甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终1815号上诉人(原审被告)：江苏华轩建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市宝应县夏集镇人民路75号。法定代表人：陈宝平，公司总经理。委托诉讼代理人：苏俊怀，甘肃云钦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃鸿腾商贸有限责任公司，住所地兰州市七里河区西津西路572号51幢6层33室。法定代表人：刘兴泽，公司经理。委托诉讼代理人：张国发，甘肃荣庆律师事务所律师。原审被告：苏州市湘城建筑有限公司，住所地苏州市湘城区阳澄湖镇（湘城）凤阳东路。法定代表人：翁文泉，公司董事长。委托诉讼代理人：陈嘉昌、岳正明，甘肃赛莱律师事务所律师。原审被告：甘肃宁远房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区雁滩工业城南二区6号。法定代表人：张誉耀，公司总经理。委托诉讼代理人：邢淼，男，汉族，1987年2月21日出生，该公司员工,住甘肃省白银市白银区。上诉人江苏华轩建设工程有限公司因与被上诉人甘肃鸿腾商贸有限责任公司、原审被告苏州市湘城建筑有限公司、甘肃宁远房地产开发有限公司买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初2585号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江苏华轩建设工程有限公司（以下简称：华轩公司）委托诉讼代理人苏俊怀，被上诉人甘肃鸿腾商贸有限责任公司（以下简称：鸿腾公司）委托诉讼代理人张国发，原审被告苏州市湘城建筑有限公司（以下简称：湘城公司）委托诉讼代理人陈嘉昌,原审被告甘肃宁远房地产开发有限公司（以下简称：宁远公司）委托诉讼代理人邢淼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华轩公司上诉请求：1、请求依法撤销兰州市七里河区人民法院(2019）甘0103民初2585号民事判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:1、上诉人和原审被告湘城公司均以自己名义分别与原审被告宁远公司就案涉工程签订了施工合同，并就约定的工程范围独立施工，并不存在借用资质的情形，原审判决对此节事实认定错误，应予纠正；2、案外人李光及原审被告湘城公司在另案开庭时已明确主张，李光系原审被告湘城公司在案涉工程的负责人，其在与案涉工程有关的一切合同文本中的签字均代表湘城公司，但在上述主张尚未得到该案审理法院(甘肃省高院）认定且该案当事人均持不同意见的情况下，原审法院却仅凭其调取的证据材料，对此做出“李光又代表华轩公司与宁远公司签订工程款的支付证明、货款抵房协议”的错误事实认定，依法应予纠正；3、原审法院以《中华人民共和国合同法》相关规定为依据，直接将上诉人与原审被告湘城公司认定为共同债务人，不仅适用法律错误，且判决结果与其适用法律之间存在明显逻辑错误，请依法纠正。综上所述，原审法院的判决在事实认定和与法律适用方面均存在错误，请求依法查明案件事实后，对原审判决的错误之处予以纠正，并支持上诉人的上诉请求。被上诉人鸿腾公司辩称，对一审判决无异议。原审被告湘城公司辩称，对一审判决无异议。原审被告宁远公司辩称，与上诉人华轩公司的上诉意见一致。被上诉人鸿腾公司向一审法院起诉请求:1、判决湘城公司、华轩公司共同给付原告拖欠的材料款本金1614862.63元，违约金596013元（截止2018年9月10日），拖欠本金自2018年9月11日起按年利率24%计算违约金至实际付清之日，上述款项由宁远公司承担连带清偿责任；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。本案发回重审过程中，鸿腾公司追加甘肃宁远房地产开发有限公司天祝分公司为本案被告，请求对本案所诉本金、违约金一并承担连带责任。事实与理由：2016年7月19日，鸿腾公司与湘城公司签订《购销合同》一份，约定由鸿腾公司向湘城公司供应钢材，货物供至天祝县天耀名苑工地，每批货物由湘城公司向鸿腾公司出具付款保证书，确认数量、价款等，同时，合同第八条第五款约定逾期按每日千分之二承担违约金，合同第十四条约定发生纠纷向供方住所地法院诉讼。合同签订后，鸿腾公司多次向李光代表的湘城公司项目部即天耀名苑项目1-4号楼工地运送钢材，李光也出具了付款保证书。