重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终2494号上诉人（原审被告）：重庆华伟工业（集团）有限责任公司，住所地重庆市北碚区歇马镇盐井坝1号，统一社会信用代码91500109203244646Ｆ。法定代表人：张强，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：庹宁，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南森苑园林建筑工程有限公司，住所地河南省上蔡县南环一路中段北侧175号，统一社会信用代码91411722766221376Ｎ。法定代表人：康青春，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄全军，重庆鹏腾律师事务所律师。上诉人重庆华伟工业（集团）有限责任公司（下称华伟公司）因与被上诉人河南森苑园林建筑工程有限公司(下称森苑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2019）渝0109民初11464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人华伟公司的委托诉讼代理人庹宁，被上诉人森苑公司的委托诉讼代理人黄全军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华伟公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回森苑公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由森苑公司承担。事实及理由：一、一审认定双方已经事实上解除并终止合同的履行属认定事实错误。案涉合同是因森苑公司经华伟公司催告后仍不履行合同义务，构成根本违约导致合同目的无法实现后由华伟公司行使解除权而解除。双方签订的案涉合同已依法成立生效，森苑公司授权委托人冯家权在华伟公司还未下发开工令的2018年1月27日因违规开工并在作业现场死亡，案涉工程因此停建。后华伟公司函告森苑公司，要求其组织复工并实际施工。案涉合同未实际履行是因森苑公司在无事实及法律依据的情况下单方主张合同无效、应予撤销，并对原中标价格和施工内容不予接受，无法按原协议价格履行施工义务所致。二、一审认为双方解除合同并终止合同履行后应退还保证金属认定事实及适用法律错误。案涉保证金的退还条件并未成就，且华伟公司有权以不予退还保证金的方式要求森苑公司承担违约责任。合同约定，农民工保证金及履约保证金均以工程竣工验收为退还条件。该履约保证金具有保证森苑公司按约履行合同，按时、按质组织施工的作用，兼具确认森苑公司不履行施工义务，案涉工程无法完成施工时承担违约责任的方式。森苑公司未实际组织施工致合同被解除，保证金退还条件未成就。因森苑公司构成根本违约并致合同解除，造成华伟公司重新招标费用、工程延误等损失，华伟公司有权以不予退还保证金的方式要求其承担违约责任。三、一审认定华伟公司未就已完成工程量进行核定应承担不利后果属事实认定错误，且举证责任分配错误。华伟公司在解除合同后函告森苑公司对专人进行有效授权到现场就已完成工程量进行确认，因森苑公司出具的《授权委托书》已超期失效，后华伟公司多次催促森苑公司到现场确认工程量，森苑公司多次表示另行派人确认但实际未再委托他人及时确认。华伟公司并无对已完工程进行确认的法定义务，合同未约定华伟公司负有对工程量进行确认的义务，华伟公司的相关告知事项在森苑公司的回函及实际行动中并未认可，故双方未对已施工部分应付工程价款进行确认，是森苑公司自己原因所致，应由其承担相应后果。森苑公司答辩称，森苑公司在一审时，并没有承认合同无效。一审时，森苑公司提供生效判决，查明了合同的效力。华伟公司单方解除协议，森苑公司同意解除，并不代表森苑公司不要求其退还保证金。华伟公司认可森苑公司施工，退场时也去验收了的。华伟公司向森苑公司发了核定工程量的函，称如果森苑公司未到场，则已完工程量以华伟公司核定为准，后华伟公司未核定工程量，所以一审以森苑公司提交的结算书载明的金额来认定工程价款是正确的。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。