四川省资阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川20刑终95号 抗诉机关四川省乐至县人民检察院。 原审被告人余建呈（绰号：“小鱼儿”“余师兄”），男，1968年8月28日出生于四川省渠县，汉族，初中肄业，个体户，户籍地达州市渠县，现住成都市龙泉驿区。因犯诈骗罪于2006年4月20日被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金二万元。因犯危险驾驶罪于2014年9月26日被成都市青羊区人民法院判处拘役二个月，并处罚金二千元。因犯盗窃罪于2016年7月20日被资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金五千元，2017年9月17日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于乐至县看守所。 指定辩护人陈小利，四川中部律师事务所律师。 原审被告人刘彬，男，1973年8月25日出生于四川省荣县，汉族，高中肄业，无业，户籍地成都市青白江区，现住成都市新都区。因犯诈骗罪于2008年8月8日被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金四千元。因犯诈骗罪于2010年1月13日被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。因吸食毒品于2013年10月31日被荣县公安局决定强制隔离戒毒二年。因犯盗窃罪于2016年9月19日被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，2017年5月24日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2019年12月29日被本院决定取保候审。 指定辩护人邓仕双，四川达平律师事务所律师。 四川省乐至县人民法院审理乐至县人民检察院指控原审被告人余建呈犯盗窃罪、信用卡诈骗罪、原审被告人刘彬犯盗窃罪一案，于2019年10月21日作出（2019）川2022刑初49号刑事判决，同月25日送达刑事判决书。乐至县人民检察院于同年11月4日以乐检公诉诉刑抗（2019）32号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省资阳市人民检察院于2020年3月23日以资检公诉支刑抗（2020）31号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。资阳市人民检察院指派检察员吴勇出庭履行职务，原审被告人余建呈及其辩护人陈小利到庭参加诉讼。其间，本院于2019年11月27日通知资阳市人民检察院阅卷，2020年2月18日，资阳市人民检察院建议本院延期审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原判认定，1.2018年6月25日，被告人刘彬、余建呈商量丢包骗钱，次日7时许，二人各自骑踏板摩托车行至乐至县孔雀乡场镇往乐至方向150米至200米远处发现被害人周某独自一人骑行，余建呈骑车超过周某并在周某前面丢下“包包”，刘彬上前将“包包”捡起要求与周某分钱，后余建呈转来找其丢的“包包”，刘彬告诉余建呈其银行卡的密码及余额证明没有捡到“包包”，后周某说出自己银行卡密码及余额以此证明银行卡不是余建呈所有。在骗取到周某的银行卡密码后，刘彬归还周某银行卡等财物时，趁周某不备将其银行卡和现金500元偷走，后刘彬在自助取款机取走该银行卡上的8500元现金，二人将所得赃款9000元平分。2.同年7月8日9时30分，被告人刘彬、余建呈、“老苏”（在逃）骑踏板摩托车在乐山市夹江县附近发现被害人潘某后，余建呈负责丢包，刘彬负责捡包，“老苏”负责望风，盗得潘某黄金项链一条。经鉴定，被盗物品价值人民币2729元。3.同年7月23日10时许，被告人余建呈、张树忠（另案处理）、刘发高（另案处理）驾驶踏板摩托车，在成都高新区公路附近，通过“丢包诈骗”方式，骗取被害人吴某银行卡、银行卡密码及3600元现金。余建呈、张树忠、刘发高在骗得吴某的银行卡密码后，张树忠谎称其和余建呈要去跟“证人”对质，假装将拾得的钱款交由吴某保管，要求吴某将其本人银行卡及身上的现金3600元作为质押物交给张树忠，后余建呈、张树忠、刘发高逃离现场。后刘发高持前述银行卡，在农商银行自动取款机上取现11000元，三人将前述犯罪所得14600元分赃。另查明，刘彬于2018年8月30日被抓获，到案后如实供述其犯罪事实，余建呈于2018年7月24日被抓获，到案后如实供述其盗窃被害人周某财物的事实。侦查机关依法扣押刘彬所有的作案时驾驶的两轮踏板摩托车1辆、余建呈所有的作案时驾驶的两轮踏板摩托车1辆、手机1部。原判认定上述事实的证据有书证、现场勘验笔录、辨认笔录、价格认定意见书、被害人陈述、证人证言、被告人供述等。 