湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终74号上诉人（原审被告）：代冬明，男，1969年11月11日出生，汉族，现住湖北省公安县。委托诉讼代理人：彭德江、蔡敏，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉荣光消防电器有限公司。法定代表人：鲍德荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建明，男，系该公司法定代表人亲属。委托诉讼代理人：吴天华，湖北荆辉律师事务所律师。上诉人代冬明因与被上诉人武汉荣光消防电器有限公司（以下简称荣光消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服公安县人民法院（2019）鄂1022民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代冬明及其委托诉讼代理人彭德江、被上诉人荣光消防公司的委托诉讼代理人周建明、吴天华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。代冬明上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，导致实体判决错误，应当予以纠正。根据一审查明的上诉人与被上诉人之间签订《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》和被上诉人实际完成的工程量、应得工程款明细，被上诉人没有按照合同约定履行义务。但一审在认定被上诉人实际完成的工程量上存在严重错误，具体理由如下：1.被上诉人为证明自己实际完成的工程量，提交了送货单和工程结算汇总表，但送货单的内容与工程结算汇总表的内容存在矛盾。2.一审对于民乐民强项目工程款的认定存在错误。该合同约定的内容为“防火门208樘，413.82㎡，单价310元/㎡，总价128129.2元”，一审却认定被上诉人实际工程款为“防火门208樘，413.82㎡，单价310元/㎡，总价128284.2元”。被上诉人提交的证据从内容上看相互冲突，不能作为认定事实的依据，且被上诉人提交的送货单及工程结算汇总表系其单方制作，不符合证据的形式要件，不能作为证据采信。一审对被上诉人实际完成的工程量未予查清，仅凭被上诉人单方制作的工程结算汇总表即认定被上诉人实际完成的工程量是错误的，应当予以纠正。3.一审认定上诉人于2012年3月6日起至后分数次共向被上诉人支付货款507450元是错误的，被上诉人提交的证据无法证明该事实。二、一审适用法律错误，二审应当依法改判。一审认为上诉人应对被上诉人未完成的工程进行举证证明，实际上是将举证责任倒置，违反了民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本原则。本案系被上诉人向上诉人主张欠付的工程款，则应由被上诉人举证证明其实际完成的工程量和应得的工程款，而不是由上诉人反证被上诉人未完成的工程量，更不是由上诉人证明未完成的工程系由自己继续完成。本案中，被上诉人提交了送货单和工程结算汇总表，拟证明其实际完成的工程量和上诉人应付的工程款，但该证据系被上诉人单方面制作，未得到上诉人签字认可，且该组证据内容上存在矛盾和冲突，不能达到被上诉人的证明目的，被上诉人应承担举证不能的不利后果，应驳回其诉讼请求。一审将举证责任分配给上诉人，系适用法律错误。三、事实上，利达广场消防工程并非上诉人承包，上诉人与被上诉人签订的利达广场《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》并未实际履行。2012年4月10日，利达广场项目部与武汉捷诚消防成套设备有限公司（以下简称捷诚公司）签订《利达广场项目施工合同》，约定将利达广场商住小区消防工程发包给捷诚公司，上诉人未参与该项目，其与被上诉人签订的买卖合同实际上是一纸空文，且被上诉人提交的三份利达广场的增补合同并非上诉人签署，上诉人对该合同完全不知情。荆州市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书（荆公消验[2012]第0052号）可以佐证利达广场商住小区消防工程系捷诚公司施工完成，与被上诉人无关，被上诉人无权向上诉人主张工程款。荣光消防公司辩称，一、一审认定事实清楚，实体判决正确。被上诉人提交的送货单和工程结算表内容不存在矛盾，一审对民乐民强项目的工程款认定正确。被上诉人在一审中提交了产品送货单、收款明细、货款金额汇总表、工程汇总表、工程结算清单等一系列证据，可以证明被上诉人所完成的工程量及价款客观真实。而且，已投入使用的防火门均有被上诉人安装的铭牌，附有合格证，证明其生产厂家的专属性，是特有的识别特征。上诉人在一审辩称有少量防火门系从其他厂家购买，完全无法举证自圆其说，不具有真实性。从被上诉人提交的收款明细、收据来看，被上诉人所收款项均来源于公安县冬明消防公司，一审认定其已付货款为507450元正确。二、一审适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。上诉人应当证明被上诉人未完工的工程量及另行购买了部分防火门的抗辩，如不能举证，就应当按照合同约定来支付所有价款，并非举证责任倒置。