广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终492号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地广东省汕头市*******。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：林钦成，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢冬吟，女，1988年12月12日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区***********巷4号。委托诉讼代理人：郑维真，广东遵道律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄子鑫，广东遵道律师事务所实习律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人谢冬吟机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：裁定撤销原审判决，将本案发回原审法院重审，或者准予上诉人关于对被上诉人谢冬吟的伤残等级给予重新司法鉴定的申请，据重新司法鉴定结论认定被上诉人谢冬吟的残疾赔偿金，并判决被上诉人谢冬吟医疗费中的非基本医疗保险标准用药费用金额为93395.17元不属上诉人的赔偿范围。事实与理由：一、原审判决遗漏侵权赔偿义务人，直接判决上诉人向被上诉人谢冬吟赔偿全部医疗费是错误的，请贵院撤销原审判决，将本案发回原审法院重审。依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第三十六条的约定，上诉人在原审时提出不承担被上诉人谢冬吟医疗费中的非基本医疗保险标准用药费用93395.17元具有法律和合同依据。因此，针对上述非基本医疗保险标准用药费用的承担问题，原审法院应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，追加肇事司机谢雪生参加诉讼。然而，虽经上诉人提出抗辩，但被上诉人谢冬吟既不申请追加，原审法院也没有依职权追加，这显然是不恰当的、错误的。原审法院未依法追加肇事司机谢雪生为本案共同被告，显然属于遗漏共同赔偿义务人，请贵院依据《民事诉讼法》第一百七十条第（四）项的规定，裁定撤销原审判决，将本案发回原审法院重审。若被上诉人谢冬吟不主张肇事司机谢雪生承担非基本医疗保险标准用药费用，则请贵院认定该费用不属上诉人的赔偿范围，并将被上诉人谢冬吟医疗费中的非基本医疗保险标准用药费用在上诉人应承担的赔偿款中剔除。二、上诉人提出不承担非基本医疗保险标准用药费用具有法律和合同依据，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人谢冬吟全部医疗费是错误的。第一，依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定，我公司有权不承担非基本医疗保险标准用药费用，这是法定权利。第二，根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第三十六条的约定，上诉人仅承担基本医疗保险标准用药费用，这是保险合同约定的赔偿范围。原审法院引用《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，以上诉人未就责任免除条款履行提示和告知义务为由，认定整份保险条款无效，是错误的。关于非医保药费的合同约定并非免责条款，而是保险合同双方当事人就权利义务的意思表示，该约定直接影响对应的保险费费率和收取保险费用。被上诉人谢冬吟即是基于保险合同的约定向上诉人主张保险赔偿责任，因此上诉人当然有权根据合同的约定作出相应的抗辩。以上可见，上诉人在本案并没有承担被上诉人谢冬吟医疗费中的非基本医疗保险标准用药费用的义务。针对本案投保单是否有投保人亲笔签名的问题，原审法院查明的事实有误。经询问保险业务员，当时系投保人的代理人代其投保，投保单上“谢雪生”的署名系谢雪生的的代理人代签，并非上诉人的业务人代签。而上诉人的业务员当时确实已就相关保险条款向该谢雪生的代理人尽到了提示和明确说明的义务。因此，理应认定本案的保险条款合法有效。上诉人认为，《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第三十六条并非免责条款，与商业险责任免除的约定并非同一概念和性质，属于法定权利和赔偿范围的约定。