湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终757号上诉人（一审被告）：谭志林，男，1959年9月24日出生，汉族，住湖南省衡阳县。被上诉人（一审原告）：衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区红湘南路锦绣雁城5号楼。法定代表人：刘纹妤，公司总经理。委托诉讼代理人：李亚平，公司工作人员。委托诉讼代理人：陈涛，湖南湘华律师事务所律师。一审被告：衡阳市远洋航运置业有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区湘江北路19号。法定代表人：谭志林，公司总经理。一审被告：张幼英，女，1958年10月9日出生，汉族，住湖南省衡阳县,系谭志林妻子。一审被告：谭小龙，男，1984年12月5日出生，汉族，住湖南省衡阳市雁峰区，系谭志林儿子。张幼英、谭小龙共同委托诉讼代理人：谭志林。一审第三人：衡阳市企业信用融资担保有限公司（原衡阳市企业信用担保投资有限公司），住所地湖南省衡阳市高新区杨柳路33号。法定代表人：华光辉，公司总经理。委托诉讼代理人：李石超，湖南金雁律师事务所律师。上诉人谭志林与被上诉人衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司（以下简称湘银小贷公司）及一审被告衡阳市远洋航运置业有限公司（以下简称远洋航运公司）、张幼英、谭小龙，一审第三人衡阳市企业信用担保投资有限公司（以下简称信用担保公司）借款合同纠纷一案，湖南省衡阳市中级人民法院作出（2017）湘04民初498号民事判决，谭志林不服，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。谭志林及各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。湘银小贷公司一审诉讼请求：一、判令谭志林偿还湘银小贷公司借款本金2400万，截止2017年12月21日利息及逾期罚息2193万元，本息合计4593万，后期以2400万元为基数，按月利率2%计算利息至还清之日止；二、判令谭志林承担本案诉讼费、保全费及为实现债权而应支付的律师费45.93万元；三、判令远洋航运公司、张幼英、谭小龙对谭志林的上述义务承担连带责任。湘银小贷公司庭审中变更第一项诉讼请求为：判令谭志林偿还湘银小贷公司借款本金1910万，截止2017年12月21日利息及逾期罚息2183万元，本息合计4093万，后期以1910万元为基数，按月利率2%计算利息至还清之日止。一审法院查明：2011年6月21日，谭志林以陈某、刘某、刘某某、周某、乐某、周某某六人为借款人(甲方)分别与湘银小额贷款公司为贷款人(乙方)签订《人民币资金借款合同》[编号为湘银（2011）借字第133号、第134号、第150号、第151号、第152号、第153号]。双方约定谭志林以陈某、刘某、刘某某、周某、乐某、周某某名义向湘银小贷公司各借款250万元，合计1500万元；借款用途为流动资金周转；借款期限为12个月，编号为湘银（2011）借字第133号、第134号借款合同的借款期限自2011年6月21日起至2012年6月20日，编号为湘银（2011）借字第150、151、152、153号借款期限自2011年6月22日起至2012年6月22日，合同项下的借款期限起始日与借款借据不一致时，以借款借据所载实际放款日期为准，合同第一条约定的借款到期日作相应调整；贷款利率为月利率，按照浮动利率调整，即起息日基准利率19.8‰，并自起息日起至本合同项下本息全部清偿之日止每一个月根据利率调整日当日的基准利率以及上述上浮/下浮比例调整一次。利率调整日为起息日在调整当月的对应日，当月没有起息日的对应日的，则当月最后一日为利率调整日。合同项下的贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，贷款利率按照浮动利率调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率即上浮幅度进行相应调整；按各浮动期当期确定的利率计算利息，该笔授信约定为按(月)结息，结息日固定为每月的第20日；合同及合同项下担保有关的律师服务费、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用由甲方承担，双方另有约定的除外。乙方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由甲方承担。