广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0783民初891号原告：郑可足，男，1973年8月31日出生，汉族，住浙江省苍南县************内估，公民身份号码：330************816。被告：开平市水口镇顺平货运代理行，经营场所：开平市水口镇新市**********，组织机构代码：MA4X9WAD0。经营者：郑祖平。委托诉讼代理人：甄松杰，系广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓鸿发，系广东风采新纪元律师事务所律师。原告郑可足与被告开平市水口镇顺平货运代理行劳动争议纠纷一案，本院于2020年2月19日立案后，依法适用简易程序，于2020年4月15日公开开庭进行了审理。原告郑可足、被告开平市水口镇顺平货运代理行的委托诉讼代理人邓鸿发到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郑可足向本院提出诉讼请求：1．维持开劳人仲案终字(2020)2号仲裁裁决书第一项裁决；2．被告向原告支付2018年4月至2018年11月兼职司机工资4000元；3．被告向原告支付2018年3月至2018年11月加班费共89152.28元，(1、延时工作时间加班费38577.58元；2、休息日工作时间加班费33103.44元；3、节假日工作时间加班费919.54元；4、周末延时工作时间加班费16551.72元)；4．本案的案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2018年3月1日入职被告处工作，任跟车搬运一职，双方协议正常工作时间月工资4500元，双方没有签订书面劳动合同，被告也没有为原告购买社会保险。直至2018年3月底被告因工作需要把原告的工作岗位调整为司机兼职跟单与兼职后勤，相应的工资也由原来的正常工作时间4500元/月＋(兼职跟单工资300元/月，兼职后勤工资200元/月)调整为正常工作时间工资5000元/月，且另附加兼职司机工资500元/月。(原告以为这500元/月的工资是被告为原告缴了社保费用，在原告受伤住院时，医药费不能报销时，才知道被告不是扣了社保，而是没有发放给原告)至今，被告一直拖欠原告2018年4月至2018年11月的兼职司机工资未支付，总计4000元(计算公式：500元×8月)。入职以来，原告除在周一至周五工作日上班外，还应被告要求在周六、周日以及法定节假日(5月1日和10月3日)上班。每天的工作时间为早上7时打铃7点15上班，(有时早上6点半打铃上班)上到中午12点左右吃饭了，(还叫装车有时上去休息了还是去叫下来做到12点-1点才能休息(12点至1点取中间值就是上午12点半下班)，下午1点20打铃1点半上班，上到晚上6点左右吃了晚饭得马上加班至少加班到20时30分，但还得值班，经常加到21-24时不等才能下班，(21-24时取中间值就是晚上10点半下班)除去中午吃饭晚上吃饭时间，休息时间1个小时，平均每日延时工作5个小时，同时周六周日以及法定节假日晚上也是要求加班，(周六周日会比平时早下班1小时)具体时间以公司保管的记录为准。由此可见，原告为被告工作的时间已经远远超过法定正常工作时间，但被告并未为原告安排补休，也没有向原告支付加班费，被告的行为已违反《广东省工资支付条例》第二十条等规定，被告应向原告支付2018年3月至2018年11月期间的加班费89152.28元，计算如下：1、周一至周五(9个月共179天)加班费：38577.58元(5000元/月÷21.75天÷8小时×1.5倍×5个小时×179天)，2、周六、周日工作时间加班费33103.44元(5000元/月÷21.75天×2倍×8天×9个月)，3、周末延时工作时间加班费16551.72(5000元/月÷21.75÷8小时×2倍×4小时×8天×9个月)，4、5月1日劳动节和10月3日国庆节工作时间加班费919.54(5000元/月÷21.75天×2倍×2天)。原告认为，被告拖欠原告上述工资的行为已违反《中华人民共和国劳动法》第五十条、《广东省工资支付条例》第十条等规定，且损害原告的合法权益。原告已向开平市劳动人事争议仲裁委员会就上述事项申请仲裁，但被驳回。被告开平市水口镇顺平货运代理行辩称，一、原告在被告处任职时，从事的是“开车”职务。车辆正常情况下配备空调，在驾驶途中气温不高于33摄氏度，因此原告无权要求被告支付高温津贴。退一步说，即使原告有权获得高温津贴，但被告招聘原告时，与其约定向其支付的劳动报酬中已经包含了其正常工作时间的工资、加班费以及其他应获得的一切劳动权利或福利，因此原告应获得的高温津贴也包含在其已收取的每月劳动报酬中，被告无需另行向其支付。二、原告称其兼职跟单和司机一职与事实不符。被告处的员工主要分为两种职务，一种为“开车”、一种为“跟车”。“开车”员工比“跟车”员工每月多500元。原告刚入职时由于驾驶技术不佳，开始从事的是“跟车”工种，后来因驾驶技术成熟，开始转为担任“开车”工种，所以增加了500元的劳动报酬。并不存在兼职且未获得工资的情况。更何况原告在贵院审理的案号为2019粤0783民初5254号（以下简称“5254号案”）的案件中，已经认可被告向其足额支付了相应工资，本案中又主张被告仍拖欠其工资，显然前后矛盾。因此，原告要求被告向其支付兼职的劳动报酬4000元没有事实和法律依据，应当予以驳回。三、原告主张其正常工作时间的劳动报酬为5000元/月与事实不符。被告与原告虽未签订书面劳动合同，但在原告入职前，被告已明确与原告口头约定，“跟车”的待遇为每月4500元，“开车”的待遇为每月5000元，均为包月制的待遇，包含了原告正常工作时间的工资、加班费以及其他一切其应享有的劳动权利或福利，不再另行向其支付其他劳动报酬。另外，结合被告主营货运行业可知，被告每天的主要业务是先将运抵水口的货物配送到水口各个工厂或者个人手中，晚上再将水口各个工厂以及个人需要托运的货物收集起来一并运出。