山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终4647号上诉人（原审原告）:赵红英，女，1970年10月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南鸿泽房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：薛振友，总经理。委托诉讼代理人：杨婷，山东储誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李娜，山东储誉律师事务所实习律师。上诉人赵红英因与被上诉人济南鸿泽房地产开发有限公司（以下简称鸿泽房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初7425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵红英上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令鸿泽房地产公司承担案件受理费。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。双方签订的《认购协议》生效与否是本案的关键所在。原审法院认为赵红英在《认购协议》上签字捺印，交了定金，该《认购协议》成立，依法成立的合同自成立时生效。这明显是以偏概全。合同是约束双方当事人的。赵红英一方签字捺印了，而鸿泽房地产公司一方却只盖章没有签字，该协议不能生效。合同的当事人，不论是法人还是自然人，权利义务是平等的，法人没有任何特权。《认购协议》第9条明确约定：“本协议自双方或其有权代表人签字盖章之日起生效。”这是附生效条件的合同，附生效条件的合同自条件成就时生效。赵红英一方签字盖章，而鸿泽房地产公司人却没有，生效条件未成就，当然合同也就未生效。合同法第44条“依法成立的合同自成立时生效”，是泛指一般合同，并非指所有合同。附生效条件的合同，是合同法第45条专条特指的。既然《认购协议》中约定了生效的条件，而且又是鸿泽房地产公司提供的格式合同，为什么自己不履行呢？民法制度中，约定的效力大于法定的效力，有约从约，无约从法。鸿泽房地产公司惟法定对抗约定，看似理直气壮，其实对了违背了“意思自治”的契约原则，背离了《合同法》的立法宗旨。本案《认购协议》第9条中的“签字盖章”，是并列、叠加的两个词组，表示两个独立的民事法律行为。它们有各自不同的内涵，表达不同的意义，也产生不同的效果。不能相互替代也不能合二为一。这是通常的理解。鸿泽房地产公司自以为是公司单位，又是自家定的格式合同，所以只盖章不签字。但是，合同上白纸黑字明明白白约定的是“签字盖章”生效，而还是“签字或盖章”生效，两个词组之间没有“或”字，两个词组也就不是选择关系，不能二选其一。要成就合同生效的条件就必须双方签字、盖章两者具备。鸿泽房地产公司以合同法第37条为依据的辩解，是张冠李戴。37条讲的是合同的成立，而非生效。成立和生效是两个不同的法律概念，生效的合同必然成立，成立的合同不一定生效。如前所述，约定附条件生效的合同虽然成立了，但未成就生效的条件就不能认定为合同生效。显然，原审法院对这一点也模糊不清，所以才错误认定《认购协议》生效。二、原审法院适用法律错误。本案的《认购协议》是合同法第45条特指的典型的附生效条件的合同，并非44条泛指的一般合同，所以本案应依据合同法第45条进行审理、判决，而不适用合同法第44条。合同法第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式合同一方的解释。”《认购协议》第四条、第九条是双方争议的焦点，各自有不同的理解。赵红英认为第四条系霸王条款，无效。原审法院无视上述法条的规定，没有做出“不利于提供格式合同一方的解释”，反而支持了提供格式合同一方的无理辩解，进而做出了错误的判决。综上，原审法院的判决所依据的事实认定错误，导致所适用的法律也失之偏颇。鸿泽房地产公司辩称,原审法院认定事实正确，适用法律正确，认购协议合法有效，协议双方均应按照约定履行，赵红英构成单方违约，鸿泽房地产公司无需返还定金。