四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终230号 上诉人（原审原告）：四川源茂建筑劳务有限公司，住所地四川省遂宁市城区开善路447号五建大厦，统一社会信用代码91510900692268322H。 法定代表人：周正，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李世春，男，公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘洋，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省射洪建设集团有限责任公司，住所地射洪县太和镇沱牌大道99号，统一社会信用代码915109222063618487。 法定代表人：江德贵，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李正洪，男，公司员工。 委托诉讼代理人（特别授权）：罗小平，四川衡讼律师事务所律师。 上诉人四川源茂建筑劳务有限公司（以下简称源茂公司）因与被上诉人四川省射洪建设集团有限责任公司（以下简称射洪建设集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人源茂公司的委托诉讼代理人李世春、刘洋，被上诉人射洪建设集团的委托诉讼代理人李正洪、罗小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 源茂公司上诉请求：1.撤销四川省射洪市人民法院（2019）川0922民初174号民事判决，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求，即判令被上诉人向上诉人支付剩余工程款1,642,349元及资金占用利息（从2014年1月18日起按6%年息计算），判令被上诉人支付违约金500,000元;2.本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、诉讼程序方面。本案仅开庭两次，审判长未经释明即当庭宣判，未尊重民事诉讼辩论原则，上诉人在判决前未充分表达己方观点。本案于2019年9月23日当庭宣判，12月25日收到判决书，一审法院违反当庭宣判后出具判决书的时限规定。二、事实认定及法律适用方面。（一）内墙抹灰是上诉人班组所从事的，但内墙抹灰却被作为工程款扣减项。（二）认可土石方回填2万元是双方为达成调解协议作出的妥协，不应在其后诉讼中作为对其不利的证据，被上诉人应当就其回填量承担举证责任。（三）上诉人并未超工期，不应扣除相应的赶工费和安全质量文明奖。极端气候、政府行为等导致的合理停工期应当予以扣除，上诉人是在工期内完工的。（四）外墙及外阳台抹灰未做是因设计图纸发生了变更，而被上诉人确定的价款与鉴定结论相差甚远，一审法院就低认定被上诉人自己确定的74万元没有依据。（五）在被上诉人与业主方的诉讼中，被上诉人被扣除脚手架费用43万元和赶工费31万元，该损失不应转嫁给上诉人。 射洪建设集团辩称，一、一审程序合法。二、关于事实认定和法律适用方面，上诉人的上诉理由均不成立。一审中双方确认上诉人未做内墙抹灰，2万元回填费用是双方在一审中确认了的，该笔费用不需要鉴定。三、合同约定工期为380天，但实际验收时间严重超合同约定期限。四、关于外墙及外阳台抹灰，上诉人未做是事实，这一单项应当扣减的金额是137万元；关于脚手架及赶工费，已由生效法律文书确认，应当予以扣减。 源茂公司向一审法院起诉请求：1.判令射洪建设集团支付剩余工程款人民币1,642,349元（壹佰陆拾肆万贰仟叁佰肆拾玖元）及相应的资金占用利息和违约金共计人民币500,000元；2.诉讼费由射洪建设集团承担。 一审法院认定事实：2011年9月25日，射洪建设集团（承包人，乙方）与四川省顺鑫房地产开发有限公司（发包人，甲方）签订《建设工程施工合同》。次日，射洪建设集团（发包人，甲方）与源茂公司（承包人，乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，合同约定：1.1工程名称：顺鑫.