江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终843号上诉人（原审被告）：刘云华，男，1968年3月4日出生，汉族，江西省安福县人，泥工，住安福县。委托诉讼代理人：朱奕，江西安平律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：邱建平，男，1968年2月2日出生，汉族，江西省安福县人，建筑业个体户，住安福县。委托诉讼代理人：黄潮兵，江西吉泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人刘云华因与被上诉人邱建平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初2500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘云华及其委托诉讼代理人朱奕，被上诉人邱建平及其委托诉讼代理人黄潮兵到庭接受询问。本案现已审理终结。刘云华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判刘云华承担10%的过错责任，品除已经垫付的4000元，再向邱建平赔偿各项损失3335.5元；2.本案一审、二审诉讼费由邱建平承担。事实和理由：1.一审判决认定事故发生原因系刘云华提供固定吊机的钢筋突然断裂，致使邱建平受伤。但邱建平庭审中并未提供充分证据证实该钢筋由刘云华提供，根据证人颜某的证人证言，可以推断根据行业规则，该钢筋应为自带吊机设备且负责预埋钢筋的邱建平提供；2.本案事故发生原因是否是钢筋存在质量问题还是邱建平安装吊机时存在违规操作，并无充分证据证明，应经司法鉴定方可确定；3.邱建平平时有酗酒恶习，事故发生当日，邱建平午饭时已饮酒，其作为完全民事行为人，理应知晓饮酒将导致认识、控制能力下降，但轻信可以避免，自身未尽安全注意义务导致事故发生，应是本案事故发生的主要原因。4.刘云华与邱建平之间并非建设工程施工合同关系，邱建平未参与工程施工，只是依约负责按5分／砖的标准吊运建材。对此，双方庭审时均已认可，该合同合法有效。一审判决认为二人之间建设工程施工合同无效，以劳务关系论处，明显不当。二人之间应为承揽合同关系，邱建平向刘云华交付劳动成果，其行为不受刘云华的意志支配和制约，双方之间无支配与服从关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。定作人只是对定作、指示有过错的，承担相应的赔偿责任。邱建平从事吊机作业时间较长，理应知晓吊机使用的注意事项，涉案吊机由邱建平安装，固定钢筋也是邱建平提供，邱建平自身未尽安全注意义务，违规操作，饮酒作业，对该事故的发生存在重大过错，至少应当承担90%的责任。邱建平辩称，一审判决事实清楚、证据充分，请求维持原判。理由：1.一审已经查明涉案钢筋是由刘云华提供的；2.刘云华在一审时并未主张对事故成因进行鉴定，在二审中要求鉴定不符合法律规定；3.刘云华称邱建平事发当天饮酒，但并没有证据予以证明，一审已经查明邱建平没有饮酒；4.一审认定邱建平与刘云华之间为劳务关系符合本案实际，认定刘云华承担70%责任，客观公平。邱建平向一审法院起诉请求：判令刘云华赔偿邱建平各项经济损失总计57661.49元。一审法院认定事实：邱建平长年从事吊机作业，但无相关的操作证。刘云华因在家中新建三层楼房，雇请邱建平为其吊运建材，计酬方式是按量取酬，按5分/砖的标准计算。吊机设备由邱建平自带，在作业时刘云华对邱建平的工作时间没有要求，也不对邱建平监督管理。固定吊机的两根∩型钢筋由邱建平预埋，钢筋由刘云华提供，预埋后用混凝土浇筑楼面予以固定。2019年4月21日16时许，邱建平在刘云华三楼楼面操作吊机运砖，因一根∩型钢筋突然中间断裂，导致吊机往楼下掉，由于惯性作用邱建平也往下掉至地面。事故发生后，邱建平被送至安福县人民医院救治，经诊断，邱建平为左侧多处肋骨骨折、创伤性湿肺、左侧肩胛骨粉碎性骨折、多处皮肤软组织挫裂伤。医院对其完善相关检查，予以抗炎止血等对症治疗，共住院15天，开支住院医疗费12974.22元，刘云华支付了费用4000元。5月5日邱建平出院，出院医嘱：建议继续休息3个月，鼓励患者咳嗽咳痰，加强肺功能锻炼，左侧肩胛骨粉碎性骨折随诊，1个月后复查胸片，随诊。此后，邱建平门诊治疗明细开支如下：5月28日安福县人民医院266元、6月15日安福县人民医院180元，6月18日永新老区医院510.91元、6月28日永新老区医院543.58元，8月2日吉安市中心人民医院15元、90元、181.62元，9月5日吉安市中心人民医院261.16元、15元、315元，9月5日井冈山大学附属医院492元，合计2870.27元。