山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民初346号 原告：山东在天软件股份有限公司，住所地日照市东港区高新区创业服务中心，统一社会信用代码91371100778445166H。 法定代表人：万克帅，总经理。 委托诉讼代理人:许京伟，山东博特律师事务所律师。 被告：日照市启泰网络科技有限公司，住所地日照市东港区金港美丽园004幢03单元105室，统一社会信用代码91371102MA3C9Q1U5U。 法定代表人：杜善伟，经理。 委托诉讼代理人：张权，山东辰静（日照）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：娄伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。 原告山东在天软件股份有限公司（以下简称在天公司）与被告日照市启泰网络科技有限公司（以下简称启泰公司）技术服务合同纠纷一案，本院于2019年11月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告在天公司的委托诉讼代理人许京伟,被告启泰公司的法定代表人杜善伟、委托诉讼代理人娄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告在天公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告赔偿原告损失51952元（其中赔偿江苏路通物联科技有限公司经济损失及合理开支50000元、一审诉讼费880元、二审诉讼费1072元，共计51952元）及利息；2.请求依法判决被告返还原告网站建设费3000元及利息；3.诉讼费用由被告负担。事实与理由：2018年3月9日，因建设公司网站需要，原告与被告签订《网络建设合同书》。根据合同约定，原告委托被告设计、建设网站，包括网站规划、网页设计、网站运行、技术培训与技术交流。合同签订后，原告依照合同约定支付了合同价款。被告将网站建成上线后，原告即在2018年7月因该网站侵权一事，被江苏路通物联科技有限公司（以下简称路通公司）诉至日照市中级人民法院。经庭审原告得知，被告承建原告网站时，大量盗用路通公司网站内容，存在侵权行为。该案经过一审、二审，法院判决原告赔偿路通公司损失50000元，并承担一、二审诉讼费用。被告的行为使原告遭受巨大经济损失，严重侵害原告合法权益，原告依法提起本案诉讼，请求依法判处。 被告启泰公司辩称，一、原告起诉状中的陈述与事实不符。（一）被告承建的涉案网站一直处于调试过程中，因原告未能根据《网站建设合同书》第三条第二项的约定及时提供网站设计制作必要的资料，造成网站迟迟不能完成，被告只能根据原告员工周立波提供的样式模板制作调试网站。涉案网站发生侵权情形时，该网站一直处于调试中。涉案网站互联网上线需要原告通过公司专属域名服务器才能操作上线，被告没有登录原告公司专属域名服务器的权限，该网站上线系原告公司自行操作，被告对此完全不知情。（二）被告在承建涉案网站时，完全根据原告提出的要求以及原告提供的网址进行网站建设。原告在提供建设网站的参考网址时，就已经知晓系盗用路通公司网站内容。对此，被告曾向原告索要建设网站需要的材料，进而对网站进行修改，防止网站侵权情形的出现，但原告并未提供相关材料，并将未完成的网站上线，从而造成侵权。二、原告在知晓涉案网站侵权时，向被告隐瞒案件实情，补签对被告不利的《网站建设合同书》，恶意转嫁风险。被告承建涉案网站时，并未与原告签署任何合同。原告于2018年7月27日收到日照市中级人民法院传票，在得知涉案网站侵权后，于当日下午联系被告，以应付公司内部检查为名要求签订《网站建设合同书》，该合同未约定网站完成时间、域名信息、上线操作等基本内容，着重约定了不利于被告的条款，其转嫁风险的意图明显。三、关于原告主张的赔偿数额。诉讼费系非必要性支出，原告主张的利息没有事实与法律依据。该案案由为技术服务合同纠纷，技术服务合同标的是解决特定技术问题以完成特定的专业技术工作为履行方式，工作成果具有具体的质量和数量指标，有关专业技术知识的传递不涉及专利和技术秘密成果的权属问题，原告所诉的侵权行为系因网站内容存在侵权而非网站建设技术存在侵权，原告侵权的内容均系在网络建设过程中原告向被告提供的，所以原告起诉的本案事实没有任何依据。综上，原告未及时提供网站建设材料、盗用路通公司网站内容、私自将未完成的网站上线并未通知被告，是造成网站侵权情形发生的全部原因。且原告补签不利于被告的合同，转嫁风险的行为，极其恶劣。