新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新2301民初6696号 原告：枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区长江东路619号。 法定代表人：杨光群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘永润，该公司法务部部长。 被告：兖矿新疆矿业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市硫磺沟镇（联合厂社区）。 法定代表人：王绪友，该公司董事长。 被告：兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市硫磺沟镇。 负责人：徐怀阁，该矿矿长。 二被告共同委托诉讼代理人：王凤洲，兖矿新疆矿业有限公司副总法律顾问。 二被告共同委托诉讼代理人：刘霞，兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿总会计师。 原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司与被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日作出（2018）新2301民初2825号民事判决书，原告对此判决不服，提起上诉。新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2019年7月25日作出（2019）新23民终939号民事裁定书，裁定：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初2825号民事判决书；二、发回昌吉市人民法院重审。本院于2019年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司的委托诉讼代理人刘永润，被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿的共同委托诉讼代理人王凤洲、刘霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令二被告给付原告工程款5318586.31元（包含挂靠费677575.8元）及利息1303543.82元（2013年6月13日-2018年6月21日）；二、本案的保全申请费由被告承担。事实与理由：原告与被告协商确定，由原告进行“硫磺沟煤矿建筑安装工程施工（三标段）”及“硫磺沟煤矿零星安装工程”施工。工程完工后，双方对原告承建的工程量、工程价款进行了确认。现被告尚欠工程款未支付给原告。原告一直催促被告支付工程款，被告以种种理由推脱至今，原告为维护合法权益诉至法院。 被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿辩称，一、原告的诉讼请求已经过了诉讼时效。原告主张的工程款是在2013年6月份之前，此后一直到2015年11月份以后才主张，中间间隔了两年零五个月，已经超过当时法律规定的2年的诉讼时效。二、原告施工的所有工程总价款为16133663元，被告已将此款足额支付。被告自行施工工程部分的工程款是6775758元，该部分与原告没有关系。三、被告通过提供材料、给付现金、扣款、代缴税金等方式共向原告支付工程款16930842.79元，包括：1、被告共向原告付款7720500元，其中通过现金向原告付款4520500元，通过抹账方式付款3000000元，退还安全风险抵押金200000元。2、材料款部分，2008年至2009年期间，原告从被告处领取材料价值4893788.93元，2010年度原告领取材料价值2266195.65元，2011年度原告领取材料价值661682.62元，合计7821667.23元。3、2008年至2012年原告应承担的扣款合计890980.6元，包括定编费、罚款等。4、被告代原告缴纳税金497694.96元。综上，被告已超付原告工程款。四、枣矿集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司是原告的下属单位或内部机构，原告依法应当为该机电公司的行为承担责任。五、原告未按照合同约定向被告交付质保金。六、原告主张的677567元挂靠费不存在。