广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终99号上诉人（原审被告）：惠来县仙庵镇卫生院。住所地：惠来县********旁。法定代表人：李钦鸿，院长。委托诉讼代理人：林少丹，广东法帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：余立坤，广东法帆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠来县人民医院。住所地：惠来县**********。法定代表人：方国宏，院长。委托诉讼代理人：陈粉娜，广东谨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓蕾，广东谨信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:吴燕瑜，女，1984年11月13日出生，汉族，住惠来县*******************。被上诉人（原审原告）:黄振辉，男，1961年12月4日出生，汉族，住惠来县************之5号。被上诉人（原审原告）:黄丹怡，女，2012年4月29日出生，汉族，住惠来县*******************。被上诉人（原审原告）:黄丹彤，女，2014年1月25日出生，汉族，住惠来县*******************。被上诉人（原审原告）:黄友灿，男，2015年2月27日出生，汉族，住惠来县*******************。被上诉人（原审原告）:黄泽创，男，2016年8月5日出生，汉族，住惠来县*******************。法定代理人：吴燕瑜（黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创的母亲），女，住惠来县*******************。吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创的委托诉讼代理人：刘永华，广东穗江律师事务所律师。上诉人惠来县仙庵镇卫生院（以下简称仙庵卫生院）、惠来县人民医院（以下简称县医院）因与被上诉人吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创医疗损害责任纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2019）粤5224民初325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。仙庵卫生院上诉请求：撤销惠来县人民法院（2019）粤5224民初325号民事判决，依法予以改判(不服一审判决的数额为566543.41元，按最高60%比例以及农村标准计算,仙庵卫生院最多承担400240元的赔偿)。事实与理由：一、一审判决认定以城镇标准计算死亡赔偿金属于认定事实及适用法律错误，应依法予以纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第四条“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外”以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第9条“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所”的规定，黄文波生前于2018年2月22日至2019年1月20日在浙江省金华交通技师学院三楼烧饼店当厨师，只有十一个月的时间，并未满一年，不能将浙江金华视为其经常居住地，而黄文波的户口性质为农业家庭户口，故应按农村居民标准计算死亡赔偿金，计算标准为：17168元×20年=343360元，对黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创，黄文波每年应承担的抚养费金额各为：15411元/年×1年÷2人=7705.5元，4人总额为30822元，该数额超过2018年度广东省农村居民人均生活消费15411元，前14年每年的抚养费总额应按15411元计算，前14年的抚养费总额为15411元×14年=215600元，第15年的抚养费总额为7705.5元+7705.5元÷12个月/年×1个月=1284元，第16年的抚养费总额为7705.5元÷12个月/年×6个月=3852元，抚养费合计为215600元+1284元+3852元=220736元。死亡赔偿金总额为343360元+220736元=564096元。但一审判决却按城镇居民标准计算，判决本案的死亡赔偿金和抚养费总额为1246610元，明显属于认定事实及适用法律错误，应依法予以改判。