安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖01民终2045号上诉人（原审原告）：张云平，女，1985年10月8日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。上诉人（原审被告）：刘少威，男，1998年3月23日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：蒯文姐，系刘少威母亲，女，住安徽省长丰县。上诉人张云平、刘少威因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张云平上诉请求：1、撤销原判，支持张云平对误工费的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由刘少威承担。事实与理由：2018年11月30日15时57分刘少威驾驶电动自行车沿合肥市瑶海区站塘路由南向北行驶至站塘小区门口时，遇张云平驾驶电动自行车同向行驶至此，刘少威驾驶的电动自行车向左避让车辆时与在其左侧后方张云平驾驶的电动自行车发生碰撞，至张云平摔倒受伤，两车受损，经合肥市交警支队瑶海大队认定：刘少威负事故全部责任，张云平不承担责任。张云平1985年10月8日出生，现年35岁，在没发生交通事故前，张云平和爱人共同经营牛肉汤馆，由于此起交通事故，导致张云平无法工作，其爱人既要照顾张云平又要忙于店面，一人无法继续经营，最终一个月后将店面转让，造成经济损失数万元。由于现金收入证据无法提供，只能提供微信、支付宝明细，恳请二审法院依农林牧副渔行业标准给予误工费支持。刘少威针对张云平的上诉辩称：同我方上诉意见。刘少威上诉请求：1.撤销原判第一项，改判刘少威不承担赔付张云平各项损失的责任；2.本案一、二审诉讼费用由张云平承担。事实与理由：一、合肥市公安局交通警察支队瑶海大队对张云平驾驶的车辆为电动自行车认定错误，对本起交通事故造成两车受损认定错误。张云平驾驶的是电动车，按照国家规定，电动车与电动自行车属于不同性质的车辆，两车的危险性不同。此外，没有证据可以证明两车在事故中受损。二、张云平在本起交通事故中存在重大过错。根据视频资料，事发时张云平驾驶的电动车行驶在刘少威的左侧后方，在道路中间行驶，违反了《道路交通安全法》第三十五条“机动车、非机动车实行右侧通行”以及第四十三条的规定。三、瑶海大队适用《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第（一）项错误。瑶海大队适用的是已经废止的《道路交通事故处理程序规定》（公安部令第104号），系法律适用错误。四、瑶海大队程序错误。本案一审中，张云平提供的原道路交通事故认定书是由交通警察尹海波处理，后刘少威向合肥市公安局交通警察支队提申请复核，复核结论为因瑶海大队在本起事故中适用法律错误，合肥市公安局交通警察支队责令瑶海大队重新调查、认定责任。但是瑶海大队重新作出的事故认定仍由尹海波处理，显然与复核制度的法理不符，程序错误。张云平针对刘少威的上诉辩称：一审法院认定刘少威赔偿张云平各项损失正确。张云平向一审法院起诉请求：1.刘少威立即向张云平赔偿因交通事故产生的医药费、护理费、营养费、误工费、交通费共计41675元。2、诉讼费、执行费等均由刘少威承担。一审法院认定事实：2018年，合肥市公安局交通警察支队瑶海大队出具道路交通事故认定书认定：2018年11月30日15时57分，刘少威驾驶电动自行车沿站塘路由南向北行驶至站塘路站塘小区门口转弯时，与张云平驾驶的同向行驶至此的电动自行车侧面发生碰撞，导致张云平受伤、两车受损。刘少威负全部责任，张云平无责任。刘少威不服该事故认定书提出复核申请，2019年12月4日，合肥市公安局交通警察支队作出复核结论，认为瑶海大队对该道路交通事故的认定适用法律错误。责令瑶海大队对该案重新调查、认定。2019年12月17日，合肥市公安局交通警察支队瑶海大队出具道路交通事故认定书认定：2018年11月30日15时57分左右，刘少威驾驶共享电动自行车沿站塘路由南向北行驶至站塘小区门口时，遇张云平驾驶电动自行车同向行驶至此，刘少威驾驶的电动自行车向左避让车辆时与在其左侧后方张云平驾驶的电动自行车发生碰撞，致张云平摔倒受伤、两车受损。刘少威负事故全部责任，张云平不承担此事故的责任。事故发生后，张云平前往合肥市第二人民医院门诊治疗。经刘少威申请，一审法院委托安徽正邦司法鉴定所对张云平的误工期、护理期、营养期进行鉴定，2019年10月16日该鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张云平系道路交通事故致右外踝骨折等损伤，给予伤后误工期105日、护理期45日、营养期75日。庭审中，刘少威对交警部门出具的事故认定书有异议，主张张云平对事故的发生有过错，张云平应负事故责任。一审认为：刘少威驾驶共享电动自行车与张云平驾驶的电动自行车发生碰撞，致使张云平受伤的事实存在，应予认定。交警部门认定刘少威负事故全部责任，刘少威不予认可，但其提交的证据不足以推翻交警部门的责任认定，故对刘少威的主张不予采纳。张云平主张的合理损失，应由刘少威承担。关于张云平主张的各项损失，医疗费，张云平依据医疗费票据主张1455元符合法律规定，依法予以支持；护理费，按安徽省居民服务业上一年度在岗职工平均工资计算，支持5556.6元（123.48元/天×45天）；张云平主张营养费3000元（50元/天×60天）符合法律规定，依法予以支持；交通费，依据就医地点、时间等支持300元；误工费，张云平提交卢昌全的营业执照主张张云平与卢昌全是夫妻关系，误工损失应按4800元/月计算，一审法院认为，张云平误工费应是张云平因本起事故造成的收入的减少，张云平提交卢昌全的营业执照不能证明张云平的误工损失，张云平提交的证据无法证明其收入的减少，故对误工费不予支持。上述费用共计10311.6元，由刘少威赔付张云平。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，一审判决：一、刘少威于判决生效之日起十日内赔付张云平各项损失合计10311.6元；二、驳回张云平的其他诉讼请求。案件受理费100元，公告费400元，共计500元，由刘少威负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于案涉交通事故责任认定，刘少威对合肥市公安局交通警察支队瑶海大队作出的合公交（瑶）认字[2019]第11144号交通事故认定书不予认可，但其未提交充分证据推翻交警部门的责任认定，故一审法院根据交通事故认定书认定刘少威承担事故全部责任，并无不当。关于张云平的误工费，虽然张云平提供了其丈夫卢昌全的营业执照及微信、支付宝收入流水作为证据，但不足以证明其因伤休息期间的实际损失减少的情况，也不足以证明其实际从事的行业，考虑张云平的年纪和居住地，误工费参照上一年度城镇居民人均可支配收入计算，较为妥当。张云平提交了2018年11月1日至2018年12月30日的微信支付交易明细，在这段时间内其微信账户一直有收益，故张云平的误工费按照45天（105天-60天）计算为宜。故张云平的误工费应为4240.35元（94.23元/天×45天），张云平因本次交通事故造成的损失共计14551.95元。综上，张云平上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9550号民事判决；二、刘少威于本判决生效之日起十日内赔偿张云平各项损失共计14551.95元；三、驳回张云平的其他诉讼请求。本案一审案件受理费100元，公告费400元，共计500元，由刘少威负担。二审案件受理费400元，由张云平负担100元，由刘少威负担300元。本判决为终审判决。审判长 程 镜审判员 王养俊审判员 于海波二〇二〇年五月二十日法官助理王雨萌书记员崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。