湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1224民初1432号原告：咸宁市卓远彩钢有限公司（以下简称卓远彩钢公司）。住所地：湖北省咸宁市咸安区货场路88号。统一社会信用代码：91421202063522500G。法定代表人：杜勤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周源，湖北瀛楚律师事务所律师。被告：赵建国，男，1972年11月28日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：冯兴发，湖北捷贯律师事务所律师。被告：罗元元，女，1972年9月18日出生，汉族，湖北省嘉鱼县人，住湖北省嘉鱼县。系赵建国的妻子。第三人：通山义方混凝土有限公司（以下简称义方混凝土公司）。住所地：湖北省通山县黄沙铺镇柏树村二组。统一社会信用代码：91421224MA487WJD47。法定代表人：张线，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏程，湖北省通山县法律援助中心律师。原告卓远彩钢公司与被告赵建国、罗元元、第三人义方混凝土公司追偿权纠纷一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法组成由审判长毛岩、人民陪审员阮癸丰、孟丽娟参加评议的合议庭，于2019年7月17日公开开庭进行了审理。原告卓远彩钢公司的法定代表人杜勤及其委托诉讼代理人周源、被告赵建国及其委托诉讼代理人冯兴发、第三人义方混凝土公司的委托诉讼代理人张鹏程到庭参加了诉讼。被告罗元元经本院传票传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告卓远彩钢公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付原告垫付的赔偿款共计720000元；2、判令二被告向原告支付垫付款项的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2019年5月1日起计算至实际付款之日止）；3、本案的诉讼费、保全费由二被告承担。事实和理由：2019年4月27日，被告赵建国的雇员林继承在第三人位于通山县××××镇的义方搅拌站内从高处坠落死亡。2019年4月30日，就林继承死亡事宜，黄沙铺镇人民政府组织原告、被告赵建国、第三人义方混凝土公司及死者近亲属进行调解，签订了《调解协议书》，约定：原告、被告赵建国、第三人义方混凝土公司共同赔付720000元，保险公司赔付240000元，如保险公司未赔付，原告、被告赵建国和第三人补齐该240000元；原告、被告赵建国和第三人支付的款项均为垫付，三者间的责任按此前签订的合同另行确定，与死者家属无关。另外还约定：根据此前签订合同的安全责任条款确定各方应承担责任的比例；此前合同的其他条款无效，不影响安全责任条款在《调解协议书》中的适用。调解协议书签订后，原告支付了720000元，被告赵建国支付了50000元。根据原告、被告赵建国、第三人签订的合同约定，该事故应由被告赵建国承担全部责任。原告认为，原告、被告赵建国、第三人自愿签订《调解协议书》，并同意《调解协议书》援引其他合同条款来确定各方责任，应按其执行。根据《调解协议书》援引的条款，被告赵建国应承担全部责任。因而，被告赵建国应向原告支付原告已垫付的全部款项。被告赵建国的所有收入均用于家庭生活，因工作产生的债务应认定为夫妻共同债务，被告罗元元应承担连带责任。特具文起诉，请求人民法院支持原告的诉讼请求。原告为证明其诉讼请求所依据的事实和理由成立，在举证期限内向本院提交了下列证据：证据一、调解协议书、死亡证明复印件各一份，以证明：1、被告的雇员林继承在项目现场从高空坠落死亡，原告、被告、第三人及死者亲属在通山县××××镇人民政府组织下达成调解协议；2、证明原告、被告、第三人同意共同赔付720000元，赔付款项为垫付，三者间的责任按此前签订的合同另行确定。