广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终24398号上诉人（原审被告）：深圳市基铧城建设有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道安富路10区18栋102号，统一社会信用代码91440300080787922W。法定代表人：欧良，总经理。被上诉人（原审原告）：深圳市田园艺术文化有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道庄边路与前进路交汇处××雍和园商业2楼××，统一社会信用代码91440300MA5EU6ER96。法定代表人：彭荣基，董事长。委托诉讼代理人：杨桂欣，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔钰平，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市基铧城建设有限公司（以下简称“基铧城公司”）因与被上诉人深圳市田园艺术文化有限公司（以下简称“田园公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。基铧城公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、驳回田园公司全部诉讼请求；三、由田园公司承担一审、二审全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决采纳证据不当导致认定事实错误，基铧城公司除按照合同约定完成了消防设计外，已经实际履行了施工义务，消防工程业已竣工。基铧城公司与田园公司签订《消防整改工程施工合同》后，基铧城公司实际进行了施工，基铧城公司一审提交的与田园公司法定代表人的微信聊天记录及施工工人的证人证言可以证明涉案商铺由基铧城公司完成了实际施工。微信聊天记录显示，2018年6月10日田园公司的法定代表人问基铧城公司的法定代表人是否施工完毕、消防管道是否可以注水，基铧城公司回答“已检查完好，可以注水”，证明消防工程已经竣工并可进行实际使用。田园公司在庭审中只承认基铧城公司进行了消防设计，不承认实际施工，若真如田园公司庭审所述基铧城公司未实际施工，为何其起诉状内容强调均为基铧城公司未能为其办理消防验收手续而通篇不提基铧城公司未实际进行施工？而且基铧城公司提交的“消防监督结果公开”证据也可以知道基铧城公司对田园公司的商铺进行了消防验收的申报，若基铧城公司未进行消防实际施工及竣工，又怎会代理田园公司进行消防申报？这均与日常生活经验及基本逻辑相悖。此外，基铧城公司在一审中还提交了田园公司商铺现状照片以证明其在施工完毕后田园公司正常经营。但一审判决均未采纳基铧城公司提交的证据并认定基铧城公司未有实际施工，是采纳证据错误导致认定事实错误。二、有新证据证明涉案商铺应当申报建设工程消防设计审核及验收和备案；且基铧城公司亦已将消防设计上报消防部门审核，最终未取得消防验收批文是因为田园公司不配合申报。（一）田园公司一审提交的《广东省公安消防总队文件》（广公消[20×]×号）所述的“建筑内建筑面积在300平方米以下的场所无需申报建筑工程消防行政许可或备案需要满足一个前提，即该建筑的“使用功能、防火分区、安全疏散、消防设施设置未变更。”涉案商铺的消防设计由案外人北京××工程设计有限公司（以下简称“××公司”）进行设计，根据基铧城公司在上诉期间向××公司调取的设计文件，结合基铧城公司在一审庭后取得的涉案商业裙楼的商业二层平面图以及商业二层应急疏散照明平面图，可以看出涉案商铺进行了防火分区、安全疏散、消防设施设置的变更。因此田园公司的经营场所不属于无需办理行政许可或备案的范围。此外，根据《深圳市学校安全管理条例》第二十三条规定：“新建学校或者将现有建筑物改建为学校，应当按照建设工程管理程序和有关规定，通过规划、消防、竣工等验收。未通过验收的，市教育部门不得发放办学许可证。”第六十二条规定：“招收全日制学生的其他教育机构，面向青少年的培训机构以及从事学前教育的幼儿园的安全管理，参照本条例执行。”田园公司的主营业务是少儿美术培训，应当参照本条例通过消防验收。（二）基铧城公司在2018年5月已经向消防部门报建消防设计审核，但因该大厦二次装修消防报验结果未出导致此次申报缺少材料未通过；微信聊天记录可以证明基铧城公司分别于2018年9月21日、11月6日、12月1日催促田园公司提供重报消防报建的相关资料，但田园公司为了逃避支付剩余款项，故意不配合基铧城公司再次申报。