江苏省张家港市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0582民初13700号原告：何玉勤，女，1969年出生，汉族。委托诉讼代理人：张辰，江苏国之泰律师事务所律师。被告：张裕明，男，1985年出生，汉族。委托诉讼代理人：吕伟，江苏可德律师事务所律师。委托诉讼代理人：任珂馨，江苏可德律师事务所律师。被告：**宇，女，1966年出生，汉族。委托诉讼代理人：朱慧，江苏联合-合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宁，江苏联合-合力律师事务所律师。原告何玉勤与被告张裕明、**宇委托理财合同纠纷一案，本院于2019年10月22日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年12月4日公开开庭进行了审理，并于2020年1月13日组织双方进行了质证。后转为普通程序，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。原告何玉勤及其委托诉讼代理人张辰，被告张裕明的委托诉讼代理人任珂馨、吕伟，被告**宇及其委托诉讼代理人朱慧、张宁到庭参加诉讼并参加质证。本案现已审理终结。原告何玉勤向本院提出诉讼请求：1、被告张裕明向原告返还亏损本金1206521元(暂计算至2019年10月18日)；2、被告**宇对被告张裕明的上述债务承担连带保证责任；3、诉讼费用由两被告负担。审理中，原告何玉勤将诉讼请求变更为：1、被告张裕明向原告返还亏损本金1408643.41元（计算至2019年11月13日）；2、被告**宇对被告张裕明的上述债务承担连带保证责任；3、被告**宇赔偿原告律师费损失48400元；4、诉讼费用由两被告负担。事实与理由：2018年9月25日，何玉勤委托张裕明对其在东吴证券的股票账户进行股票投资，账户内共有2085000元资金。后双方签订了《合作协议》，约定，合作期限从2018年9月25日起至2019年9月26日；履行合同期间如账户出现亏损，张裕明应承担损失；合作期满，何玉勤有权直接收回本金及盈利，若本金出现亏损由张裕明补全，**宇对亏损部分提供连带担保，担保期限为两年。现双方合作期满，经张裕明运作的案涉账户产生严重亏损，截至2019年11月13日，案涉账户仅存总资产676356.59元（截至2019年10月18日的总资产为878478.77元）。何玉勤要求张裕明、**宇返还投资本金，但张裕明、**宇不予支付，故提起诉讼。被告张裕明辩称：1、张裕明不具备证券法规定的从事证券业务的资格，违反了证券法强制性规定，保底条款亦没有法律效力，故合作协议无效，本案的法律关系是委托代理关系，应根据各自的过错承担责任，但张裕明作为受托人没有过错，无需承担责任；2、在合作期间，何玉勤私改密码、私自操作股票账户，由此造成的损失应由何玉勤自已承担；3、在合作期间，何玉勤私自增加投入200万元，双方对该部分资金如何履行未作约定，由此造成的损失不应由张裕明承担；4、合作期满后，何玉勤有修改密码的权限，所以合作期满以后的损失应由何玉勤自己承担。被告**宇辩称：1、《合作协议》违反了证券法122条规定，合作协议无效，保底条款亦无效，主合同无效导致**宇对亏损部分提供连带保证责任的约定无效，**宇基于合作协议中的连带保证责任出具的《还款承诺》亦属无效；2、何玉勤明知张裕明不具有经营证券业务的身份和资质,仍委托张裕明炒股，且约定保底条款，存在投机目的，何玉勤对于合作协议无效有过错，**宇对于合作协议无效没有过错，不应承担赔偿责任；3、何玉勤于2018年11月29日增加投入200万元，又于2019年2月21日取出200万元，在此期间何玉勤委托张裕明炒股产生了损失，原告增加投入200万元扩大了损失，扩大的损失应由何玉勤自己承担，与**宇无关；4、何玉勤增加的诉请金额202122.41元（1408643.41元-1206521元），该损失发生在合作协议到期之后，与**宇无关；5、何玉勤依据无效的《还款承诺》主张律师费，不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并认定如下事实：2018年9月,经**宇介绍，何玉勤与张裕明（原系证券公司从业人员）口头约定，由何玉勤提供以其名义在东吴证券股份有限公司张家港营业部（以下简称“东吴证券公司”）开设的股票账户（客户号021000094415），交由张裕明管理进行股票投资。