陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终1364号上诉人（原审被告）：绥德县公安局。住所地：绥德县名州镇上郡5路。法定代表人：丁杰，系该局局长。委托诉讼代理人：周雅洁，陕西名州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马秀琴，女，1954年12月12日出生，汉族，陕西省绥德县。委托诉讼代理人：王禄锦，陕西省绥德县148法律服务所法律工作者。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司。住所地：榆林市榆阳区肤施路（公路勘查设计院商业楼）。负责人：刘亮，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐力，男，1985年9月15日出生，汉族，住榆林市榆阳区,系该公司绥德营销服务部员工。上诉人绥德县公安局因与被上诉人马秀琴、原审被告中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院(2019)陕0826民初2046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人绥德县公安局上诉请求：一、依法撤销原判，改判被上诉人返还上诉人垫付费用336525.82元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于伤残鉴定问题。一审期间被上诉人曾向一审法院提起鉴定申请，并已委托榆林市中级人民法院，中院已经通知上诉人选择鉴定机构，鉴定机构确定后，被上诉人未进行鉴定，由自己的代理方单方委托西安中恒法医司法鉴定所进行鉴定，上诉人有理由怀疑该鉴定结论带有人情色彩。首先，经过长期治疗和康复，被上诉人在2019年1月21日的出院记录中载明：患者一般情况稳定，无不适主诉，夜间睡眠可，大小便正常，意识清楚，精神可，言语清楚。左下肢肌力IV-1期，说明被申请人的病情正在恢复中（入院时下肢肌力II级）。2019年7月15曰鉴定时距出院时间已半年之久，上诉人认为被上诉人应当在出院的基础上继续恢复，而该鉴定以出院时肌力状态进行鉴定，故其得出九级伤残和七级伤残的鉴定意见明显缺乏依据。其次，关于护理期和营养期的鉴定均为鉴定前1日，其依据是GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.7.3条及附录AA.5条。该规定第4.7.3条是重型颅脑损伤。而被上诉人第一次入院时的情况记载表明：患者神志清楚，精神差，呈急性痛苦面容，诊断为颅脑外伤；2018年在西安巿西京医院住院时诊断为“脑出血康复治疗”，均没有诊断为重型颅脑损伤的记录。故其结论不实。最后，关于护理依赖程度的鉴定。上诉人认为该鉴定意见依据上述两个鉴定结论得出，前提不实，结论自然不实。经翻阅被上诉人病历，查看被上诉人伤情，询问专业鉴定机构，上诉人的伤情根本达不到护理依赖程度。一审仅依据上诉人不认可的，被上诉人单方委托的鉴定意见认定被上诉人的护理依赖为部分依赖，护理期限为17年毫无任何依据，上诉人坚决不予认可。另外，一审法院也存在超出诉求判决的情形。根据被上诉人提供的赔偿清单中显示，其请求的护理期限为15年，一审法院却判决支持17年，明显不符合法律规定。综上情形，上诉人在一审举证期间提出重新鉴定申请，然一审法院却未予准许，程序错误，显失公正。上诉人再次请求对被上诉人的伤情进行重新鉴定。二、关于营养费问题。纵观被上诉人病历和医嘱，并未记载有任何加强营养的记录，一审法院单纯地依据上诉人不认可的鉴定意见判决营养费不符合法律规定。三、关于误工费问题。上诉人认为在法定工作年龄内具有劳动能力的人才能享受误工费赔偿。根据劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中的规定，国家法定的企业职工退休年龄是男性年满60周岁，女性年满55周岁。如果已超出法定工作年龄，应视为丧失劳动能力，谈不上有误工损失，因而其误工费的赔偿请求法院不应支持。本案事发时被上诉人已年满63周岁，超过法定退休年龄，在法律规定上已不存在误工的情形。故一审认定误工费为90465元严重不符合法律规定。四、关于精神损害抚慰金问题。根据《输林市中级人民法院关于统一榆林巿两级法院审理人身损害赔偿案件赔偿标准指导意见》中的精神显示，七级伤残精神损害抚慰金最高赔偿为20000元。且上诉人本就对被上诉人的伤残鉴定存疑。伤残赔偿金的标准也是以最高伤残等级为基础，加上伤残等级的较低的系数。虽被上诉人还存在两处九级伤残，但精神损害抚慰金的赔偿数额不是简单机械的相加。一审法院却判决精神损害抚慰金为30000元过高，不符合法律规定。上诉人认为：被上诉人的营养费9780元，误工费90465元，护理费380760元不应支持；残疾赔偿金赔偿192583.82元，精神损害抚慰金支持10000元。