湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂02民终1831号上诉人（原审被告）：舒全英，男，1943年9月3日出生，汉族，住阳新县，委托诉讼代理人：马哲久，阳新县文剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王忠谷，男，1947年9月9日出生，汉族，住所地阳新县，委托诉讼代理人：纪大文，湖北文光律师事务所律师。委托诉讼代理人：方正，湖北文光律师事务所律师。上诉人舒全英因与被上诉人王忠谷侵权责任纠纷一案，不服阳新县人民法院(2019)鄂0222民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人舒全英上诉请求：1、撤销原审判决，改判涉案水沟52公分和水沟围墙归其所有；2、一、二审诉讼费用由王忠谷承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，没有分清侵权之诉和确认之诉。1、王忠谷诉讼请求为侵权之诉，但原审判决没有围绕该诉讼请求审理，而是按照确认之诉进行审理。2019年4月11日其是在自家房屋大门前维修路面，原因是由于水沟路沿高出其家大门前的路面20公分，无法排水，其拆除水沟路沿石，没有对王忠谷造成妨碍，而且更有利于双方排水，也符合处理不动产相邻关系的法律规定。2、王忠谷无证据证明坐落在阳新县××镇××号房屋有合法的土地使用权，原审判决认定协议第二条约定的内容于法不符。3、原审庭审时，王忠谷陈述水沟30公分紧靠他家墙角，属于他所有，水沟中间52公分属公共所有。其实该水沟52公分属我家所有，且我家房屋先建，王忠谷家后建，让出水沟52公分。水沟围墙路沿石紧靠我家大门前，有老墙角及照片为证。4、原审判决认定事实自相矛盾。二、原审判决适用法律错误。无权代理人舒国栋擅自处分我家的合法财产，其行为侵犯了我的合法权益，不构成表见代理。根据法律规定，无权代理人舒国栋签订的协议，未经其追认，对其不发生效力，原审判决适用合同法第四十九条错误。王忠谷辩称，1、原审判决并未涉及土地使用权的确认；2、原审判决依据的是双方2013年签订的协议，该协议明确了舒全英重新将推倒的水沟重做，并约定了高度和宽度；3、舒国栋的签字行为构成表见代理，协议的内容符合法律规定，协议是2013年12月7日形成，到2019年4月1日推倒，有5年多时间，舒国栋的表见代理成立。王忠谷向原审法院起诉请求：1、判令舒全英恢复其住宅边被毁损的水沟边围墙原状；2、由舒全英承担本案的诉讼费用。原审法院认定事实：王忠谷所有的阳新县兴国镇张家垴居委会成家垅路13号楼房系2008年竣工，舒全英所有的阳新县兴国镇成家垅乐业巷66号楼房系2014年竣工，两幢楼房均座东朝西向，分别为前、后平行坐落。2013年12月4日，因舒全英旧房改建将王忠谷房屋后檐的水沟围墙推倒，双方引起纠纷，同月7日，经阳新县城建执法局执法大队的工作人员刘应民等主持调解形成《协议书》，主要内容为“1、所推垮的王忠谷水沟围墙由舒家用护路砖在离王忠谷房子墙皮壹米处重做。此水沟其中包括重做的水沟墙均属于王忠谷所有。2、重做后，原水沟底面高度不变，水沟围墙高于水沟底面（浇灌成功后）20公分以上。3、水沟围墙总长度，南至赵家屋坎，北至公巷边缘，与王忠谷房平行。4、王忠谷水沟在舒家建房时遭受的损坏由舒家重修，并保证水通。王忠谷墙脚不受损害，基础梁不露出地面”。王忠谷及舒全英之次子舒国栋在协议人栏签名，刘应民在见证人栏签名。协议签订后，舒国栋依约用护路砖（路沿石）在离王忠谷墙皮1米处重新建起形成水沟状。2019年4月1日上午，舒全英以排水不畅为由用电镐及钢撬将水沟路沿石围栏拆除，王忠谷当即报警，阳新县公安局西门派出所接警后派员察看现场、拍录现场照片、形成双方的询问笔录、责令停止拆围，并建议向原审法院提起民事诉讼，故而成讼。另认定，舒全英次子舒国栋生于1977年5月1日，公民身份号码。2013年12月7日，王忠谷与舒国栋签订《协议书》时，舒国栋时年36岁，且在2014年新房竣工后与舒全英共同居住此屋。原审法院认为，案件争议的焦点为：1、涉案水沟土地使用权的权属？2、舒国栋在《协议书》中的签名是否构成表见代理？一、关于涉案水沟的土地使用权。《中华人民共和国物权法》第九十三条规定“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有，共有包括按份共有和共同共有”。本案中，因王忠谷与舒全英提供的《土地使用权证》对涉案水沟面积及四至无明确记载，且双方对原土地上的房屋均拆除重建，现场又无《土地使用权证》颁发时的原始参照物，虽然双方对水沟的土地使用权各有份额不持异议，但对各自的具体面积存在差异，均未提供证据证实，基于水沟的功能是满足双方房前屋后的排水所需，应当认定涉案水沟的土地使用权按份共有（具体份额以土地行政管理部门最终确认为准）。二、关于表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，2013年12月7日，因舒全英房屋拆旧建新施工将王忠谷的原水沟围墙推垮产生纠纷，经城建执法人员刘应民等主持调解形成《协议书》，从当时发生纠纷的背景、相关职能部门派员主持调解、舒国栋系舒全英的具有完全民事行为能力且共同居住之次子等因素考量，王忠谷有理由相信舒国栋有代理权。