重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终561号上诉人（原审被告）：桂治利，女，1986年7月3日出生，汉族，住重庆市渝北区。被上诉人（原审原告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区建新北路二支路1号，统一社会信用代码9150010576592546XY。法定代表人：刘驰，总经理。委托诉讼代理人：陈洪，重庆川立律师事务所律师。上诉人桂治利与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称永辉公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初19627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月2日进行了审理。上诉人桂治利，被上诉人永辉公司的委托诉讼代理人陈洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。桂治利上诉请求：1．撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初19627号民事判决书，支持重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会渝江劳人仲案字（2018）第724号裁决书；2．请求支付鉴定《永辉超市员工入职守则》笔迹费用2000元；3、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人在未查清事实情况下，以上诉人无故旷工为由，故意不发放上诉人2018年4月份工资，且于2018年5月16日单方解除与上诉人之间的劳动合同违法。被上诉人未按照《永辉超市人事制度》规定人事调动流程，将上诉人岗位调往干货小店担任合伙人一职。在此情形下，上诉人在不能明确自己岗位，于是按照以往排班方式发给门店人事，门店人事查看后没有否定也没有纠正。临近上班时，没有任何人告知上诉人该执行哪一个排班表。此外，在2019年1月25日庭审笔录中，作为被上诉人证人的干货小店长殷某，当庭提出排班表由小店一般合伙人签字确认后方能按其执行，但上诉人一直未收到有本人签字确认的排班表，所以上诉人只能按照发送给门店人事负责人的排班表执行考勤。一审判决认为，上诉人在2018年4月3日、9日、16日、17日、19日、20日、23日、25日、26日旷工，但是其间不仅有上诉人打卡记录，还有经门店店长祝龙贵同意提前休假报备的信息，且4月考勤表也未显示上诉人存在旷工。本案在仲裁阶段，仲裁庭亦明确指出被上诉人因上诉人劳动时间不符其安排即视为旷工的处理做法于法于理不符。2、上诉人有权主张2017年1月至2018年5月16日期间法定假日加班工资。双方于2016年8月7日签订的《劳动合同书》中明确显示，上诉人的岗位为营业员，根据《重庆市江北区人力资源和社会保障局文件》江人社许发〔2012〕138号文件，永辉公司营业员、收银员、采购员、防损员、计量员等实行综合计算工时工作制，且工时制与工资制是两种概念，一审法院以不定时工作制岗位就是节假日上班不执行加班费支付制度，属于适用法律错误。3、一审程序违法。其一，重庆法正司法鉴定所司法鉴定意见书证实被上诉人伪造证据，根据民事诉讼第一百一十一条规定民事诉讼中伪造证据需要承担行政责任或者刑事责任，则刑事责任需按照《刑法》第三百零六条执行，一审法院对这一事件却没有做任何处理，于法不符。其二，一审合议庭成员中有人民陪审员，一审法院在没有陪审员意见的情况下依旧对上诉人的请求不予支持，且不合理判决，使得上诉人的权益受到极大的损害。永辉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的诉请。二审中，上诉人当庭放弃对未休假工资的上诉请求。该行为系上诉人对自身权利的处分，且不违背法律规定，本院予以确认。永辉公司向一审法院起诉请求：1．