贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔03民终1449号上诉人（一审原告）：何航，男，1978年4月2日出生，汉族，户籍所在地贵州省绥阳县，现住贵州省绥阳县。委托诉讼代理人:游勤江，贵州严正律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：熊元江，男，1962年11月16日出生，汉族，户籍所在地贵州省绥阳县，现住贵州省绥阳县。被上诉人（一审被告）：贵州泰盛电力建筑安装有限公司，住所地：贵阳市南明区富水南路贵州国际商城4座10层2号。法定代表人：程洪，总经理。委托诉讼代理人：丁剑平，该公司员工。一审第三人：丁淑华，男，1973年10月28日出生，汉族，户籍所在地贵州省绥阳县，现住贵州省绥阳县。上诉人何航因与熊元江、贵州泰盛电力建筑安装有限公司，丁淑华承揽合同纠纷一案，不服绥阳县人民法院（2019）黔0323民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月26日公开开庭审理本案，上诉人何航，被上诉人贵州泰盛电力建筑安装有限公司（以下简称泰盛电力公司）的委托诉讼代理人丁剑平，被上诉人熊元江，第三人丁淑华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何航上诉请求：1、撤销（2019）黔0323民初1447号民事判决，并依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案工程款已在2014年12月27日经上诉人何航和被上诉人熊元江结算，共计51.78万元，被上诉人应当根据这一结算结果向上诉人支付工程款。本案一审以工程未完工，未经决算，工程款计算价格存在争议为由驳回上诉人诉讼请求，系认定事实不清，适用法律错误。本案大部分工程已完工并交付供电局使用，即使上诉人还有少量工程未完工，一审法院应当启动鉴定程序，对上诉人完成的工程量进行鉴定，而不能简单驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人熊元江辩称，本案工程款的决算不是我一个人就可以决定的，需要各方来共同决定。熊元江和何航在2014年12月27日对工程款的结算没有法律效力。原审判决认定事实清楚。被上诉人泰盛电力公司辩称，我公司和丁淑华、熊元江不是挂靠关系，丁淑华、熊元江和我公司是承包关系。本案工程至今没有完工，也没有正式验收。在本案工程施工中，我公司没有克扣工程款，我们已经支付给何航的工程款已经远远超过了其施工所需费用。一审第三人丁淑华述称，本案工程还没有完工，我方已支付给何航几十万的工程款，上诉人何航无权要求继续支付工程款。何航向一审法院提出诉讼请求：1、判决三被告连带支付原告工程款517800.00元；2、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：被告泰盛电力公司中标了贵州电网公司2012年遵义供电局（正安县）10KV流市线及以下配网工程等10KV及以下工程《第十八标包》项目。被告熊元江与被告泰盛电力公司职工丁剑平相识，便邀约第三人丁淑华共同承揽该工程项目，经被告熊元江及第三人丁淑华协商，双方按第三人丁淑华出资、分利占80%、被告熊元江出资、分利占20%的协议。2012年10月30日，被告熊元江与第三人丁淑华以第三人丁淑华（乙方）的名义与被告泰盛电力公司（甲方）签订《内部经营管理协议》，协议约定：甲方决定就其中标的贵州电网公司2012年遵义供电局（正安县）10KV流市线及以下配网工程等10KV及以下工程（第十八标包）项目成立的正安项目部对本项目工程的施工管理工作，具体施工义务为招标文件及主合同亿包含的工作内容，并任命乙方为该项目的经营管理负责人，乙方接受其任命并愿意全力开展施工经营管理工作；甲方负责提供合法、有效的公司经营必须的一切手续，负责根据乙方及业主要求委派有资质的工程技术管理人员、办理工程结算、办理该项目的工程施工人员保险等相关事宜，监督乙方的施工活动、指导乙方安全文明施工，提供必需的支持，为乙方向业主协调拖欠的工程款、施工物质短缺、仪式待料等；乙方全权负责本标段的施工经营管理，缴纳主合同金额15%的履约保证金及安全保证金103万元，承担施工一切费用，充分履行甲方与业主签订的施工合同并承担合同一切权利和义务，付清该项目所产生的民工工资，按主合同规定的工期、质量、安全进行施工，承担由此产生违约、维修、保修等违约责任；本项目为单独核算，甲方所有债权债务与本项目无关，甲方按工程合同金额提取25%的项目管理费和所有税收，剩余75%不得挪作他用。