河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终264号 原公诉机关邯郸市峰峰矿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙小鹏，男，1980年10月29日出生，汉族，初中文化，中共党员，户籍所在地辽宁省丹东市振兴区，捕前住辽宁省丹东市振兴区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月21日至6月25日被临时羁押在辽宁省丹东市看守所，于2019年6月25日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于涉县看守所。 辩护人贾云锋，河北新择律师事务所律师。 原审被告人刘建飞，男，1974年8月1日出生，汉族，初中文化，群众，户籍所在地邯郸市复兴区，现住武安市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年7月10日被邯郸市公安局峰峰矿区分局刑事拘留，2019年7月19日该局执行逮捕，同年11月26日被本院取保候审。 邯郸市峰峰矿区人民法院审理邯郸市峰峰矿区人民检察院指控原审被告人孙小鹏犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）冀0406刑初184号刑事判决，原审被告人孙小鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 1、2017年至2019年期间，被告人孙小鹏在未获得烟草专卖许可的情况下，利用微信号：×××在网上贩卖朝鲜走私卷烟，孙小鹏通过微信交易的形式在收取买烟客户的烟款后，通过物流快递给各买家发货。经查，孙小鹏累计对外出售卷烟的销售额共计273475.5元。 2、2017年至2019年期间，被告人刘建飞在未获得烟草专卖零售许可的情况下，利用微信号：×××通过微信交易的形式从其上线进购走私卷烟、伪劣国产品牌卷烟，其中孙小鹏系刘建飞的朝鲜走私烟上线，刘建飞收到上线通过物流快递发货的卷烟后，通过微信交易的形式收取买家烟款后将卷烟出售。经查，刘建飞累计对外出售卷烟的销售额共计72366元。 认定上述事实的证据有： 一、被告人的供述 1、被告人孙小鹏的供述。我们丹东不缺朝鲜烟，因为守着边境和朝鲜搭界，只隔着一条鸭绿江，我进的朝鲜烟都是从鸭绿江边很多卖朝鲜货的门市上进的烟，因为他们也有走私的渠道可以进朝鲜烟。这些烟我买来存起来，然后通过微信聊天、交易往外卖，发货是通过我找好的丹东的快递公司发，这样就可以卖到全国各地的地方。我家里有一部ＶＩＶＯ牌手机，这部手机上登录着我最近在用的一个卖烟微信号，微信号：×××，头像是黄昏下一条马路的照片，昵称：守护者已尘封，性别：男，地区：阿塞拜疆，个性签名:今天你在阳光下享受着温暖，明天就可能被礁石击得粉碎~。这部ＶＩＶＯ牌手机上登陆的这两个微信号上聊天记录和交易记录基本上都在手机上保存着。是我用我亲小姨刘金花的身份注册的，绑定银行卡尾号5873是我姨刘金花的，绑定手机号188××××7246也是我姨刘金花的。2017年年底或是2018年年初的时候开始卖烟的。我就是用微信号在网上加了很多陌生的好友，我微信里发了大量的卖朝鲜烟广告，这些好友对我的烟感兴趣就会找我买，慢慢有很多好友被我发展成了我在全国各地区卖朝鲜烟的代理商，很多省、很多市都有，慢慢积累了很多，除了代理我也有散户，但是散户很少。全国各地卖烟的散户找到我的代理买烟，我的代理们会再通过微信找我买烟，代理们会把自己想买的烟品牌、数量、收货地址通过聊天告诉我，同时通过微信红包或转账给我转烟钱，我找丹东当地的快递公司给买烟的客户打包一一发货。就是在丹东，平时拿着手机就操作了。卖的朝鲜的烟有各种包装的鸭绿江、龙峰、阿里郎、阿拉伯、锦绣、铭心、天池，种类太多了。一般一条挣个五块十块钱，比如说蓝色盒龙峰，我进价42元一条，卖一般就是48到50元之间。郭某是我的一个朋友，我知道他也倒卖朝鲜香烟，我俩个人之间还互相串着拿货，我知道他现在用的一个卖烟微信号：×××，还有一个昵称：ＧＭ的卖烟微信号也是他现在用的。 我通过看对方给我转钱的微信号、转钱金额、次数，再通过在我微信号里查找好友，我看他的头像、资料以及我们之间的聊天记录、交易记录，就可以确定他是不是找我买烟的代理。