广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终475号上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区*****奥迪工业园。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：陈文玲，该司员工。委托诉讼代理人：方凌珏，该司员工。被上诉人（原审被告）：许万渤，男，汉族，1979年4月8日出生，户籍所在地山东省夏津县***********，现住北京市房山区********7********，公民身份号码372************216。上诉人奥飞娱乐股份有限公司（下称奥飞公司）因与被上诉人许万渤买卖合同纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭依法进行了审理。本案现已审理终结。奥飞公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判许万渤向奥飞公司支付货款150767.14元及该款自2018年11月11日起至还清之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金；2.一、二审诉讼费用由许万渤承担。事实与理由：一审法院认定“折扣补差74521.54元按交易惯例应在欠款中抵减或返还”，但实际上双方已书面明确“74521.54元”为“返利”，而按照双方经销商协议约定“返利”在许万渤逾期支付货款后即不再享有，一审法院在双方有明确约定的情况下粗暴地以“违反交易惯例”为由将该返利直接从欠款本金当中扣减，减轻许万渤所负债务，明显混淆了事实。1.双方均已确认74521.54元属于“返利”性质，按合同约定在许万渤逾期支付货款后即不再享有该返利。根据奥飞公司证据四《对账单》，“摘要栏”仅仅是对产生返利的原因事由的简要概述，每次新增返利所对应的摘要描述均不相同（既有“折扣补差”，也有“业绩返利”、“渠道返利”等等），但摘要描述的“折扣补差”均对应“合计栏”中的“返利”一列，足以说明不同的摘要描述并不影响“返利”属性，“折扣补差”性质上仍属于“返利”。许万渤提交的2018年10月对账单记载的74521.54元亦记载在“合计栏”中的“返利”一列，但并不完全来源于折扣补差，而是自2015年开始因各种原因新增返利并且许万渤逐月下单使用了部分返利后，最终剩余的返利余额。以上全部对账单均有许万渤签章确认，双方对74521.54元属于“返利”的性质均无异议。根据双方历年来签署的《经销商协议》的“赊货、信用和财务要求”条款（奥飞公司证据第31页、55页、81页、103页），均明确约定许万渤赊货后未按时或按约支付货款的，不再享有任何返利。因此，在许万渤存在逾期支付货款150767.14元的情况下，许万渤即依约不再享有该74521.54元返利，奥飞公司不予抵扣欠款，是完全符合双方合同约定的，并无任何不当。2.一审法院认定的“产品折扣补差应在交易中予以抵减或返还”这一所谓的“交易习惯”，没有任何证据支撑，与双方之间的真实交易习惯完全不符，属于事实认定错误。双方历年签署的《经销商协议》已明确约定“返利以商品折扣形式兑现”，即实质上返利系“购物券”性质，且结合证据《对账单》和《ICB随货电子件》可知双方之间真实的交易习惯为：在当期订单交易完成后，双方再对当期订单进行结算，并计入许万渤返利池，许万渤只能在未来商品买卖交易中按订单金额的一定比例使用返利，以兑现成额外的相应价值的货品（相当于额外赠送货品），而不能直接充当现金用于抵扣当期订单货款或抵扣欠款或直接返现。一审法院认定“按交易习惯，相关的产品折扣补差应在交易中予以抵减或返还”，相当于将返利直接充当现金用于抵扣当期订单货款或抵扣欠款，此举罔顾既有的合同约定，违背合同法意思自治原则。且其认定的所谓“交易习惯”，无视了奥飞公司提交的大量《对账单》、《ICB随货电子件》等证据所反映的客观真实交易习惯事实，存在明显的主观臆断。奥飞公司就许万渤应返还货款150767.14元的主张已经完成了举证义务，而许万渤就返利直接抵扣欠款的主张却没有提供任何证据证明，一审法院最终以有悖于事实的所谓“交易习惯”为由判决将返利直接抵扣欠款，此举严重损害了奥飞公司的正当合法权益，违背合同法公平原则。3.