陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终40号 上诉人（原审原告）：陕西省泰烜建设集团有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：罗建平，公司董事长。委托诉讼代理人：孙宁，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：景昭，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陕西和迪置业有限公司。住所地：西安市未央区。法定代表人：任彩艳，公司执行董事。委托诉讼代理人：韩晓，陕西天之娇律师事务所律师。上诉人陕西省泰烜建设集团有限公司（以下简称泰烜公司）因与上诉人陕西和迪置业有限公司（以下简称和迪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泰烜公司的委托诉讼代理人孙宁、景昭，上诉人和迪公司的法定代表人任彩艳及其委托诉讼代理人韩晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰烜公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判和迪公司支付工程款17205312元，利息19269949.40元（利息计算至实际给付日按二分息计算）或者将本案发回重审。3、一、二审诉讼费用及保全费全部由和迪公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审判决认定案涉工程总造价21337930.11元与事实不符，应为2522.82万元。一审庭审过程中，双方确认4-26层1202.82万元，而1-3层的工程造价应为1320万元，据此，案涉工程总造价应为2522.82万元。一审判决认定案涉项目1号楼主体三层以下的结算造价9309730.11元与事实不符，且证据不足。上诉人在一审庭审后，发现了留存于公司的2012年12月7日的《承诺书》，该承诺书载明，2012年12月7日，案涉项目负责人罗某某离职，向上诉人的代表闫西涛、上诉人的西安分公司经理郑某某、被上诉人的法定代表人任彩艳及见证人贾长安承诺，其不再担任案涉项目的负责人，交出公司的授权委托书。该承诺书经前述人员签字认可，系罗某某本人的真实意思表示。虽然一审期间，上诉人提交了《XX城XX苑XX#（主体3层以下）结算协议》复印件，但该结算协议的XX城XX苑XX层以下的工程造价并非9309730.11元，该结算协议被上诉人也从未向上诉人送达过原件，而且系2013年10月23日形成，此时罗某某已经离职，罗某某并不能代表公司对此进行确认。虽然有公司印章，但该加盖公司印章一节并未经过上诉人同意或许可，上诉人一审只是表明对该结算协议上印章的真实性无异议，并非对该结算协议本身的真实性无异议。事实上，一审期间，上诉人对该结算协议的真实性及被上诉人的证明目的均有异议。经上诉人核算，1-3层的工程造价应为1320万元。如按照该结算协议所确认的造价，明显低于该部分的实际价值，一审判决据此确认，有悖于基本的公平原则。因此，一审认定案涉工程总造价21337930.11元证据不足、事实不清。（二）一审认定2018年12月23日，双方达成两个协议中，对1-24层李庆利垃圾6.7万元、拆除24-26层模板钢管的外架费用6万元、处理4-20层电预埋费用13.15万元、支付塔吊费用19.5万元、支付李某某欠模板材料款12.48万元在最终支付工程款时予以扣减，进而判决在欠付工程款中对此578300元予以扣减属认定事实错误。两协议明确约定在甲方最终付款时由甲方代付，该款项与已付款项属不同范畴，不应计入已付款项，不应在本案中予以扣减。（三）一审认定已付款金额11208888元与事实不符，且认定金额错误。1、被上诉人提交的代付商砼款项240万不应计入已付款项。其一，被上诉人一审提交的《兴平市众磊建材有限责任公司商砼结算单》系单方制作，且一审期间的2019年9月23日，上诉人向法庭提交了《情况说明》，指出该结算单存在如下问题:“我公司于2014年1月6日停工，再未施工，但被告人所提供的证据中，含2014年1月6日以后至2014年12月底的商品砼量。2、被告所提供的商品砼结算单上，供货日期与使用人施工日期不相符，部分原始票据显示不是该工地使用票据。