湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1276号上诉人（原审被告）:武汉中生建工集团有限公司,住所地湖北省武汉市黄陂区祁家湾街土庙园林街54号。法定代表人:徐银国,系该公司董事长。委托诉讼代理人:刘文雄,湖北太圣律师事务所律师。上诉人（原审被告暨反诉原告）：武汉中生建工集团有限公司阳新分公司，住所地湖北省阳新县兴国镇田家畈。代表人:徐杰,系该分公司经理。委托诉讼代理人:周现刚,系“青阳公馆”项目的实际施工人之一。委托诉讼代理人:刘文雄,湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨反诉被告）：阳新县魏旺房地产开发有限公司,住所地湖北省阳新县兴国镇胜利街28号。法定代表人:魏绍水,系该公司董事长委托诉讼代理人:成家庆,湖北才俊律师事务所律师。上诉人武汉中生建工集团有限公司（以下简称武汉中生公司）、武汉中生建工集团有限公司阳新分公司（以下简称阳新中生公司）因与被上诉人阳新县魏旺房地产开发有限公司(以下简称魏旺公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服阳新县人民法院（2017）鄂0222民初4246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。武汉中生公司、阳新中生公司上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审；2、支持其公司的全部上诉请求。事实和理由：一、2012年8月18日的《委托书》是其公司与魏旺公司签署的真实文件，原审以《委托书》上魏旺公司的盖章与本案其他文件盖章有别为由，否定委托书的真实性，属认定事实错误。因为魏旺公司在从事经营活动中，存在多枚印章同时使用的情形，原审以《委托书》上魏旺公司的盖章与建设工程施工合同上的印章不一致，否定《委托书》的真实性不当。魏旺公司在《委托书》上的盖章行为，是对原协议的补充，该《委托书》的内容对魏旺公司应有约束力。二、原审认定方达木系本案建设工程的实际施工人，是故意歪曲事实，方达木不是本案工程的实际施工人。原审以方达木作为其公司代表在《工程施工承包附加条款》的签字，认定方达木系本案实际施工人，证据不足。该认定混淆了签约代表与实际施工人的概念。本案中，其公司仅与周现刚订立了工程挂靠合同，并没有与方达木签订工程挂靠或转包合同，且方达木也未向其公司缴纳相关费用。故方达木不是本案的实际施工人。三、方达木从魏旺公司处拿走房屋，是方达木与魏旺公司恶意串通损害其公司利益的行为，不能视为其公司领取工程款。1、方达木无权代表其公司领取工程款，按照约定，魏旺公司应向其公司支付工程进度款，而其公司并未授权方达木领取工程款。2、方达木向魏旺公司出具房屋收条，并不等于房屋所有权的转移，更不能视为以房抵债行为的完成。首先，其公司从未授权方达木领取工程款；其次，2012年8月18日，其公司已明确授权周现刚领取工程款，魏旺公司明知其公司授权周现刚后，仍向方达木支付工程款，是严重违约行为；再次，其公司发现魏旺公司与方达木在2015年4月至10月间的以房抵款行为后，于同年10月22日向魏旺公司发出《工作联系函》，声明只有周现刚才有权领款，其他人的领款行为一概无效。此时方达木出具的抵债房屋并没有在房产部门进行买卖预告登记，魏旺公司完全可以终止这种违约行为，停止对其公司合法权益的侵害，但魏旺公司仍然于2016年在房产部门对上述房屋办理预告登记，损害其公司利益，故对方达木拿走的19套房屋不能视为是支付其公司的工程款。魏旺公司辩称：原审认定事实清楚、证据充分，应予以维持。1、关于《委托书》的效力，原审已经详细陈述。如果有2012年8月18日的《委托书》，就不应再出现2015年的工作联系函，这本身就说明此前还有其他联系人收款的事实，且《委托书》的印章本身就存在问题。其公司作为实际投资人，从未收到该《委托书》，足以证实《委托书》是不真实的；2、其公司作为投资人，与实际施工人方达木长期接触。