江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终950号 上诉人（原审原告）：长沙旺旺食品有限公司南昌分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区红谷中大道998号绿地中央广场C区C1办公楼1801-1809室，统一社会信用代码：91360100X12416812F。 负责人：郑文琦，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊叶，女，汉族，1996年12月30日生，住江西省九江市九江县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：章顺来，男，1986年7月10日生，汉族，住江西省上饶市婺源县。 委托诉讼代理人：肖小平，南昌市百花法律服务所法律工作者。 上诉人长沙旺旺食品有限公司南昌分公司（以下简称旺旺公司）因与被上诉人章顺来劳动争议一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旺旺公司的委托诉讼代理人熊叶、被上诉人章顺来及其委托诉讼代理人肖小平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 旺旺公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判支持旺旺公司一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由章顺来承担。事实与理由：一、旺旺公司解除劳动合同是因章顺来严重违反用人单位的规章制度，而非一审认定的章顺来不胜任工作。章顺来于2008年3月25日入职旺旺公司处。2018年下半年起，章顺来就处于业绩挂零状态，故旺旺公司于2019年年初积极与章顺来协商调岗事宜，将其调往其所熟悉市场环境且离家更近的上饶营业所工作，以此帮助章顺来改善其业绩情况，但章顺来拒绝调岗。1、第一次大过系因章顺来业绩持续挂零作出。根据章顺来近一年的业绩达成情况显示，2018年7月、9月、11月均无业绩产出。在旺旺公司与其沟通业绩达成情况，告知拟对其进行岗位调整时，其予以拒绝，并在2019年1月至3月期间，业绩持续挂零。旺旺公司已给予了充分的改正时间，但章顺来仍拒不履行工作职责，毫无业绩产出，公司无奈只能对其下发大过处分。2、第二次大过系在章顺来拒绝调岗后，其不仅未改变其工作状态，遵守公司规章制度，积极开展工作，反而在2019年4月期间不服从主管工作安排，作为城市经理未按照主管要求早晚于东南饮二群发送考勤照片进行考勤打卡，在主管人员对其不合规行为进行通报批评后仍不改正，依据《奖惩管理办法》第5.4.3.11条之规定“拒不听从主管人员指挥、监督，经劝导仍拒不听从者”作出。3、第三次大过系因在旺旺公司反复告知工作要求后，章顺来工作状态仍未改善，业绩情况毫无进展，在2019年4月、5月业绩依旧持续挂零。章顺来作为业务员，怠于履行开发维护市场、推广销售产品、产生销售业绩的基本工作职责、拒不服从主管下发的工作要求。2018年7月至2019年5月，章顺来累计8个月毫无业绩产出。旺旺公司根据公司规章制度“员工年度内累计已两次大过惩处，又发生大过处分行为者过失性解除劳动关系”合法合理。一审判决书中片面认定“旺旺公司认为章顺来无法胜任工作，未经调岗或培训，便解除劳动关系”系违法解除，存在事实认定错误情形，应当依法予以改判。二、旺旺公司系依据相关规定过失性解除章顺来，一审判决适用法律错误。一审判决仅仅因为两次大过原因是业绩挂零即认定不能胜任工作系旺旺公司过失性解除劳动合同的原因，并认定旺旺公司未经调岗、培训解除不胜任员工系违法解除，系适用法律错误。如前文所述，旺旺公司解除员工系行使自主管理权，对存在严重违反公司规章制度的员工，过失性解除劳动合同，并不存在违法解除情形。综上，为维护旺旺公司合法权益，恳请依法改判，支持旺旺公司一审所有诉讼请求。 章顺来答辩称，一审判决认定事实清楚，我在旺旺公司工作一直没有违反公司任何规章制度，仅旺旺公司以我没有销售其新产品为由解除劳动关系是违反劳动法相关规定，一审适用法律正确，一审判决依据劳动合同法相关规定在于保护我方合法权益，因此请二审驳回旺旺公司上诉，维持原判。 旺旺公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金81880元；2、原告无需向被告支付未休完带薪年休假工资982.07元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2008年3月25日被告入职原告处在上饶营业所从事业务员工作，2017年10月1日调至鄱阳营业所担任客户主任，后原告于2018年4月1日将被告调岗为鄱阳营业所饮二城市经理。2017年8月31日原告作为甲方与被告作为乙方签订一份劳动合同书，合同约定主要内容为：甲、乙双方约定劳动合同期限类型为无固定期限合同，自2017年9月1日起；甲方聘用乙方从事业务工作，详见本合同附件《岗位描述》；乙方的工作地点为江西省；甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，有权调整乙方工作岗位，但法律另有规定的除外；乙方所在岗位执行不定时工时制，具体作息时间按公司规定执行；甲方于每月5日以银行转账或现金形式支付乙方上月工资，但有特殊情况的除外。2019年6月24日，原告以被告在工作期间严重违反公司的规章制度为由向被告作出合同解除通知函，表示双方签订的劳动合同解除日为2019年7月1日。在被告工作期间，原告为被告缴纳了社会保险，被告亦于2019年已休6天年休假。现双方因赔偿问题未协商一致，被告向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、原告按同工同酬支付被告2018年4月至2019年6月工资22500元；2、原告支付被告2019年未休年休假工资2000元；3、原告支付被告解除劳动关系经济赔偿金115000元；4、原告支付被告2016年至2018年12月工作期间受惩处罚金2600元；5、原告支付被告2008年3月25日至2019年6月30日加班费18万元。