广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终665号上诉人（原审原告）：魏炳丁，男，1973年11月12日出生，汉族，住福建省周宁县**********，公民身份号码：352************310。被上诉人（原审被告）：珠海市香洲伊德门窗店，住所地：广东省珠海市************世邦家居世界商场负一层B131B号，统一社会信用代码：92440400L327697062。经营者：陈剑。委托诉讼代理人：付宇超，广东莱恩律师事务所律师。上诉人魏炳丁因与被上诉人珠海市香洲伊德门窗店（以下简称伊德门窗店）劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402民初15478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏炳丁上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、伊德门窗店向魏炳丁支付2018年4月1日至11月1日期间周六日加班工资24800元；三、伊德门窗店向魏炳丁支付在职期间业绩提成4044.7元；四、伊德门窗店向魏炳丁支付2018年4月至10期间平时延时加班工资6398元；五、伊德门窗店向魏炳丁支付2018年6月份业绩第三名奖金600元；六、伊德门窗店向魏炳丁支付违法解除劳动关系的赔偿金差额4000元；七、伊德门窗店赔偿魏炳丁2018年11月至2020年1月期间的失业保险待遇损失43344元；以上各项共计88768元，本案一、二审诉讼费用由伊德门窗店承担。事实和理由：与本案密切相关的（2019）粤04民终1859号民事判决书认定:“魏炳丁、伊德门窗店双方在2018年4月1日至10月31日期间存在劳动关系”。然而伊德门窗店在本案庭审中却依旧声称双方为合作关系。关于本案魏炳丁提交的证据之一（序号7，页码为39）用来证明业务员林森因为星期天休息了一天就被解雇的证据,该证据在（2019）粤0402民初3313号案中,魏炳丁提交的证据（序号为28，页码为182）为同一证据，伊德门窗店在该案庭审中已经确认过该证据的真实性与合法性却在本案中否认，很明显其主张是不足为信的。一、在本案庭审中伊德门窗店提供的证据表明，2018年9月11日伊德门窗店在用微信发工资的同时附加了一段文字，从而误导魏炳丁回复“收到”。魏炳丁是在收到工资的情形下回复“收到”，只能是表示收到工资。魏炳丁并没有同意提成工资由10%降为5%。所以魏炳丁并没有回复“同意”。很显然一审判决认为“收到”就是“同意。”是明显存在对证据认定犯了严重错误。这些文字是伊德门窗店为了恶意克扣工资强加给魏炳丁的，是不符合魏炳丁真实意愿的。伊德门窗店在采用微信发工资的同时附加一段文字误导魏炳丁，是明显违反《中华人民共和国合同法》公平公正原则的。相反，该证据证明魏炳丁被恶意克扣提成工资的事实。再者，即使一审判决采信该证据，也应该以此证据发生的时间段为准加以区分。在2018年11月9日之前已经完成的业绩就应该按10%结算，2018年11月9日之后的业绩方可按5%结算。本案证据（序号26，页码为156）表明魏炳丁主张的提成工资是在该证据产生之前就已经完成的业绩提成工资。伊德门窗店在事后恶意克扣事先已经约定的提成工资是违法的。二、本案证据（序号9，页码为41）表明，伊德门窗店曾经明确表示业务员上下班时间为上午9点到下午6点，此证据在（2019）粤04民终1859号民事判决书第16页有明确提及，而一审判决却加以直接忽视。三、一审法院已查明魏炳丁被派往斗门区驻地工作的事实。魏炳丁上下班考勤是采取比指纹打卡更加严格和方便监管的微信考勤，该微信工作群由伊德门窗店创建，名称为“东煌建材业务部”。该工作群里只有魏炳丁按要求每天按时发定位，写工作计划和工作日报，其余五个人都在监督工作。而且该考勤记录的真实有效也已经得到生效判决书的确认，而一审判决却直接加以忽视。四、本案证据（序号10，页码为42）表明，业绩提成按10%计算的约定在案号为（2019）粤0402民初3313号劳动合同纠纷案中伊德门窗店的民事起诉状中得到证实，与本案魏炳丁所提供的证据正好相互印证，也同样被忽视。