西安铁路运输法院     行 政 裁 定 书     （2020）陕7102行初460号     原告陕西华清爱琴海生态发展有限责任公司，住所地陕西省西安市临潼区（迎宾大道南侧）。   法定代表人隋江，董事长。   委托代理人孔柯，该单位工作人员。   被告西安市自然资源和规划局临潼分局，住所地陕西省西安市临潼区。   法定代表人赵建文，局长。   委托代理人王琼，法规科干部。   委托代理人李乐，陕西骊剑律师事务所律师。   原告陕西华清爱琴海生态发展有限责任公司诉被告西安市自然资源和规划局临潼分局行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   原告陕西华清爱琴海生态发展有限责任公司诉称，被告认为原告在位于临潼区XX大道XX号的爱琴海三期项目建设过程中，不按规定用途使用土地的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第56条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条的规定，依据《中华人民共和国土地管理法》第80条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第43的规定，作出市国土发[2019]8-70号《行政处罚决定书》(以下简称《决定书》)，对原告给予“1、警告;2、对改变用途占地处以每平方米25元罚款，合计21360008元”的行政处罚。原告认为，被告作出的《决定书》认定事实错误、违反法律规定，应予撤销。一、《决定书》认为原告“不按规定用途使用土地”，与客观事实不符，行政处罚不能成立。(一)爱琴海三期项目的土地规划用途为综合用地，原告从工程规划、设计、建设均是按商业用途进行，并经政府相关职能部门批准，未改变土地用途。原告依法取得了爱琴海三期项目的建设用地使用权，并取得了编号为临国用2009第124号、临国用2011第002号及临国用2011第003号共三份《国有土地使用权证》，土地规划用途为综合用途。在后期设计、报建过程中，原告也是严格按照土地规划用途依据商业项目进行设计、报建的。设计方案经规划部门审定通过后，原告依法申办了爱琴海三期项目建设工程规划许可证，西安市规划局经审核批准，向原告颁发了《建设工程规划许可证》，规划用途也为商业。原告爱琴海三期项目的设计方案是符合土地规划用途的。取得建设工程规划许可证后，原告严格按照规划许可证批准的设计报建图纸进行建设，并未改变规划审批图纸批准的建设内容(建筑面积、容积率等核心指标)，因此，客观上并不存在改变土地用途的事实。(二)爱琴海三期“别苑项目”部分存在的“违规销售行为”，属于违反《中华人民共和国广告法》的行为，尚不构成“不按规定用途使用土地”。首先，“别苑项目”的《商品房买卖合同》明显区别于通常的住宅《商品房买卖合同》:“别苑项目”的《商品房买卖合同》明确了商品房的土地规划用途为“综合”，商品房的性质为“商业用途”，使用期限为50年，并未改变“土地用途”。作为商业用途的商品房与作为住宅用途的商品房，在使用上如何区分并没有相应的法律规定予以明确界定的情况下，“别苑项目”存在的也只是交付后“实际使用方式整改”的问题。更何况，在《决定书》作出之前，原告已按照政府相关部门的要求，对“别苑项目”销售过程中存在的问题予以积极整改。其次，“别苑项目”的销售过程中，虽然在广告宣传中出现 “别墅”或者“墅”字眼，存在虚假宣传等行为，但这些只是属于违反《广告法》层面的违规销售行为，况且临潼区市场监督管理局已经对原告作出了相应的行政处罚。(三)“不按规定用途使用土地”是事实行为，“别苑项目”尚处于建设阶段，并未交付使用，事实上不存在不按规定用途使用土地。改变土地用途应该是一种事实状态，应依据建筑物建成交付后的实际使用状态来认定，爱琴海三期别苑项目还处于开发建设阶段，尚未交付，相关建筑均未进入实际使用阶段。因此，对于未进入实际适用阶段的建筑就认定为改变土地用途，缺乏事实依据，属于主观推断。即使被告和原告对爱琴海三期中的别苑建筑是否属于变相改变土地用途存在争议，但别苑项目仅为爱琴海三期项目中的一部分，爱琴海三期项目中的商铺部分，是完全符合规划批准的商业用途。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”，被告在爱琴海三期相关建筑物还未实际使用的情况下，就预先笼统地认定爱琴海三期项目全部属于改变土地用途，显然是错误的。综上，被告认为爱琴海三期项目不按规定用途使用土地，缺乏事实和法律依据，其作出的行政处罚不能成立。二、即便假设“别苑项目”存在涉嫌改变土地用途的情形，但行政处罚亦不能成立。(一)行政处罚决定违反法定程序。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第二款第二项“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间地点”，以及参照《国土资源听证规定》第二十五条“听证机构审核后，对符合听证条件的，应当制作《听证通知书》，并在听证的7个工作日前通知当事人和拟听证事项的经办机构”，土地管理部门应提前告知行政相对人听证的时间、地点。而在本案中，被告于2019年7月5日作出市国土临听字(2019)第03号《听证通知书》，听证会于2019年7月5日15点30分举行，明显违反了法定程序。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。(二)《决定书》违反法律规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条和《中华人民共和国土地管理法》第六十六条的规定，当土地使用者擅自改变土地用途时，由土地管理部门进行监督检查，客观全面地调查取证后才可作出行政处罚决定。本案中，《决定书》依据的部分证据并非由被告亲自调查取得，而是由爱琴海三期项目处置专班提供的，其证据取得显然不符合法律规定。（三)行政处罚不当。行政处罚应做到事实认定清楚、法律适用准确、自由裁量合理。