我认真看了看手机聊天、交易记录和你们调取的交易记录，我确定的Ｔｚｙ19791201、ｆａｃａｉ918918918、Ｌｙｙ9518、ａ1825670287、Ａｚｊｍ_009393、ｗｘｉｄ_ｌ47ｌｊ23ｆｏｙ1ｉ21、ａｌｉ1988720、×××、ａｆｅｉ518958、ｘｉｎｒｕ9518、ｗｘｉｄ_4614766146912、×××、ｘｉａｏｊｘ2008、ｃｈｅｎｇ969355485、ｗｘｉｄ_ｇｈ91ｎ92ｇｉ2ｑ622、ｈａｎｊｉａｎ611836、ＨＭ393825688这17个微信号都是找我卖过烟的人。打印出来的表格我看了，这些全是他们找我买烟给我转的钱，算的很精确。经计算，这17个微信号共找我买烟合计273475.5元，计算的时候我就在一旁看着，确实是这么多钱，这些烟已经都发货，买烟的人都已经收到货了。 2、被告人刘建飞的供述。我记得是从2017年开始的，我通过微信在网上闲聊认识了很多卖烟的好友，我和他们互加好友以后就跟他们聊卖烟的事，因为我抽烟也懂烟，慢慢我就开始帮他们卖烟成了他们的下线，我就是想着做点小生意挣点零花钱，然后一直卖到现在了。我就一个微信号：×××，昵称：牛牛小哥，性别：男，地区：河北邯郸，个性签名：153××××4343。公安机关今天找到我的时候，我随身带着的一部华为牌手机上登陆着我的卖烟微信号。这部华为牌手机上登陆的这个微信号上聊天记录和交易记录基本上都在这部手机上保存着。都是用我的真实信息注册的，绑定的手机号、银行卡都是我本人的。我是从我微信卖烟的上家那里买烟，我把我想买的烟的种类、数量通过微信聊天告诉我的上家，我把烟款通过微信交易转给上家，上家就直接把烟发到我提供的地址，我收到烟以后，会推销给了很多需要用烟的身边朋友，慢慢朋友们觉得我卖的烟还不错，就会找我订烟，我再从上家那里买回来以后再卖给他们，我从中就是挣个差价的利润，一般都是通过微信交易转给我。买烟的话我在复兴区的家里用手机和上家聊天交易就操作了，我卖出去的烟大多也都是我在复兴区的朋友，我一般开着车就直接给他们送过去了。国产烟和走私烟，但国产烟卖的少，卖过有中华、玉溪、芙蓉王这类的，我主要都是卖走私烟，有越南走私烟、朝鲜走私烟，越南烟卖的最多，一般一条烟就是挣个十块钱左右。今天公安机关在制氧机厂19号院的家和在复兴区绿树林枫租的一间地下室里发现的烟都是我从上家那里进的货我先存起来了，等到朋友什么时候找我买烟的时候我再卖给他们。我通过看对方给我转钱的微信号、转钱金额、次数，再通过在我微信号里查找好友，我看他的头像、资料以及我们之间的聊天记录、交易记录，就可以确定他是不是找我买烟的人。我认真看了看手机聊天、交易记录和公安机关调取的交易记录，我确定的ｗｘｉｄ_ｂ8ｏｔ6ｙｕ2ｚａｑｔ22（他是我认识的一个朋友，叫张勇，他姐姐是做工地的，他在他姐姐工地上帮忙，工人干活用烟，所以他找我买了很多的烟）、ｚｈａｎｇｐｌｎｇｈｏｎｇｗｉｅ（她自己有大车运输队，她车队用了我很多的烟）、ｗｘｉｄ_0118161199012（我管他叫峰峰小赵，他是我通过朋友认识的，找我买过几次烟）、ｗｅｉｂｏｐｅｉｌｅ5665、ｗｘｉｄ_978ｓａｑｄ4ｔｂ6ｚ22（这两个微信都是我战友裴某，他是开大车的，他买烟都是自己抽）、ｄｕａｎｑｉ7374（我管他叫和平路胖子，我听说他脑溢血死了）这6个微信号都是找我买过烟的人，而且都是我现实中认识的朋友，我可以一笔一笔给指出来。打印出来的表格我看了，这些全是他们找我买烟给我转的钱，算的很精确。这6个微信号共找我买烟合计72366元，计算的时候我就在一旁看着，确实是这么多钱，这都是我卖出去的烟。 二、证人证言 1、证人郭某的证言。我和孙小鹏以前算是一起打过工的工友，我知道他现在也倒腾朝鲜烟，我俩偶尔互相串串拿拿货。 2、证人裴某的证言，ｗｅｉｂｏｐｅｉｌｅ5665、ｗｘｉｄ_978ｓａｑｄ4ｔｂ6ｚ22这两个微信号都有微信号×××的好友，这是我战友刘建飞的微信号，没接触过，就战友聚会认识，我就用我两个微信号找他网上买过烟。次数记不清了，买过中华、莲花、还有很多外国烟，我叫不上名。我是开大车的，买他的烟就是图便宜，全是自己开车出门抽了。 3、证人张某的证言，我有微信号×××的好友，我找他买过烟。