安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终2121号 上诉人（原审原告）：汤某1，女，2013年10月22日出生，汉族，香港特别行政区居民，证件号码Ｈ60093894。 法定代理人：汤某2（系汤某1父亲），男，1976年10月15日出生，汉族，住安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：桂冰，安徽世邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩光辉，安徽世邦律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：合肥百大购物中心有限责任公司，住所地：安徽省合肥市肥西县上派镇派河路与巢湖路交口西南角，统一社会信用代码91340123674215729R。 法定代表人：黄顺凤，执行董事。 委托诉讼代理人：李军，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕光，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：昆山木子佳航儿童用品有限公司，住所地昆山市玉山镇柏庐中路401号5A-001室，统一社会信用代码91320583084429794J。 法定代表人：李亚军，总经理。 委托诉讼代理人：颜景姮，上海申浩（昆山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐菊芬，女，1977年6月30日出生，汉族，住江苏省太仓市，系该公司员工。 上诉人汤某1因与被上诉人合肥百大购物中心有限责任公司（以下简称百大公司）、昆山木子佳航儿童用品有限公司（以下简称木子佳航公司）侵权责任纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 汤某1上诉请求：1、对一审判决进行改判，按照汤某1一审诉讼请求判决百大公司承担赔偿责任；2、两被上诉人承担连带责任；3、本案诉讼费用由两被上诉人承担。事实及理由：一、关于汤某1母亲没有进入儿童乐园的原因和责任问题。1、一审法院认为百大公司作为商场的管理者与经营者未尽到安全保障义务，判决承担责任时却只要求木子佳航公司承担侵权责任，明显前后矛盾，有违事实。且百大公司提供的证据是三层儿童乐园的，并非五楼儿童乐园的，无法达到百大公司的证明目的，不能免除其侵权责任。2、汤某1母亲没有入园陪护，并非一审法院认为的未能陪同一起入园致使汤某1受伤，而是无法进入1.3米以下儿童玩耍的跳跳床内部，只能在网状结构外部看着汤某1在内玩耍，已经尽到监护职责，没有任何过错，一审判决汤某1承担85%的责任无事实和法律依据。二、2017年8月百大公司设立在五层的儿童乐园不符合消防验收的有关规定，不具有合法性；事件后，其提供的租赁合同内容为2014年就在三层设立儿童乐园的证据，并将该儿童乐园移至三层，就是为了逃避和掩盖其作为一家国有控股的上市公司违法经营儿童乐园的事实和责任。本案中，百大公司作为该儿童乐园提供者，取得相应的经营收入，依法属于该儿童乐园的经营管理人，故应对汤某1的各项损失承担连带赔偿责任。三、一审法院计算数额错误，遗漏精神损害抚慰金，认定的精神抚慰金5000元未计算在赔偿数额内，结合汤某1的伤残等级，精神损失抚慰金应认定为16000元；后续治疗费用已经经过鉴定，汤某1的左肘关节处疤痕修复术经鉴定约需人民币10000元，属于必然发生的费用，应该得到支持。 百大公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1、百大公司是场地的出租方，不具体经营，不应承担相关责任。2、百大公司作为场地出租方，已经尽到了安全管理义务，自儿童乐园投入运营开始，百大公司便与木子佳航公司在儿童乐园周边设置多处入园须知，对儿童乐园的相关规定和注意事项向消费者做出提示，此外，百大公司也建立了日常的巡检制度，在事发前，百大公司与木子佳航公司按时完成对儿童乐园的安全巡视，儿童乐园本身不存在安全隐患；3、汤某1的监护人未尽到相应的监护义务，应承担相应责任，汤某1的监护人作为完全民事行为能力人，理应注意到周边的安全提示，但实际上汤某1的监护人并未陪同入园，未尽到监护义务。 