河北省涿州市人民法院刑 事 判 决 书（2018）冀0681刑初264号公诉机关河北省涿州市人民检察院。被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司，地址河北省保定市涿州市双塔办事处城西北街59号，法定代表人潘志敏。诉讼代表人杨凤林，男，1959年12月17日出生，汉族，涿州市茂都房地产开发有限公司职工。被告人潘志敏，男，1949年1月16日出生，汉族，大专文化，涿州市茂都房地产开发有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地河北省涿州市双塔区，现住涿州市双塔区。2018年5月11日因涉嫌非法经营罪被涿州市公安局监视居住，同年9月10日被本院取保候审，2019年8月29日经本院决定被逮捕，同年10月25日被取保候审。辩护人李春月，河北精耘律师事务所律师。被告人泰春利，男，1970年2月10日出生，汉族，初中文化，涿州市茂都房地产开发有限公司股东、副总经理，户籍所在地河北省涿州市桃园区，捕前住涿州市开发区。2018年5月10日因涉嫌非法经营罪被涿州市公安局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，2019年10月25日经本院决定被取保候审。辩护人韩冬焕、柴克云，河北客永常律师事务所律师。河北省涿州市人民检察院以涿检公诉刑诉（2018）2号起诉书指控被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司、被告人潘志敏、泰春利犯非法经营罪，于2018年9月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省涿州市人民检察院指派检察员洪萌出庭支持公诉，被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司诉讼代表人杨凤林、被告人潘志敏及其辩护人李春月、被告人泰春利及其辩护人韩冬焕、柴克云到庭参加诉讼。现已审理终结。河北省涿州市人民检察院指控，2014年起，被告人潘志敏、泰春利、孙某1(在逃)筹划设立被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司(以下简称茂都公司),并在涿州市西侧原天天假日酒店及周边地块违规开发“茂都枫情水岸”项目。2016年9月23日，被告人潘志敏、泰春利、李某1注册成立茂都公司，由潘志敏担任法定代表人、董事长，泰春利担任副总经理，孙某1担任总经理。茂都公司在未取得立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及商品房预售许可证等审批手续，并且未变更土地用途的情况下，在该地块上私自开工建设“茂都枫情水岸”项目住宅楼。项目在建期间，涿州市城市管理行政执法局分别于2017年7月24日、2017年8月21日向茂都公司下发责令改正通知书和行政处罚决定书，限其自行拆除违法建设。自2016年10月至2018年2月茂都公司向社会公开销售房屋507套，销售总金额人民币1.7亿余元。被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司辩称，茂都公司开发枫情水岸小区项目是进行危房改造，而且茂都公司购买的土地取得了国有土地使用证，公司因违反城市建设的相关规定被认定为非法经营罪，被告单位认为，刑法规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，其具体内容应通过立法或司法解释加以明确，没有明确规定的，应依照法无明文规定不为罪的原则，不予认定，因此，没有办理开工手续违法建房的行为，如果按犯罪论处，刑法要有明文规定或者有明确的司法解释，否则不构成犯罪。茂都公司依法办理了营业执照，具备经营资质，并且得到了换发的土地证，相关手续也在积极办理中，茂都公司在自己的国有商业出让用地上进行老旧、危房改造，建造商业酒店式公寓，被告单位的这种行为充其量是违反了相关行政法规，而且保定市委办公厅和保定市人民政府办公厅下发的文件规定，对于手续不完备或因其他原因停滞的项目，可以通过完善手续，启动盘活，目前涿州市政府正在修改107国道西侧的原规划设计方案，将被告单位建房的的地块重新规划为商业住宅区域，被告单位的商业楼将获得批准，原建商业住宅楼即将合法化，因此被告单位的行为不符合扰乱市场秩序情节严重的犯罪构成，被告单位不应按犯罪论处。