河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3332号上诉人（原审原告）：河南四建集团股份有限公司，住所地开封市宋门关大街。法定代表人：黄思亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：万彩玲，河南胜威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南中耀实业有限公司，住所地河南郑州经济技术开发区。法定代表人：徐哲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鸿杰，河南瀛豫律师事务所律师。上诉人河南四建集团股份有限公司（以下简称四建公司）因与被上诉人河南中耀实业有限公司（以下简称中耀公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四建公司上诉请求：一、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院作出的（2019）豫0191民初28576号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》应予解除。1、依据上诉人四建公司与被上诉人中耀公司于2017年10月25日签订的《补充协议》第三条发包人分包范围说明部分第7项内容的约定，因被上诉人违约未按照该补充协议约定履行应当履行的义务（完成前期桩基工程、基坑土方开挖及土方运输）、未能向上诉人提供符合协议约定的施工场地条件，导致上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无法继续履行；2、本案被上诉人未履行《补充协议》约定的关于其余栋楼的桩基工程及基坑开挖的合同义务，且在上诉人的多次催告后仍未履行，上诉人请求解除涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》的诉请合法有据，依法应予以支持；3、被上诉人已因其他案件被判决承担巨额债务，多次被列入失信执行人名单，足以证明被上诉人已不再具备履行涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》的能力，上诉人据此请求解除涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有据；4、上诉人依法有权行使不安抗辩权，并据此要求解除涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》。二、被上诉人已经确认上诉人截至2019年5月13日所施工完成的工程结算款及补偿款为900万元整。该协议书缺乏丙方签字,但葛洪轩系被中耀公司的实际控制人（从案外人王志坤在一审法院申请执行的卷宗材料可以核实，另外由葛洪轩在本案庭后作为中耀公司代理人参与了多次调解，也足以表明葛洪轩系中耀公司实际控制人），葛洪轩代表中耀公司在该协议书中已经明确确认截至2019年5月19日上诉人所施工完成的工程结算款及补偿费用共计900万元整；三、一审法院未核实相关证据及案件事实，也未到涉案工程所在地核实现场情况，上诉人提出对已经实际完成的工程以及临建设施的工程、及截至一审起诉前因被上诉人违约给上诉人造成的停窝工、材料损失进行鉴定的请求，一审法院以法院不组织进行鉴定为由拒绝上诉人的鉴定申请，故一审程序违法。综上，请求二审法院，查明事实真相，依法维护上诉人的合法权益。中耀公司辩称:一、上诉人作为违约方无权解除合同，且上诉人也没有任何证据证明被上诉人违约，实际违约方系上诉人。二、上诉人拖延工期未到付款节点，以各种理由要求被上诉人付款，被上诉人拒绝上诉人的无理要求后，上诉人撤场至今。三、上诉人撤场后未对在建工程进行养护，且被上诉人发现在建工程质量不合格，且时隔两年之久涉案工程均已不能使用。经专业人士勘验，该工程需拆除重建。四、对于上诉人所称案外人葛洪轩代替被上诉人调解数额900万，被上诉人不认可。另被上诉人认为本案的违约方系上诉人，被上诉人保留向上诉人主张因工程质量不合格及延误工期所造成的损失等的权利。四建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除其与被告签订关于中益滨河广场项目的建设工程施工合同和补充协议；2.判令被告中耀公司支付工程款6919725.63元；3.判令被告赔偿前期窝工费用损失、停工费用损失及其他损失共计6539876.37元；4.判令被告支付自起诉之日起至付清上述全部款项之日止利息（按照13459602元为基数、以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算）；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定：2017年10月25日，河南四建股份有限公司(现名称为河南四建集团股份有限公司)（××）与中耀公司（发包人）签订《建设工程施工合同》及补充协议，工程名称：中益滨河广场项目；工程内容：施工图范围内的土建及安装工程，该项目占地面积约25289.64㎡，建筑面积约87840㎡，该项目主要由2栋高层和多栋多层组成。合同总工期760日历天。暂定合同总价款为9000万元（实际价款以总承包完成的施工内容为准，此暂定价不作为支付工程款和结算的依据）。承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全文明、包扬尘治理。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，××向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定进行工程竣工结算。发包人收到××递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向××支付工程竣工结算价款。××收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按××同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同中加盖有四建公司、中耀公司印章。2018年11月11日，原被告双方又签订补充协议，约定，因案涉工程工期进度缓慢，延期较长，中耀公司在原合同基础上另行补偿四建公司600万元，直接计入结算。四建公司提交预算书载明：中益滨河广场项目工程造价6539876.37元。2019年10月15日，原告四建公司诉至该院。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告与被告双方签订建设工程施工合同及补充协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。现原告要求解除其与被告签订建设工程施工合同,根据该院查明的事实，不符合上述法律规定的解除合同之情形，双方应依合同约定继续履行。因此，原告主张解除其与被告签订的关于中益滨河广场项目的建设工程施工合同和补充协议的请求，该院不予支持。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告四建公司未依约施工完毕，故其要求被告支付工程款6919725.63元及损失与利息的请求，其提供证据不足以证明其主张成立，系证据不足，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告河南四建集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取51279元，由原告河南四建集团股份有限公司负担。本院二审期间，双方当事人围绕四建公司提交的新证据进行交换，并充分发表了质证意见。中耀公司未提交新证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实一致。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。四建公司上诉请求判令解除其与中耀公司签订关于中益滨河广场项目的建设工程施工合同和补充协议。二审审理期间，四建公司提交涉案工程的中标文件，四建公司、中耀公司均称涉案工程系通过招投标程序，四建公司称其主张解除的涉案合同是对通过招投标程序签订的合同的补充，但未提交通过招投标程序签订的合同及相关证据，无法查明涉案合同与通过招投标程序签订的合同内容上是否一致或存在实质性变更，故对涉案合同的效力无法认定，故四建公司上诉主张解除涉案合同，证据不充分，不予支持。综上所述，河南四建集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102558元，由上诉人河南四建集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年五月二十五日书记员 景慧洁