内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内08民终316号上诉人（原审被告、反诉原告）：五原县祥瑞联首农民专业合作社。法定代表人：巩某，理事长。委托诉讼代理人：宋某，内蒙古宜德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：五原县民信农民专业合作社。法定代表人：李某1，经理。委托诉讼代理人：吴某，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。委托诉讼代理人：刘某，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。被上诉人（原审被告）：浙江天鉴农业开发有限公司。法定代表人：施某，公司执行董事。原审被告（反诉原告）：巩某，五原县祥瑞联首农民专业合作社理事长，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。原审被告：李某2。上诉人五原县祥瑞联首农民专业合作社（以下简称祥瑞联首合作社）因与被上诉人五原县民信农民专业合作社（以下简称民信农民合作社）、浙江天鉴农业开发有限公司及原审被告巩某、李某2承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2019）内0821民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人祥瑞联首合作社法定代表人巩某及其委托诉讼代理人宋某，被上诉人民信农民合作社法定代表人李某1及其委托诉讼代理人吴某、刘某，原审被告巩某、李某2到庭参加了诉讼。被上诉人浙江天鉴农业开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。祥瑞联首合作社上诉请求：1.请求依法撤销原判，驳回民信农民合作社对祥瑞联首合作社的诉讼请求；2.判决民信农民合作社、浙江天鉴农业开发有限公司共同赔偿祥瑞联首合作社损失15万元，或将本案发回重审；3.一、二审案件受理费由民信农民合作社、浙江天鉴农业开发有限公司负担。事实和理由：（一）一审未依法追加浙江天鉴农业开发有限公司为原告参加诉讼不符合法律规定。祥瑞联首合作社承揽为民信农民合作社制作鸡枞菌棒，虽未签订合同，但承揽是在民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司于2019年3月1日签订的《合作协议》基础上而加工制作的，《合作协议》实施的主体法人单位是民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司双方，而非民信农民合作社一方，《合作协议》第三条合作方式2明确约定，第三方制菌棒相关协议是由乙方浙江天鉴农业开发有限公司签订，以此证实，祥瑞联首合作社制作鸡枞菌菌棒是为民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司双方制作，并非是民信农民合作社一方，民信农民合作社单方诉讼解除事实承揽合同不符合法律规定，是对合作另一方浙江天鉴农业开发有限公司合法权益的侵害，一审未依法追加浙江天鉴农业开发有限公司为原告参加诉讼不符合法律规定；（二）在《合作协议》未依法解除，一审判决解除事实承揽合同不符合法律规定。该案涉及两个不同的法律关系，主要当事人涉及三方，首先民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司于2019年3月1日签订的《合作协议》，合作双方之间法律关系是普通合伙法律关系。该合作项目是经当地五原县和胜乡人民政府与浙江天鉴农业开发有限公司调研论证，为调整农业产业结构，增加农民经济收入，开发引进浙江天鉴农业开发有限公司黑皮鸡枞菌科学技术知识产权，在大棚种植黑皮鸡枞菌，合作规模120亩，民信农民合作社是该项目建设和实施的主体单位，其中民信农民合作社以规模拱棚种植面积56亩合作，浙江天鉴农业开发有限公司以专业性高端食用菌科学技术合作，提供对种植户技术知识的培训和技术指导人员的各种费用，民信农民合作社种植生产的产品，浙江天鉴农业开发有限公司包销。双方签订的《合作协议》，对合作项目标准、合作方式，各自的权利义务、会计账户的设立、管理、利润分配、合作期限、合同解除等进行明确约定。并在《合作协议》中约定，每亩大棚为村委会支付管理费2000元，收益保底收入8000元，市场前景、效益收入好。《合作协议》也涉及到祥瑞联首合作社，对祥瑞联首合作社生产制作黑皮鸡枞菌菌包可得利益价格也进行了约定，每袋3元。