文书内容贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终315号上诉人（原审原告）：魏贲，男，1987年9月4日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：刘佳，广东星辰（贵安新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史明宇，广东星辰（贵安新区）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇体育馆。法定代表人：余庆远。委托诉讼代理人：陈荣婧，女，1989年5月26日出生，白族，住贵州省毕节市，系该公司员工。上诉人魏贲因与被上诉人修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司（以下简称旅投公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院于2019年11月15日作出（2019）黔0123民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人魏贲及其委托诉讼代理人刘佳、被上诉人旅投公司的法定代表人余庆远及其委托诉讼代理人陈荣婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏贲上诉请求：1、撤销原判第二、三、四、五项判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决对工资标准的认定不符合修文县国有资产投资经营有限责任公司（修国投通【2018】44号文件关于员工年薪总额8万元以内，总额的75%逐月发放，月发放不得超过5000元（基本工资3000元、绩效工资2000元），剩余25%作为年度绩效，由各公司根据员工年度工作情况考核发放，上诉人的工资应按照8万元年薪进行计算，补发工资，原判工资标准认定不清，导致一审判决所做的第二、三、四、五项有误；2、因被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，导致上诉人没有资格参加竞聘，只能限期离开公司，并非是双方协商一致解除劳动合同，而是一纸命令强制解除双方劳动关系。被上诉人旅投公司辩称，魏贲确实是从2018年7月到公司上班，基本情况是属实的，我们确实是按照年薪8万元的工资标准来发放的，愿意按照国家标准来赔偿上诉人。原告魏贲向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告从2018年07月17日到2019年06月06日拖欠未足额发放的共计十个月零十三天工资46054.00元（以6667.00元/月为基数-以2400元/月为基数的差额）；2.判决被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金13334.00元；3.判决被告支付原告加班工资差额：从2018年07月17日至2019年06月06日共计11709.77元；4.判决被告支付原告从开始上班满一个月后（即从2018年07月17日到2019年06月06日）未与原告签订劳动合同共计九个月零十八天双倍工资的差额64003.00元。一审法院认定事实：被告旅投公司是修文县国有资产投资经营有限责任公司全资控股子公司。原告自2018年07月17日开始到被告旅投公司上班，任市场部工作人员，双方未签订书面劳动合同，被告旅投公司未为原告缴纳各项社会保险费。2019年06月06日，因双方未签订书面劳动合同，原告未能参加修文县国有资产投资经营有限责任公司组织各平台公司（含被告旅投公司）的竞聘上岗，原告离开被告旅投公司，双方劳动关系终止。修文县国有资产投资经营有限责任公司修国投通[2018]15号文件第五条规定“（二）未通过竞聘考核的员工，按岗位薪酬核算截止2019年5月底工资。并按照《劳动法》、《劳动合同法》规定给予经济补偿，经济补偿必须在工作交接完成后发放”。原告在被告处领取工资情况如下：2018年07月1213.79元，2018年08月3131.04元（其中基本工资2400.00元、加班工资731.04元），2018年09月2675.86元（其中基本工资2400.00元，加班工资275.86元），2018年10月2620.69元（其中基本工资2400.00元，加班工资220.69元），2018年11月3393.10元（其中基本工资2400.00元，加班工资993.10元），2018年12月2834.52元（其中基本工资2400.00元，加班工资434.52元），2019年01月3365.50元（其中基本工资2400.00元，加班工资965.52元），2019年02月2813.80元（其中基本工资2400.00元，加班工资413.79元），2019年03月3393.10元（其中基本工资2400.00元，加班工资993.10元），2019年04月2924.10元（其中基本工资2400.00元，加班工资524.14元），2019年05月3434.50元（其中基本工资2400.00元，加班工资1034.47元），以上原告的月平均工资为（1213.79元+3131.04元+2675.86元+2620.69元+3393.10元+2834.52元+3365.50元+2813.80元+3393.10元+2924.10元+3434.50元）÷（10月+11/21.75）=3025.69元。被告向原告支付工资至2019年05月底，被告未向原告支付2019年06月4个工作日的工资即2400元×4天÷21.75天/月=441.38元。另查明：2019年08月08日，原告向修文劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求除主张金额外基本一致。修文县劳动人事争议仲裁委员会于2019年09月16日作出修劳仲案字[2019]100-1号仲裁裁决书，裁决：一、认可申请人魏贲与被申请人修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于2019年6月6日解除劳动合同关系的事实；二、裁决被申请人修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于本仲裁裁决书生效之日起十五日内一次性支付申请人魏贲未签劳动合同二倍工资差额现金人民币贰万柒仟柒佰伍拾贰元柒角肆分（￥27752.74元）；三、驳回申请人魏贲其他各项仲裁请求。原告于2019年09月18日收到该仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决书不服，于2019年09月24日向法院提起诉讼。