广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2641号上诉人（原审被告）：广州天隆化妆品有限公司，住所地：广东省广州市花都区************。法定代表人：李俊彦，经理。委托诉讼代理人：杨雪峰，广东法盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海贝豪生化科技有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*********坡州。法定代表人：梁宏丽，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：东方晓，广东合拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪云，广东合拓律师事务所律师。上诉人广州天隆化妆品有限公司（以下简称天隆公司）因与被上诉人佛山市南海贝豪生化科技有限公司(以下简称贝豪公司)侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回贝豪公司的诉讼请求；2.由贝豪公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）天隆公司从未将贝豪公司的商标作为商标或品牌使用，并未试图借助贝豪公司的商标知名度、美誉度达到“搭便车”的目的，不构成侵权。本案的关键是天隆公司在网站宣传中使用的图片与贝豪公司的商标是否相同或近似，并足以造成相关公众混淆。（二）贝豪公司就天隆公司涉嫌侵犯其著作权、商标专用权、专利权的侵权行为已于2016年向法院起诉后被驳回，贝豪公司提起本案诉讼违反“一事不再理”的民事诉讼受理原则，应予驳回。（三）天隆公司仅在网站子网页的一张产品包装图中有被诉侵权图片，该图片并非作为商标或标识使用，仅是无关紧要的装饰，一审判赔金额明显过高。且贝豪公司提起众多诉讼，名为维权，实为牟利。贝豪公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请二审法院依法驳回天隆公司的上诉请求。贝豪公司向一审法院起诉请求：1.天隆公司立即在阿里巴巴网站上停止使用侵害贝豪公司第12381250号、第12397189号《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标权的侵权行为；2.天隆公司赔偿贝豪公司经济损失及为本次维权所支付的调查取证费、公证费、律师费等合理维权费用共计10万元；3.本案诉讼费用由天隆公司负担。一审法院认定事实：一、关于涉案《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标的注册及其使用情况第12381250号“”注册商标的注册人为贝豪公司，该商标核定使用商品类别为第3类：洗发液；香皂；护发素；洗面奶；浴液；美容面膜；化妆品等，注册有效期限自2014年9月14日至2024年9月13日。第12397189号“”注册商标的注册人为贝豪公司，该商标核定使用商品类别为第35类：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；进出口代理；替他人推销；广告宣传本的出版；电视商业广告；特许经营的商业管理等，注册有效期限自2014年9月14日至2024年9月13日。贝豪公司另提交：1.《著作权登记证书》(登记号为2009-F-021475，发证日期为：2009年11月20日)、2.《作品登记证书》(登记号为国作登字-2013-F-00098320，登记日期为2013年7月23日)、3.《贝豪隐形蚕丝面膜图》、4.专利号为ZL**************，名称为包装盒(面膜)的《外观设计专利证书》，拟证明涉案商标为贝豪公司原创图片，具有独特、明显的商业识别标识，具有较大的商业价值。贝豪公司为证明其使用涉案商标的事实及涉案商标的知名度和商业价值，贝豪公司自2009年起就在其产品及相关产品的宣传上使用第12381250号“”、第12397189号“”注册商标，并对涉案产品投入广告和活动推广，涉案商标广为人知，具有极高的知名度、美誉度和商业价值，另提供下列证据：1.贝豪公司与案外人签订的《商标使用许可合同》及相关银行付款凭证，上述证据显示贝豪公司将第12381250号注册商标许可案外人使用的许可使用费为30万元。2.《2009年中国美容时尚报》《2009秋季号女人我最大》《2012时尚洗涤化妆品周报》《2013年美妆制造》《2015年化妆品观察》《2016年化妆品观察》《2011年贝豪公司宣传册》、贝豪公司面膜产品外包装、贝豪公司面膜广告手纸袋、杂志广告页面。经一审庭审质证，天隆公司对《贝豪隐形蚕丝面膜图》、著作权及作品登记证书真实性无异，但认为该三份证据不能证明登记证书所指向的作品就是《贝豪隐形蚕丝面膜图》；对外观设计证书认为与本案无关无需质证；对贝豪公司关于著作权图片的宣传推广，认为是贝豪公司对涉案图片的使用行为，三性均不予认可。二、关于贝豪公司主张的天隆公司侵权情况2015年4月1日，贝豪公司的委托代理人向广东省广州市广州公证处申请证据保全公证，在公证人员的现场监督下，贝豪公司的委托代理人操作公证处电脑，进行了网页保全证据行为公证。2015年4月7日，广州市广州公证处作出(2015)粤广广州第054866号公证书，证明与公证书相粘连的网页打印件共7页均为上述现场操作过程中实时打印所得，与计算机屏幕显示的内容相符。该公证书附件的网页打印件显示：在百度网页中输入“广州天隆化妆品有限公司”后，显示第三个信息内容为：“广州天隆化妆品有限公司官网一面膜制造专家面膜OEM面膜加工，网址为www.tealon.com.cn/”；点击“www.tealon.com.cn/”进入相应页面，点击“天隆.