内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终170号 上诉人（一审被告）：多伦县兴阳矿业有限责任公司。 法定代表人：张某，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王某1，内蒙古恃法律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杨某，现住内蒙古自治区赤峰市。 一审被告（被告）：王某2，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。 上诉人多伦县兴阳矿业有限责任公司（以下简称兴阳矿业公司）因与被上诉人杨某、一审被告王某2承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院（2019）内2531民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴阳矿业公司的委托诉讼代理人王某1，被上诉人杨某到庭参加诉讼，一审被告王某2经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人兴阳矿业公司上诉请求：撤销内蒙古自治区多伦县人民法院（2019）内2531民初1307号民事判决改判上诉人支付被上诉人93259.15元或将本案发回重审。事实及理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一、2018年5月30日，上诉人与杨某签订了《多伦县兴业矿业有限责任公司大人工湖协议书》，杨某承包了兴业矿业公司大人工湖踏台水泥路工程，承包的形式是包工包料，工料的价款包括在承包总价款之中，故不具备承揽合同法律特征，应为建设工程施工合同纠纷，即本案定性错误。二、在施工过程中，杨某总共使用了兴阳矿业公司的混凝土867.5立方米，合款329650元（867.5立方米×380元/立方米），依约定应从总承包价款中扣除，而一审法院未予涉及。三、杨某拖欠工人工资，经过多伦县劳动监察大队调解，上诉人直接向施工工人支付工资112000元，依约定也应该从总承包价款中扣除，一审判决中没有提及。四、杨某施工过程中施工垃圾始终没有及时清运，现仍然放置工地现场。清理垃圾的费用也应该从总承包价款中扣除。五、杨某建设的水泥路厚度仅仅是10-11厘米，而合同约定厚度为16-18厘米，工程质量不合格，至今没有验收交工，对此一审法院均未认定。 被上诉人杨某辩称，上诉人扣除329650元的混凝土款是没有根据的，被上诉人从克旗水泥厂拉的水泥，水泥款是被上诉人付的。水泥送到冀海明承包的搅拌站，冀海明承包了上诉人的搅拌站。混凝土搅拌的费用被上诉人给冀海明，一立方是260元，已经抵顶清了。上诉人支付78000元工程款的事实不存在。上诉人主张的112000元的工人工资不应该从工程款中扣除，因为被上诉人与杨某2之间有轻包工协议，且被上诉人与杨某2之间的工程款还没有结算。上诉人的工人工资没有支付给被上诉人，被上诉人不知道。 一审被告王某2未提交书面意见。 一审原告杨某向一审法院起诉请求：1.要求二被告连带给付所欠施工费712850元；2.案件受理费、鉴定费用由二被告共同负担。 一审法院认定事实：2018年5月30日，原告与被告兴阳矿业公司签订《多伦县兴阳矿业公司大人工湖协议书》，原告承揽建设被告兴阳矿业公司的兴阳矿业大人工湖踏台制作工程，工程价款按照每延长米530元计算，施工期为45天。经锡林郭勒盟星火建筑房产测绘有限责任公司对兴阳矿业公司人工湖踏台延长米工程进行测绘鉴定，该工程总踏台中线长度为1328.95米，其鉴定结论为，本测区各项工作完成按施测要求和“规范图式”作业，控制资料齐全，主要精度良好，地形图能反映本地区地貌特征，并经内、外业检查，满足规范要求。另查明，对兴阳矿业公司人工湖踏台延长米工程进行测绘的鉴定费2000元。还查明，原告自认被告向原告支付过工程款21000元。且原告自认存在延误工期的情况。 一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。该案中，原告与被告兴阳矿业公司签订了《多伦县兴阳矿业公司大人工湖协议书》，原告作为承揽人按照该合同的约定进行施工，被告兴阳矿业公司作为定做人在合理期限内验收工程后支付报酬。原告与被告兴阳矿业公司对工程交付方式和工程验收标准未进行约定，结合该案所涉工程的性质以及锡林郭勒盟星火建筑房产测绘有限责任公司出具的测量技术报告的鉴定意见可以表明，原告已按照合同的要求完成了兴阳矿业公司大人工湖踏台1328.95延长米的工程建设，且已将工程交付给被告兴阳矿业公司。根据原、被告陈述，原告自认存在延误工期的情况，且原告未提供证据证明延误工期的原因是由被告造成的，故被告兴阳矿业公司应按照兴阳矿业公司大人工湖协议书第五条第一项的约定向原告支付欠付的工程款。因原告自认被告已给付21000元工程款，故被告兴阳矿业公司应向原告给付剩余工程款612909.15元（1328.95米×530.00元×90%-21000.00元）。