云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）云26民终687号上诉人（原审原告）：苗荣华，男，1966年2月6日生，汉族，云南省丘北县人，住丘北县。上诉人（原审原告）：唐修荣，男，1967年3月27日生，汉族，云南省丘北县人，住丘北县。上诉人（原审原告）：柯新成，男，1958年10月15日生，汉族，云南省丘北县人，住丘北县。上诉人（原审原告）：宋林军，男，1967年3月20日生，汉族，云南省丘北县人，住丘北县。上述四上诉人的委托诉讼代理人：田有淞，云南凌云律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：文山圆合圆房地产开发有限责任公司，住所地：云南省文山州文山市西华路24号。法定代表人：王万昆，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘飞，男，1966年12月30日生，汉族，云南省丘北县人，现住云南省文山市。该公司股东，特别授权。被上诉人（原审被告）：刘飞，男，1966年12月30日生，汉族，云南省丘北县人，住云南省文山市。被上诉人（原审被告）：李加林，男，1966年9月29日生，汉族，云南省文山市人，住丘北县。委托诉讼代理人：吴汉霞，东风法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人苗荣华、唐修荣、柯新成、宋林军（以下简称苗荣华等4人）因与被上诉人文山圆合圆房地产开发有限责任公司（以下简称圆合圆房地产公司）、刘飞、李加林损害公司利益责任纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2066号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，2020年4月30日组织上诉人苗荣华、唐修荣、柯新成及其委托诉讼代理人田有淞，被上诉人刘飞、圆合圆房地产公司的委托诉讼代理人刘飞，李加林的委托诉讼代理人吴汉霞到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。苗荣华等4人上诉请求：依法撤销丘北县人民法院作出的（2019）云2626民初2065号民事裁定，并判决支持苗荣华等4人原审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，苗荣华等4人已经履行完毕《公司法》规定的诉讼前置程序，即书面申请监事会提起诉讼。本案中，云南丘北圆合圆矿业有限责任公司（以下称矿业公司）股东兼监事柯新成作为小股东代表，接受小股东书面委托，维护矿业公司合法权益。虽然公司章程规定，矿业公司监事会有五个成员，但是一个已经死亡，另一个属于刘飞安排进入，从未曾出现在矿业公司正常履职，试想，一个不能正常履职的监事会，小股东们如何书面申请或者指望它去维护公司的合法权益。这样形同虚设的监事会，唯一正常履职的监事会成员柯新成接受股东委托，与其他三名股东即苗荣华等4人为维护矿业公司合法权益，向人民法院提起诉讼。客观上已经穷尽救济手段，柯新成等同“不设监事会的有限责任公司的监事”接受股东书面申请向法院起诉。二、因原审法院认定事实错误，从而适用法律错误。《公司法》第一百五十一条规定：董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到监事会、不设董事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。故柯新成作为监事，有权依法提起诉讼，原审法院适用法律错误。综上，苗荣华等4人认为原审法院作出的裁定事实认定错误，缺乏法律依据。特提起上诉，望裁如所请。圆合圆经贸公司、刘飞答辩称：一审的裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应当维持。李加林答辩称：一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。苗荣华等4人向一审法院提出诉讼请求：判令圆合圆房地产公司、刘飞、李加林返还矿业公司建设工程款2745000元并按银行同期借款利率支付至还清款项之日止的资金占用费。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2005年，丘北县农机厂国有企业改制，成立矿业公司，李加林任公司董事长，刘飞任公司总经理。公司设董事会、监事会。刘飞同时还是圆合圆房地产公司、圆合圆经贸公司、文山州海联建筑工程有限责任公司（以下简称海联公司）的实际控制人。圆合圆经贸公司是矿业公司的控股股东（占60.36%的股份）。