福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终2295号 上诉人（原审被告）：蔡燕芹，女，1974年4月25日出生，汉族，住所地福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：黄艳玲、郭晓宇，福建律盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告：）程毛崽，男，1966年5月20日出生，汉族，住所地江西省乐平市。 上诉人蔡燕芹因被上诉人程毛崽提供劳务受害者责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蔡燕芹及其委托诉讼代理人黄艳玲、郭晓宇、被上诉人程毛崽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡燕芹上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）原审法院认定：“因程毛崽自2017年1月起租住在莆田市城厢区吴永丰家中，故应按城镇居民标准计算其相应损失。”，该认定是缺乏事实和法律依据的错误认定。理由是：被上诉人一审中提供的房屋租赁合同书真实性无法确认，不能作为定案的依据；村委会证明虽然盖有印章，但是没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，故不具有证明力。同时，外来居民居住应当以有权机关颁发的居住证为依据，否则不能作为合法的居住证明。故此，上诉人对被上诉人提供的证据在真实性、合法性和关联性均有异议。（二）原审法院认定：“程毛崽未购买装修建材，仅提供劳务施工，再由蔡燕芹支付报酬，且双方未签订任何书面合同等材料，故应认定系蔡燕芹雇佣程毛崽对其房屋进行装修，双方之间应为雇佣关系”缺乏事实和法律依据。理由是：1、上诉人只是将阁楼的墙体交付给被上诉人去砌，并没有将房屋装修工程发包给被上诉人。原审法院认定被上诉人未购买装修建材，仅提供劳务施工，再由上诉人支付报酬，没有事实和法律依据。2、被上诉人按照上诉人的要求使用自己的工具、设备、技术和劳动完成工作，交付工作成果，上诉人给付劳动报酬的合同应当为承揽关系，原审法院认定为雇佣关系，显然是错误的。3、上诉人作为房主，将砌墙发包给被上诉人施工，属于零星作业。没有相关法律、法规规定施工者必须具有建筑资质，故上诉人在定作、指示或者选任承揽人上不存在过失，依法不承担赔偿责任。4、被上诉人刚空手过来看现场，考虑如何砌墙体，就由于自己不小心摔倒，故此即使属于雇佣关系，由于雇佣工作尚未开始，也不存在由上诉人承担雇佣责任的问题，该摔倒受伤的损失只能由被上诉人自己承担。综上，原判认定事实及适用法律错误，适用法律不当，应予以纠正。 程毛崽辩称：1、砌墙所用材料是蔡燕芹交代被上诉人购买的，款项由上诉人支付。2、事故发生时，被上诉人已经开始施工。3、一审判决按城镇居民标准赔偿被上诉人的损失是正确的。请求驳回上诉，维持原判。 程毛崽向一审法院起诉请求：判令蔡燕芹赔偿其因人身损害造成的医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、误工费、护理费，共计70597.18元（蔡燕芹代垫的医疗费3000元已扣除）。 一审法院查明认定事实：程毛崽受蔡燕芹雇佣为其房屋进行装修施工。2019年4月3日，程毛崽在进行装修工作时不慎从2.5米高处摔下受伤。事故发生后，程毛崽被立即送往中国人民解放军等九五医院住院治疗，并于2019年4月12日出院，共住院9天，花去医疗费52497.58元。入院诊断与出院诊断均为：右肱骨髁上、髁间开放性粉碎性骨折。出院医嘱：1、院外继续换药，术后10天视切口愈合情况酌情拆线；2、继续卧床休息，渐行患肢功能锻炼；3、术后第1、2、3、6、9、12月行Ｘ光平片复查，骨折愈合后行内固定物取出术；4、门诊随访。同时，医嘱建议休息一个月（时间：2019.4.13-2019.5.13）。自2017年1月起，程毛崽租住在莆田市城厢区吴永丰家中。蔡燕芹在事故发生后垫付医疗费3000元。后因蔡燕芹未赔偿其他经济损失，程毛崽即于2019年5月8日提起诉讼。 对于双方争议的事实，程毛崽对其主张提交以下证据：1、《房屋租赁合同书》、《证明》各一份，欲证明至事故发生之日已在受诉法院所在地的城镇居住满一年。