辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终930号上诉人（原审原告）：辽宁汇丰幕墙装饰有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区沈本大街上深沟村861-1号E19-B室。法定代表人：杨忠辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂树凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：高凤泉，辽宁圣法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葫芦岛市兰花房地产开发有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市连山区新华大街一号。法定代表人：王世平，该公司董事长。委托代理人：那伟，辽宁开智律师事务所律师。原审原告辽宁汇丰幕墙装饰有限公司（以下简称汇丰公司）与原审被告葫芦岛市兰花房地产开发有限公司（以下简称兰花公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省葫芦岛市中级人民法院曾于2016年1月5日作出（2014）葫民初字第00013号民事判决，汇丰公司不服该判决，提起上诉。本院于2018年7月16日作出（2016）辽民终400号民事裁定，撤销原判决，发回重审。一审法院经重审，于2019年1月18日作出（2018）辽14民初42号民事判决。汇丰公司仍不服该判决，再向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，并于2019年11月12日公开开庭审理了本案。汇丰公司委托诉讼代理人聂树凯、高凤泉，兰花公司委托诉讼代理人那伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汇丰公司一审诉称：原、被告于2011年签订《葫芦岛飞天购物广场装饰工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由原告承建葫芦岛飞天购物广场室内装饰装修施工、室外幕墙施工工程，合同价款约人民币3000万元，工程款支付期限及比例为：工程款按形象进度拨付，保修金为总造价的5%，保修期满后3日内支付。后原告按双方约定进场施工，如期按质完成了合同约定及后续设计变更增加的工作内容。2012年11月向被告递交了竣工验收资料，被告于2012年12月20日开业使用该工程。原告于2013年1月12日提交工程结算书，被告于2013年1月18日签收。依施工合同第一部分合同条件第三十三条约定，因被告在收到工程结算书后未提出任何修改意见，也未与原告办理结算，故该工程最终结算价款应为3352.7428万元。依施工合同第二部分协议条款约定，该工程已过质保期，被告应支付原告工程款计3352.7428万元。原告已收到被告支付工程款1778.7594万元（其中货币为1600万元，房产和车辆抵工程款178.7594万元），剩余1573.9834万元原告多次催讨，被告未支付。综上，原、被告双方签订的施工合同合法有效，被告作为发包人，负有向承包人支付工程款的义务，被告拖延支付工程款的行为给原告造成了严重的经济损失。故提起诉讼，请求判决：一、被告向原告支付工程款1573.9834万元。二、判决被告向原告支付逾期付款利息人民币77.2034万元（按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2013年12月31日，实际应计至实际付款日）。三、本案诉讼费用由被告承担。2014年7月14日，原告又向本院递交变更诉讼请求申请书，将诉讼请求第二项变更为：判决被告向原告支付逾期支付工程款的违约金1500万元和逾期返还质保金之日起至给付之日止利息（利息暂计算至2014年7月10日为54,937.00元），合计15,054,937.00元。兰花公司一审答辩称：一、汇丰公司施工完成后，我公司在第一时间就对他们提交的工程结算书提出很多质疑，其中主要包括施工面积与实际不符、施工材料单价过高、人工费取费标准超高、签证不实、结算资料不全、装修标准严重超标等等问题。