重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝01民终294号上诉人（一审原告）：蒋毅，男，1982年5月26日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：蒋国元（系蒋毅之父），男，1954年10月10日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（一审被告）：重庆三峡房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道双龙大道57号1幢4-1，统一社会信用代码91500112203517616W。法定代表人：田延超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何敏，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：重庆市御临建筑工程有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道双龙东路108号附1号御临小苑1幢1-1，统一社会信用代码91500112203507020。法定代表人：吕细华，该公司董事长。委托诉讼代理人：何敏，重庆索通律师事务所律师。上诉人蒋毅与被上诉人重庆三峡房地产开发公司（以下简称三峡房地产开发公司）、重庆市御临建筑工程有限公司（以下简称御临建筑公司）排除妨害纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出（2019）渝0112民初20550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蒋毅的委托诉讼代理人蒋国元，被上诉人三峡房地产开发公司的委托诉讼代理人及御临建筑公司的委托诉讼代理人何敏到庭参加了二审询问，本案现已审理终结。蒋毅上诉请求：1、撤销重庆市渝北区人民法院作出（2019）渝0112民初20550号民事判决，改判由三峡房地产开发公司、御临建筑公司拆除重庆市渝北区双凤桥街道高堡湖西路1号桃香苑10幢1-架空公共空间（以下简称架空公共空间）不符合规划文件的墙体和门窗，不得妨碍蒋毅对该公共空间的使用；2、本案诉讼费用由三峡房地产开发公司、御临建筑公司承担。事实与理由：1.一审法院遗漏了重要事实的认定。根据渝北中学387位教职工住房团购代表委员会（以下简称教职工）的代表与三峡房地产开发公司、御临建筑公司于2009年9月17日签订的《合作协议书》中约定，教职工与三峡房地产开发公司及御临建筑公司是委托代建关系。该项目建成后，包括架空公共空间在内的建筑物应属教职工（业主）所有，三峡房地产开发公司和御临建筑公司无权处置，无权在架空公共空间修建房屋。2.妨碍显而易见，但一审法院却认为依据不足，应予纠正。架空公共空间的设计用途本是楼栋通风隔湿，兼业主的休闲活动场所，对此蒋毅提供了重庆市自然资源和规划局出具的对该架空公共空间的规划文件和现场照片。3.对于在架空公共空间修建房屋的事实，一审开庭时龙玉喜称不清楚，而三峡房地产开发公司、御临建筑公司也未否认；庭审后与桃香苑小区其他业主核实该房屋确系三峡房地产开发公司、御临建筑公司修建，该事实已在庭后提交的代理词中明确，一审法院未对该事实进行查明和认定。4.一审法院适用法律错误。根据《物权法》第七十条、第七十二条、第七十三条的相关规定，蒋毅要求对违规搭建物进行拆除合情合理合法。5.一审判决会导致严重的负面社会示范效应。三峡房地产开发公司、御临建筑公司辩称，上诉人的上诉请求，事实及理由均不能成立，一审判决认定三峡房地产开发公司与蒋毅系商品房买卖合同关系并非委托代建关系，认定正确。本案架空层修建成房屋对上诉人没有妨碍，架空层不属于公共空间，不属于业主的专有部分及共有部分，上诉人不享有任何权利。合同中明确约定，上诉人拥有权利是专有部分和停车位，其余的所有权属于被上诉人，上诉人以排除妨碍侵犯其物权提起诉讼无任何事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。蒋毅向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告重庆三峡房地产开发公司、重庆市御临建筑工程有限公司撤除重庆市渝北区双凤桥街道高堡湖西路1号桃香苑10幢1-架空公共空间不符合规划文件的墙体和门窗，不得妨碍原告对该公共空间的使用；2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：2009年9月17日，被告三峡房地产公司作为甲方1（开发企业），被告御临建筑公司作为甲方2（施工企业），渝北中学团购委员会作为乙方，三方签订了一份《合作协议书》，约定：“鉴于1.甲方具有房地产开发及项目管理的丰富经验，具有相应的房地开开发资质和管理能力。2.乙方拥有土地信息资源（目前处于公示阶段），经考察，全面委托甲方代为开发本项目。甲方同意接受委托，按本合同约定内容完成本项目。3.乙方依法得到各购房人的授权，并保证已接受本单位购房职工的委托，作为团购商品房的代表，有权处理购买‘住宅小区’商品房过程中所有与之相关的事项。……”。三方均在该合同上签字盖章。2011年7月8日，重庆三峡房地产开发公司作为出卖方（甲方），渝北中学教职工住房团购代表委员会作为团购房（乙方）签订《团购合同书》，约定：“甲方接受乙方委托，代为开发渝北区两路组团A标准分区A133-2号宗地‘桃香苑’建设项目（双方均确认为团购房）。并与2009年9月17日签订委托开发建设的‘合作协议’，经过双方一年多的密切合作、充分沟通，目前已获得了土地产权手续，和双方认可的实际及经批准规划手续文件。