山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2314号上诉人（原审被告）：烟台市高陵建筑安装有限公司,住所地烟台市牟平区高陵镇商贸城56号。法定代表人：潘世旭，经理。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲凡波，男，1960年8月27日出生，汉族，住烟台市牟平区。委托诉讼代理人：肖玉华，山东天之润律师事务所律师。上诉人烟台市高陵建筑安装有限公司（以下简称高陵建筑公司）因与被上诉人曲凡波建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初741号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高陵建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回曲凡波的诉讼请求或改判减轻高陵建筑公司的付款责任；2、诉讼费用由曲凡波承担。事实和理由：一审判决认定高陵建筑公司与曲凡波签订了工程分包合同的事实错误，曲凡波提供的工程分包合同没有高陵建筑公司一方的签字或盖章。曲凡波提供的工程量记账单系其单方制作，一审判决据此认定高陵建筑公司与曲凡波之间工程款总额为214560元的事实错误。2017年1月24日高陵建筑公司实际支付51500元，非一审判决认定的50000元，同时因曲凡波施工出现质量问题且未能及时维修，龙岗公司另行组织第三方对铝合金窗进行维修，合计扣除高陵建筑公司工程款14000元，该款也应由曲凡波承担。曲凡波施工工程铝合金所使用材料不符合约定，质量不合格，使用的玻璃也不符合约定，质量不合格，且钢构屋面彩钢板和铝合金门窗漏水严重，至今未能维修合格，因此未达到付款条件。曲凡波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。我方提供的工程分包合同中有高陵建筑公司的公章。虽然我方提供的工程量记帐单是单方制作，但是合同中明确约定每平方米是180元，工程量是我方根据高陵建筑公司提供的施工图纸计算的。2017年1月24日高陵建筑公司实际支付我方工程款51500元，其中50000元是以现金支付，另1500元是以红酒抵顶，在一审中我方忘记了红酒抵顶了1500元工程款的事实，高陵建筑公司主张的实际付款额51500元是正确的，对高陵建筑公司主张的工程维修款14000元不认可。对高陵建筑公司提出的质量不合格，我方不认可。合同约定的保修期为一年，现在已经过了质量保修期。请求二审驳回上诉，维持原判。曲凡波向一审法院起诉请求：1、高陵建筑公司立即支付所欠工程款214560元并自起诉之日起以欠款数额为基数按年息6%支付延付金至付款之日止；2、诉讼费用、保全费等由高陵建筑公司承担。一审中，曲凡波变更第一项诉讼请求为高陵建筑公司立即支付所欠工程款164560元并自起诉之日起以欠款数额为基数按年息6%支付延付金至付款之日止。一审法院认定事实:2014年8月20日，高陵建筑公司作为发包方（甲方），与曲凡波作为承包方（乙方）签订《工程分包合同》，约定：甲方承建龙港1#车间工程的门窗工程于2014年8月20日，由甲方发包给乙方采用包工包料方式进行施工；以图纸实际工程量计算，180元平方米；工程完工验收合格后付到工程款85%，其余款验收满一年后无质量问题付清，工期2014年9月25日竣工。庭审中，曲凡波提交工程量记账单及2019年6月9日曲凡波与高陵建筑公司法定代表人潘世旭的通话录音，证明曲凡波共计施工1192平方米，根据合同约定，高陵建筑公司应支付工程款214560元，施工完毕后，曲凡波一直向高陵建筑公司索要欠款，高陵建筑公司亦认可欠付曲凡波工程款的事实，但高陵建筑公司仅于2017年1月24日支付50000元，余款164560元至今未付。上述事实有《工程分包合同》、工程量记账单、通话录音等为证，还有曲凡波的陈述笔录在案为凭，上述证据均经一审法院开庭质证和审查认证，可以采信。一审法院认为，曲凡波、高陵建筑公司之间签订的工程分包合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。现曲凡波依约完成施工工程，高陵建筑公司应按合同约定支付工程款，庭审中，曲凡波主张根据其施工工程量1192平方米计算，工程款为214560元，扣减高陵建筑公司已支付的50000元，高陵建筑公司还应支付164560元，且在曲凡波与高陵建筑公司法定代表人潘世旭的通话录音中，高陵建筑公司亦认可欠款的事实，故对曲凡波要求高陵建筑公司支付工程款164560元的主张，于法有据，一审法院予以支持；涉案合同及通话录音中均未对付款日期或违约责任的承担作出约定，曲凡波亦无其他证据予以佐证，故对曲凡波要求高陵建筑公司支付以164560元为基数、自起诉之日起至实际付款之日止、按年息6%计算延付金的主张，一审法院仅支持以164560元为基数、自起诉之日起至实际付款之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，超出部分一审法院不予支持。