山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终12号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭萧钢构（河南）有限公司，住所地：洛阳飞机场工业园区孟津县麻屯镇。法定代表人：蔡志恒，该公司董事长。委托代理人：赵金勇，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西模范机械制造有限公司，住所地：侯马市晋生巷19号。法定代表人：刘彩庆，该公司执行董事。委托代理人：张铜铃，山西杰昊律师事务所律师。上诉人杭萧钢构（河南）有限公司（以下简称杭萧公司）因与被上诉人山西模范机械制造有限公司（以下简称模范公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初1481号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杭萧公司的委托代理人赵金勇、被上诉人模范公司的委托代理人张铜铃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2013年3月2日，原告模范公司与被告杭萧公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：由被告为原告新建厂房提供钢结构及屋面墙面围护的设计制作施工；建筑面积为5个单体总面积35134.08㎡；分两期施工：一期含消失模车间、曲轴加工车间、制模车间3个单体共22108.62㎡，二期覆砂V法铸造车间、缸体车间2个单体共13025.46㎡；工程承包范围：主体钢结构，屋面墙面围护，地脚锚栓成品供应；设计工期：30天（从合同生效之日起开始计算）；单体加工施工工期：120天（从预付款到达承包人账户且基础复测合格第二日开始计算至完工日止）；开工日期：暂定2013年4月20日；完工日期：暂定2013年8月20日；合同价款1300万元；合同生效：发包方预付款到达承包人账户后生效；工程预付款：合同签订后五日内，发包人向承包人支付10万元作为定金；一期发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：设计完成后5日内，发包人应支付合同总价的20%预付款，计人民币1631080元；本合同生效后90日内因发包方原因导致承包方不能进场施工的或因发包方原因导致承包方在双倍安装工期（240天）内均不通过顺利完工的，发包方除承担相关违约责任外，还应向承包方支付合同总价5%的过失补偿金。重审庭审中，原、被告双方均认可被告在签约时提交的“报价汇总表”及“报价书”为合同组成部分。“报价汇总表”载明，缸体车间建筑面积：9076.53㎡，单方造价279.49元/㎡，合价253.68万元；曲轴车间建筑面积：9076.53㎡，单方造价253.2元/㎡，合价229.82万元；制模车间建筑面积：7130㎡，单方造价573.20元/㎡，合价408.69万元；消失模车间建筑面积：5902.09㎡，单方造价384.66元/㎡，合价227.03万元；铁型覆砂、V法铸造车间建筑面积：3948.93㎡，单方造价457.79元/㎡，合价180.78万元。总计建筑面积：35134.08㎡，总合价1300万元。“报价书”中对上述5个车间的钢构系统、楼面系统、墙面系统、其它配件的名称、规格、单位、数量、单价、合价、备注内容进行了详细约定，其中在消失模车间的其它配件中载明：地脚锚栓的规格分别为：M24、M36，数量分别为48套、288套。双方在合同中对被告交付锚栓和钢构件的进场时间未作约定，在重审庭审中，双方均认可地脚锚栓是要预先埋设在地基基础内的，被告不负责预埋，但需将锚栓提前发货。合同签订后，原告于2013年3月8日向被告预付了10万元定金。被告依约在合同生效后30日内向原告提交了设计图纸，原告在同年4月25日向被告支付了预付款160万元。同日，原告向被告发出“施工联系函”，要求被告先将一期三个车间的施工进度安排一下，以便其与土建协调、衔接。被告对此未予回复。之后，被告于2013年8月9日向原告发来消失模车间的锚栓一套，其余车间锚栓至今未发货，亦未进场施工。