山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终5744号上诉人（原审被告）:山东景和置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：吕晓强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李友震，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于昌仕，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈迎，男，汉族，住临沂市。委托诉讼代理人：蔡萌，山东国盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王同义，山东国盾律师事务所律师。上诉人山东景和置业有限公司（以下简称景和置业公司）因与被上诉人沈迎房屋买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。景和置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院没有认定因政府原因所导致的工期延误免责天数属于事实认定不清。原审中上诉人提交了一系列证据证实在涉案工程建设过程中，因政府及天气原因导致停工以致交房延期，尤其是同类案件经过济南市历城区人民法院及济南市中级人民法院审理已经生效，生效的判决中已经明确认定上诉人可顺延交房51天，为保证法律适用的统一性，原审法院在本案中未予认可该事实也没有作任何说理解释，所认定事实明显不当。二、原审法院在被上诉人没有任何证据证实已经发生实际损失的情况下，根据同类案件的评估结果计算被上诉人的损失，属于认定事实错误。1、被上诉人并没有举证证明实际损失的发生，法院在审理中即便为了衡平双方当事人的利益，判令上诉人应该承担一定的责任，也应该综合考虑合同实际履行情况，不能简单直接认定上诉人应该承担的责任。2、将收房和竣工验收备案作为并列交房条件，于法无据。综上所述，原审法院在一审中既没有综合考量上诉人在项目开发中承担的社会责任以及为项目顺利开发所做巨大努力，也没有严格法律适用，慎重考量集体诉讼所引发的社会效果，以致同类案件中同一法院针对同一事实作出了不同的认定。沈迎未作答辩。沈迎向一审法院起诉请求：1.判令景和置业公司按照0.48元/平/天自2017年12月16日赔偿沈迎逾期交房损失至房屋实际交付条件并交付沈迎之日止。计算至立案之日暂计38433元;2.本案诉讼费由景和置业公司承担。一审法院认定事实：沈迎（买受人）与景和置业公司（出卖人）于2017年6月5日签订《济南市商品房买卖合同》（含附件五：补充协议）一份（合同编号：销售（字）X）约定：沈迎购买景和置业公司开发的景和山庄X号楼X单元X号房屋，该商品房建筑面积143.95平方米，合同总价款为1964918元。该合同第八条交付期限约定：出卖人应在2017年12月15日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第2种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：2.该商品房取得开发项目《分期综合验收备案证明》。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2.因政府等相关部门对项目施工进行调整造成工期顺延的，市政配套设施的批准安装延误（因出卖人过失除外）的；施工期间温度超过37℃，日降雨量超过120毫米致使无法正常施工的（以本项目监理单位出具的证明为准）；因政府组织举办大型公众活动，或因天气等其他原因政府或有关部门下达限期停工通知的。3.买受人未按本合同约定期限付款的；等其他不可归责于出卖人的原因。第九条出卖人逾期交房的违约责任约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：2.（1）按逾期时间，分别处理（不作累加）①逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达出卖人，并且在双方办理完毕网签备案撤销之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.5%向买受人支付违约金…买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一点五（该比率应不小于第①项中的比率）的违约金。