河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3185号 上诉人（原审被告）：河北瀛源建筑工程有限公司，住所地河北省保定市唐县城内南街。 法定代表人：贾克，该公司总经理。 委托诉讼代理人：景艳娥，河北天宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李健康，河北天宏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石家庄市胜利混凝土有限公司，住所地河北省石家庄市正定县高速西口北行1.5公里。 法定代表人：武建波，该公司总经理。 上诉人河北瀛源建筑工程有限公司（以下简称谓瀛源公司）因与被上诉人石家庄市胜利混凝土有限公司（以下简称胜利公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2019）冀0123民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 瀛源公司上诉请求：一、依法撤销（2019）冀0123民初第4223号民事判决书第一项中的违约金部分，改判驳回胜利公司关于违约金的诉讼请求（相对一审判决减少金额357752.4元）。二、依法撤销（2019）冀0123民初第4223号民事判决书第三项，改判支持影院公司一审反诉请求。三、诉讼费用由胜利公司承担。事实和理由：一、一审判决认定瀛源公司违约并判决支付违约金错误。1、瀛源公司付款条件尚未成就。案渉合同第6条第1款约定“为保证资金安全，甲方（瀛源公司）付货款时应见到乙方（胜利公司）正式发票或收据方可付款”；上述约定合法有效，未违反任何规定，双方均应严格执行。按照约定在瀛源公司未见到胜利公司提供的发票或收据时，可以不付款。言外之意在未见到胜利公司提供的发票或收据时，也可以付款。根据双方此种约定，瀛源公司有权选择在未见到发票或收据时付款或者不付款。一审判决第6页第16行认为“开具发票不是双方买卖合同实际履行中付款之前提”，该种认为没有问题，因为胜利公司开具收据后，瀛源公司也应当付款，不是非开具发票不可。但胜利公司连收据都没开具，还未满足合同约定的付款条件。退一万步讲，即便胜利公司即没开具发票又没开具收据，在此情况下，瀛源公司向胜利公司付款也仅代表当时当次付款的自愿行为，并不能以此否定合同的约定，不是对合同付款条件的变更，更不能因此让瀛源公司陷于不利之中。2、结清货款的条件尚未成就。案渉合同第6条第2款约定“待全部砼供应完毕且乙方（胜利公司）交付全部资料后三个月内结清余款”。该条约定的结清货款的条件非常明显，毫无分歧。瀛源公司认可胜利公司已经将商砼供应完毕，但胜利公司却未将全部资料提供给瀛源公司，付款条件尚未成就。二、一审判决依据诉讼后双方协商过程中形成的但未成立未生效的文件认定瀛源公司认可违约事实于法无据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条明确规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。瀛源公司非常在意自身的商誉，不愿意牵扯到诉讼，更不愿意被起诉，基于此种考虑愿意和胜利公司协商解决并作出让步妥协，才形成了初步意向，但和解协议最终并未成立更未生效。然而正定法院就利用了在诉讼过程中妥协让步后形成的未成立未生效的协议认定瀛源公司对“己方存在违约行为无异议”。法院这种做法，是鼓励判决，抑制和解、调解吗？三、瀛源公司并非恶意欠款。胜利公司向瀛源公司供应混凝土总值10559651.09元，已支付现金9535159.56元，2016年12月23日以房抵债666430元。虽然以房抵债最终因开发商问题未能实际履行，但以物抵债协议是双方真实意思表示，胜利公司也向瀛源公司开具了等额收据，未能实际履行原因不在瀛源公司。因以房抵债未能实现，法院即便判决瀛源公司以现金形式支付货款，但对这部分款项不能判决计算违约金。从付款比例来看，瀛源公司并没有恶意拖欠货款。回归到签署以房抵债协议的2016年12月23日当时，总货值减去已支付现金及房产价值后，也只欠付45万余元。以房抵债协议再次约定要求胜利公司补齐发票，这45万余元是胜利公司欠瀛源公司6559651.09元发票的押金，胜利公司补齐发票后，瀛源公司会将余款分毫不差的付给胜利公司。一审判决以2019年12月3日协议内容认定瀛源公司对能否获得发票或收据掌握主动权违背事实。