福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1330号 上诉人（原审原告）：何先友，男，1974年7月13日出生，汉族，农民，住四川省江安县。 委托诉讼代理人:张丽键，福建金海湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省泉州市东海建筑有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区泉秀路运通大厦3F，统一社会信用代码91350503156182816C。 法定代表人：张金池，总经理。 委托诉讼代理人：苏志鹏，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：白奇龙，福建科衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：向征，男，1970年1月17日出生，汉族，经商，住重庆市万州区。 上诉人何先友因与被上诉人福建省泉州市东海建筑有限公司（以下简称“东海公司”）、向征建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何先友上诉请求，撤销福建省长泰县人民法院（2019）闽0625民初99号民事判决，发回重审或撤销原判第二项，改判东海公司承担付款责任。事实和理由：一、案涉《工程分包合同》的发包方明确为东海公司，该工程系东海公司合法承建，向征作为东海公司该项目负责人，在合同上签名系其履行职务的行为，故案涉合同相对人应为东海公司；二、一审法院仅凭东海公司与向征的自认，即认定二者存在转包关系依据不足，向征同意付款的意思表示，应认定为债的加入，但不能据此免除东海公司的付款责任。一审法院对东海公司支付恒丰公司工程款原因未查证，错误认定东海公司无需付款；三、东海公司不论作为转包人或是分包人，对于承包人而言，其都是发包人，一审法院以判例将东海公司排除在发包人概念之外不当，因此，即使向征为违法转包人，东海公司则为该转包合同的违法发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，东海公司应承担连带责任。 东海公司辩称，一审判决正确，应予维持。涉案合同是向征和何先友签订的，东海公司不是合适的主体，何先友要求我方承担连带责任没有合同依据和法律依据。而且东海公司已经付清本案款项，何先友又重新起诉，没有依据。 向征未到庭参加调查，亦未提交书面答辩意见。 何先友向一审法院起诉请求：1、判令东海公司向其支付工程款123000元及利息（利息从2017年1月1日起按年利率6%计算至实际还款之日止）；2、向征对东海公司的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年5月15日，福建富达城市发展集团有限公司（以下简称“富达公司”）与东海公司签订一份《建设工程施工合同》，将长泰县溪东花园建设工程（一期）11#12#13#楼工程发包给东海公司。随后，东海公司又将该工程口头转包给向征。2016年3月2日，向征与何先友签订一份《泥水工程分包合同》，将案涉长泰溪东安置小区项目12#13#楼的泥水工程分包给何先友，约定承包方式为何先友包施工（包工、包机械、包辅材）、包工期、包质量、包安全和文明施工、包工完场清、包工具用具、包各种管理费、包办理政府主管行政部门的各项法定手续并交纳各种费用。执行固定综合单价，技术措施费等按承包价包干，一次性包死，固定不变。付款方式为工程验收合格后支付总价款98%，工程结算完成后一个月内支付至结算总价款100%，双方同时还对合同其他事项进行约定。合同签订后，何先友即组织人员进行施工。根据何先友与向征签订的班组结算确认单记载长泰溪东安置小区建设工程（一期）11#12#13#楼工程于2016年12月验收完成，截止至12月31日止来往账目核对清单结算确认工程总价为1003306元，已支付880140元，余款未付123000元。班组结算确认单落款时间为2016年12月30日。东海公司于2017年1月向何先友班组成员付款共计123140元。现案涉工程已验收合格并交付业主使用，何先友向东海公司主张还款被拒，为此，何先友提出诉讼。 另查明，诉讼中，向征与何先友共同否认班组结算确认单记载为2016年12月30日的结算时间，主张该确认单系倒签结算时间，实际结算时间为2017年3月18日，认为东海公司2017年1月份支付的款项系包含于已支付工程款880140元的范围，余款123000元仍是分文未付。目前富达公司与东海公司、东海公司与向征均未结算案涉工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、向征是否应承担案涉工程款的还款责任并支付工程款利息？2、东海公司是否要对案涉工程款及利息承担连带清偿责任？一审法院对此分析认定如下： 一、关于向征是否应承担案涉工程款的还款责任并支付工程款利息的问题。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。何先友、向征作为自然人均无建筑施工企业资质。故本案何先友与向征签订的《泥水工程分包合同》违反上述法律禁止性规定而无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经竣工验收合格并交付使用。向征作为何先友签订《泥水工程分包合同》的合同相对方，应承担合同无效而产生的工程款支付的责任。因向征对尚欠的工程款123000元无异议，故何先友请求向征支付工程款123000元于法有据，应予支持。因《泥水工程分包合同》无效，案涉工程于2016年12月验收完成后，向征即应结算支付尚欠的工程款。何先友以123000元为本金从2017年1月1日起主张迟延付款的法定孳息损失，符合法律规定，本院予以支持，但其要求该款项按年利率6%的标准计算损失应调整为按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。向征抗辩双方未约定利息，故不应计算欠款利息的主张不能成立，不予支持。 二、东海公司是否要对案涉工程款及利息承担连带清偿责任？ 一审法院认为，《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任,由法律规定或者当事人约定”，故连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破，不应随意扩大。首先，案件中东海公司与何先友未就工程施工签订任何合同，其与何先友没有直接合同关系,不存在当事人约定连带责任、连带债务的事实。东海公司虽向何先友支付部分工程款，但据其陈述系因向征未及时付款导致何先友班组未及时发放工人工资，劳动部门让其把该部分工程款直接发放给工人，该行为不构成债的加入或者担保的意思表示，不因此产生总包人对实际施工人支付工程款的合同义务。何先友主张其索要的工程款为工人工资，故东海公司应承担清偿拖欠工资连带责任。但何先友主张的款项系经核对工程量后，按合同价款计算而来的工程款。