青海省西宁市城东区人民法院刑事判决书（2019）青0102刑初479号公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。被告人闫海峰，男，1992年1月19日出生，公民身份号码×××,汉族，中专文化程度，户籍所在地河南省鹤壁市，现租住青海省西宁市。2019年3月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。青海省西宁市城东区人民检察院以东检公诉刑诉[2019]429号起诉书指控被告人闫海峰犯非法经营罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员张艳清出庭支持公诉，被告人闫海峰到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年2月至2019年3月，被告人闫海峰在微信朋友圈发表“您还在为每个月的信用卡还款发愁吗，信用卡提现、信用卡还款、提现当时拿、安全快捷”等内容进行业务宣传，待持卡人与其联系后，其通过微信方式告知对方相关事宜并要求持卡人将信用卡送到其租住的位于西宁市××区。在××公寓，被告人闫海峰通过中信银行转账等方式为持卡人偿还信用卡透支数额，后用自己持有的POS机，以虚构商户交易流水的方式将信用卡透支额度转入自己的中信银行卡内，并从中收取持卡人1%-1.3%的手续费。根据中信银行西宁分行出具的分析报告显示，被告人闫海峰在中信银行的借方交易金额达人民币71515647.72元，贷方交易金额达人民币71615816.61元。针对上述事实，公诉机关提供了相关证据，并认为被告人闫海峰的行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，提请本院依法惩处。法庭审理中，被告人闫海峰对起诉书指控的事实供认不讳，对当庭出示的证据亦未提出异议,但辩称指控应该以营利金额为准，不应以流水账为依据。经审理查明，被告人闫海峰于2018年2月24日与中信银行西宁分行建立业务关系，持有卡号为×××的借记卡一张、卡号为×××的信用卡一张。被告人闫海峰通过微信朋友圈宣传其经营业务包含代还信用卡等内容，持卡人与其联系后，被告人闫海峰告知对方相关事宜并要求持卡人将信用卡送到其租住的西宁市××区，在××公寓内办理业务，被告人闫海峰通过中信银行转账等方式为持卡人偿还信用卡透支数额，后用自己持有的POS机，以虚构商户交易流水的方式将信用卡透支额度转入自己的中信银行卡内，并从中收取持卡人1%-1.3%的手续费，共计人民币十余万元。上述事实，有公诉机关当庭出示并经法庭质证，认证的下列证据予以证实：1.物证手机1部证实，被告人闫海峰用于联系其客户、宣传其代还信用卡的工具。信用卡35张均为被告人闫海峰客户的卡，证实被告人闫海峰帮助他人代还信用卡。POS机4部证实被告人闫海峰为他人代还信用卡的工具。开店宝1台证实被告人闫海峰为他人代还信用卡的工具。2.到案经过证实，本案是由中国人民银行反洗钱中心移交的线索，2019年3月14日被告人闫海峰在中信银行西宁分行办理业务时，被侦查机关民警传唤至西宁市公安局经侦支队。3.交易报告证实，被告人闫海峰持有的中信银行信用卡，自开户后从未办理柜面业务，资金入账来源于多个个人账户，账户资金来源分散，涉及全国很多省区市，账户频繁接受汇款后，并立即通过网上银行分散转账至异地或他行账户，账户存在收到他行客户分散转入资金后分散转出至不同个人客户，存在快进快出、少留余额的特征，且24小时操作。被告人闫海峰持有的中信银行信用卡借方交易金额达71515647.72元，借方交易7300笔，贷方交易金额达71615816.61元，贷方交易笔数8404笔。其中80%的资金来源于卡友支付、拉卡拉支付等平台。其中有人民币5299586元转到被告人闫海峰个人持有的青海银行卡。4.搜查笔录、扣押清单证实，2019年3月14日17时20分至18时32分，侦查机关对被告人闫海峰位于西宁市××公寓进行搜查，并从该住处搜查到VIVO手机两部、POS机三部、银行卡三张、信用卡三十五张、开店宝、手机刷卡器两台、POS签购单八十四张、纸质笔记本两本，并对以上物品依法扣押。5.中石油峡口加油站站长李×1提供的签购单证实，从被告人闫海峰查获的签购单并非该加油站出具。6.银行交易流水证实，自2018年2月24日起，被告人闫海峰持有的客户编号为001230477390的中信银行信用卡频繁出现通过手机转账、银行入账等方式从北京拉卡拉支付股份有限公司、卡友商服、平安银行等对方账户转入不等额的资金。