木子佳航公司二审辩称：一、汤某1提供的证据不足以证明其所受伤害是在儿童乐园玩娱乐设施时造成，达不到要求木子佳航公司承担侵权责任的目的。二、木子佳航公司已尽安全保障义务，不应该承担赔偿责任。1、儿童乐园入门口已张贴入园须知，明确提示儿童入场需要家长全程陪同，从照片上可以看出大人完全可以进入跳跳床内部陪同，且娱乐设施均为合格品。2、木子佳航公司与百大公司之间并非真实意义上的租赁关系，双方所签订的协议约定百大公司提取营业总额的18%后，每月向木子佳航公司结算一次，余下款项作为木子佳航公司的设备使用费用，百大公司提取的18%份额名为租金实为分成。案涉场所儿童乐园是百大公司管理和控制，木子佳航公司仅提供游乐设施，故木子佳航公司仅需确保其产品合格，且游乐设施均为合格品，故汤某1受伤与木子佳航公司无关。三、从五楼的游乐设施照片可以看出，入口处已张贴“安全须知”，即使汤某1是在玩游乐设施时受伤，因汤某1的监护人未仔细阅读“安全须知”，未尽到监护义务应该承担全部责任。汤某1年仅4岁，其在儿童乐园玩耍时其监护人未进入场所随同看护，未履行法定监护责任。即使汤某1的母亲没有看到儿童乐园的入园须知等安全提示，汤某1年仅4岁，其监护人理应全程陪同，而其监护人疏忽履行，应该承担全部责任。四、因商场归百大公司经营与管理，儿童乐园的设施是放在三楼还是五楼，只能听从百大公司的安排。五、一审判决对汤某1损失金额认定正确，汤某1主张明显过高。请求二审法院依法驳回上诉。 汤某1向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿汤某1医疗费8876.42元、住院伙食补助费900元、营养费1000元、护理费13500元、残疾赔偿金230176元、精神损害赔偿金50000元、交通费4223元，后续治疗费10000元、鉴定费1630元，以上共计320305.42元（详见赔偿清单）；2、本案全部诉讼费用及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月1日，汤某1至百大公司肥西百大购物中心五楼“爽爽乐”儿童主题乐园游玩，其母亲张婧翌未有陪同入园，而是在园外等待。 对于汤某1在“爽爽乐”儿童乐园玩跳跳床时受伤的事实双方存在争议。汤某1提交了门诊病例、医院小结及接处警记录。根据汤某1的门诊病例记录的就诊时间，诊断情况，结合百大公司认可汤某1受伤当天在“爽爽乐”儿童乐园游玩的事实，两被告虽对汤某1在园内游玩的事实予以否认，但购物中心内设有监控，百大公司应持有当日购物中心内视频录像，在其未提出反驳证据的情况下，根据民事案件证据高度盖然性原则，一审法院认定汤某1在“爽爽乐”儿童乐园玩耍时受伤。 事故发生后，汤某1先后被送至肥西县人民医院、瑞康骨科医院就诊。于事故发生当日在瑞康骨科医院住院治疗，经该院诊断为左侧肱骨髁上骨皮质连续性中断，向前侧成角，骨折端向后上方移位。2017年8月4日上午，汤某1在瑞康骨科医院行“左肱骨髁上骨折切开复位内固定术”。汤某1住院九天，自2017年8月1日至2017年8月9日，花费医疗费8607.42元。汤某1出院医嘱为：1、隔日换药，术后两周拆线，继续左肘关节石膏托固定两周，加强左手五指活动锻炼；2、术后三周门诊摄片复查，拆除石膏后在医师指导下进行肘关节功能锻炼；3、后每一个月摄片复查一次，直至骨折完全愈合，摄片骨折未愈合前，左上肢避免负重及剧烈活动，防止内固定松动及骨折移位；4、不适随诊。汤某1于2013年10月22日出生，系中国香港居民。汤某1的伤情经安徽爱民司法鉴定所鉴定构成九级伤残，护理期按伤后90日；营养期按伤后90日，左肘关节处疤痕修复术约需人民币10000元。 百大公司与木子佳航公司签订《租赁合同》，合同约定：百大公司三层A座商场内区域出租给木子佳航公司用于经营“爽爽乐”儿童乐园，租赁期限自2014年1月18日至2019年1月18日。百大公司每月按销售总额18%提取租金，每月按自然月结款一次。另双方对于装修筹备期、保证金、进场及装修、合同期满及续租、该场地的交还及交还期、消防安全及违约责任等均有明确约定。此外，双方另签订《关于租赁商户预售卡发行的补充协议》、《合肥百大购物中心有限责任公司2018年公司辖区重点（租赁）场所安全生产目标责任书》。 一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条规定：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者、未尽到安全保障义务、造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。