广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1508号上诉人（原审被告）：佛山市新一建筑集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区********部分，统一社会信用代码914**********384XT。法定代表人：冼某1。委托诉讼代理人：潘蕾，广东方普律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉杰，广东方普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑国豪，男，1986年10月5日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***************，公民身份号码440************010。委托诉讼代理人：王欣，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁世昌，广东信广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟志明，男，1970年11月26日出生，汉族，住广东省阳春市***************，公民身份号码441************11X。委托诉讼代理人：区钧泉，广东汇联律师事务所律师。上诉人佛山市新一建筑集团有限公司（以下简称新一公司）因与被上诉人郑国豪、钟志明合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新一公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判新一公司无须对钟志明的给付义务承担连带清偿责任；2.本案一审、二审诉讼费用均由郑国豪、钟志明承担。事实与理由：一、一审判决认定钟志明与新一公司是挂靠与被挂靠关系，是认定事实不清。1.钟志明与新一公司的关系不符合挂靠的定义。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”而涉案《建筑工程分包合同》第七条第1款约定：“新一公司负责和建设单位接洽、签订工程总承包合同和协助工程各方办理报批施工手续……”。即涉案工程是由新一公司承揽，并由新一公司参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，并且新一公司是与发包方签订施工合同后，再与钟志明签订分包合同，不存在钟志明借用新一公司名义承揽涉案工程的情况，因此，从挂靠的定义来看，新一公司与钟志明不存在挂靠关系。2.钟志明与新一公司的关系不属于《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十条规定的挂靠情形。另，《建设工程分包合同》中虽约定管理费，但管理费并不是挂靠关系所特有，根据《建设工程分包合同》第七条第2款约定，新一公司须对钟志明的施工活动进行全面管理及考核，约定收取一定的管理费符合常理。3.钟志明与郑国豪签订合同的行为，达不到挂靠的外在条件。《合同汇签》《项目班组工程进度款结算表》恰好证明钟志明以其自身名义审批其与郑国豪间的合同及工程款。而《防水工程分包合同》是钟志明私刻项目印章签署，其行为从未获得新一公司的许可，不构成表见代理。一审法院仅从证据的外在表象认定钟志明以新一公司名义对外签订合同及办理各项手续为挂靠的表现，明显忽视了钟志明私刻印章的单方性及商业主体应对交易风险的谨慎性，是认定事实不清。且涉案项目印章非新一公司印制，新一公司对此不知情及不认可，故关于印章签署合同的相应责任应由钟志明自行承担。4.新一公司与钟志明是工程分包关系。本案中，新一公司从佛山市三水盛凯物业有限公司（以下简称盛凯公司）处承接多个盛凯尚城二期地块后，将其中的地块二、三工程分包给钟志明，且新一公司对钟志明的施工活动进行监督、管理、考核。结合《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十一条、第二十条之规定，新一公司与钟志明是工程分包关系。另（2019）粤0607民初937号民事判决亦认定新一公司与钟志明之间是工程分包关系。二、根据合同相对性原则，郑国豪应向钟志明主张欠付的工程款。新一公司从盛凯公司处承包工程后分包给钟志明，钟志明再将部分工程分包给郑国豪，新一公司并未直接将工程分包给郑国豪，未雇请郑国豪从事施工活动，亦未在涉案《防水工程分包合同》上签章，且钟志明确认是其与郑国豪签订相关合同，约定相关权利义务由钟志明承担，一审判决对此认定事实不清。