陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终364号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西泽强建筑技术发展有限公司。住所地：陕西省西安市新城区。法定代表人：李强，公司总经理。 委托诉讼代理人：蔡龙宝，陕西华宝卓律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西秦佳房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。现办公地址：陕西省宝鸡市。法定代表人：景常荣，公司执行董事。委托诉讼代理人：张科锋，陕西高理律师事务所律师。委托诉讼代理人：何万鑫，公司工作人员。原审第三人：汉中市中鼎房地产开发有限责任公司。住所地：汉中市保大楼。现办公地址：汉中市汉台区。法定代表人：侯彦中，该公司总经理。上诉人陕西泽强建筑技术发展有限公司（以下简称泽强公司）因与上诉人陕西秦佳房地产开发有限公司（以下简称秦佳公司）及第三人汉中市中鼎房地产开发有限责任公司（以下简称中鼎公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服汉中市中级人民法院（2018）陕07民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泽强公司的法定代表人李强及其委托诉讼代理人蔡龙宝、上诉人秦佳公司的委托诉讼代理人张科锋、何万鑫到庭参加诉讼，中鼎公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泽强公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判第一项为:判令被上诉人返还上诉人投资款410万元（未含人员工资、差旅费等项目支出费用），并支付违约金200万元；3、改判第二项为：判令给付上诉人项目利润480万元；（改判该判决第一项、第二项，在一审法院判决基础上追加给付上诉人项目投资款、违约金、利润400.38234万元）4、判令被上诉人承担一、二审受理费、审计费等全部费用。事实与理由：一、一审认定泽强公司的“投资款为289.61766万元”与事实不符，泽强公司的实际投资款远大于410万元。一审依据秦佳公司的函认定289.61766万元，是正确的，但泽强公司在289.61766万元之外，不包括人员工资、差旅费等，泽强公司还有近170万元的资金投入，而且此170万元的投资不属于一审判决认定的内容。上述170万元的证据，一部分是直接转款到共管账户，一部分是费用支出，还有一部分是秦佳公司的自认，一审未对此证据予以核查，仅以对方不予认可而不采信，致使泽强公司实际投资远大于410万元的事实，未能予以查明。二、一审认定秦佳公司构成根本违约，但未判令秦佳公司承担违约金200万元，没有合同和法律依据。法庭应当尊重当事人的“意思自治”，除非一方提出“过高”、要求调减的请求，否则，法庭应按照双方的约定，判令承担约定的违约金。秦佳公司对200万元违约金，没有提出“过高”、要求调减得请求，一审却主动介入，主动行使自由裁量权，不支持泽强公司索要200万元违约金的请求，此种行为既不符合双方合同的约定，也有悖法律的规定。一审“鉴于以下两点原因”的理由，均不成立。关于第一个原因，此原因是秦佳公司的观点，是主观臆断，泽强公司没有违约，也不存在泽强公司“当初追加投资不足的可能性”。关于第二个原因，一审只看到泽强公司“分配利润”而未顾及到因秦佳公司违约给泽强公司带来的经济损失有多么大，泽强公司的利益，尚未得到应有的保护。三、案涉销售给第三人的一楼营业房的400万元收入，泽强公司应取得其中的20％，即80万元。案涉项目对市场上客户的销售部分，其利润至少在2000万元，但销售给第三人的400万元收入不在其中，故此400万元也应作为项目的利润，双方按2:8比例分配，泽强公司应取得其中的80万元。四、一审判决遗漏了加倍支付迟延履行期间的债务利息内容。秦佳公司辩称，对于泽强公司的第一项上诉请求予以赞同，对于第二项、第三项上诉请求均不能成立，第四项上诉请求应由法院进行判处。泽强公司提到的170万元只是合同约定的费用，并不是其实际出资的费用。