安徽省六安市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖15刑终426号 抗诉机关金寨县人民检察院。 上诉人（原审被告人）桂新，男，汉族，1958年7月10日出生，安徽省金寨县人，大学文化，金寨县国有资产监督管理委员会原副主任，2007年12月至2013年7月受该委委派担任安徽人和投资担保有限公司董事兼副总经理，住金寨县梅山镇金江新城A9栋2单元304室。2017年8月24日因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪被金寨县人民检察院决定取保候审,2019年1月11日经金寨县人民法院决定被取保候审，2020年1月15日经本院决定被取保候审。 辩护人周群，安徽皋陶律师事务所律师。 金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人桂新犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2019年11月13日作出（2018）皖1524刑初30号刑事判决。金寨县人民检察院提出抗诉，原审被告人桂新提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭审理了本案。安徽省六安市人民检察院指派检察员汪浩出庭履行职务，上诉人桂新及其辩护人周群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金寨县人民法院审理查明： 一、滥用职权事实 2007年，为解决安徽金安不锈钢铸造有限公司资金短缺问题，经金寨县政府县长办公会、县委常委会研究决定：金寨县人民政府国有资产监督管理委员会（以下简称县国资委）出资2000万元、安徽金安不锈钢铸造有限公司出资3500万元共同成立一家担保公司，以便为安徽金安不锈钢铸造有限公司融资。 被告人桂新于2007年7月19日被金寨县人民政府任命为县国资委副主任，被授权代表国资委分别于2007年12月13日和18日，在《安徽人和投资担保有限公司章程》和县国资委与安徽金安不锈钢铸造有限公司签订的《合资经营合同书》上签字，确定了双方合作成立安徽人和投资担保有限公司（后于2012年2月更名为安徽人和融资担保有限公司，以下简称人和公司）的相关具体事宜。合同书中第六章重要事项第二十五条第二款明确约定：由于甲方（安徽金安不锈钢铸造有限公司）近期不锈钢项目建设资金短缺，经甲乙双方协商，同意在公司成立后，以委托贷款方式为甲方进行部分融资，期限一年，甲方必须提供合法、有效和足额的反担保。县国资委专职副主任桂新经授权代表县国资委在《合资经营合同书》上签字。 2007年12月20日，县国资委委派桂新担任人和公司董事兼副总经理。桂新作为委派到国有参股公司担任职务的人员，主要职责是根据《中华人民共和国企业国有资产法》和国务院《企业国有资产监督管理暂行条例》及县国资委“三定方案”，代表政府依照法律、行政法规以及其他章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。 2007年12月27日，人和公司在金寨县工商局登记注册，注册资本5500万元，法人代表为杨某，其中：安徽金安不锈钢铸造有限公司出资3500万元，占出资比例的63.64%；县国资委出资2000万元，占出资比例的36.36%。人和公司董事会由安徽金安不锈钢铸造有限公司委派的杨某、王某1以及县国资委委派的桂新三人共同组成。 人和公司成立后不久，县国资委出资的2000万元与安徽金安不锈钢铸造有限公司出资的一期2100万元共计4100万元、二期1400万元到位，经人和公司董事会研究同意，将上述两笔资金共5500万元以委托贷款的形式借贷给安徽金安不锈钢铸造有限公司，被告人桂新虽在会议过程中对贷款对象及合法性提出过质疑，但最终对会议决议予以认可。在办理委托贷款的过程中，被告人桂新等人违反上述《合资经营合同书》中第六章重要事项第二十五条第二款甲方必须提供合法、有效和足额的反担保的约定，仅以安徽金安不锈钢铸造有限公司享有的人和公司3500万元股权及信誉保证、金寨兴和置业有限公司及金寨银山人和矿业有限公司连带责任为反担保为安徽金安不锈钢铸造有限公司和安徽金安钢铁有限公司办理了5500万贷款的担保合同。