广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1514号 上诉人（原审原告）：中国化工橡胶桂林有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区横塘路80号，统一社会信用代码：91450300785201522J。 法定代表人：郭保华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丘火德，广西瑞佰伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:吴超华，男，1974年1月12日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 上诉人中国化工橡胶桂林有限公司因与被上诉人吴超华劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中国化工橡胶桂林有限公司上诉请求：1.撤销（2019）桂0305民初3810号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人是从事接触职业病危害作业的劳动者依据不足。一审判决依据《中华人民共和国职业病防治法》（2012年12月31日实施）、《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录（2012）的通知》安监总安健[2012]73号文、《工作场所职业卫生监督管理规定》（2012年6月1日实施）等法律法规认定被上诉人是从事接触职业病危害作业的劳动者依据不足。上述法律法规均没有对何为从事接触职业病危害作业及相应的岗位进行定义，不能依据上述法律法规认定被上诉人为从事接触职业病危害作业的劳动者。2.上诉人已依法对本企业存在职业病危害因素的岗位进行了申报。《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督。”上诉人依据该规定依法向桂林市七星区应急管理局进行《作业场所职业危害申报表》，表明上诉人已按规定进行了申报并自愿接受监督。桂林市七星区应急管理局接到上诉人的申报后并无异议，证明上诉人履行了法定义务。被上诉人认为自己属于存在职业病危害因素的岗位或存在职业病的举证责任由被上诉人承担。因此，一审法院以上诉人不能提交证据证明被上诉人为非法从事接触危害作业，应当承担举证不能的责任于法无据。 吴超华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中国化工橡胶桂林有限公司向一审法院起诉请求：1.判令确认原告解除被告的劳动关系行为合法并无须向被告支付任何费用；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告自1994年7月入职桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂，双方订立无固定期限劳动合同。2006年，桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂由昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司收购。2008年，昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司名称变更为中国化工橡胶桂林有限公司。被告自1994年7月至2013年在原告处的成型岗工作，从2013年起被告开始在家待岗，并领取生活费。2018年1月8日原告作出《关于与吴超华解除劳动合同关系的决定》，载明：由于公司自2014年11月开始至今处于全面停产状态，无法恢复生产，造成双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大的变化，故公司决定自2018年1月8日起正式与吴超华解除劳动合同关系。同时，原告通知被告解除劳动合同。原告已向被告支付解除劳动合同经济补偿金40320元。原告解除与被告的劳动合同前，被告未进行过离岗前职业健康检查。 被告认为原、被告签订了无固定期限劳动合同，但原告以经济性裁员为由单方解除劳动合同，不符合法律规定，故提起劳动仲裁，请求：原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金差额80640元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月11日作出桂林市劳人仲字〔2019〕第140号仲裁裁决书，裁决如下：原告于本裁决生效后15日内，支付被告违法解除劳动合同的赔偿金差额26880元。原告于2019年10月11日收到裁决书后不服，故诉至该院，提出前述诉讼请求。 另查明，2016年1月1日，原告作出《职工分流安置方案》，预计解除劳动合同466人。2016年11月9日，原告召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司职代会常设主席团会议”，作出《关于审议通过桂林橡胶职工安置方案的决议》，会议审议通过了《职工分流安置方案》。2017年2月22日，原告召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议”，该会议于2017年2月24日作出的《中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议决议》通过了对《职工分流安置方案》的审议，该决议加盖了中国化工橡胶桂林有限公司工会委员会的公章。之后，原告在其公示告示栏张贴了《职工分流安置方案》。2017年7月20日，中国化工橡胶有限公司作出了《中国化工橡胶有限公司关于中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案及申请经济性裁员请示的批复》，同意原告公司编制的《职工分流安置方案》。桂林国家高新区七星区总工会、桂林市总工会、桂林市人民政府国有资产监督管理委员会分别于2017年10月26日、2017年10月26日和2017年12月4日出具《收文回执》，确认收到原告的经济性裁员报备材料一套。《桂林市政务服务中心部门办理事项收件通知书》记录：市人社局于2018年7月26日收到原告提交的经济性裁员报告。同日，桂林市人力资源和社会保障局发出《关于中国化工橡胶桂林有限公司经济性裁员备案的复函》（市人社行政审批函〔2018〕005号），对原告报送的《中国化工橡胶桂林有限公司经济性裁员方案》（第一批）有关材料予以备案，同意原告解除蒋淑珍等52名员工的劳动关系，并办理失业保险登记手续。 再查明，原告从未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对被告工作所在的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价。2012年6月15日，原告自行向桂林市七星区应急管理局提交《作业场所职业病申报表》，载明申报单位存在职业病危害的作业场所为炼胶分厂密炼机房、动力分厂锅炉房、上煤场和工程轮胎分厂硫化车间；职业病危害因素名称为碳黑尘、煤灰尘和高温。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告解除与被告签订的劳动合同是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”现已查明被告未进行离岗前职业健康检查，如被告是从事接触职业病危害作业的劳动者，则原告不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除原告（被告）的劳动合同。 关于被告是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，该院认为：（一）橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款规定：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》（安监总安健〔2012〕73号）规定橡胶制品业属于存在严重职业病危害风险的建设项目，故橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。（二）原告公司属于存在职业病危害的用人单位。