贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终529号 上诉人（原审被告）：杜玲，女，1982年2月18日生，汉族，贵州省贵定县人，务农，现住贵定县。 委托诉讼代理人：张江雨，贵州贵龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆群，女，1971年12月11日生，布依族，贵州省贵定县人，务农，现住贵定县。 委托诉讼代理人：陈海碧、朱家宏，贵州合君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜景涛，男，2000年3月7日生，布依族，贵州省贵定县人，务农，现住贵定县。 被上诉人（原审被告）：杜建平，男，1975年1月1日生，汉族，贵州省贵定县人，务农，现住贵定县。 被上诉人（原审被告）：莫盛美，女，1951年12月3日生，布依族，贵州省贵定县人，务农，现住贵定县。 上诉人杜玲因与被上诉人陆群、杜景涛、杜建平、莫盛美共有纠纷一案，不服贵定县人民法院（2019）黔2723民初2042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜玲上诉请求：1、撤销原判第三项，改判并认定位于贵定县砖混结构房屋一栋三层（2017年修建的约560平方米）不属于家庭共有财产，属于上诉人的个人财产；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：原判认定事实不清，证据不足：1、上诉争议的房屋系上诉人在2017年4月以个人名义出资出力修建，上诉人提交的《房屋建筑施工合同》、支付建房工程款两张《收条》足以证实该房屋修建过程中全部是上诉人个人在尽义务，被上诉人未出资、出力参与建房，此房不属于家庭共同财产。2、此房的修建资金主要源于上诉人银行贷款，2017年4月5日，上诉人向贵定县农村信用社盘江分社贷款15万，借款用途装修房屋，实际上是用于建房；被上诉人未提供任何证据证实出资建房。3、2016年3月上诉人外嫁一年后，与丈夫分开后，于2017年3月回娘家哥哥杜建平、莫盛美暂住，在此期间上诉人与被上诉人经济独立，并未交归家庭的户主来共同管理、开支。上诉人考虑到回来无房居住，不可能长期居住娘家，于2017年4月向信用社贷款建房作安居之所。4、此房建成后，完全由上诉人居住管理，并用母亲莫盛美的身份办理营业执照，用于出租、经营旅社，经营收入和支出全由上诉人支配，也未入家庭共同经营收入记账。在此期间，陆群未出钱参与建房、未参与经营管理。5、陆群与杜建平感情不好，从2017年6月到2019年9月期间在闹离婚，此期间杜玲正建房，陆群、杜建平没有将夫妻收入交归家庭保管，用于建房。 被上诉人陆群、杜景涛、杜建平、莫盛美二审未作答辩。 原审原告陆群向一审法院起诉请求：一、判决原告对位于贵定县砖混结构房屋一栋四层（2011年修建的约1000平方米，价值约80万元）的家庭共有房屋享有五分之一份额（16万元）并具体分割；二、判决原告对位于贵定县砖混结构房屋一栋三层（2013年修建的约50平方米，价值约6万元）的家庭共有房屋享有五分之一份额（1.2万元）并具体分割；三、判决原告对位于贵定县砖混结构房屋一栋三层（2017年修建的约600平方米，价值约50万元，一楼为门面）的家庭共有房屋享有三分之一份额（16.67万元）并具体分割；四、判决被告杜建平支付原告营业收入3万元的三分之一份额（1万元）；五、案件受理费由被告杜建平负担。 一审法院认定事实：原告陆群与被告杜建平系同村同寨村民，双方从小认识，1998年确立恋爱关系，2000年1月12日双方按农村习俗举行婚礼同居生活。原告陆群与被告杜建平结婚时，被告杜建平家庭成员有父亲杜春贵、母亲莫盛美（本案被告）、大妹杜建云、二妹杜玲（本案被告），杜春贵为户主。婚后双方未与被告杜建平父母及二妹分家另居。因系同村村民，原告陆群未将其户口迁入被告杜建平家。2000年3月7日，原告陆群生育儿子杜景涛（现已成年）。2001年4月，被告杜建平大妹杜建云外嫁至浙江省杭州市余杭区，并于同年4月17日将户口迁入该地。共同生活期间，原告陆群在儿子杜景涛1周岁以后，与被告杜建平长期外出打工，儿子杜景涛由被告杜建平父母照看。 2010年2月1日，被告杜建平之父杜春贵向贵定县盘江镇国土所提出《申请建房报告》，要求在其责任地内新建住房。提交报告后，杜春贵户在未办理《乡村建设规划许可证》、《农村居民集体土地使用证》、《乡村建设工程许可证》等手续的情况下，即在其户承包的位于贵定县名为“房角头”地块的责任田中动工修建砖混结构房屋，2011年2月该房建成投入使用，共一栋三层，每层约178平方米，因原告陆群与被告杜建平及其二妹杜玲均在外打工，建房事务均由杜建平父母操办。 2013年，杜春贵户在该房屋后面修建猪圈。2014年1月27日，原告陆群与被告杜建平补办结婚登记手续，同年1月28日，被告杜建平与其父母和二妹分户，户主为杜建平，家庭成员为杜景涛。