山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终278号上诉人（原审被告）：耿建军，男，1971年8月28日出生，汉族。委托代理人：张宏，翼城县南梁法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王恒录，男，1946年6月10日出生，汉族。委托代理人：翟升奇，山西涵元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王立斌，男，1987年2月9日出生，汉族。上诉人耿建军因与被上诉人王恒录、王立斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省翼城县人民法院（2019）晋1022民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人耿建军及委托代理人张宏，被上诉人王恒录及委托代理人翟升奇，被上诉人王立斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审查明：原告王恒录系翼城县南梁镇西张村村民，多次组织人给被告王立斌提供拣拾煤块的个人劳务，约定为日工，每天工资120元。2019年5月30日中午，原告王恒录找被告耿建军妻子一起去为被告王立斌拣拾煤块，由于被告耿建军妻子有事，原告王恒录就带着被告耿建军去了辛庄煤场干活。当日下午14时30分左右，被告王立斌从其驾驶操作的装载机下车去别处休息，未拔车钥匙。正在干活的原告王恒录等人看见煤斗里炭块装满了，就有人叫谁上去动一下铲车翻下斗，被告耿建军听见后就上了装载机，拧动钥匙打火，装载机忽然启动将正在装载机前方一米多位置拣拾煤块的原告王恒录撞倒，致其受伤。事故发生后，王恒录被送往翼城县人民医院救治，经诊断，王恒录的病情为：“左小腿中段不全离断、左小腿中段毁灭伤、左胫腓骨开放性骨折、左小腿神经血管断裂”等，后做左小腿截肢术，住院32天。期间王恒录共支出医疗费22273.59元，王立斌垫付了12500元，耿建军垫付6723元。另查明，在审理过程中，王恒录申请翼城县人民法院委托司法鉴定机构对其伤残和安装假肢的型号价格、使用年限、更换次数等进行司法鉴定。2019年8月20日山西平阳司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为王恒录的损伤属七级伤残。2019年8月30日山西省荣军康复辅具中心出具假肢建议意见书，建议意见为：假肢价格为28500/只，凝胶套价格3000元/个；假肢使用年限一般为4年，建议王恒录安装1次、更换假肢1次，凝胶套使用年限为1年；维修保养费为假肢价格的5%；食宿交通费按照假肢安装期、更换期时间一般为25天计算，假肢维修期一般为5天计算，需一人陪护。另查明，王恒录户籍性质为农业户口。耿建军没有装载机驾驶资格证，不具有驾驶装载机的资格。原审认为：本案争议的焦点有两个，一是对原告王恒录的损害赔偿费用二被告是否应承担连带赔偿责任；二是关于原告王恒录请求的各项赔偿费用是否符合法律规定，应否得到支持。一、本案中存在两个雇佣关系，原告王恒录受雇于被告王立斌提供拣拾煤块的个人劳务，被告耿建军受雇于原告王恒录为被告王立斌提供劳务，原告王恒录与被告王立斌，被告耿建军与原告王恒录之间分别形成了提供劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，原告王恒录在为被告王立斌提供劳务过程中，被告王立斌作为接受劳务方已向其提示过在拣拾煤块过程中不要让任何人发动装载机。被告耿建军到煤场干活后，原告王恒录没有向其尽到告知义务，在被告耿建军私自上车开装载机时也没有立即劝阻，其本身对本次损害后果的发生存在过错，对其自身遭受损害应承担一定的责任。被告王立斌作为接受劳务一方，明知原告王恒录年龄已73周岁，对其身体情况并不了解，在此情况为了节省工资雇佣选高龄劳务者，本身就应承担一定的风险。况且其作为装载机的管理人，在新工人初次来煤场干活时未尽安全提示义务，在离开装载机后也未拔车钥匙，造成了损害后果的发生也应负本次事故的部分责任。被告耿建军作为直接侵权人，明知自己无装载机驾驶资格，也未有驾驶装载机经验，盲目听从他人指使，操作不当直接导致原告王恒录损害后果的发生，对此被告耿建军作为直接侵权人应承担大部分过错责任。