在2016年12月23日以房抵债协议中就要求胜利公司补齐发票，之后瀛源公司也一直与胜利公司业务员联系索要发票，但胜利公司一直未交付发票。胜利公司在一审庭审中虽然也声称随时都可以开票，但至今也没向瀛源公司交付发票。四、一审判决不支持瀛源公司的反诉请求错误。案涉合同约定了付款时要见到发票或收据，说明开具发票已经不单是税法上的法定义务，已经形成了合同约定的义务，如果没有约定也是合同附随义务，同时也是瀛源公司付款的条件之一，属于民法调整的范畴，法院应当支持瀛源公司的反诉请求。综上，瀛源公司并非恶意违约，一审法院判决瀛源公司支付违约金违背了合同约定，没有事实依据，更缺乏法律依据。对于反诉请求交付发票是合同约定义务，胜利公司应当诚信、全面履行合同义务。 胜利公司未到庭，其于庭后提交答辩观点一份，内容为：瀛源公司上诉无据，不能成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。一、瀛源公司提出的“付款条件尚未成就”之主张，不能成立。（一）《预拌混凝土买卖合同》6.1条约定“为保证资金安全，甲方付货款时应见到乙方正式发票或收据方可付款”；根据其中内容可确定：1、此款约定的根本目的是“为保障资金安全”，而并非为“瀛源公司拒绝付款”之理由。2、退一万步说，即使发票或收据作为付款前提，根据常规商业交易惯例，也是“付款义务人付款前，会先行告知收款人即将付款的金额，然后收款人根据其即将支付金额而开具收据或发票”。否则，难道“胜利公司开多少金额的票据，瀛源公司就支付多少钱吗”？又难道在瀛源公司要履行付款责任时，胜利公司会以“宁可不收款为代价，而拒开票据”吗？显然，瀛源公司主张“没有收到票据，所以不付款”之主张，从常理常规根本无法合理解释，实属为己方违约寻找开脱的狡辩之词。（二）胜利公司于起诉之前曾多次向瀛源公司催款，双方于2019年12月3日经协商达成协议，且瀛源公司在协议上盖章并将图片发送给胜利公司的委托代理人，其中约定“瀛源公司向胜利公司支付150万元，其中除本金1024491.53元外，余款为违约金”。据此可确认，瀛源公司对己方违约逾期付款的事实是认可的。现在瀛源公司诉讼中百般否认违约，根据常理，难道瀛源公司会在己方没有违约的情况下同意支付违约金吗？（三）双方交易中，瀛源公司利用其付款方的强势地位于2016年12月23日和胜利公司签署抵顶房产的《协议》一份，且不说协议签订后瀛源公司没有向胜利公司交付房产的问题，仅从常理判断，难道胜利公司放着钱不要会愿意接受抵顶的房产吗？又难道瀛源公司会将高价房产低价抵给胜利公司吗？（四）双方最后一次结算是2014年12月10日，拒今已经长达将近6年的时间，仅据此，也足以合理分析出瀛源公司是存在违约的。（五）根据瀛源公司的上诉请求内容，也可确认，瀛源公司对己方的违约行为是予以认可的。其上诉请求中第一项写明改判驳回胜利公司关于违约金的诉讼请求（相对一审判决减少金额357752.4元）。而根据一审判决其长达6年的违约金合计为89万余元。据此可确认，瀛源公司对于其违约行为是认可的，只是对违约金金额中357752.4元存有异议。二、瀛源公司提出的“当事人为达成和解目的做出妥协而对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”之主张不能成立。本案不属于此种情况。1、双方于2019年12月3日达成一致意见且瀛源公司盖章的《协议》并非仅仅单纯基于诉中形成。诉前，胜利公司每年多次催款，即使在本次起诉前，胜利公司也是“先礼后兵，协商不成”而起诉的。难道瀛源公司能否认，在长达近6年的欠款时间，胜利公司从未催款？2、该协议的形成根本之原因是“瀛源公司为了减少己方损失”而达成，并不存在“瀛源公司做出妥协的情况”。本案中瀛源公司欠款本金1027091.53元，双方协议其支付150万元，据此，其实际支付的违约金仅为472908.47元。据此，违约金仅为8.3%/年。而双方买卖合同中约定的违约金计算为日万分之五即18%/年。据此，双方当时达成协议完全是基于瀛源公司为了最大限度的降低自身违约成本，而非做出妥协。反而是，胜利公司为了尽早追回欠款，百般妥协，不但是违约金大幅减少，并且在本金中又让出3000元、还同意承担本案诉讼费14044元、保全费5000元、保函费2640元以及为此支出律师费。3、假设瀛源公司不存在违约，即使胜利公司起诉，对其声誉又有何影响？