吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2336号上诉人（原审被告、申请执行人）：杜春，男，1967年4月7日生，汉族，住吉林省长春市二道区新荣西街26-3号。委托诉讼代理人：杨连庆，北京市博融律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏飞，吉林诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、追加被执行人）：中国华融资产管理股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街8号。法定代表人：王占峰，该公司董事长。原审第三人（被执行人）：长春巨龙信息技术有限责任公司，住所地吉林省长春经济技术开发区自由大路118号。法定代表人：黄庭让，该公司董事长。原审第三人（追加被执行人）：长春邮电电话设备厂，住所地吉林省长春市绿园区长春绿园经济开发区先进机械园区。法定代表人：杨晓辉，该厂厂长。上诉人杜春因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司（以下简称华融公司）、第三人长春巨龙信息技术有限责任公司（以下简称巨龙公司）、长春邮电电话设备厂（以下简称邮电设备厂）执行异议之诉一案，不服长春市南关区人民法院（以下简称南关法院）（2019）吉0102民初4512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。杜春上诉请求：一、依法撤销原审法院作出的（2019）吉0102民初4512号民事判决书，在查清事实后依法改判驳回华融公司的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由华融公司承担。上诉理由：一、一审法院作出的判决认定事实错误。1.杜春申请追加华融公司为执行案件中的被执行人的理由，系华融公司作为一审第三人巨龙公司的股东，在出资设立公司时违反当时《公司法》的规定，未实际、足额出资，经南关法院审查认定，华融公司确实为出资不实后，才将华融公司追加为被执行人。一审法院作为裁判杜春败诉的论述内容与杜春申请追加被执行人的理由显然文不对题，逻辑错误，裁判结果错误。2.—审法院认定华融公司作为巨龙公司的股东，以债转股出资系“政策性债转股”的说法缺乏依据。在巨龙公司成立的2001年1月18日前，仅有国家经贸委、中国人民银行颁布的《关于实施债转股权若干问题的意见》一部部门规章规定了金融资产管理公司实施债转股的具体方式及相应条件，即金融资产公司将其享有的债权通过增资扩股的方式转变为债务人的股权，结合本案而言，即华融公司应当将其对邮电设备厂的债权转为其在邮电设备厂中的股权，而非其自述的依据“政策性文件”对外设立新公司（巨龙公司），因此，一审法院完全没有认定华融公司的出资方式系“政策性债转股”的事实依据。3.华融公司向国家经贸委申请批准的债转股方案中，明确记述了其拟转股的对象为电话厂，而非对外新设公司，因此，华融公司以“债转股”方式对外出资设立公司的行为，本身也不是“政策性文件”所调整的范畴，只要其在中华人民共和国境内设立公司，就必然要依照《公司法》及相关法律法规的规定进行。另外，本案需要解决的争议内容并不包含华融公司与电话厂之间达成协议效力的问题，其二者达成的协议也仅仅是其双方权利义务的约定，对任何第三方都具有约束力，协议的有效性也无法直接得出其行为有效的结论。二、一审法院作出的判决适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》系与“企业改制”相关的司法解释，而不是与“设立公司”有关的司法解释，巨龙公司不是通过分立或合并方式成立的公司，而是华融公司与电话厂对外新设的公司，因此，一审法院在适用该部司法解释时存在错误。2.根据《立法法》的规定，上位法优于下位法，在《公司法》对设立公司有明确规定的前提下，应当优先适用法律规定，而非适用法规或规章，设立公司应当符合当时施行的《公司法》，即股东应当实际、足额履行出资义务，但华融公司出资却违反法律规定，且又悖于国家经贸委的文件内容，因此，无论依法，还是依规，华融公司未实际、足额出资设立长春巨龙公司的行为都是错误的。