河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终833号 上诉人（原审原告）：徐广生，男，1965年10月19日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：苏铁刚，河北汇林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宋春武，男，1966年5月12日出生，汉族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：金玉杰，河北天诤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：承德市金城建筑有限公司，住所地河北省承德东兴路7号。 法定代表人：邹云红，执行董事。 被上诉人（原审被告）：承德燕东房地产开发有限公司，住所地河北省承德市东兴路7号。 法定代表人：郑晓东，董事长。 二被上诉人委托诉讼代理人：王聪颖，河北天诤律师事务所律师。 上诉人徐广生、宋春武因与被上诉人承德市金城建筑有限公司（以下简称金城公司）、承德燕东房地产开发有限公司（以下简称燕东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐广生及其委托诉讼代理人苏铁刚、上诉人宋春武的委托诉讼代理人金玉杰、被上诉人承德市金城建筑有限公司与被上诉人承德燕东房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王聪颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐广生上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：原审判决所依据的工程造价结算不能作为定案依据。2012年10月承德市清真寺民族综合楼工程由被告承德燕东房地产开发有限公司开发，并确定由被上诉人承德市金城建筑有限公司承建，后经被上诉人宋春武承包后转包给上诉人徐广生具体实际施工。施工完毕后，三被上诉人自行委托第三方进行了结算、鉴定。上诉人未能参加结算鉴定，认为结算鉴定不能全面反映上诉人的实际施工量，不能作为定案依据。结算报告内容不准确，没有实际考虑施工的工程量，对实际施工中的具体变更项目也没有考虑，不能体现出上诉人的实际施工量。一审期间，上诉人曾提出要求对工程造价进行鉴定，但未能得到一审法院支持。被上诉人在本次施工中提供钢筋和水泥，但其故意夸大虚加钢筋水泥的用量，借此增加上诉人的施工成本。一审法院认定被上诉人承德燕东房地产开发有限公司、承德市金城建筑有限公司没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定及《解释（二）》第二十四条规定，发包方在其所欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，总承包人、转包人及违法分包人并不能免除承担责任的主体。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依据证据不真实、不准确，请二审法院查清事实后，撤销一审判决，依法改判。 宋春武辩称，宋春武与金城公司之间做的工程造价可以作为定案依据。鉴定机构是合法有效的鉴定机构，是宋春武与金城公司两个承包主体共同委托的，根据最高院关于证据的规定，该类证据是可以作为证据在庭审中适用的，一审法院结合市场价格及实际工程情况认定证据有效，认定事实清楚。协议签订后，宋春武与张立明之间就该行为进行了确认，徐广生的上诉状也认可了张立明作为合同主体的事实，因此张立明对鉴定报告认可的行为代表了实际施工人乙方，鉴定报告对双方具有约束力。对于增加工程的钢筋和水泥数量，是在徐广生签收、认可后用于工程的，不存在增加减少的问题，一审中徐广生也没有提出以上问题。我方提供的材料全部计入工程结算价格中是商业惯例，在本合同中也是明确约定的。徐广生请求的是工程款，《解释（一）》第26条和《解释（二）》第24条规定适用于拖欠工人工资情况，不适用于本案。 承德市金城建筑有限公司、承德燕东房地产开发有限公司辩称，上诉人徐广生向我公司主张权利的前提应为宋春武未向我公司主张工程款，但是事实表明我方对宋春武的工程款已经支付完毕，所以我公司不应成为本案被告。根据施工合同司法解释的规定，公司承担连带责任的前提是拖欠工程款项，在工程款全部支付完毕的情况下不应承担连带给付责任。案涉工程经具备合法资质的审监机构作出，审计报告合法有效，我公司按照审计报告数额支付全部款项，审计报告应当作为认定本案事实的依据。 宋春武上诉请求：撤销一审判决第一项关于给付徐广生944704.17元工程款的内容，其他请予维持；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定主要事实和适用法律正确，但是在计算工程款数额是存在如下失误，应当予以纠正。1、2014年5月1日预支工程款5万元的领款单虽然没有徐广生的签字，但领款人温山松是徐广生的姑爷，当时在工地负责后勤事务，系代替徐广生领取的工程款，应当在总工程款中予以扣减。2、2018年12月8日清真寺325000.00元的证明，原审认为存在重复计算的情形属于事实认定错误。