最早是别人介绍说他是卖烟的，加了好友后，我找他买了很多次烟，他给我送烟时我见过他本人。我就找他买过烟，其他任何都没有。 三、指认照片，刘建飞对其存放卷烟的数量及存放地点进行指认。 四、电子数据。从腾讯公司调取的电子数据，证实刘建飞、孙小鹏卖烟的事实及金额。 五、物证（手机两部）。刘建飞的华为手机一部，手机内微信交易记录证实了被告人刘建飞利用微信销售烟草的犯罪事实以及销售金额，与其供述相互印证；孙小鹏的vivo手机一部，手机内微信交易记录证实了其利用微信销售烟草的犯罪事实以及销售金额，与被告人孙小鹏供述相互印证。 六、书证 1、扣押决定书、扣押清单及委托保管书，证实公安机关扣押VIVO牌、华为牌手机各一部；扣押卷烟105条整条及71盒，该扣押的卷烟目前在峰峰矿区烟草专卖局保管。 2、微信截图，证实被告人孙小鹏、刘建飞所使用的微信名称及交易对象的微信信息。 3、社会调查及户籍证明，证实被告人孙小鹏、刘建飞无前科及身份情况。 4、抓获证明及羁押证明，证实被告人孙小鹏、刘建飞均系被抓获到案，孙小鹏于2019年6月21日至25日临时寄押于辽宁省丹东市看守所。 5、河北省非税收入一般缴款书，证实被告人刘建飞在公安机关退缴非法所得8000元。 6、辽宁省烟草专卖局、邯郸市烟草专卖局出具的证明，证实孙小鹏、刘建飞均无烟草专卖零售许可证。 7、河北省烟草质量监督监测站出具的检验报告及情况说明，证实送检的卷烟真伪情况。 原审法院认为，被告人孙小鹏、刘建飞违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用网络销售卷烟，扰乱社会经济秩序，二被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人刘建飞当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；积极退缴违法所得，可从轻处罚；自愿认罪认罚，且签字具结，可从宽处理。武安市司法局出具了调查评估意见书，建议对被告人刘建飞适用非监禁刑罚，纳入社区矫正。被告人刘建飞辩护人的辩护意见经查与事实相符，予以采纳。根据被告人孙小鹏、刘建飞犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条,第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第二十五条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条之规定，判决被告人孙小鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；被告人刘建飞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；退缴的违法所得及扣押在案的华为手机一部、VIVO手机一部，予以没收，上缴国库。涉案财物未随案移送的，由查封、扣押、冻结机关负责处理。 上诉人（原审被告人）孙小鹏及其辩护人提出，原判决孙小鹏非法经营的数额有误，其非法经营的数额是人民币21612元，一审判决程序违法，上诉人体会不到法律的公平和正义。 经二审审理查明的事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。 对于上诉人（原审被告人）孙小鹏及其辩护人提出，原判决额的孙小鹏非法经营的数额有误，其非法经营的数额是人民币21612元的意见，经查，原审被告人孙小鹏通过网络贩卖香烟，销售金额达到273475.5元，有被告人供述、微信聊天记录、微信交易转账记录、证人证言、同案犯供述互相印证，故被告人孙小鹏及其辩护人所提上述意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）孙小鹏、刘建飞违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下，利用网络销售卷烟，扰乱社会经济秩序，二被告人的行为均已构成非法经营罪。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王晓鹏 审 判 员 闫 艳 审 判 员 张耀旗 二〇二〇年五月二十三日 法官助理 李现海 书 记 员 索珊珊