被告2013年8月9日的“装车发运单”载明其所发消失模车间构件有：M42锚栓144套、M39锚栓144套、M24锚栓48套、M42螺母432个、M39螺母432个、M24螺母144个、12*160*160预埋件48套、L100*8角钢（长度120）48个、5*550*680模板一2个、5*530*680模板二2个、5*260*260模板三2个，被告所发的M42、M39两个型号锚栓与其消失模车间“报价书”中约定的锚栓型号不符。2014年2月21日，被告向原告发出“工程（业务）联系单”，要求原告及时安排其构件发货并支付合同总价5%的过失补偿金。2014年2月23日，原告以“工程联系函”回复被告，称：“由于5-6月份连下大雨，8月份施工方不给民工及时发工资造成民工罢工和讨薪闹事，加上冬天无法施工等天灾人祸干扰，致使车间基础至今没有做好，造成贵司无法进现场施工......预计贵司进场地施工将到5月份前后.......”。2014年6月16日，被告以邮件形式向原告发送“合同履约通知”，要求原告于2014年6月30日前支付合同履约金100万元，逾期将正式解除双方于2013年3月2日签订的建设施工合同。2014年6月25日，原告回复被告，表示愿做适当补偿，请被告宽限一段时间。2014年9月9日，被告向原告发出《合同解除通知书》，通知自即日起解除双方于2013年3月2日签订的山西模范机械制造有限公司新建厂房建设施工合同。之后，因原告不同意解除合同，被告提出由原告承担已加工制作构件重新抛丸油漆费用263345.32元，并于2014年9月22日向原告出具“已加工制作构件重新抛丸油漆费用”表。2014年9月25日，原告回复被告，承诺愿按被告预算予以补偿。2014年10月8日，被告发给原告一份由被告起草的“补充协议”。2014年10月10日，原告在将被告起草的“补充协议”修改后单方签章并寄给被告，因被告不同意、未签章，该“补充协议”未能生效。2014年11月9日，被告向原告发出“工作联系函”，重申双方于2013年3月2日签订的山西模范机械制造有限公司新建厂房建设施工合同已于2014年9月9日解除，要求原告接函后3日内派人前往被告处商谈工程遗留事宜。之后，双方就2013年3月2日签订的《建设工程施工合同》继续履行问题一直未能达成一致意见，原告于2015年4月23日诉至本院。本院于2015年11月20日作出（2015）侯民初字第382号民事判决后，被告不服该判决，向山西省临汾市中级人民法院提起上诉，临汾市中级人民法院于2016年10月23日作出了（2016）晋10民终990号民事判决，判决：一、维持山西省侯马市人民法院侯民初字第382号民事判决第一项和第三项，即“一、被告杭萧公司应于本判决生效之日起十日内返还原告山西模范机械制造有限公司预付款1600000元，同时原告应退回被告提供的锚栓一套（具体物品以被告装车发运单为准）；三、驳回被告的反诉请求”。二、撤销山西省侯马市人民法院侯民初字第382号民事判决第二项，即：“二、被告杭萧公司应于本判决生效之日起十日内返还原告模范公司定金20万元。”三、解除上诉人河南杭萧钢构有限公司与被上诉人山西模范机械制造有限公司签订的建设工程施工合同。四、上诉人河南杭萧钢构有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人山西模范机械制造有限公司定金10万元。五、驳回被上诉人山西模范机械制造有限公司在一审中的其他诉讼请求。之后，原、被告于2017年1月5日签订了一份《协议书》，协议约定：关于甲方（被告）返还乙方（原告）工程预付款及定金相关事宜，经双方友好协商，现达成协议如下：一、甲方同意于2017年1月5日支付70万元，2017年1月20日支付60万元，2017年2月20日支付40.55万元，共计170.55万元整。二、关于甲方提供的锚栓，甲方随时可以到乙方取回。三、若甲方在上述规定时间内未按照约定支付相应款项，乙方有权向法院申请强制执行，同时甲方应承担法律规定的逾期付款责任。协议签订后，被告于当日向原告付款70万元，于2017年5月27日付款40万元，于2017年6月1日付款10万元，还于2017年6月以“银行承兑汇票”方式向原告付款50万元，被告共计付款170万元。原审法院认为，原、被告在2013年3月2日签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。