福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初6220号 原告：福州中夏房地产开发有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇。 法定代表人：龙宇飞，职务董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：钟俊，北京德恒(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林倩，北京德恒(福州)律师事务所律师。 被告：俞辉，男，1979年1月16日出生，汉族，住福建省平潭综合实验区。 被告：董宵燕，女，1985年6月6日出生，汉族，住福建省平潭综合实验区。 第三人：渤海银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市台江区。 负责人：沈亚东，职务行长。 委托诉讼代理人：陈伟坤，北京德和衡(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫陈瑞，北京德和衡(福州)律师事务所律师。 原告福州中夏房地产开发有限公司（以下简称中夏公司）与被告俞辉、董宵燕、第三人渤海银行股份有限公司福州分行（以下简称渤海银行福州分行）商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告福州中夏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人林倩、被告俞辉、第三人渤海银行股份有限公司福州分行的委托诉讼代理人陈伟坤、巫陈瑞到庭参加诉讼，被告董宵燕经合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告福州中夏房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求:1.解除原告与被告签订的编号为ＦＺ1612ＸＪ063704《商品房买卖合同》；2.被告立即协助原告办理《商品房买卖合同》的备案登记注销、预购商品房预告登记注销手续以及抵押权预告登记注销手续；3.被告按房屋交付原状立即向原告返还福州市晋安区商务办公号房；4.被告向原告支付解约违约金359003.6元（解约违约金按购房总价1795018元20％计算）；5.被告立即向原告支付房屋使用费（每月房屋使用费按购房总额的3％计算，自2018年11月30日起计至实际返还之日）；6.被告向原告支付因逾期办理上述第2项注销手续而产生的违约金（每日按购房总额万分之五自判决确定履行期限届满之日起计至办理完毕之日止）；7.被告向原告支付因逾期办理上述第3项返还房屋产生的违约金（每日按购房总额万分之五自判决确定履行期限届满之日起计至实际返还之日止）；8.被告立即返还原告为其代垫的银行贷款本息（实际以法院判决解除《商品房买卖合同》之日确定的代垫数额为准）；9.被告立即向原告支付代垫款违约金（违约金按代垫款日万分之五标准自原告实际代垫之日起计至被告还清之日止）；10.被告赔偿原告为主张权利所支出的律师代理费8000元；11.原告有权在被告已付的房价款中直接抵扣俞辉、董宵燕应承担的上述第4-10项款项，不足部分由被告另行支付；12.本案的全部诉讼费用（包含但不限于案件受理费、保全费、公告费等）由被告承担。事实与理由：2016年12月15日，出卖人福州中夏房地产开发有限公司与买受人俞辉、董宵燕签订合同编号为ＦＺ1612ＸＪ063704《商品房买卖合同》及附件补充协议（以下简称合同），合同约定：1.买受人购买出卖人开发的位于福州市晋安区商务办公号房；2.购房总价款为1795018元，买受人于2016年12月5日前付定金50000元，于2017年1月16日前付购房款135018元，于2017年1月25日前付购房款180000元，于2017年6月30日前付购房款270000元，于2017年9月30日前付购房款270000元，于2017年12月30日前付商业贷款890000元；3.若买受人逾期偿还贷款本息导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人送达告知函之日起3日内，向出卖人支付全部代垫款（含本金、利息、罚息、赔偿金等），且买受人应自出卖人实际承担前述款项之日起按全部代垫款的日万分之五支付违约金至买受人实际支付之日止；4.若买受人迟延支付前述款项达30日的，出卖人有权解除合同，要求按购房总价20％支付违约金、配合办理注销手续、返还房屋以及支付房屋使用费（房屋使用费自房屋交付或视为交付之日起至实际返还之日止，每月按购房总额的3%计）；5.买受人逾期配合办理注销手续等事项的，应按购房总价日万分之五另向出卖人支付违约金；6.