江苏省徐州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0302民初4060号原告（被告）：刘向东，男，1966年5月25日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：赵昊罡，江苏敏言律师事务所律师。被告（原告）：江苏快鹿徐州汽车运输有限公司，住所地徐州市鼓楼区复兴北路136号。法定代表人：周卫勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘雪茹，江苏泰信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭红，江苏泰信律师事务所律师。刘向东诉江苏快鹿徐州汽车运输有限公司（以下简称快鹿公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年9月23日受理后，依法由审判员朱恒胜适用简易程序独任审判，后因案情复杂依法裁定适用普通程序于2020年1月8日开开庭进行了审理；后快鹿公司对同一仲裁裁决书不服起诉刘向东，根据法律规定将后案并入本案一起审理，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。刘向东的委托诉讼代理人赵昊罡、快鹿公司的委托诉讼代理人刘雪茹到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。刘向东向本院提出诉讼请求：一、确认双方之间劳动合同关系解除，判令快鹿公司支付经济赔偿金42万元；二、判令快鹿公司支付拖欠2017年10月至2019年5月期间工资6万元及2017年4月25日至2019年4月25日期间加班费3万元；三、判令快鹿公司支付未签订书面劳动合同的11个月二倍工资66220元；四、判令快鹿公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额72.2万元；五、判令快鹿公司出具解除劳动合同的证明并协助办理失业金领取手续。事实和理由：快鹿公司系徐州公路运输集团公司（以下简称：徐运集团）的子公司。1985年9月1日，刘向东入职徐运集团工作；2001年8月，徐运集团以内部调动方式将刘向东调入快鹿公司处工作。但快鹿公司未依法与刘向东签订书面劳动合同；长期拖欠工资、加班费及带薪年休假工资等报酬；非法收取刘向东款项；不足额缴纳社保等违法行为。2019年4月25日，快鹿公司停业，无法再为职工提供劳动条件，不足额发放工资。刘向东认为：双方之间的劳动合同已无履行的基础，劳动关系继续存续只能持续损害刘向东的合法权益，所以刘向东认为双方之间的劳动合同关系应当解除。经徐州市仲裁委员会作出（2019）第373号仲裁裁决后，刘向东不服该仲裁裁决，故依法提起诉讼，望依法支持各项诉请。庭审中，刘向东将部分诉讼求及事实和理由变更为：根据相关文件要求，快鹿公司已经停产并封存车辆，理应及时召开股东会，决议公司解散清算事项，切实维护职工利益，但快鹿公司坚持不经营、不决议、不解散、不清算，以维持职工待岗、发放生活费的方式逼迫职工接受工作安排；后快鹿公司又将全部营运车辆及办公车辆转让，继续消耗职工精力。所以，刘向东认为快鹿公司违法终止劳动合同，依据劳动合同法第四十四条第五项、第六项，以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条规定，主张快鹿公司应当支付赔偿金；刘向东还承诺，若经审理法院认为不存在违法解除或终止劳动合同的情形，刘向东愿意将违法解除劳动合同的赔偿金诉请变更为经济补偿金。快鹿公司快鹿公司辩称：一、刘向东与案外人徐运集团存在劳动合同关系，与快鹿公司不存在劳动合同关系。事实和理由：案外人徐运集团，其属下企业有9个分公司、十几个子公司、还有众多4S店，劳动人事管理都是由集团统一管理，譬如统一由集团签订劳动合同、缴纳社保、聘免隶属公司的领导班子成员等，员工在案外人徐运集团及其各子、分公司之间的流动也是按照内部调动手续办理，员工的流动变化只是工作岗位调整，其劳动合同关系、人事档案管理、社保交纳等仍然由案外人徐运集团承担。快鹿公司员工的进入或者调出，均是由集团安排，是企业用工自主权的体现，并不违反法律的强制性规定。