江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏1322民初19706号 原告：万延虎，男，1983年2月9日出生，江苏省射阳县人，住江苏省射阳县。 委托诉讼代理人:刘超，江苏正伍律师事务所律师。 委托诉讼代理人:周丽沙，江苏正伍律师事务所律师。 被告：南通山冉建设工程有限公司，统一社会信用代码9132062113853964XL，住所地南通市海安县。 法定代表人：徐天山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：包德成，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。 被告：江苏金厦置业有限公司，统一社会信用代码91321322769870304K，住所地沭阳县。 法定代表人：王军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姜亚旭，江苏宏亮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙娜，江苏苏鲁律师事务所律师。 第三人：戴学军，男，1974年12月14日生，江苏省常州市人，住沭阳县。 委托诉讼代理人：邬建洲，江苏勤辉律师事务所律师。 原告万延虎与被告南通山某建设工程有限公司（以下简称“山某公司”）、江苏金某置业有限公司（以下简称“金某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月1日受理后，因案情需要依法转为普通程序组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭进行了审理。后本院为查清案件事实追加戴学军为本案第三人参加诉讼，并分别于2018年4月4日、2018年4月27日、2018年5月23日、2020年4月9日公开开庭进行了审理。原、被告及第三人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令被告山某公司给付原告工程款4732159元及逾期付款损失（以4732159元为本金，自起诉之日起，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算至实际给付之日止）；被告金某公司在欠付被告山某公司工程款范围内对上述债务承担连带责任。事实及理由：被告金某公司系沭阳县沭城街道“金地鑫城”小区建设单位。2009年6月18日，被告金某公司将其建设的一期O区1A、1B商住楼土建及水电安装工程发包给被告山某公司施工。合同签订后，被告山某公司将O区1A、1B商住楼水电安装及消防工程分包给原告施工，其中水电工程为包工不包料（辅材由原告提供）、消防工程为包工包料，口头约定工程暂定造价为660万元，工程最终造价按照江苏省2001定额进行结算。达成合意后，原告入场施工，按照双方约定完成了涉案的工程量，现工程已经竣工、交付使用。2014年因被告金某公司没有按照合同约定进度给付工程款，被告山冉公司将金厦公司诉至宿迁市中级人民法院，经法院认定，包括原告施工的水电安装、消防工程在内，O区1A、1B商住楼工程总造价为78739905.66元，被告金某公司已付款51189520.87元，应付被告山某公司工程款23613389.51元。被告山某公司主张工程量价款所依据的工程概预算书中，属于原告施工的工程量造价为6288588.28元（其中水电工程价款1439581.60元、消防工程价款4849006.68元），扣除已付原告工程款1556429元，余欠4732159.28元至今未付，故原告诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。 被告山某公司辩称，原告与被告山某公司之间不存在任何工程分包关系，被告山某公司总承包施工的沭阳金地鑫城O区高层建设工程自2009年开工后，水电分包给李永祥，消防分包给常州恒安消防工程公司的胡某，均签订了承包合同。施工至2012年5月，由于分包人的原因要求退出施工，胡某介绍第三人戴学军接受水电和消防工程一起做，后经过与戴学军商谈，水电工程以包某的形式承包，包干价40万元，并签订定了合同。消防工程沿用胡某与被告山某公司签订的合同，条件和计算方式不变。后戴学军一直施工至工程结束，施工过程按约定支付进度款从未发生争议。