江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终505号上诉人（原审原告、合并审理被告）：陈林，男，1972年6月20日出生，汉族，江西省铅山县人，小学文化，务工，住江西省铅山县。委托诉讼代理人：陈晟晟，江西雄石律师事务所律师。上诉人（原审被告、合并审理原告）：江西省屹立铜业有限公司，住所地江西省上饶市铅山县，统一社会信用代码90361124794759501Ｙ。法定代表人：朱忠全，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶华辉，江西金纶律师事务所律师。上诉人陈林因与上诉人江西省屹立铜业有限公司（以下简称屹立公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2019）赣1124民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年03月09日立案后，依法组成合议庭。期间因疫情影响，本院裁定中止对本案的审理，现决定恢复对本案的审理，因双方当事人未提交新的证据、亦未主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈林上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人屹立公司向上诉人支付：1、解除劳动合同的经济补偿金4,200元/月×4＝16,800元；2、违法解除劳动合同的经济赔偿金4,200元/月×4×2＝33,600元；3、加班工资177,730元；4、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定“屹立公司单方面解除劳动合同符合法律规定及双方合同约定”是严重错误的，屹立公司是违法解除与陈林的劳动关系的。1、《江西省屹立铜业有限公司考勤管理办法》不是依法制定的，不具有法律效力，屹立公司依据此考勤管理办法的相关规定解除与陈林的劳动关系是违法的；2、陈林并未达到当月累计三次脱岗、离岗，不能视为严重违反公司规章制度；3、屹立公司对疑似患有职业病职工直接解除劳动关系是错误的；4、屹立公司的上班《通知书》从时间上来看，通知书落款时间是2018年5月18日，邮寄时间是2018年5月19日。通知书内要求上班报到的时间是2018年5月20日，陈林根本就不可能按照该通知书的要求去公司报到并上班；二、一审时陈林申请了证人出庭作证还提供了两份工资表，证明其有延时加班、双休日加班及法定节假日加班的事实，但一审法院并未认定仍然说陈林未提供加班事实，一审判决对明显加班事实存在的证据予以否定，从而偏袒屹立公司。请求二审法院依法查清事实。撤销一审判决改判屹立公司向陈林支付加班工资177,730元。屹立公司答辩称，1、原审判决除了未依法认定陈林等人因严重失职造成公司损失外，其余事实认定和判决均符合事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应予维持；2、公司规章制度明确规定员工不得无故旷工，否则将解除劳动合同，该规章制度均已向员工公示、宣读和学习，陈林等人均有签字记录，也应当非常清楚了解，应当严格遵守；3、陈林等人岗位特殊关乎全厂利益生命线，不能掉以轻心，其多日未到岗工作严重失职，构成劳动合同法第三十九条第三项规定情形，公司有权解除劳动关系；4、陈林等人在两次调解下拒不返岗表明其主观上并无返岗上班的意愿，对可能造成公司的影响损失不顾；5、解除劳动合同的程序一审已经充分查明，不存在任何不当；6、职业病检查并不适用于本案解除合同的情形，原审判决关于加班等认定亦有理有据，故请求二审法院对于陈林的上诉予以驳回。屹立公司上诉请求：依法认定陈林等罢工行为构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害”的情形，且已造成上诉人公司重大经济损失的事实。事实和理由：2018年5月17日陈林与其他工人集体罢工，屹立公司通过多人多方劝说无效，由于陈林等人拒绝返岗复工，导致屹立公司阳极炉车间停止生产作业6天，在原审中屹立公司已提供了《阳极炉损失统计表》、《阳极炉炉次记录表》、《阳极炉生产情况日报表》及车间主任等证人出庭作证证明陈林等人罢工导致屹立公司每天减少产值近45万余元，陈林的行为严重违反了相关法律规定，基于此屹立公司依法解除与其的劳动关系于法有据，原审判决中未认定屹立公司重大经济损失的主张，恳请二审法院查明事实，支持诉请。