河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)冀04民终1283号 上诉人（原审被告）：李学义，男，1962年1月11日出生，汉族，现住：临漳县。 委托诉讼代理人：李艳芬，河北照天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李美岭，女，1963年10月13日出生，汉族，现住：邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：郑坚，河北浩博律师事务所律师。 原审被告：郭向云，男，1979年5月10日出生，汉族，住临漳县。 上诉人李学义因与被上诉人李美岭、原审被告郭向云建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2019）冀0423民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，对本案不开庭进行了审理。现已审理终结。 李学义上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.依法判令李美岭承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销原判，发回重审或依法改判。一审判决认定李学义与郭向云是合伙关系，缺乏事实依据，案涉工程是郭向云委托给李学义的，李学义与李美岭签订《工程制作安装合同》后，李美岭并没有施工，按合同约定总价款为121万元，但本案工程不仅没有完工，也没有验收，且鉴定报告与本案都没有关联性，李美岭也不具备相应的资质，因此一审判决按全部工程造价进行认定，无事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足。另外补充意见：一、一审庭审笔录存在记录错误，郭向云、李学义均没有陈述二人系合伙关系，双方也没有提供证据证明合伙，一审判决在没有查清相关问题的基础上认定合伙，实属错误。二、一审判决认定李学义与李美岭重新签订合同，并口头约定原合同下欠的20万元由李学义负担，无事实依据，不符合正常逻辑。按照李美岭的主张，合同总价121万元，在李学义签合同时已经发生了96万元的工程款，未履行的工程总价不过是25万元，相当于20万元现金买个25万元包工包料的工程，李学义怎么会接郭向云20万元的债务？况且原合同是否欠20万元，一审判决并没有查明。三、一审判决李学义承担责任没有事实依据。1、李学义与李美岭签订的是附阻却履行条件的合同，也就是说李学义先预付工程款，李美岭才施工，合同签订后李学义没有预付工程款，所以合同压根就没有开始履行。即使有未结的工程款，也是在郭向云合同期间的欠款，应由郭向云支付，李学义负责的是签合同后的后期工程款，不包括前期郭向云应付的工程款，这点合同约定的很清楚。双方签字后李美岭并没有干活，没有产生新的工程量，不存在后期工程款。因此李学义没有义务向李美岭承担责任。2、李美岭主张签合同后干了一、二天，首先该主张没有证据支持，同时与之前的陈述矛盾，李美岭在一审时曾说双方签字后第二天因为农村过会就停工了，其次该主张不符合常理，郭向云因欠李美岭20万元，李美岭就停工2、3个月，现在李学义同样没有给李美岭钱，李美岭居然赔钱干？这显然不符合常理，唯一正确的结论就是签订合同后李美岭根本就没有施工。3、一审时李美岭主张签合同时顶板、墙板都到场了，那么是整个工程所需的全部顶板、墙板都到了，还是到了一部分。对如何认定李美岭签合同后的工程量及价款，一审判决缺乏依据。四、一审判决依据的鉴定结论不具有客观真实性及关联性。李美岭与李学义双方签字后的工程量均系案外人所做，而鉴定结论是就全部工程量进行评估的，其中混同了案外人的工程量，无法区分李美岭的工程量及价款具体是多少，因此该鉴定结论不具有客观真实性及关联性，一审判决依据该鉴定结论利用减法来计算工程款实属错误。即使用减法计算也应先减去案外人的工程量，案外人的工程量应当进行评估，不能仅凭个人证言来认定，因此本案正确的计算方法应是加法，即李美岭在郭向云期间的工程量加上同李学义签合同后的工程量，签合同后的工程量应由李美岭负举证责任。一审依据无关联性的鉴定结论做出的判决显失公平、公正。五、关于合同效力问题。本案是建筑施工合同纠纷，合同双方是李学义和李美岭两个均不具备资质的个人，因此该合同无效。六、李美岭承包工程后，并没有完工，更没有竣工经验收合格，因此无权要求工程款。 李美岭辩称，李学义与郭向云是合伙关系。一审第二次庭审时，李学义自认是其借用了邯郸市博宇建筑有限公司的资质，承包了该钢结构厂房工程，之后，李学义与郭向云合伙共同负责该工程的实施。