西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）藏民终71号   上诉人（原审被告）：山东民生建设有限公司，住所地山东省滨州市黄河四路378号，统一社会信用代码913716007591719722。   法定代表人：柴争光，系该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘军，山东黄河律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩新军，山东同方律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：林芝县八一镇巴吉村平安钢材店，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇巴吉村大柏树1000米处，注册号542621600148592。   经营者：杨天勇，男，1952年1月2日出生，汉族，户籍地四川省南充市顺庆区龙桂乡田家坝村，外来经商人员，现住西藏自治区林芝市巴宜区八一镇工布民俗街236号，身份证号码×××。   委托诉讼代理人：江海军，西藏昂秀律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：向用祥，男，1963年7月23日出生，汉族，户籍地西藏自治区拉萨市，外来经商人员，现住西藏自治区林芝市。   委托诉讼代理人：张丽丽，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李萍，泰和泰（拉萨）律师事务所实习律师。   上诉人山东民生建设有限公司（以下简称民生公司）因与被上诉人林芝县八一镇巴吉村平安钢材店（以下简称平安钢材店）、被上诉人向用祥买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2019）藏04民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人民生公司委托诉讼代理人刘军、韩新军，被上诉人平安钢材店的经营者杨天勇及其委托诉讼代理人江海军、被上诉人向用祥及委托诉讼代理人张丽丽、李萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   民生公司上诉称：1.请求撤销一审判决，改判驳回平安钢材店对民生公司的一审诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实与理由：本案是原二审法院裁定发回重审，杨天勇撤回原一审起诉后再次提起的新诉讼。虽然杨天勇为针对原二审法院民事裁定书认定的对其不利内容进行了部分证据材料补充，其补充的证据材料是无效或是无证明力或是违反证据规定或是违反禁止反言原则，均不能证明其诉讼主张。一审判决依然没有能够查清本案的基本事实。认定事实不清，主观臆断式评判事实、选择性采信证据，对杨天勇偏袒偏信；对向用祥自认涉案欠款包括其个人之间的巨额借款的客观事实置若罔闻。一审判决缺失公平公正。具体事由如下：一、一审判决对下列事实认定错误。1.平安钢材店提交的《钢材供销合同》是为本次诉讼所刻意伪造的证据，属于无效证据。该案在原（2018）藏民终71号案庭审中，杨天勇明确答复双方没有签订书面的供销合同。该民事裁定书对“原告杨天勇的钢材买卖交易的真实性、合理性以及钢材买卖的基本事实均需进一步调查和审查”的认定，而杨天勇却作出了撤回原案诉讼。转而已存在书面买卖合同为由提出新的诉讼,平安钢材店自相矛盾的陈述，无非是针对原二审民事裁定书认定对其不利的事实进行了证据填造。根据民法禁止反言原则，该合同内容不真实。该《钢材购销合同》明显是为本次新诉讼制作、篡改的伪证，属于无效证据，无证明力。2.就《钢材销售合同》第二款第（一）项中载有“本合同钢材供货量约（2000.00）吨”，2000.00吨是经其涂改的，杨天勇在庭审时明确承认。3.本案中，杨天勇仍没有提交原二审法院民事裁定书中指出的收料单、进货单据、运输单据等买卖交易的基本证据。借涂改、伪造的《钢材购销合同》、欠款单，显然不能证实交易真实发生的基本事实，也不能证实1078万元货款的存在。4.《钢材销售合同》第三款载明“货到付款两个月内支付，若超出支付时间按每月每吨增加50.00元”，通过庭审也证实是杨天勇后来自行添加的。5.该合同上加盖的民生公司印章与民生公司在公安机关备案的公章不是同一印章。庭审过程中，我方已依法提出印章真伪的司法鉴定申请，并向法庭提供了具备鉴定资质的机构；向用祥亦提交了字体鉴定申请。但是一审法院无故不支持两份鉴定申请，导致本案基本事实无法查清。