安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终2404号 上诉人（原审原告）：吴晓丽，女，1955年4月29日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：蔡景文，安徽文奇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周晓雪，安徽文奇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：安徽永顺房地产开发集团有限公司，住所地安徽省合肥市长丰双凤经济开发区双凤大道，统一社会信用代码91340121764757767E。 诉讼代表人：安徽汉合律师事务所，破产管理人。 委托诉讼代理人：邬登成，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万迎娥，安徽汉合律师事务所实习律师。 原审第三人：中国长城资产管理股份有限公司安徽省分公司，住所地合肥市庐阳区寿春路40号，统一社会信用代码91340000711775638A。 负责人：鲁振宇，总经理。 委托诉讼代理人：胡媛，该公司员工。 委托诉讼代理人：汪长杰，安徽易尚律师事务所律师。 上诉人吴晓丽因与被上诉人安徽永顺房地产开发集团有限公司（以下简称永顺公司）、原审第三人中国长城资产管理股份有限公司安徽省分公司破产债权确认之诉一案，不服安徽省长丰县人民法院(2019)皖0121民初4935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴晓丽上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由永顺公司负担。 事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1、混淆法律关系，错误的将房屋买卖合同关系，认定为民间借贷关系的延续。一审法院忽略了2015年6月30日双方在“利息结算清单”所载明的“借款利息已结清”及永顺公司出具的“房款收据”及记账凭证所载明的2015年5月16日实收购房款的事实。2、管理人没有《商品房买卖合同》解除权。依据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条规定，管理人无权解除。其次，从主体上讲，管理人只是替破产债务人在管理财产、履行其应当履行的义务人而已，其并不具有超越债务人诚信履约的权利，更没有凌驾于法律之外的特权，对依法成立的合同，不能说不履行就不履行。其三，从合同履行程度上讲，永顺的破产时间是2018年8月份，而合同签订时间均为2015年6月份之前，合同履行早已超过三年，管理人依据《破产法》第18条有权决定解除或者继续履行的也只有“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，而本案除了永顺公司应履行的合同附属义务的产权过户之外，其余的所有合同义务双方均已履行完毕。故管理人无权解除合同。3、案涉房产不属于破产财产。《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》和破产法第71条明确规定，案涉房屋不属于破产财产的范围。案涉房产签订合同后，永顺公司即将案涉房产交付于吴晓丽，吴晓丽不仅对房屋进行了装修，而且一直入往至今，这从吴晓丽所交纳的物业费、装修期间的垃圾清运、水电费等可证实。虽然讲房屋买卖需要办理房产过户，但实际交付才是所有权转移的根本标志。4、当事人约定并自愿履行月息3分的借款利息不违法。2015年9月1日《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条第二款明确规定，自愿履行年息不超过36%的依然受法律保护，故本案月息3分的约定和履行并不违法。二、程序上和适用法律的错误。1、违背“不告不理”诉讼原则。对于所谓“商品房买卖合同的解除”、月息3分“高于银行同类贷款利率四倍上限”及“…消费者，不应作扩大解释”的判案观点，吴晓丽、永顺公司双方均未涉及，一审法院对此却大加阐述，并据以判案，属于程序违法。2、《破产法》第十八条规定管理人有权决定解除或者继续履行的是“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，而案涉合同吴晓丽已经进行了网备、支付了购房款，接收了所购房产，除此之外，吴晓丽再无其他义务，永顺公司除了因拖欠国家税收而没有将售房的附随房产过户义务履行完毕之外，也无其他义务需要履行。适用该法律显然也是错误的。三、办理过户手续本就属于管理人的义务。