河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民再8号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：平顶山市百合新地置业有限公司，住所地：平顶山市新华区西市场街道办事处1号院4号楼，统一社会信用代码：9141040068187538Q。法定代表人：雷玉伟，总经理。委托诉讼代理人：王敏杰，河南嘉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梦柯，河南嘉泰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪成国，男，汉族，1964年4月8日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：宋建勋，河南首位律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪，河南首位律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建设有限公司），住所地：徐州市铜山区房村镇政府内，统一社会信用代码：91320312726544285G。法定代表人：孟凡荣，总经理。委托诉讼代理人：陆爱铭，江苏元宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙世腾，江苏元宁律师事务所律师。再审申请人平顶山市百合新地置业有限公司（以下简称百合公司）与被申请人汪成国、徐州荣联建设工程有限公司（以下简称荣联公司）建设工程合同纠纷一案，原由汪成国于2017年11月1日向平顶山市新华区人民法院提起诉讼，该院于2019年4月29日作出（2017）豫0402民初5528号民事判决。百合公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年8月27日作出（2019）豫04民终1798号民事判决。百合公司均不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月25日作出（2019）豫民申7983号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，百合公司的委托诉讼代理人王敏杰、袁梦柯，汪成国及其委托诉讼代理人宋建勋到庭参加诉讼，荣联公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百合公司申请再审称：一、请求撤销本院（2019）豫04民终1798号民事判决；二、请求改判驳回汪成国对百合公司提出的全部诉讼请求；三、请求判令汪成国、荣联公司承担本案原一、二审及再审的诉讼费。事实与理由，一、原审法院认定百合公司欠付荣联公司工程款17878243.55元的基本事实缺乏证据证明，事实认定错误。（一）根据百合公司与荣联公司所签订的案涉6#楼施工合同的约定，付款条件尚不具备，百合公司不欠付荣联公司工程款。因荣联公司至今仍未配合办理6#楼竣工验收手续，亦未向百合公司提交办理涉案6#楼工程结算所需的竣工结算资料等相关材料，致使案涉工程无法正常结算，故涉案工程的付款条件至今仍不具备，百合公司不构成欠付荣联公司工程款。二审法院未对付款条件是否具备进行审查和处理，就径直认定百合公司欠付荣联公司工程款，明显存在事实认定错误。（二）即使认定百合公司欠付荣联公司工程款，其数额也并非原审法院认定的17878243.55元。1、案涉6#楼工程虽于2016年11月20日实际交付使用，但因荣联公司违约，进行竣工结算时应当依法从中扣除违约金和因违约给百合公司造成的损失。2、涉案6#楼工程的人工费应当按照53元/工日进行核算。一审及二审法院依据鉴定报告对人工费予以调整并作出判决，明显缺乏证据，没有法律依据。3、百合公司在一审中已经提供证据证明涉案6#楼工程的社会保障费用为1415301元，百合公司已经全额缴纳。原审法院认定百合公司应当向荣联公司支付社会保障费用，证据不足。4、百合公司在一审中已经提供了相应证据证明，鉴定报告中计算的6#楼基坑内换填级配砂石工程量存在明显错误，差价为7.47万元；但原审法院却没有采纳，并以百合公司未提供相关证据为由，对该意见不予采信，径直依据鉴定报告做出判决，明显没有任何法律依据，事实认定错误。二、原审法院遗漏申请人提供的重要证据，涉案工程款已经被徐州经济技术开发区人民法院在先全额查封，无法也不应再对汪成国在上述工程价款范围内承担责任。如果汪成国认为其是案涉工程价款的实际权利人，那么其应当按照法律规定向徐州经济技术开发区人民法院提出执行异议解决。二审法院径行判决，致使百合公司就同一笔债务面对两家法院重复执行的情况。三、在百合公司工作人员许凤贞与本案鉴定人员张敏在2019年11月12日的通话录音这一新证据中，张敏明确表示6#楼的企业管理费在做鉴定的时候忘记调了。因此本案的鉴定报告存在错误。《河南省住房和城乡建设厅关于贯彻（GB50500-2013）（建标［2013］44号）文件有关问题的通知》（豫建设标［2014］29号）第三部分对企业管理费的计算有明确规定，但该文件最后明确规定：本通知自二○一四年七月一日起执行，已招标或签订合同的工程按原约定。而本案6#楼的建设施工合同签订日期为2013年10月15日，依法不应当适用该文件。根据百合公司计算，6#楼的企业管理费为894934.04元，该部分费用应当从鉴定报告中扣除。综上，百合公司特提出再审申请。汪成国辩称，一、汪成国与荣联公司签订有建设工程承包协议书，鉴定时上述合同或协议均是检材，鉴定机构已经充分考虑了上述理由；二、百合公司的再审申请也是不成立的，从河南省高级人民法院的裁定也可以明确看出，其再审请求并未支持。