常州市钟楼区人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏0404行初86号 原告：杨某，男，汉族，住本市钟楼区。 原告：黄某，女，汉族，住本市钟楼区。 两原告委托诉讼代理人：黄某，住本市钟楼区。 两原告托诉讼代理人：张某，江苏某律师事务所律师。 被告：常州市钟楼区综合行政执法局，住所地本市钟楼区洪庄路2号。 法定代表人：高某，该局局长。 出庭负责人：李某，该局副大队长。 委托诉讼代理人：徐某，该局科员。 委托诉讼代理人：黄某，该局科员。 原告杨某、黄某不服被告常州市钟楼区综合行政执法局作出的行政强制措施决定，于2019年11月19日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案受理，并在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月26日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人黄某、张某、被告出庭负责人李某、委托诉讼代理人徐某、黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年5月29日，被告作出常钟综执强字（2019）第0000257号《行政强制措施决定书》（以下简称被诉行政强制措施决定），认定两原告于2019年4月21日在本市钟楼区永红街道××村委××号北侧未取得《建设工程规划许可证》擅自建设围墙的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条第一款和《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款之规定，属在建违法建设。依据《城乡规划法》第六十八条、《常州市违法建设治理办法》第十五条之规定，并经钟楼区人民政府责成，决定对两原告的上述违法建设采取即时强制拆除措施，并告知了复议权和诉权。 原告杨某、黄某诉称：位于本市钟楼区永红街道××村委××号北侧的围墙（以下简称案涉围墙）2003年就已存在。被告作出的行政强制措施决定认定案涉围墙由原告于2019年4月21日擅自建设，与事实不符，属于认定事实错误，证据不足。此外，被告在被诉行政强制措施决定中援引《城乡规划法》第六十八条及《常州市违法建设治理办法》第十五条作为其法律适用依据。而本案并不存在在建违法建设的情形，被告作出的被诉行政强制措施决定也属法律适用错误。综上，被告作出的被诉行政强制措施决定，认定事实错误，证据不足，法律适用错误且违反法定程序。故原告起诉要求撤销被诉行政强制措施决定。 原告杨某、黄某为证明其主张，向本院提供了以下证据：1.常州市钟楼区永红街道荆川村民委员会出具的证明，证明2003年原告自行用砖围堆成墙，主要是为了加高，防止过路人乱扔垃圾。2.案涉围墙航拍图，证明2018年原告领取危房改造建设工程施工证时，案涉围墙已经存在。3.照片复印件，证明2003年案涉围墙已存在。 被告常州市钟楼区综合行政执法局辩称，一、被告作为行使相对集中行政处罚权的行政机关，具备依法行使本行政区域内城市规划方面行政处罚的职能，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。二、被告作出的被诉行政强制措施决定程序合法。被告发现了原告正在搭建案涉围墙，经调查确认原告该建设行为未取得建设工程规划许可证，遂于同月22日向原告送达了《责令停止建设、限期改正通知书》，责令原告立即停止上述行为并于同月24日前自行改正（拆除）完毕。原告接到通知后，没有按要求自行改正（拆除）。同年5月29日被告发出被诉行政强制措施决定，并于同月31日送达原告。三、被告作出被诉行政强制措施决定认定事实清楚。原告未取得建设工程规划许可证搭建案涉围墙，该违法事实有常钟综执停（改）字（2019）第0000257号《责令停止建设、限期改正通知书》、现场照片、被诉行政强制措施决定为证。四、被告作出的被诉行政强制措施决定法律适用正确。原告于2019年4月21日未取得建设工程规划许可擅自建设的行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款、《江苏省城乡规划条例》第三十八条第一款的规定。被告依据《城乡规划法》第六十八条、《常州市违法建设治理办法》第十五条规定，作出被诉行政强制措施决定，法律适用正确。 被告常州市钟楼区综合行政执法局于法定期限内向本院提交了以下依据和证据材料： 一、行政行为事实方面的证据：证明行政机关认定事实清楚。 1.《责令停止建设、限期改正通知书》； 2.《行政强制措施决定书》； 3.违建现场照片。 二、行政行为程序方面的证据：证明行政机关作出的行政行为程序合法。 《责令停止建设、限期改正通知书》、送达回证、送达照片； 被诉行政强制措施决定书、送达回证、送达照片。 行政行为的法律依据：证明行政行为适用法律、法规正确。 1、《行政处罚法》； 2、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》[国发（2002）17] 3、《江苏省人民政府法制办公室关于在常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》[苏府发（2001）58号]； 4、《市政府关于城市规划、绿化部分行政处罚权实行相对集中的决定》[常政发（2006）29号]； 5、《城乡规划法》； 6、《常州市违法建设治理办法》； 7、《区政府关于责成综合行政执法局等违法建设查处机关对于在建违法建设采取查封施工现场、强制拆除等措施的通知》。 经庭审质证，被告对原告提供的证据1予以认可，认为村委证明当时的围墙是围堆成墙。这个事实与被告在另案调查的执法过程中街道信访办相关人员陈述的事实是一致的。本案所涉的是2019年的搭建行为。但原告提供的证据反映的是历史沿革问题。被告对原告提供的证据2、证据3真实性、证明目的均不予认可，认为照片不能证明2003年的围墙搭建情况。对被告提供的行政行为事实方面证据的真实性原告无异议，但不认同违建现场照片的证明目的。对于被告提供的行政行为程序方面的证据，原告无异议。