浙江省舟山市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙09执复1号 复议申请人（被执行人）：杨加平，男，1975年1月15日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区，现于浙江省。 委托代理人（特别授权）：董杰，北京大成（舟山）律师事务所律师。 被执行人：金哲振，男，1975年7月3日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区，现于浙江省长湖监狱服刑。 被执行人：胡云富，男，1983年2月5日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区，现于浙江省乔司监狱服刑。 被执行人：张建国，男，1972年2月11日出生，汉族，住浙江省瑞安市，现于浙江省。 被执行人：金哲杰，男，1974年5月12日出生，汉族，户籍住址：浙江省舟山市定海区，现于浙江省。 被执行人：王智敏，男，1998年3月4日出生，汉族，住江西省赣州市南康区，现于浙江省乔司监狱服刑。 被执行人：李胜杰，男，1988年11月13日出生，汉族，住浙江省瑞安市，现于浙江省乔司监狱服刑。 被执行人：袁鹏，男，1994年2月20日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区，现于浙江省乔司监狱服刑。 被执行人：郭齐忠，男，1994年10月15日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。 被执行人：郭起林，男，1996年5月13日出生，汉族，住江西省赣州市南康区。 复议申请人杨加平不服舟山市普陀区人民法院于2019年11月8日作出的（2019）浙0903执异38号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 舟山市普陀区人民法院（以下简称普陀法院）在执行被执行人金哲振、杨加平、胡云富、张建国、金哲杰、王智敏、李胜杰、袁鹏、郭齐忠、郭起林开设赌场罪涉财产执行一案中，被执行人杨加平于2019年11月4日对普陀法院于2019年9月2日作出（2019）浙0903执1293号执行裁定查封被执行人杨加平与其妻陈国芬所有的位于舟山市定海区临城街道祥生御江湾24幢一单元402室的不动产、于2019年9月12日作出（2019）浙0903执1293号之二执行裁定查封被执行人杨加平名下的在舟山市××海区鸿毛××新村××号不动产以及2019年9月17日作出的（2019）浙0903执1293号之一执行通知书责令金哲振、杨加平、胡云富、张建国连带退赔开设赌场犯罪的违法所得300万元的执行行为提出书面异议。杨加平认为，一、原审判决对案涉违法所得裁决为“继续追缴”，而非连带退赔，普陀法院责令杨加平“连带退赔”违法所得3000000元没有法律依据和生效法律文书裁决。（2019）浙0903执1293号之一执行通知书与刑事裁决文书所载内容不符，存在明显错误。普陀法院将原审判决中所裁决的“继续追缴”改为“连带退赔”，既违背了原审裁判的本意，也没有任何法律依据责任被执行人“连带退赔”。是对杨加平的不公平，也就是放纵了对其他被执行人的法律责任，于情于理均无法成立。尽管（2018）浙0903刑初275号刑事判决书中并没有对各个被执行人具体的追缴数额予以明确，但普陀法院也不能随意扩大杨加平等人的责任。按照罪刑相当原则，杨加平也仅限于对自己的违法所得部分负责。二、被查封的两处不动产系杨加平犯罪前形成的合法夫妻共同财产，不应作为被追缴的范围，更不应承担“连带退赔”的义务。根据《刑法》第六十四条，《刑事诉讼法》第三百条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条第二款、第三款等法律的规定，追缴的范围必须是通过违法行为取得的，合法财产不受追缴，只有赃款赃物、赃款赃物的形态转化或赃款赃物形态转化后的对应份额及其收益才属于追缴的范围。依据（2018）浙0903刑初275号刑事判决查明的事实，杨加平自2017年7月下旬才在金哲振的邀请下参与投资境外赌场，2017年10月开始陆续产生部分收益。但本案中被查封的御江湾不动产登记时间是2015年3月5日，鸿毛湾新村房产的做证时间是2007年10月25日，均远远早于杨加平参与本次犯罪的时间。因此，被查封的上述两套不动产系杨加平与妻子陈国芬共同共有的合法财产且形成于杨加平犯罪之前，不属于违法所得置业，不能纳入被追缴的范围。退一万步讲，即使属于杨加平所得财产与被追缴的违法所得存在关联度的话，就本案而言，杨加平在追赃的金额上也仅限于个人所得的30万元（按10%的股份份额计算），而不应对其他被执行人应承担的赃款追缴义务承担连带退赔责任。否则，杨加平与其妻子的合法财产被强制执行后，没有法律依据可以追偿，这也有悖于罪刑法定原则和公平原则。