广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终195号 上诉人（原审原告）：陈雨祥，男，1953年7月16日出生，汉族，住辽宁省辽阳市太子河区。 委托诉讼代理人：刘罡，北京市百瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西路建工程集团有限公司，住所地：广西南宁市兴宁区邕武路1号。 法定代表人：赵亚飞，被公司董事长。 委托诉讼代理人：周立群，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 原审第三人：黄成裕，男，1967年7月15日出生，瑶族，住南宁市青秀区。 上诉人陈雨祥因与上诉人广西路建工程集团有限公司（以下简称路建公司）、原审第三人黄成裕建设工程劳务施工合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人陈雨祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。 上诉及针对路建公司上诉而答辩的事实和理由：一、《第26-27期中期计量支付清单》未经实际施工人陈雨祥的确认，且所列数字与客观事实不符，不应作为双方结算的依据，一审法院据此作出判决是错误的。1.在陈雨祥不同意按路建公司提供数额结算的情况下，黄成裕的单方确认对陈雨祥不具有法律约束力，也不能形成确定合同甲乙双方债务数额的凭证。2.陈雨祥系本案实际施工人，在施工过程中代表乙方与路建公司结算并完成履约行为，不经过陈雨祥的结算不具有真实性及客观性。3.黄成裕系本案工程的介绍人，与路建公司之间存在利害关系，其单方结算不应被采信。二、《第26-27期中期计量支付清单》遗漏工程款，重复扣减借支款，是错误的工程结算材料。1.《第27期中期支付证书》最下方“支付”一栏中，“本期未累计”部分显示金额为37441024元，说明截止制表时间2013年9月10日，仍有38421506-37441024=980482元未予以支付。该98万元应计入《第26-27期中期计量支付清单》中作为应支付工程款项，但并未计入。2.《第26-27期中期计量支付清单》中本次扣款第三项借支款、第四项其他费用，合计金额2381855元，发生的时间均在2013年9月10日之前，而《第26-27期中期支付证书》的计算时间为2013年9月10日，发生在此时之前的借支款及其他费用应该已经计算完毕，不应被扣除。三、一审判决未对路建公司已支付工程款数额进行审理，导致本案基本事实不清，二审应在查清事实后改判或发回重审。1.广西高院的再审裁定认为“案涉工程款的账务并未实际结清及“原审诉讼中，由于路建公司未提交支付工程款的原始资料，导致其实际已经支付工程款数额的基本事实不清。”因此将此案发回重审。一审法院应查清路建公司已支付工程款的数额，但其对此并未进行审理，导致本案的基本事实仍然不清。2.本案双方对路建公司应支付工程款的总额38421506元并无争议，对于已支付工程款数额存在争议，路建公司对此负有举证责任。《第26-27期中期计量支付清单》中本次扣款第三项借支款、第四项其他费用（二者合计238万元），没有证据证明上述数据是真实有效的，一审法院要求路建公司提供结算的相关材料原件进行核实，但路建公司拒不提供，存在侵害陈雨祥利益的情况,应认定双方没有结算完毕，依法应认定其拖欠工程款2014335.1元。3.涉案便函是虚假的，便函中陈雨祥的签字与施工合同上的签字明显不符,语言表述存在逻辑错误，很明显系他人伪造的。黄成裕无权代表陈雨祥进行结算，路建公司对授权委托书(便函)未尽到合理注意义务，存在明显过错。4.涉案10万元借款单中陈雨祥的签字明显为他人假冒，一审法院确认的该法律事实并不存在。5.一审法院对原告提交的证据1-11即全部证据均不予认定，其中证据1中标通知书、证据2工程劳务施工合同均为客观存在且路建亦认可的事实证据，一审法院一概不予认定是错误的。四、一审对陈雨祥主张的利息部分不予审理，违反诉讼程序，应发回重审。五、一审判决第二项是正确的，请求二审法院予以维持。 上诉人路建公司上诉请求：1.改判驳回被上诉人陈雨祥退还请客送礼费235818元的诉讼请求;2.诉讼费用由被上诉人承担。 上诉及针对陈雨祥上诉而答辩的事实和理由：一、原审判决认定上诉人收取请客送礼费235818元，应予退还，毫无事实根据，请求二审法院依法予以撤销或改判。