另一户为杜春贵户，户主为杜春贵，家庭成员为莫盛美、杜玲。但分户时被告杜建平未与其父母进行分家析产，仍在一起共同生活。后因杜春贵生病，被告杜建平为照顾父亲未与原告陆群外出打工，双方渐生嫌隙。2014年6月，杜春贵户将猪圈改成建砖混结构房屋，共一层半，约30平方米，未办理相关建房手续。 2014年8月，该户又在原新建砖混结构房屋一栋三层的基础上加建一层，四层共约700平方米左右。 2015年3月，因照顾生病父亲，被告杜建平不同意原告陆群外出打工，双方为此发生矛盾，签订《协议书》一份，约定如陆群未经杜建平同意执意外出打工，则自愿放弃财产及子女抚养，婚姻期间产生的债务与陆群无关。2015年10月18日，杜春贵去世，其继承人未对其遗产进行分割。同年10月27日，公安机关将杜春贵户口注销。2016年3月7日，杜玲结婚外嫁至贵州省福泉市，但未将户口迁出。不久杜玲即回到娘家与母亲、兄长共同生活。2016年9月22日，杜春贵户变更户主为莫盛美，家庭成员为杜玲。 2017年4月7日，杜玲以其个人名义在原“房角头”地块的责任田中修建的砖混结构四层房屋前面地坝上修建砖混结构房屋，同年10月竣工，共一栋三层，每层约186平方米，三层共计560平方米，亦未办理相关建房手续。2018年，杜玲与其夫离婚。同年3月，杜玲将该房屋一层门面出租，门面面积约140平方米左右，年租金31800.00元。同年4月，杜玲将该房二层用于经营旅馆，以其母莫盛美名义办理营业执照并由其母进行管理。 原告陆群曾于2017年6月起诉与被告杜建平离婚，后撤回起诉。2018年9月，本案被告杜建平起诉与本案原告陆群离婚，被法院驳回。2019年5月，本案被告杜建平再次起诉与本案原告陆群离婚，法院判决准予双方离婚，但因夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，故本次离婚诉讼时法院未对其夫妻共同财产进行分割。同年10月9日，原告陆群向法院起诉，提出如前诉讼请求。审理中，原告陆群变更第四项诉讼请求，请求判决被告杜玲支付原告营业收入3万元的三分之一份额。 一审法院认为，家庭共同财产是指家庭成员在家庭共同生活期间共同创造、共同所得的财产。认定家庭共同财产的前提是家庭成员之间是否有共同生活的关系，是否有共同的生产劳动和共同的投资经营活动。原告陆群与被告杜建平2000年1月按农村习俗举行婚礼同居生活时，双方均达到法定婚龄，后双方补办结婚登记手续，其婚姻关系效力应从2000年1月起算。婚后，原告陆群虽未将其户口迁入被告杜建平家，但并不妨碍其与被告杜建平一家共同生活。原告陆群嫁入被告杜建平家时，其家庭成员有原告陆群、被告杜建平及其父亲杜春贵、母亲莫盛美、大妹杜建云、二妹杜玲共计6人。2000年3月7日，原告生育儿子杜景涛后，家庭成员增至7人。2001年4月，被告杜建平大妹杜建云外嫁浙江并将户口迁出后，家庭成员又减至6人。共同生活期间，原告陆群与被告杜建平、二妹杜玲均外出务工，家中由杜春贵、莫盛美两位老人照顾孙子杜景涛，操持家务。2010年2月，由被告杜建平之父杜春贵申请在该户责任地建房，2011年建成投入使用，该房屋应属于家庭共同财产。因杜景涛年幼，不具备劳动能力，不能与其他家庭成员一道共同劳动，其虽为家庭成员，但不应享有作为家庭共同财产的该房屋的共有份额，故该房屋共有权利人应为原告陆群、被告杜建平及其父亲杜春贵、母亲莫盛美、二妹杜玲5人。2013年，杜春贵户在前述房屋后面修建猪圈，亦为家庭共同财产。2014年1月，被告杜建平与父母分户，但未进行分家析产，分户后，原告陆群与被告杜建平仍与父母、二妹杜玲共同生活。2014年6月，杜春贵户将猪圈改成建砖混结构房屋，仍应属于家庭共同财产，共有权利人为上述5人。2014年8月，该户又在原新建砖混结构房屋一栋三层的基础上加建一层，该房屋共有权利人仍为上述5人。2015年3月，原告陆群与被告杜建平双方签订的《协议书》，其内容限制了原告人身权利，排除了原告主要权利，属于无效合同，对双方均无约束力。2015年10月，杜春贵去世，其继承人未对其遗产进行分割，家庭共同财产的共有状态持续。2016年3月杜玲外嫁，但未迁出户口，不久又返回娘家与其母莫盛美、其兄杜建平共同生活，家庭成员身份并未改变。2017年4月，以杜玲个人名义在原“房角头”地块的责任田中修建的砖混结构四层房屋前面地坝上修建的砖混结构房屋，仍为家庭共同财产，此时，杜景涛仍未成年，该房屋共有权利人应为原告陆群、被告杜建平及其母亲莫盛美、二妹杜玲4人。嗣后，杜玲将该房用于出租、经营旅馆等，由其母莫盛美具体管理，原告陆群并未参与经营管理，不应享有收益份额。现原告陆群与被告杜建平离婚，其与被告家庭共同财产共有的基础丧失，原告陆群有权请求对家庭共同财产的共有份额进行确认并予以分割。但因本案案涉房屋均未办理相关建房手续，未取得案涉房屋所有权，尚不具备上市交易和流通的条件，双方又协商折价不成，案涉房屋又不能进行实物分割，故可以先明确原告所占家庭共同财产的共有份额，待案涉房屋完善相关手续取得所有权可以拍卖、变卖，或者国家征收变现后，原告再另行主张权利。 