浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终401号 上诉人（原审被告）：宁波锦虹建设有限公司，住所地：浙江省象山县丹城白象路28号。 法定代表人：史善良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱黎明，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏爽，浙江和义观达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：章华达，男，1952年2月22日出生，汉族，住浙江省象山县。 上诉人（原审被告）：章海彬，男，1977年7月28日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：钱黎明，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏爽，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞永来，男，1960年7月11日出生，汉族，住浙江省象山县。 被上诉人（原审原告）：张云清，男，1971年9月10日出生，汉族，住浙江省象山县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：鲍明伟，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波锦虹建设有限公司（以下简称锦虹公司）、章华达、章海彬因与被上诉人俞永来、张云清建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初8688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦虹公司上诉请求：1.撤销浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初8688号民事判决，依法改判或驳回俞永来、张云清的原审诉请；2.一、二审全部诉讼费用由俞永来、张云清承担。事实和理由：一审认定主要事实不清，适用法律错误。一是对各方当事人之间的法律关系认定错误。锦虹公司从未对涉案三份合同盖章确认，也未对章华达是锦虹公司代表进行授权或确认，因此，一审认定锦虹公司未履行欠付合同价款的支付义务且为连带责任承担者，没有事实依据和法律依据。一审在合同之诉中突破合同相对性原则，错误地将俞永来认定为整个工程分包的承包人；一审在错误认定2016年12月14日签订的《建设工程劳务承包施工合同》（以下简称合同二）为实际履行合同的情况下，再次突破合同相对性原则，错误地将分属两个不同合同的签约人章海彬、章华达均认定为分包工程的发包人并要求承担付款责任，属于认定事实不清和适用法律错误。二是对实际履行的合同的认定错误。分包工程实际施工主体、施工范围、工程价款的商议和决定过程、工程合同价款及工程结算价款、人员工资发放、合同签订的时序等方面的多个证据证明实际履行的合同为载明签订日期为2016年12月5日的《建设工程劳务承包施工合同》（以下简称合同三），并非合同二。三是对欠付的工程款金额认定错误。由于一审认定实际履行的合同错误，导致认定的总工程款远大于实际工程款。一审对根据实际履行的合同应扣除的款项的认定存在许多错误，尤其是西区地下室分项工程部分，俞永来、张云清仅完成西区地下室的顶板与侧板施工，其余施工均由案外人郑多顺为首的工程队完成，发包人已另行向郑多顺支付工程款。一审将除原亚华建设集团有限公司（以下简称亚华公司）完成的西区地下室施工范围以外的地下室工程价款都计入俞永来、张云清的工程款,未扣除郑多顺负责施工的西区地下室部分的工程款。上述错误导致一审认定的应付工程款金额与事实不符。四是在认定合同无效的情况下不应将组成合同单价的利润和利息计入工程款。一审未扣除合同单价480元/m2组成部分的利息“5元/m2”和利润“5元/m2”，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，故不应支持合同价款中的利润和利息。五是涉案工程款尚未达到支付条件，俞永来、张云清主张逾期支付工程款的利息，于法无据。根据工程结算交易惯例及行政机关制作的标准合同文本，俞永来、张云清要求支付合同价款必须提供结算申请与结算书，待发包人认可后方可进入结算支付环节，而双方仍未结算，因此，退一步说，假设章海彬、章华达有共同支付欠付的工程款的义务，也因尚未确定具体的付款义务而不具备履行条件，锦虹公司的连带付款义务更是不能成立。合同三约定支付工程款的前提是“甲方工程款到位后方可支付”，实际上不论是锦虹公司或是章海彬、章华达，均未收到甲方即台州东胜置业有限公司（以下简称东胜公司）的工程款。涉案工程款尚不具备支付条件，且原因可归责于张云清方和合同约定的付款条款，俞永来、张云清无权要求支付逾期利息。更何况，经本案诉讼中结算，工程款支付义务人已超额支付工程款，俞永来、张云清无权主张利息损失。综上，请求查明事实，支持上诉请求。 章华达上诉请求：1.撤销浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初8688号民事判决，依法改判或驳回俞永来、张云清的原审诉请；2.一、二审全部诉讼费用由俞永来、张云清承担。事实和理由：一审认定主要事实不清，适用法律错误。一是对各方当事人的法律关系认定错误。一审在合同之诉中突破合同相对性原则，同时列举的俞永来系工程承包人的理由不成立，错误地将俞永来认定为整个工程分包的承包人；一审在错误认定合同二为实际履行的合同的情况下，再次突破合同相对性原则，且列举的章华达系工程承包人的理由不成立，错误地将分属于两个不同合同的签约人章海彬、章华达均认定为分包工程的发包人并要求承担付款责任，属于认定事实不清和适用法律错误。二是对实际履行的合同的认定错误。分包工程实际施工主体、施工范围、工程价款商议和决定过程、不同的合同签订或终止的情况、工程合同价款及工程结算价款、人员工资发放及合同签订时序等方面的多个证据证明实际履行的合同为合同三，并非合同二。三是对欠付的工程款金额认定错误。由于一审认定实际履行的合同错误，导致认定的总工程款远大于实际工程款。一审对根据实际履行的合同应扣除的款项的认定存在许多错误，尤其是西区地下室分项工程部分，俞永来未参与施工，张云清仅完成西区地下室的顶板与侧板施工，其余施工均由案外人郑多顺为首的工程队完成，发包人已另行向郑多顺支付工程款。一审将除原亚华公司完成的西区地下室施工范围以外的地下室工程款都计入俞永来、张云清的工程款，未扣除郑多顺负责施工的西区地下室工程部分的工程款。上述错误导致一审认定的应支付工程款金额与事实不符。四是在认定合同无效的情况下不应将组成合同单价的利润和利息计入工程款。一审未扣除合同单价480元/㎡组成部分的利息“5元/m2”和利润“5元/m2”，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，故不应支持合同价款中的利润和利息。