河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1282号上诉人(原审原告)：李子峰（又名李石全），男，1954年10月1日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：鲁东旭，河南宛龙律师事务所律师。上诉人(原审被告)：***（又名刘红升），男，1969年5月1日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：杜青波，北京市两高（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘亚鹏（实习），北京市两高（郑州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：河南四建股份有限公司，住所地开封市宋门关大街。法定代表人：黄思亚，任该公司董事长。委托诉讼代理人：乔春生，河南宛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦平，系单位员工。被上诉人（原审被告）：河南四建股份有限公司南阳建设工程分公司，住所地南阳市高新区麒麟路24号。法定代表人：贾俊峰，任该公司总经理。委托诉讼代理人：乔春生，河南宛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦平，系单位员工。原审第三人：阳光油脂（南阳）植物蛋白有限公司，住所地邓州市西一环路西侧。法定代表人：闫正波，任该公司董事长。委托诉讼代理人：王大鹏，男，1982年3月1日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：吕卓清，河南经东律师事务所律师。上诉人李子峰、***因与被上诉人河南四建股份有限公司（以下简称河南四建）、河南四建股份有限公司南阳建设工程分公司（以下简称四建南阳分公司），原审第三人阳光油脂（南阳）植物蛋白有限公司（以下简称阳光油脂邓州公司）建设工程施工合同纠纷一案，李子峰于2015年1月13日向南阳市卧龙区人民法院起诉，当日立案。2016年4月20日，该院以（2015）宛龙民三初字第00035号民事判决书判令***、河南四建连带支付李子峰工程款839814.17元及利息。***不服上诉。本院于2016年10月18日以（2016）豫13民初2697号民事裁定书裁定撤销原判，发回该院重审。南阳市卧龙区人民法院遂于2017年2月13日以（2016）豫1303民初5500号民事裁定书裁定本案移送河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）审理。同年5月20日，本院以（2017）豫13民辖24号民事裁定书裁定本案由一审法院管辖。一审法院于2017年12月20日以（2017）豫1381民初3546号民事判决书驳回李子峰的诉讼请求。李子峰不服上诉。本院于2018年3月19日以（2018）豫13民终980号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。同年4月18日一审法院立案后，依法另行组成合议庭，作出（2018）豫1381民初1768号民事判决书。上诉人李子峰、***不服一审法院（2018）豫1381民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李子峰及其委托诉讼代理人鲁东旭、上诉人***及其委托诉讼代理人杜青波、被上诉人河南四建、四建南阳分公司的共同委托诉讼代理人乔春生、芦平,原审第三人阳光油脂邓州公司的委托诉讼代理人王大鹏、吕卓清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李子峰上诉请求：1.撤销一审法院（2018）豫1381民初1768号民事判决，改判支持李子峰诉讼请求（不服工程款本金数额为568528.79元）；2.一、二审诉讼费用由***、河南四建、四建南阳分公司承担。事实与理由:一、李子峰实际收到的工程款数额为3912800元。2015年1月12日李子峰与***签订的协议书中约定，李子峰工程款按工程决算的85%支付，不含税及管理费，税及管理费由***承担，***之前支付给李子峰的工程款中已将该费用扣除。双方于2015年11月29日进行核算，李子峰共收到工程款4012800元，扣减税和管理费10万元，实际收到3912800元，李子峰应得工程款4752614.17元，还需支付839814.17元。二、精诚造价（2015）第264号鉴定报告应当作为结算依据。1.一审法院作出的(2017)豫1381民初3546号民事判决在审理过程中，鉴定人已经出庭接受质证，且该鉴定仅针对李子峰完成的宿舍楼工程，不涉及整个工程固定总价。同时合同约定的固定总价是河南四建与阳光油脂邓州公司签订，对***与李子峰没有法律效力。2．各方当事人均明确要求由法院指定相关鉴定机构进行鉴定，经鉴定阳光油脂邓州公司宿含楼工程造价为5591310.79元。在南阳市卧龙区人民法院第二次庭审中，各方均对该鉴定报告表示认可，鉴定机构无须出庭。三、河南四建、四建南阳分公司和***作为转包人及违法分包人，应当承担连带责任。