江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终317号上诉人（原审被告）：赣州油富地产开发有限公司，住所地：赣州市安远县沿江东路锦绣江南41#楼二楼。法定代表人：古约华，系该公司总经理。诉讼代表人：王雷，赣州油富地产开发有限公司管理人（江西理公律师事务所）负责人。委托诉讼代理人：黄礼通，江西理公律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊彬，江西理公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西赣南诚建基础工程有限公司，住所地：赣州市龙南县东江乡新圳村。法定代表人：廖红江，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘承余，江西客家人律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑梦芝，江西客家人律师事务所律师。上诉人赣州油富地产开发有限公司（以下简称“油富公司”）因与被上诉人江西赣南诚建基础工程有限公司（以下简称“赣南城建公司”）建设工程合同纠纷一案，不服江西省安远县人民法院（2018）赣0726民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人油富地产公司上诉请求：1.撤销（2018）赣0726民初822号民事判决第一项、第二项判决并依法改判；2.判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律不当。一、一审法院忽视涉案工程未完工、质量不合格之事实，错误认定付款条件成就、上诉人应当向被上诉人支付款项。（一）被上诉人仅对涉案21-25楼进行压桩施工，未完成26楼压桩施工，根据合同约定，工程内容没有完成，90%付款条件尚未成就。根据合同第六条第七款之约定，被上诉人支付至90%的条件之一为桩基完成，即完成合同第三条载明的安远锦绣江南21-26#桩基工程，但是本案中，被上诉人仅对21-25#进行了压桩施工，26栋工程未进行压桩施工，桩基并未完成，故所述90%的付款条件根本未达到。（二）被上诉人建设工程质量不合格，经发函整改仍未补修，根据合同法第六十八条之规定，上诉人有权暂不履行付款义务。静压桩工程是房地产建设的基础工程，桩基承压能力不够将直接导致上诉人后续工程建设无法进行，由此该工程之质量问题尤为重要。被上诉人完成部分涉案工程后，上诉人即安排了第三方检测机构对已完成部分工程进行检测。但是，根据第三方检测机构2017年9月至10月对21-25#楼的11根管桩的抽查结果，仅有4根达到了设计要求，不合格率达到了60%，完全不符合建设工程质量标准。于是上诉人根据合同第七条、第九条之约定向被上诉人发函催告补修，但是，时至今日被上诉人仍未进行补修。被上诉人之行为已然构成违约，且被上诉人违约而拒不整改的行为，使得被上诉人丧失了商业信誉，也令上诉人确信被上诉人丧失了履行债务能力，根据合同法第六十八条之规定，上诉人以此中止向被上诉人履行义务，有事实基础，亦符合法律规定。二、一审法院忽视付款条件尚未成就以及被上诉人质量不合格、逾期不完工等违约情形，单方认定上诉人存在违约过错而要求上诉人承担违约责任，系事实认定严重错误、法律适用严重不当。（一）因90%付款条件未成就以及被上诉人的违约行为，故上诉人无需支付工程款违约金。被上诉人没有完成涉案全部工程，桩基工程尚未完成，依照约定，90%付款条件尚未成就；并且，被上诉人拒不整改质量问题，依照规定，上诉人亦有权中止履行后续付款。故不存在上诉人因逾期付款需向被上诉人迟延支付工程款违约金之问题。（二）被上诉人接受而未停工待款；并且《工程款支付审批表》仅系公司内部文件，所载明审批时间不具有对外效力，故不存在延期付款违约金18000元。关于一审法院依据上诉人公司内部的《工程款支付审批表》和合同第十一条第二款之约定判定上诉人迟延支付于2017年5月22日审批同意支付的17万元：首先，根据合同第十一条第二款规定上诉人向被上诉人补偿1000元/工作日的前提条件为被上诉人停工待款，但是，本案中被上诉人并未选择停工待款，而是接受上诉人支付的款项并继续施工，故根本不存在停工待款的损失及补偿事宜。被上诉人更不能违反客观事实，违背诚实信用原则，时隔几年后要求上诉人给付该款项之违约金。