河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1447号上诉人（原审第三人）：赵金符，男，1949年10月7日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：王清芳，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙静文，女，1963年8月14日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：陈永荷，河南豫北律师事务所律师被被上诉人（原审被告）：原阳县第一高级中学，住所地：原阳县新城区大道北段西。法定代表人：肖刘文，校长。委托诉讼代理人：朱广宇，河南顺飞律师事务所律师。原审被告：河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司，住所地：新乡市宏力大道367号。法定代表人：韩保新，经理。委托诉讼代理人：张伟，男，1971年3月3日出生，汉族，住河南省，系该公司员工。上诉人赵金符因与被上诉人孙静文、原阳县第一高级中学（以下简称原阳一中）、原审被告河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院作出的（2019）豫0725民初3847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人赵金符的委托诉讼代理人王清芳，被上诉人孙静文的委托诉讼代理人陈永荷，一建公司的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。原阳一中的委托诉讼代理人朱广宇经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵金符上诉请求：撤销原判，依法改判一建公司向赵金符支付437058元及利息。事实与理由：一、一审事实不清。案涉工程款应为原阳一中单独发包给赵金符的2号楼水坑填平工程，而非2号楼的地基基础工程，因此该工程与一建公司、孙静文无关，该事实由原阳一中基建负责人吴某出具的证明为证。二、一审程序违法。一审实质上是对2号楼地基基础工程与主体建筑再次审理，存在重复审查事实及对已生效的其他裁判文书的裁判，违反一案不再审的原则。二审庭审中，增加诉讼理由为：利息的起算点错误，填坑工程于2005年6月完工，要求从2005年7月开始计算利息，利息按照银行同期同类贷款利率计算。孙静文答辩称，应驳回上诉，维持原判。原阳一中经本院传票依法传唤未到庭，经当庭电话询问其辩称，应驳回上诉，维持原判。一建公司辩称，应驳回上诉，维持原判。基坑款是工程款的一部分，首次付款的前三次已经将该款项付清，该款属于工程款的一部分。2014年新乡中院的（2014）新中民五终字第151号判决已经将该款作为整个二号楼工程款的一部分。现在原阳一中也认可该款没有付。该款我公司有拨款申请，原阳一中把该款已经分三笔早已支付给我公司，该工程不属于单独发包的工程。孙静文向一审法院起诉请求：1、判令原阳一中、一建公司共同支付工程款437058元及逾期利息5000元；2、诉讼费、保全费有原阳一中、一建公司承担。庭审中，孙静文将诉讼请求变更为判令原阳一中、一建公司支付工程款437058元及利息332441.76元（利息从2013年9月10日起按月息1分计算至2019年12月10日止）。一审法院认定事实：2005年5月31日，原阳一中作为发包方与一建公司签订一份协议书，约定市一建公司承包原阳一中2号教学楼工程，该工程于2006年1月16日正式交工，2006年3月1日原阳一中与赵金符签订2号教学楼决算单，决算单约定：工程总造价508.991862万元，工程交付后支付工程总价的75%，并按月息一分支付利息，下余25%的工程款按双方签约的原合同执行。后该工程经审计价格为5076820.55元，后因原阳一中未按约定时间付款，第三人赵金符作为原告起诉一建公司和原阳一中至新乡市牧野区法院，新乡市牧野区法院于2013年10月28日作出（2011）牧民二初字第195号判决书，原阳一中不服上诉至本院，本院于2014年9月26日作出（2014）新中民五终字第151号判决书，该判决书认定，孙静文和赵金符均是案涉工程的实际施工人，原阳一中应向其二人支付工程款及利息，75%的工程款的利息按双方约定的1分利息分段计息，下余25%的工程款按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。判决书认定原阳一中共欠工程款1023061.9元。原阳一中2号教学楼施工过程中增加基础工程437058元（填坑款），在牧野法院诉讼中，赵金符认为该部分款项是其单独施工，与孙静文无关，将该部分款项撤回，仅就2号教学楼工程款主张权利，本院的判决书生效后，原阳一中已按判决书内容付清了工程款项，所付的工程款明细中载明，基础工程款本院的判决书生效后，原阳一中于2018年7月19日已按判决书内容付清了工程款项，基础工程款435078元也已付清，但是如果按照总的工程价款计算，原阳一中仍下欠实际施工人437058元未支付。孙静文认为原阳一中下欠的437058元工程款应该向其支付，于2019年10月25日起诉本院。一审法院认为，孙静文、原阳一中、一建公司及赵金符对本案的工程款数额均无异议，一审法院确认原阳一中下欠435078元工程款未支付，本案的争议焦点是：1、案涉工程款的性质问题；2、原阳一中应向谁支付该工程款；3、原阳一中应否支付该工程款的利息及利息的计算标准及起算时间。