江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终676号 上诉人（原审原告）：江西康客医药有限公司，住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区金港路以东、管委会储备用地以西、昌北大道以北、辉门实业以南，统一社会信用代码：91360108083929375U。 法定代表人：邓桂丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐忆，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹梅，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁先家，男，1975年5月20日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：尹学林，安徽金徽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省银河建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区桑海新港花园B33幢（第1-2层），统一社会信用代码：91360105751115722C。 法定代表人：熊炎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李传昊，江西江佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王元恒，江西江佑律师事务所律师。 上诉人江西康客医药有限公司（以下简称康客公司）因与被上诉人梁先家、江西省银河建设工程有限公司（以下简称银河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，因双方未提交新证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 康客公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用程序有误。1、本案应与梁先家起诉康客公司工程款案合并审理。2、康客公司在一审申请了质量及造价鉴定，一审法院在已经抽签确定了鉴定机构的情况下直接裁判，剥夺了康客公司的举证权利。二、一审法院认定事实有误。1、康客公司一审时已提交整改通知书，被上诉人一直未整改也未承担修复费用。整改通知书是建设主管部门的专业质检机构出具，对质量的认定是权威的。一审法院拒绝质量鉴定申请，又以康客公司未完成举证责任为由认定康客公司提交证据不足以说明质量有问题，逻辑上不成立。2、施工合同是银河公司与康客公司签订，康客公司向银河公司支付多笔款项，也多次向梁先家本人或其指定的人支付工程款，但一审法院在双方均愿意对账的情况下未组织对账直接裁判。三、一审法院适用法律错误。本案应适用《民事诉讼法》第76条，《建设工程司法解释》第3、10条《建设工程司法解释（二）》第14条规定。 梁先家答辩称，一审的处理是尊重事实，符合法律规定的，请求二审法院驳回康客公司的上诉请求。 银河公司答辩称，涉案工程实际施工人是梁先家，该工程未完全竣工验收，即便有质量问题也应该由实际施工人来承担。 康客公司向一审法院提起的诉讼请求：1.判令银河公司赔偿因质量不合格给康客公司造成的损失（暂按25万元计算，具体金额以鉴定结论为准）；2.判令银河公司赔偿因其延误工期给康客公司带来的损失（暂按25万元计算，具体金额以鉴定结论为准）；3.判令银河公司承担擅自退场的违约责任50万元；4、请求确认康客公司、银河公司工程款总额应按合同约定计价并扣减不合格部分的工程结算；5、判令梁先家对上述一至四项诉请承担连带责任；6、判令银河公司、梁先家承担本案全部诉讼费用（包括诉讼费、鉴定费）。 一审法院认定事实：2015年12月15日，康客公司与银河公司签订《建设工程施工合同》，约定银河公司承建康客公司位于南昌经济技术开发区口的新建工程；工期为300天，开工日期为2015年12月18日，竣工日期为2016年9月18日；合同价款约3000万元。梁先家为该工程的实际施工人。2015年12月18日进场施工，至2016年5月28日三栋楼房主体封顶。2016年3月1日，银河公司与梁先家签订《工程项目经济责任内部承包合同书》，约定梁先家为上述项目承包方，实行工程项目全额承包，按“自筹资金、独立核算、自负盈亏、确保上缴、超额归己、分配自主”的原则，并由乙方承担全部经济责任，全面履行发包方与建设方签订的工程施工合同责任。2017年11月，梁先家起诉康客公司及银河公司，要求其支付涉案工程款及违约金。2018年9月5日，康客公司（甲方）与梁先家（乙方）签订《协议书》、《补充协议》，《协议书》约定：甲方认可其名下三栋大楼（即综合大楼、ＧＳＰ医药物流仓库及中药饮片间）的主体（已封顶）及固体制剂车间的基础均由乙方实际承建。