江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终1605号 上诉人（原审原告）：祝有正，男，1977年7月20日生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 被上诉人（原审被告）：王立根，男，1968年12月9日生，汉族，住江西省赣州市全南县，现羁押于信丰县看守所。 被上诉人（原审被告）：赖美娟，女，1966年12月13日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：陈远兴，男，1963年2月22日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：利俊，男，1971年10月3日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：陈晓冬，女，1965年10月26日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：刘绮林，男，1973年5月22日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：温友文，男，1972年11月9日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：曹爱林，男，1966年12月3日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：钟建平，男，1958年4月17日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：钟燕萍，女，1963年5月20日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：廖有明，男，1963年4月30日生，汉族，住江西省赣州市龙南县。 被上诉人（原审被告）：温应全，男，1954年4月3日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：丘辉贤，男，1970年7月9日生，汉族，住广东省大埔县。 被上诉人（原审被告）：钟美凤，女，1974年6月24日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：徐桥妹，男，1958年3月6日生，汉族，现住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：陈献明，男，1972年4月29日生，汉族，住江西省赣州市全南县。 被上诉人（原审被告）：全南县青松小额贷款股份有限公司，住所地江西省赣州市全南县桃源一品小区9栋。统一社会信用代码：91360700589211299A。 法定代表人：赖庆华。 委托诉讼代理人：刘四光，男，1967年5月1日生，汉族，住江西省赣州市全南县，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：钟永辉，男，1976年9月5日生，汉族，住深圳市福田区。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司全南县支行，住所地江西省赣州市全南县城厢镇含江路44号。统一社会信用代码：91360729860643348Y。 负责人：钟海兴，该行行长。 委托诉讼代理人：钟彪，男，1968年5月2日生，汉族，住江西省赣州市全南县，该公司客户经理。 委托诉讼代理人：曹文武，男，1972年12月10日生，汉族，住江西省赣州市全南县，系该公司风险与信贷管理部副经理。 原审第三人：陈优明，男，1962年8月16日生，汉族，居民，住江西省赣州市全南县。 原审第三人：温治平，男，1958年9月26日生，汉族，居民，住江西省赣州市全南县。 原审第三人：雷志辉，男，1977年9月20日生，汉族，居民，住江西省赣州市全南县。 上诉人祝有正因与被上诉人王立根、赖美娟、陈远兴、利俊、陈晓冬、刘绮林、温友文、曹爱林、钟建平、钟燕萍、廖有明、温应全、丘辉贤、钟美凤、徐桥妹、陈献明、全南县青松小额贷款股份有限公司、钟永辉、中国农业银行股份有限公司全南县支行及原审第三人陈优明、温治平、雷志辉案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省全南县人民法院（2019）赣0729民初645号，向本院提起上诉。本院于2020年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人祝有正上诉请求：1.撤销一审判决，改判停止执行全南县人民法院（2015）全执字第534号执行裁定书对全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙国际广场1号楼1401、1403、1503、1504、2301、2404、2703、3002、3102号房产的执行；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实错误，进而判决错误。