河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终830号上诉人（原审原告）：信阳新发地实业有限公司。住所地：信阳市浉河区金牛集聚区富民路1号。法定代表人：何士秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：李献松，该公司员工。委托诉讼代理人：曹俊，河南冠南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南鑫厦建设集团有限公司。住所地：信阳市羊山新区中乐百花大厦9层。法定代表人：易慧民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王发强，该公司员工。委托诉讼代理人：邱树涛，该公司员工。被上诉人（原审被告）：黄金明，男，1969年3月18日出生，汉族，住信阳市浉河区。被上诉人（原审被告）：卢广富，男，1971年5月17日出生，汉族，住信阳市浉河区。黄金明、卢广富共同委托诉讼代理人：董大磊，河南涵信律师事务所律师。黄金明、卢广富共同委托诉讼代理人：董祥，河南涵信律师事务所律师。上诉人信阳新发地实业有限公司（以下简称新发地公司）因与被上诉人河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称鑫厦公司）、黄金明、卢广富建设工程合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初6153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新发地公司的委托诉讼代理人李献松、曹俊，被上诉人鑫厦公司的委托诉讼代理人王发强、邱树涛，被上诉人黄金明、卢广富及其委托诉讼代理人董大磊、董祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新发地公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法委托工程质量鉴定和审计鉴定计算违约金赔偿损失，依法改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。1.合同是否有效，依法被上诉人都应按合同支付给上诉人违约金和赔偿损失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”合同效力问题不影响上诉人依据合同条款主张相关权益。合同是否有效，依法被上诉人都应按合同支付给上诉人违约金和赔偿损失。2.一审认为被上诉人对两栋楼所有质量及合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量都不承担责任，不支持上诉方申请鉴定明显错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本案上诉人诉请鉴定施工方工程质量及其造成的损失，有法有据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本工程没有交付，已使用部分并不是上诉方擅自使用，已使用部分也只是1＃楼的局部，不到总面积的1%，一审认为被上诉人对两栋楼所有质量及合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量都不承担责任，不支持上诉人申请鉴定明显错误。二、一审认定事实错误。1.非法转包和拖延工期事实清楚，证据确凿。本案合同是河南鑫厦公司与上诉人鉴定的，合同约定河南鑫厦公司不亲自组织施工即为转包，黄金明、卢广富合同中的签名只是委托代理人，河南鑫厦公司与黄金明、卢广富签有转包协议，非法转包事实清楚。合同约定工期为2014年05月15日至2014年12月10日，被上诉人没有申请顺延工期，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（二）第六条“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理”及双方合同第十三条第一款约定“承包人认为需要顺延工期的，应当在事件发生后次日办理顺延工期的签证，工期相应顺延，否则工期不予顺延”。可见工期拖延是被上诉人原因造成的，给上诉人造成资产停滞，影响拆迁进度，拆迁后承担过渡费用至今，依法依约被上诉人应按合同支付给上诉人违约金，赔偿上诉人损失。2.工程质量不合格，被上诉人没有交工，上诉人没有接收，被上诉人也没有完成施工合同约定的建设义务，被上诉人所说的竣工报告问题，不是上诉人拖延不进行验收，其无证据证明上诉人拖延验收。被上诉人工程有多处重大质量问题，监理单位多次下通知要求其整改，被上诉人都没有整改。质监督站在2016年2017年巡查时也发现了多处问题，工程不合格并不具备竣工验收条件。