贷款到期后，因安徽金安不锈钢铸造有限公司未提供合法、有效和足额的反担保，无力偿还,经人和公司申请、县国资委报告县政府同意，该两笔借款仍以同样的反担保方式被多次展期，至今尚未归还。 2008年5月21日，人和公司召开股东会会议，杨某提议拟增加“代客理财”作为公司经营范围，桂新同意其提议，后股东会决议通过。2008年11月7日颁发给人和公司的《企业法人营业执照》中“经营范围”包括有“代客理财”，随后人和公司开展了吸收存款业务。2009年3月10日该公司董事会通过“停止代客理财业务，但采取过渡形式予以停办”的决议。2011年12月30日，安徽省人民政府金融工作办公室向六安市人民政府下发皖金函［2011］985号文件“关于同意六安市信用担保有限公司等三十三家融资性担保机构名称变更的函”，要求各融资性担保机构要根据《安徽省融资性担保公司暂行办法》规定，不得从事吸收存款。2008年11月至2016年1月，人和公司以10%高额年利率向社会不特定对象吸收存款，2014年1月4日至2016年1月27日，人和公司以签订担保借款合同许以10%的年利率的方式，向531名社会不特定对象吸收存款，共计5521.2万元。2016年3月4日，人和公司及其法定代表人杨某以非法吸收公众存款罪被立案查处。 安徽公信会计师事务所对人和公司资产负债情况进行审计，人和公司目前已严重资不抵债，县国资委出资的2000万元国有资产无法收回。 另查明，2013年7月22日，桂新提交了请示报告，请求辞去人和公司董事兼副总经理职务，并对人和公司进行审计。金寨县财政局于2013年7月29日召开局长办公会议，决定调整班子成员分工由唐宁联系人和公司，县国资委于同年8月9日报请县政府批准桂新不再担任县财政局党组成员、国资委副主任职务，现财政局党组成员、国资委副主任唐宁接任安徽人和投资担保有限公司董事兼副总经理一职。金寨县人民政府金融工作办公室于2013年12月6日向县政府《关于对安徽人和担保有限公司现场检查情况的汇报》反映：“公司业务风险控制不够完善，公司决策运行机制没有有效落实”。2014年10月24日县国资委给县政府《关于对安徽人和融资担保有限公司财务运行情况检查的报告》反映：“公司决策运行机制没有有效落实”，“外部监督方面，由于县国资委委派的董事和监事是兼职人员，对公司的事前、事中经营业务不能全面地、系统地、真实地、完整地了解，对事后的经营成果和已形成的事实也无力改变，特别是对于公司重大担保决策，很多情况是董事长先定调子和担保对象，后补办手续，国资委委派的董事和监事有职无权，在决策上没有话语权，虽反对对关联企业进行融资性担保，但不起决定性作用，致使监督形同虚设，流于形式”。 上述事实，有经一审庭审示证、质证的被告人桂新供述和辩解，证人沙某、孙某、黄某、张某、赵某、杨某证言，书证县长办公会议记录、纪要，县政府关于同意成立人和担保公司的批复、国资委授权委托书、人和公司企业登记档案、委托贷款申报审批材料、记账凭证、担保合同、股东会会议记录和决议、贷款展期请示、批复和县领导批示、财务运行情况检查报告、审计报告、任职材料等证据证实。 二、桂新受贿事实 2010年初，安徽金农生态农业科技发展有限公司总经理高某为向安徽农村商业银行贷款400万元，请求人和公司为该笔贷款提供担保，时任人和公司副总经理林某向高某提出担保可以但贷款到位后400万元中的200万元要留给林某自己使用，林某自己承担其使用的200万元的农商行贷款利息和人和公司的担保费用。2010年4月19日，人和公司董事会决议为安徽金农生态农业科技发展有限公司贷款提供担保。林某为感谢桂新在担任县国资委专职副主任、人和公司董事、副总经理对人和公司业务支持和帮助，即向桂新表示可以把高某贷款中的200万元放在金信小贷公司，利息差大约十五万左右，到时候利息差的一半给桂新。2011年11月，人和公司为安徽金农生态农业科技发展有限公司的该笔400万元贷款提供担保，贷款到位后400万元中的200万元经高某妻子洪某2汇款给了林某，林某于2011年11月15日出具借条给了洪某2，后将该200万元存放在金寨县金信小额贷款有限公司赚取利息。