山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终1730号上诉人（原审原告）：吴晓燕，女，1974年11月8日出生，汉族，住山东省东平县，现住济南市天桥区。委托诉讼代理人：魏绪法（系吴晓燕之夫），男，住山东省东平县，现住济南市天桥区。被上诉人（原审被告）：上海标创企业管理咨询有限公司，住所地上海市。法定代表人：郑开勇，总经理。委托诉讼代理人：王冰，上海宇天律师事务所律师。上诉人吴晓燕因与被上诉人上海标创企业管理咨询有限公司（以下简称标创公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。吴晓燕上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0104民初6149号民事判决；2.判令标创公司支付2018年6月1日至2019年10月31日的工资报酬、双倍工资及2017年6月1日起的加班费。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决回避了劳务派遣下的劳动关系。劳务派遣的劳动关系与劳动者直接向用人单位提供劳动的劳动关系的最大区别就是被派遣劳动者在无工作期间，用人单位应当按照政府规定的最低工资标准向其按月支付报酬。二、一审判决虽然复述了（2018）鲁0104民初6368号民事判决及济槐劳人仲案（2018）420号裁决书，但在本案事实认定中却又将其忽略，该判决书至少两处认定了“在2018年6月后也未再向标创公司提供劳动”，在本劳务派遣劳动关系中吴晓燕从未向标创公司提供过劳动。三、标创公司提供的仲裁庭审笔录显示“吴晓燕明确表示事实劳动关系存续到2018年4、5月份”，是指济槐劳人仲案（2018）420号案件中标创公司没有发放4、5月份工资，该仲裁是吴晓燕于2018年5月24日提起的，不可能预见到该“劳动关系”是否能延续到6、7月份。因上海大牧汗食品股份有限公司（以下简称大牧汗公司）此前口头提到标创公司，所以提起仲裁时将标创公司列为被申请人，并提交了大牧汗公司的工装、出库单、销售单等证据。标创公司没有派人参加仲裁开庭，直到（2018）鲁0104民初6368号案庭审质证及该民事判决书生效，吴晓燕才知道与标创公司存在劳动关系。羊肉片的销售有淡旺季之分，旺季一个月要进多次货，而淡季进一次货可能要销售几个月。2018年6、7月份的用工关系和劳动关系是3、4、5月份的延续。根据劳动合同法第五十八条第二款的规定，标创公司认为本劳动关系已终止证据不足。四、根据劳动合同法实施条例第七条的规定，2018年5月31日已视为标创公司已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，但标创公司仍不签订书面劳动合同，依据劳动合同法第八十二条第二款的规定，标创公司应支付双倍工资报酬。不签订书面无固定期限劳动合同的时间应该包括但不限于一年内的时间，一审判决认定支付二倍工资的时间最多为11个月，于法相悖。五、关于加班费的计算，吴晓燕在加班时间的计算中已包括了自2017年6月1日起的第一年的时间段，共计2年5个月，在庭审中已说明因笔误将起算时间改为2017年6月1日。大型超市这种特殊的商业服务机构均要求大牧汗公司等联营专柜不得有员工缺岗空柜，特别是法定节假日、公休日，否则，超市会处罚联营专柜的厂家，吴晓燕在给用工单位大牧汗公司提供劳动期间从未出现缺岗空柜而受处罚的情况，证明了吴晓燕存在加班的事实。六、二审中吴晓燕对诉讼请求的数额进行了调整，要求标创公司支付2018年6、7月份工资报酬5000元（底薪2500元×2）；支付2018年8月1日至2019年10月31日工资报酬37200元（最低工资标准2480元×15）；支付17个月的双倍工资42200元；支付2017年6月1日的加班费，其中法定节假日47949元（日工资145.3元×3×11）、公休日30222.4元（日工资145.3元×2×104）、三八妇女节217.94元（日工资145.3元×3×0.5），不再要求未休年休假工资。标创公司辩称，1.吴晓燕从离开标创公司就没有上班，标创公司不应支付吴晓燕工资；2.吴晓燕在一审中明确提到双方在协商解除劳动合同时，吴晓燕不同意补偿金的数额，可以看出标创公司已经通知吴晓燕解除劳动合同，劳动合同解除之后吴晓燕要求标创公司支付工资无法律依据。请求维持一审判决。吴晓燕向一审法院提出诉讼请求：1.