河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民再47号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南漯阜铁路实业有限公司。住所地:河南省周口市工农路南段铁路建材城。法定代表人：韩宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜国茂，河南江河源律师事务所律师。代理权限：特别授权。被申请人(一审原告、二审上诉人)：赵自立，男，汉族，1949年3月25日出生，住河南省项城市。委托诉讼代理人：崔博，河南天图律师事务所律师,代理权限：一般代理。再审申请人河南漯阜铁路实业有限公司（以下简称漯阜公司）与被申请人赵自立建设工程合同纠纷一案，河南省周口市川汇区人民法院（以下简称一审法院）于2018年8月24日作出（2018）豫1602民初3371号民事判决，赵自立不服，向河南省周口市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院于2018年11月27日作出（2018）豫16民终4457民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2019年5月21日作出（2018）豫1602民初7086号民事判决，漯阜公司不服，向二审法院再次提起上诉。二审法院于2019年7月24日作出（2019）豫16民终2806号民事判决，已经发生法律效力。漯阜公司不服，向本院申请再审。本院于2019年11月19日作出（2019）豫民申6669号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2020年4月15日公开开庭审理了本案，再审申请人漯阜公司的委托诉讼代理人杜国茂、被申请人赵自立及其委托诉讼代理人崔博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。漯阜公司申请再审称，请求撤销一、二审判决，改判驳回赵自立的诉讼请求。主要理由：1、原判认定的九份核定单只能证明该核定单中的工程系赵自立施工,并不能说明是项目增加的工程,因为这些核定单中,多数的工程均在工程预算时就计入工程款中,例如赵自立提交的技术核定单上水沟拆除工程、地下物拆除工程、破除灯塔座、拆除灯塔座及石子路面等,均在工程开工时就计入了预算。2、2#综合楼工程虽有部分变更和增减,但是在最后的结算时,已全部计算结清。赵自立提交的技术核定单的签字时间是2010年元月,而工程款结算协议时间是2010年9月。该协议明确说明,铁路建材城2号综合楼最终工程款为760元/m，总造价7622040元,而且赵自立在自己亲笔签名按印的承诺书中也承认其承建东侧六层建筑面积5711平方米，每平方米760元,合计款4340360元,根本就不存在增加工程量。3、2015年5月19日,赵自立、张国明、李东方及漯阜公司委托代理人杜国茂四人签署情况说明一份,明确说明漯阜公司项目部欠赵自立、张国明工程款340000元，进一步证明签字各方对总工程款和项目部所欠工程款数额的认可,如果赵自立真的还有增加工程量未曾结算的话,他也不会在这里签字认可。4、漯阜公司不可能与具体的施工人员进行结算。赵自立作为具体施工人员只能向永畅公司提出具体建议,由永畅公司与漯阜公司进行结算。赵自立答辩称,1、该工程是由其实际施工，该工程实际交付后多年，漯阜公司也支付了工程款，其具有本案诉讼资格。2、核定单确定造价的造价报告是由第三方进行鉴定，漯阜公司未提出异议，也未申请再次鉴定，应当作为认定工程价款的依据。3、工程核定单有漯阜公司签字认可，工程核定单上记载的项目是双方认可的。根据赵自立提出的证据能证明有工程量增加且没有结算。永畅公司也出具证明核定单中的工程价款不包含在三方协议中确定的工程价款中，赵自立已经实际施工，漯阜公司应该支付工程款。4、漯阜公司欠付工程款，应该支付欠付工程款的利息。5、本案应该重新鉴定，漯阜公司否定赵自立提供的账目，应该提供账目进行重新算账。为了减少当事人诉累，请求依法公正判决。赵自立于2018年5月23日向一审法院起诉请求：1、判令漯阜公司支付赵自立变更增加的工程款233793.59元及利息。2、一切诉讼费用由漯阜公司承担。一审法院认定：2007年4月16日,漯阜公司作为发包人与承包人原周口市建筑工程有限公司(后变更为河南永畅建工集团有限公司，以下简称永畅公司)就位于周口市川汇区车站路与工农路交叉口东侧的漯阜公司建材城2号楼工程签订建设工程施工合同一份,合同签订后,永畅公司将该工程交于赵自立和张国明实际施工(伸缩缝以东即9-25轴线由赵自立施工、伸缩缝以西即1-8轴线由张国明施工)，其中由赵自立承建的建筑面积为5715.97平方米。