中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终1216号 上诉人（一审原告）：凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司。住所地：中华人民共和国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新技术开发区浅井路80号。 法定代表人：沈卫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：金赛波，北京金诚同达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李骥，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：洛阳航空工程建设有限公司。住所地：中华人民共和国河南省洛阳市高新开发区浅井路80号。 法定代表人：沈卫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金赛波，北京金诚同达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李骥，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：韩国现代工程建设株式会社(HyundaiEngineeringandConstructionCo.,Ltd.)。住所地：大韩民国首尔特别市钟路区栗谷路75（桂洞）。 代表人：朴东郁（ParkDongwook），该公司代表理事。 委托诉讼代理人：吕明瑜，河南郑大律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司[UBAF（HongKong）LIMITED]。住所地：中华人民共和国香港特别行政区金钟夏悫道18号海富中心2座11层1139室。 代表人：冯慧美（Fung,WaiMeiOscar），该公司首席执行官。 委托诉讼代理人：罗从蕤，上海市汇盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王冉，上海市汇盛律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：卡塔尔洪炯工业有限公司（HyojongIndustrialCo.,Ltd.）。住所地：卡塔尔国多哈市西湾滨海道猎鹰塔20楼。 代表人：尤瑟夫·本·艾哈迈德·艾·卡瓦瑞（YousefBinAhmedAIKuwari）,该公司经理。 被上诉人（一审被告）：洛阳航空工程（卡塔尔）有限公司（LuoyangAviationConstructionCo.,Ltd.）。住所地：卡塔尔国多哈市4493号信箱。 代表人：尤瑟夫·本·艾哈迈德·艾·卡瓦瑞（YousefBinAhmedAIKuwari）,该公司经理。 第三人：中国银行股份有限公司河南省分行。住所地：中华人民共和国河南省郑州市郑东新区CBD商务外环与商务西六街交叉口东南角。 负责人：何方恩，该行行长。 委托诉讼代理人：赵芳，上海市允正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：费宁，北京汇仲律师事务所律师。 上诉人凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司（以下简称凯迈公司）、洛阳航空工程建设有限公司（以下简称洛阳航建）因与被上诉人韩国现代工程建设株式会社（以下简称韩国现代)、阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司（以下简称UBAF）、卡塔尔洪炯工业有限公司（以下简称HJ公司）、洛阳航空工程（卡塔尔）有限公司（以下简称卡塔尔航建）及第三人中国银行股份有限公司河南省分行（以下简称中行河南省分行）独立保函欺诈纠纷一案，不服中华人民共和国河南省高级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫民初20号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭对本案进行审理。凯迈公司、洛阳航建的委托诉讼代理人金赛波、李骥，韩国现代的委托诉讼代理人吕明瑜，UBAF的委托诉讼代理人罗从蕤、王冉，中行河南省分行的委托诉讼代理人赵芳、费宁到庭参加诉讼。HJ公司、卡塔尔航建经传票传唤，无正当理由未到庭参加。韩国现代委托韩国律师郑然镐（Jeongyeonho）以非律师身份担任本案诉讼代理人，参与本案诉讼。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十八条并不禁止涉外民事诉讼中的外籍当事人委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人，但同时也要符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的相关规定。虽然郑然镐接受了韩国现代的委托，但本院对郑然镐的委托诉讼代理人的身份不予认可。本案现已审理终结。 凯迈公司、洛阳航建上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，或查明一审程序确有错误后发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院始终在审理两个保函项下的争议，并未审理两个反担保函项下的争议。根据《见索即付保函统一规则》（TheICCUniformRulesforDemandGuarantees，ICCPublicationsNo.758，以下简称URDG758）第五条独立性原则以及第三十五条的排他性管辖权的规定，保函与反担保函相互独立，中国法院只能审理UBAF在反担保函项下的索赔，而不应审理其在保函项下，UBAF垫款后向中行的追偿问题。保函下的追偿问题属于香港法院的管辖权范围。因此，一审判决认为“UBAF在……两份保函下的款项已经支付，根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《独立保函若干问题的规定》）第十四条……本案应审查UBAF在预付款保函及履约保函下的付款是否属于善意付款”是错误的。本案两个反担保函之间也是相互独立的法律关系，应分为两个关系进行审理。（二）GC1153110000169号《反担保预付款保函》（以下简称《反担保预付款保函》）尚未生效，一审法院认定事实错误。本案当事人在《基础合同修正案2》中已明确约定预付款应汇入“4580583185001号”账户（以下简称001账户）。UBAF事先已明知，UBAF亦多次与中行河南省分行通过SWIFT电文反复确认预付款应汇入001账户。上述电文已经构成URDG758第十一条第三款意义上的修改，且该修改已经过UBAF的书面同意。该问题是一个事实争点，不是法律争点。一审判决引用URDG758第七条有关“非单据条款”来认定本案APGDEC30/2010《预付款保函》（以下简称《预付款保函》）虽约定了生效条款却未规定应该提交的单据，因此对该约定应该“不予置理”，但凯迈公司、洛阳航建认为预付款是否足额汇入001账户，UBAF可根据自身记录，即001账户是否足额收到预付款就可确定该条件是否满足而不需要额外单据。（三）UBAF在两个反担保函项下的索赔都是不相符索赔。1.《反担保预付款保函》约定受益人在索赔时明确载明UBAF收到《预付款保函》下的“书面相符索赔”。然而，UBAF在2011年12月9日的索赔函中并未陈述其收到了《预付款保函》下的“相符索赔”。因此，中行河南省分行在《反担保预付款函》下的索赔存在不符点的情况下于2011年12月15日向UBAF发出拒付电文，此为中行河南省分行有效的不符点拒付。2.根据GC1153110000165《反担保履约保函》（以下简称《反担保履约保函》）及URDG758第十四条第五款的规定，每次索赔均需援引正确的反担保函编号、日期，否则将构成不符点。