江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终437号 上诉人（原审先诉原告、后诉被告）：刘健，男，汉族，1987年9月24日生，住江西省赣州市章贡区。 被上诉人（原审先诉被告、后诉原告）：赣州开发区建设投资（集团）有限公司，住所地：江西赣州经济技术开发区香江大道88号。 法定代表人：胡昊，公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：赖俊林，江西公仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟骏，江西公仁律师事务所律师。 上诉人刘健因与被上诉人赣州开发区建设投资（集团）有限公司（以下简称建投公司）劳动争议一案，不服赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人刘健、被上诉人的委托诉讼代理人赖俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘健上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支付上诉人加班工资差额21167.82元；二、撤销一审判决第三项，改判支付上诉人未休年假工资报酬3657.05元；三、撤销一审判决第五项，改判被上诉人补偿扣发的2018年3月、4月工资5266.66元，支付未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。签订劳动合同的责任主体在被上诉人，上诉人不是主管被上诉人人力资源的特殊员工，没有权限主管劳动合同；被上诉人没有证据证明上诉人没有提示法律风险；上诉人知晓法律不是被上诉人可以免责的借口，不是克扣上诉人工资的理由。二、一审法院错误认定创文奖励性工资不属于工资组成，“创文奖励性工资”是因创文而发放的工资，属于奖金或者特殊情况下支付的工资，是工资总额的组成部分。三、一审法院未查明被上诉人认可的加班工资的计算，导致事实认定错误，被上诉人应当按照法律规定的加班工资基数补发加班工资。四、一审认定的月平均工资没有包括扣发的工资，属于认定错误；五、一审带薪年休假天数认定错误，应按5天进行计算，上诉人在职期间考取国内硕士生，学习期间应当计算工龄。 建投公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。二、关于加班工资差额的问题，根据法律规定劳动者即上诉人应当对其加班事实负有举证责任，上诉人在仲裁阶段及一审均没有提供任何证据证实其有加班的事实，一审法院以被上诉人认可的加班工资9009.1元进行判决符合法律规定。三、关于未休年休假工资的问题，根据年休假的相关规定劳动者应当对其工作年限及累计工作时间进行举证，上诉人在仲裁及一审均未提供任何证据证明其工作年限工龄，一审法院在被上诉人的工作时间对上诉人休假时间进行计算符合法律规定。四、关于扣发2018年3月、4月工资的问题，其中有部分是创文奖励性工资，不属于上诉人正常应发工资，一审法院判决被上诉人支付上诉人2017年9月-2018年6月工资18655.8元符合客观事实。五、针对未签订书面劳动合同两倍工资差额问题，一审法院根据上诉人作为公司的法务人员，其本身也是职业律师，其在被上诉人处主要负责法律法规方面的防范控制及相关的诉讼风险，其作为专业人员应当知晓用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的法律风险，而其本人作为法务人员也没有与公司签订书面劳动合同，工作上本身存在重大过错，未签订书面劳动合同责任不在于用人单位，请法庭不予支持其双倍工资的主张，请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审先诉原告刘健向一审法院提出诉讼请求:1.判令被告支付原告在2018年3月、4月被扣发的工资5266.66元，2017年10月至2018年5月期间因未签订劳动合同二倍工资差额30000元；（仲裁请求第一项、裁决书第六项）2.判令被告支付原告劳动合同期间未付加班工资差额21167.82元；（仲裁请求第二项，裁决书第三项）3.判令被告支付原告未休年休假工资报酬3657.05元；（仲裁请求第三项，裁决书第四项）4.被告补偿原告劳动合同期间的代缴统筹部分的工伤、生育、医疗保险费用3945.02元；（仲裁请求第四项，裁决书第六项）5.