安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终564号 上诉人（原审被告）：操炼，男，1969年6月7日出生，汉族，职员，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：汪良宽，安徽方鲁生律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐伶俐，女，1965年9月14日出生，汉族，居民，住安徽省潜山市。 被上诉人（原审被告）：潜山市天柱山老年公寓有限公司，住所地安徽省潜山市梅天柱路。 法定代表人：陈汪焰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张树彬，安徽天柱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余喜，安徽天柱律师事务所律师。 上诉人操炼因与被上诉人徐伶俐、潜山市天柱山老年公寓有限公司（以下简称天柱山老年公寓）健康权纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2019）皖0824民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人操炼的委托诉讼代理人汪良宽，被上诉人徐伶俐，被上诉人潜山市天柱山老年公寓有限公司的委托诉讼代理人余喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 操炼上诉请求：撤销原判第二项，判决操炼不承担赔偿责任。本案一、二审案件受理费、鉴定费由徐伶俐、潜山市天柱山老年公寓有限公司承担。事实和理由：一、原判确定操炼承担40%的责任无事实及法律依据。本案系徐伶俐的母亲葛冬秀引起，其应自行承担40%以上的责任。操炼的母亲王桂香在本次事件中无过错，其行为符合紧急避险行为。潜山市天柱山老年公寓有限公司应承担60%以上的责任。二、原判对葛冬秀的损失认定过高。二审庭审时，操炼明确其上诉请求是在本案中不承担相应的赔偿责任，对上诉理由其他部分请求二审法院依法不予审理。 徐伶俐辩称，葛冬秀无过错，不应承担任何责任。操炼称王桂香是紧急避险行为，明显不能成立。对潜山市天柱山老年公寓有限公司承担60%以上的责任问题，尊重法院的责任划分。葛冬秀的各项损失认定符合法律规定。 潜山市天柱山老年公寓有限公司辩称,潜山市天柱山老年公寓有限公司在本案中并非直接侵权人，承担赔偿责任仅是由于管理上的疏忽。王桂香系本案直接侵权人，潜山市天柱山老年公寓有限公司在事故发生过程中无任何重大过错，本次事故也是偶然事件，操炼主张潜山市天柱山老年公寓有限公司承担60%以上的责任无事实及法律依据。 徐伶俐向一审法院起诉请求：判令潜山市天柱山老年公寓有限公司、操炼赔偿徐伶俐各项损失101099.56元。 一审法院认定事实：一、潜山县天柱山老年公寓有限公司属自然人投资或控股的有限责任公司，2018年9月17日，更名为潜山市天柱山老年公寓有限公司，其经营范围为：中老年休闲、养老、保健服务及老、弱、病、残公益性服务；老年公寓管理。2016年4月9日，葛冬秀之女徐伶俐与天柱山老年公寓签订《潜山县天柱山老年公寓有限公司老人入住协议书》，协议约定，葛冬秀入住天柱山老年公寓，服务费1350元/月，其中伙食费360元/月，生活护理等级为D·二级护理，二级护理的老人自行处理其他日常事务，并自行维护自身的人身、财产安全。2016年6月1日，王桂香之子操炼与天柱山老年公寓签订《潜山县天柱山老年公寓有限公司老人入住协议书》，协议约定，王桂香入住天柱山老年公寓，服务费2000元/月，其中伙食费360元/月，生活护理等级为F·一级护理，F·一级护理的老人其家属需为其配备一名专职护理员。王桂香系中风失智人员，操炼为其雇请了一名护理人员。天柱山老年公寓在每个楼层安排一名护理人员。二、19时左右，入住天柱山老年公寓的几位老人坐在公寓生活楼门口外的屋檐下纳凉，其中葛冬秀坐在东边,丁士根老人坐在西边，葛冬秀与丁士根之间放有一转椅（该转椅本应放在公寓服务台前），转椅上未坐人。葛冬秀、转椅及丁士根的位置基本处于一条直线上，位于公寓生活楼入口门前。此时，王桂香在操炼请的护工的搀扶下从外面散步回来，从葛冬秀与转椅之间的间隙通过，王桂香经过时被葛冬秀的脚拌了一下，王桂香站立不稳，被护工抱住，但王桂香同时用手按住转椅，导致转椅旋转，王桂香跟着转动，倒在葛冬秀身上，致葛冬秀连人带椅倒在地上。