浙江省舟山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙09执复6号 复议申请人（利害关系人）：陈莲云，女，汉族，1973年10月8日出生，住浙江省瑞安市，系被执行人张建国之妻。 被执行人：金哲振，男，汉族，1975年7月3日出生，住浙江省舟山市定海区，现服刑于浙江省长湖监狱。 被执行人：杨加平，男，汉族，1975年1月15日出生，住浙江省舟山市定海区，现服刑于浙江省南湖监狱。 被执行人：胡云富，男，汉族，1983年2月5日出生，住浙江省舟山市定海区，现服刑于浙江省乔司监狱。 被执行人：张建国，男，汉族，1972年2月11日出生，住浙江省瑞安市，现服刑于浙江省南湖监狱。 被执行人：金哲杰，男，汉族，1974年5月12日出生，住浙江省舟山市定海区，现服刑于浙江省南湖监狱。 被执行人：王智敏，男，汉族，1998年3月4日出生，住江西省赣州市南康区，现服刑于浙江省乔司监狱。 被执行人：李胜杰，男，汉族，1988年11月13日出生，住浙江省瑞安市，现服刑于浙江省乔司监狱。 被执行人：袁鹏，男，汉族，1994年2月20日出生，住江西省赣州市章贡区，现服刑于浙江省乔司监狱。 被执行人：郭齐忠，男，汉族，1994年10月15日出生，住江西省赣州市南康区。 被执行人：郭起林，男，汉族，1996年5月13日出生，住江西省赣州市南康区。 复议申请人陈莲云不服舟山市普陀区人民法院于2019年12月26日作出的（2019）浙0903执异43号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 舟山市普陀区人民法院（以下简称普陀法院）在执行被执行人金哲振、杨加平、胡云富、张建国、金哲杰、王智敏、李胜杰、袁鹏、郭齐忠、郭起林开设赌场罪涉财产执行一案中，陈莲云对普陀法院于2019年10月31日作出的（2019）浙0903执1293号之八执行裁定查封登记在被执行人张建国名下位于温州××市××东街××北至××20间不动产（瑞安市房权证莘塍镇字第××号）提出异议。 普陀法院查明，2019年7月5日，该院以（2018）浙0903刑初275号刑事判决判处杨加平等人刑罚并判令追缴杨加平等人的违法所得。2019年8月21日，该院刑事审判庭向执行局将该刑事判决涉财产部分移送执行，该院于同日立案执行。2019年9月2日，普陀法院刑事审判庭出具了《关于金哲振等人案件违法所得及罚金的执行情况说明》（以下简称《执行情况说明》），该《执行情况说明》载明：追缴金哲振、杨加平、胡云富、张建国违法所得的金额为3000000元，四人对上述3000000元承担连带责任。2019年10月31日，该院以（2019）浙0903执1293号之八执行裁定查封了登记在被执行人张建国名下位于温州××市××东街××北至××20间不动产。异议人陈莲云与被执行人张建国于2000年12月19日登记结婚。案涉位于温州××市××东街××北至××20间不动产登记时间为2001年1月16日。 普陀法院认为，一、关于异议人提及的被执行人张建国责任承担的问题。异议人异议理由中提及刑事判决未确定张建国违法所得金额认定及责任承担等问题已由本院刑事审判庭出具的《执行情况说明》明确，即追缴张建国等四人违法所得3000000元且该3000000元由张建国等四人连带承担。异议人如对该《执行情况说明》载明的内容提出异议，须另寻其他途径解决，本案不作审查。二、关于查封张建国不动产的问题。本院刑事审判庭依法将（2018）浙0903刑初275号刑事判决移送执行，要求追缴四人违法所得3000000元。该3000000元系经生效法律文书确定的应当追缴的违法所得，被执行人金哲振、杨加平、胡云富、张建国均有义务上缴，但四人均未能上缴。本院可追缴四位被执行人名下的其他等值财产。综上，本院裁定查封登记在被执行人张建国名下不动产的执行行为合法有效，异议人的异议不成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，裁定驳回异议人陈莲云的异议请求。 复议申请人陈莲云向本院申请复议称，一是普陀法院出具《执行情况说明》程序违法。复议申请人从未收到过该情况说明，也不知有此情况说明，甚至在复议申请人提出执行异议，普陀法院在2019年12月19日公开听证时也未说明过有该情况说明。根据裁定书查明，该情况说明出具的时间为2019年9月2日，而对被执行人张建国作出的刑事判决书(2018)浙0903刑初275号是2019年7月5日，也就是说该情况说明出具时，刑事判决书早已生效，如果刑事判决书判决的内容如情况说明的一致，被执行人张建国肯定对该刑事判决不服，予以上诉，而该情况说明出具的内容和时间剥夺了被执行人张建国的上诉期间。二是普陀法院作出的(2019)浙0903执1293号之八执行裁定书的依据错误。(2019)浙0903执1293号之八执行裁定书的依据是同院作出的(2018)浙0903刑初275号刑事判决书。该判决书对被执行人张建国的判决内容有两项：1、是“被告人张建国犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金十一万元”；2、是“扣押在案的作案工具手机、银行卡等物予以没收；继续追缴被告人金哲振、杨加平、胡云富、张建国、王智敏、李胜杰、袁鹏、郭齐忠、郭起林的违法所得。”对于第一项，被执行人张建国已在监狱服刑，并已缴纳十一万元的罚金。