山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终153号上诉人（原审被告）：李玉柱，男，1973年7月24日出生，汉族，群众，朔州市广播电视网络中心片区经理，现住朔州市。委托诉讼代理人：李桂，男，1950年4月13日出生，汉族，中共党员，现住朔州市，系李玉柱父亲。被上诉人（原审原告）：朔州市福鑫小额贷款有限责任公司，住所地：朔州市民福东街北侧发斯特大厦23层。法定代表人：刘忠东，董事长。委托诉讼代理人：高坚强，山西华益律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁涛，山西华益律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁伟，男，1972年7月6日出生，汉族，无业，现在大同监狱服刑。委托诉讼代理人：曹海仙，山西海腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐洪英，女，1981年1月20日出生，汉族，群众，无业，现住朔州市。系梁伟妻子。上诉人李玉柱与被上诉人朔州市福鑫小额贷款有限责任公司、梁伟、徐洪英民间借贷纠纷一案，朔州市朔城区人民法院于2017年1月17日作出（2016）晋0602民初2673号民事判决。判决发生法律效力后，李玉柱向本院申请再审，本院于2017年12月18日作出（2017）晋06民申26号民事裁定，驳回李玉柱的再审申请，李玉柱不服该裁定，向检察机关申请抗诉。朔州市人民检察院于2018年7月11日作出朔检民（行）监[2018]140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年8月27日作出（2018）晋06民抗6号民事裁定，提审本案。本院于2018年12月25日作出（2018）晋06民再12号民事裁定，裁定撤销朔州市朔城区人民法院（2016）晋0602民初2673号民事判决，发回朔州市朔城区人民法院重审。朔州市朔城区人民法院于2019年12月17日作出（2019）晋0602民初766号民事判决，判后，李玉柱不服，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李玉柱及其委托诉讼代理人李桂，被上诉人朔州市福鑫小额贷款有限责任公司的委托诉讼代理人高坚强、宁涛，被上诉人梁伟的委托诉讼代理人曹海仙，被上诉人徐洪英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉柱上诉请求：1.依法撤销或改判（2019）晋0602民初766号民事判决书中第二项和第四项，改判担保人李玉柱不承担保证责任。2.一、二审诉讼费由朔州市福鑫小额贷款有限责任公司、梁伟、徐洪英承担。事实与理由：一审法院依据《担保合同》第三项认定保证期间为两年及保证人承担一般保证责任是错误的。1.在一份担保书中对同一份债权不可能有一般保证和连带保证并存的情况，或者属于一般保证或者属于连带保证，如果无法确认的，一般确认为连带保证。同一份担保合同中，既约定一般保证又约定连带保证，视为约定不明，依据司法解释一般确定为连带保证。并且，朔州市福鑫小额贷款有限责任公司在一审中起诉要求的是保证人李玉柱承担连带责任，而法院认为是一般保证，违背了双方当事人的意愿。2.《担保合同》属于欺诈合同。李玉柱做担保的前提就是债务人以房屋作抵押，李玉柱认为,以价值几十万元的房子作抵押，贷款10万元钱，是没有风险的,但是在签订担保合同时债权人和债务人均未告知本人《抵押合同》未做登记的真实情况,蒙骗本人签订了担保合同。依照《担保法》第30条、《担保法》司法解释第40条,保证人不承担保证责任。3.朔州市福鑫小额贷款有限责任公司怠于行使担保物权，根据《担保法》第28条有关规定，担保人在债权人放弃房屋抵押权利的范围免除保证责任。4.李玉柱的保证期间为六个月。担保合同中约定,李玉柱作为梁伟、徐洪英借款的担保人并遵守以下条款:一、当借款人未按期偿还借款本金利息时,将承担对借款人贷款的全部责任。二、对于借款人未按期偿还欠款引起的一切相关损失及经济赔偿责任,将承担对借款人贷款的全部责任。