山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1862号上诉人（原审原告）：莱州市润洲化工厂，住所地莱州市虎头崖镇工业园区。负责人：王绍荣，男，1974年8月12日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：张树臣，莱州济世法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴东晓，男，1968年12月19日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：李学伟，莱州文昌法律服务所法律工作者。上诉人莱州市润洲化工厂（以下简称润洲化工厂）因与被上诉人吴东晓建设工程合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润洲化工厂上诉请求：撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5454号民事判决，改判支持润洲化工厂的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：一审判决在认定事实、举证责任分配及适用法律等方面均存在错误。一、润洲化工厂在法定期限内向一审法院申请对案涉工程主体等质量问题进行司法鉴定，且在润洲化工厂按指示如期缴纳鉴定费后，一审法院未进行司法鉴定，严重侵犯了润洲化工厂的实体权利和诉讼权利。根据《最高人民法院关于的解释》第七十六条规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。润洲化工厂向一审法院提出对案涉工程的外墙空鼓、地面裂纹、车间柱子空心及主体等问题进行司法鉴定申请，一审法院在2019年9月11日指示润洲化工厂缴纳了80000元的鉴定费后，根本没有依照法定程序组织双方当事人就案涉工程的主体等质量问题依法选定鉴定机构进行鉴定，且简单地以润洲化工厂主张涉案工程存在质量问题证据不足为由驳回诉讼请求。司法鉴定是确定本案案件事实的重要依据，一审法院不予鉴定，严重剥夺了润洲化工厂的诉讼权利，严重违反法定程序，侵犯了润洲化工厂的合法权益。二、涉案工程是否存在质量问题及合格的举证责任应在于吴东晓。吴东晓作为施工人对涉案工程进行的施工，其应当提供竣工、验收报告等足以证实涉案工程确实施工合格的证据，现吴东晓并未提供其施工不存在质量问题及合格的证据，吴东晓未经验收合格其施工的工程即应为不合格，所以一审法院在不进行司法鉴定的情况下将存在质量问题及不合格的举证责任强加给润洲化工厂是错误的，何况润洲化工厂为查明涉案工程存在质量问题及不合格已经提出书面鉴定申请，并自愿缴纳了鉴定费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。但是一审法院对该法条的理解纯属断章取义，仅以该条的前半部分擅自使用为由进行判断，而对后半部分“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”未进行适用。涉案工程的外墙、地面、柱子等均属于工程的地基及主体，吴东晓应当在合理使用寿命范围内对润洲化工厂承担法律责任，润洲化工厂提出的鉴定申请及修复范围也是针对吴东晓应依法承担的责任而言的，故一审法院不对涉案工程的主体等部分进行鉴定就直接驳回润洲化工厂的诉请完全属于事实认定错误及不清，何况润洲化工厂对于外墙部分也至今未使用。三、本案的起诉未过诉讼时效，且本案为建设工程施工合同纠纷，并非简单普通的民事纠纷，本案对于时效问题应当适用建设工程方面有关保修期等的法律规定，而不能单纯的以2年诉讼时效进行判断。1、根据《建设工程质量管理条例》第40条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基碑工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”；第41条规定“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。由此可见，建设工程质量问题不能单纯的适用民事诉讼法的诉讼时效，而是应当适用保修期的法律规定，保修期自竣工验收合格之日起才开始计算，而涉案工程吴东晓并未进行验收合格，所以其仍应对工程的所有质量问题承担法律责任；地基及主体的保修期为合理使用年限，防水的保修期为5年。