2013年6月前后徐广生累计从清真寺管委会借款325000.00元，而清真寺管委会对宋春武有未付账款，经宋春武同意，该笔款项冲抵管委会欠付宋春武的欠款，故在2018年12月8日清真寺管委会根据上述借条开具证明，证明徐广生自清真寺管委会的借款已经从徐春武应付款中扣除，后面附上徐广生借款的325000.00元凭证用以佐证该份证明的真实性。并非一审法院所称是将证明与后续欠条重复计算两次。3、2018年12月8日清真寺4万元电费证明是施工工地在清真寺内接入并使用产生的电费，徐广生在施工过程中并未向清真寺支付过电费，清真寺管委会直接将电费从对宋春武的未付账款中扣除，属于宋春武代徐广生缴纳，应从宋春武应付徐广生的总工程款中扣除。4、李凤出具的证明以房抵顶工程款97万元，是在施工过程中徐广生向李凤借钱，三方达成协议由宋春武用万华B区9号楼3单元305室代替徐广生还款，由宋春武在徐广生工程款中抵扣。徐广生本人也认可。另外两笔没有徐广生签字的2015年2月10日的3.5万元和2013年12月14日的5万元凭证可以不认，但上述四项总计138.5万元工程款已付是客观的事实。综上，宋春武不存在欠付工程款的事实。 徐广生辩称，一审中双方对数额进行了核对，将产生争议的数额予以剔除，复核徐广生实际收到的款项并不存在实物。宋春武提到的数额与事实不符，工程款的总数额中，宋春武提到包括钢筋水泥在内的数额已经确定，但是扣除税金及管理费也将钢筋水泥款计算在内。但钢筋水泥款并非徐广生收到，但徐广生承担税款，宋春武并未将此笔费用扣除。对其他上诉理由无法答辩，应在庭审中予以核实。 承德市金城建筑有限公司、承德燕东房地产开发有限公司对上诉人宋春武不发表答辩意见。 徐广生向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款4368020.38元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2013年10月起计算至付清之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：承德市清真寺民族综合楼工程由被告燕东公司开发建设，被告燕东公司将该工程发包给具有施工资质的被告金城公司施工。2012年7月27日，作为甲方的被告金城公司与作为乙方的被告宋春武签订《工程项目内部承包协议书》，约定被告金城公司将清真寺综合楼、民族市场工程转包给被告宋春武施工，工程内容包括土建、电气、采暖、给排水、消防等，承包价格为工程总造价6000000.00元，以审定的工程竣工结算书为准，扣除5.39%税金和6%管理费。合同签订后，被告宋春武以工程总价6000000.00元的价格将案涉工程转包给案外人张立明，钢材混凝土由被告宋春武提供，其中钢材按4200.00元/吨计算，商混按市场价格结算。后张立明又将案涉工程转包给原告徐广生施工，原告徐广生组织工人进行了实际施工，现工程已经竣工。工程竣工后，被告金城公司与被告宋春武共同委托泰达分公司对上述工程进行审计结算。2018年3月20日，该公司出具《承德市清真寺民族综合楼工程结算书》：清真寺综合楼工程为三层框架结构的办公用房，建筑面积为1437.00平方米，万华综合市场工程为原地上三层框架结构的市场，建筑面积为2653.24平方米。清真寺综合楼工程造价2362500.00元，万华民族市场工程造价3637500.00元，民族综合楼变更洽商工程造价722917.56元，民族综合楼减项工程造价184709.43元，以上工程造价合计6538208.13元。上述工程结算书作出后，被告宋春武提出施工中增加了“拆除办公室外墙及结构柱”、“增加防水保护层”等六项施工，泰达分公司又作出补充鉴定，调整预算后增加工程款61940.19元，故工程总价款为6600148.32元。实际上，上述工程在审计时存在遗漏“综合楼前室地面硬化工程”、“万华A-B区新建路面工程”及“社区墙面维修工程”的审计情况，双方又对上述工程共同委托宏泰公司进行审计，后该公司出具结算书，“社区墙面维修工程”的造价为3123.75元，“万华A-B区新建路面工程”的造价为117443.95元，“综合楼前室地面硬化工程”的造价为32867.36元，合计153435.06元。在上述公司出具工程结算书的基础上，被告金城公司与被告宋春武进行了结算，以上工程总造价为6753583.38元。被告金城公司在扣除税金364018.14元及管理费405215.00元后，应支付被告宋春武工程款5984350.24元。截止2018年3月26日，被告金城公司共支付被告宋春武工程款6588000.00元。另查明，被告宋春武在合同之外又要求张立明进行清真寺后期土石方挖掘、民族综合楼二期工程、设置标志牌等工程的施工，后张立明将以上工程转包给原告徐广生进行施工，共产生工程款606367.73元。因此，综合上述工程的工程款，清真寺综合楼与万华民族市场工程的总造价为7359951.11元。合同范围内工程的工程款，扣除税金及管理费，被告宋春武应付原告5984350.24元；合同以外工程的工程款，被告宋春武应付原告606367.73元，故上述两项实际应付原告6590717.97元，已付原告5646013.80元，尚欠原告944704.17元。 