江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终359号 上诉人（原审原告）：陈俊，男，汉族，1986年10月1日生，住南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：田刚、王小媛，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李嘉华，男，汉族，1966年5月7日生，住赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：黄富民，江西同圆律师事务律师，特别授权代理。 上诉人陈俊与被上诉人李嘉华居间合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈俊上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求，即判决被上诉人李嘉华返还其43万元。主要理由为：1、一审判决认定被上诉人李嘉华作为居间人促成了上诉人与赣州林业工程公司之间的内部承包合同，有权收取43万元居间费，属于事实认定错误。一审诉讼中，被上诉人李嘉华称其协助上诉人与金冠电子科技公司签订了厂房建设工程施工合同，完成了居间义务并领取了上诉人支付的居间费用43万元，在被上诉人未提供任何证据证明的情况下，一审判决反而以被上诉人李嘉华帮助上诉人与赣州林业工程公司就涉案工程签订了《赣州林业工程公司内部承包合同》为由，认为李嘉华履行了居间合同义务，可以收取居间费。同时，在该院（2019）赣0702民初4321号案件中，又认定是被上诉人李嘉华，案外人刘继平、肖承源共同促成了上诉人与赣州林业工程公司签订《赣州林业工程公司内部承包合同》，对同一事实，存在明显矛盾。事实上，被上诉人李嘉华以林业公司名义承包了涉案工程，然后转手获利（俗称“卖标”），上诉人与被上诉人之间的法律关系实为工程转包而非工程居间。诉争介绍工程支付的所谓“中介费”或“介绍费”，本质上属于工程转包费用，现上诉人陈俊与赣州林业工程公司签订的《赣州林业工程公司内部承包合同》因故未实际履行，合同目的不能实现，被上诉人李嘉华应当返还上诉人支付的转包费用；2、即使双方之间的法律关系属于居间，所谓居间协议也应因居间事务违反法律规定而归于无效，被上诉人所收费用应予返还。首先，上诉人在接触案涉项目前，与赣州林业工程公司没有任何关系，并不属于赣州林业工程公司的内部工作人员，双方不存在法律或事实上的隶属关系。上诉人与赣州林业工程公司签订的《赣州林业工程公司内部承包合同》无非是以内部承包的名义行非法转包之实，赣州林业工程公司的目的就是收取固定比例的管理费；其次，居间人要求报酬的前提是促成了合同有效成立。居间事项应为合法事务，否则居间合同因违法而无效。即使认定李嘉华为上诉人提供了与赣州林业工程公司订立合同的机会或相关媒介服务，但上诉人作为自然人，并不具有建设工程施工资质，根据法律规定，其提供的是一种违法机会和服务。因此，被上诉人李嘉华主张的所谓居间费是建立在违法转包工程的基础上，是一种违法行为，双方之间的居间合同所指向的目的是为了促成法律所禁止的无效事项，故该居间合同因违反了法律禁止性规定而无效。因此，上诉人要求被上诉人李嘉华返还已支付费用43万元的请求应当予以支持；3、一审判决认定的法律关系性质与当事人主张的不一致，当事人主张的是不当得利，判决以居间合同纠纷裁判，未向当事人释明，直接作出不同的认定，没有经过有效辩论，违反了法定程序。 被上诉人李嘉华辩称，1、本案案由是居间合同纠纷，不是工程转包。工程转包是工程合同的相对人将工程项目全部转包给第三人，那么，转包的法律关系是原合同的主体与接收人之间的法律关系。被上诉人是出于中间的居间关系，为了促成上诉人与赣州林业工程公司达成内部承包合同而做了大量工作，该行为属于居间的法律性质；2、被上诉人收取居间费用是在与上诉人达成一致合意的情形下，展开了居间服务活动，并且达到了双方约定的合同目的，即上诉人与赣州林业工程公司签订了《赣州林业工程公司内部承包合同》，合同目的实现后，上诉人为此支付其承诺的居间费用符合契约精神，并未违反法律强制性规定，也未损害第三人利益，因此，上诉人与被上诉人之间所达成的合意以及之后所支付的居间费用均应受法律保护；3、上诉人与赣州林业工程公司的内部承包合同签订之后，被上诉人没有义务对后续的工程的施工与否、工程进展、工程质量等因素承担任何的责任，因此，上诉人以该项目未施工为由主张返还，没有事实及法律依据。 