责令标创公司向吴晓燕支付2018年6月、7月份工资报酬6318.82元（3159.41元×2=6318.82元）；2.支付2018年8月1日至2019年10月31日工资报酬47391.15元（3159.41×15=47391.15元）；3.支付17个月工资报酬（即双倍工资）53709.97元（3159.41×17=53709.97元）（自2018年6月1日至2019年10月31日）；4.支付加班费：（1）自2018年6月1日至2019年10月31日：a.法定节假日：11769.30元【145.3×3×（11×2+5）】；b.公休日：66808.94元【145.3×2×（104×2+153/7×2）】；c.三八妇女节：435.90元（145.3×3×0.5×2）；（2）自2018年6月1日至2019年5月31日年休假：2179.5元（145.3×3×5）。吴晓燕在本案庭审中说明其在起诉书提出的诉讼请求中要求标创公司支付的加班费写为2018年6月1日起为笔误，应为2017年6月1日起。一审法院认定事实：吴晓燕曾以大牧汗公司及标创公司为被告，向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年10月8日立案，案号为（2018）鲁0104民初6368号。该案被告大牧汗公司另作为原告向上海市宝山区人民法院提起了诉讼。后上海市宝山区人民法院裁定将该案移送一审法院，一审法院于2019年2月21日立案受理，案号为（2019）鲁0104民初958号。一审法院对以上两案进行了审理。吴晓燕在（2018）鲁0104民初6368号案件中向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决支付2018年4月、5月份工资5000元（2500元×2=5000元）；2.请求判决支付11个月工资（即双倍工资）计34094.06元（自2017年7月1日至2018年5月31日）。其在该案中主张的事实和理由为：2017年6月1日，其经录用进入大牧汗公司济南家家悦二环西路店大牧汗专柜（济南二环西路粟山路交叉口中人广场一楼）上班，长期促销，工作内容为现场切割加工羊肉片及销售，口头约定工资为：淡季底薪2500元，旺季底薪2500元加1%提成、奖金等，月休4天，至2018年3月均按此执行并于次月底通过银行汇款发工资，直到形成事实劳动关系达9个多月，在谈及社会保险事宜时，大牧汗公司才口头告知其工资是标创公司按劳务派遣方式发的（在此之前其一直认为是大牧汗公司发工资的，事后，通过银行柜台查询得知确实是标创公司发工资）。至2018年5月31日该劳动关系满一年，但两公司均未给其签订书面劳动合同，更没有为其缴纳社会保险金。从事实来看，两公司借劳务派遣之名忽悠其不签订书面劳动合同，直接目的就是逃避应当承担的企业对劳动者应负的社会责任，至仲裁申请之日两公司也未依法与其解除/终止劳动关系，其仍坚持上班。经协商未果，吴晓燕以大牧汗公司、标创公司为共同被申请人于2018年5月24日依法向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫区仲裁委）提起劳动仲裁申请，该仲裁委于2018年9月25日做出了济槐劳人仲案（2018）420号裁决书。吴晓燕不服，提起诉讼。大牧汗公司在该案中辩称，对于吴晓燕双倍工资的请求其公司不应支付，因为其公司全部外包给标创公司，其公司与标创公司有外包协议。标创公司在该案中辩称，其公司对于吴晓燕双倍工资的诉讼请求不认可，吴晓燕入职时是口头约定的，员工所从事的工作是属于雇佣或者劳务关系，在员工上班期间其公司未对员工进行管理和支配，无行政从属关系。其公司为员工购买雇主责任险，同时吴晓燕在工作期间在2017年10月19日至2018年3月4日与其他单位即家家悦产生了劳动关系，发放工资是发放员工建设银行卡，同时有考勤记录。如果是劳动关系，员工不可能在同一时间同一地点存在两份劳动合同关系。发放工资是每月由其公司按照口头约定工资发放。对于员工所提供的出库单不认可，工资发放有银行转账凭证。一审法院就该案审理查明：（一）吴晓燕于2017年6月1日进入大牧汗公司设立于济南家家悦超市二环西路店的大牧汗专柜工作，工作内容主要为切割加工羊肉片及销售。其个人的中国工商银行账户明细显示2017年7月25日由标创公司向其该账户转账存入2500元。此后8月24日、9月25日、10月25日、11月24日、12月25日、2018年1月24日、2月24日、3月23日、4月25日分别由标创公司向其该账户转账存入2636.20元、2728.54元、2718.70元、4040.16元、3442.74元、3796.27元、3376.83元、3717.95元、2636.67元。