云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）云0128刑初61号 公诉机关禄劝彝族苗族自治县（以下简称禄劝县）人民检察院。 被告人刘某某，男，1971年11月16日生，汉族，初中文化，农民，云南省禄劝县人，住禄劝县，2015年7月14日，因犯盗窃罪被祥云县人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币20000元，2017年2月3日刑满释放。因涉嫌盗窃罪，于2019年11月20日被禄劝县公安局刑事拘留，同年12月25日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于禄劝县看守所。 指定辩护人胡海林，云南法研律师事务所律师。 被告人汪某某，男，1965年1月8日生，汉族，文盲，农民，云南省禄劝县人，住禄劝县，因涉嫌盗窃罪，于2019年11月20日被禄劝县公安局刑事拘留，同年12月25日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于禄劝县看守所。 指定辩护人郭正伟，云南丰沛律师事务所律师。 被告人余某某，男，1968年4月5日生，汉族，文盲，农民，云南省禄劝县人，住禄劝县，因涉嫌盗窃罪，于2019年11月20日被禄劝县公安局刑事拘留，同年12月25日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于禄劝县看守所。 指定辩护人李天寿，云南潘明律师事务所律师。 被告人郑某某，女，1969年4月15日生，汉族，初中文化，农民，云南省南华县人，住楚雄州南华县，因涉嫌盗窃罪，于2019年11月21日被禄劝县公安局刑事拘留，同年12月26日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于昆明市看守所。 辩护人王跃翔，北京京师（昆明）律师事务所律师。 禄劝县人民检察院以禄检一部刑诉［2020］56号起诉书指控被告人刘某某、汪某某、余某某犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪，指控被告人郑某某犯盗窃罪向本院提起公诉。本院于2020年3月18日受理后，依法适用普通程序，于2020年5月20日公开开庭审理了本案。禄劝县人民检察院检察员俎广浩出庭支持公诉，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某及各辩护人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 公诉机关指控： 一、2019年9月份的一天，被告人刘某某、汪某某、余某某经过事先踩点或之前知晓，以年代较为久远的古墓或者墓碑较好的古墓作为盗窃目标，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某（因为汪某某等人没有驾驶证，平时车由汪某某驾驶，遇到有交警查车的地方就把车交由郑某某驾驶）驾驶租来的面包车，来到武定县狮山镇某某村委会赵家庄村赵某2家祖坟处，汪某某和郑某某在车上等待，刘某某、余某某将一座古墓碑两边的两个石块倒爬狮子雕刻盗走。经云南省文物总店有限公司鉴定：两个石雕狮子价值人民币10000元。 二、2019年10月份的某天，用同样的方式刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车来到武定县，郑某某先下车在街上等待，三人开车来到盛家坟塘处，汪某某在车上，余某某、刘某某盗窃了4座古墓葬内的物品。当天，余某某和汪某某开车准备去上面村子里接刘某某时，余某某和汪某某盗窃了某某村委会某某铺村二组盛某某家门口的两个柱脚石。 经查证，在武定县盛家坟塘盗窃了3个墓碑头上的葫芦（凹头）、2个石狮子、两根碑两边的龙柱，其中，2个石狮子和两根碑两边的龙柱被转卖。经云南省文物总店有限公司鉴定：被鉴定物品为3个石雕件，价值人民币9000元。此处被盗掘的坟墓经云南省文物总店有限公司鉴定：鉴定编号Ｗ2墓葬为清代时期的宣统元年十月（公元1909年）的古墓葬，该墓葬墓碑墓志及纪年明确，墓葬原保存较为完整，墓志基本完好，石雕等制作工艺延续了当地清代较高水平的制作风格，具有一定的历史研究价值和工艺价值。 被盗的两个柱脚石经云南省文物总店有限公司鉴定：两个石柱墩价值人民币2400元。 三、2019年11月份的某天，用同样的方式刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车，来到禄劝县周家坟塘，郑某某在车上等待，刘某某、汪某某、余某某对坟塘内4座古墓葬里面的陪葬品实施盗窃。 四、2019年11月份的某天，用同样的方式刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车，再次来到禄劝县周家坟塘，刘某某、汪某某、余某某对坟塘内3座古墓葬里面的陪葬品实施盗窃。 