广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1971号上诉人（原审原告）：东莞市协同混凝土有限公司，住所地：广东省东莞市******。统一社会信用代码：914************177。法定代表人：黄炳钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雄，广东硕源律师事务所律师。委托诉讼代理人：任建彬，广东硕源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市岷亨建筑工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区****宝龙工业城宝龙六路4号A栋六楼西区。统一社会信用代码：914***********636L。法定代表人：陶清明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：万仰韬，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭清雯，北京市浩天信和（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市达兴电器制品有限公司，住所地：广东省东莞市********。统一社会信用代码：914419********4051。法定代理人：**刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：周粤，该公司员工。上诉人东莞市协同混凝土有限公司（以下简称协同公司）因与被上诉人深圳市岷亨建筑工程有限公司（以下简称岷亨公司）、东莞市达兴电器制品有限公司（以下简称达兴公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初5886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。协同公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、请求判令岷亨公司向协同公司支付混凝土款387515元及违约金387515元；二、达兴公司对岷亨公司的债务承担连带清偿责任；三、本案一审诉讼费由岷亨公司、达兴公司承担。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、限岷亨公司于一审判决发生法律效力之日起五日内向协同公司支付货款387515元及违约金387515元。二、驳回协同公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费11550元，由岷亨公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初5886号民事判决书。宣判后，协同公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.请求依法改判原审判决第二项，判令达兴公司对岷亨公司的债务承担连带保证责任；2.由岷亨公司、达兴公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：达兴公司怠于结算，应承担怠于结算的不利后果，须对债务承担连带保证责任。达兴公司在本案提交的证据足以证明岷亨公司、达兴公司怠于结算的事实。达兴公司提交的诉岷亨公司建设工程合同纠纷案【（2019）粤1973民初10052号】起诉状中明确陈述了岷亨公司因工资发放原因工人集体上访，市住建局责令岷亨公司、达兴公司于2017年12月29日前完成阶段性预结算。达兴公司认为存在质量问题，于2017年12月20日、2018年1月30日抽芯检测。岷亨公司反诉陈述2018年1月10日递交了已完工工程的结算资料。因此，从岷亨公司、达兴公司的起诉状及反诉状中都能体现出，岷亨公司、达兴公司是有进行结算，且协同公司与达兴公司在2018年2月6日签订《担保书补充协议》时，也是在进行结算期间内，因此才会在《担保书补充协议》中书写余款387515在项目完成工程结算后再商定支付。但签订《担保书补充协议》后，至今快两年时间，工程结算结果如何，协同公司一直未得到明确答复。达兴公司在起诉状陈述2018年2月7日暂停了工程结算，而岷亨公司认为工程结算完毕，且东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初19034号判决书确认了结算的事实。如果东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初19034号判决书确认了结算的事实，那么协同公司与达兴公司在《担保补充协议》约定付款的条件已达成，则达兴公司有义务及责任支付剩余款项。