《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》关于不属于人民法院受案范围的规定在第三条中已经明确规定为“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”，而第十四条第二款规定的“政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理”非但没有释明不由人民法院受理，还对解决此类问题应当以何种规范作为依据进行了规定，因此，一审法院仍是适用法律错误。综上，杜春认为一审法院认定案件事实错误，适用法律错误，在执行程序中，因华融公司出资不实被追加为被执行人的裁定符合法律及司法解释的规定，华融公司的出资不实的行为不仅违反法律规定，更没有按照国家政策的要求，履行一个金融资产管理公司的职责，其作为无法清偿债务的被执行人的股东，应当对其违法行为向杜春承担后果，杜春申请追加其作为被执行人的请求应当被支持，上诉人恳请二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。华融公司向南关法院提出诉讼请求：1．判决不得追加原告华融公司为被执行人[并写明：南关法院（2019）吉0102执异132号执行裁定书于本判决生效时自动失效]；2．本案诉讼费用由杜春承担。事实和理由：2019年8月22日南关法院作出（2019）吉0102执异132号执行裁定书，对申请执行人杜春与被执行人巨龙公司借款合同纠纷执行一案，裁定将原告华融公司追加为被执行人。华融公司对该裁定不服，现提起本案诉讼。本案的起因是：2000年11月14日，中华人民共和国国家经济贸易委员会作出国经贸产业（2000）1086号《关于同意攀枝花钢铁集团公司等242户企业实施债转股的批复》（以下简称《批复》），该《批复》原则同意国家开发银行和有关资产管理公司与攀枝花钢铁集团公司等242户企业签订的债转股协议和制订债转股方案，该《批复》的附件《第二批实施债权股的242户企业名单》中，包含本案第三人邮电设备厂，牵头单位为“华融”，协议转股额8900万元，全部在华融名下。2001年1月16日，长春经济技术开发区管委会作出长经内资字（2001）014号《关于成立长春巨龙信息技术有限责任公司的批复》，其中记载：经审核同意成立长春巨龙信息技术有限责任公司……四、注册资本16200万元，其中：华融公司出资8900万元，占注册资本的54.94％；邮电设备厂出资7300万元，占注册资本的45.06％。同时，吉林瑞德会计师事务所出具的吉瑞会验字（2000）第385号《验资报告》记载：截止二○○○年十月三十一日止，已收到股东投入的资本16200万元，其中华融公司债权股8900万元，邮电设备厂投入资产7300万元。2001年1月18日，巨龙公司注册成立。华融公司认为：首先，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条第二款关于“政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理”的规定。对于政策性债转股的合法性和效力问题，不属于人民法院案件受理范围，南关法院不应受理杜春追加被执行人的申请，案涉执行裁定程序违法，应予纠正。其次，华融公司以债转股方式完成对巨龙公司的出资，符合当时的政策性规定。债转股是党中央、国务院为盘活商业银行不良资产，防范和化解金融风险，加快实现债转股的国有大中型亏损企业转亏为盈，促进企业转换经营机制，加快建立现代企业制度所作出的重大决策。华融公司与邮电设备厂以债转股方式注册成立的巨龙公司是依据国家经贸委批复而实施，其性质为政策性债转股。巨龙公司是以政策性债转股方式设立的，华融公司以债转股方式完成对巨龙公司的出资，出资方式有政策依据。根据会计师事务的《验资报告》证实，也不存在“未缴纳或未足额缴纳出资”的情形。因此，不应追加华融公司为被执行人。最后，案涉执行裁定所适用的《公司注册资本登记管理规定》仅是国家工商行政管理总局发布的部门规章，而非法律、行政法规，且该部门规章自2014年3月1日才颁布施行，而巨龙公司成立于2001年，其注册成立并不受该部门规章的规制。