宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民终1043号上诉人（原审原告）：金景华，男，1980年10月26日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：王占军，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：国家能源集团宁夏煤业有限责任公司。住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：邵俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩红兵，北京大成（银川）律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司。住所地陕西省西安市。法定代表人：樊立新，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡晓岗，男，1991年7月22日出生，汉族，该公司职工，住陕西省凤翔县。特别授权代理。委托诉讼代理人：任亚珍，女，1992年9月4日出生，汉族，该公司职工，住陕西省洛南县。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司。住所地沈阳市皇姑区。法定代表人：张泽明，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯亚杰，辽宁晋衡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司。住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：苏喜平，系该公司经理。委托诉讼代理人：冯亚杰，辽宁晋衡律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵玉龙，男，1970年11月22日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。上诉人金景华与被上诉人国家能源集团宁夏煤业有限责任公司（以下简称宁夏煤业公司）、中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司（以下简称西北电建公司）、辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司（以下简称辽宁奥兰公司）、辽宁奥兰机电设备安装工程有限公司宁夏分公司（以下简称辽宁奥兰宁夏分公司）、赵玉龙建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区盐池县人民法院于2018年11月6日作出（2018）宁0323民初2063号民事判决，金景华、宁夏煤业公司、辽宁奥兰公司、辽宁奥兰宁夏分公司不服提出上诉。本院受理后于2019年3月25日作出（2019）宁03民终216号民事裁定，以事实不清，程序违法发回重审。宁夏回族自治区盐池县人民法院于2019年9月10日作出（2019）宁0323民初1608号民事判决。上诉人金景华不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金景华及其委托诉讼代理人王占军，被上诉人宁夏煤业公司委托诉讼代理人韩红兵，被上诉人西北电建公司委托诉讼代理人胡晓岗、任亚珍，辽宁奥兰公司及辽宁奥兰宁夏分公司的共同委托诉讼代理人冯亚杰、原审被告赵玉龙均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人金景华上诉请求：1.请求撤销盐池县人民法院（2019)宁0323民初1608号民事判决。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，判决结果错误。一、宁夏煤业公司应在欠付工程款范围内承担756325元。1.宁夏煤业公司提供的仅仅是招投标预算书，招投标文件不齐全，且本工程没有经过招投标程序，本工程不是招投标工程。2.涉案各被上诉人均认可工程材料询价单是合同工程价格的依据，而询价单中并没有电缆线，说明227万合同价不包含电缆线价格。3.宁夏煤业公司在原审庭审中认可合同价不涉及扣减，说明2556325元就是宁夏煤业应付的工程款，不存在扣减任何款项，包括不存在扣减电缆线的价值。