江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣02刑终132号抗诉机关江西省浮梁县人民检察院。原审被告人李文，男，1987年8月27日出生于江西省浮梁县，汉族，初中文化，个体户，居住地浮梁县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年2月13日被浮梁县公安局刑事拘留，同年2月20日被该局取保候审，同年10月15日再次被该局刑事拘留，同年10月27日被执行逮捕。2019年1月3日经江西省浮梁县人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家。辩护人李俊，江西泰方律师事务所律师。原审被告人吴清华，男，1971年9月7日出生于江西省浮梁县，汉族，小学文化，无业人员，居住地浮梁县。曾因犯盗窃罪于2012年8月10日被景德镇市昌江区人民法院判处管制八个月，并处罚金人民币1500元。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年9月6日被浮梁县公安局取保候审，同年10月15日被该局刑事拘留，同年10月27日被执行逮捕，2018年11月14日经景德镇市中级人民法院决定变更强制措施为取保候审，后经浮梁县人民法院决定于2019年7月22日被执行逮捕。2019年8月21日经江西省浮梁县人民法院决定变更强制措施为取保候审。现在家。原审被告人李文、吴清华涉嫌犯故意伤害一案，浮梁县人民检察院于2018年2月6日以浮检公诉刑诉［2018］19号起诉书向浮梁县人民法院提起公诉，在审理过程中，被害人暨附带民事诉讼原告人方某1提起附带民事诉讼，浮梁县人民法院于2018年8月28日作出（2018）赣0222刑初27号刑事附带民事判决。宣判后，浮梁县人民检察院不服，提出抗诉，被告人李文对刑事部分提出上诉，景德镇市中级人民法院于2018年12月26日作出（2018）赣02刑终145号刑事裁定，撤销原判刑事部分，发回浮梁县人民法院重新审判。浮梁县人民法院依法另行组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭审理了本案。并于2019年7月25日作出（2019）赣0222刑初14号刑事判决。宣判后，浮梁县人民检察院再次提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。景德镇市人民检察院指派检察员管仕军出庭履行职务，原审被告人李文及其辩护人李俊、原审被告人吴清华、被害人方某1到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年2月13日9时许，被害人方某1的前妻吴某因与方某1之间的矛盾，用门锁锁住方某1妹妹方某5经营的五金店大门。方某1的弟弟方某2发觉后用液压剪将锁剪断，为此与吴某发生肢体冲突，民警赶到现场后将当事人带至浮梁县城关派出所进行调解。吴某的次子方某3（也即方某1的次子）在听说母亲被叔叔方某2打伤后，即带了几个人一同来到滨湖农家假日酒店（方某1经营），对该店进行打砸。听到打砸声的方某1长子（也即吴某长子）方某4从该店楼上下来，得知是其弟弟方某3所为，遂殴打方某3，双方发生肢体冲突。得知消息的方某1、方某2从派出所赶到现场，各自找来一根木棍，方某1持棍教训方某3。在场的方某3舅舅即被告人吴清华与方某3表哥即被告人李文在上前拖架过程中与方某1发生肢体冲突，被告人李文手持一木棍朝方某1头部打了一下。2017年2月13日，浮梁县公安司法鉴定中心作出鉴定意见，方某1的颅骨骨折暂时评定为轻伤二级；同年3月2日，该鉴定中心再次作出鉴定意见，方某1的头部损伤评定为轻伤一级、肋骨骨折损伤评定为轻伤二级；同年9月25日，景德镇市公安司法鉴定中心作出鉴定意见，方某1损伤程度构成重伤二级，该份鉴定系由副主任法医师徐某、主检法医师梁某及法医师杨某三人负责实施。