辽宁省清原满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)辽0423民初21号 原告：纪晓明，男，1979年8月2日出生，满族，铁路职工，现住清原满族自治县。 原告：杜洋，女，1981年4月1日出生，满族，职员，现住清原满族自治县。 二原告委托诉讼代理人：郭峰，辽宁顺清满律师事务所律师。 被告：中铁九局集团第六工程有限公司。住所地沈阳市沈河区敬宾街3-1号。 法定代表人：李锴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王宇，该公司职员。 被告：中国铁路沈阳局集团有限公司沈阳工程建设指挥部，住所地沈阳市和平区民主路112号。 负责人：王忠文，该指挥部指挥长。 委托诉讼代理人：任博浩，该指挥部法律顾问。 委托诉讼代理人：郑波，该指挥部副指挥长。 纪晓明、杜洋与中铁九局集团第六工程有限公司（以下简称中铁九局六公司）、中国铁路沈阳局集团有限公司沈阳工程建设指挥部（以下简称沈铁工程指挥部）财产损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法由审判员韩红日独任审判，公开开庭进行了审理。纪晓明及其委托诉讼代理人郭峰，中铁九局六公司委托诉讼代理人王宇，沈铁工程指挥部委托诉讼代理人任博浩、郑波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 纪晓明、杜洋向本院提出诉讼请求：请求中铁九局六公司、沈铁工程指挥部赔偿中药材损失1,203,387.50元，并承担诉讼费。事实与理由：2015年4月23日纪晓明与沈阳铁路局农副业经营管理中心签订了农田承包合同，地址：省级线南口前站108km+500-109km+300。当年种的玉米，2016年续签合同后又改种中药材。品种有：辽藁本、黄精、山胡萝卜、桔梗等共计42.5亩。2017年应该部门撤销所以合同没签上。2018年纪晓明准备将种植的中药材全部转让。当年5月经评估、公证，总价值1,203,387.50元。2018年10月间，中铁九局六公司在南口前水毁整治工程施工时，在没告知纪晓明的情况下，将纪晓明种植的42.5亩药材全部毁掉。 中铁九局六公司辩称：一、中铁九局六公司作为建设施工单位，是在建设单位指定的施工区域内根据建设单位的图纸，按建设单位的要求接受监理单位的监督，建造合格工程。二、建设工程征收拆迁补偿及施工红线场地提供的主体是建设单位，与施工单位无关。土地的征收拆迁主要用于工程本身和建设需要。征收拆迁的目的就是提供施工场地，施工单位无权利圈定施工场地。建设工程中，一般讲建设单位经审批获得的施工场地范围叫红线范围，即代表不可触碰。因为任何超过红线的施工行为，都是未经审批的非法施工行为，都属于过错行为。本案中，如果纪晓明的土地位于建设单位提供的施工场地红线范围内。中铁九局六公司根据国家审批和建设单位指令在红线内施工，不存在违规行为，不是过错行为。三、开工令的签发时间是建设工程有关责任划分的关键节点。施工令代表自签发之日起，建设单位将红线范围内的施工场地全面移交给施工单位，施工单位可根据施工技术规范和设计图纸开展施工建设。开工令是工程施工法律关系中权利义务划分的重要节点。中铁九局六公司在开发令签发后，就施工场地内开展的任何行为是合法行为。四、无论从施工地点还是从施工时间上中铁九局六公司的施工行为都是依法合规的行为，不存在过错。五、纪晓明认为在中铁九局六公司承担责任后，再向建设单位追偿的逻辑是明显错误的。六、纪晓明至今没提供有效证据证明侵权行为，侵害结果，因果关系，损失数额等。（一）纪晓明未提供证据证明侵权行为和因果关系。(二)纪晓明以租赁面积或实际租赁面积作为损失面积，缺乏法律依据和证据支持。根据纪晓明和铁路局的承包用地合同，租地范围为21亩，并非是42亩。纪晓明当庭自认所谓42亩是从山根下一直送到铁道旁，存在超出承包用地范畴，增加种植面积的情况。