四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川14民终537号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司，营业场所：眉山市新区南北干道（旭光小区西大门），统一社会信用代码：91511400720830272J。 负责人：陈军，总经理。 委托诉讼代理人：谢泓嵩，四川典扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈倩，四川典扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王宏有，男，1974年9月25日出生，汉族，住四川省名山县。 委托诉讼代理人：蹇兆才，四川蓉兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潘杰，男，1987年3月9日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司（以下简称财保眉山公司）因与被上诉人王宏有、潘杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省眉山市彭山区人民法院（2019）川1403民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月26日对本案进行了询问。上诉人财保眉山公司的委托诉讼代理人谢泓嵩、被上诉人王宏有及其委托诉讼代理人蹇兆才、被上诉人潘杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 财保眉山公司上诉请求是：1、撤销（2019）川1403民初1708号民事判决，改判上诉人减少保险赔款22200元。2、本案二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、王宏有提交的《劳动合同》、《证明》不能证明王宏有的工资为每月固定工资7500元。王宏有还应提交纳税证明、银行转款凭证及社保缴费证明才能证明王宏有的工资为每月固定工资为7500元。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，王宏有不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故一审判决适用法律错误，应按100元每天计算误工费。 王宏有答辩称：王宏有在一审中提交了与四川川天下机械设备有限公司签订的《劳动合同》、四川川天下机械设备有限公司出具的证明、四川川天下机械设备有限公司的营业执照以及王宏有的挖掘机职业技能培训证书等证据可以证明被上诉人王宏有的工资是每个月7500元。故被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 潘杰答辩称：该被上诉人承担的责任被上诉人会负责，请求依法判决。 原审原告王宏有在一审中的诉讼请求是：1、请求判令潘杰支付王宏有伤残赔偿金等共计192,116.89元；2、请求判令财保眉山公司在保险责任范围内承担保险责任；3、请求判令诉讼费用由潘杰、财保眉山公司负担。 一审判决认定的事实：2018年12月5日，潘杰持Ｃ1证驾驶川Ｚ×××××小型轿车，从武阳乡方向往青龙方向行驶，07时10分行驶至省道103线56ＫＭ彭山区观音镇观音工业大道中段时，与行人王宏有相撞，导致行人王宏有受伤及车辆受损的交通事故。王宏有随即被送往眉山市彭山区人民医院住院治疗至2019年1月18日出院，王宏有于出院当日到雅安市名山区人民医院继续住院治疗，于2019年3月3日出院，住院天数为88天，支出门诊费9元、人血白蛋白3300元、住院费80763.87元（眉山市彭山区人民医院68433.42元、雅安市名山区人民医院12330.45元）。雅安市名山区人民医院出院诊断为：1．外伤性蛛网膜下腔出血恢复期；2．硬膜下积液；3．全身多处软组织挫伤；4．附睾炎。出院医嘱及建议：1．院外继续口服药物治疗，如有不适，我科随访；2．出院后建议加强肢体功能锻炼，加强营养，需留人陪护，2周后来院复查头颅情况；3．休息2月。2019年4月26日，雅安市名山区人民医院出具《诊断证明书》，载明：王宏有在我院门诊部就诊，根据病史及临床检查结合化验检查，初步诊断颅内出血恢复期。建议继续康复治疗1月。王宏有出院后分别于2019年3月8日至2020年1月2日先后到雅安市名山区人民医院、天全县中医医院、雅安市人民医院门诊进行检查、捡药，支出门诊费3288.54元。王宏有到眉山市彭山区人民医院复印病历，支出复印费24元。 彭山交警大队于2018年12月17日出具第511422120180000061号《道路交通事故认定书》：潘杰未确保观察义务的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”王宏有未靠路边走的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第六十一条“行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。”根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条和《道路交通处理程序规定》第六十条第二款之规定，认定潘杰在此事故中承担主要责任；王宏有在此事故中承担次要责任。 