河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1369号上诉人（原审被告、反诉原告）：冯常山，男，1963年1月27日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：王双喜，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐孝来，男，1969年12月12日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：刘云龙，河南优泽律师事务所律师。上诉人冯常山因与被上诉人徐孝来合议协议纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯常山上诉请求：1、维持原审判决第一项、第三项内容；2、撤销原审判决第二项、第四项内容；3、改判支持冯常山的反诉请求；4、责令徐孝来提供双方于2012年6月12日签字确认的对账结算单，如其不提供，则改判驳回徐孝来的诉讼请求。事实与理由：原审判决冯常山向徐孝来支付购煤款及利润416327.88元，属于部分认定事实不清。一、本案双方于2012年6月12日对之前的合伙经营账目进行对账结算，徐孝来没有任何异议。二、原审判决第6页倒数第2行至第7页第1行认定“截止2012年6月12日。被告（冯常山）通过其个人账户向原告（徐孝来）汇款90000元”，属于认定事实不清。从现有证据，双方于2011年8月20日至双方对2012年6月12日之前合伙经营账目进行对账结算止，冯常山累计向徐孝来汇款1181178元。三、原审判决第5页第10行至第14行认定“原告（徐孝来）向被告（冯常山）汇款的最早时间为2011年11月25日。对于原告提出的2011年9月28日至2011年11月15日期间的转款与本案无关的主张，本院不予采信”存在不妥。原审没有查明在上述期间内冯常山向徐孝来个人账户汇入581178元的缘由，就认定该转款与本案无关存在不当。四、原审认定徐孝来已经收回了资金2486360元不妥。五、徐孝来严重违约，应当支持冯常山的反诉请求。综上，应当驳回徐孝来的诉讼请求，支持冯常山的上诉请求和反诉请求。徐孝来辩称，冯常山在上诉状中所列举的观点及理由均已在原审中提出，原审法院根据庭审情况，根据双方的举证、陈述，对其证据及陈述进行分析审查，最终驳回了冯常山的上述观点，故其上诉没有事实和法律依据，不应支持。本案双方之间签订过三份合作协议，因冯常山之前所称的山西煤矿没有煤，导致第一份合作协议没有实际履行，后冯常山又出主意说收购散煤，自己加工后往电厂送，然后签订第二份合作协议，并实际履行，因冯常山违反协议约定，私自扣留煤矿，徐孝来多次要求冯常山回笼该笔资金未果，未了回笼资金，减少损失，双方签订了第三份协议，该份协议双方并未履行，有双方的银行流水转账时间节点为证。冯常山故意曲解原审判决内容，原审判决载明2012年6月12日之前的账目均在徐孝来处，双方并未进行对账结算，徐孝来在一审中也已经将持有的上述账目提交法庭。在原审的事实认定部分，一审法院在第7页倒数第9行，列明冯常山在签订协议当天给徐孝来打款60万元（2012年6月12日），所以在2012年6月12日之前，冯常山给徐孝来打款是69万元，并非冯常山在上诉状中曲解的9万元。对于2011年9月28日-2011年11月15日期间，冯常山向徐孝来转款的548565元，双方的银行流水均在第二份协议履行期间，该协议约定徐孝来提供煤炭资金，冯常山负责销售和资金回笼，所以双方的合作模式为冯常山寻找煤源，徐孝来支付购煤款，加工并销售，冯常山向徐孝来回笼资金。徐孝来最早向冯常山转款是在2011年11月22日，所以2011年9月28日-2011年11月15日期间，冯常山向徐孝来转款的548565元与本案无关。双方通过中间人认识，刘同刚在2011年9月24日，刘同刚同李新民处购买，双方签订合同，徐孝来代替刘同刚向李新民支付了236万元煤款，但李新民仅向刘同刚提供了1500吨煤（计煤款约54万元），这些煤运到新乡后由冯常山负责销售，售煤款按照刘同刚的指示打入被上诉人账户（共7笔转款，共548565元），该548565元款项系之前的货款，与本次合伙无关。徐孝来不存在违约行为，因为冯常山迟迟不回笼资金，导致协议无法履行，冯常山的反诉没有依据，不应支持。一审认定事实及处理结果正确，请求驳回上诉，维持原判。徐孝来向一审法院起诉请求：1、请求法院判令准许徐孝来退出合伙；2、请求法院依法对双方合伙期间的投资及收益进行清算；3、冯常山给付徐孝来合伙投资和利润1365481元（暂计，具体数额待清算后确定）；4、判令冯常山承担案件诉讼费用。在案件审理过程中，徐孝来申请变更诉讼请求为：1、依法解除3份双方之间签订的合作协议；2、冯常山给付徐孝来合伙投资和利润2572204.5元；3判令冯常山承担本案诉讼费用。