河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫17刑终234号原公诉机关河南省正阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）宁立红，男，1964年1月8日出生，汉族，初中肄业，农民，户籍地河南省新蔡县，现住驻马店市驿城区。因吸毒于2019年4月6日被正阳县公安局决定行政拘留十日，于2019年4月7日执行行政拘留。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年4月16日被刑事拘留，于2019年4月29日被逮捕。辩护人张景亚，河南成盛律师事务所律师，系驻马店市法律援助中心指定。河南省正阳县人民法院审理河南省正阳县人民检察院指控原审被告人宁立红犯贩卖毒品罪一案，于2020年4月7日作出（2020）豫1724刑初23号刑事判决。宣判后，宁立红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年4月5日23时许，被告人宁立红从驻马店市驿城区名门蓝钻小区家中将一包毒品及一包配料放入手提袋内欲将毒品运往焦作市贩卖给一名绰号为“老牛”的人，在宁立红将毒品放置小区门口其驾驶的豫Ｑ×××××号小型轿车内准备驾驶车辆贩毒时被正阳县公安局民警抓获。民警在被告人宁立红驾驶的车内查获一包净重100.75克疑似毒品及一包净重1599.06克的配料。后民警在宁立红家中查获一包净重39.14克的疑似毒品及一包净重419.85克的配料，共计查获2158.8克。经鉴定，检出海洛因成分的毒品共计139.89克，未检出海洛因成分共计2018.91克，其中在宁立红车中查获的100.75克疑似毒品中检测出海洛因含量为：60.6％。另查明：案发后正阳县公安局将一辆豫Ｑ×××××号小型汽车、一台电子秤扣押，将查获的疑似毒品四包上缴至驻马店市公安局。认定上述犯罪事实的证据有：1、被告人宁立红的供述与辩解：2018年8月份的时候从我哥宁尚友那以每克480元的价格，买了100克老黄皮（学名吗啡），以每克3元的价格买了3斤多的配料。买了后都放在驻马店市驿城区名门蓝钻小区家里了。2019年4月5日23时许，我和儿子宁鹏旭从名门蓝钻小区家里下楼将一包毒品黄皮（100克多点）和一包配料放在一个手提袋里，我的车在小区门口，我将手提袋放到车上，我刚上车准备走时被民警查获了。我带的毒品准备开车到焦作卖给焦作市一个叫“老牛”的人。“老牛”在一个星期前的一天，给我打电话让我给他准备100克老黄皮，当时谈的是550元一克，一共是55000元的毒品，配料不要钱，收到货再付款。早前“老牛”从我哥宁尚友那购买毒品老黄皮，我哥也给他送过毒品。“老牛”个子一米七左右，中等身材。2018年7、8月份的一天上午，“老牛”到驻马店找我，他想要50克毒品，我当时手里没有，我们讲定了价钱580元一克，然后他就走了。民警在我家中鱼缸下面的柜子里和观音像下面的鞋柜里也查获了两包疑似毒品，一共查获了四包疑似毒品。其中两包疑似毒品共130多克，因为我买的100克毒品是干的，不能直接吸，经过我处理，掺入东西后毒品就多出来一部分，另外两包配料三斤多。查获的疑似毒品颜色是黄的，有的是小颗粒状，有的是面粉状。我驾驶的豫Ｑ×××××号小型轿车是我以我朋友韩某的名义购买的，办理的分期付款，首付6万元，三年付清，每月还2700多元。我哥宁尚友2018年9月份因病去世了。我把毒品卖给“老牛”是为了从中间赚点钱。2、证人陶某的证言：我是宁尚友的妻子，宁尚友因病于2018年9月份去世了。宁尚友有一个弟弟（宁立红）和一个妹妹（梅英）。之前宁尚友吸过毒，早年也因贩毒被抓过，近几年干什么我不清楚。宁尚友弟弟叫宁立红，我不知道他有没有吸毒，宁立红在他哥去世的时候回来过。3、证人韩某的证言，其证明被告人宁立红所驾驶的豫Ｑ×××××号小型汽车系被告人宁立红以其名义购买的。4、扣押物品清单，证实民警从被告人宁立红处扣押疑似毒品四包、电子秤一台、银行卡一张（未随卷移交）、红色猎豹汽车一辆。5、搜查、提取、称重、取样笔录及照片，证实民警在被告人宁立红处查获疑似毒品四包及小电子秤一台，在被告人宁立红车内查获的疑似毒品分别标注为检1、检2，在被告人家中查获的疑似毒品分别标注为检3、检4，并分别对四包疑似毒品称重并取样，经称量检1净重100.75克、检2净重1599.06克、检3净重39.14克、检4净重419.85克，共计查获2158.8克。6、手机通讯截图照片及物证照片，证实被告人宁立红与“老牛”通话情况及所称量毒品时所用的电子秤外观情况。