大石桥市人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0882民初4576号原告：吴宣兰，女，1963年04月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：李宜权，市第一法律服务所法律工作者。原告：刘建丽，女，1984年08月20日出生，汉族。委托诉讼代理人：李宜权，市第一法律服务所法律工作者。原告：刘建喜，男，1985年12月23日出生，汉族。委托诉讼诉代理人：李宜权，市第一法律服务所法律工作者。被告：石俊鹏，男，1967年09月28日出生，汉族。委托代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。委托代理人：汪华，大石桥市宏顺法律服务所法律工作者。被告：乔萍，女，1970年01月24日出生，汉族。委托代理人：班新，辽宁中允律师事务所律师。委托代理人：汪华，大石桥市宏顺法律服务所法律工作者。被告：吴宣宝，男，1974年10月16日出生，汉族。委托代理人：赵长书，辽宁中允律师事务所律师。委托代理人：王金成，男，1961年05月07日出生，汉族。原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜与被告石俊鹏、乔萍、吴宣宝侵权责任纠纷一案，本院于2019年07月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴宣兰、刘建丽及代理人李宜权，被告石俊鹏、乔萍及代理人班新、汪华，被告吴宣宝及代理人赵长书、王金成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜向本院提出诉讼请求：１．被告石俊鹏、乔萍赔偿原告死亡赔偿金、精神损害抚慰金等合理损失922188.96元；２．保险费、保全费、诉讼费由被告负担。诉讼过程中，明确诉讼请求为：要求被告赔偿原告医疗费50930.86元，住院伙食补助费350元，护理费2021.60元，死亡赔偿金746840元，丧葬费34546.50元，停尸费35500元，精神损害抚慰金50000元，受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费2000元，以上共计922188.96元。事实和理由：吴宣兰与刘成（已故）系夫妻关系，育有刘建丽、刘建喜。2014年05月24日，石俊鹏雇佣刘成为厂区做屋面防水工作，原告从顶棚摔落后不治身亡。石俊鹏与乔萍系夫妻关系，作为雇主其未提供足够的安全施工防护设施和安全生产条件，也未尽到施工安全监管义务，应对死者刘成的死亡承担全部责任。不同意追加吴宣宝为被告。刘成生前租住房屋，邻居郭洪太、王延明均出庭作证。被告石俊鹏、乔萍辩称：吴宣宝和石俊鹏是承揽合同关系，刘成与吴宣宝是雇佣合同关系。吴宣宝为完成承揽任务，雇请了刘成、狄国宝及6名力工为其提供劳务，我方与死者刘成并不认识。厂房顶棚系水泥瓦材质，无质量问题，刘成持喷枪与液化气罐致事故发生且无防护措施。2019年06月13日公安机关已出具尸检报告，停尸费属原告方扩大损失，我方不予赔付。被告吴宣宝辩称：石俊鹏向我询问做屋面防水工程事宜，后达成口头协议以SBS防水卷材搭接，使用热熔法（喷灯明火烤粘），具体价款按155元/卷计算。当日，以农用三轮车运送液化气罐2个、喷枪1把，防水卷材130卷，预计施工时长2-3天。本案错列主体，吴宣宝不应成为本案被告。理由一：2019年05月24日南楼派出所对石俊鹏的询问笔录中，第3页：“问：你雇的这个人的联系方式？答：158××××7421。问：是否有雇佣协议？答：没有，口头协议”。理由二：2019年10月23日南楼法庭对石俊鹏代理人汪华的庭审笔录中，第7页：“问：被告，你与谁之间存在雇佣关系？答：我和吴宣宝之间存在雇佣关系，我直接和他谈的价钱”。石俊鹏本人及代理人汪华均对与吴宣宝形成雇佣关系并无异议，属对己方不利事实的自认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：石俊鹏与吴宣宝口头达成对坐落于营口南楼经济开发区陈家村、原营口天力耐火材料有限责任公司的厂房屋顶铺设防水材料。以SBS防水卷材搭接，使用热熔法（喷灯明火烤粘），具体价款按155元/卷计算。2019年05月24日09时许，进行屋面防水作业时，由吴宣宝、刘成（死者）、狄宝国和6位力工共同准备时，因屋面不堪踩踏而断裂，刘成从屋面坠落到室内地面受伤。吴宣宝及他人将刘成送至大石桥市中心医院治疗，经诊断为脑干损伤、脑挫伤、创伤性颅内出血、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性脑梗塞、创伤性休克、急性呼吸衰竭、头皮撕脱、肺挫伤、颅骨多发性骨折，刘成先后在该医院神经外科病房、重症加强病房（ICU）住院治疗共计7天，支付医院治疗费50930.86元。2019年05月31日23时15分，因中枢性呼吸循坏衰竭而死。