五、在珠香劳人仲案字〔2018〕2501号仲裁裁决书下达之后，魏炳丁曾询问伊德门窗店的意见，伊德门窗店当即表示愿意通过协商解决，而后却又暗中起诉至法院。由于伊德门窗店欺骗魏炳丁造成的时间延误，并非魏炳丁认可其缺乏法律依据的仲裁裁决。况且魏炳丁业已经在当时一审法院规定的有效期间内就其仲裁结果提出答辩状暨反诉状，表明魏炳丁是不服该劳动仲裁案之错误裁决的。然而本案一审法官在查明该案系双方都不服都起诉到法院的事实之后，不但没有及时纠正上一个劳动仲裁的错误裁决，反而继续沿用其错误裁决来判决本案，是极其错误的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。《最高人民法院对劳动部的答复》规定“在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容”。另外，根据《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》的规定，只有当事人申请撤诉或者被法院驳回起诉的，原仲裁裁决才发生法律效力。本案是全新的有独立诉求的案件，是在证据确凿并且在法律规定期限内提起的合法诉讼请求，正是因为魏炳丁不认可被克扣工资才提请法院公正裁决。本案一审法官是以上一个劳动仲裁案件的错误裁决为依据判决本案的依据，而不是以本案事实证据为依据判决本案。六、本案证据（序号14，页码为50）表明，伊德门窗店与单位所有员工签订《承诺书》并在微信工作群公布奖金规则并且已经确认本单位实行业绩排名奖金的事实，而伊德门窗店未能提供取消该制度的相应通知文件。一审判决认为伊德门窗店可以随意更改公司制度，明显违反了法律原则。七、本案证据（序号7，页码为39）表明，伊德门窗店的业务员周六日不能休息，平日延时加班没有工资否则就以解雇的强迫手段剥削员工，此证据亦遭到忽视。八、本案证据（序号15-20，页码为51-144）表明，魏炳丁在斗门驻地工作期间被安排为公司员工买菜做晚饭，陪同工友到医院治病，到工地帮忙卸货、打杂等等，这些证据也被忽视。在没有工程施工时，魏炳丁每天都在外面开展业务，长期没有休息日还经常为公司项目测量尺寸，绘草图、报价，申报进场施工等，详见本案证据（序号23,页码152）。魏炳丁每天则很晚才回公司宿舍还要按要求写工作报告。魏炳丁在驻地努力工作获得隔壁的邻居及同宿舍工友交口称赞。魏炳丁除了身兼数职之外，还经常被召回到门店开会集训搞促销活动等等，这些证据也被忽视。九、本案证据（序号21-22，页码为145-151）表明伊德门窗店违法解雇。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，伊德门窗店应当按照经济补偿金的二倍支付赔偿金。十、本案证据（序号25，页码为155）表明，由于伊德门窗店没有为魏炳丁缴纳过失业保险费，导致魏炳丁失业后无法享受失业保险待遇。伊德门窗店应当根据《珠海市失业保险办法》第36条等规定，按照魏炳丁应得失业保险金的二倍承担赔偿责任。综上所述，本案一审判决错误，缺乏法律依据，请求二审法院依法维护魏炳丁的合法权益，支持魏炳丁的合理请求。伊德门窗店辩称：一、魏炳丁在二审中增加的诉讼请求，无事实与法律依据，伊德门窗店不予认可，请求驳回。魏炳丁在其提交的民事上诉状中第六项、第七项诉讼请求超出一审的诉讼请求范围，系二审增加诉讼请求，不属于本案的审理范围，且该两项诉讼请求没有事实和法律依据，伊德门窗店不予认可，请求二审法院驳回。二、魏炳丁的工作采用不定时工作制的方式，不存在其所谓的加班情况，一审判决事实认定清楚、适用法律正确。根据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条第一项的规定，企业中的推销人员因工作无法按标准工作时间衡量的职工，企业可以实行不定时工作制。魏炳丁进入伊德门窗店企业后，签署了《执行承诺书》，从《执行承诺书》的内容可知，魏炳丁的工作内容是负责业务拓展，属于推销人员，无法按照标准工作时间衡量魏炳丁的工作，伊德门窗店是依据魏炳丁完成的业务量向魏炳丁发放工资，而不是依据魏炳丁在特定时间段内持续工作来计算工资待遇，由此可知，魏炳丁的业务拓展是采用不定时工作制，不存在魏炳丁所谓的加班情况。