河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1388号上诉人（原审被告）：商城县丰集高级中学。住所地：商城县丰集镇街道。法定代表人：易成胜，该校校长。委托诉讼代理人：马传金，河南誉美律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：商城县丰渠源建设工程有限公司。住所地：商城县城关镇崇福大道东段55号。法定代表人：丁延海，该公司经理。委托诉讼代理人：岳克友，河南宇楼律师事务所律师。上诉人商城县丰集高级中学因与被上诉人商城县丰渠源建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服商城县人民法院（2019）豫1524民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人商城县丰集高级中学的委托诉讼代理人马传金、被上诉人商城县丰渠源建设工程有限公司的委托诉讼代理人岳克友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。商城县丰集高级中学上诉请求：改判驳回被上诉人的诉求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：1.程序错误。首先，本案在立案送达后，有二个原告主体，一个是自然人杨文龙（实际施工人），二个是被上诉人。但在判决书中，为了规避建设施工合同无效问题，既无裁定杨文龙撤诉，也未表述杨文龙的身份。其二，上诉人在答辩状已提起反诉，但一审仅在判决书中表述“经释明后放弃”，事实上，上诉人一没有撤回反诉，二没有放弃。2.判决结果错误。原审判决书第8页，认定上诉人己支付工程款299万元，2008年8月27日出具欠条载明欠付工程款及利息合计2060246.24元，欠条之后支付131万元，上诉人尚应付750246.24元，但却判决上诉人还应支付1090246.24元。按照原审判决第8页，认定上诉人已支付工程款299万，欠条之前已支付168万元，欠条之后的工程款尚欠1573538.24元。既然判决书认定2007年7月21日为工程竣工日，判决书第10、11页保护了《补充协议》第二条竣工后三年内未付清工程款，按2％承担利息，那么欠条上所结算的“协议利息486708元”为何还要保护，且利息还要承担利息？按照判决书所判本意，应当是竣工结算款3243538.24元，减上诉人已支付工程款299万，余款从2010年7月20日承担2分利息。3.认定事实和适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，是原审第一原告杨文龙借用被上诉人企业施工资质所实施的，杨文龙既非公司的法定代表人，也非项目经理（合同中所载项目经理为花树琴），所有收款及结算均是杨文龙一人所为，但判决书第9页认定，属原告的内部管理，未违反法律禁止性规定，一笔带过。其次，上诉人乃教育机构，系公益事业单位，其资金来源于国有，建设项目也属国有，依法应当进行招投标，但该项目属于“邀请招标”，是未经招投标而取得和施工的，但判决书第9页却认定“本案双方签定合同前采用邀请招标方式并不违反法律规定”。其三，本案合同约定工程价款86.38万元，但经评估最终定价3243538.24元，多出了近4倍。双方在《补充协议》中明确由县定额站以实际工程量决算为准，但最终结算却是商城县平顺造价师事务所而为，判决书却认为，未改制时县定额站工程造价的所有业务均由该公司承担。被上诉人在一审未有提供工程变更调整的依据以及定额站造价业务由公司承担的依据。被上诉人的上述行为，违反了《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》的强制性规定。结合最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷适用法律的解释》，当属无效。依照《解释》第四条、第二十六条第二款规定，杨文龙的违法所得应予收缴。上诉人作为发包人，只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。商城县丰渠源建设工程有限公司辩称：综合被答辩人的上诉理由，一是双方签订的建设工程施工合同无效，原审认定合同有效认定事实和适用法律错误。二是原审判决对工程款数额及利息计算错误。