山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终271号 上诉人（原审原告）：孙迅，男，1984年11月20日生，汉族，农村居民，住平度市。 委托诉讼代理人：战勇，山东双华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛桃李春风商业运营管理有限公司。住所地平度市店子镇天马路5号。 法定代表人：顿学武，总经理。 委托诉讼代理人：刘克瑜，男，汉族，1973年2月12日生，住山东省平度市，系该公司员工。 原审第三人：孙发合，男，1965年8月15日生，汉族，农村居民，住平度市。 原审第三人：平度市店子镇上洄村民委员会，住所地平度市店子镇上洄村。 法定代表人：孙岗尧，村委主任。 委托诉讼代理人：孙升知，男，汉族，1950年4月14日生，系平度市店子镇上洄村民委员会工作人员。 上诉人孙迅因与被上诉人青岛桃李春风商业运营管理有限公司（以下简称桃李公司）、原审第三人孙发合、原审第三人平度市店子镇上洄村民委员会（以下简称上洄村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2018）鲁0283民初6189号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人孙迅及其委托诉讼代理人战勇，被上诉人桃李公司及其委托诉讼代理人刘克瑜、原审第三人孙发合、原审第三人上洄村委会法定代表人孙岗尧及其委托诉讼代理人孙升知参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孙迅提出上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人土地或支付上诉人赔偿款46万元，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定第三人上洄村委会出具的两份证明内容相悖、不能作为定案依据是错误的。该两份证明并不相悖，而是村委在核对详细信息后补充。二、一审判决认定上诉人父亲孙发聚并非以家庭承包方式承包涉案土地是错误的。一审判决出现的“叫行”“口粮地”均非法律用语，根据法律规定，非家庭承包只适用于“四荒地”。三、关于孙发合出具的小纸条“转让合同”是否有效的问题，一审认定该合同有效是错误的。该纸条左上角有孙发聚签名，后面有涂改痕迹，完全不符合合同的形式和要件，且孙发聚无权对以户为单位的共有土地承包经营权进行转让。四、一审判决认定第三人上洄村委会与孙发聚签订的土地租赁合同因承包人去世而终止，上洄村委会主张在孙发聚去世后收回土地并不认可上诉人有承包权是错误的。该认定与庭审笔录、村委证明矛盾。 被上诉人桃李公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审第三人孙发合答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孙发聚是完全民事行为能力人，其自愿将土地转让给我，上洄村村委也无异议，上诉人的证据不能否认以上事实。 原审第三人上洄村委会答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 孙迅向一审法院提出起诉请求：1.判令被告返还原告土地或者支付原告赔偿款460000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年12月3日，第三人孙发合与孙发聚形成果园转让合同，合同约定自2011年开始，孙发聚将东河老果园转给孙发合名下永久耕种，承包费384元。原告对该证据不予认可。原告认为并非孙发聚所签，合同上“聚”书写的也不规范，并不能认定是“聚”字，但不主张对签名进行鉴定。 