2017年2月17日，经浮梁县公安司法鉴定中心鉴定，方某2、方某4的头部损伤均评定为轻微伤。2017年9月6日，被告人吴清华主动到公安机关投案。另查明，在本案原审阶段，李文与吴清华已将法定赔偿款交由浮梁县人民法院暂存。原审法院认为，根据《公安机关办理伤害案件规定》第二十条第二款之规定：“伤情鉴定比较疑难，对鉴定意见可能发生争议或者鉴定委托主体有明确要求的，伤情鉴定应当由三名以上主检法医师或者四级以上法医官负责实施”，而本案重伤的鉴定意见仅由两名主检法医师与一名法医师作出，因此，该鉴定意见不符合相关法律规定。认为李文的申请符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十七条的规定，决定启动重新鉴定程序。在重新鉴定阶段，浮梁县人民法院委托的鉴定机构北京法源司法科学证据鉴定中心要求提供方某1近期面神经肌电图（三甲医院），浮梁县人民法院先后两次同南昌大学第二附属医院预约时间为方某1进行面神经肌电图检查，方某1均未予配合，致使因鉴定材料不充分，鉴定机构无法开展工作，对本案鉴定不予受理。故此，本案的重新鉴定未得出实体鉴定结论。而现有的三份伤情鉴定意见中，重伤鉴定意见的鉴定程序违规，按照存疑有利于被告人的原则，同时依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条第（五）项之规定，该鉴定意见不能作为定案依据。原审法院认为：被告人李文伙同被告人吴清华因亲戚间民事纠纷而故意伤害他人身体，致一人一处轻伤一级、一处轻伤二级，二被告人的行为均已构成故意伤害罪，属共同犯罪，但综合案情，二人的主、次作用不明显，不宜区分主、从犯。被告人吴清华在案发后主动投案并如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人李文归案后如实供述了自己罪行，属坦白，依法可从轻处罚；二被告人已赔偿被害人法定经济损失，酌情亦可从轻处罚。综上，经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，作出如下判决：（一）被告人李文犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年三个月。（二）被告人吴清华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月。（三）随案移送本院的作案工具木棍一根，依法予以没收。抗诉机关江西省浮梁县人民检察院及支持抗诉机关景德镇市人民检察院均认为：（1）本案的伤情鉴定并不疑难，作出（景）公（司）鉴（临床）字【2017】66号鉴定意见的三名法医之间也并不存在争议，该重伤二级的鉴定无需三名以上主检法医师或者四级以上法医官负责实施。景德镇市公安司法鉴定中心鉴定程序合法，鉴定方法科学，应当予以采信作为定案根据。（2）在本案的共同犯罪中，方某1头部损伤为颅骨骨折，伤情评定为重伤二级，系原审被告人李文持木棍殴打直接导致，李文的作用明显大于吴清华，应当认定原审被告人李文为主犯，吴清华为从犯。（3）一审判决对原审被告人李文量刑畸轻，且二原审被告人罪责刑明显失衡。出庭检察员当庭发表意见另认为：《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见科学性存疑。具体理由在本院评议争议焦点时，将予以充分展示。被害人方某1提出，1、原审法院采信其轻伤鉴定，而不采信其重伤鉴定，于法无据，请求二审法院予以纠正。2、案发至今已经三年，经过治疗，其伤情得到了缓解，《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见依据对其近期所做的肌电图检查，从而作出的其伤情为轻伤一级的鉴定意见，不客观，不真实，应不予采信。