四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终190号 上诉人（原审原告）：李建，男，1979年11月7日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：刘凤翠，四川川源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李扬雄，男，1987年7月21日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：刘玉菊，四川四成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李岗，男，1989年11月3日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人李建与被上诉人李扬雄、李岗民间借贷纠纷一案，四川省资阳市雁江区人民法院于2019年7月24日作出(2019)川2002民初3386号民事判决书。李扬雄不服该判决，上诉至本院，本院于2019年9月23日作出（2019）川20民终685号民事裁定书，将本案发回四川省资阳市雁江区人民法院重审。四川省资阳市雁江区人民法院于2019年12月10日作出（2019）川2002民初5050号民事判决。李建不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李建及其委托诉讼代理人刘凤翠、被上诉人李扬雄及其委托诉讼代理人刘玉菊、被上诉人李岗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李建上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人李扬雄偿还上诉人借款498000元及利息（利息以498000元为基数，自2017年1月1日起按月利率0.6%计算至本息全部清偿之日止），被上诉人李岗对上述498000元及利息承担连带清偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间民间借贷关系成立，合法有效，且债务早已到期，上诉人的权利依法应当受到法律保护。一审认定双方不存在借贷关系属事实认定错误。根据相关法律规定，上诉人提供了借条，借条上载明了李扬雄向李建借款若干元，并约定了借款用途、还款期限及利息等内容，被上诉人李岗作为担保人在落款处签字，符合民间借贷的交易习惯，三份借条也证实了案涉借款的演变过程。且在最后一张借条注明了该笔借款已于2014年10月15日支付给借款人。其次，关于款项的交付。之前的几次庭审中，上诉人均陈述分多次交付现金，由于时间久远，记不清具体每次交付款项金额及时间，但截止2014年10月15日，双方在对借款金额进行统计确认后，被上诉人向上诉人出具了一张80万元的借条，将多笔借款归为一份借条中。2016年6月29日，双方重新核算后重新出具了50万元的借条。由于双方实际发生借款是2014年，且系多笔借款组成，而被上诉人于2014年10月15日出具借条，确认截止2014年10月15日共计收到上诉人借款80万元，而该50万元正是80万元借款中尚未归还的部分，故借条中备注“该笔借款出借人已于2014年10月15日支付给借款人”。结合上诉人提交的银行流水，充分证明上诉人完全具备出借能力。且二人均系工程承包人，爱好现金交易，也符合工程承包人的交易习惯，与借条载明的“今收到李建……以现金出借……”相印证。此外，李岗在之前的二审中也陈述其老丈人曾借100多万元给李扬雄，有转账，有现金。该陈述说明案涉当事人及身边的朋友圈均习惯、喜好用现金交易。根据法律规定，自然人之间的借款合同，以现金支付的自借款人收到借款时生效。双方民间借贷关系成立，合法有效。再次，借款多少的问题。上诉人在之前二审中称80万元中有10万多是赌债。由此可知，80万元中包含的10万元赌债被上诉人已经支付给了上诉人。案涉50万元与赌账没有任何关联性。最后，电话录音中，被上诉人的还款承诺足以证明双方借款事实的存在。二、一审法律适用错误。被上诉人称欠上诉人100多万元赌债无任何事实和法律依据。上诉人开设赌场和被上诉人曾参与上诉人组织的赌博活动是事实，但并不代表双方就不存在真实的民间借贷关系。已生效刑事判决书查明上诉人开设赌场非法获利共计20余万元，且已全部退缴并处刑罚。上诉人已付出代价。被上诉人辩称欠上诉人100多万元赌账，与上述生效判决查明事实不符。此外，被上诉人李扬雄本人在2014年10月20日的询问笔录中陈述最多一次输赢6、7万块钱，总体在这个赌博堂子共输了20多万元。被上诉人在公安机关的陈述与在法庭上的答辩有重大差异，该笔录具有法律上的证明效力。上诉人与赌客之间虽有因赌博记账的习惯，但并不能证明李扬雄出具的80万元借条全部系赌博所欠记账。被上诉人每次低额还款，恰好说明被上诉人是一个不诚信的人，上诉人也了解到被上诉人在广东承包工程的工程款未收到，故而理解他同意他几百一千的还，不能因为上诉人的宽容和帮助最终成为被上诉人逃避债务的利器。 李扬雄辩称，一、上诉人没有向答辩人提供借条中的借款，其在上诉状中的理由不是认定双方借贷关系成立的依据，一审判决认定双方不存在借贷关系正确。