吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1285号上诉人（原审被告）：吉林省均豪物业服务有限公司，住所地吉林省长春市宽城区九台路与庆丰路交汇处郡望安石10幢407号房。法定代表人：刘平，经理。委托诉讼代理人：曹明，吉林沃野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈国荣，男，1966年8月5日出生，汉族，住吉林省长春市双阳区。委托诉讼代理人：杨谊均，吉林良正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思奇，吉林良正律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张才，男，1967年10月28日出生，汉族，住吉林省长春市双阳区。委托诉讼代理人：王宁，吉林良正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李兴，男，1967年11月16日出生，汉族，住吉林省长春市双阳区。委托诉讼代理人：王宁，吉林良正律师事务所律师。原审被告：吉林省鹿业生物制品有限公司，住所地吉林省长春市双阳区鹿乡镇黄家村。法定代表人：王守民。上诉人吉林省均豪物业服务有限公司(以下简称均豪物业公司)因与被上诉人陈国荣、李兴、张才，原审被告吉林省鹿业生物制品有限公司（以下简称鹿业生物公司）侵权责任纠纷一案，不服吉林省长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。均豪物业公司上诉请求：1.撤销吉林省长春市双阳区人民法院(2019)吉01126民初2517号民事判决书，依法改判;2.本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:1.一审法院应当就诉讼请求中均豪物业公司是否承担连带责任进行审理。陈国荣作为一审原告起诉时应当是根据人身损害司法解释中第十一条要求雇主张才、李兴承担雇主责任，因某方没有施工资质发包人鹿业生物公司和作为分包人的均豪物业公司与雇主依法承担连带责任。该诉讼请求是明确的，一审法院应当在判决雇主张才、李兴承担雇主责任的基础上，按照《民法总则》第一百七十八条第三款:“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，就均豪物业公司是否符合人身损害司法解释第十一条中承担连带责任的情形进行裁判，判决均豪物业公司承担连带赔偿责任或不承担连带赔偿责任。不应当抛开陈国荣的诉讼请求，另起炉灶判决均豪物业公司承担侵权责任。2.判决均豪物业公司承担侵权责任，损害诉讼当事人的选择权。一审判决更改案由后认定“原告有选择被告李兴、张才对其进行赔偿或选择第三方被告均豪物业公司侵权赔偿的权利”。均豪物业公司认为人身损害司法解释作为实体法规定雇员陈国荣遭受雇佣关系以外的第三人侵权，选择雇主赔偿还是第三人赔偿，是陈国荣的实体权利，应当由陈国荣本人实际作出选择，一审法院无权替陈国荣作出选择。经过一审法院一番论述，陈国荣明确的诉讼请求变成不明确的诉讼请求，对此在诉讼程序上一审法院应当向陈国荣释明，由陈国荣作出选择。经释明后，陈国荣在雇主和均豪物业公司之间作出选择后，按照明确的诉讼请求进行裁判。如果陈国荣不作出选择，拒不更改，一审法院可以按照诉讼请求不明确的规定驳回其诉讼请求。不应未经释明以“最终的赔偿义务人应为被告均豪物业公司，现原告一并将四被告诉至法院，为减少诉累，对原告的损失本院确定由被告均豪物业公司承担赔偿责任”的理由径行判决。一审法院的做法，违背了当初陈国荣向雇主张才、李兴主张赔偿的本意，而且按照诉讼请求判决张才、李兴承担赔偿责任后，张才、李兴是没有追偿权的，一审法院的判决方式显然是最大化的维护了张才、李兴的利益，为二人摆脱了对陈国荣的赔偿责任和转嫁赔偿责任提供了方便。雇佣关系以外的第三人侵权纠纷，最终的赔偿义务人当然是第三人，如果都像一审法院径行判决第三人承担赔偿责任，就会使得人身损害司法解释第十三条中雇员选择权的规定失去存在的意义，其本质上是损害了雇员的选择权，违反了民事诉讼中当事人意思自治的基本原则。3.一审判决基本事实不清，未查明陈国荣被电击伤的原因。一审判决认定陈国荣是“因设备漏电被电击倒受伤”，但一审庭审中没有任何一方出示设备漏电的证据，也未能说明击伤人的电是哪里传导来的。