贵州省龙里县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2730民初2号 原告：任维兵，男，汉族，1980年11月21日生，贵州省桐梓县人，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：胡勇，遵义市汇川区中心法律服务所法律服务工作者，执业证号32402011100869，特别授权。 被告：巴中巴林置业有限公司，住所地，四川省巴中市江北新区行署大院6幢4-2，统一社会信用代码91511902MA62D284XW。 法定代表人：肖聪林，总经理。 委托诉讼代理人：邱明中（系巴中巴林置业有限公司法律顾问），男，1964年1月15日生，四川省仁寿县人，住四川省仁寿县，特别授权。 被告：肖聪林，男，汉族，1974年12月19日生，住四川省巴中市。 被告：邱登国，男，汉族，1942年5月7日生，住四川省巴中市巴州区。 原告任维兵与被告巴中巴林置业有限公司、肖聪林、邱登国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告任维兵及其委托诉讼代理人胡勇、被告巴中巴林置业有限公司的委托诉讼代理人邱明中到庭参加诉讼，被告肖聪林、邱登国经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 任维兵向本院提出诉讼请求：1、判决三被告连带返还原告保证金10万元，进场费、房租费损失2万元，垫付的水泥款2万元；并以10万元为基数，按人民银行同期贷款年利率6%的二倍计算2017年3月8日至2019年8月8日止29个月的利息2.9万元，2019年8月20日起至保证金归还之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2、三被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：2016年12月6日原告与巴中巴林置业有限公司签订《龙里县龙溪大道护坡/边沟/挡墙项目内部劳务协议》，双方对工程量、工期、材料提供、工程款的支付、保证金缴纳、争议管辖法院等进行了约定。合同签订后，原告于同年12月7日通过银行转账方式支付10万元保证金给肖聪林。之后原告组织机械设备进场，并为员工租赁了房屋，期间原告与汪义虎签订了该项目的内部劳务协议，将大道边坡、框格梁等工程发包给汪义虎施工。施工期间，原告为巴中巴林置业有限公司垫付2万元水泥款，后由于各种因素致使原告与汪义虎不能继续施工，2017年3月8日肖聪林在龙里县公安局水场派出所出具承诺书，明确认可原告设备进场及房屋租赁费给予赔偿2万元，在2017年3月10日打款，逾期自愿承担双倍赔偿等内容。然时至今日，巴中巴林置业有限公司分文未付给原告，原告故提起诉讼。肖聪林、邱登国未在2018年12月31日认缴出资时间内履行出资8098万元及2000万元义务，根据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释规定，应在出资不实范围内承担连带支付责任。 巴中巴林置业有限公司辩称，一、任维兵将股东肖聪林、邱登国直接作为被告缺乏法律规定，请求法院予以纠正。巴中巴林置业有限公司是独立的法人，对外独立承担民事责任。根据《中华人民共和国公司法》第26条、第28条及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条规定，即便股东未实缴出资，债权人也不能将股东直接作为被告，应先向法院确认其对公司的债权。任维兵没有经过诉讼公司或执行公司及公司未解散就直接起诉股东，要求股东承担责任没有法律规定。二、巴中巴林置业有限公司已将任维兵给付的履行保证金10万元，通过法院于2017年1月25日支付给任维兵的实际施工人汪义虎，其余诉请根本不存在，所有的债务已结清。1、2016年12月26日，任维兵与巴中巴林置业有限公司签订《龙里县龙溪大道护坡／水沟项目内部协议》后，又将护坡水沟项目转包给汪义虎，汪义虎是该项目的实际施工人。在汪义虎起诉任维兵案件中，龙里县人民法院在巴中巴林置业有限公司处保全了任维兵的10万元保证金。2017年12月25日在法院的主持调解下，汪义虎称任维兵向巴中巴林置业有限公司交纳的保证金是其交给任维兵，基于汪义虎是实际施工人之实，巴中巴林置业有限公司通过法院将保证金10万元付给了汪义虎。任维兵应将汪义虎作为被告诉讼主体承担偿还6.944万元（10万-3.056万元）的民事责任，巴中巴林置业有限公司不应承担责任。2、承诺书是肖聪林在任维兵实施威胁、恐吓、逼迫的情况下，按照任维兵书写好的内容在主任家手写的，不是肖聪林的真实意思表示，承诺书显属无效。三、巴中巴林置业有限公司与任维兵签订的《龙里县龙溪大道护坡／水沟项目内部协议》无效，不受法律保护。任维兵是自然人，没有取得相应资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第28条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第一条规定，属无效协议。综上所述，请求法院驳回任维兵的诉讼请求。 肖聪林未到庭，提交书面答辩意见与巴中巴林置业有限公司一致。 邱登国辩称，一、任维兵未对公司提起诉讼就直接将股东邱登国作为被告进行诉讼，缺乏法律规定，请求法院予以纠正。1、公司是企业法人，有独立的法人财产，以全部财产对公司债务承担责任。