二、一审判决认定仙庵卫生院承担70%的赔偿责任缺乏事实及法律依据，应依法予以纠正。从广东南天司法鉴定所（以下简称南天司鉴所）出具的《司法鉴定意见书》中的审查意见“1.惠来县仙庵镇卫生院如在对黄文波的治疗过程中未做皮试，则存在过错，与黄文波死亡之间存在因果关系，属同等作用，建议过错参与度为41-60%；如已做皮试，则存在过错依据不足。2.惠来县人民医院在对黄文波的医疗行为中存在不足，在黄文波的死亡中的参与度为1-20%”看，仙庵卫生院的过错参与度为41%-60%，县人民医院的过错参与度为1-20%。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条“两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第八条、第十一条或者第十二条的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任”以及侵权责任法第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定，仙庵卫生院承担赔偿责任的比例最高不能超过60%，但一审判决却认定仙庵卫生院的赔偿责任比例为70%，显然缺乏事实及法律依据，应依法予以改判。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，对本案予以改判。二审期间仙庵卫生院补充上诉理由：1.能够证明劳动关系的直接证据是劳动合同或社保记录，吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创提供的证人证言、《证明》等证据不足以证明黄文波系缙云烧饼店的员工，一审法院采纳吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创提供的证据认定黄文波在缙云烧饼店当厨师缺乏法律依据。2.头孢类药物在国际上已有长达二十多年的临床应用史，很少发生过敏性死亡这样严重的药物不良反应，头孢类过敏反应的发生率很低，只有0.001%-0.1%，因此中华人民共和国药典委员会编写的《临床用药须知》和卫生部发布的《抗菌药物临床应用指导原则》均未要求头孢类抗菌药物做皮试，故退一步分析，即使仙庵卫生院没有对黄文波进行皮试，也完全符合诊疗规范。鉴于头孢类药物过敏与个人的身体过敏反应有很大的关联，故南天司鉴所出具的鉴定意见中也认定“仙庵卫生院如在对黄文波的治疗过程中未做皮试，则存在过错，与黄文波死亡之间存在因果关系，属同等作用，建议过错参与度为41-60%”。很明显，从该鉴定结论可见，黄文波的死亡是未做皮试及黄文波自身原因共同造成的，属同等作用。既然一审法院采纳了该鉴定结论，但却又无视鉴定结论中关于责任比例的划分，以“此过错参与度为纯粹医学意义上的概念”为由，判决仙庵卫生院承担70%的责任，明显缺乏事实与法律依据。《医疗事故处理条例》第四十九条也规定“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度”，一审法院忽视了责任程度的划分，有违该条例的规定，应当依法予以纠正。县医院上诉请求：1.撤销惠来县人民法院（2019）粤5224民初325号民事判决。依法改判县医院对吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创的经济损失承担10%的赔偿责任，或将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费由吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创承担。事实与理由：南天司鉴所对黄文波的死亡后果鉴定报告显示，县医院对黄文波的诊疗过程存在不足，在黄文波的死亡中参与度为1-20%。在此事故中，县医院存在轻微过错，不应按次要责任承担30%的赔偿责任。一审法院的判决没有法律依据，现县医院提出上诉，望法院准许。一审死亡赔偿金、误工费计算偏高，由法院依法审查核减。县医院不服一审判决的数额为347000元,县医院承担最多不超过10%的责任,最多赔偿67000元。关于请求将本案发回重审的问题尊重法院意见，没有认为一审判决具体违反什么程序或者什么事实没有查清。吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创辩称，一、惠来县******新乡经济联合社（以下简称新乡经联社）出具《证明》，证实黄文波一家人只有极少量土地，显然不可能通过农业生产收入维持整个家庭，也证实了黄文波从2014年开始就一直在外务工，家里土地已经抛荒，已脱离农业生产，其收入主要来自于城镇，最近一次的务工经历是2018年2月22日至事故发生前在其妹夫蒋军辉经营的烧饼店从事厨师工作，工资是8000元/月，且黄文波同蒋军辉一起租住在金华市金东区****。