而汇丰公司对我公司提出的问题不予正面答复，也不签收任何文件。二、对于工程款问题，我公司一直是一个态度，双方按照约定的装修标准，对工程实际施工量进行实地测量，或者委托第三方进行工程造价，从来没有拖欠的意思。三、原告要求我公司给付利息没有道理。我公司在工程进行当中一直向原告支付进度款，而且已经超过了约定的实物与现金3︰7的比例，工程结束后，我公司按照预估的工程款数额，已经把相应的房产给对方预留好，随时可以交付。但由于原告方的原因造成双方一直都没有对工程结算实质性进行，过错不在我公司。整个过程原告原法定代表人聂树凯的亲表姐王娟，也是被告法定代表人的同学，也尽力为双方进行沟通（工程是王娟主动找被告为其表弟聂树凯要的），完全是因为原告不配合，才造成最后诉讼的结果，所以原告要求被告承担利息没有道理。一审法院查明：2012年5月29日，经辽宁省工商行政管理局核准，辽宁汇丰建筑幕墙装饰工程有限公司名称变更为辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司。2018年3月13日，经沈阳市浑南区市场监督管理局核准，辽宁金螳螂幕墙装饰有限公司变更为辽宁汇丰幕墙装饰有限公司。2011年辽宁汇丰建筑幕墙装饰工程有限公司作为乙方与甲方葫芦岛市兰花房地产开发有限公司签订《建筑装饰工程施工合同》，主要内容：第一部分合同条件第一条词语含义2.协议条款：是指结合具体工程，除合同条件外，经发包方和承包方协商达成一致意见的条款。13.合同价款：甲、乙双方在协议条款内约定的、用以支付乙方按照合同要求完成全部工程内容的价款总额。14.追加合同价款：在施工中发生的、经甲方确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款。第二十条合同价款与调整。合同价款及支付方式在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变。发生下列情况之一的可作调整：1、甲方代表确认的工程量增减；2、甲方代表确认的设计变更或工程洽商；3、工程造价管理部门公布的价格调整；4、一周内非乙方原因造成的停水、停电、停气累计超过8小时；5、协议条款约定的其它增减或调整。双方在协议条款内约定调整合同价款的方法及范围。乙方在需要调整合同价款时，在协议条款约定的天数内，将调整的原因、金额以书面形式通知甲方代表，甲方代表批准后通知经办银行和乙方。甲方代表收到乙方通知后7天内不作答复，视为已经批准。对固定价格合同，双方应在协议条款内约定甲方给予乙方的风险金额或按合同价款一定比例约定风险系数，同时双方约定乙方在固定价格内承担的风险范围。第二十一条工程款预付。甲方按协议条款约定的时间和数额，向乙方预付工程款，开工后按协议条款约定的时间和比例逐次扣回。甲方不按协议条款约定预付工程款，乙方在约定预付时间7天后向甲方发出要求预付工程款的通知，甲方在收到通知后仍不能按要求预付工程款，乙方可在发出通知7天后停止施工，甲方从应付之日起向乙方支付应付款的利息并承担违约责任。第二十三条工程款支付。甲方按协议条款约定的时间和方式，根据甲方代表确认的工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出工程价款，经甲方代表签字后支付。甲方在计量结果签字后7天不予支付，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方在收到乙方通知后仍不能按要求支付，乙方可在发出通知7天后停止施工，甲方承担违约责任。经乙方同意并签订协议，甲方可延期付款。协议需明确约定付款日期，并由甲方支付给乙方从计量结果签字后第8天起计算的应付工程价款利息。第三十三条竣工结算。竣工报告批准后，乙方应按国家有关规定或协议条款约定的时间、方式向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。甲方代表收到结算报告后应在7天内给予批准或提出修改意见，在协议条款约定时间内将拨款通知送经办银行支付工程款，并将副本送乙方。乙方收到工程款14天内将竣工工程交付甲方。甲方无正当理由收到竣工报告后14天内不办理结算，从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。第三十六条违约。甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付款项或履行自己的其他义务及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任（包括支付因违约导致乙方增加的费用和从支付之日计算的应支付款项的利息等），相应顺延工期，按协议条款约定支付违约金，赔偿因其违约给乙方造成的窝工等损失。乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其它使合同无法履行的行为，乙方应承担违约责任，按协议条款约定向甲方支付违约金，赔偿因其违约给甲方造成的损失。第二部分协议条款工程地点：葫芦岛市龙港区龙湾大街教育园区；承包范围：室内装饰装修施工、室外幕墙施工；合同价款：约人民币叁仟万元整（详见报价清单及本合同第45条双方特殊约定）；乙方提交工程量报告的时间和要求：全部施工内容完工后10日内；工程款支付方式：按工程形象进度拨付工程款（详见双方特殊约定）；乙方提交竣工报告的时间和份数：竣工后15日内3份；乙方提供结算报告的时间：双方竣工验收日后5日内提供给甲方；甲方批准结算报告的时间：收到结算报告后7日内；保修期限：竣工验收日后12个月；保修金额和支付办法：保修金为总造价5%，保修期满后3日内支付；违约的处理：依照通用条款36条；违约金的数额：空白；损失的计算方法：工程总价5%；双方特殊约定：工程款按工程形象进度拨付，乙方同意甲方以（葫芦岛兰花广场住宅）实物形式支付30%工程款（以选定的房屋为准，双方另立协议），其余70%工程款以货币形式支付，在每次拨付的工程款中均可按30%实物、70%货币的比例支付，工程量按实际施工发生量计算，对于单项工程量，双方约定正负3%范围内互不找差价，对于报价清单中单价，乙方优惠下浮3%后确定不变，室内装饰装修工程按50000㎡x450元/㎡=2250万元暂定，待工程图纸及预算完善后确定准确造价。双方当事人均在合同上加盖了单位公章及法定代表人名章。合同签订后，汇丰公司按双方约定进场施工。期间，汇丰公司曾拟定补充协议一份，内容为：由兰花公司开发汇丰公司施工的葫芦岛飞天购物广场装饰工程，原合同中未含本工程内装饰工程预算书，本协议明确了本工程内装饰工程的报价（见内装饰工程预算书），此协议与原合同具有同等法律效力，为原合同的一部分。兰花公司收到此补充协议后未盖章签字，并提出当时所附装饰工程预算书是汇丰公司2012年4月2日编制的。汇丰公司对此不予认可，其提出装饰工程预算书是2012年8月8日送给兰花公司工作人员陈玉贤的。陈玉贤于2012年8月29日在此预算书上标注：工程预算未审，不做结算依据，结算方式是否采用老板定。此间，兰花公司支付汇丰公司工程款1778.7594万元（其中货币1600万元，房产和车辆抵工程款178.7594万元）。2012年11月，汇丰公司向兰花公司递交了竣工验收资料。兰花公司于同年12月20日开业使用该工程。2013年1月18日，汇丰公司将工程结算书提交给兰花公司。兰花公司收到工程结算书后，就施工面积、装修标准、人工费取费标准等方面提出质疑，双方经协商未达成一致意见。汇丰公司于2014年4月14日诉至一审法院。在一审法院审理过程中，依兰花公司申请，经一审法院司法技术处摇号选取河北衡信滨海工程项目管理有限公司对涉案工程整体造价进行了鉴定，该公司于2015年6月14日作出河衡管鉴（2015）001号工程造价司法鉴定意见书，结论为：1、飞天购物广场的内外装修整体造价为24,541,375.14元；2、飞天购物广场室内装饰工程造价超出450元/㎡部分的利润为81,924.38元，超出部分的成本为2,554,080.54元。兰花公司、汇丰公司对此鉴定结果提出意见后，鉴定机构均进行了书面答复。并依汇丰公司申请，一审法院通知鉴定机构的鉴定人于2015年12月2日出庭作证，接受了双方当事人的询问。兰花公司支付鉴定费用365,000.00元，汇丰公司支付鉴定人出庭费用2,500.00元。2015年12月7日，汇丰公司作出《补充鉴定申请书》并递交一审法院，要求鉴定机构依据“取舍原则”的强制性要求，对被告签收的内装饰《预算书》所确定的固定单价加合同约定的优惠作出补充鉴定意见。另查明，2012年4月12日，汇丰公司被监理罚款人民币10万元。