湖北省宜昌市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鄂05行终12号 上诉人（原审原告）蔡光喜，男，汉族，1962年1月23日出生，住宜昌市伍家岗区。 上诉人（原审原告）孙容，女，汉族，1962年4月6日出生，住宜昌市伍家岗区。 上述两上诉人的委托诉讼代理人蔡靖，系上述两上诉人之子，汉族，1985年4月13日出生，住宜昌市伍家岗区。特别授权代理。 上述两上诉人的委托诉讼代理人陈婉枫，北京京平律师事务所律师。一般授权代理。 上诉人（原审被告）宜昌市伍家岗区城市管理执法局，统一社会信用代码114205030661200057，住所地：宜昌市伍家岗区东艳路29号。 法定代表人黄勇，该局局长。 委托诉讼代理人冯验，该局政策法规股股长。特别授权代理。 委托诉讼代理人卢永军，湖北西陵律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人蔡光喜及孙容、上诉人宜昌市伍家岗区城市管理执法局（以下简称伍家岗区城管局）因城乡规划行政管理一案，均不服宜昌市伍家岗区人民法院（2019）鄂0503行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。其间，因新型冠状病毒××疫情影响统一扣除审理期限66天。本案现已审理终结。 原判认定：1.孙容与蔡光喜系夫妻，于1984年结婚。孙容原系宜昌市龙盘湖水上娱乐城职工。2005年11月15日，孙容向宜昌市龙盘湖水上娱乐城提出《申请》，载明：“兹有龙盘湖水上娱乐城职工孙蓉下岗待业两年多，无经济来源，而且家中有两位年高体弱，长期生病的父母，儿子读书费用较高，家庭生活特别困难，负担十分沉重。特申请在318国道边新建50-60平方米的小屋，做早点和小吃来解决就业和补贴家用。敬请给予批准为盼！谢谢！”并在该《申请》底部签名“孙蓉”。次日，宜昌市龙盘湖水上娱乐城在该《申请》上加盖公章，并签署有“同意建房”的字样。孙容与蔡光喜共同在宜昌市××路××号地段陆续建设共计四处房屋，面积约为202.9㎡。 2.2018年10月16日，伍家岗区城管局向宜昌市伍家岗区伍家岗街道龙盘湖社区居民委员会（以下简称龙盘湖居委会）工作人员郭晓芳、向丽艳询问了关于蔡光喜、孙容建设涉案房屋的基本情况后，于同日向蔡光喜作出宜伍城执告字[2018]第34204号《当事人权利告知书》，认为蔡光喜未取得建设工程规划许可证，于2004年开始在宜昌市××路××号进行房屋建设的行为违反了《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第二十九条、第三十二条的规定，依据《城市规划法》第四十条的规定，拟对上述房屋予以拆除，并告知了陈述及申辩的权利。同日，伍家岗区城管局将《当事人权利告知书》留置送达蔡光喜。2019年3月6日，伍家岗区城管局作出宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》，认为蔡光喜未取得《建设工程规划许可证》，于2004年在宜昌市××路××号建设四处房屋，分别为一层砖混房屋，面积34.2㎡；二层砖混房屋，面积68㎡；二层砖混房屋，面积76㎡；一层砖混房屋，面积24.7㎡；总面积为202.9㎡。以上行为违反了《城市规划法》第二十九条、第三十二条的规定。该行为影响城市规划的实施且无法采取改正措施消除其影响，依据《城市规划法》第四十条的规定，责令蔡光喜自接到该决定书之日起3日内自行拆除以上建设的全部面积。并告知了申请复议及提起行政诉讼的权利。次日，伍家岗区城管局向孙容送达了上述《责令限期拆除决定书》。直至一审庭审时，上述房屋仍未取得建设工程规划许可，亦未取得房屋产权证及土地证，且已经全部予以拆除。蔡光喜、孙容不服涉案《责令限期拆除决定书》，诉至法院，请求：1.撤销伍家岗区城管局作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》；2.由伍家岗区城管局承担本案诉讼费用。 原审另查明，2006年2月26日宜昌市人民政府颁布政府令第125号，决定于2006年5月1日起施行《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，该办法第五条规定，“市城市管理行政执法局依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权：……（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；强制拆除责令停止建设后继续建设部分的建筑物或设施。”