四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终177号 上诉人（原审原告）：刘文兵，男，1975年2月20日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：罗鋆，四川凡高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李玉彬，女，1971年3月14日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告）：李玉萍，女，1968年8月2日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告）：李帮文，男，1965年8月23日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被上诉人（原审被告）：肖菊芬，女，1966年5月23日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人刘文兵与被上诉人李玉彬、李玉萍、李帮文、肖菊芬房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初4740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人刘文兵上诉请求：1．撤销四川省资阳市雁江区人民法院(2019)川2002民初4740号民事判决或发回重审； 2．上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审认定事实不清。一审未查清被上诉人与案外人签订合同的真实性，未审查房屋买卖合同是否真实履行，是否已经交付，就认定合同已经履行不能，属认定事实不清。2．一审违反法定程序上诉人已将首付款8万元交付给了被上诉人，被上诉人称本案争议两套住房已交付给了案外人，因此，应将该案外人追加为本案第三人查明案件事实。3．一审违背民事诉讼证据的处分原则和不告不理原则。上诉人一审请求并未要求被上诉人退还8万元购房款，即使一审法院已向上诉人释明要求变更诉讼请求，上诉人坚持不变更的情况下，法院也不能对上诉人请求以外的事项作出判决；一审对上诉人与被上诉人之间签订的《房屋买卖协议》的效力并未作出认定，也没有明确合同是否应当解除还是继续履行。本案一审判决返还8万元是合同无效或解除后的法律后果，而判决支付违约金是合同有效的法律后果，前后矛盾。上诉人在未请求返还购房款的情况下予以判决属于超判，违反了不告不理原则。 被上诉人均辩称，房屋已经卖了，协议已经无法履行， 如果上诉人有异议，上诉人应提供证据。请求二审法院依法维持原判。 原告刘文兵向一审法院起诉请求：1.判令被告李玉彬、李玉萍、李帮文、肖菊芬向原告交付位于资阳市雁江区房屋；2.请求判令被告李玉彬、李玉萍、李帮文、肖菊芬在取得房屋产权证后15日内无条件配合原告将房屋过户至原告名下；3.请求判令被告向原告支付逾期交付房屋的违约金60681元；4.请求判令被告向原告支付违约金80000元；5.请求判令被告承担连带责任；6.本案诉讼费、律师费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告李玉彬、李玉萍、李帮文系兄妹关系，与案外人陈宗林、李洪全系父母子女关系；被告肖菊芬系李洪全、陈宗林之子李帮齐之妻；陈宗林于1994年12月20日因病死亡，其第一顺序继承人有李洪全、李帮文、李玉萍、李玉彬、李勇、肖菊芬等，遗产未作分配。2009年11月23日案外人陈宗林与资阳市凯利建设投资有限公司签订《房屋拆迁安置协议》，以产权调换方式获得安置房两套，同日，在资阳市凯利建设投资有限公司选房单上载明：“陈宗林（1社）你选中的房屋位于沱桥村Ａ区右（左、右侧），面积约107.4、107.4平方米……（最后以房产测绘面积为准）。”《房屋拆迁安置协议》上“陈宗林”的签名系其子女代签、捺印。2010年2月8日，原告与陈宗林、肖菊芬、李帮文、李玉萍、李玉彬等签订《房屋买卖协议》，载明：“甲方：陈宗林（肖菊芬、李帮文、李玉萍、李玉彬）乙方：刘文兵一、经甲乙双方友好协商，男方将位于资阳市雁江区左右（2套），面积各约107.4㎡、107.4㎡（最后以房产测绘面积为准），每平米以壹仟捌佰壹拾捌元整（小写：1818.00元），卖与乙方（甲方以后不得以任何理由反悔加价）。二、付款方式：两次性付清。签协议之日付房屋总价的8万元（大写捌万元），剩余的房款在房屋交付时全部付清（如房屋产权面积未出来，每套面积暂定为107.4㎡，最后以房产测绘面积为准，多退少补）。三、甲方保证过户给乙方（沱桥村赔偿房的其他住房有的手续，甲方无偿协助提供给乙方），但是在房屋产权过户过程中所产生的一切费用由乙方负责。四、新房安装的水、电、气由乙方负责安装。五、交房时间：以开发商协议之日起，十八个月为准，因开发商十八个月未交房，甲方不构成违约，但超出时间甲方应以每平方米2.5元付给乙方。