河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民初1179号原告王廷省，男，汉族，1968年12月30日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人张世华，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人尚时贤，上海市浩信（郑州）律师事务所律师。被告中国水利水电第十一工程局有限公司郑州崤山宾馆，住所郑州市金水区城北路。负责人程梅，总经理。委托诉讼代理人屈伊强，系公司员工。委托诉讼代理人李婵，系公司员工。被告河南劳学人力资源服务有限公司，住所郑州航空港区中国中原人力资源服务产业园区。法定代表人陈静慧，总经理。委托诉讼代理人李夏，系公司员工。原告王廷省诉被告中国水利水电第十一工程局有限公司郑州崤山宾馆（以下简称“崤山宾馆”）、被告河南劳学人力资源服务有限公司（以下简称“劳学公司”）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告王廷省及其委托诉讼代理人张世华、尚时贤，被告崤山宾馆的委托诉讼代理人李婵、屈伊强，被告劳学公司的委托诉讼代理人李夏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王廷省诉称，原告于2010年3月1日入职被告处，职务为厨师，后为主厨，在此期间曾任厨师长。入职后被告未按规定与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。2019年8月19日，被告无故辞退原告。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、依法确认原告与被告自2010年3月1日至2019年8月19日存在劳动关系；2、依法判决被告向原告支付赔偿金127243元；3、依法判决被告向原告支付带薪年休假工资35560元；4、依法判决被告向原告支付失业保险损失37480元；5、依法判决被告向原告支付周末加班费358984元、法定节假日加班费107704元。被告崤山宾馆辩称：答辩人与原告之间不存在劳动关系。2010年3月答辩人与劳学公司签订了《劳务外包合同》将餐饮部劳务分包给劳学公司，劳学公司与原告签订劳动合同后，将原告安排到答辩人处干活并对其进行管理及考勤，原告的工资由劳学公司进行发放。答辩人与劳学公司之间属于劳务分包合同关系，劳学公司与原告之间属于管理与被管理的劳动合同关系，劳动者在同一时间只能与一个用人单位建立劳动关系，因此答辩人与原告之间不存在劳动关系。被告劳学公司辩称：一、原告诉状中陈述系被告无故辞退原告与事实不符，2019年8月10日，我单位收到原告递交的辞职报告，原、被告之间的劳动关系以原告主动离职的方式解除，被告并未违法解除劳动关系；被告劳学公司系用人单位，崤山宾馆是用工单位，原告与用工单位之间工作中的纠纷不能导致原告与用人单位之间的劳动关系解除。二、原告请求被告支付赔偿金没有法律依据。原告于2019年8月10日主动离职，答辩人没有对其违法解除劳动合同，不存在支付赔偿金的问题；三、原告请求被告支付带薪年休假没有法律与事实依据。1、原告2019年1月1日之前各年度的带薪年休假工资不仅不能跨年度安排，并且2019年1月1日之前各年度的带薪年休假均超过了诉讼时效，不应被支持。首先根据《职工带薪休假条例》第五条之规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。其次，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2020年1月提起诉讼，并且2019年1月1日之前各年度的带薪年休假均超过了诉讼时效，不应被支持。2、根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，2019年1月1日至2019年8月10日的带薪年休假应为（221÷365）×5天=3天。3、鉴于2019年度的带薪年休假因原告工作未提出离职，被告愿意为原告安排带薪年休假，但原告在自己主动离职后事实上无法履行应休年休假，视为原告自动放弃其权利，故无需支付该费用。四、原告请求被告支付失业保险金没有法律与事实依据。原告于2019年8月10日，递交辞职报告提出辞职系本人意愿中断就业，根本无法享受失业保险金。五、原告请求被告支付加班费用，没有事实依据，应当被驳回。原告无证据证明自己加班，法院应驳回该项诉讼请求。经审理查明：2015年3月1日，原告与被告劳学公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期限自2015年3月1日至2018年3月1日，被告劳学公司派遣原告前往郑州崤山宾馆工作。2018年1月31日，原告与被告劳学公司签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期自2018年1月31日至2021年12月31日，劳学公司派遣原告前往郑州市崤山宾馆工作。2019年1月1日，原告（乙方）与被告劳学公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，主要约定：本合同期自2019年1月1日至2021年12月31日止，甲方派遣乙方前往郑州崤山宾馆工作（以下简称用工单位），实际工作期限从2010年2月30日起。