河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）冀01刑终351号 原公诉机关石家庄市井陉矿区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杜某，男，1988年12月17日生，汉族，户籍地河北省石家庄市井陉矿区，现住石家庄市井陉矿区，系本案被害人。 委托诉讼代理人吕玉国，河北陆港律师事务所律师。 原审被告人张海波，男，1974年5月11日生，汉族，群众，初中文化，户籍地河北省石家庄市新华区，现住河北省石家庄市井陉矿区，无业。2004年1月12日因犯故意伤害罪被石家庄市井陉矿区人民法院，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2019年5月28日被石家庄市公安局井陉矿区分局监视居住，2019年7月17日被本院监视居住于现住址。 石家庄市井陉矿区人民法院审理的石家庄市井陉矿区人民检察院指控原审被告人张海波犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人杜某提起附带民事诉讼一案，于2019年12月31日作出（2019）冀0107刑初54号刑事附带民事判决。判后，原审附带民事诉讼原告人杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、询问上诉人杜某，听取委托代理人的代理意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审查明，被告人张海波与被害人杜某素有矛盾。2019年2月16日中午，被告人张海波与其朋友李某、朱某、郭某1、谷某到井陉矿区鲜天下饭店吃饭时遇到被害人杜某与其朋友刘某、张某、郭某2到此吃饭，期间被告人张海波与被害人杜某因琐事发生口角，在饭店大厅内二人相互撕扯并殴打在一起，后被旁人拉开后，被告人张海波跑出饭店大厅来到鲜天下饭店的停车场，杜某见张海波离开饭店大厅便追到停车场，继续对张海波进行殴打，后张海波与杜某又撕扯到一起，二人再次被旁人拉开后，张海波准备驾车离开，张海波驾车行驶至鲜天下饭店前路段时，杜某跑到马路中间挡在了张海波的汽车前面，杜某用手指着张海波要求张海波下车，张海波躲避杜某并踩了一下刹车，后杜某跳上了汽车的前发动机盖并踩踏汽车，张海波见又有人拉开车门时驾车加速离开，杜某从车顶摔下来，导致杜某右侧胫骨远端粉碎性骨折且累及关节面，经井陉矿区司法医学鉴定中心鉴定，杜某之伤属轻伤一级。 另查明，2004年1月12日，被告人张海波犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2008年1月2日，杜某因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被石家庄市井陉矿区人民法院判处有期徒刑一年；2015年1月9日，杜某因犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被告人张海波的供述，证实2019年2月16日中午，其与李某、朱某、谷某、郭某1到矿区鲜天下饭店吃饭在，在其到饭店之前，杜某已经在饭店吃饭了，杜某就到其这桌敬了杯酒就回到他们桌了。过了一会儿，杜某又回到其饭桌旁坐下就开始骂其，后其与杜某互相推搡，被一起吃饭的朋友拉开后，杜某隔着几个人用啤酒瓶砸其，杜某还喊了一句“打他”，和杜某一起吃饭的4、5个人把其按倒在地上拳打脚踢，杜某打得最狠，后来其被拉出了饭店。其到了饭店门口，杜某也追了出来又把其打了一顿，还是杜某他们几个人对其拳打脚踢，其没有还手，就是用手捂着头。其被几个朋友拦开后就赶紧准备开车离开，当车开到饭店门口的路边时，杜某从人行横道跑到马路中间，站在其车前用手指着让其停车，后杜某跳上汽车的前机盖，用脚踩其车的前机盖和前挡风玻璃，杜某还想往车顶爬，和杜某一起的男子也过来拽副驾驶门，其害怕被打，就开车走了，杜某就从车顶掉下来了。 2、被害人杜某的陈述，证实2019年阴历正月十二（2019年2月16日）中午，其与郭某2、刘某、张某在矿区鲜天下饭店吃饭，后来张海波几个人也到饭店吃饭了，与张海波一起的还有谷某、李某、朱某、郭某1。过了一会儿，其就到张海波那桌坐着，跟张海波喝了一点酒。