三、在无法律规定被挂靠方应对挂靠方的行为承担连带责任的情形下，一审法院判令新一公司对钟志明的债务承担连带责任，属适用法律错误。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任由法律规定或当事人约定。如前所述，郑国豪无证据证明钟志明与新一公司为挂靠关系，即使存在挂靠关系，在法律无明文规定的情形下，一审法院判令新一公司对钟志明的给付义务承担连带责任，明显适用法律错误。四、一审判决认定钟志明应支付的工程款数额错误。根据《防水工程分包合同》第五条第3款约定及涉案地块二、三工程分别于2017年5月22日、2018年7月25日结算的事实，至本案一审判决之日，质量保证金并未完全达到支付条件，一审判决认定的工程款数额错误。郑国豪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新一公司的上诉，维持原判。新一公司所谓的分包合同实质是挂靠合同，新一公司与建设单位盛凯公司签订的施工合同义务均是由钟志明执行，新一公司负责和建设单位接洽，签订总包合同及协助办理相关工程报批、施工手续，但所有费用均由钟志明承担。新一公司按固定比例收取管理费，这是以分包的形式掩盖其挂靠的目的，违反法律禁止规定，因此新一公司认为其与钟志明是分包关系没有事实和法律依据。钟志明辩称，由法院依法作出判决。郑国豪向一审法院提出诉讼请求：1.判令钟志明支付拖欠的工程款433253.08元及自2018年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止的逾期付款利息(暂计至起诉日为4362元)；2.判令新一公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案的诉讼费用由钟志明、新一公司承担。一审法院认定事实：2015年8月26日，新一公司从建设单位盛凯公司处承包了案涉工程，后新一公司作为发包单位（总包单位、甲方）与钟志明作为施工单位（分包单位、乙方）签订《建筑工程分包合同》（2009年版），主要约定：1.工程承包内容及范围：盛凯˙尚城二期之地块二1#住宅楼、2#住宅楼、3#住宅楼、4#商业楼、5#电房、6#地下室项目由乙方承包。2.分包合同价款为19740000元。3.乙方以甲方与建设单位于2015年8月签订上述工程项目的《建设工程施工合同》以及相关的补充合同（含后继）、协议等为依据，履行合同、协议项下甲方所须承担的义务。4.工程结算及付款办法：工程全部款项必先汇入甲方指定账户，再按甲方与兴建单位签订的合同付款条文办法按比例拨付给乙方，乙方应到工程所在地税务部门开具收取甲方分包工程的工程款通用发票及缴纳相关税费等；工程如属乙方带资施工的，则乙方必须根据施工形象进度按月计算上缴甲方总包管理费；甲方在收到兴建单位工程款后除留下按比例2.5%的管理费、/%质量保修金或保证金、以及代支的一切税费，其余款项甲方在收到乙方在地税部门开出的通用发票后支付相应的工程款给乙方。5.甲方责任：负责和建设单位的接洽、签订工程的总承包合同和协助工程各方办理报批、施工手续，但所产生的一切费用由乙方承担。2016年6月23日，新一公司再从建设单位盛凯公司处承包了涉案工程，后新一公司作为发包单位（总包单位、甲方）与钟志明作为施工单位（分包单位、乙方）签订《建筑工程分包合同》（2017年版），主要约定：1.工程承包内容及范围：盛凯˙尚城二期之地块三1#住宅楼、2#商业楼、3#住地下室项目由乙方承包。2.分包合同价款为39951604元。3.乙方以甲方与建设单位于2016年6月23日签订上述工程项目的《建设工程施工合同》以及相关的补充合同、协议等为依据，履行合同、协议项下甲方所须承担的义务。4.工程结算及付款办法：工程全部款项必须先汇入甲方指定账户；由甲方支付款项工作中乙方需配合做到四流合一（合同流、现金流、发票流、物流），如出现不一致情况，甲方有权停止支付相关款项，另乙方需要确保所提供票据的人工、材料、机具配比的合理性、真实性，遇特殊原因未开发票到建设单位的，甲方收到工程款后除了留下2.5%管理费、0%质量保修金或保证金，还需暂扣起相应的税费后拨付给乙方该工程项目的分包方及材料商；工程如属乙方带资施工的，则收到建设方进度款后根据施工形象进度上缴甲方总包管理费。5.甲方责任：负责和建设单位的接洽、签订工程的总承包合同和协助工程各方办理报批施工手续，但所产生的一切费用由乙方承担。