贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔03行终37号上诉人（一审被告）遵义市综合行政执法局。统一社会信用代码：11520300009902115Q。地址：遵义市汇川区人民路343号。法定代表人申剑，局长。委托代理人黎成祥，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）赵英姿，女，汉族，1976年12月22日出生，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。上诉人遵义市综合行政执法局因与被上诉人赵英姿规划行政决定一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321行初259号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审经审理查明：原告赵英姿在遵义市汇川区昆明路航天罗庄小区购买有6号楼702室商品房，该号楼在原告赵英姿住房外建筑设计有一长7米，宽1.2米的露台。2018年5月原告赵英姿在该露台上搭建雨阳棚。2018年6月9日，原告赵英姿以其购买的6号楼702室住房外有一小露台，面临着“露台严重渗漏水”、“高空拋物”、“高空坠物”等问题，特向所在地社区和居住小区物管会提出书面申请，申请在其房顶的楼板下安装不封闭只有顶的雨阳棚，并承诺对雨阳棚定期清扫、保证干净、整洁且不封闭。所在地社区和居住小区项目物管也证明“情况属实”。2018年7月12日，被告遵义市综合行政执法局向汇川区整治办函告“关于对赵英姿在航天罗庄6号楼702室修建钢架棚核查情况的说明”，该函载明：遵义市综合行政执法监察支队五大队于2018年5月15日，对群众举报赵英姿在航天罗庄6号楼702室修建钢架棚一事下达《责令停止违法行为通知书》（遵市规停字〔2018〕第161号），因当事人不在家，执法队员以电话告知当事人，经当事人同意并采取转交送达形式将《责令停止违法行为通知书》由该小区物管人员陈小风转交给当事人。后五大队工作人员和大连路街道办事处工作人员于2018年6月11日晚上9点再次到航天罗庄6号楼702室入户调查。经现场核实：该房屋露台属于业主赵英姿私有。业主赵英姿搭建的雨阳棚是为了解决渗漏水和高空坠物以及上方外墙砖脱落的危险。业主赵英姿搭建的是雨阳棚，不属于钢架棚，且四周未封闭形成房屋，未形成违法建筑。在我大队的督促下赵英姿承诺四周不封闭。2018年8月1日，被告遵义市综合行政执法局向遵义市城乡规划局发送“关于群体举报核查认定的函”，该函要求遵义市城乡规划局对赵英姿是否违反《中华人民共和国城乡规划法》进行建设的行为进行认定。同年8月21日，遵义市城乡规划局向被告遵义市综合行政执法局复函：经核实，航天罗庄项目已经于2016年3月30日在我局办理工程竣工规划认可，但6号楼702室增建玻璃房未到我局办理规划许可手续。10月24日，被告遵义市综合行政执法局向遵义市城乡规划局又发送“关于航天罗庄6号楼702室户主搭建雨阳棚性质再次予以确认的函”，该函其中载明：因对该建﹙构﹚筑物性质在认定上无法准确把握，是否为违法建筑存在争议，为确保合理性和合法性，请就赵英姿增建玻璃房未办理规划许可手续予以复函。10月26日，遵义市城乡规划局向被告遵义市综合行政执法局复函如下：一、汇川区航天罗庄项目已于2016年3月30日在我局办理了建设工程竣工规划认可手续，该项目竣工认可手续不含6号楼702室的雨阳棚；二、赵英姿于2018年9月3日向我局申请办理航天罗庄6号楼702室的雨阳棚审批手续，经我局回复，该户申请安装不封闭只有顶的雨阳棚，雨阳棚为建筑部件，我局无权办理该雨阳棚的规划审批手续。2018年8月28日，被告遵义市综合行政执法局接群众举报原告赵英姿“涉嫌违建雨阳棚”，当日受理该案件，同年9月3日，被告工作人员进行现场检查：该雨阳棚长7米，宽1.2米，高2.2米，两侧封闭，结构是铝加玻璃。随后开展相关调查取证工作。9月13日，被告遵义市综合行政执法局向赵英姿作出《责令改正违法行为通知书》，要求赵英姿在2018年9月20日前完善该玻璃房建房审批手续。9月21日，被告遵义市综合行政执法局向赵英姿送达《责令限期自行拆除违法建筑告知书》，告知原告赵英姿拟处罚的事实、理由、结果及依据。