山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终727号 上诉人（原审原告）：青岛米霖泰思餐饮管理有限公司，住所地青岛市黄岛区淮河东路96号。 法定代表人：赵昕，总经理。 委托诉讼代理人：惠笑然，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王菁，山东德衡律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：赵昕，女，汉族，1968年1月21日出生，现住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：惠笑然，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王菁，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张彬，男，汉族，1986年8月20日出生，现住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李宝珠，青岛黄岛恒源法律服务所法律工作者。 上诉人青岛米霖泰思餐饮管理有限公司（以下简称米霖泰思公司）、赵昕因与被上诉人张彬追偿权纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初7323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 米霖泰思公司、赵昕上诉请求：1、请求撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实改判由被上诉人承担合作经营协议项下的亏损1000469元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审未尽查明争议事实法定义务，导致一审裁判对诉争主要事实认定不清，依法应予以改判或发回重审。赵昕与张彬签订《合作经营协议》，约定由2013年12月9日至2018年12月8日由张彬自主经营、自负盈亏，并向赵昕交纳相应费用。张彬的实际经营时间约为一年。一审时，上诉人提交了七份法院生效判决，足以证明被上诉人在实际经营中的对外欠款经法院判决由上诉人承担偿还义务的为799290元。根据双方协议约定，被上诉人自负盈亏，判决上诉人承担的还款义务应由被上诉人自行承担。此外，上诉人还提交了执行裁定书、缴费通知书、银行流水、支付明细等证据，进一步证实上诉人实际已经代被上诉人清偿了部分货款373560元和被上诉人实际经营期间未涉诉欠款49000元，合计代为清偿422560元。根据合同法相关规定，上诉人代为清偿部分应由被上诉人承担。但对上述事实，一审法院并未确认，而是仅以未对合作经营期间的债权债务进行清算为由，认定上诉人证据不足，驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定不清，遗漏案件重要事实。二、一审裁判加重上诉人举证责任，导致一审法院未履行查清案件事实的基本职责，损害上诉人合法诉权。司法实践反复证明，一审环节才是查清案件事实最为有利、最为关键的阶段。在一审中，上诉人已经充分举证证明上诉人不仅承担了判决确认的被上诉人债务，甚至也替被上诉人支付了诸多未涉案的应付货款。上诉人已经在自己能力范围内进行了充分的举证。被上诉人抗辩称未清算可能账务不清，被上诉人应负有举证义务，证明其经营期间公司进账、分账、成本等。被上诉人完全有能力在一审申请司法审计，予以清算。即便不启动审计程序，被上诉人完全可以申请法院调查令，以查明公司财务状况。一审法院将举证责任分配给上诉人，驳回上诉人的诉讼请求，损害了上诉人的诉权。