辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽10民终633号上诉人（原审原告并案被告）：刘岩，男，1991年8月4日出生，汉族，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李兴显，辽宁腾昱源律师事务所律师。被上诉人（原审被告并案原告）：蒂森克虏伯富奥辽阳弹簧有限公司，住所地辽阳市繁荣路中段。委托诉讼代理人：田秋芳，女，1980年9月13日出生，汉族，该公司人事主管，住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：赵新，辽宁白塔律师事务所律师。上诉人刘岩因与被上诉人蒂森克虏伯富奥辽阳弹簧有限公司劳动争议一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘岩及其委托诉讼代理人李兴显，被上诉人蒂森克虏伯富奥辽阳弹簧有限公司委托诉讼代理人田秋芳、赵新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘岩上诉请求：一、请求依法判决维持判决书第一项被上诉人支付违法解除劳动合同期间2018年8月15日至2019年6月8日期间工资差额39202.25元。二、请求依法撤销判决书第二项确认被上诉人解除劳动合法违法，判令被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金100600。三、一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致错判。一审判决中认定：上诉人2019年7月5日零时未上班为旷工，属于认定事错。判决书中第七页第三段认定上诉人2019年6月28日至2019年7月4日请了病假，上诉人应于7月5日00:30上班，上诉人在没有请假的情况下未来上班，属于旷工。该认定与事实不符，事实为上诉人于2019年6月28日至7月4日请病假，上诉人所在班组为零点班，上班时间为00：30，上诉人所在公司通常将零点班称为前一天日期的班，即上诉人认为应当是7月5日晚上上班，而不是7月4日晚上上班。况且上诉人7月5日上班按正常人理解应当是7月5日上午8:00以后，而不是7月4日晚上，且上诉人已经在7月5日完成了打卡，不应认定上诉人为旷工行为，故一审判决对此项事实认定错误。二、一审判决中认定:2019年7月8日上诉人擅自离岗，属于认定事实错误。判决书中第八页第一段认定2019年7月8日上诉人上班后不服从工作安排，擅自离岗，如上诉人身体存在疾病应积极治疗，待治疗完毕后经医院确认不能从事与原工作内容相关的活动时申请调离岗位，但上诉人提供的医院门诊病志中并没有要求上诉人进行住院治疗及告知上诉人无法从事相关活动的内容，只要求上诉人休息、用药等。首先，一审判决对该项事实认定不准确，实质上上诉人在上班工作过程中因左手手腕病重，不能从事喷丸工序的重体力劳动，因喷丸工序的工作任务超出了上诉人的承受能力，上诉人多次找当班调度说明情况并要求调整工作岗位，因其说无法解决让上诉人找上级领导解决，上诉人找上级领导协调调换岗位的事情后，因手腕肿痛难忍，就到休息室休息，但没有离开工作单位，最终导致未完成当班的生产任务，并非是上诉人不服从工作安排，擅自离岗，并且医院的病志通常不会注明患者无法从事什么工作的事项，只会确诊患者的病情，故一审判决中以病志中未注明上诉人无法从事喷丸工序的重体力劳动为由认定上诉人擅自离岗是不正确的。上诉人认为：依据劳动法和劳动合同法规定，被上诉人违法解除与上诉人劳动合同，根据劳动合同法第四十七条规定经济补偿按劳动者工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。第八十七条规定用人单位违法解除劳动合同应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。庭审另补充称：《辞退通知》证明解除上诉人劳动关系的事实依据的是2019年7月4日和7日两次班的事件，一审将2018年8月的事件作为解除合同依据认定事实错误。2019年7月7日零点上班，上诉人手腕受伤无法完成工作情形不属于员工手册规定情形，依据该规定处理明显违法。2019年6月27日辽阳仁和骨科医院进行诊断为软组织损伤，医生建议休息。上诉人的岗位是最累的，工作强度上诉人根本受不了，要求调换岗位，领导互相推脱。上诉人疼痛让上诉人无法工作，被上诉人恰恰借此解除合同。被上诉人提供的解除劳动关系依据的三份员工违纪处罚确认单系被上诉人事后伪造，其本身不符合员工手册规定，且与辞退通知矛盾，不能作为解除劳动关系依据。蒂森克虏伯富奥辽阳弹簧有限公司二审辩称，一审判决超出一审上诉人的起诉请求，但是答辩人同意按照一审判决执行。