山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2101号上诉人（原审原告）：中国人民解放军91422部队，住所地山东省莱阳市龙门西路600号。负责人：田敬民，部队站长。委托代理人：王高波，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛市城阳区上马建筑工程有限公司，住所地青岛市城阳区岙东中路259号。法定代表人：苏选之，经理。委托代理人：张现辉，山东嘉鉴律师事务所律师。委托代理人：张佩佩，山东嘉鉴律师事务所实习律师。上诉人中国人民解放军91422部队（以下简称91422部队）因与被上诉人青岛市城阳区上马建筑工程有限公司（以下简称上马建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初5542号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。91422部队上诉请求：1、依法撤销莱阳市人民法院(2018)鲁0682民初5542号民事判决，改判支持91422部队一审诉讼请求或发回重审。2、上诉费用等由上马建筑公司承担。事实与理由：一、一审判决认定的事实不清。1、一审中，91422部队对中标合同之外增加部分工程量的计价方式等内容是有异议的，并要求按照中标合同中约定的计价标准予以确定。同时在一审中，上马建筑公司也认可增加工程量的计价标准与中标合同中约定的标准是不一致的。按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”91422部队认为，工程量增加后，对于相同的工程应当按照中标合同约定标准进行计价。现一审中，91422部队提交的中央军委审计署济南审计中心对涉案工程的审定价格，完全是按照中标合同约定的标准予以审定，故而发现多支付工程款的问题。91422部队认为，审计署的结论是符合法律规定的，应当作为结算工程款的依据。而对于上马建筑公司一审中陈述，双方结算是所谓事后确定的并背离中标合同价格的方式确定的结算价格，并进行的结算，显然是错误的。再者，按照91422部队提交《建设工程施工合同》中的约定，工程的最终价格要以审定价格为准。一审中91422部队提交的审计署的审计中明确载明该价格为审定价格，也就是说该价格才是最终的结算价格。而并不是说，91422部队只要支付了，就视为认可了增加工程量的价格，这在逻辑上也是错误的。2、一审中，就该工程存在工程量增加的事实，91422部队与上马建筑公司均是认可的。而双方的争议也正是存在于增加工程量的计价问题上。一审中，91422部队提交了工程量增加的变更会签证据，用以证明中标合同之外，增加工程量的数额及范围等，但一审法院审理过程中，并未就此查明。91422部队认为，无论该工程计价是否合理，对于增加的工程量是多少及范围等内容，是本案应当查明的。但一审中并未查明，且在判决中也未涉及该内容，91422部队对此不能理解和接受。二、一审判决程序存在错误。一审中，91422部队与上马建筑公司对增加工程量的计价问题发生争议。为查明案件事实，91422部队当庭提出书面要求，对增加工程量的价格进行鉴定的申请。按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。…”91422部队认为，91422部队的请求并无不当，一审法院应当准许。即使不予准许也应当在判决中予以释明，但在一审判决中，91422部队并没有看到该内容。综上所述，一审判决错误，请求二审法院依法支持91422部队的上诉请求。上马建筑公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，91422部队的上诉没有事实和法律依据，依法应当驳回上诉维持原判。具体理由如下：一、涉案工程早已经双方验收并对工程造价确认完毕，并不存在任何争议。2011年上马建筑公司经过91422部队的招投标程序成为了涉案工程的承包方，中标之后严格按照91422部队的要求进行施工和质量管理，在2012年5月涉案工程顺利竣工。随后涉案工程经过91422部队组织的各项验收，并且经过91422部队的财务处、审计处、工程投资评审中心等多部门一年多的审核审计，最终确定涉案工程总造价为7441091.32元。因此，双方并没有在涉案工程的工程造价方面产生任何争议。而91422部队口口声声说，其对涉案工程的计价方式有异议，但是自涉案工程竣工至双方结算完毕之前，91422部队从未向上马建筑公司提出过任何异议。因此91422部队所谓的异议并不符合实际情况，也没有任何证据予以证明，很显然是一种滥用诉讼权利的行为。二、91422部队以支付工程款的行为确认了双方关于涉案工程造价的结算，双方权利义务已经了结。根据双方签署的《建设工程施工合同》关于工程款支付条款的约定，91422部队的最终付款是在上级审定结算价后才会予以支付的。这也就意味着91422部队向上马建筑公司结算工程款时，91422部队的上级部门已经审计完毕。并且，91422部队作为一个国家机关，其所支出的每一分钱都是要经过相关部门尤其是审计部门的严格审计，不可能存在随随便便就能支付款项的情形，尤其是涉及到这么大金额款项的支付。因此，91422部队以支付工程款的行为明确确认了双方对涉案工程造价的结算是没有任何问题的；涉案工程也以91422部队支付完毕所有工程价款而宣告双方权利义务的终结。而91422部队在2013年双方结算完毕后、已经近5年后的2018年又以审计部门认为多支付工程款为由提起诉讼，出尔反尔，并没有任何法律依据。