贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终527号上诉人（原审被告）：中恒建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇向阳路588号，统一社会信用代码：91360121158626855N。法定代表人：聂吉利，系该公司董事长。委托诉讼代理人：罗斌，男，1983年9月14日生，汉族，住江西省南昌市，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：贵州中路安交通工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区科学路66号2幢，统一社会信用代码：91520100662955666C。法定代表人：印亭洁，系该公司董事长。被上诉人（原审第三人）：贵州红威公路有限责任公司，住所地贵州省六盘水市盘州市亦资街道盘南电厂生活区内，统一社会信用代码：9152022278549496XJ。法定代表人：吕井刚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：高峰，贵州瀛黔律师事务所律师，执业证号：152012019101093876。被上诉人（原审第三人）：施开荣，男，1962年2月3日出生，汉族，住河北省高碑店市。原审被告：施红，男，1990年4月6日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人中恒建设集团有限公司（以下简称中恒集团）因与被上诉人贵州中路安交通工程有限公司（以下简称中路安公司）、施开荣、贵州红威公路有限责任公司（以下简称红威公司）及原审被告施红建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中恒公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判上诉人中恒公司不承担支付工程款责任，由被上诉人施开荣承担支付工程款的责任，被上诉人红威公司在拖欠工程款的范围内承担支付责任；3.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人中恒公司与被上诉人施开荣之间是工程转包关系，并非挂靠关系。关于案涉工程是施开荣借用中恒公司资质承建还是中恒公司转包的问题。从原审法院判决书第6页认定的事实可知，由上诉人中恒公司先与建设单位红威公司签订施工合同后，才与被上诉人施开荣签订《工程项目经济责任合同》，将案涉工程以内部承包方式由施开荣承包，该行为应当认定为转包。故原审法院认定为挂靠关系是错误的，亦无何证据予以证明。二、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定判决上诉人中恒公司承担责任，属适用法律错误。该条是关于出借和借用资质的单位应对出借资质造成损失向发包人承担连带责任的规定。该条法律适用存在下列问题：（一）该条是针对资质出借方与挂靠方，本案中上诉人与被上诉人施开荣系工程转包关系，法律适用主体不同；（二）即使上诉人与被上诉人施开荣是挂靠关系，但该条主要适用于当出现出借资质造成的损失时，应向发包人承担连带责任，但本案中损失的请求方是实际施工人中路安公司，不是发包人红威公司。因此，原审法院适用法律有误。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，红威公司将案涉工程发包给上诉人，上诉人转包给被上诉人施开荣，施开荣将案涉工程的安全设施安装部分转包给被上诉人中路安公司。案涉工程存在多次转包，被上诉人中路安公司与上诉人不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性原理，上诉人中恒公司不应承担责任，被上诉人中路安公司主张由上诉人支付工程款621745元的主张于法无据。三、原审法院并未依职权查明发包人实际支付工程款金额和欠付工程款金额。原审法院在审理过程中，发包人并未提供支付案涉工程款的具体流水，仅提供了付款的存根联，上诉人明确要求发包人提供具体的银行流水，但发包人一直未予提供，原审法院也未依职权调取，故无法查明发包人是否实际支付了工程款及实际支付工程款的金额和欠付工程款的金额，因此，请求二审法院依法调取付款的流水并查明实际支付工程款的总额和欠付的总额，并判决发包人在欠付的范围内承担相应的责任。四、根据上诉人与被上诉人施开荣签订的《工程项目经济责任合同》及相关付款单据，上诉人就案涉项目与被上诉人施开荣相关工程款项已全部结清，中路安公司主张的工程款应当由被上诉人施开荣支付，上诉人不应承担支付工程款的责任。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。中路安公司辩称，上诉人为总承包方，应该承担责任。红威公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。红威公司已经将案涉工程款全部支付给上诉人，被上诉人中路安公司在一审中并没有要求红威公司承担付款的责任，故请二审法院驳回上诉人对红威公司的上诉请求。施开荣辩称，一、上诉人与被上诉人施开荣之间并不存在转包关系。2010年上诉人与施开荣约定，上诉人用其资质派人参与施开荣投标大山至响水公路大修工程，上诉人按照工程造价收取管理费，同时由上诉人派人参与工程施工管理。2010年4月26日项目中标后，上诉人的李总委托施开荣作为案涉项目实际施工人，并非是中标后才将工程转包给施开荣，项目的所有管理人员和技术人员都是在当地聘用，施开荣只负责工程的施工，财务由上诉人派人参与核算及支付，资金全部由上诉人统管划拨。案涉项目的施工都是施开荣实际组织进行，并不存在肢解分包和转包的情况，项目的收尾工作因老百姓堵路，施开荣参与协调期间收到单位要求回去上班的通知，收尾工作由施红负责，并和被上诉人中路安公司签订施工劳务合同。