江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终706号上诉人（原审被告）：翰林汇信息产业股份有限公司，住所地：北京市海淀区上地信息路22号实创大厦东区四层，统一社会信用代码：91110108700220899X。法定代表人：杨连起，该公司总经理。委托诉讼代理人：李迅，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张大鸣，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华夏银行股份有限公司南昌分行，住所地：江西省南昌市西湖区中山西路10号滨江首府，统一社会信用代码：91360100051622715U。法定代表人：廖卫东，该分行行长。委托诉讼代理人：姜明亮，江西中恩信律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓紫琴，江西中恩信律师事务所律师。原审被告：南昌索克斯信息产业有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区八一大道96号9楼905室，统一社会信用代码：91360100794795334W。法定代表人：李为德。原审被告：天腾动漫科技（江西）有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术开发区京东大道698号浙江大学国家大学科技园A区501室，统一社会信用代码：91360100553528286P。法定代表人：傅冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：端木斌，该公司员工。原审被告：肖珣，男，1975年8月11日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。原审被告：李为德，男，1983年1月13日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人翰林汇信息产业股份有限公司（下称翰林汇公司）因与被上诉人华夏银行股份有限公司南昌分行（下称华夏银行）、原审被告天腾动漫科技（江西）有限公司（下称天腾公司）、南昌索克斯信息产业有限公司（下称索克斯公司）、肖珣、李为德金融借款合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月27日公开开庭审理了此案。上诉人翰林汇公司的委托诉讼代理人李迅、张大鸣，被上诉人华夏银行的委托诉讼代理人姜明亮、邓紫琴到庭参加诉讼。上诉人天腾公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，按自动撤回上诉处理。原审被告索克斯公司、肖珣、李为德经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。翰林汇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回华夏银行对翰林汇公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由华夏银行承担。事实与理由：本案是华夏银行与索克斯公司、天腾公司、肖珣、李为德之间一系列民刑交叉的重大复杂案件的一部分。民事上表现为：索克斯公司、天腾公司、肖珣、李为德与华夏银行工作人员恶意串通，通过由索克斯公司向其提供虚假的《订购合同》等资料，由华夏银行违规开具银行承兑汇票并违规交付，索克斯公司、肖珣等人伪造翰林汇公司印章并进行违法票据背书转让，最终造成华夏银行损失所引发的民事诉讼；而刑事上，则为肖珣等人涉嫌“骗取银行承兑汇票罪”已经由江西省南昌市西湖区人民法院判决。一、一审判决对本案的基本事实没有查明。（一）华夏银行在放贷过程中，存在违规开具银行承兑汇票的重大过错，一审法院对此并未查明。翰林汇公司所提交的江西银保监局2018年12月25日回函答复，认定华夏银行在对“天腾系公司”相关贷款业务中存在诸多违法、违规之处。其中包括：1.在票据到期出现还款困难时仍然继续新增授信，该行为索克斯公司开立的3920万元银行承兑汇票到期后，在华夏银行客户经理已经明确注明“行动建议-系统预警”的情况下，该行继续同意为其授信，再次向索克斯公司开出3920万元银行承兑汇票，从而该批汇票到期后再次形成逾期；2.华夏银行未尽法定的审核文件、增值税发票及印章义务，存在严重的违规操作。一审判决漏查这一重大事实，故意回避华夏银行的重大过错，严重损害了翰林汇公司的合法权益，损害了司法公正性。（二）华夏银行擅自将承兑汇票邮寄交付给**的行为不仅是重大违规还是重大违约，一审法院对此亦未查明。