一审法院认为，原告汇丰公司与被告兰花公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。关于汇丰公司提交的《补充协议》，因兰花公司未盖章签字，亦不予认可，故一审法院对其效力不予确认。双方当事人均应按施工合同约定享有权利及履行各自义务。结合本案双方当事人的诉辩理由，工程价款的结算问题成为双方当事人争议的主要焦点。汇丰公司主张应按结算报告由兰花公司给付工程价款，兰花公司主张应按施工合同约定每平方米450元结算价款或委托第三方鉴定，并提供了汇丰公司2012年4月2日编制的工程预算书及8月29日其工作人员签收“不做结算依据”的工程预算书用以支持其主张。基于上述情况，在汇丰公司将结算报告送交兰花公司后，兰花公司即提出多项质疑，双方经协商就工程价款数额一直未能达成一致意见。依此，本案工程价款的确定无法适用双方施工合同第三十三条的约定，即不属于“甲方无正当理由收到竣工报告后14天内不办理结算，从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。”的约定情形，亦不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的发包人“不予答复”情形。故本案不能认定兰花公司未支付剩余工程款的行为构成违约行为，对汇丰公司提出兰花公司应承担违约责任的主张，因无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。《建设工程司法鉴定程序规则》7.1.6规定，施工合同对受鉴项目计价方法或者计价标准约定不明或没有约定的，司法鉴定人员可参照受鉴项目施工合同履行期间使用的工程造价计价依据确定受鉴项目工程造价。本案在双方当事人对工程价款发生较大争议的情况下，依法选取有专业资质的鉴定机构对此作出鉴定则符合本案实际情况，亦为及时解决双方争议的有效途径。本案鉴定经双方当事人到场选取了相应鉴定机构对涉案工程整体造价作出了鉴定结论，选取机构程序合法。而针对汇丰公司、兰花公司提出的异议，鉴定机构均进行了答复并出庭作证，现无充分证据证明该鉴定意见在程序上及实体上存在不符合法律规定的情形，故一审法院对该鉴定意见依法予以采信。虽然《建设工程司法鉴定程序规则》7.1.1规定有取舍原则，汇丰公司据此提出重新鉴定申请，但鉴于上述论述，汇丰公司结算报告不能作为本案结算依据，故在鉴定委托书中“鉴定项目”部分未作此要求。为此，一审法院对汇丰公司重新鉴定的申请不予支持。故兰花公司未支付的工程款连同质保金6,753,781.14元（其中质保金为1,227,068.757元）应及时给付汇丰公司，并应支付占用期间的利息。依双方的施工合同约定，工程价款可按70%货币、30%实物的方式支付，如双方对此已达成可行性协议，可按协议执行。对于兰花公司提出的扣除电费、电梯烧毁费用及监理罚款一节，因汇丰公司对监理罚款10万元认可，其他两项没有充分有力证据证明，故仅对监理罚款予以扣除。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决：一、被告葫芦岛市兰花房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告辽宁汇丰幕墙装饰有限公司工程款6,653,781.14元及利息（自2013年2月2日起，以欠付工程款5,426,712.383元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付之日止；自2013年12月21日起，以应退还质保金1,227,068.757元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付之日止）。二、驳回原告辽宁汇丰幕墙装饰有限公司其它诉讼请求。如当事人未按判决书指定的日期履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费195,774.00元，鉴定费365,000.00元，合计560,774.00元，由被告葫芦岛市兰花房地产开发有限公司负担280,387.00元，原告辽宁汇丰幕墙装饰有限公司负担280,387.00元。