关于违约的问题，原审认定秦佳公司违约不能成立，人民法院并未认定未实际经营的原因，泽强公司退出项目系因其不追加投资造成，而不是秦佳公司违约。秦佳公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回泽强公司诉讼请求；3、依法改判泽强公司支付违约金200万元；4、由泽强公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定泽强公司总投资为289.6177万元，并判令秦佳公司返还该投资款证据不足，明显不能成立。1、泽强公司实际投资金额仅1620181.52元，其中：前期费用236177.52元，设计图审查费、水电暖设计变更等费用400504元，借款160000元，履约金800000元，监理交易服务费3500元，代理服务费30000元。以上各项或有双方签字认可，或有收款收据及发票等票据支持，故双方签字认可的泽强公司投资款只有1620181.52元，一审认定泽强公司投资款289.6177万元，包含了泽强公司并未实际出资的合同金额170万元，明显与事实不符。2、一审认定泽强公司289.6177万元投资款的唯一证据系《关于再次催交投资款的函告》，虽然该证据盖有秦佳公司公章，但没有制作人签名，无法具体核对相关情况，就该证据的内容而言，其目的是催促泽强公司缴纳投资款。而对于其中提到的“截止2012年6月前你公司共出资289.6177万元”是否真实应结合相关票据及双方签字确认的对账资料进行核实，不能仅仅依据这一孤证认定。事实上，该出资金额不仅没有相关证据佐证，并且该出资金额就连泽强公司也是不予认可的，对于一份没有其他证据佐证，又为双方当事人所不认可的证据材料，予以认定，一审采信证据显属不当。3、一审认定秦佳公司违约并据此返还所谓的投资款，不能成立。一审认定秦佳公司自2012年5月起以投资不足为由将泽强公司排除在合作项目之外与事实不符。一审查明的事实是，2012年7月25日秦佳公司向泽强公司发函催缴投资款，泽强公司仍在参与管理，同时查明:“2012年5月4日，项目取得《商品房预售许可证》，原告要求销售房屋以回笼资金，被告以市场不景气等原因不同意销售，双方再添矛盾”，可见2012年5月至7月期间，泽强公司仍在参与项目管理。并且泽强公司指派的管理代表王全岐一直在参与管理，并不存在2012年5月将泽强公司排除在项目管理之外的问题，后因合作协议被法院判令解除，泽强公司才逐渐退出。秦佳公司并未违约，更谈不上根本违约。一审认定秦佳公司违约并依据合作协议判令秦佳公司返还投资款，不能成立。据上所陈，一审认定事实中并未明确认定泽强公司投资款为289.6177万元，却在本院认为中按289.6177万元计算泽强公司投资款并判令秦佳公司返还，没有事实依据。二、一审判决在“总销售金额不清楚，总成本不清楚”的情况下，“结合销售总金额9600万元左右，考虑到扣减双方投资款在内的全部成本后的该行业平均利润，故对原告以项目总利润2000万元计算”，明显错误。一审判决违背财务常识，滥用自由裁量权，且严重对秦佳公司不公。1、一审认定违背财务常识。最基本的财务常识是，利润是总收入减去总成本，一审既已认为“总销售金额不清楚，总成本不清楚”，那么利润自然是不清楚的，泽强公司所谓2000万元利润自然也是不能成立的，一审却仅仅依据泽强公司“利润最少2000万元”的没有依据的说辞，认定利润为2000万元，明显错误。2、一审认定利润2000万元没有任何证据支持。其一、一审查明显示:“销售金额9600万余元”（括号备注说“总销售额为一亿元左右”）只是预估数字，没有任何证据支持；其二、即使销售金额按9600万元计算，所谓“考虑到扣减双方投资款在内的的全部成本”同样没有证据支持，一审并未查明双方的投资款，更未查明全部成本，如何扣减？其三、所谓“该行业平均利润”是全国的平均利润？陕西的平均利润？抑或是汉中市平均利润？同样没有任何证据支持。据上理由，秦佳公司认为，一审认定项目利润2000万元没有证据支持，是一审滥用自由裁量权的结果，且明显偏袒泽强公司，对秦佳公司不公。三、一审认定并判令秦佳公司按利润2000万元的20％支付泽强公司项目利润400万元，与生效判决相悖，更与一审认定事实矛盾。