安徽省安庆市宜秀区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖0811刑初31号 公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。 被告人高光彩，男，汉族，1953年8月11日出生于安徽省桐城市，小学肄业，无业，户籍地安徽省桐城市，住安庆市迎江区。2019年8月30日因涉嫌非法经营罪被安庆市公安局菱北分局刑事拘留，同年9月30日经安庆市宜秀区人民检察院批准被逮捕，同年12月26日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审，2020年4月15日被本院决定取保候审。 辩护人程宇，江苏常誉律师事务所律师。 安庆市宜秀区人民检察院以宜检刑诉〔2020〕25号起诉书指控被告人高光彩犯非法经营罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。安庆市宜秀区人民检察院指派检察员赵海燕、检察员助理李佳丽出庭支持公诉，被告人高光彩及其辩护人程宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安庆市宜秀区人民检察院指控：2015年12月3日至2016年7月18日，被告人高光彩伙同其女儿高贤（另案处理）在未取得药品经营许可证的情况下，明知是假药，仍先后分24次通过高贤中国交通银行账户（卡号62×××99）转账至黄艳农业银行账户（卡号62×××12）共计105950元，从李某（已判刑）处共计购买12箱（每箱60盒，每盒100片）假的邦迪牌苯扎氯铵贴以及298箱（每箱100盒，每盒100片）云南白药牌创可贴，在其女儿高贤经营的位于安庆市开发区超钞商贸对外非法销售，从中获利1万余元。 2016年11月10日11时，安庆市公安局菱北分局民警在安庆市开发区光彩大市场一期Ｃ6栋16号将高贤抓获时，从其店面货架以及高光彩租用的位于安庆市开发区仓库内当场查获了未销售的云南白药创可贴17盒以及邦迪牌苯扎氯铵贴39盒。经安庆市食品药品监督管理局认定，查获的创可贴均按假药论处。 安庆市宜秀区人民检察院就其指控的事实和罪名向本院提交了相应证据，认为被告人高光彩违反国家药品管理法律法规，伙同他人在未取得药品经营许可证情况下，非法经营药品共计105950元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，且系共同犯罪。高光彩自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。建议判处高光彩有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金20000元。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条之规定，依法判处。 被告人高光彩对起诉书指控的事实、罪名无异议。辩护人提出以下辩护意见：1．对指控被告人的主要犯罪事实和定性无异议；2．被告人系初犯，无违法犯罪前科，归案后认罪悔罪态度好，如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，缴纳的退赃款、罚金均是从亲戚处借来，因文化程度低、法律意识淡薄而犯罪，社会危害性小，本案涉案金额小，情节较轻微，被告人及其配偶名下无可支配财产，身患多种疾病，女儿被羁押，因子患病尚欠债务，建议法庭对被告人从轻处罚。 经审理查明：2015年12月3日至2016年7月18日，被告人高光彩伙同其女儿高贤（另案处理）在未取得药品经营许可证的情况下，明知是假药，仍先后分24次通过高贤中国交通银行账户（卡号62×××99）转账至黄艳农业银行账户（卡号62×××12）共计105950元，从李某（已判刑）处共计购买12箱（每箱60盒，每盒100片）假的邦迪牌苯扎氯铵贴以及298箱（每箱100盒，每盒100片）云南白药牌创可贴，在其女儿高贤经营的位于安庆市开发区超钞商贸对外非法销售，从中获利1万余元。 2016年11月10日11时，安庆市公安局菱北分局民警在安庆市开发区光彩大市场一期Ｃ6栋16号将高贤抓获时，从其店面货架以及高光彩租用的位于安庆市开发区仓库内当场查获了未销售的云南白药创可贴17盒以及邦迪牌苯扎氯铵贴39盒。经安庆市食品药品监督管理局认定，查获的创可贴均按假药论处。 案件审理期间，被告人高光彩向本院退赃10000元、预交罚金10000元。 上述事实有经庭审举证、质证并查证属实的抓获经过、户籍证明、搜查笔录、扣押清单及照片、刑事判决书及相关证据、银行流水、安庆市食品药品监督管理局稽查情况回复、账单记录、企业基本信息、说明等书证，证人曹某、李某、何某、张某的证言，被告人高光彩、同案犯高贤的供述和辩解，辨认笔录及照片，视听资料等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，被告人高光彩违反国家药品管理法律法规，伙同他人在未取得药品经营许可证情况下，非法经营药品，案涉价值共计105950元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人高光彩系初犯，归案后如实供述自己的罪行，主动退赃，酌情从轻处罚，自愿认罪认罚，依法对其从轻处罚并适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人高光彩犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳一万元，剩余罚金限判决生效之日起十日内缴纳。） 二、禁止被告人高光彩在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 三、被告人高光彩退缴的违法所得人民币一万元，予以没收，上缴国库；扣押在案的假药由暂扣机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  李恒圆 人民陪审员  谷 浩 人民陪审员  余贵诚 二〇二〇年五月二十二日 书 记 员  程 皓 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全 刑事案件适用法律若干问题的解释》 第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。