山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终6616号上诉人（原审被告）：鸿鑫建设集团有限公司。住所地：浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路32号。法定代表人苏敬校，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林某，男，1968年7月28日出生，汉族，居民，住浙江省三门县。委托诉讼代理人（特别授权）：陈绪中，山东贯中律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：房平堂，汶上圣城法律服务所法律工作者。原审被告：山东万隆置业有限公司。住所地：汶上县圣泽大街西段1999号。法定代表人尹宜坤，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：尹茂凯，山东万隆置业有限公司员工。上诉人鸿鑫建设集团有限公司与被上诉人林某、山东万隆置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。鸿鑫建设集团有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项、第二项、第三项判决内容,并在查清事实的基础上改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一审、二审诉讼费以及鉴定费用由被上诉人承担。上诉理由:原审法院未认定上诉人与被上诉人之间的法律关系,属于漏审。1、被上诉人以转包的实际施工人的身份(原诉状中明确是挂靠的实际施工人)起诉上诉人和原审被告,并确定被上诉人与上诉人、原审被告之间是建设工程施工合同法律关系，原审法院也是以建设工程施工合同纠纷的案件予以立案并审理。但上诉人在原审时,已经明确提出上诉人与被上诉人之间属于挂靠合同关系,与建设工程施工合同纠纷属于两个不同的法律关系。既然上诉人与被上诉人对法律关系存在争议,原审法院应当先对本案的法律关系进行审理,并确定双方是何种法律关系,这直接关系到被上诉人的诉权和法律适用的问题。原审法院未对双方的法律关系进行审理并认定,显然错误,属于漏审。2、上诉人在原审时向原审法院提供了一份证据《项目岗位目标责任及内部承包经营协议书》,被上诉人对该证据的真实性予以认可。该证据明确被上诉人是以上诉人的项目负责人的身份对涉案工程进行实际施工,被上诉人向上诉人缴纳管理费,承担施工过程中产生的费用(包括安全事故的赔偿费用)。而在施工过程中,被上诉人也是以上诉人的名义进行施工,包括但不限于缴纳农民工工资保证金、与原审被告之间签约、结算以及安全事故受处罚的名义主体。因此,种种迹象均表明上诉人与被上诉人之间实际上是挂靠的法律关系,不是转包关系。3、因上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同关系,而本案又是以建设工程施工合同关系立案以及审理,并且在审理过程中,被上诉人又未变更案由及诉争的法律关系,原审法院应当以双方不存在建设工程施工合同关系为由,驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。4、因上诉人与被上诉人之间属于挂靠合同关系,双方的结算应当依据《项目岗位目标责任及内部承包经营协议书》进行结算,而双方尚未对被上诉人未按约施工、安全事故赔偿责任、其他应当扣除的费用等进行过结算，被上诉人要求上诉人支付工程款,也尚不具备付款条件。二、原审法院适用法律错误。1、因上诉人与被上诉人之间属于挂靠合同关系,不属于建设工程施工合同关系,因此,本案应当适用《合同法》的规定,而不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定。2、根据《合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”被上诉人未按照《项目岗位目标责任及内部承包经营协议书》及《万隆国际商城工程补充协议》的约定履行其施工义务,上诉人拒绝支付工程款,符合合同约定和法律规定。