广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终7794号上诉人（原审原告、反诉被告）：李金盛，男，汉族，1962年6月9日出生，公民身份号码：442************070，住惠州市惠城区***************。委托诉讼代理人：丁志云，广东梦想律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：惠州市华英实业发展有限公司，住所地：惠州市惠城区水口办事处大湖溪港商2号地。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：孙可琴，广东东维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李鸟，广东东维律师事务所律师。上诉人李金盛与上诉人惠州市华英实业发展有限公司（简称华英公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11524号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李金盛及其委托诉讼代理人丁志云、上诉人华英公司的委托诉讼代理人孙可琴和李鸟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李金盛上诉请求：1.依法撤销惠城区人民法院（2018）粤1302民初11524号民事判决书第一项、第二项、第三项，查清事实，作出改判，支持上诉人李金盛的一审诉讼请求：判令华英公司向上诉人李金盛支付工程款2890614.3元，支付利息60000元（暂计，按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至工程款支付完毕之曰止）；本案鉴定费123003.60元+诉讼费30690元=153693.6元由华英公司承担，依法驳回华英公司一审的所有反诉请求；2.依法维持（2018）粤1302民初11524号民事判决书第四项，同时依法驳回华英公司一审的所有反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由华英公司承担。事实与理由：1.关于所谓的材料费290000元，不但没有合法有效证据证明，其事实和理由不成立的，没有证据证明用于何处，而且根据《建筑工程施工合同》约定的承包方式是不包含建筑材料，华英公司单方讲的290000元板房材料费用属于建筑材料支出，也应由华英公司自行承担。2.关于华英公司单方讲的工程质量和维修问题。涉案工程已经验收合格并已交付使用多年，涉案工程已取得《建筑工程规划验收合格证》，原一审时双方共同确认工程保修期已到期，本案诉讼前华英公司从未提出过异议。而且根据《建筑工程施工合同》约定，华英公司单方讲的防水出现的质量问题也与上诉人李金盛无关，合同约定上诉人李金盛施工范围不含防水。因此，华英公司主张涉案的工程存在质量问题导致产生维修费用，没有事实依据，没有合法有效证据证明。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉人李金盛的请求。华英公司辩称，一、关于活动板房费用二十九万元，我方是按照李金盛要求先行垫付，应由李金盛承担。1.根据施工合同第三条之约定，涉案工程是建设施工、安全生产，根据建设部建筑工程文明施工措施费用及使用管理规定，建标2006-206号规定安装文明施工费包含临时设施费用，因此涉案工程的总造价是包含临时设施部分。2.涉案的临时设施是施工方为进行建筑工程施工搭设的生活、生产临时建筑物，李金盛也是为了全面履行涉案工程的施工合同便于施工而搭设的临时设施。现该工程已竣工验收，李金盛实现了合同预期利润。因此，该成本费用应当由李金盛承担。3.2013年6月12日第三方监理公司惠州市工程建设监理有限公司同顺花园B区建设监理部出具工程联系单，详见我方一审提交证据六，明确载明临时设施费用应由李金盛承担。4、涉案工程承包方虽然包工不包料，但也不能将李金盛施工成本转嫁给华英公司。从材料的使用、性质、用途可知，该活动板房是为了施工便利购买，也确为李金盛施工队使用，应由其承担。因此，购买板房费用应由李金盛承担并在本案中予以扣减。二、关于维修费问题。涉案工程质量问题均是外墙渗水，地下室顶板渗水，外墙钢管架未拆除并渗水，外墙钢管洞漏等问题，根据施工合同约定，上述出现质量问题的工程均为李金盛施工，应承担维修义务。其他意见详见我方民事上诉状。上诉人华英公司上诉请求：1.依法撤销（2018）粤1302民初11524号民事判决书，并依法改判；2.