判决永辉公司不应当向桂治利支付2018年4月1日至2018年4月30日期间的工资4344元；2．判决永辉公司不应当向桂治利支付违法解除劳动合同赔偿金100375．08元；3．判决永辉公司不应当向桂治利支付2017年1月1日至2018年5月16日期间法定节假日加班工资10551．72元；4．判决永辉公司不应当向桂治利支付2017年1月1日至2018年5月16日期间未休年休假工资2482．76元；5．本案的诉讼费用由桂治利承担。一审法院认定事实：永辉公司于2004年9月20日登记成立。2008年8月7日，桂治利入职永辉公司工作。2016年8月7日，永辉公司（甲方）与桂治利（乙方）签订了书面的《劳动合同书》。合同载明：……劳动合同期限：无固定期限劳动合同，自2016年8月7日起；工作内容及工作区域：……乙方同意按甲方工作需要和经营实际情况进行工作安排，在永辉公司各区域范围担任营业员岗位工作；甲方可以根据企业经营性质、特点和发展以及实际经营需要或乙方的实际工作能力及表现，调整乙方目前的工作区域或工作地点，以及调整目前的工作岗位和工种，乙方理解企业经营的特殊性，以及工作地点和岗位的经常变动性，愿意并无条件服从甲方的人事管理和工作区域、工作地点、工作岗位、工种的重新调整和重新安排；……劳动报酬：甲方按月给予乙方基本工资1500元/月，并以此为考勤、加班的工资基数进行计发；甲方按照乙方在甲方实际工作时间，并以货币形式按时足额支付乙方工资，具体支付时间是次月10日；甲方可根据实际经营状况、规章制度、对乙方考核情况以及乙方的工作年限、奖罚记录、岗位变化等，调整乙方的工资水平，但不低于国家规定的最低工资标准；劳动合同的变更、解除、终止：乙方有下列情形之一的，甲方可以随时解除合同，并不支付乙方经济补偿金：…严重违反劳动纪律或者甲方依法建立的规章制度；甲方根据本合同第二条约定调整乙方工作区域或工作地点以及工作岗位（工种）时，乙方违背入职时承诺的条款，不服从甲方工作区域、地点、岗位（工种）的重新调整和安排的；……本合同一式三份，甲乙双方各持一份，乙方存档一份，具有同等法律效力。2017年1月24日，桂治利在《工资及福利待遇确认表》上签名，该表载有如下文字：“经本人确认：截止2016年12月31日，重庆永辉超市有限公司已足额支付本表在内的本人全部工资，包括但不限于基本工资、绩效奖金、超时加班费、法定节假日加班费、未休年假待遇、年终奖等。本表中补发金额双方均无异议，本人同意不再向重庆永辉超市有限公司主张有关工资待遇的权利”。审理中，当事人双方确认，2016年10月桂治利成为永辉公司五里店分店收银合伙小店长，2018年3月调整为干货小店一般合伙人。2018年2月干货小店考勤表中，未见桂治利名字；2018年4月干货小店考勤中，桂治利名下考勤旷工处未有记载内容；前述考勤表中，有员工考勤备注有加班，但桂治利的考勤没有加班的备注。2018年3月30日，干货小店店长殷某向公司人事杨文梅发送2018年4月干货排班表。2018年3月31日，杨文梅向各小店长发送2018年五里店4月合伙人排班表，同时要求严格按照排班表上班。华西永辉五里店2018年4月合伙人排班表载明：桂治利（干货小店合伙人），休息时间为2018年4月1日、10日、13日、14日、18日、22日、27日、29日，共计8天，其余为工作日。该排班表进行了公示。2018年3月31日，桂治利亦向人事杨文梅发送了邮件，附件内容为2018年五里店4月合伙人排班表（桂治利自制排班表）。该自制排班表载明：桂治利的公休时间为2018年4月3日、4日、9日、10日、20日、25日、26日，其他为工作日。桂治利未按永辉公司的2018年4月合伙人排班表上班。永辉公司考勤系统数据导出的2018年4月桂治利出勤情况表载明：2018年4月3日（旷工）、4月9日（旷工）、4月16日（迟到155分钟）、4月17日（迟到294分钟）、4月19日（旷工）、4月20日（迟到332分钟）、4月23日（旷工）、4月25日（旷工）、4月26日（旷工）。干货小店的合伙人及普通员工亦签署情况说明及证明称，2018年4月排班表已在三楼干货库房张贴，干货小店人等自行前往查看，按排班表上班；桂治利不按排班表上班，有旷工情况。