其次，《工程款支付审批表》系上诉人公司内部的付款审批流程，该表所载明的2017年5月22日分公司负责人同意付款，系上诉人内部程序，不具对外法律效力，不代表也不产生上诉人应当于2017年5月22日向被上诉人支付款项的效力。况且，合同亦没有要求上诉人于2017年5月22日向被上诉人支付款项。（三）被上诉人施工工程质量不合格、工程严重逾期，应当承担违约责任。被上诉人逾期完工且多处工程桩不满足设计要求，经多次发函要求补修均未补修，桩基不满足设计要求，直接导致整个工程无法开工建设。并且，合同约定的工期为60天，从被上诉人提供的证据可以看出施工期限从2017年5月19日至2017年9月6日历经110天。被上诉人在合同履行过程中已构成严重违约，依照合同第十一条第五款约定，被上诉人应自不合格之日至合格之日每日向上诉人支付5000元违约金。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人赣南城建公司辩称：一、答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被答辩人的上诉请求缺乏事实依据，应当依法驳回其上诉请求，维持原判。二、答辩人认为被答辩人提出的第一项上诉请求是不能成立的。（一）被答辩人认为涉案工程未完工，付款条件尚未成就。因此，其认为一审判决其按照已完成工程量的90%支付工程款存在错误。答辩人认为被答辩人的这一上诉理由与客观事实不符，且不能成立。1.2017年4月21日答辩人与被答辩人签订《静压桩桩基工程施工合同》后，依据合同约定对案涉工程的桩基进行施工，但是在完成21-25号楼的桩基础施工后，由于案涉工程26号楼的拆迁工作尚未完成，以及26号楼的工程施工图纸也一直未交付给答辩人，导致答辩人在完成21-25号楼的桩基础施工后，只能被迫长期停工等待被答辩人关于26号楼的施工图和施工指令。期间，答辩人反复催促被答辩人尽快落实26号楼的桩基施工条件，但是被答辩人不仅对26号楼的建设问题毫无动静，而且对已经完成的21-25号楼正负零以上的主体工程施工也没有进行的迹象，即被答辩人所表现出来的种种极为不正常的行为，已经严重背离了一个房地产开发公司应当具有的正常经营行为。同时，被答辩人资金断裂无法继续完成项目开发的传言也满天飞。在答辩人再三催促被答辩人尽快完成26号楼的设计和拆迁工作遥遥无期的情况下，答辩人为了尽可能的避免因长期停工给自己造成设备闲置、管理费用和人员工资等方面的损失，只好要求被答辩人先行就已完成工程进行结算，以便及时支付拖欠的农民工工资和材料款，从而减少损失。2.2020年3月5日，安远县人民法院根据国家税务总局安远县税务局的申请，做出了（2020)赣0726号破（申）字第1号民事裁定，即裁定被答辩人进入破产重组程序。据此，足以证明被答辩人当初无法继续26号楼的桩基础施工，导致答辩人无法按照合同约定完成全部的桩基础工程施工任务，完全是因为被答辩人资金链断裂无法继续开发项目。同时，也证明答辩人要求被答辩人办理已完成工程的结算是正确的。另外，因为被答辩人已经进入破产重组程序，答辩人完全有理由要求被答辩人支付所有的已完成工程款和质保金。而被答辩人提出未完成26楼压桩施工，根据合同约定，工程内容没有完成即90%付款条件尚未成就的抗辩主张，和上诉理由是不能成立的。（二）被答辩人认为建设工程质量不合格，其有权暂不履行付款义务的抗辩主张，答辩人认为同样是站不住脚的。1.关于案涉工程静压桩是否满足设计要求，桩基础是否合格的问题，因为被答辩人在一审时就提出质量鉴定，所以在一审中答辩人针对相关鉴定提出交了详细的书面意见，对案涉工程桩基存在的问题进行了科学的分析。因此，答辩人完成的案涉工程桩基础施工是没有问题的，只要参建各方根据建设部制定的《建筑基桩检测技术规范》、设计单位的设计要求，以及参建各方在2017年5月3日现场试桩结论，对本项目桩基承载力数据进行修正即可，并不存在答辩人完成桩基不满足案涉工程项目的建设要求。2.在一审中，被答辩人提出案涉工程桩基质量鉴定后，被答辩人中途撤回相关鉴定。那么，根据相关法律规定被答辩人的行为只能视为对案涉工程的质量予以认可。所以被答辩人再次提出这一抗辩理由是不成立的，其抗辩理由缺乏事实和法律依据。二、被答辩人认为一审法院忽视付款条件尚未成就以及答辩人质量不合格、逾期不完工等违约情形，单方认定被答辩人存在违约过错而要求被答辩人承担违约责任，系事实认定严重错误、法律适用严重不当的上诉理由，同样是站着不住脚的。1.付款条件是否成就的问题，答辩人在前面已经做了充分的阐述，在此不再赞述。