三、在借款人与贵公司签署的《朔州市福鑫小额借款合同》终止前，若借款人由于不可抗拒的原因,造成借款无法归还,担保人应继续履行偿还所欠贷款,直至还清到合同终止。从合同的文义解释、目的解释、体系解释、习惯解释和诚信解释看涉案担保合同中没有约定保证期间,保证人的保证期间,根据法律规定为六个月，而非法院认定保证期间两年。综上所述,李玉柱作为涉案借款的担保人,因签订《担保合同》是本身就是以借款人有房屋作抵押为条件，“走形式”的担保，借贷双方故意隐瞒抵押不能登记的事实,骗取李玉柱作保，依照《担保法》第30条、《担保法》司法解释第40条,保证人不承担保证责任。其次,担保人保证期间的六个月已过,保证人不承担保证责任。再者,债权人放弃债务人抵押物的担保，保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任。故请求依法撤销或改判（2019）晋0602民初766号民事判决书中第二项和第四项，改判担保人李玉柱不承担保证责任。朔州市福鑫小额贷款有限责任公司辩称，1.关于保证方式，李玉柱与朔州市福鑫小额贷款有限责任公司签订的两份担保合同中已经明确李玉柱是保证人，根据合同条款第一、二条应当是连带责任保证，一审法院认定是一般保证，这个是有歧义的。2.关于保证期间，一审认定保证期限两年是正确的。3.关于抵押合同，借款人提供的抵押物是位于城中村的一处房屋，属于小产权房，本身就没有领取产权证，仅仅是提供了一份购房合同，属于产权不明，客观上也不能办理抵押登记，所以抵押物不能办理抵押登记的责任和过错不在朔州市福鑫小额贷款有限责任公司，朔州市福鑫小额贷款有限责任公司也不存在放弃抵押权或怠于行使抵押权的情形，保证人不能免除保证责任。4.一审法院对李玉柱签订抵押合同是否存在欺诈行为，在判决书内有明确的分析，李玉柱作为具有完全民事行为能力的成年人，在担保合同上签字，具有法律效力，朔州市福鑫小额贷款有限责任公司不存在欺诈行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁伟未作答辩。徐洪英辩称，借款是事实，徐洪英也签字了，房屋不能抵押不清楚，如果抵押房屋能把借款还了，徐洪英也愿意，但除了这套房，没有其他偿还能力了。朔州市福鑫小额贷款有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令梁伟、徐洪英共同偿还朔州市福鑫小额贷款有限责任公司借款本金10万元。2.判令梁伟、徐洪英支付朔州市福鑫小额贷款有限责任公司利息13000元（自2015年12月起至2016年4月）。3.判令梁伟、徐洪英承担朔州市福鑫小额贷款有限责任公司为实现债权应支付的律师服务费6000元。以上三项合计119000元。4.判令梁伟、徐洪英从2016年5月份起至还清朔州市福鑫小额贷款有限责任公司所有借款本金之日止按每月2%的利率计算支付朔州市福鑫小额贷款有限责任公司利息。5.判令李玉柱对梁伟、徐洪英的上述债务承担连带偿还责任。一审法院认定事实：2013年6月24日，朔州市福鑫小额贷款有限责任公司与梁伟、徐洪英签订《最高额借款合同》（合同编号：FX-240）。约定梁伟、徐洪英向朔州市福鑫小额贷款有限责任公司借款10万元，借款用途为购买种羊，借款期限自2013年6月24日至2014年6月23日止，月利率30‰。梁伟、徐洪英签署《承诺书》，承诺“若到期未能全部归还借款时，以东兴小区1#楼1单元501室合同作为抵押，进行拍卖偿还所欠全部借款”。梁伟、徐洪英并与朔州市福鑫小额贷款有限责任公司签订《抵押合同》（合同编号：FX-240），约定以“朔城区东关村东兴小区集资统建协议设立抵押”，并将《朔城区东关村东兴小区集资统建协议》原件及收款收据原件，梁伟、徐洪英结婚证复印件交付朔州市福鑫小额贷款有限责任公司。但因《朔城区东关村东兴小区集资统建协议》所涉房屋未取得产权证而未办理抵押登记。同日，李玉柱在《担保合同》（合同编号：FX-240）及《担保函》上签字，为梁伟、徐洪英的该笔贷款提供保证，并约定“一、当借款人未按期偿还借款本金利息时，将承担对借款人贷款的全部责任。二、对于借款人未按期偿还欠款引起的一切相关损失及经济赔偿责任，将承担对借款人贷款的全部责任。