贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1079号上诉人（原审被告）：遵义玖玖劳务服务有限公司，住所地：遵义市汇川区广州路香樟印象5座2单元1203号，统一社会信用代码：91520303556616820J。法定代表人：宋新华，系该公司总经理。委托诉讼代理人（一般授权）：吴晓飞，女，1966年4月28日生，仡佬族，住贵州省正安县，系该公司员工。委托诉讼代理人（一般授权）：邰超，贵州遵兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张安容，女，1981年9月16日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。委托诉讼代理人（特别授权）：罗先庆，金沙县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：华润水泥（金沙）有限公司，住所地：贵州省毕节市金沙县木孔乡信安社区，统一社会信用代码:91520000580669076F。法定代表人：纪友红，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：冯果，女，1977年4月8日生，汉族，住海南省海口市美兰区，系该公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：童金辉，男，1982年12月10日生，汉族，住杭州市江干区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：宋新华，女，1964年11月24日出生，住贵州省正安县。上诉人遵义玖玖劳务服务有限公司（以下简称：“玖玖劳务公司”）与被上诉人张安容、华润水泥（金沙）有限公司（以下简称“华润公司”）、宋新华提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省金沙县人民法院于2018年7月10日作出（2018）黔0523民初214号民事判决，华润公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年3月25日作出（2019）黔05民终469号民事裁定，撤销原判，发回重审。贵州省金沙县人民法院重审后于2019年10月22日作出（2019）黔0523民初1850号民事判决，玖玖劳务公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人玖玖劳务公司上诉请求：一、撤销一审判决,并将本案发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人张安容、华润水泥（金沙）有限公司承担。事实及理由：一、一审送达程序违法,导致上诉人未能参加一审庭审,具体理由为:1、本案一审开庭传票上诉人并没有收到,并且,一审判决书所表述的（2018）黔0523民初214号、（2019）黔05民终469号案件以及被上诉人张安容在2016年6月29日、2017年8月3日的两次起诉,上诉人均没有收到开庭传票和相关法律文书。2、上诉人在申请破产及办理注消手续,查询相关信息时才发现本案诉讼,随后,上诉人派员前往一审法院才得到（2019）黔0523民初1850号判决书。3、上诉人因需要提起上诉,故再次派员前往一审法院申请查阅复制涉及一审判决的多个案卷卷宗,但未能得到一审法院全部许可。但一审法院告知,因无法联系上诉人,故本案一审是进行的公告送达。而上诉人公司住址在2014年3月14日从“遵义市汇川区洗马路阿家寺”变更为现住址“遵义市汇川区广州路香樟印象5座2单元1203号”后就没有再进行过变更,邮寄送达是完全可行的,并不需要进行公告送达。4、上诉人公司法定代表人宋新华居住地也是在“遵义市汇川区广州路香樟印象5座2单元1203号”与上诉人公司住所地相同,上诉人法定代表人宋新华在本案中作为被告之一,同样没有收到开庭传票和一审判决书。且从一审判决第2页第8行至第11行表述看,根本没有体现一审对宋新华进行过送达。综合前述理由,本案一审不论是对上诉人公司进行邮寄送达,还是对上诉人法人宋新华进行送达,上诉人均可以知晓本案诉讼并参与。现由于一审送达程序违法导致上诉人并未参与一审,在客观上亦导致一审事实查明不清。