陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1048号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西金地佳和置业有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区五典坡路 1696 号金地褐石公馆 12 号楼。 法定代表人：朱克亮，该公司董事长。委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丰华，陕西圣拓律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：贺宝宝，男，1982年XX月XX日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：马峰，北京市尚公（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯超芳，北京市尚公（西安）律师事务所律师。再审申请人陕西金地佳和置业有限公司（以下简称金地佳和公司）因与被申请人贺宝宝商品房预售合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终4489号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金地佳和公司向本院申请再审称，一、一审及二审判决直接以《房地产估价报告》评估的租金作为损失计算依据，不能成立。（一）《房地产估价报告》评估的租金不是利润，不能作为损失计算依据。1.《房地产估价报告》评估的租金是“毛收入”，不是净利润。2.《房地产估价报告》本身已经载明租金不是租赁收益。（二）我国法律规定违约赔偿的损失是守约方的收益损失，也称可得利益损失，应当从中扣除交易成本。1.我国《合同法》规定，违约赔偿的损失是守约方的收益损失。2.最高院的指导意见已经明确，租赁收益损失为可得利益损失，即利润损失。3.最高院的指导意见进一步明确，计算可得利润损失时应当扣除必要的交易成本。二、《房地产估价报告》评估的租金不具客观性公允性、合理性，不应作为计算租金的依据。（一）《房地产估价报告》采用了比较法估价方法，但并未明确比较对象，评估结果缺乏依据。（二）《房地产估价报告》之租金估价远远高于同地段同类房屋实际租赁价格，评估结果不具客观性、公允性。（三）《房地产估价报告》采用最高最佳利用原则所评估的租金必然高于市场实际情况。三、涉案房屋至今未出租，说明消防未通过验收并不必然影响租金的产生。根据申请人实地查看，涉案房屋在2018年11月7日通过消防验收后至今一直处于空置未出租状态。如果空置原因是基于房屋消防验收未通过，那么在2018年11月7日消防验收通过至今的一年里，涉案房屋不可能仍未出租。被申请人称因消防未通过验收导致其无法出租，并产生收益损失。然而，涉案房屋在2018年11月7日通过消防验收后至今一年仍然空置，没有出租。这足以说明消防是否通过验收，并不必然影响涉案房屋出租，涉案房屋不能出租是由于其他原因所致，这些原因在本案处理中应当予以考虑。四、一审及二审判决将被申请人怠于收房期间的损失计入申请人应承担的损失范围之中，无合法、合理的依据。（一）被申请人存在怠于接收房屋的行为。申请人于2016年11月21日已经发布《入伙公告》公告收房，催告购房者接收房屋。但被申请人怠于履行接收义务，拖延收房。直至2017年10月17日才接收了涉案房屋。这一事实在一、二审中均已查明。（二）被申请人怠于接收房屋的行为是对其期待利益的放弃。被申请人怠于接收涉案房屋，说明其对自合同约定交房之日起至2017年10月17日期间的房屋可得利益是自愿放弃的被申请人本身并不期待该期间的利益。即使认为被申请人没有放弃，该期间的损失也是因为被申请人自己怠于收房的过失所致。（三）被申请人应承担其怠于接收房屋所造成的损失。法院在计算被申请人损失时，将被申请人不期待的利益损失或是因被申请人过错产生的损失计算在内，显然是不当扩大了申请人的责任，既不合法，也不合理。被申请人自合同约定交付之日起至2017年10月17日期间的损失应当由被申请人自行承担，不应由申请人承担，一审及二审关于此节判决错误。五、在《商品房买卖合同》明确约定逾期交付违约金的情况下，应当以合同约定计算违约金，以评估租金计算损失明显不当，违背意思自治原则。申请人交付房屋消防验收未通过，应为逾期交付房屋，应适用《商品房买卖合同》第十二条关于逾期交房的违约条款:“逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金”。由此可见，被申请人在签订合同时，对于房屋不能按期使用的损失已有预判并对此违约后果进行了明确约定，双方的该项约定当然对申请人和被申请人具有约束力。合同是当事人之间的法律，该约定自然应当遵照执行。即使认为该违约金不足以弥补被申请人损失，也应在该基础上进行适当提高，而不能按照《房地产估价报告》评估的高额租金计算损失。这有违合同自治原则。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项申请再审。再审请求：1.撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终4489号民事判决书及西安市雁塔区人民法院（2018）0113民初11413号第一项判决，纠正以租金估价作为损失计算依据的错误观点，并依法改判。2.本案的一、二审及再审费用由再审被申请人承担。贺宝宝提交意见称，一、原判事实查明清楚，判令以同地段同类房屋租金作为本案的损失赔偿标准于法有据。