快鹿公司认为，刘向东作为员工，其劳动合同合同关系、社会保险的交纳、工资报酬、职工福利等权益均未受侵害，在保障员工基本利益的前提下，应当尊重企业的用工自主权。二、刘向东诉请确认原快鹿公司之间劳动关系解除，以及主张违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。事实和理由：第一，刘向东要求确认原快鹿公司之间劳动关系解除，没有经过仲裁前置程序，应当予以驳回。第二，根据《徐州市中院、市人社局关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第53条，劳动者和用人单位均可以依法解除劳动合同，但只能向相对方主张，仲裁和审判机构应审查确认解除劳动合同的时间和效力，并非代替当事人行使合同解除权。所以，在刘向东未向快鹿公司发出解除劳动合同通知书的情况下，要求法院确认劳动关系解除，没有事实和法律依据。第三，因为运输行业出现新政策，快鹿公司公司只是暂时停业，但是具体是解散，还是调整股东持股比例后继续经营，需要股东会决议，且快鹿公司公司营业期限并未届满，双方合同并未终止。第四，刘向东现在依然享有单位缴纳社保，每月主动来快鹿公司领取每月工资等款项；而且，刘向东未提供任何证据证明快鹿公司存在违法解除劳动合同的事实，故刘向东诉请给付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据。三、刘向东主张快鹿公司拖欠工资，没有事实和法律依据。事实和理由如下：第一，刘向东对于2018年5月27日之前的拖欠工资主张已经超过仲裁时效，不予支持；第二，刘向东主张拖欠工资的依据是《快鹿员工工资及缴纳社会保险费用情况》中的月工资总额数量，该表格是对2018年单位在每个员工身上花费总额的统计，快鹿公司有相关款项发放证据证明月工资总额全部发放。四、刘向东主张的加班费，没有事实和法律依据。事实和理由：第一，刘向东对于2018年5月27日之前的加班费主张超过仲裁时效；第二，法定节假日加班，快鹿公司有证据证明已经支付了加班费；第三，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，刘向东并未有任何证据证明其有在法定节假日以外时间加班的事实。五、刘向东诉请判决快鹿公司给付未签订书面劳动合同的二倍工资和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，没有事实和法律依据。事实和理由如下：第一，刘向东认可已经与徐运集团签订书面劳动合同；第二，刘向东对2018年5月27日之前的主张超过仲裁时效。第三，根据《劳动合同法》第十四条规定和《徐州市中院、市人社局关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第3条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，即使刘向东与快鹿公司没有签订书面劳动合同，但是刘向东已在快鹿公司处工作一年以上，根据上述规定也应当视为签订了无固定期限劳动合同，刘向东再要求双倍工资的主张没有事实和法律依据。六、刘向东诉请判决快鹿公司出具解除劳动合同的证明，并协助办理失业金领取手续，因为快鹿公司并没有解除与刘向东之间劳动合同关系，而且案外人徐运集团一直为刘向东缴纳社保费用，故刘向东的该主张没有事实和法律依据。综上，刘向东的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。快鹿公司向本院提出诉讼请求：判令快鹿公司不需要向刘向东支付工资8927.6元。事实与理由基本同快鹿公司上述辩称。针对快鹿公司的上述诉讼请求，刘向东辩称：第一，对（2019）第373号仲裁裁决书中所查明的事实没有异议；第二，快鹿公司也对6020元工资基数没有异议；第三，按照该仲裁裁决，应当审查2018年5月28日至2019年5月27日是否存在克扣工资的情形，而且该该仲裁裁决查明2018年5月28日至12月底实发工资为30066.7元，据此裁定补足工资差额，但是刘向东认为对于2019年的工资差额在该仲裁裁决中没有提及，希望本案一并处理。