依法改判临时设施部分费用185109.21元由李金盛承担，并由李金盛承担上诉人华英公司垫付的居住板房费用290000元、防水工程人工费172056元、水电费76485.64元及人身赔偿款800000元，上述费用均在工程款中予以扣减；3.依法改判支持上诉人华英公司的反诉请求，即请求贵院改判李金盛向上诉人华英公司支付维修费392250元及延迟交付工程的违约损失353326.88元；4.本案上诉费和一审案件受理费、反诉费、鉴定费由李金盛承担。事实与理由：一、简述鉴定报告书的作用。鉴定报告书虽作为审案定案证据的一种，但并非作为唯一定案依据，法官应当运用审判权对鉴定报告书进行审查，除审查鉴定报告书的合法性外，还要审查其科学性、客观性与合理性；绝不能简单且纯粹地依赖鉴定报告书，更不能直接全部照搬鉴定报告书的内容裁判，防止以鉴代审，而应当结合合同条款的约定、法律规定，涉案客观事实等综合考量，作出公正的判决。二、一审法院的事实认定有误。第一、根据现有的证据，鉴定机构与住建局计算建筑面积所执行的规范均是《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005），但测量的建筑面积却不一致。住建局作为国家职能部门，严格按照执行规范所计算的建筑面积认定更具有权威性和真实性，证明力高于鉴定结论。涉案工程的建筑面积应以住建局作出的《建设工程规划验收合格证》上载明的建筑面积55601.3㎡予以计算工程款。第二、一审法院仅以鉴定报告作为定案依据认定涉案工程存在合同外增加工程量，且判决上诉人华英公司承担相关费用，没有事实依据，侵害了上诉人华英公司的合法权益。1.在施工过程中，双方从未有就合同外的工程形成签证等书面材料，也无第三方监理公司关于增加工程施工的证明材料，李金盛作为施工方更未能向法庭提供任何证据证明临时设施部分、售楼处装修部分、1号楼首层消防通道、市政工程部分等由其施工而成，或提供证据确认上述三部分工程是经李金盛同意施工并能够确认实际发生的工程量。2.特别是临时设施部分，该部分不属于合同外工程量，该费用应当由李金盛承担。首先，双方明确约定临时设施费已包含在工程款中，不应再另行计算；其次，所谓临时设施费是施工方为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用，包括临时设施的搭设、维修、拆除、清理费或摊销费等（见附件一）；再次，李金盛搭设临时设施是基于上诉人华英公司与李金盛双方存在24975000元的施工合同，李金盛为保障能全面履行合同而投入的前期成本，而现涉案工程已竣工验收并获得了实际履行完合同的预期利润；最后，根据2013年6月12日《工程联系单》里面明确载明临时设施费应由李金盛自行承担。因此，一审法院仅因鉴定报告书认定该临时设施部分属于合同外的增加工程量，则判决由上诉人华英公司承担临时设施费，完全与合同约定和客观事实相悖，更违反公平原则的，应予以改判。第三、一审法院未对防水工程人工费、水电费部分事实作出认定处理，对活动板房费用的处理违背公平原则。1.如上所述，临时设施部分费用应当由李金盛承担，因此，为搭设临时设施，上诉人华英公司所垫付的购买活动板房费用290000元当然应由李金盛承担，应在工程款中予以扣减。一审法院以李金盛实际使用居住板房而判决李金盛只承担40％，该比例分配也违背了公平原则。2.根据施工合同的约定和结合建筑领域对建筑物外墙、屋面等基本功能的诠释和本身功能的要求，李金盛承包的屋面工程及外墙等施工工序中必然包括防水工序，因此，根据包工不包料的承包方式，上诉人华英公司代付的防水工程人工费172056元应当由李金盛承担，应在工程款中予以扣减。3.根据施工合同第十八条约定，施工及生活用水用电是包括在承包单价450元/平方米中。上诉人华英公司先行垫付了658463.52元（具体以发票为准，见附件二），在原一审中上诉人华英公司认可李金盛支付了水电费581977.88元，尚有水电费76485.64元未支付。根据施工合同第十条第八项之约定，上述未支付的水电费应在工程款中扣减。4、李金盛未尽到安全保障义务以致造成安全事故的赔偿款800000元，应由李金盛承担。根据法律相关规定及合同约定，施工方有安全保障义务。根据相关询问笔录可知，李金盛作为施工方未在其承包区域内尽到安全保障义务，以致造成安全事故，该赔偿责任应由李金盛承担。综上，根据合同约定涉案工程承包单价为450元/m，以建筑面积55601.3㎡计算，涉案工程的工程款为25020585元，双方在原一审认可已付工程款为23204469.5元，扣减反诉人垫付的购买活动板房的费用290000元、防水工程人工费172056元、水电费76485.64元、人身赔偿款80000元，双方依据合同和事实对有关费用冲抵后，上诉人华英公司已不欠李金盛任何工程款。