河南省长垣市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫728民初3127号原告河南省中原起重机械总厂，住所地：河南省长垣市文明路402号。法定代表人陶向军。委托代理人高建敏，河南剑锐律师事务所律师。被告卢金磊，男，汉族，1978年3月19日出生，汉族，住长垣市蒲东区。被告上海牧笛汽车模具有限公司。住所地：上海市枫泾工业园区万枫公路2889号2幢。法定代表人徐方剑，任总经理。委托代理人胡利峰，男，1986年10月28日出生，汉族，住湖北省监利县。系该公司职员。第三人卢金刚，男，1975年10月18日出生，汉族，住长垣市蒲东区。原告河南省中原起重机械总厂（以下简称中原总厂）与被告卢金磊、上海牧笛汽车模具有限公司（以下简称上海牧笛公司）、第三人卢金刚承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月22日作出（2014）长民二初字第18号民事判决书，上海牧笛公司不服，上诉于新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院于2018年4月12日作出（2017）豫07民终3068-2号民事裁定，撤销本院（2014）长民二初字第18号民事判决书，发回本院重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人高建敏、陈伟、被告卢金磊、被告上海牧笛公司到庭参加诉讼，第三人卢金刚经合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2010年6月29日，原告委托卢金磊与上海华普汽车模具制造有限公司（现名上海牧笛公司）协商签订模具中心桥式起重机合同一份，约定由原告为上海牧笛公司制作三台电动双梁双钩桥式起重机，总额2075000元，合同生效后，原告即按合同约定制作，如期将三台起重机交付上海牧笛，上海牧笛公司于2010年12月份给付原告1000000元。原告于2011年3月31日将发票交付上海牧笛公司。2011年4月7日三台起重机全部验收合格，上海牧笛公司未依约付款，先称资金困难，后又称被卢金磊领走，原告向卢金磊追要，卢金磊称未全部领取，经核对账目，上海牧笛公司称部分货款被卢金刚领取，卢金刚不是原告职工与原告没有任何关系，要求被告卢金磊、上海牧笛公司立即支付货款1075000元计违约金794000元。如货款是卢金刚领走，卢金刚也应承担还款责任。被告卢金磊辩称，卢金磊与中原总厂系合作关系，该笔钱卢金磊有权利去追要，安装调试完毕后一直找付森商量对账，付森一直不配合，货款是卢金磊代表中原总厂去结的。被告上海牧笛公司辩称，一、其已履行了合同的付款义务，不存在违约。1、于2010年12月支付原告第一笔款124.5万元（100万元承兑汇票，24.5万元支票）是原告授权卢金刚领取的。2、2011年5月支付原告第二笔款项62.25万元（承兑汇票60万元，电子转账2.25万元），也是卢金刚领取。3、合同质保金20.75万元未达到合同约定条件。二、原告与卢金磊、卢金刚实际为合伙关系，上海牧笛公司支付的合同款已被原告和其授权的合伙人收到，总之，上海牧笛公司已按合同约定履行相应的义务。原告的请求不应得到支持。第三人卢金刚未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院予以综合认定，所确认的案件事实如下：2010年6月29日，原告委托被告卢金磊与被告上海牧笛公司签订模具中心桥式起重机合同一份，约定由原告为上海牧笛公司制作三台电动双梁桥式起重机，总价款为2075000元，付款方式为设备进场后一周内支付合同总额60%，即人民币1245000元，设备验收合格后支付合同总额30%，即622500元，余款10%为质保金，即207500元，质保期为一年，质保期内无质量问题，质保期满后一周内付清。合同生效后，原告按合同约定将三台起重机交付上海牧笛公司，并于2011年4月7日全部验收合格，投入使用。期间，上海牧笛公司于2010年12月21日支付原告1245000元，包含支票245000元，承兑汇票1000000元，该款系卢金刚代为办理，卢金刚办理时，持有“河南省中原起重机械总厂”出具的委托书，卢金刚办理后，将其中的1000000元由卢金磊交付原告。2011年5月17日，第三人卢金刚持中原总厂委托书去上海牧笛公司办理起重机货款事宜，从上海牧笛公司领取承兑汇票8张60万元，接受电子转账22500元，未交付原告。