福建省漳州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）闽06刑终147号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈国忠，男，1968年12月27日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，农民，住福建省龙海市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年7月12日被龙海市公安局刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某，女，1961年10月6日出生于福建省龙海市，汉族，农民，住福建省龙海市。系本案被害人。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院起诉指控被告人陈国忠犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人卢某提起附带民事诉讼一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0681刑初738号刑事附带民事判决。宣判后，被告人陈国忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人，听取了卢某的意见。现已审理终结。 原判认定，2019年3月19日9时许，被告人陈国忠在龙海市九湖镇新春村404号卢某住宅旁的巷子处，因要填平该巷子路面的事而与卢某争吵并发生肢体冲突。行为中，被告人陈国忠用锄头柄击打被害人卢某，致被害人卢某受伤。经龙海市公安局物证鉴定室法医鉴定：卢某的损伤程度鉴定为二处轻伤二级。被告人陈国忠于2019年3月21日主动向公安机关投案。 另查明，附带民事诉讼原告人卢某受伤后分别于2019年3月19日住院、2019年3月31日出院和2019年5月31日住院、2019年6月7日出院，共住院19天，共支付医疗费33198.49元；附带民事诉讼原告人自行委托的鉴定意见书内容载明：建议被鉴定人卢某的误工期限以损伤后150天为宜、出院后护理期限以71天为宜。 原判认定上述事实的证据有被害人卢某的陈述，证人陈某1、张某、陈某2、黄某、陈某3的证言，现场勘验笔录及照片，鉴定意见，被告人陈国忠的供述，门诊病历等。 原判认为，被告人陈国忠故意伤害他人致一人二处轻伤，其行为已构成故意伤害罪。由于被告人陈国忠的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人卢某的经济损失，应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人卢某的经济损失有医疗费33198.49元、误工费24867.12元、住院期间护理费14920.27元、鉴定费800元、住院伙食补助费380元、营养费3320元、交通费190元，共计人民币77675.88元。依法判决：一、被告人陈国忠犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月；二、被告人陈国忠赔偿附带民事诉讼原告人卢某经济损失77675.88元；三、扣押在案的作案工具锄头一把，由扣押单位予以没收。 上诉人陈国忠提出1.其没有殴打卢某，系卢某抢其手中锄头时敲到自己的脚；2.扣押的锄头系其用于清理公共道路，并未用于打架准备且未经其辨认即判决没收不当；3.被害人堆积石棉瓦在公共道路阻碍清理在先，后又拿小石头扔其并抢其锄头在后，卢某的行为已经威胁到其人身安全，已超出制止陈国忠搬走瓦盖目的的行为的必要限度,其制止卢某抢走锄头过程中造成卢某受伤，其行为并未查过明显的限度，其行为属于正当防卫。综上，请求二审改判其无罪。 经审理查明，2019年3月19日9时许，被告人陈国忠在龙海市九湖镇新春村404号卢某住宅旁的巷子处，因清理该巷子上的瓦盖而与卢某争吵并发生肢体冲突。