广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终145号 上诉人（原审原告）：广西叶道网络科技有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区鹧鸪江路15号桂中海迅物流基地8栋440号，统一信用代码：914502003159734487。 法定代表人：余福乾，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：刘希雄，男，1963年7月27日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：万时涛，广西正泰和律师事务所律师。 上诉人广西叶道网络科技有限公司（以下简称叶道公司）因与被上诉人刘希雄公司盈余分配纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初1919号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人叶道公司的法定代表人余福乾，被上诉人刘希雄的委托诉讼代理人万时涛到庭参加询问。本案现已审理终结。 上诉人叶道公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉求。2、被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：一审法院事实认定不清，本案的基本事实是，被上诉人自公司出资以来从未履行出资义务，公司经营过程中的所有资金都是上诉人股东之一余福乾出资，上诉人提供的柳北法院审理的（2019)桂0204民初1421号的庭审笔录己经证明，上诉人认为股东的分红是基于股东实际履行出资义务，在本案中，被上诉人自始至终都没有出资，虽然上诉人2015年、2016年公司是有盈利，但公司盈利也是基于股东余福乾的出资，一审中，法官在总结争议焦点和判决书提出的公司在什么情况下可以分红问题，是否需要审计。上诉人认为一审没有抓住本案实质，本案主要焦点在于股东未出资，是否有取得公司盈利红利的权利。根据《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利”。被上诉人没有出资就不应该分取红利，上诉人预支分红是基于公司成立时公司章程规定的出资义务规定，对各股东能够按照章程规定完成出资义务的预测，是否完成出资和各股东预支红利的返还应该有直接的因果关系。但是被上诉人在上诉人公司章程更改之后，第一阶段出资8万都不愿意，上诉人根据法律程序解除其股东资格后，被上诉人之前取得34万的预支分红的因果联系己经不存在，之前取得的预支分红应属于不当得利，应返还上诉人。因此上诉人认为一审法院判决错误，应以更正，特提起上诉。 被上诉人刘希雄辩称,一审法院除了没有将分红款的事实查清以外，其余事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 叶道公司向一审法院起诉请求：一、刘希雄返还叶道公司预支分红共计340000元整及利息(利息以340000元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款利率计算至本息付清之日止）；二、本案诉讼费由刘希雄承担。 一审法院认定事实，余福乾系叶道公司的股东、法定代表人，刘希雄系叶道公司的股东、经理。2017年1月22日、2018年2月10日，叶道公司曾分别向刘希雄账户转账40000元、50000元、30000元，转账的客户留言载明为：其他合法款项预付个人费用。 在2018年12月5日柳州市公安局柳北分局经侦大队对余福乾制作的讯问笔录中，余福乾曾表示，在2015年叶道公司曾经分红，余福乾分了100万左右，当时公司规定是要预留30%的，余福乾就拿了70万元出来，刘希雄在2015年应分得40多万元，但需要预留30%，所以只分了20多万元，2016年没有分红，只是分了原来预留的30%的10多万元来给刘希雄，一共分了40多万元，2017年又拿到3万元分红。在2018年12月6日柳州市公安局柳北分局经侦大队对余福乾制作的讯问笔录中，余福乾曾表示：叶道公司对怎么分红没有明文规定，当时是所有股东都预留30%的分红，分红是按照股东的具体占股比例来分红的。叶道公司2015年大概有180万元的分红，在2016年2月余福乾用叶道公司账户转账100万元到余福乾的银行卡上，当作2015年的公司股东分红，当时刘希雄的股份占比是20%，刘希雄应该能分红34万元，除去预留的30%，刘希雄当时拿了20多万元，预留10万元，2016年分红刘希雄应该还有69000元，2017年又分了预留的那30%的分红款9万元。2018年2月10日刘希雄又找到余福乾要了30000元，刘希雄至今在余福乾处的预留分红还有49000元。在叶道公司提交的录音证据中，刘希雄曾表示：“16年2月份，说得不好听我们把工资一除，都没有钱了，那天人家给我一算，他说你14、15、16、17、18五年的时间没有拿过工资，就是得这点钱，这还叫钱吗？”余福乾则回应称：“那没有啊，你16年预支了22万，17年是9万，18年预支的是3万。”刘希雄表示：“对啊”。 在本案诉讼中，对于2016年至2018年叶道公司的财务收支、盈亏状况，经本院依法释明，叶道公司表示不对此申请鉴定评估。同时，叶道公司表示，公司原来约定股东以10年为期认缴出资，至2019年1月20日公司更改为分期认缴出资。 一审法院认为，对于本案的法律关系，根据叶道公司的主张以及双方均认可的事实，本案诉争款项是基于叶道公司的分红而产生的纠纷，并非没有合法依据取得不当利益造成的叶道公司损失，故在该院依法释明且原告同意的情况，本案的案由变更为公司盈余分配纠纷。 对于诉争款项，刘希雄认可收到该款，但余福乾主张是预支分红，刘希雄辩称是分红，在公安机关的讯问笔录中，余福乾又反复表述为分红。对此，无论是称之为预支分红还是分红，实质都必须符合法定的税后利润分配条件，即公司必须在弥补亏损和提取公积金后才能进行，这是判断股东取得分红是否合法的基础条件。本案中，从余福乾在公安机关讯问笔录中的相关陈述来看，包括余福乾、刘希雄在内的股东都曾得到了分红，但原告叶道公司未提交证据证明该公司在相应时间段内的纳税、盈亏以及提取公积金情况，经该院依法释明后叶道公司也拒不对公司的财务收支、盈亏进行评估审计。