2013年4月18日，伍家岗区城管局经宜昌市伍家岗区人民政府批准成立。2013年10月18日，宜昌市人民政府颁布政府令第160号，决定修改《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》，修改后的实施办法第四条为“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条为“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”2017年12月18日，宜昌市人民政府办公室发布宜府发[2017]32号《关于规章和规范性文件清理结果的决定》，确定继续实施上述宜昌市人民政府颁布的政府令第160号。 原判认为：1.伍家岗区城管局于2013年4月18日经宜昌市伍家岗区人民政府批准成立。2013年10月18日，宜昌市人民政府颁布政府令第160号，对《宜昌市城区城市管理行政执法实施办法》作出了修改，修改后的实施办法第四条规定：“市、区人民政府设立城市管理行政执法机关依法履行省、市人民政府规定集中履行的行政执法职责。……区城市管理执法机关负责本辖区内的城市管理行政执法工作。”第六条规定：“区城市管理执法机关在本辖区内依法对公民、法人或其他组织是否遵守城市管理法律、法规、规章实施检查监督，并集中行使下列行政处罚和行政强制权。”该文件已被宜昌市人民政府确认继续予以实施。据此，伍家岗区城管局有权行使辖区内的城市规划管理方面法律、法规和规章规定的行政执法及处罚权。 2.关于伍家岗区城管局作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》是否合法的问题。 蔡光喜与孙容系夫妻关系，于1984年结婚。两人在夫妻关系存续期间修建的涉案房屋应当属于夫妻共同共有。但两人修建的涉案房屋直至拆除时，并未取得建设工程规划许可证、房产证和土地证，属违法建筑，并非合法财产。伍家岗区城管局通过向龙盘湖居委会调查及实地查勘，可以确认本案争议的房屋系蔡光喜建设，无论是2004年开始建设还是2005年开始建设，均属于违法建筑，故伍家岗区城管局对蔡光喜作出上述《责令限期拆除决定书》并无不妥。 伍家岗区城管局援引《城市规划法》条款对蔡光喜作出被诉行政行为，该法律已于2008年1月1日被《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）废止。蔡光喜的违建行为属于延续性违法行为，在对其进行查处时应当援引《城乡规划法》的相关规定。蔡光喜违建的房屋直至拆除时仍未取得合法手续，不符合《城乡规划法》第四十条的规定，仍属违法建筑，应当予以拆除。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。现蔡光喜违建的房屋已经予以拆除，故对于上述《责令限期拆除决定书》确定的内容已经没有必要重新作出行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认该行政行为违法。故对于伍家岗区城管局作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》，原审法院确认属违法行政行为。综上所述，依照《城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告伍家岗区城管局作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》违法。案件受理费50元，由被告伍家岗区城管局负担。 上诉人蔡光喜、孙容不服，向本院提起上诉称：1.一审法院基本事实认定错误。一审法院直接将蔡光喜、孙容的涉案房屋认定为违法建筑错误，其认定违建的理由是建立在对伍家岗区城管局的证据全部认可的基础上，但伍家岗区城管局认定涉案房屋属于违法建筑，从根本上就存在执法目的明显不当的情形，是典型的以拆违方式代替拆迁，以达到少补偿或者不补偿的非法目的。从一审中蔡光喜、孙容提交的证据可以看出，本案追究违建的原因系政府征收拆迁，为尽快推进项目建设对没有达成拆迁协议的住户全部采取违建的名义进行逼迁。房屋征收决定于2018年10月8日发布，伍家岗区城管局于2018年10月16日开始对蔡光喜、孙容的涉案房屋下达违建通知要求拆除。蔡光喜、孙容的涉案房屋存在至今已近二十年，在拆迁之前没有任何部门认定其是违建，现因征收拆迁变成了违法建筑，存在近二十年的房屋在一审法院认定下直接成为了非法财产，该认定明显有违基本常理和事实。2.