三、一审法院未支持上诉人华英公司的反诉请求，没有事实和法律依据，应予以改判。第一、李金盛对涉案工程有保修义务，根据施工合同的约定，应当承担维修费392250元。李金盛作为土建承包方，根据施工合同第十一条第十一项的约定和《建设工程质量管理条例》第四十条第二项之规定，李金盛在保修期内对涉案工程有保修义务。本案中，上诉人在保修期内要求李金盛对质量问题引起的渗漏予以维修，但李金盛拒不维修。上诉人根据合同另行聘请第三方维修而产生的维修费用392250元，应当由李金盛承担。一审法院以双方在合同中未对质量问题作出约定而推定双方有过错的事实认定有误，以此判决李金盛只承担30％，明显也违背公平原则。根据我国《建筑法》的相关规定，建筑工程实行质量保修制度，承包人在工程验收合格后在质量维修期内承担工程质量保修责任。李金盛以涉案工程以验收合格并交付使用为由不予承担的维修费用，没有任何事实和法律依据，应不予采纳。第二、李金盛存在迟延交付工程的违约事实，应当承担相应的违约损失353326.88元。根据施工合同约定，涉案工程应于2015年7月30日全面竣工验收合格，但涉案工程直至2015年12月10日才办理竣工验收。李金盛存在逾期交付工程的违约事实，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十一条第三款之规定，李金盛应当承担延迟交付工程给上诉人华英公司造成的损失，酌情以合同造价24975000元、按照中国人民银行同期同类贷款利率、延迟交付工程的天数（2015年8月20日-2015年12月10日，逾期113天）计算合计违约损失为353326.88元。李金盛没有任何证据证明违约是基于上诉人华英公司的原因而导致，应承担举证不能的法律后果。一审法院以现有证据不能证明涉案工程是由李金盛造成而不予支持上诉人华英公司的反诉请求，该认定违反谁主张谁举证的举证原则，应予以改判。四、涉案工程款至今未能结算并非上诉人华英公司的过错，李金盛存在质量维修问题、延迟交付工程等问题，且根据合同约定增加工程量采取双方签证的方式确认，本案中李金盛作为施工方未能按照合同约定和建筑工程施工的操作规范对增加工程量采取签证方式确认，导致增加工程量无法确认而引发的争议和纠纷，根据公平原则，贵院应仅在合同约定的未付工程款予以计息为宜。综上所述，一审法院作出的（2018）粤1302民初11524号《民事判决书》认定事实有误，请求贵院根据事实和法律，撤销一审判决，依法改判上诉人在工程款中依法扣减上诉人华英公司代付的费用，并支持上诉人华英公司的所有反诉请求，或发回重审。上诉人华英公司庭审时补充上诉意见如下：关于未付工程款利息计算问题。1.本案纠纷并非是我方单方过错造成，我方一直与李金盛协商处理工程款的支付问题，但一直以是否存在合同外工程量问题而未能结算。实际上，李金盛无任何证据证明存在合同外工程量问题。2.本案的纠纷影响到涉案工程办理竣工验收备案手续，我方为了保障332户户主切身利益以及保障本案履行，已主动于2017年6月将本案诉讼标的额300万元汇入法院指定账户作为保证金，以避免损失继续扩大并且是保障本案履行。请求法院根据公平原则，不再计算工程款利息。根据施工合同第十一条第十一项中约定，质保金为三十万元，该质保金是在保修期届满后一周结算给李金盛。本案中，在保修期期间已经发生了维修费392250元，扣减后并不存在剩余，因此，在计算欠付工程款利息时，应将质保金三十万元剔除，不予计算利息。李金盛辩称，一、《工程造价鉴定报告书（二稿）》是人民法院依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对答辩人实际施工的工程造价进行的鉴定，本项目鉴定报告根据法院转来的资料编制，答辩人与被答辩人双方对本项目鉴定初稿提出质证意见并补充提交材料，鉴定机构根据答辩人与被答辩人双方质证意见、相关依据、资料进行调整的鉴定报告。因此，该《工程造价鉴定报告书（二稿）》是真实合法有效的，应依法成为本案定案的依据。建鑫函20190315-1号关于“鸿顺花园B区造价鉴定报告书《质证意见》”的回复函具备真实性、合法性、关联性，与案件客观事实相符合，回复函对被答辩人的质证意见进行了有理有据的回复，特别明确了鉴定材料均由法院经质证后转交过来的竣工图和相关资料（质证资料确认详见附件2、附件3），整个鉴定过程是实事求是、有依有据的，且符合鉴定程序。该回复函也应依法成为本案判决的依据。一审法院组织了鉴定机构、答辩人与被答辩人到项目现场进行现场确认，法院、答辩人、被答辩人进行了现场实测、记录、对检材签字确认。法院提供给鉴定机构的施工图纸，《建筑工程施工合同》等资料经过了各方的质证，组织了各方在法院当面提交与确认有关鉴定资料。