辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终33号上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。法定代表人：王振飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵银伟，北京大成（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵胜男，北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁省国家安全厅，住所地沈阳市于洪区长江北街62-20号。法定代表人：于国安，该厅厅长。委托诉讼代理人：丁维星，辽宁同星律师事务所律师。被上诉人：（原审第三人）：张杰，男，1979年8月13日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：朱振杰，男，1967年1月14日出生，汉族，系社区推荐，住沈阳市沈河区。上诉人沈阳双兴建设集团有限公司（简称：双兴公司）因与被上诉人辽宁省国家安全厅、张杰建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初303号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人双兴公司的委托诉讼代理人赵银伟、赵胜男，被上诉人辽宁省国家安全厅的委托诉讼代理人丁维星，被上诉人张杰的委托诉讼代理人朱振杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双兴公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项；2、请求人民法院将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院罔顾被上诉人张杰已经自认其持有工程竣工图纸及技术资料的事实，仍判决由上诉人提供，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人辽宁省国家安全厅（以下简称“安全厅”）于2010年6月12日签订《建设工程施工合同》，该合同是由于张杰与安全厅之间的友好关系，是安全厅当时想让张杰施工，但是张杰是自然人没有资质无法与安全厅签订合同，所以安全厅和张杰共同找到上诉人，请求上诉人以自己名义与安全厅签订施工合同，再将工程交给张杰实际施工管理，因此在签订《建设工程施工合同》后，上诉人又与张杰签订了承包合同，约定由张杰进行施工，由张杰包工包料、自负盈亏，上诉人不参与该工程的任何施工，所以上诉人处并无任何工程资料。同时，张杰在2012年5月3日出具的《退场声明》显示：“本人系沈阳双兴建设集团有限公司，辽宁省国家安全厅业务技术用房及地下业务车辆用房项目负责人张杰。由于个人资金短缺，不能及时完成所承建的辽宁省国家安全厅项目，提出甩项结算，自愿退出余下项目的施工，未完项目的工程款从总工程造价中扣除，并承诺在结算前提供完整的工程档案”，张杰已经自认其是实际施工人，工程档案都在其手中，张杰没有向上诉人交付任何施工材料，故上诉人根本无法提供，原审法院已经认定张杰是实际施工人，但对于工程档案在实际施工人手里的事实却未予认定。二、上诉人未收到30448900元工程款，原审法院要求上诉人开具发票违背了《中华人民共和国发票管理办法》的规定，属于适用法律错误。如前所述，上诉人根本不参与涉案工程的施工，在施工过程中，安全厅直接与张杰结算工程款并将款项直接支付给张杰，在整个履行过程中，安全厅和张杰也从未申请过开具发票。上诉人正常开具发票的流程是：必须由实际施工人提出申请，之后发包人将相应款项汇入上诉人指定的账户，在上诉人扣除掉税金和管理费之后，将发票开具给发包人。也就是说，上诉人必须有相应的资金流才可以开具发票，否则，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款：“任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票”，如果没有相应的资金入账，上诉人就开具发票，这种情况就属于虚开，是要承担行政责任甚至刑事责任的。根据上诉人的统计，上诉人仅仅收到过安全厅支付的390万元款项，对于这笔款项因为有资金入账，上诉人可以开具，但对于原审法院判决的30448900元，上诉人无法开具，一旦开具就可能面临承担刑事责任，原审法院未适用关于发票和税收的法律规定，作出的判决也是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判决的二、三项，并依法改判由张杰承担交付竣工材料、改判上诉人仅就其账户已经实际收到的款项开具发票，或将本案发回重审。