广东省揭阳市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）粤52行赔终2号 上诉人（原审原告）：高爱青，女，汉族，1953年3月10日出生，住广东省揭西县，公民身份号码：************。 委托代理人：曾辉城（系上诉人儿子），男，汉族，1985年7月13日出生，住广东省揭西县，公民身份号码：************。 被上诉人（原审被告）：揭西县五经富镇人民政府。住所地：广东省揭阳市揭西县五经富镇。 法定代表人：林武忠，镇长。 出庭负责人：刘佳俊，该镇党委委员、副镇长。 委托代理人：周俊锋，广东榕江律师事务所律师。 上诉人高爱青因与被上诉人揭西县五经富镇人民政府行政赔偿纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，原告系揭西县五经富新塘寨经济联合社村民，在位于新塘寨经济联合社新塘塘尾头地段搭建约30.8平方米猪舍。被告于2018年9月21日向原告作出经府通20180921号《违建拆除通知书》，并于同日将该通知书委托村民代表曾某明向原告送达。2018年9月25日，被告对涉案房屋进行拆除。原告不服，于2018年11月5日向揭西县人民政府申请行政复议，申请撤销被告作出的涉案《违建拆除通知书》。经原告补正申请材料后，揭西县人民政府于2018年12月4日决定受理原告的行政复议申请。2019年2月27日，揭西县人民政府作出揭西府行复〔2018〕22号《行政复议决定书》，认定被告在未经过告知、听取陈述申辩、制作笔录、公告等程序的前提下，向原告作出《违建拆除通知书》，违反《中华人民共和国行政强制法》第十八之规定，程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议实施条例》第四十五条之规定，决定撤销被告作出的涉案《违建拆除通知书》。2019年4月30日，原告向被告提出国家赔偿申请，请求因被告强拆原告房屋、果树等造成的财产损失，及因强拆对原告造成名誉与精神上的伤害。被告对原告强拆造成的损失未作出国家赔偿的决定。原告不服，于2019年6月3日向揭西县人民政府提出行政复议申请。揭西县人民政府于2019年6月10日作出揭西府行复〔2019〕12号《不予受理行政复议申请决定书》，认定被告因强拆原告房屋造成的损失未作出国家赔偿决定，可根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条之规定，向人民法院起诉。原告的行政复议申请不符合行政复议的受案范围，决定不予受理原告行政复议申请。原告于2019年6月20日向原审法院起诉，请求赔偿：1．对原告被违法灭失的38㎡砖瓦房屋重建恢复；2．对原告房屋内外物资及经济果树灭失财产赔偿657,200元和行政复议期间、到镇政府提交国家赔偿申请书的交通费、误工费、打印资料费用2,712元（包含：行政复议7次共2,100元，提交国家赔偿申请书5次共400元，EMS快递费12元，打印资料费用200元）共计659,812元；本案诉讼费用3,187.5元；3．强拆当天，到场人员（以戴红袖章为准，可提供强拆当天视频查阅）要以政府公告的方式，联名在被告管辖区，朝阳村委门口和新塘村贴公告的两处地方，以书面公示的形式对原告赔礼道歉，消除影响。 另查明，2018年5月3日，广东省揭西县五经富镇新塘寨经济联合社决定，将所有被村民占用的土地收回，由集体管理。2018年6月21日，揭西县五经富镇朝阳村民委员会作出公告，新塘村联社经村小组、理事小组成员一致研究，召开全体村民会议，有关村容村貌及农村振新号召，决定此前留下宅基地转让给本村村民。一、把村中所有以前留下边角地收回集体所有，宅基地属于村集体的建房用地，村集体享有所有权，符合条件由村集体转让村民使用，坚持一户一宅原则，村小组、理事小组决定公开转让招标。二、……三、宅基地障碍物希望村民认真配合，在公示之日起一个星期内自行拆除。四、……五、本村村民每户只准标一个单元，有意者交上押金1,000元。 原审法院认为，被告对原告作出的涉案地上构筑物及种植果树进行强制拆除已被揭西县人民政府确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”因此，对于因违法强拆行为而导致的财产损失，原告有向被告取得国家赔偿的权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，原告应当对赔偿数额承担举证不能的责任；被告应当对不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据承担举证不能的责任。