浙江省宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初9085号 原告：杨小发，男，1970年1月19日出生，汉族，住宁波市海曙区，法律文书送达地址宁波市鄞州区中山东路1888号嘉恒广场18楼13-1宁波市鄞州区开成法律服务所。 委托诉讼代理人：傅建成，宁波市鄞州区开成法律服务所法律服务工作者，执业证号31102091106862。 被告：沈国琪，男，1950年2月24日出生，汉族，住宁波市海曙区，法律文书送达地址宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：沈雄杰（被告沈国琪之子），住宁波市海曙区。 原告杨小发和被告沈国琪提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月22日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员江锋独任审判，后因案情复杂，遂裁定转为普通程序，由审判长江锋担任审判长，与人民陪审员郑卫方、周龙波组成合议庭审理。本案经本院公开开庭进行了审理，原告杨小发及其委托诉讼代理人傅建成、被告沈国琪及其委托诉讼代理人沈雄杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨小发向本院提起诉讼及变更后的诉讼请求，判令被告沈国琪赔偿原告杨小发各项损失共计324212元。事实与理由：2017年9月19日上午9:30许，原告杨小发在被告沈国琪家里翻修三间房屋，当原告杨小发在屋顶做工拆除其中一间木屋时，屋横柱断裂、倒塌，导致原告杨小发受伤，后由被告沈国琪父子送原告杨小发到宁波市中医院治疗拍片后又转到宁波市第一医院（以下简称第一医院）治疗。事发前2017年9月12日，由被告沈国琪打电话联系杨小发、边某、虞某做工，约定每人每天180元，做完工后结算。原告杨小发经治疗后，其受伤等事项经宁波诚和司法鉴定所（以下简称诚和鉴定所）鉴定为九级伤残，休养时间为7个月，护理时间为2.5个月，营养期限为3个月的鉴定结果，现原告杨小发为维护合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。 被告沈国琪答辩称，原告杨小发承包改造被告沈国琪位于房屋。2017年9月19日，原告杨小发在施工过程中受伤。但原告杨小发与被告沈国琪系承揽关系，原告杨小发作为工程承包方因其自身没有尽到安全责任，操作失误，致使在施工过程中受伤。原告杨小发受伤住院后，因医治不当及拖延医疗致其伤残，与被告沈国琪无关。另，原告杨小发受伤后，由被告沈国琪及其儿子即被告沈国琪的委托诉讼代理人沈雄杰送其至宁波市中医院治疗，后原告杨小发自行要求转去第一医院继续治疗。原告杨小发治疗期间，被告沈国琪等陆续垫付原告杨小发医疗费18000元。被告沈国琪已尽道义之责。故请求法院驳回原告杨小发诉讼请求。 本院经审理认定：被告沈国琪位于房屋，该房年久失修，为危房，需要重新改造。改造危房为一层3间，合计面积约为90平方米。该房屋修建由原告杨小发完成，双方之间无书面合同。2017年9月19日6:30左右（修建第一天），原告杨小发自带梯子爬上屋顶与案外人边某、虞某一起对被告沈国琪位于房屋的屋顶进行拆除。2017年9月19日9时许，原告杨小发在屋顶施工拆除瓦片时，脚踩风化的椽子，椽子断掉，其从屋顶跌落，致原告杨小发受伤。事后，由被告沈国琪及其儿子沈雄杰当即送至宁波市中医院进行治疗，后原告杨小发要求转入第一医院进行治疗，故于当日转入第一医院继续治疗。第一医院入院诊断为：1.左桡骨开放性粉碎性骨折伴腕关节脱位；2.左肘关节脱位；3.左前臂正中神经损伤；4.左桡骨头骨折。经入院治疗31天后，于2017年10月21日出院。出院诊断:1.左桡骨开放性粉碎性骨折伴腕关节脱位；2.左肘关节脱位；3.左前臂正中神经损伤；4.左桡骨头粉碎骨折。2019年3月6日，原告杨小发委托诚和鉴定所对原告杨小发致残等级、伤病因果关系、休护时间及营养期限进行鉴定，诚和鉴定所于2019年3月22日出具甬诚司鉴［2019］临鉴字第404号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.原告杨小发目前遗留左腕关节活动功能受限系左桡骨远端粉碎性骨折、左腕关节脱位所致后遗症，与本次外伤存在因果关系。