云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云25民初59号原告：云南宏昌建设有限责任公司（原云南宏昌建设有限公司，以下简称宏昌公司）。住所地：昆明市北京路花园9幢401号。法定代表人：周义勇。委托诉讼代理人：杨烁熙，云南干城律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘XX，男，汉族，1987年6月15日，住红河州蒙自市，系宏昌公司员工，代理权限为特别授权。被告：红河哈尼族彝族自治州第三人民医院（以下简称州三院）。住所地：红河州个旧市金湖东路229号。法定代表人：杨连升。委托诉讼代理人：崔娥、林星，云南铭萃律师事务所律师、实习律师，代理权限均为特别授权。原告宏昌公司诉被告州三院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘XX、杨烁熙，被告的委托代理人崔娥、林星，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宏昌公司向本院提起诉讼，请求：1、判决被告及时向原告支付工程款12448163.05元。2、判决被告向原告支付违约金295643.87元（暂计算至2019年2月8日，请求计算至被告履行付款义务之日止）。3、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年8月30日，经公开招标，原告被确定为被告儿童专科建设项目的中标人，双方于2015年9月22日签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建前述项目工程。2017年11月15日，该工程通过竣工验收。随后原告即向被告送达前述工程的结算资料（原告计算的工程结算总价为57378542.31元）。被告委托的云南金朋造价有限公司不仅推脱接收结算资料，还不按承诺在1个月内完成工程结算，以各种理由拖延，不按相关计价规范结算。2018年12月，该公司告知原告“最终审定的工程结算金额为40570000元”。经原告多次与州三院沟通，该公司又告知结算金额增加至41818336.01元。此金额与原告中标价、原告自行结算的金额相差甚远，原告无法接受。截止2019年1月底，被告累计付款33454670.82元，扣除审计后才支付的20%工程款，被告还应当支付原告工程款12448163.03元。被告的行为已构成违约，自2018年8月9日起，被告应当支付原告违约金295643.92元。被告的违约行为，已损害原告的合法权益，为此提起诉讼。被告州三院辩称：一、被答辩人诉称其计算的结算工程总价为57378542.31元，答辩人应当支付其剩余工程款12448163.03元，系其单方计算，未经监理、造价、发包方审核确认，不能作为认定本案事实的依据。1、答辩人委托云南金朋工程造价咨询有限公司为儿童专科建设项目提供建设工程造价咨询服务，被答辩人于2018年6月6日向金朋造价公司提供了两份工程结算书，其结算造价分别为土建45894136.22元，水电安装15479917.62元，总价合计61374053.84元，与被答辩人在起诉书中计算的结算工程总价57378542.31元不一致，两个数字都是被答辩人单方计算，具有很大随意性。与第三方造价公司结算价41818336.01元相比，该结算存在巨大差异和不实之处。2、答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工合同》专用条款11.3.2条中明确约定工程量的增减及导致的价格调整，由承包人提出，经监理及造价咨询人审核后由发包人书面确认，并作为结算依据。2016年4月28日《第一次工地会议纪要》中再次强调，工程变更或工程量增减需现场实际测量工程量的，由承包、建设、监理、造价单位现场测量，四方共同认证。2017年7月6日《工地例会纪要》中，造价单位提出室外工程量部分与清单不符，按实际现场计量签证。而被答辩人无视合同约定及会议商定的结算方式，自行虚增项目，抬高单价，以单方计算金额作为起诉依据，明显违反合同约定及商谈内容。二、被答辩人诉称答辩人委托的云南金朋造价公司无故推脱接收结算资料与事实不符，事实上是被答辩人一直未提供完整的竣工结算资料，导致结算拖延，其要求答辩人支付违约金不能成立。2017年11月17日，在建设、施工、监理、造价四方会议上，要求承包人按合同约定时限，提供一套完整的竣工结算资料，安排固定造价人员，与发包人委托的造价咨询人员进行工程结算，商定承包人在2017年11月30日前完善竣工验收备案资料，移交发包人。