云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终301号上诉人（一审被告）：云南荣和城发置业有限公司。统一社会信用代码：91533124MA6NBUKWXG。法定代表人：孟岳，该公司执行董事。住所地：陇川县章凤镇园林小区8幢21号。委托诉讼代理人：王云，云南宏鑫律师事务所。委托诉讼代理人：顾玮，云南宏鑫律师事务所。被上诉人（一审原告）：昆明吉发建筑劳务分包有限公司。统一社会信用代码：91530100560075414A。法定代表人：唐吉发，该公司总经理。住所地：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地春漫大道80号云南海归创业园2幢2楼02357。委托诉讼代理人：王顺新，云南硕欣律师事务所。委托诉讼代理人：段黎明，云南硕欣律师事务所。一审被告：舜杰建设（集团）有限公司。统一社会信用代码：91310000133057991Q。法定代表人：李寿祥，该公司董事长。住所地：上海市闵行区中春路7001号6幢1楼101室。一审被告：陇川县住房和城乡建设局，统一社会信用代码：11533124MB0U00964D。负责人：孔润富，该局局长。住所地：陇川县章凤镇同心路7号。委托诉讼代理人：刀小岩，男，1976年4月14日生，系该局副局长，住云南省德宏州陇川县。上诉人云南荣和城发置业有限公司（下称荣和公司）因与被上诉人昆明吉发建筑劳务分包有限公司（下称吉发公司）、一审第三人舜杰建设（集团）有限公司（下称舜杰公司）、陇川县住房和城乡建设局（下称陇川住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服陇川县人民法院（2019）云3124民初863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人荣和公司特别授权委托代理人王云，被上诉人吉发公司特别授权委托代理人段黎明，一审被告陇川住建局特别授权委托代理人刀小岩到庭参加诉讼，被上诉人舜杰公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。荣和城公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回吉发公司人对荣和城公司的诉讼请求；3.本案一审、二审案件受理费由吉发公司承担。事实和理由：荣和城公司认为并未拖欠吉发公司任何工程款，陇川县人民法院判决荣和城公司承担支付责任不符合事实。理由如下：1.吉发公司所施工的鼓风机房存在质量问题，达不到勘验报告的要求，所产生,的损失应由吉发公司自行承担。本案中，吉发公司施工的鼓风机房存在质量问题系事实，该损失不应该由荣和城公司承担，应由吉发公司自行承担；其主张鼓风机房存在质量问题系混泥土公司提供的混泥土不合格导致，应自行起诉混泥土公司要求对其承担赔偿责任。吉发公司退场后，该鼓风机房进行重新加固，以及遗留模板拆除；所产生的鼓风机房加固费用184117.8元，遗留模板拆除清理费用44956.34元应由吉发公司承担。2.吉发公司是经工商管理部门注册的公司，有义务出具劳务发票，开具发票产生的税费应由吉发公司承担。吉发公司已经实施的工程量进行结算，结算金额为1617793元，该结算金额需开具税率为13%的增值税发票，税费为210313.09元应由吉发公司承担。以上三项费用合计为439387.23元，已经超出吉发公司的诉讼请求，荣和城公司不存在欠付工程款的行为。综上所述，根据法律法规以及本案事实，上诉人的上诉理由充分，请求二审法院撤销原判决，依法改判驳回吉发公司的一审的诉讼请求。吉发公司辩称：1.上诉人违反诚实信用原则，拖延付款构成违约。按照《承诺书》约定，上诉人应当在2019年2月20日支付第三期款项358896元，但其一直拖延到2019年2月28日从支付了30万元，比约定少支付了58896元，已经构成违约；2.涉案工程鼓风机质量问题应由上诉人承担责任。2019年1月26日，上诉人要求吉发公司退场后，双方进行了结算，上诉人未提出工程存在质量问题，至今吉发公司没有收到过上诉人要求继续修复和整改的通知，工程质量仅是上诉人不支付款项的借款；从上诉人一审提交的证据明确了鼓风机存在问题系金城嘉禾公司的混凝土存在问题导致，修复费用由金城嘉禾公司和上诉人承担；3.有关劳务发票的问题与本案无关，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。陇川住建局述称：2018年8月30日，该局与上海舜杰公司签订《陇川县第二污水处理厂及配套管网建设项目工程总承包合同》，合同总价约4016万元。其中，第3.8.1约定：承包人可在工程实施阶段就分包事项向发包人提交申请，发包人在接到分包事项申请后的15日内，予以批准或提出意见。发包人未能在15日批准亦未提出意见的，承包人无权对外分包。该项目工程总包方未向该局提交分包事项申请。至收到法院传票为止，该局从来不清楚该工程项目存在吉发公司分包事项。除此之外，该局没有与任何公司签订过任何施工承包合同。依据相关法律法规，舜杰公司与吉发公司的行为属违法分包行为。双方的合同纠纷与该局没有任何关系，不应承担付款责任。舜杰公司经本院合法传唤未提交书面答也未到庭答辩。吉发公司向一审法院起诉请求：1.