2018年9月25日，何玉勤向该股票账户存入资金200万元，账户原有资金15159.1元及“贵州茅台”股票100股（当天开盘价695元），随后将该股票账户交张裕明管理，张裕明接手时股票账户总资产为2084659.1元（200万元+15159.1元+69500元）。2018年10月15日，何玉勤（甲方）与张裕明（乙方）、**宇（丙方）补签了《合作协议》，约定，合作期限为2018年9月25日起至2019年9月26日止；甲方拥有借出资产的所有权的权利以及享有账户收益部分70%的权益；甲方有权监督此笔资金的使用情况，甲方有权查询股票账户委托成交及资金、证券变化情况；合作期满，甲方直接收回借款本金及盈利，若本金出现亏损则由乙方补足，丙方对亏损部分提供连带担保，担保期限为两年；乙方全权负责指定账户的证券投资；如账户出现亏损，乙方应承担损失，操作期内甲方不得操作股票；未经乙方同意，甲方不得修改指定账户密码；当账户资产总值高于甲方投资初始总值1倍时，乙方有权要求将高出的部分的利润进行分配30%取至乙方银行账户；本协议经签字确认，自指定账户启用时生效。张裕明管理股票账户期间，何玉勤又于2018年11月29日向该账户转入资金200万元，张裕明当天即使用该200万元进行股票买卖。2019年2月21日,股票账户转出200万元给何玉勤。2019年10月18日,何玉勤至东吴证券公司打印了上述股票账户的客户对账单，对账单反映截至当天账户总资产为878478.77元。2019年10月21日，何玉勤向本院提起诉讼，在本院审理期间，**宇于2019年10月30日出具《还款承诺》，还款承诺反映，《合作协议》约定**宇对亏损部分承担连带责任，**宇确认委托理财的事实，确认结欠何玉勤账户亏损1206521元以及诉讼费12829元、律师费48400元，**宇承诺对上述亏损及诉讼费、律师费承担全部还款责任，并对还款期限及违约责任作了约定。2019年11月13日，何玉勤通过他人将账户密码告知**宇，委托**宇将账户内股票全部卖出，**宇又转委托张裕明，张裕明登录股票账户后将股票予以卖出清仓，股票清仓后的账户资金余额为676356.59元。另查明，2019年10月18日，何玉勤与江苏国之泰律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师黄建新、张辰代理本案诉讼，代理费为48400元。后江苏国之泰律师事务所开具了48400元的律师费发票。上述事实，有合作协议、汇款凭证、股票账户客户对帐单、何玉勤的还款承诺、委托代理合同、律师费发票、当事人陈述等证据证实。本院为查明事实，对上述股票账户的密码修改记录及账户登录站点记录向东吴证券公司进行了调查。东吴证券公司提供的密码修改记录反映，2018年9月25日至2019年11月18日期间，账户的交易密码和资金密码多次通过非现场交易的方式被修改，具体修改时间为2019年1月4日、2019年3月1日（**宇认可这次是其修改）、2019年3月25日、2019年4月2日（**宇认可这次是其修改）、2019年8月26日、2019年10月16日、2019年10月17日、2019年11月7日（何玉勤认可这次是其修改）、2019年11月18日。东吴证券公司提供的股票账户登录站点记录反映，2018年9月25日-2019年2月20日，登录股票账户的网络设备MAC地址和手机号分别为00E04C15D029（该地址频繁出现）、00E04C122D47、862837033872484、0C5B8F279A64、2A2819265058，登录手机号为183××××4260；2019年2月21日-2019年2月26日，股票账户未有设备登录；2019年2月27日-2019年4月22日，登录股票账户的手机为13×××17（该号码由**宇使用）；2019年4月23日-2019年8月6日，股票账户未有设备登录；2019年8月7日-2019年8月26日，登录股票账户的网络设备MAC地址分别为00E04C15D029、F834412B53EA、30D16B40B9BF；2019年8月27日-2019年9月9日，股票账户未有设备登录；2019年9月10日，登录股票账户的网络设备MAC地址为30D16B484E35；2019年9月11日，登录股票账户的网络设备MAC地址为4CBB5870B0F7；2019年9月12日，登录股票账户的网络设备MAC地址为544810CF7584；2019年9月13日-2019年10月10日，股票账户未有设备登录；2019年10月11日，登录股票账户的网络设备MAC地址为00E04C15D029（张裕明登录账户的常用设备MAC地址）；2019年10月31日，登录股票账户的手机为153××××0878；2019年11月4日，登录股票账户的网络设备MAC地址为00E04C120AFF；2019年11月13日，登录股票账户的网络设备MAC地址为00E04C15D029（张裕明认可是其登录）。