江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终83号原公诉机关江西省万安县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨建，男,1972年8月20日出生于江苏省如皋市,汉族,初中文化,个体户，住江苏省南通市崇川区。因涉嫌犯非法经营罪,2018年1月19日被万安县公安局取保候审,同年10月11日被万安县人民检察院取保候审，2019年2月22日被万安县人民法院取保候审,2019年5月16日经万安县人民法院决定逮捕,同日由万安县公安局执行逮捕,2019年8月20日被万安县人民法院取保候审于其住处。委托辩护人曾庆鸿、胡斌,江西赣中律师事务所律师。江西省万安县人民法院审理江西省万安县人民检察院指控原审被告人杨建犯非法经营罪一案，于二○一九年十二月十九日作出（2019）赣0828刑初26号刑事判决。原审被告人杨建不服判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。江西省吉安市人民检察院指派检察员李吉、检察官助理谭小艳出庭履行职务。上诉人杨建及其辩护人曾庆鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人杨建在江苏省南通市经营一家名为崇川区阿建烟酒商行的商店，该商店于2016年5月5日取得了江苏省南通市烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证（个体），经营场所为人民路42号，许可范围为卷烟、雪茄烟，供货单位为江苏省烟草公司南通市公司，有效期自2016年5月5日至2021年4月19日。2017年5月，被告人杨建在广州市天河区路边以118元／条的价格购买了10箱黄鹤楼香烟，每箱50条，共计500条香烟。之后杨建打电话给开货车跑南通市到广东线路的朋友杨某帮忙带香烟回江苏省南通市，杨某联系货车司机徐某运送香烟，在徐某同意后，杨某将徐某的联系方式给了杨建。之后杨建租了一辆面包车将购买的10箱黄鹤楼香烟运送至徐某的货车，徐某开车运送至江苏省南通市的节自闸交给了被告人杨建指定的人，之后徐某获得200元运费。被告人杨建将这10箱黄鹤楼香烟放在自己的店里以每条142元的价格零售卖出，每条赚24元。2017年11月，被告人杨建在广州市天河区路边购买了30箱黄鹤楼香烟（软装出口），每箱50条，共计1500条香烟。之后杨建打电给杨某帮忙带香烟回江苏省南通市，杨某联系货车司机徐某运送香烟，在徐某同意后，杨某将徐某的联系方式给了杨建。2017年11月7日，被告人杨建与徐某联系后，让人将购买的30箱黄鹤楼香烟（软装出口）运送到广东省佛山市广禾物流园，将这30箱黄鹤楼香烟（软装出口）装上徐某的货车车厢内。2017年11月10日，徐某将这30箱香烟从广东省运送至江苏省南通市途径江西省万安县时被查获。经鉴定，这30箱黄鹤楼香烟的价值总计为213300元。得知香烟被查获后，被告人杨建于2017年11月11日转账10000元给杨某，让其转给徐某用于香烟被查扣的事情，杨某将这10000元转给了徐某。上述事实，有经庭审举证、质证下列证据予以证实：万安县烟草专卖局案件移送函、立案报告表、万安县烟草专卖局对徐某的询问笔录、徐某身份证、苏Ｆ×××××车行驶证、万安县烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、江西省烟草质量监督监测站鉴别检验委托书、鉴别检验报告书、江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书、涉案卷烟申请价格认定明细表、万安县烟草专卖局出具的证明、万安县公安局受案登记表、立案决定书、被告人杨建常住人口查询信息及证明、江苏省南通市烟草专卖局320601111487烟草专卖零售许可证（个体）、被告人杨建尾号为9222的借记卡交易清单、181××××4499机主信息、万安县公安局经侦大队出具的关于杨建的归案情况说明、证人杨某、徐某的证言及辨认笔录、被告人供述与辩解、万安县公安局刑警大队制作的现场勘验笔录及照片等，足以认定。一审法院认为，依照《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度；倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定，烟草专卖是指国家对烟草专卖品的生产、销售和进出口业务实行垄断经营、统一管理的制度；从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证；取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。