四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民初55号 原告（反诉被告）：成都建工第一建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区玉沙路123号。 法定代表人：彭勇，董事长。 委托诉讼代理人：王嘉莉，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。 被告（反诉原告）：乐至县巨洋房地产开发有限公司，住所地：四川省乐至县天池镇帅乡大道行政服务中心综合楼五楼7号。 法定代表人：李吉霞，总经理。 委托诉讼代理人：喻鹏飞，男，生于1966年9月25日，汉族，住四川省泸州市江阳区，系乐至县巨洋房地产开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：赵丽，四川令安律师事务所律师。 被告：泸州市龙马潭巨洋小额贷款股份有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区蜀泸大道27号3幢25称1单元2501号。 法定代表人：马开贵，董事长。 委托诉讼代理人：唐正斌，四川令安律师事务所律师。 原告（反诉被告）成都建工第一建筑工程有限公司（以下简称成都一建）与被告（反诉原告）乐至县巨洋房地产开发有限公司（以下简称巨洋房产）、被告泸州市龙马潭巨洋小额贷款股份有限公司（以下简称巨洋小贷）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）成都一建之委托诉讼代理人王嘉莉，被告（反诉原告）巨洋房产之委托诉讼代理人喻鹏飞、赵丽，被告巨洋小贷之委托诉讼代理人唐正斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告成都一建向本院提出诉讼请求：1、请求判令巨洋房产向原告支付拖欠工程款6,730万元；2、请求判令被告巨洋房产自2019年1月25日起至其实际付清所有工程款之日止，按照每日千分之一的标准向原告支付违约金（暂记至2019年5月20日为780.68万元，实际应计算至款项付清之日）；3、请求判令被告巨洋小贷对被告巨洋房产应向原告支付的所有费用承担连带责任：4、请求法院判令原告对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权；5、请求判决本案诉讼费、保全费、保全担保费均由二被告承担。 事实与理由：2014年5月26日，原告与被告巨洋房产签订了一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店工程建设（以下简称“乐至巨洋项目”）。2014年6月9日，被告巨洋小贷与原告签订了一份《保证担保合同》，约定的保证范围为《建设工程施工合同》中应由债务人承担的所有款项（包括工程款等），保证方式为连带责任保证。 2018年11月20日，原告与被告巨洋房产签订了《乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店共层建设项目补充协议（五）》（以下简称“《补充协议（五）》”）。双方确定乐至巨洋项目的最终结算价款为人民币1.74亿元，其中包括被告巨洋房产已经履行的部分、原告缴纳的履约保证金、质保金，以及因被告巨洋房产原因给原告造成的违约损失。针对1.74亿元中尚未支付的款项，被告巨洋房产承诺《补充协议（五）》签订后两个工作日内向原告支付人民币4,000万元，剩余款项（包括质保金）应在2019年1月25日前付消。逾期末支付，被告巨洋房产应以应付未付金额为基数，按照每日千分之一的标准向乙方支付违约金，直至付清应付款项之日止。同时双方确认，被告巨洋房产未在2019年1月25日前全部支付，则无条件同意合同工程总价款按照1.85亿元计算并支付，且不影响前述逾期付款违约金的承担。截至目前，原告收到被告巨洋房产支付的工程款共计11,770万元。由于被告巨洋房产未在《补充协议（五）》约定的期限内付清款项，根据《补充协议（五）》第9条的约定，本案台同工程总价应按1.85亿元计算，故被告巨洋房产尚欠原告工程款6,730万元。