此外，基铧城公司在一审庭前提交了与田园公司在同一个商业裙楼的其他面积小于300平方米的商铺的消防验收合格证明作为证据证明田园公司应当办理消防手续及田园公司完全可以在配合基铧城公司的情况下取得消防验收合格证明。三、有新证据证明涉案商铺系由基铧城公司进行施工，一审判决适用法律错误，基铧城公司已按合同约定实际完成了施工及申报义务，未根本违约，基铧城公司不应返还田园公司已支付的款项及支付违约金。（一）根据涉案商铺所在商业裙楼所属的深圳市同学××和荟商业发展有限公司，其工程部于2019年7月29日向基铧城公司签发了《工作联系函》，表示由于基铧城公司于2018年进行消防施工的涉案商铺火灾自动报警系统出现故障，要求基铧城公司在2019年8月3日前修复完毕。基铧城公司在2019年7月30日接收函件以后，当天就派遣维修人员到田园公司处更换设备及接线。若基铧城公司未对涉案商铺进行实际消防施工，工程部亦不可能通知基铧城公司进行消防设备的维修维护，该新证据足以证明涉案商铺消防工程已由基铧城公司施工完毕。基铧城公司与田园公司签订的合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同。基铧城公司已严格按照合同约定履行了消防设计及施工义务，一审判决认定基铧城公司未实际施工造成根本违约系适用法律错误，基铧城公司不应当返还田园公司已支付的款项。（二）《消防整改工程施工合同》第四条第2款约定：“由于乙方原因施工逾期竣工，每逾期一天，就按付款额的0.1%支付违约金。”如前所述，基铧城公司按照合同约定完成施工，田园公司店铺已经正常营业，不存在逾期竣工情形，亦不应当支付违约金。（三）基铧城公司从未拒绝履行申报义务，田园公司的商铺应当且可以取得消防验收合格证明和备案，并非合同目的不能实现，合同完全可以继续履行。目前未取得消防验收合格证明系因施工完毕后田园公司违反合同义务拒绝配合提供资料导致的，造成的后果应当由田园公司自行承担责任。综上，请求二审法院支持基铧城公司的诉求。田园公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回基铧城公司的上诉请求，维持原判。田园公司向一审法院起诉请求：1.解除田园公司与基铧城公司签署的《消防整改工程施工合同》；2.基铧城公司向田园公司返还工程款15200元；3.基铧城公司向田园公司支付违约金4727.20元（按日付款额的0.1%，自2018年1月24日暂计至2018年11月30日）；4.基铧城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月3日，田园公司、基铧城公司签订《消防整改工程施工合同》，约定：基铧城公司承包田园公司位于宝安区前进二路雍和园同学都荟××商铺的消防报建报检及施工改造工程，建筑面积约150平方米，工程总造价19000元。工程承包范围为基铧城公司按照田园公司提供的装饰图范围，按消防规范设计消防图并施工，消防设施应满足消防验收要求，依消防法办理消防手续。工期20天，自2018年1月3日至2018年1月23日。田园公司分二期支付工程款，第一期于合同签订后支付15200元、第二期于工程取得合格消防验收批文回执后3日内支付余款3800元。田园公司保证消防布局、装饰材料和消防设施满足消防验收要求；报检时如需施工许可证，则由田园公司提供；强电消防设备指示牌、消防应急灯、防排烟（连接控制箱）、防火卷帘门（连接控制箱）、消防主机由田园公司负责安装（由基铧城公司设计图纸）。基铧城公司负责施工图纸和图纸会审；消防报建报检，进行消防施工。由于田园公司原因导致延期开工或中途停工，必须经田园公司或田园公司授权人签字认可，顺延工期；田园公司不按合同约定拨付工程进度款，每逾期一天应按付款额的0.1%支付滞纳金。由于基铧城公司原因逾期完工，每逾期一天，按付款额的0.1%支付违约金。2018年1月6日，田园公司通过手机银行转账向基铧城公司支付15200元。“广东消防网”消防监督结果公开关于建设工程消防设计审核公告显示：工程名称“××雍和园深圳市××投资发展有限公司商业2楼××号青少年培训室内装修”，单位名称“深圳市田园艺术文化有限公司”，工程地址“深圳市宝安区西乡庄边路与前进路交汇处××雍和园深圳市××投资发展有限公司商业2楼××号商铺”，文书编号“深公宝消审字（20×）第0×号”，办结时间“2018-6-4”，结果“不合格”。