山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2522号上诉人（一审原告）：杭州中观投资管理有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区留和路129号567室。法定代表人：施晓琳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：徐跃烈，杭州中观投资管理有限公司工作人员。被上诉人（一审被告）：恒丰银行股份有限公司。住所地：山东省济南市历下区泺源大街8号。法定代表人：陈颖，董事长。委托诉讼代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲文臣，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人杭州中观投资管理有限公司（简称中观公司）因与被上诉人恒丰银行股份有限公司（简称恒丰银行）委托合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初2245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。杭州中观投资管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、在认定法律事实方面，一审法院忽略了霸王条款对本案的影响，犯了望文生义的逻辑错误。1、一审法院认定被上诉人违约给上诉人造成损失，应予赔偿。但因上诉人和被上诉人签署的《中观-茂瑞一号私募投资基金托管协议》第十一条第一款有“违约方应当承担因其违约行为给对方当事人造成的直接损失”字样，所以，只判决赔偿返还托管费40000元。忽略了一个基本事实，上诉人与被上诉人形成的托管关系中，被上诉人处于强势地位。所使用的合同也是被上诉人提供的格式合同。其中“应当直接损失”一词就是显失公平的霸王条款。被上诉人作为协议一方是以银行信用作背书，被上诉人肆意违约已极大出乎上诉人的意料。而造成巨大损失只需承担“直接损失”几万元，根本不是上诉人的真实意思表示。2、上诉人是一家正式注册并经中国基金业协会备案取得牌照的私募基金管理公司。其唯一的营业收入就是基金份额发行和销售。被上诉人违约直接致使上诉人业务终止。被上诉人作为一家金融机构，管理混乱跋扈任性，随意违约，造成了上诉人一千多万元的损失，业务停滞、濒临破产。同时导致基金发行人资金链断裂、企业瘫痪。更为严重的是由此导致已认购基金份额5190万元的20多名投资人无法兑付血本无归。这个损失是直接而确定的。一审法院对此并非视而不见，也承认这是上诉人的损失。但将该项因果确定的损失轻轻划入“非直接损失”而不予支持。望文生义，避重就轻，减免了被上诉人恶意违约的成本，加重了上诉人作为守约方的损失。3、严肃的法律判决，不是语文试题，更不是文字游戏。虽然有一个通俗的所谓“直接损失是积极损失，已经发生的损失，间接损失是消极损失，是预期利益损失”的理解，但迄今尚无关于“直接损失”，“间接损失”的法律条文或者司法解释的界定。一审法院忽视对托管协议签约双方的真实意思表达，也忽视《合同法》以及相关司法解释的立法本意。忽视了合约双方该有的责任担当，也忽视了双方责任的合理担当，也忽视了金融机构肩负的社会责任，取巧地找出“直接责任”四个字，作为判决依据，是对法律的搪塞和笑话。《中观-茂瑞一号私募投资基金托管协议》第十一条第一款确有“违约方应当承担因其违约行为给对方当事人造成的直接损失”字样，但是，这项条款只约定了直接损失的赔偿，并无排他性。上诉人与被上诉人未就违约方在直接损失以外的间接损失如何承担形成约定，则应由合意自治以外关于间接损失赔偿的法律条款进行调整。4、上诉人交付被上诉人的托管费以及预付给湘财证券的运营外包费12万元都是基金成立和运营的规费，不可分割。被上诉人违约，使上诉人所交规费遭受损失。既然一审法院判决被上诉人要返还四万元，那么连带的营运外包费也应由被上诉人先予返还。法院将此列入“非直接损失”一笔带过，不予支持。