荣联公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。汪成国向一审法院起诉请求：1．判令荣联公司、百合公司连带支付汪成国工程款20912668.15元人民币及损失（自2016年1月11日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止）；2．诉讼费用由荣联公司、百合公司承担。一审法院认定事实：2013年10月15日，百合公司（发包人）与江苏昱诚建设有限公司（以下简称昱诚公司）（××）签订《6#楼施工合同》（合同编号：百合工程金字-13-06-25-018），合同主要内容：第一条工程概况：1．工程名称：平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼及相邻部分地下车库。2．工程地点：位于平顶山市××××村。3．建筑面积：本工程建筑面积约43710.00平方米。4．承包方式：百合·金山6#楼及相邻部分地下车库建筑安装工程采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明、包市场风险的方式承包本项目……第七条计价方式：（一）本合同范围内工程除指定分包工程以单价包干或总价包干方式承包外，其余均以施工图预算计价方式。（二）百合·金山6#楼01-1区及相邻部分地下车库建筑安装工程计价条件：1．工程量计算：按工程施工图、竣工图和说明、结合经发包人批准并实际执行的施工方案、图纸会审记录、设计变更、技术核定单、隐蔽验收记录及签证，根据国家、河南省相关计价规定计算实际完成工程置（不包括××造成的浪费），××未按施工组织设计（或方案）实际施工的按实际施工情况计算工程量。2．定额基价套用：定额执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及与该定额相配套的费用定额、台班定额、定额综合解释、定额基价勘误及相关造价管理文件……3．费用计取：按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）相关规定及河南省、平顶山市建设管理委员会现行的调价文件，结合本合同约定标准取费……4．人工费、材料费、机械费计取：（1）人工费和零工：除河南省和平顶山市建设管理委员会均下发有正式调价文件可以调整外，均按《河南省建设工程工程量清单综合单价》规定的人工单价执行，不得调整……（三）设计变更、工程委托及签证。1．计价原则：发包人确认的签证及工程委托按本协议书约定的上述计价原则计算费用。2．确认办法：（1）××自收到发包人书面委托书或设计变更之日起2天内，向发包人提交相应报价书，发包人在2天内对相应报价书给予审核，双方自××收到发包人的审核意见后2天内共同核对完毕。××延期提交相应报价书的，视为××同意免费完成委托或变更工作。（2）××自签证内容发生之日起5天内，向发包人提交签证单，发包人在5天内给予签证确认（签证原始凭证必须在当天办理完毕）。××延期提交签证单的，视为××放弃签证要求，发包方将不予认可该签订单……上述合同签订后，汪成国即借用昱诚公司名义自筹资金、组织人员、设备对平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼工程进行了施工。因汪成国不具备建筑企业施工资质，2013年11月28日，昱诚公司（甲方）与汪成国（乙方）签订《建设工程承包协议书》一份，该协议书主要内容：鉴于昱诚公司和百合公司签订的平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼工程施工合同，经甲、乙双方共同协商，决定由乙方负责承包施工和全面履行总合同中约定的所有施工内容及各项义务责任，甲方决定对该项目实行总承包责任工作制，特订立本协议。第一条工程概况：1．工程名称：平顶山市新华区武庄村城中村改造项目。2．工程地点：平顶山市××××村。3．工程内容：（百合·金山）6#楼施工图全部内容。4．建筑面积：约43710平方米。5．建设单位：平顶山市百合新地置业有限公司。第二条工程承包内容：以百合·金山6#楼图纸显示的施工内容为准，同时按甲方与业主签订的百合·金山6#楼【施工承包合同】中约定的全部施工条款（业主直接发包的单项专业工程和指定单项专业分包的工程除外）。第三条工程承包方式：（一）按甲方与业主签订的百合·金山6#楼【施工承包合同】约定的所有条款内容，由乙方全面负责履行：包代购料、包施工、包安全、包质量、包验收、包工期、包维修等承包经营管理方式。（二）工程结算方式：执行甲方与业主签订的百合·金山6#楼【施工承包合同】中约定的工程款结算全部内容。（三）工程进度款拨付：执行甲方与业主签订的百合·金山6#搂【施工承包合同】约定的工程进度款拨付方法，质保金支付按甲方与业主总包合同保修条款执行。（四）甲方收到业主本工程款后，除扣除双方约定的相关费用外甲方确保2个工作日内及时拨付给乙方。（五）乙方负责直接与业主核定工程量办理本工程款结算和支付，甲方根据乙方需要帮助乙方做好本工程结算及跟踪审计工作，乙方按审计价千分之三付给甲方作为预算费，甲方予以协助。第四条关于项目施工管理的约定：（一）乙方负责按照相关法律、法规及行业管理规定组建项目部，制定项目施工组织设计方案、施工进度计划。（二）乙方负责组织施工中所需的各类人员、机械、材料及工程费用并按照施工规范及操作规程组织施工。（三）乙方应不定期地向甲方（工程、安全、财务三部）汇报本工程施工进度、质量、安全、农民工工资发放等情况。（四）甲方根据工地现场施工管理需要，暂派驻工地现场管理人员3人（项目经理、安全员、财务监管等）。