江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2922号 上诉人（原审原告）：江西建工第四建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码：913600006779630525。 法定代表人：张良明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周永发，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈伟，男，1986年10月24日生，汉族，职业：合肥市包河区星光苑项目部财务人员，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：黄翔，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：衷源园，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈先跃，男，1963年12月3日生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人江西建工第四建筑有限责任公司（以下简称建工四建公司）因与上诉人陈伟、被上诉人陈先跃企业承包经营合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2019）赣0104民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理，上诉人建工四建公司的委托诉讼代理人韩平安和上诉人陈伟及其委托诉讼代理人黄翔、衷源园到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人建工四建公司上诉请求：改判一审判决第三项为陈伟对陈先跃上述债务即垫付款920149元及按月利率2%支付利息（利息计算时间为2017年10月18日至上述款项还清之日止及律师代理费3万元承担连带清偿责任。事实与理由：建工四建公司在一审期间提供了四份由陈伟在项目负责人处签字的资金计划表，用以证明陈伟系合肥市包河区工程的项目负责人，且该资金计划表可以清楚反映出该项目的资金走向进入了陈伟的账户或按照陈伟的指令对外支付。上述证据可以证明陈伟与陈先跃同为工程承包人。综上，请求二审法院予以改判，维护建工四建公司的合法权益。 针对建工四建公司的上诉，陈伟辩称：陈伟不是该工程的承包人，陈伟只是陈先跃的雇员。理由如下：1.《工程项目施工管理业绩考核责任书》、《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》签字主体只有建工四建公司和陈先跃，陈伟不是协议的签署主体，根据合同相对性原则，根本不存在陈伟参与承包的约定。按照常识判断，建工四建公司作为专业施工单位同时也是国有企业，如果是陈先跃和陈伟共同承包工程，那建工四建公司一定也会要求陈伟在相关的承包合同上签字。2.案涉工程中，陈伟既没有投入资金，也没有收到过案涉工程相关的利益，从经济实质角度来看，陈伟也不是共同承包人。3.陈伟在2017年7月19日的承诺书上签字，是基于陈先跃对其的授权，该份授权在另案处理的案件当中已经初步证明授权书在建工四建公司手中。4.建工四建公司在持有该份授权书的情况之下，仍在本案坚持起诉陈伟，并且隐藏该份授权书，涉嫌虚假诉讼，严重侵犯陈伟的合法权益。 上诉人陈伟上诉请求：1.撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由建工四建公司、陈先跃负担。事实与理由：事实与理由：一、一审判决认定事实不清，陈伟不具备被告主体资格。一审法院认定陈伟是工程项目的参与者无事实及法律依据。陈伟没有与建工四建公司签订《工程项目施工管理业绩考核责任书》及相关补充协议书，陈伟不是争议内部承包合同的当事人，不具备被告主体资格。其次，建工四建公司与陈先跃之间的法律关系为企业承包经营合同对应的权利与义务关系，而陈伟与建工四建公司之间的法律关系为担保法律关系。二者非同一法律关系，不应作为共同被告在同一案件中审理，亦不应判令共同承担920149元及利息和3万元律师费。如建工四建公司要求陈伟承担担保责任，应当另行起诉。二、一审判决适用法律错误。