而UBAF在2011年12月30日的《反担保履约保函》索赔中，错误的将函号“GC1153110000165”号写成“GC115311000165”，构成不符点。根据最高人民法院此前的判决，将信用证编号写错构成不符点，中行河南省分行有权拒付。（四）韩国现代在保函项下的索赔构成欺诈。1.洛阳航建已按照基础合同约定交付了两船货物，韩国现代未支付货款，该事实韩国现代在庭审时自认，且已被洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初336号民事判决、河南省高级人民法院（2015）豫法民三终字第169号民事判决认定。韩国现代对自己无权索赔事先明知，因此其在两个保函项下的索赔是欺诈性索赔。2.保函与反担保函中约定的“联合体”在基础合同履行中并不存在，其仅负有分包合同项下开立反担保保函的义务，因此不存在韩国现代在保函中声称的“联合体违约”的事实。本案纠纷源于韩国现代未依约支付货款，而非一个事实上并不存在的“联合体”违约。根据保函和反担保函，联合体违约指的是HJ公司和卡塔尔航建作为一个整体违约，而不是二者中任一违约或同时违反其各自合同义务。因此，韩国现代在明知自身严重违约且洛阳航建并无违约的情况下的索赔属于《独立保函若干问题的规定》第十二条第五款的欺诈行为。（五）UBAF在《反担保预付款保函》项下的索赔构成欺诈。1.UBAF在《预付款保函》的香港高等法院诉讼中，一审败诉后上诉，但在二审程序中撤诉，未穷尽救济，存在重大过失，其在两个保函案件下的付款显然不属于善意付款。2.UBAF明知预付款未汇入001账户，《反担保预付款保函》未生效，其仍通知中行河南省分行该保函已生效。此后再对未生效的《反担保预付款保函》索赔，属于明知无权索赔却滥用索赔权，构成欺诈。3.UBAF在《预付款保函》项下以保函存在不符点和欺诈为由拒付韩国现代的索赔，同时又向中行河南省分行索赔，声称韩国现代已经提交相符索赔，UBAF试图先骗取《反担保预付款保函》项下的款项，属于明知自己无权索赔，却欺诈性的进行索赔。（六）UBAF在《反担保履约保函》项下的索赔构成欺诈。1.基于保函的独立性，《预付款保函》和《履约保函》相互独立。UBAF不能主张其已经依据香港高等法院判决支付了《预付款保函》款项，就导致其也应在未经法院判决的情形下就针对PGDEC30/2010《履约保函》（以下简称《履约保函》）向韩国现代付款，再据此向中行河南省分行提出索赔。2.UBAF拒付韩国现代在《履约保函》项下的索赔，却立即向中行河南省分行索赔《反担保履约保函》项下的款项，并且欺骗性的告知中行河南省分行其收到韩国现代的相符索赔，也属于明知自己无权索赔却提出索赔的欺诈行为。 韩国现代答辩称：凯迈公司、洛阳航建的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求，维持一审判决。（一）韩国现代在基础合同履行中不存在违约行为，凯迈公司、洛阳航建也未提供证据证明韩国现代违约。韩国现代与凯迈公司、洛阳航建没有签订过任何合同，凯迈公司、洛阳航建不是韩国现代与HJ公司合同的当事人，无权就该合同向韩国现代主张权利。韩国现代未收到凯迈公司、洛阳航建所称的第二批货物，没有向其支付货款的义务。韩国现代有保函项下的付款请求权，UBAF在保函项下的付款义务不受基础合同履行情况的影响。（二）韩国现代在两份保函项下的索赔不存在欺诈行为，凯迈公司、洛阳航建也未提供证据证明韩国现代有欺诈行为。1.韩国现代的索赔符合保函约定。韩国现代在索赔中仅指出HJ公司存在“延期交货”这一违约行为，并据此主张“HJ公司和卡塔尔航建的联合体”违约满足保函约定，不属于凯迈公司、洛阳航建所称的卡塔尔航建已善意履约，韩国现代就无法主张“HJ公司和卡塔尔航建的联合体”违约的情形。事实上，凯迈公司、洛阳航建在上诉状中自认卡塔尔航建也存在违约行为。凯迈公司、洛阳航建以卡塔尔航建在主合同中无义务否定其在保函项下的义务，违反URDG758第五条关于独立性的规定。韩国现代已按照合同约定支付了预付款5980833.4美元，《反担保预付款保函》已生效。即便《反担保预付款保函》未生效，也不影响《预付款保函》的效力。凯迈公司、洛阳航建声称韩国现代欺诈，却没有提供证据证明欺诈，损害了韩国现代的声誉，构成对韩国现代侵权。2.韩国现代有权依《钢管桩供货合同》《分包协议》《转让合同》获取保函项下款项。韩国现代的索赔符合保函约定，程序上也符合URDG758。（三）韩国现代既无基础合同项下的违约行为，也无保函索赔欺诈行为，不应承担本案任何诉讼费用。 UBAF答辩称：凯迈公司、洛阳航建的上诉理由不成立，应驳回其上诉请求，维持一审判决。（一）凯迈公司、洛阳航建提出的反担保保函是否生效、索赔是否相符、基础合同是否存在违约或欺诈的请求不属于《独立保函若干问题规定》第十四条规定的情形，不是本案审理的范围。凯迈公司、洛阳航建提起的是反担保保函欺诈止付之诉，由于UBAF已向韩国现代支付了保函项下的款项，应仅就UBAF在保函项下对韩国现代的付款是否善意进行审理。（二）案涉两份反担保保函系为保障UBAF追偿权而开立，应适用《独立保函若干问题规定》第十四条的规定。（三）UBAF已善意支付保函项下款项，无论韩国现代是否实施了保函欺诈行为，UBAF在反担保保函项下作为受益人都不应当被止付。UBAF出于谨慎考虑，以中行河南省分行告知的欺诈为由，未向韩国现代做出支付，从而引发了韩国现代在香港高等法院对UBAF提起了《预付款保函》下的索赔。凯迈公司、洛阳航建及中行河南省分行因UBAF未对香港高等法院判决进行上诉而在保函下付款，称UBAF的付款为非善意，无任何法律及事实依据。（四）UBAF未实施任何欺诈行为。1.凯迈公司、洛阳航建不仅未举证证明韩国现代在保函项下存在欺诈行为，还在一审庭审中确认了HJ公司存在违约行为。作为独立保函的受益人，韩国现代仅需提供表面证据说明HJ公司存在违约行为就可提出索赔。2.根据独立性原则，中行河南省分行在反担保保函项下的付款责任不受韩国现代在保函项下向UBAF的索赔以及UBAF就此作出抗辩的影响。3.根据UBAF一审提交的韩国现代在《预付款保函》项下的索赔函，以及香港高等法院的判决，韩国现代在《预付款保函》项下提交的是相符索赔，因此UBAF在反担保函下向中行河南省分行提出索赔是合法的，不存在欺诈。4.UBAF于2011年12月23日发送给中行总行的电文表明UBAF已收到《预付款保函》项下韩国现代的相符索赔，该事实只能说明UBAF在《预付款保函》项下拒付韩国现代是不当的，但其《反担保预付款保函》下的索赔是正当有效的。（五）《反担保预付款保函》是否生效的问题不是本案应当审查的事实，且其已生效。1.本案是独立保函欺诈纠纷，保函生效与否不是《独立保函若干问题的规定》第十二条确立的判断独立保函欺诈的标准之一。2.《反担保预付款保函》虽约定保函自HJ公司将预付款汇给卡塔尔航建之日的生效条件，但并未约定相应的单据，属于URDG758第七条规定的“非单据化条件”，担保人应当不予理会，《反担保保函》在开立之日生效。各方对HJ公司已向卡塔尔航建在卡塔尔商业银行开立的4580583185051账户（以下简称051账户）支付预付款的事实均不持异议，中行河南省分行在《反担保预付款保函》及后续电文中从未提出001账户不收到预付款，《反担保预付款保函》就不生效的要求。（六）UBAF在反担保保函项下的索赔是否相符，不是本案需要查明的事实，并且事实上UBAF的索赔也是相符的。1.根据《独立保函若干问题的规定》第十二条，索赔存在不符点不属于构成保函欺诈的情形。2.UBAF在《反担保履约保函》索赔电文中，仅在正文中的一处保函编号漏写了一个“0”，在报文首部引用了正确的保函编号，不应被视作不符点处理。3.由于中行河南省分行未在UBAF交单后5个营业日内指出拒付所依据的每一个不符点，根据URDG758第二十四条，无论涉案两份反担保保函项下的索赔是否存在不符点，现中行河南省分行均不得以不符点进行抗辩。 中行河南省分行述称：支持凯迈公司、洛阳航建的全部上诉请求。（一）《反担保预付款保函》在HJ公司将基础合同的预付款全额支付至001账户时生效，因001账户从未收到该款项，《反担保预付款保函》未生效。