吴晓燕提供销售单显示2018年4月9日其仍在经手销售大牧汗公司的产品。（二）大牧汗公司作为发包方（甲方），标创公司作为承包方（乙方），双方于2017年1月1日签订《促销服务协议》，载明就甲方将部分促销业务外包给乙方，服务项目达成如下协议：协议期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止；外包范围为乙方承包甲方门店促销用工部门的劳务用工外包业务。协议中约定了双方的权利义务。其中甲方的权利处约定了乙方未与派至甲方工作的乙方员工签订劳动合同，或乙方没有为该一名或者数名员工代扣代缴各项当地政府规定的社会保险费，一经发现，甲方有权要求乙方退回或更换；对于乙方支付派至甲方工作的乙方员工的工资低于甲方所在地政府最低工资标准的，甲方有权要求其立即改正。乙方的权利与义务处约定了乙方负责招聘派至甲方工作的乙方员工，但必须于乙方员工到甲方开始工作前2个工作日内得到甲方的确认；并约定乙方应当依法履行作为用人单位对派遣人员的义务，包括但不限于与派遣人员签订劳动合同、全面负责被派遣人员的劳动用工管理、基本的教育培训、办理招工退工手续、支付工资、缴纳各业社会保险费、扣缴个人所得税、计算工龄、出具各种人事证明和转移人事档案、工伤处理、医疗期处理、劳务纠纷处理等。协议中关于费用的结算与支付约定外包服务费按照派至甲方工作的乙方员工实际产生的费用予以结算，该笔费用包括但不限于乙方的服务费、派至甲方工作的乙方员工的工资和应缴纳的社会保险费等全部外包费用；外包服务费用按照实际发生方式及标准予以结算，工资、保险按照实际协商结算。大牧汗公司提供的业务回单显示其按月向标创公司支付款项，金额有20余万元、70余万元、30余万元不等，交易摘要记录为劳务费。（三）吴晓燕在向一审法院提起该案诉讼之前，以大牧汗公司及标创公司为被申请人，以与该案起诉相同的事实和理由、相同的诉讼请求为仲裁请求向槐荫区仲裁委提出申请。大牧汗公司在仲裁中辩称：其司业务外包至标创公司，员工相关情况与其司无关，以外包协议为准。其司与外包公司确认，该员工工作岗位为非全日制小时工，合同为口头约定形式，每月正常发放工资，工作期间为员工购买商业意外险，不存在合同未签定双倍工资，员工仲裁中明确说明口头约定。员工4月、5月跟外包公司和商场考勤确认员工未上班无工资，不存在4月、5月工资情况。与吴晓燕从一开始就口头约定为三方劳务人员，吴晓燕所说签合同一直与标创公司拖延没有签订，与吴晓燕约定工作时间为早上或下午兼职切片工，一天工作时间不超过4小时，通过销售人员了解吴晓燕还为家家悦提供劳务（小时工）。仲裁庭审中，标创公司缺席，未提交答辩内容。槐荫区仲裁委经审理查明：吴晓燕为大牧汗公司员工，2017年6月1日到大牧汗公司，双方未签订劳动合同，吴晓燕提供的证据已证明2018年4月、5月已为大牧汗公司提供劳动，大牧汗公司未向吴晓燕支付劳动报酬。另查明：吴晓燕月工资为3159.41元。该委认为：吴晓燕提供的证据证明与大牧汗公司存在劳动关系，大牧汗公司辩称吴晓燕与标创公司存在劳动关系，大牧汗公司未提供证据，该委不予支持。吴晓燕为大牧汗公司职工，大牧汗公司应与吴晓燕签订劳动合同，双方未签订劳动合同，大牧汗公司应向吴晓燕支付未签订劳动合同的二倍工资。吴晓燕提供证据已证明为大牧汗公司提供劳动，大牧汗公司应向吴晓燕支付劳动报酬。该委作出济槐劳人仲案（2018）420号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向吴晓燕支付工资5000元。二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向吴晓燕支付未签订劳动合同的二倍工资29094.06元。吴晓燕不服该裁决，向一审法院提起诉讼。大牧汗公司亦不服该裁决，向上海市宝山区人民法院提起诉讼。上海市宝山区人民法院后裁定该案移送一审法院审理，即一审法院审理的（2019）鲁0104民初958号案件，大牧汗公司在该案中提出的诉讼请求为：1.判决不支付吴晓燕2018年4月、5月份工资5000元；2.判决不支付吴晓燕11个月未签订劳动合同的二倍工资29094.06元。吴晓燕在以上两案中原主张其与大牧汗公司之间存在劳动关系，后其明确是与标创公司之间存在劳动关系。