本案诉讼费由被告承担。庭审中当庭增加诉讼请求：1.被告支付2017年9月至2018年6月期间被扣发的20%的工资18655.8元；2.由被告一次性支付原告解除劳动合同的补偿金11850元；3.撤回第4项诉请要求被告补偿原告劳动合同期间的代缴统筹部分的工伤、生育、医疗保险费用3945.02元。 原审后诉原告建投公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原、被告之间不存在劳动关系；2.判令原告不予支付被告任何基本劳动关系项下的工资、加班工资、年休假工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同期间的双倍工资、医疗保险费用及无需补缴2017年6月份至9月份期间的养老保险费、失业保险费、住房公积金等；3.本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年5月30日，原告刘健入职被告建投公司，从事法务工作，月平均工资为7900元。期间先诉原告被安排参加文明城市建设等工作任务，2017年6月8日至6月15日期间请假，自2017年6月16日起至2018年10月8日在被告处工作。原告与被告双方未签订劳动合同，先诉原告在先诉被告处工作期间，未享受带薪年休假，先诉被告一直按照试用期80%的工资标准向先诉原告支付工资，其中在2018年3、4月份分别扣除了先诉原告工资2633.33元，该扣除的工资系先诉被告超标准发放的部分创文奖励性工资。2018年9月19日，先诉原告向先诉被告发出离职通知，以“被告未与原告签订劳动合同，未享受年休假，未缴纳社会保险，未发放足额工资报酬”为由，要求解除劳动合同。2018年9月25日，先诉被告回复函载明，先诉原告于2018年10月8日起办理工作交接，待交接完毕后再行办理离职手续。2018年11月20日，劳动人事争议仲裁委员会受理了先诉原告提起劳动仲裁，先诉原告提出仲裁请求：1.确认劳动合同关系解除，裁决被申请人向申请人支付未签订劳动合同期间以及扣发的工资122555.77元。2.裁决被申请人向申请人补充支付加班工资23794.37元。3.裁决被申请人向申请人支付年休假未休工资报酬5642.85元。4.裁决被申请人向申请人支付医疗保险费用6095.2元，补缴2017年6月至2017年9月期间的养老保险费、失业保险费、住房公积金。5.裁决被申请人向申请人支付解除劳动合同的经济补偿11850元。2019年5月7日赣州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出赣经开劳人仲字[2018]第78号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人之间劳动合同关系已解除。二、被申请人一次性支付申请人2017年9月份至2018年6月份工资18655.8元。三、被申请人一次性补发申请人在职期间加班工资9009.1元。四、被申请人一次性支付申请人未休带薪年休假工资924.63元。五、被申请人一次支付申请人解除劳动关系经济补偿金11850元。六、驳回申请人的其它仲裁请求。申请人与被申请人分别于2019年5月7日、5月8日收到仲裁裁决书。先诉原告刘健与后诉原告建投公司不服该仲裁裁决，故诉至一审法院要求处理。另查明，先诉原告在先诉被告处工作期间存在加班，先诉被告未发先诉原告的加班工资为9009.1元。上述事实，有原被告在法庭上的陈述，原告提交的身份证复印件、离职通知、回复函、工资条、银行对账单、仲裁受理通知书、劳动仲裁裁决及被告提交的营业执照复印件、仲裁裁决书等证据证实，上述证据之间均经当庭质证，证据之间能相互印证，足以认定。 一审法院认为：一、关于先诉原告与先诉被告之间是否存在劳动关系及未签订书面劳动合同的过错责任的问题。一审法院认为，先诉原告刘健于2017年5月30日入职先诉被告建投公司处任职公司法务职员，先诉被告为先诉原告办理了社会保险、发放了工资，说明双方之间形成了劳动关系。先诉原告作为执业律师在江西同圆律师事务所挂证，但其并未在该所上班，而是在先诉被告处全日制上班，其劳动纪律、工作任务、工资发放等均按照先诉被告的规定执行，双方之间属于劳动关系，因此对先诉被告认为与先诉原告之间不存在劳动关系的主张一审法院不予采纳。