按照《补充协议（五）》第8条之规定，被告巨洋房产应自逾期付款之日起以应付未付款为基数，按照日千分之一的标准向原告支付违约金，直至所有款项付清之日止。根据原告与被告巨洋小贷签订的《保证担保合同》，被告巨洋小贷对被告巨洋房产应承担的所有款项承担连带责任担保。 根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，原告对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。 被告巨洋房产辩称：一、被答辩人所诉请答辩人支付工程款6,730万元不是客观事实，答辩人并不差欠被答辩仍工程款6,730万元。答辩人与被答辩人于2018年11月20日签订《乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店工程建设项目补充协议（五）》（以下简称“《补充协议（五）》”）中约定本案所涉工程的最终结算价款为人民币1.74亿元，截至今日答辩人已支付工程款160,224,680元，因此，答辩人与被答辩人之间尚欠的工程款，在尚未扣减被答辩人给答辩人造成的经济损失等的情况下也仅仅只有13,775,320元。但答辩人未支付被答辩人上述款项完全系因被答辩人至今尚有大部分工程相关的必要资料未移交答辩人及移交的部分资料完全不符合相关要求，答辩人多次发函要求被答辩人按《补充协议（五）》的约定及时完整移交符合要求的资料，但被答辩人至今未按《补充协议（五）》的约定履行其义务，因此答辩人完全有合理的理由延迟支付工程款直至被答辩人移交完齐全且符合要求的资料。 二、关于被答辩人要求答辩人支付1.85亿元工程款也不符合法律和事实。虽然《补充协议（五）》有第9条约定，但通过答辩人与被答辩人之间的工作联系函，双方已达成了工程总价按1.74亿元结算的合意。 三、因被答辩人资料未完善以及尚有大部分未按相关要求移交，且在《补充协议（五）》签订后阻碍答辩人施工，造成答辩人严重经济损失，该损失应当在应付工程款中扣除。 四、四川省乐至县人民法院于2019年4月29日向答辩人出具协助执行通知书，要求答辩人尚未支付给被答辩人的工程载中的共计623万元予以冻结，要求答辩人暂停支付，团此答辩人也不能将该部分工程款支付给被答辩人，且该部分工程款623万元也应从应付工程款中扣除。 五、被答辩人存在违约行为，根据2014年5月26日答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条第20.1项：承包人不得将工程分包、转包；但被答辩人实际已将工程多批次进行了分包和转包，因此，被答辩人应当向答辩人承担违约责任，并承担违约金。 反诉原告巨洋房产向本院提出诉讼请求：1、请求判令反诉被告赔偿因其违约给反诉原告造成的经济损失68,534,800元；2、请求判令反诉被告按照每日千分一的标准以68,534,800元为基数向反诉原告支付违约金68,534元（此违约金暂计算至2019年6月27日，实际应计算至最后一套商品房的逾期交房违约金结清之日止）；3、本案案件的反诉非及保全费由反诉被告承担。2019年8月5日，巨洋房产向本院提交了增加诉讼请求及变更诉讼请求申请书，增加了请求判令反诉被告成都一建支付因其违约分包的违约金1,400万元，并将诉讼请求变更为1、请求判令反诉被告成都一建支付因其违约分包的违约金1,400万元并赔偿请求判令反诉被告赔偿因其违约给反诉原告造成的经济损失54,524,800元，共计68,534,800元；2、请求判令反诉被告按照每日千分一的标准以68,534,800元为基数向反诉原告支付违约金68,534元（此违约金暂计算至2019年6月27日，实际应计算至最后一套商品房的逾期交房违约金结清之日止）；3、本案案件的反诉非及保全费由反诉被告承担。 事实及理由：2014年5月26日，反诉原告与反诉被告签订了《建设工程施工合同》，约定由反诉被告承建乐至．巨洋威尼斯商住小区·期与五星级酒店工建设。