被告人潘志敏对公诉机关指控的事实没有异议，但辩解称其虽然是茂都公司注册登记的法定代表人，但其不是茂都风情水岸项目的直接管理人员和责任人，因为当时其有病并未参与公司的项目经营，工程的开工、停工、楼房的销售和收款其均不知情，其是2017年8月因为业主进京上访，双塔办事处和公安局的领导找其才介入茂都公司的工作，为了社会稳定其才管控的公司财务，对过去的票据进行了补签以便入账，并非是其参与了公司的管理，所以其不是茂都风情水岸项目的直接管理人和负责人，况且根据保定市委办公厅和保定市人民政府办公厅下发的文件精神，对于2014年12月31日之前手续不完备或因其他原因停滞的项目，可以补办手续，因此茂都风情水岸项目应按遗留问题处理，更不应以非法经营罪追究其个人的刑事责任。辩护人李春月的辩护意见是涿州市茂都房地产开发有限公司和被告人潘志敏不具备非法经营罪的构成要件。1、被告单位在没有取得相关许可证的情况下建设和销售房屋的行为违反的是行政法规和地方部门的规定，不是刑法意义上的国家规定，因此被告单位和被告人潘志敏的行为不构成非法经营罪。2、根据现有法律和司法解释只将14种扰乱市场秩序的行为界定为非法经营活动，情节严重的以非法经营罪认定，而非法建房和售房的行为不在14种严重扰乱市场秩序的行为之中，根据刑法罪刑法定原则，在没有新的司法解释之前不应将非法建房和售房的行为扩大纳入其他严重扰乱市场秩序的行为之中，因此被告单位和被告人潘志敏的行为不应认定为犯罪。3、根据最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复，被告单位在没有办理相关手续的情况下在自己的国有出让土地上建房销售的行为不宜以犯罪追究被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司和被告人潘志敏的刑事责任。4、被告人潘志敏虽然是茂都公司的法定代表人，但实际掌权人是孙某1，公司建房售房均由孙某1经营管理，被告人潘志敏只是挂名董事长，并未直接参与公司的项目经营，也未负责公司任何日常事务性工作，公司执行的是总经理负责制，总经理和项目负责人主持公司和项目的全面经营活动，被告人潘志敏不是公司的总经理，而且公司员工也证实被告人潘志敏在2016年茂都公司注册后就生病住院了，并没有参与茂都公司的建房和售楼等经营活动，被告人潘志敏不是单位责任主体，因此不应承担茂都公司经营上的法律责任。被告人泰春利对公诉机关指控的罪名没有异议，表示认罪，但辩解称其一直在工地负责项目建设，公司售楼的事其没有参与。辩护人韩冬焕的辩护意见是：1、现行法律就违规开发房地产是否构成犯罪没有明确规定，而且我国目前的刑事法律、法规和司法解释中并没有对违规开发房地产的行为解释为刑法第225条第四款规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动行为，因此根据法无明文规定不为罪的原则，被告人泰春利的行为不构成刑事犯罪。2、本案即使单位构成非法经营罪，被告人泰春利也不构成犯罪，因为被告人只是公司工程部的负责人，而且仅负责公司的工程施工，公司的其他事务被告人均未参与，对公司违规开发房地产的行为所起的作用较小，因此被告人不是公司的直接责任人，不属于法律应当追究的人员，所以被告人泰春利不构成犯罪。3、根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，被告单位和被告人的行为是否属于刑法第225条第四规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，有关司法解释未作明确规定，因此本案应作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。辩护人柴克云的辩护意见是:1、被告人泰春利没有犯罪的故意。2、被告人不存在犯罪事实，本案系因业主上访引发的案件，公司的孙某2系公司的实际负责人，被告人在工作中只是负责人工地施工，没有本罪的犯罪事实。3、被告人没有实施本罪的犯罪行为，其只是按照公司的要求负责工地施工，并不知道负责工地的建设会犯罪。4、虽然茂都公司给社会造成了不良后果，但是被告人的行为并没有给社会造成恶劣的后果，被告人不应承担公司的责任，不应对被告人泰春利定罪量刑。