被告的经营业务决定了被告的员工每天的工作时间主要是由当天需要送出和收集的货物数量所决定的，此外每天货物的数量还会受到淡旺季的影响，故被告的员工每天工作时间是不确定的。再加上被告的员工工作期间主要在被告营业场所以外送货或者收货，被告难以采取固定工作时间制度管理员工，更无法通过打卡考勤的方式严格要求员工的工作时间。因此，被告通过包月制的薪酬对外招聘员工是行业的特殊性所决定的，符合一般常理。而原告主张被告与其约定的劳动报酬是其正常工作时间的劳动报酬，且称被告有实行考勤制度且保留有考勤记录，显然极不合理，恳请不予采信。原告担任“开车”债务，一般情况下早上8点开始出车工作，早上工作至11点30分左右可以吃午饭休息，13时30分左右继续工作，工作至17时30分左右吃晚饭，18时左右吃完晚饭后，原告需根据自己负责的片区具体情况前往收货，一般情况下20时30分左右可以结束一天的工作（如当天货物较少，也会提前结束工作），原告每个月有两天的假期。按照上述情况折算，原告从2018年3月3日入职至2018年11月21日发病后停止工作，共有自然日263日。其中原告在被告处需要上班的时间为周一至周五（不含法定节假日）共187日，周六、日共56日（74日－每月2日休息×9个月），法定节假日共2日（劳动节和国庆节）。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》第二十七条：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”的规定，参照《佛山市中级人民法院、佛山市劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第三十八条：“加班工资的计算基数为劳动者正常工作时间的工资，正常工作时间的工资以双方约定为准。劳动者与用人单位就正常工作时间的工资数额约定不明且无法查清的，以当地最低工资标准作为正常工作时间的工资标准。”以及《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》六十二条：“劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含了正常工作时间工资和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪＝约定工资÷(21.75天×8小时＋约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%＋约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%＋约定包含在工资中的法定节假日加班时间小时数×300%)。按上述方法计算出的劳动者的时薪低于当地最低工资标准的，该约定为无效；劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班时间，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。”的规定，即使按原告每天工作时间约为10个小时（3.5小时＋4小时＋2.5小时＝10小时）计算，正常工作时间工资按（最低工资标准）的标准计算，原告从2018年3月3日入职至2018年11月21日期间在不额外请假的情况下，其应获得的正常工作时间工资加上加班工资应为：1550元÷21.75日÷8小时×（187日×8小时＋187日×1.5倍×2小时＋56日×2倍×10小时＋2日×3倍×10小时）＝28835.34元。但实际上，被告与原告约定的每月包月制工资为2018年3月份4500元/月，2018年4月份以后均为5000元/月。因此，如果原告从2018年3月3日入职至2018年11月21日期间在不额外请假的情况下，实际上应已经获得了43000元（4500元＋5000元×7个月＋21日÷30日×5000元＝43000元）。43000元远大于29585.34元（28835.34元＋750元高温津贴），因此，被告已向原告支付的劳动报酬包含了其正常工作期间的工资、加班费以及其他一切应获得的劳动权利或福利。四、在本案以前，原告已经向法院提起过5254号案的诉讼，要求被告支付其工资。在该案中原告认可被告已足额向其发放了2018年3月至2018年10月期间的工资，且经过双方质证认可的原告工资表中，也明确记载了上述期间工资已经付清的事实。加班工资也属于工资的一部分，然而原告在5254号案中并未主张被告有拖欠其加班工资的事实，可见原告其实在5254号案中当时，并未认为被告拖欠其加班费，由此也印证了双方约定的工资标准是5000元/月（包含了包括了正常工作时间工资、加班费以及法律规定的全部劳动福利或权利）的事实。另外，加班费属于工资的一部分，被告拖欠原告工资问题法院已经在5254号案处理完毕，原告现再提起本案，属于重复诉讼，根据一事不再理原则，法院应驳回其起诉。综上所述，原告主张被告应向其支付高温津贴、兼职工资、加班费等没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告提供的证据有：原告居民身份证原件1张、个体户机读档案登记资料复印件1张、开劳人仲案终字（2020）2号仲裁裁决书复印件1份、开平市劳动人事争议仲裁委员会送达回证复印件1张、手写工资单复印件1张、微信聊天记录打印件6张、证人证言复印件2张、任武云劳动合同复印件1份、雷家学劳动合同复印件1份，被告提供的证据有：开劳人仲案终字（2020）2号庭审笔录复印件1份、（2019）粤0783民初5254号民事判决书复印件1份，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1．对于原告提供的微信聊天记录，被告对该证据有异议，因原告未能提供证据证明微信聊天记录中双方的身份，故本院对该证据不予认定；2．