五是涉案工程款尚未达到支付条件，俞永来、张云清主张逾期支付工程款的利息，于法无据。根据工程结算交易惯例及行政机关制作的标准合同文本，俞永来、张云清要求支付合同价款必须提供结算申请与结算书，待发包人认可后方可进入结算支付环节，而双方仍未结算，因此，退一步说，假设章海彬、章华达有共同支付欠付工程款的义务，也因尚未确定具体的付款义务而不具备履行条件，锦虹公司的连带付款义务更是不能成立。合同三约定支付工程款的前提是“甲方工程款到位后方可支付”，不论是章海彬还是锦虹公司或章华达，均未收到东胜公司的工程款。涉案工程款尚不具备支付条件，且原因可归责于张云清方和合同约定的付款条款，故俞永来、张云清无权要求支付逾期利息。更何况，经本案诉讼中结算，工程款支付义务人已超额支付工程款，俞永来、张云清无权主张利息损失。综上，请求查明事实，支持上诉请求。 章海彬上诉请求：1.撤销浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初8688号民事判决，依法改判或驳回俞永来、张云清的原审诉请；2.一、二审全部诉讼费用由俞永来、张云清承担。事实和理由：一审认定主要事实不清，适用法律错误。一是对各方当事人的法律关系认定错误。一审在合同之诉中突破合同相对性原则，同时列举的俞永来系工程承包人的理由不成立，错误地将俞永来认定为整个工程分包的承包人；一审在错误认定合同二为实际履行的合同的情况下，再次突破合同相对性原则，且列举的章海彬系工程承包人的理由不成立，错误地将分属于两个不同合同的签约人章海彬、章华达均认定为分包工程的发包人并要求承担付款责任，属于认定事实不清和适用法律错误。二是对实际履行的合同的认定错误。分包工程实际施工主体、施工范围、工程价款的商议和决定过程、不同的合同签订或终止的情况、工程合同价款及工程结算价款、人员工资发放及合同签订时序等方面的多个证据证明实际履行的合同为合同三，并非合同二。三是对欠付的工程款金额认定错误。由于一审认定实际履行的合同错误，导致认定的总工程款远大于实际工程款。一审对根据实际履行的合同应扣除的款项的认定存在许多错误，尤其是对西区地下室分项工程，俞永来未参与施工，张云清仅完成西区地下室的顶板与侧板施工，其余施工均由案外人郑多顺为首的工程队完成，发包人已另行向郑多顺支付工程款。一审将除原亚华公司完成的西区地下室施工范围以外的地下室工程款都计入俞永来、张云清的工程款，未扣除郑多顺负责施工的西区地下室工程部分的工程款。上述错误导致一审认定的应支付工程款金额与事实不符。四是在认定合同无效的情况下不应将组成合同单价的利润和利息计入工程款。一审未扣除合同单价480元/㎡组成部分的利息“5元/m2”和利润“5元/m2”，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，故不应支持合同价款中的利润和利息。五是工程款尚未达到支付条件，俞永来、张云清主张逾期支付工程款的利息，于法无据。根据工程结算交易惯例及行政机关制作的标准合同文本，俞永来、张云清要求支付合同价款必须提供结算申请与结算书，待发包人认可后方可进入结算支付环节，而双方仍未结算，退一步说，假设章海彬、章华达有共同支付工程款的义务，也因尚未确定具体的付款义务而不具备履行条件，锦虹公司的连带付款义务更是不能成立。合同三约定支付工程款的前提是“甲方工程款到位后方可支付”，不论是章海彬还是锦虹公司或章华达，均未收到东胜公司的工程款。因此，涉案工程款尚不具备支付条件，且原因可归责于张云清方和合同约定的付款条款，俞永来、张云清无权要求支付逾期利息。更何况，经本案诉讼中结算，工程款支付义务人已超额支付工程款，俞永来、张云清无权主张利息损失。综上，请求查明事实，支持上诉请求。 俞永来、张云清辩称，鉴于锦虹公司、章华达、章海彬三上诉人的上诉意见基本相同，一并答辩如下：一、一审对各方当事人的法律关系认定正确。（一）俞永来、张云清自始作为涉案工程劳务合同的承包方履行义务，两人一起接洽与敲定合同，保证金由俞永来出资，现场由张云清负责，共同承担亏损与分享盈利即共同承包涉案工程，故俞永来、张云清均是适格的原审原告。（二）章华达、章海彬父子承接了涉案工程并挂靠在锦虹公司，以锦虹公司名义总包施工项目，但工程实际上仍由章华达、章海彬父子掌控。这从一开始章华达本想以浙江建安实业集团股份有限公司（以下简称建安公司）名义承接工程，后以锦虹公司名义承接工程，合同签署、结算文件签署以及工程各个施工环节均由章华达、章海彬父子参与并负责，故章华达、章海彬共同对外分包涉案工程的事实清楚，不容否认。（三）本案各方当事人的实际关系就是章华达承包涉案工程后挂靠在锦虹公司再分包给俞永来、张云清，锦虹公司作为被挂靠人，依法应承担连带责任。二、一审关于实际履行的合同的认定正确。一审查明，涉案工程有三份协议，第一份协议（以下简称合同一）于2016年6月16日由章华达代表建安公司与俞永来、张云清签署，合同二于2016年12月14日由章华达代表锦虹公司与俞永来、张云清签署，合同三于2016年12月5日由章海彬以锦虹公司名义与张云清签署。尽管三份协议均被一审法院认定为无效，但是，无论从合同表面的完整性还是实际履行情况来看，双方均依照合同二执行。三、一审认定欠付的工程款金额正确。在确定合同二为实际履行的合同的前提下，本案结算就有了依据。章华达和项目经理袁金生共同出具的《大清包施工结算》载明涉案工程的工程量，俞永来、张云清一审时反对将涉案工程的工程量提交司法鉴定，但是一审法院还是提交鉴定机构进行司法鉴定，因此，涉案工程量可以参照台州市建城工程咨询有限公司（以下简称建城公司）出具的《椒江银桂苑工程大清包项目建筑面积鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）进行确定。至于锦虹公司、章华达、章海彬提到的西区地下室部分施工由案外人郑多顺完成施工，俞永来、张云清对此并不否认，但是，双方争议的只是结算单价，锦虹公司、章华达、章海彬要求按285元/㎡结算，依据是合同三，而俞永来、张云清要求按415元/㎡结算，依据是合同二。如一审确定合同二作为实际履行的合同和结算依据成立，则锦虹公司、章华达、章海彬的相应上诉理由就不能成立。四、涉案工程的工程款已符合支付条件，工程款利息应予支持。涉案工程于2018年9月20日验收合格，至一审第二次开庭时已超过半年，合同约定的全部工程款均已达到支付条件，故锦虹公司、章华达、章海彬应及时支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此可知，锦虹公司、章华达、章海彬未按时支付工程款，就应向俞永来、张云清支付相应利息损失。综上，锦虹公司、章华达、章海彬的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 俞永来、张云清向一审法院诉讼请求：1.判令锦虹公司向俞永来、张云清支付建设工程劳务分包工程款5688918元，章华达、章海彬承担连带责任；2.判令锦虹公司向俞永来、张云清支付欠付工程价款利息损失159507元（按照人民银行发布的同期同类贷款利率月息6厘计，以欠付工程款4430745元为基数，自2018年5月1日暂计至2018年10月31日，实际计算至欠付工程款付清之日止），章华达、章海彬承担连带责任；3.