山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终1260号上诉人（原审原告）：李孟柱，男，1971年5月5日出生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：屈进侠，山东隆润律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邢文涛，1985年1月10日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：李萌，上海盈合汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁腾，山东中立达律师事务所律师。上诉人李孟柱、邢文涛运因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初6812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李孟柱上诉请求：撤销一审判决，改判邢文涛承担全部赔偿责任。事实和理由：一、一审认定事实有误。2017年7月26日，李孟柱到邢文涛承包的威高齐全医疗设备有限公司的工地安装门头，李孟柱在从事电焊作业时，因架子上的电焊口开焊，导致李孟柱与架子一起从高处坠落致其受伤。李孟柱对本次事故无过错，不应承担责任。1.李孟柱当时在正常工作，并没有违规操作的情况，而事故发生的原因是架子上的电焊口开焊导致架子与人一并坠落，事故发生并不是李孟柱的施工行为导致的，李孟柱与事故发生没有因果关系。2.李孟柱在提供劳务前，邢文涛并未按照规定对工人进行岗前安全教育，也没有提供符合国家规定的安全工具，也没有在施工现场按照规定安排安全员负责监督管理安全工作。李孟柱在案发的工地提供劳务时，邢文涛没有给李孟柱配备任何防护用品。可见邢文涛严重违反国家规定，未尽到必要的合理的安全防护义务，强令作业，才导致李孟柱严重受伤的后果。3.一审判决书认定李孟柱承担次要责任的理由是其作为完全民事行为能力人在提供劳务时应审慎注意，确保安全。实际上，李孟柱已经尽自己最大可能尽到审慎注意义务，其对造成此次事故无过错、无责任，不应自担部分责任。二、关于责任划分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则。第二条规定了受害人只有存在故意或重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。民法理论上的重大过失是指行为人因为疏忽或者过于自信，不仅没有遵守法律对他较高的义务，甚至连常人一般应该注意并能够注意的要求都没有达到，以致造成某种损害后果。按照证据分配责任原则来看，李孟柱作为提供劳务受害者，只有存在有过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任，但提供劳务受害者的过错应当由过错方即邢文涛承担举证责任。对于施工现场架子上的焊接口开焊导致李孟柱与架子一同坠落的事实，一审庭审中双方并无异议。同时，邢文涛也未提供任何证据证明李孟柱存在过错，一审判决要求李孟柱承担20%的责任没有法律依据。邢文涛上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审认定邢文涛与李孟柱间形成劳务关系无事实依据。李孟柱作为原告，其诉讼请求所依据的基本事实是其与邢文涛间成立雇佣关系，李孟柱对这一基本事实承担证明责任，若举证不能，应当承担不利后果。证明雇佣关系成立的法定证明责任在李孟柱，李孟柱应当证明雇佣关系成立，而不是由邢文涛证明雇佣关系不成立，且邢文涛已经提供证据证明刘凯选是李孟柱的真正雇主。在一审中，李孟柱未提供任何证明雇佣关系成立的证据材料。在这种情况下，一审法院直接认定雇佣关系成立，明显缺乏事实依据。至于李孟柱提交的其妻子与邢文涛的电话录音、李孟柱代理人与邢文涛的电话录音，均不具备证据关联性，缺乏证明能力。李孟柱代理人与邢文涛的电话录音证明内容为前者向后者索赔的相关事宜：其一，前者试图与后者沟通赔偿事宜与后者是否是真正雇主没有关联，试图沟通赔偿事宜显然不可能推出对方就是雇主这一必然结论；其二，邢文涛在电话中已经明确表示其不是李孟柱的雇主，刘凯选才是李孟柱雇主，该内容与李孟柱的证明目的恰恰相反。