纪晓明并未提供具体受损面积仅是凭借租赁21亩土地的租赁合同来证明42亩土地的种植物受损，并未尽到举证责任。事实上，即便纪晓明受损同铁路修建有关，也是很小的一部分土地。中铁九局六公司提供的施工图纸明确标明了红线范围。纪晓明主张种植物从铁路路基一直蔓延到山根，但红线其实距离山根很远，虽然建设单位划定了施工用地红线范围，但中铁九局六公司施工时的实际使用面积很小远小于划定的，远小于划定的红线范围，红线范围内的很大部分并未受到工程影响。至于红线范围外的部分未受到工程影响。另外在一大块土地面积中，如果因为一部分土地用于工程施工，就主动放弃了所有土地。那么施工之外，土地荒弃部分导致的损失，就明显是因自身原因导致的。(三)损失数额的举证责任主体。四纪晓明不存在举证责任倒置的法律规定。在本诉中，损失数额数额为最基本的诉讼内容之一，纪晓明自己估算的数额，估算行为无具有法律效力，纪晓明应提供证据予以证明，否则应承担举证不能的法律后果。 沈铁工程指挥部辩称：一、沈铁工程指挥部一不知情，二无侵权行为，不应承担责任。案涉土地为国有铁路建设用地，完全基于公共利益开展了铁路工程建设，纪晓明应于2016年12月份便提前做好准备清理并退出场地，原告的诉请无事实和法律依据应予驳回。铁路建设用地具有法定的不动产物权的排他性权利。纪晓明故意拖延，有意不阻拦铁路施工据而扩大损失后果的不诚信行为，应严格依法予以打击。二、案涉书面合同。对纪晓明用地种植有明确的权责规定，合同中已明确约定“遇到铁路建设造成部分农田、青苗毁损或上级要求等无法抗力的因素，土地出租房有权提前收回土地，终止合同，不承担任何赔偿责任。”。因此相关方和铁路企业不应当承担对纪晓明的赔偿责任。1、2016年合同中的第五条约定了“遇到国家正确法规、铁路建设造成部分农田、青苗毁损或上级要求等无法抗力的因素，甲方有权提前收回土地，终止合同，不承担任何赔偿责任。”纪晓明已知晓相关政策的法律风险属于自担经营风险的行为。因此对自己的行为应负责。即便是2016年开展铁路建设，造成了一切损失后果，其自己也应负全责。2、双方两年的合同都约定和依法确认了案涉土地面积为21亩。2015年、2016年纪晓明与铁路方签订的合同中已明确约定合同租期为一年，依法约定合法占用土地21亩。3、沈阳铁路局农副业经营管理中心在2017年被上级撤消。纪晓明2017年、2018年占用案涉土地的行为属于非法占用铁路建设用地的违法行为。如果按照过往的交易规则，铁路企业想继续与纪晓明合作，双方应在2016年4月完成书面合同的签订，原告未获得铁路企业的合法明确的授权，未经铁路企业允许非法占用土地的行为，原告应心知肚明。首先2017年案涉土地区域已经开展了铁路建设项目的调位，并清理排查这份工作。纪晓明作为铁路企业职工应当知晓。2017年开始沈阳铁路局农副业经营管理中心不在于签订场地租赁协议。其次，国有铁路建设用地为非一般性质的土地，对土地租赁是有严格限定的，出租土地要履行企业合同审批程序，土地的使用必须签订书面合同。再次、纪晓明对于场地租赁必须签订书面合同是完全熟知的。书面合同全面考虑了铁路建设和政策变化的问题，纪晓明具备该事项的心理预期。4、纪晓明明知按四土地涉及用于公共利益的铁路建设，明知合同约定了风险条款一不清理场地、二不明示告知、三蛮不讲理霸占铁路建设用地，已构成违法。5、客观上讲铁路已经给纪晓明充分的时间进行清理场地。另一方面纪晓明案涉种植从事实上完成了三年的生长周期，应及时清理。三、纪晓明出具的评估公证不就合法性，不应作为本案定案依据。1、纪晓明不具有合法用地的权利，存在非法占用铁路用地的事实，违法在先。公正的前提就是先依法审查其合法性。因此纪晓明所谓的公证程序是违法的，结论当然也是非法的。2、就本案来说，纪晓明所谓的评估公证，必须先履行司法程序，否则不能作为定案依据。评估必须按照司法评估的程序进行。按照司法机关认定认可并当事人共同公平选择的评估，公证机构进行，否则不能作为定案依据。3、纪晓明所谓的评估无法确定真实的亩产情况，无法准确确定案涉价格。四不完整、不准确、不合法的评估，不能作为定案依据。 