山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2843号 上诉人(原审原告)：王小梅，女 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王勋，男 委托诉讼代理人：王熙妍，山东颐海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王翠红，山东颐海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨真珍，女 上诉人王小梅因与被上诉人王勋、杨真珍房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王小梅上诉请求：1、依法判令王勋、杨真珍向王小梅支付律师费损失60000元、中介费损失54764元；2、本案一审、二审诉讼费用由王勋、杨真珍承担。事实与理由：一、一审判决认定143000元违约金足以弥补损失的认定没有事实及法律依据。1、一审法院将购房款30万元的利息作为损失的认定错误。一审中，王小梅起诉要求解除与王勋、杨真珍之间的合同，同时主张返还已经支付的30万元购房款及由此产生的利息，该项诉讼请求是基于合同解除的返还，该项诉求不属于损失的范畴。2、王小梅关于违约金的主张，是依据合同第十一条第二款之约定，违约方应承担总房价款20％的违约金，系对方违约行为导致合同解除应该承担的违约责任，具有惩罚性。王小梅认为涉案合同系双方自愿签订，且约定的违约金并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，王勋、杨真珍在恶意拒不协助办理过户情况下，已经明知其违约行为将带来的后果，其仍然违约理应按照合同约定承担违约责任。至于王勋、杨真珍主张违约金过高，却没有提交任何证据予以证明，并且根据合同法司法解释二，过分高于是指高于实际损失的30％。而一审法院却忽略了合同约定违约责任的惩罚性，仅以其自己计算的实际损失来裁判违约金的数额，显然有滥用司法权的嫌疑。3、王小梅关于律师费、中介费的主张，是依据合同第十一条第三款之约定“违约方除应按照上述约定支付赔偿金外，还应支付守约方为买卖该房屋所支付的居间服务费及为解决本合同的违约纠纷所产生的诉讼费、律师费、鉴定费、评估费等支出。该约定与20％违约金属于并行不悖的条款，即使法院对违约金66万元的数额认为过高予以调整，调整成143000元也不应当包含律师费及中介费。一审法院按照40000元来判定律师费，没有法律依据。一审中王小梅提交与代理人签订的《委托代理合同》，合同明确约定律师费为60000元，该约定是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。但是一审法院却按照40000元来计算律师费，显然是对从事法律职业的低估。中介费和律师费系合理支出的费用，不应计算在违约金内。二、一审法院未明确30万元利息的计算方式，并将利息作为损失进行审理，违背了王小梅的意愿。即使要计算利息损失，那么王小梅在一审起诉状中明确己经为支付第二笔款项141万元做好准备，该款项系王小梅的对外借款，该部分款项的利息也应当一并计算，并且向法庭提交了相关证据。但是一审法院既未对该部分款项的利息进行计算，也未对王小梅提交的证据予以开庭质证，严重违反了审判程序。三、王勋、杨真珍在向王小梅出卖房屋时隐瞒其婚姻出现问题的事实，致使与王小梅签订买卖合同不久，王勋、杨真珍就产生离婚诉讼，并且将王小梅的购房款卷入其中。杨真珍称其实他们卖房子之前就产生感情问题了，王勋更是称如果剩余房款不打给他，他坚决不配合过户。王勋、杨真珍的卖房行为显然是为了离婚做准备，却没有将以上事实告知王小梅。签订合同后，更是恶意违约，拒不配合过户，拖延至合同不能履行。王勋、杨真珍的行为存在严重过错，给王小梅及家人的日常生活及身心造成严重伤害。综上，一审法院关于143000元足以弥补损失认定，没有考虑到王小梅因为王勋、杨真珍的恶意违约行为，导致因为生二胎改善居住条件的计划落空等实际情况，这是无法用金钱衡量的利益损失，请求二审法院予以纠正。 王勋答辩称，一、一审判决已判令王勋承担违约责任，王小梅没有法律依据再向王勋主张损失赔偿。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失……”第114条规定：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”同时《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第》28条规定：“……请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，当事人在向违约方请求赔偿责任时，不能同时主张违约金和损失赔偿，且违约金数额明显高于实际损失时，另一方当事人可以请求人民法院依法予以调整。