安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终835号 上诉人（一审被告）:安徽新中天光学材料科技有限公司,住所地安徽省六安集中示范园区一元大道,统一社会信用代码91341502055771830L。 法定代表人：张强，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘勇，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡李镔，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:罗传宝,男,1975年4月4日生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：薛秀云，安徽大鸣律师事务所律师。 原审被告:合肥市华星建筑安装工程有限公司,住所地安徽省合肥市包河区义城镇姥山路52号,统一社会信用代码91340100149144715F。 法定代表人：陆勤荣，该公司董事长。 上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司因与被上诉人罗传宝，原审被告合肥市华星建筑安装工程有限公司之间劳务合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初6545号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司的委托诉讼代理人胡李镔、被上诉人罗传宝及其委托诉讼代理人薛秀云到庭参加诉讼。原审被告合肥市华星建筑安装工程有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司的上诉称：上诉人已超额支付被上诉人的款项，一审法院判决上诉人支付被上诉人劳务费用及利息，属认定事实错误。1、一审法院认定的工程量的事实错误。(1)被上诉人未做完双方清包合同中的全部工程，中途退场，而是由他人完成的合同中其他工程。具体证据将在二审中再次提供。(2)安徽瑞普司法鉴定所鉴定工程造价535514.32元是合同中全部工程的造价，但上诉人提出了异议，该所也在《回复函》中明确对上诉人提出异议的“综合楼、1#、3#厂房女儿墙、构造柱及墙体植筋未做，无法鉴定；承包单价框架结构按每平方26元，钢构按每平方4元，没有具体约定钢筋每吨承包价格，无法补充鉴定；罗传宝未按合同约定采用电渣压力焊而改为延长钢筋绑扎错固造成钢筋浪费的事项，是否采用绑扎或电渣压力焊工，无法鉴定；《施工工程及劳务责任承包协议书》中约定，承包单价框架结构按每平方26元钢构按每平方4元，未具体约定钢筋每吨的承包价格，无法出具补充鉴定”，对这些异议内容不能作出鉴定，该部分工程量显然应予扣除，但一审法院却认定为被上诉人实际施工的工程量。(3)综合楼实际建筑面积为8551平方米，而不是被上诉人申请及一审法院认定的9275平方米。鉴定时，阻止上诉人进入现场，事实上，鉴定人员只到楼下，也未进现场实地测量，更不可能有双方当事人签字确认的实际勘测记录，该报告程序不合法。对于该部分的工程量计算，本应按双方合同约定也是按图施工，就应按施工图纸计算面积，扣除未施工部分，就实际施工面积；2015年3月15日三十铺园区建管办、劳动监察大队成立的核算核对工程量小组深入现场，会同双方当事人实际核算工程量，详见《钢筋工清包班组罗传宝工程量》表，该表能客观证明被上诉人实际施工面积：房产证记载的面积，也是政府职能部门实地测量后记载的，都具有客观公正性，从此证记载面积中扣除未施工部分即可。本案根本无需鉴定。(4)被上诉人未能按合同全面履行，综合楼、1#、3#厂房女儿墙构造柱及墙体植筋未做,2#厂房1.2米墙体拉接筋、构造柱及1.2米墙体飘沿压顶全部未做。在2014年底至2015年初，到劳动监察大队闹事，此后就没有进驻过工地，未完成部分系他人完成，该工程经多部门验收是2015年底，因此，更不存在被上诉人所施工的工程竣工验收一说。但一审法院对该部分工程量也予以认定，属认定事实错误。对该充分的理由，一审法院却以被上诉人不认可为由，不予采信完全颠倒了举证责任。2、一审法院对被上诉人不合理的诉讼请求予以支持不当。(1)因被上诉人未按合同履行，中途退场，应承担相应责任，对其保证金不应退还。一审法院对被上诉人提出返还其保证金2万元，明显不当。(2)上诉双方约定竣工验收合格后支付劳务费总额的90%下剩10%劳务费在一年内付清，本案因被上诉人违约中途退场，不存在“竣工验收合格后”这一条件，故，被上诉人无权主张符合该条件才能要求上诉人支付的劳务费用。