广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤执复477号 复议申请人（申请执行人）：广州市金宇投资有限公司。住所地广州市越秀区麓苑路39号大院2号、4号102D房。 法定代表人：陈俊雄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈俊彪，该公司的股东及实际控制人。 申请执行人：广州正中投资有限公司。住所地：广州市越秀区中山四路34-1号六层05房。 法定代表人：何智强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡勇，北京大成（广州）律师事务所律师。 被执行人：广州市泰和房地产开发有限公司。住所地：广州市海珠区燕岗街1号自编4号楼406-1室。 法定代表人：陈俊雄，该公司经理。 委托诉讼代理人：廖明浥，广东南国德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李贤永，广东连越律师事务所律师。 被执行人：广州永耀房地产有限公司。住所地：广东省广州市经济开发区青年路369号创氏大厦A3048号。 法定代表人：陆耀祥，该公司经理。 被执行人：陆耀祥，男，1962年7月11日出生，汉族，住广州市越秀区。 被执行人：陆永基，男，1954年8月17日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。 被执行人：胡淑芳，女，1959年4月29日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。 广州市金宇投资有限公司（以下简称金宇公司）不服广州市中级人民法院（2020）粤01执异62号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 广州市中级人民法院（以下简称广州中院）在执行申请执行人广州正中投资有限公司（以下简称正中公司）、金宇公司与被执行人广州市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）、广州永耀房地产有限公司（以下简称永耀公司）、陆耀祥、陆永基、胡淑芳借款合同纠纷一案【案号：（2017）粤01执恢2号】过程中，申请执行人金宇公司对广州中院（2017）粤01执恢2号以物抵债方案提出书面异议。 异议人金宇公司请求：调整（2017）粤01执恢2号以物抵债方案，确认金宇公司对泰和公司的诉讼费债权1597429.67元[包括（2005）穗中法执字第372号案诉讼费债权217301.93元，（2005）穗中法执字第1619-1620、1974、2783-2789号案诉讼费债权1380127.74元]为应当优先受偿的抵押债权，并确认金宇公司有权要求以泰和公司名下位于广州市海珠区江燕路288号富溢轩（预售证号：020206）的在建工程房产（除已售出的A座802、1705-1710、1801-1810、1902、1908-1910、2001、2002、2004、2006-2009共28套房产、B座1601-1604、1607、1608、1611、1701-1711、1801-1811、1901-1911、2003、2005、2007-2009共45套房产、C座1901、1905、1909、1910、2001-2006共10套房产，合共83套房产）抵债。其具体理由为：1.金宇公司与正中公司对涉案抵押物享有同等顺位的优先受偿权，且都已申请以物抵债，方案排除金宇公司以物抵债的权利，损害了金宇公司的合法权益，应予以纠正。2.泰和公司仍有部分债权人未申请参与分配且数额较大，金宇公司也有大额债权在另案法院申请恢复执行及参与分配，之后可能会出现债务大于资产的局面，因此方案中的清偿顺序将直接影响正中公司应补交多少差额的问题。方案中正中公司十一案债权534327015.4元中包括大额的迟延履行利息，该迟延履行利息无权优先受偿，应作为普通债权，另正中公司在（2019）粤01执186号案分配款项83683600.97元属于普通债权，不能在应补交差额中直接扣除，否则会影响其他债权人的清偿率。（1）十一案正中公司的债权534327015.4元中，包括了本金、一般利息以及法院计算的迟延履行期间利息，而迟延履行期间利息作为法院主动实施的一种执行措施，其目的在于监督被执行人履行义务，具有惩戒和赔偿的性质，不应当包含在优先受偿范围内，否则该惩戒后果将转嫁至其他债权人造成损失。（2）方案中正中公司在（2019）粤01执186号案分配款83683600.97元在其应补缴差额中扣除不合理，普通债权不能优先受偿，不应直接抵扣，正中公司仅能以有权优先受偿的债权数额作抵扣，（2019）粤01执186号案分配款83683600.97元，以及十一案正中公司的债权534327015.4元中的迟延履行期间利息均不能抵扣以物抵债的差额。3.金宇公司与正中公司享有同等的受偿顺位，应以抽签方式决定承受人。4.已经预售的83套小业主的后续收楼入住问题，在（2017）粤01执恢2号《以物抵债及分配方案》并未涉及，已售小业主的权利应如何保护，否则极易出现社会不稳定事件。5.正中公司无房地产开发资质，不能直接受让抵押物。6.正中公司在债权转让后并未办理抵押权登记，抵押权无效，不应成为以物抵债的承受人，《以物抵债及分配方案》应予以撤销。7.正中公司滥用债权人优势地位，百般阻挠通过销售清偿债务，企图以2.66亿的投入吞并整个项目。