山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终602号上诉人（原审原告）：申楠，男，1981年11月29日出生，汉族，住威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：刘河，男，1962年12月31日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：于兆强，山东海丰威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司，住所地威海市育华路21号。主要负责人：韩冬，总经理。委托诉讼代理人：刘晓涵，女，系该公司员工。上诉人申楠因与被上诉人刘河、中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称太平洋保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。申楠上诉请求：撤销原判，依法改判刘河支付医疗费413602元、误工费18326元、护理费11363.33元、住院伙食补助费9740元、交通费1588.51元、住宿费13272元。共计467891.84元，太平洋保险公司在保险范围内赔偿上述损失；诉讼费、鉴定费由刘河、太平洋保险公司承担。事实和理由：1.一审对医保报销的医疗费未予认定不合理。申楠的社保缴费均是自己全额支付，不能将其支付的保费作为侵权人从本案中获利的理由。已报销的部分医疗费不影响刘河应承担的侵权责任。申楠所享受的部分社保医疗保险待遇，系其与社保机构之间的关系，刘河作为赔偿义务人的侵权责任不能因此减轻。2.一审未认定申楠换肾所需实际产生的肾源费用，系认定事实错误。案涉鉴定意见已认定肾脏移植手术与本案有关联性。案涉肾源款项并非买卖器官，国家允许器官捐献移植中的人道主义救助，案涉肾源款项是对捐赠者或家属的精神慰藉及补偿，包括红十字会捐赠的器官也是通过该形式，合法合理。申楠进行肾脏移植手术，通过医院器官工作委员会协调给予捐赠者或其家属慰问金，并提供了相应的银行取款证明予以证实，该款项已实际发生，是申楠的实际损失。该费用是因交通事故导致的申楠必须做肾移植手术中一项重要的费用，亦是金额较大的费用之一，一审未予支持，变相减轻了侵权人的责任，加重了申楠的责任，显失公平。3.一审参照鉴定意见认定的参与度明显不当。一审时申楠对两项鉴定意见均提出了异议，认为参与度过低，但因急需再次手术，无力承担费用，故接受该鉴定参与度，但主张按照70%认定，并提交了反驳证据，两家医院出具的证明均证实交通事故造成申楠透析导管感染，经长期抗感染治疗，发烧反复无法控制危及生命，且唯一生命通道无法保留。一审以申楠未提供反驳证据为由，裁定的两项参与度明显不当。申请就参与度和伤残等级重新鉴定。4.一审按照鉴定意见认定误工时间明显不当。鉴定意见认定的误工时间是住院期间即139天，但鉴定意见出具后，申楠提供了烟台毓璜顶医院出具的两份休治证明，分别为2017年1月10日出具的休息一个月、2017年10月10日出具的休息2周，加盖医院公章且有主治医师签名，相对于鉴定机构，医院及主治医师更清楚、更专业地了解申楠的病情及需要休息的时间。一审以申楠未提供反驳证据为由仅支持住院期间的误工费不当。5.交通费及住宿费是因申楠受伤需要护理产生的必要费用，应当全额支持。申楠主张的交通费既包括其来回404医院与威海市中医院的交通费，亦包括护理人员的交通费。住宿费是护理人员为护理申楠产生。上述费用均是本案产生的必要费用，也是申楠治疗期间实际产生的费用，应予支持。刘河辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。案涉事故在未对申楠造成外伤的情况下，未伤及到其内脏器官，但由于其自身身体状况导致后续医疗状况的发生，一审中鉴定意见认定案涉交通事故对申楠医疗状况的参与度超过50%，明显超出了一般人的认识常识。