江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终669号 上诉人（原审被告）：杨分周，男，1976年7月13日生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：杨斌，江西法报律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘贤明，男，1966年1月20日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 被上诉人（原审原告）：张磊，男，1970年4月11日生，汉族，住江西省南昌市。 原审被告：**，男，1972年4月17日生，汉族，住安徽省滁州市。 委托诉讼代理人：宗凯，北京市京师（南昌）律师事务所律师。 原审被告：余重军，男，1970年10月29日生，汉族，住江西省南昌市昌北开发区。 上诉人杨分周因与被上诉人刘贤明、张磊，原审被告**、余重军建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2019）赣0111民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨分周的上诉请求：1、判令撤销一审判决，依法驳回刘贤明、张磊的起诉请求；2、判令刘贤明、张磊承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院错列被告。本案杨分周与张磊签订的《工程施工合同》及《清算合同》均是杨分周作为江西省古艺馨艺术有限公司法定代表人履行公司职务的行为，民事责任应由公司承担，杨分周不是本案适格的被告。二、一审法院事实认定错误。1.在本案中杨分周不应承担民事责任。一审法院认定的事实表明，承包青山湖区回龙寺的宗教设施修缮、改造、建设工程的主体是江西古艺馨艺术有限公司，并非是杨分周，杨分周并没有承包案涉工程，因此杨分周在与张磊签订的《工程施工合同》及《清算合同》上的签名并非是杨分周以自然人的身份签订，而是以公司法定代表人的身份代表公司签订，是履行职责的行为。2案涉工程的工程款应由回龙寺支付。案涉工程的业主是青山湖区回龙寺，承包人是江西省古艺馨艺术有限公司，刘贤明、张磊是该工程的分包人。本案中，青山湖区回龙寺工程之所以停工，是因为青山湖区回龙寺违反《委托修缮、建设寺庙设施协议书》和《补充协议书》，造成的损失应当由青山湖区回龙寺承担，江西省古艺馨艺术有限公司不应承担责任，作为江西省古艺馨艺术有限公司法定代表人更没理由承担支付工程款的责任。三、本案适用法律错误。一审法院适用法律《中华人民共和国民法通则》第108条错误。本案中杨分周与刘贤明、张磊之间并不存在债务。双方达成《清算合同》及《调解协议》均是杨分周代表江西省古艺馨艺术有限公司签订。 刘贤明、张磊答辩称，1.涉案工程是答辩人与杨分周签订合同，不是与其公司签订合同，不管是施工合同还是调解协议都是杨分周签字，而且已支付的工程款是由杨分周支付非公司支付；2.杨分周与涉案寺庙之间的纠纷与答辩人无关，应另案主张。请求二审法院驳回杨分周的上诉请求，维持原判。 **答辩称，涉案工程停工与答辩人无关，本案争议也与答辩人无关，请求法院维持原判。 余重军答辩称，涉案的主体合同无效，则答辩人签的担保的合同也是无效的，请求法院依法认定。 刘贤明、张磊向一审法院起诉请求：1、判令杨分周、**、余重军立即支付拖欠的520000元工程款；2、判令杨分周、**、余重军按照《清算合同》约定支付违约金18000元（违约金按合同约定每日1000元，从2019年10月6日暂计算至2019年10月23日，此后的违约金从2019年10月24日起计算至被告实际付清全部工程款为止）；3、判令本案的诉讼费用、财产保全费用等为实现债权产生的一切费用由杨分周、**、余重军承担。 一审法院认定事实：**（法号释道成）系青山湖区回龙寺的住持。2018年9月，青山湖区回龙寺（甲方）与江西省古艺馨艺术有限公司（乙方）签订了委托修缮、建设寺庙设施协议书和补充协议书各一份，由甲方委托乙方对南昌市青山湖区回龙寺的宗教设施进行修缮、改造、建设。杨分周是江西省古艺馨艺术有限公司的法定代表人。 2018年12月1日，杨分周（甲方）与张磊（乙方）签订了一份工程施工合同，写明：工程地点为南昌市彭家桥回龙寺，工程内容为大雄宝殿甲方负责土方开挖和运输，乙方负责主体结构和顶层瓦片内墙粉刷；合同工期为2018年12月1日起至2019年12月1日止，遇天灾或政府干预等不可抗拒因素，乙方不承担责任；本项目没有正规报建手续，由此产生的一切后果，乙方不承担责任，若停工7天以上，应按实际工程量结款；合同总价款520万元，春节前15天（1月21日）做到正负零付60万元；做到二层付40万元，做到三层支付50万元，封顶付70万元，屋顶盖瓦付70万元，二三层盖瓦付70万元，按工程进度付到80%，余额验收合格付余款的90%，剩余工程款于验收完一年内付清。合同签订后，双方开始组织人员施工。2019年7月5日，杨分周向张磊（又名张小兵）出具清算合同，写明：“经甲乙双方友好达成以下共识，本人承诺张小兵在2018年12月份在彭家桥回龙寺所签订的建筑工程合同，现全部已算清，合计总金额壹佰壹拾万元整（￥110万元整包含3月份已付款捌万元），今日再付人民币伍拾万元整（以汇款凭证为准）。余款伍拾贰万元在叁个月内付清。如超过三个月未付清，每天罚壹千（￥1000元）。”后因杨分周未按清算合同支付，双方发生争执。