陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终2791号上诉人（原审被告）周永良，男，1974年10月8日出生，汉族。住西安市阎良区。委托诉讼代理人：胡西平，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明华，陕西泽诚律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审原告）王红山，男，1989年10月30日出生，汉族，住陕西省渭南市蒲城县。委托诉讼代理人：张宝军，蒲城县148法律服务所法律工作者。原审被告：徐超，男，1983年1月23日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：杜小绒，西安市莲湖区土门法律服务所法律工作者。原审被告：西安市莲湖区龙门冷藏中心，住所地陕西省西安市莲湖区丰收路双府工业园付1号。经营者：李飞龙，男，1980年5月29日出生，汉族，住陕西省西安市。上诉人周永良因与被上诉人王红山、原审被告徐超、原审被告西安市莲湖区龙门冷藏中心（以下简称龙门冷藏中心）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初4863号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周永良上诉请求：1、依法撤销西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初4863号民事判决书第一项；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：涉案工程不是上诉人承包的，上诉人只是干活的，真正的承包人是西安驰阳建设有限公司，西安驰阳建设有限公司从李飞龙手中包的活，上诉人只是给西安驰阳建设有限公司干活的，被上诉人不应找其赔偿。上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，上诉人只是找被上诉人来一起干活，其不赚被上诉人一分钱，是工友关系，因此上诉人不应当承担任何责任。王红山辩称，王红山只是跟周永良干活，原审当中周永良也没有提到有驰阳建设有限公司这个主体。徐超辩称，徐超和周永良直接达成的口头承包协议，由周永良给其承建彩钢瓦的库房。一审过程当中周永良也承认双方达成了口头协议，活由周永良来干，安全由周永良负责。王红山向一审法院起诉请求：1.判令周永良、徐超、龙门冷藏中心赔偿王红山医疗费50123.11元、误工费27000元、护理费6000元、伙食补助费850元、营养费1800元、交通费2000元、残疾赔偿金146603.6元、被扶养人生活费36243.9元、后续治疗费20000元、精神抚慰金6000元和鉴定费1600元，以上合计298220.61元；2.本案诉讼费由周永良、徐超、龙门冷藏中心承担。一审法院认定事实：2018年9月，徐超将其建造房屋的部分钢构工程发包给周永良进行施工。周永良雇佣王红山与其一起工作。9月12日，王红山按照周永良的指派到房顶从事钢构架焊接工作。在工作过程中，王红山不慎从房顶摔下受伤。王红山受伤后，被送至西安市红会医院救治，经诊断为：1、双侧跟骨骨折；2、右开放性桡骨远端骨折；3、骨盆骨折；4、腰1椎体压缩骨折；5、右上肢神经损伤、右臂丛损伤等。王红山在该医院住院治疗16天。王红山在治疗过程中，已花费医疗费109983.32元，其中有医疗费65500元系由周永良垫付，其余医疗费44483.32元由王红山支付。本案在审理过程中，王红山申请对其身体损伤进行司法鉴定。本院委托陕西公正司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2019年9月10日作出《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、王红山双足跟骨粉碎性骨折畸形愈合符合九级伤残，右腕部损伤符合九级伤残；2、王红山后续取除内固定治疗费预计为人民币20000元。王红山为此支付鉴定费1600元。另查明，王红山受伤前长期在西安市居住生活，其育有一子王诚麟，现年3周岁，长期在陕西省蒲城县居住生活，符合被扶养人条件。一审法院认为，王红山在提供劳务期间不慎摔伤，周永良作为雇主未能尽到安全管理责任，王红山作为提供劳务一方也未能尽到合理注意义务，双方对此均有过错，应当根据各自的过错承担相应的责任。一审法院考虑到双方的过错程度以及行为情节、后果等因素，酌情确定周永良对王红山的合理损失承担65%的赔偿责任。