山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终504号 上诉人（原审原告）：赵传彬，男，1989年12月10日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：李秀珍，山东岚杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈炳瑞，山东岚杰律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：孙弶善，男，1985年4月20日出生，汉族，居民，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：胡光璞，江苏田湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北冶金建设集团有限公司邢台分公司，住所地河北省邢台市桥西区七里河百虎村南，统一社会信用代码91130500740178904A。 法定代表人：杨佩峰，经理。 委托诉讼代理人：肖立虎，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：张新才，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：连云港天凯建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区墟沟新华大厦1号楼11层05号，统一社会信用代码91320703789910289M。 法定代表人：崔广军，经理。 上诉人赵传彬、孙弶善因与被上诉人河北冶金建设集团有限公司邢台分公司（以下简称河北冶建邢台分公司）、连云港天凯建筑装饰工程有限公司（以下简称连云港天凯公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵传彬上诉请求：改判孙弶善、河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司承担连带赔偿责任，并承担一、二审诉讼费用；二审审理中，赵传彬补充上诉请求：上诉人的残疾赔偿金和误工费按照城镇居民标准计算。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。一审法院认定河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司之间的合同为劳务分包合同与事实不符。本案中，河北冶建邢台分公司实质上是以劳务分包之名行部分工程项目转包之实，规避法律义务。2017年8月6日，河北冶建邢台分公司将其承包的山钢集团精品钢基地项目球团工程成5通廊钢结构制作安装任务分包给连云港天凯公司，双方签订《劳务分包合同》一份，约定承包方式采用固定单价方式，即综合单价1960元/吨。合同签订当天，连云港天凯公司与孙弶善签订《劳务分包合同》一份，连云港天凯公司将上述所分包的全部工程交由孙弶善施工，单价为1860元/吨，合同签订后，孙弦善雇佣上诉人等人进行实际施工。本案关键的问题之一是双方签订的“劳务分包合同”是否名符其实。现实生活中，项目转包与劳务分包存在着显著区别，主要体现在两个方面：(1)对象不同。项目转包的对象是整体工程或部分分项的工程；而劳务分包仅指向工程中的劳务作业。在转包情况下，转包人是将承包的全部或部分建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务；而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。本案中，从河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司的合同内容可以看出，连云港天凯公司承担的工作内容是钢结构制作安装项目(合同第一条1)，天凯公司要自行购买焊丝、焊条、乙炔二氧化碳等部分原材料(合同第三条3)，自行解决加工场地和施工机械(合同第六条2)，自行为施工人员办理人身意外伤害保险(合同第六条3)，自行建立质量、安全保证体系(合同第六条6)，自行承担施工不当引起的一切经济损失和各种罚款(合同第六条11)。可见河北冶建邢台分公司在本合同中交给连云港天凯公司承担的不仅仅是单纯的劳务作业任务，而是包含了一系列经济技术责任、管理责任的项目实体，从合同对象上看，双方之间的合同名为劳务分包合同，实为工程转包合同。(2)法律后果不同。转包合同的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任；劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。