广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终668号 上诉人（原审被告）：华厦建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道141号中鼎·万象东方D座12楼1201号。 法定代表人：梁仕爵。 委托诉讼代理人：邓桂华，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：贺州市华建混凝土有限公司，住所地：贺州市八步区莲塘镇新燕村大排山脚下。 法定代表人：陈仕合,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赖其君，广西灵丰律师事务所律师。 上诉人华厦建设集团有限公司（以下简称华厦公司）因与被上诉人贺州市华建混凝土有限公司（以下简称贺州华建公司）买卖合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初3220号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人华厦公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销贺州市八步区人民法院（2019)桂1102民初3220号民事判决书第一项判决，改判由上诉人向被上诉人支付货款708801.25元。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为上诉人构成违约，应当承担违约责任，认定事实错误，适用法律错误。理由如下：1、依据上诉人与被上诉人签订的《贺州市华建混凝土有限公司预拌混凝土购销合同》（HSJS-CG-HZ-PG20170920-5)第三条混凝土结算及支付第3款货款支付期限第（3)小点约定：“甲方（上诉人）在支付乙方（被上诉人）工程款前，乙方应向甲方提供正规、足额、满足甲方要求的发票，名头为：‘华厦建设集团有限公司’。否则，甲方有权拒绝支付乙方材料款。甲方支付乙方累计货款至总货款的95%之前，乙方应当开具总货款的100%的全额发票。”可知，上诉人支付款项前，被上诉人应当向上诉人提供正规、足额、满足上诉人要求的发票。上诉人在向一审法院提供的答辩意见中明确指出，截止一审庭审结束被上诉人仍有1073620元的税票（包括上诉人已付款364818.75元的税票以及未付款708801.25元的税票）未开具给上诉人，依据合同约定，上诉人在未收到被上诉人开具的发票前不付款，符合合同约定，不构成违约。但是，一审法院没有采纳前述上诉人在一审庭审时提出的符合事实和法律规定的答辩意见，也没有给出不予采信答辩意见的理由，因此，上诉人认为一审法院认定事实不清楚。2、上诉人与被上诉人在2019年11月25日签署的《平桂火车站站前片区棚户区改造项目二期工程项目往来明细表》载明内容有“累计未开票金额1073620元”，其证明了：被上诉人截至2019年11月25日仍未按照合同约定足额开具发票给上诉人的基本事实。实际上，被上诉人至今仍未按照合同约定足额开具发票给上诉人，其行为已属于违约。但是，一审法院并未对被上诉人没有按照合同约定足额开具发票给上诉人，以及在被上诉人没有按合同约定提供发票前，上诉人有权拒绝付款的基本事实予以确认，相反，一审法院认为上诉人构成违约，系认定事实错误。基于以上理由，上诉人依照合同约定，在未收到被上诉人提供符合合同约定的发票前不支付款项的行为，不构成违约，不应当承担违约责任。因此，一审法院认为“原告依照约定向被告履行了供货义务，但被告未按合同约定支付货款，已构成违约，应当承担违约责任。”属于认定事实错误，适用法律错误。二、一审法院认为关于本案违约金的起算时间从2018年7月1日起计算，认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人在2019年11月25日签署的《平桂火车站站前片区棚户区改造项目二期工程项目往来明细表》载明“方量”、“金额”、“已支付款”、“累计欠款”、“累计已开票金额”、“累计未开票金额”等内容，说明该《明细表》系双方对合同账款的核对。并且该《明细表》落款时间为“2019年11月25日”，同时也证明了上诉人与被上诉人最后的对账时间为2019年11月25日，而不是2018年6月16日。因此，一审法院认为本案从2018年7月1日起计算违约金为宜，与客观事实不符。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人华建公司答辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据。一、在一审庭审过程中上诉人是自认违约的。被上诉人一审诉讼请求一共三项，一审庭审过程中，上诉人对第二项支付违约金是没有异议，而且对资金占用费，其认为只是计算的方式以及约定的利率过高。从其一审庭审的答辩来看已经构成对其违约事实的自认。其自认与其上诉的事实、理由相互矛盾，应当按照其已经自认的事实作出判决。二、关于资金占用费的起算时间，双方最后一次对账，明确上诉人欠款具体金额的是2018年6月16日。一审法院确定从2018年7月1日起计算违约金，符合现有证据证明的事实。一审法院综合双方的意见将违约金计算标准调整为月利率2%。被上诉人认为符合现有法律规定。 被上诉人一审诉讼请求：1、判令被告向原告支付货款709301.25元，违约金70930.13元以及资金占用费（资金占用费计算：以709301.25元为基数，从2018年6月2日起按日利率1‰计算至清偿之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明事实：2017年9月20日，原告作为乙方与作为甲方的被告签订《预拌混凝土购销合同》（合同编号：HSJS-CG-HZ-PG20170920-5），约定由原告为被告供应预拌混凝土。合同第三条混凝土款结算及支付约定：……3、货款支付期限/货款结算支付期限：（1）自供应混凝土开始，工程分栋按月结算，每月1-5号为双方对账日，乙方根据每次对账开具发票，甲方收到发票之日起做付款流程，在当月10日前完成本次付款，每次付款为对账金额的95%（乙方开具100%的3%增值税普通发票）；（2）、主体结构验收完成甲方在15个工作日内，支付至已供货款的100%；4、如甲方未能按约定及时付款，每推迟一天付款的，甲方按所欠总款额的千分之一向乙方支付资金占用费，且乙方有权暂停供应。