也即判决被上诉人赔偿上诉人137550.8元即可，前期垫付474076.62元，被上诉人应当返还上诉人336525.82元。综上，一审法院不允许重新鉴定程序错误，显失公正，被上诉人的伤残等级鉴定过高、鉴定有护理依赖错误、其他各项损失计算严重过高。应当予以纠正。被上诉人马秀琴答辩称：一、一审事实认定清楚，适用法律准确，实体判决公平公正，被答辩人的上诉理由没有事实与法律依据不能成立，应当依法驳回。被答辩人上诉称，对答辩人司法鉴定意见书有异议，认为一审不能将答辩人的司法鉴定意见书作为定案依据的上诉理由不能成立。本案中答辩人因本次事故无端受伤，身体多处损伤留下严重后遗症，现仍然行动不便不能自控，答辩人在伤残鉴定时通过合法程序书面通知被答辩人及相关保险公司参与鉴定，涉案保险公司参与了整个鉴定过程，被答辩人自动放弃权利没有参与鉴定，本案鉴定机构、鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序合法。二、原审判决被答辩人赔偿答辩人本次受到伤害的残疾赔偿金、后续治疗费、营养费及精神损害抚慰金并无不当。三、被答辩人上诉称一审认定误工费错误，这一上诉理由不能成立。本案中答辩人虽然年满60周岁，但身体状况良好，仍具有劳动能力，有稳定的收入，原审中答辩人以向人民法院提交了相关证明，足以证明其仍具有劳动能力，故被答辩人的上诉理由不能成立，答辩人的误工费理应支持。原审被告中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司答辩称：查明事实，依法判决。马秀琴向一审法院起诉请求：1、由二被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费用、交通费、住宿费、护理材料费用、项链及衣服等财产损失共计868368.11元。2、案件受理费由二被告负担。一审法院认定的事实：2013年5月15日，公安局将其所有的吉利牌小型轿车在陕西省公安厅交通警察总队进行了注册登记，号牌号码为陕KXX1警。2017年5月28日，公安局对该辆车在大地保险投保了交强险及商业第三者责任险，其中第三者责任险责任限额为500000元，保险期间均自2017年5月29日至2018年5月28日止。2018年3月31日，公安局驾驶员张政驾驶陕KXX1警小轿车执行公务，行驶至210国道绥德县名州镇大柳村路段时，遇行人横过马路没有避让，致行人马秀琴受伤，车辆受损的交通事故。该事故经绥德县公安局交通警察大队认定，此次事故由张政承担全部责任，马秀琴无责任。事故发生后，原告当即被送往榆林市第一医院住院治疗，主要诊断为：1、右侧额颞顶叶脑出血；其他诊断为：2、右侧深静脉血栓形成（右下肢）；3、骨盆骨折；①双侧耻骨上下支、坐骨支骨折②右侧髂骨翼粉碎性骨折4、右侧髋臼后柱骨折；5、腰4、腰5左侧横突骨折；6、骶骨左侧骨折；7、双肺下叶感染性病变并扩张不全；8、双侧胸腔积液；9、心包积液；10、颅脑外伤；11、多处软组织损伤；12、右膝关节骨质增生；13、继发性癫痫；14、尿崩症。共住院治疗66天，支出医疗费211096.9元（其中大地保险垫付30000元，其余由公安局垫付）。2018年6月5日，原告马秀琴根据医疗机构的建议，转入第四军医大学西京医院，共住院治疗3天，诊断为：1、脑出血康复治疗2、骨盆骨折术后康复治疗3、继发性癫痫4、泌尿系感染5、肺部感染6、右侧下肢深静脉血栓形成7、下腔静脉滤器置入术后。支出医疗费11754.38元（公安局垫付）。2018年6月9日入住空军军医大学第一附属医院，共住院治疗54天，诊断为：1、脑出血康复治疗2、骨盆骨折术后康复治疗3、继发性癫痫4、肺部感染5、泌尿系感染6、低蛋白血症7、右下肢深静脉血栓形成8、下腔静脉滤器置入术后。支出医疗费112405.18元（公安局垫付）。2018年8月2日，又入住空军军医大学第一附属医院，诊断为：1、脑出血康复治疗2、继发性癫痫3、骨盆骨折术后康复治疗4、右下肢深静脉血栓形成5、下腔静脉滤器置入术后。共住院治疗60天，支出医疗费108925.09元。三次住院门诊费用为9661.34元（公安局垫付）。期间，雇佣西安市碑林区和谐荣光家政服务部专职护理人员护理，共护理182日，支出护理费50260元。2018年10月16日，原告马秀琴入住榆林市第一医院康复医学科，主要诊断：脑出血恢复期；其他诊断：右侧深静脉血栓形成（右下肢）；骨盆骨折术后；右侧髋臼后柱骨折；腰4、腰5左侧横突骨折；骶骨左侧骨折，共住院治疗97天，支出医疗费50233.73元（公安局垫付）。2019年1月21日出院后，原告马秀琴共支出门诊检查、治疗、挂号、购买药品等费用10195.36元。经陕西省绥德县148法律服务所委托，陕西西安中恒法医司法鉴定所于2019年8月3日作出陕中恒司鉴所【2019】临鉴字第A62号司法鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人马秀琴此次损伤致右侧额颞顶叶脑出血，轻度智能减退，总智商63分，日常生活有关的活动能力中度受限属九级伤残；右侧额颞顶叶脑出血，后遗左侧肢体肌力4级属七级伤残；骨盆骨折：双侧耻骨上下支、坐骨支骨折、右侧髂骨翼粉碎性骨折、右侧髋臼后柱骨折，目前存在骨盆环状结构的完整性和对称性破坏、骨盆倾斜，髋关节运动受限，坐、立、行走不适属九级伤残。