合同法规定的附条件指当事人所约定的决定合同生效、失效的特定事实，而第九条约定的仅是签字盖章的形式，因此，认购协议并不是附生效条件的合同。根据合同法第37条“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，赵红英已经依据认购协议向鸿泽房地产公司支付2万元定金，鸿泽房地产公司接受赵红英定金，该认购协议即已成立并生效。鸿泽房地产公司于2019年7月12日举办“天鸿公园大道开盘活动”的主要目的就是为了销售鸿泽房地产公司开发的房屋，鸿泽房地产公司没有任何理由拒绝与赵红英签订买卖合同。认购协议第四条中明确约定赵红英应于2019年7月17日到鸿泽房地产公司处缴纳首付款，赵红英未按约向鸿泽房地产公司缴纳首付款。鸿泽房地产公司于2019年8月12日向赵红英发送律师函督促赵红英签订合同，赵红英不仅无故不签订合同，反而诉至法院要求返还定金，已构成违约。综上所述，双方签订的认购协议合法有效，赵红英应信守契约，不可无故毁约。现赵红英不按照认购协议继续履行，鸿泽房地产公司有权不予退还定金，请求法院查清事实后驳回赵红英的上诉请求。赵红英向一审法院起诉请求：1.依法确认赵红英与鸿泽房地产公司签订的《认购协议（住宅）》无效或未生效；审理中，赵红英将诉讼请求第一项明确为确认赵红英与鸿泽房地产公司签订的《认购协议（住宅）》未生效；2.依法判令鸿泽房地产公司返还赵红英定金20000元；3.本案诉讼费用由鸿泽房地产公司承担。一审法院认定事实：赵本忠与赵红英系夫妻关系。2019年7月12日，赵红英、赵本忠与鸿泽房地产公司签订《认购协议（住宅）》、《承诺书》、《贷款风险告知书》、《关于幼儿园、学校的声明（鸿泽）》、《购房声明》各一份，其中《认购协议（住宅）》载明：“第一条乙方（赵红英、赵本忠）认购坐落于历城区田园新城片区万象新天B7-5地块2号楼2单元***号房屋；第三条乙方同意签订本协议时，支付定金20000元，作为甲、乙双方订立《济南市商品房买卖合同》、缴纳首付款的担保；第四条甲、乙双方商定，乙方应当自本协议签订之次日起5日内（即2019年7月17日前）到甲方万象新天售楼中心就该房屋及附属物缴纳首付款……；第五条乙方未按照本协议第四条第1款的约定缴纳首付款、签订商品房买卖合同或者乙方在与甲方签订商品房买卖合同前要求更名、换房的，本协议终止，甲方不向乙方退还定金，并可另行出售该房屋及附属物。”《承诺书》载明：“本人承诺于2019年7月17日前向贵司支付不低于30%的该房屋总价款以及一次性付清地下室总房款。如本人违反上述承诺，则本人自愿接受《认购协议》约定的定金罚则，贵司可将《认购协议》所载该房屋及地下室另行出售，且不予退还本人所交定金。”《贷款风险告知书》载明：“本人购买贵公司开发的万象新天B7-5地块2号楼2单元***号商品房，目前因政府部门审查购房条件及限制网签数量等……本人已知悉上述相关风险并不持任何异议，如有发生，由本人自行承担，与贵公司无关”《关于幼儿园、学校的声明（鸿泽）》载明：“1、本人认可并无异议“贵司只负责幼儿园场所建设……贵司只负责学校的代建，学校为公办学校，师资由教育局统一配置，学校名称由政府制定……本人已知悉以上声明，购房前已充分了解学校、幼儿园事宜，对以上内容认可并不持任何异议”《购房声明》载明：“2.本人已充分了解按揭信贷政策，并确认具备按揭贷款条件，保证办理个人住房贷款不存在个人信用、收入等任何障碍……如因本人不符合目前信贷政策而无法通过贷款方式支付购房款的，本人承诺将采用一次性付款方式购房，否则本人自愿按照《合同》的约定承担全部违约责任。本人已知悉以上声明，购房前已充分了解上述事宜，对以上内容认可并不持任何异议”。同日，赵红英、赵本忠向鸿泽房地产公司支付定金20000元。后赵红英、赵本忠一直未向鸿泽房地产公司交纳首付款。2019年8月12日，鸿泽房地产公司向赵本忠、赵红英发送《律师函》一份，相关内容为：依据《认购协议》约定，您应于2019年7月17日前到万象新天售楼中心缴纳该房屋及地下室首付款，然而您并未在约定时间内支付相应房款，之后虽经鸿泽房地产公司催办，但您至今仍未支付，按照《认购协议》约定，您已经构成违约，请您于收到此律师函后三个工作日内支付该房屋及地下室首付款，否则鸿泽房地产公司依据《认购协议》约定另行出售该房屋及地下室，且不予退还您已支付的全部定金，因此造成的一切经济损失由您全部承担。