广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终360号上诉人（原审原告）：深圳市陈老五工程机械有限公司，住所地深圳市南山区新塘村二坊84号404*，统一社会信用代码9144030068201744XE0法定代表人：梁宗超，总经理。委托诉讼代理人：薛稳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨霏，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）杨玉柏，男，汉族，1983年12月19日出生，身份证住址河南省信阳市平桥区，委托诉讼代理人：曾炜，广东维强律师事务所律师。上诉人深圳市陈老五工程机械有限公司（以下简称陈老五公司）因与被上诉人杨玉柏劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院(2019)粤0305民初17427号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陈老五公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判确认陈老五公司与杨玉柏之间的劳动关系解除时间为2016年10月10日；2、撤销一审判决第二项，改判陈老五公司无需支付杨玉柏停工留薪期工资人民币35793元；3、撤销一审判决第三项，改判陈老五公司无需支付杨玉柏一次性伤残补助金人民币54000元；4、撤销一审判决第四项，改判陈老五公司无需支付杨玉柏一次性伤残就业补助金人民币48000元；5、撤销一审判决第五项，改判陈老五公司无需支付杨玉柏一次性工伤医疗补助金人民币12000元；6、撤销一审判决第六项，改判陈老五公司无需支付杨玉柏2016年10月11日至2017年1月26日期间的护理费人民币2912元；7、撤销一审判决第七项，改判陈老五公司无需支付杨玉柏2016年10月11日至10月27日期间的住院伙食补助费人民币1120元；8、撤销一审判决第八项，改判陈老五公司无需支付杨玉柏鉴定费人民币300元；9、撤销一审判决第九项，依法改判陈老五公司无需支付杨玉柏律师费人民币5000元。一审诉讼请求：1、陈老五公司无需支付杨玉柏停工留薪期工资人民币35793元；2、陈老五公司无需支付杨玉柏一次性伤残补助金人民币54000元；3、陈老五公司无需支付杨玉柏一次性伤残就业补助金人民币48000元；4、陈老五公司无需支付杨玉柏一次性工伤医疗补助金人民币12000元；5、陈老五公司无需支付杨玉柏2016年10月11日至2017年1月26日期间的护理费人民币18637.5元；6、陈老五公司无需支付杨玉柏2016年10月11日至10月27日期间的住院伙食补助费人民币1120元；7、陈老五公司无需支付杨玉柏鉴定费人民币300元；8、陈老五公司无需支付杨玉柏律师费人民币5000元。一审法院查明认定相关事实：（双方有争议的事项为第五至六项、第八至十二项，其他事项陈老五公司、杨玉柏双方无争议）一、与本案相关案件情况：杨玉柏曾就确认与陈老五公司存在劳动关系等争议向深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，深圳市南山区劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月23日作出深南劳人仲案[2017]2314号仲裁裁决书，确认杨玉柏与陈老五公司之间存在劳动关系。陈老五公司对该仲裁裁决书不服向深圳市南山区人民法院提起诉讼，深圳市南山区人民法院于2019年2月20日作出（2017）粤0305民初20931号民事判决书，认定杨玉柏自2016年9月13日起与陈老五公司存在劳动关系，岗位为司机、每月工资为6000元。双方均确认该判决书已实际生效。二、受伤时间：2016年10月11日。三、工伤认定情况：深人社认字（罗）【2017】第420836001号《深圳市工伤认定书》认定杨玉柏属工伤。四、劳动能力鉴定结论：深劳鉴初字【2018】第491664号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》评定杨玉柏为九级伤残，医疗终结日期为2017年4月10日。五、离职时间：杨玉柏主张因陈老五公司未支付停工留薪期工资，故于2018年5月18日被迫离职。陈老五公司在仲裁阶段辩称杨玉柏于2016年10月27日出院后已到其他单位上班，故杨玉柏于2016年10月27日离职。而在本案审理过程中，陈老五公司主张其安排的新任驾驶员郭某于2016年10月10日下午与杨玉柏交接完工作，工作交接完成时陈老五公司已解除了与杨玉柏的劳动关系，因此杨玉柏受伤时与陈老五公司之间不存在劳动关系，不属于工伤，陈老五公司无需承担工伤赔偿责任，为证明其主张，陈老五公司提交了郭某出具的《情况说明》一份。杨玉柏对陈老五公司提交的该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该院认为，陈老五公司提交的《情况说明》实际上是属于证人证言，在证人未出庭作证的情况下，该院对其真实性不予认可。陈老五公司在仲裁阶段辩称杨玉柏于2016年10月27日离职，但陈老五公司并未就其主张举证，应承担举证不能的法律后果；杨玉柏在本案审理过程中主张与杨玉柏解除劳动关系的时间为2016年10月10日下午，依据不足，且与陈老五公司在仲裁阶段的主张相矛盾，故该院对其主张不予采信。陈老五公司据此主张杨玉柏受伤时与陈老五公司不存在劳动关系，该院亦不予采信。综上，该院采信杨玉柏关于其离职时间为2018年5月18日的主张。六、关于支付停工留薪期工资：结合上文认定及《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》中关于杨玉柏的医疗终结日期为2017年4月10日的鉴定结论，陈老五公司应依法向杨玉柏支付2016年10月11日至2017年4月10日期间的停工留薪期工资，经核算，陈老五公司应支付杨玉柏2016年10月11日至2017年4月10日期间的停工留薪期工资为35793元[（6000元÷21.75×15天）+（6000元×5个月）+（6000元÷21.75×6天）]。