原告作为赔偿请求人，提交了《赔偿清单》以证明具体损失，该证据均为其单方制作，现场已被拆除，且在被告的行政程序及法庭审理期间原告均未提供证据证明其依法享有涉案土地使用权。但并不能否定其对建筑材料及构筑物内物品的所有权，被告强制拆除违法建筑物的违法情形使原告从根本上丧失了保护自己合法权益的救济手段，必然导致原告合法财产的损失，被拆除建筑物仍具有一定的残值，酌情由被告赔偿原告2,000元。本案中原告被毁农作物，原告的主张具有一定合理性，但数量难以固定，只能以原告提供照片证据及现场勘查为依据，结合全案实际情况，参照《揭阳市区征地补偿安置管理办法》中关于征地青苗补偿标准的规定，酌情由被告赔偿原告青苗款1,200元。对于原告要求其他经济损失及被告赔礼道歉等诉讼请求，因缺乏足够的证据证明，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、被告揭西县五经富镇人民政府应于本判决生效之日起15日内向原告赔偿被拆除建筑物残值2,000元、青苗款1,200元，合共赔偿3,200元。二、驳回原告的其他诉讼请求。原告高爱青预交的案件受理费50元，予以退还。 上诉人高爱青不服原审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人对上诉人作出经府通20180921号《违建拆除通知书》的行政处罚通知，上诉人依法向揭西县人民政府申请复议后，揭西县人民政府确认被上诉人“五经富镇人民政府作出《违建拆除通知书》（经府通20180921号）程序违法，应决定撤销该具体行政行为”，依法撤销被上诉人的行政处罚。被上诉人在2018年9月25日以刘佳俊、陈某业两位副镇长等镇政府工作人员，村委主任曾某庭、村长陈某兰等新塘村干部与理事会成员，对上诉人房屋进行强拆，强拆时没有任何执法公文，无执法人员，无人员身份证明（一审已经提交视频）。结合2018年7月份被上诉人等在新塘村两次私卖集体土地（包括上诉人的房屋和属地），并且因上诉人两次到镇政府反映被上诉人等私卖土地谋取不正当利益，影响被上诉人等利益，新塘村村干部和理事会成员在村中放话就是要拆上诉人的房屋进行报复和震慑村民举报行为，被上诉人这次“三无”非法强拆明显就是打击报复的行为。二、一审判决没有认定事实和相关证据，违反相关法律规定。1．一审判决没有认定被上诉人对上诉人的房屋作出的行政处罚在揭西县人民政府的复议决定中已经依法被撤销这一事实，而且被上诉人没有对上诉人的房屋进行“行政违法确认”，因此没有对涉案房屋属于上诉人的合法财产这一事实进行认定；一审法院现场勘查，未如实勘测上诉人房屋面积38平方米，没有对上诉人提交证据“强拆后现场14张损失照片”中的物品财产进行认定，却以被上诉人一方私卖土地成员陈某兰的不实口述作为依据，并且陈某兰隐瞒了在2019年7月26日下午动用挖掘机毁灭部分涉案现场的事实。2．2018年9月21日被上诉人向上诉人作出经府通20180921号《违建拆除通知书》，其在行政复议答复和一审答辩书中明确回复，是在2018年8月3日接到新塘村经济联合社提交的报告后，被上诉人派出直联组进行调查，并作出《违建拆除通知书》，但是在行政复议和一审庭审中，被上诉人无法证明有新塘村“整村规划图”存在，无法提供直联组成员的任何信息证明调查合法性与真实性；被上诉人一审提交的证据中2018年7月30日会议内容与日期完全对不上，这个会议完全无真实性；被上诉人的调查人员、审批人员根本就没有依法调查和审批。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第一款第（四）项的规定，被上诉人无法证明直联组调查的真实存在。3．一审被上诉人提交《揭西县畜禽禁养区划定方案》证明上诉人房屋在禁养区内，该方案是在2018年9月划定的，并且没有具体实施日期；被上诉人强拆前没有书面通知上诉人违反该方案，其以该政策强拆无法律依据。4．被上诉人强拆前现场照片是在2018年7月29日非法拍摄的，但是可以证明被上诉人未立案就组织人员进行非法强拆，上诉人报警后，到场民警以被上诉人无法律强拆公文，无权强拆予以驱散（附2018年7月29日现场照片）。5．被上诉人行政复议答复中新塘村共召开两次村代表大会决议分别是“2018年5月3日”和“2018年6月27日”，对于2018年6月27日的会议记录，上诉人有书面要求被上诉人提交该会议记录质证，被上诉人未提交一审法院；一审法院所查明的“2018年6月21日”全体村民会议记录无真实性、合法性。