2018年8月28日，深圳市公安局宝安分局消防监督管理大队出具《建设工程消防验收意见书》（深公宝消验[20×]第0×号），内容为“深圳市同学××和荟商业发展有限公司：依据《中华人民共和国消防法》和《建设工程消防监督管理规定》的规定，我大队对深圳市同学××和荟商业发展有限公司室内装修工程（受理凭证号：深公宝消验凭字[20×]第0×号）进行了复验收……本次申报部位：地下一层公共区域、一层公共区域、二层公共区域，装修面积：3390平方米，使用功能：商业……根据国家工程建设消防技术标准和《建设工程消防设计审核意见书》（深公宝消审[20×]第0×号），经窗口审查资料及现场抽样检查和功能测试，意见如下：一、综合评定该室内装修工程消防验收合格。……”田园公司、基铧城公司《消防整改工程施工合同》施工商铺位于上述消防验收合格的建筑内二楼。另查，1.基铧城公司不具备消防施工企业资质。基铧城公司主张，其委托的设计单位北京××工程设计有限公司持有中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《工程设计资质证书》（编号A111××），资质等级为建筑行业（建筑工程）甲级，并提交该资质证书复印件用以证明。2.双方对涉案消防工程有无施工存在争议。田园公司主张基铧城公司仅进行了消防设计，未进行施工；基铧城公司则主张其负责田园公司商铺所在商场的消防工程，已施工并完工，顺便帮田园公司的商铺做消防整改和报审，因田园公司不配合未能完成消防验收和备案，但未提供证据证明其为田园公司的商铺进行了特别的消防施工。3.双方确认“已依法取得消防验收许可或竣工验收备案手续的建筑内建筑面积300平方米（含本数）以下的场所（不含民用机场航站楼、地铁站厅内设商铺）内部装修工程，如建筑使用功能、防火分区、安全疏散、消防设施设置未变更的，无需申报建设工程消防设计审核及验收或备案。”一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。田园公司、基铧城公司签订的《消防整改工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法、有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。关于合同解除的认定。田园公司、基铧城公司签订《消防整改工程施工合同》时，合同约定商铺所在的建筑深圳市同学××和荟商业发展有限公司二层公共区域尚未取得消防验收许可。按照合同约定，基铧城公司负有为田园公司商铺进行消防施工并报建报检的义务。虽然双方当事人均未提供编号为“深公宝消审字（20×）第0×号”的《建设工程消防设计审核意见书》，但依据“广东消防网”公开的建设工程消防设计审核公告可知该意见书存在，且田园公司涉案商铺消防设计于2018年6月4日经审核“不合格”。基铧城公司未完成报建报检的合同义务，合同目的没有实现。基铧城公司在庭审中主张，田园公司的商铺未完成消防备案的原因为“田园公司所在大厦二次装修验收审核意见书未出来，资料不齐，导致不合格”，而田园公司商铺所在的建筑二层公共区域整体消防验收亦由基铧城公司负责，在田园公司涉案商铺消防设计审核“不合格”之后的2018年8月28日方取得消防验收许可。后田园公司主张，其内部装修工程无需申报建设工程消防设计审核及验收或备案，合同目的已无法实现。基铧城公司主张，田园公司商铺存在“建筑使用功能、防火分区、安全疏散、消防设施设置”变更情形，仍需申报消防验收或备案，合同应当继续履行，但未提供证据证明2018年8月28日之后田园公司涉案商铺仍存在变更情形，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，一审法院对基铧城公司的主张不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”结合双方合同约定的履行内容，一审法院认定基铧城公司未完成合同义务构成根本违约，田园公司提出解除双方《消防整改工程施工合同》，一审法院予以支持。合同自通知到达对方时解除。结合田园公司起诉状送达基铧城公司时间，一审法院确认双方《消防整改工程施工合同》自2019年5月29日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。田园公司按合同约定向基铧城公司支付了第一期款项15200元，基铧城公司应当予以返还。有关违约金的认定。合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。违约责任条款属结算和清理条款。