广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0304刑初201号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人姜某芳，女，19XX年X月X日出生，台湾居民身份证号码XXXXXXXXXX,台湾居民来往大陆通行证号码XXXXXXXX,汉族，高中文化程度，原系深圳市汇XXX互联网金融有限公司实际控制人陈某佑特别助理，住台湾XX市，在本市无固定住所。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月1日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人张福军、黄金萍，广东深坪律师事务所律师。被告人肖某南，男，19XX年XX月XX日生，汉族，专科文化程度，原系深圳市汇XXX互联网金融有限公司运营总监，住云南省XX自治州，在本市无固定住所。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2019年5月22日被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人刘石明，广东君一律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉[2020]162号起诉书指控被告人姜某芳、肖某南犯非法吸收公众存款罪，于2020年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员向心悦出庭支持公诉，被告人姜某芳及其辩护人张福军、黄金萍，被告人肖某南及其辩护人刘石明均到庭参加诉讼。现已审理终结。深圳市福田区人民检察院指控：2017年8月，陈某佑（另案处理）在本市收购深圳汇XXX互联网金融服务有限公司（以下简称汇XXX公司），主要经营互联网借贷平台业务，公司位于本市罗湖区XX大厦（2018年5月搬迁至本市福田区XX大厦XX室）。陈某佑为实际控制人、经营人。被告人姜某芳于2017年9月至2018年5月（离职）作为陈某佑特别助理，负责汇XXX公司财务及管理工作；被告人肖某南于2018年4月进入汇XXX公司，任职风控部总监，同年5月，任职运营总监，先后负责公司标的审核、上架及公司日常运营管理。汇XXX公司成立以来，陈某佑在无资金实力及资质的情况下，设立公司网站www.hXXXXX.com及APP，采取虚构借款人及借款用途的方式，制作虚假借款标的并在其网站及APP发布，随后通过网站、QQ群、合作渠道商等多种宣传途径，面向社会公众推广并承诺给予年化收益率8-25%不等的投资回报，欺骗社会公众投资。在汇XXX公司的宣传推广及高额回报的诱骗下，多名投资人在汇XXX公司网站及APP注册成为会员，选择相应的投资借款标的，并以转账方式将资金投入汇XXXP2P平台合作的第三方支付平台进行出借投资。随后，陈某佑指使被告人姜某芳、肖某南等人将投资人投资款通过第三方支付平台转出至其控制的借款人银行账户，进而非法占有。经查，汇XXX公司通过平台所发布的投资标的系虚构借款人及借款用途，借款人及相关借款资料系购买所成，借款人用于收取借款的银行账户均由陈某佑、姜某芳等人掌握。投资人投资款均被陈某佑控制使用，分别用于偿还先期投资人本息，渠道推广商提成，员工工资及其个人占有挥霍。2018年7月初，汇XXX公司无法兑付投资人投资本息，陈某佑、被告人姜某芳等人逃匿。至2019年5月26日，共收到报案材料65份，逾期兑付金额为人民币4662800元（以下元均为人民币）。经审计，汇XXXP2P平台自运营以来共有借款人42个，实际充值金额64259240元，真实提现金额79094594.7元，累计借款金额合计80647340元，己还本金及利息合计65209669.06元,待还本金及利息合计16528965.42元；投资人共计8278人，实际充值金额85831230元，真实提现71178486.09元，实际损失金额14652743.91元，累计投资本金合计80647340元，投资人已收回投资本金及利息合计64339387.29元，未收回投资本金及利息合计16307952.71元。