本案在出具票据环节，应由出票人（索克斯公司）持财务印章履行法定程序领取后转交收款人翰林汇公司，而非由华夏银行直接邮寄给**。《未来提货权融资业务合作协议书》（下称《协议书》）第二条的“单据传递方式”也不包括银行承兑汇票。华夏银行对其所谓损失应当承担主要责任。鉴于华夏银行在审查汇票业务申请及交付汇票过程中的种种违法、违规行为，其不仅已经构成民事上的恶意串通，更涉嫌构成与肖珣等人共同串谋实施“骗取银行承兑汇票罪”。（三）**将涉案汇票转交给肖珣因涉嫌犯罪行为不产生票据的支付法律效力，不能视为上诉人的行为，一审法院并未对这一重大事实调查清楚。二、华夏银行所诉求的债权通过“借新还旧”已经消灭。2016年9月1日所签订的《最高额融资合同》（后“融资合同”）内容载明“全部融资额度为2亿元，所包含主体包括但不限于天腾有限公司等22个主体，包括…索克斯1960万元…其他十几个自然人各100-300万元不等”，该合同已经覆盖了2015年5月6日签订的《最高额融资合同》（前“融资合同”）。在同属“天腾系”公司的江西省天腾信息产业有限公司为被告的（2018）赣民初15号案件审理过程中，天腾公司提供的证据显示其先后于2017年6月15日、7月3日两次向华夏银行递交贷款申请请求根据后融资合同发放相应贷款，但未获批准。而在庭审中，天腾公司就此发问，华夏银行代理人答复为：因为后合同项下贷款已经用于偿还前合同等项下贷款，余额不足不能对天腾公司发放贷款。而“后融资合同”的额度有效期完全涵盖“前融资合同”的有效期，故足以认定华夏银行的债权已以“借新还旧”的方式清偿。三、翰林汇公司没有承担“连带责任”的法律基础。（一）翰林汇公司并非华夏银行与索克斯公司借贷关系的当事人，也非该法律关系的保证人，一审判决翰林汇公司承担连带责任缺乏法律规定。涉案票据关系为索克斯公司与华夏银行所签订《最高额融资合同》项下的融资支付手段，而翰林汇公司并非当事人，也未像其他当事人一样签订保证合同，故一审判决翰林汇公司对索克斯公司的还款责任承担返还之连带责任缺乏法律规定。（二）唯一反映翰林汇公司与华夏银行之间法律关系的即为《协议书》，《协议书》仅约定了关于双方“差额退还”的义务，未约定连带责任，因此连带责任的认定无合同依据。即便是该协议书中有“差额退还”的义务，那也必须基于翰林汇公司与索克斯公司具有真实的贸易基础。四、本案是索克斯公司、天腾公司、肖珣和李为德涉嫌的系列重大刑事犯罪案件的一个部分，本案应移送公安或检察机关。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第十一条之规定，肖珣等人因涉嫌伪造印章、骗取银行承兑汇票已被南昌市公安局立案侦查且已经移送检察院审查起诉（目前已经判决），刑事案件的结果是本案责任承担认定的重要依据，一审法院以“与本案不属于同一法律关系和事实”而进行判决，严重违反法律规定。五、一审法院适用法律错误。一审判决所引用法律与所承担之责任无关，一审判决严重损害了翰林汇公司的合法权益。补充上诉意见如下：一、一审判决上诉人承担连带责任明显缺乏法律及合同依据。我国法律直接规定承担连带责任的法律为《民法通则》、《民法总则》与《侵权责任法》。《民法通则》中第六十五、六十六条仅对“代理”与“无权代理”直接规定了连带责任；《民法总则》在《民法通则》的基础上增加了“营利法人出资依法行使权利”（第八十三条）“不当履职与恶意串通的民事责任”（第一百六十四条）两种承担连带责任的规定，上述法条均不适用于本案。索克斯公司通过华夏银行贷款向翰林汇公司支付货款，但翰林汇公司不是银行贷款的借款人。翰林汇公司并非《最高额融资合同》《银行承兑协议》的签约人或共同借款人，也未承诺为索克斯公司的借款提供连带担保。二、翰林汇公司不承担责任。1.刑事判决书已经查明，涉案银行承兑汇票的出票人系索克斯公司，收款人为翰林汇公司。从票据民事法律关系来看，**将未加盖翰林汇公司财务用章的银行承兑汇票交给索克斯公司，直接导致该票据权利消灭的法律后果；从刑事犯罪方面来说，华夏银行的损失系肖珣等人的犯罪行为所导致，与上诉人翰林汇公司无关。翰林汇公司无需对此承担责任；2.本案中，华夏银行坚持认为翰林汇公司应承担“不真正连带责任”，那么就意味着华夏银行确认翰林汇公司不应承担“连带责任”。在刑事案件审理过程中，华夏银行单方与天腾系公司实际控制人达成和解，由债务人支付6410万元现金并提供第三人土地使用权及地上建筑物抵押担保。华夏银行通过与债务人履行达成和解而免除了另一“不真正连带责任”人的责任。三、本案系由天腾系公司实际控制人等的犯罪行为所产生，与之对应的民事行为应无效。天腾系公司实际控制人肖山、肖珣为增大贷款额，自2013年就采取伪造财务数据、提供虚假增值税发票等行为向华夏银行贷款，而华夏银行未尽合理的审查义务。