广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0403刑初73号 公诉机关广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院。 被告人周余发（曾用名：周余弟），男，1985年12月12日出生于广西壮族自治区凤山县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区凤山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月16日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人韩信德，广西乾达律师事务所律师。 被告人文开才，男，1991年12月18日出生于广西壮族自治区凤山县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广西壮族自治区凤山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月16日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人梁涛，广西正立律师事务所律师。 被告人文光伟（曾用名：文光笔），男，1982年4月12日出生于广西壮族自治区凤山县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广西壮族自治区河池市金城江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月16日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人唐君，广西德彬律师事务所律师。 辩护人蓝筱，广西德彬律师事务所实习律师。 广西壮族自治区梧州市万秀区人民检察院以万检刑诉〔2020〕59号起诉书指控被告人周余发、文开才、文光伟犯诈骗罪，于2020年4月26日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。梧州市万秀区人民检察院指派检察员胡淑娴、检察官助理张华出庭支持公诉，三被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年3月起，被告人文开才、文光伟多次使用POS机刷卡套现的方式，协助被告人周余发转移财物，每次收取刷卡金额20%的手续费。2019年8月27日，被告人周余发通过电话联系被害人刘某，虚构自己香港汇丰银行行长秘书的身份，谎称刘某在汇丰银行有一笔人民币4亿元的解冻款，需要支付人民币2万元转账费才能将4亿元转给刘某。刘某信以为真，在2019年8月30日至10月23日期间，多次向周余发提供的开户名为陆某的中国农业银行卡（尾数为62XX）转款共计人民币19500元。后周余发多次通过被告人文开才、文光伟使用POS机刷卡套现的方式转移了诈骗款，文开才、文光伟平分了套现金额20%的手续费后，将剩余现金交给了周余发。 公诉机关认为，被告人周余发、文开才、文光伟以非法占有为目的，虚构事实，通过电信诈骗手段骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人周余发、文开才、文光伟认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对被告人周余发在有期徒刑一年至一年三个月的幅度内量刑，对被告人文开才、文光伟在有期徒刑八个月至一年的幅度内量刑。 被告人周余发对公诉机关指控的事实及罪名均没有异议，愿意接受处罚。 被告人文开才对公诉机关指控的事实、罪名均没有异议，其向周余发收取20%的“手续费”，分给文光伟7.5%，其得12.5%，其刚开始并不知道周余发要求套现的款项是诈骗款。其愿意接受处罚。 被告人文光伟对公诉机关指控的事实没有异议，但其与文开才不是平分20%的“手续费”，其只分得7.5%。其知道周余发要求套现的款项来路不明，但不知道是诈骗款，其应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其愿意接受处罚。 辩护人韩信德的辩护意见是，对公诉机关指控的事实及定性均无异议，综合考虑被告人周余发坦白、认罪认罚、退赃并取得被害人谅解等情节，对被告人周余发予以从轻处罚。 辩护人梁涛的辩护意见是，对公诉机关指控的事实没有异议，被告人文开才知道周余发的款项来路不明，但不知道是诈骗所得，文开才的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。考虑被告人文开才愿意接受处罚，且具有坦白、退赃并取得被害人谅解等情节，建议对被告人文开才在有期徒刑六个月至一年的幅度内量刑，并适用缓刑。 辩护人唐君的辩护意见是，被告人文光伟知道周余发的款项来路不明，但不知道是诈骗所得，被告人文光伟的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。考虑被告人文光伟愿意接受处罚、坦白、已退赃并取得谅解等情节，建议对文光伟判处有期徒刑六个月。 经审理查明，2019年8月27日，被告人周余发通过电话联系被害人刘某，虚构自己香港汇丰银行行长秘书的身份，谎称刘某在汇丰银行有一笔人民币4亿元的解冻款，需要支付人民币2万元转账费才能将4亿元转给刘某。刘某信以为真，于2019年8月30日至10月23日期间，多次向周余发提供的开户名为陆某的中国农业银行卡（尾数62XX）转款共计人民币19500元。被告人周余发诈骗得手后，以支付20%“手续费”的方式要求被告人文开才帮其刷卡套现，文开才找到被告人文光伟合谋，为收取高额“手续费”，利用文光伟管理使用的POS机多次帮助周余发转移上述赃款。 另查明，三被告人均被公安人员抓获归案，到案后如实供述了其上述犯罪事实。公安机关扣押了文开才的现金人民币816元、文光伟的作案工具POS机4台及银行卡4张（尾数为97XX的中国银行卡、尾数为04XX的中国建设银行卡、尾数为72XX的中国农业银行卡、尾数为48XX的广西农信社卡各1张）。另外，公安机关还扣押了手机7部、银行卡21张及身份证1张。三被告人的家属共同代为退赃人民币19500元并取得了被害人的谅解。 上述事实，三被告人在庭审过程中无异议，且有被害人刘某的陈述、被告人周余发、文开才、文光伟的供述、抓获经过、户籍信息、辨认笔录及照片、指认照片、搜查笔录、扣押清单、银行账户流水、POS机账单及信息、提取笔录、监控视频、收条及谅解书等证据予以证实，足以认定。 本院认为，被告人周余发以非法占有为目的，虚构事实，利用电信网络手段骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控周余发犯诈骗罪的罪名成立。被告人文开才、文光伟明知是犯罪所得，仍协助转移，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的特征，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。对公诉机关指控文开才、文光伟犯诈骗罪以及被告人文开才的辩护人、被告人文光伟及其辩护人提出文开才、文光伟的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，被告人文开才、文光伟虽有帮助周余发转移诈骗犯罪所得的行为，但没有证据证实其在实施该行为期间明知周余发实施电信网络诈骗犯罪，故未能证实其主观上有共同诈骗的故意，不应以诈骗罪的共犯论处，因此，公诉机关指控被告人文开才、文光伟犯诈骗罪的指控不当，予以纠正，对被告人文开才的辩护人、被告人文光伟及其辩护人的上述辩护意见，本院予以采纳。被告人周余发、文开才、文光伟在归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。三被告人共同退出了全部赃款，取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。对公诉机关及辩护人提出三被告人具有上述从轻处罚情节的意见，本院予以采纳。对文开才的辩护人提出对文开才适用缓刑的意见，根据文开才的犯罪事实及情节，不宜对其适用缓刑，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人周余发犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2020年12月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人文开才犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2020年8月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人文光伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2020年8月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、公安机关扣押文开才的现金人民币816元，冲抵罚金。 五、公安机关扣押文光伟的作案工具POS机4台及银行卡4张（尾数为97XX的中国银行卡、尾数为04XX的中国建设银行卡、尾数为72XX的中国农业银行卡、尾数为48XX的广西农信社卡各1张），均予以没收；公安机关扣押在案的其他财物，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  魏振海 审 判 员  唐 娌 人民陪审员  黄 华 二〇二〇年五月二十七日 书 记 员  梅依妍 附相关法律条文： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。