爱琴海三期别苑项目实际占地约95亩，且违规销售部分只是95亩中的七分之四左右(酒店别苑项目建设141栋房屋，其中78套房屋涉嫌违规销售)，但《决定书》却按爱琴海三期项目共128亩为基础以较高标准处以罚款，涉及商铺等其他土地，显然是错误的。况且，原告在政府相关部门的指导下，倾尽全力对别苑销售过程中存在的问题予以积极整改并取得了较大成果。即便“别苑项目”存在涉嫌改变土地用途的情形，原告也存在主动消除违法行为危害后果的情形，被告非但没有从轻或减轻处罚，反而以较高标准计算罚款，明显不合理。综上所述，原告认为爱琴海三期项目严格按照规划局批准的建设图纸进行建设，且项目尚未实际交付使用，不存在改变土地用途的客观事实;以及被告所做行政处罚违反法律规定、存在处罚不当，严重侵害了原告的合法权益。诉讼请求：1.请求判决撤销被告于2019年7月15日作出的市国土发[2019]8-70号《行政处罚决定书》；2.被告承担本案诉讼费用。   被告西安市自然资源和规划局临潼分局辩称，被告不具有主体资格，不是本案适格被告。被告系西安市自然资源和规划局的派出机构，不具有独立法人资格。被告行政职能来源于上级部门西安市自然资源和规划局，被告在西安市自然资源和规划局法定授权范围内行使职权，其本质是西安市自然资源和规划局作出的《行政处罚决定书》，详见该《行政处罚决定书》文头名称和落款处公章。因此，在应诉时被告不具有被告主体资格，故不是本案适格被告。综上所述，原告的起诉缺乏事实和法律依据，为维护被告的合法权益，请法院依法驳回原告的诉讼请求。   经审理查明，2009年、2011年，原告分别取得了涉案土地的国有土地使用权证，土地规划用途为综合用途。经原西安市规划局审批后，原告办理了建设工程规划许可证。2019年5月16日，原西安市国土资源局对原告在爱琴海三期项目建设中擅自改变土地用途一案立案调查。经调查，认定原告在三期项目建设过程中，在未办理变更土地用途手续的情况下，存在以别墅进行宣传，并在签订买卖合同时以居所或住宅为约定用途，且允许部分已经收房之买受人按照住宅进行装修、居住的行为，擅自改变了土地在立项、出让、规划、建设、预售等审批环节批准的商业土地用途。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第56条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条的规定。经原告申请，7月5日，原西安市国土资源局临潼分局依法组织听证。7月15日，原西安市国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第80条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第43条的规定，对原告作出以下处罚：“1、对你公司擅自改变土地用途的行为给予警告；2、对你公司擅自改变土地用途面积85440.03平方米处以每平方米25元罚款，合计2136000.8元；3、责令你公司在30日内纠正擅自改变土地用途的违法行为。履行方式和期限：你公司应在收到处罚决定书之日起15日内将上述罚款缴至陕西省非税收入解缴科目。逾期不缴纳的，每日按罚款数额的3%加处罚款。”原告认为，该处罚决定与事实不符，程序违法，法律依据不足，故诉至本院，诉请如上所述。   另查明，原西安市国土资源局因政府机构改革，已变更为西安市自然资源和规划局,原西安市国土资源局临潼分局变更为西安市自然资源和规划局临潼分局。   本院认为,公民、法人及其他组织提起行政诉讼，应当符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，被告西安市自然资源和规划局临潼分局系西安市自然资源和规划局的派出机构，即使其在本次处罚中履行了部分职能，也应由最终作出行政处罚行为的行政机关即西安市自然资源和规划局为被告。根据上述规定, 原告起诉被告西安市自然资源和规划局临潼分局系被告主体不适格，但经本院释明后，原告拒绝变更被告。   综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第(三)项、第三款之规定,裁定如下:   驳回原告陕西华清爱琴海生态发展有限责任公司的起诉。          案件受理费50元，退还原告陕西华清爱琴海生态发展有限责任公司。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长 胡海军   审判员 王得志   审判员 孙青青       二〇二〇年五月二十二日       书记员 张艳菲     附法律条文：   《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条：有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：   （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；   （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；     （三）错列被告且拒绝变更的；   （四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；     （五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；  （六）重复起诉的；     （七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；   （八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；     （九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；  （十）其他不符合法定起诉条件的情形。    前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。     人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。      1