一审法院片面地理解了URDG758第七条关于非单据条件的规定，将案涉《反担保预付款保函》的生效条件视为非单据化条款而不予置理，并错误认定该保函生效。（二）UBAF在两份反担保函项下的索赔过程中，存在故意告知虚假信息或隐瞒真实情况，以诱使中行河南省分行产生错误认识而支付反担保函项下款项的情形，符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第六十八条关于欺诈的定义，且属于《独立保函若干问题的规定》第十二条第五款规定的滥用索赔权的情形。根据“欺诈推翻一切”的例外原则，中行河南省分行有权拒付反担保函下的款项，案涉两份反担保函应当被终止支付。（三）就“善意付款”问题，1.保函独立于基础合同和反担保保函，案涉两份保函与案涉两份反担保函也相互独立，即使UBAF在《预付款保函》及《履约保函》项下已经善意付款，并不当然有权获得案涉《反担保预付款保函》和《反担保履约保函》项下的款项。2.一审法院错误适用《独立保函若干问题的规定》第十四条第三款，仅就UBAF在案涉两份保函项下是否善意付款进行审查。但该款的适用存在前提条件，即反担保函的受益人须提出相符索赔，且该受益人的索赔不存在欺诈或者滥用索赔权的情况。 凯迈公司、洛阳航建向一审法院起诉请求：1.中行河南省分行终止向UBAF支付GC1153110000169号预付款反担保保函项下款项5552787.75美元，折合34538339.81元人民币（按起诉之日中国银行官方网站公布的人民币与美元汇率中间价计算：1美元=6.22元人民币）；2.中行河南省分行终止向UBAF支付GC1153110000165号履约反担保保函项下款项5980833.40美元，折合37200783.75元人民币（按起诉之日中国银行官方网站公布的人民币与美元汇率中间价计算：1美元=6.22元人民币）；3.案件诉讼费用由韩国现代、UBAF负担。主要事实和理由：1.基础合同项下，洛阳航建已经交付了两船货物，但韩国现代并未履行付款义务，韩国现代在凯迈公司、洛阳航建已经履行基础合同项下义务的情况下，仍提出联合体违反基础合同义务而要求索赔，构成欺诈。2.《反担保预付款保函》项下，UBAF在向韩国现代指出其在《预付款保函》项下索赔是欺诈性的同时，向中行河南省分行索赔称韩国现代提出了相符索赔，同时，在《反担保履约保函》项下，UBAF的索付系不相符索赔，故UBAF并非善意第三人，无权向中行河南省分行索赔。3.《反担预付款保函》生效的条件是收到预付款，洛阳航建指定的账户并未收到预付款，故《反担保预付款保函》并未生效。 一审法院认定事实： （一）关于基础交易合同的签订 2010年11月2日，韩国现代与HJ公司签订了编号为KBP1-0001C-4600034668号《钢管桩供货合同》，约定HJ公司向韩国现代供应钢管桩等原材料并提供装配服务，合同总价款为59808334美元，合同价款的10%为预付款。该合同约定“HJ公司应当自《合同》生效之日起四个星期内提供一份金额为合同价款百分之十的无条件而且不可撤销的履约银行保函”，“预付款银行保函的金额占合同金额的百分之十，其有效期截止于最终移交制成品。预付款银行保函的价值应当递减，以便反映从解付款项中扣减的金额”。 2010年11月24日，HJ公司与卡塔尔航建签订了《分包协议》，约定：鉴于韩国现代、HJ公司就构成《钢管桩供货合同》的全部工程签订有一份合同，HJ公司希望将上述项目的管理工作予以分包，分包方卡塔尔航建同意按照约定，在上文提到的地点履行上述管理工作并且供应原材料，从而获得一次总付的价款52902313美元。 2010年12月8日，卡塔尔航建与洛阳航建签订《转让协议》，约定：洛阳航建具体负责《分包协议》的履行，卡塔尔航建同意由洛阳航建直接受让《分包协议》项下的预付款、工程款，相应地，由洛阳航建或其关联公司向银行申请开立保函，并由洛阳航建或其关联公司向开立保函的银行提供反担保。 （二）关于保函和反担保保函的开立 2010年12月25日，凯迈公司向中行洛阳分行提交了《开立保函申请书》，申请开立《履约保函》和《预付款保函》，该份《开立保函申请书》中载明：“两份保函的被担保人均为HJ公司、卡塔尔航建，受益人为韩国现代，保函的开立方式为由中行河南省分行电开委托UBAF转交给受益人韩国现代”。 2010年12月31日，中行河南省分行以UBAF为受益人开具了《反担保履约保函》《反担保预付款保函》，这两份反担保函均载明：“按照卡塔尔航建的要求，请UBAF根据我行反担保保函，按照如下格式和内容为韩国现代开立由我行承担责任之保函”，在这两份反担保保函中，中行河南省分行均承诺：“我行一经通过已认证SWIFT报文收到UBAF初次索赔请求，我行即向UBAF支付不超过5980833.4美元之款项，UBAF的已认证SWIFT报文应当依照上文引述的保函载明之条件引述我行反担保保函的函号和出具日期并且应当说明UBAF已经收到一份要求UBAF根据保函付款的初次书面索赔请求……我行反担保保函的到期日应当为贵公司保函到期日之后30日，但在任何情况下不得超过2012年1月30日。任何反担保函项下的索赔和所需文件，我行必须在期满当日或者之前在我行上述办公地址收到”。此外，在《反担保预付款保函》中还约定“自HJ公司将从韩国现代收到的预付款收益，即金额为5980833.4美元之款项汇给卡塔尔航建之日起，我行反担保保函即告生效”。 同日，根据中行河南省分行的指示，UBAF向韩国现代出具了函号分别为PGDEC30/2010、APGDEC30/2010的《履约保函》和《预付款保函》。这两份保函均约定“按照作为联合体的HJ公司和卡塔尔航建的请求，我行特此不可撤销地承诺：我行一经收到贵公司载有下列信息的初次书面索赔请求之后，即向韩国现代支付一笔占合同价款百分之十，且其金额不超过5980833.4美元的款项：1）韩国现代提出赔偿请求时所依据的我行保函的函号和日期；2）贵公司请求赔偿的金额；以及3）作为联合体的HJ公司和卡塔尔航建违反其在《合同》项下的义务”。此外，预付款保函中约定“自HJ公司按照《合同》规定的付款条件从韩国现代收到预付款之日起，此份保函即告生效。此外保函的有效期截止于以下较早的日期：2011年12月31日，或者韩国现代告知我行《合同》已经履行完毕。保函金额应当自动减至HJ公司凭韩国现代所付款项收回的金额”。 上述涉案保函、反担保保函均约定“受《见索即付保函统一规则》（国际商会第758号出版物）约束”。 （三）关于约定预付款账户和支付预付款 2011年1月12日，UBAF向中行河南省分行发送电文，称“关于贵方编号为GC1153110000169的反担保函，我方相关编号APGDEC30/2010。依照上述的反担保函，我们希望您能给我方提供卡塔尔航建的账户详细信息，这样我们可以将预付款汇给他们”。 2011年1月12日，凯迈公司向中行洛阳分行发出确认函，称“我公司于2010年12月31日在贵行申请开立的编号为GC1153110000169的预付款保函，现转开行UBAF要求我公司确认有关账户信息，我公司确认如下，账户信息：账户名称卡塔尔航建，账户编号4580583185001”。 2011年1月14日，中行河南省分行向UBAF回复电文，称“账户名称：卡塔尔航建，账户编号4580583185001”。 2011年1月27日，韩国现代向HJ公司支付预付款5980833.4美元。 2011年2月7日、2月8日、2月10日，HJ公司通过卡塔尔商业银行分三笔将上述预付款5980833.4美元汇入卡塔尔航建4580583185051账户。 2011年2月11日，UBAF向中行河南省分行发送电文，称“卡塔尔商业银行已告知我方，HJ公司已经收到了韩国现代支付的5980833.4美元的预付款，并且HJ公司已经相应地通过卡塔尔商业银行把全额预付款转给了卡塔尔航建，卡塔尔航建的账户4580583185001，因此贵方2010年12月31日开立的第GC1153110000169的反担保函，在预付款转入分包供应商账户当日生效”。 2011年12月6日，中行河南省分行向UBAF发送电文，称“就涉案两份反担保预付款保函、履约保函，我们于2011年12月5日收到一份洛阳市中级人民法院作出的（2011）洛执民初字第124-1号法庭止付令。