甘肃省临泽县人民法院民事判决书（2019）甘0723民初1222号原告：杨某，女，甘肃省临泽县人，汉族，系临泽县XX工程劳务有限公司法定代表人，住临泽县,电话180XXXXXXXX。原告：临泽县××工程劳务有限公司。住所地：临泽县。统一社会信用代码：916×××。法定代表人：杨某，系该公司负责人。二原告委托诉讼代理人：濮某，系原告杨某的丈夫。二原告委托诉讼代理人：胡某，甘肃振泽律师事务所律师。被告：张掖市××房地产开发有限责任公司。住所地：临泽县。统一社会信用代码：×××。法定代表人：汤某，系该公司董事长，身份证号码×××。委托诉讼代理人：孙某，甘肃民申律师事务所律师。原告杨某、临泽县××工程劳务有限公司（以下简称安信公司）与被告张掖市××房地产开发有限责任公司（以下简称新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月15日受理后，依法适用简易程序于2019年7月19日公开开庭进行了审理，后被告申请对工程造价进行鉴定，本院裁定将本案转入普通程序。在鉴定报告作出后，依法组成合议庭于2019年12月27日、2020年1月9日公开开庭进行了审理。在三次开庭时，原告杨某即原告安信公司法定代表人、安信公司的委托诉讼代理人濮某、胡某与被告新宇公司的委托诉讼代理人孙某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨某、安信公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工程款2453747元；2、赔偿原告损失12万元；3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年2月7日，原告杨某代表原告安信公司与被告签订了一份《工程施工合同》，原告承包了位于临泽县状元御景世家小区1-9号楼外墙保温及真石漆地分项工程，双方约定“保温及真石漆地分项按照2013年定额，以四季度材料价格计算总价，以造价公司审核结算价格扣除4%的配合费为工程总造价”。合同签订后1号楼于2016年3月29日开工，2016年12月22日竣工验收；2、3、5、7号楼于2016年6月16日开工，2017年9月22日竣工验收并办理了竣工验收备案手续。另外被告单方将其4、6、8、9号楼工程承包给了他人施工，给原告造成了损失。在结算工程款时，被告单方调整合同约定结算价格，双方发生分歧最终对结算未能达成一致。为此，原告委托四川亚信建设工程项目管理有限公司按照合同约定的结算条件进行了造价审核，经审核后工程总价款为4947000元，扣除被告于2018年4月抵顶的房产价值2295373元，被告尚欠原告工程款2453747元。经催要被告推诿。被告张掖市新宇房地产开发有限责任公司辩称，1、原告安信公司与被告从未签订过承揽合同，原告安信公司主体不适格；2、被告确实在2016年2月27日与原告杨某签订了承包1-9号楼外墙保温及真石漆面层地分项工程的合同。合同签订后，原告杨某实际完成了1、2、3、5、7号楼共5栋楼的外墙保温及真石漆面层地分项工程，后被告将价款为2295373元的10套住宅房移交给原告杨某抵顶工程款，被告已将工程款支付完毕；3、双方在结算工程款过程中，原告杨某多次对工程款的结算采取调高价格、无理由的涨价，且与工程施工合同第三条价格结算方式不一致，被告不认可原告主张的4947000元的总价款；4、原告杨某所完成的1、2、3、5、7号楼的外墙保温材料使用的并非是阻燃保温板，不具有阻燃性能，在计价时应按绝热保温板计价，不能按照阻燃保温板来计价；5、在原告杨某自行违约的情形下，被告开发的另外四栋住宅楼的外墙保温及真石漆面层地分项工程由其他单位完成，原告无权要求被告赔偿其损失。二原告围绕其诉讼请求提交了原告安信公司的营业执照及原告杨某的身份证复印件、原告杨某与被告签订的工程施工合同、施工组织设计/（专项）施工方案报审表、顶账房确认单，以证明双方订立的合同约定的承包价格是按2013年定额，以第四季度材料调整价格计算总价，以造价公司审核结算价格扣除4%的配合费为工程总造价及合同履行完被告给原告抵顶了部分工程款的事实。