一、一审认定涉案9套房屋的所有人为第三人错误。1.第三人为个人，无资质、无能力从事房地产开发行业，其挂靠荣鑫公司从事房地产开发的行为系法律明确禁止行为，其行为后果应当由荣鑫公司承担。故由第三人实际开发的聚龙国际广场项目所得均由荣鑫公司所有。聚龙国际广场项目部是荣鑫公司的内部机构，独立项目的所有人是荣鑫公司。一审法院却以判决书的形式确认违法行为为合法行为，并以此认定聚龙国际广场所有房屋包括涉案9套房屋的所有人为第三人，是错误认定。2.全南县房地产管理局出具的证明证实，本案涉案房屋的所有人是荣鑫公司，而不是其他人员。3.赣州市中级人民法院及江西省高级人民法院认定该项目是独立项目，系第三人合伙经营，但合伙经营的所有权并未作出认定。根据物权法的规定，依法应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案涉案9套房即便退一步不是王立根所有，也应当是登记在不动产登记簿的荣鑫公司所有，而不能认定是第三人所有。4.第三人的行为系无权处分行为，荣鑫公司并未对其行为进行追认。如前所述，该房产的所有人为荣鑫公司，（2015）全执字第534号执行裁定执行的依据是第三人同意且被上诉人（原审被告）同意对查封资产不进行评估、拍卖，按照市场价值直接向社会公开销售。但第三人的行为属于无权处分行为，荣鑫公司未对该行为进行追认，被上诉人无权对公司资产进行协商。5.被上诉人中国农业银行股份有限公司全南县支行亦认可该房产的所有人是荣鑫公司所有。在判决书第8业倒数第9-11行写明，目前标的物仍为全南县荣鑫商务实业有限公司所有而不是第三人所有。二、被上诉人王立根对涉案9套房具有所有权。1.王立根与第三人陈优明、荣鑫公司有债务往来。2014年4月18日，根据《商品房抵偿借款合同书》，被上诉人（原审被告）王立根抽签选中了上述房产抵偿债务，并由全体股东签字确认。王立根于2014年6月18日将陈优明、荣鑫公司诉至一审法院，一审法院出具调解书，再次确认了抽签选中的房产作为抵债资产，其抵偿行为系公司行为，合法有效并得到一审法院调解书的确认。2.根据物权法第十七条的规定，上述房产的所有权归王立根。物权法第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。根据上述可知，王立根与陈优明、荣鑫公司已达成调解协议，并得到贵院的确认，王立根支付了全部的购房费用，上述房产的所有权归属于王立根。因此全南县房地产登记簿上的登记错误，上述房产实际所有人为王立根。三、被上诉人王立根放弃自己的权利，作为案外人的上诉人有权提起诉讼。上诉人与被上诉人（原审被告）王立根民间借贷一案，经一审法院依法判决，并作出（2015）全民二初字第475、476、477、478号民事判决书，王立根并未履行。上诉人向一审法院提起强制执行，案号为（2015）全执字第887、888、910、911号，但被上诉人（原审被告）王立根亦未履行。如上所述，一审法院查封荣鑫公司名下聚龙广场项目房产错误，聚龙国际广场1号楼1401、1403、1503、1504、2301、2404、2703、3002、3102号的实际所有权人是王立根。被上诉人（原审被告）王立根在（2015）全执字第534号变卖执行裁定中作为申请执行人，对该裁定书中的全部房产的变卖款进行分配，是错误行为。如依据该裁定书，其他申请人对王立根名下的1号楼1401、1403、1503、1504、2301、2404、2703、3002、3102号的变卖款也有分配权，王立根这种放弃自己权利的行为严重影响了上诉人的合法权益，上诉人作为案外人，有权撤销该行为。综上，恳请二审法院查明事实，依法判如所请。 被上诉人赖美娟、陈远兴、陈晓冬、刘绮林、温友文、曹爱林、钟燕萍、廖有明、温应全、徐桥妹、陈献明、全南县青松小额贷款股份有限公司答辩称：一、认定事实清楚，进而判决正确。(一）、一审认定涉案九套房屋的所有人为第三人正确。1.第三人挂靠荣鑫公司签订了《建筑项目挂靠协议》双方已实际履行，被答辩人没有任何证据证明挂靠违反国家强制性规定，退一步说，第三人挂靠荣鑫公司从事房地产开发，如系法律明确禁止行为其承担的是协议约定的法律责任后果，由第三人实际投资开发的聚龙国际广场项目所得没有法律依据归荣鑫公司所有。聚龙国际项目部不是荣鑫公司的内部机构，独立项目的实际所有人为第三人。2.全南县房地产管理局出具的证明证实涉案九套房屋未进行备案登记，仍挂靠在荣鑫公司，系第三人未出售房源。3.赣州市中级人民法院及江西省高级人民法院认定第三人合伙投资开发聚龙国际广场项目事实清楚，该项目独立于荣鑫公司，自主经营，独立核算，投资金额数据准确，股权明确，其所有权当然归第三人所有，荣鑫公司只需按《建筑项目挂靠协议》约定，为聚龙国际广场项目房产履行相关义务。4.