昆明铁路运输中级法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）云71行赔终1号上诉人（原审原告）段吉香，女，1964年12月13日出生，汉族，住云南省泸西县。上诉人（原审原告）赵艳，女，汉族，1988年4月25日出生，住云南省泸西县。上诉人（原审原告）梁龙平，男，汉族，1982年2月8日出生，住云南省东川区。三上诉人共同委托代理人梁子红，云南盛天律师事务所律师。上诉人（原审被告）泸西县住房和城乡建设局，住所地云南省泸西县中枢镇阿庐大街中段。统一社会信用代码115325270152046710。法定代表人保永明，该局局长。委托代理人魏立军，该局副局长。委托代理人李进，云南颐高律师事务所律师。上诉人段吉香、赵艳、梁龙平因与上诉人泸西县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）行政赔偿一案，不服开远铁路运输法院（2020）云7102行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日受理后，依法组成合议庭，于2020年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人段吉香、赵艳、梁龙平及其委托代理人梁子红、上诉人县住建局的委托代理人魏立军、李进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院判决认定以下事实：2017年5月24日，县住建局牵头组织政府相关部门将段吉香、赵艳、梁龙平的房屋强制拆除。被拆除的房屋为二层建筑，位于赵奎与段吉香共同拥有所有权的泸西县房屋与石泸公路之间，其中第一层用于饲养牲畜，第二层与公路平行，用于经营“泸西县双龙汽修厂”。县住建局的上述强制拆除行为，已经被开远铁路运输法院生效的（2018）云7102行初197号行政判决书认定为违法。另查明，县住建局搬离段吉香、赵艳、梁龙平房屋内物品及拆除房屋时未全程录音录像，且未制作物品移交清单。还查明，段吉香、赵艳、梁龙平的建筑物，未取得规划许可。一审法院认为，县住建局强制拆除段吉香、赵艳、梁龙平房屋的行为已被确认为违法。段吉香、赵艳、梁龙平有权对因被告违法的行政强制措施给其造成的损失向被告主张权利，被告应按照段吉香、赵艳、梁龙平财产的直接损失数额予以赔偿。段吉香、赵艳、梁龙平请求赔偿的损失共有四项：1.被拆除的房屋损失750,000元；2.违法拆除房屋造成的物品、生产设施、生产设备及材料损失240,752元；3.因房屋被拆除，原告赵艳、梁龙平需另行租房产生的损失；4.经营性损失630,000元。对段吉香、赵艳、梁龙平的四项赔偿请求，一审法院分析认定如下：一是拆除的房屋的损失。本案中，段吉香、赵艳、梁龙平没有依法办理建设工程规划许可手续，且经规划部门认定为违法建筑，所以其被拆除的建筑物不属于国家赔偿的范围，但基于建筑材料系其合法的可重复利用的材料，一审法院支持其建筑材料的损失应得到赔偿。经云南乾盛司法鉴定中心鉴定，被拆除房屋全部建筑物材料的价值为162,579.67元，但考虑到被拆除后的所有建筑材料均留在原地，且存在折旧情况，故对原告提出的被拆除房屋的损失，一审法院酌定由县住建局赔偿50,000元。二是违法拆除房屋造成的物品、生产设施、生产设备及材料损失。段吉香、赵艳、梁龙平主张因县住建局的拆除行为致使其房屋内的物品、生产设施、生产设备及材料被掩埋，要求赔偿240,752元，并提供了房屋内被掩埋的物品清单，但未举证证明被拆除房屋实际存在上述财物。虽然该损失经云南乾盛司法鉴定中心鉴定价值175,200元，但鉴定人员现场仅勘验到车辆大灯、钢圈、引擎盖、轮胎等车辆零配件，并未勘验到物品清单上的其他物品，鉴定意见书及回函亦表明鉴定被掩埋物品损失的依据是段吉香、赵艳、梁龙平提供的物品清单，该鉴定意见书不能客观反映被掩埋财物情况及其价值，其鉴定的价值仅为物品清单上的物品价值，而非实际被掩埋财物的价值。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为中造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中段吉香、赵艳、梁龙平应当举证证明其损失的存在。