四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终3786号 上诉人（原审原告）：四川悦华置地物业管理有限公司，住所地：四川省成都市青羊区清江上街336号附204号。 法定代表人：漆春刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王彤，女，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：四川悦瑞物业管理有限公司，住所地：四川省德阳市新河街199号锦虹喜宅尚水3栋2号。 法定代表人：尹健，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江永刚，四川迪泰（德阳）律师事务所律师。 上诉人四川悦华置地物业管理有限公司（以下简称悦华公司）因与被上诉人四川悦瑞物业管理有限公司（以下简称悦瑞物业公司）服务合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初16085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 悦华公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判悦瑞物业公司向悦华公司支付违约金5万元。事实及理由：双方之间签订的是《物业顾问协议》，悦华公司主要的合同义务是为悦瑞物业公司的特定上官锦城项目提供咨询服务、技术指导等，不同于买卖合同中的义务。悦瑞物业公司未按约履行合同，按照《物业顾问协议》的约定，应该向悦华公司支付违约金10万元。一审法院认为违约金过高，仅依据实际损失来评判，未考虑悦华公司的预期利益等因素。故悦华公司认为考虑实际损失以及预期利益等因素，违约金为5万元是公平合理的。 悦瑞物业公司辩称，双方之间虽然签订了《物业顾问协议》，但是悦华公司并未实际履行合同义务，且在悦瑞物业公司多次要求悦华公司履行合同义务的情况下，悦华公司仍未履行合同义务，故悦华公司要求的违约金过高，应予驳回。 悦华公司向一审法院起诉请求：1.悦瑞物业公司向悦华公司支付顾问费24000元，并支付逾期付款违约金（自起诉之日起算）；2.悦瑞物业公司支付违约金100000元；3.悦瑞物业公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明事实，2019年4月30日，悦瑞物业公司（甲方）与悦华公司（乙方）签订《物业顾问协议》，该协议主要约定：乙方根据甲方德阳市上官锦城物业项目要求，提供有关物业管理的咨询服务，包括技术指导，但不参与甲方管理和相关技术文件；顾问服务期限为2019年5月1日至2020年4月30日，该期限届满年份处有修改痕迹，双方未签字或盖章对修改处进行确认；甲方每月5日前支付乙方物业顾问服务费用人民币6000元，乙方提供收据；甲方无故终止协议及逾期支付费用超过2个月的，应向乙方支付违约金100000元，本协议自动终止；合同自双方盖章之日起生效。合同落款及骑缝处加盖有悦华公司、悦瑞物业公司印章，落款处有公司法定代表人签字。 2019年8月6日，悦华公司向悦瑞物业公司邮寄了《工作联系函》。该函主要内容为，双方签订的《物业顾问协议》自2019年5月1日起履行；在此期间，在悦华公司提供参观项目，并派人指导和直接到场配合开标的情况下，悦瑞物业公司成功中标上官锦城物业项目，但截至目前，悦瑞物业公司未依约支付过顾问服务费；截止2019年8月5日，悦瑞物业公司累计欠付物业顾问服务费24000元；请悦瑞物业公司在收到函件5日内付清全部款项，否则视为悦瑞物业公司单方面终止协议，并不得再以悦华公司顾问合作单位名义对外进行宣传。悦瑞物业公司于次日签收该函件。 另查明，悦华公司成立于2003年12月18日，经营范围：物业管理、企业管理、酒店管理、停车场服务、房产经纪、招投标代理、家庭服务、植物租赁。 悦瑞物业公司成立于2010年2月4日，经营范围：物业管理服务，家政服务，酒店管理服务；装饰装修，建材，家电销售；家电维修，园林绿化；企业管理、停车场管理服务；房产经纪；招投标代理；植物租赁；市政工程施工；保洁服务。 一审审理中，悦华公司还向一审法院提交了以下证据： 1.悦瑞物业公司公司简介等宣传资料，拟证明悦华公司配合悦瑞物业公司履行了顾问职责。其中载明：悦瑞物业公司成立于2010年2月，于2017年1月正式与悦华公司（国家一级资质、亚洲100强、全国100强、国际ISO质量认证知名品牌企业集团企业）签订合作协议书，强强联姻。