广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终2885号上诉人（原审原告）：纪少响，女，1970年10月26日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：詹文丽，广东万乘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市天健棚改投资发展有限公司，住所地：深圳市罗湖区东门街道深南东路2028号罗湖商务中心3510/3511单元，统一社会信用代码：91440300MA5DPF4K47。法定代表人：侯挺。委托诉讼代理人：高梵哲，男，1987年1月23日出生，汉族，身份证住址：武汉市武昌区，系该公司员工。委托诉讼代理人：唐伟，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市市政工程总公司，住所地：深圳市龙华新区龙华街道和平东路港之龙科技园科技孵化中心6楼D、G区，统一社会信用代码：914403001921903971。法定代表人：刘铁军，总经理。委托诉讼代理人：吴玥玥，女，1996年8月5日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市天健（集团）股份有限公司，住所地：深圳市福田区莲花街道紫荆社区红荔路7019号天健商务大厦19楼，统一社会信用代码：91440300192251874W。法定代表人：韩德宏，董事长。委托诉讼代理人：郭兴，女，1986年8月17日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区，系该公司员工。上诉人纪少响因与被上诉人深圳市天健棚改投资发展有限公司(以下简称棚改公司）、深圳市市政工程总公司(以下简称市政公司）、深圳市天健（集团）股份有限公司(以下简称天健集团）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初23019号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人纪少响一审诉请：1、判令棚改公司支付违法解除劳动合同的赔偿金114,589.36元;2、判令棚改公司支付2018年度计划生育奖金5,000元；3、判令棚改公司支付过节费2,000元；4、判令棚改公司支付2018年度绩效差额18,000元；5、判令棚改公司支付律师费5,000元；6、判令市政公司、天健集团对棚改公司的上述支付义务承担连带责任。被上诉人棚改公司一审诉请：:1、判令棚改公司无须支付纪少响2017年、2018年未休年休假工资差额26,342.39元；2、判令棚改公司无须支付纪少响律师代理费1,587.54元；3、判令本案诉讼费由纪少响承担。一审判决：一、棚改公司无须支付纪少响2017年、2018年未休年休假工资差额26,342.39元;二、棚改公司无须支付纪少响律师费1,587.54元;三、驳回纪少响的全部诉讼请求。案件受理费5元，由纪少响负担。上诉人纪少响上诉请求:1、请求依法撤销（2019)号粤0303民初23019号民事判决，依法判决支持纪少响的全部诉讼请求。2、请求判令棚改公司支付2017年、2018年未休年休假工资差额26,342.39元，律师费15,000元。3、本案一审、二审诉讼费用由棚改公司承担。被上诉人棚改公司答辩称：一、一审认定纪少响严重违反劳动纪律的事实清楚，纪少响在上班时间与同时禹骁洋发生口角进而冲突，故意伤人构成轻伤二级，严重违反劳动纪律，考虑到纪少响再就业，棚改公司曾对纪少响劝退，但经过多次沟通，纪少响拒绝接受，甚至要求棚改公司承担其对被害人18万元的赔偿，棚改公司迫于无奈依法解除劳动合同。二、一审认定纪少响已休完2018年年假的事实清楚，棚改公司在一审提交的员工年假申请和审批记录2018年4月考勤表，并经四名证人当庭作证，已充分证明纪少响已休完年假，纪少响承认年假申请和审批记录的真实性，却辩称了虽申请了年假，却实际上未休假，既不符合常理，也没有事实依据。并且与其签字确认的2018年4月的考勤表不符，一审并未加重其举证责任。三、一审驳回棚改公司的2018年度计划生育奖、2019年春节过节费、2018年绩效差额等事实清楚。四、一审判决适用法律正确，一审判定棚改公司合法解除劳动合同适用法律正确，深圳中院关于审理劳动争议案件的裁判指引第89条规定，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据劳动法第25条的规定解除劳动合同，该裁判指引明确说明对于一些被普遍认可的劳动纪律，应为劳动者所知晓和遵守，这些劳动纪律即便未在用人单位规章制度中规定，也构成劳动者的一项标准的劳动纪律。五、纪少响要求支付15,000元的律师费没有依据，该项诉讼变更了一项的诉讼请求，二审应当不予审理。且《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第58条规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费可以由用人单位承担，但最高不超过5,000元，超过5,000元的部分由劳动者承担。针对上诉补充意见，回应如下：纪少响故意伤人是很明显的，纪少响认为将凳子扔向别人是本能反应，恰恰说明了纪少响至今仍未悔改，否认自己的故意伤害行为不存在有攻击他人的本能反应。被上诉人市政公司答辩称：与棚改公司的答辩意见一致。被上诉人天健集团答辩称：与棚改公司的答辩意见一致。本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点在于：一、棚改公司单方解除是否合法；二、棚改公司是否应当支付纪少响未休年休假工资；三、棚改公司是否应当支付纪少响2018年度计生奖、2019年过节费、2018年度绩效奖金差额。