安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终324号上诉人(原审原告):姚广林，男，1964年10月1日出生，汉族,住安徽省定远县。委托诉讼代理人：范维强，安徽远泰律师事务所律师。被上诉人(原审被告):谢福平，女，1966年9月20日出生，汉族,住安徽省定远县。委托诉讼代理人：张万星，安徽会峰（定远）律师事务所律师。上诉人姚广林与被上诉人谢福平合伙协议纠纷一案，安徽省定远县人民法院于2019年1月28日作出（2018）皖1125民初5058号民事判决。宣判后，姚广林不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日作出（2019）皖11民终1110号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。安徽省定远县人民法院依法另行组成合议庭，对本案重新进行了审理，并于2019年11月25日作出（2019）皖1125民初4891号民事判决。宣判后，姚广林仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚广林上诉请求：1、原审判决认定事实不清,判决错误,请求改判支持其一审诉讼请求;2、由谢福平承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、事实部分:1、本案中双方系合伙关系无争议。2、合伙期间所做工程有4处:龙星御东府、银河湾、园区万利食品、东园御府，双方对此均认可。3、姚广林投资198105元,有投资明细账,仅龙星御东府工地兰道全班组就从姚广林处结工资款171985元,工人班组已出庭证明,该结算单有双方签字确认。4、谢福平自认合伙期间共收到426600元工程款。二、尚未查明的事实:1、谢福平投资款、共支付工人工资材料款等具体数目(姚广林方在庭审中再三申明不认可谢福平的任何其他支出,因共同委托第三人做的明细账有双方签字确认,谢福平恶意不提供,导致案件该事实混乱)。2、谢福平声称尚有53万工程款未收到,但既没有提供追要欠款凭据,又没有依法起诉,这53万是否拿到,没有确定。三、举证责任分配:姚广林已完成了举证,谢福平方对掌握的证据应承担举证责任,对谢福平恶意不提供证据应依法认定姚广林主张的事实成立,支持姚广林诉求。本案诉讼的真正目的,看似分割合伙利润,实则为解除合伙关系,进行清算。姚广林在屡次要求谢福平算账被恶意拖延数年至今,合伙盈亏的账册和追要合伙工程款的权利完全在谢福平手中,恶意不提供账册,且在数次庭审中均恶意不出庭,更在原一审中完全否认双方的合伙关系。本案的事实属于能查清可查清的范围,正由于谢福平的恶意行为浪费大量的司法资源,司法为民,正常合法的经营权利应受到保护,为切实保障善意方、守约经营方的合法权利,本案除却未查实部分,单就基于已查明事实,作出该部分判决也不失公允。综上,根据法律规定,姚广林应分得:426600-171985-254615元利润的一半加上合伙投资额198105元，总应得325412.5元,故最少应支持姚广林325412.5元部分的诉求。另外对谢福平陈述的53万未收取的工程款,也应分割。其他未解决争议待另案处理。谢福平答辩称，姚广林上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。姚广林向一审法院起诉请求：1、判决谢福平支付姚广林工程款396051元。2、谢福平承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：姚广林与谢福平原系朋友关系，两人于2013年开始合伙从事建筑外墙保温工程，双方至今没有签订书面合伙协议。在庭审中，双方均认可在合伙期间共同先后承接了东园御府2#、8#、17#楼；龙星.御东府10#、11#；银河湾1幢楼；定远工业园区万利食品办公楼等四家建筑外墙保温工程。对于上述工程，双方均有不同程度定投入，姚广林诉称其累计投入198105元，谢福平仅认可姚广林投资款为75000元。双方承包的上述工程，双方均称其中仅有东园御府工程系挂靠铜陵孟佳公司施工，并签订了书面合同，其余三处工程均为口头协议，并未签订书面合同。案涉工程现均施工结束，双方并未继续合作，亦未进行合伙清算。现姚广林要求谢福平支付396051元（投资款198105元，工程款利润395892÷2=197946元）。另查明，涉案工程至今尚有东园御府工程款53万元未支付，其余工程款均已支付，但对于工程款具体金额及工人工资、材料费用等支出费用双方不能达成一致意见。又查明，姚广林和谢福平对彼此提供的记账本均不予认可，姚广林对景润润提供给法庭的记账本也不予认可。姚广林提供的记账本及明细单记录时间至2014年9月30日，谢福平提供的记账本记录至2017年1月26日，景润润提供的账册记录至2014年5月25日。景润润在2019年10月15日的谈话笔录中陈述其提供的账册是根据谢福平向人民法院提交的记账本整理记录，且姚广林对此是知情的。