与此相反一审判决却采信杨天勇提交的漏洞百出、伪造虚假合同，从而作出错误的事实认定。6.在1078万元中并非全部是材料款，其中存在大量民间借贷及高额利息的事实。可以明确及肯定的客观事实是1078万元中包含784.24万元的向用祥个人向杨天勇借款。（2018）藏04民初3号庭审笔录13页，民生公司提供录音一份，证实1078万元中700多万的借款；原（2018）藏民终71号案件庭审中，向用祥明确答复二审法院该1078万元中包含784.24万元的借款（即两张借条的借款201.6万元和582.64万元）。一审判决枉顾上述客观事实，把1078万元争议款项全部认定为材料款是明显错误。7.向用祥为林芝华庭项目的实际施工人及民间借贷的债务人，涉案款项的还款责任主体应为向用祥。向用祥2018年8月26日出具的《承诺书》“……我打算以两个项目实际承包人的名义对民生公司、林芝华庭房地产开发有限公司提起诉讼，通过法律途径要回实际发生的工程款……”、《建设工程施工合同》约定的项目经理是孙立东，但实际施工人是向用祥（林芝华庭房地产开发有限公司诉山东民生建设有限公司建设工程合同纠纷一案原告代理词第六条第一款项第一款：被告出席会议的代表要么是实际施工人向用祥，要么是第三人曾文令、简峰、杨杰、邓明等）以及本案庭审中民生公司的质证意见，足以证实向用祥系林芝华庭项目的实际施工人。故向用祥系涉案还款责任人。二、一审判决对下列基本事实认定不清。在林芝市中级人民法院（2018）藏04民终42号判决的案卷中，认定该项目有三家钢材供应商，其中锦兴钢材门市部为该项目供应钢材数量已确定，并出具了相应的结算单、收条等证据。根据平安钢材店主张1078万元钢材款，换算成钢材数量，就已经超出了该项目钢材使用量，这与客观事实不符，该事实足以证实钢材款1078万元不真实。杨天勇作为钢材经销商，不会只为涉案工程一处供销钢材。同时，杨天勇也没有证据证明自“腾盛钢材”、“进祥钢材”、“铭帝建材经营部”所进钢材用于涉案工程。三、一审判决程序严重违法。一审法院对杨天勇申请的“证人”马清良、马仲龙、马拉黑麦等主动进行案外调查收集证据，严重违反法定程序。根据“谁主张，谁举证”的原则，上述证人应当出庭接受质询，且不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的不出庭的情形。一审判决利用调查笔录形式为杨天勇固定证人证言证据，属于先入为主，未审先定未查明的事实，已经违反了“谁主张、谁举证”的原则，违背了公平公正的司法原则，属于程序严重违法。上述证人证言应属于无效证据，无证明力。请求二审法院对此予以纠正。综上所述，恳请二审查明事实真相，依法支持上诉人的请求。   平安钢材店答辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。理由如下：一、关于《钢材购销合同》相关问题。1.钢材购销合同的问题。《钢材购销合同》系经双方签字确认，早已客观存在，只是由于原审代理律师认为没有书面合同只有欠条、结算单也能赢官司（例如其代理的（2018）藏04民终38号西藏高新建材林芝销售店与民生公司、向用祥买卖合同纠纷一案，也是没有书面购销合同，只有向用祥签字、民生公司盖章确认了的水泥供货结算单，一、二审都支持了结算单中的金额），于是就一直没让杨天勇拿出来。本案在一审中向用祥诉讼代理人明确承认了《钢材购销合同》系向用祥本人签字盖章的事实，因此该钢材购销合同真实存在，意思表示真实。2.供货量约2000吨的数量涂改问题。《钢材购销合同》约定“以后批次以乙方材料员送达的供货清单为准”，结算时实际供货量为准进行结算，那么“2”是否涂改根本就不影响本案双方争论焦点。3.在合同书上加盖公司公章的法律意义在于：盖章之人所为的是职务行为，即其是代表或代理公司作出意思表示。关键要看盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有权代理人的，即便其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同书上的签字是真实的，或能够证明该假章是其自己加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担相关之法律后果。向用祥自认在钢材购销合同上系其本人并盖民生公司的公章。再根据已生效的十三份法律文书及其他案件庭审笔录等均确认向用祥系民生公司承建的尼洋河幸福小区B1、B2、B3区项目负责人，向用祥对外有权代表民生公司与平安钢材店签订购销合同，并代表民生公司出具的材料款欠条与还款承诺书，向用祥在双方购销合同上签字盖章是履行职务行为，因此印章真伪均不影响双方之间买卖合同的成立及由此承担经济责任的认定。4.