辽宁省国家安全厅答辩称：一、上诉人双兴公司是涉案工程承包方，应当承担合同约定义务。原审判令上诉人双兴公司与张杰共同交付实际施工工程的竣工验收报告、竣工图纸和技术资料，认定事实清楚、适用法律正确。涉案工程经过公开招投标，上诉人双兴公司中标成为涉案工程的承包方，双方签订《建设工程施工合同》，张杰是双兴公司的项目负责人负责现场施工。上诉人与张杰签订的《建设工程项目承包施工合同书》答辩人安全厅并不知情。双兴公司称安全厅与张杰关系友好共同找双兴公司借名签订合同，将工程交给张杰实际施工管理的情况不属实。上诉人作为《建设工程施工合同》的承包方，对于施工工程资料的交付，既是法定义务，又是履行合同约定的义务。双兴公司与张杰同属于《建设工程施工合同》的相对方，根据合同相对性原则，无论上诉人与张杰之间内部为何种法律关系，均不影响上诉人依据法律规定和合同约定，向上诉人交付实际施工工程的竣工验收相关图纸和技术资料。原审判令上诉人提供工程竣工验收相关图纸和技术资料，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的第一条上诉理由不能成立。二、答辩人安全厅已按照合同约定支付工程款，上诉人双兴公司并未提出异议，开具工程款发票是双兴公司的法定义务和合同义务，原审法院判令双兴公司开具发票，认定事实清楚、适用法律正确。原审已经查明答辩人对于涉案工程已经支付30,448,900元工程款，均有上诉人双兴公司提供的收款收据，双兴公司出具收款收据的行为已经确认了答辩人安全厅付款的事实。安全厅是根据双兴公司的指示支付工程款，资金没有进入双兴公司账户，并非安全厅的过错。企业在实际经营过程中资金流并非必须与发票流一致，否则现金交付、三方顶账、指示交付等正常的经营行为均无法开具发票交易无法完成。双兴公司与张杰内部约定的开票流程只是为了保证双兴公司收取管理费和税费，并不是《发票管理办法》的强制性规定。因此，答辩人安全厅已约履行了付款义务，双兴公司收取了涉案款项，双兴公司应当依法开具发票，完成法定义务和合同附随义务。本案有真实的经营业务存在，不构成虚开发票。如果不开发票，将致使安全厅财务失衡，双兴公司少缴税款，造成国家税收损失，可能涉嫌偷税、漏税。原审法院依据真实的经营行为和真实的已付工程款数额，判令上诉人开具30,448,900元工程款发票，认定事实清楚、适用法律正确。上诉人第二条上诉理由不能成立。工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据。根据《最高人民法院第八次民事审判工作会议纪要》“第七部分关于建设工程施工合同纠纷案件的审理（四）34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等”精神，开具发票、交付资料属于承包方履行合同的附随义务。上诉人作为工程承包方应当履行合同义务。张杰和上诉人双兴公司的内部问题，上诉人可以与张杰另案解决。因此，请依法驳回上诉人诉讼请求，维持一审判决。张杰答辩称：一、撤销（2018)辽01民初303号民事判决第一项。二、依法改判辽宁省国家安全厅与沈阳双兴建设集团有限公司针对涉案工程所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中已实际施工部分的工程造价为38,296,864元（其中张杰已实际施工部分造价为33,380,878.00元）。事实与理由：一审判决事实认定错误，导致判决结果错误。一、在案件审理过程中，辽宁省国家安全厅（以下简称安全厅）提出工程造价司法鉴定申请，一审法院作出了（2019)辽01造价鉴41号《司法鉴定委托书》（以下简称委托书），而该委托书中的造价计算依据出现根本性错误，既不是当事人的意思表示，更没有法律依据。详见张杰及沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称双兴公司）于2019年3月27日递交一审法院的《关于更正司法鉴定依据的函》（以下简称函）。更为严重的是一审法院在判决中未对张杰及双兴公司提出的函只字未提，更未处理。二、在一审法院未对错误的《司法鉴定委托书》进行更正的情况下，作为鉴定机构的辽宁天泓工程项目管理有限公司于2019年5月23日出具了《工程造价鉴定报告书》（以下简称报告）。张杰于2019年6月6日就该报告向一审法院提出《异议书》。在该异议书中提出因一审法院未更正委托书，导致该报告结论是错误的，根本不能做为定案依据。同之前的《函》一样，一审法院在判决中只字未提《异议书》，更未进行任何处理就下了判决。