2014年12月5日碑林区人民法院（2014）碑民初字第01735号生效判决确认：待项目竣工后，双方依照公平原则，按照实际出资比例分配利润承担债务，出资不到位一方向出资到位一方承担违约责任。生效判决明确确认了“按照实际出资比例分配利润承担债务”，终止了以二八比例分配利润承担债务的约定，一审判决在认定事实中采信了该生效判决，并援引了该段认定，理应按实际出资比例分配利润承担债务，一审判决仍按合同约定的二八比例分配利润，既与生效判决相悖，更与自身认定矛盾，明显错误。四、一审适用民诉法司法解释第一百一十二条及证据规则第七十五条推定项目利润2000万元，适用法律错误。民诉法司法解释第一百一十二条规定:“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”。据此规定，该条适用的条件是:1、书证在对方当事人控制之下，2、举证责任人在举证期限届满前申请提交，3、法院审查后责令提交，4、证据持有人无正当理由拒不提交。满足以上条件，“法院可以认定申请人主张的书证内容为真实”。具体到本案，其一、涉案书证:工程投标文件、施工图、竣工图及相关造价资料，其中:招投标双方共同参与，招投标文件泽强公司也有，本案设计、监理均由泽强公司负责，施工图、竣工图本身就由泽强公司持有故不存在招投标文件、施工图、竣工图完全在秦佳公司控制之下的问题。其二、庭审期间，泽强公司从未申请过秦佳公司提交以上书证，更未在举证期限届满前申请；同时一审法院在泽强公司未申请的情况下，依职权责令秦佳公司提交是滥用审判权力，秦佳公司有权拒绝。其三、退一步而言，即使以上书证在秦佳公司控制之下，即使秦佳公司无正当理由不提交，即使法院可以推定，法院也只能认定“泽强公司所主张的书证的内容为真实”，但以上书证内容真实与泽强公司主张的“至少2000万利润”并无直接关系。一审错误理解一百一十二条规定，将法律的任意性规定作为强制性规定适用，并据此推定“利润2000万元”，适用法律错误。高法证据规则第七十五条，已被民诉法司法解释第一百一十二条所吸收，该条同样也只是对证据内容本身的推定，一审适用该条明显错误。五、一审法院依泽强公司申请，在秦佳公司提出异议的情况下，强行委托鉴定，并将鉴定不能的法律后果判由秦佳公司承担，违反法律规定。1、泽强公司一审第三项诉请系“判令被告向原告提供联营期间的财务收支报表和明细”，第四项诉请系“判令清算联营财产”，后泽强公司又提出鉴定申请，导致泽强公司诉请与司法鉴定申请重合，一审同意泽强公司申请鉴定，变相支持了泽强公司诉请，未审先判，程序违法，后因鉴定不能，动员泽强公司撤回与鉴定重合的诉请。2、一审鉴定程序违法，一审委托鉴定前，只对部分证据进行了举证质证，后秦佳公司提交的大量证据未经质证认证即委托鉴定，将本应由合议庭认证的证据交由鉴定机构确认，使鉴定机构得出了鉴定结论，其鉴定结论也不能作为定案的依据。3、本案系依泽强公司申请而委托鉴定，故鉴定无法得出结论的不利后果应由泽强公司承担，根据人民法院诉讼费用管理办法，鉴定费用不属于诉讼费用，应由申请鉴定的泽强公司自行承担，一审判令秦佳公司承担，明显违法。六、一审认定事实错误。还表现在以下几个方面:1、一审判决第24页认定“泽强公司认为在法院判决不支持解除双方协议之后，秦佳公司仍然不履行合同…导致泽强公司的合同目的不能实现”，该段系泽强公司单方主观想法，一审在认定事实时，将一方当事人的主观想法作为客观事实认定，有失客观公允。2、一审判决第25页认定中援引已撤销之判决观点“本院审理后，主要认为…待项目结束后另行起诉”，明显与发还重审的司法目的相悖。3、一审判决第26页认定“泽强公司不服该判决，上诉至陕西省高级人民法院”与事实不符，事实是，秦佳公司也不服该判决，依法提起了上诉，陕西省高院是因为双方当事人上诉而发还重审的。4、一审认定“施工方为宝鸡建安集团股份有限公司，与被告秦佳公司属于关联公司”明显错误。施工方系宝鸡市第一建筑工程有限责任公司，而非宝鸡建安集团股份有限公司，二者均系独立法人，宝鸡建安集团股份有限公司只是秦佳公司股东，而非施工方。5、一审认定秦佳公司消极提供证据，且未完整提供鉴定所需资料。不是事实。在一审决定鉴定后，秦佳公司在指定期限由专人将鉴定资料送交法院，当天法院又让秦佳公司将资料带回，后秦佳公司多次按要求补交资料。对于鉴定机构要求的投标文件、施工图、竣工图，秦佳公司无法提交时，积极与法院沟通，后泽强公司答应提交，却未提交。