本案中，从河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司的合同内容可以看出，连云港天凯公司要在保修期内履行保修义务(合同第六条5)，就合同范围内的工作质量向河北冶建邢台分公司和发包人，即总包方山钢集团负责(合同第六条6)；从法律后果来看，双方之间的合同也是名为劳务分包合同，实为工程转包合同。依据《建筑法》第二十八条、《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，河北冶建邢台分公司以劳务分包的名义违法将工程转包给连云港天凯公司，是以合法形式掩盖非法目的，规避对劳动者人身安全应尽的法律义务，属于无效合同。连云港天凯公司再次违法将工程转包给没有施工资质的孙弶善，上诉人在提供劳务过程中受伤，河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司和孙弶善应当承担连带赔偿责任。二、一审法院适用《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》有误。首先，河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司的劳务分包合同并非实际意义上的劳务分包，而是工程转包或工程肢解后的分包。其次，即便认定是劳务分包，天凯公司也没有劳务企业的资质。上述《方案》自2018年1月1日起施行，有效期至2019年12月31日，而河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司之间的所谓劳务分包合同签订时间是2017年8月6日，上诉人受伤时间是2017年11月23日，合同签订时以及上诉人受伤时国家并没有取消对劳务企业的资质要求及其安全生产许可证要求，也就是说具备劳务施工资质仍然是劳务分包的法律强制性要求，河北冶建邢台分公司的所谓劳务分包行为非法无效。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，法律不溯及既往。上述《方案》关于溯及既往也无特别规定，一审法院用事后生效的规范性文件来肯定之前的违法行为显然不当，系法律适用错误。赵传彬补充上诉理由如下：根据2020年3月12日《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第4条规定，上诉人赵传彬的伤残赔偿金472000元和误工费57933元，应当按照城镇居民标准计算。 河北冶建邢台分公司辩称，一、赵传彬受雇于孙弶善，双方形成雇佣关系。孙弶善以签订分包合同形式，从连云港天凯公司分包了部分工程，随后组织人员进行了施工作业，双方系合同承发包关系。经河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司、孙弶善确认，孙弶善所施工部分结算数额是70.5985万元，河北冶建邢台分公司已经将该款项分三部分向连云港天凯公司、孙弶善支付完毕。孙弶善在安监局的笔录、赵传彬陈述等证据均可证实，赵传彬经由孙弶善招用，受孙弶善管理、指挥、监督，接受孙弶善工资报酬；孙弶善从赵传彬劳务作业过程中获得了利益，赵传彬受雇于孙弶善，双方形成雇佣关系。二、赵传彬所受伤害事件发生在劳务作业场地之外、劳务终结之后，并非欠缺安全生产条件所造成，且乘坐货车不是正常合理的交通方式；该伤害事件与提供劳务无关，与工程分包、合同效力无关，本案性质不是提供劳务者受害纠纷，河北冶建邢台分公司不应当承担责任。事发约在傍晚六点左右，劳务作业已经结束，事发地点远在劳务作业场地一公里之外，赵传彬乘坐货车导致的损害事件，与施工生产、与保证工程质量的工程施工行为无任何联系，该行为与提供劳务作业的经营活动无关；赵传彬违规登上货车的行为，不同于多数作业人员安全、正常的步行返回的交通方式，该危险行为既与提供劳务作业之间无内在联系，更是被明令禁止的行为（河北冶建邢台分公司在对其安全教育记录中明确要求，上下班途中严格遵守交通法规，禁止乘坐货车车斗）；该行为与提供劳务无关，本案性质不是提供劳务者受害纠纷，河北冶建邢台分公司不应承担责任。参考生效的辽宁营口中院（2014）营民一终字第1867号、吉林市船营区（2015）船民一初字939号民事判决，劳务作业人员在上下班途中受到机动车伤害时，该伤害事件与雇佣活动无直接因果关系，不能认定受伤人员是在从事雇佣活动，行为人的行为与雇佣或劳务活动无关，雇主无需向雇员承担责任，只能向侵权人主张权利。