2017年12月13日四方会议再次要求施工单位在2017年12月25日前向建设单位报送一套完整的结算资料，便于造价单位审核。2018年5月30日在项目结算、维修、供电等后续问题协商会议上，几方协商后决定：施工单位结算资料分为两部分报送造价单位审核。施工单位代表罗家乾承诺2018年6月6日报送第一部分结算资料（含电子文件、纸质文件及相关依据），第二部分签证汇总情况及附件资料。但被答辩人提出要求结算调价的诸多问题因缺乏调价依据未得到满足后，直到2018年7月9日才将结算纸质资料移交给造价公司，之后于2018年7月20日及2018年8月7日先后通过邮箱发送《安装工程送审结算》，《竣工图》给造价公司。2018年7月31日，造价公司通过QQ联系方式通知原告方造价员核对工程量，至2018年12月22日期间，双方造价员就工程量多次进行沟通核对，其中有部分项目的结算依据和方式存在争议，差距较大，双方对工程量以及工程总造价无法达成一致。鉴于多次协调争议问题均无结果，建设、施工、监理、造价四方相关人员于2019年1月21日共同向红河州建设局定额站专家咨询，形成《关于红河州第三人民医院儿童专科建设项目结算争议问题定额站再次协商会议记录》，梳理出问题与答复19项，之后，造价公司对序号1、8、14、16项进行了调整，其余部分由于部分支撑资料不全不予调整，经调整后的结算金额为41818336.01元。因此，答辩人已多次组织建设、施工、监理、造价四方召开会议以求解决争议问题，被答辩人所说“以各种理由拖延”纯属无稽之谈，实则是因被答辩人所报工程量以及工程价款事实，双方就工程量以及工程造价总额无法达成一致所致。被答辩人诉称答辩人构成违约，进而要求答辩人支付违约金不能成立。三、答辩人已按合同约定履行了实际支付工程进度款33454670.82元的义务，答辩人委托的第三方金朋造价公司对工程总价进行审核确认，工程总价为41818336.01元，答辩人自2016年10月9日起至2019年I月28日止，已累计支付工程款33454670.82元，已达到支付总工程款80％的比例，付款义务已经实际履行且完全符合合同约定。为此请求驳回被答辩人的诉讼请求。综合原、被告的诉辩主张，本案双方争议的焦点是：1、被告是否应当向原告支付尚欠工程款12448163.05元；2、被告是否应当向原告支付截止2019年2月8日的违约金295643.87元及2019年2月9日起至付清工程款之日止的违约金。根据原、被告列举的证据，相互发表的质证意见，双方在庭审中的陈述，本院确认以下案件事实：2015年8月30日，原告中标“红河州第三人民医院儿童专科建设项目”。2015年9月22日，原告为承包人，被告为发包人，双方签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称为红河州第三人民医院儿童专科建设项目；工期总日历天数400天；合同价52005952.22元，根据市场价格波动进行调整；工程施工至主体工程5层时，按完成工程量实际造价80%支付工程款；以后完成工程量的进度款，按承包人当月已完成工程量实际造价80%支付；工程竣工验收合格后，工程总造价由审计部门审定后付至95%，余款5%为质量保证金；增加和减少的工程价款，在审计后结算；发包人和承包人应当在监理人颁发（出具）工程接收证书，经国家部门审计后1月内办清竣工结算和竣工付款；发包人违约时，承包人可向发包人发出通知，发包人收到通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人；双方签订合同之日起生效；等等。除此以外，双方还签订了《工程质量保修书》，分别就工程内容约定了质量保修期。合同签订后双方即开始履行，工程于2017年11月15日竣工验收；原告于2017年12月20日将涉案工程建筑物移交给被告管理使用，但相关资料和手续双方未作移交；截止原告起诉之前2019年1月28日，被告已支付工程款33454670.82元。诉讼过程中，根据原告的申请，本院委托云南汇恒高路工程项目管理有限公司对涉案“红河州第三人民医院儿童专科建设工程项目”造价进行司法鉴定，经原、被告双方举证、质证，以及对鉴定意见初稿反复提出意见，鉴定人云南汇恒高路工程项目管理有限公司于2020年4月3日作出汇恒鉴字（2020）第X号《红河州第三人民医院儿童专科建设工程项目造价司法鉴定意见书》，原、被告收到该鉴定意见书后，再次提出意见，鉴定人云南汇恒高路工程项目管理有限公司反复复核后，于2020年5月24日作出《对原、被告双方当事人对我公司出具的汇恒鉴字（2020）第X号〈鉴定意见书〉所提问题的回复》，“红河州第三人民医院儿童专科建设工程项目”造价司法鉴定意见为：红河州第三人民医院儿童专科建设工程项目造价，包括招标工程范围部分和新增、变更部分合计44527379.46元。