河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终708号上诉人（原审被告）：张金明，男，1964年12月13日出生，汉族，息县。委托诉讼代理人：刘晶晶，河南程钢律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢光锋，男，1965年2月15日出生，汉族，息县。委托诉讼代理人：朱勇，河南息州律师事务所律师。原审被告：陈丽，女，1971年10月2日出生，汉族，户籍地：息县。上诉人张金明因与被上诉人邢光锋、原审被告陈丽民间借贷纠纷一案，不服息县人民法院（2019）豫1528民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张金明的委托诉讼代理人刘晶晶、被上诉人邢光锋的委托诉讼代理人朱勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金明上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判为：张金明偿还借款16.4万元；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定的事实不清、证据不足。1.原审认定的借条内容为：“今借到邢光锋现金贰拾万元整……”实际上，上诉人仅收到被上诉人通过转账的方式支付18.2万元。并且该转账的18.2万元经过被上诉人的认可。其与借条内容不符。因此借款应按照被上诉人实际支付给上诉人的18.2万元予以认定。2.根据交易习惯，如被上诉人借款给上诉人的是20万元，其通过银行一次性转款，而不是另外支付1.8万元现金。3.上诉人与被上诉人未约定利息。因借条的内容十分完整包括借款期限、借款日期、还款日期、抵押、见证人等内容约定十分明确，原审被告陈丽在其身份证复印件上专门出具声明一份。由此可见，上诉人与被上诉人之间各方面约定十分完整。如约定利息，借条上应予注明。其未写说明未就利息事宜约定。4.见证人只是见证双方有借款意向和借条的书写，并不能仅因证人证言认定双方有月息3分的约定。且被上诉人实际转款给上诉人的是18.2万元，而不是20万元。因此，见证人只是见证双方有民间借贷的合意和借条书写的见证，并不能见证实际交付本金和利息的约定。5.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。现上诉人张金明提交证据材料：借记卡账户历史明细清单一份，证明被上诉人实际转款为18.2万元。6.庭审中，原告自认的1.8万元应予扣除。综上所述，原审认定的事实不清、证据不足。特依法向贵院提起上诉，请求二审法院依法纠正原审不当的判决。邢光锋辩称，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院查明事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈丽未到庭发表意见。邢光锋向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还原告借款20万元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告张金明因资金周转需要，向原告邢光锋提出借款要求，2019年5月14日向原告出具借条一张，内容为：“今借到邢光锋现金贰拾万元整（200000.00元整）。我自愿用位于城关镇北菜园村××队村民组房产所有人（陈丽）的房产证，土地证号（00251）作为抵押。借款期限三个月，借款日期2019年5月14日期，还款日期为2019年8月14日止。借款人：张金明，身份证号：413021196412130054见证人：黄某2019年5月14日手机号：139××××2948”。同日，被告陈丽向原告出具声明一份，内容为：“我本人同意用房产证借钱使用作为抵押给邢光锋。陈丽2019年5月14日”。另查明，原告邢光锋举证证人黄某证言证明上述约定借款约定月利率3%。原告起诉前，被告张金明已偿还原告18000元。上述事实有起诉状、借条、证人证言、庭审笔录等证据证明。一审法院认为，债务应当清偿。原告邢光锋起诉被告张金明偿还借款，有被告张金明出具的借条及庭审查明的事实为证，其应向原告邢光锋承担还款责任。关于被告偿还的18000元是借款本金还是借款利息的问题，2019年5月14日借条上虽未约定借款利率，但原告举证证人黄某证言证明原、被告双方口头约定月息3分的事实，按照借款本金20万元计算，三个月利息即为18000元，故被告偿还的18000元应当认定为借款利息。原告关于利息的主张，超出法律规定的部分，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。本案中，原、被告虽以被告陈丽的房产达成抵押的合意并签订书面的抵押合同内容，但并未办理抵押登记手续，抵押权未设立，不发生优先受偿的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、被告张金明于本判决生效之日起十日内偿还原告邢光锋借款20万元及利息（利息自2019年8月14日起按年利率24%计算至清偿完毕之日止）；二、驳回原告邢光锋的其他诉讼请求。本案受理费4300元，减半收取2150元，由被告张金明承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，债务应当清偿。根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.双方借贷的实际数额；2.双方的借贷有无利息约定。第一，张金明向邢光锋出具借条，其作为完全民事行为能力人，理应清楚出具借条的法律后果以及借款未清偿的法律责任。该借条中，载明的借款有确切金额、承诺的还款有确切日期，案外人黄某作为见证人在借条上签字，案外人陈丽作为抵押担保人用其房产对该笔借款作担保，案涉借条载明的内容应当为张金明真实意思表示。现张金明上诉认为，案涉借条载明的借款金额不实，其实际借款只有转账凭证显示的18.2万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。结合本案查明事实，邢光锋陈述案涉借款是以18.2万元转账、1.8万元现金的方式完成的给付，与借条载明的借款数额、见证人黄某的证言存在高度盖然性，因此，一审法院采信邢光锋主张的借款数额即借条载明的20万元并无不当，本院予以确认。第二，关于借款利息。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，邢光锋主张双方口头约定借款利息为月息三分，并举证案外人黄某的书面证言进行证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。因案涉借条对借款利息没有进行约定，仅凭黄某的书面证言，无法认定双方之间存在利息约定，因此，邢光锋关于借款利息存在口头约定的主张，本院不予采信。关于张金明已经偿还的1.8万元款项，双方之间的借贷未采取出具收条、借条标注或转款备注等方式对1.8万元还款的性质进行明确，在案涉借条并未对利息进行约定的情形下，不宜作出已还的1.8万元款项即为偿还借款利息的推定。因此，一审判决认定双方之间存在利息约定不当，本院予以纠正。张金明已经偿还的1.8万元款项应认定为借款本金，下欠借款金额即为18.2万元。因案涉借款并未约定利息，根据法律规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。据此，邢光锋关于借款利息的主张，本院按照年利率6%予以调整，即剩余本金18.2万元的利息自2019年8月14日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止。综上所述，张金明的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但判决的利息不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持息县人民法院（2019）豫1528民初5722号民事判决第二项，即：驳回原告邢光锋的其他诉讼请求；二、变更息县人民法院（2019）豫1528民初5722号民事判决第一项为：张金明于本判决生效之日起十日内偿还邢光锋借款182000元及利息（自2019年8月14日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4300元，由张金明负担3300元，邢光锋负担1000元。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年五月二十五日法官助理吕天雯书记员罗逍