江西银保监局的调查回函也确认华夏银行在票据到期出现还款困难时仍然继续新增授信，再次向索克斯开出3920万元银行承兑汇票，从而导致该批汇票到期后再次形成逾期。本案系基于犯罪行为所产生的民事赔偿纠纷。华夏银行在不履行自身义务的情况下要求无借款关系、无担保关系、无监管义务的翰林汇公司承担违约赔偿责任于法无据。四、关于翰林汇公司“连带责任”的承担顺序。假设翰林汇公司在本案中应承担连带责任，那么也因天腾公司作为共同债务人并提供抵押担保而使其责任顺序排在华夏银行实现抵押优先权之后。同理，华夏银行在肖山、肖珣等人的刑事案件审判过程中单方与之达成和解，由债务人支付6410万元现金并提供第三人土地使用权及地上建筑物抵押担保。因此，上诉人即便不能免除“不真正连带责任”，责任顺序也应排在华夏银行实现抵押优先权之后。华夏银行答辩称：1.一审法院认定事实清楚，证据充分。2015年5月6日，索克斯公司因经营需要，与华夏银行签订融资额度为3920万元的《最高额融资合同》。同日，翰林汇公司（甲方）、华夏银行（乙方）与索克斯公司（丙方）签订《协议书》，作为前述《最高额融资合同》项下的具体业务合同，由乙方（华夏银行）在融资授信协议约定的额度内向丙方（索克斯公司）提供融资弥补其资金缺口。乙方出具的《发货通知书》中累计发货的货款总金额小于银行承兑汇票票面金额中的金额时，乙方向甲方发出《退款通知书》，甲方收到《退款通知书》后10日内，必须无条件按《退款通知书》的要求将差额款项汇入乙方指定的银行账户，该差额退款责任是独立的，不因其他条款的无效而受到影响。协议还明确约定翰林汇公司指定其工作人员**为该协议项下相关事务的联系人。索克斯公司依据其与翰林汇公司于2015年10月30日签订的《订购协议》向华夏银行申请3920万元汇票，并于2015年11月13日与华夏银行签订《银行承兑协议》，索克斯公司按照合同约定于2015年11月13日缴付了保证金。2015年11月13日，华夏银行开具以翰林汇公司为收款人的4张承兑汇票，金额共计3920万元。次日，翰林汇公司出具《收款确认函》，确认收到上述4张银行承兑汇票。2016年5月，华夏银行向翰林汇公司发出《退款通知书》。按照保兑仓业务交易流程，保兑仓业务并不以已发生的业务为付款条件，华夏银行开具承兑汇票是依据《协议书》的付款行为，如未发生实际交易，则收款方应退回收到的付款，对是否实际发生业务并不影响根据保兑仓业务发出的承兑汇票的合法性、有效性。华夏银行在交付承兑汇票后，其行为性质不受在后的他人行为影响，翰林汇公司取得票据权利后，如何行使、是否从汇票中受益、索克斯公司是否申请提货、后续的交易流程是否完成，均非华夏银行能够决定的。最高人民法院关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（下称《九民会纪要》）中第六十八条规定：保兑仓交易作为一种新类型融资担保方式，其基本交易模式是以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方（或者仓储方）受托保管货物并以承兑汇票与保证金之间的差额作为担保。其基本的交易流程是：卖方、买方和银行订立三方合作协议，其中买方向银行缴存一定比例的承兑保证金，银行向买方签发以卖方为收款人的银行承兑汇票，买方将银行承兑汇票交付卖方作为货款，银行根据买方缴纳的保证金的一定比例向卖方签发提货单，卖方根据提货单向买方交付对应金额的货物，买方销售货物后，将货款再缴存为保证金。实践中，当事人还可能在前述基本交易模式基础上另行作出其他约定。保兑仓交易以买卖双方有真实买卖关系为前提，双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同，保兑仓交易因构成虚伪意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力。在本案保兑仓交易模式过程中，无论交易背景是否真实，都不影响翰林汇公司担保责任的成立。2.一审法院适用法律正确。依据《协议书》约定，华夏银行向翰林汇公司发出《退款通知书》，翰林汇公司必须无条件按照《退款通知书》的要求将差额款项汇入华夏银行指定账户，否则华夏银行有权以自己名义直接向翰林汇公司追索上述款项。本案中，华夏银行向翰林汇公司发出《退款通知书》后，翰林汇公司未能按时退款，故应当承担违约责任以及实现债权所支出的律师费。华夏银行有权要求翰林汇公司对索克斯公司的债务承担连带责任。3.索克斯公司因未偿还银行承兑汇票垫款而负有债务，翰林汇公司因未履行保兑仓协议约定的退款义务而负有债务，两者的合同责任各自独立，华夏银行对索克斯公司和翰林汇公司分别享有独立的请求权，这两个合同债务的领受债权人均是华夏银行。