森苑公司向一审法院起诉请求：1、判令华伟公司退还履约保金证金4万元、农民工保证金2万元；2、判令华伟公司支付已完工程款22317元；3、诉讼费由华伟公司承担。一审法院审理查明：2017年12月21日，华伟公司通过招标确认森苑公司为中国人民解放军第六九０五工厂职工医院景观绿化工程的中标单位。2018年1月2日，案外人冯家权以森苑公司名义（施工单位、乙方）与原告（建设单位、甲方）签订了《中华人民解放军第六九０五工厂职工医院景观绿化工程施工合同》，合同第五条施工组织设计和工期约定：开工时间：合同签订后3天内开工。工程工期：50日历天……。合同第九条工程款缴纳与支付约定：乙方收到中标通知后通过银行转账方式向甲方缴纳履约保证金4万元，以及农民工保证金2万元，工程竣工验收合格后退还履约保证金和农民工保证金。工程开工后，甲方支付安全文明措施费19860.70元，预付款253445.60元。合同还对工程量确认、工程款缴纳与支付、工程变更等进行了约定。在合同乙方落款处由冯家权在“法定代表人/授权代理人”处签字，并加盖了为“河南森苑园林建筑工程有限公司”的鲜章。2018年1月5日，森苑公司出具了法定代表人身份证明，载明森苑公司的法定代表人为崔唯娜，任董事长职务。同日，森苑公司向案外人冯家权出具了授权委托书，载明：崔唯娜系被告法定代表人，现授权冯家权为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改中华人民解放军第六九０五工厂职工医院景观绿化工程签订合同和处理有关事宜，法律后果由我方承担。2018年1月19日，森苑公司向华伟公司支付农民工工资保证金2万元，涉案工程履约保证金4万元。2018年1月27日，案外人冯家权在中华人民解放军第六九０五工厂职工医院景观绿化工程施工过程中死亡。2018年3月23日，华伟公司向森苑公司发出了《关于重新签订合约和限时复工的函》，载明“河南森苑园林建筑工程有限公司：由贵公司承建的“中国人民解放军第六九〇五工厂职工医院景观绿化工程项目因授权代理人（项目经理）冯家权去世，同时经贵公司核实，原双方签订的施工合同的合同专用章为冯家权私自雕刻的假章，不具备法律效力。现我方要求立即终止原施工合同，在保持施工内容和相关合同条款不变的前提下重新签订施工合同，同时贵公司需保证合同用章的真实性并负法律责任。贵公司于2018年3月21日提出投标报价清单中未包含道路工程，经我方与招标代理公司核实相关招投标资料，施工图和工程量清单中都包含道路工程，按招标文件相关规定，此项为贵公司的投标漏项，应做废标处理。但在评标报告中，贵公司为中标单位，并与我方存在合作实质，同时在合作过程中贵公司未对工程包含道路施工内容提出异议。现函告贵公司，请派经贵公司法定代表人书面授权的专人尽快到我方办理重新签订合同的事宜，并组织复工。上述要求贵公司须于2018年3月30日前书面回复我方，并开始实质性复工，若贵公司未按时按要求完成，我方将终止与贵公司的合作关系，同时保留维护我方正当权益的所有权利和措施。”2018年3月27日，森苑公司回复了《关于请求华伟工业（集团）有限责任公司撤销冯家权代表河南森苑园林建筑工程有限公司签订的中国人民解放军第六九〇五工厂职工医院景观绿化工程施工合同的函》，载明：“因我公司原授权代理入冯家权私刻公司印章与贵单位所签订的合同属于无效合同，现函告贵单位，请求撤销冯家权所签订的中国人民解放军第六九〇五工厂职工医院景观绿化工程的施工合同，后续事项我公司另行委派代表与贵单位进行洽商处理。”2018年4月19日，华伟公司向森苑公司发出了《关于解除的函》，载明：“2017年11月，关于中国人民解放军第六九〇五工厂职工医院景观绿化工程项目，我司委托重庆招标采购（集团）有限责任公司进行招标，并发布了招标文件。2017年12月17日，贵司提交了投标文件。经评审，重庆招标采购（集团）有限责任公司确定贵司为中标单位，并于2017年12月21日送达了中标通知书。2018年1月2日，贵司的授权代理人冯家权与我司签订了》（以下简称“施工合同’），贵司在施工合同上加盖了合同专用章。同日，贵司依据招标文件的要求，向我司汇款4万元作为履约保证金，汇款2万元作为农民工保证金。施工合同第五条约定开工日期为合同签订后3天内开工，工程工期为50日历天。施工合同签订后，冯家权代表贵司安排人员进场施。2018年1月27日，冯家权意外身亡后，贵司至今未恢复施工。