2、录音光盘一份，欲证明其受蔡燕芹雇佣，在受雇过程中受伤的事实。3、现场照片3张，欲证明蔡燕芹未对其所提供的施工现场尽到安全保障义务进而导致其受伤的事实。蔡燕芹经质证认为：1、对《房屋租赁合同书》、《证明》有异议，认为不应当按城镇居民标准赔偿相关经济损失。2、对录音真实性没有异议。3、第一张照片是现场照片，其他两张无法确定。 一审法院经审查认为，1、《房屋租赁合同》与城厢区霞林街道沟头社区居民委员会出具的《证明》可以互相印证，足以证实程毛崽自2017年1月起至今租住在城厢区沟头社区头湾118号吴永丰的家中；2、蔡燕芹对程毛崽提供的录音的真实性没有异议，予以确认。3、照片仅能证实装修现场的情况，不能证实是因蔡燕芹未对施工现场尽到安全保障义务进而导致程毛崽受伤。 蔡燕芹申请证人关某、蔡某出庭作证，欲证明其与程毛崽之间系承揽关系，并非雇佣关系的事实。程毛崽经质证认为：蔡燕芹与关某系邻居关系，关某的陈述与客观事实不相符。蔡燕芹与原告之间实际是劳务关系，并非承包关系。对证人蔡某的证言其认为与本案没有关系，因该证人在双方约定时未在现场。 一审法院经审查认为，证人关某、蔡某均确认其二人此前雇佣程毛崽对房屋进行装修时，装修的材料均由其本人购买，再由程毛崽进行装修施工，蔡燕芹在庭审时陈述其也是采取该方式进行房屋装修施工，即程毛崽未购买装修建材，仅提供劳务施工，再由房主支付报酬，且双方未签订任何书面合同等材料，故应认定系蔡燕芹雇佣程毛崽对房屋进行装修，双方之间应为雇佣关系，蔡燕芹主张双方之间系承揽合同关系，缺乏事实和法律依据，不予采信。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损失的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，程毛崽系从事房屋装修施工的成年人，应具备专业的工作常识。其受雇后，在工作现场应注意人身安全，采取必要的防护措施，全力避免意外事故的发生，但其在工作中却未采取安全措施，未尽到注意义务，导致其从2.5米高处摔下受伤，对损害事实的发生，程毛崽亦存在一定过错，应就其过错自行承担相应的责任，适当减轻雇主的赔偿责任。鉴于本案的实际情况，酌定程毛崽应承担15％的责任，蔡燕芹应承担85%的赔偿责任。因程毛崽自自2017年1月起，程毛崽租住在莆田市城厢区吴永丰家中，故应按城镇居民标准计算其相应损失，蔡燕芹主张应按农村居民标准计算其经济损失，缺乏依据，不予支持。程毛崽要求医疗费52497.58元，有医疗发票和费用清单为证，予以支持；程毛崽因伤住院9天，要求住院伙食补助费450元、护理费189.12元／天×（9＋31）天＝7564.8元偏高，酌定住院伙食补助费为270元，护理费应为189.12元／天×9天＝1702.08元，超过部分不予支持；要求交通费270元，却未提供任何交通费票据，但交通费系必要的支出，酌定交通费为180元，超过部分不予支持；因本事故造成程毛崽右肱骨髁上、髁间开放性粉碎性骨折，确需加强营养以恢复健康，其要求营养费5250元，合理合法，予以支持；因医生医嘱建议其休息一个月，故其要求误工费189.12元／天×（9＋31）天＝7564.8元，于法有据，依法予以支持。综上，程毛崽的经济损失应为医疗费52497.58元＋住院伙食补助费270元＋交通费180元＋营养费5250元＋误工费7564.8元＋护理费1702.08元＝67464.46元，扣除蔡燕芹已垫付的3000元医疗费后，蔡燕芹应再向程毛崽支付赔偿款67464.46元×85%-3000元＝54344.79元。程毛崽未购买装修建材，仅提供劳务施工，再由蔡燕芹支付报酬，且双方未签订任何书面合同等材料，故应认定系蔡燕芹雇佣程毛崽对房屋进行装修，双方之间应为雇佣关系，蔡燕芹主张双方之间系承揽合同关系，缺乏事实和法律依据，依法不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、蔡燕芹应于本判决生效之日起二十日内支付给程毛崽医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费共计人民币54344.79元；二、驳回程毛崽的其他诉讼请求。