(3)因被上诉人中途无故退出，尚不具备请求支付劳务费用的条件。故关于利息的请求，更不合理，也不合法。上诉请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求，本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。 被上诉人罗传宝答辩称，1、关于一审法院认定的工程量：(1)答辩人已按约完成全部施工并交付使用，由被答辩人提供的钢筋工清包工程量相互印证。(2)安徽瑞普司法鉴定所出具的《钢筋劳务费用造价鉴定意见书》中，已明确答辩人实际施工的涉案工程造价为535514.32元，并在该鉴定意见书备注：未包括被答辩人新中天公司在2015年3月15日罗传宝工程量结算单中提出的女儿墙、构造柱及墙体植筋的费用、被答辩人提出的答辩人未按要求采用电渣压力焊施工而改为绑扎锚固造成的钢筋浪费费用、墙体拉墙筋及墙体压顶钢筋未制作费用。(3)被答辩人主张的涉案工程中的综合楼面积，只是该工程实际施工前的初步设计面积，与《钢筋劳务费用造价鉴定意见书》不相一致，该鉴定意见及其他证据经法庭质证无异后，才作为定案证据并予以采信。2、关于一审法院对答辩人的一审诉讼请求予以支持是否适当于该案原审庭审中确认，涉案工程已于2015年11月15日整体竣工验收合格。上诉人未按约履行支付劳务款义务，答辩人诉请要求其支付逾期利息，一审法院判决自起诉之日起支付利息，有事实基础和法律依据，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告合肥市华星建筑安装工程有限公司未予答辩。 被上诉人罗传宝在一审提出的诉讼请求：1、依法判令两被告立即支付下欠的钢筋工劳务费109592元及利息损失暂计18000元（实际应以109592元为本金，自2014年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至款清之日止）；2、判令两被告立即退还原告进场保证金2万元；3、判令两被告承担本案的全部诉讼费用。 原审法院认定，被告新中天公司因1#、2#、3#厂房及综合楼建设的需要，于2013年7月24日收取原告罗传宝进场保证金20000元。2013年7月27日，原告罗传宝与被告新中天公司签订《施工工程及劳务责任承包协议书》，新中天公司将其公司的1#、2#、3#厂房及综合楼的框架、钢结构钢筋制作、安装工程分包给原告施工。该协议书约定：工程结构为框架、钢构；分包范围为钢筋制作、安装，包括压力焊、植筋；提供分包劳务内容为钢筋的卸货、加工制作、安装、捆扎成型；劳务报酬计价方式为框架26元/㎡计算，钢构4元/㎡；支付方式为主体结束付工程量的70%，竣工验收合格结束后付20%，余额10%一年内付完；任何原因劳务分包人中途退场，按已完成的工程量扣30%作为后继班组补偿费，另保证金不退。合同签订后，原告组织人员对上述1#、2#、3#厂房及综合楼的钢筋工工程进行了施工，该工程于2015年11月经竣工验收并已交付使用。2013年9月16日至2017年1月24日，被告新中天公司计支付给原告劳务费445000元。本案原一审期间，原告就涉案的工程造价向本院申请司法鉴定，经本院委托的安徽瑞普司法鉴定所于2018年11月6日出具的《钢筋劳务费用造价鉴定意见书》认为：鉴定造价为535514.32元（其中1#厂房框架面积为3784.21平方米，单价26元/平方米，计98389.46元；3#厂房框架面积为7284.94平方米，单价26元/平方米，计189408.44元；综合楼框架面积为8739.65平方米，单价26元/平方米，计227230.9元；1#厂房钢结构面积1887.78平方米，单价4元/平方米，计7551.12元；2#厂房钢结构面积3233.6平方米，单价4元/平方米，计12934.4元）。该鉴定意见书备注：关于被告新中天公司在2015年3月15日钢筋工清包班组罗传宝工程量结算单中提出的女儿墙、构造柱及墙体植筋未做，每平方米扣除3.5元，计61795元，本鉴定造价中未包括，是否属实及扣除请法院给予裁决；被告新中天公司提出原告施工未按要求采用电渣压力焊施工而改为绑扎锚固造成钢筋浪费，多用了项目钢筋量6.67吨，扣除30015元，本鉴定中未包括，是否属实及扣除请法院给予裁决。三、被告新中天公司提出1#钢结构厂房当时1.2米防护墙未施工，应扣除墙体拉墙筋及墙体压顶钢筋未制作费用合计7500元，本鉴定造价中未包括，是否属实及扣除请法院给予裁决。原告因涉案的工程造价鉴定而支付鉴定费20000元。2017年11月1日，原告向本院提起诉讼。