山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终772号上诉人（原审168号案原告、379号案被告）：神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司。住所地：长治市太行北路168号。负责人：郭丽娟，该公司行政部总监。委托诉讼代理人：吴刚，男，汉族，1983年6月19日出生，住北京市东城区和平里七区，系该分公司人事主管，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：潘虹霞，女，汉族，1987年6月18日出生，住山西省太原市万柏林区西铭乡风声河村，系该分公司人事专员，代理权限为特别授权。上诉人（原审168号案被告、379号案原告）：宇江南，男，1984年5月6日出生，汉族，现住长治市。委托诉讼代理人：裴力军，山西晶旌律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司（以下简称“神州二手车长治公司”）、上诉人宇江南因劳动争议一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初168号、379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人神州二手车长治公司委托诉讼代理人吴刚、潘虹霞、上诉人宇江南及其委托诉讼代理人裴力军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人神州二手车长治公司上诉请求：1.判决上诉人无须支付被上诉人周末休息日加班工资168990元；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：2017年1月至2019年9月期间不存在休息日加班，故上诉人无须支付被上诉人周末休息日加班工资168990元。一、一审法院片面以被上诉人从事销售业务为由，在已查证上诉人员工加班须履行“加班审批制”的情况下，主观肆意推定被上诉人无需履行加班审批，认定被上诉人存在加班事实，存在严重错误。（一）一审查明事实如下：1.双方签署的《员工手册》约定在职加班须履行加班审批程序：2.被上诉人宇江南存在违反上诉人《劳动合同》约定，在履职期间（2018年9月16日起）从事兼职及经营与上诉人同类业务事实。（二）一审在查明以上事实的基础上，主观认为被上诉人从事的工作为汽车销售，业务性质决定了假日里的销售相对好于平时。就肆意废除了上诉人与被上诉人约定的“加班审批制”，客观上侵犯了上诉人企业在法定范围内的自主经营权，且以此作为认定本案加班事实的重要依据，存在严重错误。二、一审法院适用法律错误。一审根据上诉人与被上诉人提交的，关于被上诉人宇江南考勤及电子邮件的证据材料存在重大异议的情况下，未经核实，仅以被上诉人提交证据材料对被上诉人形式“不利”的情况下，片面认定被上诉人完成举证责任，而对上诉人提出的证据，以及对被上诉人宇江南提交证据的异议意见不予采纳，严重违反证据规则之规定。上诉人宇江南上诉请求：1.判令被上诉人支付上诉人经济补偿金63000元；2.判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济补偿金126000元；3.判令被上诉人支付一审法院少判的上诉人休息日加班工资299777.76（468767.76-168990）元；4.判令被上诉人支付被上诉人法定休假日加班工资45367.92元。事实和理由：一、认定事实不清。被上诉人公司除了提供了一份《合伙经营协议书》之外，没有提供上诉人宇江南在其他公司兼职、签订《劳动合同》、提供劳动、领取劳动报酬、注册公司等行为的任何证据，认定上诉人宇江南严重违反公司的规章制度没有任何事实和法律依据,且劳动合同解除程序违法，被上诉人理应支付经济补偿金63000元(18000×3.5)、违法解除劳动合同经济补偿金126000元(18000×3.5×2)。二、关于休息日加班工资，上诉人宇江南2017年月平均工资19895.94元，2018年月平均工资20239.59元，2019年月平均工资18000元，休息日加班工资合计468767.76元。三、关于法定休假日加班工资。上诉人在一审时提供了加盖公章的考勤表和被上诉人公司的2019年国庆节“放假通知”均表明，上诉人在法定休假日期间为被上诉人提供了劳动，且扣除了休息部分。上诉人（原审168号案原告）神州二手车长治公司向一审法院起诉请求：1.要求判决原告无须支付被告休息日加班工资339665.28元；2.要求判决原告无须支付被告法定假日加班工资30471.48元；3.诉讼费由被告承担。上诉人（原审379号案原告）宇江南向一审法院起诉请求：1.要求被告支付原告经济补偿金63000元；2.要求被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金126000元；3.要求被告支付原告休息日加班工资468767.76元；4.要求被告支付原告法定假日加班工资45367.92元。一审法院认定事实：宇江南于2016年4月17日入职神州买卖车（福建）二手车有限公司，2016年6月16日宇江南劳动合同用人单位主体变更为神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司。