2010年，矿业公司准备以其位于丘北县，但由于矿业公司没有开发房地产的资质，因此，矿业公司就以圆合圆房地产公司的名义与丘北县建设局于2010年7月10日签订了《廉租住房回购合同》，约定丘北县建设局回购圆合圆房地产公司开发的廉租房183套，每平米回购价1300元。2010年9月8日，矿业公司及圆合圆房地产公司与海联公司签订了《建筑工程施工合同书》，约定廉租房由海联公司负责施工建设，包工包料，每平米1000元。廉租房建设验收合格竣工后，丘北县建设局按约定支付了回购款。矿业公司股东认为该廉租房建设项目，矿业公司应获取收益2745000元，但圆合圆房地产公司一直未将该收益打入矿业公司账户，股东向李加林、刘飞反映，要求召开股东会进行维权，李加林、刘飞一直不予理睬，因此，苗荣华等4人认为圆合圆房地产公司和李加林、刘飞的行为损害了矿业公司权益，故以股东代表身份提起诉讼，提出前列诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百二十一条“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设董事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”的规定，本案原告要提起诉讼，应当先书面向监事会或董事会请求提起诉讼，监事会或董事会不提起诉讼的，原告才能以股东的身份提起诉讼，但原告没有证据证明已书面向监事会或董事会提出过请求，本案也没有公司法规定的情况紧急的情形，因此，原告的起诉依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条之规定，裁定：驳回苗荣华、唐修荣、柯新成、宋林军的起诉。案件受理费28760元，免收。本院二审期间，苗荣华等4人围绕自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审提交如下证据：第一组证据：《丘北工信商务局的答复意见书》。证明：矿业公司监事会名存实亡，监事会成员不符合公司法规定的最低3个人的要求，一审原告可以提起股东代表诉讼。经质证，圆合圆经贸公司、刘飞认为该证据不是二审的新证据，是苗荣华等人提供给丘北人大的报告，与本案没有任何关联性，但工信商务局作的报告基本事实是符合的，说明了我代表的一方是大股东。李加林质证意见与刘飞的质证意见一致。补充一点，其提供的是复印件，与原件无法核对，对合法性有异议。本院认为，该证据系苗荣华、柯兴成、唐修荣等人2019年10月9日向纪委监委反映《关于李加林、刘飞严重违法违纪的控告》的信访件，纪委监委转丘北县工信商务局调查办理后，丘北县工信商务局作出《关于对云南丘北圆合圆矿业有限责任公司苗荣华等股东反映李加林、刘飞严重违法违纪等信访事项的答复意见书》。其中丘北县工信商务局调查载明：2005年12月12日丘北县人民政府以丘政复（2005）63号文件批复同意圆合圆经贸公司参与云南丘北硅厂改制。2006年注册成立矿业公司。2006年矿业公司注册成立时，因有34名原硅厂在职职工退出不参与改制，圆合圆经贸公司出资现金809356元用于入股新公司，股份占55%。承认原硅厂职工选举产生董事会成员3人（李加林、彭徐华、吴世明），由圆合圆经贸公司的2人组成5名董事会成员。5年前吴世明死亡后增补张宏明为董事。1年前彭徐华死亡后未增补人员，现李加林、刘飞、张宏明为董事会成员；而监事会成员变动未增补。至改制成立矿业公司后，柯兴成、钱明、钱丽文3人为监事，5年前钱丽文售股后增补黄文富为监事，2年前钱明死亡后，未增补监事，现柯兴成、黄文富2人为监事。自愿入股的35名职工用置换安置补偿费全部共计662200元用于入股新公司，整体占股份45%。之后圆合圆经贸公司收购了钱丽文、吴世明、丁承平、王左英4人共持5.36%的股份。故该文件能够证明矿业公司持股比例以及矿业公司现在的董事会成员及监事会成员情况，本院予以确认。对苗荣华等4人以此主张的事实能否成立系各方当事人争议的焦点问题，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。第二组证据：2015年11月形成的《公司内部股东会议记录》，证明：刘飞及其控制的圆合圆经贸公司参与投资的实际股份比例不足55%。经质证，圆合圆经贸公司、刘飞认为该证据不是二审的新证据，不能证明苗荣华等4人的证明观点，恰恰证明了我们是公司的大股东，会议记录涵盖的内容是各股东提出的意见，股东会没有做出任何决议，作为大股东，我们没有参与该股东会。李加林质证对会议纪要的三性均不认可。本院认为，该会议记录只能证明矿业公司2015年11月17日，在公司董事会的主持下召开了股东会议，讨论了以下问题：1.公司股比问题、公司资产状况、刘飞从公司账上划款情况。