所以并不是一审法院认定的超过2年吴东晓即可不承担法律责任，润洲化工厂也不能主张权利，否则法律关于建设工程保修期的强制性规定将失去意义。何况润洲化工厂已就涉案工程的主体等质量问题申请了司法鉴定，在未得出质量合格的结论前，一审法院不能主观臆断的认定吴东晓施工合格及符合国家关于建设工程的施工要求。2、根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第五项规定，己为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。润洲化工厂一直就质量问题和误工的损失向吴东晓每年多次进行主张，在（2017）鲁0683民初3192号判决书第九页上数第九行：“5、原被告均认可双方一直就案涉工程的质量和付款等问题进行交涉”。从该判决中可以得出润洲化工厂一直就误工损失和工程质量问题向吴东晓主张，烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终4835号判决书也认可了这一事实，该事实属于符合法律规定的当事人无需举证证明的事实，因此一审法院认为润洲化工厂的起诉超过诉讼时效，属于典型的枉法裁判。3、一审法院认定在吴东晓起诉润洲化工厂索要工程款的（2017）鲁0683民初3192号案件之前从未向吴东晓主张过及通知过质量及逾期完工事宜完全错误。涉案施工合同第六条付款方式约定，2014年春节前付至95%，而吴东晓于2017年6月1日才就工程款提起诉讼，一审法院认定吴东晓都未超过诉讼时效，润洲化工厂又怎么会超过诉讼时效？对此，3192号案件中吴东晓提供的车间内侧柱粉刷、照壁墙体和外墙空鼓裂纹需维修的费用作为应扣除的费用，并明确自认其在向润洲化工厂索要工程款时该由润洲化工厂提出（原审判决书第3页中间部分有载明），且在该案中润洲化工厂也就质量问题及逾期完工事宜提出反诉，一审法院及贵院作出的（2018）鲁06民终4835号民事判决（判决书第10页最下方）均判决润洲化工厂另案告诉。由此可见，润洲化工厂在此前是完全向吴东晓提出过赔偿误工损失及工程质量问题的，本案中吴东晓称在3192号案件之前吴东晓向润洲化工厂催讨工程款的过程中润洲化工厂从未就此主张过权利与其在3192号案件中的自认及陈述完全相悖，吴东晓本案完全是为了逃避责任在虚假陈述。“禁止反言”是法律的基本原则，其本案中的主张也无事实依据，不应当被采信与支持。四、吴东晓应当向润洲化工厂赔偿因其逾期完工给润洲化工厂造成的经济损失，润洲化工厂提供的证据充分，事实清楚，于法有据。本案中，吴东晓作为施工人应当对其何时完工及交工承担举证责任，但吴东晓就此并未提供任何证据证实。在（2017）鲁0683民初3192号案中，吴东晓在诉讼中认可：应扣除未完成外墙涂料粉刷工程量为41000元,其他扣除费用为22845.6元，充分证明至润洲化工厂在2015年5月1日使用该工程时，吴东晓根本没有竣工、交付、验收。润洲化工厂为证实其实际接手涉案工程的时间为2015年5月1日，一审中已经向一审法院提供了在外的租房合同、租金收据及电费单据等系列证据。其中电权登记显示2015年5月1日，润洲化工厂的生产经营场所方从此前租房地点变更到涉案工程所在地，此后才对涉案工程进行经营用电。此前在外租房经营用电，且己经实际缴纳了租金，故该损失应由吴东晓承担。退一万步讲，吴东晓庭审中也自认其于2013年11月18日才完工，比合同约定延后29天，一审法院至少应对此吴东晓的自认予以确定，并至少应当就此延误部分给润洲化工厂造成的损失由吴东晓承担法律责任。综上，一审法院对此案认定事实不清、适用法律错误、程序违法，严重侵犯了润洲化工厂的合法权益，故请求二审法院公平公正裁判本案，支持润洲化工厂的上诉请求。吴东晓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回润洲化工厂的上诉请求。润洲化工厂向一审法院起诉请求：1、吴东晓赔偿因工程质量不合格造成的经济损失258706.1元、因工期延误造成的经济损失279000元，以上合计537706.1元；2、诉讼费、保全费、保险费由吴东晓承担。一审法院认定事实：润洲化工厂、吴东晓于2013年7月20日签订《工程承包合同》，约定：甲方（润洲化工厂）将1号生产车间的建设工程发包给乙方（吴东晓），工程造价105万元，承包内容为图纸中的土建部分，“如无变更按合同价包死，如有变更，变更部分甲方如实签证后按签证增加或减少合同造价”，“付款方式：1、基础完工后付20万元。