河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1261号上诉人(原审原告、反诉被告)：山东准提环保科技有限公司，住所地山东省济南市济阳区济北开发区黄河大街17号总部经济中心办公楼394-2室。法定代表人：王四顺，任总经理。委托诉讼代理人：薛旺，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人(原审被告、反诉原告)：中州建设有限公司。住所地河南省长垣市博爱路6号。法定代表人：马景英，任总经理。委托诉讼代理人：薛龙丹，河南名本律师事务所律师。委托诉讼代理人：李飞鸿，河南名本律师事务所实习律师。上诉人山东准提环保科技有限公司（以下简称山东准提公司）因与中州建设有限公司（以下简称中州建设公司）合同纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初4929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，本案现已审理终结。山东准提公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或者将本案发回重审;2.一、二审诉讼费用由中州建设公司承担。事实和理由：一审法院认定涉案调试合同无法继续履行的主要原因在于山东准提公司违约,属于事实认定错误，中州建设公司被考核原因系其未协调好各方配合所致，尤其设备生产厂家迟迟不到位,直接拖延了调试工作。涉案合同未约定明确的调试工期，山东准提公司没有违约，一审法院判令山东准提公司支付中州建设公司10000元无事实和法律依据。涉案20000元罚款系总包方罚中州建设公司的，与山东准提公司没有任何关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，中州建设公司根本没有提出山东准提公司违约的任何有效证据。其提交的证据仅为两张考核通知单和双方之间的一张工程联系单，其中一张考核通知单己经被一审法院认定和本案没有关联性，另一张考核通知单也被一审法院认定证明山东准提公司违约证明力不足,中州建设公司没有解除合同的正当理由。一审开庭程序错误，两次庭审均未见到主审法官或其他审判员、人民陪审员，只有书记员边审边记，严重违反程序法。中州建设公司辩称，解除合同有法律依据，山东准提公司是根本违约，中州建设公司被总包考核罚款，经过催告，后来下发合同解除通知单，聊天记录可以印证该事实。中州建设公司反诉请求有依据，考核罚款是由山东准提公司造成的，有聊天记录作证，考核项目和合同项目是一一对应的。一审程序没有问题，有庭审笔录证明，山东准提公司当时无异议。山东准提公司向一审法院起诉请求：1．解除山东准提公司与中州建设公司签订的《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》（合同号：zt-hr-ts-2019-0301）；2．依法判令中州建设公司支付山东准提公司涉案合同项下剩余调试服务费130000元及利息（以130000元为基数，按年息6％自2019年5月7日起计算至完全支付之日止）；3．诉讼费由中州建设公司承担。中州建设公司提起反诉请求：1．判令山东准提公司向中州建设公司返还涉案合同预付款40000元；2．判令因山东准提公司原因造成的被业主和总包方考核的罚款总计30000元由山东准提公司承担；3．本案本诉与反诉的诉讼费用由山东准提公司承担。一审法院认定事实：2018年9月21日，中州建设公司承包中国能源建设集团山西省电力勘测设计院有限公司（以下简称山西电力设计院)的2018年焦作项目干渣磨细和分选磨细改造工程，具体承包内容包括干渣磨细设备基础、分选磨细设备基础、道路、给水排水系统，通风，空调及除尘系统、电控系统等建安工程；旧有设施拆除与恢复，场地清理以及与施工相关的施工电源、施工水源、施工道路；设备安装与调试；系统试运行、消缺和成功通过168的试运行的验收；负责总承包人采购材料和工程设备以外的所有本工程需要的设备、材料、备品备件等的采购、运输、保管、保修、售后等；负责总承包人采购的用于本项目的材料和工程设备的卸车、现场保管、二次搬运；配合验收（试运行、整套系统的性能保证的考核验收）、消缺、移交，全部工程资料的编制、整理及移交，配合竣工验收及缺陷责任期内的质量保证服务等。2019年3月20日中州建设公司与山东准提公司签订《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》，中州建设公司委托山东准提公司就华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程#1、#2、干渣磨细及#3粗灰磨细和高压耐磨离心风机电气、热工系统调试及总调工作。具体内容为华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程#1、#2、干渣磨细及#3粗灰磨细和高压耐磨离心风机电气、热工系统调试工作。设备厂家的单体调试完成后所有的系统调试及168小时启动过程中的总调工作。业主方组织的工程移交的性能试验。约定了中州建设公司需提前3天通知山东准提公司进行168小时启动过程中的总调工作，直至项目调试验收完毕。山东准提公司需保证进度要求及时安排各专业进场保证调试工作的顺利进行，其技术服务质量要求需满足国家或行业现行的规程、规范要求，如因山东准提公司责任造成的损失考核等由山东准提公司承担。另合同约定本案工程服务费用不含税总额170000元，合同签订后3个工作日中州建设公司支付预付款40000元；一台磨渣机调试完毕验收后3个工作日内，中州建设公司支付30000元；所有项目验收结束后，3个工作日内，中州建设公司结清本合同剩余所有费用。2019年3月20日中州建设公司向山东准提公司支付预付款40000元。山东准提公司于2019年3月21日陆续安排工作人员进入施工工地。山东准提公司在2019年4月5日至2019年4月20日进行过实际调试工作。2019年4月23日中州建设公司就调试工作存在调试人员严重不足以及总调不在现场的情况告知山东准提公司，并将《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程工程联系单》一同通过微信发给山东准提公司。