山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁06民初515号 原告：莱州市隆山置业有限公司，住所地莱州市永安路街道西山张村。 法定代表人：张忠云，经理。 委托诉讼代理人：丁学东，山东平文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：盛斌，莱州正航法律服务所法律工作者。 被告：莱州市永安路街道西山张村村民委员会，住所地莱州市永安路街道西山张村。 法定代表人：张永清，主任。 委托诉讼代理人：王振刚，山东朗湖律师事务所律师。 原告莱州市隆山置业有限公司与被告莱州市永安路街道西山张村村民委员会合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人丁学东、盛斌，被告法定代表人张永清及委托诉讼代理人王振刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告莱州市隆山置业有限公司向本院提出诉讼请求：依法判令被告退给原告在合作经营中的投资本金37042356元，并自起诉之日起至付清之日按中国人民银行规定的同期同类贷款利率给付利息；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年4月1日原被告签订合作经营合同,约定双方合作经营房地产开发项目、矿山恢复治理开发项目、合作经营公墓开发项目，约定被告出资建设，甲乙双方按65:35比例分配利润。现双方已决定终止合作，约定被告退给原告投资本金，但被告至今没有履行退款义务。 被告莱州市永安路街道西山张村村民委员会辩称：一、原告要求收回投资，违反联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，其主张不应得到法院支持。双方签订的合作经营合同，第一条、第二条明确约定：被告村委会以土地出资占65%、原告隆山公司负责出资、垫资占35%，并按该比例分担亏损，分享利润。原告现在单方面要求收回投资，符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于保底条款的规定。该解释第四条的规定是：所谓保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效。现在建成的公墓，还不知道能不能卖出去，是亏损还是盈利都是未知数，原告就企图收回投资成本，并声称还要按约定分享利润，完全不顾被告土地的投资成本怎么收回，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了被告及债权人的合法权益，按照法律规定，应当确认无效，其主张不应得到法院支持。二、被告对原告在投资活动中发生的债权债务，一不知情，二未经手，双方对账目并未进行核算。原告主张的投资数额，是凭借大量的欠款条、收到条及白条等不符合会计规定的凭证计算出来的，其真实性我方不予认可。基于原告计账凭证的不合法性，我方有权利要求原告提供证据证实，在弄清楚是真是假之前，原告仅凭单方计账主张投资额，没有事实根据，应予驳回其诉讼请求。三、原告法定代表人张忠云已被莱州市公安局逮捕，目前正在侦查当中。张忠云涉嫌的罪名有两个，一个是非法采矿罪、一个是非法占用农田罪，两个罪名都与本案有关。非法采矿是指原告在与我方合作矿山回填过程中，以恢复矿山为晃子，四处开挖矿石，造成矿山资源流失，环境破坏,卖出去的矿石中包私囊。其又把偷采矿石所用的资金投入、机械投入、人工费加在矿山恢复的成本里向被告要钱。非法占用农田罪，是指在公墓建设中，没有办理审批手续，非法占用农田。以上两项罪名，都是村民自发向公安举报的。对张忠云以权谋私、损害群众利益的做法，群众意见很大。原告公司以不真实的会计记录起诉被告，属于以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序，严重侵害村民利益，应以虚假诉讼、合同诈骗罪立案调查，以还村民一个公道。 