内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终398号上诉人（原审被告）：包头市宏源建筑劳务有限责任公司。法定代表人：张存喜，董事长。委托诉讼代理人：李某1，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古鹿城联众（白云鄂博）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某2，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。被上诉人（原审原告）：王某，男，住黑龙江省哈尔滨市平房区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：徐某，内蒙古鑫隆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某，男，住黑龙江省五大连池市。委托诉讼代理人：包某，内蒙古适宜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司。法定代表人：朱广侠，董事长。委托诉讼代理人：史某。被上诉人（原审被告）：内蒙古蒙东高新材料有限公司。法定代表人：孙凡，董事长。委托诉讼代理人：滕某。上诉人包头市宏源建筑劳务有限责任公司（以下简称劳务公司）因与被上诉人李某2、王某、杨某、中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）、内蒙古蒙东高新材料有限公司（以下简称蒙东公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2019）内0702民初2581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人劳务公司的委托诉讼代理人李某1、刘某，被上诉人李某2及其与王某共同委托的诉讼代理人徐某，被上诉人杨某的委托诉讼代理人包某，被上诉人二冶公司的委托诉讼代理人史某，原审被告蒙东公司的委托诉讼代理人滕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。劳务公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费用由李某2、王某、杨某、二冶公司、蒙东公司负担。事实和理由：一、杨某借用劳务公司的资质与二冶公司签订的劳务分包合同，杨某与劳务公司之间系挂靠关系，基于挂靠关系劳务公司没有履行支付工程款的义务。案涉高精铝及板带项目劳务公司没有参与工程的洽谈、协商，该项目均由杨某进行联系。根据法律规定，杨某不具有承包该建筑施工项目的资质，杨某与劳务公司签订的工程挂靠协议书，约定劳务公司不承担因该合同所产生的责任。杨某挂靠劳务公司承包案涉工程后又将该工程转包给李某2、王某。劳务公司与王某、李某2之间并没有合作关系，根据合同的相对性原则，要求劳务公司支付工程款没有事实依据。二、一审法院认定事实不清，对证据的采信断章取义，导致判决结果严重不公。杨某借用劳务公司的资质与二冶公司签订的劳务分包合同，案涉工程系由杨某承包，根据杨某与劳务公司签订的工程挂靠协议书，足以证明双方之间的挂靠和被挂靠关系，该种现象在建筑领域大量存在，杨某以项目部经理的名义开展工作是建筑行业的惯例，项目部经理不具有转包工程的权利。其次，根据授权委托书的文义理解杨某仅负责合同签订现场的管理，并非一审判决所引用的“承包工程合同的签订、现场施工管理”，原审法院曲解了授权委托书的授权内容。结合授权书的其他条款“受托人无转委托权”，禁止杨某将工程委托他人。杨某未经委托人的同意将工程转包他人，超越了其代理权限，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越了其代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。最后，杨某借用劳务公司资质承揽了该工程，根据协议书的约定“三、甲方（宏源公司）不承担乙方（杨某）”，杨某又将该工程违法发包给王某、李某2。王某、李某2是本案的实际施工人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条规定，王某、李某2作为自然人没有承包建筑工程的资质，杨某将工程转包给王某、李某2，违反了法律禁止性规定，该转包行为无效，对外不产生转包的法律效力。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，最终工程款支付的主体是发包人而不是挂靠单位，一审判决劳务公司承担给付工程款的责任没有事实依据和法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，该解释规定只有工程质量出现问题时被挂靠人承担连带给付责任，被挂靠人没有给付工程款的法定义务。一审法院判令上诉人承担给付工程款无事实依据和法律依据。