广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终1559号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）林平明，男，1969年11月5日出生，文化程度初中，汉族，户籍地广东省饶平县。指定辩护人邓千，广东红棉律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人林平明犯集资诈骗罪一案，于2019年11月1日作出（2019）粤01刑初117号刑事判决。宣判后，原审被告人林平明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2015年10月，被告人林平明等人为谋取非法利益，合谋成立广州车城网汽车服务有限公司及分公司（以下简称车城网公司），骗取他人投入的资金。被告人林平明为车城网公司法定代表人，参与车城网公司决策并负责日常经营。该公司通过召开推广会、派发传单等方式向社会公众虚构其公司的投资项目、夸大发展前景，并许以年利率20%-25%的高息回报,先后与梁X、蔡X龙、李X就、汪X雨、汪X龙等195名集资参与人签订《车城网合作经营合同》《车城网尊贵会员卡购买协议》《公益慈善协议》等合同，骗取集资参与人资金共计2245.5916万元（人民币，下同），林平明等人仅将其中小部分款项用于支付集资参与人投资回报及车城网公司日常开支，非法占有剩余的大部分款项。2017年9月后，林平明等人无法继续向集资参与人支付承诺的利息及本金，给集资参与人造成重大损失。经鉴定，造成集资参与人损失共计2037.8764万元。原判认定上述事实，有集资参与人的陈述、被告人的供述、书证、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据予以证实。原审法院认为，被告人林平明以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已经构成集资诈骗罪。依法作出判决：一、被告人林平明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金四十五万元。二、追缴被告人林平明违法所得，发还各集资参与人，追缴数额不足上述数额的，按比例发还各集资参与人，不足部分责令林平明退赔。上诉人林平明上诉提出：1.其被公安机关抓获的前几天，曾打过电话给经侦大队说准备去自首，被抓获时配合民警的工作如实供述，故其具有自首情节。2.姓周、姓肖的人是车城网公司的幕后老板，姓曾的人是车城网公司的实际操作人，公司绝大部分钱都被这些人卷走，其系受这些人蒙骗涉案，请求对其从轻处罚。上诉人林平明的辩护人辩护提出：1.林平明没有非法占有资金的目的，仅构成非法吸收公众存款罪。2.车城网公司并非为实施诈骗活动而成立，成立后存在实际的经营活动，涉案违法行为由公司集体决策而实施，故应认定为单位犯罪。3.林平明归案后如实供述，认罪态度好，愿意积极赔偿被害人的损失。请求对林平明从轻、减轻处罚。经审理查明：2015年10月，上诉人林平明等人为谋取非法利益，合谋成立车城网公司，骗取他人投入的资金。上诉人林平明为车城网公司法定代表人，参与车城网公司决策并负责日常经营。该公司通过召开推广会、派发传单等方式向社会公众虚构其公司的投资项目、夸大发展前景，并许以年利率20%-25%的高息回报,先后与梁X、蔡X龙、李X就、汪X雨、汪X龙等195名集资参与人签订《车城网合作经营合同》《车城网尊贵会员卡购买协议》《公益慈善协议》等合同，骗取集资参与人资金共计2245.5916万元，上诉人林平明等人仅将其中小部分款项用于支付集资参与人投资回报及车城网公司日常开支，非法占有剩余的大部分款项。2017年9月后，林平明等人无法继续向集资参与人支付承诺的利息及本金，经鉴定，造成集资参与人损失共计2037.8764万元。上述事实，有下证据证实：1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、林平明的《到案经过》、上海公安局案件接报单、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、《情况说明》，证明：集资参与人报案、公安机关立案以及林平明归案的情况。2.