先诉原告与先诉被告之间存在劳动关系，双方本应按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定签订书面劳动合同，或者在入职之日起一个月内签订书面劳动合同，但双方未按照此规定签订书面劳动合同。一审法院认为，先诉原告为先诉被告的公司法务职员，其本身也是执业律师，其在先诉被告处的工作主要是负责法律法规风险防范和控制、诉讼风险控制等，其本身有义务提醒先诉被告与其签订书面劳动合同，并告知不签订书面劳动合同的法律后果，但其对此未作任何提示，说明其本身具有过错，造成双方未签订书面劳动合同的主要过错责任在于先诉原告。二、关于先诉被告是否扣除了先诉原告工资的问题。一审法院认为，根据仲裁委所查明的事实，先诉被告在《赣州开发区建设投资（集团）有限公司公开招聘17名工作人员公告》中明确，聘用人员工资待遇按公司制度执行，试用期为三个月，试用期工资按核定工资的80%发放，试用期合格后，予以正式聘用，考核不合格人员予以解聘。先诉原告在试用期满后一直在先诉被告处工作，证明先诉被告没有解聘先诉原告，应当按照100%的工资标准支付先诉原告的工资，但先诉原告从2017年9月至2018年6月一直按80%试用期的工资标准向支付先诉原告的工资，其中在2018年3、4月这两个月分别扣除了先诉原告工资2633.33元，该扣除的工资系先诉被告超标准发放的部分创文奖励性工资，不属于先诉原告应发工资。综上，先诉被告从2017年9月至2018年6月共扣除了先诉原告应发工资18655.8元。三、关于先诉被告是否应向先诉原告支付加班工资的问题。一审法院认为，先诉原告声称加班的事实虽然没有提供证据加以证实，但该事实在仲裁委庭审中先诉被告予以了承认，并认可未发先诉原告加班工资为9009.1元，在本案审理期间，先诉被告没有提供任何证据对该事实予以否认，因此应当认定先诉被告未发先诉原告加班工资为9009.1元。四、关于先诉被告是否应向先诉原告支付未休带薪年休假工资的问题。一审法院认为，先诉原告在先诉被告处工作的时间为一年四个月，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，工作年满一年才享受带薪年休假，因此先诉原告的带薪年休假应当进行折算，原告在被告处工作时间为1年4个月，根据相关法规，原告工作年满一年才享受带薪年休假。故原告带薪年休假应按照：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数进行折算，即自2018年5月30日至2018年10月8日，共计132天，原告年休假天数为：（132天÷365天）×5天=1.808天，不足1整天的部分不支付未休年假工资报酬，原告应得未休年休假工资报酬为1天。而原告上一年度月平均工资为6703.58元，其未休带薪年休假工资经折算后应为924.63元。先诉原告认为其在读研究生期间的时间应计入其在先诉被告处的工作年限的说法不能成立，一审法院不予采信。五、关于先诉被告是否应当向先诉原告支付解除劳动关系补偿金的问题。一审法院认为，先诉原告经先诉被告核定的月工资为7900元，先诉被告在先诉原告工作期间，没有按照核定工资标准向先诉原告支付工资，而是一直按试用期80%的工资标准支付先诉原告的工资，扣发了先诉原告的部分工资，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，先诉原告据此可以要求解除劳动合同，并有权要求先诉被告支付经济补偿金，根据先诉原告的工作年限，先诉被告应当向先诉原告支付经济补偿金7900元×1.5个月=11850元。综上，一审法院认为，先诉原告在2017年6月份经招聘至先诉被告公司法务职员岗位工作，双方之间已形成了劳动关系，双方的劳动关系在2018年10月已经解除。对先诉原告要求先诉被告支付先诉原告在2018年3月、4月被扣发的工资5266.66元，2017年10月至2018年5月期间因未签订劳动合同二倍工资差额30000元；支付先诉原告劳动合同期间未付加班工资差额21167.82元；支付先诉原告未休年休假工资报酬3657.05元的诉讼请求，一审法院认为，根据本案所阐明的事实，先诉被告所扣发先诉原告在2018年3、4的工资各2633.33元，该扣除的工资系先诉被告超标准发放的部分创文奖励性工资，不属于先诉原告应发工资，因此对该诉讼请求一审法院不予支持；因为双方未签订书面劳动合同的过错责任主要在先诉原告，因此对先诉原告要求先诉被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额30000元的诉讼请求，一审法院不予支持；先诉原告要求先诉被告支付先诉原告劳动合同期间未付加班工资差额21167.82元及支付先诉原告未休年休假工资报酬3657.05元的诉讼请求，无事实和法律依据，对该诉讼请求，一审法院同样不予支持。