4.合同专用条款第2.8.2特别约定电缆线由发包方承担，也就是宁夏煤业承担。5.如果电缆线由承包方承担，宁夏煤业有几个事实无法作出合理解释。其一，如果电缆线由承包方承担，实际是发包方宁夏煤业提供了电缆线，宁夏煤业至少与其他被告要有买卖合同，否则今后与承包方如何结算，但宁夏煤业与任何一个承包方没有签订合同，没有合同，没有收条只能说明电缆线是由发包方提供。其二，如果电缆线由承包方承担，发包方在核算工程价时为什么不予扣减。其三、如果电缆线由承包方承担，相当于发包方多付了几十万元工程款，发包方为什么在三年多的时间从未向任何一个承包方要求返还。6.辽宁奥兰宁夏分公司与原告签订的合同，电缆线是由发包方辽宁奥兰提供，宁夏煤业公司辩解电缆线由承包方西北电建公司承担，那么西北电建公司和辽宁奥兰公司相当于与原告签订合同，就亏损了上百万，这完全不符合常理。综上，宁夏煤业公司应在下欠工程款756325元范围内向原告承担支付责任。退一步讲，即使一审法院认定电缆线由奥兰公司提供，但上诉人与奥兰公司宁夏分公司签订的合同约定由奥兰公司提供，即使宁夏煤业公司不欠奥兰公司工程款但奥兰公司尚欠上诉人的工程款未付。二、辽宁奥兰与西北电建在宁夏煤业支付756325元工程款后，辽宁奥兰与西北电建对下剩工程款90万元承担连带偿还责任。西北电建与辽宁奥兰作为第一、第二转包方，应负有向实际施工人支付全部工程款的连带责任。因原告误将一张30万元、一张5万元承兑汇票的给付金额记忆错了，事实是原告受辽宁奥兰委托在西北电建拿了两张金额共计35万元承兑汇票，辽宁奥兰宁夏分公司给原告支付了5万元，自己留了30万元，原告记忆成辽宁奥兰宁夏分公司留了5万元，给原告了30元。原告也当庭提交了宁夏煤业历次付给西北电建、陕西电建历次付给辽宁奥兰宁夏分公司，该公司又付给原告的付款清单。辽宁奥兰辩解给原告支付了125万元，应向法庭出示付款凭证，因为支付款项的举证责任在主张支付的一方。且辽宁奥兰既然能取得原告收到承兑汇票中的30万元收据，其支付给原告的其他收付款凭证也应该向法庭出示。辽宁奥兰未出示其他付款凭证，仅抓住原告对付款金额的记忆错误而主张支付125万元的辩解是不能成立的。三、关于赵玉龙提前收取的20万元费用，辽宁奥兰及其赵玉龙本人认可赵玉龙系接受辽宁奥兰宁夏分公司的委托签订合同、收取费用，故该20万元辽宁奥兰及其宁夏分公司应返还给原告。关于原告与被告签订的补充协议，协议第二条第二款约定辽宁奥兰宁夏分公司按合同约定的条件、时间、方式向原告支付合同价款才能取得百分之二十的管理费，但辽宁奥兰不仅没有支付工程款，而且将原告向宁夏煤业辛苦要回的180万元工程款截留了90万元，现辽宁奥兰没有按补充协议约定履行自己的义务，故无权取得管理费用，且百分之二十管理费远远超过工程的全部利润，原一审法院依据上述事实并结合建设工程施工合同的实际情况作了调整，但调整为百分之五包含了尚未发生的税费，按目前被挂靠建筑单位收取的管理费为百分之一，故辽宁奥兰收取管理费的比例调整为百分之一符合建筑行业行情。综上，一审法院未查清案件事实，依据被上诉人单方证据，所做判决明显错误，请求二审法院依法改判。被上诉人宁夏煤业公司辩称：一审法院判决驳回上诉人金景华的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人要求宁夏煤业公司承担付款责任于法无据，请求驳回其上诉请求，维持原判。一、一审法院认定涉案工程的电缆应当由西北电建公司提供，有事实依据和合同依据，证据充分。理由如下：1.宁煤公司提交的神华宁夏煤业集团有限责任公司金家渠煤矿中部工业场地35kv变电所至北部工业场地10kv电源线路（Ⅰ、Ⅱ回路）安装工程标底，第6页安装工程取费表以及第12页倒数第四行，载明“6、甲供乙供范围？答：施工范围内的材料全部乙供，所供材料必须是符合相关行业规定且验收合格的材料。”以及第21页载明“招标范围包括杆塔、电缆、导线、避雷线等”。以及招标文件（附件1）第24页招标范围包括施工图范围内的所有内容，包括杆塔、电缆、导线、避雷线等。即涉案工程的承包方式为包工包料。2.宁煤公司一审提交的证据四中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司(以下简称西北电建公司)投标文件，该文件第19、35页清楚地证实涉案工程报价中含电缆材料，即电缆由西北电建公司提供。3.依据安装工程施工合同第一部分协议书第五条约定，本合同价款采用可调价方式确定。工程中标价为2271866.12元。