原告对上述款项中的245000元支票和600000元承兑的支付有异议，认为其没有委托卢金刚领取，承兑和支票上财务专用章也非其印章，经新乡市公安局刑事科学研究所鉴定，2011年5月17日卢金刚所持委托书上加盖的中原总厂的章不是原告印章，8份承兑和一份支票上背书的中原总厂的财务印章与原告作废和启用的印章不是同一枚。重审时，原告申请对上海牧笛公司提交的中原总厂对卢金刚出具的两份委托书进行司法鉴定，但经当庭通知并限期提交书面申请提供鉴定材料，原告未提交，本院视为原告放弃申请。关于卢金刚办理起重机货款一事，原告曾于2011年9月27日向长垣县公安局刑事侦查大队以货款被骗报案，后付彩廷于2011年11月7日又以卢金磊、卢金刚私刻印章是其厂委托私刻公章为由，撤回不再追究卢金磊、卢金刚的责任。但在庭审时中，原告主张付彩廷不是其法定代表人，未授权付彩廷撤回案件。因付彩廷是原告的大股东，其行为能够代表原告的意思表示，对原告的辩解本院不予采纳。本院认为，本案的争议焦点为：1、卢金刚到上海牧笛公司支取货款的行为后果是否及于中原总厂，被告上海牧笛公司应否再向原告支付货款，原告的货款由谁支付。2、原告诉请的违约金应否支持。首先，原告与上海牧笛公司签订的起重机合同书上乙方为河南省中原起重机械总厂，在法定代表人（或委托代理人）处的签名为卢金磊，时间为2010年6月29日。对相对方上海牧笛公司来说，有理由相信卢金磊系原告法定代表人或委托代理人，合同履行期间，卢金刚持中原总厂的委托书前去上海牧笛公司办理起重机货款，中原总厂否认委托卢金刚，但卢金磊承认系其委托。所以，不论委托书上的印章是否中原总厂备案的印章，付款义务人作出付款的行为，原告予以否认，本院均不予支持；且在卢金刚支取第一笔货款1245000元其中的1000000元已通过卢金磊交付给原告，也可以间接说明，原告对卢金磊或卢金刚支取货款行为的认可。所以，卢金刚向上海牧笛公司支取货款行为的效力及于原告。其次卢金磊以原告的名义委托卢金刚向上海牧笛公司支取货款后，应将货款交付原告，其不予交付而私自占有的行为，侵犯了原告的权利，应支付占有期间的银行利息，可按年利率6%计算，其中2010年12月21日支取的245000元应从次日起计算至原告增加诉讼请求的2017年2月7日，利息为90037元，第二次2011年5月17日支取的622500元应从次日起计算至2017年2月7日，利息为211650元。关于质保金207500元，应从质保期到期后一周以后开始计算，即从2012年4月14日（验收合格时间为2011年4月7日）开始计算违约金，但合同约定的违约金过高，在庭审中上海牧笛公司要求调整，本院认为，违约金可按实际损失年利率6%计算，至本院冻结上海牧笛公司银行账户2016年3月16日为48763元。另外，案涉货款系卢金刚从上海牧笛公司支取，因其未出庭应诉，也没有提供证据证明其将所支取的款项交付卢金磊，卢金磊虽认可，但其认可，可能损害他人利益，本院不予采纳，卢金刚应与卢金磊共同承担返还原告货款并承担支付占用期间利息的责任。总之被告卢金磊、第三人卢金刚应共同偿还原告货款867500元，截止2017年2月7日占用期间的利息301687元，被告上海牧笛公司应偿还原告质保金207500元，违约金截止2016年3月16日为48763元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第四百零四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告卢金磊、第三人卢金刚偿还原告河南省中原起重机械总厂货款867500元，支付占用期间的利息301687元。二、被告是上海牧笛汽车模具有限公司支付原告河南省中原起重机械总厂货款207500元，违约金48763元。三、驳回原告河南省中原起重机械总厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21261元，由被告卢金磊、第三人卢金刚承担13525元，被告上海牧笛汽车模具有限公司承担3200元，原告河南省中原起重机械总厂承担4896元，保全费5000元，上海牧笛汽车模具有限公司承担850元，卢金磊承担4150元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院审 判 长  杜相禹审 判 员  黄琦超人民陪审员  顿秋莉二〇二〇年五月二十九日书 记 员  董 芳