其与张海波以前有过矛盾，但是当时并没有发生什么事情，之后其就回到自己那桌吃饭了，快吃完饭的时候，其和张海波在饭店吧台吵起来了，互相骂对方，后来张海波杵了其一拳，其让张海波先别走并称已经报警了，张海波不听就出了饭店，其就追出去了拽着张海波不让张海波走，张海波硬要走，周围的人就把其与张海波拉开了，张海波就去马路边开车了，其就往张海波开车的方向走，指着张海波把车停下来，但张海波没有停车直接冲其开过来，其就跳了一下跳到了汽车前机盖上了，然后张海波继续开车走，因为惯性其就翻到了车顶上，就把其撞晕了。 3、证人李某、朱某、郭某1、谷某的证言，证实2019年2月16日12时许，其四人与张海波到鲜天下饭店吃饭，吃饭期间杜某来他们这桌敬酒，张海波喝的茶水也到杜某那桌敬了杯酒，张海波敬完酒回来就和杜某挨着坐在一起，后杜某用手指着张海波说话，张海波握住杜某的手指，杜某用拳头打了张海波的头，后来他们就撕扯在一起，杜某喊了句“过来，给我干他”，后和杜某一起吃饭的三个人将张海波围起来对张海波拳打脚踢，后来一堆人劝架把他们拉开。张海波到了饭店门外，杜某和他的几个朋友紧跟着张海波到了饭店门口，张海波和杜某他们在饭店门口又打了起来。后来张海波准备开车离开，杜某就从饭店门口停车场跑到马路中间了，张海波见杜某跑过来就踩了一脚刹车，车快停住的时候，杜某就跳上了汽车前机盖又踩又蹦，还踹前挡风玻璃，旁边还有一儿瘦瘦的男子拽了一下副驾驶的门，然后张海波就加速走了，杜某就从前挡风玻璃前跌倒车顶，从车顶掉了下来。 4、证人刘某、张某、郭某2的证言，证实2019年2月16日，其三人与杜某到矿区鲜天下饭店吃饭，后张海波几个人也来吃饭，吃饭期间，杜某和张海波还互相喝了酒，吃完饭准备走时，看见杜某和张海波打起来了，刘某和张某就去拦架，拉开后张海波就走了，杜某见张海波离开就追了出去，在饭店门口的停车场，杜某和张海波又打了起来，张海波和杜某又被拉开后，张海波准备开车离开，车开到杜某身边的时候，杜某跳到了张海波的车上，张海波没有停车，杜某从前玻璃翻到车顶，从车顶掉了下来。 5、证人梁某的证言，证实其系矿区鲜天下饭店服务员。2019年2月16日中午，杜某他们四、五个人和张海波五、六个人先后到鲜天下饭店吃饭。其从厨房出来后看见杜某和张海波已经撕扯在一起，看见张海波在地上半躺着，有一个男子掐着张海波，谁掐的没有看清，一会儿到了吧台，其就让张海波赶紧离开，张海波出了饭店，杜某跟着出来追张海波，出了饭店以后的事情就不清楚了。 6、证人冯某的证言，证实其系矿区鲜天下饭店服务员。2019年2月16日中午，其在鲜天下饭店一楼大厅，看见有两个男子互相拽着对方，然后有人将这两名男子拉开后，这两名男子互相对骂，后高个子男子就到了饭店外面，另一个男子在大厅还在继续骂。 7、石家庄市公安局井陉矿区分局矿市镇派出所出具的现场勘验笔录及现场照片，证实2019年2月16日，位于井陉矿区鲜天下饭店门口案发现场的情况。 8、张某对张海波的辨认笔录，证实张海波系“杜某被伤害”案中的违法嫌疑人。 9、现场监控视频一份，证实2019年2月16日中午，张海波准备驾车离开时，张海波躲避杜某并踩了一下刹车，后杜某跳上了汽车的前发动机盖并踩踏汽车，又有人拉开车门，后张海波驾车加速离开，杜某从车上摔下的经过及结果。 10、井陉矿区司法医学鉴定中心2019医鉴字第003号司法鉴定意见书，证实杜某之伤属轻伤一级。 11、被告人张海波的门诊病历一份，证实张海波的受伤情况。 12、被告人张海波与被害人杜某的伤情照片。 13、被告人张海波驾驶的冀Ａ×××××汽车照片及车体痕迹照片。 14、河北省石家庄市井陉矿区人民法院（2004）矿刑初字第1号刑事判决书，证实2004年1月12日，被告人张海波因犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 15、石家庄市公安局井陉矿区分局矿市镇派出所出具的到案经过，证实2019年2月19日，张海波被传唤到案。 16、被告人张海波的户籍证明。 被告人张海波及其辩护人提交的（2014）矿刑初字第32-1号刑事判决书，证实2008年1月2日，杜某因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被石家庄市井陉矿区人民法院判处有期徒刑一年；2015年1月9日因犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 刑事附带民事部分，根据附带民事原告人杜某提交的证据及当庭陈述，确认的赔偿数额和法律依据如下: 1、医疗费，附带民事原告人杜某提交的石家庄市井陉矿区医院医疗住院收费票据一张、石家庄市井陉矿区医疗门诊收费票据五张、住院患者费用清单二十二张，共计40034.76元。