山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5101号上诉人（原审被告）：郭念伟，男，1984年8月8日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：山东鑫苑置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：侯广军，总经理。委托诉讼代理人：赵开勇，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘潇艺，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人郭念伟因与被上诉人山东鑫苑置业有限公司（以下简称鑫苑公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初4317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭念伟上诉请求：1.依法改判或发回重审。2.鑫苑公司承担本案案件受理费、财产保全费、律师费等费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，鑫苑公司不具备解除合同要件。郭念伟签订合同当日一次性支付价款414186元，《个人购房担保借款合同》签订后截止到2017年9月28日，郭念伟共计偿还按揭本息47383.15元，实际累计额支付全部价款461569.15元，已支付全部价款的50%。郭念伟对涉案房屋已具有合法权益，虽有迟延履行个别情况，但无主观恶意，现仍具备继续履行的能力。郭念伟迟延履行按揭付款不能导致合同目的不能实现或落空。故，一审判决认定事实错误，鑫苑公司要求解除合同要件不充分，不应予以支持。二、一审法院适用法律错误，鑫苑公司提出行使解除合同的权利已消失。郭念伟首次出现迟延履行的时间为2017年9月28日，鑫苑公司未行使三个月的催告权，提出解除合同的时间为2019年7月30日，远超法定除斥期间1年。依照商品房买卖司法解释第15条规定，鑫苑公司的解除权已消失，无权要求解除合同，返还房屋。三、一审判决第二、三项适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第167条规定，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同，属于选择项，应根据双方当事人实际情况选择郭念伟支付全部价款或解除合同。一审判决要求郭念伟支付全部价款，又要求解除合同返还原物，有失公平，加重了郭念伟负担，应予纠正。综上，一审法院审理认定事实错误，适用法律错误，故依法提起上诉。鑫苑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，郭念伟的上诉请求以及事实和理由均不成立。因郭念伟原因，导致了鑫苑公司承担连带担保责任，被银行扣化了50多万元的贷款本息，并且因郭念伟累计7次逾期偿还贷款本息的行为构成了根本违约，具备了商品房买卖合同约定的解除条件。一审判决正确，请求依法驳回上诉，维持原判。鑫苑公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鑫苑公司与郭念伟签订的《商品房买卖合同》；2.判令郭念伟腾空XXXX号楼XXXX单元XXXX室房屋并返还给鑫苑公司；3.判令郭念伟向鑫苑公司偿还由鑫苑公司代为支付的贷款本息504069.96元并偿付违约金18236.67元（暂计算至2019年7月7日；嗣后违约金以代偿的贷款本息为基数，按日千分之一的标准计算）；4.判令郭念伟向鑫苑公司支付解除合同违约金91418.6元、律师代理费1666元、财产保全责任险保全费2286元；5.本案诉讼费、保全费、律师费等费用全部由郭念伟承担；6.依法判令上述3、4、5项诉请的款项从鑫苑公司应返还给郭念伟的款项中抵扣。一审法院认定事实：1、2012年5月31日，鑫苑公司作为出卖人，与作为买受人的郭念伟签订了编号为XXXX号的《商品房买卖合同》，主要约定：买受人购买出卖人开发建设的位于济南市天桥区XXXX号楼XXXX单元XXXX号的房屋，建筑面积为114.48平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米7985.55元，总价款为914186元；付款方式为买受人于2012年5月31日付房款414186元，剩余房款500000元由买受人向银行申请按揭贷款；如买受人没有按照与贷款银行的约定按时归还贷款本息，导致贷款银行要求出卖人履行保证责任的，出卖人有权解除本合同收回商品房，买受人按照本合同总金额的10%支付违约金，并赔偿出卖人的损失；出卖人应当于2013年12月1日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得分期综合验收备案证明及符合本合同约定的房屋交付买受人使用。