况且，该《公司注册资本登记管理规定》第七条关于债权人可以将其债权转为公司股权的规定，并未限定必须转为债务人的公司股权，并未明确禁止转为其他公司的股权，华融公司与邮电设备厂协议以债转股方式出资设立巨龙公司，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法。故此，华融公司根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条的规定提起本案执行异议之诉，请求南关法院在查明本案事实的基础上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第一项的规定，判决不得追加华融公司为被执行人，以维护华融公司的合法权益。杜春在一审辩称，一、华融公司诉称其以债转股形式出资设立本案第三人巨龙公司系根据国家经贸委2000年11月14日作出的[2000]1086号《批复》所为，设立巨龙公司符合国家为盘活商业银行不良资产的政策要求，设立公司行为合法，但此说法仅仅系其单方认识，其以债转股形式出资设立巨龙公司的事实是无法改变的，其未依法履行出资义务就应当承担对应的法律责任。《批复》中，国家经贸委既未要求或指令华融公司与本案第三人邮电设备厂对外设立公司实现债转股，也未对华融公司以何种出资方式履行新公司股东的出资义务进行限定或说明，但《批复》中明确要求华融公司拟实施的债转股行为应“依法”进行。根据《公司法》（1999年12月25日起施行）第二十四条规定，作为股东的出资形式仅包含为货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使用权，并不包含“债转股”的出资方式，因此，华融公司作为设立巨龙公司的股东，其出资形式不合法。另外，根据《立法法》（2000年7月1日起实施）第七十九条之规定，法律的效力高于规章，国家经贸委作为国务院的组成部门，其发布文件的最高效力为部门规章，即使华融公司根据《批复》设立巨龙公司，其也应当遵循上位法优先原则，依照《公司法》的规定设立公司，其未依法设立公司的责任当然应由其自行承担。二、华融公司诉称根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事案件若干问题的规定》第十四条第二款之规定，提出“对于政策性债转股的合法性和效力问题，不属于人民法院案件受理范围，南关法院不应受理杜春追加被执行人的申请，案涉执行裁定程序违法”的观点是完全错误且不能成立的。南关法院作出的执行裁定，是在执行程序中发现巨龙公司没有清偿债务能力，而作为设立巨龙公司的股东，华融公司又未依法履行出资义务，进而依法将华融公司追加为案件被执行人，令其在未依法缴纳出资范围内承担责任，而不是由杜春申请南关法院直接审理华融公司与邮电设备厂之间债转股协议是否有效的案件，因此，华融公司的主张是缺乏法律依据的，其引用的司法解释也与追加其作为被执行人的执行案件没有关联性。三、华融公司诉称“华融公司与邮电设备厂以债转股方式注册成立的巨龙公司是依据国家经贸委批复而实施，其性质为政策性债转股”和“根据会计师事务所的《验资报告》证实，也不存在‘未缴纳或未足额缴纳出资’的情形”，作为南关法院不应追加其为被执行人的理由，同样是不能成立的。《批复》明确要求华融公司实施债转股行为应当依法进行，而华融公司却未依照《公司法》的规定设立公司，其行为不仅违反了法律规定，也违背了《批复》要求，因此，华融公司统统将债转股出资设立公司的行为归结于国家政策指向，完全是在逃避法律责任。华融公司以债转股方式出资设立巨龙公司，虽有吉林瑞德会计师事务所出具的《验资报告》为据，但《验资报告》仅仅是设立公司的一项前置必要条件，而非其足额、实缴出资的有效证明。根据财政部《独立审计实务公告第1号--验资》[财会（2001）1002号]的第四条、第五条、第二十八条及第三十三条之规定，会计师事务所出具验资报告并不能代替、减轻或者免除出资者的义务，验资报告应当符合国家相关法规的规定，注册会计师出具验资报告时应同时附送有关被审验单位注册资本实收情况的其他文件，但该《验资报告》的内容仅包含验资报告正页及两项附件，并不包含《公司法》第二十五条规定的财产权利转移或货币入账的必要性文件，因此，该《验资报告》本身就不符合部门规章的要求，也无法证明华融公司足额、实际缴纳出资。