（2）出卖人支付的违约金总额累计不应超过买受人已付房款的2%…如买受人逾期付款，实际交房日期依逾期付款时间顺延。逾期交房违约金的起算时间自顺延后的交房日期开始计算。逾期交房的时间从本合同约定的交房日顺延至累加买受人逾期付款的期限后开始计算。附件五：补充协议第二条关于通过银行贷款方式支付购房款的约定1、买受人于2017年6月5日前向出卖人支付首付房款即人民币壹佰叁拾陆万肆仟玖佰壹拾捌元整（￥1364918）（定金自动转为首付款），余款人民币陆拾万元整（￥600000元）通过银行按揭贷款方式支付。4、买受人在约定日期内交齐全部贷款材料后，应根据银行及出卖人要求，积极办理相关贷款手续。（4）除本款第（1）、（2）、（3）约定原因外，自主合同签订之日起60日内仍无法获得贷款的，买受人不承担逾期付款违约责任，但出卖人逾期交房的时间从本合同约定的交房日顺延至累加上述期限届满之日至实际获得贷款之日后开始计算。本条款中“办理完毕贷款手续”是指买受人通过银行或其他发放贷款单位审查，与发放贷款单位签订贷款协议，交纳完毕贷款所需的公正等费用，贷款发放至出卖人。第五条关于房屋交付的约定1、出卖人应当在2017年12月15日前，依照国家有关法律及行政法规规定，将具备第（3）种条件，并符合主合同及补充协议其他约定的商品房交付买受人使用：(3)该商品房取得竣工验收备案证明。合同签订后，沈迎按照合同约定向景和置业公司交纳了首付款，于2017年11月3日取得剩余购房款的银行按揭贷款。截至一审法庭辩论终结前，涉案房屋未向沈迎交付。双方当事人争议的事实和证据如下：沈迎是否存在逾期付款的事实。交房期限是否应当顺延及顺延的天数。景和置业公司主张沈迎签订《商品房买卖合同》后的第152日即2017年11月3日才获得贷款，根据《商品房买卖合同》及补充协议第二条第4款第（4）项约定，景和置业公司逾期交房起算时间应从合同约定的交房日顺延152日后开始计算。沈迎辩称，双方所签订的根据《补充协议》第二条第4款第（4）项的约定对沈迎设定的义务属于格式合同约定条款，加重了沈迎的义务，免除了景和置业公司的主要责任，应为无效条款，进行银行贷款是景和置业公司的工作，沈迎没有任何过错，不应扣除逾期放款的期限。一审法院认为，《补充协议》系对《商品房买卖合同》的进一步补充约定，《商品房买卖合同》第十二条约定：“在主合同及本补充协议签署前，出卖人已就主合同及补充协议的全部条款向买受人进行了充分说明与解释，买受人对此并无异议。本补偿协议与《商品房买卖合同》主文不一致的，以本补充协议为准”，依据《补充协议》第二条第4款第（4）项的约定逾期付款所相应顺延的房屋交付期限应从该条款约定的60日期限届满起算，故相应顺延房屋交付期限的天数应为92天（152天-60天）。景和置业公司是否存在逾期交房的事实。交房期限是否应该顺延及顺延的天数。沈迎主张景和置业公司逾期交房，应自2017年12月16日支付逾期违约金至取得分期综合验收备案证明并实际交付房屋之日止。景和置业公司辩称因环保、政府大型活动、创城等政府原因及高温等天气原因导致延期，景和置业公司可以据实顺延496天，为证实该主张，景和置业公司提交如下证据：1.监理单位出具的工程暂停令合计19份，共21张；2.景和置业公司与济南英泰克工程咨询有限公司签订的《建设工程监理合同》一份；3.景和置业公司分别与济南舜联建设集团有限公司、济南建工总承包集团有限公司签订的《景和山庄项目施工总承包工程合同》；证据1-3拟证明济南英泰克工程咨询有限公司系景和山庄项目的监理单位，已经就因日气温超过37℃需要停工及政府因大型活动、重污染天气原因要求停工的情形向施工单位出具停工令；4.济南市政府官网发布的《关于印发济南市2017-2018秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知》及《山东省落实实施细则》打印件各1份，拟证明：2016-2017年，2018-2019年两个供暖季政府要求停工天数合计301天；5.济南市历城区人民政府环保创城公告一份，证据来源于济南市历城区人民政府官网，用于证明仅政府认可的2016-2018年由市政府发布的重污染天气涉及需要工地停工的时间为51天。