陈林辩称，1、屹立公司无任何证据证实陈林失职导致其公司存在损失；2、屹立公司的上诉请求在一审中并未提出主张，二审中应予驳回。陈林向一审法院起诉请求：1、请求判令屹立公司支付解除劳动合同的经济补偿金4，200元/月×4＝16,800元；2、请求判令屹立公司支付违法解除劳动合同的赔偿金4,200元/月×4×2＝33,600元；3、请求判令屹立公司支付陈林的加班工资177,730元；4、本案诉讼费由屹立公司承担。屹立公司向一审法院起诉请求：一、判决屹立公司无须向陈林支付违法解除劳动合同经济赔偿金4,087.4元/月×4个月×2=32,699.2元；二、本案诉讼费用由陈林承担。一审法院认定事实：陈林于2014年8月14日进入屹立公司工作，岗位是拉料，2017年9月转到阳极炉车间任炉前工。2018年1月1日，陈林与屹立公司签订《劳动合同书》，内容为：“…第七条甲方安排乙方加班的，若因工作需要加班的，则应履行如下加班审批程序：乙方应事先向甲方法定代表人提交经其所在部门负责人签字同意的书面加班申请，由加班审批人签字批准。双方确认，经前述加班审批程序确认的加班，方为甲方安排乙方的有效加班。乙方应自行妥善保管其加班批准文件，承担该等文件丢失风险及不能提供加班批准文件证明加班事实的后果。…第九条…乙方转正后基本工资每月为1,470元人民币，…第十五条乙方应严格遵守劳动安全卫生、生产工艺流程、操作规程和工作规范；爱护甲方的财产，遵守职业道德；积极参加甲方组织的培训，提高思想觉悟和职业技能；严格遵守甲方规章制度。第十六条乙方确认：1、甲方已将其在本合同签订前制定颁行且仍然实施的规章制度及重大事项决定明确告知乙方，乙方没有异议，保证遵守。2、…该等盖章制度和重大事项决定颁行后，甲方可以通过公示（包括信息化管理平台公布等方式）、员工手册、部门/公司传达或培训等方式告知员工，乙方应严格遵守…”合同还约定了双方的其他权利、义务。2018年5月17日上午，陈林与其他工友因工资待遇问题集体离岗停工。2018年5月18日，屹立铜业向陈林邮寄发出《通知书》，内容为：“陈林员工：你从2018年5月17日无故离开工作岗位，没有和部门负责人请假，即自行离开公司。现即刻通知你于2018年5月20日之前到公司报到并上班开展工作，否则我公司将依据劳动合同法第三十九条等相关规定：因你擅自离开公司工作岗位并无故旷工，未履行岗位职责，严重违反公司规章制度和员工管理规定，视你自愿与公司解除劳动关系”。2018年5月21日，铅山县工业园区人力资源和社会保障服务所出具了《劳动争议调解意见书》，内容为：“…申请人陈林等20位员工、被申请人屹立公司参加了两次调解不成功，被申请人统一要求仲裁，现终止调解。…”。2018年5月21日，屹立公司向陈林发出了《解除劳动合同通知书》，内容为：“…因你在工作期间，于2018年5月17日起至2018年5月20日擅自离开公司工作岗位并无故旷工，未履行职责，严重违反公司治安管理规章制度和员工管理规定。现根据劳动合同法第三十九条相关规定，…决定从2018年5月21日起解除与你的劳动合同”。2018年11月10日，陈林向铅山县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，铅山县劳动争议仲裁委员会于2019年1月8日作出裁决，以屹立公司无规章制度及未通知工会为由，裁定屹立公司向陈林支付违法解除劳动合同经济赔偿金32,699.2元。2019年1月9日，屹立公司向屹立公司工会委员会发出了一份《解除劳动合同通知工会函》，内容为：“…根据中华人民共和国劳动合同法第三十九条第二项、第三项之规定，2018年5月20日经公司研究，拟与员工陈林等21人解除劳动合同。同日，公司人事部已将陈林等人严重违反公司管理制度，造成公司重大损失的事实及解除劳动关系的理由口头通知工会主席吴刚和副主席徐红云取得了工会同意解除劳动关系的意见。…现再次以书面方式向工会补充送达本通知函，请工会就本次解除与陈林等21名员工劳动关系的事实与理由以书面方式再次回复意见”。2019年1月9日，屹立公司工会委员会出具了《关于解除与陈林等人劳动合同的答复函》，内容为：“…公司人事部已于2018年5月20日口头通知工会主席吴刚、副主席徐红云，拟解除与员工陈林等21人的劳动关系，并告知了事实与理由。经工会研究认为，员工陈林等21人于2018年5月17日至5月20日实施集体罢工，经公司多次劝阻均拒绝返回公司，存在严重违反公司规章制度，给公司生产经营造成巨大损失的事实。公司依据中华人民共和国劳动合同法第三十九条第二项、第三项的规定，解除与陈林等21人的劳动关系符合法律规定。我工会表示同意并于2018年5月20日当天以口头方式回复了公司人事部。