河南省新乡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫07民终1919号上诉人（原审原告）：杨丽红，女，汉族，1974年1月25日出生，住河南省。委托诉讼代理人：闫冰，河南贤明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张沛，河南贤明律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南延津农村商业银行股份有限公司（原延津县农村信用合作联社），住所地：延津县建设路中段289号。法定代表人：李新月，任董事长。委托诉讼代理人：席顺国，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙菊敏，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人杨丽红因与被上诉人河南延津农村商业银行股份有限公司（以下简称延津农商行）保证合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初3288号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杨丽红的委托诉讼代理人闫冰、张沛，被上诉人延津农商行的委托诉讼代理人席顺国、孙菊敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨丽红上诉请求：一、撤销一审裁定，改判延津农商行向杨丽红偿还借款本金450000元整，支付截至2019年10月1日的利息511800元，并要求按照月息2%支付至还清借款之日止的利息；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。理由：一审裁判适用法律错误，且与河南省高级人民法院(2016)豫民申747号生效民事裁定书相违背，本案诉讼不构成重复起诉。一审判决以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定裁定驳回起诉，适用法律错误。首先，上诉人于2015年5月22日向被上诉人提起诉讼，因被上诉人下属机构东屯信用社的主任段志鹏涉嫌刑事犯罪，该案经延津县法院、新乡中院、河南省高院驳回起诉。上诉人于2015年提起的诉讼，人民法院并未否定上诉人享有的民事权利，作出驳回起诉的原因仅是因为段志鹏涉嫌刑事犯罪。且在河南省高院再审期间，段志鹏涉嫌刑事犯罪案件作出生效判决，河南省高级人民法院(2016)豫民申747号生效民事裁定书（以下简称：省高院747号裁定书）认定：杨丽红应当通过刑事退赔程序实现其权利；对于退赔不能实现的部分，可另行提起民事诉讼。其次，上诉人提起本案诉讼，是基于以下几个条件：1、杨丽红截至目前未通过刑事退赔程序获得任何赔偿；2、段志鹏涉嫌集资诈骗罪和诈骗罪已经作出生效判决，刑事案件已经结束；3、省高院747号裁定书已经认定杨丽红可向适格被告主张相应民事权利；4、本案被上诉人作为涉案借款的担保人，是本案适格被告。再次，上诉人提起本案诉讼与2015年的诉讼并非基于同一事实。因延津县人民法院(2016)豫0726刑初5号刑事判决书已经认定段志鹏的刑事犯罪，故上诉人无权向段志鹏再主张民事权利，否则属于重复起诉。但是上诉人向被上诉人提起本案诉讼，是基于上诉人与被上诉人之间的担保合同关系。根据本案证据，上诉人有理由相信被上诉人的分支机构东屯信用社是涉案借款的担保人。涉案借条是段志鹏在工作时间在其办公室向上诉人出具的，当时段志鹏任东屯信用社主任，系该行负责人，全面主持单位工作。东屯信用社在案涉借条上担保人处盖章确认，应当认定为案涉借款合同的担保人。上诉人有充分理由相信段志鹏出具借条并由东屯信用社进行担保的行为均是其自身真实意思表示。且上诉人作为善意相对人，实际履行了出借义务，被上诉人的分支机构东屯信用社系涉案借款的保证人，应当向上诉人承担还款责任。延津农商行辩称：一、一审法院认定上诉人杨丽红构成重复起诉，认定事实清楚，于法有据。本案中，杨丽红曾于2015年5月22日起诉延津农商行，请求返还借款本金155万元及其约定的利息。本次杨丽红分两笔在延津县人民法院起诉（案号分别为：2019豫0726民初3287号、2019豫0726民初3288号），所起诉的当事人、诉讼请求、事实及理由等方面与上次起诉相同。由于杨丽红2015年5月22日起诉及上诉的一、二审及再审裁定均驳回其起诉，构成了重复起诉，故依法应予驳回。虽然省法院裁定认定杨丽红可就刑事退赔不能部分另行提起民事诉讼，但杨丽红并不能据此重复从前的诉讼。杨丽红提起诉讼应同时符合以下条件：1、请求的标的要以“责令段志鹏退赔杨丽红人民币1369100”为限；2、能够提供执行法院的证明以确认涉案刑事退赔已不能实现；3、应就退赔不能部分向适格被告主张相应民事权利。本案中，杨丽红两笔起诉的标的分别为2369933元和961800元，共计3331733元，超过限额；其次，杨丽红没有提供证据证实当前退赔不能；第三，根据段志鹏刑事判决书认定，被告人段志鹏是乘信用社工作人员不备，采取在空白纸上偷盖印章方式，使杨丽红相信借款有信用社担保，依照刑法相关规定，不能认定职务行为和单位犯罪。据此可见，杨丽红只能向段志鹏主张退赔不能部分。二、段志鹏的个人犯罪行为已被新乡中院生效的判决所确认，被上诉人对段志鹏的犯罪行为依法不应当承担担保责任。段志鹏在当时出具借条时虽任东屯信用社的负责人，但其偷盖单位印章并为上诉人设立债务担保，系个人实施的犯罪行为，与其当时任职务及单位意志没有事实上和法律上的直接关联。