河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫行再13号再审申请人(一审原告、二审上诉人)黄景华,男,汉族，1973年3月5日出生，住河南省驻马店市驿城区。委托代理人陈青，河南民青律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)驻马店市自然资源和规划局（原驻马店市国土资源局），住所地河南省驻马店市文明路1198号。法定代表人陈黎，该局局长。委托代理人杜兴军，该局工作人员。委托代理人曹勇，河南胜蓝律师事务所律师。再审申请人黄景华诉驻马店市自然资源和规划局（以下简称驻马店市国土资源局）土地行政处罚一案，驻马店市中级人民法院于2018年11月26日作出(2018)豫17行终313号行政判决,已经发生法律效力。本院于2019年11月28日作出（2019）豫行申1464号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄景华的委托代理人陈青，驻马店市国土资源局委托代理人杜兴军、曹勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：2017年10月23日，驻马店市国土资源局作出驻国土监[2017]2号行政处罚决定书，认定：黄景华未经批准在2007年6月5日和2008年8月6日两次签订协议，擅自将原驻马店国家粮食储备库32.38亩的国有划拨土地转让给昊华骏化集团有限公司（以下简称昊华骏化公司）使用，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，其行为属于非法转让土地行为，认定其违法所得款是1644656.8元。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《河南省实施（土地管理法）办法》第六十五条的规定，依照《河南省（中华人民共和国土地管理办法及其配套法规）行政处罚裁量标准》第一条，决定处罚：1、没收非法所得1644656.8元;2、处以罚款822328.4元（非法所得的50%）。驻马店市驿城区法院一审查明，1994年7月，驻马店国家粮食储备库经驻马店地区批准征用当时橡林乡周湾村委陈庄村民组耕地39.37亩（做养猪场使用），1999年10月，该块土地办理国有土地使用证，证号：驻市国用（99）0505-1号、登记面积26250平方米、使用权类型为划拨。2007年12月13日，因修路占用一部分土地，变更土地登记，证号：驻市国用（99）0505-2号、登记面积20057.47平方米、地类工业仓储、使用权类型仍为划拨。1993年5月3日，王毛将其位于驻马店市南海路南段的一处房地产（原南海粮油加工厂，房产证号03××74）转让给原驻马店地区粮食集团公司，1995年9月26日，该公司办理了土地登记，证号为驻市国用（集95）字第0504号，用地面积4191.1平方米。1999年9月13日，根据驻地国资产字（1999）5号文件批复，该土地由原驻马店地区粮食集团公司划拨给原驻马店国家粮食储备库使用，该土地变更登记为证号驻市国用（99）0504-1号。该处建为花生加工厂（养猪场西侧）。因原驻马店地区粮食公司和驻马店国家粮食储备库欠中国建筑第七工程局第一建筑公司工程款，2005年1月，驻马店市中级人民法院将该两处土地以196万元拍卖价执行给中建七局第一建筑公司抵账，面积49.18亩（包括养猪场42.14亩，花生加工厂7.04亩）。市中级法院裁定由中建七局第一建筑公司在30日内到有关部门办理过户手续，但在裁定生效后该公司没有办理土地出让手续。2005年4月11日，中建七局第一建筑公司与韩守功（韩守功、李连峰、黄景华三方的委托代表）签订《房地产买卖合同》，将49.18亩的土地以125万元的价格转让给韩守功等人，中建七局一公司开具了收款票据。韩守功、河南中开建设工程有限公司代表人李连峰、黄景华三方将此宗房地产购买后，因三方内部发生分歧，2006年12月26日签订补充协议书，李连峰按出资比例分得18.318亩土地及地上附属物自行开发管理，剩余30多亩土地及地上附属物归黄景华，韩守功退出。2007年6月5日，昊华骏化与天中公司（黄景华的代理公司）签订《土地使用权转让合同》，2008年8月，又签订《土地使用权转让补充协议书》，将除去李连峰使用的剩余土地（合同显示19779.06平方米）及地上附着建筑物、构筑物的所有权有偿转让给昊华骏化公司，昊华骏化公司向天中公司支付270万元。