江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1124号 上诉人（原审原告）：夏劲先，男，1970年3月8日出生，汉族，住址：江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：毛斌，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘翀，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘小荣，男，1968年11月20日出生，汉族，住址：江西省赣州市石城县。 委托诉讼代理人：卢全，江西法正律师事务所律师。 上诉人夏劲先因与被上诉人刘小荣合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初3039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提交新证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 夏劲先提出上诉请求：1．依法改判被上诉人刘小荣返还上诉人10万元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实不清，法律适用错误。1、上诉人与被上诉人双方签订的合伙协议，当时并没有得到深圳市誉兴饮食管理有限公司（以下简称深圳誉兴公司）认可，过后两年半追认无效，因为上诉人早已退出合伙，该合伙协议无效。2、上诉人与被上诉人合伙只有3个月，被上诉人就将上诉人辞退，这段时间食堂都在盈利，上诉人没有主张分配该阶段的盈利，只是要求退回本金，符合法律规定。3、上诉人投资出钱属实，合伙3个月，并没有亏损反而盈利，上诉人是由被上诉人辞退出来，食堂之后是否盈利还是亏本，与上诉人无关。4、上诉人与被上诉人的合伙事宜早已终结，上诉人为请求退还股金多次找被上诉人协商，均无功而返。上诉人便提起诉讼，一审法院却不予支持，严重损害了上诉人的合法权益。5、一审法院以没有进行清算，判决驳回诉讼请求，不符合法律规定。上诉人已经与被上诉人清算，并将利润进行了分配，只是入伙本金没有给付，上诉人要求给付入伙本金，符合法律规定。6、一审法院即使认为双方没有结算，但是也应该保留上诉人另行结算起诉的权利。一审法院未保留上诉人起诉权，必将损害上诉人合法权利。7、本案被上诉人用上诉人的本金进行周转，本金不返还，盈利也不分配，严重损害上诉人权益，请求二审法院予以纠正。 刘小荣辩称，上诉人的上诉理由与事实不符，上诉人不是被刘小荣辞退出的，而是其自己不愿意经营主动退出的。并且在经营不顺利的情况下，于2018年8月28日晚上打砸了涉案争议场所，我方一审中也提供了红谷滩分局做出的行政处罚决定书，该决定书载明了上诉人集合三名男性在南航打砸，对其进行行政拘留15天的处罚。我方一审中提供了2016年6月28日几张收款收据，是上诉人以主管的名义向其他商户收取的押金。上诉人一审中陈述2016年11月30日离开南昌航空大学第一食堂，因此其在食堂工作不止三个月。上诉人实际参与了食堂的经营，股权转让协议是双方真实意思表示，并没有违反法律禁止性规定，双方存在合伙关系，上诉人要求刘小荣返还十万元股权转让金没有事实和法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。 夏劲先向一审法院起诉请求：1．刘小荣返还夏劲先的入股资金10万元；2．本案诉讼费由刘小荣承担。 一审法院认定的事实：南昌航空大学前湖校区学生一食堂学苑餐厅的租赁经营权由深圳市誉兴饮食管理有限公司中标获得，租赁经营期限为三年，自2015年3月1日起至2018年2月28日止；每年缴付租金91万元。2015年3月1日，夏劲先（乙方）与刘小荣（甲方）签订《协议》，约定：今双方协商，南昌航空大学第一食堂股份为100%，总公司张北京拥有51%，刘小荣拥有39%，夏劲先拥有10%（已交1年股金91000元），交予学校全年租金为91万元每年。自2015年3月1日始入股，股份至学校终止合同为止。同年12月1日，双方又签订《股份协议》，约定：经双方协商，甲方（刘小荣）愿意转让南航第一食堂股份5%给乙方（夏劲先）。2015年3月-2015年8月底，原协商10%的股份，乙方愿承担亏损责任418887元×10%，计额41887元。暑假餐厅改造及设备设施费合计2195758元，由于乙方经济问题，只要求占5%的股份，2195785元×5%=109788元＋41887元=151675元，已付10万元，另余款到账后，由甲方列示收款收条后确认，此协议在校方终止合同前均有效（原协议10%的股份作废）。协议签订后，夏劲先在深圳市誉兴饮食管理有限公司驻南昌航空大学项目部（以下简称深圳誉兴公司南航项目部）做主管，双方之间就合伙经营期间的账目没有进行对账，亦没有与深圳誉兴公司共同进行对账结算。