2010年9月16日,漯阜公司、永畅公司、李东方签订协议书就涉案工程价款与下余工程款的给付达成协议（以下简称三方协议）,最终确定工程价款按每平方米760元,总造价为7622040元,其中赵自立的工程价款为4344137.2元，张国明的工程价款为3277971.2元，已给付4822040元,剩余2800000元由李东方向协议中的乙方永畅公司支付。2013年2月7日,赵自立出具承诺书,对2号楼工程款每平方米造价760元及其施工的工程面积5711平方米和工程合计款4340360元予以认可,漯阜公司韩宏、永畅公司杜庭广和李东方以见证人的身份在承诺书上签名。在实际施工过程中,经建设单位和施工单位同意,对合同约定工程进行了变更增加，变更增加的具体项目详见赵自立提供的技术核定单（2014年3月6日的技术核定单除外），其中2014年3月6日孙洪龙签字的核定单载明与图纸设计相符，其余9份核定单中均有建设单位漯阜公司项目负责人谷建军、监理单位项目负责人胡向林、施工单位项目负责人王传东的签名确认（其中谷建军签字时间为2010年1月9日，胡向林签字时间为2010年1月12日）。另查明，建材城2号综合楼总工程师孙洪龙的证言证明技术核定单上增加变动的工程均属铁路建材城2号综合楼伸缩缝以东即9-25轴线，和本案赵自立实际持有该十张技术核定单原件的事实相吻合,赵自立诉请要求支付的变更增加工程款部分系本案赵自立所承建区域。经赵自立申请，该院委托河南众益工程技术咨询有限公司对赵自立提供的十份技术核定单的工程量总造价进行评估，总造价为233793.59元，其中2014年3月6日核定单中的工程造价为41896.57元。赵自立为此鉴定事项支付鉴定费5000元。又查明，房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表显示铁路建材城2号综合楼竣工验收日期为2009年12月17日。漯阜公司提供的建筑工程预算书显示“铁路建材城2#楼9-25轴变更及签证预算截止到2008年12月”。一审法院认为，本案争议的焦点:一、赵自立是否具备诉讼主体资格;二、赵自立诉请漯阜公司支付工程款能否支持。首先,铁路建材城2号楼的承包方虽为永畅公司,但永畅公司承包后又把该部分工程交给赵自立实际施工,该工程经竣工验收合格并实际投入使用,且漯阜公司向赵自立实际支付过工程款,赵自立作为实际施工人,请求发包方漯阜公司支付工程款,符合法律规定,故赵自立主体资格适格。其次，赵自立提供的十份技术核定单原件均有建设单位漯阜铁路公司项目负责人谷建军、监理单位项目负责人胡向林、施工单位项目负责人王传东的签名确认，变更增加部分的工程量客观存在。漯阜公司提供的2010年9月16日的三方协议书中的三方并没有赵自立，该协议效力不及于赵自立，且该协议中的乙方周口市建筑工程有限公司（现为永畅公司）出具的证明证实该工程由赵自立施工部分总工程款计4344137.2元，此工程款不包括赵自立施工过程中的变更部分造价。漯阜公司提供的建筑工程预算书显示“铁路建材城2#楼9-25轴变更及签证预算截止到2008年12月”，而赵自立提供的十份技术核定单的时间均系2010年元月以后，证明漯阜公司提供的建筑工程预算书的价款金额不包括核定单的工程量价款。赵自立提供的2014年3月6日孙洪龙签字的核定单注明与原图纸相符，说明图纸设计就包括该部分工程量，该核定单所载明的工程量不应为变更增加部分的工程量，应从变更增加鉴定评估总价款中扣减，扣除后变更增加工程价款应为191897元。综上，对赵自立诉请的变更增加工程价款支持其191897元。对赵自立要求漯阜公司支付工程款利息的请求，漯阜公司依法应从工程竣工之日即2009年12月17日起按中国人民银行贷款利率计算至给付完毕之日止。因此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，一审法院作出（2018）豫1602民初7086号民事判决：一、漯阜公司应于判决生效之日起五日内向赵自立支付工程款191897元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2009年12月17日起计算至漯阜公司给付完毕之日止）。二、驳回赵自立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4806元，鉴定费5000元，共计9806元，由赵自立承担668元，漯阜公司承担9138元。漯阜公司和赵自立均不服，分别向二审法院提起上诉，漯阜公司请求撤销一审判决，依法改判驳回赵自立的诉讼请求；赵自立请求依法改判，支持其全部诉讼请求。