林平明的户籍证明、车城网公司、越秀分公司营业执照、上海分公司工商信息等，证明：车城网公司法定代表人为林平明，越秀分公司、上海分公司的负责人亦为林平明。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：公安机关于2018年5月4日对广州市白云区同和街白水塘中街22号302房进行搜查，扣押车城网公司资料及U盘、印章等物品一批。4.中国银行业监督管理委员会广东监管局办公室出具的《关于车城网公司经营资格认定的复函》，证明：车城网公司不是经该局批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格。5.林平明相关的银行卡交易流水，证明：林平明名下涉案银行卡交易流水的具体情况。6.银行交易记录、第三方平台交易记录：①乐X科技有限公司提供的广州车城网配件商行交易记录。②林平明尾号7575的工行账户交易记录。③唐X尾号1418的建行账户在2017年4月20日消费金额19700元，备注为广州车城网配件商行。7.财富调查报告，证明公安机关暂未查询到林平明在广州市有房产、车辆、股票资金等情况，暂未发现其涉案犯罪财富。8.集资参与人梁X等提交的身份证复印件、向涉案公司投资的收据、车城网合作经营合同、车城网尊贵会员卡购买协议复印件、车城网集资情况调查表等资料，证明：各集资参与人在本案中参与集资的具体情况。9.《司法会计鉴定意见书》，证明：车城网公司共向195位集资参与人收取了款项，合计2245.5916万元；向集资参与人返还款项207.7152万元；造成集资参与人损失2037.8764万元。10.视听资料、电子数据：①电子数据光盘2张，证明相关U盘和手机内的电子数据情况。②讯问光盘2张、抓捕光盘1张、电子笔录1张，财富调查银行流水光盘1张，证明：对林平明讯问和财富调查情况。11.集资参与人梁X的陈述：2017年4月12日我接到姓王的女子的电话称车城网公司有活动，林平明以该公司老板身份在活动现场介绍公司情况，并安排讲师给我们介绍该公司的情况及集资项目，集资给公司每月会有利息返还。该公司有五种投资模式，分别是“合同经营”“产品购买”“公益慈善”“会员卡购买”“尊贵会员卡购买”，年利息在20-25%不等，利息每月或每个季度返还。同日我签订了一份车城网合作经营合同，并交了3万元。当时姓王的女子告诉我一年有20%的利息可以拿，合同期限是1年，让我每个月去车城网公司拿现金。2017年5月17日与2017年5月25日，我到公司门店分别拿了两次共1000元的利息。后来一起投资的朋友说公司已经搬迁至海珠区。从那以后，我就再也没拿过利息，本金也没有拿回来，实际损失29000元。12.集资参与人蔡X龙的陈述以及对林平明的辨认笔录：2016年年底，我经一位自称廖苗苗的业务员介绍了解到车城网公司的情况，其说投资该公司项目会有高额回报。该公司老板是林平明（已辨认）。我分别在2016年12月30日、2017年3月30日在广州白云万达广场对面的车城网公司门店办公室各签了一份合同。因前一份合同未收到利息及本金，林平明便让我再签订一份投资协议。我一共签了两份合同，共投资本金总额6万元，未收到利息。13.集资参与人李X就的陈述以及对林平明的辨认笔录：2017年初，有一个拿着车城网公司宣传资料的女孩子说该公司现在对外融资，投资利息高，随后我跟她到门店了解情况。该公司还组织我们投资人开过推广会，会上该公司老板林平明（已辨认）向我们介绍公司，说投资利息高等。该公司分“合同经营”“产品购买”“会员卡购买”等投资方式，年利息在20-25%不等。我共投资两次，签了两份协议，投资本金总额4万元，获得利息加红包共4500元，实际损失35500元。14.集资参与人汪X雨的陈述以及对林平明的辨认笔录：2016年4月至12月我和妻子徐X清在车城网公司一共投资350万元，我投资210万元，徐X清投资140万元，年利息24%。我与车城网越秀分公司业务员卢琦、封X邹及公司法定代表人林平明（已辨认）接触过，林平明向我们介绍公司发展潜力，当时林平明提供了一个其本人的福建银行账号，我通过我妻子徐X清的工行账号转账的，刚开始有支付利息，2017年开始拖欠利息，一共收回大约25万元，实际损失325万元。15.集资参与人廖X兰、陈X美、周X金、何X荣等多人的陈述以及对林平明的辨认笔录等，内容与前述集资参与人的陈述基本一致。16.