陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书  (2020)陕民终284号 上诉人（原审原告）：陕西煜通建筑劳务有限公司。住所地：陕西省西安市高新区锦业路尚品美地城 3 号楼负 1105 室。 法定代表人：余致庚，公司总经理。 委托诉讼代理人：谢同银，男，汉族，1962年XX月XX日出生，该公司经理，住陕西省旬阳县城区。 委托诉讼代理人：安培荣，陕西连邦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西挚诚实业有限公司。住所地：西安市曲江新区雁翔路旺座曲江 2 幢 2 单元 22203 号。 法定代表人：惠炜，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：边江涛，男，汉族，1988年XX月XX日出生，该公司员工，住西安市曲江新区。 委托诉讼代理人：周正岗，陕西君作律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西安万创置业有限公司。住所地：西安市长安区。 法定代表人：朱法强，公司经理。 委托诉讼代理人：杨俊芳，陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨飞，陕西许小平律师事务所实习律师。上诉人陕西煜通建筑劳务有限公司（以下简称煜通公司） 与上诉人陕西挚诚实业有限公司（以下简称挚诚公司）、被 上诉人西安万创置业有限公司（以下简称万创公司）劳务合同纠纷一案, 不服西安市中级人民法院（2018）陕01民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2020年2月 26 日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人煜通公司委托诉讼代理人谢同银、安培荣，上诉人挚诚公司委托诉讼代理人边江涛、周正岗，被上诉人万创公司委托诉讼代理人杨俊芳、杨飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 煜通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判为：一、解除上诉人与被上诉人签订的《万科城3#地块工程劳务分包合同》；二、判令被上诉人立即向上诉人退还履约保证金200万元并支付逾期退还利息（利息以200万元为基数，从2016年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；三、判令被上诉人立即向上诉人支付欠付的工程款7332025.34元及利息（利息以5174721.54元为基数，从2017年4月25日起计算至实际付清之日止；以2157303.8元为基数，从2018年元月10日起计算至实际付清之日止，利率均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；四、判令被上诉人立即向上诉人支付停工损失832663元；五、判令被上诉人万创公司在欠付被上诉人挚诚公司工程款的范围内向上诉人承担给付责任；六、一审案件受理费、保全费、鉴定费、保险费、二审案件受理费全部由两被上诉人负担。事实及理由：一、履约保证金200万元利息应从2016年1月1日起算，原审判决利息从2017年4月25日起算错误。二、挚诚公司应赔偿上诉人停工损失832663元。其中材料设备管理费330163元，人工费损失502500元。原审判决损失为40万元，应予纠正。三、万创公司应在欠付挚诚公司工程款11205063.53元范围内向上诉人承担给付责任。万创公司认可欠付挚诚公司11205063.53元，依据建设工程司法解释（二）第二十四条规定，发包人万创公司应承担责任，原审法院以上诉人未能举证证明万创公司欠付挚诚公司具体数额为由，不支持上诉人请求错误。请求支持上诉人的上诉请求。挚诚公司辩称：关于工程款本金问题，本案的基本事实是煜通公司在施工中途退场，没有经过验收，双方也没有进行结算。根据合同约定，双方的合同付款条件并没有成就。煜通公司应该按照合同约定提起验收。原审判决中工程款的数额是在诉讼中强制计算得出的，要求我们从合同履行过程中承担违约利息，严重违反了过错责任原则的，利息我们不应当承担。关于保证金问题，是真实存在的。挚诚公司在施工期间给煜通公司付款了七百多万元，并没有指明这个款项是什么款。根据民事法律的先到期债权先受偿相关规定，不存在支付保证金利息问题。