福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0111民初6219号 原告：福州中夏房地产开发有限公司,住所地福建省福州市晋安区岳峰镇横屿路9号东二环泰禾广场2号楼泰禾中心第22层的编号为01的单元。统一社会信用代码：913501000874170782。 法定代表人：龙宇飞，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：林倩，北京德恒（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟俊，北京德恒（福州）律师事务所律师。 被告:俞辉,男,1979年1月16日出生，汉族，住福建省平潭县。 第三人：渤海银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市台江区江滨中大道363号华班大厦1、2、3、4、16层。统一社会信用代码：91350100315743298Q。 负责人：沈亚东，行长。 委托诉讼代理人：陈伟坤，北京德和衡(福州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：巫陈瑞。 原告福州中夏房地产开发有限公司与被告俞辉及第三人渤海银行股份有限公司福州分行商品房预售合同纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福州中夏房地产开发有限公司的委托诉讼代理人林倩、被告俞辉及第三人渤海银行股份有限公司福州分行的委托诉讼代理人陈伟坤、巫陈瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福州中夏房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求:1.解除原告与被告签订的编号为ＦＺ1611ＸＪ058590《商品房买卖合同》；2.被告立即协助原告办理《商品房买卖合同》的备案登记注销、预购商品房预告登记注销手续以及抵押权预告登记注销手续；3.被告按房屋交付原状立即向原告返还福州市晋安区办公号房；4.被告向原告支付解约违约金270067.6元（解约违约金按购房总价1350338元20％计算）；5.被告立即向原告支付房屋使用费（每月房屋使用费按购房总额的3％计算，自2018年12月6日起计至实际返还之日）；6.被告向原告支付因逾期办理上述第2项注销手续而产生的违约金（每日按购房总额万分之五自判决确定履行期限届满之日起计至办理完毕之日止）；7.被告向原告支付因逾期办理上述第3项返还房屋产生的违约金（每日按购房总额万分之五自判决确定履行期限届满之日起计至实际返还之日止）；8.被告立即返还原告为其代垫的银行贷款本息（实际以法院判决解除《商品房买卖合同》之日确定的代垫数额为准）；9.被告立即向原告支付代垫款违约金（按代垫款日万分之五标准自原告实际代垫之日起至被告还清之日止）；10.被告赔偿原告为主张权利所支出的律师代理费8000元；11.原告有权在被告已付的房价款中直接抵扣被告应承担的上述第4项、第5项、第6项、第7项、第8项、第9项、第10项款项，不足部分由被告另行支付；12.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年11月24日，出卖人福州中夏房地产开发有限公司（以下简称中夏公司）与买受人俞辉签订合同编号为ＦＺ1611ＸＪ058590《商品房买卖合同》及附件补充协议（以下简称合同），合同约定：1.买受人向出卖人购买其开发的位于福州市晋安区办公号房；2.购房总价款为1350338元，买受人于2016年9月29日前付定金50000元，于2016年12月30日前付购房款237124元，于2017年6月30日前付购房款393214元，于2017年12月30日前付商业贷款670000元；3.若买受人逾期偿还贷款本息导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人送达告知函之日起3日内，向出卖人支付全部代垫款（含本金、利息、罚息、赔偿金等），且买受人应自出卖人实际承担前述款项之日起按全部代垫款的日万分之五支付违约金至买受人实际支付之日止；4.若买受人迟延支付前述款项达30日的，出卖人有权解除合同，要求按购房总价20％支付违约金、配合办理注销手续、返还房屋以及支付房屋使用费（房屋使用费自房屋交付或视为交付之日起至实际返还之日止，每月按购房总额的3%计）；5.