经云南省文物总店有限公司鉴定：则黑乡某某村委会候家村周家坟塘两次被盗的7只玉手镯估价为24500元人民币、3块玉配饰估价为1200元人民币、6个玉花片估价为1200元人民币、3个玉戒指（马鞍）估价为2400元人民币，合计人民币29300元。 五、2019年11月份的某天，用同样的方式刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车，来到禄劝县坟塘，刘某某、汪某某、余某某对坟塘内3座古墓葬里面的陪葬品实施盗窃。后三人到赵家村赵家第2坟塘，盗窃了一座古墓碑两边的一对龙柱雕刻。 经云南省文物总店有限公司鉴定：中屏镇某某村委会赵家村赵家第1坟塘被盗的12个银扣饰估价为600元人民币、16个银圈估价为320元人民币、9个银戒指估价为270元人民币、1个银帽饰估价为300元人民币、1个银鱼配饰估价为300元人民币、1个玉耳片估价为50元人民币、1个银手镯估价为500元人民币、1个银簪估价为100元人民币、9个银手镯估价为2700元人民币，合计人民币5140元。 赵家村赵家第2坟塘被盗的两根龙柱经云南省文物总店有限公司鉴定：被鉴定物品为两个石雕瑞兽，价值人民币8000元。此处被盗掘的坟墓经云南省文物总店有限公司鉴定：鉴定编号W1墓葬为民国时期的民国四年（公元1915年）的古墓葬，墓葬的形制和建筑风格延续了清代晚期当地墓葬风格，属于古墓葬的范畴。 六、2019年11月15日晚，用同样的方式刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车，来到禄劝县戈某家坟塘，刘某某、汪某某、余某某将一座古墓墓碑两边的一对龙柱雕刻盗走。 经云南省文物总店有限公司鉴定：被鉴定物品为两个石雕瑞兽，价值人民币10000元。此处被盗掘的坟墓经云南省文物总店有限公司鉴定：鉴定编号W3墓葬为民国时期的民国二十年（公元1931年）的古墓葬，墓葬的形制和建筑风格延续了清代晚期当地墓葬风格，属于古墓葬的范畴。 七、2019年11月份的某天晚上，用同样的方式刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车，来到禄劝县茂山镇永定村委会大村武某家祖坟处，刘某某、汪某某、余某某将一座古墓碑两边的两个石块倒爬狮子雕刻盗走。 经云南省文物总店有限公司鉴定为：两个石雕狮子价值人民币12000元。此处被盗掘的坟墓经云南省文物总店有限公司鉴定：鉴定编号W4墓葬为清代晚期至民国时期的大中华国元年（公元1911年）的古墓葬，墓葬的形制和建筑风格延续了清代晚期当地墓葬风格，属于古墓葬的范畴。 以上被盗83件物品经云南省文物总店有限公司鉴定：合计人民币85840元。其中4座被盗掘的墓葬为古墓葬，分别为：Ｗ1、禄劝县中屏镇某某村委会赵家村赵家第2坟塘；Ｗ2、武定县盛家坟塘3号墓葬；Ｗ3、禄劝县戈某家祖坟；Ｗ4、禄劝县茂山镇永定村委会大村武某家祖坟。4座涉嫌盗掘的疑似古墓（编号为Ｗ1至Ｗ4），其中Ｗ2墓葬墓碑墓志及纪年明确，Ｗ1、Ｗ3、Ｗ4三座墓葬纪年为民国不同时期，墓葬的形制和建筑风格延续了清代晚期当地墓葬风格，因此，4座墓葬均属于古墓葬范畴。这些墓葬的墓碑原保存较为完整，墓志基本完好，石雕等制作工艺延续了当地清代较高水平的制作风格，具有一定的历史研究价值和工艺价值。4座古墓葬内被盗的物品共价值人民币30000元。 被告人刘某某、余某某、汪某某共参与7次盗窃，除参与4次盗掘4座古墓葬外，刘某某盗窃的金额为人民币53440元；余某某、汪某某盗窃的金额为人民币55840元。被告人郑某某对盗掘古墓葬的行为不明知，且前两次参与盗窃时不知情，其参与盗窃的金额为人民币64440元。 公诉机关认为，被告人刘某某、汪某某、余某某以非法占有为目的、多次盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗掘古墓葬罪追究其刑事责任。被告人刘某某、余某某、汪某某、郑某某以非法占有为目的，多次盗窃墓葬内物品，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人刘某某、余某某、汪某某犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚。被告人刘某某协助公安机关抓获同案犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人郑某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人郑某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人郑某某自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。