云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终417号上诉人（原审被告）：云南仟浩房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市五华区南屏街华域大厦A座12楼。法定代表人：杨云午，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王卿，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：赵德孝，男，汉族，1977年3月5日生，云南省西畴县人，住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。委托诉讼代理人：王海文，云南天信律师事务所执业律师。上诉人云南仟浩房地产开发有限公司（以下简称仟浩公司）与被上诉人赵德孝承揽合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初4800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。仟浩公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回赵德孝的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误，本案并无证据证明双方之间通过协商达成施工合同关系。仟浩公司提交的《土石方挖运、回填工程承包合同》及白云峰的询问笔录充分证明仟浩公司与白云峰之间存在施工合同关系。二、赵德孝以建设工程施工合同纠纷起诉，原审却以承包人是否具有工程施工承包主体资格为标准认定本案案由为承揽合同纠纷。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，依据《建设工程质量管理条例》关于“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”、《建设工程安全生产管理条例》关于“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，本案为承包人进行房地产项目基础开挖回填，且合同内容中包括了工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等建设工程施工合同的基本要素，本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。三、本案遗漏当事人。第一，案涉工程的承包人为白云峰，还有案外人黎文渊，为查明案件事实，避免案外人合法权益应当追加当事人参加诉讼。第二，赵德孝与白云峰可能为合伙关系，或者赵德孝为实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案应当追加转包人或者违法分包人白云峰为第三人参加诉讼，且不以白云峰是否愿意参加为条件。四、根据白云峰与仟浩公司签订的承包合同，明确约定案涉工程款的支付方式为以房抵债，支付时间为开盘后，结算单价以开盘价下浮4个点确认。案涉项目尚未开盘，价格无法确定，未达到工程款支付条件。另外，合同也约定土方挖掘、回填后，须经验收合格。案涉工程项目整体尚未完工，故还未竣工验收，仟浩公司与白云峰也未进行结算，尚未达到工程款支付条件。且双方约定的付款方式为以房抵债，不应当支付工程款。赵德孝答辩称，一、原审判决认定事实清楚。二、本案案由适用准确，法律适用正确。三、本案未遗漏当事人。四、本案已达到工程款支付条件，且应当支付余下工程款。赵德孝向一审法院提出诉讼请求：1.判令仟浩公司支付赵德孝工程款446334.60元；2.判令仟浩公司按年利率6%支付赵德孝从2016年9月9日起至工程款实际付清之日逾期付款利息（截止2019年10月9日，逾期付款利息暂计为83688元，工程款和逾期付款利息合计530022.60元）。一审法院认定事实：2015年7月7日，赵德孝、仟浩公司通过协商，达成由赵德孝负责施工仟浩公司开发的仟浩尚城项目工程土方开挖及回填工程的协议，双方约定土方开挖施工费单价为20元/m3、土方回填施工费单价为15元/m3。施工工期为一年。工程施工完毕后，经双方及云南实信工程监理有限公司于2015年11月9日一致确认，赵德孝施工的土方开挖工程量为24577.38m3；经双方及云南实信工程监理有限公司于2017年7月7日一致确认，赵德孝施工的土方回填量为11700m3。经双方商议，仟浩公司用其开发的仟浩尚城项目第F幢第10层1002号房的首付款100713元折抵100713元施工费给赵德孝，该款已以赵德孝名义交到仟浩公司，该房的购房款余款39万元赵德孝已向中国工商银行股份有限公司文山普阳支行贷款付清给仟浩公司。