2、被鉴定人马秀琴后续治疗费约需人民币壹万伍仟元（15000）；取滤网器费及口服抗癫痫药物治疗费用存在不确定性，故以实际治疗支出为准。3、被鉴定人马秀琴的护理期建议为评残前一日。4、被鉴定人马秀琴的营养期建议为评残前一日。5、被鉴定人马秀琴的护理依赖程度为部分护理依赖。并支出鉴定费30000元。原告马秀琴于2016年4月入职于绥德县强盛农业科技有限公司，月工资平均5600元，并租住于绥德县名州镇东门滩社区火箭渠75号。一审法院判决认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，公安局驾驶员张政驾驶陕KXX1警小型轿车执行公务，在道路上行驶时致原告受伤，经绥德县公安局交通警察大队认定，张政负事故的全部责任，故公安局应当承担相应的民事侵权责任。公安局将其车辆在大地保险投保了交强险及商业第三者责任险，应首先由被告大地保险在保险责任限额内承担赔偿责任。原告马秀琴从2016年起与绥德县强盛农业科技有限公司形成劳务关系，月工资收入5600元，其虽已年满60周岁，但仍然具有劳动能力，以劳动收入为主要生活来源，故原告主张误工费本院予以支持。原告在西安三次住院期间，雇佣专职护理人员护理182天，并支出护理费50260元，故其同时请求该时段内其他人员的护理费，本院不予支持。原告马秀琴的护理期限鉴定机构建议为评残前一日，同时认为原告马秀琴生活自理能力靠他人帮助来完成，其依赖程度为部分护理依赖，故该部分护理费亦属赔偿范围。原告马秀琴在事故发生时年满63周岁，可再计算17年护理期限。原告后续需取滤网器、口服抗癫痫药物，该部分费用鉴定机构认为存在不确定性，故可由原告实际发生后另案协商解决或向人民法院另案提起诉讼，本案不予审理。本次交通事故致原告一处七级伤残，二处九级伤残，可认定给原告造成严重后果，且原告不承担事故责任，故原告请求赔偿精神损害抚慰金30000元，本院予以支持。综上，对原告各项损失核定如下：1、医疗费514271.98元(其中公安局垫付474076.62元，大地保险垫付30000元)；2、住院伙食补助费14000元；3、营养费9780元；4、误工费90465元；5、护理费380760元；6、残疾赔偿金249226.12元；7、后续治疗费用15000元；8、鉴定费3000元；9、交通费4412元；10、住宿费3840元；11、精神损害抚慰金30000元；12、复印费443元。以上共计1315198.1元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条；《中华人民共和国保险法》第六十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司榆林中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告620000元（已垫付30000元在执行时减扣）。二、由被告绥德县公安局于本判决生效后十日内赔偿原告695198.1元（已垫付474076.62元在执行时予以减扣）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8300元，由被告绥德县公安局负担。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为:本案争议的焦点主要是：鉴定结论是否合理、误工费、精神损害金是否应当支付的问题。针对焦点问题。经查，陕西绥德148律师服务所委托陕西安康法医精神病司法鉴定所、西安中恒法医司法鉴定所鉴定，鉴定机构主体适格、委托程序合法、内容真实，本院对鉴定结论予以认可。而且，被上诉方在鉴定前书面邀请公安局和保险公司参与鉴定，但公安局并未参与，后又对鉴定意见由异议提出重新鉴定，但并未提供有效证据证明，因此，本院对其鉴定结论不实的上诉理由不予支持。关于误工费的问题，虽然被上诉人已过退休年龄，但有证据证明其仍然具有劳动能力，且以劳动收入为主要生活来源，因此，对其误工费本院予以认可。关于精神损害抚慰金，伤残等级鉴定中显示本次事故造成被上诉人马秀琴多处不同等级伤残，给被上诉人造成严重后果，而且本次事故由上诉人公安局驾驶的车辆负全责，马秀琴并无责任，因此，对其精神损害抚慰金应当予以支持，一审法院关于精神损害抚慰金的认定并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9370元，由上诉人绥德县公安局负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨忠东审 判 员 惠莉莉审 判 员 王 娟二〇二〇年五月二十日法官助理 常良燕书 记 员 张 秀