河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2952号 上诉人（原审被告）：江苏华轩建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市宝应县夏集镇人民路75号。 法定代表人：陈宝平，公司经理。 委托诉讼代理人：杨彦华，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郜X，男，1966年X月29日出生，汉族，住石家庄市正定县。 被上诉人（原审原告）：张X荣，男，1974年X月17日出生，汉族，住江苏省盐城市建湖县。 郜X、张X荣共同委托诉讼代理人：张杰诺、王春阳，河北冀督律师事务所律师。 原审被告：符X芳，男，1955年12月7日出生，汉族，住江苏省金坛市。 上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称华轩公司）因与被上诉人张X荣、郜X、原审被告符X芳建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初4262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。华轩公司委托诉讼代理人杨彦华、被上诉人郜X、张X荣及共同委托诉讼代理人张杰诺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华轩公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回诉讼请求或发还重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人欠付被上诉人370万工程款没有事实及法律依据，一审法院仅依据2019年2月1日的《说明》进行裁判是错误的。一、上诉人并不欠付被上诉人工程款。上诉人已经于本案起诉前支付了被上诉人一区6、7号楼工程款共计19352149元，远远超过了被上诉所主张的应付工程款项。一审判决在未查明应付款数额的情况下，作出了错误的裁判。二、一审判决程序错误。1、被上诉人超过举证期限提交的《说明》。2019年11月13日一审法院在组织双方对一审庭审中已经提交证据的付款数额进行核对时，被上诉人当庭提交该《说明》，在补充质证前被上诉人未提交过该证据，其已经超过举证期限。2、被上诉人于法庭辩论终结后变更诉讼请求。2019年10月14日法庭辩论终结，2019年11月13日被上诉人又提出变更诉讼请求，一审法院不应当予以准许。3、一审判决上诉人承担诉讼费数额错误。被上诉人起诉时请求的工程款数额为470万元，而在2019年11月13日变更诉讼请求为370万元，即使一审判决判令上诉人承担诉讼费，也不应当由上诉人承担全部诉讼费。三、原判以2019年2月1日《说明》的照片作为判决依据是错误的。1、上诉人在11月13日第一次质证时，并未认可《说明》内容的真实性，况且该证据仅是一张照片，其来源也不能说明。2、该《说明》的相对人仅仅是上诉人与案外人保合地产，该《说明》不具有对外效力，该说明并不在上诉人与被上诉人之间发生效力。3、《说明》已经被相对人依法撤销。四、一审判决适用《民诉法解释》第111条第三、五项的规定是错误的。上诉人认为《民诉法解释》第111条的规定，首先前提是以原件确实存在为基础的，而本案中所涉及的《说明》并不是案外人拒不提供，而是因为该《说明》因记载有误已经被撤销，该证据原件已经不存在。五、本案应当以被上诉人张X荣与符X芳的借款纠纷的判决结果为依据进行裁决。一审中被上诉人提交的证据涉及到符X芳与张X荣的借款纠纷，《借款合同》中上诉人同意支付工程款中50%用于还款，是建立在被上诉人确实履行借款合同基础上的，但是该事实上诉人目前不能确认，应当有生效的法律文书确认该事实。庭审中，上诉人华轩公司补充上诉理由：一、被上诉人郜X、张X荣与符X芳个人签订的《水电安装分包合同》，依据合同相对性的原则，华轩公司与其二人无合同关系，要求上诉人承担连带责任并无法律依据，请求二审法院予以纠正。首先，本案真正的合同关系方是符X芳和被上诉人郜X、张X荣，根据合同相对性原则，合同的权利和义务原则上只能约束合同当事人，而对合同之外的第三人无约束力。其次，虽然上诉人华轩公司与符X芳是挂靠关系，上诉人仅收取符X芳一定比例的管理费，并不能获得涉案工程利润，但却让上诉人华轩公司对符X芳欠付工程款承担连带责任，根据权利义务对等的原则，显然不符合公平原则。再有，我国相关法律并未规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任，当事人也未对此进行相应约定，依据《民法总则》第178条的规定，承担连带责任要基于法律规定或当事人约定。