日照市中级人民法院（2016）鲁11民终1478号判决也认为，伤害事件不是由于作业现场安全条件或隐患所导致，而是由于行为人过错所造成，是一般意外事故，不属于雇主责任范畴，该损害后果应当由行为人按照各自过错比例承担损失，工程承包单位不应承担责任。三、本案是一般意外事故，案件性质应当是生命权、身体权、健康权纠纷。赵传彬的损失应当向侵权人赵加文主张，赵传彬违规乘坐货车，赵加文未确认安全行车条件，加上车速过快，未固定车内物品，是导致该不幸事件的全部原因。该事件只是一般意外事故，赵加文作为侵权人应当承担损害后果，本案应当追加赵加文作为被告，按其过错程度承担责任。河北冶建邢台分公司通过技术交底、安全教育、安全考试等形式尽到了安全培训教育的责任，在赵传彬受伤害过程中没有过错，不是侵权人，不应当承担责任。施工企业的责任是在建造合格工程过程中提供安全生产条件，劳务人员与施工无关的行为不属于施工企业的责任范围，赵传彬所受伤害不是由于欠缺安全生产条件所造成的。强令河北冶建邢台分公司为行为人过错甚至是故意造成的损失承担责任，违反公平原则，也违背雇主责任立法初衷，不当加重了市场主体责任，也放纵了不遵守安全规则的违规违法行为。四、赵传彬违反明令禁止的安全要求，违反常识性的日常安全规则，本人有重大过错。一审认定其过错比例明显偏低，其过错明显超出20%的比例。河北冶建邢台分公司通过安全管理协议书等，对连云港天凯公司进行了全面的安全管理布置，通过三级教育试卷、安全教育记录等形式对孙弶善、赵传彬进行了系统性安全制度、法规教育。但赵传彬却违反安全要求，违章登上赵加文驾驶的货车，放任自己于危险境地，在该事故中有着重大过错，赵传彬应当承担与其重大过错程度相适应的责任。五、应当追加保险公司作为被告，保险理赔款应当充抵相关被上诉人可能承担的责任。国内建筑行业人身意外伤害保险费用远高于工伤保险费用，作业人员尤其是农民工无法参保工伤保险是普遍的社会性困难，购买商业性人身意外伤害保险是保障作业人员权益、分担施工单位损失的一种变通方式，性质本身不是给作业人员的一种福利。2017年11月6日，河北冶建邢台分公司作为投保人在人寿保险公司处投保了“国寿绿洲团体意外伤害保险(B型)(2013版)国寿附加绿洲意外费用补偿团体医疗保险”，保险金额分别为90万元和10万元，保险期间至2017年12月6日止，赵传彬系被保险人之一。江苏盐城中院(2018)苏09民终2922号案件裁判要旨：意外伤害保险系用人单位为排除可能的损害赔偿责任而为提供劳务者所购买，其目的是分担将来可能产生的赔偿责任。为减轻或分散雇佣活动中的用工风险，经雇员同意，雇主为雇员投保团体人身意外伤害险，发生事故后，雇员基于保险合同所获得的理赔可以相应冲抵雇主本该承担的雇主责任。此认识为司法实践所认可，参考河南安阳文峰法院（2019）豫0502民初325号案件,该判决将保险公司列为被告，保险理赔款先行冲抵有关责任人的赔偿责任。六、河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司之间的分包合同有效。河北冶建邢台分公司在赵传彬受伤害过程中没有过错，不应就赵传彬所受损害承担责任。2017年2月，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》要求：简化资质类别，减少资质认定，放宽承揽业务范围。2017年12月，山东省下发《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》，取消对劳务企业的资质及其安全生产许可证要求。各级住建部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产许可证列入建筑市场监管事项。2018年6月，江苏省下发《关于取消施工劳务企业资质要求的公告》：从事建筑劳务作业的企业，不需要提供施工劳务资质；持有营业执照的劳务作业企业即可承接施工总承包、专业承包企业的劳务分包作业。各地建设主管部门不再将劳务作业企业是否具有施工劳务资质列为检查内容。近年来，国家放松了企业资质管理，在涉及行政监管和合同效力问题上，要遵循法律适用的从轻和有利追溯原则，前述国家和山东、江苏两省的规定当然适用于本案。转包和分包在建筑施工领域有着不同的概念和内涵，连云港天凯公司具有合法建筑施工的资格，河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司之间的劳务分包合同不属于转包，合法有效。任何施工作业人员都应当遵守安全生产的规定，现场参与主体对劳务人员所进行的安全教育、管理是生产安全的必然要求，该管理行为不改变各方法律地位，各方权利义务应当依合同约定执行。依据双方分包合同第六条16、17款，施工安全管理协议书第二条8、10款，本案事故及其责任后果不应由河北冶建邢台分公司承担。