2018年5月2日，永辉公司五里店分公司出具的关于桂治利违纪情况的汇报载明：重庆永辉超市有限公司（人力资源部）：……桂治利在2017年度系我店收银小店的小店长，2017年年底因其在赛马考核中成绩为CC，执行赛马考核规则，公司将其从收银小店的小店长岗位进行调整，从2018年1月起公司调整安排桂治利到我店的干货小店普通合伙人岗位工作。……桂治利在2018年4月3日、9日、16日、17日、19日、20日、23日、25日、26日期间旷工，其行为严重扰乱了该小店管理……。随后，2018年4月24日，永辉公司区域人事经理、永辉公司五里店超市店长、五里店人事专员与桂治利进行了谈话，要求桂治利按小店长的排班定岗到岗上班。2018年4月27日，祝龙贵又与桂治利进行了电话沟通。2018年5月10日，永辉公司向桂治利发出《关于桂治利同志4月旷工的问询函》载明：桂治利同志，经门店调查发现你于2018年4月3日、4月9日、4月16日、4月17日、4月19日、4月20日、4月23日、4月25日、4月26日都无故旷工，请你于5月13日之前到重庆永辉超市有限公司江北五里店店长办来进行询问了解，逾期未到店所产生的相关责任由你自行承担。同日，永辉公司向桂治利发出《关于桂治利通知领取2018年4月薪资的通知》载明：桂治利通知，因你2018年4月（2018年4月3日、4月9日、4月16日、4月17日、4月19日、4月20日、4月23日、4月25日、4月26日）旷工，导致门店无法进行正常的系统薪资核算，故你4月薪资将以现金的方式发放，请你于5月15日之前到五里店人事部领取4月工资，逾期未领取所产生的责任由你自行承担。桂治利收悉前述问询函及通知。2018年5月15日，永辉公司向桂治利发出《解除劳动合同通知及限期办理失业待遇通知书》载明：桂治利同志，你于2018年4月3日、4月9日、4月16日、4月17日、4月19日、4月20日、4月23日、4月25日、4月26日累计9天都无故旷工，已严重违反公司规章制度。经公司研究决定：根据《劳动合同法》第三十九条规定，你于公司的劳动合同于2018年5月16日解除，你与公司的劳动关系于2018年5月15日终止。请你自接到本通知之日起三日内到公司办理相关的财务结算手续、离职手续及办理失业待遇手续，逾期不办理所产生的相关责任由你自行承担。桂治利自认于2018年5月16日收到解除通知。2018年5月15日，永辉公司出具的《解除劳动合同知会函》载明：重庆永辉超市有限公司工会：总公司分配到重庆永辉超市有限公司五里店分公司（五里店永辉超市门店）干货小店工作的员工桂治利（公民身份证号5001121986××××××××），因不服从公司管理，2018年4月旷工9天，其行为已严重违反公司考勤制度，符合解除劳动合同条件，经公司研究决定于2018年5月16日解除与桂治利的劳动关系。请工会在收到此函后，对处理决定提出意见。2018年5月16日，永辉公司工会出具的《关于的复函》载明：我会于2018年5月15日收到了公司人力资源部送达的《解除劳动合同知会函》，公司对员工桂治利的处理决定有事实和规章制度为据，符合法律规定，为了加强员工劳动纪律管理，我会完全赞同对员工桂治利解除劳动合同的处理决定。2018年5月16日，永辉公司的通报载明：……关于对干货小店合伙人桂治利旷工处理的通报，2018年4月3日、4月9日、4月16日、4月17日、4月19日、4月20日、4月23日、4月25日、4月26日五里店干货合伙人桂治利无故旷工，门店于2018年5月10日书面通知其到店对旷工问询说明，截止5月13日桂治利均未到店问询并进行了解说明。桂治利季度内累计旷工9天，根据公司《人事制度》第三章条款，属严重违反公司规章制度，视为自动离职，给予解除劳动合同。鉴于以上情况，经公司研究决定做以下处理及通报：一、对干货小店合伙人桂治利给予解除劳动合同处理……。另，2009年3月，永辉公司第二届第一次职工代表大会，讨论审议了《永辉超市人事制度》。2009年3月10日，永辉公司公布了《永辉超市人事制度》，公告称《永辉超市人事制度》已于2009年3月2日通过职工代表大会讨论审议，协商一致，自2009年3月10日起生效，现予公布。