贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终448号上诉人（原审被告）：贵州金太豪集团房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区钟山中路66号，统一社会信用代码：915202000973050455。法定代表人：杨巍，系该公司董事长。委托诉讼代理人：车波，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号15202201010278834。委托诉讼代理人：李浩，系贵州贵达（六盘水）律师事务所律师，执业证号15202201410635905。被上诉人（原审原告）：贵州新生代建材地质工程勘察院有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区阳关大道211号，统一社会信用代码91520000214426429Q。法定代表人：欧文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余正富，贵阳市白云区艳山红法律服务所法律服务工作者，执业证号：32401131100422。原审第三人：廖洪发，男，1954年6月12日出生，汉族，无固定职业，原住贵州省盘州市刘官街道刘官居民委员会五组491号，现住贵州省盘州市。上诉人贵州金太豪集团房地产开发有限公司（以下简称金太豪公司）因与被上诉人贵州新生代建材地质工程勘察院有限公司（以下简称新生代公司）、原审第三人廖洪发建设工程勘察合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金太豪公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实不清。一审认定第三人与上诉人是合作关系，被上诉人将勘察资料交付第三人视为交付给上诉人没有法律依据。上诉人与第三人虽然是合作关系，但上诉人没有授权第三人领取勘察资料，且《建设工程勘察合同（二）》签订时被上诉人也不知道上诉人与第三人是合作关系。根据合同的相对性原则，只有上诉人授权委托的人才有权领取勘察成果资料，第三人未经授权，无权领取勘察成果资料。根据合同约定，被上诉人在上诉人通知开工后30天交成果。被上诉人在2016年6月14日收到首笔款20万元，可视同开工通知，盘州市人民法院确认被上诉人的勘察报告已于2016年6月14日审查通过，而被上诉人收到款开具收款凭证日期为2017年1月10日，无论以哪个日期为收到成果的日期，都清楚地表明被上诉人已经严重超期交成果，即被上诉人已经违约，其无权向上诉人主张违约金。根据《建设工程勘察合同（二）》第三条的约定，被上诉人应向上诉人给付边坡勘察成果资料，因为合同加盖了公章且签约人为法定代表人杨巍，则接收资料应为合同签约人或公司授权人，被上诉人未按约定交付给上诉人，存在违约。二、被上诉人要求上诉人重复支付60万元，不排除其虚假诉讼的可能。一审中，被上诉人已经认可由第三人2016年12月2日汇款20万元勘察费的事实，对收到60万元勘察费的事实却不予认可。根据被上诉人2017年1月10日出具的加盖财务章的《收款凭证》记载内容，被上诉人已收到勘察费60万元，但一审法院认为60万元没有转款凭证不予认可。上诉人已提供证据证明第三人从上诉人处直接支取或以第三人名义变相支付了572万元，60万元勘察费包含在572万元中。20万元勘察费是由第三人支付给被上诉人，60万元并不排除是由第三人支付给被上诉人。三、一审判决上诉人支付被上诉人违约金72.9万元有违客观事实且无法律依据。本案被上诉人没有交付勘察成果资料，违约在先。第三人直接经手此笔业务，故第三人也是直接责任人。即使上诉人违约，也应认定为资金占用利息，应按同期银行贷款利息计算。被上诉人新生代公司未向本院提交书面答辩意见，口头答辩：一、上诉人与第三人系合作关系，案涉勘察工程从签订合同至领取资料的一系列工作均由上诉人委托或授权第三人完成。第三人代为领取和办理案涉工程相关事宜均视为上诉人的意思表示；二、上诉人未举证证实已支付60万元勘察费，被上诉人至今未收到该60万元。