云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终438号上诉人（原审原告）：陈霞，女，1973年1月21日生，汉族，贵州省纳雍县人，住云南省曲靖市子午路城市。委托诉讼代理人：邓志，云南邓志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨辉，男，1981年7月27日生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：肖霄阳，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：宋鑫，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：高春涛，男，汉族，1971年8月28日生，住河南省夏邑县。上诉人陈霞因与被上诉人杨辉、原审第三人高春涛合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初6480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人陈霞及委托诉讼代理人邓志，被上诉人杨辉的委托诉讼代理人肖霄阳、宋鑫，原审第三人高春涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈霞上诉请求：1.撤销（2019）云0302民初6480号民事判决；2.依法改判被上诉人返还上诉人100万元出资款及自2018年3月26日至最终付清款项之日止（按年利率24%计算）的逾期还款利息；3.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定基本事实不清。《三人合伙协议书》第四条约定，三个合伙人每人需在2018年3月28日以前交齐100万元，合同约定出资共计300万元。被上诉人杨辉并未按时以货币出资，违反合同主要义务，原审第三人高春涛亦未实际出资，合伙未组建。同时，杨辉于2018年3月24日以通知解除合同的方式行使解除权，《三人合伙协议书》经被上诉人杨辉行使形成权而单方解除，致使尚未履行的出资义务终止履行。一审庭审中，被上诉人杨辉明确表示该《声明》内容系自己所写，该《声明》上的日期即为被上诉人杨辉通知上诉人的日期，此事实无须举证证明。原审第三人高春涛于2018年4月4日登记注册的曲靖市麒麟区金线葵名酒经营部系个体工商户，经营者为高春涛，被上诉人杨辉没有对金线葵经营部进行投资，《三方合伙协议书》约定的合伙经营体系未搭建，不存在个人合伙或者合伙企业。被上诉人杨辉假借与原审第三人高春涛自2014年就一直有生意上的往来，以合法形式掩盖被上诉人虚假参与合伙的事实，违背诚实信用原则、违反公序良俗原则，上诉人陈霞有权依据《合同法》第97条之规定，要求被上诉人杨辉返还100万元及赔偿逾期利息。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定“三方口头约定，由被告杨辉和原审第三人高春涛负责店铺的经营管理，原告陈霞不参与实际经营。”违反了个人合伙的共同出资、共同经营、共担风险、共享盈利的合作经营宗旨，上诉人及原审第三人均没有承认有口头约定之说，“三方口头约定”的事实缺乏证据证明，违背客观事实。认定“杨辉提交的微信聊天记录及牛玉芷的银行流水相互印证”，推断出的结论错误。被上诉人杨辉与原审第三人高春涛的微信聊天记录只能说明双方有经济往来，而不能反映被上诉人按照合同约定在2018年3月28日之前出资100万元，更不能反映被上诉人参与金线葵经营部的经营管理。根据被上诉人与原审第三人的交易习惯，被上诉人杨辉为原审第三人经营的店铺提供货物，原审第三人对待给付货款，系另一个供需法律关系；牛玉芷既不是《三人合伙协议书》的合伙人，也未参与金线葵经营部的经营，被上诉人杨辉未提供其他证据佐证牛玉芷系受其委托收款，牛玉芷的银行流水只能显示出牛玉芷与上诉人、原审第三人有经济往来，与本案的诉讼请求无关联。三、原审判决采信证据错误。被上诉人提交的证据不能反映原审第三人注册登记的金线葵经营部系基于《三人合伙协议书》而组建，由于被上诉人和原审第三人均未履行出资义务，《三人合伙协议书》根本未履行，《三人合伙协议书》与金线葵经营部没有引起与被引起的因果关系。微信聊天记录不能反映被上诉人符合《三人合伙协议书》第四条约定的方式出资，原审法院予以采信存在不当。被上诉人并没有于2018年3月28日以前出资100万元，履行《三人合伙协议书》的主要义务，假借与原审第三人的交易习惯，将外部的买卖合同法律关系说成合伙人对合伙的资金投入的内部关系。牛玉芷与高春涛、陈霞进行款项支付，并不能体现出受被上诉人之委托，被上诉人也未提供其他证据加以补正，牛玉芷的银行流水，在没有证据佐证的情况下被原审法院所采信，违反证据规则。金线葵经营部是高春涛一人出资和经营，更不是合伙经营的店铺，被上诉人杨辉没有合伙经营金线葵经营部。原审法院对于《声明》所载时间的证明责任、证明标准认定不当。《声明》作为解除《三人合伙协议书》的通知，除日期外的主要内容能够引起《三人合伙协议书》法律关系的变更，且该内容不存在真伪不明，上诉人不必承担《声明》证明责任的不利后果。原审法院将不具有证据价值的日期认定为该证据的主要内容，仅仅依据日期并非被上诉人所写，根据排除合理怀疑的证明标准来排除《声明》的证明力，违反民事诉讼法规定。四、原审判决适用法律严重错误。原审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款，适用法律严重错误。