错误的事实认定导致上诉人的该项损失无法主张，陷于悬空。二、一审法院适用法律错误。1、《合同法》第十四条规定，“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效”。本案上诉人与被上诉人签署的托管协议系由被上诉人提供的格式合同，预先设坑，免除己方责任，所以所谓只承担“直接责任”条款应属无效。一审法院基于此上的判决应予撤销。2、《合同法》第一百一十三条第一款对损害赔偿的范围作出规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”合同法这一款以因果关系的基本原理界定了损害赔偿的范围，明确规定违约赔偿应包括合同履行后可以获得的利益，即预期利益。一审法院绕开上诉人的根本损失(预期收益)而以已交规费抵充上诉人的“直接损失”，显然是适用法律错误。3、《合同法》第一百一十四条就违约赔偿作出规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”上诉人实际因被上诉人的违约所遭受的实际损失是原协议正常履行所确定无疑获得的1110.75万元。实际损失远大于一审法院判赔的四万元。一审法院选择性忽略该条款的立法本意，使守约方获得赔偿连诉讼费的一半都不到。真是对法律的莫大讽刺。一审法院的判决书载明，其判决系根据《合同法》第六条，第八条，第一百零七条，第四百零六条作出。但《合同法》的上述条款，只被一审法院用来判断被上诉人违约，应予赔偿。真正的判决是根据托管协议中对“违约方应当承担因其违约行为给对方当事人造成的直接损失”字样的偏颇解读而作。一审法院刻意先将上诉人巨大损失挖掉，跳过《合同法》十四条，一百一十三条，一百一十四条，而将赔偿范围缩窄为托管费部分。使用“割发代首”技巧，最大限度地保护了违约方，造成严重的适用法律错误。综上，法律面前人人平等，不能由于金融机构的社会强势地位而有所偏袒。请求依法查清事实，维护上诉人的合法权益。被上诉人恒丰银行股份有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人提交的证据，不属于新证据。合同约定的12万元也已经明确不是直接损失，不应在本案审理。我方是托管行，我方认为托管费是基金法规定必须要有的费用，与证券公司发生的12万元是运营外包费，不是直接损失。杭州中观投资管理有限公司向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告预期收益11107500元；2.被告退还已收取托管费50000元及利息5000元整；3.被告承担因违约而导致原告预付给湘财证券的基金运营外包费120000元及利息12000元；4.被告对已募集基金资产5190万元所面临的到期无法兑付的风险作出担保。一审判决查明，原告为私募基金管理企业，已取得登记编号为P1010407号《私募基金管理人登记证明》；被告为股份制商业银行，具备投资基金托管业务资格。2017年12月8日，原告作为管理人、被告作为托管人签订《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》，该协议约定：1.第一条“协议制定依据、目的和原则”第（二）款“协议制定目的”约定：制定本协议的目的是明确甲方与乙方在基金财产中的保管、投资运作、净值计算、收益分配、信息披露及相互监督等相关事宜中的权利义务及职责，确保基金财产的安全，保护基金份额持有人的合法权益；2.第二条“承诺与声明”第（二）款“乙方的承诺与声明”约定：乙方仅在本协议约定的范围内对甲方进行资产托管和业务监督。对于甲方未通知乙方作出的任何行为或向乙方提供的信息不准确、不完整而产生的任何后果，乙方不承担任何责任。乙方对甲方的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任，不因提供监督服务而对甲方违规投资承担责任；3.第六条“投资监督与核查”第（二）款“乙方对甲方的业务监督和核查”约定：甲乙双方可协商制定《投资监督事项表》，约定如投资范围、投资比例、投资限制、投资禁止等监督事项。