甘肃省天水市中级人民法院刑事判决书（2020）甘05刑终44号原公诉机关天水市麦积区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵文军，男，1971年11月16日出生于天水市，汉族，高中文化，个体工商户，住天水市。2019年2月28日因涉嫌犯容留卖淫罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年3月6日被取保候审，同月29日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。辩护人杨永明，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨海涛，男，1979年8月18日出生于天水市，汉族，中专文化，劳务人员。2019年2月22日因涉嫌犯容留卖淫罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年3月29日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。辩护人高社平，甘肃润浩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭立东，男，1987年2月10日出生于吉林省舒兰市，汉族，初中文化，无业，住舒兰市。2019年2月22日因涉嫌犯介绍卖淫罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年3月29日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人赵文军、杨海涛犯容留卖淫罪、被告人郭立东犯组织卖淫罪，于2019年12月28日作出（2019）甘0503刑初173号刑事判决，宣判后，原审被告人赵文军、杨海涛、郭立东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，讯问了上诉人赵文军、杨海涛、郭立东，听取了辩护人的意见。现已审理终结。原审判决认定，2018年2月，被告人赵文军租赁天水金河实业有限公司位于××区地下室），2018年10月8日在天水市麦积区工商行政管理局注册登记麦积区银河大众洗浴中心（以下简称银河洗浴），个人经营洗浴服务，经营者赵文军，实际出资为被告人赵文军、杨海涛和曹勇三人共同出资，具体经营时由赵文军负责收支管理，杨海涛负责日常管理，曹勇不参与经营。2018年11月，被告人赵文军与王某21等人在银河洗浴办公室协商王某21、张某等人进驻银河洗浴开展足浴按摩业务时，王某21提出要加两个卖淫的大项后，被告人赵文军同意，且双方约定了各自从卖淫收入中的分成。2018年11月初，被告人郭立东应王某21邀请到银河洗浴担任经理。2018年11月中旬，王某21及被告人郭立东等人开始在银河洗浴从事组织卖淫活动。在从事的组织卖淫活动过程中，被告人郭立东实施了招募卖淫人员，并安排介绍卖淫人员与嫖娼人员进行卖淫活动、为卖淫人员发放工资等管理卖淫人员的行为，且与王某21约定从卖淫收入中提取一定数额的非法获利。数日后，被告人杨海涛得知王某21及被告人郭立东等人在银河洗浴从事组织卖淫活动。自2018年11月13日起至2019年2月21日止，被告人赵文军经被告人杨海涛中转，以手机微信转账的方式，将银河洗浴中心统一收取的卖淫收入按约定比例约3:7转给王某21及被告人郭立东，共计540693元。按此比例计算，在此期间，王某21及被告人郭立东等人在银河洗浴组织卖淫获利金额约为772418.57元，其中被告人赵文军、杨海涛从中提取的卖淫获利金额约为231725.57元。2019年2月22日，公安机关对银河洗浴突击检查时，现场抓获卖淫人员雷某、付某、姚某、李某，嫖娼人员王某2、黄某、王某23，并当场将被告人杨海涛、郭立东抓获。2019年2月28日，被告人赵文军经公安机关电话传唤后主动到案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.天水市公安局麦积分局受案登记表，立案决定书。证明本案的来源。2.物证手机3部，电子数据勘查取证记录、调取的银河洗浴收费系统数据，电子数据资料光盘6张，证人杨某1的证言，被告人杨海涛对其手机内的卖淫收入通过微信转账的截屏照片的指认，被告人赵文军对其手机内的卖淫收入通过微信转账的截屏照片的指认，被告人杨海涛手机转账记录统计的银河洗浴卖淫收入转账记录表。