本案中，百大公司将场地出租给木子佳航公司用于经营“爽爽乐”儿童乐园，根据双方协议内容，木子佳航公司应系“爽爽乐”儿童乐园的经营者，应尽到管理者的责任。百大公司提交的儿童乐园照片，不能反映事发当天两被告对于入园须知等事项进行了张贴，对于身高低于1.3米以下儿童入院要求家长全称陪同进行了明确要求，且园内仅有一名工作人员，未能尽到安全保障义务，故对汤某1的损失，木子佳航公司应承担侵权责任。另汤某1入园游玩时年仅四岁，安全意识、自我保护意识及行为能力欠缺。其母亲张婧翌未能陪同一起入园致使汤某1受伤，未尽监护人义务，应承担一定责任。此外，本案无证据证明汤某1的受伤系因“爽爽乐”儿童乐园内的游乐设施产品质量存在问题或设计缺陷导致，结合本案实际情况，对汤某1的损失，应由木子佳航公司承担15%，汤某1监护人承担85%。 关于汤某1各项损失金额。医疗费8876.42元，有住院病例、医药费发票附卷佐证，予以支持。汤某1主张的住院伙食补助费及营养费标准超过相关规定，依法予以调整。护理费，汤某1主张护理天数为90天，有鉴定结论为据，予以支持；护理费主张每天150元无相关依据，依法予以调整为每日121.52元，护理费为10936.8元（121.52元／天×90天）。残疾赔偿金标准过高，予以调整。精神损害抚慰金主张50000元过高，依法予以调整为5000元。后续治疗费，根据鉴定结论后续会产生左肘关节处疤痕修复术约需10000元，此费用可待实际发生再行主张。交通费汤某1主张4223元过高，酌定交通费为600元。鉴定费1630元，有发票为证，予以支持。综上，汤某1各项损失为：1、医疗费：8876.42元；2、住院伙食补助费：450元（50元／天×9天）；3、营养费：4500元（50元／天×90天）；4、护理费：11113.2元（123.48元／天×90天）；5、残疾赔偿金：137572元（34393元／年×20%×20年）；6、交通费：600元；7、鉴定费：1630元；以上合计：164741.62元。由木子佳航公司承担24711.24元（164741.62元×15%）。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三的、第二十四条规定，判决：一、被告昆山木子佳航儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汤某1各项损失共计24711.24元；二、驳回原告汤某1其他诉讼请求。案件受理费6105元，由汤某1负担5199元，昆山木子佳航儿童用品有限公司负担916元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。木子佳航公司提供了2016年9月13日合肥市百大公司“爽爽乐”儿童主题乐园现场照片，证明：1、2016年9月开始，木子佳航公司放置于百大公司的儿童乐园设施入园处张贴有“安全须知”等安全提示，安全提示是张贴在非常容易被看到的入园必经之处。须知的内容包括“本乐园只提供场所、设施，不承担儿童监护职责，儿童入场须家长全程陪同并尽监护职责，家长擅自离场所产生的一切后果须自行承担”。2、从图片上可以看出，大人是可以进入跳跳床内部的，而汤某1以跳跳床周边围网无法进入作为抗辩理由，不能成立，木子佳航公司已尽安全保障义务，不应该对汤某1承担赔偿责任。汤某1对上述证据发表质证意见认为：照片真实性没有异议，是五楼的现场，但对证明目的和关联性有异议，游乐设施仅限1.3米以下儿童玩耍，但又要家长陪同，“安全须知”自相矛盾，而且跳跳床是一个封闭的环境，家长根本无法进入，游乐设施产品本身设计有问题，该证据不能达到证明目的。百大公司对上述证据发表质证意见认为：同意木子佳航公司的举证及证明目的。 一审查明的事实无误，本院予以确认。二审另查明：木子佳航公司在五楼儿童乐园较为显眼的位置张贴了“安全须知”，该须知第2条规定：“本乐园只提供场所、设施，不承担儿童监护职责，儿童入场须家长全程陪同并尽监护职责，家长擅自离场所产生的一切后果须自行承担”。 本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者、未尽到安全保障义务、造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。 