河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0482刑初52号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告人何某1,男,1966年8月10日出生，汉族,初中文化,农民,案发前系汝州市风穴路街道办事处吴洼村二组组长,住汝州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年10月17日被汝州市公安局刑事拘留,同年10月31日被汝州市公安局逮捕。辩护人许涛，河南博识律师事务所律师。河南省汝州市人民检察院以汝检公诉刑诉[2019]302号起诉书指控被告人何某1犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院审理后于2019年7月17日作出（2019）豫0482刑初444号刑事判决书，宣判后被告人何某1不服判决提起上诉。2019年12月23日平顶山市中级人民法院作出（2019）豫04刑终352号刑事裁定书，发回重审。在诉讼过程中，汝州市人民检察院以汝检一部刑诉[2020]71号起诉书追加指控被告人何某1犯故意伤害罪，本院另行组成合议庭，将两案进行了合并审理。汝州市人民检察院指派检察员于旭光、钱小锋出庭支持公诉，被告人何某1及其辩护人许涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：（一）诈骗罪被告人何某1与其子何某均系汝州市风穴街道办事处吴洼村二组村民,二人同户,户号1417001646。2012年9月28日,何某1因未办理二代身份证而被注销户口,该户户主变更为何某,何某于2013年3月5日以户主身份申领户口薄。2013年2月16日,何某1户口被恢复,其被列为该户成员,系户主何某的父亲。2013年5月27日,该户户主由何某变更为何某1,何某成为户成员。何某1于2015年1月12日以户主身份申领户口薄。2014年何某1在担任该村二组组长期间,在紧邻自己宅基地的村集体土地上违法建设房屋,建筑面积155.87平方米。期间,因何某1无法提供相应的土地手续和建设规划文件,汝州市风穴路街道办事处城管办工作人员曾多次制止其违法建设行为。2016年,在汝州市风穴办事处吴洼村棚户区改造项目进行过程中,被告人何某1用以自己为户主的户口薄、自己的集体土地建设用地使用证等资料领取拆迁补偿款后,又借助在村集体土地上违规建设的房屋,以何某为户主的户口薄、何某1祖父何某2(已故)1950年土地房产所有证存根等资料骗领拆迁补偿款798178.96元。案发后,何某1及其亲属已将涉案款项798178.96元全部退还汝州市风穴路街道棚户区改造指挥部。（1）故意伤害罪2016年3月30日下午，在汝州市五洲国际东侧、吴洼村东地，因丈量拆迁土地问题，被告人何某1与秦某2发生争执并打架，何某3（已被不起诉）赶到后对秦某2进行殴打。经法医学鉴定，秦某2的损伤程度属轻伤二级。案发后双方自行达成和解。据上述事实，公诉机关出示了被告人何某1的供述，被害人秦某2的陈述，证人张某4、秦某1、尚某、张某1、李某、段某、张某2、毛某、张某3、周某、王某、鲁某、何某等人的证言、同案犯何某3的供述及相关书证，提请以诈骗罪、故意伤害罪追究被告人何某1的刑事责任。被告人何某1提出的辩解意见为：1.关于79多万元的拆迁补偿款，该款项打至其儿子何某的个人账户，不是给本人的。拆迁手续中涉及户主（何某）的手续都不是本人所签，本人是作为村民小组组长签字的，因此自己的行为不构成诈骗罪。如果构成其它犯罪自己也是辅助办事处的工作人员开展工作的，起次要、辅助的作用。2.关于故意伤害罪，认罪，但自己已经赔偿给对方，希望依法处理。被告人何某1辩护人提出的意见是：一、认定被告人何某1构成诈骗罪事实不清、证据不足，理由如下：1、被告人何某1之子何某户口本不是其个人伪造，是公安部门依法发放的，该户口本上显示何某是单独一户，之所以造成何某1的户口本编号与何某一致是因为派出所户籍管理的混乱。2、何某1祖父何某2宅基地土地证系真实存在的，在该处宅基地上建造的房屋亦没有被政府部门认定为违章建筑。3、涉案拆迁补偿款系通过严格的核算、审批程序获得的，在未被撤销或者认定无效之前，仍然合法有效。4、拆迁补偿协议书系何某签订的，补偿款亦是打入何某个人账户，与何某1无关。