内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1178号   上诉人（原审被告）：**，男，1982年3月11日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：苏晶，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李冠坤，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：马荭，女，1973年5月24日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：韩辉波，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵丹，内蒙古字仁律师事务所律师。   原审被告：刘建东，男，1977年2月2日出生，住包头市。   原审被告：内蒙古中星医药有限公司。   法定代表人：刘开元。   原审被告：刘建萍，女，1979年8月3日出生，住包头市，系**妻子。   委托诉讼代理人：李冠坤，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：苏晶，内蒙古诚誉律师事务所律师。   原审被告：王鑫，男，1979年12月16日出生，住包头市。   委托诉讼代理人：张睿民，内蒙古济通律师事务所律师。   原审被告：赵郁，女，1978年11月16日出生，住包头市，系王鑫妻子。   委托诉讼代理人：张睿民，内蒙古济通律师事务所律师。   上诉人**因与被上诉人马荭、原审被告刘建东、内蒙古中星医药有限公司（以下简称中星医药公司）、刘建萍、王鑫、赵郁民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理，现已审理终结。   **上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判**、刘建萍不承担责任；2.上诉费由马荭承担。事实与理由：一审法院判令**及妻子刘建萍以抵押财产为限承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，应当依法撤销。1.**及妻子刘建萍对本案债务所提供的抵押担保合同并未成立和生效，依法不应承担担保责任。**于2015年8月26日单方出具抵押书，并未与马荭及刘建东签署抵押合同。抵押书中称以**位于东亚世纪城文博苑8-504房屋提供抵押担保，但实际并未针对该房屋办理抵押登记。**所出具的抵押书根本没有生效。因此，**并未成为该笔借款的担保人，对于借款并不承担还款义务。2.抵押房屋早已出售，且销售款已支付给马荭，**早已在抵押财产范围内完成清偿义务。一审法院的第三项判决结果根本无法实现。一审法院认定销售款项是偿还给案外人葛某并经生效判决确认，**认为，葛某作为出借人，还款应当偿还给葛某，对于**而言，其并不清楚葛某案件，其只是知道其将抵押房产出售的房款支付给马荭，已经完成了担保义务，**已经无法实现以抵押财产为限承担清偿责任的义务。3.马荭最终将该借款作为投资款与刘建东成立了赤鹊公司，**不应当再对已变成投资款的借款承担责任。赤鹊公司成立时，马荭是股东之一，只不过后期将股权转让。**的妻子刘建萍曾在赤鹊公司工作了一年多，对于马荭将借款转为投资款的事实清楚，**及妻子不应承担连带偿还责任。4.一审法院查封了**房产却未送达裁定书，而且查封的财产已超出抵押财产。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条：“人民法院查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，应当作出裁定，并送达被执行人和申请执行人。”《民事诉讼法》第一百零八条：“当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”本案中，一审法院并未向**送达查封裁定，**一直都不知晓自己的房产已被查封。一审法院未送达查封裁定的做法已严重违返法律规定，致使**丧失了对保全提出复议的权利，严重损害了**合法权益。另外，**仅是抵押担保人，承担的责任也仅以抵押财产为限，而一审法院查封的却是**的其他财产，已经超出抵押财产范围，明显存在错误。   马荭辩称，1.**与马荭之间的抵押合同成立且生效，一审认定事实清楚，判决结果正……本案中，**不仅向马荭就本案借款明确作出担保的意思表示，且向马荭出具了《抵押书》并交付房本，对此**一审均予认可。**以《抵押书》这一有形的载体向马荭明确作出了抵押的意思表示，而马荭则接收了该文书及作为担保的房本，接受了其抵押的意思表示。2.未办理抵押登记不影响合同效力，不能免除**基于合同之债应承担的清偿责任。