乙方发现甲方的实际投资运作违反《投资监督事项表》的约定，有权及时以书面方式通知甲方限期改正。甲方应积极配合和协助乙方的监督和核查。甲方收到书面通知后应在下一工作日前及时核对并以书面形式给乙方发出回函，就乙方的疑义进行解释或举证，说明违规原因及纠正期限，并保证在规定期限内及时改正。经甲方对乙方通知的违规事项未能在限期内纠正的，乙方应上报监管机构，由此造成的损失由甲方承担；4.第八条“基金费用”第一款“在基金资产中列支的基金费用的种类”管理费、托管费、外包服务费（如有）、交易费用及开户费用、基金备案后与之相关的会计师费和律师费、基金的银行汇划费用（予以免除）、按照国家有关规定和本合同约定，可以在基金资产中列支的其他费用，包括但不限于询证费、审计费、销售服务费、清算费、税费等。第二款“费用计提方法、计提标准和支付方式”（1）管理人的管理费：是指管理人对基金份额收取的管理费，管理费年费率为1.5%；计算公式是：第N期管理费=第N期委托资金总额×管理费年费率×第N期份额投资期限（1年）；管理费的支付方式：本基金成立日/每期基金份额成立（含）后七个工作日一次性支付，若遇法定节假日、休息日等，支付日期顺延。基金管理人于基金成立日起三个工作日内向基金托管人发送划款指令，基金托管人复核划款指令后于四个工作日内支付至基金管理人指定收款账户，若本基金提前终止，已收取的固定管理费不予退回。（2）托管人的托管费：是指托管人对基金份额收取的托管费，托管费年费率为0.1%且每年不低于5万元；计算公式是：托管费=每期委托资金总额×托管费年费率×当期份额投资期限/12个月；托管费的支付方式为：本基金托管费于当期基金份额成立后7个工作日内支付，并于基金成立起每满12个月的下一个工作日支付本年度托管费不足50000元的部分。由基金管理人向基金托管人发送基金托管费划付指令，基金托管人复核后按照指令从基金财产中一次性支付给基金托管人。第三款：基金募集失败，甲方、乙方、基金销售机构不得向基金投资者收取任何费用或请求任何报酬。乙方不得向甲方请求任何形式的索赔。5.第九条“文件档案保管”第（一）款约定：甲方对在托管过程中提供给乙方的一切合同、文件、资料的真实性、合法性、准确性和完整性负责。乙方对以上资料仅做形式性审查，对其真实性、合法性不作实质性审查；6.第十条“协议变更与终止”约定，乙方有下列情形之一的，甲方有权更换托管人：（1）违反托管协议情节严重，经甲方通知仍不纠正；（2）被依法取消基金业务托管资格的；（3）依法解散、撤销破产或者被接管的；（4）法规规定或托管协议约定的其他情形。7.第十一条“违约责任”第一款约定：本协议任何一方未按协议约定履行各项义务均被视为违约。违约方应承担因其违约行为给对方当事人造成的直接损失；第二款约定：因甲方提供的投资指令、交易数据、资金财产等相关法律文书、资产权利凭据、书面证明材料、书面授权书等存在不真实、不完整、不及时和无效等，造成乙方无法按约定履行托管职责或造成乙方错误地履行了托管职责的，乙方不承担任何责任，也不承担因此对资金财产造成的任何损失；第三款约定：乙方不就甲方任何经营管理行为、投资交易承担责任，不就甲方任何不遵守本协议和其他相关法律法规的行为而负责；第六款约定：因甲方违反的有关约定管理、运用、处分托管财产，致使托管财产受到损失或甲方到期结束时无法按约定向持有人交付资产的，按照相关法律法规规定进行处理，乙方不承担赔偿责任；8.第十四条“争议处理”第二款约定：任何因本协议而产生的或与本协议有关的争议，双方应本着保护本托管财产和持有人利益的原则共同协商解决，若不能通过协商、调解解决的，应提交乙方所在地人民法院进行诉讼。9.附件1《投资监督事项表》“投资监督依据”约定：乙方仅依据本表所列条款对甲方的投资范围、投资比例进行监督；“运作监督事项”约定投资范围：用于受让瑞铉公司对茂隆实业贸易发展总公司的应收账款收益权，并由瑞铉公司对应收账款收益权溢价回购，茂隆实业贸易发展总公司对该回购义务承担连带担保。闲置资金可以投资现金、银行存款、银行理财产品、场外货币市场基金。