广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂03行终178号 上诉人（一审原告）：曾纯璐，女，1984年4月22日出生，汉族，住桂林市，经常居住地：四川省攀枝花市东区炳草岗大街230号4栋。 委托诉讼代理人：曾盛国，男，1955年2月23日出生，汉族，住桂林市，经常居住地：四川省攀枝花市东区炳草岗大街230号4栋。系曾纯璐之父。 被上诉人（一审被告）：桂林市城市管理委员会。住所地：桂林市秀峰区榕湖北路3号。 法定代表人：刘祖军，主任。 第三人（一审第三人)：桂林市城市管理监察支队。住所地：桂林市秀峰区西山路6号。 法定代表人：蒲赞好,副支队长。 上诉人曾纯璐因诉被上诉人桂林市城市管理委员会、第三人桂林市城市管理监察支队行政行为违法一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2019）桂0304行初47号行政裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 曾纯璐上诉请求：1.请求二审法院予以改判或发回重审；2.承担诉讼、维权等费用。事实和理由：第一部分、一审法院认定事实错误。一、一审法院以上诉人超过时效为由驳回起诉不当。1.上诉人在桂林旅游时，拍买竞得涉案房屋，花了近二十万，另加装修费用十多万,家俱家电十多万。当时并不知雉山桥要拆除重建，雉山桥的规划红线等相关文件是属于保密阶段；2.被上诉人在一审中并没有提出超过时效的抗辩，法院应居中裁判，不应主动适应时效;3.有2015年9月桂林市象山区人民法院(2015)象立行登字第27号补正起诉材料告知书为证,上诉人于2015年9月向一审法院起诉被上诉人后,从未中断。仅凭桂林中院2018年3月27日作出的(2018）桂03行终30号裁定书送达时间（2018年5月21日从邮局发出,2018年5月26日寄达签收），就认定本次起诉，已经超过一年。一审裁定草率，是没有任何证据证明就剥夺上诉人诉权；4.2019年5月29日桂林市秀峰区法院作出(2019)桂0302行初11号行政裁定，该裁定可证明：2019年3月3日起诉人曾纯路以桂林市城市管理委员会为被告，桂林市规划局、桂林市城市管理监察支队为第三人的提起行政诉讼，于2019年5月23日将法院要求补正后的起诉状（新增桂林市拆迀办公室为了本案第三人）等相关证据材料邮寄送达秀峰法院。请求“判决桂林市城市管理委员会2008年10月14日雉山桥道路建设违法，政府侵犯了原告合法权益；申请行政赔偿”。有快递单为证。秀峰区法院以无管辖权为由,驳回起诉；5.象山法院以要中级法院裁定后才立案,一审法院以超过一年之说有悖于法律，裁定驳回起诉是错误的。第二部份、被上诉人为2016年1月13日强拆构建筑物违法。一、程序违法。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定“根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉行政行为没有相应的证据。”对照本案的事实来看，本案被上诉人在一审举证期限仅提供了其中对曾盛国的等人的违法建筑拆除,并没有对曾纯璐构建筑物的拆除全部证据和所依据的任何规范性文件。曾盛国和曾纯璐虽是父女关系，两人享有同等权力，任何人不可代替。且规划局对曾盛国的行政处罚因“瑕疵”而撤销，并口头向曾盛国道歉；二、实体违法。依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；(三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；”和第二十条“依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施,除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定：（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；”的规定，只有一份对曾盛国的行政处罚，且对曾盛国的行政处罚单的时间仅距43天，既没有达到行政复议的60天的期限，更没有达到行政诉讼的两个月期限，就将上诉人的构建筑物用挖掘机暴力强拆了，并将上诉人商品房挖坏,还将建材运走。无强拆文件，认定事实错误，实体违法；三、被上诉人自认违法。被上诉人于2015年5月29日以“瑕疵”撤销对曾盛国的行政处罚。被上诉人在2015年的3月27日和2015年的11月30日对曾盛国以同一事实、同一理由、同一法律条款进行重复处罚。且从2015年6月8-9日“执法调查”到“行政处罚”时间长达五个多月。第三部分、上诉人的损失被上诉人理应赔偿。一、法律依据。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担责任的，依照其规定。”