出卖人有权从买受人已付款项中直接扣除应向出卖人支付的代垫款、违约金、律师费、诉讼费等相关费用；7.双方因案涉合同发生纠纷的，向出卖人所在地人民法院起诉。2017年3月27日，讼争房屋办理闽（2017）福州市不动产证明第9078498号不动产登记证明。2018年1月29日，俞辉、董宵燕与渤海银行股份有限公司福州分行（以下简称渤海银行）签订《个人一手房按揭抵押借款合同》（以下简称借款合同），贷款金额为890000元，还款采用等额还本付息方式，每月偿还9827.28元，以讼争房屋作为抵押担保。同时中夏公司出具《阶段性担保函》，为前述按揭贷款提供阶段性连带保证。上述合同签订后，中夏公司于2018年11月30日向俞辉、董宵燕交付讼争房屋。此后，因俞辉、董宵燕未按期向渤海银行偿还按揭贷款，中夏公司于2019年3月至6月期间向银行代偿59435.27元。2019年6月11日，中夏公司通知俞辉、董宵燕偿还代垫款，但二人至今拒不偿还。 被告俞辉辩称，中夏公司所述属实，目前其无力缴纳按揭，同意解除合同，但是其认为中夏公司主张的违约金和费用过高，希望能够协商降低损失。 被告董宵燕未答辩。 第三人渤海银行股份有限公司福州分行述称，其与俞辉、董宵燕于2018年1月29日签订《个人一手房按揭抵押借款合同》，并于2018年2月1日就抵押房产办理了抵押权预告登记，其系讼争房产抵押权预告登记权利人。同日，中夏公司向其出具了《阶段性担保函》，为上述购房按揭贷款提供阶段性连带保证。在本案抵押借款合同履行过程中，俞辉、董宵燕已经出现多次逾期，构成违约。抵押权预告登记具有准物权效力，根据《物权法》规定，未经预抵押登记权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。因此，在俞辉、董宵燕或中夏公司根据借款合同或担保函约定履行全部合同义务前，原告无权要求注销讼争房屋的预告登记手续以及抵押权预告登记手续。同意中夏公司解除合同，但是俞辉、董宵燕和中夏公司应当分别向其承担还款和担保责任，否则无权要求注销抵押权预告登记。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了证据交换和庭审质证，被告董宵燕经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证、答辩的权利。被告俞辉及第三人对原告举证的《商品房买卖合同》、《房屋租赁委托合同》复印件、付款回单、《个人一手房按揭抵押借款合同》、不动产登记证明、代垫款支付凭证、还款通知书、EMS邮寄面单及邮寄查询记录无异议，原告、被告俞辉对第三人举证的被告俞辉贷款银行账户还款明细、不动产登记证明无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。 根据庭审确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2016年12月15日，原告中夏公司与被告俞辉、董宵燕签订备案编号为ＦＺ1612ＸＪ063704的《商品房买卖合同》（含附件,以下简称合同），约定由被告购买原告开发的坐落福州市晋安区商务办公房屋（以下简称讼争房屋）,建筑面积49.87平方米，总价款1795018元。合同附件六合同补充协议第二条第四项约定，被告未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息或因其他被告原因，导致原告承担担保责任的，被告应在原告向其送达告知函之日起3日内，将原告代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及原告因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失）支付给原告，同时自原告实际承担上述款项之日起，至被告实际向原告支付全部款项之日止，被告应按日向原告支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。被告没有按上述约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约，原告有权选择立即解除合同。原告选择解除合同的，除有权按照本补充协议相关约定扣除相关费用并扣除其代被告向按揭银行支付的全部款项外，被告还应按照本补充协议第十四条有关约定承担违约责任。合同附件六合同补充协议第十四条第二项约定，如因被告原因导致合同及补充协议解除的，被告应向原告支付购房款总额20%的违约金，原告有权在退还被告购房款（无息）前将违约金、税费从中予以扣除。被告购房款不足以抵扣的，原告有权继续向被告追偿。如房屋交付后合同解除，被告还应向原告支付房屋使用费，计费期间为该房屋交付之日至被告实际交还该房屋之日，计费标准为购房款总额的3%／月。合同签订后，被告支付了首付款，并办理了讼争房屋的预购商品房预告登记，相应不动产登记证明编号为闽（2017）福州市不动产证明第××号。 