天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终123号上诉人（原审原告）：玉田县森源混凝土搅拌有限公司，住所地河北省唐山市玉田县孤树镇柳树柳辛村。法定代表人：张秀婷，董事长。委托诉讼代理人:郭俊海，男，该公司职员。委托诉讼代理人:耿丽，天津仁和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：孔繁翠，女，该公司职员。委托诉讼代理人：安军燚，男，该公司职员。上诉人玉田县森源混凝土搅拌有限公司（以下简称森源公司）因与被上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初7828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。森源公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，依法改判中冶公司增加支付其货款376243.1元；撤销一审法院判决第二项，改判中冶公司按照合同约定，以未付款项为基数，按照日利率万分之四计算至实际给付之日止向其支付违约金；一、二审案件诉讼费用由中冶公司负担。事实和理由：在买卖合同履行过程中，双方协商对物品单价进行了上调，一审法院对该事实未予认定错误；违约金支付的起算日应是2017年10月1日，一审法院调整为2018年6月1日缺乏依据，且违约金计算基数应以价格调整后未支付金额为依据。中冶公司辩称，不同意森源公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。森源公司向一审法院起诉请求：1.判令中冶公司支付货款8693654元；2.判令中冶公司支付违约金2800000元；3.本案的诉讼费由中冶公司承担。一审诉讼过程中，森源公司将第2项诉讼请求变更为：判令中冶公司支付自2016年12月28日至实际付清之日止的违约金（按照日利率万分之四的标准计算）。一审法院认定事实：2014年9月25日，森源公司（出卖人）与中冶公司（买受人）签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，约定由森源公司就凯旋城工程向中冶公司提供各种型号混凝土，具体的规格、数量、单价以附件一为准。其中膨胀剂掺量根据配比实验确定。合同中约定“本合同单价截止到2016年10月1日止，以后随市场浮动，双方协商调整”。付款条件为：本工程±0.00以下不付款，工程出±0.00后三个月内付款至实际完成量的70%，±0.00以上每月26日双方办理结算，并在次月付上月混凝土结算金额的70%，以此类推，主体一次、二次结构完成并验收合格后六个月内付至混凝土总完成量的80%，剩余部分工程竣工验收合格后八个月内付清，合同工程量暂估，以实际发生数量结算。违约责任为：买受人未按本合同约定期限给付货款，视为违约，买受人应向出卖人支付违约金；违约金应按照延期付款总额，以日0.04%的比例来计算，同时承担违约责任。自2016年7月9日起，森源公司为中冶公司供货，至2017年9月30日结束。一审诉讼过程中，经双方对账，共同确认：象泵费559047.5元，地泵费33410元，细石供货价值2010元，抗渗P6供货价值555元，抗渗P8供货价值181210元，冬施费56280元，抗裂纤维供货价值119387.25元，2016年7月9日至2016年10月1日期间混凝土供货价值共计3726325元。双方虽然对2016年10月2日至2017年9月30日期间，森源公司供应各型号混凝土的供货数量没有争议，但是双方对于该期间段的单价存在争议，森源公司认为应在合同单价的基础上每立方米增加29元。对于膨胀剂的供货数量，森源公司主张供货323.4325m3，价值517492元，但中冶公司认为供货数量无法核算。2017年5月22日，中冶公司支付货款1000000元，2017年11月16日，中冶公司支付货款1000000元。涉案工程于2017年10月1日停工至今。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、中冶公司欠付森源公司的货款金额；二、森源公司主张的款项是否已达付款条件。一、关于中冶公司欠付森源公司货款金额的问题。双方存在的争议有二：一方面为2016年10月2日至2017年9月30日期间的混凝土的供货价值。双方主要争议在于森源公司自2016年10月1日开始提高单价价格是否有依据。双方在买卖合同中约定“本合同单价截止到2016年10月1日止，以后随市场浮动，双方协商调整”，该条款系对双方可以在2016年10月1日后可以协商调整价格的约定，但价格调整的前提必须是双方协商一致，并未赋予森源公司单方调整价格的权利。且从森源公司提供的《送砼确认单》的内容看，确认单仅就送货数量进行了确认，而在送货期间为“2016年11月26日-2016年12月28日”即2016年10月1日后的送货确认单的备注中载明“价格以合同为准”，说明双方未就森源公司主张的调价达成一致意见。故对于森源公司主张在2016年10月1日后每立方米增加29元的主张，不予确认。因此该期间段混凝土的供货价值为4458473.5元。另一方面，双方对于膨胀剂的供货数量不能达成一致意见。虽然因膨胀剂与抗裂纤维混合，森源公司提供的证据不能直接显示出膨胀剂的单独供货量。但从双方在合同附件一中的约定可知膨胀剂的暂估供货量为330m3，中冶公司认可森源公司已经完成了膨胀剂的全部供货任务，而森源公司在一审庭审中主张的供货数量323.4325m3，该数量小于暂估数量，一审法院对森源公司的该项主张予以支持。因此中冶公司的应付货款金额为象泵559047.5元+地泵33410元+细石2010元+抗渗P6555元+抗渗P8181210元+冬施费56280元+抗裂纤维供货价值119387.25元+膨胀剂517492元+2016年7月9日至2016年10月1日期间混凝土供货价值3726325元+2016年10月2日至2017年9月30日期间混凝土的供货价值4458473.5元=9654190.25元。减除中冶公司已付货款金额2000000元，中冶公司应付货款金额为7654190.25元。