广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终266号上诉人（原审原告）：韶关市曲江区建筑工程有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇站前路8号。法定代表人：袁仁飞，总经理助理。委托诉讼代理人：游北灵，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韶关市曲江富松房地产开发有限公司。住所地：广东省韶关市曲江区马坝镇南华工业区城东工农路九号。法定代表人：石富勇，董事长。委托诉讼代理人：吴志发，广东宜方律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊韦华，广东宜方律师事务所律师。原审第三人：陈新夏，男，1961年5月7日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区马坝镇。上诉人韶关市曲江区建筑工程有限公司（以下简称曲建公司）因与上诉人韶关市曲江富松房地产开发有限公司（以下简称富松公司）、原审第三人陈新夏建设工程施工合同纠纷一案，均不服韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人曲建公司的委托诉讼代理人游北灵、上诉人富松公司的委托诉讼代理人吴志发、熊韦华以及原审第三人陈新夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判富松公司向曲建公司支付拖欠的工程款17899505.41元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算自起诉之日起至全部工程款付清之日止的利息，或将本案发回重审；2.改判曲建公司在17899505.41元范围内对曲江区东山花城商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权；3.一、二审诉讼费由富松公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）陈新夏不是曲建公司的承包人代表。1.《施工合同》明确约定曲建公司的承包人代表是王爵平，王爵平才是合法的施工负责人，不是陈新夏，韶关市曲江区住房和城乡建设局已备案王爵平的施工负责人身份。陈新夏在《施工合同》“委托代理人”栏签名，仅说明其是签约代表。签约代表不等于承包人代表。签约代表除了代表签约外，没有其他权利，其要成为承包人代表需曲建公司另行授权。2.陈新夏不是曲建公司的员工，其没有在曲建公司上班，不受曲建公司考勤管理，之前与曲建公司没有劳动合同，不在曲建公司处领工资，也没有在曲建公司处购买社会保险。因此，一审法院认定陈新夏为曲建公司的承包人代表不成立。（二）陈新夏是独立的实际施工人，其与曲建公司签订《内部承包合同》是借用曲建公司的资质挂靠施工，一审法院否定陈新夏挂靠曲建公司施工不成立。1.《施工合同》签订前，陈新夏已承包东山花城工程，并多次与富松公司和监理单位商谈施工事宜，且自行购买原材料，组织工人进入东山花城工地施工。2.东山花城材料供应商、外脚手架出租人、富松公司已确认陈新夏是东山花城原承建商。3.富松公司将东山花城工程进度款支付给陈新夏而不是曲建公司，说明富松公司确认陈新夏是东山花城原承建商。4.东山花城项目所在地的政府部门已确认陈新夏是东山花城原承建商。（三）《东山花城一期施工进度计划协议》和《调解协议书》中提到的“补充协议”或“补充协议书”并不存在，曲建公司与富松公司在此之前并没有签订过任何补充协议。1.《补充协议书》（以下简称《补充协议书》）是富松公司与陈新夏签订的，曲建公司没有签章，与曲建公司无关。2.《东山花城一期施工进度计划协议》和《调解协议书》中，虽然提到“补充协议”或“补充协议书”，但没有明确指出就是富松公司与陈新夏签订的《补充协议书》，一审法院认为富松公司与陈新夏签订《补充协议书》没有依据。（四）陈新夏在法庭上确认不主张个人权利，同意由曲建公司主张权利，这属于债权转让，并非否定工程挂靠关系。如果不存在挂靠关系，陈新夏在本案中并不存在个人权利。（五）一审法院认定富松公司已支付工程款33344553.16元没有依据。二、一审判决认定陈新夏与富松公司签订的《补充协议书》合法有效适用法律错误。（一）陈新夏与曲建公司之间构成挂靠关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同应为无效，因此，陈新夏与富松公司签订的《补充协议书》为无效协议。（二）案外人陈山泉等人租赁或买卖合同的判决中，没有对《补充协议书》及其效力作出认定。建设工程合同和租赁、买卖合同分属不同性质的法律合同，建设工程合同纠纷，有建筑法和最高人民法院的司法解释等规定予以规范，并明确规定了借用资质施工签订的施工协议无效，因此，本案应认定《补充协议书》无效。（三）无效协议不因当事人的认可或知情而变为有效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。”的规定，一审法院以曲建公司对《补充协议书》知情和认可为由认定《补充协议书》有效，违反了合同无效的法律规定，是错误的。（四）陈新夏与曲建公司签订的《内部承包合同》因涉及挂靠施工而无效。三、本案应以定额标准和实际完成工程量核算的工程总造价确定富松公司应支付的工程款。（一）合同无效依法应折价补偿，据实结算。在曲建公司与富松公司无法协商结算工程款的情况下，本案应以定额标准和实际完成工程量核算的工程总造价确定富松公司应支付的工程款，即应以鉴定机构第一种方法计算总造价。（二）以定额标准和实际完成工程量核算工程总造价符合双方实际履行过程中的意思表示。在实际施工过程中和本案诉讼过程中，各方往来的多次结算和富松公司提交的工程款结算书都是按定额标准和实际完成工程量来核算的。相关证据有：富松公司分别于2012年8月23日编制的《东山花城小区(一期)(部分土建增减工程)结算审核书》，于2012年12月3日编制的《东山花城小区(一期)工程(土建及部分安装工程)结算审核书》，以及曲建公司于2013年9月2日编制的《东山花城小区(一期)土建工程结算书》等。（三）退一步讲，阴阳合同共存的情况下，依法应以备案的《施工合同》作为结算工程款的依据，即应以鉴定机构提供的第一种方法计算总造价。四、鉴定机构第三种计算方法严重错误，一审法院采纳没有依据。鉴定机构第三种方法的依据是《补充协议书》第三条和第四条第3.(4)款，但鉴定机构实际采用的计算方式却与这两条约定严重不符。第三条约定“(按实际面积计算)”工程造价，第四条第3.(4)款约定“增加的工程造价必须经发包方审核，经审核后的造价再下浮20%作为工程结算价”，但鉴定机构却以“设计图纸总建筑面积”和“未完成部分的工程造价”进行计算，与约定完全不符，一审采纳没有依据。曲建公司在二审时补充如下事实与理由：退一步讲，即使按韶关中一工程造价咨询有限公司（以下简称中一公司）第三种方法计算工程款，对如下三项工程款，也不应扣除。1.地下室土建部分。中一公司的扣款是4371487.86元，理由是图纸中的4#楼地下室部分陈新夏未完成施工。但富松公司自行提交的预算书、结算书，均未列明陈新夏未完成该地下室的施工。《东山花城一号楼工程已施工及未施工部位划分情况》(曲建公司、富松公司、监理单位及陈新夏均签字盖章，以下简称四方协议）对陈新夏已完工及未完工的工程项目，已进行现场实际测量。