双方另在合同中约定了基金财产的保管、基金托管账户的开立与管理、指令的发送确认及执行、基金信息披露等事项，并就划款指令样式、账户信息、划款指令授权书、签字字样、杭州中观联系人等予以确认。2018年1月11日，中观-茂瑞1号私募投资基金在中国证券投资基金业协会备案，管理人为原告，托管人为被告。《中观-茂瑞1号私募投资基金私募基金合同》约定，基金合同是约定基金当事人之间权利义务关系的法律文件，合同经投资人、管理人和托管人加盖公章以及各方法定代表人或授权代表签字或盖章之日起成立，合同自以下条件成就之日起生效：1.基金份额认购及参与款项达到募集账户；2.已经投资人、管理人和托管人签字盖章；3.管理人已对基金份额认购及参与款项进行确认。2018年7月2日-5日，原告代理人陈菁向被告工作人员于媛媛通过微信沟通150份基金合同加盖被告印章事宜，被告工作人员向原告索要临开公告、合同份额登记机构盖章的持有人清单后，于7月5日16时47分告知原告代理人用印申请被退回，原因为“原合同尚未用完，请求确定本次募集人数”。原告代理人解释为多名客户多次打款，实际投资人数不止22个。7月19日，被告工作人员要求原告寄回之前用印过的29本基金合同，同月25日，被告工作人员再次通过微信要求原告寄回盖过印的合同。8月2日，被告工作人员通过微信答复原告代理人陈菁无法加盖印章。2018年9月28日，被告作为托管方，将778500元管理费划款至原告账户内。2018年9月30日，原告法定代表人施晓琳及徐跃烈及程姓律师在恒丰银行资产托管部会议室与被告托管部门工作人员进行交涉，其中被告工作人员表示不能盖印的主要原因为：1.被告自身采取了不增加任何新的业务的措施；2.被告作为托管行，需要对盖出去的合同进行排查；3.按照中基协规定，要求托管行对基金底层协议进行确认。另查，2017年11月3日，原告与瑞铉公司签订编号为[RXMY001-YSZK]的《应收账款收益权转让及回购协议》，并于2018年1月15日办理了应收账款质押登记，金额为3000万元；2018年5月28日，原告与瑞铉公司签订编号为[RXMY002-YSZK]的《应收账款收益权转让及回购协议》，并于2018年7月26日办理了应收账款质押登记，金额为3500万元。原、被告均认可，截至原告提起诉讼时，中观-茂瑞1号基金的已销售数额为5190万元。2019年1月7日，被告向原告邮寄催告函一份，催促原告提供其他8个投资者签署的基金合同，并告知原告将本基金全部基金合同回收清查后再行商议基金合同加印事宜。原告在庭后提交的代理词中亦认可在已经销售的5190万元中存在1060万元销售额用的是标准合同但没有被告盖印的事实，并称被告对此默认，并完成了全部的托管程序。诉讼中，原告为证明存在预期收益损失，提供了下列证据：上海开鸾金融信息服务有限公司（以下简称“上海开鸾”）工商登记资料（载明上海开鸾股东为施晓琳和钮晓庆）、上海开鸾向瑞铉公司开具的上海增值税普通发票复印件二十二张、上海开鸾出具的《财务说明》、瑞铉公司与上海开鸾之间的《居间服务协议》、瑞铉公司和杭州中观及上海开鸾签订的编号为RXMY（001-004）-YSZK的《应收账款收益权转让及回购协议》（应收账款转让金额为2亿元，以下简称“标的为2亿元的应收账款协议”）、瑞铉公司和杭州中观就编号为RXMY002-YSZK的《应收账款收益权转让及回购协议》签订的《应收账款收益权转让及回购协议之补充协议》、杭州中观和深圳小牛基金销售有限公司签订的《中观-茂瑞1号私募投资基金基金代理销售协议》《基金代销服务协议补充协议》、杭州中观与恒丰银行工作人员间2019年4月15日邮件往来截屏、瑞铉公司出具的《通告函》。被告质证认为，对上述证据除认可上海开鸾工商登记资料的真实性外，对其他证据的真实性均不予认可，上述协议之间存在编造、伪造和矛盾之处，无法证明原告预期利益损失，瑞铉公司出现兑付逾期与恒丰银行无关，主要理由：1.标的为2亿元的应收账款协议除增加了上海开鸾的内容及标的不同之外，其他全部内容与杭州中观提交给恒丰银行的其他两份应收账款转让合同均相同。该协议仅在合同首部增加了上海开鸾的信息将其列为丙方，在第一条增加第7款、第四条增加第3款外，合同中均未出现“丙方”的表述，且在合同尾部盖章处亦无上海开鸾印章，这说明该合同完全是为了诉讼而编造的；2.