三、双方签订的利达广场项目的合同已实际履行，上诉人应当支付工程款。被上诉人从未与上诉人所称的捷诚公司发生任何交易往来，也未将防火门提供其他公司，在利达广场项目中，被上诉人完成了发货及供货安装，仅由上诉人代做油漆计款54437.6元。捷诚公司只是名义上合同的签订人，并未参与利达项目的实际施工，上诉人才是利达广场防火工程实际承包人，因利达广场的消防工程与主体工程是一并竣工验收的，而上诉人注册的消防器材经营部仅为个体工商户，显然不具备竣工验收的资质，不能排除上诉人借用他人资质来承包工程项目的可能。由于上诉人订购的防火门不够，在被上诉人已提供约定的防火门后，上诉人又与被上诉人签订了增补合同，现上诉人以不知情否认生效并已实际履行的合同，其辩称自相矛盾，不能成立，二审应驳回上诉，维持原判。荣光消防公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告偿还拖欠工程款496402.56元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从欠款之日计算至全部清偿之日）并按合同规定支付原告违约金；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月26日，原告为乙方与被告为甲方签订《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》，合同中约定，工程概况：“工程名称三袁国际,工程内容防火门、防火卷帘门，工程工期40天”；品名、单价及数量表：“乙级木质防火门484樘、面积1144.92㎡、单价310元／㎡、合计金额354925.2元，特级无机布基3樘、面积68㎡、单价390元／㎡、合计金额26520元，合计总金额381445.2元”；工程量、工程价款及结算方式：“总价款381445.20元。结算付款办法以（1）防火门类签订本合同后，甲方需支付总价款5%给乙方，门框货到工地，甲方需支付总款30%，给乙方，门扇安装完毕，甲方付款至总价款的90%，验收合格，甲方付款至总价款的100%给乙方。（2）防火卷帘门货到现场甲方支付货款30%，安装完毕甲方支付货款90%，验收合格，甲方支付至100%”；补充条款：“本工程单价包五金配件、运输、安装、油漆、不含税费、开普通收据”。合同还对双方的权利和义务；违约责任；争议的处理及其他均作明确约定。2012年3月13日，原告为乙方与被告为甲方签订《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》，合同中约定，工程概况：“工程名称民乐民强小区,工程内容木质防火门，工程工期50天”；品名、单价及数量表：“甲级木质防火门1521-2樘、乙级木质防火门1121-36樘、1521-68樘、丙级木质防火门0618-102樘，合计208樘、面积413.82㎡、单价310元／㎡、合计金额128129.2元”；工程量、工程价款及结算方式：“总价款128129.2元。结算付款办法以（1）防火门类签订本合同后，甲方需支付总价款5%给乙方，门框货到工地，甲方需支付总款30%，给乙方，门扇安装完毕，甲方付款至总价款的90%，验收合格，甲方付款至总价款的100%给乙方。；补充条款：“本工程单价包五金配件、安装、油漆、运输、闭门器”。合同还对双方的权利和义务；违约责任；争议的处理及其他均作明确约定。2012年3月29日，原告为乙方与被告为甲方签订《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》，合同中约定，工程概况：“工程名称利达广场,工程内容木质防火门、特级布基防火卷帘门，工程工期80天”；品名、单价及数量表：“乙级木质防火门932樘、面积1894.86㎡、单价310元／㎡、合计金额5874.6.6元，特级无机布基18樘、面积345.6㎡、单价390元／㎡、合计金额134784元，合计总金额722190.6元”；工程量、工程价款及结算方式：“总价款722190.6元。结算付款办法以（1）防火门类签订本合同后，甲方需支付总价款5%给乙方，门框货到工地，甲方需支付总款30%，给乙方，门扇安装完毕，甲方付款至总价款的90%，验收合格，甲方付款至总价款的100%给乙方。（2）防火卷帘门货到现场甲方支付货款30%，安装完毕甲方支付90%，验收合格，甲方支付至100%”；补充条款：“本工程木质防火门包安装、运输、油漆、五金配件、闭门器，卷帘门包运输、安装，18樘卷帘门尺寸及平方为暂定以现场洞口形成为准”。合同还对双方的权利和义务；违约责任；争议的处理及其他均作明确约定。上述合同签订后，原告即按各份合同的工程工期要求进行安装防火门（卷帘）工程施工。原告依与被告签订的《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》进场施工。在三袁国际安装防火门、防火卷帘门工程中，共安装木质防火门454樘，面积1077.72㎡，总金额334093.2元。在民乐民强小区安装木质防火门工程中，共安装木质防火门208樘，面积413.82㎡，总金额128284.2元。原告在利达广场安装木质防火门、特级布基防火卷帘门工程施工过程中，因被告在与原告签订的《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》（2012年3月29日）定购的防火门不够，原、被告分别于2012年8月10日，2012年9月27日，2012年10月15日签订《合同》（增补），约定：“同原合同一起结账”。