综上，金宇公司认为本次以物抵债中，正中公司和金宇公司享有同等顺位的受偿权，应该以抽签方式决定承受人，将金宇公司的债权列为普通债权是不符合事实和法律规定的，而且本次以物抵债在计算优先顺位受偿债权的数额上存在偏差，均应予以纠正。 申请执行人正中公司答辩称：不同意金宇公司的异议请求，请求法院依法驳回对方的请求。其主要理由为：金宇公司依法只能作为以物抵债的后备承受人。1.将金宇公司列为与正中公司顺位相同的以物抵债承受人没有法律依据，其只能被列为在正中公司后的后备承受人。（1）金宇公司所持债权为普通金钱债权，正中公司所持债权享有抵押优先权，正中公司债权较金宇公司债权优先受偿。（2）金宇公司所持债权不属于法定受偿顺位在先的债权。2.如将金宇公司列为与正中公司顺位相同的以物抵债承受人，没有合理性。（1）金宇公司在拖欠正中公司巨额款项无力偿还的情况下，对需补足受清偿债权额与抵债财产价额间的巨大差额，其无履行能力。（2）金宇公司为泰和公司的控股股东，如金宇公司有能力补足差额，何不代泰和公司清偿债务，尚可以免除过户的税费，金宇公司舍近求远的做法不合常理。（3）金宇公司的债权额仅100多万元，正中公司的债权额为数亿元，金宇公司的债权相比抵债财产约7.4亿元的价额实在太小，故与正中公司相比，金宇公司只能作为排在正中公司后面的后备承受人。3.在本次分配已作出分配方案、启动分配程序的情况下，其他尚未申请参与本次分配的泰和公司债权人，不能再参与此次分配，其可通过其他途径保障其合法权益。4.在泰和公司可供分配财产足以清偿参与分配的全部债权并仍有剩余的情况下，正中公司的债权也将全额受偿，可以全部债权办理以物抵债，区分正中公司债权中优先债权和普通债权的具体数额对办理以物抵债毫无意义。5.正中公司目前是否具备房地产开发资质，与能否接受以物抵债的资产无关。6.正中公司享有的抵押优先权合法有效。7.已预售的83套房屋办理过户事宜，应在法院以物抵债给正中公司的裁定中明确由正中公司承担协助办理过户的义务；8.本执行案自执行立案至今已超过14年，二次拍卖流拍至今已超过15个月，广州中院已足够支持泰和公司另行融资清偿正中公司的债权，但泰和公司无能力完成，故无需无底线的要求正中公司必须完全配合采用泰和公司认可的还款方式。 永耀公司、陆耀祥、陆永基、胡淑芳未提交答辩意见，亦未提交证据材料。 广州中院查明，关于原告中国农业银行广州市流花支行与被告泰和公司、永耀公司、陆耀祥、陆永基、胡淑芳借款合同纠纷一案，该院于2004年8月23日作出（2004）穗中法民二初字第282号民事判决，判决：一、解除原告中国农业银行广州市流花支行与被告泰和公司签订的《借款合同》；二、被告泰和公司于本判决生效之日起10日内偿还原告中国农业银行广州市流花支行借款本金650万元及利息并计付复息（利息的计算：从2002年6月21日起至判决确定的还款日止，按年利率5.94%计付）。三、原告中国农业银行广州市流花支行对被告泰和公司提供的抵押物享有优先受偿权。四、被告永耀公司、陆耀祥、陆永基、胡淑芳对被告泰和公司第二判项的债务在上述抵押物价值范围外承担连带清偿责任。上述判决生效后，因泰和公司、永耀公司、陆耀祥、陆永基、胡淑芳未履行生效判决确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第372号立案执行。 关于原告中国农业银行广州市流花支行与被告泰和公司、永耀公司借款合同纠纷一案，该院于2005年10月19日作出（2005）穗中法民二初字第195号民事判决，判决：一、被告泰和公司在本判决发生法律效力之日起10日内清偿人民币贷款本金1500万元及利息、复息、罚息（其中，自2000年3月21日起至2000年5月6日止按月利率6.39‰计付，自2000年5月7日起至2001年3月21日止按年利率7.5141%计付，自2001年3月22日起至清偿日止按人民银行同期逾期贷款利率计付并扣除已付息973111.53元。）给原告中国农业银行广州市流花支行；二、原告中国农业银行广州市流花支行对泰和公司提供的抵押物即“富溢轩”商住楼地下停车场、三层商场、A座2-16层、17层01、02房、B座2-15层，C座2-15层、C座1601、1602、1606、1607、1701、1703、1706、1801、1802、1803、1806、1807等房产享有优先受偿权。三、被告永耀公司在前项抵押物范围外承担连带清偿责任。被告永耀公司清偿上述债务后，有权向被告泰和公司追偿。上述判决生效后，因泰和公司、永耀公司未履行生效判决确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第2783号立案执行。 关于原告中国农业银行广州市流花支行与被告泰和公司借款合同纠纷一案，该院于2005年10月19日作出（2005）穗中法民二初字第196号民事判决，判决：一、被告泰和公司在本判决发生法律效力之日起10日内清偿人民币贷款本金1000万元及利息、罚息、复息（其中，自2000年3月21日起至2001年2月25日止按年利率7.3418%计付，自2001年2月26日起至清偿日止按人民银行同期逾期贷款利率计付并扣除已还息378200.4元。）给原告中国农业银行广州市流花支行；二、原告中国农业银行广州市流花支行对泰和公司提供的抵押物即“富溢轩”商住楼地下停车场、三层商场、A座2-16层、17层01、02房、B座2-15层，C座2-15层、C座1601、1602、1606、1607、1701、1703、1706、1801、1802、1803、1806、1807等房产享有优先受偿权。上述判决生效后，因泰和公司未履行生效判决确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第2786号立案执行。 