民信农民合作社与祥瑞联首合作社虽未签订过《制菌棒协议》，但民信农民合作社承诺按照《合作协议》约定，要给祥瑞联首合作社预付制鸡枞菌棒款168万元，祥瑞联首合作社法定代表人巩某在2019年3月2日给民信农民合作社写收条1张，写该收条时实际民信农民合作社未给祥瑞联首合作社付款，合作另一方浙江天鉴农业开发有限公司在收条上签字“同意民信农民合作社按《合作协议》将此款汇给祥瑞联首合作社，并写以实际汇款金额为准，以此证明”，祥瑞联首合作社是在与民信农民合作社及浙江天鉴农业开发有限公司之间形成事实上的承揽合同关系，民信农民合作社汇款是在履行《合作协议》的义务，民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司是普通合伙法律关系。民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司签订的《合作协议》合法有效，应受法律保护。《合作协议》第五条对合同解除有明确约定，该《合作协议》未依法解除，对合作双方仍有约束力。《合作协议》是否解除与解除事实承揽合同关系所产生的法律后果有着内在必然的联系，因双方签订的《合作协议》的利益与祥瑞联首合作社有一定利害关系，故在合作双方的《合作协议》未依法解除的情况下，一审判决解除事实承揽合同不符合法律规定；（三）履行合同期间,是民信农民合作社违约。1.在履行《合作协议》的过程中，民信农民合作社未按照与浙江天鉴农业开发有限公司签订的《合作协议》对大棚设施进行改造，履行应尽义务，明显存在违约。协议约定民信农民合作社在2019年6月10日前，按浙江天鉴农业开发有限公司提供的细则技术标准要求，完成对土地平整到菌包放置及大棚设施条件等方面的改造，包括路、水、电三通和食用菌专业塑料薄膜等,一审中民信农民合作社未能提供相关证据证实对种植菌棚已进行了改造。2.民信农民合作社未按约定足额向祥瑞联首合作社支付应付的款额，而且在约定的制作期限内，违法行使权力。民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司《合作协议》签订于2019年3月1日，由民信农民合作社先前支付祥瑞联首合作社总金额50%货款（计168万元），祥瑞联首合作社法定代表人巩某在2019年3月2日给民信农民合作社写收条1张，收到168万元，实际民信农民合作社未付款。经负责人巩某催要，民信农民合作社实际从2019年3月2日至3月21日，先后陆续5次仅给付祥瑞联首合作社130万元，3月2日民信农民合作社仅汇款37万元。在此期间，祥瑞联首合作社为保证合同的履行，于2019年5月12日为民信农民合作社写了《担保书》，承诺在5月25日制作完成90-100万棒，5月26日-7月1日完成150万棒。在祥瑞联首合作社5月12日为民信农民合作社写了《担保书》后仅1天，履行交付菌棒期限均末到，民信农民合作社与合作方及祥瑞联首合作社未协商沟通，违法行使权利，于2019年5月14日申请五原县人民法院下达了民事裁定书，将巩某在五原农商银行的生产账户冻结，致使巩某账户资金无法用于生产经营，民信农民合作社社明显违约在先，违法行使权利，过错方在民信农民合作社；（四）一审判决认定祥瑞合作社存在根本违约不符合事实。祥瑞联首合作社为民信农民合作社生产制作菌棒，是民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司按照《合作协议》而选择的，截止2019年6月4日，民信农民合作社实际支付祥瑞联首合作社货款70万元。祥瑞联首合作社为实施合作双方的合作项目，在原有设备基础上，更新了机器设备，购买了所需的原材料，按照合作方的技术标准要求，在合作方浙江天鉴农业开发有限公司的监督下，组织雇佣人员进行了生产，投入资金近300万余元，祥瑞联首合作社积极主动采取措施生产菌包，在此期间，祥瑞联首合作社要求民信农民合作社提取生产出的菌棒，民信农民合作社借口于2019年6月17日发出通知书和向人民法院提起诉讼为由而拒绝接收，该事由的责任应归于民信农民合作社违约，一审判决认定祥瑞联首合作社根本违约，不符合事实，是民信农民合作社置祥瑞联首合作社在《担保书》的承诺期限不顾，违法行使权利，拒绝接收生产出来的菌包，违约过错方在民信农民合作社；（五）一审判决将民信农民合作社预付的货款，按《合作协议》总标的336万元的20%计算定金，为67.2万元，并以不履行约定双倍计算，判决让祥瑞联首合作社再返还民信农民合作社744000元定金不符合事实，无根据。民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司于2019年3月1日签订《合作协议》，由民信农民合作社先前支付祥瑞联首合作社总金额50%货款（计168万元），祥瑞联首合作社法定代表人巩某在2019年3月2日给民信农民合作社写收条1张，虽写有收到定金168万元，但实际民信农民合作社并未向祥瑞联首合作社支付定金。