河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终525号上诉人(原审被告)：张好忠，男，汉族，1962年2月12日出生，住项城市。委托诉讼代理人：王俊启，河南豫东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郭心芝，女，汉族，1978年7月11日出生，住项城市。被上诉人(原审原告)：刘中华，男，汉族，1969年2月2日出生，住项城市。被上诉人(原审原告)：胡志俊，男，汉族，1962年4月21日出生，住商水县。被上诉人(原审原告)：霍绍生，男，汉族，1963年10月2日出生，住项城市。四被上诉人共同委托诉讼代理人：刘印普，河南圣凡律师事务所律师。原审第三人：宋刘伟，男，汉族，1975年1月7日出生，住项城市。上诉人张好忠因与被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生、原审第三人宋刘伟合伙协议纠纷一案，不服河南省项城市人民法院（2019）豫1681民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张好忠及其委托诉讼代理人王俊启，被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生及四被上诉人共同委托诉讼代理人刘印普，原审第三人宋刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张好忠上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回四被上诉人的起诉或将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，判决错误；1、认定合伙人明显错误，事实上卢杰、宋刘伟是合伙人，依法应当是共同被告；本案的合伙人除四被上诉人外，第三人宋刘伟和卢杰均属于合伙协议纠纷的合伙人，应为必要共同诉讼当事人，且部分售房款项直接转入了宋刘伟和卢杰的银行账户；首先，宋刘伟是与上诉人张好忠及四被上诉人胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝共同签订合伙开发建房协议书的合伙人之一，且在四被上诉人胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝之前就是上诉人的合伙人，并在四被上诉人参与合伙之前已经完成出资，从合伙协议的签订、到合伙协议的执行、合伙账务的结算、收取售房款项等，宋刘伟参与了整个合伙事务的管理，且后期卖房的款项大部分汇入其账户，故宋刘伟系本案的当事人，且部分售房款转入宋刘伟账户中，故一审法院认定宋刘伟没有出资，不具有合伙权利和义务显然属于认定事实错误；其次、在合伙协议中，被上诉人郭心芝系卢杰的妻子，在签订协议时，由于卢杰是公职人员，其本人提出以其妻子郭心芝的名义签订合伙协议，但在众位合伙人2018年4月2日签订的补充协议第三条第8项已经明确说明卢杰和郭心芝系夫妻关系，两人共同占股份的六分之一，且是卢杰参与合伙事务，郭心芝并没有参与合伙事务。故卢杰是合伙人之一，为本案的当事人，且所售房款一部分汇入卢杰账户，一部分汇入宋刘伟帐户，法院可以调取二人帐户即可知晓。2、认定合伙人出资数额明显错误；一审法院认定上诉人张好忠仅出资50万元，认定宋刘伟没有出资，认定四上诉人出资500万元属于认定事实严重错误。具体理由如下：首先、本案和杨集乡政府之间的建房协议是在四位被上诉人加入之前上诉人和宋刘伟与之签订的，而后四被上诉人才加入进来的，且上诉人与宋刘伟已经在四被上诉人胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝、卢杰加入合伙之前已经完成各自足额出资125万元，合计250万元，并且在胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝、卢杰加入后陆续又出资数十万元，上诉人和宋刘伟的出资已经包含在处理合伙事务及建设楼房的日常开支中，建设楼房总开支15829830元从何而来，仅凭四被上诉人出资的380万元，能建成楼房吗？故上诉人张好忠和宋刘伟已经足额出资，出资的数额达到370万元。对此事实，有上××集镇人民政府出具的证明及张好忠按照协议代替杨集镇人民政府向镇政府的债权人戚满良、戚峰、张爱琴、翟月兰、邓分、赵亚飞、戚艳玲、常新峰、戚如良出具的收条相互印证足以证实。而一审法院对此事实不予认可，并作出错误的认定！其次、胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝加入后仅仅出资380万元，且在庭审中仅提供380万元的上诉人出具的收据和银行转款凭证，一审法院却在四被上诉人没有提供银行转账出资凭证的情况下认定四被上诉人出资500万元明显缺乏事实和法律依据，属于认定事实错误。3、对建房开支的数额认定错误；一审法院将建房开支的数额认定为11477679元是错误的，应当认定为1582.983万元，具体理由为：首先、根据合伙协议第二条第1项约定及当庭已经查实的事实，四被上诉人均认可建房所有的开销均由上诉人张好忠开支花费的，是经上诉人张好忠亲手支付的，然后再经其他合伙人签字确认，根据上诉人当庭提交的开支凭证，经上诉人手开支1582.983万元，对此事实，有上诉人记账凭证予以证明，且所有开支基本都是六位合伙人共同同意开支的，虽然四被上诉人仅认可11477679元，但四被上诉人基本不在施工现场，基本是上诉人长期在工地处理合伙事务，而上诉人开工之后通知四被上诉人，由胡志俊记账后再由合伙人共同签字认可，故有些日常开支没有经过及时签字确认，但有领款人出具的收据足以证明，故应当认定为1582.983万元；其次、上诉人在四被上诉人加入合伙前所向杨集乡政府交纳和替政府赔偿的250万元钱一审法院没有计入总开支款中，即少算开支250万元；其三，在四被上诉人提出诉讼后，因后期的维修及开支是上诉人自行出资支出的，没有算进去，也属于正常开支，应当计入合伙支出；其四、上诉人并没有违反约定擅自开支，即便有个别支出没有被其他合伙人及时共同签字，但支出之前都是经过合伙人电话同意的，价格及数额均得到其他合伙人的一致认可，四被上诉人称购买建筑材料的价格高于市场价没有任何证据证明，故其被上诉人诉讼中诸如此类的陈述缺乏事实依据而不能成立。4、对所出售房屋房款的数额认定错误：一审法院认定房屋全部售完，经张好忠手擅自卖房24套，并认定上诉人收到售房款1669.9万元缺乏事实依据、证据不足，认定事实严重错误；首先、被上诉人向法庭所提交的第四组、第五组及照片证据均属于无效证据，该组证据属于从手机上提取的照片（四被上诉人称是从张好忠手机上翻拍的），被上诉人不能证明该组照片是从张好忠手机上拍摄的，更不能证明是张好忠向其提供的，而且缺乏合同及收款收据原件，也没有银行转账凭证，故该组证据不能证明上诉人张好忠出售24套房屋和收取房款的事实，被上诉人所主张的该项请求缺乏证据佐证而不能成立，而让人遗憾的是一审法院却以张好忠认可收取购房款500万元和张好忠两次开庭均没有到庭参加质证为由，并作出“视为被告实际收到其售房款的事实”，实在让人无法信服，上诉人委托的有律师参加庭审，代理人根据法律规定全权代理上诉人出庭应诉，这是法律赋予给当事人的权利，为何在一审法院面前却成了被告没有参加质证之说?