二、一审判决事实不清,具体理由为:1、被上诉人张安容诉状自认与客观事实不符,有悖常理的部分:①从一审判决书第2页第二段,被上诉人张安容诉状事实理由部分表述看“2015年7月24日，被告玖玖劳务服务招用原告到被告华润公司食堂工作,具体负责做饭、打扫卫生工作,未签订劳动合同”、那么,从其自认看,被上诉人故意回避了“具体是谁招用被上诉人张安容？”这一问题,并且一审对此也没有在判决中查明。②从一审判决书第2页第二段,被上诉人张安容诉状事实理由部分表述看“当日下午6时左右,原告在同工友张某、王某、敖怀梅打扫食堂卫生工作过程中,滑到摔伤左腿。受伤后,被告遵义玖玖劳务公司监事吴晓飞同意送原告到遵义县中心卫生院照片检查,经诊断为:”。而原告在举证的“遵义县中心卫生院影像学诊断报告”中报告时间为2015年7月25日18时10分。那么,被上诉人的诉状自认与其证据时间不仅不能对应,且存在矛盾。更为重要的是,被上诉人检查的时间为其自认受伤日期（2015年7月24日）的次日（2015年7月25日）,也就是说,假设张安容2015年7月24日摔倒,但其仍能回到家中且度过一整天,这与“左股骨颈骨折”的损害结果,以常理看是不能对应的。并且,在诉讼中,被上诉人张安容就应当对“2015年7月24日的摔倒”与“2015年7月25日左股骨颈骨折”承担存在因果关系的举证责任。但从一审判决文书看,被上诉人张安容没有举证,一审对此也没有进行审查。③被上诉人张安容诉状称其是在华润公司食堂工作,而涉及食品卫生的各行业从业人员（甚至外卖配送员）都必须持有“健康证”,现被上诉人张安容自述的所谓当天招用当天上班,显然不符合食堂上班的工作特性和要求。并且,在华润食堂上班,必须由上诉人公司派员带上招用的员工一同与华润公司人力资源部于子书（联系电话:180××××7222）联系确认后带上“健康证”,把派遣人员交给华润公司的食堂管理人员（王大厨师,具体姓名不详）,经确认核实“健康证”后,由华润公司食堂管理人员对上诉人派遣人员进行日常工作安排及管理工作。并且,每月结算是由华润公司食堂管理人员出具每月在食堂上班的人员考勤给上诉人,再对应上诉人与派遣人员的合同,最后才能同华润公司人力资源部于子书确认支付劳务费。2、一审判决偏听被上诉人一面之词,导致有悖客观事实、常理的部分:①对上诉人与被上诉人华润公司《劳务外包合同》的法律关系定性错误。《劳务外包合同》虽然名为“外包”,但从其合同内容看,后勤劳务是以2400元／人计算,也就是说,华润公司“购买”的是“劳动力”,而非“劳务成果”。派遣人员的考勤也是由华润公司食堂进行管理,因此,这是非常明显的劳务派遣,故不能以合同名称来确定法律关系。并且,《合同法》所列的有名合同类型和《民事案由》中也没有“外包”的概念和规定。对此,上诉人认为一审判决定性为“外包”的原因是将“外包＝劳务＝提供劳务者损害纠纷”,最终对应以人身损害判令上诉人承担责任。否则,像本案这类诉讼“劳务派遣≠提供劳务者损害纠纷”,其法律关系、责任主体均不相同。②被上诉人申请的证人王某陈述,其与上诉人公司是签订有合同的。由此,可以证明上诉人与派遣人员是签订有书面合同的,更加印证了上诉人前述的每月结算是结合食堂上班的人员的考勤,结合上诉人与派遣人员的合同,最后才能同华润公司确认支付劳务费。因此,如果上诉人不与派遣人员签订合同,最终上诉人无法从华润公司结取劳务费用,根本达不到上诉人用工的目的。也就不可能出现被上诉人所称的所谓当天招用当天上班的情况。并且,王某还陈述,其并不知道是谁安排被上诉人张安容去华润公司食堂的。③据上诉人了解,证人张某同被上诉人张安容是堂姐妹关系。因此,其证明张安容也是上诉人公司喊去上班的这一证明目的的证明力低,且其也没有表述“具体是谁招用被上诉人张安容？”这一问题。不论是证人张某还是证人王某,其证言至多证明张安容在2015年7月24日的摔倒。仍无法证明其与2015年7月25日左股骨颈骨折的损害结果上的因果关系。三、一审中向被上诉人进行的是否提起工伤认定程序的“释明”,上诉人认为是错误的,理由为:1、一般情况下,法院释明主要是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。而本案的释明,其是对被上诉人诉权选择的再次确认,并不导致事实认定和诉讼请求的变更。2、本案被上诉人张安容是聘请有代理人的,同时,工伤认定程序和提供劳务者损害纠纷两者从提起程序的开始就存有显著区别,因此,在被上诉人张安容向法院提起诉讼之时,就表明其选择了权利行使的方向,并不需要法院再次以“释明”方式予以确认。