安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终3327号 上诉人（原审原告）：刘守兵，男，1955年10月9日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县,现住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：张跃文，安徽持优律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:河南五建建设集团有限公司,住所地河南省郑州市中原区建设西路100号，统一社会信用代码91410100170051134L。 法定代表人:陈保国，总经理。 委托诉讼代理人：许磊，系该公司员工。 委托诉讼代理人：殷立，安徽皖正律师事务所律师。 上诉人刘守兵因与被上诉人河南五建建设集团有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。 刘守兵上诉请求：1、依法撤销(2020)皖0122民初930号民事判决，改判被上诉人承担全部赔偿责任（上诉请求数额24643.85元）；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、《侵权责任法》九十一条规定：在公共场所或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。 l、该条款是关于特殊侵权的规定，相较一般侵权，立法的本意加大行为人（加害人）的注意义务，行为人承担更严格的责任，即过错推定责任。 2、过错推定责任是过错责任的一种特殊形态。表现在：在过错责任案件中，当事人“谁主张谁举证”，受害人需要对自己的主张负举证责任；在过错推定责任中，举证责任倒置，受害人无需就行为人的过错负举证责任，行为人只有证明自己没有过错或者存在法律规定的抗辩事由才可以免责。过错责任将过错区分为不同的程度，据此确定行为人责任的大小与轻重；过错推定责任由于行为人的过错是被推定的，过错本身具有一定的或然性，因而难以确定过错的程度，所以在过错推定责任中，过错程度对责任的大小及轻重没有影响。过错责任严格区分受害人的过错与行为人的过错，根据当事人过错程度确定各自应承担的责任；由于在过错推定责任中，难以确定行为人的过错程度，所以也就无法对行为人与受害人各方的过错进行比较。在适用过错推定的特殊侵权行为中，即使能够证明受害人对于损害的发生也有过错，也不能因此而免除行为人的责任，除非损害完全是由受害人的故意引起。 二、被告不能证明在公共场所或者道路上挖坑履行了设置明显标志和采取安全措施的义务。被告没有设置明显标志和采取安全措施，有其自认、有出庭证人证明，足以认定。1、被告不能证明其设置明显标志和采取安全措施。被告仅仅向法庭提交三张照片的复印件，对此，上诉人认为，第一，复印件不能作为证据提交，第二，照片不能反映什么时间、在什么情况下形成。所以，该复印件不能作为有效证据，不能作为定案的依据。而且，在这些照片中也看不出被告设置了明显标志、采取了安全措施。2、从被告提交给法院的《现场情况说明》也完全可以得出结论，即在原告受伤的时间段、在原告受伤的地点，被告既没有设置明显标志，更没有采取任何安全措施。3、原审庭审中，出庭证人崔某证明，原告受伤地点没有见到特别的明显标志，没有看到采取了安全措施。 三、被告靠编造谎言来印证原告有“过错”。 被告所言“施工员韦士元及时进行劝告…”、“立刻拿了梯子，放下去，将该行人救上来，后公安、消防及时赶到…”、“该路人可能自知理亏，二话没说就走了…”等等均属弥天大谎。按被告所说，原告不但是被告施工员救出，而且还未受到任何伤害，此与案件的基本事实严重不符，上诉人认为不值一驳。被告如此做法，只能说明原告不存在过错。 四、被告一直没有意识到自身所负有的法律责任。 被告代理人在一审法庭辩论的最后，讲到了原告抄近道走路应当自行承担后果，该观点显然荒诞！请问，哪条法律规定抄近道要承担法律责任？更何况，原告当时还是在正常行走。 说到底，被告还是对“在公共场所…”，不但要“设置明显标志”而且还要“采取安全措施”没有明晰的认识。被告代理人的上述一番话，正好反映被告对行人人身安全严重不负责任、任由损害后果发生的放任心态。 综上，被告在公共场所或者道路上挖坑，没有设置明显标志和采取安全措施造成原告损害，原告在公共场所正常行走不存在过错。被告应当按照过错推定原则承担侵权责任、赔偿原告的全部损失。一审适用过错原则处理本案错误，应予改正。 河南五建建设集团有限公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 刘守兵向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告已发生医疗费33005.5元,其它相关损失待治疗终结后另行诉讼。