第五条关于项目经济承包指标的约定：（一）本项目乙方属独立承包经营，在施工经营中，乙方应以甲方名义向建设主管、税务部门足额缴纳该工程的各类相关合法税费，施工中为该项目所发生的一切材料、人工工资、水电费、机械检测等各项费用全部由乙方负责，所有产生债权债务乙方确保妥善处理。（二）乙方负责直接与业主核定工程量办理工程款结算，甲方予以协助，当业主告知拨付工程款时，乙方应及时告知甲方，按甲方指定账号入账，甲方收到建设方工程款确保在24小时内及时拨付至乙方账户。（三）甲方向乙方支付工程款时，按双方约定扣除“相关费用”，应付公司业务费用按本合同价1%比例：以乙方向甲方承诺书约定的支付方法执行扣除。第六条关于项目施工质量的约定：（一）乙方必须按照国家现行建筑管理规范、质量标准施工，确保合同中约定的本工程“质量合格标准”，并承担由此产生的各项费用。（二）若因该工程施工质量问题给甲方造成的一切经济损失由乙方全部承担。（三）本工程按业主要求：乙方确保质量为合格标准，确保鹰城杯，争创中州杯，施工现场达到平顶山市级文明工地标准……一审庭审中，百合公司认可涉案6#楼工程交付时间为2016年11月30日。一审另查明：一、2017年7月7日，经江苏省徐州市铜山区市场监督管理局核准，昱诚公司名称变更为徐州荣联建设工程有限公司。2018年3月29日，该公司法定代表人变更为孟凡荣。二、一审法院根据汪成国的申请，委托中和中基工程管理有限公司对百合·金山01-1区4#楼、6#楼进行工程造价司法鉴定，中和中基工程管理有限公司于2018年12月3日出具《中和中基工程管理有限公司关于汪成国与昱诚公司、平顶山市百合新地置业有限公司百合·金山01-1区4号楼、6号楼工程款纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果为：1．工程造价含社会保障费、支护配合费、人工单价调整费用，不含安全文明施工费……（2）6#楼工程造价：57262140.35元，其中①社会保障费：1730519.56元；②基坑支护配合费：2979.85元；③甲供材奖罚费用1959.31元；④人工单价调整费用（含优惠及税金）：4091314.82元。2．安全文明施工费……（2）6#楼安全文明施工费：①按核定通知书费率、合同计算：1290647.07元；②按招标文件中豫建设标〔2012〕31号文结合核定通知书计算：2055861.71元。一审庭审中，百合公司对鉴定人员的资质提出异议，并对上述鉴定结果中的人工单价调整费用、社会保障费用、安全文明施工费提出异议。百合公司认为：1．根据《建设工程承包协议书》第七条第二款第3项第6目的约定，应当按照平建（2010）283号文件计算安全文明施工费。2．根据《建设工程承包协议书》第七条第二款第4项第1目的约定，人工费和零工除河南省和平顶山市建设管理委员会均下发有正式调价文件可以调整外，均按《河南省建设工程工程量清单综合单价》规定的人工单价执行，不得调整。3．百合金山01-1区6#楼工程的社会保障费用为1415301元，百合公司已缴纳1415301元，不存在拖欠。三、2019年1月24日，经汪成国与百合公司核对，双方共同出具了《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》，该对账说明显示：截止2019年1月22日，百合·金山6#楼及相邻部分地下车库建筑安装工程已付款数额为38870485.42元；截止2017年11月9日，6#楼剩余建筑安装工程施工承包合同已付款金额为388757.45元；未退回6#楼履约保证金465151.52元。四、一审庭审中，汪成国提交了《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区6#楼施工时间明细》，汪成国作为施工单位负责人在工程签证单、主体施工时间、裙房施工时间、二次结构施工时间、二次结构砌体施工时间、钢筋材料进场时间、材料认价通知汇总表等证据中签字。荣联公司、百合公司对该施工时间明细没有异议。五、一审庭审中，汪成国及荣联公司均认为汪成国是借用荣联公司资质，二者之间是挂靠关系。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。针对各方的诉辩意见及举证、质证情况，一审法院具体分析如下：一、关于汪成国作为本案原告主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”根据汪成国与荣联公司签订的《建设工程承包协议书》约定，汪成国因不具备相应建筑工程施工资质，其以荣联公司的资质承揽涉案工程，在施工过程中独立承包经营，负责施工中为该项目发生的一切资料、人工工资、水电费等各项费用，并以荣联公司名义向建设主管、税务部门足额缴纳工程的各类相关合法税费，荣联公司收取合同价的1%作为业务费用。结合汪成国在施工过程中作为施工单位负责人的一系列签字行为以及工程签证单等证据，可以认定汪成国系涉案工程的实际施工人。汪成国与荣联公司签订的《建设工程承包协议书》系汪成国为承揽涉案工程，借用荣联公司资质签订的合同，因违反上述规定，系无效合同。涉案工程已于2016年11月30日实际交付使用，汪成国与百合公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同法律关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，汪成国作为本案原告的主体适格，其有权请求百合公司参照合同约定支付工程价款，百合公司应当承担向汪成国支付下余工程价款及利息的民事责任。二、关于平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼及相邻部分地下车库的工程款数额及损失的计算问题。1．关于涉案工程造价问题。