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条、《中华人民共和国公司法》第26条、第80条及相关司法解释规定，即便股东未实缴出资，也不能将股东直接作为被告提起诉讼，而是应先诉讼公司确认债权，在执行过程中公司无资金和财产给付生效法律文书债务或公司解散时，才可将股东作为被执行人在未出资的范围内承担责任。任维兵未进行上述程序就直接起诉股东邱登国，要求邱登国承担责任没有法律规定。2、肖聪林收取原告的履约保证金是个人行为，10万元保证金打入肖聪林私人帐户，未进入公司帐户，是个人财产与公司财产混同的情形。根据《中华人民共和国公司法》第20条规定，任维兵只能将股东肖聪林作为被告主体，而不应将邱登国作为被告主体。二、应将汪义虎作为被告主体承担责任。任维兵与巴中巴林置业有限公司签定协议后又将该项目转包给汪义虎，汪义虎是实际施工人。汪义虎跟肖聪林说10万元保证金是其交给任维兵的，误导了肖聪林在法院的主持下将该10万元保证金付给汪义虎，扣除任维兵欠汪义虎的3.056元，剩下6.944元是汪义虎冒领的，应由汪义虎承担偿还责任。综上，请求法院驳回任维兵对邱登国的无理诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、承诺书，证明施工期间由于各种因素导致原告与汪义虎不能继续施工，肖聪林于2017年3月8日在龙里县水场乡派出所出具书面承诺书，明确认可原告进场及房屋租赁费给予赔偿2万元，在3月10日打款，逾期自愿承担双倍赔偿等内容。经质证，巴中巴林置业有限公司对承诺书的三性持有异议，认为是原告写好后胁迫肖聪林书写的，也不是在派出所书写的，所以承诺书无效。经审查，巴中巴林置业有限公司未提交证据加以证实承诺书系肖聪林受任维兵胁迫所书写，故本院对该抗辩主张不予采纳，确认承诺书的效力。 2、龙里县人民法院执行款发放审批表、收条，证明汪义虎申请保全任维兵缴纳给肖聪林的10万元保证金，肖聪林已将保证金退还任维兵的实际施工人汪义虎。经质证，任维兵对龙里县人民法院执行款发放审批表真实性合法性无异议，对关联性有异议；收条的真实性无法确认。经审查，本院在（2017）黔2730民初273号案件中保全的肖聪林向龙里县公安局交纳的10万元，在本院解除保全后已通过银行转账退还给肖聪林，故对龙里县人民法院执行款发放审批表予以采信；汪义虎出具的收条，只能证明肖聪林支付汪义虎10万元，而不是通过本院支付。但本院（2017）黔2730民初273号生效判决确认的任维兵对汪义虎承担的义务，在巴中巴林置业有限公司认可的情况下，可视为代任维兵向汪义虎履行返还3万元保证金及支付案件受理费0.056万元之义务，超出部分与任维兵无关。 3、委托鉴定，证明原告对肖聪林实施了殴打，贵阳市公安局南明分局湘雅派出所委托贵州医科大学司法鉴定中心对肖聪林进行司法鉴定，肖聪林被拘留37天后，在法院的调解下，才将10万元退还给任维兵实际施工人汪义虎。经质证，原告对证据的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，不能证明肖聪林所受伤是原告殴打，肖聪林支付汪义虎10万元是为了给汪义虎25万元，与任维兵无关。经审查，委托鉴定与本案无关联性，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年12月6日，任维兵作为乙方与甲方巴中巴林置业有限公司签订《龙里县龙溪大道护坡/边沟/挡墙项目内部劳务协议》，约定：巴中巴林置业有限公司将其承建的龙里县龙溪大道护坡、边沟、挡墙项目交给任维兵施工，工程内容为合同清单包含所有项目，工程量为龙溪大道二标段约4公里，总工期12个月。乙方包工不包料，该工程的三大主材料由甲方提供，所有工程量的税费由甲方承担；乙方施工所需机械设备、油料由乙方提供。每月完成工程量以月结算付80%工程款，工程全部完成经业主验收合格结算后30个工作日内结清余款。乙方进场后支付甲方10万元质量安全履行保证金，该资金暂时由甲方上缴业主代管，乙方施工过程中按进度退还，不计息……。合同签订当日，任维兵通过工商银行向巴中巴林置业有限公司法定代表人肖聪林转账10万元，次日，肖聪林出具内容为“今收到任维兵交来龙溪大道合同金拾万元正，收款人肖聪林。”并在收款人处加盖巴中巴林置业有限公司贵州项目专用章。任维兵与合伙人盛延新组织工人、机械设备进场后，于2016年12月28日将任维兵向巴中巴林置业有限公司承接的项目转包给汪义虎施工，双方签订《龙里县龙溪大道边坡项目内部劳务协议》，对工程内容、工期、承包方式、材料提供、工程款的结算、违约责任、保证金等事项进行了明确约定。汪义虎在协议签订后分别向任维兵、盛延新交纳保证金3万元。2017年1月初，汪义虎组织机械设备及工人入场，因前述项目由第三方施工致纠纷发生。2017年3月8日，肖聪林在水场派出所的调解下出具书面承诺书，主要内容为“龙溪大道边坡、堡坎等劳务工程，由于各种原因不能继续施工，肖聪林特此承诺：汪义虎各种机械进出场、油料等一次性解决25万元，该款于2017年3月10日下午4点付清。任维兵交纳的保证金10万元和进出场、房租费2万元，其中在场的工人由盛延新代表解决材料费、设备费，任维兵不支付任何工人、机械设备费，自行处理撤场。第一次于2017年3月10日打款，第二次打款时间2017年3月17日。以上是我经派出所同志协商处理，特此作出承诺。本承诺起逾期自愿承担双倍赔偿。” 