二、《第26-27中期计量支付清单》载明“本次实际支付金额166232.88元，所有账务已全部结清，合同自动解除”。该《第26-27中期计量支付清单》具有法律效力，是最终结算，其真实意思表示是账务结清，合同解除，另外欠款16万元未付，不是说款项已经付清，而是账务已经结清。路建公司提供了陈雨祥签字的借款，对尚欠的16万元做出了分配，由陈雨祥分10万元，黄成裕分6万元，路建公司也已经实际转付了6万元给黄成裕，但黄成裕认为该10万元也是黄成裕的，所以就未在借条上签字。原审依据原合同条款计算认定双方费用分配是错误的。三、关于10万元履约保证金问题。该10万元不包括在《第26-27中期计量支付清单》中，且路建公司也实际支付了。现广西高院之所以发回重审，是因为黄成裕、陈雨祥二人之间的关系尚未查清楚，真正的权利人尚未定论。 原审第三人黄成裕陈述称，陈雨祥最主要的目的是推翻合同，主张合同无效，既然签订了合同，就应当按照合同来结算，竣工验收时陈雨祥不来，黄成裕就跟路建公司结算了。 陈雨祥向一审法院起诉请求:1.被告给付原告欠付工程款2014335.1元及利息（自2014年12月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；2.被告返还原告各项违法及不合理收费2107632元及利息（自2014年12月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）；3.被告返还原告的履约保证金10万元，并确认原告、被告双方签订的《工程劳务施工合同》无效；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2007年11月21日,八步至昭平二级公路八步至黄姚段工程建设办公室向被告路建公司发出《中标通知书》，通知该公司在招标中中标，中标标段为NO.3合同段，中标总价为39182569元。2007年12月28日，原告陈雨祥和第三人黄成裕作为合同的乙方与被告路建公司作为合同的甲方签订八步至昭平二级公路（八步至黄姚段）NO.3合同段《工程劳务施工合同》。合同约定该合同段的工程由乙方承包，承包总金额为39182569元，合同工期为24个月，合同签订后1个月内乙方向甲方缴纳履约保证金1959128元，作为乙方完成合同的工程质量履约保证金；合同还约定，甲方提取管理费以工程竣工结算金额的3.5%计算；甲方派驻参与管理人员3至5人，项目经理工资6000元／月，其他人员5000元／月／人；乙方每月另行支付甲方管理人员灵活招待活动费用2000元。该《工程劳务施工合同》签订后，陈雨祥向路建公司支付了合同履约保证金150万元，陈雨祥依约进场施工，并按时完成工程任务。2010年2月8日，陈雨祥出具委托书，委托黄成裕办理清退履约保证金手续及金额。2014年1月20日，黄成裕向路建公司出具便函，内容为陈雨祥委托黄成裕前往路建公司办理八步至黄姚二级公路履约保证金清退事宜，同时办理本项目的最终工程结算事宜。同日，黄成裕同时出具承诺书，向路建公司承诺八步至黄姚二级公路工程在办理履约保证金清退、本项目的最终工程结算后，所有有关本工程的一切纠纷由黄成裕承担，与路建公司无关。2014年4月27日，黄成裕与路建公司对该工程段进行结算，确认工程结算款为38421505元，有双方签名确认的八步至黄姚二级公路八步至黄姚段工程第三合同段《中期支付证书》为据，并形成该合同段《第26-27期中期计量支付清单》，确认本次路建公司应支付金额1824631.14元，扣除计量税金、借支款、管理费等其他费用1658396.26元，还应支付工程款166232.88元，并在备注栏载明“所有账务已全部结清，合同自动解除”。2014年5月4日，经路建公司同意，陈雨祥立下《借款单》，以借款方式，由路建公司向陈雨祥支付工程款10万元、向黄成裕支付工程款6万元。2014年5月6日，路建公司仅通过工行向黄成裕支付工程款6万元，尚有陈雨祥的10万元工程款未予支付。2014年6月25日，黄成裕再次向路建公司出具关于要求退还部分履约保证金的报告，明确路建公司尚欠履约保证金30万，要求再退还30万元。2014年8月26日，路建公司通过转账再退还给黄成裕履约保证金20万元，尚欠履约保证金10万元未予清退。 2016年3月，陈雨祥与黄成裕就中介费128万元和涉案履约保证金150万元返还发生纠纷，陈雨祥诉至南宁市青秀区人民法院。