因汪成国与百合公司对涉案工程造价有争议，一审法院根据汪成国的申请，委托中和中基工程管理有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定。2018年12月3日，中和中基工程管理有限公司作出《关于汪成国与昱诚公司、平顶山市百合新地置业有限公司百合·金山01-1区4号楼、6号楼工程款纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果：1．工程造价（含社会保障费、支护配合费、人工单价调整费用，不含安全文明措施费）……（2）6#楼工程造价：57262140.35元，其中①社会保障费：1730519.56元；②基坑支护配合费：2979.85元；③甲供材奖罚费用1959.31元；④人工单价调整费用（含优惠及税金）：4091314.82元。2．安全文明施工费……（2）6#楼安全文明施工费：①按核定通知书费率、合同计算：1290647.07元；②按招标文件中豫建设标（2012）31号文件结合核定通知书计算：2055861.71元。关于是否应当按照招标文件中豫建设标（2012）31号文件结合核定通知书计算安全文明施工费的问题。因汪成国并未提供涉案工程的招标文件，故一审法院对鉴定机构按核定通知书费率、合同计算安全文明施工费的鉴定意见予以采信，即安全文明施工费1290647.07元应当计入工程造价。关于人工单价调整费用，《河南省住房和城乡建设厅关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》〔豫建设标（2011）45号〕第四条规定：“发承包双方依据人工费指导价签订施工合同，还应在合同中约定施工期的人工费风险幅度，我省规定人工费风险幅度为±10%，发承包双方在合同中约定的风险幅度最高不得超过本通知规定的幅度。施工期内人工费指导价与签订合同时的价格之差超过人工费风险幅度，可对人工费超过部分进行调整。”故鉴定机构对人工费予以调整符合上述文件规定，亦不违反合同约定，一审法院对鉴定机构就人工费予以调整的鉴定意见予以采纳，鉴定意见中的人工单价调整费用（含优惠及税金）4091314.82元应当计入工程造价。关于社会保障费用，《河南省住房和城乡建设厅关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉（豫建建〔2012〕76号）的通知》〔豫建建（2016）62号〕第五条规定：“凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包方。”本案中，百合公司认为社会保障费的数额应为1415301元，但从其提供的《平顶山市建设工程社会保障费用缴纳计算单》的内容显示，该1415301元所依据的工程造价仅为暂定价，故一审法院对鉴定机构计算社保费1730519.56元的鉴定意见予以采信。百合公司称其已向平顶山市建设工程定额劳保费用管理办公室缴纳1415301元，并提供了缴费票据，汪成国对该数额予以认可，根据上述文件规定，下余315218.56元社会保障费因百合公司未向建设劳保费管理机构缴纳，应当由发包人百合公司直接支付给汪成国，该315218.56元应计入涉案工程造价。综上，涉案工程造价应为57137486.42元（57262140.35元-1415301元＋1290647.07元=57137486.42元）。2．关于涉案工程下余工程款数额问题。2019年1月24日，经汪成国与百合公司核对，出具了《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》，显示：截止2019年1月22日，百合·金山6#楼及相邻部分地下车库建筑安装工程已付款数额为38870485.42元；截止2017年11月9日，6#楼剩余建筑安装工程施工承包合同已付款金额为388757.45元；未退回6#楼履约保证金465151.52元。上述百合公司向汪成国已付款项共计39259242.87元，尚欠汪成国工程款共计17878243.55元（57137486.42元-39259242.87元=17878243.55元）。百合公司、汪成国在对账中均认可涉案工程6#楼履约保证金尚有465151.52元未退，应由百合公司向汪成国予以退还。3．关于汪成国主张的损失计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审庭审中，百合公司认可涉案工程交付时间为2016年11月30日。故依照上述规定，百合公司应当自2016年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向汪成国支付欠付工程款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、平顶山市百合新地置业有限公司于判决生效后十日内向汪成国支付平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼及相邻部分地下车库下余工程款17878243.55元及利息（利息自2016年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际支付完毕之日止）；二、平顶山市百合新地置业有限公司于判决生效后十日内向汪成国退还履约保证金465151.52元；三、驳回汪成国的其他诉讼请求。一审案件受理费146363元，由平顶山市百合新地置业有限公司负担131860元，汪成国负担14503元。保全费5000元，由平顶山市百合新地置业有限公司承担。百合公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回汪成国对百合公司的诉讼请求或者发回重审；2．本案诉讼费由被汪成国、荣联公司承担。本院二审认定事实：1．