原审被告人李文、吴清华提出，其对一审判决认定的事实和证据，以及对其处以的刑罚均无异议，请求二审法院维持原判。原审被告人李文的辩护人提出：（1）本起案件对被害人方某1的伤情鉴定属于疑难案件，景德镇市公安司法鉴定中心在进行重新鉴定时，应当遵照《公安机关办理伤害案件》第二十条第二款“伤情鉴定比较疑难，对鉴定意见可能发生争议的，应当由三名以上主检法医师或者四级以上法医官负责实施”。而景德镇市公安司法鉴定中心作出重新鉴定，方某1损伤程度构成重伤二级，该份鉴定结论是由副主任法医师一人、主检法医师一人及法医师一人共三人负责实施。故程序违法，应当重新作出鉴定。（2）根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于发布《人体损伤程度鉴定标准》总则3.1规定：重伤系使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤，包括重伤一级和重伤二级。4.1.3规定：对于以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主，损伤当时伤情为辅，综合鉴定。从鉴定总则看，方某1既没有造成毁容，也没有丧失视觉、丧失其他器官功能，按照立法本意及立法精神，方某1不构成重伤。从鉴定原则看，在一、二审法庭上被害人方某1的损伤后果没有了，现在的容貌并未毁损，而是完全康复了，完全看不出曾经受过伤害，因此，根据《人体损伤程度鉴定标准》4.1.3的规定，方某1亦不构成重伤。（3）2018年1月3日，浮梁县公安局刑警大队的说明：方某1以不了解外省鉴定机构为由，说自己个人先行咨询了解再行答复，但之后一直未给予答复，配合度不高。浮梁县人民法院第一次审理期间，书面通知方某1于2018年7月4日上午10时整，前往江西求实司法鉴定中心进行重新鉴定，但方某1无故未按时到达，致使重新鉴定无法进行。景德镇市中级人民法院第一次二审审理期间，通知方某1于2018年11月8日到南昌大学第二附属人民医院接受检查，方某1无故未到。4、浮梁县人民法院第二次审理期间，2019年4月26日，北京法源司法科学证据鉴定中心复函浮梁县人民法院称“因被鉴定人方某1不配合，无法取得其近期面神经肌电图（三甲医院），现由于鉴定材料不充分，我中心无法开展鉴定工作，故根据《司法鉴定程序通则》之相关规定，我中心对本案不予受理”。综上，方某1一直不配合司法机关及鉴定机构的工作，导致对其伤情的重新鉴定工作一直未能顺利推进，应当承担不利后果。（4）武汉湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书认为方某1损伤程度为轻伤一级，应予采信。经审理查明，2017年2月13日上午9时许，被害人方某1的前妻吴某因与方某1存有矛盾，用门锁锁住方某1妹妹方某5租在浮梁县城滨湖农家假日酒店附近经营的五金店大门（该门面系方某1与吴某共同所有）。此时方某1的弟弟方某2发觉后用液压剪将锁剪断，为此与吴某发生肢体冲突，公安干警赶到现场后将当事人带到浮梁县城关派出所进行调解。之后不久，吴某的小儿子方某3（也即方某1的儿子）听说母亲被叔叔方某2打伤，即带了几个人一同来到滨湖农家假日酒店（方某1经营），对该店进行打砸。此时听到打砸声的方某1的大儿子（也即吴某的大儿子）方某4从该店楼上下来，得知是其弟弟方某3所为，即殴打方某3，双方发生互打。得知消息的方某1、方某2从派出所赶到现场并各自找来一根木棍，方某1持棍教训方某3。在场的方某3的舅父即吴清华和方某3的表哥即李文上前拖架而与方某1发生争执互相对打，被告人李文还夺来一木棍朝方某1头部打了一下。2017年2月13日，经浮梁县公安司法鉴定中心鉴定，方某1的颅骨骨折暂时评定为轻伤二级；同年3月2日，该鉴定中心再鉴定，方某1的头部损伤评定为轻伤一级、方某1的肋骨骨折损伤评定为轻伤二级；同年9月25日，经景德镇市公安司法鉴定中心作出重新鉴定，方某1损伤程度构成重伤二级，该份鉴定结论是由副主任法医师徐某、主检法医师梁某及法医师杨某三人负责实施。