判令舜杰公司、荣和城公司连带支付原告工程款417793元，及该款自2019年5月11日起至实际付清之日止的利息暂计为3029元（年利率按同期同类贷款利率计算），小计为420821元；2.判令陇川住建局在未付工程款的范围内对吉发公司承担付款责任；3.判令荣和城公司支付吉发公司本案维权的律师费1.8万元；4.本案的诉讼费用由舜杰公司、荣和城公司、陇川住建局承担。一审法院认定的法律事实：2018年8月30日，陇川住建局与舜杰公司、云南省设计院集团、云南省曲靖市设计研究院有限责任公司签订《合同协议书》，工程名称：陇川县第二污水处理厂及配套管网工程总承包，工程地点：陇川县东部山地城镇西北角最低处姐坎村北侧。同日，陇川住建局与舜杰公司签订《陇川县第二污水处理厂及配套管网建设项目工程总承包补充协议》。约定：1.承包人（舜杰公司）承诺工程于2018年9月1日正式动工，于2018年12月25日前完成全部主体工程，于2019年4月25日前竣工验收，于2019年12月30日前完成工程结算和审计。2.发包人（陇川住建局）采取分期付款方式向承包人支付工程款，具体支付时间和比例为：（一）承包人承诺如期在约定期限内且完成约定工程量时，发包人向承包人支付EPC合同价概算投资的50%（若因施工条件影响部分工程不能完工的，以实际完成工程量按第三方监理核实的工程量为标准计算）。合同签订后，舜杰公司将陇川县第二污水处理厂及配套管网建设项目工程总承包合同内容的部分工程，承包给吉发公司施工。2019年1月26日，吉发公司法定代表人唐吉发、荣和城公司驻场代表及股东李杰、工作人员李志刚、马东俊签署一份《结算汇总》和一份《承诺书》。《结算汇总》载明了进场开销、机械及打印机、项目部人员差旅费、10月至1月工资、调节池工程量等16个项目的结算。结算金额1617793.79元。李杰在《结算汇总》注明：“上海舜杰建设集团为陇川县第二污水处理厂的总承包方，荣和城公司为舜杰集团合作方，委托吉发公司已经实施部分工程量。以上数据为应结算数字”。《承诺书》载明：舜杰公司为陇川第二污水处理厂的总承包方，荣和城公司为舜杰公司合作方，委托吉发公司已经实施的部分工程量已复核完毕（详见结算清单）。共计1617793元。由于临近春节应支付农民工工资，但因甲方资金问题不能一次性付清，经双方协商劳务费分四期支付，一期于2019年1月28日支付50万元，二期于2019年1月29日支付40万元，三期于2019年2月20日支付358896元，四期于2019年5月10日支付358896元。如承诺方不能按时支付以上相应款项，委托方有权向业主方、劳动仲裁及相关部门维权，期间所产生的一切费用由承诺方承担。事后，荣和城公司于分三次于2019年1月28日付款50万元，于2019年1月29日付款40万元，于2019年2月28日付款30万元。对剩余的款项，荣和城公司未按约定支付。一审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷。（一）关于荣和城公司是否差欠吉发公司工程款并支付利息的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。第二百六十九条：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。……”。第二百七十六条：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付进间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互作等条款”。本案中，荣和公司与吉发公司签署的《结算汇总》和《承诺书》，清楚载明在舜杰公司为陇川第二污水处理厂的总承包的项目工程中，荣和城公司差欠吉发公司工程劳务费1617793元，已支付120万元，尚欠417793元。对于吉发公司提出请求判令舜杰公司、荣和公司承担自2019年5月11日起至实际付清之日止的利息（年利率按同期同类贷款利率计算），暂计为3029元的诉讼请求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程款之日计付……”。本案中，依据双方签署《承诺书》约定的最后一笔付款时间是2019年5月10日支付358896元，由于被告荣和公司未按上述付款时间，依法确认2019年5月10日为开始计息时间。吉发公司要求荣和城公司支付工程款和利息的诉讼请求，事实清楚，证据确实，予以支持。对于荣和城公司的答辩意见，因其未提供充分证据证明其答辩主张，且荣和公司的代理人庭审中表示将另案提起诉讼，故荣和公司的答辩意见，不予采纳。（二）关于舜杰公司是否应承担付款责任的问题。一审法院认为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》[2004]22号第七条：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。第十二条：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发[2016]1号第九条：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”《云南省农民工工资支付保障规定》第十七条：“建设工程总承包企业应当对建设工程各环节的农民工工资支付情况履行监控义务，对所承包建设工程的农民工工资支付负总责。