广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30440号上诉人（原审原告）：唐良德，男，1969年3月17日出生，汉族，身份证住址湖南省邵东县。委托诉讼代理人：汪小霞，广东万仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁小娟，广东万仁律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市保安服务有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖路2011号庆安大厦十一层。法定代表人：王祥。委托诉讼代理人：王旭东，系公司员工。委托诉讼代理人：刘怡麟，系公司员工。上诉人唐良德因与被上诉人深圳市保安服务有限公司（以下简称保安公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。上诉人唐良德上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，并依法进行改判；2、判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：第一，关于上诉人的工资计算明细问题，在之前的仲裁程序和一审程序中，上诉人均向仲裁员、法官提出请求，让被上诉人提交上诉人在岗时真实的工资计算明细表，不管是劳动仲裁庭的仲裁员，还是一审法院的法官均将上诉人的该请求忽视，在开庭时面对上诉人的提问，既未要求被上诉人提交其应当提交的工资计算明细表，也未在仲裁裁决书、判决书中提到。上诉人对此，再次向二审法官提出，请求被上诉人提交上诉人在岗时真实的工资计算明细表及考勤记录。第二，关于上诉人的加班时间问题，因上诉人在被上诉人处工作时，工作地点是在深圳市××区皇岗口岸，位于深圳市××区的保税区内，因该地区的特殊性，故应具有严格的管理制度。上诉人在岗时的考勤均是被上诉人管理，现被上诉人一直不提供考勤明细，为证明上诉人工作时存在加班的事实，上诉人只能申请法院调取工作地点皇岗口岸的监控录像，但一审法院却不予准许该申请，并将该举证不能的不利后果由上诉人承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果。上诉人认为，本案中任何能证明上诉人存在加班事实的证据如考勤记录等都是由被上诉人在掌握，且其拒不提供，应由被上诉人承担不利后果。一审法院并未将上诉人是否加班的事实查清，故上诉人只能再次向二审法院申请调取皇岗口岸上诉人在岗时的监控录像，以查清本案真实事实。综上所述,上诉人认为一审法院认定事实错误,查明事实不清，举证责任分配错误，对案件关键事实未能核实清楚，进而作出了错误的判决。上诉人请求贵院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法利益。被上诉人保安公司辩称，我方没有就一审判决进行上诉，请求二审驳回上诉、维持原判。唐良德向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金54257.40元；2、判令被告向原告支付2010年1月至2018年8月的加班费371594.53元；3、判令被告向原告支付2016年至2018年的未休年休假工资3779.35元；4、判令被告向原告支付律师费5000元。保安公司向一审法院起诉请求：1、判令被告无需支付经济补偿金31190元；2、判令被告无需支付原告2017年度与2018年度未休年休假工资差额人民币2294元；3、判令被告无需支付原告律师费390元；4、判令原告承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：一、原告于2009年9月1日入职被告，工作岗位为保安员，最后一份劳动合同的期限为2015年12月30日至2018年12月30日。二、经对原告提交的工资表进行核算，原告2017年8月至2018年7月期间的月平均工资为3119元。三、关于原告的离职时间及原因，原告称最后工作至2018年8月31日，2018年9月1日去上班时，被告将其赶出工作场所，不让其上班。被告则称，原告最后工作至2018年8月10日，2018年8月11日至2018年8月26日原告请休事假，但事假期满后一直未返回工作岗位，为旷工，念在原告已是多年老员工，公司从2018年9月开始发放停工工资至2018年12月份,为原告缴纳社保至2019年3月份，2019年4月份因原告入职新公司主动将社保调走，被告无法再继续缴纳。原告确认2018年8月11日至26日休事假，但称事假期满后正常返岗上班至2018年8月31日。对于被告支付工资至2018年12月份并缴纳社保至2019年3月份，原告主张系被告赶其走时，告知其不用再上班，公司会补发几个月工资作为补偿。一审法院认为，关于离职的时间及原因，原告主张其是因2018年9月1日去被告处上班被赶出工作场所不让其上班，之后便没有再上班，但未能提交相应证据予以证明，不足以支持其主张，法院不予采信。被告则主张原告事假期满后未返岗上班，为旷工,但被告却一直为原告支付工资至2018年12月，并为原告缴纳社保至2019年3月，在此期间，被告也未催告原告返岗，也未对原告作出任何处理，不符合常理，法院对被告亦不予采信。因双方当事人均无法举证证明各自的主张，法院视为双方劳动关系的解除系用人单位提出且经双方协商一致而解除，解除时间为2019年3月31日。因双方劳动关系系双方协商一致而解除，按照原告休事假前12个月正常出勤的月平均工资及其在被告处的工作年限计算，被告应向原告支付经济补偿31190元（3119元/月×10个月）。四、关于原告主张的2010年1月至2018年8月的加班费问题。原告诉称其在职期间，每天工作12小时，周末和法定节假日都上班，全年无休，偶尔才会请假，但被告未支付加班工资。被告对此不予认可。一审法院认为，根据法律规定，劳动者主张加班工资的，应就存在加班事实承担举证责任。虽然原告向法院提交了申请，请求调取在职期间工作地的监控录像以证明其在职时的工作时间和加班时间，但因原告并未能提交证据初步证明其确实存在加班的情形，且仅凭监控录像也难以认定是否存在加班以及加班的时间，因此，法院对原告的该申请不予准许。