河北省石家庄市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）冀01执复62号 复议申请人（申请执行人）：河北军存预拌混凝土有限公司，住石家庄市裕华区西京北村东，统一社会信用代码：91130100665252069P。 法定代表人：杜连文，该公司总经理。 委托代理人：王某，公司法务。 被执行人：石家庄瀚隆房地产开发有限公司，住石家庄市长安区电厂街5号，统一社会信用代码：911301000737034879。 法定代表人：陈增龙，该公司总经理。 委托代理人：冯园园，北京大成（石家庄）律师事务所。 委托代理人：韩军刚，北京大成（石家庄）律师事务所。 复议申请人河北军存预拌混凝土有限公司（以下简称军存公司）不服石家庄市长安区人民法院（以下简称长安区法院）（2018）冀0102执995号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 长安区法院在执行申请执行人军存公司与被执行人石家庄瀚隆房地产开发有限公司（以下简称瀚隆公司）买卖合同纠纷一案中，依据已经发生法律效力的石案庄市中级人民法院作出的（2017）冀01民终4804号民事调解书，申请执行人向该院申请强制执行，该院依法受理，并向被执行人发出执行通知书。在执行中，被执行人瀚隆公司随即履行了调解书所确定的第二项第三期义务，将余款本金1,023,960.18元及违约金758,609.00元共计1,782,569.18元转入该院账号。军存公司领取了该笔款项后，提出被执行人未按时履行（2017）冀01民终4804号民事调解书中第二项第三期的内容，即：被执行人应当在2018年2月28日之前给付原告货款1,023,960.18元及所有的违约损失，要求按中院调解书所确定的内容恢复一审判决的执行。 长安区法院经审查，被执行人已在申请人申请之前按协议履行了石家庄市中级人民法院作出的（2017）冀01民终4804号民事调解书的第二项第一期、第二期的全部内容，在本案执行过程中、被执行人且已将第三期款项包括违约金给付完毕，申请人收到该款项后，该调解书已履行完毕。申请执行人提出被执行人未按时履行调解书，要求恢复一审判决执行的请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十条之规定，裁定驳回申请执行人河北军存预拌混凝土有限公司要求按一审判决内容继续执行的申请。 复议申请人军存公司向本院申请复议称，请求事项：1：撤销长安区法院（2018）冀0102执995号执行裁定书；2、指令长安区法院按照（2016）冀0102民初6012号民事判决书继续执行。 事实与理由：上述裁定事实认定不清，适用法律错误，严重侵害我方合法权益。 一、上述裁定对于基本事实、执行依据、履行期限的认定，均严重错误。 （一）本案裁判情况：本案经长安区法院审理并作出了（2016）冀0102民初6012号民事判决书，后经石家庄市中级人民法院二审并作出（2017）冀01民终4804号民事调解书。上述调解书的主要内容为：一、被申请人尚欠申请人货款2,523,960.18元及违约损失（详见调解书）；二、上述款项分三期支付：第一期，2017年12月31日之前给付货款75万元；第二期，2018年1月31日之前给付货款75万元及一审案件受理费13,896元（已减半）；第三期：2018年2月28日之前给付货款1,023,960.18元及所有违约损失；三、如瀚隆公司按照上述协议履行本调解书，则一审判决不再执行，军存公司对于其余的违约损失予以放弃；瀚隆公司如未按照上述协议第二条履行本调解书，上述债务视为全部到期，军存公司有权申请按照一审判决强制执行。四、瀚隆公司付清上述款项十日内，军存公司应当提供相应的发票，否则按照月2%的标准支付违约金。其他内容详见判决书以及调解书。 （二）履行情况：第一期款项的时间，按照调解书是在2017年12月31日之前支付，实际支付时间：2018年1月5日，迟延履行5天，构成违约。第三期款项的时间，按照调解书应当在2018年2月28日之前支付，但是被申请人并未按期支付，在我方申请执行后，大约2018年3月底才支付，再次构成严重违约。基于中院调解书中的“三、瀚隆公司如未按照上述协议第二条履行本调解书，上述债务视为全部到期，军存公司有权申请按照一审判决强制执行。”之内容，瀚隆公司第一期和第三期付款都没有按照上述协议第二条确定的期限履行的情况下，构成严重违约，申请人有权申请按照一审判决强制执行。 （三）上述裁定书认定事实错误。1、第一点错误之处：该裁定书认定我方领取了1,782,569.18元后，才提出要求按中院调解书所确定的内容恢复一审判决的执行。