因魏炳丁的业务推广地区长期在斗门区，伊德门窗店主要办公地在香洲区，伊德门窗店无法对魏炳丁的出勤情况进行考核，从伊德门窗店提交的考勤记录也可看出，魏炳丁并不需参与日常考勤，伊德门窗店也没有对其出勤作出要求，魏炳丁自由安排自己的时间，其在微信群中发出业务进展，是因为伊德门窗店想了解业务进展情况，而不是以此对魏炳丁进行出勤考核。而且，魏炳丁在晚上八九点钟发业务进展情况，并不代表魏炳丁一直工作到该时间，不应据此认定魏炳丁所谓的加班时长。据上可知，魏炳丁采用不定时工作制进行推销工作，没有固定的工作时间，也就不存在所谓的加班情况。魏炳丁对此亦是明知，在岗期间及离岗之时均未对此提出异议，现在却又提出加班费的请求，纯属恶意主张权利，不应支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。三、魏炳丁的提成系按5%比例计算。从伊德门窗店一审时提交的证据第66页、魏炳丁一审时提交的证据第45、148、149、150页可以确认，魏炳丁在企业工作期间，双方已经就提成5%的比例事项进行过沟通，魏炳丁已表示认可，且在魏炳丁离职时，已收款业绩23180元与74837元均是按5%的比例计算提成，魏炳丁确认后收款并向伊德门窗店出具收条，因此剩余40447元也是按5%的比例计算提成。魏炳丁多次以实际行为对5%的提成比例表示认可，事后却又反悔，当时的情况是，魏炳丁因为业绩一直没有达成合作目标，其本人对工作又消极懈怠，伊德门窗店与其沟通是否继续合作，如果继续合作则提成比例降为5%，魏炳丁表示同意，但之后仍旧未能达成合作目标，伊德门窗店多次劝说仍无改进，于是双方决定解除合作关系。从魏炳丁提交的微信记录来看，魏炳丁明显有利用微信记录来达成其利用法律牟利的企图，其微信记录中的异议是有意而为之，纯属魏炳丁的恶意索求，不应支持。四、600元奖金是伊德门窗店为起到激励作用而对业绩较好的员工的现金赠与，不属于工资的一部分，是工资之外的福利，不应作为伊德门窗店的义务，魏炳丁要求发放奖金无事实与法律依据。魏炳丁所称的600元奖金是工资之外的福利，伊德门窗店与魏炳丁并未在待遇构成中就这笔奖金进行约定，不属于工资的组成部分。伊德门窗店发放奖金是为鼓励并激励业务人员更努力地拓展业务而作出的现金赠与行为，发放奖金应认定为伊德门窗店的权利，不应作为伊德门窗店的义务，伊德门窗店有权决定取消该奖金的发放。伊德门窗店在2018年4月份提出对业绩较好的员工发放现金奖，但之后伊德门窗店发现并没有起到多大激励作用反而给企业增加经济压力，于是没有再继续发放该现金奖，到2018年6月时伊德门窗店已经取消了该奖金，故而魏炳丁无权主张600元奖金。综上所述，魏炳丁的上诉请求无事实与法律依据，不应支持其请求，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。魏炳丁向一审法院起诉请求：1.伊德门窗店支付2018年4月1日至11月1日期间周六日加班工资24800元；2.伊德门窗店支付在职期间业绩提成4044.7元；3.伊德门窗店支付2018年4月至10月期间平时延时加班工资6398元；4.伊德门窗店支付2018年6月份业绩第三名奖金600元。一审法院查明：2018年4月1日，魏炳丁入职伊德门窗店，双方未签订劳动合同。魏炳丁的工作地点在斗门镇东风村，工作岗位、职责为外围销售的业务员。魏炳丁、伊德门窗店于2018年4月11日签署《执行承诺书》一份，记载：执行人为魏炳丁，执行团队为东煌建材业务部，明确成果（量化）：100万，明确期限：2018年4月1日至2018年12月31日，达成措施：4月1日-6月31日15万；7月1日-9月31日35万；10月1日-12月31日50万。达成目标奖励：年会每人奖励5000元/年（员工除外）……。未成成目标处罚：1.徒步行走30公里以上；2.管理者每人罚2000元；3.管理者未达成培养人才目标的自动降职或撤销管理职位。魏炳丁在《执行承诺书》“承诺人”处签名，“检查人”处由陈玉婷签名。双方确认陈玉婷系伊德门窗店经营者陈剑的妻子。魏炳丁入职后，在珠海市斗门区从事销售业务。