因陈伟并非本案内部承包合同的相对人，也无偿还涉案款项的义务。陈伟当时所做的承诺是为涉案工程实际施工人陈先跃应当承担支付给巢湖巢润水泥有限公司货款的责任，向建工四建公司的保证担保。在实际施工人陈先跃没有按期偿还巢湖巢润水泥有限公司货款的情况下，才产生了陈伟的担保责任。由于陈伟与建工四建公司没有约定担保责任的方式，故陈伟保证担保应当为连带责任的担保。建工四建公司与陈伟对保证期限未作约定，应适用六个月的保证期间。陈伟于2017年9月27日所作出《承诺书》作为保证担保，保证责任已经超过《中华人民共和国担保法》第二十六条规定的保证期间，陈伟不再承担相应的保证责任。三、陈伟向建工四建公司作出保证，并没有对诉讼产生的律师费用作出任何的保证承诺，建工四建公司聘请律师提供法律服务所产生的费用应当自行承担，判决由陈伟承担律师费用没有法律和合同依据。四、建工四建公司知道履行安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0181民初2665号民事调解书的当事人是自己，在明知陈先跃不能按期履行的情况下，仍没有及时向巢湖巢润水泥有限公司付款，由此造成另行支付了违约金150000元。建工四建公司对损失扩大的后果存在过错，该违约金的损失应当由建工四建公司自行承担。另，陈伟补充上诉（变更理由）称，一、陈先跃与建工四建公司签订的《工程项目施工管理业绩考核责任书》、《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》是内部承包协议，陈先跃对外以建工四建公司的名义实施工程管理活动，而陈伟作为陈先跃的雇员，对外也以建工四建公司的名义参与涉案工程。安徽省合肥市包河区人民法院在多起案件中也对“陈伟系案涉项目工程的会计”这一事实做了确认。最关键一点，陈伟没有从涉案工程收取承包收益，从经济实质角度来看，陈伟也不是共同承包人。二、陈伟就涉案工程所作出的所有签字或承诺都是基于陈先跃的授权，因此相关后果应当由陈先跃承担。2014年8月18日，涉案工程业主单位合肥市包河区重点工程建设管理局向建工四建公司支付第一笔工程款2600000元后，陈先跃作为内部承包人为办理相关班组施工结算事务，陈先跃以涉案工程项目负责人身份签署相关材料。后陈先跃因自身原因在2014年11月11日前向建工四建公司提供了一份全权授权委托书，授权陈伟代表陈先跃处理涉案工程办理一切需要签字处理的事务。建工四建公司自收到该授权委托书之后，便认可陈伟签字效力等同于陈先跃签字。巢湖巢润水泥有限公司于2017年6月6日起诉建工四建公司，陈伟作为陈先跃的雇员，同时也是最了解情况的工作人员，所以建工四建公司委托陈伟以员工身份出庭参加诉讼，该案最终于2017年7月20日以调解方式结案。陈伟不是共同承包人，当时也不再是陈先跃的女婿，仅仅是陈先跃在涉案工程的雇员，陈伟基于陈先跃之前向建工四建公司出具的授权委托书才于2017年9月27日签署《承诺书》，因此相关后果应当由陈先跃来承担。建工四建公司作为专业的工程施工单位，而且是国有企业，对于工程管理上的授权文件应当有严格的管理。建工四建公司在持有该授权委托书的情况下，仍坚持在本案中起诉陈伟，并隐藏该份授权书，侵犯了陈伟的合法权益。 针对陈伟的上诉，建工四建公司辩称，一、陈伟系案涉工程的共同施工人。陈伟提出系陈先跃的雇员没有任何依据，且与事实不符。包河区人民法院（2019）皖0111民初6969号、6970号民事判决均未生效，且该判决认定陈伟为案涉工程财务人员也没有任何证据证明，在另案庭审中陈先跃当庭对陈伟与其的关系及陈伟在合肥市包河区工程合伙承包的事实作出了陈述，更何况，即使陈伟兼任了案涉工程财务人员，也不影响其实际施工负责人的身份。其次，案涉工程虽然是陈先跃与建工四建公司签订的考核责任书，但在项目施工过程中，陈伟以陈先跃女婿的身份共同参与了实际施工，且工程由陈伟实际负责。第三，陈伟在施工过程中向答辩人提出案涉工程资金使用计划是以“项目负责人”身份提出的，且部分资金流向陈伟账户。二、陈伟应与陈先跃共同承担本案的连带责任。首先，陈伟就与巢湖巢润水泥有限公司买卖合同纠纷案申请调解时，向建工四建公司出具的承诺书是由陈伟直接付款的承诺。其次，建工四建公司从未收到陈伟提出的陈先跃对其的授权委托书。