但因1.渝北区两路组团A标准分区A133-2号宗地地理位置复杂状况超出预期；2、重庆市税费政策调整，规费标准的提高。……”双方就该团购房的价格、交房时间、标准等达成了调整和明确，双方在该合同上签字盖章。2014年1月25日，原告作为乙方（买方）与被告三峡房地产开发公司作为甲方（卖方）签订了《重庆市商品房买卖合同》，约定原告购买的商品房座落为：重庆市渝北区双凤桥街道高堡湖西路1号10幢1单元3-1，原告于2016年3月4日取得该房屋的房屋产权。另查明，原告主张其入住该房屋后，在案外人浩之然物业公司进入小区服务后，原告房屋所在楼栋的架空层部分出现违规砌筑墙体门窗形成房屋，妨碍了楼幢通风隔湿，但原告不清楚具体修建人。一审法院认为，排除妨害是《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国侵权责任法》中均规定了承担责任的主要方式，排除妨碍是在责任人妨碍权利人民事权益的情况下适用的一种责任承担方式；同时，排除妨碍责任的适用，要求妨碍状态或妨碍行为具有不正当性，即没有合法依据。在具体适用时，还需要对妨碍的程度进行分析判断，在妨碍限于合理限度之内的情形，一般要求被妨碍人负有容忍义务，从而排除这一责任方式的适用。本案中，原告未举示证据证明，其主张的架空层违规砌筑墙体及门窗系本案被告所建，并自认其不清楚具体修建人是谁，其要求本案被告承担侵权责任的依据不足；同时，本案系侵权责任纠纷，而该架空层并非原告的专有部分，原告并未举示证据证明该修筑行为对原告的通风隔湿造成了妨碍，故其主张不应得到支持。对于原告在本诉中主张的该构筑系违反建筑规划的行为不属于本案侵权法律关系审理的范围，一审法院对此不予评述。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告蒋毅的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由原告蒋毅负担。二审中，重庆三峡房地产开发公司向本院出具情况说明载明，本案讼争的桃香苑10幢1层架空层由我公司在交房前隔成房间使用，非门面房。该架空层未计入公摊面积，有测绘报告为证。与重庆市御临建筑工程有限公司无关。另查明：《重庆市房产面积测算成果备案申请书》【编号：（竣工）1412165】载明桃香苑第10幢第1层有494.80平方米系架空公共空间不计入分摊面积。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，根据二审查明的事实，桃香苑第10幢第1层确有架空公共空间由三峡房地产开发公司将之隔成房间使用。对此，三峡房地产开发公司主张该架空公共空间不属于全体业主共有。本院对三峡房地产开发公司的该观点不予支持。理由如下：首先，是否计入公摊面积不是判断该建筑是否属于业主共有部分的唯一标准。《中华人民共和国物权法》第七十三条载明建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。该条款并未将是否列入公摊面积作为判断是否属于业主共有的标准，其采取的标准是既不属于某一单个的人所有，也不属于开发商所有，且具有公共属性的场所。因此，三峡房地产开发公司以未计入公摊面积为由否定案涉建筑物的架空公共空间属于全体业主共有，于法无据。其次，依据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，本院认为案涉架空公共空间属于全体业主的天然共有部分。即法律没有规定，合同也没有约定，而且一般也不具备登记条件，但其属性上天然属于共有的部分，包括建筑物的基本结构部分、公共通行部分、公共设施设备部分和公共空间等。最后，三峡房地产开发公司认为在《商品房买卖合同》特别约定了除业主专有部分、停车位以外的所有权归该公司所有。三峡房地产开发公司在《补充协议》部分约定了该商品房所在的建筑区划内，除本合同约定的该商品房套内建筑面积和公共分摊建筑面积亦外，其他的房屋面积、建筑物、构筑物、停车场地等的经营权及销售、经营收益均属甲方所有。但该条款并不能否定架空公共空间属于业主共有部分的事实。故本案的争议焦点应为蒋毅是否有权对业主共有部分主张排除妨害。本院认为，蒋毅不是适格的原告。理由如下：《中华人民共和国物权法》第八十三条规定，业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵犯自己合法权益的行为可以向人民法院提起诉讼。从该条款看，本院认为如果侵权行为侵害了业主的公共利益，其起诉的主体应为业主大会或业主委员会。但侵权行为侵害了业主的自身利益，如对业主的通行、通风、采光等造成了影响，业主有权以自己的名义提起诉讼。蒋毅未举示其他证据证明该修筑行为对蒋毅的通行通风隔湿或采光等问题造成了妨碍，又未举示证据证明其因该侵权行为侵犯业主共有权利而主张排除妨害系受业主大会或业主委员会的委托，故本院认为，蒋毅基于侵权行为侵犯全体业主的公共利益起诉排除妨害，不是适格的原告。综上，依据新查明的事实，本院认为，蒋毅不是本案的适格原告，应驳回蒋毅的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条一款、《最高人民法院关于的解释第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初20550号民事判决；二、驳回蒋毅的起诉。一审案件受理费80元，退还蒋毅；上诉人蒋毅预交的二审案件受理费80元予以退还。审 判 长 陈硕审 判 员 郑泽审 判 员 刘希二〇二〇年五月二十五日法官助理 王玲书 记 员 梁麟