对于第二项，法院既没有认定被执行人张建国的违法所得是多少，也未确定被执行人张建国应该追缴多少违法所得。在这种判决不清的情况下，将被执行人张建国的财产查封是缺乏依据的。普陀法院作出的(2019)浙0903执1293号之八执行裁定书适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第38条：“被执行人无金钱给付能力的，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产查封、扣押措施。”但在普陀法院作出的(2018)浙0903刑初275号刑事判决书中没有对被执行人张建国确定追缴数额的情况下，裁定书适用该条文，显然是适用法律不当。该情况说明根据《中华人民共和国刑法》第二十六条规定，被执行人张建国在本案犯罪中是主犯，认为对主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，就是“部分行为全部责任”，但《中华人民共和国刑法》第二十六条规定的是各行为人在犯罪行为过程所起的作用来承担罪责的规定。但对违法所得的追缴上，我国《中华人民共和国刑法》中的处理原则主要体现在第六十四条规定上：“犯罪分子违法犯罪所得的一切财物，应当追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这一条文中提及的对共同犯罪的各被告人被追缴的违法所得应当仅限于其实际获得的数额。也就是在(2018)浙0903刑初275号刑事判决书查清的事实上，被执行人张建国参与开设赌场罪中，违法所得为人民币二万元，如果追缴被执行人张建国的违法所得应为人民币二万元。三是该不动产系复议申请人与张建国的共同财产，并非被执行人张建国的个人财产，也不是被执行人张建国犯罪所得的财产。(2019)浙0903执异43号执行裁定书中已经查明，该不动产系复议申请人陈莲云与张建国的共同财产，并非被执行人张建国的个人财产，也不是被执行人张建国犯罪所得的财产。综上所述，复议申请人陈莲云请求撤销(2019)浙0903执异43号执行裁定书。 本院查明事实与普陀法院查明的事实一致。另查明，被执行人张建国于2020年1月7日向普陀法院提出对(2019)浙0903执1293号之八执行裁定的异议，普陀法院认为异议申请与复议申请人陈莲云的异议申请一致，只对陈莲云的异议作了(2019)浙0903执异43号裁定，在陈莲云提出复议申请时一并提出答辩。 本院认为，本案的争议焦点是涉案房产是否属于违法所得，以及可否作为等值财产予以追缴。 第一，关于查封的财产是否属于刑事判决确定的违法所得。（2018）浙0903刑初275号刑事判决书判决“继续追缴被告人金哲振、杨加平、胡云富、张建国、王智敏、李胜杰、袁鹏、郭齐忠、郭起林的违法所得”。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十四条第一款规定：“法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。”根据上述规定，判项中要求追缴违法所得的财物，应该是已经审判部门确定为违法所得性质的财物。在本案执行过程中，执行法院查封登记在被执行人张建国名下位于温州××市××东街××北至××20间不动产，该不动产并非是随案移送的赃款赃物，亦未经审判部门确定系违法所得。 第二，关于刑事判决追缴违法所得的情况下执行机构能否执行被告人的其他等值财产。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款规定，本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。根据该规定，人民法院执行的事项并不包括追缴等值财产。执行法院认为被执行人金哲振、杨加平、胡云富、张建国未能上缴违法所得的情况下，可以追缴四位被执行人名下的其他等值财产，无法律依据。 第三，关于刑事审判部门出具的情况说明是否符合法律规定。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条规定，判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条第1款规定，执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。本案的执行依据中表述“继续追缴被告人金哲振、杨加平、胡云富、张建国、王智敏、李胜杰、袁鹏、郭齐忠、郭起林的违法所得”执行内容不明确，普陀法院刑事审判庭出具了《关于金哲振等人案件违法所得及罚金的执行情况说明》，载明追缴金哲振、杨加平、胡云富、张建国违法所得的金额为3000000元，四人对上述3000000元承担连带责任，处理程序并无不当。申请复议人对情况说明内容所提异议，不属执行程序审查范围，可另寻其他途径解决，本案不作审查。 综上所述，复议申请人陈莲云的复议理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项、第二款的规定，裁定如下： 一、撤销(2019)浙0903执异43号裁定； 二、撤销(2019)浙0903执1293号之八执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘建伟 审 判 员 吴红伟 审 判 员 冷海波 二〇二〇年五月二十九日 法官助理郑哲 代书记员 沈佳敏