河南省正阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1724民初5108号原告：驻马店市博天建材有限公司，住所地：驻马店市驿城区顺河街道刘竹园居委会。法定代表人：杨瑞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：熊新政，河南明信律师事务所律师。被告：梁怀涛，男，汉族，1974年10月2日出生，住河南省新密市。被告：河南宏盛建筑有限公司。住所地：郑州市中牟县万滩镇万寿街01-1号。法定代表人：李金阁，系该公司董事长。委托诉讼代理人：岳二超，男，汉族，1991年9月2日出生，住河南省禹州市，系该公司员工。委托诉讼代理人：闻刚，系该公司法律顾问。驻马店市博天建材有限公司诉被告梁怀涛、河南宏盛建筑有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年12月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告驻马店市博天建材有限公司委托诉讼代理人熊新政、被告梁怀涛、被告河南宏盛建筑有限公司委托诉讼代理人岳二超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告驻马店市博天建材有限公司向本院提出诉讼请求：一、要求二被告支付原告工程款469887元及利息；二、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年10月，被告河南宏盛建筑有限公司承建正阳县德裕城项目建设，原告从被告处承接了德裕城4、5、6、7、8、9、11号楼的外保温工程。工程完工后双方于2016年1月14日进行了结算，被告总共下欠原告工程款569887元没有支付，被告出具了工程结算清单。被告支付原告100000元后不再支付，原告多次找被告要钱，被告以种种理由拒不支付。为此原告诉至本院。被告河南宏盛建筑有限公司辩称，原告本次起诉违反一事不再理原则，符合最高院关于适用民事诉讼法司法解释第二百七十四条重复起诉的规定，应当驳回原告起诉。原告诉二被告的纠纷，原告已于2019年8月7日起诉到法院，法院受理之后于2019年11月8日下达民事裁定书，因原告起诉不具体为由驳回原告起诉，原告再次起诉不符合法律规定的程序。原告两次起诉的主体诉讼主体、诉讼请求甚至连起诉状的标点符号都一模一样，该两次起诉属于重复起诉，浪费司法资源，请求法院驳回原告起诉。原告起诉没有事实依据，根据双方约定第七条，付款方式及结算保温砂浆完成后付总工程款的百分之三十，工程竣工后付工程款的百分之三十，工程验收合格后付工程款的百分之三十七，留百分之三的质量保证金，原告要求支付的款项没有达到付款期限，不应当付款。另外，原告所施工工程存在大量质量问题，应当返工或者重做，经被告多次催告后对方不管不问，导致原告所施工工程的外保温墙产生大量质量问题，原告应当赔偿被告维修外保温墙工程的损失及停工损失，为此被告要求提出反诉并申请鉴定损失。被告梁怀涛辩称，其是被告河南宏盛建筑有限公司的员工，负责正阳县德裕城的工程，同被告河南宏盛建筑有限公司的答辩意见一致。经审理查明：1、被告河南宏盛建筑有限公司系正阳县德裕城项目建设工程施工总承包人，河南德裕置业有限公司系该项目发包人。2013年10月15日原告驻马店市博天建材有限公司作为承包人，河南宏盛建筑有限公司正阳德裕城项目部作为发包人，双方签订外墙保温工程施工合同协议条款一份，约定由原告驻马店市博天建材有限公司分包正阳德裕城项目部4#、6#、8#楼外墙外保温工程，工期自2013年10月15日至2013年12月3日。2014年8月16日，原、被告签订外墙保温工程施工合同协议条款一份，约定由原告驻马店市博天建材有限公司分包正阳德裕城5#、7#、9#、11#楼外墙外保温工程，工期自2014年8月16日至2014年10月6日。该两份协议均加盖河南宏盛建筑有限公司德裕城项目部印章并由原告加盖印章确认。该两份协议均在6.1条款约定：“工人及原料进场一周内付叁万元生活费，外墙玻化微珠保温砂浆粉刷完成后付总工程款百分之五十，工程全部竣工后再发付总工程款百分之三十五，工程竣工验收合格后，除留3%质保金外，余款一个月内一次性付清（质保金壹年内付清）”；并均在8.11条款约定：“承包人所施工的外墙保温工程在正常使用和维护条件下使用期限不应少于10年”；另均在10.5条款约定：“本工程自验收合格双方签字之日前，在正常使用条件下保修期限为一年。”原告所分包的上述工程均已完工。其中4#、6#、8#楼已经正阳县工程质量监督站竣工验收合格并于2015年1月20日验收备案，另外经原告申请，本院向原告下发律师调查令，经调查取证，河南德裕置业有限公司出具证明一份，载明：“我公司于2016年6月份，将德裕城5#、7#、9#、10#、11#楼住宅交付业主使用。特此证明！河南德裕置业有限公司经办人：叶佩华182364649992019年12月24日。”该证明上加盖河南德裕置业有限公司印章。2、2016年1月14日原、被告双方经结算形成结算清单一份，载明结算主持人为梁怀涛，工程款总计1599887元，工地借支1030000元，应得工程款569887元，压质保金48000元，余521887元未支付。该结算清单上有河南宏盛建筑有限公司结算主持人梁怀涛与原告方施工班组负责人车斌签字。双方结算后，被告河南宏盛建筑有限公司已支付原告100000元工程款。3、经庭审质证，被告河南宏盛建筑有限公司认为，因原告承建的外墙外保温工程质量不合格，未达到合同约定的支付所诉工程款的条件，该工程部分楼房移交之前已产生质量问题，系迫于业主方的压力才部分进行交房，原告不能就质量问题免责。被告河南宏盛建筑有限公司当庭就工程质量问题提起反诉，并申请鉴定损失，本院认为不宜合并审理，并当庭告知其可就工程质量问题另案进行诉讼。另查明，被告梁怀涛系被告河南宏盛建筑有限公司工作人员，负责正阳德裕城项目涉案部分工程建设。