（一）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条对赔偿损失额参照租金标准及范围做了明确规定，对该内容不能任意扩大解释，将房屋租金扩大解释为纯利润或扣除运营成本后的租金并无任何法律依据。（二）申请人有意曲解《房地产估价报告》第九条载明的“本次估价不宜采用收益法”这句话。采用收益法的前提是评估房屋过往已实际取得收益，对于本案尚未出租房屋，报告中载明选择比较法的原因为：因与估价对象类似的房地产租赁实例较多，故本次估价选用比较法。由此可见，金地佳和公司所称的：“可见，该估价报告也明确载明了租金不是采用收益法估价的，这也充分说明了租金不是收益（净利润）”的观点完全是在曲解评估报告的内容。（三）申请人所引用《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在效力位阶上低于《商品房买卖合同司法解释》，且不能直接作为裁判依据。故本案的损失赔偿标准应适用《商品房买卖合同司法解释》的规定。《审理民商事合同纠纷意见》所规定情形并不适用于本案。二、《房地产估价报告》具有客观性、公允性、合理性且程序合法，应作为本案裁判的依据。（一）本案评估机构是由西安市中级人民法院司法鉴定技术室依法选定的鉴定机构，提交给鉴定机构用于确定同地段同类房屋租金资料是经当事人双方核对、质证。同时原审法院也多次组织双方对于鉴定报告进行质证，各方已充分发表了质证意见。至于申请人所述其对鉴定意见、过程的异议，一、二审程序中申请人均未在规定期限（10日内）内向鉴定机构提出过书面异议，虽其认为应扣除成本，但其亦未提交任何证据予以证实，本案鉴定报告无论程序与实体上均不存在任何问题，应当作为裁判的依据。（二）《房地产估价报告》内容具有全面性、合理性，已考量多方面因素，真实反映了同类同地段商业物业的租金水平。申请人所称租金估价与市场差异甚大无任何事实依据。依据“安居客”所登载的同地段、同时期、同类型的商业物业，租金均价为150元/月/㎡，评估报告中所载明的均价并非300元/㎡，而是考虑多重因素基础上，均价鉴定为：150.31元/月/㎡。如果按照申请人的推理，评估价格不是低了，而是应该更高才符合事实。原审法院严格按照评估报告鉴定出的租金标准，已充分考虑了“最可能出租期、最可能出租面积比例、年空置率、租金损失率等因素”，是综合优劣多种因素确定的公允结果。（三）申请人片面理解《房地产评估报告》的重要内容。1.《房地产估价报告》“估价声明”第六条“估价报告使用限制”第6项内容载明的：本报告未扣除估价对象出租时会产生的运营费用及归属于其他资本或经营的收益，表明未扣除运营费用，同时其他经营收益亦未计入。至于交易成本，对被申请人而言完全可忽略不计，不存在扣除之说。三、申请人称消防验收不必然影响出租，故其应不承担租金损失的主张没有事实依据。2016年11月28日为本案商品房买卖合同约定的交房日，但直到2018年11月7日该栋建筑物才取得消防验收合格证书，上述期限内涉案房屋无法通过消防验收一直处于法律规定不得交付使用的状态。至于具备使用条件后被申请人如何使用房屋是其自由，或租或售与商品房买卖合同的出卖人无关。四、对申请人所称被申请人有过错应自行承担责任的方法不予认可。被申请人对于合同的履行没有任何过错，申请人应向被申请人承担2016年11月28日至2018年11月7日间的逾期交房违约责任，并应按评估报告所载明租金损失赔偿被申请人全部损失。本案合同中明确约定了逾期交房的违约责任，即:每逾期一天，支付日万分之一的违约金。但此赔付标准明显偏低，根本不足以弥补被申请人的实际损失，根据《合同法》第114条之规定，被申请人有权因违约金过低，主张调高，按照实际损失来要求赔偿。五、申请人提交的深圳市戴德梁行土地房地产评估有限公司《房地产租金市场价值咨询报告书》不属于新证据。该报告书系本案二审判决生效后申请人单方委托第三方公司出具，不符合新证据的相关规定，亦不足以推翻原审判决。本院经审查认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额” 的规定。本案中，双方当事人虽然在《商品房买卖合同》中对逾期交付的违约金进行了约定，但贺宝宝主张按合同约定计算违约金低于给其实际造成的损失，并以此为由申请鉴定，请求以违约造成的损失确定违约金数额，符合上述法律规定。关于《房地产估价报告》评估的租金能否作为损失计算依据的问题。一审中通过第三方专业机构对涉案房屋的租金进行评估，鉴定机构出具的评估报告中已考虑到“最可能出租期、最可能出租面积比例、年空置率、租金损失率”的因素，亦在评估报告中考虑了免租装修期的因素。金地佳和公司主张鉴定机构采用的租金估价远远高于同地段同类房屋实际租赁价格，但其提交的“安居客”搜索结果因选择对象目标出租面积与案涉房屋面积存在差异，其租金也是存在不同，故其提交的证据并不能证明鉴定机构采用的租金估价远远高于同地段同类房屋实际租赁价格。另，金地佳和公司认为租金应扣除贺宝宝的相应运营成本，但其并未提交贺宝宝应支付运营成本相关证据，且该运营成本与金地佳和公司所应赔偿的租金损失之间并无必然联系，故对其该项理由不予支持。因鉴定机构所作的评估报告是在考虑了各种客观因素后，评估出涉案房屋如能正常使用的情况下会得到的租金收益，一、二审法院依法采信该评估报告作出判决，并无不当。综上，金地佳和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回陕西金地佳和置业有限公司的再审申请。  审 判 长   朱玉红审 判 员   张叡婕 审 判 员   滕欣燕  二○二○年五月二十五日  法官助理   高  高书 记 员   谢  云1