2.关于被答辩人是否存在延期支付工程款，并导致答辩人停工待款的问题，我们根据一审查明的被答辩人的付款时间和金额，结合本案21至26号楼桩基的完成时间进行对比后，就能够证实被答辩人并未按照合同第五条约定的付款节点及时足额支付工程进度款，而是长期拖欠答辩人的工程进度款。所以答辩人依据合同约定，在被答辩人拖延付款期间停工待款，并按照约定要求被答辩人承担停工期间的损失，是具有事实与法律依据的。3.被答辩人以答辩人施工工程质量不合格、工程严重逾期，并要求判令答辩人承担违约责任的抗辩理由，是不能成立的。首先，案涉工程不存在工程质量问题，这是不争的事实；其次，案涉工程也不存在桩基施工不满足设计要求，而直接导致整个工程无法开工建设的问题。对造成整个案涉工程无法继续开工建设的原因，国家税务总局安远县税务局申请被答辩人破产重组就是最好的解释；再次，为何会造成工程延期的问题，那就要问被答辩人为何总是不按合同约定足额支付工程进度款了，正因为被答辩人不按照合同约定及时足额支付工程进度款才造成工程延期；最后，被答辩人认为案涉工程桩基不合格之日起，至合格之日每日向被答辩人支付5000元违约金的抗辩主张，答辩人认为其该项主张更是缺乏事实和法律依据。在一审中我方提交关于锦绣江南案涉工程21-26号静压桩拟进行鉴定的意见书（二），答辩人打的桩完全合格，能够满足相关建筑的施工要求，仅仅是业主没有要求，设计部门根据试桩结果对每根桩的承载力极限值进行修正，如果按照试验桩的结果进行修正后，其21-25号楼静压桩设计承载力极限值1000KN。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且对本案处理得当。因此，答辩人恳请二审法院依法维持一审判决，驳回被答辩人的上诉请求。赣南城建公司向一审法院起诉请求：1.判令油富公司向赣南城建公司支付其拖欠的工程款379861.15元（按总款1005674元×90%=905106.6元减已付525245.45元）；2.判令油富公司向赣南城建公司支付延付工程款95天（罚金截止2017年9月30日止），每天按合同壹仟元，共计95000元；3.判令油富公司向赣南城建公司支付完工后应付未付的违约金计47146.52元（计算至2018年4月30日止，5月1日起继续按本金379861.15元，月利率2%计算至付清止）；4.本案诉讼费由油富公司承担。一审法院认定事实：2017年4月22日，发包方（甲方）油富公司与承包方（乙方）赣南诚建公司签订《静压桩桩基工程施工合同书》（以下简称《桩基工程施工合同》），油富公司将其开发的安远锦绣江南21-26＃静压桩基础工程发包给赣南诚建公司，合同约定：“第一条工程名称：安远锦绣江南21-26＃桩基工程；第三条工程范围：21-26＃楼桩基工程，静压桩ＰＨＣ预应力管桩施工（不含桩孔内泥土清除、砼填芯及查芯），桩型为300Ａ、400Ａ管桩等，设计单桩竖向承载力特征值按设计，设计压桩力按设计，单桩入土深度约15-30米，桩数约1170根，总工程量约／米，以图纸设计根数和实际施工米数为准。第四条工程合同价款1、工程结算单价：乙方以包工包料方式承包施工，300Ａ桩单价为105元／米，400Ａ桩单价为145元／米。工程量计算方法：没有地下室的按自然地面至桩底（不含桩尖）计算；有地下室按入土桩实际长度即桩底（不含桩尖）至桩顶长度计算，地下室部分送桩费用另计。若地下有岩层或孤石等需要钢管引孔，则费用另计。2、若配桩使用到5-9米短桩，5-9米短桩部分：300Ａ桩单价增加15元／米，400Ａ桩单价增加20元／米。3、本工程如需用十字桩尖，则300桩尖单价140元／个，400桩尖单价160元／个。4、基槽开挖后接桩、截桩工资及材料由乙方负责，截断下来的桩头由乙方负责清理出场，桩头归乙方所有。5、设备进出场及安拆费每台15×××××元。6、地下室部分送桩费按送桩进度，每米单价40元。7、工程造价计价方式：桩基工程总造价＝工程结算单价＋（5-9）米短桩增加总费用＋桩尖总费用＋设备进出场及安拆费用＋地下室部分送桩总费用。8、以上单价不含税金价格，不含桩尖费，含总包管理费以外所有费用。9、甲方若需开具专用增值税发票，乙方可代开管桩厂发票给甲方，税点按实际支付管桩厂的计算，大约11个点。第五条工程款支付方式：每压桩完成2000米付其工程款70%，每完成一栋付到该栋总工程款的80%。待完成所有静压桩工程量、经检测单位检测合格、结算完成、竣工资料齐全后，一个月内付至静压桩施工结算款95%，剩余5%的工程结算款作为质保金，余款在一年后，工程未出现任何问题，甲方一次性付清给乙方。