因此，该电话录音与双方成立雇佣关系这一待证事实毫无关联，不应予以采纳。李孟柱妻子与邢文涛的电话录音存在同样的问题，录音内容仅为前者与后者沟通李孟柱的医疗费垫付事宜，无其他实质性内容，若认为某人进行垫付即可推出该人就是伤者雇主的结论，明显不符合法律逻辑。据此，李孟柱对雇佣关系成立这一基本事实都未提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。一审在没有证据的情况下对案件基本事实进行认定，属于基本事实认定不清。二、一审法院认定邢文涛与李孟柱间成立雇佣关系没有法律依据。一审法院认定邢文涛与刘凯选之间不成立承包关系，从而推断邢文涛与李孟柱间成立雇佣关系，显属于法无据。承包关系与雇佣关系是两个独立的法律关系，各自的主体和内容都不相同，两个法律关系间没有必然关联，更不可能相互推断。无论邢文洗与刘凯选间是否成立了承包关系，都不可能成为推断邢文涛与李孟柱成立雇佣关系的基础：如果邢文涛与刘凯选间不成立承包关系，也不能直接推断邢文涛与李孟柱就成立雇佣关系，法院直接排除了刘凯选与李孟柱成立雇佣关系的可能性没有理由和依据；如果邢文涛与刘凯选间成立承包关系，则更无可能同时与李孟柱还成立雇佣关系。三、一审遗漏当事人，严重违反法定程序。邢文涛已提供录音证明案涉门头安装工程是刘凯选雇佣工人到工地施工的，刘凯选支付了所有工人的工资，具体包括2019年12月21日录音中董君辉(邢文涛的朋友)问刘凯选：“那你怎么找到的人？”刘凯选说：“当时是我小舅子给我干活，我说你找个人干活，然后他联系找的。”刘凯选跟邢文涛说：“。工人工资你问问，所有的工人工资我都付了。”邢文涛跟刘凯选说“当时是不是你说让我包给你的？”刘凯选回答：“但是我在别的地方包了活，你说着急干，我从别的工地调的人过去的。”而且，刘凯选说：“。该谁的责任谁承担。”董君辉(邢文涛的朋友)问：“你的意思是，老邢(邢文涛)找威高，你承包老邢的活，你找老邢。”刘凯选表示：“对，让他(李孟柱)找我就行。”刘凯选已实际承认雇佣李孟柱的事实。因此，邢文涛已经提供证据证明刘凯选是李孟柱雇主，属于本案必须参加诉讼的当事人。邢文涛向一审法院提出了追加被告的申请，但一审法院既未出具裁定，也未在判决书中对该申请予以处理，系严重违反法定程序。一审法院庭后曾向刘凯选和王晓龙(刘凯选小舅子)进行电话调查，调查本案关于雇佣关系的基本事实，表明一审法院已认为刘凯选对本案基本事实的认定具有必要性，但却仍未追加被告。综上所述，一审法院对本案基本事实的认定无事实与法律依据，且严重违反法定程序。李孟柱答辩称，一审认定李孟柱与邢文涛间形成雇佣关系事实清楚，证据充分。1.李孟柱在邢文涛承包的工地安装门头过程中受伤且邢文涛垫付部分医疗费，上述事实并无争议。2.邢文涛主张其将涉案工程分包给刘凯选没有书面协议，根据一审法院通过电话联系刘凯选、王晓龙的事实可以证实，刘凯选因在其他工地有活干不了涉案工程，故帮忙给李孟柱介绍个人干活，通过王晓龙联系李孟柱给邢文涛干活，故邢文涛与李孟柱形成雇佣关系。3.即便邢文涛提供的录音也可以说明，邢文涛曾试图将涉案工程分包给刘凯选，但因刘凯选在他处有活，双方就涉案工程的价款并未协商一致，也未实际履行，故邢文涛所主张的与刘凯选的分包合同，并未成立更未实际履行。3.李孟柱未申请追加被告，邢文涛无权申请追加被告，本案也不属于必要共同诉讼案件，一审法院根据查明的事实，认定邢文涛与李孟柱间形成雇佣关系，并判令其承担雇主赔偿责任并无不当。邢文涛的上诉请求没有事实和法律依据。邢文涛答辩称，刘凯选系实际雇主，李孟柱蹲在将被割掉的短梁上进行切割，不仅违背基本操作规范，且违背基本安全常识自身存在重大过失，应负主要责任；另外，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务者受害责任系过错责任，而非李孟柱所述的无过错责任。李孟柱的上诉请求不能成立。李孟柱向一审法院起诉请求：判令邢文涛支付其伤残赔偿金173905元、后续治疗费25000元、误工费43850元、护理费25701元、住院伙食补助费14900元、鉴定费2860元。一审中，李孟柱围绕其诉讼请求向法庭提交了如下证据：证据一、威海卫人民医院及文登整骨医院的住院病历、医药清单、住院费发票各三宗，拟证实其受伤住院的情况。