2016年9月13日、2017年1月25日，仟浩公司又分别支付赵德孝施工费100000元、20000元，余款至今未支付。一审法院认为，赵德孝不具备工程施工承包主体资格，本案案由不应为建设工程合同纠纷，而应为承揽合同纠纷。赵德孝与仟浩公司之间虽未签订书面承揽合同，但对赵德孝完成仟浩公司开发的工程中土方挖土、回填工作量双方无异议，施工费用单价根据在案证据也可以认定，仟浩公司应支付相应的承揽费。仟浩公司拒不支付承揽费的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。赵德孝诉请仟浩公司支付工程款446334.60元，予以支持。关于按年利率6%支付自2016年9月9日起至工程款实际付清之日止的利息的主张，无法律依据，不予支持。关于赵德孝主体不适格、本案尚未达到工程款支付条件的辩解，与本案查明的事实不符，不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决云南仟浩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵德孝承揽费446334.60元，驳回赵德孝的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经二审询问，仟浩公司对一审法院认定的以下事实存在异议：1.对一审认定的“2015年7月7日，赵德孝、仟浩公司通过协商，达成由赵德孝负责施工仟浩公司开发的仟浩尚城项目工程土方开挖及回填工程的协议，双方约定土方开挖施工费单价为20元/m3、土方回填施工费单价为15元/m3。施工工期为一年”有异议，仟浩公司认为，其与赵德孝没有约定，仅与案外人白云峰进行过约定。2.对一审认定的“工程施工完毕后，经双方及云南实信工程监理有限公司于2015年11月9日一致确认，赵德孝施工的土方开挖工程量为24577.38m3；经双方及云南实信工程监理有限公司于2017年7月7日一致确认，赵德孝施工的土方回填量为11700m3。”仟浩公司认可工程量，但认为实际施工人是白云峰。3.对一审认定的“仟浩公司又分别支付赵德孝施工费100000元、20000元，余款至今未支付”有异议，仟浩公司认为该款项是经过白云峰同意才向赵德孝支付，且实际支付给黎文渊。本院认为，仟浩公司所提的第一项、第二项异议均涉及本院的争议焦点问题，本院将结合争议焦点进行综合评述。针对第三项异议，根据中国建设银行个人活期账户交易明细，可以证明，仟浩公司向黎文渊支付款项共计120000元，但赵德孝认可该款项系仟浩公司向其支付的工程款，故该项异议不影响本案认定。赵德孝对一审法院认定的事实无异议。对一审法院确认的本案法律事实，有相应证据予以证明，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审中的主要争议焦点为：一、本案案由的确定问题；二、本案是否遗漏当事人的问题；三、仟浩公司应否向赵德孝支付工程款的问题。一、本案案由的确定问题本院认为，本案案由的认定，应结合当事人双方履行的合同内容及特征来确定，而并非以主体是否具有工程施工承包主体资格来确定。根据《建设工程质量管理条例》第二条的规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案工程涉及土石方挖运、回填工程项目，属于土木工程的建设内容，建设行为亦符合建设工程施工合同的基本法律特征，故本案的案由应认定为建设工程合同纠纷。二、本案是否遗漏当事人的问题根据一审查明的事实，赵德孝与仟浩公司存在事实上的工程施工合同关系，虽未签订有书面协议，但并不影响赵德孝与仟浩公司之间法律关系的认定。另外，尽管白云峰与仟浩公司签订了承包合同，但根据白云峰的询问笔录，白云峰对于案涉工程并未实际出资，白云峰与赵德孝之间是否存在法律关系，或存在何种法律关系，均不影响赵德孝作为实际施工人向仟浩公司主张权利。且经一审法院询问，白云峰明确表示不参加本案诉讼，故本案不存在遗漏当事人的情形。三、仟浩公司应否向赵德孝支付工程款的问题仟浩公司上诉认为，其与赵德孝之间不存在合同关系，不应向赵德孝支付工程款。本院认为，根据一审查明的事实，案涉工程的实际施工人是赵德孝。仟浩公司与白云峰签订了书面承包合同，但白云峰与赵德孝、黎文渊等人的内部法律关系并不影响赵德孝作为实际施工人，向仟浩公司主张支付工程款。仟浩公司对于赵德孝的实际施工工程量也予以认可，并实际支付了部分款项，仟浩公司的行为，应视为对赵德孝施工质量以及支付款项的认可，仟浩公司应当向赵德孝支付工程款。综上所述，仟浩公司的上诉理由不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9100.00元，由云南仟浩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二〇年五月二十二日书记员 李思颖