行为中，被告人陈国忠用锄头柄击打被害人卢某，致被害人卢某受伤。经鉴定，卢某的损伤程度鉴定为二处轻伤二级。2019年7月12日，陈国忠于主动向公安机关投案。 另查明，案发后当天，附带民事诉讼原告人卢某到龙海市林下医院拍片，支付240元，后转入到福建医科大学附属漳州市医院就诊，卢某于2019年3月19日至同月31日住院治疗12天，支付医疗费9230.35元，出院诊断为左侧胫骨骨折、左膝前后交叉韧带损伤、左膝内、外侧半月板损伤、高脂血症、高胆固醇血症、左下肢深静脉血栓等，出院医嘱门诊随诊，定期复查下肢静脉彩超了解血栓情况，可待血栓稳定后择期行手术治疗。2019年5月31日至6月7日，卢某再次住院治疗7天，支付医疗费13889.52元。期间，卢某进行门诊治疗检查及使用矫形器械，分别支付5801.29元、3600元。2019年11月13日，卢某自行委托福建闽南司法鉴定中心进行鉴定，建议卢某的误工期限以损伤后150天为宜、出院后护理期限以71天为宜，花费鉴定费800元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据证实： 1.被害人卢某的陈述，证实2019年3月19日9时许，其在家听到屋外有搬东西的声音，其看到村道处陈国忠、陈某1、张某正在搬其放在该村道上的瓦盖。陈国忠拿着一把锄头，其对陈国忠说：“事情解决好再搬”。陈国忠对其说“跟你说了好几遍，你都不搬”。其见陈国忠不停手，就过去抓他的锄头，拉扯过程中，陈国忠用锄头柄打其后背一下，左手臂一下，左腿后膝盖一下，左脚小腿处一下。其从地上捡一块土块扔向陈国忠。后其让家人报警。其之前在该村道种植了一棵菠萝蜜和七里香，经村委会调解，陈国忠赔偿其2000元并做好排水，但陈国忠排水才做一半，又要强制搬走其东西，其就与陈国忠发生争吵并因抢锄头被陈国忠打了。 2.证人陈某1证言，证实2019年3月19日，陈国忠叫其和张某到卢某住宅旁的村道清理卢某堆放在村道旁的瓦盖。9时许，卢某从她家出来，一直骂，接着就拿小石头扔陈国忠，双方就开始吵起来，后来卢某拿了一个比较大的瓦盖扔陈国忠，陈国忠躲了一下，但左肩膀被扔到，卢某过去要抢陈国忠的锄头，两人就拉扯起来了，陈国忠就用锄头柄打卢某的左手臂及左小腿、左大腿。其与张某没有参与打架。并证实其系初中文化，能正常阅读及签名，公安机关对其制作的笔录其有阅读，与其所说的相符，签名及按手印均是其自愿的，公安机关在对其询问过程没有引诱或威胁行为。 3.证人张某证言，证实其在九湖镇新春村种蘑菇，其菇寮在卢某的后面，要从她家旁的村道进出，但是卢某经常把东西堆放在村道，车辆无法通行，去年村委会解决补偿卢某2000元，她把堆放的东西搬走，让后面的人铺水泥路，但是卢某一直不搬。3月19日早上，陈国忠叫上其和陈某1一起去把卢某的东西搬走，陈国忠拿锄头，其拿铁锹，整理堆放的瓦盖时卢某就从她家出来一直骂，还拿小石头扔陈国忠，接着她拿了一个比较大的瓦盖扔，扔到陈国忠的肩膀处，又跑过去抢陈国忠的锄头，两个人就拉扯起来，陈国忠就用锄头柄打卢某的左手臂、左小腿处及左大腿处。卢某被打的地方看到有淤青。并证实其系初中文化，能正常阅读及签名，公安机关在对其制作询问笔录过程没有引诱或威胁行为。 4.证人陈某2证言，证实其父亲陈国忠被网上通缉，其多次做陈国忠的工作，动员他到公安机关投案，其陪他过来投案。又证实因卢某在她住宅旁的巷子里堆放杂物导致道路拥挤，其父亲要去清理发生纠纷。 5.证人黄某证言，证实2019年3月19日早上，其丈夫陈建辉打电话给其说卢某家旁边的路被堵了，陈国忠、陈某1要过去清理，让其也过去。其就骑摩托车带了一把锄头过去，看到路上堆放了很多瓦盖不好通行，陈国忠他们正在清理，陈国忠拿着锄头在清理，其看到后也拿着锄头一起清理。卢某从她家出来，从地上拿了一块小石头扔向陈国忠，然后上前去抢陈国忠的锄头，陈国忠不让抢，卢某抓住锄头的前头，陈国忠抓住锄头的柄，卢某很用力抓，接着锄头前面那个铁块就敲到卢某的左小腿处。锄头没有被抢走，陈国忠一直抓在手上。 6.证人陈某3证言，证实其系新春村的治安主任。2019年3月19日10时许，陈某1给其打电话说陈国忠和卢某打架，让其过去。