事实上是：我方在申请执行时，并已经明确将一审判决作为执行依据，而不是领取款项之后才提出的。2、第二点错误之处：该裁定书认定我方已经领取了1,782,569.18元，并认定瀚隆公司已经按照中院调解书履行完毕。事实上是：我方实际领取的是1,760,929.58元，而不是1,782,569.18元。另外，该裁定书认定瀚隆公司已经按照中院调解书履行完毕，是错误的。退一万步讲，即使按照中院调解书的违约损失标准（月0.8%），我方也应当收到1,782,569.18元。当时执行法官扣减了执行费21,639元，将剩余的款项给付我方。按照上述裁定这种认定和逻辑，可以得出一个结论：执行费21,639元，由申请执行人承担，而被执行人不用承担，这是严重违法的。 二、被申请人并未履行完毕一审判决确定的义务。被申请人违约后，申请人有权按照一审判决申请执行，即使将被申请人支付的150万元《第一期和第二期》按照货款予以扣除。被申请人仍应依法履行如下给付义务（截止日期都暂时计算至2019年8月20日）：（一）给付混凝土货款1,023,960.18元以及所有违约损失（自2014年9月19日至2014年9月30日，以1174036.96为基数；自2014年10月1日至2015年2月24日，以788,036.96元为基数；自2015年2月25日至2018年1月5日，以2,523,960.18元为基数；自2018年1月6日至2018年1月31日，以1,773,960.18元为基数；自2018年2月1日至实际付清之日止，以1,023,960.18元为基数；以上均按照月利率2%的标准计算）；截止日期暂时计算全2019年8月20日，经计算，上述违约损失合计2,263,734.43元，详细计算方法略。（二）加倍支付迟延履行期间的债务利息，即97,062.10元；截止日期暂时计算至2019年8月20日，经计算，加倍部分债务利息合计97,062.10元，详细计算方法略。（三）承担执行过程中的产生的一切费用。以上（一）、（二）两项，至少合计3,384,756.71元（暂时计算至2019年8月20日，日后每天的违约损失和加倍部分债务利息合计857.83元），扣减我方实际得到的1,760,929.58元（被执行人交纳款项1,782,569.18元，扣减了执行费21,639元），至少尚有1,623,827.13元未执行到位（日后每天的违约损失和加倍利息合计857.83元），应当继续执行。 三、上述裁定书适用法律严重错误，并且偷换概念，将一审判决和二审调解书混淆。1、本案中，首先，瀚隆公司并未完全按照二审调解书履行完毕。2、我们的执行依据是明确的、一致的，就是长安法院的（2016）冀0102民初6012号民事判决书，而不是简单的二审调解书。3、中院调解书的履行是有期限的，不能认为按照调解书的金额履行完毕、就不用承担违约责任，只要瀚隆公司第一期和第三期都没有按照调解书履行，我方就有权按照一审判决申请强制执行。上述裁定书以所谓的“瀚隆公司已经履行完毕调解书”为由，对我方申请执行一审判决不予支持，是严重违法的。我们申请执行后，瀚隆公司才将第三期款项交付执行法院，更何况，我方得到的款项连中院调解书的月0.8%都不到。4、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第二十条规定：执行实施案件立案后，经审查发现不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定的受理条件，裁定驳回申请的，以“驳回申请”方式结案。而《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第18条的内容为：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。本案中，我方申请执行完全符合《执行规定》第18条的受理条件，并且执行法院都已经执行立案，并采取了一些执行措施。现在又援引《立案、结案意见》第二十条，驳回我方申请，明显错误。 四、一审裁定程序严重违法。在这份裁定书当中，并没有告知我方救济途径和救济权利，足以表明执行法官偏袒被执行人、剥夺我方救济权利的错误立场，严重损害了我方的合法权益。综上，本案尚有至少1,623,827.13元未执行到位，上述裁定认定事实不清，适用法律错误，并且程序严重违法，严重侵害我方合法权益，特提出执行异议。 瀚隆公司答辩称，一、瀚隆公司已按照（2017）冀01民终4804号《民事调解书》履行了付款义务。长安区法院（2018）冀0102执995号执行裁定书认定事实清楚，执行依据充分，适用法律正确，依法应当予以维持。