一审中刘河对此提出异议，但由于缺乏相关证据，一审法院未予支持。刘河二审中对此保留异议。太平洋保险公司辩称，同意刘河的意见，一审认定的参与度过高。申楠向一审法院起诉请求：1.刘河、太平洋保险公司赔偿各项损失费用共计701810元（医药费775218.56元、误工费77677.2元、护理费62400元、住院伙食补助费13900元、交通费3000元、住宿费18960元，共计951155.76元，除交强险120000元外其他按70%计算）；2.刘河、太平洋保险公司支付精神损害抚慰金10000元。一审法院认定事实：2016年8月17日7时30分，刘河持证驾驶鲁Ｋ×××××号轿车沿威海市海滨路由北向南行驶至威海市财政局东侧，向右转弯时与持证驾驶鲁Ｋ×××××普通二轮摩托车沿非机动车道顺行的申楠相撞，造成申楠受伤、车辆损坏的道路交通事故。2017年1月8日，威海市公安局交通警察支队第一大队出具威公交认字[2016]第0108017号道路交通事故认定书，认定刘河负此道路交通事故的主要责任，申楠负此道路交通事故的次要责任。申楠因事故受伤于事故发生当日至中国人民解放军第四〇四医院门诊治疗，支出门诊诊疗费用2278.3元，后经该院收住院治疗至2016年8月23日，住院天数6天，经诊断为左膝关节半月板损伤、全身多处软组织挫伤、左侧肩锁关节损伤，为此支出医疗费共计6268.87元；次日，申楠转院至威海市中医院住院治疗至2016年9月27日，住院天数34天，经中医诊断为内伤发热病、热毒内蕴证，西医诊断为颈内静脉植管感染、慢性肾衰竭、1型糖尿病、原发性高血压，为此支出医疗费共计13507.95元（个人自付6670.25元）；2016年9月27日，申楠因慢性肾功能衰竭（尿毒症期）、透析导管相关性感染、2型糖尿病、冠心病、高血压病3级（极高危）再次至中国人民解放军第四〇四医院住院治疗至2016年10月22日，住院天数25天，支出医疗费32107.75元（个人自付6345.47元）；后申楠因上述病症于2016年10月28日第三次至中国人民解放军第四〇四医院住院治疗至2016年11月2日，住院天数5天，支出医疗费5550.22元（个人自付926.93元）。后因病情恶化于2016年11月2日转院至烟台毓璜顶医院住院治疗至2017年1月10日，住院天数69天，经诊断为慢性肾功能衰竭尿毒症期、2型糖尿病、高血压病3级、动脉粥样硬化，在住院期间于2016年11月3日行同种异体肾移植术，支出医疗费共计359505.47元（个人自付149546.6元）。申楠主张肾移植过程中肾源花费356000元，为此提供申楠之母赵淑萍工商银行交易明细清单照片打印件一份，证明申楠肾移植术后，申楠及家人陆续将银行卡中的356000元款项取出，通过现金方式支付与烟台毓璜顶医院器官工作委员会，由该工作委员会代肾脏捐赠家属收取该款项。对此，刘河质证称该证据系打印件，对其真实性不认可，且即使是真实的，该明细仅能显示持卡人支取金额，无法证明款项去向，不足以证明申楠的主张，且该明细中有部分款项转到持卡人本人或申*名下，不能证明申楠主张。太平洋保险公司质证称，同刘河的质证意见，且该证据无法证实其与本案之间存在关联性，假设为购买肾源支出的相关费用，该费用违反刑法相关规定，不应得到民事赔偿。庭审过程中，刘河、太平洋保险公司对于申楠上述医疗花费与机动车交通事故之间的关联性有异议，主张申楠并未举证证实两者之间的关联性。后申楠申请对于2016年8月17日的交通事故与换肾手术之间的因果关系及参与度进行鉴定，一审法院依法委托威海恒源司法鉴定所对此进行鉴定，该所于2019年9月25日出具恒源司鉴所【2019】临鉴字第388号司法鉴定意见书，载明鉴定意见：申楠本次交通事故与肾脏移植存在因果关系，参与度为50%-70%。为此，太平洋保险公司支出鉴定费1300元。对此，申楠对于该鉴定意见的真实性没有异议，因申楠身体状况较差，现急需手术，同意该鉴定意见的参与度，但主张按照70%认定。