除此以外，涉案工程还包括以下项目问题，鉴定人未提出意见：1、工程签证（造价未签字32份及后补31份签证）合计388817.36元；2、桩基超量砼（争议）合计12502.55元；3、桩基土质类别（争议）合计142660.29元；4、青石板下土夹石垫层合计16521.46元；5、室外区块11、12、13、14号未做30㎝厚水层合计20279.67元。对此，本院于2020年5月25日组织原、被告双方及鉴定人对鉴定意见未提出意见的上述五个项目问题，再次进行举证、质证和回复。以上事实，有原告列举的营业执照、中标通知书、建设工程施工合同、开工令、工程竣工验收备案表、工程竣工结算（部分一）、安装工程送审决算、结算资料移交清单、增值税通用发票、报告、情况说明、回函、会议纪要、拨付工程款申请的复函等证据在卷证实；有被告列举的营业执照、建设工程施工合同、工程造价咨询合同、第一次工地会议纪要、工地例会纪要、工程竣工备忘录、后续事宜商议记录、后续问题协商会议纪要、结算第二部分问题、结算资料移交清单、结算问题交流对话截图、结算争议问题定额站再次协商会议纪要、工程竣工结算书、决算总价、拨付工程款申请、拨付工程款申请的复函、进度款支付情况、发票金额汇总等证据在卷证实；有工程造价司法鉴定意见书（包括回复）及质证意见在卷证实；有原、被告双方的质证意见及陈述在卷证实。对于上述证据，本院将予以分析、确认和彩信。根据原、被告列举的证据，相互发表的质证意见，双方在庭审中的陈述，以及本院确认的案件事实，评判如下：一、关于原、被告于2015年9月22日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。原告中标“红河州第三人民医院儿童专科建设项目”后，与被告签订的《建设工程施工合同》，系出自双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，也不损害国家利益、社会公共利益和他人利益，为有效合同。二、关于被告是否应当向原告支付工程款12448163.05元的问题。原告主张其已按合同约定履行了义务，但被告未按合同约定支付工程款；被告则认为在工程未经最终结算的情况下，已向原告支付了80%的工程款，已履行了合同义务。针对双方的争议，首先，应当确定本案诉讼解决的是80%的工程进度款，还是工程最终结算款？庭审中，原、被告双方均表示待付款时间到后再另行处理剩余20%工程款，但庭审后原告要求支付全部工程款，被告仍坚持要求按合同约定履行。根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.1条约定“本工程施工至主体工程5层时，由承包人开始报进度报表，由监理、造价、发包人审定工程量，按完成工程量实际造价的80%支付工程款；以后完成的工程量，进度款每月末支付一次，按承包人当月已完成工程量实际造价的80%支付；工程竣工验收合格后，工程总造价由审计部门审定后付至95%，余款5%作为质量保证金。”依此约定，工程总造价在审计部门审定前被告支付的工程款应为80%，工程总造价在审计部门审定后被告支付的工程款应为95%，余款5%则作为质量保证金。本案中，工程总造价至今未经审计部门审定，因此本案诉讼解决的是80%的工程进度款，而不是工程最终结算款。需要说明的是，余下20%工程款，原、被告双方可以依据《建设工程施工合同》约定另行解决。其次，应当确定被告是否欠付80%工程进度款。1、鉴定意见确认的工程造价为44527379.46元。2、涉案工程中，鉴定意见未确认的项目包括：①工程签证（造价未签字32份及后补31份签证）合计388817.36元的问题。