证明自2018年11月13日至2019年2月21日，从被告人杨海涛微信（不拖不欠/woaixiaoyu003）转账记录显示，被告人赵文军转账给被告人杨海涛的数额计540793元，被告人杨海涛收到被告人赵文军的转账后转给王某21和被告人郭立东，共计540693元，其中只有一笔少转100元。3.证人杨某2、曹勇、李玉祥、张冰霞、王某21、张某、丁希望的证言，被告人赵文军的供述，被告人杨海涛的供述，被告人郭立东的供述，被告人杨海涛对郭立东的辨认笔录。证明被告人赵文军、杨海涛与他人共同出资经营银河洗浴期间，于2018年11月，被告人赵文军与王某21等人在银河洗浴办公室协商王某21、张某等人进驻银河洗浴开展足浴按摩业务时，王某21提出要加两个卖淫的大项后，被告人赵文军同意，且双方约定了各自从卖淫收入中的分成。2018年11月初，被告人郭立东应王某21邀请到银河洗浴。2018年11月中旬，王某21及被告人郭立东等人开始在银河洗浴从事组织卖淫活动。在从事的组织卖淫活动过程中，被告人郭立东实施了招募卖淫人员，并安排介绍卖淫人员与嫖娼人员进行卖淫活动、为卖淫人员发放工资等管理卖淫人员的行为，且与王某21约定从卖淫收入中提取一定数额的非法获利。数日后，被告人杨海涛得知王某21及被告人郭立东等人在银河洗浴从事组织卖淫活动。自2018年11月13日起至2019年2月21日止，被告人赵文军经被告人杨海涛中转，以手机微信转账的方式，按约定比例约3:7转给王某21及被告人郭立东在银河洗浴收取的卖淫获利金额共计540693元的事实。4.证人李某、雷某、姚某、付某、王某2、黄某、王某23的证言，证人王某23对卖淫女雷某的辨认笔录，证人黄某对卖淫女付某的辨认笔录，证人王某2对李某的辨认笔录，证人雷某对王某23的辨认笔录，证人付某对黄某的辨认笔录，证人李某对王某2的辨认笔录，证人付某对卖淫女姚某的辨认笔录，证人雷某对姚某的辨认笔录，证人李某对姚某的辨认笔录，现场勘验检查工作记录，现场照片。证明案发当晚被抓获的雷某、付某、姚某、李某在银河洗浴卖淫，王某2、黄某、王某23嫖娼的事实。5.证人杨某2、王某21、张某的证言，被告人郭立东的供述，证人付某、雷某、姚某、李某对郭立东的辨认笔录，证人王某23、黄某、王某2对郭立东的辨认笔录，卖淫人员雷某与被告人郭立东微信聊天及转账截屏照片的指认笔录，卖淫人员李某与被告人郭立东微信聊天及转账截屏照片的指认笔录，卖淫人员李某手机中提取的数据显示李某通过微信（一笑而过）收到过郭立东的转账，对郭立东的辨认笔录，嫖娼人员黄某与被告人郭立东微信聊天接待他嫖娼的截屏照片的指认笔录，从被告人郭立东手机中提取的数据霸道总裁（a2254760881）,被告人郭立东供述其使用的微信号，聊天记录显示的内容:2019年2月16日，其在名为“北郊实力店面招聘群”的微信聊天群中发布信息“甘肃、天水招聘，300.400，不卡时间不卡服务，工资日结，人性化管理，酱油妹，事多的，勿扰，财富热线150XXXXXXXX”（根据提取的电子数据显示150XXXXXXXX曾在郭立东所有的手机上被使用过，最后更新时间为2019年1月27日17：12:07），此微信群的群主为“霸道总裁”，据郭立东供述这一微信群系其建立，群中成员均系卖淫人员，！（yuan19873211）账号的相关信息显示内容：！账号信息中，省份显示为“LIAONING”,市显示为“LIAONING-SHENYANG”,手机号为“155XXXXXXXX”.！号码的用户建立了名为“内部群”的微信群。在该微信群内！用户进行人员、工作安排；进行工作纪律强调（2019年1月23日）“今天上钟的速度都太快了，刚才有几个客人都不满意，以后全套必须上够三十分钟，除非客人的原因，现在基本一点回头客都没有，我不想卡时间，但如果这样下去，基本不会有客人，还有服务，基本没有把八项服务做完的，希望你们不要让我难做，如果以后再有客人投诉，我会扣提成”，“全套时间必须卡到三十分钟，无限必须卡到40分钟，除非客人自己要出来，出来以后我会问客人”，“现在不留回头客，过年不会有客人的，时间和服务的问题我这是最后一次说，如果再有下次我会直接扣提成”；对服务内容进行规范，！号码的转账记录显示内容：其从微信用户七月（王某21）处收取转账，并向微信用户幸福的爱、小燕子、美人计、难得糊涂、对的人、曾经撕心裂肺如今百毒不侵、小燕子均系其创建的“内部群”的群成员。证明被告人郭立东对王某21等人在银河洗浴从事的卖淫活动中具有组织卖淫的组织招募、管理行为。6.查询郭立东乘飞机及高铁记录。证明被告人郭立东于2018年11月2日前到天水的事实。7.