关于停工问题，挚诚公司拿出280万元优先付给了煜通公司，其也写了书面承诺，将工人进行妥善安置，不存在停工损失的问题。万创公司辩称：一、答辩人与被答辩人不存在合同关系，被答辩人诉答辩人违反合同相对性原则，属滥用诉权。二、被答辩人与挚诚公司之间的纠纷答辩人不知情也未参与，且答辩人与挚诚公司尚未进行结算，工程款数额无法确定。被答辩人在一审期间对答辩人应付挚诚公司的工程款进行了保全，其权利已经得到保障，仍对答辩人缠诉不应支持也无必要。三、根据建设工程司法解释的相关规定，煜通公司并不是实际施工人的身份，本案的情况并不适用于这条法律规定。挚诚公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决强制解除双方《劳务分包合同》没有事实和法律依据。煜通公司剩余合同义务为提请验收、承担质量不合格的修理重作，原审判决认定合同已无履行必要强制解除合同于法无据。二、涉案工程未经验收合格，双方没有进行结算，原审判决提前支付剩余全部劳务款并承担高额逾期利息，违背合同关于付款的约定，没有法律依据。双方确认了施工范围工程总价款，但对应扣除项还是未达成一致意见，未形成结算结果。煜通公司没有提供施工技术资料，工程未进行验收，不可能有具体的质量异议。三、原审判决计算的应付劳务款总金额错误，且根据此诉讼过程中计算的应付劳务款总金额判决上诉人从过去施工过程中时间点起承担逾期利息没有法律依据甚至超出了原告诉讼请求。煜通公司未完成二次结构工程量应按照上诉人委托第三方施工的实际价值88万计算。最起码也应该按照鉴定意见确定的662636.37元市场价值计算。原审法院按照合同约定的460201.66元计算与事实与法律不符项目部罚款及监理单位的罚款274900元按合同约定应予扣除。因煜通公司施工质量不合格导致的损失补偿或修复费用合计104998元应予扣除。双方争议的七笔合计86.4万元付款应由煜通公司承担。原审判决“利息以 5174721.54 元为基数，从 2017 年 4 月 25 日起计算至实际付清之日止；以 2157303.8 元为基数，从 2018 年 1 月 10 日起计算至实际付清之日止”，让当事人过去承担未来的责任违反常识，且超出了原告诉请的“其中2975393.42元从2017年4月29日起算，其中5485829.21元从2018年元月9日起算…”计算金额，程序违法。四、原审将应于交工后两年维修期届满支付的5%维修保证金提前判决向煜通公司支付，违背双方合同约定且适用法律错误。五、原审判决酌定上诉人赔偿窝工损失40万元没有法律依据且与事实不符。上诉人于2017年5月4日向煜通公司支付280万元并就停工问题与其达成一致意见，煜通公司出具《承诺函》一份，承诺支付工资遣散工人，不存在误工损失问题。六、关于200万元履约保证金问题。合同约定保证金无息退还，双方履行合同过程中支付七百多万元并没有严格区分资金性质，原审判决退还保证金并从2017年4月25日起计算高额利息不合法。请求支持上诉人诉讼请求。煜通公司辩称：一、煜通公司与挚诚公司之间的《劳务分包合同》应依法解除。在履行合同中，挚诚公司存在严重违约行为。不按时退还履约保证金，不按合同约定付款，另找其他施工队强行进场施工，致使合同无法继续履行，所以，双方的合同应予以解除。二、挚诚公司应立即退还履约保证金200万元并赔偿利息损失。2015年10月15日双方签订《协议书》约定2015年年底未进入基础筏板施工，则无息退还200万元，故应从2016年1月1日退还200万元并计息。三、煜通公司已完工程的造价为14382025.34元。煜通公司无任何违约行为，未完工程的造价应该按照合同约定的价格计算。四、挚诚公司共支付了煜通公司工程款705万元。煜通公司与贾某某、贾来利没有关系，贾某某、贾来利的5万元不认可；王某某款项已付清，没有委托挚诚公司付款，王某某的215000元不认可；没有委托挚诚公司支付惠超款项，惠超的40万元不认可；没有委托挚诚公司支付陈大林款项，陈大林的148000元不认可；煜通公司与刘磊没有关系，刘磊的3万元不认可；1000元没有收到；孙文武《情况说明》提及的2万元没有收到，所以，煜通公司认可收到705万元。五、挚诚公司应立即支付拖欠的工程款7332025.34元及利息。六、挚诚公司应赔偿煜通公司停工损失832663元。《承诺函》遣散的是已完主体工程的工人，不包括二次结构的工人，二次结构没有完工，停工造成二次结构公认的损失共计832663元应予赔偿。七、挚诚公司提出的各种罚款不应支持。罚款单没有煜通公司人员签字，且属于反诉的范畴，未提出反诉，不应审理。请求驳回挚诚公司的上诉请求。万创公司辩称：认可挚诚公司的意见。