被告人姜某芳任陈某佑特别助理期间，其根据陈某佑的安排指使，负责接收、整理虚假借款人资料并掌握使用借款人银行账户，将投资人投资款分别转账用于偿还先期投资人本息，支付渠道商提成以及转至陈某佑控制账户。经审计，被告人姜某芳在职期间，共有37个借款人通过平台借款，借款人合计提现65582280元，借款人合计充值35651160元，借款人提现与充值差29931120元；共有6699个投资人通过平台投资，投资人合计充值60956880元，投资人合计提现30851194.83元，投资人充值与提现差合计30105685.17元。经审计，被告人肖某南入职后直至公司被公安机关查处，共有38个借款人通过平台借款，借款人合计提现59207891.86元，借款人合计充值52902110元，借款人提现与充值差6305781.86元；共有6076个投资人通过平台投资，投资人合计充值56348961元，投资人合计提现52207415.8元，投资人充值与提现差合计4141545.2元。2019年5月1日，被告人姜某芳在天津市机场入境时被民警抓获。2019年5月22日，被告人肖某南经民警通知后主动到公安机关接受调查。为证实上述指控，公诉机关当庭提交了书证、证人证言、投资人陈述、被告人的供述与辩解、视听资料、电子数据等证据，并据此认为，被告人姜某芳、肖某南无视国家法律，结伙非法吸收公众存款，其二人的行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人姜某芳、肖某南归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法可以从轻处罚。建议判处被告人姜某芳三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人肖某南二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人姜某芳表示认罪，但是不认罚，认为其不是主犯，公诉机关量刑建议偏重：1.其来大陆工作是负责陈某佑佛堂的特别助理，不是工作上的助理，老板工作上的特别助理是本案证人陈某旦。2.起诉书说其负责接收与整理虚假资料，其并没有整理。陈某佑叫其到公司前台拿资料，拿到资料复印后交给肖某南或者之前运营总监刘某孟；是否是虚假资料其也不懂。3.起诉书说其逃匿，其不知道自己犯罪，陈某佑因为欠其设佛堂的服务费，说要在大陆帮其开店也没做到，所以后来其回台湾了，那时其不知道自己犯罪，之后还往返大陆多次找朋友、旅游，如果是逃匿不会再来。4.肖某南在汇XXX的职位比其高，也比其专业，做的事情也比其多；汇XXX的事情都是要经过肖某南审核。5.其帮陈某佑转账是义务帮忙，其没有入职汇XXX，也没有领工资，陈某佑给其的钱是其来大陆帮陈总设佛堂的钱。其在台湾开店一个月有15万台币的收入，陈叫其关掉台湾的店来大陆帮设佛堂，给其同样一个月15万，大概人民币3.3万，但是陈某佑到二、三月就已经拖欠了没给。6.其2018年３月底就跟陈某佑说要离职，５月初就走了，陈某佑找了新助理帮他转账了。7.其不了解汇XXX公司做什么业务，陈某佑找不到人帮他转账，说反正设佛堂空余时间比较多就其先帮忙转账，其在公司负责转账之外还有接收资料，到前台拿陈某佑让其拿的资料去复印，然后交给肖某南或是前一个运营总监。8.其不知道平台上的企业借款是否真实的。综上，其承认帮陈某佑做了转账的工作，但是没处理其他财务的事情，其接收资料但没有整理虚假资料，其参与犯罪的程度不深，地位没有肖某南高，做的事没肖某南多，也没肖某南深入。其辩护人发表辩护意见称：1.起诉书指控的犯罪事实基本成立，罪名没有异议，但是对部分表述有异议。姜某芳担任的陈某佑的特助职务本身并不是公司的职务，而是主要是负责佛堂开设祭祀等，因为这种原因而获得该身份，只是在工作比较清闲情况下才根据陈某佑指示负责对接一些转账工作，起诉书指控其负责财务、管理工作表述是不准确的。2.起诉书称姜某芳逃匿与事实不符，因为姜某芳离职后多次往返大陆和台湾之间，不存在逃匿事实。3.起诉书指控的姜某芳负责整理接收虚假资料应该是笔误，因为肖某南的笔录中明确承认了其认为公司资料比较混乱由其进行整理，证明接收整理资料姜某芳只是负责接收并非进行整理也无需进行整理。4.