原告何玉勤陈述，其从未操作过股票账户，在2019年10月18日（当天打印客户对账单）之前其未修改过密码，此后其多次催促**宇平仓，后听闻**宇对外宣称不再欠其款项，其才于2019年11月7日修改了密码。2019年11月13日，其通过律师将密码告知**宇，要求**宇平仓，当天账户内股票全部清仓。被告张裕明陈述，其取得账户操作权后未修改过密码，2019年3月1日其发现密码已被修改，其就没有了操作权限，其再次取得操作权限是2019年8月7日。被告**宇陈述，因张裕明炒股造成了损失，何玉勤委托**宇从2019年2月27日开始帮忙炒股，2019年3月1日**宇修改了密码，2019年3月25日何玉勤修改了密码，2019年4月2日**宇修改了密码，**宇帮忙炒股至2019年4月22日，此后**宇未再登录过股票账户。根据股票账户密码修改的时间及登录地址分析，结合何玉勤、张裕明、**宇的陈述，本院认定如下事实：2018年9月25日至2019年2月26日，股票账户由张裕明管理并负责交易。2019年2月27日至2019年4月22日，股票账户由**宇管理并负责交易，期间**宇于2019年3月1日、2019年4月2日两次修改密。2019年4月23日至2019年8月6日，股票账户未发生交易。2019年8月7日至2019年10月11日，股票账户由张裕明管理并负责交易。2019年10月12日至2019年10月30日，股票账户未发生交易。2019年10月31日及11月4日，股票账户有发生交易。2019年11月13日，何玉勤通过他人将密码告知**宇，委托**宇卖出全部股票，何玉勤又转委托张裕明，张裕明将账户内股票全部卖出。本案的争议焦点是：1、何玉勤与张裕明、**宇签订的《合作协议》及**宇出具的《还款承诺》是否有效？2、何玉勤投入的本金是否违反合同约定？3、何玉勤于2018年11月25日增加投入200万元炒股，导致损失扩大，该扩大的损失如何处理？**宇管理股票账户的行为性质如何认定，由引产生的经济责任应由谁承担？4、《合作协议》何时终止，亏损金额如何计算，关于亏损部分如何分担？关于争议焦点1，本院认为,合作协议约定由何玉勤委托张裕明对股票账户资金进行管理,双方之间系委托理财合同关系。协议约定如账户资金出现亏损，亏损部分将由张裕明承担，如有盈利，盈利部分的70%归何玉勤所有，30%归张裕明所有，该约定具有保底条款的性质，保底条款的设定具有极强的市场投机性，不当刺激市场主体最大限度去追逐和获取保底收益，扭曲市场资源配置功能并放大二级市场波动风险，损害了社会公共利益，故保底条款无效。保底条款与协议中盈利分配条款共同架构受托方与委托方权利义务关系，若无保底条款，委托方通常不会缔约，保底条款确认无效后，若合同其他部分继续履行将违背委托方的缔约目的，导致双方权利义务失衡。保底条款作为合作协议的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效导致《合作协议》整体无效。《合作协议》无效，导致保证条款也无效。在何玉勤提起本案诉讼后，**宇基于原来提供的连带保证责任出具《还款承诺》，愿意继续对亏损部分承担保证责任，因原连带保证无效，故《还款承诺》亦无效。关于争议焦点2，本院认为，何玉勤委托张裕明炒股始于2018年9月25日，张裕明接手时的股票账户资产总额为2084659.1元，后何玉勤与张裕明、**宇又补充签订了《合作协议》，协议虽约定何玉勤应投资金为2085000元，张裕明接手时股票账户资金虽略有不足，但协议也明确合作是从2018年9月25日开始，张裕明实际也是从2018年9月25日开始管理股票账户，充分说明协议各方当事人均认可2018年9月25日股票账户内的所有资产即是何玉勤投入的本金，且张裕明、**宇对何玉勤的实际出资也从未提出异议，故可以认定何玉勤投入的本金不违反合同约定。关于争议焦点3，本院认为，2018年9月25日至2019年2月26日，股票账户由张裕明管理,张裕明、**宇对何玉勤于2018年11月29日增加投入200万元均知情，但均未提出异议，张裕明亦实际使用该200万元进行股票买卖，后该200万元于2019年2月21日转账取出，可以认定何玉勤与张裕明、**宇对由何玉勤增加投入200万元进行炒股已达成合意，由此产生的亏损也系委托炒股的亏损，应受合作协议的约束。