七、社保缴纳情况：陈老五公司未为杨玉柏缴纳工伤保险。八、关于支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金：杨玉柏因工伤被评定为九级伤残，且双方劳动关系已解除，故根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十三条的规定，陈老五公司应向杨玉柏支付一次性伤残补助金54000元（6000元×9个月）、一次性伤残就业补助金48000元（6000元×8个月）及一次性工伤医疗补助金12000元（6000元×2个月）。九、受伤后住院及护理情况:杨玉柏为主张其受伤后住院治疗及护理情况提交了《北京大学深圳医院出院小结》作为证据，陈老五公司对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，该院亦予以确认。经查，《北京大学深圳医院出院小结》记载杨玉柏于2016年10月11日至10月27日期间住院治疗16天，出院医嘱“建议全休3个月，住院期间留陪1人，出院后继续陪护”。杨玉柏主张2016年10月11日至2017年4月10日期间的护理费。该院认为，因杨玉柏受伤后住院治疗16天，住院期间陪护一人，故杨玉柏关于其住院期间（即2016年10月11日至10月27日）的护理费的主张，有事实及法律依据，该院予以支持。而杨玉柏关于出院后护理费的主张，仅提交了“出院后全休三个月，出院后继续陪护”的出院医嘱为依据，未提交鉴定意见等相关的证据为证，故杨玉柏关于出院后护理费的主张，依据不足，该院不予支持。综上，该院认定杨玉柏的护理期为2016年10月11日至2016年10月27日。陈老五公司未举证证明已安排人员陪护或已支付护理费，依法应支付杨玉柏住院期间的护理费。该护理费应参照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资予以计算。广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中国有同行业（居民服务业）在岗职工年平均工资为66426元。经核算，陈老五公司应支付杨玉柏2016年10月11日至2016年10月27日期间的护理费2912元（66426元÷365天×16天）。十、关于支付工伤住院伙食补助费：杨玉柏主张因工伤住院治疗，陈老五公司应当向其支付住院伙食补助费。该院认为，根据上文查明，杨玉柏共住院治疗16天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，陈老五公司应支付杨玉柏2016年10月11日至10月27日期间（住院16天）的住院伙食补助费1120元（70元/天×16天）。十一、关于支付鉴定费：杨玉柏主张为本案支出工伤鉴定费用300元，并提交了发票为证，该院予以采信。根据《广东省工伤保险条例》第四十三条、第四十九条的规定，陈老五公司应向杨玉柏支付鉴定费用300元。十二、关于支付律师费：杨玉柏主张为本案支出律师费10000元，并提交了《委托代理合同》和《律师费发票》为证，该院对此予以采信。根据《经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，杨玉柏为本案支出的律师费，依法按胜诉比例由陈老五公司承担，但最高不超过五千元，经核算，按照胜诉比例陈老五公司应向杨玉柏支付律师费6898元【（35793元+54000元+48000元+12000元+2912元+1120元+300元）÷（12000元+48000元+12000元+54000元+36000元+33456元+1190元+1504元+300元+20000元+5000元）×10000元】，由于按照陈老五公司胜诉比例计算出的律师费数额超出5000元，故应以5000元为准。因此，陈老五公司应向杨玉柏支付律师费5000元。一审判决：一、确认陈老五公司与杨玉柏之间的劳动关系解除时间为2018年5月18日；二、陈老五公司应于判决生效之日起十日内向杨玉柏支付2016年10月11日至2017年4月10日期间停工留薪期工资人民币35793元；三、陈老五公司应于判决生效之日起十日内向杨玉柏支付一次性伤残补助金人民币54000元；四、陈老五公司应于判决生效之日起十日内向杨玉柏支付一次性伤残就业补助金人民币48000元；五、陈老五公司应于判决生效之日起十日内向杨玉柏支付一次性工伤医疗补助金人民币12000元；六、陈老五公司应于判决生效之日起十日内向杨玉柏支付2016年10月11日至2016年10月27日期间的护理费人民币2912元；七、陈老五公司应于判决生效之日起十日内向杨玉柏支付2016年10月11日至10月27日期间的住院伙食补助费人民币1120元；八、陈老五公司应于判决生效之日起十日内向杨玉柏支付鉴定费人民币300元；九、陈老五公司应于判决生效之日起十日内向杨玉柏支付律师费人民币5000元；十、驳回陈老五公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，原审查明的事实准确，本院予以确认。本院认为,杨玉柏与陈老五公司之间存在劳动关系的事实清楚，双方合法权益均受劳动法律法规保护。本案争议焦点为陈老五公司在杨玉柏事发之前是否已解除与杨玉柏之间的劳动关系。本院认为，陈老五公司虽提供证人郭某出具的《情况说明》，但郭某未出庭予以作证，杨玉柏亦不予认可，陈老五公司亦无提供双方之间已解除劳动关系的其他有效证据，如离职证明，离职结算清单、交接清单等，故本院对陈老五公司主张于2016年10月10日下午，在杨玉柏事发之前双方已解除劳动关系，不予采信。一审法院根据相关事实认定杨玉柏于2016年10月11日受伤为工伤，根据杨玉柏受伤前的工资水平、伤残等级、医疗情况、医疗终结期等具体相关事实，核定一审判决的各项支付义务，均无不当，本院予以维持。一审判决阐述详尽，计算无误，本院不再赘述。综上，上诉人陈老五公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市陈老五工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冼  朝  暾审判员 徐  玉  婵审判员 张  永  彬二〇二〇年五月二十五日书记员 梁上军（兼）