证据二、技能资料证书一份，拟证实其主张的误工费应当按照2017年山东省其他服务行业标准计算。证据三、护理人员的身份证、户口本、结婚证一宗，拟证实其受伤期间由其姐夫张台祥及其妻子王明娥护理，护理费应当按照山东省城镇居民人均可支配收入计算。证据四、威海威明司法鉴定所出具的鉴定报告一份，拟证实其伤残等级、误工、护理以及后续治疗费的情况。证据五、其代理人与邢文涛的电话录音一份，拟证实其向邢文涛索赔的相关事宜。经质证，邢文涛对证据一的真实性没有异议，但主张从该病历中可以看出李孟柱存在多种与摔伤无关的病情，且李孟柱第三次住院仅为康复治疗，但住院时间却长达92天，存在空挂床的情况，且其已经为李孟柱垫付了所有的医药费，因其并非李孟柱的雇主，故要求李孟柱退还所有垫付费用；对证据二的真实性没有异议；对证据三的真实性没有异议，但无法证实该人对李孟柱进行了护理，且护理人员的户口性质也为农村户口，不应按城镇标准计算护理费；对证据四的真实性没有异议，因其并非李孟柱的雇主，故暂不申请重新鉴定；对证据五的真实性没有异议，但不能证明其与李孟柱之间存在雇佣关系，其在录音中明确提到了是刘凯选组织雇佣李孟柱干活的。一审法院对李孟柱提交的上述证据予以认定。邢文涛围绕其诉讼请求向法庭提交了其与刘凯选的谈话录音一份，在该谈话录音中刘凯选说:“我也不和你玩赖，当时第一咱俩没有书面合同，第二你口头也没说包给我，你就让我找人干活”，邢文涛说：“当时是不是你说让我包给你的”，刘凯选说：“但是我在别的地方包了活，你说着急干，我从别的工地调的人过去的，这事啊，我联系联系，咱商量着弄吧”……刘凯选说“我这个人不是无赖的人，一有事就跑了，第一当时我觉得邢经理威高有人，威高承担主要责任，二我认为的咱俩没有协议你这个活承包给我”，邢文涛说：“怎么没有，当时不是你说这个门头包一个多少钱吗”，刘凯选说：“有有，有这个，但你始终没放口，没告诉我，你说干就行了，一共是七个”，邢文涛说：“当时怎么没告诉你，当时你说一个一千几还是两千几，但是你问我怎么弄，干还是不干，我是不是和你说，你就按照这个干吧，到时候人工费省了就给我便宜点”，刘凯选说“对对，咱当时确实是这么说的，我不和你犟，确实”，拟证实李孟柱系与刘凯选之间存在雇佣关系，与其无关。经质证，李孟柱主张其无法确定该证据的真实性，且主张该证据与其无关。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：2017年7月26日，李孟柱经他人介绍到邢文涛承包的威海威高齐全医疗设备有限公司的工地安装门头，李孟柱在从事电焊作业时因架子上的电焊口开焊，导致其从架子上摔落。随后李孟柱被送往威海卫人民医院住院治疗20天，经医院诊断，其病情为：腰椎骨折（L2椎体、L1棘突）、马尾损伤、右股骨髁骨折（股骨外髁骨折）、右膝关节半月板损伤、右膝外侧副韧带损伤、溶血性贫血（？）。2017年8月15日，李孟柱入住文登整骨医院住院治疗，住院时间为37天。2017年10月18日，李孟柱再次入住文登整骨医院住院治疗，住院时间为92天。李孟柱住院期间由其妻子王明娥及姐夫张台祥护理。王明娥原在威海银球渔具有限公司工作，在李孟柱受伤后辞职。张台祥为农村户口，且无固定工作。另，诉讼过程中，邢文涛主张其先后向李孟柱支付各项费用共计186951元，李孟柱认可其已收到邢文涛支付的医疗费137457.51元、生活费2000元。2018年4月16日，李孟柱委托威海威明司法鉴定所对其伤残等级、休治时间、陪护人数及时间、后续治疗费进行鉴定。在威海威明司法鉴定所出具的威明司法鉴定所【2018】临鉴字第1522号鉴定意见书中载明：1、李孟柱腰椎骨折构成九级伤残、右膝关节功能障碍构成十级伤残；2、李孟柱外伤后前二次住院期间需2人陪护，其后需1人陪护4个月（含第三、四住院期间）、休治时间为10个月（含住院期间）；3、后续治疗费约需25000元，或以实际发生为准。李孟柱为此支出鉴定费2860元。诉讼过程中，一审法院通过电话方式与刘凯选、王晓龙取得了联系，刘凯选陈述：当时邢文涛找到我，说威高有个活，问我能不能干，结果我在其他工地有活干不了，因为我经常给邢文涛干活，邢文涛就让我帮着介绍个人，我就问我的小舅子王晓龙是不能帮忙找个人，后来王晓龙又通过他人找到了李孟柱。