本案中，百大公司与木子佳航公司签订《租赁合同》，将场地出租给木子佳航公司经营“爽爽乐”儿童乐园，木子佳航公司系儿童乐园的经营者，应尽到相应的管理者的责任。木子佳航公司虽然在儿童乐园张贴了“安全须知”，该须知第2条规定：“本乐园只提供场所、设施，不承担儿童监护职责，儿童入场须家长全程陪同并尽监护职责，家长擅自离场所产生的一切后果须自行承担”，但是木子佳航公司作为儿童乐园的经营管理者系处于主导地位，理应尽到合理审慎的安全保障义务，既然“安全须知”中明确表明“儿童入场须家长全程陪同并尽监护职责”，说明儿童在乐园内玩耍时是需要有家长全程陪同监护的，那么在家长未全程陪同的情况下，木子佳航公司应当履行管理职责拒绝孩子进入乐园内玩耍，而不应简单地推卸责任即只在“安全须知”中说明“家长擅自离场所产生的一切后果须自行承担”。木子佳航公司在明知汤某1的家长未陪同入园的情况下，仍然同意汤某1入园玩耍，且事发时乐园内仅有一名工作人员，木子佳航公司未能尽到安全保障义务，现汤某1因在儿童乐园玩耍的过程中造成伤害，木子佳航公司应对汤某1的损害结果承担相应的侵权赔偿责任。 发生本案伤害事故时，“爽爽乐”儿童乐园虽然设置在商场的五楼，但儿童乐园设置在商场五楼是否符合消防验收的有关规定与本案汤某1所受伤害并没有因果关系；百大公司将场地出租给木子佳航公司经营“爽爽乐”儿童乐园，木子佳航公司系儿童乐园的经营者和管理者，现汤某1要求百大公司对其所受伤害承担赔偿责任没有事实和法律依据，汤某1的此节上诉请求不能成立，本院不予支持。 木子佳航公司已经在儿童乐园较为显眼的位置张贴了“安全须知”，汤某1的母亲作为孩子的监护人，既然带孩子到儿童乐园玩耍，就应当认真阅读“安全须知”并按照要求尽到监护职责，且汤某1入园玩耍时年仅四岁，安全意识、自我保护意识及行为能力均欠缺，其监护人理应陪同一起入园进行保护，如果汤某1的母亲认为家长根本无法进入儿童乐园内部进行监护，为了孩子的安全考虑也可以选择不让孩子进入儿童乐园进行玩耍，因汤某1的母亲张婧翌未尽到监护职责，应承担相应的责任。汤某1上诉认为家长根本无法进入儿童乐园内部进行监护，家长不应承担责任，但提供的证据不足以证明该主张，本院不予支持。 本案并无证据证明汤某1所受伤害系因儿童乐园内的游乐设施产品质量存在问题或设计缺陷导致,故对汤某1的损害，综合本案情况，本院酌定木子佳航公司与汤某1的监护人各承担50%的侵权赔偿责任。原审判决有所不当，应予纠正。 汤某1的伤情经鉴定构成9级伤残，根据汤某1所受伤害，结合其年龄尚小，后期还需进行术后修复等因素，汤某1上诉主张精神损害抚慰金16000元符合法律规定，本院予以支持，一审判决确定精神损害抚慰金为5000元过低，应予调整。另，汤某1的伤情在一审中进行了鉴定，鉴定结论已经明确汤某1左肘关节处疤痕修复术约需人民币10000元，现汤某1在本案中主张后续治疗费10000元依据充分，为节约诉讼成本，本院对此予以支持。汤某1的此节上诉理由成立，本院予以支持。 汤某1的各项损失为：医疗费8876.42元、住院伙食补助费450元、营养费4500元、护理费11113.2元、残疾赔偿金137572元、交通费600元、鉴定费1630元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金16000元，合计190741.62元。综上，木子佳航公司承担50%的侵权赔偿责任，应赔偿汤某1各项损失共计95370.81元。 综上，汤某1的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初5656号民事判决； 二、昆山木子佳航儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿汤某1各项损失共计95370.81元； 三、驳回汤某1的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6105元，由昆山木子佳航儿童用品有限公司负担；二审案件受理费6105元，由汤某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  王萍 审判员  陈思 审判员  李彧 二〇二〇年五月十二日 书记员  李昊 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。