本案保全费5000元、保全担保费12000元等费用由锦虹公司、俞永来、张云清共同承担。审理中，俞永来、张云清以锦虹公司起诉后支付了815000元及民工工资363700元为由，将诉讼请求减少为：1.判令章华达、章海彬支付各项建设工程款5324218元；2.判令章华达、章海彬支付工程款利息损失146537元（按照人民银行同期同类贷款利率月息6厘计算，以欠付工程款4070482元为基数，自2018年5月1日暂计至2018年10月31日，实际计算至欠付工程款付清之日）；3.判令锦虹公司对上述第一项、第二项承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由章华达、章海彬、锦虹公司负担。 一审法院认定事实：2016年11月2日，锦虹公司与章海彬签订项目目标管理责任书，确定由章海彬担任锦虹公司总承包的台州润泰银桂苑上述小区工程的实际项目负责人，行使完成项目建设的相关项目经理权力，承担项目安全、质量、财务方面的责任。2016年11月20日，台州润泰置业有限公司（以下简称润泰公司）、浙江工程咨询有限公司以及锦虹公司共同出具原施工现场工程量已完成情况汇总，对于银桂苑项目已完成工程量情况进行确认。2016年6月26日，章华达作为甲方代表与作为乙方的俞永来、张云清签订合同一，约定，工程地址为润泰公司投资开发的椒江银桂苑商住小区总建筑面积59450㎡，剔除原已完成的框架主体、地下室部分；甲方将泥工、木工、钢筋工等大清包给俞永来、张云清，9号房未完成部分主体在内，所有的实际建筑面积定每平方单价480元计算（含临时设施）；清包分包协议另行签订。合同一记载的甲方为建安公司。章海彬作为甲方代表与乙方张云清签订合同三，由张云清承包椒江银桂苑工程内的劳务施工，合同记载的甲方为锦虹公司椒江银桂苑项目部，落款时间为2016年12月5日。合同三约定，承包范围为按图施工，瓦工、木工、钢筋工、粉刷工、架子工等人工、机械内容以及相应临时辅助人工机械，施工管理、测量放线、安全质量等一切管理，包括大、中、小型机械和临时排水及临时三级箱、小太阳灯及附属接线等材料的大清包内容（包含水泵），包括塔吊、搅拌机、砂浆机、货梯在内人工机械等所有土建工程（除防水和保温外）综合劳务清包（不包括挖土、回土、挖机台班）；开工日期暂定2016年12月5日；承包方式为大清包，包辅助材料、周转材料、所有机械设备；承包工程的计价方式为按定额计算建筑面积计480元/平方米，此单价除包工包料外，还应负责工程的安全、质量、进度、文明施工及材料节约，包括质量奖2元/㎡、安全奖2元/㎡、文明施工奖2元/㎡、进度奖2元/㎡，质量、安全、进度、文明施工各项内容如达不到要求，甲方考评后，对不合格的分项予以扣除，经现场施工员、质量员、安全员和项目负责人签字确认后执行，作为工程结算依据，无结算依据在单价内扣除单项款，个人应得或应付的人工费、医疗医药费、路费、伙食费、小型工具费及辅助、施工机械费、防护用品费、劳保用品费均在承包单价内一次性包干；剔除原亚华建设集团施工的地下室工程和3#-7#楼主体框架工程，计算方法为地下室整个面积归甲方结算（包含粉刷），西面地下室主体结构由目前为止（不包含后续部分施工），面积6079平方米，按285元/平方米计算支付给乙方，3#-7#楼主体框架工程面积13300平方米，以210元/平方米结算归甲方，以上结算均按480元/平方米计算（此段下方书写有“斜屋面按一半面积计算。章华达”）；对大清包项目各分项工程相应单价进行列明，项目中包含有生活用房人工、清理；付款方式为春节前按完成工程量的80%计算，到2017年按月进度工程量的70%计算，全部封顶结构验收完成付总工程量的85%，土建工程验收合格后付95%，验收合格起一年内全部付清，上述每个付款节点前提是甲方工程款到位后方可支付；工程保证金1200000元，实际已收1050000元，由俞永来经办汇入章华达银行卡，分别于2016年6月26日汇入500000元，8月9日汇入300000元、11月29日汇入100000元、12月14日汇入150000元，待主体全部封顶7天内归还50%，到粉刷全部完成，7天内退还50%；工程的甲方代表人为袁金生，乙方代表人为张云清；由于乙方原因造成甲方工程管理目标不能实现（如优质结构、文明工地）时，结算单价降低3%至5%，同时还需承担由此造成的损失。章华达作为甲方代表与乙方张云清、俞永来签订建设合同二，将椒江银桂苑的工程承包给张云清、俞永来施工，合同记载的甲方为锦虹公司，合同尾部章华达签名下部加盖有锦虹公司椒江区银桂苑商住小区工程项目部技术专用章（以下简称银桂苑技术专用章），印章上有“此章仅限于资料专用，不承担任何经济责任”，章华达签名上方书写有“此分包施工合同待总公司审核盖章为准”，落款时间为2016年12月14日。合同二约定，承包范围为所有图纸和总包合同内所有涉及瓦工、木工、钢筋工、粉刷工、架子工等人工、机械内容以及相应临时辅助人工机械，施工管理、测量放线、安全质量等一切管理，包括大、中、小型机械和临时排水及临时三级箱、小太阳灯及附属接线等材料的大清包内容（包含水泵），包括塔吊、搅拌机、砂浆机、货梯在内人工机械的综合劳务清包，包括生活区的土建人工费用、床铺；开工日期暂定2016年10月28日；承包方式为大清包，包辅助材料、周转材料、所有机械设备；承包工程的计价方式为按定额计算建筑面积计480元/平方米，斜屋面每幢楼号按标准层百分之五十计算，此单价除包工包料外，还应负责工程的安全、质量、进度、文明施工及材料节约，包括质量奖2元/㎡、安全奖2元/㎡、文明施工奖2元/㎡、进度奖2元/㎡，质量、安全、进度、文明施工各项内容如达不到要求，甲方考评后，对不合格的分项予以扣除，经现场施工员、质量员、安全员和项目负责人签字确认后执行，作为工程结算依据，无结算依据在单价内扣除单项款，个人应得或应付的人工费、医疗医药费、路费、伙食费、小型工具费及辅助、施工机械费、防护用品费、劳保用品费均在承包单价内一次性包干；对大清包项目各分项工程相应单价进行列明，项目中包含有生活用房人工、清理；付款方式为春节前按完成工程量的80%计算，到2017年按月进度工程量的70%计算，全部封顶结构验收完成付总工程量的85%，土建工程验收合格后付95%，余款5%半年内付清；工程保证金1200000元，2017年春节前退还400000元，主体全部封顶退还800000元；工程安全文明目标为市级文明标化工地，如验收达不到市文明标化工地奖金15元/㎡全部扣除；由于乙方原因造成甲方工程管理目标不能实现（如优质结构、文明工地）时，结算单价降低3%至5%，同时还需承担由此造成的损失；工程的甲方代表人为袁金生。同日，章华达出具《收条》，记载收到俞永来交付的押金550000元，分别于2016年8月9日汇入300000元、2016年11月29日汇入100000元、2016年12月14日汇入150000元。收条上还加盖有银桂苑技术专用章。张云清方因银桂苑业主要求进行了银桂苑小区围墙、大门维修砌筑等事项，东胜公司工程部人员在签证单上签章确认。第1号签证单张云清方提出时间为2016年10月12日、东胜公司方确认时间为2016年10月23日。