抵押权属于担保物权范畴，应适用物权法的相关规定，我国物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故马荭与**之间的抵押合同自成立时即已生效。即便未办理抵押登记，马荭也仅丧失了基于抵押权向**就抵押财产主张优先权的权利，但仍享有基于抵押合同对其享有的债权请求权。3.一审判决第三项能够履行，且**从未以抵押财产向马荭履行过清偿义务。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条明确规定“因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。”据此，一审判决的第三项完全符合法律规定和审判实践。其次，“以抵押财产为限”系为**承担清偿责任的范围从数额上设定的上限，而非要求**直接以该财产本身对马荭承担清偿责任，或判令马荭对该财产优先受偿。此时**对马荭应承担的责任系基于抵押合同而产生的一般债务，债务的具体数额则与抵押财产价值相对应，只要是其自有的财产即能够用来清偿该判项确定的债务，至于抵押财产是否出售根本不影响**履行该判项确定的清偿责任。此外，**从未以抵押财产向马荭清偿债务。马荭虽曾收到过30万元款项，但该款项的付款人系刘发正而非**，从来源上体现不出与**及其出售抵押财产有任何的关联性。而且收取该款项的实际权利人系葛某，马荭仅为代收人，在（2018）内0203民初5384号刘建东与葛某的民间借贷纠纷案件中，上述款项也已经作为刘建东对葛某的还款被生效判决予以确认，**再次主张该款项系对马荭的还款没有任何依据。   4.案涉借款从未转化为投资款，马荭与被担保人刘建东形成的系民间借贷关系。一审中刘建东、**均未提供证据证实马荭与刘建东订立了合伙协议，存在共同经营等事实，不能证明合伙的存在。而刘建东作为债务人亦认可案涉款项的性质为借款。刘建东本人也未对一审认定的借贷事实提出上诉，上述情形都说明双方形成了借贷关系。**关于案涉款项转化为赤鹊公司投资款的主张不符合客观事实，不能成立。5.一审程序完全符合法律规定，**的相关主张不能成立本案中，因**未配合马荭就抵押物办理登记，案涉抵押权并未设立，故**现系基于合同之债的债权请求权要求**承担清偿责任，而非要求对特定抵押财产优先受偿，由此人民法院的保全范围当然能够超出抵押财产范围。**对一审的保全行为有异议，应当通过复议等法定途径予以救济，一审的保全情况对案涉判决的实体结果并不产生影响。   马荭向一审法院起诉请求：1.判令被告刘建东偿还原告借款本金人民币150万元及利息（自2015年10月27日起，按年利率6%计算至本息付清之日止，暂计至2018年9月17日共计260384元）；2.判令被告内蒙古中星医药有限公司就上述借款本息承担连带偿还责任；3.本案诉讼保全费用由被告承担；4.判令被告**、刘建萍、王鑫、赵郁在其抵押财产范围内就第一项诉讼请求中的借款本息承担清偿责任。   一审法院认定事实：2015年8月26日，被告刘建东向原告马荭出具借条一张，写明借款金额为150万元，期限为两个月，并写明以**、王鑫的房产作为抵押，另外以中星医药公司提供担保。双方口头约定月息三分五。同日，被告中星医药公司向原告马荭提供担保书，该公司愿以所有资产为借款人刘建东提供担保，担保期限为两年。被告刘建东提供被告**、刘建萍签字捺印的抵押书，该抵押书载明**愿以坐落于××区房产为被告刘建东所借的150万元提供抵押担保，若借款人刘建东无法偿还所借款项，其愿以此房产作为还款来源。被告刘建东同时提供落款处有被告王鑫签字捺印及有“赵郁”字样的抵押书，该抵押书载明王鑫愿以坐落于××区房产为被告刘建东所借的150万元提供抵押担保，若借款人刘建东无法偿还所借款项，其愿以此房产作为还款来源。原告马荭于2015年8月27日向被告刘建东转账80万元，于2015年8月28日向被告刘建东转账70万元。2016年8月13日，被告中星医药公司向原告马荭提供承诺书，该公司承诺为被告刘建东的借款承担连带责任保证。2017年11月5日，被告中星医药公司向原告马红提交保证书，承诺为被告刘建东的借款承担连带责任保证，保证期限为两年。被告刘建东向原告马荭按照月息3.5分支付两个月的利息。   该案在审理中，原告马荭提出对被告**享有所有权的位于包头市××旗的房产予以保全，该院依法予以查封。   一审法院认为，被告刘建东向原告马荭借款的事实清楚，双方债权债务关系明确。被告刘建东向原告马荭出具的借条金额为150万元，被告刘建东亦收到原告马荭150万元，被告刘建东抗辩150万元借款在两个月借款期满后转为原告马荭的投资款证据不足，不予采信。故原告马荭要求被告刘建东偿还150万元本金的诉讼请求，予以支持。关于原告马荭按照年利率6%主张从2015年10月27日起至欠款还清之日止利息的诉讼请求，因被告刘建东已按照月息3.5分偿还原告马荭两个月，超过月息3分部分属于约定无效，该部分共计15000元应当折抵尚欠利息。