安徽省滁州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖11刑终297号抗诉机关安徽省天长市人民检察院。上诉人（原审被告人）王学林，男，汉族，1963年8月9日出生于安徽省天长市，大学文化，原安徽省天长市医药公司经理，户籍地天长市，住天长市。因涉嫌犯私分国有资产罪于2014年6月5日被天长市人民检察院取保候审。2015年10月8日被天长市人民法院取保候审。辩护人赵明健，安徽天道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄元仲，男，汉族，1956年9月18日出生于安徽省天长市，高中文化，原安徽省天长市医药公司财务科科长，户籍地天长市，住天长市石梁西路三中商住楼。因涉嫌犯私分国有资产罪于2014年6月5日被天长市人民检察院取保候审。2015年10月8日被天长市人民法院取保候审。辩护人胡峰，安徽世浩律师事务所律师。安徽省天长市人民法院审理的天长市人民检察院指控原审被告人王学林、黄元仲犯私分国有资产罪一案，于2016年6月20日作出（2015）天刑初字第00054号刑事判决，被告人王学林、黄元仲不服，提出上诉，本院于2016年9月27日作出（2016）皖11刑终185号刑事裁定，撤销天长市人民法院（2015）天刑初字00054号刑事判决，发回天长市人民法院重新审理。天长市人民法院依法另行组成合议庭公开开庭进行审理，庭审过程中，公诉人变更起诉罪名私分国有资产罪为贪污罪。天长市人民法院于2018年9月28日作出（2016）皖1181刑初342号刑事判决。王学林、黄元仲不服，提出上诉。天长市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭进行审理，滁州市人民检察院指派检察员李某出庭履行职务，上诉人王学林及其辩护人赵明健、上诉人黄元仲及其辩护人胡峰到庭参加诉讼。案经依法延期。现已审理终结。原判认定：安徽省天长市医药公司系国有企业，后因多种因素，企业资不抵债，公司经营陷入困境。2003年开始准备进行国有企业改制，被告人王学林时任天长市医药公司经理，被告人黄元仲时任天长市医药公司财务科科长。安徽省天华会计师事务所受托分别于2003年6月3日、2004年5月10日对天长市医药公司的资产负债表和损益进行审计，出具了皖天会审字（2003）248号、（2004）390号审计报告；于2004年9月15日对天长市医药公司以2004年3月31日为评估基准日的整体资产、负债进行评估，并于2004年11月4日出具资产评估报告。2005年2月，天长市医药公司改制完成，成立了包括被告人王学林、黄元仲在内的原天长市医药公司部分职工持股的天长市千秋医药有限责任公司。公司注册资本200万元，股东人数15人，王学林出资106万元，黄元仲出资20万元，职工总人数274人。2005年3月16日，天长市千秋医药有限责任公司申请变更登记，注册资本由200万增至314万，公司股东由15人增至38人，其中王学林、黄元仲出资额不变。2003年3月，天长市医药公司开始陆续处置房产，将房产变卖后收入79.05742万元，其中包括：工商银行购房款39.78万元、龚永志购房款15.7585万元；郑文林、王新强购房款3.4296万元、徐玉勤购房款2万元、陈祥购房款2.0242万元、**（张增贵）等5人房款4.107万元、包庆平等4人房款2.95812万元、庞某购仁和批发部房款9万元；2003年8月发生的蒋波租房所付违约金3万元、评估基准日后发生的上海惠利玛公司所付房租及保证金20万元、天长市友源电子公司所付租金0.5万元；职工住房公积金3.937947万元，上述卖房款及房屋租金、职工住房公积金计107.0122万元，天长市医药公司作为债务记入应付款。另安徽天华会计师事务所在对天长市医药公司进行资产评估过程中，盘盈库存资产（商品）16.664587万元，被告人王学林、黄元仲等人认为该款不能做资产损溢，而记入应付款。2003年6月，**（张增贵）等5人房款4.107万元、包庆平等4人房款2.95812万元、庞某购仁和批发部房款9万元，计16.06512万元所对应的固定资产，已冲减为零。经安徽瑞普司法鉴定所鉴定，**（张增贵）等5人房款4.107万元、包庆平等4人房款2.95812万元、庞某购仁和批发部房款9万元，计16.06512万元，应调增改制净资产而未调；23.5万元租金中的18.1014万元应为改制后企业天长市千秋医药有限责任公司的预收款，而下余5.3986万元为天长市医药公司当期收入，应调增改制净资产而未调；盘盈库存资产（商品）16.664587万元，未进行对应的财产损溢会计账务处理，应调整改制净资产而未调。三项国有资产计38.128307万元，应调整改制净资产而未调。尚有五项购房款62.9923万元，未能确认。另职工住房公积金3.937947万元，天长市医药公司记作负债是正确反映。另查明，被告人王学林、黄元仲通过天长市千秋医药有限责任公司在公诉机关退出125万元。上述事实，有工商登记资料、干部任免审批表、天长市人民政府改制相关文件、天长市医药公司改制方案、《审计报告》、《资产评估报告书》及附件、财务书证、涉案门面房售房合同及附件、归案经过、查封（扣押）财物等书证，安徽瑞普司法鉴定所司法鉴定意见书，证人张某、庞某、周某、戴某、陈某等人证言，被告人王学林、黄元仲的供述及检查材料等证据证实。