综上，刘向东认为，快鹿公司不仅需要向刘向东支付2018年工资差额8927.6元，还需要向刘向东支付2019年1-5个月的工资差额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据各方当事人无异议的陈述及本院认定的证据，可以确认如下事实：1985年9月1日，刘向东进入案外人江苏省徐州公路运输总公司工作，并签订书面劳动合同。2001年8月1日，案外人江苏省徐州公路运输总公司以“委派调动”方式将刘向东调入快鹿公司处工作。2019年3月27日，快鹿公司发出《关于江苏快鹿徐州公司召开临时股东大会的函》，载明：“徐州公路运输集团、徐州恒远实业有限公司：受高铁、私家车等市场环境影响，江苏快鹿徐州汽车运输有限公司经营业绩表现不佳……徐州市运管处将于2019年4月起停发快鹿徐州公司车辆线路牌和副卡，届时公司将无法正常运转。江苏快鹿汽车运输股份有限公司和徐运集团于2019年3月24日在徐运集团会议室就此进行沟通商议，拟于四月上旬召开江苏快鹿徐州汽车运输有限公司临时股东大会，讨论决定如下事宜：1、对江苏快鹿徐州汽车运输有限公司进行解散清算。2、设立清算组，确定清算组人员及其他相关事宜。会议召开具体时间、地点另行通知。特此函告。”2019年5月27日，刘向东以快鹿公司非法解除劳动关系为由，向徐州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称徐州市仲裁委）提起劳动仲裁，请求裁决快鹿公司支付经济补偿金21万元、经济赔偿金21万元、拖欠工资6万元、加班费3万元、未签订书面劳动合同的11个月二倍工资66220元、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额72.2万元，并出具解除劳动合同的证明、协助办理失业金领取手续等。2019年8月11日，快鹿公司及案外人徐州公路运输集团有限责任公司向刘向东送达了“调岗通知书”，载明“因行业政策调整，公司生产经营发生重大变化，根据相关法律法规规章的规定，现安排您到徐州公路运输集团有限责任公司第二客运分公司担任修理职位，请在2019年8月18日前报到上班，逾期不报到的，视为待岗，公司将按照相关规定只发放生活费。特此通知”。但是，刘向东未接受该安排。2019年8月24日，徐州市仲裁委作出了徐劳人仲案字（2019）第373号仲裁裁决书，裁决：一、快鹿公司于该裁决生效之日起十日内一次性向快鹿公司支付工资8927.6；二、对快鹿公司的其余仲裁请求予以支持。2019年9月9日刘向东向徐州市仲裁委提起劳动仲裁，请求解除与快鹿公司劳动关系，并办理失业手续。2019年9月18日劳动人事争议仲裁委员作出劳人仲不字（2019）第149-6号《不予受理通知书》。2019年9月23日，原告不服徐州市仲裁委作出的（2019）第373号仲裁裁决，向本院提起诉讼。2018年1月至2019年11月，快鹿公司制作每月工资发放表以及不同时期各类费用报销表（包含安全会补助、元旦活动、元旦加班、奖金、职工劳保、加班费、元宵节活动、年度奖、端午加班费、降温费、上半年奖金、中秋节过节、防寒服、中秋节加班、江苏快客检查奖励、十一加班、春节加班等）等费用发放凭证，刘向东分别签字并领取了上述款项。其中2018年1月至12月刘向东的各项费用发放合计金额72244元，平均每个月6020.33元。2019年4月25日至法庭辩论终结前，刘向东和快鹿公司均未向对方作出书面或口头解除劳动合同的意思表示；刘向东未向快鹿公司提供相关劳动；刘向东的社会保险费用及住房公积金，均由徐运集团缴纳；刘向东每月均在快鹿公司处领取一定数额款项，并在快鹿公司每月出具的工资发放表上签字。其中刘向东领取2019年1-11月份款项分别为：1月合计金额10494元；2月合计金额8798元；3月合计金额4870元；4月合计金额4651元；5月应发3846元、实发3321.1元，6月应发4842元、实发4317.1元，7月应发3631元、实发3106.1元，8月应发2694.9元、实发2170元，9月实发3030元（含中秋节过节费1200元）9月实发3030元（含中秋节过节费1200元），10月、11月均为应发2354.9元、实发1830元。该工资发放表的明细为基础工资、工龄工资、综合补贴、奖金、过节费、月度奖金，过节费、补助、其他、养老金、公积金、医保、应扣合计、实发工资金额等。