陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终2405号上诉人（原审被告）:陕西创业建筑劳务有限责任公司。住所地：陕西省西安市雁塔区朱雀大街132号阳阳国际广场C单元1607室。法定代表人：何升杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：许萌，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡阔，陕西仁和万国律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：余明秀，女，汉族，1973年4月12日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张萌，陕西秦原律师事务所律师。原审被告：正威科技集团有限公司。住所地：江苏省泰州市姜堰罗塘街道姜官路165号。法定代表人：陈桂平，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋美玲，女，1997年4月29日出生，汉族，该公司员工，住西安市莲湖区。原审被告：西安茂安房地产有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区汇新路与和谐路十字东北角曲江国际金融中心5层。法定代表人：何军利，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张幸霞，陕西金镝律师事务所律师。上诉人陕西创业建筑劳务有限责任公司（以下简称创业公司）与被上诉人余明秀、原审被告正威科技集团有限公司（以下简称正威公司）、西安茂安房地产有限公司（以下简称茂安公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初2811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。创业公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销一审第一项判决；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2018年7月6日被上诉人在清理脚手架时不慎跌落受伤，先后被送往西安航天总医院、西安市第四医院、西京医院接受治疗。2019年8月5日，西安交通大学法医学司法鉴定中心作出西交司法鉴定中心[2019]临鉴字第650号法医临床司法鉴定意见书。但从西安市第四医院门诊病历复印件记载显示：患者余明秀初步诊断为右眼钝挫伤，右眼陈旧性视网膜病变。而在鉴定过程中，被上诉人余明秀否认眼部存在既往疾病。上诉人认为，被上诉人经西安市第四医院诊断为陈旧性视网膜病变，即证明被上诉人在此次受伤前眼部已有旧疾，其在鉴定过程中否认既往病史，导致鉴定结论不具有客观公正性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结沦有异泼中清重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(三)鉴定结论明显依据不足的之规定，上诉人可依法申请重新鉴定，但在一审中上诉人向一审法院提交重新鉴定的申请，一审法院不予受理，与法有悖。故一审判决缺乏事实和法律依据。余明秀辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉维持原判。1、一审时认可被上诉人在工作中被砸伤，现上诉人称答辩人不慎跌落受伤，是违背事实的虚假陈述。2、上诉人举证的门诊病历显示右眼陈旧性视网膜病变只是初步诊断并未确诊，此证据没有原件，答辩人对此不认可。3、一审鉴定程序结论均符合法律规定且客观公正，陈旧性视网膜病变不是答辩人右眼失明的直接原因，本次事故是造成被上诉人伤残的主要原因。4、上诉人在一审中并未提出重新鉴定申请，不认可上诉人陈述一审法院不予受理的情况。茂安公司称，我们跟本案没有关系，不发表意见。正威公司称，我公司并非本案适格被告，不应承担任何赔偿责任。余秀明起诉至一审法院请求：1、创业公司赔偿余秀明复查费300元，伤残等级赔偿金199914元、误工费12600元、营养费900元、护理费8400元、精神损失抚慰金20000元、被扶养人生活费4909.61元、鉴定费1560元、共计248583.61元；2、茂安公司和正威公司对创业公司的上述赔偿义务承担连带责任。一审法院经审理查明，余秀明受创业公司雇佣，自2018年4月7日起在创业公司承包的雁塔区依云曲江项目工地从事清理工作。2018年7月6日，余秀明正在工作时，经头顶掉落的钢管砸到头部受伤。再查，事故发生当天，余秀明先后被送往西安航天总医院、西安市第四医院治疗，空军军医大学第一附属医院、西京医院检查治疗，经诊断为：右眼钝挫伤，右眼晶体脱位，右眼视神经损伤。