山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终476号原公诉机关山西省太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘红涛，男，1977年6月1日出生于河南省安阳县，汉族，初中文化，个体，户籍所在地太原市，住太原市。2019年9月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。山西省太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人刘红涛犯诈骗罪一案，于2020年3月5日作出（2020）晋0109刑初67号刑事判决。原审被告人刘红涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查案卷证据及上诉材料，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明，2019年9月8日，被告人刘红涛虚构已承揽到太原诺德逸宸云著项目4号楼、7号楼的劳务工程，并以虚假的建筑工程劳务合同骗取被害人马某221的信任后，在太原市万柏林区千峰南路金苹果大厦8009房间内以缴纳保证金的名义收取被害人马某221款项共计10万元，赃款用于偿还个人债务。2019年9月25日，被告人刘红涛得知被害人报案后，主动到太原市公安局万柏林分局和平南路责任区刑警队接受调查，并如实供述犯罪事实。证实上述事实的证据有：1、被害人马某221的报案材料及陈述，证实2019年9月5、6日左右，朋友王某1称太原工地有工程，让我来太原交定金和中介费。2019年9月8日，我来到太原，王某1带我去了太原市千峰南路和南内环交叉口西北角的8009房间内，当时刘红涛、宋某、还有两名男子在场。刘红涛称其承包下诺德逸宸云著一号地块项目4号楼和7号楼的劳务项目，可以转包给我，2019年中秋节过后就能进场开工。让我先交10万元定金，入场后再交10万元。当天我就通过转账给了刘红涛10万元定金，给了宋某4万元中介费，并与刘红涛签订了劳务合同。到了约定进场施工的时间，刘红涛一直不给我项目图纸和合同复印件并且拒绝见我，我发现被骗，于2019年9月23日报了警。2、到案经过，证实2019年9月25日，被告人刘红涛主动到太原市公安局万柏林分局和平南路责任区刑警队接受调查。3、证人乔某的证言，证实中铁三局集团建筑安装工程有限公司是太原诺德逸宸云著项目的总包单位，我是项目经理。该项目的4号楼承包给山西中威建筑劳务有限公司，现场负责人是李某；7号楼承包给山西宏鼎泰建筑劳务有限公司，现场负责人刘某。公司未与山西浩鼎建筑工程有限公司进行合作，公司也没有刘红涛这个人。4、证人李某的证言，证实山西中威建筑劳务有限公司是太原诺德逸宸云著项目劳务分包单位，我是项目4号楼现场管理，该4号楼工人已经进入现场施工。公司未与山西浩鼎建筑工程有限公司进行合作，公司没有刘红涛这个人。5、证人刘某的证言，证实山西宏鼎泰建筑劳务有限公司是太原诺德逸宸云著项目劳务分包单位，我是项目6、7、8号楼现场管理，7号楼工人已经确定。公司未与山西浩鼎建筑工程有限公司进行合作，也没有刘红涛这个人。6、证人张某的证言，证实2019年9月3、4日左右，刘红涛说他在西中环附近有个劳务清包的工程，工程是中铁三局的4号、7号楼，问我能不能找到施工人员。我就联系了王某2，让王某2帮忙找人。后于2019年9月8日，在南内环千峰路口的金苹果大厦8009房间，王某2联系的一名四川男子（马某221）、一名五台男子（宋某）和我、刘红涛见了面。刘红涛和他们商谈的，具体事项我不清楚，我未从中获利。7、证人王某2的证言，证实2019年9月初的一天，张某告诉我，他一个朋友在西中环中铁置业有个劳务清包的工程，让我介绍一个合适的施工队。之后我通过朋友找到宋某，并将张某的联系方式给了宋某让他们自己联系。2019年9月7日，在金苹果酒店张某的办公室，王某1和刘红涛具体商谈了承包细节，当时我和张某、宋某也在场。9月8日上午，王某1与其合伙人马某221约好在张某办公室再次见面。见面后马某221和刘红涛具体谈了承包工程的细节。谈完之后，刘红涛带马某221去看了工地，并在张某的办公室签订了合同，马某221给刘红涛转款10万元，并约定9月20日进场施工。之后马某221和宋某又签订了一份居间协议，支付宋某信息费4万元，宋某给了我2万元的介绍费。我知道刘红涛诈骗马某221后将2万元退给宋某。8、证人宋某的证言，证实2019年9月6、7日左右，我通过他人介绍认识一名张姓男子（张某）。张姓男子说他手里有工程要找施工队，我就联系了王某1。2019年9月8日，我叫上王某1和张姓男子到了千峰南路金苹果酒店8009房间，当时房间里还有一男一女，我让他们自己谈。谈完以后，王某1说准备叫其朋友马某221来做这个工程。