湖南省保靖县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)湘3125刑再1号 原审公诉机关：保靖县人民检察院。 原审被告人:黄某某，绰号“黄二佬”，男，1986年10月27日出生，汉族，湖南省保靖县人，初中文化，无业，住保靖县。曾因犯故意伤害罪于2010年3月2日被本院判处有期徒刑一年。曾因犯聚众斗殴罪于2012年6月4日被本院判处有期徒刑二年七个月。曾因犯开设赌场罪于2016年7月22日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2017年1月25日刑满释放。因本案经保靖县人民检察院批准，于2017年7月28日被保靖县公安局执行逮捕。2017年7月31日，被保靖县公安局变更为监视居住。2017年8月7日保靖县人民检察院决定监视居住。2018年1月26日，经本院决定取保候审。2018年5月7日，经本院决定逮捕。同日，保靖县看守所以生活不能自理，有可能会出现生命危险为由，决定不予收押。2018年6月13日，本院作出监外执行一年决定（自2018年6月13日起至2019年6月12日止）。2019年10月9日，被本院收监执行（刑期自2019年10月9日起至2020年4月4日止）。2020年4月4日因本案经本院决定，被保靖县公安局逮捕。现羁押于保靖县公安局看守所。 辩护人：陈志飞，湖南大凤律师事务所律师。（指派律师） 原审被告人:刘某，男，1983年7月16日出生，土家族，湖南省保靖县人，初中文化，无业，住保靖县。因本案于2017年5月2日被保靖县公安局刑事拘留，同年6月8日经保靖县人民检察院批准被保靖县公安局执行逮捕。2017年8月3日，经保靖县人民检察院决定取保候审。2018年1月26日，本院决定继续取保候审。2019年11月4日，经本院决定取保候审，现在家。 辩护人：文启兵，湖南大凤律师事务所律师。（指派律师） 原审被告人:岳某某，曾用名岳万川，男，1986年8月26日出生，汉族，初中文化，四川省南江县人，户籍地址南江县。住吉首市。因本案于2017年5月2日被保靖县公安局刑事拘留，同年6月8日经保靖县人民检察院批准被保靖县公安局执行逮捕。2017年7月26日经保靖县人民检察院决定取保候审。2018年1月26日，本院决定继续取保候审。2019年11月4日，经本院决定取保候审，现在家。 辩护人：王波，湖南民益律师事务所律师。（指派律师） 保靖县人民检察院指控原审被告人黄某某、刘某、岳某某、彭某（另案处理）犯开设赌场罪一案，本院于2018年5月7日作出（2018）湘3125刑初10号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2019年10月24日，保靖县人民检察院以适用法律错误为由，向本院提出保检申诉建（2019）1号检察建议，建议本院对该案重新作出判决。经本院院长发现，原判决在适用法律上确有错误，经提交审判委员会讨论决定：本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，由审判员郭莉姣担任审判长、审判员蒋厚军、人民陪审员彭荠参加的合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。原审公诉机关指派检察长杨庆华及出庭检察员田野履行职务。原审被告人黄某某、刘某、岳某某及其辩护人陈志飞（因原审被告人黄某某坚决不要其辩护中途退庭）、文启兵、王波到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原审判决认定：2017年3月初，被告人黄某某、刘某、彭某相互邀约利用赌博机开设赌场，三人共同出资，并商议刘某负责赌场的日常管理，占赌场40%的股份，彭某、黄某某各占赌场30%的股份。2017年3月底，刘某联系了保靖县松月路宋某，以14000元／半年的价格承租宋某家二楼作为赌场开设场地。彭某在网上购买了30台水果赌博机，2台打鱼赌博机和1台狮子赌博机，并联系了被告人岳某某作为赌场的技术员，负责赌场赌博机的调试和打码，彭某等人承诺给岳某某按水果赌博机利润的15%给其分成。后赌场正式开始营业，刘某雇用向某、刘燕、刘某到赌场帮忙，赌场共开设三十余天，每天赌客人数少至一到二人，多则十余人，非法获利11460元。 2017年5月1日因群众举报，公安机关将该赌场查获，扣押水果赌博机30台，打鱼赌博机2台，狮子赌博机1台，并抓获参赌人员十一人及赌场工作人员刘某、刘燕、向某和被告人刘某、被告人岳某某。 2017年5月1日，彭某被抓获归案。 2017年7月28日，在彭某的规劝下，被告人黄某某主动到复兴派出所投案。2018年2月1日，在彭某的规劝下，故意伤害（致死）嫌疑人龙利进到公安机关投案自首。 