中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民再19号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：芜湖新益投资有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区南瑞新城商业街2幢12号4楼。 法定代表人：孙永新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡泽晶，河南亚太人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕玉，安徽真见律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪光杜，男，1963年7月27日出生，汉族，住安徽省芜湖市新芜区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：秦基海，男，1957年9月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王思荣，男，1961年10月20日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：程明海，男，1969年9月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：蒋克龙，男，1962年12月10日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 以上五被申请人共同委托诉讼代理人：毛元，安徽吉和律师事务所律师。 以上五被申请人共同委托诉讼代理人：丁珊，安徽吉和律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：王玉兰，女，1961年7月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市新芜区。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：汤必帮，男，1966年3月7日出生，汉族，住安徽省巢湖市居巢区。 二审被上诉人（一审被告）：安徽丰利达建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区官陡街道十里社区创业园2幢楼205-206室。 法定代表人：马建，该公司总经理。 再审申请人芜湖新益投资有限公司（以下简称新益公司）因与被申请人汪光杜、秦基海、王思荣、程明海、蒋克龙、王玉兰、汤必帮及二审被上诉人安徽丰利达建设有限公司（以下简称丰利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民终447号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月20日作出(2019)最高法民申2132号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新益公司法定代表人孙永新及其委托诉讼代理人胡泽晶、毕玉，被申请人汪光杜、秦基海、王思荣、程明海、蒋克龙共同委托诉讼代理人毛元、丁珊，被申请人王玉兰，二审被上诉人丰利达公司法定代表人马建到庭参加诉讼。被申请人汤必帮经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新益公司申请再审称，请求撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00085号民事判决、安徽省高级人民法院（2018）皖民终447号民事判决，依法提审或指令再审，改判驳回汪光杜、秦基海、王思荣、程明海、王玉兰、汤必帮、蒋克龙请求新益公司在欠付丰利达公司工程款范围内承担给付工程款责任的诉讼请求。事实和理由如下：（一）新益公司有新的证据足以证明新益公司不欠丰利达公司工程款，不应对丰利达公司欠付的工程款承担责任。本案二审终结前案涉工程尚未完成最终决算。二审判决作出后，新益公司和丰利达公司共同委托芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司对案涉工程的景观、道路、围墙、下水道等附属工程进行审计。芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司于2018年9月20日作出《审核报告》确认，上述附属工程审核价为4642754.45元。根据该份报告以及2015年10月的《审核报告》，新益公司和丰利达公司于2018年9月25日共同核算并盖章确认，案涉工程结算总价为222139128.03元。新益公司实际已付丰利达公司工程款248432872.88元，己超付案涉工程款26293744.85元。新益公司作为发包方不欠丰利达公司工程款，不应对丰利达公司欠付的工程款承担给付责任。（二）二审判决认定新益公司未对一审判决主文第二项提起上诉，与上诉状的内容严重不符。新益公司在二审上诉状的事实与理由部分第二条已明确对一审判决第二项不予认可，并清楚表明新益公司不应承担给付责任。