“管理和处分债务人的财产”是破产管理人的重要职责之一，案涉房产的过户手续，虽然属于已经处置后的破产外财产，但房产过户的附随义务没有履行完毕，其本应在三年前即该办理，现管理人就有义务将房产过户的附随义务继续履行，处理好破产企业的善后事务，此乃管理人的职责所在。四、关于长城资产管理公司设定的抵押问题。一审已经查明，长城资产安徽分公司虽然对案涉的8#楼已经设定了抵押权，但其专门向长丰县房产局出具说明：允许永顺公司将8幢楼对外销售并办证。这说明永顺公司与吴晓丽签订《商品房买卖合同》是正常的销售行为，办理房产过户手续也是合情合理的，至于长城资产安徽分公司与永顺公司如何约定、长城公司有没有得到受偿到售房款，则不是吴晓丽责任。既然抵押权人同意抵押人出售抵押房产，那么，抵押权人即应承担有可能得不到抵押物出售款的风险，从法律层面上讲，长城资产安徽分公司的这种同意出售抵押房产的行为，属于自甘风险，责任自负。其当然可以继续向永顺公司主张抵押房产的价款，但也应承担为吴晓丽解除抵押，以便于吴晓丽过户房产的义务。 永顺公司辩称，一、1、案涉房屋没有网签备案。2、《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》是针对1986年破产法试行出台的解释，2007年的破产法及后续的司法解释二的第二条做出了与规定第71条不同的破产财产的范围。依据新法优于旧法，结合司法解释二第48条规定即司法解释二发布前与司法解释二相抵触的规定，自本规定施行之日不再使用。二、适用法律正确。（一）案涉房屋属于破产财产。首先，根据《物权法》第九条、《破产法》第三十条之规定，涉案房屋属于永顺公司破产财产，而不是吴晓丽所称的“别除财产”，该破产财产需供清偿全体债权人债权之用。其次，吴晓丽所称的办理房地产案件的总结推导出涉案房屋属于别处财产不仅没有提供具体的案例，更没有相关的法律规定。即使存在吴晓丽所讲的两类购房人的无权期待权，吴晓丽也不属于任何一种。且《破产法》第109规定的担保债权人的优先受偿权，不能类推适用本案。（二）永顺公司签订4份商品买卖合同的本质是对原《借款合同》中民间借贷关系的延续，真实目的在于清偿吴晓丽的所欠本息，而未达成商品房买卖的合意。因永顺公司已破产，应适用破产法，要兼顾全体债权人的利益，公平受偿。如果因吴晓丽将借款通过房屋买卖转化为购房款，就认定双方是房屋买卖合同法律关系是对其他借贷类债权人不平等对待，更是对工程款担保物权人的不公平，不符合破产法立法初衷。即使认定双方是房屋买卖合同法律关系，也系以房抵债。因以房抵债债权人并非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的“消费者”，对该房房屋不享有优先受偿权。（三）根据《破产法》第十八条，管理人有权决定解除破产受理前成立而双方均未履行完毕的合同，因破产管理人已在债权初审意见表和债权复核表中都明确写明对吴晓丽申报的债权不予确认，实质是对《商品房买卖合同》的解除，已无履行的可能。三、涉案房屋上有优先债权即抵押权，优先于吴晓丽的债权，其要求继续履行合同并办证请求存在权利瑕疵瑕疵。永顺公司开发建设的“北辰天都”8幢房屋于2014年3月14日整体抵押给中国长城资产管理公司合肥办事处，在长丰县房产局办理了抵押登记（房地产他证1480002903号），且抵押登记合法有效存续。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。该转让行为并未告知长城公司且获取长城资产安徽分公司的同意，长城资产安徽分公司未同意对该房屋进行以房抵债、未解除抵押登记，所以长城资产安徽分公司仍是8号楼抵押权人并享有优先受偿权。因长城资产安徽分公司已明确不同意解除抵押权，吴晓丽要求继续履行合同已无可能，要求继续履行合同并办证的诉讼请求存在权利瑕疵。 长城资产安徽分公司辩称，吴晓丽关于对案涉房屋享有优先权的主张不能成立。一、本案没有争议的一个基本事实是，案涉房屋在抵债给吴晓丽之前已经抵押给了第三人。二、永顺公司处置案涉房屋必须得到抵押权人即第三人的同意，否则就无权处置。根据《物权法》第一百九十一条第二款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”抵押人永顺公司对于案涉房屋虽然拥有所有权，但并不是完整的所有权，而是设立了抵押权的受到限制的所有权。所以，永顺公司处置案涉房屋必须得到抵押权人即第三人的同意，否则就无权处置，无权转让。三、第三人同意永顺公司将案涉房屋对外销售，但并未同意永顺公司将案涉房屋抵偿债务。第三人同意的是永顺公司进行销售，而且是有条件的销售，第三人与永顺公司签订的《监管协议》要求永顺公司必须将销售款打入指定的监管账户。第三人不可能同意永顺公司将抵押给自己的案涉房屋拿来抵偿与自己无关的吴晓丽的债务。事实上，第三人在未按约定获得销售款之前，不可能解除对于案涉房屋的抵押，吴晓丽的所谓商品房买卖合同根本无法履行。