冯常山向一审法院反诉请求：1、判决解除徐孝来与冯常山于2012年6月12日签订的《合作协议》；2、判决徐孝来依约支付冯常山自2012年6月起至2013年9月止依约产生的“平时开销”、“职工工资、“车旅费”、“其他需开支费用”共计262244元；3、由徐孝来承担本案本诉与反诉的案件受理费及其他诉讼费用。一审法院认定事实：本案双方于2011年8月20日签订合作协议一份：一、由甲方（徐孝来）出资提供煤源资金，运往河南××乡。二、由乙方（冯常山）负责煤源的销售和资金的回笼。三、利润分成：乙方确保甲方每吨20元的纯利润。四、煤源采购由甲方指定专人负责。五、业务发生纠纷，双方及时协商解决。六、付款方式：煤到新乡指定位置，由乙方负责验收并及时返回货款。七、建账方式：各建各账月底对账。八、双方签字生效。协议双方按约履行，开始经营。2011年10月26日双方又签订协议一份：本协议针对鹤壁电煤二期供应山西长治县永泰煤业有限公司，电煤事宜达成如下协议：一、由甲方提供煤源资金（1万吨）每吨（600元）陆佰元整，共计六百万元正作为本次的业务资金，汇往乙方指定账户。甲方在见到合同传真后，甲方应及时把全款打乙方账户。二、乙方本次必须保证整个业务的操作及费用和对甲方资金的回笼。三、利润分成，乙方确保甲方每吨25元的纯利润。四、煤源采购由乙方负责。五、业务发生纠纷双方及时协商解决。六、付款方式：煤到鹤壁电厂以电厂结算乙方给甲方打本次全额煤款。七、建账方式：壹万吨对清。八、如有出现煤矿不可遇（预）见的事情，不能及时供货，乙方保证一周内把剩余煤款如数返还给甲方。九、双方签字生效。上述两份协议签订后，双方按约定履行各自的义务，租赁煤场经营煤炭。其煤炭生意挂靠卫辉市华翔物贸有限公司经营，每年向公司缴纳管理费30000元。徐孝来派员监督账目。截止2012年6月12日，徐孝来向冯常山账户汇款916146元，冯常山通过其个人账户向徐孝来汇款90000元，徐孝来向卫辉市华翔物贸有限公司账户汇款183万元，从卫辉市华翔物贸有限公司账户收回款项179.5万元。2012年6月12日双方签订了第三份《合作协议》：1、创办资金：冯常山投资人民币壹拾万元，其他资金由徐孝来投资（煤场设备全部由徐孝来投资），其中冯常山资金不能随意收回。如要收回，提前告知，做好收尾工作。2、煤的利润收益：冯常山20％股份，徐孝来80％股份，如无收益，冯常山无利润，每月预支1万元作为平时开销。3、煤款资金回笼：一定要汇回新乡工行北干道支行卫辉市华翔物资有限公司账号：17×××93．不能随意改动汇其他银行账号。4、煤的购销由冯常山负责，在人员配备及职工工资等问题上要双方商量，经营上以精打细算为原则，购煤业务如需用款，徐孝来资金应及时到位，冯常山车旅费及其他需开资费用应及时报销，但不能随意截留煤款。以上几点，徐孝来、冯常山经慎重考虑，一致同意遵守，任何一方违约，责任由违约方负责。冯常山在签订第三份协议当天，给徐孝来打款60万元。后徐孝来于2011年10月9日从卫辉市华翔物贸有限公司账户内收到货款1360元。冯常山于2012年8月30日向卫辉市华翔物贸有限公司交纳了经营费用30000元。另查明，2012年12月10日，卫辉市华翔物贸有限公司出具证明一份，证明上载明，2011年9月份，徐孝来和冯常山二人来我司，经协商，我公司同意他们挂靠我公司经营电煤主要有以下几条：一、他们自主经营，按额纳税，自负盈亏。二、每年向我公司交纳经营费用3万元。三、时间为2年，于2013年9月到期。截止到现在，他们共向我公司交纳税金272812元，经营费用6万元，共经营电煤6261.675吨，营业额343.56万元。再查明，徐孝来于2012年曾以冯常山为被告向新乡市牧野区院提起诉讼，要求冯常山向其返还拉煤至今1365481元，冯常山在案件审理过程中提起反诉，要求徐孝来继续履行合作协议，判令徐孝来向其支付经常开销、职工工资、差旅费、业务费共计247244元。后经审理作出（2012）牧民一初字第1202号民事判决书，驳回了徐孝来的诉讼请求及冯常山的反诉请求。后徐孝来不服，上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院经审理作出（2014）新中民四终字第114号民事判决，驳回了徐孝来的上诉，维持了原判。徐孝来仍不服上述判决，向新乡市中级人民法院申请再审，新乡市中级人民法院受理了徐孝来的再审申请，经审理作出（2015）新中民再字第34号民事判决书，维持了（2014）新中民四终字第114号民事判决。再查明，徐孝来在案件审理过程中申请财产保全并交纳了保全费5000元。