另外，假设其签署协议时是从“胜利公司也经营不易”予以考虑，那其也完全可以通过其他词语比如补助或补偿进行陈述，为何要陈述为“违约金”？4、瀛源公司在一审庭审时也以2019年12月3日《协议》主张欠款本金为1024091.53元，而不是胜利公司主张的1027091.53元。据此，足见其对该协议的内容是认可的。并且关键是瀛源公司的该主张也已经被一审法院所采信。三、瀛源公司明显属于情节极其严重的恶意欠款。1、且不说瀛源公司欠款长达近6年时间、也不说其对逾期付款违约事实的否认，仅本案中，瀛源公司就存在如下“可商榷的不妥”行为：胜利公司一审中提交证据充分证明瀛源公司实际办公电话及李永刚系其管理人员的情况下，瀛源公司代理人不是在尊重客观事实的情况下，客观陈述，而是“全盘否认”，此点根据一审庭审笔录第6页第2行内容可证实。如果此种“耍赖”行为，还不能证明其“主观恶意”，那什么行为才能证明？2、对于抵房协议，虽签订于2016年12月23日，但瀛源公司并没有向胜利公司交付抵顶物，据此，该协议根本没有实际履行。对于此点，2019年12月3日双方协商一致的协议内容中是明确写明的。四、关于瀛源公司的反诉。胜利公司虽尚欠瀛源公司发票，但并未拒绝开具发票，此点在2019年12月3日《协议》中已有体现，并且第二条中明确瀛源公司可随时要求胜利公司开具发票。据此，根本不存在反诉之意义。且开票义务基于《税法》产生之法定义务，不属于民法调整范畴。综上，瀛源公司之上诉没有依据，不能成立，敬请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。 胜利公司一审诉讼请求为：依法判决瀛源公司向胜利公司支付货款1027091.4元及违约金；本案案件受理费、保全费、保函费、律师代理费及其他实现债权的费用等由瀛源公司负担。 瀛源公司一审中提出反诉请求：判令胜利公司交付增值税普通发票（发票金额为6559651.09元），反诉费由胜利公司承担。 一审法院认定事实：瀛源公司分别于2011年1月21日、2011年12月1日、2012年4月25日签订《预拌混凝土买卖合同》三份，其中就工程概况、混凝土品种及单价、结算与计量、付款方式、违约责任等进行约定。双方共签署25份《商砼结算协议书》，确认：瀛源公司向胜利公司购买混凝土数量共计44662.9立方，货款共计10559651.09元。双方对于瀛源公司已付资金款项为9532559.6元无争议，但瀛源公司主张除此外尚有三笔对胜利公司的罚款2012年6月28日500元、2012年8月27日1000元、2013年1月18日1500元，共计3000元应由胜利公司承担计入已付款。胜利公司对此不予认可。另瀛源公司主张2016年12月23日瀛源公司双方签署协议一份，以房抵债666430元且胜利公司为瀛源公司开具等额数据，胜利公司称该协议并未实际履行，对此不予认可。胜利公司交付瀛源公司发票14份金额400万。双方因欠款事宜予以协商，2019年12月3日瀛源公司在《协议》上加盖公章并由工作人员李永刚向胜利公司代理人微信发送，该协议主要内容为：双方共同确认瀛源公司尚欠胜利公司货款1024491.53元（含已签协议房产666430元）、瀛源公司尚欠胜利公司发票6559651.09元；瀛源公司同意向胜利公司付款150万元（货款1024491.53元本金外其余为违约金）……瀛源公司按约执行，胜利公司不再追究瀛源公司任何责任；瀛源公司如违约违约金则另行增加50万元。胜利公司在本案中因财产保全提供保函而向中国大地财产保险股份有限公司石家庄中心支公司支付保险服务费2640元。 一审法院认为：双方对于三份《预拌混凝土买卖合同》及25份《商品砼结算协议书》无争议，故对于采购混凝土数量共计44662.9立方、货款共计10559651.09元之事实予以确认。综合双方争执事实总结争议焦点：一、胜利公司主张瀛源公司尚欠货款本金1027091.4元能否成立的问题。本案中，双方对于瀛源公司已付资金款项为9532559.6元均无争议，对此，本院予以确认。对于瀛源公司提出的除此外尚有三笔对胜利公司的罚款共计3000元应由胜利公司承担计入已付款以及2016年12月23日因《协议》而产生的以房抵账666430元应冲减已付款之主张。本院认为：胜利公司已举证证实李永刚系瀛源公司方管理人员，同时合议庭限瀛源公司三日内对李永刚是否为其公司管理人员做出书面答复并明示逾期不答复承担不利后果，但瀛源公司庭后并未提交任何答复。对此，本院对李永刚系瀛源公司方管理人员予以认定。