江西省南昌市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣01刑终96号 原公诉机关南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨国连，女，1977年4月10日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南昌市经开区。因犯故意杀人罪（未遂）于2003年1月23日被新建区人民法院判处有期徒刑四年六个月；因犯盗窃罪于2009年10月19日被南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑九个月；因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月31日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于南昌市。 指定辩护人姚志成，江西阳明阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖水英，女，1979年6月22日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南昌市新建区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月29日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于南昌市。 辩护人张梦凡、崔哲媛，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邓建平，男，1982年10月28日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地南昌市新建区。因殴打他人于2016年1月11日被南昌市公安局新建分局行政拘留十五日罚款人民币伍佰元；因赌博于2018年5月23日被南昌市公安局新建分局行政拘留二日；因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕,现羁押于南昌市新建区看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 南昌市新建区人民法院审理南昌市新建区人民检察院指控杨国连、肖水英、邓建平犯诈骗罪一案，于2019年12月23日作出（2019）赣0112刑初394号刑事判决。原审被告人杨国连、肖水英、邓建平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院经审理查明，杨国连、肖水英、邓建平经事先商量，以被害人方某在玩牌九赌博不精的情况下，由邓建平在牌九上作记号，杨国连负责去找赌博的地点和上桌赌博，肖水英带被害人方某来赌博，赢了被害人方某的钱后进行分赃。 2017年12月的一天，杨国连、肖水英、邓建平按照事先商量的方式，由肖水英带着被害人方某到新建区石埠镇靠近西山万寿宫的水库附近一户村里人家赌博。邓建平开车则带着杨国连、参赌人员魏某（方某称其为魏琴）等人到现场，邓建平在赌博的过程中用砂纸在牌九上做好了标记，杨国连上桌坐方赌博，参赌人员魏某在肖水英做担保后现场借钱给输钱的被害人方某。在这次赌博的过程中，被害人方某共计输掉了57000元，其中现金7000元，另外由肖水英担保后被害人方某从魏某手里借来50000元（赌博结束后打了欠条，事后被害人方某只归还了20000元，该款被杨国连、肖水英、邓建平及魏某分掉，另外30000元在知道杨国连、肖水英、邓建平合伙诈赌后就没有归还），邓建平从中分得了8000元、肖水英分了7000元、杨国连分的6000元、参赌人员魏某从中得到了1000元的红利。 2017年年底某天，肖水英和邓建平联系，两人商量到南昌市红谷滩新区赌楼内通过相同的手法再次对被害人方某进行诈赌赚取被害人方某的钱财。两人商量后，由肖水英带被害人方某到红谷滩新区红谷八路一赌楼内赌博，被告人邓建平在牌九做手脚并在赌桌上参与赌博，这次赌博被害人方某输了一万多元钱现金，事后肖水英分得7000元钱左右，邓建平分得2000多元钱。 