山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1491号上诉人（原审被告）：山西舒洁保洁服务有限公司，住所地太原市小店区体育西路918号亲凤苑9幢1#01单元0501号。法定代表人：刘志强，执行董事兼总经理。委托代理人：任向阳，山西宁丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹唤平，女，1972年1月8日出生，汉族，无固定职业，现住太原市。委托代理人：张志刚，山西文英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹红岗，男，1987年9月12日出生，汉族，无业，现住山西省襄汾县。被上诉人（原审被告）：黄小刚，男，1987年6月4日出生，汉族，无业，现住山西省襄汾县。被上诉人（原审被告）：夏晓强，男，1989年6月24日出生，汉族，西藏新城悦物业服务股份有限公员工，现住太原市清徐县。上诉人山西舒洁保洁服务有限公司因与被上诉人曹唤平、尹红岗、黄小刚、夏晓强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初7057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西舒洁保洁服务有限公司的委托诉讼代理人任向阳、被上诉人曹唤平及其委托诉讼代理人张志刚、被上诉人尹红岗、黄小刚、夏晓强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西舒洁商务服务有限公司上诉请求：1.撤销（2019）晋0105民初5057号民事判决，改判驳回被上诉人曹唤平要求上诉人赔偿的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。1.原审认定上诉人承包蓝黛会所开荒清扫工程属于认定事实错误。原审认定涉案开荒清扫工程项目系上诉人向蓝黛会所承包,缺乏证据支持。被上诉人夏晓强与孙淑杰的微信聊天记录不能证明上诉人承包了蓝黛会所的开荒清扫工程,相反,上诉人可以提供证据证明上诉人并未承包该项目。2.原审认定上诉人雇佣了被上诉人尹红岗、黄小刚属于认定事实错误。原审认定被上诉人夏晓强临时雇佣了被上诉人尹红岗、黄小刚,缺乏证据支持。根据保洁行业的惯例和交易习惯,开荒清扫工程一般是由工头承包工程后,雇佣人员进行作业。该事实,通过原一审中法官询问被上诉人黄小刚以及原二审中证人马某的证言可以得到证实。试想,如果被上诉人尹红岗、黄小刚未承包该工程,那么二人有何权利直接让被上诉人曹唤平为该项目提供劳务呢?3.原审认定被上诉人曹唤平构成十级伤残属于认定事实错误。被上诉人曹唤平在原审提供的[2018]临鉴字第466号《司法鉴定意见书》鉴定程序严重违法,鉴定结论明显依据不足。原审依据该鉴定意见书认定被上诉人曹唤平损伤构成十级伤残,认定事实错误。二、原审适用法律错误。1.原审认为“夏晓强与被告尹红岗、黄小刚的关系,三者关于是承包或临时雇佣各执己见,根据谁主张谁举证的原则,夏晓强主张被告尹红岗与黄小刚系承包蓝黛项目开工工程,未提供证据,该意见本院不予采纳...”。被上诉人尹红岗、黄小刚主张临时受雇于夏晓强,被上诉人夏晓强否认这一事实,依据谁主张谁举证的原则,尹红岗、黄小刚应当对受雇于夏晓强的事实进行举证。若举证不能,应当由被上诉人尹红岗、黄小刚承担举证不能的不利后果,一审法院让被上诉人夏晓强来承担举证不能的后果,明显法律适用错误。2.由于前述《司法鉴定意见书》鉴定程序严重违法,鉴定结论明显依据不足。在本案原审过程中,上诉人向法庭递交了《重新鉴定申请书》,原审没有准许上诉人的申请,程序严重违法。综上所述,原审认定事实错误,适用法律错误,为维护上诉人合法权益,请求贵院支持上诉人的诉讼请求。曹唤平辩称，1.舒洁公司与曹唤平构成法律上的雇佣关系，舒洁公司应对曹唤平在被雇佣期间所受的人身损害承担赔偿责任；2.曹唤平受伤住院期间，家属去舒洁公司与老板孙淑洁通话，孙淑洁是认可该工程由其承包的；3.保洁行业都是家政公司雇佣工人进行保洁工作，保洁结束后由业主向家政公司支付保洁费后，家政公司再出雇员发放劳务费，一审法院的以上认定，符合保洁行业的惯例；4.