刘河及太平洋保险公司对鉴定意见的真实性均无异议，但主张该鉴定意见认定的参与度过高，对于该主张，刘河、太平洋保险公司并未提交反驳证据。后申楠又申请对于因本次交通事故导致换肾的伤残等级、误工期限、护理人数、护理期限及因本次交通事故换肾后长期服用排异药物后的后续治疗费用进行鉴定，刘河申请对于申楠2016年8月17日至2016年11月3日在解放军第四〇四医院三次住院治疗期间、自2016年8月24日至2016年9月27日在威海市中医院住院期间治疗、医疗、用药与本次交通事故因果关系及参与度进行鉴定，一审法院依法委托威海恒源司法鉴定所对此进行鉴定，该所于2019年10月30日出具恒源司鉴所【2019】临鉴字第431号司法鉴定意见书，载明鉴定意见：1.申楠根据《人体损伤致残程度分级》之规定，暂无法认定伤残，待临床治疗终结后给予伤残等级认定。2.申楠误工时间为2016年8月17日；2016年8月24日；2016年9月27日；2016年10月28日；2016年11月2日五次住院治疗期间天数，住院期间需1人护理。3、申楠其后续治疗及因果关系参与度存在不确定因素，申楠后续治疗费用及因果关系参与度以实际发生为准。4.申楠2016年8月17日至2016年11月3日在解放军第四零四医院三次住院治疗期间、自2016年8月24日至2016年9月27日在威海市中医院住院期间治疗、医疗、用药与本次交通事故导致的长期管涤纶套（纤维环）脱出；透析管感染存在直接因果关系，参与度为70%-90%。为此，申楠支出鉴定费2860元，刘河支出鉴定费1300元。对此，申楠、刘河、太平洋保险公司对于该鉴定意见的真实性没有异议，但申楠对鉴定意见的误工时间及伤残等级、后续治疗费待临床治疗终结后鉴定有异议；刘河、太平洋保险公司对鉴定意见第四条认定的参与度有异议，主张认定的参与度过高。申楠系威海岱禾贸易有限公司法定代表人，其主张应按国有经济同行业年平均工资批发零售业计算其误工费。申楠主张其受伤期间由父亲申克章护理6个月，由母亲赵淑萍护理12个月，其父亲为南阳市亚南实业有限公司职工，月平均工资为3400元，其母亲为南阳市油田华澳装饰工程有限公司职工，月平均工资为3500元。对于相应护理损失提供证据一、南阳市亚南实业有限公司营业执照复印件、申克章身份证复印件各一份，南阳市亚南实业有限公司工资表、证明各一份，证明申克章因护理申楠减少的收入情况；证据二、南阳市油田华澳装饰工程有限公司营业执照复印件、赵淑萍身份证复印件各一份，南阳市油田华澳装饰工程有限公司工资表、证明各一份，证明赵淑萍因护理申楠减少的收入情况。刘河、太平洋保险公司对上述证据质证称，对南阳市亚南实业有限公司及南阳市油田华澳装饰工程有限公司开具的两份证明的真实性均有异议，该证据无法体现出其护理与申楠本次事故之间存在关联性，且上述两公司提供的工资表明显与财务记账形式不符，仅载明一人工资情况，且并未加盖财务专用章，工资表中没有领取人签字，应为通过银行转账方式发放，但申楠并未提交银行交易流水。对于申楠主张的交通费3000元、住宿费18960元，申楠提交证据一、滴滴出行科技有限公司增值税电子普通发票两张、滴滴出行行程单两份；证据二、烟台艾客酒店管理有限公司南大街分店企业信息打印件、烟台艾客酒店有限公司出具的证明各一份，证明中载明申克章、赵淑萍、王锡微2016年11月3日入住酒店，2017年1月10日退房，两个房间，实收18960元。对此，刘河、太平洋保险公司质证称对证据真实性有异议，无法证实申楠主张的花费情况。诉讼过程中，申楠向一审法院申请先予执行，太平洋保险公司向申楠先行支付赔偿款80000元。一审法院认为，公民享有生命健康权，其合法的民事权益受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。