江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1375号 上诉人（原审原告）：吴南华，男，1968年2月13日生，汉族，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：单杰，北京大成（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周建华，男，1969年9月10日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：范臻，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱锦高，男，1963年12月26日生，汉族，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：范臻，北京市盈科（南通）律师事务所律师。 原审第三人：曾建荣，男，1963年9月4日生，汉族，住南通市通州区。 原审第三人：罗国锋，男，1976年11月26日生，汉族，住南通市通州区。 上诉人吴南华因与被上诉人周建华、朱锦高、原审第三人曾建荣、罗国锋企业出售合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初7956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴南华上诉请求：撤销一审判决，确认案涉《资产转让合同》无效，改判周建华、朱锦高与本人继续履行双方于2018年7月12日签订的合同，本案上诉费用由周建华、朱锦高负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，曾建荣、罗国锋尚未履行合同约定的付款义务。根据付款明细记载，款项附言为担保金，并非定金和资产转让款，曾建荣、罗国锋付款时间与数额也与《资产转让合同》约定的时间及金额不符。此外，南通大鹏机械设备有限公司（以下简称大鹏公司）地面厂房系无产权证不动产，无法进行不动产变更，曾建荣、罗国锋只能通过控股大鹏公司间接占有该厂房，故周建华、朱锦高尚未向曾建荣、罗国锋交付大鹏公司地面不动产。2.一审法院适用法律错误。大鹏公司将资产卖于曾建荣、罗国锋，曾建荣、罗国锋却将款项交付给大鹏公司实际控制人周建华。周建华、朱锦高将大鹏公司资产变现后转为个人所有并明确“退出注册资本金500万元”的行为属于抽逃出资，故案涉《资产转让合同》因违反效力性强制性规定而无效。本人与周建华、朱锦高签订的是股权转让合同，而案涉《资产转让合同》处理的是大鹏公司的资产，本案虽类似一物二卖，但本质上标的物并不相同。因周建华、朱锦高的行为属于根本违约，案涉诉讼费应由周建华、朱锦高负担。 周建华、朱锦高辩称：1.曾建荣、罗国锋已支付448万元款项是事实，其已履行了案涉《资产转让合同》的大部分义务，且财产已进行了交割，曾建荣、罗国锋已实际占有大鹏公司资产。2.案涉《资产转让合同》并未违反法律强制性规定，请求驳回上诉，维持原判。 曾建荣、罗国锋述称：本人提交的证据已证明案涉资产已交割完毕。 吴南华向一审法院起诉请求：1.判令周建华、朱锦高继续履行双方于2018年7月12日签订的合同；2.判令周建华、朱锦高履行合同义务将大鹏公司100%的股权转移登记至本人名下；3.周建华、朱锦高将大鹏公司内12.47亩土地及3000平方米厂房交付本人使用；4.判令周建华、朱锦高将大鹏公司内办公室、传达室、附房等一体设备交付给本人；5.判令周建华、朱锦高将大鹏公司内行车5台、龙门2台交付给本人；6.判令周建华、朱锦高向本人支付违约金50万元；7.确认第三人与大鹏公司签订的《资产转让合同》无效；8.本案诉讼费、保全费由周建华、朱锦高负担。后吴南华撤回要求周建华、朱锦高承担50万元违约金的诉讼请求。 一审法院认定事实： 一、吴南华与朱锦高、周建华合同签订及履行情况。 大鹏公司的法定代表人及股东均为朱锦高，周建华系该公司实际控制人。 2018年7月12日，吴南华（乙方）与朱锦高、周建华（甲方）签订合同一份，约定：甲方整体转让其拥有的大鹏公司，大鹏公司现有租赁土地12.47亩，生产车间二幢，为钢结构厂房，面积约3000平方米，办公室，传达室，附房，行车5台，其中4台5T，1台l0T，龙门2台，其中5T及l0T各1台，抛丸机，水、电等设施设备及场地围墙等一整体；甲方将原大鹏公司所经营业务、用户等信息一并转让于乙方吴南华，并在乙方接收后扶持指导乙方三个月，使乙方能够正常开展生产经营活动；甲方转让公司的人员由甲方自行安置，与乙方无关。