河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫07民终1146号上诉人（原审原告）：娄文斌，男，1973年3月13日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：万家，白春梅，河南良秦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张路杰（曾用名张杰），男，1988年1月4日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：赵丽红，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志强，男，1981年7月15日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：刘燕磊，河南国银律师事务所律师。上诉人娄文斌因与上诉人张路杰、被上诉人张志强农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人娄文斌及其委托诉讼代理人万家、白春梅，上诉人张路杰委托诉讼代理人赵丽红，被上诉人张志强委托诉讼代理人刘燕磊到庭参与诉讼，本案现已审理终结。上诉人娄文斌上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：1、原审法院不让张志强承担责任有悖事实。张志强与张路杰系共同承包娄文斌的工程，而非原审判决认定的娄文斌将工程承包给张志强后又将工程承包给张路杰。在《协议书》中添加“补充条款”即可说明张路杰和张志强本就是共同承包娄文斌的工程，而非重新签订新协议变更权利义务主体。原审法院不应在没有任何证据的情况下认定本工程属于分段承包。2、原审未支持娄文斌20000元的主张与事实不符。该20000元有证人证言、银行转账记录、手机转账截图相互认证，原审法院应当采信而没有采信。针对上诉人娄文斌的上诉，上诉人张路杰答辩称：张志强承包了该工程，在前期张志强将情况捋顺之后就让张路杰在现场施工，张志强去了别的工地。合同中补充条款的内容不是张路杰写的，应该是娄文斌自己写的，补充条款的名字“张路杰”是张路杰自己签的。张志强和张路杰不是共同施工人，而是雇主与雇员的关系，最初工程是娄春功和王新峰找到了张路杰，因为张路杰没有工人没有施工经验，就把活介绍给了张志强，施工均由张志强负责，后来张志强让张路杰作为领班带领工人施工负责整个项目。从张路杰给娄文斌打的总条里面含有张志强收到的三笔款项以及收款时间的重叠可以印证相关事实，故张志强与张路杰并非分段承包。对于2万块钱说明：事实上张路杰不清楚2万块钱到底打了没有，张路杰按照娄文斌的要求打了一个38万元的总条之后，因为娄文斌没有及时支付工人工资，工人不再干活，娄文斌为了让工人继续干活，曾经承诺要给2万，但是张路杰不清楚具体给了没有，即使是给了，也是发给工人了。且该2万元发生在打了总条之前。针对上诉人娄文斌的上诉，被上诉人张志强答辩称：1、合同签订后，张志强与娄文斌部分履行后不再继续履行，而娄文斌与张路杰在原合同上补充的内容是关于收款内容，收款作为合同承建方的唯一权利，权利主体发生转移，足以证明合同的主体已经发生变更。而在合同履行中原审庭审笔录第六页、第八页两位证人均证明他们担保时张志强已经不在工地，并且后续收据及娄文斌转账记录均指向张路杰，与张志强无关，可见张志强并未参与新合同的签订，也未在新合同签订后有任何收款行为。2、张路杰出具的收据都没有张志强的签名，张志强本人出具的收据也都有本人签名，从未委托他人代签，可见二人之间不存在代理关系，2万元的转账记录与张志强无关，张路杰出具的总条是他对工程全部价款的认可，而不构成张志强对张路杰行为的认可。3、娄文斌诉请张路杰和张志强共同还款缺乏法律依据，本案不存在法律规定的连带责任承担的情形，张志强与张路杰作为独立民事主体，在不同时间以不同方式与娄文斌达成两份约定，而合同具有相对性，因此娄文斌的主张缺乏事实和法律依据。