关于被告兴阳矿业公司主张原告工程建设存在质量问题及其已向原告支付过工程款78000元的答辩意见，被告兴阳矿业公司未提供证据证明工程存在质量问题及其已向原告支付过工程款78000元的证明，故被告兴阳矿业公司的答辩意见该院不予支持。关于原告主张要求被告王某2对上述工程款承担连带责任的诉讼请求，《多伦县兴阳矿业公司大人工湖协议书》的签订主体为原告与被告兴阳矿业公司，被告王某2系被告兴阳矿业公司的工作人员，其作为被告兴阳矿业公司的委托代理人与原告签订合同，属于职务行为，故原告要求被告王某2对上述工程款承担连带责任的诉讼请求该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、被告多伦县兴阳矿业有限责任公司于该判决生效之日起十五日内给付原告杨某剩余工程款612909.15元；二、驳回原告其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按该判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1582元，减半收取791元，由被告兴阳矿业公司负担。鉴定费2000元，由被告兴阳矿业公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行质证。上诉人提交证据：1.送货单112张，2018年6月至2018年8月，冀海明为兴阳矿业公司在兴阳搅拌站搅拌混凝土，上诉人支付给冀海明混凝土款329650元（867.5立方米×380元/立方米）；2.冀海明于2019年11月15日出具的收款收据一份，两份证据拟证明上诉人为被上诉人垫付混凝土款329650元；3.2019年11月26日杨某2的保证书一份、杨某2支付工人工资的明细表复印件一份，拟证明上诉人为被上诉人雇佣的工人支付工资112000元。被上诉人质证意见，对证据1.送货单只能证明冀海明给被上诉人搅拌的混凝土量，价格是260元/立方搅拌混凝土，是被上诉人和冀海明之间的合同，与上诉人无关。对证据2.收据的真实性不认可。对证据3，对于保证书和工资明细（复印件），杨某2和被上诉人之间是承包关系，工程款还差几万元没有支付给杨某2，双方约定兴阳矿业公司验收合格后被上诉人支付杨某2全部工程款。本院认证意见，对上诉人提供的证据1.2，上诉人在庭审中认可其与冀海明系承包合同关系，故该组证据不能证明上诉人的证明目的，本院不予采信。对证据3保证书、工资明细，上诉人未经被上诉人同意与杨某2结算工人工资，对被上诉人不具有约束力，本院对其证明目的不予采信。被上诉人提供证据：2018年5月29日杨某与杨某2签订的《多伦县兴阳矿业公司大人工湖轻包工协议书》，证明被上诉人与杨某2有协议，工程款还没有结算。上诉人不应该给付杨某2工程款。上诉人质证意见，对合同的真实性不清楚，但是从合同中可以看出是轻包工，杨某2有理由向上诉人索要工资，实际的工程款也就是工资，在庭审过程中被上诉人也认可工程款还没有结算，所以杨某2带领个人通过多伦县劳动监察大队向上诉人索要工人工资时，上诉人也有理由为被上诉人垫付工人工资。本院认证意见，协议书能够证明杨某2与被上诉人之间存在工程轻包工施工合同，被上诉人与杨某2之间进行结算，本院予以采信。 二审认定事实与一审认定事实基本一致。 另查明，2018年5月29日被上诉人杨某与案外人杨某2签订了《多伦县兴阳矿业有限责任公司大人工湖轻包工施工协议书》，约定兴阳矿业公司大人工湖踏台制作工程，由杨某负责打垫层，除打垫层外，其他工程项目由杨某2负责。工程结算以杨某验收实际数量为准。工程结束，由兴阳矿业公司验收合格后杨某支付杨某2全部工程款。 本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人给付被上诉人工程款数额应如何认定。一、上诉人主张被上诉人杨某使用了上诉人的混凝土，应从总价款中扣除混凝土款，对此，上诉人提供了送货单及冀海明的收据，送货单有冀海明签字，即交易一方是冀海明，上诉人也认可与冀海明存在承包关系，被上诉人也主张其与冀海明存在合同关系，故上诉人主张扣除混凝土款的主张不能成立。二、关于上诉人主张从总价款扣除其垫付的工人工资的问题，根据被上诉人与案外人杨某2之间签订的《多伦县兴阳矿业有限责任公司大人工湖轻包工施工协议书》，被上诉人与杨某2系承包合同关系，故对被上诉人杨某的工人工资上诉人不具有合同权力和义务替其结算，故上诉人主张扣除其垫付工人工资的主张，本院不予支持。三、关于上诉人主张扣除工程款78000元，上诉人未提供证据，本院不予支持。关于扣除垃圾费，双方合同没有约定，且上诉人没有提供证据，本院不予支持。 综上所述，上诉人多伦县兴阳矿业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9929元，由上诉人多伦县兴阳矿业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇二〇年五月八日 书记员 鄂 晓 天