综上，被告人何某1并没有虚构事实、隐瞒真相，其行为不构成诈骗罪。如果认定何某1的行为构成犯罪，亦应考虑被告人受政府委托，系协助政府从事公务的人员，其本人只是在明知申请人何某自身不符合拆迁规定的情况下而签字审核，构成滥用职权罪；二、关于故意伤害罪，考虑到被害人的行为过错，本案双方已达成刑事和解，建议对其免予刑事处罚。经审理查明：（1）贪污罪被告人何某1与其子何某均系汝州市风穴街道办事处吴洼村二组村民,二人同户,户号1417001646。2012年9月28日,何某1因未办理二代身份证而被注销户口,该户户主变更为何某,何某于2013年3月5日以户主身份申领户口薄。2013年2月16日,何某1户口被恢复,其被列为该户成员,系户主何某的父亲。2013年5月27日,该户户主由何某变更为何某1,何某成为户成员。何某1于2015年11月12日以户主身份申领户口薄。2014年何某1在担任该村二组组长期间,在紧邻自己宅基地的村集体土地上违法建设房屋,建筑面积155.87平方米。期间,因何某1无法提供相应的土地手续和建设规划文件,汝州市风穴路街道办事处城管办工作人员曾多次制止其违法建设行为。2016年,在汝州市风穴办事处吴洼村棚户区改造项目进行过程中,被告人何某1用以自己为户主的户口薄、自己的集体土地建设用地使用证等资料领取拆迁补偿款后,又借助其身为吴洼村二组村民小组组长的身份，利用协助风穴路街道棚户区改造指挥部办理征地拆迁初审工作的职务之便，以其在村集体土地上违规建设的房屋,以何某为户主的户口薄、何某1祖父何某2(已故)1950年土地房产所有证存根等资料骗领拆迁补偿款798178.96元。案发后,何某1及其亲属已将涉案的798178.96元全部退还汝州市风穴路街道棚户区改造指挥部。上述事实，由下列证据予以证实：1.书证(1)户籍证明、前科证明。(2)汝州市公安局风穴路派出所户号为1417001646人员变动的情况说明。2012年8月15日以前该户人员情况：户主何某1，妻子刘某1，子何某。2012年8月15日刘某1因未办身份证注销户口，2012年9月28日何某1因未办身份证注销户口，该户户主变更为何某；2013年2月16日何某1恢复户口，该户户成员：户主何某，父亲何某1；2013年5月27日，该户户主由何某变更为何某1，该户户成员：户主何某1,子何某，儿媳李某1，孙女何某4；何某于2018年12月26日因参军服兵役注销户口。(3)何某户口薄，户号1417001646。(4)何某1户口薄，户号1417001646。上述书证(2)、(3)、(4)证实户号为1417001646的人员变动情况，何某、何某1先后以自己为户主申领户口薄。(5)中共汝州市纪律检查委员会、汝州市监察委员会与时任风穴路街道办事处城管办工作人员杜某1、秦某3、陈某1的谈话记录。证实2014年5、6月份，风穴路街道办事处城管办接到群众匿名举报，称何某1在防洪渠附近的集体土地上违法建设房屋。因为何某1拿不出任何建房手续，上述人员均参与制止过何某1非法建造房屋的行为，但后来何某1还是在涉案地块上建成了一排一层建筑。因为风穴路街道办事处城管办没有执法权，就将该事实汇报给土地执法部门。(6)2019年5月20日汝州市风穴路街道办事处城管办情况说明。2014年上半年，风穴路街道办事处城管办接到群众电话匿名举报，称吴洼2组组长何某1在其宅基地西侧集体土地上违规建设房屋，接到举报后城管办立即行动，组织人员第一时间到现场了解情况。经实地查看，群众举报属实，何某1提供不出合法有效的土地手续（土地证及建筑规划许可证）。(7)汝州市国土资源局信访事项实体性受理告知书等文书。显示：有群众举报吴洼村二组组长何某1私占防洪道非法建房，经调查情况属实。书证(5)、(6)、(7)证实被告人何某1违规在集体土地上建造房屋，有关部门曾多次制止其违法建设行为。(8)何某5、何某2土地房产所有证存根。显示：何某5共有两块土地、其中一块仅有地基无房屋、面积五分三厘。另一块有房屋三间，面积三分五厘；何某2共有土地两块，其中一块仅有地基无房屋，面积四分一厘，另一块有房屋三间面积六分七厘。(9)汝州市房地产使用证。显示：何某2六分七厘的宅基地分给何占昌、何占士二人了、二人档案序号分别是077、088;四分一厘的土地分给了何某6，其档案号075。何某5五分三厘的土地分给何某7其档案号074、三分五厘的土地分给了何某1。其档案编号076。