在（2018）藏民终71号案件庭审笔录中向用祥代理律师已明确承认书写案涉两张欠条时，向用祥已将送货小票原件收走，并将小票直接丢掉。二、关于1078万元材料欠款中是否有民间借贷的问题。一是在一审中民生公司提供了录音一份，欲证实1078万元中有700多万元借款。对于该证人证言，因证人未出庭质证，不应作为证据，我方有理由怀疑这是自编自导的假证据，其真实性、合法性与关联性均不认同。二是民生公司主张在1078万元中包含784.24万元的借款。但是二审中向用祥出庭明确在1078万元中只有部分欠款利息之外，并无任何民间借贷，并将两张借条收走。根据《民事诉讼法》第64条“谁主张、谁举证”举证责任原则，不足以证实民生公司的主张，须依法承担由此引发的举证不能法律责任。三、根据已经发生法律效力的民事判决确认向用祥系民生公司承包的幸福小区B1、B2、B3工地的项目负责人，向用祥代表民生公司购买我方建材，欠付我方建材款的履行职务行为，理应由民生公司承担，向用祥并非实际施工人。四、钢筋用量等问题。（2018）藏04民终42号判决书确认锦兴钢材门市部供应民生公司钢材是2005.213吨计6569597元。该案一审与二审判决书均未认定案涉幸福小区B1、B2、B3房建项目有三家钢材供应商。根据内地民用高层商品房新建项目的钢材用量约占工程总造价的18%，案涉幸福小区B1、B2、B3房建项目总价约为1亿元（9908万元），那么9908万元*18%=1783.44万元。不排除民生公司与向用祥将从钢材供应商购买的相关钢材没有全部用于该工程，有可能部分用于其它工程或者转手卖给其他第三方。在一审中，无论是我方提交的上述三家钢材经销商出具2份书面证明和1份收款收据原件，还是原告职员张秀珍、现场过秤人陈进、向用祥聘用的工地看守人张长江等三名出庭证人证言等证据，证明我方向该项目提供了钢材。五、一审程序合法，一审法院依我方的调查取证申请，进行了调查取证，不存在程序违法的行为。另，向用祥、民生公司与张秀珍资金往来账目显示：向用祥尾号0763的农行卡从张秀珍处的进款仅为206.8万元（分别为：2015年11月5日100万，2015年11月28日100万，2017年5月11日4万元，2017年5月12日2.8万元）。另外，向用祥名下的新线存款历史交易明细清单95万已还完；2016年12月8日王敏尾号8777农行卡从张秀珍4419农行卡转入150万元与本案无关联性，即使该王敏就是向用祥的会计王敏，也不能在法律上明确推断出这是向用祥和民生公司借的150万元，更不可能就确切的推断出该150万元包含在1078万元材料款里，而我方已收到向用祥的转账还款195.2万元：2017年1月24日民生公司账户尾号0490转账给张秀珍90万元，2017年6月16日向用祥账户尾号0763转账给张秀珍4万元，2017年8月2日转账给平安钢材店账上100万元，2018年2月9日向用祥账户尾号0763转账给张秀珍1.2万元，加上已归还的新线存款交易95万元。恰好能够证明双方之间的另外发生的资金往来已偿还完毕（其余的11.6万元是现金偿还）。即使这些相关银行流水记录都是真实的，也仅能证明向用祥与张秀珍之间有过资金往来事实。综上，向用祥作为民生公司的该案涉上亿项目的负责人，是具有完全民事行为能力，对于出具我方欠条的民事法律行为后果应该明知，欠债还钱，天经地义。所以，诚请二审合议庭判决驳回上诉，维持原判。   向用祥答辩称，请求维持一审法院对向用祥的判决内容。理由如下：1.本案是之前的一审、二审、发回重审，然后撤诉之后重新起诉，事实上本案是一个新案件，而非上诉人陈述的一审、二审、发回重审然后再上诉。事实上原来的案子已经盖棺定论了，我方认为民生公司在其原上诉状和补充意见中存在着偏差。2.关于民间借贷，事实上已经审理的非常清晰，被上诉人已经自认或者是认可双方的民间借贷已履行完毕，不存在借贷关系。3.关于钢材用量的问题，《结算书》既然是民生公司跟华庭在之前的诉讼中已持有的证据，民生公司在这个工程中掌握了所有的证据，该证据不属于新证据。4.在一审中法庭查明的事实非常清楚，对于向用祥在本案中不承担民事责任，所以恳请结合一审庭审以及对于二审证据举证的规则，依法维持对于向用祥在一审中的判决。   平安钢材店向一审法院提出诉讼请求：1.判令民生公司和向用祥连带支付建材款1078万元；2.判令民生公司和向用祥给付滞纳金413.69125万元（从2017年3月29日起至2019年4月29日止）；3.判令民生公司和向用祥从2019年4月30日起至实际付款之日按5515.88元／天的标准支付滞纳金；4.案件受理费（包括保全费）由民生公司和向用祥承担。在一审庭审中平安钢材店变更第二项、第三项诉讼请求中的滞纳金为违约金。   一审法院认定事实如下：平安钢材店与民生公司签订了《钢材购销合同》，在合同中约定了钢材销售价格、钢材供货量、供货时间、付款方式、违约责任等事宜。