浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0683民初1039号 原告（反诉被告）：嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙），住所地嵊州市剡湖街道嵊州大道218号。 执行事务合伙人：钱建阳。 委托诉讼代理人：史晶莹，浙江计然律师事务所律师。 被告（反诉原告）：张影，女，1978年1月19日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：叶文颖，浙江迪索律师事务所律师。 原告嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）与被告张影合同纠纷一案，本院于2020年3月13日立案受理后，被告张影在法定期间内提起反诉，本院予以合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）的委托诉讼代理人史晶莹，被告（反诉原告）张影及其委托诉讼代理人叶文颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）向本院提出诉讼请求：1、依法判令解除原告与被告签订的营销经理聘用合同；2、判令被告立即向原告退还签约奖12500元；3、判令被告支付原告违约赔偿金60000元。事实与理由：2016年2月27日，原、被告签订营销经理聘用合同1份，聘请被告担任原告营销部L组的营销经理，负责该组的日常管理和服务工作。合同约定聘用期限为自2019年3月15日至2020年3月14日止，被告须在合同期内完成本组有效总业绩50万元以上，实行八小时工作制，具体工作时间根据工作需要灵活安排。此外双方还约定：一、合同签署后，原告一次性支付给被告约定总业绩2.5%即12500元作为签约奖，若被告在合同期内做不到约定业绩的，则扣回不足部分10%，扣完为止；二、合同期内，被告未经原告同意擅自离开公司或到同类场所兼职，视为违约，原告有权向被告追讨6万元赔偿金作为对公司所受损失的赔偿。合同签订后，原告依约向被告支付了12500元签约奖，但被告却未按约定履行合同义务。经原告多次催告，未依约积极开展营销事务，被告甚至未经原告同意，于2019年11月初擅自离开原告处。原告认为，原告与被告之间的聘用合同成立且合法有效，双方均应全部履行约定的义务。现原告的违约行为已严重损害原告的合法权益，根据相关法律规定，向法院提起诉讼。 被告（反诉原告）张影答辩并反诉称，1、被告非常同意解除与原告签订的营销经理聘用合同，事实上聘用期限为2019年3月15日至2020年3月14日，截止开庭日合同已经期满，合同已然自行终止。2、被告完全不需要向原告退还签约奖12500元。根据原告与被告的合作模式，自合同签订后原告从未替被告缴纳过任何社保，原、被告之间并不构成符合劳动关系的构成要件，维系两者关系的仅仅是提成约定而不反映任何人身隶属方面的特征，故原、被告之间的所谓聘用合同实质是一种关于纯粹的商业利益分成的约定。根据合同第九条第一款第二项规定，聘用方无故拖欠受聘方业绩提成工资及台票分成超过5日的，受聘方有权解除合同，签约奖不用退还，合同第五条第三款约定业绩结算时间为每月1日至自然月月底止，并于次月15日发放业绩提成。虽然通过被告努力在合同期间有相应的客户前往原告处消费，但由于原告未及时向被告披露、结算客户消费情况，导致被告至今无法确认自己的业绩提成金额，即被告无法确认原告提供的汇总表中的数据，但可以肯定的是原告确认被告有相应的业绩提成，但原告未曾向被告支付，故原告严重违约，根据合同约定被告无需退还任何签约奖。由于原告的过错导致被告无法在合同期内完成总业绩50万元，双方合同签订后，被告分别于2019年3月1日、3月2日、3月18日、3月19日、4月3日、5月12日、7月10日、12月7日等进行积极有效的营销，组织客户前往原告处消费，消费项目包括酒水、卡拉OK等，直至12月7日被告组织20余位朋友前往原告处约定9号包厢消费，竟然被原告办公室人员告知被告的化名“石头”在原告的营销系统中被除名，这意味着被告此后的所有营销都不能计入被告名下，7日组织的客户在听闻上述消息后便离开了原告处，所以被告在合同期内的业绩未达到50万元是原告的过错，与被告无关。因为原告自2019年12月7日就停止对被告的营销业绩进行统计，无论被告再怎么努力也不可能计入营销业绩，都不可能达到50万元的营销业绩，故业绩无法达到50万元的责任不可归咎于被告，应由原告自己承担。3、被告并未违约，完全不需要向原告支付任何的违约赔偿金。合同签订后，被告积极开展营销业务，分别于不同的时间组织客户前往原告处消费，直至12月7日被告仍在积极组织营销，自合同签订之日起被告便告知原告有儿子需要抚养，不可能前往原告处定时、定点的工作，被告仅在有朋友、客户需前往娱乐场所消费时才组织他们前往原告处，所以被告从来无需长期停留在原告处，长时间以来原告都对被告该种合作模式予以认可。