证据1-5拟证明：因政府强制要求停工及天气原因导致停工合计472天，其中，因日气温超过37℃致使无法正常施工的停工20天；响应政府创城要求，停工93天；政府举办大型活动，停工4天；政府因大气污染大风及重污染预警，要求停工54天；2017-2018供暖季，要求停工120天；2018-2019年供暖季要求停工181天。根据《商品房买卖合同》第八条的约定，因上述原因导致停工的472天应当从沈迎主张的逾期交房天数中予以扣除；6.济南市生态环境局官方网站上发布的济南市重污染天气预警启动及解除公告通知（济南市生态环境局官网）12份，拟证明2015年济南市政府发布的重污染天气涉及需要施工工地停工的1、2、3级应急通告启动及解除时间，共计24天。经质证，沈迎辩称对证据1的真实性有异议，因监理单位与景和置业公司之间存在利益关系，该证据完全存在后期制作的可能性；且对于沈迎与景和置业公司签订合同之前及2017年12月25日后该段时间的工程暂停令对沈迎没有约束性，与本案无关。且工程暂停令中的很多表述也是在一段时间内不能进行某项施工，景和置业公司完全可以措施作业来避免迟延交付房屋的情况发生；对证据2、3的真实性无异议；对证据4的真实性无异议。但政府文件不能体现景和置业公司所主张的停工天数。该两份文件只是政府对环境整治、加强工程管理的措施性文件，不能证明景和置业公司停工的事实；对证据5的真实性无异议。答复中的时间段是2016年至2018年，1、2、3级应急通报停工51天，但双方签订合同的时间是2017年5月11日，景和置业公司在签订合同时完全应该预测到有可能对按时交房产生影响的情况，所以在签订合同之前因各种原因进行停工及合同约定的交房时间之后的停工对沈迎没有任何约束力；对证据6的真实性无异议。但根据2017年13号文件出现预警天数只是要求停止土石方作业和拆迁工地施工作业，并没有要求停止全部的工程施工，景和置业公司完全可以进行其他阶段的施工，即便是对于工期有影响，景和置业公司也应当采取其他措施进行赶工期，不应当成为其不按时交房的理由。该证据对于沈迎签订合同之前及合同所约定的交房日期之后因各种原因所停止施工不能作为折抵逾期交房期限的理由。经审查，一审法院认为，为了证实因环保、政府等原因导致涉案工程停工，景和置业公司提供了济南市历城区人民政府官网的公告、监理机构出具的“工程暂停令”、济南市人民政府办公厅公布的“关于印发济南市2017-2018年秋冬季扬尘治理攻坚行动实施方案的通知”、供暖季政府要求停工的文件、济南市生态环境局官网公告等证据，但未提交施工日志等工程具体施工进度的相关证据，无法证明政府所要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，对景和置业公司提交的上述证据拟证明的主张一审法院不予认可。综上，合同约定的交房为2017年12月15日，逾期交房天数应为2017年12月16日至取得竣工验收备案证明并实际交付之日止。另，一审法院的同类案件已委托鉴定涉案小区按毛坯标准平均租金，2019年4月8日，山东方正土地房地产评估有限公司出具鲁方正房评估字[2019]第X号房地产租金估价报告，鉴定结果为自2017年12月15日至2019年4月8日期间平均租金价格为人民币0.48元/平方米/日（建筑面积）。一审法院认为，沈迎与景和置业公司签订的《济南市商品房买卖合同》及《补充协议》均合法有效。补充协议是对原合同的补充、修改或者变更，属于合同的特别化约定，双方在补充协议约定：在主合同及补充协议签署前，出卖人已就主合同及补充协议的全部条款向买受人进行了充分说明与解释，买受人对此并无异议。本补充协议与《商品房买卖合同》主文不一致的，以本补充协议为准。故，补充协议与原合同不一致的条款，应以补充协议为准。双方在补充协议中约定将原合同约定的房屋交付条件即商品房取得分期综合验收备案证明变更为商品房取得竣工验收备案证明，变更后的商品房交付条件，不违反国家法律、行政法规强制性的规定，商品房的交付条件应以补充协议约定的为准。双方当事人应恪守诚信，全面履行合同义务。沈迎已按照合同约定足额支付购房款，景和置业公司亦应按照合同约定的条件及期限及时向沈迎交付房屋。景和置业公司逾期交房构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。本案争议焦点为：一、《商品房买卖合同》第九条关于逾期交房违约金累计不超过买受人已付房款2%的约定是否有效。