财务出具的现金收据是因当时上诉人提出要向六盘水交建集团公司请款，让上诉人先开具收据，但实际未转款；三、被上诉人履行了合同约定的勘察义务，且按时提供了成果资料，上诉人至今未履行合同义务，已违约，应当承担72.9万元违约金。请求驳回上诉人上诉请求。第三人廖洪发二审陈述：一、其与上诉人签订了项目合作协议书；二、2015年6月上诉人出具授权委托书（复印件）；三、上诉人提出打入520万元款项无证据支持。所欠勘察费应予支付。原审原告新生代公司向一审法院提起诉讼请求：1、解除原被告于2016年6月15日签订的《建设工程勘察合同》；2、判令被告支付原告工程勘察款90万元；3、判令被告支付原告自2017年1月12日起至原告起诉之日止的违约金72.9万元（以欠付勘察费90万元为基数，按照日利率1‰计算）；4、本案诉讼费用及保全费由被告负担。诉讼过程中，原告新生代公司放弃第一项诉讼请求。事实和理由：2016年6月15日，原被告签订《建设工程勘察合同》，被告将位于原盘县两河新区内的盘县客运站场地南侧红线至盘县高铁站用地红线之间场地边坡勘察工程交给原告进行勘察。合同约定勘察费按照110万元计算，合同未涉及的工程量由双方另行协商收费。合同还就勘察费用支付方式和支付条件进行了约定。如逾期付款则按照所欠款项的1‰按日支付违约金。勘察工程施工完毕后，经原被告进行结算，被告尚欠原告勘察费90万元。后经原告多次催收至今未付。原告认为，原被告签订的合同合法有效，且原告已经完成了合同义务，并向被告交付了勘察成果，所以被告应根据合同约定向原告支付约定的费用，并支付违约金。原审被告金太豪公司辩称，原告所称勘察成果并没有向被告交付，被告未获取原告勘察成果，没有获得利益，因此不应当支付勘察费。案涉勘察合同中涉及到的收费为110万元，与勘察的面积、工程量明显不符，据被告了解，根据市场行情，案涉勘察费用约为35万元，两项比较，勘察费用明显显失公平，同时根据合同约定，勘察地的收费标准与国家规定的现行收费标准不符合，因此请求按照实际勘察的费用予以支持。合同约定的每日千分之一违约金过高，请求依法予以降低，同时原告并没有举证证明其损失，故违约金不应当予以支持。保全担保费因无合同约定，由原告自行承担。该工程勘察款是由廖洪发支付，被告已将勘察费支付给廖洪发，根据2016年12月2日廖洪发付款给原告的银行流水凭证，被告方认为该款应由廖洪发支付，至于支付了没有，被告方不清楚。既然廖洪发形成表见代理关系，原告方也予以认可，原告方要求支付违约金以及勘察费没有事实及法律依据。综上，请求驳回原告诉讼请求。第三人廖洪发述称，第三人与金太豪公司所涉款项于2019年1月26日在盘州花园酒店已经商量过，金太豪公司要求第三人退出，当时合同已经签订，是草合同，双方均已签字。准备第二日打印成正式合同签字，但金太豪的法人杨巍就拿着合同回水城了。达成的协议是于2019年6月金太豪公司给第三人200万元，余下的2000万元按两分的利还，到2019年12月31日还完，但到现在第三人一分钱都没得到。一审法院认定事实：贵州新生代建材地质工程勘察院于1994年9月24日成立。2017年9月27日，贵州新生代建材地质工程勘察院变更为贵州新生代建材地质工程勘察院有限公司，具备工程勘察专业类（岩土工程）甲级资质。2016年6月15日，原被告经协商签订《建设工程勘察合同（二）》[岩土工程设计、治理、监测]，约定被告将盘县客运站场地南侧红线至盘县高铁站用地红线之间场地边坡勘察工程项目的边坡勘察任务承包给原告进行实施。勘察工期自被告以开工通知时间起算，工期为30天。合同约定边坡勘察费按照110万元计取，合同未涉及的工作量，由双方另行议定进行收费。付款方式为签订合同3日内支付预付款20万元，钻探结束支付40万元，提交审查通过的成果资料时，余款发包人应一次付清全部工程费用。双方还约定，由于被告的原因导致延误付款的，每延误一天按照工程费1‰计算违约金。签订合同后，廖洪发于2016年12月2日向原告支付了勘察费20万元。原告组织人员进场进行勘察工作，并形成了勘察报告。后被告将盘县东客运站边坡岩土工程勘察报告送贵阳市工程设计质量监督站进行审查，贵阳市工程设计质量监督站于2016年12月30日审查通过。2017年1月11日，廖洪发从原告处领取了盘县东客运站边坡（上下册）、审查合格证。