反诉原告与反诉被告就已完成工程的验收、结算、工程款支付及所建工程的移交等所涉及的相关事宜进行协商，双方于2018年11月20日签订《乐至．巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店工程建设项目补充协议（五）》，协议第三条明确约定，“乙方同意在本协议生效后将乙方所持有的本项目全部资料移交给甲方。在十五个工作日内从本项目现场撤出，并将本项目己施工部分按现状移交给甲方”。第四条约定：“在本项目移交后，乙方应予以配合。乙方应配合甲方完成1#楼、2#楼、酒店工程竣工验收，否则，乙方应承担违约责任，赔偿给甲方造成的损失。”自协议签订后，反诉原告严格按照协议约定，在两个工作日内将4,000万完全支付于反诉被告。但自反诉原告按约支付4,000万后，反诉被告一直迟延履行其义务，双方就本项目全部资料移交及尾款支付问题进行多次交涉，但因反诉被告至今也未能齐全、完整的移交相关资料，导致1#楼、2#楼、酒店工程未能竣工验收。 反诉原告分别以乐巨房开发【2019】5号复函及乐巨房开发【2019】14号催告函，就要求反诉被告履行《补充协议（五）》的相关义务，齐全、完整的提供1#楼、2#楼和酒店工程的施工及竣工验收所需的资料进行多次催告，但反诉被告至今仍未完全履行其义务。 综上，反诉被告的行为已给反诉原告造成了极大的经济损失，特向贵院提出反诉，请依法支持反诉原告的反诉请求。 反诉被告成都一建辩称：一、反诉原告主张的违约金14,000,000元无事实和法律依据。反诉原告称其主张该违约金的依据是双方签订的《施工合同》第18.2条，首先，答辩人未将该工程进行过转包、违法分包和挂靠，只是将本项目的劳务部分合法分包给了明洪建筑劳务有限公司，因此不存在违约。其次，即使答辩人存在针对该条款的违约，根据双方2018年11月20日签订的《补充协议五》第二条“双方一致同意甲方支付的人民币4,000万元款到乙方账户之日起，解除所签订的《建设工程施工合同》……以及在签订本协议之前双方签订的其他协议合同等，并且互不追究对方的违约责任。”，双方也在事后互相免除了履行《建设工程施工合同》的违约责任。 二、反诉原告主张的经济损失54,524,800元同样无事实和法律依据。1、答辩人按约履行了《补充协议五》约定的各项义务，并不存在违约。2、反诉原告也未提供证据证明其主张的损失与其主张的“答辩人的违约行为”存在因果关系的证据。3、反诉原告主张的54,524,800元损失并未实际产生，其未提供住何实际对外付款的凭证。三、反诉原告主张的违约金68,534元无事实和法律依据。反诉原告主张该违约金是以其主张的第一项诉讼请求为基数，按照日千分之一计算。（1）、其主张计算的基数如前所述没有事实和法律依据。（2）、双方《补充协议五》中没有关于答辩人违约要按照日千分之一计算违约金的任何约定。（3）、反诉原告主张答辩人承担责任的依据是《补充协议五》第三、四条，根据该两条约定，即使答辩人存在违约，需承担的违约责任为“赔偿给甲方造成的损失”，而反诉原告的第一项反诉请求已主张了答辩人赔偿给其造成的经济损失，再以损失为基数，按照日千分之一的标准计算违约金缺乏合同及法律依据。 被告巨洋小贷辩称，原告的诉讼请求没有法律和事实依据，巨洋房产并不欠原告6,730万元，即便是原告自认的也仅仅差1,380万元，并且原告还应赔偿巨洋房产的损失，事实巨洋房产已经不欠原告的工程款，故巨洋小贷不应承担连带责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述及确认的证据，本院认定事实如下： （一）案件基本事实：2014年5月26日，原告成都一建与被告巨洋房产签订了一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店工程建设，并在专用条款18.2（3）C条约定，当承包人将本项目的分期工程之一转包、违法分包或者他人挂靠时，发包人有权解除当期施工合同，由承包人向发包人支付200万元违约金。