三是程序错误。被答辩人的上诉理由均于法无据。1.被答辩人、答辩人所签订的《建设工程施工合同》合法有效。被答辩人上诉称，案涉工程是案外人杨文龙实际实施，系杨文龙借用答辩人资质所为，双方所签订的合同属于邀请招标，因而合同无效。首先，我国《招投标法》第十条明确规定，招标分为公开招标和邀请招标。邀请招标是招标的一种法定方式，《招投标法实施条例》对公开招标和邀请招标的适用情形分别进行了规定，即使建设项目全部为国有资金，如果“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”的可以邀请招标。本案案涉工程在变更之前估算价为86.38万元，根据当时执行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，估算价200万元以下的建设项目不需要招标，按照现行规定，估算价400万元以下的建设项目无需招标，更何况本案案涉工程依法进行了邀请招标，因此，被答辩人认为邀请招标不是招标的上诉理由是对招投标法及相关的规定的误解，明显于法无据。其次，答辩人公司在本案工程投标时及签订招标合同时明确该工程的项目经理为花树琴，足以说明在签订施工合同时杨文龙尚未负责该工程的相关事宜，不可能发生杨文龙借用答辩人公司资质的情形。杨文龙与花树琴一样，均为答辩人公司项目经理，在答辩人与被答辩人签订施工合同后，因答辩人公司业务需要，经答辩人与被答辩人协商，将本案案涉工程的项目经理更换为杨文龙，由杨文龙具体负责被答辩人学校餐厅建设工程。因此，被答辩人上诉称杨文龙借用资质既有悖客观事实，也与杨文龙不是本案工程最初确定的项目经理的事实相矛盾。上述事实说明，本案案涉工程依法进行了招投标，答辩人是合法中标单位，被答辩人“未经招标、借用资质，合同无效”的上诉理由不成立。2.原审关于工程款数额、欠付工程数额及利息的认定是正确的。首先，本案案涉工程施工结束后，被答辩人委托商城县定额站所属的商城县平顺造价师事务所对工程进行了造价审计决算，双方对决算结果均无异议。被答辩人上诉认为，双方在合同中约定在施工结束后由商城县定额站决算，而实际是商城县平顺造价师事务所进行的造价决算，因此该决算不能作为工程决算的依据。答辩人认为，即使商城县平顺造价师事务所与商城县定额站无隶属关系，商城县平顺造价师事务所的决算报告也是认定工程价款的合法依据，不可更改。理由是：一是该报告是被答辩人委托商城县平顺造价师事务所出具的，是被答辩人认可的第三方机构。二是合同约定在不违反法律强制性规定的情况下可以变更，双方变更合同中约定的第三方决算机构是意思自治的合同法原则的体现，不违反法律的强制性规定。三是被答辩人按照该报表与答辩人决算工程价款、出具欠条，在诉讼之前长达十一年多的时间里从未对决算结果提出过异议，足以说明被答辩人认可决算结果并与答辩人达成决算的一致意见。其次，根据被答辩人出具的欠据显示，截止2008年8月27日，被答辩人实际欠答辩人工程款1573538.24元、前期利息486708元。此后，被答辩人于2009年3月19日付款96万元，连同前期未计算的1万元总计97万元，扣除已经结算认可的利息486708元，被答辩人实付工程款483292元，截止2009年3月19日，被答辩人实际欠工程款1090246.24元，被答辩人的财务在欠据上明确注明“下欠1090246.24元”，该计算结果双方均认可。2009年3月19日之后至今的十年时间里，被答辩人先后四次向答辩人支付工程款总计35万元，每次支付的款额远不够应付利息。因此，原审认定被答辩人欠付答辩人工程款1090246.24元，认定事实是正确的。再次，双方在补充协议中明确约定了欠付工程款的利息计算方法及标准，即当年付款额减去当年应当承担的利息后为实付工程款金额。根据《合同法解释》（二）第二十一条的规定，被答辩人在决算后支付的款项应当先利息后本金。原审判决从被答辩人支付的款项中扣减结算认可的483292元利息后的部分作为支付工程款的数额，即符合法律、司法解释的规定，也符合被答辩人在欠据中记载的真实意思，并未认定利息再产生利息，被答辩人上诉称“利息还要产生利息”与判决内容不符。3.原审程序合法。答辩人公司在起诉时因为不懂法将项目负责人杨文龙列为共同原告，后经律师解释，杨文龙撤回起诉，法院准许杨文龙撤回起诉。诉讼当事人有权处分自己的诉讼权利，原审法院根据《民事诉讼法》145条的规定，准予杨文龙撤回起诉，程序合法。