2019年4月29日山西电力设计院向中州建设公司出具《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程工程处罚通知单》一份，因其调试工作屡次延误工期，调试方案、调试大纲、调试人员远远没有满足现场需求等原因对其罚款20000元。后中州建设公司于同日出具《合同解除告知书》，并于2019年5月1日通知山东准提公司召回相关工作人员。同日中州建设公司又向山东准提公司出具《合同解除告知书》一份，要求解除双方之间签订的《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》，并于2019年5月7日通过微信方式传给山东准提公司。直至2019年5月28日双方一直往来函件对合同解除问题进行沟通。2019年4月30日中州建设公司与河南华晨建设集团有限公司（以下简称华晨公司)签订了《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》将涉案工程委托给华晨公司。涉案工程已重新进行相应调试并出具调试报告。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条之规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。庭审中双方对于涉案合同签订时间争议较大，结合山东准提公司提交的微信聊天记录，中州建设公司于2019年3月15日通过微信向山东准提公司发出要约，但是山东准提公司于2019年3月20日才作出承诺。故涉案合同成立的时间为2019年3月20日。当事人协商一致，可以解除合同。根据庭审过程中双方提交的证据，经查明涉案工程已经委托给华晨公司，双方协商一致均同意解除合同，故山东准提公司请求解除山东准提公司与中州建设公司签订的《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》（合同号：zt-hr-ts-2019-0301），一审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。山东准提公司请求法院依法判令中州建设公司支付山东准提公司涉案合同项下剩余调试服务费130000元，于法无据。首先，双方之间合同无法继续履行的主要原因在于山东准提公司，因其安排的调试人员严重不足以及总调不在现场，虽非造成2019年4月29日山西电力设计院向中州建设公司出具《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程工程处罚通知单》，对其罚款20000元的全部原因，但其违约事实系真实存在。同时《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》（合同号：zt-hr-ts-2019-0301）中约定的是一台磨渣机调试完毕验收后3个工作日内，中州建设公司支付30000元，所有项目验收结束后3个工作日内，中州建设公司结清剩余所有费用。然而山东准提公司不仅没有完成本案所有项目也并未举证证明其已经完成一台磨渣机调试完毕验收的工作，其举证未能证明已经达到合同约定的付款条件。故对于其要求中州建设公司支付涉案合同项下剩余调试服务费130000元及利息（以130000元为基数，按年息6％自2019年5月7日起计算至完全支付之日止）的诉讼请求，一审法院不予支持。综合本案双方提交的证据，因山东准提公司在调试过程中存在违约导致中州建设公司依法行使法定解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，合同自通知到达对方时解除。本案中，中州建设公司在2019年4月29日出具的《合同解除告知书》还未通知对方的情况下与华晨公司重新订立合同存在一定的过失，同时虽山东准提公司自认于2019年3月21日陆续安排工作人员进入施工工地，但结合其提交的证据仅能证明2019年4月5日至2019年4月20日实际进行过调试工作，而且根据其提交的微信聊天记录显示2019年4月23日中州建设公司已就调试工作存在调试人员严重不足以及总调不在现场的情况告知山东准提公司，并将《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程工程联系单》一同通过微信发给山东准提公司。中州建设公司在2019年4月29日出具《合同解除告知书》后，于2019年5月1日通知山东准提公司召回相关工作人员。这些均与山东准提公司所述的自2019年3月21日工作至2019年5月7日的事实存在一定出入。故鉴于2019年4月5日至2019年4月20日山东准提公司进行过实际调试工作且中州建设公司在解除合同过程中亦存在相应的过失，对于中州建设公司已付预付款40000元，山东准提公司无需返还。综合考虑案件实际履行情况并结合双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，山西电力设计院虽于2019年4月29日向中州建设公司出具处罚通知单，称因其调试工作屡次延误工期，调试方案、调试大纲、调试人员远远没有满足现场需求等原因对其罚款20000元，但这并不能证明违约责任完全在山东准提公司。首先，涉案合同成立的时间为2019年3月20日。山东准提公司于2019年3月21日陆续安排工作人员进入施工工地，而山西电力设计院主张自2019年3月15日起存在种种问题，在这过程中存在一定时间差。其次，罚款的原因是调试工作屡次延误工期，调试方案、调试大纲、调试人员远远没有满足现场需求，而中州建设公司主张山东准提公司违约的主要原因在于调试人员严重不足以及总调不在现场。故山西电力设计院与中州建设公司主张的违约原因并不完全一致。故若要山东准提公司为上述罚款全部买单显失公平。对此一审法院酌定20000元罚款由中州建设公司与山东准提公司各承担10000元。