山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终4435号上诉人（原审被告）：高峰，男，1980年5月28日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：刘维升，男，1977年1月26日出生，汉族，住济阳区。委托诉讼代理人：王振明，济南济阳浩阳法律服务所法律工作者。上诉人高峰因与被上诉人刘维升民间借贷纠纷一案，不服山东省济阳县人民法院（2019）鲁0125民初3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高峰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重新审判；2.一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清，证据不足，所作判决错误。1、原审判决认定“2014年11月20日，高峰向刘维升借款60,000元，并向刘维升出具借条一份。借条约定，上述借款于2015年11月1日前偿还.......但高峰未按期偿还借款，对引起的本次纠纷负全部责任，刘维升要求高峰偿还借款60,000元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。”属于实事认定不清。本案所涉债务曾经的确存在，但上诉人并非未按时偿还。2014年上诉人与被上诉人因合伙施工后，双方散伙结算时就两人的工程款上诉人为被上诉人出具了本案借款条，后上诉人因无力支付，被上诉人于2015年11月份到上诉人家里拉走红木家俱一套（一张大桌、椅子八把），红木茶桌一张、红木椅子四把、红木橱柜一个抵债，当时双方将上述家俱作价4万元。2016年11月份至2017年1月份上诉人又偿还了被上诉人3.5万元。现在上诉人已不欠被上诉人任何借款。为此，一审认定上诉人未按时偿还被上诉借款系事实认定不清。二、原审判决程序错误，原审中上诉人从未收到法院以任何形式的传唤，导致上诉人未出庭答辩。一审判决严重违反法定程序，上诉人并非下落不明，一审法院却适用公告方式送达，致使上诉人不知道有此案件的存在，缺席审判。2019年6月份原审法院工作人员曾给上诉人打过一个电话，询问上诉人是否欠过被上诉人钱，上诉人称原来曾欠过，但后来已偿还，工作人员未再说其他，也未告知上诉人开庭时间，这说明一审法院有上诉人的联系方式，也能联到上诉人，然而，一审法院却以公告方式送达开庭传票，致使上诉人缺席一审庭审。直到2020年上诉人收到一审法院邮寄的判决书，才知道案件已开庭审理完毕，剥夺了上诉人的答辩权利，导致一审做出错误判决。根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，本案应发回原审人民法院重新审理。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，所作判决错误，根据《中华人民共和国》民事诉讼法的有关规定，特上诉至贵院。刘维升辩称，一、一审法院认定事实清楚。一审法院依据上诉人书写的借条认定双方存在民间借贷关系，上诉人在上诉状中也认可涉案债务的事实存在。二、一审法院程序合法。一审法院依法先给上诉人邮寄开庭传票无人接收，法院才依法公告。三、一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。刘维升向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告借款60,000元及利息（自2014年11月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：刘维升与高峰系朋友关系。2014年11月20日，高峰向刘维升借款60,000元，并向刘维升出具借条一份。借条约定，上述借款于2015年11月1日前偿还，未约定借款利息。一审法院认为，刘维升与高峰之间的借贷是双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力。刘维升给付高峰借款后，高峰为刘维升出具了借条，但高峰未按期偿还借款，对引起的本次纠纷负全部责任，刘维升要求高峰偿还借款60,000元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。关于刘维升主张的利息，一审法院认为，双方未约定借款期间的利息，应视为借款期间没有利息，但高峰应当支付逾期后的利息，即自2015年11月2日起至实际给付之日止，按年利率6%计算。判决：一、被告高峰于判决生效之日起十日内偿还原告刘维升借款60,000元及利息（以60,000元为基数，自2015年11月2日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告刘维升的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人高峰提交支付宝转账记录三份，欲证明高峰已经向刘维升妻子艾洪霞还款3万元。经质证，刘维升主张该还款系高峰偿还刘维升姐姐刘云霞的借款，与本案无关。刘维升提交如下证据：通话记录一宗（录音U盘及书面通话内容），欲证明刘维升一直在向高峰催要借款。高峰对该证据无异议。高峰提交证人李立君出具的证明一份，拟证明刘维升自高峰处拉走红木家具一套顶账。刘维升质证认为，高峰超过举证期限举证，应承担举证不能责任，不认可该证言的真实性，不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，高峰于2014年11月20日向刘维升借款60000元，并出具借条一份，双方当事人对此均无异议。本院予以确认。本案二审争议焦点为高峰是否偿还借款及数额。二审中高峰主张通过支付宝向刘维升妻子转账偿还30000元，刘维升并未否认收到该款，仅主张系高峰偿还刘维升姐姐的借款，与本案无关。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘维升主张高峰向其妻子的转账系偿还其姐姐刘云霞借款，但刘维升未能提交有效证据证实高峰尚欠其姐姐刘云霞借款及高峰妻子收取30000元系代刘云霞收取，刘维升应当承担举证不能的不利后果，故本院认定高峰向刘维升妻子的还款30000元系偿还的涉案借款。高峰主张刘维升从其家中拉走红木家具一套抵顶借款，涉案借款已经还清，刘维升予以否认，高峰亦未提交有效证据证实已用红木家具抵顶借款，故本院对高峰的该主张不予认可。综上，高峰尚欠刘维升借款本金30000元，应予偿还。关于利息，双方未约定借款期间的利息，故一审法院认定高峰应当支付逾期后的利息，即自2015年11月2日起至实际给付之日止，按年利率6%计算并无不当，但应根据高峰偿还时间分段计算。关于高峰主张的一审法院的程序问题。一审法院向高峰邮寄送达传票中留存的高峰的电话正确，在邮寄送达被退回后，一审法院依法进行公告送达，符合法律规定，并无程序违法之处。综上所述，高峰的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初3296号民事判决；二、上诉人高峰于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人刘维升借款30,000元及利息（以60,000元为基数，自2015年11月2日起至2016年11月2日止，按年利率6%计算；以50000元为基数，自2016年11月3日起至2016年11月14日止，按年利率6%计算；以40000元为基数，自2016年11月15日起至2016年12月30日止，按年利率6%计算；以35000元为基数，自2016年12月31日起至2017年1月25日止，按年利率6%计算；以30000元为基数，自2017年1月26日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回上诉人高峰的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，公告费600元，上诉人高峰负担1250元，被上诉人刘维升负担650元；二审案件受理费1300元，上诉人高峰负担650元，被上诉人刘维升负担650元。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  焦玉兴审 判 员  闵 雯二〇二〇年五月六日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