另外，分包供应商告知我们，截止目前，他们尚未从供应商处收到金额为5980833.40美元的预付款。请联系供应商并向我们确认，供应商HJ公司是否已经通过帐号为4580583185001的卡塔尔商业银行账户向卡塔尔航建支付预付款”。 （四）关于保函和反担保保函项下索赔的事实 2011年12月6日，韩国现代依据《预付款保函》，通过韩国外换银行向UBAF发出书面索赔请求，称“依照2010年12月31日函号为《预付款保函》所载明之条件，由于作为联合体的HJ公司、卡塔尔航建违反其在第KBP1-0001C-4600034668号合同项下的义务，因此，韩国现代特此要求贵行履行《预付款保函》，支付下文所示款项5552787.75美元”。 2011年12月9日，韩国现代通过韩国外换银行向UBAF发出SWIFT电文，称“应我行客户韩国现代的要求，我行转达经验证的付款请求，以及第APGDEC30/2010号银行保函项下索赔支持性的陈述如下：日期2011年12月9日……陈述：1）担保函的参考号及日期；2）金额5552787.75美元；3）供应商和分包商作为联合体违反了其在合同下的义务，如下所述……”同日，UBAF向中行河南省分行发出书面索赔请求，称“我行已经收到韩国现代提交的一份初次书面索赔请求，该公司要求我行根据APGDEC30/2010号预付款保函支付5552787.75美元，故我行特此要求贵行根据于2010年12月31日开具GC1153110000169号反担保预付款保函支付5552787.75美元。对于贵行2011年12月6日的SWIFT电文中提出的问题，我行告知贵行，卡塔尔商业银行确认全额预付款已经从供应商开立卡塔尔商业银行的账户转账给了分包商开立在卡塔尔商业银行的账户，并在2011年2月通过三次转账支付完成，因此，贵行的反担保函已生效”。 2011年12月14日，UBAF向韩国外换银行发出电文，称“我行告知贵行我行拒绝支付贵行的索赔数额，具体理由如下：（a）以下不符点不符合URDG758第15条的规定，贵行客户的索赔申请并未附支持文件，贵行客户作为受益人并没有陈述HJ公司和卡塔尔洛阳航建作为申请人具体在哪些方面违反了基础关系项下的义务，且（b）有证据表明贵行客户的索赔构成欺诈”。 2011年12月15日，中行河南省分行向UBAF发出电文，称“关于贵行2011年12月9日发送的MT799，关于我行GC1153110000169号反担保预付款保函，我行遗憾地通知贵行，贵行的索赔请求因存在以下不符点而被我行拒绝：贵行的索赔陈述为‘我行收到了预付款保函项下的第一索赔请求，符合保函的条款’。我行亦通知贵行，洛阳市中级人民法院根据侵权纠纷发出了法庭止付令”。 2011年12月15日，UBAF向中行河南省分行发出函件，称“贵行在致我行的SWIFT电文中拒绝了我行要求付款的请求，尽管贵行提及了洛阳市中级人民法院的止付令，贵行不能依赖于止付令作为一个不符点或其他原因而拒绝向我行付款，而且我行于2011年12月9日发出的索赔并不是不符的索赔，在不影响上述否认的前提下，我行告知贵行如下：（a）我行在前文援引了贵行反担保函的编号和出具日期；（b）我行通过第一付款请求要求贵行支付5552787.75美元；（c）我行收到了预付款保函项下的第一索赔书面请求，符合保函的条款……根据卡商银行的书面确认，在此附上卡塔尔商业银行的书面确认函的副本，确认分包方从供应商账户收到全部预付款的帐号是4580583185051。” 2011年12月21日，中行河南省分行向UBAF发送SWIFT电文称，“由于法院止付令，我行无法遵从贵行的书面付款索赔。我行声明，我行不认为法院的止付令是一个不符点，但作为该反担保函的担保人，我行必须执行法院止付令”。 2011年12月23日，UBAF就《反担保预付款保函》向中行总行发送SWIFT电文，称“贵行河南省分行因为河南法院作出的一份止付令拒绝我行索赔的款项，贵行也没有告知任何出具该止付令的正当理由。就我行作出的索赔，贵行也没有告知我们任何有依据的不符点。根据贵行的指示而由我行开立的相关预付款保函下的受益人已向我行提出索赔，我行没有看出该索赔存在任何不符点，我行也没有被告知受益人存在欺诈。在贵行没有向我行支付资金用以支付该款项的情形下，我行不得不向贵行指示我行开立的担保函下的受益人支付该笔款项是不合适的。我行特此向中国银行总行提出索赔，立即向我行支付款项”。 2011年12月29日，韩国现代依据《履约保函》，通过韩国外换银行向UBAF发出书面索赔电文，称“依照函号为PGDEC30/2010的履约保函所载明之条件，我公司要求贵行支付《履约保函》项下款项，或者作为替代办法，将《履约保函》的到期日顺延至2012年3月31日”。《履约保函》要求UBAF收到一份说明下列情况的书面声明后即向韩国现代支付它所要求的款项。依据上述情况，韩国现代陈述如下事实：1）此份《履约保函》的函号和日期：PGDEC30/2010；2010年12月31日。2）金额：5980833.4美元。3）作为联合体的HJ公司、卡塔尔航建违反其在《合同》项下的义务。 2011年12月30日，UBAF向中行河南省分行发出书面索赔电文，称“我行已于今日收到韩国现代提交的一份初次书面索赔请求，该公司要求我行根据PGDEC30/2010号履约保函支付该保函项下的款项。因此，我行特此向贵行提出我行初次索赔请求，要求贵行向我行支付5980833.4美元，或者，作为替代办法，将第GC1153110000165号反担保函的到期日延至2012年4月30日”。该索付电文中三处出现第GC1153110000165编号，有一处编号误认写成第GC115311000165号。 2012年1月10日，中行河南省分行向UBAF回复电文，称“由于洛阳中院于2011年12月5日颁发并于2011年12月5日向我们送达的（2011）洛知民初字第1241号法院禁令，我们无法履行您的付款要求”。 2012年1月12日，UBAF向韩国外换银行发出电文，称“我行决定既不向贵行账户支付5980833.4美元，也不迟延至2012年3月31日，依据URDG758的第23（a）款，韩国现代要求延期作为支付的交换条件，可以导致我行能够自收到该要求后不超过30天的期限内推迟付款……即2012年1月28日前，不会有任何支付”。同日，UBAF向中行河南省分行发出电文，称“根据URDG758第23条（a）款，韩国现代以延长有效期作为付款替代选择的要求具有使我行可以在收到韩国现代该索赔后不超过30个日历日内中止支付索赔款项的效果，因此在不承认韩国现代该索赔有效性的前提下，在该期间在2012年1月28日届满之前我行将不会支付我行履约保函下的任何款项”。 2012年1月21日，中行河南省分行向UBAF发送SWIFT电文，称“由于法院止付令，我行无法遵从贵行的书面付款请求，在不撤销该止付令的情况下，上述担保函下的任何款项不能被支付。” 另查明：卡塔尔航建系HJ公司、洛阳航建共同出资设立，HJ公司出资51%，洛阳航建出资49%，HJ公司的管理人员Yousef和洛阳航建的管理人员李刚同时均为卡塔尔航建的管理人员。4580583185001及4580583185051账户均系卡塔尔航建在卡塔尔商业银行开具的账户，其中4580583185001系卡塔尔货币账户，4580583185051系美元账户。 （五）关于UBAF和韩国现代在香港高等法院的诉讼以及UBAF针对《预付款保函》向韩国现代的付款 就《预付款保函》项下款项，韩国现代以UBAF为被告，起诉至香港高等法院。UBAF向香港高等法院申请中行河南省分行作为第三人参加诉讼，中行河南省分行到庭后，提出管辖权异议，香港高等法院支持了中行河南省分行的管辖权异议申请。2012年10月24日、2013年8月8日、9月25日，香港高等法院初审法庭就该案分别做出HCA175/2012号判决及裁决，判令UBAF向韩国现代支付APGDEC30/2010号预付款保函项下款项5552787.75美元及相应利息，并承担案件诉讼费用及其他费用。对该判决，UBAF先是提起上诉，后又撤回。 根据上述判决、裁决，UBAF分别于2012年11月2日、2013年9月17日、11月28日向韩国现代支付了《预付款保函》项下款项，即5552787.75美元及利息10923.48美元、利息274008.22美元、费用70万港币。