德阳市旌阳区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川0603刑初49号 公诉机关德阳市旌阳区人民检察院。 被告人朱显波。因犯开设赌场罪,于2018年8月14日被成都市青白江区人民法院判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币2万元。因涉嫌虚开增值税专用发票罪,于2019年11月14日被德阳市公安局旌阳区分局取保候审。2020年1月19日被我院决定取保候审,经我院决定逮捕,于2020年5月29日被德阳市公安局旌阳区分局执行逮捕。现羁押于绵竹市看守所。 辩护人鲁行公，四川朗照律师事务所律师。 辩护人黄晓明，四川朗照律师事务所律师。 德阳市旌阳区人民检察院以旌检二部刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人朱显波犯虚开增值税专用发票罪，于2020年1月16日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。审理期间，德阳市旌阳区人民检察院申请延期审理一次。德阳市旌阳区人民检察院指派检察员王珺珂出庭支持公诉，被告人朱显波及其二辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 德阳市旌阳区人民检察院起诉指控： 2015年5月至9月，被告人朱显波介绍成都市XXX物资有限公司法定代表人张某某（另案处理），以票面金额约7%的点子费向李某某（另案处理）购买了7张增值税专用发票，随后在没有真实货物交易的情况下，张某某以这7张由德阳市XX物资贸易有限公司名义开具的增值税专用发票用于抵扣税额共103463.15元，造成国家税款流失。2017年1月，成都市XXX物资有限公司按照成都市青白江区税务局的通知补缴了上述已抵扣税款。 2015年5月至9月，被告人朱显波介绍成都市XX金属回收有限公司法定代表人黄某某（另案处理），以票面金额8%的点子费向李某某购买了17张增值税专用发票，随后在没有真实货物交易的情况下，黄某某以这17张由德阳市XX物资贸易有限公司名义开具的增值税专用发票用于抵扣税额共276584.65元，造成国家税款流失。2017年1月，成都市XX金属回收有限公司按照成都市青白江区税务局的通知补缴了上述已抵扣税款。 被告人朱显波于2019年11月14日经公安机关电话通知自动到案，并如实供述了犯罪事实。 公诉机关认为，被告人朱显波介绍他人虚开增值税专用发票，税额共380047.8元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人朱显波在缓刑考验期内发现漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人朱显波自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。 被告人朱显波对公诉机关指控的犯罪事实无异议，当庭认罪,但辩解自己不清楚实际开票的金额和点子费,都是朋友才介绍的。自己也不清楚双方之间是否存在真实交易，亦未从中获利。 辩护人鲁行公发表如下主要辩护意见：1.该案发生在2015年6月至9月之间，并非是朱显波缓刑考验期间的重新犯罪。朱显波在接到公安机关配合调查的通知后，主动到案并如实交代了自己知晓的本案全部情况，系投案自首，主动交代漏罪的行为，辩护人完全同意公诉人认定朱显波具有自首情节的公诉意见。2.本案所涉虚开发票税款很小，并没达到较大金额的标准。3.本案所涉税款已由实际进行非法发票交易的张某某、黄某某全部补缴入库，没有给国家税收造成任何损失，上述二人已被免诉，而朱显波相较于二人属从犯，应当从轻或减轻处罚，故可以对朱显波免予刑事处罚。4.朱显波在共同犯罪中起辅助作用，属于帮助犯，系从犯，其只是居中介绍了张某某、黄某某二人与第三方联系购买增值税发票的相关事宜，介绍之后并不清楚交易双方的真实交易情况，且现有证据不能证明朱显波从中谋取了利益。5.朱显波归案后自愿认罪认罚，并具有突出悔改表现，无任何违法、违规行为。综上所述，被告人朱显波在本案中的犯罪情节显著轻微，危害不大，请求对朱显波免予刑事处罚。 辩护人黄晓明同意鲁行公的上述辩护意见，并对被告人量刑发表如下补充意见：被告人朱显波即使被追究刑事责任，实行数罪并罚后仍然可以适用缓刑。1.法律方面的依据：1985年8月21日最高人民法院发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》做出明确司法解释：“在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，依据相关法律对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚……如果仍符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期以内”。