贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终83号 上诉人（原审原告）：余腾湖，男，1972年7月11日生，汉族，住贵州省。 上诉人（原审被告）：贵州省三都水族自治县九阡酒有限责任公司，住所地贵州省三都水族自治县九阡镇。 法定代表人：吴建武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：申大正，该公司生产总监。 上诉人余腾湖与上诉人贵州省三都水族自治县九阡酒有限责任公司（以下简称“九阡酒公司”）劳动合同纠纷一案，双方均不服贵州省三都水族自治县人民法院作出的(2019)黔2732民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 余腾湖上诉请求：1、依法撤销贵州省三都水族自治县人民法院作出的(2019)给2732民初1212号民事判决书，将本案发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、一审法院认定事实不清，判决有误。一审法院认定上诉人与被上诉人系协议解除劳动合同，属事实认定错误，事实是被上诉人用恐吓的手段逼迫上诉人在被上诉人准备好的辞职申请书上签字，上诉人并非自愿同意解除合同，根据《劳动合同法》第八十七条的规定，被上诉人违法解除合同，应该向上诉人支付代通知金和双倍赔偿金。而并非是一审法院认为的没有法律依据。因此，上诉人的请求应当得支持。2、2019年4月、5月上诉人的工资、被扣罚的1500元，一审法院认为，双方是在执行双方解除劳动合同的内容，并无不当之处属事实认定错误。首先，由于上诉人与被上诉人之间口头约定由上诉人管理生产，从4月1日起每个月给付上诉人6000元工资，在上诉人工作期间，上诉人并不存在过错，一审法院认为上诉人在工作中由于重大失误给被上诉人造成损失，因此，被上诉人扣发上诉人的工资并无不当的认定是不符合事实的，实际上诉人是应被上诉人的要求，在多番劝阻被上诉人的情况下，才将酸度超标的酸酒抽进大罐的。上诉人并无过错，不应该承担相应的责任。其次，被上诉人并不是行政机关，并没有制定处罚权的权利，就算上诉人存在过错的情况下，被上诉人也无权扣发上诉人的工资。被上诉人扣发、扣罚上诉人的工资是没有法律依据的。最后，上诉人诉请支付工资及返还扣罚的费用符合法律的规定应该得到支持。3、一审法院并未对上诉人诉请被上诉人补缴2012年3月28日至2018年10月底及2019年4月、5月份的社会保险金及公积金的诉求进行审理，属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”因此，一审法院未审理不符合法律规定。综上所述，一审法院事实认定错误，因此，上诉人请求二审法院在查明事实的基础上撤销一审法院的判决，依法改判或发回重审。 二审期间，九阡酒公司未进行答辩。 九阡酒公司上诉请求：1、依法撤销贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初1212号民事判决，并在查明事实后依法将本案发回重审或判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实及理由：一、一审法院对证据审查不严，对案情分析不透，草率作出“上诉人要求被上诉人辞职，被上诉人同意”的结论。首先，一审法院已经查明，2019年1月至5月期间，被上诉人就因严重失职，先后三次给上诉人造成严重的损失（单是19吨基酒的直接损失就达到38万余元）。根据法律的规定，上诉人完全可以单方面解除劳动合同，没有必要主动与被上诉人协商。其次，根据现有的证据可知，无论是辞职申请书的行文，还是微信聊天中被上诉人的措辞，均体现出被上诉人是基于严重失职，主动向上诉人提出解除劳动关系的事实。然而，一审法院在案件证据及日常生活经验均更加指向说明解除劳动合同的意思表示是被上诉人先作出来的，在没有任何相反证据支撑的情况下得出“上诉人要求被上诉人辞职，被上诉人同意”的结论，属于事实认定不清。二、一审法院在没有查清究竟是谁先提出要求解除劳动合同的情况下，判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金，与法律的规定相悖。我国劳动法对于协议解除劳动合同是否需要支付经济补偿金，采取的是“员工提出、无补偿；单位提出，有补偿”的原则。就本案而言，由于上诉人和被上诉人对于是谁先提出要求解除劳动合同各执一词，在现有证据均指向解除合同的意思表示是由被上诉人先行提出，被上诉人又无法提交其他证据予以否定的情况下，自然应当让被上诉人承担不利的后果。同时，由于被上诉人在履行劳动合同时具有严重失职的行为，对合同无法继续履行存在严重的过错，若一审判决获得维持，势必会给社会大众造成“工作犯了错误，不但不用惩罚，反而能获得补偿”的错误导向。三、一审法院判决上诉人支付加班费没有法律依据。根据上诉人提交的证据可知，被上诉人除法定节假日加班应按约定计发加班工资外，其它时间加班是通过调休的方式来进行补偿。