陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书（2019）陕01知民初319号原告：西安汇丰软件科技有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：常兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：于晓雪，湖北驰纵律师事务所律师。被告：西安旭伟电子信息技术有限公司，住所地西安市高新区。法定代表人：亢婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯玉平，陕西陈兵律师事务所律师。原告西安汇丰软件科技有限公司（以下简称汇丰软件公司）与被告西安旭伟电子信息技术有限公司（以下简称旭伟公司）技术委托开发合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人常兵及其委托诉讼代理人于晓雪、被告委托诉讼代理人侯玉平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汇丰软件公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的研究开发经费和报酬43.7万元，利息30425元，共计467425元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月，被告旭伟公司以西安翔讯科技有限公司（以下简称翔讯公司）的名义中标了甘肃省酒泉市玉门市社会综合治理建设项目（以下简称玉门建设项目）。2018年1月，其与被告双方达成协议，约定由被告委托其研发完成上述玉门建设项目，并支付研发费和报酬。其接受委托并进行此项研究开发工作，双方约定被告应向其支付研发经费和报酬总额为78.7万元，双方就其是否向被告交付源代码一事未能达成合意，故未签署《技术开发合同》。2018年5月，其按照约定按时完成了项目研究开发及系统的安装部署工作，被告也对此表示认可。但被告在2018年5月16日、2019年3月4日分别向其支付了30万元、5万元后，未继续支付剩余款项43.7万元。其与被告多次协商，被告也多次对上述欠款予以确认。但至今，被告仍未支付剩余款项。为维护其自身合法权益，故提起本案诉讼。被告旭伟公司辩称，涉案软件开发项目由玉门市XX委委托给翔讯公司开发，翔讯公司于2018年1月24日将该项目转包给其，后其又委托原告进行开发。玉门市XX委在发包时明确提出要求著作权归其所有。因此，在其委托原告开发软件时明确要求该软件系统的著作权属其所有，同时原告应交付包括软件源代码在内的所有开发成果。双方达成一致意见后，原告开始进行软件开发。在软件开发过程中，原告未能按照2017年11月提交的技术方案实施，并拒绝按照事前约定提交软件源代码，导致合同无法继续履行，但其仍按照事前约定向原告支付了已完成部分的费用35万元。其为完成玉门市XX委的委托事宜，遂于2018年8月将原告未完成的部分委托给北京汇联公司和北京中瑞公司，但由于没有源代码，该两公司对涉案项目系统进行重新研发。2019年2月26日，该两家公司完成了软件开发项目。同年8月6日，玉门市XX委和其共同取得该软件著作权登记证书，均为该软件系统的著作权人。由于原告并未完成剩余项目的研发，故不应再向原告支剩余费用。原告的诉讼请求，无事实和法律依据，依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：西安银行汇兑来账凭证和网上银行电子回单、城市网格综合管理系统技术方案、亢婷和常兵的微信聊天记录、付款凭证、宣传视频本院予以确认，并与本院庭审笔录共同在卷佐证。对当事人有异议的证据及事实认定如下：1.原告汇丰软件公司提交的2018年1月24日的《技术开发（委托）合同》，该合同系被告向原告提供，由于未经原、被告双方盖章或签字确认，对双方均不产生法律效力，故该合同不能作为认定原、被告之间成立委托技术开发合同及双方就研发费用78.7万元不包含交付软件编程源代码达成一致意思表示之事实的依据;但可以证明被告支付78.7万元研发费明确要求交付研发成果中包含软件编程源代码，并包括后期维护费用，从亢婷和常兵的微信聊天记录来看，也可以佐证，故本院对该证据证明的双方磋商合同的事实予以采信。2.