此后，双方产生纠纷，夏劲先于2016年11月30日离开深圳誉兴公司南航项目部。 一审法院另查明：庭审中，刘小荣陈述：“双方在合伙之前针对亏损和投入部分均对了账，双方合伙期间没有对账，该项目的财务账一部分放在总公司，一部分放在南航财务室被烧掉了，电子财务账在电脑里，但是对账要总公司及刘小荣、夏劲先三方认可，所以至今未对账”。同时，夏劲先提出2015年12月1日双方签订《股份协议》协议无效，认为没有经过深圳誉兴公司三方签字，约定的股份比例有三方但是只有两方签字，为无效。另，夏劲先提供《公司与主管夏劲先财务决算书》复印件，载明决算时间为2016年7月1日至2016年11月30日，决算范围为餐厅利润和大炒档口利润，决算原则：依据公司主管责任制考核办法，在2016年7月1日至2016年11月30日夏劲先主管经营期间的利润在扣除上缴公司的78500元/月后归其所有，在此期间的人员工资和餐厅日常维修费及相关费用由夏劲先承担。刘小荣对该证据提出异议，认为是复印件，不具备客观真实性，且决算书的内容是针对项目利润进行核算，更能说明夏劲先与刘小荣之间的合伙关系已经成立。 一审法院还查明：2019年3月7日，深圳誉兴公司出具《情况说明》，内容为：“南航第一食堂经营项目由深圳誉兴公司与刘小荣合作经营。该项目独立核算，自负盈亏，各合作方按比例投资经营共享盈亏，深圳誉兴公司投资占比51%，项目负责人刘小荣投资占比49%。”。此外，深圳誉兴公司还出具《情况说明》，载明深圳誉兴公司同意刘小荣自行处理其5%股份至夏劲先。 一审法院认为，南航第一食堂经营项目原系刘小荣与案外人深圳誉兴公司合作经营，刘小荣将其在该项目49%的股份中的5%的股份转让给夏劲先，深圳誉兴公司对此并无异议，故刘小荣、夏劲先之间签订的关于股份转让的协议未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。夏劲先与刘小荣及深圳誉兴公司就南航第一食堂经营项目系合伙关系。合伙人在合伙期间的财务账目及盈亏应当经全体合伙人共同结算，对盈利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。虽然三方未签订合伙协议，但根据刘小荣、夏劲先双方签订的《股份协议》及夏劲先自己举示的《公司与主管夏劲先财务决算书》复印件，夏劲先已给付刘小荣股金10万元并实际参与了合伙期间的经营。本案中，刘小荣、夏劲先双方对合伙期间的财务账目及盈亏一直未与深圳誉兴公司共同进行结算。因当事人未提供合伙账簿，且夏劲先未主张合伙清算，故对合伙期间的盈亏情况本院无法确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，现夏劲先要求刘小荣返还入股资金10万元，证据不足，不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回夏劲先的诉讼请求；一审夏劲先预交的案件受理费2300元，由夏劲先承担。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，从夏劲先与刘小荣于2015年3月1日、2015年12月1日签订的《协议》《股份协议》来看，夏劲先前期已投入10万元入股金，并愿意按原持股比例承担2015年3月—8月合伙项目的亏损，同意将持股比例变更为5%，深圳誉兴公司对夏劲先入伙不持异议，因此，夏劲先与刘小荣签订的有关股份转让协议合法有效，夏劲先与刘小荣及深圳誉兴公司存在合伙关系。合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有；合伙关系终止则应进行合伙结算，对盈利和亏损应按投资比例和协议约定分配和承担。夏劲先出资的10万元属于合伙财产，现合伙关系已终止，在合伙项目未经清算且合伙协议也无其他约定的情况下，夏劲先要求刘小荣返还其投资款，依据不足，本院不予支持。夏劲先称其参与合伙期间为3个月，即《公司与主管夏劲先财务决算书》显示的2016年7月1日—2016年11月30日期间，该决算书已经对其合伙进行了结算，分配了利润，但未返还入股金。对此，本院认为，夏劲先于2015年3月入伙，该决算书只是对夏劲先承包经营期进行的结算，并非合伙期间的清算，故夏劲先主张刘小荣已将二人合伙期间财务账目进行了结算，分配了利润，未还本金，与事实不符，本院不予支持。 综上，夏劲先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由夏劲先承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 罗锦戎 审 判 员 王宏瑞 二〇二〇年五月二十日 法官助理 周曼莉 书 记 员 李 阳