2020年4月10日，经湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定，方某1损伤程度评定为轻伤一级。2017年2月17日，经浮梁县公安司法鉴定中心鉴定，方某2、方某4的头部损伤各评定为轻微伤。2017年9月6日，吴清华主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪行为。在浮梁县人民法院第一次审理本案阶段，李文与吴清华已将法定赔偿款交由浮梁县人民法院暂存,现已支付。认定上述事实的证据有：（一）物证浮梁县公安机关扣押决定书、扣押笔录及照片，证明：公安机关依法扣押作案工具木棍壹根。（二）书证1、归案经过，证明：原审被告人吴清华于2017年9月6日主动到浮梁县公安局城关派出所投案自首。2、浮梁县公安局刑事警察大队出具的情况说明，证明：在公安侦查阶段，已启动了对被害人方某1伤情的重新鉴定，前往江西省公安司法鉴定中心做重新鉴定，但江西省司法鉴定中心不予受理，并建议前往外省鉴定机构进行重新鉴定。大队民警告知被害人方某1，方某1以不了解外省鉴定机构为由，说要自己个人先行咨询了解再行答复，但之后一直未予答复，配合度不高。3、前科证明、刑事判决书及常住人口信息表，证明：原审被告人李文无前科，原审被告人吴清华曾因犯盗窃罪于2012年8月10日被景德镇市昌江区人民法院判处管制八个月，并处罚金人民币1500元。原审被告人李文出生于1987年8月27日，原审被告人吴清华出生于1971年9月7日，犯罪时均已成年。4、浮梁县人民法院司法技术辅助工作机构出具对外委托工作结案报告，证明：2019年1月28日，江西求实司法鉴定中心复函浮梁县人民法院称“该案属疑难、复杂案件，超出本机构技术条件及鉴定能力，对此案予以终止鉴定处理”。2019年2月13日，委托至中山法医鉴定中心，2019年2月21日，中山大学法医鉴定中心复函浮梁县人民法院称“就现有送检材料和鉴定技术而言，被鉴定人面瘫的具体形成原因，本中心无法确定，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第五款规定，本中心不受理本案委托”。2019年3月20日，委托至北京法源司法科学证据鉴定中心，2019年4月26日，北京法源司法科学证据鉴定中心复函浮梁县人民法院称“因被鉴定人方某1不配合，无法取得其近期面神经肌电图（三甲医院），现由于鉴定材料不充分，我中心无法开展鉴定工作，故根据《司法鉴定程序通则》之相关规定，我中心对本案不予受理”。5、方某1损伤照片四张，系景德镇市公安司法鉴定中心对方某1进行伤情鉴定时所拍摄。6、浮梁县公安局刑事警察大队出具的情况说明，证明：浮梁县公安司法鉴定中心和景德镇市公安司法鉴定中心对被害人方某1做伤情鉴定时，均未做肌电图辅助检查。7、景德镇市中医医院病程记录等，证明：方某1在景德镇市中医医院治疗的情况记录。景德镇市中医医院2017年3月4日始至2017年7月底的查房记录均有类似“患者方某1右眼难以完全闭合”的记载。2017年7月底至2017年8月已经无类似“患者方某1右眼难以完全闭合”的记载。2017年9月16日后，景德镇市中医医院查房记录又开始陆续后持续出现“右眼闭合不全”的记载。（三）证人证言1、证人吴某的证言，证明：2017年2月13日上午10时许，其因与前夫方某1的矛盾，而用门锁将方某1妹妹方某5租在滨湖农家假日酒店附近的五金店锁了，该店是她与方某1结婚期间做的房子，方某1的弟弟方某2就将门锁剪开了，这天她就是不想让他们开门，又担心会吃亏，就回家拿了菜刀，后来发生了冲突，其背部被方某2打了两下，民警接报后过来调解。其儿子方某3得知后，带了四个朋友赶来，听说母亲是被方某2打了很生气，就从五金店门口拿了一根木棍去砸滨湖农家假日酒店，其大儿子方某4听说是方某3砸了店，他们两兄弟就打了起来，亲戚将他们拖开了。