三、王某、李某2与杨某之间关于工程量及工程价款的确认，对劳务公司并不产生法律效力。首先，劳务公司是被挂靠人，并没有参与工程建设，对于实际施工情况一无所知，自然无法确认实际施工量。杨某也无权代表劳务公司确认工程量。其次，王某、李某2施工量未取得二冶公司、蒙东公司的签证确认。该工程量存疑，未经司法鉴定确认，不足以作为定案依据。四、杨某和李某2签订施工合同的时间是2016年9月1日，而杨某取得劳务公司授权时间是2016年10月12日，同时劳务公司与二冶公司签订合同是2016年10月12日，杨某和王某、李某2签订合同时并未取得授权，不符合表见代理的构成要件，行为后果应由杨某自己承担。李某2、王某辩称，第一，杨某与劳务公司之间合同关系与李某2无关，杨某拿着宏源公司的授权与李某2和王某签订合同，李某2、王某有理由相信杨某代表劳务公司。第二，一审庭审中劳务公司对于涉案的工程款数额没有提出异议，并当庭表示认可。第三，劳务公司提出实际施工早于劳务分包合同的签订，但是事后劳务公司为杨某出具了授权，属于事后追认，因此杨某代表劳务公司签订的合同合法有效，另一方面涉案工程款劳务公司已经支付了460000元，更加充分说明劳务公司认可该行为。杨某辩称，涉案工程是由实际施工人李某2予以实施，劳务公司没有进行施工建筑的许可，劳务公司与二冶公司签订了违法的分包合同，实际施工人和违法承包人应共同承担连带责任。二冶公司辩称，第一，二冶公司的答辩意见与一审一致。第二，二冶公司不清楚劳务公司与李某2、王某之间的关系。第三，本案所涉劳务工程系二冶公司经合法招投标程序与劳务公司签订的协议，劳务公司具备劳务分包资质，分包合同合法有效，现二冶公司已经超额支付工程款，后续工程款结算事宜二冶公司仅对劳务公司负责，与他人无关。蒙东公司辩称，2016年7月，蒙东公司与二冶公司签订工程合同。2016年8月开工建设，截止2016年末已经支付工程款9750000元。二冶公司和劳务公司、杨某、李某2等人关于工程方面的纠纷，蒙东公司不知情，且与其无关。依据合同相对性原则，蒙东公司只能向二冶公司结算工程费用。李某2、王某向一审法院起诉请求：1.劳务公司、杨某连带给付拖欠李某2、王某工程款1919182.80元；2.劳务公司、杨某连带给付拖欠李某2、王某的设备租赁款362000元；3.劳务公司、杨某连带给付李某2、王某垫付的商混款23040元；4.劳务公司、杨某连带给付拖欠李某2、王某宿舍楼维修款33800元；5.劳务公司、杨某连带给付李某2、王某垫付的现场物资看护费用240000元；6.劳务公司、杨某连带给付李某2、王某垫付的物资租赁费686425元；7.二冶公司、蒙东公司对李某2、王某的第一项诉讼请求在拖欠的工程款范围内承担给付责任，二冶公司、蒙东公司对李某2、王某的第二至第六项诉讼请求，承担连带给付责任。一审法院认定事实：二冶公司承建蒙东公司高精铝及板带箔项目一期100万吨原铝车间土建工程。二冶公司与劳务公司签订劳务分包合同，将该工程施工所需全部工作内容的人工部分包给劳务公司完成。劳务公司授权委托杨某以其名义代表劳务公司全权负责该工程，包括承包工程的合同签订，现场施工管理，质量、环境，职业健康安全，文明施工，工程（预）结算、决算、工程款等工作。2016年9月1日，杨某与李某2、王某签订工程施工合同，约定：就其所接工程挖掘、回填、钢筋绑扎、模板支护、砼浇筑等工程内容由李某2、王某完成，就设备租赁、人员工费、工程费、组织材料进场等达成相应协议等内容。后经杨某与王某对工程量确认，合计金额为2381182.80元，已给付462000元。杨某与李某2就工程机械租赁确认金额为362000元。杨某对李某2、王某主张的设备租赁款362000元、现场物资看护费用240000元、物资租赁费686425元认可。一审法院认为，该案争议焦点为李某2、王某的诉讼请求是否应得到支持。李某2、王某主张尚欠工程款1919182.80元，杨某和劳务公司对此认可，故对李某2、王某要求劳务公司和杨某给付工程款1919182.80元的诉讼请求予以支持。李某2、王某未能提供证据证明二冶公司欠付劳务公司工程价款，故对李某2、王某要求二冶公司、蒙东公司在拖欠的工程款范围内承担给付责任的诉讼主张不予支持。二冶公司将劳务部分分包给劳务公司，劳务公司授权杨某全权负责该工程，能够认定劳务公司授权杨某的只是该工程劳务部分，杨某与李某2、王某签订的工程施工合同系杨某将该工程分包给没有施工资质的李某2、王某，该合同属于违法分包，故对李某2、王某主张劳务公司给付设备租赁款362000元、商混款23040元、宿舍楼维修款33800元、现场物资看护费用240000元、物资租赁费686425元的诉讼主张不予支持。李某2、王某要求二冶公司、蒙东公司对上述款项承担连带给付责任，没有依据，不予支持。杨某对李某2、王某主张的设备租赁款362000元、现场物资看护费用240000元、物资租赁费686425元认可，故杨某对其认可的上述款项对李某2、王某承担给付责任。李某2、王某主张商混款23040元、宿舍楼维修款33800元，劳务公司不认可，李某2、王某提供的证据不能证明其主张，故该院不予支持。