结合各被告人到案后的认罪态度、悔罪表现，以及本案实际，建议对被告人刘某某、汪某某、余某某犯盗掘古墓葬罪判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金，犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金，数罪并罚，判处有期徒刑十一年至十五，并处罚金；对被告人郑某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金。 公诉机关针对上述指控事实，当庭出示了：1、户籍证明、抓获经过、扣押清单、发还清单；2、被害人戈某、周某、赵某1、武某、赵某2、盛某1、杨某的陈述；3、被告人刘某某、余某某、汪某某、郑某某的供述与辩解；4、云南省文物总店有限公司鉴定意见书；5、现场勘查笔录及现场照片、现场辨认笔录及照片。 庭审中，被告人刘某某对公诉机关指控的事实无意见，提出自己没有挖着古墓葬，仅盗窃了墓碑上的石雕，且盗窃墓碑上的石雕没有明确规定受国家保护，只是一般的民间墓葬，只有国家认可的、名人的墓葬才是古墓葬，其行为只构成盗窃罪，不构成盗掘古墓葬罪，且被鉴定为是古墓葬上的物品鉴定价值过高，被盗窃东西已退还失主，希望对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控的事实无意见，同意被告人自己的辩护意见。另，被告人刘某某有立功情节，到案后如实供述，希望对被告人作出公正判决。 被告人汪某某对公诉机关指控的事实无意见，其余辩护意见与刘某某的一致，其行为只构成盗窃罪，不构成盗掘古墓葬罪，希望对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控的事实无意见，同意被告人自己的辩护意见。另,本案的犯意是被告人刘某某提出，汪某某系初犯，到案后如实供述自己的罪行，建议对其判处十年左右有期徒刑。 被告人余某某对公诉机关指控的事实，犯盗窃罪无意见。提出盗窃的墓葬都是民间的普通墓葬，没有标明是古墓葬，仅盗窃了墓碑上的石头，没有挖着坟，不构成盗掘古墓葬罪。其系从犯，被盗窃的东西已退还失主，认罪态度好，希望对其从轻处罚。其辩护人对公诉机关指控的事实无意见，同意被告人自己的辩护意见。另，被告人余某某系从犯，到案后如实供述，有坦白情节，赃物已退还，无犯罪前科，要求对其从轻处罚。 被告人郑某某及其辩护人对公诉机关指控被告人郑某某犯盗窃罪的事实、罪名、量刑无意见。提出，被告人郑某某自愿认罪认罚，郑某某在本案中只是偶尔负责驾驶车辆，未到过盗窃现场与参与盗窃，仅起次要作用，系从犯，案发后自动投案，有自首情节，郑某某与汪某某系男女朋友，在察觉汪某某等人从事违法行为后，没有妥善处理而被动卷入本案且没有任何好处，属法律意识淡薄，社会危害相对较小，且系初犯、偶犯，真诚悔罪。综上，被告人郑某某有法定及酌定从轻和减轻处罚情节，请求对郑某某判处有期徒刑二年并适用缓刑。 经审理查明:被告人刘某某、汪某某、余某某相互邀约后，经过事先踩点或之前知晓，准备了铁铲、锯子、电筒、千斤顶等工具，由汪某某到租车行租了一辆面包车，平时由汪某某驾驶，因汪某某等人没有驾驶证，汪某某让被告人郑某某帮忙开车（在遇到有交警查车的地方就将车交由郑某某驾驶），以年代较为久远的古墓或者墓碑较好的古墓作为盗窃目标。2019年9月至11月，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某先后驾驶租来的面包车到武定县、某某镇，禄劝县的则黑乡、中屏镇、团街镇、茂山镇实施盗窃。具体盗窃情况如下： 一、2019年9月份的一天，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某驾面包车到武定县狮山镇某某村委会赵家庄村赵某2家祖坟处，汪某某和郑某某在车上等候，刘某某、余某某将一座墓葬的墓碑两边的2个石雕倒爬狮子盗走。经云南省文物总店有限公司鉴定：2个石雕狮子价值人民币10000元。 二、2019年10月份的一天，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车到武定县，郑某某下车在街上等候，刘某某、汪某某、余某某开车来到某某镇××某某铺村××塘处，汪某某在车上，余某某、刘某某盗窃了3个墓葬墓碑头上的葫芦（凹头），1个墓葬墓碑上的2个石狮子、2根碑两边的龙柱，其中，2个石狮子和2根碑两边的龙柱被转卖（无法鉴定价值）。当天，余某某和汪某某开车准备去村子里接刘某某时，余某某和汪某某盗窃了某某村委会某某铺村二组盛某某家门口的两个柱脚石。经云南省文物总店有限公司鉴定：3个石雕件（三个葫芦凹头），价值人民币9000元，2个柱角石价值人民币2400元，其中一尊坟墓即鉴定编号为Ｗ2墓葬为清代时期宣统元年十月（公元1909年）的墓葬，该墓葬墓碑墓志及纪年明确，墓葬原保存较为完整，墓志基本完好，石雕等制作工艺延续了当地清代较高水平的制作风格，具有一定的历史研究价值和工艺价值，属于古墓葬的范畴。 三、2019年11月份的一天晚上，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车到禄劝县坟塘，郑某某在车上等候，刘某某、汪某某、余某某对坟塘内的4座墓葬进行挖掘，盗窃了墓葬里面的陪葬品。 