四、永顺公司与吴晓丽签订房屋买卖合同的行为实际上是将案涉房屋抵偿债务的行为，是抵债，不是销售。永顺无权将已经抵押的房屋拿来抵债，该抵债行为无效。永顺公司将案涉房屋抵押给第三人之后，又抵债给吴晓丽，实际上就是将同一房屋抵了两次。吴晓丽说本案的以房抵债是第三人同意的，完全不符合事实，也不符合常理。第三人不可能同意永顺公司将抵押给自己的案涉房屋拿来抵偿与自己无关的吴晓丽的债务。综上，永顺公司将案涉房屋抵偿吴晓丽债务的抵债行为无效，吴晓丽对于案涉房屋并不享有优先权。一审判决认定事实和适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。 吴晓丽向一审法院起诉请求判令：一、确认吴晓丽对北辰天都8幢2102室享有房屋交付请求权，即确认永顺公司履行商品房买卖合同，办理产权证书；二、管理人根据判决结果重新核定破产债权金额；三、本案诉讼费用由永顺公司承担。 一审法院认定事实：2011年4月至2012年4月永顺公司向吴晓丽及其配偶周保锋先后借款给永顺公司600万元，双方约定月利息3分。2014年12月9日永顺公司与吴晓丽签订商品房买卖合同，购买永顺公司开发的北辰天都8幢2102室房屋。同日，永顺公司向吴晓丽出具8栋2102室房屋购房款收据。2015年6月30日双方协商同意以永顺公司开发的长丰县双凤经济开发区北辰天都6栋307、1808室，8栋2102室、12栋102/202室房屋抵付永顺公司所欠吴晓丽、周保锋2014年1月1日至2015年6月30日期间借款利息324万元。 2014年2月17日中国长城资产管理公司合肥办事处（以下简称长城资产合肥办事处）与永顺公司、中国民生银行股份有限公司合肥分行签订监管协议，约定永顺公司同意按照监管协议的约定由长城资产合肥办事处对其经营情况、资金使用情况以及永顺公司开发的北辰天都小区项目开发及销售情况进行监管。2014年3月13日长城资产合肥办事处向长丰县房产局出具说明，称该公司与永顺公司签订融资协议，永顺公司将北辰天都8幢房产抵押于该公司，该公司同意北辰天都8幢房产抵押状态中，允许永顺公司将8幢楼对外销售并办证。2014年3月14日永顺公司将北辰天都小区8幢抵押登记于长城资产合肥办事处。2015年3月16日安徽省高级人民法院作出（2015）皖民二初字第00006号民事调解书，确认长城资产合肥办事处对永顺公司“北辰天都”项目一期8幢楼享有优先受偿的权利。经查询国家企业信息公示系统，2017年1月19日长城资产合肥办事处变更登记为长城资产安徽分公司。 永顺公司因不能清偿到期债务，安徽省合肥市瑶海区人民法院2018年8月28日作出（2018）皖0102破申1号裁定书，受理永顺公司破产申请，指定安徽汉合律师事务所担任管理人。2019年4月16日合肥市中级人民法院作出（2019）皖01民辖2号裁定书，指定一审法院审理安徽永顺房地产开发集团有限公司破产清算一案。 永顺公司被法院受理破产申请后，吴晓丽、周保锋于2018年12月13日向永顺公司破产管理人申报债权，2019年7月11日永顺公司破产管理人作出债权异议复核表，以抵债权人不具有优先权为由，驳回吴晓丽异议，维持初审意见。 一审法院认为，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，可以申报债权，债务人管理人应当确认其合法债权；管理人对债权人申报的债权不予确认时，债权人有权提起破产债权确认之诉。关于双方争议焦点一，吴晓丽主张是否超过本案审理范围。该院认为，吴晓丽以永顺公司欠付借款本息抵付购房款，主张确认其对案涉房屋具有合法优先债权，要求永顺公司办理产权证件的诉请，实质上是要求确认吴晓丽对案涉房屋享有优先于其他债权人的破产债权，属于破产债权确认之诉的审理范围。对吴晓丽要求管理人根据判决结果重新核定破产债权金额的诉请不属于本案审理范围，吴晓丽可另行主张。关于本案争议焦点二：案涉借款合同是否有效。该院认为，案涉借款合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。永顺公司虽辩称吴晓丽、周保锋属职业放贷人，并提供中国裁判文书网下载的合肥市蜀山区人民法院民事判决书予以证明。但吴晓丽、周保锋仅有数次放贷行为不足以认定其为职业放贷人。因此，永顺公司主张案涉借款合同无效的理由不能成立，该院不予采信。关于本案争议焦点三：吴晓丽与永顺公司之间的债权性质为借贷债权性质还是房屋买卖合同所产生的债权性质，吴晓丽对案涉房屋是否具有优先债权。该院认为，吴晓丽与永顺公司之间的债权性质是民间借贷债权，其对案涉房屋不属于优先债权。理由如下：一、双方签订的商品房买卖合同是民间借贷的延续，从连续性上来说商品房买卖合同本质上是吴晓丽、周保锋与永顺公司之间民间借贷债权债务到期后达成的以物抵债协议，真正目的是清偿永顺公司的欠款利息，而非达成商品房买卖的合意。