3、被告所提供的结算单单价高出同期市场价，针对该结算单，我方与商品砼供应商协商，供货商一直未出面，不愿针对该结算单进行核对、确认。因此我方对该结算单的真实性存在怀疑，并不予认可。”该《情况说明》已表明了我方的态度。其二，一审判决在P7下“对双方存在争议的已付款认定如下:商混款被告主张263万元，但该付款至今没有商混公司与原告的正式结算，原告目前仅认可240万元，由于被告付款未经原告同意。因此商混款应按照240万元进行认定。”明显与一审当庭上诉人陈述及事实情况不符，我方从未认可240万元的商混款项。其三，争议商混款项，未经我方审核，突破商混供应合同的相对性，被上诉人代付无合同依据，严重侵犯上诉人的合法权益。4、一审将证人陈某某21万元、李明超63000元、证人李某某3万元、证人姬某某3万元、罗某某278000元均计入已付款，严重背离基本事实。其一，李某某、姬某某均系分包负责人，未经我方认可，被上诉人仅提交收条、借条等所谓证据材料，不仅未证明分包关系，更不能证明是代付、代付行为是否发生，一审即计入已付款项不符合基本的证据规则。陈某某与被上诉人存在18万元的借款，罗某某在离职前的2012年的9月10日的10万借款、同年的7月20日的2万借款，均系借款，均不应计入已付工程款项。更为荒唐的是，罗某某在2012年12月7日离职，但罗某某在离职后的2013年7月26日的8万、11月26日的7.8万之借款也计入已付工程款之中，背离基本的事实，严重侵蚀公平原则。而李明超系水电安装分包的工人，甚至不是水电安装分包的负责人，其与被上诉人究竟何种关系，被上诉人未提交任何证据证明。5、一审将23.5万元的个人借款计入已付工程款项属认定事实错误。被上诉人提交了证人张某某、闫西涛的收条，该收条的基础法律关系为借款，且该收条并未载明款项用途且张某某系上诉人退场后，转为被上诉人聘用员工，其与被上诉人有利害关系，证言的证明力较低。而且，如果按照一审法院的逻辑，只要是上诉人的员工，即根据收条载明的金额计入已付款项，显然逻辑混乱。二、一审判决适用法律错误，应予纠正。（一）一审关于欠付工程款利息的计付标准未适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，属于适用法律错误。双方在《建设工程施工合同》第28条增订条款28-3中明确约定:“在甲方无力按约定的支付或足够支付工程款的情况下，乙方不得停工，但甲方欠款超过30天，从第31天起按照月息3％计取欠款利息，直至付清欠款为止”，一审期间上诉人在诉讼请求中主动调减合同约定的3％利息至2％，但一审判决违反前述规定，对于欠付工程款利息自2015年1月1日起算且按照同期银行借款利率计算无任何法律依据。（二）一审判决关于欠付工程款利息的起算日未适用《建设工程司法解释一》第十八条之规定，属于适用法律错误。双方在《建设工程施工合同》第11-1-2条约定:“工程进度款:乙方施工至主体五层封顶，甲方支付已完工程量80％的款项，以后按照月进度付款支付已完工程量80％（乙方每月25日报量，甲方于次月5日前支付工程款）单体工程完工，甲方支付乙方总造价90％。工程验收合格后10日内甲方支付乙方工程总价的97％剩余3％作保修金，其保修期满后10日内甲方一次性付清。”双方在《建设工程施工合同》第28条增订条款28-3中明确约定了欠付工程款的利息起算日，但一审判决却自2014年3月1日起计取利息违反合同和司法解释的规定。三、一审严重违反法定程序。1、一审庭审违反证人出庭不得旁听的禁止性规定。一审庭审中，证人陈某某、李某某、张某某、姬某某均在旁听席参加庭审，法庭调查时，主审法官直接将上述旁听人员作为证人直接发问，并在判决列明上述人员为证人明显违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的禁止性规定，上述证人证言也不应采信。2、一审审理期间，上诉人在一审阶段申请对三层以下进行鉴定，并提供了三层以下的工程预算书1300万元用于证明原来结算单9309730.11元存在着严重问题，一审法院未予准许就此节进行鉴定，剥夺了诉讼权利。3、项目后期负责人闫西涛并未经受公司授权，但其参加了庭审，代表公司表达意见，违反民事诉讼法的程序性规定。和迪公司辩称，一、关于三层以下工程重新评估的请求不能成立。1、罗某某是三层以下工程的实际负责人，其挪用泰烜公司的营业执照，被答辩人对工程款无请求权。