山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终882号上诉人（原审被告）：李元杰，男，1963年8月14日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：张斌，男，1970年7月16日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：张传军，山东海明达律师事务所律师。上诉人李元杰与被上诉人张斌因房屋租赁合同纠纷一案，不服威海火炬高技术产业开发区人民法院（2019）鲁1091民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李元杰上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判。事实和理由：事实与理由：一、一审法院认定李元杰存在违约有误。事实上系张斌存在违约，其在出租房屋过程中，未积极提供与房屋出租合同相应的附随义务，导致张元杰承租房屋的目的受到影响。李元杰承租的房屋部分用于向残障人员包括残疾儿童提供居住，具有公益性质。但是，张斌出租房屋所在小区门岗部分时间无人看守，导致残疾人士出入造成很大困难，无法实现李元杰承租目的。且在2018年10月31日之前，张斌声称不再出租，要进行装修扩建，以增加出租面积、提高出租价格。因此，张斌解除合同在先，存在单方解约的事实，构成违约。李元杰不存在任何违约情形。双方就承租期限、腾退宽限时间、定金如何抵扣等相关事宜进行了多次沟通，最终张斌与李元杰达成口头协议：以10万元定金抵充2018年5月1日至2018年10月31日期间的租金85000元，并将剩余定金作为李元杰找房、延缓搬家期间的相应费用。因此，李元杰不存在仍拖欠张斌85000元以及163000元租金情况。张斌起诉状所述事实完全不符合生活常理。李元杰不可能冒着被追究52万元违约金的风险，而支付大部分的租金后故意拖欠剩余的85000元，并且该剩余的85000元租金又恰巧与预先已付的10万元定金基本相等。另外，张斌就《解除合同通知书》专门委托公证处现场送达公证，更是违背生活常理，完全可以看出张斌有备而来，是故意制造李元杰违约的证据假象，恶意推翻双方的口头协商，以达到非法没收定金、讹取高额违约金之目的。因此，张斌、李元杰就以上事宜进行协商，达成用定金抵扣房租及搬家延期费用，是客观真实的，完全符合社会生活常理。二、退一步讲，即使如张斌声称的李元杰拖欠了房租，依照定金与违约金只能选择其一的法律规定，李元杰也不应支付任何违约金。押金，是指当事人双方约定，债务人或第三人向债权人给付一定的金额作为其履行债务的担保，债务履行时，返还押金或予抵扣；债务不履行时，债权人得就该款项优先受偿。根据涉案租赁合同第四条第4项约定，李元杰支付的10万元为定金，之后虽名义上转化为押金，张斌却有权在李元杰违约时直接没收，因此实际上仍是定金性质，并且张斌也实际上适用了定金罚则，没收了10万元定金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”因此，张斌要求李元杰支付违约金的诉讼请求没有法律依据，不应得到支持。若张斌要求李元杰支付违约金，张斌应返还10万元或者将10万元转为租金等应付款项。三、张斌主张的违约金过分高于实际损失，不符合法律规定，依法应当进行减免。一审将张斌主张的52万元违约金调低至40万元，仍过分高于其损失。合同中约定的“损失”标准不符合法律规定，严重有失公平，该约定应于撤销，不应适用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定，违约金应当以实际损失为基础。张斌解除涉案合同后，完全可以另行出租以防止损失。根据上述司法解释第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而张斌主张的违约金是四年租期内的租金总额的20%，但是，现在无证据证明张斌的实际经济损失以及确切损失金额。张斌没收李元杰已支付的定金10万元后，又要求按照租金总额的20%支付违约金，两项综合后违约金比例必然过分高于张斌实际损失的百分之三十。