1、关于工程款的性质问题，从审计报告上看，该437058元系增加的基础工程款，从原阳一中提供的付款凭证上看，但该款项在2005年就已支付完毕，故该款项应认定为原阳一中欠付的工程款。2、关于原阳一中应向谁支付该工程款的问题，（2014）新中民五终字第151号判决认定孙静文和赵金符均是案涉工程的实际施工人，按照相关法律规定原阳一中应向孙静文和赵金符支付该工程款。3、关于应否支付利息及利息的计算标准和起算时间问题，赵金符和原阳一中的决算单中载明，原阳一中在工程交付后支付75%的工程款和利息，利息按1分计算，25%的工程款按原合同执行，因本院（2014）新中民五终字第151号判决认定原阳一中75%的工程款已支付完毕，故该案工程款应认定为25%的工程款，该工程款在原合同中并未约定利息，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，原阳一中应该支付利息，利率应按中国人民银行发布的同期同类人民银行贷款利率标准计算，本院判决确定利息的截止时间为2013年9月20日，该款项应从2013年9月21日计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，一审法院判决：一、原阳一中于判决生效之日起十五日内向孙静文和赵金符支付工程款437058元及利息（利息以437058元为基数，自2013年9月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回孙静文的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11545元，减半收取5772.5元由原阳一中负担。二审庭审中，赵金符申请证人吴某作证并提交四张收据，证明2号教学楼基坑处理是赵金符单独承包、垫支，该款应由原阳一中支付给赵金符。孙静文、一建公司质证称，吴某证言不能证明该款应支付给赵金符一人，赵金符仅是孙静文合作方的在案涉工程工地负责人，整个工程出资人为孙静文。四张收据票号连号，且书写内容字迹相同，内容不清，与案涉工程无关。本院认为，四张收据真实性予以确认，证人吴某证言应结合其他证据综合认证，具体理由详见下文。二审查明的其他的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于基坑工程款437058元应向谁支付的问题。本院认为，一审法院认定原阳一中应向孙静文、赵金符支付的判决结论并无不当。理由如下：1、本院（2014）新中民五终字第151号判决作为生效判决，已经对案涉工程2号教学楼的实际施工人作出认定，即为孙静文、赵金符。该基坑处理费虽为变更增加工程量部分，作为原阳一中来讲，其应对该部分超出招标范围的工程量支付工程款，该部分工程量作为整个2号教学楼的一部分工程量，应由原阳一中与一建公司之间结算工程款，一建公司收取该款后如何向孙静文、赵金符支付该款，属于孙静文与赵金符之间与一建公司的内部约定范畴。上述生效判决已经认定孙静文、赵金符就整个2号教学楼属于共同施工人，因此，一审判决认定原阳一中向二人支付该项工程款并无不当。现赵金符主张该款属于其个人承包范围，应单独享有该款，并向一审法院提交有吴某的个人情况说明、原阳一中的证明并向二审法院申请吴某出庭作证，实质上是否定推翻本院（2014）新中民五终字第151号判决对孙静文、赵金符作为共同实际施工人的认定，其应通过申请再审程序纠正该判决，而不应通过本案直接主张权利。2、根据证据出具的时间来讲，原阳一中的证明、吴某的情况说明分别于2009年、2019年出具，已离基坑施工工程相隔较远，虽可证明确属赵金符组织施工，但原阳一中还应根据合同约定向相对方付该款。对此，2005年6月10日一建公司就该款已申请原阳一中拨款，原阳一中已将该款分三笔支付一建公司，转款用途为基础处理工程款。现赵金符主张该款，实质上是对2号楼整体工程款欠款的请求，对此该款作为2号楼整体工程款的一部分已支付的情况下，对于剩余工程款应向谁支付，也应按照孙静文、赵金符作为实际施工人处理。3、赵金符主张该基坑工程系原阳一中口头答应由赵金符承包，并主张该事实由2009年原阳一中证明证实。本院认为，该证明及吴某的证言仅能说明，赵金符是工程的实际组织施工人，与上文所述，该工程款与已由一建公司申请拨付该款的相应书证不符，赵金符、原阳一中也未事前签订书面合同证明，而是作为工程变更、增加工程量的签证方式确认。按照原阳一中与一建公司支付工程款惯例来讲，原阳一中对该工程款也应通过对公转账、开具发票等程序处理，故对赵金符的该项的请求不予支持。需要说明的是，一审法院程序并无违法之处，赵金符认为存在重复审查事实的问题，其提交的证据现并不能推翻其与孙静文共同施工人的认定，其主张基坑处理工程是其一人承包的理由与付款申请及拨付收据等内容矛盾，不应支持，但不影响其与孙静文之间根据约定相互分配该款。至于其在二审庭审中提出利息起算时间错误的问题，实为二审增加新的诉求，对方不同意调解的情况下，本院不予审理。综上，赵金符的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7856元，由赵金符负担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年五月九日书记员  石涵西