签订上述借款合同当日，第三人信用担保公司为保证人(甲方)与湘银小贷公司为债权人(乙方)签订《保证合同》[编号为湘银2011保字第133号、134、150号、151号、152号、153号],约定为确保陈某、刘某、刘某某、周某、乐某、周某某与湘银小额贷款公司签订《人民币资金借款合同》[编号为湘银（2011）借字第133号、第134号、第150号、第151号、第152号、第153号]的履行，保证人信用担保公司承担连带责任保证，保证范围为主合同项下本金250万元及利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项(包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等)、乙方为实现债权与担保而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等)；保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期届满之日后两年止。同日，谭志林以陈某、刘某、刘某某、周某、乐某、周某某名义与湘银小贷公司签订借款借据。湘银小贷公司于2011年6月21日分别向陈湘、刘皓各发放贷款250万，于6月22日分别向周雪梅、周丽华各发放贷款250万，于6月23日分别向刘畅、乐碧波各发放贷款250万，合计1500万元。谭志林在收到上述借款1500万元的同时向湘银小额贷款公司支付20万元财务咨询费。借款合同履行过程中，谭志林仅支付了1237722元的利息，本金及剩余利息到期后未予清偿。另查明，因谭志林未能偿还上述到期借款，2014年3月14日，谭志林在贷款本息结算单上签字认可，其与湘银小贷公司结算共同确认：截止2014年3月21日，谭志林欠原告本金1500万元、利息905万元、逾期违约金576万元，合计欠款2981万元。同日，谭志林以其资金困难为由向湘银小贷公司申请对其欠付的逾期违约金576万元暂缓收取，并自愿对该笔576万元的欠款另行承担按月支付86423元的义务，直至该笔逾期违约金欠款结清为止。同日，谭志林向湘银小贷公司申请对财务咨询费144万元暂缓收取，承诺借款之日起两个月内归还该笔费用，否则对该笔144万元的费用从借款之日起另行承担按月支付28800元利息的义务，直至该笔费用结清为止。同年3月19日，谭志林为借款人(甲方)与湘银小额贷款公司为贷款人(乙方)签订《人民币资金借款合同》[编号为2014湘银借字第001号]，约定：甲方向乙方借款人民币2400万元整，借款用途为流动资金周转，借款期限为12个月，即从2014年3月19日至2015年3月18日。本合同项下的借款期限起始日与借款借据不一致时，以借款借据所载实际放款日期为准，本条第一款约定的借款到期日作相应调整；贷款利率为月利率，利率为浮动利率，即起息日基准利率20‰，并自起息日起至本合同项下本息全部清偿之日止每壹个月根据利率调整日当日的基准利率以及上述上浮/下浮比例调整一次。利率调整日为起息日在调整当月的对应日，当月没有起息日的对应日的，则当月最后一日为利率调整日。合同项下的贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%，贷款利率按照浮动利率调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率即上浮幅度进行相应调整；按各浮动期当期确定的利率计算利息，该笔授信约定为按(月)结息，结息日固定为每月的第20日；本合同及与本合同项下担保有关的律师服务费、保险、评估、登记、保管、鉴定、公证等费用由甲方承担，双方另有约定的除外。乙方为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由甲方承担。同年3月20日，谭志林为甲方(欠款人)与湘银小贷公司为乙方(收款人)及信用担保公司为丙方(欠款人的还款担保人)达成《还款协议书》，约定：1、由于甲方资金十分困难，乙方同意谭志林欠付的576万元逾期违约金暂缓收取，甲方自愿对该笔576万元欠款另承担按月支付86400元的义务，直至该笔费用结清为止，丙方作为担保人愿意一直承担谭志林所有欠款偿还的担保责任。2、因甲方项目资产盘活需要申请借款2405万元，应支付乙方财务咨询费144万元，但因甲方自身原因，目前无力支付该笔费用，现恳请乙方将该笔费用暂缓收取，甲方承诺自放款之日起两个月内将该笔费用结清，如在规定期限内未结清，甲方愿意对该笔144万元的费用自放款之日起另行承担按月支付28800元的义务，直至该笔财务咨询费用结清为止，丙方作为担保人愿意一直承担甲方所有欠款偿还的担保责任。3、上述甲方已欠乙方576万元和144万元两笔款项由甲方与衡阳市远洋航运置业有限公司共同签字盖章并出具欠条。