涉案6#楼工程办理有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2．代表昱诚公司签订涉案《6#楼施工合同》的签约代表为该公司工作人员王静，该公司一级建造师赵成风担任6#楼工程项目经理，参与6#楼工程施工至主体完工，之后由该公司一级建造师王柯担任该工程项目经理并参与施工至涉案工程交付。3．汪成国于2015年8月20日向荣联公司交付6#楼管理费600000元。4．河南省住房和城乡建设厅、河南省交通运输厅、河南省水利厅、河南省人力资源和社会保障厅于2018年9月30日印发的《关于印发〈河南省二级造价工程师职业资格制度实施与监管办法（试行）〉的通知》（豫建〔2018〕179号）第二十九条规定：“本办法印发之前在我省取得的全国建设工程造价员资格证书、公路水运工程造价人员资格证书以及水利工程造价工程师资格证书，效用不变。”5．一审中，百合公司提交的百合公司（发包人）与平顶山市金鹰建筑安装有限公司（××）签订的《平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼剩余建筑安装工程施工承包合同》签订日期系空白，百合公司、汪成国均认可该合同没有实际履行。除此外，本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，根据当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：1．汪成国作为本案原告的主体资格是否适格；2．汪成国与荣联公司之间的关系应如何认定（挂靠关系或转包关系）；3．涉案工程造价司法鉴定意见书应否采信。对此，分析评判如下：一、关于汪成国作为本案原告的主体资格是否适格的问题。经查，涉案《建设工程承包协议书》系汪成国与荣联公司于2013年11月28日签订。该协议书约定，涉案工程项目由汪成国独立承包经营，全面负责履行包代购料、包施工、包安全、包质量、包验收、包工期、包维修等，施工中为该项目所发生的一切材料、人工工资、水电费、机械检测等各项费用全部由汪成国负责。且结合涉案工程相关施工资料上施工单位负责人一栏的签名为汪成国以及工程签证单等证据，尤其是涉案《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》上代表荣联公司一方签字的为汪成国且该《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》百合公司亦签字认可等客观事实，一审法院认定汪成国系涉案工程的实际施工人并无不当，而我国现行法律及司法解释允许实际施工人向发包方、转包方主张权利，故百合公司关于不应认定汪成国为涉案工程实际施工人，汪成国作为原告主体不适格等上诉理由不能成立，不予采信。二、关于汪成国与荣联公司之间的关系应如何认定的问题。经查，与百合公司签订涉案《6#楼施工合同》的合同相对人为昱诚公司，代表该公司在合同上签字的签约代表为该公司工作人员王静，而非汪成国；且就该合同的实际履行情况来看，荣联公司的一级建造师赵成风担任6#楼工程项目经理，参与6#楼工程施工至主体完工，之后由该公司一级建造师王柯担任该工程项目经理并参与施工至涉案工程交付；百合公司已支付的工程款也是支付给荣联公司，而非直接支付给汪成国。综上，应认定与百合公司构成建设工程施工合同关系的是昱诚公司，因该公司具有相应的建筑工程施工资质，双方签订的《6#楼施工合同》应为有效合同。荣联公司承包涉案工程后，又与汪成国签订《建设工程承包协议书》，将涉案工程交由不具备相应建筑工程施工资质的汪成国施工，并从中提取管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止转包的规定，故一审认定汪成国与荣联公司签订的《建设工程承包协议书》系无效合同正确。但原判认定汪成国与百合公司之间形成实质性的建设工程施工合同法律关系错误，本案应认定百合公司与荣联公司之间构成建设工程施工合同关系，荣联公司与汪成国之间构成非法转包关系。百合公司该方面上诉理由成立，予以采信。三、关于涉案工程造价司法鉴定意见书应否采信的问题。1．关于百合公司上诉所称司法鉴定程序违法的问题。经查，涉案司法鉴定意见书确系国家注册造价工程师唐瑾雪、周红军作出，而在鉴定实践中，鉴定人委派具有相应资质的工作人员参与现场测量、取样等工作并不违反法律禁止性规定。另外，参与本案鉴定工作的马莉、张敏二人的全国建设工程造价员资格证确实于2016年12月31日到期。但是根据《关于印发〈河南省二级造价工程师职业资格制度实施与监管办法（试行）〉的通知》（豫建〔2018〕179号）第二十九条规定，马莉、张敏的全国建设工程造价员资格证书效用不变。故依据现有证据不能认定涉案司法鉴定程序违法。2．关于人工费调整问题。经查，鉴定机构对人工费予以调整符合《河南省住房和城乡建设厅关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》〔豫建设标（2011）45号〕第四条的规定，亦不违反合同约定，故一审法院对鉴定机构就人工费予以调整的鉴定意见予以采纳并无不当。3．关于社会保障费用问题。经查，百合公司主张的社会保障费1415301元所依据的工程造价仅为暂定价，故一审法院对鉴定机构所鉴定的社会保障费1730519.56元予以采信亦无不当。4．关于6#楼基坑内换填级配砂石工程量及安装工程量问题。经查，本案工程造价司法鉴定系根据汪成国的申请，一审法院依法委托中和中基工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构及司法鉴定人均具有相应鉴定资质；百合公司未提供证据证明其在鉴定过程中对6#楼基坑内换填级配砂石工程量及安装工程量提出异议；一审中，百合公司虽然对鉴定结果提出异议，但未申请重新鉴定；且百合公司在一、二审诉讼中均未提供足以推翻司法鉴定意见书的充分证据。