山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)鲁13民终1034号 上诉人（原审被告）：山东禾坤农业科技有限公司。住所地：山东省蒙阴县旧寨乡驻地。统一社会信用代码：913713286817185516。 法定代表人：陈锋，执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：陈锋，男，1970年7月13日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 上列二上诉人委托诉讼代理人：刘义，山东元开律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡鹏，男，1970年9月17日出生，汉族，居民，住青岛市市北区。 被上诉人（原审原告）：马士杰，男，1953年2月24日出生，汉族，居民，住青岛市市南区。 上列二被上诉人委托诉讼代理人：王明礼，山东泰蒙律师事务所律师。 上诉人陈锋、山东禾坤农业科技有限公司（以下简称禾坤公司）因与被上诉人胡鹏、马士杰民间借贷纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈锋、禾坤公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案的全部诉讼费和保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案被上诉人按照民间借贷主张权利，缺乏有效的证据证实上诉人与被上诉之间存在合法有效的借贷关系；一审法院在判决书中认定上诉人与被上诉于2012年5月22日签订的协议书系民间借贷协议书属于认定事实错误，该份协议书实质上是被上诉人的投资协议，款项也实际用于了沂南矿和沂水的矿粉厂投资，虽然在协议中约定了将230万暂借于上诉人陈锋办理用于蒙阴矿的前期办矿手续，但款项确属被上诉人的投资款，且该部分款项后期转化为蒙阴矿、沂南矿、沂水高庄上薛庄矿粉厂的投资款，所以才会衍生出后来的几份协议。一审法院仅凭主观推测就认定被上诉人的投资款属于借款，属于认定事实错误。2.一审法院认定上诉人陈锋与被上诉人于2014年1月27日签订的“解除合作协议”实质上属于分期归还借款协议的事实错误，该协议并未实际履行，也不存在借款和还款的意思表示，上诉人陈锋也从未按照该约定的协议进行过返还投资，二被上诉人也从未在长达5年多的时间内主张过任何权利；并且根据协议第三条3项“截止到2014年4月1日以前，双方就坦埠矿的采矿证的办理程度予以确认，如果坦埠采矿手续没有完善，双方就解决后续问题必须拿出明确的方案”，从本条约定可以看出二被上诉人在一审中所主张的仅投资沂南矿与本条蒙阴矿的办理进度和方案等问题相互矛盾，从而能够证实该协议并未实际履行，上诉人陈锋也不存在借款还款的意思表示，二被上诉人所谓的“借款”属于投资款。3.一审法院并未就上诉人与被上诉人于2015年12月27日签订的协议和2017年4月1日的协议进行实质性的审查，而据此认定上诉人的主张属于认定事实错误。（1）上诉人陈锋与二被上诉人就蒙阴矿、沂南矿、沂水高庄上薛庄矿粉厂的投资事宜进行过多次协议，后因蒙阴矿的采矿许可办下来后，为明确上诉人陈锋与二被上诉人之前的投资和后期的分配比例，2015年12月27日双方与案外人郭某达成了股权分配协议，才会有协议中出现的“以前投资都以本协议为准”，该点也恰恰证实了上诉人陈锋与被上诉人对于之前的投资进行了最终约定，从而也证实了2014年1月17日的投资协议并未实际履行。（2）一审法院认定二被上诉人有投资67万属于证据不足，该部分款项并未直接打给协议三方的任意一方，即便后期二被上诉人有追加投资，对于之前的投资上诉人陈锋已经与被上诉人在2015年12月27日的股权分配中作出了约定，不存在上诉人向二被上诉人借款的事实。4.案外人郭某曾在第一次起诉时参加了诉讼，其在庭审中的陈述也能够证实其与二被上诉人、上诉人签订两份协议时的背景和真实情况。后因国家政策原因，蒙阴矿无法正常开采，现二被上诉依据之前的协议起诉上诉人，违法了诚实守信原则，依法不应当予以支持。二、一审审理程序违法，一审法院将被告在庭审提交的2015年12月27日的协议书认定为原告与被告共同提交的证据程序违法，该份证据系上诉人的证据，系二被上诉人在拿回上诉人质证的证据时多拿回去；一审审理程序违法，依法应发回重审或改判。