3、退一万步讲,假设本案可以适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》,但原审法院适用该司法解释第26条的规定,也属于错误。该司法解释第26条规定明确仅适用于转包和违法分包的实际施工人,不适用于挂靠的实际施工人。最高人民法院在(2017)最高法民申3613号民事裁定书中已经明确了该司法解释第26条“适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形”。而上诉人与被上诉人之间的法律关系,恰恰属于挂靠关系,被上诉人是挂靠的实际施工人,因此原审法院适用该司法解释第26条,显然错误。三、原审法院审理程序错误。原审法院未组织各方对鉴定机构补充鉴定的《工程造价鉴定意见书》(鲁明管字[2019]210号补001)进行质证(补充鉴定意见书与判决书是同时送达给上诉人),便直接采纳了该份补充鉴定意见书,剥夺了上诉人的质证权,严重违反法定程序。四、山东明信工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》部分内容缺乏客观性,不应直接采纳。鉴定机构在补充鉴定意见书中材料调差,缺乏事实依据,在双方未达成材料价格的前提下,擅自上调钢材价格,严重缺乏公正性、客观性。该项内容不应当被采纳为确定工程造价的结论。五、被上诉人施工存在质量问题,被上诉人未对存在质量问题的工程进行整改,上诉人依法依约有权拒付工程款。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。林某答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，不存在上诉人所称漏审的情形，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。从一审查明的答辩人与上诉人和原审被告三方的合同关系和工程款的支付途径等情况，足以认定上诉人将承揽的案涉工程交由答辩人实际施工、答辩人是案涉工程的实际施工人的事实。答辩人作为实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条的规定对工程的发包人、转包人提起诉讼，原审法院按照建设工程施工合同关系审理本案并无不妥。上诉人认为答辩人与上诉人之间属挂靠合同关系，没有事实根据和法律依据。所谓“挂靠”，就建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期限内使用自己企业名义对外承接工程的行为，而本案系上诉人以自己名义承接原审被告的案涉工程后直接转包给了答辩人施工，承接工程的是上诉人，而非答辩人，并且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中也没有“挂靠”这一概念，故上诉人的观点不能成立。一、原审法院适用法律正确。一审法院在查清事实的基础上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条、第13条、第17条、第18条、第26条的规定判决鸿鑫公司承担支付工程款3,974,440.42元的民事责任，适用法律正确。事实上，原审被告亦应在欠付工程款的范围内对答辩人承担支付责任。二、原审法院审理程序合法。原审法院对案涉的所有证据材料均让双方当事人进行了质证，没有剥夺任何一方的质证权，没有违反法定程序。三、山东明信工程管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》客观真实，依法应当作为确认工程造价的有效证据。鉴定机构在补充鉴定意见书中材料调差，依据上诉人与原审被告签订的补充协议书第六、（2）5条约定的计算方式及施工同期济南信息价计入，所做结论客观公正。四、涉案工程不存在质量问题且早已交付使用，上诉人据此拒付工程款的上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东万隆置业有限公司答辩称，认可一审判决，同意上诉人的上诉请求，因被上诉人并未实际完成涉案工程。