故一审法院对该工程造价司法鉴定意见书予以采信并无不当，百合公司该方面上诉理由不能成立，不予采信。另外，关于百合公司和荣联公司应承担法律责任的问题。首先，涉案工程系荣联公司非法转包给汪成国，作为合同相对方，荣联公司应当向汪成国支付下欠工程款。依据双方所签订的《建设工程承包协议书》，汪成国向荣联公司交付一定数额的管理费后，汪成国所施工完成工程的工程款由汪成国享有。虽然双方签订的《建设工程承包协议书》依法应认定为无效，但因荣联公司确实派出一级建造师赵成风、王柯等人先后参与涉案工程的工程管理，荣联公司应当获得相应的报酬。鉴于汪成国在二审中已提供证据证明其已向荣联公司交付了管理费用，且汪成国也认可荣联公司收到的百合公司已付工程款已全部交付给了汪成国，故应认定百合公司欠付荣联公司的工程款数额17878243.55元即为荣联公司欠付汪成国的工程款数额，荣联公司应承担向汪成国支付下欠工程款的责任。因涉案工程已于2016年11月30日交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，荣联公司应当自2016年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向汪成国支付欠付工程款利息。其次，依据查明的事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，百合公司作为发包人，应在欠付涉案工程××暨非法转包人荣联公司工程款的范围内对实际施工人汪成国承担责任。而本案已查明百合公司尚欠付荣联公司涉案工程款17878243.55元，故百合公司应在欠付工程款17878243.55元的范围内对汪成国承担责任。综上所述，百合公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院二审判决：一、维持平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初5528号民事判决第二项，即“二、平顶山市百合新地置业有限公司于本判决生效后十日内向汪成国退还履约保证金465151.52元”；二、撤销平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初5528号民事判决第一项、第三项，即“一、平顶山市百合新地置业有限公司于本判决生效后十日内向汪成国支付平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼及相邻部分地下车库下余工程款17878243.55元及利息（利息自2016年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际支付完毕之日止）；三、驳回汪成国的其他诉讼请求”；三、徐州荣联建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付汪成国平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼及相邻部分地下车库建筑安装工程下余工程款17878243.55元及利息（利息自2016年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际支付完毕之日止）；四、平顶山市百合新地置业有限公司在欠付徐州荣联建设工程有限公司建设工程价款17878243.55元范围内承担责任；五、驳回汪成国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费146363元，由徐州荣联建设工程有限公司负担131860元，汪成国负担14503元；保全费5000元，由徐州荣联建设工程有限公司负担。二审案件受理费136616元，由平顶山市百合新地置业有限公司承担负担129069.5元，徐州荣联建设工程有限公司负担7546.5元。本案再审中，本院依法通知中和中基工程管理有限公司就百合公司提出的异议进行核查。中和中基工程管理有限公司于2020年4月27日出具了《百合?金山01-1区4号楼、6号楼工程造价司法鉴定补正报告》，补正内容中有关6#楼部分为：一、6#楼基坑回填砂石，调减工程量为491.33立方米，调整造价为71756.12元；6#楼企业管理费调减造价为913186.47元。二、补正后鉴定结果：6#楼工程造价（不含安全文明施工费）：56277197.76元，其中①社会保障费：1729146.16元。②基坑支护配合费：2979.85元。③甲供材奖罚费用：1959.31元。④人工单价调整费用（含优惠及税金）：4088009.96元。安全文明施工费：①按核定通知书费率、合同计算：1289600.19元，②按招标文件中豫建设标（2012）31号文件结合核定通知书计算：2054194.14元。本院依法通知各方当事人对该报告进行质证，并通知中和中基工程管理有限公司鉴定人员张敏、马莉到庭接受了质询。汪成国对中和中基工程管理有限公司的补正报告内容有异议，认为原鉴定报告也是鉴定公司出具的，该鉴定公司是经双方委托并由法院指定的，提交有相应检材，鉴定人员也到施工工现场进行了核对，无论是从鉴定程序、鉴定资质、鉴定过程以及结论都应当是没有问题的，但该补正报告显示经再次复核与原鉴定结论存在差异。鉴定公司在施工现场复核时是否经汪成国同意不清楚，对企业管理费核减造价91万多元，而百合公司再审申请要求核减的才88万多元，且4#楼、6#楼的完工时间是不一致的，工程造价时也不应当使用同一文件做工程造价。荣联公司同意汪成国的质证意见。