该四方协议并没有陈新夏未完成该地下室的项目，当时列明了3000多m2未完工，经各方协商已划去。《补充协议书》已明确了陈新夏的实际施工范围是1#至3#楼及其地下室，规划中的4#楼并不在陈新夏的施工范围，且规划中的4#楼至今未建。故中一公司扣除地下室未完工工程款430多万元无事实依据。2.关于钢筋材差的问题，一审判决已经认定，不再赘述。3.1#至2#楼商铺土建部分。该部分仅剩部分玻璃未安装（玻璃窗已买回放在现场），按市场价扣款不超过10万元，中一公司扣款148万多元无事实依据。富松公司辩称，曲建公司的上诉理由和事实错误。一审法院已认定陈新夏代理曲建公司的行为和相应的《补充协议书》具有法律效力，且曲建公司在施工进度协议书以及调解协议书等多次盖章确认并认可了《补充协议书》的效力。一审判决认定的大部分事实清楚。陈新夏述称，同意曲建公司的上诉意见。富松公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判富松公司只承担曲建公司工程款1994117.37元(比一审判决少847295.2元)，即维持曲江区人民法院(2013)韶曲法民一初字第148号民事判决的判项；2.曲建公司负担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一审判决查明事实正确，但部分认定错误。一、一审判决认定富松公司没有按约定支付工程款(工程进度款)错误。一审判决已经确认了《补充协议书》的效力，以及认定了工程总造价为35338670.53元；而富松公司一直是按照工程进度付款的，按照《补充协议书》第五条工程付款办法第3项约定，标准层以上施工每月的工程进度款按发包人核定数的80%支付工程款，截至2012年10月15日止，富松公司向曲建公司支付的工程款合计33344553.16元，已超过发包人核定数总造价的95%，符合合同约定，故富松公司不欠曲建公司约定的工程进度款。况且，一审判决已认定富松公司已按合同进度付款，故不存在没有按约定支付工程款。二、一审法院认为不应该扣钢筋款847295.2元错误。根据《补充协议书》第六条第5项约定：如钢材价格上下浮动超出签订合同时的正负5%，则按韶关市2011年6月份的市场价升或减回价差。如前所述，一审判决已经认定了《补充协议书》的效力，而且《工程造价鉴定意见书》也是按照该补充协议书的约定作出的鉴定意见，故最终结算相应扣减钢材价差符合双方约定。一审判决随意分摊比例，违背了当事人自治和诚实信用的原则。曲建公司辩称，按照合同造成逾期施工的原因在于富松公司，对方拖欠工程款在韶关市中级人民法院（2016）粤02民终909号案中可证实，是富松公司的原因造成要赔偿曲建公司的损失，所以不能扣除曲建公司的钢材价差，富松公司的上诉理由不成立。陈新夏述称，富松公司拖欠工程款，使施工队无法生产，工人上访后富松公司分两次支付450万元给陈新夏，工人做不了，故此与富松公司结算。曲建公司向一审法院起诉请求：1.判决富松公司支付尚欠曲建公司的工程款17899505.41元以及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的自起诉之日起至全部工程款付清之日止的利息（判决生效后逾期支付的，从逾期之日起至还清之日止利息双倍计算）;2.确认曲建公司对曲江区东山花城商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权;3.案件诉讼费由富松公司负担。一审法院认定事实:2011年5月31日，曲建公司作为承包人、富松公司作为发包人，双方签订《施工合同》，富松公司将其在韶关市曲江区马坝镇工农路9号的“东山花城商住楼工程”发包给曲建公司施工，合同约定工程总价为4000万元，陈新夏作为曲建公司的委托代理人以及富松公司的委托代理人李松分别在合同上签名，曲建公司、富松公司均加盖了合同专用章。同日，陈新夏又与富松公司签订了一份《补充协议书》，对工程承包方式、承包范围、工程结算单价、工程结算原则等进行了细化，约定工程范围为东山花城小区一期（1#2#3#楼）二十五层框架复式三栋商住楼，含商业群楼、住宅物业管理房、社区用房、架空层、地下室等的土建工程（按图纸施工），不含桩基础及地下室基坑土方开挖部分。合同工期为2011年8月1日至2012年8月15日，工程工期从开工日起历时380天。其中协议第三条工程造价约定：“工程竣工后，每平方建筑面积按含税1033元计价（含税），工程总造价为-----元(按实际面积计算)”。第四条第3.（4）款约定：“工程造价调整项目如果是预算清单项目中没有的项目，按《建设工程工程量清单计价规范》和2010年《广东省建筑工程计价办法》《广东省装修工程综合定额》以及当月韶关市建筑经济信息材料参考价计算，管理费、利润费、规费税费按有关规定计算，措施项目费不调整，增加的工程造价必须经发包方审核，经审核后的造价再下浮20%作为工程结算价。”第六条第5款约定：“承包人采用的材料质量要求不低于工程量清单所列的要求先提供样板给发包人确定其颜色、等级等。发包人、承包人负责材料采购，质量上满足设计、规范、功能要求，并按规定双方封样送检。检查费由承包人承担。如钢材价格上下动超出签订合同时的±5%，则按韶关市2011年6月份市场价升或减回价差。”上述合同签订后，2011年9月6日，深圳市昊源建设监理有限公司(以下简称昊源公司)在《单位工程开工申请报告》上盖章，陈新夏带领施工队进入该工地进行施工建设。为保证一期工程顺利完成，2012年5月31日，经双方共同协商，富松公司作为甲方，曲建公司作为乙方，签订了《东山花城一期施工进度计划协议》，协议第三条第4、5款约定：“4、甲方应按施工合同和补充协议及时拨付工程进度款（按照施工协议承包价，按时足额支付经甲方审定的当月工程进度款），若甲方不按时足额拨付工程进度款，则工期顺延；5、乙方按本协议完成1#楼外排栅拆卸工程，而且乙方按施工合同和补充协议内的全部工程已全面完成，甲方在接到乙方要求进行1#楼工程竣工验收的报告后，在十天内组织有关部门进行1#楼工程整体竣工验收……”双方均在协议上加盖了合同专用章。在施工过程中，因陈新夏与富松公司发生争议，项目未全部完成。2012年11月7日，昊源公司会同发包方及承包方对项目完成情况进行了确认，签署了四方协议。庭审过程中，曲建公司、富松公司于2014年3月26日签署了“关于东山花城一期土建工程（陈新夏施工部分）甲乙双方工程量核对明细表”，再次对陈新夏完成施工部分的工程量进行了确认。又查明，因曲建公司、富松公司、陈新夏发生纠纷导致工人停工，2012年10月12日，曲建公司、富松公司为解决东山花城工程的施工及进度款的拨付问题，在政府部门主持见证下达成《调解协议书》，约定：“一、甲方（富松公司）在2012年10月15日前拨付工程预付款250万元到乙方（曲建公司）账上。二、乙方在收到甲方的预付款后，于2012年10月16日前复工。按双方签订的施工合同（含建设工程施工合同补充协议书）和设计图纸保质保量完成施工任务。”随后，富松公司预付250万元工程进度款给曲建公司后，曲建公司进场施工。双方又于2012年11月15日签订了一份《后续施工协议》，对陈新夏应完成而未完成的一期工程的结算方式作了约定，按下浮比例8%作为最终工程结算款依据。而对于陈新夏已完成的一期工程量以及结算方式，双方分歧很大，产生纠纷，曲建公司遂向一审法院提起本案诉讼。