汇丰公司的上诉理由和请求是：1、请求改判重审原判第一项，判令被上诉人支付工程款15,739,834元（含工程款14,063,463元、质保金1,676,371元）并据此支付相应的利息；2、请求撤销重审原判第二项，判决上诉人支付违约金15,000,000元；3、请求在判决中确认以实物支付30%工程款之约定并不具备可行性，被上诉人应予货币支付。事实与理由：一、关于“兰花公司主张应按施工合同约定每平方米450元结算价或委托第三方鉴定”的矛盾问题。“兰花公司主张按施工合同约定每平方米450元结算价或委托第三方鉴定”；被上诉人也在法庭上言之凿凿,“合同中对单价有特殊约定,每平方米450元”，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第二十二条规定“当事人约定按照固定造价结算的工程款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持”之规定。被上诉人声称每平方米450元是合同约定的价格依法就不应申请鉴定,而应请求按约定价格结算。但其却既主张按合同约定的价格结算又申请造价鉴定,这种违反逻辑关系和法律规定做法,本身即自相矛盾,反映了被上诉人对合同约定每平方米450元暂定,即心虚又没有底气,所以又申请鉴定。这里合同有约定是诡辩,申请鉴定是真。条款中的每平方米450元,因其实“暂定”,故在工程款结算中毫无意义,被上诉人的律师辩称是合同的约定价格,只能说其违反了诚信诉讼原则,毫无实事求是之意。企图通过鉴定结论否定上诉人依《内装饰工程预算书》所确的单价进行结算的请求,大幅度压低应支付的工程款才是其真正目的。二、关于兰花公司以8月29日其工作人员签收不做结算依据的工程预算书用以支持其主张的问题。首先，依据合同约定,预算书、结算书各有其审核批准的时间限制,被上诉人于2012年8月8日签收预算书,其不审不批,2013年1月18日签收五份结算书,亦不审不批,在法庭上却以2012年8月29日在预算书上签注的“不做结算依据”对结算书提出抗辩,分明是把两件互不相干的事情,硬捏在一起说。重要的是,被上诉人的工作人员在包括《内装饰工程预算书》四份报价单上标注的全文是:“工程预算未审,不做结算依据,结算方式是否采用老板定”。这里,“不做结算依据”一语并非被上诉人的结论性意见而只是工作人员的个人意见。工作人员不敢作主,上诉人当然期待老板的最终决定。因此,这里的“不做结算依据”之表述尚不能从根本上否定《内装饰预算书》的合同效力,只有老板的最终决定才具有否定或认可《内装饰预算书》的合同效力。重审法官若否定《内装饰工程预算书》的合同效力也应以老板明确否定为由加以否定,而不应断章取义以工作人员所写“不做结算依据”为由加以否定。且由此引发的问题是,老板什么时间定,老板始终拖延不定,《内装饰工程预算书》及《补充协议》就永无合同效力了吗。最重要的是,《合同》第45.5条款约定了上诉人有“待工程图纸及预算完善后”必须提交“确定准确造价报价单的义务。相应,被上诉人有审核的权利和答复的对应义务。对预算书未审,即老板不定,是老板在约定的期限内不履行审核义务的违约行为,老板必须对此承担违约责任。因此,亦不能据老板不定之事实否定其为结算依据,应依《合同》第二十条三款约定认定:甲方代表收到乙方通知后7天内不作答复,《内装饰工程预算书》视为已经批准。”还应当指出是,2012年8月8日,被上诉人盖章签收的文件共五份,其一,《葫芦島飞天购物广场外装饰工程报价单》、其二,《葫芦島飞天购物广场采光幕墙顶工程报价单》、其三,《葫芦島飞天购物广场内装饰工程预算书》、其四,《葫芦島飞天购物广场内装饰电气照明工程预算书》、其五,《补充协议(内装饰工程)》。在其四份报价单上被上诉人工作人员于2012年8日29日都标注了:“工程预算未审不做结算依据,结算方式是否采用老板定。”依被上诉人及重审法官和鉴定机构的逻辑,这四份报价单都不应作为结算依据。事实却是,被上诉人及原审法官和鉴定机关违反了行为逻辑的致性,认可了其一、其二两份报价单。鉴定机构在其《司法鉴定意见书》第3至4页写道:“1、清单报价部份(包括外墙装饰工程和采光幕墙顶工程)……原告方在施工前对该部份工程造价以完全综合单价乘以设计工程量的形式进行了报价，…实际施工中,个别项目工程量发生了变化,本次按实际发生工程量,依据合同约定的结算标准进行了计算,结果如下:飞天购物广场外装饰工程造价为7,299,784.57元:飞天购物广场采光幕墙顶工程造价为738,366.23元”。