2017年1月24日，向用祥向张秀珍出具欠款分别为500万元、578万元的《欠条》两张，并在欠条中载明欠付钢材水泥款，于2017年3月28日前付清，并加盖有民生公司印章。2017年3月23日向用祥出具《承诺书》，对欠付杨天勇（张秀珍）材料款进行付款承诺，并加盖民生公司印章，2017年7月4日向用祥出具承诺书对欠付材料款进行付款承诺，但均未履行。   另查明，向用祥系民生公司承建的尼洋河幸福小区B1、B2、B3区的项目负责人。   双方当事人争议的焦点问题为：1、关于平安钢材店与民生公司买卖合同关系是否成立的问题；2、关于平安钢材店主张逾期付款违约金的问题；3、关于付款责任由谁承担的问题。对此，一审法院分析、认定如下：   1、关于平安钢材店与民生公司买卖合同关系是否成立的问题。   一审法院认为，首先，平安钢材店提交的《钢材购销合同》的合同主体为平安钢材店和民生公司，由双方代表签字并加盖单位印章，应认定系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，该合同合法有效。民生公司认为，杨天勇在（2018）藏民终71号案件庭审中自认关于涉案钢材买卖中无书面销售合同，该《钢材购销合同》系虚假合同，并向一审法院提交印章形成日期的鉴定。一审法院认为，该《钢材购销合同》系原件，且向用祥认可在该购销合同中的签字盖章行为，仅辩称该合同手写内容并非其本人书写，合同中的钢材供货量存在涂改，不认可该合同内容，并向一审法院提出笔迹鉴定申请，因向用祥对合同内容已进行签字确认，并加盖公司印章，合同内容是否由向用祥本人书写并不影响合同的效力，且该合同明确写明“本合同一式两份”，但民生公司及向用祥均未向一审法院提交合同内容不真实的证据，应承担举证不能的不利后果。其次，《钢材购销合同》第二款第（一）项中载有“本合同钢材供货量约（2000.00）吨，以后批次以乙方材料员送达的供货清单为准”，根据平安钢材店提交的（2018）藏民终71号案件庭审笔录，向用祥称结算后小票退回、然后打欠条，认可收到送货小票，且已丢掉，据此，提交供货票据的责任不应由平安钢材店承担，结合向用祥和民生公司出具的两张欠条能够证实欠付平安钢材店钢材和水泥款共计1078万元的事实，一审法院予以确认。向用祥称欠条中载明的钢材和水泥款共计1078万元中存在其与杨天勇、张秀珍之间的民间借贷和高额利息，但其向一审法院提交的证据不足以证实该主张，应承担举证不能的不利后果。民生公司称其与平安钢材店不存在买卖合同关系，并以《钢材购销合同》“材料计划单”上印章形成日期与两张“欠条”上的印章形成日期的前后进行鉴定，但向用祥认可出具“欠条”事实，并对购销合同上的签字并加盖公司印章行为予以认可，该印章形成日期的前后，并不影响买卖合同的成立，根据《钢材购销合同》、材料计划单、张秀珍、陈进、张长江的证人证言和尼玛的书面证言、“腾盛钢材”和“进祥钢材”出具的证明、“铭帝建材经营部”出具的收款收据、对马清良、马仲龙、马拉黑麦作出的调查笔录、欠条、承诺书，能够形成证据链证实平安钢材店向民生公司承建的尼洋河幸福小区运送钢材，并欠付钢材、水泥款的事实。民生公司、向用祥认为2017年1月24日民生公司向张秀珍转账的90万元及2017年8月1日向用祥向平安钢材店转存的100万元作为已支付款项应从欠付钢材款中扣除，但因本案中向用祥和张秀珍存在资金来往，无法认定该款项与本案涉案钢材、水泥款的关联性，一审法院不予采信；对于民生公司辩称欠条载明的钢材和水泥款系向用祥和杨天勇、张秀珍之间的私人借贷款项，但其提交的证据不足以证实该主张，应承担举证不能的法律责任。综上，一审法院认定平安钢材店与民生公司之间买卖合同关系成立，且欠付钢材、水泥款共计1078万元。   2、关于平安钢材店主张逾期付款违约金的问题。一审法院认为，平安钢材店和民生公司签订的《钢材购销合同》对逾期付款责任进行了约定，民生公司至今欠付材料款1078万元，依法应当承担违约责任，平安钢材店根据《钢材购销合同》第三款中载明的“货到付款两个月内支付，若超出支付时间按每月每吨增加50.00元”主张支付违约金，但本案欠条载明的内容为欠付钢材和水泥款的总计，对于买卖水泥和钢材具体吨数并未载明，平安钢材店亦未举证证实，因此无法据此计算违约金，而平安钢材店认为《钢材购销合同》第四款第（三）项约定的违约金过高，亦未向一审法院提交证据证实其实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失”的规定，应予以调整。根据承诺书内容及出具承诺书的时间能够认定平安钢材店与民生公司就欠付的材料款达成于2017年7月31日前付款的合意，故认定民生公司应支付自2017年8月1日起至实际付清之日止以1078万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算的违约金。