故一审法院认定上诉人收到售房款1669.9万元没有任何事实依据，上诉人仅认可自己出售了四间门面房和8套房屋，涉及购房款的数额500万元，由其出面签合同出具收款收据，大部分钱转入宋刘伟账户，且该款用于建房等合伙事务开支，至于被上诉人所称的上诉人擅自出售房屋24套没有任何事实依据；其三、一审法院认定四被上诉人称仅出售7套，得款452.05万元也是错误的;事实上四被上诉人擅自出售房屋有21套，折合房款600万元以上并据为己有，而一审法院错误的认定。其四、由于杨集镇政府不同意卖房，现仍有20多套房屋尚未出售，法院可以调查核实，一审法院认定上诉人出售门面房收款9010000元、24套房屋收款4509000元、定金款320000元、股金5500000元缺乏事实依据，显然是错误的认定；5、一审判决对账目的认定错误；其一、截止到2018年年底，上诉人张好忠建设房屋、处理合伙事务总开支是1582.983万元，对此事实，有张好忠记账凭证予以证明，而一审法院仅仅认定为1147.7679万元，没有将上诉人向杨集乡政府支付的250万元加上是错误的，这些钱并不包含在1147.7679万元中。且这些钱全部是经张好忠的手亲自支出的，四被上诉人仅记账，这是法院已经查实的事实，双方均予以认可；当然，这些不包含后期张好忠为维修房屋及其他支出！其二、关于出售房屋的房款，经四被上诉人自认的自己售房452.05万元，上诉人所售房款中转给被上诉人264万元，但事实上还有64万元分红（其中一笔是40万元，每人分10万元，第二笔是24万元，四人每人6万元），即便如四被上诉人所述，在四被上诉人手中持有的资金为780.05万元，而非770.45万元，这些资金至今一直被四被上诉人所持有，并没有支出分文，四被上诉人应当返还或分割，而一审法院却错误的认定为770.45万元！而事实上，被上诉人所出售的房屋和掌控的售房款远高于770.45万元；其三、上诉人没有擅自出售房屋，更没有侵占合伙资金，房屋建好后，为了偿还工程款和料款，经合伙人一致同意，卖过几套房屋，按照约定直接转入宋刘伟和卢杰的个人账户，上诉人从没有收取过售房款。所以，即便有结余也在宋刘伟和卢杰个人账户，上诉人从未接触过售房款，四被上诉人诉状中所述均属于不实之词，缺乏事实依据；上诉人张好忠所售的房屋部分用于合伙事务开支，部分转入四被上诉人账户，所以上诉人手中并没有获得合伙收益，何来的分割和返还？其四、案涉房屋仍有大部分没有出售，无法算账，四被上诉人起诉分配利润缺乏事实依据，其制作的算账清单缺乏事实依据，而不能作为算账的凭证。6、一审法院认定上诉人违约并判决上诉人承担违约责任是错误的；首先，四被上诉人擅自卖房和收取房款据为己有的行为客观存在，是四被上诉人违约才是正确的，四被上诉人称上诉人低于市场价出售房屋根本没有事实依据，本案中，上诉人和被上诉人均存在出售房屋的行为。未经评估何来的低于市场价出售房屋？其次、上诉人出售部分房屋的行为系经过众位合伙人共同同意的意思表示，且全部用于合伙事务支出，不构成违约，故四被上诉人起诉上诉人违约并要求上诉人承担违约责任缺乏事实依据；而被上诉人擅自卖房据为己有构成违约，应当承担违约责任，而一审法院却对四被上诉人的违约行为不予责罚，偏偏认定上诉人构成违约，并判决赔偿四被上诉人违约金972654元，其判决显失公平。二、一审法院判决程序违法；在诉讼过程中，上诉人依法向法院当庭申请和书面申请要求法院依职权调取卢杰、宋刘伟的账户，并要求追加卢杰和宋刘伟为共同被告，以查明卢杰和宋刘伟收取售房款的证据，而一审法院却对上诉人的合理合法的诉求置之不理，明显属于程序违法。三、一审法院判决严重违法，系一个违法的判决；被上诉人诉讼请求主张分配的利益不合法，即四被上诉人诉讼请求违法，应当驳回被上诉人的起诉。首先、一审庭审已经査明，本案四被上诉人及张好忠、宋刘伟六人共同开发所涉房屋项下的土地使用权属于上××集镇人民政府所有，虽然是上诉人张好忠个人与杨集镇政府签订的合作建房协议，但上诉人仅是代表众位合伙人与杨集镇政府签订的，属于合伙人共同意思表示，显然对所有合伙人具有法律效力，但案涉土地使用权的土地使用类型属于划拨办公用地，且从合同签订至今，涉案合作开发的房地产项目没有经过上蔡县人民政府有关主管部门批准；房地产建设项目未取得建设工程规划许可证等房地产建设相关手续，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第（一）、（二）项规定，案涉项目违法法律禁止性规定，四被上诉人诉讼请求主张分配的利益是违法的诉讼请求，一审法院判决分割是违法的；其次、虽然四被上诉人与上诉人张好忠、第三人宋刘伟六人之间系合伙协议纠纷，但其合伙协议之中合伙涉及的合伙利益为开发的房产，该房产未办理任何审批手续，未获得规划许可证等相关部门的批准，且合伙开发的房产所占用土地为杨集镇人民政府的办公用地，属于划拨性质，按照法律规定，是违法建房、所得房款是违法的，故六位合伙人在合伙协议中所约定的收益违法，即合伙内容、收益均属违法，既然是违法的收益，不得分割，故四位被上诉人所主张的分割收益的诉讼请求违法，法院不应当支持，一审法院应当依法驳回四被上诉人的诉讼请求。郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生辩称，原审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人，维持原判。原审第三人宋刘伟的答辩意见同上诉人张好忠的上诉请求。郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生向一审法院起诉请求：1、依法判决张好忠向郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生支付售房分成款4729200元。2、判决张好忠赔偿出售门面差价损失760000元。3、判决张好忠向郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生支付违约金2582300元。4、诉讼费用由张好忠承担。本案在审理过程中，郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生变更诉讼请求，追加宋刘伟为第三人参加诉讼。一审法院认定事实：2017年10月12日，张好忠与上××集镇人民政府签订了《合作建房协议》，该《合作建房协议》主要内容：“甲方杨集镇人民政府；乙方张好忠；一、甲方将自己所拥有所有权及使用权的位于上××集镇人民政府南边的土地和乙方合作建房，土地（东至白国平，西至南北街，南至331省道，北至镇政府），东西长79米，南北宽20米，合作期限70年；二、乙方支付给甲方房屋建成租赁费200万元元整。另付清占甲方门面房住户所有欠款。沿街门面七层主体完工后200万元租赁费一次性付给甲方，另再为甲方建700平方米房屋：（生活用房不包括二次装修，办公用具，空调及灯具）。三、在合作建房中，甲方负责协调办理土地、城建、环保、文物、税收等相关手续。四、自本协议签订之日起十日内，甲方应当将合作建房的土地界址范围处理清楚，由乙方拆除在该处土地上原有建筑物。五、乙方在甲方将与施工相关手续办理完毕后，乙方应出资开始兴建沿街门面七层房屋，建房所需的所有费用（材料费及工费电费）由乙方负责。沿街的七层楼房归乙方管理使用70年，中间甲方不得干涉乙方合法管理使用。在乙方管理使用期间如遇政府征收、征用等行为，该处建筑物的赔偿款归乙方所有。在此期间乙方不得转让、出租、抵押该宗土地，该土地上的建筑物全部由乙方处置。六、建筑期间的安全防护乙方必须做好各项安全防范，如若出现安全隐患及事故完全由乙方负责，甲方概不负责。七、如本协议履行不能，甲方应退还所收取的乙方全部费用，并赔偿因此给乙方造成的全部经济损失。