此时方某1和方某2也来了，方某2从店里拿了木棍，给了一根给方某1。方某1就用棍子打了方某3腰上一下，该“假日酒店”是其与方某1两人的。2、证人方某3的证言，证明：2017年2月13日上午10时许，其接到母亲吴某的电话，说她被其叔叔方某2打了，即叫了四个朋友打的到了现场，其一个人直接到滨湖农家饭店打砸了玻璃和吊顶灯。其哥方某4看见后就打其，两兄弟对打，亲戚就上前拖架。此时其父亲方某1到了现场，手里拿了棍子直接打其，亲戚就上来拖父亲，父亲就用木棍打其表哥李文，亲戚被打后也还手了，双方相互打起来了。其舅舅吴清华头部被打肿了，父亲方某1、叔叔方某2、哥哥方某4的头部被打出了血。3、证人方某4的证言，证明：2017年2月13日上午10时30分许，其在滨湖农家酒店的楼上，听到楼下有砸东西的声音，就跑下楼，看见方某3手中拿了棍子，吴清华、吴某手中拿了扫把棍。其下楼时已砸完了。方某3叫来的几个小年轻一起冲上来打其，其额头全是血。父亲方某1及叔叔方某2见状就拿了棍子过来想打他们，但被他们抱住，父亲手中的木棍被李文抢下来打了父亲头部，当时就流了血。吴清华用手打了父亲，父亲头部就是被李文一棍打流血了。还有几个混混用手打了其叔叔方某2。4、证人方某2的证言，证明：2017年2月13日上午9时20分许，其出门发现姐姐方某5经营的五金店门被人锁住，方凤琴被锁在店里面，即找来一把液压剪把锁剪开了。吴某见状就拿起被剪开的锁对着其背部打了两下，还拿出菜刀砍其。不久警察就来了，在派出所做完笔录不久，哥哥方某1接了一个电话，说侄子方某3带人在砸店，于是其、方某5、方某1急忙开车赶到现场。其就到五金店里拿了两根棍子，方某1用脚踢了方某3的左脚一下，方某3的表哥李文就上来用拳头打方某1，方某1想还手打李文，吴清华则从后面抱住方某1，李文又拿出棍子打向方某1左侧后脑，不久警察赶到了现场制止，并将打人的方某3和李文等人带到了派出所。5、证人周某（二医院ＣＴ室副主任）的证言，证明：方某1于2017年2月13日在其科室做过头部ＣＴ，2月17日做过胸部ＣＴ。2月28日，其院重新给方某1做了ＣＴ，并出具了报告单，ＣＴ是方某1本人做的。6、证人柯某（市第四医院影像科医师）的证言，证明：方某1于2017年2月22日来其院拍过ＣＴ，拍片的是另外一名医师，其主要负责看片子，好像方某1之前在二医院拍的ＣＴ与其医院拍的结果不同。（四）被害人陈述被害人方某1的陈述，证明：2017年2月13日上午9时左右，其妹妹方某5打电话说她店门被其前妻吴某用锁锁住了，其赶到了现场，她们还发生了打架，后都到派出所做笔录。此时弟媳打方某2的电话说有很多人在砸农家饭店，于是其就赶了过去，与方某2各捡了一根木棍，当得知是儿子方某3带人砸店的，其就拿了木棍朝方某3身上打了一下，旁边的吴清华从后背打其致互打，李文则拿着一根木棍打了其头部一下，其右耳当时就流了血，李文就没有再打，而吴清华还用拳头再打了其。（五）原审被告人的供述与辩解1、原审被告人李文的供述，2017年2月13日上午9时左右，其听说小姨吴某被方某2打了，就赶到现场，看到公安干警在，后将双方带到派出所去了。约10时左右，方某3带了几个人来到现场，拿了一根木棍到他父亲经营的滨湖农家饭店内进行打砸，接着方某3的哥哥方某4从饭店楼上下来，见是方某3砸的，就上去用拳头打方某3。方某3和他一起来的几个人动手打了方某4，被拉开了。不一会方某1和方某2开了车过来，各找来一根木棍，方某1持木棍打他小儿子方某3。当时其从旁边跑过去抱住了方某1，两人摔倒在地，后其舅舅吴清华就与方某2在互打。方某4就拿着一根木棍过来打其，其将该木棍抢了下来，就从方某1的背后朝方某1头部打了一下，接着就朝方某2肩部打了一棍，不久公安干警赶到。2、原审被告人吴清华的供述，2017年2月13日上午9时左右，其听说妹妹吴某被方某2打了，急忙赶到时看到公安民警在处理并将双方带到派出所去了。