四、上诉人认为,被上诉人张安容的实体权利已经消灭,本案应当予以驳回。虽然,一审给予被上诉人已然消灭的实体权利变相保护,但有悖公平正义原则。理由为:1、从被上诉人张安容的诉状表述看,其主张上诉人招用其并派遣到华润公司食堂工作,未签订劳动用工合同,招用当日下午18时许,在从事打扫卫生时摔伤。那么,结合工伤认定节点来看:事实劳动关系、工作时间、工作场地、因工受伤这四个节点串联起来,被上诉人张安容明显是在表述工伤而非提供劳务受损。而其并没有在受伤的1年之内提起工伤认定程序,故其程序和实体权利已然消灭。2、虽然,劳动关系和劳务关系在认定上存在很大程度的重叠,但以用工的目的是需要“劳务成果还是劳动力”这一结果论来区分,实践上更能正确区分两者。本案中,从《劳务外包合同》来看,华润公司、上诉人公司派遣用工的需要的都是某一劳动力,而非某一劳务成果,本案中不指向劳务成果的所谓劳务关系怎能被得到认定？因此,一审判决在被上诉人工伤实体权利已然消灭的情况下,转以认定劳务关系,并以此判决,虽然能对被上诉人已然消灭的权利给予变相的保护,但这却是建立在伤害上诉人的权益的基础上。且上诉人公司本就已开始破产和注销程序,在最终结果上也不一定能达到一审判决的目的。3、从一审判决看,被上诉人张安容自述是滑到跌伤,因此,本案在人身损害的框架内应当区分过错责任的大小,但从一审判决结果看,并没有对过错责任进行区分,仍是以工伤的“无过错”标准来判决本案,这显然有悖法律。综上,恳请二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人张安容辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。答辩人是经上诉人招用在华润公司工作，用工主体属于上诉人，工资也是上诉人单位在每月底汇在答辩人工资卡上的。二、答辩人受到的伤害，也是在上诉人安排的工作岗位和场所受到的伤害。受伤前上诉人和华润公司均未与答辩人签订劳动用工合同。根据相关法律法规规定，一审判决上诉人承担责任，华润公司承担连带责任并无不当之处。三、上诉人与华润公司签订劳务外包合同，但不能体现对答辩人存在劳务关系，只能体现二被答辩人之间的劳务约束和劳务报酬。答辩人从事的用工岗位属于劳务外包合同第二条约定的“厂区、办公楼等卫生保洁”性质，由上诉人支付月劳务费2400元，因此，说明答辩人的工资是上诉人支付，这充分说明用工主体是上诉人，而不是华润公司。一审判决上诉人承担责任是正确的。四、原判认定事实正确。答辩人在庭审期间已向法院提供了遵义医学院附属医院司法鉴定中心法医鉴定意见书，该鉴定意见书说明答辩人之伤鉴定为伤残十级，原判按农村标准计算残疾赔偿金存在错误。五、关于程序是否违法的问题，当时我方是去找过上诉人的，我方也带起原审法院的工作人员去到上诉人公司地址去找过，去之后门是关起的，并没有办公场所，就是一个门牌，上诉人上诉后，我方才知道该地址是宋新华的民房，并不是上诉人的办公地址。综上所述，原判程序合法，适用法律正确，但也存在部分认定事实错误，对正确部分，请求二审法院予以维持，错误部分应予以改判，将残疾赔偿金改判为按城镇标准赔偿。一、二审案件受理费由上诉人承担。被上诉人华润公司辩称，请求二审法院维持一审判决。被上诉人宋新华二审未作答辩。一审原告张安容向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告残疾赔偿金、医疗费等各项损失共计156478.74元。2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告玖玖劳务公司系依法经工商行政部门登记，从事产品包装服务、建筑房屋清洁服务、人力搬运及装卸、家政服务、劳务派遣的自然人独资有限责任公司,被告宋新华系该公司的法定代表人。2014年7月1日，被告华润公司（甲方）与被告玖玖劳务公司（乙方）签订《劳务外包合同》，将其水泥包装、质管部取样、矿山夜间看守、窑磨部分岗位定岗、部分卫生保洁业务及生产抢修等劳务项目外包给被告玖玖劳务公司，合同有效期自2014年7月1日起至2015年6月30日止。《劳务外包合同》第二条“劳务项目、价格及职责范围”载明：“矿山值班、厂区、办公楼等卫生保洁的用工性质为总额包干。食堂服务员为8人，用工性质为后勤劳务。制造部、质管部的用工性质为固定劳务。储运部的制成工段、装运工段的用工性质为固定劳务，水泥包装按1.85元／吨计劳务费，卸、领包装袋按0.002元／个计劳务费。