江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终924号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘义宝，男，1971年9月1日出生，汉族，党员，个体工商户，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：易新涛，江西利元律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙娜，江西利元律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜忠，男，1968年9月1日出生，汉族，群众，个体工商户，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审被告）：江西中企建设工程有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区广州路268号（昌南工业园内），统一社会信用代码：9136010457879680XJ。法定代表人：张国凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊贤辉，该公司员工。上诉人刘义宝为与被上诉人江西中企建设工程有限公司（以下简称中企公司）、杜忠建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902民初5129号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成由审判员易芳担任审判长，与审判员黄若凡、赵东参加的合议庭，书记员张媛担任记录，于2020年5月7日公开开庭审理。上诉人刘义宝及其委托诉讼代理人龙娜、被上诉人杜忠、中企公司的委托诉讼代理人熊贤辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘义宝上诉请求：1、撤销一审判决，改判杜忠向刘义宝支付工程款157532元，中企公司对上述工程款承担连带付款责任或将本案发回重审；2、本案上诉费由杜忠、中企公司承担。理由是：1、刘义宝主张的涉案土方工程系全部由其施工运输，证人欧某1的证言虽然存在一定的瑕疵，但是符合其作证应有的客观性，能够证明刘义宝主张的前述事实。刘义宝从杜忠处承包涉案土方工程后，杜忠组织的团队施工期间，土方工程一直是由刘义宝施工、运输，期间并没有其他人到工地进行上述土方工程；2、杜忠的证人陈述运输土方一事并非刘义宝主张的土方工程。根据杜忠和中企公司签订的合同约定，杜忠承包了宜春市公路局明月山分局名下的综合养护中心业务楼工程后，杜忠的工程工作是全面的，为了将业务楼做好，其不仅应当负责挖掘土方并将土方运输到其他地方以便建设，为了进行业务楼旁边的绿化工作，也需要雇请他人将原本已经挖好的土方就近少量运输，以便进行绿化，而杜忠的证人所运输的就是运输土方进行绿化，而非刘义宝所主张的土方工程。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法改判或发回重审。二审中，杜忠答辩称：1、欧阳科出庭作证的证词是公正的，因为他是八小时上班，不可能24小时守在工地上，土方外运的时间大多数是晚上，因为白天运土受到多个部门的管理，晚上运土费用相对更低，欧某1的书证可能受了别人的误导，不真实；2、刘义宝所认为的其他人的运土是否是绿化地，我在现场施工时没有绿化地，只有建筑用地，刘义宝所指的绿化地与现场施工没有关系。二审中，中企公司答辩称：杜忠与刘义宝之间发生的关系我们不清楚。刘义宝一审诉讼请求：1、判令杜忠向刘义宝支付工程款157532元（刘义宝提起诉讼时诉讼标的为283475.2元，后变更为157532元）；2、中企公司在欠杜忠工程款范围内对上述工程款承担连带付款责任；3、本案诉讼费由杜忠、中企公司承担。杜忠一审反诉请求：1、请求判令刘义宝向杜忠返还购土款17500元；2、反诉费由刘义宝承担。原审认定的事实及判决要点：2015年10月，中企公司以招、投标方式中标了宜春市公路局明月山综合养护中心业务楼工程，双方签订了《建设工程施工合同》。同年11月1日，中企公司作为甲方与杜忠作为乙方签订《承包协议书》一份，约定中企公司将明月山综合养护中心业务楼工程委托杜忠承包，之后杜忠随即组织人员进场施工。施工过程中，刘义宝承接了其中的土方工程，刘义宝（乙方）并与杜忠（甲方）于2016年3月39日签订了《协议书》一份，内容为：“经双方协议乙方负责运走公路局养护中心工地土方一事达成以下协议，1、乙方要按甲方要求运到指定地点，约5.3公里以外，每方12元计算。2、公路局要认可运程。3、回填石方按市场价。4、以上项目应在7天时间内完成，每超过一天罚1000元。