河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1069号上诉人（原审原告）：河南省正方源置业有限公司。住所地：新乡市万仙街欧洲名郡2号楼裙房2楼。法定代表人：李守明，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李耀杰，男，1978年9月30日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：王清芳，河南启轩律师事务所律师被上诉人（原审被告）：张六昌，男，1959年10月14日出生，汉族，住封丘县。被上诉人（原审被告）：新乡市顺达建筑安装有限公司。住所地：新乡市东风路95号附5号。法定代表人：刘泉水，经理。委托诉讼代理人：贾明，新乡市牧野区诚信法律服务所法律工作者。上诉人河南省正方源置业有限公司（以下简称正方源公司）与被上诉人张六昌、新乡市顺达建筑安装有限公司（以下简称顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0703民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，正方源公司委托诉讼代理人李耀杰、王清芳，张六昌，顺达公司委托诉讼代理人贾明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正方源公司上诉请求：1、撤销原审法院（2019）豫0703民初379号民事判决，改判张六昌、顺达公司承担违约责任；2、本案的一、二审诉讼费用由张六昌、顺达公司承担。事实与理由：1、原审法院认定事实错误。双方签订并履行的是2012年6月15日合同，2014年河南省伯马股份有限公司（以下简称伯马公司）并没有和顺达公司签订合同，原审认定伯马公司与顺达公司签订合同错误。2015年10月9日签署后期工程临时施工协议，2017年4月15日签署建筑工程款拨款决算约定条款，正方源公司支付了相应的工程款，顺达公司明知涉案工程的开发主体是正方源公司，顺达公司签订合同收取工程款但未按协议约定施工构成违约；2、顺达公司、张六昌违约行为明显，应当承担违约责任。正方源公司按照合同约定向顺达公司支付了工程款，但顺达公司收款后未如期施工，违反了合同约定，另2017年6月28日顺达公司申请支付工程款时书面承诺在2017年7月10日前完成初验，否则承担违约责任，顺达公司未如期完工；3、本案审理的是建设工程施工合同关系，与涉案项目审批、合作开发、销售等环节无关，原审以涉案项目审批等环节较复杂为由驳回正方源公司诉请，没有依据，另因顺达公司违约行为导致工程迟迟不能施工完毕，进而导致正方源公司迟延交付房屋，给正方源公司造成巨大经济损失。顺达公司辩称：一、2012年6月15日，顺达公司与正方圆公司所签订的《建设工程施工合同》，涉案的工程是“河南省伯马股份有限公司的工矿棚户区改造工程项目”。双方签订合同后，由于正方圆公司和正方源公司无法办理土地等相关合法手续，2014年3月10日经正方圆公司和伯马公司联合给顺达公司出具书面《单位名称变更告知函》，说明“将顺达公司所承建的涉案工程的发包方有以前的正方圆公司变更为河南省伯马股份有限公司”，并将与顺达公司签订的原《建设工程施工合同》收回，顺达公司于2014年8月5日又重新与伯马公司签订了一份涉案工程的《建设工程施工合同》。此事实证明了正方圆公司已经于2014年8月5日与顺达公司自行解除和终止了原施工合同。二、张六昌是顺达公司在本项目中的商务经理，负责涉案工程项目的具体施工及商议协调事宜。2017年4月18日正方源公司与顺达公司又签订《建筑工程拨款决算约定条款》一份，主要是针对伯马公司将其开发建设的“伯马工矿棚户区改造项目”转让给了正方源公司后，2015年4月17日评估以后对原建筑工程未完工的施工量及价款及付款方式验收时间等重新进行了约定。双方签订该《建筑工程拨款决算约定条款》后，顺达公司总施工量价款为600多万元，正方源公司仅支付给顺达公司250万元，下余工程款不再支付，2017年8月24日正方源公司和相关机构对顺达公司所建设竣工工程给予验收。双方签订的《建筑工程拨款决算约定条款》是对新开工程的约定，签订该协议后，在执行期间，顺达公司并不存在在施工中无故停工之情形，也不存在任何的违约行为，而是正方源公司不按约定向顺达公司支付工程款，实属违约，至今仍下欠顺达公司工程款未支付。三、后经了解2012年6月15日，正方圆公司也就是正方源公司与顺达公司签订《建设工程施工合同》时并未取得该工程项目的任何合法手续，正方源公司是在2016年9月21日以后才取得该工程项目的手续，所以从法理上讲2012年6月15日正方圆公司与被告公司所签订的《建设工程施工合同》也是无效的，是不存解除之情形的。综上所述，在对涉案工程建设施工中，是由于正方源公司不按时足额支付工程施工款，至今还下欠工程款未支付，正方源公司的行为实属违约在先。顺达公司并不存在违约行为，所建工程正方源公司和其他机构已于2017年8月24日验收，顺达公司在建设工程施工中也不存在无故停工情形，也未给正方源公司造成任何的经济损失，其诉请第一项也是没有事实依据和法律依据的，法院应当依法给予驳回。张六昌答辩意见同顺达公司。正方源公司原审诉讼请求：1、顺达公司、张六昌承担因停工违约造成的违约金665550元及从2019年1月11日到实际支付之日按照年4.35%的利率支付违约金；2、本案诉讼费用由顺达公司、张六昌负担。原审查明：2012年6月15日，顺达公司与正方圆公司签订建设工程施工合同一份，约定发包人为正方圆公司，承包人顺达公司，承包范围为新乡市人民西路交万仙街西南角伯马小区Ⅰ期工程6#楼土建工程、安装工程，合同工期开工日期为2012年6月18日，竣工日期为2013年12月25日，合同工期总日历天数547天，合同价款暂定6900000元。