河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终480号 上诉人（原审原告）：梁寒冰，男，1967年3月1日出生，汉族，住河北省张北县。 上诉人（原审原告）：孙淑霞，女，1969年1月3日出生，汉族，住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。 上列二上诉人委托诉讼代理人：杨明，张北县张北镇法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：程斌，男，1978年2月3日出生，汉族，住山东省苍山县。 委托诉讼代理人：袁斗一，河北鸿义律师事务所律师。 原审被告：杨毅，男，1982年4月30日出生，汉族，住江苏省东台市。 上诉人梁寒冰、孙淑霞因与上诉人程斌，原审被告杨毅合伙协议纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梁寒冰、孙淑霞及其委托诉讼代理人杨明，上诉人程斌及其委托诉讼代理人袁斗一，原审被告杨毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁寒冰、孙淑霞上诉请求：1.请求改判（2019)冀0722民初115号第一项判决中程斌给付梁寒冰夫妇劳务费、车辆使用费为165348元；2.本案一审、二审诉讼费由程斌承担。事实与理由：2019年12月3日张北县人民法院作出（2019）冀0722民初115号民事判决，程斌给付梁寒冰卖菜款36460元（72920/2)，给付梁寒冰夫妇劳务费35000元（70000/2），给付梁寒冰车辆使用费11214元（22428/2），共计84674元。上述判决明显不当。1.程斌应给付梁寒冰72920元菜款2016年3月11日原审张北县人民法院（2015）北民初第2015号判决庭审笔录第5页记载：主审法官问程斌(原告)你是否欠被告（梁寒冰)85350元你是否在2015年从库里（指天达恒温库）拿走72920元程斌答：我没有欠被告85350元，同时我也没有从库里拿72920元。(2015)北民初第2055判决认为，因原被告双方无法证明该款是否结清，可另行起诉。2019年1月9日梁寒冰为索要菜款又诉至张北县人民法院，诉讼期间法庭对该案的当事人杨毅进行了调查，杨毅说：涉案的菜款72920元已给了程斌，法庭认为程斌虽然对该款有异议，但未提供相反的证据，对程斌的主张不予采信。很明显程斌在2016年3月11日庭审时对法官说了假话，杨毅证实程斌把72920元装入了自己的腰包。在（2019）冀0722民初115号民事判决中虽然支持了梁寒冰的要菜钱请求，但在判决中判决程斌仅给梁寒冰36460元。此判决部分损害了梁寒冰的利益。2015年程斌确认卖菜的总收入862365元，总支出480000元，(其中程斌出资49000元，梁寒冰出资431000元），利润382365元。如果按50%的平分利润，双方各拿191182.5元，程斌已拿了66200元，加上装入自己腰包的72920元，程斌已实拿菜钱139120元，但是本案所涉最重要的是出资问题，48万元的投资中程斌仅占10.2%，梁寒冰占89.8%，如果按72920元的一半36400元给梁寒冰，那么出资少的程斌不仅把36460元的菜钱装入了自己的腰包，连梁寒冰的36460元也判给了程斌，此判决部分损害了梁寒冰的利益。程斌应给付梁寒冰72920元菜钱；2.程斌应给付梁寒冰夫妇劳务费7万元，车辆使用费11214元（共计81214元)。2016年3月11日原审张北县人民法院（2015)北民初第2015号庭审笔录第6页记载：主审法官问程斌、梁寒冰你们对经营管理是如何约定的程斌答：我不在这边，被告（梁寒冰）负责管理其它都是雇人。