百合公司认可补正报告补正的几项内容，但根据百合公司和荣联公司之间的合同约定，尤其是在百合公司与金鹰公司签署6#楼剩余建筑工程施工承包合同第7条第2款第4项第1目，明确约定人工费按照53元每工日执行不得调整之规定，足以证明本案的人工费应当按照53元每工日执行，鉴定机构不应当进行调整。中和中基工程管理有限公司鉴定人员张敏对百合公司关于人工费调整的问题作了解释，称因双方签订的合同中没有约定人工费风险幅度，故未计算人工费风险幅度。本院要求中和中基工程管理有限公司对6#楼基坑回填砂石工程量、6#楼企业管理费金额进行调整作出解释。中和中基工程管理有限公司鉴定人员张敏称，6#楼基坑回填砂石工程量原来鉴定时多算了基坑旁边坡度，这次是按图纸重新计算了一遍后进行的调减；6#号楼企业管理费调减是因原来鉴定时依据的鉴定标准错误，这次是按照正确的鉴定标准计算的结果。本院经审查认为，中和中基工程管理有限公司作出的《百合?金山01-1区4号楼、6号楼工程造价司法鉴定补正报告》就6#楼基坑回填砂石工程量、6#楼企业管理费金额进行调整，对原鉴定报告的意见进行了补正，符合法律规定，虽汪成国、荣联公司称对补正报告中补正意见有异议，但未提出相应的证据予以证实，本院对此理由不予采纳，对《百合?金山01-1区4号楼、6号楼工程造价司法鉴定补正报告》予以采信。本院再审认定事实：中和中基工程管理有限公司于2020年4月27日出具了《百合?金山01-1区4号楼、6号楼工程造价司法鉴定补正报告》，关于6#楼的补正内容为：6#楼基坑回填砂石，调减工程量为491.33立方米，调整造价为71756.12元；6#楼企业管理费调减造价为913186.47元。二、补正后关于6#楼的鉴定结果为：6#楼工程造价（不含安全文明施工费）：56277197.76元，其中①社会保障费：1729146.16元。②基坑支护配合费：2979.85元。③甲供材奖罚费用：1959.31元。④人工单价调整费用（含优惠及税金）：4088009.96元。安全文明施工费：①按核定通知书费率、合同计算：1289600.19元，②按招标文件中豫建设标（2012）31号文件结合核定通知书计算：2054194.14元。本院再审认定的其他事实与本院二审认定的事实相一致。本院再审认为，根据诉辩各方的意见，本案的争议焦点是：一、汪成国是否有权取得案涉工程款；二、案涉工程款的金额应如何确定。一、关于汪成国是否有权请求取得案涉工程款的问题。本案中，昱诚公司与百合公司签订有《6#楼施工合同》，双方形成有效的建设工程施工合同关系。昱诚公司与汪成国签订《建设工程承包协议书》，将涉案工程交由不具备建设工程施工资质的汪成国施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止转包的规定，应为无效合同。虽该合同为无效合同，从该协议约定由汪成国独立承包经营涉案工程项目，对施工中为该项目发生的一切资料、人工工资、水电费等各项费用负责，并以荣联公司名义向建设主管、税务部门足额缴纳工程的相关税费，涉案工程相关施工资料上施工单位负责人一栏上的签名是汪成国，在《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》上代表荣联公司一方签字的也是汪成国。综合以下事实，一、二审法院认定汪成国系涉案工程的实际施工人并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。百合公司应在欠付昱诚公司工程款范围内对汪成国承担责任。本案中，百合公司认可6#楼工程交付时间为2016年11月30日，且百合公司和昱诚公司对工程款进行了结算，签订了《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》，百合公司已付工程款的金额已经确定，本案各方争议的工程款金额确定后，百合公司欠付工程款金额即确定。汪成国自有权请求百合公司在欠付工程款范围内承担责任。二、关于鉴定意见应否采纳的问题。（一）关于人工费问题。本案中，百合公司主张应当按照53元/工日的标准进行核算。百合公司与昱诚公司签订的合同中约定有人工费除河南省和平顶山市建设管理委员会均下发有正式调价文件可以调整外，均按《综合单价》规定的人工单位价执行，不得调整。《河南省住房和城乡建设厅河南省发展和改革委员会关于调整人工费单价的通知》（豫建设标（2011）5号）规定，人工费单价为53元/工日。《河南省住房和城乡建设厅关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》（豫建设标（2011）45号）第一条规定，当市场人工费发生较大变化时，由河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价格，指导和调整建设工程计价；第四条规定，发承包双方依据人工费指导价签订施工合同，还应在合同中约定施工期的人工费风险幅度。我省规定人工费风险幅度为±10%。发承包方双方在合同中约定的风险幅度最高不超过本通知规定的幅度。施工期内人工费指导价与签订合同时的价格之差，超过人工费风险幅度，可对人工费超过部分进行调整。因案涉昱诚公司与百合公司签订《6#楼施工合同》中并未约定有风险幅度，故鉴定机构依据上述文件规定及河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价格，确定人工费标准并无不当。（二）关于社会保障费用问题。百合公司提供的《平顶山市建设工程社会保障费用缴纳计算单》显示其所称的1415301元的社会保障费用明确标注有“综合工日计取，以结算为准”，而鉴定机构是按照实际施工量计算的社会保障费用，故百合公司称应以1415301元为准，鉴定意见不应采纳的辩称，没有事实和法律依据。（三）关于基坑回填砂石工程量和企业管理费问题。本院再审中鉴定机构对此进行了补正，虽汪成国、荣联公司对鉴定机构的鉴定补正意见有异议，但未提供其它证据予以证明，故汪成国的辩称不能否定鉴定机构依据工程实际施工量作出的鉴定补正意见。