江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终114号原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈威，男，1993年3月4日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，住吉州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月20日被吉安市公安局刑事拘留，5月24日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人陈庆胜,江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈晨，女，1996年7月4日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，住吉州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月20日被吉安市公安局刑事拘留，5月24日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人黄爱清，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。委托辩护人刘荆龙，江西荆龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈宽，男，1997年4月24日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，住吉安市吉州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月22日被取保候审，12月2日经吉安市吉州区人民法院决定逮捕，12月4日由吉安市公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人罗玉玲，江西智桥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚斌，男，2000年1月18日出生于湖南省张家界市永定区，土家族，初中文化，无业，住永定区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月20日被吉安市公安局刑事拘留，5月24日被取保候审，12月2日经吉安市吉州区人民法院决定逮捕，12月4日由吉安市公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人刘燕子，江西文修律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈伟坤，男，1999年5月1日出生于广东省潮州市饶平县，汉族，初中文化，无业，住饶平县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月20日被吉安市公安局刑事拘留，5月24日被取保候审，12月2日经吉安市吉州区人民法院决定逮捕，12月4日由吉安市公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人任小招，江西赣中律师事务所律师。原审被告人刘俊，男，1996年12月20日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，大专文化，无业，住吉州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年4月20日被吉安市公安局刑事拘留，5月24日被取保候审，12月2日经吉安市吉州区人民法院决定逮捕，12月4日由吉安市公安局执行逮捕。现取保在家。江西省吉安市吉州区人民法院审理江西省吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人陈威、陈晨、陈宽、龚斌、陈伟坤、刘俊犯诈骗罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）赣0802刑初267号刑事判决。原审被告人陈威、陈晨、陈宽、龚斌、陈伟坤不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人陈威、陈晨、陈宽、龚斌、陈伟坤，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈威与被告人陈晨系兄妹关系、与被告人陈宽系堂兄弟关系，陈晨与被告人陈伟坤系男女朋友关系。2019年3月初，陈威提出在网上通过淘宝平台出售虚假棋牌类游戏外挂骗取他人钱财，得到陈晨、陈宽同意，陈伟坤提供承租的吉州区光X小区10栋1单元701室作为诈骗窝点，随后陈晨纠集被告人龚斌参与实施诈骗活动，陈宽于4月11日纠集被告人刘俊参与实施诈骗活动。