上诉人林平明的供述和辩解：车城网公司的法定代表人是我本人，认缴出资额为5000万，但我实际是没有出资的。还有登记在我名下的公司福州分公司、越秀分公司、海珠分公司、厦门分公司、上海分公司、南昌分公司。主要人员及运营是在车城网越秀分公司，车城网公司只是注册个总公司而已。车城网越秀分公司的负责人是曾总，该公司下设有总经理，总经理就是曾总，下面还设有七个部。车城网背后的真正老板是一名姓周的男子及一名姓肖的男子，公司日常的经营模式、决策、管理、选人用人、办公地址及财务制度由他们制定，启动资金也是他们出的，我只是被他们推出来做法定代表人而已。我有参与该公司的日常经营、决策并执行公司的相关决策，但我只拿工资，没有参与分红。公安人员查获我本人名下银行卡十三张，林X芳本人名下但由我本人实际操控的银行卡一张。车城网公司对外推出有五种投资模式，分别是“合作经营”“产品购买”“公益慈善”“会员卡购买”“尊贵会员卡购买”，上述五种模式的利息没有固定，大概20%，可每个月或每个季度、半年、一年返还。我平时将提前盖好公司印章及我亲笔签好姓名的上述五种合同放在公司，客户如果要签约，业务员就会将上述合同拿给投资人去签。以投资人投资1万元为例，姓周和姓肖的可以抽30%作为他们的出资款，抽42%作为所有业务员的提成，我记得大概2016年10月份开始抽45%作为所有业务员的提成，20%作为投资人的分红（利息）、剩下的8%作为公司扩展、日常水电、租金开销及我的工资。从2015年10月至今，我每个月收到工资约9000元。2017年3、4月份，车城网公司的资金链就断了，我还向朋友借60多万元投进去。一开始我真以为姓周和姓肖的是做实业，后来才发现他们是在骗取投资人的钱，用后面投资人的钱来付前面投资人的利息，是一个骗局。我们公司在海珠、白云、花都、厦门所做的门店都只是为了让投资人相信公司是在实际经营及投资。2017年1月份起，姓周的和姓肖的才停止抽成30%，后将这部份钱投入到公司扩展、日常水电、租金开销，是为了让公司维持下去，继续吸引人来投资，继续吸取更多投资人的钱。公司收取投资人的款项有的通过现金方式，有的通过银行转账方式或刷POS机的方式，并开出收据。我们公司没有财务账册。我是打算投案自首的，车城网公司的相关材料我都准备好了，但是就被公安机关抓获了。对于上诉人林平明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，1.关于林平明是否具有自首情节的问题。广州市公安局白云区分局出具的《犯罪嫌疑人到案经过》证明侦查人员经前期侦查，于2018年5月4日在广州市白云区抓获犯罪嫌疑人林平明；林平明被抓当天的讯问笔录也明确记录了其被抓捕归案的情况，前述证据足以证实林平明系被抓获归案，而非自动投案。林平明所提具有自首情节，理据不足，不予采信。2.关于本案是否单位犯罪的问题。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。车城网公司成立后以实施犯罪为主要活动，依法不以单位犯罪论处。3.关于对林平明的定罪问题。在案书证中车城网公司的营业执照、工商信息等，证明林平明是该公司法定代表人；集资参与人和车城网公司签订的合同、向该公司投资的收据，证明集资参与人与该公司签订合同并交纳款项的情况；林平明名下银行卡流水，证明这些银行卡接收并转走了部分集资款；集资参与人的陈述证明他们交纳集资款的具体情况，并有部分集资参与人辨认出林平明即车城网公司的老板；林平明本人对原判认定的基本事实亦供认不讳。综上，林平明伙同他人为谋取非法利益，合谋成立车城网公司，以许诺高息骗取不特定集资参与人投入的资金，大部分资金被车城网公司以出资人提款、业务人提成等方式瓜分，少部分资金作为集资参与人前期部分投资回报及车城网公司的日常开支，造成集资参与人损失高达2000余万元，原判以集资诈骗罪对林平明定罪，并无不当。4.关于对林平明的量刑问题。原判根据林平明犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其量刑，并无不当。本院认为，上诉人林平明以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林平明所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴铭泽审判员  邓敏波审判员  刘晓光二〇二〇年五月二十五日书记员  张 舒