南京市高淳区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0118民初2544号原告：南京市高淳区中小企业融资担保有限公司，住所地南京市高淳区淳溪街道丹阳湖北路17号。法定代表人：刘华，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈恩槿，江苏秋林律师事务所实习律师。被告：南京佳滋食品有限公司，住所地南京市高淳区东坝镇工业园区1号。法定代表人：汪福宝，该公司总经理。被告：南京高灵彩印厂，住所地南京市高淳区古柏镇江张村。负责人：张新建，该厂厂长。委托诉讼代理人：张征兵，江苏泰坤律师事务所律师。被告：南京新天地包装有限公司，住所地南京市高淳经济开发区秀山路。法定代表人：张新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：张征兵，江苏泰坤律师事务所律师。被告：汪君，男，1986年7月6日生，汉族，住南京市高淳区。被告：汪福宝，男，1962年4月24日生，汉族，住南京市高淳区。被告：王艳，女，1989年6月17日生，汉族，住南京市高淳区。被告：张新建，男，1971年9月1日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：张征兵，江苏泰坤律师事务所律师。被告：张收才，男，1964年1月27日生，汉族，住南京市高淳区。委托诉讼代理人：陈贵荣，江苏镜湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾山岸，江苏镜湖律师事务所律师。原告南京市高淳区中小企业融资担保有限公司（以下简称融资担保公司）与被告南京佳滋食品有限公司（以下简称佳滋公司）、南京高灵彩印厂（以下简称高灵厂）、南京新天地包装有限公司（以下简称新天地公司）、汪君、汪福宝、王艳、张新建、张收才追偿权纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告融资担保公司的委托诉讼代理人陈秋林、陈恩槿，被告高灵厂、新天地公司、张新建的共同委托诉讼代理人张征兵，被告汪君，被告张收才及其委托诉讼代理人陈贵荣到庭参加诉讼。被告佳滋公司、汪福宝、王艳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告融资担保公司向本院提出诉讼请求：1、判令第一被告清偿所欠原告代偿款4755247.84元，支付违约金(1158470.78元自代偿之日2017年6月30日起按日0.5‰标准计算，3596777.06元自代偿之日2018年10月19日起按日0.5‰标准计算）；2、判令第二至第八被告对上述款项的清偿承担连带责任，并承担代偿款10%的违约金；三、判令各被告承担原告为实现债权所支出的律师费100000元；三、判令各被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年8月14日，原告与第一被告签署《委托担保合同》，约定由原告为第一被告向江苏宜兴农村商业银行股份有限公司高淳支行（以下简称宜兴农商行高淳支行）借款肆佰万元提供连带责任保证，担保费为担保金额的1.2%，并约定如第一被告到期不归还借款，导致原告代偿，应按代偿款每日0.5‰向原告支付违约金直至履行完全部债务。2015年9月29日，第一被告与贷款银行签订了《流动资金循环借款合同》，借款金额为人民币肆佰万元，借款期限自2015年9月29日始，于2016年9月29日到期，按月结息。同日，原告与贷款银行签订《最高额保证合同》，为第一被告的上述借款提供了连带责任保证，为保证原告资金安全，第一被告提供第二至第八被告作为反担保人，并分别与原告签署了《反担保保证合同》。借款到期后，第一被告无力还款，按照保证合同约定及贷款银行要求，原告先后为其向贷款银行代偿人民币4955247.84元，扣除第一被告原先所交20万元保证金，第一被告尚欠4755247.84元未付，原告曾多次向各被告发函主张权利，各被告均未归还原告分文。我国《合同法》规定：合同依法成立，当事人即应严格遵行。借款人借款不还，致使原告代偿，第二至第八被告亦未按《中华人民共和国担保法》善尽保证责任。