陕西省西安市中级人民法院刑  事  裁  定  书（2020）陕01刑终149号 原公诉机关西安市雁塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）何铁山，曾用名何帖杉，何杉，男，1954年11月5日出生于陕西省咸阳市，汉族，大专文化程度，户籍地陕西省西安市鄠邑区，案发时系陕西安众联信网络科技有限公司（以下简称“安众公司”）业务经理，2018年9月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月19日被逮捕，现羁押于西安市鄠邑区看守所。辩护人王荣、赵林，陕西再创律师事务所律师。西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院起诉书指控的被告人何铁山犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月16日作出（2019）陕0113刑初1142号刑事判决。宣判后，原审被告人何铁山不服，提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭，经过审查案件材料、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2013年9月30日，王某某（已判决）为吸收公众存款成立安众公司并任法定代表人。公司住所地为陕西省西安市高新区XX路XX号XX大厦XX幢XX室。公司经营范围为计算机软硬件的开发、生产、销售；网络技术开发及产品的研发、生产、销售及技术服务；计算机系统集成；电子产品、通讯器材、办公自动化设备的销售；计算机网络工程及设计、开发、施工；自营和代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定或禁止公司经营的商品和技术除外）（上述经营范围涉及许可经营项目的，凭许可证明文件、证件在有效期限内经营，未经许可不得经营）。安众公司成立之后，王某某在未取得政府部门或者相关金融机构许可的情况下，以高额利息为诱饵，通过业务员介绍，以投资IDC机房建设为由向社会不特定公众公开宣传，通过签订借款合同的形式向公众募集资金。被告人何铁山于2013年10月进入安众公司后担任业务部经理，期间被告人何铁山组织其部门业务员通过发传单、业务员讲解等方式吸引投资群众投资，何铁山及其下属业务员从中获取提成。后安众公司出现承兑问题，群众陆续报案。2018年9月14日，被告人何铁山被公安机关抓获归案。经鉴定，被告人何铁山个人涉及报案合同金额14639850元，实际缴纳金额14610000元，已返还金额429850元，实际损失金额14180150元，报案人数49人，合同份数141份。另查明，安众公司系为进行违法犯罪活动而设立的公司，且安众公司自成立之后，以实施非法吸收公众存款的犯罪行为为唯一活动。被告人何铁山作为公司的业务部门经理，在明知安众公司成立后仅以非法吸收公众存款为唯一业务的情况下，始终积极领导并参与实施涉案非法吸收公众存款的犯罪活动。原审判决认定上述事实的证据，有集资参与人薛某某、韩某某、李某乙、许某某、郑某某等人的陈述及提供的报案材料；公安机关制作的受案登记表、报案登记表、立案决定书、抓获情况说明、户籍信息、抓获经过、归案说明以及调取的刑事判决书、营业执照、工商信息、借款合同、收款收据等书证；集资参与人段院芳、薛某某、韩某某、李某乙、郑某某、许某某等人及证人袁某某、王某某、刘某某对何铁山的辨认笔录及照片；陕西天政司法会计鉴定所有限公司鉴定意见；证人袁某某、李某甲、王某某、刘某某等人的证言及被告人何铁山的供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人何铁山违反国家金融管理法律规定，未经国家有关主管部门批准，通过安众公司，以业务员介绍的方式向社会公开宣传，以高额利息为诱饵，通过签订借款合同的形式向社会公众不特定对象吸收资金，且涉案数额巨大，扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人何铁山犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年又三个月，并处罚金十万元（限判决生效后七日内缴纳）。二、涉案未追回赃款追缴后发还投资人（投资人名单、数额等信息清单详见陕天司鉴字第（2019）004号审计报告）。