广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终89号抗诉机关（原公诉机关）广东省连州市人民检察院。原审被告人钟文伟，男，1993年5月24日出生，公民身份号码441************，汉族，初中文化程度，无业，广东省连州市人，住连州市****************。因本案于2019年7月25日被连州市公安局刑事拘留，同年8月9日由连州市公安局执行逮捕。现羁押于连州市看守所。指定辩护人李楚君，广东正鑫律师事务所律师。广东省连州市人民法院审理广东省连州市人民检察院指控原审被告人钟文伟犯强奸罪一案，于2019年12月30日作出（2019）粤1882刑初231号刑事判决。广东省连州市人民检察院以原判适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉。广东省清远市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月20日不公开开庭审理了本案，广东省清远市人民检察院检察员张木勇出庭履行职务，原审被告人钟文伟及其辩护人李楚君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2019年7月23日17时许，被告人钟文伟将被害人罗某带至广东省连州市************废弃***屋内对罗某实施奸淫。期间，为防止被害人罗某哭泣引起他人注意，被告人钟文伟用手掐住罗某颈部并殴打其脸部，致使罗某眼部、脸部及颈部损伤。经鉴定，被害人罗某的损伤程度达到轻伤二级。原判认定上述事实，有户籍证明，前科说明，受案登记表，立案决定书，抓获经过，到案经过，辨认笔录，指认犯罪现场照片，检查笔录，提取笔录，鉴定委托书，鉴定事项确认书，*********鉴定书，清*********号鉴定书，现场勘验检查笔录，******人民医院入院记录、出院记录、检验报告单、首次护理记录单、护理记录单、体温单、医疗收费票据、发票费用明细、费用汇总清单，证人罗某英、钟某程、钟某明等人的证言，被害人陈述，被告人的供述和辩解等证据证实。原判认为：被告人钟文伟无视国家法律，奸淫***的被害人，并使用暴力造成被害人轻伤，其行为已构成强奸罪，应依法追究其刑事责任。被告人钟文伟归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。根据被告人钟文伟犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人钟文伟犯强奸罪，判处有期徒刑八年。广东省连州市人民检察院抗诉提出，一审判决认定事实准确，但适用法律错误，量刑不当。主要理由：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》虽然没有对《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第一项规定的“情节恶劣”情形作出明确规定，但从七个方面规定了强奸、猥亵未成年人犯罪更要依法从严惩处的情形，包括：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者精神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。以上七项均是酌定从重处罚的情节，单独某一项内容可能达不到“情节恶劣”的认定，但同时具有几种情形，则可以认定为“情节恶劣”。本案中，被告人钟文伟使用暴力奸淫***幼女，并造成被害人轻伤，已同时具备上述《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条规定中第（3）、（4）、（6）项酌定从重处罚的情节，足以认定其犯罪行为已达到“情节恶劣”，不应当适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、而应当适用《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款，在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的法定幅度内量刑。广东省清远市人民检察院支持抗诉提出：1.被告人钟文伟具有3个从严惩处的情节；2.3个从严惩处情节所产生的社会危害性与刑法规定的“情节恶劣”相当；3.一审判处钟文伟有期徒刑8年，属于适用法律错误，量刑明显畸轻。原审被告人钟文伟二审开庭时提出其对抗诉意见无异议。原审被告人钟文伟的辩护人提出如下辩护意见：1.原审被告人钟文伟虽有使用暴力强奸未满12周岁的幼女，且导致被害人轻伤的后果，但该行为尚不构成情节恶劣的情形；2.认定原审被告人钟文伟的行为构成情节恶劣的依据不足，“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条所列举的只是从严从重处罚的情形，并未规定行为人的行为符合该意见列举的几种情形时即可构成情节恶劣，而且原审法院也已依据该意见在三到十年的量刑幅度内从严处罚。请求二审法院维持一审判决。经审理查明：原判认定的事实清楚，所依据的证据来源合法，并经庭审出示，控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于广东省连州市人民检察院抗诉及广东省清远市人民检察院支持抗诉提出的理由、意见及原审被告人钟文伟及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：关于原审被告人钟文伟奸淫幼女的行为是否属于情节恶劣的问题。经查，原审被告人钟文伟采取诱骗的方式将被害人罗某骗至***旧房，以暴力的方式强奸***幼女。在实施奸淫的过程中，原审被告人钟文伟用手掐住被害人罗某的颈部、脸部并殴打被害人脸部，被害人罗某被打晕后，钟文伟用稻草将被害人罗某遮盖后离开。经鉴定，被害人罗某的损伤程度达到轻伤二级。原审被告人钟文伟的行为给被害人罗某的心理和身心健康造成了极大的伤害，危害程度极深，影响极为恶劣，社会危害性较大。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第25条之规定，原审被告人钟文伟奸淫幼女的行为具有该意见规定的“更要依法从严惩处”的多种情节，社会危害性较大，应依法认定其情节恶劣。因此，广东省连州市人民检察院及广东省清远市人民检察院认为原判适用法律错误，量刑不当的意见理由成立，予以采纳。原审被告人钟文伟的辩护人提出的辩护意见缺乏法律依据，不予采纳。本院认为，原审被告人钟文伟无视国家法律，奸淫***幼女，并使用暴力造成被害人轻伤，其行为已构成强奸罪，且奸淫幼女情节恶劣，应依法从严惩处、从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律错误，导致量刑不当，本院依法予以纠正。广东省连州市人民检察院提出的抗诉意见及广东省清远市人民检察院支持抗诉的意见理由成立，本院予以采纳。根据原审被告人钟文伟犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持广东省连州市人民法院（2019）粤1882刑初231号刑事判决对被告人钟文伟的定罪部分；二、撤销广东省连州市人民法院（2019）粤1882刑初231号刑事判决对被告人钟文伟的量刑部分；三、被告人钟文伟犯强奸罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月27日起至2029年7月26日止。）本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年五月十八日法官助理  黄彦霖书 记 员  陈 健附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》25.针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的；（2）进入未成年人住所、学生集体宿舍实施强奸、猥亵犯罪的；（3）采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施奸淫幼女、猥亵儿童犯罪的；（4）对不满十二周岁的儿童、农村留守儿童、严重残疾或者清神智力发育迟滞的未成年人，实施强奸、猥亵犯罪的；（5）猥亵多名未成年人，或者多次实施强奸、猥亵犯罪的；（6）造成未成年被害人轻伤、怀孕、感染性病等后果的；（7）有强奸、猥亵犯罪前科劣迹的。