一审法院认为，关于徐孝来主张依法解除双方之间签订的3份合作协议的诉讼请求及冯常山主张解除双方于2012年6月12日签订的《合作协议》的反诉请求，在庭审过程中，双方对于解除上述合作协议均无异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，对于双方的此部分诉讼请求，予以支持；关于徐孝来主张冯常山给付其合伙投资和利润2572204.5元的诉讼请求，徐孝来主张其按照冯常山的指示向第三人支付了购煤款，但冯常山对此予以否认，且徐孝来并未提供有效证据证明上述款项的支付是依照冯常山的指示且与案涉合伙事务有关，同时，根据双方庭审陈述可知，2012年6月12日之前的账目均在徐孝来处，而徐孝来提供的账本仅为单方书写，且并不显示煤炭的购买价格、资金支付的情况，也无相应的发票予以印证，故对于徐孝来的此部分主张，不予支持。而根据双方提交的合作协议的内容及银行流水凭证可知，原告自2011年11月25日起就案涉合伙事项共计投入资金2746146元，其已经收回了资金2486360元。双方挂靠卫辉市华翔物贸有限公司销售了电煤6261.675吨，故冯常山需向徐孝来支付利润156541.88元（6261.675吨×25元/吨），故冯常山仍需向徐孝来支付款项416327.88元（2746146元-2486360元＋156541.88元），综上，对于徐孝来主张冯常山向其支付购煤款及利润共计416327.88元，予以支持，对于其余部分，不予支持；另外，徐孝来在案件审理过程中向法院申请财产保全并交纳了保全费，此为因本案所产生的损失，故对于徐孝来主张冯常山向其支付保全费2601元，予以支持，对于其余部分，不予支持。关于冯常山主张徐孝来向其支付自2012年6月起至2013年9月止依约产生的“平时开销”、“职工工资、“车旅费”、“其他需开支费用”共计262244元的诉讼请求，徐孝来主张2012年6月12日合作协议并未实际履行，根据双方提交的银行流水可知，徐孝来在上述协议签订后确实并未再支付过任何款项，但并不意味着上述协议终止，根据协议的内容，冯常山为履行上述协议而垫付的费用，徐孝来应向冯常山支付。冯常山主张徐孝来向其支付平时开销6万元，因上述款项约定的是预支款，应以实际花费为准，故对于冯常山的此部分主张，不予支持。冯常山主张徐孝来向其支付挂靠管理费30000元，结合证明及收据的内容可知，冯常山垫付了上述费用，根据合作协议的约定，徐孝来应向冯常山支付上述款项，关于差旅费，因记账凭证上并未显示填写记账人员，且冯常山并未提交有效证据证明上述花费与本案有关联性，故对于冯常山的此部分主张，不予支持。关于所主张的人工费，因当事人并未提供有效证据证明其垫付了此部分费用，故对于冯常山的此部分主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定，一审判决：一、解除徐孝来与冯常山于2011年8月20日、2011年10月26日及2012年6月12日签订的合作协议；二、冯常山于判决生效后十日内向徐孝来支付购煤款及利润共计416327.88元；三、徐孝来于判决生效后十日内向冯常山支付款项30000元；四、冯常山于判决生效后十日内向徐孝来支付保全费2601元；五、驳回徐孝来的其他诉讼请求；六、驳回冯常山的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务。应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27450元，反诉受理费2615元，由徐孝来承担20455元，由冯常山承担9610元。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案双方曾先后签订三份合作协议，共同经营煤炭生意，其双方之间系合伙关系。后双方因故发生争议，不能共同经营。现徐孝来以冯常山为被告向人民法院提起诉讼，要求解除双方之间合伙协议，并要求冯常山给付其合伙投资和利润。冯常山认为双方之间已经就前两份协议进行结算，双方账目已经结清，不应给付徐孝来投资款和利润，并提起了反诉，要求徐孝来支付其相关开支费用。本案中，冯常山主张其双方曾于2012年6月12日对双方合伙事宜进行了结算，但未能提供相关的结算材料，且徐孝来对此并不认可。在徐孝来与冯常山未就双方合伙期间的资产及账目进行清算的情况下，尚不能确定其合伙是否盈余及具体盈余情况，故徐孝来要求冯常山返还合伙投资和给付利润的诉讼请求以及冯常山提出的反诉请求，均没有事实和法律依据，不应支持。原审判决在双方未就合伙进行清算情况下，所作出的判决欠妥，本院予以纠正。综上所述，冯常山的上诉请求部分成立，一审认定主要事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初250号民事判决；二、驳回徐孝来的诉讼请求；三、驳回冯常山的反诉请求。一审案件受理费27450元由徐孝来负担，保全费5000元由徐孝来负担，反诉受理费2615元由冯常山负担。二审案件受理费10312元，由冯常山负担2768元，徐孝来负担元7544元。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年五月九日书记员  张俊超