现贵公司再次以书面方式来函征询意见，我们经研究，仍然认为上述解除劳动关系有事实和法律依据。工会同意贵公司的处理意见”。陈林与屹立公司均对铅山县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2018）铅劳人仲字第62号《裁决书》不服，分别于2019年1月15日、1月20日诉至该院。一审法院认为，本案争议焦点归纳为：一、屹立公司单方面解除劳动合同是否合法；二、屹立公司是否需要向陈林支付加班工资。针对第一个焦点，屹立公司单方面解除劳动合同符合法律规定及双方合同约定。1、《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第四条第一款规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务……”陈林与屹立公司签订的劳动合同已依法成立并生效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。在2018年4月20日的屹立公司安全生产培训记录中，明确记录了培训人员向阳极炉车间的员工进行了公司规章制度和日常纪律的培训。陈林2014年进入公司工作，属于公司老员工，对于公司的日常请假制度及相关工作制度应当有一定程度的了解。双方在劳动合同中也明确约定了劳动者应当严格遵守公司规章制度。陈林等人作为屹立公司的炉前工更应当履行好自己的岗位职责，不能因“维权”而不履行合同义务、不遵守公司规章制度，擅自脱离岗位，甚而造成阳极炉停工的状况发生。《江西屹立铜业有限公司考勤管理办法》第七条第三款规定：“上班时间不得擅自离岗、串岗，如有事需离岗须经主管领导同意，并将本岗位工作安排妥当后方可离开。一个月连续两次脱岗、离岗的，按旷工半天处理；当月累计三次或者当年累计五次，视为严重违反公司规章制度，公司可解除其劳动合同并不支付任何补偿。”根据双方当事人在庭审中的陈述，可以确认陈林自2018年5月17日-5月20日虽到公司打卡，但并未在本职岗位上工作，符合“当月累计三次脱岗、离岗，视为严重违反公司规章制度”的情形。陈林在庭审中关于其本人2018年5月17日属下班状态的辩论意见，因未向该院提供证据予以证实，对此辩论意见，该院不予采纳；2、对于陈林在庭审中关于屹立公司单方面解除劳动合同未履行法定的通知工会程序这一陈述意见，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”2019年1月9日，屹立公司向屹立公司工会委员会发出了《解除劳动合同通知工会函》，屹立公司工会委员会于同日出具《关于解除与陈林等人劳动合同的答复函》，同意屹立公司的处理意见，符合前述法律规定，因此，对陈林该陈述意见，该院不予采纳；3、陈林向该院提供《江西迪安华星医学检验实验室检测报告单》用以证明其疑似职业病，认为屹立公司单方面解除劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；……”的规定，疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间，用人单位不得解除劳动合同。本案中，屹立公司于2018年5月21日与陈林解除劳动合同，陈林于2018年6月1日向江西迪安华星医学检验实验室提供送检血液，此时劳动合同已经解除，并非在诊断或医学观察期间；且《职业病诊断与鉴定管理办法》第三十二条规定“职业病诊断机构作出职业病诊断结论后，应当出具职业病诊断证明书”，本案中，陈林未向该院提供证据证明其在劳动关系存续期间向职业病诊断机构申请过职业病诊断并持有相应诊断证明书，因此，陈林关于其疑似职业病，屹立公司不得解除劳动合同的陈述意见，与事实、法律不符，该院不予采纳。屹立公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：…（二）严重违反用人单位的规章制度的…”的规定，依法解除与陈林的劳动合同符合法律规定。另，对于屹立公司认为陈林等人的行为构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的答辩意见，因未提供充分有效的证据证实，该院不予采信。综上，陈林要求屹立公司支付解除劳动合同的经济补偿金16,800元、违法解除劳动合同的经济赔偿金33,600元的诉讼请求，于法无据，该院不予支持；屹立公司要求判决屹立公司无须向陈林支付违法解除劳动合同经济赔偿金32,699.2元的诉讼请求于法有据，该院予以支持。针对第二个焦点，屹立公司无需向陈林支付加班工资。