平安钢材店该部分诉讼主张，一审法院部分予以支持。民生公司和向用祥以合同无约定，不应支付违约金的辩解，一审法院不予采信。   3、关于付款责任由谁承担的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”第九十三条第一款第（五）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，平安钢材店提交的（2019）藏民初4号、（2018）藏04民终71号案件庭审笔录和（2018）藏04民终38号、42号、43号、44号案件、（2018）藏0402民初118号、182号、261号案件生效裁判文书均能认定向用祥系民生公司承建的尼洋河幸福小区B1、B2、B3区项目负责人。本案中，涉案钢材、水泥系用于向用祥负责的尼洋河幸福小区，向用祥购买钢材和水泥的行为系履行职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，向用祥出具欠条的行为应由民生公司承担付款责任。民生公司辩称向用祥系尼洋河幸福小区B1、B2、B3区实际施工人，但其提交的证据不足以推翻已认定的事实，故一审法院不予采信。关于民生公司认为“欠条”“承诺书”中的印章系伪造，民生公司不应承担责任，并向一审法院提交申请对印章进行鉴定，一审法院认为在双方签订《钢材购销合同》时，向用祥在合同中加盖民生公司的印章，原告作为合同相对方，其并无能力知悉该印章的真伪，不能仅凭印章的真伪来判定对交易相对方的信任度，故印章的真伪并不影响双方之间买卖合同的成立。向用祥作为项目负责人，并持有民生公司的印章，原告有理由相信向用祥能够代表民生公司作出民事行为，故对于民生公司以印章系伪造，其不应承担责任的辩解，一审法院不予采信。   一审法院认为，当事人的合法权益应受法律保护。本案中，平安钢材店与民生公司签订的《钢材购销合同》合法有效，依法应予以确认。杨天勇系平安钢材店的经营者，张秀珍与杨天勇系夫妻关系，平安钢材店实际由其二人经营，民生公司承建的尼洋河幸福小区B1、B2、B3区工程项目负责人向用祥向张秀珍、杨天勇出具欠条，并加盖民生公司的印章，故对平安钢材店要求民生公司支付1078万元材料款的诉求一审法院予以支持。因民生公司至今未支付材料款存在违约行为，故民生公司依法应承担违约责任，但因约定违约金过高，一审法院予以调整后，部分予以支持。关于平安钢材店要求民生公司和向用祥承担连带支付责任问题，因向用祥作为民生公司项目负责人，其行为属于履行职务行为，应由民生公司承担责任，故要求向用祥承担连带责任主张，一审法院不予支持。关于平安钢材店要求民生公司和向用祥承担本案提供诉讼保全担保向安邦财产保险股份有限公司交纳的保费32340.00元，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十二条第一款、第九十三条第一款第（五）项、第九十四条第一款第（三）项规定，判决如下：1.被告民生公司于本判决生效之日起十五日内支付原告平安钢材店钢材、水泥款共计1078万元（壹仟零柒拾捌万元整）；2.被告民生公司向原告平安钢材店支付自2017年8月1日起至实际付清之日止的违约金（以1078万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；3.驳回原告平安钢材店对被告向用祥的全部诉讼请求；4.驳回平安钢材店的其他诉讼请求。案件受理费111301元，由原告平安钢材店负担30867元，被告民生公司负担80434元；诉讼保全费5000元，由被告民生公司负担。   二审期间，民生公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   第一组证据：1.幸福小区电梯公寓项目B1区以及B1、B2、B3区《结算书》各一份。拟证明幸福小区电梯公寓项目B1区以及B1、B2、B3区两个建设项目合计使用钢材量4672.537吨。2.西藏高院（2019）藏民初4号民事判决书，拟证明该判决已确认上述《结算书》为有效证据。3.最高院（2019)最高法民终2005号民事裁定书，拟证明（2019）藏民初4号民事判决已发生法律效力。4.巴宜区法院（2018）藏0402民初123号民事判决书，拟证明该判决认定就案涉幸福小区B1、B2、B3区项目，锦兴钢材门市部供应钢材2005.213吨。两个项目钢材用量为4672吨，扣除锦兴钢材门市部供应钢材2005吨，还有2667吨。在没有第三方供货的情况下，平安钢材店最多供货2667吨，按平安钢材店自述的3250元每吨计算，总价为8667750元，再加上其自述2.4万元水泥款，总价为8691750元，低于1078万元。