自12月以后被告没有营销业绩不代表被告离开原告处，因为原告自12月起便不统计被告营销业绩。另一方面业绩有时候与市场行情、客户消费时间等有关，被告的朋友临近年关都忙于工作，不能前往消费属于正常，被告从没有自11月份后离开原告处或者前往同类场所兼职，被告并不违反合同约定，原告无权要求被告承担任何违约责任。退一万步讲，如果认定被告有违约情况，原告主张的赔偿金也畸高，被告仅是原告的一位营销人员，原告从未对被告投入过培训费用，即使离开原告马上可以招聘其余营销人员，原告并不会有损失产生。鉴于原告与被告签订的营销聘用合同约定在聘用期限内采取业绩提成的方式领取个人薪金，业绩提成为实际订房业绩的25%，公司组返还业绩提成为实际订房业绩的18%，营销台票每半个月结算给营销经理，统一发放，结算时间为当月16日，次月1日；业绩结算为每月1日至自然月月底止，并于次月15日发放业绩提成。合同签订起至今，原告从未与被告进行营销台票结算以及业绩结算，也从未将业绩和台票分成支付给被告，根据原告提供的营销业绩汇总表和营销部台票清单等显示，截止2019年12月，原告应当向被告支付业绩提成5065元和台票分成1080元，合计6145元，被告认为原告从未向被告支付业绩提成及台票分成，已构成违约，为维护被告的合法权益，向原告提出反诉请求，要求原告向被告支付业绩提成5065元和台票分成1080元，合计6145元。 原告（反诉被告）嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）针对反诉答辩称，1、原告要求被告履行相应的违约责任后，原告即向被告支付相应的款项。2、原告对于被告应有的业绩提成及台票分成都清楚列明，也都制作有对应的表格，原告在被告未及时领取后已通知被告前来领取，其他人都是正常领取的，但因被告从未在工作场所展开营销活动，经通知后也不积极领取，原告从未拒绝支付被告相应的款项。因此从原告提供的证人证言等证据材料中可以证明被告没有履行自己的业绩，在11月就没有来原告处上班，被告自己违约在先，原告不存在无故拖欠的违约情形，请求驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有： 证据1、2019年2月27日原告与被告签订的营销经理聘用合同1份，证明原告聘请被告为营销经理，双方对权利义务进行了约定。被告经质证无异议，合同中明确约定聘用方无故拖欠业绩提成工资及台票分成超过5日的，受聘方有权解除合同，签约奖不用退还。 证据2、2019年3月5日领付款凭1份，证明原告已向被告支付签约奖12500元的事实。 证据3、2020年3月13日嵊州市劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理案件通知书及仲裁申请书，证明嵊州市劳动人事争议仲裁委员会以劳动关系不明确为由作出不予受理的决定。被告对证据2-3没有异议。 证据4、营销部清单、业绩汇总表、台票清单，证明被告在合同期内完成的业绩情况。被告经质证对真实性没有异议，但对关联性有异议，仅凭该清单不能证明原告曾通知过被告签字领款的事实。 证据5、证人唐某出具的证明1份，证明原告对业绩提成都是正常发放的。被告质证认为原告对证人正常发放了工资，但不能证明原告对被告是正常发放的，对证明的真实性应由证人出庭进行质询。 证据6、微信聊天记录1份，证明原告与被告协商过签约奖的返还事宜。被告质证认为对真实性不持异议，但对关联性有异议，微信中涉及的4月4日是今年的4月4日，被告向原告的工作人员进行表述说要退还12500元是有背景的，因为被告从未涉及过任何的民事或刑事诉讼，被告知道原告起诉被告后，被告心理非常慌张，但为了尽快结束这个纷争，不管自己有多委屈曾经提出过要退还的主张，但现在不同意退还任何的签约奖。 证据7、证人钱某出庭作证证明：该证人是原告财务部的工作人员，与被告没有见过面，原告娱乐中心在工资发放日前三天由当事人对前一个月的业绩进行核对并签字，在三、四月份证人通过微信通知过被告来核对业绩，被告认为钱不多没有来核对。被告质证认为证人确认原告发提成有一整套的领款流程，但并没有告知过被告，被告也并不知道该流程，证人对其他营销人员明确告知过，但从来没有有效通知过被告。 被告为证明其答辩及反诉理由提供的证据有： 证据8、被告与周某的微信截图，证明被告一直通过周某积极履行合同义务的事实。原告经质证对证明目的不予认可。 证据9、证人周某出庭作证证明该证人自2019年2月份到11月份间在原告处担任营销工作，被告为原告营销时是通过该证人定包厢的，被告在2019年12月间为原告定包厢，因原告已取消了被告的名字，所以该证人把被告的业务订到其他领班这里，2019年3月份的工资原告是在4月15日以后发的。