所以，在叶道公司拒不申请评估审计的情况下，该院无法确定叶道公司相应时间段内的是否具备分红条件以及应当分红数额，不能确定涉案款项符合返还的条件，故对于叶道公司的诉请该院予以驳回。至于叶道公司主张系基于刘希雄未履行出资义务而要求返还预支分红的问题，叶道公司认可原来约定是10年认缴出资，至2019年1月20日才更改为分期认缴。所以，在刘希雄得到该款时，并不能认定刘希雄存在未履行出资义务的情况。而且，在股东未依约履行出资义务，公司需要限制股东权利时，也应当经过合法的内部程序，但叶道公司也未提交证据证明有相应的合法内部程序，故对于叶道公司的该主张该院也不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十六条规定，判决如下：驳回叶道公司的诉讼请求。案件受理费6400元，保全费2220元，共计8620元（叶道公司已预交），由叶道公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人叶道公司提交以下证据：1、2020年2月2日股东会记录两份，拟证明叶道公司股东会决议已解除刘希雄股东资格及要求刘希雄返还公司预支分红36万元；2、2019桂0205民初1421号判决书，拟证明2019年1月20日修改公司章程决议认定有效及刘希雄从未出资的事实；3、刘希雄通话录音及文字翻译，拟证明当初各股东彼此约定后面要出资的前提下才答应给予预支分红的事实；4、催缴出资通知书；5、2020年2月2日临时股东会通知书，证据4-5共同拟证明已通过微信群及短信通知刘希雄催缴第一次出资以及通知其参加临时股东会的事实。6、2019桂0204民初2289号判决书，拟证明刘希雄窃取公司财务原始凭证的事实。 被上诉人刘希雄未提交新的证据，对叶道公司提交的证据发表以下质证意见：对证据1股东会记录三性不予认可，股东会违反公司法规定是无效，召开的时间也是在本案一审判决以后，与本案没有关联；对证据2的真实性认可，但与没有关联，该判决书系公司决议纠纷，一审判决驳回了上诉人的诉讼请求；对证据3通话录音的三性不予认可，是截取录音的，只是一个很短的片段，不能反映双方通话的主体身份和通话时间；对证据4-5，与本案没有关联性，也是在本案一审判决以后形成；对证据6的真实性认可，该证据证明被上诉人仅拿走了公司的17本会计凭证，并且对公司账目进行鉴定，该鉴定报告的原件在柳南法院（2019）桂0204民初1515号中已经提交，对于该17本会计凭证，被上诉人还给上诉人，但上诉人一直不接收，且该事实也与本案没有关联性。 对以上证据本院认证如下：刘希雄对叶道公司提交证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认，但是否能证明其待证目的，在下文的说理部分予以评述。 综上，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。 二审另查明，一、2014年11月12日，叶道公司设立时的公司章程规定，叶道公司注册资本2000万元，其中刘希雄出资400万元，于2024年11月10日前缴足。2018年9月1日，叶道公司修改公司章程将注册资本从2000万元减少到200万元，刘希雄出资40万元，于2024年9月1日前缴足；上述对出资认缴的金额及出资期限均经刘希雄签字确认。二、叶道公司主张刘希雄返还的分红款是2015年度公司经营利润，其他年度没有利润予以分配。三、叶道公司的公司章程未对未实缴出资的股东不能享受利润分配作出限制。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：刘希雄是否应向叶道公司返还分红款340000元以及支付相应利息？ 关于争议焦点，本院认为，根据我国公司法的规定，有限责任公司的股东以认缴的出资额为限对公司承担责任。叶道公司主张刘希雄未按照公司章程的规定按期履行出资义务故应返还公司盈余分配340000元不能成立，理由如下： 首先，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，股东应按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。依据上述规定，在公司注册资本认缴制的前提下，股东对公司的出资义务及出资期限，只要不违反法律禁止性规定，应充分尊重当事人的意思自治。目前，我国法律仅规定在人民法院受理公司破产清算或公司解散的两种前提下可对股东认缴的出资期限加速到期，并未规定在股东不同意的情况下，可通过股东会决议采取资本多数决的方式，加速异议股东的认缴期限到期。本案中，刘希雄认缴的出资期限为2024年9月1日前缴足，叶道公司在未达到上述法定条件及刘希雄未表决同意的情况下，以股东会其他股东表决同意的形式，加速刘希雄认缴出资期限的到期，并无法律依据，损害了刘希雄的股东权利；其次，根据《中华人民共和国公司法》第四条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。参与公司盈余分配是股东享有资产收益权的重要体现，只要具有股东资格，即享有参与公司盈余分配的权利，除非公司章程或者股东之间对此作出限制性规定或约定。虽然《公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；但是结合该条文的全文理解，该条规定实际是如何确定股东分取红利的标准予以规制，并未规定未实缴出资的股东不能分取红利。最后，叶道公司要求刘希雄返还的分红340000元是2015年度公司经营利润所产生的红利分配。此时，叶道公司所有股东均未能实缴出资。根据本案在卷证据微信聊天记录显示，虽然未能形成正式的股东会决议，但该分配方案对叶道公司持股的所有股东均进行了分配。一审法院在一审期间亦向叶道公司释明，如叶道公司认为当时对所有股东分红错误，应提交证据证明公司的财务收支、盈亏状况，但叶道公司未能提交证据也未提交鉴定申请证明分配红利不符合当时公司的盈利情况，应承担举证不能的不利后果。 综上所述，上诉人叶道公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6400元（上诉人广西叶道网络科技有限公司已预交），由上诉人广西叶道网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 翔 审 判 员  丁立波 审 判 员  李 枚 二〇一〇年五月十四日 法官助理  罗贵琼 书 记 员  许 凤 `