谭志林并于同日出具720万元欠条。同年3月21日，第三人信用担保公司为保证人(甲方)与湘银小贷公司为债权人(乙方)签订《保证合同》[编号为2014湘银保字第001-1号]。张幼英为保证人(甲方)与湘银小贷公司债权人(乙方)签订《自然人保证合同》[编号为2014湘银保字第001-2号]。远洋航运公司为保证人(甲方)与湘银小贷公司为债权人(乙方)签订《保证合同》[编号为2014湘银保字第001-3号]，远洋航运公司提供了公司章程及股东会决议同意为谭志林借款2400万元提供担保。谭小龙为保证人(甲方)与湘银小贷公司为债权人(乙方)签订《自然人保证合同》[编号为2014湘银保字第001-4号]。上述四保证人均与湘银小贷公司约定：为保障《人民币资金借款合同》[编号为2014湘银借字第001号]中湘银小贷公司债权，保证人对此承担连带保证责任。保证范围为主合同项下本金2400万元及利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项(包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费、国外受益人拒绝承担的有关银行费用等)、乙方为实现债权与担保而发生的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等)；保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期届满之日后两年止。湘银小贷公司与谭志林于同年3月21日、3月24日签订借款2100万、300万借据。湘银小贷公司提供了3月21日、3月24日向谭志林转账的银行进账单8张，每张转账金额为300万元，共计2400万元。原、被告双方当庭认可上述2400万元进账是按如下方式：由谭志林向衡阳市中小企业担保基金管理中心出借300万元，通过谭志林银行账户转账至湘银小贷公司银行账户，由湘银小贷公司取出该300万元通过反复存入取出的方式累计向谭志林银行账户进账2400万元，最后再由谭志林将该300万元还至衡阳市中小企业担保基金管理中心。上述借款合同到期后，湘银小贷公司与谭志林、远洋航运公司、张幼英、谭小龙及第三人信用担保公司签订《贷款展期协议》[编号2015湘银展字第001号]，约定原2400万元的贷款展期至2015年9月20日，上述四保证人在展期协议上签字盖章捺印。同年12月30日，谭志林向湘银小贷公司偿还借款利息5万元。2017年6月13日，湘银小贷公司在《衡阳晚报》对谭志林借款2400万元进行公告催收。2018年1月15日，湘银小贷公司出具收据收到被告偿还案涉借款本金490万元、利息10万元。再查明，湘银小贷公司因本案借款合同纠纷一案委托湖南德巍律师事务所进行诉讼代理，双方于2018年1月13日签订《法律顾问合同》，并于同年1月29日向该所支付律师费459300元。一审法院认为，本案系借款合同纠纷，谭志林因流动资金周转需要，以陈湘、刘皓、乐碧波、刘畅、周雪梅、周丽华六人名义向湘银小贷公司借款1500万元。湘银小贷公司于2011年6月21日、6月22日分别与六位名义借款人陈某、刘某、刘某某、周某、乐某、周某某签订《人民币资金借款合同》[编号为湘银2011借字第133号、134、150号、151号、152号、153号]；第三人信用担保公司与湘银小贷公司于2011年6月21日签订《保证合同》[编号为湘银（2011）保字第133号、第134号、第150号、151号、152号、153号]；谭志林与湘银小贷公司于2014年3月19日签订《人民币资金借款合同》[编号为2014湘银借字第001号]；第三人信用担保公司与湘银小贷公司于2014年3月21日签订《保证合同》[编号为2014湘银保字第001-1号]；张幼英与湘银小贷公司于2014年3月21日签订《自然人保证合同》[编号为2014湘银保字第001-2号]；远洋航运公司与原告湘银小额贷款公司于2014年3月21日签订《保证合同》[编号为2014湘银保字第001-3号]；谭小龙为甲方与湘银小额贷款公司于2014年3月21日签订《自然人保证合同》[编号为2014湘银保字第001-4号]；湘银小贷公司与谭志林、远洋航运公司、张幼英、谭小龙及第三人信用担保公司签订《贷款展期协议》[编号2015湘银展字第001号]。上述合同系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制规定，合法有效。依法成立的合同对缔约双方具有法律约束力，双方应依约履行各自的义务。本案中，湘银小贷公司主张其与谭志林与2014年3月19日签订《人民币资金借款合同》[编号为2014湘银借字第001号]借款2400万元，是通过借新还旧的方式，清偿谭志林2011年3月21日的借款本金1500万元及利息900万元。