八、本协议一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力，自双方签字盖章后生效；甲方郭永华（加盖有杨集镇人民政府印章），乙方张好忠”。2017年10月12日胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝与张好忠及原审第三人宋刘伟签订《合伙开发协议书》，该协议约定：“根据合伙人共同协商同意，就位于上××集镇人民政府南面门面房土地上合伙开发建房一事，在平等自愿，互惠互利的基础上，达成知下协议：一、张好忠和上××集镇人民政府于2017年10月12日签订的合作建房协议中，有如下需要补充：1、上××集镇人民政府原门面房所欠款共计170万元；2、给上××集镇人民政府建700平米房屋折价成本50万元；3、付给130万元办理拆除该土地原有建筑物及办理土地城建环保税收等一切开发协调费用；4、另建9米×8米三层楼，戚帮出建房成本价;5、该门面房建好后，门面房后上××集镇人民政府需空出4米宽的道路；6、原协议中的该地皮建五层楼房改为六层褛房。二、合伙人所占股份比例如下：张好忠占股份1/6，宋刘伟占股份1/6，胡志俊占股份1/6，郭心芝占股份1/6，刘中华占股份1/6，霍绍生占股份1/6，所有合伙人需要按所占股份比例出资。三、施工期间合伙人所出资金由刘中华负责管理，张好忠负责记录。所有账目经合伙人同意后由张好忠负责支出，由胡志俊负责记录，所有账目以票据为准，没有票据的日常支出以实际开支为准。施工期间合伙人要定期盘账，准时出资。管理资金者要确保资金安全、及时到位；记录账目者要做到账目清晰明了。四、合伙人房屋出售时：经合伙人同意后方可出售，出售时需由张好忠、胡志俊签字方可出售,出售后要及时按合伙人所占股份比例分红，分红后合伙人按所占股份比例承担责任。五、本协议一式六份，合伙人各执一份，具有同等法律效力，自合伙人签字后生效。六、本协议未尽事宜，由合伙人另行协商，签订补充协议”。2018年4月2日，郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生与上诉人张好忠及宋刘伟又签订了一份《合伙开发建房协议书补充协议》，该补充协议主要内容：“根据以上六位共同合伙人充分协商,上××集镇人民政府南面工地由以上合伙人进行共同开发，该股份比例为每位合伙人各占总投资款的1/6，六位合伙人按所占股份比例进行出资。六位合伙人出资及利益均等，在平等自愿、合作共赢、互惠互利的基础上，对原2017年10月22日所签订的合伙开发协议书增加以下补充和说明,具体补充协议如下：一、张好忠和上××集镇人民政府于2017年10月12日签订的合作建房协议书中，张好忠为现合伙人的委托人，其与杨集镇人民政府所签合作建房协议书中的内容，以上合伙人均表示同意，现对该合作建房协议中的不详之处作如下补充和说明：1、房屋建成后，乙方支付给甲方租赁费2000000元。2、协议书中另付清甲方门面房所有镇政府欠款，目前实际付给戚帮1700000元，由戚帮分配发放到所占甲方门面房所有住户。3、协议书中乙方再给甲方建成700平方米房屋，折合成本价500000元,现已建成300多平方米。4、建成9米×8米三层门面楼房,开发建造该楼房的一切成本和费用需由戚帮出资。5、给1300000元用于办理城建、环保、文物、税收等相关手续及所有协调费用。6、该合伙建房协议中应写明门面楼房建好后需空出4米宽空间作为门面楼后面的走廊出路，建房协议中五层楼房应为七层楼房。7、张好忠与张堂中建房协议书，以上合伙人均表示同意，为合伙人委托张好忠与张堂中所签订的。二、合伙人开发施工中具体计划和补充：1、合伙人要积极配合，以张好忠为主，所有开销由张好忠出资，由刘中华负责资金管理、由胡志俊负责记录所有开销账目并管理好所有的票据及所有的手续。2、购买建筑材料要做在同等质量的情况下价格最优惠。3、接收建筑材料时要收回对方厂家的原始票据，开票据时用三联票本要写清楚厂家名字、材料价格、材料数量、开票日期及送料人名字联系方式和车牌号。4、所有开销一定要开票或出具收条，票据与收条务必要注明清楚详细，日常小花销需当天入账。5、大项开支必经以上合伙人同意，并共同协商后方出资，出资后必须收回票据或凭证，否则由开销人承担该项开支;开支款项中由四位以上合伙人认为不该开支或者认为属于多余开支的款项,该款项由开支人个人承担。三、合伙人对以上所开发楼房中的所具体说明如下：1、所开发楼房在出售签订协议时，由张好忠、卢杰、胡志俊负责。并由卢杰执笔签订该协议与收款票据,售房协议由张好忠和胡志俊签字、卢杰为见证人并签字，缺一不可，在出售楼房时三人应全面了解每套房的具体情况，所开发楼房出售价格必须经合伙人一致同意方可出售，对所有合伙人要做到公开透明。如若合伙人意见不一致，有四位以上合伙人共同签字可以委托其中两个合伙人签订售房协议，该售房协议同样生效。2.签订售房协议前必须第一时间告知所有合伙人,并经以上共同合伙人书面授权后，张好忠、胡志俊、卢杰方可代理以上共同合伙人按第三项第一条规范要求行使出售房屋相关事宜,如不按该程序要求签订的售房协议均视为无效协议。结合实际情况，如若售房时未来得及签字授权协议，在领取售房款时再补签授权协议同样生效。3、所开发楼房出售时由张好忠、胡志俊、卢杰负责将购房者的购房款直接全部打到宋刘伟名下一张专用银行卡上（开户行：河南省农村信用社，户名：宋刘伟，623059137900192666）。如若房款未能及时直接打到该卡上，责任由张好忠、胡志俊承担，若由个人原因造成的，则责任由个人承担。购房款由宋刘伟负责管理，确保资金安全无误并在到账当日通知所有合伙人进行合理分配。另宋刘伟需与其他合伙人签订保证资金安全及时分配资金的保证书。4、签订的所有售房协议书必须经四位以上合伙人协商一致，模板必须统一，该专项收款银行卡账号必须在售房协议中写明方可生效，否则签订的售房协议书无效。5、共同合伙人领取购房款时，需在胡志俊管理的记账本上签字方可领取。6、所签订的每份售房协议及售房款收款票据由胡志俊保管，合伙人可以保留复印件。7、胡志俊负责记录每套房出售价值、己收到的房款、剩余应收房款及总楼房出售情况。8、所签协议中的卢杰和该补充协议中的郭心芝为夫妻关系，两人共占总股份的六分之一，卢杰代理郭心芝所签订的协议具有同等法律效力。9、建造楼房的开支情况与售房款的分配情况，由胡志俊记录入账，共同合伙人应在该记账本上签字,胡志俊所管理的记账本具有真实法律效力，合伙人不得有任何异议。四、所开发门面楼房出售后的售房款分配，经合伙人商量，用于该门面楼房继续施工或按合伙人所占股份比例分配，并按所占股份比例承担相应责任。五、以上所有合伙人，如因个人因素违反以上条款，不管任何理由或原因造成合伙人经济损失的，个人应承担全部违约责任，并双倍补偿其他合伙人经济损失。任何合伙人不得私自签订协议处理合伙人开发的所有房屋及合伙人的共同财产，否则该协议无效并赔偿其他合伙人经济损失。如任何一方合伙人私自出售该房，或不按第三项要求规范签订售房协议的，或所售房款不按协议打到指定账户上，其他合伙人有权对所售房屋进行收回，该售房合同视为无效，由违约人承担一切法律责任及实际造成的经济损失，违约金按所售房价的24%赔偿其余守约人。六、截止到签订该补充协议之日，合伙人开发的所有房屋及合伙人的共同财产未委托任何人签订任何售房或出售转让协议。七、本协议未尽事宜，由合伙人另行协商，现补充协议和原合伙开发协议书具有同等法律效力。本协议一式六份，合伙人各执一份，具有同等法律效力，自协议达成之日起，签字按印、盖章后生效。