三、在借款人与贵公司签署的《朔州市福鑫小额借款合同》（合同编号为FX-240）终止前，若借款人由于不可抗拒的原因，造成借款无法归还，担保人应继续履行偿还所欠贷款，直至还清到合同终止…”。《担保函》中载明：“我叫李玉柱，身份证号：×××，为借款人梁伟、徐洪英担保向朔州市福鑫小额贷款有限责任公司借款人民币壹拾万元（￥100000），若到期借款人未能全部归还本金与利息时，我自愿将我自有房产作为抵押拍卖进行偿还借款人所欠所有借款。担保人：李玉柱2013年6月24日”。同日，朔州市福鑫小额贷款有限责任公司向梁伟发放贷款10万元。借款到期后，梁伟、徐洪英未予偿还借款本金。朔州市福鑫小额贷款有限责任公司与梁伟、徐洪英于2014年6月23日签订《最高额借款合同》，约定将借款期限延长至2015年6月23日止，月利率30‰。梁伟、徐洪英并签署《承诺书》，承诺内容同上。李玉柱于2014年6月23日再次签署《担保合同》，为展期后的贷款提供保证。约定内容同2013年6月24日签署的《担保合同》。梁伟、徐洪英偿还利息至2015年11月，借款本金及2015年12月之后的利息未予偿还。2016年3月22日，李玉柱在《承诺书》上签字，《承诺书》载明贷款人梁伟在2016年3月26日前如处理不了贷款，以李玉柱牵头朔州市福鑫小额贷款有限责任公司人员陪同扣押贷款人东兴小区住处一套。朔州市福鑫小额贷款有限责任公司追索贷款无果于2016年11月24日诉至朔城区人民法院。朔城区人民法院于2017年1月17日作出（2016）晋0602民初2673号民事判决书，判决梁伟、徐洪英偿还朔州市福鑫小额贷款有限责任公司借款本金10万元并按照月利率2%支付从2015年11月18日起至借款实际清偿完毕之日止的利息，李玉柱在保证责任范围内对上述债务承担连带偿还责任。双方均未提起上诉。在案件执行阶段，李玉柱向检察机关申诉。朔州市人民检察院作出朔检民（行）监[2018]140XXXXXXXX号民事抗诉书，向朔州市中级人民法院提出抗诉。朔州市中级人民法院作出（2018）晋06号民抗6号民事裁定书，提审该案。2018年12月25日朔州市中级人民法院作出（2018）晋06民再12号民事裁定书，裁定撤销朔州市朔城区人民法院（2016）晋0602民初2673号民事判决，发回朔州市朔城区人民法院重审。一审法院认为，朔州市福鑫小额贷款有限责任公司与梁伟、徐洪英签订的两份《最高额借款合同》、两份《承诺书》、《抵押合同》，李玉柱签署的两份《担保合同》及一份《担保函》均为各方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。朔州市福鑫小额贷款有限责任公司已按约向梁伟、徐红英出借款项，梁伟、徐洪英应当及时偿还借款本金及利息。李玉柱对上述借款本金及利息承担连带保证责任和一般保证责任。连带保证责任的保证期间至2015年12月23日。一般保证责任的保证期间至2017年6月23日。朔州市福鑫小额贷款有限责任公司没有提供其在连带保证责任期间向李玉柱主张权利的证据，连带保证责任期间已过，李玉柱免除连带保证责任。朔州市福鑫小额贷款有限责任公司在一般保证期间向李玉柱主张权利，李玉柱应对案涉借款承担一般保证责任。朔州市福鑫小额贷款有限责任公司对其主张的律师费6000元未予提供相关证据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、梁伟、徐洪英于判决生效后十五日内偿还朔州市福鑫小额贷款有限责任公司借款本金10万元及相应的自2015年12月起至判决实际执行完毕之日止的利息（按照月利率20‰计算）；二、李玉柱对上述债务承担一般保证责任；三、驳回朔州市福鑫小额贷款有限责任公司其他诉讼请求；四、李玉柱承担保证责任后，有权向债务人梁伟、徐洪英追偿。如果未按判决指定的期间履行归还欠款的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2680元，由梁伟、徐洪英、李玉柱负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：上诉人李玉柱应当承担一般保证还是连带责任保证，是否已过保证期间；被上诉人朔州市福鑫小额贷款有限责任公司是否怠于行使担保权，是否存在欺诈行为。