第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”；二、实际损失。（一）、返还构建筑物的实际损失及相关费用：1.请求赔偿原告违法强拆防御性构建筑物损失5万元；2.请求承担房屋遭受的损失维修和重新装修80万元；3.家具、家电、衣物等：10万元；4.上诉人被侵害后房屋不能居住的损失费用，房屋租赁费：2200×12×6=158400元；5.判令被告赔偿精神损害抚慰金30万元；6.车费：1000×6×12=72000元;7.判令被告共同承担诉讼费用20000元,其中:⑴快递费3000元;(2)打字、复印费17000元;8.误餐费、住宿费：200×360=72000元。合计：1572400元（壹佰伍拾柒万贰仟肆佰元）截至到上诉人房屋能居住之日，上诉人维权费、交通费、邮寄费、房屋维修费。综上所述，一审裁定存在认定事实错误，适用法律错误的情形,上诉人依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，依法提起上诉，请二审法院明查公断。 曾纯璐向一审法院起诉请求：1.认定桂林市城市管理委员会2016年1月13日强拆构建筑物程序违法；2.桂林市城市管理委员会承担全部诉讼费用。 一审法院经审理查明，本案缘由为原告认为其居住的房屋在2008年10月雉山桥重建工程中位于建设用地拆迁范围内和公路退让红线范围之内，房屋应当依法拆除，而至今政府仍未具体监督实施。因雉山桥改造工程，路面抬高、拓宽，导致原告房屋外高内低、常年积水。屋外的洗车场、铁栅栏等对原告房屋有着屏障功能的防护设施被拆除，与邻居共同出资硬化的房前地面被毁坏。自上述防护设施拆除后，原告家中财物多次被盗，临街卧室的玻璃经常被不明物体击碎，长期遭受噪音、粉尘、强光灯等的侵害，2014年7、8月份的一天凌晨左右，一辆吊车坠物直接坠落在原告房前，不明物体直接撞击在原告房屋墙上，生命财产长期受到严重威胁。原告在过去长达七八年的时间内，曾和多次找过雉山桥指挥部、桂林市规划局以及象山区相关部门寻求解决，但都没有解决方案，而生命和财产安全却像个定时炸弹随时都有爆炸的危险。在诉求无果的情形下，原告自己出资自行搭建了一个宽约1米，长约7米的构筑物，以保障家人的生命和财产安全。2016年1月13日在原告不知情的情况下，桂林市城市管理监察支队一大队将原告搭建用于防御性构筑物用暴力违法强制拆除，并将原告墙面、窗户、铁护栏、下水管损坏及将全部建材运走。2016年4月原告回到家发现原告搭建的防御性构筑不见了，随既报警，警察告知城管所为。后找桂林市城市管理监察支队,但无果。 一审法院认为，关于2016年1月13日强拆构建物这一行政行为，原告曾经起诉过。情况如下：1.原告于2016年8月以桂林市城市管理监察支队为被告向本院提起诉讼，诉讼请求为认定2016年1月13日强拆构建筑物程序违法并赔偿。本院当时作出（2016）桂行初字第56号裁定以桂林市城市管理监察支队行为系受桂林市人民政府委托，不应作为被告为由裁定不予立案。后原告上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级法院于2016年11月29日作出（2016）桂03行终189号裁定以本院未释明要求原告变更被告为由指令本院立案审理。2.本院遵照中院裁定，于2017年2月17日受理原告以桂林市城市管理监察支队作为被告、桂林市城市管理委员会作为第三人确认行政行为违法一案，案号为（2017）桂0304行初7号。该案审理过程中，本院于2017年8月22日告知原告系桂林市城市管理委员会依据桂林市人民政府作出的市政拆［2016］4号《桂林市人民政府关于依法拆除曾盛国等17户违法建筑的决定》组织桂林市城市管理监察支队进行强制拆除，桂林市城市管理监察支队受其他行政机关的委托，仅系强拆决定的执行单位，不能作为本案被告，被告应当为桂林市城市管理委员会。原告明确表示其确定被告为桂林市城市管理监察支队、第三人为桂林市城市管理委员会。本院于2017年8月25日作出（2017）桂0304行初7号行政裁定书裁定驳回原告的起诉，原告不服上诉至桂林市中级人民法院，桂林中院于2018年3月27日作出（2018）桂03行终30号裁定书认为案件适格被告为桂林市城市管理委员会，因此裁定驳回上诉，维持原裁定。3.原告不服桂林市中级人民法院（2018）桂03行终30号裁定，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西高院于2018年11月26日作出（2018）桂行申372裁定书裁定驳回原告的再审申请。 因此，现原告变更被告后再次起诉，涉及起诉期限问题。本院依法就起诉期限向原告进行释明。原告提出其于2016年4月即以桂林市城市管理监察支队为被告向桂林市秀峰区人民法院提起认定强拆构建筑物行为违法，2016年5月4日秀峰法院作出（2016）桂0302行初47号行政裁定书以不动产纠纷为由不予立案，原告上诉至桂林中院，桂林中院于2016年6月17日作出（2016）桂03行终116号裁定书维持。