河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1502民初3472号原告卢广富，男，汉族，1971年5月17日出生，住河南省信阳市浉河区。委托代理人董大磊、董祥（实习），河南涵信律师事务所律师。被告信阳新发地实业有限公司。法定代表人何士秀，总经理。委托代理人李献松，男，该公司工作人员（特别授权）。委托代理人曹俊，河南冠南律师事务所律师。第三人河南鑫厦建设集团有限公司（原河南鑫厦建筑工程有限公司）。法定代表人易慧民，经理。委托代理人王发强，男，系该公司员工。原告卢广富与被告信阳新发地实业有限公司、第三人河南鑫厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告起诉到本院，我院受理了此案，依法适用简易程序由审判员汪明安独任审理，分别于2019年7月3日、2020年4月10日公开开庭审理了此案。原告卢广富及其委托代理人董大磊、董祥，被告信阳新发地实业有限公司的委托代理人李献松、曹俊，第三人河南鑫厦建设集团有限公司的委托代理人王发强到庭参加诉讼。现已审理审终结。原告卢广富诉称，原告以第三人河南鑫厦建设集团有限公司的名义与被告信阳新发地实业有限公司于2014年4月29日签订了《建设工程施工合同》，约定：原告为被告承建的位于信阳市浉河区金牛山办事处的信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区2号楼第一标段项目，承包范围是发包人提供的施工图纸、设计文件及招标文件所有内容，但不包括以下内容：门窗工程、消防工程、外墙涂料工程。开工日期为2014年5月15日，竣工日期2014年12月10日，工期为210天。另签订补充协议，约定了工程款支付方式为全部工程款用房屋抵付，以决算总工程价抵扣相对房屋价款等问题。合同签订后，因被告原因，工程拖至2014年7月20日才开工，施工中因天气、工程变更等原因，2016年4月23日，原告向被告申请竣工验收初验，因项目施工许可等手续不齐全，信阳市建设工程质量监督站不组织竣工验收，经多次申请，质监站于2016年10月13日对2号楼进行了抽查，查出存在的一些质量问题并下发整改通知书，原告按要求进行了整改，并在于2016年12月6日向质监站作了书面的工程质量整改报告。质量整改后，被告说竣工验收已合格，要求原告向其交付2号楼。原告将该楼交付给被告后多次要求被告做工程决算，被告不理，只依据合同预算总价款，折抵给原告几套房屋。但被告预算的施工图纸与实际施工图纸相差甚大，实际增加工程量较多，原告诉至法院，要求判令：1、被告立即向原告支付工程款3280824元及逾期支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，从2016年10月17日起至支付完全部工程款之日止）；2、被告立即返还25000元履约保证金及利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，从2016年10月17日起至还清履约保证金之日止）；3、由被告承担本案的诉讼及相关费用。被告信阳新发地实业有限公司辩称，原告起诉没有事实依据，依法应当驳回。理由：1、本案工程延误，是因第三人将工程非法转包给没有施工资质的原告造成的，依据第三人与被告签订的《建设工程施工合同》第13条约定，工程顺延的情况下，合同约定的竣工日期是2014年12月10日，未实际竣工，没有发生延误工期的情况，施工方也没依约申请及办理任何顺延工期的手续，工期延误与我方无关，我方无过错；2、施工方没有依约提供施工资料和安全资料，本案的结算条件没达成；3、我方不欠工程款，原告提供的结算单与实际不符，没经过双方结算，不能作为结算依据。我公司只对第三人欠款范围内承担责任，我方与第三人没正式结算，不能认定我方欠第三人有欠款，我方已用房子抵付了704万元工程款，扣减税费及质保金，我方不欠款项；4、保证金全部已返还。第三人河南鑫厦建设集团有限公司陈述称，原告与被告商量后，原告找到我公司，借我公司的资质。具体施工是原告与被告间往来，我公司没参与，被告与我公司不存在拖欠工期和款项行为，转账也从没向我公司转过，50万元的保证金被告只退了45万元到我公司，还有5万元没退。经审理查明，2014年4月29日，被告信阳新发地实业有限公司（发包人）与河南鑫厦建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：被告将信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区2#楼第一标段交河南鑫厦建筑工程有限公司承揽施工，承包范围为发包人提供的施工图纸、设计文件及招标文件所有内容，但不包括门窗工程、消防工程、外墙涂料工程；开工日期为2014年5月15日，竣工日期为2014年12月10日；合同价款为工程的总价款采用可调合同价款方式，竣工根据完成工程量和实际完成项目对应定额规定计算取费，依据各施工部位相应时间材料信息价格调整决算（决算依据《河南省建筑工程量清单综合单价》2008版、综合解释及相关文件），合同预算总价款4096297.59元，总价款包含，1、工程检测费；2、本合同总价款中部分未计入的取费视为承包人对发包人的优惠，承包人不得以任何理由向发包人索取；3、施工中产生的水电费由承包人处理，发包人仅提供水源、电源，用水、用电线路及设施由承包人自行解决并承担费用；4、发包人发包的所有项目的施工配合费计入本合同，承包人不得另行向发包人及分包人收取任何费用。