贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终557号 上诉人（原审原告）：安龙县兴利食用菌业有限公司，住所地贵州省黔西南州安龙县普坪镇秧地村。 法定代表人：姜峰，系该公司经理。 委托诉讼代理人：黄启镜，贵州冠科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪秀超，贵州冠科律师事务所律师实习律师。 被上诉人（原审被告）：梁国建，女，1975年10月8日生，布依族，住贵州省安龙县。 上诉人安龙县兴利食用菌业有限公司（以下简称兴利公司）因与被上诉人梁国建确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2019）黔2328民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人兴利公司上诉请求：撤销原判并改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误。一、上诉人与被上诉人之间并未达成劳动关系的合意。根据《劳动合同法》规定，存在劳动关系必须有用工单位与劳动者之间达成劳动关系的合意，至今上诉人与被上诉人并未达成劳动关系的合意，被上诉人也未提交任何证据证明双方之家达成劳动关系的合意，故上诉人与被上诉人之间并不形成事实劳动关系的法律特征。二、上诉人与被上诉人并不形成隶属关系。所谓《劳动合同法》中的隶属关系，就是指劳动者与用人单位存在“属性”，“从属性”是劳动关系的最大特性。“从属性”包括人格上、经济上的“从属性”。“经济从属性”表现在劳动者通过劳动换取生活资料，体现出劳动力与劳动报酬的交换关系。“人格从属性”主要是劳动者向用人单位提供劳动时，将其人身在肯定限度内让渡给了用人单位，受用人单位的指挥与控制。即被上诉人严格受兴利公司的各项公司规章制度约束，严格受上诉人考勤制度的约束，被上诉人在一审庭审中也陈述到，工作是按天计算，工作内容和工种不固定，被上诉人同时在多处上班，由此可以印证其工作的流动性、随意性极大，并不能与上诉人之间有稳定的劳动关系。同时，上诉人并未提交任何证据予以证明双方之间符合形成《劳动合同法》中的隶属关系的事实。第三，被上诉人在一审陈述按日结算劳动报酬，不符合存在事实劳动关系法律特征。劳动关系主要表现在两个方面:一是劳动者享有获得劳动报酬的权利，即便法定节假日中不提供劳动，用人单位仍需支付劳动报酬;二是劳动者享有休息休假、医疗期等，在这些法定情形下用人单位不得强制劳动者提供劳动，以上表现形式的劳动报酬必须按月结算，结合本案事实，被告在仲裁阶段陈述算劳动报酬，即被上诉人做一天劳务就有一天劳动报酬，不去上班也不受上诉人规章制度及考勤制度约束，也并无受奖惩的情形，被上诉人提供劳务的随意性及流动性较大，而并非按月结算劳动报，不符合存在事实劳动关系的法律特征。第四，一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系属于事实认定错误。首先，证人王某并未审查其身份情况，同时王某也并未提交相应证据予以证明其与上诉人之间存在劳动关系，既然该证人均无法证明其与上诉人之间的身份关系，同时上诉人也认为其该证人证言不客观真实且属于孤证的情况下，一审法院未作任何说理的情况下采信其证人证言作为本案定案依据属于事实认定错误。其次，被上诉人向一审法院提交的证明加盖有上诉人公司名称字样的证明复印件，被上诉人并未向法庭提交原件，被上诉人在一审庭审中也陈述到该证明不是上诉人向其提供，从该证明来看对证明对象及工种、工资部分是空白的格式模板证明，若系上诉人与被上诉人达成合意，应当由上诉人向被上诉人直接交付其证明原件，上诉人在一审庭审中已经告知法庭，贵州省安龙县正处于脱贫县份，上诉人根据安龙县普坪镇人民政府要求批量出具空白证明，其证明主要用于安龙县脱贫工作使用，并不用于其他使用，故才存在安龙县普坪镇人民政府工作人员李忠将该批量空白合同填写装入其扶贫档案袋中，被上诉人系李忠的脱贫包保户，故李忠在填写该证明内容时并未征得上诉人同意，故一审认为该证明证明上诉人认可被上诉人系其员工显然属于事实认定错误。最后，一审法院未査清本案事实，采信不符合三性的证据认定案件事实导致事实认定错误。综上所述，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，之间并未达成劳动关系的合意，同时上诉人与被上诉人之间并不形成《劳动合同法》隶属关系，被上诉人在庭审陈述做一天劳务就有一天劳动报酬，不去上班也不受上诉人规章制度及考勤制度约束，也并无受奖惩的情形，被上诉人提供劳务的随意性及流动性较大，不符合存在事实劳动关系法律特征，故原判认定事实错误、法律适用错误。为此提起上诉，请求判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。 