山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终562号上诉人（原审被告）:山东省路桥集团有限公司。法定代表人：张保同。委托诉讼代理人：张龙。委托诉讼代理人：赵振强，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟秀兰。委托诉讼代理人：张金刚。委托诉讼代理人：赵元博，山东文亭扶正律师事务所律师。上诉人山东省路桥集团有限公司因与被上诉人孟秀兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省成武县人民法院(2019)鲁1723民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东省路桥集团有限公司上诉请求：1、撤销成武县人民法院(2019)鲁1723民初1645号民事判决，依法予以改判；2、本案一、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。涉案事发地点属于道路绿化带，不允许行人横穿通行，一审判决认定施工口为被上诉人出行必经通道是错误的。二、被上诉人应对事故发生承担全部或主要责任。被上诉人在施工口受伤，说明被上诉人没有走人行通道，而是擅自进入了绿化带区域的施工地点，被上诉人存在重大过错，应当对事故发生承担全部或主要责任，一审认定被上诉人承担10%的责任，明显责任分担法律适用错误。被上诉人孟秀兰辩称，一、上诉人说被上诉人出事地点为绿化带不是客观事实，从现场照片与公安机关出警所拍摄的照片明显的看到本案孟秀兰出事的地点就是人行道而非绿化带，尤其是上诉人向法院提供的证据中也能明显的看到在孟秀兰出事的西面就是人行道的硬化路面，将人行道说成是绿化带就是为了逃避责任。二、正是因为上诉人没有经过有关部门的同意擅自将道路进行挖掘，并且在施工地点没有设置警示标志，具有严重过错。一审法院适用侵权责任法第91条是正确的。基于上述事实，一审判决上诉人承担90%的责任被上诉人虽然有异议，但为了息事宁人也予以认可，因此一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。孟秀兰向一审法院诉讼请求：1、请依法判决被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、轮椅费、功能床费等共计201114.02元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年10月22日19时许，原告孟秀兰自成武县棉麻家属院家中外出，沿成武县城先农坛街中段南侧人行道行走，被告山东省路桥集团有限公司在此进行半封闭式工作井口施工，并有大型挖掘机停放在工作井口旁，工作井口上方盖有铁皮盖板，但施工周围并未设有警示牌等明显标识，原告孟秀兰外出经过此路段，不慎落入施工挖出的沟内（即工作井口），导致受伤住院治疗，成武县城关派出所民警接到报警后出警处理，后原告被送往成武县人民医院住院治疗，经诊断为双侧股骨干骨折，2018年10月24日进行了切开复位内固定术手术，至2018年11月23日，原告住院治疗32天，花费医疗费44645.96元，购买轮椅及功能床费用3280元。原告的住院病历出院医嘱中医生建议：每月拍片复查一次，逐步加强功能训练；如有不适随时回院复查。2019年5月26日，原告为进一步康复进入成武县人民医院治疗，住院94天，花费医疗费31686.77元。根据孟秀兰的申请，成武县法院依法委托菏泽成武县人民医院司法鉴定所对原告孟秀兰的事发后伤残程度、护理期限与人数、营养期、外伤后续治疗费用进行法医学鉴定，菏泽成武县人民医院司法鉴定所于2019年10月20日出具了菏成司鉴所[2019]临鉴字第168号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人孟秀兰左侧股骨近端骨折术后遗留髋关节功能障碍，构成十级伤残；右侧股骨近端骨折术后遗留髋关节功能障碍，构成十级伤残。2、被鉴定人孟秀兰双侧股骨骨折伤后护理期限为为120天，30天陪护两人，90天陪护一人；营养期为90日。3、被鉴定人孟秀兰外伤术后内固定物取出费用为11000元。原告支付鉴定费2860元。另查明，原告孟秀兰因伤治疗期间，由成武县惠家健康服务有限公司人员胡琳彬及家政保姆王照利护理。原告孟秀兰为城镇居民，2018年山东省城镇居民人均可支配收入为39549元。一审法院认为，在公共场所或者道路上施工挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标识和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。根据查明的事实，综合事故发生的时间、地点及现场的状况，原告孟秀兰受伤与被告山东省路桥集团有限公司在施工井口未设置明显标识有因果关系。