标的为2亿元的应收账款协议第十六条第2款约定“至2018年1月29日24时，本协议第四条第2款约定的转让价款支付条件仍未满足时，本协议自动终止”，而该协议第四条第二款约定需要将标的应收账款在中国人民银行动产融资统一登记系统做好登记。实际上杭州中观并未就该2亿元做好登记，因此标的为2亿元的应收账款协议即使无捏造嫌疑，该合同已经于2018年1月29日自动终止，不可能再发生该合同约定的基金销售费用、服务费等费用；3.标的为2亿元的应收账款协议第四条第三款约定管理费为1.5%、另列支销售费6%由上海开鸾收取，《应收账款收益权转让及回购协议之补充协议》约定瑞铉公司需向杭州中观支付管理费6.5%，显然出现矛盾，且管理费比例与投资者、恒丰银行共同签订的基金合同亦不相符，充分说明杭州中观违规操作基金的事实；4.即使上述合同均为真实的，合同约定的各项费用计算基数均是以“发行金额”或“募集资金金额”计算，而非以中观-茂瑞1号基金拟募集规模（2亿元）计算，杭州中观以2亿元为基数计算其损失，无事实依据；5.依据深圳小牛基金销售有限公司签订的《中观-茂瑞1号私募投资基金基金代理销售协议》《基金代销服务协议补充协议》可知，深圳市小牛基金销售有限公司向杭州中观收取的基础服务费是通过深圳小牛基金销售有限公司成功认购的基金份额所对应的初始资本金之和的5.5%，也就是说没有认购的部分或没有发行的部分根本不会产生销售费用，杭州中观根本没有实际损失发生；6.瑞铉公司的《通告函》说明出现逾期兑付是其盲目扩大销售规模所致，但杭州中观提交的三份《应收账款收益权转让及回购协议》第四条第一款均约定应收账款转让实际价款以杭州中观实际募集金额为准，该事项不构成杭州中观的违约行为。这说明在该两份有明确约定的情况下，瑞铉公司盲目扩大销售规模出现的逾期兑付责任，与基金无关，更与恒丰银行无关。一审法院认为，本案争议的焦点问题为被告恒丰银行是否存在违约行为，如果被告恒丰银行存在违约行为，则其应当如何承担赔偿责任。首先，对于被告恒丰银行是否违约的问题。2017年12月8日，原、被告双方签署托管协议，被告恒丰银行成为中观-茂瑞1号的托管行，其有义务在私募基金合同中托管人处盖印。审理过程中，被告对此辩称因发现原告合同管理混乱，从而拒绝盖印。故判断被告是否违约的关键问题是被告恒丰银行是否有对私募基金合同的签署进行监督的权利。《中华人民共和国证券投资基金法》第37条规定“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》第六条“投资监督与核实”中第二款“乙方（被告）对甲方（原告）的业务监督和核查”规定“乙方根据本协议的约定，对甲方对基金资产的投资运用进行监督和核查；甲乙双方可协商制定《投资监督事项表》，约定如投资范围、投资比例、投资限制、投资禁止等监督事项”。该托管协议附件一投资监督事项表中列明的运作监督事项为“投资范围：用于受让上海瑞铉贸易有限公司对茂隆实业贸易发展总公司的应收账款收益权，并由上海瑞铉贸易有限公司对应收账款收益溢价回购，茂隆实业贸易发展总公司对该回购义务承担连带担保。闲置资金可以投资现金、银行存款（包括银行定期与活期存款，银行协议存款，银行结构性存款等各类存款）、银行理财、场外货币市场基金”。从上述规定及协议约定可以看出，被告恒丰银行作为基金托管人，其职权包含三大部分内容：一是审核管理人指令的形式有效性，包括核对指令加盖印鉴与预留的授权人员印鉴的形式一致性，以确保指令是管理人发出；二是审核指令要素的形式齐备性，包括划款资金数额、账号信息、用途等，以确保指令可执行；三是审核指令载明的投资用途是否符合合同约定的投资范围，并留存相应证明材料，以防止管理人滥用资金，但托管人对基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务。基金托管人的职责范围应当以相关法律法规的明确规定以及基金合同、托管合同的具体约定为限，法律法规并未设定托管人在募集阶段的审查义务，其核心义务还是集中在收到募集资金后的资金保管、收付和结算等后端义务。