贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终602号上诉人（原审被告）：海南中航天建设集团有限公司遵义分公司，住所地遵义市红花岗区路体库2栋1单元1楼，统一社会信用代码：91520302322237238J（1-1）。负责人：文猛。委托诉讼代理人：刘方荣，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何雪梅，女，汉族，1978年8月27日生，贵州省习水县人，住贵州省习水县。委托诉讼代理人：陈香强，男，汉族，1973年11月9日生，贵州省习水县人，住贵州省习水县。原审被告：文勇，男，汉族，生于1966年6月18日，重庆市沙坪坝区人，住沙坪坝区。委托诉讼代理人：李波，男，汉族，1983年3月20日生，四川省邻水县人，四川省邻水县。原审第三人：贵州省安腾建筑劳务有限公司，住所地贵州省遵义市习水县东皇镇新华路，统一社会信用代码：915203303143541964。法定代表人：梁宗俊，总经理。上诉人海南中航天建设集团有限公司遵义分公司（以下简称海南中航天公司）因与被上诉人何雪梅、原审被告文勇、原审第三人贵州省安腾建筑劳务有限公司（以下简称安腾劳务公司）债权人代位权纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初4448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人海南中航天公司上诉请求：一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初4448号民事判决，改判驳回何雪梅的诉讼请求；二、一二审诉讼费由何雪梅承担。事实与理由：一审判决对于海南中航天公司与安腾劳务公司之间的债务，仅支持了公司罚款50000元，未支持税款347340元和违约金289420元的主张错误。一、关于税款347340元，一审判决以海南中海天公司与安腾劳务公司签订的《协议书》未明确，该税款数据未确定为由不予支持的理由不成立。根据税法等法律，虽然合同对税款没有约定，但按照法律规定，应当由安腾劳务公司承担，且该项费用必然发生。二、关于违约金289420元。根据双方合同约定，违约金按合同总价的5%计算，安腾劳务公司在《协议书》中书面承认违约退场事实，该退场协议仅涉及工程移交和工程款结算事项，不涉及违约责任问题，海南中航天公司和文勇并未放弃追索违约金的权利，且《协议书》还约定，如果安腾劳务公司再发生材料商和农民工纠纷，海南中航天公司可不再结算剩余签证的工程款。综上，特提起上诉。被上诉人何雪梅辩称：海南中航天公司要求扣缴安腾劳务公司税款没有法律依据；至于违约金海南中航天公司可以另案处理，与本案无关，不能因为海南中航天公司与安腾劳务公司之间的纠纷影响何雪梅的权利。综上，请求驳回上诉、维持原判。原审被告文勇述称：同意海南中航天公司的上诉意见。原审第三人安腾劳务公司未发表陈述意见。被上诉人何雪梅向一审法院起诉请求：一、判令海南中航天公司向何雪梅履行代位清偿义务，向何雪梅支付款项640448.00元，迟延履行金108937.00元，合计749385.00元；二、判令海南中航天公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年3月4日，海南中航天公司作为甲方，第三人安腾劳务公司作为乙方，双方签订了《习水县大水至三岔河公路灾后重建工程劳务分包合同》及《习水县大水至三岔河公路灾后重建工程承包合同》，两份合同均约定：“……合同经甲、乙双方签字后，任何一方不得违约，如有一方违反本合同约定，应以合同总价的5%作为违约金交付给另一方。”2016年2月5日，海南中航天公司与安腾劳务公司签订了《协议书》，《协议书》中明确了系因安腾劳务公司管理和资金不足等事由，没有按双方签订的合同履行义务，明确解除了合同，并明确了工程款、债务的承担及工人工资的支付等。2019年1月10日，安腾劳务公司与海南中航天公司进行对账，明确海南中航天公司差欠安腾劳务公司工程款886639.52元，安腾劳务公司的法定代表人梁宗俊在对账时认可罚款5万元的事实，只是抗辩该罚款在解除合同之前，留在现场的钢管扣件冲抵了罚款。原审法院作出（2018）黔0330执1716之一《执行裁定书》、《协助执行通知书》，裁定“从海南中航天公司（大水至三岔河）工程款中扣划476639.52元至原审法院”。后海南中航天公司向原审法院提出异议，原审法院作出（2019）黔0330执异8号执行裁定书，裁定“驳回异议人海南中航天公司的执行异议。”