贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终1081号 上诉人（原审被告）：贵州万坤房地产开发有限公司，住所地独山县百泉镇四通路阳光上城1栋3楼301室，统一社会信用代码91522726670709772T。 法定代表人：李筑梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：张伟，男，1983年5月12日生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区，上诉人员工。 被上诉人（原审原告）：周怡，女，1993年3月17日生，汉族，重庆市铜梁区人，住铜梁区。 被上诉人（原审原告）：陈兵，男，1990年11月5日生，汉族，重庆市璧山区人，住璧山区。 二被上诉人委托诉讼代理人：宋秋红，独山县百泉法律服务所法律工作者。 上诉人贵州万坤房地产开发有限公司（以下简称万坤公司）因与被上诉人周怡、陈兵商品房销售合同纠纷一案，不服独山县人民法院(2019)黔2726民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。 万坤公司上诉请求：1、撤销原审判决;2、驳回被上诉人的全部诉讼请求;3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:1、本案一审中关于房屋面积误差的事实并未查清,房屋面积应当以房地产行政主管部门确定测量数据为准。案涉房屋买卖合同第五章中约定：“双方同意以本合同约定的该商品房单价作为结算依据,产权登记建筑面积与本合同约定建筑面积差异部分,在办理房屋所有权证前据实结算”。双方约定的交房日期交付时,由上诉人委托贵州智强地产测绘服务有限公司对房屋建筑面积进行测量,但数据并未经房地产行政主管部门核实,其真实性不能确定,一审判决将其作为认定上诉人承担返还购房款责任的依据,明显有误;同时根据约定“面积差异部分办理房屋所有权证前据实结算。”现案涉房屋并未开始办理房屋所有权证,一审判决认定上诉人十五日内退还房款,明显有误。2、本案一审关于违约金的事实认定有误,上诉人与被上诉人就如何支付房屋价款、交付房屋等合同内容的变更达成一致意见,并实际履行完毕,双方皆不存在违约之情形。案涉房屋买卖合同中约定,被上诉人应当以按揭贷款的方式向上诉人付款,但由于被上诉人原因,未能依约办理按揭贷款手续,因此上诉人同意被上诉人以分期付款之方式交付全部购房款,上诉人向被上诉人交付案涉房屋,被上诉人对上述约定并未提出异议,并配合上诉人全部履行完毕,应视为经双方协商一致对付款方式及期限、交房时间等合同内容的变更。但被上诉人至今尚欠购房款八万元并未交付,在被上诉人未履行完变更后的内容实际,不存在被上诉人所主张的违约责任。综上,被上诉人对上诉人提出的诉讼请求没有事实及法律依据,依法不应得到支持。现上诉人提出上诉，请求二审法院重新审理,维护上诉人的合法权益。 被上诉人周怡、陈兵二审未作书面答辩。 周怡、陈兵向一审法院诉讼请求：1、判令被告退还原告购买商品房多交的房款252880元，多交房款利息为20399元(该利息从2017年7月31日算到2019年9月11日)两项小计273279元。同时责令被告将余下利息支付给原告到还清该款为止；2、判令被告向原告支付逾期交房的违约金133086元(按原告付房款2385060元计算2385060×0.5‰×60天＝7155元和2385060×1‰×528天＝125931元)该违约金从2015年12月31日算至2017年7月31日。同时责令被告支付逾期违约金给原告到还清该款为止；3、由被告承担本案的案件受理费用。 一审法院认定事实：2014年12月9日，原告周怡、陈兵（买受人）与被告万坤公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》（合同编号：004），《商品房买卖合同》中第三条基本情况二原告购买被告万坤公司开发的位于贵州省独山县，该商品房规划用途为商业营业用房，属于框架结构，层高为4.5米，建筑面积64.87平方米，套内面积62.78平方米。第六条计价方式与价款出卖人与买受人约定按照套（单元）计算该房总价款为2465060元，该商品房单价为38000元每平方米。第七条付款方式及期限买受人以银行按揭的，应于本合同签订之日向出卖人交付首期房款1235060元，余款1230000元以银行按揭支付。第九条逾期付款责任（2）逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同之日起7日内按照累计的逾期应付款的万分之1向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人要求继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，并于实际支付应付款之日起7日内向出卖人支付违约金。第十条交付时间和条件（一）出卖人应当在2015年12月31日前向买受人交付该商品房。第十二条逾期交房责任（2）逾期超过60日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自收到解除合同之日起7日内按照累计的逾期应付款的万分之1向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，并于该实际支付应付款之日起7日内向出卖人支付违约金。第十四条面积差异出卖人与买受人同意按第2种方式处理：按套（单元）计价的，双方同意以本合同约定的该商品房单价作为结算依据，产权登记建筑面积与本合同约定建筑面积差异部分，在办理房屋所有权证前据实结算。