因此请求法院查明事实后，依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 原告提交以下证据：证据一、网站建设合同书复印件一份（原件存于（2018）鲁11民初161号案卷中），证明原、被告之间存在网站建设合同关系，本案涉案网站由被告设计制作完成，网站建设费3000元。 证据二、日照市中级人民法院（2018）鲁11民初161号民事判决书一份、山东省高级人民法院（2019）鲁民终562号民事判决书一份、公证书（复印件）一份（公证书原件存于（2018）鲁11民初161号案卷中），证明被告设计制作完成的网站侵犯他人著作权给原告造成损失51952元。 证据三、两份银行电子回单复印件以及二审诉讼费用预收单据，证明原告已按照生效判决履行义务，并且已经实际支付被告3000元。 被告启泰公司对原告在天公司提交的证据质证认为： 对证据一的真实性没有异议，但涉案合同实际签订日期为2018年7月27日，该合同书是原告被路通公司起诉后与被告补签。合同第四条约定了被告的权利义务，该权利义务的约定不符合技术服务合同相关特征，其约定被告应对网站内容所引起的侵权行为承担责任，但网站所有者为原告，被告仅提供技术服务，网站文字、图片资料等内容均属于原告所有，所以因网站内容引发的侵权行为应由网站的所有者承担责任。该约定违反了相关法律约定，系刻意转嫁风险。原、被告实际履行合同时间为2018年2月8日，原告员工周立波曾通过微信向被告法定代表人发送原告已经建成的网站并要求被告对网站进行修改升级。 对证据二的真实性无异议，通过公证书可以看出原告侵权行为发生在2018年4月26日之前，而该时间原告员工周立波正在与被告就涉案网站内容的修改进行协商沟通，被告工作此时并未完成，直至2018年7月双方仍就网站内容的修改进行协商，可以证实原告被起诉时其与被告的合同并未履行完毕，而原告侵权行为发生在与被告合同履行期间且原告的网站早已存在。两份判决书认定了原告网站内容中智慧党建与雪亮工程两个板块与路通公司雷同，侵犯了路通公司的著作权，而被告提供的只是网站技术升级服务，网站的内容均是由原告员工周立波向被告提供。 证据三中银行电子回单系打印件，付款方为日照中睿信息科技有限公司（以下简称中睿公司），备注中标明了“在天、中睿官网设计制作费”，通过该备注可以看出被告同时给原告以及中睿公司制作了网站，而两公司负责与被告联系的均为周立波。该3000元被告确实收到，被告已经按照双方约定履行了网站制作业务，该费用系在天公司和中睿公司两个网站的劳务费。 被告启泰公司为证实其主张，提交如下证据：被告法定代表人杜善伟与原告员工周立波微信聊天记录共计110页。该记录第1页显示双方合同实际履行时间为2018年2月8日，同时该页记录周立波向被告提供了其他网站的链接，要求将链接中图片下载应用到原告网站上；记录第2页周立波向被告发送了原告已有的网站链接；第6页显示原告要求被告做网站优化，年后签订合同；第44页显示原告向被告发送了路通公司的网站链接并要求被告按照该网站的内容进行制作，被告明确表示将路通网站的信息删除添加其他信息，原告表示研究一下；第49、65、70、71页均记载了原告向被告提供网站内容，要求被告修改；第87-89页记载了被告制作中睿公司网站信息的内容；第110页，2018年7月27日原告员工周立波向被告索要双方之间的合同，被告表示之前没有签订合同，周立波予以认可，该时间原告已经得知被起诉的信息。上述聊天记录可以证实原告网站上的内容均系原告提供，被告只负责技术修改服务，也可证实双方合同履行情况。 原告在天公司对被告启泰公司提交的证据质证认为：周立波系涉案合同履行期间的原告员工，经与周立波本人联系，聊天记录中署名为“周经理中科曙光枫”的微信号系周立波的个人微信。周立波本人核对后，发现该聊天记录不完整，不能展现其与启泰公司沟通的全部内容，其中还有很多用电脑微信登录的聊天记录没有在被告启泰公司提交的聊天记录中，从二人聊天记录时间以及聊天内容不具有连续性也可以看出该聊天记录内容并不完整。因周立波本人手机丢失，电脑已重置，现周立波无法提供微信聊天记录。经了解路通公司的网站并非周立波提供，而是周立波发现被告启泰公司在未经许可的情况下使用了路通公司相关页面内容后，周立波要求其立即删除、修改相关页面内容，但直至路通公司对侵权行为进行公证时，被告启泰公司仍未删除、修改，被告启泰公司即将该网站上线，被告启泰公司应对网站侵权所造成的损失承担全部责任。 本院对上述证据认证如下：原告在天公司提交的证据客观真实，且与本案具有关联性，对其证据效力本院予以确认。