重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝01刑终91号原公诉机关重庆市长寿区人民检察院。上诉人（原审被告人）林崇恒，男，1996年11月4日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，务农，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。辩护人张建华，重庆西田律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程广星，男，1984年9月15日出生于河南省兰考县，汉族，初中文化，务农，住河南省兰考县。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2017年11月4日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。辩护人余廷华，重庆乐君律师事务所律师。原审被告人林学明，男，1985年10月29日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，务农，住广西壮族自治区宾阳县。2011年12月12日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年三个月，并处罚金五千元，2013年5月30日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。原审被告人林威，男，1997年2月24日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，务农，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。原审被告人林学通，男，1995年3月14日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，务农，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。原审被告人林爵云，男，1981年1月4日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，务农，住广西壮族自治区宾阳县。2013年11月20日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元，2015年2月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于重庆市长寿区看守所。重庆市长寿区人民法院审理重庆市长寿区人民检察院指控原审被告人林学明、林崇恒、林威、林学通、林爵云犯诈骗罪、原审被告人程广星犯妨害信用卡管理罪、收买、非法提供信用卡信息罪一案，于2019年12月20日作出（2018）渝0115刑初449号刑事判决。原审被告人林崇恒、程广星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林崇恒、程广星，听取辩护人及检察机关的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市长寿区人民法院认定：一、诈骗的犯罪事实2017年下半年，被告人林学明在广西上林县、宾阳县多处作为实施电信诈骗的窝点，并提供电脑、手机、上网卡、无线上网设备、银行卡、钓鱼网站及木马账号等诈骗工具，先后组织被告人林崇恒、林威、林学通、林爵云、卓某（已判刑）、蒙某等人实施电信诈骗。林学明负责安排诈骗场所、为新成员传授诈骗方法，并指挥成员“开工”、“停工”、更换或销毁作案工具等。林崇恒、林威、林学通、林爵云、卓某、蒙某等人作为“操盘手”，利用林学明提供的诈骗工具，将“木马”程序随机发送在ＱＱ群中，窃取被害人的ＱＱ账号、密码等数据，然后利用该ＱＱ账号和密码查询被害人任职单位的信息，“画皮”其任职单位领导的ＱＱ，组建ＱＱ群或者临时会话组，将该财务人员ＱＱ拉入该群或会话组，利用ＱＱ以冒充单位领导骗取财务人员的信任，后要求财务人员向其指定的账户转款的方式实施诈骗。诈骗成功后由林学明负责联系他人洗钱，诈骗所得由林学明和具体实施诈骗行为的操盘手分配。2017年8月至12月，被告人林学明组织、领导林崇恒、林威、林学通、林爵云、卓某、蒙某等人通过网络实施诈骗，金额共计312.1万元，其中，林崇恒诈骗金额共计106.5万元，林威诈骗金额共计83万元，林学通诈骗金额共计37.1万元，林爵云诈骗金额共计6.6万元。具体犯罪事实如下：1.2017年8月11日，团伙成员蒙某在南宁市上林县三里镇窝点实施诈骗，被害单位重庆XX实业有限公司财务人员张某1被骗后，将144.5万元转入蒙某指定的以李某身份信息开立的中国农业银行账户。后由被告人林学明联系他人洗钱，并分配诈骗所得。