施工合同第四条约定“工程质量标准：合格（符合设计要求，按国家及地方颁布的现行验收规范标准执行）。”被上诉人没有完成合同约定的建设义务。被上诉人没有提出房屋交接，工程资料都不交给上诉人，被上诉人也没有证据证明上诉人已接收。为了纠纷的解决，应依法委托对本工程进行质量鉴定并提出处理方案，解决质量问题造成的项目停滞，判令及时移交工程资料和工程，防止损失进一步扩大。综上所述，可见一审判决认定事实错误、适用法律错误，请上级法院依法支持上诉人的上诉请求，维护法律的尊严和公平正义。鑫厦公司辩称，一、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四条及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条认定案涉建设工程施工合同是无效合同，适用法律正确，二审法院依法应予以维持。二、关于被答辩人主张的违约金问题，答辩人认为被答辩人诉请无法律依据。理由有三：第一，根据《合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。据此可知，无效的施工合同为法律上的当然无效，其性质是自始无效和绝对无效。施工合同虽然具有自己的特殊性，但也应遵守一般合同无效的处理原则。因此，施工合同无效后违约金条款亦失去效力，被答辩人不得再据此合同主张违约金。第二，依据《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。但是，违约金条款不属于解决争议的条款，争议解决条款是指合同中约定的，如果双方发生争议，是选择仲裁还是诉讼等条款。因此，如果合同无效，违约金条款也无效。第三，参照（2019）最高法民终67号民事判决书第十二页第三、四行，最高人民法院认为：因双方订立的相关合同属无效合同，合同中违约金条款也自始无效，主张违约责任丧失合同依据。三、关于被答辩人主张赔偿因工程质量问题给其造成的损失问题，答辩人认为被答辩人诉请无事实依据和法律依据。理由同本案被上诉人黄金明、卢广富在一审中的答辩观点。即：工程无法进行竣工验收，并已实际交付使用，答辩人只承担质保期内的保修责任，不承担其他任何质量问题的责任。2016年4月23日，答辩人向上诉人提出工程竣工验收初验申请，但是因原告未办理施工许可手续等问题，导致质监站对本工程不予以验收，上诉人自己也不组织验收，导致本工程一直未经竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”因上诉人原因未进行竣工验收，答辩人提交竣工验收初验申请的时间应当视为竣工日期。并且，上诉人还将1＃楼的房屋基本全部出售完毕，已经有不少业主装修入住；2＃楼是用来安置拆迁户的，因为与拆迁户的分房事宜尚未谈拢，因此2＃楼虽已交付，但尚未投入使用。2016年4月23日视为本工程的竣工日期，答辩人在此后对本工程只承担合同约定的质量保修期限内的保修责任，不承担其他质量问题责任。依据上述司法解释的第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。由此可知，被答辩人已接收并部分投入使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利（申请工程质量鉴定主张工程质量损失），于法无据，依法不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，因此对被答辩人的上诉请求，二审法院依法应予驳回上诉，维持原判决。黄金明、卢广富辩称，原审法院事实认定清楚、法律适用正确，应当予以维持。一、原审法院认定合同无效，从而认为上诉人按合同约定主张违约金于法无据属事实认定清楚、法律适用正确。上诉人未取得建设工程规划许可证等审批手续，导致案涉建设工程施工合同为无效合同。依据《建工司法解释（二）》第二条规定“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”足以认定案涉建设工程施工合同为无效合同。结合《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同被认定无效的法律后果包括返还财产或折价补偿以及缔约过失责任。上诉人应当主张的是缔约过失责任，而非无法律依据的合同违约责任。缔约过失责任是一方当事人对合同无效存在过错，且对方当事人因此遭受损失的，过错方应基于缔约过失责任向对方当事人进行损失赔偿，所赔偿的损失限于信赖利益。具体到本案，缔约过失的过错方在上诉人，因上诉人未取得建设工程规划许可证等手续以及征地滞后等原因，导致答辩人无法按约开工，导致工程无法竣工验收等等。由于答辩人出于对上诉人的信赖，施工前后一直相信上诉人承诺的手续很快可以完善等说辞，导致答辩人因此产生巨大的经济损失。