河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终3741号上诉人（原审原告）：开封市宏志房地产开发有限公司。住所地：开封市鼓楼区大王屯东街2号。统一社会信用代码：91410200665953375P。法定代表人：王兴华，任总经理。委托诉讼代理人：王飞，河南首航律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：高巍，公司员工。特别授权。上诉人（原审被告）：开封市城市管理局。住所地：河南省开封市迎宾路2号。统一社会信用代码：114102000053170584。负责人：孔羽，任局长。委托诉讼代理人：郑建武，法律顾问。代特别授权。委托诉讼代理人：马珍珠（实习），法律顾问。特别授权。上诉人开封市宏志房地产开发有限公司（以下简称宏志公司）因与上诉人开封市城市管理局（以下简称城管局）广告合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。宏志公司上诉请求：1、请求二审法院撤销河南省开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1276号民事判决书中的第二项判决内容，改判城管局赔付宏志公司灯杆道旗损失40000元；2、本案的一审诉讼费，上诉费用由城管局承担。事实与理由：宏志公司与城管局于2016年7月21日签订了《开封市户外广告泊位有偿使用协议》。该协议约定，城管局向宏志公司提供位于大庆路（××路××）上的伍拾个户外广告泊位，宏志公司向城管局支付柒万元/年的户外广告泊位有偿使用费。协议签订后，宏志公司全面地履行了自己的义务，如约向城管局支付了足额的广告泊位有偿使用费，并且宏志公司于2016年7月22日按图施工完毕且经过了城管局的验收开始正式使用城管局交付的户外广告泊位。但宏志公司从合同签订日开始计算也仅使用了65天，城管局就于2016年9月8日违约拆除了宏志公司的灯杆道旗构成严重的根本违约；一审法院依据双方签订合同的第七条判令城管局退还宏志公司户外广告泊位有偿使用费及利息，维护了宏志公司的合法权益。但一审法院对宏志公司主张的4万元灯杆道旗损失，却以宏志公司未提供充分证据予以证明而未支持；但宏志公司在一审庭审时已经提供了制作安装单位出具的证明文件证明了灯杆道旗损失为4万元；再退一步讲，灯杆道旗的制作、安装是会产生花费的，即使一审法院认为宏志公司提交的证据证明力不足，一审法院也应该酌定判令灯杆道旗的损失，而不应该回避灯杆道旗损失这一基本事实而驳回宏志公司关于灯杆道旗损失的全部诉请。城管局答辩称：同城管局的上诉状意见。城管局上诉请求：1、依法撤销开封市鼓楼区人民法院（2019）豫0204民初1276号民事判决书，驳回宏志公司对城管局的诉讼请求；2、由宏志公司承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。涉案的灯杆不是城管局拆除的，城管局在收到宏志公司的诉讼文书后，就组织了相关部门召开了本案的调研会议，发现没有单位或者部门实施了拆除灯杆，而宏志公司在一审中也没有提交任何证据证明城管局实施的拆除灯杆行为。根据协议约定，在协议期内，广告及载体安全、养护和维修由宏志公司全权负责。因此，一审法院认为“城管局应当按照协议约定，保证宏志公司在一年协议期内可以使用灯杆，城管局对灯杆负有管理的责任”是错误的。城管局只是许可宏志公司在一年的期限内在该路段能设置并使用灯杆，但是灯杆的日常管理和维护是宏志公司的应尽职责。在宏志公司发现灯杆被损坏后，负有降低损失进一步扩大的义务，其完全可以尽快对灯杆进行修复，以达到一年或与城管局协商后的延长期限，而非一味放任损失扩大，不在继续履行剩余期限的灯杆设置。宏志公司的这种行为所造成的损失理应由其本人承担。2、一审法院程序错误。在一审开庭之后，双方当事人都有调解的意愿，法院也同意双方当事人进行调解，而城管局一直也在等待调解的消息，没想到等来的确实法院的判决书。所以一审法院明显剥夺了城管局的调解权。宏志公司答辩称：1、城管局上诉并非事实，宏志公司一审中提交的证据，可以清晰地证明2016年9月8日城管局违反合同约定拆除了灯杆和道旗，城管局在拆除当日宏志公司就有工作人员在场，并且沿街商户也有在场。城管局拆除的灯杆仅涉案就有50根，价值超过50万，负有监管责任的城管局对固定资产每年都要审计，时隔这么多年，城管局都没有对涉案灯杆丢失报警，只能有一个合理真相，拆除当日城管局就进行了更新安装，灯杆上的道旗一并被城管局拆除，宏志公司保留对城管局造成国有资产流失进行举报和报案；2、本案的情况是城管局违约拆除，不涉及管理维护责任；3、一审法院判决利息是从2019年立案日期开始计算不对；4、道旗损失4万元，宏志公司已经提交了相关证据，道旗制作必然花钱，没有正规发票，但是制作方愿意出庭作证，并且使用65天，折旧都未产生，二审法院应当酌定该部分损失。