2019年2月28日，邓建平微信转账归还被害人方某经济损失共计人民币10000元。 2019年5月29日，肖水英被抓获归案，2019年5月30日邓建平、杨国连被公安机关抓获归案。 原审法院认定上述事实，主要有下列证据： 1、被害人方某的陈述，证实我经常与肖水英去赌博场所赌博，有一次肖水英带我在红谷滩二手车市场附近的民房里赌博，我对面坐的是一个三十来岁的矮胖的卷发的男子（我称呼他卷毛），我的上家是邓建平，下家是三洲夏家的一个女人。当天我身上带的一万块钱输光了。还有一次肖水英打电话联系我去乡下玩（指赌博），并讲那里比较偏僻，东家有土鸡有鱼塘，还有茶油，而且乡下人不会押钱的，庄家稳赢的。我听肖水英这样说，我就同意去了。就开车接上肖水英，由肖水英带路，往西山万寿宫的路上开，还没有到西山××时候从××乡间小道拐进去，里面有一个水库，我把车子停在堤坝上，堤坝下面有一户人家。下车后，我和肖水英走下去的。现场只有邓建平夫妻、杨国连、还有两个老头子，我就骂肖水英跑这么远，就这么几个人，在场的人就说刚才玩的人很多，都回家吃饭去了，吃饭后他们就会来的，我就留下来吃饭了。吃完饭后，肖水英他们就和我说开始玩吧，我就同意了。当时邓建平夫妻一人一方，邓建平老婆坐我对面，我的上家是邓建平，我的下家是杨国连，玩的是牌九，轮流坐庄，结果我带去的几千块现金很快输光了，然后肖水英为我作担保，我向赢了钱的邓建平前后借了两万。不久又被我全部输掉了。一个自称叫魏琴的高利贷就在邓建平和肖水英的担保下，前后借给我七万块钱，我也将这些借来的钱输了出去，之后我分两次，每次还了两万给魏琴，剩下的三万我没有还，是因为杨国连向我说破了肖水英伙同这些人骗我钱。在2019年4月25日下午4点左右，魏琴给我打电话说她不是真正的高利贷，她只是肖水英和邓建平叫过去充当高利贷骗我的，魏琴还说她不忍心欺骗我，所以跟我坦白了这一切。为查明真相，我对肖水英谎称要赌博，肖水英带我到正荣润城一赌博点赌博，我将自己的朋友带进赌博点，因没有找到作假工具，将肖水英、邓建平带上自己的车带至紫气东来泡脚店，在店内肖水英、邓建平承认合伙出千骗了钱的事实。 2、证人魏某的证言，证实2017年年底的一天上午，小邓子（指邓建平）打电话给我讲叫我去玩牌九，我说没有钱，小邓子对我说如果他在赌桌上赚了钱拿点钱给我吃红，我答应了小邓子，就坐他的车子到上新建乡下一个养鱼的水库边上的一户人家家里。肖水英带着一个叫小方的女的到这个地方。接着我们这些人就开始在这户人家家里赌博玩牌九，当时小方坐了一方，还有其他几人坐方的人我不认识，肖水英就在小方边上钓鱼、小邓子也是在边上钓鱼，我就在边上看。那天小方在赌桌上把自己身上的钱输掉了，小邓子看到了之后就跟我商量，小邓子把自己的钱拿给我，然后我再把钱借给小方去赌博，等赚了钱我就吃点红，我答应了小邓子。小方输的身上没有钱了，小邓子就叫小方到我这里借钱，小方就陆陆续续借了五万元钱去赌博，赌博结束后，我就和小邓子开一辆车回新建县，小方带着肖水英开一辆车到新建县，我们两辆车子到了城开加油站的时候，我就下车找到小方，要小方打一张五万元的借条给我，这时小方就在城开加油站写了一张欠我五万元的欠条给我，这就是这次赌博的情况。事后小邓子打过电话给我叫我打电话给小方接钱，我就打电话给小方问她要钱。过了一段时间之后，小方和肖水英找到我，还了二万元钱现金给我，等小方走后我就把钱给了肖水英，肖水英就拿了1000元给我吃红。我才知道肖水英和小邓子是一伙的。 3、辨认笔录，证实方某辨认出2号（魏某）就是2017年12月通过冒充高利贷人员骗取其钱财的人。7号（杨国连）就是2018年2月通过微信语音告知肖水英、邓建平两人合伙赌博玩万诈骗其钱财，同时也是合伙人之一的杨国连。邓建平辨认出11号（杨国连）就是2017年底在牌九上做记号的方式来骗取方某钱财的杨国连。肖水英辨认出11号（杨国连）就是2017年底在民房赌博场所内一起以赌博玩假骗取方某钱财的杨国连。 4、邓建平与方某微信转账记录，证实邓建平被方某发现后通过微信转账10000元给了方某。 