对于原告提供的证人证言、任武云劳动合同和雷家学劳动合同，被告对上述证据有异议，因任武云和雷家学两人在仲裁庭审时的陈述相互矛盾，故本院对上述证据不予认定；3．对于被告提供的开劳人仲案终字（2020）2号庭审笔录，原告只是对笔录中被告所说的工作时间有异议，故本院对该证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告郑可足于2018年3月1日入职被告开平市水口镇顺平货运代理行处，2018年3月任职跟车岗位，工资标准为4500元/月，2018年4月起任职开车岗位，工资标准为5000元/月，双方至今未订立书面劳动合同，被告没有为原告缴纳社会保险费。被告已足额发放原告在2018年3月至2018年10月期间的工资3900元、5000元、3835元、5000元、4500元、5000元、5000元、5000元。原告于2019年9月27日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付2018年11月至2019年9月期间的工资50000元；被告支付没有签订劳动合同的双倍工资70000元。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月12日作出开劳人仲案终字（2019）469号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求。原告不服仲裁裁决，于2019年11月27日向本院起诉，本院于2020年1月23日作出（2019）粤0783民初5254号民事判决书，该判决书已生效，且被告已按该判决履行了所有的义务。原告于2019年12月2日向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付2018年6月至2018年10月的高温津贴750元；被告支付2018年4月至2018年11月兼职司机工资4000元；被告支付2018年3月至2018年11月加班费共89152.28元。开平市劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月13日作出开劳人仲案终字（2020）2号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人自本仲裁裁决书生效之日起一日内支付申请人2018年6月至2018年10月期间的高温津贴合共750元；二、驳回申请人其他的仲裁请求。本院认为，本案为劳动争议纠纷。对于被告应否支付2018年6月至2018年10月期间的高温津贴750元的问题。因开劳人仲案终字（2020）2号仲裁裁决书作出后，被告没有在法定期限内向江门市中级人民法院申请撤销，且原告起诉时也没有对该仲裁裁决书的第一项提出异议，该仲裁项已发生法律效力，故被告应向原告支付2018年6月至2018年10月期间的高温津贴750元。对于被告应否支付2018年4月至2018年11月兼职司机工资4000元的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告在（2019）粤0783民初5254号案的起诉状中陈述其任职送货工、司机与跟单，每月工资为5000元，但本案中又陈述其为司机兼职跟单与兼职后勤，工资为5000元/月，且另附加兼职司机工资500元/月，原告的陈述前后矛盾，从原告提供的手写工资单可以看出，原告每月的工资均没有超过5000元，且在（2019）粤0783民初5254号案庭审时双方均认可2018年4月起的原告月工资为5000元，本案中原告认为其工资标准高于已实际领取的工资数额，但原告在两个工资支付周期内未向被告提出书面异议，无法证明双方已对工资标准进行了变更，原告提供的证据不足以证明其事实主张，故本院对原告的该请求不予支持。对于被告应否支付2018年3月至2018年11月加班费89152.28元的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，原告认为被告每月发放的工资5000元只是基本工资，不包括加班费在内，而被告则认为每月发放的工资5000元为包月制的薪酬，已包含正常工作时间的工资及加班工资，原告在仲裁时自述约定的上班时间为8:00-11:30、13:30-17:30、18:00-20:30、每月休息3天、上班不需要打卡考勤，但在本案中又自述几乎每天都上班、上下班需要考勤，原告的陈述前后矛盾，原告的工作性质为送货、收货，工作场所主要在用人单位以外，工作时间和工作量存在不确定性，难以准确以工作时间或工作量计算原告的劳动报酬，而被告陈述的上下班无需考勤及约定包月制薪酬更具有合理性，原告在仲裁时自述其在签收每月工资时写明“已付清”是认为被告已支付了正常工作时间的工资，虽然原、被告约定的每日工作时间超过八小时，且对每月发放的5000元是否包括加班费约定不明确，但双方约定的工资5000元明显超过了江门市企业职工最低工资标准1550元/月，折算后的正常工作时间工资没有低于当地最低工资标准，故可以认定被告每月发放的工资5000元已包含约定工作时间内的加班费。原告主张其在约定的工作时间外存在加班的事实，因被告没有实行上下班考勤制度，且原告提供的证据不足以证明其事实主张，故本院对原告的该请求不予支持。综上所述，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告开平市水口镇顺平货运代理行应自本判决生效之日起1日内支付2018年6月至2018年10月期间的高温津贴750元给原告郑可足；二、驳回原告郑可足的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已由原告郑可足预交），由原告郑可足负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  邝海蔚二〇二〇年五月六日书记员  余秀娟