该合同附件六第5条第1、2款约定，采取按揭方式或者公积金、组合贷款、商业贷款或者综合贷款方式支付购房款的，鉴于在房屋产权未办理完毕之前，出卖人应当为买受人向银行等金融机构的贷款承担连带担保责任，为此双方约定如下：买受人逾期归还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人必须在接到出卖人通知之日起三日内，未接到通知的，自银行扣划出卖人保证金之日起十五日内，支付出卖人垫付的本息，并承担日千分之一的滞纳金。买受人连续三次，或者累计六次逾期归还银行贷款本息，视为买受人履行本合同根本违约，出卖人有权通知买受人解除合同。出卖人通知解除合同的，买受人承担全部房款10%的违约金，房屋由出卖人收回，买受人所支付房款在归还银行贷款本息、出卖人应收违约金、出卖人垫付贷款本息、物业管理费用以及办理合同解除手续发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等）外，如有余额，退还买受人或者向有关部门提存。上述《商品房买卖合同》签订后，郭念伟即向鑫苑公司支付了房屋款414186元。其后，鑫苑公司于2013年11月21日将约定房屋交付郭念伟。2、2012年6月25日，中国农业银行股份有限公司济南历城支行（以下简称农业银行历城支行）作为贷款人，与作为借款人的郭念伟，作为保证人的鑫苑公司签订编号为XXXX号的《个人购房担保借款合同》，主要约定：借款人向贷款人贷款500000元，贷款用途为购买位于济南市天桥区XXXX号楼XXXX单元XXXX室，贷款期限360个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准；收款账户为15-131101040022244，户名为山东鑫苑置业有限公司；借款人按月等额本息还款，还款日为每期末月的20日；贷款利率以贷款发放日中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮0%确定；鑫苑公司为本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用等承担阶段性连带责任保证加抵押，担保阶段为自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止。上述合同签订后，农业银行历城支行依约将郭念伟申请的贷款发放至约定账户。其后，郭念伟按约偿还了部分银行贷款本息。但是，自2017年9月28日起，郭念伟开始出现未按约偿还银行贷款本息的情形，共出现累计7次逾期偿还贷款本息导致鑫苑公司保证金账户被农业银行历城支行扣款，且于2019年6月12日被农业银行历城支行一次性划扣款项452616.85元（即郭念伟尚未偿还的全部银行贷款金额）。前述被农业银行历城支行划扣的款项共计504069.96元。3、为本案诉讼，鑫苑公司向山东众成清泰（济南）律师事务所支付了律师代理费1666元。4、诉讼中，鑫苑公司将诉讼请求第3、4项主张的滞纳金、违约金的性质及计算方式明确如下：（1）滞纳金即鑫苑公司代为垫付的贷款本息所产生的利息损失，要求按照双方当事人于涉案《商品房买卖合同》附件六第5条进行计算，嗣后违约金以504069.96元为基数，自2019年7月8日起至本判决生效之日止，按日千分之一计算。（2）违约金亦系按照涉案《商品房买卖合同》附件六第5条之约定进行计算。一审法院认为，郭念伟经一审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃了举证、质证及抗辩的诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行负担。鑫苑公司提交的《商品房买卖合同》、《个人购房担保借款合同》、业务凭证、物品资料签领单等证据，所载内容明确，与鑫苑公司的庭审陈述相一致，足以体现出鑫苑公司所主张的涉案基本事实（即本判决认定事实部分），且郭念伟经一审法院传票传唤后亦未就本案提出任何相反抗辩，故对鑫苑公司主张的涉案基本事实一审法院予以认定。鑫苑公司与郭念伟签订的涉案《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应恪守履行。鑫苑公司、郭念伟共同与农业银行历城支行签订的涉案《个人购房担保借款合同》亦系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人亦均应恪守履行。因郭念伟未按涉案《个人购房担保借款合同》之约定偿还银行贷款本息，导致鑫苑公司计7次代其偿还银行贷款本息，其该行为已构成了双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中约定的根本违约的情形，涉案《商品房买卖合同》的解除条件已成就，故鑫苑公司要求解除涉案《商品房买卖合同》合法有据，对其该请求一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，应终止履行；已经履行的，应根据履行状况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，鑫苑公司有权要求郭念伟返还涉案房屋，但亦应将其自郭念伟处所得购房款返还予郭念伟。因此，对于鑫苑公司要求郭念伟腾空涉案房屋并将其予以返还的请求一审法院予以支持。对于鑫苑公司应当将其自郭念伟处所得购房款予以返还的问题，因郭念伟经一审法院合法传唤后未参加本案诉讼，未提出返还请求，故一审法院不予一并处理，郭念伟可就此另行主张权利。