第三人对属于自己但被查封的资产经答辩人同意不进行评估拍卖，按市场价值直接向社会销售被查封的房产，无需荣鑫公司追认，只要第三人和答辩人同意，完全有权处置。5.被上诉人中国农业银行股份有限公司全南支行亦认可该房产的所有人是荣鑫公司所有，这种“所有”实际上是挂靠上的所有。(二）、被上述人王立根对涉案九套房屋不具有所有权。1.王立根与第三人陈优明、荣鑫公司之间的以物抵债协议的确定，并没有导致物权变动，九套房屋仍归三位合伙人所有，故不影响执行。2.王立根并没有取得不动产权属证。(三）、被答辩人的事实和理由不清，被答辩人的上诉事实和理由没有新的证据，仅凭个人意愿，一会主张涉案九套房屋归荣鑫公司，一会又主张归王立根，一会又称王立根放弃自己权利严重影响其合法权益，诉求主张混乱不清。综上所述，恳请二审驳回上诉，维持原判。 被上诉人中国农业银行股份有限公司全南县支行答辩称：被答辩人对案涉财产并不享有所有权或者足以阻止标的物转让、交付的实体权利，并不享有足以排除强制执行的民事权益，应当承担举证不能的不利后果。答辩人认为被答辩人祝有正对我行的诉求无事实与法律依据，更未提交证据举证证明执行裁定存在错误之处。综上所述，答辩人认为一审判决事实清楚，适用法律准确，依法应当予以维持。 被上诉人王立根、利俊、钟建平、丘辉贤、钟美凤、钟永辉均未作答辩。 原审第三人陈优明、温治平、雷志辉均未作陈述。 祝有正向一审法院起诉请求：停止全南县人民法院（2015）全执字第534号执行裁定书对全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙国际广场1号楼1401、1403、1503、1504、2301、2404、2703、3002、3102号房屋的执行。 一审法院认定事实：2014年4月18日，王立根、案外人黄东平、黄时兴与陈优明、温治平、案外人温永东、钟建平签字认可《抽签记录》一份，内容为“依据双方签订的《商品房抵偿借款合同书》，2014年4月18日下午对聚龙国际广场1号楼抵偿房屋进行抽签，结果如下：1、黄时兴9套：......；2、黄东平24套：......；3、王立根14套：2703、1604、1302、1503、3102、3002、1103、2404、1504、1402、1403、2201、1401、2301。”（注：黑体部分为案涉争议的9套房屋。）2014年9月10日，因王立根诉陈优明、全南县荣鑫商务实业有限公司（以下简称：荣鑫公司）聚龙国际广场项目部民间借贷纠纷一案，全南县人民法院作出（2014）全民二初字第663号民事调解书，调解主文第一项内容为：“一、陈优明、全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙国际广场项目部向王立根借款人民币4000000元及利息，除陈优明、全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙国际广场项目部已支付的利息和九套房屋（具体房号由双方协商处理）抵款人民币3241830元外，余款人民币1326350元，陈优明、全南县荣鑫商务实业有限公司聚龙国际广场项目部同意在2014年9月15日前付给王立根人民币650000元，在2014年12月30日前付清给王立根。”。2015年6月29日，因祝有正诉王立根民间借贷纠纷一案，全南县人民法院作出（2015）全民二初字第477号民事判决书，判决王立根应当归还祝有正500000元及利息。后祝有正申请强制执行。2014年5月11日，因温治平、雷志辉与陈优明、荣鑫公司合伙协议纠纷一案，赣州市中级人民法院作出（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决书，判决主文第一项内容为：“一、聚龙国际广场项目部为全南县荣鑫商务实业有限公司的独立项目，温治平、雷志辉与陈优明合伙经营。”陈优明对该判决不服提起上诉，2015年10月12日，江西省高级人民法院作出（2015）赣民一终字第167号民事判决书，判决维持了（2014）赣中民四初字第103-3号民事判决第一项。2016年3月25日，全南县人民法院查封了陈优明合伙经营的聚龙国际广场项目部中的房屋33套，2016年3月28日，查封了温治平、雷志辉合伙经营的聚龙国际广场项目部中的房屋13套，其中包括案涉争议的9套房屋。2017年9月11日，全南县房地产管理局出具《证明》，证明：聚龙国际广场1号楼2703、1503、3102、3002、2404、1504、1403、1401、2301房屋未进行网上备案登记，属荣鑫公司所有，于2016年3月被全南县人民法院查封。2018年2月13日，因王立根、赖美娟、陈远兴、利俊、陈晓冬、刘绮林、温友文、曹爱林、钟建平、钟燕萍、廖有明、温应全、丘辉贤、钟美凤、徐桥妹、陈献明、全南县青松小额贷款股份有限公司、钟永辉、中国农业银行股份有限公司全南县支行分别申请执行陈优明、温治平、雷志辉，全南县人民法院作出（2015）全执字第534号（变卖）执行裁定书，裁定“变卖被执行人陈优明、温治平、雷志辉合伙经营的聚龙国际广场项目部中下列房产：一、1号楼房屋：1002、1401、1403、1404、1503、1504、1603、1701、1803、2104、2301、2304、2402、2403、2404、2501、2603、2702、2703、2803、2804、2903、3001、3002、3101、3102、3103、3104......”