《工程造价鉴定报告书（征求意见稿）》作出后，答辩人与被答辩人均对《程造价鉴定报告书（征求意见稿）》发表了质证意见，鉴定机构对双方的质证意见也作出了详细的回复，根据被答辩人发表的质证意见，被答辩人对法院提供给鉴定机构的施工图纸等有关鉴定资料是没有异议的，而且发表了质证意见，说明了被答辩人是认可与确认法院提供给鉴定机构的施工图纸等有关鉴定资料的。答辩人提交的施工图纸及《鸿顺花园B区增加工程情况汇总表》，法院组织了双方质证，法院将质证的施工图纸及《鸿顺花园B区增加工程情况汇总表》依法送达给被答辩人及鉴定机构。因此，《工程造价鉴定报告书》是正确的，真实的，合法有效的。已经真实客观反映涉案工程的实际工程情况，应依法成为本案定案的依据。二、《工程造价鉴定报告书（二稿）》按图纸承包土建、计算建筑面积部分，结合现场确认，涉案工程的建筑面积为56348.97㎡，其中按施工图计算建筑面积部分55961.77㎡、施工图范围外增加建筑面积部分387.20㎡内容【一】中《有确认资料支持项目》第1-2项有关面积出入的问题，规划部门验收合格证、合格证号:惠市规验证【水】【2016】0010号，惠市规验证【水】（2015）0175号，惠市规验证【水】（2015）0174号，三证面积共55601.3㎡，因为本案项目《建筑工程施工合同》签订日期为2013年5月30日，计算建筑面积应执行《建筑工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005）。因此，鉴定报告书计算的建筑面积56348.97㎡是正确的。涉案工程客观真实地存在合同外增加的工程。1号楼消防通道原施工图为露天通道，现场已增加钢筋混凝土盖板，是原施工图纸外增加盖板；市政工程部分是靠皇冠路、靠江南御都道路，雨水井，不属于合同约定的“小区路、园建、前面地坪土建工程”按《建筑工程施工合同》第六项第2条:增加或减少工程时按市场价相应增加或减少的约定，应计算“1号楼消防通道及市政工程部分”造价售楼处装修部分是答辩人完成的，按《建筑工程施工合同》第二项第9条约定、入户大堂，电梯厅（含地下室）及公共走道墙地面贴抛光砖，楼梯踏步，歇台、踢脚线装饰抹灰工程。“售楼处装修部分”不属于合同约定范围内工作项目，按《建筑工程施工合同》第六项第2条约定，应计算砌筑、贴地砖项目人工费及辅材。关于临时设施部分。根据双方签订的《建筑工程施工合同》第二项约定承包工程内容:按图纸承包土建部分；第三项约定承包方式以包人工、包机械模板、包内外脚手架、包质量、包文明施工、安全生产、环保节能施工、包工期、包检测（不包上交的检测费）包验收合格，不包建筑材料的方式承包给乙方施工。根据《建筑工程施工合同》第二项、第三项约定，答辩人实际为分包方；并且答辩人的承包内容和承包方式不包含临时设施，按《建筑工程施工合同》第六项第2条约定，应计算临时设施项目人工费及辅材。三、被答辩人的一审反诉请求缺乏事实依据，没有合法有效证据证明。被答辩人要求在总工程中扣减材料费、水电费、维修费没有事实和法律依据，不应得到支持。1.关于所谓的材料费290000元，不但没有合法有效证据证明，其事实和理由不成立的，而且根据《建筑工程施工合同》约定的承包方式是不包含建筑材料，被答辩人单方讲的290000元板房材料费用假设属于建筑材料支出，也应由被答辩人自行承担。2.关于水电费部分，被答辩人没有证据证明该水电费用于何处，也没有证据证明被答辩人代答辩人支付水电费，不存在该事实，答辩人不予认可。根据鉴定报告书，扣除电费部分，563489.70元，李金盛实际支付水电费581977.88元，被答辩人应退还答辩人水电费18488.18元。水电费票据，对其关联性有异议，对其证明的内容有异议。理由是:是不是涉案工地的水电费被答辩人无证据证明，假如有证据也只能证明整个工地的用量，其中包括与答辩人无关的打桩工程、售楼处、样板房、水电班等等用量，答辩人实际已交的水电费远远超出实际开支，答辩人要求退还多出的部分。3.关于被答辩人在二审上诉中单方讲的防水工程人工费172056元的问题。根据《建筑工程施工合同》第二条约定，防水工程与答辩人无关，不属于答辩人承包的施工范围。被答辩人自始至终不能提供及指出双方合同中的那一条讲到防水问题应由答辩人负责，相反答辩人能提供及指出《建筑工程施工合同》约定的防水工程与答辩人无关，答辩人承包的范围不含防水工程。整个工程分为土建施工工程、防水工程、装修工程，这三个工程是分别独立的，在本案中不能混合在一起，被答辩人提出的防水工程人工费172056元不属于答辩人承包的施工范围。4、关于安全事故赔偿款80000的死亡工人不是答辩人聘请的工人，是另外一班组即水电班组聘请的工人，被答辩人原一审时认可该死亡工人系其他班组的工人，该死亡工人死亡的原因与答辩人无关，是被答辩人雇请的工人在为被答辩人做事时因为被答辩人自身的责任所导致发生的事故，产生的责任不应由答辩人承担。