对于鑫苑公司以保证人身份代郭念伟偿还的银行贷款本息504069.96元，依约依法均有权要求郭念伟予以偿还，故鑫苑公司要求郭念伟偿还其代郭念伟偿还的银行贷款本息504069.96元合法有据，对其该请求一审法院予以支持。对于鑫苑公司于诉讼请求第3项、第4项中主张的违约金，依据涉案《商品房买卖合同》中的相应约定，两者所针对的系同一违约行为的不同形态或程度，区别在于前者系单指单次违约所构成的一般违约责任，后者系指违约行为累计后所构成的根本违约责任。显然，鑫苑公司享有选择适用的主动权。是故，鑫苑公司既要求解除涉案《商品房买卖合同》并要求郭念伟赔付违约金，即系选择适用了后者，既选择了后者，如上所述，因两者所针对的系同一违约行为，故就不能重复适用违约责任，以防陷一方当事人因同一违约行为而重复承担违约责任之窘境，有违公平原则。且对于鑫苑公司第4项诉讼请求主张的违约金已足以弥补其损失。因此，对于鑫苑公司第3项诉讼请求要求郭念伟偿付违约金的请求，一审法院不予支持。对于鑫苑公司第4项诉讼请求主张的违约金，符合双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中就此所作约定，系当事人签订合同时应当预见到违约风险及成本，且因至今为止郭念伟尚未向鑫苑公司偿还由鑫苑公司所代偿的银行贷款本息，因此确给鑫苑公司造成了相应利息损失，该损失尚处于持续扩大产生中，故对鑫苑公司的该主张一审法院予以支持。按照双方当事人于涉案《商品房买卖合同》附件六第5条约定的违约金计算方式，应为总房款914186元×10%，按此计算违约金应为91418.6元。据此，郭念伟应向鑫苑公司偿付违约金91418.6元。对于鑫苑公司主张的律师代理费1666元，因鑫苑公司已委托山东众成清泰（济南）律师事务所的律师参与了本案诉讼，并已实际支出了律师代理费1666元，且由违约方承担律师代理费亦符合双方当事人于涉案《商品房买卖合同》中就此所作约定，故对其该请求一审法院予以支持。对于鑫苑公司主张的财产保全责任险保险费2286元，因双方当事人并未就该费用作出约定，且该费用亦非必然支出，故对其该请求一审法院不予支持。对于鑫苑公司要求对其诉讼请求第3项、第4项、第5项中所涉款项与其应返还给郭念伟的购房款予以抵扣的主张，因郭念伟于本案中未就其已交纳的购房款提起返还主张，且应返还的购房款数额尚不确定，不具备抵扣的条件，故对其该请求一审法院亦不予以支持。综上，判决：一、解除原告山东鑫苑置业有限公司与被告郭念伟于2012年5月31日签订的编号为XXXX号的《商品房买卖合同》；二、被告郭念伟于判决生效之日起30日内腾空上述第一项所列编号为XXXX号的《商品房买卖合同》项下的位于济南市天桥区XXXX号楼XXXX单元XXXX号房屋，并将该房屋返还予原告山东鑫苑置业有限公司；三、被告郭念伟于判决生效之日起10日内偿还山东鑫苑置业有限公司银行贷款本息504069.96元；四、被告郭念伟于判决生效之日起10日内偿付原告山东鑫苑置业有限公司违约金91418.6元；五、被告郭念伟于判决生效之日起10日内偿付原告山东鑫苑置业有限公司律师代理费1666元；六、驳回原告山东鑫苑置业有限公司其他诉讼请求。案件受理费10076元，由原告山东鑫苑置业有限公司负担314元，由被告郭念伟负担9762元；财产保全申请费5000元，由原告山东鑫苑置业有限公司负担225元，由被告郭念伟负担4775元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要去恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案商品房买卖合同第七条第2款中约定，如买受人没有按照与贷款银行的约定按时归还贷款本息，导致贷款银行要求出卖人履行保证责任的，出卖人有权解除本合同收回商品房，买受人按照本合同总金额的10%支付违约金，并赔偿出卖人的损失。合同附件六第5条第（2）项约定，买受人连续三次，或者累计六次逾期归还银行贷款本息，视为买受人履行本合同根本违约，出卖人有权通知买受人解除合同。出卖人通知解除合同的，买受人承担全部房款10%的违约金，房屋由出卖人收回，买受人所支付房款在归还银行贷款本息、出卖人应收违约金、出卖人垫付贷款本息、物业管理费用以及办理合同解除手续发生的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等）外，如有余额，退还买受人或者向有关部门提存。合同签订后，郭念伟自2017年9月28日开始出现逾期支付银行贷款本息情形，后累计7次逾期还款导致鑫苑公司被农业银行历城支行划扣504069.96元。综上，鑫苑公司依照合同约定要求解除涉案商品房买卖合同、郭念伟支付鑫苑公司垫付的贷款本息的主张，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，郭念伟的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10076元，由被上诉人郭念伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 静审 判 员  闵 雯审 判 员  焦玉兴二〇二〇年五月二十七日法官助理  刘绍琰书 记 员  赵雪晗