2、罗某某始终没有出庭，也没有委托被答辩人代行权利。3、结算协议是经过商定签订的，被答辩人的决算书是开庭时出示的，真实性无法确认。二、闫西涛是西安分公司的经理，是项目的实际负责人，4-26层的工程量价款是双方协商结算，闫西涛签字确认，一审时被答辩人对结算书当庭确认。被答辩人的上诉请求不能成立，请求驳回。和迪公司上诉请求：1、撤销一审判决书第二条上诉人支付工程款9550742.11元的判决，改判上诉人支付工程款810.230421万元；2、撤销一审判决书第二条:2014年3月1日至2014年12月31日利息1172291.22元、2015年1月1日至2017年1月31日8910604.21元利息的判决，改判驳回被上诉人关于利息的诉讼请求；3、判决被上诉人开具21337930.11元的税务发票；4、XX城XX苑XX号楼主体工程的终身保修责任；5、上诉费用由被上诉承担。事实与理由：一、工程款9550742.11元的数额不准确。上诉人已付工程款和垫付民工工资及砼费用12228838元。其中有一部分是直接支付给干活民工的，因泰烜公司工地管理混乱，民工干完活拿不到钱，有的是经政府协调支付给民工的；有的是经泰烜公司当时口头同意直接支付给民工工资的；到庭做证的领款人还有一部分因其它原因不能到庭。所以一审法院认定11208888元和上诉人的实际付款相差1019950元，在这个差距中，除一部分领款人不到现场直接做证外，已到场做证的证人中有李某某认可的领款数字中法院少算了90000元。二、法院应予认可而未认可的款额有:1、罗某某借款100000元，罗某某当时是被上诉人的项目承包人，上诉人将100000元借给了罗某某，罗某某在打电话中承认，但拒不到庭，法院多次要求被上诉人叫罗某某到庭，但被上诉人均不让罗某某到庭说明情况。工程的三层以下是罗某某挂靠在被上诉人单位施工的，罗某某是实体权益人，罗某某不到庭，致罗某某自己的领款和罗某某施工期间的几笔款项得不到法院认可。2、工程质保金106.7万元应予扣除，按照国家法律规定，工程质保金为工程款总额的5％，在本案中双方合同规定为3％，此规定不符合法律规定也不能保修工程质量。所以应按5％予以认可。但判决书认为已经超过了一年质保期，所以不应扣除保证金，此认证是错误的。被上诉人仅干了主体工程，在主体工程尚未完工的情况下，单方终止合同撤离工地，导致工程停工，到现在工程还没有竣工验收。工程的质保金应该是在工程竣工交验后的一年为保证期。现工程尚未竣工验收，被上诉人施工的主体工程，尚未在承重情况下，怎么能按一年认定为质量合格，并且现在国家规定工程质量是终身保修。法院判决已解除了双方的工程合同。剩余工程也由其它建筑工程公司完成。另被上诉人所干的工程三层以下属罗某某隔个人挂靠在被上诉人名下，罗某某是实体权益人，工程保修的责任人也应该是罗某某，所以罗某某和被上诉人不可能对工程进行终身保修，保修费应当予以扣除，并且留给现在干活的工程公司作为终身保修的费用。三、利息判决不符合法律规定。1、建筑法对工程拖欠进度款有明确规定。是按照银行利息计算。本案合同约定月息为3分钱，实际上此约定明显有悖于法律，本案判决是按月息2分钱判决，是按民间借贷的最高利息计算的，明显不符合建筑法。2、利息计算的时间和计息款额是错误的。上诉人合同规定的按约定不按进度款付款，所以计算应付款利息，本案判决是按全部建筑款来计算的，并且是按照被告离开工地的时间计算的。3、本案是由于被上诉人违约造成的纠纷，被上诉人应当承担违约责任，并不能收取欠款利息。2014年元月被上诉人单方面终止合同撤离工地，给原告造成了巨大的经济损失，在此情况下，原告4月、6月二次致函被上诉人，要求对工程进行结算。被上诉人在回函中蛮横地表示，必须先付1500万元工程款，然后才对账算账，此期间，兴平市城建局也多次给被上诉人打电话通知被上诉人来进行调解和结算工程款，都被被上诉人无理拒绝，现在法院判决的工程款只有9550742.11元，所以上诉人要求先支付1500万元纯粹是无理取闹，所以本案违约单方解除合同和不及时结算工程款的责任在于被上诉人，上诉人应当对自己的违约行为承担责任，法院不应当判决给付本案判决前的工程款利息。请求予以纠正。泰烜公司辩称，一、商砼款、陈某某21万元、李明超63000元、李某某3万元、姬某某3万元、罗某某278000元、张某某155000元、闫西涛8万元，不应列为已付款。