安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终402号上诉人（原审被告）：薛彦涛，男，1983年1月6日出生，汉族，住河南省杞县。委托诉讼代理人：张园园，安徽苏滁律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：今麦郎面品（天长）有限公司，住所地安徽省天长市汊涧镇天汊线北侧，统一社会信用代码91341181058172676T。法定代表人：范现国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王娟，该公司员工。委托诉讼代理人：赵晓辉，该公司员工。上诉人薛彦涛因与被上诉人今麦郎面品（天长）有限公司（以下简称今麦郎天长公司）劳动争议一案，不服安徽省天长市人民法院（2019）皖1181民初5739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理完毕。薛彦涛上诉请求：撤销原判，改判薛彦涛与今麦郎天长公司之间存在劳动关系，并由今麦郎天长公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、薛彦涛系今麦郎天长公司员工张二杨招聘来为今麦郎天长公司服务的，薛彦涛所有工作也是受今麦郎天长公司及其员工张二杨指挥和支配，其与今麦郎天长公司之间存在组织上的隶属关系。从仲裁裁决书记载内容可以看出，今麦郎天长公司在仲裁裁决中也举证了其与张二杨之间的劳动合同，说明其认可了与张二杨之间的劳动关系，那么薛彦涛虽未与今麦郎天长公司直接签订劳动合同，但是无论是从工资发放、工作安排和工作内容来看，其与今麦郎天长公司之间存在事实的劳动关系。二、从《小老板共管协议书》的内容可以看出，薛彦涛与太仓市城厢镇乾春食品商行（以下简称乾春商行）仅为协助关系,也是由今麦郎天长公司安排的，工资的实际发放人还是今麦郎天长公司，今麦郎天长公司与薛彦涛之间存在劳动关系。从《小老板共管协议书》的内容可以看出，今麦郎天长公司的月度收入方案（考核、提成规则）制定，均由今麦郎天长公司牵头，也就意味着其考核、工资提成制度均由今麦郎天长公司制定，薛彦涛实际是受今麦郎天长公司的管理及约束，工资及考核是员工制度中最为重要的环节，而此环节由今麦郎天长公司来制定，说明双方之间存在隶属关系。而从协议第三条的规定可以看出，首先薛彦涛仅是根据今麦郎天长公司的安排协助乾春商行对辖区域销售业绩的提升，并负责网点数量、质量提升等建设工作，而虽然协议陈述的是今麦郎天长公司从乾春商行的账户扣除代发给薛彦涛提成，但这部分费用是薛彦涛的业绩激励，该业绩是最终是为今麦郎天长公司完成的，且提成的规则也是由今麦郎天长公司来制定的，而非乾春商行。三、薛彦涛的所有工资均由今麦郎天长公司支付，而非乾春商行，理应认定双方之间存在劳动关系。从《小老板共管协议书》的内容，只能看出薛彦涛提成工资的来源，而无法证明其支付该笔款项的性质，无论是仲裁还是一审今麦郎天长公司均未提供证据证明款项性质和从乾春商行扣除该款项的具体明细。今麦郎天长公司在一审中辩称薛彦涛中国农业银行苏州分行账户交易流水中的11000元系其以今币兑换提现的，而该部分款项是从乾春商行的账户中扣除的，那么从其提供的中国工商银行借记卡账户历史明细清单可以看出，今麦郎天长公司转账给其的款项明确备注为工资，又应作何解释?不能仅因《小老板共管协议书》中约定今麦郎天长公司从乾春商行账户扣除代发就认定为薛彦涛的工资是由乾春商行发放，今麦郎天长公司未举证证明该款项性质及明细就应承担举证不能的责任。综上，无论是从薛彦涛的工作内容、工作性质、工资发放、工作的安排，均由今麦郎天长公司和其员工张二杨安排指挥，双方有组织上的隶属关系，又有工资发放的事实，并且从协议书内容可以看出，薛彦涛的工资规则及考核制度也均由今麦郎天长公司制定，那么双方理应存在劳动关系。