一审法院认为，原告徐广生与被告燕东公司、金城公司及宋春武虽未签订书面的建设工程施工合同，但根据已查明的事实，原告徐广生为案涉工程的实际施工人，故本案原、被告之间形成事实上的建设工程施工合同关系。本案的主要争议焦点为案涉工程是应当以定额进行工程款结算还是应当以合同价格进行工程款结算。从形式上来看，原告徐广生与任一被告都未签订书面合同，但被告宋春武与被告金城公司签订了施工合同，且对工程价款作出明确约定，被告宋春武以6000000.00元的价格承包了案涉工程，从常理来看，其不可能以更高的价格再将该工程转包他人，其以更低价格或者同等价格将案涉工程转包他人更合常理；而案外人张立明的当庭陈述更印证了原告确以60000000.00元的合同价格承包了本案案涉工程的事实。因此，原告主张对案涉工程以定额进行工程造价鉴定的请求，本院不予支持。综合全案证据及事实，被告宋春武应付原告工程款总数为6590717.97元，实际已付5646013.80元，尚欠原告944704.17元。对此，被告宋春武应向原告承担继续支付拖欠工程款本金及利息的义务。由于原、被告双方并未明确约定工程款结算的具体时间，工程竣工时间根据现有证据无法查清，原告又无充分证据证实其在起诉前向被告主张工程款的支付，故对工程款利息计算的开始时间，本院确定为自原告起诉之时即2019年1月8日。本案另一争议焦点为，被告燕东公司、金城公司是否应向原告承担工程款的连带给付责任。而承担连带给付责任的前提有两点，一是基于当事人之间的约定，二是根据法律的规定。就本案而言，原、被告双方未签订书面合同，也没有其他证据表明双方对工程款结算时责任的承担进行了明确约定，故本案不存在根据当事人之间的约定承担工程款连带给付责任的问题；而根据法律规定，合同具有相对性，建设工程施工合同司法解释也仅是对合同的相对性进行了有限的突破，即发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担连带给付责任，而本案被告燕东公司、金城公司已足额支付了被告宋春武的全部工程价款，不存在拖欠的情形，故被告燕东公司、金城公司不应对原告承担案涉工程款的连带给付责任。因此，原告的该项诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决:一、被告宋春武于本判决生效之日起十日内一次性支付原告徐广生工程款944704.17元，同时以该工程款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年1月8日起向原告支付利息至实际给付之日止。二、驳回原告徐广生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 本院二审期间，宋春武提交新证据，证据名称李凤调查笔录、李凤与徐广生的通话录音，证明万华B区9号楼3单元305室是宋春武弟弟宋俊武所有，宋春武用该房屋抵顶欠徐广生的工程款97万元，徐广生承认以房抵债的事实。宋春武申请李凤出庭作证，经合议庭审查同意李凤出庭作证。李凤陈述宋春武向徐广生交付一套房屋用以抵顶欠付工程款，后徐广生又将该房屋抵顶给李凤偿还欠款的事实。徐广生对上述事实认可。庭审中，徐广生对2014年5月1日其女婿温山松在宋春武处领取5万元的事实予以认可，并认可该笔款项从宋春武应付工程款中抵扣。经审查，本院认为宋春武向徐广生交付一套房屋用以抵顶欠付工程款97万元的事实成立，温山松代理徐广生领取5万元工程款的事实成立，本院均予以确认。 本院认为，上诉人徐广生未提交证据对本案中的结算鉴定报告内容及结论予以否定，亦未对质疑内容予以详细说明，上述人徐广生主张该结算鉴定报告不能作为定案依据的理由不能成立，本院不予支持。上诉人徐广生提出根据法律规定发包方在其所欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，总承包人、转包人及违法分包人并不能免除承担责任主体的理由缺乏法律依据，本院不予支持。在承德燕东房地产开发有限公司、承德市金城建筑有限公司已经付清工程款的情况下，一审判决上述二被上诉人不承担责任并无不当，本院予以支持。上诉人宋春武主张的清真寺管委会对徐广生的32.5万元债权及4万元电费已抵顶本案项目工程款，和没有徐广生签字的3.5万元，5万元两笔款项已抵顶工程款，由于徐广生对此不予认可，上诉人亦无其他证据予以证明，本院不予支持。上诉人宋春武可另行主张。根据本案二审中查明的事实，宋春武向徐广生交付一套房屋用以抵顶欠付工程款97万元和温山松代理徐广生领取5万元工程款在一审中未计入宋春武向徐广生支付的工程款，本院依法予以纠正。两项合计102万元，扣减一审判决认定宋春武欠付徐广生944704.17元，宋春武已经多给付徐广生75295.83元。 综上所述，徐广生的上诉请求不能成立，应予驳回；宋春武的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初209号民事判决第一项； 二、驳回上诉人徐广生上诉请求。 一审案件受理费43840.00元；二审案件受理费13247.04元，合计57087.04元，由上诉人徐广生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博审判员高伶丽审判员应春明 二〇二〇年五月十五日 法官助理 顾      成      龙 书 记 员 蔄      丽      丽 -11-