因王毛对花生加工厂处的房屋和土地使用权与黄景华有争议，王毛一直占用该处，2008年8月10日黄景华与李连峰签订协议，黄景华出资55万元将李连峰建加油站后剩余的10.078亩土地及地上附属物收回后交给昊华骏化使用。现昊华骏化正在使用该宗土地。2017年5月31日，驻马店市国土资源局对黄景华非法转让土地一案立案，经调查、告知、听证、集体讨论后，2017年10月23日，驻马店市国土资源局作出驻国土监[2017]2号行政处罚决定书，认定：黄景华未经批准擅自将原驻马店国家粮食储备库32.38亩的国有划拨土地转让给昊华骏化使用，违反了有关法律规定，其行为属于非法转让土地行为，认定其违法所得款是1644656.8元。同月26日向黄景华送达该处罚决定书。黄景华认为驻马店市国土资源局作出的该处罚决定书认定事实错误，提起本次诉讼。另查明，原驻马店国家粮食储备库办理的驻市国用（99）0504-1号土地证，该土地上建筑物的房产证号为14××39号，系原花生加工厂用房。2010年6月22日，14××39号房屋产权人变更登记为中建七局一公司，变更为6份房屋产权，证号分别为：驻房权证字第107189、10××90、107191、10××92、107193、10××94号。2010年7月10日，该6份房产证房屋产权人变更为黄景华，变更后房产证号分别为驻房权证字第××、10××66、108367、10××68、108414、10××47号。黄景华支付房产契税66368.19元。同月16日，驻马店市新兴房地产评估有限公司对该6处房产评估金额是505343.2元，出具有估价报告单。王毛因其转让给原驻马店地区粮食集团公司土地（即花生加工厂土地）执行问题，一直占用该处土地上的房屋。2010年5月11日，该房屋及土地被部分征收用于修路，王毛与拆迁办事处签订协议，将14××39号房产证上的16间房屋作价367661.6元补偿款领走，房屋拆迁后的3299.91平方米（约4.94亩）土地使用权由政府收回。其余房屋王毛一直占用。2017年5月19日，驻马店市中级人民法院作出（2016）豫17民终4069号判决书，判决王毛返还黄景华该6处房产证上的房屋。2017年3月28日，原花生加工厂剩余的房屋再次拆迁，补偿费1165754元由黄景华领取。2010年2月5日，因转让土地案件，黄景华交给驿城区人民检察院罚款5万元。原养猪场用地上附属房屋及附属建筑均未办理房产登记。2002年驻马店市中元资产评估有限公司接受驻马店市中级人民法院委托对该部分房地产进行评估，评估金额为2378901.2元，其中土地使用价值为1339921.8元（不含出让金），房屋构筑物价值为1038979.4元。该评估报告注明一年内有效。被告以其未办理房产证为由，未对该部分土地上的房屋价值予以核减。驻马店市国土资源局认定黄景华的非法所得计算为：黄景华转让给昊华骏化公司实际交易金额270万元，黄景华的六个有证房产评估金额是505343.2元，黄景华支付给李连峰退出投入资金55万元，故黄景华违法所得款是1644656.8元（270万元-505343.2元-55万元）。驻马店市驿城区法院一审认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，驻马店市国土资源局有职权对非法转让土地的主体进行行政处罚。黄景华主张其转让的是有合法权属的建筑物，并非转让土地，因2007年6月5日昊华骏化公司与天中公司签订的《土地使用权转让合同书》及2008年8月6日签订《土地使用权转让补充协议书》能够证明黄景华转让土地的事实，且根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第四十条第一款规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。本案中，黄景华的转让行为未取得审批，且涉案土地使用权人现仍登记在驻马店国家粮食储备库名下，故被诉处罚决定书认定黄景华擅自将原驻马店国家粮食储备库32.38亩的国有划拨土地转让给昊华骏化公司使用，系非法转让土地，认定事实清楚，主要证据充分。