《商品房买卖合同》签订后，二原告于当日向被告支付了首期房款1235060元，又于2015年1月6日、2015年4月7日分别支付400000元、600000元。2017年7月31日，被告让原告交150000元，余款在交付房产证之后按实际建筑面积多退少补，原告于当日向被告交房款150000元，被告于当日将案涉商品房实际交付给二原告，至此原告向被告支付房款2385060元。2018年1月15日，案涉商品房经被告测量建筑面积为56.11平方米，比合同约定的建筑面积64.87平方米少8.76平方米。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。原、被告签订的《商品房买卖合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，是依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同约定履行自己的义务。原告依约定于2017年7月31日向被告支付房款2385060元（余款80000元在交付房产证之后按实际建筑面积多退少补），履行了自己的义务。被告依约定应于2015年12月31日前交房，其于2017年7月31日将该商品房实际交付给原告，逾期交房天数为577天，属于违约。出卖人被告逾期交房应承担责任，但双方的《商品房买卖合同》第十二条逾期交房责任（2）的内容却是由守约方买受人向违约方出卖人支付违约金，这明显违背事实和法律。认真查看双方的《商品房买卖合同》，第十二条逾期交房责任（2）是复制粘贴第九条逾期付款责任（2）的内容（违约方是买受人），所以参照第九条逾期付款责任（2）的内容，应由违约方被告向守约方原告自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，按日计算向原告支付全部己付款万分之1的违约金，原告在2015年12月31日（交房日）前支付的房款为2235060元，所以逾期交房违约金为137617.96元（2235060元×0.0001×577天）。现原告诉请的逾期交房违约金133086元在被告应支付的数额内，应予支持。被告交付的案涉商品房经被告测量建筑面积为56.11平方米，比合同约定的建筑面积64.87平方米少8.76平方米，按合同第十四条出卖人与买受人同意按第2种方式处理的约定，被告应向原告退还房款252880元〔332880元（8.76平方米×38000元／平方米）－80000元（尚欠房款）〕。原告诉请判令被告支付多交房款的利息，因为双方没有约定退还房款的时间和支付利息，故不予支持。被告经传票传唤未到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告贵州万坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告周怡、陈兵退还房款252880元。二、被告贵州万坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告周怡、陈兵支付逾期交房违约金133086元。三、驳回原告周怡、陈兵的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7395元，减半收取计3698元，由被告贵州万坤房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案争议的焦点问题是1、双方对《商品房买卖合同》的内容是否进行过变更，上诉人是否存在迟延交房的违约情形；2、被上诉人主张退还差异部分面积的购房款条件是否成就。 双方所签订的《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。 针对焦点1，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人认为其与被上诉人之间已经就《商品房买卖合同》内容的变更达成了一致意见，故不应该承担迟延交房的违约责任，对此被上诉人不予认可，但上诉人在一审中未到庭参与诉讼且一、二审中均没有提交任何证据予以证实，因此将承担举证不能的法律后果，故其认为双方对《商品房买卖合同》的内容进行过变更的主张，没有事实依据。由于双方在合同中约定涉案房屋的交房时间为2015年12月31日，但实际上交房时间为2017年7月31日，故存在迟延交房的违约情形，理应承担迟延交房的违约责任。一审按照合同约定计算的违约金，正确，本院予以确认。 针对焦点2，双方在《商品房买卖合同》中约定“面积差异部分办理房屋所有权证前据实结算。”现案涉房屋虽然未办理房屋所有权证,但《商品房买卖合同》中约定上诉人应于交房之日即2017年7月31日起90日内协助被上诉人办理房屋所有权的初始登记，上诉人未提交证据证明其已按时完成了涉案房屋所有权的初始登记，因此涉案房屋至今未办理房屋产权证的责任在上诉人，由于上诉人协助被上诉人办理案涉房屋所有权初始登记的时间已到，故退还差异部分购房款的条件已经成就。对于差异部分面积的问题，虽然案涉房屋的面积不是房管部门测量所得，但该面积是上诉人委托的测绘公司所作出，因此该测量应为上诉人的行为，被上诉人对此无异议，故该测绘面积依法应作为本案的定案依据，一审对此予以认定，于法有据，本院予以确认。 综上所述，万坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7396元，由上诉人贵州万坤房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石明锋 审判员  蔡云飞 审判员  朱代昀 二〇二〇年五月十四日 书记员  陈彦淞