八、补充以上在杨集工地协商事，少数服从多数，如若造成经济损失，本人全部承担一切经济损失，要有四人同意，其他两人不服从无效。合伙人签名：郭心芝、胡志俊、宋刘伟、刘中华、霍绍生、张好忠”。四被上诉人、上诉人及原审第三人合伙协议签订后，一、六合伙人出资情况：郭心芝（卢杰）、胡志俊、刘中华、霍绍生各出资125万元（银行流水证明及郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生签名确认），合计款5000000元、张好忠出资50万元（郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生认可为杨集乡政府建餐厅出资的成本价50万元）、原审第三人宋刘伟零出资（未提供证据）。二、合伙人支付杨集乡人民政府资金情况：1、支付杨集乡人民政府房屋租金200万元；2、补偿原住户拆迁款170万元；3、办理土地、城建、环保、税收等协调费130万元；4、为支付杨集镇人民政府建700平方米房屋折价50万元；合计550万元。三、张好忠销售门面房（1-2层）及套房情况（依据房屋买卖合同、预收房屋定金、收款收据，证人证言、核查），1、门面房收取房款金额情况：戚建芳、购1-2间、约定价格120万元，实收120万元；张金洲、购3-4间、约定价格130万元，实收130万元；戚满长、购5-6间、约定价格112万元，实收90万元,22万元未支付；陈亚康（陈发现)、购7-8间、约定价格135万元，实收135万元；戚俊峰、购11-12间、约定价格112万元，实收112万元；付建洲、购13-16间（四间）、约定价格224万元（收据），实收170万元，54万元（票据注顶给乡政府款）；戚艳玲（邝三中），购17-18间、约定价格120万元，实收90万元（张好忠收）；上述张好忠实收门面房款9010000元，未收房款为220000元。2、套房收取房款金额情况：常玉环，约定价格288000元，实收282000元，6000元未收；付灵，约定价格195000元，实收190000元，5000元未收；邝勤（张辉），约定价格195000元，实收194000元，1000元未收；邝春红，约定价格178000元，实收178000元；邝具，约定价格196000元，实收188000元，8000元未收；陈玉田，约定价格288000元，实收286000元，2000元未收；王亚飞约定价格284000元，实收284000元；邝冬梅，约定价格192600元，实收190000元，2600元未收；喻吉祥，约定价格175000元，实收175000元；邓华，约定价格195000元，实收195000元（押金收据、证人证明）；戚伟，购三套，约定价格分别184500元、178500元、195000元，实收558000元（押金收据、证人证明）；戚邦，购二套，约定价格分别280000元、280000元，未收560000元（收据注没收）；戚俊峰，约定价格190000元，实收190000元；邝俊清，约定价格195000元，实收193000元，2000元未收；常清清，约定价格184500元，实收184500元；常香勤，约定价格280000元，实收280000元（转卢杰270000元）；邝俊彦，约定价格192000元，实收192000元；李光辉，约定价格185200元，实收184500元，700元未付；桑金美，购二套，约定分别价格285000元、270000元，实收555000元；戚金建，约定价格284000元，实收280000元（原审法院电话核实）；上述张好忠共出售24套房屋实收房款4509000元，未收587300元。张好忠共计收取购房款13519000元，未收807300元。四、张好忠与四被上诉人混合销售门面房（1-2层）及套房情况：1、门面房收取房款金额情况，戚星海、购9-10间、约定价格1040000元，实收1040000元（合同、收据为证）；戚艳玲（邝三中）50000元，还欠250000元未支付（出具欠条郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生持有）；四被上诉人共收取门面房款1340000元。2、套房收取房款金额情况，邓海先，约定价格280000元，郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生实收70000元，张好忠实收210000元（定金及部分购房款）；邓国仓，约定价格286000元，郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生实收266000元，张好忠实收20000元（定金收据）；任国强，约定价格288000元，郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生实收268000元，张好忠实收20000元（定金收据）；吕常海，约定价格278000元，郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生实收258000元，张好忠实收20000元（定金收据）；王德华，约定价格288000元，郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生实收268000元，张好忠实收20000元（定金收据）；邝银花，约定价格170000元，四被上诉人实收160000元，张好忠实收10000元（定金收据）；王松伟，约定价格188500元，四被上诉人实收168500元，张好忠实收20000元（定金收据）；上述七套房中郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生共收取房款1458500元，张好忠收取320000元。五、郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生销售9套房款金额情况，赵玲，约定价格290000元，实收290000元；戚月霞，约定价格252000元，实收252000元；吕高伟，约定价格167000元，实收167000元；常双合，约定价格265000元，实收265000元；王亚伟，约定价格188000元，实收188000元；付国峰，约定价格250000元，实收250000元；邝景辉，约定价格220000元，实收220000元；岳帅仔，约定价格120000元，实收120000元；戚月花，约定价格220000元，实收220000元；郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生销售房款共计1972000元。五、张好忠转给四被上诉人款为2640000元，应加卢杰收取的购房款270000元，合计2910000元；另外郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生其他收入（卖土方）24000元；六、总开支:依据郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生、张好忠双方签字记账单，张好忠开支为11477679元（记账本8386385元+其他开支3091294元），郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生开支为84123元，合计总开支为11561802元；六、楼房建造情况，该楼房建七层，门面房一至二层共18间；三至七层为套房，每层8套，共计40套。