湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂10刑终90号原公诉机关湖北省荆州市沙市区人民检察院。上诉人（原审被告人）李国华，男，1962年2月11日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省公安县。2007年8月因犯盗窃罪被判处拘役六个月。2019年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月2日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人孙国军，湖北利楚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗安邦，男，1979年6月16日出生于湖北省公安县，汉族，中专文化程度，无固定职业，户籍住所地湖北省公安县，实际居住地广东省惠州市惠城区上排七号小区1栋1梯8014室。2019年1月9日被抓获并被临时羁押，同月11日被刑事拘留，同年2月2日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人彭长利，湖北昭信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘继勇，男，1970年3月28日出生于湖北省松滋市，汉族，小学文化程度，无固定职业，住湖北省松滋市。2019年1月30日被刑事拘留，同年3月8日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人万传菊，湖北昭阳律师事务所律师。原审被告人周新桥，男，1978年3月18日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍住所地湖北省公安县，实际居住地湖北省公安县斑竹垱镇中央新城小区2栋2单元802室。2003年9月因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年。2019年1月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月2日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。原审被告人郭士权，男，1967年11月5日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化程度，无固定职业，住湖北省公安县。2019年3月19日被抓获并被临时羁押，同月23日被刑事拘留，同年4月30日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。原审被告人朱华锋，男，1981年1月3日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化程度，货车司机，户籍住所地湖北省公安县，实际居住地湖北省公安县金虹三巷。2019年4月15日自动投案并被刑事拘留，次日被荆州市公安局沙市区分局取保候审，同年7月22日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。2020年2月19日经湖北省荆州市沙市区人民法院决定对其取保候审。原审被告人刘勇，男，1982年12月4日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化程度，货车司机，户籍住所地湖北省公安县，实际居住地湖北省公安县杨家厂镇兴业路2号楼304室。2019年3月28日自动投案并被刑事拘留，次日被荆州市公安局沙市区分局取保候审，同年10月19日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。2020年3月16日经湖北省荆州市沙市区人民法院决定对其取保候审。原审被告人周津，男，1986年10月1日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化程度，货车司机，住湖北省公安县。2019年1月11日被刑事拘留，同年2月2日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，2019年7月10日经荆州市沙市区人民检察院决定被取保候审。2019年11月19日经湖北省荆州市沙市区人民法院决定对其取保候审。原审被告人崔恒忠，男，1976年5月20日出生于湖北省公安县，汉族，初中文化程度，货车司机，住湖北省公安县。2019年1月9日被刑事拘留，同年2月2日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕，2019年7月8日经湖北省荆州市沙市区人民检察院决定被取保候审。2019年11月22日经湖北省荆州市沙市区人民法院决定对其取保候审。湖北省荆州市沙市区人民法院审理湖北省荆州市沙市区人民检察院指控被告人周新桥、李国华、罗安邦、刘继勇、郭士权、朱华锋、刘勇、周津、崔恒忠犯非法经营罪一案，于二〇二〇年一月十日作出（2019）鄂1002刑初532号刑事判决。宣判后，原审被告人李国华、罗安邦、刘继勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。一审认定，2018年12月至2019年1月，被告人周新桥为牟取非法利益，通过福建上线购买假冒卷烟后非法予以销售；被告人刘继勇明知是假冒卷烟而以极低价向周新桥购买后非法销售；被告人朱华锋明知周新桥需要运送的物品是卷烟，仍帮其介绍货车司机，并从中非法牟利；被告人李国华、罗安邦、刘勇、周津、崔恒忠明知周新桥需要运送的物品是卷烟，仍非法帮其运送，并从中牟取非法利益。