关于上诉人李玉柱应当承担一般保证还是连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十六条规定：“保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证”。故保证人承担的保证责任或为一般保证，或为连带责任保证，不能同时既承担一般保证，又承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》中规定：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”。本案中，借款人梁伟、徐洪英向朔州市福鑫小额贷款有限责任公司借款的同时，又与朔州市福鑫小额贷款有限责任公司签订《抵押合同》，约定以借款人梁伟、徐洪英房屋设立抵押，在此情况下，李玉柱在担保合同、担保函上签字，所签担保合同中约定：“一、当借款人未按期偿还借款本金利息时，将承担对借款人贷款的全部责任；二、对于借款人未按期偿还欠款引起的一切相关损失及经济赔偿责任，将承担对借款人贷款的全部责任；三、在借款人与贵公司签署的《朔州市福鑫小额借款合同》（合同编号为FX-240）终止前，若借款人由于不可抗拒的原因，造成借款无法归还，担保人应继续履行偿还所欠贷款，直至还清到合同终止…”。《担保函》中载明：“我叫李玉柱，…若到期借款人未能全部归还本金与利息时，我自愿将我自有房产作为抵押拍卖进行偿还借款人所欠所有借款…”。因此根据当事人订立合同的本意，结合合同约定的内容及本案实际情况，本案保证人李玉柱是当债务人不能履行债务时才承担保证责任，所以，上诉人李玉柱对本案借款应承担一般保证责任。李玉柱承担保证责任后，有权向债务人梁伟、徐洪英追偿。一审既认定李玉柱承担一般保证又认定承担连带责任保证不当，本院予以纠正。关于上诉人李玉柱的保证是否已过保证期间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。本案中，上诉人李玉柱所签担保合同中约定：“三、在借款人与贵公司签署的《朔州市福鑫小额借款合同》（合同编号为FX-240）终止前，若借款人由于不可抗拒的原因，造成借款无法归还，担保人应继续履行偿还所欠贷款，直至还清到合同终止…”。从上述内容看，双方对保证期间约定不明，故本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。朔州市福鑫小额贷款有限责任公司与梁伟、徐洪英于2014年6月23日续签《最高额借款合同》，约定将借款期限延长至2015年6月23日，李玉柱于2014年6月23日再次签署《担保合同》，为展期后的贷款提供保证。所以本案的保证期间为2015年6月23日至2017年6月22日。本案债权人朔州市福鑫小额贷款有限责任公司于2016年11月24日诉至朔州市朔城区人民法院，在保证期间内主张了权利，因此，本案保证期间未超过，保证人李玉柱的保证责任并未免除，仍需承担保证责任。关于被上诉人朔州市福鑫小额贷款有限责任公司是否怠于行使担保物权，是否存在欺诈行为。本案中因抵押物未办理抵押登记，抵押权未设立，朔州市福鑫小额贷款有限责任公司无法对抵押物行使抵押权，故朔州市福鑫小额贷款有限责任公司并非怠于行使担保物权。上诉人李玉柱对其签字的真实性予以认可，其作为具有完全民事行为能力的成年人，对在担保合同上签字所产生的法律后果应是明知的，现有证据不足以证明朔州市福鑫小额贷款有限责任公司存在欺诈行为。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但判决结果正确，故对上诉人李玉柱的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零九条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、第三十二条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人李玉柱负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 池海涛审判员 郑荣华 二○二○年五月二十五日书记员 曹晋阳