实际情况是案涉工程项目确实存在第三方供应钢材，但相关资料在向用祥处，我方无法获取。所以平安钢材店实际供货远低于2667吨。对此，平安钢材店认为《结算书》系单方证据，案涉工程所用钢材为7000多吨，对其证据的三性和证明目的均不予认同；对三份法院判决书的真实性没有异议，但对其关联性和证明目的不予认可。向用祥对该组证据的真实性、合法性均认可，但证明目的不认可，结算单中所载明的是已经使用的钢材，还有一些消耗的钢材，钢材的用量不止4672吨。本院对第一组证据的真实性、合法性予以确认，其证明目的在本院分析认定部分加以阐述。   第二组证据：民生公司林芝农业银行账户（尾号6464）交易明细5页。拟证明该账户支付平安钢材店190万元，其中：2015年7月13日向进祥钢材店（账户尾号7777）支付80万元，2015年7月14日和2015年10月8日向杨天勇分别支付30万元和24万元，2015年8月14日和2016年12月5日向张秀珍分别支付20万元和30万元，以上共计支付184万元。其中进祥钢材店是平安钢材店的三家供货商之一，对进祥钢材店的付款等同于对平安钢材店的付款。以及王敏（账户尾号7972）2015年10月8日支付杨天勇（尾号8113）的6万元是支付钢材款，两项合计支付钢材款190万元。平安钢材店对该组证据的真实性、合法性及证明目的均不予认同，另外，王敏是哪个王敏不清楚，而且王敏与杨天勇、张秀珍之间的转账往来也并不代表民生公司。民生公司支付给进祥钢材店80万元与平安钢材店无关，不予认可。向用祥对该组证据的真实性和合法性无异议，对其关联性不予认可。本院对第二组证据的真实性、合法性予以确认，其证明目的在本院分析认定部分加以阐述。   另，本院依民生公司调查取证申请，向农行林芝分行和林芝民生村镇银行发出了《协助查询通知书》要求提供：1.杨天勇账户×××自2015年6月1日至2018年3月21日期间的交易明细（含交易对手账号、名称）和民生公司账户×××自2014年7月22日至2017年6月30日期间交易明细（含交易对手账号、名称）。   1.农行林芝分行提供：杨天勇账号交易明细6页和取款凭条8页、业务凭证2页和转账支票1页。民生公司拟证明杨天勇2015年7月14日收到30万元、2015年10月8日收到6万元、2015年10月8日收到24万元，此部分收款与民生公司主张的支付杨天勇部分钢材款能够互相印证。交易附件中2015年10月8日的三份凭证，能够证明杨天勇于该日收到民生公司支付的“钢筋款”24万元，与民生公司主张的支付杨天勇该部分钢材款能够互相印证。平安钢材店认为，对其真实性没有异议，但是对该组证据与本案的关联性与民生公司的证明目的均不予认同。该证据是二审第一次开庭时民生公司第二组证据相关银行转账交易的补充，因向用祥作为案涉项目部负责人，因民工工资问题向用祥与杨天勇夫妇发生了借款关系，上述款项是通过向用祥实际控制的民生公司账户（账户尾号6464）归还给杨天勇夫妇的借款，因单位账户公款走账才写成了支付材料款，其与我方1078万元材料款无任何关联。向用祥认为，对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性存异议。民生公司提出对杨天勇账户交易款项的情况，我方无法求证，且杨天勇本人及代理人不予认可为民生公司支付的材料款及钢材款，是否与本案主张欠付款项有关，恳请法院查明。本院认为，民生公司的该证据与其在二审第一次庭审中提供的第二组证据基本一致，对此已经进行了阐述，不再赘述。   2.林芝民生村镇银行提供：民生公司账户交易明细15页。民生公司认为，2015年4月20日之后该账户支付的标明为钢材款合计1031.5万元，全部没有注明交易对方账号及名称，因此，无法确定具体的交易对象。依据巴宜区人民法院（2018）藏0402民初123号民事判决查明的事实，对于上述交易中2015年5月26日之前支付的四笔钢材款合计130万元，基本可以确定支付给锦兴钢材门市部的钢材款；2015年11月3日两笔合计90.5万元，也有可能是支付给锦兴钢材门市部的钢材款。扣除该两项后，还有811万元，其中2015年8月27日钢材款150万元和2015年11月2日钢材款112万元至少应该是支付给了张秀珍。另外，该账户支付标明材料款共计：388.918092万元，全部没有注明交易对手账号及名称，因此，无法确定具体的交易对象，但其中2017年1月24日支付材料款90万确定支付给了张秀珍。对此，平安钢材店认为，对其真实性没有异议，与本案的关联性与证明目的不予认同。关于2017年1月24日支付张秀珍90万元已经在第一次庭审中进了质证，向用祥已明确承认了这是借款，用来支付民工工资，只是向用祥用单位账户还款而写成了支付材料款而已，与民生公司欠付的1078万元材料款无关。