大石桥市公安司法鉴定中心出具（营大）公（司）鉴（法医尸检）字〔2009〕66号《法医学尸体检验鉴定书》，鉴定意见认为刘成因严重的颅脑损伤而死亡。另查，刘成租住大石桥市房屋一处，与妻子吴宣兰，女儿刘建丽，儿子刘建喜居住其中。再查，辽宁省政府《关于调整大石桥市城市行政区划的批复》（辽政〔1997〕83号）将金桥整建制纳入城区，设金桥街道办事处。根据2019年辽宁省统计公报，2019年城镇常住居民人均可支配收入37342元，农村常住居民人均可支配收入14656元，丧葬费34546.50元，居民服务和其他服务业年均工资52707元。本院认为：本案争议的焦点为：（一）吴宣宝与石俊鹏之间存在何种法律关系？（二）刘成与吴宣宝之间存在何种法律关系？（三）石俊鹏作为定作人应否对刘成的损害承担赔偿责任；（四）刘成的损害赔偿中各方责任划分比例如何确定？本院经审查认为，1.区分雇佣关系和承揽关系，应当综合考虑以下因素：(1)当事人之间是否存在控制、支配和从属关系;(2)是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间;(3)是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬;(4)是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果;(5)当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。结合本案事实加以区分：一是当事人地位、报酬支付方式和利益关系不同。本案中，吴宣宝在石俊鹏处承揽厂房屋面防水的工程后，即联系刘成和案外人狄宝国，三人共同对石俊鹏厂房屋面防水进行维修。刘成跟随吴宣宝到提供劳务的场所，所获取的劳动报酬也是吴宣宝支付，刘成与吴宣宝之间存在控制、支配和从属关系。而石俊鹏与吴宣宝之间为平等关系，吴宣宝以交付工作成果即屋面防水维修为目的，石俊鹏按照约定一次性支付劳动报酬。从三方当事人陈述的屋面防水维修的过程看，相对于刘成来说，其处于吴宣宝的直接指挥和控制下。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作”规定，即使石俊鹏在现场监督，只要不妨碍屋面防水维修工作，就不违反法律规定的作为承揽关系定作人享有的必要监督检验的权利，不等同于吴宣宝、刘成、狄宝国等人受石俊鹏控制、指挥和支配。从劳动报酬的支配看，吴宣宝和石俊鹏约定的屋面防水维修劳务报酬是155元/卷计算，该笔款项吴宣宝获取后，以10元/卷标准支付刘成、狄宝国报酬，以200元标准支付6名力工，吴宣宝从其雇佣的雇员刘成、狄宝国提供的劳务中获取的收益超过刘成、狄宝国得到的劳动报酬，三人地位不平等。二是劳动工具的提供者不同。承揽关系中劳动工具由承揽人自备，雇佣关系一般由雇主提供。本案中吴宣宝承认液化气罐、喷枪由其准备，其自有农用三轮车一辆，粘贴宣传广告“专业烫沥青、做防水，158××××7421”。（一）吴宣宝与石俊鹏之间存在何种法律关系？根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。屋面防水维修以交付劳动成果为目的，劳务只是达到交付劳动成果目的的手段。具体到本案中，石俊鹏因厂房屋面漏水而吴宣宝提出屋面防水维修的要约，吴宣宝接受石俊鹏的要约，故吴宣宝与石俊鹏属于承揽关系，石俊鹏是定作人，吴宣宝是承揽人。（二）刘成与吴宣宝之间存在何种法律关系？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；……前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”。判断雇佣关系是否成立，应当从形式要件和实质要件两方面考虑。形式要件：双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议。实质要件：首先，要看双方的权利义务是否为一方提供劳务另一方支付报酬；其次，要看雇员是否受雇主的控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系；三是，要看雇员是否为雇主或其委托人所选任。结合查明的事实可以得知：吴宣宝承接屋面防水维修工程时与石俊鹏商定了价款，随即吴宣宝组织了包括刘成在内的8名人员进行了施工，足以认定吴宣宝与刘成间存在雇佣关系。（三）定作人石俊鹏应否对刘成的损害承担赔偿责任？根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，被告石俊鹏作为定作人，应否承担责任以及承担何种程度的责任，应考察其对于定作、指示、选任是否存在过失。根据庭审陈述，施工地点位于厂房屋顶，属高处作业，国家标准见《高处作业分级》(GB3608-2008)，石俊鹏、乔萍应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第二十七条之规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门确定。