上诉人何铁山上诉辩称，原审判决依据被害人的报案金额及袁某某转入何铁山个人账户金额，认定何铁山犯罪金额，但上诉人仅发挥着代发提成款的角色，没有对投资人进行宣传，业务员非吸的金额不能算在上诉人的头上，且借款合同没有业务员的签字，这更没有办法对应到具体的那个业务员，故不管是受害人的陈述还是借款合同，都不能成为认定上诉人非吸金额的主要依据。上诉人既是受骗者又是受害者，有主动举报、自首和退赔的行为，认罪态度较好，原审法院认定上诉人犯罪金额事实不清，证据不足，对于上诉人量刑过重。请求二审法院在查明事实补充证据的基础上，依法改判。辩护人辩称,何铁山不具有非法吸收公众存款的主观故意,何铁山自身也是受害人,他本人也向安众公司投资了60万元,故何铁山缺乏成立非法吸收公众存款罪的主观要件。何铁山在公司无法兑付客户资金，且法定代表人王某某联系不上的情况下，同客户韩某某去高新派出所向所长王鹤鸣汇报情况，希望通过法律手段帮客户追回资金，说明何铁山不具有主观恶性。原审法院认定的何铁山涉案金额所依据事实不清，证据不足。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。经审理查明，原审判决认定上诉人何铁山犯非法吸收公众存款罪的事实是清楚、正确的，据以认定上述事实的证据，均经原审法院庭审举证质证，本院在二审期间，上诉人及其辩护人亦未提交新的证据，本院对原审法院认定的事实及证据，予以确认。本院认为，上诉人何铁山违反国家金融管理法规，面向社会公众变相吸收存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：1、上诉人何铁山明知安众公司法定代表人王某某未经有关部门批准,以建设网络机房、主机建设等项目的名义，通过业务员介绍等途径向社会公开宣传,并承诺还本付息的方式,与集资参与人签订借款合同并取得集资参与人资金的情况下，为获取高额提成款，组织业务员向社会公众公开推介安众公司建设项目，帮助王某某进行非法集资，扰乱国家金融秩序，何铁山的行为显系王某某非法吸收公众存款的共犯,其行为已构成非法吸收公众存款罪。2、陕西天政司法会计鉴定所有限公司依据侦查机关的委托及提供的陕西安众联信网络科技有限公司电子账务及袁某某、郭静静、何铁山等人的银行交易明细、集资参与人提供的借款合同、收款收据、报案材料等检材，按照相关法律法规及行业规则，作出陕天司鉴字（2019）002号、004号鉴定意见书，鉴定程序合法，且上述鉴定意见与卷内其他证据相互印证，本院予以确认。3、证人袁某某、李某甲、王某某等人证言及上诉人的供述等证据，证明安众公司何铁山等部门经理管理下属业务员，并从下属业务员完成的每笔业务提取一定比例的提成款，余款再分配给下属业务员的事实，何铁山的管理行为与下级业务员实施的非法吸收公众存款行为，构成共同犯罪，故其应对本部门业务员所完成的全部非法吸收公众存款数额，承担刑事责任。原审法院仅将何铁山本人吸收的资金计入犯罪数额，未按照鉴定意见确定的“何铁山及其下属业务员涉及报案合同金额30407850元，报案实际缴纳金额30363600元”认定何铁山犯罪数额，该认定符合有利于被告人的原则精神，本院不再纠正。4、根据最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款“非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑”的规定，故案发前后被告人是否退赔，不影响对其犯罪的事实认定。5、自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。何铁山虽在安众公司法定代表人失联后，有带领集资参与人到公安机关反映情况的行为，但未供述自己的犯罪事实，未有接受公安机关处理的行为。公安机关在侦破该案后，采用上网追逃的方式，才将其抓获，其行为不符合投案自首的构成要件，不构成自首。综上说明，上诉人何铁山的上诉理由及辩护人的辩护意见，不符合法律规定，又无证据支持，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，量刑适当，适用法律正确，依法应予维持。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长  张   鹏审 判 员  吴   冬审 判 员  裴   祎 二〇二〇年五月十九日  书 记 员  张   宇杨      盼胡  力  凡  1