二、2018年12月23日双方达成协议，明确答辩人应支付1-24层李庆利垃圾6.7万元、拆除24-26层模板钢管的外架费用6万元、处理4-20层电预埋费用13.15万元、支付塔吊费用19.5万元、支付模板材料款12.48万元，该费用约定在最终支付工程款时，由被答辩人代付，即应由被答辩人先行结清全部工程款本息后，答辩人再承担上述费用。三、答辩人认为一审法院作出关于利息的判决内容有误。答辩人认为利息的起算基准为17205312元，起算时间为2013年2月6日，利率应为2%，答辩人提交了利息计算清单，请参考。泰烜公司向一审法院起诉请求: 1、解除泰烜公司与和迪公司签订的《建设工程施工合同》；2、和迪公司支付工程款2600万元，保证金95万元，利息26745333.33元，总计53698028.33元；3、诉讼费由和迪公司承担。一审法院认定的事实：2011年10月17日，泰烜公司与和迪公司经协商签订《建设工程施工合同》，约定和迪公司作为发包方将兴平市XX城XX苑工程发包给泰烜公司，泰烜公司以设计施工图纸为准进行施工，建筑面积约6万平方米，结构为剪力墙，层数28层，工程价款约1.2亿元，最终以决算数字为准。双方约定按照实际工程量计算总价款，并约定工程计价的标准按照陕西省建筑工程2009年价目表执行，2009年清单报价、人工费及取费标准按最新文件执行。材料按现行市场价，双方认质认价，计入工程造价，总造价税前下浮3%。工程预付款为无。工程进度款支付约定为：乙方施工至主体5层封顶，甲方支付已完工程量80%的款项，以后按月进度付款支付已完工程量80%（乙方每月25日报量，甲方于次月5日前支付工程款）。单体工程完工，甲方支付乙方总造价90%。工程验收合格后10日内甲方支付乙方工程总价的97%，剩余3%作为保修金，其保修期满后10日内甲方一次性付清。保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行，同时双方在合同的增订条款中约定：如甲方不能按合同约定如期支付乙方应付工程款，则乙方有权监督甲方售楼款项的流向，甲方保证售楼资金首先支付乙方工程款，以保证工程顺利进行；在甲方无力按约定支付或足额支付工程款的情形下，乙方不得停工，但甲方欠款超过30天，从第31天起按月息3%计取欠款利息，直至付清欠款为止。合同签订后原告向被告交纳95万元保证金并组织人员进场施工。2012年3月10日，泰烜公司、和迪公司双方签订补充协议，对材料、设备等的认质认价进行了约定。截止2014年1月20日，泰烜公司为XX城XX苑XX号楼XX楼主体封顶。后因工程款支付以及施工手续不全等原因，泰烜公司停工。2014年6月和迪公司在未解除合同的情形下将剩余工程承包给海南中建龙建筑工程有限公司进入工地强行施工，双方为此发生纠纷并报警处理。本案所涉的XX城XX苑项目，其最初的审批面积为11770平方米，建设规模为地上十二层，地下一层。和迪公司的法定代表人任彩艳在向兴平市发展和改革局申请项目备案时，将兴平市住房和城乡建设局审批的总建筑面积私自改为1.9万平方米，建设规模为地上二十六层，地下一层。并由此得到了发展和改革局的备案批复。兴平市住房和城乡建设局于2012年5月至2013年12月期间，多次向被告送达责令整改通知书、行政处罚告知书、违法建设处罚决定书、行政处罚决定书、停止建设通知书等多份行政文书，但收效甚微。因此兴平市住房和城乡建设局将该情况上报，请求追究责任。2015年元月，和迪公司的法定代表人任彩艳被依法逮捕，后以变造国家机关公文、证件罪，被追究刑事责任。2013年10月，泰烜公司、XX城XX苑XX号楼XX层以下进行了确认，三层以下的结算造价为9309730.11元，罗某某作为泰烜公司的经办人签字。罗某某曾为和迪公司方三层以下施工阶段的工地负责人。2018年12月23日，双方在一审审理中，泰烜公司的委托代理人墨铁柱及XX城XX苑XX层以上的工地负责人闫西涛代表泰烜公司与和迪公司达成两个协议，分别确认主体4-26层工程结算造价为1202.82万元以及1-24层清理垃圾6.7万元、拆除24-26层模板钢管和外架费用6万元、处理4-20层电预埋费用13.15万元、支付塔吊费用19.5万元、支付李某某欠模板材料款12.48万元在最终支付工程款时予以扣减。原审法院认为，泰烜公司与和迪公司签订的《建设工程施工合同》系当事人之间的真实意思表示，尽管和迪公司法定代表人存在私自修改建设规模和面积，骗取备案的违法行为，但该行为不影响双方之间合同的合法性，该合同为有效合同。