湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终358号上诉人（原审被告）：张红星，男，1961年6月27日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：陈辉照，湖北崇法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢立友，男，1958年12月18日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：王仕林，宜城市法律援助中心律师。上诉人张红星因与被上诉人谢立友民间借贷纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张红星的委托诉讼代理人陈辉照，被上诉人谢立友及其委托诉讼代理人王仕林接受本院询问。本案现已审理终结。张红星上诉请求：撤销湖北省宜城市人民法院（2019）鄂0684民初1142号民事判决，改判驳回谢立友的诉讼请求；谢立友承担一二审案件受理费。事实和理由：一、一审判决认定“2011年5月15日，原被告经协商，张红星在红升公司没有清偿债务的情况下，抽出红升公司给谢立友出具的30万元初始借条（另以个人名义给谢立友重新出具一张内容为‘借到谢立友人民币四十二万五千元’的借条）”错误。1.无证据证明。2.张红星没有抽出红升公司给谢立友出具的30万元初始借条的时机。2011年4月2日因股东举报张红星挪用公司资金被接受公安机关调查，4月6日，因涉嫌挪用公司资金被刑事拘留，同月24日取保候审。在张红星涉嫌犯罪后，谢立友进入并实际控制公司，张红星不可能在谢立友控制公司财务账目后抽出红升公司给谢立友出具的30万元初始借条。3.张红星从红升公司抽出谢立友出具的30万元初始借条，不合情理和财务规定。红升公司给谢立友出具的30万元初始借条，应该在谢立友手里，不会在红升公司账中，张红星不可能从红升公司账中抽出30万元初始借条。如果张红星抽出这30万元借条，就意味着张红星自愿替红升公司还谢立友这30万元债务，那红升公司就应该欠张红星30万元债务，红升公司就应该给张红星出具30万元欠条，并在账目应付款中记载张红星30万元，不然，公司账目就做不平。而红升公司账目应付款中没有这笔记载，更没有还这笔款的反映，2014年公司破产时，宜城市法院核定张红星的债权为零。二、张红星给谢立友出具425000元借条，是虚假的。1.张红星对这张虚假的借条做出了合理的说明，即谢立友借给红升公司的30万元应产生的利息没有挂账（红升公司的账目中只在应付款中记载谢立友30万元，的确没有记载这30万元应产生的利息），谢立友要求张红星给他出具425000元借条，用于成本核算，增加公司财务费用，减少利润，达到少纳税的目的，出于战友和合作人关系，张红星出具了这张实际不存在的欠条。2.一审判决也认定张红星给谢立友出具425000元借条，不真实。谢立友辩称，1.一审判决认定部分事实不当，但判决结果正确；2.案涉30万元借款的原始借条上有张红星的签字，没有宜城市红升棉业有限责任公司（以下简称红升公司）财务章；3.案涉425000元借条，系从30万元借条计算利息而来，张红星所称因为公司减税，其向谢立友出具的虚假借条理由不成立；4.张红星借款30万元系其个人借款，用于其向红升公司出资，并非红升公司借款；5.案涉借款即使为红升公司使用，依法亦应由红升公司和其法定代表人张红星共同返还。谢立友向一审法院提出诉讼请求：判令张红星偿还借款本金425000元及利息（自2011年5月15日起按月利率2%标准计算至本息偿完毕之日止）；本案诉讼费用由全部张红星承担。一审法院认定事实：谢立友与张红星系战友关系。2010年1月5日，张红星以其经营红升公司需资金周转为由，以该公司名义向谢立友借款30万元，约定月利率为2%，借款期限为1年。谢立友出借现金30万元后，红升公司出纳会计匡雪梅以公司名义给谢立友出具一张内容为“借条借到谢立友人民币叁拾万元整，按年息2%计息（一年内还清本息）宜城市红升棉业有限责任公司2010年01月05日”的借条，并加盖了宜城市红升棉业有限责任公司财务专用章，张红星作为公司股东及负责人在借条上签署了自己名字。该借款列入红升公司其他应付款“谢立友借款”账目。