2、工程竣工后付40万。3、本年春节前付至结算价的95%。4、余5%为保修金，一年期满七日内付清”，“开工时间：2013年7月20日；竣工时间：2013年10月20日。如乙方工期延误，则甲方扣罚乙方500元/天”。就上述建设工程款，润洲化工厂付款情况如下：2013年8月28日付20万元，2013年12月20日付50万元，2014年1月24日分别付4500元、20万元、600元。2017年6月1日，吴东晓诉至一审法院，要求润洲化工厂给付工程款285039.6元。2018年5月17日，一审法院作出（2017）鲁0683民初3192号民事判决，其中载明“……经审理查明，……关于原告主张的工程总造价由合同约定的1050000元增加至1190139.6元，其说明和提交的证据如下：……5、其他扣除费用22845.6元。原告为此提交了一份自行打印的扣除费用明细，载明扣除车间内侧柱粉刷、照壁墙体和外墙空鼓裂纹维修共计三项费用合计22845.6元。原告主张此系在与被告结算、索要工程款中由被告提出，上述三项的内侧柱粉刷不应该由原告施工，照壁墙体不在合同约定内，外墙空鼓裂纹实际上也不存在，但为了顺利结算工程款，主动做了让步，同意扣除上述三项。被告认为除原告自认的上述三项扣除费用外，还有大量项目未按图纸施工，经估算应扣除的修复费用为258706.1元。……关于案涉工程，原告与被告双方还存在以下争议：……2、双方就案涉工程是否竣工？原告主张案涉工程未经过正规的竣工验收，被告于2013年8月28日向原告支付工程款20万元，2013年12月20日向原告支付工程款50万元，结合合同约定的“基础完工后付款20万元，工程竣工后付款40万元，春节前付至结算价的95%”的约定，足以说明被告已经认可并接受了案涉工程。被告主张案涉工程至今也未竣工，之所以向原告多次支付工程款，是由于原告强调资金紧张，要求提供帮助提前付款。原告与被告对此均未提交证据。3、案涉工程何时移交？原告向本院提交了一份其自行打印的落款时间为2014年7月22日的《莱州市原告化工车间工程工期延期情况说明》，写明合同约定的完工时间是2013年10月20日，但由于环境天气、增加工程、土方回填等原因，导致工程于2013年11月18日施工完毕，比合同约定延后29天。原告主张被告于给付第二笔工程款50万元的当日即接受了案涉工程。被告主张原告于2014年3月在工程未完工并存在严重质量问题的情况下放弃施工，我方一直要求原告处理，但原告迟迟不处理，致使我方于2015年5月1日才使用车间，因此未支付剩余工程款。被告还主张，如果说我方没有主张过质量问题，那么原告也没有证据证实其向我方索要过工程款，原告现在主张也超过诉讼时效期间。原告与被告双方对此均未提交证据。原告还提交了一份落款时间为2016年5月15日的《催款函》，内容为：工程已于2013年12月完成施工，施工期间工程项目有所增减，扣除已付工程款，尚欠28万余元。原告已将工程明细提交被告，但被告一直未审核回复，要求被告于2016年8月1日前审核回复并支付剩余工程款。《催款函》为打印件，无任何一方的签名。原告主张上述催款函通过快递方式寄给被告，提交了一份《出售邮票证明》，时间2016年6月12日，金额为23元，证明上标注“发莱州市润州化工厂催款快件”。被告主张，原告提交的包括《催款函》在内的很多文件均系原告单方制作，我方并未收到，对内容不认可。对《出售邮票证明》亦不认可。而原告主张上述文件除《催款函》是邮寄给被告的外，其它文件都是当面交给被告的，但没有证据证实。……本院认为，1、案涉工程系化工生产车间，原告作为承建方应当具备相关建筑资质。由于原告不具备建筑资质，原告与被告所签建设工程合同无效；2、案涉工程虽未经竣工验收，但被告已占有使用，应视为建设工程已经竣工。因此虽合同无效，被告仍应依照合同约定支付工程款；3、原告接受被告建议撤回增加工程量部分的诉讼请求，是对自己民事权利的处分，本院应予准许。被告在说服原告部分撤诉的情况下再行反诉，属于不当行使诉讼权利，对其反诉本案不予合并审理。双方若不能协商和解，均可另行告诉；4、原告自认的外墙涂料41000元、照壁墙体7017.6元、车间内侧柱粉刷7828元、外墙空鼓裂纹粉刷8000元，应从余欠工程款中扣除。5、原告与被告均认可双方一直就案涉工程的质量和付款等问题进行交涉，故被告关于诉讼时效期间的假设并不成立，原告主张权利并未超过诉讼时效期间。