甲方根据用工单位每月提供的薪酬标准，在收到用工单位支付的工资款项后，两日内以货币形式发放给乙方，甲方不得从中克扣乙方的劳动报酬；甲方委托用工单位发放工资的，由用工单位直接向乙方发放等内容。原告提交的工资发放流水，计算原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为5697.02元/月。2020年1月3日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求确认被告自2010年3月1日至2019年8月19日存在劳动关系，被告向原告支付赔偿金127243元，带薪年休假工资35560元，失业保险损失37480元，加班费358984元、法定节假日加班费107704元。该委员会于当日出具不予受理通知书，以不属于劳动人事争议仲裁受案范围为由不予受理。本院认为：当事人对自己的主张，有责任提交证据予以证明。一、根据2019年1月1日原告与被告劳学公司签订的《劳动合同书》，证明原告实际到被告崤山宾馆工作的时间为2010年2月30日。原告现主张其于2010年3月1日到崤山宾馆工作，与2015年3月1日与被告劳学公司签订了《劳动合同书》，根据原告提交的微信聊天记录等证据，能够证明原告被停职的时间为2019年8月19日。故本院确认2010年3月1日至2015年2月28日期间原告与被告崤山宾馆存在劳动关系，2015年3月1日至2019年8月19日期间原告与被告劳学公司存在劳动关系。二、关于原告主张赔偿金的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持，故在计算原告的工作年限时应从2010年3月1日开始计算。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告劳学公司提交非由原告本人签名的《辞职报告》，能证明被告劳学公司非法解除与原告之间劳动关系的事实。故原告主张被告劳学公司支付赔偿金的诉讼请求，合法有据。原告的工作年限为9.5年，该项赔偿金计算为108243.38元（5697.02元×9.5个月×2）。三、关于原告主张未休带薪年休假工资的诉讼请求。本院支持一年5天带薪年休假工资，工资标准按照平均工资5697.02元计算，共计支持2619.3元（5697.02元÷21.75天×5天×200%），之前的带薪年休假工资因超过劳动争议仲裁时效，本院不予支持。四、关于原告主张失业保险损失的诉讼请求。用人单位没有按规定参加失业保险，除应当承担相应的行政责任外，给劳动者造成损失的，还应当承担民事赔偿责任。根据《郑州市失业保险条例》第二十四条：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员累计缴纳失业保险费的时间按下列规定核定：累计缴费时间满五年不足十年的，每满一年增领两个月的失业保险金，领取期限最长为十八个月；第二十五条：失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定。被告劳学公司没有按规定为原告参加失业保险，结合原告的工作年限为9.5年，故本院支持原告失业保险损失27360元（1900元×80%×18个月）。五、关于原告主张加班工资的诉讼请求，原劳动部《工资支付暂行规定》第6条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年备查，故被告应对两年保存期间内的工资支付情况承担举证责任。原、被告向本院提交考勤表、值班表等证据可证明其存在加班现象，被告未举证证明这两年内已经按时足额支付了加班费用，故对原告主张2018年、2019年两年期间的加班费的诉讼请求，本院予以支持。原告向本院提交考勤表、值班表等证据可证明其存在加班现象，已经完成初步的举证责任，被告未提交考勤表原件，未举证证明这两年内原告没有加班或已经按时足额支付了加班费用，故对原告主张2018年、2019年两年期间的加班费的诉讼请求，本院予以支持。按照原告的计算天数，本院共计支持周末加班121天，加班费63387.53元（5697.02元÷21.75天×121天×200%），法定节假日加班15.5天，加班费12179.84元（5697.02元÷21.75天×15.5天×300%）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告王廷省与被告中国水利水电第十一工程局有限公司郑州崤山宾馆2010年3月1日至2015年2月28日期间存在劳动关系；确认原告王廷省与被告河南劳学人力资源服务有限公司2015年3月1日至2019年8月19日期间存在劳动关系；二、被告河南劳学人力资源服务有限公司于本判决生效后十日内向原告王廷省支付违法解除劳动关系赔偿金108243.38元、未休带薪年休假工资2619.3元、失业保险损失27360元、加班费75567.37元；三、驳回原告王廷省的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告河南劳学人力资源服务有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉至河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  王亚玲二〇二〇年五月七日书记员  孙凯悦