一审法院判定曹唤平承担30%的责任过重，但曹唤平为了尽快案结了事，才未提出上诉。尹红岗辩称，我是舒洁公司雇佣的，我们一起干活的。黄小刚辩称，请求二审维持一审判决。夏晓强辩称，上两次开庭时我已讲得很清楚了，希望能维持原判。曹唤平向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费38160.06元、辅助支具费1800元、住院伙食补助费1000元、交通费800元、劳务费200元，共计41960.06元；2.判令被告赔偿原告营养费9000元、因第一次手术产生的护理费11513.34元、误工费23026.68元、残疾赔偿金62070元、精神抚慰金5000元、鉴定费2500元，共计107082元；3.判令被告赔偿原告因二次手术费产生的医药费9255.18元、拆线费30元、住院伙食补助费800元、交通费800元、营养费800元、护理费1918.89元、误工费4861.19元，共计18465.26元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月16日上午，曹唤平在蓝黛会所干活时因所踩人字梯突然劈开而摔伤，当日被送往山西省煤炭中心医院入院救治，2017年12月25日出院，住院治疗9日，出院诊断为胸12椎体压缩骨折，出院医嘱：切口隔日换药，2周拆线，避免腰部负重，佩戴腰部支具固定，在医生指导下功能锻炼，每月骨二科复查。曹唤平在该院支出住院费用37319.06元，另有2017年12月16日山西省煤炭中心医院门诊票据6张，金额841元。2017年12月25日购买支具，花费1800元，有对应发票佐证。审理过程中，经曹唤平申请本院委托山西医科大学司法鉴定中心对曹唤平的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该中心2018年11月13日作出【2018】临鉴字第466号司法鉴定意见书，曹唤平损伤构成十级伤残。2019年2月26日作出【2018】临鉴字第466-1号司法鉴定意见书，曹唤平损伤后误工期为120-180日、护理期为60-90日、营养期为60-90日。曹唤平为本次鉴定预付鉴定费2500元。2019年3月11日，曹唤平入山西省煤炭中心医院住院治疗，行胸12骨折术后内固定取出术，2019年3月19日出院，住院8天，出院医嘱：隔日换药，术后2周拆线，不适随诊。曹唤平在该院产生住院费用8998.18元，另有门诊票据257元。曹唤平提供2019年3月28日山西敬仁堂大药房连锁销售有限公司董茹店出具的证明及购药收据，说明曹唤平在该药店拆线产生药费30元。另查明，山西舒洁商务服务有限公司2018年11月20日变更为山西舒洁保洁服务有限公司，并对法定代表人及经营范围进行了变更，孙淑杰为公司原法定代表人、股东。关于原审原被告之间的关系，曹唤平提供夏晓强与孙淑杰自2017年10月27日开始的微信聊天记录，用以说明夏晓强与山西舒洁保洁服务有限公司的关系，夏晓强对曹唤平提供的该证据予以确认，并表示是由其提供给曹唤平。聊天记录中记载夏晓强与孙淑杰双方约谈地址、孙淑杰指点夏晓强工作；语音转化文字载明2017年12月5日，孙淑杰表示在写蓝黛公司方案与合同；2017年12月11日，孙淑杰向夏晓强发送范总电话，微信中提及办公区开荒等，夏晓强向孙淑杰发送开荒进展，前往派出所等内容，并有2017年12月21日发布“大家好，公司夏经理家里有事要休息一段时间，近期大家有事直接联系我”等内容。关于曹唤平受伤经过，曹唤平陈述黄小刚电话告知蓝黛会所工地上有保洁工作，询问曹唤平是否愿意前往，曹唤平当时表示因答应其他人，故无法前往，次日其他工作未顺利进展，曹唤平联系黄小刚，黄小刚便让曹唤平去了蓝黛会所工地，工地上夏晓强让赶紧干活，曹唤平换衣服打了水后踩着现场放置的人字梯去擦木墙面上的胶，当日上午大约10时从人字梯上掉落导致受伤。曹唤平认为黄小刚叫曹唤平一起干活，属于工人之间相互搭伙工作，不是雇佣或者法律意义上的合伙关系。夏晓强陈述：2017年10月-12月其受聘于舒洁公司，负责现场监督，工资发放通过微信或个人银行转账，现尚欠工资未发。