5、甲方会安排人员到现场指导，如地基原因可以超过误工时间，中途2万元油费，运完7天后付清。6、每提前完成1天奖1000元（4月4日止）”。2016年8月21日，中企公司向杜忠发出《关于罢免杜忠在明月山综合养护中心业务楼工程项目职务的通知函》，与杜忠对其已完成工程的工程量进行核对，并于2016年8月25日签订了一份《关于明月山综合养护中心业务楼工程移交接管协议》，刘义宝也随即停止了土方的施工、运输工作。嗣后，刘义宝向杜忠催讨土方工程款，双方协商未果，刘义宝遂提起诉讼。另，杜忠因与中企公司工程款事宜未能协商一致，杜忠起诉至法院，该案在审理过程中，法院依申请对杜忠施工期间的工程量和工程造价委托宜春市正腾工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，该司于2019年6月6日向法院出具了赣宜正腾鉴字（2019）01号鉴定报告，认定明月山综合养护中心业务楼杜忠承包施工期间所做的工程量及工程造价为3609400.18元。该案在审理过程中，因刘义宝提出保全申请，该院于2019年8月19日作出（2019）赣0902民初5129号民事裁定书，裁定冻结杜忠的银行存款290964元。原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。刘义宝诉请要求杜忠向其支付土方工程款157532元，其诉称在杜忠名下所做土方工程量为15974立方米，而该数据来源于另案中出具的鉴定报告，但刘义宝申请的证人欧某2在庭审中的陈述只能证明其在案涉工地上做过土方工程，并不能证明案涉工地的土方工程均由刘义宝一人完成，而通过杜忠举证可以证实尚有刘义宝之外的他人在案涉工地上从事过土方运输工作，刘义宝称该部分与本案无关联，但未提出任何证据予以证明，故此，无法确认刘义宝在杜忠名下所做的土方工程量。另，刘义宝诉称以18元／立方米计算土方工程款，而杜忠提供的协议书中约定为12元／立方米，综上，仅凭现有证据无法计算出杜忠应向刘义宝支付土方工程款的具体数额，对刘义宝诉请要求杜忠向其支付剩余工程款157532元，不予支持。杜忠反诉诉请要求刘义宝向其返还购土款17500元，亦未提供充分证据证实，对其亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、驳回刘义宝的诉讼请求；二、驳回杜忠的反诉诉讼请求。案件受理费5552元，减半收取计2776元，保全费1975元，合计4751元，由刘义宝负担。反诉费119元，由杜忠负担。二审中，上诉人刘义宝申请证人张开望出庭作证，证明杜忠承包的涉案工程所有土方工程都是刘义宝做的。被上诉人杜忠对证人证言质证：对证人证言的三性均有异议被上诉人中企公司对证人证言质证：对证人证言三性均无异议。本院认为，刘义宝在一审中并未申请证人张开望出庭作证，张开望二审中出庭所证明的事实无其他证据佐证，且杜忠对证人证言三性均有异议，故对证人证言不予采信。二审中，被上诉人杜忠提供如下新证据：第一组证据：照片一张，证明易斌是现场管理人员，对现场是清楚熟悉的，对他的证词应当采信，公路局聘请的监理公司、中企公司均盖章确认。刘义宝对上述证据质证：对照片的三性没有异议，易斌确实是其中的一个管理人员。中企公司对上述证据质证：是这样的，没有异议。第二组证据，易斌的证词说明，证明易斌是现场管理人员，其的证词是真实的。刘义宝对上述证据质证：对易斌的证词说明三性均有异议，一审中没有提供该份证据，不属于新证据。中企公司对上述证据质证：不清楚，不发表质证意见。本院认为，刘义宝对第一组证据的三性无异议，故确认该证据具有证据效力。刘义宝对第二组证据三性均有异议，且证人未出庭，故对该证据不予采信。二审中，中企公司未提供新证据。本院二审查明：本院二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：根据法律规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以佐证，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，刘义宝对其施工完成的土方工程量具体多少，具体由哪些部分组成，具体完成时间等，未提供充分证据佐证，同时亦未提供充分证据佐证涉案工程土方量全部是其施工完成。原审法院以刘义宝诉请证据不足驳回其诉讼请求并无不当，其上诉理由不充分，本院不予支持。但刘义宝如有新证据，可另行主张权利。综上，刘义宝的上诉理由不充分，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，由上诉人刘义宝负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 黄若凡审判员 赵 东二〇二〇年五月二十五日法官助理罗武平书记员张媛