所以这首先不符合“有明确的保证意思”的成立要件；其次，根据上诉人提供的借条，段志鹏偷盖印章的时间是2014年4月23日，且盖章的纸上是空白，没有填写任何内容。借款的日期和填写借款担保内容的日期为2015年1月29日，晚于盖章时间8个多月。由于盖章之日案涉借贷事实尚未形成、债权人、债务人、借款数额等均不特定，且案涉借款系诈骗罪的对象并非合法债权，因此所谓的对案涉借款的担保无从设立。即不符合“被担保主债权已经确定”的成立要件；再次，盖章纸上是空白，不是先写好借款及担保内容再盖章。没有证据显示盖章是专为借款所用，尤其是为向杨丽红借款担保而特别准备的，因此段志鹏为实施犯罪行为私自设定延津农商行为担保人行为不是所在单位的真实意思，其后果只能由其本人承担。本案中，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款规定，段志鹏本人骗取上诉人财物归个人使用和挥霍，延津农商行对段志鹏的犯罪行为所造成的损失不承担民事责任。杨丽红向一审法院起诉请求：1、要求延津农商行偿还杨丽红借款450000元整，并按月息2%支付利息（自2015年1月29日至2019年10月1日的利息为511800元）至借款清偿完毕之日止；2.本案诉讼费由延津农商行承担。一审法院认定事实：2016年9月2日一审法院作出（2016）豫0726刑初5号刑事判决书，判决段志鹏犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金五十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金八十万元。并责令退赔被害人损失，其中责令退赔杨丽红1369100元。该判决书为生效判决。该判决书经审理查明部分显示：2014年7月至2015年1月，被告人段志鹏以投资防腐工程为名，虚构东屯信用社为借款人及担保人，骗取新乡市人杨丽红现金共计1369100元，后用于投资期货、偿还个人借款，至案发未归还。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：……4．被告人段志鹏供述：我分三次共借杨丽红200万元左右，签有两份借款合同、打一张借条。这两份借款合同不是我和杨丽红最初签订的合同，是中间到期后换的合同，内容还是按照最初的合同内容，下面的日期是换合同日期。最初和杨丽红签借款合同时我偷拿东屯信用社的业务专用章盖了好几份空白的，后来换的合同时用的原先盖好章的空白合同，所以信用社业务专用章上面的日期和换合同日期不一致；45万元的借条也是到期后换过的借条，上面的担保单位写的是延津东屯信用社并加盖了东屯信用社的业务专用章，也是我以前偷拿东屯信用社的业务专用章盖的空白纸，上面的具体内容是后来借款或换条时我写的……。杨丽红于2019年11月18日以保证合同纠纷为由将延津农商行诉至一审法院，请求延津农商行偿还其借款450000元整，并按月息2％支付利息至借款清偿完毕之日止。涉案的450000元借款包含于（2016）豫0726刑初5号刑事判决书认定的犯罪数额中。还查明，延津农村信用联社名称已变更为河南省延津农村商业银行股份有限公司，延津农村信用合作联社东屯信用社名称已变更为河南延津农村商业银行股份有限公司东屯支行。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”杨丽红于2019年11月18日以借款合同纠纷、保证合同纠纷为由将延津农商行诉至一审法院，分别要求延津农商行偿还杨丽红借款1100000元整、450000元整（共计1550000元整），并按月息2％支付利息至借款清偿完毕之日止。本案的杨丽红所主张的450000元的诉请已经作为段志鹏的刑事诈骗犯罪案件中案涉款项，且该诉请与（2015）延民二初字第168号案件中的450000元的诉请，在当事人、诉讼请求、事实与理由等方面相同，而（2015）延民二初字第168号案件已经一审、二审及再审确定驳回杨丽红的起诉，因此本案构成重复起诉。对于省高院在再审审查案件中，认为杨丽红可就刑事退赔不能部分另行提起民事诉讼，杨丽红可据此就退赔不能部分向适格被告主张相应民事权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：驳回杨丽红的起诉。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,根据已生效的河南省高级人民法院（2016）豫民申747号民事裁定认定，杨丽红所主张的借款已作为段志鹏刑事诈骗犯罪案件中涉案款项，因此杨丽红在本案的诉请与段志鹏刑事诈骗犯罪案件审理的事实为同一法律事实。再审审查期间，延津农商行职员段志鹏的刑事诈骗案件作出终审裁判，责令段志鹏退赔被害人杨丽红人民币1369100元。故杨丽红应当通过刑事退赔程序实现其权利；对于退赔不能实现的部分，可另行提起民事诉讼。本案中，杨丽红未提交有效证据证明其通过刑事案件退赔的相关情况及不能实现的款项数额，其未经刑事案件退赔程序而径行以保证合同纠纷为由就同一损失对延津农商行提起诉讼，本案诉讼与（2015）延民二初字第168号案件在诉讼请求、事实与理由等方面相同，一审法院认定其构成重复起诉并无不当，本院予以维持。综上所述，杨丽红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  康建轶审判员  袁小川审判员  倪文怡二〇二〇年五月二十日书记员  秦亭宜