贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔04民终1号 上诉人（原审原告）：李华松，男，1967年5月1日生，汉族，农民，贵州省普定县人，住贵州省普定县。 委托诉讼代理人：马祥珍，女，1965年4月10日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县，系上诉人之妻。代理权限：一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：杨明华，男，1970年8月16日生，汉族，农民，贵州省普定县人，住贵州省普定县。 委托诉讼代理人：徐文翠，女，1973年9月20日生，汉族，贵州省普定县人，住贵州省普定县，系被上诉人之妻。代理权限：一般授权代理。 原审第三人：李华涛，男，1970年10月27日生，汉族，农民，贵州省普定县人，住贵州省普定县。 上诉人李华松与被上诉人杨明华、原审第三人李华涛土地承包经营权纠纷一案，因不服贵州省普定县人民法院(2019)黔0422民初2400号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李华松的上诉请求：撤销原判并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：上诉人仅自认自己的承包地被被上诉人占用，并未自认占用部分是长4米宽2米的类似三角形。涉案土地为0.8亩，现被被上诉人侵占后远小于0.8亩。上诉人在一审中的诉讼请求并非要求金钱给付，一审法院擅自变更，违反了当事人的处分原则。另外，一审法院判决8000元赔偿远不足以弥补上诉人遭受的损失。且被上诉人仅申请了120平方米的宅基地，现其建造的面积远超出了申请面积，一审法院不判决被上诉人拆除违章建筑与法不符。综上，一审判决认定事实不清，恳请二审法院查清事实后予以改判。 被上诉人杨明华二审未作答辩。 原审第三人李华涛二审陈述：根据第三人的承包证看，第三人的土地与杨明华是相邻的，希望二审法院公正判决。 李华松向一审法院提出诉讼请求：1.被告退还侵占原告的土地，排除妨碍，恢复原状；2.被告赔偿占用原告土地6年的经济损失2000元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：原告李华松、被告杨明华及第三人李华涛均系普定县化处村村民。原告与第三人系同胞兄弟关系，双方的母亲余成芬在化处村承包三个人口的承包土地。1988年，第三人年满十八周岁后，父母与原告及第三人分家，将三个人口的承包土地分给原告与第三人各自管理耕种。直到1998年11月普定县延长农村土地承包时，原告与第三人分种的响水洞（位于普化公路边）土地由各自为户主承包。原告的普定县延长农村土地承包情况调查登记表明确记载响水洞承包土地一块，面积0.8亩，四至为：东抵公路、南抵杨国中、西抵岩山、北抵陈家国。第三人李华涛的普定县延长农村土地承包情况调查登记表明确记载响水洞承包土地一块，面积0.8亩，四至为：东抵公路、南抵李华松、西抵岩山、北抵陈家国。2011年9月7日，原告与第三人因赡养母亲发生纠纷，经化处镇人民调解委员会主持调解，甲方（余成芬）与乙方（李华松、李华涛）达成在乙方履行赡养余成芬的义务后原由余成芬承包的土地作为遗产分割的调解协议书，该协议特别明确响水洞处田分割成前面部分（靠普化公路）归李华涛管理使用、后面部分（靠谭家大坟部分）归李华松管理使用。自2013年3月3日起，第三人在调解协议书明确分割由其管理使用的土地内建成六间屋基（其中一间为不规则三角形）。2017年，原告在靠近杨祖发（被告杨明华）房屋的三间屋基上种红薯。2018年8月8日，第三人以原告在三间屋基上种红薯侵占其宅基地使用权为由向本院提起土地承包经营权纠纷诉讼，本院于同年10月11日作出（2018）黔0422民初1856号判决，以第三人举出的证据不足以证明其主张成立为由判决驳回第三人的诉讼请求。第三人不服本判决，上诉至贵州省安顺市中级人民法院，该院于2018年12月26日作出（2018）黔04民终字第1252号判决，以一审认定事实清楚，适用法律正确为由判决驳回上诉，维持原判。 同时查明，2013年5月2日，第三人李华涛为甲方，被告杨明华（杨国中之子）为乙方，签订普定县响水洞相邻土地调换协议，协议约定：经李明兴给双方调和，为了两家共同的需要，甲方李华涛与乙方杨明华建筑土地互相调和，甲方李华涛用自己后面的土地与乙方杨明华前面的土地互相调和，经调和后，无论哪一方施工造成阻拦，除政府阻拦外，达到经济损失，由另一方负责（注不管哪方因政府扯皮停工，也负责经济损失）。协议上有第三人李华涛、被告杨明华、第三人之母余成芬、调和人李明兴、在场人曹老二等五人的名字和手印。自2014年起，被告相继在响水洞的土地内建成占地四间的二层平房，房屋前面（以座为准）与普化公路相邻。该房屋靠普定方向（西边）一间的后部分房屋建在被告向第三人李华涛调换的土地内。