被告山某公司只接受戴学军主张权利，戴学军应申请对其完成的实际工程量及造价进行鉴定，并作为主张权利的依据。且被告山某公司实际支付给戴学军的工程款已经超付。综上，应驳回原告的诉讼请求。 被告金某公司辩称，被告金某公司系涉案工程的发包方，被告山某公司为总包单位，但被告金某公司与原告之间没有合同关系，对涉案工程是否为原告施工及工程量均不清楚。 第三人戴学军陈述，第三人是2011年10月1日以后进入涉案工地进行施工的，完成的工程量有：水电改造预埋、B幢3-17层消防管道拆除、1-2层商铺消防管道安装、报警系统穿线、地下室通风及泵房安装。涉案工程在建设过程中数次停工，第三人也投入了大量资金，后因资金紧张，将涉案工程转包给了本案原告。万延虎也向第三人支付了相应的工程转包款，第三人戴学军向万延虎出具了承诺书。承诺涉案建设工程本应由第三人与山某公司结算的工程款由本案原告享有，其不再与山某公司结算，由原告直接与山某公司结算。转包后涉案工程余下水电安装工程及消防工程由本案原告完成。另外与山某公司签订水电安装承包合同是事实，但合同约定的40万元仅是工人工资，不包含辅材等费用。 本院经审理查明事实如下：2009年6月18日，被告金某公司与山某公司签订《建设工程施工合同》，约定被告金某公司将其开发的沃德家园小区一期O区1A、1B商住楼土建及水电安装工程发包给被告山某公司施工。 2010年3月12日，胡某代表常州市恒安消防系统工程有限公司（乙方）与被告山某公司（甲方）签订《协议书》，约定将沃德家园小区消防分项工程分包给胡某施工，协议书约定承包方式为包工包料，施工方负责工程消防分项的竣工验收及消防部门分项验收通过。结算依据及造价部分约定，按甲方与业主签订的施工合同及相关协议条款执行，乙方依据总包合同及协议的结算依据编制结算，按审计部门审计确认后的造价，甲方按40%包干收取综合费用（含建安税），乙方按审计报告消防分项造价的60%作为最终结算造价。后胡某按照协议约定进行部分施工，因工程款支付问题胡某没有完成施工即退场。经协商，由第三人戴学军继续施工后续消防分项工程，且就胡某施工完毕的工程量及价款由戴学军与被告山某公司进行结算，胡某就其完工工程与山某公司不再存在权利义务关系。2012年5月21日，被告山某公司（甲方）与第三人戴学军（乙方）签订《沭阳金地鑫城O区高层水电安装班组承包责任书》，施工内容为沭阳金地鑫城O区高层内水电安装，从乙方进场时的现状至工程竣工（包括前期水电班组遗留问题的处理）的所有工作内容，乙方根据甲方提供的设计图纸进行施工深化，结合甲方的施工现场合理安排劳动力和需要的设备机具。乙方提供材料清单由甲方负责供应清单中材料。除衬塑钢管管件、PPR给水管管件、电缆接头外的所有辅材由乙方负责供应。付款方式为：1、本工程采用人工清包，不含规费、税费等任何费用，工资总价肆拾万元人民币；2、本责任书签订即日生效，乙方安排班组人员进行施工，每月根据施工人数每人发100元/天生活费，余款验收交付后全额付清。合同还约定了其他内容。 第三人戴学军对水电消防工程进行组织施工后，被告山某公司于2012年7月27日向第三人戴学军支付消防工程款100000元，于2012年8月31日通过以房抵款方式向第三人戴学军支付消防工程款4879691元，于2012年11月6日向第三人戴学军支付水电工程款50000元，于2012年11月21日向第三人戴学军支付水电工程款50000元、于2012年12月31日通过以房抵款方式向第三人戴学军支付消防工程款300000元，于2013年2月8日向第三人戴学军支付水电工程款50000元，另2013年通过以房抵款方式向第三人戴学军支付工程款839200元，代第三人戴学军垫付材料款94479元。庭审中原告万延虎、第三人戴学军与被告山某公司一致认可没有约定款项用途的已付工程款（如839200元、94479元）均系先付水电工程款，后付消防工程款。 2013年4月20日，第三人戴学军将涉案水电、消防工程转包给原告万延虎，并约定就戴学军施工完毕的工程量产生的债权由原告享有，未完成工程由原告继续组织施工，由原告与被告山某公司就整个水电消防工程（包含前期涉及胡某、戴学军的相关工程）进行工程款结算。现工程已经结束，涉案工程房屋已交付使用。原告要求被告支付相应的工程款，故形成本案诉讼。 上述事实，由当事人陈述、施工合同、协议书、水电安装班组承包责任书、承诺书、收条等证据证实，足以认定。 本案的争议焦点为：涉案水电、消防工程价款如何确定。 