四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)川20民终317号 上诉人（原审原告）：卢坤，男，1977年2月12日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：樊荣，南充市高坪区法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：曾文权，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省通信产业服务有限公司资阳市分公司，住所四川省资阳市雁江区建设北路177号三楼。 负责人：李正茂。 委托诉讼代理人：丁章仕，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：德阳市鼎顺建筑劳务有限责任公司，住所四川省德阳市天山路与珠江路交叉口珠江花园a-4幢。 法定代表人：叶煦国，总经理。 委托诉讼代理人：杨维彬，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司安岳分公司，住所安岳县岳阳镇普州大道北段309号。 负责人：郭晓北。 委托诉讼代理人：杨维彬，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：李元勇，男，1979年1月15日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 上诉人卢坤因与被上诉人四川省通信产业服务有限公司资阳市分公司（以下简称通服资阳分公司）、德阳市鼎顺建筑劳务有限责任公司（以下简称德阳鼎顺）、中国电信股份有限公司安岳分公司（以下简称电信安岳分公司）、李元勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初5910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，公开开庭审理了此案，双方当事人及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼，李元勇经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 上诉人卢坤上诉请求及理由:请求,一、依法增判由通服资阳分公司对李元勇应负判决承担连带责任；二、依法改判护理依赖费234684元为469368元；三、诉讼费用由被上诉人承担。理由：李元勇不具备相应的安全生产条件，通服公司、德阳鼎顺存在选任过失，故通服公司、德阳鼎顺依法应当承担连带赔偿责任。上诉人的护理依赖是大部分护理依赖，一审以工伤赔偿标准40%赔偿违背民事诉讼法有关规定，应改判为80%。 被上诉人通服资阳分公司、德阳鼎顺、电信安岳分公司要求维持原判。 原告卢坤的原审诉讼请求：1.判决被告李元勇赔偿原告因受伤遭受的经济损失共计2746032.5元：一、伤残补助金：30727元／年×20年×1＝614540元；二、误工费：6000元／月÷30天×365天＝73000元；三、护理费及护理依赖费：1.住院期间130元／天×191天×2人＝49660元130元／天×35天×1人＝4550元；2.出院期间（护理依赖）2017年12月13日（40周岁）起至2053年8月12日（76.5周岁）止，计35年零4个月（35年×365天＋120天）×150元／天×75%＝1450687.5元；四、住院期间伙食补助费：226天×35元／天＝7910元；五、交通费：3000元；六、后续治疗费：第一年（15357.5＋16635）÷2＝15996元第一年后2018年5月27日起至76.5周岁止（6157.5＋7435）÷2×35.5年＝241266元；七、营养费：150天×30元／天＝4500元；八、精神抚慰金：50000元；九、残疾用具费：14000元；十、被扶（抚）养人生活：母亲蒲荣会21991元／年×15年×1÷3人＝109955元、子女卢中豪21991元／年×7年×1÷2人＝76968元；十一、医疗费：30000元；2.被告四川省通信产业服务有限公司资阳市分公司和被告德阳市鼎顺建筑劳务有限责任公司对李元勇应承担的赔偿责任承担连带责任；3.四被告承担本案诉讼费用。事实及理由：电信安岳分公司为安岳县境内通信工程项目承揽合同的发包方，通服资阳分公司、德阳鼎顺为承揽合同的分包人。原告卢坤受被告李元勇雇请，从2017年4月19日开始为通服资阳分公司、德阳鼎顺承揽的安岳县境内通信工程项目务工，未与被告订立《劳动合同》。