其就让村的调解主任曾毅江先过去，后来其过去时，看到卢某坐在空地上，她女儿和曾毅江也在。接着民警到了现场向卢某询问事情经过及对伤情进行拍照。接着民警就去找陈国忠，张某给陈国忠打电话，陈国忠就过来了，民警就问陈国忠事情的经过。其开车载卢某去林下医院检查，林下医院说那边处理不了，后来卢某就自行到漳州市医院检查治疗了。因陈国忠的花圃、陈某1的房子、张某的蘑菇寮在卢某房子后面，进出需经过卢某家旁边的巷子，卢某在巷子处载种一棵树，之前三人有要求将巷子铺水泥路，经村委会调解，由陈国忠赔偿卢某栽种的树2000元，并处理好卢某的排水问题，后排水问题尚未处理好，卢某就一直在巷子处堆放东西，引发纠纷并打架。3月21日，陈国忠打电话给其说派出所通知他们做笔录，让其陪同过去，其就陪陈国忠、陈某1、张某三人过去做笔录。打架的过程其没有在现场。并证实公安机关在对陈国忠、陈某1、张某做笔录是一个接一个轮流做的，九湖派出所的办公室玻璃是透明的，其在外面有看到派出所在做笔录过程中有询问当事人并做记录，记录完后有让当事人阅读后签名，然后再让下一个人进去做笔录。 7.现场勘验笔录、现场图及照片，证实案发现场的基本情况。 8.扣押物品清单，证实扣押作案工具锄头一把。 9.龙海市公安局物证鉴定室龙公鉴〔2019〕201号鉴定书，证实卢某有胸部一处挫伤，左肘部一处挫伤，左下肢多处软组织挫伤、左胫骨下段骨折、胫骨腓切迹挫伤、左膝内侧半月板后角撕裂（Ⅲ级）、前后交叉韧带损伤、膝关节周围软组织肿胀，损伤程度鉴定为二处轻伤二级。 10.发破案报告、归案经过、投案证明书，证实本案的案发情况。2019年7月12日8时许，陈国忠自行到龙海市湖派出所投案。 11.户籍证明、违法犯罪前科劣迹证明，证实陈国忠的出生日期等基本情况，查无陈国忠违法犯罪记录。 12.公安机关出具的情况说明四份，证实2019年3月19日，龙海市湖派出所民警出警到现场后，现场对卢某伤情拍照固定，寻找陈国忠未果，经联系陈国忠，陈国忠随后赶至现场，陈述其当日因清理卢某堆放的瓦片时，卢某上前抢锄头，在拉扯过程中用锄头敲打到卢某的小腿处。后民警通知陈国忠及现场人员陈某1等到派出所接受询问。2019年3月21日，陈国忠主动联系在场证人陈某1、张某一起到派出所接受询问；并证实公安机关在对三人制作询问笔录过程中未有引诱、恐吓等行为，询问笔录均有让三人确认无误后签名按手印。并说明2019年7月12日，陈国忠自行到九湖派出所投案，因九湖派出所办案区电脑故障，将陈国忠带至榜山派出所办案区进行讯问。 13.龙海市九湖镇新春村民委员会证明一份，载明：我村村民卢某与陈雨红房屋之间的小路，属我村公共村道。经办人陈德荣。 14.林下医院ＤＲ诊断报告单、福建省漳州市医院通用门诊病历、入院记录、出院记录、磁共振成像（ＭＲＩ）检查报告单、多层螺旋ＣＴ诊断报告单、疾病诊断书、发票费用明细、每日用药清单、福建省医疗住院收费票据、鉴定费票据等，证实2019年3月19日，卢某经林下医院ＤＲ诊断，确定左侧胫骨下段骨折；2019年3月19日至31日、2019年5月31日至6月7日，卢某分别至漳州市医院住院治疗，期间随门诊检查治疗的情况及支出的相应费用。第一次出院医嘱门诊随诊，定期复查下肢静脉彩超了解血栓情况，可待血栓稳定后择期行手术治疗，加强营养。 15.福建闽南司法鉴定中心闽南司鉴［2019］临鉴字第1359号司法鉴定意见书，证实卢某的误工期限以损伤后150日为宜、出院后护理期限以71日为宜。 16.被告人陈国忠的供述， 2019年3月21日供述，其在卢某位于新春村404号宅后弄了一个花场在栽花。但卢某把她家旁的村道占了堆放东西，车辆无法通过。2018年有通过村委会解决这个事情，后来有补偿卢某2000元，她同意把东西拿走，让他们把村道做成水泥路，但她一直没有搬。2019年3月19日早上，其叫陈某1、张某一起去把卢某堆放的东西搬走，其用一把锄头正在整理，卢某从她家出来就开始骂，拿瓦盖扔到其肩膀，还过来抢其的锄头，两人拉扯到一起，拉扯过程中其用锄头柄打她的左手手臂、左大腿和左小腿处，具体打几下没有注意。只有其和卢某在打架。陈某1、张某在现场，没有打架。 