悦瑞物业公司对该证据的真实性、关联性不予认可。经一审法院审查，该证据中载明的公司简介内容与悦瑞物业公司营业执照、悦瑞物业公司当庭陈述其借助悦华公司物业资质及百强企业影响力的事实可以相互印证，故一审法院对该证据予以采信，对悦华公司为悦瑞物业公司提供了顾问服务的事实予以确认。 2.微信聊天记录，拟证明悦华公司在不断配合悦瑞物业公司履行顾问工作职责，且一直在催要顾问费用。悦瑞物业公司对该证据的真实性无异议，对关联性予以否认。经一审法院审查，由于该证据中微信聊天的双方当事人身份无法核实，故一审法院对该证据不予采信。 一审法院认为，关于《物业顾问合同》的效力。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，悦华公司、悦瑞物业公司均已在《物业顾问协议》上签字盖章，故该协议自签字盖章之日起已成立并生效。对悦瑞物业公司主张协议未成立生效的抗辩意见，一审法院不予采纳。 关于合同是否解除。经一审法院释明，悦华公司仍坚持不提出解除合同的诉讼请求，但其诉请中已经包含了《物业顾问协议》解除的法律后果。由于悦瑞物业公司未依约支付顾问服务费后，悦华公司已按合同约定通知悦瑞物业公司终止合同，故一审法院确认《物业顾问协议》的权利义务已因合同解除而实际终止。 关于欠付的物业顾问服务费用。《物业顾问协议》载明“甲方每月5日前支付乙方物业顾问服务费人民币6000元”，根据悦华公司的陈述，结合该合同约定的服务内容及交易习惯，宜理解为每月5日前支付当月的服务费6000元。合同生效后，悦瑞物业公司在其宣传资料中使用了悦华公司的相应资质对外宣传，并承认其与悦华公司签订合作协议的事实，足以证明悦华公司已履行《物业顾问协议》的主要义务。从2019年5月至8月，悦瑞物业公司均未按时支付当月顾问服务费，故应向悦华公司支付顾问服务费24000元（6000元/月×4个月）。 关于违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，《物业顾问协议》约定，甲方无故终止协议及逾期支付费用超过2个月的，应向乙方支付违约金100000元。截至2019年8月6日，悦瑞物业公司已连续3个月未支付费用，构成违约。诉讼中，悦华公司未就违约行为对其造成的实际损失进行举证，悦瑞物业公司在庭审中亦提出了违约金过高的抗辩，结合悦瑞物业公司的具体违约情形及《物业顾问协议》的履行情况，一审法院认为双方协议约定的违约金过分高于悦华公司的实际损失，并将悦瑞物业公司应当支付的违约金酌情调减为3000元。对于悦瑞物业公司主张自起诉之日起算的逾期付款违约金，因无相应依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院对悦华公司的部分诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、悦瑞物业公司于判决生效之日起十日内向悦华公司支付顾问服务费24000元、违约金3000元，合计27000元；二、驳回悦华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2780元，减半收取1390元，由悦华司负担1152元，悦瑞物业公司负担238元。 二审中，悦瑞物业公司未提交新证据；悦华公司提交微信聊天记录，拟证明双方合同签订的过程，合同中违约金条款本身具有惩罚性质。悦瑞物业公司质证认为，双方未达成《物业顾问协议》，不存在履行的问题。本院经审查认为，该证据材料于本案争议事实不具有证明力，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，二审中本案的争议焦点为：一审法院认定的违约金是否恰当。本院评析如下： 根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，悦瑞物业公司逾期付款24000元，在悦华公司未提交足够的证据证明其因悦瑞物业公司的违约行为产生的实际损失的情况下，一审法院结合悦瑞物业公司的具体违约情形及《物业顾问协议》的履行情况酌定违约金3000元并无不当。 综上，悦华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2780元，由四川悦华置地物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年五月二十六日 书记员 段 妙