2017年5月26日8时许，原告与其工友在位于安岳县施工场所务工过程中，原告在6.5米的电杆上进行高空工作，完成了工作准备下来的时候，因脚套很滑，致原告从电杆上摔落到地上，致其受伤。后经送往四川大学华西医院及川北医学院附属医院住院治疗，诊断为：1、胸11、12椎骨折伴截瘫；2、Ｌ1右侧横突骨折；3、Ｌ4颈4右侧横突骨折；4、左手示指远节毁损伤术后；5、肺挫伤等。于2017年12月23日出院。现已瘫痪卧床不起。原告之伤经四川鼎正司法鉴定所评定为1级伤残。原告因为被告务工受伤，其精神、物质遭受较大损失，为保护劳动者的合法权益，特诉至人民法院，请求判如所请。 原审认定证据如下：原告卢坤提交的《南充鼎正司法鉴定所鉴定意见书》，因系原告单方委托鉴定，且诉讼中被告德阳鼎顺就该鉴定报告中所涉鉴定事项重新提起鉴定。本院依法予以准许，并按各方当事人协议一致，委托成都蓉城司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2019年3月21日作出成蓉司鉴【2019】临鉴194号司法鉴定意见书。被告德阳鼎顺对成蓉司鉴【2019】临鉴194号司法鉴定意见书仍持有异议。德阳鼎顺于2019年3月29日向本院提交申请鉴定人员出庭接受质询申请书，本院予以准许。鉴定人陈大夫到庭但德阳鼎顺之委托诉讼代理人未出庭，鉴定人于庭后根据德阳鼎顺申请书中质疑事项逐一作出书面回复并寄回我院。该鉴定报告及鉴定人之书面回复相互关联，相互印证，均符合证据的三性，本院均予以采信；对《南充鼎正司法鉴定所鉴定意见书》不予采信；原告所举村委会、镇政府证明等能与房屋拆迁补偿协议书相互印证，其证明目的亦能达到，本院均予以采信；原告所举调查笔录不予采信；原告所举南充友豪医院相关票据，在本次重审中重新鉴定时原告方补充提交了住院病历等，本院予以采信；对原告所举鉴定费票据中重新鉴定的鉴定费予以采信。原告所举医疗费发票符合证据的三性，本院予以采信。德阳鼎顺质证称住院费发票中膳食费应予扣除，该质证意见合理，本院予以采纳。原告提交的交通费、加油发票及车票等共计1426.5元，车票虽多系连号，但鉴于原告伤情和多次住院之经历，本院酌定交通费为1300元。原告所举餐饮费票据共计1175元，于法无据，不予支持。原告所举器械费、导尿管费等共计20,461元，与原告之伤情相符，属合理支出，应予支持。原告所举复印费，虽举证，但未主张，本院不予支持。被告通服资阳分公司所举框架协议书、分包合同等，原告虽称非真实意思表示，但本院认为来源真实、合法，且与本案待证事实具有关联性，予以采信。被告李元勇所举证据放线清单及收条，三性均存疑，且证明目的不达，本院不予采信。 原审认定：2017年1月1日，被告通服资阳分公司将从被告电信安岳分公司承包的涉案工程与被告鼎顺建筑公司签订《2017年度施工合作框架协议》，甲方通服资阳分公司同意乙方德阳鼎顺作为甲方的合作施工供应商，在2017年1月1日至2017年12月31日的期限内按照本协议约定的条件和具体项目合同、订单，承担具体通信工程的工程建设施工工作。 2017年4月15日被告德阳鼎顺作为甲方与作为乙方的被告李元勇签订《劳务承揽协议》，该协议约定了责任承担，施工人员的管理等。其中第三条载明“乙方按照结算开票总金额的5%付给甲方，作为现场管理人员的管理费和办公经费税金”。同日，被告李元勇与原告卢坤签订《劳务承揽协议》，有载明“甲方李元勇，乙方卢坤，乙方承揽甲方委托的劳务作业，经甲乙上（双）方协商，达成以下协议：第一条，本协议有效期为一年，时间为2017年1月1日起（至）2017年12月31日（如甲乙双方经过协商达成提前终止协议，这协议无效）。……第三条，乙方作为驻工地施工人员，在保证安全的前提下抓好生产进度和质量，对施工质量负责。……第八条，甲乙双方为劳务承揽报酬根据业务量进行结算，结算标准为：5500元／月，每月预借标准为3000元／月。……”。同时被告李元勇与包括原告卢坤在内的6人签订了《2017施工人员个人安全承诺书》。2017年5月26日原告卢坤在安岳县电信宽带乡村项目施工过程中，从6.5米高的电杆上摔下致伤。当日即被送往安岳县人民医院。检查为“Ｔ12椎体压缩性、碎裂性骨折，伴骨性椎管狭窄，Ｔ12附件多发骨折，Ｔ12、Ｌ1右横突骨折，扫及双肺下叶肺挫伤，双侧胸腔少量积液或积血”。后分别于2017.7.21.-2017.9.29日两次在四川大学华西医院住院。2017.10.9.-2017.12.13日住入川北医学院附属医院住院治疗。又于2018.3.6-2018.3.26入住南充市友豪医院住院治疗。