飞天购物广场外装饰工程上诉人结算价为7,525,551,10元,依据《合同》约定下浮3%后为7,299,784,57元,鉴定造价与结算价完全相符;飞天购物广场采光幕墙工程,上诉人结算价为761,202,30元依据《合同》约定下浮3%后,为738,366,23元,鉴定造价与结算价完全相符在四份报价单上都标注了“不做结算依据的情况下(见上诉人证据,四份报价单),其中两份可以做为约定的结算标准,另外两份报价单却不能做为约定的结算标准。另外，上诉人在重审中提交了的证据《装饰工程(预)算书》即内装饰《分部分项工程量请单计价表》。该计价表是根据《合同》第45.5条款约定：“室内装饰装修工程按50000平方米×450元/平方米=2250万元暂定，待工程图纸及预算完善后确定准确造价。现乙方已经全面安排前期的设计，预算工作，条件允许后即时进场”之约定，于2012年7月向被上诉人提交了《飞天购物广场装饰工程(预)算书》即内装饰《分部分项工程量请单计价表》。由于被上诉人的工作人员陈玉贤自称：“此种清单计价方法看不太懂，请改用预算形式。”上诉人才又改用预算书的形式进行报价，做为《补充协议(内装饰工程)》的附件送达给了被上诉人。该证据证明，上诉人应被上诉人之请求改用预算书的形式进行报价，但其实质仍是清单报价。故内装饰工程及其签证工程理应适用清单报价的标准预以结算。上诉人编制的《葫芦岛外墙装饰工程报价单》中的《外墙装饰工程预算书》、《采光幕墙顶装饰工程预算书》已经被鉴定人确认为“清单报价，却唯独不对《飞天购物广场内装饰工程预算书》按清单报价予以进行鉴定，毫无道理可言。重审期间，原审法院却未依省高法裁定查明此项事实。三、关于重审原判所谓“在汇丰公司将结算报告送交兰花公司后,兰花公司即提出多项质疑,双方经协议就工程价款数额一直未达成致意见”的问题。被上诉人声称已对结算书提出质疑,但却没有向法庭提供证据证明己向上诉人送达《结算修改意见》,且上诉人当庭不予认可。据此,原审法官本应依法认定被上诉人所调的提出质疑之事实不存在。鉴于被上诉人不能证明已对结算报告在14日内提出异议,即向上诉人送达《结算修改意见》,故本案工程价款的确定理应适用双方施工合同第三十三条约定,从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款利息,并承担违约责任。”亦符合最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定的发包人“不予答复”情形。故重审判决未认定被上诉人行为构成违约,对汇丰公司提出其应承担违约责任的主张,不予支持”完全错误。四、对重审判决的其他错误观点反驳意见。1、上诉人认为,原审法官违法支持了被上诉人的鉴定请求,才使本案离真相越来越远。实际上,因双方对工程价款发生较大争议,就作出工程整体造价鉴定并不符合本案的实际情况,更不是什么及时解决双方争议的有效途径,较大的争议和必须作出鉴定之间并无必然的因果关系。本案中,揭露被上诉人所设置的假象,认定《补充协议》及《内装饰工程预算书》具有合同效力,以《内装饰工程预算书》所确定的单价结算,才是及时解决双方争议唯一的有效途径,才符合本案的实际情况。原审法官违法支持了被上诉人的鉴定请求,才使本案离真相越来越远。运用逻辑推理和日常生活经验法则推断,双方不可能签定一份没有结算标准的合同,这是常识、常理、常情,也是惯例,暂定每平方米450元的价格,也仅是暂定而已,最终必然要予以调整。本案中,内装饰工程的报价滞后,其原因不过是被上诉人提供图纸的时间晚于主合同签订的时间而已。被上诉人所谓内装修合同约定每平方米450元,连自己都不相信,故申请鉴定。还有被上诉人并未对合同中约定的外装饰工程,即对外墙装饰工程和采光幕墙顶工程的报价单提出异议,仅对内装饰结算标准提出异议,退一万步讲,就算应进行造价鉴定,依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条:当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定之规定,也仅应对内装饰工程进行造价鉴定,而不应连同外装饰工程造价一并进行鉴定。2、上诉人认为,原审法官拒绝了上诉人要求对鉴定材料进行公开认证的合法的要求,有渎职之责。鉴定尚未开始,上诉人便于2014年8月1日致函原审法官及合议庭,提交了《关于被告兰花房地产开发有限公司申请造价鉴定的几点意见》。