一审片面将举证义务全部转嫁给秦佳公司，并认定秦佳公司消极提供证据，不能成立。七、一审以投资款无法查实、证据不足为由判决驳回秦佳公司反诉请求，不能成立。本案双方当事人自2012年涉诉，至今近八年之久，泽强公司违约是不争的事实，具体表现在:其一，未按约定追加投资；其二、泽强公司负责的设计存在问题，在实际中无法施工，多次调整，且泽强公司负责的设计在项目进行期间配合不到位，致使项目矛盾重重，项目进程缓慢；其三，泽强公司负责的监理长期不履职，严重影响施工，甚至一度因监理单位缺失问题致使项目停工近一年之久，间接扩大了项目的损失，并拖延了项目的总体进度；其四、因泽强公司负责的设计和监理方面的工作不配合不履职，间接对项目造成的损失及不利后果已无法估量。庭审中，秦佳公司提交了投资款凭证，可以证实泽强公司不按约定追加投资，且投资严重不足。并且一审也采信了监理长期不履职，更换监理公司的证据，撇开投资和设计问题不说，仅监理不履职一点，已完全可以证实泽强公司违约的事实。一审驳回秦佳公司反诉，明显错误。泽强公司辩称，秦佳公司否认289.6177万元投资款以及拒绝返还的理由，均不成立。原审确认项目利润为2000万元理据充分，恰当又是在的维护了上诉人的利益，不存在“滥用自由裁量权”以及对秦佳公司严重不公。一审判令秦佳公司支付泽强公司400万元利润，具有合同依据，不存在与生效判决相悖，与事实认定矛盾问题。原审驳回秦佳公司的反诉请求正确。中鼎公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未就秦佳公司、泽强公司的上诉意见发表陈述意见。该公司于2020年4月3日向本院递交《开庭说明》，其中载明“由于我公司为此案件的第三人，与此两家公司的经营合同纠纷无直接利益关系，我公司参加此案件在高院的庭审无必须到庭的必要性，因此我公司将不出席2020年4月9日的庭审，无论案件过程及结果如何，我公司也将无任何异议”。泽强公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告退还投资款410万元，并支付违约金200万元；2、判令清算联营财产，原告应取得利润的20%（暂按400万元计算，最终以鉴定部门的清算数额为准）；3、判令被告承担诉讼费用。秦佳公司反诉请求：1、依法由被反诉人泽强公司支付200万元违约金；2、诉讼费全部由被反诉人承担。一审法院认定的事实：2009年10月21日，秦佳公司（原名“陕西维佳房地产开发有限公司”）与泽强公司签订《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》一份，主要约定如下：第二条集资方案：计划集资1000万元。1、甲方（秦佳公司）出资比例80% ，投入现金为人民币800万元整。2、乙方(泽强公司）出资比例20%，投入现金为人民币200万元整。其中：（1）主体设计费、监理费、审图费、合计为120万元。（2）项目前期策划费用50万元。（3）投入现金30万元。3、甲、乙双方出资进入项目开发成本，集资款不足时，甲乙双方按出资比例追加资金投入。第三条约定，（1）以甲、乙双方认可的公司（秦佳公司）为载体与中鼎公司签订合作协议书。（2）项目实行项目经理负责制由甲方派人出任项目经理，乙方派人担任项目副经理， 财务人员由甲、乙双方共同派人担任。项目部人员工资及各项报销费用经甲、乙双方项目经理签字报销后进入项目开发成本。第四条约定，利润分配按照甲、乙双方出资比例，税后利润的80%归甲方所有，税后利润的20%归乙方所有。第六条约定，任何一方不得违约，如违约，违约方需向对方赔付200万元的违约金并退还投资款，造成损失过大，另一方有权解除合同，违约方自动退出项目管理。汉中市“南岸相府”房地产项目的国有土地使用权属于中鼎公司，土地及建设审批手续均在该公司名下。2009年10月7日，原、被告双方以被告秦佳公司名义与第三人中鼎公司签订了《项目合作开发建设经营合同》，同年10月14日签订了《补充合同》，上述合同主要约定:1、甲方（中鼎公司）提供其合法享有使用权的一宗国有土地(该土地位于南郑县大河坎临汉江边，面积为：6111.29平方米，《国有土地使用权证》编号：南郑县国有（2009）第10120号。2、乙方（秦佳公司）提供开发建设该项目除土地价款外的所有资金。