因同一交易行为而使得两个合同债务发生关联，债务人对全部债务负有给付义务。如果索克斯公司与翰林汇公司任何一方对债务全部履行，则华夏银行的债权因清偿而归于消灭，据此认定索克斯公司和翰林汇公司属于不真正连带之债。本案中，华夏银行开具以翰林汇公司（即卖方）为收款人的承兑汇票，翰林汇公司出具《收款确认函》予以确认，但翰林汇公司未履行本案所涉及到的4张承兑汇票项下的发货义务，且索克斯公司（即买方）未能按照协议约定偿还贷款本息，那么翰林汇公司就应该对本案保证金与承兑汇票之间的差额部分承担连带责任。华夏银行提交的《南昌索克斯信息产业有限公司利息计算表》及《南昌索克斯信息产业股份有限公司欠华夏银行贷款本金和利息清单》，证明一审法院支持了华夏银行的相关论证及主张。4.依据《最高额融资合同》及《最高额抵押合同》约定，天腾公司为包括索克斯公司在内的22个借款主体的共同借款人，在本案中属于债务加入，系华夏银行为降低借贷风险而主动采取的风控措施之一。因索克斯公司债务到期未偿还，华夏银行经与天腾公司协商，天腾公司自愿加入索克斯公司债务，并提供抵押担保。天腾公司作为含索克斯公司在内的22个借款主体的共同借款人，事先对上述22个借款主体使用信贷资金进行了完全、充分、合法的授权。双方2016年9月1日签订的《最高额融资合同》实际包含2015年7月1日至2018年7月1日内的一揽子合同，即《最高额融资合同》融资额度为2亿元，该额度中包含了本案索克斯信息公司等22个借款主体的借款。按照《最高额融资合同》约定及公证，证明了天腾公司对于上述22个主体的19830万元债务人认可并愿意承担还款责任。综上，天腾公司与华夏银行签订《最高额融资合同》及《最高额抵押合同》系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。一审判决及最高人民法院做出的(2019)最高法民申1955号民事裁定书均对上述事实进行了认定。依据《九民会纪要》第一百二十八条之规定，华夏银行与索克斯公司、翰林汇公司之间的纠纷为金融借款合同纠纷，华夏银行作为借款人诉贷款人索克斯公司、共同借款人及抵押人天腾公司、保证人肖珣、不真正连带清偿责任人翰林汇公司，要求各其承担相应的民事责任。另，因翰林汇公司与索克斯公司于2015年1月18日签订了退票的补充协议，协议盖章真实有效，**作为本案保兑仓交易项下翰林汇公司的指定联系人，其将关于退票协议事宜邮件请示翰林汇公司法律顾问宋杰英，宋杰英2014年5月6日邮件回复，表明翰林汇公司对于退票事宜的存在是知情的。华夏银行于2016年5月发出退款通知书，翰林汇公司内部未能进行审查，反而以不知情为由，拒绝按照约定履行退票义务，明显有悖于法律规定，翰林汇公司应当承担相应的担保责任。原审被告天腾公司、索克斯公司、肖珣、李为德未提交书面答辩意见。华夏银行向一审法院起诉请求：1.索克斯公司立即偿还其银行承兑汇票垫款本金19598885.16元；2.索克斯公司立即偿还其自欠付垫资款之日起至全部清偿之日的逾期利息（以本金19598885.16元为基数，按照合同约定计算利息，暂计算至2017年2月22日为2792840.69元，合计22391725.85元）；3.天腾公司对索克斯公司的上述第一至第二项还（付）款义务承担共同还款责任；4.华夏银行对于天腾公司所有的，坐落于高新开发区火炬四路99号索克斯大厦的土地使用权以及地上1-25层的不动产或在建工程等抵押物，在索克斯公司的上述第一至二项还（付）款责任范围内享有优先受偿权；5.项招辉、李为德、肖珣对于索克斯公司的上述第一至二项还（付）款义务承担连带清偿责任；6.翰林汇公司对索克斯公司的上述第一至二项还（付）款义务承担连带清偿责任；7.本案诉讼费用由索克斯公司、天腾公司、翰林汇公司、肖珣、李为德共同承担。一审法院认定事实如下：2015年5月6日，索克斯公司与华夏银行签订《最高额融资合同》（编号为：NCZX10（融资）20150010），约定：最高融资额度为3920万元整，融资形式包括但不限于：贷款、票据承兑等，额度有效期为一年，自2015年5月6日起至2016年5月6日止。同日，翰林汇公司（甲方）、华夏银行（乙方）与索克斯公司（丙方）签订《协议书》（编号为：NCZX10（融资）20150010-合作协议），作为前述《最高额融资合同》项下的具体业务合同，约定：1.因丙方履行购销协议存在资金缺口，由乙方在融资授信协议约定的额度内向丙方提供融资，用于弥补其资金缺口，甲方根据本协议约定按乙方指令直接向丙方进行发货。2.……甲方收到《退款通知书》后10日内，必须无条件按《退款通知书》的要求将差额款项汇入乙方指定的银行账户。乙方的退款通知自发出之日起即视为送达甲方。3.如果甲方没有按时、足额退款，乙方有权以自己名义直接向甲方追索上述款项，甲、丙方对此不持异议，丙方无条件配合甲方的此等追索行为。