另根据财政部《关于明确注册会计师验资报告作用的通知》（1999年I7月12日颁布）的规定，对被审验单位的验资应当依法进行，按照《公司法》的规定，华融公司在出资方式本身就不合法的前提下，《验资报告》更无法证实其已实际、足额缴纳出资。因此，虽然巨龙公司成立时有《验资报告》存入工商登记档案中，但该《验资报告》并不能掩盖华融公司出资不合法、出资不实的事实。四、关于华融公司诉称南关法院作出的追加被执行人的裁定中所依据的《公司注册资本登记管理规定》在2014年3月1日起施行，对其设立公司的行为不具有溯及力的理由纯属强词夺理。国家行政机关先后就“债转股”的具体问题出台了多项文件及部门规章，而《公司注册资本登记管理规定》仅为其中一项。南关法院适用的该项规章，旨在阐明“债转股”的具体方式，即债转股应当是债权人将其对债务人的债权转为债务人的股权，而非以债权作为出资方式转为新设立公司的股权。国家经贸委、中国人民银行早在1999年7月30日就颁布并实施了《关于实施债权转股权若干问题的意见》，该《意见》要求被实施债转股的企业应当是“1995年及以前年度向商业银行贷款形成不良债务的工业企业”，金融资产管理公司在债转股完成后，应成为该工业企业的股东，优化该企业资产负债结构，相应增资减债，并通过债权转股权后可以达到该企业转亏为盈的目的。华融公司既未按照国家政策性文件的要求，也未依照《公司法》第二十四条、第二十五条之规定设立巨龙公司，确系出资方式不合法，未实际、足额履行出资义务的行为，华融公司应当依法在出资不实的范围内对杜春承担清偿债务责任。根据以上事实，在国家政策性文件对债转股行为的规定明确，在《公司法》对股东出资方式、义务等规定明确的前提下，华融公司称其以债转股设立巨龙公司合法的主张显然既没有事实根据，也没有法律依据。综上，在巨龙公司现处于吊销状态，且无财产可供清偿债务的情况下，依据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释〔2016〕21号）第十七条、第十九条及《关于人民法院民事执行工作若干问题的规定》（法释〔1998〕15号）第八十条之规定，华融公司应当在出资不实的范围内对杜春承担民事责任。杜春恳请南关法院依法判令驳回华融公司的诉讼请求。巨龙公司在一审未出庭，也未提交书面答辩状。邮电设备厂在一审辩称，同意华融公司的诉讼请求，巨龙公司设立的依据为国家经贸委发出的关于集中力量突出重点进一步做好债权转股权工作的通知、关于债转股企业规范操作和强化管理的通知、关于同意攀枝花钢铁集团公司等242户企业实施债转股的批复，属于政策性债转股，因此巨龙公司的设立合法、出资已经完成，不存在不实出资的情形。南关法院一审查明：申请执行人杜春与被执行人巨龙公司借款合同纠纷执行案件中，杜春向南关法院申请追加华融公司、邮电设备厂为本案被执行人，并提交民事判决书、民事裁定书、公司设立登记申请书、公司章程、债转股协议、债权转股权补充协议书等证据证明其主张。南关法院于2019年8月22日作出（2019）吉0102执异132号执行裁定书，认为《公司注册资本登记管理规定》第七条规定：“债权人可以将其依法享有的对在中国境内设立的公司的债权，转为公司股权……”本案中，华融公司对邮电设备厂享有8900万元的债权，仅能债转股为邮电设备厂的股权，双方协议将该笔债权转为对巨龙公司的股权不符合上述法律规定，华融公司亦并未以其他出资方式向巨龙公司出资，应视为未出资，故应当将华融公司追加为本案被执行人。遂裁定将华融公司追加为被执行人。2000年5月20日，华融公司（甲方）与邮电设备厂（乙方）签订《债转股协议》一份，协议第二章第一条约定，甲方对乙方的转股债权为8900万元，全部为华融资产公司债权……第三章第一条约定，甲方将转股债权转为对新公司的出资，与乙方一起成为新公司的股东……第三章第三条约定，新公司注册资本为17726万元，其中：（1）乙方出资折合8826万元的资产，占新公司注册资本的49.8%；（2）甲方以折合8900万元的债转股资产向新公司出资，占新公司注册资本的50.2%……2000年11月15日，中华人民共和国国家经济贸易委员会作出国经贸产业[2000]1086号《关于同意攀枝花钢铁集团公司等242户企业实施债转股的批复》，批复如下：一、原则同意国家开发银行和有关资产管理公司与攀枝花钢铁集团公司等242户企业的债转股协议和制订的债转股方案。