辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终589号上诉人（原审被告）：辽宁新风精密铸造有限公司，住所地：辽阳县兴隆镇齐尔台村。法定代表人：张世伟，该公司经理。委托诉讼代理人：马强，辽宁玉乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘太忠，男，1973年10月10日出生，汉族，无业，现住辽阳县。委托诉讼代理人：刘太成（刘太忠弟弟），男，1976年11月26日出生，汉族，无业，现住辽阳县。原审第三人：张延学，男，1970年11月13日出生，汉族，无业，现住辽阳县。上诉人辽宁新风精密铸造有限公司因与被上诉人刘太忠及原审第三人张延学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2019）辽1021民初1048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人辽宁新风精密铸造有限公司的委托诉讼代理人马强，被上诉人刘太忠及其委托诉讼代理人刘太成到庭参加诉讼。原审第三人张延学经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁新风精密铸造有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第一、二项，依法改判上诉人不承担责任。（上诉争议570,797.01元）；2、请求判决诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。1、本案一审审理中，被上诉人在第一次开庭前，已对安装假肢的费用进行鉴定，沈阳正泰司法鉴定所已出具鉴定报告，鉴定结论为普通使用的残疾用具费用的假肢为81,400元，因此报告系被上诉人申请一审法院委托鉴定，鉴定程序合法。一审法院在没有任何依据的情况下，直接在庭后又再次委托中院技术处对被上诉人的安装假肢费用进行鉴定，其鉴定的启动程序严重违法。2、原审法院将张延学列为第三人，将上诉人列为一审被告也违反法律规定。因为张延学与被上诉人形成直接的雇佣关系，张延学应列为被告，上诉人为第三人。二、一审法院认定事实错误，违反法律规定。1、一审法院认定上诉人为发包方应属错误，对此被上诉人也没有提供任何证据证明上诉人为发包方。2、一审法院认定第三人承担全部责任也属错误。通过一审的庭审笔录可知，被上诉人负责钉房面盖板，被上诉人明知盖板没钉住存在危险，还踩在没钉住的盖板上，其本身就存在明显的过错。同时被上诉人没有从事高空做业的资质证书，其仍从事高空作业，其本身也存在过错。而其在从事高空作业时不配带安全设施，也存在过错，故本案被上诉人应对事故承担相应的责任，上诉人认为被上诉人最少应承担此事故50%的责任。3、原审法院采纳第二次所作的安装假肢费用的报告应属错误。被上诉人在第一次庭审中已向法庭出示沈阳正泰的司法鉴定意见书，鉴定意见书明确注明假肢的费用为81,400元，因正泰司法鉴定所具备鉴定资质，并根据被上诉人的伤情做出按普通型的假肢费用进行鉴定，其出具的报告应作为认定案件的依据。至于邯郸司法鉴定中心虽然根据中院技术处的委托再次对被上诉人假肢费用进行鉴定，但其鉴定程序的启动本身就存在违法，并且明确表示不同意启动第二次鉴定，但一审法院不顾上诉人的反对，依然委托中院技术处进行鉴定，而此起鉴定过程中，鉴定单位也未通知上诉人到场参与鉴定，上诉人也未收到任何单位通知上诉人具体的鉴定地点及时间（但摇号通知收到），其鉴定程序明显违法，并且鉴定过程未按普通型假肢费用进行鉴定，更是错误。上诉人需说明一点，两家鉴定单位均具备鉴定资质，鉴定单位又不存在上下级的关系，在第一次鉴定程序合法的情况下，法院应采纳第一次的鉴定报告。4、一审法院按建筑行业标准认定误工费，并将误工时间认定到评残前一日应属错误。一审法院在被上诉人的身份一栏已认定被上诉人为无业，并且被上诉人也没有提供工作的相关证明，故一审法院按建筑行业认定误工费明显违法，其误工费应按农林标准确定。高院司法解释虽规定构成伤残并持续误工的，可计算到评残前一日，但一审诉讼中，被上诉人并没有提供医院出具的需持续误工的证明，故一审计算到评残前一日应属错误。5、一审法院认定假肢维护费为三十年，更严重违反法律规定。