梁寒冰回答：我负责管理包括我妻子也管都没工钱，其它都是雇人，多挣多给，少挣少给。程斌的上述证言证实在2015年合伙种菜的4月至10月中，无论是劳动还是管理都是由梁寒冰夫妇负责，程斌一天地也没下过，一天也没管理过。梁寒冰夫妇也没有挣工钱。由于程斌一天也不在，帐目由梁寒冰记载，2015年收完菜后，双方根据梁寒冰记载的收支帐目确认总收862365元，总支出480000元，在总支出4月至6月份雇佣的长期工、临时工、雇人的吃喝费、接送临时工的车费都有支付长期工、临时工的姓名、支付劳务费的金额都有明确的记载。204936元人工费的支出加上种菜的生产资料275046元支出与480000元的总支出相吻合。2019年12月30日一审法院开庭审理时程斌说梁寒冰夫妇的劳动费、车辆使用费包括在总支出的480000元之中。如果梁寒冰夫妇的工钱包括在480000元之中，那只有更换长期工的名字才能与480000元相吻合。如果给梁寒冰夫妇支出了工钱，那么总支出不是480000元，而是更多。程斌认为梁寒冰夫妇的工钱及车辆使用费包括在480000元之中，程斌应当提供符合480000元总支出的证据，或另行提供收支帐，如果不能提供属举证不能。梁寒冰夫妇从4月到10月，白天黑夜的在地里干了210多天，付出了大量的劳动。(2019）冀0722民初115号民事判决虽然支持了梁寒冰所要劳务费、车辆使用费的请求，梁寒冰夫妇应得的70000元劳务费、车辆使用费22428元，法院仅判决给其中的一半及82647元，上述判决明显不当。程斌无偿的占有了梁寒冰夫妇的劳动。程斌应给付梁寒冰夫妇劳务费、车辆使用费92428元。2015年总利润38万，程斌在2015年拿走66200元，(2015）北民初2015号民事判决中，梁寒冰给程斌228522.5元，再加上2019年12月3日第115号民事判决中已查明程斌拿了72920元菜钱，程斌总共拿了367642.5元。38万的利润程斌就拿了367642.5元。综上一审判决不当，希望二审法院给予改判。 程斌答辩称，地里有工人是我花钱雇的。梁寒冰的上诉请求理由不成立，劳务费、车辆使用费等费用我们都结算清楚，在张北法院1350号民事判决书中已经把这些问题写的很清楚，2014年、2015年双方合伙种地，结束后双方清算有总收入有总支出有利润，总支出中包含应当给付梁寒冰夫妇所谓的劳务费、车辆使用费，在总支出中已经核算进去，原审1350号判决书写的很清楚，那个案件中梁寒冰也没有提出没有结算清楚的事情。结算清楚后出尔反尔，原审法院还支持了梁寒冰的主张。 程斌上诉请求：撤销张北县法院（2019）冀0722民初115号民事判决，改判驳回梁寒冰、孙淑霞诉讼请求。事实与理由：程斌与梁寒冰曾因合伙纠纷一案，在张北县法院诉讼，张北县法院于2016年4月20日作出(2015)北民初字第2055号民事判决，依据双方一致认可的事实认定：2015年，程斌与梁寒冰合伙承包170亩土地种菜，当年12月11日双方共同结算，总收入862365元，总支出480000元，利润382365元。判令梁寒冰给付程斌投资本金14万元及应分得利润154722.5元(（382365元-72920元未收回债权/2），扣除已经给付的66200元，再给付228522.5元。至此，双方合伙纠纷已经了结。即双方除有共同债权72920元外，再无其他债权债务。岂知，梁寒冰出尔反尔，又提起诉讼，要求程斌：1.给付其与孙淑霞工钱；2.给付共同债权72920元；3.给付车辆使用费22428元；程斌认为，梁寒冰的主张根本不成立。因为：1.