2019年6月12日，王宏有委托四川科博司法鉴定所对其致残程度进行鉴定。该鉴定所于2019年6月24日作出川科博鉴［2019］临鉴第1072号司法鉴定意见：被鉴定人王宏有的致残程度为十级。王宏有支出鉴定费1,200元。 本案在审理过程中，财保眉山公司于2019年10月25日向一审法院申请对王宏有的伤残等级重新鉴定，一审法院于2019年10月29日依法委托四川中信司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年2月29日作出中信司鉴中心［2019］临鉴字第1705号法医临床学鉴定意见：根据目前送检材料，王宏有损伤之残情未达到《人体损伤致残程度分级》相关标准之规定。财保眉山公司支出鉴定费1,200元。 潘杰所有川Ｚ×××××小型轿车在财保眉山公司购买了交强险和第三者责任商业保险（100万元）及不计免赔，事故发生在保险有效期内。事故发生后，潘杰向王宏有垫付医疗费12000元、住院生活费2400元，合计14400元；财保眉山公司向王宏有垫付医疗费39213.87元。 另查明，王宏有于2010年6月30日取得挖掘机、装载机职业技能培训证书。王宏有于2017年8月起在四川川天下机械设备有限公司从事挖掘机驾驶员岗位工作，双方于2017年8月30日签订《劳动合同》，王宏有基本工资为7500/月。王宏有于2018年12月5日发生交通事故后，四川川天下机械设备有限公司未向王宏有发放工资。 本案在审理过程中，财保眉山公司主张对王宏有的医疗费，扣除15%的自费药，王宏有及潘杰无异议。 一审判决认为，公民享有生命健康权，公民、法人由于过错侵害他人人身、财产的，应承担民事责任。彭山交警大队作出的第511422120180000061号《道路交通事故认定书》，认定潘杰在此事故中承担主要责任；王宏有在此事故中承担次要责任。庭审中，双方对该道路交通事故认定书认定的事实及责任划分均无异议，故对该交通事故认定书予以采信。本次交通事故，王宏有是行人，潘杰驾驶的机动车，根据《四川省〈中华人民共和国道路交通安全法〉实施办法》第五十二条第一款“机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿。”第二款“超过责任限额的部分，由机动车一方承担赔偿责任。但有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车一方按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车负事故主要责任的，由机动车一方承担80%的赔偿责任；”的规定，王宏有因此次交通事故造成的损失，由王宏有承担20%，潘杰承担80%。 王宏有虽然提供了四川科博司法鉴定所作出川科博鉴［2019］临鉴第1072号司法鉴定意见书，鉴定被鉴定人王宏有为十级伤残。财保眉山公司对王宏有十级伤残存有异疑，申请对其伤残等级重新鉴定，一审法院依法委托四川中信司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出中信司鉴中心［2019］临鉴字第1705号法医临床学鉴定意见：王宏有损伤之残情未达到《人体损伤致残程度分级》相关标准之规定。由于王宏有损伤之残情未达到《人体损伤致残程度分级》相关标准之规定结论，王宏有没有提供足以反驳的证据予以推翻，因此，对此鉴定结论，予以采信；对川科博鉴［2019］临鉴第1072号司法鉴定意见，不予采信。 关于王宏有的各项损失，根据王宏有的举证，结合庭审中各方意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定全面审查后，确定如下： 1、医疗费84,061.41元（住院费80,763.87元＋门诊费3,297.54元），该费用系王宏有在事故发生后为治疗而产生的一系列住院、检查、治疗费用，予以支持。王宏有提供2019年1月14日彭山区人民医院的门诊票2张，金额为77.6元，门诊票上载明的姓名是何炳华，而不是王宏有，2019年3月24日雅安市名山区红星卫生院的门诊票2张，金额为46.75元，2019年12月24日雅安市名山区中医医院的门诊票1张，金额为9元，均未加盖公章，上列门诊票5张，合计门诊费133.35元，不予支持；由雅安高济和康药业有限公司雨城区城后路第九药店出据《销售单》1张，金额49元，眉山市彭山区永利大药房泊林郡店出据《收款收据》2张，金额53元，均不能证明是王宏有购买，且不是医疗机构的正式发票，未附处方笺，不予支持。 2、人血白蛋白3,300元，根据王宏有在彭山区人民医院的住院病历，为王宏有三次输血所产生实际费用，予以支持。 3、住院伙食补助费2,640元（88天×30元/天）。 4、营养费，根据医疗机构出具的需加强营养的医嘱，确定营养费1,000元。 5、护理费，根据王宏有的住院天数，结合王宏有的就医地点考虑，确定护理费为9,680元（88天×110元/天）。 6、误工费，根据王宏有的住院天数88天和出院医嘱，需休息2月，依法确定误工天数为148天，根据王宏有提供四川川天下机械设备有限公司的营业执照（副本）复印件、《证明》、《劳动合同》，证明王宏有上班期间的月工资为7,500元，事故发生后，四川川天下机械设备有限公司未向王宏有发放工资。财保眉山公司、潘杰虽有异议，但没有提供足以反驳的证据予以推翻。确定误工费为37,000元（148天×7,500元/天÷30天）。 7、交通费，虽然王宏有未提供票据，但根据王宏有的就医地点、时间、人数、次数等因素，酌定600元。 