参照最高院人身损害赔偿司法解释第25条、第28条、第29条规定立法精神，伤残赔偿案件中，赔偿时效最长为20年，对于超出20年的，立法上就不再进行认定。比如第28条的老人抚养，法律明确规定最长为20年，可能被抚养人活到90岁，但超出的10年法院也是不应认定的。6、一审法院按照城镇标准认定伤残赔偿金违反法律规定。最高院认定农村居民按城镇标准给付伤残赔偿金的依据为在城镇居住一年以上，并且主要收入来源于城镇。但本案被上诉人提供的证据证明被上诉人在发生事故前在城镇居住不满一年，并且被上诉人也没有收入来源的证明，故一审法院按城镇标准认定完全错误。至于一审法院在本院查明中认定被上诉人常年在首山镇居住打工，仅是被上诉人单方陈述，无任何证据证明。7、一审法院认定精神损害赔偿金4万元也不符合法律规定。本案为履行劳务中发生的纠纷，其认定精神损害赔偿金本身不妥，而其认定的数额更是超出辽阳地区司法实践所认定的标准，也超出法律合理的范围。8、一审法院认定营养费没有任何依据。被上诉人提供病志中，并无需营养治疗的建议，故一审法院认定营养费应属错误。9、伤残系数认定错误。被上诉人为七级伤残，十级、八级各一处，其伤残系数累加应为44%，一审认定46%也属错误。10、护理天数计算错误。经鉴定被上诉人需护理的天数为120日（自本次外伤后），按照病志记载，被上诉人一级护理为34天，其余可考虑认定二级护理，二级护理的天数为86天（120天-34天），其护理费的数额应为一级护理144.40元×34天×2人=9,819.20元，二级护理144.40元×86天×1人=12,418.4元，其总额为22,237.60元，一审法院认定二级护理为214天，并认定护理数额为39,400元，没有事实依据。综上，上诉人认为上诉人的合理损失数额，不考虑责任比例的数额如下：1、伤残补助14,656元×20年×44%=128,972.80元;2、护理费数额为22,237.60元（一级护理144.40元×34天×2人=9,819.20元，二级护理144.4元×86天×1人=12,418.4元）；3、误工费5,786元（17,599元/365天×120天，按农林标准计算）；4、医疗费195,114.94元（同一审）；5、残疾用具费用81,400元；6、二次手术费10,000元（同一审）；7、伙食补助4,850元（同一审）；8、交通费493.5元；9、第一次鉴定费3,900元总数为452,754.04元。三、上诉人公司的现状，公司的整体资产已被辽阳市监察委查封，还被辽阳市中级人民法院查封，公司资产如不涉及刑事案件，公司资不抵债将依法破产，故请求二审法院依法对案件事实进行认定，不仅保护上诉人的利益，更是保护公司其它债权人的利益。综上所述，原审法院认定事实错误并违反法律规定，审理程序违法。刘太忠辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张延学未出庭，未提交答辩意见。刘太忠向一审法院起诉请求：1、被告给付原告各项损失合计995,883.00元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2018年8月，没有施工资质的第三人张延学从被告新风公司承包了安装该厂厂房顶盖板的工程，由第三人张延学雇佣了原告进行施工，双方约定日工资300.00元，由第三人对原告进行管理和工资发放。2018年8月21日，在施工过程中，原告在钉厂房屋面盖板时，预先铺设的房顶盖板突然坠落，导致原告从15米的高空跌落摔伤。原告摔伤后被送往辽阳市急救中心紧急救治，当日住院花费医药费包括急、门诊花费4,658.91元。因伤情严重，原告于摔伤当日转院到中国医科大学附属盛京医院，诊断为腰椎骨折、左侧腓骨骨折、右侧跟骨骨折、左侧胫骨平台骨折、右侧距骨骨折、双侧跟骨骨折。2018年8月21日至2018年8月29日，原告第一次入中国医科大学附属盛京医院住院治疗，共治疗9天，花费医药费包括急、门诊花费109,970.33元。2018年8月29日至2018年9月4日，原告第一次入辽阳仁和骨科医院住院治疗，共治疗6天，花费医药费合计8,177.60元。因伤情变化，2018年9月4日至2018年10月17日，原告第二次入中国医科大学附属盛京医院住院治疗，共住院治疗43天，花费医药费合计70,044.72元。