上述事实，有公诉机关宣读或提交的下列证据予以证明： 1、抓获经过证实，2017年5月1日，保靖县公安局民警在保靖县松月路段将彭某抓获归案的事实。 2、银行交易明细及上分表证实，赌场的赌资及每天的盈利亏损的情况。 3、户籍证明证实，四名被告人在作案时均已达到刑事责任年龄。 4、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书证实，2017年5月1日15时许,保靖县公安局民警接到匿名报警称在保靖县月坡社区松月园有人聚众赌博。后民警出警在二月坡社区松月园对面一栋房屋二楼房屋内现场查获赌博场参赌人员11人,赌场工作人员3人,缴获赌机“水果机”30台,“打渔机”2台,“狮子机”1台。初步查明,赌场为彭某、刘某、黄某某三人共同出资开设,岳某某以在赌场为赌机提供技术占有赌场股份的形式共同开设。 5、扣押物品清单及发还物品清单证实，保靖县公安局于2017年5月2日从刘某处扣押了2把钥匙（赌博机上分钥匙两把），手机一部，600元人民币。 保靖县公安局于2017年5月12日从刘某处扣押了10860元人民币。 保靖县公安局于2017年5月4日从刘某处扣押“狮子”赌博机1台，“水果”赌博机30台,“打渔”赌博机2台,上分表2本,14本账本。 保靖县公安局于2017年5月2日从岳某某处扣押了电路板1个， 1092.2元人民币,并于2017年5月20日将1092.2元发还给了岳某某。 保靖县公安局于2017年5月2日从彭某处扣押了1840元人民币,2张银行卡,手机1部,并于2017年5月20日将2张银行卡及1840元人民币发还给了彭某。 6、刑事判决书等证实，(2013)保刑初字第19号判决书证实，彭某曾因犯开设赌场罪、强迫交易罪、聚众斗殴罪于2013年5月13日被保靖县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。2015年9月1日经湘西州人民法院裁定，对彭某予以假释，考验期自2015年9月24日起至2017年5月12日止。 (2010保刑初字第20号判决书证实,黄某某曾因犯故意伤害 罪于2010年3月2日被保靖县人民法院判处有期徒刑一年。 (2012)保刑初字第56号判决书证实,黄某某曾因犯聚众斗殴罪于2012年6月4日被保靖县人民法院判处有期徒刑二年七个月。 (2016)湘3125刑初31号判决书证实,黄某某曾因犯开设赌场罪于2016年7月22日被保靖县人民法院判处有期徒刑八个月,并处罚金一万元，2017年1月25日释放。 7、情况说明、到案经过证实，彭某规劝在逃的同案犯黄某某投案自首的情况及2017年7月28日,在彭某的带领下,黄某某主动到复兴派出所投案自首,经讯问,黄某某对自己开设赌场的犯罪事实供认不讳。 8、证人宋某证言证实，彭某与其租赁位于保靖县松月路二月坡社区附近房子的二楼，其以14000元的价格租给彭某等人半年的情况。 9、证人刘某证言证实，其受被告人刘某的雇佣，在其赌场帮忙上分，每天200元的工资，赌场老板是彭某、刘某和黄某某。赌场平均每天下来有十来个客人，赌场可能开了40来天，其一共得了7000元工资的事实。 10、证人向某证言证实，其在赌场负责给一台狮子机和打鱼机上分，其从赌场领了大约2700元工资，赌场的老板是彭某和黄某某的事实。 11、证人彭某的证言证实，其陪赌客在赌场玩耍时被公安机关抓获，赌场是彭某开的事实。 12、证人陈某、胡某等证言证实，其在位于保靖县赌场里打水果机，赌场老板是彭某。胡某在赌场里打水果机，当时赌场里大约有十一、二个人在里面的事实。 13、被告人彭某的供述与辩解证实，其伙同刘某、黄某某开设赌场的事实。 14、被告人黄某某的供述与辩解证实，其伙同刘某、彭某开设赌场的事实。 15、被告人刘某的供述与辩解证实，其伙同彭某、黄某某开设赌场的事实，并证实岳某某占有“水果赌博机”利润的15%股份的事实。 16、被告人岳某某的供述与辩解证实，其占有赌场水果机利润的15%股份的事实。 17、辨认笔录证实，四被告人互相辨认情况、赌客对被告人辨认情况、证人对被告人的辨认过程及结果。 18、现场勘验笔录、搜查笔录证实，2017年5月1日,保靖县公安局民警对保靖县松月园小区附近的赌场现场进行现场勘查,二楼为赌博中心现场,二楼南墙处摆放着4台水果机,东墙处摆放水果机,每处4台,共16台水果机,北墙处摆放着10台水果机,卫生间外摆放一台狮子机,狮子机东侧摆放着一台打渔机，在房间中部西侧有一堆杂物,烤火架摆放着14本账本在楼梯口北侧有一台打渔机及保靖县公安局民警于2017年5月1日对保靖县松月园建材市场彭某的住所进行搜查，未发现任何与违法犯罪相关的物品的事实。 19、视听资料，证实，保靖县公安局对被告人进行讯问的过程。 