三、安全厅与双兴公司在2010年6月12日签订的《建设工程施工合同》专用条款第33条对工程造价结算有明确的约定，既“执行现行定额规定及相关政策调整文件”。而一审法院出具的《委托书》偏偏就是不按照这条针对结算的约定对涉案工程进行司法鉴定。原告辽宁省国家安全厅诉讼请求：1、请求依法确认2010年6月12日签订的《建设工程施工合同》及补充协议（包括上述合同内及合同外变更及增项等）全部工程款暂计为人民币3044万元，最终以鉴定金额为准；2、请求判令被告与第三人共同向原告交付3份竣工图纸及完整的竣工资料（含技术档案、施工管理档案、检测报告等）、竣工验收报告等；3、请求判令被告向原告开具3044万元工程款发票，最终以鉴定金额为准；4、判令被告承担因本案实际发生的各项诉讼费用。庭审时，原告将诉讼请求第一条明确为：请求依法确认2010年6月12日签订的施工合同以及2011年3月10日补充协议项下的全部工程款（扣除未完工程部分的工程款暂计为3044万元，最终以鉴定为准）。又将第二项诉讼请求明确为：请求判令被告及第三人依据《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》及相关法律规定，向原告交付完整竣工资料（包括竣工验收报告、3套竣工图纸、3套技术资料等）。事实与理由：2010年6月12日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，根据合同约定被告承包原告开发建设的“技术业务用房及地下业务车辆用房建设工程施工项目”，工程地点为沈阳市于洪区长江北街62-20号；工程内容为土建、水暖、电气；承包范围为包工包料；合同工期约定开工工期为2010年6月15日，竣工日期为2010年12月30日；工程质量为合格；合同价款为人民币33205188.12元（包括暂列金额400万元、基坑支护费410万元、人防工程费50万元）。在履行本合同过程中，双方于2011年3月10日签订补充协议一份，原告将新增附属楼工程由被告施工完成。工程完工后，因原被告对涉案工程价款最终未能达成一致，工程价款尚未最终结算完毕。被告已将项目工程交付给原告使用至今，但涉案工程的竣工资料及相关档案尚未交付给原告。原告在支付工程款的同时，被告未向原告开具任何发票。第三人张杰为涉案工程的实际施工人，涉案工程由其实际施工完成。综上，原告认为原被告签订的《建设工程施工合同》依法成立，在双方对工程总价款不能协商一致的情况下，原告主张通过司法鉴定确定案涉工程变更、增项部分价款，符合基本公平原则，该主张依法应当获得支付。被告未交付竣工资料及工程款发票行为系迟延履行，违反了合同约定，该行为应当受到法律矫正，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。双兴公司辩称：工程款数额可以双方再次核对，图纸及档案资料在张杰手中，如果工程款确定了我方可以给开具相关的发票。庭审时补充如下：1、答辩人已经通过内部承包的方式将涉案工程交付给第三人施工，第三人施工成了实际施工人，因此工程量的确认及竣工资料的交付应该由第三人承担。2、答辩人对于答辩人实际收到的款项我方可以开具发票，但是目前根据答辩人统计我方今收到390万元。张杰辩称：关于工程款问题我方同意鉴定或者双方核定，我方手中只有施工图，但是图纸已经破损，而且我方的施工图和竣工图纸不一样，竣工图纸无法制作，有一部分竣工资料在我手中，我方尽量配合，发票同意双兴公司的意见。一审法院查明：原告于2010年6月11日针对涉案工程确定由被告中标，中标金额为33205188.12元。2010年6月12日，原、被告针对位于沈阳市于洪区长江北街62-20号的技术业务用房地下业务车辆用房建设工程施工项目签订了《建设工程施工合同》。工程内容为土建、水暖、电气，承包范围为包工包料。开工日期2010年6月15日，竣工日期2010年12月30日（主体工程9月30日），合同工期总日历天数108天。合同价款为33205188.12元(其中含暂列金额400万元；基坑支护费410万元；人防工程费50万元)。第二部分通用条款第九条32.1约定工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。第三部分专用条款第六条合同价款与支付第23.2条本合同价款采用综合单价合同方式确定。第九条竣工验收与结算第32.1条承包人提供竣工图的约定：工程竣工一个月内提出施工图和技术资料3套，施工蓝图由甲方提供给乙方3套；第33条结算：执行现行定额规定及相关政策调整文件。2011年3月10日，辽宁省国家安全厅（甲方）与双兴公司（乙方）针对违约沈阳市于洪区长江北街62-20号技术业务用房新增附属楼工程签订了《补充协议》。