甲方同意就上述建设工程向乙方支付各项工程费用1402.92万元，现甲方已付854.3万元（该款包含架子及塔吊费用），甲方还须向乙方支付各项工程费用548.62万元。……本协议经乙方向南昌市中级人民法院申请（2017）赣01民初482号案件撤诉并接到该法院作出撤诉裁定书之日即生效。《补充协议》约定：结合《协议书》约定，甲方向乙方支付的总工程费用共计1529.42万元，扣除甲方已付854.3万元（该款包含架子及塔吊费用），即甲方还须向乙方支付各项工程费用675.12万元（包含乙方垫资利息54万元）。结合《协议书》约定，乙方总计向银河公司缴纳管理费为16.3万元，该笔费用甲方应在支付最后一期工程款中代扣，由甲方与银河公司结算。2018年9月6日，南昌市中级人民法院作出（2017）赣01民初482号民事裁定书，裁定准许梁先家撤诉。康客公司未按《协议书》、《补充协议》约定履行付款义务，仅向梁先家支付105万元。故梁先家诉至一审法院，请求判令康客公司支付拖欠的工程款及利息等。 2019年9月9日，南昌市城乡建设委员会向康客公司、银河公司发出《责令限期整改通知书》，载明其在监督巡查中，发现下列问题：1、中药饮片车间及仓库三层楼面及屋面存在较多裂缝，北面部分墙体存在渗水现象；2、综合楼四层增加轻质隔墙、吊顶灯装饰装修工程，缺乏相应的施工图纸或设计文件。现康客公司认为涉案工程存在质量不合格、拖延工期等问题，诉至一审法院，请求判如所请。本案审理过程中，康客公司向一审法院提出对康客公司新建工程质量及该工程合格工程量造价的鉴定申请。 一审法院认为，关于涉案工程是否存在质量问题。康客公司向本院提交《责令限期整改通知书》，据此主张涉案工程存在质量问题，并提出对工程质量及该工程合格工程量造价进行鉴定的申请。一审法院认为，康客公司名下三栋大楼（即综合大楼、GSP医药物流仓库及中药饮片间）的主体（已封顶）及固体制剂车间的基础由梁先家实际施工。《责令限期整改通知书》涉及的中药饮片车间及仓库三层楼面及屋面、北面部分墙体系梁先家实际施工，综合楼的装饰装修工程并非由梁先家实际施工。由梁先家负责施工的工程部分存在裂缝、渗水问题，康客公司从已经发现的问题反推工程整体存在质量问题而申请对涉案工程进行质量鉴定，但并未提供初步的证据证明涉案工程质量不合格或存在质量问题。康客公司对工程质量进行鉴定的申请，一审法院不予准许。对康客公司诉请涉案工程质量不合格的损失，无事实基础，一审法院不予支持。《最高人民法院》第十一条规定,因承包人的过错造成工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。本案中，由梁先家负责施工的工程部分存在裂缝、渗水问题，康客公司可以要求梁先家修理、返工或改建，梁先家拒绝后，康客公司可以请求减少支付工程款。但康客公司并未向一审法院提交证据证明其要求梁先家维修返工或者梁先家拒绝维修返工，康客公司诉请减少支付工程款，一审法院不予支持。关于涉案工程拖延工期、擅自退场的问题。一审法院认为，梁先家以康客公司未及时支付工程进度款致无法继续施工为由诉至法院，案件审理过程中，梁先家与康客公司签订《协议书》、《补充协议》。上述协议系康客公司与梁先家对本案工程的价款进行了结算，现康客公司向一审法院申请对涉案工程造价鉴定，但其并未向一审法院提交证据证明上述结算材料显失公平，一审法院对康客公司该鉴定申请不予准许。上述协议中并未提及工程工期延误的问题。若确实存在因梁先家方原因致工期延误、擅自退场的事实，却在结算材料中不加反映，显然不合常理。本案中，康客公司亦未向一审法院提交证据证明其及时支付工程进度款。综上，康客公司未证明仅仅因为梁先家或银河公司的原因致工期延误、擅自退场，对康客公司主张的损失，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回江西康客医药有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取计6900元，由江西康客医药有限公司负担。 本院二审中，康客公司向本院补强了以下材料：2020年5月6日南昌市城乡建设委员会在监督巡查中，发现康客公司的新建工程存在问题，向康客公司、银河公司发出洪建质监（2020）改字第175、176号《责令限期整改通知书》二份，拟证明截止2020年5月6日梁先家施工部分的质量至今未能通过质检站的质量验收，涉案工程无法办理竣工验收手续。梁先家质证认为：对南昌市城乡建设委员会洪建质监（2020）改字第175号《责令限期整改通知书》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，梁先家于2016年5月28日主体工程结束后便撤场了，关于防水漏水不是梁先家负责的工程；对南昌市城乡建设委员会洪建质监（2020）改字第176号《责令限期整改通知书》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该份整改通知书仅涉及设计部门的问题。