上述，郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生取得钱款为7704500元（门面房款1340000元+套房款1458500元+套房款1972000元+转卢杰270000元+张好忠转款2640000元+24000元）；张好忠取得售房款为11199000元（门面房款9010000元+套房款4509000元+定金款320000元-张好忠转款2640000元）；双方未收取的款807300元。一审法院认为，本案的焦点是郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生的诉请是否合法有据。个人合伙是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。并要求合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案四原告、被告及第三人签订的《合伙开发协议书》和《合伙开发建房协议书补充协议》是全体合伙人真实意思的表示，全体合伙人应当遵守，对合伙人取得的财产依法受到法律保护，对违反合伙协议约定义务亦承担违约责任，对合伙财产的盈余分配按入股比例予以计算。本案郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生、张好忠通过庭审查明认定下列事实：一、依据合伙入股情况确认原审第三人宋刘伟无出资，其不应取得本合伙盈余分配。郭心芝（卢杰）、胡志俊、刘中华、霍绍生各出资1250000元（银行流水证明及四被上诉人签名确认），计款5000000元，占出资比例90.9％；张好忠出资500000元（为杨集乡政府建餐厅出资的成本价500000元确认），占出资比例9.1％；原审第三人宋刘伟经一审法院两次开庭合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和举证的权利，对此应承担不利的法律后果。因原审第三人宋刘伟未提供证据证明其出资，应当认定其未出资。二、张好忠应返还郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生财产计算方法是：1、张好忠合伙期间实际收钱款为16699000元（门面房款9010000元+套房款4509000元+定金款320000元+股金5500000元-张好忠转四被上诉人款2640000元），2、郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生取得钱款为7704500元【门面房款1340000（含欠条250000元）元+套房款1458500元+四被上诉人销售房款1972000元+卢杰收款270000元+张好忠转款2640000元+其他收入24000元】；3、张好忠合伙期间总开支为11477679元（记账本显示8386385元+郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生认可的其他支出3091294元），该开支含5500000元（支付给杨集乡人民政府），（均通过张好忠支付）；4、四原告开支为84123元；5、合伙期间总财产额为12841698元【（四原告取得款7704500元+张好忠取得款11199000元+入股金5500000元）-（郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生开支84123元+张好忠开支11477679元）】；6、张好忠应取得盈余为1168595元（12841698元×9.1％），郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生应取得盈余为11673103元（12841698元×90.9％）；综上，张好忠应当返还郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生款为4052726元（张好忠总收款16699000元-张好忠总开支11477679元-张好忠盈余款1168595元）。三、关于郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生请求的张好忠因违约应承担违约金问题，《合伙开发建房协议书补充协议》第五条约定“如因个人因素违反以上条款，不管任何理由或原因造成合伙人经济损失的，个人应承担全部违约责任，并双倍补偿其他合伙人经济损失。由违约人承担一切法律责任及实际造成的经济损失，违约金按所售房价的24%赔偿其余守约人”。因张好忠未按合伙协议约定履行合伙协议义务，已构成违约，应承担违约赔偿责任。应以4052726元为基数，按合伙协议约定24％承担赔偿责任，违约金为972654元（4052726元×24％）；超过部分不予支持。四、关于郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生请求的房屋差价及未收取房款807300元，因张好忠未实际取得该款项，属全体合伙人共同财产，应由合伙人向购房户予以主张，故该请求于法无据，不予支持。五、关于张好忠辩解几个问题的认定，1、张好忠与宋刘伟已在郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生入伙前完成各1250000元出资，合计2500000元，后又陆续出资数十万元辩解其在合伙前出资，张好忠与宋刘伟应当在合伙时向其他合伙人予以申报，记账登记备案，但从双方确认的开支账本中并没有该记录，且张好忠、宋刘伟未提供出资证明予以佐证，本院不予采信。2、张好忠提供的开支清单显示为15829830元的证据，但该开支清单为张好忠书写，本人记账，没有其他合伙人签名确认，且郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生对该证据不予认可，故原审法院对该证据无法采纳。3、张好忠在答辩中认可收取款5000000元多，该部分款已转入宋刘伟和卢杰账户，但未提供证据支持，从张好忠与购房户签订购房合同、本人出具票据及部分购房款直接汇入张好忠名下银行流水凭证，另外原审法院两次开庭均未到庭参加庭审质证，故应视为张好忠实际收到其销售房款的事实。4、张好忠主张郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生诉求不合法，应当予以驳回；张好忠答辩认为合伙人共同开发所涉房屋的土地使用权属于上××集镇人民政府所有，但涉案土地使用权的土地使用类型属于划拨办公用地，且从合同签订至今，涉案合作开发的房地产项目没有经过上蔡县人民政府有关主管部门批准；房地产建设项目未取得建设工程规划许可证等房地产建设相关手续，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条第（一）、（二）项规定，涉案项目违反法律禁止性规定，郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生诉讼请求主张分配的利益不合法，不应受理，应当驳回郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生的起诉。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险，合作开发房地产为基本内容的协议”。张好忠与杨集镇政府签订的合作建房合同实施过程中并未发生争议，且已实际履行完毕，而本案是因双方之间合伙事宜发生的争议，因此该司法解释第十九条规定不适用本案，故对张好忠诉讼主张，不予支持。