具体事实如下：1、2018年12月25日，周新桥找福建上线购买假冒卷烟45件（即450000支）运至罗安邦位于广东省粤东货运站租住处，委托朱华锋介绍湖北省公安县籍货车司机被告人刘勇，朱华锋获介绍费300元（人民币，下同），刘勇获运输费用3200元，并由罗安邦通过“货拉拉”将烟运输至广东省清远市佛冈县交给刘勇，再由刘勇将45件假冒卷烟运至湖北省公安县南平收费站，将其中34件假冒卷烟交给接货人王某2运到李国华位于湖北省公安县家中存放，刘勇将剩余的11件假冒卷烟送至湖北省公安县交给接货人李国华。最终周新桥将45件假冒卷烟通过李国华销售给刘继勇等人。2、2019年1月2日，周新桥找福建上线购买假冒卷烟46件（即460000支）运至罗安邦在广东省粤东货运站租住处后，通过朱华锋联系湖北省公安县籍货车司机被告人周津，朱华锋获介绍费500元，周津获运输费用3500元，后将46件假冒卷烟于1月3日运至湖北省公安县交给接货人李国华，再通过李国华销售给刘继勇等人。3、2019年1月7日，周新桥找福建上线购买假冒卷烟46件运至罗安邦在广东省粤东货运站租住处后，通过朱华锋联系湖北省公安县籍货车司机被告人崔恒忠，朱华锋获介绍费500元，崔恒忠获运输费用3500元，后将46件假冒卷烟运至湖北省公安县，于1月8日上午在公安县交给接货人李国华，随后李国华将这批卷烟运至公安县夹竹园镇金猫口村一组48号自己家中。当日21时许，荆州市公安局民警汇同荆州市烟草专卖局稽查人员在李国华家中将该46件卷烟查获并依法扣押。经湖北省烟草制品质量监督检验站、公安县发展和改革局价格认证中心等部门鉴定，该46件卷烟中84MM“黄鹤楼”（软蓝）共计950条、84MM“芙蓉王”（硬）共计1350条，均为“假冒注册商标且伪劣卷烟”，标值金额合计45.0871万元。一审查明，2016年1月至10月，被告人周新桥通过郭士权共销售假冒卷烟4500条（共93件），销售卷烟单价为80元/条，总销售价格为37.2万元。所售假冒卷烟，均由李国华运给郭士权，再由郭士权交给刘继勇等人。其中，销售给刘继勇假冒卷烟总金额为9.355万元。一审另查明，2018年1月至案发，被告人刘继勇直接向被告人周新桥购买假冒卷烟，通过银行汇款方式共十一次向周新桥中国农业银行卡（卡号62×××70）、平安银行卡（卡号62×××72）汇款32.675万元。2018年12月24日、2019年1月8日，刘继勇接周新桥的通知，共两次使用其本人中国农业银行卡（卡号62×××18）将购买假冒卷烟的货款转给罗安邦中国建设银行卡（卡号62×××06）3万元和中国农业银行卡（卡号62×××73）3万元，两次共计6万元。上述假冒卷烟均已销售。案发后，被告人朱华锋、刘勇分别于2019年3月28日、2019年4月15日主动向荆州市公安局沙市区分局投案，并如实供述了案件事实。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：（1）荆州市公安局《指定管辖决定书》、受案登记表、立案决定书，抓获经过，广州铁路公安局惠州公安处常平东站派出所出具的《归案情况说明》、羁押证明，被告人的身份证明材料及前科材料；（2）证人周某、李某、胡某、王某1、王某2、刘某的证词及辨认笔录；（3）中国农业银行业务凭证、中国农业银行银行卡交易明细流水、中国建设银行银行卡客户交易明细流水、资金来往情况表，微信聊天记录、微信转账记录等书证；（4）通话记录、手机号码注册信息，公安卡口资料、车辆信息、行车轨迹、高速公路收费站资料等；（5）公安县烟草专卖局公烟立[2019]第13号、[2018]第551号《立案报告表》、检查（勘验）笔录、抽样取证物品清单、证据复制（提取）单、涉案卷烟真伪感官比对笔录、《案件调查终结报告》，湖北省烟草质量监督检测站《检验报告》，公安县发展和改革局价格监督检查二分局公价烟认字[2019]001号《关于涉案卷烟价格的价格认定；（6）扣押决定书、扣押清单，证实荆州市公安局沙市区分局扣押周新桥粤Ｔ×××××机动车一辆、人民币19170元、中国农业银行业务凭证二张、驾驶证一本、身份证一本、港澳通行证一本、银行卡五张、VIVO手机一部、VIVOX7plus手机一部、华为honor手机一部、Nokia手机一部、记事本一本；扣押刘继勇VIVOX21i手机一部；扣押罗安邦人民币58000元、银行卡三张、华为P9手机一部，扣押涉案假冒卷烟46件；（7）被告人周新桥、李国华、罗安邦、刘继勇、郭士权、朱华锋、刘勇、周津、崔恒忠的供述、辩解材料，相互辨认笔录及讯问过程同步视频监控刻录光盘二张。一审认为，被告人周新桥、李国华、罗安邦、刘继勇、郭士权、朱华锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，非法经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人刘勇、周津、崔恒忠帮助他人非法经营烟草制品，情节严重，公诉机关指控上列被告人犯非法经营罪罪名成立，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人周新桥起主要作用，系主犯；被告人李国华、罗安邦、刘继勇、郭士权、朱华锋、刘勇、周津、崔恒忠起次要及辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人朱华锋、刘勇主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻、减轻处罚；上列被告人均如实供述自己的罪行，主动认罪认罚，依法可以从轻处罚；各辩护人提出被告人系从犯、初犯，具有如实坦白情节，主动认罪认罚等法定、酌定从轻、减轻处罚情节，请求对各被告人从轻、减轻处罚的辩护意见与审理查明的事实相符且于法有据，予以采纳。