出庭作证的证人，也未能说明白陈国荣电击发生的原因。也未有人提出对设备进行检测的要求。一审法院也未依职权进行鉴定。而设备漏电只是电击发生的一个原因。一审庭审中陈国荣也陈述过自己不知道设备怎么用，直接拿过去就用了，所以不排除操作不当引起电击。另外，陈国荣等在潮湿的环境中使用电器设备，并且电线直接放在地上，并未采取架线措施，使用一段时间后才发生电击伤，所以不排除导线遇水后从电线连接处漏电引起电击。因此，电击伤的原因不是能够简单地通过日常生活经验推定出的，又因未有设备漏电的相关证据，不能通过优势证据加以认定，所以，一审法院认定设备漏电没有任何根据。即使设备漏电，均豪物业公司只有在知道或应当知道的情况下，才可能承担侵权责任，一审法院在判决未加以论证，在庭审时也未进行调查。4.一审判决认定陈国荣在提供劳务过程中受均豪物业公司指使、指派是错误的。一审庭审中已查明雇主张才与李兴是合伙关系，陈国荣受伤时李兴不在现场，但张才在场带领工人干活。均豪物业公司在现场监工的经理刘平提出为了保证水泥勾缝的质量，护坡的石头需要将泥土冲净后方可施工。这种要求，刘平只会针对合同相对方及雇主张才说话，对普通雇员陈国荣说，陈国荣也做不了主，没有实际意义。张才虽有异议，但还是按照要求组织人去工作。所以，作为雇员的陈国荣是受张才的指派从事雇佣活动，而非受均豪物业公司的指使、指派。5.均豪物业公司提供设备不是承担赔偿责任的理由没有法律规定提供设备方要对使用设备的受伤承担特殊侵权责任。一般侵权责任的构成包含四个要件，即加害行为、主观过错、损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系。本案均豪物业公司没有实施造成陈国荣人身权益行为，提供设备的行为和即使指使陈国荣工作都不会直接造成陈国荣受伤，不是加害行为。均豪物业公司行为时主观上不存在过错，因为提供的设备是刘平自用的设备，刘平提供设备时主观上认为设备是正常的，陈国荣也是在使用一段时间后才出现，因此在提供设备时刘平在主观上既没有故意，也不存在过失。任何设备或工业产品都可能出现故障，故障率只有高低，不可能完全杜绝，即使真是设备漏电，也是正常使用过程中碰巧发生故障，只能算是意外，均豪物业公司主观上不具有过错，不承担责任。指使工作是正常工作安排，没有可预见的高度危险，主观上不具有过错。陈国荣身体受伤，存在损害事实，但损害事实是侵害合法权益的结果，均豪物业公司提供设备和指使工作不是加害行为，都没有侵害陈国荣的合法权益，只是在这过程中发生的，但第三人侵权责任与雇主责任理论基础不同，均豪物业公司仍然不承担赔偿责任。在因果关系上，陈国荣被电击的原因没有查清，而均豪物业公司提供设备和指使工作不是加害行为，不构成加害行为与损害事实之间有因果关系。通过以上假设的分析可以看出，如果均豪物业公司承担第三人侵权责任，只有均豪物业公司交给陈国荣使用，因设备漏电导致陈国荣被电击伤的一种情形。而这种情形需要陈国荣举证加以证明才可。一审判决认定均豪物业公司承担侵权责任，未从一般侵权责任的构成要件加以分析，简单地认为均豪物业公司提供设备在指使的工作中有人受伤，就要承担赔偿责任，混淆了特殊侵权行为中雇主责任和一般侵权责任的归责原则。综上所述，一审判决认定基本事实不清，法律适用上存在错误，损害当事人的实体权利，请求二审法院查清事实，依法改判，支持均豪物业公司的上诉请求。陈国荣辩称，陈国荣已经尽到了合理的注意义务，不应当承担责任。一审判决事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。张才辩称，均豪物业公司提供了水泵、气泵、电线等工具安排陈国荣用水泵在鱼池抽水清洗护坡上的石头，陈国荣在从事均豪物业公司安排的工作时，因设备漏电被电地击倒受伤。由此可知，陈国荣的受伤是因为在从事均豪物业公司指派的用水泵在鱼池抽水清洗护坡上的石头时发生的，并且也是因为均豪物业公司提供的设备导致陈国荣被电击到受伤，因此，陈国荣的损害赔偿应由均豪物业公司承担，与张才无关。李兴辩称，李兴从均豪物业公司承包了鹿业生物公司的鹿场鱼池护坡砌石头、水泥勾缝工程，陈国荣从事的砌石头、水泥勾缝中的瓦工工作，我与均豪物业公司的承包合同中工程范围并不包含用水清洗石头，陈国荣受伤时我并不在现场，刘平在我不知情的情况下，超出与我的承包合同范围为陈国荣提供了水泵、气泵、电线等工具安排陈国荣用水泵在鱼池抽水清洗护坡上的石头，陈国荣在从事均豪物业公司指派的用水泵在鱼池抽水清洗护坡上的石头时发生的，并且也是因为均豪物业公司提供的设备导致陈国荣被电击到受伤，李兴对此并不知情，陈国荣从事的工作也不是我与均豪物业公司承包合同中约定的工程范围，因此，陈国荣的损害赔偿应由均豪物业公司承担，与李兴无关。