瀚隆公司与军存公司买卖合同纠纷一案，长安法院作出一审判决后，瀚隆公司上诉至石家庄市中级人民法院（下称市中院）。在二审过程中双方达成和解，市中院作出（2017）冀01民终4804号《民事调解书》（以下简称调解书），确定瀚隆公司分三期向军存公司支付货款，该调解书生效后，瀚隆公司已按照调解书确定的时间将前两期货款支付给军存公司，双方对此均无异议。在第三期货款及违约损失约定付款日期到期前，瀚隆公司多次通知军存公司领款（已提前开具对应支票，支票开具时间2018年2月28日，待军存公司领取）但军存公司恶意不及时领取，导致瀚隆公司未能按照调解书要求支付第三期货款及违约损失。瀚隆公司收到一审法院《执行通知书》等法律文书后，已按照军存公司2018年2月28日确认的金额，将全部款项支付至一审法院账户，付款金额分别为758,609元、1,023,960.18元，两项合计1,782,569.18元，军存公司已经自一审法院领取了该款项。二、复议人军存公司恶意拒绝领取支票，拒绝接收第三期款项，其无权要求按照（2016）冀0102民初6012号《民事判决书》继续执行。瀚隆公司于调解书确定的第三期付款期限之前通知军存公司对账拿钱（调解书确定第三期付款时间为2018年2月28日，短信记录显示通知时间为2018年2月27日，支票开具时间为2018年2月28日），军存公司已接收到领款通知却拒领第三期款项，致使瀚隆公司无法按期支付调解书确定的第三期款项，其主观上存在恶意。军存公司恶意促成违约条件，视为违约条件未成就，瀚隆公司并未违反调解书确定的付款条件，故军存公司无权要求按照一审判决强制执行。综上，因军存公司未按照瀚隆公司通知及时领取第三期货款及违约损失，故其无权要求按照一审判决强制执行。长安法院（2018）冀0102执995号《执行裁定书》，认定事实清楚，执行依据充分，适用法律正确，依法应当予以维持。 复议申请人军存公司未向本院提交新证据。 被执行人瀚隆公司向本院提交如下证据： 证据一、（2017）冀01民终4804号民事调解书； 证据二、瀚隆公司支票使用登记表两张、天津银行转账支票：3130133006522177（出票日期为2018年1月4日）支票存根、3130133006522189（出票日期为2018年1月31日）支票存根，拟证明被执行人已经按照调解书内容履行了前两期付款义务； 证据三、瀚隆公司工程副总栗某海189××××3313短信通知军存公司王某2（电话：134××××6863）和军存公司赵某辉（电话：132××××5958）记录，短信记录显示：瀚隆公司栗总短信通知军存公司赵某辉（手机号：132××××5958）时间2018年2月28日周三11：51栗总：“赵总昨天通知你单位来拿钱对账到现在一直未来请及时安排”；栗总给王某2军存搅拌站手机号134××××6863，时间2018年2月28日周三11：53的短信内容：“昨天通知你单位来拿钱对账，你手机一直处于通话中不能接通状态，又通知你单位赵二存总到目前都没有来请及时安排”。2018年2月28日周三13：05赵某辉军存：“截止到2018年2月28日，违约金758609元，尚欠本金1023960.18元，合计1782569.18元，你看对吗栗总”；栗总：“我不知道你让你们公司的人去我们单位找财务”，赵某辉：“嗯”。天津银行2018年2月28日转账支票两张（票号为：3130133006522192、3130133006522194），拟证明被执行人依调解书内容履行第三期付款义务，复议申请人恶意不领取第三期款项。 证据四、天津银行2018年3月30日瀚隆公司向长安法院帐号网上转入1,023,960.18元、758,609.00元的电子回单，以及长安法院执行法官郭建增收到21640执行费。 复议申请人军存公司对以上证据的质证意见为：证据一，对《中院调解书》的真实性无异议。按该调解书第4条，瀚隆公司应当按约定的期限和金额付款，逾期则按照一审判决执行。在瀚隆第一期和第三期都违约后，军存公司申请执行的依据是一审判决，而不是中院调解书。 证据二，对《支票材料》中第二期款项，瀚隆公司确实在2018年1月31日给付了货款75万元及一审案件受理费13,896元，没有违约。但是第一期货款瀚隆公司已经违约。按照调解书第二条，第一期款项即货款75万元应当在2017年12月31日前及给付，但实际支付时间为2018年1月5日，晚了五天。 证据三，短信记录两条、转账支票两张 对两条短信记录的真实性、关联性和合法性均不认可，原始载体未提供，人员身份无法确定，强烈要求瀚隆公司提供原始载体。从内容上看，瀚隆公司将“对账”和“开发票”作为了付款的前提，而中院调解书的付款是没有任何附加前提条件的。