3、证明《调解协议书》援引此前签订合同的安全责任相关条款来确定原告、被告、第三人应承担责任的比例；并且此前合同的其他条款无效，不影响安全责任条款在《调解协议书》中的适用。证据二、《料场钢结构封装承建合同书》、《钢结构工程施工承揽合同》复印件各一份，以证明被告对项目安全事故承担全部责任，被告应向原告支付原告已垫付的全部款项。证据三、支付凭证、委托付款说明复印件各一份，以证明原告垫付了720000元，被告支付50000元。证据四、嘉鱼县人民法院（2019）鄂1221财保5号民事裁定书复印件一份、财产保全发票复印件一张，以证明原告向嘉鱼县人民法院申请财产保全，并交纳了保全申请费4120元。被告赵建国辩称，一、被告之妻罗元元不是合同当事人，不是本案适格主体，不应当成为本案被告，更不应当承担民事赔偿责任。二、原告对被告赵建国不具有追偿权。因为：1、调解协议第1条载明“甲、乙、丙方共同向丁方赔偿770000元”，第4条“此次死亡事故所支付的赔偿款均为甲乙丙方垫付，并非最终责任承担数额……由人民法院根据各方在此项目中签订的合同条款来确定甲、乙、丙各自实际应承担的份额……甲、乙、丙方任何一方此前多垫付的数额有权向其他方索要”。该协议是在镇政府主持调解下达成的，意思是首先由三方共同赔偿受害方损失的责任，然后再由三方责任人按过错责任进行分担（由法院裁判确定）。甲、乙、丙三方各自应承担的份额在调解协议中并未明确，责任分担不明行使追偿权缺乏追偿的前提条件。2、被告在原告处提供劳务从未与其签订过承包合同，原告举证的承揽合同，是被告为了在嘉鱼农商行办理贷款（从新贷还旧贷）找原告提供方便而签订的合同，并非双方真实存在的合同关系。因此，原告不能依据该合同向被告主张追偿权。三、对林某某的损害后果，依法应由原告（用工企业）承担赔偿责任。1、第三人将加盖新钢结构屋面工程的设计、材料采购、制作、安装发包给原告，工程总价款为918000元，而原告将钢结构现场安装施工部分交给被告完成，完成施工的劳务费为105000元，却将事故责任全部推给被告，与原告无关，这一合同权利义务不对等，该约定不合情理，也不符合法律规定，应属无效。2、原告是该工程的承建方，经营范围是金属结构制造，其不具有金属结构安装施工的资质，而又将安装施工交给无资质的被告赵建国，第三人作为定做人就存在选任之过失，其次原告明知其超越资质承包工程，而且将自身不具有安装施工部分交给无资质的被告，既存在超越资质承包工程，又有分包选任之过失。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，第三人与原告均应承担相应的赔偿责任。3、所谓承揽合同第六条第4项中“乙方造成的施工安全事故及其他任何事故所导致的人员伤亡、财产损失所产生的法律、经济等责任由乙方承担，一概与甲方无关”，该约定表达的意思是：被告在施工中因过失造成的事故由被告担责，是原告方或者其他原因造成的事故也由被告担责，这样的约定是不合法的霸王条款。我国合同法第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤亡的；（二）……”。故合同中的安全责任条款的约定是无效的。4、原告是具有用工资格的企业，将安装施工交给被告赵建国，因被告赵建国个人不具有用工资格，其邀约林某某到原告项目工地上做工，这些施工人员应视为与原告存在事实劳动关系，或形成用工关系，那么原告对林某某应承担用工主体责任。2005年，我国劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，无用工资格的被告请林某某参与施工，依上述规定精神，原告就是林某某的用人单位，应承担用工主体责任。5、最高法公布的相关判例表明司法实践中，对于企业推卸用工主体责任，转嫁风险的做法，并不认同，本案应当判决由具有主体资格的企业承担工伤伤害的赔偿责任。综上，原告是林某某的用工单位，应承担用工主体责任，在林某某身亡后，原告已赔偿其亲属720000元，这是原告应该承担的赔偿义务，且协议中并未明确甲、乙、丙各方承担多少，所以原告无权向他方主张追偿权，请人民法院依法驳回其诉求。