此外，UBAF支付了韩国现代律师费用417264.39美元，支付诉讼费用30万港币。 （六）关于UBAF针对《履约保函》向韩国现代的付款 2013年5月28日，韩国现代向UBAF发出律师函，要求其支付《履约保函》项下款项。 2013年5月29日，UBAF就《反担保履约保函》项下款项再次向中行河南省分行发出书面索赔请求，称“在我方于2013年5月28日收到了韩国现代律师发出的律师函中，限定我方在2013年5月31日下午5时前根据履约保函向韩国现代付款，否则韩国现代将就履约保函向香港法院提起诉讼，在本报文中，我方要求贵方立即支付贵方在《反担保履约保函》项下应向我方支付的5980833.4美元”。 2013年7月25日，UBAF就反担保保函项下款项再次向中行河南省分行发出催款通知，称“UBAF已于2013年7月3日向韩国现代支付了履约保函项下款项，韩国现代依据履约保函所提索付请求是有效的，香港高等法院已审查提交至洛阳市中级人民法院的涉嫌欺诈的所有证据，并没有证据证明韩国现代存在欺诈。我行特此提醒贵行，UBAF于2011年12月30日请求中行河南省分行支付的预付款反担保保函项下款项仍未得到偿付，我行要求7日内完成支付，否则，我行将启动法律程序”。 （七）关于基础合同项下货物的交付、基础交易当事方的邮件往来及会议纪要 2011年4月26日、8月22日，洛阳航建分别将第一、第二批货物钢卷装船发运。因未取得上述两批货款，洛阳航建之后停止供货。而对于HJ公司是否向韩国现代按照合同约定供应了钢管桩，2017年9月15日，韩国现代、洛阳航建、凯迈公司均认可HJ公司向韩国现代履行了第一批钢管桩的交货义务，之后未再供货。 围绕第二批钢卷的交付、付款问题，韩国现代、洛阳航建以及HJ公司之间存在多笔邮件往来及会议纪要，具体如下： 2011年9月9日，韩国现代、洛阳航建、HJ公司三方在河南省洛阳市召开会议并形成纪要，该纪要就关于后续原材料采购事宜约定如下：“首批3600吨钢管桩信用证解付后，洛阳航建将完成第三批24mm厚钢材的采购并直接运至科威特；如果螺旋焊钢设备已抵达科威特，洛阳航建同意将第三批次以及后续所有钢材均直接发送科威特工地进行现场加工”。 2011年10月8日，洛阳航建总经理李钢发给韩国现代项目总裁Kim的邮件，主题：第二船将到港的重量为4883.33公吨的钢卷。称：“第二批钢卷过几天就到了。我们不会再像之前一样把钢卷交付给HJ公司了。我们希望贵司能直接对这批钢卷付款。价钱是1066美元/吨，4883.33公吨，合计5205629.78美元。请给我们进一步指示。” 2011年10月9日21:20时，李钢发给Kim的邮件，主题：第二批卷材的货运。称：“我方已联系了HJ公司。HJ公司正在准备提案。同时，HJ公司的Yousef先生重申，在2011年10月3日多哈办事处的会议中，关于韩国现代直接从洛阳购买卷材的事，他未作出反对。因此，关于此事希望您作出有利的选择。卷材将于3天内运达卡塔尔，若贵方付款方面不出问题，HJ公司可以重新开始新的生产。希望您能了解当前的形势，对其作出正确的评估。期待您的回复。” 2011年10月10日02:19时，韩国现代Kim发给洛阳航建李钢的邮件，回复第二批钢卷。称：“由于我们不能在钢管桩生产上有任何延误了，所以请在船到达后卸载钢卷到HJ公司场地。我们将根据HJ公司正式的提案就贵司（应得）部分加速直接向贵司付款。” 2011年10月11日02:04时，李钢发给Kim的邮件，主题：第二船钢卷。称：“我们强烈要求贵司通过信用证或者电汇的方式直接支付我们工程范围内钢卷数量的货款。请确认并在2011年10月12日之前给我们开出订货单。否则，我们会指示船舶返回中国而不是在拉斯拉凡卸货。” 2011年10月17日，李钢发给HJ公司Yousef的邮件，称：“我方已经发送第二批钢卷相关的所有单据，包括2011年10月17日给贵公司的提货单，因此，请立即联系货运代理安排报关，进行运送流程。” 2011年10月18日，李钢发给HJ公司Yousef的邮件，主题：第二批钢卷。称：“本函旨在提醒您，用于上述标题项目的第二批卷材在卡塔尔拉斯拉凡港的货运报关所需的所有单据，已经于2011年10月17日亲手交给您办事处的AnnalyndelaRama-Andojar女士（首席执行官的执行秘书），地址为卡塔尔多哈四季酒店猎鹰楼20楼……同时，我方通知您，根据合同条款，您将对任何违约或之后的延误负全责。” 2011年11月29日20:44时，Kim发给李钢的邮件，回复：关于新合同。称：“我已经尽力说服我的总部办公室根据上述邮件直接就第二船钢卷向贵司下订单。遗憾的是，我不知道HJ公司已经与我们总部办公室就钢卷的价格达成了一个比贵司宣称的价格低很多的价格，相应地我不能在这件事上继续坚持。现在，问题由贵司与HJ公司解决吧，HJ公司已经就第二船钢卷的价格与我们的总部办公室达成一致。” 2011年11月29日03:21时，韩国现代项目控制经理Kim发给李钢的邮件，回复：目前钢管桩供应信息。称：“关于今天和Kim总裁的电话交谈，我想做个概括，并且告知您和HJ公司目前的问题，内容如下：1.2011年11月9日，HJ公司已经接受了韩国现代公司还价后的建议，每吨1150美元，钢卷价格每吨850美元，生产成本为300美元/吨。2.HJ公司同意使用第二批交付到HJ公司工厂的钢卷，价格为850美元/吨。随后，韩国现代同意根据第二批钢卷的生产进展情况供应给HJ公司钢卷，大约10000吨……6.至于新的合同，韩国现代会在终止现存合同和完成偿还预付款之后重新订立新合同。7.同时，请告知我们，洛阳航建是否已经按照上述的价格同HJ公司就第二批钢卷达成了协议。如果是的话，请说服HJ公司开始生产以避免进一步造成时间和金钱上的损失。否则，我们会理解，这是为什么尽管钢卷已经准备好了并且达成了新的价格，但HJ公司不能立刻开始生产的原因。这绝对危害HJ公司和韩国现代之间的交易，也进一步危害合同问题。8.现在已经不是讨论向洛阳航建直接支付第二船货款的时候，太迟了。” 一审法院归纳本案的争议焦点为：（一）UBAF在《预付款保函》及《履约保函》项下的付款是否属于善意付款；（二）《反担保预付款保函》是否生效。 一审法院认为： 2017年9月15日庭审时，韩国现代、UBAF以及中行河南省分行均同意适用URDG758规则，规则如没有规定，则应适用中华人民共和国法律。凯迈公司、洛阳航建对此表示有异议，其称关于准据法，就独立保函操作部分，应适用URDG758规则，涉及保函的侵权问题，适用《中华人民共和国侵权责任法》，对是否存在不符点、拒付通知等问题，在URDG758规则之外，应适用《独立保函若干问题的规定》。一审法院认为，因韩国现代、HJ公司等当事人系外国法人，本案系涉外商事案件。就准据法适用问题，涉案两份反担保保函已约定适用URDG758，根据意思自治原则，当事人明示选择了适用的国际惯例，应当遵守。同时，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权责任纠纷适用侵权行为地法律，故本案反担保保函止付标准的认定应适用中华人民共和国法律。 关于第一个焦点问题。一审法院认为，案涉《反担保预付款保函》《反担保履约保函》系为保障UBAF追偿权而开立，而UBAF根据中行河南省分行的指示所开立的相应两份《预付款保函》《履约保函》项下的款项已经支付，根据《独立保函若干问题的规定》第十四条“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付”的规定，本案应审查UBAF在《预付款保函》及《履约保函》项下的付款是否属于善意付款。对于《预付款保函》，香港高等法院初审法庭2012年第175号判决判令UBAF向韩国现代支付保函项下款项，就该份判决，UBAF先是提起上诉后又撤回，并随后向韩国现代支付了《预付款保函》以及《履约保函》项下款项，即UBAF在支付两份保函项下款项时存在未用尽诉讼救济途径情形，但UBAF选择接受法院判决结果并依据判决对外付款，行为本身并不构成恶意，与国际商会确立的独立保函“先赔付、后争议”的索赔处理规则也不矛盾，凯迈公司、洛阳航建认为UBAF在保函项下未穷尽诉讼救济途径便对外付款构成恶意付款的主张不能成立，一审法院不予支持。