关于合伙人工费，双方合伙种菜，应当共同出资，共同管理，实际上双方均有出资和进行了生产、销售等一系列管理行为，梁寒冰主张给付其工费，那么程斌的工费呢而且程斌自己支付工资聘用一个管理人员，梁寒冰主张程斌没有参与经营管理，不是事实，也没有任何证据证实。更何况双方没有约定合伙人参与管理有工费及工费数额、计工办法，梁寒冰主张的工费依据是什么。孙淑霞不是合伙人，她提供劳务的工资在双方结算时已经结清，而且她没有提供任何欠款证据；2.关于车辆使用费，双方在结算时已经结清了，梁寒冰、孙淑霞再次起诉没有道理，而且，有什么依据证明其车费是22428元呢3.关于共同债权72920元，债务人杨毅在法院笔录中只说“应该给我了”，没有说就是给我了。因为这个菜是梁寒冰经手出售的，程斌手里没有手续，怎么可能给我货款呢。而且杨毅当时在江苏省南通市，他在张北县的生意经手人是别人，他不清楚给谁了。而且2015年12月11日双方结算时，双方确认杨毅没有给付该款，在2016年4月20日张北法院判决仍然确认双方有这笔债权，那么杨毅是什么时间什么方式给付我的证据呢非常遗憾的是，原审法院对梁寒冰、孙淑霞主张的这些毫无依据的、极其不合情理的事实一概给予认定，判决程斌给付相应款项，违背了民诉法规定谁主张谁举证原则和证据采信原则，是典型的错误判决，请二审法院纠正。 梁寒冰、孙淑霞答辩称：一、关于人工费程斌说双方均有出资，共同管理，梁含斌夫妻要工钱那么程斌自己的工钱呢并说他没有管理不是事实，而且他自己也有一个人参加管理，梁含斌夫妻跟他要工钱没有理由。2015年双方均有出资是事实，但梁含斌出资431000，程斌权出资49000元，结果是出资多的利润平分，出资少的利润也平分，程斌的利润占有了梁含斌的出资，仅以双方均有出资，没有按出资比例多少拒绝给付梁含斌夫妻工钱而上诉合理吗具体到双方都进行了管理，这样看谁管理的时间长，谁管理的时间短，时间短的自然没工钱，管理时间长的自然应该有工钱。(2015）第2155号民事判决庭审笔录第5页主审法官问程、梁二人，你们是如何管理的程斌答：我不在这边，梁含斌负责管理其它都是雇人。梁含斌答：我全面管理包括我妻子都没工钱。程斌自己证明自己一天也没有参加过管理，管理的都是梁含斌夫妻。种菜从4月中旬开始到10月结束，中间翻地、购买化肥农药、种、锄、卖菜、往冷库送菜，白天干活晚上给菜地下夜，历时210多天都是梁含斌夫妻二人，结果是利润平分，程斌凭什么不给梁含斌夫妻工钱，程斌上诉并说：双方没有约定管理人的工钱，要工钱没有依据。没有约定不等于梁含斌夫妻白给程斌干了210多天，参照梁含斌雇佣长期工胡志强每月工钱6000元，梁含斌夫妻远比6000元辛苦的多，略高于6000元的工钱这就是计算工钱的依据。程斌是收菜的，全国各地到处都去，看到梁含斌夫妻跟他要工钱他自己也说雇了一个人参加管理，雇的这个人连170亩菜地在什么地方都不知道凭什么要工钱，程斌一审时没说雇人二审又提雇了一个人纯属胡说。对于程斌所说的梁含斌的妻子不是合伙人，工钱已结清。梁含斌与妻子结婚30多年，28万元的投资也有妻子的份。2015年收支帐是梁含斌自己记载的，48万元的开支特别是人工费的支出中并没有包括梁合减夫妻的工钱，帐是程斌审核认可的。没包括梁含斌夫妻的工钱就是梁含减夫妻要工钱的依据。一审法院没有全面支持要工钱是错误的，但部分支持是正确的；二、关于车辆使用费程斌说已结清22428元车辆使用费无依据，梁含斌一辆两吨汽车从2015年春就开始为170亩菜地拉肥、买化肥、拉临时工、往冷库送菜，无论是车的零件更换、车辆的磨损、油钱都是自己出，而程斌自己连一辆车也没有供种菜使用，结果是利润平分，程斌不能白用梁含斌的车，如同以上所述，48万元的开支中并没有汽车使用费这一项，如果程斌说包括在开支中程斌应另行举证，至于22428元的车辆使用费的依据梁含斌已向一审法院提交，并已作有判决的依据。