涉案借款2400万元是否系借新还旧。借新还旧是指贷款到期(含展期后到期)后不能按时收回,又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧与一般借款行为不同，存在二个不同的行为，即借新和还旧。同时借新还旧成立的认定，除了审查是否存在借款合同外，还应重点审查借贷双方之间是否有真正的账款往来。结合本案查明的事实,涉案借款2400万元虽有借款合同，但湘银小贷公司未依照该合同履行出借2400万元义务，没有实际的资金往来，借新是不成立的，双方并未基于该合同产生债权债务关系。湘银小贷公司与远洋航运公司、张幼英、谭小龙、第三人信用担保公司就上述借款2400万元所签订的《保证合同》、《自然人保证合同》、《贷款展期协议》的合同目的无法实现。涉案当事人未在本案中要求解除《人民币资金借款合同》[编号为2014湘银借字第001号]、《保证合同》[编号为2014湘银保字第001-1、001-3号]、《自然人保证合同》[编号为2014湘银保字第001-2、001-4号]、《贷款展期协议》[编号2015湘银展字第001号]，根据民事案件不告不理的原则，对该合同不径行处理。湘银小贷公司请求谭志林偿还该借款本金1910万元及相应的利息、逾期罚息，以及请求远洋航运公司、张幼英、谭小龙对谭志林的上述义务承担连带责任无事实和法律依据，依法不予支持。鉴于上述新贷不成立，双方应按原旧贷约定履行义务。谭志林以陈湘、刘皓、乐碧波、刘畅、周雪梅、周丽华六人名义与湘银小贷公司于2011年6月21日、6月22日签订《人民币资金借款合同》[编号为湘银2011借字第133号、134、150号、151号、152号、153号]借款1500万元，湘银小贷公司于2011年6月21日至6月23日期间依照合同约定履行出借1500万元的义务，谭志林主张其收到借款后于同年6月22日向湘银小贷公司返还20万元，故借款本金应为1480万元。经审查，谭志林向湘银小贷公司支付的20万元系财务咨询费，与案涉借款性质不同，故对于被告辩称不予支持，该笔借款的本金应合计为1500万元，根据该笔借款合同对借款期限起始日、到期日之约定，湘银小贷公司于2011年6月21日、6月22日、6月23日分别向谭志林履行出借款项各500万元，共计1500万元。上述借款对应的到期日为2012年6月20日、6月21日、6月22日。该借款合同约定利率为月利率19.8‰，逾期罚息利率上浮50%，逾期罚息利率已超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，人民法院对于未支付的利息年利率超过24%的不予支持。上述借款逾期利率应按年利率24%即月利率2%的标准计息。截止2017年12月21日，被告仅偿还利息1287722元，下欠利息、逾期罚息为[1500万元×12个月×19.8‰+500万元×(66个月-1日)×2%+500万元×66个月×2%+500万元×(66个月+1日)×2%]-1287722元=22076278元。在本案审理中，谭志林于2018年1月15日向湘银小贷公司偿还本金490万元、利息10万元。谭志林未按期支付借款本息的行为构成违约，应当依法承担湘银小贷公司为此支付的律师费，湘银小贷公司提出由谭志林承担其律师费459300元的诉讼请求，合法有据，其收费标准未超出相关法律规定的限额，本院予以支持。本案的财产保全费5000元，依据合同约定，应由谭志林承担。湘银小贷公司未要求第三人信用担保公司承担案涉借款的保证责任系其对自身民事权利自由处分的行为。谭志林以信用担保公司未承担保证责任为由抗辩其不应承担案涉借款1500万元及借款2400万元的担保费，该担保费与案涉借款不属同一民事法律关系，应另行主张。综上，对湘银小贷公司部分请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第(四)项，第一百零七条、第一百九十六条第二百零五条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、谭志林于判决生效之日起十日内偿还湘银小贷公司借款本金10100000元及相应利息、逾期罚息22076278元（计算至2017年12月21日,2017年12月22日起至2018年1月15日止的利息、逾期罚息以15000000元为基数按月利率2%计算，2018年1月16日之后至实际清偿之日止的利息、逾期罚息以10100000元为基数按月利率2%计算并减去已偿还利息100000元）；二、谭志林于判决生效之日起十日内支付湘银小贷公司因主张本案债权的律师费459300元；三、驳回湘银小贷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费248746元，财产保全费5000元，合计253746元，由湘银小贷公司负担46065元、谭志林负担207681元。