河南省郑州市二七区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0103民初19921号原告（反诉被告）：河南巨业建筑劳务分包有限公司，住所地：郑州市金水区丰庆路9号2号楼东1单元4层东户。统一社会信用代码：91410100783425725H。法定代表人：张巨业，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄江明，北京华泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲翠翠，河南亚太人律师事务所律师。被告（反诉原告）：张俊辉，男，1980年6月15日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：张红霞、李岩，河南银基律师事务所律师。原告河南巨业建筑劳务分包有限公司与被告张俊辉建设工程合同纠纷暨反诉原告张俊辉与反诉被告河南巨业建筑劳务分包有限公司建设施工合同纠纷一案，原告河南巨业建筑劳务分包有限公司于2019年6月18日诉至本院，本院于2019年7月5日作出（2019）豫0103民初8494号民事判决书，后河南巨业建筑劳务分包有限公司、张俊辉均不服提起上诉，河南省郑州市中级人民法院经审理于2019年11月7日作出（2019）豫01民终17701号民事裁定书，裁定撤销本院（2019）豫0103民初8494号民事判决，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。河南巨业建筑劳务分包有限公司的法定代表人张巨业及委托诉讼代理人黄江明、曲翠翠，张俊辉及委托诉讼代理人张红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南巨业建筑劳务分包有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告支付原告工程款252389.39元整、支付原告因延期拆除外架多支付的外架材料租金35288.37元、支付原告违约金81428元整，共计369105.76元，并自起诉之日按年利率6%支付利息至实际清偿之日，由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2016年11月23日，原告以郑州明创建筑劳务有限公司的名义与河南正阳建设工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，承揽了郑州正商城禧园5号院（D2-04）5#、7#楼及车库主体大清包工程，原告承揽上述工程后与被告签订了《二次结构合同书》，将其中二次结构及内外粉刷工程承包给了被告。被告在施工过程中严重拖延工程进度，无法按时完成施工任务，原告无奈只能找其他施工队完成本应由被告完成的施工任务，临时找施工队导致单价提高、结算方式不同。在原、被告结算过程中，被告多次纠集农民工围堵项目部、到建委上访，原告为优先解决农民工工资问题、维护社会和谐稳定，一方面，在扣除被告应做未做工程量时，扣除的标准与支付给实际施工人所依据的标准有差价，其中扣除被告的标准为：地面作业12元/㎡、内墙粉刷13.5元/㎡、7#楼北立面外墙粉刷28元/㎡，而事实上，原告支付给实际施工人的上述三项工程款单价分别为：地面作业13.5元/㎡、内墙粉刷15元/㎡、外墙粉刷30元/㎡；另一方面，就内墙粉刷一项，原告与被告结算采用的工程量计算方式是实做实算，但与实际施工人结算采用的空口实算，两种计算方式不同，导致内墙粉刷一项面积差额为7173.92㎡，以上因结算单价和面积不同给原告造成的损失，是由于被告严重拖延工期所致，应由被告承担。双方合同约定：2017年年底春节前必须将外架拆除，如不能拆除，每平方米罚两元，原告未能在上述日期前拆除外架，应承担该项违约金；被告未在合同约定时间内拆除外架，导致原告多支付了2018年3月1日到2018年5月8日的外架材料租金，原告因被告拖延工期，应由被告承担此损失。原告与被告多次协商，但被告拒不支付工程款、外架租金损失、违约金，原告无奈诉至法院，请求依法支持原告诉请。张俊辉辩称，1.我已经按双方合同约定按时保质保量地履行完毕施工义务，原告应当按照合同的约定支付被告的工程款。2.原告未经我同意将原本承包给我的工程让案外人进行施工，违反双方约定，我没有责任和义务为原告的违约行为承担任何责任。3.因双方所签订的合同属于无效合同，且我无任何的违约行为，故我不应当承担任何违约责任。4.原告提交的由我签字确认的证明，可以知道原告已将我实际施工的工程，按照该证明上的计算方式予以扣除，我不应当再承担任何的支付义务。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。同时，在我离场后，原告尚欠我工程款200000元未付，经我多次催要无果，故依法提出反诉请求：判令河南巨业建筑劳务分包有限公司支付我工程款200000元及利息（按年利率6%，自反诉之日起至实际清偿之日止），本案诉讼费由反诉被告承担。