七、应当核减赵传彬所受损失数额，宜分期支付部分损失项目。赵传彬所受伤害不是发生在提供劳务过程中，本案原审被告均不是侵权人，对其所受伤害没有过错，不应当向其承担精神损害抚慰金；后续治疗费应当在损失发生后另行主张，再行支付；假肢安装费、假肢安装维修保养费认定标准过高，应当核减，并且宜分期支付。补充意见：关于赵传彬主张的伤残赔偿金和误工费赔偿标准。赵传彬在一审诉讼中自主提出了伤残赔偿金和误工费数额，在一审诉讼过程中对按农村标准计算并未产生争议，该行为是其对自身权利的自主处分，故不应当增加数额。 连云港天凯公司辩称，同河北冶建邢台分公司的答辩意见。 孙弶善辩称，赵传彬要求河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司承担责任是合法的。首先本案是提供劳务者受害责任纠纷，赵传彬完全受雇于河北冶建邢台分公司，所以该公司应当承担责任。河北冶建邢台分公司答辩称合法的将劳务分包给连云港天凯公司。发包方是河北冶建邢台分公司，其在组织施工过程中的方式就是将工程层层分包出去，但其分包是违法的，不能通过转包分包规避其应当承担的责任。具体理由同上诉理由。 孙弶善上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审认为被上诉人赵传彬受雇于上诉人孙弶善进行施工是完全错误的。理由：1.一审法院已经明确连云港天凯公司与孙弶善之间的合同无效，那就说明雇主是河北冶建邢台分公司或连云港天凯公司，而不是孙弶善。2.被上诉人赵传彬的上岗培训以及保险都是被上诉人河北冶建邢台分公司实施的，说明赵传彬不是受雇于上诉人孙弶善。二、遗漏当事人，属于程序错误。一审遗漏了保险公司作为当事人，应当追加保险公司。三、河北冶建邢台分公司应当承担赔偿责任。河北冶建邢台分公司作为分包公司，其将劳务又分包给连云港天凯公司。但河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司《劳务分包合同》第三条第四款规定“乙方(即连云港天凯公司)自备施工所需的工具及设备，包括各类起重、焊接、喷砂等设备(两处最高段吊装乙方按两台100吨抬吊考虑，如实际吊装时所用吊车超过100吨吊车甲方据实补偿超过100吨以上的吊车差价仅限最高点两段)”，以及第一款中规定“工程单价：成5通廊钢结构制作、除锈、刷漆、运输、安装综合单价1860元/吨”。这两条款表明河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司的劳务分包中有100吨吊车的大型机械费用以及运输等的周转材料费用。然而《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第六款规定：“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的”，属于违法分包行为。由此可以说明河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司劳务分包行为是违法分包，应属无效合同，因此河北冶建邢台分公司应该承担赔偿责任。 河北冶建邢台分公司辩称，1.本案是提供劳务者受害责任纠纷还是生命权、健康权、身体权纠纷，应当结合本案查清的事实由法庭认定，被上诉人认为是生命权、健康权、身体权纠纷。2.孙弶善和连云港天凯公司合同效力问题不影响孙弶善是赵传彬雇主的法律地位，孙弶善主张与连云港天凯公司之间合同效力问题，意图推脱责任违反诚信原则，孙弶善应当承担雇主责任。3.河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司的合同主要义务是劳务作业内容，吊车只是辅助义务，如果按合同价款来计算，该吊车款项只占合同款项的5%左右，本合同性质应当按照合同的主要义务认定，即该合同属于劳务合同。4.按照民法总则中关于虚伪意思的规定，购买人身意外伤害保险的真实意思是分担本案各被告可能承担的责任，所以在有关人身保险的问题上应当按照分担本案各被告可能承担的责任的目的来认定。 连云港天凯公司辩称，同河北冶建邢台分公司的答辩意见。 赵传彬辩称，同意上诉人孙弶善的意见，由河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司承担赔偿责任。但本案不应当追加保险公司为被告，理由是河北冶建邢台分公司为赵传彬投保的是人身意外伤害责任保险，而不是雇主责任险，人身意外伤害保险的受益人是赵传彬本人，赵传彬可就本保险合同向保险公司单独主张权利。 赵传彬向一审法院起诉请求：判令孙弶善、河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司连带赔偿赵传彬各项损失共计90万元。 