三、91422部队在一审提出的鉴定申请没有任何法律依据。91422部队在一审中提出鉴定申请没有事实和法律依据。首先，双方对于涉案工程造价没有任何异议。其次，涉案工程已经经双方结算确认，并且履行完毕，双方权利义务已经了结。再次，一审法院对于鉴定申请不予准许是有法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，双方当事人只要在诉讼前对建设工程价款结算达成协议，对于工程造价的鉴定申请就可以不予准许，何况本案中双方当事人早在5年之前就已经结算完毕，更应当不予准许。综上所述，双方当事人对于涉案工程的工程造价早在2013年就已经审定确认并将工程款项结算完毕，双方在涉案工程上的权利义务也已了结。91422部队又单方提出所谓的异议没有任何事实和法律依据，上诉请求也没有事实和法律依据，请求依法驳回其上诉请求。91422部队向一审法院起诉请求：1、判令上马建筑公司返还多支付的工程款人民币1004643.07元,并支付以多支付的工程款本金1004643.07为基数，自起诉之日起至上马建筑公司实际付清之日止，按银行同期逾期贷款利率计算的利息；2、诉讼费由上马建筑公司承担。一审法院认定事实：2011年9月27日，91422部队与上马建筑公司签订的《建设工程施工合同》显示，发包人为91422部队，承包人为青上马建筑公司，工程名称为新建外场综合食堂工程。工程地点：山东省莱阳市91422部队外场。该建设工程施工合同中约定：结算价以上级审计部门最终审定价格为准。涉案工程竣工后，91422部队按照合同约定和变更后的工程量，于2013年11月与上马建筑公司进行了结算，结算价为7441091.32元，并于2013年12月底前全部支付完毕。2017年10月17日-2017年10月24日，中央军委审计署济南审计中心对涉案工程进行了审计。一审法院认为，《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。上马建筑公司已对涉案合同约定的义务履行完毕，91422部队亦按照合同约定和变更后的工程量，与上马建筑公司结算完毕涉案工程款，现91422部队依据中央军委审计署济南审计中心对涉案工程进行审计后的结论，要求上马建筑公司返还多付工程款，但91422部队所提交的证据不足以证实其在与上马建筑公司结算时多支付了工程款1004643.07元，故91422部队要求上马建筑公司返还多支付的工程款1004643.07元,并支付以多支付的工程款本金1004643.07为基数，自91422部队起诉之日起至上马建筑公司实际付清之日止，按银行同期逾期贷款利率计算的利息，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关民事法律法规之规定，一审法院判决：驳回91422部队的诉讼请求。案件受理费6921元，由91422部队负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：双方签订的建设工程施工合同约定的合同价款为：中标金额4675590.50元。其中结算价以上级审计部门最终审定价格为准。竣工结算33.1约定：本工程结算造价由三部分组成：合同价、有效变更和签证。双方对工程预（结）算审定通知书真实性均无异议。该审定通知书中载明审定金额为7441091.32元，其中建设单位上马建筑公司申报结算值为8122607.45元，部队“营房处”审定金额为7509881.02元，部队“基建财务监察组”审定为7441091.32元。该审定通知书由中国人民解放军海军工程投资评审中心北航组在复核栏盖章，中国人民解放军91286部队审计处在抽审意见栏处盖章，同意财务处审核意见。针对审定通知书中部队有关单位是以何种身份盖章确认问题，本院责令91422部队予以落实。其庭后书面向法庭回复：工程结算审定通知书中“审计处”和“财务处”均为我部上级单位职能管理部门，分别负责下属单位的工程造价审核工作。另查：91422部队明确双方合同中约定结算价以上级审计部门最终审定价格为准，对该上级审计部门即为中央军委审计署济南审计中心无证据证实。本院二审查明的其他事实与原审相同。本院认为，本案中，双方当事人对施工过程中91422部队对施工范围进行了变更、导致工程量增加的事实均无异议，案涉建设工程施工合同约定本工程结算造价由三部分组成：合同价、有效变更和签证，该事实清楚。91422部队现提出当时结算时，没有按照合同单价确认工程价款。但根据双方合同约定的结算价是以其上级审计部门最终审定价格为准，而通过工程结算审定通知书中91422部队盖章确认以及有关91422部队的上级职能管理部门已对涉案工程造价予以审核并盖章确认的事实，可以证实本案双方当事人结算程序符合合同约定，即由91422部队的上级审计部门对上马建筑公司工程价款确实进行了审核，且双方已经按照审核确认结果履行了合同权利义务。现91422部队以中央军委审计署济南审计中心对涉案工程进行审计后的结论，要求上马建筑公司退还工程款，而该审计中心亦非双方合同中约定的91422部队上级审计部门。据此，一审法院驳回91422部队的诉讼请求并无不当。综上所述，91422部队的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13842元，由91422部队负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年五月三十日书记员  张 筱