5、抓获经过，证实肖水英2019年5月28日与被害人方某一同到北郊派出所说明欠条缘由一事，后经民警调查于2019年5月29日将肖水英刑事拘留；邓建平2019年5月29日在新建区长堎镇红谷世界城家中地下车库被抓获归案；杨国连2019年5月30日在经开区天阳光小区家楼下被抓获归案。 6、常住人口信息及前科材料，证实三人案发时均系成年人，具有完全刑事责任能力。杨国连因犯故意杀人罪（未遂），2003年1月23日被新建区人民法院判处有期徒刑四年六个月；因犯盗窃罪，2009年10月19日被南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑九个月；邓建平2016年1月11日因殴打他人被南昌市公安局新建分局行政拘留15日，罚款500元；2018年5月23日因赌博被南昌市公安局新建分局行政拘留2日。 7、杨国连的供述，供认2017年的时候我记得当时是中午边上的时候肖水英打电话给我，问我去不去西山那边的水库边上玩我说我要弄饭，肖水英就一直劝我去，我就答应了，肖水英叫我坐车去。之后就到水库边上的一户人家家里，当时有蛮多人在里面赌牌九，我当时就在桌上钓鱼，肖水英具体做什么我不记得了，当时在桌上输了1000元钱不到，其他人输赢情况我不清楚，我只知道一个女的挣了钱。后来我在别的赌楼上赌博又遇到了那次赌博赢钱的女的，我才知道她叫方某，是红岭村那边的人。我没有和邓建平、肖水英两人提出过合伙诈赌方某，庭审中，杨国连供述事先与被告人肖水英、邓建平商量在牌九上作记号骗取方某钱财的事实，也分得赃款。 8、肖水英的供述，供认2017年腊月我带方某到石埠靠近西山那边的一个水库边上的一户人家里面赌博的时候认识的，我记得那次赌博是我第一次带方某到这个地方赌博，因为方某这次赌博赢了一万多元钱，所以我记得比较深刻。当时杨国连在这次赌完了之后告诉我邓建平是在赌桌上出老千、玩万的高手，但是邓建平具体是怎么玩万的，杨国连就没告诉我，我就是这样和邓建平认识的，也就是这次之后杨国连叫我带方某去和邓建平赌博的。牵方某到赌场上当猪杀是杨国连提出来的，当时杨国连打电话给我讲小方（指方某）在赌博场上好木（指赌博不精，手艺差），邓建平赌博精场面清楚并且看的牌清会出老千，叫我带方某去和邓建平赌博，赚了钱大家一起分。因为之前杨国连跟我说邓建平会在牌桌上出老千稳赢，我当时就答应了。这次诈赌共赚了方某身上带来的一万余元的现金，现场方某打了一张五万元的欠条只还了两万元给魏某，剩下三万的钱款在杨国连告发我们这些人诈赌之后就没有再归还。我分三成左右，邓建平、杨国连两人均分剩下的分成；这次我分得了4000元左右，这钱是邓建平分给我的，邓建平和杨国连平均分剩下的钱，他们两人都比我分的多。魏某是邓建平叫到诈赌现场来的，魏某在诈赌现场就是看到方某身上没有钱后拿钱给方某赌博的，魏某知不知道我们这些人诈赌方某的钱一事我就不清楚了。之后我、邓建平、方某三人就离开了这个赌博现场。还有一次我撇开杨国连带方某找邓建平在红谷八路，采取作记号方式赌博，那次方某输了多少钱我记不清了，反正我记得这次我分得了6000-7000元钱左右，钱是邓建平分给我的，邓建平分到了多少我也记不清了。 9、邓建平的供述，供认杨国连给我打电话，电话里杨国连跟我说大概意思是：因为我会在牌九上作记号，认得到牌九，杨国连要我跟她还有肖水英合伙一起在赌桌上赚方某的钱，肖水英负责带方某来赌，杨国连就负责找赌博的地方并且在赌桌上坐方赌博，我就负责在牌九上作记号告诉杨国连押大押小。我当时听到了之后就说这样做不好，怕出事，但是杨国连就跟我说没有事，方某不懂得这些伎俩，我当时就答应了。我们在商量这些事情的时候，肖水英讲方某是她带去的，万一有什么事方某首先找的也是找肖水英，所以肖水英赚了方某的钱她要多分一些要分一半多，我和杨国连就平分剩下的钱，我们就这样定下来了。商量好了之后没过多久，杨国连、肖水英跟我打电话叫我到石埠那边的赌博的地方去赌博。肖水英负责带方某过去，我就负责在牌九上作记号，杨国连就负责在赌桌上坐方。当时是我开自己的车和杨国连一起去的，我去的时候之前认识的在赌桌上专门借钱给赌博的人的魏某，就把魏某一起带了过去，方某是开自己的车带着肖水英一起去的。我们到了之后就开始上桌赌博。