重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终808号上诉人（原审被告）:陈善兵，男，1970年12月11日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：章杨，重庆石松律师事务所律师。委托诉讼代理人：高文，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈历海，男，1969年11月23日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：唐博，重庆依斯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：程瑶，重庆依斯特律师事务所实习律师。上诉人陈善兵与被上诉人陈历海合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018)渝0118民初8616号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈善兵上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判，判决陈善兵无需支付合伙盈余款239108.89元或驳回陈历海的诉讼请求；2.一二审诉讼费、鉴定费由陈历海承担。事实和理由：1.重庆万发建筑安装有限公司是本案必要共同诉讼参加人，一审法院未依职权追加，系重大瑕疵和错误；2.一审法院对鉴定费分担方式明显不合法；3.一审法院未认定零星杂工（做工）部分费用1166068元等费用，属认定事实不清，其中对于一审庭审中陈历海认可**记录的考勤表，应当予以认定。陈历海辩称，陈久洪是挂靠重庆万发建筑安装有限公司，承接本案的项目后就分包给了陈历海和陈善兵，陈久洪和陈历海的结算符合法律规定，其结算是根据施工合同和劳务分包合同进行结算；关于工程量也是按照合同约定的内容进行结算；关于实际工程量，陈历海、陈善兵以及陈历海的律师和一审法院承办法官作了现场查看的，鉴定报告作出的工程量是符合事实的；对于建筑工程施工范围，鉴定意见书待确定部分第3、7、8、9项不属于合同范围，同时第8项的卫生间瓷片工程是工程外的项目，上诉人已经另行收费28万元，支出都已记载在了职工考勤表内。陈历海向一审法院起诉请求：1.由陈善兵给付陈历海劳务分包盈余30万元；2.案件受理费、鉴定费由陈善兵负担。一审法院认定事实：2013年4月，重庆万发建筑安装有限公司（甲方）与陈历海、陈善兵（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：“一、工程概况。工程名称高阳拆迁还房三期A地块。工程地点重庆市合川工业园区高阳片区。二、工期。以周月进度计划书为准。三、劳务作业承包范围。1.承包范围。高阳拆迁还房三期A地块所示范围内的砌砖、抹灰、地面、楼面、屋面、砼浇筑等主体结构及室外散水砼浇筑，包括人工、机具、工具、用具、辅材、安全费用。2.人工费用。承包工作内容的人工费。3.机具。甲方只提供塔机、砼输送泵、搅拌机，其余施工所需所有机械、设备均由乙方自行负责。4.工具、用具。甲方每栋楼只提供三级配电箱一个和每层楼一个水源接口，三级配电箱以外的电线、电缆、电箱由乙方提供；水源接口以外的水管由乙方提供。其余施工所需所有工具、用具均由乙方自行负责。四、包干单价及工作内容。（一）本工程劳务价格采用包干单价形式，包括人工、机具、工具、用具、辅材、安全费用。包干单价以建筑面积120元/㎡包干。本包干单价工作内容按高阳拆迁还房三期A地块结构及建筑图纸，设计变更单项1000元以内（含1000元）不做调整，超过1000元另行计算。（二）基础部分单价。1.砼垫层5元/㎡。2.地梁砼15元/m3。3.砖砌体120元/m3。（三）具体工作内容。1.砌筑：砌砖、预制过梁、压顶砼、挡水线、砌筑用脚手架搭拆等。2.抹灰：墙柱面、天棚抹灰，铺贴所有钢丝网，收缩缝按设计图纸施工，门窗边收边收口，抹灰用脚手架搭拆，阳台外墙面。3.地面：砼浇筑，切缝，防水保护层等。4.楼面：楼面清理，打扫干净（包括砼、砂浆‘锅巴’的清理）。5.屋面：切缝，除防水以外的所有工作（包括排气管的制作安装）。6.砼浇筑：砼的下料、放料、打棒、振捣、收平、打毛、散落砼的收理、养护、冲洗、楼层渣滓的清理及运输。关模前及浇砼前柱、梁、板模的冲水清理。7.其他：栏杆安装完毕后的修补，其他专业分包施工完毕后的修补工作。8.