当事人双方之间真实的交易习惯为：首先，返利结算方式为：先有产生返利的事由，后结算返利。也就是说，如果某一笔订单有产生返利的事由，对应的返利由双方在后续月度对账过程中结算，并计入返利池。第二，返利的使用方式为：许万渤只能在未来下订单时，按订单金额的一定比例使用返利，而且订单应收货款实际为原价扣减返利之后的折后优惠货款。第三，返利性质为：返利只能兑换成额外的相应价值的货品（相当于额外赠送货品），而不是现金，不能抵扣该订单应收货款或直接返现。因此，一审法院认定“按交易习惯，相关的产品折扣补差应在交易中予以抵减或返还”，是主观上将返利抵扣了欠款，系变相要求奥飞公司在折后货款的基础上重复抵扣返利。许万渤辩称，一、关于奥飞公司提到的交易习惯，就是单方面把产品补差霸王式放入返利池，然后返利池单方面又以霸王式任意开放和关闭使用权（奥飞公司提供的销售订单均可证明），在所谓的交易习惯面前，作为乙方所有的交易习惯都是被动的，是多么弱势。所以奥飞公司所说的交易习惯都是无理的，许万渤作为乙方是被动的。二、关于欠款，即北京许万渤文化用品商店欠奥飞公司悠悠球货款。根据奥飞公司提供的《经销合同》第7页赊货信用和财务要求“1、甲方建立经销商赊货信誉评估制度，甲方根据乙方的信誉，生意情况及当地市场容量，并根据乙方的申请，可视情况提供一定额度的临时赊货。”奥飞公司为了销售业绩，以其可以提供专项信贷为诱导，导致让许万渤过多赊欠备货造成货物积压。奥飞公司以合同约定的不可以退货为由，给出的解决是两折和五折补差，库存以两折和五折的形式卖出，亏损的公司给予补差，至今悠悠球库存还有40万元产品，奥飞公司仍是不给予退货，现在怀疑奥飞公司的这种行为是诈骗，要求奥飞公司收回悠悠球库存抵消欠款。三、关于补差和违约。根据奥飞公司提供的《经销合同》第7页第十三条“3赊货后未按约支付货款的，不再享有双方约定的任何销售奖励”。1.补差就是悠悠球补差，既然奥飞公司收回悠悠球补差不给，那奥飞公司也应该收回悠悠球库存。2.这里约定“不再享有双方约定的任何销售奖励”未明确说是之前还是之后，许万渤认为是赊欠款未按时之后的任何销售奖励，应和本案无关。3.奥飞公司给予许万渤悠悠球折扣销售的补差，违规放入返利池，拖着不给，是奥飞公司事先违约，造成账目无法结算，所以许万渤不应承担违约金。综上，许万渤请求：1.退回悠悠球库存用于抵消欠款；2.不承担任何违约金；3.不承担任何诉讼费；4.补差用于冲减欠款。奥飞公司于2019年7月30日向一审法院起诉请求：1.判令许万渤向奥飞公司支付欠款171727.14元；2.判令许万渤向奥飞公司支付逾期付款的违约金68690.86元（以逾期支付费用的千分之一每日的标准计算，自2018年6月10日起计至债务本息还清为止，暂计至2019年7月15日）；3.判令许万渤承担本案全部诉讼费用。案件一审审理过程中，奥飞公司变更其诉讼请求为：1.判令许万渤向奥飞公司支付欠款150767.14元；2.判令许万渤向奥飞公司支付逾期付款的违约金（自2018年11月11日起计算至债务本息还清为止，以逾期支付费用按每日千分之一的标准计算）；3.判令许万渤承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月1日，奥飞公司与北京许万渤文化用品商店签订了《经销商协议》和《经销商协议之补充协议》（二〇一五年度），约定：北京许万渤文化用品商店为奥飞公司的推广产品线流通经销商、业务产品线流通经销商、专案项目经销商，在协议约定的区域和渠道内经销从奥飞公司购买的且由奥飞公司及其关联公司或其授权的OEM工厂生产的“AULDEY双钻”品牌产品或奥飞公司拥有销售代理权的产品或奥飞公司指定的其他产品；协议期限为2015年1月1日至2015年12月31日；北京许万渤文化用品商店向奥飞公司订货，应当通过奥飞公司的ERP系统或奥飞公司认可的其他书面方式下订单；北京许万渤文化用品商店支付货款以ERP系统统计数据或双方书面确认的《对账单》为准；北京许万渤文化用品商店发出订单后，应先支付货款，否则，奥飞公司可不予发货，并无须承担责任。但如果双方另有约定的，按另行约定履行。如奥飞公司同意先货后款的，则北京许万渤文化用品商店应于约定时间内支付货款，否则应按约定承担违约责任；北京许万渤文化用品商店同意奥飞公司代为委托承运人代办运输，并同意委托奥飞公司代为与其签订代办运输协议或办理代办运输，奥飞公司将货物交付给承运人列表中的任一承运人，即视为完成交付；奥飞公司建立经销商赊货信誉评估制度。