今麦郎天长公司提供书面答辩状辩称，一、张二杨不是其公司员工，其公司与薛彦涛之间不存在组织上的隶属关系。二、今麦郎天长公司与薛彦涛不存在管理与被管理的关系。三、其公司没有给薛彦涛支付工资，而只是履行《小老板共管协议》中的代发提成义务。四、本案薛彦涛应承担举证不能的不利后果。请求驳回薛彦涛的上诉请求，依法维持原判。今麦郎天长公司向一审法院起诉请求:今麦郎天长公司与薛彦涛之间不存在劳动关系，本案诉讼费用由薛彦涛承担。一审法院认定事实：2019年8月16日，薛彦涛以今麦郎天长公司为被申请人向太仓市劳动仲裁委申请仲裁，请求裁决确认薛彦涛于2018年8月21日受伤时与今麦郎天长公司存在劳动关系。2019年9月16日，太仓市劳动仲裁委依法追加乾春商行（经营者李乾春）为第三人。2019年11月7日，太仓市劳动仲裁委作出太劳人仲案字﹝2019﹞第1041号仲裁裁决书。今麦郎天长公司不服该仲裁裁决书，在法定期间内向一审法院提起诉讼。另查明，2017年9月1日，今麦郎面品有限公司（以下简称今麦郎公司）与乾春商行签订《经销商合作协议书》，约定货物订单方式为乾春商行需在魔力通系统（MLT系统即营销管理系统）中提交货物订单，经今麦郎公司订单员审核确认后的货物订单为乾春商行的实际采购单。乾春商行执行先款后货，不允许欠款发货。乾春商行订购产品的交付方式为乾春商行自提。《小老板共管协议书》由今麦郎天长公司提供，并由薛彦涛签字确认。该协议书约定：甲方为今麦郎天长公司，乙方为乾春商行，丙方为薛彦涛；协议期限为2018年5月25日至2018年12月31日；薛彦涛负责区域太仓市沙溪镇、璜泾镇；乾春商行每月依据各品项销量，按照单箱提成标准支付提成，作为对薛彦涛的业绩激励，由今麦郎天长公司直接从乾春商行账户扣除代发给薛彦涛；薛彦涛协助乾春商行对辖区域销售业绩的提升，同时负责网点数量、质量提升等建设工作。后今麦郎天长公司魔力通系统内薛彦涛的用户名为薛彦涛-李乾春，今麦郎天长公司以今麦郎币的形式向薛彦涛发放日薪提成等。2018年8月15日、8月20日，薛彦涛从今麦郎天长公司魔力通系统内提取10000元、1000元至其中国农业银行账户。2018年9月19日，今麦郎天长公司向薛彦涛中国工商银行账户中转入256.90元，摘要为“工资”。上述事实，有双方当事人陈述，乾春商行企业信用信息公示报告、营业执照、税务登记证、食品经营许可证，经销商合作协议，小老板共管协议，中国工商银行流水、中国农业银行流水，今麦郎天长公司系统截图打印件等在卷佐证，并经庭审质证，可以认定。一审法院认为，今麦郎天长公司提供的小老板共管协议已经薛彦涛签字确认，故其应知今麦郎天长公司向其发放的工资或日薪提成是从乾春商行账户扣除。另，薛彦涛提供的临时用工协议书打印件，今麦郎天长公司虽对其真实性不认可，但从该份临时用工协议书的约定“1.乙方工资由工作地甲方经销商承担，甲方在次月28日之前根据乙方绩效结果发放保底工资部分。2.当乙方绩效结果不满足甲方支付保底工资条件时或乙方薪资已达保底上线时，甲方不支付保底工资。”可以看出，薛彦涛作为乙方在2018年6月1日签订时已明知其工资来源非今麦郎天长公司。加之薛彦涛庭审时陈述其为张二杨招用，保底工资为5000元，业绩不够由张二杨补到5000元，故其保底工资也不是由今麦郎天长公司承担。综上，仅依据中国工商银行流水及中国农业银行流水，无法认定薛彦涛向今麦郎天长公司提供劳动并获得劳动报酬的事实。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果，故根据薛彦涛提供的证据不能证明其与今麦郎天长公司存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告今麦郎面品（天长）有限公司与被告薛彦涛不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告薛彦涛负担。二审中，当事人没有提供新证据。