两者分属于不同的法律关系。本案是建设工程施工合同纠纷，而工人死亡赔偿是人身损害赔偿纠纷。被答辩人要求答辩人承担该笔费用毫无依据，也是毫无道理的。综上，被答辩人上诉理由第一、第二均没有事实依据、没有合同依据，没有合法有效证据证明，应予以驳回。四、被答辩人的反诉请求没有事实依据，没有法律依据，应予以全部驳回。1.关于被答辩人单方讲的工程质量和维修费392250元的问题。涉案工程已经验收合格并已交付使用多年，涉案工程已取得《建筑工程规划验收合格证》，原一审时答辩人与被答辩人共同确认工程保修期已到期，本案诉讼前被答辩人从未提出过异议。根据《建筑工程施工合同》第二条约定，防水工程与答辩人无关，不属于答辩人承包的施工范围，被答辩人不能通过单方面发一份通知就将与答辩人无关的防水问题强牵扯到答辩人身上，这是强盗逻辑，说明被答辩人不尊重合同约定及本案客观事实，被答辩人在法庭上所陈述的理由是其单方面的片面推理，没有事实依据，没有合法有效证据证明，被答辩人自始至终不能提供及指出双方合同中的那一条讲到防水问题应由答辩人负责，相反答辩人能提供及指出《建筑工程施工合同》约定的防水工程与答辩人无关，答辩人承包的范围不含防水工程。整个工程分为土建施工工程、防水工程、装修工程，这三个工程是分别独立的，在本案中不能混合在一起，被答辩人就所谓的渗水问题提供的证据不具备证据的三性，没有合法有效发票，完全是被答辩人为了应付诉讼单方面制作的材料。因此，被答辩人主张涉案的工程存在质量问题导致产生维修费用，没有事实依据，没有合法有效证据证明，被答辩人的理由完全是其自编自演的假戏，被答辩人反诉要求支付维修费没有事实依据，没有合同依据，应予以驳回。2.被答辩人上诉称的逾期交付工程及承担的违约责任的理由。没有事实依据，没有合同依据，完全是不成立的。涉案工程由于被答辩人没有将工地的管桩打好，导致没有按时将工地交付给答辩人施工，交付工地施工的时间是2013年9月11日，而且是一边打桩，一边施工，被答辩人没有按时支付工程进度款，请求法院责令被答辩人提交工地管桩验收资料核实事实，也就是被答辩人应提交证据证明其何时将适合施工的工地交付给答辩人施工的。因为管桩的验收资料由被答辩人保管，答辩人土建工程的实际完工时间是2015年6月20多号。答辩人只是土建工程的分包人，并不是涉案工程的总承包人。涉案工程的整体验收不是单单土建工程，还涉及其他许多工程，比如消防、人防、水电、电梯等等。其他工程影响的验收与答辩人无关。双方的合同没有约定违约金，没有约定奖金，也就是没有奖罚之约定。因此，被答辩人计算违约金没有事实依据，没有合同依据。关于工程开工/复工报审表、工程建设前期法定建设程序检查表、施工现场质量管理检查记录、单位工程开工申请报告。答辩人一审时的质证意见是对其关联性有异议，对其证明的内容有异议。理由是:工地要先打好桩且验收合格后才能交给答辩人施工，打桩工程是被答辩人负责施工的，只有答辩人将打桩工程完工了且打桩工程验收合格后才能交给答辩人施工，答辩人没有提交工地打桩工程何时完工的证据材料，表中载明的申请开工的日期2013年6月20日只是被答辩人工地打桩工程及土方工程开始的时间，不能等同于打桩工程完工验收合格后交付给答辩人施工的时间。后期的消防、人防、规划验收滞后，才造成整个工程验收的滞后，答辩人是单包工，左右不到其他的工程事情。事实上答辩人的工程是提前完成的。五、涉案工程款至今未能支付完全是被答辩人的过错造成的，其想方设法拖延时间及寻找借口，目的是想达到不支付工程款的目的，被答辩人利用其自身财大气粗的强势地位通过各种途径给答辩人施加压力，进行打压，妄图迫使因该工程造成严重亏损而债务缠身的答辩人作出让步。请求二审法院依法保护答辩人的合法权益。六、关于鉴定费，涉案工程的鉴定报告是真实合法有效的，完全正确，理应成为本案定案的依据，一审判决被答辩人承担鉴定费61951.8元是合理的，正确的。答辩人认为本案的所有鉴定费、诉讼费应由被答辩人承担。综上，被答辩人的上诉请求没有事实依据，没有法律依据，请求二审法院驳回。关于华英公司提交的收款收据，上诉人李金盛是不知情的，而且李金盛多次向华英公司要求结算及催收工程款，华英公司一直拒不配合导致本案诉讼。从而由法院委托鉴定机构对案涉工程量、工程款进行结算认定，是我方维权行为导致的。因此，一审法院计算利息有事实及法律依据，而且李金盛至今未拿到分文涉案的款项。一审原告李金盛向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款2890614.3元并支付利息（按中国人民银行同期贷款利率从2015年12月10日开始计算至工程款支付完毕为止）；2.本案诉讼费用由被告承担。重审时原告的诉讼请求变更为：1.