随案移送物品清单，手机3部。证明从被告人赵文军处查获作案使用工具黑色SAMSVNG手机1部、从被告人杨海涛处查获作案使用工具三星手机1部、从被告人郭立东处查获作案使用工具苹果手机1部，随案移送的事实。8.营业执照，租赁合同，个体工商户开业审核登记表、营业执照颁发及归档记录表等。证明被告人赵文军系麦积区银河大众洗浴中心的经营者，属个体工商户，经营范围是洗浴服务；洗浴用品的零售（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。9.天水市公安局麦积分局关于三被告人到案经过的说明。证明被告人杨海涛、郭立东系2019年2月22日公安机关突击检查银河大众洗浴时被当场抓获。被告人赵文军系2019年2月28日经公安机关电话传唤到案。10.常住人口基本信息。证明被告人赵文军、杨海涛、郭立东各自出生的时间及其他基本情况。原审法院认为，被告人赵文军、杨海涛明知他人组织卖淫，仍为他人卖淫提供场所而予以容留，并从中获利，情节严重，其行为确已构成容留卖淫罪；被告人郭立东伙同他人以招募、容留等手段，纠集卖淫人员，管理、安排卖淫人员进行卖淫，其行为确已构成组织卖淫罪。公诉机关的指控成立，予以支持。关于被告人郭立东及其指定辩护人提出郭立东不构成组织卖淫罪及其辩护人提出郭立东构成介绍卖淫罪的辩解、辩护意见，经查，被告人郭立东在与王某21等人共同从事卖淫活动中，其有以招募、容留等手段纠集卖淫人员，管理、安排卖淫人员进行卖淫，参与卖淫收入分成等行为，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系，其行为符合组织卖淫罪的组织性特征，完全符合组织卖淫罪的构成要件，其行为不符合介绍卖淫罪，故公诉机关指控被告人郭立东犯组织卖淫罪的罪名成立，予以支持。被告人郭立东及其指定辩护人的相关辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人赵文军及其辩护人提出赵文军知道银河洗浴有卖淫情况的时间是2019年1月下旬，而不是自2018年11月13日就知道问题。经查，有证人杨某2、王某21、张某的证言和被告人杨海涛的供述及调取的被告人赵文军通过以微信转账的方式转给被告人杨海涛，杨海涛又转手给王某21和郭立东卖淫收入分成的证据上，充分证明被告人赵文军于2018年11月13日就知道王某21、被告人郭立东在其经营的银河洗浴从事组织卖淫活动并容留卖淫，事实清楚，证据确实充分，足以认定，故被告人赵文军及其辩护人对此提出的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。关于指控被告人郭立东等人在银河洗浴组织卖淫获利约772418.57元，其中被告人赵文军、杨海涛容留卖淫获利约231725.57元的数额认定问题。经查，公诉机关对此数额的认定是根据自2018年11月13日至2019年2月21日期间，被告人赵文军通过以微信转账的方式转给被告人杨海涛，杨海涛又转手给王某21和郭立东的540693元，按从银河洗浴中心统一收取的卖淫收入中被告人赵文军一方分三成，王某21和被告人郭立东一方分七成计算所得。对此被告人及其辩护人均提出异议。那么，该数据是否准确。首先，从计算的基数上来看540693元的数额是否准确，和从定性上来看基数540693元是否均是卖淫收入。对于540693元的数额，有侦查机关依法从被告人赵文军、杨海涛的手机中调取的微信转账相互印证，证据确实充分，足以认定。对于540693元的定性，有证人杨某2、王某21、张某的证言、被告人赵文军、杨海涛、郭立东的供述及调取的银河洗浴收费系统数据相互印证此540693元是被告人赵文军、杨海涛与王某21和郭立东之间对银河洗浴里卖淫收入对账后之间的转账，其中再无其他收入。原审法院认为，公诉机关针对指控的540693元出示的证据确实充分，足以认定，指控的540693元均是卖淫收入。其次，再来看按被告人赵文军一方分三成，王某21和被告人郭立东一方分七成计算的比例是否正确。从公诉机关在本案中提供的证据证人杨某2的证言、被告人赵文军的供述、被告人杨海涛的供述、被告人郭立东的供述，及王某21和张某的证言来看，各人对被告人赵文军一方与王某21和被告人郭立东一方的分成比例有差异，但差异幅度不大，公诉机关按被告人赵文军一方分三成，王某21和被告人郭立东一方分七成的比例计算所得王某21、张某及被告人郭立东在银河洗浴组织卖淫获利约772418.57元，其中被告人赵文军、杨海涛容留卖淫获利约231725.57元的数额有利于被告人，故公诉机关指控的数额予以支持。