固定劳务的月劳务费按2958元／人计算，后勤月劳务费按2400元／人计算。（五）乙方室外卫生工具由乙方自行负责。”《劳务外包合同》第三条载明：“（一）甲方按第二条规定标准支付乙方的劳务外包费为乙方在本合同项下提供服务的全部费用和报酬，甲方不再另行向乙方支付其他任何费用。（二）乙方每月10日前将双方共同确认的上月劳务外包费用清单及符合甲方要求的全额合法税务发票交甲方（包装劳务必须是增值税发票），甲方审核确认无误后30日内将上月劳务外包费转入乙方银行账户。”第四条第（九）项约定：“乙方需为其劳务购买一切法定限种，在乙方人员为甲方提供劳务的过程中发生事故的，由乙方负责办理保险理赔手续，并承担相关经济和法律责任。（十）乙方劳务工在甲方工作场所，发生的人身伤害事故，由乙方负责处理并承担全部费用。”第五条（二）1.载明：“乙方安排从事甲方劳务的员工，年龄、文化程度、身体状况、素质等必须符合劳务岗位的要求。不得安排有不良劣迹史的员工从事上述劳务工作。男员工年龄一般不得大于50周岁、女工年龄一般不得大于45周岁。不得安排有心脏病、高血压、眩晕症、恐高症、癫痫症、矽病等职业禁忌证人人员从事上述劳务；不得安排有肺结核史的人员从事粉尘岗位作业。禁止适用童工”。2015年6月15日，被告华润水泥公司与被告玖玖劳务公司订立《劳务外包合同补充协议》，将合同到期日由2015年6月30日延至2015年8月31日。2015年7月24日，原告张安容经被告玖玖劳务公司招用，安排在被告华润公司食堂做卫生保洁工作。当日在工作中，原告张安容因地滑不慎摔倒受伤。经被告玖玖劳务公司派驻被告华润公司的负责人吴晓飞同意，原告张安容到遵义县中心卫生院检查，诊断为左股骨颈骨折，未住院治疗。2015年8月11日，原告张安容因伤情加剧到遵义市红花岗区人民医院住院治疗23天，经诊断为：左股骨颈骨折。期间经对原告行左股骨颈骨折闭合复位、股骨近端锁定钢板内固定术，共花医疗费26371.46元，其中被告玖玖劳务公司驻华润公司负责人吴晓飞支付了2000元。2015年9月3日原告医院，出院医嘱载明：左下肢禁忌负重和过度伸屈活动，每月复诊一次，根据骨折愈合情况决定负重时间，待骨折愈合决定拆除内固定，不适随诊。2016年6月16日遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴［2016］临鉴字第2020号《法医临床学鉴定意见书》，评估鉴定结论为：1.张安容2015年7月24日所受损失致右股骨颈骨折遗留左下肢功能障碍评定为十级伤残。2.张安容2015年7月24日受伤损伤致左股骨颈骨折，误工期评定为180-365日，护理期评定为90-150日，营养期评定为90-180日。3.张安容左股骨颈骨折内固定术后需后续治疗费用为6000元-7000元。2018年1月18日原告张安容第二次到遵义市红花岗区人民医院住院治疗9天，共化医疗费4317.18元。审理中，经一审法院向原告张安容释明，原告张安容明确表示放弃向劳动保障行政部门申请公司认定程序，选择人身损害赔偿救济途径。同时查明，原告张安容2016年6月29日第一次向一审法院提起诉讼，一审法院在登记立案过程中，原告未提供被告遵义玖玖劳务服务有限公司的基本信息，一审法院要求其补充材料后于2016年10月20日立案。原告于2016年12月18日向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2016）黔0523民初2698号民事裁定准予撤诉。2017年8月3日，原告张安容再次诉来一审法院，于2017年12月22日再次撤诉，一审法院作出（2017）黔0523民初2698号民事裁定准予撤诉。2018年1月12日原告张安容第三次向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，首先是原告张安容是否提起工伤认定程序的问题。案件审理中，经一审法院向原告张安容释明，原告张安容明确表示放弃向劳动保障行政部门申请工伤认定程序，选择人身损害赔偿救济途径。其行为是自己处分民事权利的行为，且不违反法律强制性规定，予以支持。其次是被告玖玖劳务公司与被告华润公司之间的法律关系认定及原告张安容为谁提供劳务的问题。被告玖玖劳务公司与被告华润公司签订《劳务外包合同》明确约定，被告华润公司将水泥包装、质管部取样、矿山夜间看守、窑磨部岗位顶岗、部分卫生保洁业务及生产抢修等劳务以总额包干的形式外包给被告玖玖劳务公司，被告玖玖劳务公司安排从事劳务的人员均由被告玖玖劳务公司管理监督、工具亦是由被告玖玖劳务公司自行负责。