奥飞公司根据北京许万渤文化用品商店的信誉、生意情况及当地市场的容量，并根据北京许万渤文化用品商店的申请，可视情况提供一定额度的临时赊货。在赊货情形下，第一季度的赊货货款付款时间不得迟于3月25日，第二季度的赊货货款付款时间不得迟于6月25日，第三季度的赊货货款付款时间不得迟于9月25日，第四季度的赊货货款付款时间不得迟于12月25日，北京许万渤文化用品商店应按时或按约支付货款，否则，奥飞公司有权中止或终止发货，每迟延支付货款一日，须支付奥飞公司违约金为未支付货款的3‰，如60日内仍未付清货款的，则自迟延支付货款之日起，每迟延一日，须支付奥飞动漫公司违约金为未支付货款的6‰，违约金累积计算。赊货后未按时或按约支付货款的，不再享有双方约定的任何销售奖励；任何经销商在与奥飞公司进行经销合作时，均须向奥飞公司缴纳履约保证金10000元作为全面履行合约的保证。如全部履行合同义务，奥飞动漫公司将于全部合作结束、取消经销商资格后无息返还该笔保证金；如许万渤合作过程中存在违约行为，奥飞公司有权没收该笔保证金并追究许万渤的违约责任，就该笔保证金事宜，截止至补充协议签署之日，北京许万渤文化用品商店已足额缴纳履约保证金10000元。协议还约定了其他内容。2016年至2018年期间，奥飞公司与北京许万渤文化用品商店继续签订了各年度的《经销商协议》和《经销商协议之补充协议》，约定北京许万渤文化用品商店继续成为奥飞公司经销商，在赊货情形下，每年第一季度的赊货货款付款时间不得迟于3月10日，第二季度的赊货货款付款时间不得迟于6月10日，第三季度的赊货货款付款时间不得迟于9月10日，第四季度的赊货货款付款时间不得迟于12月10日，折扣促销产品业绩不返利。另《经销商协议》（二○一八年度）约定北京许万渤文化用品商店应按时或按约支付货款，否则，奥飞公司有权中止或终止发货，每迟延支付货款一日，须支付奥飞公司违约金为未支付货款的万分之五，如60日内仍未付清货款的，则自迟延支付货款之日起，每迟延一日，须支付奥飞公司违约金为未支付货款的千分之一，违约金累积计算。协议约定的其它内容与上述二〇一五年度协议相关内容一致。许万渤分别于2015年1月1日、2016年1月1日、2017年5月16日出具《担保书》各1份，《担保书》载明：许万渤知悉并确认北京许万渤文化用品商店在履行与奥飞公司签署的该年度《经销商协议》及其补充协议，以及北京许万渤文化用品商店与广州奥飞文化传播有限公司签署的《影视片发行、播映及推广协议》的全部内容，愿意对在上述所有协议的履行过程中北京许万渤文化用品商店对奥飞公司和广州奥飞文化传播有限公司所负的债务承担连带清偿责任，担保人承担保证责任直至主债务本息还清时为止。许万渤在《担保书》上“担保人”处签名予以确认。另《经销商协议》（二〇一八年度）约定北京许万渤文化用品商店在该协议及既往协议中的所有权责均由许万渤承担连带保证责任，直至全部履行完毕之日止。上述协议签订后，奥飞公司陆续向北京许万渤文化用品商店供货，并逐月制作推广产品线和业务产品线对账单交许万渤确认，对账单上相关结欠金额累积计算。其中，2016年1月推广产品线对账单载明“5-6月折扣返点/624201两折补差/老悠悠球补差”返利30781元；2016年6月推广产品线对账单载明“2015年炫动库存5折补差”返利144087元。后北京许万渤文化用品商店通过下单抵扣部分返利。庭审中，许万渤提交奥飞公司制作的推广产品线2018年10月对账单上载明结欠货款150767.14元、返利71923.10元，业务产品线2018年10月对账单上载明结欠货款-0.9元、返利2598.44元。奥飞公司对对账单均无异议，且双方均确认欠款金额为150767.14元，故北京许万渤文化用品商店累计结欠奥飞动漫公司货款150767.14元，尚余产品折扣补差返利74521.54元。另外，2016年3月8日，奥飞公司经核准变更登记名称为奥飞娱乐股份有限公司。许万渤系原个体工商户北京许万渤文化用品商店（现已转型变更为自然人独资有限责任公司北京昊天华妍商贸有限公司）的经营者。一审法院认为，本案是一宗买卖合同纠纷。奥飞公司与北京许万渤文化用品商店签订的《经销商协议》、《经销商协议之补充协议》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，是有效合同，当事人均应全面履行合同确定的义务。