贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终1209号上诉人（原审原告）：徐璐，男，汉族,1991年9月22日出生,住贵州省毕节市。委托诉讼代理人：朱超（特别授权），刘力铭，贵州锐驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毕节市博泰房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区黔西北商贸城（毕节市中山路H2幢302号）。法定代表人：耿春萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：李玉蝶（特别授权），周遵才，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。上诉人徐璐因与被上诉人毕节市博泰房地产开发有限责任公司（以下简称“博泰房开公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初12726号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人上诉请求：一、撤销原判，改判被上诉人支付上诉人逾期交房违约金；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人未能办理银行按揭贷款的原因系被上诉人未履行办理按揭贷款的协助义务，上诉人不属于迟延履行，被上诉人不享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，被上诉人仍应按照合同约定履行交房义务，上诉人以已付购房款为基数主张逾期交房违约金应予支持。上诉人与被上诉人之间的关系为商品房买卖合同关系，上诉人的合同主要义务为履行支付房款的义务，被上诉人的主要义务为向买受人交付房屋、办理不动权证书及为买受人提供必要的协助义务。双方约定的购买方式为按揭贷款购买，经庭审查明，被上诉人所建房屋未解除在建工程抵押，被上诉人因此而未通知上诉人办理按揭贷款手续，可认定被上诉人未履行办理按揭贷款时必要的协助义务，则上诉人不陷入迟延履行，被上诉人不享有先履行抗辩权或同时履行抗辩权，其仍应按照合同约定履行交房义务，逾期交房的，应按照合同约定承担相应的违约责任。二、涉案《商品房买卖合同》已成立生效，涉案房屋虽已被第三人申请人民法院查封，但并不导致合同无效或当然解除，亦不必然导致合同履行不能，且原告所主张的逾期交房违约金属于金钱债务，不存在履行不能的法定情形。首先，涉案房屋虽然已被第三人申请人民法院查封，但第三人是否申请拍卖、变卖该房屋，以及上诉人的履约行为能否排除执行在所不论，故第三人申请人民法院查封涉案房屋并不必然导致合同履行不能。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”据此，金钱债务不发生履行不能，请求债务人对金钱债务承担实际履行的责任，不受《中华人民共和国合同法》第一百一十条的限制。结合本案，被上诉人已将涉案房屋向上诉人实际交付，上诉人所主张的逾期交房违约金属于金钱债务，不存在履行不能的法定情形。其次，即便因被上诉人的原因导致了合同履行不能，上诉人从而享有解除权，但合同并不因此而当然解除，解除权的行使具有选择性，合同未解除前，合同约定仍然具有约束力，且违约金条款属于合同的清理与结算条款，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”之规定，合同解除时，上诉人仍然可依照合同约定要求被上诉人支付逾期交房的违约金，同时并不影响上诉人按照相关法律规定要求被上诉人承担因合同解除而产生的的额外的惩罚性违约金，二者可以并行，并不冲突。三、上诉人系基于其合同主体身份主张权利，并非基于物权人的主体地位主张权利，能否取得涉案房屋的物权并非评判其合同主体权利能否支持的标准，一审法院以合同是否履行处于不确定状态为由驳回上诉人的主张，适用法律明显错误。本案争议焦点之一在于涉案房屋已被第三人申请人民法院查封，上诉人最终能否取得涉案房屋的所有权，其所主张权利是否需基于房屋所有权才能主张。若上诉人最终能够取得涉案房屋的所有权，则上诉人在本案中所主张的权利毫无争议应予支持。若上诉人最终不能取得涉案房屋的所有权，《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，基于法律行为物权变动适用区分原则，法律行为是否成立与生效，依照法律行为成立与生效的规范判断；物权变动是否发生，依照基于法律行为物权变动的规范判断；不动产买卖的物权变动需满足以下三个构成要件：1.买卖合同有效、2.处分人享有处分权、3.办理过户（转移）登记。结合本案，涉案合同不因未办理物权登记而影响其效力，则合同项下主体可享受合同权利并应按照合同内容履行自身义务，上诉人作为合同主体，已通过买卖合同的意定媒介关系取得相应的权利（类如承租人、保管人等，其本身并未物权所有人，但基于租赁、保管的媒介关系亦可主张其合同主体权利），所享受的权利及于其自身已付房款的份额范围，直接现实体现为占有、使用涉案房屋并取得收益的权利，被上诉人未按照合同约定如期交房，则应向上诉人承担违约责任，以上诉人已付房款为基数计付违约金。因此，如若被上诉人欠缺处分权或不能办理过户登记等原因导致上诉人最终不能取得涉案房屋的所有权，也不影响被上诉人向其承担违约责任。故上诉人能否取得涉案房屋的物权并非评判其合同主体权利能否支持的标准。一审法院以合同是否履行处于不确定状态为由驳回上诉人的主张，适用法律明显错误，应予纠正。综上所述，合同效力的审查只存在有效、无效、可撤销、效力待定等法定情形，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》已成立生效，上诉人所主张的逾期交房违约金属于金钱债务，也不陷入履行不能，涉案商品房虽因被上诉人原因而被查封，但不影响合同效力，更不能因此而免除被上诉人基于合同产生的违约责任，一审判决适用法律错误，应当予以纠正。被上诉人博泰房开公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涉案合同成立且生效，但合同主要内容因第三人查封处于能否履行待定状态，上诉人并未取得涉案房屋的完全物权，其所主张的债权以该物权为前提基础，故上诉人主张应支持。