广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终148号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）林金鸿，男，汉族，1981年5月10日出生，广东省陆丰市人，初中文化，无业，户籍地广东省陆丰市。因本案于2019年2月27日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于广东省陆丰市看守所。指定辩护人杨锦长，广东文宗律师事务所律师。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人林金鸿犯贩卖毒品罪、诈骗罪一案，于2019年10月16日作出（2019）粤15刑初87号刑事判决。宣判后，原审被告人林金鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。原判认定，2019年2月25日下午16时许，同案人丁某（另案处理）到广东省陆丰市博美镇被告人林金鸿家找其购买冰毒，林金鸿答应帮忙寻找货源。当晚7时许，丁某再次到林金鸿家询问林金鸿购买冰毒进展情况，并提出要购买500克冰毒，双方约定在陆丰市内湖镇怡家宾馆XXXX房商谈冰毒交易事宜。次日晚10时许，林金鸿因未能找到冰毒货源，将存放在家里的白色结晶状物约500克带到怡家宾馆XXXX房与丁某商议交易。27日凌晨0时许，林金鸿在怡家宾馆XXXX房拿出自己吸食的冰毒给丁某试货，丁某试后同意以人民币5万元购买500克冰毒。后林金鸿准备将带来的约500克白色结晶状物以人民币5万元贩卖给丁某，待丁某联系好朋友带来钱款进行交易。27日上午9时许，公安机关对怡家宾馆进行清理清查，在XXXX房床上查获用塑料封口袋包装的白色结晶状物1袋，在茶桌上的纸皮袋内查获吸毒工具1个，在衣柜上层查获吸毒工具1个,并当场抓获被告人林金鸿。在林金鸿身上的铁盒内查获结晶状物4小袋、片状物1小袋、粉末状物1小袋。经称重,在床上查获的白色结晶状物净重492.5克，经鉴定未检出常见毒品成分；在林金鸿身上查获的4小袋结晶状物净重分别为8.75克、0.51克、0.48克、0.7克，片状物净重为2.61克，粉末状物净重为0.29克，共计净重13.34克，经鉴定均检出甲基苯丙胺成分。27日15时许，公安机关对林金鸿位于陆丰市博美镇的住宅进行搜查，在该住宅梳妆台下、睡床上、楼梯扶手处挎包内查获结晶状物、白色粉末共计净重261.08克，经鉴定，未检出常见毒品成分。上述事实，有一审查证属实的现场查获的疑似冰毒、吸毒工具，现场勘验检查记录、搜查笔录、扣押清单、称重笔录，毒品检验报告、现场检测报告，证人廖某等人证言，被告人林金鸿的供述等证据证实。原判认为，被告人林金鸿明知假毒品冒充毒品贩卖，骗取他人人民币5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处；林金鸿在诈骗过程中已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人林金鸿吸毒成瘾，被抓获时从其身上缴获毒品甲基苯丙胺13.34克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪，也应依法惩处并实行数罪并罚。公诉机关指控林金鸿犯诈骗罪的罪名成立，予以支持；但指控林金鸿另构成贩卖毒品罪的罪名不妥，按查明的事实纠正为非法持有毒品罪。被告人林金鸿提出其行为不构成贩卖毒品罪以及辩护人提出其行为构成非法持有毒品罪的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百四十八条、第二十三条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人林金鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；总和刑期三年六个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10000元。二、缴获的毒品由公安机关作销毁处理。上诉人林金鸿上诉及其辩护人辩护提出：林金鸿归案后如实交代，系初犯、未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，原判量刑过重，请求从轻改判。经审理查明，原审认定同案人丁某（另案处理）欲以5万元向上诉人林金鸿购买500克冰毒，林金鸿持冰毒给丁某试货后，持假毒品向丁某交货时被公安机关抓获的事实清楚，二审予以确认。上述事实,有经原审庭审查证属实的下列证据证实：1、陆丰市公安局禁毒大队陆公（禁）勘[2019]301号现场勘验笔录、搜查笔录、现场图、现场照片、物证登记表、扣押清单、称重笔录等证实：2019年2月27日10时50分，陆丰市公安局禁毒大队对陆丰市内湖镇怡家宾馆XXXX房现场勘验，在床上“龙凤呈祥”字样的胶袋里有1袋晶状物（净重492.5克），另提取了牙刷、耳机、吸管和矿泉水瓶组成的吸毒工具、电子秤等。现场抓获上诉人林金鸿，从其身上查获6小包疑似毒品，净重分别为9.54克、0.51克、0.48克、0.7克、2.61克、0.29克，另扣押了手机、银行卡、手表、戒指、项链等。同日15时23分许，陆丰市公安局禁毒大队对林金鸿位于陆丰市博美镇的住宅搜查，在住宅内查获疑似毒品7袋，净重分别为91.83克、7.89克、0.64克、15.37克、62.06克、40.02克、43.27克。2、广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字[2019]03005、03006号、（汕）公（司）鉴（DNA）字[2019]03007号鉴定意见证实：（1）在林金鸿身上查获疑似毒品6小袋均检出甲基苯丙胺成分。在怡家宾馆XXXX房床上查获的1袋疑似毒品未检出常见毒品的成分。（2）在陆丰市博美镇林金鸿住宅内查获7袋疑似毒品均未检出常见毒品的成分。