本案审理中，反诉原告将反诉请求的工程款数额自200000元变更为113814.39元，其余不变。针对反诉，河南巨业建筑劳务分包有限公司辩称，张俊辉的反诉没有事实和法律依据，其也未提供相应证据证明按时完成了约定的施工任务，应当依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、2016年11月23日，河南巨业建筑劳务分包有限公司以郑州明创建筑劳务有限公司的名义与河南正阳建设工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，承揽了郑州正商城禧园5号院（D2-04）5#、7#楼及车库主体大清包工程，合同暂定建筑面积分别为：5#楼（13层）12710㎡，7#楼（15层）14840㎡，双层普通车库13164㎡。后河南巨业建筑劳务分包有限公司（甲方）以郑州明创建筑劳务有限公司的名义与张俊辉（乙方）签订了一份《二次结构合同书》，落款时间为2018年元月1日。双方约定的主要内容为，甲方将其承包的郑州正商城禧园5号院5#、7#楼二次结构及内外粉刷工程承包给乙方施工，承包方式为清包工应自带小型工具、砼搅拌机等（除甲方提供提升机外的所有小型工具等）。工程内容为……除甲方分包出去的门窗，防水，栏杆，水电，保温，涂料及设备安装以外的全活，达到交工验收为标准。另外，施工电梯防护砌砖，安全通道搭拆，标语粘贴，三保四口五临边防护，所有原周边防护（甲方不再派任何临时工）一切包括在工程范围内（合同中该部分存在手写下划线），以达到项目要求安全文明施工标准。开竣工时间从2017年11月1日至2018年5月31日竣工，工期212天。工程价款按建筑面积承包，110元/㎡，计算方式以图纸按国家现行面积计算方式进行计算，实做实算（含变更）。付款方式为：1.二次结构付款随与甲方合同付款标准，按单项完成量的80%支付，全部完成的付90%，经验收合格后支付二次结构总额的95%。2.内外粉，按与甲方大合同付款标准，按单项完成量的80%支付；3.地面和屋面完成后支付单项完成工程量的80%；4.工程全部完工，验收合格后付至总款的85%，整体工程交工后，除保留5%保质金外，一月内全部结清；保质金待保质期到期无问题后一月内全部付清，保修期间随叫随到，如不到，甲方找人维修，费用从质保金中扣除。违约奖罚为：1.乙方没按合同完成全部工作内容，将酌情罚款。2.质量工期跟不上，不能按计划完成，甲方有权解除合同另行安排，费用由乙方承担。……任何一方解除合同应提前30天通知对方。6.总工期212天（除双方认可的特殊情况外），提前一天奖1000元，延误一天罚1000元。7.2017年年底春节前必须拆除外架，如春节前拆除，每平米奖两元，如不能拆除，每平方米罚两元（合同中该部分存在手写下划线）。地下车库二次结构所发生的工程量，砌体按每立方175.00元计算，砼构件按每立方850.00元计算（包括钢筋、模板），粉刷按每平方14.5元计算。合同还就其它相关事项进行了约定。经查，2018年2月16日为春节。二、2017年11月1日，张俊辉开始带队进场施工。2018年4月7日，河南正阳建设工程有限公司发出罚款通知：你单位承接的郑州正商城禧园5号院（D2-04）5#、7#楼及车库工期严重滞后，经项目部决定对你单位处罚20000元，望滞后的工期加班加点增加班组赶回来。2018年4月11日，原、被告双方签订协议一份：今有河南巨业劳务（甲方）5#7#楼外墙抹灰，由张俊辉（乙方）班组进行分包，确保2018年4月30号全部完成，经双方协商协议如下：1.工程范围为5#7#楼外墙抹灰全部工程量（达到外架拆除条件）。2.工程质量标准，达到正商项目及有关验收单位合格。3.因乙方工程进度缓慢，甲方为了达到项目要求4月30号完成。愿意在原合同的基础上补乙方3元/㎡（所增加3元/㎡包括楼层变更中的门口及止水带费用）。4.工期为即日起至4月30号完成。如有违约上述第三条款中所增加3元/㎡变为1.5元/㎡且每拖延工期一天罚款500元。直至外墙抹灰工程结束。5.未尽事宜仍按原合同执行。协议上甲方由罗跃平签字，乙方张俊辉签字。三、张俊辉在未载明时间的证明上签字确认：正商城项目禧园五号院明创劳务（张巨业）与下属的粉刷二次结构班组张俊辉关于合同分项扣款协议如下：①内粉按照13.5元/㎡，计算规则按实测实量计算（含包口费用）；②屋面按照9元/㎡，计算规则按三遍计算；③地坪按照12元/㎡，计算规则按实测实量；④未施工的外粉按照28元/㎡，计算规则按空口实算；⑤楼梯未做，3层以上每层650元；⑦散水每延长米18元。以上张俊辉未施工的分项，同意按以上单价及计算规则扣除。四、2018年12月5日，对张俊辉工人工资情况达成协议，内容为：经甲方工程部邢工、罗跃平、苗富新、路落生、张俊辉及工人一块协商，关于张俊辉结算一事，达成如下协议。1.现有张俊辉剩余工程款，先由巨业公司支付30万元工人工资，拖欠工人工资比例进行分配。2.工人提供账号、身份证由巨业公司直接将工资由会计直接打到工人帐上。