另查明，2015年12月30日，贵州金太豪集团房地产开发有限公司作为甲方与廖洪发作为乙方签订《项目合作开发建设协议书》，双方合作开发盘县红果东客运站项目。一审法院认为，本案存在的争议焦点是：1.原告是否向被告交付了勘察成果，是否完成了合同义务；2.被告应否向原告支付勘察费用及违约金，如需支付应支付多少。原被告经协商签订的《建设工程勘察合同（二）》是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原被告应依约履行合同义务。签订合同后，原告实施了勘察工作，并形成了勘察报告，被告将形成的勘察报告送贵阳市工程设计质量监督站进行审查，该报告经贵阳市工程设计质量监督站审查合格。该报告虽系第三人廖洪发取走，但第三人廖洪发与被告金太豪公司系合作开发关系，故第三人廖洪发的行为亦是被告金太豪公司的意思表示，第三人廖洪发取走勘察报告亦是代表被告金太豪公司，因此，原告应是向被告交付了勘察成果。原告已经按照合同约定完成了相应的合同义务。其次，在《建设工程勘察合同（二）》履行过程中，廖洪发自行向被告支付了勘察费20万元，又由廖洪发从原告处领取了相关的报告和审查合格证，各方均认可被告金太豪公司与第三人廖洪发系合作关系，故廖洪发有权代表被告处理相关事务。综上，原告完成了合同约定的勘察任务，且向被告交付了相关的勘察成果，故原告已经完成了相应的合同义务。关于被告向原告支付工程款及违约金金额的问题。原被告约定勘察费用按照总价110万元计取，合同外增加的工程另行议价，可以确定该合同价款为固定价款，在无合同外勘察量的情况下被告应总共向原告支付勘察费110万元，诉讼中原被告均认可已支付勘察费20万元，故被告还应向原告支付勘察费90万元。被告辩解其通过廖洪发向原告支付了另外一笔60万元的勘察费，但被告与第三人之间本就存在合作关系，双方之间应存在经常经济往来，被告支付给第三人的款项中并未有注明支付勘察费的用途，第三人认可被告所支付的60万元系其个人借款，不属于勘察费，第三人否认收到60万元的勘察费，也从未向原告支付过60万元的勘察费，被告虽提供载明60万元的收据凭证，但未提供实际支付该笔款项的依据，故被告提供的证据不能证明被告已实际向原告支付了勘察费60万元，对该笔款项不予认定。被告的辩解不予支持。关于违约金，原告已完成勘察任务，被告应依约向原告支付勘察费，双方约定在提交审查通过的成果资料时付清全部工程费用，现原告所作的勘察报告已于2016年12月30日经审查通过，故被告未及时付款已经构成违约，应当承担违约责任。原告要求按照日利率1‰支付违约金，被告认为违约金计算过高，要求予以降低。但被告应对违约金过高承担举证责任，被告未能提供证据证明违约金过高，故对被告请求降低违约金的辩解不予支持，对原告主张的违约金72.9万元予以支持。保函保险费在合同中未作约定，故保函保险费应由原告自行承担。因原告在诉讼过程中，不要求第三人承担责任，故第三人在本案中不承担任何民事责任。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，作出如下判决：一、被告贵州金太豪集团房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告贵州新生代建材地质工程勘察院有限公司勘察费90万元，支付违约金72.9万元，合计162.9万元；二、第三人廖洪发在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19462元，财产保全费5000元，合计24462元，由被告贵州金太豪集团房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。第三人提交一份2015年6月3日由金太豪公司出具的《授权委托书》复印件，拟证实其受金太豪公司全权委托办理六盘水市盘县东客运站项目，建设用地规划、建设工程规划、建设施工许可等相关事宜。委托时间至东客运站项目工程完工止。上诉人质证认为该证据无原件，不发表质证意见，且真实性存疑。对该证据因第三人不能提供原件核对，且无其他证据印证，对其三性，不予采信。