以上未明确的所有图示内用（除主体结构以外）。9.合同范围内不产生计时工。五、付款方式。1.主体结构第四层梁、墙、板、柱、浇筑砼完成后，付已完工程量（砌体部分，单价70元/㎡）的80%（即56元/㎡）。2.主体结构断水验收合格后，支付砌体部分70元的工程量的90%（即63元/㎡）。3.抹灰、地坪每月按完成量的80%支付（抹灰单价30元/㎡，地坪单价10元/㎡，屋面5元/㎡，收边收口单价按5元/㎡）。4.验收合格后30日内付清余款。六、工程质量标准：合格。……。”《建筑工程劳务分包合同》甲方处加盖了“重庆万发建筑安装有限公司高阳还建房资料专用章”，罗玉平在委托代理人处签名。陈历海在乙方处签名，陈善兵在乙方委托代理人处签名。《合川高阳还建房砖工班组领款清单》载明：“合川高阳还建房A地块三期3#、4#、5#楼及二期1#、2#楼砖工班组在重庆万发建筑安装工程有限公司领取人工费共计5449910元（大写伍佰肆拾肆万玖仟玖佰壹拾元整）。其中陈历海领取人工费313000元，大写叁拾壹万叁仟元。陈善兵领取人工费5136910元，大写伍佰壹拾叁万陆仟玖佰壹拾元。”陈历海于2015年6月30日在领款人处签名并捺印。陈善兵于2015年3月8日在领款人处签名并捺印。2019年3月18日，陈久洪出具《收条》载明：“今收到陈历海在合川高阳拆迁还房三期工程A地块的维修费等款项共计108921.65元。其中1.维修费55000元。2.室外散水排水沟65000元。3.三期A区3#楼维修费用4000元。4.二期2号楼二单元1-3维修费用8000元。5.二期2#楼2-1-2扣款1670元。总计收到108921.65元。收款人陈久洪。2019年3月18日。”一审庭审中，陈历海申请对其与陈善兵合伙承建的重庆市合川工业园区高阳片区高阳拆迁还房三期A地块1-5号楼工程的劳务费用进行鉴定。一审法院依法委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司进行司法鉴定。重庆道尔敦建设项目管理有限公司作出重道建（鉴）2019-026号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“本案委托鉴定事项的劳务费用分为可确定部分和待确定部分两部分，可确定部分金额为4207752.07元，待确定部分金额合计为2119656.77元。待确定部分为：1.卫生间地面、上人屋面、不上人屋面工程费用合计186861.81元。该部分工程双方对工程量无异议。该部分工程陈善兵意见为做的零工，陈历海意见为可以按计件计价。该项费用金额系暂按陈历海意见单价计算供庭审确定。2.梯步滴水拦水及侧面收口和梯间踢脚工程费用25200元。该项工程陈历海意见为已包含在梯间地面单价中，陈善兵意见为是另外做的零工。3.花架墙抹灰工程费用11770.82元。花架墙抹灰是否为当事人实施由庭审确定。4.结算表中其他零星部分费用64135.55元。该部分工程暂借用鉴定资料结算表量价。有无与以下第6项零星杂工部分重合，待庭审确定。5.生活费、房租、水电、工具费、医药费部分费用104759.3元。该项费用暂按鉴定资料第206-215页数据统计，需由庭审确定。6.零星杂工（做天）部分费用1166068元。该部分工程费用为暂按鉴定资料第20-52页《职工考勤表》统计。该项数据若按陈善兵意见则已包含了前述1项和2项费用。该项数据还有无可能与第4项费用中部分项目有重叠，待庭审确定。7.地面保温工程费用13289.49元。该部分工程现场已隐蔽，是否实施双方未达成一致意见。单价暂按陈历海提出的屋面保温板单价统计供庭审确定。8.卫生间瓷片工程。该部分工程陈历海提出为什么只有支出没有收入。因该部分工程无鉴定资料，无法计算。待庭审确定。9.3号楼木工支模、李长林补贴费用、住宅部分抹灰前挂钢丝网、散水工程费用547571.8元。该部分工程均系按陈善兵意见计入。其工程范围和单价是否属实须庭审确定。”陈历海向重庆道尔敦建设项目管理有限公司支付鉴定费75000元。对于《工程造价鉴定意见书》中待定部分第1项，双方当事人对金额无异议。对第5项，陈历海只认可6万元。一审庭审中，陈历海举示《陈立海结算明细表》载明：基础砌体、井圈砌体、基础抹灰、基础砼浇筑、主体结构、基础挡墙砌砖、室外外架垫层、室内地坪垫层、计时工平工、技工、拆除阳台栏杆、包干价、灶台板、A地块二期天桥打砼、3号楼塔机补贴、3号和5号塔机基础砖、二期楼梯浇砼、抹灰筛砂、断桩砌砖、断桩砼、2号楼1单元基础砌体、2号楼1单元基础抹灰、阳台砌砖、阳台抹灰、浇砼垫层、挖土方、3号楼砌检查井的工程款扣减天棚未抹灰、涂料维修、1号楼和5号楼植筋、1号楼锑打、交房维修费用、交房前维修费用、清洁费用、屋面水簸箕未做、烟道开裂扣款、阳台未抹灰、后期维修的费用后，工程款总计5474658.35元。