原审法院认为：被告人王学林、黄元仲作为国有企业单位负责人、主管人员，违反国家规定，在改制过程中通过隐瞒卖房收入、房屋租金收入、盘盈资产的方式隐匿单位财产38.128307万元，并转为包括二人在内的职工持股的改制后安徽省天长市千秋医药有限责任公司所有，属于以单位名义将国有资产集体私分给个人。被告人王学林、黄元仲的行为构成私分国有资产罪。综合考虑本案特定的历史条件，企业发展、职工就业、社会稳定及犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度等情况，对被告人王学林、黄元仲可以免于刑事处罚。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第三十七条之规定，认定：一、被告人王学林犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。二、被告人黄元仲犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。检察机关抗诉提出王学林、黄元仲构成贪污罪，原判认定王学林、黄元仲构成私分国有资产罪，判处免于刑事处罚属法律适用错误，应依法纠正。上诉人王学林、黄元仲及其辩护人提出没有隐匿国有资产故意和行为，故不构成私分国有资产罪。请求法院判决二上诉人无罪。经审理查明：原判认定的事实已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。故本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。关于上诉人行为性质问题，经查，王学林、黄元仲供述和证人张某、庞某等人证言证实，黄元仲在改制工作尚未启动时，在企业领导班子参加的会议上，明确提出通过做账，增加负债降低经营性国有净资产数额，参会人员均表示赞同，本案王学林、黄元仲行为具有一定范围的公开性。在案的工商登记资料、天长市人民政府改制相关文件、天长市医药公司改制方案、《审计报告》、《资产评估报告书》及附件、财务书证、涉案门面房售房合同及附件等书证、安徽瑞普司法鉴定所司法鉴定意见书、证人证言和王学林、黄元仲供述证实，在改制过程中王学林、黄元仲通过隐瞒卖房收入、房屋租金收入、盘盈资产的方式隐匿单位财产38.128307万元，并转为包括王学林、黄元仲和部分中层管理人员，还包括自愿入股的普通职工共38名股东持股的安徽省天长市千秋医药有限责任公司所有。没有入股的普通职工系自愿放弃入股，并非遭到他人蓄意阻止。由此可见，王学林、黄元仲借改制之机，通过隐瞒收入手段降低国有经营性净资产数额时，客观上为改制后的企业以及包括王学林、黄元仲部分经营管理者和部分职工在内的多层次的全体股东谋取利益，而非实现其二人非法占有国有资产的目的，所实施的前述行为体现为单位意志。共同贪污犯罪是少部分人相互勾结，采用一定的分工形式，同时利用职务之便非法占有公共财物，贪污行为是采用侵吞、窃取或骗取或者其他手段秘密进行的，具有一定程度的隐蔽性，只能是体现共同贪污犯罪人的意志。二人行为与共同贪污犯罪区别明显，符合私分国有资产罪的犯罪构成，应认定为私分国有资产罪。对检察机关构成贪污罪的意见和王学林、黄元仲及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不予采纳。本院认为：上诉人王学林、黄元仲作为国有企业单位负责人、主管人员，违反国家规定，在改制过程中通过隐瞒卖房收入、房屋租金收入、盘盈资产的方式隐匿单位财产38.128307万元，并转为包括二人在内的职工持股的改制后安徽省天长市千秋医药有限责任公司所有，属于以单位名义将国有资产集体私分给个人。王学林、黄元仲的行为构成私分国有资产罪。二上诉人及辩护人关于二人没有私分国有资产的故意，应宣告无罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判根据王学林、黄元仲犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度并综合考虑本案特定的历史条件，企业发展、职工就业、社会稳定情况，对王学林、黄元仲免于刑事处罚并无不当。检察机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。但原判对涉案赃款未予没收属漏判，应予纠正。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、(二)项之规定,判决如下:一、维持安徽省天长市人民法院（2016）皖1181刑初342号刑事判决第(一)、(二)项即被告人王学林犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；被告人黄元仲犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。二、对涉案赃款予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  李文业审判员  陈 丽审判员  陈晓蕾二〇二〇年五月十八日书记员  林明鹏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第三十七条对于犯罪情节轻微比需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。