三、关于百合公司应否向荣联公司支付社会保障费用的问题。本院认为，社会保障费用是不可竞争费用，根据河南省住房和城乡建设厅于2016年9月7日发布的豫建建【2016】62号文的规定，缴纳社会保障费用是施工单位的义务，由发包人支付给施工单位，再由施工单位缴纳。虽荣联公司未提交供相应的缴费凭证，但不能以此免除百合公司向荣联公司支付社会保障费用的义务，故百合公司应当按上述规定向荣联公司支付社会保障费用。四、关于案涉工程款已被查封是否影响本案处理的问题。债权具有平等性，案涉工程款被查封属于人民法院的强制执行手段，并不影响本案的债权债务关系是否存在、债权债务多少的认定，故一、二审法院对此不予处理正确，本院予以支持。百合公司辩称荣联公司违约，应向其支付相应违约金及赔偿金，此与本案不属于同一法律关系，百合公司可另诉解决。荣联公司虽参加了再审期间的部分诉讼程序，但其经本院传票传唤未到庭参加庭审，是其对其诉讼权利的处分，本院依法缺席裁判。综上，涉案工程经鉴定造价为56277197.76元，加上单列的安全文明施工费1289600.19元，共计57566797.95元，扣除已经支付的6#楼及相邻部分地下车库建筑安装工程已付款38870485.42元，6#楼剩余建筑安装工程施工承包合同已付款388757.45元，6#楼已付社会保障费用1415301元，百合公司应向荣联公司支付工程款16892254.08元，荣联公司应向汪成国支付工程款16892254.08元。因案涉工程已于2016年11月30日实际交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，荣联公司应自该日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向汪成国支付欠付工程款利息，其后至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，百合公司应当在其欠付荣联公司工程款范围内对汪成国承担责任。综上所述，百合公司的再审请求及理由部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2019）豫04民终1798号民事判决第一项、第二项、第五项，即“一、维持平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初5528号民事判决第二项，即‘二、平顶山市百合新地置业有限公司于本判决生效后十日内向汪成国退还履约保证金465151.52元’；二、撤销平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初5528号民事判决第一项、第三项，即‘一、平顶山市百合新地置业有限公司于本判决生效后十日内向汪成国支付平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼及相邻部分地下车库下余工程款17878243.55元及利息（利息自2016年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际支付完毕之日止）；三、驳回汪成国的其他诉讼请求’；五、驳回汪成国的其他诉讼请求”；二、变更本院（2019）豫04民终1798号民事判决第三项，即“三、徐州荣联建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付汪成国平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼及相邻部分地下车库建筑安装工程下余工程款17878243.55元及利息（利息自2016年11月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际支付完毕之日止）”为徐州荣联建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付汪成国平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区6#楼及相邻部分地下车库建筑安装工程下余工程款16892254.08元及利息（自2016年11月30日起至2019年8月20日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其后至工程款实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更本院（2019）豫04民终1798号民事判决第四项，即“平顶山市百合新地置业有限公司在欠付徐州荣联建设工程有限公司建设工程价款17878243.55元范围内承担责任”为平顶山市百合新地置业有限公司在欠付徐州荣联建设工程有限公司建设工程价款16892254.08元范围内承担责任；四、驳回汪成国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费146363元，由徐州荣联建设工程有限公司负担123153.5元，汪成国负担23209.5元；保全费5000元，由徐州荣联建设工程有限公司负担。二审案件受理费136616元，由平顶山市百合新地置业有限公司承担负担123153.5元，徐州荣联建设工程有限公司负担13462.6元。本判决为终审判决。审判长  张泰东审判员  崔伟杰审判员  李 勇二〇二〇年五月二十六日法官助理李征书记员张江艳附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十六条本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。