判决：第二百零七条一、包头市宏源建筑劳务有限责任公司、杨某于判决生效之日起十五日内共同给付李某2、王某工程款1919182.80元；二、杨某于判决生效之日起十五日内给付李某2、王某设备租赁款362000元、现场物资看护费用240000元、物资租赁费686425元，合计1288425元；三、驳回李某2、王某其他诉讼请求。案件受理费32915.58元，减半收取16457.79元，由李某2、王某自行负担286.57元，包头市宏源建筑劳务有限责任公司、杨某共同负担9675.60元，杨某自行负担6495.62元。二审中，劳务公司向本院提供一份协议书，证明：劳务公司与杨某是挂靠关系。根据协议约定，因工程产生的债务由杨某本人承担。基于挂靠关系产生的债务，被挂靠人劳务公司无需承担给付工程款的义务。经质证，李某2、王某认为该协议是杨某与劳务公司签订的，不具有对外效力，与其无关。并且建筑法明确禁止出借资质行为，劳务公司在明知违法的情况下出借资质，其自身存在过错，同时二冶公司已经将款项支付给劳务公司，劳务公司应该承担给付责任。该证据也不属于二审新证据，因此对该证据的证明目的不予认可。杨某对该组证据的真实性认可，但认为该证据不属于新证据，且该份协议书恰恰能够证明劳务公司不具备向外发包工程的相关资质。二冶公司把具体的部分工程分包给劳务公司，劳务公司又将工程转包，该行为不符合法律规定，不应由杨某个人承担全部责任，杨某实施的是劳务公司授权的具体事项。二冶公司对该证据不清楚，不予质证。蒙东公司认为该证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，劳务公司与杨某之间存在协议约定的权利义务关系，对其他证明目的不予采纳。本院经审理查明，2016年10月8日，劳务公司作为甲方与杨某作为乙方签订协议书，约定“一、甲方为乙方出具承包呼伦贝尔高精铝及板带箔项目一期100万吨原铝车间土建工程所需劳务公司委托书一份。三、甲方出具委托书后，不承担乙方承包该工程引发的任何债权、债务，必要时甲方有权到工程发包单位查账清算”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案争议的主要焦点为：劳务公司在本案是否应承担给付责任。对此本院经审理认为，劳务公司主张其不应承担给付工程款义务的请求不成立，理由如下：首先，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力。本案杨某虽在未取得劳务公司授权的情况下，即与李某2、王某签订工程施工合同，将案涉工程的土方挖掘、回填等工程予以转包，但之后劳务公司授权杨某可以劳务公司名义全权负责案涉土建工程，劳务公司授权的行为应视为其对杨某行为的追认杨某与李某2、王某签订的工程承包合同对劳务公司也产生法律效力，故本院对劳务公司主张杨某与李某2、王某签订的工程承包合同与其不具有关联性的说法，不予采纳。第二，劳务公司主张并未授权杨某可另行将工程转包，杨某与李某2、王某转包工程行为超越代理权，但劳务公司出具的授权委托书注明杨某对案涉工程的土建工程全权负责，具体事项仅简单罗列且用“等工作”予以概括，并未约定禁止杨某将工程转包，且授权委托书中约定“受托人无转委托权”与转包工程系两个不同的概念，故劳务公司的该项上诉理由依据不足，本院不予采纳。第三，关于劳务公司主张杨某不具有承建该建筑工程的资质，借用劳务公司资质，双方签订挂靠协议，依据协议约定挂靠人劳务公司不应承担给付责任。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，劳务公司向杨某出具资质的行为系违法行为，不应受到法律保护，劳务公司应对违法出具资质行为承担相应法律责任。并且依据合同相对性的原则，杨某与劳务公司之间签订的挂靠协议仅仅在其内部具有约束力，不能作为依据对抗合同之外的当事人，故本院对劳务公司的该项上诉理由不予支持。第四，关于劳务公司认为王某、李某2与杨某之间确定的工程量及价款对劳务公司不产生法律效力。对此本院认为，劳务公司授权杨某对案涉工程结算、决算工程款的权利，劳务公司也认可案涉工程一直由杨某具体负责，杨某有权以劳务公司的名义与李某2、王某对案涉工程款予以结算，况且劳务公司在一审庭审答辩中自认对李某2、王某所说的工程款金额认可，二审中也未提供证据予以推翻，故劳务公司的该项上诉请求依据不足，本院不予采纳。综上所述，包头市宏源建筑劳务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22072.65元，由包头市宏源建筑劳务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  包红卫审判员  李 光二〇二〇年五月十九日书记员  林 楠附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。《中华人民共和国建筑法》第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。