即便有授权委托书也不能否定陈伟的合伙身份，《工程项目施工管理业绩考核责任书》、《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》是陈先跃一人签订的，陈伟提出的陈先跃无论存在与否均不影响陈伟的责任承担，即使陈伟作为陈先跃的代理人，因为陈伟的不当给建工四建公司造成了损失，陈伟也应当与陈先跃连带承担建工四建公司的损失。因为陈伟未按照自己的承诺付款，导致建工四建公司承担了违约责任，该违约责任损失应当由陈伟承担。而且，由于陈伟未按照承诺付款致使建工四建公司承担责任后，要求陈伟赔偿，建工四建公司因此额外支出的诉讼费及律师代理费是建工四建公司遭受的损失，也应由陈伟承担。陈伟在第一份上诉状中提出的理由是担保超过保证期间，第二份上诉状的理由是代理陈先跃，两份上诉理由的基础法律关系发生重大变化，由此可见，陈伟违背诚信诉讼，妄图逃避责任的用意明显，请求二审法院予以驳回。 被上诉人陈先跃均未作答辩。 建工四建公司向一审法院起诉请求：1、判令陈先跃、陈伟连带偿还建工四建公司被执行款920149元；2、判令陈先跃、陈伟连带赔偿建工四建公司利息损失236270元（自2017年10月31日计算至2018年11月13日），利息并自2018年11月14日，按月息2%计算至陈先跃、陈伟付清款项时止；3、本案诉讼费、保全费、差旅费及律师代理费用由陈先跃、陈伟承担。 一审法院认定事实，2014年6月30日，建工四建公司与合肥市包河区重点工程建管理局签订《建设工程施工合同》，由建工四建公司承建合肥市包河区工程。之后，建工四建公司（甲方）与陈先跃（乙方）签订了《工程项目施工管理业绩考核责任书》及《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》，建工四建公司将合肥市包河区工程以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式交由陈先跃承包。协议还约定“对乙方不主动清理拖欠债务，致使公司收到律师函、催款函以及法院诉讼材料，从乙方帐户暂时冻结相应金额直至纠纷完结。如司法部门对甲方帐户划扣或冻结资金的，除需支付相关利息外（具体为：如因乙方原因造成公司资金被冻结，公司将依据被冻结资金的总金额，按月利率1%向乙方计收利息;如因乙方原因造成公司资金被冻结并被划走，公司将依据被划走资金的总金额，按月利率1.5%向乙方计收利息”。2015年5月10日，建工四建公司的星光苑小区1＃-5＃楼及地下室工程项目部与巢湖巢润水泥有限公司签订了一份《水泥购销合同》，因未及时付款，巢湖巢润水泥有限公司对本案建工四建公司提起了诉讼。2017年7月19日，陈伟向建工四建公司出具承诺书一份，承诺：关于巢湖巢润水泥有限公司与建工四建公司合同纠纷一案，申请进行庭外调解。现做此承诺，保证按调解书规定期限进行按期还款，由此产生的一切经济与法律责任，由我本人承担，与贵司无关。2017年7月20日，安徽省巢湖市人民法院作出（2017）皖0181民初2665号民事调解书，协议如下：一、江西建工第四建筑有限责任公司差欠巢湖巢润水泥有限公司水泥款717989元，律师代理费30000元，合计747989元。江西建工第四建筑有限责任公司于2017年9月20日前付款40万元，于2017年12月31日前付款358739元（该款项含案件受理费及保全费）；二、若江西建工第四建筑有限责任公司未按期足额支付上述款项，则江西建工第四建筑有限责任公司应承担违约金15万元，同时巢湖巢润水泥有限公司可就全部差欠款向人民法院申请强制执行。2017年10月20日，安徽省巢湖市人民法院向建工四建公司送达了执行通知书，2017年10月31日，安徽省巢湖市人民法院扣划了建工四建公司在银行的存款920149元。2018年7月11日，陈先跃向建工四建公司出具承诺书一份，承诺：1、因承诺人施工的星光苑项目，由承诺人自行承担在施工期间产生的工程所有费用（包括但不限于施工期间的所有对外材料款、人工工资、对外债务等），与建工四建公司无关。承诺人保证不给建工四建公司造成任何损失，否则承诺人除向建工四建公司承担全部赔偿责任外，还自愿向建工四建公司承担相当赔偿金额2%／月的违约金。建工四建公司向承诺人主张损失及违约金的，承诺人同意由建工四建公司所在地人民法院管辖。2、针对法院受理的巢湖巢润水泥有限公司与建工四建公司买卖合同纠纷［（2017）皖0181民初2665号］等案件，所有的法律后果及经济责任（包括但不限于人民法院判令建工四建公司应当支付的费用金额、案件受理费、保全费、差旅费）均由其承担。因该四案给建工四建公司造成的本金损失6887541元由其承担。