郭向云负责跟李美岭签订合同，施工中李学义对李美岭施工增加的工程量部分签字认可。第二次庭审，李学义与郭向云当庭承认李学义和郭向云系合伙关系。虽然李学义一审否认其与郭向云合伙，没有参与施工，但无证据证明。而从李美岭与李学义签订合同之前就增加工程量单上签字，及李学义和郭向云两人自认系合伙关系，可以得出李学义与郭向云是合伙关系。综上，请维持一审判决，驳回上诉人的上诉。另外补充意见为：一、在一审第二次庭审中，承认是口头协议，还承认是合伙关系；二、李美岭是与郭向云签订的合同，在庭审中才得知，李学义与郭向云是合伙关系。郭向云在未能支付给李美岭根据进度款应支付的20万元，才让李美岭找到李学义，李学义承认承担后期工程款；三、李学义与李美岭之间合同约定很明确，根据合同三条第五项付10%，至此根据应付进程款为96万元。根据合同约定李美岭是包工包料的，只收取了人工费用，工程款大部分都是材料款；四、该鉴定报告是经过一审法院进行委托，是客观真实的，鉴定结论高于合同约定的数额。后期未完工部分由实际案外人实际施工，工程款为48500元，这都属于人工费用，鉴定数额与约定数额是有差距的；五、本案根据合同相对性，不存在有无资质问题，该合同是有效的。 郭向云针对李学义和李美岭的上诉和答辩称，我和李学义一直是合伙关系，但没有书面合同。因前期都是预付款，不能说我欠李美岭20万元，这里面有一系列问题。给我打76万元的收条后，合同就转给李学义了。这76万元都是我的钱。李美岭前期干的活并不到76万元。 李美岭在一审的诉讼请求为：1.要求判令李学义、郭向云支付拖欠的工程款458888.7元及逾期付款违约金6050元；2.诉讼费由李学义、郭向云负担。 原审查明：2014年8月2日，李学义以邯郸市博宇建筑有限责任公司的名义与河北洪渤纳米复合新材料科技有限公司签订了建造钢结构厂房的合同，合同约定建筑面积3977.85平方米，总造价3182280元。因李学义与郭向云是合伙做该工程，李学义接到该建设项目后，便由郭向云于2014年8月3日，将该工程的建设施工项目承包给了李美岭，双方于当日签订了《工程制作安装合同》，合同约定：建筑面积3977.85平方米，工程造价121万元，承包方式为包工包料，付款方式为：1、合同签订后付总工程款的15%；2、钢梁、钢柱到现场付总工程款的10%；3、次结构到现场付总工程款的30%；4、钢构安装完付总工程款的15%；5、顶板、墙板到现场付总工程款的10%；6、工程完工甲方验收合格付总工程款的15%；7、留5%工程款为质保金，一年内无质量问题，到期结清。并约定违约金为工程总造价的0.5%。合同签订后，李美岭便安排人员进料施工，当合同履行至付款方式第5项，即顶板、墙板到现场付总工程款的10%时，双方因付款问题引起争议，李美岭停工。2014年10月9日，经李学义确认的增加工程量合款2358元。至2014年11月10日，郭向云向李美岭共计支付工程款760000元，按付款进度尚欠210358元未支付。2014年12月11日，李学义与李美岭重新签订了合同，合同内容同郭向云与李美岭签订的合同，并口头约定原合同下欠的20余万元由合同新签订人李学义负担。新合同签订后，因付款问题产生纠纷，工程未能彻底完工。后该厂房变卖给了邯郸市源宏制管有限公司，邯郸市源宏制管有限公司将后续工程做完后投入使用。另，经李美岭申请，法院委托河北亿硕工程项目管理有限公司对李美岭承建的该建设项目工程造价进行了鉴定，2019年4月19日，该公司出具鉴定结果为1256178.02元。 原审法院认为，李美岭与郭向云、李学义分别就钢结构厂房建设签订了合同，是双方真实意思的表示，双方均应依约履行。李美岭已经按照合同约定做到了付款方式第5项，即顶板、墙板到现场，应当依约支付至工程款的80%即968000元，加上增加的工程量金额2358元，共计应付款970358元，因前期是郭向云与李美岭签订的合同，郭向云已经支付760000元，尚欠210358元未支付。后该合同转继给李学义，李学义接受了该合同，但未按合同约定支付后续工程款。李美岭所做工程量经鉴定价值为1256178.02元，但当事人双方约定总工程价值为121万元，低于实际价值，应以双方约定价款为计算依据。郭向云已经支付了工程款760000元，则尚欠450000元未支付，加上增加工程量价值的2358元，则下欠总金额为452358元。李美岭同意减除未完工程量的人工费30000元，只请求422358元，是当事人对自己权利的处分，予以支持。因郭向云与李学义是合伙做该工程，郭向云应承担李学义未付款的连带付款责任。李学义称工程没有全部完工不应支付下欠工程款的主张于法无据，不予支持。