广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0304刑初199号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人刘建军，男，19XX年XX月X日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省邵阳市。曾因犯盗窃罪于2008年11月7日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十年六个月，2015年7月20日减刑释放；又因犯盗窃罪于2016年8月12日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑八个月，2017年2月10日刑满释放;又因犯盗窃罪于2017年10月20日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑八个月，2018年2月3日刑满释放;又因犯盗窃罪于2018年8月21日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑十个月，2019年3月26日刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2019年7月16日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。指定辩护人郑益范，广东威豪律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2020］246号起诉书指控被告人刘建军犯盗窃罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘裔出庭支持公诉，被告人刘建军及其辩护人郑益范（由深圳市福田区法律援助处指派）均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年7月13日4时许，被告人刘建军路过深圳市福田区XXX北门口时，见被害人赵某正因醉酒躺路边睡着了，遂上前窃取被害人身上的一部苹果牌手机（型号XSMAX256G港版，经鉴定价值人民币7787.12元）后逃离现场。当日11时许至23:55分许，刘建军用被害人手机，盗用被被害人名下交通银行信用卡，通过“买XX”APP应用程序以加油充值的方式消费了1999元人民币，另下载“XX支付”APP应用程序，以电话费充值的方式消费了共2849.9元人民币。2019年7月16日，民警在本市福田区福华路XX休息区将被告人刘建军抓获。公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查笔录、视听资料、电子数据等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人刘建军无视国家法律，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。同时，被告人刘建军系累犯和盗窃惯犯，依法应当从重处罚。建议对被告人刘建军判处十二个月以上十四个月以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人刘建军当庭表示认罪认罚，但只承认盗窃被害人手机，不承认用手机消费：其偷到手机后已经转卖，不可能再用手机消费；且其常年服刑，不知道下载APP消费的技术。其对公诉机关的量刑建议无异议，希望法庭对其从轻处罚。其辩护人称：1.从苹果手机开锁功能来看，熟人作案可能性大于陌生人作案，私密场所作案可能性大于公共场所作案，因为苹果手机特点是设置IP以及密码，而盗窃的人在公共场所实施盗窃手机后应该是快速离开，不至于揣摩手机开锁，手机没有开锁也就没有办法盗取微信余额甚至下载荷包进行消费。2.从被害人陈述，可以推定手机遗失有五个时间段，即离开酒吧前被朋友拿走、乘坐出租车时遗失、下出租车时到睡觉地点时段在路上遗失、可能是被告人作案盗取、被告人在作案离开后到第二天其醒来之前时间段被盗取。无法百分百确定系被告人窃取手机，视听资料只能显示其靠近被害人但是拍摄不到其抓着一部苹果手机。3.没有赃物、赃款，没有直接的目击证人，仅有视听资料没办法清晰的拍摄到被告人手里有拿到手机，加上被告人最初几次口供和被害人陈述，不能排除被告人的确没有盗窃的可能性。被告人前后陈述不一致情况不排除其作为中年人大部分时光在监狱度过破罐破摔，其前后陈述真实性应不予完全确认。4.被告人自己陈述其自己手机丢失，其实名注册微信中有余额，大概赃款两千元左右，在查清赃款前提下其到底有无事实盗窃是存疑的。经审理查明：2019年7月13日4时许，被告人刘建军路过深圳市福田区XXX北门口时，见被害人赵某正因醉酒躺路边睡着了，遂上前窃取被害人身上的一部苹果牌手机（型号XSMAX256G港版，经鉴定价值人民币7787.12元）后逃离现场。另查，当日11时许至23:55分许，被害人手机被人利用，盗用被害人名下交通银行信用卡，通过“买XX”APP应用程序以加油充值的方式消费了1999元人民币；另下载“XX支付”APP应用程序，以电话费充值的方式共消费2849.9元人民币。2019年7月16日，民警在本市福田区福华路XX休息区将被告人刘建军抓获。上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.书证：被告人身份材料，前科材料，视频研判报告，被害人提供的银行卡盗用消费记录等；2.证人证言：民警出具的抓获经过；3.被害人陈述：被害人赵某正的陈述；4.被告人的供述与辩解：被告人刘建军的供述与辩解；5.鉴定意见：涉案手机价格鉴证结论书，图像鉴定意见书；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘查笔录、现场图、照片集录像；7.视听资料、电子数据：盗窃现场监控视频。本院认为，被告人刘建军无视国家法律，盗窃他人财物，数额较大，其行为应当以盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘建军系累犯和盗窃惯犯，依法应当从重处罚。被告人刘建军当庭表示认罪认罚，如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对于被告人刘建军是否盗窃手机问题，被告人本人承认盗窃，而辩护人做无罪辩护；辩护人要求当庭播放现场监控录像，而被告人承认盗窃手机称不需要播放录像。法庭当庭播放了案发现场监控录像，经查，1.被害人陈述证明在相应时间段和地点丢失了自己手机；2.现有现场监控录像证明作案男子窃取被害人手机的过程；3.法定鉴定机构出具的图像鉴定意见书证明在监控录像中盗窃被害人手机的男子就是刘建军；4.案发现场周围监控录像是连贯的过程，即盗窃周边现场的监控，是动态联系的过程，有清晰的图片，亦可以辨认出是刘建军；5.刘建军在证据确凿情况下承认盗窃了被害人手机。本案证据相互印证，证实刘建军盗窃手机的事实，辩护人的相关意见不能成立，本院不予采纳。关于手机价值问题，有深圳市价格鉴定中心作出的鉴定意见，证明被告人所丢失手机的价格是客观中立的，应予以采信。对于被害人手机中有两笔消费的问题，辩护人质疑被告人有利用被害人手机下载APP进行消费的能力；被告人称其偷到手机后已经转卖，不可能再用手机消费，且其常年服刑，不知道下载APP消费的技术。经查，公诉机关对此曾两次退回公安机关补充侦查，公安机关分别回函称，（1）其所办理的刘建军盗窃一案，经民警再次提审，刘建军供述其盗得手机后，因被旁边的两名男子看到，此两名男子以见者有份为由要与其分赃，并联系了买家前来以3200元人民币的价格将手机收购，获得的赃款三人分赃，其分得2100元，另两位男子分得700元和400元。民警继续展开侦查，尚未能确认另两名男子和购买手机人员的身份，故对于通过“买XX”和“XX支付APP平台”进行消费由何人操作暂无法核实。（2）根据被告人刘建军交代，其盗得手机半小时后便将手机卖掉，而被盗的手机未能缴获，也找不到购买手机的嫌疑人，故无法查明消费收益人与被告人刘建军的关联情况；因被告人刘建军无手机，故无法核实被害人手机号码与嫌疑人本人所使用的手机号码的移动轨迹的重合性。综上，被告人刘建军盗取手机后是否转卖他人，并无足够证据予以证实或证伪，但现有证据尚不足以证实被害人两笔手机消费是被告人刘建军所为。被告人及其辩护人的相关辩解，本院予以采纳。被告人刘建军表示认罪认罚并请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人对公诉机关的量刑建议没有异议，经查，公诉机关提出的对其判处十二个月以上十四个月以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议基本适当，本院予以采纳，结合被告人系累犯等情节，以及本案并无证据证明刘建军盗取手机后进行两笔消费等问题，在量刑时综合予以考虑。综合被告人刘建军的犯罪事实、情节以及社会危害性和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘建军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日至2020年7月15日止；罚金于本判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、责令被告人刘建军向被害人赵某正退赔人民币7787.12元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 磊人民陪审员  韦开丽人民陪审员  曾 鲁二〇二〇年五月七日书 记 员  黄柳清王小娴附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。