当时方某坐了一方，男房东也坐了一方，我、杨国连、肖水英都陆续的坐了方或者钓鱼，期间我们几个人的坐方位置也互相的换动了，我是在坐方的时候趁方某不注意就在牌九上用砂纸做了记号。当时方某带了7、8千块钱，没有多久，方某就在赌桌上将身上带来的钱都输完了，方某就叫肖水英担保借点钱继续赌，肖水英就找到魏某并做了担保，从魏某手里借钱，方某桌上赚到钱后就还给魏某，输光了又继续从魏某手里借，玩到最后，方某实在是没有钱玩了，就提出了不玩了，这次我们通过玩万方式的一次赚了方某五万八千元，其中八千元的现金，五万元的欠款（这些欠款都是以肖水英做担保向魏某借的），这五万元的欠款事后方某从赌场回来后就还了两万元给肖水英，肖水英就从中拿了六千元给我，另外的三万元欠款我就问肖水英接到了没有接到，肖水英就说没有接到，这三万元钱的分成就没有拿到；后来在红谷八路赌博的一次方某输掉了一万六千多元，肖水英就把这次合伙赚的钱当场就付给我了，我从中分到了两千多元；在正荣润城赌博的一次方某就输掉了两千元，还没有分钱的时候就被方某的朋友给抓了。还供认魏某的钱是我、肖水英、杨国连在赌桌上赚钱后放到魏某身上，再由魏某将这些钱借给方某。表面上是肖水英给方某做担保从魏某那里借钱，实际上是我、肖水英、杨国连通过魏某把钱借给方某，所以后面就出现了方某欠魏某的钱直接还2万元钱的赌债给肖水英，本来的话肖水英是要把这个钱还给魏某的，因为魏某借钱给方某这个是我们几个人做出来的戏，所以肖水英根本就不需要把钱还给魏某，肖水英就把这些钱直接分给了我和杨国连。剩下的三万元是因为杨国连找到方某，告诉方某她这次在乡下赌博输钱是因为杨国连、肖水英和我三人一起合伙诈赌输掉的钱，方某知道这件事后就没有再还剩下的三万元钱了。 原审法院认为，被告人肖水英、邓建平伙同被告人杨国连以非法占有为目的，采取在牌九上作记号的方式骗取被害人的赌资共计人民币67000元（其中30000元未遂），数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，其中肖水英、邓建平参与诈骗二次，数额67000元（其中30000元未遂），杨国连参与诈骗一次，数额为57000元（其中30000元未遂）。被告人杨国连、肖水英、邓建平当庭认罪，并如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。原审法院根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十三条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款之规定，以诈骗罪分别判处被告人杨国连有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，判处被告人肖水英有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，判处被告人邓建平有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，判决追缴被告人杨国连非法所得人民币6000元，被告人肖水英非法所得人民币14000元，上缴国库。 杨国连上诉提出，其有立功情节，挽回了被害人方某损失，愿意退赔并缴纳罚金，请求二审法院从轻处罚。 杨国连的辩护人提出，上诉人杨国连具有坦白情节，诈骗未遂情节，在共同犯罪中作用较小，系从犯，愿意退赃并缴纳罚金。 肖水英上诉提出，其具有自首情节，自愿认罪悔罪，系初犯，请求二审法院从轻判处。 肖水英的辩护人提出，1、上诉人肖水英诈骗金额未达到“数额巨大”，而属于“数额较大”依法应适用3年以下量刑幅度，一审适用法律错误；2、上诉人肖水英系主动投案，且如实供述，系自首依法可以减轻处罚。肖水英在派出所尚未立案之前，主动同方某一同前往派出所说明案件情况，在没有采取任何强制措施的情况下，如实供述了与方某之间涉赌事实；3、上诉人肖水英自始自终认罪、悔罪，且系初犯，请予以量刑从轻。 邓建平上诉提出，做好记号牌因为天气原因后来看不清楚了，属于犯罪中止的情形，未实际取得的3万元人民币不应不计入犯罪数额，认定为未遂不当，自愿认罪认罚，退赔被害人方某2万元，而非原审认定的1万元。 