量刑方面，姜某芳在本次犯罪活动中起次要作用，系从犯，其在参与转账后其收入并没有变化，在犯罪活动中也没获得提成、分红、奖金，不符合非吸活动的主犯或者骨干成员身份，其应当是利用其的空闲时间进行了一些辅助工作。5.被告人初犯、偶犯，主观恶性较小，可减轻处罚。6.被告人归案后如实供述、坦白认罪，其供述稳定，可从轻处罚。7.其认罪悔罪，可从轻处罚。8.被告人未从本案获利，主观恶性小，社会危害性轻微，依法可适用缓刑或者管制，公诉机关量刑建议过重，请求对其处以两年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人肖某南表示认罪认罚，其在公司头一个月做风控总监，月收入一万元，后来做运营总监每个月五万块；其承认在公司获得了二十万奖金。关于姜某芳的地位作用，其称：1.颜某荣是集团的财务负责人，姜某芳是陈某佑的助理，是公司的财务负责人，公司的日常报销、商务部需要批的款项是找姜某芳。2.对姜某芳具体财务工作不清楚，向借款人转账是谁在负责其不知道。姜某芳负责一些管理工作，一般做老板安排的东西，姜某芳传达给公司员工；转账一般是财务姜某芳或者是老板做的。3.借款人的资料是姜某芳拿给其的，姜某芳说是老板拿给她的，其不知道这个资料是怎么回事。姜某芳一开始就是把资料交给其，会交一些复印件，没有写什么报告分析或方案。4.公司出问题是2018年7月份，姜某芳那时没在公司。5.其任运营总监时跟姜某芳地位属于平级，两个人都没有主导权。6.不知道姜某芳在公司有无提成或者分红。辩护人发表辩护意见称：1.起诉书没有认定被告人肖某南系自首，庭审中公诉人已认定自首。2.案件审理过程中，被告人肖某南积极支出资金，尽自身最大能力，配合公安平息集资参与人的纷争。3.本案系共同犯罪，存在明显主从关系，被告人肖某南虽是运营总监，但到汇XXX公司出现兑付困难，仅有3个月，并且并非公司的组织者以及控制人，对非法吸收的存款无支配使用权，仅仅领取固定工资，没有提成，属于被雇佣参与非法吸收公众存款的范畴，并且其本人名下没有发展客户，其主要是负责对客户进行管理和维护，故其对非法吸收公众存款的行为起着帮助辅助的作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。4.其主观恶性轻微，只是获得每月固定工资的普通行政人员，且不清楚一个合法存在公司具体业务违反国家法律，并且在入职以后不久提交了辞呈，可见主观恶性程度轻微，并且在事发后能积极筹款。公诉机关量刑过重，在裁判文书网搜寻法院同样的非吸案件，董某个人涉案金额为1502.8万，最终被判处一年四个月。考虑其有两名未成年儿子，且是家里经济来源，建议对被告人肖某南适用缓刑。经审理查明：2017年8月，陈某佑（另案处理）在本市收购深圳汇XXX互联网金融服务有限公司（以下简称汇XXX公司），主要经营互联网借贷平台业务，公司位于本市罗湖区XX大厦（2018年5月搬迁至本市福田区XX大厦XX室）。陈某佑为实际控制人、经营人。被告人姜某芳于2017年9月至2018年5月（离职）作为陈某佑特别助理，负责汇XXX公司财务及管理工作；被告人肖某南于2018年4月进入汇XXX公司，任职风控部总监，同年5月，任职运营总监，先后负责公司标的审核、上架及公司日常运营管理。汇XXX公司成立以来，陈某佑在无资金实力及资质的情况下，设立公司网站www.hXXXXX.com及APP，采取虚构借款人及借款用途的方式，制作虚假借款标的并在其网站及APP发布，随后通过网站、QQ群、合作渠道商等多种宣传途径，面向社会公众推广并承诺给予年化收益率8-25%不等的投资回报，欺骗社会公众投资。在汇XXX公司的宣传推广及高额回报的诱骗下，多名投资人在汇XXX公司网站及APP注册成为会员，选择相应的投资借款标的，并以转账方式将资金投入汇XXXP2P平台合作的第三方支付平台进行出借投资。随后，陈某佑指使被告人姜某芳、肖某南等人将投资人投资款通过第三方支付平台转出至其控制的借款人银行账户，进而非法占有。经查，汇XXX公司通过平台所发布的投资标的系虚构借款人及借款用途，借款人及相关借款资料系购买所成，借款人用于收取借款的银行账户均由陈某佑、姜某芳等人掌握。投资人投资款均被陈某佑控制使用，分别用于偿还先期投资人本息，渠道推广商提成，员工工资及其个人占有挥霍。