本案与昊华骏化公司签订土地转让合同的主体虽然是驻马店市天中招投标服务有限公司，但实际转让主体系黄景华本人，有2014年12月12日、2014年12月24日的两份公安机关对黄景华的询问笔录及2017年3月24日黄景华出具的情况说明为证，故黄景华诉称处罚主体错误的主张，不予采信。关于黄景华主张土地转让时间是2007年，处罚超过时效的问题，因违法转让土地的行为自2007年至今是持续存在的，处罚没有超过时效，黄景华的该项主张不予采信。关于黄景华主张认定非法所得计算错误问题，因《国土资源违法行为查处工作规程》规定：依法取得土地使用权而违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除依法取得土地使用权的成本；违法取得土地使用权而违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。本案黄景华取得土地使用权是从中建七局购买，未经审批，其取得亦是违法取得，不得扣除其成本，故黄景华主张应扣除的费用因其是违法取得和违法转让，故均不应扣除。综上，被诉处罚决定书主要证据充分、适用法律正确，执法程序亦无不当之处，黄景华请求予以撤销无事实及法律依据，不予支持。河南省驻马店市驿城区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，于2018年8月15日作出（2018）豫1702行初73号行政判决，驳回黄景华的诉讼请求。驻马店市中级人民法院二审查明的事实与一审一致驻马店市中级人民法院二审认为，黄景华对涉案国有划拨土地转让前未依法履行有关报批手续，驻马店市国土资源局有权对其非法转让土地的行为进行查处。本案中，黄景华擅自将原驻马店国家粮食储备库的涉案国有划拨土地转让给昊华骏化公司，且涉案土地现仍登记在驻马店国家粮食储备库名下。驻马店市国土资源局对黄景华非法转让涉案土地的行为，经立案调查、告知、听证、集体讨论后认为，黄景华未经批准，擅自将涉案土地转让给昊华骏化公司使用，其行为属于非法转让土地。驻马店市国土资源局对黄景华作出的该行政处罚决定认定事实清楚，主要证据充分，适用法律正确，程序合法。黄景华称其转让的是有合法权属的建筑物，转让房屋时，房屋及附属物、构筑物连同该建设用地使用权一并转让，符合法律规定，不属于非法转让土地的上诉主张与本案查明的事实不符，不予支持。关于该行政处罚决定认定黄景华的违法所得及罚款数额是否正确的问题。根据《国土资源违法行为查处工作规程》的规定，黄景华取得涉案土地使用权是从中国建筑第七工程局购买，没有依法履行审批手续，其取得亦属于违法取得。因黄景华违法取得涉案土地使用权后，又将该涉案土地违法转让，故黄景华称应扣除1899425.39元的各项费用于法无据，不予支持。驻马店市国土资源局根据黄景华违法的事实、性质、情节等对黄景华违法所得数额计算正确，罚款处罚数额符合有关法律、法规的规定。因此，一审法院判决驳回黄景华请求并无不当。黄景华的上诉请求及理由依据不足，不予支持，判决驳回上诉，维持原判。黄景华再审称，一、一审判决认定黄景华非法转让土地明显错误。黄景华转让的是有合法权属的房屋（含附属物、构筑物），而非单纯土地，故不属于非法转让土地。2007年6月5日，黄景华转让给昊华骏化公司的是数千平方米的房屋、附属物以及大门、围墙、硬化路面、深水井、鱼塘等构筑物，转让价款270万元是转让房屋（含附属物、构筑物）的对价款。2002年12月30日，驻马店市中元资产评估有限公司出具的驻中元资评报字（2002）第36号资产评估报告书载明，上述建筑物、附属物在2002年12月25日的市场评估价值为1470495.64元。该建筑物随着物价上涨，到2007年6月份转让给昊华骏化公司时，以270万元价格转让是公平合理的，是符合市场交易价值的，黄景华转让的是建筑物的市场价值，而不是土地价值。黄景华转让房屋时，房屋及附属物、构筑物和土地具有不可分割性，黄景华在转让建筑物时，连同建设用地使用权一并转让，符合法律规定。一审判决仅依据《土地使用权转让合同书》及《补充协议书》这一合同名字认定黄景华非法转让土地错误。黄景华转让的是房地产还是单纯土地，不能仅看名字，主要看合同内容。二、一审判决在认定违法所得上事实不清，计算错误。假设黄景华转让房地产的行为应当给予处罚，处罚决定书仅扣除黄景华房屋评估金额505343.2元及支付李连峰投入资金55万元，把剩余1644656.8元认定为非法所得错误。