审理中，赵红英表示赵本忠在外地工作，赵本忠委托赵红英全权办理此次诉讼，法庭工作人员庭后向赵本忠核实，赵本忠出具授权委托书一份，相关内容为：因工作在外地，不能回原籍处理与济南鸿泽房地产公司的商品房预约合同纠纷，特委托我的妻子赵红英代理提起诉讼，参与庭审等事务，她签署的一切相关文件我均予以认可并承担相应的法律责任，委托权限：特别代理，委托人：赵本忠，2019年11月8日。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于赵红英主张《认购协议（住宅）》未生效的事实。赵红英主张《认购协议（住宅）》第九条载明“本协议自双方或其有权代表人签字盖章之日起生效”，签字、盖章是并列的、缺一不可的，现鸿泽房地产公司只在《认购协议（住宅）》上盖了章，却没签字，故该协议未生效。鸿泽房地产公司认为依据《中华人民共和国合同法》第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”现赵红英已经按照约定支付了2万元定金，鸿泽房地产公司接受赵红英的定金，该《认购协议（住宅）》即已成立生效。一审法院认为，赵红英在《认购协议（住宅）》上签字捺印，且按照协议约定交付定金2万元，该《认购协议（住宅）》成立，依法成立的合同，自成立时生效，故对赵红英主张《认购协议（住宅）》未生效的事实不予认定。一审法院认为，赵红英与鸿泽房地产公司签订的《认购协议（住宅）》合法有效，赵红英应当按照协议的约定履行义务。赵红英未按照协议约定于2019年7月17日前向鸿泽房地产公司支付所认购房屋的首付款，构成违约，鸿泽房地产公司按照合同约定不向赵红英退还定金符合法律规定。赵红英主张《认购协议（住宅）》是显失公平的“霸王合同”，但未提交证据予以证实，且赵红英签订的《承诺书》、《贷款风险告知确认书》、《购房声明》等材料中鸿泽房地产公司已对购房流程、信贷政策、注意事项等重要事项进行了提示，故一审法院对赵红英的该主张不予采信，对赵红英要求确认《认购协议（住宅）》未生效、返还定金20000元的诉讼请求不予支持。判决：驳回原告赵红英的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取计150元，由原告赵红英负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对《认购协议》的真实性并无异议，但双方对该协议是否成立并生效存有争议。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案中，《认购协议》第九条约定：“本协议自双方或有权代表人签字盖章之日起生效。”该条款约定的签字盖章不同于“签字、盖章”，并不需要合同双方当事人必须同时签字、盖章。虽然《认购协议》中无鸿泽房地产公司代表人的签字，但鸿泽房地产公司加盖了合同专用章，且认可该协议的真实性，故《认购协议》自双方签字或盖章时成立。赵红英主张《认购协议》第四条系霸王条款，该条款无效，但关于首付款支付时间和签订合同的时间下方划有横线，予以提示，不存在免除鸿泽房地产公司责任、加重赵红英责任，排除赵红英主要权利的情形，故对赵红英该主张不予支持。《认购协议》亦不存在其他违反法律行政法规效力性强制性规定的情形，合同有效。根据《中华人共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效，故《认购协议》自双方签字盖章时成立并生效，双方当事人均应按照合同约定履行。《认购协议》约定，赵红英应在2019年7月17日之前缴纳首付款，未按照约定缴纳首付款的，协议终止，鸿泽房地产公司不向赵红英退还定金。因赵红英未按照约定缴纳首付款，鸿泽房地产公司无需向赵红英退还定金，故一审法院判决驳回赵红英要求退还定金的主张并无不当，本院予以维持。综上所述，赵红英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人赵红英负担。本判决为终审判决。审 判 员  闵 雯二〇二〇年五月十二日法官助理  陈 超书 记 员  薛嘉丽