曲建公司于2013年9月2日作出一份《结算书》，富松公司于2012年12月3日作出一份《结算审核书》，双方均对对方的结算结果不予认可，遂向一审法院申请对陈新夏已完成的工程量和工程造价进行鉴定。经摇珠确定，韶关市中级人民法院委托中一公司对陈新夏完成施工部分的工程造价进行鉴定。该鉴定机构出具了“韶中一工字[2014]157号《工程造价鉴定意见书》”，该意见书认为：“由于《施工合同》与《补充协议书》中合同价和结算价的表述含义不一致，且《补充协议书》未盖承建方单位公章仅有陈新夏签名，是否可以作为有效的‘与发包方商定的条款’，我司不能认定。现分别提供三种方法计算陈新夏完成的全部工程的总造价，供法院参考。第一种：根据《施工合同》第62.1条款工程的计量规则和计价办法，以国家标准《建设工程工程量清单计价规范》为准，计算方式如下：陈新夏已完成的全部工程的总造价=按定额计算承建方已完成部分的工程造价，结果为49068238.72元；第二种：根据《补充协议书》第四、3、（4）条款工程造价调整项目如果是预算清单项目中的项目按《建设工程工程量清单计价规范》……，经审核后的造价再下浮20%作为工程结算价，计算方式如下：陈新夏已完成的全部工程的总造价=按定额计算承建方已完成部分的工程造价×80%，结果为39254590.98元；第三种：根据《补充协议书》中第三条约定的工程造价：工程竣工后，每平方建筑面积按含税1033元计价（按实际面积计算）；第四、1条款：合同价会同施工过程中变更后的增减造价即为结算价；第四、3、（4）条款：工程造价调整项目如果是预算清单项目中没有的项目，按《建设工程工程量清单计价规范》……,经审核后的造价再下浮20%作为工程结算价，计算方式如下：陈新夏完成的全部工程的总造价=设计图纸总建筑面积×1033元/㎡-（按定额计算承建方未完成部分的工程造价）×80%，结果为35338670.53元。”中一公司出具《工程造价鉴定意见书》初稿后，征询了曲建公司、富松公司的意见，曲建公司、富松公司分别提出了书面意见，鉴定机构亦书面进行了答复，并对相关工程作了调整，后于2014年12月26日作出韶中一工字[2014]157号《工程造价鉴定意见书》，并出庭接受了当事人的询问。其中《工程造价鉴定意见书》中第（五）项列明：“因曲建公司、富松公司双方对排污管部分工程数量有争议，我们无法核实。列为不能确定部分，共43379.81元。”庭审中，曲建公司、富松公司仍未能举证予以确认，故该院对此部分工程不认定，双方可另循途径解决。关于已付的工程款，富松公司提交了《收条》、《借条》、《进账单》等证据证明已付工程款33344553.16元，曲建公司只认可其中的31844553.13元。再查明，签订《施工合同》与《补充协议书》时，钢筋在韶关市销售的价格为5150元/吨，而实际施工时的平均价格为4697.08元/吨。还查明，韶关市曲江区人民法院（以下简称曲江法院）受理了一系列涉案东山花城项目工程的材料供应商、设备租赁方等起诉曲建公司、富松公司、陈新夏买卖合同、租赁合同等案，均经过曲江法院、韶关市中级人民法院、广东省高级人民法院审理终结。其中陈山泉诉曲建公司、富松公司、陈新夏租赁合同纠纷一案，曲江法院于2013年8月12日作出（2013）韶曲法民一初字第148号民事判决，判决曲建公司支付陈山泉租金72363元。曲建公司不服，上诉至韶关市中级人民法院，韶关市中级人民法院作出（2013）韶中法民二终字第119号民事判决，驳回上诉，维持原判。曲建公司向广东省高级人民法院提出再审申请，该院于2014年9月26日作出（2014）粤高法民二申字第1087号民事裁定，驳回曲建公司的再审申请。本案发回重审期间，曲建公司补充提交了证据要求重新鉴定，富松公司质证认为没有原件以及与案件无关，对上述证据均不予认可。上述证据经质证后转交鉴定机构（中一公司），鉴定机构于2017年2月17日作出《工作联系函》回复：对于二审所提出的三个问题，鉴定机构已分别于2015年1月15日、2016年2月25日、2016年3月10日，三次针对曲建公司提出的质疑作出答复，现再次答复如下：“问题1、47569.66m2是按图纸计算应施工建筑面积，45248.53m2是按图纸计算已完成施工的建筑面积。问题2、对陈新夏未完成地下室土建部分扣款达4371487.86元，是按贵院提供的施工图纸及补充协议结算计算。问题3、用第三种计算方法扣减1-2#商铺以及1-3#土建部分是按照补充协议结算原则计算。贵院提供的2016年6月8日的开庭笔录中，提到新提供的证据一至十六，是陈新夏的承包挂靠关系证据，与工程造价鉴定无关。对于贵院的再次委托，我公司认为在没有重新提供对工程造价有实质性影响的证据的情况下，我公司无法做出新的鉴定结论。”一审法院再次委托鉴定机构前后均给予曲建公司充分时间提供用于鉴定的证据，但曲建公司回复无新证据提供鉴定，现不再进行补充（重新）鉴定。关于鉴定机构回复中涉及的三个问题，庭审查明：1.曲建公司、富松公司均确认按施工图纸施工；2.曲建公司和陈新夏认为不应当扣除“4#楼地下室工程量”以及钢材款，富松公司不予认可曲建公司和陈新夏所陈述的“4#楼地下室工程量”，认为该工程项目、图纸和全部证据[包括《工程造价鉴定意见书》]均不存在“4#楼及其地下室”一说，工程全部是按图施工，且钢材款补差有补充协议约定；3.曲建公司和陈新夏均认可1-2#商铺以及1-3#土建部分未完工，但曲建公司不认可补充协议。富松公司对鉴定机构回复的《工作联系函》均认可。除此之外，在一审法院主持下，曲建公司、富松公司和陈新夏于2017年6月6日上午到涉案东山花城1#、2#、3#楼及其地下室现场查看，该东山花城工程已完工。对于曲建公司和陈新夏提出“现场仅剩下玻璃窗没有安装，其他均已完工”的问题。现场查看时，由于涉案东山花城工程已完工，已不能认定曲建公司和陈新夏提出“现场仅剩下玻璃窗没有安装，其他均已完工”的真实性，即一审法院已不可能复原当时的情形。富松公司则认为应以鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》为依据。关于曲建公司和陈新夏在开庭审理时提出“4#楼地下室工程量”不应该扣除工程款的问题，现场查看时，只看到1#、2#、3#楼及其地下室，没有看到曲建公司和陈新夏提出的“4#楼”的存在，也没有看到“4#楼地下室”。在诉讼期间，曲建公司的法定代表人变更为袁仁飞。一审法院认为，本案是建设工程合同纠纷，综合曲建公司、富松公司的诉辩和陈新夏的陈述及庭审情况，争议的主要焦点有：1、《施工合同》的《补充协议书》的效力问题；2、本案工程造价的确认问题和工程价款的支付问题，以及是否扣除地下室土建部分工程、钢筋材差、1#-2商铺土建部分工程的问题。一、关于《施工合同》的《补充协议书》的效力问题。依法应确认补充协议有效，理由如下：首先，确认《补充协议书》效力应当先确认签订合同的陈新夏的代理行为是否能代表曲建公司的问题，如能代表，则协议有效。根据曲建公司、富松公司于2011年5月31日就曲江区东山花城小区项目工程签订的《施工合同》，该合同是曲建公司委托陈新夏作为公司代表签订的，陈新夏又是曲建公司在东山花城项目的施工负责人（或称项目经理，项目施工代表），那么陈新夏就是曲建公司的代理人。又根据案外人陈山泉等设备租赁方、材料供应商等与曲建公司、富松公司及陈新夏的租赁或买卖合同纠纷案件中，经曲江法院、韶关市中级人民法院以及广东省高级人民法院审理，均一致查明和认定以下事实：陈新夏是作为委托代理人在《施工合同》上签名，并加盖了曲建公司的合同专用章。