被告赵建国为证明其的主张，向本院提交了如下证据：证据一、原告的登记信息截图一份，以证明原告的经营范围是金属结构制造，而不具备钢结构安装施工的资质，同时证明原告属于企业，具有用工资格。证据二、《钢结构工程施工承揽合同》、《借款展期协议》复印件各一份，以证明被告与原告所签承揽合同是为被告办理贷款提供方便而签的事实。证据三、证人王某的证言和对胡某的调查笔录各一份，以证明被告为了办贷款而找原告签过合同，其他工程未曾签过合同，赵建国系工头，与其他农民工均没有钢结构安装资质证。证据四、调解协议书复印件一份，以证明：1、该协议中只约定了原、被告及第三人共同赔偿死者家属770000元，但未划分各方应当承担的责任份额；2、协议第4条中约定“本协议签订前所签合同的其他条款的无效，不影响安全事故责任条款在本协议中的适用”，因被告不具用工资格，且所签承揽合同不是双方真实意思表示，对被告极不公平（所担责任风险与100000元劳务费极不相称），也与法律、行政法规相悖，该约定应当无效。被告罗元元未答辩，亦未向本院提交证据。第三人义方混凝土公司辩称：一、2019年1月31日，第三人与原告签订的《料场钢结构承建合同书》为有效合同，第三人不存在被告所辩称的选任过错的事实，同时，也不应当对在施工中死亡的被害人的损失承担赔偿责任。二、被告与原告之间所成立的法律关系应当认定为承揽合同关系，况且在2019年3月2日原、被告之间已经形成了《钢结构承揽合同》的法律关系，被告认为，与原告之间所存在的法律关系是劳动合同关系的说法与本案不符，该纠纷不适用劳动法和工伤事故来处理，应该适用合同法条款予以调整。三、调解协议书为原、被告及第三人以及受害人亲属共同签订的一份合同，该合同应当认定是有效合同。在该合同的约定中，第三人履行的是垫付义务。根据上述两个合同的约定，第三人对原告的选任不存在过错，与被害人之间不存在合同关系，并且与被告之间也不存在合同关系，对受害人的损失，第三人不应当承担赔偿责任。因此，基于本案的情况，第三人不应当列为本案的当事人。第三人为证明其的主张，向本院提交了收据复印件一份，以证明本次事故造成第三人的损失110000元的事实。经庭审质证，被告赵建国对原告提交的证据一、三、四和证据二中《钢结构承揽合同》的真实性无异议；对证据二中《料场钢结构封装承建合同书》，认为其未参与。第三人对原告提交的所有证据的真实性无异议。原告和第三人对被告赵建国提交的证据一、四、证据二中《钢结构工程施工承揽合同》、证据三中王某的证言的真实性无异议；对证据二中《借款展期协议》，认为与本案无关；对证据三中胡某的调查笔录，认为证人未出庭作证，不予认可。原告和被告赵建国对第三人提交的证据，认为与本案无关。本院认为，原告提交的证据一、三、四、证据二中《钢结构承揽合同》和被告赵建国提交的证据一、四、证据二中《钢结构工程施工承揽合同》、证据三中王某的证言，经当事人质证，对这些证据的真实性无异议，本院予以确认。原告提交的证据二中的《料场钢结构封装承建合同书》，系原告与第三人签订的合同，第三人对该证据无异议，且被告赵建国参与了该合同约定的工程建设，故本院对该证据予以确认。被告赵建国提交证据二中的《借款展期协议》，系被告赵建国为偿还到期的银行贷款而与银行签订的合同，与本案并无关联，故本院对该证据在本案中不予确认。证据三中对胡某的调查笔录，因证人胡某未出庭作证，对该证据不予以采信。第三人提交的证据，系安监部门因第三人所在工地发生事故，而对第三人的处罚，与本案并无关联，故本院对该证据在本案中不予确认。被告罗元元经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃了其享有的质证权利。根据以上依法确认的本案有效证据，以及当事人在开庭审理过程中的陈述，可认定本案如下事实：2019年1月31日，第三人义方混凝土公司与原告卓远彩钢公司签订一份《料场钢结构封装承建合同书》，约定由原告包工包料在第三人原有的钢构屋面基础上加盖新钢构屋面工程，工程造价为918000元。