六、违约事宜：双方不得已（以）任何理由违约，如甲乙双方任何一方违约，由违约方负责付给对方捌万元（小写：8万元）人民币的违约金。本协议一式二份，甲乙双方各执壹份，经甲乙双方签字后即生效。甲方：陈宗林李帮文、肖菊芬、李玉彬、李玉萍签字（除陈宗林外均捺印）乙方：刘文兵（捺印）2010年2月8日”签订协议当日，被告肖菊芬、李帮文、李玉萍、李玉彬向刘文兵出具《收条》，载明：“今收到刘文兵交来购资阳市雁江区宝台镇沱桥村赔偿房Ａ区3栋1单元2层左、右（2套）房款首付：捌万元整（小写：8万元）。”2019年2月18日，资阳市凯利建设投资有限责任公司向陈宗林（谢英）交付涉案房屋。 2019年2月19日，案外人李洪全、李勇、陈军、谢英、周婷以及本案被告李玉彬、李帮文、李玉萍、肖菊芳与案外人陈发英、陈树银签订《房屋买卖合同》，约定，将坐落于资阳市宝台镇沱桥村一社沱江花园一期A区3栋1单元2层左侧，建筑面积107.4平方米（以过户产权证实际面积结算）总价461800元卖给案外人并已完成交付。 2019年6月28日，案外人李洪全、李勇、陈军、谢英、周婷以及本案被告李玉彬、李帮文、李玉萍、肖菊芳与案外人黄彬、张秀琴签订《房屋买卖合同》，约定将坐落于资阳市雁江区沱江花园3栋1单元2层（上楼右边）的房屋，建筑面积107.4平方米，最终以产权证载面积为准，总价463000元卖给案外人并已完成交付。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原、被告之间签订的房屋买卖协议是否有效？被告是否负有交付义务？《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，合同标的物为陈宗林的遗产，该遗产尚未分割，四被告不能确定为涉案房屋的权利人，其与原告订立《房屋买卖协议》，系无权处分行为。《中华人民共和国物权法》规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”本案中，涉案房屋未与原告办理交付及产权登记手续，且已被出售与他人并已交付，故原告主张四被告交付房屋并配合原告办理房屋过户手续的请求，不予支持。2、被告是否违约，是否应当承担违约责任？《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”本案中，涉案房屋的所有权不能转移，系四被告造成，应属违约，故原告主张四被告承担违约金80,000元的请求，予以支持。《房屋买卖协议》约定“交房时间：以开发商协议之日起，十八个月为准，因开发商十八个月未交房，甲方不构成违约，但超出时间甲方应以每平方米2.5元付给乙方”，该约定未能明确系迟延履行期间按每平方米2.5元计付，故原告主张四被告支付逾期交付房屋的违约金60,681元的请求，一审法院予以部分支持。因本案合同已不能实际履行，故四被告应将基于合同获得的购房款80,000元退还原告，一审法院已向原告作明示，原告拒绝变更诉讼请求，为减少当事人讼累，本案作一并处理。 综上所述，为维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决： 一、被告李玉彬、李玉萍、李帮文、肖菊芬在本判决发生法律效力之日起十日内退还原告刘文兵购房款80,000元并支付原告刘文兵违约金80,537元，合计160,537元；二、驳回原告刘文兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7158元，减半收取3579元，由被告李玉彬、李玉萍、李帮文、肖菊芬负担。 二审中，当事人没有提交新证据，但上诉人向本院提交申请要求对资阳市雁江区沱桥村A区3栋1单元2层201室案涉房屋现场进行勘验，以证明该房屋存在未交付可能性。本院经审查认为，上诉人提交的勘验申请并不能达到上诉人的证明目的，本院不予准许。 二审认定的事实除有争议的案涉两套房屋已出卖第三人并已完成交付外，其余二审认定的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”的规定，没有证据证明案涉产权已登记在被上诉人名下，本案争议房产为陈宗林的遗产，该遗产尚未分割，被上诉人不能确定为涉案房屋的权利人，且被上诉人在诉讼过程中提交了房屋已出售他人并已交付的证据，案涉合同存在履行不能的情形。在一审法院释明后，上诉人仍不变更本案诉讼请求，要求继续履行合同，并要求被上诉人承担违约责任，缺乏事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回。一审法院处分上诉人的民事权利和诉讼权利不当，应予纠正。 综上所述，上诉人刘文兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初4740号民事判决； 二、驳回原审原告刘文兵的诉讼请求。 一审案件受理费7158元，减半收取3579元，二审案件受理费6860元，均由上诉人（原审原告）刘文兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年五月十八日 书记员 官晓丹