经治疗，原告病情稳定后出院休息一个月，2018年11月17日至2018年12月26日，原告第二次入辽阳仁和骨科医院进行康复治疗，住院39天，花费医药费1,510.38元。全部医药费合计金额为194,361.94元。治疗期间，原告外购药、辅助器具等经综合评定，与原告受伤有关的必要花费为床垫、翻身垫、防潮垫等199.00元，轮椅456.00元、拐杖98.00元。原告住院期间，在中国医科大学附属盛京医院发生一级护理34天、二级护理18天，在辽阳仁和骨科医院发生二级护理45天。转院期间，家属护理31天。原告住院期间，来往沈阳各项交通费用票据合计金额为493.50元。第一次庭审中，原告提出对伤残等级、残疾辅助器具费、护理期、二次手术费进行鉴定，经一审法院向辽阳市中级人民法院技术处递交了司法技术鉴定委托书，2019年5月9日，辽阳市中级人民法院技术处委托沈阳正泰司法鉴定所对上述事项进行了鉴定，并出具了沈正[2019]法临鉴字第05046号鉴定意见书，该意见书作出的鉴定意见如下：原告刘太忠左下肢损伤的伤残等级为7级，腰部损伤的伤残等级为8级，右足部损伤的伤残等级为10级；护理期为120日（自本次外伤后）；按照目前国内三级甲等医院收费标准（医疗费用可每年上调5%-10%），刘太忠腰部内固定物取出费用为10,000.00元；按照普通使用型残疾辅助器具标准，刘太忠残疾辅助器具费累计81,400.00元。花费鉴定费3,900.00元。2019年8月20日，原告因对沈阳正泰司法鉴定作出的司法鉴定意见书中残疾辅助器具费81,400.00元有异议，经一审法院向辽阳市中级人民法院技术处递交了司法技术鉴定委托书，要求对原告所需的辅助器具配置价格及使用年限维修保养费用进行重新鉴定，辽阳市中级人民法院技术处委托邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心作出邯郸辅助器具鉴字【2019】第45号司法鉴定意见书，作出鉴定意见如下：1、被鉴定人刘太忠适合装配骨骼式钛合金碳纤储能脚小腿假肢；2、价格为每件18,500.00元；3、该假肢正常情况下使用48个月；4、使用期间内维修保养费用为3,700.00元；5、小腿硅胶套每件5,000.00元，正常情况下使用24个月，使用期限内无维修保养费用。花费鉴定费2,600.00元，鉴定人员差旅费2,000.00元。另查，原告刘太忠的户口虽为农村户口，但常年在首山镇居住打工。一审法院认为，原告因给被告及第三人提供劳务受伤，应当获得相应的赔偿。经审理查明，原告受雇第三人张延学，但第三人没有建筑施工的资质，被告公司明知第三人没有相应资质仍将涉案工程违法分包给了第三人张延学，因此原告的损失应当由第三人张延学赔偿，被告新风公司承担连带赔偿责任。关于被告新风公司辩称其没有将工程承包给第三人，且原告也存在过错一节，被告新风公司没有提交其将公司出租、没有参加经营的证据，原告摔伤前，被告公司及第三人明知高空作业也没有给原告提供安全保护措施，因此原告在摔伤的问题上没有过错，对于被告新风公司的辩解不予采信。关于医药费的问题，2018年8月21日，原告在辽阳市急救中心住院花费医药费包括急、门诊花费4,658.91元；2018年8月21日至2018年8月29日原告转院至中国医科大学附属盛京医院住院治疗9天，花费医药费包括急、门诊花费109,970.33元；2018年8月29日至2018年9月4日，原告入辽阳仁和骨科医院住院治疗，共治疗6天，花费医药费合计8,177.60元；2018年9月4日至2018年10月17日，原告第二次入中国医科大学附属盛京医院住院治疗43天，花费医药费合计70,044.72元；2018年11月17日至2018年12月26日，原告第二次入辽阳仁和骨科医院进行康复治疗39天，花费医药费1,510.38元，全部医药费合计金额为194,361.94元。床垫、翻身垫、防潮垫等199.00元，轮椅456.00元、拐杖98.00元，上述费用系原告在住院期间发生的必要的、合理的费用，一审法院予以支持。因此，原告在医药费问题上的实际损失为195,114.94元。原告请求282,000.00元不当，超出部分，法院不予支持。关于精神损害抚慰金问题，原告构成7级加8级加10级伤残，给原告造成了较大的精神损害，但原告请求60,000.00元过高，一审法院酌定40,000.00元为宜。