上诉人二次返回公司上班后，答辩人再次解除合同是合法解除，无需支付经济补偿金。对上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，证据确实充分，应维持一审判决。上诉人在二次回公司上班期间多次违反公司劳动纪律，答辩人根据公司相关规定解除劳动合同合法合规。违纪事件一，上诉人未按照公司规定程序请假，旷工一天。违纪事件二，上诉人2019年7月7日零点上班到工位后，拒不服从领导安排的工作任务，没有在本岗位工作，人不知去向，无下班打卡记录。违纪事件三，上诉人2018年8月9日，8月10日发生一次旷工2天的严重违纪行为，经过仲裁确认，这回再次发生违纪行为，符合员工手册规定，一年内两次记大过的给予解除劳动关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判决。刘岩向一审法院起诉请求：原告认为被告违反法律规定与原告解除劳动合同，应当给予原告经济赔偿金100,600元。2018年8月14日被告违法解除劳动合同已经被撤销，因此，被告应按照《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定的工资标准向原告支付违法解除劳动合同期间的工资35,379.79元。蒂森克虏伯富奥辽阳弹簧有限公司一审辩称：被告已经向原告支付2018年8月14日违法解除劳动合同期间的工资16,407元，无须再向原告支付工资差额35,379.79元。被告违法解除劳动合同的决定被撤销后，原告刘岩重新回到公司上班，任职期间多次违反公司劳动纪律，根据公司的相关规定，对原告解除劳动合同的处理符合法律及公司的规章制度，不应向原告支付解除劳动合同经济补偿金。违纪事件一，原告未按被告的规定程序请假，旷工一天。原告系2019年7月4日零点班，上班时间为2019年7月5日00：30至8：30。原告在没有任何请假手续的情况下未来上班，根据被告公司的《员工休假制度》第6.1.2条：部门经理级以下员工休假必须由部门经理审批后方可休假；第6.1.3条：员工因特殊情况无法提前申请休假的，应当与部门经理取得联系获得部门经理同意后，该员工委托同事填写《休假申请单》，履行审批手续；员工不按照以上流程申请休假的，则视为旷工。根据公司《员工手册》第2.2.10款和第2.3.14款，对原告给予记大过处分；违纪事件二，原告于2019年7月7日零点班，上班到达岗位后拒不服从当班领导（调度）安排的工作任务，在没有完成任何工作内容的情况下，人不知去向，当班也无下班打卡记录。此行为已构成旷工、脱岗及不服从工作安排等严重违纪行为。根据被告公司《员工手册》第2.2.10款：旷工一个工作日，给予记过处分；第2.2.11款：工作时间擅自离开工作岗位，给予记过处分；第2.4.16款：无正当理由不服从任何合理合法之命令或工作安排，故意不履行本岗位工作或不完成公司交给的工作任务的给予终止劳动关系；违纪事件三，原告在第一次被公司解除劳动关系时，即在2018年8月9日、2018年8月10日发生一次旷工2天的严重违纪行为，该事实已经仲裁裁决确认无误。本次违纪事件一、违纪事件二是即此次违纪事件后，一年内再次发生违纪行为，根据《员工手册》第2.4.22款：一年内两次记大过的给予解除劳动关系。综上，原告多次违纪，被告根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项解除与原告的劳动关系，有理有据，有法可依，为合法解除。因此对原告的诉讼请求应予以驳回。并案原告蒂森克虏伯富奥辽阳弹簧有限公司一审诉称：刘岩的工资构成由基本工资、加班工资、奖金、岗位津贴、工龄工资（满一年给20元）五部分构成。其中加班工资、奖金、岗位津贴合称绩效工资，浮动较大，刘岩没有劳动，不应获得绩效工资。我公司已经支付给刘岩违法解除劳动合同期间（2018年8月14日至2019年6月10日期间）工资16,407元。这个工资是由基本工资加工龄工资构成，并给刘岩补交了解除劳动合同期间的五险一金。从法理上讲，违法解除劳动合同分为因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的；因实体方面存在问题而被依法撤销的。具体支付工资的数额应按双方过错程度分担。故请求人民法院查清事实，依法判决驳回仲裁裁决中我公司支付违法解除劳动合同期间（2018年8月14日至2019年6月10日期间）的工资差额35,379.79元。一审法院认定事实：原告刘岩于2009年10月29日到被告处工作，从事生产车间工作。2018年8月8日原告在微信上以身体不适为由向其车间计划员刘树岩请病假，但未说明具体请假天数，而后9日和10日未上班，旷工两日。2018年8月14日，被告公司根据《员工纪律政策》第5.3.11条：旷工连续2天以上(含2天)的行为属于严重违反公司规章制度的行为，对原告作出辞退的决定。