判令被告向原告支付工程款2890614.3元并支付利息60000元（暂计，按中国人民银行同期贷款利率计算，计算至工程款支付完毕为止）；2.本案鉴定费123003.6元、诉讼费30690元由被告承担。一审反诉原告华英公司向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人支付维修费392250元，该维修费应在欠付的工程款中直接扣减；2.判令被反诉人向反诉人支付逾期交付工程的违约损失353326.88元(逾期之日2015年8月1日起计算50天以合同约定造价24975000元按中国人民银行同期同利计算)，该违约损失应在欠付的工程款中直接扣减；3.本案反诉费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2013年5月30日，原告李金盛（乙方）与被告华英公司（甲方）签订《建筑工程施工合同》，主要约定：一、甲方将惠州市水口鸿顺花园B区楼房及地下室，地下一层、地上19层，总面积为555000平方米的土建部分发包给乙方，工程内容包括：场地定点、放线、基础、电梯坑、地梁、筏板基础、筏板护坡、泵房、电房设备基础及电缆沟（不含土方工程）、钢筋砼结构工程、砖砌体工程、屋面工程（不含专业防水工程）、地下室耐磨层、水沟盖安装、集水井及井盖安装、外墙、墙柱面挂网、抹灰、贴面砖（底层墙柱面贴面砖不含大理石、花岗岩、天棚不抹灰）装饰工程、内墙挂网抹灰及卫生间防渗漏批底灰工程（不含专业防水、天棚批灰）、入户大堂、电梯厅（含地下室）及公共走道墙地面贴抛光砖、楼梯踏步、歇台、踢脚线装饰抹灰工程、房屋四周台阶、踏步工程、门窗洞口塞缝及所有管边洞口修补工程、按图纸所有排水管预埋及普通化粪池工程、小区沿路、园建、前面地坪的土建工程、腻子油漆工程、防雷工程、伸缩缝安装、电渣压力压力焊、套同、止水螺丝、施工及生活用水用电、所有机械、方条、木板、顶架、外架及安全挡板、施工用水用电线管。二、承包方式为包人工、包机械模板、包内外、包质量、包文明施工、安全生产、环保、节能施工、包工期、包检测、包验收合格、不包建筑材料。三、施工期限自2013年6月1日开工至2015年7月30日，共计25个月。四、工程承包单价按建筑面积450元/平方米，不含税，合同内工程承包合同面积造价为24975000元，增加或减少工程时按市场价相应增加或减少。五、付款方式按照施工进度分期付款，除留300000元作为保修金外全部款项应在工程竣工验收合格后两个月内付清。六、甲方提供施工图，乙方严格按照图纸施工，主体结构施工到15层时，乙方按甲方指定范围做好交楼标准的样板间（毛坯房），乙方应无条件配合其他专业（含电梯、提供外排架、人货架、塔吊等使用）施工。七、本合同中的管理项目范围与乙方发生的费用，属于乙方的部分，由甲方代扣支付。八、文件往来要有专人签收，乙方书面报验隐蔽工程甲方应在3天内答复否则视为通过，需要现场签证的内容(含图纸变更)，应在7天内答复，否则视为确认，书面申请单项验收应在15日内审查，否则视为合格。九、施工中变更图纸，应提前3天书面形式通知乙方，如乙方按图纸施工好再返工，经双方签证后按实际补偿返工费用，如增加面积或层数按前述包干单价计算给乙方，无增减面积的工程量增加或减少均不增减费用。任何一层增加层高并预埋钢筋，乙方应根据甲方提供的修改图纸施工，增加的人工费按实际发生的工程量计算，不计建筑面积。十、发生安全事故，保险理赔后，100000元内由乙方自负，超出100000元至200000元甲方40%，乙方60%，200000元外甲乙双方各承担50%，400000元以上甲方60%，乙方40%。十一、工程按有关规定进行保修，装修保修期为两年，自竣工验收之日起执行，属乙方质量问题引起的维修费用由乙方负责，保险期满一个星期内将保修金结算给乙方。2015年8月工程基本完工，原告将鸿顺花园B区工程交付给被告（被告认可2015年12月10日交付），2015年12月21日，鸿顺花园B区工程取得建筑工程规划验收合格证。原、被告双方确认，被告已向原告支付工程款23204469.5元。施工期间原告已经支付了水电费581977.88元。在诉讼过程中，依法委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对原告实际施工的工程造价进行了鉴定，2017年7月10日惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书(二稿)》给出的鉴定造价为26095113.80元，该工程造价由三部分组成：1、有确认资料支持项目25355686.50元，其中包括按施工图纸计算建筑面积部分为25182796.5元、施工图范围外增加建筑面积部分为172890元；2、单方资料项目经现场查证部分造价341332.23元，该部分包括1号楼首层消防通道市政部分工程93131.76元、售楼处装修部分63091.26元、临时设施部分185109.21元；3、单方资料项目经现场未能查证部分造价398095.07元，该部分造价中确定工程施工所需水电费为563459.7元，样板房装修部分造价为70058.5元。