实际民信农民合作社从2019年3月2日至3月21日，陆续先后5次仅给付祥瑞联首合作社转款130元，在3月2日民信农民合作社仅给付37万元，期间于2019年6月4日，因民信农民合作社信访、去公安局报案，阻碍生产，祥瑞联首合作社无奈之下给浙江天鉴农业开发有限公司退回60万元，民信农民合作社给祥瑞联首合作社明确写着是收到巩某现金制包款，民信农民合作社诉状也认可退回的60万元是制菌包款，故从全案证据审查，并结合另案实际事实，民信农民合作社实际支付的是货款，民信农民合作社实际给付祥瑞联首合作社货款仅70万元，判决双倍计算返还定金无根据，不符合《担保法》定金给付的基本要件，适用法律错误；（六）民信农民合作社、浙江天鉴农业开发有限公司应共同赔偿祥瑞联首合作社损失15万元。祥瑞联首合作社承揽为民信农民合作社制作鸡枞菌菌包，尽管民信农民合作社实际为祥瑞联首合作社支付货款70万元，人民法院根据民信农民合作社违法诉前保全申请，冻结了祥瑞联首合作社法定代表人巩某的银行账户，但祥瑞联首合作社为实施双方的合作项目，在原有设备基础上，更新了机器设备，购买了所需的原材料，按照合作方的技术标准要求，在合作方浙江天鉴农业开发有限公司的监督下，组织雇佣人员进行了生产，投入资金近300万余元,祥瑞联首合作社积极主动采取措施生产菌包，对祥瑞联首合作社生产制作出来的菌包民信农民合作社以通知解除合同为由而拒绝接收，本案真正的受害人是祥瑞联首合作社，给祥瑞联首合作社造成重大经济损失，是由于民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司签订的《黑皮鸡枞菌生产合作协议书》目的不能实现所造成，违约方在《黑皮鸡枞菌生产合作协议书》双方，对给祥瑞联首合作社所造成的经济损失，民信农民合作社、浙江天鉴农业开发有限公司应共同承担赔偿责任。祥瑞联首合作社在一审庭审中提供的生产支出账目法庭不予认定，对祥瑞联首合作社为履行合同投入的人力、物力等基础设施建设于不顾，判决祥瑞联首合作社全部返还民信农民合作社款项并赔偿损失，不符合法律规定。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应支持祥瑞联首合作社的上诉请求。民信农民合作社辩称，首先，本案通过一审庭审举证质证及祥瑞联首合作社上诉理由可以确认的本案事实为：2019年3月1日，民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司签订一份《黑皮鸡枞菌生产合作协议》，协议约定，民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司之间建立了浙江天鉴农业开发有限公司负责技术指导、销售，民信农民合作社负责按照浙江天鉴农业开发有限公司的技术指导要求种植鸡枞菌的生产、销售合作关系。协议明确约定，民信农民合作社种植需要的菌棒由浙江天鉴农业开发有限公司制定的第三方巩某制作，就种植鸡枞菌需要的菌棒的采购款，由民信农民合作社直接将款项付给制作方巩某。协议签订次日（2019年3月2日）祥瑞联首合作社、浙江天鉴农业开发有限公司向民信农民合作社出具一份《收条》“今收到民信合作社制鸡枞菌菌棒112万个，定金168万元，保证3月20日开始制棒”，浙江天鉴农业开发有限公司在收条中承诺不能按约定期限生产由其承担责任。后民信农民合作社陆续向祥瑞联首合作社支付了130万元。2019年5月12日，祥瑞联首合作社、巩某、李某2向民信农民合作社出具一份《担保书》，承诺于2019年5月25日制作完成90-100万棒黑皮鸡枞菌菌棒。2019年5月14日，民信农民合作社向五原县法院申请诉前财产保全，冻结了巩某的两个银行账户。2019年6月17日，民信农民合作社向祥瑞联首合作社通过EMS邮寄送达一份《限期履行制菌棒协议通知书》，通知要求祥瑞联首合作社在2019年6月20日将70万元菌棒交付民信农民合作社，否则将依法解除协议，并追究违约责任。祥瑞联首合作社收到《限期履行制菌棒协议通知书》后未向民信农民合作社交付任何菌棒。因此基于以上案件事实，民信农民合作社与祥瑞联首合作社建立了承揽合同关系，祥瑞联首合作社在收条中，第一次承诺在2019年3月20日开始制菌棒，民信农民合作社陆续向祥瑞联首合作社支付130万元，祥瑞联首合作社在2019年5月12日向民信农民合作社出具担保书，明确承诺在2019年5月25日前向民信农民合作社交付菌棒90-100万棒菌棒。但祥瑞联首合作社在出具《收条》并出具以上担保书后，并未能按照约定及承诺向民信农民合作社交付任何菌棒。祥瑞联首合作社不能依约及依承诺向民信农民合作社交付菌棒己经构成违约。2019年6月17日，在祥瑞联首合作社仍未向民信农民合作社交付任何菌棒的前提下，民信农民合作社向祥瑞联首合作社邮寄送达了一份限期要求祥瑞联首合作社在2019年6月20日交付菌棒的通知。但祥瑞联首合作社在收到民信农民合作社通知后，仍未向民信农民合作社交付菌棒，且截至一审庭审，祥瑞联首合作社也未向民信农民合作社交付菌棒。