宏志公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令城管局赔付宏志公司户外广告泊位有偿使用费60820元及相应的利息损失（自2016年9月8日起以60820元为基数按照银行同期贷款利率计算至城管局实际赔付完毕之日止）；2.请求依法判令城管局赔付宏志公司灯杆道旗损失40000元；3.本案诉讼费用由城管局承担。一审法院认定事实：2016年7月21日，双方签订《开封市户外广告泊位有偿使用协议》，协议约定城管局向宏志公司提供位于大庆路（××路××）上的伍拾个户外广告泊位，设置形式为灯杆道旗，使用时间为2016年7月5日到2017年7月4日，使用费用为人民币70000元。协议第五条约定，协议期内，广告及载体安全、养护和维修由宏志公司自己全权负责。第七条约定，如遇特殊情况，如城市规划拆迁、行政管理需要的，主管部门可单方面要求中止协议，同时退还剩余广告费用。协议签订后，宏志公司如约向城管局支付了70000元广告泊位有偿使用费。2016年7月22日，宏志公司按图施工完毕且经过了城管局的验收开始正式使用城管局交付宏志公司的户外广告泊位。2016年9月8日，涉案路段的灯杆进行了拆除、更换，宏志公司设置的灯杆道旗被拆除。上述事实有《开封市户外广告泊位有偿使用协议》、银行回单、票据、政府非税收入票据、照片及庭审笔录等为据。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方之间签订的协议是双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行各自的义务。双方签订协议后，宏志公司依约向城管局支付了70000元广告泊位有偿使用费，且安装的灯杆道旗符合城管局的要求。城管局应当按照协议约定，保证宏志公司在一年协议期内可以使用该灯杆。城管局对灯杆负有管理的责任，现灯杆于2016年9月8日被拆除，致使宏志公司不能再按照约定使用灯杆。双方在协议中明确约定了如遇特殊情况，如城市规划拆迁、行政管理需要的，主管部门可单方面要求中止协议，同时退还剩余广告费用。从签订协议至灯杆被拆除，宏志公司已使用户外广告泊位65天，剩余300天未使用，故城管局应退还宏志公司广告费用57534.25元（70000/365*300）。关于宏志公司所诉相应的利息损失，因双方在协议中并未进行约定，根据相关法律规定，自宏志公司起诉之日（2019年6月26日）至实际偿还日以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为准予以支持。关于宏志公司要求的灯杆道旗损失40000元，因未提供充分的证据予以证明，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，开封市城市管理局退还开封市宏志房地产开发有限公司户外广告泊位有偿使用费57534.25元及利息（自2019年6月26日起至付清日止以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、驳回开封市宏志房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2316元，减半收取为1158元，由开封市城市管理局承担（宏志公司自愿先行垫付，待城管局履行本判决时一并支付给宏志公司）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据一审与本院查明的事实，涉案灯杆在2016年9月8日被拆除是事实，城管局与宏志公司所签订的合同约定使用时间为2016年7月5日到2017年7月4日，至灯杆拆除，宏志公司仅使用65天，剩余租金城管局应当退还宏志公司。城管局上诉称其并未拆除涉案灯杆，也不知道是谁拆除，但是宏志公司使用的是灯杆上的广告泊位，灯杆系城管局进行管理，灯杆被拆除后，宏志公司无法继续使用灯杆上的广告泊位，且城管局也未提交相应的证据证明其未拆除涉案灯杆，故一审法院判决城管局退还剩余租金并承担相应的利息，并无不当。对于城管局的上诉请求，本院不予支持。宏志公司上诉认为道旗系城管局在拆除时候拿走，故城管局应当承担制作道旗的损失，但是其并未提供证据证明道旗系城管局在灯杆被拆除后拿走，且其所主张的道旗实际价值也无相应依据，故宏志公司的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，城管局、宏志公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2038元，由城管局负担1238元，宏志公司负担800元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二〇年五月二十五日书记员  李锦锋