工程内容：土建工程、电器工程、给排水及采暖工程（详见施工图纸）。承包范围：乙方包工、包料。开工日期：2011年5月1日，竣工日期：2011年9月30日。第四条合同价款：本合同价款暂定为人民币三百万元人民币。具体以政府指定审计机关的决算审计为准。第九条第一项在工程具备竣工验收条件，乙方根据国家工程竣工验收有关规定向甲方提供完整竣工资料、竣工图及竣工验收报告。第十五条其他约定事项第三款第2项工程竣工后，乙方应免费向甲方提供三套竣工图，竣工图应严格按《国家保密法》移交、管理，如竣工图需要提供给第三方，应由甲方同意并签订保密协议。第四款第1项约定乙方须在竣工前十四天内按国家、辽宁省、沈阳市的有关规定提交足够份数和合格的报批资料（包括音像制品）给甲方。第2项约定工程正式验收前，档案资料必须呈交质检站、档案馆及监理公司等部门确认，以符合国家档案管理规范要求。本工程将按《房屋建筑工程竣工验收备案管理办法》所规定进行竣工验收。第3项约定乙方在工程验收后七日内向甲方提交符合规定的完整的档案资料。另查明，双兴公司（甲方）与张杰（乙方）针对辽宁省国家安全厅技术业务用房及地下业务车辆用房建设工程施工项目签订了《建筑工程项目承包施工合同书》。约定甲方同意乙方承包本工程施工，由张杰包工包料、自负盈亏。涉案工程由张杰挂靠在双兴公司进行实际施工。2012年3月21日，辽宁省国家安全厅向双兴公司及项目负责人张杰出具《关于限定施工期限的通知》。2012年5月3日，张杰向原告出具《退场声明》，内容为“本人系沈阳双兴建设集团有限公司，辽宁省国家安全厅业务技术用房及地下业务车辆用房项目负责人张杰。由于个人资金短缺，不能及时完成所承建的辽宁省国家安全厅项目，提出甩项结算，自愿退出余下项目的施工，未完项目的工程款从总工程造价中扣除，并承诺在结算前提供完整的工程档案，严格执行保密协议。特此声明。附：未施工项目表”。2012年5月11日，辽宁省国家安全厅向双兴公司、张杰出具《关于解除合同的通知》（辽国安计[2012]40号），对双兴公司与张杰的未完工程进行确认，双兴公司于2012年5月15日签收，张杰于2012年5月14日签收。2014年7月30日，辽宁省国家安全厅向双兴公司、张杰出具《关于交付辽宁省国家安全厅技术业务用房建设工程技术资料的函》（辽国安办[2014]25号）。双兴公司和张杰已经实际签收。还查明，原告向一审法院提交书面鉴定申请，请求一审法院委托鉴定机构依据《建设工程施工合同》（2010年6月12日）专用条款第23.2条及通用条款第31.1条及招标文件3.2.4.2条、3.2.4.4条及补充协议第四条约定，对双兴公司实际施工建设的“技术业务用房及地下业务车辆用房建设工程施工项目”及“技术业务用房新增附属楼工程”工程造价进行鉴定（扣除双兴公司退场时未完工程部分的价款）。一审法院依法委托辽宁天泓工程项目管理有限公司对上述申请进行造价鉴定。2019年5月23日，辽宁天泓工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，确定技术业务用房及地下业务车辆用房建设工程施工项目工程造价为20589072.83元，技术业务用房新增附属楼工程造价为1907176.5元，工程变更单、洽商记录（技术联系核定单）工程造价为1423842元，实际发生的工程量单（签证单）工程造价为6520169.67元。该报告作出后，各方当事人在异议期内提出了异议。辽宁天泓工程项目管理有限公司出具了《异议解答书》进行了具体回复。回复结果为，将涉案工程的土石方工程造价增加为1988680元，基坑支护工程造价增加为2927306元；将技术业务用房及地下业务车辆用房建设工程施工项目及技术业务用房新增附属楼工程分别扣除53728元和5655元。综上，确定鉴定范围内的涉案工程造价为35296864元。又查明，原告针对涉案工程的已付款数额为30448900元，其中，张杰收到27348900元，双兴公司收到310万元的基坑施工款项。涉案工程已经实际交付使用。一审法院认为，本案中，原告辽宁省国家安全厅与被告沈阳双兴建设集团有限公司针对涉案工程签订了《建设工程施工合同》和《补充协议》。被告双兴公司又与第三人张杰签订了《建筑工程项目承包施工合同书》，将上述工程交由张杰实际施工。涉案工程由张杰实际施工一部分后退场。关于原被告针对涉案工程所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中已实际施工工程的造价问题。原告辽宁省国家安全厅在本案中申请鉴定，经一审法院委托，辽宁天泓工程项目管理有限公司出具了《工程造价鉴定报告书》和《异议解答书》，最终确定张杰所实际施工工程的造价数额为35296864元。