退一步讲，法律没有规定强制军存公司必须派人去瀚隆取支票，瀚隆公司作为付款主体，既可以把支票送到瀚隆公司，也可以直接转账给军存公司，同时也可以公证提存或者交给法院，但是瀚隆公司既没有向军存支付第三期款项，也未公证提存，更未向法院主动履行，明显构成违约。军存更不存在恶意。首先第一期款项和第二期款项都已经积极索要，第三期款项不可能不积极甚至恶意不领取，这违反社会常识。其次，如果军存公司打算恶意引诱瀚隆公司违约，那么完全可以在2018年12月6日按照一审判决申请执行，因为第一期款项瀚隆就迟延支付五天，已经构成了违约。 对于两张转账支票的真实性、关联性和合法性证据三性均不认可。这两张支票的时间虽然显示是2018年2月28日，但是印章掌握在瀚隆公司手中，可以填写时间，可以随时盖章。另外，瀚隆公司的证据6（支票登记簿中）却显示，第二张支票的时间是2018年3月，两者相互矛盾，足以说明上述支票在2018年2月28日并未开具，进一步证明瀚隆公司伪造证据。合同法实行“严格责任原则”，而不是过错责任原则。本案中军存公司没有任何过错，瀚隆公司已经严重违约，第一期违约，第三期违约，瀚隆公司既没有按约定向我方付款，也未公证提存，更未向法院主动履行，明显构成违约。 证据四，第三期款项的付款凭证、交纳执行费的收条 对于第三期款项的付款凭证的真实性无异议，对关联性和合法性有异议，这不是瀚隆公司主动向法院履行的，而是在瀚隆严重违约后军存公司按一审判决申请执行（详见强制执行申请书）。长安法院执行立案后向瀚隆公司发出（2018）冀0102执995号执行通知书，责令瀚隆公司按照一审判决履行并承担执行费。因此，瀚隆公司向长安法院支付所谓的1,782,569.18元远远不够，应当按照一审判决继续执行。即使对方支付的150万元货款予以扣除，对方仍应给付混凝土货款1,023,960.18元以及所有违约损失2,145,637.7元（按月2%暂计算至2019年2月28日），扣减已经执行的1,760,929.58元，至少尚有1,474,730.01元未执行到位（暂计算至2019年2月28日）。 对于交纳执行费收条的关联性和合法性均不认可。即使收条是真实的，那么该收条的时间是2019年11月26日，是在长安法院2018冀0102执995号执行裁定书（作出时间2019年8月14日）作出之后，更是在我方提出执行异议之后，进一步证明（2018）冀0102执995号执行裁定书是严重错误的。 本院查明，河北军存预拌混凝土有限公司（以下简称军存公司）与石家庄瀚隆房地产开发有限公司（以下简称瀚隆公司）、河北省第二建筑工程有限公司（以下简称省二建）买卖合同纠纷一案，长安区法院于2016年12月6日作出（2016）冀0102民初6012号民事判决，判决被告石家庄瀚隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河北军存预拌混凝土有限公司货款2,523,960.18元及违约损失（自2014年9月19日至2014年9月30日止1,174,036.96元为基数；自2014年10月1日至付清之日止以788,036.96元为基数；自2015年2月25日至付清之日止以1,735,923.22元为基数，均按月利率2%计付）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,792元，减半收取13,896元，由被告石家庄瀚隆房地产开发有限公司负担。瀚隆公司不服，向本院提出上诉，本院于2017年12月25日作出（2017）冀01民终4804号民事调解书，内容为：一、瀚隆公司尚欠军存公司光华里小区1号楼货款2,523,960.18元及违约损失（自2014年9月19日至2014年9月30日以1,174,036.96元为基数；自2014年10月1日至付清之日止以788,036.96元为基数；自2015年2月25日起至付清之日止以1,735,923.22元为基数，均按照月利率0.8%计付）；二、上述款项分三期偿付：第一期2017年12月31日之前给付原告货款75万元；第二期2018年1月31日之前给付原告货款75万元及案件受理费13,896元（已减半）；第三期2018年2月28日之前给付原告货款1,023,960.18元及所有的违约损失；三、如瀚隆公司按照上述协议履行本调解书，则一审判决不再执行，军存公司对于其余的违约损失予以放弃；瀚隆公司如未按照上述协议第二条履行本调解书，则上述债务视为全部到期，军存公司有权申请按照一审判决强制执行；四、瀚隆公司付清上述款项10日内，军存公司应当提供相应的发票，否则按照月利率2%的标准支付违约金；五、双方其他各项互不追究。一审案件受理费13,896元，二审案件受理费15,802元减半收取7,901元由瀚隆公司负担。该调解书已经发生法律效力。 