1997年刑罚修订后，未明确规定数罪并罚中是否可以适用缓刑，但上述司法解释未被废止，继续有效，因此从立法角度看，数罪并罚（包括“漏罪”与前罪的并罚）未排除缓刑。2.理论方面的依据：最高人民法院发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》，该司法解释主要针对审判严重刑事犯罪案件。在严重刑事犯罪案件中，因发现漏罪而撤销缓刑后，如果仍然符合缓刑条件，仍可宣告缓刑，“举重以明轻”，被告人朱显波在撤销缓刑后再宣告缓刑有法理可以依据，也符合法律规定。3.全国法院系统对漏罪与前罪并罚后继续使用缓刑有大量案例可查，可以参考。 经审理查明： 2015年5月至9月，被告人朱显波介绍成都市XXX物资有限公司法定代表人张某某（另案处理），以票面金额约7%的点子费向李某某（另案处理）购买了7张由德阳市XX物资贸易有限公司名义开具的增值税专用发票。后张某某在没有真实货物交易的情况下，用上述7张增值税专用发票抵扣税额共计人民币103463.15元，造成国家税款流失。 2015年5月至9月，被告人朱显波介绍成都市XX金属回收有限公司法定代表人黄某某（另案处理），以票面金额8%的点子费向李某某购买了17张由德阳市XX物资贸易有限公司名义开具的增值税专用发票，后黄某某在没有真实货物交易的情况下，用上述17张增值税专用发票用于抵扣税额共计人民币276584.65元，造成国家税款流失。 2019年11月14日，被告人朱显波经公安机关电话通知后自动到案，其在到案后如实供述了自己的犯罪事实。 另查明，被告人朱显波因犯开设赌场罪，于2018年8月14日被成都市青白江区人民法院以（2018）川0113刑初288号刑事判决书判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元。该案中，被告人朱显波于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕，同年8月14日被取保候审，羁押共计125日，该案罚金二万元已全额缴纳。 上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据：受案登记表、立案决定书、强制措施文书、被告人户籍信息及前科材料、侦查机关出具的到案情况说明、辨认笔录、涉案增值税专用发票、抵扣税款证明、工商登记资料及调取文书、调取证据通知书及调取证据清单、国家税务总局成都市青白江区税务局出具的虚开增值税专用发票的情况说明、接受证据材料清单、证人张某某、黄某某、李某某的证言、被告人的供述和辩解等。 上述证据，被告人朱显波认为张某某、黄某某让自己补缴税款而自己没有缴纳，故该二人与自己有利害关系，不应采信二人的证言。 辩护人黄晓明对公诉人出示的证据的合法性不持异议，发表如下质证意见：1.李某某的证言与本案无关联性。2.张某某、黄某某的口供不能作为本案证据使用，不具有真实性；被告人属投案自首，到案后所做供述始终保持一致，张某某和黄某某的证言不能证明谈点子费这件事。 辩护人鲁行公发表如下补充质证意见：1.李某某的口供没有提到被告人的介绍情况，李某某也没有辨认朱显波，可能被告人认识李某某，李某某不认识朱显波，朱显波认可介绍情况，但不清楚交易金额及点子费。2.李某某相关口供未提到被告人介绍过虚开增值税专用发票这件事和给被告人钱。 公诉人答辩意见：1.关于李某某的证言，李某某作为本案中一个开票公司的实际控制人，其证言与本案具有重大关联，作为一个在2014年到2019年之间，只对外虚开发票的一个公司的实际控制人，不记得向多少公司开具过发票，符合客观事实，结合其证言和被告人供述能证实其关联性。故李某某的证言与本案有重大关联，应予采信。2.张某某和黄某某的证言，与朱显波供述保持一致，也证实了本案中起诉书所指控的犯罪事实，真实性是客观存在的。 关于上述庭审质证的证据，本院认为，证人张某某与黄某某的证言与被告人朱显波供述的介绍行为相吻合，且二人的证言与实际开具的增值税专用发票相佐证，故该二人的证言应予采信。证人李某某的证言虽未明确指出朱显波的介绍行为，其亦未实际辨认朱显波，但其陈述自己于2014年6月至2015年11月期间虚开增值税专用发票，其确认2015年德阳市XX物资贸易有限公司开出和认证的增值税专用发票都是自己开具和销售。鉴于李某某陈述自己在2014年至2015年期间大量开具增值税专用发票，涉及的时间跨度较大，人数、公司数量、发票数量及金额众多，其无法明确陈述每一次开票情况或辨认所有相关人员具有合理性，且其证言与本案涉案的增值税专用发票相符，故李某某的证言与本案具有关联性，应予采信。综上，公诉机关当庭出示后经庭审质证的证据能够相互印证，形成完整的证据锁链，故对上述证据依法予以确认并作为本案定案依据。 辩护人当庭提交了被告人朱显波所在社区出具的平时表现情况说明、家庭情况说明以及家人的病情证明、出院证明，本院认为该证据与本案犯罪事实无关，仅可作为量刑参考。 