(10)最新房产登记表显示何占昌，档案号077,面积0.375亩；何占士，档案号088面积0.361亩；何某6，档案号075、面积0.307。何某7，档案号074，面积0.303亩；何某1，档案编号076，面积0.375亩。上述书证(8)、(9)、(10)证实：何某2、何某5二人的旧宅基地已经由土地部门重新分配做宅基地之用。(11)汝州市风穴路街道棚户区改造指挥部会议纪要【2016】1号，该书证证实：经村委会调整过宅基地的1951年土地证作废。(12)何某《征迁补偿安置核算单》、何某拆迁档案。证实：以户主为何某为名，户号1417001646的户口簿，依据何某2旧宅基地土地房产所有证存根，在涉案土地上建造的房屋领取拆迁补偿款798178.96元。(13)何某1拆迁档案。证实以户主为何某1为名，户号1417001646的户口簿，依据何某1集体土地建设用地使用证（宅基地使用权证）,在该地块上建造的房屋共领取拆迁补偿款1216191.6元。(14)汝州市风穴路街道办事处棚户区改造指挥部证明。证实案发后涉案的拆迁补偿款已全部退还。（15）汝州市风穴路街道棚户区改造指挥部会议纪要【2016】1号第一条有集体土地使用证，土地证上显示有“超标面积允许临时使用”的认定如持有超占面积处罚依据，且同期批准宅基地其它户都没有临时使用面积，出具证明，由其中两户以上户主签字按手印，并由村组干部签字盖章后，可以认定为有效面积。（16）汝州市城乡一体化示范园片区吴洼村城中村改造项目征迁补偿安置方案。第二条第（二）项宅基地使用面积的认定2.对无办理宅基地证，但符合找基地审批条件，且已建有房屋的，由村两委会组织初审并公示无异议后，报汝州市城乡一体化示范园片区吴洼村城中村改造项目指挥部审查确定，可认定为有效宅基地面积（最大有效面积按166.8㎡计算）（17）何某宅基地权属证明、宅基地四至证明内容为申请人吴洼村二组村名何某长期在此居住，符合相关政策，准予办理相关手续。签字人：宅基地使用人何某、组长何某1、包组村干部张某2、村主任张某1、支部书记张某3上述证据（15）（16）（17）证实：吴洼村村组干部具有协助风穴路街道棚户区改造指挥部办理征地拆迁初审工作职责。（1）情况说明证实吴洼棚户区改造资金由汝州市建设投资有限公司拨付。2.证人证言(1)张某4证言。证实何某1在其家西侧这块开会和排水使用的空地上强行建了几间门面房，期间办事处城管办及市土地执法部门曾多次制止，让何某1拆除违章建筑，可何某1一直没有将违章建筑拆除。(2)秦某1证言。何某1在秦某1家以前老宅基地调整充公后，在充公的土地上建房。(3)尚某证言。证实2014年何某1开始在秦某4家调整后充公的地建房，群众反对他占用集体土地，当时村里及土地部门都来制止过，但他最后建起来了。2015年拆迁时这块地他还领到了补偿款。(4)张某1证言。证实当时都是以村民小组为单位，各组负责各组的手续，办齐之后由组长拿到村部统一签字。都是由各组组长负责把关，组长不签字，本人和书记也不签字。何某1家西邻盖的有房子，北头是个斜角，具体有多大面积不知道，但是这块地不是何某1家的宅基地，是违章建筑。2017年发放第二期安置费公示时，发现何某1以他孩子何某的名义又结了一处宅基地，何某1实际结了两处宅基地。(5)段某证言。吴洼入户测绘时，何某的登记表（编号：FW-6-52)上片长签名不是我签的，我签字都是签的我户籍上的名字，段某，平时在村里都喊我段某1，那是别人冒充我签的，不是我的签名。何某这处宅基地我不知道，何某1盖的房子紧邻他家西墙，拆时有三间是代销点，当时2组群众不断上访告状，他那是违章建筑，后来办事处城管办去拆过，但是没有拆成，这你们可以找办事处城管办的人问，他们最清楚。(6)张某2证言。当时都是组长何某1先签字。组长审查完然后我签字。有些情况我也不是很清楚。组长只要签完字，那就是符合拆迁政策，我见到土地证也就签了，应该是符合一户一宅政策。当时何某1是组长，组里的事人家说了算，我也不当家。(7)毛某证言。2016年我村拆迁时，我当时是支部委员，协助支部书记张某3工作，当时在拆迁指挥部，替别人写写档案。何某1家在拆迁中补偿了两处，何某1和他儿子何某各一处，何某的拆迁档案中有两份土地四至证明，是我写的，当时是何某1拿着何某的户口簿和何某2的1950年老土地房产所有证在村部找我让我代笔写的，当时写了两份。我只是代笔，我给好多人都写过，有些是不会写字，说着我替他们写的，有些是字写的不好看让我代笔的，但是我都不负任何责任，不是我的意思表达。