关于残疾赔偿金问题，原告在首山镇居住多年，根据法律规定，应当以本地区上一年度城镇居民人均可支配收入的标准（即37,342.00元）计算。经沈阳正泰司法鉴定所沈正[2019]法临鉴字第05046号鉴定意见书鉴定，原告刘太忠左下肢损伤的伤残等级为7级，腰部损伤的伤残等级为8级，右足部损伤的伤残等级为10级，残疾赔偿金按照原告受伤的伤残等级从定残之日起计算二十年,因原告所受损伤被评定为多个伤残等级，一审法院按照最高的7级伤残计算伤残赔偿指数为40%，8级伤残等级按照附加指数计算为4%，10级伤残等级按照附加指数计算为2%。综上，原告的残疾赔偿金的计算标准为343,546.40元（37,342.00元×20年×46%）。原告请求380,000.00元不当，超出部分不予支持。关于辅助器具费用的问题，邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心作出邯郸辅助器具鉴字【2019】第45号司法鉴定意见书鉴定，原告刘太忠适合装配骨骼式钛合金碳纤储能脚小腿假肢，假肢的价格为每件18,500.00元，该假肢正常情况下使用48个月，使用期间内维修保养费用为3,700.00元；小腿硅胶套每件5,000.00元，正常情况下使用24个月，使用期限内无维修保养费用。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定，但该鉴定机构没有提出赔偿期限的意见，一审法院酌定参照残疾赔偿金的赔偿标准，以赔偿期限20年为基础，考虑到原告年仅46周岁，依据该司法解释第三十二条之规定，一审法院认为应当继续支付辅助器具费用10年，如超过一审法院酌定的30年赔偿期限后原告仍需继续使用辅助器具，可以另行诉讼。综上，辅助器具的计算标准为257,600.00元（小腿假肢费用：18,500.00元×8次，使用期间内维修保养费用：3,700.00元×8次；小腿硅胶套：5,000.00元×16次）。被告新风公司辩称不认可第二次鉴定意见，第二次鉴定的鉴定机构为邯郸假肢辅助器具司法鉴定中心，该中心是对于假肢的使用期限、费用等各方面较为专业的鉴定机构，一审法院对于第二次鉴定意见予以认可，对于被告的辩解一审法院不予采信。关于二次手术费及后续治疗费问题，沈阳正泰司法鉴定所出具的沈正[2019]法临鉴字第05046号鉴定意见书作出的鉴定意见为按照目前国内三级甲等医院收费标准（医疗费用可每年上调5%-10%），刘太忠腰部内固定物取出费用为10,000.00元，因此一审法院在10,000.00元的范围内予以支持。原告提出的二次手术费50,000.00元、脚后期治疗费用40,000.00元，因没有实际发生，亦没有医疗证明或者鉴定结论，一审法院不予支持，原告可以待实际发生后另行起诉。关于误工费的问题，原告的工作性质并非固定的职业，收入并不稳定，因此应当参照辽宁省2019年度建筑业在岗职工平均工资标准，按照每日153.96元计算（56,196.00元÷365天），原告住院及转院期间合计127天，误工时间应计算至定残日前一天（即2019年5月29日），合计281天，故误工费合计43,262.76元（153.96元/天×281天）。原告请求误工费84,900.00元、后续治疗误工费12个月110,000.00元不当，超出部分，一审法院不予支持。关于伙食补助费的问题，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，以每日50.00元计算，合计4,850.00元（50.00元/天×97天）。原告请求4,850.00元，请求合理，一审法院予以支持。关于营养费的问题，原告因伤造成身体多处残疾并截肢，原告要求以每日20.00元计算营养费并无不当，原告住院97天，合计1,940.00元（20.00元/天×97天），原告请求合理，一审法院予以支持。关于护理费的问题，应当参照居民服务业每日144.40元的标准（52,707.00元÷365天），原告住院期间一级护理34天，应当以两名护理人员的护理标准计算，即9,819.20元（144.40元/天×34天×2人）；原告住院期间二级护理63天，转院期间家属护理以二级护理标准计算为31天，经沈阳正泰司法鉴定所沈正[2019]法临鉴字第05046号鉴定意见书鉴定，护理期为120天，因此二级护理合计天数为214天，应以一名护理人员的护理标准计算，即30,901.60元（144.40元/天×214天）。