双方系赌友关系，答辩人未向上诉人借过款，答辩人欠上诉人的赌账，应上诉人要求写的借条，借条中注明的借款已于2014年10月15日交付，是上诉人事先打印好的，根本不存在交付借款的事实。上诉人无任何证据证明上诉人向答辩人交付了借条中的借款。二、一审适用法律正确。上诉人除了借条，还需提交证据证明交付了借款。答辩人抗辩借款未实际发生系赌账，只需要作出合理说明，并不需要举证充分。1.借款金额80万元，李扬雄是2014年7月以后通过李岗介绍到上诉人开设的赌场打牌认识的上诉人，双方仅是赌友关系，上诉人不可能出借80万元给一个不熟悉的赌友，且不计利息；2.关于借款金额及借款交付。借条中注明是2014年10月15日一次性交付，上诉人称借款是多次形成的，又称80万借款中有10多万是赌债，上诉人对借款的金额及次数一直在变。未提交任何证据证明有交付现金的事实。3.关于交易方式、习惯。大额现金通常是通过银行转账方式交付，上诉人银行卡中也有转账记录，上诉人称出借的80万元都是现金，每次都是在车上把现金给答辩人，双方不清点也不出具手续，不符合日常交易方式和习惯。4.上诉人提交的四张银行卡，在2014年10月15日的余额才4万余元，上诉人资金进出频繁，停留时间短暂，恰好证明上诉人开设赌场需要大量现金周转。5.上诉人称借款发生时除了双方只有李岗在场，李岗陈述全是赌账。故一审认定双方不存在借贷事实是正确的。 李岗辩称，同意李扬雄的意见。 李建向一审法院起诉请求：1.依法判决被告李扬雄立即偿还原告借款498,000元及利息（利息以498,000元为基数，自2017年1月1日起按月利率0.6%计算至本息全部清偿之日止）；2.依法判决被告李岗对上述498,000元借款本金及利息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月15日，借款人李扬雄亲笔出具借条一张交原告李建执存，其中载明：“今借到李建现金800,000元整（捌拾万元整）人民币，用于资金周转，定于2014年12月14日归还。借款人：李扬雄，担保人：李岗”。2016年6月29日，李扬雄又在打印的借条上签名捺印后将借条交原告李建执存，其中载明：“今借到李建人民币500,000元，大写伍拾万元整，用于经营周转。备注：1.此借条为双方于2016年6月29日上午核算最终金额。2.双方约定，借款人如能在2016年年底归还此款，出借人不收利息。”2018年8月1日，李扬雄又在打印的借条上签名捺印后将借条交原告李建执存，其中载明：“今借到李建（身份证号码……）以现金出借的人民币500,000元（人民币伍拾万元整）,月利率0.6%，从2017年1月1日起计息。备注：该笔借款出借人已于2014年10月15日支付给借款人，该借条是双方核算后重新出具，在此前出具的借条一律作废”。后因被告李扬雄未归还借款。原告李建起诉来院，请求判令如诉讼请求。 一审法院认为，本案争议焦点：1.此笔借款是否真实存在？2.被告李扬雄是否应归还？对于双方之间的借贷是否真实存在，被告李扬雄辩称，原告李建诉称的借款是双方打牌时形成的赌债，根本就没有实际发生借贷关系，不应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款:“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”之规定，原告李建诉称被告李扬雄以前就与自己相识，分多次向自己借款，且自己完全有能力给付，均是以现金形式交付，但其陈述与其在2014年10月14日和21日分别接受资阳市公安局雁江分局做的两份讯问笔录不一致，其中公安人员问：“你说一下参赌人员情况？”，李建答：“有李扬雄…，他们都是哪儿的人我不清楚，只晓得他们是做生意的，我也是通过赌博认识他们。”公安人员问：“请你把组织人员参与赌博的情况说一下？”李建答：“大概2014年5、6月份我通过打牌认识了我刚刚我说的这些人。”而在资阳市雁江区人民法院的（2015）雁江刑初字第341号案件中，公安机关移送的对杨某某的询问笔录中载明:“公安人员问：你们这次打麻将的输赢情况怎么样？杨答：具体数目记不清楚了，只是打完了大概凑了一下，我输了12万多，李扬雄输了17万多，李建就赢了30万的样子。公安人员问：你们这次打麻将是用什么方式结算的？答：记的账，当天都没有带那么多现金，我是后面陆续给他的，在被公安机关挡获之前我就给清了的，李扬雄是好久给的我不清楚。”且在本案二审庭审中，审判员问李建：那你们怎么区分借款与赌债的归还。答：80万有一部分是赌债，具体的记不清了。审判员再问：那你说说81万元到50万元再到498,000元的经过？答:80万中有赌债，还了后就是50万元了。具体的记不清了，只有查记录。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”之规定，李建对李扬雄到底借自己多少钱且这些钱是否真实属于民间借贷关系负有举证责任。而综合以上记录，李建与李扬雄确实是2014年7月因李建开设赌场认识的，且在该期间，李建与赌客之间有因赌博而记账的习惯。从李扬雄2018年8月起通过微信转款给李建9笔合计3180元，最小一笔金额仅为80元的行为也与民间借贷还款的交易习惯不相符。故本案事实真伪不明，依法认定李建与李扬雄之间不存在借贷关系。