故此，原审法院判决上诉人承担被上诉人谢冬吟医疗费中的非基本医疗保险标准用药费用93395.17元是错误的，请贵院给予纠正。三、请贵院准予上诉人关于对被上诉人谢冬吟的伤残等级给予重新司法鉴定的申请。原审期间，上诉人请求原审法院责令被上诉人谢冬吟提交其患肢的肌电图，并准予上诉人在核实被上诉人谢冬吟肌力级别后就其伤残等级申请重新鉴定。理由是，根据本案司法鉴定意见书反映，鉴定机构评定被上诉人谢冬吟的左上肢肌力为四级，但该评定仅有鉴定机构的陈述，在鉴定意见书附件中并未有被上诉人谢冬吟通过科学检查的肌电图，因此鉴定机构评定被上诉人谢冬吟肌力四级并构成八级伤残明显缺乏依据。但被上诉人谢冬吟不置可否，一直至原审判决时仍未予提供。基于此，上诉人对被上诉人谢冬吟的伤残等级有异议，请贵院准予上诉人关于对被上诉人谢冬吟的伤残等级给予重新司法鉴定的申请，并据重新司法鉴定结论对被上诉人谢冬吟的残疾赔偿金给予认定。四、不服原审判决金额计算清单。（一）非基本医疗保险标准用药费用93395.17元，（二）残疾赔偿金103008元，以上（一）（二）项合计196403.17元，为不服原审判决金额。综上所述，原审法院认定事实错误、判决不当，依法应予以纠正。为此，上诉人特具状上诉，祈请贵院查明事实并支持上诉人的上诉请求。谢冬吟辩称，1、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求；2、关于上诉人提出的非医保用药项目，被上诉人认为对于事故的伤者在救治过程中应当救治的措施包括医院的用药，本人是无法自主选择或者决定的，被上诉人的医疗费用的支出与本案的交通事故有因果关系，即使其中存在部分的非医保用药，也是医疗机构为了控制病情需要的，上诉人也无法提供证据证明被上诉人在治疗过程中存在不必要性和不合理性，所以不应当因此为由来免除上诉人应当承担的责任。其次，上诉人在一审庭审中是提供了谢雪生保险的投保单，但是这份投保单所声明的投保人并非本人签名，上诉人至今也没有明确签名人的真实身份，只是草草说是谢雪生的代理人，关于上诉人既没有提供投保人签名的投保条款，以及相应条款送达的凭证，仅仅凭一方之词来证明向谢雪生履行了告知义务是没有依据的，保险条款虽然约定了医疗费用，按照国家基本的医疗保险的标准核定，但是保险条款所规定的国家基本医疗保险的标准的含义不明确，并不必然的理解为保险公司所主张的非医保费用不理赔，根据相关法律对合同产生歧义的话，对提供格式条款一方不利的解释，而且在该条款中上诉人免除了自己的责任，在上诉人不能充分举证来证明就条款的内容已经向投保人谢雪生作出明确的提示或说明的义务，根据保险法的第十七条的规定，免责条款是无效的，另外，交通事故责任强制条例的第三十二条也没有将医疗费限制在医保用药范围内，上诉人应当承担医疗费的所有赔偿责任。综上，一审法院关于被上诉人医疗费的认定并无不当，请求二审法院予以维持。3、广东华民司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定程序是合法的，依据是充分的，鉴定内容是正确的，上诉人关于肌电图的说法缺乏依据，关于被上诉人的肌力情况病例中已经有明确的记载，不应当重新鉴定，请二审法院驳回上诉人的重新鉴定申请，维持伤残鉴定的判决。谢冬吟向一审法院起诉请求：1.判决保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）限额内赔偿谢冬吟医疗费、住院伙食补助费、护理费、康复费、误工费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费等损失479,781.93元；2.判决保险公司承担本案的全部受理费及鉴定费2,810元。一审法院认定事实：2018年6月12日12时13分，谢雪生驾驶粤D*****号轻型自卸货车，在青年路西南公园附近由东往西通过村道路口时，与谢冬吟驾驶的由南往北行驶的粤D*****号两轮摩托车发生碰撞，造成谢冬吟受伤及车辆受损。2018年6月21日，经汕头市公安局交通警察支队龙湖大队认定，谢雪生负事故的全部责任，谢冬吟不负责任。事故发生当天，谢冬吟到汕头大学医学院第二附属医院治疗，于2018年7月22日出院，住院共40天。2018年7月22日，谢冬吟转至汕头市**医院治疗，于2018年9月30日出院，住院共70天。2019年4月22日，谢冬吟到汕头市**医院住院治疗，2019年5月23日出院，住院共31天。2019年7月30日，谢冬吟到汕头市**医院住院治疗，2019年8月3日出院，住院共4天。