经质证，被告人张海波对上述证据无异议，本院予以确认。 2、误工费，附带民事原告人杜某提交的石家庄市井陉矿区医院医学诊断证明一份、石家庄市井陉矿区锋锐物资回收有限公司出具的误工证明一份、2018年11月-2019年1月工资表每月5000元、石家庄市井陉矿区锋锐物资回收有限公司营业执照一份及法人证明一份，证实杜某误工费的数额为166元／天×120天＝19920元。经质证，被告人张海波对误工费不予认可。本院认为，虽然张海波对误工费的数额不予认可，但未提交证据予以证实，故本院对误工费的数额予以确认，计算方式为（每天5000元÷30天）×（30天＋90天）＝19920元。 3、护理费，附带民事原告人杜某提交的石家庄市井陉矿区医院的诊断证明记载住院期间需二人护理，但未提交护理人员的误工证明，故本院对护理费不予认可。 4、住院伙食补助费，附带民事原告人杜某提交的石家庄市井陉矿区医院住院病案一份，证实杜某自2019年2月16日至2019年3月18日在井陉矿区医院住院治疗，共计30天。经质证，被告人张海波对上述证据真实性无异议。本院认为，附带民事原告人杜某提交的住院病案显示住院30天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，确定杜某的住院伙食补助费为每天100元×30天＝3000元。 5、交通费，附带民事原告人杜某未提交交通费的相关证据，故本院对交通费不予认可。 6、营养费，附带民事原告人杜某提交的石家庄市井陉矿区医院住院病案一份、石家庄市井陉矿区医院医学诊断证明一份，证实杜某住院治疗30天，出院后继续休息3个月、加强营养，计算依据为（30天＋90天）×50元／天＝6000元。经质证，被告人张海波认为营养费的计算方式没有依据而且数额过高，故对营养费不予认可。本院认为，根据杜某提交的诊断证明，记载：杜某出院后继续休息三个月，加强营养，虽被告人张海波对营养费用不予认可，但未提交证据予以佐证，故本院确认营养费的天数为住院期间30天及出院后的90天，共计120天。对于营养费计算的数额，本院认为，附带民事原告人杜某请求按照每天50元计算数额过高，酌定每天30元为宜，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条之规定，确定营养费为每天30元×120天＝3600元。 7、病历取证费，附带民事原告人杜某提交的石家庄市井陉矿区医院医疗门诊收费票据二张，共计22.5元。经质证，被告人张海波对上述证据无异议，故本院予以确认的病历取证费为22.5元。 8、鉴定费，附带民事原告人杜某提交的石家庄市井陉矿区医院医疗门诊收费票据一张，共计1000元。经质证，被告人张海波对上述证据无异议，故本院予以确认，鉴定费为1000元。 9、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失及伤残赔偿金的损失，人民法院不予受理，故本院对残疾赔偿金及精神损害抚慰金不予支持。 10、二次手术费，附带民事原告人杜某提交的石家庄市井陉矿区医院出具的医学诊断证明书载明，杜某二次手术费酌定15000元，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的相关规定，刑事附带民事诉讼为因受到犯罪侵犯，导致被害人实际发生的直接损失，而二次手术费仅为酌定的费用，未实际发生，故本院对二次手术费不予支持。 上述费用共计67577.26元。 原审法院认为，公诉机关撤回对被告人张海波的起诉符合法律规定，依法予以准予。经审理查明，首先，被告人张海波与被害人杜某在鲜天下饭店内先发生口角，后发展为相互殴打，被旁人拉开后，张海波离开饭店，杜某追出饭店门外，欲继续对张海波实施伤害，被人再次拉开后，张海波准备驾车离开，杜某跳上汽车发动机盖，蹬踹发动机盖和前挡风玻璃，张海波未避免再次被杜某殴打，遂驾车离开，对杜某从汽车上摔下致伤的结果没有伤害的故意，虽然被告人张海波的行为导致了被害人杜某轻伤的结果，但是被告人张海波的目的是保护其自己的人身及财产权利不受侵害，具有防卫意识，没有伤害他人的故意。