三、一审判决适用法律错误，与事实不符；上诉人与被上诉人之间不存在借款关系，上诉人与被上诉人也不应当承担连带还款责任。 被上诉人胡鹏、马士杰辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。二、上诉人的上诉理由不成立。1.被上诉人与上诉人之间是民间借贷关系。双方于2012年5月22日的协议书第二条约定被上诉人同意先将230万元的出资款暂借上诉人陈锋用于蒙阴矿的前期办理采矿手续，该款至今未偿还，因此双方是民间借贷法律关系。其次，2015年12月27日、2017年4月1日签订的两份协议与2012年5月22日的协议书无关。上述两份协议虽然约定成立新公司，被上诉人进行投资并享有股份，但2017年4月1日郭某对被上诉人的出资进行汇总并出具的收到条明确载明“收到投入矿山资金67万元，约定开矿后产生利润按月息2分一次性付清”，表明上述两份协议的法律性质是被上诉人不承担风险，到期还本付息的“明为投资、实为借贷”的民间借贷法律关系。此外，2015年12月27日协议约定的“以前投资都以本协议为准”是指签订该协议时被上诉人已出资的但含在67万元以内的部分出资，而不是本案所涉及的资金。2.上诉人所称的一审程序违法系无稽之谈。被上诉人在一审取回上诉人质证的材料，上诉人递给被上诉人的，不存在多拿，一审法院为平息争执，认定为共同提交并不违法。3.一审判决适用法律正确。 胡鹏、马士杰向一审法院起诉请求：判令被告立即向原告返还投资款45万元及回报（回报按自2013年1月1日起至还清之日止每月3%标准进行计算）。 一审中，原告出示了七份证据，证据一是原告与被告陈锋于2012年5月22日签订的《协议书》一份。证实：原告与被告于2012年5月22日签订《协议书》一份，协议约定：原告投资230万元，成立有限公司开发沂南长石矿。原告的投资暂借给被告陈锋，用于被告山东禾坤农业科技有限公司办理采矿手续。因此，双方之间的关系是原告是出借人，被告陈锋是借款人，被告禾坤农业科技发展有限公司是实际用款人。证据二是原告与被告陈锋于2014年1月27日签订的《解除合作协议》一份。证实：1.原告与被告陈锋于2014年1月27日签订的《解除合作协议》一份。双方决定解除于2012年5月22日签订的《协议书》；2.原告在2012年5月22日签订《协议书》后，实际投入了400万元；3.双方约定被告陈锋于2014年6月30日前返还原告资金325万元；自2013年1月1日起至2014年6月30日，每年给予30%的回报。自2014年6月30日每月给予3%的回报。证据三、电子银行付款凭证七张，证实：（1）2012.9.26胡鹏6212520110616180账号付陈锋62×××12账号4万元；（2）2012.9.26胡鹏6222845024000735812账号付陈锋62×××12账号6万元；（3）2012.11.12胡鹏6231700150000582271账号付陈锋62×××12账号100万元；（4）2012.11.28胡鹏6231700150000582271账号付陈锋52×××36账号45万元；（5）2012.11.28胡鹏6231700150000582271账号付陈锋52×××36账号100万元；（6）2012.11.29马士杰6222083803000125469账号付陈锋52×××36账号60万元；（7）2013.1.18胡鹏6231700150000582271账号付陈锋52×××36账号85万元；以上合计400万元。证据四是（2019）鲁1328财保276号《民事裁定书》及《诉讼财产保全责任保险保险单》、《山东省增值税电子发票》各一份，证实：本案原告为申请财产保全，支付了保全费4520元、保险费2000元。证据五是禾坤公司的工商档案资料一宗，证实：被告陈锋是被告禾坤公司的法定代表人，本案符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，法定代表人个人借款，企业实际使用，法定代表人个人和企业共同承担责任的情形。证据六是被告禾坤公司的采矿证及副本复印件各一份，证实本案的款项的用途是办理被告禾坤公司的采矿许可手续。证据七是为支持原告方对共同提交的证据的意见以及反驳对方的意见提交2017年4月1日案外人郭某给二原告出具的收到条一份以及打款明细8份，该份证据能够证实2015年的协议所约定的二被告的出资是在该协议达成前后，二原告分八次向被告陈锋和案外人郭某支付67万元。