被答辩人当庭口头表示对杨文龙提起反诉，但未提交反诉状，因法院已经准许杨文龙撤回起诉，不再是诉讼当事人，经法院当庭释明后，被答辩人当庭未再主张反诉，原审对未实际提起的反诉未审理是正确的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》34条的规定，反诉应当在举证期限届满前提出，被答辩人当庭口头表示反诉时举证期限早已届满。即使被答辩人当庭提交反诉状并坚持反诉，法院也不能受理被答辩人的反诉，上诉事实及理由说明，被答辩人关于杨文龙撤诉及反诉未审理违反诉讼程序的上诉理由不成立。综上，答辩人、被答辩人双方于2008年对工程款进行了决算并于2008年8月27日向答辩人出具欠据，在欠据上明确注明欠付工程款本金及利息的具体数额，长达十一年之久从未对结算结果提出过异议，诉讼中却主张合同无效、不认可决算结果，其诉讼态度由此可见一斑，有违《民事诉讼法》所规定的“诚信诉讼”原则。被答辩人的上诉理由均无事实和法律依据，请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。商城县丰渠源建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款122.378108万元；2.判令被告以122.378108万元为基数向原告支付欠付工程款利息（2009年3月19日至2010年7月20日期间按照月利率1%计算；2010年7月21日起至实际还款日期间按月利率2%计算）。庭审中原告变更诉讼请求要求被告支付工程款的基数为109.378108万元，相应利息本金基数作对应调整。一审法院认定事实：一、原被告双方签订的《建设工程施工合同》和《补充合同书》约定的基本事实。（一）《建设工程施工合同》约定的基本事实。2006年7月30日，原被告双方签订了《建设工程施工合同》一份，合同主要约定，工程名称为商城县丰集高中学生餐厅；工程地点丰集高中院内；工开日期为2006年8月1日，竣工日期为2007年6月6日，合同工期310天，承包范围即土建、装饰、水电安装；质量标准为合格工程；合同价款86.38万元。合同价款采用可调价格方式，原则是：1、法律、行政法规和国家有关政策变化。2、工程造价管理部门公布的价格调整。3、工程量增减。4、发包人驻工地代表签证后工程量变更及工程洽商。5、人工费的调整按造价管理部门发布的人工责任信息标准执行。6、考虑当地材料实际。工程质量保证金为施工合同价款的2%即1.7万元。（二）《补充协议》约定的基本事实。2006年8月29日原被告签订的《补充协议》约定：工程竣工验收合格后，由县定额站以实际工程量决算为准，经协商工程款不下浮，但乙方（原告）必须负责工程施工期间设计、质监、监理人员的餐、车费用。双方约定的付款及计息方法：1、甲方（被告）答应在工程竣工验收前给乙方100万元的辅底资金。开工后付40万元，2007年2月1日付款60万元。2、甲方答应在工程竣工三年内连本带息付清所有工程款，甲方每年付款不得少于80万元。若三年内未付清，余款甲方愿承担银行风险贷款的利息（利息为2分）。3、经甲乙双方协商，在施工期间，甲方愿付15万元的垫资利息给乙方（含乙方付给沙河村民组2.7万元），待工程竣工验收合格后，在三年内除甲方已付给乙方的100万元，剩余款项甲方按月息壹分从工程验收合格之日起开始付给乙方。具体办法：第一年付款方式：第一次剩余款（定额站决算总款减甲方已付100万元）加利息（第一次剩余款乘利率）减80万元等于第二次剩余款。第二年付款方式为：第二次剩余款加利息（第二次剩余款乘利率）减80万元等于第三次剩余款。以后每年以此类推。二、工程核算价款。2008年1月5日商城县平顺造价师事务所有限责任公司受被告的委托对涉案工程进行竣工结算：工程竣工结算总造价324.353824万元，其中土建部分299.778977万元，水电安装部分22.542035万元，附属排水管沟部分2.032812万元。商城县定额站的主要业务由商城县平顺造价师事务所有限责任公司承担。三、合同履行情况。《单位工程竣工报告》显示，合同开竣工日期、实际开竣工日期为2006年8月至2007年7月，2007年7月21日工程监理单位审核意见：符合要求、同意竣工报验。