交货日期为2012年8月13日的合同，货物名称、数量及规格：“木质防火门1200×2100-6、单位㎡、数量15.12、单价310、金额4687.2，1000×2100-11、单位㎡、数量23.1、单价310、金额7161，1500×2100-6、单位㎡、数量18.9、金额5859，小计规格23、数量57.12、金额17707.2元”。交货日期为2012年9月30日的合同，货物名称、数量及规格：“木质防火门2级1000×2100-2、单位㎡、数量4.2、单价310、金额1302，1500×2100-6、单位㎡、数量18.9、单价310、金额5859，1200×1800-1、单位㎡、数量2.16、金额669.6，小计规格9、数量25.26、金额7830.6元”。交货日期为2012年10月15日的合同，货物名称、数量及规格：“木质防火门2400×2410-1、单位㎡、数量5.78、单价310、金额1791.8，2400×2560-1、单位㎡、数量6.1.4、单价310、金额1903.4，小计规格2、金额3695.2元”。共安装木质防火门956樘，面积1944.2㎡，总金额602702元。原告共计安装防火门（卷帘）工程施工总金额1065079.4元。由于原告的原因，未按与被告所签合同的约定全部履行合同进行安装防火门（卷帘）工程施工的义务。在三袁国际安装施工中，未做油漆计款16228.8元；在民乐民强小区安装施工中，未做油漆计款11586.96元，未安装木门扇计款5793.48元；在利达广场安装施工中，未做油漆计款54437.6元。合计未做油漆计款82253.36元、未安装木门扇计款5793.48元，共计金额88046.84元。原告未按与被告签订的《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》中的约定履行的义务﹝防火门（卷帘）工程安装施工﹞，被告另行组织施工完成。原、被告签订的《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》安装防火门（卷帘）工程，先后经荆公消验﹝2012﹞第0052号、荆公消验﹝2012﹞第0053号和编号420000WYS130004761、420000WYS150006036竣工验收合格。被告于2012年3月6日起至后分数次共向原告支付货款507450元。自此，被告尚有安装防火门（卷帘）工程款469582.56元未向原告支付。公安县斗湖堤镇冬明消防器材经营部，经营者代冬明，个体工商户，于2008年5月6日成立，经营期限2016年8月6日止。2015年12月原告向武汉市汉南区人民法院以买卖合同纠纷提起诉讼。原告申请撤诉而结案。2017年5月，原告再次以买卖合同纠纷向汉南区人民法院提起诉讼。被告以双方签订的合同属加工承揽关系为由，提出管辖权异议。经武汉市中级人民法院裁定，移送公安县人民法院管辖。原告因拒交诉讼费用，裁定按自动撤诉处理。2018年7月，原告又以买卖合同纠纷再次提起诉讼，未经审理，原告向法院申请了撤诉。现原告以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，要求依法判决。上述事实，有原、被告当庭的陈述和各方当事人举证、质证意见及一审对证据的审查核实认定等收集在卷，可以采信。一审法院认为，原、被告签订的名为《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》，其约定的内容，实为建设工程施工合同。被告作为工程承包人未取得建筑施工企业资质与原告签订建设施工合同，根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。被告承包的建设工程经竣工验收合格，原告按实际为被告施工的工程量请求被告参照合同约定支付工程价款，应予支持。由于原告的原因，未按与被告的约定全部履行合同义务，只能向被告按照合同行使已完成安装与油漆的工程价款权利；被告抗辩按照合同约定已付原告工程价款，因被告就原告未完成的工程自己继续完成不能举证证明，应承担相应的法律后果，一审对原告的证据审查核实后认定被告尚欠原告应付工程价款469582.56元。原告未向被告交付建设工程，双方也未对工程价款办理结算，故对被告应付原告工程价款的利息，从原告起诉之日计付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条第三项的规定，判决：一、被告代冬明支付原告武汉荣光消防电器有限公司工程价款469582.56元；二、被告代冬明从2018年8月21日起，向原告武汉荣光消防电器有限公司支付工程价款469582.56元的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）至履行之日止；三、驳回原告武汉荣光消防电器有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二判项，被告代冬明应于本判决生效后七日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8746元，由被告代冬明负担。二审中，上诉人代冬明向本院提交了以下证据。