两项级别的护理费合计为40,720.80元。原告要求护理费39,400.00元系原告对自己权利的处分，一审法院予以支持。关于交通费的问题，原告提交住院期间全部交通费的票据金额为493.50元，原告主张交通费493.00元系原告的意思自治，一审法院予以支持。关于鉴定费问题，原告两次鉴定共花费8,500.00元，该费用系原告为诉讼所发生的必要的、合理的费用，一审法院予以支持。综上，原告的各项合理损失合计944,707.10元，扣除被告已经支付的365,000.00元，被告及第三人应当赔偿原告的经济损失为579,707.10元。综上，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十五条，依法判决：一、第三人张延学于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘太忠各项损失合计579,707.10元；二、被告辽宁新风精密铸造有限公司对本判决第一项中的赔偿金额承担连带清偿责任；三、驳回原告刘太忠的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人刘太忠受原审第三人张延学雇佣在提供劳务的过程中受伤，张延学作为雇主，其应当对刘太忠的损伤承担赔偿责任。上诉人辽宁新风精密铸造有限公司明知原审第三人张延学没有建筑资质而将工程分包，其应与张延学承担连带赔偿责任。刘太忠在从事建筑活动中，忽视安全生产要求，在高空作业时未佩戴任何安全装备、未采取任何安全保障措施，其对损伤的发生亦有一定的过错，其应自行承担相应的过错责任比例20%。对上诉人辽宁新风精密铸造有限公司提出的不应承担全部责任的上诉请求予以部分支持。张延学和辽宁新风精密铸造有限公司应连带赔偿刘太忠经济损失579,707.10元×80%=463,765.68元。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。被上诉人刘太忠在本次事故中造成截肢等伤害后果，其伤残等级最高达7级，受害人因伤残持续误工，一审法院按照建筑行业标准计算误工费至定残日前并无不当，对精神损害抚慰金酌定4万元亦并无不当。受害人刘太忠常年居住城镇，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当，故对上诉人提出的不服误工费、残疾赔偿金和精神抚慰金费的上诉请求均不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。一审法院在第一次鉴定后，刘太忠对残疾辅助器具鉴定结论提出明显过低异议的情况下，依法准许由专业假肢辅助器具鉴定机构进行重新鉴定并无不当。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。故对上诉人辽宁新风精密铸造有限公司提出的对鉴定意见不服的上诉请求不予支持。被上诉人刘太忠因本次事故多处残疾并截肢，一审法院酌定每日20元营养费并无不当。一审法院根据刘太忠住院及转院天数，并根据鉴定结论“本次外伤后护理120天”计算刘太忠的护理费并无不当，适用法律正确。故对上诉人提出的不服营养费和护理费的上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽阳县人民法院（2019）辽1021民初1048号民事判决第二项，即“辽宁新风精密铸造有限公司对本判决第一项中的赔偿金额承担连带清偿责任”；二、变更辽阳县人民法院（2019）辽1021民初1048号民事判决第一项为：第三人张延学于本判决生效之日起十日内赔偿刘太忠各项损失合计463,765.68元；三、驳回刘太忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,714.00元，减半收取6,857.00元，由刘太忠负担2,729.00元，由辽宁新风精密铸造有限公司、刘延学负担4,128.00元；二审案件受理费9,597.00元，由刘太忠负担2,618.00元，由辽宁新风精密铸造有限公司、刘延学负担6,979.00元。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇二〇年五月十一日法官助理郝丽鑫书记员孔莹