2014年6月9日，被告巨洋小贷与原告成都一建签订了一份《保证担保合同》，该合同约定：为保障成都一建与债务人巨洋房产2014年5月26日所签订的乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店工程建设项目《建设工程施工合同》项下债权的实现，巨洋小贷愿意为主合同项下的债权为成都一建提供保证担保；保证范围为《建设工程施工合同》中应由债务人承担的所有款项（包括工程款等，最终以结算审计金额为准；审计无法确定时以司法审计金额为准）；保证方式为连带责任保证。 原告成都一建与案外人四川明洪建筑劳务有限公司签订了《成都第一建筑工程有限公司专业分包施工合同》，该合同约定：乐至·巨洋威尼斯与住宅小区项目工程由王洪林项目部承建。2015年7月18日，原告成都一建又与案外人王洪林签订了《成都市第一建筑工程有限公司工程项目目标管理责任书》。 2018年11月20日，原告成都一建（乙方）与被告巨洋房产（甲方）签订了《乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店共层建设项目补充协议（五）》（以下简称《补充协议（五）》）该协议约定：现双方经友好协商，特就解除前述协议以及就乙方已完工工程的验收、结算、工程款支付，所建工程的移交所涉相关事宜达成如下协议： 1、经建设主管部门协调，双方对乐至-巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店工程土建和安装工程量（按照现状）一致进行了确认，双方一致确认按照工程现状的最终结算价款为人民币1.74亿元（大写壹亿柒仟肆佰万元整）。最终结算价款包括：甲方已经支付给乙方的工程款【具体金额以付款凭据为准】、甲方应当返还给乙方的履约保证金（若有时）、甲方应当在质保期届满退还乙方的质保金、因甲方原因给乙方造成的违约损失。甲、乙双方明确确认最终结算价款金额是双方根据工程现状以及相关资料，经过多次核算、协商后自愿认可的金额。就1.74亿元中尚未支付的款项，甲方承诺在本协议签订后两个工作日内向乙方支付人民币4,000万元（大写肆仟万元整）；剩余款项（包括质保金），甲方应在2019年1月25日前，且乙方已提供齐1.74亿元的工程增值税普通发票后，无条件一次付清。 2、双方一致同意甲方支付的人民币4,000万元款到乙方账户之日起，解除所签订的．《建设工程施工合同》、《保证担保合同》、《补充协议》、《乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店共层建设项目补充协议（二）》，《乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店共层建设项目补充协议（三）》和《乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店共层建设项目补充协议（四）》以及在签订本协议之前双方签订的其他协议合同等，并且互不追究对方的违约责任。 3、乙方同意在本协议生效，并且甲方依约支付了前述4,000万元后六个工作日内将乙方所持有的本项目全部资料【详见附件】移交给甲方（如移交资料不符合施工、骏收规范或有缺失的，乙方负责在五个工作日内补充完善后提交给甲方）。在十五个工作日内从本项目现场撤出，并将本项目已施工部分按现状【详见附件关于已施工部分的描述及相应照片或者公证书】移交给甲方。双方特别约定，在甲方依约支付了4,000万元之后，乙方撤场之前，若甲方需要进场施工的，则乙方应当予以配合。 4、在本项目移交后，由甲方自行变更相关报规、报建以及验收手续并承担相应费用。若需要乙方进行配合的，甲方应提前七个工作日通知乙方现场项目负责人杨浩，乙方予以配合。但乙方应配合甲方完成1#楼、2#楼、酒店工程竣工验收，否则，乙方应承担违约责任，赔偿给甲方造成的损失。 5、双方一致确认：经五方责任主体及相关建设主管部门的验收，乙方已施工部分的工程质量符合国家相关质量标准以及双方之间的约定；在本项目移交后，甲方承诺不得以任何理由就已施工部分的质量问题向乙方主张任何权益，也不得以任何理由拒绝支付后续款项，即本协议签订后甲方应无条件支付后续款项。 6、双方一致确认自本项目移交后，乙方就其施工部分不再承担保修责任，也不再预留质量保证金。 