2011年4月5日，谢立友因受让红升公司股份，被股东推举为该公司执行董事、法定代表人（注：红升公司法定代表人2009年10月27日登记为张虹、2010年8月23日变更为张红星、2011年6月23日变更为谢立友）。2011年5月15日，双方当事人经协商，张红星在红升公司没有清偿债务的情况下，抽出红升公司给谢立友出具的30万元初始借条，另以个人名义给谢立友重新出具一张内容为“借到谢立友人民币肆拾贰万伍仟元（425000.00元）（按月息2分计算）借款人：张红星2011.5.15”的借条。2018年9月3日，谢立友就425000元借条涉及的借款向一审法院提起民事诉讼。2018年11月14日，谢立友又以起诉状案件事实误写为由申请撤回起诉。一审法院另查明，2010年12月27日，襄樊万信和联合会计师事务所根据红升公司委托，对该公司截止到2010年11月25日的股东出资情况、财务状况及2010年1月1日至11月25日经营成果进行审计，确认截止到2010年11月25日该公司应付谢立友借款30万元。2011年9月28日，湖北众信至诚会计师事务有限公司根据红升公司委托对该公司截至2011年3月31日的净资产进行专项审计，并在审计报告“四、审计说明”第6页进行说明，“张红星的股本中有20万元是向谢立友借款，因此减去张红星股本20万元，增加其他应付谢立友借款20万元”。本案在一审审理过程中，对于425000元借条形成，双方陈述不一致。谢立友在庭审中陈述425000元包括原出借本金30万元、18月利息108000元、张红星另外向谢立友借款50万元用于购买棉花时银行扣划其信用卡罚息和滞纳金后又补的17000元。张红星于2019年4月20日出具的事实说明中，解释是谢立友借给红升公司30万元借款的利息没有挂账，谢要求其出具425000元借条用于成本核算，增加财务费用，减少利润少缴税，出于战友和合作人信任出具的借条，425000元债务实际并不存在。一审法院认为，综合诉辩双方意见，本案争议焦点归纳为两点，一是诉争借款性质是张红星个人债务，还是红升公司债务？二是诉争借款的实际本金是多少？关于诉争借款性质问题。谢立友前期向红升公司出借的30万元，是红升公司出具的借条并计入财务账目，应属红升公司借款。后张红星在红升公司未清偿债务的情况下抽走30万元借条，另以个人名义给谢立友出具425000元借条，该行为发生在谢立友受让红升公司股份、公司重组期间，涉及红升公司30万元借款债务向张红星发生了债务转让。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同义务全部或部分转让给第三人的，应当经债权人同意。张红星作为红升公司时任股东及法定代表人，又作为借条载明的债务人，应当明知其抽出红升公司30万元借条及其个人出具425000元借条的行为涉及债务转让的法律后果。张红星辩称及陈述的425000元借条形成经过及该债务不存在的意见，并无证据证明，且与事实不符，一审法院不予采纳。故诉争借款应认定为张红星个人债务。关于诉争借款425000元的实际本金问题，谢立友陈述425000元借条除了原红升公司30万元借款本金外，包含有18月利息108000元，但该数额与自2010年1月5日至2011年5月15日期间的利息计算数额不符；谢立友庭审陈述还包含张红星2011年5月31日向其借款50万元购买棉花时，银行扣划张红星信用卡罚息和滞纳金后又补的17000元，但谢立友所举证据不能证明该事实。故张红星受让红升公司债务的诉争借款实际本金应认定为30万元，由其承担民事责任向谢立友清偿，并按约定月利率2%标准自2010年1月5日起计付利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条规定，判决：一、张红星欠谢立友借款本金30万元及利息（按月利率2%标准，自2010年1月5日起计算至付清之日止）；二、驳回谢立友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7675元，由谢立友负担2257元，张红星负担5418元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢立友提交了湖北众信至诚会计师事务有限公司出具的鄂众信至诚审字[2011]第050号审计报告原件；张红星于2011年5月20日书写“请将张红星的股本20万（贰拾万）减少，增加谢立友应付贰拾万（200000.00）张红星”字据复印件。