害主要由上诉人自身行为导致，一审法院判决其承担主要责任并无不当，应当依法驳回其全部上诉请求。原审原告李坤向一审法院起诉请求：一、依法判令达人运动馆、保险公司支付李坤医疗费29250.64元、住院伙食补助费570元、营养费950元、误工费16500元、护理费19476元、交通费3000元，被抚养人生活费49323.5元，伤残赔偿金63748.3元及精神抚慰金5000元和法医鉴定费700元，以上费用合计188518.44元；二、本案的一切诉讼费用由达人运动馆、保险公司承担。一审法院认定事实，2018年7月1日，李坤在达人运动馆内玩耍时从蹦床高台上越过栏杆跳入旁边海绵池内受伤，事故发生后，李坤被送至新乡市第二人民医院治疗，诊断结果为右踝关节脱位并开放性骨折，李坤急行“扩创术＋跟绯韧带重建术＋骨折切开复位内固定术”手术治疗，后李坤于7月8日出院，在此期间李坤花费医疗费29535.61元，李坤出院后回到焦作家中养伤，其于2018年7月到焦作市第二人民医院进行了诊治，花费了379.28元，后李坤于2019年7月29日入住新乡市第二人民医院实施了骨折内固定装置取出术，并于2019年8月1日出院，住院期间花费医疗费9235.75元。另查明，李坤在新乡市第二人民医院住院期间，达人运动馆为期垫付了款项10000元。再查明，在案件审理过程中，依据双方的申请，该院委托新乡医学院司法鉴定中心对李坤伤残等级、误工期限进行鉴定，新乡市医学院司法鉴定中心经鉴定于2019年11月1日作出豫新乡司学院司鉴中心【2019】临鉴字第1394号司法鉴定意见书，鉴定意见为，李坤右踝关节脱位并开放性骨折遗留创伤关节炎评为十级伤残，其误工期拟定为180天。为此鉴定，李坤花费700元，达人运动馆花费鉴定费700元。再查明，李坤在案涉事故发生时，共有两个人需抚养，分别为长子李骁凡，2014年8月4日生，次子李奕凡，2017年6月26日生。再查明，达人运动馆在保险公司处投有平安公众责任保险，保险单上载明：投保营业场所为河南省新乡市牧野区建设路218号院内；保险期间12个月，自2018年5月29日起至2019年5月28日止；免赔说明为本保单为人身伤亡每次事故绝对免赔额为500元或损失金额的10%，两者以高者为准。特别约定，对本保单项下未列明投保之场所（包括游泳池、停车场、游乐设施、观赏水池）及特种设备（包括电梯等升降装置）引起的索赔和赔偿责任本保单项下不予承担。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案中，李坤到达人运动馆消费，在运动过程中受伤。达人运动馆作为经营者，应该对在其服务场所内的消费者的人身和财产安全负有安全保障义务，对危险行为作出警示，故依据法律规定，达人运动馆应对李坤受到的损失承担相应赔偿责任。同时，李坤作为成年人，应具备自我防范及保护意识，蹦床与海绵池有栏杆隔阻，李坤不应该越过栏杆直接跳入海绵池，其主观上存在过失也是客观上造成其自身人身损害后果的原因。综合本案实际情况，结合双方的意见，李坤应对事故的发生承担主要责任即60%的责任，达人运动馆应承担40%的责任。因达人运动馆在保险公司处投保有公共责任险，虽然保险公司辩称案涉事故发生地属于娱乐设施，不在其承保范围内，但案涉事故发生地为运动馆，而蹦床为其运动馆的运动项目之一，故对于保险公司的此部分辩称，该院不予支持。另外，保险公司辩称护理费用的赔付标准不超过事故发生地上一年度职工平均工资的50%，因该项内容记载于公共责任险的保险条款上，达人运动馆称其并未见到上述保险条款，而保险公司也未提交有效证据证明其将保险条款对达人运动馆进行了说明并进行了提示，故对于保险公司的此部分辩称，该院不予支持；因保单上约定为人身伤亡每次事故绝对免赔额为500元或损失金额的10%，故保险公司在免赔额外承担赔偿责任。