经质证，被告对原告提交的上述证据的真实性均无异议，但认为原告所提交的证据不能达到其证明目的。合议庭评议认为，对经质证无异议的证据予以采信，并据此认定案件事实；二原告还提交的四川亚兴建设工程项目管理有限公司作出的结算价格为4947239.93元的竣工结算书，被告质证认为，该竣工结算书造价标准不准确，且原告杨某完成的同一工程却做出了数额相差100万元的两份竣工结算书，且结算书也没有附结算依据，该竣工结算书存在诸多问题，不能采信。合议庭评议认为，虽然就同一工程做出数额相差100余万元的两份竣工结算书不合常理，但可从侧面印证原告杨某从其内心认同是其个人与被告订立合同，鉴于本院已经委托对案涉工程造价进行了重新鉴定，故对原告提交的该结算书不予采信。被告新宇公司为证明其主张，提交了临泽县发展和改革委员会作出的状元御景世家小区建设项目登记备案，临泽县住房和城乡建设局颁发的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程中标通知书和建设工程施工许可证，临泽县人民政府颁发的国有土地使用证，临泽县房产管理局颁发的商品房预售许可证等证据复印件，以证明案涉状元御景世家小区建设项目是经依法批准办理了规划许可和开工许可而修建。经质证，原告对上述证据均无异议。合议庭评议认为，因被告新宇公司提交的上述证据原告杨某无异议，故对上述证据予以采信；被告新宇公司还提交状元御景世家小区1、2、3、5、7号楼外墙保温检测取样记录单和委托单以及检测报告，试以证明原告杨某施工的状元御景世家小区1、2、3、5、7号楼外墙保温，其保温板经取样检测，保温板名称为“绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料”，该保温材料不具备阻燃性能，故其材料费价格不能按B1级计价。经质证，原告杨某对被告新宇公司在验收工程时的取样和检测行为及结果无异议，但认为其完成的工程已经验收合格。合议庭评议认为，因在重新鉴定现场勘验时已经明确所用保温材料为B1级，故被告新宇公司的辩解不予采信；被告新宇公司还提交原告杨某委托四川亚兴建设工程项目管理有限公司作出的工程价款为390余万元的竣工结算书，拟证明以原告杨某个人和以原告安信公司为不同施工主体时，状元御景世家小区1、2、3、5、7号楼外墙保温和真石漆面层地分项工程造价相差近100万元，足见原告提交法庭的结算书不能采信。经质证，原告杨某认可其确实在2018年12月给被告送达了结算价为390余万元的结算书，但认为该结算书并非其最终认可的结算书。合议庭评议认为，被告新宇公司所提交的该结算书虽系复印件，二原告在向本院提起本诉讼时也没有作为支持其诉请的证据使用，但因原告杨某认可该结算书确系其提交给被告的，便可印证原告杨某对按照无建筑施工资质的个人核算状元御景世家小区1、2、3、5、7号楼外墙保温和真石漆面层地分项工程造价是明知和认可的。根据双方当事人提交的证据和本院对证据的审核认定，本院查明案件事实如下：2015年，被告新宇公司筹备开发建设位于临泽县第一中学东侧的临泽县状元御景世家组团住宅楼盘。被告新宇公司对状元御景世家小区建设项目用地也通过出让方式取得了国有土地使用权，临泽县人民政府也给被告新宇公司颁发了国有土地使用证。后临泽县住房和城乡建设局也给被告新宇公司颁发了建设用地规划许可证，并经临泽县发展和改革委员会对该开发的状元御景世家小区建设项目予以登记备案。案涉状元御景世家小区1、2、3、5、7号楼均取得了建设工程施工许可，被告还从临泽县房产管理局领取了颁发的商品房预售许可证。2016年3月至4月，被告新宇公司对其开发的状元御景世家小区修建的1、2、3、5、7号楼工程通过招投标确定了中标者，其中1号楼工程中标者为甘肃沙河建筑装饰工程有限责任公司，2号楼和7号楼工程中标者为张掖市第一建筑工程有限责任公司，3号楼和5号楼工程中标者为张掖市七建建筑安装有限责任公司，被告新宇公司和上述工程的中标者均签订了建设工程施工合同，在合同中约定承包方修建的1、2、3、5、7号楼工程内容为土建、安装、外装修工程。