山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2417号上诉人[原审原告（被告）]：济南新世界阳光发展有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：陈耀豪，总经理。委托诉讼代理人：陈浩，上海劳达律师事务所律师。被上诉人[原审被告（原告）]：孙娟，女，1974年6月29日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：孙群(系孙娟姐姐),住济南市。委托诉讼代理人：郭顺刚，山东天澍律师事务所律师。上诉人济南新世界阳光发展有限公司（以下简称济南新世界公司）因与被上诉人孙娟劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5775、5941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。济南新世界公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第一项，依法改判济南新世界公司无需支付孙娟违法解除劳动合同赔偿金税前621339.6元或依法撤销原判决，发回重审；2.请求依法撤销一审判决第二项，依法改判济南新世界公司无需支付孙娟佣金收入税前170268.53；3.请求依法撤销一审判决第三项，依法改判济南新世界公司无需支付孙娟加班费税前190155.71元；4.请求依法撤销一审判决第四项，依法改判济南新世界公司无需支付孙娟未休带薪年休假工资税前16324.19元；5.请求依法撤销一审判决第五项，依法改判济南新世界公司无需支付孙娟出差费税前473元；6.请求判令由孙娟承担一审及本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，且适用法律错误。1.一审法院采信证人证言错误；2.一审法院未采信管理办法错误；3.一审法院认为济南新世界公司应对孙娟提取佣金情况负举证责任不当；4.济南新世界公司并非不履行举证责任，庭审中济南新世界公司发表了质证意见；5.一审法院认为济南新世界公司掌握孙娟加班证据且拒不提供，应承担不利后果不当；6.一审法院认定孙娟2018年存在3天未休年休假不当7.一审法院对孙娟出差费用认定不当；8.一审法院对孙娟主张赔偿金超诉讼请求判决不当；9.一审法院判决济南新世界公司支付孙娟相关费用为税前所得系适用法律错误。二、一审认定基本事实不清。孙娟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。济南新世界公司向一审法院起诉请求：1.请求判令济南新世界公司无需向孙娟支付赔偿金574525元；2.请求判令济南新世界公司无需向孙娟支付带薪年休假工资10630.88元；3.请求判令济南新世界公司无需向孙娟支付差旅费473元。孙娟向一审法院起诉请求：1.请求判令济南新世界公司向孙娟支付违法解除劳动合同赔偿金574525元；2.请求判令济南新世界公司向孙娟支付2013年9月至2019年5月的资产租赁佣金224489元；3.请求判令济南新世界公司向孙娟支付2002年4月至2019年5月期间的加班费926787元；庭审中，变更为加班费190155.71元；4.请求判令济南新世界公司向孙娟支付2002年4月至2019年5月的带薪年休假工资287545元；庭审中，变更为146169元；5.请求判令济南新世界公司向孙娟支付报销费用549元。一审法院认定事实：一、2002年3月29日，孙娟入职济南新世界公司工作。2012年6月30日，济南新世界公司（甲方）与孙娟（乙方）签订劳动合同一份，合同约定：该劳动合同为无固定期限劳动合同；乙方同意根据甲方工作需要，从事营销管理岗位工作；甲方安排乙方执行标准工时工作制工作，乙方每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每周至少休息一天；甲方按甲方依法制定的工资分配制度确定支付乙方工资；甲方安排乙方延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排乙方补休或者按照国家相关规定向乙方支付加班工资。