福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终337号 上诉人（原审被告）：谢荣凤，男，1975年7月24日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：李典忠，福建正成功（晋江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄碧凤，福建正成功（晋江）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤建兴，男，1965年12月24日出生，汉族，住福建省顺昌县。 委托诉讼代理人：**建，福建福云律师事务所律师。 上诉人谢荣凤因与被上诉人汤建兴合伙纠纷一案，不服福建省顺昌县人民法院（2019）闽0721民初2010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 谢荣凤上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回汤建兴的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，依法应予发回重审。谢荣凤在一审诉讼过程中向一审法院提起反诉，符合法定反诉条件，且与本诉是相同法律关系，诉讼请求之间有因果关系，一审法院应当依法受理反诉，并与本诉合并审理。二、一审法院认定基本事实和法律关系错误。（一）案涉《借条》不是基于汤建兴与谢荣凤的合伙关系而形成的，不是汤建兴为谢荣凤代垫投资款，而是基于双方的债权转让关系而形成的，一审法院认定双方是合伙关系错误。《借条》所涉款项不属于“代垫投资款”，也不属于合伙结束后通过调解、和解或清算达成的债权债务协议，一审法院认定借款为“投资亏损款”是对款项性质认定的错误，也是对亏损的错误认定。（二）一审法院混淆合伙投资与收取固定收益，将计算投资的固定收益当成汤建兴的投资是错误的。汤建兴陈述谢荣凤占股60%，按其主张，谢荣凤按60%比例应承担的亏损金额即205074.6元，而非180000元。可见，汤建兴的主张不实。（三）若存在所谓的合伙关系，是否有亏损并不明确。汤兴建每月出借的款项高达200多万元，若按年利率36%计算，一年收入初步估算也有上百万利润，已经收回的出借款项刚好赢亏持平。而汤建兴仅对其中未收回的五笔款项进行结算并认为存在亏损，不符合客观实际。（四）案涉180000元款项的性质是汤建兴将相应债权转让给谢荣凤，谢荣凤所应支付的对价，即汤建兴在微信单据中所列尚未收回的五笔借出的款项形成的债权共计384264元的对价，但由于债权转让未生效，因此，谢荣凤所出具的180000元的借条也应当确认为无效。三、按一审法院认定的基本事实和法律关系，将导致谢荣凤无法向案外人主张债权。案涉债权均由汤建兴的账户转出，之前收取利息亦由汤建兴账户或其指定的账户收取，谢荣凤未与案外债务人之间建立债权债务关系，无法主张相应的债权权利。四、一审法院认定显失公平。汤建兴收取的利息是固定收益，其未将已收回款项纳入结算缺乏合理性，仅就未收回的款项纳入结算让谢荣凤承担显失公平。 汤建兴辩称，一、一审法院未受理谢荣凤提出的反诉请求，是正确的。谢荣凤所提出两项反诉请求，其一为要求确认案涉借条无效，该请求实质为谢荣凤对证据的质证意见，属于抗辩，不属于反诉。其二为谢荣凤要求汤建兴返还其已支付的1800元款项，该请求实质为谢荣凤对已履行的部分款项支付行为的抗辩。如果汤建兴的诉求未得到法院支持，谢荣凤要求返还1800元的主张属于不当得利法律关系，与本案审理的法律关系不同，无法合并审理，谢荣凤可以通过另行起诉获得救济。二、一审认定事实清楚，谢荣凤的上诉主张无事实和法律依据。汤建兴与谢荣凤合伙做二手车服务生意，谢荣凤拥有项目业务专业的平台及团队，业务上的事宜均由谢荣凤负责。双方合伙的比例为汤建兴占40%，谢荣凤占60%，合伙项目投入资金中谢荣凤应投入的40%部分，由汤建兴以借款的方式先垫付，结算时归还。因项目投入资金难以收回，因此双方决定终止合作，并在2018年底进行了结算。2019年1月5日经过结算，总亏损额341791元，谢荣凤按60%投资份额计算出的亏损额为205074.6元，由于谢荣凤资金困难，因此汤建兴让利，即由谢荣凤承担亏损180000元。因亏损款项全部由汤建兴垫付，所以谢荣凤向汤建兴打了一张180000元的借条。以上事实，双方微信聊天记录可以证明。综上，请求二审法院维持原判。 汤建兴向一审法院起诉请求：谢荣凤偿还借款本金180000元及利息（按月利率1.5%，自2019年9月6日起计算至还清借款之日止）。