由于和迪公司的违法行为导致该项目在建设过程中手续不全并多次被行政机关进行处罚、责令停止建设，因此和迪公司提出的泰烜公司迟延施工给其造成损失的抗辩理由不能成立。泰烜公司施工的工程造价三层以下和4-26层分为两个阶段，汇总后的工程造价为21337930.11元。确认的已付款数额为11208888元，考虑到2014年1月至今已经满5年，和迪公司并未举证工程存在质量问题的充分证据，因此质保金不应扣留，应当一并支付，扣减2018年12月双方认可的578300元，最终应支付的工程款数字为9550742.11元。和迪公司断续施工至2014年1月后停工，此后再未进行施工。和迪公司在2014年6月已将剩余工程承包他人施工，因此双方之间的合同已经实际履行不能，应当予以解除。双方应在2014年6月之后的合理期间六个月内进行协商解除合同等善后事宜，作为建设方的和迪公司在已将剩余工程承包他人的情形下，应当负有主要的结算和付款责任。因此对于欠付款及应返还的保证金应当向泰烜公司承担相应的利息损失。2015年1月1日既是进度欠付款的计息终点，同时也是整体欠付款除质保金之外款项计息的起点。关于和迪公司主张的利息26745333.33元，其中工程款产生的利息2032.617万元。原审认为：按照双方合同约定，和迪公司支付至工程造价90%的前提是单体工程完工，但2014年1月的施工现状是1号楼主体基本封顶，并未达到单体完工的程度。因此在2014年1月，被告方的付款责任为进度款付款至工程总造价的80%，按双方确认后的21337930.11元计算应支付至17070344.09元。截止2014年1月底，合计已付款数字为：11208888元，此后再未付款。进度款自2014年1月底欠付5861456.09元，按照约定应该自2014年2月底按照月息3%计算利息，泰烜公司在起诉中将利率调整为月息二分，对此应予准许。进度款欠款应自2014年3月1日起至2014年12月31日承担月息二分的相应利息。经计算为1172291.22元。在2014年1月之前的付款，和迪公司的付款较为零散，同时泰烜公司也未举证相应付款节点应为何时的具体证据，加之泰烜公司认可的已付款与合议庭认定的数字存在差异，因此2014年1月前泰烜公司主张的进度款迟延支付的利息不予判处。关于2015年1月1日之后的利息计算，已经属于总体欠付款除质保金（3%计算为640137.90元）之外的款项，因此进度款迟延支付的约定不再适用。公平而言，应以同期银行贷款利率计算为宜。由于双方对于质保金何时全部返还并未约定具体日期，但结合房产质保的相关规定，除屋面防水5年外，其余的质保金都应在竣工验收后满两年支付。本案中双方发生纠纷，未能正常履行完建设工程合同的完整流程，因此质保期的计算起点从2015年1月1日计算为宜。本案中双方均未提及屋面防水的单项费用，所以难以区分处理，考虑到屋面防水单项费用在总体造价中的比例很小，因此一并从满两年之后的第二个月初即2017年2月1日作为质保金应当支付的时间起点。故从2015年1月1日到2017年1月31日，按照8910604.21元计算相应利息；从2017年2月1日至款项付清支付，按照9550742.11元计算相应利息。被告应当返还原告的履约保证金95万元，应当从2015年1月1日起，按照同期银行贷款利率承担相应利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、原告陕西省泰烜建设集团有限公司与被告陕西和迪置业有限公司2011年10月17日签订的《建设工程施工合同》为有效合同，现予以解除。二、被告陕西和迪置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告陕西省泰烜建设集团有限公司工程款9550742.11元并承担相应利息（其中2014年3月1日起至2014年12月31日利息为1172291.22元；2015年1月1日至2017年1月31日按照本金8910604.21元及同期银行贷款利率承担相应利息；2017年2月1日至清偿完毕之日按照本金9550742.11元及同期银行贷款利率承担相应利息）。三、被告陕西和迪置业有限公司自本判决生效之日起十日内返还原告陕西省泰烜建设集团有限公司保证金95万元并承担该款项自2015年1月1日起至实际清偿完毕之日计算的同期银行贷款利息。四、驳回原告陕西省泰烜建设集团有限公司的其它诉请。