7、甲方为了保障本协议中约定款项的支付，甲方同意在若未按本协议的约定按时付款时，乙方有权直接要求巨洋威尼斯商住小区和酒店的销售款监管方乐至县住建局直接从销售款中支付相应的金额给乙方。甲方保证在来付清乙方款项之前，销售款监管账户中的销售资金只能用来支付所欠乙方的款项，不能挪为他用。 8、若甲方未按期支付乙方款项，则从逾期之日起，甲方以应付未付金额为基数，按照每日千分之一的标准向乙方支付违约金，直至付清应付款项之日止。 9、乙方确认本工程实际申报结算价为人民币1.85亿元，为了达成本协议，乙方作出了一定让步，同意按照人民币1.74亿元计算并支付。基于此，在乙方提供1.74亿元的工程增值税普通发票后，甲方郑重承诺并保证在2019年1月25日前无条件付清剩余款项（包括质保金）。若甲方未在2019年1月25日前未全部支付，则甲方无条件同意合同工程总价款按照人民币1.85亿元计算并支付，同时甲方仍应按照本协议第8条约定承担违约责任。 10、乙方在收到甲方足额支付的款项后应妥善处理好劳务分包队伍、供应商、机械租赁商的款项支付。在甲方按期足额支付款项的情况下，若因乙方未足额支付其应支付的分包款项，致使相关单位或人员到甲方要求付款的，甲方有权通知乙方现场负责人员立即到场解决，否则由此所造成的损失和责任由乙方承担。 该协议签订后，被告巨洋房产于2018年11月22日通过马智康三次共计汇款2,800万、通过喻建三次转款50万元、通过阳国海四次转款600万元、2018年11月23日通过喻建转款550万元给原告成都一建，至此，从《补充协议（五）》签订后至2018年11月23日，被告巨洋房产共计向原告成都一建支付款项4,000万元。 2018年12月7日，成都一建与巨洋房产对乐至巨洋威尼斯五星级酒店工程及威尼斯商住小区一期1#、2#楼进行了移交，并制作了《成都市第一建筑工程有限公司建筑工程技术资料移交清单》两份（酒店工程及商住小区一期1#、2#楼工程各一份），该清单列明了移交的资料名称等内容，其中乐至巨洋威尼斯五星级酒店工程移交清单上注明：1、钢筋原材料报审暂移交部分内容，后补齐；2、混凝土试块抗压养检测报告后补；3、部分钢筋焊接报告后续补齐；4、附件2、5、11、19无；5、序号13无。2019年1月8日，成都一建对乐至巨洋威尼斯商住小区一期3#楼工程进行了移交，并制作了《成都市第一建筑工程有限公司建筑工程技术资料移交清单》，该清单无建设单位负责人签字。 2019年1月29日，成都一建向巨洋房产发出了《关于回复＜对成都建工一公司仍未能办理完结现场和资料移交要求加快改进的再次发函＞的工作联系函》，该函载明：1、因该工程停工太久以及在施工中各方人员流动较大造成部分资料缺失和不符相关要求的情况属实，……，需要一定时间方能完成，并确保达到竣工验收和进档案馆的要求；2、退场工作大部分已完成，……；3、按照补充协议五的约定，工程系现状移交。3#楼实际具备施工条件，贵公司应移交续建方施工，……；4、春节将至，无条件节前支付1,380万元工程余款的约定望贵公司严格履行，……。2019年2月26日，成都一建又向被告巨洋房产发出了《关于依照＜乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店共层建设项目补充协议（五）＞的约定支付剩余工程款的工作联系函》，该函中载明：2019年2月20日成都一建向巨洋房产移交了金额合计85,100,000元的增值税普通发票，至此已累计向巨洋房产开具了174,000,000元的发票金额，已完成了《补充协议（五）》之开票约定。请巨洋房产尽快依照《补充协议（五）》的付款约定支付剩余工程款。2019年3月2日，巨洋房产向成都一建发出了《关于对成都建工2019年2月26日来函的复函》，该函载明：1、贵司在该函中，说明已向我司提供齐174,000,000.00元金额的发票，我司表示感谢，但我司认为其仅是满足了应向贵司支付《补充协议（五）》余款的其中一个条件；2、……，因贵司不能按《补充协议（五）》约定及时向我司移交项目资料和项目工程，属贵司违约在先，按照合同先义务履行原则，我司在《补充协议（五）》的余款支付时间将按移交延迟时间相应顺延。