银河公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，即便涉案工程有质量问题，在没有竣工之前是可以整改的。本院认为，对南昌市城乡建设委员会洪建质监（2020）改字第175号《责令限期整改通知书》涉及梁先家负责的主体工程，本院予以部分认定；其他与梁先家负责的主体工程无关的问题，在本案中本院不予认定。 本院经审理查明，2020年1月19日，梁先家向康客公司出具凭据，载明：本人梁先家承建的江西康客医药有限公司中饮片车间仓库楼面底板多处裂缝，现委托康客公司代请人维修，维修费8万元整，本人愿从工程款里扣除。康客公司在梁先家出具的凭据上盖章。2020年5月6日，南昌市城乡建设委员会向康客公司、银河公司发出洪建质监（2020）改字第175号《责令限期整改通知书》，载明其在监督巡查中，发现下列问题：1、办公楼屋面板底部存在露筋及裂缝现象，二层轴梁局部截面尺寸超规范允许偏差要求，违反了《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.1.2和8.3.2条要求。2、中药饮片生产车间四层轴外墙存在渗水现象，违反了《建筑装饰装修工程质量验收规范》第5.2.3条。 本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案审理过程中，康客公司向本院提出对康客公司新建工程（梁先家施工部分）的工程质量鉴定的申请。本院向康客公司释明，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对质量鉴定：康客公司提交的证明梁先家施工部分的工程存在质量问题需要鉴定的证据主要是二份《责令限期整改通知书》，而《责令限期整改通知书》并不是对质量问题的认定，康客公司并没有完成涉案工程存在质量问题的举证责任。《责令限期整改通知书》所涉及的事项，康客公司可以以《责令限期整改通知书》要求梁先家对其施工部分存在问题的部分限期整改。康客公司并未提交证据证明其要求梁先家限期整改，而梁先家予以拒绝。从梁先家向康客公司出具的凭据可知，梁先家对限期整改是配合的。对造价鉴定：2018年9月5日康客公司与梁先家签订《协议书》《补充协议》就案涉工程已进行结算，康客公司也未提交证据证明《协议书》《补充协议》存在无效的情形，故对其质量鉴定、造价鉴定申请本院不予准许。 本院认为：一、关于涉案工程质量、造价问题。康客公司上诉主张梁先家施工的主体工程存在质量问题，并向本院提交《责令限期整改通知书》证明梁先家负责施工的工程部分存在裂缝、渗水的问题。首先，南昌市城乡建设委员会洪建质监（2020）改字第175号、176号《责令限期整改通知书》对康客公司的新建工程是要求限期整改，并不是对工程质量的认定。康客公司有权要求梁先家就其负责施工的工程进行限期整改。从2020年1月19日梁先家向康客公司出具的凭据，可以得知梁先家与康客公司就部分整改问题达成一致，由此可知，梁先家对整改问题是予以配合的。其次，2016年5月28日梁先家负责的主体工程就已封顶，2018年9月5日康客公司与梁先家签订《协议书》《补充协议》就案涉工程已进行结算，结算协议书中康客公司并未对案涉工程质量问题提出异议。康客公司主张由于梁先家负责的主体工程有质量问题导致涉案工程未竣工验收，但并未提交相关证据予以证明。故一审法院对康客公司的质量、造价鉴定不予准许，处理并无不当，本院予以维持。二、关于延误工期、擅自退场的违约责任。康客公司并未提交证据证明梁先家存在延误工期的期间，正常情况下，梁先家存在延误工期、擅自退场的违约行为，结算时康客公司在应付工程款中会予以扣除。康客公司与梁先家就案涉工程进行了结算后又以此为由要求梁先家赔偿损失，依据不足，本院不予支持。三、关于已付款问题。康客公司上诉主张其多次向银河公司、梁先家及梁先家指定的人支付款项，数额较大且混乱，但康客公司并未提交证据对支付中存在的问题予以初步证明，且康客公司与梁先家就案涉工程已进行了结算，结算协议中并未反映其他款项支付情况，康客公司上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，康客公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予以维持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元（江西康客医药有限公司已预交），由江西康客医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 罗云奇 审 判 员 周中瑞 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 朱 谦