何某1让我替他签的，当时我还不想替签，何某1说他儿子不在家，他还是二组组长，还需要在证明上签字，就让我替签下。当时替何某1写的四至证明，与他提供的何某2的老证上的四至证明不一致，当时是按何某现有房子所占土地的四至写的证明，与老证不符，但是我只是代笔的。按照拆迁方案规定身边留一子女按一户一宅核算补偿，按方案他不符合，但是何某有一本独立户口本，他结算，我也不知道咋弄的，我也没在上面签字，只是代笔写写。有一部分地是秦某4的，但是秦某4给他老大儿子秦某1了，后来村里为了方便交通，给秦某1又调了一处宅基地，原来的土地充公了当路走，但是路又占不完，何某1在剩余的土地上建的房子。至于占多少我也说不清，毕竟现在拆了，也无法丈量了。(8)张某3证言。何某拆迁档案上一户一宅的四至证明上有我签字，是我本人签的。因为当时主要都是各组组长把关，何某1是二组组长，组长审查完签字后，有村包组干部签，下来村长签，最后我签。村里当时拆迁时间紧，任务重，都是各组签完后拿给我，我再统一签，我没时间一户一户核实。只要组长、村包组干部、村长签完字，我就签了。我就知道何某1家一处有证。他家西邻又盖的有证没有我不清楚。(9)周某证言。何某入户测绘登记表上的绘图和校对的签名是我本人签的，当时绘图的时候有房子，不清楚是否有土地证，我只负责测绘工作，至于有没有土地证或者其他手续都是由村委会和办事处审核的。(10)王某证言。当时吴洼入户测绘登记表上的签名不是我本人签的，应该是工作组的人替我签的，我当时是2组工作组长，因为工作量大，分组进行，负责人签名我在时我签，我不在时由下面同志替我代签，但是拆迁补偿安置协议上是本人签的名字，第三方测绘公司应该是城建局的一个二级机构，具体不是由我联系的，我们只是监督他们如实测量建筑物面积。(11)鲁某证言。2016年吴洼村拆迁时我在那里搞测绘，何某入户测绘登记表上丈量和计算人的签名是我本人签的，当时有房子，我印象这家当时没有土地证，测量时这一家所在的组长说这一家有证，是老证，但是办事处和我们都看不懂老土地房产所有证，户主找的人换算一下，但是比我们实际测量的面积大，我们就在测绘表上写了实际测量的面积202.37平方米，至于老证我也没见，因为当时的分工就是我们只负责测绘。(12)何某证言。证实2016年吴洼村棚户区改造。在拆迁过程中赔偿了两处，父亲何某1是户主赔偿了一处，何某是户主赔偿了一处。以父亲名义赔偿的那一处有正规的土地使用证，以何某的名义赔偿的那一处没有土地使用证。但是有何某2（其老爷）1950年的土地使用证。3.被告人何某1的供述。我儿子何某拆迁补偿的那块儿地没有土地使用证，但是有1950年的老证，面积有202.37平方，东与我伙墙，西邻路，北邻路，南邻路。我儿子何某不是在那块儿宅基地长期居住，他的房子是2014年建的，当时他给我打钱，我给他找的建筑队建的房子。何某使用老土地使用证复印件办理征迁补偿，按当时的条件，我认为是符合的，要不然我是不会在档案上签字。上述证据客观真实，且能相互印证，足以证明上述查明的事实。（二）故意伤害罪2016年3月30日下午，在汝州市五洲国际东侧、吴洼村东地，因丈量拆迁土地问题，被告人何某1与秦某2发生争执并打架，何某3（已被不起诉）赶到后对秦某2进行殴打。经法医学鉴定，秦某2的损伤程度属轻伤二级。案发后被告人何某1赔偿被害人秦某2各项损失70000元，双方已达成刑事和解。上述故意伤害罪的事实，被告人何某1在开庭审理过程中无异议，并表示认罪，且有被告人何某1的供述，被害人秦某2的陈述，证人秦某5等人的证言，鉴定意见，协议书、撤诉书、收到条以及其它相关证据予以证实，足以认定查明的事实。本院根据公诉机关指控被告人的犯罪事实、罪名以及被告人辩护人提出的辩解、辩护意见，综合评判如下（一）贪污罪被告人何某1任职汝州市风穴路街道办事处吴洼村村村民委员会二组组长期间，在协助汝州市风穴路街道棚户区改造指挥部办理征地拆迁初审工作的过程中，作为国家工作人员，利用其职务上的便利，在明知其不符合“一户一宅”政策的情况下，虚构事实，隐瞒真相，借助自己被注销户口簿期间儿子申领的户口簿、其祖父何某2旧宅基地土地房产所有证存根及在村集体土地上违法建造的房屋，骗领国家拆迁补偿款，数额巨大，其行为已构成贪污罪。