2.原告杨小发因故致左桡骨远端粉碎性骨折伴左腕关节脱位等，经手术治疗，目前遗留左腕关节呈桡偏状畸形，活动功能大部分受限，评定其致残等级为九级伤残。建议原告杨小发伤后休养时间为7个月，伤后护理时间为2.5月，伤后营养期限为3个月。经原、被告双方确认，原告杨小发因本次受伤造成的损失为：1.医疗费14083.59（住院12969.19元、门诊费用1114.40元）；2.护理费6107元（31天×197元／天＝6107元）；3.住院伙食补助费930元（31天×30元／天＝930元）；4.伤残赔偿金259544元（64886元×20年×20%＝259544元）；5.误工费38248元（5464元／月×7个月＝38248元）；6.营养费2700元（900元×3个月＝2700元）；7.鉴定费2600元。共计324212.59元。 被告沈国琪等垫付原告杨小发医疗费用等18000元。 另查明，原告杨小发实际做泥工已有20多年，但不具有建筑施工营业执照。被告沈国琪职业为翻砂工。原告杨小发在诉讼过程中自认，案涉房屋拆除时，用人工拆瓦片，未用挖掘机拆危房的原因是避免因施工过程损害与施工相邻的别人房屋。拆下来仍可用的瓦片可用于因施工而给相邻的别人房顶瓦片损坏的修补。另修造的房屋费用的结算时间为完工后，由原告杨小发与被告沈国琪结算。原告杨小发受伤后，案涉修造房屋由案外人余某包工包料完成。修建房屋没有图纸。 以上事实，由原告杨小发提供的病历本、出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票等证据予以证明。 本案的争议焦点为，原告杨小发与被告沈国琪之间口头协议对应的法律关系为何法律关系。 原告杨小发主张其与被告沈国琪之间系雇佣关系，被告沈国琪雇佣其及其他小工修建房屋。被告沈国琪答辩称，原告杨小发与其系承揽关系，原告杨小发包工包料翻修房屋。本院认为，案涉改造房屋属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定的农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《中华人民共和国建筑法》，亦即本案的原、被告之间的法律关系不属于《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定的建设工程合同而产生的法律关系。承揽法律关系是基于承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬而形成的承揽合同所对应的承揽人与定作人的承揽法律关系。雇佣法律关系是基于雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬而形成的雇佣合同所对应的雇主与雇员之间的雇佣法律关系。承揽法律关系与雇佣法律关系的区别为：（1）承揽法律关系的标的为一定的工作成果，提供劳务仅仅是完成一定工作成果的方式，雇佣法律关系的标的为劳务行为，不以完成一定的工作成果为目的；（2）承揽法律关系中，承揽人在完成一定的工作目的过程中具有独立性，雇佣法律关系的受雇佣人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作提供劳务的过程中必须听从雇佣人的安排、指挥。在本案中，原、被告对双方之间系雇佣关系还是承揽关系存在争议。在诉讼过程中，根据原、被告提供的证人证言，原告杨小发提供的证人边某、虞某，边某在庭审中陈述为被告沈国琪修建的房屋系危房，房屋修建原地拆除后，再原地建造。该两证人在庭审中均陈述他们是由原告杨小发自行叫来，共同为被告沈国琪拆建房屋，原告杨小发为水泥工，边某、虞某为小工，小工费用待完工后由房东支付。被告沈国琪陈述，拆除的房屋为危房，在拆除房屋的过程中，被告沈国琪认为，旧房可用机器推平，所有旧房屋的建筑材料被告沈国琪均不需要，由原告杨小发自行处理。小工，被告沈国琪没有叫过。原告杨小发陈述称，以其自身经验认为，需拆除的房屋有三间，其中靠近他人房屋的一间旧房不能直接用机械推平，否则易损害他人房屋，应采用人工方式拆卸，屋顶拆卸瓦片完好部分可用于弥补在拆房过程中给隔壁房屋的瓦片造成的损失。原告杨小发自行携带木梯爬上屋顶，在拆卸瓦片的过程中，因踩踏的木头断裂，从屋顶跌落受伤。