在双方劳务合同有效的情况下，质量问题应该由挚诚公司来确认，而不是万创公司。煜通公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告挚诚公司于 2015 年 10 月 10 日签订的《劳务分包合同》； 2、判令被告挚诚公司立即退还原告履约保证金 200 万元并赔偿利息损失（以 200 万元为基数，从 2016 年 1 月 1 日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付日）；3、判令被告挚诚公司立即向原告支付拖欠的工程款 8461222.63 元及利息（其中 2975393.42 元从 2017 年 4 月 29 日起算，其中 5485829.21 元从 2018 年元月 9 日起算，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际给付日）； 4、判令被告挚诚公司立即赔偿原告误工损失 833919.31 元；5、判令被告万创公司在欠付被告挚诚公司工程款的范围内向原告承担给付责任；6、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2015 年 10 月 10 日，煜通公 司作为乙方、挚诚公司作为甲方签订《万科城 3#地块工程劳务分包合同》，约定挚诚公司将万科城 3#地块 14#、18#楼、邮政公寓以及附属地库裙楼工程分包给煜通公司，工程地点为西安市长安区；分包范围：结构图纸范围内劳务扩大分包 （甲方指定分包除外），建筑面积暂定 3.5 万平方米（最终以实际施工图纸结算为准）；劳务分包形式：连工带料（甲供材除外），包工期、包质量、包安全。同时约定了工作内容及单价、双方义务、质量验收等。最终劳务分包价款计算方法为：已完成工程量×已完成项目综合单价。关于劳务价款支付方式约定：18.1 乙方施工至正负零后向甲方报已完成工程量，经甲方审定后作为付款的依据，支付已完工程量的 75%，在金额确认并得到批准后的 30 个工作日内且业主支付甲方工程款后支付；18.2（1）之后按月进度报量（同时满足建设方确定的付款期限），乙方向甲方报已完工程量，经甲方审定后作为付款的依据，支付已完工程量的 75%，在金额确认并得到批准后的 30 个工作日内且业主支付甲方工程款后支付。如因乙方原因拖延进度计划，每拖延一天付款相应推迟 20 天支付。乙方连续两个月未完成进度计划，甲方有权要求乙方退场，本劳务分包合同及本补充协议书自动解除，所有损失均由乙方承担；（2）乙方承包范围内工作内容按合同约定的工期、质量施工完成验收后主体结构封顶完成付至 85%，二次结构完成付至 90%，双方结算完毕后付至 95%，余 5%作为维修保证金，待维修期（交工后 2 年）满后 一个月内全部付清（不计利息）；18.3 劳务结算款支付：全部工作完成，通过建设单位组织的竣工验收，经甲方认可后 14 天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的劳务分包价款结算方式，进行劳务价款的支付。关于合同解除双方约定：28.1 如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因业主原因造成工程停建或缓建，致使合同目的无法履行的，甲方和乙方可以解除合同；28.2 合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按甲方要求撤出施工场地。甲方应为乙方撤出提供必要条件，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同补充条款约定：1、履约保证金为 200 万元。在合同签订当日交甲方财务部，否则甲方有权重新选择劳务分包单位；2、履约保证金的退还：主体结构施工至一半后无息退还 50%，全部工程施工至主体封底后无息退还剩余的 50%，乙方保证过程中无条件配合。原告认可实际施工内容无邮政公寓工程。 2015 年 10 月 15 日，煜通公司法定代表人余致庚某某为乙方与甲方挚诚公司法定代表人惠炜签订《协议书》，约定乙方于 2015 年 10 月 15 日借给甲方惠炜人民币 200 万元，在惠炜与建设方签订完正式合同后，上述款项自动转为乙方接洽本工程的履约保证金，保证金退还方式按合同条款执行。甲方确保本工程交给乙方施工，确保乙方于 2015 年 10 月 21 日前后进场搭设临建设施。甲方保证 2015 年年前工程基础筏板正式施工，若未进入基础筏板施工，甲方无息退还乙方人民币 200 万元，合同依然生效。