2018年6月1日，第三人上洄村委给原告及第三人孙发合出具证明一份。证明内容为：“兹证明孙发聚在店子镇上洄村东河老果园承包三块果园分别为：一大庙尖.在1986年承包，面积2.3亩。承包期限自1986年1月1日起到2005年12月30日止。/二小庙尖.在1983年承包，面积1.54亩。/其中叫行一块内有果树46株/承包年限为18年自1983年1月1日起到2000年11月17日止。/以上承包地三块，合计面积3.84亩，每年交承包费384元。”第三人上洄村委在出具该证明后便交付给了第三人孙发合。后，第三人上洄村委将该证明交给原告时，原告对证明内容提出异议，双方在证明上进行了修改，将“其中叫行一块内有果树46株/承包年限为18年自1983年1月1日起到2000年11月17日止。”修改为“三、叫行一块内有果树46株，东至孙发昌、南至孙永伦、西至孙永伦、北至山坡地，承包年限为18年自1983年1月1日起到2000年11月17日止。”并在证明最后添加“原合同到期后，承包地顺延至2029年。” 一审法院查明，涉案土地系第三人上洄村委以叫行方式发包，并非以家庭承包方式发包。2010年12月3日之前由原告的父亲孙发聚承包。自2011年至2017年，涉案土地的承包费一直由第三人孙发合缴纳。现涉案土地由被告占有使用。一审另查明，原告的父亲孙发聚于2010年12月8日因意外去世。 一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告要求被告将其占有使用的涉案土地返还，原告应证明其有涉案土地承包权。 根据庭审中举证、质证情况以及经法庭调查确定的事实，一审法院认为，原告提交的证据不足以证明其主张，即无法证明原告享有涉案土地承包权。理由评析如下：首先，原告的父亲孙发聚并非以家庭承包方式承包涉案土地，而是个人与第三人村委之间就涉案土地形成普通承包合同关系。因此，原告在其父亲去世后，不能基于家庭承包土地的相关法律规定对涉案土地享有承包权。其次，涉案土地既非林地，也不属于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，原告无法基于《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，在承包人死亡后，作为被继承人继续承包土地。最后，孙发聚于2010年12月去世，其与第三人上洄村委之间签订的土地租赁合同因承包人去世而终止，第三人上洄村委也主张在孙发聚去世后收回土地，并不认可原告有承包权。孙发聚去世后，原告在既未同第三人上洄村委签订承包合同，也从未缴纳过承包费的情形下，主张其享有涉案土地的承包权。而经查明，涉案土地的承包费一直由第三人孙发合缴纳。原告的主张显然不合常理。因此，现有证据也无法证明原告能够基于承包合同，获得涉案土地的承包权。综上，原告提交的证据，无法证明其对于涉案土地享有承包权，应承担举证不能的不利后果。原告要求被告返还涉案土地或赔偿损失的主张，因证据不足，一审法院不予支持。 一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告孙迅对被告青岛桃李春风商业运营管理有限公司的诉讼请求。案件受理费8200元，由原告孙迅负担。 二审中，上诉人要求证人王某出庭作证。王某称：“我是山东省平度市店子镇下洄村村民。孙发聚是我远方姨妈的儿子，孙发聚出事的时候，他周围帮忙的人通过他的手机给我打电话，我就去了他家里。孙发聚去世时，孙迅在孙发聚家里，孙发合来到孙发聚的家里，孙发合和孙迅说：你爸爸不在了，你把那三块果园给我种吧。孙迅因为伤心顾不上，说以后再说吧。孙发合是我奶奶的亲戚。”上诉人向证人提某“什么时候发生上面的事情，是死亡当天还是料理后事当天？”王某答：“料理后事当天。我以为是当天死当天出殡。” 上诉人质证称：“证人所说属实，料理后事时孙发合还在向我索要果园，综合考虑其他证据，说明小纸条是假的，否则孙发合不会和我商量。