2019年7月12日供述，3月份的一天，其和陈某1、张某到卢某旁边的巷子修理不平整的路面，其当时拿了一把锄头过去，准备把瓦盖搬走，卢某从她家里冲出来，直接冲过来抢其的锄头，锄头就被卢某抢了过去，锄头敲到卢某的左脚处，然后她就报警了。卢某的左脚是卢某抢锄头敲到的，左手是她自己在墙壁处擦到受伤的。其没有与卢某拉扯，卢某抢锄头的时候其没有放手，卢某用力拉回去把锄头抢走。其平时从事种田及一些体力工作。 2019年7月13日供述，其没有殴打卢某，是她自己过来抢其手中的锄头然后自己敲到左脚。她的手是自己擦到墙角处受伤的。其在干活的时候卢某过来抢其锄头，其没有放手，是卢某用力抓，其抓不过她。 2019年10月23日在审查起诉阶段的供述，卢某抢其手中的锄头过程中，其不放手，卢某将锄头抢过去时锄头敲到卢某的左脚处一下 上述证据来源合法，证据间能相互印证，可作为本案的定案依据，本院予以确认。 针对上诉人陈国忠的上诉理由，本院作如下评判： 关于上诉人陈国忠是否有殴打卢某的问题。 经查，被害人卢某陈述其与陈国忠拉扯过程中被陈国忠用锄头柄打到左脚小腿处，证人陈某1、张某、黄某的证言亦能予以印证；案发当日，林下医院对卢某进行ＤＲ诊断，诊断为左侧胫骨下段骨折；随后漳州市医院的磁共振检查报告、ＣＴ检查报告亦诊断卢某为左侧胫骨下段骨折、左膝内侧半月板后角撕裂，上述被害人陈述、证人证言及卢某及就诊检查报告能够相互印证，形成证据锁链。上诉人陈国忠辩解没有殴打卢某的辩解与查明事实不符，不予采信。 关于扣押的锄头是否应予以没收的问题。 经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。本案中，扣押的锄头是陈国忠打伤卢某致伤的直接工具，对犯罪的完成起到了决定性作用，属其犯罪时所用之物，依法应当予以没收。 关于上诉人陈国忠的行为是否属于正当防卫的问题。 经查，正当防卫以存在现实的不法侵害为前提，且防卫行为具有必要性。本案系因村道排水和清理问题引发，卢某阻止陈国忠搬走其堆放的瓦盖、争抢陈国忠的锄头行为，应区别于具有攻击性、紧迫性的给以他人身体造成伤害为目的的不法侵害行为。陈国忠与卢某拉扯过程中，持锄头柄打伤卢某的左腿，其行为客观上不具有防卫条件，故对陈国忠的行为不予认定为防卫行为。 关于本案被上诉人卢某的经济损失问题。 经查，被上诉人卢某提供的漳州市医院门诊处方笺票据支出药费437.33元，因票据上载明的姓名为杨西玲，在案证据无法证实该药物为卢某所用，应扣除该部分数额。根据卢某的伤情及两次出院记录、疾病诊断书，卢某自身存在基础性疾病，卢某支出的医疗费数额，酌情予以扣除3000元，故因陈国忠的故意伤害行为造成的经济损失有医疗费29761.16元、误工费24867.12元、住院期间护理费14920.27元、鉴定费800元、住院伙食补助费380元、营养费3320元、交通费190元，合计74238.55元。 本院认为，上诉人陈国忠因邻里琐事与被上诉人卢某发生口角，后持械致卢某骨折，其行为构成故意伤害罪。因陈国忠的犯罪行为导致卢某的经济损失应予以赔偿。原判附带民事部分中医疗费数额判赔有误，予以调整，其他认定合理，应予维持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初738号刑事附带民事判决书第一项、第三项； 二、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681刑初738号刑事附带民事判决书第二项； 三、上诉人陈国忠赔偿附带民事诉讼原告人卢某医疗费、住院伙食补助费等各项经济损失为74238.55元。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 林志梅 二〇二〇年五月六日 法官助理朱建炉 书记员陶淑君 附相关法律、司法解释规定 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《最高人民法院》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审