原告卢坤于2017年8月9日诉至本院，请求确认与被告四川省通信产业服务有限公司资阳市分公司之间存在劳动关系。本院于2017年9月10日作出（2017）川2002民初3030号民事判决书，判决“驳回原告卢坤的诉讼请求”。2018年1月15日原告卢坤向南充鼎正司法鉴定所申请司法鉴定，申请鉴定事项1、伤残等级；2、后续治疗费；3、伤后住院治疗期间护理人数及出院后日常生活中存在的护理依赖程度；4、营养期（营养费）；5、误工期；6、残疾器具费。该所于2018年1月18日作出南鼎司鉴（2018）法临鉴字第37号《司法鉴定意见书》。鉴定意见：“1、被鉴定人卢坤之伤残等级为一级；2、后续治疗费认定为50000元；3、伤后住院治疗期间给予2人护理，时间为191天；出院后日常生活中的护理依赖程度为完全护理依赖；4、营养期认定为150天，营养费认定为3000元；5、误工期认定为365天；6、残疾器具费认定为14000元”。原告卢坤于2018年1月29日以提供劳务者致害为由再次诉至本院，请求除李元勇之外的三个被告共同赔偿原告因伤遭受的经济损失×7年×1÷2人＝76968元；十一、医疗费：30000元；共计3013028元。本院于2018年9月5日作出（2018）川2002民初3489号民事判决书，驳回原告卢坤的诉请。后卢坤不服该判决，上诉至资阳市中级人民法院，该院于2018年11月20日作出（2018）川20民终1577号民事裁定，以“事实不清”为由，撤销（2018）川2002民初3489号民事判决，发回重审。本院依法组成合议庭，重新开庭审理本案。重审中，被告德阳鼎顺当庭申请重新就上述事项重新鉴定。本院予以准许。成都蓉城司法鉴定中心于2019年3月21日作出成蓉司鉴【2019】临鉴194号司法鉴定意见书，载明：“1、被鉴定人卢坤之伤残等级为一级；2、后续治疗费：出院后第1年为15357.50元—16635元，以后每年大小便护理费用为6157.50元—7435元；3、住院共计226日，其中：191日护理人数为2人；35日护理人数为1人；出院后护理依赖程度为大部分护理依赖；4、误工期为365日，营养期评定为150日；5、残疾器具费认定为14000元。被告德阳鼎顺预交了鉴定费4400元、鉴定出勘费2600元，合计7000元。原告于此鉴定报告出具后，重新明确了其诉请。另查明，2017年6月7日，被告李元勇出具《授权委托书》，载明：“李元勇委托屈小丽，身份证号码：5129211978××××××××，银行卡号：62×××87,1、代为收取李元勇（身份证号码5113021979××××××××）施工队实施的安岳电信宽带乡村项目劳务费等应收款项。2、委托屈小丽将收取的劳务费用于支付卢坤受伤住院的医疗费等。”其后，德阳鼎顺共通过银行转款给屈小丽人民币269421.83元。 原审认为，原告卢坤在案涉工程受伤致残致经济损失之基本事实已足以认定。本案主要争议焦点为：对原告因受伤遭受的经济损失如何认定及原、被告各方的责任认定及分担比例。一、关于原、被告各方的责任认定及分担比例。被告电信安岳分公司将包括案涉工程在内的全部工程发包给具有资质的被告通服资阳分公司，通服资阳分公司将其承包的建设工程劳务分包与被告德阳鼎顺，德阳鼎顺具有劳务分包资质，该分包符合法律、法规规定，被告通服资阳分公司不承担责任。德阳鼎顺将其承包的劳务分包与被告李元勇，李元勇再与不具资质的原告卢坤签订名为承揽，实为雇佣的《劳务承揽协议》。因被告李元勇不具有劳务分包资质，故被告德阳鼎顺的分包行为违反法律、法规规定，应当承担选任不当的法律责任。卢坤受李元勇雇请，根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据该规定，李元勇应承担雇主责任。但原告不具备与案涉作业相关资质，进行高空作业，亦存在一定过错。结合本案案情，本院酌定由李元勇和卢坤依照各自的过错程度，对原告因伤致残遭受的经济损失分别承担80%和20%的责任。被告德阳鼎顺应对李元勇所负的80%责任承担连带责任。德阳鼎顺可在承担连带赔偿责任后向被告李元勇追偿。通服资阳分公司将案涉工程的劳务分包给具有资质的德阳鼎顺，并无不当，不存在过错。原告对通服资阳分公司的诉请应予驳回。原告并未诉请电信安岳分公司承担责任，电信安岳分公司亦并无过错，故其要求电信安岳分公司与其他三被告共同承担本案诉讼费用的请求于法无据，不予支持。二、原告卢坤因伤致残遭受的经济损失共计1,484,807.89元：1.残疾赔偿金：30,727元/年×20年×100%＝614,540元；2.误工费（参照受诉法院当地误工费标准和鉴定报告误工天数）：80元/天×365天＝29,200元；3.