2019年7月14日，两原告（甲方）与杨分周（乙方）在南昌市公安局青山湖分局湖坊派出所达成了调解协议书，约定“……因双方在履行该清算合同时，2019年7月5日，**、杨分周只支付了肆拾万元，未完全按清算合同履行，……现在湖坊派出所社区民警陈华、郭小吴的调解下，达成以下调解协议：1、甲乙双方于2019年7月15日签订的清算合同双方继续认可，并由于**、杨分周未完全按照该清算合同履行，追加以下2条补充协议（一）、**、杨分周于2019年7月15日之前给付10万元给刘贤明、张磊；（二）余款52万元在2019年10月5日之前付清，并且由余重军担保该笔款项正常履行，如未正常履行，刘贤明、张磊有权按照法律程序，追究担保人余重军的担保责任。”同日，余重军在上述清算合同上写明：“我叫余重军，我担保该清算合同及调解协议书上的补充协议正常履行。”2019年7月14日，**向刘贤明转款10万元整。后因被告再未向原告付款，原告故诉至法院。 一审法院认为，杨分周与张磊就涉案工程已达成清算合同，并已部分履行，且本案纠纷已在公安机关的组织下达成调解协议书，该调解协议书对各方均有约束力，故各方当事人均应按协议书的内容履行。现杨分周要求确认两份委托修缮、建设寺庙设施协议书无效，因该两份委托修缮、建设寺庙设施协议书的合同双方均非本案当事人，故一审法院在本案中不予处理，原、被告可另案解决。杨分周要求确认清算合同无效，因未提供证据证实清算合同存在无效的情形，一审法院不予支持。余重军认为系杨分周与**串通诱骗其签下担保书，**对此不予认可，余重军又未提交充分证据证实，一审法院对余重军该答辩观点不予采信。余重军作为保证人，应对杨分周的上述债务承担连带保证责任。刘贤明、张磊主张的违约金计算标准过高，一审法院予以适当调整为按年利率6%计算。刘贤明、张磊要求**承担付款责任，因证据不足，一审法院不予支持。综上，刘贤明、张磊的诉讼请求中合法有据的部分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨分周在判决生效后向刘贤明、张磊支付工程款520000元；二、杨分周在判决生效后向刘贤明、张磊支付违约金（违约金计算方式：自2019年10月6日起至付清全部工程款止，以实际拖欠的工程款为基数，按年利率6%计算）；三、余重军对上述第一、二项的款项给付承担连带清偿责任；四、余重军对上述款项的偿还承担连带保证责任后，有权向杨分周追偿；五、驳回刘贤明、张磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9750元，保全费3270元，合计13020元，由刘贤明、张磊负担683元，由杨分周、余重军负担12337元。 本院二审期间，杨分周提供一份补强材料：江西省古艺馨艺术有限公司营业执照副本复印件、法定代表人身份证明书、杨分周身份证复印件，拟证明杨分周是江西省古艺馨艺术有限公司的法定代表人。刘贤明、张磊对该份材料的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与本案无关，我方与杨分周之间的债权债务关系是通过公安部门达成了调解协议。案涉工程从始至终都是与杨分周个人产生关系。**对该份材料的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到其证明目的。余重军对该份材料没有异议，对证明目的也认可。因本案争议的焦点为杨分周是作为江西省古艺馨艺术有限公司的法定代表人还是作为个人与刘贤明、张磊签订合同、确认工程款并支付工程款，从而认定杨分周是否是本案的适格主体，因此，该材料与本案的关联性本院予以确认。一审法院经审理已查明杨分周是江西省古艺馨艺术有限公司的法定代表人，杨分周提供的上述补强材料属于一审法院已查明的事实。 本案当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然青山湖区回龙寺是与江西省古艺馨艺术有限公司签订的委托修缮、建设寺庙设施协议书和补充协议书，杨分周又是该公司的法定代表人，但并不能当然认定杨分周均是以公司法定代表人的身份对外签订合同，而应以合同实际履行情况综合判断。杨分周上诉主张其不是本案的适格主体，但2018年12月1日与张磊（乙方）签订工程施工合同的主体是杨分周（甲方），在合同履行过程中，也是杨分周对张磊的工程款予以确认和支付工程款，后因杨分周未按合同支付剩余工程款双方发生争执，2019年7月14日在南昌市公安局青山湖区湖坊派出所也是杨分周与刘贤明、张磊达成了调解协议书，杨分周在这一系列的行为中从未明确其是作为江西省古艺馨艺术有限公司的法定代表人的身份参与合同的签订和履行,故一审法院认定杨分周个人应按调解协议书的内容履行并无不当，杨分周的上诉无事实和法律依据，本院不予支持。另余重军在本案未提起上诉，且其主张的主合同双方均非本案当事人，系另一法律关系，故本院对余重军的答辩观点不予采信。余重军作为保证人，应对杨分周的上述债务承担连带保证责任。 综上，杨分周的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由上诉人杨分周承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 曹成云 审 判 员 罗云奇 审 判 员 周中瑞 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 吁拉拉 书 记 员 朱 谦