甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终404号 上诉人（一审原告）：临泽县益民食品有限责任公司。 住所地：甘肃省张掖市临泽县文化路。 统一社会信用代码：916207232253400493。 法定代表人：刘忠荣，系该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘忠先，系该公司副经理。 被上诉人（一审被告）：李天福，男，汉族，1965年4月18日出生，住甘肃省临泽县。 上诉人临泽县益民食品有限责任公司（以下简称益民公司）与被上诉人李天福劳动争议纠纷一案，不服甘肃省临泽县人民法院（2019）甘0723民初2400号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月15日受理后，依法组成合议庭并征得双方当事人同意后不开庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人临泽县益民食品有限责任公司上诉提出：请求撤销甘肃省临泽县人民法院（2019）甘0723民初2400号民事判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一审法院枉顾事实，偏听偏信，认定案件事实缺乏真实性、合法性和关联性，损害了上诉人的合法权益，请求二审法院予以纠正。1、上诉人与被上诉人未签订书面劳动合同，被上诉人是以非全日制小时计算劳动报酬的人员，且有严格的考勤、工资发放表及上班制度，被上诉人2019年4月未办理任何手续随意离开，均证明双方系非全日制用工。同时，被上诉人每天进行生猪屠宰的时间是凌晨4点30分至7点30分，最迟8点下班，下班后从事自己的农业生产或其他工作，不再受上诉人支配和管理，故双方间并非全日制用工。2、非全日制用工是全日制用工的有益补充，可以弥补全日制用工的不足，一审认定事实错误，且不符合企业用工的客观现实。3、一审认定上诉人与被上诉人之间系全日制用工缺乏法律规定，适用法律错误。综上，一审违背客观事实，请求二审法院查清事实后依法予以纠正。 被上诉人李天福辩称：自2002年7月即在上诉人处工作，无节假日，并承担屠宰场轮值班工作，每日工作时间长达7-10小时，工资按月计发，有严格的考勤，完全符合全日制劳动用工形式。 临泽县益民食品有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法撤销临泽县劳动人事争议仲裁委员会（2019）8号仲裁裁决；2、依法驳回被告要求确认与原告系全日制劳动关系的请求。 一审法院审理查明，原告临泽县益民食品有限责任公司其前身是临泽县食品公司，原来的屠宰厂是食品公司统一经营。2000年年底经企业改制，成为临泽县益民食品有限责任公司即原告，在改制时原告便接管了原临泽县食品公司的所有债权、债务。2001年3月16日经对公司股东等的变更，临泽县工商行政管理部门注册登记成立的有限责任公司，主要业务范围为：“房屋租赁。以下由分支机构经营：食用动物的收购、贩运、屠宰、销售；肉食、猪副产品加工、销售等”。2002年7月，经他人引荐，被告李天福到原告益民公司的屠宰厂工作，被告李天福到原告益民公司从事屠宰工作后双方一直没有订立书面劳动合同。被告李天福在原告益民公司的屠宰厂每天从事屠宰工作的起始时间为每日凌晨3时30分或者4时许，将当日的屠宰工作结束后，还从事打扫卫生等后续的收尾性工作，从事屠宰工工作每年没有节假日。自2006年开始被告李天福还被原告派到其经营的农场从事除草、铺膜等农活的工作。被告李天福在原告的屠宰厂工作期间，原告益民公司的工作人员对被告李天福的考勤和劳动纪律等方面予以管理，负责考勤的工作人员根据被告李天福每月的出勤情况从财务人员处提取现金后，给被告李天福按月以现金方式支付劳动报酬。2019年4月，被告李天福与原告益民公司解除了劳动关系。2019年7月24日，被告李天福向临泽县劳动人事争议仲裁委员会申请认定其与原告之间存在劳动关系，临泽县劳动人事争议仲裁委员会经仲裁，于2019年9月6日作出了临劳人仲裁字〔2019〕第8号仲裁裁决书，裁决李天福与被临泽县益民食品有限责任公司在2006年1月至2019年4月期间劳动关系成立，并认定双方之间存在全日制劳动用工形式。原告临泽县益民食品有限责任公司不服该仲裁裁决，在法定的期限内向本院提起诉讼，因而成讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的颁布实施的时间，被告李天福主张其与原告建立劳动关系的起始时间在2002年，根据“法不溯及既往”的基本原则，故本案的法律适用主要依据应当是以前的法律，若以前的法律没有规定的则适用新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》。无论根据2003年5月30日劳动保障部颁布的《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发（2003）12号）“一、关于非全日制用工的劳动关系：非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式；用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同，劳动合同一般以书面形式订立，劳动合同期限在1个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同；非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款；用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续”的规定，还是参照甘肃省劳动和社会保障厅《关于甘肃省非全日制用工若干问题的实施意见》（甘劳社发（2004）23号）“用人单位与非全日制劳动者建立劳动关系，应当订立劳动合同，劳动合同一般以书面形式订立。