故原审法院对郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生合法合理部分的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、张好忠于判决生效之日起十日内返还胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝合伙盈余款4052726元。二、张好忠于判决生效之日起十日内赔偿胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝违约金972654元。三、驳回原告胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68300元，由胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝承担21300元，张好忠承担47000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定事实除与原审一致外，另查明，上诉人张好忠在二审庭审中向法庭提交了以下证据：一、购房人岳现伟通过中国邮政储蓄银行股份有限公司上××集镇储蓄所汇入被上诉人郭心芝账户购房款的汇款凭证；证明目的：1、证明被上诉人郭心芝及其丈夫卢杰将涉案房屋出售给岳现伟后，岳现伟在2018年8月21日向郭心芝汇款15.8万元的事实；2、该部分款项在郭心芝处，一审法院判决没有涉及；3、证明卢杰、郭心芝实际收款为43.8万元（一审法院仅认定28万元）是错误的；证据二、宋刘伟出具的房款收据清单一份；上诉人张好忠银行汇款凭证三份；证明目的：1、证明原审第三人宋刘伟系合伙人之一，本人实际参与了管理合伙事务，并按照六人的合伙协议收取售房款合计600.65万元；2、原审第三人宋刘伟其中收到张好忠的转房款154万元，购房人邝具9.8万元、戚伟5万元、常春环23.2万元、二单元四楼东户7万元、邝俊清17.3万元、李光辉18.45万元、桑金美50.5万元（两次转账）、王志峰28.4万元、戚锋（戚俊锋）76万元、戚满良（戚满长）100万元、四单元三楼东26.6万元、李光辉（第二次转款）16.4万元、邝三中40万元、七楼的房子8万元，上述合计收到房款600.65万元；3、证明张好忠将售房款汇入合伙协议中指定收款账户即原审第三人宋刘伟的账户是恪守合伙协议的行为，上述购房行为均是张好忠签订的合同和向买房人出具的收条，但房款依约汇入宋刘伟账户，张好忠不存在违约；4、证明一审法院判决将上述购房款认定为张好忠据为己有并判决张好忠返还收益明显是错误的；证据三、原审第三人宋刘伟银行转账凭证；证明目的：原审第三人宋刘伟转入四被上诉人胡志俊、刘中华、霍绍生、郭心芝、上诉人张好忠名下的分红款各6万元其中胡志俊12万元两笔，加上原审第三人宋刘伟应该得到的6万元，合计42万元，此款应当予以计入开支；证据四、录音两份，证明目的：1、证明经张好忠的手所卖的房子胡志俊、卢杰、刘中华等人均知情，张好忠不构成违约；2、证明四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生所卖的房子张好忠不知情，并且四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生所卖的房屋款都是他们自己持有，没有分配和支出，并拒绝和张好忠对账；3、证明四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生违约。四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生质证意见：证据一：真实性无异议，但对举证目的有异议。该15.8万元已经包含在原审中四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生认可张好忠付给四被上诉人的264万元之中（原审中张好忠只提供了给四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生64万元的证据，但四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生把转给四被上诉人的264万元全部已认可）；证据二、关于真实性：(1)清单真实性有异议，是单方所列，显示金额较大，如收到售房款这么大的金额应有银行交易记录才能确认。(2)张好忠的银行交易记录真实性无异议，但所显示原审第三人宋刘伟的卡号不是合伙协议约定的收房款银行卡号。关于举证目的：举证目的有异议，(1)该组证据不能证明原审第三人宋刘伟履行了出资义务。按合伙协议补充协议第一页第一段第三、四行约定；合伙人按所占股份比进行出资，利益均等。原审第三人宋刘伟未出资，就不能是真正意义上的合伙人，不能享有合伙利益。(2)张好忠没按合伙协议约定把售房款汇入专用账户，属违约；且仅汇款134万元，张好忠共销售房款1119.9万元，绝大部分并没有汇入专用账户，应属违约；证据三、交易单的真实性无异议，但举证目的有异议，给四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生每人6万元属利益分配款，其中另给胡志俊6万元属宋刘伟偿还胡志俊个人的款项，原审第三人宋刘伟未出资不应分配6万元，分配给四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生的24万元已计入其原审认可的264万元之内，不应再计入张好忠的开支；对证据四，其真实性无异议，但对上诉人张好忠的证明目的有异议，不能证明张好忠卖房经四人以上合伙人同意，张好忠是否占有合伙人的售房款应以账目为准，卢杰只是代表其妻子郭心芝行使合伙人权利，不能以此证明卢杰就应当列为本案的被告。四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生卖房系按合伙协议约定，经四人以上同意，不构成违约。原审第三人宋刘伟对上诉人张好忠提交的证据真实性及证明目的均无异议。原审第三人宋刘伟提交新证据：转账凭证两份，证明原审第三人宋刘伟应当是合伙人。上诉人张好忠质证意见同意宋刘伟的证明目的。四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生质证意见为，银行交易单的真实性无异议，但对举证目的有异议，该两份银行交易单是2016年6月以前的交易，交易对象均不是合伙人。合伙人与杨集镇镇政府2017年10月12日签订协议前期的准备工作根据合伙记账记录在2017年7月27日才开始。其提供的交易记录与本案无关，不能证明其履行了出资义务。本院经审查认为，上诉人张好忠提交的证据一，涉及的该15.8万元，四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生认可包含在了其收到上诉人张好忠支付的264万元之中，上诉人张好忠未能提交其他证据推翻四被上诉人的自认。证据二，房款收据清单无其他证据予以印证，不能证明原审第三人宋刘伟就是合伙人。银行汇款凭证显示汇入合伙人约定的专用账户金额仅为134万元，仅是张好忠收取售房款的一小部分，不能证明其不构成违约。