指出:“合议庭应对《补充协议》及《内装饰工程预算书》的效力有明确的意见,否则鉴定单位将无法适从。如合议庭目前难以定论,建议合议庭再次开庭由原被告进行专题辩论。然后由合议庭确认并通知鉴定单位”,但无回应。原审法官违反了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零五条“人民法院应当…依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果之规定,以不作为的方式拒绝对《补充协议》及《内装饰工程预算书》有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果,放弃了法院认证的权力,将其认证的权力拱手让给鉴定机构,任由其自行选择鉴定材料,以鉴代审,有渎职之责。3、经上诉人两次致函要求,原审法官仍不肯对将《补充协议》及《内装饰工程预算书》排除在鉴定资料之外的问题予释明。上诉人于2015年04月10日、2015年6月4日两次(见《请求技术处或主审法官释明函》及《再次请求对有关委托鉴定事项予以释明或撒回该鉴定事项的函》)致函给原审法官及合议庭,请求释明:“依据哪些事实及理由否定了以《内装饰工程预算书》为标准结算的效力?”但直至鉴定机构作出《鉴定意见书》时止,原审法官并未予以释明。向当事人释明司法行为的合法性,必要性是司法公开的必然要求是法院的责任和义务,原审法官顽固地不予释明,违反了审判的公开原则。4、新的合议庭组成后并未纠正前述鉴定过程中的错误,即开庭对《工程造价司法鉴定意见书》质证,但却不通知鉴定人到庭,上诉人提出异议后,再次开庭质证但质证完全流于形式。5、《工程造价鉴定意见书》因鉴定机构违反有关的鉴定原则和程序性规范,以鉴代审,不具合法性,故而无效。（1）鉴定机构违规拒不向法院反映上诉人对鉴定事项的异议。（2）鉴定机构肆无忌惮地以鉴代审,明显违法。（3）鉴定机构违反了工程造价鉴定必须遵循的丛约原则。（4）鉴定机构违反了工程造价鉴定必须遵循的取舍原则。根据本案的具体情况,鉴定机构甚至应提供三个鉴定意见。一是以上诉人主张依《内装饰工程预算书》为结算标准;二是以被上诉人自认合同约定的每平方米450元为结算标准:三是以施工合同履行期间的市场价格为结算标准。鉴定机构不依从约原则作出鉴定,也不依取舍原则作出鉴定,明显违反鉴定中必须遵循的《鉴定规范》和《鉴定规程》的有关规定,乃至违法以鉴代审行使认证权力,鉴定结论不伦不类,足以证明鉴定结论因不具备合法性而无效。五、关于工程价款可按70%货币、30%实物的方式支付的问题。上诉人认为,《建筑装饰工程施工合同》虽有此约定,但并未就此已经达成可行性协议,在双方已对薄公堂的情况下,被上诉人以何种实物、价格几许?若以房抵顶,该房屋的地点、房号、面积、单价总价、税费谁承担等等都是无法确定,也绝难达成一致,故以实物支付并不具有可行性。为减轻讼累,避免新的麻烦,敬请二审法院在判决中确认以实物支付30%工程款之约定并不具备可行性,被上诉人应予货币支付。综上所述,重审判决认定事实明显错误,鉴定程序违法,采信鉴定结论错误,判决适用法律错误,请求依法改判。被上诉人兰花公司辩称：被上诉人认为原审判决事实清楚，证据准确，判决结果公正合理，二审法院应予以维持，上诉人的上诉理由并不成立。对补充的上诉理由：1、装饰工程预算书包括分部分项工程量清单计价表，在原审中是没有的，上次二审时才向法院提交。清单计价表是上诉人单方制作，是为了应对过去争议不足而自己制作的，明确是虚假的。2、上诉人提出2012年8月8日已经被签收不是事实。2012年8月8日签收的东西无论是原始补充协议还是新做的协议都没有签收。3、无论是原始还是新做的，内容都不是属于清单报价内容，属于定额报价的形式。4、补充理由最后一段原审中已经对这部分查明进行认定，可以看原审判决书。本院经审理查明，一审判决认定基本事实属实。本院认为，一审判决认定汇丰公司与兰花公司签订的《建筑装饰工程施工合同》有效；对汇丰公司提交的《补充协议》，以兰花公司未盖章签字，亦不予认可为由而不确认其效力，均具有事实根据和法律依据，并无不当。关于汇丰公司2012年8月8日送交兰花公司《工程预算书》的效力问题。经审查，汇丰公司2012年8月8日将关于涉案工程内装饰部分的《工程预算书》送交兰花公司后，兰花公司的工作人员陈玉贤在此预算书上标注：“工程预算未审，不做结算依据，结算方式是否采用老板定。”