且曲建公司和陈新夏签订的《内部承包合同》约定：“本合同一经签订，施工期间，承包人及其施工队伍从法律意义上则成为曲建公司属下的施工队伍；施工期间乙方必须服从甲方的领导和指挥。”合同签订后，陈新夏带领施工队进入项目工地进行施工建设，曲建公司将刻制有“韶关市曲江区建筑工程公司曲江东山花城商住楼工程项目部”印章交陈新夏使用，并最终认定了陈新夏对外的经营活动理应由曲建公司承担。再根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项的规定，陈新夏就东山花城项目对外的经营活动理应由曲建公司承担，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认。本案审理亦确认陈新夏的代理行为能够代表曲建公司，陈新夏就负责东山花城项目期间对外的经营活动由富松公司承担责任。其次，曲建公司是否清楚和确认《补充协议书》的内容。虽然曲建公司提出《补充协议书》没有其公司盖章确认，不予承认该协议效力，但如上所述，陈新夏作为曲建公司签订标准合同的代理人，理应知道《补充协议书》对曲建公司的效力，其签订《补充协议书》应该告知曲建公司或得到曲建公司的指示而签订。陈新夏就负责东山花城项目期间对外的经营活动由曲建公司承担责任，因为该《补充协议书》中有陈新夏的签字确认，且陈新夏作为代理人在标准施工合同上签了字，发生纠纷前陈新夏一直代表曲建公司管理东山花城项目的建设，无论是有权代理还是表见代理，陈新夏的经营行为就是代表曲建公司的经营行为，故曲建公司应当对陈新夏的行为承担责任，《补充协议书》是真实有效的。况且，曲建公司是清楚知道《补充协议书》的真实效力，因为曲建公司、富松公司在签订了《施工合同》和《补充协议书》之后，还签订了《施工进度计划协议》，该协议第三条第4、5项均提到了《补充协议书》，并由富松公司加盖公章确认。同时，曲建公司、富松公司双方在韶关市曲江区住房和城乡建设局见证下于2012年10月12日签订的《调解协议书》第二条又强调了按照《补充协议书》完成施工任务，曲建公司再次盖章予以确认。富松公司多次盖章确认《补充协议书》的行为，已证明其清楚《补充协议书》的内容，并对《补充协议书》予以认可，因此，该《补充协议书》应视为有效协议。最后，曲建公司主张其与陈新夏是挂靠关系，从而主张陈新夏签订的补充协议无效的问题。因曲建公司与陈新夏已实际签订了《内部承包合同》，是对挂靠予以否定；同时，陈新夏在一审中已明确其个人不主张权利，而由曲建公司主张工程款的支付，且本案的纷争由来为曲建公司主张权利，再次否定了挂靠的事实，这与挂靠关系应由挂靠人主张权利的客观事实相违背；且陈新夏负责东山花城项目期间的经营行为代表曲建公司的经营行为，已被多份生效法院判决、裁定所确认。因此，曲建公司主张与陈新夏是挂靠关系，从而主张补充协议无效的说法，依据不足，理由不充分，该院不予采纳。二、关于本案工程造价的确认问题。本案争议的是陈新夏负责管理东山花城项目期间的工程造价，由于曲建公司、富松公司双方各自结算的标准不一样，对对方的结论均不予认可。曲江法院根据曲建公司、富松公司双方的申请，通过韶关市中级人民法院摇珠确定中一公司进行鉴定结算，根据曲建公司、富松公司双方提出的意见和四方确认的工程量进行核算后，中一公司出具了《工程造价鉴定意见书》作出了三种鉴定意见，并对鉴定意见进行了明确的解释和书面答复，在一审审理时，鉴定机构也出庭接受了询问。对于工程量是否存在陈新夏已施工但未予鉴定的部分，应由当事人举出充分的证据予以证明，在证据欠足的情况下，鉴定机构不予结算是符合工程结算原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，该《工程造价鉴定意见书》鉴定程序合法，该院予以认定。对于《工程造价鉴定意见书》是否需要补充鉴定或重新鉴定的问题。曲建公司一审时认同鉴定意见中第一种意见，即不考虑《补充协议书》时，陈新夏完成部分的工程总造价为49068238.72元，而富松公司一审时则认同鉴定意见中第三种意见，即考虑《补充协议书》时，陈新夏完成部分的工程总造价为35338670.53元。曲建公司对第三种鉴定意见不满意，要求补充鉴定或重新鉴定，因本案鉴定程序合法，无需重新鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第三十条：“（一）原委托鉴定事项有遗漏的；（二）委托人就原委托鉴定事项提供新的鉴定材料的；（三）其他需要补充鉴定的情形。”的规定，一审法院于2016年6月8日召集曲建公司、富松公司举证，给予曲建公司充分时间提供有效证据进行补充鉴定，但在规定期限内曲建公司未能提供有效证据，最终鉴定机构于2017年2月17日作出答复：在没有重新提供对工程造价有实质性影响的证据的情况下，无法做出新的鉴定结论。同时，鉴定机构再次明确对有争议的三个问题进行了答复：1、鉴定意见中47569.66m2是按图纸计算应施工建筑面积，45248.53m2是按图纸计算已完成施工的建筑面积；虽然曲建公司对该项面积提出异议，但是施工图纸是经双方确认提交鉴定机构的，且曲建公司亦未能提出证据证明其实际施工面积，故该院采纳鉴定意见确认的面积。2、对陈新夏未完成地下室土建部分扣款4371487.86元，是按施工图纸及补充协议计算；虽然曲建公司和陈新夏又提出该项异议为4#楼的工程量，但该院查阅施工图纸和全部结算凭证，均未见到有“4#楼”的标注，且无任何证据证明存在4#楼，故该院对曲建公司和陈新夏的该项异议不予采纳。3、第三种鉴定意见扣减1-2#商铺以及1-3#土建部分是按补充协议计算。曲建公司虽不认可，但至今也未能提供相反证据证实其主张，并推翻鉴定意见。由于本案曲建公司未能提供新的有实质性影响的证据，故该院不再进行补充鉴定，不能补充鉴定的责任由曲建公司自行承担。至于采纳《工程造价鉴定意见书》中何种意见的问题。如上所述，曲建公司、富松公司签订的《补充协议书》应认定为有效协议，该《补充协议书》约定：“工程竣工后，每平方建筑面积按含税1033元计价（含税），工程总造价为----元（按实际面积计算）”。因中一公司《关于东山花城小区（一期）项目（陈新夏施工部分）工程造价的鉴定报告》[韶中一工字（2014）157号]中第三种意见是根据补充协议作出的鉴定意见，确认曲建公司承包曲江区东山花城小区项目工程（一期1#2#3#楼土建工程）委派陈新夏为项目负责人期间完成部分工程总造价为35338670.53元，该院对鉴定结论第三种意见予以采纳。至于富松公司所称按照2012年11月7日四方确认的工程量，并依据2012年11月15日签订的《东山花城（一期）1#、2#、3#楼未施工部位后续施工协议》的结算标准和方式结算，由于该协议是对后续施工的约定，并不是对之前所作工程的约定，因此对于陈新夏管理期间的施工仍应按照双方之前的《补充协议书》约定进行结算。且鉴定结算前鉴定单位已到现场核对，确认所做的工程，并就曲建公司、富松公司提出的意见和四方确认的工程量进行核算，该部分在陈新夏未完成工程部分已有鉴定意见予以反映。因此该院以“《关于东山花城小区（一期）项目（陈新夏施工部分）工程造价的鉴定报告》[韶中一工字（2014）157号]第三种结算意见”确认的工程额35338670.53元为准。曲建公司请求按照第一种鉴定意见结算的依据不足，该院不予采纳。三、关于是否扣除地下室土建部分工程、1#-2商铺土建部分工程、钢筋材差的问题。