浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终782号 上诉人（原审原告）：宁波奥斯达光电科技有限公司。住所地：宁波市镇海区骆驼街道汇锦路19号。 法定代表人：郑金元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王玲玲，浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：童静静，女，1988年9月27日出生，汉族，住余姚市。 上诉人宁波奥斯达光电科技有限公司（以下简称奥斯达公司）因与被上诉人童静静劳动合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初2918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，于2020年4月14日依法公开开庭进行独任审理。上诉人奥斯达公司的法定代表人郑金元、委托诉讼代理人王玲玲，被上诉人童静静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 奥斯达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对本案案由的定性及法律适用错误。本案应属侵权纠纷，不属于劳动争议纠纷。奥斯达公司向仲裁委申请仲裁，被仲裁委以本案不属于劳动仲裁的受理范围为由作出不予受理的决定。奥斯达公司向一审法院提出了财产损害赔偿的诉请，童静静作为公司的财务经理违反公司的规章制度、财务审批制度及财务的职业道德以及财务人员最基本的勤勉义务损害公司利益，造成公司35×××00元财产损失。童静静具有侵权行为、损害事实、主观过错、行为与损害之间存在因果关系，故本案应属于侵权纠纷。二、童静静的侵权行为主要是指2019年4月30日上午8：30，出纳任艳君将看到ＱＱ群里有汇款35×××00元的信息通知童静静，上午9：00任艳君、童静静未经财务审核程序，且老板就在公司却不向老板核实或者签字确认，仅凭不知名的ＱＱ群里的支付信息径直通过各自掌控的Ｕ盾按信息的要求将35×××00元汇到ＱＱ群指定的账户。该账户是一家外地公司，与奥斯达公司的主营业务完全没有联系，因此童静静与任艳君有过错。童静静的过错在于：作为财务经理应当遵守财务审批程序而不走正常的审批程序；未尽到财务人员最基本的注意和审查义务；缺乏财务从业人员基本的职业道德和职业操守。三、童静静与任艳君的行为直接造成了奥斯达公司35×××00元的财产损失，且未在第一时间向公司报告，使得公司至今未能追回损失，这个损害后果并非单位通过制定流程、操作规程所能够预防的了的，这是童静静主观上的过错导致的。四、一审法院在查明案件事实当中是确认了童静静存在重大过错导致了奥斯达公司财产的损失，但是分配过错比例的时候仅承担7%，这个责任比例与童静静的过错是不成正比的。由于财务人员身份特殊，童静静作为公司的财务经理，全面负责公司的财务部管理工作，可以调动公司账上的所有资金，如果对于财务人员在其存在重大过错的情况下，也仅仅只需要承担7%的责任，对于企业来说，对于企业老板来说公司的财产太没有保障。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条规定，应当由童静静承担赔偿责任，根据童静静的过错程度，奥斯达公司要求童静静承担损失的50%，于法有据，请求二审法院支持奥斯达公司的请求。 童静静辩称，请求驳回上诉，维持原判。 奥斯达公司向一审法院起诉请求：童静静向奥斯达公司赔偿经济损失35×××00元。一审审理过程中，奥斯达公司变更诉讼请求金额为175000元。 一审法院认定事实：任艳君与童静静系奥斯达公司的财务人员，其中童静静于2019年4月8日入职，双方签订劳动合同，岗位为会计，试用期月工资为6000元。2019年4月30日，任艳君遭遇网络诈骗，与童静静一起将奥斯达公司账上的35×××00元转出。同日下午，奥斯达公司向宁波市公安局镇海分局骆驼派出所（以下简称骆驼派出所）报案。现骆驼派出所已立案侦查，但尚未追回被骗款项。2019年5月5日，任艳君、童静静在奥斯达公司出具的《案情说明》落款处手写“以上情况知悉、属实”并签名。