并享有陈述、申辩及申请听证的权利。2018年10月30日，被告针对原告已建成的雨阳棚作出〔2018〕遵综执01字第204号《责令限期自行拆除违法建筑决定书》，载明：你（赵英姿）于2018年5月在……702室楼台修建的玻璃房（现状：右面、前面未封闭，左面及后面附着于702室墙面），一城，建筑面积8.4平方米，铝加玻璃结构（支柱铝结构；顶棚铝加玻璃结构）。存在以下违法行为：未取得《建设工程规划许可证》进行修建。其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令原告赵英姿自接到本决定书之日起3日内对上述违法建筑予以自行拆除。并告知其不服该决定书的救济途径及期限，现赵英姿不服于2019年4月29日向人民法院提起行政诉讼。请求撤销遵义市综合行政执法局作出的〔2018〕遵综执01字第204号《责令限期自行拆除违法建筑决定书》。一审法院认为，根据遵义市综合行政执法体制改革相关文件，遵义市范围内的住房和城乡建设领域内包括规划在内的行政处罚权及有关行政强制措施已划入遵义市综合行政执法局行使，被告遵义市综合行政执法局具有对原告赵英姿搭建雨阳棚查处的职权。本案的焦点是原告搭建的雨阳棚是否需要办理建设工程规划审批手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款关于“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”之规定，在规划区内进行建筑物、构筑物等建设的单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请审批并办理建设工程规划许可证。故办理建设工程规划许可证是城乡规划部门的职权范围。对原告赵英姿搭建的雨阳棚，被告遵义市综合行政执法局于2018年7月12日向汇川区整治办函告的“关于对赵英姿在航天罗庄6号楼702室修建钢架棚核查情况的说明”中已经明确：“赵英姿搭建的是雨阳棚，不属于钢架棚，且四周未封闭形成房屋，未形成违法建筑”。而后在原告赵英姿搭建的雨阳棚是属于构筑物还是建筑部件问题上，遵义市城乡规划局已经在被告遵义市综合行政执法局处理该案件过程中，书面明确复函被告，认定原告搭建的雨阳棚属于建筑部件，其无权办理该雨阳棚的规划审批手续。原告搭建的雨阳棚的性质是属于部件还是构筑物，认定职权机关是城乡规划局，而城乡规划局在认定是建筑部件的情况下，被告却坚持认为原告应当办理规划审批手续并要求其办理，仍以搭建雨阳棚属于构筑物需要办理规划审批手续而作出责令限期自行拆除违法建筑决定书，明显不当。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第﹙六﹚项之规定，判决：撤销被告遵义市综合行政执法局于2018年10月30日作出的〔2018〕遵综执01字第204号《责令限期自行拆除违法建筑决定书》。案件受理费50.00元，由被告遵义市综合行政执法局承担。宣判后，遵义市综合行政执法局不服一审判决，向本院提出上诉，请求：改判维持遵义市综合行政执法局于2018年10月30日作出的〔2018〕遵综执01字第204号《责令限期自行拆除违法建筑决定书》。其理由：一审事实认定清楚，但判定违法建设属于建筑物、构筑物或者建筑构物的行政主管部门是住建局而不是城乡规划局。对一审法院认定被上诉人的建设行为不具备行政许可前置条件而撤销该行政行为的判决，上诉人不认可。被上诉人赵英姿在法定期限内未提交书面答辩意见。各方当事人向一审法院提交的证据已随卷移送本院。经审查，本院确认一审法院查明的案件事实。本院认为，关于案涉构筑物是“雨阳棚”还是“玻璃房”的问题。从规范术语角度看，经检索，中华人民共和国住房和城乡建设部（原建设部）颁布的《住宅建筑规范》，没有规定“雨阳棚”、“玻璃房”的内容；中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《建筑工程建筑面积计算规范》中定义“雨棚”为“建筑出入口上方为遮挡雨水而设置的部件”。因此，从定义角度，不能认定案涉构筑物是“玻璃房”。