原判认为，被告人刘彬、余建呈以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中刘彬涉案金额11729元，余建呈涉案金额26329元，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实及盗窃罪罪名成立，予以支持。诈骗犯罪以被害人基于错误认识处分了自己的财物为构成要件，本案中，被害人吴某交出银行卡和现金行为并非对自己财物的处分，而是将银行卡和现金交由余建呈同伙张树忠暂为保管，吴某留在原地等待以期张树忠等人所谓“对质”后拿回自己的财物，吴某并无处分自己财物的意愿，余建呈伙同他人以将吴某财物作抵押去“对质”为借口控制其财物后，趁吴某不注意盗走其银行卡及现金，属秘密窃取行为，且秘密窃取才是犯罪得逞的关键，故，余建呈该起犯罪行为构成盗窃罪，公诉机关指控余建呈犯信用卡诈骗罪罪名不当，予以纠正。刘彬、余建呈在共同犯罪中，作用相当，不宜划分主从犯。刘彬、余建呈系累犯，应当从重处罚。刘彬到案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚，其有犯罪前科、因吸毒被行政处罚，酌情从重处罚，余建呈到案后，如实供述盗窃周某财物犯罪事实，对该起犯罪可以从轻处罚，其庭审中认罪认罚，可以从宽处罚，其有犯罪前科，酌情从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，分别以盗窃罪判处被告人刘彬有期徒刑一年四个月，并处罚金四千元；判处被告人余建呈有期徒刑二年二个月，并处罚金八千元；责令被告人刘彬、余建呈退赔被害人周某损失9000元、退赔被害人潘某损失2729元，责令被告人余建呈退赔被害人吴某损失14600元；扣押在案的作案工具摩托车2辆、手机1部，予以没收，由扣押机关负责处理；扣押在案的其他物品，由扣押机关依法处理。 乐至县人民检察院抗诉称：1.被害人吴某将银行卡以“质押”的形式交给余建呈，是基于错误认识的处分行为，余建呈等人通过欺骗方式获得银行卡并离开现场，银行卡已发生转移占有且被余建呈实际控制，余建呈不具备从自己手中盗走银行卡的事实条件，应构成信用卡诈骗罪，而非盗窃罪。2.原判直接适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，未引用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”，属适用法律错误。 资阳市人民检察院支持抗诉称：1.被害人吴某因张树忠的虚假“分赃”承诺，产生错误认识而主动将财物交于张树忠，丧失了对其财物的支配控制权，余建呈等人取得吴某银行卡的行为属于“骗取”，构成信用卡诈骗罪。2.原判认定的事实超出指控范围，乐至县人民检察院的起诉书虽表述了余建呈等人骗得吴某3600元现金的事实，但指控余建呈构成信用卡诈骗罪仅涉及从该卡中取出的11000元，并不包括3600元现金，原判将不构成犯罪的3600元作为盗窃金额处理，属事实认定错误。 原审被告人余建呈及其辩护人对原判认定的事实、证据均无异议。 经二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认并采信。 二审庭审中，检察机关出示了同案犯张树忠、刘发高的供述，经法庭质证，本院予以确认并采信。 本院认为，原审被告人余建呈、刘彬以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，且系共同犯罪，二人作用相当，不宜划分主从犯。余建呈、刘彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。刘彬到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。余建呈到案后如实供述盗窃周某财物的犯罪事实，对该起犯罪依法可以从轻处罚。关于乐至县人民检察院及资阳市人民检察院提出余建呈以“质押”的方式骗取被害人吴某的银行卡后取款的行为应当认定为信用卡诈骗罪的抗诉意见及支持抗诉意见，经查，被害人将银行卡和现金交由张树忠的目的是为张树忠去“对质”而让其暂为保管，并无处分自己财物的意思，余建呈等人控制财物后，趁被害人不注意盗走其银行卡及现金，其行为属秘密窃取，符合盗窃罪的特征及要件，原判对此也予以了充分论证。故前述抗诉意见及支持抗诉意见不能成立，不予采纳。关于乐至县人民检察院提出原判未引用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款规定的抗诉意见，经查，原审被告人余建呈、刘彬的行为构成盗窃罪，原判直接引用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条并无不妥。故前述抗诉意见不能成立，不予采纳。关于资阳市人民检察院提出原判将3600元现金作为犯罪金额处理超出指控范围的支持抗诉意见，经查，原判基于起诉书载明的事实认定原审被告人构成盗窃罪，变更了指控罪名，这是对同一犯罪事实构成何罪的认识不同，并非超出指控范围判决。故前述支持抗诉意见不能成立，不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王丁 审判员  唐健 审判员  黄竞 二〇二〇年五月六日 书记员  李建