原告王恒录请求二被告承担连带责任的诉讼请求与事实不符,本院不予支持,应按照原、被告三方在事故中应负的过错比例承担民事赔偿责任。本院根据当事人的过错程度确定原告王恒录对其损害承担15%的民事责任，被告王立斌承担40%的民事责任，被告耿建军承担45%的民事责任。二、关于王恒录请求的各项损失，依法确认为：1.医疗费22273.59元，有翼城县人民医院住院费票据为证，予以确认；2.住院伙食补助费，原告王恒录住院32天，参照《山西省省直机关差旅费管理办法》第17条规定的每天100元计算，应为3200元（100元×住院天数32天）;3.营养费，原告王恒录主张10000元，但因其没有提供医疗机构关于加强营养的意见，不予支持；4.护理费4096元，参照2018年居民服务业在岗职工年平均工资46693元计算，应为4096元（46693元÷365天×住院天数32天）；5.误工费9600元，事故发生时原告王恒录虽已满60周岁，但根据庭审陈述其一直有劳动能力,拣拾煤块每日工资120元,故根据人身损害司法解释之规定,其误工费应自其受伤之日2019年5月30日至8月19日,共计80天按日工资120元计算,共计9600元;6.残疾赔偿金58581.6元，原告王恒录出生于1946年,发生事故时73周岁,系农村户口，经伤残鉴定为七级伤残，参照2018年农村居民人均生活消费支出与农村居民人均可支配收入之和20922元计算，应为58581.6元（20922元×7年×40%）；7.鉴定费3500元，有正式票据为证，予以确认；8.残疾用具费及维修费93570元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定：“残疾辅助器具按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，原告王恒录现年73周岁,假肢的安全使用年限一般为4年，根据其身体情况,更换假肢费用为57000元(28500元×2次)，普通凝胶套费用24000元（3000元×8次），维修保养费2850元（28500元×5%×2次），食宿交通费6000元[（25天+5天）×100元/天]×2次，护理费参照2018年居民服务业在岗职工年平均工资46693元计算，应为3720元[46693元÷365天×（25天+5天）],以上各项费用合计93570元；9、精神损害抚慰金20000元，因本次事故已导致原告王恒录七级伤残，根据当事人本次事故的过错程度，分析受伤给原告王恒录带来的精神损害程度和持续时间，结合当地的生活水平，酌定精神损害抚慰金20000元；10、交通费酌定300元。以上损失共计215121元，依据过错程度确定被告王立斌承担40%的赔偿责任，即赔偿原告各项损失86048元（215121元×40%），扣除其垫付的12500元，尚应赔付73548元。被告耿建军应承担45%的赔偿责任，即赔偿原告各项损失96804元（215121元×45%），扣除其先行垫付的6723元，尚应赔付90081元（96804元-6723元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告王立斌于本判决生效之日起十日内赔偿原告王恒录各项损失73548元；二、被告耿建军于本判决生效之日起十日内赔偿原告王恒录各项损失90081元；三、驳回原告王恒录的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4781元，由原告王恒录负担980元，被告王立斌负担1793元，被告耿建军负担2008元。上诉人耿建军上诉请求：1.依法撤销翼城县人民法院（2019)晋1022民初1137号民事判决书第二项，改判上诉人不应承担90081元的赔偿责任，或发回重审。2。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，判决结果错误。一审判决书第四页认定事实载明：王恒录多次“组织”人给王立斌提供拣拾煤块的个人劳务。这一事实充分证实了上诉人与被上诉人王恒录是共同给被上诉人王立斌提供劳务者，王恒录只是组织提供劳务者，并非接受劳务一方，而一审判决书第六页又载明：王恒录受雇于王立斌，耿建军受雇于王恒录。这一事实一审判决中没有任何证据佐证。