高陵建筑公司收到曲凡波起诉状及相关证据，并经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭陈述事实、提供证据，应视为对其诉讼权利的放弃，故一审法院确认曲凡波陈述的事实，采信曲凡波提供的证据，支持曲凡波的主张，鉴于本案基本事实清楚，证据充分，依法决定缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2019年10月30日判决：一、限高陵建筑公司于判决生效之日起10日内支付曲凡波工程款164560元，并以164560元为基数，自2019年9月26日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；二、驳回曲凡波的其他诉讼请求。如高陵建筑公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3591元减半收取为1796元，保全费1620元，合计3416元，由高陵建筑公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。高陵建筑公司提交了以下3份证据：证据1，2016年11月5日烟台龙港泵业股份有限公司与汪立明签订的《1#厂房铝合金窗维修合同》，证明涉案工程因质量不合格，烟台龙港泵业股份有限公司与汪立明签订维修合同，汪立明对质量不合格的地方在订立合同后进行了维修，合同约定的维修工程价款为14000元;证据2，2016年11月17日，汪立明向高陵建筑公司出具的收到维修款14000元的收条，证明应由曲凡波承担的维修责任由高陵建筑公司向汪立明支付了维修款项；证据3，高陵建筑公司2013年印章样本一份，证实曲凡波提供的工程分包合同中高陵建筑公司的印章并非高陵建筑公司印章，双方之间未订立书面合同。曲凡波对上述证据质证认为，该3份证据在一审中就已经存在，不是新证据，对该3份证据不予认可。对证据1、2，该维修合同是在保修期以后签订的，维修内容与曲凡波无关，也不应从工程款中扣除维修费用；对证据3，高陵建筑公司提供的是2013年的印章样本，而案涉合同是在2014年8月20日签订的，不能证实涉案分包合同中高陵建筑公司印章的虚假性。本院认为，高陵建筑公司提交的上列证据均为间接证据，其证明力较低，在曲凡波不予认可且无其他证据佐证的情况下，不足以证明高陵建筑公司的事实主张，本院均不予采信。另，曲凡波认可2017年1月24日高陵建筑公司实际支付给其工程款51500元，其中50000以现金支付，另1500元以红酒抵顶，而非一审认定的支付工程款50000元。高陵建筑公司与曲凡波均认可，曲凡波施工的涉案工程已经竣工验收合格。二审查明的其他事实同一审一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。高陵建筑公司与曲凡波之间签订的工程分包合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，曲凡波施工的涉案工程已经竣工验收合格，高陵建筑公司应按合同约定支付工程款，且在曲凡波与高陵建筑公司法定代表人潘世旭的通话录音中，高陵建筑公司亦认可欠款的事实。一审法院依据曲凡波陈述的事实及相关证据，依法缺席判决，于法有据。依法参与诉讼是法律赋予当事人的诉讼权利，本案一审中，高陵建筑公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭陈述事实、提供证据，应视为对其诉讼权利的放弃，曲凡波二审中认可2017年1月24日高陵建筑公司实际支付给其工程款51500元，而非一审认定的50000元，高陵建筑公司该上诉主张成立，本院依法予以支持。因自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准被取消，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故所欠工程款的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。高陵建筑公司其余上诉主张均证据不足，本院不予支持。综上所述，高陵建筑公司的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初741号民事判决；二、限高陵建筑公司于本判决生效之日起10日内支付曲凡波工程款163060元，并以163060元为基数，自2019年9月26日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、驳回曲凡波的其他诉讼请求。如高陵建筑公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费1620元，由烟台市高陵建筑安装有限公司负担，一审案件受理费1796元，二审案件受理费3591元，由烟台市高陵建筑安装有限公司负担5338元，由曲凡波负担49元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  李 安审判员  杨 霞二〇二〇年五月二十六日书记员  刘晓腾