按理，上诉人应当按照缔约过失责任赔偿答辩人的损失。《建工司法解释（二）》第三条中的“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，对于“参照合同约定”应做限制性理解，该条仅规定了建设工期可以参照合同约定，但未规定工期延误损失计算也可参照合同约定，合同中关于损失的约定显然系违约金，在合同无效的情形下不宜参照，应根据实际是否产生损失以及因果关系确定是否应当赔偿。所以，上诉人主张按照合同约定赔偿违约金于法无据，原审法院对此事实认定清楚、法律适用正确。二、原审法院认为案涉工程原告已接收并部分投入使用，从而不支持上诉人提出的工程质量，也属事实认定清楚、法律适用正确。如上所述，上诉人未取得建设工程规划许可证等审批手续，信阳市建设工程质量监督站以此为由不予竣工验收。答辩人多次向原告提出过竣工验收，上诉人每次都告诉答辩人说“手续快批下来了，质监站很快就能验收”，但事实是，上诉人的手续一直未办下来。无奈之下，答辩人于2016年4月23日向上诉人书面提出工程竣工验收初验申请，要求上诉人进行竣工验收。但是信阳市建设工程质量监督站对本工程不予竣工验收，上诉人自己也不组织竣工验收，导致本工程一直未经竣工验收。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。”因上诉人原因未进行竣工验收，答辩人提交竣工验收初验申请的时间应当视为竣工日期。并且，上诉人还在未经过竣工验收的情况下，将1＃楼的房屋基本全部出售完毕，已经有不少业主装修入住，2＃楼是用来安置拆迁户的，房屋钥匙被上诉人掌控，因为上诉人与拆迁户的分房事宜尚未谈拢，因此2＃楼虽已交付，但尚未投入使用。依据《建工司法解释（二）》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”2016年4月23日应视为本工程的竣工日期，答辩人在此后对本工程只承担法律规定的质量保修期限内的保修责任。保修期内上诉人并未提出过质量保修问题，现以质量不合格为由，要求法院对已投入使用的工程进行质量鉴定，明显缺乏事实与法律依据。因此，原审法院认定的事实清楚、法律适用正确。综上所述，上诉人在欠付答辩人巨额的工程款不予结算的情况下，起诉答辩人违约并主张于法无据的巨额违约金，是明显违背公平和诚实信用原则的。原审法院认定的事买清楚、法律适用正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求。信阳新发地实业有限公司向一审法院起诉请求：1.被起诉人依据合同约定移交施工资料和安全资料原件2套；2.被起诉人依据合同支付给起诉人违约金534.2万元；3.被起诉人赔偿因已施工工程质量问题给起诉人造成的损失（依据维修费用和损失造价鉴定为准）；4.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2014年4月29日，原告信阳新发地实业有限公司（发包人）与被告河南鑫厦建筑工程有限公司（承包人）就信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区1#楼第一标段签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，该合同第一部分协议书约定，工程承包范围为发包人提供的施工图纸、设计文件及招标文件所有内容，但不包括门窗工程、消防工程、外墙涂料工程；工期自2014年5月15日至2014年12月10日；合同预算总价款3555255.35元。原告信阳新发地实业有限公司及其委托代理人李献松盖章予以确认，被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。该合同并对第二部分通用条款、第三部分专用条款进行约定。补充协议约定禁止转包及承包人原因导致无法继续履行合同，并对竣工验收与结算、竣工结算、违约索赔、争议解决等实行进行约定。原告信阳新发地实业有限公司及其委托代理人李献松盖章予以确认，被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。2014年5月4日，原告信阳新发地实业有限公司（发包人）与被告河南鑫厦建筑工程有限公司（承包人）就信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区2#楼第一标段签订《建设工程施工合同》《建设工程施工合同补充协议》，该合同第一部分协议书约定，工程承包范围为发包人提供的施工图纸、设计文件及招标文件所有内容，但不包括门窗工程、消防工程、外墙涂料工程；工期自2014年5月15日至2014年12月10日；合同预算总价款4096297.59元。原告信阳新发地实业有限公司及其委托代理人李献松盖章予以确认，被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。