《永辉超市人事制度》（2009年3月）第二项考勤制度载明：……5．旷工：……单次超过60分钟未到（或离开）岗位，且未办理请假手续；……6．违反考勤处理规定：季度内累计3次旷工或连续2天旷工的，属于严重违反公司规章制度，视为自动离职，给予解除劳动合同。2017年3月16日，永辉公司职代会审议通过了《永辉超市门店人事管理制度》等公司系列规章制度。2017年3月22日，永辉公司公布了《永辉超市门店人事管理制度》，公告载明：《永辉超市门店人事管理制度》已于2017年3月16日通过职工代表大会讨论审议，协商一致，自2017年3月22日起生效，现予公布。《门店人事管理制度》（2017年3月）中考勤管理载明：旷工1．不经请假或请假未获批准而擅不上班的；……3．不服从调动和工作分配，未按时到工作岗位报道的；4．单次超过60分钟未到（或离开）岗位，且未办理请假手续的；5．月累计超过60分钟离开岗位，且未办理请假手续的……；违反考勤处理规定：……季度内累计3次旷工或连续2天旷工属于严重违反公司规章制度，视为自动离职，给予解除劳动合同。重庆永辉超市培训签到表载明：门店名称为五里店；培训日期2017年10月28日；培训时间13：30-15：30；培训地点是行政办公室；培训对象是合伙人团队；培训课程：1．考勤系统的实操；2．2017新人事规章制度……。桂治利参加了本次培训。重庆市江北区人力资源和社会保障局江人社许发〔2016〕277号文件载明：永辉公司：……原则同意你公司部分工作岗位在2016年12月1日至2017年11月30日期间，实行不定时工作制和以年为周期的综合计算工时制度。具体意见如下：（一）……门店主管（部门经理、课长、副课长、小店长、合伙人）实行不定时工作制……。重庆市江北区人力资源和社会保障局江人社许发〔2017〕358号文件载明：永辉公司：……原则同意你公司部分工作岗位在2017年12月5日至2018年11月30日期间，实行不定时工作制和以年为周期的综合计算工时制度。具体意见如下：（一）……门店主管（部门经理、课长、副课长、小店长、合伙人）实行不定时工作制……。查明，桂治利的应发工资情况：2017年4月4971．99元、5月4506．95元、6月6099．69元、7月5791．48元、8月4777．06元、9月6574．18元、10月5120元、11月4614元、12月5048．75元、2018年1月4447．95元、2月4296．48元、3月4326．35元。没有证据证实，永辉公司支付了桂治利2018年4月工资。重庆法正司法鉴定所司法鉴定意见书载明：入职时间为2008年8月7日的《永辉超市员工入职守则》背面承诺人处“桂治利”签名字迹不是桂治利本人所写。本次鉴定费2000元由桂治利缴纳。2018年5月23日，桂治利因与永辉公司劳动报酬、赔偿金、未休年休假工资、失业保险待遇赔偿争议一案，向江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：一、裁决永辉公司支付桂治利2018年4月1日至2018年4月30日的工资4344元；二、裁决永辉公司支付桂治利2008年8月7日至2018年5月16日期间违法解除劳动合同赔偿金5567．63元×10个月×2倍=111352．6元；三、裁决永辉公司支付桂治利2008年8月7日至2018年5月16日期间节假日加班费：10年×11天×200元/天=22000元；四、裁决永辉公司支付桂治利2008年8月7日至2018年5月16日未休年休假工资10年×5天×200元/天=10000元；五、裁决永辉公司支付桂治利24个月的失业保险赔偿金525元/月×24个月=12600元。仲裁委经审理后，于2018年9月17日作出渝江劳人仲案字（2018）第724号仲裁裁决：一、永辉公司支付桂治利2018年4月1日至2018年4月30日的工资4344元；二、永辉公司支付桂治利违法解除劳动合同赔偿金100375．08元；三、永辉公司支付桂治利2017年1月1日至2018年5月16日法定节假日加班工资10551．