2016年9月25日，南宁市青秀区人民法院作出（2016）桂0103民初1932号《民事判决书》，认定涉案《工程劳务施工合同》合法有效,并驳回陈雨祥的诉讼请求。 2019年10月28日，路建公司通过建行南宁新城支行转账退还给黄成裕上述履约保证金10万元，至此，路建公司已对涉案履约保证金150万元清退完毕。 一审法院认为，关于原告陈雨祥、第三人黄成裕与被告路建公司签订的《工程劳务施工合同》的效力问题。被告中标八步至昭平二级公路八步至黄姚段(NO.3合同段）工程后，将该工程劳务施工交由原告、第三人共同施工，合同中明确约定原告、第三人与被告系合作关系。被告并非将八步至昭平二级公路八步至黄姚段工程转包给原告、第三人，被告要派驻项目管理代表和工程技术人员负责工程技术指导、工程质量监督，以及该公司与业主的结算等工作，并非纯粹的工程项目的转包渔利。因此，该《工程劳务施工合同》内容并未违反国家的法律、法规的强制性规定，合同合法有效，且该合同已经履行完毕。原告请求确认双方签订的《工程劳务施工合同》为无效合同的理由不成立，依法予以驳回。被告依据合同的约定向原告收取工程管理费和工程管理人员的工资，原告请求被告予以退还没有理据不足，一并予以驳回。 关于本案工程款是否已经结算并支付完毕问题。2014年4月27日，第三人黄成裕与被告路建公司在八步至黄姚二级公路八步至黄姚段工程第三合同段《中期支付证书》和《第26-27期中期计量支付清单》，确认工程结算款为38421505元，本次路建公司应支付金额1824631.14元，扣除计量税金、借支款、管理费等其他费用1658396.26元，还应支付工程款166232.88元，并在备注栏载明“所有账务已全部结清，合同自动解除”。证明涉案工程款的本次结算为终期结算，账务已算清，但仍有应支付的工程结余款166232.88元未支付。扣除2014年5月6日路建公司通过工行已向第三人支付的工程款6万元，被告仍欠原告工程款106232.88元。现原告诉请被告支付工程款2014335.1元数额过高，过高部分不予支持。 关于原告陈雨祥主张被告路建公司返还履约保证金和其他不合理费用问题。原告陈雨祥出授权委托书，委托第三人黄成裕与被告路建公司对履约保证金进行结算及清退事宜，对该授权委托书陈雨祥认可，该院认为该授权委托书合法有效。截止2019年10月28日，路建公司已向黄成裕退还履约保证金共计150万元，因此原告诉请被告退还履约保证金10万元缺乏事实基础，于法无据。对原告请求被告退还招待费53700元、请客送礼费230118元，合计283818元问题。因涉案《工程劳务施工合同》约定作为合同乙方的陈雨祥和黄成裕每月另行支付作为合同甲方的路建公司的管理人员灵活招待活动费用2000元，两年共24个月计招待费为48000元应予减除，对超过部分235818元（283818元-48000元=235818元）,被告应退还原告。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条的规定，判决：一、被告路建公司应向原告陈雨祥支付工程款106232.88元。二、被告路建公司应退还原告陈雨祥招待费、请客送礼费共计235818元。三、驳回原告陈雨祥的其他诉讼请求。一审案件受理费36576元（原告已预交），由原告负担33214元，被告负担3362元。 本院二审期间，上诉人陈雨祥向本院提供了证据，其提供的证据大部分是一审中路建公司已经提供的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对一审判决认定的事实无异议，本院依法予以确认。 本案各方当事人的争议焦点是：1.《工程劳务施工合同》是否有效？2.本案工程款是否已经结算并支付完毕？3.陈雨祥主张路建公司返还履约保证金和其他费用的请求是否具有事实和法律依据？ 本院认为，关于争议焦点一、陈雨祥、黄成裕与路建公司签订《工程劳务施工合同》，内容为合作协议书，甲方为路建公司，乙方为黄成裕、陈雨祥。甲方需要负责向业主提供工程履约保函、预付款保函，并需派驻项目管理代表到工地项目部全权处理工程施工过程中的各种问题，指导并监督管理乙方的工作。甲方有权对工程实施检查，对技术方案进行审核，并对实施方案行使最终的决定和否决权。并要与业主进行结算等工作，并非属于上诉人陈雨祥主张的转包渔利。双方签订的协议不违反国家的法律和行政法规的强制性规定。且南宁市青秀区人民法院作出的已经生效的（2016）桂0103民初1932号民事判决，认定涉案《工程劳务施工合同》合法有效。