因2019年1月份学校放寒假，蒋军辉经营的店铺给员工放假回家过年，并发2000元作为寒假期间的工资，放假时间符合生活习惯规律，因此应计算在居住期间内，黄文波在居住地居住时间应计算为2018年2月22日至2019年2月2日，近一年时间，通过以上事实可知黄文波的收入来自于城镇，且每月8000元固定收入，根据死亡赔偿金填补被侵权人逸失利益，对被侵权人未来经济损失补偿之精神，若按农村标准计算违反人情正义，因此应按城镇标准计算死亡赔偿金和被扶养人生活费。二、吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创提供的蒋军辉的证人证言及餐饮公司的《证明》，以及同在美食广场工作人员8人的《证明》已足够证明黄文波与蒋军辉形成劳动关系。针对仙庵卫生院所提出的头孢类药物应用临床史提出答辩，该药物是过敏类药物，该药物的使用说明上也有要求有过敏反应的人应禁用这一提示，作为专业医务人员应有高度谨慎义务谨慎用药。三、仙庵卫生院对黄文波的死亡结果承担主要的过错责任，县医院对黄文波的死亡结果承担次要的过错责任。仙庵卫生院在使用过敏药物前没有进行皮试，是导致黄文波死亡的直接原因和主要原因。黄文波也确系急性过敏反应死亡。使用过敏药物前进行皮肤实验是最基本、最常规的诊疗操作，一般普通大众都知道的事情，而仙庵卫生院的医务人员并没有做到这点。作为专业人员更应有最起码的审慎态度，高度的谨慎注意义务。医务人员的诊疗行为关系着患者的健康和生命，往往一个小小的错误可能就引发致命的结果。悲剧本可以避免却因仙庵卫生院医务人员的错误还是发生了。没有仙庵卫生院医务人员的过错就不会有黄文波的死亡，因此，仙庵卫生院对黄文波的死亡应承担70%的主要责任。根据南天司鉴所的鉴定意见，县医院在救治措施、治疗手段、方法使用上存在过错，而这使得黄文波没有得到有效救治而死亡。且县医院提供的监控视频显示：黄文波被送到县医院后医生只是给黄文波拍拍背、推拿之类的，并没有针对过敏反应这一症状采取有效的治疗措施手段或准备任何的突发情况应对措施。如果当时有采取有效措施，就有极大可能挽回黄文波的生命。生死只在毫厘之间。医生的任何行为都关系着患者的生命、健康。县医院在抢救当时没有采取正确、有效、及时的救治措施，对黄文波的死亡应当承担30%的次要责任。黄文波的死亡是由仙庵卫生院和县医院造成的，黄文波本身不存在过错，按鉴定意见的责任比例来确定最终赔偿比例有失公允，且该鉴定过错参与度是医学上的概念，同侵权责任法上的过错责任不同。再者纵观事情经过，黄文波的死亡不是医疗技术上的缺失，纯粹是两医院医务人员怠于行使职责造成的。因此仙庵卫生院和县医院应根据各自责任比例去承担所有责任。针对仙庵卫生院提出的按鉴定结论划分责任，鉴定意见仅是在过错责任划分上的参考依据之一，不是唯一依据，本案应综合各方面因素、意见去评判。吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创向一审法院起诉请求：1.判令仙庵卫生院、县医院向吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创赔偿经济损失1368804.9元，其中医疗费1544.65元、死亡赔偿金1311475.75元（包含被扶养人生活费491975.75元）、丧葬费46784.5元、办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费、饮食费等相关费用9000元；2.判令仙庵卫生院、县医院向吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创赔偿精神损害抚慰金80000元；3.本案诉讼费用、鉴定费用由仙庵卫生院、县医院承担。一审法院认定事实：2019年2月3日13时35分，受害人黄文波因反复喉痛伴咳嗽6天而到仙庵卫生院就诊，经医师检查，初步诊断为“急性化脓性扁桃体炎”，鉴别诊断为肺炎，诊疗计划：完善相关检查，给予抗炎补液等对症处理。经检查，胸部：“无呼吸困难，无胸痛”，肺：“呼吸节律正常”，“呼吸运动正常”，心：视诊：“未见异常心尖搏动，心前区无异常搏动”，听诊：心律：“律齐，心音有力”，神经系统：“未见异常”。13时55分，黄文波入住仙庵卫生院治疗。15时50分，黄文波无明显诱因出现面色青紫、嘴唇发绀，说话吃力，伴有呼吸困难及喉头梗阻感；查体：P120次/分，BP140/82mmHg,立即予吸氧、吸痰，静脉推注地塞米松5mg及5%葡萄糖250+地塞米松5mg静滴，经处理后患者症状稍有好转。14时16分注射头孢呋辛钠，QD皮下注射，未皮试。16时38分黄文波出院，出院诊断：1.呼吸困难查因：喉头水肿；2.急性化脓性扁桃体炎。出院医嘱：转上级医院。