张斌答辩称，李元杰的上诉请求不成立。1.张斌与李元杰之间没有针对定金达成口头抵顶的协议，双方之间租赁标的价值较高，收取10万元的押金是合理的，不可能在租赁过程中，将该押金的条件取消。2.李元杰将涉案房产转租给他人开聋哑学校，没有征得张斌的同意，张斌对此并不知情，李元杰的行为系违约行为。另外，涉案房产物业公司对房屋进行管理，早七点到晚七点有人值班，足以保证李元杰转租的聋哑学校正常教学秩序，如果有超过该时间段的其他业务要求，应由由李元杰与物业公司自行协商，不应将该责任推到张斌身上。3.在李元杰违约没有按约定交纳合同约定款项时，张斌多次打电话催促李元杰，并两次采取书面告知、催促的方式。其中一次是通过公证处送达的方式，但是李元杰因为资金困难，没有按照约定及张斌的告知履行义务。因此张斌才解除与李元杰之间的合同，张斌的做法并无不当。3一审判决的违约金远低于张斌的实际租金损失。涉案房产至今没有租赁出去，因此租金的损失数额很高。张斌考虑到诉讼成本才没有提起上诉。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。张斌向一审法院起诉请求：1、李元杰支付欠付的租金共计41万元（2018年5月1日至2018年10月31日欠付8.5万元，2018年11月1日至2019年3月30日欠付32.5万元，以上共计41万元，每日按1850元计算房租）；2、李元杰支付52万元违约金；3、李元杰承担本案诉讼费。一审法院查明，2017年4月2日，张斌（甲方）与李元杰（乙方）签订了一份房屋租赁合同，约定甲方将其名下的威海市文化中路52号101-210号，面积为797.62平方米的房屋（以下简称涉案房屋）出租给乙方。涉案房屋租赁期为四年，自2017年5月1日起至2021年4月30日止，乙方向甲方承诺租赁该房屋仅作为培训办公营业使用。该房在上述租赁期内的租金为自2017年5月1日起至2021年4月30日，每年租金为65万元，四年租金共计260万元。每年的租金乙方分两次支付，每年的4月1日之前支付本年5月份至10月份的租金；每年10月1日前支付次年11月份至次年4月份的租金。乙方应自本合同签订之日向甲方交纳10万元的定金。乙方按期支付第一次租金之时，该定金转为押金，合同到期乙方所有费用清偿完毕及无违约行为，甲方无息返还。未经甲方同意，乙方不得对外转租、转借、私自交换使用、转让承租房屋。合同还约定，乙方的违约情形包括乙方逾期未交纳按本合同约定应由乙方交纳的各项费用，经甲方书面催收后，在甲方指定的期限内仍未交纳的；拖延支付租金达一个月以上的等情形。出现上述违约情形，甲方有权解除合同，剩余租金及押金不予退还，并要求乙方按照合同总租金20%的比例支付违约金，用以弥补甲方的损失，若支付的违约金不足以弥补甲方的损失，要求乙方赔偿直至弥补甲方的损失，甲方的损失为本租赁合同履行完毕后，甲方可以获得的租金收入扣除乙方已经向甲方支付的租金部分后的余额。合同签订后，张斌将涉案房屋交付李元杰，李元杰交纳了定金10万元及第一年的租金65万元。但李元杰未能依约交纳2018年5月1日以后的租金，只是在2018年5月支付24万元。张斌进行过催要。2018年12月6日，张斌将《解除合同通知书》送达李元杰，并由威海市环翠区公证处进行了公证。该通知书内容为，因李元杰未按合同约定及时足额支付房租，经张斌多次催要仍未交纳租金。根据合同约定及法律规定，解除与李元杰签订的房屋租赁合同，并要求李元杰于接到本通知5日内搬离房屋，清空屋内物品。2019年3月8日，张斌诉至本院，请求处理。2019年3月30日，李元杰搬离涉案房屋。一审法院认为，张斌、李元杰之间的租房合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，双方依约履行了各自的合同义务。但李元杰未能按合同约定的时间支付第二年的租金65万元，仅在2018年5月支付了24万元，张斌催要后，李元杰仍未支付，张斌于2018年12月6日向李元杰送达解除合同通知书，张斌的解除合同行为符合法律规定及合同约定，予以确认，合同解除的时间为2018年12月6日。庭审中，李元杰称双方于2018年10月31日口头协商解除了合同，张斌予以否认，李元杰未能提交相关证据，不予认定。