5、被告人泰春利如实供述，应认定坦白，恳请法院对被告人从轻量刑。经审理查明，2014年起被告人潘志敏、泰春利、孙某1(在逃)开始筹划设立被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司(以下简称茂都公司),并在涿州市西侧原天天假日酒店及周边地块开发“茂都枫情水岸”项目。2016年9月23日，被告人潘志敏、泰春利和李某1注册成立了涿州市茂都房地产开发有限公司，被告人潘志敏担任法定代表人、董事长，孙某1任总经理，被告人泰春利任副总经理。茂都公司在未取得立项、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证及商品房预售许可证等审批手续，并且未变更土地用途的情况下，在该宗土地上私自开工建设“茂都风情水岸”项目住宅楼，并对外预售房屋。涿州市城市管理行政执法局于2017年7月24日、8月21日向茂都公司下发了责令改正通知书和行政处罚决定书，限其自行拆除违法建设，茂都公司明知“茂都风情水岸”项目住宅楼系违法建设并责令拆除后仍对外出售房产得款232万余元，自2016年10月至2018年2月茂都公司向社会公开销售房屋507套，销售总金额170474652元，后因开发未成引起群众上访，茂都公司陆续退回购房款32643162元，截止到2018年5月8日剩余房款137831490元未退还。上述事实，公诉机关提供以下证据证实：1、涿州市公安局经侦大队受案登记表、到案经过、破案经过，证实案发过程及被告人到案过程。2、被告人潘志敏的供述证实，其是涿州市茂都房地产开发有限公司的法定代表人，公司是2016年9月23日成立的，注册资金一千万元，实际投资没有达到注册数额，经营范围是房地产开发与经营、房屋建筑工程、建筑工程装饰装修，股东有其、李某1和泰春利，其占40%股份，李某1和泰春利各占30%股份，其担任董事长，主管财务，泰春利担任常务副总经理，负责经营和管理，茂都枫情水岸项目的负责人，日常经营、管理和主持工作都是泰春利负责，李某1是挂靠股东，没有实际参与公司的运营，公司成立时其只出具了身份证，具体操作和注册都是泰春利负责的。涿州市茂都房地产开发有限公司在107国道西侧开发建设的项目为“茂都枫情水岸”，项目负责人是泰春利，这个项目从2014年左右开始设计施工，地址在107国道西侧原天天假日酒店地块及周边土地，有证的土地大概有10亩，可使用的面积大概15亩左右，后来茂都公司又从振中纸业取得大概5亩左右的土地，这样茂都枫情水岸项目可使用的土地面积大概20亩左右，茂都枫情水岸项目总体规划是建设四栋住宅楼，一栋沿街商业楼，刚开始这个项目计划是危房改造，2016年涿州市茂都房地产开发有限公司成立以后正式确定项目名为“茂都枫情水岸”，当时这些事情都是其和泰春利负责的，主要是由泰春利实施，其没去过项目工地，自2014年8月到2017年7月份，其一直因严重脑出血住院治疗和康复，在这期间涿州市茂都公司的事务其没有参与，直到2017年7月份其陆续接到要账电话，其又重新回到茂都公司，亲自管理公司的账目，2017年7、8月份左右涿州市双塔办事处相关部门对茂都枫情水岸项目进行了责令停止施工，该项目就按照要求就停工了，一直持续到现在。茂都公司开发的茂都枫情水岸项目有证的土地大概是10亩左右，可使用面积大概是20亩左右，其中茂都公司从张某、钮某手中收购了大约4亩多有证土地和2亩多集体用地，从刘某2成手中购买了2亩多不到3亩的土地，这些情况都是泰春利向其汇报的，后来因为采光问题与振中纸业发生纠纷，振中纸业又转给茂都公司大概4-5亩土地，茂都公司所有的土地收购都签订了协议，剩余的土地就是无法办证的可使用土地，全部都计算上大概是20亩左右。涿州市茂都房地产有限公司购买张某、钮某的土地时是其接触的钮某，后来是泰春利与他们协商确定的收购价格，购买刘某2成的土地其没有参与，振中纸业的土地是其代表茂都房地产开发有限公司与振中纸业的张志华签订的协议。2014年6月其因为患病住院工程就停工了，2016年恢复施工的时候泰春利跟其汇报过此事，其当时同意了，但具体操作是泰春利实施的，茂都公司占用的土地除去2.43亩集体所有的土地未过户外，其余的几块土地都已经过户到茂都公司。