标创公司对吴晓燕在“大牧汗”专柜工作的事实无异议，但主张其是承包大牧汗公司的业务，与大牧汗公司之间系承揽关系；其与吴晓燕是平等的雇佣关系，不存在劳动关系。其还主张吴晓燕已放弃要求2018年4月及5月的工资。大牧汗公司及标创公司说明在济南市家家悦超市内设立的专柜于2018年7月撤除。一审法院就该案审理后认为，吴晓燕于2017年6月1日进入大牧汗公司设立于济南家家悦超市二环西路店大牧汗专柜工作，工作内容主要为切割加工羊肉片及销售，至2018年4月25日期间均由标创公司通过银行转账方式向其支付劳动报酬，该事实吴晓燕、大牧汗公司及标创公司均无异议，一审法院予以确认。本案中三方当事人的争议焦点一是吴晓燕提供的劳动是何种法律关系，另一是吴晓燕提供劳动的相对方是哪一方。关于第一个焦点即吴晓燕提供的劳动是何种法律关系，吴晓燕主张为劳动关系，标创公司则主张为雇佣关系。通过审理，一审法院确认吴晓燕提供的劳动应为劳动关系，理由为：1.吴晓燕自身为适格的劳动者，标创公司经过工商登记，亦为适格的用人单位；2.吴晓燕自2017年6月1日进入“大牧汗”专柜工作，接受标创公司的管理，其所提供的劳动为标创公司的业务组成部分；3.吴晓燕工作过程中，标创公司在每月固定时间向其支付金额基本一致的劳动报酬，双方之间形成了持续、定期支付的稳定关系；4.标创公司招用吴晓燕工作的背景是其与大牧汗公司于2017年1月1日签订了《促销服务协议》，而在该服务协议中明确要求乙方（标创公司）要与招用的员工签订劳动合同，并明确约定乙方应当依法履行作为用人单位对派遣人员的义务，包括但不限于与派遣人员签订劳动合同、全面负责被派遣人员的劳动用工管理等。也就是说，标创公司在接受大牧汗公司的外包服务时，已经被大牧汗公司明确要求要与其招用的员工建立劳动关系。因此，综合以上，一审法院确认吴晓燕与标创公司之间存在的是劳动关系。关于第二个焦点即吴晓燕提供劳动的相对方是哪一方。吴晓燕在提出劳动仲裁申请时将大牧汗公司、标创公司均作为被申请人，槐荫区仲裁委作出裁决时认为吴晓燕提供的证据已证明其为大牧汗公司提供劳动，大牧汗公司应向吴晓燕支付劳动报酬。但其作出的裁决内容为要求被申请人向吴晓燕支付工资、未订立书面劳动合同的二倍工资，却并未将两个被申请人即大牧汗公司与标创公司进行区分。通过本案的审理，查明吴晓燕进入“大牧汗”专柜工作，实际是接受标创公司的招聘，是与标创公司协商后的结果。劳动关系作为民事法律关系之一，要求劳动者与用人单位的意思表示一致。劳动关系的建立一般来说要经历协商过程和最后的确定。吴晓燕接受招聘、进入“大牧汗”专柜工作过程中，大牧汗公司实际并未参与。因此吴晓燕与大牧汗公司之间不可能存在劳动关系，劳动关系的双方应为吴晓燕与标创公司。吴晓燕后在诉讼中也对此进行了明确。因此，一审法院确认吴晓燕提供劳动的相对方为标创公司。综合以上，一审法院确认吴晓燕自2017年6月1日与标创公司之间存在劳动关系。标创公司在本案诉讼中还主张吴晓燕与其他单位之间同时存在劳动关系，但即使其所述属实，也不能因此否定吴晓燕与其之间存在的劳动关系。吴晓燕提出劳动仲裁申请时，有两项具体请求。一是要求向其支付2018年4月及5月份的工资。通过本案的审理，工资的支付主体也应为标创公司。标创公司虽主张吴晓燕放弃2018年4月及5月的工资，但其未就此提供证据。因此一审法院对其该主张不予支持。从标创公司向吴晓燕发放工资的银行记录来看，吴晓燕的月平均工资标准高于2500元。因此吴晓燕要求支付2018年4月及5月工资5000元一审法院予以支持。吴晓燕的另一项请求为要求支付未订立书面劳动合同的二倍工资。对此，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款分别规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”吴晓燕接受标创公司的招聘，自2017年6月1日进入“大牧汗”专柜工作，标创公司最迟应于7月1日前与吴晓燕订立书面劳动合同，但实际一直未予订立。因此标创公司应向吴晓燕支付2017年7月1日起至2018年5月的二倍工资（差额）。按标创公司向吴晓燕发放工资的实际数额，此二倍工资（差额）应为34094.06元。一审法院对吴晓燕的该项诉讼请求亦予支持。一审法院就（2018）鲁0104民初6368号案件作出判决：一、标创公司于判决生效之日起十日内向吴晓燕支付2018年4月、5月工资合计5000元；二、标创公司于判决生效之日起十日内向吴晓燕支付2017年7月1日起至2018年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额）34094.06元；三、驳回吴晓燕要求大牧汗公司支付2018年4月、5月份工资5000元的诉讼请求；四、驳回吴晓燕要求大牧汗公司支付11个月工资（即双倍工资）计34094.06元的诉讼请求。