被告启泰公司提交的证据虽系打印件，但原告认可聊天记录中署名为“周经理中科曙光枫”的微信号系周立波的个人微信，亦未否认该聊天记录的真实性，对该证据的效力本院予以确认。 根据当事人的陈述、举证、质证及本院对证据的认证，本院认定案件事实如下： 2018年2月，原告在天公司与被告启泰公司协商，由启泰公司为在天公司开发网站。在网站开发过程中，在天公司员工周立波负责与启泰公司法定代表人杜善伟具体联系网站开发事宜。周立波与杜善伟的聊天记录显示，周立波向杜善伟提供了部分网站或资料供启泰公司制作涉案网站借鉴或使用，其中包括域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站的智慧党建页面和雪亮工程页面。经启泰公司制作的域名为www.zaitiansoft.com的山东在天软件网站产品栏目中的智慧党建和雪亮工程页面，在色彩、文字、图片、整体编排结构、页面内容、展示效果上与域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站的智慧党建和雪亮工程页面高度近似。周立波与杜善伟对于涉案网站智慧党建和雪亮工程页面系借鉴和引用域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站智慧党建和雪亮工程页面的事实均知悉。 2018年4月26日，中睿公司通过日照银行向被告启泰公司支付人民币3000元，银行电子回单备注内容为在天、中睿官网设计制作费。原告在天公司主张该费用只是在天公司网站制作费，启泰公司并未参与中睿公司的网站建设。被告启泰公司认为该费用系在天公司与中睿公司两个网站的制作费用，但未提供证据证明。 2018年6月7日，路通公司以在天公司域名为www.zaitiansoft.com的山东在天软件网站产品栏目中的智慧党建和雪亮工程页面在色彩、文字、图片、整体编排结构、页面内容、展示效果上与其域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站智慧党建和雪亮工程页面相同或者极其相似，侵害其作品信息网络传播权且构成不正当竞争为由，起诉在天公司，请求判令在天公司停止侵权并赔偿经济损失及合理开支。本院于2018年7月25日立案（一审案号为（2018）鲁11民初161号）。该案经审理查明，在天公司网站智慧党建、雪亮工程页面内容与路通公司网站享有著作权的智慧党建、雪亮工程页面比对，两者在网页编排、选取网页内容等方面存在高度近似。2019年1月24日本院经审理作出一审判决：1.在天公司立即删除侵犯路通公司著作权的网页内容；2.在天公司赔偿路通公司经济损失及合理开支 50000元；3.驳回路通公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，路通公司负担7920元，在天公司负担880元。后在天公司不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理，于2019年9月10日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1072元，由在天公司负担。 涉案网站建设过程中，在天公司与启泰公司并未签订涉案书面合同。2018年7月27日，在周立波的要求下，杜善伟通过微信向周立波发送了涉案书面网站建设合同书，该合同约定：条款一、合同内容和技术要求。合同内容为网站开发项目。包括：网站规划、网页设计、网页运行、技术培训与技术支持。网站漏洞维护：乙方（启泰公司）将为此网站提供漏洞修复一年的售后服务，网监检测出所有网站漏洞第一时间修复处理。条款二、合同价款与付款方式。合同价款为：人民币3000元整。条款三、甲方（在天公司）权利和义务。1.甲方需对网站形式提出具体要求，若在所规定的时间甲方不能够及时确认开发设计的内容，所造成的项目进度的延误，乙方不负任何责任。2.甲方应向乙方提供网站建设时设计制作必要的资料和协助并派专人负责与乙方联络、协调。3.甲方需要为乙方工作人员了解具体业务及后期更新提供文本资料。4.甲方应从合同签署之日起，按本合同所规定的付款方式，按时足额向乙方支付相应的费用，如甲方在没有合理的理由的情况下，延误或拒绝支付乙方相应费用，乙方有权单方终止合同的履行。5.乙方在完成网站并交付后，需提供一年的网站漏洞修复售后，发现网站漏洞需在10个工作日对漏洞进行修复工作，如乙方拒不履行或延误，甲方有权终止合同的履行。条款四、乙方的权利和义务。1.乙方必须让网站设计人员，承担甲方网站开发与运作。