2.2017年8月28日，被告人林崇恒在广西宾阳县林威家中实施诈骗，被害单位重庆XX会计师事务所有限责任公司出纳蔡某被骗后，将49万元转入林崇恒指定的银行账户。后由被告人林学明联系他人洗钱，并分配诈骗所得。3.2017年9月8日，被告人林学通实施诈骗，被害单位烟台XXX航空票务代理有限公司工作人员付某至被骗后，将4.5万元转入林学通指定的银行账户。后由被告人林学明联系他人洗钱，并分配诈骗所得。4.2017年9月11日，被告人林威在广西宾阳县卓某家中实施诈骗，被害单位济南市历城区XX汽车配件供应站工作人员赵某被骗后，将26万元转入林威指定的银行账户。后由被告人林学明联系他人洗钱，并分配诈骗所得。5.2017年9月12日，被告人林学明安排卓某在其家中实施诈骗，被害单位广东省韶关市XX加油站工作人员谭某被骗后，将16万元转入卓某指定的银行账户。后因被公安机关及时冻结，林学明等人未能将赃款取出。6.2017年9月12日，被告人林学通在广西宾阳县林崇恒家中实施诈骗，被害单位四川省成都市四川XX建设工程有限公司工作人员曾某被骗后，将26万元转入林学通指定的银行账户。后因被公安机关及时冻结，被告人林学明等人未能将赃款取出。7.2017年9月25日，被告人林崇恒实施诈骗，被害单位彭水XX文化旅游投资有限公司摩围山分公司工作人员胥某被骗后，将2万元转入林崇恒指定的银行账户。后由被告人林学明联系他人洗钱，并分配诈骗所得。8.2017年9月26日，被告人林学明、林威在广西宾阳县林威家中实施诈骗，被害单位广州市蓓蒂莎贸易有限公司财务人员潘某被骗后，将8万元转入林学明、林威指定的银行账户。后由林学明联系他人洗钱，并分配诈骗所得。9.2017年11月24日，被告人林爵云在广西宾阳县被告人林学通家中实施诈骗，被害单位重庆XX暖通设备有限公司工作人员陈某1被骗后，将6.6万元转入林爵云指定的银行账户。后由被告人林学明联系他人洗钱，并分配诈骗所得。10.2017年12月21日，被告人林崇恒、卓某在广西宾阳县林崇恒家中实施诈骗，被害单位重庆XXX医院管理有限公司（原重庆XXX医院管理有限公司）财务人员屈某被骗后，将29.5万元转入林崇恒指定的银行账户。后由被告人林学明联系他人洗钱，并分配诈骗所得。2018年1月4日，被告人林崇恒、林威、林学通、林爵云被公安民警抓获，民警依法扣押了笔记本电脑、手机、上网卡等作案工具。2018年3月21日，被告人林学明被公安民警抓获。被告人林学明、林崇恒、林威、林学通、林爵云到案后如实供述了伙同他人实施诈骗的事实。另查明，2018年12月26日，被告人林爵云的家属代其赔偿被害单位重庆XX暖通设备有限公司4.1万元。上述事实，有经原审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，户籍信息、抓获经过、情况说明、在逃人员登记表，前科情况说明、刑事判决书、释放证明，搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明，渝公鉴（电物）［2018］11号、渝公鉴（电物）［2018］12号、渝公鉴（电物）［2018］13号鉴定文书及电子数据，渝公鉴（ＤＮＡ）［2018］0305号鉴定文书，询问笔录、中国农业银行业务凭证，对梁某住所的扣押笔录和清单、情况说明、讯问笔录，辨认笔录及照片，聊天记录、协助查询银行财产通知书、银行交易凭证及流水、协助冻结财产通知书、返还通知书，证人罗某、梁某、刘某、张某2、武某、何某、陈某2、胡某、黄某1、卓某的证言，被害人张某1、蔡某、屈某、胥某、赵某、谭某、曾某、潘某、陈某1、付某至的陈述，被告人林学明、林崇恒、林威、林学通、林爵云的供述等证据予以证实。二、妨害信用卡管理的犯罪事实2017年7月，被告人程广星通过王某收购李某在河南省郑州市的农业银行、工商银行、兴业银行、交通银行开立的银行卡各1张。同时，程广星要求李某将以上4张银行卡的绑定电话变更为程广星提供的手机号码。程广星将李某的上述一张农业银行卡倒卖给杨某，后该卡被诈骗团伙用于骗取被害人重庆XX实业有限公司财务人员张某1144.5万元。被告人程广星于2017年10月19日使用王某的农业银行卡收取其贩卖银行卡给杨某的价款5000元、于同年10月24日使用孔某的农业银行卡收取其贩卖银行卡给杨某的价款4300元。2017年11月3日，公安民警在河南省郑州市将程广星抓获，并在其住所查获以他人身份信息开户的银行卡49张。上述事实，有经原审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证，户籍信息、抓获经过，抽样提取笔录、银行卡查询回单及开户信息，调取证据通知书、银行流水，程广星和杨某的微信聊天记录、程广星和王某的微信聊天记录，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、银行卡，情况说明，辨认笔录、指认照片，证人王某、李某、杨某、黄某2、林学明、高某、王某的证言、被害人张某1的陈述，被告人程广星的供述等证据予以证实。重庆市长寿区人民法院认为，被告人林学明、林崇恒、林威、林学通、林爵云以非法占有为目的，结成电信诈骗犯罪集团，在网络上虚构事实、隐瞒真相，向不特定多数人实施诈骗，其行为均已构成诈骗罪。