证据三，银行转账凭证，四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生认可每人收到的6万元分红款总计24万元已计入收到上诉人支付的264万元之中，上诉人张好忠未能提交其他证据推翻被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生自认，不应再计入张好忠的支出，原审第三人宋刘伟因未出资，不应分配利益，其中汇入胡志俊账户分红款6万元之外的另外6万元，是宋刘伟与胡志俊个人之间的经济往来，与本案无关。证据四，以本案现有证据确认，该录音证据不能证明张好忠不构成违约、没有占有合伙人应得利益款。对原审第三人宋刘伟提交的证据，该证据显示是2016年6月以前银行交易明细，而本案合伙人是在2017年7月27日才开始合伙发生支出。该证据与本案不具有关联性，不能证明原审第三人宋刘伟履行了出资义务。本院查明的事实与一审相同。本院认为，一、关于应否追加卢杰为被告、宋刘伟是不是合伙人，是否应追加为被告问题。因《合伙开发协议书》及《合伙开发建房协议书补充协议》均是以郭心芝的名义签订，卢杰与郭心芝系夫妻关系，虽然在合伙事务中卢杰有参与，但卢杰是代表其妻子行使合伙人权利的行为。郭心芝在原审中已经以原告的身份提起诉讼并参与诉讼，上诉人张好忠再要求列卢杰为被告，无法律根据。在签订合伙开发建房协议时，原审第三人宋刘伟以合伙人的身份签订了协议，但在履行合伙协议过程中，没有履行出资义务。在原审中，上诉人张好忠未能提供出宋刘伟出资的任何证据，在二审中，原审第三人宋刘伟为证明其履行了出资义务，向法庭提交了其与上诉人张好忠的银行交易流水，但其所提供的交易流水均是发生在2016年6月份以前的交易，而本案合伙人与杨集镇人民政府签订合作协议的日期为2017年10月12日，合伙人在与杨集镇人民政府签订合作协议前做了前期的准备投资工作，六人签字的开支流水记录显示，投资工作最早的日期为2017年7月27日，原审第三人宋刘伟提供的银行交易记录与本案不具有关联性，不能证明原审第三人宋刘伟按合伙协议的约定履行了出资义务，故其不享有分配合伙利益的权利，不应追加为被告。二、关于原审认定四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生出资数额是否正确的问题。根据在原审中四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生提供的由上诉人张好忠出具的出资收据、银行转账凭证、流水账记录予以证明：由上诉人张好忠向被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生出具了出资380万元的证明之后，被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生又通过银行共8次转账出资100万元，及由郭心芝丈夫卢杰向上诉人张好忠个人出具20万元的借条并约定月息2分，算出资款已经支付给上诉人张好忠，应当认定四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生合计出资款500万元，上诉人张好忠诉称，四被上诉人仅出资380万元，与查明的事实不符，上诉人张好忠诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。上诉人张好忠诉称的在六人签订合伙协议之前，上诉人张好忠和第三人宋划伟已经各自出资125万元合计250万元，在六人签订合伙协议后，又陆续出资数十万元，累计出资达370万元，但上诉人张好忠及第三人宋刘伟并没有举出证据予以证明。按补充协议第一条第3项规定，应给镇政府建700平米房屋，建设成本价50万元，四被上诉人郭心芝、刘中华、胡志俊、霍绍生认可上诉人张好忠的建设出资50万元，故原审认定上诉人张好忠出资50万元正确，上诉人张好忠诉称的和第三人共出资370万元的理由不能成立，本院不予支持。三、关于原审认定的开支数额是否正确的问题。根据合伙协议补充协议第二条第5项规定：开支项中有四位以上合伙人认为不该开支或者认为属于多余开支的款项，该款项由开支人承担。合伙人记账本显示，经上诉人张好忠开支的数额为838.6385万元，另外经四被上诉人认可的上诉人张好忠的其他开支309.1294万元，合计为1147.7679万元，对上诉人张好忠自列的其他开支四被上诉人不予认可，原审法院依据记账记录认定四被上诉人开支8.4123万元（包含付张中堂2万元增压泵款、付维修开支6.4123万元），且上诉人张好忠并没有提出异议。上诉人张好忠称在四被上诉人加入合伙前已经支付镇政府和替镇政府赔偿款250万元原审未计入总开支，因经上诉人张好忠手开支的1147.7679万元，该金额包含了支付给乡政府的200万元租金和赔偿费170万元及协调费用130万元，故上诉人诉称的此项理由不能成立，本院不予支持。四、关于原审对房屋销售数额的认定是否正确问题。上诉人张好忠与四被上诉人合伙建房共七层，东西18间（从西往东分别为第1、2、3、－18间），一二层为商铺，三层以上为套房，共计4个单元（从东往西依次为1、2、3、4单元），每单元两户，总共40套套房，18间门面。上诉人张好忠未经四人以上合伙人同意，私自卖套房24套，分别是：3层1单元西户常玉环约定价格28.8万元，实收28.2万元，6000元未收；3层2单元东户付灵约定价格19.5万，实收19万元，5000元未收；3层2单元西户邝勤（张辉）约定价格19.5万，实收19.4万元，1000元未收；3层3单元东户邝春红约定价格17.8万，实收17.8万元；3层3单元西户邝具约定价格19.6万元，实收18.8万元，8000元未收；3层4单元东户陈玉田约定价格28.8万元，实收28.6万元，2000元未收；4层1单元东户戚金建约定价格28.4万元，实收28万元，4000元未收；4层1单元西户王亚飞约定价格28.4万元，实收28.4万元；4层2单元东户邝冬梅约定价格19.26万元，实收19万元，2600元未收；4层2单元西户邓华约定价格19.5万元，实收19.5万元；4层3单元东户喻吉祥约定价格17.5万元，实收17.5万元；4层3单元西户、5层3单元东户、6层2单元西户戚伟三套约定价格分别为18.45万元、17.85万元、19.5万元，实收55.8万元；5层2单元东户戚俊锋约定价格19万元，实收19万元；5层2单元西户邝俊清约定价格19.5万元，实收19.3万元，2000元未收；5层3单元西户常清清约定价格18.45万元，实收18.45万元；6层1单元西户常香琴约定价格28万元，实收28万元（转卢杰27万元）；6层2单元东户邝俊彦约定价格19.2万元，实收19.2万元；6层3单元西户李光辉约定价格18.52万元，实收18.45万元，700元未收；6层4单元东户和西户桑金美约定价格分别为28.5万元、27万元，实收55.5万元。4层4单元西户和5层4单元西户戚帮购两套，约定价格分别为28万元、28万元，未收56万元（收据注明未收）；上述24套房上诉人张好忠共计收取售房款450.9万元，未收58.73万元（该部分原审认定为上诉人张好忠和四被上诉人共同追收）。另外上诉人张好忠还收取了7套房屋的定金，分别是：第4层4单元东户邓海先约定价格28万元，上诉人张好忠实收预付款21万元、四被上诉人实收7万元；第5层1单元东户郑国仓约定价格28.6万元，上诉人张好忠实收（定金收据）2万元、四被上诉人实收26.6万元；第5层1单元西户任国强约定价格28.8万元，上诉人张好忠实收（定金收据）2万元、四被上诉人实收26.8万元；第5层4单元西户吕常海约定价格27.8万元，上诉人实收（定金收据）2万元、被上诉人实收25.8万元；第6层1单元东户王德华约定价格28.8万元，上诉人张好忠实收（定金收据）2万元、四被上诉人实收26.8万元；第7层2单元东户邝银花约定价格17万元，上诉人张好忠实收（定金收据）1万元、四被上诉人实收16万元；第7层2单元西户王松伟约定价格18.85万元，上诉人张好忠实收（定金收据）2万元、四被上诉人实收16.85万元；这7套房上诉人合计收取预付款及定金32万元。