另查，关于瀚隆公司、军存公司对以上调解书内容的履行情况：第一期款项的时间，按照调解书在2017年12月31日之前支付，实际支付时间2018年1月5日，迟延履行5天，支取人军存公司王锋。第二期2018年1月31日按期履行，支取人军存公司王锋。第三期款项的时间，按照调解书在2018年2月28日之前支付。关于第三期款项瀚隆公司以短信通知军存公司王锋、赵某辉于2018年2月28日支取，军存公司未予支取。长安法院于2020年5月15日向本院出具了情况说明，内容为：“河北军存预拌混凝土有限公司与石家庄市瀚隆房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，我院于2018年3月19日立案执行。在执行中石家庄市瀚隆房地产开发有限公司针对（2017）冀01民终4804号民事调解书履行义务事宜，提供了与申请人微信沟通的三张纸质截图，其纸质微信截图执行法官已与原始载体手机（机主是石家庄市瀚隆房地产开发有限公司办公室主任：肖志强，手机号是139××××5454。）的微信信息界面进行了核实，经核实一致。”瀚隆公司提供的天津银行2018年2月28日转账支票两张（票号为：3130133006522192、3130133006522194），收款人河北军存预拌混凝土有限公司。但军存公司未如期支取第三期款项，军存公司未向本院提供其未收到瀚隆公司手机短信通知其支取第三期款项的反驳证据。 还查明，军存公司向长安区法院申请强制执行，申请事项为：一、瀚隆公司向军存公司支付货款1,023,960.18元及所有违约损失（自2014年9月19日至2014年9月30日，以1,174,036.96元为基数；自2014年10月1日至2015年2月24日，以788,036.96元为基数；自2015年2月25日至2018年1月5日，以2,523,960.18元为基数；自2018年1月6日至2018年1月31日，以1,773,960.18元为基数，自2018年2月1日至实际付清之日止，以1,023,960.18元为基数；以上均按照月利率2%的标准计算），截至2018年2月28日暂计2,923,960.18元；二、瀚隆公司加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、本案在执行过程中产生的一切费用由瀚隆公司负担。本案调解书生效后，瀚隆公司分别于2018年1月5日支付75万元，2018年1月31日支付75万元，尚欠1,023,960.18元货款本金以及全部违约损失至今未支付。经申请人多次催促，但瀚隆公司仍拒不履行上述调解书，特申请强制执行（强制执行申请书落款时间2018年3月9日）。长安法院于2018年3月19日立案执行，执行案号（2018）冀0102执995号。长安法院于2018年3月23日作出（2018）冀0102执995号执行通知书，执行通知书中明确载明瀚隆公司与军存公司买卖合同纠纷一案，长安法院作出（2016）冀0102民初6012号民事判决书已经发生法律效力。执行通知书责令瀚隆公司履行的义务为：一、履行生效法律文书所确定的义务。二、负担本案执行费及执行中实际支出的费用。 本院认为，本案发生法律效力的法律文书系石家庄市中级人民法院作出的（2017）冀01民终4804号民事调解书。本案军存公司以瀚隆公司拒不履行生效调解书向长安法院提出强制执行申请，长安法院（2016）冀0102民初6012号民事判决非生效判决，故长安法院执行通知书中认定一审判决发生法律效力系认定事实错误。生效调解书主文第二项中的第一期迟延5天履行，第二期按期履行后军存公司并未因瀚隆公司在第一期迟延5天履行向法院申请强制执行，且前两期款项均系军存公司王锋支取；关于第三期的履行情况，瀚隆公司提供的证据手机短信截图内容及瀚隆公司向军存公司开具的天津银行2018年2月28日两张转账支票以及长安法院出具的情况说明，能够证明瀚隆公司按照调解书约定的第三期履行时间通知军存公司支取第三期款项的事实；军存公司未按期支取，但其未向本院提供未接到通知的反驳证据，且长安法院执行过程中被执行人瀚隆公司已经将该第三期款项包括违约金给付完毕。现军存公司以瀚隆公司拒不履行调解书为由申请强制执行不符合法定立案条件。 综上，长安法院作出的（2018）冀0102执995号裁定认定事实不清，违反法定程序，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2018）冀0102执995号执行裁定； 二、驳回申请执行人河北军存预拌混凝土有限公司的执行申请。 本裁定为终审裁定。 审判长  何东华 审判员  王珊珊 审判员  高福兴 二〇二〇年五月二十二日 书记员  郭智芳 书记员  白娟娟