四、南阳市卧龙区人民法院在立案时对案件有管辖权，其所做的判决也应当作为一审法院审理本案的依据。***辩称，一、***已支付李子峰工程款共计5581955元，李子峰拖欠电费4万元，工程维修费24057.5元。虽然***在李子峰自行书写的收条上签字，但李子峰隐匿收到部分工程款的事实，***在找到全部付款凭证后，就应以其主张作为定案依据，税和管理费应由李子峰承担。二、本案应按照双方约定的包死价370万元进行决算。2015年12月15日，李子峰和***就宿舍楼工程的决算价格再次进行了确定，按20%共74万元拨款，可以推断出涉案宿舍楼工程总工程款应为370万元。三、一审法院有管辖权，李子峰第二次上诉时再进行辩解不符合法律规定。***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李子峰的全部诉讼请求；2.上诉费用由李子峰承担。事实与理由:一、一审认定工程价款有误。案涉工程款总价应当为固定价370万元，双方在2015年12月份确认过的工程款拨付清单可以证实，且提交的两份证人证言也指向本案涉案工程是固定总价。河南现代工程造价咨询有限公司是接受阳光油脂邓州公司委托，***及李子峰并未签字确认。一审法院根据工程结算审查书认定工程总价违反了合同的相对性原则，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条的规定。二、关于宿舍楼工程款***已向李子峰超额支付558.1955万元，李子峰应当予以返还。李子峰辩称，一、***称涉案工程款总价应为固定价370万元没有证据，2015年1月12日双方所签订的协议书足可推翻其说法，该协议书已作为证据提交。李子峰与***从未有过双方认可的结算书，也未对工程价款有过明确约定，一审法院不应按照工程结算审查书来认定工程价款。根据合同相对性原则，李子峰系从***处承包该宿舍楼工程，受双方签订的承包合同及协议书的约束，至于***和他方签订的协议李子峰并不知晓，对李子峰无约束力。一审法院所谓的为了规范建设工程施工合同的一致性，维护建筑市场的稳定及保护第三人利益，无事实及法律依据。二、***超额支付558.1955万元不符合事实。2015年11月29日二人已经算清收支账目，李子峰收到工程款4012800元，且该款含***应承担的税及管理费10万元。河南四建、四建南阳分公司辩称，一、本案被告住所地、合同履行地均不在南阳市卧龙区人民法院辖区，本案属于专属管辖，只能由一审法院审理。二、2015年1月12日，李子峰与***签订协议书显示:“邓州阳光油脂宿舍楼工程按工程决算85%给李石全(不含税、管理费)，工程款到帐后，扣除已拨付的部分，剩余部分从四建公司财务支取。协议人:李石全、***”。该“工程决算”指阳光油脂邓州公司与河南四建对“邓州阳光油脂宿舍楼工程”的决算价5040100元。2015年12月18日，***与李子峰对固定总价370万元再次予以确认，不论是按约定价还是协议价均为固定总价。李子峰在起诉状中自认收到工程款4012800元。三、一审法院对鉴定意见不予采信正确。1、李子峰承包的宿舍楼工程是固定总价，不应再次鉴定；2、因南阳市卧龙区人民法院无管辖权，该鉴定报告无效；3、一审法院审理期间，李子峰在举证期限届满前未提出鉴定，应视为放弃鉴定；4、鉴定人李某未出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据。四、河南四建、四建南阳分公司与***没有连带责任的约定，也没有相关法律规定，不承担连带责任。五、阳光油脂邓州公司与河南四建全部工程决算价为21264661.62元，已付20680176.2元，依据《内部承包管理协议》，河南四建、四建南阳分公司应付***工程款20790262.78元，已付22398387.56元，不欠刘晓蜂工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》适用于建设工程施工合同纠纷案件，而该案案由为建设工程分包合同纠纷。该解释第24条是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此条款的存在而否认合同相对性，且适用该解释第24条原则上是为追加发包人，即阳光油脂邓州公司的责任而设置的，不能任意扩大。阳光油脂邓州公司述称，李子峰未主**光油脂邓州公司承担责任，一审法争议焦点也未涉及阳光油脂邓州公司，且三次实体判决均驳回对阳光油脂邓州公司的诉讼请求，一审法院认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。李子峰向一审法院起诉请求：1.判令***、河南四建、四建南阳分公司共同支付下欠工程款839814.17元及利息（自2012年11月15日起按中国人民银行同期贷款利率计）。2.本案诉讼费由***、河南四建、四建南阳分公司承担。一审法院认定事实：2011年4月20日，河南四建与阳光油脂邓州公司签订《建设工程施工合同》，双方约定阳光油脂邓州公司作为发包方将位于邓州市西一环路西侧该公司办公楼、宿舍楼、餐厅项目交由河南四建承建。双方在合同中约定，合同价款采用固定总价方式确定工程造价为1040万元。河南四建承包工程后，将全部工程交由其下属四建南阳分公司具体承建。