原告支付鉴定费123903.6元。本案重审时，被告向本院提交一份《质证意见》，对《工程造价鉴定报告书(二稿)》提出异议，一审法院将该《质证意见》转交惠州市建鑫工程造价事务所有限公司，2019年3月15日惠州市建鑫工程造价事务所有限公司向本院作出关于《质证意见》的回复函。另查明，一、被告向一审法院提交了惠州市工程建设监理公司项目监理部工程联系单、惠城区宝雅建材经营部开具的发票，证明被告支付施工期间工程人员居住板房费用290000元。原告称板房应当由被告提供，板房的材料费用应由被告承担。二、被告向一审法院提交了一份《死亡补偿协议书》，证明原告施工期间，发生工人黄安全意外死亡事故，被告支付相关死亡赔偿款800000元。原告称该死亡工人不是原告聘请的工人，是水电班组聘请的工人，死亡产生的责任不应由原告承担。被告认可该死亡工人系其他班组工人，但认为整个工程安全施工应由原告负责，该笔费用应由原告承担。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，本案原告李金盛没有相应的施工资质，原告与被告华英公司签订的《建筑工程施工合同》应认定为无效合同。关于工程款的结算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。原、被告签订的《建筑工程施工合同》约定了合同内工程承包合同面积造价为24975000元，增加或减少工程时按市场价相应增加或减少，施工中变更图纸如增加面积或层数按前述包干单价计算，即原、被告对实际施工产生的工程量变更进行了约定。现惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具的鉴定报告确认有资料支持的工程造价为25355686.5元，一审法院予以认可。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具的鉴定报告确认的现场查证的1号楼首层消防通道市政部分工程93131.76元、售楼处装修部分63091.26元、临时设施部分185109.21元，该三项并未在合同工程内容中予以明确约定，属于合同外增加的工程，故该部分工程造价总计341332.23元，予以支持。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具的鉴定报告确认的无资料、现场也无法查证工程造价部分一审法院不予支持。被告总计应向原告支付的工程款为2492549.23元（25355686.5元+341332.23元-23204469.5元）。被告提供的惠州市工程建设监理有限公司项目监理部工程联系单、惠城区宝雅建材经营部开具的发票，证实被告支付施工期间工程人员居住板房的费用。原告未提供相关证据证明原告施工人员另有居住安排，应认定原告实际使用了居住板房，同时考虑施工期间另有其他施工队参与工程施工，酌定原告承担居住板房的费用的40%即116000元（290000元×40%），所以，被告主张已经垫付的居住板房费用116000元扣减相应工程款，理由成立，予以支持；扣减居住板房费用116000元后，被告应向原告支付的工程款为2376549.23元（2492549.23元-116000元）。关于原告是否应承担逾期交付工程的责任问题。被告反诉请求原告支付逾期交付工程的违约金，原告提出异议。依据现有证据，首先并不能确认约定的开工时间被告是否已经完成桩基础工程，其次、原、被告发生纠纷后，原告在要求被告支付工程款原审诉讼中，被告未提出逾期交付工程及造成的损失问题，至今未提交相关的证据证实原告逾期完工情况。所以，现有证据不能证明在建工程工期延误是由原告造成的，对于被告该项反诉请求，不予支持。关于涉案工程维修费用的承担问题。被告反诉请求原告支付工程维修费392250元，被告提供了2016年3月26日、6月26日惠州市工程建设监理有限公司项目监理部工程质量问题报告两份，证实涉案工程存在质量问题需进行维修，被告通知原告后，被告另行委托施工队进行维修、支付了维修费。本案原、被告双方所订立的合同未对相关质量问题作出约定，推定双方均有过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，造成建设工程质量缺陷，原告、被告均应承担过错责任，原、被告双方当事人可分摊实际发生的维修费392250元；根据本案实际，本院酌定由原告适当赔偿被告维修费392250元×30%=117675元。