山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1431号上诉人（原审原告）：昔阳县乐平镇野峪村村民委员会，住所地山西省昔阳县乐平镇野峪村一大队97号。法定代表人：***，男，村委会主任。委托诉讼代理人：李海江。委托诉讼代理人：白琨，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽中昊建设工程有限公司阳泉分公司，住所地阳泉市经济技术开发区虹桥路15号华讯佳苑2-1-1。法定代表人：杜先华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱柬璋，山西圣平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阳泉市维律建设监理有限公司，住所地阳泉市经济技术开发区大连西路新华书店四楼。法定代表人：侯忠芳，系该公司经理。上诉人昔阳县乐平镇野峪村村民委员会（以下简称“野峪村委”）因与被上诉人阳泉市维律建设监理有限公司（以下简称“维律公司”）、安徽中昊建设工程有限公司阳泉分公司（以下简称“中昊公司”）建设工程合同纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2019）晋0724民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人野峪村委上诉请求：撤销山西省昔阳县人民法院2019年12月30日作出的（2019）晋0724民初474号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：案涉《建设工程施工合同》中“所有楼房的墙面加保温层、对全部楼房的首层窗户、阳台窗加防护栏杆”均未实际施工，但并未从上诉人应付被上诉人安徽中昊建设工程有限公司阳泉分公司的工程款中予以核减，且已施工的村民住宅楼2号、4号楼的楼梯存在严重质量缺陷，二被上诉人依法应当承担相应的法律责任。一审判决认定事实和适用法律均有错误，依法应当予以改判。二、案涉《工程造价鉴定报告书》只是对合同外的增量进行鉴定，并未涉及合同内价款的认定。三、另案生效判决认定的合同内工程款包含了未施工的“给所有楼房的墙面加保温层、对全部楼房的首层窗户、阳台窗加防护栏杆”工程量,却没有将该部分未施工项目从应付工程款中予以核减。一审法院以《工程造价鉴定报告书》的工程款未包含该部分未施工项目驳回上诉人的诉请，认定事实有误。四、被上诉人中昊公司未按图纸施工，未对所有楼房的墙面加保温层、对所有楼房的首层窗户、阳台窗加防护栏杆，且不同意继续施工，依法应对该部分工程款承担不当得利返还义务。五、被上诉人中昊公司施工的住宅楼2号、4号楼楼梯存在严重质量缺陷，且不同意进行返工重修,依法应承担相应的经济损失。六、被上诉人维律公司未按照监理合同履行监理职责,依法应当对被上诉人中昊公司的损失赔偿承担连带责任。据此，上诉人要求被上诉人维律公司对被上诉人中昊公司的损失赔偿承担连带责任，具有充分的法律及事实依据。综上，上诉人的上诉请求具有充分的事实和法律依据，一审法院认定事实和适用法律均有错误。恳请贵院以事实为依据，以法律为准绳，依法查清事实，判如所请。被上诉人中昊公司辩称，认可（2018）晋0724民初703号裁定书与（2019）晋0724民初474号民事判决书。本案已经晋中市中院一审，省高院二审，野峪村委于2018年7月24日起诉，请求赔偿200万元，是对山西省高级人民法院判决的无视，也是对自己签字认可的一种反悔，省高院的生效判决已经全部做出了判决，野峪村委在上诉状中明示这是民生问题，被上诉人对野峪村委本案不属于工程质量的主张予以认可，根据民诉法规定，当事人在上诉状法律文件自认的事实，当事人也认可，应作为依据。因此，本案不属于工程质量问题，请求直接驳回野峪村委的请求。被上诉人维律公司未参加询问，也未提交书面答辩意见。野峪村委向一审法院起诉请求：1.要求中昊公司对所施工的野峪村住宅楼2号楼、4号楼的楼梯返工重修，对1-6号楼墙面加保温层，首层窗户、阳台窗加防护栏杆;2.如中昊公司不同意上述请求，则要求判令中昊公司向野峪村委赔偿修复费用、加装费用共计200万元（具体数额以鉴定为准);3.