魏炳丁称其工作时间为每天上午9点至下午6点，以在工作微信群中写工作日报和发定位方式考勤。魏炳丁向一审法院提供微信截图用以证明其主张。微信截图显示魏炳丁在职期间，部分周六日和平常工作日晚上6点以后还在微信工作群中汇报工作情况。伊德门窗店主张魏炳丁、伊德门窗店事实上是采用合作的方式开展工作，实行不定时工作制，魏炳丁作为业务推销员负责开展业务，由于伊德门窗店单位主要办公地点在香洲区，而魏炳丁的工作地点在斗门区，公司对其考勤不作要求，实际也无法进行日常考勤，伊德门窗店仅要求其在一定期限内达成工作目标，双方是以魏炳丁达成的销售业绩计算提成作为待遇，并未要求魏炳丁在固定时间内工作，更加没有约定以工作时长计算工资待遇。关于工资，魏炳丁主张为底薪3500元/月+提成，提成按业绩10%计算。伊德门窗店主张3500元/月并非工资，而是支付给魏炳丁的合作补助，至于提成工资，2018年9月11日以前为业绩的10%，9月11日之后按业绩的5%计算。伊德门窗店向一审法院提交了一份2018年9月11日陈玉婷与魏炳丁的微信聊天记录。陈玉婷说：“丙丁，今天止已完成结单单止，现在起以5%营业额计算。在出合作条约后再作调整。收到请回复。”魏炳丁回复：“收到。”魏炳丁、伊德门窗店确认魏炳丁尚有40447元业绩未计算提成。该业绩系华发水郡76栋业务的营业额余款。华发水郡76栋业务由魏炳丁于2018年6月12日达成，营业额74837元，余款37337元及增加窗户工程款3110元（合计40447元）伊德门窗店于2019年才收取。2018年5月7日，陈玉婷在“东煌建材销售部”微信群里发布一则信息，内容为：“祝贺1、2、3名，分别获得4月当月奖金1000、800、600奖金。5月开始最后一名请吃大餐。”据此，魏炳丁认为伊德门窗店对每月业绩前三名的业务员有奖励，2018年6月魏炳丁业绩第三名，因此要求伊德门窗店支付奖金600元。伊德门窗店确认魏炳丁2018年6月业绩为第三名，但称公司在2018年6月份就已经取消了奖金的发放，公司没有关于奖金的规章制度。2018年10月25日，伊德门窗店工作人员罗诗强以微信方式向魏炳丁发送一份《通知函》，内容为：“尊敬的魏先生，你好！由于你入职以来4个月都未完成业绩，现已超过4个月，还是并未完成业绩，我们只能于本月底遗憾地与你终止合作关系，请你在收到本通知后办理好离职手续，并将相应工作交接给罗诗强，感谢您在公司的帮助，并祝您今后的工作一帆风顺。”2019年10月30日，魏炳丁离职。2018年12月4日，魏炳丁向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求伊德门窗店支付:1.2018年4月至11月1日期间提成工资差额7079元；2.违法解雇赔偿金差额7598元；3.2018年4月1日至2018年11月1日期间未签劳动合同二倍工资差额40188元。伊德门窗店辩称与魏炳丁之间系合作关系，不存在劳动合同。2019年2月20日，仲裁委作出珠香劳人仲案字〔2019〕2501号仲裁裁决:1.伊德门窗店于裁决生效之日起三日内向魏炳丁支付2018年5月1日至10月25日期间未签劳动合同二倍工资差额25118.5元；2.驳回魏炳丁的其他仲裁请求。仲裁裁决认为魏炳丁、伊德门窗店之间系劳动关系，微信记录显示魏炳丁收悉5%提成计算方式，且未提反对意见，应视为认可，双方已就工资及离职补偿达成一致意见，且已经实际履行完毕，故没有支持魏炳丁要求伊德门窗店支付提成工资差额及赔偿金的仲裁请求。伊德门窗店不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。魏炳丁也不服上述仲裁裁决，但在规定起诉期限后才提起诉讼。2019年4月28日，一审法院就该案作出（2019）粤0402民初3313号民事判决：一、伊德门窗店于判决发生法律效力之日起三日内向魏炳丁支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21000元；二、驳回伊德门窗店的全部诉讼请求；三、驳回魏炳丁的其他诉讼请求。魏炳丁、伊德门窗店双方均不服上述判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月22日作出（2019）粤04民终1859号民事判决：驳回上诉，维持原判。