上诉人张路杰的上诉请求：1、撤销原判决，改判张路杰不承担任何责任。2、本案诉讼费用由娄文斌、张志强承担。事实和理由：1、原审程序违法。原审法院在上诉人及其家人未收到法院的传票的情况下即开庭并作出缺席判决，致使上诉人失去了答辩的权利。2、原审事实认定错误，导致判决错误。首先，张路杰和张志强并非案涉工程的分段承包主体，案涉施工合同的相对方自始至终均为娄文斌和张志强，张路杰仅是张志强的工人。其次，张路杰打的总条并非娄文斌交付给张路杰的实际收款，其中包含着张志强收的9万元，而其他款项则为工程物料和工人工资，张路杰并未盈利。第三，原审鉴定工程造价过低，鉴定程序违法，结论错误，不能采用据实结算的方式按照评估价对工程款进行计算。针对上诉人张路杰的上诉，上诉人娄文斌答辩称：一审程序合法，认定事实基本清楚，但没有判决张路杰与张志强共同承担工程款的责任我方认为不正确。张路杰与张志强系共同施工主体，依法应当共同承担责任。工程鉴定造价过低的上诉理由不成立，司法鉴定是依照法定程序得出的鉴定结论。针对上诉人张路杰的上诉，被上诉人张志强答辩称：张路杰称其是张志强雇佣的工人，那么工人不可能直接与娄文斌另行签订协议并由其个人收款，张路杰收到的款项从来没有转付张志强，同时担保人也明确仅为张路杰个人提供担保。两名担保人的证词证明在其提供担保时，张志强已经退场了。因此张志强既未签字也未收款，各方均知悉张志强已不再履行原合同，当然也不应当就此承担责任。其他坚持一审答辩意见。上诉人娄文斌原审诉讼请求：1、请求依法判决张志强、张路杰返还娄文斌工程款208745.19元；2、张志强、张路杰承担鉴定费5000元。原审法院查明：2017年9月6日，娄文斌将其房屋建设工程承包给张志强施工，并签订了协议书，协议约定包工包料，面积2127平方米，承包价每平方米300元，预计工程总造价638000元，同时约定该房屋两层主体完工后由娄文斌支付张志强该工程总价款的70%。合同签订当日，张志强收取娄文斌工程款40000元。协议签订后，张志强带领工人开始施工，并于9月10日、10月16日收娄文斌工程款5万元，之后，张杰(张路杰)也参与施工，分别于9月22日、9月30日、10月16日、10月20日多次收取娄文斌工程款20余万元，2017年9月底10月初，张志强离开工地。在施工过程中，娄文斌多次直接支付购买料物款。2017年11月4日，经娄文斌与张路杰核算，张杰(张路杰)向娄文斌出具了一份汇总条：收到工程款叁拾捌万柒千玖佰伍拾叁元（387953元）。同日，王新峰、娄春功向娄文斌出具了一份责任担保证明，自愿对“出现资金问题和房屋不竣工造成损失”承担担保责任。同时，张路杰在原协议上增添了“付款补充”说明，约定“两层主体完成，通过第三方介绍人支付总造价70%，下余款待竣工收工后，质量合格一次性付清下余30%，工程质量和资金使用有介绍人见证人把关和承担资金风险”。2017年11月6日，在房屋没有竣工的情况下，张路杰也离开工地，不再建设。娄文斌于2017年11月26日就剩余工程与张培红另行签订协议书，由张培红将剩余工程施工完毕。另查明，原审法院依据娄文斌的申请，依法委托河南汇丰工程造价咨询有限公司对娄文斌房屋建设工程合同纠纷造价部分进行鉴定。该公司经过鉴定出具了河汇咨鉴字〔2018〕第310号《司法鉴定意见书》，确定“被告完成工程量造价199207.81元”。娄文斌支付鉴定费用5000元。原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案娄文斌将房屋建设工程以包工包料的方式承包给张志强、张路杰，张志强、张路杰即应当按约定为娄文斌建设成房屋，并无质量问题。但张志强、张路杰在多收取应得房款后，在未完成房屋建设情况下撤离施工现场，其行为构成违约，应当承担违约责任，其多收的工程款属于不当得利，应返还给娄文斌。张路杰已收取娄文斌工程款387953元，经鉴定机构鉴定张志强完成工程量造价为199207.81元，多收工程款188745.19元。关于案件责任主体问题。娄文斌主张张志强、张路杰共同承建娄文斌楼房工程，张志强认为，是其与张路杰分段承建娄文斌的楼房工程，工程款的结算也应当是各自独立进行。