关于其他款项，因转入对方户名和账号在银行对账单明细上完全空白，无任何证据与迹象表明是汇付给张秀珍、杨天勇或者是平安钢材店的钢材款，该组证据无任何证明效力。向用祥对该证据的真实性、合法性无异议，对证明目的及证据的关联性不予认可。该银行交易明细并无对方账号及名称，无法确认民生公司主张支付款项中的收款人为张秀珍，纯属推测，无任何事实证明。民生公司在承建幸福小区的同时，亦承建了其他工地工程，当然存在与其他钢材供应商的钢材款、材料款的资金往来。如将该账户支付的钢材款及材料款，想当然的认为是支付给张秀珍，其陈述无法印证事实。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对于其关联性问题，本院为查明案件客观事实，应民生公司的申请，要求林芝民生村镇银行提供该账户交易明细（含交易对手账号、名称），现银行未能提供部分交易对手的账号和名称，民生公司无法证明其主张的款项支付给张秀珍，其不利后果应由付款义务方及证据的申请方民生公司承担。   民生公司在第二次庭审中再次申请本院调取民生公司在林芝民生村镇银行账户的对账单中显示的相关钢材款与材料款交易的附件。为此，本院第二次庭审后已告知民生公司不同意再次调查取证申请。理由如下：首先，本案历经四次审理，在历次的审理过程中民生公司均委托了律师作为诉讼代理人，其应当清楚举证不能的不利后果。其二、本院在二审审理过程中充分保障了各方当事人的举证权利，同意各方当事人均在庭前提交相关证据，在二审开庭前一天民生公司提供了相关证据，并申请法院依职权调查取证。为此本案第一次庭审后，本院向林芝民生村镇银行发出了《协助查询通知》，明确要求银行提供交易明细及交易对手账号和名称。现银行未能提供部分交易对手的账号和名称，其不利后果应由付款义务方及证据申请方民生公司承担。其三，民生公司×××账号系该公司在林芝民生村镇银行开户设立，其完全可以以自己的名义调取相关交易的附件，不论该账户由谁实际掌控，该账户经民生公司授权设立，其对该账户资金流动情况不清晰，系其管理混乱造成，其应承担由此造成的不利后果。   二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：一、关于平安钢材店与民生公司之间买卖关系是否成立的问题。二、关于案涉材料款的承担责任主体问题。三、关于案涉材料款及违约责任问题。四、本案中是否涉及民间借贷的问题。针对上述焦点逐一分析、认定如下：   一、关于平安钢材店与民生公司之间买卖关系是否成立的问题   首先，在另案（2018）藏民终71号庭审中杨天勇虽称没有签订书面钢材购销合同，但是本案一审中平安钢材店提供了《钢材购销合同》，且在该合同上作为民生公司一方代表向用祥明确承认双方确实签订了《钢材购销合同》。对平安钢材店提供的《钢材购销合同》除第二款第（一）项中载有“本合同钢材供货量约（2000.00）吨”的数字“2”涂改部分其不清楚之外，其他合同内容均予认可，且平安钢材店也按照合同约定提供了价值1078万元的材料，故该买卖关系成立。其二，向用祥对2017年1月24日出具的两张分别为500万元、578万元的《欠条》、两张《承诺书》的真实性予以认可，并承认两张《欠条》系案涉款项的最终确认，由此证明欠付材料款，并承诺分期支付所欠材料款的事实。其三，一审中出庭的证人陈进、张长江的证人证言亦能证明平安钢材店向幸福小区B区提供钢材的事实。综上，本院认为，根据庭审查明的事实可证实平安钢材店与民生公司之间签订的《钢材购销合同》，系双方真实意思表示，合法有效，平安钢材店与民生公司应当按照合同约定及欠付材料款的事实，履行各自的义务。原判对此认定正确，上诉人民生公司的上诉理由不成立，本院不予支持。   二、关于案涉材料款的承担责任主体问题   根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条第一款第五项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无需举证证明”的规定，在已经发生法律效力的（2018）藏04民终38号、42号、43号、44号等案件中确认向用祥系民生公司承建的幸福小区B1、B2、B3区项目负责人，且其权利义务由民生公司承担。因此，向用祥为承建幸福小区B1、B2、B3区项目从平安钢材店购买材料用于该项目，其行为系代表民生公司履行职务行为。民生公司主张向用祥为实际施工人的上诉理由，不足以推翻生效法律文书确认的事实。对于所欠案涉材料款，应由民生公司承担。虽然民生公司对《钢材购销合同》上加盖的印章存疑，但未提供相关证据证明其主张，且民生公司幸福小区项目负责人向用祥也明确承认该合同上的印章系其加盖了民生公司的印章。对此，原判认定正确，本院予以维持。   