请求驳回原告的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交兖矿新疆矿业有限公司建设工程施工合同一份、工程预（结）算书十五份、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿劳务派遣协议一份、工程结算书四十六份、（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2363号公证书一份、（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2364号公证书一份、住宿发票一张、2013年8月31日转账凭证一张、报告一张、证明一张、枣庄安装队生产工程材料结算单汇总表一张、各单位分账明细表一张、转账凭证一张、询问笔录两张，经质证，被告对上述证据的真实性认可。被告提交2013年8月31日转账凭证一张、报告一张、证明一张、枣庄安装队生产工程材料结算单汇总表一张、转账凭证一组、出库单一组，经质证，原告对真实性认可。本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。 对有争议的事实和证据本院认定如下： 1、原告提交2014年3月6日与2014年3月16日航空运输电子客票行程单各一份，拟证实2014年3月原告的职工李彦风前往被告处对账催款。经质证，两被告对真实性不认可。本院认为，被告虽对该证据有异议，但该证据能与原件核对，本院对其真实性予以确认。 2、原告提交2014年12月原告去被告处复印的扣款凭证一组，金额合计91598.59元，证明原告向被告催款的事实。经质证，被告对原告拟证事实不认可，认可凭证后所附单据，但认为单据是当时出来后就给原告了，不能证明原告到被告处催要工程款。本院认为，该组凭证中有凭证系2014年制作，结合原告提供的证据上述电子客票行程单，本院对原告拟证事实予以确认。 3、被告提交2010年4月19日对账证明一份、2009年及2010年债权债务确认单各一份，拟证实2008年至2009年期间原告从被告处领取材料4893788.93元，2010年原告从被告处领取材料2266195.65元。经质证，原告对真实性不认可，对债权债务确认单及对账证明中加盖的“枣矿集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”的公章不认可，认为被告并不是与原告所对的账，且原告也没有授权新疆机电工程公司进行对账；既使具有真实性，对账中也有明显错误，扣款计算错误，没有依据。本院对该证据的真实性结合其他证据进行认定。 4、被告提交转账凭证及附收据一组、银行承兑汇票一张，拟证实被告给付原告现金工程款4520500元，经质证，原告对2012年4月27日的转账凭证中的200000元不认可，认为转账凭证系原告单方制作，通过被告提交的该款款项的支付凭证银行承兑汇票反映给付单位并不是原告，对其余款项，无异议。本院认为，虽然原告对此有异议，但银行承兑汇票由原告工作人员所领取，且结合庭审中原告自认包括双方抹账协议所涉的1340000元，被告已付工程款5860500元的事实，本院对被告拟证事实予以确认。 5、被告提交转账凭证一组、协议书一份、收据一张、发票一组、证明一张、说明一张、发运明细一组、提煤单一组，拟证实被告通过抹账方式支付原告工程款3000000元，原告将此3000000元债权转让给新疆亚斗商贸有限公司，被告的义务就是将3000000元发给新疆亚斗商贸有限公司。经质证，原告对协议书的真实性不认可，认为协议签订主体不是原告，也不是李修风所签，无权处分原告权益，原告没有证据证实其履行交付3000000元煤炭的。同时原告提交2011年12月31日及2012年7月30日的转账凭证两张，拟以其公司的财务凭证反驳被告拟证事实，抹账协议中所涉的3000000元工程款中，原告仅收到1340000元。被告对此财务凭证不认可。本院对被告拟证事实综合其他证据进行认定。 6、被告提交2010年4月19日对账证明一张、转账凭证一组，拟证实2008年、2009年的扣款为754945.2元，包括定编费、罚款、原告所用煤款等，其中定编费是相关部门要求代扣代缴的费用，数额为680183元。经质证，原告认为对定编费680183元并不清楚，被告也无交纳该费用的凭据，既使扣了，被告也应当返还，对该费用不认可；除了定编费，剩余费用74762.2元认可。本院认为，被告并未提交交纳定编费680183元或向原告返还该款的证据，故本院对被告主张扣减该款不予确认；对原告无异议的其他扣款74762.2元予以确认。 7、被告提交2012年6月6日转账凭证一张、2012年5月25日证明两张、收据两张，拟证实原告本应向被告交纳200000元安全风险、信访抵押金，而原告未交纳，被告从工程款中扣除向原告开取了收据，后被告将该笔款项返还给原告，原告将收据给付被告，此款款项应视作支付被告的工程款。经质证，原告表示公司负责工程人员已离职，其也不清楚该200000元是预先交纳还是被告预交从工程款中扣除的，但该笔200000元被告没有退还原告，因无原告的收款凭证，至于收据怎么到被告手中的，原告也不清楚。