对于机动车交通事故所造成的侵权纠纷，同时投保交强险和商业三者险的机动车驾驶人发生交通事故，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案中，刘河驾驶机动车与申楠相撞发生交通事故，在本次事故中，刘河负事故的主要责任，申楠负事故的次要责任，故申楠的合理损失首先应由太平洋保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由太平洋保险公司在第三者责任商业保险责任限额范围内按70%的比例进行赔偿，仍有不足的及不属于保险赔偿范围的由刘河承担70%的赔偿责任为宜。本案中，关于申楠行换肾手术与本次交通事故之间参与度、申楠2016年8月17日至2016年11月3日在解放军第四〇四医院三次住院治疗期间、自2016年8月24日至2016年9月27日在威海市中医院住院期间治疗、医疗、用药与本次交通事故因果关系及参与度进行的认定，申楠误工期限、护理人数、护理期限，经一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构对此进行评估鉴定，鉴定机构对申楠进行体格检查并结合申楠提交的病历等证据出具了鉴定意见书，虽各方当事人对于鉴定意见书有异议，但均未提交反驳证据，鉴定机构的鉴定程序符合法律规定，其鉴定意见亦相对客观合理，对于鉴定意见，予以采信。依据鉴定意见书，申楠患有慢性肾功能衰竭（尿毒症期）、糖尿病肾病、肾性贫血等基础疾病存在，根据本案的实际情况，结合鉴定意见书，酌定申楠本次交通事故与肾移植的参与度为60%，申楠2016年8月17日至2016年11月3日在解放军第四〇四医院三次住院治疗期间、自2016年8月24日至2016年9月27日在威海市中医院住院期间治疗、医疗、用药与本次交通事故导致的长期管涤纶套（纤维环）脱出、透析管感染参与度为80%。对于申楠各项合理损失，逐一分析如下：关于申楠主张医疗费775218.56元，对于申楠住院费用中医保支付的医疗费用，因系由社保支出，申楠并未就此产生实际损失，因此其要求刘河、太平洋保险公司负担，理由不当。结合申楠所提供病历材料、医疗费票据及与事故之间的关联性及参与度鉴定意见看，可以确定申楠因事故受伤所产生的与本事故相关的医疗费数额为108175.48元。对于申楠主张肾源花费356000元，申楠仅提交其母银行交易明细复印件，该证据显示的款项取款日期均为申楠手术之后，无法证实款项用途，且依照法律规定人体器官不能买卖，故对于申楠主张该项费用，不予支持。关于申楠主张的误工费，申楠系威海岱禾贸易有限公司法人，该公司从事批发零售，申楠受伤住院必然产生误工损失，虽刘河、太平洋保险公司提出异议，但未提供反驳证据。参照鉴定意见，申楠伤后误工时间为139日，按2018年批发零售业年平均工资进行计算，申楠误工损失为16921.72元。关于申楠主张的护理费，申楠主张由其父母进行护理，护理人赵淑萍事故发生前在南阳市油田华澳装饰工程有限责任公司工作，有营业执照、证明及工资表予以佐证，可以证实护理人员的事故发生前收入情况，虽刘河、太平洋保险公司对于护理费提出异议，但均未提供证据予以反驳，故对于该项辩称不予采信。参照鉴定意见，申楠住院期间需1人护理，故护理费数额为11363.33元。关于申楠主张的住院伙食补助费，结合申楠住院天数、鉴定意见，申楠的住院伙食补助费应为9740元。关于申楠主张的交通费用，申楠发生事故受伤后先后5次住院，申楠提交的滴滴出行行程单中有部分上车时间为申楠住院期间，该证据无法反应实际情况。但申楠因就医确需产生相应的交通费用，结合就医记录、住院时间以及本案实际、鉴定意见，酌情认为该费用为1000元为宜。关于申楠主张的住宿费用，该费用并非申楠所花费，对此不予支持。