7.拉卡拉支付有限公司出具的使用说明及交易流水证实，自2016年4月22日通过拉卡拉结算交易合计6760笔，交易金额达51453095.15元。8.刑事照相说明书证实，2019年3月14日，被告人闫海峰对公安机关从其住处查获的POS机、信用卡等物进行指认。9.微信信息证实，被告人闫海峰使用的微信名称为“信用卡：取现、代还151XXXXXXXX”，个性签名为“专业信用卡服务：代还、取现、养卡，办理各种费率拉卡拉POS机”。其朋友圈记录显示：“信用卡养卡建议：1、每次刷卡不能超过总额度的30%。2、不能把卡全部刷空，要留10%到20%。3、不能老是刷整数。4、刷卡尾号不能老是0、6、8、9。5、每天早上十点、晚上九点之间刷卡。6、上午刷、下午刷、每天最多不能超过三次，而且刷卡间隔4小时以上。7、每月刷卡次数在15次以上。8、每3个月适当做一笔小分期。9、账单出来第二天全额还款最好”，以上内容显示被告人闫海峰为宣传自己代还信用卡的业务，制定以卡养卡的策略，并发表在朋友圈，以此展现自己的专业能力，并通过这种方式宣传个人业务，以此提高其通过代还信用卡影响力。10.中信银行开户信息、中信银行个人客户业务综合确认表证实，2018年2月24日，被告人闫海峰在中信银行西宁分行办理了卡号为×××的借记卡。中信银行出具书面材料证实，被告人闫海峰在中信银行的客户编号为001230477390，其在中信银行有一张借记卡（卡号为×××），有一张信用卡（卡号为×××）。中信银行股份有限公司西宁分行出具的《关于中信银行西宁分行客户闫海峰的情况说明》证实闫海峰在中信银行西宁分行的账户（卡号×××）的余额为103508.45元。11.证人马×1、李×2、马×2、郭×、马×3、顾×的证言证实，被告人闫海峰自2018年开始，通过微信宣传其代还信用卡的消息，在国际壹号出租屋里为他人代还信用卡，并从中抽取所还信用卡额度的1.2%-1.3%的利润。其还款方式为闫海峰首先将他的钱转账到信用卡持卡人的信用卡中还完信用卡，再用他持有的POS机伪造消费痕迹，将持卡人信用卡额度刷到自己的银行卡内，并从中抽取利润。12.证人兰×、李×1的证言证实，其所在单位均没有委托其他人办理POS机或者刷他人提供的POS机。13.辨认笔录证实，2019年4月12日12时01分至25分，侦查机关在见证人苏星的见证下，组织证人郭×对帮其代还信用卡的男子进行辨认，经辨认，郭×指出编号为7号男子即为帮其代还信用卡的被告人闫海峰。2019年4月13日12时01分至25分，侦查机关在见证人苏星的见证下，组织证人马×2对帮其代还信用卡的男子进行辨认，经辨认，马×2指出编号为9号男子即为帮其代还信用卡的被告人闫海峰。14.视听资料、电子数据证实，被告人闫海峰的账户有频繁大量的金额往来。讯问光盘证实讯问过程合法。被告人闫海峰的供述与上述证据所证事实相一致，本案事实清楚，证据来源合法有效，足以认定。本院认为，被告人闫海峰无视国家法律，以虚构交易的方式，使用销售终端机具刷卡套现并从中牟利，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人闫海峰自归案后至庭审中如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人闫海峰关于指控应该以营利金额为准，不应以流水账为依据的辩解与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项之规定，判决如下：一、被告人闫海峰犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币25万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月15日至2025年3月14日止；罚金待判决生效后十日内缴纳，依法上缴国库）。二、被告人闫海峰在中信银行西宁分行的账户（卡号×××）的余额103508.45元，依法没收，上缴国库；随案移送的作案工具手机1部、POS机（闪付）2台、无线终端POS机2台、银行卡片34张、开店宝1个、笔记本2本、POS机签购单84张、数据光盘1张依法留作罪证保存；随案移送的VIVOX9手机1部依法发还被告人闫海峰。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长 张晓杰审判员 邱 君人民陪审员 高兴梅 二〇二〇年五月十四日书记员 徐开玉附法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。