云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0111民初11607号原告：黄东福，男，1971年10月2日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：王猛，云南宇然律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李秀梅，云南宇然律师事务所律师，特别授权代理。被告：东方天域集团股份有限公司（原河南省天域园林工程有限公司），住郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层，统一社会信用代码9141000074575136XA（3-5）。法定代表人：杨欢，总经理。委托诉讼代理人：王鹏，河南国基律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：焦耀，男，1986年3月15日生，汉族，住河南省泌阳县，该公司员工，特别授权代理。第三人：昆明市官渡区城市管理局（原昆明市官渡园林绿化局），住云南省昆明市官渡区云秀路2898号。法定代表人：李环宇，局长。委托诉讼代理人：杨中，云南全鑫律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李志铭，男，1975年10月29日生，汉族，住云南省昆明市官渡区，该局员工，特别授权代理。第三人：胡文斌，男，1970年7月30日生，汉族，身份证登记住江西省南昌市青山湖区京东镇月坊村胡村63号。第三人：胡伟军，男，1979年3月25日生，汉族，身份证登记住江西省南昌市青山湖区罗家镇湖坊村四组83号，现实际住址不详。第三人：童艳玲，女，1981年1月16日生，汉族，身份证登记住云南省昆明市晋宁县上蒜镇鲁纳村委会东下营村12号，现实际住址不详。原告黄东福与被告东方天域集团股份有限公司（以下简称被告）、第三人昆明市官渡区城市管理局、胡文斌、胡伟军、童艳玲建设工程施工合同纠纷一案，最初，原告起诉被告，本院于2018年11月26日立案受理，在答辩期间，2018年12月26日，被告提出管辖权异议，本院裁定驳回被告该异议，被告不服，提起上诉，2019年7月30日，昆明市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。在诉讼中，原告又两次申请追加昆明市官渡区城市管理局、胡文斌、胡伟军、童艳玲作为本案第三人参加诉讼，经审查，本院同意原告该申请，通知该四人参加诉讼。因逢疫情，又延期审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年4月29日公开开庭进行了审理，原告黄东福的委托诉讼代理人王猛、李秀梅，被告的委托诉讼代理人王鹏、焦耀，第三人昆明市官渡区城市管理局的委托诉讼代理人杨中、李志铭，第三人胡文斌到庭参加诉讼，第三人胡伟军经公告送达开庭传票到庭，在法庭调查前退庭，第三人童艳玲经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄东福向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款5091436.21元；2.判令被告向原告支付上述工程自应付之日起至实际支付完毕止的逾期付款利息（暂计至2018年11月10日止的利息为：264012.17元）；3.本案诉讼费49288元、保全费5000元、财产保全保险费9800元由被告承担。原告诉称（事实和理由）：2015年2月11日，被告经招投标程序，被昆明市官渡区园林绿化局确定为昆明滇池国际会展中心周边珥季路绿化整治工程施工（一标段）项目中标单位，并于2015年3月9日与官渡园林绿化局签订合同编号为官园（2015）EJLSG01的《建设工程施工合同》，约定由被告负责上述中标项目中工程量清单及绿化施工设计文件包括的全部工程内容及相关绿化苗木的4年养护管理等相关工作。计划工期为45天，质量标准为一次性验收合格标准，合同暂定价款为7596290元。该合同签订后，被告将上述合同范围内全部工程交由原告进行施工，并于2015年3月31日与原告签订《合作协议书》，协议确认上述被告所负责的一标段项目项下全部施工工作由原告负责进行，被告收取工程款2%作为管理费。2015年4月24日，上述绿化工程施工完毕，期间因工程发生变动，经重新核算工程价款为14072077.76元，管护期结束后，该项目于2018年7月13日正式通过官渡区园林绿化局竣工验收。