三、关于案涉材料款及违约责任问题   关于钢材量的问题。本院认为，民生公司提供的《结算书》、（2019)最高法民终2005号民事裁定书、（2019）藏民初4号民事判决书。虽与本案有一定的关联，但是该《结算书》仅能证明已经使用的钢材，无法证明未使用及损耗的钢材量，即便扣除（2018）藏0402民初123号民事判决书认定的钢材量2005吨，也无法推断出平安钢材店提供的钢材量仅有2667吨。关于已付材料款的问题。民生公司主张通过其尾号6464账户已经向平安钢材店支付190万元钢材款的问题。其中，主张向进祥钢材店支付80万元应视为代平安钢材店支付的问题。虽然平安钢材店主张其从进祥钢材店购买了钢材，但民生公司没有证据证明该款代平安钢材店支付或委托其代为支付的相关证据，不足以证明其主张；王敏支付给杨天勇6万元的问题。向用祥虽然承认王敏为项目部工作人员，但是该款系王敏个人账号向杨天勇支付，不能排除杨天勇与王敏之间存在其他个人之间经济往来，故无法证明该款代民生公司向杨天勇支付材料款。通过各方提供的在卷银行流水单显示，平安钢材店、民生公司、向用祥、张秀珍之间的资金往来为：1.张秀珍向向用祥（账户尾号0763）支付共计206.8万元，其中2015年11月5日支付100万元、2015年11月28日支付100万元、2017年5月11日支付4万元、2017年5月12日支付2.8万元。2.民生公司（账户尾号6464和0490）和向用祥向杨天勇、张秀珍和平安钢材店支付共计：299.2万元，其中2015年7月14日和2015年10月8日民生公司支付杨天勇30万元和24万元、2015年8月14日和2016年12月5日民生公司支付张秀珍20万元和30万元，2017年1月24日民生公司（账户尾号0490）支付张秀珍90万元（注明材料款）、2017年6月16日向用祥支付张秀珍4万元、2017年8月2日支付平安钢材店100万、2018年2月9日向用祥向张秀珍支付1.2万元。针对民生公司于2017年1月24日向张秀珍支付的90万元（材料款）问题，向用祥作为该项目的负责人，其在庭审中亦明确认可2017年1月24日形成的两张《欠条》系案涉所有欠款的最终确认，包括民生公司主张已付张秀珍90万元材料款在内，该款抵扣之后尚欠平安钢材店材料款1078万元，为此出具了1078万元的两张《欠条》，且该款一直未支付。上述两项资金往来相互抵扣之后，相差仅有2.4余万元，况且向用祥和平安钢材店主张部分款项以现金方式支付，不存在其他欠款。民生公司主张通过其林芝民生村镇银行的账户向张秀珍支付了相关款项，但其提供的银行交易明细没有收款人的账户号及名称，无法证明其主张，本院不予采信。根据平安钢材店及民生公司案涉工程项目负责人向用祥均认可本案最终所欠材料款为1078万元，为此民生公司没有提供证据证明其已经向平安钢材店支付相关材料款，因此该款及其违约金应由民生公司承担。因民生公司至今未向平安钢材店支付材料款，存在违约行为，势必会给平安钢材店造成一定的损失，应由民生公司承担相应的违约责任。一审判决民生公司应支付自2017年8月1日起至实际付清之日止以1078万元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金的认定，并无不当，本院予以维持。   四、本案中是否涉及民间借贷的问题   民生公司主张案涉1078万元中涉及700多万元借款的问题。本院认为，民生公司既然主张案涉款项中涉及700多万元的借款，那么其理应提供相关借款已经发生的交易明细等证据，但在一、二审中民生公司未提供借款的交易明细等借款已实际发生的证据，仅以两张《借条》无法证明案涉款项中涉及700多万元的借款。如前所述，通过对各方提供的在卷银行流水单中平安钢材店、民生公司、向用祥、张秀珍之间的资金往来明细比对，亦不能得出民生公司主张的案涉1078万元中涉及700多万元的民间借贷。在二审庭审中向用祥也明确两张784.24万元的《借条》收走之后出具了1078万元的欠条，在案涉1078万元中涉及前期欠款的部分利息之外，并无民间借贷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，民生公司关于案涉材料款1078万元中涉及700多万元借款主张没有证据支持，应承担举证不能的不利后果。原判对此认定正确，本院予以维持。   综上所述，上诉人民生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费86480元，由山东民生公司建设有限公司承担。   本判决为终审判决。   审 判 长 琼   巴   审 判 员 索朗 次仁   审 判 员 丹增 罗布   二〇二〇年五月二十日   （法官 助理 崔 莹 莹   书 记 员 日青达尔鲁