专业面膜OEM/ODM”进入http：//tealon88.1688.com/网页，该页面顶端显示“欢迎来到阿里巴巴广州天隆化妆品有限公司”等字样，页面首页中间显示有“美容护肤爆款货源国内专业面膜生产平台”字样，页面左边第一张显示有“竹叶青蚕丝焕白抗干燥面膜”文字的配图，页面其中一页显示“蚕丝面膜”文字的配图，贝豪公司主张上述两张配图为被诉侵权图片，在上述页面中点击“蚕丝焕白干燥面膜”，进入http：//detail.1688.com/offer/1289682466.html网页，该页面显示有“阿里巴巴美妆日化竹叶青草本晶萃广州天隆化妆品有限公司”等字样；在上述页面中点击联系方式，页面显示“广州天隆化妆品有限公司地址：中国广东广州市白云区黄边工业...路3号公司主页http：//www.Tealon.com.cnhttp：//tealon88.1688.com”一审诉讼中，贝豪公司明确天隆公司在阿里巴巴网站上宣传、推广其面膜产品时使用与涉案《贝豪隐形蚕丝面膜图》商标标识完全相同的图片及近似的图片，构成侵权。天隆公司表示不确定其在阿里巴巴网站的网址及是否使用被诉侵权图片的情况，但认为在天隆公司使用被诉侵权图片的行为并非商标性使用，且该图片与贝豪公司主张的权利图片具有明显差异，从天隆公司整个网站的构图可以明确官网的商标标志为竹叶青而非被诉侵权图片，天隆公司也从未将贝豪公司的权利图片作为商标在相同或近似的产品上使用。诉讼中，天隆公司提交下列证据，拟证明贝豪公司以盈利为目的提起诉讼，数量较大，针对本案侵权，贝豪公司已于2016年提起诉讼，且被法院驳回。1.中国裁判文书网查询资料。2.新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终33号民事判决书，贝豪公司在该案中向案外人第三人主张注册商标侵权，新疆维吾尔自治区高级人民法院在该案中认定贝豪公司主张的案外人的商标侵权不成立。3.广州知识产权法院(2015)粤知法著民终字第778号民事判决书。贝豪公司在该案中向案外第三人主张涉案美术作品的著作权侵权，广州知识产权法院最终判决停止侵权并赔偿经济损失共计2万元。4.民事起诉状。5.广州知识产权法院(2017)粤73民初1454号民事判决书。贝豪公司在该案中主张天隆公司侵害外观设计专利权纠纷，广州知识产权法院最终判决驳回贝豪公司的诉讼请求。经过庭审质证，贝豪公司认为上述证据1-3没有原件，对其真实性无法确认，即便是真实的，也仅能证明贝豪公司的商标广为人知，具有较高的商业价值。对证据4真实性予以确认，但天隆公司未提交相应的判决以及相应的侵权的具体事实、具体行为。对于证据5，该判决书非常明确的表述该案是针对贝豪公司诉天隆公司侵害外观设计专利权纠纷一案进行受理并依法审理并作出判决，并未对天隆公司的使用行为是否构成商标侵权、著作权侵权等进行审理认定和判决。三、关于贝豪公司主张的合理费用贝豪公司主张天隆公司应赔偿其经济损失和合理费用共计10万元，包括律师费、公证费等维权合理费用，并提交民事委托代理合同、律师费发票及银行支付回单(金额为8000元)、公证费发票(金额为1000元)。另查：天隆公司为有限责任公司，成立日期为1996年3月19日，注册资本为100万元，经营范围为化学原料和化学制品制造业等。一审法院认为：贝豪公司作为第12381250号“”、第12397189号“”商标的注册人，享有上述注册商标专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，依法应当受法律保护。关于天隆公司的行为是否侵害了贝豪公司享有的涉案注册商标专用权的问题。经过公证取证的网址为通过百度搜索天隆公司的官网www.tealon.com.cn，并从官网进入http：//tealon88.1688.com阿里巴巴网店。根据(2015)粤广广州第054866号公证书附件内容，可确定http：//tealon88.1688.com网店上使用了被诉侵权图片，且附件显示了天隆公司的联系人、联系地址、公司网址等信息，其中网址包含公证取证的网址http：//tealon88.1688.com。虽然天隆公司对此表示不确定，但在无相反证据的情况下，一审法院对(2015)粤广广州第054866号的内容予以确认，认定天隆公司在其开办的阿里巴巴网店中使用被诉侵权图片。天隆公司抗辩其在实际销售的面膜商品上使用的是其司的注册商标，相关产品上实际使用的商标与贝豪公司的第12381250号“”、第12397189号“”商标标识具有明显差异，不构成侵权。对此，一审法院认为，天隆公司在其开办的阿里巴巴网址上使用被诉侵权图片的方式是在该司实际销售的面膜产品介绍中，其目的在于宣传、推销其面膜商品，实质仍属于商标的使用行为，故对天隆公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。天隆公司宣传的面膜产品与第12381250号“”注册商标核定使用范围的美容面膜，化妆品属同类产品，经比对，天隆公司在其开办的阿里巴巴网店中宣传面膜产品使用的被诉侵权图片，与贝豪公司享有的第12381250号“”、第12397189号“”注册商标相比，二者的人物形象、表情、造型以及整体构图方面等均基本一致，结合贝豪公司享有的涉案注册商标的知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认和混淆。举证期限内，天隆公司未提交证据证实其使用的被诉侵权标识具有合法来源或有权利人的合法授权许可，故一审法院认定天隆公司在阿里巴巴开办的网店中使用被诉侵权图片的行为，侵害了贝豪公司享有的第12381250号“”、第12397189号“”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。现贝豪公司要求天隆公司停止侵权并赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额的问题。