二、关于森源公司主张的款项是否已达付款条件的问题。双方约定的付款条件为“本工程±0.00以下不付款，工程出±0.00后三个月内付款至实际完成量的70%，±0.00以上每月26日双方办理结算，并在次月付上月混凝土结算金额的70%，以此类推，主体一次、二次结构完成并验收合格后六个月付至混凝土总完成量的80%，剩余部分工程竣工验收合格后八个月内付清”。对于工程出±0的时间，双方没有进行书面确认，从中冶公司提交的送货单可知，在2017年3月15日，森源公司向工程首层供应混凝土，而从森源公司自行提交的“2017年2月26日-2017年3月20日”的供货明细可以看出，在该期间森源公司仍然向地下一层供应混凝土，故中冶公司主张的工程出±0的时间为2017年3月15日是合理的，中冶公司应当在三个月后即2017年6月15日支付实际完成量的70%。双方约定此后的付款条件以“双方办理结算”、“工程验收合格”为条件，该两项条件的实现，有赖于中冶公司的配合，作为平等主体之间的合同，由中冶公司掌控付款进度有违公平原则，且涉案工程早已于2017年10月1日停工长达2年之久，“工程验收合格”的条件根本无法实现，因此双方对该两项付款条件应视为约定不明，中冶公司应当在收到全部货物后八个月付清剩余工程款，即中冶公司应当在2018年5月31日付清全部货款，故森源公司主张的货款已经达到付款条件。关于森源公司主张的违约金，双方对于每次进度款的支付时间不能达成一致意见，而森源公司主张的违约金起算时间亦没有事实依据，一审法院将违约金的起算时间调整为2018年6月1日即中冶公司应付清全部货款的次日。对于违约金的计算标准，双方约定以日0.04%的比例，中冶公司主张违约金的标准过高，但未能对标准过高的事实提供证据，对其辩解意见不予采纳。中冶公司应支付自2018年6月1日起至实际给付之日止的违约金（以未付货款为基数，按照日利率万分之四计算）。关于中冶公司辩称应当由凯铭公司在未付工程款的范围内承担支付货款的责任，因并非同一法律关系，对其辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告中冶天工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告玉田县森源混凝土搅拌有限公司货款7654190.25元；二、被告中冶天工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告玉田县森源混凝土搅拌有限公司自2018年6月1日起至实际给付之日止的违约金（以未付货款为基数，按照日利率万分之四计算）；三、驳回原告玉田县森源混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取45381元，由原告玉田县森源混凝土搅拌有限公司负担12691元，由被告中冶天工集团有限公司负担32690元。保全费5000元，由被告中冶天工集团有限公司负担。”二审期间，森源公司为支持其上诉主张，提交证据：1.2016年7月18日，天津市混凝土行业协会《致各预拌混凝土使用单位的函》（复印件）；2.《关于商品混凝土价格调整的函》（复印件）。上述证据证明混凝土价格上涨较多，森源公司与中冶公司协商2016年10月1日后供货价格每吨上涨29元。森源公司申请证人郭某、佟某出庭作证，以证明森源公司与中冶公司协商2016年10月1日后混凝土价格每吨上涨29元。证人郭某出庭作证，接受询问；证人佟某向本院出具书面说明，表明二审期间不再出庭，其所作证言与一审一致。中冶公司对森源公司二审提交证据1、2的真实性、合法性均不予认可，认为天津市混凝土行业协会文件对其无约束力；对证人郭某的证言，中冶公司认为证人郭某是森源公司法定代表人亲属，与森源公司有利害关系，对其证言真实性不予认可。中冶公司二审未提交证据。本院经审查认为，森源公司二审提交证据1、2不能证明森源公司与中冶公司之间对混凝土价格上调29元协商一致的证明目的，对该证据本院不予采信；森源公司证人郭某出具的证言，因郭某与森源公司之间存在利害关系，且森源公司未能提交其与中冶公司对混凝土价格上涨协商一致的其他证据，故对郭某的证言本院不予采纳。二审经审理查明，在一审法院判决后，中冶公司依据一审法院判决事项，已向森源公司支付9426900.71元。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，依据双方诉辩主张，总结本案争议焦点为：一、森源公司2016年10月1日后，向中冶公司所供混凝土价格是否应每吨上涨29元；二、中冶公司支付违约金的起算日如何确定。关于本案第一个争议焦点，森源公司、中冶公司签订合同约定“本合同单价截止到2016年10月1日止，以后随市场浮动双方协商调整”，森源公司虽主张在2016年10月1日后混凝土每吨上涨29元，但中冶公司否认双方对混凝土价格的调整进行过协商，且森源公司除口头陈述外，未能提交双方协商一致的书面依据。同时，森源公司提交的2016年10月1日后的《送砼确认单》，在确认送货数量的同时，备注“价格以合同为准”，亦再次表明森源公司所供混凝土价格以双方合同约定为准。综上，森源公司主张2016年10月1日后，双方约定混凝土价格每吨上涨29元缺乏依据，一审法院依据双方合同载明单价计算混凝土总价，并无不妥。关于本案第二个争议焦点，案涉工程已于2017年10月1日停工，森源公司、中冶公司约定的付款期限不具实际履行可能，一审法院依据双方约定的付款时间、约定的违约金比例，酌定2018年6月1日为中冶公司违约支付货款的起算日，并无不妥。森源公司对违约金计算基数、起算时间提出的上诉主张，本院不予支持。综上所述，森源公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6944元，由上诉人玉田县森源混凝土搅拌有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 景 新审判员 毕云生审判员 邓晓萱二〇二〇年五月六日书记员 付洪顺附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；