经黄文波家属同意后由靖海卫生院120救护车送往县医院继续治疗。2019年2月3日17时，黄文波到达县医院，经检查身体：BP140/80mmHg,体温：36.0°C，脉搏：106次/分，呼吸：36次/分，神志清，精神极疲，全身皮肤湿冷，端坐呼吸，口唇发绀，咽充血，喉头水肿，双肺可及湿啰音及肠鸣音，心率106次/分，律齐，无杂音，腹软，无压痛，双下肢无浮肿。诊断：喘促查因：喉头水肿。为改善通气，特请手术室会诊行气管插管。会诊意见：在可视喉镜下见口腔内有一囊状物，未能显露会厌，考虑为喉头水肿，无法行气管插管，嘱继续面罩吸氧，加压人工通气。17时07分，黄文波突然出现不省人事，呼吸、心跳停止，口唇发绀。查体：意识丧失，双瞳孔散大固定，直径约5.0㎜，对光反射消失，颜面口唇发绀，浅表大动脉搏动消失，肛门括约肌松弛，心电监护显示成一直线，即予肾上腺素1mgQ5min/次，阿拉明0.375Q5min/次，洛贝林3mgQ5min/次，胸外心脏按压，简易呼吸机辅助通气，请外科及呼吸内科会诊，经一系列积极抢救后患者仍意识丧失，双瞳孔散大固定，直径约5.0㎜，对光反射消失，浅表大动脉搏动消失，肛门括约肌松弛，心电图成一直线。17时46分宣布临床死亡。2019年2月9日，仙庵卫生院、黄文波胞弟黄文宏、黄文才共同委托南方医科大学司法鉴定中心（以下简称南方医大鉴定中心）对黄文波的冷藏尸体进行死因鉴定，南方医大鉴定中心于当天进行鉴定，于2019年3月5日作出[2019]病鉴字第38号《南方医科大学司法鉴定中心法医病理司法鉴定意见书》，鉴定意见为：黄文波符合急性过敏反应而死亡。诉讼过程中，经吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创申请，一审法院委托南天司鉴所对仙庵卫生院与县医院的医疗行为是否存在过错及其过错参与度进行鉴定，2019年9月27日，南天司鉴所作出粤南[2019]医鉴字第94号《司法鉴定意见书》，该意见书对仙庵卫生院与县医院的医疗行为是否存在过错及过错与损害后果之间的因果关系进行分析说明：关于仙庵卫生院医疗行为的分析1.诊断急性化脓性扁桃体炎成立。2.据临床诊断，医方予头孢呋辛钠静滴治疗。头孢呋辛钠是一种半合成的第二代头孢菌素，与本品及其他头孢菌素抗生素过敏者禁用，有青霉素过敏者慎用。因此建议用药前需询问过敏史，因临床时有使用国产头孢菌素过敏反应产生，目前临床使用前需用头孢菌素本身做皮试，避免引起过敏反应。医方据临床诊断予静滴头孢呋辛钠抗炎治疗不违反医疗原则，据死亡原因鉴定结果，结合其临床用药，分析认为患者最大可能为头孢呋辛钠发生过敏反应而致过敏性休克死亡。在护理记录中记载有做皮试且为（﹣），医方也有下头孢呋辛钠皮试的医嘱，但在临时医嘱中明确记载未做皮试，同时据尸体解剖体表检查双手腕部未见针孔，仅手背有一针孔。根据南方医大鉴定中心的答复函，其双前臂未检见针孔，并不能说明没有，鉴定人也无法明确医方在静滴前是否有做皮试。如医方确认做皮试，而且为（﹣），医方立予静滴头孢呋辛钠抗炎治疗，符合诊疗常规，输液后发生过敏反应与患者个人体质特异有关。如医方在用药前确实未做皮试，则认为医方在使用头孢类药物前未进行常规皮试而致发生过敏反应，存在过错。3.医方首先予静滴DXM抗过敏治疗符合医疗常规。在患者经抗过敏治疗病情有所好转后，建议患者转上级医院进一步治疗不违反医疗规范。二、关于县医院医疗行为分析1.患者17﹕00转入院时请手术室会诊检查发现喉头水肿严重，无法行气管插管，医方未在第一时间行环甲膜穿刺或气管切开解决通气问题，而是仅给予加压吸氧处理，存在过错。2.在17﹕07患者突然出现呼吸心脏骤停时，医方予强心、呼吸兴奋、胸外心脏按压，简易呼吸机辅助呼吸等抢救措施，符合规范。三、关于仙庵卫生院、县医院存在过错与损害后果因果关系分析1.根据现有资料分析认为，黄文波急性化脓扁桃体炎诊断成立，有头孢呋辛钠抗炎治疗指征，如仙庵卫生院在用药前未进行皮试，则存在未尽到高度谨慎注意义务的过错，与患者发生急性过敏性反应，及最终因急性过敏性反应死亡之间存在一定因果关系，但患者经DXM抗过敏治疗后病情一度好转，而自行上救护车转到县医院，在县医院突然呼吸心脏骤停，而抢救无效死亡，据此认为仙庵卫生院存在的过错在死亡中的参与度为同等因素，建议过错参与度为41-60%；如仙庵卫生院在用药前已按规范进行皮试，而在用药后发生过敏反应则与患者个人体质特异性反应存在，是事前难以预料到的，在发生过敏后及时予DXM治疗，症状好转而转院，则认为其存在过错依据不足。2.患者转至县医院，有口唇发绀，呼吸急促，呼吸困难明显，检查患者喉头水肿，无法行气管插管，医方未及时行环甲膜穿刺或气管切开开放气道，存在过错，但患者在入院7分钟后即呼吸心脏骤停，经积极抢救无效死亡，医方的过错属轻微因素，建议过错参与度为1-20%。《司法鉴定意见书》的审查意见为：1.