伍家岗区城管局作出的涉案《责令限期拆除决定书》，认定事实错误、程序违法、法律适用错误、执法目的不当，理应被撤销，一审法院只确认违法错误。第一，关于基本事实。伍家岗区城管局对蔡光喜、孙容房屋的所有权主体及建房时间均认定错误，对如此明显的错误一审法院不予理会，而是认为不管怎么调查错误只要没有证就是违建，就得拆除。该认定与伍家岗区城管局在一审中所述如出一撤。一审法院和伍家岗区城管局的该观点，显然与法律相违背。若用此逻辑进行城市管理和司法审判，必将给社会秩序造成严重冲击，行政机关行使行政权将更加肆无忌惮，也有违司法最终原则。第二，关于程序违法。伍家岗区城管局作出涉案《责令限期拆除决定书》没有依法保障蔡光喜、孙容的陈述申辩权，剥夺了其听证权，蔡光喜、孙容依法提出陈述申辩，但伍家岗区城管局没有听取，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第四十二条之规定。同时，伍家岗区城管局对蔡光喜、孙容下达的是直接拆除的处罚，处罚较重，应当适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条的相关规定。第三，伍家岗区城管局作出的涉案《责令限期拆除决定书》不符合比例原则。不管是《城乡规划法》第六十四条还是《城市规划法》第四十条，均对规划行政主管部门查处未取得建设工程规划许可证即开工建设的情形作出了明确规定。一般而言，规划行政主管部门应视违法建设的具体情节作出停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入等措施或处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条也作出了类似的规定。由此可见，对没有取得建设工程规划许可证建设的房屋，不是直接责令拆除，且伍家岗区城管局也没有证据证明蔡光喜、孙容的房屋是无法采取改正措施消除对规划影响的建筑。因此，针对涉案房屋，伍家岗区城管局应当首先选择采取责令期限补办规划手续等改正措施后，再针对相应改正的情况酌情作出决定。现直接作出责令拆除的决定必然将对蔡光喜、孙容的权益造成过度损害，应属明显不当。因此，在审查伍家岗区城管局作出涉案决定书是否合法的同时，也应当综合考量其合理性。无证房屋不代表就是违法建筑，房屋一旦以违建被拆除，公民甚至将无法得到任何补偿。无证房屋的存在是中国社会存在的普遍现象，责任并不是都在公民个人，行政机关也存在很大的责任，若法律后果仅由公民承担未免显失公平。本案中，伍家岗区城管局直接以违建名义作出涉案《责令限期拆除决定书》不具有合理性，处罚明显过当。综上，请求撤销一审判决，改判撤销伍家岗区城管局作出的涉案《责令限期拆除决定书》；本案诉讼费由伍家岗区城管局承担。 上诉人伍家岗区城管局辩称：1.涉案建筑物违反法律规定，属于违法建设的事实清楚。2.征收部门和城管部门各自在法定范围内履行职责。伍家岗区城管局依据法律授权在职权范围内履行职责，对于违建是否强制拆除，认定的标准只有法律规定，与蔡光喜、孙容的违建是否征收没有关系，因此，不存在执法目的不当的问题。3.限期拆除决定不属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定的必须听证的行政处罚行为。并且，按照相关部门的解释，责令限期拆除决定也并不属于行政处罚行为。4.首先，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查，是否合理不属于人民法院的审理范围；其次，《城市规划法》、《城乡规划法》及省、市相关配套规定，对于没有取得建设工程规划许可证的违建均规定必须依法处理，没有其他选择；第三，房屋建设应当取得相关证书是常识，涉案房屋在长达十几年的时间里未取得相关证书，其根本原因蔡光喜、孙容是知晓的，涉案事实的发生是蔡光喜、孙容对自身权利忽视造成的，而不是伍家岗区城管局执法行为所致。5.从建房开始到房屋被强制拆除前，涉案房屋未取得建设工程规划许可证，也无合法产权证明，涉案房屋属于违法建筑，其实体权利不应受到法律的保护。综上，上诉人的上诉理由均不成立。 上诉人伍家岗区城管局不服，向本院提起上诉称：1.蔡光喜、孙容的违建行为发生在《城乡规划法》实施前，伍家岗区城管局依据当时的法律作出的行政行为合法。《城乡规划法》于2008年实施，蔡光喜、孙容的违建行为发生在2004年，其应当根据当时有效的法律即《城市规划法》的规定办理建设工程规划许可证，但其并未办理，其违建行为违反的是《城市规划法》的规定。蔡光喜、孙容一直未取得建设工程规划许可证的行为虽然持续至今，但其行为仍然违反的是《城市规划法》的规定。根据《立法法》的相关规定，一部法律生效之后，只能约束该法律生效之后所发生的事项，不得约束该法律生效之前的事项。