2016年2月27日，原告杨某与被告新宇公司订立了一份工程施工合同，合同约定：被告新宇公司为承包方，原告杨某为施工方；原告杨某承包施工的项目为临泽县状元御景世家小区1-9号楼外墙保温及真石漆面层地分项工程；承包方式为包工包料；承包价格为保温及真石漆地分项按照2013年定额，以四季度材料调整价格计算总价，以造价公司审核结算价格，扣除4%的配合费为工程的总造价；承包工期以施工企业工期为准，2016年8月至10月；付款方式为用本小区1号楼西单元18套住房抵顶工程款，原告杨某在被告新宇公司办理房屋预售许可证后和售房部签订售房协议，并按25%缴纳18套房屋的首付款后按规定办理房屋按揭。合同还对其他事项作了约定。合同订立后，中标修建被告新宇公司发包的状元御景世家小区1、2、3、5、7号楼相关承包方在修建完成主体工程后，原告杨某便垫资将被告新宇公司的1、2、3、5、7号楼的外墙保温及真石漆面层地分项工程组织进行施工。2018年6月至7月，被告新宇公司在二期工程中将其开发的4、6、8、9号楼的外墙保温及真石漆面层地分项工程另行发包给了李元玺和任吉鹏修建，原告杨某要求进行修建遭被告新宇公司拒绝。由原告杨某施工的状元御景世家小区1、2、3、5、7号楼的外墙保温及真石漆面层地分项工程与中标者修建的相应楼房的所有工程修建完毕后，2017年经被告新宇公司对原告杨某完成的外墙保温的材料进行取样和检测，检测结果均合格，便对被告新宇公司的1、2、3、5、7号楼整体进行了验收，在验收合格后一并移交给了被告新宇公司。2018年4月20日，原告杨某个人和被告达成了以修建完工的10套住宅楼抵顶被告应给原告杨某支付的外墙保温和真石漆面层地分项工程的工程款的协议，双方共同在抵账房确认单上签字盖章，确认所抵顶10套楼房的抵顶价格为2295373元，被告并将上述房屋移交给了原告杨某。后原告杨某要求与被告结算工程款被推诿。2018年12月20日，原告杨某将其委托四川亚兴建设工程项目管理有限公司对临泽县状元御景世家居住小区外墙保温装饰工程的造价结算书交给了被告，并要求与被告结算账务，该结算书以原告杨某个人承包进行取费核算造价，1、2、3、5、7号楼的总结算价为3907429.16元，该结算书分项中没有计入利润、企业管理费和规费，对机械费也未计入。被告对原告杨某提交的该结算书有异议，双方再没有对结算价进行协商。二原告在起诉前又以承包人为原告安信公司的前提下，委托四川亚兴建设工程项目管理有限公司对临泽县状元御景世家小区1、2、3、5、7号楼的外墙保温和真石漆的工程造价进行结算，并以该结算书载明的数额向本院提起诉讼。庭审中，被告申请对由原告杨某施工完成的临泽县状元御景世家居住小区1、2、3、5、7号楼的外墙保温和真石漆面层地分项工程造价进行重新鉴定，在征询原被告均同意鉴定的情况下，本院遂委托甘肃华胜工程咨询有限公司对案涉的临泽县状元御景世家居住小区1、2、3、5、7号楼的外墙保温和真石漆面层地分项工程进行了重新造价鉴定。经鉴定，甘肃华胜工程咨询有限公司作出了甘华资字（2019）193号《关于杨某、临泽县安信工程劳务有限公司与张掖市新宇房地产开发有限责任公司工程造价鉴定报告》和甘华资字（2019）280号《关于杨某、临泽县安信工程劳务有限公司与张掖市新宇房地产开发有限责任公司工程造价补充鉴定报告》，该两份鉴定报告对企业管理费和规费、利润和税金以及吊篮机械费等进行了单独列明，并对在使用不同保温材料下和在不同工程量下的工程造价进行了单独列明，花鉴定费5万元。庭审法庭辩论终结后，被告申请对原告杨某所完成工程量进行鉴定丈量，后未进行鉴定丈量，本案经调解双方因意见分歧较大而无果。另查明，原告安信公司系成立于2013年12月31日的自然人独资的有限责任公司，该公司原法定代表人为郎新江，2017年3月15日，原告安信公司将该公司的法定代表人变更为原告杨某。关于原告临泽县安信工程劳务有限公司主体是否适格的争议焦点。原告杨某认为其是受原告安信公司的委托与被告订立工程施工合同的，被告认为原告杨某是2017年才成为原告安信公司的法定代表人的，被告在签订合同时只知道原告杨某，与其订立合同的主体是杨某而非安信公司。