二、2015年5月19日，被上诉人施开荣通过会计朱明芳的账户向上诉人交纳案涉项目保证金476100元，后又向上诉人汇入保证金200000元，现项目已经审计结算，上诉人并未退还上述保证金，施开荣作为本案连带责任人，上诉人用该笔保证金也足以支付被上诉人中路安公司的工程款，故为解决本案纠纷，上诉人应将该笔款项退还施开荣或者直接用于支付中路安公司工程款。施红二审期间未向本院提交书面答辩意见。中路安公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付所欠原告的工程款621745元；2.案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年4月26日，江西中恒建设集团公司中标红威公司发包的盘县大山至响水公路大修工程,中标价为15876959元。2010年6月22日，双方签订《合同协议书》，对项目内容、合同附件组成、总价、权利义务等进行了约定。同日，江西中恒建设集团公司与施开荣签订《工程项目经济责任合同》，内容为：“……（1）乙方施工管理期间，甲方按工程总造价1.2%收取管理费，剩余工程款项全部由乙方按工程进度自行支配。六、财务管理。乙方在施工期间独立核算，自负盈亏。所有工程款必须汇入甲方账户，甲方按合同扣除管理费及预留款后，剩余款项转汇到乙方账户，实行专款专用。……”。2010年6月25日，江西中恒建设集团公司出具授权委托书，委托施开荣以江西中恒建设集团公司的名义处理盘县大山至响水公路大修工程项目管理事宜，代理期限至工程竣工验收之日止。江西中恒建设集团公司就案涉工程成立盘县大山至响水公路大修工程项目部。2011年11月16日，盘县大山至响水公路大修工程驻地监理办向江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部作出《违约处罚通知单》，对项目部项目经理长期脱岗造成施工组织混乱、工程进度极其缓慢处违约金5000元，施开荣在该通知单收件人处签字。2012年3月23日，盘县大山至响水公路大修工程驻地监理办再次向江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部作出《罚款单》，对项目部项目经理、项目总工、现场技术员未按要求到位处罚款3000元，施开荣在该罚款单收件人处签字。施红系施开荣之子。盘州市宏财投资有限责任公司系红威公司的控股股东。2012年5月23日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向盘州市宏财投资有限责任公司申请借款1200000元，用于支付沥青款、工人工资及砂石材料款。借款申请上加盖了项目部印章，施红在借款申请上签字。2013年2月6日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向盘州市宏财投资有限责任公司出具《委托书》，委托盘州市宏财投资有限责任公司代项目部用项目部第七期工程计量工程款支付民工施工款。委托书上加盖了项目部印章，施红在经办人处签字。2012年10月20日，施红与中路安公司签订《盘县响水—大山路段交通安全设施安装施工合同文件》，约定施红将盘县响水—大山路段交通安全设施安装施工工程交由中路安公司施工，双方在合同中对价格、施工范围、工期、工程款支付方式等进行了约定。合同签订后，中路安公司进场施工。安装施工工程完工后，施红与中路安公司结算并签订工程决算书，确认中路安公司完成的工程总价为821745元，扣除已支付的200000元，未支付的工程款为621745元。2017年10月24日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向中路安公司出具授权委托书和退工程合同履约保证金申请，由中路安公司到红威公司申请退还工程合同履约保证金621745元，收款账户为中路安公司的账户，施红在该申请上签字，并加盖了江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部印章。2017年12月6日，贵州桦建工程造价咨询有限公司作出黔桦建结审字[2017]第84号《审核报告》，认定：盘县大山至响水公路大修工程结算金额为15906015.27元。盘县大山至响水公路大修工程的付款情况如下：2010年11月4日、2010年12月8日、2011年1月14日、2011年4月12日、2011年9月5日、2012年1月13日、2012年7月9日，盘州市宏财投资有限责任公司分别向江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部付款1587696元、1030190元、1982153元、1042561元、1503731元、3544214元、2173968元。2011年11月16日、2012年3月23日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部分别被罚款5000元、3000元。2012年4月19日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向盘州市宏财投资有限责任公司借款400000元购买沥青。2012年5月23日、2012年5月28日、2012年6月13日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部分别向盘州市宏财投资有限责任公司借款1200000元、400000元、200000元。2012年7月31日，经会议决定以车辆折抵工程款60000元。2013年2月6日，江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向盘州市宏财投资有限责任公司委托支付民工工资1200000元。另查明:江西中恒建设集团公司已变更为中恒建设集团有限公司。一审法院认为，从江西中恒建设集团公司与第三人施开荣签订的《工程项目经济责任合同》的内容结合盘县大山至响水公路大修工程的施工情况，可以认定第三人施开荣与江西中恒建设集团公司系挂靠关系。