9月9日，我和王某1、马某221一起去了金苹果酒店8009房间，张姓男子和一名王姓男子（王某2）、刘红涛在场，我给他们相互介绍后，他们具体谈的，我听见王姓男子要2万元咨询费。谈好后，他们去看了工地，回来就签订了合同，约定9月20日进场。马某221通过转账给了刘红涛10万元定金，给了王姓男子和我各2万元咨询费，咨询费转到我银行卡上，我取现后给了王姓男子2万元，将另外2万元退给王某1。到了约定进场时间没有进场，马某221就报警了。9、证人王某1的证言，证实2019年9月7、8日，我经宋某和一名张姓男子（张某）联系，介绍马某221找刘红涛承揽建筑工程。我们在金苹果酒店8009房间见的面，当时刘红涛和张姓男子、王姓男子（王某2）在场。刘红涛称该工程是中铁三局转包给开发商的，开发商与其妻子任法定代表人的山西浩鼎建筑公司签订了承包合同，可以将该工程承包给刘红涛。当天刘红涛带马某221看完工地后，双方在金苹果酒店8009房间签订了合同，以保证金的名义收取马某22110万元，宋某和王姓男子收取4万元的居间介绍费。当天下午，宋某将2万元居间费退给我。后来我们向刘红涛要施工图纸和工地钥匙，刘红涛一直推脱并拒绝见面，我们感觉被骗就报了警。10、证人马某222的证言，证实我与刘红涛已分居六、七年，他的光大银行卡由他本人保管，他被拘留后我未使用过该卡。11、辨认笔录，证实被害人马某221对被告人刘红涛进行了辨认。12、建筑工程劳务合同，证实2019年9月9日，被告人刘红涛以山西浩鼎建筑工程有限公司名义与被害人马某221签订建筑工程劳务合同，约定将太原侨隆置业有限公司开发的太原诺德逸宸云著一号地块项目4号楼、7号楼的主体施工工程承包给被害人马某221，并约定9月20日进场施工。13、保证金收据，证实2019年9月9日，被告人刘红涛以收取保证金名义骗取被害人马某22110万元。14、居间合同及收据，证实2019年9月9日，马某221与宋某签订居间合同，支付宋某4万元居间费。15、银行卡、微信交易明细，证实2019年9月8日，马某221向刘红涛转款10万元，向宋某转款4万元。16、户籍证明，证实被告人刘红涛的身份。17、被告人刘红涛的供述，称我通过一名叫“二宝”的朋友找了太原一名不知道姓名的朋友，对方说他承揽下诺德项目拉土方，能给我承揽出4号楼和7号楼的劳务项目来，我就相信了。之后我就让张某给我找劳务施工队。2019年9月8日，张某带着马某221来见我。当时我还没有承揽到该工程，但我带马某221去看了工地，并谎称已承揽到工程，与其签订了合同，收取对方10万元定金，准备拿该10万元定金再去跑工程的事。后来工程没有承揽到，该10万元定金，其中8万元还了信用卡和外债，借给张某5000元，剩余1.5万元存放在我的光大银行卡上。以上证据，均经当庭举证、质证，且证据间能够相互印证，足以认定。原审认为，被告人刘红涛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人刘红涛系过失犯罪，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。案发后，被告人刘红涛主动到案，并如实供述主要的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。对辩护人的其他合理辩护意见，予以采纳。根据被告人刘红涛的犯罪性质、犯罪情节、犯罪后果及认罪、悔罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人刘红涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25000元。二、依法继续追缴被告人刘红涛犯罪所得10万元，发还被害人马某221。上诉人刘红涛的上诉意见是，其愿意积极将犯罪所得退还给被害人，系初犯、偶犯，认罪悔罪，希望从轻减轻处罚。经本院二审审理查明的事实和证据与原审相同，予以确认。本院认为，上诉人刘红涛以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人刘红涛“系初犯、偶犯，认罪悔罪，希望从轻减轻处罚”的上诉意见，经查，上诉人刘红涛明知自己没有承揽劳务工程的能力，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财产10万元，其行为符合诈骗罪的构成要件；且该上诉意见，原判已予考虑并在量刑时体现；关于上诉人刘红涛“其愿意积极将犯罪所得退还给被害人”的意见，经查，上诉人刘红涛虽然有将犯罪所得退还给被害人的意愿，但未实际履行，故不能作为从轻的情节考虑。原审根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节等依法作出判决，量刑并无不当。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 闵 佳审判员 宋浩峰审判员 张顺军 二O二O年五月二十日书记员 朱佳雪