一审法院认为，一、对于原告要求被告支付未足额发放的工资46054.00元的诉讼请求。根据原告提交的工资表，原告每月基本工资为2400.00元，原告在被告旅投公司上班十个月有余基本工资未曾变动。原告提交的修文县国有资产投资经营有限责任公司关于薪酬发放标准的文件，仅能证实普通员工最高年薪工资标准为8万元，被告在该工资标准范围内与原告议定工资标准未违反规定，原告提供的证据不足以证实原、被告约定的年薪标准为8万元，故对原告要求按8万元工资标准补发工资的诉讼请求不予支持。原告于2019年06月06日离职，被告发放工资至2019年05月底，故被告应补发原告2019年06月4个工作日的工资441.38元。二、对于原告主张被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金13334.00元的诉讼请求，原告离职原因系被告旅投公司未与原告签订劳动合同导致原告丧失参加竞聘上岗资格，未能参与竞聘上岗，劳动关系解除的过错在于被告旅投公司而非原告。现原、被告双方当事人均认可自2019年6月6日解除劳动关系，被告应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二项）：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”之规定，向原告支付经济补偿金。根据按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，原告在被告旅投公司上班六个月以上不足一年，被告应向原告支付经济补偿金为一个月工资即3025.69元，对于原告诉请超出3025.69元的部分不予支持。三、对于原告主张被告支付加班工资差额11709.77元的诉讼请求，根据原告提交的工资表和银行流水，被告每月支付了原告加班工资，原告并未提交证据证实其实际的加班时间，也未证实被告未足额发放加班工资，故法院不予支持。四、对于原告主张被告支付未签订劳动合同双倍工资差额64003.00元的诉讼请求，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，原、被告建立了事实劳动关系，但被告一直未与原告签订书面劳动合同，被告应从用工之日起满一个月的次日起向原告支付二倍工资即从2018年08月18日起支付至2019年06月06日，扣除被告已经向原告发放的正常工资，被告应向原告补发一倍工资即（3131.04÷21.75天×10天）+2675.86元+2620.69元+3393.10元+2834.52元+3365.50元+2813.80元+3393.10元+2924.10元+3434.50元+441.00元=29335.73元，法院予以支持被告向原告支付二倍工资差额29335.73元，对于原告诉请超出29335.73元的部分，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、维持修文县劳动人事争议仲裁委员会修劳仲案字[2019]100-1号仲裁裁决第一项：“认可申请人魏贲与被申请人修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于2019年6月6日解除劳动合同关系的事实”；二、被告修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏贲工资441.00元；三、被告修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏贲经济补偿金3025.69元；四、被告修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏贲双倍工资差额29335.73元；五、驳回原告魏贲的其余诉讼请求。案件受理费10.00元，减半计5.00元，免于收取。本院二审期间，被上诉人旅投公司与上诉人魏贲核对后，向本院提交了魏贲的《员工加班情况》，载明魏贲在岗期间的加班时段、加班时数、已发放加班费（详见《魏贲加班费计算表》第1、2、3列），魏贲予以认可。经本院核实，经双方确认的加班时段和加班时数存在误差，其中8月4日、8月5日、3月2日少1小时，4月7日、4月27日少0.5小时，1月20日多1小时，经本院询问双方当事人均认可第1、2列存在差异的，按照第2列“加班时数”为准。另查明：1、二审旅投公司到庭陈述，修文县国有资产投资经营有限责任公司是旅投公司的全资母公司，员工薪酬按照《国投公司关于县旅投公司竞聘上岗人员任命及有关工作的通知》（修国投通【2018】44号）执行，2019年6月份按照县里调整减少员工的要求，需重要应聘，但只有签订合同的员工才能参加应聘，魏贲没有签订劳动合同无法参加应聘，故辞退了魏贲。2、《国投公司关于县旅投公司竞聘上岗人员任命及有关工作的通知》（修国投通【2018】44号）载明：“各平台公司：为充分调动公司员工积极性，建立适度激励约束机制，提高薪酬管理的准确性、时效性，现对各平台公司薪酬发放统一标准，具体如下：一、薪酬构成……（四）员工年薪总额8万元以内，总额的75%逐月发放，月发放不得超过5000元（基本工资3000元、绩效工资2000元）。总额剩余25%（20000元）作为年度绩效，由各公司根据员工年度工作情况考核发放。……”；旅投公司认可魏贲的年收入应当按照8万元标准计算，魏贲在岗期间存在加班情况，且公司已经发放的加班费是按照月薪2400元标准计算的，已发放加班费数额详见《魏贲加班费计算表》第3列。二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，本案仲裁裁决后魏贲向法院提起诉讼，则仲裁裁决不发生法律效力，因双方当事人对仲裁裁决第一项并无异议，本院将该项仲裁裁决内容在判项中予以明确，原判作出维持仲裁裁决第一项的判项不当，本院予以纠正。本案的争议焦点有三个：1、魏贲的工资标准应当按照8万元年薪计算还是实放工资计算，一审计算的欠付工资、双倍工资差额是否正确；2、魏贲离开旅投公司是基于双方协商一致解除劳动合同还是旅投公司违法解除劳动合同，旅投公司应当给予魏贲的是经济补偿金还是经济赔偿金以及数额；3、魏贲所主张的加班工资是否应当给付。关于争议焦点一，根据二审查明的事实，旅投公司认可魏贲的年收入应当执行《国投公司关于县旅投公司竞聘上岗人员任命及有关工作的通知》（修国投通【2018】44号），按照8万元标准计算，相应折算的月工资6666.67元，日工资306.51元，时薪38.31元。魏贲提供劳动的时间为2018年7月17日至2019年6月6日离职，工作时间为10个月零15个工作日,按照上述标准计算，魏贲应得的工资应当为：6666.67元/月×10月+306.51元/日×15日=71264.35元，而该期间旅投公司实际发放的工资为2400元/月，其中2018年7月1213.79元，2018年8月-2019年5月均为2400元，合计25213.79元，差额为71264.35元-25213.79元=46050.56元，魏贲的诉讼请求只主张46050元，本院从其自愿。