曹唤平所受伤场所为舒洁公司承包的蓝黛开荒项目，该项目中夏晓强负责与蓝黛的人员签订日保合同，舒洁公司有自己的开荒团队，但蓝黛开荒时由于公司团队在另一项目工程未完工，故孙淑杰指示夏晓强叫另一开荒队进行开荒，因夏晓强此前与被告尹红岗相识，尹红岗负责带队做开荒，便打了电话，随后尹红岗与黄小刚去了开荒现场查看后，确定按照每平方米4-5元价格，按照5000平方米从被告舒洁公司处承包。事发当天，由于工人不清楚该干什么，夏晓强到蓝黛后，安排了人员便离开，与曹唤平见过一面，曹唤平受伤时夏晓强不在现场，事发后不久舒洁公司开除了夏晓强。舒洁公司对于夏晓强的员工身份以及蓝黛会所项目开荒工程均予以否认。尹红岗与黄小刚表示并未承包蓝黛开荒项目，夏晓强陈述的承包价格及平米数不属实，夏晓强联系尹红岗后，尹红岗与黄小刚均与其他工人一样按照每天工资200元或者160元进行结算，并无多余收入，与夏晓强不存在承包关系，与原告不存在合伙或雇佣关系。一审法院认为，本案争议焦点是原审原被告间的法律关系及曹唤平的各项损失应当由谁负责赔偿。曹唤平所受伤的场所为蓝黛会所，该项目为山西舒洁保洁服务有限公司承包的开荒项目，有夏晓强提供的与孙淑杰的微信聊天记录佐证，一审法院予以确认，即事发时，夏晓强为山西舒洁保洁服务有限公司员工，在蓝黛开荒项目中的行为应为职务行为，所产生的后果应由公司承担。夏晓强与尹红岗、黄小刚的关系，三者关于是承包或临时雇佣各执己见，根据谁主张谁举证的原则，夏晓强主张尹红岗与黄小刚系承包蓝黛项目开工工程，未提供证据证明，该意见一审法院不予采纳，即夏晓强代表山西舒洁保洁服务有限公司临时雇佣了尹红岗与黄小刚。关于尹红岗与黄小刚二者与曹唤平的关系，根据原审被告庭审中陈述及曹唤平自述，曹唤平与尹红岗、黄小刚之间并不存在法律意义上的合伙或雇佣关系，故尹红岗与黄小刚、曹唤平均与山西舒洁保洁服务有限公司成立临时雇佣关系，曹唤平作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，山西舒洁保洁服务有限公司作为雇主应当承担赔偿责任。曹唤平作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中应注意周围环境及使用工具的安全性，在确保人身安全的前提下进行工作，对于其自身受到的损失，未尽到安全注意义务，应承担30%的责任，山西舒洁保洁服务有限公司应承担70%责任。曹唤平各项费用：医疗费，两次住院费用及门诊费用计47415.24元有正规票据佐证，应予以采信，辅助支具费1800元，有出院医嘱及购物发票，应为实际发生费用，一审法院予以采纳。拆线费30元虽然无正规票据佐证，但术后拆线与医嘱相对应，应为客观发生费用，一审法院予以支持。住院伙食补助费，曹唤平前后两次住院17天，按照每日100元计算1700元，符合本地实践，一审法院予以采信。营养费，根据曹唤平伤情，结合曹唤平两次住院时间及鉴定结论，一审法院酌情支持50元×90天=4500元。误工费，根据鉴定结论、医嘱及住院情况，曹唤平参照山西省2018年居民服务业年收入46693元计算，应予以采纳，一审法院酌情支持两次住院误工时间180日，计算为46693元÷365天×180天=23026.7元。护理费，曹唤平主张参照上述山西省2018年居民服务业年收入46693元计算，结合原告伤情及鉴定结论，两次住院一审法院酌情支持90日，计算为46693元÷365天×90天=11513.3元。残疾赔偿金，曹唤平构成十级伤残，曹唤平提供的居住证可以说明其居住情况，按照山西省2018山西省居民人均可支配收入31035元计算为31035元×20年×10%=62070元，精神抚慰金5000元，符合本地实践，一审法院予以支持。鉴定费2500元，有票据佐证，应予以支持。交通费，结合曹唤平两次住院时间及住处与就诊医院间的距离，酌情支持900元。上述费用合计160455.24元，由曹唤平自行承担30%，由山西舒洁保洁服务有限公司承担160455.24×70%=112318.67元。山西舒洁保洁服务有限公司抗辩涉案蓝黛项目工程由夏晓强承包，与一审法院查明的事实不符，且无其他证据佐证，其抗辩意见，不予采纳。