2017年4月7日至2017年11月15日，鸿腾公司多次与湘城公司核算拖欠货款数额及违约金，截止2017年11月15日，除支付违约金53万元外，尚欠货款1614862.63元、违约金649589元，李光代表湘城公司和华轩公司均在欠款数额确认，李光代表湘城公司在结算书上签字确认。华轩公司多次在结算单上加盖印章，宁远公司在2017年5月8日总结算单上作为担保人盖章，三被告均以不同的形式对上述款项作出了还款承诺。由于湘城公司不能及时付款，宁远公司于2018年分两次支付了45万元违约金，剩余款项一直未付。2018年，湘城公司起诉鸿腾公司要求调整违约金，兰州市中级人民法院最终出具了（2018）甘民终1691号民事判决书，判决2017年11月15日之前违约金不调整，2017年11月16日以后的违约金按年24%计算，据此，湘城公司应承担本金1614862.63元，违约金596013元，由于三被告均不履行付款义务，遂酿成纠纷。一审法院认定事实，2016年7月19日，鸿腾公司与湘城公司签订购销合同，约定由鸿腾公司向湘城公司承建的天耀名苑项目1-4号楼供应钢材，货物供至天祝县天耀名苑工地，每批货物由湘城公司向鸿腾公司出具付款保证书，确认数量、价款、违约责任等后，由湘城公司结付货款，截至2017年11月15日，湘城公司尚欠鸿腾公司本金1614862.63元，违约金649589元，湘城公司对上述欠款分别在付款保证书、资金占用费核算明细表上签字确认，华轩公司加盖了公章，上述行为均由李光完成。关于湘城公司与华轩公司的关系，由于宁远公司与二十一冶公司解除了“天”项目1-4号楼的施工协议，湘城公司主动要求承担该项目1-4号楼剩余工程，因湘城公司不具备施工资格，无法在建设管理部门备案，故湘城公司使用华轩公司资质与宁远公司签订《施工合同协议书》、《工程质量保修书》、《建设施工安全协议书》，实际的项目承建人是湘城公司，期间，李光又作为湘城公司的负责人与鸿腾公司签订了购销合同，又代表华轩在钢材结算的核算明细上加盖了华轩公司的印章，在工程款的支付上李光又代表华轩公司与宁远公司签订工程款的支付证明、货款抵房协议。上述事实有湘城公司与宁远公司在其它诉讼案件的答辩、举证材料在卷佐证。另查明，关于资金占用费即逾期付款违约金，违约金的标准已由兰州市中级人民法院（2018）甘民终1691号民事判决书判决确认，且已发生法律效力，该违约金调整为2017年11月15日之前双方确认的违约金不调整，2017年11月16日以后的违约金按未付货款金额的年利率24%计算。一审法院认为,鸿腾公司与湘城公司签订的《购销合同》、付款保证书、资金占用费核算明细均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应依约全面履行。购销合同签订后，鸿腾公司依约向湘城公司指定的地点运送了钢材，湘城公司收到货物后未依约支付货款，对形成本案诉讼应承担全部过错责任，湘城公司应向鸿腾公司支付货款1614862.63元。关于违约金的支付，依据兰州市人民法院（2018）甘民终1691号民事判决书，2017年11月15日之前产生1179589.52元，减去已付的530000元，欠付的资金占用费为649589元，已由被告湘城公司在资金占用核算明细上签字确认，湘城公司应向原告支付；2017年11月16日至2018年9月10日产生违约金320819.38元(1614862.63元×24%÷360天×298天，320819.38元)，共计违约金970408.38元，后期支付的45万依据合同先扣除利息约定应视为违约金，尚欠违约金520480.38元。2018年9月11日以后的违约金应按年利率24%计算。关于华轩公司的责任问题，湘城公司使用了华轩公司的资质与宁远公司签订了施工合同，期间，湘城公司又以其名义对外签订购销合同，在拖欠原告货款后，华轩公司又在鸿腾公司提供的资金核算明细表上盖章确认，故华轩公司应当与湘城公司共同向鸿腾公司承担付款责任。关于宁远公司及宁远天祝分公司的责任，宁远天祝分公司在2017年5月8日资金核算明细上作为保证人加盖印章，承担付款保证责任，因分公司不具备独立法人资格，其对外承担的民事责任应由宁远公司承担，故宁远公司应向原告承担连带责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事担保法》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条之规定，判决如下：1、被告苏州市湘城建筑有限公司、被告江苏华轩建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告甘肃鸿腾商贸有限责任公司支付货款本金1614862.63元、违约金516013元，并自2018年9月11日按年利率24%继续承担违约金至货款实际付清之日；2、被告甘肃宁远房地产开发有限公司对上述本金及违约金承担连带付款责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人华轩公司向法庭提交：住宅小区造价报告，证明涉案钢材全部由湘城公司使用，与华轩公司无关，华轩公司不承担责任。