西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终9号   上诉人（再审申请人、原审被告）：西藏电科信息科技有限公司，住所地拉萨市柳梧高新区扎德路以南栖慧大道以东（高新区G-02-57），统一社会信用代码915401263969730275。   法定代表人：孟献喜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡可，西藏伟豪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：秦翔，西藏伟豪律师事务所（实习）律师。   被上诉人（被申请人、原审原告）：西藏莲花宏远建筑有限责任公司，住所地拉萨市城关区七一农场七一路4号，统一社会信用代码915401006868060836。   法定代表人：刘济川，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：王明，西藏博炜律师事务所律师。   委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。   上诉人西藏电科信息科技有限公司（以下简称电科公司）因与被上诉人西藏莲花宏远建筑有限责任公司（以下简称莲花建筑公司）合同纠纷一案，不服拉萨市中级人民法院（2019）01藏民再11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人电科公司的委托诉讼代理人胡可、秦翔（实习），被上诉人莲花建筑公司的委托诉讼代理人王明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   电科公司上诉称：1.请求撤销（2019）藏01民再11号民事判决，发回重审；2.驳回莲花建筑公司一审全部诉讼请求；3.莲花建筑公司承担本案全部诉讼费。 事实与理由：一、原再审法院程序违法。（一）错误运用自由裁量权。莲花建筑公司在原审有四项诉讼请求，其中，第二项诉讼请求判令支付违约金201万元。而原审法院及再审法院在判决中支持的违约金200万元与莲花建筑公司诉讼请求中提及的违约金201万元并不是基于合同同一条款，而是法院在否定莲花建筑公司诉请违约金的相关依据后，错误运用自由裁量权套用相关合同其他条款为裁判依据而确定。对方主张违约金201万元依据《付款协议书》第三条违约责任；而法院判决违约金200万元的依据则是《付款协议书》第一条第一款第三项。原判决中阐述“关于莲花建筑公司要求电科公司按照《付款协议书》第三项约定支付30%违约金的请求……重复主张违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。”明确否定了莲花建筑公司诉讼请求中违约金201万元的依据，未在判决中明确支持、驳回或部分驳回被上诉人违约金201万元的诉讼请求，而是错误运用自由裁量权，代理莲花建筑公司变更诉讼依据及诉讼请求，直接判令违约金200万元，同时也剥夺了我方答辩、质证等诉讼权利，程序违法，应予撤销关于违约金部分的判决，发回重审。（二）违反“不告不理”原则。判决违约金200万元的依据是《付款协议书》第一条第一款第三项“因乙方现已构成违约乙方自愿同意向甲方支付违约金及利息共计200万元”的约定，此项中约定违约金和利息共计200万元，约定中并没有明确区分违约金和利息，但是本案中莲花建筑公司主张了违约金，故根据民事诉讼“不告不理”原则，判决违约金时理应对利息部分扣除(这正是西藏自治区高级人民法院发回重审本案的原因)，但是在本案再审阶段，再审法院仍在未区分违约金及利息情形下，判决维持原判，存在严重的程序错误，有悖于民事诉讼“不告不理”原则。民事再审程序作为一项事后救济程序，其启动作为原审的延续，应当受到当事人在原审中的诉讼行为的约束，审理范围应受当事人在原审中提出诉讼请求限制。二、再审事实不清。（一）违约金约定违反法律强制性规定。现行法律对违约金及利息有明确的规定，具体如下：1.对于违约金，根据《合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”之规定，违约金作为违约责任的一种承担方式，其补偿性为主，惩罚性为辅的双重性质。一审法院应当根据损失、过错、违约程度，依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定予以判断和调整。原判支持莲花建筑公司主张的违约金依据为《付款协议书》中约定的所谓“违约金及利息共计人民币200万元”。