关于原告中国农业银行广州市流花支行与被告泰和公司借款合同纠纷一案，该院于2005年10月19日作出（2005）穗中法民二初字第197号民事判决，判决：一、被告泰和公司在本判决发生法律效力之日起10日内清偿人民币贷款本金1150万元及利息、罚息、复息（其中，自2000年8月3日起至2001年7月18日止，按年利率7.3416%计付，自2001年7月19日起至清偿日止按人民银行同期逾期贷款利率计付并扣除已付息552777.96元。）给原告中国农业银行广州市流花支行；二、原告中国农业银行广州市流花支行对泰和公司提供的抵押物即“富溢轩”商住楼地下停车场、三层商场、A座2-16层、17层01、02房、B座2-15层，C座2-15层、C座1601、1602、1606、1607、1701、1703、1706、1801、1802、1803、1806、1807等房产享有优先受偿权。上述判决生效后，因泰和公司未履行生效判决确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第2785号立案执行。 关于原告中国农业银行广州市流花支行与被告泰和公司借款合同纠纷一案，该院于2005年10月19日作出（2005）穗中法民二初字第198号民事判决，判决：一、被告泰和公司在本判决发生法律效力之日起10日内清偿人民币贷款本金500万元及利息、罚息、复息（其中，自2000年4月26日起至2001年4月20日止按年利率7.4588%计付，自2001年4月21日起至清偿日止按人民银行同期逾期贷款利率计付并扣除已还息211943.58元。）给原告中国农业银行广州市流花支行；二、原告中国农业银行广州市流花支行对泰和公司提供的抵押物即“富溢轩”商住楼地下停车场、三层商场、A座2-16层、17层01、02房、B座2-15层，C座2-15层、C座1601、1602、1606、1607、1701、1703、1706、1801、1802、1803、1806、1807等房产享有优先受偿权。上述判决生效后，因泰和公司未履行生效判决确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第2789号立案执行。 关于原告中国农业银行广州市流花支行与被告泰和公司借款合同纠纷一案，该院于2005年10月19日作出（2005）穗中法民二初字第199号民事判决，判决：一、被告泰和公司在本判决发生法律效力之日起10日内清偿人民币贷款本金400万元及利息、罚息、复息（其中，自2000年3月21日起至2001年1月20日止按年利率7.02%计付，自2001年1月21日起至清偿日止按照中国人民银行同期逾期贷款利率计付并扣除已还息333030.89元。）给原告中国农业银行广州市流花支行；二、原告中国农业银行广州市流花支行对泰和公司提供的抵押物即“富溢轩”商住楼地下停车场、三层商场、A座2-16层、17层01、02房、B座2-15层，C座2-15层、C座1601、1602、1606、1607、1701、1703、1706、1801、1802、1803、1806、1807等房产享有优先受偿权。上述判决生效后，因泰和公司未履行生效判决确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第2788号立案执行。 关于原告中国农业银行广州市流花支行与被告泰和公司、永耀公司借款合同纠纷一案，该院于2005年10月19日作出（2005）穗中法民二初字第200号民事判决，判决：一、被告泰和公司在本判决发生法律效力之日起10日内清偿人民币贷款本金350万元及利息、罚息、复息（其中，自2000年3月21日起至2000年8月3日以1500万元为基数，按年利率7.5141%计付，自2000年8月4日起至2000年8月7日以350万元为基数，按年利率7.5141%计付；自2000年8月8日起至清偿日止以350万元为本金按人民银行同期逾期贷款利率计付并扣除已还息45322.87元。）给原告中国农业银行广州市流花支行；二、原告中国农业银行广州市流花支行对泰和公司提供的抵押物即“富溢轩”商住楼地下停车场、三层商场、A座2-16层、17层01、02房、B座2-15层，C座2-15层、C座1601、1602、1606、1607、1701、1703、1706、1801、1802、1803、1806、1807等房产享有优先受偿权。三、被告永耀公司对前项抵押物不能清偿部分承担连带清偿责任。被告永耀公司清偿上述债务后，有权向被告泰和公司追偿。上述判决生效后，因泰和公司、永耀公司未履行生效判决确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第2784号立案执行。 关于原告中国农业银行广州市流花支行与被告泰和公司借款合同纠纷一案，该院于2005年10月19日作出（2005）穗中法民二初字第201号民事判决，判决：一、被告泰和公司在本判决发生法律效力之日起10日内清偿人民币贷款本金1000万元及利息、罚息、复息（其中，自2000年4月24日起至2001年4月23日止按年利率7.4586%计付，自2001年4月24日起至清偿日止按人民银行同期逾期贷款利率计付并扣除已还息505612.77元。）给原告中国农业银行广州市流花支行；二、原告中国农业银行广州市流花支行对泰和公司提供的抵押物即“富溢轩”商住楼地下停车场、三层商场、A座2-16层、17层01、02房、B座2-15层，C座2-15层、C座1601、1602、1606、1607、1701、1703、1706、1801、1802、1803、1806、1807等房产享有优先受偿权。