但是关于股比情况，记载的内容为矿业公司部分股东意见：即刘飞与硅厂的股比只能按照原协议确定的内容执行，如各方实际投入不足，只能按自己投入资金确定比例。该会议仅是确认若各方实际投入不足，只能按自己投入资金确定比例，未明确圆合圆经贸公司实际投入多少，是否投资不足，以及按多少比例确定圆合圆经贸公司的股份，故该会议记录不能确认苗荣华等4人所主张的圆合圆经贸公司股份不足55%的事实，本院不予采信。圆合圆经贸公司、刘飞、李加林围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审均未提交新的证据。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，圆合圆房地产公司、刘飞、李加林无异议。苗荣华等4人提出如下异议：一审遗漏了部分事实的认定：矿业公司监事会名存实亡，没有达到法定的3个成员的要求，所以我们提起股东代表诉讼，符合前置程序豁免的情形。关于苗荣华等4人提出的异议，本院认为，根据丘北县工信商务局文件，其查明的事实是原硅厂至改制成立圆合圆矿业公司后，柯兴成、钱明、钱丽文3人为监事，5年前钱丽文售股后增补黄文富为监事，2年前钱明死亡后，未增补监事，现柯兴成、黄文富2人为监事。故苗荣华等4人的异议成立，本院予以采信。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致外，二审补充认定如下法律事实：原丘北硅厂至改制成立矿业公司后，柯兴成、钱明、钱丽文3人为矿业公司监事，5年前钱丽文售股后增补黄文富为监事，2年前钱明死亡后，未增补监事，现柯兴成、黄文富2人为监事。苗荣华等4人认为，本案存在情况紧急以及矿业公司监事会未达到法定人数的情况，故苗荣华等4人的起诉存在前置程序豁免情况，人民法院应当受理本案。圆合圆经贸公司、刘飞、李加林认为，本案不存在情况紧急，矿业公司监事会和董事会均还存在，不存在前置程序豁免情形，一审法院未予受理本案适当，应予维持。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”根据上述法律规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。股东代表诉讼前置程序为，原告股东需首先书面请求监事会或者监事向人民法院提起诉讼，如果是监事侵害公司权益，则向董事会或者执行董事提出上诉请求。监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。符合上述两个条件时，股东方可以自己的名义提起股东代表诉讼。股东代表诉讼本质上是一种间接诉讼，只有当公司拒绝或者怠于行使诉权追究损害公司合法权益人的损害责任时，才由股东代为行使诉权。同时，由股东直接向人民法院提起诉讼，需具备以下条件：首先，判断公司有关机关是否存在提起诉讼的可能性，以股东应当向公司有关机关提出书面申请之时为时间点，如果在股东起诉前公司治理失灵，不存在提起诉讼的可能性，而在股东已经提起代表诉讼之后公司有关机关发生相应变动，即使就存在提起诉讼的可能性，也不能导致股东代表诉讼被驳回起诉。其次，关于公司有关机关不存在提起诉讼的具体情形，具体包括以下情况：1.公司相关机关不存在或者因公司陷入经营僵局当中，相应的公司机构或者有关人员已不在其位或不司其职，股东无从提起请求的情形。2.股东准备起诉董事或者高级管理人员，按照前置程序要求应先书面请求公司监事会或者监事以公司名义起诉。假如该董事与监事受同一名股东或者实际控制人控制，则监事根本不可能起诉该董事。此时，可以豁免前置程序。3.应当向其进行先诉请求的董事或者监事本身即为被告，可以豁免股东的前置程序。4.董事会多数成员或者执行董事本身与他人损害公司利益的行为有利害关系；5.虽然董事会成员或者执行董事本人与所诉称的损害公司利益行为不存在利害关系，但却可能受到与行为有关的利害关系人控制而失去独立性，则可能免除先诉请求。本案的矿业公司监事会虽然成员只有2人，但其作为矿业公司的监事仍然存在，股东应当先行书面请求监事以矿业公司名义起诉。而苗荣华等4人未能举证证明矿业公司存在上述先诉请求前置程序豁免的情形，应承担举证不利后果。同时，本案苗荣华等4人诉称的损害公司利益的行为发生于2012年至2014年，故不存在情况紧急，不提起诉讼将会使公司利益遭受难以弥补的损失的情形。因此，苗荣华等4人关于本案存在先诉请求前置程序豁免情形的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，苗荣华等4人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。本裁定一经送达即发生法律效力。审判长 吴 会审判员 陆启慧审判员 张雯静二〇二〇年五月六日书记员 刘灿灿