为此，特具状起诉，敬请判如所请。被告佳滋公司、汪福宝、王艳均未作答辩。被告高灵厂、新天地公司、张新建辩称，对案涉借款及担保的基本事实没有异议。原告在超过保证期限后还款，此时已不需要承担保证责任，其自愿为佳滋公司还款，无权要求本案被告承担保证责任。从原告提供的证据看，原告曾于2017年3月1日和6月16日向被告催款，但三被告并未收到催款通知，且原告在该两个时间节点尚未履行代偿义务，无权催收，不能产生相应的法律后果；原告提供的证据也不能证明在反担保保证期限内要求反担保人承担保证责任。因此，无论是原告超过自身保证责任期限还款，还是超过反担保保证期限要求反担保人承担保证责任，均没有事实和法律依据。被告汪君辩称，对佳滋公司借款没有异议，对担保的意见同意高灵厂、新天地公司、张新建的答辩意见。被告张收才辩称，原告要求其承担反担保责任的前提不成立，原告与汪君恶意串通，向其隐瞒了佳滋公司无力偿还债务的事实，其为佳滋公司借款用于生产流动资金进行反担保，但实际上借款用于归还债务，受到欺诈。即使担保成立，由于原告未在反担保保证期限内要求其承担保证责任，反担保保证责任已经免除。综上，请求查明事实，依法驳回原告对其的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年8月14日，佳滋公司作为甲方，高淳县中小企业信用担保有限公司作为乙方，双方签订《委托担保合同》1份，合同约定：甲方向宜兴农商行高淳支行申请办理贷款业务，金额为肆佰万元整，借期为12个月，提请乙方为其提供信用保证，乙方同意为上述金额中的肆佰万元整提供担保；甲方按乙方为其提供担保额的5%，计贰拾万元，向乙方缴存担保保证金，并于乙方向银行出具担保手续前转入乙方指定账户，担保保证金于甲方履行债务后退还甲方；甲方按乙方为其提供担保额的1.2%，计肆万捌仟元整，向乙方支付担保费，担保费须于乙方向贷款银行出具担保手续前支付给乙方；甲方到期不能归还债务，导致乙方代为偿还债务的，甲方应按乙方代偿额的日0.5‰向乙方支付违约金，直至向乙方履行全部债务。此后，高淳县中小企业信用担保有限公司分别变更公司名称为南京市高淳区中小企业信用担保有限公司、融资担保公司。2015年9月29日，宜兴农商行高淳支行作为贷款人，佳滋公司作为借款人，双方签订《流动资金循环借款合同》1份，合同编号：（77）宜银借字[2015]第02015号，合同约定：本合同项下的借款为流动资金循环贷款；自2015年9月29日起至2016年9月29日止，贷款人根据借款人的需要、资信状况和担保情况等向借款人提供最高本金额不超过肆佰万元整的贷款（包括各类敞口等）；借款自实际提款日起依据实际借款天数按日计息，按月结息，借款到期，利随本清；借款利率按照中国人民银行规定的贷款基准利率和浮动灵活确定，具体每笔借款的利率以借款借据凭证记载为准，逾期贷款罚息为约定贷款利率水平上加收30%；本合同项下的贷款为担保贷款，由融资担保公司提供连带责任保证担保。同日，宜兴农商行高淳支行作为债权人，融资担保公司作为保证人，佳滋公司作为债务人，三方签订《最高额保证合同》1份，合同编号：（77）宜银借字[2015]第02015号，合同约定：保证人自愿为债务人自2015年9月29日起至2016年10月15日止，在债权人处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高本金余额肆佰万元整提供担保，并对将来产生的超过前述约定债务最高本金余额范围内的利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用，保证人也自愿承担担保责任；上述各类业务具体包括人民币/外币贷款（勾选）；保证人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2015年8月至9月期间，融资担保公司作为甲方，汪君、汪福宝、王艳，高灵厂、张新建，新天地公司、张新建，张收才分别作为乙方，签订了《反担保保证合同》4份，均载明：为了确保佳滋公司与宜兴农商行高淳支行签订的编号为（77）宜银借字[2015]第02015号的编号：（77）宜银借字[2015]第02015号（下称主合同）项下佳滋公司的义务得到切实履行，融资担保公司根据与佳滋公司签订的《委托担保合同》，向宜兴农商行高淳支行提供了编号为（77）宜银借字[2015]第02015号的《最高额保证合同》（下称保证合同），约定融资担保公司为佳滋公司提供保证期间为自主债务履行期届满之日起二年，保证金额为肆佰万元连带保证担保。