上述判决生效后，因泰和公司未履行生效判决确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第2787号立案执行。 2005年6月6日，广东省广州市公证处作出（2005）穗证内经字第42770号公证书，约定：……执行标的为：本金人民币26000000元，至清偿日止的利息（包括逾期利息、罚息、复利），其中暂计至2005年3月20日止利息人民币4734914.79元，以及按法律规定债权人为实现债权所支付的费用。因泰和公司、永耀公司、陆耀祥、陆永基、胡淑芳未履行生效公证书确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第1620号立案执行。 2005年6月6日，广东省广州市公证处作出（2005）穗证内经字第42771号公证书，约定：……执行标的为：本金人民币35000000元，至清偿日止的利息（包括逾期利息、罚息、复利），其中暂计至2005年3月20日止利息人民币6246051.73元，以及按法律规定债权人为实现债权所支付的费用。因泰和公司、永耀公司、陆耀祥、陆永基、胡淑芳未履行生效公证书确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第1619号立案执行。 2005年7月19日，广东省广州市公证处作出（2005）穗证内经字第58837号公证书，约定：……执行标的为：本金人民币12500000元，至清偿日止的利息（包括逾期利息、罚息、复利），其中暂计至2005年6月20日止利息人民币2444709.05元，以及按法律规定债权人为实现债权所支付的费用。因泰和公司、永耀公司、陆耀祥、陆永基、胡淑芳未履行生效公证书确定的义务，根据中国农业银行广州市流花支行的申请，广州中院以（2005）穗中法执字第1974号立案执行。 广州中院另查明，2011年9月5日，中国农业银行股份有限公司广州流花支行作为甲方，金宇公司作为乙方，双方签订《债权转让协议》，约定：转让标的债权总额为以2011年9月1日为基准日，甲方所有的对泰和公司享有的诉讼费、保全费金额为633890元。转让标的总额的具体情况以《标的债权清单》描述为准。 中国农业银行股份有限公司广州流花支行原名称为中国农业银行广州市流花支行。 广州中院再查明，2014年4月21日，该院作出（2014）穗中法执变字第28号《执行裁定书》，查明：2011年9月，中国农业银行广州市流花支行与东方资产广州办事处签订中东债转通1101号《债权转让协议》，约定中国农业银行广州市流花支行将其对泰和公司所享有的标的债权共计11笔、担保权利及其附属权益，转让给东方资产广州办事处。2011年12月，广州中院裁定变更东方资产广州办事处为本案的申请执行人。2014年1月15日，东方资产广州办事处与正中公司签订《债权转让协议》，其中约定：东方资产广州办事处将其对泰和公司所享有的债权总金额369901193.32元及相关权益转让给正中公司。该协议所附《标的资产清单》列明借款合同文号，其中穗粤流花农银借字2002第9号《借款合同》为（2004）穗中法民二初字第282号民事案件所涉合同。2014年1月17日，协议双方共同在《南方日报》A16版刊登《资产转让通知暨债务催收公告》，通知上述转让事宜。故裁定：变更正中公司为（2005）穗中法执字第372号恢字1号案的申请执行人。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异230号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第372号恢字1号案的申请执行人（仅限本案诉讼费、保全费债权82654元）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异231号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第1619号案的申请执行人（仅限本案诉讼费、保全费债权）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异232号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第1620号案的申请执行人（仅限本案诉讼费、保全费债权）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异233号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第1974号案的申请执行人（仅限本案诉讼费、保全费债权）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异234号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第2783号案的申请执行人（仅限本案诉讼费、保全费债权113656元）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异235号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第2784号案的申请执行人（仅限本案诉讼费、保全费债权37668元）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异236号