证实的第二个观点是，该协议虽然名为投资，但实际上是借款协议，因为案外人给原告出具的收到条明确约定，在开矿产生利益后，按月息2分一次性付清，从而证实2015年的协议与本案没有关联性。 二被告质证认为，对证据一，真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，该份证据证明内容中原告也认可该230万系投资款，是为成立有限公司开发沂南长石矿，但后来该笔款又转投为蒙阴矿，并由二原告在蒙阴矿中所占股份，并不能证实原告与被告陈锋之间存在借贷关系。对证据二，真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议，该份证据在协议书第一段，明确写明了原被告双方对合作开发的蒙阴钾长石矿涉案关系系二原告投资款，并非借款。同时该协议内容中写明的400万元，包括沂水高庄上薛村也包括蒙阴矿，但后期该份协议并未实际履行。后原被告又与案外人郭某达成一致意见，针对原告方之前的投入，以及被告陈锋、郭某后期的投入，三方就蒙阴矿股权事宜于2015年12月27日就股权分配方案达成一致意见。对证据三，真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，这400万并非借款，双方并没有借贷的合意，该400万是原告打算投资600万中的400万，该笔款项已实际用于合伙投资。对证据四，真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。对证据五，真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，如原告按照民间借贷主张，本案的被告禾坤公司并不是适格主体。对证据六，真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议，该款项用于了投资建厂。对证据七三性均有异议，对于其中的收到条是否为郭某本人书写真实性无法考证，同时也无法证实该笔借款系三方签订协议之前或者之后原告方所做的投资，结合原告方提交的转款记录收款方都为案外人郭佳金，故无法证实该笔款项的性质，不排除其与案外人的经济转账往来，同时转账款项的发生时间除第一笔之外在2015年12月27日之前，且该笔转款也并非是在达成协议基础上。与本案原告所起诉的涉案款项无关联性，原、被告双方就之前原告所进行的400万投资已与案外人郭某就蒙阴矿开采达成分配意见，不存在原告所主张的涉案款项是借款。 原、被告共同举证一份，即2015年12月27日的协议书一份以及四人的身份证复印件。原告方以此证明，该份证据实际上是签订后当事人交给代理人的，因刚才被告代理人查看原告提供证据目录中的证据原件退还，翻阅原告的材料后认为是他多退给原告的，事实上是该份证据是原告方的材料，既然被告要求提供，我们认为该份证据是2015年12月27日原被告双方和案外人郭某就蒙阴矿所达成的协议，但事实上该份协议明为入股，实为借款。被告以此证据证明二原告与被告陈锋与案外人郭某关于蒙阴县坦埠镇阚家庄村北山建筑用花岗岩矿和矿石加工厂股权分配协议，证实二原告与被告陈锋，案外人郭某就二原告之前投入的资金以及其他两方投入所占比例作出了约定，能够证实涉案款项已转化为投资款，并非原告主张的民间借贷款，同时该份证据原告在庭审中也论述是我方多退给原告的材料，我方在第一次庭审中提交了证据。 对以上原告出示的证据一至六，来源合法，客观真实，与本案有关联性，一审法院予以采信，对原告提供的证据七及原、被告共同提供的证据与本案不具有关联性，一审法院不予采信。 一审法院依据以上采信的证据以及当事人的庭审陈述以及庭审查明的相关事实，确认以下案件事实： （一）2012年5月22日被告陈锋作为甲方与原告胡鹏、马士杰作为乙方签订的“协议书”，从表面形式上看，内容主要有两部分，其一是二原告与被告陈锋合作开发沂南矿；其二是二原告将与被告陈锋协商开发沂南矿的出资230万元暂借于被告用于办理蒙阴矿的采矿许可手续的合伙出资出借协议。该协议书从实质上分析，所谓的合作开发沂南矿，只是被告陈锋向二原告借取资金的由头，因为自协议签订到2014年1月17日协议解除乃至今日，被告陈锋没有就推进开发沂南矿做任何的事宜。协议签订之后至2013年1月18日，二原告先后分七次向被告陈锋移转资金400万元，其中的205万由被告禾坤公司用于了办理蒙阴矿的采矿许可手续。