谭志林上诉称：1、被上诉人只借给上诉人1480万元本金，借款利率应当依法考量；2、一审判决上诉人承担律师费没有依据。湘银小贷公司辩称：1、借款本金应为2400万元，财务费用有约定，上诉人已支付，合法有效；2、利率标准按合同约定计算；3、借款合同第十条明确律师费由上诉人承担。远洋航运公司、张幼英、谭小龙述称：我们只应对2400万元借款承担责任，而2400万元借款合同并未履行，故不应承担责任。信用担保公司述称：同意被上诉人的答辩意见。二审中，各方均未提交新证据。本院查明：谭志林在二审庭审中陈述2011年6月22日，湘银小贷公司向其汇入500万元借款后，谭志林于当日通过银行账户向湘银小贷公司返转20万元。湘银小贷公司对该事实予以认可，但提出该20万元系财务咨询费。2019年8月23日，衡阳市企业信用担保投资有限公司变更为衡阳市企业信用融资担保有限公司。本院确认一审法院查明的与本院查明事实无异之事实。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案仅对谭志林上诉请求范围的事实和法律适用进行审查，对未上诉部分，本院不予审查。本案双方争议的主要焦点为借款本金、利率及律师费的认定。谭志林上诉提出涉案借款本金应为1480万元。经查，双方对2011年6月21日、22日，谭志林以陈某、刘某、刘某某、周某、乐某、周某某六人名义向湘银小贷公司借款1500万元并无异议，该1500万元谭志林实际收到，争议的是谭志林于2011年6月22日向湘银小贷公司返转的20万元款项应否从借款本金中扣除的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”规定，为防范出借人变相提高借款利率，不法增加融资成本，对双方借款本金数额应当以实际出借数额为准。本案湘银小贷公司提出涉案20万元返款系双方口头约定的财务咨询费，但湘银小贷公司并未提供证据证明其向谭志林提供了相关财务咨询服务，且谭志林也未认可双方存在口头约定，故该20万元应当从本金中予以扣减。谭志林该项上诉理由成立，本院予以支持。至于借款利率，谭志林提出应根据中国银行业监督管理委员会和中国人民银行发布的银监发（2008）23号《关于小额贷款公司试点的指导意见》认定300万元借款按24%的利率计息，其余借款按同期银行贷款利率计息。本院认为，谭志林该上诉观点无法律依据，本院不予支持。谭志林上诉提出律师费的问题。经查，借款合同约定“为实现债权发生的律师费由借款方承担”，现湘银小贷公司提供了其与湖南德巍律师事务所签订的法律顾问合同，湖南德巍律师事务所也向其开具了增值税专用发票，且涉案借款因到期未归还已形成诉讼，律师费系必要支出，故该笔律师费应由谭志林承担。综上，截止2018年1月15日，谭志林偿还利息1387722元，尚欠利息、逾期罚息为[1480万元×12个月×19.8‰+500万元×2033天×2%+500万元×2034天×2%+480万元×2035天×2%]-1387722元=22246278元。一审认定部分事实有误，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初498号民事判决第二项；二、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民初498号民事判决第一、三项；三、谭志林于本判决生效之日起十日内偿还衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司借款本金9900000元及相应利息22246278元（利息已计算至2018年1月15日,2018年1月16日之后至实际清偿之日止的利息以9900000元为基数按月利率2%据实另计）；四、驳回衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费248746元，财产保全费5000元，合计253746元，由衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司负担49065元，谭志林负担204681元。二审案件受理费154100元，由衡阳市蒸湘区湘银小额贷款有限公司负担3000元，谭志林负担151100元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二〇年五月二十五日法官助理侯超书记员申书琴