在原告施工期间被告多次拖欠相应款项，2017年10月13日，被告最后一次付款后便不再支付剩余款项，原告多次向被告催款，被告以各种理由进行拖延，截止原告起诉前，在扣除2%管理费后，被告仍拖欠原告工程款5091436.21元未付，致使原告下属施工人员工资、材料款项长期得不到支付，给原告造成了极大损失，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请依法支持原告诉讼请求。被告辩称：1.被告主体资格不适格，不应承担付款义务，原告应向童艳玲和胡伟军要款；2.原告诉请金额存在错误，根据承诺函约定，被告方应扣除管理费和其他费用，原告也承认管理费为2%。扣除应扣的款项外，被告已付给三人童艳玲、胡伟军的费用已经超过被告应付的款项；3.利息主张不能成立，被告不欠童艳玲、胡伟军任何工程款，利息也没有在合同中约定。第三人昆明市官渡区城市管理局述称：1.原、被告双方的起诉和答辩中提到的工程项目标的款项支付款项均属实，该工程最终审计结算价为14072077.76元，其已向被告支付12664869.6元，尚有尾款1407208.16元，和原被告陈述一致；2.关于原告起诉中的合作协议是原、被告双方所签，其不清楚具体情况；3.迟延支付工程款的责任在被告，其一直要求被告最终验收，不知何因被告一直未回复，直至2018年7月13日，其工作人员出差到河南被告公司才完成竣工验收。第三人胡文斌述称：其是原告黄东福的员工，原告欠付其工人工资。第三人胡伟军、童艳玲未到庭，亦未提交书面意见。原告为证明其主张向本院提交了以下证据：1.原告身份证复印件、被告企业信用信息公示报告复印件一份，欲证明原被告身份主体适格；2.合作协议书复印件、建设工程施工合同复印件，欲证明2015年3月31日与原告签订《合作协议书》，协议确认被告将其从昆明市官渡区园林绿化局处承接的昆明滇池国际会展中心周边珥季路绿化工程施工（一标段）项目项下全部施工工作由原告负责进行，被告收取工程款2%作为管理费，支付方式为被告收到第一笔工程款后扣除上述2%管理费后，于2-3个工作日内支付给原告；3.昆明滇池国际会展中心周边珥季路绿化整治工程（环湖东路-广福路）工程竣工结算审核报告、会议签到表复印件、单位工程竣工验收报审表复印件、竣工报告复印件、竣工验收必备条件核查记录复印件、竣验收计划书复印件、竣工验收合格证明书复印件、单位工程质量评价汇总表复印件、竣工验收合格证明书复印件，欲证明经原告施工，本案所涉绿化项目于2015年4月24日完工并交付官渡区园林绿化局，期间因工程发生变动，经重新核算工程价款为14072077.76元，管护期结束后，该项目于2018年7月13日正式通过官渡区园林绿化局竣工验收；4.工程款拨付单六张复印件，欲证明本案工程款的拨付情况，截止2017年8月15日，本案所涉工程款官渡区园林绿化局向被告付款12664869.6元，被告仅支付了8699200元后再未付款，至原告起诉时，被告尚欠工程款5091436.21元未付；5.诉讼费、保全费发票各一份、诉讼财产保全责任保险单复印件一份、保险费发票复印件一份，欲证明原告为实现债权，产生诉讼费49288元、保全费5000元、财产保全保险费9800元。6.河南省天域园林该工程有限公司昆明分公司设立时向工商行政管理部分提交的负责人及代理人身份信息工商查询资料四张复印件各一份、东方天域集团股份有限公司昆明分公司注销时向工商行政管理部门提交的授权委托书及注销昆明分公司的《决定》复印件各一份，欲证明东方天域集团股份有限公司昆明分公司设立及注销时的办理人员及负责人的基本情况，第三人童艳玲在原被告所涉项目纠纷的过程中一直为东方天域集团昆明分公司负责人。被告质证称：对第一组证据第一份真实性无异议，对第一组证据第二份真实性无异议，对证明目的有异议，无法证明被告主体资格适格的事实。对第二组证据第一份真实性有异议，该证据上的公章不是天域公司加盖，也没有法定代表人签字，也无授权代表的授权委托书，固对其真实性有异议，对该证据的证明目的有异议，若该证据为真，该证据不仅反证了原告需向天域公司支付税费及管理费的事实，同时还反证了原告对天域公司应向其支付工程款的时间节点及金额明确予以认可，现业主方未向天域公司支付的工程款，天域公司不负有向原告支付义务的事实。对第二组证据第二份施工合同复印件的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，该证据与本案原告无任何关联，其次该证据所能证明的仅是天域公司与业主方昆明市官渡区园林绿化局存在建设施工合同关系，无法证明原告所主张的证明目的。