72元；四、永辉公司支付桂治利2017年1月1日至2018年5月16日未休年休假工资2482．76元；五、驳回桂治利的其他仲裁请求。2018年9月26日，永辉公司收到上述裁决书。2018年10月10日，永辉公司因不服上述裁决，诉至一审法院，一审法院予以立案受理。一审法院认为，一、关于桂治利2018年4月1日至2018年4月30日的工资问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。据此，永辉公司应支付桂治利2018年4月工资。审理中，桂治利主张2018年4月工资是4344元。该工资标准与之前桂治利的实发工资相较合理，且审理中，永辉公司亦称桂治利调整为一般合伙人后公司保留桂治利之前合伙人小店长工资三个月。而审理中双方确认桂治利是2018年3月被调整为一般合伙人。据此，桂治利2018年4月工资标准一审法院按4344元认定。审理查明，桂治利2018年4月旷工9天。故，2018年4月应付桂治利工资为4344元-（4344元÷22天工作日×9天）=2566．91元。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。永辉公司解除与桂治利的劳动关系不违反法律规定。理由：（一）本案证据证实桂治利存在季度内累计3次旷工或连续2天旷工的行为。1．本案证据证明了2018年4月干货小店排班表进行了公示张贴，且从常理上讲，排班表不公示也会影响干货小店的工作秩序；2．从桂治利自制2018年4月干货小店排班表并按其上班的情况看，桂治利不是不知道公司有2018年4月干货小店排班表，而是其情绪抵触，拒绝了解公司排班表并按其上班；3．桂治利作为干货小店一般合伙人，其应该按公司排班表上班工作，但桂治利自行其是按自制排班表上班，考勤显示桂治利出现连续2天旷工，亦出现累计3天以上的旷工。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，永辉公司的人事管理制度证据证明是经民主程序制定且进行公示，且证据还证实桂治利参加了2017年版人事管理制度的培训学习。人事管理制度规定：季度内累计3次旷工或连续2天旷工属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同。因此，永辉公司给予桂治利解除劳动合同的处理符合规定。且永辉公司解除行为通知了工会并得到工会的同意。据上，永辉公司解除与桂治利劳动关系的行为，符合法律规定，永辉公司不应支付桂治利违法解除劳动合同的赔偿金。三、关于2017年1月1日至2018年5月15日期间法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度；第三十八条规定：用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日；第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。据此可知，单位实行特殊工时制度依法须经劳动行政部门的批准，而非当事人间的约定。因此，一审法院根据桂治利任职岗位及劳动行政部门的审批，来认定桂治利实行的工时工作制。2017年1月1日至2018年5月15日期间，桂治利任职收银合伙小店长、干货小店一般合伙人等岗位，这些岗位劳动行政部门并未批准实行综合计算工时工作制，批准实行的是不定时工作制。因此，认定桂治利2017年至2018年实行的不定时工作制。《工资支付暂行规定》第十三条规定：用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。据前述规定可知，在不定时工时制中，不执行支付加班费的规定。本案中，根据桂治利2017年至2018年任职岗位，其实行不定时工作制，故永辉公司不应支付桂治利法定节假日加班工资。四、关于未休年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。查，桂治利的入职时间是2008年8月7日。