该合同并对第二部分通用条款、第三部分专用条款进行约定。补充协议约定禁止转包及承包人原因导致无法继续履行合同，并对竣工验收与结算、竣工结算、违约索赔、争议解决等实行进行约定。原告信阳新发地实业有限公司及其委托代理人李献松盖章予以确认，被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。2014年4月29日，被告卢广富与被告河南鑫厦建筑工程有限公司签订《工程施工管理协议书》，约定由卢广富负责信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区2#楼管理施工，卢广富向被告河南鑫厦建筑工程有限公司缴纳公司费用为工程总造价的1.0%。双方另签订《工程项目施工管理承诺书》。被告河南鑫厦建筑工程有限公司盖章予以确认，被告卢广富签字予以确认。2014年4月29日，被告黄金明、卢广富与被告河南鑫厦建筑工程有限公司签订《工程管理协议书》，约定由黄金明、卢广富负责信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区1#楼第一标段管理施工。黄金明、卢广富向被告河南鑫厦建筑工程有限公司缴纳公司费用为工程总造价的1%。被告河南鑫厦建筑工程有限公司及其股东易明显盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。被告黄金明、卢广富备注：此协议由黄金明一人承担相应的责任和义务，与卢广富无关。被告黄金明、卢广富与被告河南鑫厦建筑工程有限公司另签订《工程项目施工管理承诺书》。被告河南鑫厦建筑工程有限公司盖章予以确认，被告黄金明、卢广富签字予以确认。被告黄金明、卢广富备注：此承诺书与卢广富无关。2016年10月17日，信阳市建设工程质量监督站对河南鑫厦建筑装饰有限责任公司出具《信阳市建设工程质量整改通知书》，就新发地交易储运中心安置区一标段1#、2#楼工程抽检中发现的问题要求整改，其中包括未办理工程质量监督注册登记、施工许可手续。2016年12月6日、2017年5月2日，原告信阳新发地实业有限公司、被告河南鑫厦建筑工程有限公司、监理单位河南海纳工程监理有限公司两次向信阳市工程质量监督站报送《工程质量整改报告》，工程质量监督注册登记、施工许可证均正在办理中。2019年7月3日，经原告信阳新发地实业有限公司委托，河南永屹建筑材料检测有限公司对信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区1#楼（一标段）、2#楼（一标段）进行现场检测。检测结论为两个工程均有部分项目不满足工程设计要求、不符合规范要求。现原告信阳新发地实业有限公司以被告违约为由诉至我院。另查明，被告河南鑫厦建设集团有限公司原系河南鑫厦建筑工程有限公司。以上事实，有《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《工程管理协议书》、《信阳市建设工程质量整改通知书》、《工程质量整改报告》等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律的保护。当事人的诉讼主张，应有事实依据和法律依据。本案原、被告双方均认可分别于2014年4月29日、2014年5月4日签订了信阳新发地国际水产农副食品储运交易中心安置区1#楼第一标段、2#楼第一标段《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，且已履行完毕合同约定的建设义务。本案争议的第一个焦点是以上建设合同的效力问题。原告认为由于第一被告河南鑫厦建设集团有限公司将工程非法转包给了无施工资质的第二、三被告黄金明、卢广富，导致工期延误和工程质量达不到设计要求，给起诉人造成重大经济损失，因此坚持主张以上合同有效，并按以上合同约定赔偿其违约金和损失。三被告也基于同样的理由和发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，主张该涉案建设施工合同为无效合同，相应的违约条款也应无效。原告的诉请无事实和法律依据，法院应驳回其诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”。根据以上规定，原告主张合同有效，并赔偿违约金，于法无据，本院不予支持。第二个焦点是被告是否应赔偿因施工工程质量问题而给原告造成的损失，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，依此规定，该建设标的物，因原告已接收并部分投入使用，本项请求于法无据，本院不予支持。