在400万元贷款到期前，林某将200万元本金、农商行利息及人和公司担保费用一同还给高某。2012年底，林某在金寨县招宾馆附近，将其所得利息的一半79000元现金及利息计算单装在纸袋内交给被告人桂新。桂新收下不久，考虑此前高某曾向其表示过对林某使用200万元的不满，遂让其妻王某代为退还给高某，约在半月左右王某在刘某陪同下去高某办公室，王某将林某计算的利息单给高某看后，将装有79000元的纸袋交给了高某。 2010年农历过年前，林某送给桂新1000元超市购物卡；2011年农历过年前，林某送给桂新两张面额500元共计1000元超市购物卡。 被告人桂新在检察机关决定立案前对其询问时，主动交代了其涉嫌受贿的事实。 上述事实，有经一审庭审示证、质证的被告人桂新供述和辩解，证人林某、高某、王某、刘某等证言，书证董事会决议、担保函、借款合同、交易记录和账户明细、借条、利息清单、《归案说明》等证据证实。 金寨县人民法院认为：被告人桂新作为被委派担任人和公司董事兼副总经理而专门负责监督国有资产安全的公职人员，在办理委托贷款给关联企业过程中，没有严格按照规定落实合法有效足额的反担保措施，放任国有资产处于风险之中；同意人和公司开展名为代客理财实为非法吸收公众存款的业务，其未能依法履行职责，造成巨额国有资产损失，其行为构成滥用职权罪。被告人桂新作为委派到企业的公职人员，对明知会影响职务廉洁的现金和购物卡予以收受，不论其收受现金的来源是以何种形式出现，都不能改变其受贿性质，其受贿8.1万元，数额较大，其行为构成了受贿罪。被告人桂新在事先知道林某的意图，事后又予以接受其所送现金，其受贿行为已完成，虽然其很快退还了钱款，但不影响受贿罪名的成立。鉴于被告人桂新在办理委托贷款过程中曾提出过异议，其按照县长办公会议精神和领导要求执行反担保措施，没有擅自做主和超越职权行事，未能依法履行职责有客观因素影响，涉案巨额国有资产的损失也有诸多原因，并非其一手直接造成，为促使公务人员依法履行职责，在认定其行为构成犯罪的同时，根据其本案滥用职权犯罪的情节和后果，可对被告人桂新免于刑事处罚。被告人桂新在知道所收钱款系林某从高某贷款中取得而孳生的利息，且高某也曾向其表示过不满的情况下，将该钱款直接退还给高某而未退给林某，也属情理之中，应视为其主动退还赃款行为；其在检察机关尚未掌握事实未予立案前主动供述受贿事实，依法构成自首。鉴于被告人以分得利息的形式而触犯受贿罪行，接收钱款后不久能主动退还，反映出其主观恶性和危害后果不大，在案发前又能主动自首如实供述，其犯罪情节轻微，依法亦可免予刑事处罚。案经金寨县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一项、第三款，第六十七条第一款，第三十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人桂新犯滥用职权罪、受贿罪，免予刑事处罚。 金寨县人民检察院抗诉称：一、判决认定的事实与证据证明的事实不相关联，不一致。判决认为桂新将钱给高某，系接收钱款后主动退还的认定错误。该案中受贿事实的行贿人是林某，林某身为人和公司的副总经理，为建立好关系，向被县国资委委派到人和公司履行职务的桂新行贿，桂新收受了贿赂，双方形成了受贿的权钱交易关系。安徽金农生态农业科技发展有限公司（以下简称金农公司）总经理高某只是400万元贷款的名义人，而其中200万元的贷款使用及赚取利息为林某操作，高某没有向桂新行贿的客观行为及主观故意，高某不是其应退还钱款的对象，因而判决认定的退还事实与证据证明的事实不相关联。另，林某行贿过程中，向杨某汇报过其将所谓利息钱给桂新这一事实，判决未对侦查卷中杨某的证言采信，却采信了未到庭邮寄的所谓证明，因而判决认定与证据证明的不相一致。二、适用免于刑事处罚错误。桂新利用职务上的便利，收受他人财物8.1万元，其行为不属《中华人民共和国刑法》第三十七条犯罪情节轻微不需要判处刑罚，一审法院判处免于刑事处罚明显不当。 出庭检察员意见：一审判决对案件事实的认定有误，量刑明显不当。杨某的证言可以作为定案的依据，高某不是桂新退还赃款的对象，不属于主动退还赃款的行为；桂新利用职务之便，受贿8.1万元，数额较大，虽有自首情节，但其主观恶性较深，行为不符合犯罪情节轻微不需要判处刑罚，一审法院判处其免于刑事处罚明显不当，请二审法院依法改判。