原告刘岩不服此决定，先后经过仲裁委员会及人民法院的审理，最终法院以《员工休假制度》、《员工纪律政策》未经民主程序制定，不能作为与原告解除劳动合同的依据，认定被告为违法解除，应恢复与原告的劳动关系。2019年6月10日，被告与原告恢复劳动关系，被告为原告补发工资16，407元。2019年6月10日，原告重新回到被告处上班，被安排到喷丸工序岗位工作。2019年7月2日至2019年7月8日原告为零点班，即每日的00：30-08：30上班。但原告从2019年6月28日至2019年7月4日请病假，没有上班。2019年7月5日原告00：30的班，在未经请假的情况下没有到岗工作。被告认为原告违反了《员工手册》第七章2.2.10款的规定，旷工一日已构成记小过处分，但因原告于2018年8月9日、10日旷工已构成一次记大过处分，累积到本次，被告对原告做出记大过处分。2019年7月8日原告为00：30的班，原告称其上班后向当班调度李晓东申请调换工作，但李晓东告知他无法解决，让他第二天八点半下班时找部门经理说明情况，后原告离开工作岗位，到休息室休息。2019年8月7日，被告根据《员工手册》的规定以原告不服从当班领导安排的工作任务，没有在本岗位工作且无下班考勤记录为由，对刘岩作出予以开除的处理。2019年8月9日对原告下发辞退通知。另查，被告公司的《员工手册》通过民主程序制定，且已发放给员工，原告对《员工手册》的内容知晓。《员工手册》第七章惩罚分类中规定：旷工一个工作日给予记小过处分及相应经济处罚；工作时间擅自离开工作岗位给予记小过处分及相应经济处罚；未在规定期限内完成工作任务并无正当理由给予记小过处分及相应经济处罚；一年内累计两次记小过处分者给予记大过及相应经济处罚；旷工两个工作日给予记大过及相应经济处罚；一年内累计两次记大过处分者可与其终止劳动关系。2019年8月16日，原告刘岩向辽阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金；请求被告向原告支付仲裁及法院审理期间的11个月的工资差额；请求被告向原告支付仲裁及法院审理期间的取暖费及各项福利待遇；请求以原告在被告处的工龄为标准，一年支付一个月的精神抚慰金。2019年11月7日，辽阳市劳动人事争议仲裁委员会作出辽市劳人仲字(2019)第413号仲裁裁决书，裁决被告蒂森克虏伯富奥辽阳弹簧有限公司一次性支付原告刘岩违法解除劳动合同期间(2018年8月14日至2019年6月10日期间)的工资差额35，379.79元；对原告刘岩的其余申诉请求不予支持。上述确认事实依据有辽市劳人仲字[2019]第413号仲裁裁决书、辽阳市太子河区人民法院(2018)辽1011民初904号民事判决书、辽阳市中级人民法院(2019)辽10民终336号民事判决书、《员工手册》、劳动合同书、门诊病志、诊断书、辞退通知、考勤明细表、违纪处罚确认单、工资条、工会意见书、关于对刘岩违纪事件的处理意见、解除和终止劳动合同证明书、会议记录及当事人陈述在卷佐证，上述证据经庭审举证、质证、认证，予以采信。一审法院认为，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被告公司制定的《员工手册》已通过民主程序制定并向劳动者公示，被告可以依据该《员工手册》对其员工进行管理。原告从2019年7月2日至2019年7月8日为零点班，即每日的00：30-08：30上班，但原告从2019--年6月28日至2019年7月4日请了病假，原告应于2019年7月5日上班，原告7月5日为00：30上班，但原告在没有请假的情况下未来上班，属于旷工。按照被告公司《员工手册》第七章2.2.10条的规定，旷工一个工作日，应给予原告记小过的处分。原告认为其7月5日00：30的班，在被告公司通常被称为是7月4日零点班，而其7月4日已经请假，所以7月5日00：30的班没有上班不是旷工。一审法院认为，虽然7月5日00：30的班在被告公司通常被称为7月4日零点班，但实际上班日期为7月5日00：30，而原告自认其请假时间应该到7月4日的24点，故其假期已经到期，7月5日00：30应正常上班，因此对原告的主张不予采信。原告2019年7月8日00：30上班，上班后原告未经请假擅自离开工作岗位，按照被告公司《员工手册》第七章第2.2.11条的规定，工作时间擅自离开工作岗位，应给予原告记小过处分。原告认为其工作时间擅自离开工作岗位，是因其手腕肿胀，疼痛难忍，无法从事工作，便向当班调度申请调换工作，当班调度回答其没有权利调换工作后才离开工作岗位。一审法院认为，原告如果存在疾病无法在工作时间内完成本岗位工作，可以通过申请病假的方式来实现自身疾病的治疗及休养，而不应未经请假就擅自离开工作岗位。