经原审法院审理查明，张志强在收取娄文斌9万元工程款后，于2017年9月底或10月初离开工地，之后由张路杰建设，在张志强未参与的情况下，经娄文斌同意，张杰(张路杰)于2017年11月4日在原协议书上增添新的内容，王新峰、娄春功作为介绍见证人分别签了名，王新峰、娄春功并以担保人身份向娄文斌出具了一份责任担保证明，张杰(张路杰)并为娄文斌出具了一份收到工程款387953元的汇总条。由此说明，张杰（张路杰）对整个工程款项出具汇总条是其对张志强承建工程及收价款的认可，同时，张路杰与娄文斌之间形成了新的建设工程合同关系，并让王新峰、娄春功进行担保，除享有承受娄文斌与张志强合同约定的合同权利义务外，又约定了新的权利义务，所以，应认定张志强、张路杰与娄文斌先后建立了两个建设工程合同关系，张路杰享有承受了张志强的权利义务，张路杰应向娄文斌返还工程款188745.19元。关于已收取工程款数额问题，张杰(张路杰)于2017年11月4日向娄文斌方出具了总条，记明已收到工程款387953元。娄文斌称当日晚上又向张路杰转账支付20000元，共计付款407953元，该两万元张路杰没有打条，张路杰不认可，不能证明该两万元不在387953元包括之内。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：一、张路杰于判决生效后十五日内向娄文斌返还工程款188745.19元；二、驳回娄文斌的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相同。本院认为：本案系因上诉人娄文斌与上诉人张路杰及被上诉人张志强之间引发的农村建房施工合同纠纷，依据一审查明的事实，张志强于2017年9月6日与娄文斌签订施工协议并组织工人进场施工后，先后于9月6日、9月10日收取娄文斌交付的工程款共计9万元，但从9月22日起，娄文斌所交付的工程款均由张路杰收取，之后由张路杰于11月4日向娄文斌出具已收取工程款汇总条（含张志强已收取的9万元），并在原施工协议上签署付款补充条款，同时由案外人王新峰、娄春功提供担保。从双方合同履行情况来看，案涉施工协议虽系张志强与娄文斌所签，但张志强在协议部分履行后便离开工地，且现有证据亦不能证明张志强仍参与了后期工程的施工，结合张路杰出具收取工程款汇总条，并由案外人为其提供担保，以及张路杰个人在案涉施工协议上增添付款补充条款等事实，应认定在张志强退出施工后，张路杰实际承继了张志强在案涉协议中的全部权利义务，合同主体由张志强已变更为张路杰，在此情况下，一审法院认定张路杰应承担返还工程款义务符合本案已查明事实，并无不妥。娄文斌主张案涉工程系由张志强、张路杰共同施工，应由二人连带返还工程款，其该项诉求证据不足，本院不予支持；张路杰主张其与张志强系雇佣关系，但并未提供证据证明其与张志强之间如何约定报酬等事项，亦未对其收取娄文斌支付的工程款及并未转交给张志强等问题作出合理解释，故对张路杰的该项主张亦不予采信。关于娄文斌主张其在张路杰出具工程款汇总条之后又向张路杰支付20000元的问题，因该20000元发生的时间与张路杰出具工程款汇总条的时间均发生在2017年11月4日，娄文斌无证据证明该笔款项系在张路杰出具汇总条之后发生，且张路杰对此不予认可，故一审法院认定不能证明该笔款项不在汇总条之内，符合法律规定，本院予以确认，娄文斌的该项上诉理由不能成立，依法不予支持。张路杰主张一审鉴定程序违法，亦无相应证据予以证明，对其该项上诉主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，应予维持。上诉人娄文斌、张路杰的上诉请求及理由均不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4375元，由上诉人娄文斌承担300元，上诉人张路杰承担4075元。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  韩国华审判员  杜丹丹二〇二〇年五月二十九日书记员  王晓博