因原告未提交任何证据证明存在其主张的加班事实，应承担举证不能的不利法律后果，法院对原告据此主张的加班费不予支持。五、关于原告主张2016年至2018年的未休年休假工资。原告主张其2016年度至2018年度的年休假均未休，并在仲裁中确认2016年及2017年年休假为5天，2018年按在职天数折算为3天。被告在仲裁中辩称原告关于2018年4月26日之前的年休假工资请求已超过仲裁时效。一审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。年休假按规定可以跨一个年度安排，因此2016年度年休假在2018年1月1日之前仍未安排的，原告即应当知道其权利被侵害，原告于2019年4月26日申请仲裁要求支付2016年度未休年休假工资，已超过申请仲裁时效，法院不予支持。用人单位对员工的休假情况负有举证责任，未能举证的应承担举证不能的不利法律后果。因被告未就原告2017年度和2018年度年休假情况举证，应承担举证不能的不利法律后果，且原告主张2017年及2018年度未休年的天数未超出法定标准，法院予以确认。根据原告的工资情况，计得被告还应支付原告2017年度和2018年度未休年休假工资差额为2294元(3119元/月÷21.75天X8天X200%)。六、关于律师费问题，因原告举证证明其实际产生律师费5000元，法院依照其诉请获得支持的比例，确认被告应向其支付律师费390元。七、仲裁情况：原告唐良德于2019年4月26日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、违法解除劳动合同赔偿金52522.56元；2、2010年1月1日至2018年8月31日加班工资355413.05元；3、2016至2018年未休年休假工资2317.23元；4、律师代理费5000元。原告当庭申请将第1项仲裁请求的金额变更为54257.40元、第2项仲裁请求的金额变更为371594.53元、第3项仲裁请求的金额变更为3779.35元。被告同意原告当庭变更仲裁请求金额并放弃答辩期，深圳市劳动人事争议仲裁委员会准许原告变更仲裁请求。裁决：1、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿人民币31190元；2、被告支付原告2017年度和2018年度未休年休假工资差额人民币2294元；3、被告支付原告律师代理费人民币390元；4、驳回原告的其他仲裁请求。一审法院认为，综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、被告保安公司应于判决生效之日起七日内向原告唐良德支付解除劳动合同经济补偿人民币31190元。二、被告保安公司应于判决生效之日起七日内向原告唐良德支付2017年及2018年未休年休假工资差额人民币2294元。三、驳回原告唐良德的其他诉讼请求。四、驳回被告保安公司的全部诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由被告保安公司负担。本院二审审理查明，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明：一、双方同意本案诉讼费由败诉方径付胜诉方。二、唐良德二审确认其对一审判决未支持违法解除劳动合同赔偿金、加班费有异议，并主张一审判决认定支持律师费390元，但判项遗漏了律师费的认定。本院认为，本案争议焦点为：一、保安公司是否存在违法解除劳动合同情形？二、保安公司是否拖欠唐良德加班费？关于争议焦点一，唐良德主张其2018年9月1日去上班，被保安公司赶出，不让其上班，保安公司违法解除劳动合同。但唐良德没有提供任何证据证明。而且保安公司从2018年9月起亦一直向唐良德发放停工工资至2018年12月，缴纳社保至2019年3月，直至唐良德2019年4月入职新公司主动将社保调走保安公司无法缴纳社保。保安公司的上述行为足以证明公司并未在2018年9月1日拒绝唐良德上班，一审判决根据上述情况，认定双方劳动关系的解除系用人单位提出且经双方协商一致解除、保安公司应当支付解除劳动合同经济补偿金31190元，并无不当。唐良德该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二，唐良德主张保安公司2010年1月至2018年8月未支付其加班费，但其未提供任何证据初步证明其确实存在加班的情形，应承担举证不能的不利法律后果。唐良德要求法院调取其工作地点的监控录像以证明其加班时间，但仅凭监控录像不足以证明其是否存在加班的事实，一审法院未予准许调取监控并无不当。唐良德该项主张，亦依据不足，本院亦不予支持。关于律师费问题，唐良德一审主张律师费5000元，一审判决根据其诉请获得支持的比例，认定保安公司应支付其律师费390元并无不当，但一审判决在判项中遗漏书写了对律师费处理的认定，本院予以纠正。唐良德上诉主张律师费处理有遗漏，本院予以支持。综上，上诉人唐良德上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但在判项中遗漏律师费的认定，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22590号民事判决第一、二、四项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初22590号民事判决第三项；三、被上诉人深圳市保安服务有限公司应于本判决生效之日起七日内向上诉人唐良德支付律师费390元；四、驳回上诉人唐良德的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由被上诉人深圳市保安服务有限公司负担。二审案件受理费10元，由上诉人唐良德负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 陈  俊  松审判员 李  东  慧二〇二〇年五月二十二日书记员 赖汉贞(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。