安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终423号 上诉人（原审原告）：中铁十五局集团第二工程有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路6670号。 法定代表人：万雨晴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：朱建卓，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：程茂和，安徽安泰达（宣城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司，住所地湖南省怀化市湖天开发区云集路（香洲小区6栋403室）。 法定代表人：胡庭国，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡智林，湖南宇能律师事务所律师。 上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十五局第二公司）因与被上诉人怀化市巨飞建筑安装劳务有限公司（以下简称巨飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省绩溪县人民法院（2019）皖1824民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁十五局第二公司上诉请求：撤销原判决，改判巨飞公司承担声屏障修复责任及返工造成的损失115244元。事实与理由：1.案争声屏障质量问题在于巨飞公司。案涉《劳务分包合同》约定，中铁十五局第二公司提供声屏障及附属材料，巨飞公司负责保管、安装，如有损毁由巨飞公司承担赔偿责任。中铁十五局第二公司提交的合同书、厂家合格证明、厂家发货单及接收单证据能够证明声屏障材料无质量问题，且自材料接收到安装完成，巨飞公司亦未提出声屏障材料存在质量问题，故案争屏板断裂显系巨飞公司保管或安装不当所致，依法应由施工人巨飞公司承担相应返修、赔偿等违约责任。2.一审将质量问题的举证责任分配给中铁十五局第二公司，系举证责任分配不当。3.一审鉴定程序违法。因杭黄铁路已于2018年12月25日通车运营，进入营业线检测需申请车务段、工务段、电务段等多家机构同意，且只能按点进入、到点撤离，中铁十五局第二公司就此已告知鉴定机构，并提供了合同书、厂家合格证明、厂家发货单及接收单等鉴定所需材料，但鉴定机构在未通知其补充材料的情况下，即以提供资料不足为由终止委托鉴定事项，明显不当。 巨飞公司辩称，1.其不存在保管、安装施工不当等任何质量问题。中铁十五局第二公司在2018年11月21日前未提出过质量问题，其提出质量问题是在巨飞公司主张工程款诉讼之后，实质为拖延付款，对此巨飞公司已及时函复。2.声屏障材料系由中铁十五局第二公司提供，如有质量问题，亦与其安装施工行为无关。3.鉴定机构依据现有材料不能认定系巨飞公司施工作业导致案争质量问题，中铁十五局第二公司未能进一步提供材料的情况下，鉴定机构终止鉴定，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中铁十五局第二公司向一审法院起诉请求：1.判令巨飞公司无偿返工并承担返工造成的损失115244元（如巨飞公司不返工，应承担全部返工费用及20%违约金）；2.判令巨飞公司承担违约金（自2018年11月23日至2019年1月7日，按5000元/天标准计算至合格之日止）。 原审法院认定事实：2017年9月11日，巨飞公司与中铁十五局第二公司签订《劳务分包合同》约定：中铁十五局第二公司杭黄铁路站前Ⅷ标项目声屏障工程分包给巨飞公司施工，暂定劳务费总价107万元，工程竣工验收合格后根据实际完成的工程量及工程量单价清单进行竣工结算，结果为合同最终总价款；工程质量标准为一次验收合格率100%，因工程质量不合格造成的返工费用由巨飞公司承担，并承担每天5000元工期延误损失；质保金为合同结算价的5%，缺陷责任修复期为竣工后1年，自验收合格之日开始结算。合同还就其他权利义务做了详细约定。合同签订后，巨飞公司按照约定组织施工，并于2018年6月底完工。2018年9月25日，双方签订《结算协议书》，主要内容为：根据双方共同确定的结算项目及数量计算工程结算费用总额为1018129元，按规定预留缺陷期工程质保金为51149元，扣除工程缺陷期工程质量保证金后金额为966980元；扣除中铁十五局第二公司在施工期间向巨飞公司拨付工程款300000元及其他应扣款项（材料费、电费、其他扣款）4850元，本次结算应付工程款为718129元（其中包含质保金51149元）。协议还就其他事项进行了约定。2018年11月20日，中铁十五局第二公司函告巨飞公司：声屏障工程验收存在A类问题12处，未通过单位验收，项目安全部已通知巨飞公司及时整改，但巨飞公司未派遣人员进行整改，导致单位工程验收和计量未通过签字，营业性交工验收严重滞后，巨飞公司自收到通知之日起2日内，如未按要求进行整改直至合格为止，由此产生的合同违约和造成的损失由巨飞公司全部承担并负相应法律责任。2018年11月22日，巨飞公司回复中铁十五局第二公司，对其提出的所有主张予以拒绝和反驳。2019年1月9日，中铁十五局第二公司诉至一审法院，请求判如所请。一审中，中铁十五局第二公司提出鉴定申请，要求对声屏障破裂原因及维修费用进行鉴定，经双方协商选择鉴定机构后，一审将鉴定事宜及相关材料及时移交了安徽大正司法鉴定所，后因中铁十五局第二公司未按鉴定机构要求提供鉴定必要的技术资料致鉴定终止。另查明：2018年11月8日，巨飞公司以中铁十五局第二公司未按照《结算协议书》支付工程款为由诉至一审法院。该院经审理于2018年12月19日作出判决，判令中铁十五局第二公司支付巨飞公司工程款662130元，该案已发生法律效力。双方争议的质量问题主要是声屏障裂纹，其他问题已解决。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中铁十五局第二公司要求巨飞公司承担违约责任，应当对巨飞公司施工工程存在质量问题的事实承担举证责任。但案涉声屏障破裂原因的鉴定因中铁十五局第二公司未按鉴定机构要求提供鉴定必要的技术资料而终止，其提供的现有证据也不能证明声屏障裂缝为巨飞公司施工造成，故其诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告中铁十五局集团第二工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6479元减半收取3239.5元，由原告中铁十五局集团第二工程有限公司司负担。 二审中，当事人未提举新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 二审另查明：安徽大正司法鉴定所出具鉴定工作情况说明，记载：现场勘验根据实际情况提出需要被鉴定声屏障的图纸做法等资料，但后期所收到资料无法满足鉴定需求，多次电话沟通和函件往来后，收到资料仍无法满足鉴定要求。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。本案中，巨飞公司安装施工的声屏障出现裂缝，鉴于工程建设的复杂性，工程质量与材料质量、施工地面情况、施工操作等多种因素相关，为查明争议事实，一审委托专业机构对案争声屏障质量问题进行司法鉴定，并将举证责任分配给主张权利的中铁十五局第二公司，符合相关法律规定。经查，鉴定机构出具的终止委托鉴定的说明意见载明，终止委托鉴定系因中铁十五局第二公司未能按要求提供所需资料。中铁十五局第二公司上诉认为，鉴定机构未通知其补交材料，与客观事实不符。中铁十五局第二公司作为主张权利的当事人，对其诉讼主张未能充分举证，应承担举证不能的法律后果，一审据此驳回其诉讼请求，并无不当。 综上，中铁十五局第二公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6479元，由上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年五月二十九日 法官助理王连杰 书记员肖忞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……