新塘村只在2018年6月27日开了全体村民会议，而且诉讼双方都在行政复议和一审提交证据中没有这个会议记录，一审法院查明的2018年6月21日的会议记录内容与2018年7月14日内容一样，但是和“2018年7月2日公告”内容符合，依据前后关系推理，2018年6月21日的会议记录无任何真实有效性，这个会议记录明显就是为被上诉人参与私卖土地的事实进行掩盖！6．上诉人的房屋建设行为远远早于2008年1月1日起实施的《城乡规划法》，根据我国《立法法》第八十四条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的明确规定，被上诉人适用《城乡规划法》判定上诉人房屋违规建筑的行为显然适用法律错误。依据《土地管理法》第十六条的规定，上诉人并未收到被上诉人对该土地的书面处理结果通知，依据该规定上诉人依法有诉讼的权利，并且明文规定“在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状”。因此根据《土地管理法》第十六条规定，上诉人拥有该土地所有权和使用权。7．被上诉人“三无”强制拆除上诉人房屋的行为违反我国《行政强制法》相关规定，从而导致上诉人无法对房屋内外的财产转移造成损失，财产损失情况只能依据强拆现场计算相关损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，被上诉人提交的房屋内外照片只有屋外一角和从屋外拍摄屋内后面一角的一张照片，从中可以看见上诉人损失清单中果树与稻秆，被上诉人无法证明其余屋内外物品不存在。这些照片拍摄时间是2018年7月29日，违法强拆是在2018年9月25日，结合被上诉人的相关调查证据和调查时间，被上诉人提交的“拆迁前现场照片”来源无合法性，与事实不符。根据以上事实，上诉人拥有该块土地的所有权和使用权，房屋未经“行政违法确认”合法；被上诉人私卖土地、打击报复、强拆民房的“三无”违法强拆等事实清楚。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条、《中华人民共和国行政强制法》第六十八条的规定，上诉人有权要求被上诉人赔偿违法侵权行为造成的一切相关经济损失；因被上诉人违法侵权造成村民舆论对上诉人一家的名誉权伤害与精神压力，上诉人有权要求被上诉人公开赔礼道歉，消除影响。 综上所述，上诉人认为原审法院不以事实、证据为依据，未尽告知义务，徇私偏袒被上诉人，为了维护上诉人的合法权益，依法追究被上诉人及其工作人员的违法行政侵权赔偿责任，纠正其错误，依据《行政诉讼法》第五十八条之规定，特提起上诉，请求：一、依法撤销榕城区人民法院（2019）粤5202行赔初1号行政赔偿判决，依法改判；二、确认被上诉人2018年9月25日的强拆行为违法；三、判令被上诉人违法强拆上诉人38平方米房屋恢复重建或赔偿损失91,200元（2018年砖瓦房国家拆迁赔偿标准2400/平方米）；屋内外财产和经济果树共计赔偿657,200元；因被上诉人违法强拆造成的诉讼费、交通费、误工费、打印复印快递费等赔偿5,899.5元、二审诉讼产生的费用2,562元；因被上诉人违法侵权行为造成上诉人一家的名誉与精神损害进行公开赔礼道歉。 被上诉人揭西县五经富镇人民政府辩称，一、上诉人主张赔偿的猪舍属于违法建筑，不是上诉人的合法权益，不属于国家赔偿的范畴，被上诉人依法不用赔偿。上诉人的猪舍是霸占村集体的土地进行建设，上诉人既不能提供合法使用该土地的证据，也未取得乡村建设规划许可证，显然属于违法建筑，不属于上诉人的合法权益。被上诉人对违法建筑的拆除是在制止违法行为，并没有损害上诉人的合法权益。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定。被上诉人对上诉人猪舍进行拆除，不用进行赔偿。二、被上诉人在拆除猪舍的过程中，根据新塘村的要求一并对猪舍附近的二三棵龙眼树进行铲除。这一次诉讼中，上诉人一并请求被上诉人进行赔偿，被上诉人认为上诉人该请求缺乏事实和法律依据，不能支持。首先，这二三棵龙眼树是长在新塘村集体的土地上，不是长在上诉人拥有使用权的土地上，不能认定属上诉人所有。其次，从龙眼树被铲除至今，上诉人既不能提供证据证明龙眼树是其种植，也不能证明其拥有合法使用该土地的证据，显然上诉人无权对这几棵龙眼树主张权利。再次，退一万步讲，即使这二三棵龙眼树是上诉人种植的，那也是霸占村集体的土地种植，不属于上诉人的合法权益，不属于国家赔偿的范畴，依法也不用赔偿。因此，上诉人对龙眼树的诉讼请求依法不能支持。三、上诉人主张的其他的诉讼请求也都没有事实和法律依据，不能支持。