第六条甲方职责和义务4、开工前七天，甲方向乙方提供桩基施工图二套、工程勘察报告一份、总平面布置图一张。5、如有设计变更，甲方应在施工前以书面方式通知乙方，否则后果由甲方承担。7、压桩结束后当天内，甲方完成对乙方已完成工程量的签证工作，桩基完成3个月内若没有进行土方开挖，乙方施工资料齐全，甲方应支付至90%，10%余款在桩基检测验收合格一年后付清。基坑开挖后，乙方仍应负责割桩头，接桩工作，对桩基施工质量应承担责任。9、静压桩基础竣工验收合格后七天内，甲方为乙方审核工程结算，若逾期审核，则以乙方的工程结算为准。第七条乙方职责和义务2、乙方按照桩基布置平面图及甲方提供的房子轴线控制点准确定位布桩，并按照设计要求和施工规范进行施工，确保工程质量。第八条工期及调整1、工期：自2017年4月15日至2017年6月15日，总工期60天（以正式压桩之日起计算工期）。2、工期调整：如因不可抗力因素或甲方原因、设计变更、障碍物处理、下雨天气、停电、地质情况、静载试验及其它非乙方原因导致的停工，工期相应顺延。第十条工程停建或改变设计方案的处理方式1、非乙方原因导致的临时性停工，时间超过三天以上，则甲方应支付乙方停工期间现场施工人员的生活费、误工费每人每天叁佰元，桩机每台班费每天壹仟元，工期相应顺延。第十一条违约责任2、施工期间，甲方未按约定支付工程款，乙方有权停工待款，停工造成的一切损失均由甲方承担，且甲方按每台桩机每个工作日人民币壹仟元补偿乙方停工损失，工期相应顺延。3、压桩结束后，甲方未按约定支付工程款，乙方有权将静压桩设备留在工地，有权不进行基槽开挖的截桩、接桩工作，由此造成的一切后果均由甲方承担，按应付未付工程款2%每月支付违约金。……”，赣南诚建公司、油富公司双方均在合同上盖章。签订上述《桩基工程施工合同》后，赣南诚建公司开始履行合同义务进行施工，施工时使用的桩的型号均为300Ａ桩，仅对合同中约定的21＃-25＃楼的静压桩桩基进行了施工，26＃楼桩基没有施工。赣南诚建公司在施工过程中，油富公司于2017年5月22日作出审批并同意支付工程款17万元，但油富公司于2017年6月12日才支付了该17万元工程款，又于2017年7月26日支付了工程款179581.15元，于2017年8月16日支付了175664.3元，合计支付了工程款525245.45元。赣南诚建公司于2017年9月6日施工完工。赣南诚建公司、油富公司对赣南诚建公司施工的21#-25#楼静压桩工程量发生争议，赣南诚建公司申请进行鉴定并支付了鉴定费32000元，一审法院予以准许并依法委托了赣州东升工程造价咨询有限公司进行了鉴定，2019年6月13日出具了《工程造价鉴定意见书》，载明鉴定意见为：（一）配桩长度为5-9米的短桩工程量合计为2088.5米。（二）配桩长度超过9米的管桩工程量合计为5637.5米。（三）送桩工程量合计为1008.4米。（四）十字桩尖工程量合计为718个。（五）静力压桩机工程量合计为1台。根据鉴定意见载明的工程量及依据《桩基工程施工合同》的约定，赣南诚建公司完成的工程总工程款为998413.5元[（2088.5米×（105元/米+15元/米））+（5637.5米×105元/米）+（1008.4米×40元/米）+（718个×140元/个）+(1台×15000元/台)]。一审法院认为：赣南诚建公司、油富公司签订了《静压桩桩基工程施工合同书》，双方形成了建设工程合同关系。赣南诚建公司作为承包人履行了合同义务进行了工程建设，油富公司作为发包人应当按照合同约定支付工程款。赣南诚建公司施工完成的工程量经一审法院委托赣州东升工程造价咨询有限公司作出了《工程造价鉴定意见书》，油富公司对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认可，根据赣南诚建公司、油富公司双方约定的工程款计算方法，总工程款为998413.5元，按照《静压桩桩基工程施工合同书》第六条约定的“压桩结束后当天内，甲方完成对乙方已完成工程量的签证工作，桩基完成3个月内若没有进行土方开挖，乙方施工资料齐全，甲方应支付至90%，10%余款在桩基检测验收合格一年后付清。