审理过程中，汤建兴变更诉讼请求：谢荣凤偿还汤建兴代垫投资款180000元及利息（按月利率1.5%，自2019年9月6日起计算至还清借款之日止）。 一审法院认定事实：2017年12月1日，汤建兴与谢荣凤通过微信口头约定达成合伙经营二手车服务项目的协议。2019年1月，经双方结算，合伙经营二手车服务项目共亏损341791元，并且谢荣凤向汤建兴出具《借条》。《借条》载明：“今借到汤建兴人民币壹拾捌万元整（￥180000）。注睿耀投资亏损汤建兴垫付。借款人：谢荣凤352121197507244516。2019年1月1日。”之后，汤建兴多次催讨，谢荣凤于2019年5月16日偿还1800元。谢荣凤至今未偿还上述款项。庭审中，双方确认在出具《借条》后，谢荣凤向汤建兴偿还三笔款项共计3600元。 一审法院认为，汤建兴与谢荣凤合伙经营二手车服务项目，虽未签订书面《合伙协议》，但通过双方微信聊天记录，可以看出双方达成了合伙的合意，因此双方之间合伙关系成立。在庭审中，谢荣凤承认其占合伙经营项目的10%干股，汤建兴则认为其与谢荣凤分别占合伙经营项目40%、60%的股份，但双方均未提供证据予以证明。虽双方均无法举证证明合伙的比例，但在合伙结束时，经双方结算，共同确认共亏损341791元，谢荣凤也向汤建兴出具《借条》，确认尚欠汤建兴垫付的投资亏损款180000元。谢荣凤主张其出具《借条》是基于汤建兴将债权转让给谢荣凤，但由于没有通知债务人，因此该债权转让不生效，但谢荣凤并未提供证据证明双方之间存在债权转让，也未提供证据证明债权转让的具体金额及债务人等。因此,对汤建兴要求谢荣凤偿还其代垫投资款的主张，予以支持。汤建兴主张谢荣凤支付的3600元系偿还利息，但与其主张的月利率1.5%不相符，且其无法提供证据证明双方对利息进行了约定，因此汤建兴主张按照月利率1.5%支付利息的主张不予支持。谢荣凤对支付该笔款项予以确认，但无法明确说明支付款项的原因，因此谢荣凤支付的3600元应认定为偿还本金。综上所述，对汤建兴的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、谢荣凤应于判决生效之日起十日内向汤建兴支付代垫投资款176400元及逾期还款利息（自2019年9月6日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款项之日止）。二、驳回汤建兴的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.双方当事人均认可，案涉《借条》备注“睿耀投资亏损汤建兴垫付”系谢荣凤出具借条后于2019年4月添加，本院予以确认。2.谢荣凤主张不存在合伙关系，案涉《借条》不是合伙事项终止后结算形成。该争议事实系本案争议焦点，在下文中予以分析认定。除上述争议事实外，一审查明的事实与二审一致，本院予以确认。 本院认为，一、关于本案是否违反法定程序的问题。在一审庭审辩论终结前，谢荣凤提出反诉请求：要求确认案涉《借条》无效及汤建兴应向其返还已支付的1800元。案涉《借条》的效力及谢荣凤向汤建兴支付的1800元款项性质，是本诉审理中所涉及的证据审查及事实认定问题，不属于反诉受理范围，一审法院审查认为该请求未达到反诉受理条件，不构成反诉，并口头裁定不予受理，并未违反法定程序，谢荣凤的该项上诉理由不能成立。二、关于汤建兴与谢荣凤是否具有合伙关系，并对合伙事项进行结算的问题。首先，谢荣凤对案涉《借条》系其向汤建兴出具，该《借条》备注“睿耀投资亏损汤建兴垫付”系其添写的事实不持异议；其次，汤建兴与谢荣凤的微信聊天记录体现，谢荣凤与汤建兴曾就合伙项目的管理进行协商；在汤建兴将结算账单发送谢荣凤查看时，谢荣凤要求汤建兴发送一份给“恩飞”，该行为与谢荣凤辩称其不属于合伙人的常理相左；再次，在汤建兴向谢荣凤催讨款项时，谢荣凤于2019年5月16日通过微信向汤建兴支付1800元；最后，谢荣凤否认双方存在合伙投资关系，却对案涉《借条》备注“投资亏损”以及微信聊天记录中谢荣凤向汤建兴发送“发到我们四个人的财务群让谢恩飞把详帐也要发上来”等内容作何解读，不能作出合理说明，谢荣凤主张案涉《借条》是基于债权转让而形成，没有事实根据，亦无证据证实；结合上述事实应认定双方当事人达成共同经营二手车服务项目的合伙关系，经结算谢荣凤向汤建兴出具欠款凭证。 综上所述，谢荣凤的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人谢荣凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇二〇年五月十四日 法官助理陈宇航 书记员郑瑞颖 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。