其次，从鲜天下饭店内到饭店门口的停车场再到张海波准备驾车离开，杜某跳到汽车发动机盖阻止张海波离开，杜某侵害张海波的行为一直在持续发生，故可以认定杜某的不法侵害持续进行。如张海波停车，存在继续被杜某殴打的可能，杜某跳在发动机盖上，而且有人正在拉拽副驾驶车门，张海波如果想避免再次遭到不法侵害的办法就是驾车离开，而杜某作为完全行为能力人应当预见跳上汽车发动机盖及从车上摔下的后果，故张海波为了避免再次被殴打而驾车离开，导致杜某摔下致其轻伤并没有明显超过必要限度，综上，被告人张海波的行为系正当防卫，故对杜某的刑事附带民事的诉讼请求不予支持。经本院审判委员会讨论后决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十条之规定，判决：驳回附带民事原告人杜某的诉讼请求。 判后，原审附带民事诉讼原告人杜某以及代理人向本院提出上诉，主要理由是：一审判决存在程序、实体上的错误。 本院经审理查明，原审被告人张海波与被害人杜某素有矛盾。2019年2月16日中午，被告人张海波与其朋友李某、朱某、郭某1、谷某到井陉矿区鲜天下饭店吃饭时遇到被害人杜某与其朋友刘某、张某、郭某2到此吃饭，期间被告人张海波与被害人杜某因琐事发生口角，在饭店大厅内二人相互撕扯并殴打在一起，后被旁人拉开后，被告人张海波跑出饭店大厅来到鲜天下饭店的停车场，杜某见张海波离开饭店大厅便追到停车场，继续对张海波进行殴打，后张海波与杜某又撕扯到一起，二人再次被旁人拉开后，张海波准备驾车离开，张海波驾车行驶至鲜天下饭店前路段时，杜某跑到马路中间挡在了张海波的汽车前面，杜某用手指着张海波要求张海波下车，张海波躲避杜某并踩了一下刹车，后杜某跳上了汽车的前发动机盖并踩踏汽车，张海波见又有人拉开车门时驾车加速离开，杜某从车顶摔下来，导致杜某右侧胫骨远端粉碎性骨折且累及关节面，经井陉矿区司法医学鉴定中心鉴定，杜某之伤属轻伤一级。 另查明，2004年1月12日，原审被告人张海波犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；2008年1月2日，杜某因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被石家庄市井陉矿区人民法院判处有期徒刑一年；2015年1月9日，杜某因犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的原审被告人的供述、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、照片、监控视频、司法鉴定意见书、前科证明、户籍信息、到案经过、住院收费票据、住院病历、鉴定费票据等证据予以证实。 本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百六十条第二款规定：人民法院准许人民检察院撤回起诉的公诉案件，对已经提起的附带民事诉讼，可以进行调解；不宜调解或者经调解不能达成协议的，应当裁定驳回起诉，并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。本案中，石家庄市井陉矿区人民检察院因证据不足于2019年12月26日申请撤回对原审被告人张海波的起诉，2019年12月30日，石家庄市井陉矿区人民法院作出裁定准许石家庄市井陉矿区人民检察院撤诉，故本案适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第160条相关规定，驳回附带民事诉讼原告人杜某的起诉，附带民事诉讼原告人杜某可另行提起民事诉讼。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百六十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条的规定，裁定如下： 一、撤销石家庄市井陉矿区人民法院（2019）冀0107刑初54号刑事附带民事判决书； 二、驳回附带民事诉讼原告人杜某的起诉。 本裁定为终审裁定。 审判长  张淑秀 审判员  王明哲 审判员  霍晨光 二〇二〇年五月十五日 法官助理刘赛赛 书记员王西西