再查明，姚广林在安徽省定远县人民法院原一审中于2019年1月23日的质证笔录中对谢福平提供的记账本中第四页上面记载的“到3.23号总支出200532工资2万计220532元”及第八页上记载的“到5.28（214936）”自认为其本人书写。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。姚广林和谢福平对双方曾合伙从事建筑外墙保温工程均无异议，根据双方提供的证据，能够认定双方系合伙关系。对于个人合伙，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙及合伙终止等事项，订立书面协议。但双方在合伙期间未订立书面协议，从而导致双方对彼此在合同期间的出资数额、收益及支出等情况不能达成一致，且均不能提供有效证据，对彼此提供的账册也互不认可，从而导致无法对双方合伙期间的账目进行清算。对于姚广林要求谢福平支付双方在合伙期间工程款利润197946元（395892÷2），根据姚广林提供的工程明细单在载明双方合伙施工的东园御府2#、8#、17#楼；龙星.御东府10#、11#；银河湾1幢楼及定远工业园区万利食品办公楼，上述四处工程款合计为1035297元，工资工资为263725元，材料费及其他支出为375680元。谢福平陈述上述工程的工程款为95.66万元，已实际收取42.66万元，尚有东园御府53万元工程款未支付，但称支付材料费用等44.0873万元，工人工资23.4万元，合计支付67.4873万元。双方均未能向法院提交有效证据证明案涉工程的工程款及支出情况。根据姚广林在原一审时质证笔录中认可至2014年5月28日前已支付的保温材料款及其他费用为40余万元，在其提供的工程明细单中载明涉案工程需支付工人工资26万余元，即涉案工程至少需要支出66万余元。由于本案东园御府工程尚有53万工程款没有支付，该53万元是双方共同所有的债权，未来是否能够实现尚未可知，结合个人合伙共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的特征，因双方尚有承包工程未结算完毕，现无法计算具体盈亏，故对姚广林现要求谢福平向其支付工程款的诉请，不予支持；对姚广林要求谢福平支付投资款198105元的诉请，通过谢福平提交的由姚广林在其账本第四页签字确认的“到3.23号总支出200535工资2万计220535”和第八页签字确认的“到5.28（214936）”的账本，该账本记载了2014年2月26日之前，姚广林支付谢福平投资款8万元，对于之后的姚广林提交的转款明细账中所列的先后于2014年4月22日、2014年4月28日、2014年5月1日、2014年5月8日、2014年5月20日、2014年8月2日分别支付的投资款2.5万元、2万元、1万元、2万元、1万元、1万元，计9.5万元没有记载，谢福平对此也不予认可，姚广林也未能提供确实有效的证据予以证实，故对此不予认可；对于姚广林所称其他由其支付的材料款、招待费等费用，该支出在谢福平提供的记账本中部分有记载，但谢福平称在其记账本中的支出由其本人支出，从现有证据无法证明该费用具体由谁支出，故对姚广林诉称其总计投资款198105元，不予采信。另2015年2月17日，姚广林从谢福平处立据借条借款5000元，因此仅能确定姚广林向谢福平支付了7.5万元（8万元-0.5万元）投资款，因现双方未对合伙期间收益和支出进行清算，无法判断双方盈亏情况，现双方均不宜撤回投资款，故对姚广林该项诉请不予支持。综上，经安徽省定远县人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第二条规定，判决如下：驳回原告姚广林的诉讼请求。案件受理费7241元，由原告姚广林负担。二审查明的案件事实与原审一致，对原审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姚广林和谢福平合伙从事工程,事实存在。但双方当事人并未签订书面合伙协议，并且，在合伙经营期间，也未建立规范的财务制度，导致账目混乱。双方至今也未进行结算，合伙经营期间的收入和支出也无姚广林和谢福平共同签字确认。因姚广林和谢福平对彼此提供的账册互不认可，双方均未能提供充分证据证明案涉工程的工程款及支出情况。另，合伙期间还有部分工程款的债权尚未实现。因姚广林和谢福平未对合伙期间收益和支出进行清算，无法确定合伙经营期间的盈亏，故姚广林请求谢福平给付396051元工程款证据不足，对该上诉请求，本院不予支持。综上所述，姚广林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7240.77元，由上诉人姚广林负担。本判决为终审判决。审判长 柳 冰审判员 高 峰审判员 董凡睿二〇二〇年五月二十二日书记员 杜元亨附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。