对后诉原告要求确认原、被告之间不存在劳动关系及不予支付被告任何基于劳动关系项下的工资、加班工资、年休假工资、经济补偿金、未签订书面劳动合同期间的双倍工资的诉讼请求，一审法院认为，根据本案所查明的事实，后诉原告与后诉被告之间存在劳动关系，后诉原告应当按照法律的规定，向后诉被告支付相应的工资、加班工资、未休带薪年休假工资、经济补偿金等，对后诉原告认为不应当向后诉被告支付上述工资的诉讼请求，一审法院不予支持；后诉原告认为不应当向后诉被告支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资，符合本案所查明的事实及法律的规定，对该部分诉讼请求，一审法院予以支持。在庭审中，先诉原告要求撤回要求先诉被告补偿原告劳动关系期间的代缴统筹部分的工伤、生育、医疗保险费用3945.02元的诉讼请求，系原告自由处分自己的民事权利和诉讼权利，不违反法律规定。综述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、先诉被告（后诉原告）赣州开发区建设投资（集团）有限公司应支付先诉原告（后诉被告）刘健2017年9月至2018年6月份工资18655.8元；二、先诉被告（后诉原告）赣州开发区建设投资（集团）有限公司应支付先诉原告（后诉被告）刘健未付加班工资9009.1元；三、先诉被告（后诉原告）赣州开发区建设投资（集团）有限公司应支付先诉原告（后诉被告）刘健未休年休假报酬924.63元；四、先诉被告（后诉原告）赣州开发区建设投资（集团）有限公司应支付先诉原告（后诉被告）刘健解除劳动关系经济补偿金11850元；五、驳回先诉原告刘健的其他诉讼请求；六、驳回后诉原告赣州开发区建设投资（集团）有限公司的诉讼请求。七、履行期限：上述应支付款项，限先诉被告（后诉原告）赣州开发区建设投资（集团）有限公司于判决生效之日起十日内付清。本案受理费20元，减半收取计10元，由先诉被告（后诉原告）赣州开发区建设投资（集团）有限公司负担。 二审期间，当事人均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人加班工资差额的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，上诉人未对其加班事实提供证据，一审法院支持被上诉人认可的加班工资并无不当，本院予以维持。 关于2018年3月、4月扣发的5266.66元。根据查明事实，2018年3月、4月分别扣除的2633.33元系多发的奖励性工资，并不属于上诉人应得的工资，上诉人诉请被上诉人补偿该笔款项，无事实依据，本院不予支持。 关于未休带薪年休假工资的问题。年休假天数根据职工累计工作时间确定，上诉人主张其入职时便享有5天的年休假，其未提供证据证明，一审法院以上诉人入职被上诉人的时间核算其带薪年休假并无不当；被上诉人已支付上诉人正常工作期间的工资收入，应按照其日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬，被上诉人对此未提出异议，本院予以维持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。上诉人系被上诉人的法务部职员，主要的职责包括收集、分析被上诉人存在的法律风险并提出预防性的措施，上诉人入职被上诉人后双方一直未签订书面劳动合同，上诉人应当清楚知晓法律后果，但未履行相应的提醒、告知义务，上诉人工作上存在失职，主观存在过错，一审法院不支持未签订书面劳动合同工资差额并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人刘健的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘健负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  林 姗 审 判 员  沈象筠 审 判 员  宋玉玲 二〇二〇年五月二十日 代理书记员  刘敏慧 代理书记员  管燕梅