湖南省沅江市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0981民初3301号 原告：李新民，男，1953年11月18日出生，汉族，住湖南省湘乡市。 被告：娄底市聚锦工程劳务有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区石井镇。 法定代表人：肖海泉。 委托诉讼代理人：贺伟春，湖南滨湖律师事务所律师，代理权限为特别授权代理,即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代为起诉、上诉，代收法律文书等。 第三人：熊志辉，男，1967年8月15日出生，汉族，住湖南省湘乡市望春县。 委托诉讼代理人：贺伟春，湖南滨湖律师事务所律师，代理权限为特别授权代理，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，代为起诉、上诉，代收法律文书等。 原告李新民与被告娄底市聚锦工程劳务有限公司（以下简称聚锦公司）、第三人熊志辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李新民、被告娄底市聚锦工程劳务有限公司及第三人熊志辉的共同委托诉讼代理人贺伟春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李新民向本院提出诉讼请求：1、判令被告按合同约定给付原告劳务工资21万元；2、判令被告给付原告劳务增加部分人工费149100元（497个人工×300元）；3、判令被告给付原告垫付的挖掘机人工工资3200元；4、判令被告承担本案的诉讼费。 事实与理由：2018年7月经第三人熊志辉介绍，原告承接了被告娄底市聚锦工程劳务有限公司承包的沅江市城区“黑臭水体”治理—下琼湖（景星寺片区）生态岸线修复工程中的园林绿化栽种施工，双方签订了《园林绿化劳务承包合同》，约定劳务总价为52万元。该工程从2018年10月16日动工至2019年4月14日止，目前绿化工程已经全部完工，本来合同约定的完工期限为2018年12月31日，但因被告场地原因，导致未按期完工，最后于2019年6月10日工程验收合格。按照合同约定苗木成活率达98%以上达到优良，原告所有任务均按时完成。但直至2019年4月17日，原告共计只收到被告支付的31万元劳务工资，尚欠21万元整。另被告还需支付原告挖掘机郭师傅平整场地工资3200元及合同外增加的其他用工工资，以上费用共计36.23万元。 被告聚锦公司辩称，一、法院应依法驳回原告的诉讼请求；原告承包的园林工程于2019年6月11日经预验收不合格，当时要求对一些项目进行整改，但原告至今没有按要求整改到位，故原告承包的工程并没有验收合格，原告在诉状中称“于6月10日工程验收合格”不属实，故原告无权要求被告按合同约定支付剩余工程款。二、即使工程以后竣工验收，被告不仅无需支付剩余工程款，而且原告应赔偿被告的经济损失289240元。理由如下：1、被告已支付原告工程款34万元，而非31万元，另外3万元是被告代原告支付的挖掘机师傅的工资。根据合同约定转送树木，挖树眼均属于原告的工作，但原告当时需挖掘机协助，故被告依原告要求安排挖掘机师傅协助原告工作，为此被告代原告支付了挖掘机师傅工资3万元，该3万元应从原告的劳务费用中予以扣除。原告诉状称郭师傅挖掘机工资3200元，不应由被告支付。2、原告诉称增加9项共497个用工不属实，只有第7项48个用工被告予以认可，其余8项用工均是原告承包范围内的工作，故被告认可的工程增加量的工程款为48个×245元/个=11760元。3、原告诉状中认可该工程竣工时间为2019年4月14日，而合同规定的竣工时间是2018年12月31日，原告已逾期134天，根据合同第九条第二项规定：“每逾期一天，乙方（原告）向甲方（被告）支付人民币贰仟元作为逾期违约金”，故原告应支付被告逾期违约金：134天×2000元/天=268000元。4、原告在施工期间，因需添置部分施工机具，原告要求被告代为添置，被告认为因此所垫付的购买施工机具费用7000元应由原告承担。5、原告在工程未验收合格的情况下于2019年4月底撤走所有人员，自2019年5月1日起至今由被告自身对该工程进行保管保养，被告为此每月支付45000元保管保养费用。根据原、被告双方签订的合同第五条第七项规定:“已竣工未验收工程，在交工前由承包方负责保管”，故原告应向被告支付保管保养费用4个月×45000元/月=180000元（从2019年5月1日起暂计算至2019年9月1日止）。6、根据合同第五条第八项规定：“工程交工验收后，园建工程保养期为2年”。合同第八条第三项规定：“留结算价的5%尾款，园建工程及绿化工程单项保修期满后十五天内分别一次支付给承包方”，故被告应扣留520000元×5%=26000元尾款，并于工程竣工验收两年后再支付。7、合同第一条第四项规定：“承包方式……包税金”故原告在领取工程款时应提供税务发票。综上所述，工程竣工验收后被告应支付520000元×95%=494000元以及承包外的工程款11760元，共计494000+11760=505760元，已支付340000元，故答辩人还需支付505760-340000=165760元。但原告应向被告支付垫付的施工机具费用7000元以及支付逾期违约金268000元和支付保管保养费用180000元，扣除165760元应付款，故原告应向被告支付289240元，对该笔违约款项被告保留另行起诉的权利。 第三人熊志辉述称，熊志辉是被告娄底市聚锦工程劳务有限公司的员工，其行为是职务行为，所以在本案中的诉讼地位应为证人，原告将熊志辉列为第三人没有事实依据，故请求法院驳回原告将熊志辉列为第三人的请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的《园林绿化劳务承包合同》具有真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以认定；原告提供的18张照片及照片的电子数据存储U盘，符合证据的三性原则，对其证明效力予以认定。