根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”本案中，祥瑞联首合作社未在制菌棒协议及担保书中承诺的期限内向民信农民合作社交付菌棒，应属迟延履行债务，民信农民合作社在祥瑞联首合作社迟延履行债务后发出催告通知，但祥瑞联首合作社仍未在通知要求期限内履行债务，根据以上规定，民信农民合作社有权解除与祥瑞联首合作社之间签订的本案事实承揽合同，并有权要求祥瑞联首合作社承担相应违约及赔偿损失责任。因此，一审法院判决事实清楚、证据充分，适用法律正确。其次，关于祥瑞联首合作社提出一审应追加浙江天鉴农业开发有限公司为原告参加诉讼问题。一审诉讼中，浙江天鉴农业开发有限公司己作为本案本诉被告参加到诉讼中，浙江天鉴农业开发有限公司作为案件当事人加入了诉讼，不存在损害浙江天鉴农业开发有限公司合法权益的情形。关于《黑皮鸡枞菌生产合作协议》未依法解除，解除事实承揽合同不符合法律规定的问题。《黑皮鸡枞菌生产合作协议》系民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司签订的双方之间就鸡枞菌技术指导、种植、销售的合作协议，而民信农民合作社诉争要求解除的是民信农民合作社、祥瑞联首合作社、浙江天鉴农业开发有限公司之间就菌棒交付祥瑞联首合作社制作、民信农民合作社支付价款所形成的事实承揽合同关系。该《黑皮鸡枞菌生产合作协议》及事实承揽合同属于不同的两个法律关系，《黑皮鸡枞菌生产合作协议》的解除与否与本案事实承揽合同解除无必然的因果关系。且本案事实承揽合同的顺利履行是《黑皮鸡枞菌生产合作协议》能否开始履行的前提，即只有祥瑞联首合作社依约向民信农民合作社交付了菌棒后，才存在《黑皮鸡枞菌生产合作协议》中菌棒的种植、销售行为的开始。因此，本案《黑皮鸡枞菌生产合作协议》未解除，显然不能成立本案事实承揽合同不能解除的理由。关于民信农民合作社是否存在违约的问题。第一，本案案由为承揽合同纠纷，民信农民合作社依据与祥瑞联首合作社建立的本案事实承揽合同，祥瑞联首合作社根本违约未向民信农民合作社交付菌棒为依据，提起本案诉讼，前己陈述，《黑皮鸡枞菌生产合作协议》与本案承揽合同关系为完全不同两个法律关系，因此，民信农民合作社是否履行合作协议与本案审理承揽合同纠纷完全无关。第二，民信农民合作社实际付款130万元并不属于违约。首先，民信农民合作社与祥瑞联首合作社在本案中并未对民信农民合作社的付款期限进行约定，而《黑皮鸡枞菌生产合作协议》中虽然约定了民信农民合作社的付款期限，但该协议的签订主体为民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司，即可以依据协议主张民信农民合作社逾期付款的主体应为浙江天鉴农业开发有限公司，祥瑞联首合作社作为协议之外的第三方，显然不能依据协议来约束民信农民合作社。其次，民信农民合作社己付130万元，己完成付款义务的77%以上，己履行了合同的主要义务，且从祥瑞联首合作社在一审庭审及本次上诉理由中多次陈述“虽然民信农民合作社存在延迟付款的行为，但其仍按照协议约定进行了菌棒的生产”，及祥瑞联首合作社明知其收到130万元，却未向民信农民合作社提出异议，反而于2019年5月12日向民信农民合作社出具《担保书》，在担保书中祥瑞联首合作社明确承诺在一定期限内完成菌棒生产任务，并承诺无法按期提供合格的如数的菌棒造成的损失由祥瑞联首合作社承担所有责任。从祥瑞联首合作社的以上陈述及出具《担保书》的行为，足以印证祥瑞联首合作社对于民信农民合作社付款行为无异议，并在此基础上，以承诺交付菌棒具体时间的方式对其自身的交付行为进行了约束。因此，祥瑞联首合作社提出的民信农民合作社付款违约不能成立。第三，关于民信农民合作社2019年5月14日申请冻结巩某账户导致祥瑞联首合作社生产不能顺利进行，民信农民合作社构成违约的问题。根据一审庭审中祥瑞联首合作社提供的证据来看，祥瑞联首合作社并未有任何证据证实，民信农民合作社申请查封巩某账户与其迟延交付菌棒有任何的因果关系，反而根据民信农民合作社庭审中提供的巩某签字确认的《黑皮鸡纵菌菌棒制作进度确认表》，可以证实祥瑞联首合作社的日常生产活动在5月14日之后未停止，祥瑞联首合作社并未受到民信农民合作社查封账户的影响。因此祥瑞联首合作社称民信农民合作社查封账户影响其生产进度与事实严重不符。同时从该确认表也可以看出，祥瑞联首合作社虽然出具了《担保书》承诺在5月25日前交付90-100万棒菌棒，但事实上祥瑞联首合作社在3月20日至5月13日前才制菌棒9万棒，且按照该确认表中平均每天制菌棒数量3万棒左右计算，祥瑞联首合作社要制出90-100万棒菌棒，至少需要用一个月时间，即最快其能在6月13日左右才能制出90-100万棒菌棒，就其承诺的在5月25前向民信农民合作社交付菌棒显然不可能发生,且民信农民合作社系在祥瑞联首合作社出具《担保书》后前往祥瑞联首合作社生产现场查看，发现祥瑞联首合作社根本不可能在5月25日前能向民信农民合作社交付菌棒，为此为了减少民信农民合作社损失，民信农民合作社提起了诉讼，查封了巩某的两个账户。