河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终247号原公诉机关河南省泌阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）赛上，曾用名岩散、赛散、王小散、王小上（尚）、许样，男，1980年2月21日出生，佤族，小学文化，农民，住所地云南省普洱市西盟佤族自治县。2005年1月27日因犯诈骗罪被河南省驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；2019年4月6日因吸食毒品经云南省昆明市公安局盘龙分局决定行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。指定辩护人王春玲，驻马店市法律援助中心指派律师。河南省泌阳县人民法院审理河南省泌阳县人民检察院指控原审被告人赛上犯诈骗罪一案，于2020年4月23日作出（2020）豫1726刑初36号刑事判决，原审被告人赛上不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚、决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年4月份以来，被告人赛上伙同冯士民（另案处理）等人共谋实施诈骗，先后纠集多名不明身份的女性到泌阳县付庄乡、象河乡、春水镇、下碑寺乡以结婚为由实施诈骗。一、2015年4月份，被告人赛上、冯士民、赛上老婆叶算（另案处理）等人按照事前预谋，介绍自称缅甸籍女子李爱香给郭某之子郭全占结婚，后李爱香逃跑，郭某家被骗现金71600元。案发后，迫于压力，冯士民、赛上等人分次退还给郭某家现金70000元。二、2015年春季，被告人赛上、冯士民、赛上老婆叶算等人按照事前预谋，介绍自称缅甸籍女子魏玲（音）给袁某的儿子袁华明结婚，一年后自称叫魏玲的女子逃跑，郭保拴家被骗现金69900元。三、2016年春季，被告人赛上、冯士民、赛上老婆叶算、岩注（已判决）、叶格来（已判决）等人按照事前预谋，介绍叶格来给李某之子李东辉结婚，一年后叶格来逃跑，李某家被骗现金100000元。四、2016年阴历二、三月份，被告人赛上、冯士民等人按照事前预谋，介绍自称缅甸籍女子魏娜娜（音）给张某结婚，后自称叫魏娜娜的女子逃跑，张某被骗现金95000元。案发后，迫于压力，赛上、冯士民等人退还给张某现金50000元。五、2016年阴历2月份，被告人赛上、冯士民、赛上老婆叶算等人按照事前预谋，介绍云南籍女子娜平（音）给曹某3儿子曹赞结婚，骗取曹某3家现金96000元。后因娜平有病，曹某3夫妻二人把该女子退还给冯士民要求退钱，冯士民借故不予收留，后分次退还给曹某3家现金55000元。六、2016年6月份，被告人赛上伙同“娜清”(音)等人按照事前预谋，介绍自称缅甸籍女子安利给曹某4结婚，一年后自称叫安利的女子逃跑，曹某4家被骗现金92000元。上述事实，有被告人赛上的供述、被害人袁某等人的陈述、户籍证明等书证、辨认笔录等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人赛上以非法占有为目的，伙同同案人以介绍云南籍或者缅甸籍女子与被害人结婚索要彩礼款，待同案人与被害人短暂共同生活一段时间后逃跑的方式骗取被害人钱财，犯罪金额达人民币524500元，数额特别巨大，赛上的行为已构成诈骗罪。公诉机关指控赛上犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。赛上及其辩护人对指控的第2、5起犯罪的辩护意见。经查，本案犯罪成员之间具有一定的关系，在犯罪时由冯士民将同案人介绍给本地未婚群众为妻，赛上及其同案人收取一定的礼金后，书面或者口头保证同案人在被害人家某一定期间后逃跑的，其不负责，逃避法律追究，以达到其非法占有他人钱财的目的。其中第2起犯罪有被害人袁某、王某的陈述、辨认笔录予以证实；第5起犯罪有被害人董某、曹某2的陈述、证人娜某、曹某1的证言予以证实。另外同案人冯士民的供述也能证实赛上参与该二起犯罪。在第2起犯罪中，赛上属于在犯罪过程中参与，第5起犯罪自始至终参与。故赛上及其辩护人提出的该辩护意见理由不成立，不予采纳。在共同犯罪过程中，赛上与其他同案人共同预谋，相互配合，所起作用相当，不宜区分主从犯。赛上的辩护人提出从犯的辩护意见理由不成立，不予采纳。赛上到案后如实供述自己的主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，对该部分犯罪依法可从轻处罚。