关于申楠主张的精神损害抚慰金，事故受伤导致申楠受伤，但因伤残需待治疗终结后认定，故申楠该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司在交强险责任限额范围内赔偿申楠医疗费10000元、误工费16921.72元、护理费11363.33元、交通费1000元，共计39285.05元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司在商业三者险责任限额范围内赔偿申楠剩余医疗费98175.48元、住院伙食补助费9740元，共计107915.48元的70%即75540.84元；以上款项共计114825.89元，扣除申楠申请先予执行中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司的款项80000元，剩余款项34825.89元中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回申楠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9606元、鉴定费5460元，由申楠负担7710元，中国太平洋财产保险股份有限公司威海中心支公司负担7356元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于经医保报销的医疗费的认定问题。因侵权损害赔偿案件适用的是损失填补原则，申楠所获赔偿数额，应以其实际损失为限。而医保报销的医疗费，并不构成申楠的损失，其在本案中主张该部分医疗费，超出了其实际损失范围。至于社保缴费的主体为谁，并不影响对该部分医疗费的认定。一审对其已经社保报销的医疗费未予支持，并无不当，本院予以维持。关于申楠主张的肾源费用。一方面，申楠提交的银行交易明细，无证据佐证相关款项的去向和用途。另一方面，案涉肾源系捐赠所得，申楠亦认可其支出的费用系自愿补偿，即使其支出该费用属实，亦非因案涉事故所致的直接和必然损失。故申楠主张该费用，缺乏事实和法律依据。一审认定正确，本院予以维持。关于参与度的认定问题。案涉两项参与度系一审法院依法委托鉴定机构所作，申楠虽有异议，其提交的医院诊断证明书，载明了对病情的诊断及因感染需进行肾移植的处理意见。而案涉鉴定意见对于申楠的病情有所记录，并经分析认定肾移植是最佳替代治疗方式，鉴定时对于申楠依诊断证明书之主张已经予以考量，同时亦考虑到申楠基础疾病的参与作用。一审对参与度的鉴定意见予以采信，合法有据。综合考虑申楠基础疾病的参与作用、侵权人的过错程度、侵权行为通常所可能造成的后果与实际损害后果之间的差距等因素，一审法院对申楠的损失参照鉴定意见进行认定，并酌定参与度的具体计算比例，较为公平合理，本院予以维持。另，关于申楠的伤残等级，一审中鉴定机构依据其病情实际，认为需待临床治疗终结后认定。申楠虽有异议，但未能举证推翻该鉴定意见，其可待符合鉴定时机时另行主张。关于误工期限的认定问题。申楠虽提交了休治证明，但案涉鉴定意见对于误工期限作出了认定，该鉴定意见系鉴定机构根据申楠的病情及治疗情况依据相关规范作出，休治证明的效力不足以推翻鉴定意见。一审据此认定误工期限，并无不当，本院予以维持。关于交通费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。申楠先后五次住院，但其提交的滴滴出行行程单中显示的交通往来过于频繁，且无证据佐证其历次出行的必要性和合理性，故其主张依此认定交通费，依据不足。鉴于申楠的就医情况，交通费支出确属必要，一审酌定交通费1000元较为合理，本院予以维持。关于住宿费的认定问题。住宿费系受害人及其必要的陪护人员因异地就医产生的必要住宿费用。本案中，申楠主张的住宿费系2016年11月3日至2017年1月10日期间产生。而该期间系申楠住院治疗期间，其护理人员基于护理需要，亦不应产生额外的住宿费用。其他人员产生的住宿费用，无法认定其必要性和合理性，不能认定为申楠的合理损失。故一审对该住宿费未予支持，并无不当，本院予以维持。另，刘河、太平洋保险公司于二审中提出对参与度有异议，但未在法定期限内提起上诉，故对其异议，本院不予处理。综上，申楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8318元，由申楠负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇二〇年五月十三日法官助理赵娟书记员唐亚敏