国家烟草专卖局关于对非法经营印有“专供出口”字样国产卷烟应如何处理的复函（国烟专[1992]第61号）明确，印有“专供出口”字样的国产卷烟必须通过合法的经营渠道销往国外；凡未经国家烟草专卖局及其他有权单位特殊批准，在国内市场上经营此类卷烟的可视为经营走私烟，应根据国家烟草专卖局2号令的规定，按无证运输或比照第十一条无特种专卖经营企业许可证经营处理。国家烟草专卖局关于制止带有“专供出口”字样的卷烟转国内市场销售的通知（国烟专[1994]第2号），针对一些卷烟生产企业违反国家有关法律、法规，利用国家对出口卷烟的种种优惠条件，盲目扩大产量，并将“专供出口”的卷烟直接发售到国内经营企业，冲击了国内市场，扰乱了卷烟正常流通秩序现象，重申：严禁各烟草生产企业将“专供出口”卷烟直接调给国内卷烟经销单位；国内烟草经销单位不得经销带有“专供出口”字样的卷烟；查获的“专供出口”卷烟，应按走私烟处理。《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告》（国函[2000]13号）规定：企业、事业单位和机关、团体以及个人走私卷烟或非法收购、运输、邮寄、贩卖、窝藏走私卷烟和其他非正常渠道流入市场的进口卷烟的，由海关、公安、工商行政管理和烟草专卖行政主管部门依法在其职责范围内进行处理；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。由此可见，“专供出口”的国产卷烟不得在国内销售，国内烟草经销单位不得经销。被告人杨建虽然持有烟草专卖零售许可证，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，且不得经销“专供出口”的国产卷烟，被告人杨建为谋取经济利益，明知违法，仍然去广州市通过非正常渠道购买“专供出口”的国产卷烟交由他人运回南通市销售牟利，数额达五万元以上，违反了国家规定，严重侵害了烟草专卖制度，严重扰乱了国内烟草市场经营秩序，情节严重，符合非法经营罪的构成要件，也与非法经营罪的立法目的一致，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人杨建投案自首后又翻供，不能认定为自首。鉴于本案专供出口卷烟在运输过程中被全部查获，防止了再次非法流入市场，可酌情从轻处罚。被告人杨建及辩护人辩称被告人无罪的意见，不予采纳。公诉机关指控被告人2017年5月购买的10箱黄鹤楼香烟，因无证据证实系“专供出口”的国产卷烟，不宜按照非法经营罪处理。辩护人辩称公诉机关指控被告人2017年5月购买10箱黄鹤楼香烟不宜按照非法经营处理的意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款之规定，判决：被告人杨建犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币180000元。原审被告人杨建上诉提出，1.所查获的30箱香烟仅5箱属于其，认定其余25箱香烟属于其证据不足；2.其并没有购买出口回流香烟，其购买的是国内香烟，出口回流香烟属卖货上家以次充好掉包的，其并不知情；3.其持有上海市润源贸易有限公司的香烟营业许可证，第二次买烟行为属单位行为，未达立案追诉标准；4.其2017年11月5日-7日并未到广州,其在上海经营商店,没有作案时间,其不构成犯罪;5.其持有烟草零售许可证,即使购买了“专供出口”的香烟也属有权销售,不构成犯罪。杨建的辩护人辩护提出，1.认定杨建购买香烟数量为30箱的证据不足，其中25箱香烟存在属第三人所有的合理怀疑；2.杨建并未供述购买的香烟系“专供出口”香烟，其供述买烟时，香烟的外包装与国内销售的香烟无明显差异，且查扣香烟未经杨建辨认，存在送货男子换货的可能；3.杨建于2017年11月5日-7日都在上海，其无作案的时间；4.修改后的烟草专卖法实施条例取消了特种烟草专卖经营许可，依照《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条规定：取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务，并在烟草专卖零售许可证标明的当地烟草批发企业进货。故杨建持有烟草零售许可其经营“专供出口”卷烟属于有证经营，一审认定其非法经营系适用法律错误。综上，杨建委托他人运输香烟仅构成行政违法，不构成犯罪。二审中，上诉人杨建提供了下列证据：1.