一审法院没有全面支持车辆使用费是错误的，但部分支持梁含斌跟程斌要车辆使用费是正确的；三、关于共同债权72920元的问题。2016年3月16日张北县人民法院在（2015）第2025民事判决庭审中主审法官问：程斌你是否从库里拿走了72920元程斌回答：没拿。同时程斌又说：算帐时如果平分我就认可否则不认可。程斌要求梁含斌平分利润提出了条件，从程斌所说得知72920元程斌已经拿了。2019年1月9日梁含斌诉程斌要72920元，张北法院在张北调查江苏省南通人杨毅时杨毅说：应该给我了。同时又说：算帐他只对程斌。因为程斌把菜卖给了杨毅所以结算只对程斌不对梁含斌。杨毅的证言彻底推翻了程斌在以上所说没拿72920元的诺言。一审法院对杨毅的证言采信。一审法院没有全面支持梁含斌夫妻跟程斌要72920元是错误的，但部分支持是正确的。综上希望二审法院驳回程斌的上诉请求并全面支持梁含斌夫妻跟程斌要人工费、车辆使用费、72920元。 杨毅答辩称，一审我没有到庭参加，但是我邮寄了答辩状，对以前的调查笔录有异议，有一句话不是我说的，2015年我也不在这边。 梁寒冰、孙淑霞向一审法院起诉请求：1.请求程斌给付梁寒冰、孙淑霞2015年合伙期间劳务费84000元；2.请求程斌给付梁寒冰、孙淑霞2015年合伙期间卖菜所得的72920元；3.请求程斌给付梁寒冰、孙淑霞替程斌承担2014年合伙期间亏损19145元；4.案件受理费由程斌、杨毅承担。诉讼过程中，梁寒冰、孙淑霞诉讼请求变更为：劳务费由原来的84000元变更为140000元，并增加车辆使用费22428元。 一审法院认定事实：1.2014年及2015年，程斌与梁寒冰合伙在张北县种植蔬菜；2.梁寒冰、孙淑霞、程斌将所种植的蔬菜出售给杨毅，其中有菜款72920元在张北县人民法院（2015）北民初字第2055号案件中未进行分割。对有争议的证据和事实，认定如下：1.因本案梁寒冰主张合伙纠纷，而孙淑霞非合伙人，故对孙淑霞撤回对程斌的起诉予以准许；2.本案系合伙纠纷案件，而梁寒冰、程斌与杨毅系买卖合同纠纷案件，故梁寒冰起诉杨毅履行给付义务与本案非同一法律关系，因此对梁寒冰该主张不予支持；3.在对杨毅的调查笔录中，杨毅陈述其仅和程斌结算菜款，不会和梁寒冰结算菜款，且杨毅陈述就涉案菜款72920元其已给付程斌，程斌虽有异议，但未提供相反证据证实，故对程斌主张不予采信。因该款项在张北县人民法院（2015）北民初字第2055号案件中未进行分割，现根据杨毅陈述，该款应由程斌按50%的比例给付梁寒冰，计款36460元；4.梁寒冰主张2014年合伙期间其为程斌承担亏损19145元，因双方在（2015）北民初字第2055号案件中均陈述亏损60000元，每人承担了30000元，故对梁寒冰该主张不予支持；5.梁寒冰主张2015年合伙期间其与妻子的劳务费140000元，梁寒冰主张其与妻子孙淑霞每月每人工资10000元，未提供证据证实，不予支持，考虑客观情况及当时市场行情，酌情支持其夫妻二人每月劳务费合计10000元，梁寒冰主张7个月的劳务期，予以支持，因此，支持梁寒冰及其妻子孙淑霞劳务费合计70000元。程斌主张该款已经在总支出中计算，未提供证据证实，不予采信，但梁寒冰主张该款由程斌全部承担，于法无据，不予支持，该款应由程斌给付50%，计款35000元；6.梁寒冰主张车辆使用费22428元，考虑客观情况，予以支持，但该款双方应按50%比例分担。 一审法院认为，张北县人民法院（2015）北民初字第2055号确定双方按50%的比例予以分配，梁寒冰对此不服提起上诉，后张家口市中级人民法院作出（2016）冀07民终1350号民事判决，驳回上诉，维持原判，且梁寒冰申诉，亦被河北省高级人民法院驳回，因此，根据上述生效文书，亦确定本案双方按50%的比例享有权利及承担义务。