黄景华出资购房涉案房地产支出125万元、王毛抢占房屋（含附属物）拆迁评估金额460298.3元、昊华骏化公司房屋拆迁评估金额及附属物49759元、黄景华房屋拆迁补偿中的附属物补偿金额60656元、黄景华办理涉案房屋房产证支出税费28712.09元、驿城区人民检察院对黄景华转让涉案房地产罚款50000元，以上6项合计1899425.39元费用应当扣除，而一审判决未查明、未扣除，导致计算非法所得错误，属于认定事实不清，主要证据不足。三、驻马店市国土资源局人作出的处罚决定适用法律错误。黄景华转让的是有合法权属的房屋及附属物、构筑物，不是单纯的土地，故应适用《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款的规定，黄景华只需补交土地出让金即可，根本无需处罚。四、处罚决定程序严重违法。1、驻马店市国土资源局先调查、后立案，处罚程序倒置。立案前只能核查，立案后才能调查，驻马店市国土资源局在立案前就开始调查取证，程序违法，处罚无效。2、驻马店市国土资源局作出处罚前未告知黄景华作出行政处罚决定的事实、理由及依据，未告知黄景华依法享有的权利，行政处罚不能成立。驻马店市国土资源局把告知书送达给案外人，黄景华不予认可，视为驻马店市国土资源局未依法告知黄景华相关权利。3、驻马店市国土资源局先处罚，后收集证据，处罚程序违法。该处罚决定书所列证据中并没有公安机关的询问笔录，而驻马店市国土资源局一审提交的证据中有该笔录，说明驻马店市国土资源局作出处罚决定时，还没有收集该证据，黄景华起诉后驻马店市国土资源局还在收集证据，该证据无效。五、黄景华转让房地产的行为早已超出行政处罚时效，不应当给予处罚。1、黄景华转让房地产的行为发生在2007年6月至8月，而驻马店市国土资源局于2017年立案调查并作出行政处罚，时间间隔长达10年之久，早已超出法律规定的2年处罚时效，依法不应当给予处罚。公安机关认为涉案土地转让已超过追诉时效，刑事案件追诉时效最短为5年已超，行政处罚时效也早已超过。2、驻马店市国土资源局辩称转让土地行为存在连续或继续状态错误，是不能成立的，本案的交易行为不具有连续性或继续状态。驻马店市国土资源局答辩称，1、黄景华与韩守功、李连峰三人合伙以韩守功名义从中建七局第一建筑公司购得49.18亩土地（包含涉案宗地），后其三人发生分歧，李连峰按出资比例分得18.318亩土地，韩守功退出，剩余30多亩土地归黄景华。黄景华将土地转卖给昊华骏化公司，后因7亩多土地其与王毛有纠纷导致无法交付，其又将李连峰建加油站剩余十亩多土地以55万元购得后，交付给昊华骏化公司等事实。2、涉案土地使用权转让主体实际是黄景华，其以驻马店市天中招投标服务有限公司与昊华骏华集团有限公司签订的协议，是因为昊华骏化公司不对个人账户只对公账户转账的需要。因此，黄景华作为被行政处罚的主体正确。2007年6月5日，黄景华以驻马店市天中招投标服务有限公司与昊华骏化公司签订了《土地使用权转让合同书》，后双方又于2008年8月6日签订了《土地使用权转让补充协议书》，从该两份合同标题即证明是土地使用权转让。同时，在2007年6月5日签订的《土地使用权转让合同书》条款中约定了所转让土地的面积、土地四至及界址坐标附图为该合同的附近等内容。在2008年8月6日签订的《土地使用权转让补充协议书》是其双方对2007年6月5日签订的《土地使用权转让合同书》所转让土地中未能交付的7亩土地置换本地段另一宗约10亩土地使用权。3、黄景华转让给昊华骏化公司房地产实际交易金额270万元，对黄景华违法所得认定依据，是根据其向驻马店市国土资源局提供的合法证据来认定的，包括其提交的六份房产证等证据证明其合法房产的评估金额是505343.2元和黄景华支付给李连峰退出投入资金55万元，综上计算出黄景华违法所得是1644656.8元。4、对黄景华非法转让土地行为的行政处罚未超过时效。虽然其双方已交付，但是涉案土地一直未经有批准权的机关批准办理审批和变更登记使用权，上述违法转让行为应认定未实施终了，现仍处于继续状态，未超过行政处罚时效。本院认为，本案争议的焦点是：被诉行政处罚所认定的事实是否清楚，证据是否充分。一、被诉行政行为认定的事实不清。行政处罚认定的涉案土地买卖过程中，存在房屋买卖的事实，涉案土地是作为“地随房走”的一个院落而整体发生转移，还是仅就房屋占压部分的土地与未占压的土地作为两个独立的标的，没有做出相应的定性和处理。