由于被上诉人临时提出解除劳动关系，上诉人没有时间也没有机会组织被上诉人调休，上诉人对于被上诉人无法获得调休不存在过错。综上，一审法院事实认定不清、适用法律错误。为此，恳请二审法院依法查明案件事实后，支持上诉人的上诉请求。 二审期间，余腾湖未进行答辩。 余腾湖向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告代通金6000元；二、判令被告违法解除劳动合同赔偿原告双倍赔偿金61500元；三、判令被告支付原告4月、5月份的工资共12000元；四、判令被告支付原告加班费760元；五、判令被告补发原告2019年1月扣发的1500元工资；六、判令被告为原告补缴2012年3月28日至2018年10月底及2019年4月、5月份的社会保险及公积金；七、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：九阡酒公司于2007年10月19日成立，原法定代表人为钟某刚，法定代表人于2018年9月14日变更为吴建武。原告于2012年3月28日开始到九阡酒公司劳动，从事仓库管理工作，但双方未签订劳动合同。在公司法定代表人变更为吴建武后，双方补充签订了一份期限从2018年3月1日起至2019年2月28日的固定期限劳动合同。九阡酒公司从2018年11月份开始为原告缴纳社会保险和公积金。2019年1月17日，九阡酒公司以原告于2019年1月15日未按出货流程发货，在未经批准同意出货的情况下，将10箱九阡佳酿发运出库为由，给予原告记大过一次、处罚500元的处罚。同日，九阡酒公司以原告仓库基酒保管不力，导致仓库基酒漏酒1600斤，给公司造成损失为由，给予原告记大过一次，处罚1000元的处罚。因九阡酒公司原生产主管离职，原告于2019年3月22日开始任代理生产主管职务。2019年5月，原告在生产作业过程中，将6缸酸度超标的酸酒抽进大罐，造成大量原酒酸度超标，给九阡酒公司造成重大损失，为此，九阡酒公司于2019年5月25日要求原告辞职并无条件接受该公司相关处罚，原告同意后在该公司拟好的辞职申请上签名并捺印，该公司亦在该辞职申请加盖印单，同日，该公司对原告给予扣发原告2019年4月份工资3607.05元和2019年5月3288元的处罚。从2019年5月26日起，原告不再在九阡酒公司劳动。2019年6月17日，原告向贵州省三都水族自治县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三都县仲裁委）提出仲裁申请，请求裁决：一、九阡酒公司向原告支付2019年4月和2019年5月的工资共计12000元；二、九阡酒公司向原告支付双倍赔偿金61500元；三、九阡酒公司向原告支付代通金6000元。三都县仲裁委经审理于2019年7月12日作出三劳人促案字[2019]15号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求，原告对该仲裁裁决不服，于2019年7月22日向一审法院提起本案诉讼。另查明，原告在九阡酒公司每月基本工作为25日，每日工作时间为8小时，原告2018年3月至2019年4月职务工资为1600元/月，岗位工资为1600元/月，工龄工资为600元/月，全勤奖为300元/月。再查明，原告在2019年4月份在非法定节假日内共加班26.5小时，被告因于2019年4月23日停电安排放假调休8小时，原告剩余的18.5小时加班时间被告未安排调休，也未向原告支付相应的加班工资。被告在2019年5月份未安排原告加班。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、双方以何种方式解除劳动合同；二、原告提出的各项诉讼请求应否予以支持。关于双方以何种方式解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，被告九阡酒公司因原告工作存在重大过失而要求原告辞职，原告同意辞职并愿意接受该公司相关处罚，双方形成解除劳动合同合意，故双方为协议解除劳动合同，原告主张系被告单方解除劳动合同，被告主张系原告单方解除合同，理由均不成立，不予支持。关于原告提出的各项请求应否支持的问题。因双方系协议解除劳动合同，不是被告单方解除劳动合同，故原告请求被告向原告支付代通金6000元及双倍赔偿金61500元，没有法律依据，不予支持，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的（七）法律、行政法规规定的其他情形”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，被告应向原告支付经济补偿26600元（3800元/月×7月＝26600元）。