山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1791号上诉人(原审原告、反诉被告）：刘佳莉，女，1972年11月9日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：曲永海、孙宁，山东崇真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李义，男，1983年9月22日出生，汉族，住济阳县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州博渊生物科技有限公司。住所地：广州市天河区体育东路140-148号2806B46。法定代表人：李义，该公司经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：燕建国，山东闻韶律师事务所律师。上诉人刘佳莉因与被上诉人李义、广州博渊生物科技有限公司（简称博渊公司）委托合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初4117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘佳莉上诉请求：撤销一审判决,改判上诉人没有收到被上诉人94箱机油，争议10000元;判决被上诉人给付利息，争议3000元。事实和理由：一审认定上诉人收到94箱机油，没有充足的证据。上诉人庭审中未承认收到94箱机油，上诉人与李义、魏应燕的聊天记录中也未明确上诉人拉走94箱机油。李义拉走机油时，上诉人没有看到，更没有参与，李义应举证证明何时何地将机油交付上诉人。李义和圣泰华公司有完备的手续，和上诉人之间也应该有交付手续，所以一审认定上诉人收到机油错误。李义提交的微信截图不是全部聊天内容，不能证明客观事实，不应采信。上诉人微信转账给姜慧2000元，姜慧指使刘某发给上诉人3箱机油，上诉人1桶未卖，刘某可以证实。被上诉人李义、博渊公司辩称，一审法院认定上诉人收到94箱机油的事实正确，但以被上诉人未提交机油型号、品牌、单价等为由，驳回被上诉人反诉请求的做法不妥。一审反诉时，被上诉人已提供具体机油品牌及型号，该产品为专利定制产品，市场上仅博渊公司独家销售，“博渊牌5W-40型及5W-30型机油”标识足以认定产品属性，一审应直接判令上诉人返还相应机油。上诉人未按照投资分润协议约定按时支付约定保证金，亦未及时开展销售工作，给公司造成一定损失，一审法院认定双方均存在过错，符合公平原则，上诉人请求支付利息损失，没有法律及事实依据，应予驳回。刘佳莉向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告保证金100000元及利息（自2019年3月30日起至实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算）。2、诉讼费、保全费由被告承担。博渊公司向一审法院提起反诉，反诉请求为：1、判令被反诉人返还已收取的5W-40型机油61箱、5W-30型机油33箱，如不能返还原物按166284元价格赔偿反诉人全部经济损失。2、反诉费由被告承担。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据法院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据和事实法院认定如下：1、对证人刘某的证言，通过该证人证言可以判断该证人与被告李义亦存在经济纠纷，双方之间存在利害关系，故其证言证明力较弱。且根据该证人证言仅能看出其与被告之间存在经济纠纷，无法证明被告系欺诈行为。2、对被告提交出库单、通话录音、李义与刘佳莉微信聊天记录、博渊公司魏应燕与刘佳莉微信聊天记录、2019年3月30日转账记录、被告李义与烟台圣泰华汽车服务有限公司刘晓波手机通话录音等证据，法院经审查认为上述证据能够相互印证且形成完整的证据链，可以证明原告已经收到94箱机油的事实。具体理由将在法院认为部分予以阐述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2019年3月30日，原告与被告博渊公司签订投资分润协议一份，该协议约定：一、乙方（刘佳莉）分两次（每次十万元，间隔期限不超过20天）向甲方（广州博渊生物科技有限公司）共打款贰拾万元整用于机油备货保证金，首批10万元于双方合同签订之日汇入甲方账户，首次资金到达甲方账户之日起开始按约定计算乙方分润。