庭审过程中，上诉人补充上诉理由称，被上诉人在一审中确认自2014年12月2日已离开公司，鉴于被上诉人在2014年经营期间全部的营业收入仅为262万余元的情况下累计共拿走260万，且合作期限远未达到2018年，被上诉人不辞而别，明显违约，且在上诉人百般要求下被上诉人均未履行对账义务，自被上诉人离开公司至今上诉人已在数年期限内因被上诉人造成的亏损而诉讼缠身。现因上诉人与被上诉人之间已无任何私利救济可能的情况下才最后选择通过诉讼渠道解决。 被上诉人张彬答辩称，一审法院关于认定本案系追偿权纠纷，双方在合作经营期间产生分歧，未对合作经营期间的债权债务进行清算，现米霖泰思公司、赵昕主张张彬支付米霖泰思公司、赵昕所支付的货款证据不足，米霖泰思公司、赵昕所支付的款项应在双方清算期间予以一并主张的判决并无不当，完全符合案件事实，张彬认为一审法院的查明事实和判决结果是正确的。一、一审判决认定事实清楚，证据确凿，判决合理合法。而米霖泰思公司、赵昕关于“一审未尽查明争议事实法定义务”的上诉理由无事实无法律依据。米霖泰思公司、赵昕一审曾以合同纠纷案由提起诉讼，后在一审庭审中将案由变更为追偿权纠纷，这系米霖泰思公司、赵昕的权利处分。本案的焦点问题在于，既然以追偿权纠纷案由提起诉讼，因双方在合作经营期间未经清算，故，合伙组织未经清算是合伙人行驶追偿权的阻却条件。本案米霖泰思公司、赵昕诉称的债务到底是用米霖泰思公司资产归还还是用张彬经营期间的销售收入回款支付的，双方应当进行合作清算后，才能做到查明事实，依法公正裁判。一审庭审期间，主审法官多次通知米霖泰思公司、赵昕向法庭提交公司账簿、银行交易明细及销售发票与张彬进行对账清算，而米霖泰思公司、赵昕均不配合，这系米霖泰思公司、赵昕的权利放弃，并非米霖泰思公司、赵昕所称的“一审未尽查明争议事实法定义务”。故，米霖泰思公司、赵昕应当履行涉案的法院判决及执行义务。二、米霖泰思公司、赵昕关于“一审裁判加重上诉人举证责任”的上诉理由无事实无法律依据。依据证据规则相关规定，作为原告主体的米霖泰思公司、赵昕对自己提起的诉讼有义务举证证明，有证据拒不提交或举证不能，应当承担举证不能的不利后果。因本案双方在合作经营期间所有账簿、银行交易明细及销售发票均在米霖泰思公司、赵昕手中掌握保管，其庭审中变更案由为追偿权纠纷，应当为自己的主张向法庭提交证据据以证明，而米霖泰思公司、赵昕拒不向法庭提交证据，系米霖泰思公司、赵昕的权利放弃，并非米霖泰思公司、赵昕所称的“一审裁判加重上诉人举证责任”。故，米霖泰思公司、赵昕的此上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院不予采信米霖泰思公司、赵昕的上诉理由。综上所述，本案的焦点是米霖泰思公司、赵昕应当以合同纠纷案由提起诉讼参加本案审理，这样有利于双方对合作经营期间的债权债务进行清算，从而从根本上解决双方分歧，但米霖泰思公司、赵昕一审中却一意孤行坚持将案由变更为追偿权纠纷，却无证据提交法庭证明自己主张，系米霖泰思公司、赵昕自身原因所致。张彬认为一审法院的查明事实和判决结果是正确的，米霖泰思公司、赵昕也应当依法履行涉案的法院判决及执行义务，米霖泰思公司、赵昕的上诉理由无事实和法律依据，张彬请求二审法院依法驳回米霖泰思公司、赵昕的上诉请求，维护张彬应得的合法权益。庭审过程中，张彬补充答辩意见称，上诉人所补充的上诉意见无事实和法律依据，上诉人本案中并未履行法律关系，本案系追偿权纠纷并非合同纠纷，一审中上诉人由立案的合同纠纷当庭变更为追偿权纠纷，故根据追偿权纠纷案由，上诉人所陈述的所有内容均与追偿权纠纷无关。上诉人主张本案追偿的相关案款均系法院判决以及法院执行的应由上诉人承担的支付款项，故本案上诉人无证据证明该款项应由被上诉人承担。 米霖泰思公司、赵昕向一审法院起诉请求：1、判令张彬支付米霖泰思公司、赵昕损失869622元；2、本案诉讼费用由张彬负担。 