如果未结算完毕，从达兴公司签订《担保书补充协议》至今已快两年时间，达兴公司一直都怠于结算。怠于结算是因为达兴公司在2018年1月22日收到抽芯检验报告时就清楚是否存在质量问题，却一直未与岷亨公司达成处理结果。而协同公司于2019年3月13日向东莞市第三人民法院起诉要求岷亨公司、达兴公司支付混凝土款时，仍然不清楚岷亨公司、达兴公司结算方式或进程。此后，达兴公司才在2019年6月17日向东莞市第三人民法院提起诉讼，要求岷亨公司承担损失等。无论是从时间点，还是权利的主张上来看，都能体现出达兴公司在长达快两年的时间内一直在怠于结算，怠于结算的行为严重侵犯了协同公司的合法权益。根据《合同法》及相关法律规定，对于怠于结算的不利后果应当由达兴公司承担。所以一审法院对达兴公司承担连带担保责任的认定是错误的。岷亨公司答辩称：一、岷亨公司认为本案主债务并没有达到支付条件，根据一审达兴公司提交的担保书补充协议，协同公司一审主张387515元的货款，该货款应该在达兴公司与岷亨公司结算后才支付，所以本案涉及的货款应该在岷亨公司与达兴公司结算后才能主张，一审关于判决岷亨公司支付货款387515元的判决是存在错误的，协同公司要求达兴公司承担担保连带责任更是与约定不符。二、本案一审协同公司的起诉材料并没有在开庭前依法送达给岷亨公司，虽然协同公司在起诉状中留有岷亨公司刘总的联系电话，但是岷亨公司的刘总从未接到一审法院任何应诉的通知，导致岷亨公司一审的应诉答辩没有行使。一审法院在协同公司明确知道岷亨公司非工商登记注册地址之后的办公地址的情况下，即没有通过电话联系直接送达，也没有邮寄到岷亨公司的实际办公地址，就直接采取公告送达的方式，违反了最高人民法院关于进一步加强民事送达的若干意见第十五条的意见，应发回重审。三、协同公司提供的货物，产品存在严重的质量问题，这在达兴公司提交的另案有关的检测报告中可以看出，岷亨公司若一审参加诉讼，肯定会提出反诉。四、一审判决的违约金明显过高，折算年利率达到180%，月利率达到15%，且起算时应该是从2018年2月7日达兴公司支付完2080000元后开始计算。综上，一审判决程序违法，事实认定错误，请求二审法院依法判决。达兴公司答辩称：本案一审判决事实认定清楚,证据确实充分,协同公司要求达兴电器公司承担连带责任没有事实及法律依据,请求二审法院维持原判,驳回协同公司的上诉请求。一、达兴公司与协同公司约定余款的保证期间起算点至少是“完成工程结算后”,该约定合法有效,应按双方约定履行。达兴公司与协同公司于2018年2月7日签订“担保书补充协议”,约定达兴公司仅对涉案工程项目(合同编号:XT201612-03)的款项承担连带担保责任,双方约定余款人民币387515元在项目完成工程结算后再商定支付。担保书约定是双方的真实意思表示,没有违反法律强制性规定,合法有效。达兴公司已依据“担保书补充协议”已向协同公司支付了2080000元,同时双方已明确约定余款的担保期限起算点应为“完成工程结算后”,据此,协同公司不得违反约定提前要求达兴公司承担保证责任。二、案涉工程一直未结算,达兴公司保证责任还未起算,协同公司无权提前要求达兴公司承担连带保证责任。案涉工程由于岷亨公司原因自2017年11月停工,现工程仍处于烂尾状态,且已施工工程出现严重质量问题，同时岷亨公司不配合的情况下,至今没有也无法结算。达兴公司不得不于2019年6月向东莞市第三人民法院提起诉讼,解决工程烂尾、质量、结算等一系列问题,达兴公司损失惨重,不存在怠于结算的情形。达兴公司与岷亨公司关于工程结算案件正在东莞市第三人民法院审理过程中,案号为(2019)粤1973民初10052号,达兴公司不存在怠于结算的行为,目前达兴公司无需对案涉余款承担连带责任,如若判决达兴公司提前承担余款的保证责任,不仅违反诚信原则,还严重损害了达兴公司的权益，对达兴公司是极为不公平的。三、协同公司与岷亨公司的混凝土结算的金额和数量存疑。案涉工程项目是于2017年2月23日发出开工令,而协同公司主张的混凝土款项系从2016年12月开始计算,经达兴公司核查,款项中2017年2月21日前的混凝土金额106010元,达兴公司已在与施工总包合同的建设施工费中支付,支付日期2017年2月28日和3月9日,支付总金额1104300.39元,此部分已履行支付义务。协同公司主张总混凝土款项2467515元折合混凝土数量约8025立方,但达兴公司经由建筑设计单位按设计图纸计算的混凝土数量和委托预结算公司按进度阶段性核算出的砼使用量约7000立方,两者相差近1000立方。协同公司和施工方岷亨公司应提供每车次供砼量的送货签收单证明其实际交货数量(目前只看到协同公司证据三“发货收款明细表”及“对账单”,未见双方签字的送货单及其他证明材料)。四、本案工程项目存在混凝土芯样强度达不到设计强度要求的质量问题。