被告已支付工程款情况：2006年9月21日支付17万元，2007年3月13日支付1万元，2008年1月30日支付100万元，2008年3月24日支付40万元，2008年4月18日支付10万元，2009年3月19日支付96万元，2013年2月1日支付10万元，2013年10月25日支付10万元，2014年1月24日支付5万元，2019年1月31日支付10万元。以上合计299万元。四、合同约定的工程款结算时间节点。2008年8月27日被告出具欠条载明：“2#学生餐厅工程款贰佰零陆万零贰佰肆拾陆元贰角肆分（其中工程款1573538.24元，协议利息486708元）”即206.024624万元。2008年8月27日以后被告支付131万元即：2009年3月19日支付96万元，2013年2月1日支付10万元，2013年10月25日支付10万元，2014年1月24日支付5万元，2019年1月31日支付10万元（2010年7月21日以后支付35万元）。2007年7月21日应为本工程竣工验收时间。到2010年7月20日为工程竣工三年。一审法院认为，本案的争议焦点：原、被告签订的合同是否有效；原、被告双方约定的工程款支付方式是否真实有效；原告的诉请有无事实依据和法律依据。现分析认定如下：一、本案双方签订合同前采用邀请招标方式并不违反法律规定，合同在履行过程中、履行后双方并未对合同是否有效提出过异议，法定期限内均未提出撤销或解除合同，并且合同已经过结算，双方对结算结果已认可；被告方提出原合同价款与竣工结算价款属在施工过程中调整的问题与本案合同是否有效没有关系；合同约定的由县定额站定额而本案由商城县平顺造价师事务所有限责任公司进行竣工结算，经核实商城县平顺造价师事务所有限责任公司虽然是独立的法人机构，未改制时县定额站工程造价的所有业务均由该公司承担，与双方的约定并不矛盾，且由被告委托，其结论可以作为工程款的结算依据；关于被告提出在合同履行中实际施工人参与工程施工、结算、催要工程款属原告的内部管理，未违反法律禁止性规定。结合原、被告举证的事实和双方辩论意见，本院认为原被告所签订的合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，对双方具有法律约束力，双方应当严格按合同约定全面履行合同。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原、被告于2006年7月30日，原被告签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，系双方共同签字盖章予以认可的行为，且对欠付工程款明确约定支付利息方式，双方应当严格按照约定的时间结点和约定的利率进行结算。三、2008年8月27日双方结算的206.024624万元既成事实，2009年3月19日被告偿还96万元，另2007年3月13日偿还1万元，双方认可下欠109.024624万元。经依法核定的工程款，被告在三年内未付清，对于利息部分双方约定“余款甲方（即被告）愿承担银行风险贷款的利息（利息为2分）”，该约定中“利息为2分”，结合已结算的利率事实该约定应为年利率24%。综上所述，原告要求被告支付工程款及逾期支付工程款利息事实清楚、证据充分，合理部分本院予以支持。被告长期拖欠工程款，给原告在经济上造成损失，应当按照约定履行义务。为维护正常经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十六条、第十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告商城县丰集高级中学于本判决生效之日起三十日内向原告商城县丰渠源建设工程有限公司支付工程款109.024624万元人民币及其利息（利息从2010年7月20日起按年利率24%至实际付清之日止，扣除已支付的35万元）；二、驳回原告商城县丰渠源建设工程有限公司其它诉讼请求。案件受理费7907元，由原告商城县丰渠源建设工程有限公司负担2907元，被告商城县丰集高级中学负担5000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的案件事实和双方当事人的举证、陈述，结合诉辩双方的上诉理由和答辩意见，本案双方当事人争议的焦点为：1.一审审理程序是否合法；2.建设工程施工合同的效力认定；3.丰集高级中学下欠工程款的数额。第一，本案中，杨文龙于2019年12月15日向商城县人民法院提出书面申请，以其不是适格原告为由，请求不再作为共同诉讼参与人参与本案的审理。