在业主拨款当日或次日支付乙方用于项目周转；甲方违约承担由此给乙方造成的损失，乙方违约甲方有权接管工作并不支付乙方任何工程款，乙方前期投入的损失由乙方自行负责。被告熊元江与第三人丁淑华成立该工程项目部，由被告熊元江任项目经理，第三人丁淑华任项目副经理。被告熊元江介绍原告何航来做正安县中观镇部分工程，2013年5月21日，原告（乙方）与被告泰盛电力公司正安项目部（甲方）签订《工程劳务合作合同书》，第三人丁淑华在该合同书的甲方代表人处签署“熊元江”，被告熊元江在合同书上加盖被告泰盛电力公司的公章，原告在合同书的乙方代表处签名。双方在合同中约定：施工范围为中观镇10KV及以下配网项目[10KV、400V、200V、变台（详见施工图及工程量清单）]，施工单价为18000.00元/KM（包括完成本项目所需的机械、物资转运、人工工资、仓储管理、安装及青苗赔偿费等所有式序必须的），拉线每根补助20.00元，最终结算已业主验收合格的公里数为准，变台、下户线不计里程；合同工期为6个月，即从2013年3月13日至2013年8月30日；乙方必须投入足够的人员设备以保证进度，若甲方不能满足进度要求时，乙方必须立即按甲方要求增加人员设备，否则视乙方违约，若乙方在合同工期内不能完工，乙方必须按实际造成的损失向甲方赔偿损失；计价支付办法及付款方式为乙方进场施工后，甲方不支付任何费用，前期生活费、工人工资、仓储管理费等费用由乙方垫付，待该班组的电杆全部立完后支付产值的40%，乙方工程全部完工验收合格支付完成工程量的80%，剩余20%工程款待所有子项目消缺、材料（决算）移交、废旧物资归还、工程移交供电所后一次性支付乙方；工程质量按2010年贵州电网标准及技术规范要求，按图施工，路径、档距、材料规格型号不得擅自更改，如更改后造成经济损失从施工费中扣除，杆塔埋深按该杆的1/6进行计算填埋，乙方应按设计、施工技术规范进行施工，工程竣工质量要求为100%、优良90%以上，每道工序完成后须通知甲方现场技术员和质检员进行自检验收，验收合格后报监理验收，监理验收合格后方进行下一道工序施工；乙方须派驻1名现场施工负责人、10－20名技术人员、1名安全负责人到场组织施工，主要管理人员在工地时间每月不得少于25日，不得使用童工、犯罪在逃分子，特种作业须经培训合格后持证上岗；甲方分配给乙方的各种施工物资由乙方负责管理，不得擅自转运、盗卖、挪用，一经发现甲方有权终止本合同并追究乙方相关法律责任，乙方在施工中所拆除的废旧物资按设计公里数和现场取样回收旧物资，按旧线路的规格大小进行算量回收，乙方未交回的物资在决算时甲方按新物资价格从工程款中扣回；本合同签订后即具有法律效力，甲乙双方须按合同执行，任何一方不得擅自终止合同，乙方中途无故停止施工或拒绝执行本合同时视为违约，所完成工程量按30%处理。协议签订后，原告进场进行了施工，在施工过程中，原告与被告熊元江、第三人丁淑华针对部分工程的工程量进行了更改。原告在承建正安县中观镇的电网改建工程，至今尚有中晏线的电网工程未改建完毕，但原告通过向第三人丁淑华借款、领款等方式已从被告熊元江、第三人丁淑华处领款589930.00元，第三人丁淑华对其支付的款项产生疑问，便退出该工程的管理。2014年11月4日，第三人丁淑华向本际提起诉讼，请求判决何航偿还借款167900.00元，本院于2014年11月15日主持双方达成调解协议：由何航偿还丁淑华借款167900.00元。2014年12月17日，原告与被告熊元江对原告所做工程的工程量和工程款进行预结算。2015年1月4日，原告何航便向本院提起诉讼。2016年6月至2016年8月，原告对所做工程除中晏线电网外的工程进行了消缺处理。