但截至本函回复日，贵司1#、2#楼和酒店工程的施工资料仍未补充完善，3#施工、验收资料贵司仍尚未提供齐全和完善手续，3#楼贵司已完工程的五方责任主体及相关建设主管部门的质量验收尚未有结果，项目尚未能完全移交，故我司在《补充协议（五）》的余款支付时间将相应顺延；3、因贵司提交资料欠缺等原因，目前3#楼贵司已完工程尚未得到五方责任主体及相关建设主管部门验收合格的结论，相应，3#楼后续施工单位无法接收3#楼工程继续施工，造成到本函回复日，3#楼因贵司责任又被拖延了两个多月无法继续施工，3#楼竣工验收时间将相应拖延，我司必将因此向购房人承担该两个多月延期交楼的违约责任；同时，因3#楼后续施工单位无法及时接手施工，我司还需承担该后续施工单位向我司提出的工程索赔。若贵司按《补充协议（五）》及时履约，这些损失本不应造成的，但若贵司违约，这些损失已经造成，我司有理由在《补充协议（五）》款项支付时主张和抵扣；……。 2019年3月5日，成都一建（乙方）与巨洋房产（甲方）签订了关于《乐至巨洋威尼斯商住小区及五星级酒店项目周转材料移交的会谈纪要》，该纪要载明：甲乙双方就乐至巨洋威尼斯商住小区及五星级酒店项目现场移交事宜，原定由乙方将现场周转材料归还租赁站。后来根据甲方提出部分周转材料由于涉及安全因素不能拆除归还经多次协商，决定滞留现场不予拆除。乙方于2019年1月28日已完成应拆除部分的拆除及归还工作并与甲方确认剩余量。经双方协商一致，自2019年1月28日起，乙方不再承担剩余部分周转材料租赁费用及相关损耗，均由甲方负责处理相关事宜。2019年3月8日，成都一建与巨洋房产再次对乐至巨洋威尼斯五星级酒店工程及商住小区一期1#、2#、3#楼进行了移交，并制作了《成都市第一建筑工程有限公司建筑工程技术资料移交清单》，该清单列明了移交的资料名称等内容，并备注：1、2018年12月7日移交资料备注栏中所缺资料已补齐；2、2019年1月8日移交资料中需补签的资料已完成签字手续；3、至此我公司施工部分资料已全数移交完毕。该清单上有双方代表签字。同年3月11日，成都一建作为原施工单位与建设单位巨洋房产、监理单位、施工单位进行了乐至巨洋威尼斯项目一期工程3#楼主控线及轴线的移交，并制作了移交记录。 从2017年5月至2019年5月，乐至县110接警12次，均为解决工地工资等问题发生的纠纷。 2019年4月，因卢明红等人与巨洋房产、成都一建发生纠纷，2019年4月29日，乐至县人民法院冻结了巨洋房产尚未支付给成都一建的工程款623万元。 由于巨洋房产未支付剩余工程款，双方发生纠纷，造成本案讼争。 （二）巨洋房产支付工程款的金额：根据巨洋房产提交的付款依据，结合成都一建于2019年1月29日向巨洋房产发出了《关于回复的工作联系函》中载明的“春节将至，无条件节前支付1,380万元工程余款的约定望贵公司严格履行”的内容，应确定在总工程款为1.74亿元的前提下，巨洋房产欠成都一建工程款为13,775,320元。 巨洋房产向本院提交证据，证明其从2015年3月31日起至2018年11月23日止已经向成都一建付款162553657.31元，按总工程款1.74亿元计算尚欠11,446,342.69元。成都一建对巨洋房产所提交的证据中以下证据提出异议，分别为：1、2015年3月31日王永良拿酒20件，价值23,760元；本院认为，关于该批酒的收条上加盖的成都市第一建筑工程公司乐至·巨洋威尼斯五星级酒店与住宅小区工程项目部工程业务专用章上刻有涉及合同签订、承付款及结算等经济无效的字样，但该收条表明了该批酒确为成都市第一建筑工程公司乐至·巨洋威尼斯五星级酒店与住宅小区工程项目部工程收取，故应抵扣其工程款。2、2017年4月25日付款2,328,977.31元；本院认为，成都一建变更前的名称为成都市第一建筑工程公司，而该笔款项上载明的收款人名称为成都第一建筑工程有限公司，与成都一建变更前的名称不符，不能认定成都一建收到该款。3、2017年付款邓才义920元施工吊篮制动器配件费用；本院认为，该笔款项为更换机器配件费用，应抵扣工程款。