锦虹公司支付了生活区保洁人员的2017年2月至2018年9月的报酬共计13000元。2017年5月24日，台州市住房和城乡建设局椒江分局对银桂苑项目工地进行多城同创检查中，发现施工单位和监理单位仅一人到岗，项目管理混乱，存在安全生产隐患，当场作出停工整改处理。2017年5月31日，锦虹公司以工地已整改完毕为由申请复工。2017年6月6日，台州市住房和城乡建设局椒江分局进行停工整改复查，发现仍遗留有问题，要求继续停工整改。锦虹公司整改后再次提出复查申请。2017年6月16日，工地复工。台州市椒江区建设工程质量安全监督站在涉案工程施工中、安全检查中、工程主体基础验收中发现存在问题，多次向锦虹公司出具建设工程质量安全整改通知单。锦虹公司出具整改回执单，对相应问题整改后进行回复。2018年4月30日，张云清、章海彬签订《大清包工程履约保证金退还确认书》，记载，由锦虹公司总承包的东胜公司开发的椒江银桂苑工程，大清包交纳保证金1050000元（由俞永来分别于2016年6月26日汇入500000元、8月9日汇入300000元、11月29日汇入100000元、12月14日汇入150000元，均汇入章华达卡号），按建设工程劳务承包施工合同约定，施工期间总包方已拨付大清包19621100元（张云清经手），扣除原工程保证金1050000元（已全额退还），实际总包方拨付大清包工程款18571100元，大清包负责人张云清予以确认，原章华达给俞永来收款条作废。2018年9月20日，椒江区银桂苑商住小区1#楼至10#楼以及地下室经单位工程质量竣工验收为合格。2018年9月25日，锦虹公司出具《大清包（张云清）未做工程应扣除部分工程量的确认》，记载，按设计施工图纸要求，大清包未粉刷部分包括标准层天棚面积45000平方米，1#2#8#9#四幢楼地下室架空层隔墙2600平方米（18元一个平方），电梯井、管道井，斜屋面顶面、墙面共4600平方米（18元一个平方），5#-6#楼街面一层（原作售楼处）未砌墙和粉刷。2018年10月2日，东胜公司在上述确认书下方签署“以上情况属实，我公司在决算中要扣回此笔费用”，并加盖东胜公司印章。2018年10月21日，章华达出具《大清包施工结算》，记载：“一、原亚华公司施工部分：面积13300㎡×270元/㎡=359.10万元二、上部面积：32141.59㎡×480元/㎡=1542.79万元三、架空层：1#楼268㎡+2#楼398㎡=666㎡×480元=31.96万元架空层：9#楼543㎡×480元/㎡=26万元四、西区地下室：6179㎡×285元/㎡=176.61万元五、斜屋面面积：2033㎡×480元/㎡=97.58万元六、签证联系单价款：98万元以上一～六合计：2332.04万元。”上述单据上还有袁金生的签名。2018年10月21日，章华达还出具了大清包施工按合同约定扣款部分，对质量缺陷修补及清扫等认为应在工程款中予以扣除的款项进行了罗列。诉讼中，因俞永来、张云清申请，该院裁定冻结锦虹公司存款5800000元。俞永来、张云清支付了保全费5000元。浙江易顺担保有限公司为俞永来、张云清提供担保，如保全错误，其承担连带责任。俞永来、张云清支付了担保费10000元。后锦虹公司提供了不动产的反担保，该院裁定解除对被告锦虹公司银行存款的冻结，并查封提供了反担保的不动产。因锦虹公司申请，该院委托建城公司对涉案大清包项目施工的工程量进行鉴定。建城公司出具《鉴定意见书》，认为两份建设工程劳务承包施工合同约定按定额计算建筑面积以及合同签订时间为2016年，确定按照《浙江省建筑工程预算定额》（2010）版，计算涉案工程的工程量，经计算，原亚华公司施工工程量为13300㎡，上部面积为31126.03㎡，西区地下室为6245.30㎡，斜屋面面积1421.46㎡，地下活动室974.43㎡，架空层17.25㎡，合计面积53084.47㎡。同时，《鉴定意见书》还根据两份建设工程劳务承包施工合同的约定，对相应的工程单价、工程量进行了罗列。根据合同三，原亚华公司施工工程量为13300㎡、单价为270元/㎡，上部面积为31126.03㎡、单价为480元/㎡，西区地下室为6097㎡、单价为285元/㎡，斜屋面面积1679.26㎡、单价为480元/㎡，地下活动室974.43㎡、单价为285元/㎡，架空层17.25㎡、单价为480元/㎡。根据合同二，原亚华公司施工工程量为13300㎡、单价为348元/㎡，上部面积为31126.03㎡、单价为480元/㎡，西区地下室为6097㎡、单价为415元/㎡，斜屋面面积1679.26㎡、单价为480元/㎡，地下活动室974.43㎡、单价为480元/㎡，架空层17.25㎡、单价为480元/㎡。《鉴定意见书》所记载的工程量未包含签证单的款项。锦虹公司因鉴定支付了鉴定费42437元。《鉴定意见书》还记载，同时期抹灰工种的市场价在每平方米9至10元左右。鉴定人员出庭时陈述，架空层只有在人可以进去生活、能进行利用的才能计算面积；1号楼至10号楼的天棚顶、斜屋面的顶面和墙面没有进行粉刷，地下室外墙已被覆盖、售楼处房屋已进行二次装修、架空层无法进入而无法确定有无进行粉刷，管道井、电梯井按照常规不需要粉刷；涉案工程的图纸设计中天棚顶、斜屋面需要进行粉刷，现状是用批灰进行施工，但已达到验收标准。2019年8月21日庭审后，锦虹公司申请对未施工工程量进行鉴定。建城公司出具《鉴定意见书》，记载：未施工的工程量中，电梯井、地下室架空层均为封闭空间，无法核查，标准层天棚面积为38271.35平方米、斜屋面顶面积为2173.33平方米。同时，俞永来、张云清提出对相关证据材料上的印章、签名的形成时间进行鉴定。该院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构认为超出技术能力，不予受理。 一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，不管工程的承包方为张云清，还是包括俞永来，均为没有建设工程施工资质的个人，所签订的建设工程分包合同无效。包括涉案工程在内的椒江区银桂苑商住小区1#楼至10#楼以及地下室经验收合格，实际施工人可以参照合同约定主张工程款。对于本案各方之间的法律关系、应付工程款数额等，各方之间争议较大，围绕争议焦点，该院逐项进行分析。一、各方之间的法律关系。1.建设工程分包合同的承包方。张云清是涉案工程的承包人，各方均无异议，争议的主要内容是俞永来是否也为承包人。该院认为俞永来也是涉案工程的承包人，主要理由：其一，张云清认可俞永来为承包人。张云清为涉案工程的承包人，工程款项与其利益直接相关，其认可俞永来为承包人，意味着工程款相关的利益需与俞永来共享，张云清的认可系对其不利的自认；其二，涉案工程的承包事项先后存在三份协议，俞永来作为协议主体的有两份，而且，不管哪份协议，所涉的保证金均包含了俞永来交付的550000元，且在保证金退还时才明确章华达出具给俞永来的收款条作废。如果俞永来不是承包人，在其退出承包时就应退还保证金，同时也无需在保证金退还确认书中明确出具给俞永来的收款条作废。故涉案工程俞永来与张云清共同承包具有高度可能性；其三，认定俞永来为工程承包人不损害发包方的利益。