本案重审期间，本院依据职权，就安徽瑞普司法鉴定所于2018年11月6日作出的《钢筋劳务费用造价鉴定意见书》，要求该司法鉴定所就以下事项予以补充鉴定：一、对被告新中天公司所提出的综合楼及1#、3#厂房女儿墙、构造柱及墙体植筋罗传宝未做的事项，对其中那些应当扣除、扣除多少或不应当扣除的工程价款的问题予以补充鉴定。二、对被告新中天公司所提出的罗传宝没有按照合同约定采用电渣压力焊而改为延长钢筋绑扎锚固造成钢筋浪费的事项，对其中那些应当扣除、扣除多少或不应当扣除的工程价款的问题予以补充鉴定。三、对被告新中天公司所提出的1#钢结构厂房当时1.2米防护墙罗传宝未做的事项，请贵鉴定所对其中那些应当扣除、扣除多少或不应当扣除的工程价款的问题予以补充鉴定。2019年12月10日，安徽瑞普司法鉴定所向本院出具了《回复函》，回复内容为：一、被告新中天公司所提出的女儿墙、构造柱及墙体植筋未做，因属于隐蔽项目，从外表无法看到，是否属实，我所无法鉴定。另原告、被告新中天公司签订的《施工工程及劳务责任承包协议书》中约定，承包单价框架结构按每平方26元、钢构按每平方4元，没有具体约定钢筋每吨承包价格，故我所无法出具补充鉴定。二、被告新中天公司所提出的罗传宝未按合同约定采用电渣压力焊而改为延长钢筋绑扎锚固造成钢筋浪费的事项，因钢筋工程均为隐蔽项目，从外表无法看到，是否采用绑扎或电渣压力焊施工，我所无法鉴定。另原告、被告新中天公司签订的《施工工程及劳务责任承包协议书》中约定，承包单价框架结构按每平方26元、钢构按每平方4元，未具体约定钢筋每吨的承包价格，所以我所无法出具补充鉴定。三、1.2米防护墙是否为原告施工，我所无法鉴定。另原告、被告新中天公司签订的《施工工程及劳务责任承包协议书》中约定，承包单价框架结构按每平方26元、钢构按每平方4元，未具体约定钢筋每吨的承包价格，所以我所无法出具补充鉴定。原审法院另查明：被告新中天公司认可案涉工程系发包给被告华星公司（挂靠）承包，但原告及新中天公司未提供证据证明华星公司实际承包施工了案涉工程。 原审法院认为，被告新中天公司与原告罗传宝签订《施工工程及劳务责任承包协议书》，将其公司的1#、2#、3#厂房及综合楼的框架、钢结构钢筋制作、安装工程分包给不具备相关施工资质的原告施工，该合同系违法分包，应属无效合同，但因该工程已经竣工验收且交付使用，故被告新中天公司应当承担支付劳务费的责任。原告实际施工的工程量，经本院委托的鉴定机构鉴定，原告施工的涉案工程造价为535514.32元，扣除被告新中天公司已给付原告的劳务费445000元后，尚欠原告劳务费为90514.32元，本院予以确认。原告诉请被告新中天公司支付相应的劳务费及其利息、退还进场保证金20000元、承担保全费及鉴定费，本院依法予以支持。原告要求支付保全担保费用，因原告未提供相应的证据，本院不予支持。原告主张由被告华星公司共同承担付款义务，因被告华星公司在原告与被告新中天公司签订的协议书中没有签字盖章，且原告也未提供华星公司应承担责任的依据，故本院不予支持。被告新中天公司虽对《钢筋劳务费用造价鉴定意见书》持有异议，并认为“综合楼、1#、3#厂房女儿墙、构造柱及墙体植筋原告均没有施工，应扣除61795元；原告没有按照合同约定采用压力焊而采用延长钢筋绑扎锚固造成钢筋浪费，应扣除损失30015元”，但被告提供的证据不足以证明其主张，同时，本案重审期间，本院依据职权，要求鉴定机构就“新中天公司所提出的综合楼及1#、3#厂房女儿墙、构造柱及墙体植筋罗传宝未做的事项以及新中天公司所提出的原告没有按照合同约定采用电渣压力焊而改为延长钢筋绑扎锚固造成钢筋浪费的事项”等作出补充鉴定，且鉴定机构向本院出具的《回复函》的回复内容为“一、被告新中天公司所提出的女儿墙、构造柱及墙体植筋未做，因属于隐蔽项目，从外表无法看到，是否属实，我所无法鉴定。另原告、被告新中天公司签订的《施工工程及劳务责任承包协议书》中约定，承包单价框架结构按每平方26元、钢构按每平方4元，没有具体约定钢筋每吨承包价格，故我所无法出具补充鉴定。二、被告新中天公司所提出的罗传宝未按合同约定采用电渣压力焊而改为延长钢筋绑扎锚固造成钢筋浪费的事项，因钢筋工程均为隐蔽项目，从外表无法看到，是否采用绑扎或电渣压力焊施工，我所无法鉴定。另原告、被告新中天公司签订的《施工工程及劳务责任承包协议书》中约定，承包单价框架结构按每平方26元、钢构按每平方4元，未具体约定钢筋每吨的承包价格，所以我所无法出具补充鉴定。”，故本院对被告新中天公司的上述主张不予采信。被告新中天公司辩解“原告中途退场，且新中天公司已超额支付原告款项”，因原告不予认可，且新中天公司对此未提供相应的有效证据予以佐证，故本院不予采信。