对于曲建公司和陈新夏提出的现场仅剩下一部份玻璃窗没有安装好，工程价款不超过10万元，不应扣除其148万多元工程款的问题；曲建公司和陈新夏还提出了“4#楼地下室工程量”没有施工，也不应扣除其430万多元工程款的问题。但该院组织曲建公司、富松公司和陈新夏到现场查看时，由于涉案东山花城已完工，现场已不能确认是否只有玻璃窗没有安装好，且涉及工程款不超过10万元；也没有看到曲建公司和陈新夏提出的“4#楼及地下室”。富松公司则认为应以鉴定机构出具的鉴定意见为依据。鉴定意见对陈新夏应完成而未完成的玻璃窗安装，以及安装该未完成的玻璃窗所需的工程费用等已做了详细列表说明。至于“4#楼地下室工程量”的问题，鉴定意见从未提及。庭审时，富松公司不予认可曲建公司和陈新夏所称述的“4#楼地下室工程量”，认为该工程项目、图纸和全部证据[包括《工程造价鉴定意见书》]均不存在“4#楼及其地下室”一说。在此情形下，曲建公司和陈新夏也未能说明或指出其主张的“4#楼地下室工程量”在什么证据材料中有反映或体现。关于曲建公司和陈新夏所称述的“4#楼地下室工程量”，并主张不应扣除涉及该“4#楼地下室工程量”的430多万元工程款的问题。对此，该院认为，一个既没有设计、施工图纸，在《工程造价鉴定意见书》中并没有涉及，也没有现场实物的“4#楼地下室工程量”的主张是不能得到支持的。故在曲建公司未能提出新证据进行补充鉴定的情况下，一审法院采纳《工程造价鉴定意见书》的意见。关于钢筋材差的问题。根据《施工合同》第35条第4款：“因发包人曲建公司因引起的暂停施工造成工期延误的，承包人有权要求发包人增加由此发生和（或）顺延工期，并支付合理利润。……”和《补充协议书》第六条第5款约定：“承包人采用的材料质量要求不低于工程量清单所列的要求先提供样板给发包人确定其颜色、等级等。发包人、承包人负责材料采购，质量上满足设计、规范、功能要求，并按规定双方封样送检。检查费由承包人承担。如钢材价格上下动超出签订合同时的±5%，则按韶关市2011年6月份市场价升或减回价差。”本案中，中一公司《工程造价鉴定意见书》的意见认为钢筋材差超过±5%，应进行调整，应扣除1059119元钢筋材差，但根据曲建公司与富松公司签定的《施工合同》的规定，因发包人即富松公司原因引起的暂停施工造成工期延误的，曲建公司有权要求富松公司支付合理的利润。在本案中，由于富松公司没有按约定支付工程款，导致曲建公司、富松公司及陈新夏发生纠纷，致使建筑施工人停工，并去当地区政府上访。在区政府的协调下，2012年10月12日，曲建公司、富松公司为解决东山花城工程的施工及进度款的拨付问题，在政府部门主持见证下达成《调解协议书》，由富松公司在2012年10月15日前拨付工程预付款250万元到曲建公司账上。对钢筋材差的问题，该院不予采纳中一公司《工程造价鉴定意见书》的意见，而应根据《施工合同》第35条第4款的规定处理，这样对曲建公司、富松公司更显公平合理，亦符合法律规定，据此，该院认为，根据双方的责任过错，由曲建公司承担20%的责任即211823.8元（1059119元×20%=211823.8元），故不应该扣钢筋款847295.2元。四、关于工程价款的相关支付问题。对于已付工程款部分，富松公司提供了收条、银行转账凭证等证据证明已支付工程款为33344553.16元，曲建公司只认可其中的31844553.13元，对于1500000元的差额，重审时仍然未提交证据予以推翻，故该院依法确认已付工程款为33344553.16元，因此，富松公司还欠曲建公司工程款为1994117.37元（35338670.53元-33344553.16元）。综上，富松公司尚欠曲建公司工程款为2841412.57元（1994117.37元+847295.2元）。关于工程款的利息计算及曲建公司请求依法确认其对曲江区东山花城商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于富松公司已按合同进度付款，曲建公司起诉的工程项目为陈新夏任管理人期间未完工的工程项目，工程价款一直未予结算，因此，本案富松公司尚欠曲建公司的剩余工程价款2841412.57元，应从起诉之日按人民银行同期同类贷款利率计算至全部工程款付清之日止，同时曲建公司请求依法确认其对曲江区东山花城商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权的诉请，理由充分，该院予以支持。对于富松公司提出扣减其垫付的工人工资、税费、检测费及要求曲建公司承担违约责任并赔偿损失的问题，富松公司已另循途径解决，本案不作合并审理。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，于2017年10月31日作出（2016）粤0205民初628号民事判决：一、韶关市曲江富松房地产开发有限公司欠韶关市曲江区建筑工程有限公司工程款2841412.57元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起即2013年9月23日计至判决确定的履行期限止），限于判决生效之日起十五日内全部清付给韶关市曲江区建筑工程有限公司。二、韶关市曲江区建筑工程有限公司在2841412.57元的范围内对东山花城商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权。三、驳回韶关市曲江区建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129197元，由韶关市曲江区建筑工程有限公司负担110000元，韶关市曲江富松房地产开发有限公司负担19197元。鉴定费484000元，由韶关市曲江区建筑工程有限公司负担174500元，韶关市曲江富松房地产开发有限公司负担309500元。二审审理期间，曲建公司补充提交了以下证据：1.东山花城小区（一期）施工图设计文件（图别：结施），其中序号68的图纸名称为4#楼地下室剪力墙大样表；2.东山花城小区（一期）4#楼地下室剪力墙大样表；3.东山花城小区（一期）施工图设计文件（图别：建施）；4.东山花城小区（一期）地下室平面图；5.东山花城小区（一期）1#2#楼T1地下室平面及一层平面图；6.东山花城小区（一期）3#T1地下室平面及一层平面图；7.东山花城小区（一期）3号楼韶关市居住建筑节能设计说明专篇。上述证据1—5拟证明东山花城小区商住楼存在4#楼，该4#楼所对应的地下室为3000多m2，至今未施工，亦不在曲建公司承建范围内；证据6、7拟证明曲建公司、陈新夏完成了3#楼地下室的施工任务。富松公司质证认为：曲建公司提交的上述证据并非新证据，已包括在原一审评估鉴定的全套图纸资料内；就地下室工程量的争议，无论是原一审还是重一审，人民法院均已向中一公司多次询问核实，地下室的鉴定部分是准确无误的。经本院向中一公司询问，中一公司鉴定人回复：结施图及4#楼地下室剪力墙大样表在之前鉴定时已提交；因施工图地下室为一整片，未按1#、2#、3#地下室等区分，施工方提出的4#楼地下室3000多m2的范围界定不清，无法明确。富松公司补充提交了以下证据：1.韶关市曲江区住房和城乡建设局于2011年6月28日颁发的建字第2011014号《建设工程规划许可证》，载明东山花城一期工程计容面积36642.6平方米，框架结构二十五层三栋，地下室面积11680m2；2.