承包人向发包人承诺按合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，合同双方约定签字盖章后生效。被告信阳新发地实业有限公司及其委托代理人李献松盖章予以确认，河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，原告卢广富及黄金明作为第三人委托代理人签字予以确认。该合同并对第二部分通用条款、第三部分专用条款进行约定。附件1：承包人承揽工程项目一览表；附件2：作业工人工资支付承诺书；附件3：工程项目结算管理办法（9、结算方式分2种，第一种按合同约定全部完工的工程结算，发包人将按合同约定和本附件进行工程结算，承包人报竣工决算书一个月内发包人安排相关人员进行核对，双方确认结算结果；第二种中途终止合同的工程结算，对因承包方原因造成合同无法履行的，在工程未完工前终止合同的工程结算，承包人需提供经发包人，监理公司、承包人共同确认的工程进度情况，以及截止当时所有发生的现场签证结算资料。按第3款中相关约定进行结算，并按10.5%优惠率进行优惠后为最终的工程结算价款）；附件4：招标设计文件（对建筑、结构、水电部分进行了取消或改变）；附件5：发包人另行分包项目（门窗工程、铝合金百叶、外墙涂料、室外台阶、坡道及散水外其他项目、消防工程、智能化工程）；附件6：履约保证金承诺书（原告缴纳2号楼第一标段工程履约保证金25万元）；附件7：建筑工程质量保修书。2014年4月29日，原告卢广富（乙方）与河南鑫厦建筑工程有限公司（甲方）签订《工程管理协议书》，约定甲方将其与被告签订的信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区2号楼第一标段建设工程交乙方负责管理施工，乙方向甲方缴纳公司费用定为工程总造价的1%，但不包括税款。同日，河南鑫厦建筑工程有限公司与原告签订《工程项目施工管理委托书》，授权原告全权代表处理工程施工期内一切事宜。被告与河南鑫厦建筑工程有限公司又签订《建设工程施工合同补充协议》，约定由承包人选购项目区内未定门面房及住宅等房屋，全部工程款用房屋抵付。如承包人未选购房屋部分工程款为承包人自行自愿垫资，直至选购完项目内房屋。约定安置区内住宅均价2500元/平方米，配套服务区住宅均价3500元/平方米（人工材料价格增减超过50%，房价按人工材料所占比例进行调整）。也可以按招商中收定价优惠3%，门面房及其它房屋按招商中心定价优惠3%。以决算总工程价款抵扣相对房屋价款，承包人所有抵扣房屋预付定金总款不超过承包人完成工程量和履约保证金总和。抵扣房屋一经签订房屋买卖意向合同，承包人用完成工程量及履约保证金作为定金，房价不论涨跌均不调整。房产证由发包人负责办理（费用由承包人负责）。承包人自愿向发包人缴纳25万元整保证金，此项费用按承包人完成并验收合格的工程量，无违约情况，按比例分批退还，不计利息。双方约定的保证金退还方式和时间：基础完成返还30%，三层主体完成返还30%，主体封顶返还20%，内外粉完成返还20%。补充协议对竣工验收、竣工结算、合同解除等进行了相应约定。在工程施工过程中，被告对工程设计作出部分变更。2016年10月17日，信阳市建设工程质量监督站下发编号为2016253号《信阳市建设工程质量整改通知书》对新发地交易储运中心安置区一标段1号、2号楼工程在2016年10月13日监督抽查中发现存在的未办理工程质量监督注册登记、施工许可手续等问题要求整改。2016年12月6日、2017年5月2日，被告及第三人、监理单位河南海纳工程监理有限公司两次向信阳市工程质量监督站报送《工程质量整改报告》，工程质量监督注册登记、施工许可证均正在办理中，其他工程需整改部分已作整改。现2号楼已交付被告，但原、被告及第三人未就建设工程进行结算。原告诉至法院，要求判令：1、被告立即向原告支付工程款3280824元及逾期支付利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，从2016年10月17日起至支付完全部工程款之日止）；2、被告立即返还25000元履约保证金及利息（按中国人民银行同期贷款利率计息，从2016年10月17日起至还清履约保证金之日止）；3、由被告承担本案的诉讼及相关费用。另查明，2014年10月24日至2016年3月22日期间，第三人向被告出具《收据》8份，载明共收到被告退还保证金50万元，庭审中，第三人认可收到其中45万元保证金，2015年2月15日，原告出具承诺书，承诺1号楼1标段履约保证金5万元抵信阳新发地房屋，如工程总决算金额超出预计的总款时，开发商返还5万元的履约保证金给承包方。同日，原、被告经协商，被告以8套房（其中2套未建成）抵原告工程款共计3545634元（未优惠），原告向被告出具《借支单》一份，载明：借支人鑫厦建筑公司卢广富，借支事由信阳新发地安置区2号楼一标段抵房工程款3545633元，注此抵付的房款价暂没有优惠，待决算后按工程合同价优惠（庭审时，原、被告认可优惠按合同约定的3%计算）。