如乙方聘用原有职工另行协商；甲方转让公司的人员在外发生的一切违法行为由甲方自行承担，与乙方无关。因甲方转让公司遗留的一切债权、债务、税务等，由甲方自行承担，与乙方无关。因甲方在经营活动中各类行政处罚、违章、违法等由甲方自行承担，与乙方无关；转让价款438万元，合同签订三日内支付定金50万元合同生效，乙方付清余下的388万元后，甲方一星期内将所有资产整体转交给乙方；甲、乙双方转让变更后，需要变更营业执照的由甲方协助办理。合同第九条违约责任中约定：1.合同履行后，乙方交付的定金抵作价款，若甲方毁约将补偿乙方50万元，乙方毁约甲方不退还50万元保证金；2.乙方未能按期支付合同价款或若甲方未能按期转让本合同公司，每逾期一日应按逾期部分金额的l%向对方支付违约金；3.一方违约的给另一方造成直接经济损失，且违约方支付违约金的数额不足以补偿对方的经济损失时，违约方应偿付另一方所受损失的差额部分。合同还约定，当发生下列情况之一时，可以变更，解除合同：1.因情况发生变化，当事人双方协商一致，并订立了变更或解除协议而且不因此损害国家和社会公共利益的。2.由于不可抗力使本合同的条款不能履行的。3.由于一方在合同约定的期限内因故没有履行合同，另一方予以认同的，本合同需要变更和解除，甲、乙双方必须签订变更或解除协议。 2018年7月12日，吴南华向周建华转账48万元，次日转账32万元。2019年2月19日，周建华退还吴南华80万元。2019年8月19日，吴南华向周建华转账90万元。 2019年8月21日，周建华再次将90万元退还吴南华。同日，吴南华与周建华通话，吴南华提到：这个钱本来我早给你了，你说等你儿子买别墅的时候给你。周建华表示：我老婆现在不肯。吴南华问：我跟你合同都做了，你还跟我开玩笑？周建华表示：我回头给点生意你做做，我不要这个钱了；你把钱全部给我，我等厂不忙了，把厂给你。吴南华问：那我这钱怎么办？周建华表示：你钱暂时别打，等我不忙了给你，给我赚两个钱，我承认是我错了，我请你吃饭。你厂暂时不要，你就把钱打过来，反正我跟你说了，我暂时没得给你，哪怕两个人都弄不成，我都不给你。 2019年10月23日，吴南华再次与周建华通话，周建华提到：我不糊弄你，我也不骗你，我跟你说的老实话，我老婆不肯卖，人家要租十年。吴南华问：我听说你已经卖掉了？周建华答：我老婆没有肯卖，我要等明年过了节之后锡通大桥通了之后再卖，肯定要卖个好价钱，这个时候我不卖的，你给我的钱我还给你了，你坚持要买就现在把钱打过来，等我有功夫了，我再把厂给你。 二、大鹏公司与曾建荣、罗国锋合同签订及履行情况。 2019年10月6日，大鹏公司（甲方）与案外人曾建荣、罗国锋（乙方）签订《资产转让合同》，约定甲方同意将其持有的100%地面资产转让给乙方，地面资产转让后公司所拥有的出让土地租用面积12.49亩，地面以上建设厂房2700平方（办公室及库房）面积400平米，10T、5T露天行车各一台附增加电动葫芦两台及喷砂机一台，喷漆机具一套，一立方螺杆机一台，1.5立方气罐一个，车间内5台行车，硬化地面4000平方，160千瓦变压器一台及配电房一间，厂区围墙完好，以上房地产的所有权利归乙方所有，甲方不再拥有相关权利；全部地面资产转让价格为500万元；本次地面资产转让完成后，乙方即完全享有大鹏公司全面地面资产100%的资产权利并承担义务。甲方退出注册资本金50万元，不再享受相应的地面资产权利和承担义务，以后的营业执照中的注册资本金由乙方承担义务；协议签订后乙方支付100万元，甲方场地清理完毕后乙方支付350万元，2019年10月26日前场地清理完毕交于乙方，所有资料移交完毕支付50万元；本协议生效之日即为地面资产转让之日，该公司据此更改名册、换发出资证明书，并向登记机关申请相关变更登记。合同加盖了大鹏公司公章，并由法定代表人朱锦高签字。10月8日，罗国锋通过南通罗氏建筑工程有限公司账户向大鹏公司付款10万元。10月23日，大鹏公司与曾建荣、罗国锋签署交接单，大鹏公司向曾建荣、罗国锋交付了全部地面资产。10月24日至11月13日期间，罗国锋、曾建荣、南通罗氏建筑工程有限公司向周建华妻子及女儿共计汇款448万元。 