陈国荣向一审法院起诉请求：1.判令四被告共同连带赔偿原告各项损失合计人民币116,403.01元（其中医疗费25,291.21元，住院伙食补助费2,900.00元，营养费6,000.00元，护理费9,715.80元，伤残赔偿金27,496.00元，鉴定费3,300.00元，精神损害抚慰金5,000.00元，误工费31,200.00元，律师代理费5,000.00元，交通费500.00元）；2.本案诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2019年5月25日，被告鹿业生物公司将其位于双阳区鹿乡镇黄家村的鹿场绿化、鱼池护坡维护工作发包给被告均豪物业公司，合同约定：绿化、维护项目名称为鹿场绿化、鱼池护坡维护；地点为长春市双阳区鹿乡镇黄家村；价款为6万元；结算方式为乙方进场给付2万预付款，余下的款项待上述绿化维护项目完成后给付；期限为40天。2019年6月6日，被告均豪物业公司将鹿场鱼池护坡砌石头、水泥勾缝工程按照24.00元／平方米的价格分包给被告李兴，与李兴签订了承包合同，李兴与张才合伙承揽了该工程，总价款3万余元。合同约定开工日期为2019年6月8日，竣工日期为2019年6月28日。原告陈国荣受被告李兴雇佣担任该项目的瓦工，报酬为260.00元／天。2019年6月26日，当时鱼池护坡砌石头的活已经干完，被告张才带原告及另外二人清理现场石头及为护坡石缝扬石粉，下午14时许，被告均豪物业公司的法定代表人刘平说护坡上的石头有泥，需要用水泵冲洗，便为原告等人提供了水泵、气泵、电线等工具，安排原告等人使用水泵在鱼池抽水清洗护坡上的石头，原告陈国荣在手拿喷水枪清洗护坡上的石头过程中，因设备漏电被电击倒受伤。原告受伤后被送往长春市双阳区医院住院治疗29天，被诊断为：电击伤、右侧多发性肋骨骨折、右胸部外伤、右肩部外伤、双肺下叶少许创伤性湿肺、右侧少量胸腔积液。事故当天原告支付门诊费40.00元，2019年7月25日原告出院支付住院医疗费24,741.21元。2019年8月12日原告支付门诊检查费510.00元。原告支出医疗费合计25,291.21元。2019年8月12日，原告委托吉林泰合司法鉴定中心进行鉴定，2019年8月27日该鉴定中心出具鉴定结论为：1．被鉴定人陈国荣肋骨骨折六根以上，符合伤残十级。2．被鉴定人陈国荣此次外伤误工期以120日为宜。3．被鉴定人陈国荣此次外伤护理期以60日为宜。4．被鉴定人陈国荣此次外伤营养期以60日为宜，营养费标准应按照吉林省高级人民法院相关规定，如无相关规定，可参照住院人员伙食补助，每人每日100.00元。原告支付鉴定费3,300.00元，原告为诉讼支付律师代理费5,000.00元。上记事实，有原、被告当庭陈述及辩解，证人证言，鹿场绿化、鱼池护坡维护协议，承包合同，住院病例、用药清单、医疗费票据、门诊费票据，司法鉴定意见书，鉴定费票据，律师费票据等证据在卷为凭，足资认定属实。一审法院认为，被告李兴与张才合伙从均豪物业公司处承包了鹿业生物公司的鹿场鱼池护坡砌石头、水泥勾缝工程，被告李兴、张才雇佣原告陈国荣在该工程中从事瓦工工作，为其提供劳务，原告与被告李兴、张才之间形成劳务关系。原告在提供劳务过程中，受被告均豪物业公司指使，使用均豪物业公司提供的水泵、气泵从事被告均豪物业公司指派的工作并受伤，原告有选择被告李兴、张才对其进行赔偿或选择第三方被告均豪物业公司侵权赔偿的权利，被告李兴、张才对原告赔偿后也有向侵权人主张追偿的权利，最终的赔偿义务人应为被告均豪物业公司，现原告一并将四被告诉至法院，为减少诉累，对原告的损失一审法院确定由被告均豪物业公司承担赔偿责任，案由应确定为侵权责任纠纷。对原告要求由四被告共同承担连带赔偿责任的意见一审法院不予支持。对被告鹿业生物公司辩称原告的诉请与我公司无关，我公司与原告无雇佣关系，我公司与均豪物业公司签订《鹿场绿化、鱼池护坡维护协议》，将绿化及鱼池护坡的维护工作交给三被告，该项目只是绿化和鱼池护坡的维护，并非建筑工程合同，绿化和护坡维护工作无需建设工程资质的意见一审法院予以采纳，被告鹿业生物公司不承担责任。