此外，**宇于2019年2月27日至2019年4月22日对股票账户进行管理，张裕明对此没有提出异议，张裕明此后又于2019年8月7日重新接手管理股票账户，张裕明以行为认可了**宇代其管理股票账户的行为，且**宇管理账户期间资金也未出现亏损，未损害张裕明的利益，故由此产生的盈亏也系委托炒股的结果，应受合作协议的约束。关于争议焦点4，本院认为，合作协议约定合作期限至2019年9月26日止，但约定的期限届满后，张裕明还于2019年10月11日登录账户买卖股票，2019年10月12日至10月30日期间股票账户未发生交易，但账户密码于2019年10月16日、10月17日两次被修改，结合何玉勤于2019年10月18日至东吴证券公司打印对账单，并于当天书写起诉状（诉状落款日期是2019年10月18日）的事实，何玉勤于2019年10月16日、10月17日修改密码的事实达到高度盖然性。此后，股票账户于2019年10月31日由153××××0878手机登录进行股票交易，该手机号在张裕明、**宇管理股票账户期间从未使用过，结合2019年11月13日何玉勤通过他人将密码告知**宇，再由**宇委托张裕明卖出股票的事实，可以认定2019年10月31日的交易是由何玉勤操作，故可以认定双方的合作至2019年10月11日终止。经查询，截至该日，股票账户内有红塔证券18100股、金证股份13600股、勤上股份96300股，3只股票的当天收盘价分别为15.93元/股、22.29元/股、3.43元/股,该日至2019年10月18日股票账户没有发生交易，2019年10月18日上述3只股票的收盘价分别为14.75元/股、21.08元/股、3.39元/股，10月11日收盘价与10月18日的收盘价变化不大，因东吴证券公司无法提供能反映之前某一天股票账户总资产的凭证（打不出10月11日当天的股票账户总资产），故可以参照2019年10月18日的股票账户总资产作为计算损失的依据，2019年10月18日股票账户总资产为878478.77元，股票账户资金损失为120万元左右。原告主张按2019年11月13日股票账户清仓当天的账户总资产计算损失，于法无据，本院不予支持。综上，本院认为，导致《合作协议》无效的保底条款系何玉勤与张裕明自愿商定，投机冲动源自双方，双方均有过错，但张裕明承诺的保底条款是促使何玉勤与其签订合作协议的主要诱因，且张裕明作为曾经在证券公司从业的人员，对保底条款无效的认知度也要高于何玉勤，故对于合作协议的无效，何玉勤与张裕明均有过错，但张裕明的过错要略大于何玉勤。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本院酌定由张裕明对亏损额中的72万元承担赔偿责任,其余损失由何玉勤自行承担。**宇介绍何玉勤与张裕明签订具有保底条款的合作协议，并对亏损进行担保，担保人**宇也有过错。根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故本院认定**宇对张裕明的偿还义务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。**宇出具的《还款承诺》无效，何玉勤依据该无效承诺主张律师费损失，依据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：一、被告张裕明于本判决生效之日起10日内赔偿原告何玉勤损失72万元。二、被告**宇对被告张裕明上述给付义务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。三、驳回原告何玉勤的其他诉讼请求。（如采用转账方式支付，汇入原告指定账号；或汇入张家港市人民法院；名称：张家港市人民法院；账号：46×××84；开户行：市中行营业部）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17913元、保全费5000元，合计22913元，由原告何玉勤负担11227元，被告张裕明负担11686元，被告**宇对被告张裕明不能履行的诉讼费用承担三分之一。如不服本判决，可在判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审 判 长  樊逸峰人民陪审员  吴 平人民陪审员  管 玲二〇二〇年五月二十一日书 记 员  沈 云