段吉香、赵艳、梁龙平主张其无法举证系因被告的拆除行为所致。但根据庭审中查明的事实，物品清单中大多数物品为新购置零配件，购买方式为实体店购买及网上购买两种。一审法院认为提供购买凭证并未超出段吉香、赵艳、梁龙平的举证能力，应承担举证不能的法律后果。但是，行政机关在拆除建筑物时，对于建筑物内的物品，应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。本案中，县住建局未履行上述相关程序即采取强制执行措施，拆除了段吉香、赵艳、梁龙平的建筑，给其造成的损失客观存在。结合被拆除房屋作为汽修厂的用途及鉴定机构在现场勘验的情况，一审法院酌定由县住建局赔偿被掩埋的物品损失为40,000元。三是租房损失。因被拆除的建筑物属于违法建筑，且不属于赵艳、梁龙平日常生活的合法住房，故本案中的租房损失不应纳入国家赔偿的范围。因此，关于从被拆除之日至赔偿之日或安置之日止每月1,200元的租房损失，一审法院不予支持。四是经营性损失。因被拆除房屋属于违法建筑，故经营性损失没有合法存在的基础，并且经营性损失不属于直接损失，故关于经营性损失630,000元的请求，一审法院不予支持。同时，因原告申请鉴定被掩埋的物品价值时，未提供充分、完整的可供鉴定的鉴定材料，故鉴定费用由原被告双方各自承担一半。遂判决：1.泸西县住房和城乡建设局于一审判决生效后十日内赔偿段吉香、赵艳、梁龙平被拆除房屋建筑物材料损失50,000元，被掩埋物品损失40,000元，两项共计90,000元；2.驳回段吉香、赵艳、梁龙平的其他诉讼请求。宣判后，段吉香、赵艳、梁龙平不服一审判决向本院提起上诉称：1.一审判决认定上诉人段吉香、赵艳、梁龙平所建房屋是违法建筑既无事实依据，也无法律依据，对该事实认定错误，对三上诉人显失公平。认定违法建筑的主体是法律和地方性法规授权的具有相应行政职权的行政机关，一审法院属于司法机关，不能在行政机关没有作出行政认定之前，仅仅以没有“规划许可证”就在违法强制拆除后，越权认定被拆除房屋为违法建筑。2.一审判决划分举证责任适用法律错误。本案中，县住建局的违法强制拆除行为直接造成了三上诉人的生产设备、生活用品等物品及购买上述物品的收据、发票、进货单、资金往来材料等购买凭证都被掩埋，直接导致上诉人无法举证。一审判决不依法要求县住建局承担法定责任，而要求三上诉人超出能力承担举证责任，违背了《中华人民共和国行政诉讼法》的立法目的。3.对三上诉人实际经营性损失，因为一审判决认定三上诉人的房屋为违法建筑错误，导致其作出不予赔偿的结论错误。抛开建筑物是否合法的争议，由于县住建局没有依法履行整改通知、搬离通知、认定违法通知、听证权利通知、催告通知等程序，导致三上诉人所有的“双龙汽修厂”的生产设备、生产材料、生产工具被破坏，也无法搬家后经营，如果想重新开始经营，所有的上述生产设备、生产材料、生产工具都需要重新购置，所以这部分损失是三上诉人的直接损失，应当赔偿。4.一审判决对《司法鉴定意见书》认定自相矛盾，在毫无根据的情况下只对县住建局有利的内容选择性采信，对三上诉人明显不公。一审判决对《司法鉴定意见书》中关于掩埋财物的损失等鉴定结果不予采信，却选择性的采信关于建筑材料的损失，损害了三上诉人的合法权益。请求：1.撤销（2019）云7102行赔初1号行政赔偿判决书；2.依法改判支持段吉香、赵艳、梁龙平全部诉讼请求；3.本案鉴定费全部由县住建局承担。县住建局针对段吉香、赵艳、梁龙平的上诉答辩称：1.段吉香、赵艳、梁龙平认为，一审法院对其房屋认定为违法建筑是错误的，其上诉理由不能成立。因为此事实已经被开远铁路运输法院（2018）云7102行初197号行政判决书所确认，且三上诉人并没有对此份判决书上诉。2.段吉香、赵艳、梁龙平认为一审对举证责任分配适用法律错误的意见不能成立。三上诉人清单上新购配件达86件之多，占了索赔金额的大头，这些新购配件多是2017年进的，但上诉人以被掩埋为由没有提供任何进货单、发票以及双方往来资金记录。所以三上诉人应当承担举证不能的不利后果。3.