云南省曲靖市马龙区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0321刑初57号公诉机关云南省曲靖市马龙区人民检察院。被告人张小平，绰号“老赶”男性，1977年12月29日出生，汉族，小学文化，农民，原马龙县通泉镇通泉村委会治保委员会聘用治保员。户籍所在地：云南省曲靖市马龙区，住云南省曲靖市马龙区。因犯抢劫罪于1995年10月25日被马龙县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯强奸罪、寻衅滋事罪于2003年2月8日被马龙县人民法院判处有期徒刑三年零六个月；因犯妨害公务罪于2005年11月28日被马龙县人民法院判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪于2008年4月28日被马龙县人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2008年6月22日。因涉嫌犯职务侵占罪，经曲靖市马龙区人民检察院决定，于2020年3月20日被曲靖市公安局马龙分局逮捕。现押于曲靖市富源县看守所。辩护人王文爱，云南博纵律师事务所律师。曲靖市马龙区人民检察院以马检公诉刑诉〔2020〕57号起诉书指控被告人张小平涉嫌犯职务侵占罪，于2020年4月30日提起公诉，本院受理后，本院依法组成合议庭，于2020年5月22日公开开庭进行了审理。曲靖市马龙区人民检察院依法指派检察员黄富江等二人出庭支持公诉。被告人张小平及其辩护人王文爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲靖市马龙区人民检察院指控：2011年，被告人张小平伙同时任通泉居委会书记林芝东（另案处理）、时任通泉居委会主任施某（已判决）、副主任王某1（已判决）经施某提议，决定将通泉居委会北门六组集体一宗闲置空地使用权（面积1419.51平方米）非法获取用于个人建房，为避免事情暴露，安排被告人张小平象征性交纳4.98万元购地款到通泉居委会账户。之后，该宗土地被规划成8宗宅基地，除上述四人每人分得1宗宅基地外，又分给董某1宗，卖给杨某、朱某各1宗。经鉴定，该七宗宅基地共计价值人民币220.8万元，除去已经交纳的4.98万元外，被告人张小平伙同他人实际非法占有价值215.82万元，个人非法占有价值55.2万元。据此，公诉机关认为，被告人张小平伙同他人利用职务便利，非法占有集体土地价值215.82万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第七十四条之规定，被告人张小平在刑法执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条之规定，被告人张小平在职务侵占共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人张小平归案后如实供述其犯罪事实，并退缴全部赃款，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人张小平自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法对其从宽处理。建议判处其一年零六个月至三年零六个月有期徒刑。公诉机关向本院移送了指控被告人犯罪的书证，证人证言、被告人的供述及辩解，鉴定意见，指认笔录及照片等证据材料。被告人张小平对公诉机关指控的犯罪事实、罪名没有异议，请求从轻处罚。被告人张小平的辩护人王文爱提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控张小平的行为构成职务侵占罪的定性无异议；2、被告人张小平认罪认罚，依法可以从轻处罚；3、被告人张小平到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚；4、被告人张小平具有积极退赃退赔情节；5、被告人张小平在共同犯罪中其次要作用，是从犯，应当从轻减轻或者免除处罚。故请求人民法院依法对张小平判处有期徒刑一年六个月。经审理查明：2011年期间，被告人张小平伙同林芝东、施某（已判决）、王某1（已判决）在一起协商，以张小平的名义象征性出资人民币4.98万元，非法获得通泉居委会（位于现老畜牧局围墙外）的2.1293亩集体土地使用权。后张小平出资26万元，林芝东、施某、王某1各出资8万元、董某出资10万元，在该地块上建设七宗宅基地。林芝东、施某、王某1、董某、张小平（实际面积两宗地）各分得一宗，另外两宗分别卖给马龙三中校长杨某和北门一组村民朱某。经鉴定，被侵占的集体土地面积2.1293亩，价值人民币220.8万元，除去已交的4.98万元，实际共同非法占有价值215.82万元，张小平个人非法占有宅基地价值55.2万元。以上事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：一、立案决定书证实：2019年5月15日曲靖市马龙区纪委监委决定对张小平涉嫌违纪违法的犯罪问题予以政务立案调查。