合同签订后，原告的法定代表人与被告赵建国口头协议，约定原告将其所承包建设的第三人发包工程中的封装（即安装业务）分包给被告赵建国施工。被告赵建国雇用了其老乡王某、胡某、林继承等人对钢结构工程施工安装。被告赵建国所雇佣人员的劳动报酬均由其发放。2019年3月2日，原告与被告赵建国签订一份《钢结构工程施工承揽合同》，约定工程总价（含吊装、人工、施工人员保险）为105000元。合同并约定“在承包项目建设期间，乙方（即被告赵建国）造成的施工安全事故及其他任何事故所导致的人员伤亡、财产损失所产生的法律、经济等所有责任和纠纷均由乙方承担，一概与甲方无关”。2019年3月16日，被告赵建国及其妻罗元元持该合同到嘉鱼农村商业银行股份有限公司办理了一份《借款展期协议》，将被告赵建国、罗元元的原借款合同展期至2020年3月22日。2019年4月27日，被告赵建国的雇员林继承从施工的钢结构高处坠落死亡。经通山县××××镇人民政府主持调解，原告、被告赵建国、第三人与受害人亲属林继春、林光锐签订了一份《调解协议书》，约定原告、被告赵建国、第三人共同向受害人亲属赔偿770000元，商业保险公司赔偿240000元，总计1010000元。并约定原告和第三人共同垫付720000元；被告赵建国付款50000元。同时，合同第四条还约定，因此次事故所支付的赔偿款均为原告、被告赵建国、第三人垫付，并非最终的责任承担数额，……。此次因死亡事故所赔偿的款项，由人民法院根据各方在此项目中签订的合同的相关条款来确定原告、被告赵建国和第三人的各自实际应承担的份额，协议签订前所签订的合同的其他条款的无效，不影响安全事故责任承担相关条款在本协议中的适用。原告、被告赵建国、第三人所垫付的数额有权向其他方索要。协议签订后。2019年5月1日，第三人受原告的委托，将原告应得的工程款通过银行转账方式向受害人亲属转账720000元。被告赵建国给付了受害人亲属50000元。2019年5月28日，原告诉至本院。另查明：原告于2019年5月15日向湖北省嘉鱼县人民法院申请财产保全，要求冻结被告赵建国的银行存款720000元或查封其坐落于嘉鱼县鱼岳镇滨湖路滨湖小区的不动产（不动产登记证号：00015411）。湖北省嘉鱼县人民法院于次日作出（2019）鄂1221财保5号民事裁定书，裁定冻结被告赵建国的银行存款720000元或者查封其坐落于嘉鱼县鱼岳镇滨湖路滨湖小区的不动产（不动产登记证号：00015411）。原告交纳了保全申请费4120元。本院认为，被告赵建国所雇佣的林继承在完成雇主赵建国所指定的钢结构封装工作中受到人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……。”的规定，被告赵建国应当承担雇员林继承遭受人身损害的赔偿责任。其次，原告、被告赵建国、第三人与受害人亲属签订的《调解协议书》，是在通山县××××镇人民政府主持下，当事人自愿达成的协议，是当事人的真实意思表示，该协议合法有效。该协议明确约定原告所付的720000元为垫付款，具体承担赔偿数额由法院确定，三方当事人任何一方多垫付的赔偿数额有权向其他方追偿。原告已向受害人亲属垫付赔偿金720000元，现原告依协议的约定向被告赵建国追偿垫付的赔偿款，于法有据。第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，虽然按该规定，合同的发包人或分包人对没有相应资质的雇主所雇佣的雇员受到的损害，应当与雇主承担连带赔偿责任，但连带赔偿责任不等同于侵权连带责任，且该连带赔偿责任是在直接责任人不履行或不能完全履行赔偿责任的情况下进行的补充连带责任，发包人或分包人承担补充连带赔偿责任后，有权就其所给付的补充连带赔偿责任的赔偿金额向雇主追偿。故原告向被告行使追偿权，本院应予支持。亦因原告将其所承包的工程分包给没有相应资质的被告赵建国，负有一定的过错责任，故原告在行使追偿权中应减轻被告赵建国的部分赔偿责任，由被告赵建国给付原告垫付款566000元（770000元×80%－50000元），原告自负154000元（770000元×20%）。