医疗费共560,637.07元（含白蛋白43,660元及蓉生静丙1,360元），其中保险公司垫付398,622.31元。2019年8月14日，广东华民司法鉴定所受汕头市龙湖区*交纠纷调解室委托对谢冬吟的伤残程度等出具华民司鉴所〔2019〕临鉴字第627号司法鉴定意见书，鉴定意见：2018年6月12日因交通事故受伤：1.外伤致重型颅脑损伤构成八级伤残；外伤后继发性癫痫暂不予评定伤残（经12个月以上规范系统治疗后，必要时可补充鉴定）；2.无需后续治疗费，康复费23,000元；3．护理期416天，营养期145天，误工期416天（建议：护理期内，住院期间前30天配护理人员2名／天；住院期间后115天及出院后271天均配护理人员1名／天。营养期内，增加营养费共2,900元）。鉴定费为2,810元。2019年10月18日，保险公司申请对谢冬吟医药费中非基本医疗保险标准用药费用具体金额予以鉴定。2019年11月17日，广东华民司法鉴定所受一审法院委托出具华民司鉴所〔2019〕临鉴字第914号司法鉴定意见书，审查意见为：2018年6月12日谢冬吟因交通事故受伤，经审核医疗费中的非基本医疗保险标准用药（包括白蛋白费用等外购药）费用为93,395.17元。2019年12月20日，广东华民司法鉴定所对保险公司提出的伤残等级异议函复一审法院，认为：1.谢冬吟伤情为“重型颅脑损伤”，属于中枢神经损伤，肌电图检查不适用于本例损伤的检查；2.本例鉴定对肌力的检查，根据检验规范标准进行，左上肢肌力4级的检验过程和检验结果符合规定；3.谢冬吟有明确的中枢神经系统损伤基础，4次住院的入院、出院体征均明确记录有左上肢瘫痪（肌力由1级至4级的体征变化）的情况存在，且最后一次颅脑影像学复查（2019年7月30日）提示“左侧额叶脑软化灶形成、考虑右侧基底节区小软化灶可能、脑室扩张积水”，上述损伤经过、损伤基础、临床体征及临床检查依据充足，足以明确证实损伤及体征客观情况，鉴定时不特殊进行神经诱发电位检查，符合《法医临床检验规范》规定。另查，保险公司系粤D*****号轻型自卸货车交强险和商业三者险的保险人（保险金额1,000,000元，含不计免赔），上述事故发生在保险期间内。又查，谢冬吟的户别为农业家庭户口。谢冬吟的被扶养人有其女儿蔡梓涵，2008年10月4日出生，儿子蔡梓帆，2010年1月22日出生，蔡梓涵、蔡梓帆的扶养人有两人。再查，中国人民财产保险股份有限公司机动车商业保险条款第三十六条第二款约定：“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”。保险公司提交的涉案投保单投保人声明栏内容为：保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、免赔率与免赔额、投保人被保险人义务、赔偿处理、通用条款等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及其法律后果向本人做了书面明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种。投保人签名为“谢雪生”。该签名非谢雪生本人所签，系中国人民财产保险股份有限公司汕头分公司澄海支公司业务员代签。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。汕头市公安局交警支队龙湖大队认定责任准确，一审法院予以采信。谢雪生应负本事故全部责任。保险公司系粤D*****号轻型自卸货车交强险和商业三者险的保险人，应在交强险及商业三者险保险责任范围内承担相应的责任。谢冬吟请求保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿其因交通事故造成的损失，一审法院予以支持。谢冬吟的损失赔偿数额认定如下：1.医疗费，根据病历资料和医疗收费发票，确认为560,637.07元，关于非基本医疗保险标准用药费用是否应扣除问题，涉案保险合同第三十六条第二款约定：“保险人按照《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准核定医疗费用的赔偿金额”，即使该条款可以被理解为保险人对“非基本医疗保险标准用药”不予理赔，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定：“保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”据此，保险人在订立保险合同时必须向投保人就责任免除条款作明确说明，且保险人应当负举证责任。