对第三组证据中所有证据一并发表质证意见，对该组证据真实性和证明目的均有异议，对该审批报告的公章并非天域公司加盖，其编制人员处应加盖的是编制人的资格证号，而并非个人签名，对该组证据证明目的有异议，该组证据所能证明的也仅是天域公司进行了案涉工程的施工，且工程已经竣工验收合格的事实。无法证明原告进行了实际施工的证明目的。对第四组证据真实性有异议，该证据系复印件，且该组证据中前三张工程款拨付单填报时，天域公司的名称早已变更，后三张工程款拨付单上加盖的公章与天域公司的备案章不一致，故该证据是不真实的，对该证据证明目的有异议，该证明所能证明的仅是官渡区园林绿化局向天域公司支付工程款的情况，根本无法证明天域公司应向原告支付工程款的事实。对第五组证据真实性没有异议，对证明目的有异议，天域公司不是本案适格被告，该费用应由原告自行承担。对原告提交的补充证据的真实性关联性及证明目的均有异议，该组证据中载明的内容天域公司并不知情，法定代表人处杨小敏及杨芳的签字并非其本人所签。且所加盖的公章并非天域公司的备案章，固对其真实性有异议。其次该证据与本案也无任何关联，也无法证明原告的证明目的。第三人昆明市官渡区城市管理局质证称：对第一组真实性没有意见。对第二组合作协议书其不发表意见，对建设施工合同没有异议，认可，对第三组证据全部都予以认可，签字是真实的。第四组证据也是真实的，第五组跟其无关，不发表意见。对补充证据形式上的真实性没有意见。第三人胡文斌质证称：其就是要求被告公司付工程款，具体他们分公司什么的跟其没有关系。对原告提交的证据其没有意见。被告为证明其主张向本院提交了以下证据：1.天域公司与童艳玲签订的《工程项目内部承包施工合同》一份及童艳玲、胡伟军向天域公司出具的《工程项目内部承包施工承诺书》一份，欲证明案涉工程由童艳玲、胡伟军内部承包，根据合同相对性的原则，原告应向童艳玲、胡伟军主张工程款，天域公司不是本案适格的被告。因案涉工程产生的全部税费均由童艳玲、胡伟军进行承担；2.承诺函，欲证明案涉工程由童艳玲、胡伟军内部承包后又雇佣胡文斌、黄东福进行施工的事实。按照《承诺函》约定，天域公司有权从案涉工程款中扣除281441.56元管理费、扣除因派驻昆明注销分公司而产生的费用及建造师使用费23850元、暂扣风险保证金及分公司其他项目风险保证金260万元的事实，业主方尚未向天域公司支付的工程款，天域公司不负有向童艳玲及胡伟军支付的事实；3.昆明滇池国际会展中心珥季路绿化整治工程一标段付款祥表，欲证明截止目前，天域公司向童艳玲、胡伟军提供或指定的账户支付工程9976571.23元。在2017年10月13日以后，天域公司仍向童艳玲、胡伟军提供或指定的账户支付工程款1020800元的事实，原告在起诉状中所陈述的事实与事实不符。原告质证称：对第一组证据三性其不发表意见，该证据是天域公司和其分公司管理人的法律文书，其不知情，对证明目的不予认可，其签订合同的主体是东方天域，也不是其分公司也不是其个人，其也完成了实际的施工。至于其与童艳玲和胡伟军的关系，其不认可。对承诺函真实性，其认为，对证明目的不予认可，根据原告提交的合作协议，原告与东方天域是挂靠关系。童艳玲和胡伟军二人代表的是东方天域，在承诺函中其根据原告认定为我们系施工的实际负责人，不能因此推定原告是受童艳玲、胡伟军雇佣。该承诺函是在2018年1月10日本案所涉工程施工完成后，出具的背景是在2017年，原告到了郑州总部，原被告三方都在场的情况下不能协调，后来是被告说不签订承诺函就不付款，是在这个情况下才签订的，原告同意对方暂扣，但是不能把损失转嫁给原告，工程已经达到交付条件，也已经交付，被告不能扣原告的施工款。2%的工程款已经扣除了，没有在诉求中。对于注销分公司的这笔钱被告想扣也就扣了。对第二组证据证明目的不予认可。对第三组证据，具体意见庭后提交书面质证意见。根据对方的付款明细表，对一二三对胡伟军的付款，原告没有收到，被告认为原告收到，需要举证证明，这些签字也是复印件，因为胡伟军没有到庭，也无法核实。原告承诺函后面确认过的都认可。对付款部分庭后提交书面意见。第三人昆明市官渡区城市管理局质证称：不发表质证意见，不清楚具体情况。第三人胡文斌质证称：其是跟原告黄东福打工，被告说的付款三笔钱给胡伟军，但是原告只收到胡伟军打给黄东福的一笔，大概四百万左右，但是工程款方面是原告黄东福负责。第三人均未提交证据。本院组织原、被告及第三人进行了质证，双方的详细质证意见已经记录在卷。