本院认为，被告人朱显波介绍他人虚开增值税专用发票，税款数额共计380047.8元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人朱显波提出自己不清楚实际开票的金额和点子费,都是朋友才介绍开票的辩解，经庭审查证，被告人朱显波系介绍他人开具增值税专用发票，其主观上具有介绍张某某、黄某某找李某某虚开增值税专用发票的故意，客观上实施了介绍行为且张某某、黄某某均找李某某开具了增值税专用发票且均在其各自公司与德阳市XX物资贸易有限公司没有真实货物交易的情况下用德阳市XX物资贸易有限公司开具的增值税专用发票抵扣了税款，侵犯了国家对增值税专用发票的监督管理制度，其介绍行为符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，其最终是否清楚实际开票人与实际用票人之间的开票金额和点子费，不影响其介绍行为构成虚开增值税专用罪，故对朱显波相应的辩解不予采纳。 关于辩护人提出的被告人朱显波系从犯，应当从轻或减轻处罚的辩护意见。本院认为，虚开增值税专用发票是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的，行为人只要实施了上述任一行为，若符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，即可认定为虚开增值税专用发票罪。本案中被告人朱显波实施了介绍他人虚开增值税专用发票的行为且符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，系独立的犯罪行为，不应将被告人介绍他人虚开增值税专用发票的行为与实际开票人为他人虚开增值税专用发票的行为，以及实际使用人让他人为自己虚开增值税专用发票的行为认定为共同犯罪，故对辩护人关于被告人系从犯的辩护意见不予采纳。 关于辩护人提出被告人朱显波未从中谋取利益，其认罪悔罪表现突出，在本案中犯罪情节显著轻微，危害不大，请求对朱显波免予刑事处罚的辩护意见。本院认为，根据被告人朱显波本次犯罪的事实和情节，其介绍了两家公司的法定代表人虚开增值税专用发票，抵扣税款数额共计380047.8元，虽未达到数额较大的标准，但较接近数额较大标准，且其系在缓刑考验期限内发现漏罪，综上，被告人朱显波不属于“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”情形，故对辩护人免予刑事处罚的辩护意见不予采纳。但被告人朱显波在介绍他人虚开增值税专用发票的犯罪过程中未获取利益，可作为量刑情节在量刑时适当予以考虑。关于辩护人黄晓明提出的即使被告人朱显波被追究刑事责任，实行数罪并罚后仍然可以适用缓刑的补充辩护意见。经查，1985年8月21日最高人民法院发布的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》（法(研)字[1985]第18号），该司法解释已被《最高人民法院》（法释〔2013〕2号）废止，该决定于2013年1月18日起实施并现行有效。另，根据成都市青白江区司法局出具的调查评估意见：被告人朱显波现在我区社区矫正期间，且有多次犯罪记录，再犯罪风险较大，纳入社区矫正对居住地社区影响较大，故不同意纳入社区矫正。综上，被告人朱显波虽有悔罪表现，但其未同时符合“犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的缓刑条件，不能适用缓刑，故对辩护人黄晓明相应的补充辩护意见不予采纳。在缓刑考验期限内发现朱显波判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚数罪并罚。被告人朱显波主动投案，并在到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。故对辩护人关于被告人构成自首的辩护意见予以采纳。 本院为保护社会主义市场经济秩序，根据被告人朱显波犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下： 一、撤销成都市青白江区人民法院（2018）川0113刑初288号刑事判决书中被告人朱显波犯开设赌场罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元的缓刑部分； 二、被告人朱显波犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元，与前罪开设赌场罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）的刑罚数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金五万元（已缴纳二万元）。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人朱显波开设赌场罪已先行羁押125日，应折抵刑期125日，即被告人朱显波的刑期自2020年5月29日起至2024年1月24日止。罚金三万元限于判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周永宏 人民陪审员  邹 勇 人民陪审员  易秀兰 二〇二〇年五月二十九日 书 记 员  刘 玲