故，桂治利从2009年8月7日起可休带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。据此，2017年1月1日至2018年5月16日期间，桂治利按5天/年休年休假。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。审理中，永辉公司未举示桂治利2017年、2018年已休年休假或已支付未休年休假工资的证据。因此，永辉公司应支付桂治利2017年、2018年未休年休假工资。桂治利主张2017年未休年休假为5天，2018年为1天，一审法院予以确认。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入；第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21．75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。据此，桂治利按4500元/月计算未休年休假工资，一审法院支持。因为，4500元/月在支付桂治利未休年休假工资报酬前12个月月均工资水平内，且按前述认定，该工资亦不含加班工资。永辉公司支付桂治利的未休年休假工资计算为：4500元/月÷21．75天×6天×200%=2482．76元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，判决：“一、本判决生效之日起三日内，原告重庆永辉超市有限公司支付被告桂治利2018年4月份工资2566．91元；二、本判决生效之日起三日内，原告重庆永辉超市有限公司支付被告桂治利未休年休假工资2482．76元；三、驳回原告重庆永辉超市有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告桂治利的其他申请请求。由原告重庆永辉超市有限公司承担。本判决生效之日起三日内，原告重庆永辉超市有限公司向本院缴纳案件受理费10元，并将鉴定费2000元支付被告桂治利”。二审中，上诉人桂治利对一审判决查明的下列事实有异议：1．一审判决第10页“2018年3月调整为干货小店一般合伙人”，认为2018年3月的岗位调整不符合公司制度规定。2．一审判决第11页倒数第三段关于桂治利实际出勤情况的数据统计，根据桂治利自制的排班表以及向门店负责人报备的调休表，上诉人认为没有缺勤的情况。3．对一审判决涉及上诉人岗位的认定有异议，岗位更换导致排班班次不一样。桂治利提出的第一项事实认定异议，与本案争议焦点无关。桂治利提出的第二项、第三项事实认定异议，涉及永辉公司是否有权单方解除与桂治利之间劳动合同的问题，本院认为部分对此予以评述。二审中，上诉人举示证据1举示上诉人于2019年9月30日与张杰、吴琦、周松的聊天记录，并当庭向被上诉人展示手机载体，拟证明关于门店人事管理制度职代会学习签到表上三人的签名为伪造，且会议主持人本人亦未签字确认，故该制度对上诉人无约束力。永辉公司对证据1的真实性不予认可，微信聊天记录并不能证明三人的身份，永辉公司除总部员工之外还有200家门店员工，不乏同名同姓之人，证据1中的三人是否具有职工代表身份并不能确认。就证据内容而言，微信聊天记录中签字只是部分截图，并不能展现就什么具体内容而签名。上诉人举示的证据1，首先，就张杰、吴琪、周松三人是否能够排他性证明其为永辉公司职工代表身份而言，上诉人并未举示证据予以佐证。其次，举示的微信聊天记录影印件为签字部分的细节截图，不能显示就什么具体内容而签名，故本院对其证明目的不予采信。本院二审查明，一审中桂治利举示微信聊天记录，在标注为“五里店小店长/合伙人…”的微信群聊天记录显示：第一组：三人向祝龙贵请假“领导：明天后天我休息唐方红段班特此报备谢谢！”“领导：明天我休息早班：袁成波晚班：邓孝桂特此报备，谢谢！”“领导：明天我休息早班：刘定秀晚班：卢芳特此报备，谢谢！”祝龙贵：“以上收到”……第二组：桂治利向祝龙贵请假桂治利：“领导，我明天休息，特此报备”祝龙贵：“@桂桂请按排班上班”祝龙贵：“@桂桂不要过分”桂治利：“@静＊净＊进科三考试，今天合场”祝龙贵：“跟上班有关系吗？”