这7套房的下余房款后来由四被上诉人收取，四被上诉人合计收款145.85万元。四被上诉人卖套房9套。分别是：第3层1单元东户赵玲约定价格29万元，实收29万元；第3层4单元西户戚月霞约定价格25.2万元，实收25.2万元；第6层3单元东户吕高伟约定价格16.7万元，实收16.7万元；第7层1单元东户常双合约定价格26.5万元，实收26.5万元；第7层1单元西户邝景辉约定价格22万元，实收22万元；第7层3单元东户岳帅仔约定价格12万元，实收12万元；第7层3单元西户王亚伟约定价格18.8万元，实收18.8万元；第7层4单元东户戚月花约定价格22万元，实收22万元；第7层4单元西户付国锋约定价格25万元，实收25万元；这9套房四被上诉人合计收取房款197.2万元，四被上诉人均提供了售房协议及收据。至此，40套套房已全部售出。上诉人卖门面房16间，分别是第1、2间戚建芳约定价格120万元，实收120万元；第3、4间戚满长约定价格130万元，实收130万元；第5、6间戚满长约定价格112万元，实收90万元，22万元未收取（该部分原审认定为上诉人和被上诉人共同追收）；第7、8间陈亚康（陈发现）约定价格135万元，实收135万元；第11、12间戚俊锋约定价格112万元，实收112万元；第13、14、15、16间付建洲约定价格224万元，实收170万元，54万元未收取（票据注顶给乡政府款）；第17、18间戚艳玲（邝三中），约定价格120万元，上诉人实收90万元，被上诉人实收5万元，另外25万元由买房人出具欠条由四被上诉人持有。第9、10间门面由被上诉人出售给戚海星约定价格104万元，被上诉人实收104万元；上诉人张好忠共收取售门面房房款901万元，四被上诉人共收取售门面房房款134万元（含25万元欠条）。本案卖房信息清楚明确，并有卖房合同、收款收据、定金收据、银行转账凭证予以佐证，原审法院承办人员到现场进行了实地查看。上诉人辩称的现仍有20多套房屋没有出售及否认其已出售24套套房的理由不能成立，本院不予支持。五、关于原审对账务认定是否正确的问题。经本案有效证据能够确认：四被上诉人出资500万元，上诉人张好忠出资50万元，四被上诉人出资所占比例为90.9%,上诉人张好忠出资所占比例为9.1%。合伙期间上诉人张好忠总开支为1147.7679万元，四被上诉人开支为8.4123万元，总开支为1156.1802万元。上诉人张好忠售房总收入为1383.9万元，四被上诉人售房总收入477.05万元。上诉人张好忠转给四被上诉人售房款及预先分配利益共计264万元。本案中，上诉人张好忠实际收钱款为：1669.9万元（售房款1383.9万元+股金550万元-转四被上诉人264万元）。四被上诉人实际收款为：770.45万元（售房款477.05万元+上诉人转款264万元+其他收入2.4万元+卢杰收售房款27万元）。合伙期间总财产为1284.1698万元【四被上诉人实际收款770.45万元+上诉人张好忠实际收钱款1669.9万元-（上诉人张好忠总开支1147.7679万元+四被上诉人总开支8.4123）】。上诉人张好忠应得分配款为：116.8595万元（1284.1698万元×9.1%);被上诉人应得分配款为：1167.3103万元（1284.1698万元×90.9%)。上诉人张好忠应返还四被上诉人分配款405.2726万元（上诉人实际收钱款1669.9万元-上诉人张好忠总开支1147.7679万元-上诉人张好忠应分配款116.8595万元）。上诉人张好忠称卢杰收取的27万元售房款及二审提交的证据证明转给郭心芝的15.8万元原审没有涉及的理由，因原审中对卢杰收取的27万元售房款，在计算时已计入了四被上诉人方的收入中，转给郭心芝的15.8万元已包含在四被上诉人认可的收取上诉张好忠支付的264万元之中。二审中原审第三人宋刘伟提供的银行交易证明转给四被上诉人每人6万元，合计24万元，另外转给胡志俊6万元，上诉人张好忠认为应计入其开支而原审未计入，四被上诉人认可每人收到的6万元分红款总计24万元已计入收到上诉人张好忠支付的264万元之中，不应再计入张好忠的支出，其中汇入胡志俊账户分红款6万元之外的另外6万元，是宋刘伟与胡志俊个人之间的经济往来，与本合伙事项无关，对上诉人张好忠提出的原审对账目认定错误的理由不能成立，本院不予支持。六、关于上诉人张好忠是否存在违约行为，原审认定是否适当问题。依据双方所签订的《合伙开发建房协议书补充协议》第二条规定：购买建筑材料要做到在同等质量的情况下价格最优惠，购买的建筑材料要有原始票据；大项开支必须经合伙人同意，经共同协商后方可开支。第三条规定：房屋出售时由三人负责签字，缺一不可；签订的所有售房协议书必须经四位以上合伙人协商一致，否则签订的售房协议无效；出售价格必须经合伙人同意方可出售，如意见不一致，由四人同意生效；售房款全部直接打入专用账户。第五条规定：所有合伙人如因个人因素违反以上条款，不管任何理由或原因造成合伙人损失的，个人应承担全部违约责任，并双倍赔偿其他合伙人经济损失。如任何一方合伙人私自出售该房，由违约人承担一切法律责任及实际造成的损失，违约金按所收房价的24%赔偿其余守约人。经本院查明，上诉人张好忠签订售房协议未征得四位以上合伙人同意，已构成违约，原审以上诉人张好忠收取的房款中应返还给四被上诉人的部分乘24%计算违约金并无不当。七、关于原审程序是否合法问题。在原审中，上诉人张好忠要求追加卢杰和宋刘伟为被告，因合伙协议是卢杰的妻子郭心芝签订的，郭心芝已经是本案的原告，上诉人张好忠要求追加郭心芝的丈夫卢杰为被告无法律依据。宋刘伟虽在合伙协议上以合伙人的名义签字，但因其没有按协议约定出资，不应享有合伙人的权利，四被上诉人在起诉时已将宋刘伟列为原审第三人参加诉讼，上诉人张好忠要求追加宋刘伟为被告没有法律依据，原审不追加卢杰、宋刘伟为被告并无不当。八、关于被上诉人的诉讼请求是否合法、是否应当支持的问题。本案是合伙纠纷，合伙协议合法有效，对合伙利益依法应当予以保护，四被上诉人诉请的是分配合伙人利益，诉请事项合法，依法应得到支持。上诉人张好忠诉称应依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，诉称合伙协议无效，但本院认为，应当依照最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。上诉人张好忠与四被上诉人提供资金建设、上××集镇人民政府提供土地进行合作建房，双方签订的合作建房合同在履行过程中并没有发生争议，且已经履行完毕，如双方与杨集镇人民政府之间就合作建房产生纠纷，则适用该司法解释的规定，而本案不是一方提供土地另一方提供资金的合作建房纠纷，而是共同出资人之间的合伙纠纷，不适用上诉人张好忠所称的法律规定规定。故对上诉人张好忠提出的关于四被上诉人诉讼请求不合法不应当支持的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张好忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68300元，由上诉人张好忠负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二〇年五月二十日法官助理石磊书记员潘克宇