案涉合同亦是定性为工程建设合同，该合同采取的是包工包机械包辅材、固定综合单价，技术措施费等承包价包干的承包方式，因此，案件中何先友主张的款项性质系向征尚未完全支付的工程款，并非工人工资，其上述主张于法无据，不予采纳。其次，富达公司系案涉工程的发包方，东海公司系总承包方，对此事实各方当事人均无异议。东海公司非案涉工程的发包人，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人支付工程款的责任主体。最高人民法院在审判实践中对此亦有阐述,如最高人民法院(2016)最高法民再31号民事判决书的说理部分第五段,明确将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中“发包人”的范围限制在业主单位(即建设单位),将该案的总包单位、非法转包人均排除在“发包人”概念之外。故何先友请求东海公司对向征欠付的工程款及利息承担连带责任，缺乏法律依据，亦无合同依据，不予支持。 从另一方面说，即便不考虑法律依据、合同依据的因素,仅从合理性角度考察,何先友主张东海公司承担连带责任也欠缺正当性。何先友强调东海公司将工程转包给无施工资质的向征,存在过错，故应承担相应责任，以此支持其诉求合理性。但向征在与何先友签订合同时，已明确告知该工程系其向东海公司转包，即是何先友在缔约时就已经明知案涉工程存在转包、违法分包的事实,其自身本无施工资质，亦是违法行为的参与者。若论违法行为的可责性、过错性,其自身与上一手转包人、分包人并无本质区别。其在缔约之时明知该情形并参与,一旦发生拖欠工程款,则以转包、分包系违法为由,要求与之没有直接合同关系的东海公司承担连带还款责任,明显正当性不足。 综上所述，向征将其向东海公司承包的长泰溪东安置小区项目12#13#楼的泥水工程分包给没有施工资质的何先友，其与何先友签订的《泥水工程分包合同》系无效合同。建设工程施工合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现向征确认尚欠何先友工程款123000元未付，故何先友请求向征支付尚欠的工程款123000元于法有据，应予支持。因合同无效，向征应在案涉工程验收完成后，结算即支付尚欠的工程款。故何先友可以123000元为本金从2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息损失至付清之日止。根据合同相对性原则，东海公司系案涉工程总承包方，与何先友不存在合同关系，亦非案涉工程的发包人，不属于在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。故何先友请求东海公司对向征欠付的工程款及利息承担连带责任，缺乏法律及合同依据，不予支持。第二次庭审时，东海公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利，依法缺席审理和判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第二条、第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、向征应于判决生效之日起十日内支付给何先友尚欠的工程款123000元及利息（利息从2017年1月1日起计至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回何先友的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2760元，公告费260元，合计3020元，由向征负担。 二审中，何先友提交三组证据：1、施工方案（封面），欲证明施工期间东海公司的施工方案证明涉诉项目始终是东海公司的承包的施工项目，结合东海公司与发包方所保持的对接关系，进一步证明东海公司对该项目不存在转包；2、协议书，欲证明何先友催讨的班组工资（工程款），东海公司仅以“无法核实该款项的真伪”，并为了确认其真实性自愿为何先友垫付诉讼费及律师费，从未否认其为合同相对人及转包事宜；3、失信人（向征）案件查询，欲证明在“老赖查询”公众号查询被上诉人向征至今尚有4个执行案件超263万元全部未履行，为失信人员。 东海公司质证认为，对证据1真实性有异议，加盖的公章是向征私刻，且原件正反面内容不一致，且该证据体现的项目名称为石材幕墙工程，与本案不具有关联性；对证据2真实性、合法性无异议，但与本案不具有关联性，协议内容明确载明“向征……欠……”，故欠款为向征所欠；对证据3的真实性合法性关联性没有异议，但向征无履行能力不能成为何先友要求东海公司付款的理由。 本院认为，何先友承建的项目内容为长泰溪东安置小区项目12#13#楼的泥水工程，并非石材幕墙工程，因此，证据1与本案不具有关联性，不予认定；根据证据2协议书上载明的内容，体现的为向征欠款，与何先友欲证明内容相冲突，故对该证据不予认定；向征的履行能力，与本案付款责任的确定不具有关联性，对证据3亦不予认定。 当事人争议的焦点为：东海公司是否应与向征共同支付涉案工程款及利息？对此，本院分析认定如下： 本院认为，本案何先友的合同相对人是向征，东海公司不是本案的合同相对人。一、《班组结算确认单》上仅有向征签名，东海公司未盖章确认，《长泰溪东安置小区项目泥水工程分包合同》中发包人（甲方）签名亦为向征；二、一审审理时，各方当事人均确认向征与东海公司系转包关系，现何先友上诉主张案涉工程系东海公司直接交由其施工，但未能提供证 据予以佐证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条关于“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”的规定，何先友上诉提出向征的行为属于职务行为，缺乏事实和法律依据，依法不能成立，不予采纳。 何先友上诉主张东海公司系何先友的违法发包人，亦没有事实和法律依据。建设工程施工合同纠纷领域的发包人，指的是业主方或建设单位，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的发包人，亦为工程业主方，故何先友认为系其违法发包人，应根据上述法律承担连带责任没有法律依据，不予采纳。因此，东海公司不应承担付款责任。何先友与向征签订的《长泰溪东安置小区项目泥水工程分包合同》虽无效，但案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，因此，向征作为该合同的相对方，应承担合同无效而产生的工程款支付的责任，东海公司不应承担付款责任。 综上,何先友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2760元，由上诉人何先友负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟庆彩 审判员  郭兰君 审判员  王梓聪 二〇二〇年五月十八日 法官助理许伟森 书记员常艺虹 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。