3、甲方（中鼎公司）收益为固定回报，共计1200万元税后净收入（包括办理土地证期间所交的一切费用）；甲方收益确定为固定回报后，不再参与项目收益分配等内容。上述合同签订后，初期各方均能积极履行协议，双方派人参与了项目建设管理，但自2012年年初起，双方因后续资金的投入等问题逐渐产生分歧；2012年5月4日，项目取得《商品房预售许可证》，原告泽强公司要求销售房屋以便回笼资金，被告秦佳公司以市场不景气等原因不同意销售，双方再添矛盾。2012年9月3日，秦佳公司以泽强公司违反出资义务致使工程经常停工，给项目造成巨大损失为由，诉至陕西省宝鸡市渭滨区人民法院，要求判令解除双方签订的《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》。2012年11月29日，宝鸡市渭滨区人民法院以（2012)宝渭法民初字第02097号民事判决书，判决解除秦佳公司与泽强公司签订的《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》。判决后泽强公司不服，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院，2013年1月31日，二审以（2013）宝民二终字第00005号民事判决书，驳回上诉，维持原判。此后，泽强公司向陕西省高级人民法院申请再审，省高院以(2013)陕民提字第00086号民事裁定书，撤销了前述渭滨区人民法院和宝鸡市中级人民法院的一、二审民事判决，并指定由西安市碑林区人民法院审理。碑林区人民法院审理后主要认为，1、“双方互不承认对方投资数额，致使投资比例无法确认，双方对目前成本总额计算也不能达成一致。而是否构成后续资金投入不足而违约，应当客观全面审查项目所需资金的情况、双方的投入、销售的状况、税金支付以及项目对外负债后，方可评价。”2、“要查清上述情况，需先审查该项目对外所签订的一系列合同（但有的协议尚在履行，未履行完毕；有的履行完毕但还未最终决算）后，才能确认对外债务数额，而就双方目前所提供证据，尚无法查明。”3、“因此，双方应当各自履行合同义务，秦佳公司是主要投资人，应确保项目建设顺利竣工。待项目竣工后，双方依照公平原则，按照实际出资比例分配利润承担债务，出资不到位一方向出资到位一方承担违约责任。”，该院遂于2014年12月5日作出（2014）碑民初字第01735号民事判决书，驳回了秦佳公司要求解除协议的诉请。秦佳公司不服，上诉于西安市中级人民法院。西安市中级人民法院审理后主要认为，1、“双方就涉案项目签订合同后至今，合作项目建设的大部分工程已经完成；”2、“秦佳公司与泽强公司对项目后续出资产生分歧，因双方互不认可项目的目前成本，互不承认对方投资数额，致使双方投资比例无法确认。但双方对解除协议并无协商一致，秦佳公司诉请缺乏实际证据支持，不能确认泽强公司已构成根本违约；”3、“解除协议不利于保护双方各自的合法利益，也不利于双方纠纷的解决，故一审未予支持要求解除合同之诉请，并无不当。”，西安市中级人民法院遂于2015年6月23日，作出（2015）西中民二终字第00623号民事判决书，驳回上诉，维持原判。上述判决生效后，双方并未照此化解矛盾，在协议履行上的争议仍然存在。泽强公司认为在法院判决不支持解除双方协议以后，秦佳公司仍然不履行合同，拒不恢复三方共管账户、也不让泽强公司参与实质经营，多年来屡次实施违约行为，现在通过其行为再次表明不履行合同，实质上已经将泽强排除在合作项目之外，导致泽强公司合同目的不能实现，遂于2015年10月16日，以秦佳公司为被告，中鼎公司为第三人诉至法院，请求：1、解除原被告双方《汉中市“南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》。2、判令被告退还原告投资款410.5275万元及利息460万元，并支付违约金200万元。3、清算合作项目，分配合作利润（约400万元，以评估鉴定结果为准）或相等价值的房屋。4、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，秦佳公司提出反诉请求：1、由泽强公司依法支付违约金200万元；2、诉讼费全部由泽强公司承担。