被告施红系第三人施开荣之子，被告施红多次在施工过程中代表江西中恒建设集团公司盘县大山至响水公路大修工程项目部向业主方委托收款、借款等，且鉴于二人的特殊身份，第三人施开荣虽未向被告施红出具授权委托书，但可以认定被告施红的行为系取得第三人施开荣授权，代表施开荣作出，应当由第三人施开荣承担责任。被告施红与原告签订《盘县响水—大山路段交通安全设施安装施工合同文件》后，原告已按照要求完成施工工作，经双方结算，原告未取得的工程款为621745元。因原告施工的工程系江西中恒建设集团公司承建的盘县大山至响水公路大修工程中的部分工程，盘县大山至响水公路大修工程的工程款已支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，故原告未取得的工程款应由江西中恒建设集团公司与第三人施开荣承担连带付款责任。江西中恒建设集团公司更名为中恒建设集团有限公司，相应的权利义务已由被告中恒建设集团有限公司所承继，故对原告主张被告中恒集团支付所欠原告工程款621745元及第三人施开荣对未付工程款承担责任的诉讼请求，予以支持。被告中恒集团提出中恒集团不是合同相对方，不应当承担责任的辩解意见，第三人与被告中恒集团系挂靠关系，该辩解意见理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中恒建设集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告贵州中路安交通工程有限公司工程款621745元；二、第三人施开荣对上述款项承担连带责任；三、驳回原告贵州中路安交通工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10018元，由被告中恒建设集团有限公司、原审第三人施开荣承担。二审中，被上诉人施开荣提交银行转账凭证一份，拟证明其财务人员朱明芳向中恒公司转款476100元保证金的事实。上诉人中恒公司质证意见为：该证据不属于新证据，且系复印件，也不能证明与本案项目有关，达不到其证明目的。被上诉人红威公司质证意见为：对三性均不予认定，该证据仅能证明施开荣与中恒公司的关系，与红威公司无关。被上诉人中路安公司对该证据无异议。原审被告施红未发表质证意见。本院对证据的分析认定如下：被上诉人施开荣提交的证据系复印件，对其真实性无法确认，且与本案无关联，本院不予采信。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.上诉人与被上诉人施开荣在本案中的法律关系应当如何认定；上诉人在本案中应否承担向被上诉人中路安公司支付工程欠款621745元的责任；2.被上诉人红威公司在本案中应否承担责任；3.上诉人中恒公司应否向被上诉人施开荣退还保证金。关于争议焦点一。经审查，上诉人与被上诉人施开荣签订了《工程项目经济责任合同》，根据该合同约定，上诉人按工程总造价百分之1.2%向被上诉人施开荣收取管理费，剩余工程款项全部由施开荣按工程进度自行支配，并由施开荣承担所得税、营业税等其余相关规费。结合施工所有人员均是施开荣聘请、由施开荣支付报酬的事实，一审认定上诉人与被上诉人施开荣在本案中系挂靠关系并无不当。对于上诉人应否向被上诉人中路安公司支付工程欠款的问题。上诉人称，上诉人将工程转包给被上诉人施开荣，被上诉人施开荣又将安全设施安装部分转包给被上诉人中路安公司，其与被上诉人中路安公司不是合同的相对方，根据合同的相对性，上诉人不负有向被上诉人中路安公司承担支付工程欠款的责任。经审理查明，与被上诉人中路安公司签订合同的相对方为原审被告施红，被上诉人施开荣二审中认可原审被告施红是项目工程的技术人员，对其与被上诉人中路安公司签订合同的行为不持异议，即其对原审被告施红与被上诉人中路安公司签订合同的行为进行了追认，如前所述，被上诉人施开荣挂靠上诉人中恒公司对案涉工程进行了施工，故向被上诉人中路安公司支付工程欠款的直接责任人为被上诉人施开荣。对于上诉人中恒公司应否承担责任的问题，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决上诉人中恒公司承担直接支付责任，被上诉人施开荣承担连带责任。但从该条款“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的内容看，是针对发包人因质量问题造成损失的可向挂靠人及被挂靠人主张权利，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。故一审判决适用法律错误，上诉人中恒公司不是合同相对人，且对原审被告施红与被上诉人中路安公司签订合同的行为不予认可，故其提出不承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。关于争议焦点二。被上诉人中路安公司作为原审原告，其并未要求被上诉人红威公司承担责任，故上诉人提出应当判决被上诉人红威公司在欠付工程款的范围内承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三。被上诉人施开荣并未对一审判决提起上诉，且上诉人中恒公司应否退回其保证金，系另一法律关系，不是本案审理的范围，对被上诉人施开荣要求上诉人中恒公司退还保证金的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人中恒公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初6131号民事判决；二、施开荣于本判决生效之日起十日内支付贵州中路安交通工程有限公司工程款621745元；三、驳回贵州中路安交通工程有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10018元、二审案件受理费10017元，合计20035元，由被上诉人施开荣负担。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  高良萍审判员  张德权二〇二〇年五月十九日法官助理孙婷婷书记员毛菡