对于工程发包人而言，其根据合同约定以及完成的工程量支付工程款，承包人是否包括俞永来不影响工程款的支付。2.建设工程分包合同的发包方。与涉案工程相关的协议，本案中共有三份，第一份为章华达作为建安公司代表与俞永来、张云清签订，第二份为章华达作为锦虹公司代表与俞永来、张云清签订，第三份为章海彬作为锦虹公司椒江银桂苑项目部代表与张云清所签订。虽然合同三的落款时间早于合同二，但从协议约定内容来看，合同三载明的已收保证金包括了协议落款时间后即2016年12月14日汇入的150000元，可见，合同三实际签订时间不早于2016年12月14日。根据东胜公司工程部签章确认的签证单来看，张云清、俞永来早在2016年10月份已经进场涉案工地，合同二记载的开工日期2016年10月28日较合同三记载的开工日期2016年12月5日更可信。据此，该院认定，涉案三份协议均无效，但按合同二实际履行。上述三份协议，其中两份由章华达作为相关发包方公司代表进行签订，合同三虽然不是章华达作为发包方人员签订、但部分工程面积计价方式仍由章华达书写确定，结合保证金汇入章华达账户，结算由章华达进行等情况，说明涉案工程由章华达联系后再挂靠锦虹公司、并以锦虹公司的名义签订总包合同，具有高度可能性。因此，涉案工程系章华达承包后挂靠锦虹公司、再分包给俞永来、张云清，章华达应对拖欠俞永来、张云清的工程款承担清偿责任，锦虹公司作为被挂靠人应承担连带责任。至于章海彬是否承担责任问题，该院认为，虽然章海彬提供了劳动合同，但锦虹公司在第二次庭审时陈述未与章海彬签订劳动合同，这与章海彬提供的《劳动合同》存在矛盾，而且，从《劳动合同》记载的工作时间来看，基本上与涉案工程的施工时间相吻合，同时双方都认可锦虹公司没有为章海彬缴纳社会保险，锦虹公司也没有提供向章海彬发放工资的流水明细，说明章海彬借用锦虹公司名义对外签订合同较其作为锦虹公司员工内部承包涉案工程再进行对外分包更具可信度。综合考虑各方均认可的章华达与章海彬系父子关系的特殊关系以及章海彬在涉案工程施工环节中均有参与等因素，该院认为章海彬与章华达共同对外分包涉案工程。二、应付工程款的确定。根据前述分析，涉案工程实际履行的协议为合同二。因此，本案中应付工程款的确定应当根据合同二以及章华达的结算行为进行确定。（一）涉案工程的总工程款。根据合同二约定的工程款计价方式，结合《鉴定意见书》中按照前述合同确定的计价面积，俞永来、张云清按约施工应得到的总工程款为23573132.60元（13300㎡×348元/㎡+31126.03㎡×480元/㎡+6197㎡×415元/㎡+1992.66㎡×480元/㎡+974.43㎡×480元/㎡+17.25㎡×480元/㎡）。俞永来、张云清还主张签证联系单980000元，并提供了部分签证单。对该部分款项，鉴定机构明确未包含在《鉴定意见书》确定的工程量范围内。该院认为，虽然俞永来、张云清提供的签证单上没有章华达或锦虹公司签章，但章华达在结算涉案工程款项时将该部分款项纳入结算范围，说明章华达对该部分工程款予以追认，应纳入本案工程款一并计算。两项合计，总工程款应为24553132.60元。（二）应在工程款中扣除的款项。1.未施工部分工程款。锦虹公司、章华达、章海彬均主张，张云清方施工过程中存在部分工程应当粉刷而未粉刷的情形，应扣除1170000余元。对此，张云清、俞永来承认部分工程没有粉刷，且鉴定机构出具的《补充鉴定意见书》对可查实的未施工工程量进行了明确。根据《补充鉴定意见书》载的未施工工程量情况，结合当时相应工种的市场价水平，该院酌情确定该部分款项为384224.46元，并在上述确定的总工程款中予以扣除。2.应扣除款项的其他情形。（1）锦虹公司为张云清的民工垫付的水电费、活动房安装费用以及租赁临时设施等共计492880.49元。根据合同约定，大清包项目的价格中包含了生活用房的人工费和清理费。锦虹公司提供的票据中一部分为水电费票据、一部分为租赁活动房费用票据，还有一部分为支付活动房保洁员款项的票据，结合合同约定，除了活动房保洁员的报酬13000元已包含在大清包的价格中以外，其他费用均未包含在内。故保洁员报酬13000元应由俞永来、张云清负担、可在总工程款中扣除，其他款项扣除依据不足，该院不予支持。（2）因工程维修所支出的维修费用。锦虹公司认为，俞永来、张云清施工存在质量问题需要维修目前已产生的维修费用，应予扣除。该院认为，包括俞永来、张云清施工工程在内的整个工程已经验收合格，锦虹公司主张俞永来、张云清施工存在质量问题需要维修，应提供证据证实。如果俞永来、张云清施工工程确实存在质量问题，锦虹公司或者章华达、章海彬在提供相关依据后，另行主张。（3）违反合同约定应扣除的款项。①未达到市级文明标化工地扣款。根据合同约定，涉案工程未达到市级文明标化工地，需按照15元/㎡扣除全部奖金，如因俞永来、张云清原因未达到市级文明标化工地，结算单价降低3%至5%。本案中没有证据表明涉案工程有无达到市级文明标化工地，也没有证据表明是由于俞永来、张云清原因导致无法达到上述标准，故锦虹公司要求结算价下降5%，没有依据。但锦虹公司提供的证据可以证实施工过程中存在安全方面以及文明施工方面的问题。根据合同约定，对于工程安全、文明施工奖金应予以扣除，经计算为214429.48元[（13300㎡+31126.03㎡+6197㎡+1992.66㎡+974.43㎡+17.25㎡）×（2元/㎡+2元/㎡）]。②张云清人员未到位扣款。锦虹公司主张，张云清至少缺勤300天，应扣减1500000元。锦虹公司提供的依据为考勤表。考勤表较为零散，且未记载考勤人员或制作人员，无法核实考勤表的真实性。锦虹公司要求扣除该部分款项，提供的证据不够充分，该院不予支持。③未按约配备人员的扣款。锦虹公司认为，张云清方按约配备专职质量员、安全员、技术员等，应从管理费中扣减8%。该院认为，锦虹公司未提供张云清方未按约配备相关人员的依据，同时本案实际履行的合同中未约定人员未配备需扣款，锦虹公司主张扣除，不能成立。④材料用量超定额的扣款。锦虹公司主张，张云清方施工过程中存在材料用量超出定额，需要扣款，但同时认为材料用量超出定额的情况，需其与业主方审计结算后才能明确。该院认为，如果锦虹公司主张的上述扣款情形确实存在且符合双方约定，锦虹公司可在其与业主方结算后再主张相关的权利。（三）已付工程款的确定。对于已收到的工程款，俞永来、张云清在起诉状中认可已收到18661100元，庭审中又认可先后收到815000元和363700元，合计19839800元。锦虹公司还主张，支付给刘祥胜的150000元也应纳入已付工程款。对此，俞永来、张云清表示不同意。该院认为，锦虹公司未提供证据证实其支付给刘祥胜的款项系其应支付给俞永来、张云清工程款的一部分，主张纳入已付款进行计算不能成立，锦虹公司可与相关当事人另行结算该笔款项。本案工程于2018年9月20日验收合格，至本案第二次庭审时已超过半年，合同约定的全部工程款均已付款期限届满，章华达、章海彬应支付全部的工程款。经计算，章华达、章海彬还应支付工程款4101678.66元（24553132.60元-18661100元-815000元-363700元-384224.46元-13000元-214429.48元）。