过了十多分钟，其看到方某3在砸他父亲方某1的酒店，后吴某的大儿子方某4从楼上下来与方某3打了起来，旁边的人就将他们兄弟拉开。不久方某1和方某2一人各拿一根棍子冲了过来，方某1拿木棍打方某3，其上去拉架，方某2突然拿木棍打其，其外甥李文见他被打就过来帮忙，四个人在互打。后见方某1头流了血，其额头和右手大拇指被打伤了。（六）鉴定意见1、2017年2月13日，浮梁县公安司法鉴定中心鉴定意见：方某1的颅骨骨折暂时评定为轻伤二级；同年3月2日，该鉴定中心鉴定意见：方某1的头部损伤评定为轻伤一级、方某1的肋骨骨折损伤评定为轻伤二级。2、2017年2月17日，浮梁县公安司法鉴定中心鉴定意见：方某4、方某2的头部损伤均评定为轻微伤。3、2017年9月25日，景德镇市公安司法鉴定中心重新鉴定意见：方某1损伤程度构成重伤二级。该鉴定意见记载：送检材料有景德镇市第二人民医院出院记录（入院时间：2017年2月23日，出院时间：2017年3月1日）和南昌大学第二附属医院人身伤害司法鉴定专家咨询意见书。4、2020年4月10日，湖北同济法医学司法鉴定中心司法鉴定意见书：方某1损伤程度轻伤一级。上述证据，经一、二审庭审举证质证，证据来源合法有效，本院依法予以确认。二审庭审期间，检察员提交了以下证据：1、委托书，证明：景德镇市公安司法鉴定中心2017年9月13日委托南昌大学第一附属医院对被害人方某1做司法鉴定，鉴定要求是“方某1是否存在面部神经损伤，与本次外伤是否有关”。2、景德镇市公安司法鉴定中心出具的《关于方某1损伤程度鉴定意见情况说明》：（1）景德镇市公安司法鉴定中心接受浮梁县公安局的委托，对方某1损伤程度重新鉴定，符合《公安机关鉴定规则》程序规定；（2）本鉴定案例并非疑难鉴定案例。本例重新鉴定由一名副主任法医师、一名主检法医师和一名法医师完成符合《鉴定规则》条款规定；（3）根据法医临床学检验所见，结合医院病历资料分析，伤者方某1头部受钝性暴力作用致颅内出血、脑组织挫伤、颅底骨折伴右侧面神经损伤，遗留面神经损伤功能障碍。依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.2ｅ款“颅底骨折，伴面神经或者听神经损伤引起相应神经功能障碍”之规定，其损伤程度构成重伤二级。本院审理期间，依职权启动了重新鉴定程序，委托湖北省同济法医学司法鉴定中心对被害人方某1的伤情进行了重新鉴定。《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见为：被鉴定人方某1所受伤，其损伤程度为轻伤一级。上述证据，经二审庭审举证质证，证据来源合法有效，本院依法予以确认。关于本案的争议焦点，本院综合评判如下：（一）景德镇市公安司法鉴定中心（景）公（司）鉴（临床）字【2017】66号鉴定文书，是否符合相关专业的规范要求抗诉机关、支持抗诉机关及被害人方某1均认为，该份鉴定，鉴定程序合法，鉴定方法科学，应予采信。原审被告人李文、吴清华及李文的辩护人均认为，该份重伤二级的鉴定文书，鉴定程序违法、实体不当，应不予采信。本案尚未进入第一次审理之前，方某1就开始不配合进行重新鉴定，最终导致重新鉴定长期拖延，被害人应承担不利责任。结合抗辩双方及被害人意见，本院经审查后认为：（1）《人体损伤程度鉴定标准》4.1.3规定，对于以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主，损伤当时伤情为辅，综合鉴定。故景德镇市公安司法鉴定中心在作出鉴定意见之前，应全面查阅方某1的治疗记录。而（景）公（司）鉴（临床）字【2017】66号鉴定文书记载的送检材料仅有景德镇市第二人民医院出院记录（入院时间：2017年2月23日，出院时间：2017年3月1日）和南昌大学第二附属医院人身伤害司法鉴定专家咨询意见书。未调取2017年3月3日至鉴定作出日期之间在景德镇市中医医院治疗记录。