合同约定：乙方承担反担保保证方式为连带责任保证；乙方承担反担保的范围包括主合同项下因债务人违约导致甲方为履行保证合同而支付的款项（含甲方已经代偿或垫付的本金、利息、罚息、复利），以及由此孳生的违约金、损害赔偿金、逾期担保费、资金占用费等实现债权的费用和所有其他应付的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费、抵质押物的变现费用等）；乙方反担保保证期间为主合同约定的债务人债务履行期限届满之日起两年；主合同约定债务分笔到期的，则反担保保证期间为每笔债务履行期限届满之日起两年；如造成甲方代偿或垫付资金，乙方必须在甲方代偿或垫付资金之日起10日内清偿本合同约定范围内的全部债务，并按代偿或垫付资金的日0.5‰向甲方支付资金占用费；违约方均须向守约方支付违约金，违约金按照违约标的额的10%计算；乙方应当承担甲方在实现债权过程中支付的包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、执行费、律师代理费、差旅费、资金占用费及其他实现债权的费用。2015年9月29日，宜兴农商行高淳支行向佳滋公司交付借款280万元，借款借据载明借款日期为2015年9月29日，到期日期为2016年9月21日，年利率为6.44%。同日，宜兴农商行高淳支行作为承兑银行，佳滋公司作为出票人，双方签订《银行承兑协议》和《银行承兑汇票保证金协议》各1份，约定：出票人签发金额为240万元的银行承兑汇票，出票人按汇票金额的50%即120万元在承兑银行存入保证金，汇票到期日2016年3月29日；出票人在汇票到期日前不能足额交付票款时，承兑银行有权直接扣划保证金以清偿票款不足部分；承兑银行所垫付票款自付款之日起转作出票人逾期贷款，并按有关规定以每日万分之五的标准计收逾期利息。因佳滋公司未能按时归还借款，宜兴农商行高淳支行分别于2017年1月3日、3月1日向融资担保公司发出逾期贷款催收通知书，均载明：“你单位为佳滋公司提供担保在我行400万元贷款已逾期，明细如下：贷款余额120万元，贷款日期2015.9.29，约定到期日2016.3.29；贷款余额280万元，贷款日期2015.9.29，约定到期日2016.9.21；上述债务均已逾期，请立即来我行办理归还贷款本息手续。”融资担保公司均于当日进行了签收。2017年6月30日，融资担保公司向宜兴农商行高淳支行代偿120万元银票敞口本息1358470.78元，扣除佳滋公司缴存担保保证金20万元，融资担保公司实际代偿1158470.78元。2018年10月19日，融资担保公司向宜兴农商行高淳支行代偿流动资金贷款280万元的本金以及所产生的逾期利息、罚息合计3596777.06元。2019年5月29日，融资担保公司委托江苏秋林律师事务所代理本案诉讼事宜，双方约定律师费为10万元，融资担保公司已支付给江苏秋林律师事务所。审理过程中，融资担保公司主张其在反担保保证期间内已要求反担保人承担保证责任，为此提供了下列证据：一、①邮寄时间为2017年3月1日的邮政特快专递寄件人联2份（均未记载内件名称，记载收件人为张新建、张收才）以及催收逾期贷款本息通知书2份（落款时间为2017年3月1日）；②邮寄时间为2017年6月19日的邮政特快专递寄件人联3份（均载明邮件为催收通知书，记载收件人为汪君、王艳，张新建，张收才）以及逾期贷款催收通知书7份（落款时间为2017年6月16日）；③中国邮政集团公司南京市高淳区寄递事业部出具的情况说明1份（主要内容为2017年3月1日、6月19日寄出的5封EMS面单，我单位只保存一年之久的邮寄档案，一年之前的档案均已销毁，故无法查实），证明：融资担保公司在2017年3月1日和6月19日通过邮政特快专递向反担保人催收。二、张新建作为见证人签名的情况说明1份（落款时间为2019年10月16日，主要内容为2018年6月，融资担保公司法定代表人刘华等人前往张收才公司办公室与张新建、张收才就案涉不良贷款代偿事宜寻求解决途径并进行商谈）以及刘华与张新建的通话录音1份（通话时间为2019年12月2日，主要内容为张新建对其签名的情况说明记载内容的真实性不持异议），证明：融资担保公司在2018年6月曾向反担保人主张权利。