广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终655号 上诉人（原审被告）：刘某，女，1943年6月19日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 上诉人（原审被告）：邓某2，女，1966年1月4日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 上诉人（原审被告）：邓某3，男，1991年4月10日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 上诉人（原审被告）：邓某4，男，1993年7月23日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 上诉人（原审被告）：邓某1，女，2004年10月9日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 法定代理人：邓某2（邓某1母亲），女，住广西壮族自治区全州县。 五上诉人的委托诉讼代理人：蒋征财，广西千里目律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：桂林顺祥投资集团有限公司，住所地广西壮族自治区灵川县八里街桂乐苑。统一社会信用代码91450323791325783R。 法定代表人：姜国云，董事长。 委托诉讼代理人：李雪记，广西三心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦兰英，广西三心律师事务所律师。 原审第三人：桂林市国立达建筑安装工程有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市普陀路8号。统一社会信用代码91450300708772874B（4-1）。 法定代表人：匡增勤，董事长。 委托诉讼代理人：吴晖晖，广西桂善律师事务所律师。 上诉人刘某、邓某2、邓某3、邓某4、邓某1因与被上诉人桂林顺祥投资集团有限公司（以下简称“顺祥公司”）、第三人桂林市国立达建筑安装工程有限公司（以下简称“国立达公司”）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2019）桂0323民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。 刘某、邓某2、邓某3、邓某4、邓某1上诉请求：1.撤销灵川县人民法院（2019）桂0323民初368号民事判决，改判被上诉人与邓某5在2017年12月18日至2018年1月30日邓某5死亡时存在劳动关系。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。邓某5为被上诉人提供劳动，受其管理，由其支付劳动报酬。该事实在被上诉人一审起诉状中有陈述，依法应认定为被上诉人自认。2.一审判决审核认定存在严重错误。被上诉人提供与第三人签订《顺祥天骄小区园林景观工程施工合同》内容与其在仲裁程序中的答辩及一审起诉状陈述相矛盾。被上诉人提供2017年12月29日的会议纪要晚于邓某5开始为其提供劳动，邓某5已与被上诉人形成事实劳动关系。《情况说明》及《陈某的参保缴费证明》不真实，不应当采信。3.一审判决适用法律错误。被上诉人在仲裁程序及起诉状中对自己不利的事实，人民法院应当认定。4.一审程序违法。从本案来看，桂林市裕泰建筑工程劳务分包有限责任公司与本案有利害关系，法院应当通知其参与诉讼。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，请求二审支持其诉请。 桂林顺祥投资集团有限公司辩称：1.一审判决认定事实清楚。其作为房产开发商，已将顺祥天骄园林工程项目发包给第三人。陈某通知邓某5到天骄园林工程项目提供劳务，而陈某非其员工，也未得到其授权。邓某5发生交通事故前两天该项目已经完工。2.一审判决适用法律正确。仲裁裁决书因其起诉未发生法律效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，一审判决根据新证据查明事实，纠正错误劳动裁决，符合法律规定。3.一审程序正当。一审判决通过裕泰公司出具的《情况说明》及《陈某的参保缴费证明》查明事实符合规定，本案审理其与邓某5是否存在劳动关系，至于邓某5与裕泰公司的关系不在本案审理范围，上诉人未申请裕泰公司为第三人参加诉讼。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 桂林市国立达建筑安装工程有限公司述称：1.其与被上诉人订立的相关施工合同及施工文件是真实的；2.其将项目工地的劳务分包给劳务公司合法。邓某5不是其招聘，不受其约束。 桂林顺祥投资集团有限公司向一审法院起诉请求：1.确认邓某5在2017年12月18日至2018年1月30日其死亡时与原告不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月8日，原告顺祥公司与第三人国立达公司签订了《顺祥天骄小区园林景观工程施工合同》，约定第三人国立达公司承建原告顺祥公司开发的顺祥天骄住宅小区园林绿化工程，工程承包方式为采用综合单价包干承包方式，第三人国立达公司须安排具备相应资质的队伍进行施工，接受原告顺祥公司、监理方按现行行业规范进行监督、检查、验收工作。2017年9月28日，第三人国立达公司将该顺祥天骄住宅小区园林绿化工程劳务作业分包给桂林市裕泰建筑工程劳务分包有限责任公司。 2017年12月18日，邓某5经其弟邓某6介绍，由桂林市裕泰建筑工程劳务分包有限责任公司员工陈某通知到顺祥天骄住宅小区园林绿化工程工地处从事开铲车铲土等工作，其使用的劳动工具系由第三人国立达公司向原告顺祥公司租用。邓某5工作中由第三人国立达公司委托原告顺祥公司人员对其进行用工记录，劳动报酬按天计算，每天230元，超过18点为加班，加班费为每小时15元，不来工作则无报酬。邓某5与原告顺祥公司没有订立劳动合同。 