茂都公司开发建设的住宅楼都是泰春利负责的，茂都枫情水岸房屋的销售情况其只知道是收取了房屋预定款，其余的情况不太清楚，销售和定价都是泰春利负责的，茂都公司开发“茂都枫情水岸”项目期间只取得了公司所收购土地的土地证，没有取得经过政府审批发放的国有土地许可证、工程规划许可证和施工许可证，当时茂都公司向政府上报的是以危房改造的形式进行建设施工，不涉及楼盘开发的程序，茂都公司已经制作了危房改造项目评估提交给了发改委，但是因为土地未过户，所以发改委没有审批，当时茂都公司认为土地转让涉及的税款都已经缴纳，土地过户已经没有问题就先行施工建设了，2017年7、8月份双塔办事处对茂都枫情水岸项目施工修况进行了制止，拆除了部分施工设施，之后就没有再施工。茂都房地产开发有限公司对“茂都枫情水岸”项目进行售卖时没有取得经过政府审批发放的销售许可证，但是到了2017年年初涿州市政府发布停止售楼公告后，茂都公司就停止了出售行为。孙某1是涿州市茂都房地产开发有限公司的总经理，因为他是市政府的干部不能参与经营，孙某1用他妻子李某1的身份证注册成股东，然后孙某1自己担任公司总经理实际管理公司，其因患病2016年和2017年都在医院住院治疗，具体孙某1在公司负责什么不清楚，当时泰春利和孙某1在公司负责，具体事项以泰春利所讲的为准。茂都枫情水岸项目使用的土地，现在政府答复规划是绿地用途，但这份规划是什么时间制定的不清楚，因为此事其曾经请示过上级部门，上级部门的答复是政府制定统一规划需与土地所有人协商，未经协商变更了规划用途，土地所有人可以提出复议，后因考虑到相关因素其公司并未提出诉讼。其病愈回到公司之后因为有群众索要退款，其主要管理财务部门和退款的事情，其对茂都公司账目、销售合同等材料的审计结果没有异议，但是收到责令停工后收取的房款是之前签订了合同的补交款，茂都公司和耿某在农业银行的多笔存入和支出都是给农业银行拉的存款，做业绩的。3、被告人泰春利的供述证实，涿州市茂都房地产开发有限公司是2016年9月23日成立的，公司的地址在涿州市双塔办事处城西北街59号，法定代表人潘志敏，公司经营范围房地产开发、房屋建筑工程和建筑工程装修，注册资金一千万元，实际注册资金没有那么多，虚报的，公司一共有三个股东，分别是潘志敏、李某1和其，其三人每人投了100多万元，具体数额记不清了。潘志敏是涿州市茂都房地产开发有限公司的董事长兼总经理，其担任公司的副总经理，潘志敏不负责公司的日常管理工作，但是潘志敏具有公司的决策权，其等人的职务由潘志敏决定，公司的财务支出需经潘志敏同意、签字之后才能生效，公司里较大的决策和事务其等人都要向潘志敏汇报，潘志敏同意之后才能实施，其从公司成立就开始负责公司的全面管理工作，到了2017年6、7月份，公司聘请了杨某担任总经理的职务，其和杨某开始一起主持、管理公司的日常工作，到了2017年10月份左右，其提出让杨某主持公司的全面工作，其在公司的“茂都枫情水岸”施工现场负责监工一直到现在，李某1是公司股东，但是没有在公司担任过具体职务，也不参与公司的经营。“茂都枫情水岸”小区开发施工的土地面积大概有17、18亩左右，这些土地都是涿州市茂都房地产开发有限公司收购来的，其中涿州市茂都房地产开发有限公司从张某、钮某手中收购了原天天假日酒店大概6亩的土地，从刘某2成手中收购了1746.77平方米的土地，振中纸业将其所有的土地转让给茂都公司大概4亩左右，2016年经潘志敏同意其通过公司临时财务给了钮某购地款530万元，其中330万元是使用其、潘志敏和李某1的投资款，200万元是向定州市长城建筑工程有限公司借的款，剩余的2500万元是公司成立后公司财务将“茂都枫情水岸”项目销售所得的款项支付给的张某和钮某，购买刘某2成的土地资金1200万元全部都是“茂都枫情水岸”项目销售所得的款项，这些土地目前的产权除去2.43亩集体所有的土地未过户以外，剩余的几块土地都已经过户到茂都房地产开发有限公司了。2014年6月份的时候其和潘志敏就计划一边筹建公司一边开始施工，大概干了半个月左右潘志敏就生病住院了，公司的筹建工作和施工工作就都停止了，一直到了2016年8月份左右，潘志敏康复出院就正式注册成立了涿州市茂都房地产开发有限公司，并在107国道西侧开始施工，当时计划建四栋住宅楼，一栋商业楼，楼盘的名称是“茂都枫情水岸”，2017年8、9月份双塔办事处对公司下达了责令停止施工的通知书，然后公司就停工了，目前“茂都枫情水岸”项目已经开槽四栋楼，1号楼已建四层，2、3号楼已经打桩，4号楼刚开槽完，商业楼还没开始设计。