其中，林学明诈骗金额312.1万元、林崇恒诈骗金额106.5万元、林威诈骗金额83万元，犯罪数额特别巨大；林学通诈骗金额37.1万元，犯罪数额巨大；林爵云利用钓鱼网站链接等隐蔽技术手段实施诈骗且其曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚，犯罪金额达6.6万元，接近诈骗数额巨大的标准，应当认定为具有其他严重情节。林学明、林爵云曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。林学明组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙且利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接等隐蔽技术手段实施诈骗，酌情从重处罚。林崇恒、林威、林学通、林爵云利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接等隐蔽技术手段实施诈骗，酌情从重处罚。林崇恒为林学通诈骗被害人26万元提供场所，在该笔事实中，林崇恒系从犯，可以从轻处罚。林学明、林爵云到案后如实供述自己的犯罪事实且当庭认罪认罚，林崇恒、林威、林学通到案后如实供述自己的部分犯罪事实，均可以从轻处罚。林爵云有退赃情节，对其从轻处罚。被告人程广星非法持有他人信用卡55张，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。程广星贩卖的李某的农业银行卡被林学明诈骗团伙用于诈骗被害人144.5万元，酌情对其从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人林学明犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一百万元。二、被告人林崇恒犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金三十万元。三、被告人林威犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二十万元。四、被告人林学通犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十万元。五、被告人林爵云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。六、被告人程广星犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。七、责令被告人林学明退赔被害单位重庆XX实业有限公司经济损失一百四十四万五千元；责令被告人林学明、林崇恒、林威共同退赔被害单位重庆XX会计师事务所有限责任公司经济损失四十九万元；责令被告人林学明、林学通共同退赔被害单位烟台XXX航空票务代理有限公司经济损失四万五千元；责令被告人林学明、林威与同案人共同退赔被害单位济南市历城区XX汽车配件供应站、被害人赵某经济损失二十六万元；责令被告人林学明、林崇恒共同退赔被害单位彭水XX文化旅游投资有限公司摩围山分公司经济损失二万元；责令被告人林学明、林威共同退赔被害单位广州市蓓蒂莎贸易有限公司经济损失八万元；责令被告人林学明、林崇恒与同案人共同退赔被害单位重庆XXX医院管理有限公司、被害人屈某经济损失二十九万五千元。八、没收扣押在案的作案工具、银行卡。上诉人林崇恒及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：2017年9月12日，林学通诈骗四川XX建设工程有限公司26万元的犯罪事实与林崇恒无关，不应计入林崇恒诈骗犯罪金额；林崇恒在另外三笔诈骗犯罪中均起次要作用，系从犯。上诉人程广星及其辩护人提出如下上诉及辩护意见：关于程广星持有他人信用卡的证据系侦查机关违反程序收集，证人高某、王某出庭作证的证言也不能证明证据收集程序的合法性，故不应当作为定案根据；程广星于2017年11月30日所作出的供述不能作为定案根据；原审推定来源不明的银行卡系程广星非法持有，存在定性错误。重庆市人民检察院第一分院认为原判定性准确，量刑适当，建议维持原判。二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，原审被告人林学明组织、领导上诉人林崇恒、原审被告人林威、林学通、林爵云等人，以非法占有为目的，通过电信网络隐瞒真相、虚构事实，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。林学明、林崇恒、林威诈骗他人财物金额分别为312.1万元、106.5万元、83万元，均系犯罪数额特别巨大。林学通、林爵云诈骗他人财物金额分别为37.1万元、6.6万元，系犯罪数额巨大。