北京许万渤文化用品商店结欠奥飞公司货款150767.14元，有经双方确认的对账单为据，可予认定，但其中存在产品折扣补差74521.54元，按交易习惯，相关的产品折扣补差本应在交易中予以抵减或返还，奥飞公司把该部分产品折扣补差作为返利，从而以北京许万渤文化用品商店逾期支付货款为由拒绝返还产品折扣补差，显属不当，故产品折扣补差应在拖欠货款中扣除，抵扣后北京许万渤文化用品商店尚欠奥飞公司货款应为76245.60元，现北京许万渤文化用品商店未按合同约定期限付还拖欠货款，已属违约，应承担违约责任。许万渤作为担保人，自愿承诺对北京许万渤文化用品商店在涉案协议履行过程中所负的债务承担连带清偿责任，现奥飞公司请求判令许万渤付还所欠相关款项及逾期付款违约金，依法有据，予以支持，但违约金的计算应依据法律规定和本案的实际情况予以确定。双方合同约定违约金为日利率1‰明显高于相关法律规定的年利率，奥飞公司在本案中没有举证证明造成了实际损失，故奥飞公司请求的逾期付款违约金日利率1‰的计算方式可以认定为过分高于奥飞公司造成的实际损失。一审法院考虑合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，综合考虑公平原则，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，对违约金适当予以调整，按年利率24%予以支持。奥飞公司请求部分没有依据，予以驳回。许万渤答辩意见，符合法律和法院认定的事实部分可予采纳，其余不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、许万渤应于判决生效之日起10日内偿还奥飞公司货款76245.60元及该款自2018年11月11日起至还清之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金。二、驳回奥飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4906元，由奥飞公司负担2426元，许万渤负担2480元。二审中，许万渤向本院提交了如下证据：1.免罚申请；2.免于处罚说明书；证明悠悠球项目专项信贷未能按时还款的相关说明；3.奥迪悠悠球捆绑搭售手指滑板证明；4.中国农业银行单笔转账交易信息。本院依法组织双方当事人当庭进行质证。经质证，奥飞公司认为，证据1为许万渤单方制作的材料，无奥飞公司签字，对三性不予认可，且根据该证据内容，许万渤自认：其大量进货悠悠球产品系因其自身对市场销售预期的错误预估，最终导致了逾期欠款。证据2为许万渤单方制作的材料，无奥飞公司签字，对三性不予认可，且根据该证据内容，许万渤自认：1.其义务足额、按时支付“专项信贷”货款，该货款与返利无关，从而证明返利不可以直接抵扣欠款；2.且系因其自身对市场销售预期的错误预估，大量备货，最终导致了逾期欠款。证据3为许万渤单方制作的材料，无奥飞公司签字，对三性不予认可，且该证据无法证明许万渤拟证明的内容。对证据4的三性不予认可，对证明内容有异议，该证据无法证明许万渤拟证明的内容，转账单显示交易方并非奥飞公司，该交易与奥飞公司无关。因许万渤提交的上述证据1、2、3均为单方制作且奥飞公司不予认可、证据4转账记录与本案待证事实无关，故本院对许万渤提交的上述证据的证明力均不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实除“尚余产品折扣补差返利74521.54元”表述不当之外，其他与本案证据一致，本院予以确认。本院另查明，2015年8月推广产品线对账单载明“悠悠球676201第一批补差”返利37080元。根据奥飞公司制作的推广产品线2018年10月对账单和业务产品线2018年10月对账单上载明的返利一项，截至2018年10月，双方尚余返利74521.54元未予以结算。本院认为，本案系买卖合同纠纷。奥飞公司与北京许万渤文化用品商店签订的《经销商协议》、《经销商协议之补充协议》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，本院予以确认。双方当事人对于北京许万渤文化用品商店结欠奥飞公司货款150767.14元没有异议，对于返利余额74521.54元也没有异议。本案双方争议的焦点是返利余额74521.54元能否抵除结欠货款。