同时中州建设公司主张的另外10000元的罚款作出时间为2019年3月7日，显然时间要早于中州建设公司与山东准提公司签订合同的时间，罚款责任并不在山东准提公司，故中州建设公司主张10000元的罚款由山东准提公司承担的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二十六条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第一百零四条之规定，判决如下：一、解除山东准提环保科技有限公司与中州建设有限公司签订的《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》（合同号：zt-hr-ts-2019-0301）；二、山东准提环保科技有限公司于判决生效之日起十日内支付中州建设公司罚款10000元；三、驳回山东准提环保科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中州建设有限公司的其他反诉请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉费2900元，反诉费775元，由山东准提环保科技有限公司承担2950元，由中州建设有限公司承担725元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，2019年4月29日中州建设公司向山东准提公司发出《合同解除告知书》，解除合同的原因为：自2019年3月起现场具备调试工作以来，乙方负责调试工作屡次延误工期，调试方案、调试报告、调试人员以及调试过程中办理的调试所需手续没有满足现场需求，违反了华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同第二条第4、5项。2019年4月30日中州建设公司与华晨公司签订的《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》约定工程服务费用不含税总额为90000元。中州建设公司反诉主张的罚款，并未实际支付。本院认为，围绕当事人上诉请求，本案争议焦点是：1.案涉合同解除后，山东准提公司请求支付合同项下剩余调试服务费130000元及利息应否支持；2.一审法院判决山东准提公司支付中州建设公司罚款10000元是否妥当；3.一审程序是否存在严重违法。本案山东准提公司起诉请求解除合同，中州建设公司亦反诉请求返还预付款，且中州建设公司已提前通知解除合同，并与华晨公司签订了新合同，案涉合同已无履行可能，合同已经解除。合同解除，并不影响各方承担各自的违约责任。本案中，根据第三方出具的检修维护考核通知单、处罚通知单等证据，可以说明山东准提公司在合同履行过程中，未能及时完成调试工作任务，这也是致使中州建设公司被处罚的部分原因，故山东准提公司履约中存在过错，已构成违约。但依据双方签订的《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》，双方并未对调试完成时间进行明确约定，山东准提公司虽然存在违约行为，但其违约程度是否构成根本违约，仅凭第三方出具的间接证据不足以证明，中州建设公司并未提供其他证据予以佐证。且山东准提公司已完成部分调试工作，在双方尚未进行结算的情况下，中州建设公司即于2019年4月29日单方提出解除合同，并于次日与华晨公司另行签订合同，其应承担违约解除合同责任，鉴于山东准提公司违约在先，可适当减轻中州建设公司的违约责任。一审法院对于双方违约责任的认定欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中州建设公司违约解除合同，依据合同法第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，山东准提公司可请求赔偿损失包括可得利益损失。可得利益是合同履行后方可获得的未来利益，其数额确定并非合同约定数额，而是应该根据合同的特点，结合合同履行情况、过错大小等来确定的具体数额。本案案涉合同属于技术服务合同，宜适用估算法计算可得利益损失，可参考山东准提公司投入情况、双方过错大小及中州建设公司与华晨公司签约情况等因素，酌定中州建设公司赔偿山东准提公司50000元（含中州建设公司已预付的40000元）。对于山东准提公司请求支付剩余款项的上诉理由，本院予以部分支持。一审法院判决山东准提环保科技有限公司支付中州建设公司罚款10000元，乃基于山东准提公司根本违约，因中州建设公司未能充分举证证明，该认定依据不足。且罚金并未实际支付，该款项由山东准提公司部分承担不妥。关于一审程序问题，经查，原审审理程序并无不当，双方均在庭审笔录上签字确认，并未提出异议，故对山东准提公司的该上诉请求，本院不予支持。综上所述，山东准提公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初4929号民事判决第一项，即“一、解除山东准提环保科技有限公司与中州建设有限公司签订的《华润电力焦作有限公司干渣磨细和分选磨细改造工程调试合同》（合同号：zt-hr-ts-2019-0301）”；二、撤销河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初4929号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、山东准提环保科技有限公司于判决生效之日起十日内支付中州建设有限公司罚款10000元”“三、驳回山东准提环保科技有限公司的其他诉讼请求”“四、驳回中州建设有限公司的其他反诉请求”；三、中州建设有限公司向山东准提环保科技有限公司于判决生效之日起十日内支付10000元；四、驳回山东准提环保科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回中州建设有限公司的反诉请求。一审案件本诉费2900元，反诉费775元，由山东准提环保科技有限公司承担2850元，由中州建设有限公司承担825元。二审案件受理费2950元，由山东准提环保科技有限公司负担2900元，由中州建设有限公司承担50元。本判决为终审判决。审判长  尚志东审判员  王 抗审判员  王大鹏二〇二〇年五月一日法官助理王雪书记员崔敏