广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂03刑终92号 原公诉机关广西壮族自治区全州县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋某飞，男，1987年1月4日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，小学文化，农民，住全州县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年7月16日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于全州县看守所。 辩护人蒋荣，广西桂强律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蒋某军，绰号小爆头，男，1994年8月1日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，初中文化，农民，住全州县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于全州县看守所。 上诉人（原审被告人）蒋某松，绰号大爆头，男，1986年1月5日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，初中文化，农民，住全州县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月19日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于全州县看守所。 广西壮族自治区全州县人民法院审理全州县人民检察院指控原审被告人蒋某飞犯聚众斗殴罪、故意伤害罪，原审被告人蒋某军、蒋某松犯聚众斗殴罪一案，于2019年12月26日作出(2019)桂0324刑初218号刑事判决。原审被告人蒋某飞、蒋某军、蒋某松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷，核对有关证据，讯问上诉人蒋某飞、蒋某军、蒋某松，听取上诉人蒋某飞的辩护人蒋荣的辩护意见和桂林市人民检察院对本案的处理意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。 原判认定： （一）聚众斗殴罪 2019年4月10日14时许，蒋海涛（在逃）、被告人蒋某飞与唐某1（另案处理）在全州县凤凰乡高速公路服务区（桂林至湖南方向）加油站内，因争抢加油卡套现的货车客源发生争吵，尔后双方约架。当天晚上，蒋海涛、被告人蒋某飞纠集了被告人蒋某军、蒋某松及蒋某4（在逃）、王某（在逃）等人，到凤凰乡高速公路服务区（桂林至湖南方向）与唐某1等人“谈判”，并准备好木棒、柴刀、钢管等工具以备打架。后因“谈判”成功，双方未发生打斗。 原判认定上述事实的证据有:1.唐某1、唐某2、蒋某3的证言；2.现场勘验、检查笔录、平面示意图及照片；3.辨认笔录；4.被告人蒋某飞、蒋某军、蒋某松的供述和辩解 （二）故意伤害罪 2019年5月3日14时许，被害人唐某1与被告人蒋某飞在凤凰高速服务区（桂林往全州方向）的加油站内，又为争抢加油卡套现的货车客源产生争吵并打架。打架过程中，唐某1先踢了被告人蒋某飞一脚，被告人蒋某飞随后用右手朝唐某1的脸部打了一拳，致唐某1下巴受伤。经鉴定，唐某1的人体损伤程度为轻伤二级。 原判认定上述事实的证据有:1.证人蒋某1、蒋某2的证言；2.被害人唐某1的陈述；3.现场勘验、检查笔录及图照；4.鉴定意见；5.被告人蒋某飞供述和辩解 原判认定上述二起犯罪事实的综合证据：1.受案登记表2.户籍证明；3.抓获经过。 原判针对被告人的辩解、辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1.关于被告人蒋某飞辩称案发当天他没有纠集他人与唐某1方约架，准备与唐某1方斗殴时也没有携带凶器。经庭审查明，证人蒋某3证实，案发当天，蒋海涛、蒋某飞喊了他、“老铁”、“大爆头”、“小爆头”、唐某2及蒋某飞的外家弟弟等人一起去帮忙。证人唐某2证实，到现场时，他看到蒋某飞手上拿了根木棒。其本人于于2019年7月16日，在接受侦查机关讯问时亦供述，案发当天，他喊了唐某2、王某来助威帮忙，傍晚与蒋海涛、蒋某军、蒋某松、蒋某4等人一起乘坐蒋海涛的皮卡车到达凤凰服务区加油站，下车后每人从皮卡车上拿了一根木棒在手上。故，其辩解意见与事实不符，不予采纳。 2.关天辩护人王建辩称被告人蒋某飞有自首情节。经查，公安机关出具的抓获经过证实，被告人蒋某飞于2019年7月15日被公安机关拘传到案。故，该辩护意见不成立。 3.关于辩护人辩称三名被告人系犯罪中止。经查，被告人蒋某飞、蒋某军、蒋某松某就与唐某1一方有聚众斗殴的故意，并持械作了准备，后与唐某1一方的谈判只不过是为了暂时延缓聚众后的斗殴手段而已，并未真正和解，谈判主要是为解决如何分配货车加油电话单获利这一不正当目的而非解决聚众后的斗殴问题，且被告人蒋某飞、蒋某军、蒋某松一方与唐某1一方各方均纠集十几人携带木棒、钢管等工具聚众于谈判地点附近，行为人为斗殴而聚众，属于着手实施犯罪，已经危害到公共秩序，谈判不成功后一旦斗殴将会对公共秩序造成严重的侵害，综合案件的起因、社会影响等情节，被告人蒋某飞、蒋某松、蒋某军因意志以外的原因没有实施斗殴行为是犯罪未遂，其行为可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。故，对辩护人关于犯罪中止的辩护意见不予采纳。 4.关于辩护人王建辩称被告人蒋某飞在犯故意伤害罪中，被害人唐某1有过错。经庭审查明，双方吵斗时系唐某1先动手。故，该辩护意见，予以采纳。 原判认为，被告人蒋某飞纠集他人持械聚众斗殴，被告人蒋某军、蒋某松积极参与持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人蒋某飞、蒋某军、蒋某松系犯罪未遂，依法可以比较既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人蒋某军、蒋某松在聚众斗殴共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人蒋某飞故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人蒋某飞在犯故意伤害罪中，被害人唐某1有一定的过错，可以适当减少被告人的法律责任。被告人蒋某飞一人犯数罪，依法应当以聚众斗殴罪和故意伤害罪，数罪并罚追究其刑事责任。被告人蒋某飞、蒋某松、蒋某军认罪认罚，依法可以从轻处罚。