根据被上诉人提供的拆除前猪舍内外的照片，以及上诉人提供的拆除前的照片和视频可以证明，拆除现场杂草丛生，一片荒芜，没有任何物品，一审法院和二审法院现场勘查也可以证明这一事实。上诉人主张现场有其“财产损害清单”列明的财产，但无法向法院提供任何证据证明，显然上诉人的主张不能采信，主张赔偿更不能支持。四、被上诉人承认本次的拆除行为在程序上有欠缺，但实体处理上是在制止违法行为，对于程序欠缺的问题，被上诉人将在今后的工作中予以改正。被上诉人认为，本案是国家赔偿的案件，所应赔偿的是行政相对人的合法权益，而上诉人所提出的赔偿都不属于合法利益，不属于国家赔偿的范畴，依法不用赔偿。一审判决之后，被上诉人为了化解矛盾、平息纠纷，因而尊重一审的判决，没有提起上诉，但对于上诉人的违法行为，其妄图通过信访、缠讼的手段达到非法利益的目的是坚决不能支持的，恳请二审法院查清事实之后，依法作出公平正义的判决。综上所述，请贵院驳回上诉，改判驳回上诉人的全部诉讼请求。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点是：上诉人的赔偿请求应否支持。本案为上诉人高爱青单独提起的行政赔偿诉讼。根据上诉人的起诉请求及事实理由反映，上诉人请求被上诉人赔偿的主要理由：一是被上诉人对其作出的案涉《违建拆除通知书》被揭西县人民政府撤销；二是被上诉人强制拆除其搭建猪舍行为违法。基于此，本院对于上诉人的赔偿请求作如下评判：其一，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，公民、法人和其他组织合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中，原审判决查明的事实显示，上诉人提起本诉之前，被上诉人已对其作出违建拆除通知行为及实施强制拆除行为，二个行政行为虽存在关联，但分属不同性质的独立行政行为。违建拆除通知属于基础性行为，即使该行为因行政程序违法被复议机关撤销，但并未对上诉人的合法权益造成损害，而对上诉人合法权益可能造成损害的是强制拆除行为。因此，上诉人基于案涉《违建拆除通知书》被揭西县人民政府撤销而请求被上诉人赔偿，缺乏事实根据，不予采纳。其二，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；”的规定，行政行为被撤销或者确认违法是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的前提条件。首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七十条的规定，原告提出新的诉讼请求的，应当在一审起诉状副本送达被告之前提出，否则，人民法院不予准许。本案上诉人在提起本诉时并未向一审法院请求确认被上诉人于2018年9月25日实施的强拆行为违法，而直至二审才增加该项诉求，于法无据，本院不予准许。一审法院未给予指引，既增加当事人讼累，也不利于行政争议化解，今后应予以改进。其次，上诉人因不服被上诉人作出的经府通20180921号《违建拆除通知书》申请行政复议，揭西县人民政府作出的揭西府行复〔2018〕22号《行政复议决定书》，仅对案涉《违建拆除通知书》的合法性进行审查，并未针对被上诉人实施的强拆行为合法与否作出评判，因而原审法院认定“被告对原告作出的涉案地上构筑物及种植果树进行强制拆除已被揭西县人民政府确认”，与事实不符，其据此作出的行政赔偿判决显属不当，依法应予撤销。上诉人在被上诉人实施的强拆行为被确认违法之前单独提起行政赔偿诉讼，缺乏法律依据，应予驳回。 综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以撤销并改判。上诉人的诉求理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下： 一、撤销揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202行赔初1号行政赔偿判决； 二、驳回上诉人高爱青的诉讼请求。 上诉人高爱青预交的二审案件受理费50元，予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄永练 审 判 员 林国伟 审 判 员 陈 锋 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 姚奕声 书 记 员 卢思琪 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。