仙庵卫生院如在对黄文波的治疗过程中未做皮试，则存在过错，与黄文波死亡之间存在因果关系，属同等作用，建议过错参与度为41-60%；如已做皮试，则存在过错依据不足。2.县医院在对黄文波的医疗行为中存在不足，在黄文波的死亡中的参与度为1-20%。黄文波一共支付医疗费1544.65元，黄文宏支付南天鉴定所鉴定费29992元。另查明：黄文波生前于2018年2月22日起至2019年1月20日止，在蒋周锁开办的浙江省金华交通技师学院三楼的缙云烧饼店当厨师，月薪8000元。吴燕瑜系黄文波妻子，黄丹怡系黄文波与吴燕瑜婚生女儿，2012年4月29日出生；黄丹彤系黄文波与吴燕瑜婚生女儿，2014年1月25日出生；黄友灿系黄文波与吴燕瑜婚生儿子，2015年2月27日出生；黄泽创系黄文波与吴燕瑜婚生儿子，2016年8月5日出生。四个儿女均为农业户口。黄振辉为非农业人口，系黄文波父亲，已丧偶，黄文波死后在家中帮忙带四个年幼的孙子，家庭经济困难。黄文波有两个弟弟一个妹妹，弟弟为黄文宏、黄文才，妹妹为黄文玉，均已成年。一审法院认为，本案属医疗损害责任纠纷。双方当事人对南方医大鉴定中心作出的[2019]病鉴字第38号《南方医大鉴定中心法医病理司法鉴定意见书》没有异议，一审法院对该意见书予以采信。根据该意见书，能够认定黄文波的死因为急性过敏反应。南天司鉴所接受一审法院委托后进行鉴定时程序合法，其作出的[2019]医鉴字第94号《司法鉴定意见书》有对委托事项进行详细分析说明，有对过错参与度出具审查意见，有鉴定人员的签名与职称、职称证书，有鉴定机构的印章与资质证书，故一审法院对该意见书予以认定。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、仙庵卫生院与县医院对黄文波的医疗行为是否存在过错；二、仙庵卫生院与县医院的医疗行为如有过错则其与黄文波的死亡结果之间是否存在因果关系；三、仙庵卫生院与县医院各自应承担的赔偿责任比例。关于仙庵卫生院与县医院对黄文波的医疗行为是否存在过错的问题。救死扶伤，既是医生的职责，又是医生崇高的使命。由此，决定了医生在对病人进行医疗时负高度谨慎注意义务。黄文波因患急性化脓性扁桃体炎入住仙庵卫生院治疗，双方之间形成医疗服务合同关系。在使用头孢类药物时进行皮试是必须遵循的诊疗常规。仙庵卫生院在为黄文波注射头孢呋辛钠时，记录时间在前的《临时医嘱》记载“未皮试”，记录时间在后的《护理记录》记载有“皮试”。仙庵卫生院在自己制作的病历资料上出现不一致、相互矛盾的记载，违反了《病历书写基本规范》第三条规定的“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范”。另外，按照日常生活经验法则，对同一问题的记载，先记载的比后记载的更趋于客观，更可信。再者，南方医大鉴定中心司法鉴定人员在法规规定的时间内进行尸检时，“未见尸体腐败现象”，“结果在其左右前臂均未检见针孔”。南方医大鉴定中心在《答复函》中所作出的“但未检见并不能说明没有”、“可能会导致难以确认针孔”的陈述，都是一种不确定性的推测，不能以此推定已进行了皮试。综上，在是否进行皮试此一问题上，只能作出不利于仙庵卫生院的认定，即仙庵卫生院在对黄文波进行头孢呋辛钠注射时，由于疏忽大意，未先经过皮试，致黄文波发生过敏反应，医疗行为存在过错。黄文波从仙庵卫生院后转院到县医院治疗，双方之间也形成医疗服务合同关系。南天司鉴所作出粤南[2019]医鉴字第94号《司法鉴定意见书》，分析认定黄文波于17﹕00转入院时医院请手术室会诊检查发现黄文波喉头水肿严重，无法行气管插管，医方未在第一时间行环甲膜穿刺或气管切开解决通气问题，而是仅给予加压吸氧处理，存在过错。对此，一审法院予以确认。二、关于仙庵卫生院与县医院的医疗行为如有过错则其与黄文波的死亡结果之间是否存在因果关系的问题。根据南天司鉴所作出的粤南[2019]医鉴字第94号《司法鉴定意见书》分析说明，黄文波患急性化脓扁桃体炎入住仙庵卫生院，仙庵卫生院对其进行注射头孢呋辛钠抗炎治疗，在用药前如未进行皮试，则存在未尽到高度谨慎注意义务的过错，与患者发生急性过敏性反应，及最终因急性过敏性反应死亡之间存在一定因果关系，但患者经DXM抗过敏治疗后病情一度好转，而自行上救护车转到县医院，在县医院突然呼吸心脏骤停，而抢救无效死亡，据此认为仙庵卫生院存在的过错在死亡中的参与度为同等因素，建议过错参与度为41-60%。最后，南天司鉴所意见为：仙庵卫生院如在对黄文波的治疗过程中未做皮试，则存在过错，与黄文波死亡之间存在因果关系，属同等作用，建议过错参与度为41-60%。因一审法院已认定仙庵卫生院未做皮试，故认定仙庵卫生院的医疗过错行为与黄文波死亡之间存在因果关系。根据南天司鉴所作出的粤南[2019]医鉴字第94号《司法鉴定意见书》分析说明，黄文波转至县医院，有口唇发绀，呼吸急促，呼吸困难明显，检查患者喉头水肿，无法行气管插管，医方未及时行环甲膜穿刺或气管切开开放气道，存在过错，但患者在入院7分钟后即呼吸心脏骤停，经积极抢救无效死亡，医方的过错属轻微因素，建议过错参与度为1-20%。