甲方应当将加班工资在下一个工资发放日或者之前支付给乙方；合同还约定了其他事项。2012年11月22日，济南新世界公司任命孙娟为客户服务部经理。2019年5月29日，济南新世界公司向孙娟发出《解除劳动合同通知书》和《终止（解除）劳动合同证明书》。二、关于孙娟主张的佣金问题。1、2009年5月21日，济南新世界公司制发了《济南项目经营佣金报告》，并将此报告通过电子邮件发送给济南项目总经理李金诚，抄送北京项目管理中心总经理陈子荣。该报告称：“济南市项目营销管理部、客户服务部负责济南项目公司自有物业的经营管理工作，结合市场佣金规则及财务的意见，拟定了经营类业务的佣金制度，以便营销管理部、客户服务部开展有效的招商工作及财务部门配合收款、发放佣金的工作。一、佣金计算原则：以一个经营合同作计提佣金。租期1年以下（含1年）的计提0.5个月的租金作为佣金；2-3年（含3年）的计提1个月的租金作为佣金；4-5年（含5年）的计提2个月的租金作为佣金；6-9年（含9年）的计提3个月的租金作为佣金；10年以上（含10年）的计提4个月的租金作为佣金。二、参与佣金分配的人员为：直接接洽客户的业务人员、部门总监、客服经理、参与租赁合同谈判的人员、部门公佣。三、提取佣金时间：合同期限5年以内（含5年）的提取佣金的月份为合同签订并且收到首次支付租金后（支付租金不低于6个月）；合同期限10年以内（含10年）支付首年租金后发放50%佣金，第二次支付租金后发放剩余50%佣金。四、具体分配原则为：部门总监20%，客服经理20%，直接接洽客户的人员30%，参与合同谈判的人员10%，部门公佣20%。五、在租赁合同签订后，如直接接洽及合同谈判的人员在佣金发放前离职，租金支付后按照计提标准仍发放给其人员。六、每个经营合同签订后，由部门主管将接洽、合同谈判人员名单及佣金分配方案签字确认后提交财务部。”孙娟提交的此份证据为邮件打印件，济南新世界公司对于此证据的真实性和证明目的不予认可。本案中，证人**证实，有此文件且此文件一直延续执行。一审法院认为，证人作为原济南新世界的领导，其证实此文件存在且一直延续执行，一审法院采信此证人证言。2、2017年1月1日，新世界中国地产有限公司制作了《华北—北京资产租赁佣金管理办法》，此办法中的使用范围为：本规定适用于华北—北京资产运营部管辖下的所有物业资产：包括北京崇文门项目、于庄项目、廊坊项目、天津项目、济南项目的底商、商场铺位、写字楼，不包括新活馆（购物中心）和楼栋整租；参与人员：区域中心资产运营部及项目资产管理部人员参与佣金的分配（不含经理级及以上，详见附件《参与佣金分配人员名单》）。在《参与佣金分配人员名单》中没有济南项目参与佣金分配人员。济南新世界公司提交的此证据系邮件打印件，孙娟的质证意见是，此文件是2017年1月1日才开始执行，且文件的标题为华北—北京资产租赁佣金管理办法，并没有明确是对济南新世界公司；孙娟对此文件不清楚也没有收到过，孙娟在2017年1月1日之后仍有佣金计提的资格。一审法院认为，济南新世界公司提交的此管理办法，因无法证实此文件与济南新世界公司的关系，且此文件为打印件，一审法院对此证据不予采信。3、孙娟向一审法院提交了二十一份房屋租赁合同，其中六份为合同原件，十五份为合同复印件。对于此二十一份租赁合同，济南新世界公司的辩称意见为请求法院依法认定。一审法院认为，佣金作为孙娟劳动报酬的一个组成部分，按照法律规定应由济南新世界公司承担举证责任，济南新世界公司没有提供证据证明孙娟的提取佣金的租赁合同情况、没有提交证据证明孙娟已提取佣金和未提取佣金的情况，依法应承担不利的法律后果；诉讼程序中，举证、质证、认证分属举证方、质证方和法院，济南新世界公司不履行其质证责任、不行使质证权利，反而交由法院认定，意味着对自己质证权利的放弃，其应承担不利的法律后果。既然济南新世界公司放弃其质证的权利，一审法院认定孙娟所提交的二十一份租赁合同为合法有效证据，可以作为认定孙娟应提取佣金数额的依据。孙娟提交的二十一份合同的第一次收取租金的数额，依据《济南项目经营佣金报告》的提取比例及方法，孙娟应提取佣金为170268.53元。