原告汇丰软件公司提交的通话录音及短信记录、微信聊天记录等，该组证据均无法证明其与被告之间就欠付研发经费数额43.7万元形成一致意思表示，也无法证明被告同意在放弃源代码和著作权的情况下给付该款项，故不能作为认定被告欠款的依据，本院不予采信。其中，在常兵其与吴凯的微信聊天记录中，吴凯曾表明愿意向原告支付报酬，但并未承诺具体给付数额，同时还表明费用以是否包含源代码而有差别。在本案中，吴凯并未取得被告的授权，不能代表被告公司对合同价款等主要合同内容作出承诺；即便吴凯能代表被告，但也未明确放弃要求原告提交源代码并提供免费维护服务等义务。3. 原告汇丰软件公司陕西增值税普通发票，该票据系原告向被告出具的，仅能证明被告向原告支付研发费用35万元之事实，故对该部分证据本院予以采信，但无法证明被告尚欠付原告软件研发费用43.7万元的事实。4.玉门市玉关路派出所接处警工作登记表，该证据所证明的事实与本案原告所主张欠付费用数额之间没有实质的关联性，故不予采信。5.玉门市活力网格综合治理系统使用说明书、活力网格APP（领导版、普通版）操作手册、爱玉门系统与活力网格系统爆料模块信息集成API说明、玉门市全市的人口信息数据，该组证据系原告单方制作，仅能够证明原告研发工作的进展情况，但无法证明其按照被告要求完成了全部合同义务，故不予以采信。6.常兵与玉门电信工作人员的聊天记录、邮件，结合其他证据，该证据可以证明原告在2018年5月底6月初进行了网格系统部署工作，故本院予以采信。7.原告汇丰软件公司提交的测评报告，虽然该测评报告未加盖测评中心的公章，但结合亢婷与常兵的微信聊天记录，可以证明如下事实：原告完成了软件开发工作，被告将原告研发的软件已向西安市信息安全测评中心申请测试，经测试该软件存在漏洞、网站信息明文传输等安全问题，须进行修改，故本院予以采信。8.被告提交的玉门XX委和翔讯公司之间签订的《技术服务合同》、被告与翔讯公司签订的《技术服务合同》，结合原告的陈述，该组证据真实合法，能够证明原告承接酒泉市玉门市社会综合治理建设项目的来源，故本院予以采信。9.被告提交的其与第三方北京中瑞盛科技有限公司、北京汇联恒盛科贸有限公司的《技术开发（委托）合同》及付款凭证、著作权登记证书，该组证据与本案无实质性关联性，故不予采信。经审理认定事实如下：2017年11月14日，原告汇丰软件公司的法定代表人常兵与被告旭伟公司的法定代表人亢婷通过微信聊天的方式就上述“酒泉市玉门市社会综合治理建设项目”进行了初步磋商洽谈。2017年11月底，原告就该项目形成了《城市网格综合管理信息系统技术方案》，并交予被告。被告遂委托原告进行软件研发，原告即开始按照该方案进行研发工作。2018年1月24日，中共玉门市委XX委员会（以下简称玉门市XX委）作为甲方与作为乙方的西安翔讯科技有限责任公司（以下简称翔讯公司）签订了《技术服务合同》，玉门市XX委委托翔讯公司完成“酒泉市玉门市社会综合治理建设项目”的专项技术服务。2018年4月3日，翔讯公司作为甲方就上述项目又与被告旭伟公司（乙方）签订了《技术服务合同》将该项目转委托给旭伟公司。2018年5月，原告汇丰软件公司向被告旭伟公司交付了研发成果——玉门市活力网络综合信息系统，并在5月底6月初进行了网格系统部署工作。被告于2018年5月16日向原告支付研发费用30万元。被告于10月份委托西安市信息安全测评中心进行测试，经检测该系统还存在安全风险，须要修改。至庭审结束，原告未向被告交付软件编程源代码。2018年6月份前后，被告向原告交付了一份《技术委托开发合同》拟稿，该合同载明：“被告旭伟公司委托原告汇丰软件公司研究开发酒泉市玉门市社会综合治理建设项目，并支付研究开发经费和报酬。”合同第一条第2项约定的技术内容为：“依托互联网信息技术及数据库技术，建设全市活力网格基础数据库，形成共享资源数据中心，以数据中心数据为基础，以各类业务流程为支撑，建设综合治理、行政执法、环境整治、便民服务等业务系统平台，以及适用于Android和iOS操作系统的终端业务应用系统。……”第三条约定：“截止2018年1月29日完成需要分析、概要设计；截止4月30日完成详细设计、系统编码、集成测试；截止5月30日完成系统的安装部署工作。”第五条约定：“1.研究开发经费和报酬总额为78.7万元；2.研究开发经费由甲方（被告）分期支付乙方（原告），具体如下：合同签订后5个工作日内甲方向乙方支付30万元；系统上线部署并通过甲方阶段性验收后，甲方于2018年5月30日前向乙方支付30万元；系统完成全部研发且经甲方验收合格后，甲方应在7个工作日内向乙方支付10.83万元；系统正常运行满一年后，甲方支付剩余7.87万元。”