方达木最开始挂靠的是兴国建筑公司，后来变为阳新中生公司的资质并签订协议，期间方达木领取各项施工费用，说明武汉中生公司、阳新中生公司对方达木的行为是认可的；3、其公司在2015年就以房产对工程款进行抵偿，完成了实际转移，2016年仅是对其进一步确认才出具收条。魏旺公司向原审法院起诉请求：1、确认其与阳新中生公司签订的施工合同及附加条款无效;2、判令武汉中生公司和阳新中生公司返还其多支付工程款和未完工应扣除的工程款共计2375107.97元及其利息。阳新中生公司向原审法院提出反诉请求：1、判令魏旺公司支付5907202.03元工程款及其利息;2、由魏旺公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实如下：张景之等系“青阳公馆”的实际投资人,挂靠在魏旺公司的名下进行房地产开发。方达木、周现刚系“青阳公馆”的实际施工人,挂靠在阳新中生公司的名下进行承建。2012年8月12日,双方签订了“湖北省建设工程施工合同”(备案合同)。同一天,双方补签“阳新青阳大厦工程施工承包附加条款”。约定:“青阳公馆”项目采取包工包料方式承建,每平方米1280元;合同约定的开工时间2012年9月15日,竣工日期2014年6月15日。双方还对承包方式、承包范围、工程价款结算及支付、竣工验收等进行了详细约定。2016年12月工程基本完工,经测绘和双方确认“青阳公馆”的建筑总面积为34561.97平方米,总工程款为44239321.60元,扣减部分未完工的项目金额为816690元,魏旺公司应付的工程款为43422631.60元,截止到2018年5月31日,魏旺公司合计支付了44635573.57元。双方因工程款结算等存有分歧,魏旺公司于2017年11月17日诉至法院,请求判令:1、确认武汉中生公司和阳新中生公司承建其开发的“青阳公馆”项目未按期竣工的行为违约:2、判令武汉中生公司和阳新中生公司继续履行施工合同及附加条款约定的施工义务;3、判令武汉中生公司和阳新中生公司承担本案的诉讼费用。后于2018年7月4日第一次庭审中,魏旺公司对之前的诉讼请求进行了变更,最终请求:1、确认其与阳新中生公司签订的施工合同及附加条款无效;2、判令武汉中生公司和阳新中生公司返还其多支付工程款和未完工应扣除的工程款共计2375107.97元及其利息。案件审理过程中,阳新中生公司提出了反诉请求:1、判令魏旺公司支付5907202.03元工程款及其利息;2、判令魏旺公司承担本案诉讼费用。原审法院认为，本案建设的工程“青阳公馆”系高达30层的商住楼,根据原国家发展计划委员会2000年4月颁布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》及第三条第(五)项“商品住宅”(2018年国家发改委令第16号对必须进行招标项目范围和规模进行了修改,但商品住宅项目仍然规定属于必须招标的项目)之规定,该项目必须进行招投标。魏旺公司没有按照招标投标法规定进行招标,阳新中生公司没有按照投标的规定进行投标,双方私下签订的“阳新青阳大厦工程施工承包附加条款”,违反法律、行政法规效力性强行性规定,应为无效。备案合同并没有履行,所以也就无须确认其效力。故魏旺公司请求确认合同无效的诉讼请求予以支持,合同虽然无效和未竣工验收,但工程已经基本完工,并已经交付使用,故魏旺公司应给付工程款。根据认定的事实,魏旺公司应该支付的工程款数额为43422631.60元,截止到2018年5月31日,魏旺公司合计支付了4463553.57元,故魏旺公司多支付了1212941.97元,此款阳新中生公司应予以返还。至于利息问题,因双方对工程款支付一直存有争议,故不予支持。阳新中生公司提出魏旺公司应支付5907202.03元工程款的反诉请求也不予支持。阳新中生公司提出利息损失的问题,因合同约定是按照进度付款,其并没有提供进度应付工程款和延迟付款的相关证据,故该项反诉请求也不予支持。