被告华润公司将部分劳务外包给被告玖玖劳务公司，双方形成劳务外包合同关系。原告张安容系受被告玖玖劳务公司招聘，安排在被告华润公司从事卫生保洁工作，故原告张安容系为被告玖玖劳务公司提供劳务，予以认定。第三是原告张安容的各项损失应由谁承担赔偿责任的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇员活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”，本案中，原告张安容受被告玖玖劳务公司招聘，为其从事卫生保洁工作，其在工作中遭受人身伤害，被告玖玖劳务公司作为雇主应当承担赔偿责任。第四是原告张安容的各项损失的认定问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干为题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”规定,原告张安容请求赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金的主张，于法有据，应予支持。原告张安容的各项损失认定为：1.医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”规定。原告张安容的医疗费凭医药发票为26371.46元，扣除被告玖玖劳务公司以支付的2000元，确定24371.46元。2.残疾赔偿金。根据《解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”规定，原告张安容生于1981年9月16日，系农村居民，其居住地为金沙县木孔乡湾子村村坝组，其从事劳务的华润公司亦位于该乡镇，且其工作第一天就遭受损害，原告亦无证据证明其主要生活来源于城镇，其主张按城镇居民标准计算残疾赔偿金无事实法律依据。原告之伤经鉴定为伤残十级，参照2018年贵州省农村居民人均纯收入9716元，其伤残赔偿金计算为9716元×20年×0.1＝19432元，原告主张49159.28元，超出部分不予支持。3.住院伙食补助费。根据《解释》第二十三条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”规定，参照贵州省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天100元，原告张安容的住院天数共32天，其住院伙食补助费计算为100元×32天＝3200元，原告主张2300元，本院予以支持。4.营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”规定，原告张安容的营养期经鉴定为90-180日，根据公平原则本院确定营养期为135日，故营养费计算为30元×135天＝4050元，原告主张9000元，超出部分本院不予支持。5.护理费。根据《解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”规定，原告张安容就护理人数未提供医疗机构的意见，故本院确定其护理人数为一人。护理费应按照受诉法院所在地上一年度居民服务业、修理及其他服务业的职工平均工资计算较合理，参照2018年度贵州省居民服务、修理及其他服务业职工年平均工资38568元，原告的护理期评定为90-150日，根据公平原则本院确定护理期为120日，故原告的护理费计算为38568元÷365天×120天＝12680.40元，原告主张18975元，超出部分本院不予支持。6.误工费。根据《解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”规定，原告张安容经鉴定其误工期经鉴定为180-365日，根据公平原则确定误工期为273日，原告受伤时从事卫生保洁工作，系服务业，参照2018年度贵州省居民服务、修理及其他服务业职工年平均工资38568元，其误工费计算为38568元÷365天×273天＝28847.91元，原告主张38873元，超出部分不予支持。7.鉴定费。有遵义医学院附属医院司法鉴定中心开具的发票及鉴定意见书予以证实，鉴定费1800元予以认定。8.