山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5010号上诉人（原审被告）：莱芜市隆福房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张国利，执行董事。委托诉讼代理人：朱美叶，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北神兴建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：王涛，经理。委托诉讼代理人：郭更申，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张秀征，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人莱芜市隆福房地产开发有限公司（以下简称隆福公司）因与被上诉人河北神兴建筑工程有限公司（以下简称神兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2020）鲁0116民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。隆福公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回神兴公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由神兴公司承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程已于2019年10月29日完工且达到工程款付款节点，明显错误。涉案工程尚未完工，神兴公司未履行完其在先的主要合同义务，未达合同约定及法定工程款支付条件，神兴公司无权主张工程款的支付。（一）判断涉案工程完工与否的唯一依据应是工程是否取得竣工验收合格证明，而非房屋是否交接。涉案工程至今未取得竣工验收合格证明，神兴公司未完成施工，未达合同约定工程款总额95%的支付条件。1.《精装修承包合同补充协议》第三条约定“乙方完工之日起3日内甲方支付乙方工程款总额的95%”。结合该协议其他条款约定，该条款规定的“完工之日”应指“涉案工程竣工验收合格之日”。房屋交接与否与涉案工程是否竣工验收合格并无必然联系，无论房屋由谁所有或占有均不能成为神兴公司继续履行施工义务的阻却条件，仅凭《房屋交接单》并不能证明涉案工程已经完成施工并竣工验收合格。神兴公司未能提交工程竣工验收资料及工程竣工验收合格证明，应由其承担举证不能的不利后果，无权向隆福公司主张工程款总额95%。且鉴于涉案工程至今未竣工验收合格，神兴公司应继续履行施工义务直至涉案工程符合竣工验收条件并取得竣工验收合格证明。2.涉案工程仍存在大量未施工以及施工不符合合同约定的情形，不符合工程款总额95%的支付条件。根据隆福公司于2019年8月31日提交高新区管委会工作组的《工作联系函》（即隆福公司提交的证据1）以及隆福公司、高新区管委会（签字代表：孟文武）、监理单位（签字代表：李晓明）三方共同签字的《12号、15号、19号楼验收问题汇总表》（即隆福公司提交的证据2）显示仍存在大量工程尚未完成施工，已施工的工程也存在大量不符合合同约定的情形。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建”，《建设工程质量管理条例》第二十六条规定“施工单位对建设工程的施工质量负责”以及第三十二条规定“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修”。神兴公司依约依法均应当继续履行施工义务。在涉案工程全部施工完成并取得工程竣工验收合格证明前，神兴公司无权主张工程款的支付。倘若直至涉案工程竣工验收及工程最终结算时，神兴公司仍然拒不施工、返工，隆福公司将保留要求减少工程价款以及向神兴公司索赔的权利。（二）隆福公司与神兴公司明确约定，无论是工程款总额95%支付前还是质保金支付前神兴公司均应提供等额发票。这就意味着双方将开具发票视为与支付工程款是对等的合同义务，而非一审法院所认定的“原告开具发票只是附随义务，与被告支付工程款之间不具有对等关系”。神兴公司至今未向隆福公司提供过任何工程款发票，显然未达到双方约定工程款支付条件，神兴公司无权主张工程款的支付。（三）神兴公司违约在先，隆福公司依法享有先履行抗辩权，神兴公司无权主张全部工程款的支付。