丙方作为银行承兑汇票申请人/借款人应无条件向乙方补足保证金/清偿全部借款本息……4.银行承兑汇票/借款到期时，若甲方未按时、足额将差额款项退还乙方且丙方未不足保证金致使乙方垫款/丙方未清偿全部借款本息致使借款逾期，则丙方应按相应的《银行承兑协议》/借款合同中约定的罚息利率向乙方支付垫款/逾期罚息……2015年9月2日、11月13日，李为德、肖珣分别与华夏银行签订《个人最高额保证合同》，李为德、肖珣为该项下债务向华夏银行提供连带责任保证担保。2016年8月20日，天腾公司与华夏银行签订《最高额融资合同》（编号：NC08（融资）20150100号），约定：全部融资额度为2亿元，包含索克斯公司向华夏银行申请使用的贷款本金，系索克斯公司的共同借款人。同日，天腾公司与华夏银行签订《最高额抵押合同》【编号为：ＮＣ08（高抵）20150100号】，约定：天腾公司以其名下坐落于高新开发区火炬四路99号天腾大厦在建工程地上1-25层的在建工程为上述债务的履行提供抵押担保，并办理了抵押登记，且注明该抵押登记为第三顺位抵押。2015年11月13日，索克斯公司与华夏银行签订两份《银行承兑协议》（编号为：NCZX1020120150076、NCZX1020120150077），约定：按不少于票面金额的50%交纳保证金，垫款之日起按日利率万分之五收取罚息。同日，华夏银行开具以索克斯公司为出票人，以翰林汇公司为收款人的银行承兑汇票4张，出票金额合计为3920万元。翰林汇公司出具《收款确认函》，确认收到4张银行汇票。因索克斯公司未按银行承兑汇票到期日的约定归还垫款，扣除索克斯公司保证金，华夏银行垫付本金19,598,885.16元。2016年5月26日，华夏银行向翰林汇公司邮寄《退款通知书》，翰林汇公司未履行退款义务。截至2017年2月22日，索克斯公司尚欠本金19,598,885.16元，利息2,792,840.69元，共计22,391,725.85元。另查明，经南昌市公安局经侦支队的委托，江西警察学院物证鉴定所于2016年11月11日作出（赣）警鉴（文检）字（2016）07067-7号文件检验鉴定书（下称《鉴定书》），本案所涉的编号为P01151113-315677G的两张《收款确认函》上加盖的“翰林汇信息产业股份有限公司”印文与样本“翰林汇信息产业股份有限公司”印文是同一印章印文。一审法院根据项招辉的申请，委托江西求实司法鉴定中心对落款时间为2015年5月6日的编号NC2X10（个高保）10120150014《个人最高额保证合同》甲方处“项招辉”的签名进行鉴定，鉴定意见为：不是项招辉所写。一审法院对此组织当事人进行了质证。一审法院认为：本案签订的《最高额融资合同》、《个人最高额保证合同》、《协议书》、《银行承兑协议》、《最高额抵押合同》等合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应遵照履行。华夏银行、索克斯公司以及翰林汇公司三方在《协议书》明确约定华夏银行向索克斯公司提供融资，以开立银行承兑汇票方式向翰林汇公司支付货款，华夏银行已依约开具四张收款人为翰林汇公司的银行承兑汇票，并实际交付给翰林汇公司，华夏银行已依约履行了提供融资的义务。但索克斯公司未能在汇票到期前交付全部票据款，导致华夏银行垫付票据款19,598,885.16元，索克斯公司已违约，应承担偿还本息的责任。李为德、肖珣已签订《个人最高额保证合同》，应依约就上述债务承担连带清偿责任。天腾公司在与华夏银行签订的《最高额融资合同》中明确约定其向华夏银行融资2亿元，且包含了索克斯公司向华夏银行的融资，故天腾公司应作为索克斯公司的共同借款人，对索克斯公司应向华夏银行偿还的上述债务承担共同还款责任，天腾公司抗辩华夏银行未向其提供融资，其不应承担还款责任，与事实不符，不予支持。天腾公司与华夏银行签订《最高额抵押合同》，以其名下位于南昌市火炬四路以北的在建工程为天腾公司对华夏银行的2亿元债务提供抵押担保，且该债务包含了索克斯公司向华夏银行的融资，并办理了抵押登记，故华夏银行有权就天腾公司名下的位于南昌市火炬四路以北的在建工程［不动产登记证明编号为：赣（2016）南昌市不动产证明第1021589号］对其应向华夏银行偿还的上述债务优先受偿（第三顺位优先受偿，以不动产登记机构登记的抵押顺位为准）。华夏银行承兑汇票并交付后，其行为性质不受在后的他人行为影响，翰林汇公司取得票据权利后，如何行使、是否从汇票中受益，索克斯公司是否申请提货，后续的交易流程是否完成，均非华夏银行能够决定，不影响华夏银行承兑汇票系履行《协议书》的行为性质。本案中华夏银行承兑汇票是履行《协议书》，华夏银行承兑并将汇票交付翰林汇公司后，即已完成了《协议书》约定的主要合同义务。