三、关于孙娟主张的加班费。孙娟主张的加班费的证据为其自己制作的统计表、列表，社会保险机构的缴纳基数，考勤管理规定。对于考勤管理规定，济南新世界公司认可其真实性，但对于证明目的不认可。对于孙娟自己制作的统计表及列表，济南新世界公司对其真实性不认可。证人**的证人证言证明济南新世界公司的销售部门经常要求加班；济南新世界公司的考勤管理规定中“考勤采取指纹录入的方式”的规定，济南新世界公司为证明孙娟年休假情况提交的考勤月报表，证明考勤数据和记录由济南新世界公司保存。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，孙娟在济南新世界公司销售部门工作期间，济南新世界公司要求销售部门加班，且济南新世界公司掌握加班的事实但不提供证据，济南新世界公司承担不利后果，一审法院以孙娟提交的加班证据为准。四、关于孙娟离职前十二个月平均工资。一审庭审中，济南新世界公司认可孙娟的前十二个月的平均工资为16515.83元。由于孙娟的佣金收入亦为其合法劳动报酬的一部分，孙娟在离职前十二个月内尚存在可提取的佣金收入14840.7元未计入，因此，一审法院认定孙娟离职前十二个月的平均工资为17752.56元。五、关于孙娟主张的未休年休假工资。审理中，查明孙娟在2018年未休年休假3天，2019年未休年休假7天。六、关于差旅费用。2019年4月1日，济南新世界公司安排孙娟参加《资产管理手册》说明会，因参加此次会议，孙娟支付了出差费用473元。2019年9月9日，济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会制发了济槐劳人仲案字[2019]第773号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付赔偿金574525元、带薪年休假工资10630.88元、差旅费473元。一审法院认为，2002年3月29日至2019年5月29日，孙娟在济南新世界公司工作，双方之间在此期间存在劳动关系。2019年5月29日，济南新世界公司以孙娟与关键单位之间存在不正常经济往来为由解除与孙娟的劳动关系，由于济南新世界公司未提交证据证明孙娟与关键单位之间存在不正常经济往来，济南新世界公司解除与孙娟劳动合同的事实根据不存在，济南新世界公司解除与孙娟劳动合同违法。孙娟要求济南新世界公司支付违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持。孙娟与济南新世界公司在仲裁期间，认可孙娟的离职前十二个月的平均工资为16515.83元，孙娟因此而主张违法解除劳动合同赔偿金为574525元；现因存在佣金收入未计入离职前十二个月的平均工资，从方便诉讼、节约司法资源，且不违反法律的情况下，一审法院在计算违法解除劳动合同赔偿金时，将一并计算并判决。孙娟主张加班费及佣金，符合法律规定，一审法院予以支持。孙娟主张的未休年休假工资，一审法院支持其主张的2018年至2019年未休年休假10天的16324.19元；其他部分因超过仲裁时效，一审法院不予支持。孙娟根据济南新世界公司的安排参加会议，由此而产生的出差费用应由济南新世界公司给予报销，济南新世界公司应为孙娟报销出差费用473元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定（三）》第九条的规定，判决：一、原告（被告）济南新世界阳光发展有限公司，于判决书生效之日起十日内，支付被告（原告）孙娟违法解除劳动合同赔偿金621339.6元（17752.56*17.5*2）；二、原告（被告）济南新世界阳光发展有限公司，于判决书生效之日起十日内，支付被告（原告）孙娟佣金收入170268.53元；三、原告（被告）济南新世界阳光发展有限公司，于判决书生效之日起十日内，支付被告（原告）孙娟加班费190155.71元；四、原告（被告）济南新世界阳光发展有限公司，于判决书生效之日起十日内，支付被告（原告）孙娟未休带薪年休假工资16324.19元（17752.56/21.75*10*200%）；五、原告（被告）济南新世界阳光发展有限公司，于判决书生效之日起十日内，支付被告（原告）孙娟出差费473元；六、驳回原告（被告）济南新世界阳光发展有限公司的诉讼请求；七、驳回被告（原告）孙娟的其他诉讼请求。