本院审理查明：2015年4月1日，被告莱州市永安路街道西山张村村民委员会作为甲方，原告莱州市隆山置业有限公司作为乙方签订合作经营合同。内容如下：鉴于：本合同签订之前，乙方注册投资者已在甲方处垫资投资开发了部分房地产，双方之间账目未作处理。经协商，甲方与乙方就合作经营涉及事项订立如下合同，以资信守：第一部分合作经营内容。一、先前已建房地产项目纳入本合同约定的合作项目中，所有合作项目确定：甲方以其名下土地出资，占股65%；乙方以其已开发房地产垫资、其经营资质以及后续建设资金出资，占股35%。二、依照上述比例分担本合同约定项目亏损、分享本合同约定项目利润。三、合作利润暂不予分配，具体分配数额及时间由双方协商确定。四、甲方村务运作过程中所需费用先行由乙方予以全额垫付，合作利润分配时从甲方应分得的65%利润中予以扣除。五、所有合作项目均以乙方公司名义进行操作。甲方村支两委成员作为乙方公司的高管参与公司的日常管理和运作。六、双方安排专业人员共同管理监督公司财务，及时核对账目，确定盈亏数额。第二部分合作经营房地产开发项目。一、项目概况：项目位于莱州市永安路街道西山张村，土地坐落四至为东至与邻村大原家村交界；南至村大街；西至旧村边缘；北至旧村边缘。项目土地用途住宅，拆迁部分土地使用权类型为出让。项目建设总用地面积平方米，容积率，总建筑面积平方米，其中用于村民安置房面积平方米。项目实际用地面积、建筑面积及容积率的确定以政府主管部门最终批准文件为准。二、合作方式。1、甲方按照《莱州市农村住房建设和旧村改造实施细则》之规定，协助乙方办理旧村改造相关审批手续，完成拆迁安置等土地出让前的工作。同时，甲方协助乙方办理上述房地产开发土地征用手续。2、乙方以其名义参与土地挂牌竞买取得土地使用权，全面负责建设工程管理，包括勘探、设计、土建、水电安装、消防、住宅区配套设施等合作项目的投资建设。3、甲乙双方按照本协议约定分配合作利润。三、甲方的职责。1、负责项目所占土地的拆迁安置，保证按期腾迁出项目使用的土地。2、协助乙方办理项目所需的一切手续。3、负责乙方工程建设过程中协调辖区居民及相邻单位的关系，不得影响或阻挠乙方正常的施工活动。4、负责监管工程施工质量及进度，参与工程的竣工验收。四、乙方的职责。1、负责旧村改造审批、建设用地及项目报批等全部手续，并承担相关费用。2、负责拆迁后的项目用地三通一平及后续的房地产项目开发、建设及销售工作。3、保证出资到位，根据工程的施工进度，各项资金按时到位，保证项目顺利开发建设。出资支付包括但不限于规划设计费、材料费、机械费、人工费、管理费等各项费用在内的土建、装饰装修和水、电、暖、气等管道安装等全部工程项目。4、根据批准的规划设计图纸，投资建设住宅小区道路、给排水、供电、通讯、广电、消防、供热、供气、排污及垃圾处理、绿化、路灯及公用照明、公用停车场等基础设施，配套建设文化体育、社区服务、物业管理等公共服务设施。5、保证销售的商品房符合国家建筑质量标准。承担工程施工质量及项目建设品质责任，由此引起的纠纷，由乙方负责处理，甲方不承担责任。6、协调配合甲方进行安置房的分配。第三部分合作经营矿山恢复质量开发项目。一、项目位置。位于莱州市永安路街道西山张村系矿区，四至为：东至影壁东南北大道；南至掖虎路北；西至村边界；北至罐笼井后东西道。二、项目规划。1、将原有矿区以及周围土地上的附着物、构筑物予以拆除，然后对土地进行平整，使其达到基础建设之要求。2、根据规划，对平整土地进行适度绿化、净化处理。3、在平整出的土地投资建设招商园区，推行大规模的招商引资，实现矿区土地的科学、环保、有序的再利用。三、项目分工。1、甲方负责相关审批手续的申报，并协助乙方办理相关施工手续。2、甲方负责协助投资单位办理相关手续及证件。3、乙方负责矿区及周围土地的平整。4、乙方负责招商园区基础设施的投资建设。5、甲方与乙方配合完成园区的招商工作。第四部分合作经营公墓开发项目。一、项目位置。位于莱州市永安路街道西山张村隆山上，占地面积约亩。四至为东至毛纪墓以东，南至罐笼井东西道，西至村边界，北至村边界。二、项目规划。拟计划投资建设墓位穴，硬化道路平方米，修建围墙米，绿化植被亩。