二、上诉人华轩公司直接向原告支付工程款，是受符X芳的指示，将代其收取工程款按照指示支付，并非是履行合同义务，一审法院基于上诉人多次直接支付工程款为由，判决上诉人对华轩公司对符X芳欠付的工程款和利息承担连带责任，无任何法律依据。三、一审法院依据一份不能查实且内容相互矛盾的《说明》作为判决支持被上诉人郜X、张X荣的依据，上诉人华轩公司提交的证据足以推翻该《说明》内容。首先，一审中我公司对该份证据的真实性、合法性、关联性作出否定的质证意见，且经一审法院查实无法查证该《说明》的存在；另从该《证明》的内容看，总计结算了17111066元，但已支付21641715元相互矛盾，明显超出了结算数额，何来的欠付工程款，明显内容相互矛盾；且被上诉人郜X、张X荣已领取了18032149元，也与该《说明》的内容矛盾。但一审法院仅见对被上诉人郜X、张X荣有利的内容，却有意忽视该《证明》的整体内容，显然属于有意偏袒被上诉人方。其次，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人在一审中未提交任何证明其主张的证据的情况下，应当承担不利的诉讼后果。 郜X、张X荣辩称：一审判决证据确实充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据。理由如下：一、一审程序合法。1、因双方账目比较复杂，一审法院庭审中对账目问题没有进行细致的审查和说明，告知庭后进行对账，故庭审后组织双方进行了对账，在此期间被上诉人取得了一份新证据《说明》，并递交法庭。2、经过对账，发现华轩公司欠被上诉人370万元工程款，而不是主张的470万元工程款，故认可了对账数额，不存在变更诉讼请求的情况。二、一审判决以2019年2月1日《说明》作为判决的依据是正确的。《说明》是华轩公司的石家庄分公司负责人李明代表华轩公司交给发包人河北保合房地产开发有限公司（以下简称保合公司）的，用于说明被上诉人的实际施工款及欠款情况，保合公司有《说明》的原件，被上诉人也告知了一审法院保合公司负责人的联系方式并书面申请一审法院核实《说明》的情况，一审法院也进行了核实。一审判决除了依据《说明》，还依据了双方提交的其他证据，这些证据相互印证，形成了完整的证据链条，一审判决证据确实充分。三、一审判决适用法律正确。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百一十一条规定，被上诉人符合该条的规定，并已经向法院书面申请调取核实。四、被上诉人张X荣与符X芳之间的借款纠纷不是本案审理的前提,无需等待其处理结果，上述借款纠纷可另案解决，一审直接判决正确。请求：驳回上诉，维持原判。 郜X、张X荣向一审法院起诉请求：1.被告符X芳支付工程款470万元，被告华轩公司承担连带责任；2.被告符X芳支付欠付工程款利息（自2015年8月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。后原告变更诉讼请求金额为370万元及相应利息。 一审查明的事实：案涉盛世御城1区6#、7#楼承包方为被告华轩公司。2014年3月20日，被告华轩公司与符X芳签订《承包协议书》，约定华轩公司将上述工程分包给符X芳施工，由符X芳独立核算、自负盈亏，对承包期间发生的一切债务承担偿还责任。还约定符X芳需向华轩公司上缴风险承包金50万元，并按合同总额1.5%上缴管理费等内容。同时，被告华轩公司认可符X芳并非其职工。2013年5月4日，二原告与被告符X芳签订《水电安装分包合同》，约定由原告承包案涉1区6#、7#楼水、暖、电、通风等工程，按建筑面积单价140元/㎡。除案涉工程外，原告张X荣个人还承包了1区6#、7#楼外墙粉刷、四区1#、12#商业及部分地下车库工程。2015年2月10日，张X荣与符X芳签订《借款合同》，约定符X芳向张X荣借款600万元用于盛世御城项目资金周转，借款期限2015年2月11日至2015年8月10日，按月息3分支付利息，二个月付息一次。并约定发生纠纷由石家庄市新华区人民法院管辖。被告华轩公司河北分公司负责人李明在合同落款写明：“同意在工程款中的50%归还甲方（指张X荣）”。2019年2月1日，李明代表华轩公司向保合公司出具《说明》：关于华轩公司承建的盛世御城项目1区6#、7#楼水电安装……和四区1#、12#商业及部分地下车库工程的班组张X荣施工的支付情况，我公司核实如下：一、1区6#、7#水电及地下车库合计9536066元……三项工程总造价9536066+1450000+6125000=17111066元。四、借款事项：2015年2月，因符X芳资金链断裂，导致该项目无法正常运行，所以向水电安装分包班组张X荣借款600万元本金，用于盛世御城项目资金周转。