一审法院另就（2019）鲁0104民初958号案件作出判决，大牧汗公司无需向吴晓燕支付2018年4月、5月份工资5000元、无需向吴晓燕支付11个月未签订劳动合同的二倍工资29094.06元。以上判决后发生法律效力。二、吴晓燕于2019年10月22日以标创公司为被申请人、以与本案起诉相同的事实和理由、相同的诉讼请求为仲裁请求向槐荫区仲裁委提出申请。该委审查后认为吴晓燕提出的请求事项不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，作出济槐劳人仲案字〔2019〕第1187号《仲裁决定书》，对吴晓燕的申请不予受理。吴晓燕后诉至一审法院。对于当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。当事人双方有争议的事实：一、吴晓燕主张其2018年6月1日起继续到标创公司派遣的单位的工作地点去报到上班，其并说明没有人说不让其去报到，因此没有活其也要去报到。其就此主张提供标注日期为2018年6月14日、7月21日、8月10日、9月3日、9月23日、10月1日、10月25日、11月14日、12月11日、2019年1月2日、2月4日、2月9日、2月11日、3月3日、3月8日、4月5日、5月1日、6月7日、7月9日、8月15日、9月13日、0月1日、10月2日、10月6日在有“家家悦”标志大门外拍摄的照片。标创公司对吴晓燕提交的照片及证明目的质证认为：1.吴晓燕与家家悦还存在非全日制劳动关系，也就是小时工，在履行与家家悦劳动关系期间也会存在本照片。2.吴晓燕在家家悦门口等地方拍照，不排除到家家悦逛商场购物的情况，并不能证明在其公司上班。其并说明照片中的地点不能看出来是原工作地点。一审法院认为，吴晓燕提交的照片仅显示在“家家悦”大门外拍摄，并不能证明其所主张报到的事实，标创公司亦提出异议，因此一审法院对吴晓燕以上述照片证明其报到的事实不予确认。二、标创公司主张大牧汗公司已经于2018年7月份从“家家悦”撤场，其在山东济南未有任何的工作内容，所以也不存在吴晓燕在其处上班的事实。其就此主张提供：1.加盖大牧汗公司人事专用章、于2018年3月30日向标创公司出具的《告知书》，内容为：我司在山东市场济南家家悦超市门店柜台长期处于亏损状态，销售业绩下滑严重，将在4月1号后逐步撤销柜台，我司在运营成本考虑，将撤销门店促销员岗位；于2018年4月30号前全部撤销并将所有人员退回贵公司，2018年4月30号之后将不再支付任何相关费用，我司相关负责人按照进度会提前通知贵公司相关工作人员停止工作，撤离现场。2.加盖大牧汗公司印章出具的《证明》，内容为：我司自2016年9月份进入山东家家悦系统，至今已有接近两年的时间。由于我司运营家家悦系统两年以来一直处于亏损状态，所以经公司研究决定申请从2018年7月31日撤出我公司在家家悦系统的所有专柜，并撤出山东市场，特此证明！吴晓燕就标创公司提交的以上证据及证明目的质证认为，对于撤柜的事实没有异议，但只能证明大牧汗公司撤柜，不能证明其与标创公司的劳动关系终止。一审法院认为，标创公司主张大牧汗公司从“家家悦”撤场（撤柜），就此主张提供了相应《告知书》及《证明》，吴晓燕对撤场（撤柜）的事实无异议，因此一审法院亦予确认。三、标创公司主张与吴晓燕的劳动关系至2018年6月即已终止，其就此主张提供：1.发送时间为“11月12日”，对方手机尾号为“1808”的短信，内容为“通知吴晓燕：因甲方（大牧汗公司）从济南家家悦商场撤柜，公司与你的劳动合同无法履行，公司已于2018年5月份通知你解除双方劳动关系。随后公司把你从微信工作群删除，你也停止工作。双方劳动关系已经解除。因当时你与公司是兼职用工关系，所以公司不必支付你经济补偿金。公司再一次通知你：从2018年6月开始，你与本公司不存在任何法律关系。上海标创企业管理咨询有限公司2019年11月12日”。其说明除向该尾号“1808”的手机发送此短信外，还向尾号“4676”的手机发送了该短信。2.中国平安财产保险股份有限公司《批单》及人员名单。显示被保险人为标创公司，保险类别为平安雇主责任保险，人员名单中原有吴晓燕，离职时间显示为2018年3月31日。3.