四、2019年11月份的一天晚上，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车，再次到禄劝县周家坟塘，刘某某、汪某某、余某某对坟塘内的3座墓葬进行挖掘，盗窃了墓葬里面的陪葬品。 经云南省文物总店有限公司鉴定：被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某两次到则黑乡某某村委会候家村周家坟塘盗窃所得的7只玉手镯估价为24500元人民币、3块玉配估价为1200元人民币、6个玉花片估价为1200元人民币、3个玉戒指（马鞍）估价为2400元人民币，合计人民币29300元。 五、2019年11月份的一天晚上，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车，到禄劝县坟塘，刘某某、汪某某、余某某对坟塘内3座墓葬进行挖掘，盗窃了墓葬里面的陪葬品。随后三人又到赵家村赵家第2坟塘，盗窃了一座墓葬的墓碑两边的一对龙柱雕刻。 经云南省文物总店有限公司鉴定：被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某到中屏镇某某村委会赵家村赵家第1坟塘被盗窃所得的12个银扣饰品估价为600元人民币、16个银圈估价为320元人民币、9个银戒指估价为270元人民币、1个银帽饰品估价为300元人民币、1个银鱼配饰品估价为300元人民币、1个玉耳片的估价为50元人民币、1个银手镯的估价为500元人民币、1个银簪估价为100元人民币、9个银手镯估价为2700元人民币，合计人民币5140元。第2坟塘被盗的两根龙柱为石雕瑞兽，价值人民币8000元，该墓葬的墓碑即鉴定编号为W1墓葬为民国四年（公元1915年）的墓葬，墓葬原保存较为完整，墓志基本完好，石雕等制作工艺延续了当地清代较高水平的制作风格，具有一定的历史研究价值和工艺价值，属于古墓葬的范畴。 六、2019年11月15日晚上，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车，到禄劝县戈某家坟塘，刘某某、汪某某、余某某将一座墓葬的墓碑两边的一对龙柱雕刻盗走。经云南省文物总店有限公司鉴定：该墓葬的墓碑两边的一对龙柱为石雕瑞兽，价值人民币10000元。该墓葬的墓碑即鉴定编号为Ｗ3墓葬为民国二十年（公元1931年）的墓葬，墓葬原保存较为完整，墓志基本完好，石雕等制作工艺延续了当地清代较高水平的制作风格，具有一定的历史研究价值和工艺价值，属于古墓葬的范畴。 七、2019年11月份的一天晚上，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某四人驾驶面包车，到禄劝县茂山镇永定村委会大村武某家祖坟处，刘某某、汪某某、余某某将一座墓葬的墓碑两边的两个石雕倒爬狮子盗走。经云南省文物总店有限公司鉴定：该墓葬墓碑两边的两个石雕狮子价值人民币12000元。该墓葬的墓碑即鉴定编号为Ｗ4的墓葬为清代晚期至民国时期大中华国元年（公元1911年）的墓葬，墓葬原保存较为完整，墓志基本完好，石雕等制作工艺延续了当地清代较高水平的制作风格，具有一定的历史研究价值和工艺价值，属于古墓葬的范畴。 综上，被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某盗窃的墓葬物品及古墓葬物品共计83件，合计人民币85840元。其中4座被盗掘的墓葬为古墓葬，分别为：Ｗ1、禄劝县中屏镇某某村委会赵家村赵家第2坟塘；Ｗ2、武定县盛家坟塘3号墓葬；Ｗ3、禄劝县戈某家祖坟；Ｗ4、禄劝县茂山镇永定村委会大村武某家祖坟。4座古墓葬上被盗的物品价值人民币30000元，其他墓葬被盗物品价值人民币55840元。被告人刘某某、余某某、汪某某共盗窃7次，除4次盗掘古墓葬外，刘某某盗窃的金额为人民币53440元，余某某、汪某某盗窃的金额为人民币55840元。被告人郑某某对盗掘古墓葬的行为不明知，且前两次参与盗窃时不知情，认定其参与盗窃五次，金额为人民币64440元。上述被盗窃物品，除已被转卖的2个石狮子和2根碑两边的龙柱外，均已被公安机关追回并发还给被害人。 上述事实，有当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实： 一、本案的综合证据:1、被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某的正侧面照片、户口证明；2、抓获经过、到案经过，被告人刘某某的前科判决书、释放证明；3、证人黄某的陈述。 二、第一起犯罪事实的证据（武定县狮山镇赵家庄赵某2家祖坟） 1、受案登记表、立案决定书；2、被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某的供述，现场的辨认笔录及辨认照片；3、被害人赵某2的陈述；4、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；5、提取物证照片；6、鉴定聘请书，鉴定评估委托书，云南省文物总店有限公司的营业执照、文物鉴定意见书、鉴定意见通知书；7、现场勘验笔录及照片、现场图；8、发还清单。 