对三名辩护人建议对三名被告人从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十三条、第二十七条、第二十五条第一款、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：一、被告人蒋某飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月；二、被告人蒋某军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；三、被告人蒋某松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。 蒋某飞上诉提出：其是初犯，没有发生斗殴，系犯罪中止。一审量刑过重。请求改判较轻的刑罚，并适用缓刑。 辩护人蒋荣提出：1.蒋某飞在聚众斗殴犯罪中，没有发生打斗行为系主动放弃的，不属于因意志以外的原因而未实施打斗，应当认定为犯罪中止；2.蒋某飞聚众斗殴的行为属于犯罪中止，没有造成损害，依法应当免除处罚。因此，其仅构成故意伤害罪一罪，不应适用数罪并罚。 蒋某军、蒋某松上诉提出：一审量刑过重，请求依法改判，对其二人适用缓刑。理由：其二人在聚众斗殴行为中，起辅助作用，系从犯；自动放弃犯罪，系犯罪中止；具有坦白、认罪认罚等从轻、减轻处罚情节。蒋某松还提出其身有残疾，一贯表现良好、没有违法犯罪记录。 桂林市人民检察院的意见：一审法院认定的事实清楚，定性准确，但对聚众斗殴犯罪适用法律不当。上诉人蒋某飞、蒋某军、蒋某松在聚众斗殴过程中，双方通过谈判主动放弃了后续斗殴行为，属于犯罪中止，三上诉人该上诉理由成立。上诉人蒋某飞为了达到不正当利益，纠集数人持械在公共场所聚集准备斗殴，上诉人蒋某军、蒋某松持械积极参与，从在案证据材料来看，本案系由公安机关在工作中发现，说明双方持械聚众约架行为已经对社会秩序造成了一定影响，对公共秩序产生了现实危害，造成了一定的危害后果，可以减轻处罚，不能免除处罚。对于三上诉人的其他上诉理由，一审判决已经充分考虑，二审不宜再重复评价。根据《广西壮族自治区高级人民法院实施细则》相关规定，建议三上诉人犯聚众斗殴罪的刑期为：蒋某飞有期徒刑20个月-23个月；蒋某军、蒋某松有期徒刑11个月-14个月。 经审理查明，原判认定上诉人蒋某飞犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，上诉人蒋某军、蒋某松犯聚众斗殴罪的事实、证据，已经一审庭审示证、质证查实。本院审理过程中，三上诉人对原判认定的证据无异议，且未提出影响案件事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人蒋某飞纠集他人持械聚众斗殴，上诉人蒋某军、蒋某松积极参与持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项的规定，构成聚众斗殴罪。上诉人蒋某飞故意非法损害他人身体健康，致一人轻伤二级，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，构成故意伤害罪。上诉人蒋某飞犯二罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，数罪并罚。在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人蒋某飞系纠集者，起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人蒋某军、蒋某松起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当减轻处罚。在故意伤害犯罪中，被害人唐某1有一定的过错，可以适当减轻上诉人蒋某飞的法律责任。上诉人蒋某飞、蒋某军、蒋某松认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。原审根据上诉人蒋某飞、蒋某军、蒋某松的犯罪事实、性质、所起作用及分别具备的法定、酌定量刑情节，对蒋某飞犯聚众斗殴罪量刑偏重，对蒋某军、蒋某松量刑并无过重。 上诉人蒋某飞、蒋某军、蒋某松在聚众斗殴过程中，双方通过谈判主动放弃了后续斗殴行为，属于犯罪中止，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条的规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。三上诉人及其上诉人蒋某飞的辩护人关于三上诉人聚众斗殴犯罪属于犯罪中止的上诉理由成立，予以采纳。上诉人蒋某飞为了达到不正当利益，纠集数人持械准备斗殴，上诉人蒋某军、蒋某松持械积极参与，双方持械聚众约架，且均已聚集到约架的公共场所，该行为已经对社会秩序造成了一定影响，对公共秩序产生了现实危害，造成了一定的危害后果，可以减轻处罚，不能免除处罚。上诉人蒋某飞的辩护人关于蒋某飞聚众斗殴的行为没有造成损害，依法应当免除处罚的辩护理由不能成立，不予采纳。对于三上诉人的其他上诉理由，一审判决已经充分考虑，二审不再重复评价。桂林市人民检察院对本案的认定意见和处刑意见正确，予以采纳。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人蒋某军、蒋某松量刑适当，但认定三上诉人聚众斗殴系犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条不当，且对上诉人蒋某飞犯聚众斗殴罪量刑偏重，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百三十四条第一款、第六十九条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区全州县人民法院(2019)桂0324刑初218号刑事判决第二项、第三项，即被告人蒋某军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人蒋某松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年； 二、撤销广西壮族自治区全州县人民法院(2019)桂0324刑初218号刑事判决第一项，即被告人蒋某飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月； 三、上诉人（原审被告人）蒋某飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月16日起至2021年7月15日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张祥林 审 判 员 黄佩凤 审 判 员 唐宏辉 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 黄彦铭 书 记 员 申少良