因杨毅经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了质证和论辩的权利，遂依据梁寒冰的陈述和现有证据缺席裁判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、程斌给付梁寒冰卖菜所得款36460元（72920元÷2），给付梁寒冰夫妻二人劳务费35000元（70000元÷2），程斌给付梁寒冰车辆使用费11214元（22428元÷2），上述款项合计82674元，此款限程斌于判决生效后十日内付清；二、驳回梁寒冰其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人程斌申请证人出庭作证，因程斌申请证人出庭的形式不符合法律规定，不予准许。当事人没有提交新证据。 一审法院已经查明的事实予以确认。 本院经审理查明，张北县人民法院（2015）北民初字第2055号确定双方按50%的比例予以分配，梁寒冰对此不服提起上诉，后张家口市中级人民法院作出（2016）冀07民终1350号民事判决，驳回上诉，维持原判。梁寒冰申诉，亦被河北省高级人民法院驳回。2017年7月27日河北省高级人民法院（2017）冀民申3263号民事裁定书认为梁寒冰在张家口市中级人民法院（2016）冀07民终1350号民事案件的上诉状中主张，其与程斌合伙租地种植蔬菜，2014年亏损63793元，梁寒冰承担33793元，程斌承担30000元。梁寒冰在其再审申请书中又主张2014年亏损97553元，梁寒冰承担亏损67553元，程斌承担亏损30000元。梁寒冰不能合理说明其在不同诉讼程序中对亏损数额主张变更的理由，本院对其在再审申请书中的主张不予采信。从梁寒冰在张家口中级人民法院（2016）冀07民终1350号民事案件的上诉状可知，梁寒冰并未依据双方出资比例主张亏损分担，原审判决结合梁寒冰并未依据双方出资比例主张亏损分担，原审判决结合梁寒冰、程斌2014年合伙亏损的分担情况，认定双方平均分配2015年合伙利润并无不当。梁寒冰主张程斌2015年出资款中有85350元系偿还其之前的债务，但不能予以证明。梁寒冰对程斌从2015年总投入中提走现价进90120元及天达恒温库结算款72920元的异议，梁寒冰在其上诉的张家口市中级人民法院（2016）冀07民终1350号民事案件中均未提出，二审法院未予涉及并无不当。综上，梁寒冰的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定驳回梁寒冰的再审申请。 另查明，2018年9月13日申请执行人程斌，被执行人梁寒冰达成如下执行和解协议：一、被执行人梁寒冰将扣押其冀Ｇ×××××东风标致汽车一辆，按照评估价96500元抵顶给程斌案款96500元，该车的手续由梁寒冰提供，并且由梁寒冰在2018年10月1日前负责过户，过户费用车辆脱险费用由程斌负担，车辆违章费用处理由程斌负担，该车消分由梁寒冰承担9分，程斌承担6分；二、因我你院扣划被执行人梁寒冰13650元，已兑付申请执行人程斌，我于2018年10月1日前给付申请执行人程斌4万元，2018年12月30日前给付3万元，剩余案款48373.5元及迟延履行期间的债务利息申请执行人程斌自动放弃，了解该案。梁寒冰2018年10月1日前履行第一笔款项及该车过户后解除对梁寒冰的失信人员的屏蔽及公司的解除；三、案件受理费2647元，保全费1020元，申请执行费3327元由梁寒冰负担，冀Ｇ×××××东风标致汽车车辆评估费3000元由程斌负担；四、如果梁寒冰不能按照上述所确定的时间给付、申请人程斌有权恢复执行。