本案中，俞永来、张云清计算利息损失的基数为应付工程款的95%扣除已付款，结合前文确定的相关数据，该院确定计算利息损失的基数为2874022.03元（24553132.60元×95%-18661100元-815000元-363700元-384224.46元-13000元-214429.48元）。俞永来、张云清主张涉案土建工程在2018年3月份已验收合格，但未提供证据证实；根据锦虹公司提供的单位工程质量竣工验收材料，该院认定涉案工程包括土建工程验收合格时间为2018年9月20日。故章华达、章海彬应于2018年9月20日支付2874022.03元，至今未付，应从2018年9月21日起支付利息损失。三、俞永来、张云清其他诉讼请求合理问题。俞永来、张云清还要求支付保全担保费，该院认为，俞永来、张云清为财产保全申请案外人提供保证担保所支出的费用，系其为申请财产保全过程中为提供担保而支出的费用，并非本案纠纷所导致的损失，俞永来、张云清要求赔偿，缺乏依据，该院不予支持。至于本案的案件受理费、鉴定费、保全费，该院将根据案件的具体情况进行决定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，判决：一、被告章华达、章海彬于本判决生效后十日内支付给原告俞永来、张云清拖欠的工程款4101678.66元及欠款中2874022.03元自2018年9月21日起至实际付清之日止的利息损失[自2018年9月21日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（以月利率6厘为限）计算，自2019年8月20日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；二、被告宁波锦虹建设有限公司对被告章华达、章海彬的上述付款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告俞永来、张云清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25048元（已减半，原告俞永来、张云清已预付27569元），由原告俞永来、张云清负担6206元，章华达、章海彬负担18842元；保全费5000元（原告俞永来、张云清已支付），由原告俞永来、张云清负担3761元，章华达、章海彬负担1239元；鉴定费142437元（被告宁波锦虹建设有限公司已支付），由原告俞永来、张云清负担35293元，章华达、章海彬负担107144元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人锦虹公司、章华达、章海彬向本院提交如下证据：证据1、章海彬保留的合同二文本（节选，首尾4页）、证据2、劳务分包合同审核意见（2016年12月16日），对照合同二的两个文本，可知俞永来、张云清提供的合同二文本造假，锦虹公司、章华达、章海彬保留的合同二文本中无俞云来签名，也无银桂苑技术专用章，章华达无签署合同的代理权，故合同二从未成立；证据3、总平面布置图、证据4、《补充协议》、证据5、《银桂苑总承包合同补充协议》、证据6、《原施工现场工程量已完成情况汇总》，用以证明工程项目布局情况，原施工单位亚华公司已完成的工作量和锦虹公司的续建施工总承包的范围，续建工程量中包括东区和西区地下室未建部分；证据7、《工程开工报审表》、《复工报告》、《建筑工程施工许可证》、证据8、劳务大清包合同单价的测算草稿、证据9、《银桂苑商住小区（大清包）工程量结算确认单》、证据10、银行汇款凭证、证据11、2018年10月8日章华达与张云清的微信聊天记录、《劳务承包施工合同对乙方相关条款约定》和《锦虹建设银桂苑（大清包）工程量结算清单》（微信聊天内容）、证据12、张云清班组结算明细（草稿）、证据13、《大清包施工结算》、证据14、2018年11月8日的录音资料及文字稿、证据15、《银桂苑项目部一七年度（十）月份工资由椒江区法院发放明细汇总表》、椒江区人民法院执行局出具的《证明》、证据16、《椒江区银桂苑商住小区工程3#、4#、5#、6#、7#楼中间验收会议纪要》、《银桂苑商住小区工程3#、4#、5#、6#、7#楼主体分部结构中间验收整改通知单》及会议签到表、证据17、《大清包班组民工工资发放应付账款明细表》、证据18、《银桂苑项目部[大清包班组（张云清）]工程款结账表》、证据19、领款凭证、工资发放表明细汇总、管理人员工资发放表，用以证明：1、续建工程项目批准的开工日期为2016年12月5日；2、张云清对大清包分部分项单价的测算内容作为签订合同三（实际签约日期为2017年4月14日）的依据，目的是为了合同日期与开复工及施工许可证的日期一致；3、章华达收到俞永来代交的保证金中的50万元于当日转到开发商负责人李卫国名下，其余也已转到项目部，结合后续合同签订情况、保证金金额及退还情况可知，保证金与合同三相关，而非合同二；4、证据5至9证明项目部与张云清多次就工程量及工程价款结算事项进行沟通，但未达成一致意见，且所有结算商议均以合同三为依据进行，张云清在录音资料中称要利用俞永来保存的合同二起诉；5、张云清是大清包承包人，俞永来本有意作为承包人，但合同二未成立且其未参与合同三，只是张云清班组的工作人员而非大清包承包人，2017年3月份起其就离开工地，包括项目管理、验收、结算、申领工程款、发放大清包班组全部民工工资等重要事项都由张云清办理；6、结合证据1至9和证据20至22及一审中提交的相关证据，从两份合同的成立生效情况、约定的施工范围、合同主体和条款内容、保证金交付情况、合同实际履行情况、合同结算依据和结算商议情况、民工工资支付责任人、锦虹公司授权的委托人、合同约定的劳务分包负责人为张云清、张云清在录音资料中所述内容等，可知合同三才是实际履行的合同；证据20、《地下室粉刷地坪零星结构内部承包协议》，用以证明东区、西区地下室的二次施工均由郑多顺完成，而合同二约定该施工范围由张云清完成，合同三约定二次施工项目在张云清承包的施工范围外，由于地下室施工范围减少，合同三的工程单价比合同二低，符合等价有偿原则，故实际履行的合同只能是合同三；证据21、《郑多顺椒江区银桂苑商住小区地下室施工结算单》、证据22、记账凭证和领款凭证，用以证明地下室二次施工的工程款已支付给郑多顺，西区地下室主体结构的大底板由亚华公司完成，张云清班组仅完成西区地下室主体结构的顶板与侧板，一审将郑多顺完成的二次施工的工程款错判给张云清；证据23、《银桂苑项目部（大清包班组之1#、2#、8#粉刷班、刘祥胜）工程款结算表》、证据24、《银桂苑质量修补结算》、《确认书》，用以证明张云清提前撤离施工人员，不履行工程竣工前的质量修补及后续质量保证期保修义务，锦虹公司只能另找人进行修补和保修，由此支出的费用应由劳务承包人承担；证据25、《工作联系单（签证）》，用以证明由施工单位制作并由建设单位、监理单位盖章确认的工作联系单才有效力。俞永来、张云清对此发表如下质证意见：总的质证意见是：本案一审三次开庭加二次证据交换，合计五次均可提交证据，一审法院已给锦虹公司、章华达、章海彬足够充分的时间举证，但锦虹公司、章华达、章海彬每次都会提交证据。