土产材料及钢材、电缆价格按施工期调整，调整的工程量及价格基准以标底为准。以及合同第二部分通用合同条款第1.4合同文件的优先顺序，合同协议书优先于专用条款。故根据施工合同第一部分协议书第六条约定，涉案工程的所有材料(含电缆)应由承包人西北电建公司提供。4.依据西北电建公司投标文件、以及工程标底、合同约定的工程内容，可证明涉案工程材料不涉及路灯、灯具。故合同专用条款2.8.2款“本工程除电缆、路灯及灯具由发包人提供外，其余设备材料均由承包人提供”，以上部分约定系笔误。5.宁煤公司提交的2017年1月15日冯永禄出具的《承诺书》，并结合上诉人庭审自认其施工从宁煤公司金家渠煤矿设备库中领取电缆。可进一步清楚地证明涉案电缆应由西北电建公司提供，属于西北电建公司的合同义务。但实际是由宁煤公司提供，宁煤公司在支付工程款时未扣除电缆价款。6.依据金景华提交的其与赵玉龙签订的安装工程合同，第六条约定电缆由发包人即赵玉龙提供。进一步可证实涉案电缆供应不属于宁煤公司的合同义务。综上所述，涉案电缆应由西北电建公司提供，应属于西北电建公司的合同义务。二、一审中金景华提交的工程预（结）算书性质为涉案工程造价，即为应付工程款数额，不涉及扣减项目,即工程预（结）算书不显示也不应显示已付工程款、扣除材料款以及其他扣减费用。上诉人提交的工程预（结）算书2556325.8元中包含电缆材料价格。理由为：上诉人提交的《单位工程造价汇总表》可证实2556325.8元由合同价2271866.12元+增加部分284460元。而前面已详细阐述，依据合同约定、投标文件中工程预算报价、工程标底中安装工程取费表等均证实涉案工程的电缆应由西北电建公司提供。故合同价2271866.12元中已包含电缆材料价格。综上所述，上诉人的上诉请求违背合同约定及相关证据，于法无据。请人民法院驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人西北电建公司辩称：一、金景华要求西北电建公司承担责任的上诉请求没有事实依据和法律依据：1、一审判决已查明，宁夏煤业公司是发包人，西北电建公司是承包人，西北电建公司又将工程转包给了辽宁奥兰宁夏分公司，三方依次形成了两个合同关系，西北电建公司与金景华之间没有合同关系，金景华无权要求西北电建公司支付工程款。2.一审判决已经查明，西北电建公司先后收到发包人宁夏煤业公司支付的工程进度款合计180万元，西北电建公司累计支付辽宁奥兰宁夏分公司176.4万元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〈二）》第二十四、第二十五条的规定，西北电建公司不承担任何支付责任。二、一审判决认定事实存在部分瑕疵，但裁判结果完全正确，应当在纠正认定事实的基础上维持原判。一审判决第29页第11行，以“以宁夏煤业提交的辽宁奥兰宁夏分公司负责人冯永禄出具的《承诺书》”，即认定“说明被告宁夏煤业公司不拖欠被告西北电力公司工程款”，存在明显的瑕疵，理由如下：l、《承诺书》是冯永禄单方出具的，备注的单位名称也与西北电建设公司的名称不符，西北电建公司没有给冯永禄出具过任何授权办理业务，冯永禄作为被告奥兰公司宁夏分公司的负责人在《承诺书》上签字的行为，只能说明奥兰公司宁夏分公司承认使用了宁夏煤业公司提供的电缆，宁夏煤业不能据此主张扣除中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司的工程款。2、《承诺书》出具的时间为2017年1月，涉案工程验收时间为2017年5月，各方签字的工程结算时间应在竣工验收之后，足以说明宁夏煤业在结算之前己经同意解决电缆问题的方式是由奥兰公司宁夏分公司归还电缆，而不是从工程款中扣除电缆款。3、由于各方并没有确定过实际使用的电缆的价格，且电缆的市场价一直在波动，现在也无法将工程款与电缆款进行抵销。上述认定事实瑕疵，给西北电建公司的合法权益造成了损害，但并未影响本案裁判结果。综上所述，请求二审法院进一步查明事实，在维持一审判决结果的前提下，修改部分认定事实，驳回金景华的上诉请求，维护西北电建公司的合法权益。被上诉人辽宁奥兰公司、辽宁奥兰宁夏分公司针对上诉人的上诉请求及事实与理由共同辩称：一、从现有证据看，我方也认为案涉工程中的电缆应由宁夏煤业公司提供，因而宁煤公司应在欠付工程款的范围内承担责任。如果电缆不应由宁煤公司提供，那么案涉工程的工程款金额便不是2556325.80元，工程款应重新结算，再根据新结算的款额及己付款额来确定是否尚欠原告工程款。