相应的双倍工资差额也应当按照年薪8万元计算，从魏贲上班满一个月起算，即从2018年8月17日到2019年6月6日的工资应为6666.67元/月×9月+306.51元/日×15日=64597.68元，魏贲只主张64003元，本院从其自愿。关于争议焦点二，根据二审查明的事实，旅投公司认可2019年6月份按照县里调整减少员工的要求，需重新应聘，但只有签订合同的员工才能参加应聘，魏贲没有签订劳动合同无法参加应聘，故辞退了魏贲，而非双方合意解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当给予劳动者经济赔偿，魏贲在旅投公司工作了10个余月，可按一年计算工作年限，故经济赔偿金应为6666.67元×1个月×2倍=13333.34元。关于争议焦点三，根据双方当事人陈述均认可魏贲在工作期间存在加班的情况，旅投公司辩称已经向其发放了加班费，但是按照2400元的月薪计算的，此后双方核对了魏贲的加班时段、加班时数、已发加班费数额，详见《魏贲加班费计算表》中的第1、2、3列，本院予以确认，并按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，魏贲的应发加班费=加班时数×时薪×倍速，其中倍数分别为延时加班1.5倍、休息日加班2倍、法定节假日加班2倍计算（法定节假日加班费应当3倍计算，但扣除月工资中已经支付的1倍工资，实际上法定节假日的加班费为2倍），详见《魏贲加班费计算表》第6列，合计17988.51元，减去旅投公司已经发放的加班费6586.63元，差额为11401.88元。故被上诉人旅投公司还应当支付魏贲加班费11401.88元。综上，上诉人魏贲的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。《魏贲加班费计算表》            加班时段              加班      时数              已发      加班费              时薪              倍数              应发      加班费              加班费      差额                  2018.7.18（周三）20:00-01:00              5              103.45              38.31               1.5              287.36               183.91                   2018.7.19（周四）17:00-22:00              5              103.45              38.31               1.5              287.36               183.91                   2018.8.4（周六）7:00-17:30              9.5              262.07              38.31               2              727.97               465.90                   2018.8.5（周日）7:00-17:30              9.5              262.07              38.31               2              727.97               465.90                   2018.9.22（周六）8:00-18:00              10              275.86              38.31               2              766.28               490.42                   2018.10.13（周六）9:00-17:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   2018.11.3（周六）9:00-17:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   2018.11.11（周日）10:00-18:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   2018.11.17（周六）10:00-17:00              7              193.1              38.31               2              536.40               343.30                   2018.11.24（周六）9:00-17:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   2018.11.25（周日）9:00-14:00              5              137.93              38.31               2              383.14               245.21                   2018.12.9（周日）8:00-20:30              12.5              331.03              38.31               2              957.85               626.82                   2018.12.10（周一）17:00-22:00              5              103.49              38.31               1.5              287.36               183.87                   2019.1.20（周日）9:00-20:00              12              331.03              38.31               2              919.54               588.51                   2019.1.5（周六）9:00-19:00              