关于焦点一，棚改公司于2019年1月25日以纪少响在2018年11月9日与公司员工禹某某发生口角，进而进行激烈冲突，纪少响用凳子打落禹某某两颗牙齿，经司法鉴定，禹某某构成轻伤二级，纪少响上述行为严重违反公司员工管理规定，对公司造成恶劣影响，单方作出解除与纪少响的劳动合同。根据相关的法律规定，应当由棚改公司举证证明单方解除是否合法。关于是否存在违纪行为，棚改公司提交了纪少响和禹某某分别出具的《情况说明》、禹某某的报警回执、禹某某的工伤鉴定结论、禹某某的门诊记录；纪少响提交了其与禹某某达成的调解协议，支付调解款的收据；上述证据均可以证实纪少响存在棚改公司主张的违纪行为。纪少响上诉主张其并不存在故意伤害的意图和动作，仅是出于自我保护的本能意识进行防御，意外造成禹某某受伤。对此，本院认为，无论纪少响的主观上是否具有伤人的故意，但其拿凳子砸向禹某某的行为已经导致禹某某口腔受伤，牙齿脱落，后被鉴定为工伤十级伤残的严重后果，深华小区活动广场作为棚改公司现场办公点，是其延伸的办公场所，纪少响与禹某某在此产生口角冲突，继而引发拿凳子砸人的激烈行为，不仅违反劳动者应当遵守的最基本劳动纪律，还给棚改公司的工作秩序、商业声誉造成严重影响。棚改公司对其作出单方解除的决定，并无不当，符合相关法律规定，此种情形无须支付违法解除劳动关系赔偿金。纪少响要求棚改公司支付违法解除劳动关系赔偿金，理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，棚改公司主张纪少响已经在OA系统上申请休年休假，2017年12月9日申请2017年12月17日至12月24日休假8天，申请2018年1月15日至1月21日休假7天；2018年3月29日申请2018年4月16日至2018年4月26日休假11天、2018年5月28日至5月31日休假4天。纪少响也确认其在OA系统上申请休假，但主张2017年12月17日至12月24日8天、2018年1月15日至1月21日7天、2018年5月28日至5月31日4天，合计19天虽有申请但实际未休。另外，双方均确认棚改公司每个月都制作考勤记录让纪少响签字，但棚改公司在本案仅提交了纪少响2018年4月、11月的考勤记录，主张部分考勤记录遗失了。本院认为，虽然棚改公司已经完成纪少响申请休假的举证责任，但双方均确认棚改公司每个月都制作考勤表让纪少响签字，故纪少响主张其未休假的月份应当由棚改公司提交相应月份的考勤表以证实当月在岗、年假等等情况。棚改公司在本案并未能提交2017年12月、2018年1月和5月的考勤表，其虽然主张申请的证人可以证实纪少响已经休假，但证人为棚改公司的员工，与其存在利害关系，故本院对证人证言不予采纳，棚改公司应当对此承担举证不能的不利后果。棚改公司应当支付纪少响19天的未休年休假工资。纪少响正常工作时间的工资为14,000元，故其19天的未休年休假工资为24,460元（14000元÷21.75天×19天×200%）。纪少响相关请求超出部分，本院不予支持。关于焦点三，纪少响主张计生奖每年都会发，棚改公司的其他员工在2019年都有收到计生奖，棚改公司则主张计生奖不属于劳动报酬，属于自主发放，棚改公司没有每年都要发计生奖的规定。本院认为，棚改公司在本案提交了《天健棚改公司2018年度年终绩效发放表》，载明应发项为2018年终绩效的金额以及计生奖的金额，部分员工有发放计生奖，部分员工未有计生奖，在棚改公司造表发放其公司员工计生奖的情况下，棚改公司在本案并没有提交证据证明为何纪少响的计生奖为零，应当承担举证不能的后果。故应当支付纪少响2018年度计生奖5,000元。纪少响在2019年1月25日被辞退，农历春节在2019年2月，故其要求2019年春节过节费，本院不予支持。纪少响要求2018年度绩效奖金差额，但双方并未约定绩效奖金发放的金额，且奖金通常是用人单位根据其生产经营状况与劳动者的工作表现予以发放，故纪少响要求2018年度绩效奖金差额，缺乏依据，本院不予支持。另，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本院在本案酌定棚改公司支付纪少响律师费2,000元。纪少响与棚改公司存在劳动关系，其要求投资公司以及天健集团在本案承担责任，依据不足，本院不予支持。综上，纪少响相关上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法应当予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初23019号民事判决；二、被上诉人深圳市天健棚改投资发展有限公司应当于本判决生效之日起三日内支付上诉人纪少响未休年休假工资24,460元；三、被上诉人深圳市天健棚改投资发展有限公司应当于本判决生效之日起三日内支付上诉人纪少响2018年度计生奖5,000元；四、被上诉人深圳市天健棚改投资发展有限公司无须支付上诉人纪少响违法解除劳动关系赔偿金、2019年过节费、2018年度绩效奖金差额；五、驳回上诉人纪少响的其他诉讼请求；六、驳回被上诉人深圳市天健棚改投资发展有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，由上诉人纪少响负担5元，被上诉人深圳市天健棚改投资发展有限公司负担10元。深圳市天健棚改投资发展有限公司在本判决生效之日起三日内迳付5元给纪少响。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年五月十九日书记员 杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。