合同第五条违约责任及其他约定：1、本合同项下的子分部分工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应当自停工之日起五天内付清乙方供应混凝土的全部货款；2、在施工过程中甲方若不按合同约定支付混凝土货款，经协商未果，在提前三天告知后乙方可停止向甲方供应混凝土。同时甲方必须向乙方支付所欠混凝土货款每月10%的违约金及乙方其他费用支出（包括乙方支出的律师费、诉讼费、差旅费等）直至付清为止，且乙方可不提供28天混凝土强度报告给甲方。 合同签订后，原告依约向被告供应了混凝土。2018年6月16日，原、被告双方进行对账，对账单载明截止2018年5月31日，被告华厦公司欠原告贺州华建公司货款817495.5元。2018年12月6日，被告向原告支付了108694.25元货款。原告共计向被告出具了金额为1865525元的广西增值税专用发票。2019年10月17日，因被告未支付尚欠货款，原告诉至该院，提出前述诉讼请求。 该院认为：原告与被告签订的《预拌混凝土购销合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应恪守履行。原告依照约定向被告履行了供货义务，现其主张被告应向其支付尚欠货款理据充分，该院予以支持。关于尚欠货款的数额，该院认为，根据原告提供的原、被告双方于2018年6月16日对账单以及被告于2018年12月6日支付货款的凭证可计算出，现被告尚欠原告货款为708801.25元（817495.5元-108694.25元），原告主张尚欠货款为709301.25元无证据予以证实，该院不予支持。 关于原告主张被告应向其支付违约金以及资金占用费的问题。该院认为，原告依照约定向被告履行了供货义务，但被告未按合同约定支付货款，已构成违约，应当承担违约责任。原告主张被告向其支付违约金70930.13元以及资金占用费（资金占用费计算：以709301.25元为基数，从2018年6月2日起按日利率1‰计算至清偿之日止）的诉请，实质上均系要求被告依照合同约定承担违约责任。被告认为该违约金过高，要求该院予以调整。该院认为，原、被告双方在《预拌混凝土购销合同》约定“如甲方未能按约定及时付款，每推迟一天付款的，甲方按所欠总款额的千分之一向乙方支付资金占用费”同时约定“在施工过程中甲方若不按合同约定支付混凝土货款，经协商未果，在提前三天告知后乙方可停止向甲方供应混凝土。同时甲方必须向乙方支付所欠混凝土货款每月10%的违约金”，综合该两处合同条款，原、被告实际对未如期支付的部分货款约定了13%的月利率计算违约金，该违约金的计算方式明显过高，且本案中原告未能举证证实其因被告违约所造成的实际损失，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。本案中，被告未支付的货款金额为708801.25元，该院以原告的实际损失为基础，综合双方合同履行情况，根据公平、诚实信用原则，确定违约金应以708801.25元为基数，按年利率24%计算为宜。 关于违约金的起算时间。根据《预拌混凝土购销合同》货款支付期限/货款结算支付期限约定：自供应混凝土开始，工程分栋按月结算，每月1-5号为双方对账日，乙方根据每次对账开具发票，甲方收到发票之日起做付款流程，在当月10日前完成本次付款，每次付款为对账金额的95%（乙方开具100%的3%增值税普通发票）。原、被告最后一次对账为2018年6月16日，原告主张资金占用利息从2018年6月2日起计算于约定不符，结合本案实际情况，该院确定从2018年7月1日起计算违约金为宜。 综上所述，判决如下：一、被告华厦建设集团有限公司应于本案判决生效之日起十日内向原告贺州市华建混凝土有限公司支付货款708801.25元及违约金（违约金计算方式：以708801.25元为基数，从2018年7月1日起按年利率24%计至款项付清之日止）；二、驳回原告贺州市华建混凝土有限公司的其他诉讼请求。 当事人对一审查明事实没有异议，没有新证据向本院提交。综合诉辩意见，对一审查明事实本院予以确认。 本院认为，双方当事人对上诉人尚欠货款708801.25元无异议，本院予以确认。双方最初结算日为2018年6月16日，上诉人主张是2019年11月25日无客观证据予以证实，本院不予采信。在正常供货的情况下，根据双方签订的《预拌混凝土购销合同》约定，被上诉人在领取货款前需开具3%增值税普通发票，上诉人在收到发票之日起做付款流程，在当月10日前完成本次付款。但该合同在第五条第1款约定：甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应当自停工之日起五天内付清乙方供应混凝土的全部货款。本案虽不是因停工原因导致上诉人不再使用被上诉人的混凝土，但在合同期内上诉人不再使用被上诉人的混凝土是客观事实，讼争的货款为最后一次供货后双方的总结算，该结算后的付款方式参照该约定更符合案件的客观事实。上诉人应在不再使用被上诉人的混凝土后五日内付清全部货款，以尚未出具3%增值税普通发票为由进行不付款的抗辩理由不成立。上诉人应在双方结算日2018年6月16日后五日内亦即在2018年6月21日前付清货款，否则应视为逾期付款，应从2018年6月22日起支付违约金，上诉人主张未违约与事实不符，本院不予采信。上诉人构成违约，一审判决从2018年7月1日起支付违约金，被上诉人未提起上诉，视为放弃自己的部分权利，本院予以维持。由于出具3%增值税普通发票为被上诉人的合同义务，被上诉人在领取以上货款后应一并给付相关票据。 综上所述，上诉人华厦建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10888元（上诉人已预交），由上诉人华厦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李永林 审 判 员 凌丽琪 审 判 员 张依传 二〇二〇年五月十五日 法官助理 侯美妃 书 记 员 张岚凌