但是其在本案中主张的仅为违约金，没有主张支付利息，故在本案中应区分并减去利息部分；审查违约金是否违反法律的强制性规定。但是再审法院对其仍然没有进行说明和审查，存在查明事实不清。一是再审法院仍然没有查清《付款协议书》的具体条款内容是否违反了法律强制性的规定，故此错误维持原判。二是在莲花建筑公司并未对实际损失提出合理、合法的证据，原审和再审法院也对其赔偿损失的诉讼请求不予支持的前提下，再审法院不应当以意思自治为由，未严格审查违约事实及实际损失，放任当事人约定过高的违约金。2.利息约定不明，无法确定。根据相关的法律法规及司法解释规定，利息具有一定的法律保护圈，如果超过保护圈人民法院一般不予支持。同时，鉴于双方当事人在本案中并未对利息进行明确约定，参照最高人民法院《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，违约金和利息一并主张的，最高不能超过年利率24%。一审、再审法院判决支付200万元违约金的依据是上述《付款协议书》第一条第一款第三项的约定。而该约定中是违约金和利息共计200万元，但是再审法院仍对此利息避而不谈，更是没有去查清和区分。如果法院支持违约金和利息一并主张，应当审查核实超过24%的规定，如果主张其中之一应当审查核实违约金是多少，利息是多少。综述，再审法院程序违法，事实不清，适用法律错误。因此，根据《民事诉讼法》相关规定，特向贵院提起上诉，望支持上诉人的全部上诉请求。   莲花建筑公司答辩称，原审判决认定事实清楚，判决客观公正，程序合法，依法应当予以维持一审判决。事实与理由：一、关于利息和违约金是否需要区分的问题。1.本案涉及民事法律关系，属于私法范畴，注重的是当事人意思自治原则。既然双方签订了《付款协议书》，也是在双方自愿平等的基础上达成，电科公司就应当按照付款协议的约定履行，如违反协议的约定，就应当承担违约责任。而《付款协议书》也未违反任何法律的强制性规定，合法有效。且电科公司也履行了付款协议中的部分义务（支付了30万元），说明对付款协议认可，且无异议。因此，就无需区分违约金和利息。2.《付款协议书》第一条第一款第三项中约定：“因乙方现已构成违约，乙方自愿向甲方支付违约金及利息共计200万元”。因电科公司收取了我方200万元的保证金、借款30万元，作为商事主体，对上述款项应当支付资金占有使用的利息。而其违反《建设工程施工意向协议书》《建设工程施工合同》的约定，应当承担违约责任。在双方协商下，确定违约金及利息共计为200万元。也就是说，当事人自愿协商后，无论违约金和利息各是多少，即按照200万元进行确认。既然双方确认了违约金和利息的总额，我们也无需按照什么标准进行区分。3.因电科公司的原因，给我方造成损失，就损失原审中我方已提交证据证明，且在付款协议中电科公司也认可。我方的损失客观存在，电科公司的违约行为也实际存在。因此，电科公司支付违约金及利息200万元也无可厚非，也无需区分。二、关于一审法院是否存在“超裁”的程序违法问题。本案原审中，我方的诉讼请求有四项，一是支付欠款670万元；二是承担违约金201万（即670万的30%），三是支付律师费381220元，三项合计9091220元；四是本案诉讼费由上诉人承担。而判决支持退还保证金200万元、承担违约金200万元、承担律师费381220元，无论哪一项，均未超出我方的诉讼请求。因此，一审法院根本不存在“超裁”的程序违法问题。   综上所述，原审判决认定事实清楚，判决客观公正，程序合法，依法应当予以维持，故恳请法庭依法维持原判。   电科公司向一审法院申请再审请求：1.撤销原审判决，重新审理，公正判决；2.驳回被申请人原诉讼请求；3.由被申请人承担全部诉讼费用。   一审法院再审查明：电科公司与莲花建筑公司，均认可双方经平等协商、自愿签订了三份合同，分别是2016年12月11日签订的《西藏电科信息科技有限公司北斗卫星基站办公大楼建设工程施工意向协议书》、2017年8月1日签订的《建设工程施工合同》、2017年12月27日签订的《付款协议书》，且上述三份合同因西藏电科公司的原因，均未实际履行。电科公司与莲花建筑公司在平等、自愿的基础上，经协商达成一致意见，形成的上述三份合同，系双方真实意思表示，未损害国家、集体及第三人的合法权益，亦未违反法律、法规强制性规定，依法成立，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，受法律保护，予以确认。   