徐超作为案涉房屋建造工程的发包人，其应当知道接受发包业务的周永良并无建筑施工的相应资质，其应当与周永良承担连带赔偿责任。龙门冷库中心的经营者李飞龙系该在建房屋的承租人，对本次事故的发生并无过错，其不应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，王红山因摔伤遭受的各项合理损失包括：1、医疗费。王红山受伤后已花费医疗费109983.32元，有王红山提供的医疗费票据附卷佐证，对此予以支持；2、后续治疗费。经鉴定王红山后续取除内固定所需后续治疗费为20000元，应属其合理损失，予以支持；3、住院伙食补助费。王红山主张住院伙食补助费850元，未超过其实际损失情况，予以支持；4、营养费。王红山主张营养费1800元，与其所需营养期限及营养费标准基本相符，该费用应属其合理损失，予以支持；5、交通费。庭审中，王红山并未提供证据证明其实际交通费话费情况，参照王红山住院的时间、地点、就诊次数等因素，一审法院认为王红山所需交通费以500元为宜；6、误工费。根据王红山的伤情及康复状况，一审法院认为王红山的误工期限以6个月为宜。庭审中，王红山并未提供证据证明其受伤前的月均工资收入情况，其按每月4500元标准主张6个月误工费27000元，与上年度陕西省同类行业就业人员月平均工资水平基本相符，对此予以支持；7、护理费。根据王红山伤情及康复状况，其主张护理费6000元，并未超过实际损失，予以支持；8、残疾赔偿金。参照鉴定意见，王红山伤情构成双九级伤残，王红山受伤前长期在西安市居住生活已满一年以上，参照2018年度陕西省城镇居民人均可支配收入33319元标准计算，残疾赔偿金应为146603.6元；9、被扶养人生活费。王红山之子王诚麟现年3周岁，符合被扶养人条件，参照2018年度陕西省农村居民人均生活消费支出10071元标准计算，被扶养人生活费应为16617.15元。该费用应计入残疾赔偿金；10、鉴定费。王红山花费鉴定费1600元，属于其合理损失，予以支持；11、精神损害抚慰金。王红山因伤致残，给其精神造成严重损害，精神损害抚慰金以2000元为宜。以上各项损失合计332954.07元。参照上述责任比例，周永良和徐超应连带赔偿王红山医疗费71489.15元、后续治疗费13000元、住院伙食补助费552.5元、营养费1170元、交通费325元、误工费17550元、护理费3900元、残疾赔偿金106093.48元、鉴定费1040元和精神损害抚慰金2000元，合计217120.13元。扣除周永良已赔付王红山的医疗费65500元后，周永良和徐超实际还应连带赔偿王红山剩余损失计151620.13元。关于周永良提供的给江贻山和给木笔的转账凭证共计1173元，该证据不能证明系周永良支付给王红山的赔偿款，对此不予采信。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条之规定，遂判决：一、本判决生效后十日内，周永良赔偿王红山医疗费5989.15元、后续治疗费13000元、住院伙食补助费552.5元、营养费1170元、交通费325元、误工费17550元、护理费3900元、残疾赔偿金106093.48元、鉴定费1040元和精神损害抚慰金2000元，合计151620.13元；二、徐超对本判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回王红山要求西安市莲湖区龙门冷藏中心承担民事赔偿责任的诉讼请求；四、驳回王红山其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5773元（王红山已预交），本院减半后收取2886.5元，由周永良和徐超共同承担2000元，由王红山承担886.5元。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。”本案中，周永良一审代理人已明确承认王红山是被周永良叫来干活，王红山跟着周永良干活，工资按每天240元计算工资，生活费20元另算。周永良在给诉讼代理人的授权委托书中明确权限有“承认、放弃、变更答辩意见”，并未有明确排除的事项，故周永良的诉讼代理人的自认应视为周永良本人的自认。一审法院认定周永良作为雇主未能见到安全管理自认、王红山作为提供劳务一番未能尽到合理注意义务，根据各自过错程度及行为情节、后果等因素，酌定周永良对王红山的合理损失承担65%的赔偿责任，裁量符合《中华人民共和国侵权责任法》的规定，应予以维持。综上，周永良的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3332元（周永良已预交），由周永良负担。本判决为终审判决。审判员  朱利安二〇二〇年五月十八日书记员  李妍慧