河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终776号 上诉人（原审被告）：刘建营，男，1979年10月21日出生，满族，农民，住河北省丰宁满族自治县。 上诉人（原审被告）：何晓伟，男，1986年3月5日出生，满族，农民，住河北省丰宁满族自治县。 上诉人（原审被告）：盛春辉，男，1983年8月20日出生，满族，农民，住河北省丰宁满族自治县。 三上诉人委托诉讼代理人：孙佳星，河北双恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丰宁满族自治县泰达扶贫小额贷款有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县大阁镇盛世龙源底商。 法定代表人：石宝昆，董事长。 委托诉讼代理人：刘会芳，河北尚丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于东兴，河北尚丰律师事务所律师。 原审被告：王晓磊，男，1981年11月15日出生，满族，个体，住河北省丰宁满族自治县。 上诉人刘建营、何晓伟、盛春辉因与被上诉人丰宁满族自治县泰达扶贫小额贷款有限公司（以下简称泰达小额公司）及原审被告王晓磊借款合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初1888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘建营、何晓伟、盛春辉上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担连带责任或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，采信证据错误，对关键证据没有审查，适用法律错误，导致判决结果不公平。第一、原审法院采信的2016年5月24日丰宁公证处作出的9号执行证书，已被依法撤销，撤销决定中明确注明该执行证书自始无效，无效的公证书不能代表被上诉人在担保期间内向上诉人主张了担保责任，进而开始计算诉讼时效。被上诉人没有向丰宁公证处提出申请，丰宁公证处没有将作出的9号执行证书送达给上诉人，上诉人在一审提交了9号执行证书及（2014）丰证经字第22号公证书的卷宗，卷宗中没有记载作出公证的具体时间，也没有任何一方向公证处提出公证的申请，依据公证规则，没有人提出申请，公证处是不能出具公证书的，公证书上记载的时间不具有真实性和合法性。第二，上诉人在一审提交了两份公证卷宗，通过两份不同的卷宗足以证明（2014）丰证经字第22号公证书及（2016）丰证执字第9号执行证书作出不具有合法性，属于有人故意连接诉讼时效而特意制作的公证书，两份公证书出具的时间不真实，法院不应采信。二、原审法院对证据的审查存在错误。原审法院认定：“案涉债权是经过公证赋予强制执行力的债权……”，（2014）丰证经字第22号公证书没有赋予债权具有强制执行力，该公证书记载的公证事项是公证《借款合同》与《保证合同》，且因双方当事人没有到场，没有提出公证申请，该公证书作出不具有合法性。三、原审法院认定保证期间为2014年5月27日至2016年5月27日，被上诉人于2016年5月31日以一份不合法的，自始无效的执行证书向法院申请执行，应认定为被上诉人于2016年5月31日向人民法院主张过权利，而此时早已经过了保证期间，上诉人不应承担保证责任。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 泰达小额公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、上诉人在上诉状中提出：一审法院对证据采信错误，上诉人提交了两份公证卷宗，（2014）丰证经字第22号公证书与（2016）丰证执字第9号执行证书不具有合法性，属于有人故意连接诉讼时效而特意制作的公证书，出具时间不真实，不能作为连接诉讼时效的证据使用……，以上上诉理由没有事实及法律依据。 丰宁县公证处作出的（2014）丰证经字第22号公证书，是在各方当事人签订合同后，对《借款合同》、《保证合同》的公证，在《借款合同》第十一条明确约定：如甲方不能按期全部偿还借款本息，甲方及保证人自愿接受法院强制执行，本合同公证后具有依法强制执行效力，强制执行范围包括借款本金、利息、违约金以及实现债权的费用，包括公证费、拍卖、律师代理等全部索款费用。