本院对被告拟证事实结合其他证据予以确认。 8、被告提交2010债权债务确认单一份，拟证实2010年扣款为121999元，当时确认单认算时系将被告前述200000元安全风险、信访抵押金算在该笔账目，该200000元加2010年罚款22800元，减去应返还2008年至2009年度的定编费100801元即为121999元。经质证，被告对罚款认可。本院认为，结合上述证据7，虽然原告不认可200000元安全风险、信访抵押金向其返还，但其并未提支付此款的证据，且被告持有收据，但被告将此200000元重复计算，其已计算在扣款121999元中，故不应再重复扣减，故本院对被告主张的此121999元扣款予以确认。 另外，被告主张2011年度扣款10232.5元、2012年度扣款603.9元以及原告代扣代缴税金397088.77元，此税金也应从给付原告的工程款中扣减，原告对此无异议，本院予以确认。 9、被告提交扣除预留工程款及质保金费用的申请一份，拟证实，原告没有交纳质保金，要求从工程款中扣除。经质证，原告对此有异议，本院认为，根据双方签订的工程合同的约定，本案所涉两项工程质保期为1年，而至今早已过质保期，故本院对被告主张扣除质保金的意见不予采纳。 本院经审理认定事实如下：被告兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿系被告兖矿新疆矿业有限公司的分支机构。2008年5月28日，原告与被告兖矿新疆矿业有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定被告兖矿新疆矿业有限公司将硫磺沟煤矿建筑安装工程施工（三标段）发包给原告进行施工，承包内容为采区设备安装、副井暗斜道提升绞车安装、井下洒水管路、灌浆管路、井下中央变电所安装、井下动照网、其他设备安装等工程施工图纸范围内的所有内容。承包方式为包工包料。合同第三条约定开工日期为2008年6月15日（以发包人批准的开工报告为准），竣工日期2008年9月5日。关于工程款的支付方式和时间约定为：工程竣工验收合格，结算审核后30日内拨至总造价的90%，经质量认证，并办理完各项手续后30日内拨至总造价的95%时停止拨付，余款作为质量保证金，待工程质保期满无质量问题后，一次付清（无息）。工程质保期为一年。签订合同后，原告进行施工，2010年7月双方针对合同约定的工程进行了竣工结算审核，经结算，工程总价款为19391491元，其中12615734元系原告施工，其余6775758元系被告自行施工。原告主张被告自行施工的部分系挂靠原告，借用原告资质进行施工，据此主张被告支付挂靠费677575.8元。 2010年3月10日，原告与被告兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿签订《劳务派遣协议》一份，协议约定被告兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿将硫磺沟煤矿零星安装工程发包给原告进行施工，施工内容为由承包方指定的地面、井下所有零星安装工程；承包内容为地面排水管道、煤场洒水管道、水处理车间管道、后山排水管道、井下瓦斯管道安装工程、井下电缆敷设等施工签证范围内的全部内容。开工日期为2010年3月15日。协议约定合同价款概算约3500000元，以实际发生的工程决算为准。合同约定项目经理为李修风，庭审中原告认可李修风是原告的员工。关于工程款的支付方式约定为工程竣工验收合格，结算审核后30日内拨至总造价的90%，经质量认证，并办理完各项手续后30日内拨至总造价的95%时停止拨付，余款作为质量保证金，待工程质保期满1年无质量问题后，一次性付清（无息）；承包方式：主要材料全部由发包人供应；除发包人供应的材料外，有承包人采购的材料，需工程师认可确认，并应在采购前7天以书面形式报工程师。原告按照合同内容进行了施工。原告认为此工程与上述工程系连续的，合同是后续所补签。2013年6月15日，该合同约定的工程经过双方结算，确定工程款数额为3517929元；此结算价中包含384012元材料费，原告主张系其经被告同意的辅材的费用。 上述两项工程完工后，被告向原告支付工程款，其中现金类方式付款数额为4520500元；双方争议有被告主张依抹账协议约定的方式向原告付款3000000元。