三、第二起犯罪事实的证据（武定县盛家坟塘） 1、受案登记表、立案决定书；2、被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某的供述，现场的辨认笔录及辨认照片；3、被害人盛某1的报案记录及陈述，被害人杨某的陈述；4、证人盛某2、盛某3的陈述；5、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；6、提取物证照片；7、鉴定聘请书，鉴定评估委托书，云南省文物总店有限公司的营业执照、文物鉴定意见书、鉴定意见通知书；8、现场勘验笔录及照片、现场图；9、发还清单。 四、第三起、第四起犯罪事实的证据（禄劝县周家坟塘）。 1、受案登记表、立案决定书；2、被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某的供述，现场的辨认笔录及辨认照片；3、被害人周某的陈述；4、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；5、提取物证照片；6、鉴定聘请书，鉴定评估委托书，云南省文物总店有限公司的营业执照、文物鉴定意见书、鉴定意见通知书；7、现场勘验笔录及照片、现场图；8、发还清单。 五、第五起犯罪事实的证据（禄劝县中屏镇某某村委会赵家第1、2坟塘）。 1、受案登记表、立案决定书；2、被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某的供述，现场的辨认笔录及辨认照片；3、被害人赵某1的陈述；4、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；5、提取物证照片；6、鉴定聘请书，鉴定评估委托书，云南省文物总店有限公司的营业执照、文物鉴定意见书、鉴定意见通知书；7、现场勘验笔录及照片、现场图；8、发还清单。 六、第六起犯罪事实的证据（禄劝县团街镇戈拉村戈某家坟塘）。 1、受案登记表、立案决定书；2、被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某的供述，现场的辨认笔录及辨认照片；3、被害人戈某的陈述；4、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；5、提取物证照片；6、鉴定聘请书，鉴定评估委托书，云南省文物总店有限公司的营业执照、文物鉴定意见书、鉴定意见通知书；7、现场勘验笔录及照片、现场图；8、发还清单。 七、第七起犯罪事实的证据（禄劝县茂山镇大村武某家祖坟）。 1、受案登记表、立案决定书；2、被告人刘某某、汪某某、余某某、郑某某的供述，现场的辨认笔录及辨认照片；3、被害人武某的陈述；4、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；5、提取物证照片；6、鉴定聘请书，鉴定评估委托书，云南省文物总店有限公司的营业执照、文物鉴定意见书、鉴定意见通知书；7、现场勘验笔录及照片、现场图；8、发还清单。 本院认为，一、盗掘古墓葬罪，是指盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬的行为。“古墓葬”，是指清代和清代以前中华民族历史上建造并留下的墓穴及其有关设施。辛亥革命以后，与著名历史事件有关的遗址和纪念地、名人墓葬，如革命烈士墓也视同古墓葬，受国家保护。无论古代、近代的文化遗址、还是墓葬，必须是具有历史、艺术、科学价值的才能成为本罪的犯罪对象。构成本罪，不以被盗掘的古墓葬是否已经被确定为全国或者省级文物保护单位为前提，也不以珍贵文物为限，即使是一般文物也构成本罪。根据中国历史时期的划分，1840年以前为古代，1840年至1949年为近代。本案中，被告人刘某某、汪某某、余某某以非法占有为目的，在盗窃墓葬内物品的同时，其中有四次是盗掘了四座墓葬墓碑上的物品，四座墓葬中明确有一座系清代，一座系清代晚期至民国时期，有两座系民国时期，四座墓葬均为近代以前的墓葬。该四座墓葬虽未被全国或者省级文物保护单位确定为文物，但经云南省文物总店有限公司鉴定，该四座墓葬墓碑原保存较为完整，墓志基本完好，石雕等制作工艺延续了当地清代较高水平的制作风格，均具有历史、艺术、科学价值，属于古墓葬的范畴。一个完整的墓葬是由墓穴与墓碑组成，被告人刘某某等人虽未对上述四座墓穴进行挖掘，但将墓碑上的物品拆除盗走，已破坏了墓葬的完整性。综上，被告人刘某某、汪某某、余某某的行为已触犯国家刑律，构成盗掘古墓葬罪，应依法予以惩处。被告人刘某某、汪某某、余某某及其辩护人提出其不构成盗掘古墓葬罪的辩护意见不符合本案的客观实际，不予采纳。被告人刘某某、余某某、汪某某、郑某某以非法占有为目的，多次盗窃墓葬内物品，其中，刘某某盗窃金额为人民币53440元，余某某、汪某某盗窃金额为人民币55840元，被告人郑某某对盗掘古墓葬的行为不明知，且前两次参与盗窃时不知情，其参与盗窃五次，金额为人民币64440元，均属数额巨大，其行为触犯国家刑律，构成盗窃罪，应依法予惩处。