，海南中航天公司向遵义市中级人民法院申请复议，遵义市中级人民法院作出（2019）黔03执复27号执行裁定书，裁定“一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330执异8号执行裁定；二、发回贵州省习水县人民法院重新审查”。另查明，安腾劳务公司在承建习水县大水至三岔河公路灾后重建工程时，在何雪梅处购买材料，原审法院于2016年9月14日作出（2016）黔0330民初3828号民事调解书，调解协议书载明：“一、海南中航天公司于2016年9月30日前一次性支付何雪梅197420.00元，余款403395.00元由海南中航天公司于2017年2月25日前扣除安腾劳务公司的工程款403395.00元后一次性支付给何雪梅；二、本纠纷就此终结。本案案件受理费4904.00元，由海南中航天公司、安腾劳务公司、邓先伟共同负担”。原审法院于2016年9月11日作出（2016）黔0330民初3829号民事判决书，判决结果为：“安腾劳务公司于本判决生效后立即支付何雪梅欠款229776.00元。本案减半收取案件受理费2373.00元，由安腾劳务公司负担”。2018年6月4日，原审法院作出（2018）黔0330执异19号执行裁定书，执行裁定书中载明：“……于2018年4月10日从第三人李波账户上扣划海南中航天公司工程91万元款到习水县人民法院账户，海南中航天公司在本案扣划91万元的执行行为提出异议。在异议审查过程当中，海南中航天公司于2018年6月2日，书面同意人民法院扣留何雪梅执行案41万元，请求返还扣划中除去41万元的余款50万元给海南中航天公司……。”再查明，2016年12月16日，文勇以海南中航天公司、习水县交通运输局为被告，向遵义市中级人民法院提起诉讼，在诉讼中，各方达成一致意见，遵义市中级人民法院作出（2016）黔03民初589号民事调解书，载明“一、海南中航天公司、习水县交通运输局与文勇共同确认涉案习水县大水至三岔河灾后重建工程项目系文勇借用海南中航天公司建筑施工资质承建；二、待涉案习水县大水至三岔河灾后重建工程项目付款条件成就时，由习水县交通运输局在欠付工程款范围内直接向涉案工程实际施工人文勇履行付款义务（付款金额以涉案工程最终审计结算金额为准）；三、原、被告同意本调解协议在签字捺印后即产生法律效力”。一审法院认为，本案何雪梅行使债权人代位权之诉，需安腾劳务公司怠于行使到期债权为前提，本案海南中航天公司有差欠安腾劳务公司工程款的事实，双方就差欠的工程款未明确约定履行期限，依据法律的规定，安腾劳务公司可随时要求海南中航天公司履行债务，但直至何雪梅提起代位权诉讼后，安腾劳务公司都未要求海南中航天公司支付工程款，说明了安腾劳务公司怠于行使到期债权，现何雪梅要求海南中航天公司代安腾劳务公司履行债务的请求原审法院予以支持。海南中航天公司差欠安腾劳务公司的工程款为多少，海南中航天公司与安腾劳务公司于2016年2月5签订了《协议书》，双方在该《协议书》中明确解除了合同，双方之间的权利义务已于2016年2月5日终止，故对海南中航天公司要求扣除违约金289420.00元的请求不予支持。海南中航天公司与安腾劳务公司之间在签订合同和解除协议中无关于税款的约定，且安腾劳务公司应缴纳多少税款不具有确定性，故对海南中航天公司要求代扣税款347340.00元的请求在本案中不予支持。对海南中航天公司要求扣除罚款5万元，安腾劳务公司在执行笔录中认可被罚款5万元的事实，但双方签订的解除协议中并无关于抵扣的约定，为了减轻当事人的诉累，故原审法院在海南中航天公司差欠安腾劳务公司的款项中予以扣减，综上，海南中航天公司尚差欠第三人安腾劳务公司工程款886639.52元-41万元-5万元=426639.52元。文勇借用海南中航天公司的资质承建工程，文勇作为实际施工人，应向安腾劳务公司支付工程款426639.52元。本案何雪梅代位的债权数额为多少，原审法院作出（2016）黔0330民初3829号民事判决书中明确了安腾劳务公司应向何雪梅支付欠款229776.00元、案件受理费2373.00元，并且明确应加倍支付迟延履行金，从2016年11月至2019年9月迟延履行金计算为229776.00元×2×4.75%×34个月÷12个月=64848.04元，何雪梅主张代位迟延履行金39527.00元，原审法院遵从其愿，综上，何雪梅代位的债权数额为271676.00元，该代位的债权数额并未超过海南中航天公司、文勇差欠安腾劳务公司工程款，原审法院予以支持。