2016年10月份左右，其找到潘志敏说公司目前资金比较紧张、快没钱施工了,其提出以认购的方式对外销售，以此来回暖一下资金，潘志敏同意了，然后其就让公司以认购的方式对外销售房产，当时其在公司规定谁有渠道谁就可以售卖，但是购房款要交到公司，认购房屋必须交纳全款的20%-50%的首付款，首付款由茂都房地产开发有限公司财务部门统一收取，公司没有设立固定的售楼处，购房客户在与房屋中介或者公司内部员工签订了购房合同之后，在公司财务部门统一交款，购房款由财务部门统一交到茂都房地产开发有限公司的账户上，公司向交款的客户出具收据和认购书，后来变成了购房合同，并加盖了茂都房地产开发有限公司的公章。茂都枫情水岸项目的住宅楼的销售时间从2016年10月开始，一直持续到2017年1、2月份，总共出售了450套左右，具体的售楼款其不清楚，住宅楼的售价是其提出来经过潘志敏同意之后才定下来的，当时因为停工无法按期交房，公司陆续退了70多套房的定金，2017年l、2月份的时候公司看到涿州市政府发布的各个楼盘不允许发售的通知后公司就停止了房屋的对外销售。茂都枫情水岸项目销售大概收入七八千万元左右，其中的2500万元由茂都房地产开发有限公司支付了张某、钮某的购地款，1200万元支付给了刘某2成的购地款，返还了70多套购楼款的定金，公司的日常开支、员工工资的支付也是用的这些钱，剩余的钱全部用在了“茂都枫情水岸”项目的后期建设。其从2016年9月23日茂都房地产开发有限公司成立至今每月只拿15000元的工资，没有从公司和项目中有过其他的获利，公司成立之前，其和潘志敏、李某1约定好在“茂都枫情水岸”项目完全结束之后再按照潘志敏60%、其20%、李某120%的比例分成。茂都房地产开发有限公司开发“茂都枫情水岸”项目期间公司只取得了所收购土地的土地证，没有取得经过政府审批发放的国有土地许可证、工程规划许可证和施工许可证。2016年公司成立之后就开始建设“茂都枫情水岸”项目，在项目开始施工后茂都房地产开发有限公司向政府申请以危旧房改造的形式进行建设施工，但是政府一直没有答复，所以公司就开始擅自动工建设楼盘，2017年7、8月左右，涿州市双塔办事处对“茂都枫情水岸”项目施工情况进行了制止，并拆除了部分施工设施，之后该项目就没有再施工。茂都房地产开发有限公司对“茂都枫情水岸”项目进行售卖时没有取得经过政府审批发放的销售许可证，到了2017年年初公司知道了政府发布的停止售楼的公告后茂都公司才停止了楼盘的售卖行为。孙某1和潘志敏一样，都是茂都房地产公司的管理人员，2014年孙某1和潘志敏一起策划的建设“茂都枫情水岸”项目，整个项目从计划的提出到后期具体动工实施，包括到后期的项目发售，孙某1都全部参与了。2016年年中的时候，孙某1提出注册的茂都房地产开发有限公司，同年9月公司正式注册，潘志敏担任公司法人代表、董事长，孙某1担任公司总经理，其担任副总经理，股东是孙某1的妻子李某1，实际上李某1根本没参与过公司的事情，都是孙某1在公司里进行管理和决策，孙某1是公司的经理，负责管理公司的全面事务，他有事情向潘志敏汇报，其是副总经理，主管工地，其有事情跟跟孙某1汇报，包括后期公司购买他人的土地，这些事情都是孙某1去操作的，其没参与。其对茂都公司账目、销售合同等材料的审计结果没有异议。4、证人耿某的证言证实，其是2016年10月开始到茂都房地产开发有限公司工作的,负责茂都枫情水岸项目的财务、会计工作，茂都公司开发的茂都枫情水岸项目什么时间开工的不清楚，房屋销售是从2016年10月底开始的，一直持续到2017年5、6月份。项目开始销售是公司副总经理泰春利允许的，发售形式是接受房屋预定的形式收取客户购房定金，公司按照合同、协议上约定的数额收取客户的预订房屋费用，公司收取的所有预付款全部存入茂都公司的账户，然后公司给客户开具收据，加盖茂都公司的财务专用公章，截止到现在茂都枫情水岸项目一共售出480套左右，收取预订款1.1亿元左右，具体数额财务部门正在制作详细客户名单，茂都公司在项目发售过程中开始有客户要求退款，具体退款数额正在统计，茂都公司收取的预订款都用于项目后期的购地和建设用了，公司收取客户房屋预订金的处置前期是泰春利负责，2017年7、8月份潘志敏康复之后回到公司参与公司管理，公司的财务支出由潘志敏和泰春利共同负责，泰春利负责初审签字，潘志敏负责最终审核，任何款项都必须由董事长潘志敏签字。其在茂都房地产开发有限公司担任会计期间,公司有孙某1这个人，大概50多岁，其对孙某1不是很了解，但孙某1每月都来找其领股东李某115000元的工资。