被告人及其辩护人的相关辩解、辩护意见不能成立，不予以采纳。被告人赵文军经公安机关电话传唤后主动到案，如实供述了其主要罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人杨海涛自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人赵文军和被告人杨海涛的辩护人提出的相关辩护意见成立，予以采纳，但被告人杨海涛的辩护人提出被告人杨海涛是坦白的意见不能成立，不予采纳。被告人郭立东的辩护人提出郭立东具有自首、主动交代罪行情节的意见不符合相关规定，不予采纳。被告人郭立东虽在庭审中表示认罪，但不承认公诉机关指控其犯组织卖淫罪的犯罪事实，不属于自愿认罪。被告人赵文军及其辩护人和被告人杨海涛的辩护人提出赵文军、杨海涛的行为不构成组织卖淫罪的意见成立，予以采纳，但提出被告人赵文军、杨海涛的犯罪情节是一般情节而不是情节严重的意见，因被告人赵文军、杨海涛容留他人卖淫的非法获利达到容留卖淫犯罪的情节严重的情形，故不予采纳。本案各被告人犯罪情节较重，其各自不符合宣告缓刑的条件，其具有的量刑情节不足以减轻处罚，故各辩护人提出减轻处罚并宣告缓刑的意见不能成立，不予采纳，但各辩护人提出对各自的被告人具有的法定从轻或者酌定从轻处罚的相关意见予以采纳。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵文军犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金250000元。被告人杨海涛犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金150000元。被告人郭立东犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元。二、随案移送的作案工具赵文军的黑色SAMSVNG手机1部、杨海涛的三星手机1部、郭立东的苹果手机1部，均依法予以没收。上诉人赵文军及其辩护人提出，对原判认定上诉人赵文军构成容留卖淫罪无异议。1.原判认定上诉人知道银河大众洗浴中心有卖淫情况的时间有误。在案杨某2等人证言及在案证据证实，上诉人知道银河大众洗浴中心有卖淫情况的时间是2019年1月下旬，而原判认定为2018年11月13日是错误的。原判认定卖淫收入数额的证据不足，且属一般情节，不属于情节严重。2.原判认定上诉人赵文军、杨海涛容留卖淫获利231725.57元依据不充分，证据不足。王某21等人承包足浴按摩是有收入的，而且约定收入每天结算，赵文军通过手机微信转账支付给杨海涛的费用中存在一人替多人付款，转账及正规服务收入等情况，并非全部是卖淫服务的非法收入，故原判据此认定不客观不科学；本案当场抓获卖淫小姐四人，嫖娼人员三人，根据相关司法解释规定，该案情节属一般情节，不属于情节严重。3.原判量刑过重。上诉人系初犯、偶犯，自愿认罪，与其他同类案件比较社会危害性小，主观恶性不大，犯罪情节较轻，但裁判结果相比同类案件系近年来最重判决。上诉人具有自首情节，原判虽予认定，但量刑时未予真正体现从轻减轻处罚，给上诉人从重量刑。请求二审法院对上诉人依法改判从轻。上诉人杨海涛及其辩护人提出，对原判定罪无异议，但原判认定部分事实不清，其作为银河洗浴中心的股东之一，在2018年11月13日之前并未参与该中心具体经营，对该中心足浴外包给王站国等人从事卖淫活动不知情。其从11月13日之后才参与了洗浴中心的工作，并未每天上班，只是按照赵文军的安排收取款项并如数转账和存入赵文军账户，至案发上诉人未获取任何收益，故上诉人与赵文军不属共同犯罪，即使按共同犯罪论，上诉人应属从犯地位。原判认定的其和赵文军提取卖淫获利231725.57元事实不清，该款项中大部分是正常收入，不是卖淫获利，原判认定3比7的分配比例上诉人也没有参与洽谈和制定，故原判以该获利数额对上诉人量刑处罚事实不清，证据不足。即使认定卖淫获利231725.57元成立，按股份上诉人只能分得44027.86元，显然达不到法律规定的情节严重情形，不能对其判处15万元罚金。原判对上诉人量刑过重，本案中上诉人的行为属一般情节，以“情节严重”对上诉人量刑显失公平。请二审法院在查明事实的基础上对上诉人依法改判从轻。上诉人郭立东提出，原判定罪不准，事实不清，证据不足。原判认定上诉人构成组织卖淫罪的证据不足，证据之间相互矛盾，组织管理的概念模糊，卖淫小姐的信息不明确，罪名不成立。