关于被告人何某1及其辩护人辩称“被告人何某1没有虚构事实隐瞒真相、没有骗领征地补偿款”的意见，经查，依据汝州市风穴路街道棚户区改造指挥部会议纪要【2016】号文件第八条，持有1951年土地证原件，符合“一户一宅”政策，并且在宅基地上长期居住的可以按照相关面积核算，但特别强调了“经村委会调整过宅基地的1951年土地证作废”。本案中，何某1所依据的其祖父何某21950年的土地证所涉宅基地已经经过调整，因此该老土地证已经作废，何某1既没有该土地证的原件，涉案房屋也是在2014年所建，也不符合在该宅基地上长期居住的客观条件，因此何某1在明知不符合拆迁条件的情况下，利用自己身为组长的便利条件，以其所建违法建筑及已作废的1950年的土地证为依据，虚报相关资料，骗取拆迁补偿款798178.96元，其行为已构成犯罪，依法应认定为贪污罪，故对该辩护意见，本院不予采纳。关于公诉机关指控被告人犯诈骗罪的意见，经查，结合吴洼村原村主任张某1及原村支书张某3的证言，能够证实吴洼村各组的拆迁协议是由各组组长把关,然后包组干部、村委会主任、村党支部书记签字后报送拆迁办的事实。而村组干部在涉案宅基地权属证明、宅基地四至证明的签字核审顺序亦能够与上述说法相印证。在此结合汝州市风穴路街道棚户区改造指挥部会议纪要【2016】1号、汝州市城乡一体化示范园片区吴洼村城中村改造项目征迁补偿安置方案，从以上两组行政文件中亦可以看出在拆迁征地过程中，吴洼村村组干部具有协助风穴路街道棚户区改造指挥部办理征地拆迁初审工作的相关职责。本案中被告人何某1作为吴洼村二组组长，案涉拆迁争议土地属该组土地，户主申报后第一顺位初审人员即何某1本人。综上，可以认定被告人何某1具有协助政府开展土地征收工作的“管理职责”，符合贪污罪的主体资格。其在利用职务便利，虚构事实，隐瞒真相，骗领拆迁补偿款的行为符合贪污罪的犯罪构成，应以贪污罪追究被告人的刑事责任，公诉机关指控被告人犯诈骗罪的罪名不当，应予纠正。关于被告人何某1的辩护人提出的“被告人何某1的行为即使构成犯罪，应认定为滥用职权罪”的辩护意见，经查，本案中何某1以自己为户主的户口薄、自己的集体土地建设用地使用证等资料领取拆迁补偿款后,在明知其家庭不符合“一户一宅”政策的情况下，虚构事实，隐瞒真相，骗领拆迁补偿款，在主观上明显具有非法占有公共财产的犯罪故意，不应认定为滥用职权罪。关于被告人何某1提出“自己的行为如果认定为犯罪，也是辅助办事处的工作人员开展工作的，起次要、辅助的作用”的辩解意见，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。被告人何某1案发后主动退交全部违法所得，依法可酌情从轻处罚。（1）故意伤害罪被告人何某1故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人何某1在庭审中认罪态度较好且能够在案发后积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。被告人何某1兼犯贪污罪、故意伤害罪，应当两罪并罚，结合被告人何某1的犯罪事实、性质、行为对社会的危害程度、庭审中的认罪态度和悔罪表现，在量刑时一并予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（二）项、第五十二条、第五十三条、第六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条的规定，判决如下：被告人何某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。两罪并罚，合并执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元(罚金限判决生效后十日内缴纳完毕)。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月17日起至2022年8月16日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 超审 判 员  张亚琴人民陪审员  耿文学二〇二〇年五月二十九日书 记 员  蔡晓利相关法条:《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（1）第一款贪污或者贪污数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。