还查明，2000年10月23日，快鹿公司依法成立，其股东有江苏快鹿汽车运输股份有限公司（持股比例为45%）、徐州恒远实业有限公司（持股比例为35%）、徐运集团（持股比例为20%），其营业期限为2000年10月23日至2020年9月6日。另查明，2002年10月23日，江苏省徐州公路运输总公司更名为徐州公路运输（集团）有限公司；2003年9月24日，徐州公路运输（集团）有限公司更名为徐州公路运输集团有限责任公司(即徐运集团）。本院认为，职工的合法权益应受法律保护；同时，职工应当遵守法律、法规以及单位的规章制度。依民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，若当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，且负有举证证明责任的当事人承担不利后果；对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一、关于劳动合同关系。本院认为，依据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，第一，刘向东作为劳动者，快鹿公司作为用人单位，均符合法律、法规规定的主体资格；第二，快鹿公司依法制定的各项劳动规章制度适用于刘向东，刘向东受用人单位的劳动管理，从事快鹿公司安排的有报酬的劳动；第三，刘向东提供的劳动是快鹿公司业务的组成部分。刘向东于2001年8月1日调入快鹿公司处工作，故原、被告双方自2001年8月1日起建立劳动合同关系。二、关于劳动合同是否解除及事由。本院认为，根据法律规定，劳动者和用人单位均可以依法解除劳动合同，但只能向相对方主张，仲裁和审判机构应审查确认解除劳动合同的时间和效力，并非代替当事人行使合同解除权。就本案而言，至法庭辩论终结前，第一，刘向东未以书面或口头方式向快鹿公司提出解除双方劳动合同的意思表示；第二，快鹿公司陈述未向刘向东作出任何口头或书面的解除劳动合同的决定，也未向刘向东作出解除合同相关行为；第三，刘向东未提供充分证据证明快鹿公司有其他作出违法解除劳动合同的决定或行为；第四，刘向东未提供证据证明快鹿公司有终止劳动合同的情形；第五，刘向东按月领取快鹿公司以工资名义发放的款项，刘向东的相关社会保险费用由徐运集团缴纳；第六，对于刘向东的确认双方之间劳动合同关系解除的诉讼请求，未经劳动争议仲裁前置程序，本院不予以理涉。综上，刘向东与快鹿公司之间劳动合同关系一直存续，对于刘向东提出的不符合法定条件快鹿公司单方解除劳动合同的主张，以及确认双方劳动合同关系解除的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位才应支付赔偿金。用人单位违法解除或终止劳动合同，是指不符合法定条件用人单位单方解除的、解除时没有履行法定义务的、不符合法定条件用人单位终止的等。就本案而言，刘向东于2019年9月9日向徐州市仲裁委提起劳动仲裁，请求解除与快鹿公司劳动合同，并办理失业手续，应认定刘向东不要求继续履行劳动合同。但是，第一，刘向东未提供证据证明快鹿公司被依法宣告破产，未提供证据证明快鹿公司被吊销营业执照、责令关闭或撤销等终止情形，亦未提供证据证明快鹿公司决定提前解散；第二，快鹿公司的经营期限尚未届满；第三，快鹿公司的股东会议亦未作出歇业的相关决议，且陈述受市场环境影响、疫情等重大因素影响，交通运输行业没有全面恢复，公司股东仍在努力恢复经营中。综上，对于刘向东依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项、第六项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条规定，主张快鹿公司违法解除或者终止劳动关系，事实和法律依据不足，本院不予支持。综上，对于刘向东请求判令快鹿公司支付经济赔偿金42万元，本院不予支持。四、关于经济补偿金。就本案而言，虽然刘向东在庭审中承诺，愿意变更违法解除劳动合同赔偿金诉请为经济补偿金的诉请，但依据法律规定，无论是违法解除劳动合同赔偿金或是经济补偿金，其前提均是以申请劳动仲裁为前提。