桂治利：“领导，低价风暴的休息调上班了”……祝龙贵：“以上收到”永辉公司二审质证认为，认可祝龙贵与桂治利对话的真实性，祝龙贵告知桂治利“不要过分”系对桂治利未按照永辉公司举示排班表上班的警告。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人单方解除与上诉人之间的劳动合同是否违法；2、被上诉人是否应当支付上诉人加班工资；3、一审程序是否违法。一、关于被上诉人单方解除与上诉人之间的劳动合同是否违法的问题《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的……”，本案中，永辉公司人事管理制度规定“季度内累计3次旷工或连续2天旷工属于严重违反公司规章制度，给予解除劳动合同”，据此，被上诉人以上诉人季度内累计旷工9天为由解除劳动合同，而上诉人认为自己并未旷工，对此，本院评析如下：（一）永辉公司人事管理制度能否作为解除劳动合同的依据。如一审判决评述，《永辉超市门店人事管理制度》通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向桂治利公示，故该制度能够作为解除双方劳动合同的依据。（二）劳动者是否存在旷工九天的事实。双方对桂治利于2018年4月出勤天数为22天无异议，争点在于桂治利未按照永辉公司举示排班表上班是否构成旷工。其一，桂治利应当知晓永辉公司举示的排班表。桂治利举示的微信聊天记录显示，其于2018年4月18日向时任永辉公司五里店店长的祝龙贵请假“领导，我明天休息，特此报备”，祝龙贵随即告知“@桂桂请按排班上班”，结合永辉公司一审举示的排班表张贴照片，桂治利应当知晓并按照永辉公司举示排班表上班。其二，桂治利无权按照自制排班表出勤。劳动契约包含身份和债两重要素，其中身份要素产生劳动者的忠实义务与用人单位的保护义务，桂治利作为劳动者，人身依附于永辉公司，应当遵循永辉公司的管理指令。本案，桂治利知晓永辉公司排班表的前提下，擅自按照自制排班表上班，系未忠实履行劳动义务的行为。若劳动者在出勤问题上均主张“自治”，则用人单位管理秩序将无法维持，双方形成劳动契约的基础也将不复存在。其三，桂治利请假行为显著区别于永辉公司五里店分公司其他员工，显示出极大的随意性。根据二审另查明事实，桂治利向店长祝龙贵请假仅仅提及次日不上班，而从桂治利举示微信聊天记录的整体看来，其他员工请假均备注有交接班人选。桂治利在祝龙贵警告其“不要过分”之后于次日缺勤。其三，永辉公司对桂治利的调岗与本案不具有关联性。桂治利从永辉公司五里店分公司收银小店调动至干货小店过程中，人事调动程序虽有瑕疵，但桂治利于2018年4月已在干货小店上班，且在本案起诉前未就人事调动程序向永辉公司提出异议，其应当清楚自己系合伙人而非小店长。永辉公司五里店分公司合伙人在永辉超市排班后，可由合伙人通过协商调剂而定，桂治利应当清楚前述工作惯例，然而作为合伙人的桂治利却“自治”决定工作排班，这既不符合永辉公司五里店分公司工作惯例，也不符合其劳动者的身份。综上，桂治利未按照永辉公司举示排班表出勤的行为，系其拒绝接受永辉公司管理约束意志的体现，一审法院根据永辉公司排班表判定其旷工9日并无不妥，永辉公司据此解除与桂治利的劳动合同亦属合法。二、关于被上诉人是否应当支付上诉人加班工资的问题，一审评述正确，本院不再赘述。三、关于一审程序是否违法的问题。首先，是否应就伪造证据承担行政、刑事责任不属于民事案件管辖范围。其次，桂治利要求公布陪审员评议意见，无法律依据。关于鉴定费负担问题，一审判决已为上诉人所主张，本院对此不予评述。综上所述，桂治利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，由桂治利负担；二审案件受理费10元，由桂治利负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  吴学文审 判 员  乔 艳二〇二〇年五月十一日法官助理  吴小忠书 记 员  陈 胜