被上诉人鸿腾公司与湘城公司、宁远公司在二审中均未向法庭提交证据。被上诉人鸿腾公司质证意见：真实性无异议，证明目的有异议。一审法院已向鉴定机构兴盛造价公司、甘肃省高级人民法院两家单位了解情况并调取证据，调取了省法院正卷、施工合同、工程款付款证明，证实了华轩公司是涉诉项目的总承包人，湘城公司借用华轩公司资质的事实以及李光作为项目实际负责人既代表湘城公司又代表华轩公司对外处理工程材料欠款的事实。湘城公司质证意见：真实性认可，与本案无关。1、原审查明事实是华轩公司在结算单盖章，谁在使用与共同还款无关，本案是共同还款的关系；2、上诉人用此证据恰好说明在涉案工程中存在出借资质的情形；3、上诉人提供新证据住宅小区造价报告是征求意见稿，正在省高院征求意见，没有定稿。宁远公司质证意见：真实性没有异议，我们同意华轩公司的意见。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。另查明，鸿腾公司提供证据《资金占用费核算明细》在经办人处均由李光个人签名，部分《资金占用费核算明细》中盖有《华轩公司天祝县天耀名苑工程项目部》印章。再查明，甘肃省高级人民法院（2018）甘民初123号卷宗显示湘城公司（原告）与宁远公司（被告）及华轩公司（第三人）建设工程施工合同纠纷一案，2018年11月9日庭审笔录中李光作为证人陈述：“2013.12.1至今，在湘城公司担任驻各项目部的负责人，包括天祝天耀名苑负责人”（该笔录第6页最后一行）；同时，华轩公司作为案件第三人陈述:“李光是我们的人，李光与我们存在劳务关系，劳动合同是否签署不清楚，但我公司有给其发过工资”（该笔录第7页第11行）。本院认为，本案争议焦点：1.鸿腾公司主张湘城公司、华轩公司共同给付材料款本金1614862.63元，违约金596013元，有无事实及法律依据；2.华轩公司抗辩理由有无事实及法律依据。首先，一审法院查明：因湘城公司不具备施工资格，无法在建设管理部门备案，故湘城公司使用华轩公司资质与宁远公司签订《施工合同协议书》、《工程质量保修书》、《建设施工安全协议书》。湘城公司与华轩公司对上述查明事实均未提出异议。其次，在甘肃省高级人民法院（2018）甘民初123号案件庭审笔录中：李光陈述其为湘城公司涉案项目负责人，华轩公司陈述涉案项目中李光与其存在劳务关系；最后，宁远公司与华轩公司双方签订的《施工合同协议书》、《工程质量保修书》、《建设施工安全协议书》落款乙方法定代表人及委托代表人处均有李光个人签名。鸿腾公司与湘城公司共同于2017年1月20日出具多份《付款保证书》中乙方（需方）处签名为李光个人。鸿腾公司提供多份《资金占用费核算明细》（自2017年4月7日至2017年11月15日止），乙方（需方）经办人处均有李光个人签名，部分核算明细中除李光个人签名外还加盖了《华轩公司天祝县天耀名苑工程项目部》印章。华轩公司虽对印章真实性提出异议，但未对该印章提出司法鉴定的申请。上诉过程中，华轩公司提交新证据《造价鉴定报告异议回复》，证明鸿腾公司所供钢材非其使用，并称其与鸿腾公司未签订《购销合同》，非支付货款的合同相对方，不应承担涉案货款的支付义务。经审查，湘城公司与华轩公司作为涉案项目的实际施工人，二公司对涉案工程量未做明确分割；在施工过程中，二公司共同使用李光为施工现场负责人；且华轩公司属于涉案工程的最终结算单位。鸿腾公司的货款应当属于涉案工程的债务，湘城公司与华轩公司作为具体施工单位，在工程量未做明确分割的情况下，对涉案工程供货方的债务支付均负有不可推卸的责任。华轩公司提交的新证据《造价鉴定报告异议回复》属他案所使用，且该案并未审结，不能作为本案定案的依据。综上所述，华轩公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决存在瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：一、维持兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初2585号民事判决第一项、第二项；二、驳回甘肃鸿腾商贸有限责任公司其他诉讼请求。二审案件受理费24488元，由甘肃宁远房地产开发有限公司、苏州市湘城建筑有限公司、江苏华轩建设工程有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  邱 彬审 判 员  赵建华审 判 员  宋晓锐二〇二〇年五月十九日法官助理  李雨珂书 记 员  邹 迪