被上诉人梁国建二审未提交书面答辩意见。 兴利公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院判决梁国建与兴利公司之间不存在事实劳动关系；2．本案诉讼费由梁国建承担。 一审审理查明：2018年3月份，梁国建到兴利公司处工作，主要从事工种有做菌棒、摘菌、撕菌棒薄膜、菌棒注水及杂工，其中做菌棒按照0.1元/个计算工资，其余工种按照90元/天计算。 2019年4月18日，梁国建在制作菌棒过程中，被制作机器砸伤。随后，被兴利公司人员送往安龙县人民医院住院治疗5天，经诊断为：手外伤，①右食指中节指骨开放性骨折；②右食指远节指骨骨折；③右食指掌侧指深屈肌腱部分断裂；④右中指掌侧指深屈肌腱部分断裂；⑤右环指掌侧指深屈肌腱部分断裂；⑥右手多指皮肤裂伤；⑦右手软组织损伤；2、低钾血症。之后，梁国建未在兴利公司处工作。梁建国就其与兴利公司之间是否存在劳动关系向安龙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年7月19日作出安劳人仲案字［2019］021号仲裁裁决书：梁建国与兴利公司从2018年3月至今存在事实劳动关系。兴利公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，兴利公司主要从事食用菌菌种培育及农副产品种植、收购、加工、贮藏、销售。梁建国在兴利公司处工作，未签订劳动合同，每个月工作时间不固定，每月工资按照实际工作内容确定金额，并且按月发放。 一审法院认为，本案的争议焦点为：兴利公司、梁建国之间是否存在事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。而劳动关系包含了事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，首先，兴利公司是领取了营业执照登记的企业，梁建国是劳动者个人，兴利公司具有用工主体资格。其次，结合证人王某的证言，梁国建等工人均按照兴利公司负责人的要求进行工作，包括工作地点、从事的工种及工作时间，均是按照兴利公司的要求处理，即兴利公司、梁国建之间具有隶属性。再者，从梁国建提交的兴利公司出具的收入证明的内容“梁国建从2018年3月起在我单位上班”来看，兴利公司认可梁国建系其职工。虽然兴利公司否认该份收入证明并非系其真实意思出具，但兴利公司并未提交证据加以证实，并且从一审费用依法调取的李忠的询问笔录来看，该份收入证明确系兴利公司出具并加盖公章。所以，梁国建向兴利公司提供了较为长期、固定的劳务来换取报酬。综上，兴利公司具有用工资格，梁国建按照兴利公司的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动，其工作内容是兴利公司的主要生产经营活动之一，且兴利公司向梁国建支付劳动报酬，兴利公司、梁国建之间有长期、固定的劳务关系，这些均符合劳动关系的基本特征，虽然兴利公司、梁国建之间没有签订固定的劳动合同，但是兴利公司、梁国建之间已经形成劳动关系。据此，原审根据查明的上述事实、理由及法律规定，判决：确认原告安龙县兴利食用菌业有限公司与被告梁国建之间从2018年3月至今存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原告安龙县兴利食用菌业有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，综合上诉人兴利公司的上诉理由，归纳本案二审的争议焦点为：兴利公司与梁国建是否存在事实劳动关系。 上诉人与被上诉人之间虽然未签订书面劳动合同,但上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的用工单位和劳动者的主体资格。上诉人经营范围包括食用菌种植、加工、销售,梁国建在其公司做菌棒、摘菌、撕菌棒薄膜、菌棒注水及杂工,并按完成的工作量计付报酬,根据梁国建工作性质与公司经营范围分析,被上诉人提供劳动是上诉人的业务组成部分。从一审法院依职权到兴利公司调取的《工资发放清册》来看，兴利公司按月支付梁国建劳动报酬，从梁国建提交的兴利公司出具的收入证明的内容“梁国建从2018年3月起在我单位上班”来看，兴利公司认可梁国建系其职工。综上，一审法院认定双方之间存在事实劳动关系正确。上诉人在上诉状中主张双方不存在事实劳动关系以及在二审询问过程中，主张双方系承揽关系的理由均与查明的事实不符,本院不予支持。 综上，上诉人兴利公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安龙县兴利食用菌业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年五月二十五日 法官助理  唐 鹏 书 记 员  岑周鸿