虽然贝豪公司对合理费用提交了律师费发票予以证实，一审法院根据天隆公司侵权行为的具体表现、性质和情节，对律师费的合理部分亦予以酌情支持。因双方当事人在举证期限内均未提交证据证实贝豪公司的实际损失或天隆公司因侵权而实际获利情况，故一审法院综合考虑贝豪公司涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式(未实际使用于产品包装)、期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为8万元(含合理费用)。一审法院遂依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广州天隆化妆品有限公司于判决生效之日起立即停止在其开办的阿里巴巴网店(网址：http：//tealon88.1688.com)上侵害佛山市南海贝豪生化科技有限公司享有的第12381250号“”、第12397189号“”注册商标专用权的行为；二、广州天隆化妆品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿佛山市南海贝豪生化科技有限公司经济损失80000元(含合理费用)；三、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费2300元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担500元，广州天隆化妆品有限公司负担1800元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.贝豪公司提起本案诉讼是否构成重复起诉；2.天隆公司的被诉侵权行为是否侵犯了贝豪公司的注册商标专用权；3.一审判决的赔偿数额是否适当。一、关于贝豪公司提起本案诉讼是否构成重复起诉的问题依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款的规定，构成重复起诉需要同时符合下列条件：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。贝豪公司在(2017)粤73民初1454号案中系主张天隆公司侵害其外观设计专利权，而本案主张天隆公司侵害其注册商标专用权，二者的诉讼标的和诉讼请求均不相同，故贝豪公司提起本案诉讼不构成重复起诉。二、关于天隆公司的被诉侵权行为是否侵犯了贝豪公司注册商标专用权的问题天隆公司在其经营网站的面膜产品宣传中使用的被诉侵权图片所占面积较大，下方有“蚕丝焕白抗干燥面膜”字样，因此，被诉侵权图片具有识别商品来源的功能，属于商标性使用。被诉侵权图片使用在面膜产品上，与贝豪公司第12381250号注册商标核定使用的商品相同，被诉侵权图片与贝豪公司第12381250号注册商标近似，结合第12381250号注册商标的知名度，容易造成相关公众混淆，故依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项的规定，天隆公司使用被诉侵权图片的行为侵犯了贝豪公司享有的第12381250号注册商标专用权。天隆公司在其经营网站的面膜产品宣传中使用被诉侵权图片系对其自身产品的广告宣传而非提供广告服务，故其该使用类别与第12397189号注册商标的核定服务项目并不相符，故一审法院认为天隆公司使用的被诉侵权图片还侵害了贝豪公司享有的第12397189号注册商标专用权，于法无据，本院予以纠正，并在确定赔偿金额时予以考量。三、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题本案证据不能证明贝豪公司因天隆公司侵权行为所遭受的实际损失以及天隆公司因侵权而实际获利情况，一审法院综合考虑贝豪公司涉案商标的知名度和美誉度、侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式、期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额符合法律规定。但因天隆公司未侵犯第12397189号注册商标专用权，故本院对赔偿金额予以调整，酌情确定天隆公司应赔偿贝豪公司经济损失50000元(含合理费用)。综上所述，一审查明事实基本清楚，适用法律部分正确，天隆公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2054号民事判决第三项；二、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2054号民事判决第一项为：广州天隆化妆品有限公司于本判决生效之日起停止在其开办的阿里巴巴网店(网址：http：//tealon88.1688.com)上侵害佛山市南海贝豪生化科技有限公司享有的第12381250号“”注册商标专用权的行为；三、变更广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初2054号民事判决第二项为：广州天隆化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿佛山市南海贝豪生化科技有限公司经济损失50000元(含合理费用)；四、驳回佛山市南海贝豪生化科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2300元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担600元，由广州天隆化妆品有限公司负担1700元。二审案件受理费1800元，由佛山市南海贝豪生化科技有限公司负担550元，由广州天隆化妆品有限公司负担1250元。本判决为终审判决。审 判 长 江闽松审 判 员 刘培英审 判 员 张 姝二〇二〇年五月十八日法官助理 游 彦书 记 员 秦楚欣