另查明，汪义虎与任维兵、盛延新合同纠纷一案，本院于2017年12月6日作出（2017）黔2730民初731民事判决书，判决：一、任维兵、盛延新互负连带责任，于本判决生效后十日内返还汪义虎保证金3万元；二、驳回汪义虎的其余诉讼请求。在该案诉讼中，本院依据汪义虎的申请，对肖聪林向龙里县公安局交纳的10万元进行了保全，后于2017年12月25日依据汪义虎申请，解除了该保全措施，10万元已通过银行转账方式退还肖聪林，肖聪林代任维兵向汪义虎履行了返还3万元保证金及支付案件受理费0.056万元的义务。 再查明，肖聪林、邱登国系巴中巴林置业有限公司的股东，肖聪林认缴出资8098万元、邱登国认缴出资2000万元，出资时间为2018年12月31日前。二人均未举证证明已实缴出资。 诉讼中，本院依据任维兵的诉前财产保全申请，作出（2019）黔2730财保15号民事裁定书，裁定查封邱登国名下房屋（位于四川省巴中市巴中区行署生活区16号1单元3楼2号，房产证号：巴地房私字第××号）价值16.9万元财产。 本院认为：本案争议焦点在于：1、任维兵与巴中巴林置业有限公司签订的《龙里县龙溪大道护坡/边沟/挡墙项目内部劳务协议》效力问题；2、任维兵的诉请能否成立；3、承担责任的主体问题；4、汪义虎应否作为本案被告。 对于争议焦点1，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包他人。而根据建设部《建筑企业资质管理规定》第五条规定,建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。任维兵系无建筑工程及建筑劳务施工资质的自然人,其与巴中巴林置业有限公司签订的《龙里县龙溪大道护坡/边沟/挡墙项目内部劳务协议》违反了我国法律强制性规定,应为无效。 对于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。肖聪林收到任维兵履约保证金10万元，出具加盖巴中巴林置业有限公司贵州项目专用章的收条，以及在合同不能履行后就退还任维兵保证金10万元、进出场和房租费2万元所作的承诺，是职务行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，肖聪林履行职务行为所产生的法律后果应由巴中巴林置业有限公司承担。故巴中巴林置业有限公司应于承诺书约定的2017年3月17日前返还任维兵保证金10万元、支付进出场和房租费2万的责任。由于任维兵经本院（2017）黔2730民731号生效判决与盛延新连带返还汪义虎保证金3万元、负担案件受理费0.056万元后，肖聪林代为支付汪义虎的3.056万元应予扣除，扣除后，巴中巴林置业有限公司还应返还任维兵保证金6.944万元。肖聪林在承诺书中约定逾期自原承担双倍赔偿属约定不明，故任维兵主张的保证金利息，本院确定从2017年3月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月8日止，2019年8月20日至保证金返还之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。任维兵主张的进场和房屋租赁费2万元，有肖聪林出具的承诺书为证，本院予以支持。肖聪林提供的银行转账凭证，仅能证明其向案外人严平转账2万元，不能证明该2万元是为履行案涉合同代巴中巴林置业有限公司支付的水泥款，且在肖聪林出具的承诺书也未涉及，故任维兵主张代为支付的2万元水泥款没有事实依据，本院不予支持。 对于争议焦点3，肖聪林、邱登国作为巴中巴林置业有限公司的股东，均未提交证据证明已履行出资义务，故在巴中巴林置业有限公司财产不足以清偿前述债务的前提下，应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，而不是承担连带清偿责任。 对于争议焦点4，汪义虎与任维兵之间的合同关系已经本院生效民事判决进行处理，汪义虎与本案任维兵的诉请无直接利害关系，不应作为本案被告参加讼诉。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条,《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 一、巴中巴林置业有限公司在本判决生效后十日内返还任维兵保证金6.944万元并支付利息（以6.944万元为基数，2017年3月8日至2019年8月8日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至保证金返还之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）。 二、巴中巴林置业有限公司在本判决生效后十日内支付任维兵进出场和房租费2万元。 三、肖聪林、邱登国在未出资本息范围内对巴中巴林置业有限公司所负上述债务承担补充赔偿责任。 四、驳回任维兵的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3680元，由任维兵负担1950元；巴中巴林置业有限公司负担1730元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。 本判决书发生法律效力后，若义务人未按本判决指定的履行期限履行清偿义务，权利人可在义务人履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  陈 霞 人民陪审员  冯明祥 人民陪审员  曾崇政 二〇二〇年五月二十二日 法官助理邓友春 书记员李晶