同时其承诺因上述案件中的任何一起案件致使建工四建公司账户自被人民法院冻结之日以被冻结金额为基数按月息1%另行向建工四建公司支付利息；自被扣划之日以被扣划金额为基数按月息2%另行向建工四建公司支付利息。其承诺于2018年9月1日前归还至建工四建公司账户。但陈先跃、陈伟却一直未履行还款承诺。为此，建工四建公司诉至一审法院，并聘请律师代理诉讼，支付律师代理费3万元。另查明，陈先跃与陈伟曾系翁婿关系。陈先跃、陈伟在向建工四建公司报送资金计划表上的项目负责人处签名，也负责领取资金。上述事实由建工四建公司提供建工四建公司提供的《建设工程施工合同》、《工程项目施工管理业绩考核责任书》、《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》、（2017）皖0181民初2665号民事调解书、执行通知书、执行裁定书、银行客户借记回单、承诺书两份、代理费发票以及建工四建公司、陈伟的当庭陈述在案佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点是建工四建公司能否依据《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》、《承诺书》两份向合肥市包河区工程项目的实际承包人陈先跃及陈伟追偿垫付款。《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》、《承诺书》系建工四建公司与陈先跃两个平等主体之间签订的协议，为双方的真实意思表示，发包人是建工四建公司，承包人是陈先跃，该《协议》、《承诺书》未违反法律、法规的强制性规定，故合法有效。双方应按协议承担义务、享有权利。协议中约定陈先跃对承包期内的一切经营活动承担全部责任，故建工四建公司有权向陈先跃追偿代为垫付的款项920149元及自款项扣划之日起的相应利息及产生的律师代理费3万元。建工四建公司主张陈伟亦为实际承包人，但未提供充分证据予以证明，故对该主张，一审法院不予支持。陈伟辩称其出具的承诺书系担保行为，且已经过保证期间，一审法院认为，陈伟作为工程项目的参与者向建工四建公司出具的承诺书，系其对建工四建公司代为处理案件并由此产生的法律责任的一种承诺，系其自愿的真实意思表示行为，而非“合同法”的担保性质，该承诺未违反法律、法规的强制性规定，故认定该承诺合法有效，即该承诺对陈伟产生法律约束力。因此，陈伟对建工四建公司垫付的上述款项920149元及律师代理费3万元应当承担共同清偿责任。至于逾期利息，因陈伟在承诺书中并未约定逾期还款的利息，但陈伟应按年利率6%计算从建工四建公司起诉之日（2019年1月25日）起至款项付清之日止资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、陈先跃于本判决生效之日起十日内归还江西建工第四建筑有限责任公司垫付款920149元，并按月利率2%支付利息（利息计算期间为2017年10月31日起至上述款项还清之日止）；二、陈先跃于本判决生效之日起十日内支付江西建工第四建筑有限责任公司律师代理费3万元；三、陈伟对上述债务即垫付款920149元及资金占用期间的利息（该利息从2019年1月25日起按年利率6%计算至上述款项还清之日止）和律师代理费3万元承担共同清偿责任。四、驳回江西建工第四建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15208元，保全费5000元，合计20208元（江西建工第四建筑有限责任公司已预交），由陈先跃、陈伟承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人建工四建公司提交了以下证据：安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01终10084、10085号陆再仁、臧世红诉江西建工第四建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审的谈话笔录。证明目的：陈伟与陈先跃共同施工包河区星光苑小区工程，二人是合伙关系。陈伟在本案中的陈述及证人证言均是虚假的。二审庭审中，建工四建公司申请韦阳出庭，以证明如下内容：1、在合肥市包河区工程项目中陈伟及陈先跃确是合伙关系；2、建工四建公司未曾收到过陈先跃为陈伟出具的授权委托书及陈伟在案涉工程中负责的工作范围；3、2017年7月19日陈伟向建工四建公司出具承诺书的真实意思表示。