陈历海在《陈立海结算明细表》的班组签字处签名。陈久洪在劳务公司处签名。陈善兵质证后认为，对《陈立海结算明细表》的真实性有异议。一审庭审中，双方当事人均认可，陈久洪系挂靠于重庆万发建筑安装有限公司承建案涉工程，系实际施工人；案涉工程已经竣工验收合格。一审法院认为，债是依照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案中，陈历海与陈善兵合伙承建工程。工程已经竣工验收合格，双方应当进行结算。陈久洪系案涉工程的实际施工人，其与陈历海、陈善兵进行结算具有法律效力。经司法鉴定，案涉工程可确定的工程造价为4207752.07元，加上陈历海认可的246861.81元（186861.81元和60000元）和后期陈历海垫付的维修费用108921.65元，工程造价合计4563535.53元。陈善兵认为除双方无异议的费用外其还支付了其他费用，应当举证证明。陈善兵举示的证据不足以证明其主张，陈善兵应承担举证不能的不利后果。陈历海领取工程款313000元，陈善兵领取工程款5136910元，合计5449910元。陈历海、陈善兵的盈余为886374.47元。陈历海、陈善兵各应分得443187.24元。扣除已经领取的部分，加上陈历海垫付的维修费，陈历海还应分得239108.89元。综上所述，陈历海要求陈善兵给付合伙盈余款的理由成立，一审法院予以支持，但具体金额应以一审法院核定为准。陈善兵辩称的理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由陈善兵于判决生效之日起五日内给付陈历海合伙盈余款239108.89元；二、由陈善兵于判决生效之日起五日内给付陈历海鉴定费75000元；三、驳回陈历海的其他诉讼请求。一审案件受理费2900元，由陈历海负担600元，由陈善兵负担2300元。本院二审期间，陈善兵提交统计表并申请证人出庭，以证明产生杂工费用1166068元，该证据不能有效证明其主张的事实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审查明，当事人陈善兵、陈历海对杂工考勤表中**记录部分均无异议，本院根据考勤表中记载的用工天数，结合建筑市场的杂工价格，酌定该部分金额为570000元。本院认为，本案二审的争议焦点为：陈善兵是否应给付陈历海合伙盈余款239108.89元。本院评述如下：陈善兵与陈历海合伙承建工程，现该工程已经竣工验收合格，合伙人应进行合伙结算。根据一审法院认定的事实，案涉工程可确定的工程造价为4207752.07元，加上陈历海认可的246861.81元和后期陈历海垫付的维修费用108921.65元，工程造价合计4563535.53元。陈善兵、陈历海对杂工考勤表中**记录部分均无异议，该部分费用应为二人合伙必然产生的费用，本院根据考勤表中记载的用工天数，结合建筑市场的杂工价格，确定该部分金额为570000元。该部分金额应计入合伙成本，进行合伙清算，工程总造价应认定为5133535.53元。陈历海领取工程款313000元，陈善兵领取工程款5136910元，合计5449910元。合伙盈余为316374.47元，先扣减陈历海垫付的维修费用108921.65元，剩余可以分配盈余为207452.82元，陈善兵、陈历海各应分得盈余103726.41元。陈历海领取工程款313000元，已经超过其应获得的合伙分配。陈历海要求陈善兵给付劳务分包盈余30万元的诉讼请求，应予驳回。陈历海为本案鉴定支付的鉴定费75000元，应由其自行负担。陈善兵提出的上诉主张，本院予以部分支持。综上，一审判决认定事实清楚，由于二审查明新的事实，上诉人陈善兵的上诉理由部分成立，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初8616号民事判决；二、驳回陈历海的诉讼请求。本案一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，由被上诉人陈历海负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二〇年五月二十二日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