河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终935号上诉人（原审原告）：张伟，男，汉族，1971年3月20日生，住河南省汝南县。上诉人（原审原告）：王俊涛，男，汉族，1978年9月14日生，住河南省禹州市。共同委托诉讼代理人：郑留成，河南吉豫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹东亮，男，汉族，1974年4月2日生，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：李俊杰，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘俊峰，男，汉族，1966年7月20日生，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：刘兰天，河南安澜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南盛典房地产开发有限公司。住所地：河南省周口市川汇区八一路南段开元新城，统一社会信用代码：91410100747409496Q。法定代表人：王森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩冰，河南团结律师事务所律师。原审被告：河南民基建设工程有限公司。住所地：河南省民权县产业集聚区，统一社会信用代码;9141142117517183X4。法定代表人：朱建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚冬冬，该公司员工。上诉人张伟、王俊涛与被上诉人曹东亮、刘俊峰、河南盛典房地产开发有限公司（以下简称盛典公司）、原审被告河南民基建设工程有限公司（以下民基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2019）豫1602民初5608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人张伟、王俊涛及其委托诉讼代理人郑留成；被上诉人曹东亮及委托诉讼代理人李俊杰；被上诉人刘俊峰及委托诉讼代理人刘兰天；被上诉人河南盛典房地产开发有限公司委托诉讼代理人韩冰；原审被告河南民基建设工程有限公司委托诉讼代理人姚冬冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。；张伟、王俊涛上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判三被上诉人连带支付二上诉人劳务费771986.8元，停工窝工527997元、退回保证金200000元、支付垫付材料款27594元、支付工伤医疗误工费49430元、赔偿其他损失204160元，扣除一审判决支持部分，共上诉1249140.61元。2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：1、关于保证金，由被上诉人曹东亮出具的收条为证，足以认定。2、二上诉人为了工程施工，购买了464000元的方木、模板，合同约定18000平方米，实际施工108000平方米，按利用率为56％计算，二上诉人损失为204160元。3、因曹东亮不在工地，为曹东亮垫付材料款27594元。4、按照双方合同规定，在工地发生工伤事故，超过20000元的由曹东亮负担，上诉人因工地施工人员受伤，支付工伤医疗误工费49430元，应由被上诉人承担。5、窝工、停工损失费527997元应予支持。6、刘俊峰、盛典公司应承担连带支付责任。曹东亮辩称，1、对欠上诉人的劳务费没有异议，但由于盛典公司以及刘俊峰没有按约定支付曹东亮相应的工程款，造成曹东亮也无能力支付王俊涛、张伟的劳务工程费。曹东亮作为原告也起诉了盛典公司以及刘俊峰，该案正在诉讼当中。2，本案所造成的误工损失，二审法院依法应该判决由具有明显过错的盛典公司支付给民基公司及刘俊峰，再向王俊涛、张伟支付。刘俊峰辩称，1、本案的纠纷是在张伟、王俊涛、曹东亮之间，与刘俊峰没有关系。2、盛典公司已经把工程款支付给曹东亮了。3.本案认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人上诉请求。盛典公司辩称，1、首先盛典公司与上诉人和被上诉人曹东亮均不存在建设施工关系和其他合同关系，原告无权要求盛典公司承担法律法律责任。盛典公司也不是本案的适格被告。2、本案实际施工人刘俊峰，无法达到约定完工期限，因其严重违约致使合同无法进行，经双方协商签订了开元新城二期24号楼建设施工补充协议，双方终止了合同关系。