关于李坤的具体损失情况如下：1、医疗费，结合李坤提交的病历材料及医疗费票据，本院认定医疗费39150.64元；2、住院伙食补助费，按照每天30元，李坤住院10天，该院认定300元（30元/天×10天）；3、营养费，结合李坤的伤情及鉴定报告的内容，按照每天20元，该院认定200元（20元/天×10天）；4、误工费，结合李坤的伤情及鉴定报告的内容，李坤的误工期为180天，参照李坤的月工资2500元，故对于李坤主张的误工费15000元（2500元/月÷30天×180天），该院予以支持；5、护理费，根据李坤的伤情，该院支持李坤住院期间1人的护理费，出院后为部分护理，参照2018年河南省居民服务业、维修和其他服务在岗职工平均工资39522元/年标准，对于李坤主张的护理费10286.55元【39522元/年÷365天×（7天＋3天＋170×50%）】，该院予以支持；6、残疾赔偿金，根据鉴定报告的内容可知，李坤构成十级伤残，参照2018年城镇居民人均可支配收入31874.19元/年，故本院认定63748.3元（31874.19元/年×20年×10%）；7、被抚养人生活费，因李坤的母亲有退休工资，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，李坤的母亲不符合被抚养人的认定条件，故截至定残之日，李坤有2人需抚养，参照2018年城镇居民人均消费性支出20989.15元/年，故对于李坤主张的被抚养人生活费30434.27元【20989.15元/年×10%×（13年÷2＋16年÷2）】；8、鉴定费，根据李坤提交的鉴定费票据，该院认定鉴定费700元；9、精神抚慰金，李坤的伤情构成十级伤残，故该院认定精神抚慰金5000元；10、交通费，结合李坤的伤情及住院情况，该院认定交通费220元（20元/天×11天）。上述费用合计165039.76元。达人运动馆承担40%的赔偿责任为66015.9元。其中，保险公司应承担59414.31元【66015.9元×90%】，达人运动馆应承担6601.59元，另外，因达人运动馆在案件审理过程中申请鉴定花费了700元，此应由李坤承担420元，由达人运动馆承担280元。达人运动馆已经垫付了10000元，为避免诉累，保险公司应向李坤支付55595.9元，保险公司向达人运动馆径付3818.41元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、的二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效后十日内向李坤给付各项损失共计55595.9元；二、驳回李坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4070元，由新乡市牧野区达人运动馆承担1190元，由李坤承担2880元。二审中，当事人均没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，服务合同是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利义务关系的协议。本案中，达人运动馆向李坤提供娱乐场所及服务，李坤在该场所内进行娱乐活动并支付费用，双方成立娱乐服务合同关系。李坤选择以合同之诉要求达人运动馆赔偿损失，其应当对达人运动馆在合同履行过程中存在违约行为及致其产生实际损失的事实承担证明责任。因双方未签订书面合同，但根据达人运动馆的经营范围及场所设施，其向李坤提供的娱乐服务应为蹦床、海绵池项目。达人运动馆收取票价后，向李坤提供了上述服务，李坤在娱乐过程中受伤，但其并未提供证据证明是由于达人运动馆的娱乐设施及服务存在瑕疵而导致，故李坤主张达人运动馆存在违约行为无依据，本院不予支持。李坤未选择海绵池上的正常跳台，而是从蹦床高台上跨越围栏跳入海绵池，其作为完全行为能力人，未能充分考虑跳跃高度区别所造成的后果，应对其损失负主要责任。鉴于达人运动馆未能在馆内以及娱乐设施中张贴安全须知、安全警示标识等内容，李坤站在非跳跃区域时馆内工作人员亦未及时阻止等因素，一审判决酌定达人运动馆承担40%的责任并无不当。综上，李坤的上诉理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2286元，由李坤承担。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇二〇年五月二十二日书记员  王敬怡