综上，原告要求被告支付剩余工程款，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第三款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第八条之规定，判决：被告莱州市润洲化工厂给付原告吴东晓工程款81054.4元，于本判决生效后十日内付清。”2019年7月16日，润洲化工厂诉至一审法院，要求吴东晓赔偿润洲化工厂因工程质量不合格造成的经济损失258706.1元、因工期延误造成的经济损失279000元，以上合计537706.1元。对其主张，润洲化工厂称关于赔偿数额1、依据修缮机构出具的修缮项目明细及金额；2、因延误工期造成的经济损失279000元：合同约定的工程竣工日期是2013年10月20日，我方实际接手占有使用涉案车间的日期是2015年5月1日，从2013年10月21日至2015年4月30日共计558天，按照每天500元计算为27.9万元。润洲化工厂围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、2013年7月20日的工程承包合同1份。润洲化工厂主张，合同约定“工期自2013年7月20日至2013年10月20日，如果吴东晓延误工期，每天扣罚500元；如遇特殊情况经润洲化工厂同意，工期可另行确定”。2013年7月20日，合同签定后吴东晓即进行施工，2014年3月份吴东晓在未按照施工图纸及要求完工的情况下擅自停工撤离，2014年7月份吴东晓拉走施工工具，润洲化工厂于2015年5月1日搬入涉案车间使用。吴东晓主张因天气原因等理由造成工期延误不成立，吴东晓并未提供我方同意延长工期的证据，因而应承担因此造成的经济损失。该合同还约定了工程质量“应当保证质量，如因质量不达标负责无偿的维修、返工并赔偿我方损失。”经质证，吴东晓称对证据1的真实性没有异议。该合同中明确约定基础完工后付款20万元，但实际在基础完工后润洲化工厂并没有按时给付涉案的第一批工程款，依据这一点润洲化工厂没有任何权利向吴东晓主张逾期责任。润洲化工厂就本案的工程质量问题及逾期交付问题在（2017）鲁0683民初3192号案以前从未向吴东晓主张过权利，其主张已超过了法律规定的诉讼时效，法庭不应支持其主张，实际也不存在工程质量问题和逾期交付问题。我方在工程完工后向润洲化工厂催讨工程款的过程中，润洲化工厂从未主张过工程质量问题和逾期交付问题，足以证实我方所施工的工程，既没有质量问题也没有逾期交付问题。润洲化工厂则称，因吴东晓并无施工资质且未按照合同约定及图纸施工完毕，所以就没有竣工，也没有验收和交付。我方此前一直在外租赁车间，为了避免租赁费损失，我方无奈于2015年5月份搬入涉案车间。关于交付、竣工及验收事宜应由吴东晓承担举证责任，诉讼证据规定“履行义务一方对义务的履行负举证责任”，吴东晓作为施工方应当按期完工与交付，吴东晓应当提供证据证实其主张的交付时间，否则其应承担举证不能的法律后果。2、现场照片3张，主张吴东晓施工的1号车间工程质量不达标，出现外墙空鼓、地面裂纹以及柱子空心等情况。经质证，吴东晓对证据2的真实性和证明力均不认可。3、修缮费用明细1份，主张因工程质量不达标需修复、修缮的价值为258706.1元。经质证，吴东晓对证据3的真实性及证明力均不认可。4、2012年10月15日与朱志圣签订的租赁合同1份及收据20张，主张与吴东晓签订施工合同前租赁他人厂房用于经营而交纳租赁费，因吴东晓未按期完工导致我方无法搬入涉案车间进行生产经营，故仍租赁朱志圣的车间经营，造成我方租金损失。经质证，吴东晓对证据4的真实性及证明力均不认可，称该租赁合同标明的出租方是朱志圣，承租方是王绍荣，但收据中有的载明收款方为莱州市南小区宏顺粮油经营部，上述三当事人与本案均没有任何关系。5、莱州市供电公司出具的电费发票42张，主张2015年5月份之前我方一直在莱州市生产经营，此后搬入涉案车间（即我方委托吴东晓施工建设的位于神堂工业园的车间）生产经营，吴东晓应当赔偿我方搬入涉案车间之前在外租赁他人车间经营的实际损失。经质证，吴东晓对证据5的真实性及证明力不予认可，称我方在涉案工程完工后即交付给了润洲化工厂，润洲化工厂已实际占有使用，至于润洲化工厂何时进入涉案车间与我方无关。如果因为资金紧张至今不搬，也与我方无关。6、(2017)鲁0683民初3192号民事判决书1份。