二、甲方在收到乙方保证金后一周内向乙方提供150箱（每箱6桶，每桶4L）山东施耐德石油化工有限公司生产的博渊牌SN级机油作为周转库存，总库存总量低于100箱时，乙方向甲方提出申请，甲方需在3-6个工作日内补齐乙方所需库存。……。六、利润分配：甲方（李义）为机油板块以下销售的所有利润按照五五分成给付乙方；烟台圣泰华绿橙汽车生活店老板刘总全国市场网店的销售总利润按照百分之十五分成给乙方，圣泰华刘总退出机油发货体系后，乙方销售利润分成比例额调为百分之三十五。每次分配利润为：次月3日前将上月利润电汇至乙方指定银行卡账户。……。九、违约赔偿：甲方收到乙方贰拾万元保证金后若未及时给乙方提供周转库存，每延迟一天赔偿乙方备货保证金的百分之一，超过十天仍未及时到货，则无条件退还乙方贰拾万保证金，且并不影响甲乙双方约定的其它正常乙方分润比例。合同签订后，原告于同日分两次向被告广州博渊生物科技有限公司账户转账共计10万元。上述协议签订后，被告李义向原告出具连带担保协议，约定若广州博渊生物科技有限公司不能按合同约定退换贰拾万元保证金，李义承担连带退还责任。2019年4月22日，被告李义向原告转账657元（分红款）。2019年4月24日，被告博源负责人魏应燕通过微信告知原告可以退回100000元，合同终止，原告予以同意。后被告未按约退回100000元，原告为主张被告返还保证金，诉至法院。一审法院认为，原、被告间签订的投资分润协议，从形式和内容来看并未违反法律、法规强制性规定，依法成立有效，对双方均有约束力。原、被告在享有合同权利的同时，亦应全面履行各自的合同义务。本案争议的焦点在于被告博渊公司是否已向原告发货94件机油。被告为证明其主张，向法院提交了烟台圣泰华汽车服务有限公司的出库单一份、被告李义2019年3月30日的手机通话记录一份、被告李义与刘佳莉微信聊天记录8份、博渊公司魏应燕与刘佳莉微信聊天记录一份、2019年3月30日转账记录一份、被告李义与烟台圣泰华汽车服务有限公司刘晓波手机通话录音两段，结合其他证据以证明被告博渊公司已为原告发货94件的事实。一审法院经审查认为，通过2019年3月30日原告与被告李义的聊天记录可以看出，被告李义表述“共计94箱”，原告在后续聊天过程中并未对此提出异议，仅是表述其“跟着车先走”、“车主打电话说没给钱不让走”。根据被告提交的其向董淑娟转账55000元的转账记录、烟台圣泰华汽车服务有限公司的出库单以及烟台圣泰华汽车服务有限公司刘晓波的通话记录，能够证实烟台圣泰华汽车服务有限公司已收到机油款55000元，并已按照被告要求发货94件机油。魏应燕与原告微信聊天记录中，原告陈述“在（再）一个机油呢，我这边一桶也没有发，一桶都没有发出去，他跟我说的发了不少桶，包括国立定了不少”，原告庭审中主张该段意思是说原告一桶机油都没有收到，但联系上下语境，应认为原告要表达的意思是她手中的机油一桶也没有对外卖出去。以上事实能够前后对应，相互印证，可以认定原告已收到被告委托烟台圣泰华汽车服务有限公司交付的机油94件。此外，被告博渊公司收到原告交纳保证金100000元后，向原告交付机油94箱，双方均未完整的按照分润协议履行完各自的合同义务。原告与被告2019年4月24日的聊天记录显示，被告李义主张退回100000元、合同终止，原告也同意合同终止。根据涉案协议实际履行情况以及双方的意思表示，应认定原被告认为双方签订的分润协议已实际解除。被告博渊公司已收取的原告交付的100000元保证金应予以返还，原告收到的被告博渊公司交付的94箱机油亦应予以退还。被告李义为涉案分润协议提供了连带担保，其个人应对100000元保证金的退还承担连带清偿责任。原告在本案合同履约过程中亦存在过失，其要求被告博渊公司以保证金100000元为基数赔偿利息损失，缺乏法律和事实依据，法院不予支持。对于被告博渊公司的反诉请求，其主张原告返还已收取的5W-40型机油61箱、5W-30型机油33箱，如不能返还原物按166284元价格赔偿反诉人全部经济损失。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。法院已认定原告收到被告交付的94件机油，但被告博渊公司未能提交证据证明上述94件机油的型号、品牌、单价等，其反诉要求原告退还机油或赔偿相应损失的依据不足，被告博渊公司的反诉请求，可待提供新证据后另案主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：一、被告广州博渊生物科技有限公司于判决生效后十日内返还原告刘佳莉保证金100000元。