原告在7月7日早8：30下班后，手腕就开始肿胀疼痛，但其并没有向领导申请病假，而是在7月8日00：30上班后开始工作前才向领导申请调换工作，原告的行为不符合日常生活经验法则。原告认为其有疾病，不适宜现在的工作岗位，被告应为其调岗，但经过其申请后，被告没有为其调换岗位，属于打击报复。一审法院认为，原告如果身体存在疾病应积极治疗，待治疗完毕后经过医院诊断确认不能从事与原工作内容相关的活动时可申请调整岗位。但原告提供的医院门诊病志中并没有要求原告进行住院治疗及告知原告无法从事相关活动的内容，只要求原告进行休息、用药等，而被告公司确实因为原告的身体原因从原告上班后多次同意原告的病假申请，因此，对原告的主张不予采信。综上，上述两次记小过行为符合被告《员工手册》规定的记大过的情形。原告2018年8月9日、10日未经请假未到岗工作，属于连续旷工两日，原告的行为符合被告《员工手册》规定的记大过的情形，被告对其做出记大过的处理并无不当。原告认为2018年8月9日、10日旷工的行为已经人民法院处理完毕，不应再对其进行处罚。因人民法院确定的内容为原告旷工两日不属于被告《员工手册》规定的解除劳动合同的情形，因此不应该解除劳动合同，但对原告旷工两日的事实并没有否认，因此对原告的主张不予采信。综上所述，原告在一年内出现两次记大过的情形，按照被告公司《员工手册》的规定，一年内累计两次记大过处分者可与其终止劳动关系，因此，被告与原告于2019年8月9日解除劳动关系并无不当，属于合法解除，原告无权要求被告给付违法解除劳动合同的赔偿金。《辽宁省工资支付规定》第三十六条规定，用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资；劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的，按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。因被告于2018年8月14日对原告做出的解除劳动关系系违法解除，故被告应按照本市同期在岗职工的平均工资标准向原告支付违法解除劳动合同期间的工资，被告于2018年8月14日与原告解除劳动合同，2019年6月10日原告重新上班，故违法解除劳动合同期间的工资应从2018年8月15日至2019年6月9日，参照辽阳市同期在岗职工平均工资的标准计算共计55,609.25元，扣除被告已支付给原告的工资16,407元，被告还应向原告支付工资差额39,202.25元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、被告(并案原告)蒂森克虏伯富奥辽阳弹簧有限公司应向原告(并案被告)刘岩支付违法解除劳动合同期间(2018年8月15日至2019年6月9日)的工资差额39，202.25元，此款于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告(并案被告)刘岩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告(并案被告)刘岩负担。并案受理费10元，减半收取5元，由并案原告(被告)蒂森克虏伯富奥辽阳弹簧有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、2019年7月5日00:30分的零点班，上诉人未到岗是否属于旷工；2019年7月8日上诉人是否属于擅自离开工作岗位；2、被上诉人与上诉人解除劳动合同是否属于违法解除，是否应向上诉人支付经济赔偿金。1、关于2019年7月5日00:30分的零点班，上诉人应何时到岗的问题，上诉人请病假的终止时间是2019年7月4日，而零点后即为2019年7月5日，因此，上诉人既未到岗又未请假即为旷工。2019年7月8日，上诉人称其因手腕肿胀，疼痛难忍，无法从事工作，便向当班调度申请调换工作，当班调度回答其没有权利调换工作后上诉人才离开工作岗位。对上诉人的该项主张，本院认为，如果上诉人不能从事当前工作，应向单位请假得到准许后再与单位领导协商调岗事宜，上诉人在既没有请假又没有完成工作任务的情况下就擅自离开工作岗位，单位按旷工处理并无不当，上诉人的该项主张，本院不予采信。2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。上诉人的行为违反了被上诉人单位制定的员工手册，被上诉人依据员工手册与上诉人解除劳动合同并无不当。因双方解除劳动合同不属于违法解除，故，被上诉人不应支付上诉人解除劳动合同的经济赔偿金。综上，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘岩负担。本判决为终审判决。审判长  张丽娟审判员  曹丽娜审判员  艾德玲二〇二〇年五月十四日法官助理侯是羽书记员任玥