王某毕竟不是直系亲属，只知道过来出殡，但不知道孙发聚什么时候去世。”被上诉人质证称，证人证言前后矛盾，不认可。原审第三人村委对证人身份认可，对证言内容不认可，称孙发聚是在医院去世，村委书记孙岗尧去了医院，王某去没去没见过。原来证人说是死亡当天发生的事，后来又说是出殡那天，对此有疑虑。原审第三人孙发合质证称：“认可证人身份，对证人证言不认可，与事实不符，孙发聚去世或者出殡那天其都没有去找孙迅要地。证人证言前后矛盾，充分说明她在作假。我和孙发聚是亲戚，关系不错，交通事故当天，我在医院帮他处理后事，孙迅当时在部队当兵，孙发聚死亡当天我没有见过孙迅和王某。出殡的时候我也去帮忙了，但没有找孙迅要过地。” 二审中，上诉人提交以下证据： 证据一、2002年村民分地账本照片打印件一张，载明登岳名下有老果园土地，发聚名下有老果园土地及新果园土地，该账上记载了每块地的承包款。上诉人称“登岳”系其祖父孙登岳，“发聚”系其父孙发聚。土地分为“老果园”、“新果园”、“叫行果园”三类。上诉人欲以该证据证明该账本上记录其家庭分了三块果园地，一块由其祖父分得，两块由其父分得。其祖父孙登岳早已去世，但其分得的土地仍由其家庭耕种。涉案土地并未列在“叫行果园”一类中，故应为家庭承包方式。上洄村委会质证称，认可该证据的真实性，大概是1983年分给他们的地。该账目中三类土地“老果园”、“新果园”、“叫行果园”均由叫行得到，“叫行果园”是“老果园”、“新果园”剩下的边角地，再通过叫行分配。如果不是通过叫行分地就不会有价钱了。孙发合质证称，对该证据无异议，在2010年12月3日涉案土地已经全部转让给我了。本院对该证据真实性予以认可，对该证据的证明事项不认可。 证据二、上诉人作为参考的《协议书》一份，甲方系平度市店子镇上洄村村委，乙方系孙迅、杨*。协议书内载明：“乙方家在店子镇上洄村承包期未到的部分口粮地，因甲方不了解相关政策，在乙方当兵服役期间擅自收回使用，给乙方造成了经济损失。协商后达成以下协议，并已经我村全体党员和群众代表开会通过。一、乙方被甲方征用的口粮地共计五块。三、乙方在我村中另有自留地三块，……，今后土地承包经营权仍归乙方所有，甲方不得以任何借口私自收回。”上诉人称，该协议书中涉及土地并非本案争议土地，欲以此证明其曾因土地被占用而向有关部门反映情况，后与上洄村委会达成补偿协议。上洄村委会质证称，认可该证据的真实性，称在上诉人家庭成员中，上诉人之祖父去世，母亲离婚后转走户口，上诉人当兵后转走户口，在上诉人父亲去世后，该家庭成员户口均不在该村，故上洄村委会将该家庭分得的口粮地收回，但没有收回该家庭的自留地。 证据三、上洄村孙*、孙*出具的《证明》一份，载明：兹证明孙发聚（孙迅父亲）家在平度市店子镇上洄村东河的三块果园（老果园名为“小木尖”、“苗岭”，新果园名为“大庙尖”）是1999年我们在上洄村委任职时，以家庭承包方式分的口粮地，……。上洄村委会质证称，孙*的签字可能是真的，但对证据的内容不认可。上述人员的发言只能代表个人意见，不能代表村委意见。村委对他们的话不认可。孙*、孙*均未出庭作证。本院对该证据的中孙*签字的真实性予以确认，对证明内容不予确认。 证据四、上诉人与孙*的通话录音及录音内容文字版。证据五、上诉人与孙*的通话录音及录音内容文字版。证据六、上诉人与孙*的通话录音及录音内容文字版。上诉人称孙廷芳为原发包方副书记，孙*为地邻居，孙挺分系1983年该村村委书记，孙*是村里的老书记。通话中，孙*、孙*、孙*认可涉案土地为家庭承包的土地。上诉人欲以以上三份证据证明涉案土地系家庭承包方式分得的土地。上洄村委会质证称，不清楚录音真实性，对以上证据的内容不认可。上述人员的发言只能代表个人意见，不能代表村委意见。村委对他们的话不认可。孙*、孙*、孙*均未出庭作证，本院对以上证据的证明效力不予认可。 