诈骗手段为：被害人在淘宝网搜索“牛牛挂”、“牛牛辅助”等类似赌博类关键词时找到被告人经营的店铺，被告人让被害人添加微信后先支付定金，再以二维码的形式向被害人发送虚假游戏外挂软件，之后以需要授权激活码才能使用软件及缴纳保证金等为由，骗取被害人钱款。被害人发现被骗后要求退款，陈威等人会让被害人添加售后QQ，并以各种理由拖延退款。诈骗所得款一般通过微信或者支付宝收取，还会利用亲朋好友的微信收取。陈晨主要负责管理财务及客服，诈骗所得由陈威、陈晨、陈宽分别按照4:3:3的比例分成，陈伟坤、龚斌、刘俊按其诈骗金额的10%提成。自2019年3月26日至4月19日期间，共诈骗所得140169元，刘俊参与期间，诈骗所得26272元。陈威分得赃款50000余元，陈晨、陈宽各分得赃款38000余元，陈伟坤分得赃款800元，龚斌分得赃款3000余元，刘俊分得赃款几百元。另查明，2019年4月19日，公安机关抓获被告人陈威、陈晨、龚斌、陈伟坤、刘俊，并当场查获苹果手机7部，笔记本电脑2台，记账本1本。当晚公安民警让陈威、陈晨联系陈宽投案自首，因陈宽手机已被扣押，二人通过其父母及陈威妻子转达让陈宽投案自首，4月22日，被告人陈宽到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2019年5月14日，六被告人家属主动向吉安市公安局退缴赃款180582元，其中被告人陈威退赃70512.8元，被告人陈晨退赃52884.6元，被告人陈宽退赃52884.6元，被告人龚斌退赃3250元，被告人陈伟坤退赃800元，被告人刘俊退赃250元。上述事实，有以下经一审庭审举证、质证的证据予以证实：扣押的手机，受案登记表，立案决定书，现场图，现场照片，现场勘验笔录，现场勘验情况分析报告，搜查证，搜查笔录，扣押物品清单，银行交易明细，微信聊天记录，ＱＱ聊天记录，短信记录，微信转账记录，收款记录及表格，游戏下载码，记账本，被害人王某、龚某、罗某1的陈述，被告人陈威、陈晨、陈宽、龚斌、陈伟坤、刘俊的供述，证人董某、肖某、罗某2、陈某、温某、周某、魏某等人的证言，被告人的身份信息，无违法犯罪记录，抓获经过，陈宽的归案情况说明，现金交款单、收条等证据，足以认定。一审法院认为，被告人陈威、陈晨、陈宽、龚斌、陈伟坤采取虚构事实的手段骗取他人钱财，数额巨大，被告人刘俊参与骗取他人钱财，数额较大，其行为均构成诈骗罪。被告人陈威、陈晨当庭否认陈晨事前参与诈骗预谋商量及陈晨不知晓出售虚假游戏外挂的辩称，因被告人庭审翻供不能合理说明原因，而其庭前供述与其他证据相互印证，因此采信被告人的庭前供述。六被告人利用互联网对不特定多数人实施诈骗且多次诈骗，应从重处罚；被告人陈威、陈晨、陈宽在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人龚斌、陈伟坤、刘俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其依法应当减轻处罚。被告人陈威、陈晨通过其家属规劝被告人陈宽投案自首，可以认定为立功，对其依法从轻处罚。辩护人关于立功的辩护意见予以采纳。被告人陈威到案后能如实供述主要犯罪事实，主动退赃，可依法从轻处罚；被告人陈晨当庭对主要事实进行翻供，不能认定具有坦白情节，但其当庭认罪，主动退赃，可酌情从轻处罚；被告人陈宽具有自首情节，主动退赃，愿意接受处罚，可依法对其减轻处罚；被告人龚斌、陈伟坤、刘俊到案后均能如实供述自己的罪行，主动退赃，愿意接受处罚，可依法对其从轻处罚。辩护人关于从轻处罚的部分辩护意见予以采纳，但适用缓刑的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，判决：一、被告人陈威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币三万元；被告人陈晨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；被告人陈宽犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元；被告人龚斌犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人陈伟坤犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；被告人刘俊犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。二、未随案移送的退赃款180582元及扣押的电脑由吉安市公安局依法处理。三、被告人的作案工具手机依法收缴。上诉人陈威上诉及其辩护人辩护提出，一审认定诈骗金额错误，应根据受害人报案金额认定诈骗金额；其系初犯，并如实供述犯罪事实、系坦白，积极退赃，一审量刑过重，请求改判。上诉人陈晨上诉提出，其在本案中所起的作用比陈宽小，具有立功表现，系初犯，并如实供述犯罪事实，积极退赃，一审量刑过重，请求二审法院减轻处罚。