贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终565号上诉人（原审被告）：安顺西秀区顺安玻璃有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区青山砖厂内,统一社会信用代码：91320402770584102G。法定代表人：雷孝秋。委托诉讼代理人：黄万平，重庆市九龙坡区铜罐驿法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：李炀灿，男，1963年8月22日生，汉族，重庆市人，住重庆市南川市。上诉人安顺西秀区顺安玻璃有限公司（以下简称“顺安玻璃公司”）与被上诉人李炀灿劳动争议纠纷一案，因不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初2655号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。顺安玻璃公司的上诉请求：撤销原判并依法改判；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定上诉人向被上诉人支付十个半月经济补偿金是错误的，2011年1月26日至2012年5月7日共计15个月的时间，顺安玻璃公司与被上诉人并未建立劳动关系，一审法院调取的“工资表”能证明该事实，经济补偿金应按照连续工龄计算。其次，被上诉人每月工资不应认定为4000元，该4000元包含每月的养老保险部分，应予扣除。上诉人并非不依法向被上诉人支付经济补偿金，而是因为没有与被上诉人谈妥，才一直没有支付。且被上诉人原审关于支付加付赔偿金的问题未经上诉人所在地劳动行政部门责令限期支付，上诉人的行为不构成我国劳动合同法第八十五条规定的情形，一审法院存在程序违法。根据原审中的证据不能认定上诉人应该在什么时间支付经济补偿金，亦不存在逾期支付的问题。另外被上诉人一审中并未要求上诉人支付加付赔偿金，一审判决上诉人支付加付赔偿金超出了被上诉人原审请求范围。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，恳请二审法院查清事实后予以改判。李炀灿向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金42000元。2、请求判令被告支付原告从2009年至2018年法定节假日加班工资、周末加班工资、延时代班工资及约定支付而未支付的奖金共计人民币240366.60元。3、请求判令被告按应付金额百分之一百的标准向原告加付赔偿金240366.60元。4、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定如下事实：原告李炀灿与被告安顺西秀区顺安玻璃有限公司于2008年11月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限为2年，自2008年11月1日起至2009年12月31日止。该合同未明确约定劳动报酬；合同第七部分双方约定的其他事项同时载明：“甲方应为乙方所缴社保，逐月在工资中发放给乙方，若乙方又要求甲方补交社保时，乙方全额退还已发社保并承担同期贷款利息二倍的占用费。”合同签订当日，原告李炀灿向被告出具《申请》，载明：“申请人李炀灿，我在顺安玻璃有限公司做工，由于家住农村，生活困难，因此自愿申请不参加社会保险。申请人：李炀灿2008年11月1日”。2010年1月1日，原告李炀灿再次向被告出具《申请》所载内容与上述《申请》内容一致。2010年2月1日，原、被告签订第二次《劳动合同书》，约定的合同期限自2010年1月26日起至2011年1月25日止。工资标准为2200元/月。该合同第八部分双方约定的其他事项与前一份合同内容一致。2012年5月8日，原告与被告签订无固定期限《劳动合同书》，该份合同除合同期限及签订日期外其余内容均与第一次《劳动合同书》内容一致，亦未明确约定劳动报酬。2016年6月8日，原告向被告出具《申请》，载明：“申请人李炀灿，我在顺安玻璃有限公司做工，由于家住农村，生活困难，因此自愿申请不参加社会保险。单位将保险应缴纳部分随同工资一并发放给申请人。申请人：李炀灿2012年6月8日”。原、被告建立劳动关系以来，被告未给原告办理社会保险。原告与被告解除劳动合同前12个月每月实际领取工资4000元。2019年1月28日，被告因被相关部门责令关闭，原、被告双方终止劳动关系。原告于同年3月19日向安顺市西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决其与被告解除劳动关系；2请求裁决被告为其补交从2008年11月至今的社会保险费；支付经济补偿金42000元；支付从2008年至2019年的法定节假日的工资43890元；支付从2008年11月至2019年1月的加班工资285152元；支付其2015年代理车间主任的年终奖3000元及交通费1000元。该仲裁委员会于2019年5月8日作出西劳人仲裁字[2019]11号《仲裁裁决书》，裁决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金42000元，驳回了原告的其他仲裁请求。2019年5月9日、2019年5月13日该仲裁委分别向原、被告送达了上述裁决书。原告不服，致成诉讼。审理过程中，原、被告一致确认双方的劳动关系于2019年1月28日已实际解除。同时，原告于2019年6月5日向西秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决被告按应付金额百分之一百的标准向原告加付赔偿金240366.60元，该仲裁委员会于当日作出西劳人仲不字[2019]3号《不予受理通知书》。一审法院认为，关于原告主张要求被告支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。