本案合同解除后，李元杰应及时支付欠付租金并将房屋返还张斌，未能及时返还应按租金标准支付占有使用费。根据本案合同解除的时间（2018年12月6日）、李元杰搬离的时间（2019年3月30日）及支付租金的情况，经计算李元杰欠付的租金为149116元，应支付的占有使用费为203034元（均按1781元/天计算），张斌计算错误，予以纠正。本案合同解除的原因在于李元杰未能依约支付租金，张斌无法实现合同目的，故张斌有权要求李元杰支付违约金。根据庭审中双方对李元杰支付违约金的诉讼主张与抗辩，一审法院评述如下：一、在李元杰支付了第一年租金后，根据合同约定，李元杰支付的定金转为押金，在合同到期李元杰所有费用清偿完毕及无违约行为张斌无息返还，可见该押金的性质为履约保证金。履约保证金不同于违约金，履约保证金是当事人未按约定履行义务所承担的具有惩罚性质的后果，违约金是违约方为弥补守约方损失，所以承担的责任，二者不应简单地混同。另外，李元杰租赁涉案房屋从事经营活动，李元杰应当对合同风险有较高的认知能力。因李元杰在签订合同时未对合同相关条款提出异议，一审法院尊重双方自愿达成的合意。履约保证金不予退还的后果，是双方签订合同的时候即能预期的后果，是双方自愿达成的合意，应予尊重。故李元杰的相关抗辩，理由不当，不予采纳；二、当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。结合本案，张斌主张按合同约定的合同总额的20%支付违约金52万元，李元杰请求予以降低。庭审中，张斌对于实际损失未能提交证据。一审法院认为，本案合同的租赁期间为四年，李元杰仅履行一年即开始违约，并导致合同解除，一审法院在调整违约金时应考虑到张斌的房屋空置损失，涉案房屋系办公用房，总面积797.62平方米，根据日常经验，属于较难出租的房屋，尤其是李元杰承租期刚满一年即违约，张斌难以短时间内找到下一个租赁机会，故一审法院推定张斌的实际损失为涉案房屋六个月的租金计32.5万元。据此，张斌主张52万元的违约金过分高于造成的损失，应予调低，故一审法根据实际情况调整李元杰应支付的违约金为40万元。故李元杰的该抗辩，理由正当，予以支持。综上，张斌诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百六十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、李元杰于判决生效后十日内支付张斌租金149116元、占有使用费为203034元，共计352150元；二、李元杰于本判决生效后十日内支付违约金40万元。如果李元杰未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，还应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6955元、保全费4360元，共计11315元，张斌负担2149元，李元杰负担9166元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的其他予以确认。本院认为，张斌、李元杰签订的房屋租赁合同合法有效，双方均应信守，依约履行。涉案合同中并未约定张斌作为房屋出租方，应为涉案房屋的经营提供保安或门卫，李元杰主张张斌存在违约行为，没有依据，一审认定系李元杰的违约行为导致涉案房屋租赁合同解除是正确的，本院予以确认。李元杰主张就承租期限、腾退宽限时间、定金如何抵扣等相关事宜与张斌达成口头协议，张斌不予认可，李元杰对其上述主张亦未提交相关证据证实，本院对其该主张不予认可。双方签订的合同中就李元杰交付的定金10万元转为押金后如何处理有明确约定，该约定内容不符合定金罚则，一审认为其性质为履约保证金并尊重合同约定予以处理，并无不当，本院予维持。因违约金兼具弥补守约方的损失和惩罚违约方的功能，一审法院结合涉案房屋的租金、空租期等实际情况，将违约金调整为40万元，并无不当，本院予以维持。综上所述，李元杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由李元杰负担。本判决为终审判决。审判长  金永祥审判员  郭庆文审判员  侯善斌二〇二〇年五月二十一日法官助理赵娟书记员唐亚敏