王晓龙陈述：我跟我姐夫刘凯选给邢文涛干活，当时我姐夫问我是不能帮着找个人干活，我就通过别人找到了李孟柱，我们这个行业的价格都是透明的，都知道干一天二百块钱，我也没有从中抽取提成。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。邢文涛雇佣李孟柱为其承接的工程工作，其与李孟柱之间已形成了雇佣关系，邢文涛作为雇主，理应对李孟柱在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。邢文涛虽然辩称其与李孟柱之间不存在雇佣关系，但并未提交充分的证据予以证实，且从邢文涛与案外人刘凯选的谈话录音以及刘凯选、王晓龙对一审法院的陈述中可以看出，邢文涛与刘凯选之间并未签订书面的承包协议，双方就涉案工程的价款等事宜也并未达成一致，且邢文涛庭审中也认可其并未向刘凯选支付相应的费用，故对邢文涛的上述抗辩主张，不予采信。另，李孟柱作为完全民事行为能力人在提供劳务时亦应审慎注意，确保自身安全，故其应对自身遭受的损害承担次要过错责任，故酌定邢文涛对李孟柱各项合理损失承担80%的赔偿责任。综合李孟柱提交的证据并结合邢文涛的庭审陈述，一审法院认定李孟柱的合理损失为：伤残赔偿金186247.6元（42329元×20年×22%）、后续治疗费25000元、误工费43850元（52621元÷12个月×10个月）、护理费15728元（16297元÷365天×57天+39549元÷12个月×4个月）、住院伙食补助费14900元、鉴定费2860元。对于李孟柱认可的邢文涛已支付的医疗费，亦应按照责任比例予以分担，即李孟柱应自行承担27491.5元（137457.51元×20%）。对于李孟柱认可的生活费亦应予以扣减。对于邢文涛主张的其他费用，因其并未提交充分的证据予以证实，且李孟柱对此不予认可，故不予采信。综上所述，李孟柱诉讼请求之合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、邢文涛赔偿李孟柱伤残赔偿金186247.6元×80%即148998.08元；二、邢文涛赔偿李孟柱后续治疗费25000元×80%即20000元；三、邢文涛赔偿李孟柱误工费43850元×80%即35080元；四、邢文涛赔偿李孟柱护理费15728元×80%即12582.4元；五、邢文涛赔偿李孟柱住院伙食补助费14900元×80%即11920元；六、邢文涛赔偿李孟柱即鉴定费2860元×80%即2288元；上述一至六项赔偿款共计230868.48元，扣除邢文涛多支付的医疗费27491.5元、生活费2000元，余款201376.98元，邢文涛应于本判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2939元，由李孟柱负担999元，由邢文涛负担1940元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，涉案工地上的门头安装工程系邢文涛承包，邢文涛主张将该门头安装工程中的劳务分包给了刘凯选，但从现有证据来看，只能认定李孟柱系经他人介绍到邢文涛承包的工地提供劳务，邢文涛曾有意将涉案门头发包给刘凯选，并与刘凯选进行过协商，但就价款等事项并未达成一致，因李孟柱在该工地上第一天就发生本次事故，现有证据无法认定邢文涛已经将涉案工程的劳务分包给了刘凯选并实际履行，但可以认定邢文涛系涉案门头安装工程的承包人，李孟柱在提供劳务过程中受伤，邢文涛作为接受劳务一方，理应对李孟柱的损害承担赔偿责任。一审未追加刘凯选为本案当事人并无不当，邢文涛以此为由主张一审程序违法，理由不当，本院不予支持。关于一审认定的责任比例，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故提供劳务受害者责任纠纷应适用过错原则，李孟柱作为成年人，在作业中有义务注意自身安全，防范可能发生的危险，一审认为李孟柱应对本次事故自担20%的责任，较为合理，本院予以维持。综上所述，李孟柱、邢文涛的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6251元，由李孟柱负担1930元，邢文涛负担4321元。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇二〇年五月二十七日法官助理赵娟书记员唐亚敏