因此本案实际上是存在祥瑞联首合作社预期违约行为。关于祥瑞联首合作社主张的一审法院定金判决事项不符合事实，无根据问题。首先，结合另案祥瑞联首合作社与浙江天鉴农业开发有限公司一案中，祥瑞联首合作社对于收到浙江天鉴农业开发有限公司支付菌棒款明确写明为“订金”，在本案“收条”中明确以“定金”表述，这足以说明祥瑞联首合作社对案涉定金的性质完全知晓。因此，根据《合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”及《担保法》规定“定金不能超出合同总金额的20%,超出部分应为预付款规定”。本案中，祥瑞联首合作社共委托生产总金额为336万元，定金应不超总金额的20%,即本案虽然祥瑞联首合作社出具的收条将定金自认为168万元，但按照以上规定，本案定金应为672000元。本案祥瑞联首合作社未按约定履行交付菌棒义务的，应当向民信农民合作社双倍返还定金1344000元，祥瑞联首合作社己返还民信农民合作社60万元，民信农民合作社自认该60万元为返还定金款，故祥瑞联首合作社应返还民信农民合作社剩余定金744000元，一审法院判决事项事实清楚，证据确实充分。关于祥瑞联首合作社要求民信农民合作社承担赔偿损失15万元问题。首先，民信农民合作社不存在违约行为，也就不存在赔偿损失问题，且对于该祥瑞联首合作社主张的15万元损失，祥瑞联首合作社并未提供可以证实其存在15万元损失的证据，更未提供损失与民信农民合作社存在因果关系的证据，因此，祥瑞联首合作社抗辩其存在15万元的经济损失的理由不能成立。巩某陈述意见同祥瑞联首合作社一致。李某2陈述意见同祥瑞联首合作社一致。浙江天鉴农业开发有限公司未到庭亦未提交书面答辩状。民信农民合作社一审诉讼请求：1.请求依法判令解除民信农民合作与祥瑞联首合作社、巩某之间的事实承揽合同；2.请求依法判令祥瑞联首合作社、巩某双倍返还民信农民合作社定金744000元；3.请求依法判令祥瑞联首合作社、巩某返还民信农民合作社预付款628000元；4.请求判令祥瑞联首合作社、巩某赔偿民信农民合作社利息损失（以628000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担自民信农民合作社付款之日起至祥瑞联首合作社实际清款之日止利息）；5.请求依法判令民信农民合作社、巩某赔偿民信农民合作社其他损失507100元（专用黑膜90000元，每亩可得利润388000元，流转土地29100元）。以上第二、三、四、五项合计1925150元。6.请求依法判令浙江天鉴农业开发有限公司对上述第二、三、四、五项诉讼请求承担共同清偿责任，请求依法判令李某2对上述第二、三、四、五项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实:2019年3月1日，民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司签订《黑皮鸡枞菌生产合作协议》，合作项目内容约定，合作规模56亩。合作的内容、要求和标准约定：1、浙江天鉴农业开发有限公司作为乙方对甲方现有大棚提出改造规范和建议，甲方及时按照乙方提供的标准完成设施、设备的改造和添置；2、甲乙双方协商选择制包厂，由乙方提供制包技术和标准，在乙方的监督下向甲方提供合格的菌包；3、乙方负责甲方生产设施的全程技术培训、种植指导，派驻技术人员与甲方一起参与生产管理，保证按乙方技术生产的菌包出菌率达到99%以上；4、按乙方技术标准生产的黑皮鸡枞菌包3元/袋，每亩约种植2万袋菌包；5、乙方开拓销售渠道，无条件包销甲方生产的黑皮鸡枞菌，并保证收购保底价16元/公斤，达不到保底价乙方赔付。合同第二条第七款约定了浙江天鉴农业开发有限公司保证每亩保底收入8000元，少于8000元由其负责赔偿。合同第三条约定了民信农民合作社采购的菌棒按总金额的50%（168万元）付给巩某。合作方式约定：甲方按照乙方的技术要求对大棚进行改造，2019年6月10日前完成，具体见乙方提供的细则。甲方支付方式约定，2019年3月1日前支付25%给制包方作为定金84万元，3月10日支付另外25%（计84万元）。如因定金原因导致3月20日不能开始生产菌包的，本合同终止。2019年3月2日，巩某加盖了祥瑞联首合作社的公章给民信农民合作社出具了收条“今收到五原县民信农民专业合作社制鸡枞菌菌棒1120000个，定金人民币1680000元，保证3月20日开始制棒，收款户名巩某，卡号×××。收款人巩某。下面天鉴公司委托代理人杜忠安书写：同意按协议约定此款汇给巩某，不能按约定期限生产由我方承担责任，以实际汇款额为准。浙江天鉴农业开发有限公司杜忠安2019年3月2日”。2019年3月2日，民信农民合作社向巩某付款37万元，3月3日向巩某付款8万元，3月8日向巩某付款40万元，3月13日向巩某付款15万元，3月21日向巩某付款30万元，民信农民合作社共计付款130万元。