湖南省安化县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)湘0923刑初98号 公诉机关湖南省安化县人民检察院。 被告人黄祥日，男，1971年5月19日出生，汉族，小学文化，安化县渣滓溪锑矿职工，群众，户籍所在地湖南省益阳市安化县，住奎溪镇白羊塘社区渣滓溪村288号。因赌博罪，于2010年9月30日被安化县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金贰万元。因涉嫌开设赌场罪，经安化县公安局决定，于2012年7月5日被安化县公安局刑事拘留。于2012年8月9日经湖南省安化县人民检察院批准，被安化县公安局执行逮捕。于2012年8月20日经安化县公安局决定取保候审。于2019年10月30日被安化县公安局刑事拘留;经湖南省安化县人民检察院批准，于2019年11月28日被安化县公安局逮捕。现羁押在安化县看守所。 辩护人夏智育，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 湖南省安化县人民检察院以安检刑诉[2020]89号起诉书指控被告人黄祥日犯开设赌场罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。湖南省安化县人民检察院指派检察员林志刚出庭支持公诉，被告人黄祥日及其辩护人夏智育均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 湖南省安化县人民检察院指控：2012年6月7日至同年7月4日间，被告人黄祥日与同案人林忠、柯永贵、唐学兵(均已判决)等人在安化县东坪镇步步高超市二楼开设“欢乐世界游艺城”电子游戏厅，其中林忠入股65万，柯永贵入股5万，唐学兵入股5万，被告人黄祥日入股10万。游艺城在经营娱乐电子游戏的同时，放置了六台“打渔”赌博电子游戏机吸引人员参与赌博，游艺城经营期间营业额达103059元，其中大部分为“打渔”机赌博收入。 湖南省安化县人民检察院认为，被告人黄祥日以营利为目的，利用赌博机组织赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。该案为共同犯罪，被告人黄祥日系主犯，且在缓刑考验期间内犯罪，具有坦白情节，认罪认罚，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第七十七条第一款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，建议对其判处六个月至九个月有期徒刑，合并执行两年至两年三个月有期徒刑，并处罚金。 被告人黄祥日自我辩护称，对起诉书指控犯罪事实除“打渔”机实际使用的只有三台外，其余无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。 被告人黄祥日的辩护人夏智育的辩护意见：虽然被告人本人自愿认罪认罚，但基于本案起诉书所认定的案件事实以及司法解释对于开设赌场罪的相关规定，辩护人认为被告人黄祥日的行为不构成开设赌场罪。理由：一、起诉书指控被告人黄祥日构成开设赌场罪的事实不清、证据不足。（一）起诉书认定六台“打渔”赌博机的事实与客观事实不符，同时也没有相关证据证实。1.公安机关扣押的每日记账单连续8天记录游戏厅使用的“打渔”机只有三台，说明其余三台没有投入使用，只能认定投入使用的“打渔”机为三台。2.“打渔”机是否属于赌博机公安机关并没有相关检验和鉴定，不能认定。（二）起诉书认定游艺城经营期间见得营利额达103059元，其中大部分为“打渔”机赌博收入，属于事实认定含糊，不能达到指控犯罪的目的。（三）起诉书认定的案件事实与公诉机关对同一案件起诉认定的事实以及与生效判决书认定的案件事实完全不一致，不能体现公平、公正、公开。二、根据我国刑法的适用原则，被告人黄祥日的行为依法不构成开设赌场罪。（一）本案的案发实际为2012年6、7月，当时并没有任何规定将设置游戏机输赢游戏币的行为界定为开设赌场的行为。根据法无明文规定不为罪的原则，被告人的行为不构成犯罪。（二）本案可以适用2014年3月26日两高、两部发布《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》进行处理。（三）被告人黄祥日的行为不符合《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中规定的构成犯罪的情形。1.“打渔”游戏机是否属于赌博机没有证据证实。2.侦查机关现场扣押的游戏机具有赌博功能，数量只能认定为三台，达不到该司法解释构成犯罪的数量。3.原生效判决认定的事实，“打渔”游戏机非法获利30070元，本案公诉机关并没有以该事实进行指控，原生效判决认定非法获利30070元证据不足。30070元只能认定为赌资而不应认定为非法所得，赌资数额达5万元才构成犯罪。 经审理查明，2012年6月7日至同年7月4日间，被告人黄祥日与同案人林忠、柯永贵、唐学兵(均已判决)等人在安化县东坪镇步步高超市二楼开设“欢乐世界游艺城”电子游戏厅，其中林忠入股65万，柯永贵入股5万，唐学兵入股5万，被告人黄祥日入股10万。被告人黄祥日负责会计工作，游艺城在经营娱乐电子游戏的同时，放置了六台“打渔”赌博电子游戏机吸引人员参与赌博，游艺城经营期间获利达103059元，其中大部分来自赌博机。其中2012年6月16日至2012年6月23日取名“渔乐”、“深纳”、“金鲨”三台赌博机非法获利30070元。 2013年9月29日本院作出（2013）安法刑初字第170号刑事判决书，该判决书已生效，该判决书认定黄祥日等人在安化县东坪镇步步高超市二楼开设“欢乐世界游艺城”的电子游戏厅，在经营娱乐性电子游戏的同时，还以营利为目的经营“打渔”赌博机等赌博性电子游戏，从中非法获利30070元。 2019年10月29日被告人黄祥日被抓获，到案后如实供述犯罪事实。 2020年3月25日被告人黄祥日向湖南省安化县人民检察院出具《认罪认罚具结书》。 上述事实，被告人黄祥日在开庭审理中亦无异议，并有公诉机关提交经庭审质证、本院认证的下列证据予以证实，足以认定： 1.书证：接报案登记表、立案决定书、传讯通知书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、扣押物品清单、记账本两本、销毁笔录及照片、追缴通知书、行政处罚通知书、记账凭证复印件、经营许可证、卫生许可证、刑事判决书、到案经过、在逃人员登记表、常住人口信息等； 2.证人证言：证人唐某、王某、谌某、李某等人证言； 3.被告人黄祥日的供述与辩解； 4.辨认笔录、指认笔录。 本院认为，被告人黄祥日以牟利为目的，伙同他人在合伙开设的电子游戏厅内设置“打渔”赌博游戏机，利用赌博游戏机组织赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪，应当以开设赌场罪追究被告人黄祥日的刑事责任。本案系共同犯罪，被告人黄祥日在犯罪活动中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人黄祥日原被判处刑罚，在宣告缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑。被告人黄祥日到案后如实供述犯罪事实，可认定为坦白，可从轻处罚。被告人黄祥日当庭自愿认罪，依法可从宽处理。公诉机关指控被告人黄祥日的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑建议适当，依法予以采纳。被告人黄祥日请求从轻处罚的自我辩护意见，符合法律规定和本案的实际，依法予以采纳。被告人黄祥日的辩护人夏智育关于被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，缺乏证据，与客观事实不符，且与已生效的同案犯林忠等人的刑事判决书所认定的事实、所作的判决相冲突，不予采纳。据此，根据,《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 被告人黄祥日犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；撤销被告人黄祥日因犯赌博罪于2010年9月30日被本院判处有期徒刑的缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 （刑期自本判决生效之日起计算，判决生效以前羁押一日折抵刑期一日。被告人黄祥日刑期自2019年10月29日起至2021年9月11日止） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  肖正兵 人民陪审员  夏 彤 人民陪审员  童 芳 二〇二〇年五月十九日 法官 助理  蒋益平 书 记 员  刘 琼 附《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪行分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪后自动投案如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一-年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过三十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行,种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。