本案中，被告恒丰银行作为基金托管人，也是私募基金合同中投资人的受托人，其从忠于投资者利益角度出发，对加盖有其银行印章的合同进行管理，并要求原告回寄已经使用的合同，有一定的合理性，但不能以原告未退还合同为由拒不履行加盖印章的义务。其次，关于被告违约所导致的赔偿损失的认定问题。《中华人民共和国证券投资基金法》第三条第二款规定“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”。原、被告之间签订的《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》合同约定原告委托被告作为中观-茂瑞1号私募投资基金资产的托管人，被告愿意接受原告的委托。因此，原告和被告之间的法律关系为委托关系。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》第十一条第一款规定“本协议任何一方未按协议约定履行各项义务均被视为违约，违约方应当承担因其违约行为给对方当事人造成的直接损失”。根据上述法律规定及协议约定，被告因其违约行为给原告造成的损失应当以直接损失为限，原告主张的预期收益1110.75万元和预付给湘财证券的运营外包费12万元及其利息并非直接损失，对该两项主张，法院不予支持。原、被告于2017年12月8日签署《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》，建立基金托管关系，原告向被告支付托管费50000元，协议正常履行至2018年7月2日时，被告违约不在基金合同中加盖印章，故被告应当返还部分托管费用，法院酌情认为以40000元为宜。原告在被告违约后，一直未向被告主张解除托管协议，返还托管费，故其在本案中主张支付托管费的占用利息损失，没有法律依据，法院不予支持。原告主张被告对已经募集基金资产5190万元所面临的到期无法兑付的风险做出担保的诉讼请求，没有法律依据，亦无合同约定，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第四百零六条的规定，一审法院于2020年2月10日判决：一、限被告恒丰银行股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告杭州中观投资管理有限公司损失40000元。二、驳回原告杭州中观投资管理有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89567元，由原告杭州中观投资管理有限公司负担89250元，被告恒丰银行股份有限公司负担317元。本院审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，上诉人一审的诉讼请求应否全部支持。《中观-茂瑞1号私募投资基金托管协议》第十一条“违约责任”约定，乙方不就甲方任何经营管理行为、投资交易承担责任，不就甲方任何不遵守本协议和其他相关法律法规的行为而负责。如果正常发行全部基金能获得1.5%的管理费加上6%的营销费合计11107500元，系发行基金的预期收益，而非必然发生的实际收益，不属于直接损失。《中华人民共和国证券投资基金法》第一百零一条规定，基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，上诉人请求赔偿的预付给湘财证券的基金运营外包费12万元及其利息12000元，不是必须发生的费用。上诉人要求被上诉人支付基金募集和发行过程中的预期收益和非必须费用，没有合同依据，也不公平，法院不予支持。上诉人要求被上诉人对已募集基金资产5190万元所面临的到期无法兑付的风险作出担保，没有法律依据，亦无合同约定，法院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费89567元，由上诉人杭州中观投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年五月二十六日书记员  吕冠晓