由于原告重大过失造成被告重大损失，双方在协议解除劳动合同时原告亦表示无条件接受被告的相关处罚，被告在解除劳动合同后被告对原告给予扣除原告2019年4月、5月份全部工资的处罚，是在执行双方解除劳动合同的内容，且无不当之处，故原告请求被告支付原告2019年4月份和5月份的工资12000元，理由不成立，不予支持。由于原告在2019年4月份加班26.5小时，被告仅安排原告调休8小时，其余18.5小时被告一直未安排原告调休，依法被告应向原告支付相应的加班费，故被告应向原告支付加班费351.5元（3800元/25日÷8小时×18.5＝351.5元），原告请求被告支付加班费760元，支持351.5元，其余不予支持。因原告于2019年1月违反被告相关规章制度，给被告造成损失，被告根据其规章制度，给予原告经济处罚共计1500元，该处罚并无不当，且被告直接从原告的2019年1月的工资中扣除，原告当时也未提出异议，故原告请求被告补发原告2019年1月份工资1500元，理由不成立，不予支持。因被告已为原告办理社会保险手续，且已为原告缴纳了部分社会保险费，现原告请求被告为原告补缴欠缴的社会保险费，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”规定，原告该请求事项不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故一审法院对原告该请求不予审理。另外，根据《住房公积金管理条例》第三十七条“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款”和第三十八条“违反本条例的规定，单位不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”的规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应由住房公积金管理中心主管，原告请求被告补缴住房公积金不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故对原告该请求亦不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第六十二条第一款第二项及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、限被告贵州省三都水族自治县九阡酒有限责任公司于判决生效后十日内向原告余腾湖支付经济补偿26600元、加班费351.5元，共计人民币26951.5元；二、驳回原告余腾湖的其他诉讼请求。 二审中，双方均未提供新证据。本案二审查明的事实与一审基本一致。 综合本案上诉请求及理由，归纳本案争议的焦点：1、双方是否协商一致解除劳动合同；2、九阡酒公司应否支付经济补偿金；3、九阡酒公司应否支付加班费。 本院认为：关于焦点一，根据九阡酒公司一审提交的余腾湖的辞职申请及九阡酒公司关于准予余腾湖辞职的通告，结合余腾湖在微信工作群中的表述，余腾湖在经公司谈话后，主动提出辞职申请。一审法院认定双方协商一致解除劳动合同正确。余腾湖上诉主张系被逼迫在辞职申请书上签字，但未能提供相应的证据，根据谁主张谁举证的原则，其应承担举证不利的法律后果。 关于焦点二，本院认为，在无其他证据予以佐证的情况下，不宜将用人单位的离职谈话直接认定为用人单位向劳动者提出解除劳动合同。综合本案证据，应以余腾湖的书面辞职申请为据，认定系劳动者一方提出辞职并与用人单位协商一致解除劳动合同，故本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。一审判决九阡酒公司向余腾湖支付经济补偿金不当，应予纠正。 关于焦点三，由于余腾湖的过失造成九阡酒公司生产经营上的重大损失，双方在协议解除劳动合同时余腾湖亦表示无条件接受九阡酒公司的相关处罚，九阡酒公司在解除劳动合同给予扣除余腾湖2019年4月、5月份全部工资的处罚，而加班费系工资总额的一部分，一审判决九阡酒公司向余腾湖支付加班费不当，应予纠正。 关于余腾湖上诉提出一审法院未对余腾湖诉请九阡酒公司补缴2012年3月28日至2018年10月底及2019年4月、5月份的社会保险费及公积金的诉求进行审理属适用法律错误的主张，因补缴社会保险费和公积金属于行政管理范畴，应由相关部门处理，不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，一审法院对该请求不予审理并无不当。 综上，九阡酒公司的上诉理由成立，本院予以支持。余腾湖的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 撤销贵州省三都水族自治县人民法院作出的(2019)黔2732民初1212号民事判决； 驳回余腾湖的诉讼请求。 一审案件受理费5元，二审案件受理费20元，由余腾湖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈福江 审 判 员 唐新春 审 判 员 罗 莎 二〇二〇年五月十一日 法官助理 毛 辉 书 记 员 杨正宁