桂新构成滥用职权，考虑到国有资产流失还有其他客观因素的影响等原因，桂新所起的作用小，造成国有资产流失，并非其一手直接造成，可对其免于刑事处罚。 桂新上诉主要称：一、其于2007年12月至2013年7月，由县国资委委派到人和公司担任董事兼副总经理期间，按照金寨县县长办公会议和县委常委会议决定，以及县国资委与安徽金安不锈钢铸造有限公司（以下简称金安公司）签订的《合资经营协议书》的约定，将县国资委投资的2000万元通过委贷形式给金安公司使用，按照县政府和县国资委决定的反担保意见，落实了人和公司与金安公司反担保合同，并且还增加了金寨兴和置业公司和金寨县银山人和矿业公司作为该委托贷款的连带责任保证人。2008年12月第一年到期后，国资委又有三次批准展期续贷，但实际续贷二年，后在其督促下，金安公司于2011年2月24日首先归还了国资委的2000万元到人和公司账户，2011年4月、2013年6月和2013年12月金安公司又归还了自己投资的3500万元。至此委贷出去的5500万元，全部归还到人和公司。2013年7月其辞去人和公司职务，要求对任职五年期间进行审计。2013年12月和2014年10月，金寨县金融办和县国资委、财政局分别对其在人和公司期间业务和财务情况进行检查审计，检查结论为人和公司资产总额已达6306.1万元，净资产为5947万元，公司在持续盈利，代客理财业务开展三年正常合规合法。综上，其在人和公司期间，按照政府和国资委批示要求，履行职责，没有任何滥用职权行为，国有资产没有损失，而且资产增值盈利，代客理财为工商局核准的经营业务，合规合法，没有证据证明搞非法吸收公众存款，请求二审法院审查改判其不构成滥用职权罪。二、原判认定其受贿8.1万元中，7.9万元是林某与其借高某家属洪某2私人的款放贷获得的利息，其与林某每人分得一半，对该7.9万元，其在二十天左右退还给了高某，资金性质也不是给的好处费，不是行贿受贿性质，请求二审法院依法改判其不构成受贿罪。 桂新的辩护人提出：一、桂新不构成受贿罪。1.林某利用金农公司贷出的200万元贷款赚取利息差，后将该利息差中的7.9万元给了桂新，林某认为是为建立友好关系经过杨某同意后，向桂新行贿，杨某的证言前后矛盾，抗诉机关仅凭林某的证言认定林某给桂新7.9元是行贿行为，证据不足。2.桂新主观上并不认为林某给的利息钱是行贿行为，这7.9万元并不是基于桂新的职务之便而获得的，是一种通过工作便利进行不正当经营行为而取得不正当利益。3.桂新的行为不符合行贿受贿具有私密性的特征，7.9万元是公开写在条据上的，金额也不是通常的整数。4.金农公司向银行借款400万元，林某利用其在人和公司的职务，要求洪某2将其中200万元给其使用，这可能会给金农公司带来资金紧张或者金农公司还需要通过其它途径筹措200万元，因此真正的受害人是金农公司和高某，并不是林某，桂新将该7.9万元退还给高某，也可推断出桂新主观上并未将该7.9万元认定是林某的行贿款。5.假设桂新收取7.9万元系受贿行为，但已经查实其在收款后很短暂的时间内主动退还，按照有关规定，国家工作人员收受请托人财物后，及时退还或者上交的，不是受贿。综上，认定桂新收取林某分给的利息钱构成受贿罪，证据不足。二、桂新不构成滥用职权罪。1.桂新于2007年12月至2013年7月由县国资委委派到人和公司兼任董事、副总经理。2013年12月、2014年10月，金寨县人民政府金融办和县国资委财政局分别对桂新在人和公司任职期间的业务和财务情况进行检查审计，检查结果为桂新离职时人和公司资产已达6306.1万元，净资产为5947万元，公司持续盈利，并分配给股东金寨县国资委红利158.68万元。本案证据证明桂新在任职期间没有造成损失，不能以桂新离职后的人和公司经营不善及损失追究桂新刑事责任。代客理财业务在2011年之前是国家政策允许支持的，以后政策变化，人和公司变更工商登记，不再开展此项业务。2.桂新在任职期间收回委托贷款4100万元，其离职后的2013年12月底收回最后的400万元委托贷款，均有据可查。上述委托贷款是经县政府办公会议研究决定，桂新没有话语权，更无反对权，只能在具体操作过程中，要求借款人提供相应的反担保，贷款到期后积极收回贷款。