维律公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2008年3月1日，野峪村委与合肥市第五建设工程有限公司阳泉分公司昔阳项目部签订了《建设工程施工合同》，2009年9月合肥市第五建设工程有限公司更名为中昊公司，2011年11月18日野峪村委与中昊公司、维律公司，就3、5、6号楼签订了竣工报告。2011年9月25日野峪村委与中昊公司签订了《关于1、2、4号楼剩余工程量补充协议》，2012年7月3日野峪村委与维律公司签订了《建设工程委托监理合同》,2012年7月5日野峪村委与中昊公司签订了《建设工程复工及补充合同》，2013年4月20日野峪村委与中昊公司、维律公司就1、2、4号楼签订了竣工报告。2013年，中昊公司将野峪村诉至晋中市中级人民法院,要求支付野峪村支付剩余工程款及违约金,晋中市中级人民法院一审和山西省高级人民法院终审,参照山西晋唐工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》判决确定野峪村仍欠中昊公司2262501.01元，该价款中未计入野峪村委主张的一楼窗户、阳台护栏及楼面外墙保温。一审法院认为，关于野峪村委要求中昊公司对2、4号楼楼梯返工之主张,本案所涉及的野峪村委会住宅工程，已由晋中中院及山西省高院认定为竣工验收有效,竣工报告中明确各部分工程质量全部验收合格;而且，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定,即使未经竣工验收，该工程经发包人使用后，再以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,依法不应支持。因此,对于野峪村委要求中昊公司对2号楼4号楼楼梯返工重修之主张不予支持。关于野峪村委要求中昊公司加做所有楼面保温层，对首层窗户、阳台防护窗加做防护栏之主张，一审法院认为，第一，前文所述的竣二验收和实际使用行为均能产生否定野峪村委主张的法律效果,理由与否定楼梯返工主张相同;第二，晋中市中级人民法院、山西省高级人民法院在两次判决认定工程价款时,是以实际工程量并经鉴定确定鉴定时并未包括野峪村委诉称的所有楼房墙面保温层、首层窗户、阳台外防护栏，即晋中市中级人民法院、山西省高级人民法院确定的野峪村委应付中昊公司工程款2262501.01元中不包括支付保温层、防护栏工程价款;第三，野峪村委至今未履行完毕上述判决确定的付款义务，即使野峪村委要求中昊公司继续履行合同，中昊公司也应享有先履行抗辩权;故对野峪村委要求中昊公司加做所有楼面保温层，加散首层窗户、阳台防护窗防护栏之主张不予支持。综上，对野峪村委会的各项主张不予支持，故依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下:驳回昔阳县乐平镇野峪村村民委员会的诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人野峪村委提出的被上诉人中昊公司对所施工的野峪村民住宅楼2号、4号楼的楼梯返工重修请求。根据上诉人野峪村委和被上诉人中昊公司的二审陈述，双方已就质保金问题另行提起诉讼。因上诉人主张的该诉求属于质量问题，且上诉人主张的维修金额低于质保金，本案二审中也无法确定楼梯返工重修的金额，故上诉人可在上述质保金一案中，申请鉴定楼梯返工重修的金额后，再行解决该诉讼请求为妥。关于上诉人野峪村委提出的，要求中昊公司对所有楼房的墙面加保温层，对全部楼房的首层窗户、阳台窗加防护栏杆的请求。因晋中市中级人民法院于2014年10月29日作出的（2013）晋中中法商初字第44号民事一审判决和山西省高级人民法院于2015年1月12日作出的（2014）晋商终字第79号民事终审判决已对涉案工程的已完成工程量和工程总价款作出了相应裁判。上诉人未能提供证据证明其已支付了对所有楼房的墙面加保温层，对全部楼房的首层窗户、阳台窗加防护栏杆的工程价款，故本院对其该项上诉主张无法支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人昔阳县乐平镇野峪村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年五月二十五日书记员  赵珂稹