10              275.86              38.31               2              766.28               490.42                   2019.1.6（周日）11:00-15:00              4              110.34              38.31               2              306.51               196.17                   2019.1.13（周日）10:00-19:00              9              248.28              38.31               2              689.66               441.38                   2019.2.16（周六）9:00-17:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   2019.2.17（周日）12:00-19:00              7              193.1              38.31               2              536.40               343.30                   2019.3.2（周六）8:00-17:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   2019.3.3（周日）10:00-17:00              7              193.1              38.31               2              536.40               343.30                   2019.3.9（周六）8:00-17:00              9              248.48              38.31               2              689.66               441.18                   2019.3.10（周日）9:00-17:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   2019.3.16（周六）9:00-13:00              4              110.34              38.31               2              306.51               196.17                   2019.4.7（周日）9:00-18:30              9              248.48              38.31               2              689.66               441.18                   2019.4.27（周六）8:00-18:30              10              275.86              38.31               2              766.28               490.42                   2019.5.1（五一节）8:00-17:00              9              372.41              38.31               2              689.66               317.25                   2019.5.2（五一节）9:00-17:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   2019.5.3（五一节）9:00-17:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   2019.5.4（五一节）9:00-17:00              8              220.69              38.31               2              613.03               392.34                   合计                             6586.63                                            17988.51               11401.88       综上所述，原判认定事不清，应当予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2323号民事判决第一项、第五项；二、变更贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2323号民事判决第二项为：被告修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏贲工资46050元；三、变更贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2323号民事判决第三项为：被告修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏贲经济赔偿金13333.34元；四、变更贵州省修文县人民法院（2019）黔0123民初2323号民事判决第四项为：被告修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏贲双倍工资差额64003元；五、修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付魏贲加班费11401.88元；六、认可魏贲与修文县旅游文化产业投资开发有限责任公司于2019年6月6日解除劳动合同关系的事实。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部份债务利息）。一审案件受理费10元，减半计5元，免于收取；二审案件受理费免于收取。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年五月二十二日书记员 林 源