林某向一审法院起诉请求：请求人民法院判令被告鸿鑫公司返还原告农民工工资保证金30万元；支付工程款6732735.80元；被告万隆公司在欠付被告鸿鑫公司工程款的范围内对应支付给原告的工程款承担连带清偿责任；被告万隆公司返还原告“诚意金”10万元。庭审中，原告的诉讼请求变更为：1、二被告共同承担支付原告工程款及利息的责任；工程款以鉴定机构最终鉴定结论确定的工程总造价减去已付工程款1438万元和代付人工费、材料费1295万元和税金（扣除社会保障费）、管理费来确定，利息以未付工程款为基数，自2014年8月（竣工验收时间）起计算至实际给付之日，按年利率24%计算；2、二被告共同返还民工工资保证金30万元和诚意金10万元。3、鉴定费30万元及诉讼费用由二被告负担。一审法院审理查明，2012年7月17日，被告万隆公司以招标人的身份向被告鸿鑫公司发出《中标通知书》，通知鸿鑫公司被确定为万隆公司开发建设的“万隆国际商城工程”标段二的中标人，万隆公司与鸿鑫公司签订了《建设工程施工合同》（各方当事人均未提交）。2012年7月28日，万隆公司作为甲方，与作为乙方的鸿鑫公司签订了《万隆国际商城工程补充协议书》，约定：万隆国际商城工程标段二实行乙方总承包，合同价款暂定9000万元，并约定了包括结算办法在内的具体施工承包细节条款，其中规费中的社会保障费由发包人缴纳，承包人不计取。2012年7月13日，原告林某作为“项目岗位和经济责任人”，与鸿鑫公司就万隆国际商城工程标段二工程签订了《项目岗位目标责任及内部承包经营协议书》，约定：由林某全权负责万隆国际商城工程标段二工程的施工，林某“独立经营、自负盈亏，自行承担经营风险”，工程施工合同和补充协议中鸿鑫公司承担的责任和对建设单位和有关部门作出承诺的各项条款均由林某承担。鸿鑫公司按工程结算总造价的1%收取管理费（不含税费）。对于需要缴纳的各项费用、履约保证金等均有林某全额负责交纳。工程款结算：施工过程中按主合同的拨款进度，工程竣工结算后，建设单位的工程余款全部汇入鸿鑫公司指定账户后，查清林某不存在经济纠纷或外债后20天内一次性付清。协议还约定了其他有关内容。2012年6月26日，林某通过建设银行转账付给鸿鑫公司30万元，用于缴纳农民工工资保证金，6月28日，鸿鑫公司将该30万元通过银行转账支付给汶上县城市建设投资有限公司，现该款结算退还情况不明，鸿鑫公司主张尚未退还；2012年4月14日，林某通过建设银行向万隆公司汇款10万元，作为承包工程施工的“诚意金”，该款万隆公司尚未结算退还。2012年7月，林某进场施工，其间，万隆公司依据双方的合同、协议支付鸿鑫公司工程款，并代林某支付人工费、材料费。林某自认已收到鸿鑫公司支付的工程款1438万元，并自认万隆公司代付的人工费、材料费共计1295万元。鸿鑫公司对已支付林某工程款1438万元无异议，表示认可。万隆公司认为代付的人工费、材料费不止1295万元，但至今未提交相关证据。2012年12月10日10时12分许，该工程范围内的C2-3#楼二层顶浇筑混凝土时，模板及支撑架体突然坍塌，造成一定人员伤亡和财产损失。事故发生后，万隆公司出资对事故各受害方予以赔偿，并进行了善后处理工作。林某至此未再进行施工，万隆公司对此时的施工现场申请汶上县公证处进行拍照以固定现状。此后鸿鑫公司另行组织人员继续进行施工，该工程现已交付使用，是否进行竣工验收不详。2016年4月，万隆公司原股东林型琴、胡昌炽将其所持有的全部股份转让给新股东尹宜坤、伊春莲，原法定代表人林型琴变更为尹宜坤。2017年4月1日，林某对自己施工部分委托审计单位制作了《工程预（结）算书》6份，鸿鑫公司在其上盖章，鸿鑫公司表示盖章的目的是让林某提交万隆公司进行审核，但该《工程预（结）算书》至本案起诉未提交万隆公司。林某提起本案起诉时以该《工程预（结）算书》作为其完成工程量的总造价，但在本案审理过程中，林某将该《工程预（结）算书》提交万隆公司后，万隆公司未审核通过，各方当事人对林某完成工程部分的总造价有争议。