一审法院认定事实：赵传彬围绕诉讼请求向一审法院提交如下证据：1.河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司的劳务分包合同一份、连云港天凯公司与孙弶善的劳务分包合同一份，以证明河北冶建邢台分公司将涉案工程违法转包给连云港天凯公司，连云港天凯公司又违法转包给孙弶善，违反相关法律规定； 2.岚山交警大队出具的接出警说明一份，证明赵传彬受伤的原因； 3.岚山安监局制作的询问笔录四份，证明赵传彬受伤主要原因是由于车速过快急刹车导致； 4.医疗费票据、住院病历、门诊病历、用药明细、伤残鉴定意见书、假肢鉴定意见书、鉴定费发票两张，上述证据证明赵传彬的伤情，治疗情况，赵传彬的伤情经鉴定为六级伤残，需安装假肢，根据赵传彬病情，赵传彬主张护理费24000元、误工费23841元、伤残赔偿金191580元、假肢安装费624000元、假肢维修保养费93600元、后续治疗费7100元、鉴定费6280元、交通费5000元、精神损害抚慰金50000元。 河北冶建邢台分公司对上述证据质证如下：对证据1真实性无异议，但不能证明河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司以及连云港天凯公司与孙弶善之间是违法转包关系；对证据2真实性无异议，该证据能够证明赵传彬所受伤害并非在提供劳务期间，与提供劳务无关；对证据3真实性无异议，在该组证据中孙弶善承认其与连云港天凯公司之间是合同关系，通过其对事故发生原因的陈述可以看出赵传彬受伤与劳务无关，但孙弶善称没有进行三级安全教育不属实，赵晓辉的笔录能够证实确实进行了安全教育。赵加文的笔录能够证明其没有对配重块进行固定，违规操作。对证据4真实性无异议，但对赵传彬据此主张的误工费、假肢安装及保养费、护理费、精神损害抚慰金不予认可。 连云港天凯公司对上述证据质证意见与河北冶建邢台分公司一致。 孙弶善对上述证据质证如下：对证据1的真实性无异议，但即使有相关文件规定劳务分包企业不再需要资质，但也不能免除发包方对劳工的责任，且孙弶善作为一个自然人，其不具有用工资质，故其与连云港天凯公司之间的合同是无效的；对证据2的真实性无异议，但不能证明赵传彬受伤与劳务有关；对证据3的真实性无异议，质证意见同河北冶建邢台分公司的质证意见；对证据4真实性无异议，但其中的门诊收费票据两张及住院费，孙弶善以及河北冶建邢台分公司已垫付。 河北冶建邢台分公司向一审法院提交如下证据：1.连云港天凯公司的信用信息、劳务分包合同、施工安全管理协议书，证明连云港天凯公司具有合法经营资质，河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司之间的合同是合法有效的； 2.岚劳人仲案字[2018]第196号仲裁裁决书、与连云港天凯公司的工程结算单、连云港天凯公司出具的承诺书、转账记录，证明孙弶善从连云港天凯公司分包部分工程，双方系合同发包与承包的关系，孙弶善招用赵传彬等人进行作业； 3.接处警证明一份，证明赵传彬受伤与劳务无关； 4.三级安全教育登记卡、教育试卷、安全教育记录，证明河北冶建邢台分公司对赵传彬等工人进行了系统规范的安全教育，尽到了相关责任，赵传彬对于应当遵守的安全制度，不能乘坐在货车车斗内的要求是明知的，其违规乘坐货车致害，其本人有重大过错； 5.保单，证明河北冶建邢台分公司为赵传彬购买了保险； 6.承诺书及收条三份，证明河北冶建邢台分公司已垫付了赵传彬治疗费用3万元； 7.工程量申报表，证明连云港天凯公司与孙弶善之间并非转包关系。 赵传彬对上述证据质证如下：对证据1真实性无异议,但河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司之间的劳务分包合同名义上为劳务分包，从合同内容来看，实际上是业务的整体转包，是以合法形式掩盖非法目的，规避法律风险，属于无效合同；对证据2仲裁裁决书无异议，对工程结算单、承诺书、转账记录等赵传彬不清楚不予质证；对证据3没有异议；对证据4，河北冶建邢台分公司在发放这些材料的同时发放了答案，让工人把答案抄上，并没有起到安全教育的作用和目的；对证据5，从险种来看，是团体意外伤害险，并非雇主责任险，保险赔付款并不能折抵河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司、孙弶善的赔偿责任；对证据6中的承诺书及赵传彬出具的收条两张没有异议，但对孙弶善出具的2万元收条赵传彬不清楚；证据7与本案无关，即使工程不是整体转包，将工程肢解后违法分包也是无效的。 连云港天凯公司对上述证据均无异议。 