3.剩余工人工资由张俊辉给工人发放。4.工人接到巨业公司工资后，不再与巨业公司有任何经济纠纷。5.关于争议的地方，由张俊辉与巨业公司进行协商解决，一个月内协商解决完。6.以前巨业公司已支付张俊辉工程款约为1475000元。协议中列明的人员均在协议上签字予以确认。2018年12月7日，张俊辉在具体发放的300000元工人工资名单上签名确认，该名单上注明：以上工资由巨业劳务支付，剩余部分由张俊辉承担。均与正商D2-04工地5、7#楼（巨业劳务）无关。争议部分1月内解决。上述协议约定的300000元已发放了大部分，尚未全部发放。五、2018年12月11日，正商城D2-5#、7#楼及车库、二次结构张俊辉工人结算显示：一、收入。建筑面积5#、7#共27420㎡×110元/㎡=3016200元；车库砌体469m3×175元/m3=82075元；车库砼构件12.2m3×850元/m3=10370元；粉飘窗板443.89m3×28元/m3=12428.92元；零杂工工资10490元；变更补充合同27420㎡×1.5元/㎡=41130元；合计3172693.92元。二、未作工程及借款：1.内粉72632.26㎡×13.5元/㎡=980535.51元；2.7#北面外粉2683㎡×28元/㎡=75124元；3.地面20310.8㎡×12元/㎡=243729.6元；4.公共部位清地面1369.34元×1.5元/㎡=2054.01元；5.楼梯踏步平台3层以上61层×650元/层=39650元；6.散水504.45m×18元/m=9080.1元；7.屋面种植土砌砖4.07m3×180元/m3=732元；8.种植土砌砖粉刷97.32㎡×28元/㎡=2733.64元；9.屋面伸缩缝砼压顶0.355m3×850元/m3=301.92元；10.5#楼北边施工电梯口1500元；11.屋面工程面积1443㎡×（9×3遍）=38961元；12.种植土回填50m3×75元/m3=3750元；合计1398152元；13.2018年12月5号支付个人工资300000元；14.预借工程款1474086元。罗跃平、苗富新、路落生在上述内容后签字，但原告未签字确认。2018年10月7号由路落生、苗富新、张有才签字的证明显示：正商城D2-5#、7#楼二次结构张俊辉工队施工面积，5#楼12564㎡，7#楼14856㎡，合计27420㎡。在2019年9月5日二审庭审中，原、被告双方均认可的张俊辉未施工部分工程款为1339670.61元。在2019年9月12日二审询问笔录中，原、被告双方均认可的已付工程款为1760388元，张俊辉不认可的扣除款项为有张有才签字的14831.53元及无张俊辉方签字的14300元。六、2018年5月6日，河南巨业建筑劳务分包有限公司（甲方）与安志勇（乙方）签订了一份《正商城（D2-04）5#、7#楼内粉合同》，约定的主要内容为：甲方将正商城（D2-04）5#、7#楼内粉承包给乙方，承包范围为5#、7#楼全部内粉、包括拍浆，钉网，搅拌，抹灰，养护等全过程。楼梯包括清理按角筋，抹灰收光养护全过程。承包方式为清包工，自带小型工具及设备，甲方只提供施工电梯，其余均由乙方自理。工期从签订协议之日起一个月内完成，即2018年4月30日至2018年5月30日止。工程价款为内粉门窗空口实算，每平方15元，外口均按二分之一计算，内口2米以内按双面积计算，2米以外按单面计算，在此基础上乙方（让）利壹万元，楼梯间每层650元。付款方式为随甲方大合同付款，内粉完成后付至单项工程总价的90%，按正商地产要求工资直接打到工人卡上，整体工程交工后两个月内付至97%，留3%保修金。保修期到期后，一个月内全部结清。……合同还就其它相关事项进行了约定。施工完毕后分别予以结算，具体为：2018年6月1日结算外粉（抹灰）为80490元（2683㎡×30元/㎡），2018年9月20日结算地面为220860元（16360㎡×13.5元/㎡），2018年11月20日结算内粉为1330730元（89382㎡×15元/㎡，其中5#、7#楼79806.18㎡，车库9575.82㎡，并扣除优惠金额10000元）。该金额与原、被告之间约定扣除的价格差额为：1.外粉5366元（2683㎡×2元/㎡）；2.内粉：216557.19元[单价差额72632.26㎡×1.5元/㎡+面积差额（79806.18㎡-72632.26㎡）×15元/㎡]；3.地坪：24540元（16360㎡×1.5元/㎡），以上合计246463.19元。七、河南巨业建筑劳务分包有限公司因承揽郑州正商城禧园5号院（D2-04）5#、7#楼及车库主体大清包工程而租用郑州长庆建筑设备租赁有限公司周转物资。2018年4月19日，郑州明创建筑劳务有限公司（甲方）与张谊勇（乙方）签订《正商（D2-04）5#、7#楼外架协议》，约定由乙方对正商城禧园5#、7#楼外架进行拆搭，具体工程内容为：5#楼4-13层外架拆除及1-3层外架搭拆，7#楼4-15层外架拆除及1-3层外架搭拆。同年5月8日，对5#、7#楼外架进行了拆除。