安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖02刑终57号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人（原审被告人）闫嘉，女，1985年9月17日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年1月23日被无为县公安局刑事拘留，同年2月27日经无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。辩护人沈小弟，安徽祥骏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢浩，男，1991年6月16日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍地安徽省无为县，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年2月2日被无为县公安局刑事拘留，同年2月27日经无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。辩护人蒋志华，安徽点津律师事务所律师。原审被告人李云，女，1986年6月27日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍地安徽省无为县，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月5日被无为县公安局刑事拘留，同年3月18日经无为县人民检察院批准逮捕，当日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于芜湖市女子看守所。原审被告人徐良霞，女，1992年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月18日被无为县公安局刑事拘留，同年1月30日被无为县公安局取保候审。2019年9月30日无为县人民法院决定对其取保候审。现居住其住所地。原审被告人万花平，女，1981年2月6日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年3月15日被无为县公安局刑事拘留，同年4月11日被无为县公安局取保候审。2019年9月29日无为县人民法院决定对其取保候审。现居住其住所地。安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人闫嘉、谢浩、李云、徐良霞、万花平犯开设赌场罪一案，于2019年12月17日作出（2019）皖0225刑初341号刑事判决，原审被告人闫嘉、谢浩不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察机关、辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年3月至11月期间，被告人闫嘉以营利为目的建立“爱琴海”微信赌博群，先后雇佣被告人谢浩、李云、徐良霞、万花平在群中从事财务结算工作，组织他人在微信群里采用抢红包“比牛牛”的方式进行赌博，每局按照庄家赢钱百分之五从中抽头渔利，每发一轮红包庄家支付给财务人员10元、20元不等的红包费，后财务人员通过支付宝将抽头渔利及涉案赌资转给闫嘉。经核算，涉案赌资共计90余万元。其中，被告人谢浩于2018年3月至8月在该群内担任财务人员，非法获利36000余元，其参与期间群内参赌赌资共计18万余元；被告人徐良霞于2018年5月至11月在该群内担任财务人员，非法获利10000余元，其参与期间群内参赌赌资共计21万余元；被告人万花平于2018年4月至11月在该群内担任财务人员，非法获利15000余元，其参与期间群内参赌赌资共计29万余元；被告人李云于2018年4月至11月在该群内担任财务人员，非法获利10000余元，其参与期间群内参赌赌资共计26万余元。另，被告人谢浩于2018年2月至3月，在林某等人（另案处理）建立的“启航”微信赌博群内担任财务人员，非法获利8000余元；于2018年7月至8月在朱某1等人（另案处理）建立的“相约”赌博群内担任财务人员，非法获利10000余元。被告人李云于2018年5月至7月，在朱某1等人（另案处理）建立的“娱乐”微信赌博群内担任财务人员，非法获利3600元；于2018年7月至11月在朱某1等人（另案处理）建立的“相约”赌博群内担任财务人员，非法获利10000余元。案发后，2019年1月17日晚8时许，被告人徐良霞被公安机关抓获归案；2019年1月23日，被告人闫嘉被公安机关抓获归案；2019年2月1日13时50分，被告人谢浩被公安机关抓获归案；2019年3月5日早上8时许，被告人李云主动到公安机关投案；2019年3月15日上午9时，被告人万花平主动到公安机关投案。被告人万花平于2019年4月1日退出违法所得15000元，被告人李云于2019年3月22日退出违法所得20000元，被告人徐良霞于2019年1月24日退出违法所得10000元，被告人闫嘉于2019年4月24日退出违法所得24000元。原判另认定，在审理过程中，被告人李云家人为李云退出违法所得3600元，被告人谢浩家人为谢浩退出违法所得20000元。原判依据以下证据认定上述事实：1.书证（1）人口信息查询表。（2）到案、抓获经过。（3）前科查询证明。（4）现场检测报告书。（5）银行汇款凭据、安徽省行政事业单位资金往来结算票据。（6）证明。2.证人证言（1）证人赵某1的证言。（2）证人章某1的证言。（3）证人章某2的证言。（4）证人赵某2的证言。（5）证人董某的证言。（6）证人朱某1的证言。（7）证人朱某2的证言。（8）证人方某的证言。（9）证人谢某1的证言。（10）证人凌某的证言。(11)证人汪某的证言。(12)证人包正林的证言。(13)证人谢某2的证言。(14)证人朱某3的证言。(15)证人于某的证言。(16)证人张某的证言。(17)证人包正云的证言。(18)证人章某3的证言。(19)证人陈某的证言。(20)证人赵某3的证言。(21)证人肖某的证言。(22)证人刘某的证言。(23)证人李某的证言。(24)证人凤某的证言。(25)证人谢某3的证言。(26)证人章某4的证言。(27)证人林某的证言。(28)证人邢某的证言。(29)证人童某的证言。(30)证人徐某的证言。3.被告人的供述与辩解(1)被告人闫嘉的供述与辩解。(2)被告人谢浩的供述与辩解。(3)被告人李云的供述与辩解。(4)被告人徐良霞的供述与辩解。(5)被告人万花平的供述与辩解。4.辨认、提取笔录(1)无为县公安局辨认笔录。(2)无为县公安局提取笔录。5.电子数据。原判认为：被告人闫嘉伙同谢浩、李云、徐良霞、万花平以营利为目的，建立微信赌博群供他人在群内采用抢红包比点数大小的方式进行赌博，并抽头渔利，其中，被告人闫嘉、谢浩属于情节严重，其行均已构成开设赌场罪，属于共同犯罪。在“爱琴海”微信赌博群的共同犯罪中，被告人闫嘉起主要作用，系主犯；被告人谢浩、李云、徐良霞、万花平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。