韶关市曲江区住房和城乡建设局于2011年9月1日颁发的编号为440221201109020101《建筑工程施工许可证》，备注东山花城一期工程框架二十五层三栋49700.6m2（计容36642.6、架空1378、地下室11680）；3.韶关市曲江区建筑工程报建情况表，载明东山花城小区（一期）工程的规模/结构/层数为49700.6m2/框架/二十五层、三栋；4.富松公司于2011年8月18日缴纳基础设施配套费2584431元的票据一份。上述证据拟证明东山花城一期的施工规划是框架结构25层3栋，地下室面积为11680m2。曲建公司质证认为：1.对《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》的真实性无异议，但二份许可证工程名称注明是一期工程不包括二期工程，二期工程的地下室不在曲建公司施工范围内；2.地下室平面图备注6已经说明11680m2是应业主要求连二期地下室一并设计的，所以才出现地下室总面积为11680m2。陈新夏质证认为：地下室是整体规划的，同时也把二期规划进去了。陈新夏二审开庭时提交2011年6月11日《收条》一份，内容为：“今收到陈新夏交来承建（东山花城）履约金贰佰万元整（￥2000000元）。收款人：李松”，主张涉案工程的工程款与履约金应在本案结算中一并处理。曲建公司对《收条》的真实性、合法性及关联性无异议，同意涉案工程的工程款与履约金在本案结算时一并处理，富松公司认为《收条》与本案无关联性，且没有汇款凭证予以佐证，无法确认款项的真实存在，也不同意上述200万元款项事宜与本案工程款一并处理。对曲建公司、富松公司和陈新夏分别提交的证据材料，本院分析认定如下：一、曲建公司补充提交的七份图纸不是完整的施工图纸，无法据此达到曲建公司的证明目的。二、本院对富松公司提交的《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》的真实性和合法性予以确认，根据上述二证所载内容，富松公司向陈新夏发包的涉案工程即东山花城一期工程为3栋25层楼，地下室面积为11680m2。工程报建情况表和缴费票据无法区分地下室面积，无法达到富松公司的证明目的。三、陈新夏以《收条》主张涉案工程的工程款与履约金应在本案结算中一并处理，但曲建公司起诉时并无提出该主张，而富松公司也不同意《收条》涉及的200万元款项事宜与本案工程款一并处理，因此，本院在本案中不予处理。就中一公司作出的韶中一工字[2014]157号《关于东山花城小区（一期）项目（陈新夏施工部分）工程造价的鉴定报告》，本院于2019年9月23日委托中一公司根据富松公司与陈新夏签订的《补充协议书》约定价格及工程结算原则，按[定额计算已完工工程造价（不含增加、变更工程造价）/定额计算原约定的总工程造价]×（固定单价×原约定总工程量），对陈新夏已完工工程造价作补充鉴定。曲建公司为此支付鉴定费13.48万元。中一公司于2020年2月25日出具韶中一工字[2020]011号《关于东山花城小区（一期）项目（陈新夏已完工）工程工程造价补充鉴定意见书》（以下简称《补充鉴定意见书》），鉴定结果为陈新夏已完工的工程总造价已确定部分为36288342.30元，未确认部分为43379.81元。具体数额为：已完工工程造价（合同价部分）36686261.25元+已完工工程造价（变更增加部分，已下浮20%）758214元+钢筋材差部分（-1156132.95元）=36288342.30元。其中1～2#商铺土建部分，以定额计算已完工工程造价为4794847.06元，以定额计算原约定的工程造价为6554930.12元。曲建公司质证认为，1.中一公司对富松公司提交的预算书不予认可，不将该预算书作为鉴定的依据，超越了其职责范围，鉴定方法错误。富松公司提交的预算书，应作为富松公司与陈新夏结算工程款的依据，并以4900多万元工程款作为双方结算的工程款。2.钢筋材差1156132.95元不应该扣减。根据《施工合同》第35条第4款的规定，应由富松公司承担工期延误的责任。3.鉴定机构认为总建筑面积为47569.66m2不当,陈新夏按合同约定的施工范围是1#、2#、3#楼及其地下室，建筑面积为45248.53m2，4#楼地下室2300多m2并非陈新夏的施工范围。4#楼确实存在，只是至今未报建而已，4#楼地下室与陈新夏、曲建公司无关。富松公司质证认为，其并不同意进行补充鉴定，也不认可补充鉴定意见书。陈新夏未提交质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2011年5月31日，陈新夏与富松公司签订《补充协议书》，第六条第5款约定：承包人采用的材料质量要求不低于工程量清单所列的要求，先提供样板给发包人确定其颜色、等级等。发包人、承包人负责材料采购，质量上满足设计、规范、功能要求，并按规定双方封样送检，检测费由承包人承担。如钢材价格上下浮动超出签订合同时的±5%，则按韶关市2011年6月份的市场价升或减回价差。第六条第25款约定：《建设工程施工合同》及《说明》、《通知》、文电等文件内容与本补充协议内容有冲突的，均以本补充协议为准；其他未尽事宜，双方可另签订补充协议，均具有同等法律效力。同年6月9日，曲建公司（甲方）与陈新夏（乙方）签订《内部承包合同》，其中主要约定：工程名称为曲江区东山花城商住楼，工程造价4000万元，建筑面积40000m2；承包方式为包工包料包费用，盈不扣，亏不补；承包工程内容为按该工程合同内容有关规定和施工图纸要求；施工期间，承包人及其施工队伍从法律意义上则成为曲建公司属下的施工队伍，陈新夏按工程建筑面积2.5元/m2计算，向曲建公司缴纳管理费（不包括利润上缴），缴费时间：工程主体封顶时缴交50%（按实际完成栋数进行计缴），工程竣工验收时交清管理费。陈新夏负责组建工程项目施工班子，施工班子人员由陈新夏确定，如需使用曲建公司工程技术人员的，陈新夏必须按月支付工程技术人员工资。2015年7月10日，陈新夏与曲建公司签订《债权转让协议书》，约定陈新夏将对（2013）韶曲法民一初字第855号（本院注：即原一审案号）和（2015）韶中法民一终字第677号案（本院注：即原二审案号）中富松公司应向陈新夏支付的工程款及其它款项（包括工程款、滞纳金、违约金、损失赔偿金或补偿金以及诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、律师费等费用）的债权，全部转让给曲建公司。在原一审庭审时，陈新夏表示同意由曲建公司代收工程款，其不另外主张本案的权利，由曲建公司主张。本案二审开庭时，陈新夏表示由曲建公司主张实体权利和诉讼权利。本院又查明，一审法院对中一公司询问扣减地下室土建部分4371487.86元的依据，该公司答复：因为1-3#楼的地下室部分没有做，图纸没有涉及4#楼，地下室没有分几号楼，是一大片，统称地下室。把图纸上有的、但陈新夏没做的扣减了。本院再查明，由富松公司、曲建公司、监理单位、勘察单位及设计单位于2014年2月21日在《建筑工程竣工验收报告》上联合盖章，载明东山花城一期（1#、2#、3#楼）工程具备竣工验收条件，同意竣工验收并交付使用。经本院询问，富松公司和实际施工人陈新夏均表示富松公司是按照《补充协议书》约定的价格1033元/m2支付工程进度款。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。