凯旋城；2.5承包方式：采用劳务工资、机械设备费、临设费、相关费税、管理费、利润大包干；3.1合同价款按建筑面积包干；3.1.1本合同承包单价为￥288.00元每平方米，此单价包括3.1.2,3.1.3在内（内外墙抹灰已包含在该承包单价内；外墙马赛克单价另定，不在此单价内），合同总造价款约为人民币约玖佰伍拾万元（约￥9,500,000.00元），I最终按本合同约定条款以实际建筑面积为准进行结算；3.1.2在乙方保证施工进度的前提下，赶工费按￥12.00元每平方米包干结算；3.1.3乙方同时具备下列条件的，安全质量文明奖励按￥10.00元每平方米包干结算（其中安全文明施工奖励为￥3.00元每平方米，质量奖励为￥7.00元每平方米)；3.3.13为达到合同约定的质量、工期、安全及文明施工指标所需支出的费用；3.3.15外脚手架：本工程釆用外脚手架的材料及人工包含在合同单价之中，使用时间为本合工程全部验收合格为止，外脚手架搭设避须满足以下要求……；7.1本工程总工期：300日历天，该工期自本合同约定开工日起算，至乙方所承包工程验收合格日止，开工时间：2011年9月27日，至±0.00合格完工的期限：开工后30日历天；至转换层封顶合格完工的期限：开工后80日历天；至地上第7层合格完工的期限:2012年初春节前；主体封顶及砌体合格完工期限：开工后260日历天；余下工程在本合同约定的总工期内完工并验收合格；10.1本工程进度款按以下方式支付（比照建设方（开发商）与甲方之间付款的方式支付进度款，即每月支付上月工程进度款的85%），其中：10.1.1钢筋砼主体合格完工，按￥150.00元每平方米向乙方计付进度款，同时质量进度奖励款中向乙方计付￥10.00元每平方米；10.1.2砌砖、抹灰、找平、裙楼、外装饰等范围内的所有工作完工并验收合格后拨付本合同总价款的85%；10.1.3本合同工程竣工验收合格后30日内，拨付本合同总价款的97%；10.1.4本合同总价款的3%作为保修金（该款不计息）在国家规定的保修期届满后支付，如在分户验收过程中或业主入住后发现乙方质量问题且前述保修金不能保证住户入住时要求赔付款额时，可加大保修金的质押数额，以满足赔付和保修为准;第11条工程款结算11.1乙方办理工程结算，以甲方质检部门出具符合合同约定质量要求的凭证才予以办理，结算时间为本工程竣工验收合格后30日内，乙方完善所有资料、手续后，甲方付清除保修金外的工程尾款;11.2工程结算时，按本合同总工程款3%留作质量保修金，保修金按国家规定保修期满，且乙方按规定组织回访无任何遗留质量问题，甲方一次性返还乙方，保修金不计息如乙方在甲方通知后24小时内不及时保修的，甲方可另行聘请施工单位维修，所造成的后果及费用均由乙方负责;第16条违约责任16.1本合同签订后，双方应依诚信原则善意、全面履行合同义务；若一方违约，应向对方支付违约金（按本合同总价款的5%计），并赔偿对方因此受到的一切损失（包括因此向第三人承担责任所致损失）;16.2若乙方根本性违约的，甲方有权立即解除本合同,若甲方解除本合同的，乙方应当自甲方通知后5日内清场、退场完毕，否则甲方有权代为清场，相关费用由乙方负责（可从应付承包款中扣出），并且对乙方已完成的工程量，在本工程竣工验收合格后，仅按本合同第3.1.1条约定的结算总价下浮20%结算，并依本合同的约定在扣减相关整改、延期、违约、损决赔偿等相关费用后，于本工程竣工验收合格后8个月内付清（多退少补）。合同签订后,源茂公司按照合同约定开始进行施工，施工过程中因工程设计方案变化，源茂公司未对内墙抹灰、外墙抹灰、外阳台抹灰进行施工。2013年12月18日竣工验收。 审理中，双方当事人确认案涉项目总面积为33843.92平方米、射洪建设公司向源茂公司已支付工程款8,104,696元、土方回填扣减20,000元。另外，源茂公司对内外墙抹灰、外阳台抹灰工程价款扣减有异议，射洪建设集团申请工程造价鉴定。2019年9月3日，中磊工程造价咨询有限责任公司出具《鉴定意见书》，载明：经鉴定，源茂公司与射洪建设集团建设工程分包合同纠纷一案，顺鑫.凯旋城内、外墙抹灰及外阳台抹灰总价为人民币1,370,312元（人民币：壹佰叁拾柒万零叁佰壹拾贰元整），其中含安全文明施工费136,324.99元（基本费），其中含规费82,864.20元（下限）。射洪建设公司支付鉴定费41,000元。 一审法院认为，通过遂宁市中级人民法院、四川省高级人民法院两级法院的判决确定案涉工程总面积为33843.92平方米，合同约定的价款按建筑面积包干，合同承包单价为288.00元每平方米，扣除射洪建设公司向源茂公司已支付工程款8,104,696元，射洪建设公司下欠源茂公司工程款1,642,352.96元属实。