贵司已经严重违反了施工合同关于工期的约定，我司曾发函贵司要求立即恢复施工，但贵司仍未恢复施工，并否认施工合同，拒绝施工。我司认为：1、贵司违反了施工舍同第五条第一、二款的约定；2、贵司已经违反了《合同法》第九十四条的规定。现我司通知贵司：1、解除与贵司签订的《中国人民解放军第六九〇五工厂职工医院景观绿化工程施工合同》；2、不予退还贵司交来的履约保证金人民币肆万元；3、我司保留要求贵司赔偿损失的权利；4、我司将项目工程另行发包他方施工。”2018年4月24日，森苑公司向华伟公司发出了《河南森苑园林建筑工程有限公司回复重庆华伟工业（集团）有限责任公司关于解除的函》载明：“贵公司在冯家权死亡后，要求我公司另行委派人员与贵司洽商，期间，我司多次派员到贵公司与相关部门会谈。由于冯家权私刻我公司合同章与贵公司签订合同的原因，我公司已经正式函告贵司，此前的合同因印章不合法属无效合同。贵司也确认了合同无效的事实，于2018年3月23日来函要求我公司重新签订施工合同并复工。我司接函后立即派委托人刘广平持公司授权书到贵司后勤蒋主任办公室就重新签订合同及复工一事进行了商谈，由于贵司要求增加中标清单以外的工程内容，与中标工程量不相符合。因此，贵司要求我公司重新核定工程量并组价，而后，我司将新组价格的情况报给贵司工作人员。3月28日，我司代理人刘广平将计算资料送到贵司所在地交与杨姓工作人员后，由于贵司蒋主任没有时间见面，就约定另择时间见面协商合同及复工事宜。4月4日上午，刘广平致电贵司蒋主任，要求明确会谈时间，因清明节放假原因，蒋主任电话中说明在节后抽时间会谈，并要求我司提供相关说明文字资料，我司在4月8曰将文字材料以电子邮件的方式传给贵司杨姓工作人员。后来又多次与蒋主任电话联系，要求会谈。4月20日，我司刘广平又致电蒋主任，蒋主任电话中说，冯家权死亡事件处理结果没出，贵司将此事交法律顾问处理，可能会尽快和我司联系。自2月22日公司另派人员与贵接洽以来，我司刘广平与贵司蒋主任会面三次，电话联系22次，我公司十分重视此工程的正常实施。4月23日，我公司收到贵司函件要求解除施工合同并没收保证金保留，保留要求我司赔偿损失的权利，另择施工单位。对于贵司函告中的四点处理结果，我公司持有不同意见：一、贵司要求解除的合同，本来就无效，所以解除合同一事不成立。另外贵公司也没有签发正式的开工令，按照建设工程管理规定，业主没签发工程开工令之前，施工单位不能进场施工；二、我公司是应贵司要求，与蒋主任协商工程内容与造价问题，由于招标中贵司没有明确工程量清单，至今仍然没有详细的工程量清单提供，并且单方面要求增加大量中标清单外的工程量，是贵方不按照招标文件执行，我方无过错。三、在工程量存在重大分岐的情况下，双方进行了数次面谈均无统一意见，而我司一直响应贵司要求，重新计算并提供给贵司参考。以致了配合的义务。四、贵司单方面解除合同，没收保证金，保留赔偿要求，另择施工队伍。没有任何法律依据。五、贵司所称，我公司违反合同第五条之一、二款规定，因前面冯家权所签订合同无效，新合同还没有签订，故我公司因没收到合同而不清楚本条款的实质内容。贵公司所指违反《合同法》九十四条之规定，我司不认可。因为延迟履行施工任务，是由于贵司单方面修改招标时所列合同条款，强行增加工作内容又不愿意支付相应价款而导致的合同无法签订，我公司无任何过错。综上所述，现函告贵公司，希望贵司本着慎重负责的态度尽快与我司代理人见面协商，妥善处理此事。以避免在该项目上造成更多的负面影响，形成对双方都不利的被动局面。”2018年6月6日，华伟公司向森苑公司发出了《关于共同核定已完成工程量的函》载明：“贵司于2018年1月25日至2018年1月27日期间实施了我公司职工医院环境工程的部分围墙拆除、部分香樟树移栽前的挖坑、修枝等准备工作、部分道路路基开挖等施工内容，同时运输了部分河沙、砖等建筑材料至施工现场。鉴于我公司已经于2018年4月29日解除了与贵公司签订的《中国人民解放军第六九〇五工厂职工医院景观绿化工程施工合同》，现我公司通知贵公司于2018年6月11日前指派专人（须提交有贵公司法定代表人书面授权并盖有贵公司公章的授权书）至工程施工现场与我公司共同对已完成工程量进行核定，若贵司未按时到场，则已完成工程量以我公司据实核定为准。”一审另查明，森苑公司单方制作了一份结算书，显示其已施工部分工程造价为22317.14元。