景德镇市中医医院2017年7月底至8月份的查房记录，已无类似“患者方某1右眼睑难以完全闭合”的记载。上述记载至少说明，鉴定时期方某1“右眼睑难以完全闭合”的伤情尚不稳定，结合被害人方某1未遗留右眼闭合不全的状况，本院认为，景德镇市公安司法鉴定中心在未对方某1进行肌电图检测的情况下，于2017年9月13日通过观察，从而得出“方某1右眼不能完全闭合”的论断，其方法性欠妥当。（2）景德镇市公安司法鉴定中心作出重伤二级的鉴定，所依据的南昌大学第一附属医院咨询意见，未附任何病例资料及检查报告单，亦未阐述认定相关理由。而中山大学法医鉴定中心复函浮梁县人民法院称“就现有送检材料和鉴定技术而言，被鉴定人面瘫的具体形成原因，本中心无法确定”。故综合判断，（景）公（司）鉴（临床）字【2017】66号鉴定意见存在程序瑕疵，实体妥当性亦存疑。综上，本院认为（景）公（司）鉴（临床）字【2017】66号鉴定文书不符合相关专业的规范性要求，从而不予采信。（二）采信《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见，认定方某1损伤为轻伤一级，是否妥当《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见认为：方某1右侧面神经损伤程度相对较轻，未遗留右眼睑闭合不全，不宜评为重伤二级，最终被鉴定人的损伤程度评为轻伤一级。针对《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见，出庭检察员认为，之前的鉴定过程中，均发现了方某1存在明显的右眼睑闭合不全的症状，该份鉴定意见认为“其右侧面神经损伤程度相对较轻，未遗留右眼睑闭合不全，不宜依据上述标准第5.1.2ｅ）之规定评为重伤二级”不当。此次重新鉴定时，方某1的面神经损伤已经恢复，因此该份鉴定意见不应采信。被害人方某1存在明显的颅脑损伤，因颅脑损伤而导致面神经损伤，故应引用《人体损伤程度鉴定标准》5.1.2ｅ即“颅底骨折，伴面神经或者听神经损伤引起相应神经功能障碍”评定方某1损伤程度为重伤二级。针对湖北省同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见，被害人认为，以康复治疗三年后恢复的身体结果，作为伤情鉴定的依据，对被害人是不公平的，《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见不能作为本案的定案依据。原审被告人李文、吴清华对湖北省同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见无异议。原审被告人李文的辩护人认为，同济司法鉴定中心所作出的鉴定意见，是基于案发时到作出此次鉴定整个区间，统一评判作出的鉴定意见，鉴定方法科学，应予采信。结合抗辩双方意见及《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见的分析说明，本院经审查后综合评判如下：（1）《人体损伤程度鉴定标准》Ａ．2规定重伤二级的划分原则为：各种致伤因素所致的原发性损伤或者由原发性损伤引起的并发症，危及生命；遗留肢体残废或者轻度容貌毁损；丧失听觉、视觉或者其他重要器官功能。故本案中，被害人方某1是否丧失视觉、听觉等重要器官功能，是认定其伤情的重要考量。湖北同济法医学司法鉴定中心检察报告载明，方某1右面神经颞支支配肌呈轻度失神经损害，听力损伤为轻微伤，且经检查方某1双眼睑闭合可。因方某1不存在“危及生命；遗留肢体残废或者轻度容貌毁损”的状况，故在难以认定被害人方某1丧失听觉、视觉或者其他重要器官功能的情况下，《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见认定被害人方某1构成轻伤一级，实体认定妥当。