根据《精装修承包合同》、《精装修承包合同补充协议》约定以及相关法律规定，涉案工程为垫资工程，神兴公司负有按照合同约定施工的在先主要合同义务，支付工程款是隆福公司的后合同义务。但是，神兴公司一直未按照合同约定施工，不仅多次恶意停工、严重延误工期、已施工的工程存在大量质量问题，而且至今仍未完成全部工程的施工，大量工程需继续施工、整改、返工，已经构成违约，且违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，隆福公司享有先履行抗辩权，神兴公司无权主张工程款的支付。同时，鉴于神兴公司已严重违约，已给隆福公司造成巨大损失，隆福公司保留另行追求神兴公司责任的权利。二、一审判决依据《工程结算单》认定涉案工程款金额为11135795元是错误的，应待涉案工程竣工验收合格后，依据神兴公司实际施工情况确定工程量及工程价款结算金额。首先，《工程结算单》形成于2019年10月30日，涉案工程当时并未竣工验收、仍处于施工过程中，《工程结算单》并未写明要按照结算单载明的金额支付，结算单载明的金额只是对将来完成全部工程施工后工程价款总额的预估，将施工不符合合同约定的工程、未施工的工程均计算进去了，而涉案工程至今未能完成全部工程的施工，结算单载明的结算金额与工程实际施工情况严重不符，不能作为结算依据。其次，《工程结算单》载明的工程款金额并非确定的，不仅与当时实际施工情况会有差异，而且根据神兴公司后续履行施工义务情况也会产生变化，应依据变化后的最终施工情况来确定工程量及工程价款金额。再者，根据隆福公司提交的《工程联系单》（即隆福公司提交的证据1）及《12号、15号、19号楼验收问题汇总表》（即隆福公司提交的证据2）显示，自《工程结算单》形成至今，涉案工程一直都存在大量质量不符合约定的情形，需神兴公司继续施工、整改、返工，工程量及工程价款会不断变化，《工程结算单》载明金额只是预估的金额，并非双方确认的最终决算金额。因此，基于工程仍在施工的现状，不能以《工程结算单》作为确定涉案工程结算金额依据，应待涉案工程竣工验收合格后，依据神兴公司实际施工情况来确定工程量及工程价款。对于神兴公司最终未施工的工程，决算时也应扣减相应工程款。三、一审判决关于利息的认定，不仅利息计算标准超出法定标准，而且利息计算的起止时间点、基数均存在严重错误，对神兴公司的利息主张依法应当不予支持。（一）一审判决认定利息计算基数为10579005元是错误的。涉案工程尚未完工，涉案工程款欠款金额并非11135795元，不应以该金额的95%作为计算基数，应待工程竣工验收后依据神兴公司实际施工情况确定工程欠款金额。（二）一审以本案并非垫资法律关系为由认定利息标准为年利率9%，与合同约定、法律规定均严重不符，明显错误。根据《精装修承包合同》第四条约定“原则上工程款由乙方先行垫付”，涉案工程为垫资工程，且根据最高人民法院民一庭在施工合同司法解释一理解与适用中曾有论述：认为所谓垫资，是指承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款，本案完全符合该情形，因此一审法院认定“不属于垫资法律关系”缺乏依据。因此，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款约定认定工程款垫资利息，一审判决按照年利率9%计算垫资利息不符合该条款规定，高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分应当不予支持。（三）一审判决利息起算时间点为2019年11月3日是错误的。涉案工程尚未完工，未达合同约定支付工程款总额的95%以及支付利息的条件，一审判决认定利息起算时间点为2019年11月3日明显错误、缺乏依据。四、神兴公司未按照合同约定施工，已严重延误工期，工程质量也存在大量问题，进而导致涉案工程至今没有竣工验收、未达工程价款结算条件，实际违约的是神兴公司。神兴公司在其自身严重违约的情况下提起本案诉讼并意图对隆福公司资产进行保全，真实目的是通过诉讼方式拿到全部工程款（包括已施工工程工程款、未施工工程工程款），不再进行后续工程的施工。一旦其目的得逞，将造成施工进度被再次搁置，届时工程竣工验收又将遥遥无期，严重有损广大业主及隆福公司的合法权益，不利于社会稳定。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请求法院依法详查事实，改判驳回神兴公司的全部诉讼请求，维护隆福公司的合法权益。