林学明组织、指挥林崇恒、林威、林学通、林爵云等人利用“钓鱼网站”、“木马”程序链接等隐蔽技术手段实施诈骗，对林学明、林崇恒、林威、林学通、林爵云酌情从重处罚。林学明、林爵云均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的诈骗罪，系累犯，依法从重处罚。林学明、林崇恒、林威、林学通、林爵云归案后均如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。林爵云的亲属代其赔偿被害单位经济损失，酌情予以从轻处罚。聊天记录、银行交易凭证、被害人曾某的证言、证人卓某的证言、被告人林崇恒、林学通的供述证实，林学通在上诉人林崇恒家中诈骗被害单位四川兴XX建设工程有限公司工作人员曾某26万元时，林崇恒当时与林学通均在林崇恒家实施诈骗活动，林崇恒能够明知林学通在其家中从事诈骗活动，林崇恒家庭这一“场所”的产权虽然可能并非登记在林崇恒名下，但林崇恒默认林学通在其住所实施诈骗，客观上为林学通的诈骗行为提供了便利条件，且林崇恒还查询了曾某汇款到账情况，故林崇恒对林学通实施诈骗提供了帮助，林崇恒应当对该笔诈骗犯罪事实承担刑事责任，其在该笔共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。故林崇恒及其辩护人提出林学通诈骗四川XX建设工程有限公司26万元的犯罪事实与林崇恒无关，不应计入林崇恒诈骗犯罪金额的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。林崇恒在林学明的组织、指挥下，作为“操盘手”，冒充被害单位重庆XX会计师事务所有限责任公司、彭水XX文化旅游投资有限公司摩围山分公司、重庆XXX医院管理有限公司的领导，骗取被害单位工作人员的信任，要求被害单位工作人员汇款转账至其指定的银行账户，林崇恒直接实施诈骗行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故林崇恒及其辩护人提出林崇恒在另外三笔诈骗犯罪中均起次要作用、系从犯的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人程广星非法持有他人信用卡55张，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。程广星贩卖的李某的农业银行卡被蒙某、林学明用于诈骗被害单位重庆XX实业有限公司144.5万元，酌情对其从重处罚。搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单能够证实，公安民警依法从河南省郑州市程广星的居所查获以他人身份信息开户的银行卡49张，民警在搜查、扣押过程中及相关文书的制作方面存在瑕疵，但已经通过出具情况说明、侦查人员出庭作证等方式予以补正并作出合理解释，故上诉人程广星及其辩护人提出关于程广星持有他人信用卡的证据系侦查机关违反程序收集，证人高某、王某出庭作证的证言也不能证明证据收集程序的合法性，故不应当作为定案根据的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。公安民警于2017年11月30日在看守所依法对程广星进行讯问，程广星供述了其购买他人银行卡并向诈骗团伙销售牟利的过程，经民警出示从其居所查获的银行卡后，其予以确认。程广星供述的内容能够与微信聊天记录、证人王某、杨某等人的证言相互印证。程广星的该份供述内容系侦查机关依法收集，内容客观真实，与其他证据相互印证，可以作为定案证据予以采纳。程广星及其辩护人提出程广星于2017年11月30日所作出的供述不能作为定案根据的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。本案在案证据能够证实，程广星通过王某收购的李某的4张银行卡，将其中1张农业银行卡贩卖给杨某，后被用于诈骗活动；公安民警抓获程广星时从程广星居所查获他人的49张银行卡；程广星还曾利用王某的农业银行卡、孔妙禅的农业银行卡用于收取赃款。原判系通过证据链条直接认定程广星非法持有他人银行卡55张，而并非通过推定，故程广星及其辩护人提出原审推定来源不明的银行卡系程广星非法持有，存在定性错误的上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。原判决综合考虑了原审被告人林学明、林威、林学通、林爵云及上诉人林崇恒犯诈骗罪、上诉人程广星犯妨害信用卡管理罪的犯罪情节、犯罪数额，结合其在犯罪前的表现、犯罪后认罪悔罪态度及退赔等情况，对其在法定刑幅度内量刑，量刑适当。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对重庆市人民检察院第一分院提出原判定性准确，量刑适当，建议维持原判的意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  汪礼滔审判员  谢 懿审判员  代英勋二〇二〇年五月十九日书记员  杨霈宁