证据七、上诉人与上洄村委会法定代表人孙*两次通话录音及录音内容文字版，通话中孙*称“你爸弄这个果园转让的事，我真不知道，他们从来没有跟我说过。”“我当时就说不知道嘛，再说他们办完后通知我声也正常，但我绝不在现场，合同真假也不知道。”“就算在村委里，我也没参加。”“孙发合说当时给了你两千块钱。”上洄村委会质证称，认可录音真实性，但以上文字版通话内容系断章取义，涉案转让合同签字时孙岗尧不在现场，该合同是在村委办公室签的，当时孙岗尧有事出去了。孙发合告诉孙岗尧分两次给了孙迅两千元，孙岗尧也没有见到证据。本院对通话录音的真实性予以认可。 证据八、《果园承包合同》一份，合同第六条第一款载明“在合同期内，家庭成员（……）有承包继承权，经甲方同意后可以转让，但不准出租和买卖。”上诉人欲以此证明其享有承包继承权。上洄村委会认可该证据的真实性，但称本案土地不是口粮地，是叫行地，如果一直种着可以继承，但孙发聚把土地转给了别人就不能再继承了，孙发聚已经将承包合同转让给孙发合了。本院对该证据真实性予以认可。 证据九、山东省平度市店子镇上洄村委会出具《证明信》一份，载明：“兹证明孙迅在上洄村没有分到土地，特此证明。为此，拒绝其服兵役期满落户本村。”证据十、平度市店子镇盘古庄村民委员会出具《证明》一份，载明：“孙迅在我村落户后，村委没有享受人均地。”上诉人欲以此证明其在盘古村没有分地，只是落了户口，应当在上洄村保留口粮地，如果其户口回不到本地的话，合法土地权利就会受到侵害。上洄村委会质证称，村委没有经手，孙迅应该没有在盘古村分到地。本院对该证据真实性予以认可。 证据十一、山东省平度市店子镇上洄村委会出具《证明》一份，载明“兹证明孙登岳（孙迅祖父）和孙发聚（孙迅父亲）身份证号，是我村村民，两人分别于2005年08月10日和2010年12月03日身故。孙迅身份证号，是他们唯一的权利和财产继承人。”上洄村委会承认内容的真实性。本院对该证据的真实性予以认可。 证据十二、孙发聚新农合医疗保障卡复印件。上诉人称，其中“聚”字跟涉案纸条上的“聚”字写法不同，证明不是孙发聚本人签字。上洄村委会对该证明事项未予认可，该村文书称孙发聚曾在其他职工名册签字时用过和小纸条一样的写法。本院对该证据真实性予以认可。 被上诉人桃李公司质证称，其对上诉人提交的证据不了解。 原审第三人孙发合对证据二至证据十二均未认可，称涉案转让合同真实有效，孙发聚已将涉案果园转让给孙发合。 二审调查中，上诉人称账本上载明涉案三块土地承包费分别为65.6元、190.9元和125元，合计381.5元，但涉案纸条上写明承包费用是384元，与账本金额不一致，说明纸条不真实。原审第三人上洄村委会质证称，2003年均田制，孙发聚的口粮地多了块地，多了3.7元承包费。把65.6元的6毛钱和3.7元的7毛钱去掉，所以最后写了384元。上诉人又称，刚才上洄村委会说口粮地不交承包费，现在又说均田制要交钱，自相矛盾。原审第三人上洄村委会辩称，该村都是山地，比较零碎，往往分完口粮地之后剩了一个边，也没法分给别人，就几块钱分给了村民，孙发聚当时是这种情况，该村其他村民也是这样。原审第三人孙发合认可村委意见。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其享有涉案土地承包权，但其所提交的证据不足以证明其主张。一审法院根据上诉人在既未同上洄村委会签订承包合同，也从未缴纳承包费，且涉案土地的承包费一直由孙发合缴纳的情形下，认定现有证据无法证明上诉人能够基于承包合同获得涉案土地的承包权，因而认定上诉人应承担举证不能的不利后果，对此本院予以认同。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8200元，由上诉人孙迅负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  于瑞军 审判员  尤志春 二〇二〇年五月三十一日 法官助理 张耀元 书记员侯小凡