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第2785号案的申请执行人（仅限本案诉讼费债权88059元）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异237号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第2786号案的申请执行人（仅限本案诉讼费债权44903元）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异238号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第2787号案的申请执行人（仅限本案诉讼费债权36995元）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异239号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第2788号案的申请执行人（仅限本案诉讼费债权80552元）。 2017年7月28日，广州中院作出（2017）粤01执异240号《执行裁定书》，裁定：变更金宇公司为（2005）穗中法执字第2789号案的申请执行人（仅限本案诉讼费债权79303元）。 广州中院又查明，《最高额抵押合同》（（粤穗流花）农银高抵字（2002）第12号）约定，泰和公司提交“富溢轩”项目为其自2002年10月8日起至2007年10月8日止，在抵押权人中国农业银行广州市流花支行处办理约定的各类业务，实际形成的债务的最高余额为1.05亿元提供担保。抵押人担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。 涉案抵押物经过两次拍卖均流拍，正中公司及金宇公司均申请以物抵债，广州中院作出《以物抵债及分配方案》，正中公司作为法定受偿顺序在先的债权人，涉案的房产以二拍流拍价739868480元抵偿正中公司债务534327015.4元，扣除该公司应从广州中院获得的分配款后，正中公司实际应缴121857863.63元。正中公司已按《以物抵债及分配方案》的要求，在30日内向广州中院支付上述差额款项。 广州中院认为，本案争议焦点如下:一是金宇公司是否有权要求以物抵债。二是本案是否应当采取以物抵债的方式执行。三是以物抵债的相关金额问题。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。 关于争议焦点之一，金宇公司是否有权要求以物抵债的问题。金宇公司认为受让的债权也是抵押权担保的范围，也是优先债权，依照法律规定应当采用抽签的办法决定以物抵债的债权人。首先，中国农业银行广州市流花支行的诉讼请求没有对诉讼费主张优先权，执行依据也没有明确诉讼费债权有优先权，从执行依据无法得出诉讼费有优先权的结论，金宇公司认为诉讼费有优先权缺乏事实依据。其次，正中公司的债权额度达到5.3个亿，金宇公司的债权与之相比相差悬殊，正中公司作为以物抵债的承受人更为合适。 关于争议焦点之二，本案是否应当采取以物抵债的方式执行。金宇公司认为根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》，本案应当采取监管销售的方式执行。对此，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》并非要求所有的在建工程均要采取这种方式执行，就本案的情况看，执行依据作出至今已经过十余年，再以监管销售的方式执行不利于保障债权人的利益，不符合执行效率的要求；再者，监管销售风险较大，难以有效控制资金的安全，不适合于本案的执行工作。 关于争议焦点之三，关于以物抵债的相关金额问题。金宇公司认为涉案工程经过评估价值12亿元，但是抵债金额才7.3亿元，以物抵债的涉案工程抵债金额过低，损害债务人的利益。此外，金宇公司认为债权人正中公司补差价的数额不正确，有部分债权不属于优先债权等等。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第一款的规定，应以拍卖保留价作为抵债价格，因此，《以物抵债及分配方案》确定的涉案在建工程的抵债金额并无不当。至于正中公司补差价的数额等具体分配方案内容，不属于执行异议解决的范围，金宇公司可另行提起分配方案之诉解决。 关于金宇公司提出正中公司没有房地产开发资质等问题，法律并没有要求以物抵债的承受人需要具有房地产开发资质，因此，金宇公司据此否定正中公司的承受资格缺乏法律依据。 广州中院遂于2020年1月22日作出（2020）粤01执异62号执行裁定书，裁定驳回异议人金宇公司的异议请求。 金宇公司向本院申请复议，请求：1.撤销（2019）粤01执异62号执行裁定书；2.撤销（2017）粤01执恢2号《以物抵债及分配方案》，并责令广州中院终止以物抵债的执行措施；3.裁定由泰和公司按监管自行销售执行标的物（富溢轩项目房产）；4.裁定变更执行法院。其主要理由为： 1.该案《以物抵债及分配方案》以及异议裁定认定事实错误、适用法律错误，违反法定程序。（1）富溢轩项目长期停工烂尾，经金宇公司投资入股后的泰和公司在项目复工后对楼盘进行了全面改造，依法办理了规划变更。按原规划办理的预售、抵押、查封等房号已不存在，即使仍存在的房号，其面积、户型图也已发生变化。分配方案及裁定书所述用于抵债的标的物与原预售登记的83套房产实际上存在交叉。用于抵债的物“范围不清楚，产权不清晰。”（2）金宇公司没有向执行法院提出同意以物抵债，分配方案及裁定书有关金宇公司同意/申请以物抵债，明显错误。