一审法院认为，冯家权于2018年1月2日以华伟公司与森苑公司签订的施工合同，虽合同上加盖的印章不真实，但华伟公司于2018年1月5日对冯家权代表签订合同进行了授权。故该院认为施工合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。由于冯家权死亡事故发生后，双方已经事实上解除并终止了合同的履行，因此应对已履行部分进行结算。对于农民工工资保证金2万元和履约保证金4万元，应当予以退还。对于已完工工程量，虽然没有双方共同确认的结算，且由于该工程后续部分由其他单位承接后继续施工完成，现在已经无法核实当时已施工部分的工程量，但根据华伟公司2018年6月6日向森苑公司发出的《关于共同核定已完成工程量的函》，华伟公司自述在森苑公司未派人到场的情况下，已完成工程量以华伟公司单方核定为准，但华伟公司并未进行核定，应承担相应的不利后果，故该院采信森苑公司核定的造价22317.14元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：“一、由被告重庆华伟工业（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告河南森苑园林建筑工程有限公司保证金6万元；二、由被告重庆华伟工业（集团）有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告河南森苑园林建筑工程有限公司工程款22317元。”二审中，双方当事人对一审查明的事实均未提出异议,且未提交新的证据。二审中，双方当事人确认，森苑公司具有案涉工程的施工资质，且通过招投标程序被确定为案涉工程的施工单位，双方均认为案涉合同合法有效，且案涉合同自华伟公司发送的解除合同函件送达至森苑公司时已解除。华伟公司称，核定工程量时，森苑公司出具的《授权委托书》超期，并多次要求其重新出具委托书，但均是口头要求，没有书面依据。二审查明的其余事实同一审查明的事实一致。本院认为，森苑公司与华伟公司签订的施工合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点在于：1.森苑公司交纳的民工工资保证金及履约保证金应否返还；2.一审认定华伟公司应支付森苑公司工程款22317.14元是否正确。一、关于森苑公司交纳的民工工资保证金及履约保证金应否返还施工合同约定，森苑公司向华伟公司交纳民工工资保证金及履约保证金。该两笔保证金意在约束森苑公司施工过程中不发生拖欠民工工资的行为及能够正常履约。虽然合同约定，上述两笔保证金应在工程竣工验收后退还，但双方当事人一致确认，案涉合同已经解除，华伟公司已将案涉工程承包给他人施工。在案涉合同已实际解除，且至合同解除前森苑公司并未存在拖欠民工工资的情形下，民工工资保证金2万元应予返还。至于履约保证金。华伟公司在2018年3月23日发送给森苑公司的《关于重新签订合约和限时复工的函》中称，双方签订的施工合同上森苑公司加盖的印章是冯家权私刻的假章，不具备法律效力，并要求立即终止原合同，办理重新签订合同事宜，组织复工。森苑公司在2018年3月27日的回函中亦表示，由冯家权使用私刻印章签订的合同是无效合同，请求撤销该合同。后双方并未签订新的合同，华伟公司于2018年4月19日提出解除案涉合同。从华伟公司提出解除案涉合同的过程来看，在合同解除前，双方均表示不愿意继续履行原合同，因此，现有证据不足以认定合同解除系因森苑公司违约所致。华伟公司主张不应返还履约保证金的上诉理由不能成立。二、关于一审认定华伟公司应支付森苑公司工程款22317.14元是否正确案涉合同虽已解除，但森苑公司对案涉项目进行了部分施工，华伟公司对此并无异议。华伟公司发函要求森苑公司指派专人核定工程量，若森苑公司逾期未到场，则以其单方核定工程量为准。森苑公司指派了专人到场核定工程量，其出具的委托授权书虽有瑕疵，但华伟公司并未举证证明其要求森苑公司进行补正，华伟公司此后也未对工程量进行单方核定。一审据此采信森苑公司核定的造价，并无不当。综上，华伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1858元，由重庆华伟工业（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年五月二十二日书记员 陈 胜