若 2015 年年前工程出正负零，由于建设方原因造成未能及时支付工程款，甲乙双方协商解决，乙方保证工人不能因工人工资而出现寻衅闹事发生。挚诚公司认可收到保证金 200 万元。 2016 年 8 月，煜通公司进场施工。2017 年 4 月 24 日， 涉案工程主体封顶。2017 年 4 月 27 日，万创公司向挚诚公司发出《关于万科城 3 号地 14、18 号楼及邮政楼暂停施工的通知》，载明因万科城 3 号地 14、18 号楼及邮政楼项目须完善相关手续后方可施工，要求涉案工程停止作业。2017 年 6 月 14 日，万创公司向挚诚公司发出《万科城 3 号地商业 C 区复工通知》，要求尽快恢复施工。此后挚诚公司恢复施工。2018 年 1 月 9 日，煜通公司停工，此时涉案工程第一层二次结构部分工程尚未完工。2018 年 3 月 13 日，挚诚公司与案外人签订《二次结构劳务分包合同》，将煜通公司未完成的施工内容发包给案外人施工。2018 年 3 月 27 日，挚诚公司因案外人施工剩余工程，借用煜通公司钢管、扣件、 方木、板子等材料。 本案审理中，煜通公司主张挚诚公司未施工完毕，并已 由案外人施工完毕的工程造价为 88 万元。挚诚公司认可其 有部分工程未完成，但不认可煜通公司主张的未完工部分工 程造价为 88 万元。经煜通公司申请，一审法院依法委托陕西中房建筑工程咨询有限公司（以下简称中房公司）对万科城 3#地块 14#楼及 18#楼的第一层二次结构部分未完工程造价进行鉴定。2019 年 5 月 31 日，中房公司作出陕中鉴字（2019） 17 号《鉴定意见书》，鉴定意见为：根据现有资料及现场实地勘察情况，经鉴定人员核算，若按照合同约定计算，煜通公司未完工程造价应为 460201.66 元；若按照市场价计算，则煜通公司未完工程造价应为 662636.37 元。 本案庭审中，煜通公司、挚诚公司认可如果煜通公司完 成涉案工程，则工程总价款应为 14842227 元。关于保证金， 挚诚公司认可保证金 200 万元并未退还。关于已付款，煜通公司认可截止 2018 年 3 月 26 日已收到工程款 705 万元，挚诚公司认可已付款为 791.4 万元。双方的争议主要是以下 7 笔付款：1、2017 年 11 月 2 日，代付寇逸凡 2 万元；2、2018 年 6 月 5 日，代付贾鹏创 5 万元；3、2018 年 6 月 5 日，代付惠超 40 万元；4、2018 年 6 月 6 日，代付王某某 21.5 万 元； 5、2018 年 6 月 6 日，代付刘磊 3 万元；6、2018 年 3 月 15 日至 6 月 30 日，分四笔代付陈大林 14.8 万元；7、2018 年 8 月 7 日，代付刘晓斌 1000 元。挚诚公司主张争议的七笔付款系待煜通公司支付，但未能提交煜通公司委托其代付的证据。 本案争议的主要问题是：1、煜通公司与挚诚公司签订的 《劳务分包合同》是否应予解除；2、挚诚公司应否向煜通公司退还保证金及利息；3、挚诚公司欠付煜通公司工程款的数额是多少；4、煜通公司主张窝工损失 833919.31 元的依据是否充分；5、万创公司应否承担责任。 一审法院认为，2015 年 10 月 10 日煜通公司与挚诚公司签订的《万科城 3#地块工程劳务分包合同》，系煜通公司、挚诚公司真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效。虽然煜通公司并未完成《万科城 3#地块工程劳务分包合同》中约定的所有劳务工程内容，但剩余部分挚诚公司已经委托第三方完成，案涉劳务分包合同已无履行必要，煜通公司起诉要求解除合同，予以支持。 关于履约保证金问题。煜通公司向挚诚公司缴纳了履约 保证金 200 万元，挚诚公司亦认可，故对煜通公司主张挚诚公司向其退还履约保证金 200 万元的诉讼请求，予以支 持。案涉合同约定的履约保证金退还条件为：主体结构施工 至一半后无息退还 50%，全部工程施工至主体封底后无息退 还剩余的 50%。由于煜通公司未能举证证明主体施工至一半 的具体时间，而工程主体封顶时间为 2017 年 4 月 24 日，故利息可从 2017 年 4 月 25 日起算，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。 关于案涉工程欠付工程款问题。煜通公司依据合同完成 了案涉工程绝大部分的施工内容，万创公司在诉讼中也未就 煜通公司施工质量提出过异议，煜通公司有权要求挚诚公司 按照合同约定支付工程款项。关于工程总价款。