综上所述，杨加平认为普陀法院作出的（2019）浙0903执1293号之一执行通知书内容错误，对杨加平与其妻子共有不动产查封的程序不当，请求依法撤销该执行通知书、解除对不动产查封并终止对杨加平连带退赔3000000元的执行程序。 普陀法院查明，2017年7月间，被执行人杨加平受被执行人金哲振邀请入股参加开设赌场犯罪，2018年2月6日被刑事拘留、同年3月13日被逮捕。2019年7月5日，普陀法院以（2018）浙0903刑初275号刑事判决判处杨加平等人刑法并判令追缴杨加平等人的违法所得。2019年8月21日，普陀法院刑事审判庭向该院执行局将该刑事判决涉财产部分移送执行。普陀法院于同日立案执行。同年8月22日，普陀法院发出（2019）浙0903执1293号执行通知书（简称执行通知书1，下同）。该份执行通知书第一条第（9）项载明：继续追缴金哲振、杨加平、胡云富、张建国、王智敏、李胜杰、袁鹏、郭齐忠、郭起林的违法所得。因执行内容不明确，该院执行局要求刑事审判庭明确相关执行内容。2019年9月2日，该院刑事审判庭出具了《执行情况说明》。《执行情况说明》载明：追缴金哲振、杨加平、胡云富、张建国违法所得的金额为3000000元，四人对上述3000000元承担连带责任。同年9月4日，该院以（2019）浙0903执1293号执行裁定查封了登记在被执行人杨加平与其妻陈国芬共同共有的位于江××单元××室的不动产（产权证号：舟房权定字第××号；定国用2015第××号，登记时间为2015年3月5日）。同年9月16日，该院以（2019）浙0903执1293号之二执行裁定查封了登记在被执行人杨加平名下的位于定海区鸿毛湾新村72号的不动产（产权证号：舟房权定字第××号；舟国用2008字第0101328号，登记时间为2007年10月25日）。同年9月17日，普陀法院发出（2019）浙0903执1293号之一执行通知书（简称执行通知书2，下同）。执行通知书2第一条载明：“1、金哲振、杨加平、胡云富、张建国连带退赔开设赌场犯罪的违法所得300万元。2、王智敏退赔违法所得4万元。3、李胜杰退赔违法所得8000元。4、袁鹏退赔违法所得9000元。5、郭齐忠退赔违法所得17000元。6、郭起林退赔违法所得6000元。” 普陀法院认为，一、关于执行通知书2是否撤销的问题。（2018）浙0903刑初275号刑事判决主文第十二项载明：“继续追缴金哲振、杨加平、胡云富、张建国、王智敏、李胜杰、袁鹏、郭齐忠、郭起林的违法所得”，而未责令各被告人退赔。《执行情况说明》亦未使用责令退赔的词句。执行通知书2第一条要求各个被执行人退赔，与上述刑事判决裁判主文载明的“追缴”不一致，应予撤销。执行通知书2第一条中的退赔均应变更为“追缴”。二、关于终止对杨加平连带退赔3000000元执行程序的问题。杨加平以责令其连带承担违法所得3000000元没有法律依据和生效法律文书裁决为由，要求终止要求其连带承担违法所得3000000元的执行程序。而在案件执行中，普陀法院要求金哲振、杨加平、胡云富、张建国四人连带承担违法所得3000000元，其依据来源于《执行情况说明》。根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条第一款的规定，《执行情况说明》是符合该司法解释关于审判部门“书面答复”这一形式要求的。杨加平要求终止连带承担违法所得3000000元执行程序的请求，其实质是对《执行情况说明》的内容提出异议。该项异议应属对执行依据提出的异议，依法不属于异议案审查的范围。三、关于是否解除对登记在杨加平名下两处不动产查封的问题。普陀法院刑事审判庭依法将（2018）浙0903刑初275号刑事判决移送执行，要求追缴四人违法所得3000000元。该3000000元系经生效法律文书确定应当追缴的违法所得，被执行人金哲振、杨加平、胡云富、张建国均有义务上缴，但四人均未能上缴。普陀法院可追缴四位被执行人名下的其他等值财产。因此，普陀法院裁定查封登记在被执行人杨加平名下的两处不动产的执行行为合法有效、杨加平的异议不成立。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条的规定，以（2019）浙0903执异38号裁定驳回杨加平的异议请求。 复议申请人杨加平向本院申请复议称，一、原审以《执行情况说明》为依据裁定“追缴金哲振、杨加平、胡云富、张建国的违法所得300万元，上述四人对该300万元承担连带责任”缺乏法律依据，且程序不当。1、该《执行情况说明》并非以司法文书的形式告知并送达给当事人，剥夺了当事人就此裁决内容提起上诉的权利，在程序上是违法的，对当事人是不公正的，从性质上充其量只能算是一份内部资料，对于当事人不具有约束力。