站在一旁的公寓门卫陈双结见状一边打电话报告公寓负责人陈汪焰，一边赶到葛冬秀身边，同随即赶来的公寓负责人陈汪焰扶起了葛冬秀，王桂香被其护工扶起。葛冬秀当即被送往潜山市中医院住院治疗，伤情被诊断为：右股骨粗隆间骨折（粉碎性），于2016年11月21日出院。2016年11月30日，葛冬秀再次入潜山市中医院住院治疗，于2016年12月8日出院。伤情被诊断为：右股骨粗隆间陈旧性骨折。葛冬秀两次共住院94天，共支付医疗费用24749.96元。三、诉讼中，经鉴定和重新鉴定，葛冬秀的营养期为90日，伤后护理期为180日，医疗费中非本次受伤治疗费用为1838.96元。葛冬秀支付鉴定费用1800元，天柱山老年公寓支付鉴定费用4000元。经协商，双方认可葛冬秀的伤情构成玖级伤残；庭审中，双方对王桂香在天柱山老年公寓入住期间系无民事行为能力没有异议。四、葛冬秀于2019年6月1日因病去世，葛冬秀与徐长松（已故）生有一儿一女，儿子徐卫国，女儿徐伶俐。经法院通知，徐伶俐申请参加诉讼，徐卫国表示放弃权利，不参与本案诉讼。王桂香于2019年3月3日因病去世，王桂香与操声焰生有一儿一女，儿子操炼，女儿操静，操炼系王桂香生前在天柱山老年公寓入住期间的监护人，操炼向法庭书面申明：如需要承担责任，由其承担责任，不要其父亲和妹妹承担任何责任。 一审法院认为，综合当事人陈述和诉辩双方的意见，本案存在以下争议焦点：一、当事人举证责任的分配和赔偿责任的分担。要确认本案当事人举证责任的分配，首先要厘清本案徐伶俐选择起诉的法律关系。徐伶俐将母亲葛冬秀日常生活起居与天柱山老年公寓订立服务协议，双方存在服务合同的法律关系，葛冬秀在接受服务过程受伤，存在违约责任和侵权责任竞合。根据合同法规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，徐伶俐的原告资格系因葛冬秀去世而继受取得，葛冬秀以原告的名义提起诉讼，其并非合同相对人，且葛冬秀在诉讼中申请追加侵权人王桂香，故应认定徐伶俐选择侵权法律关系主张权利。本案系一般侵权，适用过错责任原则，根据侵权责任法规定，徐伶俐应承担侵权责任构成要件的举证证明责任，潜山市天柱山老年公寓、操炼仅就减轻责任或者免除责任承担举证证明责任。根据举证证明情况，法院分析认定各方当事人过错责任并确定其赔偿责任比例：1.天柱山老年公寓对入住老人人身安全具有保障义务和服务管理职能，葛冬秀系生活护理等级为D·二级护理，王桂香系生活护理等级为F·一级护理，事发时并无管理人员和护理人员在场，管理上在存在疏忽；再者，本应在公寓前台的转椅被他人挪动到公寓生活楼入门口，妨碍行人通行，增加安全隐患，管理上混乱。故天柱山老年公寓对造成葛冬秀损害存在过错，应承担赔偿责任，根据其在本案中过错责任程度，法院确定其承担40%的赔偿责任。2.王桂香中风失智，无民事行为能力，由其监护人操炼雇请的护工搀扶经过公寓生活楼门口时，因王桂香走路不稳，东倒西歪，被葛冬秀脚绊了一下倒到葛冬秀身上，造成葛冬秀受伤，王桂香系直接侵权人，根据法律规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，故操炼对葛冬秀受伤造成的损失应承担赔偿责任，根据王桂香在本案中过错责任程度，同时考虑王桂香亦属于天柱山老年公寓的服务对象，法院确定操炼承担40%的赔偿责任。操炼认为，王桂香的行为属于紧急避险行为，应该由引起险情的葛冬秀自行承担责任。法院认为，首先，本案事发生系各方当事人过错造成的，不能认定险情系葛冬秀引起的；其次，紧急避险是以损害较小的合法权益保护较大的合法权益，不能以伤害葛冬秀的身体来保护王桂香免受损害，故王桂香的行为不属于紧急避险，操炼的该辩论意见法院不予采信。3.葛冬秀入住天柱山老年公寓生活护理系二级护理，二级护理老人自行处理其他日常事务，并自行维护自身的人身、财产安全。葛冬秀坐在行人来往频繁通行的公寓生活楼门口纳凉，且门口放有转椅，妨碍行人通行，存在安全隐患，葛冬秀未能安全防范；再者，葛冬秀与王桂香同住天柱山老年公寓，对王桂香中风失智、行动不便、走路东倒西歪的情况应当知晓，在王桂香从身傍通过时，未能及时有效避让，对自身安全未能尽到安全注意义务，对其自身造成损害存在过失，根据法律规定，应减轻侵权人的赔偿责任，法院确定徐伶俐自行承担20%损失。二、徐伶俐损失的认定：1.徐伶俐主张的住院伙食补助费2820元、营养费2700元，符合法律规定，法院予以确认。2.徐伶俐主张医疗费24749.96元，应剔除与本次受伤治疗无关的药费1838.96元，故葛冬秀的医疗费用法院确定为22911元（24749.96元-1838.96元）。3.