在总工程款额未确定的情况下，上诉人称“即便宁夏煤业公司不欠奥兰公司工程款，但奥兰公司尚欠上诉人工程款”的主张不能成立。二、关于奥兰公司己付给上诉的工程款数额：1、奥兰分公司与上诉入签订的协议及补充协议约定：上诉人向奥兰分公司支付工程总造价的20%管理费（含税金），这是奥兰分公司与上诉人就支付工程价款所作的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，该约定应受到保护，双方应按此约定执行。并按双方约定不需上诉人提供工程款发票，那就说明相关的税费负担均由奥兰分公司来承担，所以双方约定的20%的比例并不高。因此，上诉人要求调整管理费的主张不能成立。奥兰公司这20%的管理费抵顶应付给上诉人的工程款的主张应该得到支持。2、上诉人金景华自认其收到冯永禄给付的工程款共计90万元，并明确确定这90万元并不包括35万元承兑汇票，属于上诉人的自认，对此，无需奥兰分公司再举证证明。而奥兰公司举出有上诉人亲笔签名的收据一张，证明奥兰分公司将票号为10400052、22633525的票面金额为300000元的承兑汇票直接给了上诉人金景华。按照交易习惯，金景华完全可以找别的单位兑付这30万元，因此金景华得到该承兑汇票就相当于收到了奥兰分公司给付的30万元工程款。奥兰分公司己实际给付上诉人金景华的工程款应为90万元＋30万元。以20%的管理费折抵的工程款＋120万元实际给付的工程款即为奥兰分公司给付给上诉人金景华的工程款总额。三、关于上诉人给付给赵玉龙的20万元，应为给赵玉龙提供居问服务的佣金，且己实际履行，上诉人无权再要求返还。被上诉人赵玉龙辩称：我只是一个介绍人，后面发生的事情与我没有关系，我也没有参与。上诉人金景华向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告宁夏煤业公司、西北电建公司、赵玉龙向其支付工程款1656325.8元，利息104900.63元；2.判令原告与被告赵玉龙签订的《神华宁煤集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（I、II回路）安装工程合同》及《补充协议书》（2014年6月1日）无效，被告赵玉龙退还原告分包费200000元；3.被告宁夏煤业公司、西北电力公司、赵玉龙承担本案的诉讼费2018年11月1日开庭审理时将诉讼请求变更为：1.请求人民法院判令被告宁夏煤业公司在欠付工程款756325.80元及利息的范围内承担责任，其他被告对下欠原告的工程款900000元及利息承担连带责任；2.判令被告赵玉龙退还原告保证金200000元；3.由被告承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明，2014年8月22日，神华宁夏煤业集团有限责任公司（发包人）与陕西电力建设总公司（承包人）签订了《神华宁夏煤业集团有限责任公司金家渠煤矿中部工业场地35kv变电所至北部工业场地10kv电源线路（Ⅰ、Ⅱ回路）安装工程施工合同》。该合同第一部分协议书约定以下主要内容：1.施工地点为金家渠煤矿；2.开工日期为2014年6月20日，竣工日期为2016年7月30日，工期共计41日，如开工日期调整，以工程师签发的开工报告日期为准，总工期不变；3.合同价款采用可调价款方式确定，工程中标价为2271866.12元。中标价调整原则：土产材料（水泥、砂子、石子、片石、天然砂砾）及钢材、导线、电缆价格按施工期调整，调整的工程量及价格基准以标底为准；变更预算审定原则及依据：定额：执行《宁夏回族自治区建筑工程计价定额》（2008版）、《宁夏回族自治区安装工程计价定额》（2008版）；取费：执行《宁夏回族自治区建设工程费用定额》（2008版）三类企业、三类工程；材料价格：执行《宁夏建材价格指南》施工当期灵武矿区金家渠煤矿材料发布价，发布价缺项部分执行市场询价；因发包人原因致使工程逾期的，执行逾期后施工当期的材料价格；因承包人的原因致使工程逾期的，如逾期后施工当期的材料价格高于合同期内的材料价格，执行合同期内的材料价格；如逾期后施工当期的材料价格低于合同期内的材料价格，执行施工当期的材料价格；人工工资：执行《关于调整我区建设工程造价综合取费基础的通知》（宁建字[2011]）127号及《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》（宁建（发）[2013]6号）；税金：按3.2205%计取；劳保基金：不计入造价；降浮原则：调整费用按中标价与标底比同比例降浮。