若买受人逾期配合办理注销手续等事项的，买受人应按购房总价日万分之五另向出卖人支付违约金；6.出卖人有权从买受人已付款项中直接扣除应向出卖人支付的代垫款、违约金、律师费、诉讼费等相关费用；7.双方因案涉合同发生纠纷的，向出卖人所在地人民法院起诉。2016年12月28日，案涉房屋办理闽（2016）福州市不动产证明第9042536号预告登记。2018年1月29日，俞辉与渤海银行股份有限公司福州分行（以下简称渤海银行）签订《个人一手房按揭抵押借款合同》（以下简称借款合同），贷款金额为670000元，还款采用等额还本付息方式，每月偿还7398.06元，案涉房屋提供抵押担保。同时中夏公司出具《阶段性担保函》，为前述按揭贷款提供阶段性连带保证。上述合同签订后，中夏公司于2018年12月6日向俞辉交付案涉房产。此后，因俞辉未按期向渤海银行偿还按揭贷款，中夏公司于2019年3月至6月期间已代偿41491.97元。2019年6月11日，中夏公司通知俞辉偿还代垫款，但俞辉至今拒不偿还。 被告俞辉辩称：对原告所述的事实没有异议，愿意配合原告办理解除案涉房屋合同相关手续。对原告诉的违约金金额有异议，认为违约金金额过高，被告可以赔偿原告5-6万元。 第三人渤海银行辩称：第三人与被告俞辉于2018年1月29日签订了编号为CMN030016555号《个人一手按揭抵押借款合同》，并于2018年2月1日就抵押房产办理了抵押权预告登记，第三人系讼争房产抵押预告登记权利人。同日，原告向第三人出具了《阶段性担担保函》，为被告上述购房款按揭贷款提供阶段性连带保证。在上述抵押借款合同履行过程中，被告已经出现多次逾期，构成违约。第三人认为，抵押权预告登记具有准物权效力，根据《物权法》规定，未经预抵押登记权利人同意处分不动产的，不发生物权效力。因此，在第三人或被告根据借款合同或担保函约定履行全部义务前，原告无权要求注销讼争预购商品房的预告登记手续以及抵押权预告登记手续。此外，在原、被告还清案涉房屋贷款的情况下，第三人同意双方解除案涉房屋。 本院经审理认定事实如下：2016年11月21日，原告福州中夏房地产开发有限公司与被告俞辉签订合同编号为ＦＺ1611ＸＪ058590《商品房买卖合同》及附件，约定由被告购买原告开发的坐落于福州市晋安区办公号房，建筑面积37.97㎡，总价款1350338元。合同附件六第二条第四项约定：“被告未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息或因其他被告原因，导致原告承担担保责任的，被告应在原告向其送达告知函之日起3日内，将原告代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金等），及原告因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或仲裁费用、律师费等损失）支付给原告，同时自原告实际承担上述款项之日起，至被告实际向原告支付全部款项之日止，被告应按日向原告支付相当于上述全部款项（包括代偿银行款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。被告没有按上述约定付清全部款项（包括违约金）延迟达30日，构成本合同项下严重违约，原告有权选择立即解除合同，原告选择解除合同的，除有权按照本补充协议相关约定扣除相关费用并扣除其代被告向按揭银行支付的全部款项外，被告还应按照本补充协议第十四条有关约定承担违约责任”。合同附件六第十四条第二款约定：“如因被告原因导致本合同及补充协议解除的，被告应向原告支付购房款总额20%的违约金，原告有权在退还被告购房款（无息）前将违约金从中予以扣除。如房屋交付后合同解除，被告还应向原告支付房屋使用费，计费期间为该房屋交付之日至被告实际交还该房屋之日，计费标准为购房款总额的3%月”。合同附件六第十六条第十六款约定：“若被告违约，原告实现债权所支付或必将支付的费用（含但不限于诉讼费、保全费、公告费、律师代理费等费用）全部由乙方承担。合同签订后，被告支付了首付款，并办理了讼争房屋的预购商品房预告登记，权证号：闽（2016）福州市不动产证明第9042536号。2018年12月6日，原告向被告交付案涉房屋后，被告签署了《房屋交付确认书》确认该事实。 2018年1月29日，被告与第三人渤海银行股份有限公司福州分行签订《个人一手房按揭抵押借款合同》，以案涉房屋为抵押物向第三人贷款670000元，贷款期限自2018年1月29日起至2028年1月29日。