该《案情说明》载明：“2019年4月30日我司的帐户资金35万元被非法汇出后，我司和财务人员积极配合公安进行案件调查，现将我司及出纳任艳君和财务经理童静静的经历和了解的情况作如下说明：2019年4月30日8：00左右，任艳君加入ＱＱ群（该ＱＱ群另外两个ＱＱ号使用了我司总经理郑金元和股东熊新明的头像和昵称，但ＱＱ号不是郑金元和熊新明的）。30日上午8：30左右，任艳君看到该ＱＱ群里有汇款35万元的信息，任艳君将该信息通知财务经理童静静，上午9：00任艳君、童静静通过各自掌控的Ｕ盾按该信息的要求将我司帐户内的35万元款项汇到ＱＱ群指定的帐户；下午14：00左右，任艳君在该ＱＱ群里看到付款100万元的信息后通知童静静，准备再次汇款。因为按公司的规定，转、付款应由报销人或经办人提交书面申请给部门主管审核，再经财务经理审核后报总经理签字批示后，财务经理按总经理签字批示排款、出纳按总经理批示转、付款。所以童静静再次收到任艳君的汇款信息后，就立即到隔壁办公室请总经理郑金元对付款进行核实、确认，郑金元表示对该100万元及之前的35万元款项毫不知情。任艳君、童静静作为专业的财务人员知道公司上述的转、付款流程并一直遵照执行，导致本次错误付款的主要原因如下：1、汇款时是正常的工作时间，ＱＱ群中ＱＱ头像、ＱＱ昵称对应的郑金元、熊新明均在公司内办公，任艳君、童静静只是根据ＱＱ头像、ＱＱ昵称就将ＱＱ群中看到的信息作为公司总经理的指令，任艳君、童静静在此过程中未向郑金元、熊新明核实ＱＱ的身份信息和聊天信息。2、汇款前任艳君、童静静未按规定办理相关手续，导致公司帐户款项的规定形成虚设，汇款后任艳君、童静静也未向总经理郑金元汇报，导致公司也无法在第一时间采取措施进行补救。综上，任艳君、童静静在转付款时未主动参与诈骗。”2019年5月6日，奥斯达公司与童静静之间的劳动合同解除。2019年6月3日，镇海仲裁委作出浙甬镇海劳人仲不（2019）23号《不予受理通知书》，对奥斯达公司于2019年5月31日递交的仲裁申请书决定不予受理，主要理由为“申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围”。 一审审理过程中，奥斯达公司申请对2019年4月23日的支付审批单上“童静静”的签名真实性进行笔迹鉴定，一审法院委托浙江汉博司法鉴定中心进行司法鉴定，该公司出具浙江汉博［2019］文鉴字第481号《文书司法鉴定意见书》，鉴定结论签名为童静静本人所写。奥斯达公司预付鉴定费4400元。 一审另查明，奥斯达公司与童静静确认尚有5500元工资未发放，同意在本案中直接予以抵扣。 一审法院认为，奥斯达公司与童静静之间存在劳动关系，童静静在工作中遭遇网络诈骗，导致奥斯达公司的财产受损，双方之间就上述损失赔偿的争议属于劳动争议。根据《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失；经济损失的赔偿，可在劳动者本人工资中扣除，但每月扣除部分不得超过当月工资的20%。根据民事法律关系中权利义务相对等原则，任何人享有权利的同时也应履行相应义务。但劳动法律关系不同于一般的民事法律关系。首先，用人单位和劳动者的法律地位不同，用人单位既是企业财产的所有人、管理者，也是企业内部的管理者、监督者。所以一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就具有双重身份，即既是受害人，又是劳动者的管理者。如果在此情况下让劳动者承担所有的赔偿责任，那么用人单位作为管理者就不再承担任何责任。其次，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，用人单位作为劳动成果的享有者，更应承担经营风险。再次，用人单位的每一项工作都由不同的劳动者来完成，如果严格要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说，当然不尽合理。因此，对于用人单位在劳动用工以及经营过程中产生的风险一般应由用人单位自行承担，对于劳动者因个人能力的欠缺或轻微过失造成用人单位损失的，属于用人单位的经营风险，不应由劳动者承担赔偿责任。另一方面，对于劳动者由于故意、重大过失或者其他违法犯罪行为造成用人单位损失的，劳动者应承担相应责任。但是用人单位作为工作流程的设计者，应该制定各种预防损失发生、扩大的操作规程以及制度，以防止过失的发生。