二、户口证明、任职情况证明证实：被告人张小平的身份情况及任马龙县通泉街道办事处通泉村委会聘用治安员。三、到案情况说明证实：马龙区监察委员会在调查“1.17”专案过程中，发现张小平伙同施某、林芝东等人非法占有集体土地的问题，依法找张小平调查，张小平到案后如实交代了调查组已掌握其非法侵占集体土地的违法犯罪事实，并积极配合调查组工作，对其个人涉案款共计55.2万元已退交到通泉街道龙泉集体账户。四、现金进账单等单据证实：被告人张小平退缴款人民币55.2万元到通泉街道龙泉集体账户。五、土地勘测定界技术报告书：被侵占土地面积2.1293亩，系集体建设用地。六、曲靖市马龙区发展和改革局价格认证中心马发改【2019】052号：标的价格认定基准日（2011年11月）认定价格2.1293亩，价值人民币220.8万元。七、证人施某、林某、王某1、董某、杨某、朱某、刘某、王某2等人的证言基本一致，证实2011年期间，林芝东、施某、王某1、张小平在一起协商，以张小平的名义象征性出资4.98万元，非法获得通泉居委会（位于现老畜牧局围墙外）的集体土地使用权，林芝东、施某、王某1各出资8万元、董某出资10万元、张小平出资26万元（因为张小平那宗宅基地面积最大，有200多平方米），在该宗土地上建了7宗地基。林芝东、施某、王某1、董某、张小平各分得一宗，另2宗分别以20万元的价格卖给杨某和朱某。八、被告人张小平供述与辩解与证人证言一致，证实2011年期间，张小平与王某1、林芝东、施某在一起协商，以张小平的名义象征性出资4.98万元（因为出的钱实在是太少，为了避免群众举报反映，施某才叫张小平以他个人名义购买这块地），非法获得通泉居委会（位于现老畜牧局围墙外）的1200多平方米的集体土地使用权，林芝东、施某、王某1各出资8万元、董某出资10万元、张小平出资26万元，在该宗土地上建了7宗地基。林芝东、施某、王某1、董某、张小平（分得转角一宗有270多个平方）各分得一宗，另2宗分别以20万元的价格卖给杨某和一个领导。九、2020年4月23日，被告人张小平在辩护人王文爱在场情况下自愿签订《认罪认罚具结书》。十、曲靖市马龙县人民法院（1995）马刑初第34号刑事判决书、（2002）马刑初第134号刑事判决书、（2002）马刑初第134号刑事判决书、（2008）马刑初第29号刑事判决书以及曲靖市马龙区人民法院（2019）云0321刑初45号刑事判决书证实被告人张小平的前科情况以及对本案犯罪事实的确认。上述证据来源合法，内容客观真实，并与本案相关联，经庭审调查质证，本院予以采信，作为认定案件事实的依据。本院认为，被告人张小平在受聘为原通泉村委会治安员期间，伙同他人利用职务便利，非法占有集体土地价值人民币215.82万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关对被告人张小平的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张小平在刑法执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；在私分集体资金共同犯罪中，被告人张小平起次要作用，系从犯，应当对其减轻处罚；被告人张小平到案后如实供述办案机关已经掌握的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人张小平自愿认罪认罚，可从宽处理；被告人张小平积极退缴涉案款项，在庭审中认罪态度较好，有一定的悔罪表现，均可酌情对其从轻处罚。被告人张小平的辩护人王文爱提出“被告人张小平认罪认罚，依法可以从轻处罚、被告人张小平到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚、被告人张小平具有积极退赃退赔情节、被告人张小平在共同犯罪中其次要作用，是从犯，应当从轻减轻或者免除处罚，建议对张小平判处有期徒刑一年零六个月”的辩护意见符合本案查明的事实和法律规定，予以采纳。综上所述，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十五条、第七十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人张小平犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零六个月。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月20日起至2021年9月19日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  李泽树人民陪审员  王爱华人民陪审员  查绍蔚二〇二〇年五月二十二日书 记 员  高华文附：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十四条对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。