一审案件受理费310290元，保全费5000元，合计315290元由原告陕西省泰烜建设集团有限公司承担200000元，由被告陕西和迪置业有限公司承担115290元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。和迪公司提交兴平市众磊建材有限责任公司商砼结算单一份，证明商砼款为263万元，一审少计23万元。泰烜公司质证称，需要核实闫西涛的签字的真实性。本院认证意见：该份结算单包含了陈某某、罗某某、闫西涛、任彩艳四方用量，闫西涛签署：经核实，2014年元月以前用方量属实，价格高出当时市场价，双方有争议。经计算，清单上记载的除任彩艳用量外，其余三方货款为3368300元，付款263万元。因双方价格还有争议，且没有支付凭证作证，故不宜以该结算单认定已付三方的商砼款为263万元。庭后，泰烜公司提交了罗某某离职时2012年12月7日的承诺，内容为：由其负责内部承包施工的佳苑家园项目因资金、管理等因素无法继续实施。为此其自愿放弃该项目，终止与汉中市建筑工程总公司的承包关系，交出授权委托书，配合新的项目部过渡工作，在其担任该项目期间至今一切债权债务由其个人承担。郑某某、任彩艳、贾长安、闫西涛作为见证人签字确认。可以证明罗某某对其施工期间的工程造价有结算的权利，但具体是否三层以下还不能确定。和迪公司提供了三层以下结算单原件以及2012年3月23日四川华昌建筑工程有限公司与陕西永方建筑安装有限责任公司（陈某某）签订的XX城XX苑XX楼桩基工程施工合同，证明罗某某挂靠四川华昌建筑工程有限公司施工。四川华昌建筑工程有限公司与泰烜公司、和迪公司之间没有合同关系，无权发包工程，故该证据与其证明目的没有关联性，不予认定。二审查明，2011年10月17日签订的《建设工程施工合同》中，闫西涛作为汉中市建筑工程总公司的委托代理人签名。2012年12月24日，和迪公司致函汉中市建筑工程总公司，承认由于方方面面原因造成工期拖延，承诺与汉中市建筑工程总公司无关，拿到施工许可证后重新约定工期。2013年7月31日任彩艳、郑某某、罗某某等人会议纪要载明“在8月15日前汉中建筑公司要配合和迪公司办理招投标手续和三层以下验收……”，2014年11月27日咸阳市住房和城乡建设规划局下发的《关于对兴平市XX城XX苑项目违法建设的处理通报》亦载明“建设单位与施工单位签订施工合同日期早于招标日期”，涉案工程直至2016年11月28日方才取得施工许可证，对此违法建设行为咸阳市住房和城乡建设规划局于2014年11月27日对相关当事人进行了处理通报。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉建筑工程施工合同是否有效，双方在履行中的违约行为如何认定；2、案涉工程三层以下造价及施工主体问题；3、已付工程款中应否扣除个人借款、商砼款、垃圾费、拆除费、塔吊费、保修金等问题；4、欠付工程款利息如何认定；5、证人出庭程序是否合法；6、工程款发票及保修责任问题。关于双方签订合同的效力问题。根据本案查明的事实，2011年10月17日，泰烜公司与和迪公司签订的《建设工程施工合同》约定建筑物层数为28层，和迪公司于2013年7月4日取得《建设工程规划许可证》，该许可证载明的工程建设规模为地上12层、地下1层。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县XX乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县XX乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据前述法律规定，建设单位并未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，案涉合同原属无效。但规划审批行政机关对该违法建设行为进行处罚并于2016年11月28日重新发放《建设工程规划许可证》，据此可以认定案涉合同符合规划要求，不存在规划审批方面的效力阻却事由。2013年7月31日任彩艳、郑某某、罗某某等人会议纪要载明“在8月15日前汉中建筑公司要配合和迪公司办理招投标手续和三层以下验收……”，2014年11月27日咸阳市住房和城乡建设规划局下发的《关于对兴平市XX城XX苑项目违法建设的处理通报》亦载明“建设单位与施工单位签订施工合同日期早于招标日期”， 据此可以认定，案涉建设工程施工合同的签订日期早于招投标日期。