证据一：利达广场项目施工合同，拟证明利达广场消防工程由公安县利达置业有限公司发包给捷诚公司，上诉人未承接该工程，故其与被上诉人签订的关于利达广场的合同并未实际履行，被上诉人主张的利达广场的工程量是不真实的。证据二：建设工程消防验收意见。拟证明利达广场消防工程系捷诚公司施工完成，与被上诉人无关，被上诉人主张的利达广场的工程量是不真实的。证据三：客户订单确认书、生产通知单，拟证明被上诉人未按合同约定供货，上诉人向案外人另外购买防火门及五金配件，其中三袁国际工程自购防火门92962元，民乐民强工程自购防火门46253.6元，该部分工程系由上诉人完成。证据四：利达广场项目负责人出具的证明。荣光消防公司对代冬明提交的证据发表如下质证意见：对证据一的真实性不认可，因为捷诚公司并非案涉工程项目的实际承包人，这只是形式上的合同。对证据二真实性无异议，但是上诉人代冬明当时只是个体工商户，不排除借用其他公司的资质，进行消防工程验收。对证据三的关联性不认可，因为三袁国际和民乐民强的工程只有部分楼栋的消防工程是上诉人承包的，上诉人并没有使用其他公司的防火门。对证据四的真实性不认可，该证明出具的时间是2019年，不是事情发生时出具的。综合双方举证、质证意见，本院对代冬明提交的证据评析如下：荣光消防公司对证据一的真实性不认可，代冬明称未承接利达广场消防工程，但其提交了捷诚公司签订的施工合同原件，该份合同约定的金额为550万元，系利达广场商住小区的整个消防工程项目，不仅指本案争议的消防门安装项目，不予采信。对证据二的真实性予以采信，但不能达到其证明目的。荣光消防公司对证据三的关联性不认可，二审经实地勘查，该小区并未安装标有湖北东兴盛防火材料有限公司销售的防火门，不能达到其证明目的，不予采信。证据四的证人未出庭质证，且出具的证明未加盖利达广场项目部印章、也未提交证明经办人及项目负责人的身份证明，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，2012年2月26日、2012年3月13日、2012年3月29日，代冬明以公安县斗湖堤镇冬明消防器材经营部的经营者与荣光消防公司分别签订了三份《湖北省防火门（卷帘）产品买卖合同》。双方签订的虽系买卖合同，但实为建设工程施工合同关系，三份合同均约定由荣光消防公司向代冬明提供位于公安县三袁国际小区、民乐民强小区、利达广场小区的防火门等器材及施工安装。合同约定的总价款为1231765元，一审已查明荣光消防公司共计安装防火门（卷帘）工程施工总金额1065079.4元，施工过程中，已经支付给荣光消防公司货款507450元。本案诉讼中，代冬明认可与荣光消防公司签订了三份防火门施工安装合同，对荣光消防公司向其提供了防火门的事实也予以认可，但不认可荣光消防公司已完成的工程款金额，认为荣光消防公司并未全部施工完毕，称其另行购买了部分防火门。代冬明在一审中并未提交其另行购买了防火门的相关证据，一审未予支持其抗辩理由并无不当。一审鉴于荣光消防公司并未按合同约定全部履行安装防火门的义务，其提供的防火门有部分未做油漆及未安装木门扇，其中未做油漆计款82253.36元、未安装木门扇计款5793.48元，该部分未完工项目已由代冬明另请施工人员完成，一审已对荣光消防公司未完工的项目扣减了88046.84元。因此，一审依据双方合同约定及实际已完成的工程量，扣减荣光消防公司未完工的项目价款及已付款后，判决代冬明还应支付荣光消防公司欠付工程款469582.56元（1065079.4元-88046.84元-507450元）符合法律规定。1.关于代冬明在二审中对已付货款不予认可的问题。荣光消防公司在一审中提交了收款收据，收款收据均注明系公安县冬明消防工程公司的货款，且代冬明在一审中对已付货款的金额并未提出异议，并陈述其中有一部分是利达广场支付的。一审认定已付货款事实清楚，证据充分。2.关于荣光消防公司是否实际履行了利达广场小区的消防项目的问题。一是双方对签订利达广场小区消防门安装施工合同的事实均无异议，且利达广场小区安装的消防门铭牌标识均为荣光消防公司生产；二是代冬明在二审中提交了《利达广场商住小区消防工程合同》，该合同系公安县利达置业有限公司与捷诚公司签订，代冬明若与利达广场项目无关联，不会提供出该合同原件，况且该合同约定的工程款金额为550万元，本案消防门的安装项目仅为其中部分内容；三是代冬明在本案前述诉讼中并未否认利达广场消防项目工程，只是一直辩解荣光消防公司未全部履行合同及自己另行购买了部分防火门。代冬明上诉称双方仅签订了合同并未实际履行的上诉理由依据不足，本院不予支持。3.关于代冬明是否另行购买了防火门的问题。二审经到案涉小区现场核查，要求代冬明现场指认其另行购买的消防门，但并未发现有其购买安装的湖北东兴盛防火材料有限公司销售的防火门，代冬明辩称其另行购买的消防门与荣光消防公司提供的消防门完全相同。经现场核查，三袁国际小区的防火门铭牌标签均系荣光消防公司，有部分标签已被拆除，利达小区的防火门铭牌标签均系荣光消防公司生产。因此，代冬明上诉称其另行购买了部分消防门上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予支持。综上所述，代冬明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8343元，由上诉人代冬明负担。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  杨 燕审判员  杨 权二〇二〇年五月十九日书记员  刘 夏