一审法院仅将本案案由定为建设工程合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅对曲建公司和富松公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、曲建公司和陈新夏之间的关系认定；二、陈新夏与富松公司签订的《补充协议书》、曲建公司与富松公司签订的《施工合同》的效力；三、本案工程价款应如何结算；四、双方当事人主张的工程相关款项应否扣除的认定；五、富松公司还应支付的工程款及利息。一、关于曲建公司和陈新夏之间的关系认定问题。陈新夏、曲建公司均主张其二者为挂靠与被挂靠关系，曲建公司为此提交了其与陈新夏于2011年6月9日签订的《内部承包合同》；富松公司则主张陈新夏是曲建公司的工作人员及代表，但未能提交曲建公司与富松公司签订《施工合同》时由曲建公司向陈新夏出具的授权委托书或相关凭证予以证实，故富松公司该主张不成立，本院不予采纳。根据该《内部承包合同》约定，虽然陈新夏及其施工队在施工期间属于曲建公司名下的施工队伍，但陈新夏需自负盈亏，向曲建公司交纳管理费，施工班子人员由陈新夏确定，如需使用曲建公司工程技术人员，陈新夏需按月支付工资。从上述内容反映，合同虽有“内部承包”之名，但现并无证据证明曲建公司与陈新夏之间具有人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。从签订《内部承包合同》的时间上看，该承包合同是在陈新夏与富松公司签订《补充协议书》、曲建公司与富松公司签订《施工合同》后签订的。上述合同关系表明，陈新夏系借用曲建公司的资质，以曲建公司的名义进行建设工程活动，并向曲建公司交纳管理费，陈新夏与曲建公司并无直接隶属关系，其要对涉案工程自负盈亏、自主经营，是涉案工程的实际施工人。曲建公司上诉提出陈新夏挂靠曲建公司的理由成立，本院予以采纳。陈新夏同意由曲建公司向富松公司主张本案工程款及优先受偿权，自愿放弃其就本案工程款及优先受偿权向富松公司主张的权利，是陈新夏对其民事权利的处分。虽然富松公司在二审开庭时对于由曲建公司向富松公司主张本案工程款及优先受偿权不予认可，但在原一审、原二审及本案一审审理期间，富松公司均未对此提出异议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条第二款“受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”的规定，现由曲建公司向富松公司主张本案工程款及优先受偿权，无损第三人利益，可予准许。二、关于陈新夏与富松公司签订的《补充协议书》、曲建公司与富松公司签订的《施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。如前一焦点论述，陈新夏系借用曲建公司资质以曲建公司的名义进行建设工程活动，因此，陈新夏与富松公司签订的《补充协议书》无效。根据曲建公司、陈新夏及富松公司在原一审的陈述，富松公司、曲建公司以及陈新夏对于涉案工程由曲建公司出借资质、实际由陈新夏施工的事实均明知，富松公司与陈新夏存在事实上的建设工程施工合同关系，因此，陈新夏以曲建公司名义与富松公司签订的《施工合同》亦属无效。曲建公司上诉提出《补充协议书》无效的理由成立，本院予以采纳。一审法院认定《补充协议书》为有效协议不当，本院予以纠正。三、关于本案工程价款应如何结算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”同时参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第6条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，承包人和发包人均可请求参照合同约定支付工程价款。参照合同约定支付价款是处理合同无效，工程经竣工验收合格时，双方支付工程款的一项基本原则。在通常情况下，应当依照合同约定来支付工程款。本案中，陈新夏借用曲建公司的资质与富松公司签订的《补充协议书》、曲建公司与富松公司签订的《施工合同》虽然均无效，陈新夏施工部分亦未完成，但涉案整体工程已经竣工验收合格并交付使用，则根据上述司法解释条文精神，工程价款应参照合同约定予以计算。而至于依据哪一份合同约定结算工程价款，本院分析如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”第二十六条第一、二款规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”本案中，富松公司同日分别与陈新夏签订《补充协议书》，与曲建公司签订《施工合同》。经本院询问富松公司和陈新夏，均表示富松公司是按1033元/m2支付工程进度款，即应认定《补充协议书》为涉案工程实际履行的合同。富松公司主张按《补充协议书》的约定结算工程价款于法有据。因此，涉案工程陈新夏完成部分的工程总造价应参照《补充协议书》的约定计算。参照该合同约定计算价款并未超出曲建公司、陈新夏订立合同之时的预期，曲建公司认为应以备案的《施工合同》作为结算依据的理由不成立，本院不予采纳。《补充协议书》已约定工程款按1033元/m2计价，参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”的规定，本院已委托鉴定机构以1033元/m2为基础，根据陈新夏已完工工程占合同约定施工范围的比例，对陈新夏已完工部分的工程造价进行鉴定，并计算出陈新夏完成部分的工程造价已确定部分为36288342.30元。《补充鉴定意见书》的计价方式于法有据，本院予以采纳，并作为确定陈新夏已完工部分工程造价的依据。综上所述，曲建公司主张应以定额标准和实际完成工程量核算陈新夏完成部分的工程造价无事实和法律依据，本院不予支持。四、关于双方当事人主张的工程相关款项应否扣除的认定问题。（一）关于曲建公司认为规划中的4#楼地下室的工程不属于本案施工范围，《补充鉴定意见书》未将4#楼地下室的工程造价予以扣减以致造价计算系数下降的意见。本院认为，《补充协议书》约定的工程承包范围为：东山花城小区一期（1#2#3#）二十五层框架复式三栋商住楼，含商业群楼、住宅、物业管理房、社区用房、架空层、地下室等的土建工程建造（按图纸施工）。根据上述承包范围，并无约定地下室仅限于与1#、2#、3#楼垂直的地下室。在一审庭审中，曲建公司、富松公司均确认按施工图纸施工。在一审法院对中一公司鉴定人所作的询问笔录中，鉴定人陈述根据发包方和承建方提供的施工图纸，并无涉及4#楼，地下室为一大片，并未区分多少号楼，中一公司扣减的地下室并未提及曲建公司所称的4#楼地下室，而是指没有完成的1-3#楼地下室工程。现中一公司作出的《补充鉴定意见书》也是按照发包方和承建方提供的施工图纸进行鉴定。曲建公司认为按照施工图纸地下室面积为11680m2，陈新夏完成了8498m2，剩余3182m2不属于陈新夏施工范围。但富松公司提交的《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》均明确载明东山花城一期工程为二十五层三栋，地下室面积为11680m2，此与《补充协议书》约定东山花城小区一期为二十五层框架复式三栋商住楼是一致的。由此可见，地下室11680m2在陈新夏与富松公司签订《补充协议书》时即属于陈新夏承包的范围。