二审经审理查明：在仲裁时，今麦郎天长公司举证了张二杨与今麦郎公司于2017年11月29日订立书面劳动合同，约定张二杨从事今麦郎公司安排的销售工作并同意在全国从事工作，合同期限自2017年11月29日起至2022年11月28日止。张二杨实际工作地点为太仓市。一审中，薛彦涛对每天的工作流程和工作地点述称：早上到张二杨仓库开早会，唱今麦郎的歌，工作听张二杨的安排，到每一家店门口推销方便面时，拍照上传至今麦郎系统里。仲裁时，乾春商行作为第三人参与仲裁活动，期间其始终否认与薛彦涛存在劳动关系。本院查明的其他事实同一审。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：薛彦涛与今麦郎天长公司之间是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，薛彦涛在太仓市沙溪镇等销售今麦郎天长公司生产的产品，今麦郎天长公司否认为其提供劳动，主张薛彦涛为乾春商行提供劳动，与乾春商行存在劳动关系。但从查明的事实看，张二杨为今麦郎公司的员工，双方签有劳动合同，负责太仓地区全面销售工作。薛彦涛到太仓市沙溪镇等地从事今麦郎天长公司产品销售工作，其陈述系经张二杨招用，并接受张二杨工作安排。一审时，今麦郎天长公司虽否认张二杨为其公司员工，但其公司在仲裁庭审时举证张二杨与今麦郎公司签订的书面劳动合同可证实张二杨为今麦郎公司的员工。由于今麦郎公司授权经销当日将《经销商合作协议书》项下的权利义务转让给今麦郎天长公司，张二杨在太仓地区所做的销售工作，实际系今麦郎天长公司的销售工作，张二杨的行为应代表今麦郎天长公司，故薛彦涛受张二杨安排从事销售工作，其实为向今麦郎天长公司提供劳动。薛彦涛虽签订了《小老板共管协议书》，但该份协议内容并不符合《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应具备的条款。从协议内容看，薛彦涛协助乾春商行提升销售业绩等工作，仅有协助义务，并非约定为乾春商行提供劳动，并接受乾春商行单方管理。至于《小老板共管协议书》中虽约定由今麦郎天长公司直接从乾春商行账户扣除代发提成给薛彦涛，仅涉及提成支付方式问题，对如何从乾春商行账户扣除代发及发放明细今麦郎天长公司均未举证。从上述协议牵头制定看，系由今麦郎天长公司牵头制定，主动权在今麦郎天长公司，如果系乾春商行用工，与薛彦涛建立劳动关系，则签订该份协议的牵头人应为乾春商行，而非今麦郎天长公司，业务提成也不要通过今麦郎天长公司代发，而是由乾春商行直接向薛彦涛发放。故不能依据《小老板共管协议书》认定薛彦涛与乾春商行之间存在劳动关系。另从薛彦涛日薪提成系通过今麦郎天长公司魔力通系统提现，以及今麦郎天长公司转账薛彦涛256.90元，摘要为“工资”看，均能反映薛彦涛工资系由今麦郎天长公司支付。从招用、劳动过程及工资支付对象等因素考量，薛彦涛与今麦郎天长公司之间符合劳动关系特征，应认定薛彦涛与今麦郎天长公司之间存在事实劳动关系。今麦郎天长公司主张与薛彦涛之间不存在劳动关系的诉求，本院不予支持。薛彦涛上诉关于与今麦郎天长公司存在劳动关系的上诉意见，本院予以采信。综上所述，薛彦涛的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实和法律均有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省天长市人民法院（2019）皖1181民初5739号民事判决；二、驳回今麦郎面品（天长）有限公司的诉讼请求；三、确认薛彦涛与今麦郎面品（天长）有限公司存在事实劳动关系。一、二审案件受理费各10元，均由今麦郎面品（天长）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 夏 根审判员 贺 斌审判员 张立涛二〇二〇年五月二十二日书记员 宗 娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。