2019年5月12日，祥瑞联首合作社、巩某、李某2向民信农民合作社出具一份《担保书》。承诺于2019年5月25日制作完成90-100万棒黑皮鸡枞菌菌棒，于5月26日-7月1日完成150万棒香菇菌棒，并承诺如因无法按期制作提供合格的如数的菌棒造成的损失，由祥瑞联首合作社全部承担所有责任。如未能按时交付菌棒，造成的一切损失自愿以祥瑞联首合作社的所有资产作为担保。并约定以上条款遵照《黑皮鸡枞菌生产合作协议》，附件：《黑皮鸡枞菌生产合作协议》。担保人祥瑞联首合作社签章，法定代表人巩某、李某2签字。2019年5月14日，巴彦淖尔市聚源鑫农牧业发展有限公司、民信农民合作社向该院申请诉前财产保全，申请冻结了被申请人巩某在中国农业银行五原支行、内蒙古五原农村商业银行股份有限公司存款账户各一个。2019年6月4日，祥瑞联首合作社退还民信农民合作社定金60万元。民信农民合作社于2019年6月17日向祥瑞联首合作社通过EMS邮寄的方式送达一份《限期履行制菌棒协议通知书》，通知要求祥瑞联首合作社在2019年6月20日将185万元的菌棒交付祥瑞联首合作社,否则将依法解除该协议，并追究违约等责任。2019年3月20日，祥瑞联首合作社向五原县鸿源管业购买专用黑膜花费84750元，支付专用黑膜运费1500元以及装卸费1260元，共计87510元。2018年3月20日，民信农民合作社与王海军、李文金、刘飞、李文清、李文生、李文贵、秦爱民、王和平、贺繁荣签订了《农村土地经营流转合同书》，约定民信农民合作社转包上述九人的土地承包地，共58.61亩，每年流转价款为每亩600元。一审法院认为，民信农民合作社与祥瑞联首合作社是事实承揽合同关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。祥瑞联首合作社是浙江天鉴农业开发有限公司指定的为民信农民合作社培育种植黑皮鸡枞菌需要的菌棒制作单位。民信农民合作社按照协议的约定交付了1300000元给巩某个人银行账户，已经实际完成付款义务的77%以上，可以视为履行了合同的主要义务。而且5月12日祥瑞联首合作社承诺于2019年5月25日制作完成90-100万棒黑皮鸡枞菌菌棒，认可了民信农民合作社的主要义务的履行，同时做出了履行期限的承诺。其在庭审中出示的照片、制作菌棒生产进度表并不能视为交付行为，未能交付即为根本违约。祥瑞联首合作社辩称双方合同期限至12月30日，是指民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司签订的《黑皮鸡枞菌生产合作协议》，民信农民合作社并未请求，再者，民信农民合作社的诉讼及保全行为并不会导致祥瑞联首合作社不能生产菌棒，祥瑞联首合作社的辩称理由不能成立。民信农民合作社请求解除该事实承揽合同的诉讼请求应当予以支持，并且应当依照约定双倍返还民信农民合作社定金及预付款。民信农民合作社请求依法判令祥瑞联首合作社、浙江天鉴农业开发有限公司双倍返还定金74.4万元，是在基于双方签订的合同总标的为336万元×20%=67.2万元×2=134.4元，核减已经返还的60万元，故民信农民合作社请求返还定金74.4万元符合双方约定，应当予以支持。民信农民合作社请求返还预付款628000元，是在祥瑞联首合作社收取民信农民合作社定金1300000元，其定金在672000元之外的属于预付款范畴，故其返还672000元的诉讼请求符合双方约定亦不违反法律规定，应当予以支持。浙江天鉴农业开发有限公司在祥瑞联首合作社收条中明确约定“不能按约定期限生产，由我方承担责任”，故应当依照约定与祥瑞联首合作社共同承担双倍返还定金并返还民信农民合作社预付款的民事责任。李某2在担保书中签字应视为对事实承揽合同的合同义务承担担保责任的行为，没有约定担保方式视为连带责任保证，对祥瑞联首合作社承担的返还民信农民合作社定金及预付款在收取民信农民合作社款额1300000元范围内的承担连带责任。巩某作为祥瑞联首合作社法定代表人的签名并且加盖了合作社公章，其行为可以代表合作社，应视为履行职务行为，其作为个人不承担责任。故对于民信农民合作社请求巩某共同承担民事责任的诉讼请求该院不予认可。对于民信农民合作社请求祥瑞联首合作社及浙江天鉴农业开发有限公司承担628000元的利息损失及专用黑膜等其他实际损失的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中民信农民合作社与祥瑞联首合作社约定了定金规则，同时祥瑞联首合作社在担保书中也约定了违约赔偿损失范围，民信农民合作社选择了定金规则，而且案件中定金的数额已经超过民信农民合作社请求的实际损失，故在祥瑞联首合作社承担了定金之后不再支持民信农民合作社其他实际损失的诉讼请求。