三、①邮政特快专递寄件单4份（未记载邮寄时间和邮件名称，记载收件人为佳滋公司、汪君、王艳，汪福宝，张新建，张收才）；②代偿通知书5份（落款时间为2019年5月7日）；③南京EMS高淳营业部出具的证明1份（载明上述4份邮件分别于2019年5月7日、5月8日、5月9日妥投）；④张收才于2019年5月13日向融资担保公司发出的书面复函1份（主要内容为代偿通知书已收悉，贵公司要求其承担反担保责任已经超过反担保期限，反担保责任已经免除，证明：融资担保公司承担保证后，在2019年5月7日通过邮政特快专递要求反担保人承担反担保保证责任。高灵厂、新天地公司、张新建质证如下：2017年3月1日的邮政特快专递邮寄内件不得而知，三被告均未收到融资担保公司于2017年3月1日和6月19日所寄邮件，融资担保公司提供的证据也不能证明邮件已经送达三被告；融资担保公司在2017年6月19日尚未承担保证责任代偿，无权催收；融资担保公司以张新建另一笔贷款需要担保进行要挟，张新建迫不得已在情况说明上签名，张新建与刘华确有此次通话，但不能改变张新建不得已在情况说明上签名的事实；2019年5月7日的代偿通知书已超过三被告的保证期限，张新建是否收到记不清了，但该专递邮寄时间在一年之内，如果妥投应提供签收人签名的单据；对张收才的复函不清楚。汪君质证如下：2017年6月19日和2019年5月7日的邮件其均未收到；因为张新建与融资担保公司至今还有业务上的往来，情况说明和通话录音的可信度不高，法庭不应采纳；对张收才的复函不清楚。张收才质证如下：其从未收到融资担保公司于2017年3月1日和6月19日所寄邮件；刘华等人根本没有在2018年6月到其公司办公室来过，根据张新建的质证意见，对情况说明和通话录音的合法性与关联性均不予认可；2019年5月7日的代偿通知书其已收到，因已超过反担保保证期间其复函融资担保公司。上述事实，有《委托担保合同》、《流动资金循环借款合同》、《最高额保证合同》、《反担保保证合同》、借款借据、《银行承兑协议》、《银行承兑汇票保证金协议》，代偿证明，邮政特快专递寄件人存根联、邮政特快专递寄件单、逾期贷款催收通知书、催收逾期贷款本息通知书、代偿通知书、南京EMS高淳营业部出具的证明、中国邮政集团公司南京市高淳区寄递事业部出具的情况说明，情况说明、通话录音，复函，委托代理合同、支付律师费电子回单、律师费发票，以及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。本院认为，案涉《委托担保合同》、《流动资金循环借款合同》、《最高额保证合同》、《反担保保证合同》、是协议相对人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，对协议各方具有约束力。张收才辩称系受到欺诈提供反担保，依据不足，本院不予采纳。融资担保公司为佳滋公司向宜兴农商行高淳支行借款提供连带责任保证，宜兴农商行高淳支行在保证期间届满前两次向融资担保公司发出逾期贷款催收通知书，要求融资担保公司承担保证责任，故自宜兴农商行高淳支行要求融资担保公司承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。由于佳滋公司未能归还借款本息，融资担保公司于2017年6月30日向宜兴农商行高淳支行代偿120万元银票敞口本息1158470.78元，于2018年10月19日向宜兴农商行高淳支行代偿流动资金贷款280万元的本金以及所产生的逾期利息、罚息合计3596777.06元，属于承担保证责任的代偿行为，有权向佳滋公司追偿代偿款。因此，融资担保公司要求佳滋公司偿还代偿款4755247.84元，要求佳滋公司依照合同约定按照代偿额每日0.5‰的标准支付违约金并承担为实现债权实际支付的律师费10万元，本院予以支持。本案的争议焦点是高灵厂、新天地公司、汪君、汪福宝、王艳、张新建、张收才作为反担保人应否承担保证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。