在“启航”、“相约”微信赌博群的共同犯罪中，被告人谢浩起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；在“娱乐”、“相约”微信赌博群的共同犯罪中，被告人李云起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人李云、万花平均主动投案，归案后如实供述所犯罪行，系自首，依法予以从轻处罚；被告人闫嘉、谢浩、徐良霞归案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人闫嘉、谢浩退出部分违法所得，被告人李云、徐良霞、万花平退出全部违法所得，均酌情予以从轻处罚。鉴于被告人徐良霞、万花平犯罪后确有悔罪表现，系初犯，具备社区矫正条件，依法可适用缓刑。根据五被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人闫嘉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人谢浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人李云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人徐良霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、被告人万花平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。六、被告人闫嘉退出的违法所得人民币二万四千元，被告人谢浩退出的违法所得人民币二万元，被告人李云退出的违法所得人民币二万三千六百元，被告人徐良霞退出的违法所得人民币一万元，被告人万花平退出的违法所得人民币一万五千元，均依法予以没收；依法追缴被告人闫嘉、谢浩的违法所得，上缴国库。上诉人闫嘉上诉及其辩护人辩护提出：原判认定上诉人闫嘉赌资共计90万元，属于情节严重，认定错误，控方提供的支付宝转账记录，不能确认所有转账都与本案有关。本案不宜区分主从犯，上诉人系初犯，如实供述犯罪事实，积极退赃，请求二审法院从轻处罚。上诉人谢浩上诉及其辩护人辩护提出：原判认定其情节严重，证据不足，原判认定情节严重仅有其在公安机关的供述。其系初犯偶犯，具有退赃情节，请求二审法院从轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人闫嘉、谢浩、原审被告人李云、徐良霞、万花平犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。二审期间，上诉人闫嘉家属代为缴纳罚金5万元，上诉人谢浩家属代为退出赃款3.4万元，缴纳罚金3万元，原审被告人李云家属代为缴纳罚金2万元，三人均签订认罪认罚具结书，检察机关建议从轻处罚。本院认为：上诉人闫嘉伙同上诉人谢浩、原审被告人李云、徐良霞、万花平以营利为目的，建立微信赌博群供他人赌博，抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，上诉人闫嘉、谢浩系开设赌场情节严重，原判定罪正确。在“爱琴海”微信赌博群共同犯罪中，上诉人闫嘉系主犯；上诉人谢浩、原审被告人李云、徐良霞、万花平系从犯，原判依法从轻处罚正确。在“启航”、“相约”微信赌博群共同犯罪中，上诉人谢浩系从犯，原判依法从轻处罚正确。在“娱乐”、“相约”微信赌博群共同犯罪中，原审被告人李云起次要作用，原判依法从轻处罚正确。原审被告人李云、万花平具有自首情节，原判依法从轻处罚正确。上诉人闫嘉、谢浩、原审被告人徐良霞如实供述自己犯罪事实，系坦白，原判依法从轻处罚正确。上诉人闫嘉、谢浩退出部分违法所得，原审被告人李云、徐良霞、万花平退出全部违法所得，原判酌情从轻处罚正确。原审被告人徐良霞、万花平犯罪后确有悔罪表现，系初犯，原判依法判处适用缓刑并无不当。原判综合上诉人闫嘉、谢浩、原审被告人李云、徐良霞、万花平的犯罪事实、情节、社会危害程度、悔罪表现依法定罪量刑适当。上诉人闫嘉开设赌场赌资数额有支付宝记录及同案犯供述予以认定，其开设微信赌博群，供他人赌博，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，其提出不构成情节严重、不应区分主犯的上诉意见，与查明事实不符，不予采纳。上诉人谢浩关于其不构成情节严重的意见与查明事实不符，不予采纳。本院审理期间，上诉人闫嘉、谢浩、原审被告人李云签订认罪认罚具结书，缴纳罚金；上诉人谢浩另退出全部违法所得，检察机关提出对三人从轻处罚的量刑建议，于法不悖，予以采纳。依照《中华人民共和刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第二、三项之规定，判决如下：一、维持安徽省无为县人民法院（2019）皖0225刑初341号刑事判决第四、五项，即“四、被告人徐良霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。五、被告人万花平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。”二、撤销安徽省无为县人民法院（2019）皖0225刑初341号刑事判决第一、二、三、六项，即“一、被告人闫嘉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人谢浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人李云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。六、被告人闫嘉退出的违法所得人民币二万四千元，被告人谢浩退出的违法所得人民币二万元，被告人李云退出的违法所得人民币二万三千六百元，被告人徐良霞退出的违法所得人民币一万元，被告人万花平退出的违法所得人民币一万五千元，均依法予以没收；依法追缴被告人闫嘉、谢浩的违法所得，上缴国库。”三、上诉人闫嘉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月23日起至2022年9月22日止。）四、上诉人谢浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年2月1日起至2021年7月31日止。）五、上诉人李云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2019年3月5日起至2020年11月4日止。）六、上诉人闫嘉退出的违法所得人民币二万四千元，上诉人谢浩退出的违法所得人民币五万四千元，原审被告人李云退出的违法所得人民币二万三千六百元，原审被告人徐良霞退出的违法所得人民币一万元，原审被告人万花平退出的违法所得人民币一万五千元，均依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 江 权审判员 郑舒虹审判员 陈莲莲二〇二〇年五月十二日法官助理江群书记员赵悦附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第二款犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。第二百零一条第一款对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情节。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。