上诉人已经提供被上诉人杨辉亲笔签字并认可的《声明》，一审法院应当认定声明所载明的事实存在，而不是待证事实真伪不明，应当适用该条第一款的规定。原审判决对上诉人严重不公，严重侵害了上诉人的合法权益，特提出上诉，恳请纠正原判错误，改判上诉人的上诉请求。被上诉人杨辉辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。三人的合伙关系已经建立，合同已实际履行，上诉人的上诉理由不能成立。原审第三人高春涛陈述，一审判决有不当之处，证据采信错误。上诉人陈霞向一审法院起诉请求：1.被告立即返还原告的出资款100万元及逾期还款利息（按照24%年利率计算，从2018年3月25日开始计算并一直算至最终付清款项之日止）。2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求中利息的起算时间为2018年3月26日。一审法院认定事实：原告陈霞与第三人高春涛原系男女朋友关系，第三人高春涛与被告杨辉系老乡和朋友关系。2018年3月24日，三人签订《三人合伙协议书》，约定三人各出资100万元，合伙经营曲靖市麒麟区文笔路335号金钱葵陈年名酒店，出资款于2018年3月28日前交齐，合伙期限自2018年3月28日起。同时，三方口头约定，由被告杨辉和第三人高春涛负责店铺的经营管理，原告陈霞不参与实际经营。2018年3月26日，原告陈霞向牛玉芷账户转款70万元，被告杨辉于当日确认收到原告陈霞的100万元出资款。2018年3月30日，被告杨辉与第三人高春涛在微信中约定，由杨辉把钱转给高春涛，支出多少由高春涛记录并发给杨辉，对账以微信为准。2018年4月4日，第三人高春涛登记注册曲靖市麒麟区金线葵名酒经营部，经营者为高春涛。2018年4月9日、4月15日、5月28日，被告杨辉与第三人高春涛在微信中商量店内需购物品；6月28日，房东发微信给被告杨辉协商签订曲靖租房合同的时间。后被告杨辉出具《声明》一份，称：于2018年3月24日与陈霞、高春涛共同签署的三人合伙协议书为无效协议，但未注明声明时间。庭审中，原告、被告及第三人均认可金线葵名酒经营部即三人在合伙协议中约定合伙经营的金钱葵陈年名酒店。一审法院认为，当事人应提交证据证明自己的主张。本案中，原告、被告及第三人对签订《三人合伙协议书》、原告陈霞出资100万元的事实无异议，但对该协议是否实际履行，即三人是否真正合伙存在争议。针对这一问题，原告提交了被告杨辉出具的《声明》以证明三人没有真正合伙，但该声明无落款日期，且原告无其他证据证明被告杨辉系于2018年4月18日出具该声明。而被告提交的杨辉与第三人高春涛之间的微信聊天记录及牛玉芷的银行流水相互印证，能够证明被告杨辉与第三人高春涛于2018年4月18日后仍在共同经营曲靖市麒麟区金线葵名酒经营部，与三方口头约定的原告陈霞不参与经营、被告与第三人负责经营管理的事实相吻合。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款规定：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”原告提出的三人没有真正合伙的主张不能成立。三人合伙后，原告要求被告杨辉返还出资款和利息的诉请于法无据，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第一百零八条第二款之规定，判决：驳回原告陈霞的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告陈霞负担。二审期间，上诉人陈霞围绕其上诉请求、原审第三人针对其陈述意见分别在法庭上出示以下证据：上诉人陈霞举证：借条、民事裁定书各一份。拟证明：2018年4月11日杨辉向陈霞借款80万元，借期180天。杨辉为了拖延（2019）云0302民初4348号案件审理，故意提出管辖权异议，一审裁定驳回后又提出上诉以拖延时间。陈霞代高春涛出资的事实根本不存在，80万元出借给杨辉，双方之间是民间借贷关系。被上诉人杨辉的委托诉讼代理人认为，陈霞提交的证据不属于新证据，且与本案无关，不予质证。原审第三人高春涛对上诉人陈霞出示的证据没有意见。原审第三人高春涛举证：第一组证据，个体工商户营业执照及租赁合同。拟证明：店铺是高春涛本人的，与杨辉无关，曲靖文笔路335号金线葵陈年名酒店系高春涛经营的店铺。第二组证据，杨辉的微信语音。拟证明：和杨辉没有共同经营金线葵陈年名酒店。第三组证据，与杨辉2014-2018年的微信聊天记录。证明：与杨辉的交易方式从2014年就开始了，这些转账不是投资额。第四组证据：2018年的交易记录。拟证明：杨辉从曲靖金线葵陈年名酒店拿走的货品价值2729360元。上诉人陈霞及其委托诉讼代理人质证认为，第一组证据“三性”无异议，租赁合同是2018年7月15日高春涛与房东签订的，一审中被上诉人也作为证据提交了，证明经营者是高春涛个人。第二、三组证据“三性”无异议，金线葵陈年名酒店是高春涛的。第四组证据“三性”无异议，用笔记本记录的是双方进行结算对账的记录，实际跟三人合伙无关。被上诉人杨辉的委托诉讼代理人认为，原审第三人高春涛所举证据不是新的证据，不予质证。经审核，上诉人陈霞、原审第三人高春涛提交的证据均不属于二审中新的证据，且与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。