因此，王小梅在上诉状中请求王勋向其支付损失没有法律依据，也不符合合同法“以补偿性为主、惩罚性为辅”的违约责任相关立法理念。二、王小梅与王勋、杨真珍签订的《房地产买卖合同》中约定的违约金明显高于王小梅的实际损失。《合同法司法解释二》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。至一审辩论结束，结合王小梅提交的证据，可以看出王小梅的实际损失仅为中介费及律师费，而王小梅主张的违约金则高达66万元，是其损失的多倍，这明显属于过高的情形。一审法院在法律规定的范围内予以调整于法有据，应予以维持。三、一审时，王小梅未提交充分的证据证明其主张，根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的证据规则，王小梅应承担举证不能的法律后果。1、一审时，王小梅提交的其与律所的《委托代理合同》，仅能证明其与律所之间存在委托代理关系的事实，并不能证明其实际支付了6万元的律师费。2、王勋认可王小梅在上诉状中所提出的30万元购房款的利息不属于损失的观点，王勋同时认为该笔利息不应作为违约金的基数进行计算。3、王小梅一审时，仅在诉状中陈述已做好140万元钱款的准备，至一审庭审结束，未提交任何与之相关的证据予以证明，因此，其应承担举证不能的法律后果；其次，王小梅陈述该140万元均系借款，该借款的真实性、合法性，均没有法律文书予以确认，因此，即使其提交该证据，王勋也无法认定其真实性；再次，若该《房地产买卖合同》继续履行，王小梅应就借款金额及其利息按照实际借款时间向出借人支付本金和利息，而王小梅早在2019年4月就知晓暂时无需向王勋支付剩余的140万元购房款，其在6月13日就已向王勋书面要求解除合同，因此，该部分借款的利息，王勋无需承担任何赔偿责任。 四、在提起一审诉讼之前，王勋与王小梅就合同的履行、解除一直存在良好的沟通，对于离婚事宜王勋及时告知了王小梅，并无隐瞒，基于此双方曾口头约定待王勋、杨真珍离婚诉讼结束后再行解决合同解除事宜。王勋之所以没有上诉，就是想积极解决双方的纠纷，众所周知，自房屋买卖合同签订后，房屋价格就开始直线下降，到目前该房价已经在合同价款的基础上贬值几十万.从另一个角度，王小梅也因合同解除避免了巨大损失。若维持原判，王小梅的损失也将得到充分的补偿。综上所述，王小梅未提交证据证明其损失，一审法院依据法律将违约金调整为143000元，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回王小梅的上诉请求，维持原判。 杨真珍答辩称，从开始就约定按照合同履行，中间过程中没有更改过任何协议，合同中的收款账户为各方一致同意的收款账户。王小梅应严格按照合同执行购房约定。根据二手房的交易惯例平衡各方风险，买方应该支付一半或者大部分房款，卖方才可能将房屋过户至买方名下，否则卖方合法权益无法得到有效保障。王小梅作为有先履行义务的一方，未按时履行义务，卖方有权暂不配合过户手续。王小梅提出解除购房合同也是受到房价大幅下降的影响，王小梅违约在先应自行承担中介费用，并且中介费和违约金在一审中重复主张。关于律师费，无计算标准，无法律依据，数额过高，与违约金重复。中介公司提供的合同文本、交易过程及重要时间节点约定不明确，中介公司不严谨不专业，应予以减免中介费。杨真珍多次告知中介、王小梅及其丈夫要求按照合同约定账户付款，并且积极配合过户，于一审开庭时已经逾期6个月未支付，违反合同约定的付款时间。 王小梅向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除王小梅与王勋、杨真珍于2018年12月2日订立的《房地产买卖合同》，王勋、杨真珍向王小梅返还购房款30万元及利息（自2018年12月3日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.王勋、杨真珍支付未按约交付房屋的违约金66万元；3.王勋、杨真珍向王小梅赔偿中介费62000元；4.王勋、杨真珍承担王小梅律师费6万元；5.本案诉讼费由王勋、杨真珍承担。 