2019年12月27日，本案一审开庭，杨文龙未作为原告参加一审庭审，商城县丰集高级中学到庭应诉未对出庭当事人提出异议。经查，一审法院未对杨文龙退出诉讼进行交待、释明，程序上虽存在瑕疵，但不影响本案的公正判决。商城县丰集高级中学在一审中提出反诉，一审法院在庭审中释明，商城县丰集高级中学反诉中涉及有宿舍的内容，而原告只起诉的是餐厅的工程款，另外涉及的案外人宏祥公司也未作为本诉当事人参加诉讼，因此，一审法院只审理餐厅的工程款问题，商城县丰集高级中学当庭表示认可。因上诉人商城县丰集高级中学对本案一审的审理范围并无异议，现以一审法院未审理其反诉请求为由主张程序违法，本院不予支持。第二，本案双方当事人于2006年7月30日签订了《建设工程施工合同》，合同中发包方为商城县丰集高级中学，承包方为商城县丰渠源建设工程有限公司，合同对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款等均作出了明确约定，合同签订后，双方均按照合同约定实际履行相关义务。因此，本案的施工合同应为双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，本院予以确认。商城县丰集高级中学认为杨文龙借用商城县丰渠源建设工程有限公司施工资质实施案涉工程，无任何证据证实，本院不予采信。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：……（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。案涉工程最初估价为86.38万元，并未达到《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的必须进行招标的估算标准，因此，案涉工程进行邀请招标并无不当，本院予以认定。第三，商城县丰集高级中学与商城县丰渠源建设工程有限公司在《补充协议》中约定，由县定额站以实际工程量决算工程款。之后，商城县丰集高级中学自行委托了商城县平顺造价师事务所对案涉工程量作出决算报告，并按照该决算报告与商城县丰渠源建设工程有限公司进行决算、支付工程款，商城县丰渠源建设工程有限公司对此并无异议。因此，双方之后的结算、付款行为，应视为双方之间达成新的合意，即对《补充协议》约定的第三方决策机构进行变更，该合意不违反法律法规强制性规定，本院予以认可。第四，关于案涉工程款的下欠数额。2008年8月27日，商城县丰集高级中学与商城县丰渠源建设工程有限公司对案涉工程款进行结算，商城县丰集高级中学出具欠条载明，工程款1573538.24元，协议利息486708元。后商城县丰集高级中学于2009年3月19日付款96万元，连同2007年3月13日未计算的1万元总计支付97万元，扣除双方已经结算认可的利息486708元，商城县丰集高级中学实付工程款483292元，下欠工程款即1090246.24元。同时案涉欠条上已注明“下欠1090246.24元”，双方对此均无异议，本院予以采信。因双方在补充协议中已约定，甲方（商城县丰集高级中学）答应在工程竣工三年内连本带息付清所有工程款……若三年内未付清，余款甲方愿承担银行风险贷款的利息（利息为2分）。根据《单位工程竣工报告》显示，本案的竣工时间为2007年7月21日，截止2010年7月20日，案涉工程已经竣工三年。商城县丰集高级中学于2010年7月20日之前没有付清全部工程款，按照双方协议约定余款应当计算利息。经审查，自2009年3月19日双方结算之后，商城县丰集高级中学分别于2013年2月1日支付10万元、2013年10月25日支付10万元、2014年1月24日支付5万元、2019年1月31日支付10万元，以上合计支付35万元，均发生于案涉工程竣工三年即2010年7月20日之后，双方对上述35万元款项性质未作出明确约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。因此，一审法院将商城县丰集高级中学支付的上述35万元优先抵扣利息，有事实和法律依据，并无不当。综上所述，商城县丰集高级中学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7907元，由商城县丰集高级中学负担。本判决为终审判决。审判长  邰本海审判员  徐 宏审判员  胡晓峰二〇二〇年五月二十五日法官助理吕天雯书记员罗逍