虽然被告和第三人对鉴定标准存有异议，认为应按定额标准进行计算，而原告则认为应按清单计价，但结合招投标情况、合同约定等情况，一审法院对被告及第三人的此项异议不予支持，且审理中被告及第三人均明确不依据其主张的定额标准进行鉴定。故对原告辽宁省国家安全厅与被告沈阳双兴建设集团有限公司针对涉案工程所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中，已经由张杰实际施工部分的造价数额应认定为35296864元。关于原告主张由被告双兴公司和第三方张杰共同交付完整竣工资料的问题。辽宁省国家安全厅与被告双兴公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第九条第32.1项、专用条款第九条第32.1项以及《补充协议》第九条第一项等条款中，均约定了被告双兴公司负有此项合同义务。审理中，张杰作为实际施工一方自认其手中有施工图和一部分竣工资料，且张杰针对涉案工程实际挂靠在双兴公司进行施工，故原告主张双兴公司和张杰按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》标准，共同交付其实际施工工程的竣工验收报告、3套竣工图纸和3套技术资料，一审法院予以支持。关于原告主张应由被告开具工程款发票的问题，因审理中各方均已确认原告辽宁省国家安全厅针对涉案工程已实际支付30448900元工程款，审理中双兴公司对工程款确定后由其开具发票的事实予以认可，且在双兴公司与张杰的《建筑工程项目承包施工合同书》亦约定了开具发票的相关事宜，故针对辽宁省国家安全厅已经实际支付的工程款，应由双兴公司开具对应的发票，此义务属于涉案合同的附随义务。至于辽宁省国家安全厅尚未支付的剩余工程款部分的发票，因没有事实依据，一审法院不予支持。如在规定期限内未能开具相关发票，原告可以针对因此所产生的损失另行主张。一审法院判决：一、辽宁省国家安全厅与沈阳双兴建设集团有限公司针对涉案工程所签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中已实际施工部分的工程造价为35296864元；二、沈阳双兴建设集团有限公司与张杰于本判决生效后十五日内按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》的标准共同向辽宁省国家安全厅交付其实际施工工程的竣工验收报告、3套竣工图纸和3套技术资料；三、沈阳双兴建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向辽宁省国家安全厅开具30448900元工程款发票；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费194000元，鉴定费322137.48元，均由原告辽宁省国家安全厅负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于双兴公司是否应与张杰共同交付竣工资料问题。一审法院已经查明，辽宁省国家安全厅与双兴公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第九条第32.1项、专用条款第九条第32.1项以及《补充协议》第九条第一项等条款中，均约定了双兴公司负有此项合同义务。审理中，张杰作为实际施工一方自认其手中有施工图和一部分竣工资料，且张杰针对涉案工程实际挂靠在双兴公司进行施工，故辽宁省国家安全厅主张双兴公司和张杰应按照《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》标准，共同交付其实际施工工程的竣工验收报告、3套竣工图纸和3套技术资料，一审法院予以支持是正确的。双兴公司的此项上诉理由，不能支持。关于是否应由双兴公司开具工程款发票问题。本院认为，双兴公司与张杰的《建筑工程项目承包施工合同书》第八条四.3款明确约定了由双兴公司开具发票的相关事宜，该项事宜属于合同约定的附随义务。一审中双兴公司对工程款确定后由其开具发票的事实予以认可。现各方当事人均已确认辽宁省国家安全厅对涉案工程已实际支付30448900元工程款，亦即已付工程款数额已经确定。因此，一审法院判决双兴公司向辽宁省国家安全厅开具已付工程款发票正确。双兴公司的此项上诉理由，不能支持。综上，双兴公司的上诉理由，无事实及法律依据，其上诉请求，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉案件受理费100元，由沈阳双兴建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇二〇年五月二十五日书记员  李丹妮