2017年12月29日，原告顺祥公司与第三人国立达公司召开工地例会，双方协商一致约定第三人国立达公司租用原告顺祥公司铲车、挖机、水泵等施工设备，第三人国立达公司安排的铲车、挖机司机、操作工等管理人员委托原告顺祥公司代发相关报酬，上述费用最终从第三人国立达工程款协议中扣除。 2018年1月30日上午8点8分，邓某5在灵川县交叉路口发生交通事故死亡。邓某5死亡后，五被告因申请工伤认定的需要，向灵川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年1月18日作出（2019）灵劳人仲案字第6号《仲裁裁决书》，裁决：“邓某5在2017年12月18日至2018年1月30日其死亡时与被申请人桂林顺祥投资集团有限公司存在劳动关系。”原告顺祥公司不服该裁决书，遂于2019年2月28日诉至该院。 另查明，1、刘某系邓某5母亲，邓某2系邓某5的妻子，邓某3、邓某4系邓某5的儿子，邓某1系邓某5的女儿，邓某5的父亲已过世；2、邓某5在顺祥天骄小区园林景观工程工地工作期间，未收到报酬，在邓某5因交通事故死亡后，原告顺祥公司向邓某5家属支付了邓某5的报酬；3、第三人国立达公司的经营范围为建筑工程施工总承包贰级，地基基础工程专业承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级，古建筑工程专业承包贰级；市政公用工程施工总承包叁级，钢结构工程专业承包叁级，城市及道路照明工程专业承包叁级，环保工程专业承包叁级；园林绿化工程施工叁级（以上经营范围凭有效许可证经营）；4、陈某是代表桂林市裕泰建筑工程劳务分包有限责任公司通知邓某5到顺祥天骄园林绿化工程工地开铲车。 一审法院认为，在劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的情况下，就双方之间是否存在劳动关系，应依据双方是否符合法律规定的主体资格、双方是否有身份隶属关系、劳动者从事的劳动是否属于用人单位业务组成部分、劳动者是否受用人单位的管理或支配的事实等进行综合判定。经审理查明，原告顺祥公司及邓某5虽系符合法律规定的主体，邓某5工作场所亦在原告顺祥公司开发的顺祥天骄小区园林景观工程工地上，但原告顺祥公司作为发包方已将该工程发包给具有资质的承包方即第三人国立达公司，邓某5系经其弟邓某6介绍，由桂林市裕泰建筑工程劳务分包有限责任公司员工陈某代表该公司通知到顺祥天骄住宅小区园林绿化工程工地处从事开铲车铲土等工作，原告顺祥公司人员受第三人国立达公司委托对邓某5进行用工记录，且邓某5使用的劳动工具铲车系由第三人国立达公司向原告顺祥公司租用，第三人国立达公司亦委托原告顺祥公司代发铲车、挖机司机的相关报酬，上述费用最终从第三人国立达公司工程款协议中扣除。综上，邓某5从事的劳动并不属于原告顺祥公司的业务组成范围，其并非原告顺祥公司招用，亦不受原告顺祥公司监督管理，邓某5与原告顺祥公司不存在事实上的劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决原告桂林顺祥投资集团有限公司与邓某5在2017年12月18日至2018年1月30日邓某5死亡时不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告刘某、邓某2、邓某3、邓某4、邓某1负担。 本院二审期间，上诉人对一审判决认定被上诉人与第三人签订《顺祥天骄小区园林景观工程施工合同》约定内容及关于施工、报酬代发及陈某通知邓某5到工作施工均提出异议，认为是顺祥公司提供工具，邓某5为其进行劳动，并由其支付劳动报酬。被上诉人及原审第三人对一审判决认定事实无异议。 对当事人争议的事实，本院结合全案证据认定如下：一审判决认定该争议事实，有《顺祥天骄小区园林景观工程施工合同》、会议纪要及证人陈某、邓某3等证据证实，且经一审庭审质证核实，本院予以确认。上诉人认为前述证据材料不属实的意见无证据证实，本院不予支持。上诉人提出被上诉人在起诉状中作出不利陈述应当予以认定的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款的规定，即使属于自认的事实，如与查明的事实不符的，人民法院不予确认。故，上诉人对一审判决认定事实提出异议不能成立，本院不予支持。 二审期间，当事人未提交新证据。一审判决查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：桂林顺祥投资集团有限公司与邓某5在2017年12月18日至2018年1月30日期间是否存在劳动关系。本案查明的事实表明，被上诉人桂林顺祥投资集团有限公司作为发包方已将顺祥天骄小区园林景观工程发包给具有资质第三人国立达公司，第三人国立达公司将该工程劳务作业分包给桂林市裕泰建筑工程劳务分包有限责任公司。邓某5系经其弟邓某6介绍，由桂林市裕泰建筑工程劳务分包有限责任公司员工通知到顺祥天骄住宅小区园林绿化工程工地处从事开铲车铲土等工作。邓某5使用的劳动工具铲车系由第三人国立达公司向被上诉人顺祥公司租用，被上诉人顺祥公司受第三人国立达公司委托对邓某5进行用工记录，代发相关报酬，上述费用最终从第三人国立达公司工程款协议中扣除。综上，邓某5非被上诉人顺祥公司招聘，亦不受其监督管理，提供的劳务不属于该公司，故邓某5与被上诉人桂林顺祥投资集团有限公司不存在劳动关系。上诉人提出邓某5与被上诉人存在劳动关系的意见与查明的事实不符，本院不予支持。 另，本案审理的焦点是邓某5与顺祥公司是否存在劳动关系，当事人在一审未申请追加桂林市裕泰建筑工程劳务分包有限责任公司作为第三人参加诉讼，经查，该公司不是必须参加诉讼的主体，一审未列其为当事人并无不当。上诉人提出一审程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，刘某、邓某2、邓某3、邓某4、邓某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人刘某、邓某2、邓某3、邓某4、邓某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈彦冰 审 判 员 秦桂珍 审 判 员 唐志鹏 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 李慧杰 书 记 员 廖梦媛