孙弶善对上述证据质证如下：对上述证据的真实性无异议，但劳务分包合同并不能免除发包方对劳动者人身损害赔偿责任，三级教育登记卡、保险单恰能证明河北冶建邢台分公司认可与赵传彬等工人存在劳务关系，而与孙弶善无关，否则保险应当由孙弶善购买，安全教育培训也应由孙弶善来负责。 孙弶善向一审法院提交赵传彬出具的证明一份，证明孙弶善已向赵传彬支付97500元，另外，孙弶善还为河北冶建邢台分公司代转费用2万元给赵传彬交纳医药费。 赵传彬、河北冶建邢台分公司、连云港天凯公司对上述证据均无异议。 综合上述双方的举证、质证意见，一审法院对双方提交的上述证据均予以采信。 综合一审法院对上述证据的认定以及双方的当庭陈述，一审法院认定事实如下：2017年8月6日，河北冶建邢台分公司将其承包的山钢集团日照精品钢基地项目球团工程成5通廊钢结构制作安装劳务分包给连云港天凯公司，双方签订《劳务分包合同》一份，约定承包方式采用固定单价方式，即综合单价1960元/吨，工作范围及内容为：甲方（河北冶建邢台分公司）下发图纸包含的工艺钢结构制作、运输、防腐、安装。钢材、油漆由甲方供应，其他材料焊丝、焊条、乙炔二氧化碳由乙方自购，乙方自购的材料必须符合现行国家标准，……乙方自备施工所需的工具及设备，包括各类起重、切割、焊接、喷砂等设备……。合同还约定，非经甲方书面同意，乙方（连云港天凯公司）不得将本合同项下的劳务工作部分再分包给他人，严禁乙方将劳务工作进行转包。合同签订当日，双方别签订《施工安全管理协议书》，约定：分包人必须服从发包人统一管理，施工现场之外发生的一切事故均由分包人承担全部责任。分包人不得违章作业，否则发生事故由分包人负全部责任。分包人必须教育员工遵守其他一切社会规章制度，……必须遵守交通规则，否则发生事故由分包人负全部责任。上述合同签订当天，连云港天凯公司与孙弶善签订《劳务分包合同》一份，约定连云港天凯公司将上述所分包的全部工程交由孙弶善施工，单价为1860元/吨，合同签订后，孙弶善雇佣赵传彬等人进行实际施工。2017年11月23日17时左右，赵传彬乘坐在案外人赵加文驾驶的货车车厢中，行驶过程中因车辆急刹车导致车厢所载配重块滑动将乘坐在车厢中的赵传彬挤伤，赵传彬受伤后，由孙弶善等人将其送往日照市人民医院抢救，后又转往中国人民解放军济南军区第四零一医院住院治疗39天，赵传彬的伤情经诊断为：创伤性小腿毁损伤（右）、创伤性胫骨骨折（左）、下肢软脚组织损伤（左），赵传彬为治疗共计支出医疗费112912.85元。上述医疗费用由孙弶善垫付了94500元，河北冶建邢台分公司通过孙弶善垫付20000元。除上述垫付医疗费外，河北冶建邢台分公司还向赵传彬支付了30000元。2019年2月17日，根据赵传彬的申请，一审法院依法委托日照方正法医司法鉴定所对赵传彬的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：（一）赵传彬右下肢截肢，已构成六级伤残；（二）被鉴定人双下肢伤、多发骨折、截肢，误工期限至评残前一日止，护理期限以150天为宜，其中50天两人护理为宜；（三）被鉴定人左胫骨内固定物滞留取出需费用以7100元为宜。一审法院同时依法委托山东省德鸿假肢鉴定中心对赵传彬的的假肢安装费用、维护费用、假肢安装周期进行鉴定，鉴定意见为：1.赵传彬安装国内普通型骨骼式动踝大腿假肢，每次需人民币36000元；2.赵传彬假肢更换周期为叁年；3.赵传彬假肢每年需本假肢价值5%的维修保养费用。赵传彬分别支出鉴定费用2300元及3980元。 对于事故发生的过程，赵传彬主张当时其被安排至距离5号通廊约二里路左右的另外一个场地干活，工作结束后其与孙弶善以及项目经理一同乘坐赵加文驾驶的货车返回5号通廊时发生的事故，因其平时住在5号通廊的宿舍，当时孙弶善及项目经理乘坐在驾驶室内。孙弶善、河北冶建邢台分公司、天凯建筑装饰工程有限公司辩称赵传彬并非在从事劳务过程中受伤，但孙弶善在岚山区安监局的询问笔录中认可当时是5点左右下班后与赵传彬乘坐赵加文的车返回。案件审理过程中，河北冶建邢台分公司申请追加案外人赵加文及中国人寿保险股份有限公司河北省分公司作为本案共同被告，但赵传彬不同意追加该两主体要求其承担责任，故一审法院依法未予准许。 一审法院认为，河北冶建邢台分公司将其所承包的钢结构制作劳务分包给连云港天凯公司进行施工，连云港天凯公司在未经河北冶建分公司同意的情况下将所承包的劳务工程整体转包给孙弶善。因山东省住建厅鲁建建管字[2017]15号《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》规定，在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质要求及其安全生产许可证要求，各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产证列入建筑市场监管事项。