5、证人刘某1的证言证实，其在涿州市茂都房地产开发有限公司担任副总经理职务，主要负责业主接待工作。其是2017午11月下旬到涿州市茂都房地产开发有限公司工作的，其刚来的时候主要负责房地产开发的手续，后来在办理手续过程中受国家政策的影响，开发的土地证一直在土地局押着手续一直没有办理下来，后来有业主来公司咨询住房情况，公司又安排其负责业主接待工作。涿州市茂都房地产开发有限公司成立于2016年9月23日，法人代表是潘志敏，注册资金是一千万元，经营范围房是地产开发与经营、房屋建筑工程、建筑工程装饰装修，公司的三个股东是潘志敏、泰春利、还有一个人其不知道叫么，具体三个股东分别投了多少钱其不清楚潘志敏是公司的董事长，因为身体不好不怎么上班，公司由泰春利和杨某负责公司全面工作，泰春利还负责监管工地的施工。其听说茂都公司从2014年就开始施工了，具体施工情况不清楚，到了2018年3月份，涿州市政府开始治理违建，新闻公布涿州违建中包括茂都公司开发的“茂都枫情水岸小区”，后来公司开发的这块土地就停工了，好多业住感觉楼房盖不起来了就想退房，到了4月l6日以后,就有业主去市政府、双塔办事处和北京上访，茂都公司对业主进行过安抚，公司承诺即使107国道西侧的房盖不起来也得在107国道东侧盖，肯定不会让业主受损失，如果到期公司不能交房，公司适当给业主经济补偿。茂都公司开发建设的小区具体从什么时间开始销售其不清楚，其听业主说已经销售了几百套，是否退还了房款其不清楚，茂都公司开发的项目只有土地证，没有土地许可证、工程规划许可证和施工许可证。6、证人李某1的证言证实，其没有经营公司，最近其才听说其是涿州市茂都公司的股东，2016年的时候泰春利曾经借走了其的身份证去办过执照,让其挂个名字,后来泰春利就把身份证还给其了，泰春利具体用其的身份证干什么事情其不清楚，其这两天才知道泰春利用其的身份证注册了茂都公司,其是股东之一,其没有向茂都公司投资，也没有到茂都公司去工作，茂都公司所开发建设的项目其没有参与，泰春利借用其的身份证件办理执照时其跟泰春利说过不能白用其的名字，当时泰春利答应每个月给其点工资，但没有约定具体数额，2017年2月开始泰春利开始每月给其15000元的工资，一直到2018年4月。7、证人杨某的证言证实，其自2017年10月至2018年4月在涿州市茂都公司工作，主要负责处理业主退房的事情，茂都公司的法人是潘志敏，股东是潘志敏、泰春利和孙某1的妻子李某1，平时都是孙某1在公司管理，李某1没有参与公司的经营，平时的决策都是潘志敏和孙某1商量，其说的这些都是其来公司上班之后了解的。茂都公司开发的茂都枫情水岸项目是2013年立的项，2014年开始动工建设，后因潘志敏生病住院项目停滞，土地是公司购买的，其在公司的时候正在办理手续，其离职后是否办好了手续不清楚，公司大概在2016年10月份开始售房，其到公司时房子已经全部卖完了，大概卖了1.3亿元左右，400多套房，其到了公司之后大约退了70多套，房款2000余万元，具体数字以合同为准，茂都枫情水岸项目的相关手续其在公司的时候已在申请办理，但是没有办下来，其离开公司就不清楚了。8、证人郭某的证言证实，其在茂都公司担任办公室的负责人职务，其刚到公司时被安排在工地工作，后来被安排到办公室工作，茂都公司的法人代表是潘志敏，股东有潘志敏、泰春利和孙某1的妻子，孙某1是公司的总经理，泰春利是副总经理。公司成立的前段时间潘志敏不负责公司内的工作，公司的内的工作由总经理负责，到了2017年年底因为有许多客户要求退款，潘志敏才回到公司管理管理财务工作，泰春利是公司的副总经理，负责项目工地的工作，孙某1时公司总经理，负责公司的全面管理和决策工作。其来到公司之后枫情水岸项目的住房就已经快卖完了，其没有参与售楼的过程，具体售卖的情况不清楚，后来其到了办公室工作之后开始不断地有购房客户要求退款，接待过一些客户，了解了一些情况，具体卖了多少套楼房，收了多少售房款其不清楚。9、证人李某2的证言证实，其在茂都公司担任市场部的负责人，茂都公司的法人代表是潘志敏，股东有潘志敏、泰春利和李某1,李某1平时不去公司，也不参与公司的经营,泰春利是公司的副总经理，负责工程部的工作，茂都公司开发建设的枫情水岸项目的售卖情况其不太清楚，其到公司以后,枫情水岸项目的住房就已经卖完了，当时不断地有购房客户来要求退款,其到了公司以后就负责接待客户工作，主要是负责接待来反映问题的购房业主,包括去市政府上访的业主,对客户作劝解和答复工作，茂都枫情水岸售卖了多少套楼房，收取了多少售房款其不太清楚。