同时协议内容的意思表示真实，不违背法律规定，且已实际履行长达五年有余，应当认定该协议中舒国栋的签名构成表见代理，其代理行为有效。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结护助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害、排除妨碍，赔偿损失”；第一百一十七条第二款规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿”。本案中，舒全英方按照协议约定用路沿石重做水沟围墙，是因舒全英施工过程中推倒王忠谷围墙后采取恢复原状的承担侵权责任的方式。协议第2条约定“此水沟其中包括重做的水沟墙均属于王忠谷所有”的内容，应为地面上的附着物即“水沟及路延石围墙”为王忠谷所有。舒全英在未征得王忠谷同意的前提下，单方擅自拆除王忠谷的水沟路沿石围墙，构成侵权。王忠谷要求舒全英恢复原状的诉讼请求，符合法律规定。舒全英以水沟路沿石围墙产权为其所有，属于处分自有财产的抗辩理由，与协议内容相悖，不予采信。庭审中，舒全英提出王忠谷从其房屋后檐（舒全英正门方向）向涉案水沟抛扔垃圾及杂物，经现场勘察该现象存在，此行为有违公序良俗，王忠谷应予纠正。综上，王忠谷的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百一十七条第二款、《中华人民共和国物权法》第九十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、舒全英自本判决生效后五日内在确保其自有房屋正常排水的前提下，恢复王忠谷坐落于阳新县××镇××房屋后××水沟路沿石拆除前的原状；二、王忠谷不得再从其房屋后檐向涉案水沟抛扔垃圾及杂物。案件受理费100元，减半收取50元，王忠谷负担10元、舒全英负担40元。本院二审期间，王忠谷提供了阳新县国土资源勘测规划院勘测定界图二张，拟证明涉案水沟宽度有1.19米。经质证，舒全英对该证据的真实性没有异议，但认为水沟实际上宽度没有达到1.19米，且不能证明水沟系王忠谷所有。本院认为，该证据与本案具有关联性，可以印证《协议书》中涉案水沟的位置及宽度，予以采信。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，一、原审法院确定本案案由为侵权责任纠纷不当。虽然本案可能存在侵权的情形，但涉案的是不动产物权，侵权责任纠纷项下无对应的三级案由。并且，本案系一方当事人诉称其不动产物权受到毁损而引发的以恢复原状为目的的纠纷，根据本案双方当事人诉争法律关系的性质，认定本案系二级案由物权纠纷项下的第三级案由恢复原状纠纷更准确。因此，原审法院确定本案案由为侵权责任纠纷不当，本院依法纠正本案案由为恢复原状纠纷。二、本案实体问题的争议焦点为：舒全英应否恢复王忠谷坐落于阳新县××镇××房屋后××水沟路沿石拆除前的原状。（一）关于舒国栋签名的效力问题。在2013年12月7日，亦是舒全英将王忠谷的原水沟围墙推掉产生纠纷时，经城建执法人员等相关人员协调下，舒国栋作为与舒全英共同居住的次子，具有完全民事行为能力的情况下，与王忠谷签订了《协议书》，且之后，舒国栋亦按照约定用护路砖重新建起水沟墙并已实际履行至涉案纠纷产生时。故根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，上述协议中舒国栋的签名构成表见代理，其代理行为有效。舒全英提出舒国栋擅自处分其合法财产，不构成表见代理的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。（二）舒全英应否恢复原状的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定的规定，舒全英和王忠谷作为不动产的相邻两方，也应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。根据《协议书》约定，“此水沟其中包括重做的水沟墙均属于王忠谷所有”，现舒全英将水沟墙推倒，王忠谷有权要求舒全英采取措施将水沟墙恢复到原来的状态。且经现场勘察，涉案的水沟墙已被推到，舒全英的房屋门口坑洼的地方有少量积水，但涉案的水沟墙并未影响到舒全英房屋门口的排水。故舒全英提出水沟路沿高出其家大门前的路面20公分，无法排水的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，舒全英的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决虽然定性欠准，但是认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由舒全英负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  朱兴国审判员  曹晓燕二〇二〇年五月十四日法官助理张莉书记员孟楠