经林某申请，本院委托山东明信工程管理有限公司对林某完成施工部分的工程总造价进行了鉴定，2019年6月25日山东明信工程管理有限公司出具了鲁明管字【2019】210号《工程造价鉴定意见书》，有关鉴定人员出庭接受了各方当事人的咨询，当庭回答了当事人提出的部分问题，对当事人提出的当庭不能解决的问题又在庭后进行了复核，出具了鲁明管字【2019】210号补001《工程造价鉴定意见书》，最终鉴定造价为33463714.93元（包括税金1061104.46元、社会保障费763523.90元和利润等），林某支付鉴定费30万元。万隆公司认为林某未全部完成工程的施工，不应获得利润。上述鉴定作出后，万隆公司又主张安装工程量有变更，并对此作出说明和提交了《图纸会审记录》、《工程联系单》。鸿鑫公司对此无异议；林某的质证意见是:提交证据已超过举证期间，且《图纸会审记录》和《工程联系单》没有林某和鸿鑫公司签字确认，林某不予认可。鉴定机构表示不能以当事人有争议的材料作为鉴定依据，对此未再补充鉴定。因林某追索工程款未果，引起本案诉讼，万隆公司与鸿鑫公司之间未结算，无证据证明万隆公司是否欠付工程款。一审法院认为，被告万隆公司开发建设的“万隆国际商城工程”标段二的建设施工由被告鸿鑫公司中标，原告林某作为无建设工程施工资质的自然人与鸿鑫公司就万隆国际商城工程标段二工程签订了《项目岗位目标责任及内部承包经营协议书》，约定：由林某全权负责万隆国际商城工程标段二工程的施工，并“独立经营、自负盈亏，自行承担经营风险”，2012年7月，林某实际进场施工。因此，不论林某与鸿鑫公司之间是挂靠关系还是建设工程转包关系，林某均成为“万隆国际商城工程”标段二的实际施工人。原告林某虽未完成全部工程，但在原告林某施工完成部分的基础上，二被告另行组织人员完成了其余部分的施工，该工程现已实际竣工交付使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，原告林某请求判令被告参照合同约定支付工程价款的诉请依法应予支持，工程价款的利息应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自本案起诉之日计算至实际支付之日。从原、被告三方的合同关系和工程款的支付途径看，万隆公司是工程的发包方，鸿鑫公司是工程的承包方，林某基于与鸿鑫公司的协议而成为实际施工人。工程款先由万隆公司拨付给鸿鑫公司，然后由鸿鑫公司付给林某。因此对于欠林某的工程款及利息，应当由鸿鑫公司支付，万隆公司只在欠付工程款的范围内承担责任，但由于鸿鑫公司与万隆公司未结算，万隆公司是否欠付工程款不清楚，本案中无法判决由万隆公司承担责任。鸿鑫公司与万隆公司应当尽快结算。关于尚欠工程款数额的计算，因原、被告未进行结算，故林某完成工程的总造价应以鉴定结论为准，确定为33463714.93元。在此总造价的基础上，减去已付工程款1438万元、减去代付人工费、材料费1295万元，再减去税金1061104.46元和总造价1%的管理费334637.15元，依据万隆公司与鸿鑫公司签订的补充协议和林某与鸿鑫公司签订的协议书的约定，社会保障费承包人不再计取，因此社会保障费763523.90元也应扣减。被告万隆公司主张“林某未全部完成工程的施工，其不应获得利润”无法律依据，本院不予采纳。综上本院认定尚欠林某工程款3974440.42元。各方当事人应当及时结算而未结算，因此引起本案诉讼及本次鉴定，各方均有责任，故鉴定费30万元，三方当事人各负担10万元，林某已经垫付，万隆公司和鸿鑫公司将其应承担的鉴定费支付给林某。关于事故处理，不是本案审理的范围，本案中不予审理，权利人可另行主张；对于被告万隆公司主张的安装工程设计变更，提交证据超过举证期间；主张代付款数额大于林某自认的1295万元及其它权利无证据，本案中均无法处理。权利人如有新证据均有权另行主张权利。二被告另行向原告林某主张权利获得支持的项目中如有林某向二被告支付金钱的，该金钱支付数额可抵消本案中判决给付原告林某的工程款。鸿鑫公司收到原告所支付30万元农民工工资保证金后，转交给了汶上县城市建设投资有限公司，现工程早已竣工交付，鸿鑫公司应当与汶上县城市建设投资有限公司进行结算，并将结算后实际退还金额返还林某，本院酌定给予鸿鑫公司90日的结算期限，逾期不结算，鸿鑫公司返还林某30万元。林某在施工前交付万隆公司的10万元“诚意金”，应当由万隆公司返还。综上，本院在已经查明的事实基础上和法律规定范围内对原告林某的诉讼请求依法予以支持；其他不予支持。