2019年5月1日宇江南与神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司续签劳动合同，合同期限为5年，约定职位为城市销售经理，工作时间为不定时工时制，月基本工资为14000元，公司根据业务运营情况和内部规章决定是否向员工发放奖金以及奖金的具体数额。此外双方还就保险、福利和休假，劳动纪律，劳动合同的变更、解除、终止和延期等均进行了约定。2016年4月17日宇江南入职时曾在《员工手册》签阅单上签字，表示严格遵守员工手册的各项规定。2018年9月16日宇江南牵头和公司其他员工与他人签订“合伙经营协议书”，合伙经营汽车销售、车辆抵押贷款等业务，并约定合伙人的工资前期由神州发放。2019年10月8日神州二手车长治公司以宇江南严重违反公司管理制度为由，给宇江南送达《解除劳动关系通知书》，解除了神州二手车长治公司与宇江南的劳动合同关系。2019年10月底宇江南向长治市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年1月8日长治市劳动人事争议仲裁委员会做出（长劳人仲裁字[2020]第1-1号）仲裁裁决书，裁决被申请人神州二手车长治公司支付宇江南2017年2月至2018年12月休息日加班工资339665.28元，支付宇江南2017年、2018年法定休息日加班工资30471.48元。驳回了宇江南关于要求支付解除劳动合同经济补偿金和违法解除劳动合同赔偿金的请求。神州二手车长治公司和宇江南均对该裁决书不服，分别向本院提起诉讼。一审法院认为，宇江南2016年4月17日就职于神州买卖车（福建）二手车有限公司（后变更为神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司），2019年10月8日神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司与宇江南解除劳动合同关系，双方为此发生纠纷。现宇江南要求神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司支付其解除劳动合同经济补偿金，违法解除劳动合同赔偿金，休息日加班工资，法定节假日加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条亦做了相同的规定。本案宇江南与神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司所签订的《劳动合同》中的第6条第(1)项b款、第26条、第27条第(15)项约定，劳动者在职期间不得兼职，不得经营与公司的同类业务。宇江南2016年4月17日签阅的《员工手册》第2.3条高压线第(3)项亦做了同样的规定，并规定一经发现，解聘处理。宇江南作为神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司的员工，在职期间与他人签订《合伙经营协议书》，合伙经营汽车销售、车辆抵押贷款等业务，此行为违反了双方的合同约定和《员工手册》规定的高压线，神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司为此解除与宇江南的劳动合同不违反劳动合同法的相关规定，其解除行为不具有违法性。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第八十七条分别规定了用人单位应当支付解除劳动合同经济补偿金和应当支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，宇江南关于要求支付解除劳动合同经济补偿金，违法解除劳动合同赔偿金的诉请不符合上述法律规定，其诉请依法无据，本院对此不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)款规定，休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。本案宇江南提供的证据“考勤表”显示，宇江南大部分的月份处于满勤，即周末星期天未休息。虽然神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司以《员工手册》第3.4条第(1)项有“公司实行加班申请制，如果确需要加班，需填写加班单审批通过后方为有效”的规定为由，对宇江南主张的加班工资予以抗辩，且以上法律亦规定支付加班费应有用人单位安排加班为前提，但考虑到宇江南所从事的工作为汽车销售业务，业务性质决定了假日里的销售相对要好于平时，且市场竞争的激烈，亦决定了销售企业放弃假日休息是常态，宇江南提供的证据“考勤表”对此亦能予以佐证。因此宇江南主张的休息日加班符合客观实际，本院对此予以认定。鉴于宇江南在休息日实际付出了劳动，给公司创造了效益，神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司应当依法支付宇江南休息日的加班工资。因此本院对宇江南关于支付休息日加班工资的诉请予以支持。关于宇江南休息日加班工资的计算，首先是计算基数。宇江南在劳动仲裁申请书中陈述，其月工资为18000元，其中月基本工资为14000元，绩效奖金月平均为4000元，日平均工资为827元。因绩效奖金是根据业绩等考核所得，多少并不固定，也就是只要出满勤就能得到基本工资14000元，如果业绩好，绩效奖金就能多点，如果业绩不好，绩效奖金就会少点。因此计算加班工资时只能以基本工资14000元作为基数，不能以月平均收入作为计算依据。因此按照通行的每月平均21.7天有效工作日计算，其日工资为645元；其次是计算天数。