经质证，吴东晓对证据6的真实性没有异议。7、莱州市南小区宏顺粮油经营部工商登记信息及润洲化工厂方的营业执照复印件各1份，主张莱州市南小区宏顺粮油经营部系个体工商户，经营者为朱志圣，所以朱志圣作为权利义务主体可以对外从事相关民事活动；莱州市润洲化工厂系个人独资企业，投资人是王绍荣个人，所以作为权利义务主体可以对外从事相关民事活动。经质证，吴东晓对证据7的真实性及证明力均不认可，称朱志圣、莱州市南小区宏顺粮油经营部与本案均没有任何关系。对于涉案工程质量、未按时完工交付，润洲化工厂称多次口头要求吴东晓修复、交工，但没有书面证据。在一审法院限期内，润洲化工厂亦未再提供证据。2019年8月31日，润洲化工厂提出申请对涉案工程的外墙、地面裂纹、车间柱子及主体等问题进行鉴定，并于2019年9月11日交纳了鉴定费8万元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，润洲化工厂主张吴东晓为其施工建设的工程存在质量问题以及延期完工造成经济损失，但在施工过程中以及施工后、润洲化工厂搬入涉案工程车间，至吴东晓起诉要求润洲化工厂给付工程款时，润洲化工厂并没有证据证实就以上请求向吴东晓主张过、通知过，且在一审法院限期内亦未再提供证据证实，故润洲化工厂应承担举证不能的法律后果。润洲化工厂、吴东晓对工程竣工、交付的时间的陈述不一致，且双方也没有证据证实，但根据润洲化工厂自己的陈述其搬入涉案工程车间的时间为2015年5月1日，自此时间至吴东晓2017年6月1日起诉润洲化工厂要求给付工程款庭审中提出涉案工程质量、延期完工要求赔偿的请求时，已届满二年。《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”的规定，润洲化工厂的诉讼请求已过二年诉讼时效。同时，润洲化工厂称于2015年5月1日搬入涉案车间，至今已在内使用生产经营多年，使用期间润洲化工厂亦没有证据证实就质量、延期完工向吴东晓主张过权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，润洲化工厂现以涉案工程存在质量问题，要求吴东晓赔偿经济损失的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，润洲化工厂要求吴东晓赔偿因工程质量不合格造成的经济损失258706.1元、因工期延误造成的经济损失279000元的诉讼请求，证据不足，且已超过二年诉讼时效，故润洲化工厂的上述诉讼请求依法应予驳回。对润洲化工厂提出的鉴定申请，不予采纳，其交纳的鉴定费予以退回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，一审法院判决：驳回润洲化工厂的诉讼请求。案件受理费9177.06元，诉讼保全费3681.75元，合计12858.81元，由润洲化工厂负担（已交纳一审法院）。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实同原审。本院认为，本案二审的争议焦点是润洲化工厂的起诉是否超过了诉讼时效。润洲化工厂虽主张案涉工程的外墙、地面、柱子等均属于工程的地基及主体存在质量问题，但未提供充分证据佐证，吴东晓对此予以否认，本院亦查无实据。故润洲化工厂认为吴东晓应在外墙、地面、柱子的合理使用寿命范围内对润洲化工厂承担法律责任的主张，没有事实依据，本院依法不予采纳。诉讼中，润洲化工厂自述搬入案涉工程车间的时间为2015年5月1日，润洲化工厂向吴东晓主张权利的起始时间即应自该日开始计算，而润洲化工厂迟至2017年6月1日吴东晓起诉润洲化工厂要求给付工程款之后，方在该案庭审中提出案涉工程存在质量问题及施工延期问题，并要求吴东晓承担责任的事实清楚。润洲化工厂提出上述主张的时间已超过了《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效期间，一审判决认定润洲化工厂的诉讼请求已超过诉讼时效并无不当，依法应予支持。综上所述，润洲化工厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9177.06元，由上诉人莱州市润洲化工厂负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年五月二十九日书记员  张 筱