其他：承包人承诺接收承兑汇票。文明施工措施工程和主体工程的分部分项工程按照发包人《神华宁煤集团有限责任公司煤矿基建及技改项目工程施工管理规定》（神宁办[2012]66号）和《神华宁夏煤业集团有限责任公司煤矿基建及技改项目建设工程安全文明施工措施费管理规定（试行）》（神宁办[2012]79号）执行；4.本工程设备材料均由承包人提供，承包人应对其提供的材料的质量负责。该合同第三部分专用合同条款约定以下主要内容：1.发包人供应材料设备：本工程除电缆、路灯及灯具由发包人提供外，其余设备材料均由承包人提供，承包人应对其提供的材料的质量负责；2.竣工结算：工程款项累计结算至工程总价款的85%时，停止办理进度结算，待工程竣工验收合格并办理竣工结算后，扣除相应的违约金及处罚款和未到期尚不能返还的担保金款项，留置工程总价款的5%作为质量保修金，余款一次付清。该合同附件工程质量保修书约定，工程保修期自工程实际竣工验收合格之日起二年；3.工程质量保修金为最终合同价款的5%。陕西电力建设总公司将案涉工程转包给辽宁奥兰消防工程有限公司宁夏分公司。辽宁奥兰消防工程有限公司宁夏分公司的负责人冯永禄认识被告赵玉龙，委托被告赵玉龙找人施工。被告赵玉龙联系原告金景华施工，经协商，原告（承包人）与赵玉龙（发包人）于2014年6月1日签订了《神华宁煤集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（I、II回路）安装工程合同》，约定以下主要内容：1.工程名称为神华宁煤集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（Ⅰ、Ⅱ回路）安装工程；2.工程内容：I回路设计全长1892m（不包括进、出线电缆），塔杆34基，两端变电所至起始杆、终端杆连接部分均采用电缆直埋敷设，其余均采用架空方式，电缆采用2X(YJV22-10kV3X240),架空线采用双分裂导线架设，导线为LGJ-2X185／25型钢芯铝绞线，全线架设避雷针。II回路设计全长1907.0m（不包括进、出线电缆），塔杆34基，两端变电所至起始杆、终端杆连接部分均采用电缆直埋敷设，其余均采用架空方式，电缆采用2X(YJV22-10kV3X240)，架空线采用双分裂导线架设，导线为LGJ-2X185／25型钢芯铝绞线，全线架设避雷针；3.开工日期为2014年6月28日，竣工日期为2014年8月9日，如果开工日期延迟，工期相应顺延，总工期不变；4.合同价款采用可调价款，暂定为2270000元，最终合同价款依据发包人审定的预算总价确定；5.承包人提供该工程架空线路全部材料，含电缆施工，电缆由发包人提供。2014年6月1日，原告与赵玉龙签订了《补充协议书》，约定以下主要内容：1.工程名称为神华宁煤集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（Ⅰ、Ⅱ回路）安装工程；2.原告按合同约定向赵玉龙支付工程总造价的20%（含税金管理费），最终结算利润超出工程总价40%，超出部分双方均分。之后，原告作为实际施工人进行施工。2014年6月3日，原告给被告赵玉龙支付150000元，被告赵玉龙出具收据一张。2014年6月6日，原告通过农业银行给被告赵金龙支付50000元。2014年6月16日，赵玉龙给被告奥兰公司宁夏分公司负责人冯永禄支付200000元，冯永禄出具收条一张，收条中载明“收到赵玉龙交来宁煤集团金家渠煤矿筹建处中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（Ⅰ、Ⅱ）工程分包管理费贰拾万元整〈?200000〉”。2014年7月14日，被告宁夏煤业公司作出《设计修改／作废通知单》，修改了线路路径，并告知原告。被告西北电力公司分别于2014年11月17日、2014年12月12日、2015年2月12日、2016年2月2日通过招商银行给被告奥兰公司宁夏分公司支付工程款400000元、350000元、582000元、64000元。另外，被告西北电力公司以银行承兑汇票的方式分两次向被告奥兰公司宁夏分公司支付了300000元和50000元。上述费用共计1796000元。被告宁夏煤业公司分别于2014年10月29日、2014年11月26日、2014年12月30日、2015年1月30日给被告西北电力公司支付工程款500000元、350000元、350000元、600000元，共计1800000元。