二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点和一审一致，即为：1、上诉人是否向被告交付了勘察成果，是否完成了合同义务；2、上诉人应否向被上诉人支付勘察费用及违约金，如需支付应支付多少。关于上诉人上诉提出一审认定事实不清，第三人未经授权，无权领取勘察成果资料的问题。经查，第三人廖洪发与上诉人签订《项目合作开发建设协议书》，双方合作开发盘县红果东客运站项目。在《建设工程勘察合同（二）》履行过程中，廖洪发自行向被上诉人支付了勘察费20万元，又由廖洪发从上诉人处领取了相关的报告和审查合格证，各方均认可上诉人金太豪公司与第三人廖洪发系合作关系，故廖洪发有权代表被告处理相关事务。因此，被上诉人将勘察资料交付给第三人，可视为其已完成了合同约定的勘察任务，且向上诉人交付了相关的勘察成果，完成了相应的合同义务。上诉人此上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人向被上诉人支付勘察费的问题。双方约定勘察费用按照总价110万元计取，合同外增加的工程另行议价，可以确定该合同价款为固定价款，在无合同外勘察量的情况下被告应总共向原告支付勘察费110万元，诉讼中双方均认可已支付勘察费20万元，故上诉人还应向原告支付勘察费90万元。上诉人上诉称其通过第三人廖洪发向被上诉人支付了另外一笔60万元的勘察费，但上诉人与第三人之间本就存在合作关系，双方之间应存在经常经济往来，上诉人支付给第三人的款项中并未有注明支付勘察费的用途，第三人认可上诉人所支付的60万元系其个人借款，不属于勘察费，第三人否认收到60万元的勘察费，也从未向上诉人支付过60万元的勘察费，上诉人虽提供60万元的收据凭证，但未提供实际支付该笔款项的银行转款依据，故上诉人提供的证据不能证明其已实际向被上诉人支付了勘察费60万元，故对上诉人提出除20万元外另已支付60万元勘察费的上诉理由，本院不予采信。关于违约金的问题。被上诉人已完成勘察任务，上诉人应依约向被上诉人支付勘察费，双方约定在提交审查通过的成果资料时付清全部工程费用，现上诉人所作的勘察报告已于2016年12月30日经审查通过，故上诉人未及时付款已经构成违约，应当承担违约责任。被上诉人要求上诉人按照日1‰支付违约金，上诉人认为按此计算违约金过高，要求予以降低，按照同期银行贷款利息计算违约金。鉴于按照未支付勘察费的日1‰计算违约金过高，且上诉人未依照约定支付勘察费，给被上诉人造成的损失为资金占用利息损失，本院适当予以降低违约金，酌情按照年利率24%计算违约金，自2017年1月12日起至2019年4月12日（起诉时），上诉人应支付给被上诉人的违约金为48.6万元。该勘察合同的相对方是上诉人与被上诉人，故责任人只能是上诉人，上诉人提出第三人与其是合作方，也应承担责任的理由不能成立。故原审判决上诉人承担违约金有事实和法律依据，上诉人的这一上诉理由部分成立，本院部分予以支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8629号民事判决第二项，即第三人廖洪发在本案中不承担民事责任；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初8629号民事判决第一项，即被告贵州金太豪集团房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告贵州新生代建材地质工程勘察院有限公司勘察费90万元，支付违约金72.9万元，合计162.9万元；三、由上诉人贵州金太豪集团房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付被上诉人贵州新生代建材地质工程勘察院有限公司勘察费90万元，支付违约金48.6万元，合计138.6万元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19462元，财产保全费5000元，二审案件受理费19461元，共计43923元，由上诉人贵州金太豪集团房地产开发有限公司负担37306元，被上诉人贵州新生代建材地质工程勘察院有限公司负担6617元。本判决为终审判决。审判长  李学伟审判员  岑加祥审判员  蒙彩虹二〇二〇年五月十四日法官助理张荣书记员熊艳