但双方签订的劳务分包合同中包含了内墙抹灰、外墙抹灰、外阳台抹灰，通过遂宁市中级人民法院、四川省高级人民法院两级法院的判决书已经确定内外墙抹灰、外阳台抹灰不是源茂公司施工，该部分工程应进行扣减，扣减金额经过鉴定应为1,370,312元，是双方选择的鉴定机构，但射洪建设集团在举证扣除金额时予以确认外墙抹灰416,000元、内墙抹灰142,500元、外阳台抹灰扣182,000元，共计740,500元，射洪建设集团申请鉴定的目的是为了证明扣减该项目金额属实，鉴定出来的价格虽然超出射洪建设集团主张扣除的金额，但是按照射洪建设集团自认的金额进行扣减更具有合理性；同时双方还认可土方回填20,000元；合同约定了赶工费、安全文明施工费共22元每平方米包含在288元每平方米的包干价中，且明确约定了如未按期完成施工，该部分费用应从总费用中扣除，即扣除33843.92平方米*22元每平方米为744,566.24元，前述三项费用共计1,505,066.24元；同时前述两级法院判决书已经确认扣除外脚手脚费用430,000元和因超工期导致的射洪建设集团未获得的赶工费用310,000元，未再考虑违约责任问题，按这几项相加共计2,245,066.24元。至于射洪建设集团辩解应扣除的废钢材、砼废料费用，废钢材的票据没有客户名称、金额等不能证明是射洪建设集团的损失，砼废料亦无相关证据佐证,故对射洪建设集团对该两项扣减费用的意见不予支持；涉及总工期赔偿问题应在支付四川省顺鑫房地产开发有限公司的前提下赔偿，故对射洪建设集团该项扣除主张不予支持；关于每月层高达标问题，射洪建设集团未提交证据证明每月实际修建情况，故对其要求扣除每月层高未达标的费用不予支持；关于射洪建设集团提出扣除维稳等罚款的辩解意见，在两级法院的判决文书中载明四川省顺鑫房地产开发有限公司未扣除射洪建设集团罚款的事实，故对该主张不予支持。综上所述，上述的几项应扣减费用共计2,245,066.24元已超过了源茂公司主张的1,642,352.96元，对源茂公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条规定，判决如下：“驳回四川源茂建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费23,886元、鉴定费41,100元，由四川源茂建筑劳务有限公司负担”。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了三组书面证据及杨应玉、陈俞霖的证人证言。一是杨应玉制作的考勤表，拟证明内抹灰是上诉人找的班组所做，二是遂宁新闻网2012年9月11日刊载的《射洪县全力抗击洪灾》，侧面反映因自然灾害导致那一个月未做工；三是李世春在被上诉人处领取劳务费的借条，拟证明被上诉人未按合同约定打款，导致数次工人停工怠工。上诉人提交的杨应玉、陈俞霖的证人证言拟证明内墙抹灰为上诉人所做。被上诉人质证认为，上诉人提交的书面证据不是新证据，关于考勤表，杨应玉是上诉人的雇员，与上诉人存在直接的利害关系，该考勤表不应作为本案定案依据。关于抗洪救灾，发生工期延误不能以新闻报道作为顺延依据，逾期未提出延期视为放弃签证延期的权利。关于是否延期拨付工程款，上诉人应当以其实际完成的工程量提出申请，经监理审核报发包方审核才进入付款程序，上诉人未提出付款申请，也就不存在延迟付款的问题。 本院经审查认为，上诉人的考勤表未载明工人们做的是内抹灰工程，该证据也未得到被上诉人认可，对其真实性本院不予确认。对上诉人提交的《射洪县全力抗击洪灾》的真实性、合法性予以确认，但达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。对上诉人提交的李世春在被上诉人处领取劳务费的借条的真实性予以确认，但无其他证据予以佐证，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。杨应玉、陈俞霖的证人证言无其他证据予以佐证，本院不予采信。 本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据源茂公司的上诉理由及射洪建设集团的答辩意见，本案二审的争议焦点是：被上诉人是否欠付上诉人工程款，欠付工程款的金额为多少。