根据《协议书》的约定，主债务的银行承兑汇票到期前10日，如果银行承兑汇票对应的保证金金额不足100%，或索克斯公司已还款金额不足以清偿全部债务，即华夏银行出具的《发货通知书》中累计发货的货款总金额小于银行承兑汇票票面金额/《收款确认函》中的金额时，华夏银行可向翰林汇公司发出《退款通知书》，翰林汇公司必须无条件按《退款通知书》的要求将差额款项汇入华夏银行，且如果翰林汇公司没有按时、足额退款，华夏银行有权以自己名义直接向翰林汇公司追索上述款项。由于翰林汇公司未按时退款，华夏银行有权以自己的名义直接向其追索上述款项，要求翰林汇公司对垫款19,598,885.16元承担退款责任，但依据《协议书》第7.1条，翰林汇公司除承担退款义务、赔偿实现债权费用等外，仅按每日万分之二点一的滞纳金向守约方承担违约责任，滞纳金起算时间为退款通知书明确的退款时间2016年5月13日，其对索克斯公司债务承担连带责任不能超出这一范围。另外协议还约定翰林汇公司向华夏银行退还差额款项的责任是独立的，是无条件的，因此华夏银行无需先向索克斯公司、天腾公司等索偿或先行处理抵押物，便可直接要求翰林汇公司承担退款责任，故对华夏银行主张翰林汇公司对索克斯公司应偿还的上述债务承担连带清偿责任，予以支持。翰林汇公司提出对《收款确认函》上翰林汇公司的印章真实性有异议，并请求进行鉴定。一审法院认为，南昌市公安局经侦支队已就《收款确认函》（预留印鉴）处“翰林汇信息产业股份有限公司”印文委托江西警察学院物证鉴定所进行鉴定，且就本案所涉的两份《收款确认函》已作出《鉴定书》，故对翰林汇公司在审理中请求对该《收款确认函》上的印章进行鉴定，不予支持。一审法院对华夏银行申请撤回对项招辉的起诉，符合法律的规定。由于编号NCZX10（个高保）10120150014《个人最高额保证合同》甲方处“项招辉”签名已经鉴定不是项招辉所写，故项招辉所预交的3300元鉴定费应由华夏银行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国票据法》第十九条、第二十条、第二十六条、第三十八条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十四条、第十八条、第二十一条、第二十七条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、索克斯公司在本判决生效之日起十日内向华夏银行偿还银行承兑汇票垫款本金19598885.16元和利息2792840.69元（截至2017年2月22日），并自2017年2月23日起至付清全部款项之日止按每日万分之五的标准支付后续的利息；二、天腾公司对上述第一项给付款项承担共同还款责任；三、华夏银行有权就天腾公司名下的位于南昌市火炬四路以北的在建工程（不动产登记证明编号为：赣（2016）南昌市不动产证明第1021589号）对上述第一项给付款项优先受偿（第三顺位优先受偿，以不动产登记机构登记的抵押顺位为准）；四、李为德、肖珣对上述第一项给付款项承担连带清偿责任；五、翰林汇公司对上述第一项给付款项承担连带清偿责任（不超过垫款本金19598885.16元、滞纳金按每日万分之二点一自2016年5月13日起至付清全部款项之日止的范围）。一审案件受理费153758.63元，由索克斯公司、天腾公司、李为德、肖珣、翰林汇公司共同负担。鉴定费3300元，由华夏银行负担并径付项招辉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行证据交换和质证。根据翰林汇公司的申请，本院向江西省南昌市西湖区人民法院调取了（2019）赣0103刑初392号刑事判决书。二审庭审中，翰林汇公司将该份判决书作为新证据提交，认为该刑事判决书第7页说明法院已查明**、肖山等人的犯罪行为，第13页确认了肖山、肖珣作为四家公司的实际控制人，对本金、还款金额、抵押等作了基础认定，证明：1.刑事判决书已经认定了肖山、肖珣、**的犯罪行为，与之对应的民事行为应无效，因此翰林汇公司不承担违约责任；2.刑事判决已查明债务人已偿还部分债务，就未偿还部分也与华夏银行达成了和解。同时，按照新的证据规则，翰林汇公司要求华夏银行提交和解相关协议、最高额融资合同、最高额抵押合同并质证。质证时，华夏银行对该份刑事判决书的真实性、合法性没有异议，但对翰林汇公司的证明目的有异议。认为：1.该判决至今并未生效，不能以此认定相关事实；2.根据九民会纪要第一百二十八条规定，本案应与刑事案件分开审理；3.翰林汇公司与索克斯公司在2015年1月18日签订退票的相关补充协议，翰林汇公司关于其不知情的理由不能成立；4.该刑事判决书中认定的还款金额属实，对和解协议不清楚；5.翰林汇公司关于承担责任顺序的主张不成立。