涉案《建筑装饰工程施工合同》第二十条就合同价款调整情况进行了列举性约定，且约定汇丰公司若调整合同价款应将调整的原因、金额等以书面形式通知兰花公司。本院认为，从兰花公司工作人员陈玉贤的标注来看，已表明该《工程预算书》不做结算依据，意思表示明确，在没有证据证明此后兰花公司认同采用该结算方式的情况下，其不受该《工程预算书》约束。另外，从双方合同约定来看，此份预算书既不符合合同价款约定调整项，又未按合同约定将调整工程预算的原因、金额等以书面形式通知对方，故本案不能确定兰花公司对此份预算书的审核与答复问题适用《建筑装饰工程施工合同》第一部分合同条件第二十条的约定，并由兰花公司承担不作答复的约定后果即“视为已经批准”。综合以上分析，此份《工程预算书》对兰花公司不具约束力;双方并未对涉案的内装饰工程确定准确造价或确定具体的计价依据。关于鉴定报告能否采信的问题。经审查，兰花公司主张按照涉案《建筑装饰工程施工合同》约定结算或者委托第三方鉴定，汇丰公司对此不认可,主张应按结算报告给付工程款。从查明的事实来看，双方并未在合同中明确约定固定单价或固定总价，而仅仅约定按每平方米450元的标准进行装修，一审法院鉴于双方意见分歧较大，无法就结算问题达成一致，经兰花公司申请，依法委托第三方进行鉴定并无不当。汇丰公司上诉主张鉴定机构违反《鉴定规范》和《鉴定规程》的有关规定，鉴定程序违法，出具的《鉴定意见书》不具合法性，不应被采信。本院认为，一审确定的工程价款，是一审法院依据《建筑装饰工程施工合同》及鉴定机关《鉴定意见书》确定。《鉴定意见书》是合法鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定机构对于当事人就鉴定报告提出的异议均予以书面答复，且鉴定人员出庭接受了质询。虽然本院在发回重审裁定中指出，一审法院应对汇丰公司申请补充鉴定问题给予重视，无论从实体处理层面，还是从诉讼程序层面，均应研究有无补充鉴定的必要性，但一审法院经审理认为，由于双方涉案工程款问题争议较大，对结算依据无法达成一致，因此应以据实结算的方式处理。本院认为，《鉴定意见书》系鉴定机构参照市场价格鉴定而出具，鉴定结论客观，具有合理性。本案中组织重新鉴定或补充鉴定既缺乏必要性，又增加诉累，因此一审法院对汇丰公司该项申请不予支持并无不当；一审法院依法采信鉴定结论亦并无不当。本院对汇丰公司提出的工程造价重新鉴定或补充鉴定申请，依法不予准许；其提出的笔迹鉴定申请，因缺乏必要性，本院亦不能支持。关于涉案工程价款应如何支付问题。经审查，汇丰公司主张30%工程款以实物形式支付不具有可行性，应全部改为货币形式支付。对此，一审判决已说明“依双方的施工合同约定，工程价款可按70%货币、30%实物的方式支付，如双方对此已达成可行性协议，可按协议执行”。显然，如双方就“30%工程款以实物形式支付”问题尚未达成具体的可行性协议，则剩余的工程价款当然不能再按此执行，而只能依常规全部以货币形式支付。这是一审判决论述的应有之义，并无不当。另外，事实上一审法院在判决主文中并无“以实物形式支付工程款”的内容。关于汇丰公司主张违约金的问题。经审查，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”本案中，涉案《建筑装饰工程施工合同》约定，“甲方无正当理由收到竣工报告后14天内不办理结算，从第15天起按施工企业向银行同期贷款的最高利率支付工程款的利息，并承担违约责任。”本院认为，双方就涉案工程的结算依据始终无法达成一致意见，兰花公司对汇丰公司送交的结算报告不认可，明确提出异议，并未违反合同约定，亦不存在违约行为。因此，汇丰公司主张违约金责任没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，汇丰公司的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不能支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费195,774.00元，由上诉人辽宁汇丰幕墙装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇二〇年五月二十二日法官助理代进书记员解明璐