双方在合同中虽未对被告交付锚栓的时间作明确约定，但在本案重审庭审中，双方均认可地脚锚栓是要预先埋设在地基基础内的，被告不负责预埋，但需将锚栓提前发货。在原告依约于2013年3月8日向被告预付定金后，涉案《建设工程施工合同》已经生效，合同约定的设计工期为30天，单体加工施工工期为120天，开工日期暂定为2013年4月20日。根据该约定被告至迟应在2013年4月20日前向原告交付一期工程消失模车间、曲轴加工车间、制模车间的锚栓，以便原告预先埋设锚栓，组织地基基础施工。被告仅于2013年8月9日才向原告发来消失模车间的锚栓一套，其余2个车间的锚栓一直未发货，且被告所发M42、M39两个型号锚栓与其消失模车间“报价书”中约定的锚栓型号不符，被告明显违约在先。被告杭萧公司以“从未收到模范公司发函督促另外两个车间锚栓进场的通知”、“根本不具备预埋锚栓的条件”为由未向原告提供锚栓的辩称理由，本院不予采信。从双方来往信函内容可以确认，因原告方组织的施工方不给民工及时发工资造成民工罢工和讨薪闹事等原因，致使车间基础没有做好，造成被告无法进现场施工，故原告方也存在违约。原告的诉讼请求和被告的反诉请求中都要求解除双方签订的《建设工程施工合同》，双方对合同不能继续履行进而导致合同解除都负有一定责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，临汾市中级人民法院于2016年10月23日作出的（2016）晋10民终990号民事判决，判决解除双方签订的建设工程施工合同，支持了双方解除合同的诉讼请求。在二审判决后，双方于2017年1月5日签订的《协议书》是双方的真实意思表示，该协议虽是在二审判决后达成的，但并不违反上述法律规定，合法有效，应视为双方协商一致解除了双方签订的《建设工程施工合同》，并对合同解除后的相关事宜达成了合意，被告亦依约向原告返还了定金及预付款共计170万元，本院对此予以确认。原告诉讼请求被告双倍返还定金20万元，因合同解除应适用合同法第九十七条的规定，并不适用合同法有关违约责任中的定金罚则，且双方在2017年1月5日的协议中亦未约定双倍返还定金20万元，故本院对原告此项请求不予支持。根据合同法第九十七条的规定，被告应返还原告定金10万元，双方在2017年1月5日签订的协议中已对此进行了约定，被告已经依约履行，本院对此予以确认。被告虽主张其“于2013年5月29日提前完成了曲轴、制模、消失模车间的主构件生产”、“提前完成了部分构件的生产，以备按期履约”，但仅为其单方陈述，其所主张的提前完成的部分构件既未向原告实际交付，也未经双方共同确认，且未能提供有效证据证明其主张的事实，故其反诉请求原告承担因违约行为给其造成的损失暂定50万元、资金占用利息6.946554万元、过失补偿金65万元、没收定金10万元，并要求对现存149.805吨钢构件的原合同价值及现价值进行鉴定，均无事实基础，且双方在2017年1月5日就合同解除后相关事宜所达成的协议中对此亦无约定，本院对其上述请求均不予支持。综上所述，对原告模范公司及反诉原告杭萧公司的诉讼请求中本院认定部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）山西模范机械制造有限公司与被告（反诉原告）杭萧钢构（河南）有限公司于2013年3月2日签订的《建设工程施工合同》；二、被告杭萧公司应返还原告模范公司预付款160万元、定金10万元，共计170万元（被告已于2017年6月向原告付清）；三、反诉被告模范公司于本判决生效之日起十日内退回反诉原告杭萧公司提供的锚栓一套（具体物品以杭萧公司2013年8月9日的“装车发运单”内容为准，由反诉原告杭萧公司自行到反诉被告模范公司处取回）；四、驳回原告模范公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告杭萧公司的其他反诉请求。本诉案件受理费21000元，由原告模范公司负担1167元，被告杭萧公司负担19833元；反诉案件受理费8338元，由反诉原告杭萧公司负担8220元，反诉被告模范公司负担118元，反诉原告杭萧公司减少反诉请求数额后多预交的反诉案件受理费2332元退还反诉原告杭萧公司。上诉人杭萧公司上诉称：一、在认定事实方面，一审法院对事实认定错误。