邓建平的辩护人提出，上诉人邓建平认罪认罚，上诉人退还给被害人的财产是2万余元，原判量刑过程，请求二审法院依法改判。 本院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实，本院予以确认。 各上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见，综合评判如下： 关于本案量刑幅度的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。本案中，上诉人肖水英、邓建平共同诈骗两次，既遂37000元，诈骗未遂30000元，上诉人杨国连共同诈骗一次，既遂27000元，诈骗未遂30000元。按照上述《解释》的规定，依法应对三上诉人适用三年以下的量刑幅度。应适用三年以下量刑幅度辩护意见予以采纳。 关于肖水英是否构成自首的问题，经查，2019年5月28日上诉人肖水英和被害人方某一同到北郊派出所说明欠条缘由一事，在之后的询问笔录中只是提到带方某去与邓建平赌博，事后分了钱，没有交待主要的共同诈骗犯罪事实，经过民警调查，并在采取刑事强制措施之后，其他同案人到案后，才如实供述共同诈骗的犯罪事实罪行，依法不能认定自首，构成自首的上诉理由及辩护意见不能成立。 另外，三上诉人在共同犯罪中地位作用相当，不宜区分主、从犯。关于上诉理由及辩护意见提到坦白，未遂的情节，原审法院已予以认定。原审法院根据微信转账记录认定上诉人邓建平已退还被害人10000元与事实相符。 本院认为，上诉人肖水英、邓建平伙同被告人杨国连以非法占有为目的，采取在牌九上作记号的方式骗取被害人的赌资，其行为均已构成诈骗罪。其中肖水英、邓建平参与诈骗二次，诈骗既遂37000元，诈骗未遂30000元，杨国连参与诈骗一次，诈骗既遂27000元，诈骗未遂30000元。三上诉人均当庭认罪，并如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。杨国连有多次故意犯罪被刑事处罚的前科，可酌情从重处罚。邓建平部分退赔被害人，可酌情从轻处罚。本案应适用三年以下量刑幅度辩护意见与符合相关司法解释，予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、维持南昌市新建区人民法院（2019）赣0112刑初394号刑事判决中第四项，即被告人杨国连非法所得人民币6000元，被告人肖水英非法所得人民币14000元，予以追缴，上缴国库。 二、撤销南昌市新建区人民法院（2019）赣0112刑初394号刑事判决中第一、二、三项，即一、杨国连犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、肖水英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；三、邓建平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 三、上诉人杨国连犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元（罚金限判决生效后十日缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月31日起至2021年8月30日止） 四、上诉人肖水英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（罚金限判决生效后十日缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2021年11月28日止） 五、上诉人邓建平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（罚金限判决生效后十日缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2021年11月29日止） 本判决为终审判决。 审 判 长  周 彤 审 判 员  叶 京 审 判 员  潘 建 二〇二〇年五月十一日 法官助理  李武春 书 记 员  喻佳琪