河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1408号 上诉人（原审原告）：李娜，女，1989年7月1日出生，满族，现住唐山市路北区。 上诉人（原审被告）：天津祥顺科技发展有限公司唐山分公司，住所地：唐山市路北区硅谷大厦2103号。 负责人：杨越勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：郑赵靖，河北卓远律师事务所律师。 上诉人李娜与上诉人天津祥顺科技发展有限公司唐山分公司（以下简称“祥顺唐山分公司”）劳动争议一案，双方均不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初5058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李娜，上诉人天津祥顺科技发展有限公司唐山分公司的委托诉讼代理人郑赵靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李娜上诉请求：一、请求法院撤销路北区人民法院(2019)冀0203民初5058号民事判决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求;二、请求法院判决被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实与理由：李娜于2011年7月11日入职在祥顺唐山分公司从事资料员工作，祥顺唐山分公司一直未给李娜签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，具体为:医疗保险、养老保险、生育保险、失业保险、工伤保险。且祥顺唐山分公司在李娜无过错的情况下，于2018年7月31日通知李娜解除劳动合同，无故解除了与李娜的劳动关系。李娜工作期间一直是每周工作六天，祥顺唐山分公司从未支付过加班费，李娜在工作期间从未休过带薪年休假，祥顺唐山分公司也从未支付李娜带薪年休假工资。李娜离职前前十二个月应发工资为3500元。李娜提起劳动仲裁后，唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年9月23日作出的北劳人仲案[2019]442号裁决，之后上诉人又向唐山市路北区人民法院提起诉讼，唐山市路北区人民法院于2019年11月20日作出(2019)冀0203民初5058号民事判决书，判决祥顺唐山分公司一次性支付李娜经济赔偿金52500元；带薪年休假工资3218.39元;垫付的养老保险费4884.6元;但未支持李娜未签劳动合同双倍工资、加班费用、带薪年休假等诉讼请求。李娜认为一审判决存在以下几方面错误：一、关于社会保险费赔偿问题。李娜于2011年7月11日入职在祥顺唐山分公司从事资料员工作，祥顺唐山分公司一直未给李娜签订书面劳动合同，也未缴纳社会保险，所以被上诉人应支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资、也应补偿上诉人此期间的社会保险，具体为养老保险累计共计58800元(3500元/月*20％*12个月*7年)、医疗保险费共计23520元(3500元/月*8％*12个月*7年)，因未缴纳失业保险，造成上诉人未领取的失业保险费共计16350元(1090元/月*15个月)，三项社会保险费用损失累计为98670元。二、关于加班费问题。一审庭审中上诉人提交了《祥顺2017年3月工资表》照片打印版、邮箱截图予以佐证，但一审法院仅以被上诉人不予认可，就判定不存在加班事实系错误认定。根据相关规定，用人单位应对劳动者的工资单、考勤记录等保管两年备查，事实上加班费相关凭证，包括考勤记录都由被上诉人单位掌控管理，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。即用人单位属于管理者，劳动者只需对加班事实加以证明，在上诉人提供证明后，应由被上诉人提供上诉人在内的全体员工的考勤记录在被上诉人无法提交或拒不提交时，被上诉人承担不利后果。三、关于未签劳动合同双倍工资问题。一审法院采纳了被上诉人在一审阶段的答辩意见，认为上诉人未签订书面合同的双倍工资的诉讼请求均超过一年诉讼时效，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。上诉人最后在职时间为2018年7月31日，诉讼时效应以最初受理时间为准，仲裁委受理时间为2019年8月之前，不应按照被上诉人所述的以被上诉人接收到材料的时间为准，且未签劳动合同双倍工资的诉讼请求属于工资的诉请，未签订书面劳动合同双倍工资的诉讼请求并未超过诉讼时效，一审法院判决错误。