（3）广州中院以原债权人农行流花支行的诉讼请求没有对诉讼费主张优先权、执行依据未明确诉讼费享有优先权为由，否定金宇公司诉讼费债权的优先权认定，无事实法律依据。首先，泰和公司与农行流花支行签订的《最高额抵押担保借款合同》《最高额抵押合同》都明确约定抵押物担保范围包括诉讼费等抵押权人实现债权的一切费用。金宇公司对泰和公司享有的诉讼费债权属于担保范围。其次，实务中，在合同中已有明确约定的情况下，当事人不会在诉讼请求中直接主张诉讼费享有优先受偿权，而是仅要求确认其在担保范围内对抵押物享有优先受偿权。最高人民法院在（2015）执复字第38号执行裁定书中一样支持了并没有在执行证书中直接载明包括的实现债权而发生的费用。对于属于担保范围的诉讼费，（2005）穗中法民二初字第195-201号、第282号案中，农行流花支行请求判令本案的全部诉讼费由被告承担均获得了法院的支持，法院亦判决确认农行流花支行对抵押物享有优先受偿权。另外，本案中多份执行依据也明确诉讼费享有优先权：（2005）穗证内经字第42770、42771号、58837号《公证书》中，均载明执行标的包括“按法律规定债权人为实现债权所支付的费用。”广州中院在异议裁定中一概而论称“执行依据未明确诉讼费享有优先权”，该认定与事实不符。（4）正中公司不具备受让人资格，本案以物抵债没有适格主体。《房地产开发企业资质管理规定》第三条第二款“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”。正中公司无房地产开发资质。由于抵债的物未办理大确权，若正中公司受让，必然违反相关法律对房地产开发条件的规定。（5）本案所涉《房地产估价报告》的使用期为一年，即2017年11月30日至2018年11月29日。距离2019年12月19日广州中院作出以物抵债裁定及分配方案已超过两年之久。此时评估报告及相应的拍卖保留价已经不能准确反映标的物的价值。最高人民法院（2010）执复字第12号与（2016）最高法执监191号等案中也持相同观点。 2.程序违法。（1）案涉83套房产，由于规划变更，与现状不符，虽然分配方案及裁定书做了剔除，但实际上还是侵害了众多小业主的合法权益。执行法院在作出分配方案之前未通知相关小业主参与听证，程序违法。泰和公司也未付清工程款，富溢轩项目是泰和公司唯一资产，原执行法院在作出分配方案之前未通知施工单位，侵害了施工单位的合法权益。（2）前述金宇公司未同意或申请以物抵债，若执行法院有证据证明金宇公司提出过或同意以物抵债，就应以抽签方式决定承受人。为何执行法院又以正中公司债权数额较大为由裁定由正中公司承受。 3.本案应依据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》，依法裁定由泰和公司按监管自行销售执行标的物。（1）富溢轩项目已通过规划验收，满足办理大确权的条件。（2）广州市住房和城乡建设局有关富溢轩项目盘活的会议纪要明确记载，项目已基本具备大确权条件，项目完成大确权后可按现房销售。（3）《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》为本案的执行提供新的方式。（4）本案执行采用监管销售，不仅不损害正中公司的抵押债权，还能切实保护各方当事人的合法权益。除分配方案所列债务之外，泰和公司至今还有其他债务，包括未偿还金宇公司为该项目投入的资金、未付工程款等。如果按分案方案执行，泰和公司没有能力兑现其他债权，易引发社会矛盾。如监管销售，完全可以付清上述所述债权且不损害正中公司合法利益。 4.执行法院从2017年至2019年故意回避复议申请人监管销售的申请，有意偏袒正中公司，无视其他债权人合法权益，有意配合正中公司低价恶意侵吞富溢轩项目。 申请执行人正中公司答辩称，广州中院异议裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回金宇公司全部复议请求。其主要理由为：1.本执行案立案至今超过15年，二次拍卖流拍已超过17个月，广州中院已足够支持泰和公司另行融资清偿正中公司债权，但泰和公司无力完成。故无需无底线的要求正中公司必须完全配合采用泰和公司认可的还款方式。2.广州中院以物抵债系依法作出。（1）正中公司依《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条规定提出以物抵债申请。二次拍卖流拍后，正中公司数次口头、书面向广州中院提出抵债申请，广州中院据此作出以物抵债方案，符合法律规定。（2）用于抵债的在建工程为泰和公司名下财产，可依法用于抵债。由于房产尚不具备办理产权登记条件，故尚未完成确权登记，目前为在建工程。法律没有禁止法院不可以执行在建工程。拟用于抵债的房屋面积不包含已合法出售的房屋面积。广州中院在组织司法拍卖前，已通过向不动产登记部门查询，将已经合法登记出售的83套房产建筑面积排除在拟拍卖的房产建筑面积之外。在两次拍卖时，作为拍卖条件，广州中院均在拍卖公告中明确要求竞买人购买后，对已出售的83套房产承担协助办理过户的义务。因此，抵债财产不存在依法不能办理抵债的情形。3.金宇公司所持11案之“诉讼费”债权为普通债权，其无权另案起诉要求确认其债权为优先债权。（1）农行流花支行起诉泰和公司、永耀公司连带清偿本息等11件案之诉讼请求中，未请求该11案之诉讼费享有优先受偿权。农行流花支行之诉讼请求为：要求泰和公司清偿借款本息；请求永耀公司对借款本息承担连带清偿责任；农行对抵押物享有优先权；由泰和公司及永耀公司承担诉讼费。根据“不诉不理”之原则，农行流花支行未主张11案之诉讼费享有优先权。