盛典公司根据该协议书上的结算内容，已经支付了刘俊峰全部工程款。因此一审判决盛典公司不承担法律责任。是认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。民基公司述称，原审判决正确，请求依法驳回上诉人全部诉讼请求。张伟、王俊涛向一审法院起诉请求：1、依法判令被告曹东亮支付原告劳务工程款861986元，支付垫付材料款27594元，返还劳务保证金49430元，赔偿其他损失204160元，赔偿窝工停工损失等共计1999167元，被告刘俊峰、民基公司承担连带责任；2、判令被告盛典公司在未付工程款范围内承担支付责任；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告刘俊峰承包了被告盛典公司开发的位于周口市××东侧、工农路西侧的开元新城2期24号楼的工程，后被告刘俊峰将该工程转包给被告曹东亮，被告曹东亮又将该工程的劳务分包给原告。以上承包及分包人均无建筑资质。被告曹东亮与二原告2017年3月6日签订了《工程劳务大清包合同》，合同主要约定建筑面积18000平方米，工程工期从2017年3月17日起为180天，工程承包价为一次性包干价，每平方米370元包干等等。原告方在施工现场发生工伤事故的费用，两万以下由原告负责，两万以上（含两万）由被告曹东亮负责。合同签订后，原告向被告曹东亮缴纳了劳务保证金20万元。后被告因资金紧张，建设资金支付困难，工程多次停工，2018年12月21日，原告撤离施工现场，2018年12月30日，被告曹东亮出具证明（结算清单）一份，开元新城2期24号楼总平方为9377.445㎡，每平方240元，同意开发公司支付给王俊涛80%的工程款，剩余20%验收合格后一次性付清。原告提交了签字为蔡正厚的书面证明两份及周口市中心医院的诊断证明和出院证各一份，证明蔡正厚在涉案工地上受伤，原告赔付蔡正厚49430元。在本案审理过程中，原告申请对12个月的停工、窝工损失进行司法鉴定，周口瑞丰财物咨询服务有限公司鉴定结果为：527997元。另查明，被告曹东亮已支付原告工程款583333.61元，被告刘俊峰支付原告180000元，被告盛典公司支付原告1134600元，以上共计1897933.61元。2018年12月11日，被告盛典公司、被告刘俊峰签署《开元新城二期24#楼建设施工补充协议书》，应被告刘俊峰无法达到约定完工期限，双方终止建设工程施工合同关系，根据该协议书上的结算内容，盛典公司已支付刘俊峰全部工程款。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。实际施工人主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但实际施工人主张支付工程价款的应予支持。故对原告请求被告曹东亮支付劳务费352653.19元（9377.445乘以240减去1897933.61）的诉请予以支持。被告民基公司、被告刘俊峰与原告没有合同关系，不承担法律责任。原告举证了其垫付支出的材料费，认为该材料费应该由被告承担，但被告曹东亮认为2018年12月30日的结算清单上约定的240每平米的价款含各项材料费用。根据原、被告之间的协议，可以看出原来约定的是370元每平方米包干，后来结算金额改变为按照240元每平方米，该结算并未约定非包干价款。故对原告请求支持材料款27594元及204160元因证据不足不予支持。原告主张的工伤垫付金与本案建设工程合同不是一个法律关系，且原告举证无法达到其证明目的，不予支持，原告可另案主张。原告请求的窝工、停工损失为12个月的损失，仅支持超出合同约定工期即：2018年9月18日至2018年12月21日期间的损失，即527997元除以365天乘以124天为179374元。综上，对原告主张的部分诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告曹东亮于判决生效之日起十日内支付原告张伟、王俊涛工程劳务费352653.19元、停工、窝工损失款179374元，以上共计532027.19元。二、驳回原告张伟、王俊涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8984元，原告张伟、王俊涛承担4424元，被告曹东亮承担4560元。二审期间，上诉人张伟、王俊涛申请证人姚某出庭作证，证明盛典公司于2019年4月18日向证人姚某支付6万元工人工资，盛典公司与刘俊峰签订的补充结算协议是虚假的、恶意串通的。曹东亮质证意见，对证明内容无异议，该6万块钱应当从曹东亮下欠上诉人劳务工程款中扣除。