关于实际经营性损失，本案房屋一是违法建筑，二是因房屋拆除而产生的停业损失费也不属于直接经济损失，故不属于行政赔偿的范围。综上，请求驳回三上诉人的上诉请求，并支持县住建局的上诉请求。县住建局亦不服一审判决上诉称：1.一审判决县住建局赔偿段吉香、赵艳、梁龙平被拆除房屋建筑材料损失50,000元，被掩埋物品损失40,000元没有事实和法律依据。本案中段吉香、赵艳、梁龙平的房屋系违法建筑，不受法律保护，其被拆除的损失是其违法成本，只能自负其责。且建筑材料一旦用于建筑物构成建筑物的组成部分后，就和建筑物混合混同无法割裂，单独赔偿建筑材料于理不合，何况被拆除建筑材料均在现场，故一审酌定由县住建局赔偿建筑材料损失50,000元没有道理。至于被掩埋物品损失40,000元，因为《司法鉴定意见书》中鉴定的价值只是物品清单上的物品价值而非实际被掩埋物品的价值，段吉香、赵艳、梁龙平对被掩埋物品应当举证而拒不举证，应该承担举证不能的后果。一审法院酌定由县住建局赔偿40,000元，这种和稀泥式的折中处理，缺乏法律和事实依据。2.上诉人不应当承担鉴定费15,000元。首先上诉人并不同意鉴定；其次，关于被掩埋物品的损失，鉴定人虽然到了现场，但并没有对被掩埋物品进行清点查验，而是以“因拆除时间较长，掩埋较深及存在安全隐患”为由得出“被掩埋物品品种和数量无法核查”的结论，在此情况下鉴定人没有按照行业规则终止该委托事项，继而以上诉人段吉香、赵艳、梁龙平单方拟写的物品清单为鉴定素材，导致其鉴定最终没有被法院采用，所以该部分鉴定费用收取没有依据。所以上诉人县住建局承担一半鉴定费用不符合鉴定费承担原则。综上，请求1.撤销开远铁路法院（2019）云7102行赔初1号行政判决书第一项，改判驳回段吉香、赵艳、梁龙平的诉讼请求；2.上诉人县住建局不承担鉴定费用15,000元。段吉香、赵艳、梁龙平针对县住建局的上诉答辩称：1.县住建局在实施拆除行为前，没有任何有权机关认定这个建筑物是违法的，所以我们认为，我们的建筑物在拆除时还是合法的。农村的建筑物一般没有规划许可证和施工许可证，而且这两个手续有无也不是认定建筑物是否合法的必然依据，根据规划法，要么改正要么补办手续，本案中被拆建筑物没有进入违法处置程序就被拆除了，在拆除前，县住建局没有给我们任何通知，没有给我们救济权。之前确认县住建局行政行为违法的判决书，不具有行政法意义上认定违法建筑的法律后果。2.县住建局的行政行为已经违法了，按照法律规定就应当进行赔偿。3.关于鉴定费用，既然行政行为是违法行为，就应当对房屋毁损、掩埋物品进行鉴定，应当由县住建局全额承担。因为县住建局的原因导致证据毁损灭失，要对物品进行价值认定只有请第三方评估机构，造成这个评估鉴定都是由县住建局造成的，所以应由其承担鉴定费用。综上，请求驳回县住建局的上诉请求，改判支持段吉香、赵艳、梁龙平的上诉请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1.段吉香、赵艳、梁龙平被拆除的房屋是否为违法建筑？2.段吉香、赵艳、梁龙平请求的赔偿是否应当支持？3.鉴定费用由谁负担？关于段吉香、赵艳、梁龙平被拆除的房屋是否为违法建筑的问题，开远铁路运输法院（2018）云7102行初197号行政判决书中已明确认定段吉香、赵艳、梁龙平的房屋系违法违规建筑物，该判决作出后，双方均未上诉，该判决已发生法律效力。另外，该判决书中查明“县住建局2017年2月5日制作了卫星影像图，2017年4月25日查询了档案，在泸西县国土资源局于2017年5月23日绘制了宗地图后，认定段吉香、赵艳、梁龙平坐落于泸西县与赵奎相邻的建筑物为违法违规建筑”，故上诉人认为一审判决认定被拆迁房屋为违法建筑没有事实依据的意见，与生效判决书认定的事实不符，该上诉理由本院不予采信。至于三上诉人认为一审法院认定被拆除的建筑物系违法建筑没有法律依据，但其并没有举出相应的法律规定，其列举的《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《云南省违法建筑处置规定》第五条都是关于违法建筑处置程序的相关规定，没有规定违法建筑的认定程序。