合议庭评议认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”和第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，受托人确实可以以自己的名义与第三人订立合同，因原告杨某与被告签订合同的时间是2016年，而原告安信公司虽成立于2013年12月31日，但原告杨某是2017年才成为原告安信公司的法定代表人的，尤其双方订立的合同中也明确载明合同主体是原告杨某个人，且被告在给原告杨某以房屋抵顶工程款时，也是由原告杨某与被告进行确认的，故本案与被告订立承包合同的主体应当是原告杨某。关于原告杨某所完成的外墙保温材料究竟如何认定的争议焦点。庭审中，原告主张其完成的外墙保温材料经检验合格，并主张按照补充鉴定附表三中所列其保温材料为B1级防火挤塑聚苯板认定造价，被告质证认为根据检测报告原告杨某所使用的保温材料不是阻燃的，仅有绝热功能，应按照B2级可燃挤塑聚苯板认定造价。合议庭评议认为，因目前常用建筑外墙保温材料主要有膨胀聚苯板（简称EPS）、挤塑聚苯板、胶粉聚苯颗粒保温砂浆、玻化微珠保温砂浆及聚氨酯等几种。而挤塑聚苯板属于有机材料，只有B1级（难燃）、B2级（可燃）和B3级（易燃）三个级别。本案中，原被告双方所订立合同中对原告杨某所使用保温材料的类别和规格未做约定，但根据本院委托甘肃华胜公司于2019年10月17日对原告杨某所完成外墙保温造价鉴定现场勘验时双方签字认可的笔录载明，外墙保温材料系50mmB1级挤塑板，被告辩解并主张的B2级（可燃）和鉴定时的B1级并非同一级别。被告在庭审中虽还提交了保温板检测取样记录单和委托单及甘肃天辰质量环境检测有限公司的检测报告，该报告载明的样品名称为“绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料”，被告在庭审中主张的XPS板实际就是挤塑聚苯板的简称，鉴于该挤塑聚苯板验收合格，故应当以鉴定造价公司现场勘验时双方认可的B1级挤塑聚苯板认定工程造价。关于原告杨某所完成的外墙保温和真石漆面层地分项工程的工程量究竟如何认定的问题。庭审中，原告杨某向法庭提交了有被告原工作人员闫某和刘某签字的工程量清单，试以证明原告所完成的临泽县状元御景世家1、2、3、5、7号楼的外墙保温和真石漆面层地分项工程量，并主张应按本院委托甘肃华胜公司做出的补充鉴定附表三所载明的造价认定。被告质证认为，其一，闫某与被告公司之间有尚在进行的诉讼，且实际没有参与工程量的实际测量及核算，其证言不应采信；其二，证人刘某也证明其没有亲自参加测量，其是按照图纸算工程量的；其三，若按原告提交的清单认定工程量面积会出现1号楼图纸工程量5700平方米和测量面积7500平方米超过合理误差的矛盾。合议庭评议认为，虽然原告杨某提交的工程量清单上有被告原工作人员闫某和刘某的签字，该清单载明的工程量本应予以采信认定，但根据本院向证人闫某和刘某所调查时二证人“没有参与测量工程量，是按照图纸计算工程量”的证言，尤其结合证人刘某“我没有参与丈量工程量，是拿着施工蓝图图纸核算的，因工程量不能超过预算，最终是按图纸核算的工程量”的证言来看，双方对工程量均指向了图纸，则说明图纸与工程量联系紧密，根据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款“建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”和《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料”之规定，建设工程图纸主要由建筑施工图、结构施工图和设备施工图构成，其中建筑施工图包括建筑总平面图、建筑平面图、建筑立面图、建筑剖面图和建筑详图；结构施工图包括基础平面图、基础剖面图、屋盖结构布置图、楼层结构布置图、柱梁板配筋图、楼梯图、结构构件图或表和必要的详图；而设备施工图是对建设工程的建筑物、设备、管线等工程对象的尺寸、布置、选用材料、构造、相互关系、施工及安装质量要求的详细说明，是指导施工的直接依据。由此可见，图纸不但是编制工程概预算、决算和审核工程造价的依据，还是备料和施工的依据。