故该《工程劳务施工合同》合法有效，且该合同已履行完毕，上诉人陈雨祥主张该合同无效，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。上诉人陈雨祥要求上诉人路建公司退还收取的工程管理费和管理人员工资的请求无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二、路建公司与黄成裕于2014年4月27日的结算当中，对于应付款1824631.14元、应扣款1658398.26元的来源不明，无证据证实上述数据真实有效。广西壮族自治区高级人民法院作出的（2018）桂民再365号民事裁定书认定：2014年4月27日，黄成裕与路建公司在《八步至昭平二级公路八步至黄姚段工程第三合同段第26-27期中期计量支付清单》中，共同签署了“所有账务全部结清，合同自动解除”的意见，理论上，据此可以认定案涉施工合同已经履行完毕，工程款已经结清楚，但实际上，路建公司还有陆续支付款项或承认尚欠款项的事实，客观真实表明，案涉工程款的账务并未实际结清。（2018）桂民再365号民事裁定以路建公司未提交支付工程款的原始资料，导致其实际已经支付工程款数额的基本事实不清楚为由，裁定撤销一审法院（2015）贺八民二初字第1451号和本院（2016）桂11民终101号民事判决，并将案件发回一审法院重审。一、二审中，路建公司仍拒不提供支付工程款的原始资料供法院核实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十七条“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（四）账簿、记账原始凭证；”和第四十八条“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”的规定，由路建公司承担举证不能的不利后果，本院认定路建公司拖欠工程款2014335.1元，扣除黄成裕已领取的60000元，路建公司尚需支付陈雨祥工程款1954335.1元（2014335.1元-60000元），但对陈雨祥主张的利息损失，本院不予支持。 关于争议焦点三、根据本案查明的事实，路建公司已将150万元履约保证金退还给了黄成裕，陈雨祥主张路建公司尚欠履约保证金10万元，与本案查明的事实不符合，一审判决驳回陈雨祥的该项诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。对陈雨祥请求路建公司退还招待费等各项费用合计283818元问题。涉案《工程劳务施工合同》约定，陈雨祥和黄成裕每月另行支付路建公司的管理人员灵活招待活动费用2000元，一审根据合同约定的工期为两年共24个月，计算其合理的招待费为48000元，判决路建公司对超过部分235818元（283818元-48000元=235818元）应退还陈雨祥，具有合同依据，并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律和实体处理不当，本院依法予以纠正。上诉人陈雨祥的上诉请求，部分有理，部分无理，有理的部分，本院依法予以支持，无理的部分，本院依法予以驳回。上诉人路建公司的上诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2105号民事判决第二项； 二、撤销贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初2105号民事判决第一项和第三项； 三、上诉人广西路建工程集团有限公司应向上诉人陈雨祥支付工程款2014335.1元，减除已支付黄成裕工程款60000元，仍需支付陈雨祥工程款1954335.1元； 四、驳回上诉人陈雨祥的其他诉讼请求。 一审案件受理费36576元（陈雨祥已预交），二审案件受理费37039元（陈雨祥已预交），合计73615元，由上诉人陈雨祥负担35427元，由上诉人广西路建工程集团有限公司负担38188元。上诉人广西路建工程集团有限公司负担的诉讼费连同本案债务一并径付给上诉人陈雨祥。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  陈立峰 审 判 员  黄义奎 二〇二〇年五月十五日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  钟秋燕