2016年9月5日，新一公司的盛凯尚城二期地块三项目部作为总包人与郑国豪作为分包人进行合同汇签，钟志明的员工姚扬、黄永财在项目部意见一栏签名，钟志明的员工李宗贤在预算部意见一栏签名，钟志明在董事长批复一栏签名。同日，新一公司的盛凯尚城二期项目部作为甲方（总包方）与郑国豪作为乙方（分包方）签订《防水工程分包合同》，主要约定：1.乙方承包甲方位于三水乐平镇的盛凯尚城二期之地块三1#住宅楼、2#商业楼、3#地下室的防水工程；2.本工程实行包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包环保、包文明施工、包保修等综合单价承包方式，按本合同结算方式计算的工程总价款已包含从施工准备到竣工验收到保修期间所发生的一切费用；3.工程暂定总价为780015.58元；4.双方办理工程结算并确认结算总价后，一个月内支付至工程结算款的95%，余留5%作为质量保修金，保修期满五年，保修期从竣工验收日起计算，保修期满2年后，支付3%（无息支付），保修期满5年，支付2%（无息支付）乙方。新一公司的盛凯尚城二期项目部在合同的甲方处盖有“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”印章，该印章注明“只限于技术资料˙技术文件的往来”。钟志明的员工姚扬、黄永财在代表处一栏签名。2016年9月20日，新一公司的盛凯尚城二期地块二项目部作为总包人与郑国豪作为分包人进行合同汇签，钟志明的员工姚扬、黄永财在项目部意见一栏签名，钟志明的员工李宗贤在预算部意见一栏签名，钟志明在董事长批复一栏签名。新一公司的盛凯尚城二期项目部作为甲方（总包方）与郑国豪作为乙方（分包方）签订《防水工程分包合同》，主要约定：1.乙方承包甲方位于三水乐平镇的盛凯尚城二期之地块二1#住宅楼、2#住宅楼、3#住宅楼、4#商住楼、5#电房、6#地下室的防水工程；2.本工程实行包人工、包材料、包工期、包质量、包安全、包环保、包文明施工、包保修等综合单价承包方式，按本合同结算方式计算的工程总价款已包含从施工准备到竣工验收到保修期间所发生的一切费用；3.工程暂定总价为230718.2元；4.双方办理工程结算并确认结算总价后，一个月内支付至工程结算款的95%，余留5%作为质量保修金，保修期满五年，保修期从竣工验收日起计算，保修期满2年后，支付3%（无息支付），保修期满5年，支付2%（无息支付）乙方。新一公司的盛凯尚城二期之地块二项目部在合同的甲方处盖有“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”印章，该印章注明“只限于技术资料˙技术文件的往来”。钟志明的员工姚扬、黄永财在代表处一栏签名。2017年5月22日，钟志明在《项目班组工程进度款》中签名确认盛凯尚城二期之地块二项目工程款为151428.44元。2018年7月25日，钟志明在《项目班组工程进度款结算表》中签名确认盛凯二期之地块三项目工程款金额为480349.64元，其中已付款60000元。一审法院认为，郑国豪与钟志明均为没有建设工程资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，钟志明借用新一公司的名义与郑国豪签订的两份《防水工程分包合同》、钟志明与新一公司签订的两份《建筑工程分包合同》应为无效合同。虽然《防水工程分包合同》无效，但根据上述司法解释的第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对于郑国豪实际完成的工程，钟志明依法应向郑国豪支付相应的工程款。郑国豪完成工程后，钟志明与郑国豪进行结算，确认案涉工程价款为631778.08元，郑国豪确认钟志明已支付工程款198525元，现诉请钟志明支付拖欠工程款433253.08元，于法有据，钟志明在诉讼中对此亦未予以否认，一审法院予以支持。对于郑国豪主张的利息，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述规定，由于双方在合同中约定工程款支付时间为双方办理工程结算并确认结算总价后一个月内支付，案涉工程款的结算时间为2017年5月22日及2018年7月25日，郑国豪主张案涉工程款统一自2018年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，是对自身权利的处分，一审法院予以认可。至于新一公司应否承担法律责任的问题，从新一公司与钟志明之间的合同以及钟志明与郑国豪之间合同等材料分析，一审法院认为钟志明与新一公司之间属于挂靠与被挂靠的关系，主要表现在其一钟志明没有建筑工程施工资质，其二钟志明向新一公司交纳一定的管理费，其三钟志明以新一公司的名义对外签订合同及办理各项手续。