祥瑞联首合作社以民信农民合作社迟延付款并以自己实际行动违反双方订立的事实承揽合同，向五原县人民法院申请诉前保全，将祥瑞联首合作社生产经营账户冻结，严重影响祥瑞联首合作社的生产进度为由，请求祥瑞联首合作社及浙江天鉴农业开发有限公司赔偿经济损失15万元，但未提供相应的证据，不予采信，其反诉的诉讼请求应当予以驳回。综上，民信农民合作社的诉讼请求合理部分予以支持，其他诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第三项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百五十一条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、解除五原县民信农民专业合作社与五原县祥瑞联首农民专业合作社之间的事实承揽合同。二、五原县祥瑞联首农民合作社、浙江天鉴农业开发有限公司于本判决书生效后十五日内返还五原县民信农民专业合作社定金744000元。三、五原县祥瑞联首农民合作社、浙江天鉴农业开发有限公司于本判决书生效后十五日内返还五原县民信农民专业合作社预付款628000元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、李某2对上述第二、三项诉讼请求在1300000元范围内承担连带清偿责任五、驳回五原县民信农民专业合作社的其他诉讼请求。六、驳回五原县祥瑞联首农民合作社、巩某的诉讼请求。案件受理费21757元，保全费5000元，共计26757元，由五原县民信农民专业合作社负担9609元，由五原县祥瑞联首农民合作社、浙江天鉴农业开发有限公司、李某2负担17148元。反诉费3300元，由五原县祥瑞联首农民合作社负担。二审中，祥瑞联首合作社提供了如下证据：1.2019年7月2日祥瑞联首合作社负责人巩某与民信农民合作社负责人李某1通话录音一份，举证意图：民信农民合作社在一审起诉之前，祥瑞联首合作社已经完成了承揽任务，但民信农民合作社拒绝接收已制作完成的菌棒；2.于永忠向祥瑞联首合作社出具的收条三张，举证意图：为了减少损失，在2019年9月-11月之间，祥瑞联首合作社将已制作完成的菌棒交付于永忠种植，祥瑞联首合作社具有继续履行合同的能力；3.工人樊建国等五工人出具证明一份，菌棒照片四张，举证意图：祥瑞联首合作社已经完成菌棒制作任务，但因民信农民合作社社拒绝接收，菌棒在祥瑞联首合作社处闲置堆放，祥瑞联首合作社有继续履行合同的能力；4.百度百科关于黑皮鸡枞菌栽培技术查询一页，举证意图：黑皮鸡枞菌不是季节性种植农作物，而是春夏秋三季都可以种植，即使出现延迟交付，并不会给民信农民合作社造成损失。民信农民合作社对上述1号证据的真实性认可，举证意图不认可，认为在2019年6月17日，民信农民合作社通过EMS快递给祥瑞联首合作社邮寄了限期履行通知书，一审出示过。通知祥瑞联首合作社于2019年6月20日向民信农民合作社交付合格菌棒，否则解除合同，祥瑞联首合作社收到通知后未在通知要求的期限交付菌棒。在2019年7月份祥瑞联首合作社才有40万菌棒，而其出具的担保书承诺的是2019年5月25日交付90-100万菌棒，录音可以证实祥瑞联首合作社未按约定期限交付菌棒的事实。故2019年7月份打电话时祥瑞联首合作社已经违约。对2号证据的真实性、举证意图均不认可，认为与本案无关。对3号证据证明和照片的真实性、举证意图均不认可，证人应出庭作证。对4号证据的真实性、举证意图均不认可，认为不能作为证据使用。巩某对证据的真实性及举证意图均认可。李某2对证据的真实性及举证意图均认可。二审中，民信农民合作社、浙江天鉴农业开发有限公司、巩某、李某2均未提供新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，2019年3月1日民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司签订《黑皮鸡枞菌生产合作协议》，双方就黑皮鸡枞菌的种植及销售形成合作关系。在该协议中约定合作的主要事项是由浙江天鉴农业开发有限公司向民信农民合作社提供黑皮鸡枞菌种植技术指导和培训，完成约定产量标准，开拓销售渠道按约定完成鲜菇的销售，保证民信农民合作社最低利润。而制作菌包需要选择第三方制包厂完成。本案原告民信农民合作社因与第三方制包厂祥瑞联首合作社在履行事实承揽合同中发生纠纷，而在该事实承揽合同中，祥瑞联首合作社并无证据证明浙江天鉴农业开发有限公司与民信农民合作社系合伙关系，浙江天鉴农业开发有限公司并非该合同的当事人。因其在2019年3月2日祥瑞联首合作社给民信农民合作社出具的收到定金的收条中承诺，如不能按约定期限生产由其承担责任，故民信农民合作社作为原告，选择将浙江天鉴农业开发有限公司作为被告起诉，这是原告行使其权利的结果，符合民诉法规定的起诉条件。