2018年7月初，汇XXX公司无法兑付投资人投资本息，陈某佑、被告人姜某芳等人逃匿。至2019年5月26日，共收到报案材料65份，逾期兑付金额为人民币4662800元（以下元均为人民币）。经审计，汇XXXP2P平台自运营以来共有借款人42个，实际充值金额64259240元，真实提现金额79094594.7元，累计借款金额合计80647340元，己还本金及利息合计65209669.06元,待还本金及利息合计16528965.42元；投资人共计8278人，实际充值金额85831230元，真实提现71178486.09元，实际损失金额14652743.91元，累计投资本金合计80647340元，投资人已收回投资本金及利息合计64339387.29元，未收回投资本金及利息合计16307952.71元。被告人姜某芳任陈某佑特别助理期间，其根据陈某佑的安排指使，负责接收虚假借款人资料并掌握使用借款人银行账户，将投资人投资款分别转账用于偿还先期投资人本息，支付渠道商提成以及转至陈某佑控制账户。经审计，被告人姜某芳在职期间，共有37个借款人通过平台借款，借款人合计提现65582280元，借款人合计充值35651160元，借款人提现与充值差29931120元；共有6699个投资人通过平台投资，投资人合计充值60956880元，投资人合计提现30851194.83元，投资人充值与提现差合计30105685.17元。经审计，被告人肖某南入职后直至公司被公安机关查处，共有38个借款人通过平台借款，借款人合计提现59207891.86元，借款人合计充值52902110元，借款人提现与充值差6305781.86元；共有6076个投资人通过平台投资，投资人合计充值56348961元，投资人合计提现52207415.8元，投资人充值与提现差合计4141545.2元。2019年5月1日，被告人姜某芳在天津市机场入境时被民警抓获。2019年5月22日，被告人肖某南经民警通知后主动到公安机关接受调查。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的如下证据证实：1.书证：被告人身份材料，银行账户信息及交易明细，银行卡复印件、银行流水、投资合同、投资截图，工商登记资料、公司章程、董事、监事任职书、企业变更备案，审计报告、情况说明等；2.证人证言：证人朱某东、郑某葵、汪某、任某艳、钟某红、荣某能、陈某旦的证言，投资人秦某、程某文的证言，民警出具的抓获经过；3.被告人的供述与辩解：被告人姜某芳、肖某南的供述与辩解；4.视听资料、电子数据：平台第三方汇付后台数据，交易流水等。以上证据内容真实、来源合法，且能相互印证一致，本院予以确认。本院认为，被告人姜某芳、肖某南无视国家法律，结伙非法吸收公众存款，数额巨大，其二人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。被告人姜某芳、肖某南归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人肖某南主动投案并如实供述主要犯罪事实，应认定为自首，且其主动退赔部分集资参与人，依法可予以减轻处罚。对于本案的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人肖某南在共同犯罪中的地位作用。辩护人提出其非公司组织者及控制人，对非法吸收的存款无支配使用权，仅领取固定工资，没有提成，对非法吸收公众存款的行为起着帮助辅助的作用，系从犯，经查，1.肖某南任职运营总监，先后负责公司标的审核、上架及公司日常运营管理，其在共同犯罪中并非起辅助作用。2.肖某南当庭称其任风控总监时月薪一万元，任运营总监月薪达五万元，而管理财务并兼任佛堂法事助理的姜某芳月收入为3.3万元，此亦体现肖某南的地位作用高于同案犯。3.肖某南及其辩护人称其仅领工资，没有提成奖金等，但庭审时面对姜某芳辩护人质问其领取20万元的属性，肖某南承认是公司给的奖金；而本案并无证据证实姜某芳领取了公司的提成或奖金，肖某南亦称不知道姜某芳有无领取奖金提成。4.公诉人当庭回应称一般P2P平台的运营总监不宜认定为从犯；辩护人提到的其他判例要具体问题具体分析，本案汇XXX平台标的基本是假的，而有的案件中平台的钱款确实用于一些投资款项，所以不同案件让投资金额所处的风险状态是不同的。