二、债转股签约各方要严格执行国家债转股有关政策和国阅[2000]16号文件的规定，在实施债转股协议和申请工商登记成立新公司前，应在债转股协议和方案中调整或修改下述条款，并尽快报国家经贸委备案。三、经批准实施债转股的企业，债权转股权停息日为2000年4月1日；债转股企业各方签订协议已明确停息日在2000年4月1日以前的，按签订的协议执行。四、原企业股东回购国家开发银行或各金融管理公司的股权按国家有关规定执行；对企业清产核资的结果，按规定报有关部门审批。五、债转股后重新进行工商登记的新公司必须严格按照公司法等有关法律法规的规定，做到同股同权，同股同利，利益共享，风险共担。六、为切实搞好债转股工作，有关省、区、市经贸委要加强协调，督促企业所在地政府落实企业剥离经营性资产、减员增效等有关措施；督促企业加强管理、转换经营机制、加快建立现代企业制度，实现扭亏为盈，并为金融资产管理公司持股后的顺利退出创造积极条件。附件：实施债转股的242户企业名单（第二批）。其中附件名单序号第107号企业为邮电设备厂（513厂），牵头企业为华融，协议转股额8900万元。2001年1月16日，长春经济技术开发区管委会作出长经内资字[2001]014号《关于成立长春巨龙信息技术有限责任公司的批复》一份，批复载明：长春巨龙信息技术有限责任公司筹备组：你筹备组报来的关于成立长春巨龙信息技术有限责任公司的请示及有关材料收悉，经审核同意成立长春巨龙信息技术有限责任公司……四、注册资本16200万元，其中：中国华融资产管理公司出资8900万元，占注册资本的54.94%；长春邮电电话设备厂出资7300万元，占注册资本的45.06%，各股东按注册资本中的比例分享利润和分担风险及亏损。五、经营期限为十年，自营业执照签发之日算起。六、其他未尽事宜按《公司法》有关规定执行。2001年1月18日，巨龙公司注册成立。2012年9月28日，中国华融资产管理公司企业名称变更为中国华融资产管理股份有限公司。南关法院认为，华融公司与邮电设备厂于2000年5月20日签订《债转股协议》。2000年11月15日中华人民共和国国家经济贸易委员会作出国经贸产业[2000]1086号《关于同意攀枝花钢铁集团公司等242户企业实施债转股的批复》，邮电设备厂包含在批复中实施债转股的242户企业当中。2001年1月16日，长春经济技术开发区管委会作出长经内资字[2001]014号《关于成立长春巨龙信息技术有限责任公司的批复》，审核同意成立巨龙公司。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）第十四条规定“债权人与债务人自愿债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的。人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理”。本案华融公司对巨龙公司的投资方式系政策性债转股，而政策性债转股又不属于人民法院受理民事诉讼的范围。华融公司的政策性债转股行为在未经国务院有关部门作出是否符合相关处理规定前，不宜由人民法院直接裁定追加华融公司为被执行人。南关法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：不得追加华融公司为被执行人。案件受理费84800元，由杜春负担（华融公司已垫付）。二审期间，经本院审理查明的事实与南关法院一审认定的事实一致。本院认为，华融公司对巨龙公司的出资是以政策性债转股的形式完成的，该行为在未经有关部门否认其合法性之前，法院不得根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的相关规定追加华融公司为本案的被执行人。上诉人杜春的上诉理由不成立，本院不予支持。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84800.00元，由杜春负担。本判决为终审判决。审判长  张东宇审判员  蒋振华审判员  周翠翠二〇二〇年五月二十九日书记员  陈佳骐