江西省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣行终122号上诉人（原审原告）张家英，女，汉族，1930年7月20日出生，住南康区。委托代理人杨志斌，北京冠领律师事务所律师。委托代理人刘孔理，男，汉族，1953年4月25日出生，住赣州蓉江新区，系上诉人儿子。被上诉人（原审被告）赣州市南康区人民政府，住所地：赣州市南康区金赣大道行政大楼。法定代表人何善锦，该区区长。委托代理人邓通全，江西南芳律师事务所律师。委托代理人吴群，江西南芳律师事务所律师。上诉人张家英因其诉赣州市南康区人民政府（以下简称南康区政府）房屋行政强制一案，不服赣州市中级人民法院（2019）赣07行初201号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审认定，2013年10月16日，张家英向有关部门提交《赣州开发区农民建房用地申请审批表》，在该表中的用地地名填写为“老宅地”、用地面积填写为“90㎡”、总建筑面积填写为“240㎡”、屋数填写为“二屋半”，并于2019年10月19日出具《建房承诺书》，承诺“在上级批准后动工改造。我家新建房用地面积不超过96平方米，……，动工建房前交回原房屋用地手续，……，如有违背，愿接受处罚。”张家英为已故刘达勲的妻子。2019年8月10日，南康区政府经过法定程序作出《责令限期违法建筑拆除决定书》。因张家英未在限期内自行拆除房屋，南康区政府于2019年8月15日作出《限期拆除违法建筑催告书》，于2019年8月16日作出《限期拆除违法建筑公告》，于2019年8月21日作出《关于责成潭口镇人民政府及相关部门强制拆除张家英的违章建筑函》。2019年8月22日，南康区政府作出赣市强拆决字〔2019〕第RJ196002号《强制拆除违法建设决定书》，决定“依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定于2019年8月28日后组织实施强制拆除该违法建筑”，同时告知救济途径及“行政复议和行政诉讼期间，本决定不停止执行。”2019年8月30日，案涉房屋被全部拆除。原审认为，案涉建筑物虽属违章建筑物，但对其拆除也应当依法进行。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。该条规定是对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除所作出的特别规定，这里所说的法定期限是申请行政复议为六十日，提起行政诉讼为六个月。南康区政府于2019年8月10日作出《责令限期违法建筑拆除决定书》、于2019年8月15日作出《限期拆除违法建筑催告书》，于2019年8月16日作出《限期拆除违法建筑公告》后，于2019年8月22日作出赣市强拆决字〔2019〕第RJ196002号《强制拆除违法建设决定书》，时间相隔不足六个月，法定期限未届满，属于在法定期限内启动行政行为执行程序的行为，违反了该条关于在法定期限内应当停止行政行为执行的特别法律规定。该条规定还明确了法定期限内应停止行政行为的执行,因此南康区政府在作出赣市强拆决字〔2019〕第RJ196002号《强制拆除违法建设决定书》中告知张家英“行政复议和行政诉讼期间，本决定不停止执行”的内容也违反了该条法律规定。综上，由于南康区政府作出的强制拆除决定已实施完毕，已不具有可撤销内容，因此依法应当确认南康区政府作出的赣市强拆决字〔2019〕第RJ196002号《强制拆除违法建设决定书》违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认南康区政府于2019年8月22日作出赣市强拆决字〔2019〕第RJ196002号《强制拆除违法建设决定书》违法。上诉人张家英上诉称：一、原审判决认定案涉《强制拆除违法建设决定书》不具有可撤销内容进而确认违法，属法律适用错误。案涉《强制拆除违法建设决定书》系法律行为而非事实行为，具有可撤销内容且撤销不会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定的确认违法但不撤销的情形。二、被上诉人无作出案涉《强制拆除违法建设决定书》的职权，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条作出案涉《强制拆除违法建设决定书》系适用法律错误，即便案涉房屋存在违法情形，也只能由案涉房屋所在地的赣州蓉江新区管理委员会作出。原审法院对此没有审查，属认定事实不清。三、被上诉人作出案涉《强制拆除违法建设决定书》无事实依据，原审判决的认定存在诸多错误。上诉人从未作出过《建房承诺书》，认定一栋建筑面积为1473.88平方米的不能指向案涉房屋。四、原审法院对案件的审理严重违法。原审法院采信在举证期限届满后提交的不具有合法性的证据，允许案外人冒充被上诉人负责人应诉。