对被告均豪物业公司辩称鱼池护坡工程不需要施工资质的辩解意见一审法院予以采纳，对其不承担责任以及原告自身也应承担一部分责任的意见一审法院不予采纳。原告在使用被告均豪物业公司提供的工具在工作过程中受伤，具有不可预见性，其本身不应承担责任。参照《吉林省高级人民法院关于二〇一九年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，原告各项损失计算如下：1．原告诉请的医疗费按票据金额为25,291.21元一审法院予以确认；2．原告诉请的住院伙食补助费2,900.00元（100元／天×29天），结合原告住院天数一审法院予以确认；3．原告诉请的营养费6,000.00元（100元／天×60天），结合鉴定意见一审法院予以确认；4．原告诉请的护理费9,715.80元（161.93元／天×60天），结合鉴定意见一审法院予以确认；5．原告诉请的伤残赔偿金27,496.00元（13,748.00元／年×20年×10％），结合原告伤残等级及户口性质一审法院予以确认；6．原告诉请的误工费31,200.00元（260.00元×120天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。原告的误工费应计算至2019年8月26日共计61天，误工费标准根据其受伤时每天为260.00元计算，误工费应当为15860.00（260元／天×61天）；7．原告诉请的鉴定费3,300.00元有票据为凭一审法院予以确认；8．原告诉请的律师代理费5,000.00元有票据为凭一审法院予以确认；9．原告诉请的精神损害抚慰金5,000.00元，结合原告伤残等级、对方过错程度及本地生活水平等因素一审法院予以确认；10．原告诉请的交通费500.00结合原告住院时间、家庭住址与就医医院距离及本地交通费消费情形，酌情保护200.00元。原告以上各项损失合计100,763.01元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，一审法院判决如下：一、由被告吉林省均豪物业服务有限公司赔偿原告陈国荣医疗费等各项损失合计100,763.01元，于本判决生效后立即付清；二、驳回原告陈国荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,314.00元，由原告陈国荣自行负担156.00元，由被告吉林省均豪物业服务有限公司负担1,158.00元，于本判决生效后立即执行。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、关于陈国荣所受损害应否由均豪物业公司承担赔偿责任问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，均豪物业公司承包涉案工程并将其中的鱼池护坡砌石头、水泥勾缝工程转包给李兴，李兴、张才雇佣陈国荣从事瓦工工作，对上述事实各方没有异议。一审法院审理过程中，事发时从事相关工作的王兴国、郭有出庭证实事发经过，与陈国荣、张才、李兴的陈述可以相互印证，能够证实造成陈国荣此次电击伤的水泵、气泵、电线等工具均由均豪物业公司的法定代表人刘平提供，即该损害是由陈国荣在履行均豪物业公司的指派且使用其提供的工具过程中造成，因此一审法院确定由均豪物业公司承担赔偿责任并无不当。均豪物业公司主张，应尊重陈国荣的选择权，由张才、李兴承担连带赔偿责任，根据上述法律规定，陈国荣虽起诉时一并请求各方共同承担连带赔偿责任，但依据上述法律规定的内容，本案最终承担责任的应为均豪物业公司，故原审法院的处理并无不当。二、关于均豪物业公司在二审审理过程中对一审鉴定意见提出异议问题，因其在一审中未对鉴定意见提出异议且未申请重新鉴定，亦未能指出本案鉴定意见存在确实不应采信的程序及实体问题，对该主张不予支持，对于一审法院依据上述鉴定意见酌情保护的误工费、营养费适当，本院不予调整。综上所述，上诉人吉林省均豪物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,315.00元，由上诉人吉林省均豪物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾范军审判员  高 心审判员  宫 平二〇二〇年五月二十日书记员  马铭浩