上诉人陈俊向一审法院起诉请求：1、判令被告返还不当得利款43万元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告李嘉华于2015年12月起为原告陈俊提供居间业务，双方商定由被告李嘉华帮助原告陈俊取得案外人赣州林业工程公司承包的金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程。2015年12月20日，原告陈俊向案外人赣州林业工程公司缴纳履约保证金500000元，案外人赣州林业工程公司向原告陈俊出具《赣州林业工程公司收款收据》一份。2015年12月21日，原告陈俊与案外人赣州林业工程公司签订《赣州林业工程公司内部承包合同》，合同约定由原告陈俊、案外人林朝茂（后案外人林朝茂因资金不足退出该工程）承建位于龙南县新圳电子工业园的金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程。原告陈俊分别于2016年1月20日、2016年1月16日、2016年1月20日、2016年2月3日通过银行转账的方式向被告李嘉华支付410000元，后原告又向被告李嘉华支付20000元现金，共计430000元整，被告分别于2016年1月15日、2016年1月20日、2016年2月3日向原告出具三张《收条》，三张《收条》均注明被告李嘉华所收费用为居间费。2017年1月3日，案外人赣州林业工程公司因其承建的金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程未能如期开工，退回原告陈俊保证金501569.38元（含利息）。原告陈俊多次与被告李嘉华协商中介费退还事宜未果，原告遂向该院提起诉讼，要求支持其诉求。 一审法院认为，该案系居间合同纠纷，双方当事人应当按照合同约定履行义务。关于原告陈俊是否有权要求被告李嘉华、返还居间费用的问题，根据庭审查明事实，原告陈俊欲承包案外人赣州林业工程公司承包的金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程，与被告口头达成居间协议，在被告协助下，原告陈俊已与案外人赣州林业工程公司签订《赣州林业工程公司内部承包合同》，被告已履行完毕居间义务，原告陈俊亦已支付居间费用，该合同已履行完毕，且被告并无欺诈、虚假报告等行为，亦未违约，根据相关法律规定，原告陈俊无请求返还居间费用的事实与法律基础，故对原告陈俊的诉请不予支持。判决：驳回原告陈俊的诉讼请求。案件受理费7750元，由原告陈俊负担。 二审诉讼中，上诉人陈俊为支持其上诉请求，提交了以下证据：1、江西赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4321号民事判决书一份，拟证明就同一涉案工程，该院在本案和该案认定的居间人不一致，出现明显矛盾；2、《建设工程施工合同》（2015.12.8）一份，拟证明赣州林业工程公司与金冠电子科技（龙南）有限公司签订的《建设工程施工合同》和其与陈俊间签订的《赣州林业工程公司内部承包合同》在工程范围、价款等方面完全一致，赣州林业工程公司的行为属于工程转包，且存在挂靠（借用资质）的情形，该内部承包合同因违反法律的强制性规定而无效；3、谈话录音、微信聊天截图，拟证明被上诉人与上诉人之间属行业里面俗称的“卖标”，本质上是一种违法的工程转包行为，在涉案工程无法进行后，上诉人与被上诉人李嘉华就工程转让费的退还进行了多次交涉，被上诉人李嘉华也同意退还，应依约履行。 对上诉人提交的上述证据，被上诉人李嘉华质证认为：1、对第一组证据的真实性、合法性无异议，但对其证明目的有异议，在（2019）赣0702民初2307号民事判决书中作出的认定与本案认定的原则是一致的，都是居间的法律关系，且当事人都是陈俊与赣州林业工程公司，陈俊与赣州林业工程公司签订的合同指向的就是金冠电子科技（龙南）有限公司，没有矛盾；2、对第二组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的不认可，工程价款范围是一致的，涉案项目是真实存在不是虚假的，赣州林业工程公司是否将工程转包给上诉人，被上诉人是不知情的，被上诉人只是促进其签订合约，内部承包合同是否违反法律强制性规定，上诉人当时是知情的，现在以此来要求退钱显然违反了诚信原则；3、对第三组证据的“三性”均有异议，录音的时间、场合、在何种情形下进行的录音均无法核实，微信聊天记录的形式缺乏合法有效性。