本案原告曾于2019年9月23日以同一诉讼请求起诉本案二被告至本院，因诉讼过程中，被告河南宏盛建筑公司以原告的施工质量不合格给其造成损失180000元，反诉要求被告赔偿，并申请对原告施工的工程质量进行鉴定，致使原告的诉讼请求不具体，且被告未缴纳反诉费，本院于2019年11月8日作出（2019）豫1724民初4209号民事裁定书，驳回了原告驻马店市博天建材有限公司的起诉并驳回了被告河南宏盛建筑有限公司的反诉。以上有原、被告提交的施工合同、结算清单、工程验收报告、物业公司出具的原告施工的住宅楼已交付业主使用的证明、裁定书及双方当事人洅庭审中的陈述为据。本院认为，被告河南宏盛建筑有限公司系正阳德裕城项目施工总承包人。2013年10月15日，被告河南宏盛建筑有限公司将正阳德裕城项目4#、6#、8#楼外墙外保温工程分包给原告驻马店市博天建材有限公司承建，2014年8月16日，被告河南宏盛建筑有限公司又将正阳德裕城项目5#、7#、9#、11#楼外墙外保温工程分包给原告承建，对此双方分别签订了外墙保温工程施工合同协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和第三款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案被告河南宏盛建筑有限公司将自己施工总承包的正阳德裕城项目工程中的4#、6#、8#及5#、7#、9#、11#楼外墙外保温工程分别分包给原告施工建设，该分包行为系双方真实意思表示，且原告营业执照中登记的经营范围中包含防腐保温工程，原告系具有相应资质条件的分包单位，且分包的外墙外保温工程非建设工程主体结构，内容不违反法律规定，因此，该两份外墙保温工程施工合同均合法有效。工程完工后，该项目4#、6#、8#楼已经于2014年8月15日验收合格并于2015年1月20日验收备案。另该项目发包方河南德裕置业有限公司出具书面证明，证明该项目5#、7#、9#、10#、11#楼已经于2016年6月交付业主使用，虽然被告河南宏盛建筑有限公司对该证据提出异议，认为该份证明不能证明该项目5#、7#、9#、10#、11#楼已全部交付业主使用，但其没有提交证据证明其反驳主张，应当承担不利后果。本案中，原告所分包的外墙外保温工程对应的4#、6#、8#楼已经验收合格，5#、7#、9#、11#楼已由发包人河南德裕置业有限公司交付业主使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告河南宏盛建筑有限公司将原告所分包的工程作为其承建工程相应楼栋的一部分交付发包人擅自使用，原告所分包的5#、7#、9#、11#楼外墙外保温工程也应视为竣工验收合格，被告河南宏盛建筑有限公司应当按照合同约定节点支付原告相应工程款。根据双方合同6.1条款约定，工程竣工验收合格后，除留3%质保金外，余款一个月内一次性付清。本案原、被告双方于2016年1月14日对该分包工程的工程款进行了结算，工程款总计1599887元，工地借支总计1030000元，应得工程款569887元，压3%质保金48000元，余521887元，该结算清单有原、被告双方签字确认，结算后被告河南宏盛建筑有限公司已支付原告100000元工程款，被告河南宏盛建筑有限公司还应当支付原告工程款421887元（521887元-100000元），故原告该部分诉求事实清楚，证据充分，本院予以支持；关于原告要求被告河南宏盛建筑有限公司支付工程款利息的诉求，因双方没有约定欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”被告河南宏盛建筑有限公司欠付原告工程款421887元，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自双方结算之日即2016年1月14日起计算至实际清偿之日止，因此原告的此项诉求本院予以支持；关于原告要求被告梁怀涛承担支付工程款及利息的诉求，本院认为，被告梁怀涛系被告河南宏盛建筑有限公司的工作人员，其行为系职务行为，因此原告要求被告梁怀涛支付工程款和利息，没有法律依据，本院不予支持。关于被告河南宏盛建筑有限公司辩称原告所分包的工程质量不合格，其有权行使先诉抗辩权不予支付原告相应部分工程款的意见，本院认为，按照原、被告双方合同8.11条款约定，承包人所施工的外墙保温工程在正常使用和维护条件下，使用期限不应少于10年，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案原告作为建设工程分包合同施工主体，根据诚实信用原则，在合同约定的正常使用年限内，应当承担维修等后合同义务。虽然被告已将原告所分包的工程交付业主使用，但仍可就原告所分包工程的质量问题在进行工程质量鉴定并收集其他相关证据后另行主张权利。在原、被告双方就工程质量问题尚未解决之前，质保金48000元暂不予支付原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告河南宏盛建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告驻马店市博天建材有限公司工程款421887元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自双方结算之日即2016年1月14日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告驻马店市博天建材有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8348元，由原告驻马店市博天建材有限公司承担720元，被告河南宏盛建筑有限公司承担7628元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于驻马店市中级人民法院。审判长  郑新成审判员  马克斌审判员  蒋 静二〇二〇年五月十二日书记员  张文凤