综上所述，原告主张其享有家庭共同财产中2011年、2013年、2017年所建房屋共有份额，理由正当，予以支持。其主张享有2017年所建房屋出租、经营旅馆收益的共有份额，与案件事实不符，理由不当，不予支持。三被告提出本案争议标的为农村宅基地共有权纠纷；原告陆群与被告杜建平婚姻关系存续期间无共同财产；原告陆群未将户口迁入杜建平的家庭户籍，不属于该户家庭成员；原告陆群未提供证据证明其在2011年、2013年、2017年修建自建房期间投入资金，无权对他人物权享有分配的权利；2017年4月修建的房屋，属于杜玲个人所有财产；2015年3月原告陆群与被告杜建平双方签订《协议书》有效等主张，均与本案案件事实不符，理由不当，不予采纳。原告杜景涛经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，按撤诉处理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十三条、第九十五条、第九十六条、第九十九条、第一百条、第一百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条之规定，判决如下：一、原告陆群享有位于贵定县砖混结构房屋一栋四层（2011年修建，面积约700平方米）的家庭共同共有房屋五分之一份额；二、原告陆群享有位于贵定县砖混结构房屋一栋一层半（2014年修建，面积约30平方米）的家庭共同共有房屋五分之一份额；三、原告陆群享有位于贵定县砖混结构房屋一栋三层（2017年修建，面积约560平方米）的家庭共同共有房屋四分之一份额；四、驳回原告陆群其余诉讼请求。案件受理费8655元，原告负担655元，被告负担8000元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。另查明：2018年10月15日，贵定县人民法院对原告杜建平诉被告陆群离婚纠纷一案作出（2018）黔2723民初1335号驳回杜建平诉讼请求的民事判决。此生效判决认定：二人共同生活期间，与杜建平父母、妹于2011年修建一栋四层房屋（约1000平方米）；之后，家庭成员于2013年共同在此房后面修建房屋三间（50平方米），同年，杜建平向信用社贷款15万在当地租赁房屋（100平方米）经营超市；2016年3月6日杜玲外嫁福泉；同年国庆期间杜春贵去世后；2017年二人与杜建平之母在2011年的房屋前再建房一栋三层（约600平方米）。 2019年8月1日，贵定县人民法院对原告杜建平诉被告陆群离婚纠纷一案作出（2019）黔2723民初1002号民事判决，此生效判决对（2018）黔2723民初1335号判决所认定的事实予在确认；同时，认为：杜建平提交申请建房报告、电费收据、房屋建筑施工合同、收条三张用以证明2011年房屋为其父亲所建、2017年房屋为杜玲一个人所建，不足以认定房屋权属，达不到杜建平的证明目的，依法不予认定。杜建平主张2017年房屋为杜玲修建，但所举证据不足以证明其主张，因本案财产涉及家庭共有，而家庭成员对共有财产是否有其他约定，无法查清，本案不处理，可由当事人另行途径主张权利。据此裁判：准予双方离婚等。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，针对上诉人所提2017年所修房屋为其个人所有的上诉理由，因一审法院对原告杜建平诉被告陆群离婚纠纷一案所作（2018）黔2723民初1335号判决作出“2017年二人（杜建平和陆群）与杜建平之母在2011年的房屋前再建房一栋三层（约600平方米）”的认定，所作（2019)黔2723民初1002号判决认为：杜建平提交建房报告、电费收据、施工合同、收条三张用以证明2017年房屋为杜玲一个人所建，因上述证据不足以证明房屋权属，达不到杜建平的证明目的，依法不予认定，因本案涉及家庭共有，而家庭成员对共有财产是否有其他约定，无法查清，本案不处理。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，当事人对已为人民法院生效裁判所确认的事实无须举证证明，除非当事人有相反足以推翻的除外。现上诉人在本案诉讼中所举证据主要为上述原告杜建平诉被告陆群离婚纠纷一案杜建平所举证据以及本案所举贷款借据等，除此之外并无相反证据，这些证据仅能认定杜玲参与2017年房屋的修建，但不足以推翻原生效判决所认定本案所涉2017年的房屋为家庭共有的事实，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，对其此事实主张不予采信。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2800元，由上诉人杜玲承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年五月二十一日 法官助理吴奕 书记员肖淑君