二、被告李义对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回反诉原告（被告）广州博渊生物科技有限公司的反诉诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱之义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费1120元，由被告广州博渊生物科技有限公司、被告李义承担。反诉费1813元，由反诉原告（被告）广州博渊生物科技有限公司承担。本诉案件受理费2300元，由被告广州博渊生物科技有限公司、被告李义承担。本院二审中，上诉人刘佳莉提交聊天记录五份，证人证言一份，拟证明上诉人没有收到94箱机油。经质证，被上诉人对证据真实性没有异议，但对证明目的不予认可，证据当中能体现上诉人与被上诉人当初项目合作去现场考察的事实，更证明一点不存在上诉人陈述的欺骗的事实。项目达成是在双方充分信任的基础上建立的。证据二中被上诉人也提到货物已经送到物流，能证明被上诉人发货的事实。证据四中确认书所在的机油应是被上诉人发送至上诉人的产品。被上诉人之所以未要求上诉人及时出具收条，是考虑到双方将来能够长期合作，也是充分信任上诉人才未要求其出具收条。但是2019年3月30日上诉人从圣泰华取走94箱机油的事实不可否认。上诉人提交光盘视频一份，拟证明上诉人通过项瑞红在李义处买了六箱机油，一箱里面是6桶。经质证，被上诉人对视频里面货物的真实性予以认可，对证明目的不予认可。上诉人与其他案外人即所谓的会员存在其他的经济纠纷，均与李义无关，也与本案没有关联。被上诉人提交其代理人与上诉人代理人通话录音一份，证明上诉人已经收到94箱机油。上诉人质证意见：双方通话有10分钟，其中上诉人代理人说过没有收到被上诉人的机油，如果被上诉人要机油的话，上诉人可以去买相同的机油，被上诉人退12万元，这个录音不是原始载体，被上诉人进行了改动，从录音时间段来看记载的是11时40分，而手机上面时间段是11时41分，不能吻合。不认可该录音，不是代理人原话。另外，被上诉人的代理人把双方之间沟通的东西篡改了一下作为证据提交，即使是全部的录音资料，作为代理人之间的共同也不应该作为证据使用，仅仅是双方之间的调解。被上诉人提交产品实物照片两张，证实被上诉人发送给上诉人的产品品牌、型号、功能、适用范围等详尽信息。上诉人认为与本案没有关联性。本院庭审调查结束后，上诉人刘佳莉又向本院邮寄了署名张仁望的证明，大致内容是：2019年3月30日将近13时许，张仁望开车拉着刘佳莉、李总一起去烟台，听他们谈论机油的事，李总还联系一个货车司机拉货，到了烟台胜利路一个汽车生活在会员店，刘佳莉和这个男人下了车，大约下午4点半左右，就拉着刘佳莉回龙口了。对此，被上诉人质证称，对该证言真实性不认可，该证人与上诉人系朋友关系，证言效力不能采信。实际上确实是上诉人坐自己私家车跟随货车一同离开烟台圣泰华公司。上诉人以非跟随货车同车离开辩解，并不能否认已接受货物并将货物拉回龙口住处的事实。上诉人刘佳莉另向本院邮寄了中国农业银行高速公路ETC通行扣费流水单及与烟台刘总微信聊天记录复印件，以此证明拉货车辆是五点以后离开了圣泰华公司，并不是刘佳莉跟着这辆车离开了圣泰华公司。对此，被上诉人质证称，该证据不能证明案件事实，与本案无关，不发表质证意见。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人刘佳莉与被上诉人博渊公司于2019年3月30日签订投资分润协议，上诉人于签订协议当日将10万元保证金汇入博渊公司指定账户，事实清楚，双方对此均无异议。被上诉人主张根据上诉人交纳保证金数额，共计向上诉人交付94箱机油，并提交烟台圣泰华汽车服务有限公司2019年3月30日出具的出库单、被上诉人李义2019年3月30日与刘佳莉的手机通话记录、微信聊天记录及转账记录等相关证据予以证实，上诉人否认收到涉案机油，应提供证据予以证实。上诉人在二审提交的证据不足以推翻被上诉人提交的证据，不能充分证明上诉人未收到涉案机油，上诉人与魏应燕微信聊天记录中表述，机油一桶都没有发出去，与其主张未收到机油亦存在矛盾。另外，上诉人与被上诉人2019年3月30日签订投资分润协议，当日即将10万元保证金汇入博渊公司指定账户，如被上诉人未向上诉人交付机油，而上诉人需向他人购买机油，与情理不符。一审法院结合查明事实与证据，综合认定上诉人收到被上诉人交付的94箱机油，并无不当。上诉人未完全按照协议履行自身义务，其主张利息损失无法律依据，一审法院不予支持，也无不妥。综上所述，上诉人刘佳莉的上诉请求，缺乏充分证据，理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费125元，由上诉人刘佳莉负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年五月二十二日书记员  肖 婷