本案中，高灵厂、新天地公司、汪君、汪福宝、王艳、张新建、张收才共同为佳滋公司向融资担保公司提供反担保，各反担保人与融资担保公司均没有约定保证份额，应当认定为连带共同保证。融资担保公司在反担保保证期间内要求任一反担保人承担保证责任，其效力及于全体反担保人。若融资担保公司未在反担保保证期间内要求反担保人承担保证责任，则反担保人免除保证责任。案涉《反担保保证合同》均约定反担保保证期间为主合同约定的债务人债务履行期限届满之日起两年，《反担保保证合同》明确载明主合同为《流动资金循环借款合同》，故本案中反担保保证期间应为《流动资金循环借款合同》的债务人即佳滋公司债务履行期限届满之日起两年。佳滋公司向宜兴农商行高淳支行借款400万元，其中120万元约定到期日2016年3月29日，另280万元约定到期日2016年9月21日，故根据《反担保保证合同》的约定，该两笔债务反担保的保证期间分别至2018年3月29日和2018年9月21日届满。反担保是为了保障保证人承担担保责任后实现债务人追偿权而设定的担保，反担保责任的履行应以保证人已履行担保责任为前提，故反担保人的保证期间应当从担保人实际履行了担保责任之日起计算。因此，本案中反担保保证期间应从担保人融资担保公司实际履行了担保责任之日起计算，同时结合《反担保保证合同》的约定来综合认定。融资担保公司于2017年6月30日代偿借款120万元项下本息1158470.78元，故该债务反担保保证期间应自2017年6月30日至2018年3月29日，融资担保公司应在此期间要求反担保人承担保证责任。融资担保公司主张其在2017年3月1日和6月19日通过邮政特快专递向反担保人催收债务，因其当时尚未承担保证责任代偿债务，缺乏要求反担保人承担保证责任的前提，故无论反担保人是否收到催收通知，均不能产生要求反担保人承担保证责任的法律效果。根据融资担保公司提供的张新建作为见证人签名的情况说明以及刘华与张新建的通话录音，应认定融资担保公司在2018年6月曾要求反担保人张新建承担保证责任，但由于此时反担保保证期间已届满，反担保人已免除保证责任。因此，融资担保公司要求反担保人对代偿款1158470.78元承担保证责任，本院不予支持。融资担保公司于2018年10月19日代偿借款280万元项下本息3596777.06元，此时《反担保保证合同》约定的反担保保证期间已经届满，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款的规定，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。故本案《反担保保证合同》中关于代偿款3596777.06元反担保保证期间的约定应视为没有约定，保证期间为保证人融资担保公司实际承担保证责任之日起六个月，即自2018年10月19日至2019年4月19日。融资担保公司于2019年5月7日通过邮政特快专递向反担保人催收债务，虽张收才确认收到代偿通知书，由于催收行为发生在反担保保证期间届满之后，反担保人已免除保证责任。因此，融资担保公司要求反担保人对代偿款3596777.06元承担保证责任，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第三十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、南京佳滋食品有限公司给付南京市高淳区中小企业融资担保有限公司代偿款4755247.84元，并支付违约金(其中1158470.78元自2017年6月30日起计算，3596777.06元自2018年10月19日起计算，均按每日0.5‰计算至实际给付之日止），限于本判决发生法律效力之日起10日内付清；二、南京佳滋食品有限公司给付南京市高淳区中小企业融资担保有限公司律师费100000元，限于本判决发生法律效力之日起10日内付清；三、驳回南京市高淳区中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45642元、诉讼保全费5000元、公告费300元，合计60942元，由南京佳滋食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  张小帆人民陪审员  陈晓琴人民陪审员  陈淑静二〇二〇年五月二十二日书 记 员  周谷媛速 录 员  杨 月