双方《消防整改工程施工合同》约定消防工程基铧城公司原因逾期完工，每逾期一天则应按付款额的0.1%支付违约金，现基铧城公司构成违约，应当承担迟延履行的违约责任。鉴于双方约定的违约金过高，一审法院酌情予以减少，调整为按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付，自2018年1月24日计付至2019年5月29日。对于田园公司诉求，超过一审法院认定的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、田园公司与基铧城公司签订的《消防整改工程施工合同》于2019年5月29日解除；二、基铧城公司于判决生效之日起五日内向田园公司返还工程款15200元；三、基铧城公司于判决生效之日起五日内向田园公司支付违约金（以15200元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2018年1月24日计付至2019年5月29日）；四、驳回田园公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费149元，由基铧城公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明以下事实：（一）基铧城公司二审时提交北京××工程设计有限公司就涉案商铺出具的装修工程设计文件，用以证明基铧城公司按照合同约定将涉案商铺交由有设计资质的公司进行了消防设计并出具了相关图纸，履行了设计义务；（二）基铧城公司提交《工作联系函》、《消防系统维护保养服务单》及现场维修照片等证据，证明因涉案商铺火灾自动报警系统出现故障，涉案商铺所在的深圳市同学××和荟商场工程部曾于2019年7月29日向基铧城公司发出《工作联系函》，要求其在8月3日前修复完毕，基铧城公司于7月30日派人进行维修并处理完毕。本院认为，田园公司与基铧城公司就涉案商铺签订的《消防整改工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应全面适当的履行各自的合同义务。关于报建报检问题，本院认为，根据合同约定，施工完成日为2018年1月23日，而基铧城公司负有为涉案商铺进行消防设计施工并报检合格的义务，但涉案工程消防设计于2018年6月4日向消防部门报审时审核结果仍为“不合格”。虽然基铧城公司辩称审核未通过的原因为“涉案商铺所在大厦二次装修验收审核意见书未出来、资料不齐”，但未能举证加以证明，且涉案商铺所在的二层公共区域整体消防验收亦为其负责，本院认定报审结果未能通过的责任在于基铧城公司。由于基铧城公司未能在合理时间内履行报建报检合格义务，导致涉案合同目的不能实现，田园公司有权解除涉案合同并追究基铧城公司的违约责任。关于实际施工问题，本院认为，根据基铧城公司提交的《工作联系函》、《消防系统维护保养服务单》及现场维修照片，可以认定基铧城公司对涉案商铺有进行实际施工和后续维修，但不能证明基铧城公司已完成合同约定的全部施工义务，且维修事实的发生本身亦证明基铧城公司的施工存在质量瑕疵。但考虑到田园公司已经实际进驻并使用涉案商铺，基铧城公司亦对涉案商铺提供了部分消防设计及施工服务，田园公司应当向基铧城公司支付相应的工程费用，并考虑当事人的违约责任，本院酌情认定基铧城公司应当将已收取的工程款返还8000元予田园公司。综上所述，基铧城公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8294号民事判决第一项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8294号民事判决第三、四项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初8294号民事判决第二项为：上诉人深圳市基铧城建设有限公司于本判决生效之日起五日内向被上诉人深圳市田园艺术文化有限公司返还工程款人民币8000元；四、驳回被上诉人深圳市田园艺术文化有限公司在一审的其他诉讼请求。付款义务人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费合计447元，由基铧城公司负担235元，由田园公司负担212元。本判决为终审判决。审判长 傅 新 江审判员 张   睿审判员 吴 春 泷二〇二〇年五月二十日书记员 陈颖(兼)附录相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。