4、2015年12月8日两张各70万元的代付款委托书，只认可收到一笔70万元；本院认为，虽然2015年12月8日出现了两张各70万元的代付款委托书，但巨洋房仅有一笔70万元的付款凭证，故应认定巨洋房产仅支付了一笔70万元；5、6张650万元的代付款委托书，成都一建对此申请本院对6张代付款委托书上的印章是否与其备案印章一致及6张代付款委托书是否是一次性打印形成进行鉴定。经本院委托成都联合司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为，6张代付款委托书上的印章均与备案印章出自同一枚章，6张代付款委托书倾向认定为同一文档同一机具同时连续输出或短时间内陆续输出形成。本院认为，6张代付款委托书虽然同时连续输出或短时间内陆续输出形成，但印章是真实的，巨洋房产不能识别器真伪，况且这6张代付款委托书仅是付款的依据之一，巨洋房产是否据此付款，要依据巨洋公司的银行付款凭证确定。7、王洪林签字金额为4,000万元的付款委托书。本院认为，该4,000万元巨洋房产是于2018年11月22日通过马智康三次共计汇款2,800万、通过喻建三次转款50万元、通过阳国海四次转款600万元、2018年11月23日通过喻建转款550万元进行了支付，对此成都一建也认可，故该4,000万元应认定巨洋房产已经支付。 （三）由于巨洋公司向本院提交的其损失的证据，为其单方制作，不能充分证实与成都一建有关联性，本院不能确定其损失是否实际发生，故对其提交的该类证据不予采信。 本院认为，一、关于成都一建是否应承担将工程交给案外人修建的违约责任问题，虽然成都一建与巨洋房产签订的《建设工程施工合同》，专用条款18.2（3）C条约定，当承包人将本项目的分期工程之一转包、违法分包或者他人挂靠时，发包人有权解除当期施工合同，由承包人向发包人支付200万元违约金，但双方《补充协议（五）》第二条约定，双方一致同意甲方支付的人民币4,000万元款到乙方账户之日起，解除所签订的《建设工程施工合同》……以及在签订本协议之前双方签订的其他协议合同等，并且互不追究对方的违约责任，表明即使成都一建在《建设工程施工合同》履行中有违约行为，巨洋房产也免除了其的违约责任，因此，巨洋房产要求成都一建承担《建设工程施工合同》履行中有违约行为的反诉请求不能成立。 二、《补充协议（五）》签订后，是成都一建还是巨洋房产违约以及违约方应承担的责任问题，按照《补充协议（五）》第一条约定：……，剩余款项（包括质保金），甲方应在2019年1月25日前，且乙方已提供齐1.74亿元的工程增值税普通发票后，无条件一次付清。巨洋房产在2019年1月25日前支付剩余工程款的有一个条件，即成都一建已提供齐1.74亿元的工程增值税普通发票，由于成都一建在2019年2月20日才已提供齐1.74亿元的工程增值税普通发票，故巨洋房产不具备在2019年1月25日前支付剩余工程款的前提条件。2019年2月20日在成都一建提供齐增值税普通发票后，具备了付款条件，巨洋房产应在2019年2月20日支付剩余的工程款，其未支付剩余工程款的行为构成违约。由于按照《补充协议（五）》第一条约定，巨洋公司在成都一建提供齐增值税普通发票后支付剩余工程款是无条件的，所以，巨洋房产以成都一建未提供齐全施工资料作为拒绝支付剩余工程款的理由是不能成立的，本院对此不予支持。据此，巨洋房产应按照《补充协议（五）》第八条的约定向成都一建支付违约金。但由于2019年4月29日四川省乐至县人民法院对巨洋房产未支付623万元工程款予以冻结，故被冻结的623万工程款，巨洋房产从2019年4月29日起不应支付该623万元的违约金。 按照《补充协议（五）》第三条约定：乙方同意在本协议生效，并且甲方依约支付了前述4,000万元后六个工作日内将乙方所持有的本项目全部资料【详见附件】移交给甲方（如移交资料不符合施工、骏收规范或有缺失的，乙方负责在五个工作日内补充完善后提交给甲方）。在十五个工作日内从本项目现场撤出，并将本项目已施工部分按现状移交给甲方。成都一建没有按约定完成资料移交，应承担违约责任，具体金额应以巨洋房产的实际损失金额为准。 《补充协议（五）》第九条约定，在巨洋房产未全部支付剩余工程款时，则工程总价款按照人民币1.85亿元计算。