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年11月9日下午2时许，刘守兵在肥东县“凤凰城”南门向龙泉西路行走时，掉入路边的窨井中，刘守兵随即打电话求救，后民警将刘守兵从窨井中救出后被送往安徽省立医院治疗，经医院诊断为：腰椎骨折Ｌ2,2019年11月15日出院，出院医嘱：1.建议回当地医院继续抗炎治疗，注意休息，加强营养，专人护理；2.切口换药，加强功能锻炼；3.出院后建议康复治疗；4.建议休息三月；5.我科随诊。2019年11月15日至2019年12月2日，刘守兵在肥东县中医医院住院治疗，共支付医疗费35205.5元。 另查明：案涉的龙泉西路改造工程系由肥东县重点工程建设管理局（现变更为肥东县重点工程建设管理中心）发包，河南五建建设集团有限公司承建。刘守兵掉入的窨井在被告的施工范围内，该窨井无窨井盖，上面用塑料薄膜覆盖，井旁有移动栏杆。 以上事实，有当事人陈述，公安机关出具的出警情况说明，现场照片，建设工程施工合同，出院记录、医疗费发票等证据证明。 一审法院认为:公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当依法承担民事赔偿责任。在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案刘守兵为超近道上公路掉入路旁的窨井中，其自身未能尽到安全义务，应对其损害后果承担主要责任；河南五建建设集团有限公司在施工路段未能设置明显的警示标志，其防护措施不足以预防损害的发生，亦应承担相应的责任，酌定河南五建建设集团有限公司承担30%的赔偿责任，故河南五建建设集团有限公司应赔偿刘守兵10561.65元（35205.5元×30%）。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条的规定，判决如下：被告河南五建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘守兵人民币10441.65元。本案受理费626元，减半收取313元，由刘守兵负担220元，由河南五建建设集团有限公司负担93元。 上诉人刘守兵二审未向本院提交新证据。 被上诉人河南五建建设集团有限公司二审向本院提供视频光盘一份，证明：被上诉人公司在现场设置了明显警示标志，采取了必要的防护措施。 上诉人刘守兵质证意见为：对视频的真实性无异议，但不能证明被上诉人已经采取了防护措施。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，《侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装底下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等底下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本条第二款规定的是窨井等地下设施致人损害的侵权责任的承担问题。对于窨井等地下设施致人损害适用的是一般过错推定原则，窨井等地下设施的管理人应当承担民事责任，但是窨井等地下设施的管理人能够证明自己没有过错的除外。本案中，案涉龙泉西路改造工程由河南五建建设集团有限公司承建，刘守兵掉入的窨井在河南五建建设集团有限公司的施工范围内，河南五建建设集团有限公司对案涉窨井负有管理职责，依据查明的事实，该窨井无窨井盖，上面用塑料薄膜覆盖，井旁有移动栏杆，可以认定河南五建建设集团有限公司采取的安全措施未达到足以保证他人安全的程度，构成违反注意义务，应承担相应的民事责任。案涉工地现场为半封闭状态，事故发生时间为白天且天气晴好光线充足，刘守兵作为完全民事行为能力人，选择此路段行走，也应尽到安全注意义务，本起事故的发生虽因窨井盖缺失导致，但刘守兵自身也存在一定的过错，应适当减轻侵权人的赔偿责任。一审判决刘守兵自行承担70%的责任偏高，根据双方的过错及相关法律规定，结合本案具体情况，本院酌定刘守兵自行承担30%的责任，由河南五建建设集团有限公司承担70%的赔偿责任，河南五建建设集团有限公司应赔偿刘守兵医疗费24643.85元（35205.5元×70%）。综上，刘守兵上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）规定，判决如下： 变更安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初930号民事判决书主文为：河南五建建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿刘守兵医疗费24643.85元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费承担按照一审判决执行；二审案件受理费416元，由刘守兵负担116元，由河南五建建设集团有限公司负担300元。 本判决为终审判决。 审判员  佘敦华 二〇二〇年五月二十九日 书记员  席 娅 附：本判决适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。