对于被告提供的行政行为的法律依据，原告不予认可，认为被告适用法律错误：《常州市违法建设治理办法》第十五条针对的是在建违法建设，但是被告作出的责令改正通知书中的状态是已完工，所以被告适用法律是错误的。 本院对上述证据认证如下：原告提供的证据1及被告提供的证据具备真实性、关联性、合法性，对原告提供的证据2、证据3真实性、关联性不予认可。 经审理查明，2003年原告在本市钟楼区永红街道××村委××号北侧用砖围堆成墙。2018年原告为翻建房屋将围墙部分拆除。2019年4月21日，原告在未取得《建设工程规划许可证》的情况下，擅自在上述地点建设案涉围墙。被告于当日发现并拍照取证。次日被告向原告发出常钟综执停（改）字（2019）第0000257号《责令停止建设、限期改正通知书》，责令原告立即停止上述建设行为，并于同月24日前自行改正（拆除）完毕。该《责令停止建设、限期改正通知书》将案涉围墙工程形象进度描述为已完工。因原告未按要求自行改正（拆除），被告于同年5月29日作出被诉行政强制措施决定，并于同月31日送达原告。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十七条第二款规定，及《江苏省人民政府法制办公室关于在常州市开展相对集中行政处罚权试点工作的通知》[苏府法（2001）58号]、《市政府关于城市规划、绿化部分行政处罚权实行相对集中的决定》[常政发（2006）29号]的规定，被告作为行使相对集中行政处罚权的行政机关，具备依法行使本行政区域内城市规划方面行政处罚权的职能，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。故被告具有作出被诉行政强制措施决定的法定职权。本案中，被告认定原告擅自建设案涉围墙的行为违法有事实和法律依据。在城市规划内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。《城乡规划法》第四十条第一款规定,在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之三十以下的罚款。根据以上规定可见，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设围墙。被告因此认定原告建设案涉围墙的行为违法，具有充分的事实和法律依据。 被告作出被诉行政强制措施决定法律适用正确。对于违法建筑物、构筑物实施强制拆除的程序,《行政强制法》和《城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，《行政强制法》是程序法和一般法，《城乡规划法》是实体法和特别法。《行政强制法》对行政强制执行程序作了一般性规定，其中，第三十五条至第四十三条对行政机关依法作出行政决定后，实施行政强制执行行为应当履行的程序作出了规定。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的程序作出了特别规定。由此可见，《行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应当履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，还要进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。从“责令停止建设”的规定内容来看，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，因为对于早已完工的历史建筑而言，作出责令停止建设的规定既无意义也无必要。根据特别法优于普通法的法律适用原则，在建建筑的处理应当依照《城乡规划法》第六十八条规定，对不听制止而继续建设的行为要进行及时处理，采取查封施工现场或者强制拆除等即时措施，不受《行政强制法》规定的强制执行程序的限制。违法建设是否正在进行，是行政机关直接适用《城乡规划法》实施强制拆除及时性、必要性的重要标准。在建建筑一般是指尚未完工、还不具备居住使用功能的建筑物、构筑物。实践中，有的建筑物、构筑物成本较低、面积较小、结构简单，数日甚至数小时即可完成。此类建设行为隐蔽性强、周期短，往往未被发现即已竣工。此时如果拘泥于违法建设“正在进行”的标准，则可能导致对此类行为的纵容。因此，行政机关在行为人实施违法建设前已经通过适当方式提示告知，但行为人拒不听从、坚持完成建设的，或者行政机关在合理时间内发现了行为人已实施完毕的违法建设，均应当视为正在进行的违法建设。换言之，对违法建设“正在进行”的认定，不能仅局限于行政机关实施强制拆除时违法建设正在进行，还包括行为人不听行政机关的劝阻继续实施并完成的建设，以及行政机关在合理时间内发现的行为人已经完成的建设。对上述情形，行政机关均可按在建建筑物的执法程序采取强制拆除措施。本案中，2019年4月21日被告发现原告在未取得建设工程规划许可证的情况下正在擅自建设围墙，为此被告拍照固定证据。因原告搭建的围墙属于结构简单、建设周期短的建筑，次日被告向原告送达《责令停止建设、限期改正通知书》时，围墙已完工。该围墙属于行政机关在合理时间内发现已经完成的建筑，应当视为正在进行的违法建设。对该违法建设行为采取强制拆除措施时，行政机关应当依照《城市规划法》第六十八条的规定履行相应程序，即由城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定。如果当事人逾期不拆除的，由县级以上人民政府责成有关部门直接对当事人的违法建筑实施强制拆除。本案中，被告于2019年4月22日向原告发出了《责令停止建设、限期改正通知书》，在原告逾期不拆除的情况下，被告经区政府责成作出被诉行政强制措施决定，符合上述法律规定。综上，被告作出被诉行政强制措施决定，程序合法，事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告杨某、黄某的诉讼请求。 案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院｡ 审 判 长  吴 颖 人民陪审员  梁秋南 人民陪审员  蒋亚军 二０二０年五月二十五日 书 记 员  芮渊源