2019年5月20日，郑州长庆建筑设备租赁有限公司出具证明称，因本案工程所欠租赁费385007.1元已全部结清。据该公司出具的结算单显示，2018年3月1日-31日应付租金19511.05元，4月1日-30日应付租金12455.78元，5月1日-31日应收租金为12870.98元，从5月1日计算至8日的租金应为3321.54元（12870.98元÷31天×8天），2018年3月1日至5月8日租金共计35288.37元。本院认为，原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司将其以郑州明创建筑劳务有限公司名义承接的劳务分包工程再次转包给被告（反诉原告）张俊辉个人，该行为违反法律法规的强制性规定，故双方签订的《二次结构合同书》无效。但基于双方存在实际的施工关系，对张俊辉的实际施工情况及双方责任分担可参考上述合同内容和本案具体情况予以综合评价，对合同中手写下划线部分，不能认定为系双方协商一致而进行删除。本案中，因张俊辉施工进度缓慢，未按上述合同约定的工程内容和期限完成进度，造成河南巨业建筑劳务分包有限公司又临时找其他人员进行施工而产生高于张俊辉如期完成的费用及其他损失，对其因此造成的各项损失，张俊辉应当承担相应的民事责任。对河南巨业建筑劳务分包有限公司的各项主张，本院作出如下认定：1.对主张多支付的工程款252389.39元，经本院核算，有证据支持的多支付工程款共计246463.19元，故对该部分本院予以支持；2.对主张因延期拆除外架多支付的租金35288.37元，经本院核算，该部分主张合理，本院予以支持；3.对主张的违约金81428元，基于本案《二次结构合同书》无效及双方对上述合同无效均存在过错的实际情况，综合分析双方过错责任，本院酌定支持违约金28175.16元[（246463.19元+35288.37元）×10%]；4.对主张自起诉之日按年利率6%支付至实际清偿之日的利息，基于双方对合同无效均存在过错和账目不清的客观情况，本院支持自本判决生效之日起以281751.56元的未清偿部分为基数按年利率6%支付至实际清偿之日的利息。综上所述，对河南巨业建筑劳务分包有限公司的合理请求本院予以支持，对其过高请求本院不予支持。因张俊辉未提交有效证据证明本案中所涉工程款总额，故本院认定以罗跃平、苗富新、路落生签字的结算单中所计算工程款总额3172693.92元为准，扣除双方认可的张俊辉应做未做工程量对应的工程款1339670.61元，再扣除双方认可已付工程款1760338元及张俊辉不认可但有张有才签字的14831.53元，尚剩余57853.78元，故对该部分本院予以支持。对张俊辉反诉主张的利息，结合本案实际情况，本院支持自本判决生效之日起以57853.78元的未清偿部分为基数按年利率6%支付至实际清偿之日的部分。综上所述，对张俊辉的合理请求本院予以支持，对其过高请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张俊辉于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司多付工程款246463.19元、多付租金35288.37元及违约金28175.16元，并支付自本判决生效之日起以281751.56元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息；二、原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）张俊辉支付剩余工程款57853.78元，并自本判决生效之日起支付以57853.78元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息；三、驳回原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）张俊辉的其他反诉请求。以上一、二项折抵后，被告（反诉原告）张俊辉还应本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）河南巨业建筑劳务分包有限公司支付工程款及租金223897.78元和违约金28175.16元，并支付自本判决生效之日起以223897.78元的未清偿部分为基数按年利率6%计算至实际清偿之日的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6837元，由河南巨业建筑劳务分包有限公司负担888元，由张俊辉负担5949元；反诉费1289元（实际缴纳2150元），由河南巨业建筑劳务分包有限公司负担624元，由张俊辉负担665元，剩余861元，退回张俊辉。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将交费凭证交本院查验，逾期则视为放弃上诉。审 判 长  郑宏辉人民陪审员  臧红志人民陪审员  周纪红二〇二〇年五月二十一日书 记 员  刘宏龙