上述规定说明具备劳务施工资质已不再是劳务企业进行劳务分包的法律强制性要求，故本案中，河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司之间的劳务分包合同应为合法有效。但连云港天凯公司在未经河北冶建邢台分公司同意的情况下又将其承包的劳务整体违法转包给孙弶善，则违反了法律法规的强制性规定，其双方之间的劳务转包合同应属无效。赵传彬受雇于孙弶善进行施工，对于赵传彬是否系在从事劳务过程中受伤，双方存在争议，一审法院认为，赵传彬受伤的系在下班返回宿舍的途中，与其同乘车辆的还有孙弶善等人，且孙弶善本人亦认可“当天下午1点开始现场工作，5点左右下班，坐在赵加文的货车上”，故此也能推定赵传彬所称的被安排到其他工地干活的事实具有较大可能性，故应当认定赵传彬系在从事劳务过程中受伤，孙弶善作为接受劳务一方，应当对赵传彬的损失承担相应的赔偿责任，而连云港天凯公司作为违法转包单位，应当与孙弶善对赵传彬的损失承担连带责任。 对于责任承担比例，一审法院认为，赵传彬作为完全民事行为能力人，在已接受相关施工安全培训的情况下，对于在施工场地内不能乘坐货车的规定应当知晓，尤其是乘坐在涉案载有配重块且未进行加固的车厢内，应当能够预其危险性而疏忽大意未能预见到，赵传彬自身对于事故的发生存在一定过错，综合本案实际情况，以赵传彬对其损失承担20%的责任，由孙弶善、连云港天凯公司连带承担80%的责任为宜。对于赵传彬的损失，一审法院认定如下：1.医疗费112912.85元；2.伤残赔偿金191580元（19158元/年*50%*20年），赵传彬主张参照2017年度江苏省农村常住居人均可支配收入19158元/年标准计算，不违反法律规定，应予支持；3.护理费24000元（50天*120元*2人+100天*120元），根据鉴定意见，护理费参照《日照市部分职工（工种）劳动力市场工资指导价位》，按照120元/天标准计算；4.误工费23841元（19158元/360天*448天），赵传彬主张不超法律规定，应予支持；5.假肢安装费240000元（36000元*20年/3年），根据鉴定意见，结合赵传彬的年龄，一审法院暂支持假肢安装年限为20年；6.假肢维修保养费36000元（36000元*5%*20年）；7.后续治疗费7100元；8.交通费酌定为3000元；9.住院期间伙食补助费1950元（39天*50元），赵传彬住院39天，按照每天50元标准计算。以上共计640383.85元，孙弶善、连云港天凯公司按照应承担的比例应承担上述费用为512307元。赵传彬同时主张精神损害抚慰金，赵传彬因该次事故，造成六级伤残，造成一定程度的精神损害，结合本案实际情况，一审法院酌情支持精神损害抚慰金为5000元。故孙弶善、连云港天凯公司应连带赔偿赵传彬损失为517307元。扣除孙弶善已支付的赔偿款94500元，孙弶善、连云港天凯公司还应赔偿赵传彬损失422807元。因河北冶建邢台分公司在本案中不应承担赔偿责任，故该公司向赵传彬所支付的款项共计50000元，赵传彬应当予以返还。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、孙弶善于判决生效之日起五日内赔偿赵传彬各项损失共计422807元，连云港天凯公司对上述赔偿承担连带责任；二、赵传彬于判决生效之日起五日内返还河北冶建邢台分公司款项50000元；三、驳回赵传彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取6400元，由赵传彬负担2616元，由孙弶善、连云港天凯公司共同负担3784元，鉴定费6280元，由孙弶善、连云港天凯公司共同负担5024元，由赵传彬负担1256元。 本院二审中，双方当事人均没有提供新证据。 二审查明，孙弶善在岚山区安监局的询问笔录中陈述：“连云港天凯公司与河北冶建邢台分公司签订了钢结构的制作安装合同，我与连云港天凯公司签订了劳务合同，然后我找了14、15个人左右负责成5通廊钢结构的焊接、制作、架设、刷漆等手工费工作，合同约定每完成一吨工作量，报酬是1860元。” 连云港天凯公司与孙弶善的工程结算单中注明：成5通廊制作安装：1960元×318吨＝623280元；主控楼钢梯栏杆制安：1800元×2.25吨＝4050元；混合室钢梯栏杆制安、混合室、检修平台、盖板制安等共计705985元。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于上诉人孙弶善主张赵传彬并非受雇于孙弶善的问题。根据双方当事人的陈述以及日照市岚山区安监局询问笔录，一审认定连云港天凯公司与孙弶善签订《劳务分包合同》后，孙弶善雇佣赵传彬等人进行实际施工并无不当。 