原告于2019年5月15日向湖北省嘉鱼县人民法院申请财产保全，并交纳了保全申请费4120元。该费用系原告为维护自己合法权益所支出的合理费用，故本院对原告要求被告赵建国承担财产保全申请费的诉求予以支持。原告要求二被告支付垫付款项的利息，因原告、被告、第三人之间无合同约定，本院不予支持。被告赵建国认为原告应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，承担用工主体责任。本院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，原告应当对受害者林继承承担用工主体责任，但此“用工主体责任”，与劳动法意义上的“用人单位责任”有着不同的内涵。从事实方面来讲，本案中，原告并不直接对受害者林继承用工，原告和第三人不直接与林继承发生劳动关系。在实际工作中，林继承受被告赵建国的雇用并从事赵建国指派的相应工作，其报酬亦由赵建国支付，且赵建国与原告系承包关系。因此，林继承与原告未形成直接的劳动用工关系。从《关于确立劳动关系有关事项的通知》文件内容来看，第一条是关于确认事实劳动关系特征的规定，第二条是关于确认事实劳动关系的证据的规定，第三条是关于劳动合同的签订及补偿金的规定。对照该三条，林继承与原告之间不完全劳动关系的特征或条件。但出于建筑行业违法分包情况普遍，一旦包工头逃跑或无力支付报酬时，广大农民工报酬无法得到落实；以及由于农民工受工伤后，包工头无法或无力承担工伤待遇费用的原因。为维护广大农民工的合法权益，该文件对建筑施工和矿山企业这两个特殊行业的突出问题做出了特殊规定，最终形成该文件第四条的内容，且该条对企业与工人之间的关系界定为“用工主体责任”，而非普遍意义上的“用人单位责任”，并且在实践适用中，一般只在农民工讨薪或认定工伤时才适用该条款。该条仅涉及员工工资（劳务费）清偿或工伤保险责任两个方面用途。并非由企业对受害的人员承担人身损害赔偿责任。故原劳动和社会保障部劳社部发﹝2005﹞12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定不适用于本案。被告赵建国认为根据最高法公布的相关判例，本案应当判决由具有主体资格的企业承担工伤伤害的赔偿责任。因被告赵建国向本院提交的案件载体，系其他法院刊登在报纸上对某案例的理解与认知，并非实体判决，且该案例是受害雇员与某建筑公司是否存在劳动关系和伤残赔偿的纠纷，而本案是原告承担补充连带赔偿责任后，与被告（即雇主）之间的追偿权纠纷，并非是受害雇员与原告之间的劳动关系及工伤保险责任纠纷，两案之间的诉讼主体不同，法律关系亦不相同，同时，我国实施的是成文法，而非案例法，被告提交的案例载体也不是最高法院颁布的、确认为具有指导性的案例。因此，被告赵建国的该理由不成立。被告赵建国认为第三人作为定做人（发包人）就存在选任之过失，第三人与原告均应承担相应的赔偿责任。因第三人仅是工程发包人，其与受害者之间无劳动关系，也不是雇主，更不是侵权人，本案中，原告也未向第三人主张权利，故被告的该理由不成立。被告罗元元虽系被告赵建国的妻子，但本案是因雇员受害赔偿而引发的追偿权纠纷，且被告罗元元不是建设合同的当事人，也不是本次损害事故的侵权人，故被告罗元元在本案中不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告赵建国本判决生效后三十日内支付原告咸宁市卓远彩钢有限公司垫付的赔偿款566000元。二、限被告赵建国于本判决生效后三十日内给付原告咸宁市卓远彩钢有限公司垫付的财产保全申请费4120元。三、驳回原告咸宁市卓远彩钢有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11010元，由原告卓远彩钢公司负担1509元，由被告赵建国负担9501元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  毛 岩人民陪审员  阮癸丰人民陪审员  孟丽娟二〇二〇年五月二十七日书 记 员  夏 宙