一、关于水电工程价款的确定，原告主张根据工程概预算书，水电工程总造价为1439581.60元。被告山某公司对工程概预算书无异议，但辩称该预算书系其公司与被告金某公司之间就整个水电工程价款的结算，该结算结果与原告没有关系。同时辩称在第三人戴学军进场之前，水电工程已经有他人进行了施工，戴学军进场后山某公司与其签订了合同，合同约定了施工范围及工程款结算依据。对于戴学军的水电工程款就是包某的人工费400000元，没有别的费用，且已经付清。原告对签订合同的事实无异议，但主张存在增加工程量，实际未按该合同履行。同时原告还主张根据该合同除了400000元的人工费，山某公司还应该支付辅材费，并申请对辅材对应的工程价款进行鉴定。2019年12月31日，宿迁中天工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，结论为：沭阳金地鑫城O区1A、1B商住楼水电部分辅材对应的工程价款为134550.61元。原告支付鉴定费14000元。被告山某公司对鉴定意见书无异议，但认为不应该支付辅材费。本院认为，涉案水电工程，除了《沭阳金地鑫城O区高层水电安装班组承包责任书》中约定的施工范围，原告未提供其他证据证明其存在其他施工内容，故对原告主张存在增加工程量的陈述，本院不予认定。对于辅材对应的工程价款，因《沭阳金地鑫城O区高层水电安装班组承包责任书》中明确约定辅材由施工方负责供应，且该合同没有免除被告山某公司支付辅材费用的约定，施工方要求发包单位承担辅材对应的工程价款，符合法律规定。结合查明事实，本院认定涉案水电工程价款为534550.61元。 二、关于消防工程价款的确定，原告主张根据工程概预算书，消防工程总造价为4849006.68元。被告山某公司对工程概预算书无异议，但辩称该预算书系其公司与被告金某公司之间就整个消防工程价款的结算，该结算结果与原告没有关系。同时辩称戴学军承包消防工程后结算标准同胡某一样，系按照此前与胡某签订的合同继续施工，但原告及第三人不予认可。本院认为，施工方与发包方应根据或参照双方的约定对工程款进行结算。本案中原告及第三人与被告山某公司均未举证证明双方存在消防工程款结算的约定，原告在庭审中申请对消防工程价款进行鉴定，被告山某公司予以同意，在鉴定程序启动后，原告撤回对消防工程价款鉴定的申请，主张仍按被告山某公司和金某公司之间的竣工报告中载明的消防工程价款（即工程概预算书载明的4849006.68元）作为其与山某公司之间结算消防工程价款的依据。对此本院认为，被告山某公司、金某公司之间消防工程款结算依据与原告没有关联性，根据现有证据无法确定本案中消防工程价款的数额。 综上本院认为：被告山某公司作为涉案工程的承包人将其承包工程中的水电、消防工程分包给第三人戴学军，戴学军又将工程转包给原告万延虎，因戴学军及万延虎均无施工资质，被告山某公司及第三人戴学军的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，故被告山某公司与第三人戴学军之间及第三人戴学军与原告万延虎之间产生的施工合同均为无效合同。但原告作为实际施工人已实际完成了相关工程，故有权向被告山某公司索要工程价款。本案中原告未提供充分证据证明其应得的消防工程价款数额，依法应承担举证不能的法律后果，对其主张被告给付消防工程价款的诉讼请求，因证据不足本院不予支持。对原告主张的水电工程价款，本院认定原告应得数额为534550.61元，根据庭审查明事实，应视为被告已经支付完毕。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告万延虎的诉讼请求。 案件受理费44658元（已由原告预交），保全费5000元，合计49658元，由原告万延虎负担。鉴定费14000元由被告南通山冉建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，并同时向该院预交上诉案件受理费44658元。 审 判 长  周 飞 人民陪审员  陈兴德 人民陪审员  王惠平 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  吴 艳 附录法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条 法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。