原告质证认为该证言不完全属实，尤其是被告在2019年12月份还有业绩是不事实的，因为当时证人已经离开了原告处。 证据10、被告与钱某的微信聊天记录，证明被告曾经在2019年4月1日发信息给钱某问包厢费如何领，钱某回答15号还没有到，后来被告再次向原告财务人员钱某发信息，但并未得到财务人员的回复。原告经质证对真实性没有提出异议。 被告也提供了证据1用以证明合同约定业绩提成和支付时间，聘用方无故拖欠业绩提成等超过5日的，受聘方有权解除合同，签约奖不用退还。原告经质证对合同内容无异议，但对被告的证明目的有异议，不存在原告拖欠工资的行为，是被告自己没有积极领取造成的。 被告也提供了证据4、营销部清单、业绩汇总表、台票清单，证明自合同签订之日起到2019年12月原告应支付被告业绩提成和台票分成6145元及原告从未与被告业绩结算的事实。原告质证认为对证明目的不予认可。 对上述证据本院认证如下：因被告对证据1-4、证据6的真实性无异议，其载明的内容对本案事实具有证明效力。因被告对证据5存在异议，故仅凭该书面证明不具备证明资格。因被告对证据7存有异议，其证明效力结合本案其他证据进行认定。因原告对证据8、证据10的真实性无异议，可以作为有效证据认定。由于原告对证据9也有异议，其证明效力结合证据8进行认定。 本院经审理认定的事实如下：被告经原告娱乐中心原营销副总经理周某介绍，在2019年2月27日签订营销经理聘用合同1份，原告为甲方，被告为乙方，合同约定聘请张影担任嵊州市嵊兴玖号娱乐中心Ｌ组营销经理一职，乙方负责嵊州市嵊兴玖号娱乐中心Ｌ组营销员的召集与管理，双方一致明确乙方及乙方召集的营销员与甲方之间不存在劳动合同关系，乙方所召集人员的相关报酬及费用全部由乙方承担，与甲方无涉，聘用方经与受聘方协商后，采用八小时工作制，根据工作需要灵活安排工作时间，聘用期限自2019年3月15日至2020年3月14日；入职后，乙方须在合同期内完成本组有效总业绩50万元以上，合同签署后，甲方一次性支付约定总业绩2.5%作为签约奖付给乙方，即人民币12500元，如合同期内做不到约定业绩的，将扣回不足部分10%，直至合同签约奖扣完为止，如合同期内乙方完成或超过约定总业绩的，另外再给予实际完成总业绩2.5%作为额外奖励；乙方在聘用期限内，采取业绩提成的方式领取个人薪金，本组业绩提成为实际订房业绩的25%，公司组返房业绩提成为实际订房业绩的18%，业绩必须当天签字后才生效，营销台票每半个月结算给营销经理，统一发放，结算时间为当月16日，次月1日，业绩结算为每月1日至自然月月底止，并于次月15日发放业绩提成；有下列情形之一的，受聘方可以随时通知聘用方解除聘用合同：（1）聘用方未按照聘用合同约定支付劳动报酬的；（2）聘用方以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫聘用人工作的；（3）法律、法规规定的其他情形；聘用方克扣或者拖欠受聘人工资超过5天，除在规定时间内全额支付受聘人工资报酬外，还应加发相当于工资报酬5%的经济补偿金，聘用方无故拖欠受聘方业绩提成工资及台票分成超过5日的，受聘方有权解除合同，签约奖不用退还；在合同有效期内，未经公司同意，擅自离开公司或到同类场所兼职的，将被视为违约，公司有权将其餐费预收款及所有薪金、台票全额罚没，及追讨六万元的赔偿金作为对公司所受损失的赔偿，并保留对其追究法律责任的权利，合同期前2个月为试用期，如甲乙双方有一方认为乙方不能胜任工作的，在按比例退回已领签约奖及其他应退款项后甲方同意乙方转到营销部其他岗位等内容。同年3月4日晚上原告财务人员钱某通过微信转账方式支付被告签约奖12500元。合同签订后，被告通过与周某微信联系方式进行了营销工作，其中2019年3月份订房业绩12550元，4月份业绩200元，5月份业绩2120元，7月份业绩2040元，10月份业绩3350元，合计20260元，按25%计算被告可领业绩提成为5065元。2019年3月1日至15日间被告可领台票金额为120元，3月16日至31日可领台票金额为760元，7月1日至15日可领台票金额为40元，10月1日至15日可领台票金额为160元，合计1080元。 另认定，2019年4月1日晚，原告财务人员钱某用微信通知被告领取台票，并告知被告3月份可领台票金额为120元＋760元，被告告知钱某下月办理。同年4月14日钱某又用微信通知被告报3月份的业绩总额，被告回复不清楚。同年5月15日钱某又告知被告3月份的业绩提成金额为3135元，台票890元，4月份提成50元，合计4075元，后被告未到原告处领取。对2019年4月份以后的业绩，原告没有提供证据证明其曾通知被告领取，被告也没有提供证据证明向原告催要，对被告在原告处可结提成，原告至今未付。2019年12月7日晚上，被告又通过周某（当时其已不在原告处任职）订原告娱乐中心的包厢，因在原告电脑上已除去了被告的营销资格，该业务由周某通过其他营销员名义订购。 