四、关于带薪年休假问题。上诉人在被上诉人工作期间一直未休过带薪年休假，一审法院认定上诉人从未休过，但一审判决只支持了上诉人两年的带薪年休假工资3218.39元，一审法院认定被上诉人对上诉人主张的时效抗辩，但根据法律规定，带薪年休假也属于工资，工资不受时效限制，不能因为被上诉人必须只保存两年档案备查，就因此判定支持两年带薪年休假工资。对被上诉人的限定义务不能加重在上诉人身上，在被上诉人未能提交上诉人已经休过带薪年休假的相关凭证情况下，即一审法院应判决被上诉人支付上诉人全部带薪年休假工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、八十二条、八十七条、《中华人民共和国社会保险法》、《职工带薪年休假条例》《中华人民共和国工资支付暂行规定》、《工伤保险条例》第二条等相关规定，一审法院判决存在明显错误，故上诉人提出本案诉讼请求，望法院查清事实，判如所请。 祥顺唐山分公司答辩称：首先，坚持公司在一审庭审过程中的答辩意见。其次，上诉人李娜的上诉请求与理由，一审法院已经在判决中明确做出相应的认定，一审判决认定事实及法律适用正确，上诉人李娜的上诉请求缺乏证据和法律支持，因此，二审法院应驳回李娜的上诉请求。 上诉人祥顺唐山分公司上诉请求：一、请求撤销一审判決，依法发回重审或改判。二、一、二审全部费用由被上诉人负担。上诉理由：一审法院针对上诉人是否违法解除劳动关系的事实认定不清，证据不足，适用法律错误。在一审过程中，被上诉人主张上诉人无正当理由提出解除劳动关系，请求被上诉人支付赔偿金。根据谁主张、谁举证的原则，被上诉人需要承担举证责任证明是由上诉人一方无正当理由单方面提出的解除劳动关系，但根据被上诉人在庭审过程中提出的相关证据可知上诉人是因为拟提前解散公司的原因与被上诉人协商解除的劳动关系。的确是上诉人公司当时要解散，拟解散本公司需要经过总公司核查、工商管理局等行政部门审核，进行资产清算等一系列手续，在一审开庭时到庭应诉是本着履行法律义务，方便法院查清案件基本事实的目的参加的，并不是承认上诉人不存在解散公司的事实。一审法院单方面的通过上诉人于一审开庭时出庭应诉，认定上诉人不存在解散公司的事实，属于违法解除劳动关系承担賠偿金的事实存在事实认定错误，证据不足。上诉人将拟解散公司的情况告知被上诉人并向被上诉人表达可以解除劳动关系的意向，经与被上诉人协商最终解除劳动关系，属于依法解除劳动合同关系，一审法院判决上诉人支付赔偿金属于事实认定不清，证据不足。并且，上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，因提前解散公司而解除劳动关系不属于无正当理由辞退被上诉人，也属于一审法院适用法律错误。综上所述，为维护上诉人的合法权益，上诉人特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，布冀得到公正之裁判。 李娜答辩称：一、公司确系无正当理由辞退答辩人，一审判决认定事实清楚。一审判决认为，公司辞退答辩人，2018年7月31日公司告知答辩人公司解散，但一直到2019年11月份，公司仍能出庭应诉，故公司系无正当理由将答辩人辞退。答辩人认为，公司主张与答辩人协商一致解除劳动合同，但双方根本没有协商一致的过程，双方更未达成一致，公司未能向一审法院提供任何证据证实自己的主张。公司在庭审过程中亦未向一审法院提交任何进入解散程序的证据资料，应承担举证不能的后果。故一审判决认定事实清楚，公司系无正当理由违法将答辩人辞退。二、公司无正当理由违法辞退答辩人，一审判决证据确实充分。在一审庭审过程中，答辩人提交了通讯录、手机通话截屏证实，被答辩人无正当理由违法辞退答辩人，被答辩人未提交任何证据证实与答辩人协商一致解除劳动合同。且被答辩人未提交任何公司进入解散程序的证据，故一审判决认定事实所依据的证据确实充分。三、一审判决适用法律正确。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，适用法律正确，被答辩人应提交证据证实自己的主张，否则应承担举证不能的法律后果。综上，被答辩人系无故辞退答辩人，应向答辩人支付赔偿金。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，被答辩人的上诉请求不应得到支持，望二审法院依法驳回其上诉。 