一审法院认定事实：1、米霖泰思公司、赵昕提交合作经营协议一份，证明赵昕与张彬签署了合作经营协议一份，约定赵昕将青岛一品康餐饮管理有限公司在青岛经济技术开发区及胶南的经营权以及配餐中心自2013年12月9日至2018年12月8日期间交付张彬使用，赵昕提供场地、设备及全套经营的证件，张彬自主经营，自负盈亏，并每月按销售额的4%向赵昕缴纳管理费，赵昕自己开发的客户交给张彬经营的，另再提2%作为公关费，另向赵昕支付车辆租金（截止2015年1月，车辆租金为42000元）。青岛一品康餐饮管理有限公司于2015年3月20日名称变更为青岛米霖泰思餐饮管理有限公司。 2、米霖泰思公司、赵昕提交法院判决书7份，证明张彬经营期间对外所欠的货款，法院判决米霖泰思公司应支付的货款合计788290元，该账款发生在张彬经营期间，按照协议约定，应当由张彬承担。 3、青岛市黄岛区法院执行裁定书4份、银行流水一宗、微信支付交易明细证明一宗、法院执行通知书6份、法院缴费通知书2份、法院报告清查令1份附统计明细，证明截止2019年5月，米霖泰思公司、赵昕偿付了张彬经营期间所欠部分货款373560元，其中偿还法院生效判决文书中案款324560元，106808元转至法院账户，217752元转至申请执行人个人账户，另偿还了张彬经营期间没有提起诉讼的供货商货款49000元。 张彬庭审质证认为因双方合作经营期间，张彬的收入回款先进到米霖泰思公司账户，米霖泰思公司、赵昕扣押了属于张彬的经营收入回款，米霖泰思公司向法院支付的案款来源到底是张彬经营销售收入还是米霖泰思公司、赵昕个人资产当前不能确定。米霖泰思公司、赵昕的主张系基于双方的合作经营协议，双方合作经营未经清算对账，米霖泰思公司、赵昕的主张证明内容不能成立。 庭审中双方均认可双方经营合作期间，张彬的经营回款先进到米霖泰思公司账户，再经米霖泰思公司、赵昕扣留相关管理费用后支付给张彬。经法庭提示，当事人双方均有对账清算的意愿，庭后经双方多次接触，最终未对张彬承包经营米霖泰思公司期间双方的债权债务清算达成合意。 一审法院认为，本案系追偿权纠纷。米霖泰思公司、赵昕主张其偿还了张彬承包经营米霖泰思公司期间的所拖欠的部分货款，并向张彬追偿。赵昕与张彬签署了合作经营协议，约定赵昕将米霖泰思公司在青岛经济技术开发区及胶南的经营权以及配餐中心交付张彬使用，双方约定了经营期限，合作范围，如何分成及违约责任，赵昕、张彬双方对上述合作经营协议均认可是双方真实意思的表示，该协议并不违反法律的强制性规定，是有效合同，一审法院予以确认。赵昕、张彬双方在合作经营期间产生分歧，未对合作经营期间的债权债务进行清算，现米霖泰思公司、赵昕主张张彬支付米霖泰思公司、赵昕所支付的货款，证据不足，一审法院不予支持，米霖泰思公司、赵昕所支付的款项应在双方清算期间予以一并主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回青岛米霖泰思餐饮管理有限公司、赵昕的诉讼请求。案件受理费12496元，由青岛米霖泰思餐饮管理有限公司、赵昕负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人提交证据一、米霖泰思2014年财务审计报告P1-P13。证明事项：1、被上诉人张彬在经营米霖泰思期间，根据张彬留存的会计凭证，公司盈利（含全部应收账款）仅20余万元。但被上诉人张彬在公司2014年营业额仅2623794.41元情况下从公司取走2605570.49元，其取走金额显著大于盈利金额，导致拖欠上诉人赵昕管理费车辆租金等费用、米霖泰思公司巨额亏损，经营困难。2、张彬2014年经营剩余“应收账款”仅17万元。张彬一审中在无任何证据的情况下，故意扩大“应收账款”金额，违反诚信原则、损害上诉人商业秘密。证据二、2017鲁0211民初字第4935号庭审记录第98-99页。证明事项：1、被上诉人张彬在2017鲁0211民初字第4935号案中，认可欠付上诉人赵昕借款359000元。本案一审中被上诉人张彬却否认上述借款，明显违反诚实信用原则及禁止反言原则。2、虽然赵昕有权从米霖泰思账户扣除上述借款，考虑到根据审计报告张彬经营米霖泰思公司期间剩余应收账款仅17万元且上述款项并未实际收回，加之张彬超额透支资金近200万已导致米霖泰思实际亏损，因此上诉人赵昕尚未收回上述借款。