且凯迈公司、洛阳航建不仅未举证证明基础合同项下的供应商HJ公司和分包供应商卡塔尔航建作为联合体全面履行了合同义务，且在该院2017年9月15日庭审中，凯迈公司、洛阳航建认可HJ公司在基础合同项下存在违约行为，故凯迈公司、洛阳航建认为韩国现代在预付款保函、履约保函项下存在欺诈性索赔的主张不能成立，该院不予支持，与之相应，在没有证据证明韩国现代构成欺诈性索赔的情况下，UBAF向韩国现代支付上述两份保函项下款项也不存在恶意付款情形。同时，凯迈公司、洛阳航建主张UBAF于2011年12月9日、12月15日就《反担保预付款保函》两次向中行河南省分行提出索赔时存在不实及矛盾陈述、2011年12月30日就《反担保履约保函》向中行河南省分行提出索赔时存在不相符索赔，但根据URDG758第18条a款“提出一项不相符索赔或者撤回一项索赔并不放弃或损害及时提出另一项索赔的权利，无论保函是否禁止部分或多次索赔”的规定，UBAF的上述索赔行为即使存在不符点或矛盾陈述，也并不影响其另行提出索赔的权利，且根据URDG758第5条b款“反担保函就其性质而言，独立于其所相关的保函、基础关系、申请及其他任何反担保函……”的规定，UBAF在反担保保函项下的索赔并不影响其依据《预付款保函》、《履约保函》向韩国现代善意付款的行为性质，故凯迈公司、洛阳航建认为因UBAF在反担保保函项下存在欺诈性及不相符索赔故涉案两份反担保保函应予以止付的主张不能成立，一审法院不予支持。 关于第二个焦点问题。一审法院认为，中行河南省分行出具涉案《反担保预付款保函》后，于2011年1月14日向UBAF发送电文称接收预付款的账户为001账户，UBAF对此并未表示异议，但其知悉涉案预付款汇入账户为051账户时，却并未将这一情况及时向中行河南省分行反馈，反而于2011年2月11日向中行河南省分行发送电文称“HJ公司已通过卡塔尔商业银行把全额预付款传给了卡塔尔航建，卡塔尔航建的账户为4580583185001”，即使如UBAF所称中行河南省分行所指示的001账户系卡塔尔货币里亚尔账户，无法接收涉案预付款以美元方式汇入，UBAF的上述行为仍有违诚信原则，但《反担保预付款保函》规定生效条件的目的是为了防止保函项下的索赔发生在预付款支付之前，鉴于涉案预付款在UBAF提出本案索付前实际上已经汇给了卡塔尔航建，且中行河南省分行在涉案《反担保预付款保函》及2011年1月14日的电文中不仅均未作出001账户未收到预付款则保函不生效的约定，也未就涉案《反担保预付款保函》的生效约定相对应的单据条件，而仅是规定反担保函在HJ公司将从韩国现代处获得的预付款转账给卡塔尔航建后生效，故根据URDG758第七条“除日期条件之外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求并不予置理，除非为了确保保函中指明提交的某个单据中可能出现的信息是否与保函中的信息不存在矛盾”的规定，凯迈公司、洛阳航建认为涉案《反担保预付款保函》未生效的理由不能成立，一审法院不予采信。 综上，一审法院依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：驳回凯迈公司、洛阳航建的诉讼请求。案件受理费人民币400495.62元，由凯迈公司、洛阳航建负担。 二审过程中，凯迈公司、洛阳航建提交了UBAF的注册资料，拟证明UBAF并非“国际一流银行”，其并不符合韩国现代和HJ公司签订的《钢管桩供货合同》第六条明确约定的“银行保函应由国际一流行开出”的主体资格要求。韩国现代发表质证意见认为，对该组证据的真实性不认可，且案涉保函开立于2010年，该证据不能证明UBAF在案涉保函开立时权利受限。UBAF发表质证意见认为，该份证据材料不属于新证据，且形成于境外，未根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的相关要求办理公证认证手续，不符合证据要求。根据该证据，在2017年之前UBAF不是牌照受限银行，UBAF在2013年就已经履行了对韩国现代的付款义务，因此该证据与本案争议无关。中行河南省分行发表质证意见称，对事实情况不清楚，但对中行河南省分行开具的反担保函的有效性没有异议。 综合各方当事人举证、质证意见，本院认证如下：由于案涉保函开立于2010年，该证据不能证明UBAF在案涉保函开立时权利受限，不具备主体资格。本院不以该证据材料作为认定本案事实的依据。 韩国现代、UBAF及中行河南省分行没有提交新证据。在二审庭审后，凯迈公司、洛阳航建向本院补充提供了一组证据，包括：中国工商银行境外汇款申请书、中国工商银行境外汇款凭证、001账户对账单。拟证明《反担保预付款保函》开立之前，洛阳航建向卡塔尔航建出资的100万美元正是通过中国工商银行汇入的001账户，001账户可以接收美元，UBAF所称001账户无法接收美元的理由不能成立。本院认为，凯迈公司、洛阳航建违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定逾期提供证据，且并未提交原件，其真实性无法核实，本院不予采纳。相关内容涉及到对保函生效条件单据化的理解，本院将在下文中予以分析。 本院经审理，对一审法院查明的基本事实予以确认。 另查明：（一）案涉保函条款中的“firstdemand”一词系独立保函领域的专业术语，通常含义为“见索即付”。一审中，双方当事人所提交相关证据之中文译本中将其翻译为“初次索赔”“初次书面索赔”，一审法院对此予以引用，未反映该术语的真实含义。（二）2010年12月31日，中行河南省分行以UBAF为受益人开具了《反担保预付款保函》《反担保履约保函》，称：“按照卡塔尔航建的要求，请UBAF根据我行反担保保函，按照如下格式和内容为韩国现代开立由我行承担责任之保函”，并承诺：“我行一经通过已认证SWIFT报文收到UBAF见索即付请求，我行即向UBAF支付不超过5980833.4美元之款项，UBAF的已认证SWIFT报文应当依照上文引述的保函载明之条件引述我行反担保保函的函号、出具日期和金额，并且应当说明UBAF已经收到一份要求UBAF根据保函付款的见索即付索赔请求”，并载明“且该索赔符合保函条款和条件……”（三）2011年12月19日，韩国现代依据《预付款保函》通过韩国外换银行向UBAF再次发出索赔，援引函号、日期，金额为5552787.75美元，声明作为联合体的HJ公司和卡塔尔航建违反了基础合同项下义务，还附加了二者违约的支持声明。一审判决认定韩国现代该次索赔日期为2011年12月9日不正确，本院予以纠正。（四）2011年12月29日，韩国现代依据《履约保函》通过韩国外换银行向UBAF发出书面索赔电文，声明作为联合体的HJ公司和卡塔尔航建违反了基础合同项下义务，还附加了二者违约的支持声明。（五）2011年12月30日，UBAF向中行河南省分行发出索赔电文，称“我行就《履约保函》（PGDEC30/2010）已于今日收到韩国现代公司提交的一份见索即付索赔请求”，还称“该索赔符合《履约保函》的条款”。本院认为，根据凯迈公司、洛阳航建上诉请求，结合韩国现代、UBAF的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本案的性质与法律适用；二、《反担保预付款保函》是否生效、何时生效；三、《反担保预付款保函》项下UBAF是否存在欺诈行为；四、《反担保履约保函》项下UBAF是否存在欺诈行为。 一、关于本案的性质与法律适用 由于韩国现代、HJ公司和卡塔尔航建为中华人民共和国领域外注册成立的公司，UBAF为在香港特别行政区注册成立的公司，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释一》第一条第一款“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”的规定，以及第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”的规定，本案系涉外案件。 