关于原告马荭主张被告中星医药公司承担连带还款责任的诉讼请求，因被告中星医药公司作出了连带保证的意思表示且签署了书面保证书，故对该项诉讼请求予以支持。关于原告马荭要求被告**、刘建萍在其抵押财产范围内就被告刘建东的借款本息承担清偿责任的诉讼请求，被告**、刘建萍出具的抵押书合法有效，虽抵押房屋未经抵押登记，抵押权依法未设立，但被告刘建东将该抵押书及房产证交付与原告马荭，该抵押书及借条均表明被告**、刘建萍具有为债务人刘建东债务的履行提供担保的意思，被告**、刘建萍抗辩抵押房屋已出售并偿还原告马荭30万元，但该30万元实际为偿还案外人葛某并已被（2018）内0203民初5384号民事判决书所确认，故对被告**、刘建萍的抗辩不予采信，被告**、刘建萍应当以抵押财产价值为限对被告刘建东的借款本息承担连带清偿责任。关于原告马荭要求被告王鑫、赵郁在其抵押财产范围内就被告刘建东的借款本息承担清偿责任的诉讼请求，因被告王鑫、赵郁系夫妻关系，该二人对抵押书上的王鑫的捺印、赵郁的签字申请了鉴定，鉴定结论表明抵押书上的“赵郁”签名与本人字迹不是同一人书写，且被告赵郁对该抵押书并不认可，原告马荭亦不申请对赵郁捺印的鉴定，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，故该抵押书无效，原告马荭该项诉讼请求不予支持。综上所述，原告马荭的诉讼请求，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘建东于本判决生效后三十日内向原告马荭偿还借款本金150万元及利息（从2015年10月27日起计算至付清之日止，按照年利率6%计算，核减15000元）；二、被告内蒙古中星医药有限公司对被告刘建东的上述欠款承担连带还款责任；三、被告**、刘建萍以抵押财产为限就被告刘建东的借款本息承担连带清偿责任；四、驳回原告马荭的其他诉讼请求。案件受理费20644元、保全费5000元（原告马荭已预交），由被告刘建东、内蒙古中星医药有限公司负担。   本院二审期间，**围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.**与李志勇签订的房屋买卖合同。2.**、刘建萍于2016年4月26日出具的收条一张。3.宏鉴公证处于2016年7月20日出具的公证书一份。马荭提交了如下证据：建设银行于2016年8月23日发送的短信。本院组织当事人对上述证据进行了举证和质证，双方的举证目的及质证意见均已记录在案。对上述证据，本院认定如下：**提供的证据3经过法定程序公证，具有较高的证明力，与其提供的证据1、2相互印证，能够证实**、刘建萍已将坐落于××区房屋出售的事实，本院对上述证据予以采信。马荭提供的银行卡交易短信载明2016年8月23日，刘发正向马荭账户转账存入300000元。本院对该证据予以认定。   本院认为，**、刘建萍于2015年8月26日向马荭出具抵押书，自愿以坐落于××区房屋为本案借款提供抵押担保，该抵押书系**、刘建萍的真实意思表示，合法有效。抵押房屋虽未办理抵押登记，但不影响该抵押书的效力。**、刘建萍于2016年4月26日将所抵押的房屋出售，因此给马荭造成损失，应由**、刘建萍以抵押财产价值为限对本案借款本息承担相应责任。一审判决**、刘建萍以抵押财产为限就刘建东的借款本息承担连带清偿责任不当，应予纠正。**称已将出售抵押房屋的款项300000元支付给马荭，马荭不予认可。马荭提供的银行卡交易短信证实系刘发正于2016年8月23日向其账户转入300000元。故**的该项主张证据不足，本院不予采信。**称马荭将本案借款作为投资款与刘建东成立了赤鹊公司，但未提供证据证实，本院不予采信。**对一审中的保全行为有异议，应当通过复议等法定程序予以解决，本案中不应对此作出处理。   综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5383号民事判决第一项、第二项；   二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初5383号民事判决民事判决第三项、第四项；   三、上诉人**、原审被告刘建萍以抵押财产价值为限对本案借款本息承担偿还责任。   四、驳回被上诉人马荭的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费20644元、保全费5000元，二审案件受理费20644元，共计46288元，由上诉人**负担20644元；由原审被告刘建东、内蒙古中星医药有限公司负担25644元。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 贺 斌   审判员 杨 娜     二〇二〇年五月二十五日   书记员 李美慧   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。