上列证据，来源合法，与本案相关联，经法庭举证、质证，内容客观真实，且能相互印证，均具有证明效力，本院予以采信，并作为本案的定案依据。 原审认为：被告人彭某、黄某某、刘某、岳某某开设赌场，其中彭某、黄某某曾因犯开设赌场罪被刑事处罚，5年内再设置赌博机30台以上，属情节严重，四被告人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究四被告人刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人彭某、黄某某、刘某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人岳某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚。其辩护人的辩护意见与本案的事实法律相符，本院予以确认。被告人彭某在假释考验期间，重新犯罪，应撤销假释，适用数罪并罚；被告人黄某某故意犯罪刑罚执行完毕后，五年内又犯新罪系累犯，应依法从重处罚。被告人彭某案发后，能协助公安机关抓获两名犯罪嫌疑人，且有立功表现，可依法减轻处罚；被告人黄某某犯罪后，能投案自首，可依法从轻处罚。 根据四被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第六十四条、第六十五条、第八十六条第一款、第七十一条之规定判决： 一、撤销湘西州中级人民法院（2015）州刑执字第241号对被告人彭某适用假释的刑事裁定书。 二、被告人彭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，加上原犯罪尚未执行的刑期，一年零七个月零19天，并处罚金20000元，决定执行有期徒刑一年零七个月，并处罚金25000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已羁押86天，予以折抵，即被告人彭某的刑期从2018年5月7日起至2019年9月11日止。） 三、被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已羁押4日，予以折抵，即被告人黄某某的刑期从2018年5月7日起至2019年11月2日止。） 四、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金5000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、被告人岳某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金4000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、公安机关依法扣押被告人刘某11460元违法所得，予以追缴，上缴国库，公安机关依法扣押的犯罪工具，由公安机关予以销毁。 以上四被告人罚金限于本判决生效后，五日内缴纳，上缴国库。 保靖县人民检察院认为，[2018]湘3125刑初10号判决存在适用法律错误，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，依法重新作出判决。对原审被告人黄某某建议判处三年有期徒刑，原审被告人刘某判处1-2年有期徒刑，原审被告人岳某某判处1年以下有期徒刑。 原审被告人黄某某认为，1、如果原判决适用法律确有错误，公诉机关为何不在十日内提出抗诉；2、原监外执行到期后的118天[2019年6月13日至2019年10月8日]应当折抵刑期；3、2020年4月4日未经审判被逮捕不合法；4、再审案件应当三个月内结案。 原审被告人刘某认为，原判决对自己的判处恰当，请求维持原判。 辩护人文启兵提出，1、原审被告人刘某系初犯偶犯；2、本案社会危害性小且能积极退赃；3、到案后能如实交待自己的犯罪事实，建议法庭维持原审判决。 原审被告人岳某某认为，原审判决定罪量刑准确，请求维持原判。 辩护人王波提出，1、原审被告人岳某某在共同犯罪中非实际控制人系从犯；2、到案后如实交待犯罪事实认罪认罚，建议法庭维持原审判决。 再审查明的事实与原审查明事实及证据基本一致。另查明，原审被告人黄某某于2018年6月13日，被本院决定暂予监外执行一年（执行期限自2018年6月13日起至2019年6月12日止）。2019年7月8日，经湘西州中级人民法院委托湘西州人民医院对原审被告人黄某某原伤情是否符合继续监外执行进行鉴定，结论为：不符合暂予监外执行疾病范围。2019年10月9日，本院对原审被告人黄某某决定收监执行（刑期自2019年10月9日起至2020年4月4日止）。 