此协议由案外人兖矿新疆矿业有限公司煤质运输分公司（甲方）、被告兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿（乙方）与原告（丙方）、案外人新疆亚斗商贸有限公司（丁方）所签订，协议主要内容是丙方（原告）在乙方（被告兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿）处享有债权3000000元，同时甲方（兖矿新疆矿业有限公司煤质运销分公司）和乙方同属兖矿新疆矿业有限公司下属单位，由于乙方支付丙方货款存在困难，同时丙方需要向甲方采购煤炭，委托丁方进行销售，丙方同意丁方所欠甲方煤款从乙方所欠丙方货款中抵扣。经协商一致，丙方同意将其享有的乙方债权3000000元转让给丁方（新疆亚斗商贸有限公司），丁方等额转让给甲方，甲方等额转让给乙方，依序抵销各自间的债务；本协议经各方盖章债权转让完成，则最终丁方享有该3000000元整的债权，由甲方以煤炭形式支付给丁方，丁方具体煤炭购销事宜由甲丁另行协议约定。此协议落款丙方代表签字处的签名是李修风，盖章处加盖的是“枣矿集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”的公章。该份协议落款无签订时间。原告否认“枣矿集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”是其分公司，认可李修风是其公司工程管理人员，但否认是李修风所签。双方均未提交“枣矿集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”工商注册信息，经本院查询无此公司的工商注册信息。 被告主张2008年至2011年期间原告共计从被告处领取材料价款合计7821667.23元，原告同意扣减5143465.13元，双方争议的为自2010年6月20日后领取的材料款2671655.78元是否应当扣减。原告认为自2010年6月20日后原告已转入第二个工程施工，但当时尚未明确系包工包料施工，还是劳务派遣方式施工，原告申请签订合同明确时再行扣款，后双方签订的为原告劳务派遣方式施工，此部分材料系用于第二个劳务派遣施工，故应由被告承担。 庭审中双方一致认可同意扣减的税金为397088.77元，经本院确认的被告主张的扣款为207597.6元（74762.2元+10232.5元+603.9元+121999元）。 2015年11月6日，原告的工作人员马鹏飞向被告兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿的工作人员董辉辉发送一份邮件，名称为“关于新疆能化（矿业）有限公司硫磺沟煤矿账务情况函”，针对提取邮件过程原告向山东省枣庄市鲁南公证书申请证据保全，该公证处于2018年6月13日出具（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2363号公证书。2017年原告的工作人员闫辉曾和被告的工作人员联系。针对提取闫辉的手机短信，原告向山东省枣庄市鲁南公证书申请证据保全，该公证处于2018年6月13日出具（2018）鲁枣庄鲁南证民字第2364号公证书。在诉讼中原告申请对两被告的财产采取保全措施，原告交纳保全申请费5000元。 本院认为，原告与二被告签订的《建设工程施工合同》和《劳务派遣协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应遵照合同的约定履行权利和义务。原告施工后，经结算，两项工程原告所施工部分价款共计16133663元（12615734元+3517929元）。故两被告应按此数额向原告支付工程款。关于原告主张上述第一个工程被告自行施工的部分系挂靠原告，借用原告资质进行施工，据此主张两被告支付挂靠费677575.8元，两被告对此不认可。本院认为原告的此项主张无法律依据，本院不予支持。关于已付工程款部分，经本院查明事实可确认两被告以现金类方式付款数额为4520500元；双方争议的被告主张依抹账协议约定的方式向原告付款3000000元，原告认为仅收到1340000元，剩余部分不认可。本院认为，双方争议的抹账协议，原告认为协议的印章与原告的名称不符且丙方（原告）代表“李修风”的签名非本人所签，本院认为，虽然原告否认李修风签名的真实性，但未向本院提交反驳证据，本院对原告的此辩解不予采信。虽然此协议加盖的为“枣庄集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”的印章，且查询不到该机电公司的工商信息，但在原告提交的证据材料报告中也加盖的系“枣庄集团中兴建安工程有限公司新疆机电工程公司”印章，且李修风系原、被告双方2010年3月10日签订的《劳务派遣协议》中指定的原告项目经理，被告有理由相信其代理行为，故双方签订的抹账协议，对原告产生约束力。