神兴公司辩称,一、一审法院认定隆福公司拖欠神兴公司工程款总额为11135795元具有事实依据。理由是：本案中，神兴公司依据与隆福公司签订的精装修承包合同及补充协议的约定，在工程完工并交付隆福公司方后，双方对实际施工的工程按协议约定的计价方式进行了结算，隆福公司将神兴公司因未按施工要求施工的工程款扣除32000元后，确认了神兴公司的工程款数额为11135795元，因此，一审法院认定隆福公司拖欠神兴公司工程款数额为11135795元具有事实依据。二、一审法院判决隆福公司应向神兴公司按年息9%承担利息具有事实和法律依据。根据双方签订的精装修承包合同和补充协议约定，在隆福公司不能支付神兴公司结算工程款情况下，隆福公司应自工程款结算之日按年息9%向神兴公司承担利息，所以一审法院判令隆福公司以工程结算款11135795元的95%为基数，判令隆福公司自2019年11月1日起按年息9%向神兴公司承担利息具有事实和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决结果得当，隆福公司上诉理由无事实和法律依据，请求法院查明事实依法驳回隆福公司的上诉请求。神兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告12#、15#、19#楼装修工程款11135795元及利息（按年息9%自2019年11月1日起至付清之日止）；2.诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月1日，被告（甲方）隆福公司与原告（乙方）神兴公司签订《精装修承包合同》，合同约定由原告承建被告星河城小区12号、15号、19号住宅楼装饰装修工程。承包价格及说明：承包单价505元/建筑平方米。价格说明1.该价格为包工包料一次性包死价，不同户型不同而调整。2.定价依据：在监督方主持下按照《工程量清单报价表》的价格经施工单位降价优惠后确定为505元/平方米。此价格是以样板间工程作法及《工程量清单报价表》作为依据。上述单价中不包括2改2户型94平方米（共13户）客厅中的靠墙沙发床和推拉门，此项内容现由乙方进行施工，增加费用按每户14500元计一并进入决算。3.竣工结算时，所装修房屋标准层共两种户型，三室房屋面积确定为117平方米，两室房屋面积确定为94平方米，以此面积标准乘以对应户数进行竣工结算。4.非标准层面积共两户，分别在12、19号楼一层东户，两户建筑面积均为96平方米；工期为乙方确保在2019年5月20日前竣工验收合格具备交付条件。结算付款及支付方式：原则上工程款由乙方先行垫付，甲方也应积极筹措资金，用现金支付工程款。乙方不得以未支付工程款为由延缓或停止施工。双方按工程施工进度节点计算垫付工程款金额，确定垫付工程款数额，甲方给乙方出具工程款欠款证明并按年利率9%支付利息；或按楼房销售实际成交价下浮7%的销售价格抵顶欠付乙方工程款。甲方应配合乙方办理相关以房抵款手续和不动产网签、不动产证书等手续；待工程款支付至95%后，剩余5%为质保金（质保金不计算利息），待质保期满甲方一次性无息支付乙方。质保约定：1.本工程保修期为2年，保修期自验收合格签字并交付业主之日开始计算。2.房屋交付业主后，质保期内出现质量问题，乙方须保证接甲方通知后立即无条件维修。非乙方责任维修产生的费用由乙方协调由业主支付。双方还就工程具体内容、注意事项、争端的解决方式等进行了约定。合同尾部由双方加盖公章并由甲方代表人赵生锋、张国利、许三军及乙方代表人签字予以确认。2019年6月8日，原被告双方就上述《精装修承包合同》签订补充协议，协议约定：承包价格及说明为1.在监督方主持下装修单价确定为505元/平方米(此价格为开具增值税普通发票的价格，增值税率为3%)。2.装修房屋套数为190套(详见附表)。3.按照12号楼401、402样板房为标准进行精装修，安装防火窗的房间内门更换为乙级防火门，综合价格为：1222元/樘。防火门材质形式按隆福方确定好方案实施。同时扣减原装修合同之内的复合烤漆门价格，每套单价为：900元。4.安装防火门而增加的现浇矩形砼柱价格为：1300元/个，现浇广型砼柱(含门口过梁)价格为2800元/个。两组砼柱同时浇筑按4100元/个，工程量据实结算。5.精装94平米户型按隆福提供精装图进行施工，增加垭口等费用按1000元/户包干据实结算。6.精装修使用材料产品市场无法采购部分同质同价进行更换，申请更换程序严格执行装修协议约定。