陈晨辩护人提出，本案一审定性错误，量刑过重，陈晨销售游戏外挂的行为应构成非法经营罪而非诈骗罪，且属于情节严重，只能判处拘役；本案一审认定诈骗金额错误,应根据受害人报案金额即11536元认定诈骗金额；陈晨在本案中所起的作用比陈宽小，且系初犯，有坦白情节，积极退赃；一审量刑过重，请求二审予以从轻处罚。上诉人陈宽上诉及其辩护人辩护提出，一审认定诈骗金额140169元证据不足；其在本案中所起作用较小，属从犯，有自首情节，自愿认罪认罚，积极退赃，请求二审依法改判。上诉人龚斌上诉提出，其系从犯，初犯，偶犯，并如实供述犯罪事实，系坦白，积极退赃，认罪悔罪，请求二审从轻处罚。龚斌辩护人提出，龚斌系从犯，初犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，积极退赃，请求二审从轻处罚并适用缓刑。上诉人陈伟坤上诉提出，一审量刑过重，请求二审改判。陈伟坤辩护人提出，陈伟坤所起作用较小，系从犯，归案后如实供述犯罪事实、系坦白，自愿认罪认罚，积极退赃，具有悔罪表现，请求二审减轻处罚。二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人陈威、陈晨、陈宽、龚斌、陈伟坤采取虚构事实的手段骗取他人钱财，数额巨大，原审被告人刘俊参与骗取他人钱财，数额较大，其行为均构成诈骗罪。上诉人陈威、陈晨、陈宽、龚斌、陈伟坤和原审被告人刘俊利用互联网对不特定多数人实施诈骗且多次诈骗，应从重处罚。上诉人陈威、陈晨、陈宽在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人龚斌、陈伟坤、刘俊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其依法减轻处罚。上诉人陈威、陈晨通过其家属规劝陈宽投案自首，可以认定为立功，对其依法从轻处罚。上诉人陈威到案后能如实供述主要犯罪事实，主动退赃，可依法从轻处罚；上诉人陈晨当庭认罪，主动退赃，可酌情从轻处罚；上诉人陈宽具有自首情节，主动退赃，愿意接受处罚，可依法对其减轻处罚。上诉人龚斌、陈伟坤及原审被告人刘俊到案后均能如实供述自己的罪行，主动退赃，愿意接受处罚，可依法对其从轻处罚。上诉人陈威、陈晨、陈宽及其辩护人提出原判诈骗金额认定错误，应根据受害人报案金额11316元认定为诈骗金额。经查，首先，诈骗金额有扣押的记账本印证，该记账本对于陈威等人的每笔诈骗金额情况都有明确的记载，且上诉人陈威、陈晨、陈宽、龚斌、陈伟坤以及原审被告人刘俊在侦查阶段始终供述记账本中的金额基本都是其出售假外挂软件所得，诈骗金额以记账本记载金额为准；其次，上诉人陈威、陈晨、陈宽、龚斌、陈伟坤均对记账本进行了识别核对，虽然各上诉人核对的金额有一定的差异，但其中陈晨作为记账人员，其识别的诈骗金额更具可信度，且除了陈宽核对诈骗金额少于陈晨之外，陈威、龚斌、陈伟坤核对诈骗金额均高于陈晨核对的诈骗金额，结合微信及支付宝收款记录、微信聊天记录、QQ聊天记录、短信记录，可以认定本案诈骗数额为140169元，故对上诉人陈威、陈晨、陈宽及其辩护人关于原判认定诈骗金额错误应根据受害人报案金额11536元认定为诈骗金额的意见不予采纳。上诉人陈晨的辩护人提出本案陈晨销售游戏外挂的行为应构成非法经营罪而非诈骗罪，且属于情节严重，只能判处拘役。经查，上诉人陈晨伙同上诉人陈威、陈宽等人在网上销售外挂软件，其向受害人承诺其所销售的外挂软件具备使受害人在棋牌类等赌博游戏中获得透视、提高胜率等特殊功能，诱骗多名受害人多次向其支付购买外挂软件的费用，但是其让受害人下载的外挂软件根本不具有其在销售外挂软件时向受害人承诺的外挂软件所应具备的功能，其行为是以卖外挂软件之名行诈骗之实，符合诈骗罪的构成要件，且诈骗金额属于数额巨大，应判处有期徒刑刑罚，故对陈晨辩护人的意见不予采纳。上诉人陈晨及其辩护人提出其在本案中所起的作用比陈宽小，量刑过重。经查，在共同诈骗过程中，上诉人陈晨负责的事务是管理账本和销售外挂软件，陈宽负责的是对淘宝店铺的打理和销售外挂软件；上诉人陈晨和陈宽实施诈骗犯罪的时间维度相同，分得的违法所得数额也相同，二者在本案中所起的作用相当，故对上诉人陈晨及其辩护人的意见不予采纳。上诉人陈晨及其辩护人提出其如实供述犯罪事实，构成坦白。经查，上诉人陈晨一审、二审期间均对主要犯罪事实予以否认，不能认定具有坦白情节，故对上诉人陈晨及其辩护人的意见不予采纳。上诉人陈宽及其辩护人提出其在本案中所起作用较小，属于从犯。经查，在共同诈骗过程中，上诉人陈宽负责的是对淘宝店铺的打理和销售虚假外挂软件，其和陈晨、陈威对诈骗所得按照3:3:4的比例分成，其还邀请本案原审被告人刘俊加入该团伙实施诈骗行为，在共同诈骗过程中所起作用较大，不宜认定为从犯，故对上诉人陈宽及其辩护人的意见不予采纳。综上，原判根据各上诉人的犯罪事实、犯罪性质和情节，结合认罪态度，所判刑罚符合罪责刑相适应的原则，故对各上诉人及其辩护人请求再减轻处罚意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年五月二十九日法官助理肖征元书记员胡小雨点