至于收回后国资委报告县政府，再次贷出后无法收回，因桂新已离职，不能强加责任给桂新。一审以“该两笔借款仍以同样的反担保方式多次展期，至今尚未归还”为理由追究桂新刑事责任，缺乏事实及法律依据。3.一审以“安徽公信会计事务所对人和公司资产负债情况进行审计，人和公司目前已严重资不抵债，县国资委出资的2000万元国有资产无法收回”，属于证据审查认定有误：（1）该审计不是针对桂新的专项审计；（2）审计发生在人和公司及杨某、林某等人涉嫌非法吸收公众存款犯罪之后，审计报告于2016年作出，此时桂新离开该公司已三年多；（3）该审计只是财务收支审计，不能认定人和公司资不抵债。因此，此份审计报告不能作为对桂新的定罪证据。综上，被告人的行为不构成犯罪，请依法公正处理。 经审理查明：金农公司总经理高某为向原金寨县农村信用合作联社贷款400万元，请求人和公司为该笔贷款提供担保，时任人和公司副总经理林某向高某提出人和公司可以担保，但贷款到位后400万元中的200万元要留给林某自己使用，林某自己承担其使用的200万元的贷款利息和人和公司的担保费用。2010年4月19日，人和公司董事会决议为金农公司贷款提供担保。林某为感谢上诉人桂新在担任县国资委副主任、人和公司董事、副总经理期间对人和公司业务的支持和帮助，即向桂新表示可以把高某贷款中的200万元放在小贷公司，利息差的一半给桂新，桂新同意。2011年11月，人和公司为金农公司的该笔400万元贷款提供担保，贷款到位后400万元中的200万元经高某妻子洪某2汇款给了林某，林某将该200万元存放在金寨县金信小额贷款有限公司赚取高额利息。在400万元贷款到期前，林某将200万元本金、利息等还给高某。2012年12月的一天，林某在金寨县招宾馆附近，将其所得利息的一半7.9万元现金装在纸袋内交给了桂新。后桂新考虑此前高某曾向其表示过对林某使用200万元的不满，安排其妻王某将7.9万元退还给高某。 2010年农历过年前，林某送给桂新1000元超市购物卡；2011年农历过年前，林某送给桂新两张面额500元共计1000元超市购物卡。 桂新在检察机关决定立案前对其询问时，主动交代了其涉嫌受贿的事实。 上述事实，有下列证据证实： 1.任命书证明：人和公司聘任林某担任公司副总经理。 2.董事会决议证明：2010年4月19日，经人和公司全体董事协商一致，同意该公司对金农公司向金寨县农村信用合作联社借款400万元提供连带责任担保，担保期限为一年。桂新等人签名。 3.担保意向书、股东会议记录、借款申请、借款合同及保证合同、担保函、银行卡交易明细、金寨县农村信用合作联社借还款情况登记等书证证明：金农公司经股东大会决议，同意向金寨县农村信用合作联社申请流动资金担保借款400万元，期限一年，专项用于企业流动资金。借款有效期自2011年11月14至2012年11月14日。人和公司为其提供担保，林某作为法定代表人签字。2011年11月15日，该400万元汇入金农公司账户。林某的银行卡于2011年11月15日以货款名义入账200万元。 4.证人高某证言证明：2011年11月，金农公司向金寨农村商业银行贷款400万元，期限一年，由人和公司提供担保，金农公司向人和公司提供了在建工程的抵押，并按照担保协议支付担保费用。贷款发生前，其找林某请求为这笔贷款提供担保，林某表示担保可以，但贷款到位后其中的200万元要拿给她使用，她愿意支付该200万元的农商行贷款利息和担保费用，其答应。2012年11月贷款快到期前，林某把200万元本金、农商行的利息及担保费用给了自己。其是被动接受林某提出的条件，心里不满，曾向桂新反映过，桂新答应问一下情况，但以后不了了之。在2013年元旦前后，桂新妻子王某把7.9万元用档案袋装着放在其办公桌就走了，并将利息清算给其看了。另证明其与桂新之前只是认识，不熟悉，在2014年、2015年时，其女儿和桂新儿子谈恋爱，双方才开始熟悉起来，现在是儿女亲家。 5.证人林某（人和担保公司副总经理、金信小额贷款公司总经理）的证言及自述材料证明：经其请示杨某同意，将高某贷款的400万元中的200万元用于自己管理的小贷公司赚取利息差，将所得利息一半给桂新以表示感谢他对人和公司工作的支持和关照，一半自己留用算作公司对自己的奖励，并告知了桂新将所得利息的一半给他，桂新同意。