对此，本院认为，1、对第一组证据真实性予以确认，但因判决书涉及的当事人不同，故判决书在事实认定的表述上存在一定的差异和瑕疵不能认定为相互矛盾；2、对第二组证据，在无其他充分证据予以佐证的情况下，单凭该证据无法达到其所主张的证明目的；3、对第三组证据，被上诉人在本院指定的期间未提交书面质证意见，经多次催告仍未提交，且聊天记录的微信号能够对应李嘉华的手机号码，故对其三性，予以确认。 被上诉人李嘉华未提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的一致。 本院认为，关于本案是否为居间合同纠纷的问题。上诉人陈俊在一审起诉状中陈述“赣州林业工程公司承包金冠电子科技（龙南）有限公司厂房、宿舍工程，经被告介绍，原告与赣州林业工程公司于2015年12月21日签订了一份《赣州林业工程公司内部承包合同》“……因该工程系由被告介绍，被告要收取一定数额的中介费用，共计630000元，其中原告分别于2016年1月20日、2016年1月16日、2016年1月20日、2016年2月3日向被告指定的账户转账410000元，另向被告支付20000元现金，共计430000元整，被告分别于2016年1月15日、2016年1月20日、2016年2月3日向原告出具三张《收条》。后因金冠电子科技（龙南）有限公司所建厂房未能如期开工，原告多次与被告协商要求退还中介费用430000元，但是被告至今未退还给原告……”。上诉人陈俊陈述的上述事实与被上诉人李嘉华在诉讼中的陈述一致。即是被上诉人介绍涉案工程给上诉人，促成上诉人与赣州林业工程公司签订内部承包合同，该合同签订后，上诉人陈俊向被上诉人支付了诉争中介费，这也有被上诉人出具收条可以佐证，因此，本案应当认定居间合同关系。上诉人提出被上诉人存在“转包、卖标”的主张无充分证据支撑，本院难以支持。 关于居间协议的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，虽然上诉人陈俊与赣州林业工程公司签订了内部承包合同，但因上诉人陈俊未取得建筑企业施工资质，违反了法律、行政法规的强制性规定，被上诉人李嘉华介绍上诉人陈俊与赣州林业工程公司签订内部承包合同，亦有违法律、行政法规的强制性规定，属违法居间行为，双方达成的居间协议无效。 关于诉争43万元居间费的处理问题。民事行为无效后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还，各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人明知自身无相应施工资质仍然接受被上诉人居间服务，与赣州林业工程公司签订内部承包合同，被上诉人李嘉华在未核实上诉人是否具有施工资质的情况下为其提供居间服务，双方均存在过错。同时，从上诉人提交的录音来看，虽然被上诉人未明确表示其愿退还居间费的具体数额，但其确曾作出过愿意退还的意思表示。但是，考虑到被上诉人李嘉华提供撮合服务的媒介居间，必然产生一些必要费用，存在一定经济损失，故本院依据查明的事实，结合双方的过错程度及本案实际，酌定被上诉人李嘉华返还70%的中介费，即被上诉人李嘉华返还上诉人陈俊居间费30.1万元（43万元×70%）。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。上诉人陈俊的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初2037号民事判决； 二、限被上诉人李嘉华于本判决生效之日起十五日内返还上诉人陈俊居间费301000元； 三、驳回上诉人陈俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费7750元，二审案件受理费7750元，合计15500元，由上诉人陈俊负担4650元，由被上诉人李嘉华负担10850元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张春明 审 判 员  林欣茹 审 判 员  肖利民 二〇二〇年五月二十六日 代理书记员  欧阳群 代理书记员  李志文