本案中，童静静对同事任艳君提出的付款申请，未核实相关事实并履行审批手续，即与任艳君一道对外汇出公司的款项。童静静由于疏忽大意未能尽到最基本的注意和审查义务，更缺乏财务从业人员基本的职业操守，其行为存在重大过失。作为用人单位，奥斯达公司在日常工作中疏于对员工的监管和培训，未能更好地从制度设计以及实施上尽到主要的注意义务，故仍应对其损失承担绝大多数责任。奥斯达公司与童静静双方虽未在劳动合同中对相关责任的承担进行明确约定，但由于童静静本人的原因给奥斯达公司造成了损失属实，故童静静应适当分担奥斯达公司的经济损失。在确定赔偿金额时，应当根据劳动者过错程度、单位或其他配合履职的劳动者有无过错等原因力比例、损失大小、劳动报酬水平、劳动合同是否继续履行等因素综合确定。一审法院综合考虑上述因素以及童静静的在职时间、实际赔付能力，酌情确定由童静静承担奥斯达公司损失的7%，计24500元。本案中双方劳动关系已解除，对于劳动者应赔偿的损失再按月予以扣除已不现实，故对于损失应作一次性清算。由于奥斯达公司尚欠童静静5500元工资未发放，故相抵扣后童静静尚需支付奥斯达公司19000元。若今后随着司法机关对刑事犯罪案件的查处和追赃，童静静有证据证明奥斯达公司的实际损失少于35×××00元的，童静静可另行向奥斯达公司主张返还超出实际损失7%的款项。另，童静静对2019年4月23日的支付审批单上“童静静”的签名真实性提出异议，奥斯达公司为此申请司法鉴定并支出鉴定费4400元，鉴定结论为签名系本人所签，故童静静应承担上述鉴定费用。综上所述，奥斯达公司的诉讼请求，部分于法有据，予以支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，并参照《工资支付暂行规定》第十六条规定，作出判决：一、童静静赔偿宁波奥斯达光电科技有限公司经济损失19000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回宁波奥斯达光电科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案鉴定费4400元，由童静静负担，于判决生效之日起十日内直接支付给宁波奥斯达光电科技有限公司。 二审中，奥斯达公司向本院提供了以下证据：1.童静静的员工资料登记表，拟证明奥斯达公司在录用童静静时看中的就是其从事出纳及会计，具备相应的工作经验及工作能力。2.货代费用支付审批表，拟证明奥斯达公司在付款过程中有严格的支付审批手续，童静静知晓并按照审批手续在实际履行。童静静质证认为，对这两份证据均无异议。 童静静未向本院提供新的证据。 因童静静对奥斯达公司提供的上述证据无异议，本院对该证据予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案虽系因涉及电信诈骗而产生的损害赔偿责任问题，但因童静静身份为奥斯达公司员工，故一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定认定本案责任承担比例问题，并无不当。用人单位在与劳动者签订劳动合同时即开始承担用人风险，对劳动者的行为负责，用人单位须尽到一定的监督、管理、教育或控制义务，劳动者为企业创造利润，相应的职务风险也应由企业承担，但劳动者对用人单位具有忠实和勤勉义务。结合本案，童静静确因履行职务过程中存在重大过错造成奥斯达公司损失，但基于劳动关系特殊性、保护劳动者权益价值取向和风险自担原则，童静静承担赔偿责任的范围应从其过错程度、工资收入、损害后果、规章制度相关规定以及劳动合同约定等酌情认定。童静静于2019年4月8日入职奥斯达公司，涉案诈骗事件发生于2019年4月30日，鉴于童静静入职时间尚不足一个月，且尚未领取工资，如严格要求童静静根据其过错承担赔偿责任，不尽合理。因此奥斯达公司上诉要求童静静承担损失50%的赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人奥斯达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院对本案认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 员  周 娜 二〇二〇年五月二十五日 代书记员  贺婷婷