对二被告辩解意见的合理部分依法予以采纳；其他不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告鸿鑫公司支付原告林某“万隆国际商城工程”标段二工程款共计人民币3974440.42元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年5月23日起计算至实际支付之日止支付工程款利息。二、被告鸿鑫公司支付原告林某鉴定费10万元。三、限被告鸿鑫公司于本判决生效后90日内就“万隆国际商城工程”标段二工程的农民工工资保证金30万元与汶上县城市建设投资有限公司结算，按实际结算退还金额返还给原告林某；被告鸿鑫公司预期不结算，则在上述90日期满后，按30万元返还原告林某。四、被告万隆公司支付原告林某鉴定费10万元。五、被告万隆公司返还原告林某“诚意金”10万元。六、驳回原告林某的其他诉讼请求。上述一、二、四、五项，限于判决生效后10日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61729元，原告林某负担23134元，被告鸿鑫公司负担38595元。当事人在二审中均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，一、鸿鑫公司与林某之间的法律关系如何认定，二、原审程序是否合法，鸿鑫公司应否向林某支付涉案款项。针对第一个焦点问题，在本案中，林某作为“项目岗位和经济责任人”，与鸿鑫公司就万隆国际商城工程标段二工程签订了《项目岗位目标责任及内部承包经营协议书》，该协议约定工程施工合同和补充协议中鸿鑫公司承担的责任和对建设单位和有关部门作出承诺的各项条款均由林某承担，鸿鑫公司按工程结算总造价的1%收取管理费。以上约定足以认定鸿鑫公司将万隆国际商城工程标段二工程转包给林某，林某系该工程的实际施工人。鸿鑫公司上诉称其与林某系挂靠关系，在一审及二审中，鸿鑫公司均未提交其与林某存在挂靠关系的证据，该上诉请求与查明的事实不符且没有证据证明，本院不予支持。原审法院以建设工程施工合同关系立案并审理本案并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，林某作为万隆国际商城工程标段二的实际施工人，主张鸿鑫公司偿付已完工工程款符合法律规定。针对第二个焦点问题，在原审中，经林某申请，原审法院委托山东明信工程管理有限公司对林某完成施工部分的工程总造价进行了鉴定，2019年6月25日出具鲁明管字【2019】210号《工程造价鉴定意见书》，万隆国际商城二期项目工程鉴定造价为32055887.52元。2019年6月28日林某对工程造价鉴定意见书提出异议，2019年7月10日山东明信工程管理有限公司出具鲁明管字【2019】210号补001《工程造价鉴定意见书》，万隆国际商城二期项目工程鉴定造价为33463714.93元，林某支付鉴定费30万元。在原审中，原审法院以鲁明管字【2019】210号补001《工程造价鉴定意见书》中的鉴定结论作为依据认定林某完成工程的总造价为33463714.93元。该《工程造价鉴定意见书》是山东明信工程管理有限公司依据工程补充协议书、双方确认的公证书及工程施工图纸依法作出。鸿鑫公司主张，该份补充鉴定意见书未经质证,不能作为定案依据。经审查，鸿鑫公司认可已收到该补充鉴定意见书，双方当事人均未对鉴定机构及鉴定人员的主体资格提出异议，从鉴定程序来看，亦无程序违法的事实。原审法院对于该证据在质证程序上存在瑕疵，但以鉴定结论为依据认定林某完成工程的总造价为33463714.93元，该认定事实清楚，原审法院依据查明的事实，所作出的判决结果并无不当。鸿鑫公司主张林某施工工程存在质量问题,且未对质量问题进行整改,其不应支付工程款，对于该上诉主张，本院认为，鸿鑫公司没有提交林某施工工程存在质量问题的证据，且该工程已竣工交付，对于鸿鑫公司的该上诉请求，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41796元，由上诉人鸿鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年五月二十九日书记员  黄 灿