被告沈国琪提供的证人孙某、朱某，该两证人在庭审过程中均陈述，被告沈国琪向他们陈述过待翻修的房屋包给原告杨小发做，孙某还听到被告沈国琪与原告杨小发说包工之事。被告沈国琪另提供的证人余某在庭审中陈述，因原告杨小发出事故，该房屋后由其翻修，其为包工包料，价格就是被告沈国琪与原告杨小发谈好的价格。根据原、被告各方提供的证人在庭审中的陈述，同时结合原、被告在诉讼过程中的陈述，本院认为，可认定位于房屋的修建事项被告沈国琪是让原告杨小发来完成，且该修建的事项是单一的事项的事实。另，可认定由原告杨小发来修建的位于的房屋的修建费用是一次性的及修建费用待完工之后进行结算的事实。关于承揽或雇佣的问题，被告沈国琪的职业为翻砂工。案涉房屋修造无施工图纸。原告杨小发在诉讼过程中亦未提供证据证明被告沈国琪对修建的房屋之事有指导或支配修建的事实。原告杨小发虽无建筑施工经营执照，但其有20多年修建房屋的泥工经验，被告沈国琪自认，原告杨小发为其老乡，平时关系好，故可认定被告沈国琪选择原告杨小发来修建房屋是基于对原告杨小发的信任，及对原告杨小发的泥工技术的认可的事实。另，原告杨小发自认2017年9月19日6:30左右，原告杨小发自带梯子带上案外人边某、虞某对修建的房屋屋顶进行拆除及修建该房时不能用挖掘机将房屋推倒，而用人工拆房顶，就仍可用的瓦片用于修补相邻房屋屋顶瓦片的损失的事实。故可认定案涉房屋的修建均为原告杨小发凭其自己修造的方法来完成，不存在受被告沈国琪支配、安排、指挥的事实。对此，在原告杨小发未能足以举证证明其与被告沈国琪之间存在雇佣法律关系的事实的前提下，本院根据目前查明的原、被告之间的关系的事实，比照承揽合同的概念及承揽与雇佣的区别特征，本院认定，原、被告之间的口头协议对应的法律关系为承揽法律关系。 本院认为，本案案由为提供劳动者受害责任纠纷。原、被告之间为承揽法律关系，原告杨小发以为被告沈国琪建造房屋为目的提供劳务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。根据本案已查明的事实，即原告杨小发在完成工作的过程中，明知所拆除的房屋为危房，未采取安全防护措施即爬上屋顶，在拆除瓦片时踩着风化的椽子，椽子断裂致其本人坠地。被告沈国琪作为定做人明知原告杨小发不具备建筑经营资格仍与原告杨小发之间建立承揽法律关系，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任，综合本案事实，本院认定被告沈国琪应对原告杨小发因本起事故产生的合理损失承担30%的赔偿责任，即97263.60元（324212元×30%）。因被告沈国琪已向原告杨小发支付医疗费18000元，故被告沈国琪尚应向原告杨小发支付79263.60元。对原告杨小发诉请的合理部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第二十条第一款、第三款、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项规定，判决如下： 一、被告沈国琪应于判决生效之日起十日内赔偿原告杨小发损失79263.60元； 二、驳回原告杨小发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费预收5528元，应收6163元，由原告杨小发负担4381元；由被告沈国琪负担1782元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  江 锋 人民陪审员  郑卫方 人民陪审员  周龙波 二〇二〇年五月二十五日 法官助理包丽君 代书 记员  罗 敏 本案引用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。 第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 第二十条第一款误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 第三款受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条第（一）项人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；