另查明：2019年9月19日，本院组织原告何航、被告熊元江、第三人丁淑华到正安县中观镇对原告何航所做工程的工程量进行现场确认，经三方确认：原告在正安县中观镇所做工程的工程量如下：莲花变台未新新杆，只架线1.28公里；桂花变台无施工；构坪上变台全部立新杆，10KV电网架线0.724公里、低压电网架线3.195公里；野岩（艾）窝变台全部立新杆，低压电网架线2.899公里；刀塘变台补杆9根，低压电网架线3.24公里、400V电网架线0.431公里；大洞沟变台400V电网困线0.68公里、220V电网架线0.45公里；上观音变台全部立新杆，电网架线0.616公里；鲜光9号变台全部立新杆，电网架线1.998公里；粮站变台全部立新杆，220V电网架线0.233公里；凉风变台全部立新杆，电网架线0.132公里；麻坝变台全部立新杆，电网架线1.562公里。由于正安县中观镇中晏线电网未改建完毕，也未经验收。在审理过程，本院主持各方当事人对工程价款的计算单价及计算方法进行调解，各方当事人未能达成协议。由于原告何航承建的正安县中观镇中晏线的电网改建工程至今未完工，被告贵州泰盛电力建筑安装有限公司承建的该电网工程至今未能向业主方交付该工程验收，也未能与业主方结算该工程的工程款。一审法院认为，被告贵州泰盛电力建筑安装有限公司通过中标了正安县供电局正安县2012年10KV及以下配网工程。第三人丁淑华与被告熊元江合伙承揽该工程，并以第三人丁淑华的名义与被告贵州泰盛电力建筑安装有限公司签订《内部经营管理合同》，被告熊元江、第三人丁淑华与被告贵州泰盛电力建筑安装有限公司之间关系应属挂靠合同关系。被告熊元江、第三人丁淑华以被告贵州泰盛电力建筑安装有限公司的名义与原告签订《工程劳务合作合同书》，上述合同均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”之规定，双方应当按照合同约定的履行。原告何航未按合同约定完全履行合同义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，原告应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任。在原告不履行合同义务时，应对其所做的工程量和工程款与被告方及第三人进行结算，但原告只与被告熊元江进行了预结算，并未与被告方及第三人对其所做工程的工程量及工程价进行结算，该预结算不具有结算的性质，不能作为本案的定案依据。虽然本案在审理过程中组织原告何航、被告熊元江及第三人丁淑华对其所做的工程量无异议部分进行了确认，但三方对怎样结算工程的单价未能达成协议，原告应当对自己的主张提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：驳回原告何航的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，义务人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8978.00元，由原告何航负担。二审中，当事人未提交新证据，本院确认一审认定的案件基本事实。本院认为，本案工程项目为输变电设施的建设，施工单位需具备相应资质。本案当事人未提交证据证明何航具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，被上诉人熊元江、第三人丁淑华以被上诉人贵州泰盛电力建筑安装有限公司的名义与上诉人何航签订《工程劳务合作合同书》应系无效合同。但合同无效后，何航仍可根据具体施工情况依法主张工程款。2014年12月27日经上诉人何航和被上诉人熊元江结算，本案工程款共计51.78万元。上诉人何航主张对方应支付本案工程款517800.00元。从案件事实看，本案当事人均认可中晏线未完工，并且本案工程已完工部分未经竣工验收，本案尚未具备支付全部工程款的条件。故此，何航要求支付517800.00元工程款的请求缺少事实基础。从本案实际情况看，何航已经从熊元江、丁淑华处支取了部分工程款，由于该款的具体数额，未经双方结算，双方对具体数额意见不一。但该事实可以证实本案被上诉人并未完全拖欠何航的工程款，本案已支付工程款的情况和工程完工情况基本匹配。在本案全部工程款支付条件成就后，何航可根据已支取工程款的情况，依法准确向对方主张支付剩余工程款的权利。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，上诉人何航上诉理由不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8978元，由上诉人何航负担。本判决为终审判决。审判长  朱晓东审判员  张 鹏审判员  张 荣二〇二〇年五月二十九日法官助理周益书记员涂振瑜