经泰达小额公司申请，丰宁公证处依法出具了（2016）丰证执字第9号执行证书，虽然被公证部门撤销，但撤销理由是因为“执行范围包括索债费用后，年利率超过了24%”，该撤销行为本身并不影响执行证书的真实性，更不影响泰达小额公司通过向公证机关申请出具强制《执行证书》这种主张权利方式的真实性、合法性、有效性，所以泰达小额公司依据合同约定，通过向公证机关申请出具《执行证书》主张了权利。上诉人该上诉主张不能成立。二、上诉人在上诉状中以“存在两本不同的公证卷宗”为由，进而意图证实公证虚假的观点不能成立。（2014）丰证经字第22号公证书与（2016）丰证执字第9号执行证书由公证机关在两个不同的公证程序中作出，必须由两个不同的卷宗，这恰恰是公证机关公证行为规范性、合法性的标志，也证明了泰达小额公司通过公证机关向上诉人主张权利的事实。 泰达小额公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告王晓磊、刘建营、何晓伟、盛春辉连带偿还原告借款本金1500000.00元及利息自2014年7月27日起按照月息2%计算利息至实际给付之日止。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年3月27日，被告王晓磊与原告泰达小额公司签订《借款合同》，约定：被告向原告借款壹佰伍拾万元。借款期限两个月，于2014年5月26日前偿还；书面约定借款利息为月息18.6%；逾期还款罚息利率按照合同约定的贷款利率加收50%；实际执行利率为月息3.2%（月利率百分之三点二）。合同第七条约定：“本合同约定的借款本息及可能发生的违约金、实现债权的费用由刘建营、何晓伟、盛春辉对贷款人提供担保，并另行签订保证担保合同。”刘建营、何晓伟、盛春辉在该条款空白处签字，并于当天另行签订了保证合同，出具保证人承诺书。双方约定的保证期间为主债务履行期限届满后两年。合同第十一条约定：“如果甲方不能按期还款，甲方及保证人自愿接受法院强制执行，本合同经公证后具有强制执行力。”合同签订次日，向丰宁公证处申请办理了(2014)丰证经字第22号公证书。2016年5月24日泰达小额公司向丰宁公证处申请办理了（2016）丰证执字第9号执行证书，该证书载明的执行标的是：1、全部贷款本金一百五十万元及利息、违约金（利息及违约金总计利率为月息2%，自2014年7月27日起至执行完毕止；）2、贷款公司索款费用20000.00元。原告于2016年5月31日向丰宁县人民法院申请强制执行。执行中担保人交付标的款150，000.00元（后被退回）。2019年3月19日，被执行人刘建营、盛春辉、何晓伟提出“执行异议”，丰宁法院经审理后认为执行证书载明的执行标的违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，属债权文书有误。裁定：不予执行丰宁满族自治县公证处出具的《2016）丰证执字第9号执行证书。2019年9月3日丰宁公证处作出决定将（2016）丰证执字第9号执行证书撤销。另查明，合同公证之日即2014年3月28日，原告通过银行将借款转账给王晓磊，同时以“保证金”的形式预扣2个月利息96，000.00元。借款到期后，经原告多次索要被告另行给付利息96，000.00元。 一审法院认为，双方对被告王晓磊由被告刘建营、盛春辉、何晓伟担保向原告泰达小额公司借款并经过公证赋予强制执行力这一事实不存在争议。本案争议的焦点问题主要是保证人的保证期间是否经过，保证责任是否免除。依据担保法第二十六条第二款的规定：“在合同约定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中双方约定的保证期间为两年，即2014年5月27日至2016年5月27日，丰宁公证处作出公证执行证书的时间是2016年5月24日，说明原告在保证期间届满前主张了权利。案涉债权是经过公证赋予强制执行力的债权，原告向公证处申请出具强制执行证书的行为应视为是向保证人主张权利的行为，债权人只要在保证期间届满前向保证人主张权利，保证人的保证责任就不应免除。此时开始计算保证合同的诉讼时效。原告于2016年5月31日向丰宁县人民法院申请强制执行亦未超过诉讼时效的规定。综上，原告向保证人主张权利的时间未超过保证期间亦未超过诉讼时效，即便此后执行证书因执行内容超出法律规定被撤销也不能否定原告在保证期间内主张权利行为的发生和存在，保证人的保证责任仍不能免除。原告请求保证人与债务人承担连带还款义务符合法律规定，本院应予支持。