此后原告才诉至象山法院，原告不服象山法院（2017）桂0304行初7号行政裁定上诉至桂林中院后。2018年7、8月才收到桂林中院（2018）桂03行终30号裁定书。2019年5月12日收到广西高院（2018）桂行申372裁定书。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。自2018年2月8日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款规定：行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。原告诉状自认2016年4月才知悉2016年1月13日强拆构建物这一行政行为后自称先于2016年4月向秀峰法院起诉，后依据桂林中院裁定再于2016年8月起诉至本院，此后存在桂林市中院指令本院继续审理情况，本院立案后作出（2017）桂0304行初7号行政裁定书及桂林中院于2018年3月27日作出（2018）桂03行终30号裁定书这段期间均应扣除。但原告向广西高院申请再审这段期间应否扣除，涉及《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。”理解问题。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七条规定：人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。第九十四条规定:当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书。因此,在二审裁定生效后,原告即应当履行生效裁定,并且本院（2017）桂0304行初7号行政裁定书、桂林中院2018年3月27日作出的（2018）桂03行终30号裁定书均明确认为并且告知原告案件适格被告为桂林市城市管理委员会，不会对被告的确定形成任何歧义。原告应当及时服从生效裁定将桂林市城市管理委员会作为适格被告再次提起诉讼,但其采取向广西高院申请再审这一做法，而《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条规定:当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。因此，在二审生效裁定已经明确适格被告主体情况下,仅仅对被告主体这一明确性、唯一性程序性问题，而非可能对原告行使诉权造成影响的实体性问题、其他重大模糊不清的程序性问题申请再审期间并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定的情形。同时，从原告对案涉拆除这一事实行为，其在2016年4月向秀峰法院、本院、桂林中院、广西高院起诉、上诉、申诉可知原告应当知道本案的起诉期限，故本案的起诉期限应当为六个月。即便从原告收悉桂林市中级法院（2018）桂03行终30号裁定书起至本次起诉，也已经超过一年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第二项规定：有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的。因此，本案应当裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第二项、第三款的规定，裁定驳回原告曾纯璐的起诉。 经查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条第一款“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”的规定，上诉人于2018年5月26日签收生效本院（2018）桂03行终30号行政裁定书，但2019年8月20日才按生效的本院（2018）桂03行终30号行政裁定的指引，变更被告为桂林市城市管理委员会提起本案诉讼，从这个时间段计算已超过起诉期限一年。上诉人以其提起了再审为由，认为其提起的行政诉讼未超过起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条规定:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但判决、裁定不停止执行。”我国实行的二审终审制，再审不是诉讼的当然程序，且上诉人的再审申请被驳回，故再审的时间不能在本案中起诉期限中扣除。另，行政的起诉期限不同于民事的诉讼时效，法院是主动审查的。因此，上诉人提起本案行政诉讼已超过法定的起诉期限，一审裁定驳回上诉人曾纯璐的起诉并无不当，本院依法予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李永群 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 霍凤玲 二〇二〇年五月二十日 法官助理 黄 坤 书 记 员 叶子毅