当天，四建南阳分公司与***签订《内部承包管理协议》，四建南阳分公司将全部工程转包给***，双方以书面协议形式约定了管理费、税金、保证金的收取、四建南阳分公司派驻现场管理及技术人员工资支付及标准等内容。***与四建南阳分公司签完协议后，因其本人没有施工队，***便通过本单位李长海找到李子峰，以750元/㎡单价将工程中的宿舍楼独立分项全部工程分包给李子峰施工。李子峰于2011年4月23日组织人员入场施工，因***与李子峰二人之间没有书面约定宿舍楼工程总造价，双方在预收支工程款时均按口头约定的370万元总价执行。施工期间李子峰多次对***提出750元/㎡的单价太低，欲加价，***口头答应李子峰“你先干着，最后不让你吃亏”，但双方对工程总价最终未能达成一致意见。2012年11月阳光油脂邓州公司在接受了已竣工的全部工程后，委托河南现代工程造价咨询有限公司对其发包的办公楼、宿舍楼、餐厅项目“基本建设工程结算书”进行了审查，2013年11月4日，该公司出具工程结算审查书，审定本工程结算造价为9821121.67元（含施工用水、电费）。其中，宿舍楼工程结算总造价5040100.45元。河南四建、阳光油脂邓州公司及审查单位河南现代工程造价公司三方均在《工程结算审定签署表》上盖章确认。至目前，第三人已依约给付河南四建全部工程款9821121.67元的95%即9330065.58元（暂押5%质保金147469.48元未付）。至目前，李子峰先后从***或四建南阳分公司处共领取现金4012800元。2015年1月12日李子峰与***签署协议书，二人书面约定“宿舍楼工程按工程决算85%给李石全（不含税、管理费），待工程款到账后扣除已拨付部分，剩余部分从四建公司财务支取”。次日，李子峰诉至南阳市卧龙区人民法院。2015年11月29日，李子峰、***二人和各自委托诉讼代理人在卧龙区人民法院孙小乐法官办公室进行了收支对账后，李子峰给***书写了一份收条，注明共收到阳光油脂宿舍楼建设工程款4012800元，同时***在该收据上备注“以前所有收据全部结清完毕，凭据由***存下账用”。另查明：2016年6月29日，河南四建发文撤销河南四建股份有限公司机械化施工分公司并入四建南阳分公司。四建南阳分公司系四建公司下属无独立法人资格的分支机构，注册有营业执照。***系方城县地税局干部，其没有取得建筑师或相应职称资格，也没有组建属于自己的建筑施工队，李子峰施工队亦没有建筑资质。2018年10月15日下午，李子峰、***再次确认2015年1月12日二人签署的协议书系各自真实意思表示。又查明：李子峰因本案在南阳市卧龙区人民法院诉讼期间，申请对案涉工程造价进行司法鉴定。该院委托河南精诚工程造价咨询有限公司出具了鉴定报告。重审期间，依当事人申请，依法传唤了河南精诚工程造价咨询有限公司鉴定人员李某出庭接受质证，但李某未出庭。后经多次调解，当事人双方就工程结算应依合同约定的固定总价为根据还是依法院委托出具的鉴定造价为依据各持己见，调解未获成功。一审法院认为，本案争议焦点有三个：（一）李子峰与***之间的工程款应依据何标准计算问题；（二）***已经支付李子峰工程款数额的认定问题；（三）河南四建及四建南阳分公司应否共同偿还或称应否对***欠李子峰工程款承担连带责任问题。首先，关于李子峰与***之间的工程款应依据何标准计算问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案阳光油脂邓州公司系工程发包人，河南四建系工程承包人，该双方当事人就建设工程的计价标准、计款方法及工程总价款有明确的约定。***系该工程分包人。李子峰系工程实际施工人，但相对于***来说也系分包人，因而应着重审查***与李子峰双方当事人关于宿舍楼工程计价标准及方法是如何约定的。经查，二人初次口头约定按总计370万元作为工程总价，因二人实际最终并未按此总价结算，该370万元的约定未达成一致意见，该工程总价对二人并未生效。2015年10月12日河南精诚工程造价咨询有限公司出具的涉及宿舍楼工程造价鉴定结论，一审法院重审时，依法通知鉴定人后，不但鉴定人未出庭接受质证，而且准许对建设工程主合同约定的固定总价进行重新鉴定，违反了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的“当事人约定按照固定总价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因而该鉴定给出的工程造价不能作为结算依据。而河南现代造价咨询有限公司《工程结算审查书》给出的工程造价已经由合同双方当事人签字确认，且工程发、承包双方已按此结算价进行了工程结算。虽然该结算价不一定对李子峰、***二人有约束力，但从为了规范建设工程施工合同的一致性，维护建筑市场稳定及保护第三人利益角度出发，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，一审法院决定李子峰、***二人也应依该结算审查价504万元的总价作为其二人2015年1月12日书面协议约定的“工程决算”总价计算工程款。即5040100.45元×85％=4284085.38元。李子峰已收取工程款4012800元，***仍应支付李子峰现金271285.38元，并按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，支付欠付工程款利息。其次，关于李子峰已经领取工程款数额的认定问题。