1、一审判决认定：“原被告双方2013年3月2日签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。双方在合同中虽未对被告支付的锚栓时间作明确约定，但在本案重审庭审中。双方均认可地脚锚栓是要预先埋没在地基基础内的，被告不负责预埋，但需将锚栓提前发货。合同约定开工日期暂定为2013年4月20日。根据该约定杭萧公司至迟应在2013年4月20日前向模范机械交付一期工程消失模车间、曲轴加工车间、制模车间的锚栓。”其判决完全与事实不符：（1）、双方约定的4月20日为暂定开工日期，具体的开工日期应当根据现场实际施工进度进行确定，一审法院以此进行推定杭萧公司应于2013年4月20日之前提供锚栓没有事实依据；（2）、一审判决书确认锚栓是预埋在基础之内，但根据杭萧公司提交的证据可以证明模范机械未将该工程土建基础做好，一审判决对此情况也进行了确认，一审法院的对此认定前后矛盾；（3）、双方合同并没有约定锚栓的履行时间，根据《合同法》规定，如果对履行期限约定不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。从2013年至2014年双方多次的往来函件中可以证明，模范公司从未通知杭萧公司提供锚栓，反倒是杭萧公司对此发函要求构件进场施工；（4）、杭萧公司已于2013年5月29日完成了消失模车间、曲轴车间、制模车间的构件制造。双方当事人均认可在锚栓预埋完成、土建基础施工之后被告才能进场安装构件，杭萧公司作为一家专业的钢结构施工企业，不可能在不生产、不提供锚栓的情况下催促模范公司要求进场施工，这完全不符合常理。该工程不能开工的根本原因模范公司承认是由于天气原因及其与土建单位的纠纷导致工程无法开工；（5）、双方合同的报价属于方案报价，最终锚栓的具体型号及数量应当以施工图纸为准，杭萧公司在合同签订之后也设计了该工程的图纸，具体构件制作、施工应当以施工图纸为准，这是最基本的施工常识，同时双方合同也明确约定了施工图纸的解释顺序优于报价单，因此一审法院不能以报价单的约定来认定杭萧公司违约在先。双方合同消失模报价单中M24锚栓、M36锚栓，但模范公司收到的锚栓套数、品种均远大于合同报价单中约定的数量，即便如此模范公司仍单方认为所提供的锚栓数量不足，但从未提出型号不对，这也印证了双方对锚栓的实际履行根本不是依据报价单执行的。一审法院自行按照报价单推定杭萧公司违约在先、在模范公司从未提出型号不符的情况下自行推定锚栓型号不对完全没有事实依据。2、一审判决认定：“原被告双方于2017年1月5日签订的《协议书》是双方真实意思表示，该协议书虽是在二审判决后达成的，但并不违反法律规定，合法有效，应视为双方协商一致解除了合同，并对合同解除后的相关事宜达成了合意。”该判决与事实完全不符：（1）、该协议书已经注明是双方关于返还模范公司预付款及定金而达成的协议，杭萧公司并未放弃就合同已履行部分向模范公司追索的权利；（2）、该协议书签订的基础是临汾中院（2016）晋10民终990号民事判决书，而该判决书后被山西省高院裁定撤销；（3）、该协议书模范公司在临汾中院（2019）晋10民再1号案中已经提交过，临汾市中级人民法院并未采信。二、一审判决完全有悖法律，有违公平、公正。一审法院认定杭萧公司主张的杭萧公司已于2013年5月29日提前完成了曲轴、制模、消失模车间的主构件生产为单方陈述，杭萧公司主张的提前完成的部分构件既未向模范公司交付，也未经双方共同确认，且未能提供有效证据证明杭萧公司主张的事实，因此杭萧公司在反诉中所提的反诉请求没有事实基础，不予认定。临汾市中级人民法院（2019）晋10民再1号，民事裁定书中已经说明：“重审时应查明合同不能继续履行的违约情形，以便确定各方的过错责任。模范公司在2014年9月25日给杭萧公司出具的信件内容，模范公司承诺对已加工制作构件重新抛丸油漆费用予以补偿，在重审时应对杭萧公司已经实际履行的工程予以查实，以此来确定合同已履行的部分。结合合同的性质，对于杭萧公司根据模范公司提供的图纸生产的钢构件，该标的物为特定物，故还需查明杭萧公司所制作的钢构件现有价值，再根据双方的过错责任大小来分配各自应当承担的赔偿责任。”2019年9月23日庭审中，一审法院要求杭萧公司提出鉴定申请，并按构件编号提供相应的清单，同时依法释明合议庭需要前往杭萧公司核实所做构件为涉案工程所用之后才能进行鉴定。