（2）《人体损伤程度鉴定标准》4.1.3规定，对于以容貌损害或者组织器官功能障碍作为鉴定依据的，鉴定时应以损伤的后果为主，损伤当时伤情为辅，综合鉴定。《人体损伤程度鉴定标准》4.2.3规定：疑难、复杂的损伤，在临床治疗终结或者伤情稳定后进行鉴定。结合上述规定，本院经审查认为，《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见虽然距离案发时间近三年，该份鉴定意见的作出，是依据被害人方某1当时的损伤伤情，结合其现实的实际损伤后果，所作出的综合评价，该鉴定亦符合此类伤情鉴定时“以损伤的后果为主”和“临床治疗终结、伤情稳定”的原则性规定。（3）关于出庭检察员认为，该份鉴定认为方某1“其右侧面神经损伤程度相对较轻，未遗留右眼睑闭合不全，不宜依据上述标准第5.1.2ｅ）之规定评为重伤二级”，与之前发现的方某1存在明显的右眼睑闭合不全的症状不符，属认定不当的意见。本院认为，该份鉴定在作出的过程中，鉴定机构已充分注意到了方某1在损伤初期存在“右眼难以完全闭合”的诊断意见，“右眼睑闭合不全的症状”是其损伤当时和临床治疗时的伤情记录，“未遗留右眼睑闭合不全”属于鉴定机构对损伤的后果的判断，“右眼睑闭合不全的症状”与“未遗留右眼睑闭合不全”并不矛盾。在鉴定人充分注意到方某1在损伤初期存在“右眼难以完全闭合”诊断意见的前提下，不能依据方某1初期临床治疗时存在的伤情，得出鉴定意见实体结论不当的结论。出庭检察员的该项意见，不予采纳。（4）关于出庭检察员认为，被害人方某1存在明显的颅脑损伤，因颅脑损伤而导致面神经损伤，故应引用《人体损伤程度鉴定标准》5.1.2ｅ即“颅底骨折，伴面神经或者听神经损伤引起相应神经功能障碍”评定方某1损伤程度为重伤二级的意见。本院认为，并非因颅脑损伤，伴面神经损伤，一律应当认定为重伤二级。伤情标准的评定还应结合《人体损伤程度鉴定标准》中，关于认定为重伤的原则性规定等，予以综合评定，该评价属于鉴定人员根据其专业的法医学知识作出综合判断的范围。湖北省同济法医学司法鉴定中心结合方某1当时的伤情和其未遗留右眼睑闭合不全的状况，综合考虑未采用5.1.2ｅ条款，并无不当。出庭检察员的该项意见，不予采纳。综上，结合《同济司鉴中心【2020】临鉴字第0044号》鉴定意见和《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，被害人方某1的伤情确定为轻伤一级妥当。（三）关于抗诉机关及支持抗诉机关提出，对李文的量刑畸轻的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案中，李文故意伤害方某1，造成方某1轻伤一级的损害后果，结合李文具有坦白、已赔偿被害人法定经济损失等法定、酌定从轻处罚情节，一审法院以故意伤害罪判处李文有期徒刑一年三个月的刑罚，并无不当。抗诉机关及支持抗诉机关的该项意见，不予采纳。（四）关于抗诉机关及支持抗诉机关提出，本案应当区分主从犯的意见。本院认为，在李文、吴清华的共同犯罪中，虽然李文的作用更大，但吴清华亦积极参与，针对其二人犯罪作用存在的差异，一审法院对二人的量刑酌定作了区分，一审法院未区分主从犯并无不当。抗诉机关及支持抗诉机关的该项意见，不予采纳。本院认为，原审被告人李文、吴清华与被害人方某1等发生打斗，造成方某1轻伤一级的损伤后果，李文、吴清华均构成故意伤害罪。李文在归案后如实供述了自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。吴清华在案发主动投案并如实供述了自己的罪行，系自首，可从轻处罚。李文、吴清华已赔偿被害人法定经济损失，可酌情从轻处罚。抗诉机关、支持抗诉机关及被害人的意见，与查明的事实、法律不符，均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  耿丽萍审判员  沈晓洁审判员  曾凡斌二〇二〇年五月二十五日法官助理唐东勇书记员叶芊芊