招募卖淫小姐的行为是王某21、张某二人实施，他们也联系嫖娼人员，其是最低层次的被管理者，是招聘来的打工者，一切都是王某21等人安排好的，从卖淫收入中分得的30元是报酬或工资，不是股东分红。2019年春节前王某21回家时，才委托其给卖淫小姐发工资，代发工资总额52650元，而王某21发工资数额达488403元，因此不能让其承担全部责任。上诉人到案后如实供述自己的罪行，有悔罪表现，系初犯、偶犯，社会危害性较轻。请二审法院依法改判。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人赵文军、杨海涛、郭立东均未提出新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人郭立东提出，实施招募卖淫小姐的是王某21和张某二人，二人也联系嫖娼人员，其是最低层次的被管理者，是招聘来的打工者，一切都是王某21等人安排好的，其不构成组织卖淫罪的上诉意见，经查，在以王某21、张某（另案处理）为首的组织卖淫团伙中，上诉人郭立东虽然在地位上次于王、张二人，但其受聘后在卖淫活动中担任经理的重要角色，实施了招募卖淫人员、介绍、安排卖淫活动的行为，并负责卖淫活动的日常管理，从卖淫活动中提取非法收入。上诉人所实施的行为其既不是充当保镖、打手、管账人等，也不是帮助招募、运送人员等处于协助组织他人卖淫的行为，其行为本质上仍属于管理和控制卖淫人员的行为，故应认定为组织卖淫罪，上诉人所提其不构成组织卖淫罪的上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人赵文军、杨海涛及其辩护人提出原判认定容留卖淫获利231725.57元依据不充分，证据不足，不能适用“情节严重”情形处刑的问题，二上诉人在一审开庭审理中就提出此辩解，原判依据在案证据进行了详细的论理阐述，依法未予采纳其辩解。二审中，对本案非法获利数额进行了逐一核实，根据在案证据并结合本案实际情况，综合评价认为原判认定二上诉人容留卖淫非法获利数额准确，根据相关司法解释规定应属情节严重情形，故二上诉人所持此理由不能成立，不予支持。对上诉人杨海涛及其辩护人所提杨海涛与赵文军不是共同犯罪，即使按共同犯罪论应系从犯，罚金刑判处不当的意见，经查，上诉人赵文军作为银河大众洗浴中心的经营者，负责该中心的收支管理，上诉人杨海涛负责日常管理，杨海涛明知王某21、郭立东等人在该中心从事组织卖淫活动，并经其手机以微信转账的方式将中心收取的卖淫收入按比例中转给王某21、郭立东，其与赵文军共同实施了容留卖淫的行为，二人系共同犯罪，且杨海涛在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚，故上诉人及辩护人所持该理由不能成立，不予支持。关于上诉人赵文军及辩护人所提原判认定具有自首情节，量刑却未予体现，请求改判从轻的上诉意见。经查，在容留卖淫共同犯罪中，上诉人赵文军、杨海涛各有分工，作用相当，同为主犯。本案中，上诉人赵文军具有自首情节，原判对其自首情节虽予认定，但在量刑时未予充分体现从宽幅度，存在量刑不均衡的问题，故对上诉人赵文军及其辩护人所提意见予以采纳。综上，本院认为，原判认定上诉人赵文军、杨海涛犯容留卖淫罪、上诉人郭立东犯组织卖淫罪的事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。鉴于上诉人赵文军具有自首情节，原判对其量刑与同案被告人量刑不均衡，应依法予以改判。经院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503刑初173号刑事判决第一项中对被告人赵文军的定罪部分、对被告人杨海涛、郭立东的定罪处刑及第二项；二、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2019）甘0503刑初173号刑事判决第一项中对被告人赵文军的处刑部分；三、上诉人（原审被告人）赵文军犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金250000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月29日起至2024年3月21日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张小舟审 判 员 郭智文审 判 员 张富强 二〇二〇年五月十九日法官助理 杨 卓书 记 员 李凤勇