双方当事人对案涉工程总面积为33843.92㎡及剩余工程款为1,642,352.96元不持异议，仅对是否应当扣减工程款及扣减金额发生争议，而射洪建设集团扣减源茂公司工程款是否具备合理性应当以源茂公司的具体施工行为而定。第一，关于是否应当扣减内外墙抹灰、外阳台抹灰740,500元的问题。2011年9月26日，射洪建设集团与源茂公司签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同第2.1条明确约定源茂公司承建范围包括内外墙抹灰，源茂公司应当按照合同约定完成内外墙抹灰工程。现生效判决已确认内外墙抹灰不是由源茂公司完成，源茂公司在本案中主张内墙抹灰由其施工应当提供相应证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，由于源茂公司未提供充足证据证明内墙抹灰由其实际完成，应当承担举证不能的后果。因此，源茂公司未举示证据推翻已生效判决结论，本院对其未做内外墙抹灰、外阳台抹灰的事实予以确认。经中磊工程造价咨询有限责任公司进行司法鉴定，案涉工程内、外墙抹灰及外阳台抹灰总价为人民币1,370,312元，远超出射洪建设集团主张的金额，一审法院以射洪建设集团自认的740,500元认定源茂公司未做工程扣减金额显然更有利于源茂公司，本院对此扣减金额予以确认。第二，关于是否应当扣减土方回填费用20,000元的问题。源茂公司于二审中主张该20,000元是双方为达成调解意见所做的妥协，不能将其视为定案依据。而根据一审庭审笔录记载，双方当事人就土方回填费用20,000元达成一致意见并非是为了达成调解协议，而是为了免于鉴定，不属于当事人为达成调解意见而作出妥协的情况，因此，双方就土方回填费用20,000元达成一致意见可以作为本案定案依据。第三，关于是否应当扣除赶工费、安全文明施工费744,566.24元的问题。双方于《建筑工程劳务分包合同》中约定承包单价为288元/㎡，其中包括赶工费12元/㎡、安全质量文明奖励10元/㎡，且明确约定获得以上两笔费用必须保证施工进度、未延误工期。射洪建设集团与源茂公司签订的《建筑工程劳务分包合同》第7.1条约定案涉工程开工日期为2011年9月27日，工期300天，双方又于第7.3条中约定如出现可顺延工期的情况，源茂公司应当于2日内书面通知射洪建设集团，并由射洪建设集团现场代表和监理共同签字确认。生效判决认定工程竣工时间为2013年12月18日，但是，根据合同约定，案涉工程应当在2012年7月23日前完成竣工验收，虽然射洪建设集团认可工期为380天，仍应在2012年10月13日前完成竣工验收，故案涉工程实际竣工时间晚于约定时间，现源茂公司主张因自然灾害及政府行为导致工期延误，但未提交证据证明其书面通知过射洪建设集团，也无正当理由解释工期为何延误一年之久，故本院对源茂公司未按期完成施工的事实予以确认。射洪建设集团与源茂公司签订的《建筑工程劳务分包合同》系双方真实意思表示，合同条款在未违反法律法规强制性规定的前提下对双方当事人产生约束力，既然源茂公司与射洪建设集团就工期延误应当扣除赶工费、安全文明施工费达成一致意见，源茂公司主张不应扣除赶工费、安全文明施工费744,566.24元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。第四，关于是否应当扣减脚手架费用430,000元及因超工期射洪建设集团未获得的赶工费用310,000元的问题。生效判决确认业主方应当扣除射洪建设集团外脚手架费用430,000元，而源茂公司与射洪建设集团签订的《建筑工程劳务分包合同》约定外脚手架由源茂公司提供，故业主方扣减射洪建设集团的外脚手架费用430,000元应由源茂公司承担。至于射洪建设集团因超工期未获得的赶工费用310,000元，前文对应当扣减的赶工费用已详细进行阐述，在此不再赘述，一审法院重复计算赶工费用不当，本院予以纠正。因此，射洪建设集团应当扣减的费用为1,935,066.24元，已经超过源茂公司主张的金额，故一审法院驳回源茂公司的诉讼请求实体处理正确，本院予以维持。 综上所述，源茂公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23,886元，由四川源茂建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  杨怡伶 二〇二〇年五月十一日 书记员  陈 琳