上述事实有下列证据证明： 1、保靖县人民法院（2018）湘3125刑执10号暂予监外执行决定书与收监执行决定书； 2、2019年7月8日暂予监外执行病情诊断意见书。 本院认为，原审被告人黄某某、刘某、岳某某与彭某共同开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究原审被告人黄某某、刘某、岳某某的刑事责任，公诉机关指控的罪名成立，建议量刑意见准确且符合法律规定，本院予以支持。其中原审被告人黄某某与彭某曾因犯开设赌场罪被刑事处罚后，5年内再设置赌博机30台以上，属情节严重，应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（三）项之规定。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人黄某某、刘某在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人岳某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当依法从轻、减轻处罚。原审被告人黄某某故意犯罪刑罚执行完毕后，五年内又犯新罪系累犯，应依法从重处罚。原审被告人黄某某犯罪后，能投案自首，可依法从轻处罚；根据原审被告人刘某、岳某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审被告人黄某某提出在监外执行期满后的118天（2019年6月13日至2019年10月8日）应折抵刑期的辩护意见，因原审被告人黄某某在本院决定暂予监外执行一年期限届满后完全处于非监禁状态，并没有损害其合法权益，与“判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日及罪犯在暂予监外执行期间应计算在刑期以内”的法律规定不符，该期间不能折抵刑期。原审被告人黄某某提出2020年4月4日未经审判被逮捕不合法与刑诉法第七十九条“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性的，应当逮捕”规定不符；提出再审案件应当三个月内结案因本案已于2019年12月10日作出[2019]湘3125刑再1号刑事裁定：本案中止审理。中止审理期间不计入审理期限。原审被告人黄某某的上述辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。原审被告人刘某、岳某某及其辩护人的辩护意见与本案的事实、法律规定相符，本院予以采纳。 综上，根据原审被告人黄某某、刘某、岳某某的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第一款、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 一、维持本院（2018）湘3125刑初10号刑事判决第三项即对原审被告人黄某某的定罪部分与第四项、第五项、第六项，即对原审被告人刘某、岳某某定罪量刑和关于本案违法所得及犯罪工具处理的判决； 二、撤销本院（2018）湘3125刑初10号刑事判决第三项对原审被告人黄某某的量刑部分； 三、原审被告人黄某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年， 并处罚金人民币5000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原已羁押4日及监外执行一年，应予以折抵，即原审被告人黄某某的刑期从2019年10月9日起至2021年10月4日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郭莉姣 审 判 员  蒋厚军 人民陪审员  彭 荠 二〇二〇年五月十九日 法官助理杨彩珍 书记员张夏 附页 本判决书所适用的有关法律条文如下： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》 第二条关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准 第二款设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，5年内再设置赌博机30台以上，情节严重 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款再审案件经过重新审理后，应当按 照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；