从实质上来看，上述协议就是一份二原告作为出借人向被告陈锋出借资金，被告陈锋将部分资金用于其作为法定代表人的被告禾坤公司使用的民间借贷协议。 （二）与之相对应的，双方2014年1月27日签订的“解除合作协议”，约定了二原告移转给被告陈锋的400万元的分期归还问题，以及利息的计算方法。从实质上看，该解除合作协议其实质就是一份分期归还借款协议。 （三）二被告主张二原告移转给被告陈锋的400万元，依据2015年12月27日所签订的三方（甲方郭某、乙方陈锋、丙方胡鹏、马士杰）协议书，二原告的上述资金已转化为被告禾坤公司蒙阴县坦埠镇阚家庄村北山建筑用花岗岩矿和矿石加工厂股权的主张，该协议中载明的“以前投资都以本协议为准”，即不能确定是指的哪一处矿山，也不能确定是指的哪一部分投资，且依据原告提供的证据七以及2017年4月1日被告陈锋与二原告签订的协议书，二原告在该矿山（蒙阴矿）确有投资67万元，占有11%的股份。二被告的上述主张证据不足。 一审法院认为，2012年5月22日被告陈锋与原告胡鹏、马士杰签订的“协议书”以及2014年1月27日签订的“解除合作协议”，确立的双方之间的民间借贷关系系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应本着诚实信用原则，履行各自义务。被告陈锋将其中的205万元用于其本人为法定代表人的被告禾坤公司用于公司业务，对于原告请求就上述款项，被告陈锋承担还款责任、被告禾坤公司应当对原告承担连带还款责任的主张，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题规定》第二十三条、第二十六条之规定，判决：一、被告陈锋于本判决生效后十日内偿还原告胡鹏、马士杰借款45万元，并承担以此款为基数，利率按年24%计算，自2013年1月1日起至付清时止的利息。二、被告山东禾坤农业科技有限公司对上述款项承担连带偿还责任。三、驳回原告胡鹏、马士杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8050元，减半收取4025元及保全费4520元及保全保险费2000元，由被告陈锋、山东禾坤农业科技有限公司负担。 二审中，二上诉人提交证据一，（2019）鲁1328民初2714号裁定书一份，证明二被上诉人于本案前向蒙阴县人民法院以合伙协议纠纷起诉并依据合伙主张权益后无故撤诉。从侧面证实上诉人与被上诉人之间不是民间借贷关系，应系合伙纠纷。从而证实一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系错误。证据二，申请证人郭某出庭，证实上诉人在庭审中提交的与被上诉人及案外人郭某签订的股权分配协议包含之前被上诉人对其他矿山及矿粉厂投资，并不存在上诉人向二被上诉人借钱的意思表示。前期上诉人与被上诉人签订的协议书及解除合作协议并未实际履行，应以最后双方达成的协议为准。 被上诉人质证认为，对于证据一，真实性无异议，但该证据并非是民诉法规定的新证据。其次从该证据内容看撤诉是当事人权利，该证据内容并不能证实上诉人主张。对于证据二郭某证言，1.该证据并非民诉法的新证据。因此上诉人申请证人出庭与民诉法规定不符。2.从证人证言看证人表示其投资出资1200万元，上诉人陈锋投资300万元，两被上诉人投资300万元。同时证人表示其投资的1200万元是2014年6月13日其与陈锋签订确认书的投资。很显然该确认书所确认的是上诉人陈锋与郭某对于上诉人禾坤公司的投资，并非是与二被上诉人的约定协议的投资。3.根据其陈述的投资数额根本无法计算出2017年4月1日协议书约定的持股比例。因此证人陈述的其投资1200万元，上诉人陈锋投资300万元，两被上诉人投资300万元是虚假的。事实上上诉人与被上诉人及郭某签订了2015年12月27日的协议及2017年4月1日的协议，根据该协议二被上诉人投资的总额是67万元，与本案款项没有任何关系。且该67万元投资也是名为投资，实际为借贷。4.郭某在蒙阴县人民法院查封上诉人禾坤公司在蒙阴县国土局的款项时提出了书面的查封异议，明确表示上诉人禾坤公司的一切权益归郭某所有，其与上诉人陈锋与二被上诉人并非存在合伙关系。因此证人证言内容看本案款项证人并不知情。也不属于2015年12月27日的协议所涉及的款项。 