上诉人一审并未要求解除合同，也未要求继续履行合同，故不适用《合同法》第九十条的规定。原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告逾期交房违约金人民币10,246.16元（违约金以原告已付购房款84,469.00元为基数，按每日万分之一的标准从2016年1月1日起算至2019年4月29日止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告徐璐作为买受人与被告博泰房开公司作为出卖人签订了《商品房买卖合同》，合同约定：买受人购买出卖人开发建设的位于毕节市，房屋建筑面积为81.30平方米；总价款为264469.00元，付款方式为贷款方式付款，买受人以银行按揭付款的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款84469.00元；余款180000.00元以银行按揭支付；出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付该商品房；逾期交房责任：除不可抗力外，出卖人未按照约定的期限和条件将该商品房交付买受人，若逾期交付超过60日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起60日内向买受人支付违约金；合同还约定了其他事项。2014年7月25日，原告向被告支付了涉案房屋购房首付款84469.00元。被告于2019年4月29日将涉案房屋交付原告使用。原告认为被告未按照合同约定支付逾期交房违约金，遂以前述诉请诉来法院，请求支持诉讼请求。另查明，原告仅交付了涉案房屋首付款84,469.00元，涉案房屋的购房余款因被告一直未通知原告提交相关资料到银行办理按揭贷款手续，现仍未支付。涉案房屋现登记于被告名下，已于2017年9月6日被贵州省高级人民法院查封，查封期限为2017年9月6日至2020年9月6日。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定，涉案房屋现登记于被告名下，已于2017年9月6日被贵州省高级人民法院查封，查封期限为2017年9月6日至2020年9月6日；原、被告签订的涉案《商品房买卖合同》现是否履行尚处于不确定状态，故对原告提出的诉讼请求，一审法院不予支持，原告可待原、被告签订的涉案《商品房买卖合同》确定是否履行后再行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告徐璐的诉讼请求。案件受理费28.00元，由原告徐璐负担。二审中，当事人未提交新证据。二审对一审判决认定的事实予以确认。另，双方在二审中对《商品房买卖合同》约定的逾期交房违约金计算标准无异议。本院认为，本案二审争议焦点为，涉案房屋被查封是否影响上诉人向被上诉人主张逾期交房违约金；如不影响，违约责任如何确定。经查，双方签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且上诉人已缴纳购房首付款，被上诉人也已向上诉人完成交房，该合同真实有效，双方应秉持诚实信用依约履行。尽管涉案房屋已被查封，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，结合涉案房屋已交付使用的实际情况，查封事实产生的影响是，上诉人能否最终取得涉案房屋所有权暂时处于不确定状态。但在双方均未在一审提出解除合同的主张，且合同继续履行并未确定不可能的情况下，查封事实并不影响上诉人依据《商品房买卖合同》之约定请求被上诉人支付逾期交房违约金。故，一审判决以合同是否履行上处于不确定状态为由，判决驳回上诉人在原审的诉讼请求没有法律依据，属适用法律错误，二审予以纠正。由于双方约定的交付期限为2015年12月31日前，而实际交房时间为2019年4月29日，因此，被上诉人已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，应当支付违约金。对于被上诉人在诉讼中提出的已于2018年4月15日通知买受人收房的主张，因被上诉人仅提供了其在涉案房屋所在小区内张贴公告及打横幅的照片佐证通知收房时间，不足以证明其于2018年4月15日有效通知了上诉人收房，二审对该主张不予支持，故以实际交房时间前一日2019年4月28日为违约金计算截止时间。同时，由于被上诉人在诉讼中提出了诉讼时效抗辩，而上诉人并未举证证明本案存在诉讼时效中止、中断、延长的情形，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，本案应根据上诉人向人民法院起诉之日（2019年9月30日）倒推三年作为诉讼时效保护期间，即应以2016年9月30日作为违约金计算开始时间。关于被上诉人以商品房买卖合同约定的交房日期早于建筑施工合同约定的竣工日期为由，主张买卖合同约定的交房日期2015年12月31日系笔误，应将交房日期确定为最早2017年6月30日的抗辩事由，经查，工程实际竣工时间早于建筑工程施工合同约定的竣工时间是完全有可能的，上诉人仅以前述时间先后主张商品房买卖合同约定的交房时间为笔误的理由不充分，本院对其此项抗辩主张不予支持。因此，根据双方约定的违约金计算方式、上诉人实际支付的购房款数额、被上诉人提出的诉讼时效抗辩主张、上诉人向一审法院起诉主张权利的时间，被上诉人应支付的违约金应为，以84,469.00元为基数，按每日0.1‰的比例计算，自2016年9月30日计算至2019年4月28日止。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；原判适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初12726号民事判决；二、被上诉人毕节市博泰房地产开发有限责任公司自本判决生效后十日内向上诉人徐璐支付逾期交房违约金，该违约金以84,469.00元为基数，按每日0.1‰的标准计算，自2016年9月30日计算至2019年4月28日止；三、驳回上诉人徐璐的其他上诉请求及其他原审诉讼请求。一审案件受理费28元，二审案件受理费56元，均由被上诉人毕节市博泰房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  袁利萍审 判 员  李中付二〇二〇年五月八日法官助理  郭友浪书 记 员  主宏亮