公诉机关指控被告人刘某某、余某某、汪某某犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪，指控被告人郑某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。被告人刘某某、余某某、汪某某犯数罪，依法实行数罪并罚。 二、根据被告人刘某某、汪某某、余某某的供述，三人是相互邀约后共同实施盗窃，且在盗窃过程中是共同配合、共同协作，各自所起作用相当，因此不宜区分主从犯，故被告人余某某及辩护人提出其系从犯的辩护意见不予采纳。本案被盗物品在案发后已被公安机关追回并发还给被害人，给被害人挽回了一定的经济损失，可酌情对各被告人从轻处罚，各被告人及辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。被告人刘某某、汪某某、余某某及辩护人提出鉴定价值过高的问题，在公安机关告知鉴定结论时，各被告人并无意见，也未申请重新鉴定，但基于本案的实际情况，可酌情考虑从轻处罚。被告人刘某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。同时，被告人刘某某在案发后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人郑某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人郑某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人郑某某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人郑某某虽系从犯，有自首情节，认罪认罚，有从轻或减轻处罚的情节，本院在量刑时已作考虑。但其多次参与盗窃的是被害人家的祖坟，对逝者后人的伤害不仅是财物损失的伤害，严重的是精神的伤害，对其适用缓刑与其所犯罪行的社会危害性不相适应，不足以慰藉逝者后人所受的伤害，且被告人郑某某已签署认罪认罚具结书，故其辩护人要求对其适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。其余辩护意见符合本案的客观实际，本院予以采纳。 综上，根据各被告人在本案中的犯罪事实，犯罪情节、主观恶性、认罪态度，社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（三）项、第二百六十四条、第二十五条、第六十九条、第二十七条、第六十七条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币10000元，数罪并罚，总合刑期为有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元，实际执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2030年11月19日止。罚金限判决生效后一个月内交纳。） 二、被告人汪某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币10000元，数罪并罚，总合刑期为有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元，实际执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2030年11月19日止。罚金限判决生效后一个月内交纳。） 三、被告人余某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，犯盗窃罪，判处有期徒刑四年,并处罚金人民币10000元，数罪并罚，总合刑期为有期徒刑十四年，并处罚金人民币20000元，实际执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币20000元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日起至2030年11月19日止。罚金限判决生效后一个月内交纳。） 四、被告人郑某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。 （有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月21日起至2021年11月20日止。罚金限判决生效后一个月内交纳。） 五、本案被盗未退还的物品，继续追缴返还给被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王 雁 人民陪审员  张才学 人民陪审员  龙小海 二〇二〇年五月二十七日 书 记 员  赵 颖