其中，除了600000元这笔工程款以外，原告作为西北电力公司的“经办人”办理了其他三笔费用的领款手续。被告宁夏煤业公司分别于2014年12月19日、2014年12月25日转扣被告西北电力公司税金89760元、10560元，共计100320元。2014年10月，被告宁夏煤业公司驻金家渠煤矿筹建处安全监察处对被告西北电力公司出具罚款通知单，罚款2000元，该笔罚款由被告宁夏煤业公司从工程款中扣除。2016年11月17日至2017年5月5日，煤炭工业灵武矿区建设工程质量监督站等多家单位对案涉工程进行验收，并且在《单位工程竣工验收交接证书》上盖章确认，该证书载明“工程量：组立砼杆72基、架设线路3828.3米、敷设电缆2261米；开工日期2014年7月10日，竣工日期2015年12月30日”。2017年1月15日，冯永禄给被告宁夏煤业公司金家渠煤矿出具了一份承诺书，承诺书中载明“因我公司在承建贵单位中部工业场地35KV变电站到北部工业场地10KV电源线路（Ⅰ、Ⅱ）安装过程中，误将原本合同中约定乙供材料由贵单位甲供了，造成诸多影响和结果，现我公司承诺于2017年5月1日前，提供给贵单位由建业电缆集团有限公司生产的建业牌电缆1800米（规格型号为MYJV22-3*240）,由此给贵单位造成的影响我公司深表歉意。承诺单位：陕西省电建集团有限公司”，但陕西省电建集团有限公司未加盖公章。经北京天健中宇工程咨询有限公司宁夏分公司等单位审核，案涉工程审核价款为2556325.80元（其中包括增加工程的工程款284460元）。原告承认收到被告奥兰公司宁夏分公司支付的工程款900000元。除此以外，被告奥兰公司宁夏分公司收到被告西北电力公司的承兑汇票后向原告支付了300000元，原告于2015年11月15日出具300000元的收据一张。上述费用共计1200000元。另查明，陕西电力建设总公司于2014年12月11日变更为西北电力公司。辽宁奥兰消防工程有限公司宁夏分公司于2016年4月1日变更为奥兰公司宁夏分公司，该分公司负责人于2017年6月16日由冯永禄变更为苏喜平。辽宁奥兰消防工程有限公司于2015年2月3日变更为奥兰公司，该公司负责人于2018年8月6日由孔令伟变更为张泽明。神华宁夏煤业集团有限责任公司于2019年4月23日变更为宁夏煤业公司。一审法院认为，冯永禄作为被告奥兰公司宁夏分公司的负责人，委托赵玉龙与原告金景华签订《神华宁煤集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（I、II回路）安装工程合同》，冯永禄的行为系履行职责的行为，法律后果应由被告奥兰公司宁夏分公司承担。原告无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，原告与被告赵玉龙签订的《神华宁煤集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（I、II回路）安装工程合同》为无效合同，同样，原告与被告赵玉龙签订的《补充协议书》亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告可主张工程价款。本案的争议焦点是总工程价款是否包括电缆价款的问题以及各被告是否拖欠原告工程价款的问题。《神华宁夏煤业集团有限责任公司金家渠煤矿中部工业场地35kv变电所至北部工业场地10kv电源线路（Ⅰ、Ⅱ回路）安装工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，虽然该合同第一部分“协议书”约定发包人即被告宁夏煤业公司不提供工程材料和设备，但第二部分“通用合同条款”约定“本工程除电缆、路灯及灯具由发包人提供外，其余设备材料均由承包人提供，承包人应对其提供的材料的质量负责”，前后矛盾，不能确定总工程价款是否包括电缆的价款，《神华宁夏煤业集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（Ⅰ、Ⅱ回路）安装工程标底》、监理日志、《神华宁煤集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（I、II回路）安装工程项目投标文件》等证据能够印证招标主要内容包括电缆、总投标报价包括电缆价款等内容，故认定总工程价款包括电缆的价款。