最后，南天司鉴所意见为：县医院在对黄文波的医疗行为中存在不足，在黄文波的死亡中的参与度为1-20%。对此，一审法院予以确认。三、关于仙庵卫生院与县医院各自应承担的赔偿责任比例问题仙庵卫生院的过错参与度为41-60%，县医院的过错参与度为1-20%，此过错参与度为纯粹医学意义上的概念。在民事侵权责任认定上，法律上的因果关系与纯粹医学上的因果关系是不同的，过错参与度不等同于法律上的过错责任比例，不能根据过错参与度确定医方所应承担的赔偿责任比例，否则有违日常生活中关于侵权因果关系的一般认识，也明显与日常情理不符，判决结果也有违一般公平正义的理念。黄文波从入住仙庵卫生院治疗到转入县医院治疗，其本身不存在过错。造成黄文波死亡的主要过错责任在于仙庵卫生院，次要过错责任在于县医院。因此，不能因为仙庵卫生院的过错参与度为41-60%而认定其赔偿责任也为41-60%，同样，县医院的赔偿责任不是1-20%，而应当认定仙庵卫生院负70%的主要赔偿责任，县医院负30%的次要赔偿责任。黄文波年轻的生命划上了句号，令人惋惜和深表哀悼！法律所规定的赔偿，系对逝者的告慰、对生者的抚慰与同情。侵权责任法第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创作为黄文波的第一顺序法定继承人，诉请仙庵卫生院、县医院承担侵权民事赔偿责任，理由成立，依据充分，一审法院予以支持。根据侵权责任法第十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第三十五条的规定，黄文波生命权遭受侵害应获赔偿的项目有：医疗费1544.65元。根据仙庵卫生院及县医院出具的病历及医药费收据，可知黄文波在仙庵卫生院的医疗费为328.38元，在县医院的医疗费为1216.27元，合计为1544.65元。吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创诉请的医疗费为1544.65元，一审法院予以支持。二、死亡赔偿金1246610元。黄文波虽为农业人口，但生前于2018年2月22日至2019年1月20日在浙江省金华交通技师学院三楼的缙云烧饼店当厨师，年满一学年，因此，应以城镇居民标准计算死亡赔偿金。按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称标准），2018年全省城镇居民人均可支配收入一般地区为42066元/年，故死亡赔偿金数额为：42066元/年×20年=841320元，吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创请求的数额为819500元，一审法院予以确认。再者，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定，被抚养人生活费计入死亡赔偿金。黄振辉于1961年12月4日出生，距离2019年2月3日未满60周岁，未达到法定退休年龄，其未能提供证据证明其已丧失劳动能力，故其不能成为被扶养人。黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创的扶养年限分别为11年3个月、13年、14年1个月、15年6个月。按照标准，2018年全省城镇居民人均生活消费支出一般地区为28875元/年。黄文波扶养的人一共4人，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均生活消费性支出额，即不得超过28875元。对黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创，黄文波每年应承担的扶养费金额各为：28875元/年×1年÷2人=14438元，4人总额为：14,438元/人×4人=57752元，该数额超过28875元，前14年每年的扶养费总额均超过28,875元，故前14年的扶养费总额为：28875元/年×14年=404250元，第15年的扶养费总额为：14438元+14438元÷12个月/年×1个月=15641元，第16年的扶养费总额为：14438元/年÷12个月/年×6个月=7219元，扶养费合计为：404250元+15641元+7219元=427110元。吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创请求的数额为491975.75元，超出64865.75部分一审法院不予支持。两者相加，死亡赔偿金总额为：819500元+427,110元=1246610元。三、丧葬费46784.5元。