在技术上具有先进性、主流性，各项工作具有规范性。2.乙方应严格按照双方确定的设计方案完成网站设计工作，并及时如实向甲方通报工程进度。3.在方案实施过程中，甲方提出修改意见，双方友好协商解决后，对内容进行修改。4.乙方有义务对甲方所提供的文字、图片资料保密，不得提供给任何网站使用，并及时归还甲方提供的资料。5.乙方在建设完成的网站时应当注意符合国家法律规定和社会公共利益。对违反国家法律的要求而进行的使用、操作所引起的问题以及产生的侵权、后果承担全部责任。6.承诺在履行合同时不会进行有损甲方形象、声誉等的行为……。 本院认为，原告在天公司与被告启泰公司在涉案网站建设过程中虽未签订书面网站建设合同，但双方已实际履行了涉案合同，且事后双方又补签了书面合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效，合同当事人均应恪守合同约定，全面履行合同义务。关于涉案书面合同条款四第5项关于网站建设侵权责任承担的约定，被告启泰公司未提供证据证明该合同或该条款存在无效或可撤销且已行使撤销权的情形，对于合同当事人产生约束力，不应因该合同系路通公司起诉后补签而产生效力质疑。 根据涉案合同约定，启泰公司为在天公司提供网站开发技术服务，其合同义务不仅限于合同约定的网站规划、网页设计、网页运行、技术培训、技术支持与网站漏洞维护，还应尽到合理审慎的注意义务，防止出现侵权等违法行为；同时，遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。涉案网站建设过程中，原告在天公司员工周立波向杜善伟提供了域名为www.lutongwulian.com的路通物联网站的智慧党建和雪亮工程页面供启泰公司制作涉案网站借鉴或使用，对于借鉴和使用路通公司网站网页的事实，原告在天公司与被告启泰公司均系明知。启泰公司未能尽到合理审慎的注意义务，未能及时通知和协助在天公司修改和完善涉案网站页面，避免出现侵权现象，构成违约，应当承担相应的违约责任。 涉案网站建设始于2018年2月，至路通公司证据保全或起诉时，网站是上网调试还是正式运营，双方均未举证证明，但涉案侵权网页系由启泰公司制作的事实双方均认可，启泰公司不能举证证明涉案侵权网页不具备上线条件或存在启泰公司不能控制的原因由在天公司单方上线，启泰公司不能因此免除违约责任。至于涉案网站是升级改造还是网站制作的争议，并非本案裁判的事实依据，无论网站升级改造还是全新网站制作，被告启泰公司承担的违约责任并无不同。 依据合同法第一百零七条、第一百一十三条的规定，被告启泰公司存在上述违约情形，应赔偿因其违约给原告在天公司造成的经济损失。由于涉案网站网页侵权，在天公司赔偿了路通公司经济损失及合理开支50000元，鉴于在天公司参与涉案侵权网页的制作，亦明知涉案侵权网页存在抄袭和侵权的嫌疑，该损失并非全部由启泰公司违约所致，考虑到本案的具体情形和启泰公司在订立涉案合同时的可预见性，本院酌定启泰公司的赔偿数额为25000元。原告在天公司因路通公司之诉承担的诉讼费用，并非启泰公司涉案违约行为所造成的必要的合理的支出，启泰公司不应承担该损失的赔偿责任。被告启泰公司按照涉案合同的约定，履行了网站规划、网页设计、技术支持与网站漏洞维护等合同义务，形式上已经完成了涉案技术成果，而且，启泰公司的上述违约行为在天公司亦参与和认可，不属于合同法第三百六十二条第二款规定的情形，启泰公司收取的涉案网站制作费用勿需返还。 综上所述，被告启泰公司在履行涉案合同的过程中存在违约行为，应当承担相应的违约责任。原告在天公司请求判令被告启泰公司赔偿经济损失，本院部分予以支持；原告在天公司请求判令被告启泰公司返还网站建设费3000元及利息，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第三百六十一条的规定，判决如下： 一、被告日照市启泰网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告山东在天软件股份有限公司经济损失25000元； 二、驳回原告山东在天软件股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1174元，由原告山东在天软件股份有限公司负担640元，由被告日照市启泰网络科技有限公司负担534元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  尚 华 人民陪审员  夏元安 人民陪审员  刘祥秀 二〇二〇年五月十一日 法官助理张闰婷 书记员逄洁