一审法院认为，2015年11月29日李、刘二人已经算清收支账目并出具双方均签字认可的条据，因而确认李子峰已经收到工程款为4012800元。最后，关于河南四建及四建南阳分公司应否对***欠李子峰工程款承担连带责任问题。一审法院认为，李子峰仅与***之间有约定而与河南四建、四建南阳分公司之间不存在合同约定，法律也没有明文规定违法转包人应对分包人承担共同付款或连带责任，因而李子峰该项请求不予支持。综上所述，李子峰诉求部分事实清楚，证据确实充分，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条第一款之规定，判决：1、***于本判决生效后二十日内一次性支付李子峰现金271285.38元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从工程已实际交付日期即2012年11月15日起计息）。2、驳回李子峰其他诉讼请求。案件受理费17278元，李子峰负担11749元，***负担5529元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于一审法院认定李子峰实际收到工程款数额是否正确问题，李子峰诉称该数额里面包含***应当承担的税和管理费10万元，虽然在2015年1月12日李子峰与***签署的协议书中二人书面约定:“宿舍楼工程按工程决算85％给李石全（不含税、管理费），待工程款到账后扣除已拨付部分”，但在2015年11月29日，李子峰、***二人和各自委托诉讼代理人在南阳市卧龙区人民法院孙小乐法官办公室进行收支对账后，李子峰给***书写的一份收条注明共收到阳光油脂宿舍楼建设工程款4012800元，同时***在该收据上备注“以前所有收据全部结清完毕，凭据由***存下账用”，该确认单据并未显示包含***应当承担的税和管理费10万元。故一审认定李子峰实际收到工程款的数额为4012800元并无不当。关于河南精诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告能否作为本案结算依据问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”本案阳光油脂邓州公司系工程发包人，河南四建系工程承包人，双方就建设工程的计价标准、计款方法及工程总价款有明确的约定。虽然本案在南阳市卧龙区人民法院诉讼期间，李子峰申请对案涉工程进行司法鉴定，南阳市卧龙区人民法院委托河南精诚工程造价咨询有限公司出具了鉴定报告，但在一审法院重审期间，依当事人申请，人民法院依法传唤河南精诚工程造价咨询有限公司鉴定人员李某出庭接受质证时，李某未出庭。河南四建、李子峰、***虽然在南阳市卧龙区人民法院审理期间认可该鉴定结论，但阳光油脂邓州公司作为发包人对该鉴定结论并未认可，其质证意见系其与工程承包人河南四建就建设工程的计价标准、计款方法及工程总价款有明确的约定。一审法院重审时，依法通知鉴定人后，不但鉴定人未出庭接受质证，而且准许对建设工程主合同约定的固定总价进行重新鉴定，违反了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定的“当事人约定按照固定总价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”李子峰主张突破阳光油脂邓州公司作为发包人及河南四建作为工程承包人的合同约定而采信河南精诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告明显不当。故李子峰该项上诉理由不能成立。关于河南现代造价咨询有限公司《工程结算审查书》给出的工程造价能否采信问题，阳光油脂邓州公司作为发包人及河南四建作为工程承包人就建设工程的计价标准、计款方法及工程总价款有明确的约定，且经合同双方当事人签字确认，发、承包双方已按此结算价进行了工程结算。该《工程结算审查书》依照合同的约定并未突破合同相对性，规范了建设工程施工合同的一致性，从维护建筑市场稳定的角度出发，一审法院采信该《工程结算审查书》符合约定及法律规定。故***的上诉理由不能成立。关于李子峰、***之间工程价款能否按照总计370万元作为工程总价计算问题，虽然二人初次口头约定按总计370万元作为工程总价，但在实际施工中，双方并未按照此价结算，***在李子峰提出工程价格太低时认可让李子峰继续施工并承诺不让李子峰吃亏，且***已实际支付李子峰宿舍楼建设工程款4012800元，故视为李子峰、***之间对初次口头约定按总计370万元作为工程总价进行了变更。***诉称按总计370万元作为工程总价结算与事实不符。关于河南四建及四建南阳分公司是否应当对***欠付工程款承担连带责任问题，连带责任的承担基于当事人的约定或法律规定。本案中，河南四建、四建南阳分公司与李子峰之间并不存在合同约定，李子峰请求两公司承担连带付款责任缺乏法律依据。综上所述，李子峰、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10740元，由李子峰负担5370元，由***负担5370元。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  李君彦二〇二〇年五月十五日法官助理曾双书记员何靖雯