2018年1月29日，被告与第三人渤海银行福州分行签订《个人一手房按揭抵押借款合同》，以讼争房屋为抵押物向第三人贷款890000元用于支付讼争房屋购房款，贷款期限自2018年1月29日起至2028年1月29日止。原告为被告俞辉的上述贷款承担连带保证责任，保证期间为贷款发放之日起至借款人办妥房屋权属登记、第三人办妥抵押登记手续，且第三人收到房屋产权证及房地产他项权证原件之日。后第三人发放贷款至原告处，被告付清全部购房款。2018年2月1日，第三人办理了预购房屋抵押权预告登记，相应不动产登记证明编号为闽（2018）福州市不动产登记证明第9013469号。 因被告未能按时向第三人偿还借款本息，第三人自2019年3月26日起先后多次通过福州泰禾新世界房地产开发有限公司及福州中维房地产开发有限公司代被告向第三人偿还贷款本息，截止2019年11月25日，原告已代被告向第三人垫付按揭款合计118483.31元（具体垫付时间及金额见下表）。 2019年6月11日，原告按照《商品房买卖合同》约定的联系地址向被告寄发《还款通知书》，通知称因被告未按期归还按揭贷款，原告向贷款银行承担了保证责任，垫付按揭贷款累计37878.9元，要求被告在收到该函后3日内归还垫付款及违约金，如被告逾期还款达到30日，原告将依约解除合同并主张违约责任。后被告未还款，原告提起诉讼。 另查明，两被告与案外人福州泰禾酒店管理有限公司签订《房屋租赁委托合同》，约定被告委托福州泰禾酒店管理有限公司代为处理讼争房屋租赁事宜，包括委托福州泰禾酒店管理有限公司与开发商办理房屋交房手续。2018年11月30日，原告将讼争房屋交付福州泰禾酒店管理有限公司经营管理。 本院认为，本案《商品房买卖合同》依法成立并生效，对原、被告双方具有约束力，双方均应依约履行。被告未按时偿还按揭贷款致使原告向第三人承担保证责任，已经构成违约，原告请求解除《商品房买卖合同》可以支持。合同解除，原告请求被告协助办理合同备案登记及预购商品房预告登记注销手续并返还房屋可以支持。《商品房买卖合同》因被告违约而解除，原告可以请求被告支付违约金，考虑本地商务办公用房的市场情况，原告请求被告按合同总价款的20%支付违约金359003.6元合理，可以支持。截至2019年11月25日庭审时止，原告因承担担保责任为被告实际代垫按揭款118483.31元，原告请求被告偿还该款可以支持，2019年11月25日之后发生的代垫款根据银行实际扣收情况，由三方自行结算。原告请求被告赔偿律师费损失8000元有事实和合同依据，可以支持。《个人一手房按揭抵押借款合同》项下借款尚未清偿，原告请求注销抵押权预告登记，不予支持。原告请求被告支付逾期办理注销手续及逾期返还房屋的违约金，均缺乏事实依据，不予支持。被告已经承担合同解除的违约金，该违约金可以弥补原告损失，原告请求被告支付房屋使用费、代垫款违约金不予支持。原告主张从已付购房款中直接抵扣被告应付给原告的款项无法律依据且可能涉及案外人的权利，本院不予支持。原、被告及第三人三方应在《商品房买卖合同》解除后及时就《个人一手房按揭抵押借款合同》及担保责任进行清理，并配合处理款项退还等善后事宜。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除原告福州中夏房地产开发有限公司与被告俞辉、董宵燕于2016年12月15日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：FZ1612XJ063704）。 二、被告俞辉、董宵燕应于本判决生效之日起十日内配合原告福州中夏房地产开发有限公司办理坐落福州市晋安区商务办公房屋的合同备案登记及预购商品房预告登记的注销手续。 三、被告俞辉、董宵燕应于本判决生效之日起十日内将坐落福州市晋安区商务办公房屋返还给原告福州中夏房地产开发有限公司。 四、被告俞辉、董宵燕应于本判决生效之日起十日内支付原告福州中夏房地产开发有限公司代垫按揭款118483.31元。 五、被告俞辉、董宵燕应于本判决生效之日起十日内支付原告福州中夏房地产开发有限公司违约金359003.6元。 六、被告俞辉、董宵燕应于本判决生效之日起十日内赔偿原告福州中夏房地产开发有限公司律师费8000元。 七、驳回原告福州中夏房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20955元，由被告俞辉、董宵燕负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李蓓蓓 人民陪审员  郭 静 人民陪审员  黄文钗 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  郑倩雯 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。