劳动者在申请仲裁前未向用人单位提出并说明理由，要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，刘向东在申请仲裁前未向快鹿公司提出并说明具体理由，而且综合前述双方劳动合同并未解除的，故对于刘向东主张的经济补偿金，本院亦不予支持。五、关于拖欠工资。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。本案中，刘向东对于快鹿公司提供的2018年1月至2019年11月工资发放表及各类费用报销表（包含安全会补助、元旦活动、元旦加班、奖金、职工劳保、加班费、元宵节活动、年度奖、端午加班费、降温费、上半年奖金、中秋节过节、防寒服、中秋节加班、江苏快客检查奖励、十一加班、春节加班等）等费用发放凭证，刘向东认可签字并领取了相关款项,应视刘向东认可快鹿公司已足额发放工资、加班费等，刘向东亦未提供证据证明快鹿公司有其他拖欠工资报酬等款项的情形，故对于刘向东主张拖欠工资，本院不予支持。六、关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，刘向东应当对产生存在加班的基本事实承担举证证明责任，在其初步举证责任完成不能的情况下，举证责任不发生转移。本院认为，第一，刘向东未提供充分证据证明其在仲裁前对加班工资提出过异议，快鹿公司亦不认可刘向东曾提出相关异议，却在双方因调整岗位等发生纠纷后，刘向东申请仲裁主张快鹿公司违法解除合同，并主张相关加班工资，刘向东应提供充分的证据；第二，刘向东在快鹿公司出具的每月工资发放表，以及端午加班费报销表和元旦加班加班费用报销表上签字，并领取了相关款项，应视为对加班报酬数额的认可；第三，刘向东未提供证据证明快鹿公司掌握其他未发放加班工资事实存在的证据。故本院认为，刘向东未提供充分证据证明快鹿公司拖欠加班费用的事实，刘向东该主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。七、关于未签订书面劳动合同的二倍工资和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。“视同签订无固定期限劳动合同”是一种法律拟制，用人单位与劳动者已经存在无固定期限劳动合同关系，也是用人单位应当签订而未签订无固定期限劳动合同承担的法律责任，不需要再另行支付双倍工资。本案中，刘向东于2001年8月1日到快鹿公司处工作，双方建立劳动关系，刘向东与快鹿公司于2009年1月1日起即视为已订立无固定期限劳动合同，刘向东要求快鹿公司支付2008年6月至2018年5月期间未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额和2018年6月至2019年5月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，其法律依据不足，本院不予支持。八、关于解除劳动合同的证明及失业金领取手续。本案中，综合前述，刘向东与快鹿公司之间劳动合同关系并未解除且一直存续，故对于刘向东诉请判令快鹿公司出具解除劳动合同的证明，并协助办理失业金领取手续等，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第十九条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零八条、第二百二十一条之规定，判决如下：一、江苏快鹿徐州汽车运输有限公司不需向刘向东支付经济赔偿金42万元，不需向刘向东支付经济补偿金21万元，不需向刘向东支付2017年10月至2019年5月期间工资60000元，不需向刘向东支付2017年4月25日至2019年4月25日期间加班费30000元，不需向刘向东支付未签订书面劳动合同的11个月二倍工资66220元，不需向刘向东支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额72.2万元；二、江苏快鹿徐州汽车运输有限公司不需向刘向东出具解除劳动合同的证明，不需协助刘向东办理失业金领取手续；三、驳回刘向东的其他诉讼请求。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  朱恒胜审 判 员  董 方人民陪审员  范玉壮二〇二〇年五月二十七日书 记 员  孙 莉