根据一审中当事人在法庭上出示并互相质证的证据，结合当事人的陈述和答辩，本院认定如下法律事实：2018年3月24日，杨辉、陈霞、高春涛签订《三人合伙协议书》，约定合伙经营项目和范围为曲靖市麒麟区文笔路335号金线葵陈年名酒店；合伙期限从2018年3月28日起；出资方式为杨辉出资100万元、陈霞出资100万元、高春涛出资100万元，各合伙人的出资于2018年3月28日以前交齐；合伙出资共计300万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还；盈余分配，无论出资多少，三人都一样分配；债务承担，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由三人分别承担；如出现亏损，与陈霞无关。入伙，需承认本协议；须经全体合伙人同意；执行协议规定的权利义务。退伙，需有正当理由方可退伙；不得在合伙不利时退伙；未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。出资转让：允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人。协议期满，把所有的货款、货物全部算清，如经营良好可自动续约。协议还就纠纷解决等事项进行了约定。2018年3月26日，陈霞向杨辉指定的户名牛玉芷、账号62×××69的银行账户转款70万元，杨辉认可收到陈霞提供的合伙资金100万元。杨辉、高春涛均未按照合伙协议约定实际提供合伙出资100万元。后杨辉出具书面声明：“于2018年3月24日与陈霞、高春涛共同签署的三人合伙协议书为无效协议。特此声明。”杨辉本人在书面声明上签字、捺印并提交给陈霞，陈霞自行写明日期“2018年4月18日”。另查明，经曲靖市麒麟区市场监督管理局核准，曲靖市麒麟区金线葵名酒经营部于2018年4月4日注册登记，登记类型为个体工商户，经营者为高春涛。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”依据前述法律规定，合伙协议是指合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项及合伙人的权利义务所达成的协议。《中华人民共和国合同法》第一百二十三条、第一百二十四条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”上诉人陈霞、被上诉人杨辉、原审第三人高春涛自愿订立《三人合伙协议书》，对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出约定，三人之间形成个人合伙法律关系，所订立的合伙协议不违反法律、法规的强制性规定，合伙协议自成立时生效。上诉人陈霞向被上诉人杨辉提供合伙资金1000000元，杨辉认可收到该款项，应认定陈霞已履行合伙出资义务。被上诉人杨辉、原审第三人高春涛未按约定提供资金，没有实际履行合伙协议约定义务，致使订立合伙协议的合同目的不能实现，且杨辉提出书面声明，以自己的行为表明退伙及解除合伙协议，陈霞、高春涛未提出异议，视为合伙人同意解除合伙协议，本院确认杨辉、陈霞、高春涛于2018年3月24日签订的《三人合伙协议书》解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人陈霞基于合伙协议解除的事实，请求返还出资款1000000元，符合法律规定。杨辉认可其收取陈霞的出资款1000000元，应承担向陈霞返还出资款并支付利息的责任。诉争出资款的性质为个人合伙出资，并非基于借贷关系形成的借款，陈霞要求按照年利率24%计付利息，缺乏法律依据，不予支持。综合考量合伙协议履行情况、当事人过错以及预期利益等因素，遵循公平原则和诚实信用原则，本院酌情支持以出资款1000000元为基数，自2018年3月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率、自2019年8月20日起至出资款返还之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。被上诉人杨辉抗辩其提供经营用酒“为曲靖市麒麟区金线葵名酒经营部铺货，已履行合伙出资义务”，陈霞、高春涛不予认可，杨辉亦没有补充提供证据，证明陈霞、高春涛同意变更协议约定的出资方式，应承担举证不能的法律后果，该抗辩理由缺乏事实基础，本院不予采纳。杨辉与曲靖市麒麟区金线葵名酒经营部因经营酒品形成的其他法律关系，与本案诉争的个人合伙关系分属不同法律关系，本案不作评判和处理。综上所述，上诉人陈霞的上诉请求部分成立。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判纠正。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百二十三条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初6480号民事判决；二、杨辉于本判决生效之日起二十日内向陈霞退还个人合伙出资款1000000元并支付利息（利息以个人合伙出资款1000000元为基数，自2018年3月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至个人合伙出资款全额退还之日止按照同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回陈霞的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，由杨辉负担。二审案件受理费13800元，由被上诉人杨辉负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  时劲松审判员  高体所二〇二〇年五月六日书记员  陈 蔚