首先，根据前述事实，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该中标应归于无效。其次，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款及第二款规定，对于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，必须进行招标。《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月），缩小了必须招标项目范围，是在原来严格控制民事主体行为范围基础上的放宽管理，属于促进市场经济、还原民事主体更多权利和利益的内容。本案涉案工程为商品住宅，属民间资本项目，合同签订时属于必须招标的项目，当事人未招先定，应确认无效。依据纠纷发生时的规定，不属必须招标项目，不应再以未进行招投标为由认定合同无效。因此，原审对《建设工程施工合同》的效力予以认定并无不妥。最后，因《建设工程施工合同》中载明闫西涛作为汉中市建筑工程总公司的委托代理人签名，故和迪公司主张三层以下系罗某某个人挪用营业执照施工，依据不足，不予认定。综上，泰烜公司与和迪公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律及行政法规规定，应属有效。和迪公司以四川华昌建筑工程有限公司与陕西永方建筑安装有限责任公司（陈某某）签订的XX城XX苑XX楼桩基工程施工合同，证明个人挂靠施工，依据不足，不予认定。双方在履行中的违约行为如何认定问题。2012年12月24日，和迪公司致函汉中市建筑工程总公司，承认由于方方面面原因造成工期拖延，承诺与汉中市建筑工程总公司无关，拿到施工许可证后重新约定工期。后又因和迪公司不及时支付工程进度款，泰烜公司停工，涉案工程直至2016年11月28日方才取得施工许可证。对此违法建设行为咸阳市住房和城乡建设规划局于2014年11月27日对相关当事人进行了处理通报，故应认定双方在履行合同中均有不同程度的违约行为。关于案涉工程三层以下造价问题。2013年10月23日双方对主体三层以下造价达成结算协议，经决算核对双方协商三层以下最终造价为9309730.11元。和迪公司在二审中出示了该结算协议原件，泰烜公司主张经办人罗某某此时已无授权，并提供此前罗某某的承诺书，因承诺书内容不能确定罗某某的内部承包范围，故不能简单地以时间先后手续推翻该结算协议的效力，且结算协议盖有汉中市建筑工程总公司公章，该结算协议应为有效。因此泰烜公司要求鉴定三层以下工程造价不予准许。泰烜公司以其单方制作的造价清单主张三层以下工程造价为1320万元不予采信。案涉工程三层以下造价应以结算协议约定的9309730.11元为准，原判此节正确。关于已付工程款中应否扣除个人借款、商砼款、垃圾费、拆除费、塔吊费、保修金等问题。1、关于支付个人借款应否扣除的问题。泰烜公司对一审将陈某某21万元、李明超63000元、李某某3万元、姬某某3万元、罗某某278000元、张某某155000元、闫西涛8万元，共计84.6万元计入已付款提出上诉，和迪公司对李某某9万元、罗某某10万元未计入已付款提出异议。经查，证人陈某某、李某某、姬某某、张某某对施工收取款项的事实认可，李某某亦对9万元系和迪公司给其的误工费进行了说明，罗某某、闫西涛依据泰烜公司委托授权管理施工项目，其借款行为应视为职务行为，罗某某借款278000元外是否还有和迪公司主张的10万元，和迪公司没有举证，且其在上诉请求中也没有提及，故一审对个人借款认定为已付款并无不当。2、关于商砼款应否扣除的问题。泰烜公司上诉提出其在一审当中未认可扣除商砼款240万元，和迪公司上诉提出商砼款应扣除263万。经查，一审中商砼供应商向法院说明已支付其货款263万，泰烜公司代理人认可和迪公司代付240万。二审中，和迪公司举证商砼结算单一份，因该份结算单包含了陈某某、罗某某、闫西涛、任彩艳四方用量，故不宜以该结算单认定已付除任彩艳以外的三方的商砼款为263万元。一审法院认定代付240万元商砼款并无不当，当事人就剩余商砼款可另行协商解决。3、关于清理垃圾、拆除费用、塔吊等费用的问题。2018年12月23日双方达成协议，确认1-24层清理垃圾6.7万元、拆除24-26层模板钢管和外架费用6万元、处理4-20层电预埋费用13.15万元、支付塔吊费用19.5万元、支付李某某欠模板材料款12.48万元，共计57.83万元在最终支付工程款时由和迪公司代付。