原告在借款当天以收取保证金的形式预扣96000.00元，属变相预扣利息，应从借款本金中扣除，原告实际借给被告的借款本金应为1404000.00元。双方约定的利息和违约金过高，应按年息24%从借款之日起给付直至清偿完毕之日止，借款后另行给付的96000.00元利息应在结算中扣除。被告认为原告涉及制作虚假公证书，涉嫌刑事犯罪应移交公安机关立案侦查，诉讼中原告未提供充分有效的证据予以证实，其主张不予支持。被告称丰宁公证处应当作为本案的当事人参加诉讼，无法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王晓磊于本判决生效后十日内偿还原告丰宁满族自治县泰达扶贫小额贷款有限公司借款本金1404000.00元并从借款之日起按年利率24%给付利息直至借款清偿完毕之日止（借款后给付的利息96000.00元结算时应予扣除）；二、被告刘建营、盛春辉、何晓伟对上述款项承担连带给付责任；三、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人刘建营、何晓伟、盛春辉提交河北省丰宁满族自治县公证处公证复查处理决定书一份，拟证明2014丰证经字第22号公证书即使有效，也并未赋予涉案债权具有强制执行力，被上诉人没有法定权利向公证处申请执行证书。不能达到被上诉人泰达小额公司主张的在保证期间内向上诉人主张了权利的目的。被上诉人泰达小额公司对上述证据发表质证意见为：该证据是复印件，我方没有收到过该决定书，不能作为证据使用，即使证据具有真实性也达不到上诉人的证明目的，且该证据恰好证明泰达小额公司在2016年5月24日申请执行公证，主张了权利。本院经审查认为，对三上诉人提交的证据的真实性予以确认。一审法院认定的事实有相应证据予以佐证，本院依法予以确认。 本院认为，涉案债权是经过丰宁满族自治县公证处公证赋予强制执行效力的债权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第四条规定：“债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书”。涉案借款保证期间从2014年5月27日至2016年5月27日止，被上诉人泰达小额公司于2016年5月24日向丰宁满族自治县公证处申请办理执行证书，该事实在（2016）丰证执字第9号执行证书与三上诉人在二审提交的丰宁满族自治县公证处公证复查处理决定书均予以载明，应视为被上诉人泰达小额公司在保证期间内向三上诉人主张了权利。三上诉人主张丰宁满族自治县公证处作出的（2014）丰证经字第22号公证书程序与内容不具有合法性，本院认为，在原审被告王晓磊与被上诉人泰达小额公司签订的借款合同中约定如借款人、保证人未能按期偿还借款本息，自愿接受法院强制执行，本合同经公证后具有强制执行力，合同签订次日，各方当事人在丰宁公证处办理了(2014)丰证经字第22号公证书，虽然该公证书中没有赋予强制执行效力的表述，但依据2014年丰宁公证处与王晓磊、刘建营、何晓伟、盛春辉的谈话笔录可以证实王晓磊、刘建营、何晓伟、盛春辉办理公证时同意赋予涉案债权强制执行效力，至于丰宁满族自治县公证处作出的公证书程序与内容是否合法不是民事案件审理范围，在各方当事人未对该公证书的效力提出异议，被上诉人泰达小额公司持有该公证书向丰宁满族自治县公证处申请执行证书，一审法院认定其在保证期间内向三上诉人主张了权利并无不当。后因丰宁满族自治县公证处作出的执行证书内容不符合法律规定，虽已撤销了该执行证书，但不能否认被上诉人泰达小额公司在保证期间内向三上诉人主张权利的事实。三上诉人主张丰宁满族自治县公证处未向其送达（2016）丰证执字第9号执行证书，是否送达是丰宁满族自治县公证处办理程序是否符合法律规定，亦不能以此否认被上诉人泰达小额公司在保证期间内向三上诉人主张权利的事实。三上诉人主张被上诉人泰达小额公司在保证期间内未向其主张权利，对涉案借款不应承担保证责任没有事实和法律依据，本院对其上诉主张不予支持。 综上所述，刘建营、何晓伟、盛春辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300.00元，由上诉人刘建营、何晓伟、盛春辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 裴赤博审判员高伶丽审判员应春明 二〇二〇年五月二十五日 书记员 赵      萌      萌