2020年3月13日，原告向嵊州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同日该委员会认为劳动关系不明确，作出不予受理案件通知书。 本院认为，首先关于本案营销经理聘用合同的性质。在原告与被告签订的营销经理聘用合同中虽约定原告聘用被告担任营销经理一职，采用八小时工作制，根据工作需要灵活安排工作时间，但被告实际并不需要每天参加原告娱乐中心的工作，原告没有对被告未参加工作的行为提出异议，合同只约定被告的义务是拓展消费客户，完成有效总业绩就可以了，由此可见被告可以不受原告单位制定的各项劳动规章制度的管理和约束，即被告与原告之间不存在人身隶属管理关系。同时合同中约定的报酬是按照被告的营销业绩进行计算，并不是按照被告向原告提供的劳动时间和工作成果来计付底薪和其他收入，在合同中也没有约定被告劳动保险福利等方面的待遇，且双方又明确约定不存在劳动关系，因此营销经理聘用合同并不具备劳动合同的法律特征，而是一般的民事合同，所以本案案由不是劳动争议，而应当确定为合同纠纷。 其次，关于被告是否存在违约行为。营销经理聘用合同约定被告入职后在合同期内完成有效总业绩在50万元以上，从原告提供的业绩单上看自2019年3月份到10月份被告已完成的业绩为20260元，对此被告没有提出异议，可见被告已完成的业绩远远低于合同约定的业绩，依据规定原告一次性支付被告总业绩2.5%作为签约奖，如合同期内被告做不到约定业绩的，原告将扣回不足部分10%，直至合同签约奖扣完为止，按此计算被告应当全额返还原告签约奖12500元。同时原告主张被告未经原告同意在2019年11月初擅自离开原告处，但被告不予认可，并提供证据证明被告在2019年12月份还通过原告原工作人员从事营销业务。根据法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。在本案中原告没有提供明确的证据来证明被告在2019年11月已擅自离职，故对原告依据合同约定要求被告支付60000元违约金的请求，依法不予支持。 第三、关于原告是否存在违约行为。根据营销经理聘用合同约定业绩结算为每月1日至自然月月底，并于次日15日发放业绩提成。被告认为原告从未与被告进行业绩结算，也未将业绩和台票支付给被告，根据合同约定受聘方无故拖欠业绩提成及台票分成超过5日的，原告已构成违约，签约奖不用退还。而在2019年4月14日、5月15日原告财务人员已通知被告进行业绩提成核对，因被告未进行核对使原告财务流程无法完成导致没有支付报酬，此时原告尚未违约，但对2019年7月份、10月份的业绩提成，原告没有提供证据证明曾通知被告核对业绩金额，因此聘用方至今没有支付可以认定为原告存在违约行为，从合同约定聘用方无故拖欠受聘方业绩提成工资及台票分成超过5日的，受聘方有权解除合同，签约奖不用退还的文意解释来看，原告无故拖欠被告提成超出约定支付期限5日的，原告可以解除合同并且签约奖可以不退还，但被告在合同期限内没有向原告提出过解除合同的要求，因此签约奖不退还的条件不成就，因此原告虽存在违约行为但被告辩称签约奖不用退还的理由不能成立。综上原告要求解除营销经理聘用合同的请求，由于现在合同约定的期限已经届满，被告不再需要履行合同约定的营销义务，故解除合同已无必要。原告要求被告返还签约奖的请求，符合合同约定，应予支持。同时被告反诉要求原告支付业绩提成和台票分成的请求，原告无异议，故应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、张影返还嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）签约奖12500元； 二、嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）支付张影业绩提成等6145元； 三、上述第一、二两项应付之款相互冲抵后，张影还应再返还嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）签约奖6355元，款限本判决生效后十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回嵊州市嵊兴玖号娱乐中心（普通合伙）的其余诉讼请求。 本诉案件受理费1612元，依法减半收取计806元，由原告负担667元，被告负担139元，限被告在判决生效后十日内向本院交纳。反诉案件受理费50元，依法减半收取计25元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费（其中本诉部分1612元，反诉部分50元，如逾期按自动撤回上诉处理]。 审判员  吴展宁 二〇二〇年五月十一日 书记员  裘 柯 附页： 《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。