华夏银行向本院提交二组新证据：第一组：利息计算表、贷款本息清单，证明索克斯公司已偿还本金19598885.16元，尚欠利息金额12865368.21元；第二组：华夏银行与天腾系列案件汇总、法院裁判文书，证明这些系列案是一个整体，本案不是一个单独的个案，应参照之前的生效判决公正裁判。翰林汇公司质证时认为：第一组证据与刑事判决书所确认的事实、及与本案的相关事实密切相关，是同一笔债务。利息计算表的计息方式是错误的，应该按每日万分之二点一计算利息。第二组证据不属于证据，但认可相关案件属于系列案。本院认为：双方对江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103刑初392号刑事判决书及华夏银行已收回案涉本金没有异议，予以确认。对华夏银行提交的第二组证据与本案无直接关联，不予认定。根据举证、质证意见以及庭审情况，本院认定事实如下：翰林汇公司（甲方）、华夏银行（乙方）与索克斯公司（丙方）签订的《协议书》第7.1条约定：“本协议任何一方违反本协议的任何条款（包括声明和保证条款），均构成本协议项下的违约行为，应当向守约方支付违约金或者损害赔偿金。迟延履行给付金钱义务的，应当按照未给付金额的每日万分之二点一向守约方支付滞纳金……”附件1印鉴式样载明：甲方指定其工作人员**为本协议项下相关事务的联系人。2020年1月10日，江西省南昌市西湖区人民法院（2019）赣0103刑初392号刑事判决认定索克斯公司归还华夏银行借款本金18598885.16元。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。根据翰林汇公司的上诉请求及理由、华夏银行的答辩意见，本案二审争议焦点是：1.翰林汇公司对本案债务是否应承担连带责任；2.一审法院适用法律是否正确。本院认为：在出具承兑汇票过程中，华夏银行对真实交易关系仅负有形式审查义务。华夏银行与索克斯公司、翰林汇公司签订了《协议书》，加上翰林汇公司庭审中承认之前与索克斯公司有业务往来，华夏银行基于签订的保兑仓协议及双方以往交易的认识，应视为已经履行了对真实交易关系的审查义务。同时，对真实交易关系的审查也不等于对发生实际交易的审查，华夏银行开具银行承兑汇票是依据《协议书》约定的付款行为。保兑仓业务并不以已发生的业务为付款条件，其对是否发生实际交易的审查只能是在付款之后，如未发生实际交易，则收款方应退回收到的款项，但是否实际发生业务并不影响因保兑仓业务而发出的承兑汇票的合法性、有效性。至于华夏银行把承兑汇票邮寄给**，是基于**是《合作协议书》附件1中明确约定的翰林汇公司指定联系人，华夏银行将承兑汇票交给**应当视为是向翰林汇公司交付，此外法律和该协议也并没有禁止以邮寄方式交付承兑汇票，华夏银行在本案中并没有违规违法。华夏银行依约发出了合法有效的承兑汇票并已交付给翰林汇公司指定的联络人，不存在过错。翰林汇公司关于华夏银行开具承兑汇票存在违规和重大过错的上诉主张不能成立，不予采信。上诉人翰林汇公司称，其没有承担“连带责任”的法律基础。对此，本院认为，根据《九民会纪要》第六十九条关于“保兑仓交易以买卖双方有真实的买卖关系为前提。双方无真实买卖关系的，该交易属于名为保兑仓交易实为借款合同关系，保兑仓交易因构成虚假意思表示而无效，被隐藏的借款合同是当事人的真实意思表示，如不存在其他合同无效情形，应当认定有效。保兑仓交易认定为借款合同关系的，不影响卖方和银行之间担保关系的效力，卖方仍应当承担担保责任”的规定，本案索克斯公司（买方）因未偿还银行承兑汇票垫款而负有债务，翰林汇公司作为卖方因未履行《协议书》约定的退款义务而负有债务。从表面上看，本案华夏银行与索克斯公司的债务、华夏银行与翰林汇公司的债务因不同原因发生，但实际上均是对华夏银行因本案出具承兑汇票垫款未归还而承担的还款责任，索克斯公司或翰林汇公司任何一方对本案债务承担还款责任后，本案债务即消灭。在索克斯公司未归还的基础上，卖方翰林汇公司应对华夏银行的垫款承担连带保证责任。故华夏银行诉请翰林汇公司对其垫资款承担连带还款责任于法有据。根据《协议书》第7.1的约定，翰林汇公司除承担退款义务、赔偿实现债权费用等外，还应承担按每日万分之二点一计付滞纳金的违约责任。滞纳金起算时间为退款通知书明确的退款时间（即2016年5月26日），故一审法院判决翰林汇公司承担的连带责任除返还垫资款本金外，还应计算利息（利息以未还款项为基数，按每日按万分之二点一计算）正确。上诉人翰林汇公司还称，本案由天腾公司实际控制人肖山、肖珣等犯罪行为所产生，与之对应的民事行为无效。在涉案本金已经偿付的情况下，华夏银行无权要求翰林汇公司承担违约责任。对此，本院认为，华夏银行发出承兑汇票后，翰林汇公司出具了《收款确认函》，此后翰林汇公司如何行使票据权利与华夏银行无关。