以上费用属于措施费，在约定代付的情况下，一审法院直接扣减并无不当。4、关于保修金是否应予扣除的问题。根据案涉建设施工合同第11条约定，（工程总价的）剩余3%作保修金，其保修期满后10日内甲方一次性付清。第15条约定，保修期按照国务院发布的《建设工程质量管理条例》执行。2000年《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。如若按照“合理使用年限”作为保修期的认定标准，明显不符合双方关于返还保修金的约定，故应以5年为标准计算保修期，但泰烜公司对地基基础工程和主体结构工程，在该工程的合理使用年限内承担保修责任。根据原审查明的事实，2014年6月和迪公司在未解除合同的情形下将剩余工程承包给第三人进入工地强行施工，据此可以认定和迪公司已于2014年6月实际接收并使用在建工程，此时应当开始计算保修期，至今已经超过双方约定的5年保修期，且和迪公司并未主张工程质量问题，故该保修金应当按照双方合同约定予以返还。原判此节并无不当。关于欠付工程款利息如何认定的问题。《建设工程施工合同》第28条增订条款28-3中明确约定:“在甲方无力按约定的支付或足够支付工程款的情况下，乙方不得停工，但甲方欠款超过30天，从第31天起按照月息3％计取欠款利息，直至付清欠款为止”，一审期间上诉人泰烜公司在诉讼请求中主动调减利率为2％，符合合同约定，与法不悖，应予支持。双方在《建设工程施工合同》第11-1-2条约定:“工程进度款:乙方施工至主体五层封顶，甲方支付已完工程量80％的款项，以后按照月进度付款支付已完工程量80％（乙方每月25日报量，甲方于次月5日前支付工程款）单体工程完工，甲方支付乙方总造价90％。工程验收合格后10日内甲方支付乙方工程总价的97％，剩余3％作保修金，其保修期满后10日内甲方一次性付清。”，由于双方系违法建设施工，一审法院并未支持2014年前的进度款利息正确。后，和迪公司应支付泰烜公司的工程欠款及利息，一审法院自2014年3月1日起计取利息并无不当，自此工程进度款已转换为工程欠款，性质并无不同，在信贷政策收缩的情况下，泰烜公司很难以同期同类贷款利率融资，故利息的调整应当尊重当事人双方的合意。一审法院认定进度款迟延支付的约定不适用于工程欠款没有事实和法律依据，从而判决以同期银行贷款利率计算工程欠款利息与双方约定相悖，且未考虑以实际损失为基础，未兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，应予纠正。关于证人出庭程序是否合法以及工程款发票及保修责任问题。一审法院就已付款问题向证人进行了核实，查清了相关事实，证人出庭程序问题无据可查，且不影响事实认定，泰烜公司上诉主张证人出庭程序不合法的理由不能成立。和迪公司提出泰烜公司开具工程款发票的上诉请求，因在一审中未主张，且泰烜公司二审中不同意一并审理，和迪公司应与泰烜公司另行协商解决，本院依法不予判处。保修责任问题，前面已提及，泰烜公司对地基基础工程和主体结构工程，在该工程的合理使用年限内承担保修责任。综上所述，原判认定事实清楚，惟对工程欠款自2015年1月1日后的利率判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初140号民事判决第一、三、四项；二、变更第二项为：陕西和迪置业有限公司自本判决生效之日起十日内支付陕西省泰烜建设集团有限公司工程款9550742.11元并承担相应利息（其中2014年3月1日起至2014年12月31日利息为1172291.22元；2015年1月1日至2017年1月31日按照本金8910604.21元以月息2%承担相应利息；2017年2月1日至清偿完毕之日按照本金9550742.11元以月息2%承担相应利息）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费共计208049元，由上诉人陕西和迪置业有限公司负担46800元，由上诉人陕西省泰烜建设集团有限公司负担161249元。本判决为终审判决。 审  判 长   胡晓晖             审  判  员   张叡婕              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年五月十二日  法官助理     高  高书 记 员     刘鑫玮 1