原告李建要求被告李扬雄还款、被告李岗承担担保责任的诉讼请求不成立，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款之规定，判决如下:驳回原告李建的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，2014年5-10月，李建名下的银行流水清单显示有多笔大额取款记录。李建提交的商品房买卖合同备案表亦表明其经济能力较好。2018年8月1日后，李扬雄通过微信共转款3180元给李建。 四川省资阳市雁江区人民法院（2015）雁江刑初字第341号刑事判决书认定，2014年7月至10月期间，被告人李建开设赌场，多次组织李扬雄等人聚众赌博，李建在参与赌博同时，还为参赌人员提供筹码、兑换筹码以及提供借贷等，并从中抽头渔利，截止2014年10月20日，李建开设赌场非法获利共计20余万元。 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、李建与李扬雄之间是否存在民间借贷关系？二、若民间借贷关系存在，李扬雄应归还的本金及利息？三、李岗是否应承担担保责任？ 一、李建与李扬雄之间是否存在民间借贷关系 本案中，李建提供了李扬雄出具的借条，并提供了证据证明其有相应的经济实力出借款项。在借条上，李扬雄写明系借到现金。双方均认可2014年10月15日李扬雄出具了80万元借条，经还款后2016年6月29日李扬雄再次出具50万元的借条。就双方之间是否存在民间借贷法律关系，李建已完成举证责任。现李扬雄抗辩称该80万元全是赌债，应由其承担案涉款项均系赌债的举证责任。李扬雄于2014年10月20日和10月28日两次在公安机关接受询问，均在其第一次出具80万元借条之后，而其在这两次接受询问时均未提到80万元赌债的问题，且其2014年10月20日在公安机关接受询问时称其在李建开设的赌场共计输了20多万、还未偿还李建20多万。由上可见，李扬雄在公安机关的陈述与在本案中抗辩称案涉借款全是赌债的陈述并不一致。根据李扬雄在公安机关的陈述，其截止2014年10月20日共欠李建赌债20多万元，而本案所涉借款金额远远高于该金额，且借条形成时间在前。故李建与李扬雄之间存在民间借贷关系。虽然李建在公安机关陈述与李扬雄系赌博认识，但并不能以此排除双方可能存在其他经济往来，双方关系不熟悉，李建要求李岗作为担保人更符合常理。李扬雄称在公安机关的陈述是为了少缴罚款故将金额减少，但其未提交相应证据予以证实，本院不予采信。 二、若民间借贷关系存在，李扬雄应归还的本金及利息？ 如前所述，李建与李扬雄之间存在民间借贷关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，李扬雄依法应承担及时向李建清偿债务的义务。李建在庭审中认可赌债有十多万，根据其在2014年10月28日在公安机关的陈述，其亦认可李扬雄有一次输了17万或18万的样子，故能够确定双方借款中有18万元为赌债，该笔款项不受法律保护，本院依法不予支持。案涉借款本金中应扣除该笔款项。 李建在一审起诉时称李扬雄已还款2000元，要求判令李扬雄还款498000元及利息，由此可知，虽然双方未约定还款方式，但从李建的自认可看出其自认先还本金。李扬雄在2018年8月1日后已还款3180元，故李扬雄尚欠李建本金500000-180000-3180＝316820元。双方约定从2017年1月1日起按月利率0.6%计算利息，该约定符合法律规定，本院予以支持。 三、李岗是否应承担担保责任 李岗自愿在借条上保证人处签字，表示其愿意承担担保责任。依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”、第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，李岗的保证在保证期间，属于没有约定或约定不明情形，应当对李扬雄的全部债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，李岗在承担担保责任后有权向李扬雄追偿。 综上所述，李建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初5050号民事判决； 二、被上诉人李扬雄于本判决生效之日起十日内归还上诉人李建借款本金316820元及利息（从2017年1月1日起以316820元为本金按月利率0.6%计算至付清之日止）； 三、被上诉人李岗对上述第二项判决确定的李扬雄应给付的316820元本金及利息承担连带清偿责任；李岗在承担担保责任后有权向李扬雄追偿； 四、驳回上诉人李建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8770元，由上诉人李建负担3191元，由被上诉人李扬雄、李岗负担5579元；二审案件受理费8770元，由上诉人李建负担3191元，由被上诉人李扬雄、李岗负担5579元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗文利 审 判 员 王 力 审 判 员 陈光彬 二〇二〇年五月十九日 法官助理 孙祖亮 书 记 员 孙毓灵