原告为被告的上述贷款承担连带保证责任，保证期间为贷款发放之日起至借款人办妥房屋权属登记、第三人办妥抵押登记手续，且第三人收到房屋产权证及房地产他项权证原件之日。后第三人发放贷款至原告处，被告付清全部购房款。第三人办理了预购房屋抵押权预告登记，权证号：闽（2018）福州市不动产登记证明第9013477号。 因被告未能按时向第三人偿还借款本息，原告自2019年3月27日起先后多次委托案外人福州泰禾新世界房地产开发有限公司及福州中维房地产开发有限公司代被告向第三人偿还贷款本息，截至2019年11月25日止，原告已就本案代被告向第三人垫付按揭款共计85969.51元。 2019年6月11日，原告向被告寄发《还款通知书》，要求：被告在收函后三日内归还原告代垫的按揭贷款28515.7元（截止至2019年4月30日）及合同约定的日万分之五的违约金等费用；如被告逾期向原告还款达到30日，原告将依约解除合同并通过法律途径维护自身合法权益。该函于2019年6月12日妥投。 以上事实，有原告福州中夏房地产开发有限公司提交的《商品房买卖合同》及附件（合同编号：FZ1611XJ058590）、房屋交付确认书、《个人一手房按揭抵押借款合同》、不动产登记证明、中国建设银行网上银行电子回执及客户专用回单、还款通知书、EMS邮寄面单及记录，第三人渤海银行股份有限公司福州分行提交的还款明细及抵押预告登记证明为证，本院结合当事人庭审陈述，予以认定。 本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。本案原、被告所签订的《商品房买卖合同》及附件合法有效，各方均应按约履行。原告已依约向被告交付讼争房屋，但被告未按时偿还按揭贷款致使原告向第三人承担保证责任，已经构成违约，买卖合同约定的解除条件成就。原告主张解除案涉《商品房买卖合同》及附件，并要求被告返还案涉房屋、协助办理案涉《商品房买卖合同》的备案登记和预购商品房预告登记的注销手续，符合合同约定，且不违反法律及相关司法解释规定，本院予以支持。案涉《商品房买卖合同》因被告违约而解除，原告主张按购房总价1350338元的20％即270067.6元计算支付解约违约金，符合合同约定，本院依法予以支持。原告因履行担保责任为被告实际代垫按揭款，其可以请求被告偿还该款，截至2019年11月25日代垫的按揭款85969.51元有事实依据，可以支持。原告请求被告偿还该款可以支持，2019年11月25日之后发生的代垫款根据银行实际扣收情况，由三方自行结算。原告因本案诉讼实际支出律师代理费8000元，其主张由被告承担该损失有事实及合同依据，本院予以支持。《个人一手房按揭抵押借款合同》项下借款尚未清偿，原告请求注销抵押权预告登记，不予支持。原告请求被告支付逾期办理注销手续及逾期返还房屋违约金，均缺乏事实依据，不予支持。被告已经承担合同解除的违约责任，相应违约金可以弥补原告损失，原告请求被告支付房屋使用费、代垫款违约金不予支持。原告主张从已付购房款中直接抵扣被告应付给原告的款项无法律依据且可能涉及案外人的权利，本院不予支持。原、被告及第三人三方应在《商品房买卖合同》解除后及时就《个人一手房按揭抵押借款合同》及担保责任进行清理。 依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、确认原告福州中夏房地产开发有限公司与被告俞辉签订的《商品房买卖合同》及相关合同补充协议（合同编号：FZ1611XJ058590）解除； 二、被告俞辉应于本判决生效之日起十日向原告福州中夏房地产开发有限公司交付坐落于福州市晋安区办公号房； 三、被告俞辉应于本判决生效之日起十日内配合原告福州中夏房地产开发有限公司办理坐落福州市晋安区办公号房的合同备案登记及预购商品房预告登记的注销手续； 四、被告俞辉应于本判决生效之日起十日内支付原告福州中夏房地产开发有限公司代垫按揭款85969.51元； 五、被告俞辉应于本判决生效之日起十日内向原告福州中夏房地产开发有限公司支付解除合同违约金270067.6元及律师代理费8000元； 六、驳回原告福州中夏房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费16953元，由被告俞辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李伯魁 人民陪审员  洪八一 人民陪审员  赵捷娜 二〇二〇年五月二十六日 法官助理黄娜娜 书记员林锟瑶 附本案适用的主要法律条文及执行提示 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。