双方签订的劳动合同约定：“履行加班审批程序确认的加班，方为有效加班”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，陈林未提供证据证明其存在延时加班、双休日及法定节假日加班的事实，也未提供证据证明屹立公司掌握了陈林加班事实存在的证据，结合《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，对陈林要求屹立公司支付加班工资177,730元的诉讼请求，因未能提供相关证据予以证明，不符合法律规定，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条第一款、第三十九条、第四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释三》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回陈林的诉讼请求；二、江西省屹立铜业有限公司无须向陈林支付解除劳动合同的经济赔偿金32,699.2元。案件受理费10元，由陈林负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料，一审认定的事实与本院查明的事实一致，本院对一审判决中载明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、屹立公司是否应当支付陈林经济补偿金及经济赔偿金？2、屹立公司是否应当支付陈林加班工资？3、能否认定陈林的行为给屹立公司造成重大损失。根据双方当事人及其代理人陈述的意见，结合在卷的证据材料，依照相关的法律规定，本院对此综合分析评判如下：1、关于屹立公司是否应当支付陈林经济补偿金及经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。本案中陈林认为屹立公司是违法解除与其之间的劳动合同，故根据其陈述意见，本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的经济赔偿金，但是本案中屹立公司解除与陈林之间的劳动关系是基于陈林等人违反公司的规章制度，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”，本案中陈林并未提前三十日向屹立公司提出书面申请，而是以屹立公司存在同工不同酬为由直接离开工作岗位，其行为违反了屹立公司的规章制度，屹立公司以此为由解除与其之间的劳动合同并无不当，不存在违法解除劳动合同的行为，故陈林要求屹立公司支付经济赔偿金的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。2、关于屹立公司是否应当支付陈林加班工资的问题。对此问题，一审法院在裁判说理中予以充分的阐述，二审中，陈林向本院提出其加班工资的计算方式是根据其上班的总时间减去法定的八小时工作制，再根据每年中的法定休息日和法定节假日的天数推定陈林在法定节假日加班的天数以及法定休息日的加班天数，陈林提出的该意见仅仅按照自己的推定折算屹立公司应当支付加班工资的数额，而没有提供任何的证据予以证实，且该计算方式亦没有法律上的依据，故本院对此亦不予支持。至于其所提出的是否存在加班事实的问题一审法院已经阐述清楚，本院亦认同，在此不再赘述。3、关于能否认定陈林给屹立公司造成重大损失的问题。不管是2018年5月17日屹立公司向陈林邮寄的《通知书》，还是2018年5月21日屹立公司向陈林发出的《解除劳动合同通知书》，其内容均是认为陈林违反了屹立公司的规章制度和员工管理规定，依照该理由解除与陈林之间的劳动合同，在本案一审期间屹立公司的诉请亦是要求法院判决其无须支付陈林经济赔偿金32,699.2元，该诉讼请求一审判决也予以支持，其在二审期间提出的上诉请求是要求确认陈林存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的情形，该请求是对本案案件事实的判定，而非请求确定某种法律关系，不属于诉讼请求的范围，故对于屹立公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，陈林、屹立公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈林负担5元，江西省屹立铜业有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  付 强审判员  聂晓红二〇二〇年五月十三日书记员  程 梦