故，金宇公司无权主张其受让之诉讼费有优先权。（2）涉案之11案诉讼费为普通债权。农行流花支行所涉11案之诉讼费判项为：农行流花支行预缴之诉讼费不予退回，由债务人泰和公司清偿债务时一并径付给农行流花支行；担保人永耀公司对诉讼费负连带清偿责任。因此，判项部分为认定该11案诉讼费债权为优先债权。（3）金宇公司受让的诉讼费债权为普通债权，无权另案起诉要求确认其债权为优先债权。4.正中公司目前是否具备房地产开发资质，与能否接受以物抵债的资产无关。根据《房地产开发企业资质管理规定》第六条的规定，新设立的房地产开发企业，可以在具备相应条件的情况下，申请《暂定资质证书》。在实践中，国土部门也并不要求受让土地使用权的公司一定要具备房地产开发资质，而是由该公司取得土地使用权后，再去申请房地产开发资质。对以物抵债，目前没有法律要求只有具备房地产开发资质的公司才可以办理以物抵债。5.广州中院组织的两次司法拍卖程序合法。在抵债房产的拍卖过程中，广州中院均按照规定办理了如现场张贴公告等事项。在此次以物抵债过程中，广州中院已将合法登记的小业主所有的83套房产排除在抵债范围之外。6.《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》对在建工程的执行措施不适合本案。首先，该意见对在建工程执行措施的规定不是要求所有在建工程必须采用。其次，本系列案立案执行已超过15年，在目前房地产销售极为困难的情况下，再以监管销售的方式执行，不利于保护债权人利益，不符合执行效率的要求。再次，监管销售风险极大，难以有效工作资金的安全，不适合本案的执行。最后，正中公司已按照以物抵债的要求将差额款及时付至广州中院，履行了法院的要求，此时撤销以物抵债不利于法院的公信力。7.变更执行法院不是本案的审理范围。8.金宇公司对其是否曾向广州中院申请以物抵债出尔反尔，如以本次复议申请所述，其未申请以物抵债，那么在其诉讼费债权可获全额受偿的情况下，其无权对以物抵债的执行行为提出异议。 本院对广州中院查明的事实予以确认。 本院补充查明以下事实： 1.广州中院就本案执行标的物，泰和公司名下富溢轩项目分别于2018年7月12日10时至13日时、2018年9月3日10时至9月4日10时，在京东网网络司法拍卖平台上进行公开网络司法拍卖。其中，第一次拍卖以评估价924835600元为拍卖起拍价、保留价；第二次拍卖以739868480为拍卖起拍价、保留价。 2.广州中院做出的（2017）粤01执恢2号《以物抵债及分配方案》载明以下一些内容：上述在建工程房产经一拍、二拍均流拍。2018年9月5日，正中公司申请以二拍流拍价739868480元以物抵债┄┄本院（广州中院）于2019年3月15日通知全部债权人和被执行人前来询问意见。除正中公司、金宇公司申请以物抵债，其他债权人均不要求以物抵债┄┄故本十一案广州市正中投资有限公司债权数额为534327015.4元、广州市金宇投资有限公司债权数额为1597429.67元、执行费为1277324.45元┄┄根据上述情况，本院（广州中院）通知以物抵债及分配方案如下：一、关于分配问题。对各债权人的应受清偿的债权额，应当参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定的原则制定分配顺序及金额。（一）本案的执行费用┄┄（二）优先受偿的债权的清偿┄┄3.本十一案的申请执行人（抵押权人）广州市正中投资有限公司（抵押债权534327015.4元）（三）普通债权中查封或轮候查封的分配。1.（2005）穗中法执字第372号案即（2017）粤01执恢2号案，广州市金宇投资有限公司诉讼费债权217301.93元。2.（2017）粤01民初17号案，即（2019）粤01执186号案，广州市正中投资有限公司普通债权83683600.97元。3.（2005）穗中法执字第1619号、（2005）穗中法执字第1620号、（2005）穗中法执字第1974号、（2005）穗中法执字第2783-2789号案，广州市金宇投资有限公司诉讼费债权1380127.74元┄┄二、关于以物抵债问题┄┄现没有比本十一案的申请执行人正中公司法定受偿顺位在先或同等的债权人申请以拍卖财产抵债，故被执行人泰和公司名下位于广州市海珠区江燕路288号富溢轩（预售证号：020206）的在建工程房产（除已售出的83套房产）应作价739868480元（二拍流拍价），抵偿本十一案的申请执行人正中公司债务534327015.4元。依法该公司应补交差额205541464.6元，但考虑到该公司还应从205541464.6元款项中拿回（2019）粤01执186号案分配款83683600.97元，故实际缴交121857863.63元即可。正中公司应于收到本方案30日内将121857863.63元交至广州中院代管款账户┄┄收到该121857863.63元后（广州中院）出具以物抵债裁定送达本十一案各方当事人和按分配方案顺序清偿各债权人（包括执行费，一并转各参与分配法院予以发放），余款退还给被执行人泰和公司。 本院认为，复议申请人所提更换执行法院的复议请求，一则系复议审查中新提出的请求，二则该请求事项不属于执行异议、复议案件审查范围，本院不予审查。对于复议申请人所提其他请求及理由，本院综合评判如下。 1.关于以物抵债程序是否合法的问题。本案所涉富溢轩项目，系经两次网络司法拍卖流拍后，执行法院将其以物抵债给正中公司。关于以物抵债的程序，《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》没有规定，但该《规定》第三十七条第三款规定，“本规定对网络司法拍卖行为没有规定的，适用其他有关司法拍卖的规定。