执行过程中，祝有正提出异议，认为（2015）全执字第534号（变卖）执行裁定书中涉及的9套房屋（具体为1号楼1401、1403、1503、1504、2301、2404、2703、3002、3102），根据（2014）全民二初字第663号民事调解书及《抽签记录》应属于王立根所有，裁定变卖上述9套房屋用于偿还陈优明、温治平、雷志辉的债务，侵害了王立根的债权人的权益。全南县人民法院作出（2019）赣0729执异2号执行裁定书，裁定驳回异议，2019年6月13日祝有正收到该执行裁定书后，于2019年6月28日提交民事起诉书提起诉讼。 一审法院认为，是否应停止（2015）全执字第534号执行裁定书对案涉9套房屋的执行，关键在于查明该9套房屋归谁所有。首先，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，但法律另有规定的除外。依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。赣州市中级人民法院（2014）赣中民四初字第103-3号、江西省高级人民法院（2015）赣民一终字第167号民事判决书均判决确认聚龙国际广场项目部为荣鑫公司的独立项目，系温治平、雷志辉与陈优明合伙经营，故聚龙国际广场所有房屋包括案涉9套房屋，在建造完成时，属陈优明、温治平、雷志辉三人共有。其次，（2014）全民二初字第663号民事调解书所载“九套房屋（具体房号由双方协商处理）抵款人民币3241830元”是否具有物权变动的效力？一、从调解书中上述内容与《抽签记录》的关联性上来说，现暂且不讨论未经雷志辉签字的抽签记录的效力问题，即使抽签记录是合法有效的，调解书中约定“具体房号由双方协商处理”，未明确该“协商”即是2014年4月18日的抽签记录；也未明确约定“九套房屋”具体是哪9套，该抽签记录中所载“王立根14套”而非“九套”；故，现有证据不足于证明调解书中的“九套房屋”，就是祝有正所持异议的1号楼1401、1403、1503、1504、2301、2404、2703、3002、3102等9套。二、参照《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》，调解书载明以9套房屋抵偿借款的内容，只是对王立根与陈优明、聚龙国际广场项目部之间以物抵债协议的确认，并不具有直接导致物权变动的内容，不存在与登记相同的公示作用。根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立转让不动产物权的合同，自合同成立时生效，未办理物权登记，不影响合同效力。以物抵债的调解书，应属一份转让合同，本质上属于债的范畴，转让合同生效，但仍需要王立根、陈优明等持调解书办理过户登记后，抵债的房屋才能发生物权变动。但王立根、陈优明等并未及时办理相应的过户登记手续，故案涉9套房屋的所有权并未发生转移，祝有正所持异议的9套房屋仍属于陈优明、温治平、雷志辉三人共有。综上，因陈优明、温治平、雷志辉对本案19位被告的债务，法院查封变卖该些房屋，祝有正未能提供足于排除强制执行的证据，其诉讼请求，一审法院依法应予以驳回。判决：驳回原告祝有正的诉讼请求。案件受理费100元，由原告祝有正承担。 二审期间，当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷，争议焦点为：上诉人祝有正对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，（2014）全民二初字第663号民事调解书中约定“具体房号由双方协商处理”，并未明确约定“九套房屋”的具体房号，亦未明确“双方协商”即是2014年4月18日的抽签记录，且该抽签记录中所载“王立根14套”而非“九套”，因此本案现有证据不足以证明该调解书中的“九套房屋”，就是祝有正所持异议的9套房屋。该调解书并不具有直接导致物权变动的内容，不存在与登记相同的公示作用，但王立根、陈优明等并未及时办理相应的过户登记手续，故案涉9套房屋的所有权并未发生转移。原审认定上诉人祝有正对案涉执行标的并不享有足以排除强制执行的民事权益，依据充分，本院予以维持。 综上所述，上诉人祝有正的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人祝有正负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷勉励 审 判 员  傅 忠 审 判 员  王阿婷 二〇二〇年五月二十九日 代理书记员  钟 琳 代理书记员  雷 娜