锦虹公司、章华达、章海彬二审时提交的证据都是一审时可以提交的证据，不属于新证据，锦虹公司、章华达、章海彬拖延时间，浪费诉讼资源，要求二审法院不予认定。如二审法院认为俞永来、张云清需对这些证据进行质证，则质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，该合同文本最后一页明显造假，应以俞永来、张云清提供的完整的合同文本为准，证据1不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性有异议，证据2是挂靠单位的审核意见，对俞永来、张云清不具约束力，证据2不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的；对证据3、证据4、证据5、证据6的表面真实性无异议，但对关联性有异议，这些证据与本案无关且不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的；对证据7的表面真实性无异议，但实际开工时间并非2016年12月5日，而是2016年10月下旬，证据7与本案无关；对证据8、证据9、证据10的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，证据8与本案无关；对证据11的真实性、合法性、关联性无异议，证据11不但不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的，反而证明张云清不认可章华达主张的大清包结算方式及依据；对证据12、证据13的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，证据12与本案无关，不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的；对证据14的真实性、合法性、关联性有异议，录音资料文字整理有误，证据14不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的；对证据15、证据16、证据17、证据18、证据19的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，上述证据与本案无关且不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的；证据20、证据21、证据22涉及锦虹公司、章华达、章海彬与案外人郑多顺之间发生的关系，与俞永来、张云清无关，上述证据的真实性、合法性无法确认且与本案无关；锦虹公司、章华达、章海彬一审时已提交证据23、证据24，俞永来、张云清也已质证；对证据25的真实性、合法性、关联性有异议，证据25与本案无关，涉及工程联系单部分的款项已经双方确定，不在争议之列。本院对上述证据作如下分析和认定：证据1的左上角载明“作废原件”，表明证据1未生效，对相关当事人不具约束力；证据2仅是锦虹公司的单方审核意见，对俞永来、张云清不具约束力；对证据3、证据4、证据5、证据6的真实性、合法性予以确认，但这些证据与本案无关；对证据7的真实性、合法性予以确认，但本案其他证据证明2016年10月下旬俞永来、张云清已进场施工；对证据8、证据9、证据10的真实性、合法性予以确认，但证据8、证据9、证据10不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的；对证据11的真实性、合法性、关联性予以确认，但证据11不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的；对证据12、证据13、证据14、证据15、证据16、证据17、证据18、证据19的真实性、合法性予以确认，但上述证据不能证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的；鉴于俞永来、张云清二审时认可西区地下室的部分施工实际由案外人郑多顺完成并认可证据21载明的工程款金额，同意就该部分工程量不再申请司法鉴定，结合证据20、证据21、证据22的其他具体内容，本院依法认定郑多顺施工完成的西区地下室部分的工程款结算金额为647190元，另酌情确定与郑多顺施工的西区地下室工程有关的点工工资61383元，共计708573元；锦虹公司、章华达、章海彬一审时已提交证据23、证据24，且俞永来、张云清已质证，故证据23、证据24不属于新证据；即使证据25是真实的，也无法证明锦虹公司、章华达、章海彬的证明目的，故本院在本案中对证据25不予认定。 本院除对一审审理查明的“2016年5月10日，锦虹公司与章海彬签订劳动合同，由章海彬在椒江银桂苑项目部担任项目副经理，合同期为2016年5月10日至2018年10月10日。”这一事实不予确认外，对一审审理查明的其余事实依法予以确认。 本院另认定如下事实：2016年12月2日，润泰公司变更为东胜公司。东胜公司投资开发椒江区银桂苑商住小区工程，原由案外人亚华公司施工，施工过程中因故停工。俞永来、张云清二审时认可，西区地下室部分施工由案外人郑多顺完成。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、涉案各方当事人之间的法律关系；二、涉案各方当事人实际履行的是哪一份合同；三、章华达、章海彬是否拖欠工程款？如章华达、章海彬拖欠，则尚欠俞永来、张云清多少工程款；四、俞永来、张云清是否有权主张逾期支付工程款的利息。针对上述争议焦点，分析如下： 锦虹公司、章华达、章海彬主张，俞永来不是分包工程的承包人，不是本案适格的原审原告。俞永来、张云清辩称,俞永来、张云清共同承包涉案工程，共同承担亏损与分享盈利，保证金由俞永来出资，现场由张云清负责，故俞永来、张云清均是适格的原审原告。本院认为，本案先后存在三份合同，俞永来直接作为合同主体的就有两份、俞永来本人还直接向章华达交付保证金550000元，且双方当事人在保证金退还时通过《大清包工程履约保证金退还确认书》确定章华达出具给俞永来的收款条作废。张云清为涉案工程的承包人，涉案工程款与张云清的利益直接相关，但张云清也认可俞永来为分包工程的共同承包人。综合上述分析，本院依法认定俞永来、张云清均是涉案分包工程的承包人。 锦虹公司、章华达、章海彬述称，章华达未经锦虹公司授权，不是工程分包的发包人，章海彬不是涉案工程的实际承包人，不需承担涉案工程款的支付责任，两人均不能代表锦虹公司，锦虹公司更无需承担连带清偿责任。俞永来、张云清认为,章华达、章海彬父子承接涉案工程后挂靠在锦虹公司，后再将工程分包给俞永来、张云清，应及时支付工程款，锦虹公司亦应承担连带清偿责任。本院认为，本案共有三份合同，合同一系章华达作为建安公司代表与俞永来、张云清签订，合同二系章华达作为锦虹公司代表与俞永来、张云清签订，合同三系章海彬作为锦虹公司椒江银桂苑项目部代表与张云清签订。上述三份合同中的两份系章华达作为相关发包方代表签订，合同三虽不是章华达作为发包方人员签订，但部分工程面积计价方式仍由章华达书写确定，结合保证金汇入章华达的账户、结算工作由章华达负责等事实，本案相关证据足以认定涉案工程由章华达接洽、联系并挂靠锦虹公司，后章华达将涉案工程再次分包给俞永来、张云清。