杭萧公司按要求提交了鉴定申请及钢构件清单表，一审法院却剥夺了杭萧公司申请鉴定的权利。模范公司的起诉状称：“经查明，被告已完成制作的钢构系统没有进行妥善保管，造成构件严重锈蚀脱皮，型材尺寸减薄”；模范公司于2014年9月25日所发函件称：“顷接贵司9月22日关于我司”已加工构件重新抛丸油漆费用“表，根据承诺我司表示愿意按贵司预算予以补偿，以上均可证明杭萧公司已经制作了部分构件，但由于土建基础未完工无法进场安装，这是双方均认可的基本事实。钢结构由于其特殊性，需要在工厂制作完成后发往现场进行安装，杭萧公司在厂内制作的构件也属于履行合同的一部分，一审法院却对此完全没有进行审查。该工程从2013年双方签订合同，至今已历时6年多，在此期间杭萧公司基于一个被撤销的判决不得不返还了模范公司170万元，而杭萧公司为涉案工程所制作的构件却被完全忽视。杭萧公司迫切恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销侯马市人民法院（2019）晋1081民初1481号民事判决书第五项，依法改判被上诉人模范公司支付上诉人杭萧公司暂定损失50万元、过失补偿金65万元、资金占用利息6.946554万元、没收定金10万元；本案的诉讼费、上诉费由被上诉人模范公司承担。被上诉人模范公司辩称：1、一审认定上诉人违约在先完全正确，本案中关于锚栓的提供一审判决是依据合同的约定以及钢结构的建筑流程来合理确定的，事实是被上诉人于2013年8月9日才收到上诉人提供的一个车间的锚栓，且不成套，并且在2014年11月上诉人提供的完成制作明细表中仍没有其它两车间的锚栓，显然上诉人没有完成制作三个车间的锚栓，更谈不上成品供应。2、一审法院对2017年1月5日双方签订的协议书确定的事实认定正确，协议书视为对双方合同解除后的相关事宜达成的合议，双方均按该协议完成履行，至此本起纠纷案结事了，本协议未撤销之前司法公权力不宜干预当事人的意思自治，且该协议书在重审程序中，被上诉人已向法庭提供，原法庭没有评判，而不是没有采信。3、关于上诉人所称的鉴定事宜，一审法院处理也属正确，上诉人所申请鉴定的钢构件从未经双方确认，一直以来都是其单方陈述，而没能向法庭提供有效证据，诉讼前上诉人称已完成228万元的工程量，鉴定时又称完成了146万元的工程量，该构件是否为被上诉人制作，制作了多少均没有证据向法庭提供，被上诉人认为上诉人就没有实际履行合同，没有重新鉴定的必要和客观基础。经审理本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：当事人进行民事活动和民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则，本案中双方争议的焦点是哪一方违约在先，上诉人杭萧公司的反诉请求是否具有事实依据和法律依据，双方于2017年1月5日签订的协议是否为双方的真实意思表示，是否已经履行完毕。从双方的诉辩理由和查明的事实看，地脚锚栓是要预先埋没在地基基础内，合同签订以后模范公司于2013年3月8日向杭萧公司预付10万元定金，但杭萧公司在接近暂定完工日期2013年8月20日的2013年8月9日才向模范公司发来消失模车间的锚栓一套，其余车间锚栓未发货，原审据此认定杭萧公司违约在先并无不当。本院（2016）晋10民终990号民事判决生效后，双方于2017年1月5日签订一份协议书，该协议签订当日杭萧公司向模范公司付款70万元，于2017年5月27日付款40万元，于2017年6月1日付款10万元，2017年6月付款50万元，从该协议约定的内容和履行情况看，杭萧公司已放弃其反诉中所主张的权利，在此情形下原审以杭萧公司未能提供有效证据证明其主张的事实为由对其反诉请求不予支持亦无不当。综上，上诉人杭萧公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，原审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16676元由上诉人杭萧公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 董 云审判员 申 龙二〇二〇年五月十一日书记员 陈海燕