据此约定，巨洋房产应在2019年2月20日支付剩余的工程款，其未支付剩余工程款的行为不仅构成违约，并且其工程总价款还应按照人民币1.85亿元计算，但本院考虑到在本案中，虽然巨洋房产提交的证明其损失的证据不充分，但成都一建也具有违约行为，其违约行为也会给巨洋房产造成损失，故本院确定本案所涉工程总价款仍以1.74亿元计算，其差额部分作为成都一建赔偿巨洋房产的损失。 （三），本案所涉工程总价款以1.74亿元计算，巨洋房产尚欠成都一建工程款13,775,320元，依照《补充协议（五）》第八条约定，巨洋房产应按每日千分一的标准向成都一建支付违约金，由于在2019年4月29日，四川省乐至县人民法院冻结了巨洋房产应支付给成都一建的工程款623万元，故该623万元工程款从2019年4月29日起不计算违约金。对于巨洋房产请求判令成都一建按照每日千分一的标准支付违约金的请求，属于重复计算，于法无据，本院不予支持。 《补充协议（五）》实际上成都一建与巨洋房产之间签订的旨在解除双方之间签订的《建设工程施工合同》及其他补充协议的协议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条的规定，“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”由此可知，主合同解除后，担保合同并不当然解除，担保人仍需承担担保责任。故被告巨洋小贷应对巨洋房产所欠的工程款承担连带保证责任，但对巨洋房产违约金承担保证责任超出了主合同约定的责任范围，故对巨洋房产的违约金不承担保证责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条关于未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持的规定，成都一建修建的工程合格，故成都一建享有就其承建工程部分的优先受偿权。 综上，原告成都一建的诉讼请求部分成立，反诉原告巨洋房产的反诉请求亦部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，判决如下： 一、被告乐至县巨洋房地产开发有限公司欠原告成都建工第一建筑工程有限公司工程款24,775,320元； 二、反诉被告成都建工第一建筑工程有限公司赔偿反诉原告乐至县巨洋房地产开发有限公司经济损失11,000,000元； 三、以上一、二项品跌后，被告乐至县巨洋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都建工第一建筑工程有限公司工程款13,775,320元及违约金（违约金以13,775,320元为基数，按每日千分一的标准计算，从2019年2月21日计算至2019年4月29日止，以7,545,320元基数，按每日千分一的标准计算，从2019年4月30日计算至付清之日止）； 四、被告泸州市龙马潭巨洋小额贷款股份有限公司对被告乐至县巨洋房地产开发有限公司所欠原告成都建工第一建筑工程有限公司工程款13,775,320元承担连带保证责任； 五、原告成都建工第一建筑工程有限公司对乐至·巨洋威尼斯商住小区一期与五星级酒店工程就其承建工程部分的建设工程价款优先受偿权； 六、驳回原告成都建工第一建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 七、驳回反诉原告乐至县巨洋房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费417,334元、保全费5,000元，共计422，334元，由原告成都建工第一建筑工程有限公司负担168，933.6元；被告乐至县巨洋房地产开发有限公司负担253，400.4元。反诉案件受理费192，408元，反诉保全费5，000元，共计197408元，由反诉原告乐至县巨洋房地产开发有限公司负担78，963.2元，由反诉被告成都建工第一建筑工程有限公司负担118，444.8元。本案鉴定费54，800元，由成都建工第一建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年五月二十五日 书记员 李听原