经本庭归纳，到庭当事人及其代理人确认，本案争议焦点是：1.被告主体是否适格；2.本案工程款实际已付和尚欠的具体数额；3.原告关于利息的请求是否有依据；4.原告诉讼请求如何处理。关于争议焦点1，被告主体是否适格。经查，（1）被告虽三易其名，但确系合法登记成立的有限公司，具备民事权利与义务主体资格；（2）2015年2月11日，被告经招投标程序，被昆明市官渡区园林绿化局确定为昆明滇池国际会展中心周边珥季路绿化整治工程施工（一标段）项目中标单位，2015年3月9日，被告与昆明市官渡园林绿化局签订《建设工程施工合同》，约定由被告负责上述中标项目中工程量清单及绿化施工设计文件包括的全部工程内容及相关绿化苗木的4年养护管理等相关工作；（3）2015年3月31日，被告与原告签订《合作协议书》，确认上述项目项下全部施工工作由原告负责进行，被告收取工程款2%作为管理费；（4）第三人胡伟军、童艳玲系被告员工；（5）原告系案涉工程实际施工人；（6）被告已经向实际支付了部分工程款，尚欠工程尾款未付。据此，本院不予采信被告该辩护意见，确认被告主体资格适格。关于争议焦点2，本案工程款实际已付和尚欠的具体数额。原告主张其实际收到的款项为被告实际已付工程款，被告主张其已经支付给第三人的全部款项为被告已经支付给原告的工程款。经查，（1）被告有证据证明向第三人胡伟军支付了本案案涉工程款，但未提供证据证实第三人胡伟军将收到的被告已经支付的注明为本案案涉全部工程款转交给原告，现第三人胡伟军未到庭，未能查明其转交给原告的案涉工程款情况；（2）被告未能提交证据证明第三人受原告委托向被告收取案涉工程款；（3）原告自认收到部分工程款；（4）《合作协议书》载明，被告系发包人，原告系实际施工人，被告应向原告支付工程款；（5）第三人胡伟军、童艳玲系被告员工；（6）《承诺函》载明，被告系发包人，原告及本案第三人胡伟军、胡文斌、童艳玲及原告黄东福为共同实际施工人，但该《承诺书》系在案涉工程完工后，原告等向被告追讨工程尾款过程中形成。综观全案，本院确认：原告自认收到被告工程款9720000元为被告已经支付给原告工程款的法律事实。理由是：（1）被告为转包人，原告为实际施工人，第三人胡伟军、童艳玲系被告员工在本案案涉工程协议签订实际施工中，代表被告，即使第三人胡伟军、童艳玲与被告内部承包关系成立，亦不足以对抗被告与原告间“合作协议”；（2）被告向第三人胡伟军支付工程款均不能等同于向原告支付，被告未能提交证据证明原告委托第三人胡伟军向被告收取工程款，如果被告与第三人内部承包关系成立，那第三人胡伟军系未按照被告要求正确履行职责，如果第三人胡伟军系受被告委托向原告转交工程款，那第三人胡伟军系未正确履行受托义务，经查，第三人胡伟军与被告有多起工程业务往来，如其履职不当，被告可向其主张权利，而不该向原告追责；在诉讼中，原告自认收到被告支付的工程款9720000元；据此，本院确认被告已经支付原告工程款9720000元。关于被告未付工程款，经查，（1）原被告及第三人对案涉工程总造价无异议；（2）《承诺函》载明，a.被告有权暂扣项目风险保证金260万元，这包括本案案涉工程及其他项目的风险保证金；b.被告有权在已收案涉工程款中优先支付注销其昆明分公司而产生的费用及建造师使用费23850元；c.被告有权优先扣除其应收的管理费281441.56元。本院注意到，原告对被告优先扣除其应收的管理费281441.56元无异议，虽然该承诺书改变了原“合作协议”关于管理费的支付原则与方式，本院尊重原告的选择。本院还注意到，被告有权优先支付注销其昆明分公司而产生的费用及建造师使用费23850元的问题，系优先支付，这仅仅是支付顺序问题，而不是由原告承担该费用。本院还注意到，被告有权暂扣项目风险保证金260万元。其一，该条款对原告明显不公平，因为该260万元风险保证金还包含案涉工程以外的其他工程，让原告承担本不该由其承担的风险，在此，本院采信原告关于其为追讨工程尾款所付出的努力及让步的主张；其二，关键在于该款系暂扣。虽然双方未约定暂扣期间，但鉴于案涉工程已经完工多年且已经过了养护期，第三人昆明市官渡区城市管理局在机构改革完成，该项目审计完成，准备好工程尾款，欲努力争取了结案涉工程历史遗留问题，被告百般阻扰工程验收清算等，不仅无事实和法律依据，还有悖于行业规则。故本院不予支持被告欲将该260万元从应付未付款项中扣除的主张。关于争议焦点3，原告关于利息的请求是否有依据。经查，（1）.被告尚欠原告应付工程款；（2）.