第十条约定：“乙方应当向甲方交付研究开发成果的形式及数量为软件编程源代码并逐条中文解释、总体计划、操作手册、部署手册、软件开发详细流程图、软件测试大纲及测试报告、软件详细安装步骤及维护手册、软件总体功能的DEMO演示模块。”第十六条约定：“乙方在向甲方交付研究开发成果后，根据甲方请求，为其指定的人员提供技术指导和培训，或者提供与使用该研究开发成果相关的技术服务，技术服务和指导内容包括系统安装部署、系统使用方法、系统故障及运维、研发成果及二次开发途径，自合同签订日起三年内由乙方免费提供。甲、乙双方的项目联系人分别为亢婷，常兵。”原告收到该合同后，于2018年7月5日通过微信聊天记录明确向被告表明不能交付编程源代码、无法签订该合同。双方就此产生分歧，最终导致上述合同未被签订。在此情况下，被告遂另行委托第三方对上述项目进行研发。2019年4月1日，被告向原告又支付研发费用5万元。被告共向原告支付研发费35万元,原告向其出具了相应数额的增值税发票。原告认为研发费78.7万元中不包含软件源代码，被告认为包含源代码，双方因此产生争议，引起本案纠纷。 本院认为，原、被告之间存在有技术委托开发合同关系，双方应按照合同约定各自履行其相应义务。由于没有签订书面合同，双方就合同具体义务内容存在较大争议。对于双方合同关系的认定，应从双方实际履约行为和意思表示行为之间的异同进行综合认定：原告在与被告签订《技术委托开发合同》前，已按照被告软件开发要求开发完成了被告所要求软件部分功能，并已可以实现部分被告所需软件功能，同时被告亦向原告支付了30万元研发费用。双方在达成书面协议前有意思联络的民事法律行为，可以认定为对双方口头合同所约定义务的实际履行。但对于原、被告各自所主张的，但未实际付诸履行，且无证据证明实际存在的其他合同义务，因缺乏证据材料证明双方合意的一致性，故不应认定为口头合同之内容。在原告所开发软件已经部署并实现部分使用功能后，由被告草拟并发送至原告的《技术委托开发合同》应视为对于先前双方已履行的口头合同内容的完善和补充。而对于合同的变更或者补充，从法律行为的性质上应为要约，在要约到达原告后，原告通过微信和被告就源代码的交付与否产生了争执，双方无法达成一致。而源代码的交付与否，与计算机软件系统后期的维护、升级、再开发等方面有重要联系，属于合同义务的重要组成部分，并且交付源代码与不交付源代码这两种行为之间不具有可替代性或者等价性。因此，原、被告之间的争议导致原告在接到被告的要约文本后，对被告的要约进行了实质性变更，根据《中华人民共和国合同法》第三十条之规定，应当认为原告并未对被告的要约做出承诺，而是对被告提出了新的要约。但最终双方因无法达成一致意见而未签署《技术委托开发合同》文本，此后被告也未接受原告的后续履约行为，并另寻案外人继续进行软件开发，即可认定，双方未能协商一致对既存口头合同进行变更。基于前述理由，原、被告均不得援引《技术委托开发合同》所书条款作为请求对方承担相应民事责任的事实依据。故原告所主张的研究开发经费和报酬43.7万元没有证据支持。而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《 最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原告对其所主张的研究开发经费和报酬的数额，依法负有证明责任。但根据对双方证据材料及法庭陈述的综合分析，其证据材料难以支持其诉讼主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十三条、第三十条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《 最高人民法院关于适用的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告西安汇丰软件科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8311元，原告汇丰软件公司已预交，该费用由其自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审  判  长    段红军  审  判  员    陈  晶审  判  员    刘  淼  二〇二〇年四月二十七日 法 官 助 理   王维君书 记  员    张天阳