法律规定，用人单位被责令关闭终止与劳动者的劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原、被告双方解除劳动合同关系的的原因系被告被相关部门责令关闭，属于法律规定用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”原告于2008年11月1日进入被告处工作至2019年1月28日，被告应支付原告10个半月的的经济补偿，根据审理查明的事实，原告与被告解除劳动合同前12个月每月实际领取工资4000元，故被告应当支付原告解除劳动合同经济补偿金42000元。被告关于原告的月工资应以2200元计算的主张，虽然双方在劳动合同中明确约定被告应为原告缴纳的社会保险费逐月在工资中发放，原告亦向被告提出了申请，但因被告未能举证证明发放给原告的4000元当中，应由该公司为原告缴纳的社保费是多少，不能证明原告的工资为2200元，且双方在最后一份劳动合同中亦未明确约定劳动报酬，故其上述主张本院不予采纳。被告关于原、被告之间劳动关系间断15个月的主张，法律规定，计算劳动者工作年限的举证责任由用人单位承担，被告提供的劳动合同不能单独作为认定双方劳动关系间断的依据，故对被告上述主张本院亦不予采纳。关于原告主张要求被告支付的法定节假日加班工资、周末加班工资、延时代班工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。现原告未能就存在加班事实提交有效证据，应由其承担举证不能的法律后果，故对原告的上述请求，本院不予支持。关于原告主张要求被告支付其2015年5月至2015年10月代理车间主任期间的年终奖3300元的诉讼请求，因无证据证明，故本院不予支持。关于原告主张要求被告向其加付应付百分之一百赔偿金的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，人民法院应受理劳动者要求用人单位因未及时足额支付工资、加班费、经济补偿金和低于最低工资标准支付工资等而加付赔偿金所提起的诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，该赔偿金是在补偿劳动者实际损失之外，因用人单位的违法行为而设定的一种惩罚性赔偿金。本案中，被告未向原告支付解除劳动合同的经济补偿金的行为违反了法律规定，依法应向原告支付加付赔偿金，但加付赔偿金的标准应根据用人单位的违法行为的严重性及其过错程度结合劳动者因用人单位的违法行为所受损害的大小等因素考虑，综合案件实际情况，本院酌定由被告向原告支付加付应付经济补偿金42000元的百分之五十，即人民币21000元，原告主张超出部分，本院不予支持。对于原告主张的其他的应付加付赔偿金，因无证据证明，故本院不予支持。被告关于该诉请未经行政处理前置程序，不具备前置条件和审理条件的主张，于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十五，《劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、由被告安顺西秀区顺安玻璃有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告李炀灿解除劳动合同经济补偿金人民币42000元。二、由被告安顺西秀区顺安玻璃有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告李炀灿未依法支付解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金人民币21000元。三、驳回原告李炀灿的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告安顺西秀区顺安玻璃有限公司负担。二审经审理，确认一审查明的事实。本案的争议焦点：本案中经济补偿金和加付赔偿金的认定是否恰当。本院认为：关于本案中经济补偿金计算是否恰当的问题。首先，关于李炀灿的月工资应为多少的问题。本院认为，虽然李炀灿向顺安玻璃公司出具自愿不参加社保的申请，但该申请明显违反相关法律的规定，即使是李炀灿的真实意思表示，也属于无效的约定。顺安玻璃公司主张李炀灿的月工资应为2200元，但是其并未提供充分的证据加以证实，而李炀灿每月实际领取的工资为4000元，故一审法院按照4000元的标准认定李炀灿的月工资并无不当。其次，关于李炀灿的劳动时间认定问题。顺安玻璃公司上诉称李炀灿的工作时间是间断的，不是连续的七年时间，但是顺安玻璃公司亦未提供充分的证据加以证实，故一审法院根据双方最早签订劳动合同的时间起算至双方解除劳动合同的时间来认定李炀灿的工作年限并无不当。综上，一审法院按照月工资4000元的标准，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定判决由上诉人向被上诉人支付10.5个月的经济补偿金共计42000元并无不当。关于一审判决中认定的加付赔偿金是否恰当的问题。经查，李炀灿向一审法院提出的诉讼请求中包含要求上诉人支付加付赔偿金，另外《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第三条：“劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。”之规定明确了《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金的请求，劳动者可以直接通过诉讼途径予以主张。因此，一审法院酌定由上诉人支付应付金额的百分之五十作为加付赔偿金并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安顺西秀区顺安玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 廖美娟审判员 陈雯贞二〇二〇年五月十九日法官助理周愿垚书记员熊心怡