后其返还了所用高某的200万元并支付了相关费用，并将赚取的利息差额的一半7.9万元送给了桂新，桂新收下后未返还。另证明2010年和2011年农历过年前，其送给桂新共计2000元超市购物卡的事实。证人杨某证言证明林某向其汇报了相关情况，林某虽未告知具体给桂新多少钱，但他对此知情。 6、证人王某证言。王某在一审庭审中出庭作证，证明其知道林某给桂新7.9万元，没两天桂新对其讲拿这钱不合适，要其把钱退给高某。2012年底或2013年初，在开发区高某的办公室原封不动的送给他了，当时里面有个利息单，是林某算的，算的不完整，大概是100万元利息后差额部分。给高某钱的时候刘某在场。 7、证人刘某证言。刘某在一审庭审中出庭作证，证明其是桂新妻子王某的弟媳，在2012年底的时候曾陪同王某到开发区，当时他拿出来一个牛皮纸袋，里面装的好像是钱，还有一个单子，其觉得在场不方便，离开了一点。其他情况不知。 8、桂新供述证明：金农公司的负责人高某以其家属洪某2的名义从金寨农商行贷款400万元，请人和担保公司提供担保，当时高某与林某已经讲好其中200万元给林某放贷使用。随后林某到其财政局的办公室，跟其说了这事，她并讲与其每人用100万元放贷，可以得点利息钱，因其怕有风险就没同意。后林某第二次找到自己，由林某负责把200万元放贷出去，放贷给谁不用其管，钱由林某负责收回，林某说对方比较稳当没有任何风险，并把账算给其听，保证不出问题，其就同意了。后来高某贷款400万出来后，给了林某200万元，林某把这200万元放出去。2012年的一天，在梅山一招宾馆大院子，在人和担保公司车上，林某给其7.9万元现金，说是放贷100万元的纯利息收入，其收下了。在收到钱后大约二十天左右，让妻子王某退给了高某。其对2010年、2011年春节前收受林某购物卡共计2000元的事实供认不讳。 9、归案情况说明：证明桂新在接受检察机关询问相关情况时，主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实。 针对抗诉机关的抗诉理由、上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评述如下： 一、关于桂新是否构成受贿罪的问题。林某的证言及桂新的供述证明，林某将金农公司贷款中的200万元高利转贷给小贷公司，获取高额利息，桂新对此知情，两人并约定对获取的利息差额部分进行分成，且实际得到林某所送的7.9万元；林某并证明给桂新利息差是为了搞好与桂新的关系，为公司的业务发展提供帮助，且向杨某作了汇报；杨某证言证明林某向其汇报过此事，其对此知情。由此可见，桂新身为县国资委副主任和受县国资委派管理、经营国有财产人员，事前答应收取林某给予的好处费并于事后实际获取好处费7.9万元，为人和公司谋取利益，其行为符合受贿犯罪构成。桂新及辩护人提出不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 二、关于桂新是否应当将钱退还给高某的问题。林某身为人和公司副总经理，将人和公司为金农公司担保的贷款中200万元高利转贷给小贷公司，获取高额利息，其本质是高利转贷的违法行为，违法所得应依法追缴，林某将其中的7.9万元行贿桂新，亦属违法，且林某将200万元银行贷款利息等均给了高某所在的金农公司，金农公司并未因此受到利息等损失，故桂新将林某给予的7.9万元退还给高某不适当。因此，抗诉机关称高某不是桂新退还钱款对象的抗诉理由成立，予以采纳。 三、关于桂新收受财物后是否及时退还的问题。桂新事前答应林某给予的好处费，事后又予以收受，已经构成受贿犯罪既遂，虽然桂新在一二审庭审中供认从收受林某7.9万元到该款退给高某的时间间隔在二十天左右，但时间的长短不影响桂新受贿犯罪的成立。因此，桂新收受财物后退还给高某的行为不符合及时退还的条件。桂新及辩护人提出桂新收受财物后及时退还、不是受贿的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 四、关于桂新是否构成滥用职权罪的问题。根据已查明的事实和证据，为解决金安公司资金困难，县长办公会议研究决定成立人和公司，县国资委投入2000万元资金，该资金使用对象特定为金安公司。