因此，在蔡光喜、孙容的违法房屋已经建成的情况下，只能依据《城市规划法》的规定来处理其违法行为。2.最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条明确，根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法实施以前，行政行为作出在新法实施以后，人民法院审查行政行为的合法性时，实体问题适用旧法的规定，程序问题适用新法的规定。根据该规定，蔡光喜、孙容的行为发生在《城乡规划法》施行前，因此，实体上应当适用当时有效的《城市规划法》。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判确认伍家岗区城管局作出的涉案《责令限期拆除决定书》合法。 上诉人蔡光喜、孙容辩称：1.伍家岗区城管局的上诉请求没有合法依据，其作出的被诉行政行为事实不清。伍家岗区城管局作出涉案《责令限期拆除决定书》时，没有依法向蔡光喜、孙容及家属进行调查询问，而是通过向案外无关人员询问作出决定。之后，蔡光喜、孙容向伍家岗区城管局提出过陈述和申辩，但伍家岗区城管局对此置之不理，蔡光喜、孙容的陈述申辩权利未得到保障。2.伍家岗区城管局的执法目的严重不当。本案是因征收拆迁而起，伍家岗区城管局的涉案行为是想以违建认定的名义给被征收人施加压力，以此达到非法快速征收拆迁以及少补偿甚至不补偿的违法目的。3.伍家岗区城管局认为本案不适用听证，认为限期拆除决定不是行政处罚，该主张与其本身行为相悖。伍家岗区城管局作出涉案《责令限期拆除决定书》均是依据行政处罚的程序进行，因此，当行政机关作出对公民权利产生重大影响的行政处罚时，应该在事实调查清楚的基础上充分保障当事人的陈述、申辩和听证的权利。4.不是所有没有证件的房屋都是违法建筑，这一点有相关法律以及最高人民法院的判例予以证实。尤其在征收拆迁的背景下的违建认定，必须处理并不是必须拆迁，完全可以责令蔡光喜、孙容采取补救措施，比如补办证件。伍家岗区城管局的做法与法律规定相悖，严重侵犯了蔡光喜、孙容的权益，违背了比例原则。涉案房屋建设时，蔡光喜、孙容已尽可能申请获得了盖章允许之后才建设房屋，于普通百姓而言已是合法。涉案房屋属于历史遗留问题，该房屋没有证件，不是出于主观故意，所以，直接以违建拆除甚至强拆，是对公民权益的损害。请求法院撤销涉案《责令限期拆除决定书》。 二审中，上诉人蔡光喜、孙容向本院补充提交了四份证据：证据一、李承付出庭陈述证言；证据二、伍家岗区城管局于2019年3月6日对李承付作出的宜伍城执拆字[2019]第34007号《责令限期拆除决定书》；证据三、李承付与宜昌市伍家岗区住房保障服务中心于2019年5月9日签订的《沿江大道延伸段、滨江公园延伸段项目（一期）房屋征收补偿协议》；证据四、伍家岗区人民政府官网上发布的一篇名为《沿江大道延伸段、滨江公园延伸段项目正在有序推进中》的文章。以上四份证据共同证明：因当地征收，包括蔡光喜、孙容在内的八户、九处龙盘湖社区居民私房被列为征收拆迁的重点突破对象，同样被作为重点对象的李承付，在不同意征收补偿的情况下，以无证为由，其房屋被认定为违法建筑。通过李承付与蔡光喜、孙容的《责令限期拆除决定书》可以看出，两个行为发生在同一天，因此，这不是简单的查处违建，而是征收拆迁，被征收人不同意就以违建予以拆除、施压，凡是妥协、不起诉的，都会签订低价补偿协议，由此可以看出对方非法执法的目的。因此，并不是想认定违建，而是要拆除房屋。 上诉人伍家岗区城管局质证认为：1.上述证据不属于新证据，证人陈述的事实在本案一审前就已经客观存在；2.证人证言以及征收相关资料与本案拆除违建没有关联性。还需要说明一点，李承付的证人证言说明的是另一法律关系即征收法律关系，与城管执法没有关联性，征收关系应另案处理。证人的房子是先强拆再取得补偿，恰好说明了城管执法的正当性，也体现了征收与城管执法是不同的法律关系。也就是说，征收补偿不会因为其房屋不存在而停止。证人证言相反可以证实，拆违与征收补偿是两个不同的法律关系。 本院认为，蔡光喜、孙容提交的上述证据不足以达到其证明目的，且也不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的新证据。 当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件基本事实与原审相同。另查明，2018年12月19日，蔡光喜向伍家岗区城管局提交了《关于对的陈述和申辩》，对其收到的《当事人权利告知书》提出了书面意见，伍家岗区城管局认可其已收到该书面意见。 