根据《九民会纪要》第一百二十八条关于“同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理，主要有下列情形：……（2）行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的；（3）法人或者非法人组织的法定代表人、负责人或者其他工作人员的职务行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，受害人请求该法人或者非法人组织承担民事责任的；……（5）受害人请求涉嫌刑事犯罪的行为人之外的其他主体承担民事责任的。”的规定，本案肖珣等人虽涉嫌刑事案件，但合同相对人华夏银行请求翰林汇公司承担民事责任系因不同事实发生的，民商事诉讼和涉嫌刑事犯罪应当分别审理。此外，对《收款确认函》上加盖的翰林汇公司印章已经鉴定为真实的，翰林汇公司再次要求对此进行鉴定，本院不予准许。至于翰林汇公司要求对承兑汇票背书印章以及索克斯公司提交的《订购合同》中翰林汇公司的印章进行鉴定的问题，因翰林汇公司的背书行为系收款后的另一法律关系，与本案没有关联性；且翰林汇公司承担责任的主要依据是《收款确认函》《协议书》，与索克斯公司提交的《订购合同》及申请调取的证据无直接关联，故对该申请鉴定不予准许。同理，对翰林汇公司要求调取的江西省南昌市西湖区人民法院审理的（2019）赣0103刑初392号刑事案件有关证据，也与本案无直接关联，且该刑事判决尚未生效，故不予准许。至于翰林汇公司所称的因华夏银行与天腾系公司实际控制人和解，债务人支付6410万元并已提供第三人土地使用权及地上建筑物抵押担保，其不应承担责任的问题。本院认为，华夏银行与天腾公司实际控制人达成和解，并不当然免除翰林汇公司的退款义务。翰林汇公司以债务人已支付6410万元以及提供第三人抵押担保方式为由，主张华夏银行与天腾系公司实际控制人和解应免除其责任，于法无据，本院不予支持。一审法院根据本案的实际情况，适用法律并无不当，应予维持。对截至2020年1月2日，索克斯公司已归还全部案涉本金，华夏银行无异议，予以确认。对索克斯公司尚欠利息，翰林汇公司根据《协议书》第7.1条约定，承担的利息不应超出5127934.84元，也即翰林汇公司为本案债务承担不超出5127934.84元的还款责任。综上，翰林汇公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。鉴于二审审理过程中，索克斯公司已归还案涉全部本金，应在一审判决基础上减去垫付款本金。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、一百四十四条、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初132号民事判决第二、三、四项；二、变更江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民初133号民事判决第一项为：南昌索克斯信息产业有限公司在本判决生效之日起十日内向华夏银行股份有限公司南昌分行支付垫资款利息12865368.21元；三、翰林汇信息产业股份有限公司对南昌索克斯信息产业有限公司向华夏银行股份有限公司南昌分行支付垫资款利息在5127934.84元范围内承担连带还款责任；四、李为德、肖珣、翰林汇信息产业股份有限公司承担责任后，有权在承担责任范围内向南昌索克斯信息产业有限公司追偿；五、驳回华夏银行股份有限公司南昌分行的其它诉讼请求。一审案件受理费153758.63元，由南昌索克斯信息产业有限公司、天腾动漫科技（江西）有限公司、李为德、肖珣、翰林汇信息产业股份有限公司共同负担。鉴定费3300元，由华夏银行股份有限公司南昌分行负担并径付项招辉。二审案件受理费356264.65元，其中天腾动漫科技（江西）有限公司缴纳的二审案件受理费为193936.35元，减半收取计96968.175元，由天腾动漫科技（江西）有限公司负担；另二审案件受理费162328.3元，翰林汇信息产业股份有限公司负担82328.3元，华夏银行股份有限公司南昌分行负担80000元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  吴爱民审判员  赵建艳二〇二〇年五月九日法官助理蔡静书记员钟雨林附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条第原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误，或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；