国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。该规定的附件特种作业目录第三项“高处作业”指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。根据上述规定，被告维修厂房，需选任具有高处作业操作资质的人员进行，被告作为定作人，未就原告有无高处作业操作资质、有无高处作业经验进行严格审查，故被告石俊鹏对于承揽人的选任存在过失。另，根据各方当事人庭审的陈述，可以证实刘成是因屋面坍塌跌落受伤，而屋面坍塌的原因为承重构件老化、锈蚀，不具备足够的承载能力。石俊鹏、乔萍2018年12月08日从案外人谢伟处购得该处厂房，没有仔细检查场地的安全环境，将带有安全隐患的屋面防水维修工作承揽给吴宣宝，没有尽到安全保障及提示义务，与刘成的死亡存在因果关系。综合以上部分论述，本院认为，确定本案案件性质，直接涉及本案的法律适用，从而认定吴宣宝是否应承担赔偿责任。依据认定的事实，吴宣宝与石俊鹏之间因屋面防水维修产生的民事法律关系应为承揽合同关系，刘成与吴宣宝之间为雇佣关系。（四）刘成的损害赔偿中各方责任划分比例如何确定？首先，发生事故的厂房系多年前所建，屋面的材质不堪踩踏，存在安全隐患，对此房屋所有人石俊鹏、乔萍应系明知，但未向刘成明示。在未尽安全提示义务，未采取任何保护措施情形下，刘成登上该屋面，石俊鹏在维修现场没有给予制止或提醒，系造成刘成从屋面坠落的主要原因，对因此造成的损失应当承担赔偿责任。屋面防水维修属于高空作业，石俊鹏应当知道吴宣宝个人不具备高空作业所需要的安全生产条件，亦未查验施工人员是否持有《高处作业操作证》，将屋面防水维修工程交由吴宣宝，存在选任和指示上的过失，承担70%的赔偿责任较为合理。其次，吴宣宝作为屋面防水维修工程的承揽人，应对其所承揽的工作和雇请的人员承担管理、检查等义务。于此同时，作为雇主的吴宣宝，未尽到管理职责，未采取必要的安全管理措施。其理应为提供劳务一方在劳务过程中提供安全保障，提供安全帽、安全绳、安全网等安全防护设施。另，吴宣宝明知自己并不具备相应的高空作业资质，仍贸然承接工程，承建过程中未能排除安全隐患，也未能对维修现场进行有效的管理。本院酌定，雇主吴宣宝对雇员刘成的损害承担的赔偿责任比例为20%。再次，刘成本人未经专业培训，未取得高空作业操作证书，在从事高空作业的过程中，不按规定戴安全帽、系安全绳，是导致自己死亡事故发生的重要原因。对此，刘成本人亦应承担一定的责任。综合本案实际情况，由刘成自负10%的责任。死者刘成因本次损害所致的各项损失，根据采信的证据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及2019年度辽宁省统计公报的数据，结合原告方的诉求，大石桥市人民法院依法确定：１．医疗费50930.86元；２．住院伙食补助费350元（50元/天×7天）；３．护理费2021.60元（52707元÷365天×7天×2人）；４．死亡赔偿金746840元（37342元×20年）；５．丧葬费34546.50元；６．停尸费35500元；７．精神损害抚慰金50000元；８．受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费2000元，以上共计922188.96元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告石俊鹏、乔萍应于本判决生效之日起五日内赔偿原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜各项损失645532.27元。二、被告吴宣宝应于本判决生效之日起五日内赔偿原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜各项损失184437.79元。如果未按本判决指定的期间履行赔付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12738.00元，减半收取计6369元，向原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜退回6369元。其中，由被告石俊鹏、乔萍承担4557.66元，由被告吴宣宝承担1302.19元，余下由原告吴宣兰、刘建丽、刘建喜负担509.15元。诉讼保全费5000元，由被告石俊鹏、乔萍承担3500元，被告吴宣宝承担1500元。原告在安邦财产保险股份有限公司购买的诉讼责任保全险2000元，被告石俊鹏、乔萍承担1400元，被告吴宣宝承担600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审判员  高巍二〇二〇年五月二十九日书记员  彭琳