工期为开工时间2019年2月1日，完工日期2019年7月30日，协议还约定了工程结算与付款及其他内容，合同尾部由双方加盖公章并由甲方委托代理人赵生锋、张国利、许三军及乙方委托代理人签字予以确认。原告分别于2019年7月26日、2019年10月29日与被告签订房屋交接单，原告将其施工的星河城小区15号楼的精装房屋76套、12号楼的精装房屋43套、19号楼精装房屋71套交付于被告，双方的代表人在房屋交接单尾部签字予以确认，该交接单载明原告将工程交付于建设单位后，其不再担任保护、保管责任。2019年9月20日，涉案工程经结算，结算总价为11135795元，结算说明为精装户数共190户。详细数量详见精装户数表，单价执行精装修合同和精装修补充协议单价。每次付款时必须提供等额发票。暂留维修金款为剩余5%作为保修金，保修期两年。在该结算单上，原、被告均是于2019年10月30日盖章确认，并由经办人签字。另查明，涉案的部分精装修房屋的钥匙已经由被告交付给业主所有。一审法院认为，原告神兴公司与被告隆福公司签订的《精装修承包合同》及《精装修承包合同补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院对该合同的有效性予以认可，合同中约定的权利义务对双方均具有约束力。原告为被告施工了合同中约定的工程，被告应支付原告相应的工程款。关于涉案工程是否已完工且达到工程款付款节点的问题，根据原告提交的三份房屋交接单显示，原告于2019年7月26日及2019年10月29日分三次向被告交付了涉案190套房屋工程，至此原告已将涉案全部工程交付完毕，被告对该三份房屋交接单的真实性亦予以认可，同时结合原被告双方签订的结算单显示，该交付的190套精装房屋已结算完毕，因此一审法院对涉案工程于2019年10月29日已全部完工这一事实予以确认。根据原、被告签订的《补充协议》第三条的规定，原告在完工之日起3日内被告就应支付工程款总额的95%，因此原告要求被告支付工程款的诉讼请求，应当予以支持。被告辩称涉案工程至今未完工，为证实其主张，被告提交2019年8月31日工程联系单一份及验收问题汇总表一宗，但该联系单的出具时间为2019年8月31日，早于双方结算及交付涉案工程的日期，该联系单无法证实在双方进行结算时涉案工程仍未完工的事实；验收问题汇总表没有原告工作人员签字确认，在原告不予认可的情况下，一审法院对该表的证明效力不予认可，另外即使汇总表上所列内容属实，但该表形成于被告接收涉案房屋之后，如果存在问题也属后续质量问题而不应视为原告未完工部分。关于涉案工程竣工验收的问题，双方虽均未提交证据证实涉案工程已经验收，但被告接收涉案房屋后已将房产交付给业主，被告以涉案工程未竣工验收为由主张工程未完工，不能成立。关于涉案工程造价是否确定的问题，根据原被告双方签字的房屋交接单、工程结算单，两份证据足以证实涉案的房屋已经由原告施工完成且涉案工程经结算总价为11135795元的事实。被告辩称工程结算单系对涉案工程粗略估算且是在原告威胁情况下签署，但被告无证据证实该主张，一审法院对被告辩称不予采信。关于质保金的问题，涉案工程最终于2019年10月30日进行结算，根据双方关于质保金的约定，质保期应从2019年11月1日开始起算，截止起诉之日该工程尚未超过双方约定的两年质保期，故质保金即556790元（取整）应暂留，原告要求的工程款总额扣除556790元后应计算为10579005元。被告辩称原告拖延工程违约在先，因双方签订的合同，并未对工程延误的违约责任进行约定，且被告也未提交证据证实工程延期的责任方在于原告，故对被告的该项辩称一审法院不予采信。被告辩称原告应先按约定为其出具相应的发票，故原告无权请求相应的工程款，本案中，原告主要合同义务是为被告施工精装修工程，被告主要的合同义务是支付工程款，在原告已经完成涉案工程并结算的情况下，有权要求被告支付工程款，原告开具发票只是附随义务，与被告支付工程款之间不具有对等关系，因此被告以原告未开具发票作为拒付工程款的抗辩理由不能成立。关于利息问题，被告主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，原告属于垫资施工且利息过高，不符合法律规定。本案系承包人要求支付工程款的情形，且双方对欠付工程款时利息计算标准有明确的约定，不属于垫资法律关系，因此一审法院对被告的辩称不予采信。根据原被告签订的补充协议中约定，被告应在原告完工之日起3日内支付工程款总额的95%，如不能按时付清工程款，被告应在3日内出具欠款证明，并按年利率9%支付利息。