本案中，因既不存在发包人更改楼房整体结构的情形，也无施工过程中施工方发现设计文件和图纸有差错而进行更改的事实，原告杨某并没有提交其超过图纸增加了工程量的证据，且其提交的工程量清单上的诸多数据中的阿拉伯数字有涂改，尤其在工程量清单上签字的闫某并没有参与实际测量和核算，刘某又陈述该工程量是按照图纸核算，在原告杨某没有变更和增加施工图纸的情形下，不能以存在疑点的工程量清单认定原告杨某所完成工程量。故原告杨某所完成的工程量应当以图纸计算认定，被告新宇公司申请对工程量鉴定测量便无此必要。关于是否扣除相关费用的争议焦点。原告杨某主张因双方约定了具体的计价方式和标准，应当按照该约定结算。虽然造价公司在补充鉴定时对该部分费用进行了单列，但单列的吊篮机械费和管理费、规费、利润和税金等五项均不应扣除。被告认为原告杨某是以个人名义承包工程的，只认可补充鉴定报告的附表2数据，同时应当扣减吊篮费及机械费、企业管理费、规费和利润、税金等。合议庭评议认为，其一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条规定的是“参照”合同约定的工程价款，并非“依照”合同约定的工程价款，特别是现行相关造价标准中对有建筑施工资质和无建筑施工资质的取费方式方法不同，其造价数据便不同，故对于竣工验收合格的工程应按据实结算的原则保护施工人的利益。具体到本案中，“据实结算”原则，应当是指以建设工程实际施工人的资质据实结算案涉工程的成本费用，而规费、企业管理费、利润等项目并不属于据实结算的基础范畴，应当从工程结算价款中扣除，如此方对发包人公平；其二，因原告杨某曾以无建筑施工资质的个人核算状元御景世家小区1、2、3、5、7号楼外墙保温和真石漆面层分项工程造价，并将该结算书交给被告用于核算账务，且该结算书中对企业管理费和规费以及利润均没有核算计价；原告杨某不持异议并将该结算书交给被告的事实，亦可印证本院委托的鉴定机构作出的造价鉴定报告中单列的企业管理费和规费以及利润不予认定，既符合本案实际，也符合据实结算的原则，更与原告杨某实际投入的劳力和建筑材料的成本相符。因原告杨某完成的该工程经验收合格，税金属于国家，应该申报纳税，也是可以申纳税的，故对于税金不应扣除。综上原告杨某为被告完成的外墙保温和真石漆面层地分项工程的工程造价认定3920483.78元。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条之规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”和《建设工程质量管理条例》第二条之规定“本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”，本案中，原告杨某与被告所订立的外墙保温及真石漆面层地分项工程系包工包料施工，该工程显然是房屋建筑类活动，故应认定原告杨某与被告订立的合同系建设工程施工合同，而非承揽合同，也非单纯的劳务合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十四条之规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包”和第二十八条之规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，法律对发包人将其工程进行肢解后发包是明令禁止的。本案中，被告在开发建设状元御景世家小区时，其通过招投标方式将1、2、3、5、7号住宅楼已发包给了张掖市第一建筑工程有限责任公司等不同的3个公司，却又将上述住宅楼的外墙保温和真石漆面层地分项工程另行发包给了原告杨某，显然是肢解工程进行发包的违法行为。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同为无效合同。本案中，被告将其建筑工程中的外墙保温工程肢解后发包给无建筑施工资质的原告杨某个人，双方订立的合同违反法律法规的效力性强制性规定，是无效合同。