对被告提供的证据绿化、设备安装、其他工程三个部分工程及工程预验收存在问题汇总中证明绿化部分存在的问题及工程预验收时间，能够证明本案的基本事实，本院对该部分证明效力予以认定,但不足以达到被告证明原告工程质量不符合合同约定的目的。对被告提供的增值税发票两张和支付挖机租赁工资的明细单，该两组证据因原告李新民不予认可，与本案缺乏关联性，对其证明效力不予认可。 本院经审理认定事实如下：2018年7月，原告李新民经人介绍承接了被告娄底市聚锦工程劳务有限公司承包的沅江市城区“黑臭水体”治理—下琼湖（景星寺片区）生态岸线修复工程园林绿化栽种施工工程，并于2018年7月18日签订《园林绿化劳务承包合同》，合同约定：工程预算造价为52万元，按实际工程量进行结算；承包方式为由原告包工、包机械（挖掘机除外）、包管理、包质量、包工期、包安全、包税金、包文明施工及包深化、优化设计等，竣工日期为2018年12月31日；工程交工验收后，绿化工程保养成活期、成活率，按国家行业规范苗木验收标准执行；工程结算后七天内支付结算总价的95%工程款，留结算价的5%尾款，待绿化工程单项保修期满后十五天内分别一次性支付原告。2019年4月14日，原告承包的绿化工程全部完工交付后，与被告就已付的工程款无法达成一致，被告拒绝支付余欠款项，由此产生纠纷。 另查明，原告李新民承包的沅江市城区“黑臭水体”治理—下琼湖（景星寺片区）生态岸线修复工程园林绿化工程被告于2019年6月11日开展了预验收工作。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原告李新民与被告娄底市聚锦工程劳务有限公司于2018年7月18日签订的《园林绿化劳务承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，双方均应按约履行。原告李新民已按照约定施工完毕，工程虽只经预验收，但根据原告提供的证据显示，该项工程经预验收后被告已投入使用，根据相关法律规定，对于工程未经验收，发包方擅自使用的，应视为该工程已竣工且验收合格，且被告提供的证据不足以证明本案绿化工程质量不符合合同约定,故被告自2019年6月11日预验收时间可以认定为被告已验收认可工程质量，该时间可以作为竣工日期,故被告应按照合同约定支付原告李新民全部工程款。关于被告主张已支付工程款为34万元，其中有3万元属于被告替原告垫付的挖掘机师傅工资，应由原告承担的抗辩意见，根据原、被告签订的《园林绿化劳务承包合同》第一条第4项约定：承包方式为由原告包工、包机械（挖掘机除外）、包管理、包质量、包工期、包安全、包税金、包文明施工及包深化、优化设计等，据此，挖掘机费用不属于原告承包的范围，由被告自担，故对被告的该抗辩意见本院不予采纳，故本院认定被告已支付工程款31万元。关于原告主张被告应支付其垫付的挖掘机师傅工资3200元，因被告不予认可，原告亦未提供证据予以证明，故对原告的该项主张不予支持。 对于原告提出的因增加工程量而产生的劳务增加费用497个用工，每个工按300元计算，合计149100元的主张，原告对该部分诉求并未提供证据予以证明，被告仅对其中48个用工予以认可，且认为应按245元的标准计算，合计增量部分用工费用为11760元，故本院认定增项部分劳务用工费用为11760元。 对于被告提出因原告工程逾期134天，应支付逾期竣工违约金26800元及应承担2019年5月1日至2019年9月1日期间的工程保管保养费用的抗辩意见，原告作出了逾期竣工及未违约的合理解释而被告提供的证据不足以证明其主张，且被告保留另行起诉的权利，本案不予处理。对于被告提出的原告应承担因添置部分施工机具所垫付的费用7000元，因被告并未提供证据予以证实，原告亦不予认可，本院不予采纳。 对于被告提出的应预留结算价的5%尾款的抗辩意见，原、被告签订的合同约定留结算价的5%尾款，待园建工程及绿化工程单项保修期满后十五天内分别一次支付给承包方”，因合同中并未单独约定绿化工程的保修期，根据《园林绿化工程建设管理规定》第十一条规定“园林绿化工程施工合同中应约定施工保修养护期，一般不少于1年。”故本院认定预留的5%工程尾款于工程验收合格后一年保修期满后十五天内一次性支付给原告。 对于被告辩称原告在领取工程款时应承担税金的主张，被告对税金的计算方式、标准、金额未提供计算依据，本院对该抗辩意见不予采纳。 综上，被告娄底市聚锦工程劳务有限公司应支付原告李新民工程款为（520000元×95%）-310000元+11760元=195760元，预留的5%工程尾款于工程验收合格一年保修期满后十五天内一次性支付给原告。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告娄底市聚锦工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李新民支付工程款195760元；按合同约定留结算款26000元由被告于园林绿化工程1年保修养护期满（2020年6月10日）后十五天内一次性支付给原告李新民； 二、驳回原告李新民的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6735元，由原告李新民负担2613元，由被告娄底市聚锦工程劳务有限公司负担4122元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 长  龚 攀 人民陪审员  覃锐钦 人民陪审员  姚再毛 二〇二〇年五月十二日 法官 助理  向冬梅 书 记 员  冷 莹 附：有关法律条文 1、《中华人民共和国民法总则》 第一百一十八条民事主体依法享有债权。 债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。