本院认为，本案的被诉行政行为是伍家岗区城管局于2019年3月6日作出的宜伍城执拆字[2019]第34006号《责令限期拆除决定书》，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：伍家岗区城管局作出的涉案《责令限期拆除决定书》是否合法，包括作出的事实是否清楚、法律依据是否正确、程序是否合法。 1.《城市规划法》第二十九条规定：“城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。”第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”《城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”上述法律条款均明确规定了规划行政许可制度，也就是说，在蔡光喜、孙容不能提供证据证明涉案建筑已按照法定程序办理规划许可的情况下，应当对建筑的违法性承担不利后果。本案中，蔡光喜、孙容未能提交涉案房屋已取得建设工程规划许可证的有效证据，同时结合伍家岗区城管局在一审中提交的《现场检查笔录》、现场检查示意图、现场检查照片以及对龙盘湖居委会工作人员的调查笔录，伍家岗区城管局据此认定涉案房屋系违法建筑并作出责令限期拆除决定，并无不当。 2.《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”本案中，伍家岗区城管局作为区一级城市管理执法机关，负责其辖区范围内的城市管理行政执法工作，集中行使城市建设规划管理方面的行政处罚权和行政强制权。涉案房屋位于伍家岗区××路，伍家岗区城管局具有作出被诉《责令限期拆除决定书》的职权。伍家岗区城管局在办理该案的过程中，于2018年10月16日对涉案房屋进行了现场检查，制作了《现场检查笔录》，并绘制了现场检查示意图，对现场进行了拍照，同时还对蔡光喜、孙容所居住的龙盘湖社区的工作人员进行了调查，制作了《调查笔录》，并于当日作出宜伍城执告字[2018]第34204号《当事人权利告知书》，告知蔡光喜，其未取得建设工程规划许可证，于2004年开始在宜昌市××路××号进行房屋建设，违反了《城市规划法》第二十九条、第三十二条的规定，依据《城市规划法》第四十条的规定，拟对其涉案房屋予以拆除，并告知了其陈述和申辩的权利。当日，将该告知书留置送达蔡光喜，由龙盘湖居委会两名工作人员在场见证，并在送达回证上签章。之后，蔡光喜向伍家岗区城管局提交了陈述和申辩意见。2019年3月6日，伍家岗区城管局作出涉案《责令限期拆除决定书》，于次日送达并由孙容签收。《宜昌市禁止违法建设管理办法》第十六条第二款规定：查处已经建成的违法建（构）筑物，查处机关应当自发现违法建（构）筑物之日起六十日内作出行政处理决定；案情特别重大或者复杂的，经本机关主要负责人批准，可以适当延期，但延长期限最长不得超过六十日。结合上述事实，伍家岗区城管局在作出被诉《责令限期拆除决定书》的过程中，虽然履行了前述相应的程序，但并未提交该案的立案审批手续，无法得知其是何时“发现”涉案违法建筑并立案查处的，但即便依据其提交的《现场检查笔录》中所载明的时间，其于2018年10月16日开展现场检查，于2019年3月6日才作出涉案《责令限期拆除决定书》，也超过了上述规定中的最长办理期限。故伍家岗区城管局作出涉案《责令限期拆除决定书》的程序轻微违法，但对蔡光喜、孙容的权利并不会产生实际影响。 3.蔡光喜、孙容主张，其涉案房屋系2005年建成，并非伍家岗区城管局所认定的2004年，并且，仅认定蔡光喜为行政相对人不正确，蔡光喜与孙容是涉案房屋的共同合法产权人。本院认为，首先，无论涉案房屋是2004年还是2005年开始建设，均不影响其是违法建筑的事实；其次，伍家岗区城管局在庭审中陈述，根据龙盘湖居委会提供的居民基础资料显示，蔡光喜系该户的户主，因此，以蔡光喜作为被诉《责令限期拆除决定书》的行政相对人。结合蔡光喜、孙容提交的家庭成员身份信息显示，蔡光喜确系该户户主，伍家岗区城管局据此将蔡光喜确定为本案被诉行政行为的相对人，也并无不当。事实上，孙容已与蔡光喜一同提起本案行政诉讼，并未影响其实体权利。 蔡光喜、孙容还主张，伍家岗区城管局没有保障其陈述和申辩权，剥夺了其听证的权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定；认为伍家岗区城管局无权对涉案房屋是否合法作出认定；还认为对涉案房屋的处理违反比例原则，伍家岗区城管局应先选择采取责令限期补办规划手续等改正措施，再针对相应改正情况酌情作出决定，而不是直接责令其限期拆除。