……”，因此，油富公司应支付的工程款为898572.15元（998413.5元×90%），其已支付525245.45元，仍欠373326.7元工程款未支付，该373326.7元工程款本应在工程完工之日3个月内付清，但油富公司至今未支付，故按照《静压桩桩基工程施工合同书》第十一条“3、压桩结束后，甲方未按约定支付工程款，乙方有权将静压桩设备留在工地，有权不进行基槽开挖的截桩、接桩工作，由此造成的一切后果均由甲方承担，按应付未付工程款2%每月支付违约金”的约定，油富公司应当以工程款373326.7元为本金，自2017年12月6日起按月利率2%支付违约金至款清之日止。关于赣南诚建公司提出油富公司应支付延付工程款违约金95000元的诉讼请求。一审法院认为，《静压桩桩基工程施工合同书》第十一条虽约定“2、施工期间，甲方未按约定支付工程款，乙方有权停工待款，停工造成的一切损失均由甲方承担，且甲方按每台桩机每个工作日人民币壹仟元补偿乙方停工损失”，但赣南诚建公司提交的证据仅能证明，施工期间油富公司于2017年5月22日作出审批并同意支付工程款17万元，但油富公司于2017年6月12日才支付了该17万元工程款，因此，油富公司迟延18个工作日，应支付违约金18000元，赣南诚建公司主张的其他延付工程款违约金的诉求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。油富公司辩称工程质量不合格，但其对工程质量申请鉴定后又撤销申请，油富公司提交的证据也不足以证实其主张，故一审法院对其辩解意见不予采纳。因油富公司对赣南诚建公司主张的工程量有争议，赣南诚建公司申请鉴定并支付了鉴定费32000元，鉴定结果与赣南诚建公司主张的工程量大部分一致，但也有差异，故鉴定费应由赣南诚建公司、油富公司共同负担，一审法院根据鉴定结果与赣南诚建公司主张的工程量之间的差异情况，酌情确定赣南诚建公司自己负担鉴定费2000元，油富公司负担鉴定费30000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、油富公司于本判决生效后十五日内向赣南诚建公司支付工程款373326.7元及违约金（违约金以工程款373326.7元为本金，自2017年12月6日起按月利率2%计算至款清之日止，利随本清）。二、油富公司于本判决生效后十五日内向赣南诚建公司支付延付工程款的违约金18000元及鉴定费30000元，合计48000元。三、驳回赣南诚建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9020元，由赣南诚建公司负担2000元，由油富公司负担7020元。本院二审期间，油富公司向本院提交案外人刘小春询问笔录，用以证明案涉工程从检测到交涉再到涉诉的相关事实。赣南诚建公司对该询问笔录的三性及证明对象均有异议，其提出刘小春的笔录如果作为证人证言，应当出庭接受双方的质询。这份询问笔录全是打印出来签字的，被询问人又未到庭，记录人是本案上诉人的代理人，其是上诉人破产管理人，做出这份询问笔录有违规定。本院经审查认为赣南诚建公司对油富公司证据提出的异议成立，该笔录不具备证据三性，应不予确认。本院二审查明：2020年3月5日，江西省安远县人民法院裁定受理国家税务总局安远县税务局对油富公司的重整申请[案号：（2020）赣0726破（申）字第1号]；2020年3月16日，江西省安远县人民法院指定江西理公律师事务所担任油富公司管理人。二审查明其他的事实与原判认定一致。本院认为：本案系赣南诚建公司要求油富公司支付工程款，油富公司主张工程未完工、质量不合格为由拒付工程款的纠纷。油富公司在一审中申请工程质量鉴定后又撤回，据此一审法院未采信油富公司工程质量不合格的抗辩符合证据规则。二审期间，油富公司再次提出工程质量不合格，并申请司法鉴定，本院认为，在诉讼中，确定工程质量问题确应通过司法鉴定来确定。桩基工程属地基基础工程，如存在质量问题必然还要查明引发质量问题的原因以及后续可能涉及到修理、返工等费用。考虑到双方施工合同尚未解除，原合同约定桩基整体工程中还有一栋楼桩基未施工，油富公司现又处于重整阶段，工程实际上尚未交付使用，故本院认为油富公司提出的工程质量问题可另案主张权利。尚有一栋楼桩基未施工责任不在于赣南诚建公司，就赣南诚建公司已完工的工程油富公司应依约支付工程款。综上所述，上诉人油富公司的上诉请求，理据不充分，不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9656元，由上诉人赣州油富地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年五月二十五日代理书记员  葛颖婷