而且，本案中，（2018）云7102行初197号行政判决书中已经明确查明了相关行政机关认定被拆迁房屋为违法建筑的过程，至于该认定结果有没有通知三上诉人，不影响该认定的结果。故，一审判决认定段吉香、赵艳、梁龙平被拆除的房屋为违法建筑，事实清楚，三上诉人的此项上诉理由不能成立。关于段吉香、赵艳、梁龙平请求的赔偿是否应当支持的问题，段吉香、赵艳、梁龙平的赔偿请求有四项：（1）被拆除的房屋损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条之规定，国家赔偿仅赔偿合法权益遭受的损失，本案段吉香、赵艳、梁龙平被拆除的房屋系违法建筑，不属于国家赔偿的范围。但考虑本案的实际情况，县住建局于2017年5月23日认定被拆除的房屋为违法建筑后，于次日（2017年5月24日）就对该房屋进行了拆除，没有给三上诉人自行拆除留有合理时间，致使房屋中的门、窗等可回收利用的建筑材料被毁损，故本院酌定由县住建局赔偿段吉香、赵艳、梁龙平可回收利用建筑材料损失人民币10,000元。（2）违法拆除房屋造成的物品、生产设施、生产设备及材料的损失。关于该部分损失，县住建局认为云南乾盛司法鉴定中心关于此部分的鉴定结论，仅依据了段吉香、赵艳、梁龙平提供的物品清单就作出被掩埋物品损失175,200元的结论，鉴定程序违法，因为该物品清单是否真实无法判定。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为中造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中由于县住建局的违法拆除行为导致段吉香、赵艳、梁龙平的屋内物品及物品购买票据均被掩埋，三上诉人列出屋内物品清单的初步证据后，县住建局如果对该物品清单不予认可，应当承担举证责任。但县住建局无法举出供任何有关屋内物品的证据，也不能举出该清单中所列物品并不存在或者不完全存在的相反证据，应当承担举证不能的不利后果。关于县住建局提出的根据生活经验修厂车一般不会大量购置零配件，大都是需要时临时调货的意见，本院酌情予以考虑。本院注意到，经当庭询问鉴定人，鉴定人在做价值鉴定时全部依据段吉香、赵艳、梁龙平提供的清单及价格，仅对重复计算和折旧物品的价值进行了扣减，并没有询价或者参考市场价格。考虑此情况，再综合考虑县住建局强拆没有给段吉香、赵艳、梁龙平留有合理的搬家时间；段吉香、赵艳、梁龙平修车厂的规模不大，修车厂购置大量零配件不够合理；段吉香、赵艳、梁龙平在庭审中承认有部分零配件系拆车而来等情况，参考司法鉴定意见，结合在案证据，酌定被掩埋屋内物品价值为120,000元。（3）租房损失和（4）经营性损失，因被强拆房屋属于违法建筑，且这两项损失不属于直接损失，不属于国家赔偿的范围，故对上诉人段吉香、赵艳、梁龙平提出的每月1,200元的租房损失及630,000元的经营性损失的主张，本院不予支持。综上，县住建局应赔偿段吉香、赵艳、梁龙平可重复利用的建筑材料损失10,000元、被掩埋生产、生活资料等物品损失120,000元，以上损失共计130,000元。关于鉴定费用的负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。由于本案双方当事人的主张均有部分未被支持，故一审法院判决本案鉴定费由双方各自负担一半并无不当。综上，上诉人段吉香、赵艳、梁龙平的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人县住建局的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项之规定，判决如下：一、撤销开远铁路运输法院（2019）云7102行赔初1号行政赔偿判决；二、上诉人泸西县住房和城乡建设局在本判决生效之日起10日内赔偿上诉人段吉香、赵艳、梁龙平损失130,000元；三、驳回上诉人段吉香、赵艳、梁龙平的其他诉讼请求。四、驳回上诉人泸西县住房和城乡建设局的上诉请求。本案不收取案件受理费。鉴定费30,000元，由县住建局负担15,000元，由段吉香、赵艳、梁龙平共同负担15,000元。本判决为终审判决。审判长  杨云斌审判员  陈志杰审判员  刘 娜二〇二〇年五月二十九日书记员  闵正仙