山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终884号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司济南分行，住所地山东省济南市。负责人：刘春龙，行长。委托诉讼代理人：赵文琳，山东聚轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，山东聚轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:刘桂刚,男,1982年8月5日出生，汉族，住山东省莒南县。上诉人中国建设银行股份有限公司济南分行（以下简称建设银行）因与被上诉人刘桂刚金融借款合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1591号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人建设银行委托诉讼代理人赵文琳到庭参加诉讼，被上诉人刘桂刚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建设银行上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1591号民事判决；2.改判刘桂刚偿还建设银行借款本金617568.03元，利息9182.01元，罚息39.26元，复利90.52元（利息、罚息、复利暂计算至2018年8月14日），自2018年8月15日至实际支付之日的利息（包括罚息和复利）按照合同约定标准计算；3.改判刘桂刚承担建设银行经济损失（律师费）12351元；4.改判建设银行对刘桂刚设定的抵押房产的折价、变卖或者拍卖价款享有优先受偿权（抵押房产为济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二区14号楼3-701室房屋）；5.一、二案件诉讼费、保全费由刘桂刚承担。事实和理由：一、一审判决认定借款合同约定的“建设银行有权宣布贷款立即到期，要求借款人提前清偿借款本息及相关费用”的条款属于限制刘桂刚合同基本权利的格式条款，适用格式条款提示说明义务的相关规定，系适用法律错误。《合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。涉案借款合同对贷款人救济措施的约定，包括当借款人存在违约情形或可能危及贷款人债权的情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用的规定，该条款不属于格式合同条款中具有免除或者减免制定方责任的功能的条款。同时，《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。涉案借款合同关于贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用的规定也不具有《合同法》第五十二条和五十三条规定的情形，也并未对建设银行的责任进行免除、缩减，也未加重刘桂刚的责任，亦未排除刘桂刚的主要权利。在建设银行与刘桂刚双方对救济措施条款意思达成一致并在合同上签字盖章的情形下，应认定该条款发生效力，对各方当事人具有法律约束力。契约自由是合同的基本原则，没有充足的理由公权力不能干预合同双方当事人对自己权益的安排，合同当事人亦应遵守合同约定。故建设银行对于此条款无需特别标注，也无需向刘桂刚进行特别提醒。一审判决认为对涉案条款应进行提示说明，明显适用法律错误，应依法予以改判。二、一审判决认为“宣告借款到期”应有专门的宣布程序向本人宣布，建设银行并未履行宣告义务，系事实认定不清。首先，根据借款合同的约定，当借款人存在违约情形或可能危及贷款人债权的情形，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。借款合同不违反法律法规的禁止性规定，系合法有效的合同，法院应当予以充分的尊重，借款合同并未将“宣告到期”规定为必须设置的专门程序向借款人本人宣布。一审法院曲解合同意思，认定贷款人必须适用专门的程序向借款人本人宣告，系认定事实不清。其次，若将宣告程序设置为专门的程序且需向其本人进行宣布，加重了建设银行的义务，且实务中大部分逾期借款人已经联系不上，会导致出现宣告无法送达、无法当面宣告的境地，阻断了建设银行权利的行使，会造成信任危机，产生借款人借款后故意失踪不还款的后果。即便按照一审判决认定的需要进行宣告，建设银行认为在无法与刘桂刚取得联系的情况下，通过法院提起诉讼的方式主张权利，由法院下达传票或者公告送达，并当庭宣布借款提前到期，宣告义务履行完毕。刘桂刚在开庭时间内未出庭应诉，视为放弃权利的行为，应承担不利后果。一审法院要求必须将宣告程序设置为专门的必备程序且需向其本人进行宣布，认定事实不清。三、一审判决书对借款合同的贷款利率、罚息利率加以固定系认定事实错误。借款合同约定贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上下调5%；该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在合同约定的每个利率调整日调整一次；对于罚息利率的约定为“合同项下借款逾期的，罚息利率为在合同所执行贷款利率水平上上浮50%。贷款利率按照本条第一款约定调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。”因此涉案借款合同中的贷款利率、罚息利率并不是固定的，将随着基准利率的调整而调整。一审判决认定嗣后罚息利率按固定年息6.9825%计算是错误的，应依法改判为嗣后罚息利率按照合同约定计算。四、一审判决主文第三项仅以本金为基数计算嗣后的罚息系事实认定错误。依据借款合同的约定，应以本金和利息为基数，“对于借款人未按时还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利。”