根据一审查明事实，双方自签订协议后，奥飞公司陆续向北京许万渤文化用品商店供货，并逐月制作推广产品线和业务产品线对账单交北京许万渤文化用品商店确认，对账单上相关结欠金额累积计算。合作期间，奥飞公司在2015年8月推广产品线对账单载明“悠悠球676201第一批补差”返利37080元、2016年1月推广产品线对账单载明“5-6月折扣返点/624201两折补差/老悠悠球补差”返利30781元和2016年6月推广产品线对账单载明“2015年炫动库存5折补差”返利144087元，即奥飞公司在推广产品线对账单中将补差金额计入返利金额。据此，许万渤认为奥飞公司应将双方合作期间的补差予以退回，因补差金额大于返利余额，故双方在最后结算货款时应将返利余额抵除结欠货款；而奥飞公司则认为双方通过对账单的形式认可了补差计入返利这一做法，因北京许万渤文化用品商店违约而导致返利取消，故返利余额不能抵除本案结欠货款。本院认为，补差与返利不同，虽然按照交易习惯，补差是指供货商向销售商补足差价的行为，但现行法律、行政法规并未就如何补足差价的方式作出具体规定。具体到本案关于返利余额能否抵除结欠货款的问题，应结合本案实际情况予以综合认定。奥飞公司与北京许万渤文化用品商店所签订的涉案合同对“返利”有所约定，但对“补差”没有作出约定。从奥飞公司提交的一系列对账单来看，一是对账单明确载明了返利事项及返利金额，如前述三张涉及补差的对账单，奥飞公司在摘要栏中注明补差产生原因并在返利金额一栏上予以相应增加，北京许万渤文化用品商店、许万渤对一系列对账单均予以签章确认；二是涉及补差的三张对账单产生于不同时间，北京许万渤文化用品商店、许万渤在收到当期对账单后均没有向奥飞公司提出异议，且在双方之后的交易中北京许万渤文化用品商店也通过下单抵扣部分返利。基于双方对上述对账单的确认以及实际履行情况，可以认定北京许万渤文化用品商店、许万渤是认可奥飞公司将补差金额计入返利金额这一做法的，且北京许万渤文化用品商店、许万渤应当清楚该做法所引起的法律后果，即补差金额因计入返利金额后可能因其违约行为而导致取消。因此，奥飞公司与北京许万渤文化用品商店、许万渤系在实际履行过程中对补差金额计入返利金额的做法达成合意，这一做法没有违反现行法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。因北京许万渤文化用品商店、许万渤在本案中没有依约向奥飞公司支付货款已构成违约，故奥飞公司关于返利余额因北京许万渤文化用品商店、许万渤违约而取消且不能抵除本案货款的主张，理由成立，本院予以支持。许万渤关于返利余额应当抵除货款的主张，没有事实依据和法律依据，本院予以驳回。一审判决将双方结算后的返利余额当成折扣补差余额属于事实认定错误，认定奥飞公司将补差金额计入返利金额违反交易习惯也没有事实依据，本院对一审判决许万渤向奥飞公司付还货款的金额依法予以纠正。综上所述，北京许万渤文化用品商店结欠奥飞公司货款150767.14元且未按合同约定期限付还拖欠货款已构成违约，应承担清偿责任；许万渤作为担保人，应对北京许万渤文化用品商店在涉案协议履行过程中所负的债务承担连带清偿责任，一审判决认定许万渤应承担本案货款及违约金的清偿责任正确，但一审判决关于结欠货款本金的金额认定错误，本院予以纠正。奥飞公司关于返利余额不能抵除本案货款的上诉主张，理由成立，本院予以支持。许万渤在答辩中提出的请求，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项之规定，判决如下：一、撤销汕头市澄海区人民法院（2019）粤0515民初1587号民事判决；二、许万渤应于本判决生效之日起10日内偿还奥飞娱乐股份有限公司货款150767.14元及该款自2018年11月11日起至还清之日止按年利率24%计算的逾期付款违约金；三、驳回奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4906元，由许万渤负担。二审案件受理费4906元，由许万渤负担。奥飞娱乐股份有限公司已预交的二审案件受理费4906元，本院予以退回。许万渤应负担的二审案件受理费4906元，应在本判决生效之日起10日内向本院交纳；拒不交纳的，本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  姚焕丹审判员  江炯坤审判员  林 立二〇二〇年五月二十八日书记员  姚晓銮