辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终369号上诉人（原审原告）：高伟，男，1983年3月3日出生，汉族，职员，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：苏宇光，辽宁秋铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：锦州博扬物流有限公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区南海路三段丰豪海景嘉苑3—41号。法定代表人：赵洪友，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫杰，辽宁朋助律师事务所律师。上诉人高伟因与被上诉人锦州博扬物流有限公司合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院(2019)辽0791民初1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高伟委托诉讼代理人苏宇光、被上诉人锦州博扬物流有限公司委托诉讼代理人闫杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高伟上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案不论在形式要件和实质要件来审查都不是股权纠纷，被上诉人不能自卖公司股权，上诉人也无法取得被上诉人股东资格。双方签订协议之初是项目合作，不是被上诉人股权转让。后期转为借款，双方约定还款期限和借款利息是双方真实的意思表示。因此，上诉人一审诉讼请求依法应当得到支持，一审判决认定事实和适用法律错误，望上级人民法院作出公正判决，以维护上诉人的合法权益。锦州博扬物流有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高伟向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告借款本金500000元及利息（自2019年1月1日至2019年10月1日，利率按照年利率24%计算，利息计算至本金全部给付之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年12月17日，原告高伟与被告锦州博扬物流有限公司股东赵洪友之子赵博签订《入股协议书》，主要约定：“甲方为锦州博扬物流有限公司，乙方为高伟，第一条，共同投资人的投资额和投资方式：乙方高伟出资50万元整入股锦州博扬有限公司，参与公司粮贸运营。甲方占出资总额的60%；乙方占出资总额的40%。乙方作为入股投资人应于2018年12月30日前将上述出资额打入指定银行农行开发区支行：6230522200001104670。第二条，利润分享和亏损分担，共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。第三条，其他权利和义务，1、甲方及乙方入股人不得私自转让或者处分共同投资的股份”。协议签订后，原告将50万元打入协议指定银行账户。2018年12月10日，被告公司全部股东赵洪友、张志超协商同意，被告决定同意高伟投资50万入股被告公司。原告庭审中提供了一份入股协议书之补充协议，该补充协议载明的时间为2019年3月1日，该协议的甲方为被告，乙方为原告，主要约定：“经双方协商，现就2018年12月17日双方签订的入股协议书作如下补充：一、2018年12月17日签订的入股协议书作废，其中50万元投资款改为借款，年利率为24%，从2019年1月1日计息，直至本金全部给付之日止。二、乙方同意甲方将50万元借款于2019年9月1日之前还清。三、2018年12月17日至2019年3月1日之间锦州博扬物流有限公司的经营盈亏与乙方无关”。该协议甲方处有“锦州博扬物流有限公司”字样的公章，原告庭审中称该补充协议为被告股东赵洪友之子赵博与其签订，并由赵博加盖公章。一审另查明，庭审中被告提供原告与被告公司职员微信聊天记录显示：原告2019年3月7日至2019年8月之间曾与被告公司的职员沟通联系被告的客户等业务。一审法院认为，本案是股权转为债权纠纷，不是借款合同纠纷，故本院案由应定为合同纠纷。本案中，原告打入被告指定账户的50万元为出资款而非借款。原、被告之间签订的入股协议书载明了出资所占的比例，由此证明原告在出资之前就与被告达成了出资的合意。后原告履行了出资义务，并联系被告公司的业务，说明其作为股东对公司进行了经营管理。我国《公司法》规定，股东不得抽逃出资，股东对公司出资后，出资财产即转变为公司的法人财产，其独立于股东个人的财产而构成公司法人的财产，股东从公司抽回出资，则会减少公司资本，动摇公司的独立法律地位，侵害公司、其他股东和公司债权人的利益，因而为法律所严禁。原告提供的补充协议，无论是否是被告方的真实意思表示，均会导致原告抽回出资并退股的法律后果，这是违背公司法的禁止性规定的，因而上述补充协议应认定无效，而且抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资，股东抽逃尚未就工商部门登记、但已经成为公司法人财产的出资同样属于抽逃出资的范畴。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告高伟的诉讼请求。案件受理费9700元，由原告高伟负担。二审中，当事人未提交新的证据。一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为上诉人与被上诉人签订的入股协议之补充协议是否有效，是否构成抽逃出资。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。根据上述规定，认定抽逃出资应当符合以下条件：一、出资人已经成为公司股东；二、出资人的出资已经转为公司法人财产；三、未履行法定的减资程序，减少公司注册资本损害了公司或债权人的合法权益。本案中，高伟与锦州博扬物流有限公司签订的入股协议书，约定高伟与锦州博扬物流有限公司合作投资，高伟出资50万元入股锦州博扬物流有限公司，参与公司粮贸经营，占出资总额40%，锦州博扬物流有限公司占出资额60%。并约定了共享利润，共担亏损。从双方约定的内容上看，该协议实际是高伟与锦州博扬物流有限公司合伙的意思表示，而非公司增资扩股，增加新的股东。从双方实际履行情况看，高伟将50万元转入指定账号后，公司未完成召开股东会议或签订相关协议，明确增资入股后公司变更各股东持股的比例、以及股东关于资产收益、参与决策、公司管理等事宜，未依法完成修改公司章程，将新股东记载于股东名册、向其发放出资证明书及向工商管理部门备案登记等股东变更的相关程序。因此，高伟并未取得锦州博扬物流有限公司股东资格。另外，高伟虽然按约定将50万元转入指定账户，但该账户并非公司账户，公司也未依法修改公司章程并就增加注册资本向工商管理部门备案登记，即公司注册资本并未发生变更。锦州博扬物流有限公司在一审中举证证明高伟2019年3月7日至2019年8月之间曾与被上诉人公司的职员沟通联系公司的客户等业务，但高伟沟通业务行为并不能证明公司增资扩股已经完成及高伟已经成为公司股东。2019年3月1日，锦州博扬物流有限公司与高伟签订《入股协议书之补充协议》，约定将50万元投资款转为借款，年利率为24%，自2019年1月1日起计息。锦州博扬物流有限公司虽然对该协议的真实性提出异议，但未提供相关证据证明。该补充协议应视为双方真实意思表示。在高伟并未成为公司股东的情况下，对其出资50万元，双方协商变更为借款，并不损害公司及其他债权人的权利，也不违反法律法规的强制性规定，即双方签订补充协议并不属于高伟抽逃出资，而系双方变更投资合作关系为借贷关系，补充协议合法有效。当事人应按补充协议的约定履行自已的义务。综上所述，高伟的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第七十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2019）辽0791民初1285号民事判决；二、被上诉人锦州博扬物流有限公司于本判决生效后15日内偿还上诉人高伟借款50万元（利息以50万元为基数，按年利率24%计算，自2019年1月1日起计算至借款实际还清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9700元、二审案件受理费9700元，合计19400元，由被上诉人锦州博扬物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 野审判员 安剑凌审判员 韩晓武二〇二〇年五月十九日书记员 商 阔