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《涉外民事关系法律适用法》）第八条规定，“对涉外民事关系的定性根据法院地法”。本院应依据中华人民共和国法律确定本案的性质。根据《独立保函若干问题的规定》第一条和第二条的规定，独立保函是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项的承诺。独立保函纠纷是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。本案中，凯迈公司是案涉保函的开立申请人，其申请中行河南省分行向UBAF开立见索即付的《反担保预付款保函》和《反担保履约保函》，由UBAF向受益人韩国现代转开《预付款保函》和《履约保函》，根据案涉保函文本内容，中行河南省分行和UBAF的付款义务均独立于基础交易关系及保函申请法律关系。因此，案涉保函为见索即付独立保函，案涉反担保保函为见索即付独立反担保保函，当事人对此并无争议。 凯迈公司、洛阳航建认为保函及反担保保函项下，韩国现代和UBAF的索赔存在欺诈，向一审法院请求判令中行河南省分行终止支付反担保保函项下的款项，该请求系独立保函欺诈之诉。凯迈公司、洛阳航建与UBAF之间并无直接的合同关系，该独立保函欺诈之诉属于侵权纠纷。凯迈公司、洛阳航建还主张《反担保预付款保函》未生效，UBAF在两份反担保保函项下的索赔系不相符索赔，这些主张涉及反担保保函合同的履行争议。对独立保函欺诈和合同履行争议应分别确定相应的准据法。 关于欺诈的准据法。本案一审辩论终结前，凯迈公司、洛阳航建认为就欺诈问题应适用《中华人民共和国侵权责任法》，韩国现代、UBAF和中行河南省分行援引《独立保函若干问题的规定》抗辩。本院认为，URDG758并不涉及独立保函欺诈问题，独立保函欺诈作为侵权行为，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”“侵权责任，适用侵权行为地法”，以及《独立保函若干问题的规定》第二十二条第二款“涉外独立保函欺诈纠纷，当事人就适用法律不能达成一致的，适用被请求止付的独立保函的开立人经常居所地法律”的规定，我国作为侵权结果发生地及反担保函开立人中行河南省分行的营业地，应适用我国法律。因此，本案关于欺诈争议的准据法是中华人民共和国法律。 关于本案合同履行问题的准据法。《涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”本案双方未在反担保保函中明确单独约定合同的准据法。根据URDG758第三十四条第二款“除非反担保函另有约定，反担保函的适用法律应为反担保人开立反担保函的分支机构或营业场所所在地的法律”的规定，由于本案当事方未排除该条，应视为通过将URDG758的内容并入协议的方式选择了合同准据法。因此，本案应适用反担保人中行河南省分行的营业地的法律，即我国法律。即使不认为双方已通过将URDG758的内容并入协议的方式选择了合同准据法，根据《涉外民事关系法律适用法》第四十一条，以及根据《独立保函若干问题的规定》第二十二条第一款，由于开立人中行河南省分行的营业地位于我国，案涉反担保保函的开立地和付款义务的履行地均在我国，我国法律与案涉反担保保函的履行有最密切的联系，本案亦应适用我国法律。 综上，本案是涉外独立保函欺诈纠纷，同时也涉及合同履行问题，应分别确认准据法。本案适用中华人民共和国法律。对于法律适用，一审法院仅认为根据涉外侵权责任的冲突法规范确认审理本案的准据法不当，对此，本院予以指出。 关于本案的审理范围。凯迈公司、洛阳航建认为中国法院仅能审理UBAF在反担保函下的索赔而无权审理UBAF在保函项下付款后向中行河南省分行的追偿或索偿。对此，本院认为，《独立保函若干问题的规定》第二条明确了独立保函纠纷包含追偿环节产生的纠纷，因此，中国法院的受案和审理范围应包含独立保函追偿环节。追偿，既包括保函开立人付款后向保函申请人的追偿，也包括在转开保函情形下，担保人向受益人付款后转而向反担保人追偿。对凯迈公司、洛阳航建的该主张，本院不予支持。 二、关于《反担保预付款保函》是否生效、何时生效 凯迈公司、洛阳航建及中行河南省分行以预付款应打入001账户，而001账户未收到预付款为由主张《反担保预付款保函》未生效。凯迈公司、洛阳航建认为，UBAF与中行河南省分行通过SWIFT电文对《反担保预付款保函》的生效条件进行了修改，且UBAF可以根据自身记录确定001账户是否收到预付款而不需要额外单据。韩国现代认为《反担保预付款保函》已生效。 本院认为，案涉《反担保预付款保函》约定：“供应商（HJ公司）从采购商（韩国现代）处获得的预付款实收款项，即5980833.40美元转账给分包供应商（卡塔尔航建）后我行反担保保函即告生效”。根据URDG758第四条、URDG758前身458号出版物(TheICCUniformRulesforDemandGuarantees，ICCPublicationsNo.458)第六条，以及《独立保函若干问题的规定》第四条有关独立保函的开立和生效的规则，应视为双方为保函生效设置了条件。独立性是独立保函的核心特征之一，而相关条件的单据化则是独立性的重要体现。URDG758第七条“非单据条件”规定：“除日期条件之外，保函中不应约定一项条件，却未规定表明满足该条件要求的单据。如果保函中未指明这样的单据，并且根据担保人自身记录或者保函中指明的指数也无法确定该条件是否满足，则担保人将视该条件未予要求可不予置理。”因此，双方在保函中约定生效条件的同时，应规定表明满足该生效条件要求的单据。 本院注意到，由于实际接收预付款的账户是在卡塔尔商业银行开立而不是在中行河南省分行或中国银行其他分支机构开立，中行河南省分行无法根据自身记录确定卡塔尔航建是否收到预付款，在此情况下，中行河南省分行在《反担保预付款保函》中仅约定卡塔尔航建收到预付款后《反担保预付款保函》即生效，却未规定满足该条件的单据，也没有其他可以确定该条件是否满足的指数。因此，《反担保预付款保函》一经开立即生效。凯迈公司、洛阳航建与中行河南省分行关于《反担保预付款保函》未生效的主张，本院不予支持。 此外，根据一审法院查明的事实，2011年1月12日UBAF向中行河南省分行发送SWIFT电文，询问预付款账户信息，中行河南省分行于2011年1月14日回复UBAF预付款接收账户为001账户。这些电文仅为银行间一般性的询问与确认信息的来往电文，不应视为URDG758第十一条意义上的对保函的修改。 三、关于《反担保预付款保函》项下UBAF是否存在欺诈行为 UBAF于2011年12月6日收到韩国现代《预付款保函》项下第一次交单后，即于2011年12月9日向中行河南省分行提出了《反担保预付款保函》项下的第一次索赔。而其后UBAF于2011年12月14日以韩国现代“未附违约声明支持文件”为由向韩国现代指出了不符点。中行河南省分行于2011年12月15日亦以UBAF的交单未陈述“我行收到了预付款保函项下见索即付请求，符合保函的条款”构成不符点为由拒付了UBAF的索赔申请。同日，UBAF向中行河南省分行第二次交单，声称“我行（UBAF）告知贵行（中行河南省分行）如下：（a）我行在前文援引了贵行反担保函的编号和出具日期；（b）我行请求贵行支付5552787.75美元；（c）我行收到了《预付款保函》项下的见索即付书面请求，符合保函的条款”。本院认为，UBAF于2011年12月15日向中行河南省分行的交单，符合《反担保预付款保函》的约定，是表面相符交单，该次索赔是表面相符索赔。 但根据《独立保函若干问题的规定》第十二条第五款，受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈。本案中，UBAF于2011年12月15日向中行河南省分行声称“我行收到了《预付款保函》项下见索即付请求，符合保函的条款”。实际上，UBAF此时并没有收到《预付款保函》项下的相符索赔。UBAF收到韩国现代相符索赔的时间是在2011年12月19日，因此，UBAF在2011年12月15日向中行河南省分行索赔时提交的单据与真实情况不符，且UBAF对此知情。UBAF于2011年12月15日声称的满足相符索赔的事实在2011年12月19日才发生。