公诉机关量刑建议的合理部分亦予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条规定，判决如下：一、被告人周新桥犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。被告人李国华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币40000元。被告人罗安邦犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币40000元。被告人刘继勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。被告人郭士权犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。被告人朱华锋犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。被告人刘勇犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币元5000元。被告人周津犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。被告人崔恒忠犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；二、追缴被告人朱华锋非法所得人民币1300元，被告人刘勇非法所得人民币3200元，被告人周津非法所得人民币3500元，被告人崔恒忠非法所得人民币3500元，依法上缴国库；扣押的周新桥人民币19170元，罗安邦人民币58000元，依法予以没收，由荆州市公安局沙市区分局上缴国库；扣押的VIVO、VIVOX7plus、VIVOX21i、华为honor、Nokia、华为P9手机各一部，粤Ｔ×××××机动车一辆、中国农业银行业务凭证二张、银行卡八张、驾驶证、身份证、港澳通行证各一本、记事本一本由荆州市公安局沙市区分局依法处置；扣押的涉案假冒卷烟46件予以销毁。宣判后，原审被告人李国华不服，上诉提出：原判量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。原审被告人罗安邦不服，上诉提出：罗安邦对周新桥非法经营香烟的事实不知情，其行为不构成非法经营罪。其辩护人提出:原判量刑过重。原审被告人刘继勇不服，上诉提出：1、原判认定错误，刘继勇两次转账给罗安邦的6万元，不应认定为刘继勇的犯罪金额；2、原判量刑过重。其辩护人提出了与其上诉理由相同的辩护意见。经审理查明，一审认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人（原审被告人）刘继勇及其辩护人提出“原判认定错误，刘继勇向罗安邦建设银行卡、农业银行卡转账的6万元不应认定为刘继勇的犯罪金额”的上诉理由及辩护意见，经查，罗安邦的建设银行卡、农业银行卡是罗安邦按照周新桥的要求专门用于支付上线卷烟尾款所用。前期周新桥直接向罗安邦的银行卡转款，罗安邦取现后交给周新桥上线安排的送货司机，后期周新桥则安排罗安邦将涉案农业银行卡直接交给其上线的送货司机使用。该部分事实罗安邦在侦查机关、检查机关的讯问中有过多次供述，还有涉案银行卡相应的银行流水予以证明，上述证据足以认定刘继勇打给罗安邦银行卡中的6万元系购烟货款。同时，上诉人刘继勇在一审庭审中对起诉书指控的犯罪事实及自己的涉案金额未提出异议，刘继勇还自愿签署了认罪认罚具结书，故原判依据上述证据认定该部分事实并无不当。上诉人刘继勇及其辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见，本院不予支持。关于上诉人（原审被告人）罗安邦提出“罗安邦对周新桥非法经营香烟的事实不知情，其行为不构成非法经营罪”的上述理由，经查，上诉人罗安邦帮助周新桥仓储、运输香烟，用自己的银行卡接受周新桥的转款，帮助周新桥支付烟款。上述事实罗安邦在侦查机关有过多次供述中，在供述中罗安邦亦明确表示知道周新桥要仓储、运输的就是香烟，且罗安邦多次供述的内容基本一致并经过罗安邦签名、按手印予以确认。根据相关法律规定，罗安邦的上述行为已符合非法经营罪的构成要件，原判对该部分事实认定准确，并无不当，上诉人罗安邦提出的该部分上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人周新桥、上诉人（原审被告人）李国华、上诉人（原审被告人）罗安邦、上诉人（原审被告人）刘继勇、原审被告人郭士权、原审被告人朱华锋违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，非法经营假冒卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人刘勇、原审被告人周津、原审被告人崔恒忠帮助他人非法经营烟草制品，情节严重。上述各人的行为均构成非法经营罪。关于上诉人李国华及其辩护人、刘继勇及其辩护人、罗安邦的辩护人均提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据三上诉人的犯罪事实与犯罪情节，在量刑时已综合考虑三上诉人各自的从轻、减轻处罚情节，对三人均在法定刑幅度内量刑，并无量刑过重的情形，故上诉人李国华及其辩护人、刘继勇及其辩护人、罗安邦的辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 曹 磊审判员 张继明审判员 张心愿二〇二〇年五月十八日书记员 田思思