曲建公司认为3182m2不属于陈新夏施工范围的直接依据是四方协议，因四方协议对陈新夏已完工及未完工的工程项目进行了现场实际测量，并将地下室不属于陈新夏施工部分的3182m2划掉，表明该部分不属于陈新夏的施工范围，也不表明变更承包范围。对此意见，富松公司并不认同，认为该划掉部分并无任何人签名同意，无法确认，地下室11680m2是规划报建的范围，属于曲建公司必须要完成的施工范围。在双方对四方协议有争议，而对施工图纸予以认可的情况下，曲建公司主张地下室剩余的3182m2不属于本案施工范围，应提交更加充分的证据予以证明，但曲建公司未能提交有关证据予以证明。因此，曲建公司认为规划中存在4#楼地下室且该工程不属于本案施工范围、应予以扣减的意见不成立，本院不予采纳。对中一公司出具的《补充鉴定意见书》确定陈新夏应施工部分的总建筑面积为47569.66m2，本院予以确认。（二）关于曲建公司认为1～2#商铺土建部分仅剩部分玻璃未安装、扣减148万多元无事实依据的意见。对于1～2#商铺土建部分，经定额计算后，1～2#商铺土建部分原约定的工程造价与已完工工程造价差额为1760083.06元。一审法院组织现场查看时，东山花城一期工程已完工，曲建公司和陈新夏提出“现场仅剩下玻璃窗没有安装，其他均已完工”已难以确认，曲建公司和陈新夏也未能提交证据证明当时情况，鉴定机构系依据《四方协议》注明和未注明的情况予以计算未有明显不妥。且在《补充鉴定意见》送达后，曲建公司未再对1～2#商铺土建部分提出异议。故对于《补充鉴定意见书》对1～2#商铺土建部分已完工工程造价和原约定的工程造价计算数额，本院不予调整。（三）关于曲建公司和富松公司上诉对扣减钢筋材差的意见。《补充协议书》第六条第5款约定：如钢材价格上下浮动超出签订合同时的±5%，则按韶关市2011年6月份的市场价升或减回价差。如上文分析认定，本案是以《补充协议书》作为结算依据，在出现钢筋价格上下浮动的情况，应按照《补充协议书》第六条第5款计算钢筋材差。《补充鉴定意见书》依照上述约定扣减钢筋材差有事实依据。现扣减的钢筋材差为1156132.95元，曲建公司应按照约定承担上述款项。《施工合同》并非本案实际履行的合同，不应作为本案结算依据。一审法院依据《施工合同》第35条第4款的约定，认定由曲建公司对钢筋材差承担20%的责任无事实依据，本院予以纠正。曲建公司认为应根据《施工合同》第35条第4款的约定，由富松公司承担钢筋材差的责任的理由不成立，本院不予采纳。富松公司提出其不应承担钢筋材差的理由成立，本院予以采纳。另外对于曲建公司提出富松公司编制的预算书应作为鉴定依据的意见，经查，富松公司并未将预算书作为鉴定资料提交给原一审法院，原一审法院亦未组织各方对该预算书进行质证。在本院委托中一公司进行补充鉴定时，各方也未提交该预算书作为鉴定资料，故中一公司未将预算书作为鉴定依据有事实依据。五、关于富松公司还应支付的工程款及利息问题。富松公司主张其已支付工程款33344553.16元，而陈新夏对富松公司于2012年4月18日转账给曲建公司的150万元不予认可，认为其未收取，故曲建公司主张富松公司支付的工程款为31844553.16元。对于该150万元，曲建公司确认其已收取，但对于款项性质，曲建公司未能提交证据证明属于非涉案工程款的其他款项，故根据现有证据，本院对该150万元为富松公司支付的进度款予以认可。富松公司已支付工程款33344553.16元，涉案工程陈新夏完成部分的工程总造价已确定部分为36288342.30元，则富松公司尚欠曲建公司的工程款为2943789.14元（36288342.30元-33344553.16元）。如曲建公司有证据证明该150万元属于其他款项，可另行主张权利。至于《补充鉴定意见书》未确认部分数额43379.81元，曲建公司、富松公司与陈新夏均未对此提出异议，本院对该争议部分不予处理，当事人可另循合法途径解决。关于欠付工程款的利息计付标准和起算日期问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，陈新夏完成的工程属于未完工工程，曲建公司主张从起诉之日起计息，本院予以准许。《补充协议书》对欠付工程价款利息计付标准也没有约定，因此，富松公司尚欠的工程价款2943789.14元的利息，应从曲建公司起诉之日即2013年9月23日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至全部工程款付清之日止。另外，对于一审判决曲建公司对曲江区东山花城商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。综上所述，曲建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；富松公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条第二款规定，判决如下：一、撤销韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初628号民事判决第三项；二、变更韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初628号民事判决第一项为：韶关市曲江富松房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内向韶关市曲江区建筑工程有限公司支付工程款2943789.14元及利息（利息从2013年9月23日起计至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；2019年8月20日至全部工程款实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、变更韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初628号民事判决第二项为：韶关市曲江区建筑工程有限公司在2943789.14元的范围内对东山花城一期商住楼工程享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回韶关市曲江区建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费129197元，由韶关市曲江区建筑工程有限公司负担107944元，韶关市曲江富松房地产开发有限公司负担21253元。韶关市曲江区建筑工程有限公司已向一审法院交纳129197元，一审法院应退回21253元给该公司，韶关市曲江富松房地产开发有限公司应向一审法院交纳21253元。鉴定费484000元，由韶关市曲江区建筑工程有限公司负担307500元，韶关市曲江富松房地产开发有限公司负担176500元。二审案件受理费141470元，由韶关市曲江区建筑工程有限公司负担118198元，由韶关市曲江富松房地产开发有限公司负担23272元。韶关市曲江区建筑工程有限公司已向本院交纳129197元，由本院退回10999元；韶关市曲江富松房地产开发有限公司已向本院交纳12273元，应再向本院交纳10999元。鉴定费134800元，由韶关市曲江区建筑工程有限公司负担86272元，由韶关市曲江富松房地产开发有限公司负担48528元；韶关市曲江富松房地产开发有限公司迳向韶关市曲江区建筑工程有限公司支付48528元。本判决为终审判决。审判长  邓小华审判员  李 罡审判员  黄颖红二〇二〇年五月二十日书记员  李 娟