2、《执行情况说明》没有按照《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条规定进行书面征询审判部门意见，《执行情况说明》既不是书面答复意见，更没有以裁定形式予以补正，故该说明从行文的要件形式和程序上均不符合规定。3、普陀法院以“连带责任”要求在共同犯罪中作用较小、获利有限的复议申请人对案涉非法获利全额承担责任显然违背了罪责自负原则，于情于理均无法成立。4、复议申请人一旦被全额追责，则没有任何救济途径，这有违我国刑事立法的基本原则。普陀法院随意扩大复议申请人的责任，完全违背罪刑相当原则。复议申请人的责任仅限于对自己的违法所得部分负责。二、被查封的两套房产系申请人犯罪前形成的合法夫妻共同财产，不应作为被追缴的范围，更不应承担“连带责任“的义务。要求本院撤销（2019）浙0903执异38号执行裁定书，并解除房产查封，终止对复议申请人杨加平连带追缴300万元的执行程序。 本院查明的事实与普陀法院查明的事实一致。 本院认为，本复议案的审查，主要涉及二个问题： 一是是否可以执行连带追缴杨加平非法所得300万元的问题，实质是在刑事裁判文书未明确对被执行人追缴违法所得金额及连带责任的情况下，《执行情况说明》能否作为刑事涉财产部分执行依据的问题。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第六条第一款规定刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。第三款规定判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行运行机制的意见》第11条规定刑事裁判涉财产部分的裁判内容，应当明确、具体。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等有关情况。根据这些规定，都要求刑事裁判涉财产部分进入执行程序的，执行内容必须明确具体，具有可执行性。本案中，作为执行依据的（2018）浙0903刑初275号刑事判决主文第十二项仅明确“继续追缴金哲振、杨加平、胡云富、张建国、王智敏、李胜杰、袁鹏、郭齐忠、郭起林的违法所得”，显然执行内容并不明确，不具有可执行性。由此，普陀法院刑事审判部门根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行运行机制的意见》第15条“执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。”规定出具了《执行情况说明》：确定金哲振、杨加平、胡云富、张建国违法所得均为300万元，四人连带承担。处理程序并无不当。申请复议人对执行情况说明内容所提异议，不属执行程序审查范围，另寻其他途径解决，本案不作审查。 二是对被执行人杨加平及其配偶陈国芬名下的两套房产的查封问题，实质是涉案房产是否属于违法所得，以及可否作为等值财产予以追缴的问题。1、（2019）浙0903刑初275号刑事判决书判决“继续追缴被告人金哲振、杨加平、胡云富、张建国、王智敏、李胜杰、袁鹏、郭齐忠、郭起林的违法所得”。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《刑诉法解释》第三百六十四条第一款规定：法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。根据上述规定，判项中要求追缴违法所得的财物，应该是已经审判部门确定为违法所得性质的财物。在本案执行过程中，执行法院查封登记在被执行人杨加平与其妻陈国芬共同共有的位于江××单元××室××不动产和××海区鸿毛××新村××号的不动产，该不动产并非是随案移送的赃款赃物，亦未经审判部门确定系违法所得。2、关于刑事判决追缴违法所得的情况下执行机构能否执行被告人的其他等值财产。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条第一款规定，本规定所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。根据该规定，人民法院执行的事项并不包括追缴等值财产。执行法院认为被执行人杨加平未能上缴违法所得的情况下，可以追缴被执行人杨加平名下的其他等值财产，无法律依据。 综上所述，复议申请人杨加平认为被查封的两套房产系申请人犯罪前形成的合法夫妻共同财产，不应作为被追缴范围的复议理由成立，其该复议请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下： 一、撤销（2019）浙0903执异38号执行裁定。 二、撤销（2019）浙0903执1293号执行裁定。 三、撤销（2019）浙0903执1293号之二执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘建伟 审 判 员 吴红伟 审 判 员 冷海波 二〇二〇年五月二十三日 代书记员 沈佳敏