煜通公司、 挚诚公司认可如果煜通公司完成涉案工程，则工程总价款应 为 14842227 元，但由于煜通公司存在二次结构部分未完工 的情形，对未完工部分的造价应从工程总价款中扣减。中房 公司作出的陕中鉴字（2019）17 号《鉴定意见书》，是法院 根据当事人的申请依法委托出具，鉴定程序符合法律规定， 可以作为定案依据。从本案审理情况看，挚诚公司并未按照 合同约定在主体完工后付至工程总价款的 85%，在施工中也 存在窝工的情况，故煜通公司未完成全部施工内容的主要责 任应由挚诚公司承担。由于工程未完全完工的责任在挚诚公司，故煜通公司未完工部分按照双方合同约定标准计算较 妥。经核算，煜通公司施工工程总价款应为 14382025.34 元 （14842227 元-460201.66 元=14382025.34 元）。关于已付 款。煜通公司认可已收到工程款 705 万元，对煜通公司认可的数字，予以确认。煜通公司不认可的 7 笔款，由于挚诚公司未能举证证明其代付行为系煜通公司委托的证据，故 该 7 笔款不应计入已付款。经核算，挚诚公司欠付煜通公司工程款数额为 7332025.34 元（14382025.34 元-705 万元 =7332025.34 元），对煜通公司起诉要求挚诚公司支付工程款 7332025.34 元的诉讼请求，予以支持。关于逾期付款利息。案涉合同约定：“乙方承包范围内工作内容按合同约定的工期、质量施工完成验收后主体结构封顶完成付至 85%，二次结构完成付至 90%，双方结算完毕后付至 95%，余 5%作为维修保证金，待维修期（交工后 2 年）满后一个月内全部付清（不计利息）。”依照上述约定，挚诚公司应在主体封顶，即 2017 年 4 月 24 日支付至总价款的 85%，即 12224721.54 元（14382025.34 元×85%=12224721.54 元）， 其仅支付 705 万元，对未付部分 5174721.54 元（12224721.54 元-705 万元=5174721.54 元），应从 2017 年 4 月 25 日起算利息；由于双方至今未完成结算，涉案工程煜通公司在 2018 年 1 月 9 日停工，如前所述停工的主要原因在挚诚公司，故对剩余 15%的工程款 2157303.8 元（14382025.34 元× 15%=215730.8 元），应从 2018 年 1 月 10 日起算利息。至于利率，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价 款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于窝工损失问题。从 2017 年 4 月 27 日《关于万科城 3 号地 14、18 号楼及邮政楼暂停施工的通知》及 2017 年 6 月 14 日《万科城 3 号地商业 C 区复工通知》的内容可知， 案涉工程存在窝工情况，故煜通公司有权要求挚诚公司承担其窝工期间的损失。煜通公司主张挚诚公司应向其支付窝工损失的数额为 833919.31 元，但其提交的证据不足以支持其主张，综合本案具体情况，酌定窝工损失为 40 万元。 关于万创公司责任问题。《最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十 四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民 法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明 发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后， 判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担 责任。”本案中，煜通公司主张万创公司在欠付工程款范围 内承担给付责任，但其未能举证证明万创公司欠付挚诚公司 工程款的具体数额，故依据上述司法解释的规定，对其要求万创公司承担责任的诉讼请求，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高 人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告陕西煜通建筑劳务有限公司与被告陕西挚诚实业有限公司于 2015 年 10 月 10 日签订的《万科城 3#地 11 块工程劳务分包合同》； 二、被告陕西挚诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西煜通建筑劳务有限公司退还履约保证金 200 万元并支付逾期退还利息（利息以 200 万元为基数，从 2017 年 4 月 25 日起计算至实际付清之日止，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率）； 三、被告陕西挚诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西煜通建筑劳务有限公司支付欠付工程款 7332025.34 元及利息（利息以 5174721.54 元为基数，从 2017 年 4 月 25 日起计算至实际付清之日止；以 2157303.8 元为 基数，从 2018 年 1 月 10 日起计算至实际付清之日止。