UBAF在尚未收到《预付款保函》项下受益人韩国现代的相符交单，且已于2011年12月14日拒付韩国现代，在明知其没有付款请求权的情况下，又于2011年12月15日向中行河南省分行称其已收到相符索赔。UBAF隐瞒事实，虚假提交表面与《反担保预付款保函》规定相符的索赔，诱使开立人中行河南省分行付款，该行为属于滥用付款请求权，构成欺诈。 虽然UBAF最终根据香港高等法院2012年10月24日的判决向韩国现代支付了《预付款保函》项下的款项，但香港高等法院的该判决是针对《预付款保函》项下韩国现代2011年12月19日向UBAF提出的相符索赔。而本案的情形是，UBAF于2011年12月15日向中行河南省分行索赔时，自身即存在欺诈。因此，本院认定UBAF依据香港高等法院判决进行的付款不属于《独立保函若干问题的规定》第十四条第三款情形下的“善意付款”。 凯迈公司、洛阳航建还主张韩国现代在保函项下的索赔因滥用付款请求权构成欺诈。韩国现代辩称其在保函项下的索赔是相符索赔，不存在欺诈，凯迈公司、洛阳航建也未提供证据证明韩国现代有欺诈行为。UBAF辩称，无论韩国现代是否实施了保函欺诈行为，UBAF在反担保保函项下作为受益人都不应当被止付。对此，本院认为，凯迈公司、洛阳航建的一审诉讼请求仅针对反担保保函的止付，并未请求保函项下的止付。本院应仅审查UBAF在反担保保函项下的索赔是否存在欺诈，而与韩国现代在保函项下的索赔是否存在欺诈无关。退一步而言，虽然UBAF根据香港高等法院生效判决已就保函项下款项支付给韩国现代，根据一审法院查明的事实，由于韩国现代向UBAF的索赔是相符索赔，且依据现有证据，无法证明韩国现代在保函项下存在凯迈公司、洛阳航建声称的《独立保函若干问题的规定》第十二条第五款规定的滥用付款请求权的情形，同时，也没有证据表明UBAF明知韩国现代欺诈仍然付款。因此，韩国现代是否存在欺诈行为不是本案考察UBAF在反担保保函项下的索赔是否构成欺诈的争议焦点，对凯迈公司、洛阳航建的该项主张，本院不予支持。 综上，UBAF构成《反担保预付款保函》欺诈。根据《独立保函若干问题的规定》第十一条、第十二条的规定，中行河南省分行应终止履行该保函项下付款义务。 四、关于《反担保履约保函》项下UBAF是否存在欺诈行为 根据一审法院查明的事实，UBAF于2011年12月29日收到韩国现代就《履约保函》项下的交单，韩国现代请求UBAF支付《履约保函》项下款项或者作为替代将《履约保函》的有效期延长至2012年3月31日，还声明作为联合体的HJ公司和卡塔尔航建违反了基础合同项下义务并附加了二者违约的支持文件。根据双方在《履约保函》的相关约定，并结合URDG758的规定，本院认为，韩国现代于2011年12月29日的交单是相符交单，索赔是相符索赔。基于韩国现代2011年12月29日的相符索赔，UBAF在2011年12月30日向中行河南省分行交单，援引了函号、日期、金额并声称收到了《履约保函》项下的相符索赔，请求中行河南省分行履行《反担保履约保函》付款义务或者延长有效期至2012年4月30日。根据双方在《反担保履约保函》中的相关约定，并结合URDG758的规定，本院认为，UBAF于2011年12月30日向中行河南省分行的交单是相符交单，索赔是相符索赔。 韩国现代于12月29日向UBAF提交了《履约保函》项下的不延即付索赔，UBAF确定其为相符索赔后于12月30日向中行河南省分行提交了《反担保履约保函》项下的不延即付索赔。在三十日的中止付款期内，UBAF于2012年1月12日通过韩国外换银行回复韩国现代称其将中止付款，即“2012年1月28日前，不会有任何支付”。UBAF在该电文中还称，“由于法律原因，目前我行无法依据《履约保函》向韩国现代履行任何支付义务，《履约保函》已经根据URDG758被延迟到至少2012年1月29日，并且其后由于欺诈的原因，我行也许无义务向韩国现代付款”。凯迈公司、洛阳航建据此主张，UBAF已明确拒绝了韩国现代《履约保函》项下的索赔，同时又以收到了韩国现代的相符索赔为由向中行河南省分行索赔，构成欺诈。本院认为，首先，与UBAF于2011年12月15日就《反担保预付款保函》向中行河南省分行索赔时并未收到韩国现代《预付款保函》项下的相符索赔却向中行河南省分行声称其已收到了相符索赔不同的是，UBAF于2011年12月30日就《反担保履约保函》向中行河南省分行提出索赔时，确已于2011年12月29日收到了韩国现代《履约保函》项下的相符索赔。其次，由于中行河南省分行已告知UBAF中国法院针对《反担保履约保函》已经发出止付令，导致UBAF此时无法判断韩国现代是否确实存在欺诈，UBAF在2012年1月12日电文中的相关措辞并不表明UBAF已认定韩国现代确实存在欺诈并因此确定拒付韩国现代，该电文仅能表明UBAF决定对韩国现代中止付款，不能被理解为是对韩国现代的拒付。凯迈公司、洛阳航建关于UBAF于2012年1月12日的回复构成对韩国现代拒付的主张没有事实依据，本院不予支持。 在没有证据表明UBAF于2011年12月30日的索赔存在欺诈的情形下，中行河南省分行并没有中止付款，也没有立即付款或展期，理由均是收到了止付令。止付令本质上系一项财产保全措施，只起到因司法强制原因暂时停止付款的作用，不具有必然免除付款义务人最终付款义务的效果。止付令到期后，或相关认定最终作出后，中行河南省分行仍应履行付款义务。因此，对凯迈公司、洛阳航建以欺诈为由主张终止支付该保函项下款项，本院不予支持。 凯迈公司、洛阳航建还称，UBAF错误的将函号“GC1153110000165”写成“GC115311000165”构成不符点，中行河南省分行有权拒付。对此，本院注意到，UBAF仅在正文第一段援引函号时漏写了一个“0”，在报文首部及正文第二段都引用了正确的保函编号。根据《独立保函若干问题的规定》第七条第二款“单据与独立保函条款之间、单据与单据之间表面上不完全一致，但并不导致相互之间产生歧义的，人民法院应当认定构成表面相符”的规定，本院认为，尽管UBAF的交单漏写一个“0”，但中行河南省分行不会因此而被误导，因此对凯迈公司、洛阳航建的该项主张，本院不予支持。 综上，一审法院查明事实基本清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条、第四十一条、第四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释一》第一条、第十九条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条、第二条、第四条、第七条、第十一条、第十二条、第十四条、第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十八条的规定，判决如下： 一、撤销河南省高级人民法院（2016）豫民初20号民事判决； 二、中国银行股份有限公司河南省分行终止向阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司支付GC1153110000169号《反担保预付款保函》项下款项5552787.75美元； 三、驳回凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司、洛阳航空工程建设有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费400495.62元，由凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司、洛阳航空工程建设有限公司负担207679.58元，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司负担192816.04元。二审案件受理费400495.62元，由凯迈（洛阳）航空防护装备有限公司、洛阳航空工程建设有限公司负担207679.58元，阿拉伯及法兰西联合银行（香港）有限公司负担192816.04元。 本判决为终审判决。 审判长  马东旭 审判员  郭载宇 审判员  陈宏宇 二〇二〇年五月六日 法官助理吕梦桃 书记员丁一