至于被告新中天公司提出的2#厂房钢结构原告没有施工的问题，因原告对此不予认可，且新中天公司的该项主张也与其提供的钢筋工清包工程量也自相矛盾，同时，新中天公司也未举证证明涉案的2#厂房钢结构实际上是由他人施工，故本院对被告新中天公司的该项主张不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告安徽新中天光学材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告罗传宝劳务费90514.32元；二、被告安徽新中天光学材料科技有限公司支付原告罗传宝上述劳务费的利息（以90514.32元为基数，自2017年11月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至劳务费清偿之日止），款于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告安徽新中天光学材料科技有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告罗传宝进场保证金20000元；四、驳回原告罗传宝的其他诉讼请求。案件受理费3410元，由原告罗传宝负担853元，被告安徽新中天光学材料科技有限公司负担2557元；保全费1270元，鉴定费20000元，由被告安徽新中天光学材料科技有限公司负担。 二审过程中，双方当事人均未向法庭提交新证据。 本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点:一、安徽新中天光学材料科技有限公司是否应当支付尚欠工程款90514.32元；二、安徽新中天光学材料科技有限公司是否应当退还进场保证金。关于争议焦点一，上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司与被上诉人罗传宝签订《施工工程及劳务责任承包协议书》，将其公司的1#、2#、3#厂房及综合楼的框架、钢结构钢筋制作、安装工程分包给不具备相关施工资质的被上诉人罗传宝施工，该分包系违法分包，应属无效合同，因罗传宝已实际进行了施工且该工程已经竣工验收且交付使用，故上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司应当承担支付劳务费的责任。经鉴定被上诉人罗传宝实际施工的工程量，被上诉人罗传宝施工的涉案工程量劳务费为535514.32元，上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司已支付445000元，尚欠劳务费上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司认为不应支付，因被上诉人罗传宝施工的“综合楼实际建筑面积为8551平方米，而不是一审法院认定的9275平方米”、“综合楼、1#、3#厂房女儿墙、构造柱及墙体植筋未做”、“未按合同约定采用电渣压力焊而改为延长钢筋绑扎锚固造成钢筋浪费”。本院认为，综合楼的施工面积系经鉴定机构鉴定为9275平方米，原审法院据此认定并无不当；上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司并未提供确实有效的证据证明综合楼、1#、3#厂房女儿墙、构造柱及墙体植筋未做及延长钢筋绑扎，原审法院依据鉴定的工程量予以判决支付工程款并承担起诉之日起的利息并无不当。关于争议焦点二，被上诉人罗传宝进场施工前，依据双方的协议交纳了进场保证金，施工完毕后，应当退还，上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司主张被上诉人罗传宝中途无故退出，也未能提供有效证据予以证明，且该工程已经竣工验收且交付使用，原审判决上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司退还被上诉人罗传宝进场保证金并无不当。综上，上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司上诉理由不能成立，不予采纳，予以驳回，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2520元，由上诉人安徽新中天光学材料科技有限公司负担。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  王 军 审判员  王 芬 二〇二〇年五月二十日 书记员  孙钰莹 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。