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，审理过程违法，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。被上诉人南康区政府答辩称：一、被上诉人作出案涉《强制拆除违法建设决定书》具备事实依据，原审判决认定事实清楚。上诉人的案涉房屋系2013年10月16日提出申请所建（测量编号为ＬＳ057），依据上诉人所提交的申请，其申请用地面积为90平方米，层数二层半，同时上诉人签署建房承诺书，承诺新建房用地面积不超过96平方米，按现有人口人均建筑面积不超过35平方米的标准建房。案涉房屋经测量实际占地面积268.04平方米，建筑面积1473.88平方米，超出审批许可占地面积178.04平方米、建筑面积1248.88平方米。上诉人超出审批许可范围建房已违反《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，被上诉人作出案涉《强制拆除违法建设决定书》，认定上诉人违法建房的事实清楚，证据充分。二、经催告上诉人在限期内仍拒绝拆除，被上诉人作出案涉《强制拆除违法建设决定书》并无不当。上诉人超批建房事实存在，被上诉人经调查确认后，依法向上诉人送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》《责令限期违法建筑拆除决定书》《限期拆除违法建筑催告书》，明确告知了认定违法的事实与处罚的依据，以及陈述、申辩和申请听证的权利。被上诉人虽未届满法定期限作出被诉行政行为，但此情形属于程序瑕疵，并不能否定上诉人违法建设事实的存在，被上诉人依法作出案涉《强制拆除违法建设决定书》并无不当，该决定既无可撤销情形，也未违反法律强制性规定。三、被上诉人具有作出案涉《强制拆除违法建设决定书》的职权。《赣州市城市管理相对集中城市处罚权实施办法》第四十三条第二款规定，在赣州市主城区内集体土地上未取得建设工程许可证进行建设的，由所在区政府、区管委会依法处理。上诉人房屋虽在赣州蓉江新区，但蓉江新区管委会是赣州市人民政府的派出机构，不是县级以上人民政府，上诉人的房屋所在地仍在被上诉人的管辖范围内。综上所述，上诉人的上诉理由与事实不符且缺乏相应根据，请求维持被上诉人作出的《强制拆除违法建设决定书》。原审经质证认定的证据材料随案卷移送本院，经本院审查核实，可以作为本案认定事实的依据。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，案涉房屋处于城市、镇规划区内。案涉《赣州开发区农民建房用地申请审批表》中“建房承诺书”承诺人张家英签字时间应为2013年10月19日而非2019年10月19日。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。根据上述规定，对需要强制拆除的违法建筑，在城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼又不拆除的，经向社会公告及向当事人送达书面催告通知且当事人仍不履行拆除义务的，县级以上地方人民政府才可依法作出强制拆除决定。本案中，南康区政府在对案涉房屋作出被诉《强制拆除违法建设决定书》前，未经城乡规划主管部门先行作出责令限期拆除的决定，违反了上述法律规定的法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，被上诉人违反法定程序作出被诉《强制拆除违法建设决定书》，依法应予撤销。因上诉人起诉的是被上诉人作出的强制拆除违法建设决定，并非强制拆除案涉房屋的行政事实行为，因此原审法院以案涉房屋已被强制拆除而不具有可撤销内容为由，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定判决确认被诉《强制拆除违法建设决定书》违法但不撤销，系适用法律错误。综上所述，南康区政府作出的被诉《强制拆除违法建设决定书》违法，原审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销赣州市中级人民法院（2019）赣07行初201号行政判决；二、撤销赣州市南康区人民政府于2019年8月22日作出的赣市强拆决字〔2019〕第RJ196002号《强制拆除违法建设决定书》。二审案件受理费50元，由被上诉人赣州市南康区人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  万进福审判员  陈雯雯审判员  谢丽萍二〇二〇年五月二十八日书记员  胡美园附:本判决适用的相关法律依据1.《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。2.《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。3.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。