综上，本案被告人肖某南虽非公司的组织者或控制人，对非法吸收的存款无支配使用权，但其作为公司运营总监，所负责的公司标的审核、上架，系公司核心业务，其领取高额工资并获得20万元奖金，其在共同犯罪中地位作用并不轻，不应认定为从犯，辩护人有关从犯的意见不能成立，本院不予采纳。二、关于被告人姜某芳的地位作用。姜某芳称其参与的程度不深，地位没有肖某南高，做的事没肖某南多，也没肖某南深入，应认定为从犯，经查，1.姜某芳称其来大陆工作是负责陈某佑佛堂的特别助理，不是工作上的助理，老板工作上的特别助理是本案证人陈某旦；起诉书指控姜某芳“根据陈某佑的安排指使，负责接收、整理虚假借款人资料并掌握使用借款人银行账户，将投资人投资款分别转账用于偿还先期投资人本息，支付渠道商提成以及转至陈某佑控制账户。”即便按照公诉机关指控，姜某芳亦系受人安排指使，且同案犯亦称姜某芳受人指使，并无主动权；在案并无充分证据证实姜某芳系主犯。2.关于转账问题，姜某芳辩称其转账金额都需要经过老板同意，还要上报到台湾的财务总监，如果有金额的问题，也要通报给台湾的财务总监，其没有控制这些金额的权利，每次转账都要截图给老板、财务总监看。3.关于接收、整理资料的问题，姜某芳称只是把资料给肖某南，传真扫描工作都是刘某孟在做；肖某南当庭回应称“对，是有这些情况”，并称姜某芳并无提交分析报告或方案，甚至曾供述称自己整理资料。故本案可以证实姜某芳接收客户材料，但不足以证实其整理材料。4.肖某南称公司财务负责人是姜某芳，集团财务负责人是颜某荣；又称不清楚姜某芳的具体财务工作，平常报销找姜某芳。而部分证人称公司没有财务、只有集团负责。故本案可以证实姜某芳参与公司财务管理工作，但不足以证实其是公司财务负责人。5.肖某南在公司有奖金收入20万元，且工资高于姜某芳。综上，在案证据证实被告人姜某芳在公司地位作用轻于肖某南，被告人姜某芳及其辩护人的相关意见成立，本院予以采纳。三、关于共同犯罪人员的量刑均衡。本案的共同犯罪人员均系初犯且表示认罪，依法可予以从轻处罚，但本案集资参与人的部分投资款尚未归还，且数额巨大，该情节在量刑时亦应予以考虑。其中，被告人肖某南投案自首，并积极主动退赃，挽回投资人部分损失，具有从轻、减轻处罚情节。被告人肖某南签署了认罪认罚协议，当庭仍表示认罪认罚，公诉机关提出的对其判处二年以上三年以下的量刑建议，本院予以采纳；辩护人请求从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳，请求判处缓刑的意见不予采纳。被告人姜某芳在共同犯罪中的地位作用相对较轻，应当从轻或减轻处罚，但其并无肖某南的自首情节以及主动退赃退赔行为，结合本案集资参与人的部分投资款尚未归还且数额巨大，本院依法决定对其从轻处罚。被告人姜某芳表示认罪但不认罚，公诉机关提出的对其判处三年以上五年以下的量刑建议，本院予以采纳，并结合其从犯、初犯等情节综合予以考虑。本院综合考虑二被告人的犯罪事实、情节、在犯罪中所起作用大小、对社会的危害程度以及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人姜某芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年5月1日起至2022年4月30日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）二、被告人肖某南犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年5月22日起至2021年11月21日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。）三、违法所得继续追缴，按比例发还给有本金损失的集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 磊人民陪审员 曾 鲁人民陪审员 谭文英二〇二〇年五月十五日书 记 员 黄柳清王小娴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。