李娜向一审法院起诉请求：一、被告支付2011年7月11日至2018年7月31日赔偿金52500元，开庭时明确为被告属违法解除，要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金；二、被告支付2011年7月11日至2018年7月31日未签劳动合同11个月双倍工资38500元，开庭时明确为要求被告支付2017年7月12日至2018年7月31日未签订劳动合同双倍工资38500元；三、被告支付带薪年休假工资14482元，开庭时该项诉请变更为要求被告支付2011年7月11日至2018年7月31日每年5天带薪年休假工资9655.17元；四、被告支付2011年7月11日至2018年7月31日加班费109425.29元，开庭时该项诉请变更为要求被告支付上述期间周六加班费54390.81元；五、被告补偿2011年9月至2018年7月保险损失98670元；六、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年7月11日，原告李娜到被告祥顺唐山分公司工作，双方未签订书面劳动合同。原告主张2018年7月31日被告以公司解散为由将其辞退，提交通讯录、手机通话截屏予以证明。被告对该组证据不予认可，主张原告系主动辞职，但对其主张未能提交相应证据。原告主张工作期间被告未给缴纳社会保险，自行缴纳了2017年养老保险6838.44元（每月569.87元），并提交缴费凭证。被告主张工作期间以唐山永安消防设备检测有限公司名义为原告缴纳了社会保险，但未能提交相应证据。原告主张每周六均上班，要求被告支付周六加班费，对加班事实原告仅提交《祥顺2017年3月工资表》照片打印件、邮箱截图予以印证，工资表照片打印件显示李娜出勤天数为27天。被告对原告的该组证据不予认可。原告主张未休过年休假，故要求被告支付带薪年休假工资。被告主张原告已经休了年休假，但未能提交相应证据。原、被告均认可原告离职前12个月每月平均工资3500元。2019年7月24日，原告向唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付经济补偿金26250元、赔偿金52500元、加班费109425.29元。仲裁过程中原告增加仲裁请求，另要求被告补缴2011年9月至2018年7月社会保险或补偿保险费用、被告支付未签劳动合同11个月双倍工资38500元、加班赔偿金27356.32元、年休假工资14482.76元，另将加班费变更为108781.6元。2019年9月23日，该委作出北劳人仲案[2019]442号仲裁裁决书，裁决被告支付原告经济补偿26250元。原告不服该裁决，诉至本院。被告表示对仲裁裁决事项认可。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原、被告自2011年7月11日开始建立劳动关系，2018年7月31日解除劳动关系。原告主张系被被告辞退，被告主张原告系主动辞职，但被告对其主张未能提交相应证据，应承担举证不能责任，故本院采信原告主张，认定被告将其辞退。关于原告陈述的被告以公司解散为由将其辞退，结合被告还在2019年11月出庭应诉的事实，可见被告的上述理由不成立，应认定被告无正当理由将原告辞退，应向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金52500元（3500元/月×7.5个月×2倍）。原告2011年7月11日到被告处工作，双方最迟应于2011年8月11日前签订书面劳动合同，其于2019年提起劳动仲裁主张该项权利已超一年仲裁时效，且被告对此亦提出时效抗辩，故原告要求被告支付2017年7月12日至2018年7月31日未签订劳动合同双倍工资38500元的诉请理据不足，本院不予支持。关于年休假问题，原告主张自上班之日起未休过年休假，被告主张原告已经休了，但被告对其主张未能提交相应证据，应承担举证不能责任，故本院采信原告观点认定原告未休年休假。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据上述规定，再结合被告对原告的该主张提出了时效抗辩，故被告应向原告支付两年带薪年休假工资3218.39元（3500元/月÷21.75天×10天×200%）。原告要求被告支付加班费，就加班事实应承担举证责任，因原告提交的证据不足以证明其存在加班的事实，故原告的该项诉请理据不足，本院不予支持。原告要求被告支付保险损失，仅提交2017年自行缴纳养老保险费的证据，根据养老保险政策单位与个人应承担的比例，故被告应向原告支付2017年垫付的养老保险费4884.60元（6838.44×20÷28）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告祥顺唐山分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告李娜违法解除劳动合同经济赔偿金52500元、带薪年休假工资3218.39元、垫付的养老保险费4884.60元，以上共计60602.99元；二、驳回原告李娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告祥顺唐山分公司负担。 