李美岭请求支付逾期付款违约金，因该工程李美岭未能完全建成并交工验收，也有违约之处，故此项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，判决：一、李学义于本判决生效后10日内向李美岭支付下欠工程款422358元。二、郭向云对上述款项承担连带付款责任。三、驳回李美岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8274元，由李学义负担7635元，由李美岭负担639元。 二审中，李学义提交证据有：1、张清江出具的证明一份，证明郭向云与李学义在钢构工程中不是合伙关系。郭向云承包的是钢构，李学义承包的是土建。2、《围墙建筑合同》一份。3、厂房照片2张。李美岭针对李学义二审提交的上述证据质证称：1.对“证明”的三性均不认可，证人应出庭，证明中不能确定为其本人签字。张清江只是董事长，并不负责现场施工，其对现场不了解。2.围墙建筑合同，该合同与本案没有关联性。该合同是李学义承包的围墙工程，而非本案的钢结构厂房工程。3.现场照片2张，从照片上看出，厂房基本上已经完工，剩下的门、窗不是李美岭的施工范围。 二审中，李美岭提交证据为：1、未完工程量清单（人工费8323元）一份，2、视频光盘一份，证明尾工程量的真实性。杜春生作为尾工程量的实际施工人，对尾工程进行了扫尾和维修，工程价款为48500元，与李美岭以前提交的视频光盘想到印证。3、图纸照片3张。李学义针对李美岭二审提交的上述证据质证称：1.光盘内容与本案没有关联性，李美岭录制视频时案外人已在现场施工，视频现场混同了案外人的工程量，无法区分李美岭的工程量及价款具体是多少，因此该视频不具有客观真实性及关联性。2.未完工程量清单系单方陈述，不属于新的证据，其上没有案外人加盖的公章，也没有进行评估，对其真实性、关联性、合法性均不予认可。3.三张图纸图片，均是施工前发包方设计的图纸，与本案没有关联性，不能证明李美岭的工程量。 二审中，除李学义、李美岭提交的上述证据外，双方当事人均未提交其他证据。 本院查明的事实与一审查明一致。 本院认为，根据李学义以邯郸市博宇建筑有限责任公司的名义与河北洪渤纳米复合新材料科技有限公司签订的《建设工程施工合同》及郭向云、李学义分别与李美岭之间签订的《建设工程施工合同》所载施工范围的相关内容，能够说明，郭向云合伙承建河北洪渤纳米复合新材料科技有限公司钢结构厂房的事实。李学义虽称，钢结构与土建是郭向云与其分别承包，并提供相关证据予以证明，但李学义却对李美岭提交的钢结构工程中增加量工程的部分进行了签字确认，况且李学义提交的相关证据也不足以证明其主张，根据郭向云、李学义的当庭陈述及本案相关证据能够证明郭向云与李学义在涉案工程中为合伙关系的事实，本院对李学义辩称意见不予采纳。根据相关法律规定，郭向云、李学义对欠付李美岭工程款应承担连带给付责任。 关于李美岭应得工程款的认定问题，因双方合同为固定价合同，价格为121万元，去除郭向云已给付的76万元，尚余45万元工程款。因双方对部分工程未完工的事实认可，故该部分价款应自剩余工程款中扣减。因郭向云、李学义未能按约支付工程款，且没有证据证明在通知李美岭的情况下，将剩余工程由案外人完工，故郭向云、李学义应对未完工部分及其价款负举证责任。本案中，李学义虽称剩余工程价款至少20万元以上，但其未能提交有效证据证明其主张，但根据杜春生2017年6月13日、2017年11月26日的两份证明及其对其的录音视频，能够说明后期的工程材料及人工费共向杜春生支付48500元的事实。该费用是因李美岭未完工原因导致案涉工程的另外支出，故该费用应自李美岭应得工程款中扣除。一审以李美岭自认的30000元作为扣款依据不妥，本院予以纠正。综上，李美岭应得工程款数额应认定为450000-48500+2358=403858元。 综上所述，一审认定事实清楚，但适用法律有所不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省临漳县人民法院（2019）冀0423民初1947号民事判决第二项、第三项，即“郭向云对上述款项承担连带付款责任”、“驳回李美岭的其他诉讼请求”。 二、变更河北省临漳县人民法院（2019）冀0423民初1947号民事判决第一项“李学义于本判决生效后10日内向李美岭支付下欠工程款422358元”为：李学义于本判决生效后10日内向李美岭支付下欠工程款403858元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费7635元，由李学义负担6966元，由李美岭负担669元。 本判决为终审判决。 审判长  赵玉剑 审判员  盖自然 审判员  聂亚磊 二〇二〇年五月二十二日 书记员  董 昭