虽然约定在人和公司提供担保时，要求金安公司提供合法、有效和足额的反担保，但从人和公司第一次为金安公司担保和以后的几次展期看，县政府、县国资委对反担保措施情况知情，且未提出不同意见，而且，从人和公司第一次为金安公司担保到2010年之前的几次展期，均经县长办公会议研究决定或经有关县领导批示，桂新并无话语权；2014年10月24日县国资委呈报县政府“关于对安徽人和融资担保有限公司财务运行情况检查的报告”亦反映县国资委委派到人和公司兼职的董事和监事有职无权，在人和公司的决策上亦没有话语权；此外，该报告还反映，在2011年至2014年度，人和公司继续向金安公司及其关联企业以委托贷款形式贷款，由此亦可看出2013年7月在桂新不再担任人和公司相关职务后，人和公司仍在从事委托贷款担保。虽然一审判决认定“安徽公信会计师事务所对人和公司资产负债情况进行审计，人和公司目前已严重资不抵债，县国资委出资的2000万元国有资产无法收回”，但该审计报告出具的时间是2016年8月28日，桂新已离开人和公司多年，且该报告在对资金使用的审计分析中指出，由于人和公司未按照审计要求提供银行存款对账单、银行存款明细等资料，无法核实公司的实有资产，可见该报告不仅不能真实反映审计时人和公司的资产状况，更不能证明桂新离职时人和公司的实际资产状况。对于一审判决认定的桂新同意杨某的提议，在人和公司经营范围中增加“代客理财”，人和公司于2014年1月4日至2016年1月27日向531名社会不特定对象吸收存款共计5521.2万元的滥用职权事实，因在案证据中仅有2018年5月21日的人和公司股东会会议纪要、决议和金寨县人民检察院对杨某等人的起诉书，从会议纪要和决议上看，桂新是作为金寨县国资委授权代表人在会议纪要和决议上签字，并盖有金寨县国资委的公章，由于金寨县人民检察院在侦查期间，对该部分事实没有讯问桂新，也没有调取其他证据，故以现有在案证据认定桂新在人和公司非法吸收公众存款过程中构成滥用职权犯罪，证据不足。综上，一审判决认定桂新构成滥用职权罪的证据不足。桂新及辩护人提出不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。 本院认为：上诉人桂新身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物8.1万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，应依法惩处。桂新在检察机关对其询问时，主动交代未被检察机关掌握的收受他人财物的事实，其虽对性质作出辩解，但不影响对自首的认定，且未实际占有7.9万元，根据桂新的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，原判以受贿罪对桂新免予刑事处罚，并无不当。抗诉机关提出原判对桂新免予刑事处罚明显不当的抗诉理由不能成立，不予采纳。原判认定桂新构成滥用职权罪的证据不足，应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第一款，第六十一条，第三十七条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下： 一、维持金寨县人民法院（2018）皖1524刑初30号刑事判决中对被告人桂新犯受贿罪免予刑事处罚的部分； 二、撤销金寨县人民法院（2018）皖1524刑初30号刑事判决中对被告人桂新犯滥用职权罪免予刑事处罚的部分； 三、驳回金寨县人民检察院的抗诉和上诉人桂新对受贿罪判决的上诉。 本判决为终审判决。 审判长  张本山 审判员  王 欣 审判员  王世春 二〇二〇年五月二十一日 法官助理毛志强 书记员吴亚楠 附：主要的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第三款犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第十五条对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。