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第一款规定，“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”由上述规定可知，司法拍卖流拍是以物抵债的前置程序。本案经两次拍卖流拍，经申请执行人正中公司申请，执行法院将拍卖标的物以第二次拍卖的保留价交正中公司抵债，符合上述法律规定。 复议申请人金宇公司在复议中提出，其没有向执行法院提出或同意过以物抵债。首先，该陈述与事实不符，金宇公司在向广州中院递交的执行异议申请书中明确表述过“金宇公司与正中公司对涉案抵押物享有同等顺位的优先受偿权，且都已申请以物抵债。”其次，法律并未规定以物抵债须经全体债权人同意，其不同意以物抵债并不妨碍其他债权人提出以物抵债申请并承受抵债财产。 至于金宇公司所提“广州中院否定金宇公司诉讼费债权的优先权认定”没有事实和法律依据的理由，其实质目的还是主张其有权与正中公司一样享有以物抵债的权利。结合本案事实，正中公司十一案债权数额为534327015.4元，金宇公司债权数额为1597429.67元。执行法院按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条的规定制定分配顺序及金额，正中公司、金宇公司包括其他《以物抵债及分配方案》所列其他申请分配执行款的债权人之债权均能得到清偿。在此前提下，金宇公司所主张的优先权对债权分配并无实质意义，且正中公司的优先债权明确无争议，其债权数额远多于其他债权人之债权数额，以物抵债方案的实施更加可行、合理。事实上，正中公司也按期、如数补交了差价款。因此，金宇公司所提优先权不能成为撤销物抵债方案的合理理由。 2.关于富溢轩项目产权是否明晰问题。复议申请人提出“其投资入股泰和公司，在项目复工后对楼盘进行了全面改造，依法办理了规划变更。按原规划办理的预售、抵押、查封等房号已不存在，即使仍存在的房号，其面积、户型图也已发生变化。分配方案及裁定书所述用于抵债的标的物与原预售登记的83套房产实际上存在交叉。”对该问题，执行法院已经明确将出售的83套房产排除在以物抵债的房产之外，如案外人认为其权益因法院的执行行为受到损害，应自行主张并通过法律程序予以解决。金宇公司所提该点理由亦不成为以物抵债程序不合法的法定事由。 3.关于以物抵债价格问题。金宇公司提出“本案所涉《房地产估价报告》的使用期为一年，即2017年11月30日至2018年11月29日。距离2019年12月19日广州中院作出以物抵债裁定及分配方案已超过两年之久。此时评估报告及相应的拍卖保留价已经不能准确反映标的物的价值。”根据查明的事实，广州中院分别于2018年7月12日、2018年9月3日进行的公开网络司法拍卖，该时点在房产评估报告的有效期内。以物抵债程序系流拍后的衔接程序，虽然此时已在评估报告的有效期之外，但不受该评估报告有效期的限制。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第一款规定，“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。”因此，执行法院以第二次拍卖所定的保留价作为正中公司接受抵债财产的价值有事实和法律依据。金宇公司的该点理由不成立。 4.关于正中公司不具备房地产开发资质的问题。本案系以物抵债，相关法律规定债权人有权提出以物抵债申请并根据执行法院的决定接受抵债财产，对债权人的资质没有约束，正中公司接受抵债财产后风险自担。因此，金宇公司的此点复议理由亦不成立。 5.关于是否必须采用监管销售的问题。《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》明确以下一些内容：“查封在建商品房或现房后，在确保能够控制相应价款的前提下，可以监督被执行人在一定期限内按照合理价格自行销售房屋。人民法院在确定期限时，应当明确具体的时间节点，避免期限过长影响执行效率、损害执行债权人合法权益。”从上述内容可知，采用“监督被执行人自行销售房屋”的执行措施并不是无条件的，“避免期限过长影响执行效率、损害执行债权人的合法权益”亦是权衡是否采用该种方式的必要考量，正如该《意见》所提“突出执行工作的强制性，持续加大执行力度，及时保障胜诉当事人实现合法权益，依然是执行工作的工作重心和主线。”正中公司以及金宇公司所涉11件执行案，从2005年执行立案至今已有15年之久，在此背景下，通过司法拍卖乃至以物抵债等法定的执行措施执结本案不但是多数债权人的要求，也是法院执行工作的要求。因此，执行法院根据法律规定采用以物抵债的方式处置被执行人的财产并无不当，且根据查明的事实，正中公司已经补交了差价，本案现有的申请分配债权人包括金宇公司均可获得受偿。金宇公司提出的执行法院有意偏袒正中公司，无视其他债权人合法权益，有意配合正中公司低价恶意侵吞富溢轩项目的理由亦据理不足，不予支持。 综上所述，广州中院异议裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。复议申请人的复议请求及理由据理不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回复议申请人广州市金宇投资有限公司的复议申请，维持广州市中级人民法院（2020）粤01执异62号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨明哲 审判员  张 磊 审判员  李焱辉 二〇二〇年五月二十八日 书记员  潘 兴