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，一审判决既认定了提供个人劳务，同时又认定了雇佣关系，雇佣关系适用的是《人身损害赔偿》相关法律规定调整，而提供劳务者责任纠纷适用的是《侵权责任法》调整范畴。由此可见，一审判决认定提供劳务和雇佣两个法律关系，实属认定事实不清，导致判决结果严重错误。二、一审判决认定上诉人承担45%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因此，上诉人给王立斌提供劳务造成王恒录损害，应由接受劳务方承担责任。上诉人在给王立斌提供劳务过程中，因煤斗里炭块装满了，上诉人动装载机完全是王恒录的指令，按照组织者王恒录的指示操作，王恒录不躲反而往装载机斗里装炭块，其他二人王瑞念、宋之家都躲了，不然三人都会受伤。因上诉人是第一次替妻子提供劳务，既然一审判决查明王立斌作为接受劳务方已向提供劳务方提示过在拣拾煤块过程不让任何人动装载机，那么，王立斌在休息时不拔钥匙，导致王恒录受伤是由于王恒录其本人和王立斌的过错造成的，特别是王立斌经营的装载机无营业执照，属非法经营。上诉人只是个农民，不懂装载机的性能，不挂档，一动就走，并且当时还大声叫喊都躲开，王瑞念、宋之家就是听到喊声躲开的，王恒录是指令上诉人开车的又不躲开，应承担主要责任，一审判决上诉人承担45%赔偿责任是错误的。被上诉人王恒录答辩称：一、一审法院认定本人只是组织提供劳动者，并非接受劳务一方是正确的。本人和耿建军都是受王立斌的雇佣，王立斌是接受劳务的一方，王立斌本人也不否认。雇佣关系是受雇佣人在一定和不特定的期间内接受雇佣人的指挥和安排为其提供特定或者不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务，并依约给予报酬等权利义务关系，因此雇佣关系就是一种提供劳务的关系，二者是包含关系，另外根据主体资格不同和用工方式不同，可以分为劳务关系和劳动关系，本案是典型的雇佣关系。二、承担责任比例方面，本人在本次事故中没有过错，耿建军已经在上诉状中自认其不懂装载机的性能，不挂档一动就走，也就是因为耿建军不懂装载机，起动时导致装载机失控是造成事故的根本原因，过错责任完全在耿建军一方，而上诉人把过错归于王恒录不及时躲避是一种推卸责任的说法。耿建军作为成年人而需要专门对其做出不让任何人动装载机的特别提示，同样也是一种推卸责任的说法。至于上诉人是否应当按照45%承担赔偿责任，我方认为一审法院的认定是错误的，因为根据最高院人身损害司法解释第9条和第11条规定，上诉人应当与王立斌承担连带赔偿责任，这也是一审时的诉讼请求，雇主承担连带赔偿责任后向雇员追偿，应当通过另案处理，一审法院不应当按照比例划分赔偿责任。请求维持原判。被上诉人王立斌答辩称：上诉人的上诉理由不成立，上诉人应承担主要的赔偿责任。本人当时告诫过他们不能动装载机，且耿建军是王恒录找的人，本人并不认识耿建军，耿建军的工资也是王恒录发放的。请求维持原判。经审理，本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的焦点问题是：王恒录、耿建军、王立斌三者之间是什么法律关系，上诉人耿建军是否应承担赔偿责任及责任比例。一审查明，王恒录组织人给王立斌提供拣拾煤块的个人劳务，约定为日工，每天工资120元。2019年5月30日耿建军妻子有事，王恒录就带着耿建军去了辛庄煤场干活。据此，王恒录与耿建军均为王立斌提供劳务，与王立斌形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案耿建军作为直接侵权人，明知自己无装载机驾驶资格，盲目听从他人指使，操作不当直接导致损害后果的发生，应承担侵权责任；王立斌作为接受劳务方未尽安全提示义务和管理义务，也应负本次事故的部分责任；王恒录在被告知不要让任何人发动装载机后仍指示其他人去发动装载机，对其自身遭受损害应承担一定的责任。一审法院对法律关系的认定错误，但根据当事人的过错程度确定的责任比例并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2008元，由上诉人耿建军负担。本判决为终审判决。审判长  姜新生审判员  王慧勇审判员  徐 渊二〇二〇年五月十一日书记员  杨 艳