根据2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》（于2011年12月31日起实施，现已被修改）第十六条规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督……”原告依法向桂林市七星区的安全生产监督管理部门填报了《作业场所职业危害申报表》，对其认为的存在职业病危害的作业场所进行了申报。可见原告认可其属于存在职业病危害的用人单位。（三）原告依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》第二十七条第二款规定：“用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门的规定，定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。检测、评价结果存入用人单位职业卫生档案，定期向所在地安全生产监督管理部门报告并向劳动者公布。”而国家安全生产监督管理总局发布的实施日期为2012年6月1日的《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条规定：“存在职业病危害的用人单位，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每年至少进行一次职业病危害因素检测。职业病危害严重的用人单位，除遵守前款规定外，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每三年至少进行一次职业病危害现状评价。检测、评价结果应当存入本单位职业卫生档案，并向安全生产监督管理部门报告和劳动者公布。”故原告作为存在职业病危害的用人单位，依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。（四）原告未依法定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价，不能证明被告未从事接触职业病危害作业，应当承担举证不能的法律后果。现原告违反《中华人民共和国职业病防治法》这一法律的相关强制性规定，未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对被告工作的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价，导致该院无法认定被告长期工作的老厂区工作场所是否具有职业病危害、被告是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，原告应承担举证不能的法律责任。 综上所述，原告应承担举证不能的法律后果，该院认定被告是从事接触职业病危害作业的劳动者。现被告未进行离岗前职业健康检查，原告不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除被告的劳动合同，故原告解除与被告签订的劳动合同违法。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”被告不要求继续履行劳动合同，故原告违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。因此，对原告关于解除涉案劳动合同合法无须支付赔偿金的主张，该院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条第一项、第四十八条，《中华人民共和国职业病防治法》（2018修正）第二条第二款，《中华人民共和国职业病防治法》（2011修正）第十六条、第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》第二条第（十六）项，《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条，判决：驳回原告中国化工橡胶桂林有限公司的诉讼请求。案件受理费5元（原告已预付），由原告中国化工橡胶桂林有限公司负担。 本案二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、被上诉人是否是从事职业病危害的岗位；二、上诉人是否违法解除劳动合同，是否应当支付赔偿金。 关于争议焦点一，《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》中建设项目职业病危害风险分类管理目录将橡胶制造业列为存在严重职业病危害风险的建设项目；2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》（2011年12月31日起实施，现已被修改）第十六条第一、二款规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督。”根据上述规定，上诉人所处行业为橡胶行业，属于目录所列存在职业病危害因素的行业，上诉人应按照规定申报危害项目，接受监督。根据一审调查取证，上诉人曾于2012年6月15日填报《作业场所职业危害申报表》，但却并未将所有岗位申报，桂林市七星区应急管理局不能确定只有申报的几个岗位有职业病危害。由于上诉人并未对所有岗位进行职业病危害申报，导致无法查清涉案岗位是否存在职业病危害、被上诉人是否从事接触职业病危害作业劳动，上诉人对此应当承担举证不能的不利后果。一审根据举证责任分配认定上诉人举证不能，被上诉人从事的岗位属于职业病危害作业岗位并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款规定第（一）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；”由于上诉人并未对被上诉人进行离岗前职业健康检查，不能依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条解除劳动合同，故上诉人解除与被上诉人的劳动合同违法，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定支付赔偿金。一审法院对此处理正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人中国化工橡胶桂林有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未列明判项。本院认为，根据我国劳动法及民事诉讼法规定，劳动争议仲裁是劳动争议案件进入诉讼的前置程序，如果当事人不服劳动仲裁裁决依法起诉到人民法院的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。本案一审法院在判决主文直接驳回中国化工橡胶桂林有限公司的诉讼请求，未列明具体判项，会使当事人失去向人民法院申请执行的依据。本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条第一项、第四十八条，《中华人民共和国劳动法》第八十三条，《中华人民共和国职业病防治法》（2018修正）第二条第二款，《中华人民共和国职业病防治法》（2011修正）第十六条、第二十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，参照《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》第二条第（十六）项，《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条规定，判决如下： 变更广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3810号民事判决为： 上诉人中国化工橡胶桂林有限公司支付被上诉人吴超华违法解除劳动合同的赔偿金差额26880元； 驳回中国化工橡胶桂林有限公司的诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，如果未按本判决指定期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或被执行人财产所在地的一审人民法院申请执行。 一审案件受理费5元（上诉人已预付），由上诉人中国化工橡胶桂林有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人中国化工橡胶桂林有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 李立婕 书 记 员 秦 婧