三、项目分工。1、甲方提供隆山墓地用地，乙方负责建设投资。2、墓地周围林地承包期满后，甲方负责收回交付乙方管理使用。3、甲方协助乙方办理墓地合法手续和开办资质。4、甲方与乙方配合完成公墓销售工作。5、甲方与乙方配合负责公墓后期管理和维护。第五部分其他约定。一、协议的解除。1、甲乙双方协商一致可书面解除本协议。2、由于一方不能履行协议，另一方发出书面履约通知，在通知的合理期限内违约方仍未履行的，另一方有权单方解除本协议，解除通知自送达违约方处即生效。3、如因国家法律政策原因，导致项目不能启动或继续履行，双方互不承担违约责任。二、乙方特别承诺。在符合国家有关规定及法律法规的前提下，同等条件下，乙方允许甲方优先参与项目的施工建设及材料供应。三、违约责任：任何一方违反上述协议约定，应赔偿对方实际损失，如损失无法计算，则确定为需支付守约方违约金贰佰万元。四、争议解决：因本协议履行发生争议，协商不成，双方同意由莱州市人民法院管辖处理。本协议一式三份，甲方与乙方各执一份，莱州市永安街道办事处备案一份，经甲乙双方签印后生效。 原告提交会议纪要，内容：一、西山张村委与莱州市隆山置业有限公司自即日起中止合作合同，由西山张村委会负责接盘经营置业公司所辖经营范围，置业公司资本金1000万转让给村委会。二、隆山花园房地产项目原封不动退归村委，已售部分合理扣除适当的管理费用。三、回填与公墓建设项目，因无法估量市场销售价格，由村委与隆山置业协商退回本金，利益分配双方协商。四、原莱州市隆山置业的债权债务均由西山张村村委会接收。 原告提交隆山置业资产分配方案，内容：一、房地产部分。村委与隆山置业约定不分配利润，楼盘原封缴与村委，期间销售所得缴给村委，所发生的销售管理费用由村委承担。二、公墓部分。卖给前北流部分抵顶投资，村民安置部分免费提供，剩余部分销售50%以8000元/个计，50%以16000元计，以实际清点数量为准。剩余未安装部分由村委接管安装，未配套墓碑从总投资额中扣除，利润按双方合同约定分配。三、回填部分。以实际丈量为准，价格按12万元/亩计算，利润按双方合同约定分配。 另查，原告莱州市隆山置业有限公司法定代表人张忠云因涉嫌非法采矿案，由莱州市扫黑除恶领导工作组于2019年4月23日报转交至莱州市公安局。该局经审查于2019年6月6日立案侦查，同日对张忠云刑事拘留，2019年7月13日经莱州市人民检察院批准逮捕。莱州市公安局以莱公（刑）诉字（2019）589号起诉意见书于2019年10月12日将此案移送莱州市人民检察院审查起诉。 起诉意见书载明：经依法侦查查明：1、2014年6月至2016年8月，犯罪嫌疑人张忠云安排张盼云与山东省地矿工程勘察院签订劳务分包协议书，利用承包西山张工农菱镁矿矿山环境治理与生态修复示范县（第二期）工程之机，在明知没有国家开采许可的情况下，假借矿山环境整合治理为由，在西山张村村西南矿山处大规模非法盗采镁石、滑石等矿石，并在国土等部门严令其禁止销售的情况下擅自将采得的矿产资源向外销售牟利。期间，犯罪嫌疑人张忠云在明知不得超出环境治理工程施工范围及标高的情况下，仍安排钩机及铲车在工程范围之外继续向南、向下挖掘、开采镁石，并将非法开采出的镁石、黄沙20余万吨销售，销往戚志强、孙福东、尹淑花等处，滑石3000余吨，销往张合云等处，非法获利共计300余万元。现已查明犯罪嫌疑人张忠云非法采矿违法所得300余万元，收款账户为张忠云在中国农业银行账户：62×××11及其女儿张彤的农村商业银行的账户：62×××39。2、2015年4月1日，犯罪嫌疑人张忠云与莱州市永安路街道西山张村村民委员会时任村支部书记、村委主任、犯罪嫌疑人张安云签订合作经营合同，双方约定由西山张村出地、张忠云出资，在西山张村西北部合作开发修建公墓。此后在未办理相关采伐手续和土地使用审批手续的情况下，犯罪嫌疑人张忠云指使犯罪嫌疑人毛凤舟等人驾驶铲车、挖掘机等工程设备铲除地表树木植被、平整土地，进行施工。犯罪嫌疑人毛凤舟负责对山上施工人员进行日常管理，张安云不定期对公墓施工建设情况进行检查。