9月19日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，意见为：评定邱建平受伤之日起误工期为4个月，护理期3个月，营养期3个月，后续康复医疗费3000元，为此邱建平支付了鉴定费1500元。另查明，江西省2018年城镇非私营单位分行业在岗职工年平均工资建筑业为57869元，2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资为50382元。邱建平的损失有：医疗费15844.49元（12974.22元+2870.27元）、康复费3000元、误工费19289.67元（57869元/年÷12月/年×4月）、护理费12595.5元（50382元/年÷12月/年×3月）、住院伙食补助费375元（25元/天×15天）、营养费2250元（25元/天×30天/月×3月），合计53354.66元，精神损害抚慰金2000元、鉴定费1500元。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……《村庄和集镇规划建设管理条例》第二条第一款规定，制定和实施村庄、集镇规划，在村庄、集镇规划区内进行居民住宅的建设，必须遵守本条例。第三条第三款规定，本条例所称村庄、集镇规划区，是指村庄、集镇建成区和因村庄、集镇建设及发展需要实行规划控制的区域。第二十三条第一款规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第一款规定，对于建制镇、集镇规划区内的居民自建两层（不含两层）以上的所有村镇建设工程，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。本案中，刘云华的农民自建房屋为三层，承担该建筑工程施工任务的依法应为单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。邱建平作为个人依法不能承担施工任务，且无操作吊机的资质，其与刘云华之间的建设工程施工合同无效。双方之间的法律关系应以劳务关系论处，邱建平作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，依法根据双方各自的过错承担相应的责任。施工中，刘云华提供固定吊机的∩型钢筋突然断裂，致使邱建平摔落受伤害的事故发生，刘云华应承担主要过错(70%)责任。邱建平无操作吊机的资质，自身未尽到安全注意的义务导致事故的发生，其对损害的发生也有过错，可以减轻刘云华的责任，因此邱建平对事故应承担次要(30%)责任,邱建平要求刘云华承担全部赔偿责任无事实和法律依据，该院不予支持。误工费依法根据受害人的误工时间和收入状况确定，邱建平不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因此邱建平的误工费参照江西省2018年城镇非私营单位分行业在岗职工平均工资建筑业57869元/年的标准计算。护理费依法根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。邱建平未提供证据证明其护理人员的收入状况，因此护理费参照2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资为50382元的标准计算。交通费依法应当以正式票据为凭，邱建平未提供任何证据证明交通费数额，该院不予支持。邱建平诉请的精神损害抚慰金未考虑自身存在的过错，该院根据其过错程度予以适当核减。邱建平要求刘云华支付工资1000元的诉讼请求，是另一法律关系，且未提供证据证明其主张，本案不予处理。综上所述，刘云华应赔偿邱建平因人身伤害遭受的损失37348.26元（53354.66元×70%）及精神损害抚慰金2000元，刘云华已垫付的4000元依法可以折抵相应数额。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、刘云华赔偿邱建平因人身伤害遭受的损失37348.26元、精神损害抚慰金2000元，品除刘云华已垫付的4000元，刘云华还应支付邱建平35348.26元，此款限判决生效之日内付清；二、驳回邱建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1242元，减半收取621元，司法鉴定费1500元，共计2121元（邱建平已预交），由邱建平负担821元，由刘云华负担1300元，刘云华在判决生效之日内直接支付给邱建平1300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘云华未提交新的证据。被上诉人邱建平提交了如下证据：1.