审判长    审判员    审判员    青海省西宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）青01民终520号上诉人（原审被告）：青海广利机电科工贸有限责任公司,统一社会信用代码:91630000710467406E,住所地青海省西宁市南川东路53号。法定代表人：马文忠，董事长。委托诉讼代理人：刘雪琴，该公司副总经理。委托诉讼代理人：劳剑萍，青海军辉良剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顾月祥，公民身份号码321026197501054033×××，男，汉族,1975年1月5日出生,住江苏省江都市丁沟镇麾南村杨中组7号,住江苏省江都市。被上诉人（原审原告）：张友翠，公民身份号码340123197803035283×××，女，汉族,1978年3月3日出生,住安徽省肥东县梁园镇老庄村张垅组,住安徽省肥东县。上诉人青海广利机电科工贸有限责任公司（以下简称广利公司）因与被上诉人顾月祥、张友翠商品房预售合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2019）青0103民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广利公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回顾月祥、张友翠的一审第一项诉讼请求；诉讼费由顾月祥、张友翠承担。事实和理由：一审法院对广利公司未按约定期限交付房屋，构成违约的事实认定错误。“海星阳光”小区包括5号楼在内的10幢楼，截止2018年底受天然气管道敷设和接通影响没能交付。顾月祥、张友翠等人签订合同在2017年7月至2018年6月间，约定5号楼竣工交付时间均为2018年10月31日，未能按合同约定时间交房属实，但我省天然气供应机构属垄断行业，敷设、接通天然气管道程序繁琐。顾月祥、张友翠依据合同第十一条“逾期交付责任”中的约定向广利公司主张权利，该条款中虽有“除不可抗力外，出卖人未按照第十条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1.2种方式处理：……”等约定，但广利公司自始至终未提出天然气安装是不可抗力，一审法院以此作出论述，并认定广利公司承担责任错误。关于房屋交付事项，约束双方的相关条款为第8、9、10、11条，除上述合同第十一条约定了逾期交付责任外，第十条还约定了交付前应当满足的条件：（一）出卖人应当在2018年10月31日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房达到第八条、第九条约定的交付条件后，出卖人应当……的通知书面送达买受人。也就是说，交付房屋不仅有时间约束，同时还要具备一定的交付条件，根据第九条“商品房相关设施设备交付条件”（一）中第4条“燃气”的约定：“采用分户燃气壁挂锅炉采暖或有分户燃气接口的房屋，交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网链接。”当广利公司完成不了上述工作内容时，约定：如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，双方同意按照下列第（2）种方式处理：……（2）继续办理直至达到交付使用条件。故双方就燃气无法接通该承担何种违约责任未约定，因天然气因素导致延误交付，按约定继续办理直至达到交付使用条件。为交付业主具备使用条件的房屋，广利公司在预见不能按期交付时，以公告形式向顾月祥、张友翠告知实际交付时间，包括顾月祥、张友翠在内的业主亦是按通知的时间办理了房屋接收。广利公司严格按照约定将具备条件的房屋交付买受人，此类情形导致的延误并非违约，广利公司也正是预见到此类情形会出现，才作出“继续办理直至达到交付使用条件”的特殊约定。一审判决认定广利公司发布《顺延交房告知书》是单方面民事行为，还需顾月祥、张友翠同意不妥。购房户有些不在西宁市区，无法逐一送达，广利公司于2018年12月13日通过《西海都市报》刊登《顺延交房告知书》，明确交房时间为2019年6月30日，此后应承担的责任依据合同继续办理直至达到交付使用条件。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第一百三十八条规定，人民法院在办理案件过程中，需要向当事人送达法律文书的，可以采取公告的方式送达，公告时，可以采取在报纸上公告的方式实施，具有法律效力。没有规定广利公司采取的公告措施是违法或无效的，应具有公示性和真实性。综上，广利公司不存在违约，顾月祥、张友翠要求广利公司承担延误交房违约金的诉求不成立，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法裁决。顾月祥、张友翠二审中未提交答辩意见。顾月祥、张友翠向一审法院起诉请求：1.广利公司支付逾期交房违约金9451.89元（按照总房款的日万分之一计算）；2.广利公司依照合同约定为顾月祥、张友翠更换品牌为“海歌”型号为“HG09”的锅炉；3.诉讼费由广利公司承担。一审法院认定事实如下：2017年10月18日顾月祥、张友翠与广利公司签订了《西宁市商品房预售合同》,约定广利公司将其开发的位于西宁市城中区南川东路53号海星阳光小区5号楼1单元3层1033室的位于西宁市××区的房屋出售给顾月祥、张友翠,房屋总价款为315063元,预测面积70.17平方米。合同第九条（一）基础设施设备第4项燃气：采用分户燃气壁挂锅炉采暖或有分户燃气接口的房屋，交付时完成室内燃气管道的敷设，并与城市燃气管网连接。如果在约定期限内基础设施设备未达到交付使用条件，双方同意按照继续办理直至达到交付使用条件的方式处理。合同第十条约定广利公司应当在2018年10月31日前向买受人交付该商品房。合同第十一条约定逾期交房超过30日，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。