对何雪梅主张代位（2016）黔0030民初3828号调解书中确定的金额，因调解书已明确由海南中航天公司在扣除安腾劳务公司的款项后向何雪梅支付，故何雪梅不应在再本案中主张权利，原审法院对何雪梅主张代位（2016）黔0030民初3828号调解书中确定的债权数额的请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十一条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由海南中航天建设集团有限公司遵义分公司、文勇于本判决发生法律效力之日起十五日内向何雪梅支付人民币271676.00元；二、驳回何雪梅的其余诉讼请求。案件受理费减半收取5674.00元，由贵州省安腾建筑劳务有限公司负担2057.00元，何雪梅负担3617.00元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中另查明：海南中航天公司在二审中认可尚欠安腾劳务公司工程款886639.52元，但应扣除税款347340元、罚款50000元、违约金289420元。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕上诉人海南中航天公司提出的上诉请求，本案二审争议的焦点是：海南中航天公司要求在欠付安腾劳务公司工程款中扣除税款347340元、违约金289420元的理由是否成立。根据一审法院于2016年9月11日作出的（2016）黔0330民初3829号民事判决，何雪梅对安腾劳务公司享有合法债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”之规定，在安腾劳务公司怠于行使其到期债权、给何雪梅造成损失的情况下，何雪梅可以提起代位权诉讼。本案中，海南中航天公司与安腾劳务公司于2015年3月4日签订《工程承包合同》，约定由海南中航天公司将习水县大水至三岔河公路灾后重建部分工程分包给安腾劳务公司施工。因安腾劳务公司管理及资金不足等原因，双方于2016年2月5日签订《协议书》，并约定解除合同关系，但双方未进行结算。在一审法院执行安腾劳务公司作为被执行人的案件中，一审法院于2019年1月10日组织海南中航天公司与安腾劳务公司进行对账，根据一审法院执行笔录，双方均认可截至对账时，海南中航天公司尚欠安腾劳务公司工程款886639.52元。至于海南中航天公司要求在欠付安腾劳务公司工程款中扣除税款347340元、违约金289420元的上诉意见。首先，海南中航天公司与安腾劳务公司签订的《工程承包合同》与《协议书》中均未对税款问题进行约定，亦未约定海南中航天公司对安腾劳务公司应缴税款进行代扣代缴，且海南中航天公司也未提供证据证明其实际代安腾劳务公司代缴了税款347340元；如果安腾劳务公司未按法律规定缴纳税款，也应由税务部门对其进行征收，故海南中航天公司要求在欠付安腾劳务公司工程款886639.52元中扣除税款347340元的理由不成立。其次，海南中航天公司与安腾劳务公司于2016年2月5日签订的《协议书》第1条约定双方已经协商一致解除《工程承包合同》，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（二）合同解除”之规定，海南中航天公司与安腾劳务公司的合同权利义务已终止，且在该《协议书》中并未明确应由安腾劳务公司向海南中航天公司承担违约责任，故海南中航天公司要求在欠付安腾劳务公司工程款886639.52元中扣除违约金289420元的理由不成立。因此，海南中航天公司尚欠安腾劳务公司工程款886639.52元，扣除安腾劳务公司认可的罚款50000元、一审法院扣除何雪梅执行案41万元，海南中航天公司尚欠安腾劳务公司工程款426639.52元。何雪梅在本案中主张代位行使（2016）黔0330民初3829号民事判决确定的债权金额并未超过安腾劳务公司对海南中航天公司的债权范围。由于海南中航天公司与安腾劳务公司签订的《协议书》中未约定付清工程款的期限，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，安腾劳务公司有权要求海南中航天公司随时履行，故视为安腾劳务公司对海南中航天公司的债权已到期，安腾劳务公司怠于行使债权的行为必然给何雪梅造成损失，故一审判决支持何雪梅行使代位权并无不当。综上所述，上诉人海南中航天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11294元，由上诉人海南中航天建设集团有限公司遵义分公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年五月十一日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