徐伶俐主张护理费21873.6元，根据鉴定的护理时间和居民服务业的标准计算，徐伶俐主张护理费21873.6元，符合法律规定，法院予以确认。潜山市天柱山老年公寓认为，葛冬秀入住天柱山老年公寓时生活护理系D·二级护理，其护理费用不应支持。法院认为，葛冬秀入住天柱山老年公寓接受的护理系交纳费用接受服务性质的一般护理，与受伤后日常生活需要专人护理的性质不同，且葛冬秀在入住天柱山老年公寓期间自行处理日常事务，故天柱山老年公寓的该辩论意见法院不予采纳。4.徐伶俐主张交通费2000元，徐伶俐提供的证据存在瑕疵，但鉴于葛冬秀受伤住院确有交通费用实际支出，结合住院时间及住院地点等因素，法院酌定1000元。5.徐伶俐主张精神损害抚慰金16000元，相对较高，法院综合考虑损害后果、当事人过责任及受诉法院当地生活水平等因素，酌情认定12000元。6.徐伶俐主张鉴定费1800元，因徐伶俐提供的《司法鉴定意见书》的主要鉴定内容即对葛冬秀伤情的鉴定意见适用法律法规错误，该鉴定意见不被人民法院作为定案依据，故该鉴定费用法院确定由徐伶俐自行承担。7.徐伶俐主张残疾赔偿金29156元，根据伤残等级和年龄及赔偿标准计算，根据法律规定，七十五周岁以上，按五年计算，故徐伶俐主张残疾赔偿金29156元，符合法律规定，予以支持。操炼认为，葛冬秀老人现已去世，其残疾赔偿金年限应从定残之日至去世之日按3年计算。法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于残疾赔偿金年限的规定，“七十五周岁以上，按五年计算。”对受害者定残后未生存达到五年或者超出五年如何计算赔偿年限并无具体规定，依据对法条的文义解释，应理解为年满七十五周岁以上的其残疾赔偿金赔偿年限为五年。本案中，葛冬秀定残时已年满七十五周岁，其残疾赔偿金赔偿年限应为五年，故该辩论意见法院不予采纳。综上所述，徐伶俐的各项损失为：住院伙食补助费2820元、营养费2700元、医疗费22911元、护理费21873.6元、交通费1000元、残疾赔偿金29156元、精神损害抚慰金12000元，合计92460.6元。依据前述法院确定的赔偿责任比例，由天柱山老年公寓负责赔偿38184.24元【（92460.6元-12000元）×40%+6000元】，由操炼负责赔偿38184.24元【（92460.6元-12000元）×40%+6000元】，其余损失由徐伶俐自行承担。本案经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告潜山县天柱山老年公寓有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐伶俐各项损失38184.24元；二、被告操炼于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐伶俐各项损失38184.24元；三、驳回原告徐伶俐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费806元，由原告葛冬秀负担162元，被告潜山县天柱山老年公寓有限公司负担322元，被告操炼负担322元。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：操炼要求不承担赔偿责任的主张能否得到支持。 从本案查明的事实来看，王桂香的监护人操炼雇请的护工搀扶其经过公寓生活楼门口时，对行走能力没有准确判断，以致被葛冬秀脚绊后摔倒在葛冬秀身上，造成葛冬秀受伤，王桂香的过错侵害了葛冬秀的民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，故操炼对葛冬秀受伤造成的损失应承担赔偿责任。操炼认为其母亲王桂香在本次事件中无过错，其行为符合紧急避险的行为。对此，本院认为，紧急避险是指为保护本人合法权益免遭正在发生的危险的损害而迫不得已采取的行为，且不能超过必要限度，即不能损害较大的合法权益保护较小的合法权益，也就是不能以侵害葛冬秀的身体来避免王桂香可能受到的伤害。因此，王桂香的行为不属于紧急避险，操炼以此为理由要求不承担赔偿责任的主张亦不能予以支持。 综上所述，操炼的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由操炼负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  陈铜林 审判员  潘 红 二〇二〇年五月九日 法官助理朱静 书记员王丹红 附相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；