合同附件三关于装饰装修及相关设备标准的约定：锅炉品牌为海歌，型号为HG09。合同签订后，顾月祥、张友翠按照合同约定缴纳购房款。2019年7月2日广利公司向顾月祥、张友翠交付了房屋，并给顾月祥、张友翠家中安装了TCO牌壁挂锅炉。另查明，2018年8月6日广利公司与宏利公司签订《天然气管道安装施工合同书》，约定涉案小区天然气管道安装施工工期为120天。2018年12月13日广利公司在西海都市报A07版发布《顺延交房告知书》，称因天然气施工问题，交房时间顺延至2019年6月30日。一审法院认为，顾月祥、张友翠与广利公司签订了《西宁市商品房预售合同》，顾月祥、张友翠按照约定履行了给付房屋价款的义务，广利公司应该按照合同约定履行按期交付房屋的义务，广利公司没有按照合同约定期限交付房屋，构成违约，按照合同约定，广利公司应该承担给付违约金的责任。顾月祥、张友翠与广利公司合同约定的违约金计算方式符合法律规定，故对顾月祥、张友翠起诉要求广利公司给付违约金的诉讼请求，予以支持，违约金按照合同约定计算为：315063元×万分之一×（2018、11、1-2019、7、2）243天计7656.03元，顾月祥、张友翠要求9451.89元没有事实依据，按照7656.03元计算。广利公司辩称延期交房是因为天然气管道施工延期，按照合同第九条约定，应该“继续办理直至达到交付使用条件”，是对合同内容的不当理解；广利公司辩称该原因是不可抗力，广利公司系房屋开发企业，对小区附属设备的建设，应该能够预见建设时间及存在的逾期情况，提前做出应对措施，该原因不是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，故天然气管道建设逾期，不能认定为合同中的不可抗力；广利公司辩称2018年12月13日其在西海都市报发布《顺延交房告知书》，交房时间应该计算至2018年12月13日，但是广利公司发布的公告，只是向顾月祥、张友翠告知顺延交房的事实，是其单方面的民事行为，顾月祥、张友翠并没有表示同意，故对广利公司的上述抗辩意见，不予采纳。《西宁市商品房预售合同》中虽然约定使用海歌牌锅炉，但是在安装TCO锅炉时，顾月祥、张友翠没有表示异议，并且现在安装的TCO锅炉能够正常使用，能够满足双方合同中约定的供暖目的，如果拆除更换锅炉，将造成不必要的损失及纠纷，故对顾月祥、张友翠要求更换锅炉的诉讼请求，不予支持，顾月祥、张友翠没有提供证据证明海歌锅炉与TCO锅炉存在价格差价及差价的具体数额，故对补偿差价，不予支持。遂判决：1.广利公司于判决生效之日起十五日内给付顾月祥、张友翠延迟交房违约金7656.03元；2.驳回顾月祥、张友翠其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由广利公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院除对“广利公司向顾月祥、张友翠交付了房屋，并给顾月祥、张友翠家中安装了TCO牌壁挂锅炉”认定有误，应为“广利公司向顾月祥、张友翠交付房屋时顾月祥、张友翠家中已安装了TCO牌壁挂锅炉”外，其余事实与二审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，涉案房屋于2019年6月30日竣工验收。本院认为，顾月祥、张友翠与广利公司签订的《西宁市商品房预售合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方理应依此约定行使权利、履行义务。该合同明确约定了房屋价款及交房期限等内容，顾月祥、张友翠按约履行了给付房屋价款的义务，广利公司没有按期交付房屋，确已构成违约，应该承担违约责任。涉案合同中“继续办理直至达到交付使用条件”的约定，是在商品房相关设施设备交付条件中对于供水、供电、供暖、燃气安装的特别表述，不是对涉案整体房屋交付期限作出的变更，故广利公司关于因天然气因素导致延误交付，按约定继续办理直至达到交付使用条件的上诉理由不能成立，不予采纳。双方在约定房屋交付应当取得竣工验收备案文件的同时明确了交房期限，向购房人在约定期限内交付经验收合格的房屋是广利公司的合同义务，广利公司关于其严格按照约定将具备条件的房屋交付买受人，由此导致延误并非违约的上诉理由亦不成立，不予采纳。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，广利公司在上诉状中自称其已预见不能按期交付房屋，才作出“继续办理直至达到交付使用条件”的特殊约定，及以公告形式向顾月祥、张友翠告知实际交付的时间与其在二审中坚持以“西宁市创建文明城市，创城期间不允许扬尘及空气污染，政府下发了停工令，影响了企业施工，加上扫黑除恶攻坚，公司在施工中无法预见，属于不可抗力”的上诉理由相矛盾，且广利公司未能提交因创城或扫黑除恶致其停工的相关证据，故其该项上诉理由不能成立，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，广利公司即使变更交房时间，购房人是否同意，需双方协商确定，广利公司未与购房人协商，直接以公告形式通知延期交房的单方行为，不符合法律规定。故广利公司关于其采取公告方式告知延期交房具有公示性和真实性的上诉理由于法无据，不予采纳。综上所述，广利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款、《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由青海广利机电科工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长黄正涛审判员王鹏审判员李娟二〇二〇年五月十三日书记员马馨附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《中华人民共和国合同法》第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。