10、证人赵某、鲁某、熊某等证人的证言、接受证据清单、购房合同、承诺书、更名协议、收据，证实他们在涿州市茂都茂都房地产开发有限公司开发的茂都枫情水岸小区购买了楼房，当时承诺70年的大产权，交房日期是2018年8月31日，但是茂都枫情水岸小区因没有相关的审批手续被政府责令停建，现在茂都公司无法交房，也不退还购房款的情况。11、河北东方会计师事务所有限责任公司司法鉴定报告，证实涿州市茂都房地产开发有限公司开发的“枫情水岸”项目自2016年10月至2018年5月共计收取购房款170474652元，退购房款32643162元，其中2017年7月24日责令停工后收购房款2324438元，退购房款7069396元。12、调取证据通知书、调取证据清单、涿州市城市管理行政执法局处罚材料、现场照片，证实2017年7月24日涿州市城市管理行政执法局对潘志敏下达了责令改正通知书、2017年8月7日下达了建设行政处罚事先告知书、建设行政处罚听证告知书、2018年8月21日因该建筑未取得规划许可手续，擅自建设，涿州市城市管理行政执法局对潘志敏下达了限期拆除违法建设的行政处罚。13、涿州市双塔办事处情况说明，证实因茂都公司购房户到国家信访接待司上访对涿州市造成了负面影响。14、涿州市国土资源局情况说明证实，涿州市茂都房地产开发公司于2018年4月4日在该局办理了三宗不动产登记（买卖过户）手续，具体情况如下：1、涿州市茂都房地产开发公司，不动产登记证号为冀2018涿州市0002627,位于涿州市西侧，土地面积1746.77平方米，用途为仓储用地。原土地使用权人刘某2成，土地使用证号涿国用(2013)第06-011号，面积1746.77平方米，用途为仓储用地。2、涿州市茂都房地产开发公司，不动产登记证号为冀2018涿州市0002628,位于涿州市双塔区西侧，土地面积2240平方米，用途为其他商业用地。原土地使用权人王某，土地使用证号涿国用(2012补）第001号(1995拍31号）,面积2240平方米，用途为商业用地。3、涿州市茂都房地产开发公司，不动产登记证号为冀2018涿州市0002629,位于107国道西侧，土地面积420平方米，用途为其他商服用地。原土地使用权人王某，土地使用证号涿国用(1995)字第拍字第32号，面积420平方米，用途为商业楼。15、涿州市住建局关于茂都风情项目有关情况的回复证实，经该局调查，截至目前该局相关业务窗口未接到该项目建设单位办理该项目施工许可、预售许可、建设用地规划许可和建设工程规划许可的申请。16、涿州市茂都房地产开发有限公司营业执照副本、内资企业登记基本情况表证实，茂都公司的经营范围是房地产开发与经营、房屋建筑工程和建筑工程装饰装修；法定代表人是潘志敏；注册资金为一千万元；股东为潘志敏、泰春利和李某1。17、房屋买卖协议、房地产转让协议、土地使用权证、宗地图、涿州市住建局关于同意注销王某房屋所有权的决定和公告、不动产权证书，证实涿州市茂都房地产开发有限公司购买土地的情况。18、宣传资料一张，证实茂都公司对茂都枫情水岸项目宣传的地址和户型情况。19、调取证据通知书、调取证据清单、认购明细、退款统计表，证实茂都公司收取房屋认购款和退款的情况。20、接受证据清单、业主联名诉求书、茂都公司加价业主名单，证实业主的诉求和加价的情况。21、协助查询财产通知书回执，证实潘志敏、泰春利等人银行开户及存款余额情况。22、涿州市不动产登记局证明证实，被告人泰春利名下的房产已被法院查封。23、协助查封通知书回执、协助查询财产通知书回执、交易明细证实，涿州市茂都房地产开发有限公司名下的不动产权第2627号、第2628号、第2629号土地以及涿州市凌风机械厂名下涿国用（2003）第06-0014号土地已被查封；涿州市茂都房地产开发有限公司在涿州市农业银行永安支行和中国银行涿州支行账号的存款已被冻结。24、调取证据通知书、调取证据清单、涿州市城乡总体规划图，证实被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司开发的土地已被涿州市规划成公园绿地。25、常住人口基本信息、违法犯罪登记三联单，证实被告人潘志敏、泰春利的身份情况。26、涿州市公安局经侦大队情况说明证实，经公安网查询被告人潘志敏、泰春利无违法犯罪记录。