录音光盘一份，刘云华于2019年4月22日到安福县人民医院看望邱建平，邱建平之子邱冬林对刘云华与邱建平的对话进行了录音形成该录音光盘。证明两人谈话中刘云华已经承认涉案钢筋系其出售，在事故后还向钢筋出售方交涉钢筋质量问题。2.证人文某出庭作证，证明文某是事故当天中午与刘云华一起在一家餐馆吃快餐，刘云华当天中午没有饮酒。双方对该证人进行了发问。上诉人刘云华质证认为，邱建平提交的第一组证据，邱建平自称该录音最初存储在邱建平之子邱冬林的手机里，但未能当庭提交该录音文件的原始载体，对其合法性、真实性均有异议；第二组证据，因文某系邱建平雇请的个人，与本案具有一定利害关系，且文某对本案争议焦点所涉及的事实并非完全知情，对其证人证言的真实性、与本案事实的关联性均有异议。被上诉人邱建平对文某的证人证言质证认为，文某虽系邱建平雇请的工人，但其与本案的处理结果没有直接的利害关系，应予采信。本院认为，邱建平未能提交录音光盘的原始载体，其真实性、合法性无法认定，本院不予采信；文某签署并宣读了证人保证书，所陈述邱建平在事故当天中午没有饮酒的情况与本案一、二审查明的情况一致，本院予以采信。综合以上证据的分析，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。双方当事人均对一审判决认定邱建平因人身伤害遭受的损失为53354.66元、精神损害抚慰金2000元均无异议，根据双方当事人二审诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为双方责任比例划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，邱建平自带吊机设备，自主操作，为刘云华吊运建材，按5分／砖的标准结算报酬。刘云华不对邱建平进行监督管理，对其作业的具体工作时间没有要求。邱建平为完成吊运建材工作，还雇用了文某、胡春英等人协助完成吊运建材工作。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力完成主要工作。由此可见，邱建平在完成建材吊运的工作中具有独立性，其自带吊机设备、自主操作吊机，拥有专业技术，自行雇用了小工协助完成吊运建材的工作，其在人身方面对刘云华没有依赖性，二人之间不存在身份上的支配和从属关系，应成立承揽合同关系。一审认定刘云华与邱建平之间成立劳务关系，与事实不符。刘云华作为定作人，未按法律规定审核邱建平操作吊机的资质，刘云华放置在施工现场供固定吊机使用的钢筋在吊机作业时断裂，导致吊机倾斜继而发生邱建平摔落的事故。承揽人邱建平明知自己没有操作吊机的资质仍承揽吊运建材的工作，其自称已经操作吊机六七年，应当对固定安装吊机需要的钢筋等材料以及吊机安全操作具备一定的工作经验和专业技能，邱建平在固定吊机时未提出所需钢筋的强制性要求，事故当天操作吊机前未对吊机及其附属设施进行检查，刘云华、邱建平均对施工过程中的安全隐患未尽到应有的安全注意义务，对于损害后果的发生责任相当。一审判决未能全面审查刘云华与邱建平对事故发生的责任，仅考虑了固定吊机的钢筋断裂对事故发生的影响，未能考虑二人之间的承揽关系以及各自的过错责任，所认定刘云华承担主要过错（70%）责任，邱建平承担次要（30%）责任的划分比例不当。综合考虑本案损失发生原因、经过、结果，结合民事诉讼证据规则，本院酌定刘云华、邱建平对损害后果按5:5比例承担责任，即刘云华应赔偿邱建平损失26677.33元（53354.66元＊0.5）及精神损害抚慰金2000元，核减其已垫付的4000元，尚需赔偿24677.33元。至于上诉人刘云华所称邱建平在事故发生当日有饮酒行为以及涉案钢筋应推断为邱建平提供的上诉理由，因没有证据证实，不能成立。综上，刘云华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条之规定，判决如下：一、撤销江西省安福县人民法院（2019）赣0829民初2500号民事判决；二、上诉人刘云华赔偿被上诉人邱建平因人身伤害遭受的损失26677.33元、精神损害抚慰金2000元，品除刘云华已垫付的4000元，刘云华还应支付邱建平24677.33元，此款限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回被上诉人邱建平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1242元，减半收取621元，司法鉴定费1500元，合计2121元，由上诉人刘云华负担1060.5元，由被上诉人邱建平负担1060.5元；二审案件受理费600元，由上诉人刘云华负担300元，由被上诉人邱建平负担300元。本判决为终审判决。审判长 周敏安审判员肖幼新审判员李娟二〇二〇年五月十五日书记员 王      兰      英