韦阳作为证人出庭接受了双方当事人和法庭的询问。 上诉人陈伟提交了以下证据：证据一、王金锁的证人证言，证明目的：2019年3月底4月初，为解决合肥市包河区工程项目人防工程验收手续问题，证人所在单位合肥市包河区重点建设工程管理局组织了项目承包方建工四建公司、实际施工方召开了一个协调会。当时参会人员有证人单位副局长钟星辰、工艺科科长彭某（当时任一科副科长）及证人，建工四建公司代表有安徽地区负责人韦阳，实际施工方代表有会计陈伟。会议中陈伟提出要韦阳把之前陈先跃给建工四建公司的一份财务经济方面的授权书拿给他复印一份，韦阳当时答复找不到了，并且把授权委托书交付了建工四建公司。证据二、合肥市包河区法院的两份判决，证明目的：均证明陈伟在案涉工程对外系代表建工四建公司，陈伟是案涉工程的内部承包方会计，陈伟个人不应当就其工作行为承担责任，该两份判决书所涉的工程与本案所涉的工程是同一个。证据三、江西省南昌市中级人民法院2019赣01民终2861号案件询问笔录，证明目的：陈先跃在星光苑小区实际施工的过程当中，向建工四建公司提交过一份授权委托书，授权陈伟代表他签署与工程相关与本工程相关的文件，建工四建公司对该份授权委托书未予否认。即建工四建公司持有该份授权委托书。证据四、安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终10084号民事判决书。证明目的：证明陈伟和陈先跃不是合伙人，陈伟不是星光苑小区项目的共同承包人。陈伟只是星光苑小区项目的工地上财务负责人。庭审后，陈伟向法庭提交以下证据：关于从陈伟的账户转款的证据及相应的付款依据，证明目的：陈伟从建工四建公司收到的款项都是按照陈先跃的指定或陈先跃所签订合同的要求进行转账的。陈伟在收到建工四建公司或陈先跃的款项几天后转账给施工的班主负责人，款项在陈伟的账户停留时间非常短暂，收款人均为陈先跃下面的班主负责人，该班主均是与陈先跃签订合同，与陈伟无关，文件中有陈伟的签名只是表明其是内容证明人而非决策人，陈伟只是陈先跃的雇员。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，《工程项目施工管理业绩考核责任书补充协议》乙方仅有陈先跃的名称和身份证号码，且仅有陈先跃签名，建工四建公司与陈先跃是协议的相对人。建工四建公司提供的资金计划表只是内部流转的计划，其提供的谈话笔录和庭审笔录中只有陈先跃的陈述没有陈伟的确认，因陈先跃与陈伟在本案中有利害关系，在没有其他证据相佐证的情况下，建工四建公司的证据不足以证明陈伟系案涉工程的合伙承包人。建工四建公司称陈伟与陈先跃同为案涉工程承包人的上诉主张，因证据不足，本院不予支持。 陈伟在向建工四建公司出具的《承诺书》中明确表示“由此产生的一切经济与法律责任，由我本人承担，与贵司无关”，该承诺内容明确、具体，是陈伟作出的由其承担向巢湖巢润水泥有限公司还款的意思表示。在陈先跃应当承担向巢湖巢润水泥有限公司还款责任时，陈伟作出的该承诺是债务的加入。陈伟作为一个完全行为能力人，理应清楚在《承诺书》中的“承诺人”处签字的法律后果，其应当承担由此产生的法律责任，即对于建工四建公司垫付的款项及支付的律师费承担共同清偿责任。陈伟在本院二审时辩称其作出的承诺是基于陈先跃的授权，后果应由陈先跃承担，但陈伟在出具《承诺书》时并未表明系代陈先跃出具， 且陈伟在一审及最初提交的上诉状中均称其作出《承诺书》的行为是担保性质，陈伟作出的两种抗辩前后不一致，有违诚信诉讼，对其主张本院更难以采信。陈伟称其作出的承诺是基于陈先跃的授权，后果应由陈先跃承担的上诉主张不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人建工四建公司、上诉人陈伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人江西建工第四建筑有限责任公司预交的二审案件受理费6442元由江西建工第四建筑有限责任公司负担，上诉人陈伟预交的二审案件受理费13301元由陈伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 朋 审 判 员  谢 芸 审 判 员  李 扬 二〇二〇年五月六日 法官助理  魏 娟 书 记 员  刘惠文