关于非全日制用工的最低小时工资包括小时工资收入和法律、法规规定应当缴纳的社会保险费用等”的规定来看，亦或根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”和第七十二条二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，均没有规定凡是每日累计工作时间不超过5小时或者4小时的劳动用工一律为非全日制用工，每日和每周平均工作时间是否超过法律规定的时间界限虽然是判断和衡量非全日制用工的主要标准之一，但并非唯一标准。本案中，因原告在庭审中也明确自认其给被告李天福是按月现金发放劳动报酬的，则原告益民公司并未按照上述法律规定非全日制用工的劳动报酬结算周期结算工资，其结算劳动报酬的方式显然不符合非全日制用工法律规定应当具备的特征，则被告李天福的工资显然并非是以小时计酬为主要特征的非全日制用工形式，因对用人单位而言，非全日制用工能节省很大的用人成本，规避全日制合同解除、终止、社保等法律风险和成本，故对于究竟属于非全日制用工还是全日制用工，除考量平均每日工作时间是否超过法律规定的时间界限外，还要结合工资支付周期、计薪方式、考勤管理等因素和用工特点综合确定。被告李天福在原告益民公司除从事屠宰工作外，还要打扫卫生、在农场除草铺膜，无法准确界定被告李天福每天的平均工作时间确实就不超过5小时或者4小时和每周就不超过30小时或者24小时，故不能仅凭每日平均工作时间和每周累计工作时间是否超过法律规定的时间节点而一概而论认定双方之间的劳动关系类型，原告益民公司仅以工作时间的长短来认定其与被告李天福之间劳动关系的类别显然与法律规定相悖；原告益民公司作为用人单位，没有按照上述规定和劳动合同法的规定与劳动者订立书面劳动合同，其在数次自认没有与被告李天福订立书面劳动合同的情形下，却又逾期提交劳动合同书，试图反证2018年1月之前双方建立了非全日制劳动关系，其主张显然不能成立。被告李天福于2002年7月至2019年4月在原告益民公司的屠宰厂的劳动管理下进行有报酬的劳动，被告李天福屠宰生猪、打扫卫生和在农场干活的工作内容也均系原告益民公司的业务组成部分，双方符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条所规定的劳动关系成立要件的情况，应当认定被告李天福在2002年7月至2019年4月期间与原告益民公司建立了全日制用工的劳动关系。因劳动争议当事人对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决若在法定的起诉期限内向人民法院诉讼，则仲裁裁决书就不发生法律效力，人民法院应根据查明的案件事实确认双方之间的劳动关系即可。故原告要求依法撤销临泽县劳动人事争议仲裁委员会作出的临劳人仲裁字（2019）第8号仲裁裁决书的诉请已无实际意义。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第六十八条、第六十九条、第七十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，判决：确认被告李天福与原告临泽县益民食品有限责任公司从2002年7月至2019年4月期间存在全日制劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告临泽县益民食品有限责任公司承担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，窗体顶端 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定,非全日制用工作为一类特殊的用工形式,其实质标准是工作时间的长短和工作报酬的计酬方式。本案中，益民公司提供的工资发放表、申请调取的证人证言，以及贾得灯、郭宗生等证人的当庭证言，能相互印证，证实益民公司向李天福发放工资的方式为按月计发,并非法律规定的非全日制用工的小时计酬方式和计酬周期。同时，根据查明的事实，李天福在上诉人处工作期间无节假日，且除每日完成生猪屠宰任务外，还承担屠宰场卫生打扫及轮值班工作等其他工作任务。上诉人益民公司虽主张与李天福之间形成的是非全日制劳动用工形式，但其所提供的证据不能证实李天福每日工作时间未超过非全日制用工的法定工作时间，亦不能证明李天福只承担宰杀生猪的工作任务，且以小时计发工资及发放周期未超过15天。因此，益民公司的主张无事实和法律依据，一审综合考虑李天福在上诉人处提供劳动的实际情况、工作时间和报酬计发方式及周期等,认定双方系全日制用工并无不当。 综上，上诉人临泽县益民食品有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人临泽县益民食品有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨海全 审判员  张文清 审判员  高彩虹 二〇二〇年五月十四日 书记员  何文婧 附本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。