依据东莞市********《混凝土芯样抗压强度检验报告》,涉案工程在2017年12月28日由市质检站主持抽芯检验,监理单位、施工方岷亨公司,协同公司及建设方均派员共同见证下,抽取30个芯样,2018年1月22日抽芯检测结果,显示芯样有超过45%低于设计强度等级,达不到设计强度等级要求。根据市住建局质检站和项目各方会议纪要的要求,又于2018年1月30日再次申请做扩大抽芯检测,在2018年3月22日由市质检站主持抽芯检验,监理单位、施工方岷亨公司,协同公司及建设方均派员共同见证下,共同抽取15个芯样,4月2日抽芯检测结果显示有70%芯样达不到设计强度等级要求,而且厂房二层楼板有开裂,根据两次抽芯结果显示,设计单位广州名都设计有限公司设计复核检测强度,复核换算强度达不到设计要求,并在2018年4月10日出具了加固处理书面报告。就涉案工程混凝土强度达不到设计强度等级要求,造成工程项目从2017年12月至今处于停工状态,而协同公司及岷亨公司均未对工程质量给出合理的处理意见,无视工程质量,相互推诿扯皮,金钱利益至上。工程应于2017年10月份完成的项目,拖延至今,给达兴公司造成了数百万的巨大损失,达兴公司已另案提起诉讼要求赔偿损失。综上,协同公司请求达兴公司承担连带责任是不成立的,恳请二审法院维持原判,驳回协同公司的请求。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对协同公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据协同公司在二审中的上诉意见及答辩人的意见，本案的争议焦点是：1.本案未付的货款是否到期支付；2.达兴公司是否需对岷亨公司归还协同公司的货款及违约金承担连带清偿责任。对此，本院分析如下：对焦点一。根据案涉当事人提供的证据及陈述意见，达兴公司是岷亨公司与协同公司签订《东莞市预拌混凝土购销合同》的担保方，达兴公司向协同公司出具的担保书，该担保书已经成立并生效。后，达兴公司又于2018年2月6日与协同公司签订《担保书补充协议》，该协议对担保书约定的付款时间条件进行了变更，因此，达兴公司应按《担保书补充协议》约定的付款条款进行承担责任。本案中，岷亨公司辩称其与协同公司就购销合同中买卖的混凝土数量没有结算，但协同公司提供了双方的《发货对账单》，足以证明双方就混凝土的数量进行了结算。另一方面，岷亨公司认为《担保书补充协议》中虽然没有其签名，但追认《担保书补充协议》中约定的内容，亦是其一方的意思表示。在《担保书补充协议》中，明确了岷亨公司与协同公司双方交易混凝土的金额为2467515元，亦表明岷亨公司与协同公司就双方买卖混凝土的数量进行了结算。岷亨公司提出协同公司提供的混凝土质量存在问题，因岷亨公司在本案中没有提起反诉，本院不予处理。退一步来说，即使岷亨公司与协同公司对双方交易的混凝土未进行总结算，但依据《东莞市预拌混凝土购销合同》第九条约定的结算方式和付款期限，可按协同公司发出的供砼凭证和结算单认定，案涉的货款于2018年1月应到期支付。对焦点二。根据《东莞市预拌混凝土购销合同》第九条第二款的约定，协同公司认为其与岷亨公司签订的购销合同产生的货款余387515元未付，要求岷亨公司支付并承担违约责任，岷亨公司没有到庭参加诉讼，亦没有提出书面异议，在一审判决后亦没有提起上诉，视为岷亨公司确认并服从一审判决。岷亨公司认为一审法院送达程序不当，但没有提供证据佐证，本院不予支持。对于达兴公司是否需对387515元货款及违约金承担连带清偿问题，达兴公司认为协同公司与岷亨公司未对项目完成工程结算，不符合双方在《担保书补充协议》约定的支付条件。对此，本院认为由于前述认定了协同公司与岷亨公司就双方买卖的混凝土金额进行了结算，且事实上达兴公司已按《担保书补充协议》约定的付款时间支付了大部分款项，余下的387515元根据《担保书补充协议》约定的“在项目完成工程结算后再商定支付”条件，结合案涉当事人对该约定内容的理解，达兴公司承担支付387515元责任的时间要在岷亨公司与达兴公司完成工程结算后支付。协同公司在诉讼中主张岷亨公司与达兴公司双方就其之间的工程款怠于结算，但根据协同公司提供的证据，岷亨公司与达兴公司之间的工程款没有结算，且双方的工程款纠纷还在诉讼过程中，岷亨公司与达兴公司之间不属于怠于结算。达兴公司作为担保方，其承担余款支付责任的条件尚未成就。协同公司要求达兴公司对案涉未付货款承担连带清偿责任依据不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人协同公司的上诉请求不成立，本院不以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11550.30元，由东莞市协同混凝土有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  刘冬虹二〇二〇年五月十五日书记员  梁婷燕