2019年10月26日，大鹏公司（乙方）与平潮镇云台山村经济合作社（甲方）签订《土地使用协议书终止协议》，约定双方2009年4月20日签订的土地租用协议于2019年12月31日终止解除，甲方同意乙方在缴纳2019年度的土地补偿费后终止原协议，乙方签订本协议后，该土地上的地面资产由乙方自行转让给罗国锋、曾建荣二人，土地产权交归甲方，然后土地使用权由甲方发包给罗国锋、曾建荣，并与罗国锋、曾建荣签订土地使用协议书。同日，罗国锋、曾建荣以南通盈净环保设备有限公司（以下简称盈净公司）的名义与平潮镇云台山村经济合作社签订了土地使用协议书。 盈净公司于2019年11月22日成立，法定代表人为曾磊，注册地址为南通市通州区平潮镇云台山村37组，2019年11月29日，盈净公司取得案涉起重机械的特种设备使用登记证，并自2019年12月起缴纳水电费。 另查明：1.案涉不动产未取得产权证。2.吴南华为本案诉讼向北京大成(南通)律师事务所支付代理费9万元，本案诉讼过程中，曾建荣、罗国锋申请对朱锦高、周建华的财产进行保全，已负担保全申请费5000元。 2019年12月20日，一审法院向罗国锋、曾建荣进行调查，二人陈述：“我们是做工程的，和周建华、朱锦高是朋友，买大鹏公司资产是想自己做钢结构，《资产转让合同》签订后，大鹏公司的资产已经全部交给我们了，我们没有用大鹏公司的名字，而是重新注册了新的盈净公司，法定代表人曾磊系曾建荣之子。买厂时我们不知道卖给他人，知道我们就不会买，后来吴南华给曾建荣打电话，我们才知道周建华和别人还订了合同，但那时我们的合同已经签了，定金也付了。两份合同中资产都是差不多的，现在我们已经向周建华付了458万元，并且与村里订了租赁协议，我们的人也已经进驻了。” 审理中，一审法院向吴南华进行释明，认为案涉资产已经转让并交付于他人，致使案涉合同无法履行，要求其变更诉讼请求，但吴南华不同意变更诉讼请求，并明确其按照合同违约责任条款第3项的约定，要求朱锦高、周建华支付继续履行合同的违约金50万元，损失包括律师费9万元、保全担保费9760元及吴南华租赁厂房所支付的租金（按照3000㎡的厂房，16元/㎡/月的租金标准自2018年7月12日算至起诉之日）。后吴南华提交书面意见，认为由于案涉合同存在不能继续履行的可能，其关于违约金的诉讼请求系基于继续履行合同的前提下所提出，故申请撤回要求朱锦高、周建华承担50万元违约金的诉讼请求，待法院判决合同是否能继续履行后，再针对朱锦高、周建华应承担的违约金数额另行主张。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉两份合同的性质及效力；2.吴南华与朱锦高、周建华签订的合同是否已经解除，如未解除，能否继续履行。 关于第1个争议焦点。首先，对于吴南华与朱锦高、周建华所签的合同，吴南华认为该合同系整体转让合同，包括股权转让及公司资产转让，朱锦高、周建华认为该合同不包括股权的转让。双方签订的合同中虽然未明确提及股权的转让，但从合同中“甲方将原大鹏公司所经营业务、用户等信息一并转让于乙方，并在乙方接收后扶持指导乙方三个月”、“甲方转让公司遗留的一切债权、债务、税务等由甲方自行承担”以及“转让变更后需要变更营业执照的由甲方协助办理”等内容来看，双方除转让大鹏公司的资产外，还包含将大鹏公司股权一并转让的意思表示。虽然双方签订的合同中并未加盖大鹏公司的公章，由朱锦高、周建华与吴南华签订，但朱锦高系大鹏公司唯一股东，周建华系大鹏公司实际控制人，两人既有权转让大鹏公司的股权，亦有权代表大鹏公司处置公司资产。因此，双方签订的合同为企业出售合同，转让的范围包括大鹏公司股权及资产，吴南华已按约在合同签订后的三日内支付了定金，该合同合法、有效。其次，大鹏公司有权转让其所有的资产，《资产转让合同》从内容来看属于资产出售合同。虽然双方在合同中约定了退出注册资本，以后的注册资本金由罗国锋、曾建荣承担，但事实上罗国锋、曾建荣受让资产之后另行注册成立了盈净公司，因此，即便大鹏公司股东存在抽逃出资情形，也不影响该资产转让行为的效力。鉴于罗国锋、曾建荣将大部分款项支付给实际控制人周建华，且吴南华无证据证明朱锦高、周建华与罗国锋、曾建荣之间存在恶意串通之情形，故罗国锋、曾建荣与大鹏公司签订的《资产转让合同》亦合法、有效。 关于第二个争议焦点。