综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院查清事实后撤销原判并依法改判。刘桂刚未作答辩。建设银行向一审法院起诉请求：1.判令刘桂刚偿还建设银行借款本金617568.03元，利息9182.01元，罚息39.26元，复利90.52元（利息、罚息、复利暂计算至2018年8月14日），自2018年8月15日至实际清偿之日的利息（包括罚息和复利）按照合同约定标准计算；2.判令刘桂刚承担建设银行经济损失（律师费）12351元；3.判令建设银行对刘桂刚设定的抵押房产的折价、变卖或者拍卖价款享有优先受偿权（抵押房产为济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二区14号楼3-701室房屋）；4.本案诉讼费、保全费等诉讼费用由刘桂刚承担。一审法院认定事实：2016年11月28日，建设银行与刘桂刚签订了《个人住房（商业用房）借款合同》。约定刘桂刚向建设银行借款本金63万元，借款期限为2017年1月1日至2047年1月1日。刘桂刚用于购买济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二区14号楼3-701室房屋，售房人孙英杰。贷款人将款项一次性划入孙英杰6236682340007434151的账户。还款方式为等额本息，贷款利率为在基准贷款利率的基础上下调5%即4.655%，借款逾期的罚息利率在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%即6.9825%。担保方式为抵押。借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项即为违约，出现违约情形贷款人有权行使以下一项或几项权利：宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除借贷关系；要求借款人限期纠正违约行为并赔偿相应损失；对于借款人未按约还清的任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和约定的结息方式计收罚息和复利；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担。合同签订后，建设银行按约于2017年1月1日向合同约定的售房人孙英杰付款63万元。刘桂刚签订了同意抵押承诺书，约定刘桂刚将其所有的位于济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二区14号楼3-701室房屋作为抵押物为刘桂刚与建设银行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》项下的债务提供抵押担保，并办理了房产抵押登记手续。根据建设银行提交的刘桂刚贷款对账单及贷款明细显示刘桂刚借款后，每月应还款数额为3250.40元。2017年2月至2018年1月期间，刘桂刚正常偿还贷款。截止到2019年6月19日即本案开庭之日，已到期未付的借款本金数额为12272.98元，利息33228.48元，罚息508.43元，复利1333.65元。2018年4月19日，中国建设银行股份有限公司山东省分行营业部变更名称为中国建设银行股份有限公司济南分行。一审法院认为，建设银行与刘桂刚签订的个人住房借款合同，合法有效，受法律保护。建设银行已依约向刘桂刚发放了借款，刘桂刚取得借款后正常还款12期，之后未按约还款，构成违约，应承担违约责任。截止到2019年6月19日，已到期未付的本金数额为12272.98元，利息33228.48元，罚息508.43元，复利1333.65元。对于建设银行主张刘桂刚立即偿还所有剩余贷款本金617568.03元的请求。一审法院认为建设银行、刘桂刚约定贷款本金63万元分360期偿还，刘桂刚在偿还12期后出现违约，到期未付的本金数额仅为12272.98元，占借款总额的1.9%。合同约定刘桂刚逾期还款，建设银行有权采取包括宣布贷款提前到期等措施。但对于该条款的适用，一审法院认为首先贷款合同为建设银行提前拟定的格式合同，其次该条款对于刘桂刚所享有的合同利益有着重大影响，即刘桂刚一期违约，建设银行即可以对此后的330期未到期贷款宣布提前偿还，属于限制刘桂刚合同基本权利的条款。因此，建设银行应对该条款采取特别标注，提醒刘桂刚。但建设银行并未就该条款予以特别提醒。另外，即使适用该条款，则对于刘桂刚应进行专门的宣告程序。但建设银行并未就此向刘桂刚宣告。建设银行在庭审期间提出当庭宣告的理由，但一审法院认为该条款的宣告，必须向刘桂刚本人进行。诉讼期间向一审法院作出的表述仅是建设银行对自身权利的主张行为，而非向合同相对人的宣告行为。因此，建设银行在庭审期间当庭宣告不构成向刘桂刚的宣告。同时，在存在合同约定刘桂刚违约，建设银行可以采取要求借款人限期纠正违约行为并赔偿相应损失条款的情况下，应尽可能维持合同的履行。另一审法院认为，在刘桂刚逾期本金12272.98元的情况下，提前终止63万元标的的合同，亦不符合权利义务对等的原则。综上，一审法院认为建设银行依据贷款合同第十七条第一款的约定要求刘桂刚清偿全部贷款余额617568.03元的依据不足，一审法院不予支持。刘桂刚逾期还款构成违约，应承担违约责任。对于截止到2019年6月19日，已到期未付的本金数额为12272.98元，利息33228.48元，罚息508.43元，复利1333.65元，应向建设银行支付。2019年6月19日之后的利息罚息，依照合同约定应向建设银行支付。对于建设银行主张的经济损失（律师代理费），因建设银行在代理合同中约定按照执行回款额支付代理费。现尚处于审理阶段，代理费数额并未确定，故对建设银行该主张一审法院不予支持。因涉案房产已办理抵押登记，建设银行作为抵押权人对该抵押的房屋享有优先受偿权。