从一般认知角度看，一般认为雨（阳）棚、玻璃房最明显的区别在于四周是否封闭，本案案涉构筑物虽有两面附着于原有墙体，但另两面未封闭，显然不符合一般经验对于“房”的认知。且遵义市综合行政执法局、遵义市城乡规划局往来函件中也以“雨阳棚”指称案涉构筑物。因此，案涉构筑物更符合一般经验对“雨阳棚”的认知。上诉人在被诉《责令限期自行拆除违法建筑决定书》将案涉构筑物认定为“玻璃房”，依据不充分。关于案涉“雨阳棚”是否应当拆除的问题。对于违反规划许可管理法规的建构筑物是否应当拆除，《城乡规划法》第六十四条规定了两个条件：1.是否“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”；2.实践中是否具有拆除的可能。本案争议的焦点在于案涉“雨阳棚”是否具备“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的条件。《城乡规划法》未具体规定“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形，根据《贵州省城乡规划条例》第五十一条第二款的规定，“尚可采取改正措施消除对城乡规划实施的影响的情形，需同时满足以下条件：（一）违法建设工程处于城乡规划确定的建设用地范围内，且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施的；（二）违法建设工程不危害公共卫生、公共安全，不影响基础设施和公共服务设施正常运行的；（三）违法建设工程不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求的；（四）违法建设工程没有引起相邻纠纷和不良社会影响或者相邻纠纷和不良社会影响可以消除的；（五）违法建设工程经过改正后符合规划条件的”。本案没有证据证明案涉“雨阳棚”对《贵州省城乡规划条例》第五十一条第二款第（一）、（二）、（三）项所规定的近期建设规划、控制性详细规划、公共卫生、公共安全、基础设施和公共服务设施正常运行、自然与历史文化资源保护造成了影响。对《贵州省城乡规划条例》第五十一条第二款第（四）规定的“相邻纠纷和不良社会影响”，本案虽系群众举报引起，但没有证据证明存在不可消除的邻里纠纷或不良社会影响；退而言之，一方面赵英姿建设案涉构筑有遮挡雨水、高空坠物的现实需求，另一方面没有证据证明案涉构筑物占用了公共空间，即使确给邻里造成了一定的影响，根据《物权法》第八十四条规定的处理相邻关系的“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则，该影响也应属基于邻里关系所负容忍义务的范畴。对《贵州省城乡规划条例》第五十一条第二款第（五）规定的“经过改正后符合规划条件”，遵义市城乡规划局已书面复函上诉人，认定案涉构筑物于建筑部件，其无权办理规划审批手续，上诉人仍以未办理规划审批手续为由作出责令限期自行拆除违法建筑决定书，明显不当。因此，可以认为案涉构筑物未对规划造成实际影响或可采取改正措施消除对规划实施的影响，不属于应当拆除的范畴。遵义市综合行政执法局作出的（2018）遵综执01字第204号《责令限期自行拆除违法建筑决定书》认定事实的依据不充分，责令限期拆除的决定明显不当，一审法院判决撤销并无不当。关于上诉人所持判定案涉构筑物属性的行政主管部门系住建局而非规划局的上诉理由，第一、上诉人未提供相应的法律依据；第二、对案涉构筑物作属性判定系上诉人作出行政行为前应当查明的事实，其作出被诉性行政行为前主动函询规划部门，现又提出主管部门系住建局，显然不合理；第三、案涉构筑物在建筑属性上是雨阳棚或玻璃房的问题，与其在规划方面是否合法，不是同一问题，规划部门就其是否符合规划、能否补办规划手续提出意见并无不当。综上，上诉人的该上诉理由缺乏法律依据，且无论其是否成立均不影响本案裁判结果，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；上诉人所持上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人遵义市综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  方 兵审判员  冯再军二〇二〇年五月七日法官助理瞿胜黎书记员胡茜茜