庭审中胜利公司将李永刚向其代理人发送的加盖公章的2019年12月3日《协议》作为证据向本院提交，同时瀛源公司也以此《协议》证实胜利公司认可该《协议》中扣除3000元罚款后的欠款本金1024491.53元。结合双方均以该《协议》作为证实己方事实的依据予以引用，本院认为可以此认定胜利公司对于该《协议》中确认的欠款本金1024491.53元予以认可，据此，本院认为瀛源公司主张罚款3000元计入已付款中依法有据，予以支持。另瀛源公司主张2016年12月23日瀛源公司双方签署协议一份，以房抵债666430元且胜利公司为瀛源公司开具等额数据，胜利公司称该协议并未实际履行，对此不予认可。庭审中，合议庭限定瀛源公司三日内提交该套房产已经交付的证据并是否交付作出明确答复，逾期视为该协议没有实际履行。截止本日瀛源公司既未提交房产已交付的证据也未作出任何答复，且根据2019年12月3日《协议》内容“甲方（即本案瀛源公司）自乙方（即本案胜利公司）采购混凝土……至今尚货款1024491.53元（含已签协议房产666430元）亦可印证该《协议》涉及房产并未交付。据此，本院对瀛源公司该主张不予支持。据此，本院认定：瀛源公司尚欠胜利公司货款本金额为1024491.53元。二、关于胜利公司主张瀛源公司违约及违约金计算是否能成立的问题。双方签署三份《预拌混凝土买卖合同》6.1约定：为保证资金安全，甲方（即瀛源公司）付货款时应见到乙方（即胜利公司）正式发票或收据方可付款，否则，乙方不予承认甲方已付款。另三份合同6.2约定主体完成或全部砼供应完毕且乙方交付全部资料后三个月内结清余款。根据胜利公司当庭反诉答辩及瀛源公司管理人员李永刚于2019年12月3日向胜利公司代理人发送的《协议》可确认：瀛源公司可随时向胜利公司提出开具发票的要求，胜利公司并未拒绝。据此，本院认为瀛源公司能否获得发票或收据，瀛源公司掌握主动权。此点与“买方付款前告知卖方按拟付款额开具发票或收据”的交易惯例相符。另根据双方最后一次结算协议签署日期为2014年12月10日可判定，瀛源公司所称胜利公司未予开具收据或发票而未达付款条件所以才未付款之主张，不能做出符合常理的合理解释；另根据胜利公司向瀛源公司开具发票400万元之事实可确认，发票开具不是双方买卖合同实际履行中付款之前提。同时结合2019年12月3日《协议》中关于瀛源公司向胜利公司支付违约金47万余元（注：1500000-尚欠本金1024491.53元）之内容可认定：瀛源公司对己方存在违约行为亦无异议。另，根据2016年12月23日《协议》之履行情况可确认瀛源公司并未履行交付房产之义务。综上分析，本院认定：瀛源公司存在逾期付款的违约行为。对于违约金的计算，本院认为：应以本院认定的瀛源公司欠款本金1024491.53元为基数按日万分之二比例自2015年3月11日起计算至付清之日止。对于瀛源公司提出的违约金过高的主张。本院认为：综合考虑公平原则、诚信原则、双方约定违约金的本意及目的、违约金数额的确定是否能够对违约方起到足够的违约惩罚及制止作用、是否利于发挥对社会诚信守约观念的引导作用等因素分析，本案违约金不属于过高情形，不予调整。三、关于胜利公司诉求的保全保函费问题。本院认为：该费用不是必然发生的费用，胜利公司可以选择其他方式提供保全担保，据此，本院对胜利公司该主张不予支持。四、关于瀛源公司反诉胜利公司交付发票的问题。本院认为：交付发票是基于《中华人民共和国税法》相关规定而产生的义务，该义务并基于双方之约定而产生。据此，本院对于瀛源公司的该项反诉请求不予支持。判决如下：一、瀛源公司河北瀛源建筑工程有限公司于判决生效后十日内向胜利公司石家庄市胜利混凝土有限公司支付混凝土货款1024491.53元及违约金（以欠款本金1024491.53元为基数，按日万分之二自2015年3月11日起计算至付清之日止）。二、驳回胜利公司石家庄市胜利混凝土有限公司的其他诉讼请求。三、驳回河北瀛源建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费14044元、保全费5000元、反诉费40元由瀛源公司河北瀛源建筑工程有限公司负担。2019年12月24日河北省正定县人民法院做出（2019)冀0123民初4223号之三民事裁定书，裁定如下：（2019)冀0123民初4223号民事判决书中第6页倒数第2行“日万分之二”补正为“日万分之五”；第7页正数第“日万分之二”补正为“日万分之五”。 