钟志明与新一公司的挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，依法新一公司应对钟志明的上述工程款承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、钟志明须于判决生效之日起十日内向郑国豪支付工程款433253.08元及利息（以433253.08元为基数，自2018年9月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、新一公司对钟志明上述判项中确定的给付义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7800元、保全费2708元，合计10508元，由钟志明、新一公司共同负担。二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法利益的除外”的规定，由于各方当事人均未对一审判决第一项提起上诉，本院对一审判决第一项予以维持。根据各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为:新一公司应否对钟志明的债务承担连带清偿责任。对此本院分析如下：其一，要判定新一公司应否对钟志明的债务承担连带清偿责任，首先要查清新一公司与钟志明之间存在何种关系。经核查，一方面，新一公司与钟志明分别签订的两份《建设工程分包合同》第五条工程结算及付款办法中约定：新一公司在收到兴建单位工程款后除留下按比例2.5%的管理费、0/%质量保修金或保证金、以及代支的一切税费，其余款项新一公司在收到钟志明在地税部门开出的通用发票后支付相应的工程款给钟志明。第七条甲方责任约定：负责和建设单位的接洽、签订工程的总承包合同和协助工程各方办理报批施工手续，但所产生的一切费用由钟志明承担。由此可见，新一公司将从盛凯公司处承包的涉案工程项目发包给钟志明，并约定收取2.5%的管理费及负责和建设单位的接洽、签订工程的总承包合同和协助工程各方办理报批施工手续。另一方面，2016年9月5日、9月20日新一公司的盛凯尚城二期项目部作为总包人与郑国豪作为分包人进行了合同汇签，钟志明的员工姚扬、黄永财在项目部意见一栏签名，钟志明的员工李宗贤在预算部意见一栏签名，钟志明在董事长批复一栏签名。后新一公司的盛凯尚城二期项目部与郑国豪签订两份《防水工程分包合同》，将部分工程转包给郑国豪，新一公司的盛凯尚城二期项目部在合同的甲方处盖有“佛山市新一建筑集团有限公司盛凯尚城项目”印章，该印章注明“只限于技术资料˙技术文件的往来”。再结合钟志明不具备相应的建设工程施工资质的事实，足以证明新一公司与钟志明之间为挂靠与被挂靠的关系，挂靠方钟志明以被挂靠方新一公司的名义对外与郑国豪签订《防水工程分包合同》，故新一公司应对涉案工程欠款433253.08元承担连带责任。新一公司认为其与钟志明之间是工程分包关系，无须就钟志明对郑国豪的债务承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。其二，关于新一公司认为质量保证金未达到支付条件，一审判决认定的应付工程款数额错误问题。经审查，虽然《防水工程分包合同》约定，双方办理工程结算并确认结算总价后，一个月内支付至工程结算款的95%，余留5%作为质量保修金，保修期满五年，保修期从竣工验收日起计算，保修期满两年后，支付3%（无息支付），保修期满五年，支付2%（无息支付）予郑国豪。但《防水工程分包合同》已被认定无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，对于郑国豪实际完成的工程，钟志明依法应向郑国豪支付相应的工程款。而2017年5月22日、2018年7月25日钟志明与新一公司已对郑国豪完成的工程量进行结算，钟志明确认工程价款为631778.08元，郑国豪确认钟志明已支付工程款198525元，尚欠433253.08元，钟志明对此亦未予以否认，故一审法院认定钟志明应向郑国豪支付包括质保金在内的工程款433253.08元并无不当，本院予以维持。综上，新一公司的上诉理由不成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7800元，由上诉人佛山市新一建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年五月二十二日法官助理  邱雪碧书 记 员  钟勉力