根据原告申请，对涉案楼房进行了工程造价鉴定，2020年3月31日，河南诚辉工程管理有限公司作出《信阳新发地国际水产农副储运交易中心安置区2号楼第一标段工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：1、信阳新发地国际水产农副储运交易中心安置区2号楼第一标段工程和合同外增补工程，无争议部分鉴定造价为3079123.3元（未考虑优惠）；2、争议部分：按原告意见造价合计825337.97元（未考虑优惠），按被告意见造价合计为287534.89元（未考虑优惠）。附件2详细列举了有14项争议，即1项工程设计变更；2项入户门洞尺寸改造；3项外墙保温砂浆的厚度争议；4项内墙面抹灰厚度；5项项墙面抹灰是否刷素水泥浆；6项地下室地坪下1-128原土打夯；7项排水出户管穿外墙套管是否施工；8项安全文明施工；9项工程设计变更10-1001/11-2001第1条内容社保费；10项住房公积金；11项意外伤害保险；12项设计变更10-1001/11-2001第2条；13项工程利润；14项优惠。鉴定费50000元。被告就本院涉案工程质量及施工资料交付等已在我院另行提起诉讼。河南鑫厦建筑工程有限公司后变更为第三人河南鑫厦建设集团有限公司。、本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同无效，本案中原告没有建筑施工资质，而是借用第三人的资质与被告签订了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议》,且在施工时被告未能取建设工程施工许可证，违反法律、法规的强制性规定，故第三人与被告签订的建设施工合同无效，但该建设工程已交付被告，作为承包人的原告可以请求参照合同约定支付工程价款，原告诉请被告支付工程款的理由成立，本院予以支持。在诉讼过程中，经双方当事人共同委托，河南诚辉工程管理有限公司作出《信阳新发地国际水产农副储运交易中心安置区2号楼第一标段工程造价鉴定意见书》，该鉴定书可以作为计算工程款的依据，对鉴定意见书中有异议部分，应当依据双方合同约定及原告实际施工情况结合鉴定机构意见综合认定，对争议1项，签订单虽无监理单位盖章签字，但符合施工惯例，可以认定原告施工，鉴定机构意见比较客观，该项费用按17589.18元计入工程款；对争议2项，现场勘测有改造，以鉴定机构意见计费1123.5元计入工程款；对争议3项按鉴定机构意见计费102026.9元计入工程款；对争议4、5、6、7项，按鉴定机构意见计费220628.33元、18701.7元、0元、11460.35元计入工程款；对争议8、10、11项，按河南08定额计算，计费104492.71元、26854.7元、9452.82元计入工程款；对争议9项，按豫建建（2012）76号文规定，计费118160.67元计入工程款；对争议12项，按鉴定机构意见计费4061.51元计入工程款；对争议13项，双方签订的合同无效，工程利润不再计入工程款；对争议14项，按合同约定结算工程款方式，合同全部工程完工的无优惠。综上，双方争议的部分计入工程款的共计634552.37元（17589.18＋1123.5＋102026.9＋220628.33＋18701.7＋11460.35＋104492.71＋26854.7＋9452.82＋118160.67＋4061.51＝634552.37）。工程款共计3713675.67元（3079123.3＋634552.37＝3713675.67）。原、被告在合同中及庭审时均认可以房抵款则优惠3%，现被告以房抵付工程款3545634元（未优惠），故原告主张以房抵款下浮3%的金额即3439264.98元计算被告已付工程款的理由成立，本院予以支持。扣除被告抵房款项，现被告仍需支付原告工程款274410.69元（3713675.67－3439264.98＝274410.69）。利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，交付日为付款之日，现交付日无法确定，又因无法完成竣工验收系被告施工手续不完备所致，原告主张以整改完成提交整改报告次日作为竣工日并作为工程付款日的理由成立，从2016年12月7日，被告对未付工程款按中国人民银行同期同类贷款利率计息。现已查明履约保证金50万元已转款退还45万元，以房冲抵5万元，原告请求返还保证金的理由不能成立，本院不予支持。本案当事人对合同无效均有责任，应当各自承担相应的责任，本案鉴定费由原、被告各承担25000元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告信阳新发地实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告卢广富工程款274410.69元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计息，从2016年12月7日起算，算至全部还清时止）。二、被告信阳新发地实业有限公司于本判决书生效后十日内支付原告卢广富垫付的鉴定费25000元。三、驳回原告卢广富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费33248元减半收取16624，由原告卢广富承担13916元，被告信阳新发地实业有限公司承担2708元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判员  汪明安二〇二〇年五月二十五日书记员  熊鑫鑫