精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”，原告张安容之伤经鉴定为伤残十级，其主张精神损害抚慰金5000元较高，结合裁判实践，确定为2000元较为合理。9.后续治疗费。根据《解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前产生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”规定，原告张安容第二次住院取出内固定产生的医疗费凭原告提供的医疗发票为4317.18元，本院予以认定，原告主张7000元，超出部分不予支持。以上1-9项共计99798.95元。对于被告华润公司抗辩原告的起诉已过诉讼时效的问题。原告张安容2015年7月24日受伤，2015年9月3日第一次住院治疗出院。2016年6月29日第一次提起诉讼，要求其补充材料后于2016年10月20日立案。原告于2016年12月18日提出撤诉申请，一审法院裁定准予撤诉。2017年8月3日，原告张安容再次诉来一审法院，于2017年12月22日再次撤回起诉，一审法院裁定准予撤诉。原告张安容在法定时限内内向一审法院起诉主张了权利，且起诉后又撤诉，导致诉讼时效的中断，其2018年1月12日起诉并未超过诉讼时效期限。故被告华润公司抗辩原告诉请超过诉讼时效的主张，无事实法律依据，不予采纳。对于被告华润公司对案涉鉴定结论申请重新鉴定的问题。被告华润公司未向一审法院提交足以推翻案涉鉴定结论的证据材料，其申请重新鉴定不符合启动重新鉴定的法定要件，不予准许。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告遵义玖玖劳务服务有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告张安容医疗费、误工费、护理费、营养费、住院生活补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失共计99798.95元。二、驳回原告张安容的其他诉讼请求。案件受理费2450元，由被告遵义玖玖劳务服务有限公司负担1560元，原告张安容负担890元。二审中双方当事人均未向本院提供新的证据。对一审审理查明的事实，本院二审予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公益利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院应围绕上诉人玖玖劳务公司的上诉请求进行审理。对当事人无异议和未提出上诉的部分，本院不予审理。结合当事人双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、本案一审送达程序是否违法；二、一审认定被上诉人张安容系在为上诉人提供劳务的过程中受伤的事实是否清楚；三、上诉人与被上诉人华润公司之间的法律关系如何确定；四、一审向被上诉人张安容释明，询问其是否提起工伤认定程序是否得当；五、被上诉人张安容在未申请工伤认定的情况下其实体权利是否消灭；六、被上诉人张安容对自身受到的损害是否应当承担责任。关于本案一审送达程序是否违法的问题，经二审向一审法院核实，一审法院于2018年1月12日受理本案后，由于无法联系到上诉人，办案人员于2018年4月12日到上诉人公司注册地（遵义市汇川区广州路香樟印象2单元1203号）向上诉人送达过相关应诉文书，因发现该注册地不存在上诉人公司，便采用在该注册地张贴公告的方式向上诉人送达了相关应诉文书（起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、权利义务告知书、诉讼风险提示书、合议庭成员通知书及开庭传票）。一审法院的该送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十八条的规定，并不存在程序违法。本案被本院发回一审法院重审后，一审法院在本案诉讼程序尚未终结的情况下继续采用公告送达的方式向上诉人送达相关诉讼文书，也不存在送达程序违法。上诉人认为本案一审送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。针对上诉人在上诉状中称被上诉人宋新华同样未收到一审相关诉讼文书的问题，因宋新华未提出上诉，本院不予审查。