永顺公司在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿，代物清偿本质为实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而非实际履行物权转移的，原债务并未消灭。只有物权转移给债权人，原债务才消灭。本案永顺公司破产管理人明确表示拒绝履行商品房买卖合同，且永顺公司已经被宣告破产，吴晓丽与永顺公司之间以购房款清偿债权债务的方式已无法实际履行。因此，吴晓丽与永顺公司原有的借贷关系所产生的债权债务关系并未消灭，吴晓丽仍对永顺公司享有借款本息的债权，双方之间的债权性质应为民间借贷债权。二、永顺公司破产管理人对吴晓丽申报债权不予确认，实质上是对永顺公司与吴晓丽签订的商品房买卖合同的解除。首先，2015年6月30日吴晓丽、周保锋以永顺公司欠付的借款利息324万元抵扣所购买的永顺公司的房产，抵扣利息的年利率达36%，高于银行同类贷款利率四倍上限。按照双方签订协议当时的法律规定，对高于银行同类贷款利率四倍不受法律保护。故吴晓丽未履行合同约定的付款义务。其次，永顺公司未按合同约定交付房屋、办理产权登记。据此，永顺公司及吴晓丽对双方签订的商品房买卖合同均未履行完毕。永顺公司破产管理人对吴晓丽申报债权不予确认，实质上是对永顺公司与吴晓丽签订的商品房买卖合同的解除。三、吴晓丽与永顺公司签订商品房买卖合同前，案涉房屋已抵押登记于第三人长城资产安徽分公司。第三人长城资产安徽分公司虽于2014年3月13日向长丰县房产局出具说明，允许永顺公司将8幢楼对外销售并办证。结合永顺公司与长城资产合肥办事处签订的监管协议，该“对外销售并办证”不应做扩大解释。四、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定是基于生存权高于其他权利，为了保护个人消费者的居住权而设置，故该条规定的消费者，不应作扩大解释。本案中，从吴晓丽、周保锋与永顺公司签订案涉4套商品房买卖合同原因、目的及过程来看，吴晓丽购买案涉房屋，并非基于生存、居住所需。从其购买房屋数量及价格来看，吴晓丽也显然不同于通常的消费者，故吴晓丽不是上述规定中的消费者，其对永顺公司的债权不能对抗建筑工程价款优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国物权法》第五条、第六条、第九条，《中华人民共和国破产法》第十八条、第四十四条、第五十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决如下：驳回吴晓丽对永顺公司的全部诉讼请求。一审案件受理费9773元减半收取4886.5元由吴晓丽承担。 二审中，当事人均未提交新证据。 二审查明：2019年6月28日，永顺公司被一审法院裁定宣告破产。 除本院二审查明事实以外，一审认定的其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，综合当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为吴晓丽是否有权请求永顺公司继续履行《商品房买卖合同》，协助办理产权证书。根据一审法院已经查明的事实，吴晓丽与永顺公司之间的《商品房买卖合同》性质上属于以房抵债协议，但直至一审法院裁定宣告永顺公司破产之日,作为抵债物的房屋尚未办理产权变更登记手续,故依照物权法第九条第一款有关“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，案涉抵债房屋仍属于永顺公司的破产财产。吴晓丽以案涉抵债房屋不属于破产财产为由,要求将案涉《商品房买卖合同》合同所涉房屋从永顺公司的破产财产中别除出来的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 另，在永顺公司已被人民法院宣告破产的情况下，继续履行合同，办理产权证书，会使得作为一般债权人的吴晓丽实际取得案涉房屋的所有权，在案涉房屋属于永顺公司破产财产的情况下，继续履行不符合破产法公平清偿债务的原则，对其他债权人不公平，本院亦不予支持。 综上所述，吴晓丽的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9773元，由吴晓丽负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁开平 审判员  王 丽 审判员  王 苗 二〇二〇年五月二十日 法官助理宋知龙 书记员张哲慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。