二审中，济南新世界公司同意放弃“不支付孙娟未休年假工资和出差费”的诉讼请求。济南新世界公司提供孙娟自2016年12月12日至2019年5月14的考勤月报表以证明不应支付孙娟加班费。同时提供《劳动部工资支付暂行规定》，主张根据该规定和《江苏省工资支付条例》，证明用人单位对职工考勤表保存期限为两年。经对考勤表质证，孙娟认可上述考勤表的真实性。称其主张的主要是2002年至2012年期间的加班费，少量的是2018至2019年的加班费。济南新世界公司在一审答辩状中称：根据公司《资产租赁佣金管理规定》第一条规定，经理及以上人员不适用本规定，且《参与佣金分配人员名单》没有孙娟，故无需支付资产租赁佣金。济南新世界公司二审中提供收款人为房帅的银行电子回单复印件，预证明孙娟与关键单位存在不正常经济往来。孙娟对此不予认可。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，济南新世界公司与孙娟于2002年3月29日建立劳动关系，双方劳动关系于2019年5月29日解除，本院对此予以确认。二审期间，济南新世界公司放弃不支付孙娟未休年假工资和出差费的上诉请求，属于当事人自主处分诉讼权利的行为，本院予以准许。济南新世界公司以孙娟与关键单位存在不正常经济往来为由，解除了与孙娟的劳动合同。但济南新世界公司并未举证证明孙娟存在与关键单位存在不正常经济往来的事实，故其解除行为违法，应向孙娟支付违法解除劳动合同赔偿金。但孙娟在仲裁时申请和一审诉讼期间请求的赔偿金数额为574525元。一审判决超出孙娟的仲裁和诉讼请求不当，应予纠正。依据济南新世界公司在一审答辩状所述：《参与佣金分配人员名单》没有孙娟，故无需支付资产租赁佣金的内容，可以得出以下结论：即济南新世界公司确有向职工支付资产租赁佣金的事实。审理期间，济南新世界公司既不举证证明涉案房屋的租赁情况，也不对孙娟所举证的《租赁合同》进行核实。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，有证据证明一方当事人控制证据无正当理由拒不提供，对待证事实具有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。根据上述规定，本院认定孙娟所提供的租赁合同真实有效。《济南项目经营佣金报告》中已明确孙娟有权获得租赁佣金，济南新世界公司在未能举证《济南项目经营佣金报告》已失效的情况下，以其新规定中经理不在支付租赁佣金之列为由，拒绝支付孙娟租赁佣金的理由不当，本院不予支持。孙娟主张济南新世界公司支付其自2002年4月至2019年5月的加班工资。新世界公司提供孙娟两年多的《考勤月报表》以证明无需支付孙娟加班费。本院认为，考勤表的保存期限，可以参照劳动行政部门关于劳动者工资发放证明保存期限的规定，认定用人单位保存考勤表记录的最长期限为两年。济南新世界公司已经提供了孙娟两年多的考勤记录，孙娟亦认可考勤表的真实性。孙娟提供的证据不足以认定其加班的事实，故孙娟主张加班费的证据不足，本院不予认定。一审对此处理不当，本院予以纠正。综上所述，济南新世界公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5775、5941号民事判决第二项、第四项、第五项、第六项、第七项及案件受理费和一审保全费的负担；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初5775、5941号民事判决第一项、第三项；三、济南新世界阳光发展有限公司于本判决书生效之日起十日内，支付孙娟违法解除劳动合同赔偿金574525元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由济南新世界阳光发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二〇年五月二十日书记员  刘红