本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供的证据一的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对于证人郭某的证言的真实性，因系单一证言，没有相应的证据予以印证，本院不予认定。 本院审理查明，2012年5月22日，上诉人陈锋与二被上诉人签订协议书一份，约定二被上诉人投资230万元，其余所需资金由陈锋负责投入，双方共同成立有限责任公司开发经营沂南钾长石矿。并约定因陈锋正在办理蒙阴矿的采矿手续投标事宜，二被上诉人同意先将230万元的出资款暂借陈锋用于蒙阴矿的前期办理采矿手续。借用期间，陈锋承担占用资金的银行贷款利息。2014年1月27日，上诉人陈锋与二被上诉人签订解除合作协议一份，约定双方一致同意解除上述合作协议，陈锋全额返还二被上诉人所投入资金，于2014年6月30日前返还325万元，并给予回报，按照400万元减掉马士杰个人的75万元（此款在2014年年底前一次性本、息还清与马士杰本人），剩余总额325万元为基数每年给予30%回报，即每年97.5万元，自2013年1月1日起算，计算至2014年6月30日止。如果在2014年6月30日前不能全部支付本金，则按照未还本金为基数，每月给予3%回报，至全部还清为止。回报部分于2014年底前付清。同时还约定，截止到2014年4月1日以前，双方就坦埠矿的采矿证的办理程度予以确认，如果坦埠矿采矿证手续没有完善，双方就解决后续问题必须拿出明确的方案。 另查明，2015年12月27日，上诉人陈锋、二被上诉人及案外人郭某三方签订协议书一份，约定关于蒙阴县坦埠镇阚家庄村北花岗石矿和矿石加工厂股权分配三方协议如下：郭某占51%，陈锋占25%，二被上诉人占24%，并约定陈锋负责将上诉人禾坤公司名下采矿许可证及已办理的采矿所有手续过户到新公司名下，以前投资都以本协议为准。2017年4月1日，上诉人陈锋与二被上诉人签订协议书一份，约定将上述三方签订的协议其两方合并为20%股权，即陈锋9%，二被上诉人11%。 再查明，2019年6月21日，二被上诉人以与本案相同的诉讼请求、事实和理由诉至一审法院，一审法院以合伙协议纠纷立案受理，郭某申请作为第三人参加诉讼，后二被上诉人申请撤回起诉，2019年9月20日一审法院作出（2019）鲁1328民初2714号民事裁定：准许胡鹏、马士杰撤回起诉。 2019年10月8日，二被上诉人向一审法院提起本案诉讼。 本院认为，2012年5月22日，上诉人陈锋与二被上诉人签订协议书，约定二被上诉人投资230万元，其余所需资金由陈锋负责投入，双方共同成立有限责任公司开发经营沂南钾长石矿。2014年1月27日，双方又签订解除合作协议，对上述合作协议予以解除，陈锋于2014年底前全额返还二被上诉人所投入资金，于2014年6月30日前返还325万元，并给予回报，按照400万元减掉马士杰个人的75万元（此款在2014年年底前一次性本、息还清与马士杰本人），剩余总额325万元为基数每年给予30%回报，即每年97.5万元，自2013年1月1日起算，计算至2014年6月30日止。如果在2014年6月30日前不能全部支付本金，则按照未还本金为基数，每月给予3%回报，至全部还清为止。回报部分于2014年底前付清。同时还约定，截止到2014年4月1日以前，双方就坦埠矿的采矿证的办理程度予以确认，如果坦埠矿采矿证手续没有完善，双方就解决后续问题必须拿出明确的方案。从上述两份协议内容可以看出，双方之间系因合作投资产生的法律关系，而不是民间借贷法律关系，二被上诉人应当依据基础法律关系主张权利，其主张本案系民间借贷法律关系无事实和法律依据，应当驳回二被上诉人的起诉；二上诉人关于本案不是民间借贷法律关系的上诉理由成立，本院予以采信；一审法院按照民间借贷纠纷审理此案适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下： 一、撤销山东省蒙阴县人民法院（2019）鲁1328民初4250号民事判决； 二、驳回被上诉人胡鹏、马士杰的起诉。 一审案件受理费4025元，退还被上诉人胡鹏、马士杰;上诉人山东禾坤农业科技有限公司、陈锋预交的二审案件受理费8050元予以退回。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵凤金 审判员  申慧雁 审判员  赵修娜 二〇二〇年五月十一日 书记员  曲阿囡