刘俊峰质证意见，真实性无异议，证明目的有异议，因为这个款项虽然发生在退场之后，但是因为工人信访，盛典公司迫于压力才支付了6万块钱，并不能得出结论盛典公司和刘俊峰之间的协议是虚假的，并不能证明盛典公司与刘俊峰拖欠工人工资。盛典公司质证意见，除同意刘俊峰代理人意见之外，补充盛典公司与实际施工人刘俊峰，根据双方签订的补充协议，刘俊峰作为承包方，包工包料包安全包工期，刘俊峰擅自与他人签订的分包协议，在未通知盛典公司的情况下，已属于严重违约，是无效协议，盛典公司都是根据承包人刘俊峰的指示向其指定的收款方支付垫付的工程款和工人工资。本案中2019年4月1日，是因为工人到信访部门围堵闹访，要求盛典公司无条件先替刘俊峰垫付一部分工资，盛典公司不拖欠工人的任何工资，也不拖欠工程款。在一审中根据盛典公司提交的证据和付款统计表，能够显示盛典公司已经全额支付了工程款。2018年6月20日，刘俊峰所组织的施工方已停工退场。因此这个证人所说的退场时间是虚假的，是不真实的。本院认为，盛典公司虽于2019年4月18日向证人姚某支付6万元工人工资，但不能证明本案补充结算协议是虚假的、恶意串通的，达不到证明目的，故对其证言不予认证。经审理查明：在二审期间，张伟、王俊涛与曹东亮对曹东亮已支付的工程款达成一致意见，同意认定数额为413333.61元，张伟、王俊涛撤回关于支持垫付材料款27594元的上诉请求。另查明：刘俊峰支付张伟、王俊涛180000元，加上盛典公司支付的款项合计1134600元。经二审庭审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致,本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审关于保证金、垫付材料款、工伤赔款、其他损失、窝工、停工损失的认定是否正确。二、已支付工程款应如何认定。三、刘俊峰及河南盛典房地产开发有限公司应否承担连带责任。第一，原审关于保证金、垫付材料款、工伤赔款、其他损失、窝工、停工损失的认定是否正确问题。1、关于保证金200000元，曹东亮认可收到张伟、王俊涛保证金200000元，在原审判决书查明事实部分予以认定。现工程因多次停工，张伟、王俊涛已撤离工地，该保证金200000元应予退还。2、关于工伤赔款49430元，根据张伟、王俊涛与曹东亮合同约定，工地施工人员工伤赔款超过20000元的，由曹东亮承担，故此项工伤赔款49430元应由曹东亮承担。3、关于垫付材料款27594元，二审中张伟、王俊涛表示放弃此项上诉请求，故对此项上诉请求二审不予认定。4、关于窝工、停工损失问题，原审法院根据本案的实际情况，综合认定误工天数为124天，窝工、停工损失为179374元并无不当。5、关于其他损失，张伟、王俊涛为完成工程，购买了方木、模板。现工程结束，张伟、王俊涛没有提交相应证据证明此项损失应由曹东亮承担，故对其此项上诉请求不予支持。第二，关于已支付工程款应如何认定问题。经二审查明：曹东亮已支付工程款413333.61元，刘俊峰及盛典公司支付工程款1134600元，以上共计1547933.61元。总工程款为2250586.8元（9377.445×240），已付1547933.61元，曹东亮还应支付工程款702653.19元。支付保证金、工伤赔款、停工、窝工损失款计428804元（200000＋49430＋179374）元，以上共计1131457.19元。第三，关于刘俊峰及盛典公司应否承担连带责任问题。原审判决已查明，盛典公司已支付刘俊峰全部工程款，上诉人张伟、王俊涛没有提交相应证据证明盛典公司作为发包方是否欠付工程款、欠付工程款数额是多少，刘俊峰与曹东亮之间关于工程款是否结清，故对其此项上诉请求不予采纳。综上所述，上诉人张伟、王俊涛的上诉请求部分成立，予以部分支持。原审认定部分事实不清，判决失当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销川汇区人民法院（2018）豫1602民初5608号民事判决；二、曹东亮于本判决生效之日起十日内支付张伟、王俊涛工程工程款702653.19元。支付保证金、工伤赔款、停工、窝工损失款计428804元，以上共计1131457.19元；三、驳回张伟、王俊涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8984元，张伟、王俊涛承担4424元，曹东亮承担4560元。二审案件受理费16042元，张伟、王俊涛承担10000元，曹东亮承担6042元。本判决为终审判决。审判长  张述涛审判员  胡体兵审判员  杜文杰二〇二〇年五月二十二日法官助理方贝贝书记员贾腾