本案中，保险公司提供了涉案保险投保单，但该投保单声明的投保人签名并非投保人谢雪生所签，而是保险公司澄海支公司的业务员代签，因此不能证明保险公司已经向谢雪生明确说明该条款包含“非基本医疗保险标准用药”即部分免除保险公司责任的涵义，该条款不产生效力，故对非基本医疗保险标准用药费用93,395.17元不予以扣除；2.住院期间伙食费，按100元/天计算145天，共14,500元；3.护理费，根据鉴定意见，住院期间前30天配护理人员2名／天；住院期间后115天及出院后271天均配护理人员1名／天，住院期间护理按150元/天计算，出院后护理按120元/天计算，共55,320元；4.交通费，按30元/天计算145天，共4,350元；5.康复费、营养费，分别确定为23,000元、1,500元；6.残疾赔偿金，根据谢冬吟伤残等级以广东省上一年度农村居民人均可支配收入计，共103,008元（17168×20×30％）；7.误工费，因谢冬吟没有提交证据证明其有固定收入及其最近三年的平均收入状况，故按广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资计，误工期为416天，共49,380.91元（43327÷365×416），8.被扶养人生活费，按上一年度广东省农村居民人均可支配收入计，蔡梓涵的扶养年限为8年，蔡梓帆的扶养年限为9年，共39,298.05元（15411×17×30%÷2）；9.精神损害抚慰金，酌定为15,000元。综上，谢冬吟因本次事故导致的损失合计865,994.03元。由保险公司在交强险和商业三者险限额内赔偿谢冬吟。由于保险公司已垫付398,622.31元，故保险公司还应赔偿谢冬吟467,371.72元。谢冬吟的请求符合法律规定部分，一审法院予以支持，不符合法律规定部分，一审法院不予支持。保险公司的辩称符合法律规定部分，一审法院予以采纳，不符合法律规定部分，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一、二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿谢冬吟467,371.72元；二、驳回谢冬吟的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4266元，鉴定费2810元，共计7076元（谢冬吟预交），由谢冬吟负担183元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担6893元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院根据交警部门作出的《道路交通事故认定书》，认定谢雪生在交通事故中承担全部责任，依法有据，本院予以维持。关于保险公司上诉认为应当扣除非医保用药的问题，因保险公司无法提供证据证明谢冬吟在药物治疗中存在不必要性和不合理性，即使在一审期间对谢冬吟的医疗费中是否包含非医保用药提出鉴定申请，鉴定机构也出具相应的鉴定结论，但本案中保险公司所主张扣除非医保用药的依据是机动车商业保险合同条款的约定，但保险合同是采用格式条款订立的合同，提供格式条款的一方也即保险公司应当采取合理的方式提请投保人或被保险人注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款予以说明，但本案中没有证据证明保险公司已充分向投保人尽了提示或说明义务，故可以认定本案中保险公司并没有履行到责任免除条款的提示义务，因此保险公司约定免赔非基本医疗保险标准用药的条款不产生效力，保险公司据此主张扣除非医保用药的依据不充分，本院不予支持。关于保险公司上诉申请对谢冬吟的伤残等级进行重新鉴定的问题，汕头市龙湖区*交纠纷调解室根据谢冬吟的申请委托广东华民司法鉴定所对谢冬吟的伤残等级、后续治疗费、康复费等项目进行鉴定，鉴定机构于2019年8月14日出具鉴定意见，评定谢冬吟外伤致重型颅脑损伤构成八级伤残，程序合法，内容客观真实，一审法院据此认定谢冬吟的伤残等级并计算其各项损失，依法有据，应予以维持。保险公司所提出的异议在一审期间鉴定机构也出具复函予以答复说明，故在二审没有提交证据推翻鉴定结论的情况下，提出重新鉴定的申请，没有依据，不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4228元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 陈瑛瑾二〇二〇年四月二十四日法官助理 吴 妍书 记 员 周丹晖