（3）在怡家宾馆XXXX房间提取的一根吸管STR分型与林金鸿STR分型一致，其余检材未检出有效的STR分型。3、酒店开房登记记录、黑Ｅ×××××机动车登记信息及卡口照片证实：2019年2月26日怡家酒店XXXX、XXXX房间的客人均登记为刘某；2019年3月11日雅庭精品酒店的XXXX房间登记客人为刘某。车牌号黑Ｅ×××××小型汽车所有人为张某。该车在2019年2月23至2019年2月27日期间经过汕尾市陆丰G15高速路段、沈海高速、博美卡口、南塘卡口、甲西镇多个卡口、金厢卡口等。4、调取的林金鸿手机号136××××6004的通话清单证实：该号码在2019年2月26日18:10:49与029XXXX4249被叫通话3分55秒。5、证人廖某的证言：我是内湖怡家宾馆的理事人，2019年2月27日上午，我看到XXXX房有公安在，到了当日中午，XXXX开房男子过来退房，我叫他等XXXX房客自己来退，因为他当时是住在XXXX房的，XXXX房是另外一个被公安带走的人开的。过了大概有25分钟左右，外面就来了一辆车牌是黑RXXX字样的银灰色小车，车上坐了两个人，坐主、副驾驶，副驾驶的那个人下车招手叫这个来退房的人走。过来退房的人30多岁的男的，讲普通话。车上两人都是年轻人，30岁左右，胖胖的。经辨认照片，证人廖某辨认出车牌号黑Ｅ×××××小车就是2019年2月27日当日过来接走这个过来退XXXX房男子的小车。6、证人林某1的证言：我叫别名叫林某2，我不认识博美的林金鸿，也不认识外号叫“太阳日”的男子。林金鸿说2019年1月份的时候其曾在我博美家里向“太阳日”购买过麻古，没有这回事，今年1月份的时候我都没有在博美的家里。7、上诉人林金鸿的供述：2019年2月25日下午4点多，“老乡”到我家向我买“猪肉”（冰毒），我说我要找货，晚上7点多“老乡”问我进展情况，我说还在找，他说找到的话帮他留一斤,我说好的冰毒一斤要7、8万，差一点的4、5万。他说在内湖的怡家宾馆XXXX房谈，1个小时后我过去怡家宾馆XXXX房，他问我冰毒的事找得怎么样，我说还在找，我自己把房间的矿泉水瓶拿来制作吸毒工具，他叫另一个和他一起来的朋友去买的几根吸管，后我在房间睡觉至26日中午。第二天晚上10点，我就在想要怎么拿冰毒给他，想到家里面还有之前存的假冰毒，就在我家的房间床下拿出来，用塑料封口袋倒了一部分进去，袋子是可以装1公斤的。然后我就将冰毒夹在我的衣服里面开摩托车到怡家宾馆XXXX房，我到的时候已经是凌晨的12点多了，我进房见到“老乡”一个人在坐，我说东西是有了，钱准备好没有，他问我是哪种，我就将我装在铁盒里自己吸食的冰毒拿出来，吸食之前我又用矿泉水瓶和吸管制作了一个吸毒工具，后我们两个一起吸食，吸食完后他说这个好，我说这个是1斤5万元。他说好，我叫人准备钱，然后他就问我微信和支付宝的钱要收吗，我说做这个的都要用现金，我就假装对他说要不我带你去见老板，问老板要不要收，他说我只和你一个人联系，不和其他人接触，这期间他有打几个电括问对方到了哪里，他问我汕尾离这里多远，我说70公里左右，他说那快了快了。然后“老乡”对我说冰毒可以准备了，我说冰毒随时可以到，我说我要先见到钱才将冰毒拿给你。然后他就叫我先在房间坐一下，他自己出去了，我就被警察抓获，然后在XXXX房搜出我携带的毒品。“老乡”姓名不详，东北口音，身高1.75米以上，瘦瘦的，皮肤不黑不白，没留胡须，国字脸，大眼睛，36岁左右。“老乡”的朋友是33岁左右，比较瘦，身高1.71米左右，头发比较长，带眼镜。“老乡”他是用网络电话联系我的，经公安同志出示我手机通话记录给我辨认，归属地是陕西西安的029XXXX4249号码就是“老乡”的。假毒品是我在林某3家拿的，我不知道他是哪里来的。在我身上的铁盒子查到冰毒是在惠来葵潭那里向一个女人购买的，麻古是我在林某2的家里用280元现金向“太阳日”购买的。林金鸿签认了在怡家宾馆XXXX房照片、签认了其家里的照片，辨认出“老乡”就是丁某、“老乡”的朋友就是李某，辨认出林某1。8、广东省陆丰市公安局博美派出所户籍证明、辽宁省调兵山市公安局红房派出所户口证明、现场检测报告、上网追逃人员登记表证实：上诉人林金鸿的年龄等身份信息，林金鸿尿液检测结果冰毒呈阳性。丁某，男，户籍地址：辽宁省调兵山市大明镇，因涉嫌贩卖毒品，陆丰市公安局禁毒大队于2019年6月3日对丁某网上追逃。对于上诉人林金鸿上诉及其辩护人辩护所提意见，经查，林金鸿明知是假毒品而冒充毒品贩卖，骗取他人人民币5万元，数额较大，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。林金鸿已经着手实施诈骗犯罪，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，原判已予认定，在量刑上已依法比照既遂犯对其从轻处罚，林金鸿及其辩护人以此为由再次请求从轻处罚，据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人林金鸿明知是假毒品而冒充毒品贩卖，骗取他人人民币5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。林金鸿已经着手实施诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。林金鸿被抓获时从其身上缴获毒品甲基苯丙胺13.34克，数量较大，其行为又构成非法持有毒品罪，依法应予惩处并数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。林金鸿上诉理由及其辩护人所提辩护意见经查均据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  洪嘉忠审判员  林铠芳审判员  孙玟生二〇二〇年五月二十五日法官助理彭大财书记员钟莹祯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。