（一）中建七局一公司取得的涉案标的物的权属来源是司法执行行为，其是否有权处罚该涉案标的物；取得该权属后的处分行为，是法律禁止性无效行为，还是根据土地管理规定，应当补交或追缴土地出让金的效力待定行为，被诉处罚决定均没有做出认定，该部分的基本事实对后继发生的黄景华的买卖行为的合法性具有影响，故被诉处罚决定认定的该项事实不清。（二）中建七局一公司与黄景华方签订《房地产买卖合同》，该合同中载明：花生加工厂建筑物有办公室、车间、仓库、配电设施等，养猪场建筑物有养猪房、鱼塘等。对该买卖交易行为，驻马店市国土局在处罚中，认定属于单独的土地使用权买卖行为，但地上附属建筑物是该宗地上原有并已长期存在，中建七局一公司与黄景华方签订《房地产买卖合同》是房屋所有权和土地使用权一体性质的合法交易行为，还是以房屋买卖的合法形式但实质是土地使用权买卖的违法行为，驻马店市国土资源局没有作出定性和认定。故被诉处罚决定认定的该项事实不清。（三）涉案土地上建筑物办理有房产证书，系原花生加工厂用房，2010年6月22日，房屋产权人变更登记为中建七一公司，并分拆为6份房屋产权证；2010年7月10日，该6份房产证房屋产权人变更为黄景华，黄景华缴纳了房产契税66368.19元。在中建七局一公司、黄景华办理有房屋登记和持有证书，房屋登记的合法性未作出定性或未被注销、撤销的情形下，驻马店市国土局在处罚程序中应对该房屋登记的合法性作出相应的认定问题。二、涉案土地使用权的变更，是土地违法交易性质还是土地出让金追缴的行政管理范畴，被诉处罚决定没有作出认定。（一）涉案宗地及附属物经人民法院司法执行程序，执行给中建七局一公司抵偿债务，执行法院裁定由中建七局一公司在30日内到有关部门办理过户手续，但在裁定生效后该公司没有办理土地出让手续，驻马店市国土局对该应缴土地出让金的取得行为没有相应的处理，该前置处理行为对黄景华的后继行为的定性具有影响。（二）昊华骏化公司通过与天中公司（黄景华的代理公司）签订《土地使用权转让合同》占有涉案宗地，期间，驻马店市政府在重点建设项目协调会中，形成《驻马店市新建重点工业项目建设协调会会议纪要》，其中对昊华骏化公司占用涉案宗地的问题，要求驻马店市国土局“按照有关规定尽快办理土地出让登记手续”。该会议纪要虽然不属于土地管理规范，但属于对驻马店市国土局分管事项的工作安排，且对昊华骏化公司占地问题没有作出违法买卖土地的定性，而是指令驻马店市国土局依法办理出让登记手续。该后继处理对黄景华的买卖行为的定性具有影响。综上，被诉处罚决定对该项事实没有作出相应的认定，属认定事实不清。三、被诉行政处罚行为认定的主体和适用法律不当。（一）涉案土地交易和占用的主体存在多个，单独一方并不能完成交易，土地管理机关对违法买卖土地的处理中，应当对涉案买卖行为和变更过程中的各个主体视为一个事件调查，可一并处理或分案处理，所认定的违法事实和适用的处罚依据应当统一。本案中，涉案宗地交易中参与的主体存在多个，但驻马店市国土局没有全部予以调查和认定。（二）驻马店市国土局就违法所得的认定没有法律依据。土地管理法及土地管理执法的规范性文件中，对“违法所得”并没有界定为“盈利”，是否盈利不是认定土地违法买卖行为违法性的要件，因实施违法行为而支出的成本也不是认定违法所得应扣减的事由。驻马店市国土局对涉案宗地交易行为的认定和处理过程中，对各个交易主体是否构成违法的处理中，适用“盈利”、“扣减成本”的行为没有相应的法律依据。综上，黄景华的再审理由部分成立，被诉行政行为主要证据不足，依法应予撤销，原审认定事实不清，应予纠正。因涉案土地权属交易涉及土地出让金的征缴，涉及违法认定及处罚的公共秩序的管理，故驻马店市国土局负有重新依法处理的职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：一、撤销驻马店市中级人民法院（2018）豫17行终313号行政判决和驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702行初73号行政判决；二、撤销驻马店市国土资源局作出的驻国土监[2017]2号行政处罚决定，责令驻马店市国土资源局重新作出相应的行政行为。一、二审诉讼费由驻马店市国土资源局承担。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  肖贺伟审判员  段励刚二〇二〇年五月二十日书记员  唐雅琦