原告自认被告占用原告的化处村响水洞的承包土地的一个角建房，即被告杨明华占用原告的宽2米、长4米的类似三角形的土地修建被告靠普定方向（西边）一间房屋的后边部分房屋。2019年2月，原告到被告家了解被告为何占用原告土地建房情况，交谈中因口角发生厮抓，经他人报警，民警出警制止。该纠纷经村委调解未果。 一审法院认为：被告杨明华用响水洞前面（普化公路边）的土地与第三人李华涛调换原由第三人家庭承包与被告的土地相邻的响水洞土地后边土地，双方签订调换协议，后被告在调换的土地以及自己部分承包土地内相继建成一间二层平房，第三人调换给被告的土地虽原是第三人家庭承包，但农村土地二轮承包时已由原告承包，虽后来原告与第三人经相关部门主持调解达成响水洞土地作为遗产分割，且该土地（含诉争土地）前面（靠普化公路边）的部分归第三人归管理使用的调解协议书，因协议书涉及的该内容违反法律规定，已经发生法律效力的本院（2018）黔0422民初1859号判决及安顺市中级人法院（2018）黔04民终1252号判决确认无效，第三人不能根据该内容取得诉争土地的管理使用权，诉争土地的合法的管理使用权人为原告。第三人将属于原告管理使用的土地调换给被告，被告未举出与第三人调换诉争土地时取得原告同意的证据，第三人的行为属无权代理的处分行为，原告事后不予追认，应认定被告与第三人签订的土地调换协议无效，被告未依法取得诉争土地的管理使用权，被告在诉争土地内建房，已构成对原告合法权利的侵害，被告应当承担侵权责任，但因被告已建成供居住而不是商业开发的二层平房，且房屋也仅是占用原告的土地一角即部分土地建成，若判决被告拆除房屋，归还原告土地，由此造成损失显著大于因侵占原告的土地建房给原告造成的损失，基于法律平等保护案件当事人权利的原则，被告的房屋可不必拆除，结合诉争土地位于化处镇街上及当地经济发展情况及生活水平，酌情由被告赔偿占用原告土地建房造成原告的损失8000元。原告诉称由被告赔偿占用原告土地期间的经济损失2000元，因原告未举出被告占用其土地建房造成原告经济损失2000元的相应证据，该诉称依法不予支持。第三人辩称第二轮承包土地时是原告李华松代替其写名字，把其土地写成由原告承包，第三人为证实其辩称成立，举出录音Ｕ盘一个，因该辩称与本案不属同一法律关系，第三人举出的证据本院不予审查，第三人可以另案主张权利。据此，根据《中华人民共和国物权法》第四条、第三十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、第一百七十一条、第一百七十六条、第一百七十九第一款第（八）项之规定，判决如下：一、被告杨明华于本判决生效之日起十五日内赔偿占用原告李华松位于普定县响水洞（普化公路边）的土地（一个角）建房造成原告的损失8000元。二、驳回原告李华松的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告杨明华承担。 二审中，被上诉人杨明华向本院提交四份新证据：中共普定县委文件（普发（1998）37号）；普定县化处一社区居委会出具的证明三份，杨国中（杨明华之父）的土地承包情况调查登记表，拟证实杨国中系杨明华之父，“响水洞”与“桂花包”系同一地名，杨国中承包的桂花包地块为1.55亩，四至为“东至公路，北至李华涛，西抵西山，南抵鲁达延”，拟证实其并未侵占上诉人的土地。 本院经审理，对一审认定的“原告自认被告占用原告的化处村响水洞的承包土地的一个角建房，即被告杨明华占用原告的宽2米、长4米的类似三角形的土地修建被告靠普定方向（西边）一间房屋的后边部分房屋”事实，因无证据证实，本院不予确认外，确认一审查明的其他事实。 本案的争议焦点：被上诉人是否应向上诉人返还土地并赔偿损失。 本院认为：关于上诉人提出一审对被上诉人占用土地面积认定存在错误的问题。经本院现场勘查并结合一审的证据，涉案土地中的分割界石部分已经灭失，不能再确定土地的具体划分。李华松主张其被占用的土地面积不是一审认定的宽2米、长4米的类似三角形的土地，对于该事实认定，因证据不充分，本院予以纠正。李华松提出要求重新测量其土地的面积，然后用其承包证上登记的土地面积减去现有土地面积来得出被上诉人侵占部分的土地面积。本院认为，因上诉人土地承包证上的登记面积0.8亩是登记亩，与实际面积存在误差，且是不规则形状，即使能认定李华松现有土地面积小于登记面积，也不能据此认定被杨明华侵占了多少，加之涉案土地中的分割界石部分已经灭失，不能再确定土地的具体划分。李华松请求杨明华返还侵占土地、排除妨碍、恢复原状的诉讼请求，因李华松不能提供被侵占的土地面积，对该诉讼请求依法不予支持。杨明华提出的证据不能证实其未占用李华松的土地，不影响本案的审理结果。综上，一审法院认定事实基本清楚，处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李华松负担。 本判决为终审判决。 审判长 谢 晖 审判员 廖美娟 审判员 陈雯贞 二〇二〇年五月二十六日 法官助理周愿垚 书记员熊心怡