槐荫区仲裁委济槐劳人仲案【2018】420号《庭审笔录》，载明庭审时间为2018年8月14日，申请人为吴晓燕，被申请人为大牧汗公司及标创公司（缺席）。内容有：仲：下面由申请人进行举证。申：出库单、销售单（证明：事实劳动关系存续到4、5月份）。......仲裁庭询问“入职时间？什么时间不提供劳动？”申回答“20176.1。2018.7.13.撤柜”4.微信群人员名单，显示无吴晓燕的姓名。吴晓燕确认标创公司发送的短信吴晓燕本人尾号1808的手机没有收到，发送给尾号“4676”的手机短信收到，该手机为其夫使用，并用其他手机号码进行过回复。其对标创公司提供的手机短信中的内容有异议，主张标创公司并未于2018年5月份通知其解除劳动关系，没有通知，双方劳动关系没有解除。实际情况是其曾经要求当时大牧汗公司出具解除劳动关系或劳动合同的证明，答复是没有给其签订劳动合同，不能出示证明。其另对标创公司提交的《庭审笔录》无异议，但主张对于标创公司引用的笔录里的内容有异议。在仲裁时候说的是不给大牧汗公司提供劳动，是否与标创公司告知解除劳动关系是两个概念。其另就标创公司提交的保险《批单》说明标创公司办理雇主责任险没有告知过其本人。其对标创公司提交的微信群记录认为不能证明标创公司提出的主张。一审法院认为，标创公司提交的以上证据中的手机短信内容、《庭审笔录》吴晓燕质证无异议，一审法院予以确认。但手机短信的发送时间为于2019年11月12日，此时吴晓燕已经提起了本案诉讼，短信中的内容“公司已于2018年5月份通知你解除双方劳动关系”吴晓燕并不认可。因此标创公司以该短信欲证明于2018年5月22日发通知与吴晓燕解除双方劳动关系的事实一审法院不予确认。标创公司另提交的保险《批单》、微信群记录也不能充分体现出其该主张，一审法院亦不予确认。一审法院认为，吴晓燕与标创公司及大牧汗公司之间在本案之前曾发生过诉讼，一审法院进行审理后作出了判决，判决业已发生法律效力。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十三条第一款第五项规定，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”当事人无须举证证明（当事人有相反证据足以推翻的除外）。因此对此前判决查明的事实一审法院予以确认。基于此前判决查明的事实，一审法院已确认吴晓燕自2017年6月1日与标创公司之间存在劳动关系，并在前案中判决标创公司向吴晓燕支付2018年4月、5月工资合计5000元，支付2017年7月1日起至2018年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额）34094.06元。吴晓燕现再次提起诉讼，要求标创公司向其支付2018年6月一2019年10月31日的工资报酬、支付2018年6月-2019年10月31日未订立书面劳动合同的双倍工资、支付2018年6月（其在庭审中纠正该时间为2017年6月）一2019年10月31日的加班费及2018年6月1日-2019年5月31日年休假工资。标创公司对吴晓燕的以上诉讼请求及主张均提出了异议。通过本案审理，一审法院认为吴晓燕的以上诉讼请求均不能得到支持。理由分述如下：1.关于吴晓燕要求标创公司支付2018年6月一2019年10月期间的工资，一审法院认为，劳动关系中的“工资”系指用人单位依据国家规定、劳动合同的约定，以货币形式直接支付给其单位劳动者的劳动报酬，该劳动报酬应当是劳动者向用人单位提供劳动的相应对价。本案及一审法院此前审理的案件中均已查明原设在济南市家家悦超市内的专柜于2018年7月撤出，该事实吴晓燕自己也无异议。在此前槐荫区仲裁委的庭审中，吴晓燕明确表示事实劳动关系存续到2018年4、5月份，但其仍采取拍摄照片的方式证明自己所谓的去原工作地点报到，以此要求继续获得工资或劳动报酬。按其提出的该逻辑，其只要去原工作地点即可获得工资或劳动报酬。但实际上，即使原设在济南市家家悦超市内的大牧汗专柜没有撤出，吴晓燕欲获得工资也要以其提供劳动为前提条件，而不是仅以拍摄照片为条件。吴晓燕对原设在济南市家家悦超市内的专柜撤出予以认可、无异议，说明其已明知不再具备继续提供劳动的条件，事实上其在2018年6月后也未再向标创公司提供劳动。因此，其该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。2.关于吴晓燕主张2018年6月1日一2019年10月31日未订立书面劳动合同的双倍工资。