本案的部分赃款已由被害人追回，可酌定从轻处罚。赛上及其辩护人提出从轻处罚的辩护意见，部分理由成立，予以采纳。根据被告人赛上的犯罪事实、认罪悔罪态度和社会危害程度等情节在量刑时综合予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人赛上犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人赛上于本判决生效之日起十日内与其他同案人连带退赔被害人经济损失共计人民币三十四万九千五百元（其中被害人郭某人民币一千六百元、被害人袁某人民币六万九千九百元、被害人李某人民币十万元、被害人张某人民币四万五千元、被害人曹某3人民币四万一千元、被害人曹某4人民币九万二千元）。上诉人赛上上诉称：一、其未参与原判认定的第二、五起犯罪；二、其只是介绍人，不知道女方是婚姻诈骗；三、其所起作用较小；四、第一起犯罪案发前退了五万元，案发后退还二万元；第四、五起犯罪也在案发前退还给被害人钱，原判认定事实错误，案发前退还金额应当予以扣除。辩护人辩护称：一、赛上未参与第二、五起犯罪；二、赛上退还第一、四、五起被害人损失，应当减轻处罚；三、赛上系从犯、具有坦白情节，应当从轻或减轻处罚。二审经审理查明，原判认定的第一起事实中，冯士民、赛上等人案发前退还给郭某家50000元，案发后退还20000元；原判认定的第四起事实中，赛上、冯士民等人案发前退还给张某现金50000元；原判认定的第五起事实证据不足。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。上述事实，有被告人赛上的供述、被害人袁某等人的陈述、户籍证明等书证、辨认笔录等经一审法院当庭举证、质证证据予以证实。关于上诉人及辩护人提出上诉人赛上未参与原判认定的第二起、第五起犯罪的意见。经查，在第二起犯罪中，根据赛上的供述、袁保栓等人的证言及同案人冯士民的证言，赛上虽未参与介绍魏玲与袁华明结婚，但结婚诈骗的过程一直持续，其后来去袁华明家调解、给魏玲送手机并保证人跑了由其负责，已证实其主动参与诈骗犯罪，构成该起诈骗罪的共犯。关于第五起犯罪，现有证据只有同案人冯士民的证言，没有其他证据予以印证，不能认定赛上参与该起犯罪，原判认定该起犯罪的证据不足，本院予以纠正。故该上诉意见部分成立，本院部分采纳。关于上诉人提出其对诈骗不明知的意见。经查，根据同案人叶格来的证言，可以证实赛上事先与女性约定好以结婚为由实施诈骗，结合赛上2005年曾因婚姻诈骗被追究刑事责任，足以认定赛上主观上具有诈骗他人财物的故意。故该意见不成立，不予采纳。关于上诉人及辩护人提出上诉人赛上案发前退还被害人的款项应当从犯罪金额中扣除的意见。经查，《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。本案中，第一起犯罪在被害人报案前，赛上等人退还被害人50000元，第四起犯罪被害人未报案，赛上等人退还被害人50000元，该100000万元应当从赛上的犯罪数额中扣除，赛上的诈骗数额应为328500，原判认定的诈骗数额错误，本院予以纠正。故该上诉意见成立，予以采纳。关于上诉人及辩护人提出赛上所起作用较小、系从犯、具有坦白情节、原判量刑重的意见。经查，赛上与同案人共同协商并相互配合实施犯罪，所起作用相当，不宜区分主从犯，原判已认定赛上到案后如实供述主要犯罪事实，构成坦白，并予以从轻处罚。故该意见不成立，不予采纳。本院认为，赛上以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销河南省泌阳县人民法院（2020）豫1726刑初36号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）赛上犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月17日起至2027年4月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）三、责令上诉人（原审被告人）赛上于本判决生效之日起十日内与其他同案人连带退赔被害人经济损失共计人民币三十万八千五百元（其中被害人郭保山人民币一千六百元、被害人袁保拴人民币六万九千九百元、被害人李保成人民币十万元、被害人张海龙人民币四万五千元、被害人曹宇人民币九万二千元）。本判决为终审判决。审判长  崔小虎审判员  王 崎审判员  薛运魁二〇二〇年五月二十九日书记员  石 晶