原告作为实际施工人，开庭时承认其施工时从被告宁夏煤业公司金家渠煤矿的设备库中领出电缆，结合被告宁夏煤业公司提交的《承诺书》，能够确定本应由被告西北电力公司提供的电缆，实际由被告宁夏煤业公司提供，被告宁夏煤业公司支付工程价款时未将电缆价款扣除，在此情况下，冯永禄承认误将合同中约定的由被告西北电力公司提供的电缆由被告宁夏煤业公司提供，同时承诺向被告宁夏煤业公司提供建业牌电缆1800米，说明被告宁夏煤业公司不拖欠被告西北电建公司的工程款，也就不拖欠原告的工程款。同时，原告提交的《工程材料价格信息采购（调查）表》、《单位工程造价汇总表》等证据不能证明工程总价款不包括电缆价款，且又不能提供能够证明该工程中不包括电缆的其它相关证据,应负举证不利的法律后果。故本院对原告要求被告宁夏煤业公司支付工程款756325.80元及利息、被告西北电力公司和奥兰公司宁夏分公司对欠付工程款900000元及利息承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告赵玉龙向其退还保证费200000元的诉讼请求，由冯永禄出具的收条可以看出，该笔费用系原告通过赵玉龙交给被告奥兰公司宁夏分公司的工程分包管理费，不是被告赵玉龙收到的保证费，被告赵玉龙无返还义务，故原告要求被告赵玉龙返还的诉讼请求不予支持。虽然被告辽宁奥兰宁夏分公司称未收到这笔费用，但冯永禄系该公司负责人，冯永禄收到该笔费用系履行职务的行为，至于冯永禄是否将该笔费用交给被告辽宁奥兰宁夏分公司，属另一法律关系,在本案中不予处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，判决如下：驳回原告金景华的所有诉讼请求。案件受理费21507元，由原告金景华负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院审理查明的事实有双方当事人的陈述及相关证据予以印证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.涉案工程总价款是否包含电缆材料价款在内；2.上诉人金景华主张欠付工程款的事实是否成立；3.上诉人金景华要求被上诉人赵玉龙退还保证金能否支持。1.涉案工程总价款是否包含上诉人施工所用电缆材料价款。一审诉讼中，金景华提交《工程预（结）算书》反映工程审核价为2556325.80元，但并未提交《工程预（结）算书》的汇总明细资料，其主张审核价2556325.80元中不包含涉案工程主材电缆材料价在内，无直接证据证实。而一审诉讼中当事人提交的《神华宁夏煤业集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（Ⅰ、Ⅱ回路）安装工程标底》、监理日志、《神华宁煤集团金家渠煤矿中部工业场地35KV变电所至北部工业场地10KV电源线路（I、II回路）安装工程项目投标文件》、冯永禄出具的《承诺书》等证据，能够形成证据链，印证招标主要内容包括电缆、总投标报价包括电缆价款等内容，故一审法院认定总工程价款包括主材电缆价款在内正确。2.上诉人金景华主张欠付工程款的事实能否成立。被上诉人宁夏煤业公司委托第三方审核涉案工程价值为2556325.8元，上诉人金景华对此予以认可。2019年3月22日庭审时，金景华自认收到已付工程款为1200000元。本案经过多次庭审，已经查明金景华在施工过程中从被上诉人宁夏煤业公司处领用了电缆材料，因涉案工程审定价中包括上诉人金景华领用的电缆的价值在内，故应当将电缆的价款从工程总价款中予以扣减。金景华提交的《单位工程竣工验收交接证书》反映敷设电缆为2261米，被上诉人宁夏煤业公司以其招标底价为标准计算，主张扣除电缆材料费为1433474元，金景华无证据证实电缆价值计算不符合市价。故上诉人金景华请求支付下欠工程款无事实和法律依据。3.关于被上诉人赵玉龙收取20万元是否应退还的问题。一审庭审中金景华提交的证据《收条》和银行业务凭证可以证实被上诉人赵玉龙收取其20万元，赵玉龙书写的收据中载明是：“按合同约定支付”，并未注明该20万元何时予以返还给上诉人金景华，而且冯永禄出具的收条载明该20万元系被上诉人赵玉龙交来的工程分包管理费，并非金景华诉请主张的保证金，故原判未予支持上诉人金景华该诉请并无不当。综上所述，上诉人金景华的各项上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21507元，由上诉人金景华负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年五月六日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。