对此，本院认为，首先，本案已查明，伍家岗区城管局对蔡光喜作出《当事人权利告知书》时，已告知了其享有陈述和申辩权，之后，蔡光喜也向伍家岗区城管局提交了书面的陈述和申辩意见，伍家岗区城管局已收到了其陈述和申辩意见，保证了其陈述与申辩权。同时，《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚种类的规定中，“责令限期拆除”并非行政处罚的种类，《城乡规划法》也未明确“责令限期拆除”属行政处罚。并且，原国务院法制办公室对原陕西省人民政府法制办公室《关于“责令”是否属于行政处罚行为的的复函》（国法秘研函[2012]665号）明确载明，《城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。故伍家岗区城管局无需履行告知蔡光喜有听证的权利，蔡光喜、孙容主张本案应适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条、第三十八条、第四十二条规定的观点，于法无据，本院不予采信。其次，伍家岗区城管局在庭审中陈述，1994年伍家岗区已整体纳入宜昌市城市规划区范围内，涉案房屋位于伍家岗区××路，伍家岗区城管局作为区一级城市管理执法机关，有权对其辖区范围内的违法建筑进行查处并作出《责令限期拆除决定书》。第三，住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定：“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”第七条规定：“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”前已述及，涉案房屋的建设未取得建设工程规划许可证，同时，蔡光喜、孙容亦未提交证据证明涉案房屋的建设已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。因此，蔡光喜无证建设涉案房屋的行为不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。蔡光喜、孙容的该项主张，没有事实依据，本院不予采信。 需要说明的问题。1.蔡光喜、孙容认为伍家岗区城管局执法目的不当，是以拆违方式代替拆迁，以达到少补偿或者不补偿的目的，并且涉案房屋已存在二十年之久，没有取得证件不是出于主观故意，有历史遗留因素，直接认定为违法建筑，侵害了其合法权益。本院认为，本案是规划行政管理案件，蔡光喜、孙容的房屋被纳入征收范围，属于其与房屋征收补偿主体之间的征收补偿法律关系，这是两种不同的法律关系，本案只对涉案《责令限期拆除决定书》的合法性进行审查。至于蔡光喜、孙容主张的征收补偿权利不属于本案的审理范围，其后续可依据相关文件和规定另行向相关部门主张其补偿权利。 2.关于本案的法律适用问题。涉案房屋的建设行为发生在2008年《城乡规划法》实施之前，但涉案房屋的违法建设状态一直持续至伍家岗区城管局查处之时，此时，伍家岗区城管局应当援引现行有效的《城乡规划法》第六十四条之规定，责令蔡光喜自收到决定书之日起三日内自行拆除涉案房屋。伍家岗区城管局援引《城市规划法》第四十条，系对“实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定”的错误理解。本院在此予以指正。虽然伍家岗区城管局援引法条失误，但《城市规划法》第四十条和《城乡规划法》第六十四条所规定的内容基本相同，相比来说，后者比前者规定的处理更严。因此，法条援引失误并未对蔡光喜、孙容的实体权利义务造成减损和增加。 综上所述，蔡光喜未取得建设工程规划许可证建设涉案房屋的基本违法事实清楚，伍家岗区城管局据此对其作出《责令限期拆除决定书》并无不当，但伍家岗区城管局未提交立案审批手续、案件办理期限也超过了规定的相应期限，存在行政行为程序轻微违法的情形，但对蔡光喜、孙容的权利并不会产生实际影响。故本案应当根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，确认伍家岗区城管局作出的涉案《责令限期拆除决定书》违法。上诉人蔡光喜、孙容和上诉人伍家岗区城管局的上诉理由均不能成立，对其请求本院不予支持。原审判决结论正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人宜昌市伍家岗区城市管理执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 甘 杨 审判员 曹 斌 审判员 胡振元 二〇二〇年五月二十六日 书记员 陈 悦