本院二审期间，瀛源公司提交证据一份“卓达房地产集团有限公司收款专用收据、及房产认购协议书”。胜利公司于庭后取该证据一份并提交质证意见：从事实上，抵房《协议》虽签署，但该协议并未实际履行，瀛源公司并未向胜利公司交付房产。另从证据上，亦不能证明瀛源公司已向胜利公司实际交付房产。1、根据证据内容看，该证据与本案没有关联性。其显示客户名称为张涛，而非瀛源公司，但瀛源公司并未提供证据证明张涛系瀛源公司之购房代表。另该证据也不能证明房产已交付给胜利公司。2、一审中，审判庭“限瀛源公司三日内提交证据且明确答复是否已经交付，逾期视为该协议没有履行”，但瀛源公司并未作出任何答复亦未提交证据证明其已向胜利公司交付房产，据此，依法应认定瀛源公司没有履行交付义务。 本院认为，该案争议焦点为：一、瀛源公司是否存在违约及违约金承担？二、胜利公司提交的2019年12月3日之《协议》能否作为定案依据？三、瀛源公司反诉请求应否支持？ 关于第一个争议焦点。本案中，瀛源公司与胜利公司对双方交易中混凝土供应数量共计44662.9立方、货款共计10559651.09元无争议，对于尚欠款金额一审法院认为1024491.53元且双方对此均未提出上诉，对此本院予以确认；根据三份《预拌混凝土买卖合同》6.1约定：为保证资金安全，甲方（即瀛源公司）付货款时应见到乙方（即胜利公司）正式发票或收据方可付款，否则，乙方不予承认甲方已付款；另，2011年1月21日买卖合同6.2约定“待主体完成乙方交付全部资料后三个月内结清余款”，其余两份买卖合同均约定“全部砼供应完毕且乙方交付全部资料后三个月内结清余款。本院认为，根据一审中胜利公司提交的证据以及一审法院要求瀛源公司于限期内提供李永刚是否为其管理人员做出书面回复并明示但其庭后并未答复之情况，一审法院认定李永刚系瀛源公司管理人员并无不当。同时根据李永刚向胜利公司委托代理人2019年12月3日发送的《协议书》内容显示，该协议签署日为2019年12月3日，其上加盖“河北瀛源建筑工程有限公司”之印章；据此，本院认为，虽该协议并非双方共同盖章确认的生效合约，但瀛源公司在该协议上加盖印章的行为应视为其认可该协议所载明事实，即瀛源公司支付150万元中含违约金47万余元。依据“该协议书中并无胜利公司尚存未交付相关资料也无限期交付相关资料”之约定，结合双方最后一次结算协议签署日期（2014年12月10日）距今已长达5年有余之情形，本院认为瀛源公司提出“未交付相关资料，结清货款条件尚未成就”之主张不能成立；综上，一审法院认定瀛源公司存在违约行为并无不妥。对于瀛源公司主张的抵房协议所涉及的666430元不应计付违约金的问题，瀛源公司二审中提交的证据不足以证明其已向胜利公司履行交付房产之义务，且2019年12月3日协议书亦将该款项计入尚欠款中，据此，本院认为瀛源公司该主张不能成立。 关于第二个争议焦点。对于瀛源公司依据“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条‘在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据’之规定”主张该协议书内容不能作为认定瀛源公司违约之依据的观点，本院认为：该《协议书》虽不是共同盖章确认的合约，但瀛源公司在其上盖章之行为可构成对其中事实之认可；另根据协议书内容也不足以确认该协议书系因瀛源公司作出妥协而盖章；据此，本院认为瀛源公司该主张不能成立。 关于第三个争议焦点。一审法院认为，瀛源公司能否获得发票或收据，瀛源公司掌握主动权，同时结合商业交易惯例“付款方付款前，一般会告知收款方计划付款金额，而后收款方据此开票再行交给付款方”、并依常理分析，如付款方将开票金额告知收款方后，收款方不存在以不能收款为代价而拒开票据。另根据双方最后一次结算协议签署日期为2014年12月10日可判定，瀛源公司所称胜利公司未予开具收据或发票而未达付款条件所以才未付款之主张，不能做出符合常理的合理解释；结合根据胜利公司向瀛源公司开具发票400万元，票据的开具不能构成瀛源公司逾期付款之合理理由；上诉人该项主张不应支持。 综上所述，河北瀛源建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6667元，由上诉人河北瀛源建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙丽娜 审判员  于 英 审判员  陈 路 二〇二〇年五月二十五日 书记员  张亚茹