因此，章华达应对其拖欠的工程款向俞永来、张云清承担支付责任。章海彬一审时提供《劳动合同》用以证明其系锦虹公司的员工，并据此主张其不应承担支付涉案工程款的责任。但是，锦虹公司在一审第二次庭审时述称其未与章海彬签订劳动合同，而且，《劳动合同》记载的工作时间基本与涉案工程的施工时间相吻合，锦虹公司未提供章海彬的工资流水明细，未为章海彬缴纳社会保险，故本院对章海彬关于其系锦虹公司的员工、内部承包涉案工程的主张依法不予采信。合同三、《大清包工程履约保证金退还确认书》等系张云清与章海彬签订，章海彬还频繁参与涉案工程的其他具体环节，且其与章华达系父子关系，因此，一审认定章海彬与章华达共同对外分包涉案工程，与法相符，本院予以维持。 锦虹公司、章华达、章海彬认为，分包工程实际施工主体、施工范围、工程价款的商议和决定过程、不同的合同签订或终止的情况、工程合同价款及工程结算价款、人员工资发放及合同签订时序等方面的多个证据证明本案实际履行的合同为合同三，并非合同二。俞永来、张云清辩称，无论从合同表面的完整性还是实际履行情况来看，双方均依照合同二履行。本院认为，合同一系章华达作为建安公司代表与俞永来、张云清签订，合同二系章华达作为锦虹公司代表与俞永来、张云清签订，合同三系海彬作为锦虹公司椒江银桂苑项目部代表与张云清所签订。合同一只是初步协议，且明确约定清包分包协议另行签订，故不能作为本案最终结算依据。合同三的落款时间虽早于合同二，但从合同内容来看，合同三载明的已收保证金包括了合同三的落款时间之后俞永来于2016年12月14日汇入的150000元，表明合同三的实际签订时间不早于2016年12月14日。从东胜公司工程部签章确认的签证单来看，俞永来、张云清早在2016年10月份就已进场施工。因此，合同二记载的开工日期2016年10月28日较合同三记载的开工日期2016年12月5日更为可信。综合上述分析，一审认定讼争双方在实际施工过程中按合同二履行，符合民事诉讼证据规则，故本院依法予以维持。 锦虹公司、章华达、章海彬述称，一审认定实际履行的合同错误，导致认定的总工程款远大于实际工程款，且一审对根据实际履行的合同应扣除的款项的认定存在许多错误，尤其是西区地下室分项工程部分，俞永来、张云清仅完成西区地下室的顶板与侧板施工，其余施工均由案外人郑多顺为首的工程队完成。俞永来、张云清辩称，合同二是双方实际履行的合同，可以作为本案结算依据，《大清包施工结算》已载明工程量，故一审认定欠付的工程款金额正确。本院认为，如上所述，双方在工程具体施工过程中按合同二履行，故合同二应作为本案结算依据。《大清包施工结算》系章华达和锦虹公司的项目经理袁金生共同出具，亦可作为涉案工程的结算参考依据。一审已就俞永来、张云清实际完成的工程量委托城建公司进行司法鉴定，城建公司据此出具《鉴定意见书》。鉴于俞永来、张云清二审时认可西区地下室的部分施工由案外人郑多顺完成，该部分施工的工程款金额708573元不应计入章华达、章海彬应向俞永来、张云清支付的工程款中，故本院依法予以调整。一审根据合同二、《大清包施工结算》、《鉴定意见书》等证据认定的其余工程量和相应的工程款金额正确，故本院依法予以确认。至于俞永来、张云清二审时主张其施工的东区地下室部分的工程款问题，因俞永来、张云清一审时并未提出这一主张，故本院二审时对此不加以处理。 锦虹公司、章华达、章海彬认为，涉案合同无效，不应将组成合同单价的利润和利息计入工程款，一审未扣除合同单价480元/m2组成部分的利息“5元/m2”和利润“5元/m2”，是不当的。本院认为，合同二就利息和利润部分作出的约定系双方当事人的真实意思表示，锦虹公司、章华达、章海彬一审时未要求一审法院予以扣除，且上述利息和利润部分并不是非法所得，因此，锦虹公司、章华达、章海彬二审时要求扣除上述利息和利润部分，依法不予支持。 锦虹公司、章华达、章海彬主张，合同三约定支付工程款的前提是“甲方工程款到位后方可支付”，锦虹公司、章海彬、章华达均未收到甲方即东胜公司的工程款，讼争双方尚未结算工程款，本案因尚未确定具体的付款义务而不具备履行条件，俞永来、张云清无权要求支付逾期利息。俞永来、张云清辩称，涉案工程于2018年9月20日验收合格，合同约定的全部工程款均已达到支付条件，锦虹公司、章华达、章海彬应及时支付而未支付，故应向俞永来、张云清支付相应利息损失。本院认为，如上所述，讼争双方在工程实际施工按合同二履行，而非合同三，故锦虹公司、章华达、章海彬根据合同三主张涉案工程款尚未具备支付条件，依法不能成立，故对此不予支持。建设工程经竣工验收合格后，章华达、章海彬应当及时按照合同二的相关约定支付工程款。本案中，章华达、章海彬还应向俞永来、张云清支付工程款3393105.66元（24553132.60元-18661100元-815000元-363700元-384224.46元-13000元-214429.48元-708573元）。涉案工程于2018年9月20日验收合格，至一审第二次庭审时已超过半年，合同二约定的全部工程款均已付款期限届满，章华达、章海彬应及时支付而未支付，故应向俞永来、张云清支付相应利息损失。俞永来、张云清计算利息损失的基数为应付工程款的95%扣除已付款，结合前文确定的相关数据，本院确定计算利息损失的基数为2165449.03元（24553132.60元×95%-18661100元-815000元-363700元-384224.46元-13000元-214429.48元-708573元）。 综上所述，锦虹公司、章华达、章海彬的上诉请求中的合理部分，本院依法予以支持，不合理部分，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初8688号民事判决第二项、第三项； 二、变更浙江省台州市椒江区人民法院（2018）浙1002民初8688号民事判决第一项为：上诉人章华达、章海彬于接到本判决之日起十日内支付给被上诉人俞永来、张云清拖欠的工程款3393105.66及欠款中2165449.03元自2018年9月21日起至实际付清之日止的利息损失[自2018年9月21日至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率（以月利率6厘为限）计算，自2019年8月20日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费50096元，减半收取25048元，由上诉人章华达、章海彬负担15963元、被上诉人俞永来、张云清负担9085元，保全费5000元由上诉人章华达、章海彬负担3186元、被上诉人俞永来、张云清负担1814元，鉴定费142437元由上诉人章华达、章海彬负担90775元、被上诉人俞永来、张云清负担51662元；二审案件受理费41682元，由上诉人宁波锦虹建设有限公司负担11494元、上诉人章华达负担11494元、上诉人章海彬负担11494元、被上诉人俞永来、张云清负担7200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年五月二十日 代书记员 洪溯源 -36- -35-