护理费及护理依赖费（参照受诉法院当地护工劳务报酬标准和鉴定报告中关于护理和护理依赖的人数、天数等）：①.住院期间护理费：80元/天×191天×2人＝30,560元；②.出院期间（护理依赖）酌定10年（10年后原告因此次受伤产生的护理依赖仍可继续主张权利）10年×365天/年×58,671元/年÷365天×40%＝234,684元；4.住院期间伙食补助费：226天×30元/天＝6780元；5.交通费酌定：1300元；6.后续治疗费酌定计算至出院后6年：计53,810元（6年后原告因此次受伤产生的后续治疗费仍可继续主张权利）；7.营养费：根据鉴定报告意见，营养期认定为150天，营养费认定为3000元；8.精神抚慰金：30,000元；9.残疾用具费：根据鉴定报告意见为14,000元；10.被扶（抚）养人生活费：原告之母、之子从查明事实来看，已多年生活在城镇，应按城镇居民标准计算。被告之抗辩理由不能成立，本院不予采信。故：原告之母蒲荣会21,991元/年×15年×1÷3人＝109,955元、原告之子卢中豪21,991元/年×7年×1÷2人＝76,968元；11.医疗费：住院费260,154.17元，门诊费12,856.72元，合计273,010.89元（已扣除住院期间膳食费等）。12.重审中被告德阳鼎顺申请重新鉴定之鉴定费及鉴定出勘费7000元，亦应属原告本次受伤致残所致的经济损失，原告虽未诉请，但该费用系被告德阳鼎顺预交，理应纳入经济损失范围按本院确定的责任比例由各方进行分担。另据查明，德阳鼎顺根据2017年6月7日被告李元勇出具的《授权委托书》已通过银行转款给原告之妻屈小丽人民币269,421.83元，应从被告李元勇应赔偿原告卢坤之款项中予以扣除。三、关于鉴定人出庭接受质询费用1000元。根据相关规定，该费用应由申请人德阳鼎顺承担。但德阳鼎顺在本案判决前尚未交付，原告卢坤代为垫付。故该费用应由德阳鼎顺给付原告卢坤。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告卢坤因伤致残遭受的各项经济损失共计1,477,807.89元，原告李元勇承担80%，即1,182,246.31元。品迭被告德阳市鼎顺建筑劳务有限责任公司已代被告李元勇转账预支付的269,421.83元，被告李元勇尚应于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢坤912,824.48元；二、被告德阳市鼎顺建筑劳务有限责任公司对被告李元勇前述一项应负判决债务承担连带责任；三、已由原告卢坤垫付的被告德阳市鼎顺建筑劳务有限责任公司申请鉴定人出庭接受质询费用1000元，被告德阳市鼎顺建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告卢坤；四、驳回原告卢坤的其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,465元，由原告卢坤负担3093元，被告李元勇、德阳市鼎顺建筑劳务有限责任公司负担12,372元。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：关于被上诉人通服公司是否承担连带责任的问题。上诉人卢坤在二审提供了通服公司的工商登记信息，该证据在一审已提供，依据该信息卢坤认为通服公司未有网络施工资质，但通服公司该工商登记信息明确载明了经营范围“通信网络、建筑工程、通讯工程的咨询、设计、施工、生产、安装等。”故卢坤以工商登记范围来证明通服公司未有资质是不成立的，且通服公司工商经营范围也明确通信网络范围，在二审庭审主审人也向卢坤及其委托诉讼代理人樊荣明确进行了说明。关于资质的问题，不仅是工商登记范围的问题，更是有权机关发放的资质证书，通服公司也有该资质证书。故通服公司将本案工程给有资质的德阳鼎顺未有过错，本案不应承担责任。关于卢坤的护理依赖是40%还是80%的问题。本案卢坤的护理依赖经过鉴定部门鉴定，鉴定为出院后护理依赖程度为大部分护理依赖，参照《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”故一审依据鉴定大部分护理依赖判决40%赔偿是正确。 综上所述，上诉人卢坤的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4820元，由上诉人卢坤负担，卢坤提交了免交受理费的申请和依据，本院同意卢坤免交受理费4820元。 本判决为终审判决。 审判长  敬红 审判员  樊彬 审判员  杨虹 二〇二〇年五月二十六日 书记员  曾丹