2019年3月14日和8月19日，魏炳丁又先后两次向仲裁委申请仲裁，要求伊德门窗店支付：1.2018年4月1日至11月1日期间周六日加班工资24800元；2.在职期间业绩提成工资4044.7元；3.2018年4月至10月期间平时延时加班工资6398元；4.2018年6月奖金600元。2019年9月30日，仲裁委作出珠香劳人仲案字〔2019〕572号、1972号仲裁裁决：一、伊德门窗店于裁决生效之日起三日内向魏炳丁支付业绩提成款2022.35元；二、驳回魏炳丁的其他仲裁请求。魏炳丁不服该裁决，遂提起本案诉讼。一审法院认为，魏炳丁、伊德门窗店之间存在劳动关系，此事实得到生效判决的认定。对于魏炳丁的各项诉讼请求，一审法院分析认定如下：一、加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。魏炳丁为了证明其在伊德门窗店工作期间周六、周日和平时工作日均存在加班，向一审法院提交了关于其工作汇报情况的微信截图。虽然微信截图显示，魏炳丁在部分周六、周日以及晚6时之后有通过微信方式向伊德门窗店汇报工作，但汇报工作时间不等于工作时间，而且魏炳丁、伊德门窗店并没有约定魏炳丁每周休息日固定在星期六和星期日，所以不能因魏炳丁在星期六、星期日汇报工作就认定魏炳丁存在加班事实。判断劳动者是否存在加班需要结合岗位性质及工作要求等因素进行综合考量。魏炳丁的工作岗位为销售人员，主要职责系开拓客户，负责就产品销售与客户进行联系接洽，并完成相应的销售业务以获取销售提成。因工作性质的原因，魏炳丁的工作时间及工作量，难以按照一般的标准工时制衡量。在没有销售业务的时间段，魏炳丁的时间实际完全由其自行支配，伊德门窗店没有安排魏炳丁从事其他工作。一审法院认为，魏炳丁提交的证据不能充分证明其存在加班事实，故对其要求周六日加班费及平时延时加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。二、业绩提成。魏炳丁、伊德门窗店确认尚有销售业绩40447元未核发提成。魏炳丁称提成应按业绩的10%计算，伊德门窗店称按5%计算。2018年9月11日，伊德门窗店工作人员以微信方式通知魏炳丁，提成工资按5%计算，魏炳丁收到后没有提出异议。本案所涉的40447元业绩系华发水郡76栋营业额余款，在珠香劳人仲案字〔2018〕2501号案件中，仲裁裁决认定提成按业绩5%计算，其中的业绩就包括华发水郡76栋营业额中当时已经收取的款项。魏炳丁未在规定期限内对该裁决提起诉讼，视为其认可该提成比例。据此，一审法院认为华发水郡76栋营业额余款也应按5%的比例计算提成，故伊德门窗店应向魏炳丁支付的提成工资为2022.35元（40447元×5%)。三、关于2018年6月业绩奖金。一审法院认为，奖金属于用人单位的激励措施和福利待遇，发放奖金不是用人单位的法定义务，用人单位可自主根据本单位的效益和员工的表现自主决定发放。虽然伊德门窗店曾在2018年4月针对业绩较好的员工发放奖金，但伊德门窗店辩称由于没有起到多大激励作用反而给企业增加经济压力，故到2018年6月已经取消了奖金发放。事实上，2018年6月之后，伊德门窗店再没有对业绩前三名的销售员发放奖金，也没有对业绩最后一名的销售员采取惩罚措施。另外，魏炳丁并没有举证证明双方存在每月固定发放业绩奖金的明确约定，魏炳丁仅以伊德门窗店在2018年4月曾发放奖金为由，要求伊德门窗店支付2018年6月奖金，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，一审法院判决如下：一、伊德门窗店于判决发生法律效力之日起三日内向魏炳丁支付业绩提成2022.35元；二、驳回魏炳丁的其他诉讼请求。如果伊德门窗店未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由魏炳丁负担。本院二审期间，魏炳丁提交如下证据：1.珠香劳人仲案字﹝2019﹞572号、1972号仲裁裁决书，用以证明裁决错误；2.加班记录表，用以证明加班时间；3.微信考勤记录，用以证明加班事实。