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、山西舒洁保洁服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、辅助支具费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用的70%计112318.67元；二、驳回曹唤平其他诉讼请求。案件受理费1368元（曹唤平已预交），由曹唤平负担478元，由山西舒洁保洁服务有限公司负担890元。本院二审期间，上诉人山西舒洁保洁服务有限公司提交了太原市小店区盛世蓝黛娱乐俱乐部于2019年9月20日出具的证明，证明上诉人未承包太原市小店区盛世蓝黛娱乐俱乐部开荒清扫工程。曹唤平质证认为该证明从形式和内容两方面来说均不合法，属于无效证据。从形式上，这份证明虽然有郭长江的签字，但不是法定代表人，也不是这份证明的制作人，不符合民事诉讼法解释规定的单位出具证明文件应当由单位负责人和制作人签名的法定形式；从内容上，这份证明没有明确说案发当时的保洁工程与这个证明有关联性。从事实上，蓝黛俱乐部是与上诉人有利害关系的单位，蓝黛俱乐部目前的保洁服务就是由舒洁公司在承担，这个证明不能采信。尹红岗、黄小刚、夏晓强均对该证据不认可。本院将结合其他证据综合予以认定。本院认为，本案争议的焦点为:1.关于蓝黛会所是否由上诉人承包开荒项目的问题；2.关于上诉人与被上诉人曹唤平、尹红岗、黄小刚之间是否存在雇佣关系的问题；3.关于司法鉴定意见书是否应该采纳的问题。一、关于蓝黛会所是否由上诉人承包开荒项目的问题。二审中上诉人提交了太原市小店区盛世蓝黛娱乐俱乐部于2019年9月20日出具的证明，证明上诉人未承包太原市小店区盛世蓝黛娱乐俱乐部开荒清扫工程。因上诉人提交的该证据不属于《民事诉讼法》规定的“新证据”且该证据的内容与夏晓强与孙淑杰微信聊天记录内容相悖，太原市小店区盛世蓝黛娱乐俱乐部出具的证明在曹唤平发生损害之后，不能排除对该证据真实性的合理怀疑，在无其他证据佐证的情况下，本院不予采纳。夏晓强与孙淑杰微信聊天记录客观、真实，一审法院以夏晓强提供的其与孙淑杰的微信聊天记录认定山西舒洁保洁服务有限公司承包蓝黛会所的开荒项目并无不当。二、关于上诉人与被上诉人曹唤平、尹红岗、黄小刚之间是否存在雇佣关系的问题。发生损害时，夏晓强为山西舒洁保洁服务有限公司员工，依照微信聊天记录等证据，可以认定夏晓强找人干活的行为应为职务行为。夏晓强找尹红岗给山西舒洁保洁服务有限公司干活，黄小刚又通过尹红岗去给山西舒洁保洁服务有限公司干活，黄小刚又找到曹唤平去蓝黛会所干活。期间，夏晓强对在蓝黛会所干活的人员亦予认可，故一审法院认定夏晓强临时雇佣尹红岗与黄小刚、曹唤平并无不当，在上诉人未提供相反证据的情况下，可以认定上诉人与尹红岗与黄小刚、曹唤平存在雇佣关系。三、关于司法鉴定意见书是否应该采纳的问题。司法鉴定是在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人员，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。人民法院应当依照法定程序，全面、客观地对鉴定人出具的鉴定书进行审查。2018年9月30日，山西医科大学司法鉴定中心接受一审法院的委托，根据送检材料结合检验所见，对曹唤平的伤情进行鉴定，评定其构成十级伤残。山西医科大学司法鉴定中心及其鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，作出的鉴定结论明确，较为客观公正，故一审法院经过审查后对山西医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见予以采信，并无不当。上诉人提出一审中要求对曹唤平伤残情况再作重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审程序并无不当。综上所述，山西舒洁保洁服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费890元，由上诉人山西舒洁保洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二O二O年五月二十九日书记员 孟瑞芳