利率均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率）； 四、被告陕西挚诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西煜通建筑劳务有限公司支付窝工损失 40 万 元； 五、驳回原告陕西煜通建筑劳务有限公司其余诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费 92000 元（原告煜通公司已预交），由原告煜通公司负担 12732 元，由被告挚诚公司负担 79268 元。鉴定费 30000 元（原告煜通公司已预交），由原告煜通公司、 被告挚诚公司各负担 15000 元。保全费 5000 元（原告煜通公司已预交），全部由原告煜通公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：1、原审判决解除合同是否合法？2、履约保证金200万元应否支付利息及起息时间的认定问题。3、工程欠款数额如何确定？4、工程欠款应否支付及利息起算的时间，以及原审判决的利息是否超诉请？5、万创公司应否承担责任？关于原审判决解除合同是否合法的问题。煜通公司在挚诚公司委托第三方完成剩余施工任务的情形下，诉至法院要求解除合同，因挚诚公司以自己的实际行动终止履行与煜通公司的劳务合同，故原审判决解除合同依法有据。合同解除后，不影响煜通公司对其已施工部分保修责任的承担。挚诚公司以煜通公司未完成剩余合同义务（提请验收、承担质量不合格的修理重作）为由，主张不得解除合同于法无据，不能成立。关于履约保证金200万元应否支付利息及起息时间的认定问题。当事人在2015年10月10日签订《劳务分包合同》后，又于同月15日签订《协议书》约定“…甲方保证 2015 年年前工程基础筏板正式施工，若未进入基础筏板施工，甲方无息退还乙方人民币 200 万元，合同依然生效…”，此约定改变了劳务合同中关于保证金返还的约定，应予认定。原审判决依据劳务合同的约定认定保证金返还时间不当，应予纠正。根据原审判决查明的事实，2016年8月煜通公司进场施工，依据协议书约定，挚诚公司应于2016年1月1日退还煜通公司200万元保证金，并承担从2016年1月1日起算的利息，煜通公司此节上诉理由成立，应予支持。挚诚公司主张按照劳务合同约定不应支付利息的理由不能成立。关于工程欠款数额如何确定的问题。当事人对原审法院认定的工程总价款无异议，对未完工程造价、罚款、修复费用、已付工程款数额、应否扣除5%保修金、窝工损失提出上诉。关于未完工程造价问题，一审法院根据当事人申请委托了鉴定，鉴定意见认为未完工程造价按照双方合同约定标准为460201.66元，市场价为662636.37元。鉴于挚诚公司未按约定付款，一审判决认为造成工程未完工的责任在挚诚公司，遂认定未完工程造价按照双方合同约定标准为460201.66元，并无不妥。挚诚公司上诉要求按照市场价662636.37元认定依据不足，不予支持。关于工程罚款及修复费用问题，一审法院并未就此评判，二审中煜通公司亦不同意一并处理，且罚款单没有煜通公司人员签字，修复也未征得煜通公司认可，此节挚诚公司可另行主张。关于已付工程款数额，双方争议的七笔合计86.4万元，其中贾某某、贾来利、刘磊的8万元煜通公司不认可，挚诚公司也未提供证据证明贾某某、贾来利、刘磊与煜通公司有劳务关系，故不予认定；挚诚公司的合同相对方系煜通公司，煜通公司与王某某、惠超、陈大林有合同关系，煜通公司没有委托挚诚公司付款，故对王某某的215000、惠超的40万元、陈大林的148000元不予认定；煜通公司主张1000元以及孙文武《情况说明》提及的2万元没有收到，挚诚公司再无其他相应的证据佐证，故不采信该21000元为已付款。原审判决对双方有争议的86.4万元认定正确。