按照标准，2018年全省国有单位职工年平均工资一般地区为106579元/年，丧葬费为：106579元/年÷12个月/年×6个月=53289元。吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创请求的数额为46784.5元，一审法院予以确认。处理丧葬事宜费用6188元：交通费1400元。吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创没向一审法院提供车票证明所付的交通费，但考虑到黄文波及其必要的陪护人员因就医、转医、处理丧葬事宜确有交通费用实际发生，因此一审法院酌情支持1400元。误工费4788元。吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创未能提供其固定收入，处理丧葬事宜误工费按照广东省2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年标准，以3人计算，每人误工10天，总额为：58,258元/年÷365天/年×10天×3＝4788元。精神损害抚慰金50000元。黄文波早逝，吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创身心均遭受严重损害，故其可根据侵权责任法第二十二条规定，请求精神损害赔偿。赔偿数额根据损害后果、侵权人的过错程度以及本地生活水平综合考虑。吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创诉请80000元，一审法院酌情支持50000元。鉴定费29992元。鉴定费为涉案医疗事故所造成的损失，应计入赔偿项目。上述六项费用的总额为1381119.15元，该赔偿数额由仙庵卫生院负担70%，即966783.41元（1381119.15元×70%），由县医院负担30%，即414335.74元（1381119.15元×30%）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、第五十八条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定，判决：一、惠来县仙庵镇卫生院应于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创966783.41元；二、惠来县人民医院应于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创414335.74元；三、驳回吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17839.24元，由吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创负担1248.75，惠来县仙庵镇卫生院负担11613.34元，惠来县人民医院负担4977.15元。本院二审期间，吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创提交新乡经联社出具的《证明》，称在《证明》签名的黄惠彬是单位负责人，拟证明黄文波从2014年开始就在外务工。《证明》内容为：“兹有我村村民黄文波同志，身份证号：445************012，家庭一共五人，口粮田0.85亩，田园已抛荒，没有收获。黄文波同志从2014年开始长期在外务工。情况属实。特此证明。”仙庵卫生院、县医院对该《证明》的真实性没有异议，但提出《证明》内容与《入院记录》记载黄文波没有长期外地居住史相互矛盾，主张即使黄文波长期在外居住也不能就说明本案应按城镇标准计算，只有在离开农村在城镇工作满一年才构成经常居住地，才能按城镇标准计算，《证明》只能证明外出务工，不能证明务工地是城镇还是农村。对当事人二审有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于新乡经联社出具的《证明》。农村集体经济组织能就近了解本组织成员的情况，且仙庵卫生院、县医院对该《证明》的真实性没有异议，故本院对该《证明》予以采纳。《入院记录》所载“无长期外地居住史”，无法确认是否与黄文波本人及家属的陈述一致，不足以反驳新乡经联社《证明》，本院不予采纳。二、关于黄文波生前是否在缙云烧饼店工作的问题。一审期间吴燕瑜、黄振辉、黄丹怡、黄丹彤、黄友灿、黄泽创为证明该问题提供了以下证据：1.蒋军辉证言。蒋军辉出庭陈述：受害者是蒋军辉妻子的胞兄，在蒋军辉经营的位于浙江省金华市交通技师学院三楼美食城的店位上班做厨师，住在浙江省金华市金东区****，工资每月8000元，寒暑假每月2000元。工资的支付方式是一部分支付宝一部分现金，因为发现金是受害者在浙江要零花钱用，发到支付宝是受害者汇给他的妻子家用。