其签订的上海爱X海购物公园商户二次装修消防改造工程施工合同、上海全X智能系统工程有限公司出具的证明以及付款给上海全X智能系统工程有限公司23000元电子回单，2.装修合同，3.虹桥上海之X风情街商铺租赁合同，上述证据拟证明杨建于2017年11月7日在上海市签订合同，当天下午就支付了消防费，其没有到广州。出庭检察人员质证后认为，施工合同上没有杨建的签字也没有签订时间，只有公章，盖公章完全可以由他人代理，包括转账，和所处地域没有关系。租赁合同也没有签订时间，只有杨建的打印签字，故上述证据不能达到杨建的证明目的。本院认为，上述租赁合同没有签订时间，装修合同的签订时间为2017年11月8日，施工合同虽然上海全X智能系统工程有限公司出具证明为2017年11月7日签订，但该合同仅有上海润源贸易有限公司的公章，并没有杨建的签名，且付款凭证也无法证实付款人以及付款地，故上述证据无法证实杨建2017年11月7日都在上海市，上诉人杨建提出其2017年11月7日都在上海市的事实无法确认。出庭检察人员认为，杨建对于其购买30箱香烟曾做过详细的供述，细节很清楚，且徐某对于这批货也没有说过货主有两个人，本案证据能够认定11月份被查获的香烟货主全部是杨建的这一事实。杨建是经营烟酒行业，对于出口回流烟是有一定认识的，杨建的香烟是在非正常渠道购买，不正常的购买渠道就能证明本案的违法性，不合理性，且杨建在侦查阶段的供述30箱香烟有打开看过，故能够证明杨建主观上知道是出口烟。关于法律适用的问题，虽然烟草专卖法实施条例2016年取消了特种专卖经营许可证，但是不能证明出口回流烟就能在国内销售，“专供出口”香烟均不能在国内流通。关于是否为单位行为的问题，首先杨建购买30箱香烟的资金是个人财产，目的也是用于销售，和注册的公司没有关系，并且该公司没有独立的财产，不能作为单位犯罪的主体。故本案一审认定事实清楚、证据充分，应当维持原判。二审查明的事实和证据与一审认定的一致。经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人杨建在不具备经销“专供出口”国产卷烟许可证的情况下，仍然去广州市通过非正常渠道购买“专供出口”的国产卷烟交由他人运回南通市销售牟利，数额达五万元以上，严重扰乱了国内烟草市场经营秩序，情节严重，构成非法经营罪。上诉人杨建投案自首后又翻供，不能认定为自首。鉴于本案“专供出口”卷烟在运输过程中被全部查获，未再次非法流入市场，可酌情从轻处罚。上诉人杨建本人来到广州市通过非正常渠道购买香烟30箱，后将香烟交付他人运回江苏南通市，在运回的途中被当场缴获，经检查、勘验、鉴别检验为“专供出口”的国产卷烟，上述事实有杨建庭前多次供述、且其一审庭审中也认可系其本人到广州市购买的香烟，其供述与证人杨某、徐某的证言、万安县烟草专卖局检查笔录、万安县公安局刑警大队制作的现场勘验笔录及照片及杨建转账10000元用于处理卷烟被查扣的事情等证据相互印证，足以认定。虽然杨建在被侦查机关取保候审之后翻供，现杨建上诉及其辩护人辩护又提出仅有5箱香烟归其所有且其不明知香烟为“专供出口”香烟，但杨建未提供翻供的合理解释，且与杨建本人亲自到场购买香烟及涉案所查获的香烟系同批香烟、而中间介绍运输以及承运的证人杨某、徐某均陈述系杨建一位货主均不相符合，故对该上诉和辩护意见不予采纳。杨建上诉又提出本案所查获卷烟系其上海市润源贸易有限公司所购买且未达到单位犯罪的金额，经查，上诉人杨建供述其2017年11月购买的30件香烟运回南通市后都是准备放在其自己全家人经营的三处烟、食品店里进行销售，杨某证实2017年11月初杨建打电话叫其帮忙带香烟运往的目的地是江苏省南通市，货车司机徐某将这30箱香烟运往的目的地、交货地点也是江苏省南通市，且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，无论是个人还是单位实施的涉烟非法经营罪，都适用统一的定罪量刑标准，故对该上诉意见不予采纳。印有“专供出口”字样的国产卷烟必须通过合法的经营渠道销往国外；凡未经国家烟草专卖局及其他有权单位特殊批准，在国内市场上经营此类卷烟的可视为经营走私烟，应根据国家烟草专卖局2号令的规定，按无证运输或比照第十一条无特种专卖经营企业许可证经营处理。即使修改后的烟草专卖法实施条例取消了特种烟草专卖经营许可，但经营印有“专供出口”字样的国产卷烟仍需要特殊批准，对此上诉人杨建也表示其并没有资格经营“专供出口”卷烟，上诉人杨建及其辩护人提出杨建属有证经营，其不构成犯罪的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  张才长二〇二〇年五月十四日法官助理肖征元书记员胡小雨点