宇江南诉请主张2017年加班88天，2018年96天，2019年78天，共计262天，其主张在合理范围之内，本院对此予以认定；再次是计算倍数。宇江南在劳动仲裁申请书的第3项请求中陈述：“被申请人向申请人支付所欠加班工资周末双休双倍工资(已发一倍)，剩余未发部分补偿金额301028元”。该请求表明，宇江南认可神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司已经给其计发过周末双休加班工资，只是没有依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)款规定，按照双倍工资给其计发。因此本院对宇江南关于按照2倍计算的诉请不予支持，应当按照1倍予以计算。综上，宇江南2017年至2019年休息日加班工资应为168990元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的依据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。宇江南诉请要求神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司支付2017年至2019年法定节假日加班工资45367.92元，并提供了证据“考勤表”、“放假通知”对其诉请予以证明。宇江南提供的证据“考勤表”其格式前后有所变化，在2017年1月至5月的考勤表中列有“加班折现”栏，其中2017年4月、5月的考勤表中，显示有员工在“清明”、“五一”法定假日加班折现，但并未显示宇江南有加班。从2018年6月起至2019年9月，其考勤表加以变化，表中列有加班时长栏，并以工作日加班、周末加班、节日加班作为分栏，该期间内考勤表中没有宇江南在节日内加班的记录。宇江南提供的证据“考勤表”均是经宇江南审核同意后上报区域经理的，其记载内容应为真实。宇江南提供的证据“放假通知”，系神州买卖车(福建)二手车经营有限公司2019年国庆节的放假通知，该通知规定了放假日期，并明确了门店、维修厂、客服中心不适用该通知。宇江南作为长治分公司的经理，并不是门店的直接销售服务人员，该证据不能直接证明宇江南在节日期间加班。综上，宇江南提供的证据不能证明其在法定假日内有加班的事实，其诉请的支付2017年至2019年法定节假日加班工资无事实依据，对此诉请本院不予支持。两案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第(二)项、第四十六、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十四条、第七十三条第一款、第七十四条之规定，判决如下：一、(379号案)被告神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司于本判决生效之日起10日内支付(379号案)原告宇江南周末休息日加班工资168990元。二、驳回(379号案)原告宇江南的其他诉讼请求。三、驳回(168号案)原告神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费共计10元，由神州买卖车(福建)二手车经营有限公司长治分公司负担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人神州二手车长治公司是否应当支付上诉人宇江南经济补偿金63000元与违法解除劳动合同经济补偿金126000元的问题，根据一审查明的事实，上诉人在职期间与他人签订《合伙经营协议书》，合伙经营汽车销售、车辆抵押贷款等业务，违反了双方的合同约定和《员工手册》，上诉人神州二手车长治公司因此解除与上诉人宇江南的劳动合同不具有违法性，不符合支付经济补偿金和违法解除劳动合同经济补偿金的条件，一审对该项诉讼请求不予支持并无不妥，本院予以维持。关于休息日加班工资，上诉人宇江南上诉称其2017年月平均工资19895.94元，2018年月平均工资20239.59元，2019年月平均工资18000元，应当以此为依据计算休息日加班工资，但根据一审查明的事实，上诉人宇江南的月基本工资为14000元，其余为绩效奖金，是根据业绩等考核所得，多少并不固定，一审以月基本工资14000元为依据计算休息日加班工资并无不当，本院予以维持，对上诉人宇江南认为一审对休息日加班工资计算错误的主张本院不予支持。上诉人宇江南休息日加班的事实有其提供的“考勤表”予以佐证，且符合常理，对上诉人神州二手车长治公司认为不应当支付休息日加班工资的主张本院不予支持。关于法定休假日加班工资，上诉人宇江南未能提供充分证据予以佐证，一审不予支持并无不妥，本院予以维持，对上诉人宇江南认为应当支付其法定休假日加班工资的主张本院不予支持。上诉人神州二手车长治公司、上诉人宇江南的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人神州二手车长治公司、上诉人宇江南的上诉请求及理由本院不予支持。综上所述，上诉人神州二手车长治公司、上诉人宇江南的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人神州买卖车（福建）二手车经营有限公司长治分公司负担10元，由上诉人宇江南负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 张建兵审 判 员 闫明先审 判 员 郝志芳 二〇二〇年五月二十五日法官助理 郭荣蓉书 记 员 陈丹丹