拟证明其受让红升公司股权，红升公司股东对红升公司资产进行审计时，对属于张红星个人借款的案涉30万元借款载入公司应付账款提出异议，张红星向审计机构出具情况说明，减去其股本20万元，增加其他应付款－谢立友20万元，证明案涉30万元借款属于张红星个人债务。经质证，张红星对审计报告的真实性予以认可，但不是新证据；对张红星出具的字据认为系复印件，且内容不完整，不能作为证据使用。同时，张红星认为，两份证据相互印证，张红星向谢立友借款20万元，已通过股权转化而清偿，并非本案30万元借款，与本案不存在关联性。经审查，双方当事人对审计报告的真实性予以认可，本院予以采信，谢立友在一审中已提交该审计报告，并非二审中的新证据。对张红星出具的说明，虽然为复印件，但其内容正好吻合审计报告载明情况，故对此组证据，本院予以采信。谢立友提交了宜城市工商行政管理局2012年7月17日《公司变更通知书》，载明2011年6月23日红升公司（变更为立盛棉业有限公司）原股东张虹持有的150万元（30%）股份，变更后由谢立友持有。拟证明谢立友受让张虹持有红升公司股份成为该公司股东，进而接收红升公司，并未受让张红星股份。经质证，张红星认为股份变动情况不真实。经审查，公司变更信息系工商行政管理机关对外公开信息，张红星认为不真实，应当提供足以反驳的证据，但张红星未能提供证据佐证。对该证据本院予以采信。张红星未提交新证据。二审经审理查明，一审法院认定的事实，双方当事人对“双方当事人经协商，张红星在红升公司没有清偿债务的情况下，抽出红升公司给谢立友出具的30万元初始借条”均予否认，且一致陈述，系张红星向谢立友出具425000元借条时，谢立友将30万元原始借条给张红星，本院对此事实予以纠正。其他部分均属实，本院予以确认。本院认为，对案涉30万元债务的真实性，双方当事人均予以认可，本院予以确认。二审中，双方当事人争议的焦点是，该30万元债务是原红升公司负债，还是张红星个人负债。根据二审中当事人提交的证据，结合当事人陈述，本院评判如下：首先，案涉30万元借条中没有载明债务主体，借条落款处同时载明红升公司和张红星，虽然谢立友称原始借条落款处没有红升公司财务专用章，但其对落款处载有红升公司名称并无异议，其后在襄樊万信和联合会计师事务所出具的襄万信和审字[2010]505号审计报告中，载明红升公司向谢立友借款30万元。虽然由此可以反映原红升公司认可该30万元债务，但鉴于张红星当时是红升公司法定代表人，其具有代表公司和其本人的双重身份，红升公司及张红星认可与否，系单方意思表示，尚不足以否定张红星在借条上签名的行为是其个人借款的意思表示。其次，综合分析襄樊万信和联合会计师事务所出具的襄万信和审字[2010]505号审计报告、湖北众信至诚会计师事务有限公司出具的鄂众信至诚审字[2011]第050号审计报告，及张红星出具的说明，张红星的股本中有20万元是向谢立友借款，张红星请求减去其股本20万元，增加其他应付款－谢立友20万元，即此时张红星的行为可以认定，其以向谢立友的借款中20万元缴纳了出资，说明张红星个人是案涉借款的债务人。张红星称其以减少股份的方式清偿了债务，但是从其后红升公司股份变更信息反映，张红星持有的股份并没有变化，谢立友受让的股份为张虹持有的股份，同时，以减少股份的方式清偿债务，也不符合公司减资规定，对张红星的此辩解理由，本院不予采信。张红星认为报告中载明的20万元借款与本案借款无关，但未能提供证据予以证明，本院不予采信。第三，张红星认可案涉30万元原始借条，系其向谢立友出具425000元借条时，谢立友退还。此时张红星已不再是原红升公司法定代表人，此换条行为进一步表明张红星的个人借款人身份。故一审法院认定张红星为案涉借款债务人适当。张红星关于其向谢立友出具425000元借条系为红升公司减税，并非真实借贷的上诉理由，此解释不合常理，且张红星未能提供证据佐证出具虚假借条减税的事实，张红星的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，张红星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13446元，由张红星负担。本判决为终审判决。审判长 胡 欣审判员 刘贤玉审判员 何绍建二〇二〇年五月八日书记员 刘 洋