2018年6月25日，拉萨市城关区莲花建筑有限责任公司经拉萨市工商行政管理局登记，变更名称为西藏莲花宏远建筑有限责任公司，原住所地拉萨市纳金路加荣村达娃平措私房，变更住所地为拉萨市城关区七一农场七一路4号。   再审查明的其他事实及依据证据与原审查明事实及依据证据基本一致。   一审法院再审认为，庭审中经双方当事人确认的本案争议焦点为：原审是否存在查明事实不清，未区分违约金和利息的问题。电科公司庭审中明确表示，该公司与莲花建筑公司签订的三份合同，按订立时间的先后顺序，后一份合同是对前一份合同的变更和补充，且在最后一份《付款协议书》中，双方对莲花建筑公司因合同未实际履行而产生的损失进行了核算，其中确认违约金及利息共计200万元，并未明确区分违约金和利息各项的具体数额。根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，平等民事主体从事民商事法律活动时，遵循意思自治、合同自由原则依法签订的合同，受法律保护。本案双方当事人依照意思自治、合同自由原则依法签订的最后一份《付款协议书》，不仅对前两份合同进行了变更和补充，且对双方因合同而产生的债权债务关系及内容进行了核算，该协议约定应当优先适用。原审判决尊重当事人意思自治，保护合同自由原则，依据《付款协议书》的相关内容作出裁决，认定事实清楚，适用法律正确，该院予以维持。但原审判决在判决主文中，遗漏了对电科公司反诉请求的裁判，予以纠正。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、《中华人民共和国合同法》第四条、第七十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决：1.维持西藏自治区拉萨市中级人民法院（2018）藏01民初32号民事判决的第一、二、三项，即电科公司于本判决生效之日起十五日内向莲花建筑公司返还保证金200万元，支付违约金200万元，合计400万元；电科公司于本判决生效之日起十五日内向莲花建筑公司支付律师费381220元；驳回莲花建筑公司的其他诉讼请求。2.驳回电科公司的全部反诉请求。   二审中，当事人没有提交新的证据。   二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点有以下：一、关于本案中是否存在程序违法的问题；二、关于违约金和利息应否区分的问题。针对上述焦点分析评判如下：   一、关于本案中是否存在程序违法的问题   本院认为，首先，莲花建筑公司在（2018）藏01民初32号案件中三项诉请合计为9091 220元。而该判决仅支持莲花建筑公司诉请4 381 220元，不存在超出莲花建筑公司诉请之情形。其次，莲花建筑公司根据《付款协议书》起诉要求电科公司支付：1.欠款670万元（包括保证金200万元、违约金及利息200万元、损失270万元）。2.承担违约金201万元（670万元×30%=201万元）。3. 支付律师费381220元。一审判决驳回了莲花建筑公司要求支付违约金201万元的诉请，而本案诉争的200万元已经包含在莲花建筑公司起诉主张的670万元中，亦不存在超出莲花建筑公司诉请的问题。 故，原判不存在程序违法，电科公司的该项上诉理由不成立，本院不予采信。   二、关于违约金和利息应否区分的问题   如前所述，莲花建筑公司根据《付款协议书》主张的670万元中包括了本案诉争的200万元，即《付款协议书》第一条第一款第三项中约定的违约金及利息200万元。对于该违约金及利息双方在《付款协议书》中均未加以区分，原判依据该协议书的约定判令双方履行各自的义务，遵循了双方的意思自治原则，该判决并无不当。本案并非借款纠纷，且利息并不是合同当然产生的孳息，而是由于电科公司未按合同约定履行相应义务产生的违约责任的一部分，如合同正常履行不会产生利息，正是基于电科公司的违约，在退还保证金的同时还应当承担占有使用资金利息，即违约金。因此，违约金和利息不存在区分的必要。原判对此认定正确，电科公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。   综上所述，上诉人电科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费25849.76元，由西藏电科信息科技有限公司承担。   本判决为终审判决。   审  判  长   琼  巴  审  判  员   索朗次仁  审  判  员   丹增罗布   二〇二〇年五月二十日   法 官 助 理   崔 莹 莹  书  记  员   日青达尔鲁