8、病历复印费24元。 9、王宏有主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，王宏有提供四川科博司法鉴定所作出川科博鉴［2019］临鉴第1072号司法鉴定意见，未采信，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故王宏有主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，不予支持。 10、鉴定费1,200元，由于未采信王宏有提供四川科博司法鉴定所作出川科博鉴［2019］临鉴第1072号司法鉴定意见，因此，王宏有支出的鉴定费1,200元，由其自行承担。上列的1至8项损失，合计为138,305.41元。 依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依道路交通安全法的相关规定由侵权人予以赔偿。……。”之规定，王宏有的损失，由财保眉山公司在交强险限额内赔偿；不足部分，由承保商业三者险的财保眉山公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由潘杰按责任比例承担赔偿。因潘杰、财保眉山分公司在本次事故中分别为王宏有垫付14,400元、39,213.87元，要求对其垫付的费用一并进行品迭，为减少诉累，对潘杰、财保眉山公司的该项抗辩，予以采信。属于交强险医疗项目赔偿范围的是：医疗费71,452.2元（已扣除自费药12,609.21元=84,061.41元×15%）、住院伙食补助费2,640元、营养费1,000元，共计75,092.2元，由财保眉山公司在交强险医疗项目限额内赔偿10,000元，余款65,092.2元（75,092.2元-10,000元），王宏有承担20%即13,018.44元，潘杰承担80%即52,073.76元，潘杰承担52,073.76元，由财保眉山公司在商业险限额内赔偿；属于交强险伤残项目赔偿范围的是：护理费9,680元、误工费37,000元、交通费600元，合计47,280元，由财保眉山公司在交强险伤残限额内赔偿。人血白蛋白3,300元、自费药12,609.21元、复印费24元，合计15,933.21元，由王宏有承担20%即3,186.64元，潘杰承担80%即12,746.57元。财保眉山公司在交强险和商业三者险限额内赔偿王宏有损失109,353.76元（10,000元＋47,280元＋52,073.76元）。品迭潘杰、财保眉山公司给王宏有的垫付款后，财保眉山公司在交强险和商业三者险限额内赔偿王宏有损失68,486.46元（109,353.76元-39,213.87元-14,400元＋12,746.57元），支付潘杰为王宏有因此次交通事故的垫付款为1,653.43元（14,400元-12,746.57元）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司于本判决生效之日起二十日内在交强险和商业三者险限额内赔偿原告王宏有损失68,486.46元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司于本判决生效之日起二十日内在交强险和商业三者险限额内，支付被告潘杰为原告因此次交通事故的垫付款1,653.43元。三、驳回原告王宏有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,059元，由王宏有负担1,300元，潘杰负担759元（此款王宏有巳预交，由潘杰在本判决生效之日起二十日内支付原告王宏有）；鉴定费1,200元，由王宏有负担（此款财财保眉山公司巳预交，由王宏有在本判决生效之日起二十日内支付给财保眉山公司）。 二审中，双方当事人没有提供新证据。 二审经审理查明的事实和采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中，双方当事人争议的焦点为：王宏有的误工费如何计算？ 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，误工费的计算分有固定收入误工费和无固定收入误工费。对有固定收入误工费应按实际减少的收入计算；对无固定收入的误工费才按其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，王宏有在一审中提供的《劳动合同》、四川川天下机械设备有限公司出具的《证明》、王宏有《职业技能培训证书》等证据，能够证明王宏有于2017年8月30日起与四川川天下机械设备有限公司形成了无固定期限的劳动关系，王宏有的工作岗位是挖掘机驾驶员、工资为基本工资+岗位工资+绩效考核工资，其基本工资为每月7500元。因此应认定王宏有应是有固定收入的，且在本次交通事故发生后，四川川天下机械设备有限公司未向王宏有发放工资。因此根据上述规定，王宏有的误工费应按其实际减少的收入计算。 综上，上诉人财保眉山公司的上诉理由不能成立，其请求应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费355元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司眉山市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓梅 审判员  罗卫平 审判员  李建伟 二〇二〇年五月二十七日 书记员  陈 琳