余秀明就医自行花费医疗费892.5元，创业公司垫付医疗费1180.69元。又查，本案审理过程中，余秀明申请对事故造成的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的西安交通大学法医学司法鉴定中心作出的西交司法鉴定中心【2019】临鉴字第650号《法医临床司法鉴定意见书》确定：1、余明秀的伤残等级应属八级；2、被鉴定人余明秀的误工期限建议为90日，护理期限建议为30日，营养期限建议为30日。余秀明花费鉴定费1560元。另查，茂安公司系涉案项目的业主方，正威公司自茂安公司处承包了依云曲江项目二期2标段施工总承包工程，创业公司自正威公司处分包了劳务部分。庭审中，余秀明主张的部分费用对应的证据如下：1、医疗费892.5元附医疗费票据；2、被扶养人生活费，附被扶养人张正伟（2002年8月3日出生）、姜正兰（1935年4月4日出生）的户籍信息；3、伤残赔偿金、附西安市雁塔区村民委员会出具的证明一份用以佐证余秀明及其丈夫一直居住在三兆村13小组车庚未家。一审法院认为，余秀明受雇于创业公司在曲江依云项目提供劳务，在提供劳务的过程中被掉落的钢管砸伤受伤，创业公司作为余秀明的雇主理应对余秀明的各项损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定：1、医疗费，892.5元附医疗费票据；2、误工费，因余秀明不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元的标准，误工费的标准确认为112元/天，误工期以鉴定意见书确认的90天为准，计算为10080元；3、营养费，以30元/天标准，营养期以鉴定意见书确认的30日为准，计算为900元；4、护理费，以100元/天为准，护理期以鉴定意见书确定的30天为准，计算为3000元。5、交通费，根据余秀明的伤情及就诊次数酌定为300元；6、残疾赔偿金，依据鉴定意见书伤残等级为八级，因余秀明举证证明其常年居住在西安市雁塔区，故按照城镇标准计算为199914元；7、被扶养人生活费，余秀明与其配偶的婚生子张正伟（2002年8月3日出生）尚未成年，按照余秀明的伤残系数计算被扶养人生活费为1510.65元，余秀明母亲姜正兰（1935年4月4日出生），按照余秀明的伤残系数计算被扶养人生活费为1888.31元；8、精神损害抚慰金，考虑余秀明的伤情，酌定为2000元。以上共计220485.46元，应由创业公司承担。鉴定费1560元，应由创业公司承担。余秀明主张正威公司及茂安公司承担赔偿义务一节，因余秀明与上述二公司之间不存在雇佣关系，二公司与创业公司之间亦不存在违法分包行为，故对余秀明的该项诉请依法不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告陕西创业建筑劳务有限责任公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告余明秀各项损失共计220485.46元。二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5047元，由原告承担547元，由被告陕西创业建筑劳务有限责任公司承担4500元，鉴定费1560元，由被告陕西创业建筑劳务有限公司承担。因受理费及鉴定费原告已预交，被告陕西创业建筑劳务有限公司应在履行付款义务时将上述款项一并给付原告。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实属实。本院认为，余秀明受雇于创业公司并在提供劳务时受到人身损害，创业公司作为雇主应承担赔偿责任。创业公司对其承担责任并无异议，仅认为一审认定的余秀明残疾等级有误。一审中经西安交通大学法医司法鉴定中心对余秀明的伤残等级进行了司法鉴定，在质证中创业公司虽提到余秀明有陈旧性视网膜病变对鉴定意见不予认可，但未提出重新鉴定申请，亦未提供相应证据证明该病变对余秀明的伤残等级的评定有影响。二审中创业公司又以此提出对鉴定结论不服，本院认为在鉴定报告中已经提到余秀明有陈旧性视网膜病变，鉴定部门对此情况明知下进行了司法鉴定，创业公司提出该病变影响鉴定结论依据不足，且未提供相应证据证明该病变对鉴定结论的影响，故其二审要求重新鉴定以及一审的鉴定结论不应采信之理由不能成立。创业公司对一审认定的余秀明其余损失无异议，故一审判决并无不妥，故应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4607元（陕西创业建筑劳务有限责任公司已预交），由陕西创业建筑劳务有限责任公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年五月××日法官助理 孙静文书 记 员 郑 瑜