浙江天鉴农业开发有限公司并非本案必须共同进行诉讼的原告，法院不能依职权追加其作为原告参加诉讼，且民信农民合作社将130万元支付与祥瑞联首合作社，祥瑞联首合作社未按约定交付菌包，直接损害的是民信农民合作社的利益，浙江天鉴农业开发有限公司在未出资的情况下，其利益并未受到侵害，故对祥瑞联首合作社提出一审未依法追加浙江天鉴农业开发有限公司为原告参加诉讼不符合法律规定的上诉请求，本院不予支持。民信农民合作社与祥瑞联首合作社虽未签订书面制菌包合同，但双方均以其行为履行了由祥瑞联首合作社为民信农民合作社制作鸡枞菌菌棒的事实承揽合同，该合同双方意思表示真实，并未违反相关法律法规的强制性规定，应受法律保护。合同双方应按合同的约定全面履行自己的义务。2019年3月2日，祥瑞联首合作社给民信农民合作社出具的收到定金的收条中明确收到定金168万元，制棒112万个，保证3月20日开始制棒。后虽当日民信农民合作社并未按约定足额支付定金168万元，但从3月2日开始至3月21日陆续向祥瑞联首合作社付款共计130万元。根据该收条的内容，民信农民合作社先期支付的该130万元其性质应为定金。至2019年5月12日，祥瑞联首合作社又出具《担保书》，担保承诺在5月25日制作完成90-100万棒黑皮鸡枞菌菌棒、5月26日至7月1日完成150万棒香菇菌棒生产任务，如因无法按期提供合格的如数的菌棒造成的损失由其承担所有责任，并以其所有的资产作为担保。证明祥瑞联首合作社已默认了民信农民合作社在向其支付130万元的情况下依然愿意继续履行原承揽合同，民信农民合作社与祥瑞联首合作社就履行期限、定金数额双方已达成新的合意。但到期祥瑞联首合作社依然未向民信农民合作社如期交付约定的菌棒数量。根据祥瑞联首合作社一审时提供的《黑皮鸡枞菌菌棒制作进度确认表》，在5月20日前祥瑞联首合作社仅制作出35.2万棒，祥瑞联首合作社已明显构成违约。民信农民合作社于2019年6月17日民信农民合作社向祥瑞联首合作社发出《限期履行制菌棒协议通知书》，要求祥瑞联首合作社在2019年6月20日前将70万元合格菌棒交付给民信农民合作社，否则，即解除协议并追究违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”的规定，祥瑞联首合作社迟延履行交付菌棒的义务时，民信农民合作社给出一个月的合理期限，但祥瑞联首合作社仍未能按时交付菌棒，致使民信农民合作社所签合同目的无法实现，其有权单方解除案涉事实承揽合同。虽然案涉《黑皮鸡枞菌生产合作协议》中约定“2019年3月1日前支付菌包总款的25%给制包方作为定金”，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，故一审法院在民信农民合作社支付的130万元中以合同总价款的20%认定为定金，其余部分认定为预付款并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“……收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”祥瑞联首合作社作为收受定金的一方，没有按时向民信农民合作社交付合同约定数目的鸡枞菌菌棒，已构成违约，应当承担双倍返还定金义务。一审判决基于双方签订的合同总标的336万元×20%=67.2万元×2=134.4万元，核减已经返还的60万元，支持民信农民合作社请求返还定金74.4万元并无不当。合同解除后，祥瑞联首合作社收取民信农民合作社定金130万元，除67.2万元之外其余款项应属于预付款范畴，故对民信农民合作社请求返还预付款62.8万元的请求应予支持。由于祥瑞联首合作社的违约行为导致事实承揽合同无法进行，因此产生的损失应由祥瑞联首合作社自行承担。祥瑞联首合作社提出因民信农民合作社保全其账户要求民信农民合作社、浙江天鉴农业开发有限公司共同赔偿其损失15万元，但其并无证据证明其未如期履行交付菌棒的义务与保全其账户存在因果关系，故对其该反诉请求不予支持。祥瑞联首合作社称在履行《黑皮鸡枞菌生产合作协议》的过程中，民信农民合作社未按照与浙江天鉴农业开发有限公司签订的《黑皮鸡枞菌生产合作协议》对大棚设施进行改造，构成违约，但并无证据证明其主张成立。且《黑皮鸡枞菌生产合作协议》合同的相对方为民信农民合作社与浙江天鉴农业开发有限公司，在履行《黑皮鸡枞菌生产合作协议》过程中民信农民合作社是否违约并不影响民信农民合作社与祥瑞联首合作社事实承揽合同的履行。综上所述，祥瑞联首合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21757元，由上诉人五原县祥瑞联首农民专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  甄玉红审判员  单久芬审判员  张莉萍二〇二〇年五月十四日书记员  王匀利附:相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……