一审法院认定事实：2018年12月2日，王小梅作为乙方、王勋、杨真珍作为甲方，与居间方青岛市德成兴业房产咨询有限公司作为丙方共同签署《房地产买卖合同》一份，约定：乙方将青岛市市北区合肥路666号x号楼x单元x户房屋出售给甲方，房屋价款330万元；乙方于2018年11月26日向甲方支付5万元作为购房定金、于2018年12月4日前支付25万元作为首付款，于2019年4月30日前支付购房款140万元，以贷款方式支付160万元；乙方以银行转账形式支付购房款的，汇入杨真珍名下尾号5222的银行账户；甲方于收到尾款一个月内腾出涉案房屋交付乙方，并于2019年4月30日前迁出全部在此房产名下的户口，否则违约方按照合同第十一条之规定承担违约责任；甲乙双方应于2019年4月30日前办理房屋过户手续，甲方须积极配合乙方办理房屋所有权转移手续，甲乙双方任何一方延迟的，按本合同第十一条约定承担违约责任。 该合同第十一条第二款约定：甲方未按合同约定的期限将上述房地产交付（包括房地产交接及房地产权利转移）给乙方或未按本合同约定全面履行义务的，应当按乙方已付款金额的0.05%向乙方支付违约金；逾期超过十五日后，乙方除有权要求甲方继续履行合同并支付违约金外，乙方还有权单方解除合同。乙方单方解除合同的，应书面通知甲方，甲方应承担总价款20%的违约金；甲方应在接到书面通知之日起五日内退还乙方已支付的房价款并支付违约金。第十一条第三款约定：若因违约方的违约行为导致本合同无法继续履行或被守约方解除的，违约方除应按上述约定支付赔偿金外，还应支付守约方为买卖该房屋所支付的居间服务费及为解决本合同的违约纠纷所产生的诉讼费、律师费、鉴定费、评估费等支出。 合同中对于居间服务的约定为：甲乙双方确认丙方提供居间服务，同意由乙方支付佣金费用62000元，如因甲、乙任一方的违约行为导致合同终止、解除或甲乙双方协商解除合同的，不影响丙方完成居间义务的事实，丙方收取的佣金费用不予返还，守约方有权要求违约方承担居间服务费损失。 合同订立后，王小梅按约定支付了定金及首付款共计30万元。案件审理中，王小梅、王勋、杨真珍确认中介费的实际花费为54764元。 庭审中，王小梅称未能继续履行合同的原因系王勋、杨真珍产生离婚纠纷，导致王小梅无法继续履行付款义务，且影响产权转移登记等合同义务的履行。为此，王小梅提交其丈夫王洪涛分别与王勋、杨真珍之间的微信往来记录、以及中介人员“海洋”分别与王勋、杨真珍之间的微信往来记录予以证明。王勋、杨真珍对证据的真实性均无异议。经审核，王洪涛与王勋微信往来记录中载有“（2019年6月13日）王洪涛：你和杨真珍女士关于银行贷款及购房款打入哪一方账户一直没有协商好，也不能去银行办理贷款签字及到房产交易中心办理房产过户手续。我们给了你们时间协商解决，但你们还是没有达成统一，始终不能办理贷款和过户手续，已经影响了我们后续工作安排；王勋：我直到现在都会积极配合，现在问题是杨真珍不配合，她不接电话不沟通的”、“（2019年6月13日）王勋：问题关键是杨真珍不配合，问题关键在于她”等内容。王洪涛与杨真珍的微信往来记录中载有“（2019年7月5日）王洪涛：杨女士我和海洋都给你电话微信你没回，方便时联系一下，希望你出面尽快把事情解决，这么拖着也不是办法”、“（2019年7月6日）王勋：不知是没收到电话和微信，还是……不想接电话和回微信……这样回避也不是解决问题的办法……；杨真珍：我这边突发一些状况，方便了我会第一时间和你联系”等内容。 根据各方之间的微信往来记录，一审法院对王勋、杨真珍对后续购房款汇款账户、如何及何时办理贷款及产权转移登记手续等事宜未形成确定一致的意见并告知王小梅的事实予以确认。 庭审中，王小梅提交委托代理合同、费用收据各一份，用以证明花费的律师费60000元。王勋质证称律师费应出具正规发票；杨真珍质证称根据相关律师费标准，本案法律关系简单，该律师费数额明显过高，不开具发票无法证明款项实际发生。 案经调解未果。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条关于当事人应全面履行合同义务的规定，王小梅、王勋、杨真珍应按约履行合同义务。本案中，王勋、杨真珍作为涉案房屋的共同权利人及合同当事人，在合同履行过程中，就支付购房款等事项的合同履行方式产生分歧，导致合同无法继续履行，其二人行为违反合同约定，应当承担违约责任。 对于王小梅诉请解除房屋买卖合同并由王勋、杨真珍返还购房款的诉讼请求，一审法院认为，王勋、杨真珍的违约行为系导致王小梅合同目的不能实现的根本原因，王小梅要求解除与王勋、杨真珍之间的房屋买卖合同，于法有据，一审法院予以支持。对王小梅主张王勋、杨真珍返还购房款30万元的诉讼请求一审法院予以支持。 对于王小梅主张王勋、杨真珍支付违约金66万元的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定、以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决;当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，王勋、杨真珍主张王小梅主张的违约金过高要求调整，应当结合王小梅的实际损失及合同履行等情况进行调整认定。