《最高人民法院》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”据此，本院认为，原告该请求有事实和法律依据，本院予以支持。关于争议焦点4，在以下综合论述中予以评判。本院认为，原、被告提交的证据内容真实、形式合法，与本案关联，本院予以确认并采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认本案法律事实如下：2015年2月11日，被告经招投标被昆明市官渡区园林绿化局确定为昆明滇池国际会展中心周边珥季路绿化整治工程施工（一标段）项目中标单位，2015年3月9日，被告与昆明市官渡区园林绿化局签订合同编号为官园（2015）EJLSG01的《建设工程施工合同》，约定：1.由被告负责上述中标项目中工程量清单及绿化施工设计文件包括的全部工程内容及相关绿化苗木的4年养护管理等相关工作；2.计划工期为45天；3.质量标准为一次性验收合格标准；4.合同暂定价款为7596290元。该合同签订后，被告将上述合同范围内全部工程交由原告实际施工，并于2015年3月31日与原告签订《合作协议书》，约定：1.上述一标段项目项下全部施工工程由原告负责实施；2.被告收取总工程款的2%作为管理费。2015年4月24日，上述绿化工程施工完毕，期间因工程发生变动，经重新核算工程价款为14072077.76元。管护期满后，该项目于2018年7月13日正式通过昆明市官渡区园林绿化局竣工验收。施工期间，被告多次拖欠相应款项。2017年10月13日，被告最后一次付款后便未再支付剩余款项。至今，原告收到被告支付的工程款9720000元，扣除管理费281441.56元后，被告尚欠原告工程尾款407066.2元（14072077.76-9720000-281441.56=4070636.2）。另查明：被告原名“河南省天域园林工程有限公司”，经登记多次变更，现名为“东方天域集团股份有限公司”。第三人昆明市官渡区园林绿化局经行政机构改革整合，与其他部门合并成立现“昆明市官渡区城市管理局”。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，被告与原告签订《合作协议书》，将其经招标获得的建设工程转包给原告，由原告实际组织施工，被告支付价款，双方形成建设工程施工合同关系，该法律关系合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，原、被告依法成立的建设工程施工合同受到法律保护。原告按照合同约定完成工程建设，被告未按照合同约定支付剩余工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告构成违约，现原告主张被告支付所欠工程款，并按金融机构同期贷款利率支付利息，有事实和法律依据，本院应予支持。原告系本工程实际施工人，第三人昆明市官渡区城市管理局系发包人，根据最高人民法院》第二十六条“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告有权要求第三人昆明市官渡区城市管理局在欠付被告工程价款范围内对原告承担连带还款责任，但原告未提出该主张，本院尊重原告的选择。关于原告要求被告承担本案案件受理费、保全费，因被告违约，原告该主张有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告要求被告承担保全担保费，因双方未约定，且该费用不是必然发生的费用，故本院不予支持原告该诉讼请求。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》九十条之规定，判决如下：一、被告东方天域集团股份有限公司（原河南省天域园林工程有限公司）在本判决生效后十日内支付原告黄东福工程尾款4070636.2元，并支付该款自2018年1月11日起至清偿之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告黄东福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49288元、保全费5000元，由被告东方天域集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。当事人逾期未上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  邹序金人民陪审员  袁 瑞人民陪审员  文云仙二〇二〇年五月十八日法官助理余玮书记员张旭