被告人潘志敏及其辩护人李春月当庭出示了以下证据：1、会议纪要，证实孙某1任涿州市茂都房地产开发有限公司的总经理。2、最高人民法院《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》、中共保定市委办公厅、保定市人民政府办公厅关于加快解决房地产开发遗留问题的实施方案、河北省人民检察院关于充分发挥检察职能依法服务和保障民营经济健康发展的指导意见，证实被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司和被告人潘志敏的行为不构成犯罪。3、土地证复印件、检测鉴定报告，证实涿州市茂都房地产开发有限公司开发的土地上原来有住房，枫情水岸项目是进行危房改造。4、涿州市佳创房地产开发有限公司工作汇报、业主意向调查表，证实涿州市茂都房地产开发有限公司正与涿州市佳创房地产开发有限公司和业主协商茂都枫情水岸项目的遗留问题。5、保定市委和保定市人民政府办公厅关于加快解决房地产开发遗留问题的实施方案。以上证据中被告人潘志敏及其辩护人李春月提供的证据不能证实被告人潘志敏的行为不构成犯罪，因此本院不予采纳，其他证据来源合法，经当庭举证、质证，予以确认。本院认为，被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司违反我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，在未变更土地性质，且未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质的情况下，违法建设、销售房屋，非法经营额达1.7亿余元，严重扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人潘志敏作为公司的股东及法定代表人、被告人泰春利作为公司的股东及副总经理均系直接负责的主管人员，其二人的行为亦构成非法经营罪，依法应予惩处，公诉机关的指控成立。关于被告单位茂都公司、被告人潘志敏及其辩护人李春月，被告人泰春利的辩护人韩冬焕所提本案不属于刑法第225条第四规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，其行为不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律规定，建设、销售商品房时，需具备居住用地性质的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证等资质，本案中，被告单位虽具有涉案地块的国有土地使用证，但在既未将该土地性质由商服用地和仓储用地变更为居住用地，亦未取得各项建设、施工、预售等许可证的情况下，擅自在该宗土地上违法建设并向社会公开销售，其行为已经违反了上述法律规定，而且非法经营额高达1.7亿余元，严重扰乱了市场秩序，其行为属于违反国家规定，实施非法经营的行为，符合非法经营罪的构成要件。被告人潘志敏作为公司的法定代表人、被告人泰春利作为项目负责人属于茂都公司直接负责的主管人员，其行为亦构成非法经营罪，因此本院对上述辩解及辩护意见不予采纳。辩护人柴克云的辩护意见本院不予采纳。被告人泰春利当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告单位及被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币一千五百万元。（所处罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人潘志敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所处罚金于判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人泰春利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所处罚金于判决生效后三十日内缴纳。）四、继续追缴被告单位涿州市茂都房地产开发有限公司违法所得，依法返还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  解文海审 判 员  裴 燕人民陪审员  陈 磊二〇二〇年五月二十九日书 记 员  田 元