依据该协议约定原告将其享有的3000000元债权转让给案外人新疆亚斗商贸有限公司，新疆亚斗商贸有限公司又等额转让给兖矿新疆矿业有限公司煤质运销分公司，兖矿新疆矿业有限公司煤质运销分公司又等额转让给兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿，依序抵销各自间的债务，最终新疆亚斗商贸有限公司享有该3000000元的债权，由兖矿新疆矿业有限公司煤质运销分公司以煤炭形式支付给新疆亚斗商贸有限公司。根据协议的上述约定，原告已将其对被告享有的3000000元债权转让给了新疆亚斗商贸有限公司，转让后案外人新疆亚斗商贸有限公司享有此项债权，原告对被告不再享有此3000000元的债权，原告与被告之间的3000000元债权债务已经抵销，原告无权再要求被告给付3000000元工程款，故本院认定被告已经向原告支付3000000元。关于两被告主张扣减被告领取的材料价款合计7821667.23元的问题，原告同意扣减5143465.13元，双方争议的为自2010年6月20日后领取的材料价2671655.78元是否扣减问题。原告认可领取材料款2671655.78元的事实，但认为此部分材料用于第二项工程，而第二项工程双方签订的协议内容约定为被告提供材料，故此部分不应当再行扣减。本院认为，根据庭审中双方提交的证据可反映2010年6月20日双方签订的第一个工程已经完工，而第二个工程双方签订的为《劳务派遣协议》，由被告提供主要材料。现被告不能说明提供的2671655.78元具体为什么材料，且根据双方关于第二个工程的结算价款亦反映不出包含此部份材料款，故被告主张扣减该2671655.78元依据不足，本院不予采纳。关于被告主张的扣款本院确认数额为207597.6元，双方一致同意扣减的税金为397088.77元。综上，两被告应付款16133663元，扣减已付款7520500元（4520500+3000000）元，扣减材料款5143465.13元，再扣减税金397088.77元及其他扣款207597.6元，尚余2865011.5元，此款应由两被告支付原告。关于原告主张两被告支付的2013年6月13日至2018年6月21日期间的利息1303543.82元，本院认为，利息自应付工程款之日起支付，双方合同约定工程结算审核之后，经质量认证办理完各项手续后付至总造价的95%，余5%作为质量保证金，一年无质量问题后，一次性付清（无息）。本案原告施工了两项工程，且两项工程的付款无法区分，最后工程的结算时间为2013年6月15日，故本院参照当时的银行贷款利率确认原告主张的利息为546962元【2865011.5元×4.75%×4年零7天（2014年6月15日至2018年6月21日）】，原告主张的超出此数额部分的利息本院不予支持。 关于两被告辩解的原告从2013年6月至2015年11月期间未向被告主张过权利，原告起诉已经超过诉讼时效的问题。本院认为，根据原告提供的2014年3月的李修风电子客票行程单及原告提供的被告所出具的2014年扣款凭证，可反映2014年间原告仍然主张过权利，故本院对两被告辩解原告的起诉已超过诉讼时效的意见不予采纳。在诉讼中原告申请对两被告的财产采取保全措施，支付的保全申请费5000元由两被告负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿于本判决生效之日起十五日内支付原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司工程款2865011.5元； 二、被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿于本判决生效之日起十五日内支付原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司利息546962元； 三、被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿于本判决生效之日起十五日内支付原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司保全申请费5000元； 四、驳回原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司的其诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费58155元，由原告枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司负担27896元，由被告兖矿新疆矿业有限公司、兖矿新疆矿业有限公司硫磺沟煤矿负担30259元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。 审 判 长  艾令起 审 判 员  赵远建 人民陪审员  范羽翔 二〇二〇年五月六日 书 记 员  张新丽