二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：1、赵自立是否具备本案原告的诉讼主体资格;2、河南众益工程技术咨询有限公司鉴定结论能否作为本案证据使用，原审判决数额是否适当。第一，2007年4月16日,漯阜公司作为发包人与承包人永畅公司就位于周口市川汇区车站路与工农路交叉口东侧的漯阜公司建材城2号楼工程签订建设工程施工合同一份。合同签订后,承包人永畅公司将该工程交于赵自立和张国明实际施工，赵自立作为实际施工人对拖欠工程款有权向发包人漯阜公司主张权利，故赵自立作为诉讼主体资格适格。第二，在一审中，赵自立以其持有的十份技术核定单原件起诉漯阜公司，一审法院依据赵自立的申请，委托有资质的鉴定部门对争议工程量进行鉴定，所作出的鉴定结论作为本案证据使用并无不当。其中，赵自立提供的2014年3月6日孙洪龙签字的核定单注明与原图纸相符，说明原本的图纸设计就包括该核定单注明的工程量，该核定单所载明的工程量不属于变更增加部分的工程量，原审认定应从变更增加鉴定评估总价款中扣减该部分工程量价款并无不当，故一审判决数额适当。综上所述，漯阜公司及赵自立的上诉请求均不能成立，均予以驳回。一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，二审法院作出（2019）豫16民终2806号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5653元，漯阜公司负担4806元，赵自立负担847元。本院再审审理查明的事实除4344137.2元是否包含案涉核定单的工程价款，其余与一、二审一致。本院再审认为，再审审理的焦点问题：原判认定漯阜公司向赵自立支付工程款191897元有无事实和法律依据？对此，综合评判如下：第一、案涉的建设工程施工合同的双方主体是漯阜公司和永畅公司，其中漯阜公司是发包人，永畅公司是总承包人。《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”漯阜公司若结算工程款，结算主体是永畅公司，永畅公司与漯阜公司、第三方李东方签订协议，确定工程款按照每平方米固定价760元计算，永畅公司对此签章确认。赵自立作为实际施工人，无权直接向漯阜公司主张永畅公司认可范围外的工程款。第二、原判支持赵自立诉讼请求的理由是赵自立提供的技术核算单有漯阜公司、建设单位及施工单位负责人签字，而三方协议上没有赵自立签名，不应当对赵自立产生约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价办法有约定的，按照约定结算工程价款。”漯阜公司与永畅公司通过签订三方协议，对工程款结算达成一致，赵自立并不是与漯阜公司结算的适格主体，漯阜公司与永畅公司基于合同进行工程款结算有合同和法律依据。另外，虽然永畅公司出具的证明称三方协议确定的工程款不包含赵自立主张的案涉变更部分，但永畅公司出具的该证明和其签署三方协议的内容相互矛盾，且该证明没有用章登记，也无永畅公司经办人签字，不应当采信。赵自立若认为永畅公司未支付完其工程款，应当向永畅公司主张。赵自立与永畅公司关于工程款的确认不能约束发包人漯阜公司。第三、从三份协议出具时间看，三方协议在原判认定的九张技术核算单签署时间之后，三方协议上并未注明不包括增加变更部分；赵自立出具承诺，称其工程款是4344137.2元，也未声明和主张该4344137.2元未包含变更增加的案涉部分，赵自立出具的承诺应当视为其对工程款的自认，且出具承诺也在九张技术核算单签署时间之后，应当认为该4344137.2元包含赵自立在本案中主张的工程款部分。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”赵自立因未提供充足证据证明其主张的案涉工程款没有包含在4344137.2元之内，应当承担不利的法律后果。综上，原判认定九张技术核定单的工程款不包含在4344137.2元内并判决漯阜公司承担支付191897元工程款的责任属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。漯阜公司的再审请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销河南省周口市中级人民法院（2019）豫16民终2806号民事判决和河南省周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初7086号民事判决；二、驳回赵自立的诉讼请求。一审案件受理费4806元，鉴定费5000元，二审案件诉讼费5653元，均由赵自立承担。本判决为终审判决。审判长  邹新哲审判员  丁 亮审判员  孙 明二〇二〇年五月二十五日书记员  董奕风