一审法院在此前的案件查明吴晓燕于2017年6月1日与标创公司建立劳动关系，标创公司未与吴晓燕订立书面劳动合同，一审法院因此判令标创公司向吴晓燕支付2017年7月1日起至2018年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额）。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位因未与劳动者订立书面劳动合同应向劳动者支付二倍工资（差额），但时间以最多11个月为限。吴晓燕再要求标创公司向其支付2018年6月-2019年10月期间的双倍工资与法律规定相悖，其该项诉讼请求无理，一审法院不予支持。3.关于吴晓燕要求标创公司支付2018年6月1日-2019年10月31日期间的加班费及此期间的未休带薪年休假工资，其在本案庭审中将要求支付加班费的时间由2018年6月1日纠正为2017年6月1日。关于加班费，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条明确规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”一审法院在此前的判决中已确认吴晓燕自2017年6月1日与标创公司建立劳动关系，并确认至2018年5月吴晓燕仍向标创公司提供劳动。但吴晓燕并未提交证据证明2017年6月1日一2018年5月期间其存在着加班的事实。另其虽在本案庭审中称存在笔误，将原起诉书中写明的加班时间自2018年6月1日起变更为自2017年6月1日起，但其提出要求的具体加班时间实际仍是2018年6月1日-2019年10月31日期间。一审法院在前面已经说明，此期间内，吴晓燕并未向标创公司提供正常的劳动。本案的事实是，原设在济南家家悦超市内的专柜撤出，吴晓燕提供正常劳动的工作条件已不具备，其连正常的劳动都不可能继续进行，却又主张加班费，显然无理。其次，关于带薪年休假，国务院《职工带薪年休假条例》进行了明确规定，包括职工应休假的时间和不能休假支付相应工资的标准。但用人单位向劳动者支付带薪年休假工资的前提条件是用人单位与劳动者继续存在劳动关系。本案审理查明的事实是吴晓燕在2018年6月后未再继续向标创公司提供劳动，且客观上劳动地点、劳动条件已不具备。因此吴晓燕要求标创公司支付带薪年休假工资明显缺乏依据，一审法院对其该诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回吴晓燕要求上海标创企业管理咨询有限公司支付2018年6月、7月份工资报酬6318.82元的诉讼请求；二、驳回吴晓燕要求上海标创企业管理咨询有限公司支付2018年8月1日至2019年10月31日工资报酬47391.15元的诉讼请求；三、驳回吴晓燕要求上海标创企业管理咨询有限公司支付17个月工资报酬（即双倍工资）53709.97元的诉讼请求；四、驳回吴晓燕要求上海标创企业管理咨询有限公司支付加班费的诉讼请求；五、驳回吴晓燕要求上海标创企业管理咨询有限公司支付带薪年休假工资的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由吴晓燕负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，标创公司的经营范围中包含劳务派遣。2018年6月至2019年3月上海市月最低工资标准为2420元，2019年4月至10月上海市月最低工资标准为2480元。本院认为，关于双方之间的法律关系问题，大牧汗公司作为甲方与标创公司作为乙方签订的《促销服务协议》，其中约定：乙方负责招聘派至甲方工作的乙方员工；甲方将部分促销业务外包给乙方，乙方应当履行作为用人单位对派遣人员的义务，包括但不限于与派遣人员签订劳动合同，全面负责被派遣人员的劳动用工管理等。另结合，标创公司的经营范围中包含劳务派遣，吴晓燕被标创公司派至大牧汗公司工作，标创公司每月向吴晓燕发放工资。以上事实能相互印证,本院认定标创公司、大牧汗公司、吴晓燕存在劳务派遣法律关系，标创公司为劳务派遣单位，大牧汗公司为用工单位，吴晓燕为被派遣劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。吴晓燕与标创公司存在劳动关系。关于吴晓燕于2018年6月、7月是否提供劳动的问题，吴晓燕依据出库单及拍摄的照片证明该期间正常提供劳动，但出库单载明的最后日期是2018年4月9日，吴晓燕提交照片仅显示在“家家悦”大门外拍摄，并不能证明其在该期间提供劳动的事实。