鉴于该项工程合同已实际履行完毕建设义务，当事人可另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第四条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决：驳回原告信阳新发地实业有限公司的诉讼请求。本案受理费49194元，减半收取24597元，由原告信阳新发地实业有限公司负担。本院二审期间，黄金明提供一份海报复印件，意在证实新发地公司已经实际交付了案涉房屋。新发地公司质证认为，对海报的真实性有异议，该份海报不能证明房屋已经交付，也不能作为本案的新证据。本院另对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，建设工程合同，即建设工程施工合同，是指发包方和承包方为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。根据查明的案件事实和各方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.新发地公司起诉主张的违约金有无事实和法律依据；2.案涉工程是否存在转包、拖延工期的事实；3.案涉工程是否竣工验收、有无交付、工程质量是否合格。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案鑫厦公司、黄金明、卢广富以新发地公司未取得建设工程规划许可证等规划手续为由主张抗辩合同无效，新发地公司在一审庭审中陈述，“相关手续，会在庭后提交”，但截至本案二审开庭，新发地公司并未提交上述证据，新发地公司应当承担举证不能的法律后果。一审法院认定新发地公司并未取得建设工程规划许可证，双方签订的建设工程施工合同依法无效，本院予以认可。因案涉建设工程施工合同无效，新发地公司请求依据双方合同约定计算违约金，没有法律依据，本院不予支持。第二，依据上诉人新发地公司与被上诉人鑫厦公司签订的《建设工程施工合同》以及被上诉人鑫厦公司与被上诉人黄金明、卢广富签订的《工程管理协议书》的内容，可以反映新发地公司系本案涉案工程的发包人，其将涉案工程发包给被上诉人鑫厦公司施工，而鑫厦公司作为承包人又将案涉工程转包给被上诉人黄金明、卢广富实际施工，被上诉人黄金明、卢广富在本案建设工程施工合同法律关系中属于实际施工人。被上诉人鑫厦公司与被上诉人黄金明、卢广富之间存在转包行为成立，应予确认。新发地公司与鑫厦公司签订的《建设工程施工合同》对案涉工程的工期约定为：自2014年5月15日至2014年12月10日。上述工期届满后，河南海纳工程监理有限公司于2015年1月17日以案涉工程存在质量问题向鑫厦公司发出工程暂停令，信阳市建设工程质量监督站于2016年10月17日也以案涉工程存在质量问题向鑫厦公司发出工程质量整改通知书，因案涉工程存在质量问题导致工期拖延的事实存在，本院予以采信。第三，2016年4月23日，鑫厦公司向新发地公司提出书面工程竣工验收初验申请；2016年10月17日，信阳市建设工程质量监督站向鑫厦公司发出信阳市建设工程质量整改通知书；2016年12月6日、2017年5月2日，新发地公司作为建设单位、鑫厦公司作为施工单位、案外人河南海纳工程监理有限公司作为监理单位共同向信阳市建设工程质量监督站提交工程质量整改报告。由此可见，鑫厦公司虽向新发地公司书面提出工程竣工验收初验申请，即2016年4月23日，但案涉工程因质量问题以及发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续等，案涉工程不具备验收条件。因此，鑫厦公司关于其申请验收之日即为本案竣工之日的抗辩理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。根据本案一审承办人员《办案追记》记载，2019年12月18日上午，一审承办人等三名法官现场查看，案涉工程1#楼住宅用房已有三户业主装修入住，1#楼一楼门面商铺已有河南永屹建筑材料检测有限公司营业使用中，因新发地公司代理人表示2#楼房屋钥匙在公司，故对2#楼未能入户查看。由于案涉1#楼房屋已经交付部分业主装修使用，2#楼房屋钥匙也均由新发地公司保管，一审法院据此认定新发地公司已接收案涉房屋并部分投入使用并无不当，本院予以认可。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案新发地公司作为发包人，对未经竣工验收的案涉工程擅自使用，现其请求鑫厦公司、黄金明、卢广富赔偿因工程质量问题给其造成的损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，信阳新发地实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49194元，由信阳新发地实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年五月二十九日法官助理吕天雯书记员罗逍