河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1453号上诉人（原审被告）：温秀记，男，1969年6月10日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：程腾飞，河南启轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨涛，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜振峰，男，1988年11月16日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：荆志华，河南黄池律师事务所律师。原审被告：王玉林，男，1971年9月16日出生，汉族，住新乡市。原审被告：赵永刚，男，1981年11月14日出生，汉族，住新乡市。上诉人温秀记因与被上诉人姜振峰，原审被告王玉林、赵永刚劳务合同纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民调1992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温秀记的委托诉讼代理人程腾飞，被上诉人姜振峰及其委托诉讼代理人荆志华到庭参加诉讼。被上诉人王玉林、赵永刚经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。温秀记上诉请求：撤销新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初4256号民事判决书，并依法驳回姜振峰的诉讼请求或将案件移送有管辖权的人民法院；一审、二审诉讼费用由姜振峰承担。事实和理由：第一，一审法院事实认定错误。一审法院认定：“2016年7月份，姜振峰与温秀记、王玉林进行对账核算并由王玉林书写清单一份，写明安装费为185,526元，维修费为4,000元，已支付160,000元，还差65,000元。”事实上，温秀记、姜振峰、王玉林等人当时进行对账核算，只是因为赵建民去世后，温秀记作为其好友接管该工程后，因为对情况不太了解，故要求包括姜振峰、王玉林、良军在内的几个分包人报一下各自分包工程的工程量及工程款的支付情况，由王玉林进行现场记录。温秀记当时并未对各分包人的工程量及工程款的支付情况表示认可，而是表示待工程完工后再进行统一核算。依据姜振峰提供的证据即温秀记与姜振峰在2018年目24日达成的协议书（以下简称调解协议书）第二条：“二、温秀记负责协调安装材料，姜振峰负责安排工人，温秀记负责在姜振峰安装完毕具备交工验收条件后一周内组织王玉林、良军与姜振峰结算（算清工程量及付款金额）”该协议的签订日期为2018年7月24日，姜振峰起诉的日期为2018年7月2日，由此约定可以看出，截至姜振峰起诉时，双方并未算清工程量及付款金额，而姜振峰在一审时出示的结算清单是在起诉时就已经提交法院，故根据该结算清单就认定双方经过对账核算属于事实认定错误。王玉林并非温秀记的员工，其与姜振峰、良军一样，与温秀记是工程分包关系。王玉林、良军负责将塑钢型材加工成门窗框，姜振峰负责将加工好门窗框配上玻璃并安装，王玉林记录姜振峰的工程量及费用结算清单并非职务行为。王玉林不仅记录了姜振峰自述的工程量及结算费用，同时还分别记录了自己以及良军自述的工程量及结算费用，王玉林的记录行为只是客观的记录了当时姜振峰、良军、王玉林自报的工程量及计算情况，并不能认定是温秀记对工程量及结算费用的认可。第二、根据调解协议书第二条约定，温秀记支付安装工程款的条件是姜振峰安装完毕具备交工验收条件，但是截至目前，该安装工程并未完工，也不具备竣工验收条件，故温秀记不应当支付安装安装工程款。根据调解协议书第三条：“结算后温秀记支付总安装费的80%，剩余20%待工程验收后支付。”根据该条约定，即使双方对进行工程结算，温秀记也只需支付工程款的80%，另外20%待工程验收后支付。因为姜振峰未提供证据证明工程已经验收，且事实上工程确未验收，故即使双方已经结算，温秀记也只需支付工程款的80%。第三、本案案由认定错误。本案不应当是劳务合同纠纷，而是建设工程施工合同纠纷，姜振峰与温秀记之间应当是工程分包关系。首先，姜振峰并非单纯的提供劳务，而是承包了6#、7#楼的塑钢门窗安装工程，以最终的工程量核算其应得的工程款；其次，姜振峰也不是独立完成的该项安装工程，而是雇佣的3、4名工人，而且有的时候姜振峰并不在工地，主要工作都是由工人完成；第三，调解协议书第二条：“姜振峰负责安排工人”，由此可以看出，姜振峰作为一名包工头，其与温秀记之间应当是建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，本案应当由工程所在地法院管辖。姜振峰辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分。温秀记与赵建民合伙承包了平原新区瑞和小区二期6#、7#楼工程，2014年3月份，姜振峰在温秀记承包的工地提供劳务，按照要求安装了6#、7#楼塑钢门窗。2015年10月6日赵建民趋势，后姜振峰与温秀记结算，尚前姜振峰65,000元。姜振峰提供的结算单及录音均能证实上述事实。二、一审法院认定事实是依据当庭陈述及姜振峰提交的结算清单、电话录音等证据材料，温秀记认为一审法院认定事实错误依据的是未生效的“调解协议书”。该调解协议书系温秀记单方意思表示，姜振峰并未同意调解方案，亦未在调解协议中签字认可，该协议自始至终未生效。三、本案系劳务合同纠纷，新乡市红旗区人民法院享有管辖权。姜振峰向一审法院起诉请求：1、依法判令温秀记、赵永刚、王玉林支付姜振峰欠款65,000元；2、诉讼费用由温秀记、赵永刚、王玉林承担。一审法院认定事实：2014年，姜振峰在赵永刚父亲赵建民承包的新乡市平原新区瑞和小区二期工程6#、7#楼工程处安装及维修门窗。2015年10月6日赵建民去世后，温秀记接手该工程。2016年7月份，姜振峰与温秀记、王玉林进行对账核算并由王玉林书写清单一份，写明安装费为185,526元，维修费为40,000元，已支付160,000元，还差65,000元。后经姜振峰多次催要，至今未还。现姜振峰诉至法院，要求温秀记、赵永刚、王玉林支付欠款。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。温秀记欠姜振峰安装费及维修费65,000元未支付的事实清楚，证据充分，债权债务关系明确，故姜振峰要求温秀记支付欠款65,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。姜振峰未提交证据证明赵建民遗留可继承遗产，故对姜振峰要求赵永刚承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。王玉林系案涉工程承包人的员工，其书写清单的行为系职务行为，而非其个人行为，故姜振峰要求王玉林承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。温秀记未提供证据证明姜振峰未完成门窗的安装及维修，故对温秀记的辩称，一审法院不予采纳。并未其依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国继承法》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、温秀记于判决生效之日起十日内支付姜振峰劳动报酬65,000元。二、驳回姜振峰的其他诉讼请求。如温秀记未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,425元，由温秀记负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。姜振峰提交两张照片。用于证明：姜振峰提供劳务的涉案工程已经交付使用，并且已经实际入住。温秀记发表质证意见称：该证据与本案没有关系，也不能证明该照片系施工现场照片。同时，也不能证明姜振峰的主张，事实情况是，涉案工程仍有部分门窗应当由姜振峰安装，但其至今仍未安装完毕。对于当事人提交的证据，本院认定如下：姜振峰提交的两张照片，无法核实照片内容即为涉案工程，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，姜振峰提供安装塑钢门窗的劳务服务，温秀记按照约定向姜振峰支付劳动报酬，一审认定双方之间形成劳务合同关系，本院予以认可。姜秀峰在一审过程中提交了一份结算清单、两张电话录音光盘，足以证明其主张的65,000元是与温秀记共同核算过确定的数额，故一审判令温秀记支付姜振峰65,000元劳动报酬，并无不当，本院予以维持。综上所述，温秀记的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,425元，由温秀记负担。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  高凤娜审判员  张国飞二〇二〇年五月十八日书记员  任禹豪