本院对吴晓燕2018年6月、7月提供劳动的主张不予采信，其要求支付2018年6月、7月的工资报酬不予支持。关于双方解除劳动合同的时间问题，吴晓燕认为在2018年7月大牧汗公司撤柜后，吴晓燕离开大牧汗公司，其后虽未提供劳动，但标创公司并未与吴晓燕解除劳动合同，应当以标创公司的法定代表人向其发送解除劳动关系的短信时间即2019年11月12日，为双方解除劳动合同的时间。标创公司则认为2018年5月口头通知吴晓燕解除劳动关系，2018年5月为双方解除劳动合同的时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”标创公司主张口头通知解除劳动关系，但吴晓燕不予认可，标创公司亦未提交证据证明，不能说明2018年5月标创公司已通知吴晓燕解除劳动关系。标创公司主张吴晓燕在一审中提到双方协商解除劳动关系时，吴晓燕不同意补偿金的数额。经本院查阅一审卷宗，卷宗中并未体现标创公司主张的内容，仅体现吴晓燕主张其曾要求大牧汗公司出具解除劳动关系证明。标创公司据此主张以口头方式解除劳动关系，本院不予支持。标创公司主张吴晓燕为非全日制用工，不需书面解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十条规定：“劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。”根据该条规定，非全日制用工不得用于劳务派遣关系。标创公司的主张没有依据，本院不予支持。现吴晓燕认可双方劳动关系解除时间为2019年11月12日，故本院认定解除劳动合同的时间为2019年11月12日。关于是否应支付吴晓燕2018年6月至2019年10月最低工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位应当与被派遣者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案吴晓燕在大牧汗公司工作至2018年5月，因大牧汗公司撤销柜台将吴晓燕退回标创公司，标创公司在吴晓燕无工作期间，应当按照上海市最低工资标准向其按月支付报酬。即标创公司应向吴晓燕支付2018年6月至2019年10月最低工资41560元（2420元/月×10个月+2480月/月×7个月）。关于吴晓燕要求支付2018年6月至2019年10月双倍工资的问题，吴晓燕自2017年6月1日入职标创公司工作，标创公司未与其签订书面的劳动合同，已生效判决已判令标创公司向吴晓燕支付2017年7月1日起至2018年5月期间未订立书面劳动合同的二倍工资（差额）。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定,双方一直未签订劳动合同，应当视为双方订立了无固定期限劳动合同，吴晓燕无权要求支付2018年6月之后未签订书面劳动合同的二倍工资差额。吴晓燕要求支付2018年6月至2019年10月的二倍工资没有法律依据，本院不予支持。关于加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。吴晓燕未提交证据证实其存在加班的事实，且吴晓燕自2018年6月之后未再提供劳动。吴晓燕要求标创公司支付加班费无事实依据，本院不予支持。二审中吴晓燕放弃要求标创公司支付2018年6月1日至2019年5月31日未休年休假工资的请求，本院予以支持。综上所述，吴晓燕的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6149号民事判决第三、四、五项；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6149号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；三、上海标创企业管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向吴晓燕支付2018年6月至2019年10月31日最低工资41560元；四、驳回吴晓燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元；二审案件受理费10元，均由上海标创企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙红岩审判员  许海涛审判员  何菊红二〇二〇年五月二十五日书记员  李 环