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十八条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘桂刚偿还中国建设银行股份有限公司济南分行借款本金12272.98元，于判决生效后十日内履行；二、刘桂刚支付中国建设银行股份有限公司济南分行利息33228.48元，罚息508.43元，复利1333.65元（截止到2019年6月19日），于判决生效后十日内履行；三、刘桂刚支付中国建设银行股份有限公司济南分行逾期利息、罚息（以本金12272.98元为基数，按年息6.9825%，自2019年6月20日起计算至实际支付之日止），于判决生效后十日内履行；四、中国建设银行股份有限公司济南分行对位于济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二区14号楼3-701室房屋的折价拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回中国建设银行股份有限公司济南分行的其他诉讼请求。如未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10190元，由中国建设银行股份有限公司济南分行负担9440元，刘桂刚负担750元；财产保全费3670元，由中国建设银行股份有限公司济南分行负担3400元，刘桂刚负担270元。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，涉案《个人住房（商业用房）借款合同》第十七条约定：一、贷款人救济措施出现上述任一违约情形或可能危及贷款人债权的情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利。合同中的上述字体已经加黑标识。《个人住房（商业用房）借款合同》第二十一条第六项“借款人的陈述与保证”第（二）款约定：借款人已阅读本合同所有条款，并已特别注意其中字体加黑的内容，贷款人已应借款人要求对相关条款予以明确说明。借款人对本合同条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并充分理解，借款人同意遵守所有条款，自愿承担可能出现的相关风险。合同中的上述字体已经加黑标识。《个人住房（商业用房）借款合同》签订后，双方就房产抵押办理了登记手续，建设银行取得了编号为鲁（2016）济南市不动产证明第00****号不动产登记证明。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，建设银行与刘桂刚签订的《个人住房（商业用房）借款合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的权利义务。建设银行依约履行了放款义务，刘桂刚没有按照合同约定按期偿还借款本息，构成违约。本案的争议焦点是在刘桂刚违约的情形下，建设银行是否有权按照《个人住房（商业用房）借款合同》的约定宣布贷款立即到期，要求刘桂刚立即清偿借款本息。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”本案中，《个人住房（商业用房）借款合同》第十六条、第十七条约定：“借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用。”上述条款虽系贷款人为重复使用而预先拟定的条款，但上述条款不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形，该条款实为违约情形下贷款人的救济措施，并未免除建设银行的责任，也未加重刘桂刚的责任，亦未排除刘桂刚主要权利，不应认定为无效条款。关于《个人住房（商业用房）借款合同》约定的“宣布借款立即到期”的认定。该条文并没有约定需要向借款人书面或者口头进行宣告，没有表明需要专门机构向借款人进行宣告。建设银行以诉讼方式主张权利，要求刘桂刚提前清偿全部贷款本息，应认定建设银行已经履行了宣布贷款立即到期行为。一审法院认定应当对刘桂刚进行专门宣告程序错误，应当予以纠正。本案诉讼后，借款人至今没有按期偿还借款行为和按期偿还借款的意思表示，上述怠于履行还款的行为表明了借款人不再继续履行借款合同。综上，建设银行有权按照《个人住房（商业用房）借款合同》的约定宣布贷款立即到期，要求刘桂刚立即清偿借款本息。《个人住房（商业用房）借款合同》签订后，双方办理了抵押物登记手续，抵押行为成立，故建设银行依据上述《个人住房（商业用房）借款合同》的约定对抵押物享有优先受偿权。建设银行主张律师代理费损失12351元，但未提供证据予以证实该费用已经实际发生，本院不予支持。综上所述，建设银行的上诉请求合法，依法应当予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1591号民事判决；二、被上诉人刘桂刚于本判决生效之日起十日内偿还上诉人中国建设银行股份有限公司济南分行借款本金617568.03元及利息9182.01元、罚息39.26元、复利90.52元（上述利息、罚息、复利计至2018年8月14日）；嗣后至实际给付之日止的利息，以617568.03元为基数，按照《个人住房（商业用房）借款合同》的约定另行计付；三、在本判决第二项所确定的债权范围内，上诉人中国建设银行股份有限公司济南分行有权对被上诉人刘桂刚提供的抵押物[鲁（2016）济南市不动产证明第00****号不动产登记证明记载的位于济南市天桥区东工商河路17号泉星小区二区14号楼3-701室房产]折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、驳回上诉人中国建设银行股份有限公司济南分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10190元、财产保全费3670元，二审案件受理费10190元，均由被上诉人刘桂刚负担。本判决为终审判决。审判长  崔宝宁审判员  赵永先审判员  李平公二〇二〇年五月二十二日书记员  魏小婷