其中：32份工程签证合计价格177187.45元，虽无建设单位和造价单位的签字和盖章，但有监理单位和施工单位的签字和盖章，应为原告完成的工程量及价款，理由是监理单位系由原告聘请并对涉案工程进行监督和管理，其行为能够代表建设单位；16份工程签证（01、03、06、10-17、19、23-26）合计价格166664.64元，虽无建设单位及造价单位的签字和盖章，但有监理单位的签字和盖章，同理应为原告完成的工程量及价款；工程签证02价格为873.03元，虽无建设单位、造价单位的签字和盖章，但有施工单位工地负责人许春伟的签字和监理单位的签字和盖章，同理应为原告完成的工程量及价款；14份工程签证（05、07、18、28-31、31-1、32、33、37-40）,其中：11份有施工单位工地负责人许春伟和监理单位工程监理敖波签字但无单位盖章，合计价格18122.26元，同理应为原告完成的工程量及价款；另外三份无建设单位、造价单位、施工单位、监理单位的签字和盖章，合计价格25969.98元，不能确认为原告方完成的工程量计价款。以上应当确认为原告完成的工程量及价款合计为362847.38元。②桩基超量砼（争议）合计12502.55元的问题。这是实际浇筑的混泥土量超过设计范围以外的量，来源于云南金朋工程造价咨询有限公司的统计，但无建设单位、施工单位、监理单位、造价单位的签字和盖章，同理不能确认为原告方完成的工程量及价款。③桩基土质类别（争议）合计142660.29元的问题。根据云南地质工程勘察设计研究院于2014年11月提供的《岩土工程勘察报告》，涉案工程的桩基土质类别为1类，但该院于2016年6月17日作出的《岩土层情况说明》，涉案工程的桩基土质类别判定为2类。在工程已经竣工的情况下，再来判断工程所在位置桩基土质类别已不可能。全部按2类计算的价格，与其中96棵桩基按2类计算价格（被告方认可），其余桩基则按1类计算价格，两相比较，差额为142660.29元。诉讼过程中，原告认为涉案桩基应全部按2类计算价格，被告则认可其中96棵桩基为2类土质，其余桩基坚持为1类土质。本院认为，《岩土工程勘察报告》和《岩土层情况说明》均为云南地质工程勘察设计研究院作出，报告在先，说明在后，从时间先后来看，说明应为该院针对桩基土质类别的最新意思表示，被告的主张也仅认为说明的形式要件欠缺，但无相应证据予以否认，因此应当确认涉案桩基土质类别为2类，应当确认差额142660.29元为原告完成的工程量及价款。④青石板下土夹石垫层价格合计16521.46元的问题。这是室外工程青石板下面土夹石垫层，涉案工程竣工图上有标注，说明已经施工，该图虽无建设单位、造价单位的签字和盖章，但有施工单位和监理单位的签字和盖章，同理应以竣工图为准，确定原告施工完成了土夹石垫层，其价款16521.46元应当计算给原告。⑤室外区块11、12、13、14号30㎝厚水稳层合计20279.67元的问题。该部分在涉案竣工图上有标注，说明已经施工，该图虽无建设单位、造价单位的签字和盖章，但有施工单位和监理单位的签字和盖章，同理应以竣工图为准，确定原告施工完成了该部分内容，其价款20279.67元应当计算给原告。综上，原告完成的工程量价款为上述1＋2即：44527379.46元＋362847.38元＋142660.29元＋16521.46元＋20279.67元＝45069688.26元。3、被告应支付80%的工程进度款计算为45069688.26元×80%＝36055750.61元。截止2019年1月28日，被告已支付工程款合计33454670.82元，因此被告尚欠原告工程进度款为2601079.79元。三、关于被告是否应当向原告支付截止2019年2月8日的违约金295643.87元及2019年2月9日起至付清工程款之日止的违约金问题。支付违约金的前提是存在违约行为，本案中，截止原告起诉之前2019年1月28日，被告还在向原告支付工程进度款，而在双方对工程没有进行结算的情况下，难予确定被告所支付的工程进度款是否达到80%，难予确定针对工程进度款的支付被告是否存在违约行为。因此原告主张被告存在违约行为并要求支付违约金，没有事实依据和法律依据，原告的该项请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：被告红河哈尼族彝族自治州第三人民医院于本判决生效后十日内，向原告云南宏昌建设有限责任公司给付工程进度款人民币2601079.79元。二、驳回原告云南宏昌建设有限责任公司的其他诉讼请求。本案案件受理费98263元，鉴定费450000元，合计548263元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由原告云南宏昌建设有限责任公司承担438611元，由被告红河哈尼族彝族自治州第三人民医院承担元109652元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  杨海波审判员  谭 延审判员  薛少倩二〇二〇年五月二十九日书记员  邹健乾