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。吴南华与朱锦高、周建华签订的合同中对于合同解除的条件作出了明确约定，如双方协商一致解除合同，需订立解除协议。朱锦高、周建华主张因吴南华未能在春节之前付清余款，其将款项退还给了吴南华，故双方已协商解除合同。由于合同中并未约定余款的支付时间，双方也未签订解除合同的协议，且吴南华提供的录音可以表明其要求履行合同，但周建华要求其暂时不要付款。因此，朱锦高、周建华关于其将收取的80万元退还吴南华后双方的合同即告解除的抗辩理由不能成立。我国合同法第一百一十条规定，当事人一方不履行金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。本案中，周建华、朱锦高与吴南华签订了资产转让的合同后，在尚未将相应资产交付原告的情况下，朱锦高又以大鹏公司的名义与罗国锋、曾建荣签订了《资产转让合同》，将案涉大鹏公司的资产再次转让。虽然吴南华与朱锦高、周建华签订的合同既包括资产转让，也包括股权转让，但大鹏公司的固定资产现已全部向罗国锋、曾建荣交付，罗国锋、曾建荣实际占有了大鹏公司的资产，并支付了大部分价款，故吴南华的合同目的已无法实现，其主张股权受让已无实际意义，吴南华要求继续履行其与周建华、朱锦高之间的合同显然已不可能。 综上，案涉两份合同均合法、有效，周建华、朱锦高在与吴南华之间的合同未予解除的情况下，又将拟出售吴南华的企业内全部资产转让于罗国锋、曾建荣，致使吴南华无法实现合同目的，其行为显然违背了诚实信用原则，构成根本违约，吴南华因此有权解除合同并要求周建华、朱锦高承担违约损害赔偿责任。吴南华经释明后坚持要求继续履行合同，碍难支持，其在本案中撤回要求周建华、朱锦高承担继续履行下的违约金的诉讼请求，系其对于自身诉讼权利的处分，应予认可。据此，一审判决：驳回吴南华的诉讼请求等。 一审已查明事实中，案涉《资产转让合同》中约定的应为“甲方退出注册资本金伍佰万元整……”。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的其他案件事实予以确认。 二审另查明，周建华陈述是其要求罗国锋、曾建荣将款项汇入其妻子及女儿账户，周建华、朱锦高确认收取罗国锋、曾建荣的款项属于大鹏公司。罗国锋、曾建荣陈述尚有部分尾款未予支付的原因是尚有关于案涉《资产转让合同》的诉讼正在进行。吴南华确认2018年7月12日合同所涉资产与《资产转让合同》中所涉资产一致。 本院认为，案涉《资产转让合同》签订后，罗国锋、曾建荣已根据周建华的要求将大部分资产转让款汇入到其妻、女账户，虽然款项的支付时间与数额与合同约定并不完全一致，但结合大鹏公司已将案涉资产交由罗国锋、曾建荣处置的情况，应当认定罗国锋、曾建荣已按约履行了付款义务，对罗国锋、曾建荣关于尚有部分尾款未予支付的解释应予采信。大鹏公司将其所有的资产转让给罗国锋、曾建荣，是其对自身财产权的处分，周建华、朱锦高亦当庭确认其所收取款项属于大鹏公司，故案涉《资产转让合同》的履行并未损害大鹏公司财产权利。事实上罗国锋、曾建荣受让资产之后另行注册成立了盈净公司，因此，即便大鹏公司股东存在抽逃出资情形，也与案涉《资产转让合同》的履行无关。吴南华主张罗国锋、曾建荣未履行付款义务，案涉《资产转让合同》的履行属于抽逃出资，藉以证明案涉《资产转让合同》无效无事实及法律依据，本院依法不予支持。 虽然吴南华与朱锦高、周建华签订的合同既包括资产转让，也包括股权转让，但考虑到2018年7月12日合同所涉资产与《资产转让合同》所涉资产一致，即大鹏公司的固定资产现已全部向罗国锋、曾建荣交付，罗国锋、曾建荣实际占有了大鹏公司的资产，故吴南华的合同目的已无法实现，其主张股权受让已无实际意义，吴南华要求继续履行其与周建华、朱锦高之间的合同显然已不可能。一审法院已就此向吴南华释明，询问其是否变更诉讼请求，但吴南华拒绝变更诉讼请求，由此导致的相应诉讼风险应由其自行承担。 综上所述，吴南华的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41840元，由上诉人吴南华负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 艳 审判员 沙 楠 审判员 陈燮峰 二〇二〇年五月十五日 书记员 张 燕