本院二审期间，上诉人李娜向法庭提交了：证据一、公司的企业存续状态网页打印件。欲证明公司一方并未解散，一直属于存续状态，公司一方违法辞退上诉人，属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金；证据二、上诉人的农合缴费复印件一份。欲证明上诉人在公司工作时，公司一方未给李娜交纳社会保险；证据三、本案一审民事判决书一份。欲证明李娜2009年9月26日向路北区人民法院提起诉讼，判决未支持李娜的全部诉求，该判决书认定公司无正当理由将我辞退，没有与我签订书面劳动合同，也没有给我缴纳基本的社会保险，没有给我支付过带薪年休假工资，以及与我违法解除劳动合同；证据四、河北省唐山市中级人民法院2018年冀02民终5743号判决书（网络打印件），欲证明劳动者的合同权益受到法律的保护，因用人单位未为劳动者缴纳社保的手续，且社保机构不能补办，导致劳动者无法享受社保待遇产生的损失，而要求赔偿的案件属于人民法院受案范围，养老保险和医疗保险都属于社保的基本内容，由国家立法强制实行，用人单位和劳动者必须依法参加社保，缴纳社保费，本案公司未办理参保，本人作为员工因此导致的相应损失，公司应予赔偿。祥顺唐山分公司质证意见：对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议。公司的存续并不影响是否违法解除的确认，劳动合同法第44条规定的是拟解散，在这一点上李娜与公司均没有任何意义，因此，公司并未违法解除与李娜的劳动关系，不属于违法解除；证据二为复印件，无法与原件核对，公司不予认可。对证明目的也不予认可；对证据三的真实性没有异议，对证明目的不予认可；证据四为网络打印件，对其真实性、合法性、关联性均不予认可，认为即使查明该份判决为真实，因该份判决不是最高院指导案例，因此也不可作为参考，更不可以相关陈述和内容作为相应证据或是观点，对证明目的不予认可。本院经审查对证据一的真实性予以确认；证据二因其为复印件，无法与原件核对，故对其真实性不予确认；证据三因系未生效的判决书，故本院不予确认；证据四的真实性本院予以确认，但认为不能达到其证明目的。 本院二审认定事实与一审认定事实相一致。有双方当事人的陈述和相关书证予以证实，并记录在卷。 本院认为，本案当事人双方争议的主要问题是：1、祥顺唐山分公司是否违法解除与李娜的劳动关系。2、李娜所主张的社会保险损失费、加班费、未签订劳动合同的双倍工资及带薪年休假工资是否应予支持。 关于是否违法解除劳动合同问题。上诉人祥顺唐山分公司主张，因拟解散公司与李娜协商解除劳动关系，并非违法解除，但未提交证据予以证实，故一审判决其支付李娜违法解除劳动合同赔偿金，并无不妥。 关于社会保险费赔偿问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人李娜主张祥顺唐山分公司应支付其未交社会保险等三项费用损失98670元，但仅提交了2017年自行缴纳养老保险费的明细，一审法院据此判决祥顺唐山分公司支付其应承担的养老保险费数额，并无不妥。 关于未签书面劳动合同双倍工资问题。上诉人李娜主张2011年7月11日到天津祥顺科技发展有限公司工作，双方最迟应于2011年8月11日前签订书面劳动合同，其于2019年提起劳动仲裁主张该项权利已远超一年仲裁时效，且祥顺唐山分公司对此亦提出时效抗辩，故上诉人李娜要求祥顺唐山分公司支付未签书面劳动合同双倍工资，理据不足，本院不予支持。 关于带薪年休假问题。上诉人李娜主张在祥顺唐山分公司工作期间未休过年休假，应给付带薪年休假工资，因祥顺唐山分公司提出时效抗辩，故一审判决支付两年的带薪年休假工资，并无不妥。 关于加班费问题。上诉人李娜主张工作期间一直是每周工作六天，祥顺唐山分公司从未支付过加班费，请求判决祥顺唐山分公司支付其加班费，但就加班事实并未提交充分的证据予以证实，故李娜的该项主张理据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人李娜、上诉人祥顺唐山分公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李娜、天津祥顺科技发展有限公司唐山分公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  安丽艳 审判员  周 丽 审判员  孙海双 二〇二〇年五月二十五日 书记员  杨莉琨