二审是对上诉状的内容进行审查，事实理由部分是诉讼请求的延伸和补充，二审法院故意将其拆分，区别对待，片面理解新益公司的上诉请求，由此认定新益公司没有对一审判决第二项提起上诉，从而维持一审判决，属认定事实错误。而且一审判决第一项和第二项并没有实质区别，如第一项先予执行部分工程款不应支付，则第二项也不存在，二审判决将其区分开来没有实际意义。（三）一二审判决违反合同相对性原则，认定的事实与其判项自相矛盾，适用法律明显错误。二审法院已认定新益公司与丰利达公司未进行最终核算，却又认定新益公司在欠付丰利达公司的工程款范围内承担给付责任，没有事实依据。依据合同相对性原理和最高人民法院相关指导案例，实际施工人不能突破合同的相对性直接向建设方主张支付工程款。汪光杜等七人在没有证据证明新益公司欠付丰利达公司工程款的情况下，无权要求新益公司承担给付责任，更不能对新益公司先予执行划拨500万元。先予执行本身虽不能上诉，但二审法院可以通过改变一审判决第一项的方式予以纠正。 汪光杜、秦基海、王思荣、程明海、蒋克龙、王玉兰辩称，新益公司的再审请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。（一）新益公司和丰利达公司之间的决算不具有客观性、真实性。根据现有资料计算，新益公司和丰利达公司之间的工程款造价至少为2.8亿元，即使如新益公司所说其已支付2.4亿元，新益公司仍欠付丰利达公司工程款4000万元左右。新益公司和丰利达公司就案涉工程合作期间，强成柱系丰利达公司实际控制人和法定代表人。丰利达公司和强成柱作为一方与新益公司合作开发案涉工程。故新益公司和丰利达公司是特殊的利益共同体。新益公司和丰利达公司的开票明细、税款明细等证明，新益公司已就案涉工程开具794963626.37元的工程款发票。根据案涉合作协议，丰利达公司可分得约4亿元工程款。丰利达公司已向新益公司开具2.847亿元工程款发票，并就案涉工程交税款15688274.95元，税款与开票金额能够相互印证，新益公司向丰利达公司应付工程款为2.847亿元。案涉工程土建部分造价为233624312.1元，景观及配套工程价款为4642754.5元，水电安装工程造价25310834.3元，保证金18592372.87元，以上合计新益公司应付工程款至少为2.82亿元。在安徽省芜湖经济技术开发区人民法院审理的（2019）皖0291民初841号民事案件中，经鉴定案涉工程造价为281372870.49元。这一造价更具客观真实性。新益公司出具的工程造价结算书不具有真实性。新益公司主张的已付工程款248432872.88元存在重复计算等问题，无法确认其真实性。因此，二审法院判决新益公司在欠付工程款范围内承担责任，并无不当。（二）一审判决作出后，新益公司仅对500万元先予执行部分提起了上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条规定，新益公司无权对先予执行裁定提起上诉。对于该500万元先予执行部分应如何救济，二审判决已经给予明确回应。而且根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，对于当事人没有上诉部分，人民法院不能超范围审理。因此，二审判决未对其他部分进行处理完全符合法律规定。3.即便二审判决认定当时新益公司和丰利达公司未进行决算，二审法院判决新益公司在欠付工程款范围内承担责任也无不当。二审判决作出时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》尚未出台。在该司法解释出台前，人民法院判决发包人在欠付工程款范围内承担责任都是在执行程序中确定欠付工程款数额。二审法院判决新益公司在欠付工程款范围内承担责任有事实和法律依据。 丰利达公司述称，本案先予执行的500万元是新益公司支付的，丰利达公司对此没有异议。丰利达公司与新益公司已就案涉工程的主体工程、绿化工程等部分进行结算，并出具了两份《审核报告》。第一份《审核报告》记载的约2.18亿元是土建部分的结算价，第二份《审核报告》记载的464万多元是景观及配套水电工程的结算价。该两份《审核报告》均有丰利达公司的盖章，丰利达公司对此予以认可。 本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依照该条规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。原审法院仅查明了丰利达公司欠付汪光杜等实际施工人13624312.1元工程款的事实。对于新益公司是否欠付丰利达公司工程款、欠付多少工程款等基本事实，原审法院未进行审理。此外，在认定新益公司是否应当承担责任以及责任范围时，原审法院还应对先予执行新益公司500万元工程款以及新益公司与丰利达公司已经对案涉工程进行工程款结算等事实一并考虑。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民终447号民事判决及安徽省芜湖市中级人民法院(2015)芜中民四初字第00085号民事判决； 二、本案发回安徽省芜湖市中级人民法院重审。 审 判 长  谢 勇 审 判 员  杜 军 审 判 员  朱 燕 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  郭培培 书 记 员  张静思