关于应否扣除5%保修金，合同约定：“…双方结算完毕后付至 95%，余 5%作为维修保证金，待维修期（交工后 2 年）满后一个月内全部付清（不计利息）”，煜通公司 在 2018 年 1 月 9 日停工，停工的主要原因系挚诚公司拖欠工程款，故维修期可从2018年1月10日计算，截止2020年1月10日，维修期已届满，原审判决未予扣除保修金正确，但5%的保修金起息时间应为2020年1月11日，原判此节有误，应予纠正。关于窝工损失，煜通公司主张832663元，挚诚公司主张根据煜通公司《承诺函》约定没有窝工损失，经查，2017年5月4日煜通公司向挚诚公司承诺遣散已完成主体工程的工人，并不包括未完成二次结构施工工人，2017年6月15日煜通公司通知挚诚公司停工费用为330163元，故原审判决酌定窝工损失为 40 万元并无不当，两上诉人关于窝工损失的理由均不能成立。关于工程欠款应否支付及利息起算的时间，以及原审判决的利息是否超诉请？如前所述，因挚诚公司的原因导致停工，挚诚公司后又将剩余工程交于第三方施工，原审判决解除合同依法有据。合同解除后，挚诚公司应支付煜通公司已完工程的劳务费及利息。利息的起算时间原审判决以合同约定的主体封顶时间2017年4月25日及停工的次日即2018年1月10日计付正确，但对于5%的质保金的利息起算时间应从2020年1月11日计付。原告请求的利息数额（其中 2975393.42 元从 2017 年 4 月 29 日起算，其中 5485829.21 元从 2018 年元月 9 日起算，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算至实际给付日），与判决认定的利息数额（以 5174721.54 元为基数，从 2017 年 4 月 25 日起计算至实际付清之日止；以 1438202.53元为基数，从 2018 年 1 月 10 日起计算至实际付清之日止；以 719101.27元为基数，从 2020 年 1 月 11 日起计算至实际付清之日止。利率均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率）相比较，并未超过诉讼请求。挚诚公司此节上诉理由亦不能成立。关于万创公司应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，赋予实际施工人以直接向发包人主张权利的权利，目的是保护农民工的合法权益。分包合同有效无效，违法合法不是决定是否保护农民工权益的标准。故万创公司辩称煜通公司不是实际施工人的身份，本案的情况不适用于这条法律规定的意见不能成立。万创公司虽在一审庭审中认可欠付挚诚公司工程款，但欠付工程款数额不确定，且万创公司认可煜通公司对应付挚诚公司的工程款进行了保全，煜通公司权利已经得到保障，故原审判决未支持煜通公司要求万创公司承担责任的诉讼请求并无不妥。综上所述，原判认定基本事实清楚，唯对履约保证金利息起算时间以及保修金利息起算时间认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2018）陕01民初733号民事判决第一、四、五项； 二、变更第二项为：陕西挚诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西煜通建筑劳务有限公司退还履约保证金 200 万元并支付逾期退还利息（利息以 200 万元为基数，从 2016 年 1 月 1日起计算至实际付清之日止，利率为中国人民银行发布的同期同类贷款利率）； 三、变更第三项为：陕西挚诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内向陕西煜通建筑劳务有限公司支付欠付工程款 7332025.34 元及利息（利息以 5174721.54 元为基数，从 2017 年 4 月 25 日起计算至实际付清之日止；以 1438202.53元为基数，从 2018 年 1 月 10 日起计算至实际付清之日止；以 719101.27元为基数，从 2020 年 1 月 11 日起计算至实际付清之日止，利率均为中国人民银行发布的同期同类贷款利率）。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行，二审案件受理费119680元，由陕西煜通建筑劳务有限公司负担110853元，由陕西挚诚实业有限公司负担8827元。本判决为终审判决。 审  判 长   胡晓晖             审  判  员   张叡婕              审  判  员   张奋霆  二〇二〇年五月十二日  法官助理     高  高书 记 员     刘鑫玮 1