其按照评估价96500元将扣押其冀Ｇ×××××东风标致汽车一辆抵顶给程斌案款96500元，（该车由程斌提取，由法院协助过户）扣除被执行人梁寒冰13650元，剩余案款118372.5元及评估费3000元，按照（2015）北民初字第2055号民事判决书执行，并且给付迟延履行期间的债务利息；五、此协议一式三份，甲、乙、丙方各持一份、法院留存一份备档。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第342条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。本案中，梁寒冰、孙淑霞向一审法院起诉请求：1.请求程斌给付梁寒冰、孙淑霞2015年合伙期间劳务费84000元；2.请求程斌给付梁寒冰、孙淑霞2015年合伙期间卖菜所得的72920元；3.请求程斌给付梁寒冰、孙淑霞替程斌承担2014年合伙期间亏损19145元；4.案件受理费由程斌、杨毅承担。一审诉讼过程中，梁寒冰、孙淑霞诉讼请求变更为：劳务费由原来的84000元变更为140000元，并增加车辆使用费22428元。梁寒冰、孙淑霞向一审法院起诉请求程斌给付梁寒冰、孙淑霞2015年合伙期间劳务费140000元，属于其他法律规制，不属于合伙期间的合伙纠纷，应通过其他法律途径寻求救济。一审法院对此作出裁判属于适用法律不当。并且一审法院认定本案因梁寒冰主张合伙纠纷、孙淑霞非合伙人，准许孙淑霞撤回对程斌的起诉。孙淑霞撤回对程斌的起诉不能成为本案的当事人，一审法院仍将其列为本案的原告，属于未能查清本案的诉讼主体资格，应予纠正。梁寒冰、孙淑霞向一审法院起诉请求程斌给付梁寒冰、孙淑霞2015年合伙期间卖菜所得的72920元、请求程斌给付梁寒冰、孙淑霞替程斌承担2014年合伙期间亏损19145元，已被张家口市中级人民法院作出（2016）冀07民终1350号民事判决裁判，亦被2017年7月27日河北省高级人民法院（2017）冀民申3263号民事裁定书驳回再审申请。梁寒冰、孙淑霞上述诉讼请求实施的诉讼行为，已为生效判决羁束。（2016）冀07民终1350号民事判决书和（2017）冀民申3263号民事裁定书对梁寒冰、孙淑霞以及程斌具有拘束力。梁寒冰、孙淑霞推翻（2016）冀07民终1350号民事判决书和（2017）冀民申3263号民事裁定书不能说明理由。2018年9月13日申请执行人程斌，被执行人梁寒冰达成的执行和解协议对车辆所有权作出处理，属于当事人充分处分自己的民事权利。综上，本院对梁寒冰、孙淑霞的诉讼请求不予支持。程斌上诉主张撤销张北县法院（2019）冀0722民初115号民事判决，改判驳回梁寒冰、孙淑霞诉讼请求的主张予以支持。 综上所述，程斌上诉的上诉请求成立，予以支持。梁寒冰、孙淑霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院适用法律错误，依法应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第342条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省张北县人民法院（2019）冀0722民初115号民事判决； 二、驳回梁寒冰、孙淑霞的诉讼请求。 二审梁寒冰、孙淑霞预交的案件受理费3607元，由上诉人梁寒冰、孙淑霞负担；程斌预交的案件受理费5116元由上诉人程斌负担。 本判决为终审判决。 审判长  王万军 审判员  吴义清 审判员  雷 鹏 二〇二〇年五月十八日 书记员  武 岳