7、（驻）公（物）鉴（理化）字【2019】126号检验报告及126号补充鉴定，证实经检验，民警提取的四包疑似毒品检材中，2019-126-1、2019-126-3均检出海洛因成分；2019-126-2、2019-126-4均未检出海洛因成分，其中2019-126-1中海洛因含量为：60.6％。8、上缴毒品单据，证实正阳县公安局民警已将被查获的四包疑似毒品依法上缴。9、行政处罚决定书，证实被告人宁立红因吸毒于2019年4月6日被正阳县公安局决定行政拘留十日，于2019年4月7日执行拘留。10、贩毒人员查询情况及病故证明，证实宁尚友于2018年9月病故，生前有贩毒前科。11、情况说明，证实案发时间已超六个月无法调取被告人宁立红使用的手机通话记录情况，暂未确定“老牛”的真实身份及个人相关情况。12、机动车登记信息，证实被告人宁立红所驾驶的QE4787号小型轿车的车辆信息情况。13、户籍证明，证实被告人宁立红，出生于1964年1月8日，作案时达到完全刑事责任年龄。14、前科证明，证实经系统查询，被告人宁立红在辖区内没有违法犯罪记录。15、到案证明，证实2019年4月5日晚11时许，正阳县公安局民警在驻马店市驿城区名门蓝钻小区门口将被告人宁立红抓获。16、视听资料，证实侦查机关对从被告人宁立红处查获的毒品称量情况，及依法讯问被告人宁立红时的同步录音录像情况。根据上述事实和证据，河南省正阳县人民法院认为，被告人宁立红违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。宁立红已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。考虑到宁立红所持有的毒品配料系用来制作毒品的，犯罪情节相对较重，不宜对其减轻处罚。宁立红系初犯、偶犯，认罪悔罪态度较好，且系犯罪未遂，对其从轻处罚。另宁立红作案时使用的工具及毒品，应依法予以收缴。根据被告人的犯罪事实、犯罪情节、危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十三条、第六十四条、第五十九条之规定作出判决：一、被告人宁立红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。二、扣押的一辆豫Ｑ×××××号小型汽车、一台电子秤、四包毒品，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。上诉人宁立红上诉提出：1.毒品下家身份不详，不能认定其构成贩卖毒品罪。2.原判没收其车辆不当。请求二审法院依法处理。辩护人的辩护意见同上诉人宁立红的上诉理由一致。二审审理查明的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，二审查证属实，予以确认。对于上诉人宁立红及辩护人所提毒品下家身份不详、不能认定其构成贩卖毒品罪的上诉、辩护理由。经查，宁立红为贩卖已向他人购得毒品，并与“老牛”约定将毒品贩卖给“老牛”，且在着手实施贩卖过程中毒品被公安机关查获，其行为已完备贩卖毒品罪的主客观构成要件，买家“老牛”的身份现是否查清不影响其贩卖毒品罪的成立。该上诉、辩护理由不足，本院不予采纳。对于上诉人宁立红及辩护人所提原判没收其车辆不当的上诉、辩护理由。经查，涉案车辆系宁立红于2016年8月以韩某的名义购买，韩某已代宁立红偿还五个月车贷共13665元。本案宁立红实施贩卖毒品行为时涉案毒品虽然在该车辆上被查获，但现有证据不能证明宁立红购买该车辆目的主要用于毒品犯罪，或者使用该车辆多次或连续性或长期性用于实施毒品犯罪，且该车辆并非贩卖毒品犯罪实施的必要条件或者重要条件，不宜认定为刑法第64条规定的“供犯罪所用”，同时该车辆涉及他人部分民事权益，原判对该车辆予以没收不当，二审予以纠正。该上诉、辩护理由成立，本院予以采纳。本院认为，原判决认定上诉人（原审被告人）宁立红犯贩卖毒品罪的事实清楚，定性准确，审判程序合法，量刑适当，本院予以维持。原判对号牌豫Ｑ×××××车辆予以没收不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第一项、第三百五十七条、第五十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省正阳县人民法院（2020）豫1724刑初23号刑事判决第二项，维持该判决其他部分。二、涉案毒品海洛因139.89克、电子秤一台予以没收（已缴获）。本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  宋新华审判员  刘 辉二〇二〇年五月二十二日书记员  胡智洋