伊德门窗店质证称：对证据1仲裁裁决书的真实性、合法性、关联性无异议，该证据亦可印证魏炳丁的待遇是与其业绩挂钩，与工作时间没有关系，故不存在需支付加班费的情况。对证据2加班记录的真实性、合法性、关联性均有异议，该材料系魏炳丁自行制作，伊德门窗店不认可，魏炳丁系推销人员，工作时间由其自行安排，伊德门窗店没有对魏炳丁进行工作考勤，不存在魏炳丁所谓的加班情况。对证据3微信考勤记录的真实性、合法性无异议，关联性有异议；首先，该材料仅显示魏炳丁在微信群中发出工作进展情况，魏炳丁业务拓展地在斗门区，与伊德门窗店办公所在地相距较远，伊德门窗店通过微信群了解魏炳丁的业务拓展情况是正常的沟通方式，不能据此说明伊德门窗店对魏炳丁进行考勤；其次，从该材料可以印证魏炳丁从事的是推销类工作，因工作性质的原因，伊德门窗店无法对魏炳丁的工作时间进行考勤，魏炳丁的时间可由其自行支配；再次，魏炳丁在微信群中发出工作进展，并不能代表魏炳丁持续工作到该时间，据此认定魏炳丁的工作时间，没有任何事实依据；最后，魏炳丁待遇与业绩相关，与魏炳丁的工作时间没有关系，双方从未依据魏炳丁的工作时间计算待遇，魏炳丁的主张毫无事实依据。经审查，关于证据1，在一审庭审中魏炳丁已经提交并经一审法院质证过，不属于二审期间出现的新证据；关于证据2，属于魏炳丁个人制作的加班记录表，不属于证明本案事实的证据；关于证据3，与本案相关联，且伊德门窗店认可真实性和合法性，本院予以采纳并结合全案的事实和证据予以综合认定。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，从程序上说，魏炳丁在二审期间增加的诉讼请求即违法解除劳动合同关系的赔偿金差额4000元以及失业保险损失43344元，已经超出其一审起诉请求的范围，且伊德门窗店不同意在二审期间一并审理,故此考虑到审级利益，本院对上述两项上诉请求不予审处。从实体上说，本案的焦点问题为:一、关于加班工资的问题；二、关于业绩提成的问题；三、关于业绩奖金的问题，具体评析如下：关于焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。魏炳丁在伊德门窗店担任外围销售的业务员且其工作地点在斗门镇东风村，因此魏炳丁向本院提供的微信截图当中显示，其在部分周六、周日以及晚上6时之后曾通过微信方式向伊德门窗店汇报工作，是与其工作性质相关的。同时，判断劳动者是否需要加班，还要结合工作岗位性质、工作要求以及双方的约定内容等因素进行综合考虑。本案中双方并未就加班工资问题有书面或口头的约定，考虑到魏炳丁的工作职责需要与客户就产品销售接洽联系，完成销售业务，获取销售提成，因此魏炳丁作为销售业务员，难以以一般的标准工时制来衡量其工作时间。而魏炳丁在微信截图中显示的汇报工作时间也并不等同于加班工作时间。故一审法院不支持魏炳丁就周六日加班费及平时延时加班费的诉请合法有据，本院予以维持。关于焦点二，首先，2018年9月11日伊德门窗店工作人员以微信方式通知魏炳丁业绩奖金按5%计算，魏炳丁收到之后并未提出异议。其次，本案所涉及的40447元业绩的余款37337元以及增加窗户工程款3110元于2019年才收取，因此伊德门窗店主张按照2018年9月11日通知的5%计算业绩奖金，亦符合行业内的一般规则。故此一审法院认定华发水郡76栋营业额余额按5%的比例计算业绩提成，并无不当，应予维持。关于焦点三，用人单位可自主根据本单位的生产经营效益以及员工的业绩表现自主决定发放奖金等福利待遇。虽然伊德门窗店曾于2018年4月针对业绩较好的员工发放过奖金，但并不意味着该发放奖金的措施必须持续到2018年6月。伊德门窗店亦主张，由于上述奖金发放措施没有起到多大的激励作用，已于2018年6月已经取消了奖金发放措施，实际上也没有在对业绩前三名的销售人员发放奖金。因此魏炳丁主张伊德门窗店应向其发放2018年6月奖金的依据不足，本院不予支持。综上所述，魏炳丁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由魏炳丁负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇二〇年五月二十九日书记员  陈园园