后2016年犯罪嫌疑人刘晓梅从张忠云处将修建墓穴工程承包到手，在明知未有任何土地手续的情况下，为加快施工进度，犯罪嫌疑人刘晓梅指使毛凤舟等人驾驶挖掘机、铲车大面积破坏树木，施工修建墓穴，擅自改变土地性质，至案发已建造墓穴8000多套。莱州市林业局等相关主管部门曾多次向张安云下达责令整改、限期恢复原状通知书，犯罪嫌疑人张安云、刘晓梅等人置若罔闻，仍继续施工。经莱州市自然资源和规划局委托相关资质公司实地勘测，犯罪嫌疑人刘晓梅伙同张安云、张忠云、毛凤舟等人非法修建的禄山公墓，占地面积130.35亩，其中占用二级国家级公益林80.1亩，破坏黑松等树木2000余颗，林地保护等级为二级。上述犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。综上所述，犯罪嫌疑人张忠云违反国家规定，未依法取得采矿许可证，私自盗采矿石牟利之行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，涉嫌非法采矿罪；犯罪嫌疑人张忠云违反土地管理法法规，非法占用林地等农用地建造禄山公墓，擅自改变土地使用性质，大量毁坏林地等农用地之行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，涉嫌非法占用农用地罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条之规定，该案现已侦查终结，现将此案已送审查起诉。 本案审理中，原告明确其要求被告退还投资款数额37042356元的计算方式为：原告矿山恢复项目总支出19079922.95元，建设公墓支出27055446.35元，共计支出46135369.30元，减去已经出卖给前北流村居委会公墓款9093013元，即为其投资款。 关于双方合作经营合同中涉及的公墓开发项目是否取得相关职能部门审批手续问题。原告仅提交莱州市政府《关于城西区公益性生态陵园选址建设的会议纪要》，但未能提交民政部门审批手续。原被告均认可，根据原被告会议纪要的内容，房地产开发项目由原告退归被告，房地产开发项目和原告无关。原告认可，原告法定代表人张忠云涉嫌犯罪，其中涉嫌非法采矿罪，所涉及的非法采矿范围与原被告双方合作经营合同中约定的合作经营矿山恢复质量开发项目范围相符。同时双方确认2015年4月1日双方签订的合作经营合同已经终止。 原告曾向本院提交申请书，以其法定代表人张忠云涉嫌非法采矿、非法占用农地刑事案，该刑事案涉及到张忠云可能虚构部分矿山恢复治理运费支出（即矿山恢复治理开发项目投资），还涉及合作经营公墓开发项目中是否非法占地构成犯罪问题，申请中止本案审理。 本院认为，原被告于2015年4月1日签订合作经营合同，现双方均认可该合同已经终止。双方亦认可合作经营合同中涉及的房地产开发项目与原告无关。现原告依据双方之间的会议纪要及分配方案要求被告返还其在矿山恢复质量开发项目和公墓建设的投资。但本案审理中，原告认可，原告法定代表人张忠云涉嫌犯罪，其中涉嫌非法采矿罪，所涉及的非法采矿范围与原被告双方合作经营合同中约定的合作经营矿山恢复质量开发项目范围相符。且张忠云因涉嫌非法采矿罪、涉嫌非法占用农用地罪已被刑事立案、侦查、起诉，因原告法定代表人张忠云涉嫌刑事犯罪，且与本案双方合作经营合同中约定原告履行矿山恢复质量开发项目和公墓建设项目权利义务存在关联。原告法定代表人在原被告履行合作经营合同期间，涉嫌刑事犯罪，其涉嫌犯罪的投入不能认定为本案投资。在原告无法证实其诉讼请求投资款中是否已经扣除违法投入的情况下，目前原告的诉讼请求证据不足，本院依法不予支持。原告可在证据充分后另行主张。 综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》九十条规定，判决如下： 驳回原告莱州市隆山置业有限公司的诉讼请求。 案件受理费227011.78元，诉讼保全费5000元，均由原告莱州市隆山置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  杨卫东 人民陪审员  车爱东 人民陪审员  杨 璐 二０二〇年五月二十六日 书 记 员  张 筱