关于上诉人赵传彬、孙弶善主张河北冶建邢台分公司应承担连带赔偿责任的问题。河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司签订《劳务分包合同》，将其承包的涉案成5通廊钢结构制作安装劳务分包给连云港天凯公司，工作范围及内容主要为河北冶建邢台分公司下发图纸包含的工艺钢结构制作、运输、防腐、安装；钢材、油漆由河北冶建邢台分公司供应，其他材料焊丝、焊条、乙炔二氧化碳由连云港天凯公司自购，连云港天凯公司自备施工所需的工具及设备等。从上述合同内容、施工以及结算内容来看，一审认定上述合同系劳务分包合同并无不当。2017年11月住建部发布的《关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见（征求意见稿）》中，明确提出“取消建筑施工劳务资质审批”；山东省住建厅《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》规定，在全省范围内房屋建筑和市政工程中，一律取消对劳务企业的资质要求及其安全生产许可证要求，各级住房城乡建设主管部门不再将建筑劳务企业的资质及其安全生产证列入建筑市场监管事项。一审法院据此认定河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司签订的《劳务分包合同》合法有效亦无不当。上诉人赵传彬另称上述《劳务分包合同》名为劳务分包,实为工程违法转包,但并未提交充分证据予以证明，对其主张，本院不予支持。另外，上诉人孙弶善主张依照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条第六款的规定，河北冶建邢台分公司与连云港天凯公司之间系违法分包，但未提交充分证据证明连云港天凯公司除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、大中型施工机械设备、主要周转材料费用，故对其主张，本院不予支持。综上，对上诉人赵传彬、孙弶善关于河北冶建邢台分公司应承担连带赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。 上诉人孙弶善主张应追加保险公司的问题。职工获得人身意外伤害保险赔偿金是基于保险合同，而雇员向雇主主张赔偿损失系基于雇佣关系。故人身伤害保险赔偿金与雇员人身损害赔偿金具有不同性质，对上诉人孙弶善的该主张，本院不予支持。 关于上诉人赵传彬主张的残疾赔偿金和误工费。《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》第一条规定，在民事诉讼中，对各类人身损害赔偿纠纷案件（含海事案件），不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额。但该第一条适用范围仅限于死亡赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费，不包括误工费。故对上诉人赵传彬关于其残疾赔偿金按照城镇居民赔偿标准计算的主张，本院予以支持；对其误工费的主张，本院不予支持。2018年江苏省城镇居民人均可支配收入为47200元，故上诉人赵传彬的残疾赔偿金为472000元（47200元/年×50%×20年），孙弶善、连云港天凯公司按照应承担的比例应连带赔偿赵传彬残疾赔偿金377600元。 综上所述，上诉人孙弶善的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人赵传彬的上诉主张部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2110号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分； 二、变更日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2110号民事判决第一项为“孙弶善于判决生效之日起五日内赔偿赵传彬各项损失共计647143元，连云港天凯建筑装饰工程有限公司对上述赔偿承担连带责任”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费12800元，由上诉人赵传彬负担3200元，上诉人孙弶善负担6400元，被上诉人连云港天凯建筑装饰工程有限公司负担3200元。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年五月十一日 书记员 宋 欢