沈迎主张违约金自2017年12月16日开始计算，参照另案对同一小区房屋平均租金所进行的鉴定，每天/平方米0.48元，实际损失超出了合同约定的2%限额。景和置业公司主张不存在逾期交房的情况，即便逾期交房，时间也不超过180天，计算标准应按日万分之一计算，并且合同第九条第2款第（2）项明确约定违约金总额累计不应超过买受人已付房款的2%，沈迎主张违约金不应超过该合同约定的违约金上限。一审法院认为，《商品房买卖合同》是买卖双方出于真实意思表示，协商达成的有效协议，对双方产生约束效力，其中约定的违约金总额累计不应超过已付房款2%的条款已通过标注下划线方式予以提示，合法有效，一审法院予以支持。二、沈迎主张以租金标准计算实际损失，损失数额超过合同约定的违约金限额，沈迎要求增加违约金是否合理。沈迎主张按鉴定结论标准计算实际损失，按照建筑面积143.95平方米×0.48元/平方米/日×499天（2017年12月16日至2019年7月29日即一审法庭辩论终结前再扣除逾期付款的92天），金额是34428.9元。合同约定的违约金限额为：1964918元×2%=39298.36元，该数额高于沈迎依据租金标准主张的损失数额，沈迎要求增加违约金。景和置业公司辩称沈迎主张按租金价格计算时不应超过合同约定的2%限额，合同约定已付房款2%的违约金上限也明显高于沈迎实际损失，应当结合沈迎实际损失予以调减。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条规定：当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。综上，我国《合同法》对违约金的规定在弥补守约方损失的同时，还具有对违约方的惩罚性作用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，按照鉴定结论中的租金标准计算的损失：0.48元/平方米/日×建筑面积143.95平方米×499天（2017年12月16日至2019年7月29日即一审法庭辩论终结前再扣除逾期付款的92天）=34478.9元，合同约定的违约金限额为总购房款的2%（1964918元×2%=39298.36元），沈迎的实际损失数额低于合同约定的违约金限额，应当在实际损失范围内予以调整。虽然计算至一审法庭辩论终结前沈迎实际损失低于合同约定的违约金限额，但景和置业公司的违约行为一直在持续中，故本案逾期交房违约金应按租金标准计算至取得竣工验收备案证明并向沈迎实际交付房屋之日。判决：限山东景和置业有限公司于判决生效之日起十日内向沈迎支付违约金（0.48元/平方米/日×建筑面积143.95平方米×逾期交房天数再扣除因逾期付款顺延的92天，逾期交房天数自2017年12月16日至取得竣工验收备案证明并实际交付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380元，由沈迎负担49元，山东景和置业有限公司负担331元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，景和置业公司未按照合同约定的期限履行交房义务，应当承担迟延履行的违约责任。因迟延交付房屋给购房者造成的损失应以房屋租金为标准进行认定，一审法院以迟延交付期间房屋租金数额为基础对违约金进行调整并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”景和置业公司提供济南市历城区人民政府官网的公告等证据，据此主张存在迟延交房的免责事由，但未提交施工单位的施工日志，监理单位的监理档案等证据证实具体实际的停工情况，仅凭政府公告、文件等证据不足以证明政府要求的停工时间及停工范围与涉案工程实际施工进度相一致，其应承担举证不能的责任，因此一审法院对于景和置业公司的主张工期延误的理由不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，景和置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费760元，由上诉人山东景和置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 焦玉兴二〇二〇年五月二十九日法官助理 周晓菲书 记 员 朱俞颖