原一审法院认为，1、双方在合作协议签署后因变更设计、追加投资问题导致矛盾不断，秦佳公司2012年请求解除合同的诉讼请求，历经三年诉讼最终被生效判决驳回，泽强公司又于2015年10月诉至法院请求解除合同，该过程显示双方已丧失互信，已不具备继续履行合同的基础，秦佳公司之起诉明确系不愿意继续履行合同的意思表示，故对泽强公司解除合同的诉讼请求予以支持。2、根据证据能够查明的泽强公司的出资额为289.6177万元。3、泽强公司要求清算合作项目分配利润，因项目尚未销售完结，其利润还处于不确定状态，待项目结束后可另案起诉。遂于2016年12月29日作出（2015）汉中民二初字第00063号民事判决书，判决：一、解除泽强公司与秦佳公司签订的《汉中市 “南岸相府”地产开发项目集资合作协议书》。二、秦佳公司向泽强公司返还投资款289.6177万元，限本判决生效后十日内付清。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。泽强公司不服该判决，上诉至陕西省高级人民法院，省高院审理后于2017年12月26日作出（2017）陕民终173号民事裁定书，裁定发回重审。重审中经依法释明，原告泽强公司变更了诉请，放弃了要求解除双方合作协议书的诉讼请求，最终诉讼请求如前所述。本案中，双方合作开发的“南岸相府”项目，共计建筑面积27000.59平方米，其中住宅2.3万余平方米（共254套），营业房2000余平方米，除因业主退房等原因导致尚有7套住宅未出售外，其余房产已经销售完毕。秦佳公司已经提供了241套住宅和二楼1200平方米营业房（一楼营业房根据协议以低价出售给第三人中鼎公司）的销售数据，显示住宅共计销售金额8584.131291万元，二楼营业房销售金额622.45万元，合计9206.581291元；庭审中双方认可，对未提供数据的13套住宅，预估至少销售金额为400万元，因此涉案合作开发项目的全部房产销售金额为9600万余元（若包含以较低价格出售给第三人中鼎公司的一层门面房，则总销售额为1亿元左右）。因在本案审理中，双方对项目成本是多少、项目是否盈利、盈利多少存在巨大分歧，泽强公司认为项目至少盈利2000万元以上，秦佳公司认为项目已经处于亏损状态，无利润可供分配。一审法院曾多次组织双方算账协商，但对成本、利润等未能达成一致，遂根据泽强公司的申请，依法委托陕西建华会计事务所进行专业审计，审计以下几个问题：1、合作项目利润是多少？2、双方投资额各自总额为多少？3、截止2012年5月31日，项目负债多少，双方此时各自投资额多少？在审计过程中，根据审计机构的意见，计算利润需要知晓成本，特别是房产的工程造价成本，因秦佳公司至今未与施工方结算(施工方为宝鸡建安集团股份有限公司，与被告秦佳公司属于关联公司，被告秦佳公司由建安集团公司100%持股投资设立，法定代表人亦为同一人)，诉讼中经法院多次催促，仍未结算并提供相应证据资料。因此遂依审计机构的建议和泽强公司的申请，依法委托陕西建华工程项目管理有限公司对工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，被告秦佳公司消极应对其应当提交供鉴定、审计所需的资料，经法院前后多达5次限期通知被告秦佳公司提交鉴定、审计所需资料，但秦佳公司一直未能提交完整，最终因其未能提交“工程投标文件（技术标和商务标）、施工图、竣工图及相关造价资料”，而鉴定机构答复无法鉴定，故鉴定机构以资料不全退回了鉴定委托；审计机构亦因鉴定未能进行而无法获取项目土建及安装工程造价金额，无法确定项目的成本，故无法得出审计结论向法院退回了审计委托，本案于2019年8月1日结束了审计和鉴定程序。另，被告秦佳公司就涉案合作开发的“南岸相府”项目开发设有专门银行账户，该账号以第三人中鼎公司名义设立，因此经原告泽强公司的申请，一审法院已对中鼎公司名下账号为XXXXXXXXXXXXXX1262（开户行：长安银行股份有限公司汉中中山街支行）的资金900万元予以了冻结。庭审中，第三人中鼎公司就整个项目的支出情况，在回答法庭提问时陈述，“截止目前项目总支出是5500万元，主要包括已支付给施工方宝鸡一建的工程款3875万元，已经提前支付的税金30万元等；因秦佳公司与宝鸡一建未结算，因此还需支付多少尾款不清楚，税金还需要等最后决算补交，存在对部分业主延迟交房还需一定赔偿，以及对外签订的合同还有部分没有支付完毕，因此无法知道最终还需要支出多少金额。”