正方圆公司和顺达公司在合同上加盖合同专用章，张六昌作为顺达公司的委托代表人在合同上签字。2014年3月10日，正方圆公司、伯马公司出具《关于伯马棚户区改造项目开发建设名称变更告知函》一份，基本内容为伯马公司棚户区改造项目原以正方圆公司名称进行开发建设办理相关手续，现因规划用地手续等原因改为伯马公司名称进行开发建设，双方同意从2014年3月10日起对外一切相关手续均以伯马公司名称办理。后顺达公司与伯马公司签订建设工程施工合同一份，约定由顺达公司承包新乡市人民西路交万仙街西南角伯马小区Ⅰ期6#楼，框剪16层，建筑面积7676.86㎡建筑工程、安装工程，合同价款暂定9200000元。2015年1月9日伯马公司与正方源公司签订河南省伯马棚户区改造项目转让接收协议书，约定将伯马工矿棚户区改造项目转让给正方源公司。2015年4月10日，正方源公司与顺达公司签订伯马住宅小区6#楼项目建筑工程施工补充协议一份，约定由顺达公司承包伯马住宅小区6#楼及一期裙房工程。2015年6月10日正方源公司与伯马公司发出联合通知，通知顺达公司等施工单位于2015年6月30日前与接收单位签订工程施工补充协议。2015年11月11日印发的新土管委【2015】4号新乡市土地资产管理委员会二〇一五年第四次全体会议会议纪要载明关于卫滨区伯马股份有限公司棚户区安置区土地出让问题，鉴于位于伯马公司东南侧、八里营村以北、万仙街西侧的伯马棚户区项目不符合工矿棚户区的条件，会议同意待该宗土地查封问题解决后，报请市政府批准，撤销伯马公司原工矿棚户区29.4亩土地的划拨供地文件、注销原划拨土地证。鉴于市政府已批准收回伯马公司29.4亩出让工业用地，且宗地上项目主体已建成，会议同意由卫滨区政府负责对上述土地及地上建筑物进行补偿。待卫滨区政府就补偿问题与伯马公司达成一致意见且该宗地解除查封后，报请市政府批准，将上述29.4亩土地按照城市棚户区项目要求，不设底价公开出让。2016年5月3日正方源公司通过公开出让程序成为该地块土地使用权竞得人。2016年9月21日，新乡市人民政府向正方源公司颁发案涉项目土地的国有建设用地使用权证。2017年4月15日，正方源公司与顺达公司签订建筑工程拨款决算约定条款。另查明，2014年1月4日，原正方圆公司变更登记为河南省正方源置业有限公司。案涉工程于2019年3月19日进行竣工验收。原审认为：当事人应当对自己的主张提供有效证据予以支持。本案中，正方源公司要求张六昌、顺达公司承担因停工违约造成的违约金665550元及从2019年1月11日到实际支付之日按照年4.35%的利率支付违约金，理由是认为顺达公司、张六昌无故在施工途中停工，拒不施工的违约行为给正方源公司造成经济损失。首先，根据正方源公司提供的证据并不足以证明案涉合同的具体履行情况、工程款是否按时交付完毕、合同是否发生实质性变更、是否因顺达公司、张六昌的原因而导致工程停工且给正方源公司造成实际损失等问题。案涉工程施工过程中其所用土地性质、工程项目性质及开发建设单位均发生过变化，顺达公司、张六昌也称是按照停工通知要求停止施工，正方源公司用以证明顺达公司、张六昌违约的证据材料为正方源公司的邮寄单及告知函、通知，但是仅有正方源公司单方说辞而无其他证据不能认定顺达公司、张六昌存在违约行为，且邮寄单上并未注明其邮寄的内容系正方源公司所附的相应材料，因此正方源公司主张顺达公司、张六昌违约证据不足。其次，正方源公司在庭审中称张六昌属于实际施工人，其与顺达公司的关系为借用资质。顺达公司、张六昌主张张六昌是顺达公司在本项目中的商务经理。根据现有证据及双方陈述，正方源公司无证据证明张六昌属于借用资质，且张六昌作为顺达公司的委托代表人在建设工程施工合同上签字，故不能认定张六昌属于无资质的实际施工人。另，案涉项目涉及正方源公司、顺达公司及张六昌、伯马公司等，该项目的审批、合作、开发、出售等环节较为复杂，双方之间是否存在违约，现有证据不足以证明，故对于正方源公司的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回正方源公司的诉讼请求。诉讼费10455元，由正方源公司承担。二审中当事人没有提交新的证据，本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，正方源公司要求顺达公司等承担相应的违约责任，应提供充分的证据加以证明。结合本案当事人提供的证据及庭审陈述，本院对正方源公司主张能否成立评判如下：首先，双方未就涉案工程价款进行结算，正方源公司是否欠付顺达公司工程价款及数额等亦无充分证据予以确定；其次，顺达公司诉讼中提供涉案工程初验签到表，从该表所载内容来看，建设、监理、施工等单位人员到场对工程进行初验，正方源公司未提供充分证据证明涉案工程未能初验的原因是因顺达公司行为所致；再次，从正方源公司提供的证据来看，正方源公司在初验未能如期进行的情况下，仍支付了顺达公司相应款项，双方也未按约定条款履行；最后，涉案工程施工中所涉土地、项目性质、建设单位均有变更，顺达公司亦分别与伯马公司及正方源公司签订了施工合同，正方源公司现仅以顺达公司与己方签订的部分合同主张顺达公司等违约，割裂了所涉合同的整体一致性，且正方源公司也未提供充分的索赔资料。综上，正方源公司的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10456元，由河南省正方源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年五月八日书记员  刘 冬