此外，原告施工期间，发生工人黄安全意外死亡事故并发生赔偿费用，该事故涉及人身损害赔偿，属另一法律关系，对此本案不作审理，当事人可另行协商或诉讼解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）惠州市华英实业有限公司应在本判决生效之日起五日内向原告李金盛支付工程款2376549.23元及利息（利息以2376549.23元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年2月29日起计算至款项付清之日止）；二、原告（反诉被告）李金盛应在本判决生效之日起五日内向被告（反诉原告）惠州市华英实业有限公司支付维修费117675元；三、驳回本诉原告李金盛的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告惠州市华英实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费30690元（原告预交），反诉费5627.89元（被告预交）,共36317.89元，由原告李金盛负担10895元，被告惠州市华英实业有限公司负担25422.89元。鉴定费123903.6元（原告已预交），由被告惠州华英实业有限公司负担61951.8元，原告李金盛负担61951.8元。本案二审期间，李金盛提交了一份付款方为惠州市华英实业发展有限公司的保险发票及保单。华英公司提交一份收据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合各方的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：1.临时设施费用、样板房材料费、防水工程人工费、水电费各方如何承担；2.李金盛是否应承担延迟交付工程的违约责任；3.李金盛应如何承担维修费。对此，分析如下：关于第一个焦点问题。首先是临时设施费用的问题，李金盛组织工人建设的临时设施是施工所需，产生的工程利益亦是由华英公司最终享有，临时设施拆除后的材料的剩余价值也是由华英公司最终支配，故该部分工程款应由华英公司支付给李金盛；其次是样板房材料费，双方签订的《建筑工程施工合同》约定，涉案工程是包人工的，样板房也实际涉及李金盛雇请的工人的居住问题，故一审法院酌定由李金盛承担40%合理，本院予以维持；再次是防水工程人工费问题，华英公司在对鉴定报告提出异议中明确表示，防水工程是由案外人陈伟刚负责，陈伟刚在派出所的询问笔录中也陈述防水工程系其负责，故华英公司要求李金盛承担该部分费用，本院不予支持；最后是水电费的问题，双方并未对水电费进行结算，且李金盛仅负责土建部分，华英公司并未举证证明其代交的水电费即为李金盛所负责的土建部分，且李金盛亦有支付水电费，故华英公司要求李金盛支付所有的水电费，本院不予支持。关于第二个焦点问题。涉案《建筑工程施工合同》中约定“乙方（即李金盛）必须无条件配合其他专业（含电梯）施工（包括提供外排架、人货梯、塔吊等使用）”且涉案工程仅涉及土建工程部分，而根据《建筑工程竣工验收报告》（1号楼）亦可知，验收涉及地基与基础、主体结构、建筑电气等多个分部工程，故华英公司要求李金盛承担延迟交付工程的违约责任，本院不予支持。关于第三个焦点问题。双方签订的《建筑工程施工合同》约定由上诉人李金盛施工的项目，如屋面工程、内墙挂网抹灰及卫生间防渗批底灰工程并不包含专业防水，华英公司在对涉案鉴定报告提出异议时又认为防水工程并不是由李金盛负责施工，且惠州市工程建设监理有限公司2016年3月26日作出的工程质量问题报告中涉及到的如铝合金门窗并不在涉案的《建筑工程施工合同》约定的由李金盛施工的项目范围内，又因为双方在《建筑工程施工合同》中约定“属于乙方（即上诉人李金盛）质量问题引起的维修费用由乙方负责”，故华英公司在未对维修工程进行区分是否属于李金盛施工的项目的情况下进行维修存在过错，李金盛对于华英公司提出的维修要求并未按照合同约定进行维修亦存在过错，一审法院酌情依据双方的过错程度分担维修费用的承担合理，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36317.89元，由上诉人李金盛负担10717.40元，由上诉人惠州市华英实业发展有限公司负担25600.49元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年五月十四日法官助理 唐栩权书 记 员 刘惠芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。