因建设工程总承包企业违反规定将建设工程发包、分包给不具备资质条件的单位或者个人造成拖欠或者克扣农民工工资的，由建设工程总承包企业承担清偿被拖欠或者被克扣的农民工工资的连带责任”。本案中，舜杰公司与陇川县住建局签订《合同协议书》和《陇川县第二污水处理厂及配套管网建设项目工程总承包补充协议》，没有按照合同约定和法律规定完成施工义务，且在未得到陇川县住建局同意的情况下，再次将施工合同转包给吉发公司，属层层分包违法转包行为。依据上述法律法规的规定，舜杰公司应承担连带责任。对吉发公司的该项诉讼请求，予以支持。（三）关于陇川住建局应否在欠付工程款的范围内对本案工程劳务费承担连带责任的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，陇川住建局为本案工程的建设方，且作为本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的监督、认定、查处部门，对涉案工程应在欠付工程款的范围内承担连带责任。（四）对于原告要求被告承担本案律师费的诉讼请求，因双方未有明确约定，不符合法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十六条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：“一、被告云南荣和城发置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告昆明吉发建筑劳务分包有限公司工程款417793元；并支付以417793元为基数，从2019年5月11日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算方式计付至工程款本金清偿之日止的利息；二、被告舜杰建设（集团）有限公司对被告云南荣和城发置业有限公司应支付原告昆明吉发建筑劳务分包有限公司工程款417793元及利息承担连带清偿责任；三、被告陇川县住房和城乡建设局对被告云南荣和城发置业有限公司应支付原告昆明吉发建筑劳务分包有限公司工程款417793元及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告昆明吉发建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费7852元，由被告云南荣和城发置业有限公司、舜杰建设（集团）有限公司、陇川县住房和城乡建设局共同承担。”二审中，各方当事人对一审法院认定的法律事实均无异议，但上诉人认为遗漏认定“涉案工程承包给云南荣和城发建筑劳务有限公司，云南荣和城发建筑劳务有限公司是本项目的总承包人和已经支付的120万元中2019年1月28日和2019年2月28日的款项均是由云南荣和城发建筑劳务有限公司支付的劳务费用，剩余40万是上诉人支付的”。对于各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。本院二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交，对一审证据无补充意见。综合各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：一审是否存在遗漏应当参加诉讼的当事人。上诉人与被上诉人之间的工程款应当如何确认支付。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。首先，一审是否存在遗漏应当参加诉讼的当事人。二审庭审中，上诉人主张应当追加云南荣和城发建筑劳务分包有限公司作为本案的诉讼当事人参加诉讼，但其并未提交证据证实云南荣和城发建筑劳务分包有限公司系本案适格被告，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”的规定，上诉人的主张无事实和法律依据。本院不予支持。其次，上诉人与被上诉人之间的工程款应当如何确认支付。被上诉人吉发公司提交的2019年1月26日《结算汇总（附带票据）》和《承诺书》，上诉人均予以认可，该证据能够证实截止被上诉人起诉时，上诉人尚欠被上诉人工程款417793元，其应当支付给被上诉人并承担逾期付款的利息，一审认定并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张的开具发票产生的税费及被上诉人所施工的鼓风机房存在质量问题的加固费、遗留模板拆除清理费，应当予以扣减，一审中上诉人并未提出反诉，上诉人可另行主张。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7852.00元，由上诉人云南荣和城发置业有限公司负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人，不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向陇川县人民法院申请强制执行。审判长  雷永华审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年五月十三日书记员  李云霞