综上,依照《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第(-)项、第二款,《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项,第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:1、确认魏旺公司与阳新中生公司签订的“阳新青阳大厦工程施工承包附加条款”无效；2、阳新中生公司和武汉中生公司在本判决生效后十日内共同返还魏旺公司多支付的工程款1212941.97元；3、驳回魏旺公司的其他本诉请求；4、驳回阳新中生公司的全部反诉请求。本院二审期间，武汉中生公司、阳新中生公司提供二份证据：1、阳新县商品房销售价格申报备案表。拟证明魏旺公司另一开发项目销售房屋时在物价局进行备案使用的印章就是本案争议委托书中使用的印章；2、周现刚就原审判决否定印章问题进行谈话的录音及录音笔录。拟证明魏旺公司的魏用尤承认印章带花纹的底面就是其公司启用的另一枚印章，并称同样版本印章有三枚。经质证，魏旺公司对二份证据的三性均有异议，认为备案表来源不符合法律规定,即使有原件也无法证实所盖印章与涉案印章相一致；谈话录音采取偷录方式,并非当事人的真实意思表示,且谈话内容不清晰,无法证明委托书上的印章为其公司使用.另外说明,其公司与实际投资人是挂靠关系,法律定义并不一致。本院认为，上述二份证据不足以证明2012年8月18日“委托书”是真实的，且原审对该“委托书”的真实性不予确认，是结合其他证据综合考量认定，故对上述证据本院不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。本案争议焦点主要为：1、2012年8月18日“委托书”是否真实问题；2、方达木是否为本案实际施工人；3、方达木所收款项能否扣减工程款。本院作如下评述：一、关于2012年8月18日“委托书”的真实性问题。首先，2012年8月18日的“委托书”中魏旺公司所盖印章，与其他文本中魏旺公司的印章有区别；其次，阳新中生公司于2015年10月22日向魏旺公司发出的工作联系函的内容可以证实，从2015年10月22日后,方达木无权代表阳新中生公司进行抵债结算。原审结合多方证据综合考量，对2012年8月18日“委托书”的真实性不予确认，符合证据规则之规定。武汉中生公司、阳新中生公司提出原审仅仅依据2012年8月18日的“委托书”中魏旺公司所盖印章与其他文本中魏旺公司的印章不一致而否定该“委托书”的真实性的理由不能成立，本院不予支持。二、关于方达木是否为本案实际施工人问题。2012年12月21日方达木、周现刚与李晓军等人签订的劳务分包合同，2012年8月12日魏旺公司与方达木代表阳新中生公司签订的“工程施工承包附加条款”及已经发生法律效力的黄石市中级人民法院(2018)鄂02民终534号民事判决书等证据，证实方达木、周现刚等为涉案工程的实际施工人，系挂靠阳新中生公司名下进行施工。武汉中生公司、阳新中生公司认为方达木不是本案工程实际施工人，并无相关证据证实，对此负有举证不能的责任。故对该项理由，本院不予支持。三、关于方达木所收款项应否扣减工程款问题。2015年10月22日阳新中生公司与方达木、张景之等人签订的“工作联系函”内容反映，从2015年10月22日开始由周现刚代表阳新中生公司进行结算并领款，而方达木所收款项均在此前完成，故对方达木所收款项应予扣减涉案工程款。武汉中生公司、阳新中生公司提出方达木所收款项不应扣减涉案工程款的理由，与本案事实不符，本院不予支持。综上所述，武汉中生公司、阳新中生公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38075元，由武汉中生建工集团有限公司、武汉中生建工集团有限公司阳新分公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇二〇年五月十五日法官助理李彦瑾书记员孟楠