南昌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月27日作出洪劳人仲案字（2019）第436号仲裁裁决书，裁决：一、原告向被告支付未休完带薪年休假工资982.07元；二、原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金81880元；三、驳回被告的其他仲裁请求。后原告对该裁决第一、二项内容不服，提起诉讼，被告未提起诉讼。2019年9月18日，原告诉至本院。审理中，双方均认可被告离职前12个月的平均工资为3560元。庭审中，原告称自2018年4月将被告调岗为鄱阳营业所饮二城市经理后，连续多个月被告未产生任何业绩，2019年2月原告曾与被告协商将其调岗至上饶营业所未果，后被告因业绩挂零，且不服从上级主管工作安排被多次记大过，相关处分也已邮件通知被告，原告按照被告已知晓的公司《奖惩管理办法》第5.4.3.11条“拒不听从主管人员指挥、监督，经劝导仍拒不听从者”及第5.5.2.25条“年度内累计已遭两次大过惩处，又发生按本规定可处以大过处分行为者”的规定解除与被告之间的劳动关系。对此，被告予以否认，认为其被调至鄱阳营业所后因新产品需全面发展客户，工作进展较为缓慢,被告的业绩情况由原告单方制作，后原告与被告协商调岗实际为降职、降薪、降福利，被告并不同意。 一审法院认为，南昌市劳动人事争议仲裁委员会作出洪劳人仲案字(2019)第436号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决第一、二项提起诉讼，未对仲裁裁决其他内容提起诉讼，而被告未对仲裁裁决提起诉讼，本院对此予以确认，现仅围绕原告的诉讼请求阐述。本案中，被告于2008年3月25日入职原告处，2019年6月24日原告向被告作出合同解除通知函，表示双方劳动关系于2019年7月1日解除，原告以被告严重违反规章制度为由与其解除劳动关系，根本事由系被告业绩挂零并受到记大过处分，据此认定被告不能胜任工作，但原告并未对被告进行培训或调整工作岗位即以被告业绩挂零记大过、严重违反规章制度为由解除双方劳动关系缺乏事实和法律依据，故按照被告的工作年限及解除劳动关系前12个月的平均工资，原告应向被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金81880元（3560元/月×11.5个月×2倍）。鉴于被告2019年在原告处已过日历天数为181天，根据被告的实际工作年限，经核算，被告2019年可享受年休假为4天（181天÷365天×10天），因2019年被告已休6天年休假，故原告无需支付被告未休完带薪年休假工资。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告长沙旺旺食品有限公司南昌分公司于本判决生效之日起十日内向被告章顺来支付违法解除劳动关系经济赔偿金81880元；二、原告长沙旺旺食品有限公司南昌分公司无需支付被告章顺来未休完带薪年休假工资982.07元；三、原告长沙旺旺食品有限公司南昌分公司无需支付被告章顺来工资22500元、惩处罚金2600元及加班费18万元；四、驳回原告长沙旺旺食品有限公司南昌分公司的其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费10元，由原告承担。 本院二审期间，旺旺公司向本院提交了一份公司的业务章程规范，证明目的：旺旺公司在业务奖惩规范的业绩类大过有明确规定，依据此规定公司对章顺来的惩处是合理的。章顺来质证后对该证据真实性有异议，认为是旺旺公司单方草拟的，业务章程规范的变动性较大，对合法性有异议，规章中有的制度与劳动法及劳动合同法相违背，对证明目的有异议，该规章违反相关法律，达不到其证明目的。本院结合举证、质证意见对该业务章程规范的真实性、合法性予以确认。 本院经查看一审旺旺公司和章顺来提供的证据，旺旺公司在2019年2月13日通过邮件给章顺来发送了《岗位/薪资异动表》，协商调岗事宜，异动后岗位为上饶所饮二组业务代表，并核定新的工资标准，但章顺来不同意调岗。此后，章顺来因连续两个月业绩挂零和不服从主管工作安排，被旺旺公司公告大过三次以上，每次相关的《受文》通知和《内联申请单》都通过邮件发送给了章顺来，章顺来并未在规定的时间提交《员工陈述函》。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是，旺旺公司是否要支付解除劳动合同的经济赔偿金？ 章顺来因销售业绩不达标，旺旺公司在2019年2月13日通过邮件给章顺来发送了《岗位/薪资异动表》，协商调岗和工资标准事宜，但章顺来拒绝调岗。在2019年1月至5月期间，章顺来因业绩持续挂零、不服从主管工作安排，在主管人员对其不合规行为进行通报批评后仍不改正的原因，被公告三次大过,每次记大过的《受文》通知和《内联申请单》，旺旺公司都通过邮件发送给了章顺来，但章顺来并未在规定的时间提交《员工陈述函》。2019年6月24日旺旺公司以章顺来严重违反规章制度为由与其解除劳动关系，作出合同解除通知函，并以邮寄方式通知了章顺来，并不违法，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，旺旺公司无需支付解除劳动合同经济赔偿金。 综上所述，旺旺公司的上诉请求成立，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，旺旺公司不应向章顺来支付违法解除劳动关系经济赔偿金81880元。因旺旺公司并未对一审判决的其他判项提起上诉，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10230号民事判决二、三项； 二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初10230号民事判决第一、四项； 三、长沙旺旺食品有限公司南昌分公司无需向章顺来支付违法解除劳动关系经济赔偿金81880元； 四、驳回长沙旺旺食品有限公司南昌分公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由长沙旺旺食品有限公司南昌分公司负担10元，章顺来负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 胡 磊 书 记 员 李 萌