审理中，一审法院曾多次主持调解，但因双方分歧过大，未能达成一致。一审法院认为，本案争议焦点有三：一、原告泽强公司对涉案项目的投资额是多少，是否应当返还。二、涉案项目的利润有多少，以及原告泽强公司可以分得多少。被告秦佳公司是否应当承担本案审计和鉴定不能的举证不利责任。三、本案双方是否存在违约行为，反诉是否成立，依法应当如何承担此项责任。争议焦点一。本案中，根据2012年7月25日被告出具的《关于再次催交投资款的函告》，被告认可原告投资款截止2012年6月为289.6177万元。原告主张投资款为410万元，但该数额是原告单方计算，原告提交的投资款证据中，一部分已经计算进入到289.6177万元中；一部分明显为原告公司自行运营支出，不应计算为投资款；还有一部分已经计入原告前期投资款170万元之中（如设计费，因本身约定设计费由原告负担，而合作之前原告已经投入的设计等费用，双方协议时约定算作170万元投资款），而该170万元是包含在289.6177万元之内的。因此现在原告所举的其他投资款证据，无法区分是289.6177万之外的，而双方对投资款又互不认可。因此，本案中原告的投资款是多少，根据全案的证据情况，应当以2012年7月25日被告向原告发出的《关于再次催交投资款的函告》为准，即原告投资款为289.61766万元。投资款是否应当退还的问题，基于合作开发项目已经处于尾声，及根据双方合同第六条“任何一方不得违约，如违约，违约方需向对方赔付200万元的违约金并退还投资款……”的约定，本案中被告秦佳公司存在严重违约行为，故亦应按合同约定将原告的投资款予以返还。争议焦点二。本案所涉项目的利润是多少，虽经法院多次主持算账、调解，但双方无法达成一致意见，主要原因是总销售金额不清楚，总成本不清楚，尤其是对总成本双方陈述差异巨大，原告陈述总销售扣减总成本后项目利润至少2000万以上，被告陈述项目已经处于亏损。审理中依法委托审计、鉴定，但被告消极应对，经法院多次催告但始终未能完整提交审计、鉴定所需资料，尤其是被告秦佳公司作为房地产开发项目的实际开发和控制人，却对“工程投标文件（技术标和商务标）”等关键性资料，以没有保存为由未能提供。因此，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，……人民法院应当责令对方当事人提交，……对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，被告应依法承担致使审计及鉴定不能的举证不利责任。本案中，根据上述法律规定，结合房屋销售总金额9600万元左右，考虑到扣减双方投资款在内的全部总成本后的该行业平均利润，故对原告以项目总利润2000万元计算，而提出要求分配20%的利润400万元的诉讼请求，依法予以支持。争议焦点三。本案是否存在违约问题。本案中，双方互相指责对方存在违约行为。就被告反诉原告投资款不足而违约的问题，因投资充足与否应当审查项目当时对外负债、所需资金的情况、双方的投入等方可评价，以便确定当时的投资是否足够。现因被告提供资料不全，导致本案未能得出鉴定、审计结论，因此“项目当时对外负债、所需资金的情况”等无法查实，故因证据不足，反诉请求缺乏证据支持，不能成立，应予驳回。自2012年5月起被告以原告投资不足将原告排除在合作项目的管理之外，其行为违反了合同“共同管理、共同参与”等约定条款，被告的行为属于根本违约行为。但鉴于以下两点原因：一是，涉案争议在多个法院多次诉讼以来，原告投资充足与否均因证据不足而无法查实，本案中原告泽强公司有无违约行为现在没有证据可以证明，因此也亦不能排除其当初追加投资不足的可能性。二是，对原告请求返还投资款并分配利润，人民法院已经予以了支持；鉴于双方正常履行完毕合作协议，亦是进行上述利润分配，故为平衡各方权益，对原告主张违约金的请求不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十五条的规定，判决：一、由被告秦佳公司向原告泽强公司返还投资款289.6177万元；二、由被告秦佳公司向原告泽强公司给付“南岸相府”项目利润400万元；上述一、二项款项，限本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告泽强公司的其他诉讼请求；四、驳回被告秦佳公司的反诉请求。