证据三、2017鲁0211民初字第4935号庭审记录（第121页）。证明事项：公司财务崔家芳系张彬自行面试并聘用，公司财务账系张彬指导下整理。考虑到2014年米霖泰思公司总营业额仅2623794.41元，但张彬共计从公司取款共计高达261万元，张彬声称公司财务系由上诉人赵昕控制，明显与客观事实不符。 证据四、张彬会计提供的提成表往来邮件记录。证明事项：根据被上诉人会计提供的提成表，上诉人可提提成（管理费）为173054元。但被上诉人仅支付128829.46元。至今仍欠付管理费本金不低于44224.54元（不含车辆使用费等其他费用）。 被上诉人张彬质证称，对于证据一真实性无异议，但对合法性及关联性有异议，因本案系追偿权纠纷，并非合同纠纷，上诉人提交的审计报告相关内容与本案并无直接关联关系，属于合同纠纷审理范畴。另上诉人在一审中拒绝一审主审法官多次要求提供公司账簿、银行流水明细以及销售发票，上诉人拒绝提供不予配合，故上诉人单方未经合法途径委托的审计部门出具的审计报告不具备合法性，内容不具有可参考性，请求法院不应采信。对于证据二真实性不予认可，我们认为该证据属于合同案件审理范畴，本案是追偿权纠纷，该证据与本案无关。对于证据三真实性有异议，上诉人并未基于事实向法庭如实陈述，质证意见同证据二。对于证据四真实性不予认可，该证据是上诉人单方制作，财务工作人员均系上诉人所雇佣，财务印鉴及账簿均在上诉人处，故其单方出具的证据不具有证明效力。综上上诉人二审提交的所有证据均已经超过了举证期限，因一审法官让其提交相关证据但其拒不提交。 本院认证认为，上诉人提交的证据一，系上诉人单方委托，与本案双方诉争焦点无直接关联，在本案中不作为认定案件事实的依据。上诉人提交的证据二系另案借款纠纷的庭审笔录，与本案无关联性，在本案中不作为认定案件事实的依据。上诉人提交的证据三、四均涉及《合作经营协议》履行过程中的事项，且不能全面反映其履行过程，与本案双方诉争焦点无直接关联，在本案中不作为认定案件事实的依据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，二上诉人一审时起诉主张，其向债权人支付了本应由被上诉人承担的债务，其依法向被上诉人追偿，要求被上诉人赔偿相应损失。二审审理过程中，二上诉人再次明确，其一审时主张的诉讼金额的计算方式是，法院判决金额＋已知的张彬与供货商对账协议金额＋漏诉金额＋违约金，而上述金额的具体计算方式均是二上诉人主张的被上诉人经营期间欠款，二上诉人将上述欠款作为其损失金额，本质上仍是对其主张的已支付欠款的追偿。故一审法院确定本案案由为追偿权纠纷并无不当 上诉人赵昕与被上诉人张彬签订《合作经营协议》，其后双方在履行过程中发生纠纷。现二上诉人起诉要求被上诉人赔偿上诉人代付的欠款，该部分债务属于双方履行《合作经营协议》过程中发生的债务纠纷，而双方对于《合作经营协议》的债权债务并未进行全面清算。据二上诉人主张，合作期间，经营款项系进到米霖泰思公司账户，被上诉人离开公司也将会计凭证等留在公司，故对《合作经营协议》的全面清算具备现实条件。现二上诉人单独拿出《合作经营协议》履行过程中发生的部分债务主张权利，极易发生权利失衡。因此，一审法院在二上诉人未对合作经营期间的债权债务进行清算的情况下，驳回其要求被上诉人支付欠款的诉讼请求并无不当。 综上所述，上诉人米霖泰思公司、赵昕的上诉请求不成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12496元，由上诉人青岛米霖泰思餐饮管理有限公司、赵昕承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 琳 审判员 宋丽华 审判员 王 晋 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 任臻 书记员姚莉