学校是2019年1月20日放假，所以受害者在蒋军辉处干了一年，因为学校何时放假就算一年。2.浙江省缙云县******民委员会《证明》，证明蒋周锁与蒋军辉是父子关系。3.蒋周锁书面证言、蒋军辉书面证言、许小四等九人的书面证言、金华市品荟餐饮管理有限公司（以下简称品荟公司）《证明》（附相关身份证、营业执照复印件），主要内容均系证明黄文波在缙云烧饼店从事厨师工作。4.八次转账记录（转账时间和金额分别为：2018年4月13日3500元、5月11日3500元、6月12日3500元、7月17日3000元、10月15日3000元、11月11日4500元、12月9日5000元、2019年1月24日8500元）及中国邮政储蓄银行储蓄卡，拟证明蒋军辉有通过支付宝支付部分工资给黄文波。5.品荟公司与蒋周锁签订的《商铺出租合同》，记载出租商铺位于金华交通技师学院三楼美食广场，租赁期限为2018年3月28日起至2019年3月27日止。6.黄文波穿工作服的照片。一审中县医院对该部分证据没有意见，仙庵卫生院没有对该部分证据的真实性提出异议，表示受害者是否在蒋周锁的餐厅当厨师由法院进行审核;二审中仙庵卫生院提出蒋军辉是亲戚,有利害关系,蒋军辉证言无法证明劳动关系存在。本院认为，蒋军辉与本案赔偿权利人有亲属关系，蒋军辉证言的证明力小于其他证人证言，但考虑到蒋军辉的证言与转账记录、《商铺出租合同》、相关单位出具的证明材料、书面证人证言、照片等其他证据能互相印证，且县医院、仙庵卫生院对其他证据的真实性没有提出异议也没有提出足以反驳的证据，故本院采纳蒋军辉证言等证据，对黄文波生前于2018年2月22日起至2019年1月20日止在缙云烧饼店当厨师的事实予以认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。关于本案赔偿数额是否可按城镇居民标准计算的问题。虽然黄文波户口在农村，但其生前于2018年2月22日起至2019年1月20日止在位于城镇的缙云烧饼店当厨师，在城镇连续居住时间已接近一年，且系因所服务的学院放假而离开缙云烧饼店，一审判决根据黄文波生前就业的具体情况确定按照城镇居民标准计算本案赔偿数额，系在公平合理范围内实现对赔偿权利人的充分救济，本院予以维持。根据新乡经联社《证明》等相关证据，可认定从2014年开始黄文波的主要收入来源地、生活和工作中心地、久住地均不是户籍所在地，所以，仙庵卫生院以黄文波为农业人口为由主张本案死亡赔偿金应按农村居民标准计算、县医院主张核减一审判决确定的死亡赔偿金、误工费数额，理由均不成立，本院不予支持。关于赔偿责任比例的问题。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，患者请求医疗机构承担赔偿责任的，应当区分不同情况，依照侵权责任法第八条、第十一条或者第十二条的规定，确定各医疗机构承担的赔偿责任。”本案中仙庵卫生院、县医院系分别实施诊疗行为造成同一损害且能够确定责任大小，应依照侵权责任法第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”的规定各自承担相应的责任。依据南天司鉴所的鉴定意见，仙庵卫生院在黄文波死亡中的过错参与度为41-60%，县医院的参与度为1-20%，仙庵卫生院的过错大于县医院的过错，一审判决根据侵权人过错大小分配赔偿责任，确定由仙庵卫生院负70%的赔偿责任、县医院负30%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。黄文波死亡不是因其原有疾病（急性化脓性扁桃体炎）发展所致；根据南天司鉴所的分析说明，目前临床使用头孢菌素需做皮试以避免引起过敏反应，黄文波发生过敏反应是因仙庵卫生院未进行常规皮试所致，不属于在现有医学科学技术条件下无法预料或者不能防范的情形；侵权责任法第二十六条规定：“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，黄文波个人的身体过敏反应不是侵权责任法等法律规定的过错，不属于可以减轻侵权人责任的法定情形；综合考虑以上因素，本院认为仙庵卫生院主张其承担赔偿责任的比例最高不能超过60%、县医院请求改判其承担10%赔偿责任的理由均不成立，予以驳回。本案不存在应发回一审法院重审的情形，故本院对县医院请求将本案发出重审予以驳回。综上所述，仙庵卫生院、县医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15970元，由惠来县仙庵镇卫生院负担9465元，惠来县人民医院负担6505元。本判决为终审判决。审 判 长 卢树君审 判 员 洪如玉审 判 员 陈爱萍二〇二〇年五月七日法官助理 曾舒扬书 记 员 黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。