本案中，虽然原告杨某和被告所订立的建筑工程施工合同无效，但被告发包给原告杨某的住宅楼的外墙保温和真石漆面层地分项等建筑工程确系原告杨某包工包料完成，且原告杨某承包完成的1、2、3、5、7号楼的外墙保温和真石漆面层地分项工程完工后已经交付被告并与他人完成的主体结合起来作为整体一栋楼进行了工程竣工验收，应视为原告杨某为被告承包修建的外墙保温和真石漆面层地分项工程已经完工并验收合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告杨某要求被告给其支付外墙保温和真石漆面层地分项工程款的诉请予以支持；原告杨某实际施工完成的1、2、3、5、7号楼的外墙保温和真石漆面层地分项工程应以甘肃华胜工程咨询有限公司作出的甘华咨字（2019）193号工程造价鉴定报告和甘华咨字（2019）280号工程造价补充鉴定报告为依据核算认定工程造价，并以补充鉴定报告的附表一的数据作为认定原告杨某完成的外墙保温和真石漆面层地分项工程的造价，并扣除相关费用后，认定为原告杨某应领取的工程价款，再扣除被告抵顶给原告杨某的楼房折价款后，其余工程价款被告应给原告杨某支付；因原告杨某和被告订立的合同无效，则约定的违约金条款也无效，原告杨某虽要求被告赔偿其损失，但其既未提交遭受损失的依据，且也缺乏法律依据，故该诉请不予支持。据此，案经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：一、被告张掖市新宇房地产开发有限责任公司支付原告杨某修建工程款1625110.78元，限被告张掖市新宇房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告杨某要求被告张掖市新宇房地产开发有限责任公司承担违约金120000元的诉讼请求；三、驳回原告临泽县安信工程劳务有限公司在本案中主张权利的诉请。案件受理费27390元，由原告杨某承担8390元，被告张掖市新宇房地产开发有限责任公司承担19000元；造价鉴定费50000元，由原告杨某承担20000元，被告张掖市新宇房地产开发有限责任公司承担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审判长 白晓亮人民陪审员 牛天文人民陪审员 徐志德二Ο二Ο年五月二十二日书记员 李雅娜附适用法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二条二款本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第二十二条二款建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其等级许可的业务范围内承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条三款禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号，自２００５年１月１日起施行）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《建设工程质量管理条例》第二条本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。建筑工程，指通过对各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动所形成的工程实体。其中“房屋建筑”指有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、居住、学习、公共活动等需要，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等；“附属设施”指与房屋建筑配套的水塔、自行车棚、水池等。“线路、管道、设备的安装”指与房屋建筑及其附属设施相配套的电气、给排水、通信、电梯等线路、管道、设备的安装活动。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。注：本判决书生效且履行期限届满后，履行义务的一方未按期履行，权利人可向人民法院申请执行，申请期限为二年。