本案中事发地点距离原告居住的地方很近，为原告的必经之路，且被告在此进行的是半封闭式的工作井口施工，亦存在不特定的人流量，被告在该路段并未设置警示标识，未尽到安全防护措施，导致原告跌入坑内受伤。在上述情况下，作为施工方的山东省路桥集团有限公司未采取足够的安全防护措施，以致造成他人伤害，应当由其承担相应责任。原告孟秀兰作为受害人，于夜间出行经过停有大型挖掘机的施工路段，根据现场情况，其应当预见到危险的存在，因其自身未尽到注意义务，故其自身亦存在过错，应承担相应民事责任。结合本案案情和原、被告双方的过错程度，酌定被告山东省路桥集团有限公司承担告90%的民事责任，原告孟秀兰承担10%的民事责任。关于原告孟秀兰主张的赔偿范围和数额，原告两次住院共花费医疗费为76332.73元，购买轮椅及功能床花费为3280元，住院伙食补助费为10080元{（32+94）天×80元/天}。对于原告主张的护理费，护理人员为成武县惠家健康服务有限公司人员胡琳彬及家政保姆王照利，并有护工服务协议及家政保姆合同，其护理费为24000元{30天×2×160元/天+90×160元/天}。原告主张的营养费为2700元（30元/天×90天）；后续治疗费为11000元。根据原告伤残等级及2018年度山东省城镇居民人均可支配收入等综合情况，残疾赔偿金为47458.8元{39549元/年×（10%+2%）×10年}，关于原告主张的精神损害抚慰金，原告因该事故身体受伤致残，精神遭遇痛苦，综合原告的伤情、侵权人的过错程度、当地生活水平等因素，酌情认定2000元，原告主张司法鉴定鉴定费为2800元，综上共计179651.53元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及其他相关法律规定，一审判决：一、被告山东省路桥集团有限公司于判决生效后10日内赔偿原告孟秀兰医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、轮椅费、功能床费等共计161686.38元。二、驳回原告孟秀兰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4316元，减半收取2158元，由原告孟秀兰负担423元，被告山东省路桥集团有限公司负担1735元。原告孟秀兰已预交，被告山东省路桥集团有限公司在付款时应增付原告孟秀兰1735元。本院二审期间，上诉人没有提交新证据。对一审提交的照片发表补充意见称，一号照片能清楚的看到出事地点为绿化带，照片中挖掘左侧下方的铁板有受损是被上诉人在此受伤的地方；二号照片可以看到施工现场左侧有挖掘机和土堆，有警示标志，受害人在事发的地方就是在绿化带，人通行的话不会走这个地方；三号照片可以看到在挖掘机的右侧是一个修好的便道，人在这个便道上街才安全；四号照片是受害人事发的照片。四张照片能证明受害人事发的地点是绿化带。被上诉人辩称，上诉人提供的一、二、三号照片是上诉人事后拍摄的，出事现场并没有围栏，上诉人的挖掘机在晚间施工将人行道破坏，没有设置任何警示标识，这个现场就位于被上诉人居住的房屋后面不到20米远的地方，在傍晚之前这里还没有施工，又由于当时天寒夜黑没有灯光，被上诉人作为70多岁的老人经常在这里行走，对这里非常熟悉，因此上诉人这组照片不能证明其主张。被上诉人二审通过网络播放了其于2020年4月28日早上拍摄的事发现场的视频，拟证明事发地点是人行道，不是绿化带。上诉人对该视频真实性有异议，认为不能证明其目的。经审查，被上诉人播放的视频显示的地点与上诉人一审提交的照片显示的地点一致，对双方争执意见，综合其他证据嗣后在本院认为部分予以论述。二审查明事实与一审查明事实相同，本院依法予以确认。本院认为，本案事发现场照片中挖掘机正前方为平整的水泥路面，涉案工程施工现场并不存有绿化带与该平整路面的明显分界，结合一审成武县公安局城区派出所出具的出警经过证明以及当事人陈述，一审认定被上诉人沿成武县城先农坛街中段南侧人行道行走，于法有据，并无不当。在公共场所或者道路上施工挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标识和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。根据查明的事实，综合事故发生的时间、地点及现场的状况，一审认定孟秀兰受伤与上诉人山东省路桥集团有限公司在施工井口未设置明显标识有因果关系，证据充分。结合本案案情和双方当事人的过错程度，一审酌定由上诉人山东省路桥集团有限公司承担90%的民事责任，被上诉人孟秀兰承担10%的民事责任，并无不当。综上所述，山东省路桥集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3533元，由上诉人山东省路桥集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年五月十一日书记员  刘翠芝