关于一审认定被上诉人张安容系在为上诉人提供劳务的过程中受伤的事实是否清楚的问题，经查，被上诉人张安容系经上诉人招用后被安排到被上诉人华润公司食堂做卫生保洁工作因地滑不慎摔倒受伤并住院治疗的事实，有被上诉人张安容、华润公司的陈述、相关证人证言、医院的诊断证明、住院病历、医疗费发票等证据在卷证实，上诉人对此提出异议，但未提出任何相反证据予以反驳。故一审对此所作的认定并无不当，上诉人认为一审认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人华润公司之间的法律关系如何确定的问题，经查，上诉人与被上诉人华润公司签订的《劳务外包合同》明确约定，华润公司将水泥包装、质管部取样、矿山夜间看守、窑磨部岗位顶岗、部分卫生保洁业务及生产抢修等劳务以总额包干的形式外包给上诉人，上诉人安排从事劳务的人员均由上诉人管理监督，工具是由上诉人自行负责，相关工人的工资也是由上诉人发放，且在实际履行合同过程中，上诉人也是按照该约定履行的，故一审认定上诉人与被上诉人华润公司之间形成劳务外包合同关系，被上诉人张安容系受上诉人招聘，安排在被上诉人华润公司从事卫生保洁工作，被上诉人张安容系为上诉人提供劳务并无不当。上诉人称其与被上诉人华润公司之间系劳务派遣法律关系无充分的事实和法律依据，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审向被上诉人张安容释明，询问其是否提起工伤认定程序是否得当的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳务者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。本案中，一审法院经初步审查认为被上诉人张安容所遭受的人身损害应按《工伤保险条例》的规定处理，故根据上述司法解释的规定向被上诉人张安容进行释明并无不当。经释明，被上诉人张安容以没有充分证据申请工伤认定为由选择按照民事侵权赔偿程序主张权利并不违反相关法律规定，况且，一审法院受理本案时，被上诉人张安容申请工伤认定的时限已过，在客观上已无法再进行工伤认定。故一审法院根据被上诉人张安容的选择按提供劳务者受害责任纠纷审理本案也无不当。上诉人认为一审法院对此所作的释明错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人张安容在未申请工伤认定的情况下其实体权利是否消灭的问题，根据《工伤保险条例》的相关规定，工伤事故发生后，用人单位和工伤职工均可申请工伤认定，该工伤认定并非工伤职工实体权利的请求和救济，而是一个程序性行为，故在被上诉人张安容未申请工伤认定的情况下并不导致其实体权利的消灭。上诉人的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于被上诉人张安容对自身受到的损害是否应当承担责任的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇员活动中遭受人身伤害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身伤害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该司法解释并未规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身伤害，雇员应自行承担或分担责任的情形，且上诉人也未提供任何证据证明被上诉人张安容对自身受到的损害存在过错。故上诉人认为被上诉人张安容受到的损害应当区分过错责任的大小,一审未对过错责任进行区分错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人张安容认为一审判决部分错误，应将残疾赔偿金改判为按城镇标准计算的答辩主张，因被上诉人张安容未对一审判决提出上诉，故对该主张本院不予审查。综上所述，上诉人遵义玖玖劳务服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2450元，由上诉人遵义玖玖劳务服务有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇二〇年五月十一日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