案件受理费人民币555.97元，减半收取人民币277.985元，由程毛崽负担人民币63.995元，由蔡燕芹负担人民币213.99元。 二审过程中，上诉人蔡燕芹提供询问证人林某的笔录一份，林某证明其系蔡燕芹涉案套房的邻居，其将房子两间卫生间及门的砌墙部分发包给程毛崽砌，每平方按45-60元，总计2700元，并提供其事后转帐给程毛崽的转帐记录予以证明，经庭审质证，程毛崽表示其不认识证人。本院经审查认为，林某证明向程毛崽转帐事实有其手机转帐记录为据，可以证明林某通过扫二维码向程毛崽微信号（手机号）151××××9636转帐的事实，在程毛崽未提供证据证明双方存在其他债务往来的情况下，应认定林某与程毛崽之间存在提供劳务关系。 二审期间，程毛崽在接受询问时称，其做工自带凳子、泥刀、红绳线等做工必备工具；做工有按天支付报酬、也有按平方结算，且承认其是在测量面积时受伤的。以上事实有二审询问笔录为据，本院予以确认。 对于二审当事人争议的问题，本院予以分析认定如下： （一）关于本案当事人之间存在雇佣关系，还是劳务承包关系的问题。 本院经审查认为，根据双方当事人一、二审举证质证，结合生活经验，应认定双方之间存在劳务承包关系而不存在雇佣关系。理由如下：（1）案涉的套房室内阁楼砌墙系零星施工工程，此类施工市场普通采用包工的方式进行，蔡燕芹的主张与市场实际情况相符合。（2）零星施工工程的工程量及须花费的施工时间不确定，如采取雇工计时支付工资的方式，不合情理，难于保证施工人的施工进度。程毛崽主张按天领取报酬，每天400元，但没有提供相应的证据加以证明，且施工前测量面积， 也与情理不合。（3）蔡燕芹提供的三位证人（同一幢楼）存在类似的零星施工情况，证言基本内容一致，均证明系采用包工的方式，这不但与市场普遍情况相吻合，也能互相印证，可信度高，应予以采信；（4）程毛崽在施工时自带凳子、泥刀、红绳线等做工必备工具，符合提供劳务的特征。综合以上事实和理由，双方存在劳务承包关系合情合理，可信度高，应予以采信。 （二）关于程毛崽请求按城镇居民标准赔偿相应的损失应否予支持的问题。 本院经审查分析认为，程毛崽在城镇务工，其收入来源于城镇，应按城镇居民的标准赔偿其相关损失，上诉人认为应按农村居民标准赔偿的理由不能成立，不予支持。 （三）对于程毛崽的损害结果，蔡燕芹是否应承担赔偿责任及大小的问题。 本院经审查分析认为，根据查明的事实，本案施工尚未开始即发生事故，因此双方的劳务承包合同尚在商议阶段，程毛崽作为专门施工人员，本身应当注意安全，本案施工的地点在室内阁楼，虽然没有护栏，但只要稍加注意，即可避免事故发生，本案事故发生的主要原因是由于程毛崽自身不注意安全所致。因拟施工的地点在阁楼上，没有护栏，存在一定的安全隐患，蔡燕芹作为发包人应适当承担责任。综合双方的过错程度，本院酌定由程毛崽自负事故损失的80%，蔡燕芹承担事故损失的20%。本案程毛崽各项损失共67464.46元，蔡燕芹应承担20%即13492.89元，扣除蔡燕芹垫付的3000元，还应支付10492.89元。 当事人争议的其他事实，没有影响案件的正确处理，不予审理认定。 综上，原判认定主要事实错误，适用法律不当，应予以纠正。上诉人上诉部分有理，有理的部分予以支持，无理的部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、撤销莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初2586号民事判决。 二、蔡燕芹应于本判决生效之日起二十日内再支付给程毛崽医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费共计10492.89元。 三、驳回程毛崽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 申请执行的期限为二年。 二审案件受理费428元，由程毛崽负担345元，蔡燕芹负担83元；一审案件受理费556元，减半收取278元，由程毛崽负担237元，由蔡燕芹负担41元； 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  朱明梅 审判员  邱园园 二〇二〇年五月二十日 书记员  周丽禹 附相关法律规定： 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……