五、支付情况：华轩公司账务已支付21645715元，分包单位收到21041715元，双方差额60400元有待核查。六、欠款情况：经核实，至2019年2月1日，华轩公司一区现场水电安装材料及人工款大约370万元还未支付……另查，案涉盛世御城一区6#、7#楼未办理竣工验收，于2015年底实际入住。 一审法院认为，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，应认定为无效合同。本案中，被告华轩公司承包工程后，与被告符X芳签订《承包协议书》，将工程交由无施工资质、与其无劳动关系的被告符X芳实际承建，其按固定比例收取管理费，实为将建筑资质出借给符X芳使用，依据上述规定，双方所签《承包协议书》无效。二原告无水电施工资质，其与被告符X芳签订的《水电安装分包合同》亦应认定为无效合同。案涉工程虽未办理竣工验收，但已实际入住，根据《施工合同司法解释》第二条的规定，原告作为实际施工人有权参照合同约定的计价标准向被告符X芳主张工程价款。根据华轩公司河北分公司负责人李明出具的《说明》，确认尚欠原告案涉1区6#、7#楼水电安装工程款370万元。虽然从该《说明》数据看，已付款超出应付工程款金额400余万元，但因张X荣与符X芳之间还存在一笔本金600万元的借款，且华轩公司承诺工程款中50%用于偿还借款，因此，《说明》确认尚欠原告工程款，并非明显计算错误或不合理。基于李明的职务身份，该《说明》应视为华轩公司的真实意思表示。此外，被告符X芳系挂靠华轩公司资质施工，故该《说明》同时对符X芳具有约束力。综上，二原告要求被告符X芳支付工程款370万元，合法有据，予以支持。关于原告主张的利息损失问题，虽双方所签合同无效，但被告符X芳不能因无效合同获利，故应当自案涉工程交付使用后，即2016年1月1日起以欠付工程款370万元为基数,赔偿原告利息损失。关于被告华轩公司应否承担连带责任问题。被告华轩公司出借施工资质，且多次直接向原告支付工程款，二原告要求华轩公司对符X芳所欠工程款及利息承担连带责任，予以支持。 一审判决：被告符X芳于本判决生效之日起十日内支付原告郜X、张X荣工程款370万元及利息[自2016年1月1日起，以中国人民银行同期贷款利率（根据中国人民银行的规定，自2019年8月20日起，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）计算至付清之日止]，被告江苏华轩建设工程有限公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51062元，由二被告共同负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院经审理，对一审查明的事实，予以认定。 本院认为，第一，关于一审的审理程序。2019年2月1日上诉人华轩公司李明向河北保合房地产开发有限公司出具的《说明》系被上诉人郜X、张X荣在2019年11月13日法庭组织对账过程中提交并经上诉人江苏华轩建设工程有限公司质证，就此2019年11月25日法庭又对上诉人华轩公司进行询问和告知，不存在剥夺上诉人华轩公司诉讼权利的情形。庭后，根据《说明》中载明的相关内容，被上诉人郜X、张X荣将工程款数额由起诉时的470万元变更为370万元，系减少诉讼请求的数额，并未因此损害上诉人华轩公司的权益。因此，一审的审理程序并未违法。第二，《说明》的来源系上诉人华轩公司李明向河北保合房地产开发有限公司出具的，其中第六项关于水电安装单位欠款情况载明水电安装材料及人工款约370万元，该项内容对上诉人华轩公司具有约束力，能够作为解决本案当事人诉争的有效证据使用，一审予以采信，符合证据规则。第三，本案中，上诉人华轩公司将其建筑资质出借给符X芳有偿使用，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，扰乱了建筑市场秩序，具有过错，并且存在上诉人华轩公司向被上诉人郜X、张X荣多次直接付款的事实。因此，对符X芳尚欠被上诉人郜X、张X荣的工程款及利息，上诉人华轩公司应当承担连带责任。第四，被上诉人张X荣与符X芳关于借款是否有纠纷以及结果如何与本案当事人诉争之间，不存在后者需要等待前者的必然关联，不影响本案依法定程序审理。综上所述，华轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51062元，由上诉人江苏华轩建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史兆宏 审判员  李荣水 审判员  孟志刚 二〇二〇年五月二十五日 法官助理吕鹏飞 书记员郄张雨