因此即使原告提交的欠款证明为复印件，不能作为定案依据，但双方以上约定为有效约定，依据该条约定，本案将原告要求的利息按照9%的年息自被告应付清款项之日起即2019年11月3日（自原告完工之日2019年10月29日起计算三天）起计算至被告付清之日止。关于律师费，因原告并未提交证据予以证实且双方并未就此进行约定，一审法院对原告要求被告支付律师费的诉讼请求不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求一审法院予以支持。判决：一、被告莱芜市隆福房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告河北神兴建筑工程有限公司工程款10579005元及利息（以10579005元为基数，自2019年11月3日起按照年息9%计算至款项付清之日止）；二、驳回原告河北神兴建筑工程有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计44308元，保全费5000元，由被告莱芜市隆福房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：神兴公司主张的涉案工程款及相应利息应否予以支持。神兴公司与隆福公司签订的《精装修承包合同》及《精装修承包合同补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应恪守履行。神兴公司按照合同约定为隆福公司进行了施工，且根据神兴公司提交的涉案工程的三份房屋交接单，能够证明神兴公司已于2019年7月26日及2019年10月29日分三次向隆福公司交付了涉案190套房屋工程，至此神兴公司已将涉案全部工程交付完毕，隆福公司对该三份房屋交接单的真实性亦予以认可。同时根据双方签订的结算单显示，该交付的190套精装房屋已结算完毕，因此一审法院对涉案工程于2019年10月29日已全部完工这一事实予以确认，并无不当。关于工程款的数额问题，根据神兴公司与隆福公司签字的房屋交接单、工程结算单，足以证实涉案的工程已经由神兴公司施工完成且涉案工程经结算总价为11135795元的事实。同时根据双方签订的《补充协议》第三条的规定，神兴公司在完工之日起3日内隆福公司就应支付工程款总额的95%。关于质保金的问题，涉案工程最终于2019年10月30日进行结算，根据双方关于质保金的约定，质保期应从2019年11月1日开始起算，截止起诉之日该工程尚未超过双方约定的两年质保期，故质保金即556790元（取整）应暂留，神兴公司要求的工程款总额扣除556790元后应计算为10579005元。隆福公司虽主张工程结算单系对涉案工程的粗略估算且在受胁迫下签署，但并未提交有效证据予以证明，一审法院不予采信，并无不当。关于利息问题，双方签订的补充协议中约定，隆福公司应在神兴公司完工之日起3日内支付工程款总额的95%，如不能按时付清工程款，隆福公司应在3日内出具欠款证明，并按年利率9%支付利息。同时结合神兴公司提交的欠款证明，双方亦约定了涉案工程欠款的年利率为9%，能够对该利息予以佐证。隆福公司虽主张涉案工程为垫资施工且利息过高，因双方对于欠付工程款时利息计算标准有明确的约定，神兴公司主张的亦为逾期支付工程款的利息，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定，应适用第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定。在双方当事人对工程欠款利息有明确约定的情况下，一审法院判决隆福公司支付神兴公司工程款10579005元及利息（以10579005元为基数，自2019年11月3日起按照年息9%计算至款项付清之日止），并无不当。关于隆福公司主张神兴公司拖延工程违约及施工存在质量的问题，其在一审中并未提起反诉，本院对此不予审理。关于隆福公司主张的工程款发票问题，其可在向神兴公司支付涉案工程款后要求神兴公司向其出具，并不能以未开具发票作为拒付工程款的理由。综上所述，隆福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89616元，由上诉人莱芜市隆福房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 闫振华二〇二〇年五月二十七日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