经审理查明，2015年4月23日沈阳铁路局农副业经营管理中心（甲方）与纪晓明（乙方）签订了农田承包合同，约定甲方将沈吉线南口前站108km+500-109km+300间线路两侧21亩农田（指农田耕种面积）承包给乙方；承包期限为一年，从2015年4月23日起至2015年12月31日止；乙方不得擅自改变农田使用用途禁止建房舍，从事养殖等与农田耕种无关经营事宜；合同期，如果甲方继续对外承包，乙方享有优先承包权；遇国家政策法规，铁路建设占地（含铁路绿化、封闭网等）或上级要求等无法抗力因素，甲方提前收回农田投资，甲方只赔偿乙方当年租金。2016年4月27日沈阳铁路局农副业经营管理中心（甲方）与杜洋（乙方）续签了一年农田承包合同,其中约定承包面积21亩（按实际计算）。 2015年，纪晓明其承包在案涉农田种植玉米。2016年经时任沈阳铁路局农副业经营管理中心主任石英利承诺纪晓明可以种植3-5年药材，遂纪晓明在其承包在案涉农田改种中药材，品种有：辽藁本、黄精、山胡萝卜、桔梗等。2017年12月29日中铁沈阳局集团有限公司撤销沈阳铁路局农副业经营管理中心。 2018年4月30日沈铁工程指挥部与中铁九局签订沈吉线苍石至水害整治工程施工总价承包合同，沈铁工程指挥部将沈吉线苍石至水害整治工程施工工程发包给中铁九局。2017年清原县人民政府发出关于沈吉铁路水害治理工程建设区域实施封区的通告。2018年5月15日，沈铁工程指挥部向纪晓明、杜洋作出施工告知书，告知2人在2018年5月21日前将土地上的作物清除或移栽。2018年10月间中铁九局六公司在案涉土地组织进行了施工活动。 纪晓明、杜洋对其种植经营的沈吉线南口前站108km+500-109km+300右侧地块现场地上物进行证据保全，清原满族自治县公证处于2018年5月8日对案涉土地药材种类、药材年限、种植亩数进行公证，由全国中药材协会会员徐某作为见证人。经测量，这一块面积为42.5亩，经鉴定人徐某确认药材为：辽藁本，周期三年，种植面积26.9亩。山胡萝卜，周期三年，种植面积1.9亩。桔梗，周期三年，种植面积1.9亩。黄精，周期三年，种植面积12.7亩。徐某出具南口前林森药材基地中药材产值意见：种植的辽藁本、山胡萝卜、桔梗等中药材的生长周期均为三年。该该块土地种植的辽藁本、山胡萝卜、桔梗均生长两年，种植的黄精中草药生长成熟周期为七年，该块土地种植的黄精是四年生起种生长两年。经测算，该块土地种植的中草药辽藁本、山胡萝卜、黄精、桔梗亩产量分别为200-300公斤、2000-2500斤、7500斤、2000斤，产量为：辽藁本产量26.9亩×250公斤/亩=6725公斤，山胡萝卜产量1.9亩×2250斤/亩=4275斤，黄精产量12.7亩×7500斤/亩=95250斤，桔梗产量1亩×2000斤/亩=2000斤；种植中药材的产值：2018年辽藁本、山胡萝卜、黄精、桔梗等中药材的价格分别为28-40元/公斤、3-6元/公斤、10元/公斤、1.5元/公斤，该块土地种植的中药材产值分别为辽藁本产值6725公斤×34元/公斤=。228,650.00元。山胡萝卜产值4275斤×4.50元/斤=19,237.50元。黄精产值95250斤×10元/斤=952，500.00元，桔梗产值2000斤×1.5元/斤=3,000.00元。该块土地种植的中药材中药材产值意见为：辽藁本产值228,650.00元，山胡萝卜产值19,237.50元，黄精产值952,500.00元，桔梗产值3,000.00元。中铁九局六公司和沈铁工程指挥部提出鉴定应当共同委托，而不是单方委托，纪晓明、杜洋的评估不符合司法鉴定程序。2019年9月19日纪晓明、杜洋向本院申请对被损毁的中药材价格进行评估，抚顺市中级人民法院负责对外委托评估鉴定部门没有找到能够做中药材价格评估的鉴定机构，致始对案涉毁损中药材价格不能通过司法鉴定程序作出评估。 本院认为，本案的争议焦点为：纪晓明、杜洋对对中药材损失赔偿请求是否应予支持。 一、对于案涉农业承包合同的认定。