案件受理费82432元，由原告泽强公司负担27432元，由被告秦佳公司负担55000元。审计费113280元，反诉费11400元，由被告秦佳公司负担（案件受理费、审计费均在自动履行或执行中折抵给付）。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、双方的投资额是多少？秦佳公司应否返还泽强公司的投资款？2、双方是否存在违约行为？违约后果如何认定？3、项目的利润如何确定？泽强公司应分得多少？秦佳公司应否承担鉴定不能的不利责任？鉴定费用由谁承担？关于双方的投资额以及秦佳公司应否返还泽强公司的投资款问题。泽强公司主张其实际投资金额为410余万元，并提交相关证据，而其提交的2011年10月12日投资确认单均在秦佳公司《关于再次催交投资款的函告》的2012年7月25日之前；泽强公司提交的其他证据均为其单方出具的说明以及未加盖秦佳公司的确认说明，故根据现有证据，不能证明其所主张的410万实际投资额。秦佳公司主张泽强公司的实际投资额为1620181.52元，但与其2012年7月25日出具的《关于再次催交投资款的函告》所载明的内容不符。秦佳公司主张该证据“没有制作人签名”，该证据并非单位向人民法院提出的证明材料，其该项主张缺乏法律依据。秦佳公司还主张该证据为孤证，应当结合其他证据予以佐证，而该证据系双方合同履行过程中往来函件，其所载明的内容可以确认相关事实，秦佳公司即便主张该函件所载明的金额与实际不符，其应当承担相应的举证证明责任。故秦佳公司的该项上诉理由不能成立。据此，原审根据2012年7月25日《关于再次催交投资款的函告》认定泽强公司前期投资额为289.61766万元并无不当。秦佳公司主张其投资3500万元，泽强只认可1300多万元，并称其余是借款，不能认定是投资款。经查，2012年5月4日，项目取得《商品房预售许可证》，此时双方就投资未能达成一致，秦佳公司投入为1508余万元， 2012年9月3日，秦佳公司以泽强公司违反出资义务致使工程经常停工，给项目造成巨大损失为由，诉至法院，要求解除双方签订的合作协议书。此时双方就投资未能达成一致，加之房屋已取得预售许可证，故此后项目产生的费用不足以认定为秦佳公司的投资。按照双方2:8投资比例，泽强公司并不构成投资不足，而秦佳公司一直将泽强公司排挤在项目经营管理之外，其行为违反了双方合作协议的宗旨，应当按照协议的约定退还泽强公司的投资款，原判此节正确。关于双方是否存在违约行为以及违约后果如何认定的问题。如前所述，根据双方约定，若任何一方违约，违约方需向对方赔付200万元的违约金并退还投资款。秦佳公司应当返还泽强公司投资款289.61766万元并支付违约金200万元。但考虑到由违约方支付200万元违约金，并返还守约方投资款，同时守约方不退出合伙，继续按照双方约定比例分配利润，会造成利益严重失衡，故原审判决未支持泽强公司关于违约金的诉讼请求并无不当。关于项目的利润如何确定以及泽强公司应分得多少的问题。为了确定项目的利润数额，一审法院依法委托审计、鉴定，但因秦佳公司未能完整提交审计、鉴定所需资料，致使鉴定委托被退回，故原审法院认定秦佳公司应承担致使审计及鉴定不能的责任正确。鉴定机构已对前期审计工作准备充分，并收取了60%的鉴定费113280元，原审法院判决由导致鉴定不能的秦佳公司负担于法有据，秦佳公司上诉主张其不应承担鉴定不能及鉴定费的理由与事实不符，与法相悖，不予采信。原审法院结合案情、综合考量房屋销售总金额以及双方投资款在内的全部总成本，确定项目利润数额为2000万元并无不妥，秦佳公司上诉主张项目亏损依据不足，不能成立。考虑到在房屋取得预售许可证时双方的出资比例，原审法院支持泽强公司主张分配20%的利润400万元的诉讼请求，并无不当。综上所述，两上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112904元，由陕西泽强建筑技术发展有限公司负担38831元，由陕西秦佳房地产开发有限公司负担74073元。本判决为终审判决。 审  判 长   胡晓晖             审  判  员   张叡婕              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年五月二十九日  书 记 员     刘鑫玮  1