本案中，王小梅提出主张的实际损失为：中介费损失54764元、律师费损失60000元、已支付房款30万元的利息损失。其中，对于律师费损失的主张，符合双方合同约定，该项损失应由王勋、杨真珍负担。但王小梅未提交充分证据证明其实际损失数额，参照《山东省实行政府指导价律师服务收费标准》、结合王小梅委托诉讼代理律师代理参加诉讼的事实、以及本案对王小梅诉讼请求的支持情况，一审法院酌情认定王小梅的律师费损失为40000元为宜。对于中介费损失54764元的数额及已付房款利息的计算方式一审法院予以认定。 综上，基于上述认定的王小梅方实际损失，一审法院认定王勋、杨真珍应支付的违约金数额为143000元。 对于主张的中介费损失、利息损失及律师费损失的诉讼请求，因一审法院已支持王小梅关于违约金的诉讼请求，所支持的金额足以弥补王小梅方损失，因此对于王小梅再行主张实际损失的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、王小梅与王勋、杨真珍于2018年12月2日订立的房地产买卖合同于判决生效之日起解除；二、王勋、杨真珍于判决生效之日起十日内返还王小梅购房款300000元；三、王勋、杨真珍于判决生效之日起十日内支付王小梅违约金143000元；四、驳回王小梅的其他诉讼请求。案件受理费14619元、财产保全费5000元，由王小梅承担11652元，王勋、杨真珍承担7967元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院查明，王小梅在一审提供的委托代理合同和收款收据能够相互认证王小梅支付的律师费为60000元，即使一审判决未全部支持王小梅的诉讼请求，但其依据《房地产买卖合同》的约定主张的诉讼标的，属于实际发生的费用，对该证据本院予以认定。 二审查明其他的事实与一审查明的一致。 本院认为，王小梅与王勋、杨真珍签订的《房地产买卖合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，该《房地产买卖合同》合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。双方在履行《房地产买卖合同》过程中，王勋、杨真珍在收取王小梅30万元房款后，因王勋、杨真珍原因导致案涉合同无法继续履行，王勋、杨真珍构成根本违约，应当承担违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。违约金制度兼具补偿性和惩罚性两种法律功能，一方面对于守约方能够补偿因对方违约而造成的损失，另一方面对于违约者进行一定的经济惩罚，是对合同履行的一种保障。本案中，涉案《房地产买卖合同》明确约定因王勋、杨真珍违约王小梅有权单方解除合同，并由王勋、杨真珍承担总价款20%的违约金和王小梅为购买该房屋所支付的居间服务费及为解决本合同的违约纠纷所产生的诉讼费、律师费、鉴定费、评估费等支出。王小梅主张王勋、杨真珍支付违约金660000元及中介费损失54764元、律师费损失60000元，王勋、杨真珍主张违约金过高，要求予以调整，一审法院以实际损失为基础判决王勋、杨真珍支付王小梅违约金143000元。综合本案双方的过错程度、王小梅实际利益损失，以及王小梅为支付首付款须筹款140万的事实，一审法院判决王勋、杨真珍支付王小梅违约金143000元明显过低，不足以弥补王小梅的实际损失和对违约方进行相应的惩罚，故应予调整。王小梅上诉主张王勋、杨真珍除支付违约金143000元外，还应支付中介费损失54764元、律师费损失60000元，符合法律规定及本案合同约定，本院予以支持。 综上，王小梅的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9435号民事判决第一、二、三项； 二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初9435号民事判决第四项； 三、王勋、杨真珍于本判决生效之日起十日内支付王小梅居间服务费54764元、律师费60000元； 四、驳回王小梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14619元，由王小梅负担7145元，由王勋、杨真珍负担7474元；财产保全费5000元，由王勋、杨真珍负担；二审案件受理费2595，由王勋、杨真珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇二〇年五月十一日 书记员  韩明玉 书记员  于 澜