沈阳铁路局农副业经营管理中心分别于2015年、2016年与纪晓明、杜洋签订了农田承包合同，合同的发包方系由时任该农副业经营管理中心主任石英利签署。2016年石英利承诺纪晓明可以种植3-5年药材。本院结合两份农业承包合同签署方及石英利负责人身份，能够确定石英利该承诺行为构成代表权，其承诺行为应认定为发包方沈阳铁路局农副业经营管理中心的承诺行为，即同意纪晓明、杜洋在其承包在案涉农田改种中药材。2016年纪晓明、杜洋系基于合同在案涉土地种植中药材，2017年沈阳铁路局农副业经营管理中心被撤销后，期间该管理中心接管部门也未因种植中药材提出终止合同，因此双方形成事实上的承包租赁合同关系。故沈铁工程指挥部主张纪晓明2017年、2018年占用案涉土地的行为属于非法占用铁路建设用地的违法行为，该项主张本院无法支持。 二、对于案涉药材种植面积的认定。纪晓明、杜洋对其种植经营中药材进行证据保全，清原满族自治县公证处于2018年5月8日案涉承包地块现场进行了公证，公证纪晓明、杜洋种植药材的面积为42.5亩。另，2016年包合同约定面积为21亩，同时约定了按实测面积计算。中铁九局六公司和沈铁工程指挥部在无相反证据足以推翻该该份公证证明中药材种植面积的情形下，本院以该份公证现场测量面积42.5亩确认为纪晓明、杜洋实际种植中药材面积。 三、对于赔偿损失金额的确定。（一）关于对公证书及中药材产值意见的认定。纪晓明、杜洋为防止证据灭失，对案涉种植中药材地块现场证据保全，公证为见证案涉地块现场客观情况的证据保全方式，不违反法律规定。在本次诉讼中，虽中铁九局六公司和沈铁工程指挥部提出应通过司法评估程序确定损失，为此纪晓明、杜洋对其主张的损失申请法院评估，因对中药材价格评估无相应的评估机构，导致无法通过司法评估程序确定损失。在本次诉讼前，纪晓明、杜洋自行委托全国中药材协会会员徐某就中药材价格专门性问题出具意见，在中铁九局六公司和沈铁工程指挥部理由不足以反驳专门性意见，并无法通过司法评估程序评估的情形下，本院以该份中药材产值意见作为确定案涉种植中药材价格的依据。（二）沈铁工程指挥部组织施工的沈吉线苍石至水害整治工程系民生工程，有严格的工期。沈铁工程指挥部向纪晓明、杜洋作出施工告知书，同时纪晓明、杜洋对案涉种植药材进行证据保全后，应及时将中药材移除。就中药材移未移除造成的损失部分，纪晓明、杜洋应承担相应的责任。 四、对于赔偿义务主体的认定。沈铁工程指挥部系为沈吉线苍石至水害整治工程建设单位，应负有对施工区域拆迁征收责任。中铁九局六公司作为建设施工单位，是在沈铁工程指挥部指定的施工区域内施工，在该施工区域施工给纪晓明、杜洋造成的中药材损失，应由案涉工程发包方沈铁工程指挥部承担相应的赔偿责任。 综上所述，纪晓明、杜洋基于沈阳铁路局农副业经营管理中心主任石英利代表权，在其同意的情形下种植中药材。沈阳铁路局农副业经营管理中心撤销后，该中心的监管部门并未终止合同，双方形成事实上的承包租赁合同关系。沈铁工程指挥部在未完成施工区域内的征迁工作情形下，指令中铁九局六公司施工，导致纪晓明、杜洋种植的中药材毁损，应承担相应的赔偿责任。同时，纪晓明、杜洋未及时采取相应的补救措施，导致损失扩大，对扩大损失部分，也应承担相关责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，判决如下： 一、被告中国铁路沈阳局集团有限公司沈阳工程建设指挥部本判决生效后十五日内赔偿原告纪晓明、杜洋中药材损失962,710.00元（1,203,387.50元×80%）。 二、驳回原告纪晓明、杜洋的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7,815.00元，原告纪晓明、杜洋负担1,563.00元，由被告中国铁路沈阳局集团有限公司沈阳工程建设指挥部负担6,252.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于抚顺市中级人民法院。 审判员  韩红日 二〇二〇年五月十四日 书记员  杜 妍