云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终265号上诉人（原审被告）：李东梅，女，1977年12月12日生，云南省景谷傣族彝族自治县人，现住云南省景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：刘如良，云南山海律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：廖世彬，男，1980年12月28日生，四川省隆昌县人，现住云南省景谷傣族彝族自治县。委托诉讼代理人：付天宏，景谷县威远镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人李东梅因与被上诉人廖世彬承揽合同纠纷一案，不服云南省景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）人民法院（2019）云0824民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年4月28日组织双方进行了调查质证。上诉人李东梅及其委托诉讼代理人刘如良、被上诉人廖世彬及其委托诉讼代理人付天宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李东梅上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销云南省景谷傣族彝族自治县人民法院（2019）云0824民初896号民事判决，并依法改判驳回廖世彬的一审全部诉讼请求；2.本案的一审、二审案件受理费均由廖世彬承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。第一，坚持一审过程中的全部答辩理由。第二，从涉案合同签订后至该案一审庭审结束，李东梅从来没有对涉案合同中吊顶工程内容部份的单价及总施工费进行过认可。最主要原因是廖世彬从一开始就没有按照双方约定采用轻钢龙骨结构施工。廖世彬为了减少成本投入，偷工减料，己经构成根本性违约。在李东梅提出质疑并要求其进行整改后，廖世彬仍然强行施工，还多次保证质量达标及会承担5年的保修义务，廖世彬拒不整改，李东梅不认可其单方结算。然而，一审判决却在判决书第4页第二段第4、5行中表述“双方对装修吊顶的工程单价及总施工费无异议”，这样的认定与客观事实不符，是事实认定错误。在吊顶部分完工后就出现吊顶脱落现象，至今，仍在协议约定的5年保修期限内，经李东梅多次催告，包括在一审过程中，一审承办法官都还在劝说让廖世彬履行好自己的保修义务，廖世彬却一直拒不履行保修义务，恶意违约。第三，后期增加的施工部分，双方没有确认一致的单价，而一审判决采信了廖世彬的单方报价来作出判定，偏离了人民法院作为裁判中立者的立场。对于有争议的部分，双方当事人可以协商，协商不一致，可委托有资质的第三方依法进行鉴定或者认定，而不是由人民法院来认定。因此，一审判决对于该部分的判定于法无据。二、一审判决李东梅向廖世彬支付违约金的判决显失公平。廖世彬从一开始就构成违约，至今一直拒绝履行合同约定的保修义务，违约情形一直持续。一审判决对此事实只字不提，判决显失公平。廖世彬口头辩称，一、在合同履行期间，李东梅从未提出过异议，廖世彬已经完成了合同约定的装修项目，李东梅认可了廖世彬所做的工程量及质量，所以才提出增加装修的内容。二、李东梅所建的是简易房，当年永平镇属于地震多灾多发期，所以地基下沉、墙体拉裂，导致装修的范围受到影响。三、李东梅已经不再经营，所有家具已经搬空。廖世彬向一审法院起诉请求：1.判令李东梅支付廖世彬装修款38629元，同时承担违约金，违约金按合同总金额的5％计算，即5100元，合计43729元；2.案件受理费由李东梅承担。一审法院认定事实：廖世彬、李东梅于2015年6月15日签订《房屋装修合同》，合同约定廖世彬为李东梅的商用家具城做吊顶装修，承包方式为包工包料，合同单价为56元/平方米，工程价款为60000元，工期为15天，即自2015年6月7日至2015年6月22日。付款方式为：合同签订时支付10000元，工程过半支付10000元，工程结束并经验收合格支付总价款的95％，剩余的5％保修期满时一次性支付。吊顶的工程完工后，李东梅临时增加装修项目，但双方只是进行了口头协商，未补签合同。所有项目完工后，廖世彬计算的工程总价款为121429元，其中吊顶的施工费实际为56000元，其他装修项目的施工费为65429元。李东梅先后支付廖世彬装修款82800元，尚欠38629元。李东梅对廖世彬所做的工程项目种类予以认可，但提出廖世彬所做工程存在质量问题及后期所做工程的施工费计算标准不一而拒绝支付剩余的工程款。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案李东梅将其商用家具城的装修工程承包给廖世彬进行施工，现廖世彬所做工程已经完工，李东梅应当支付相应的施工费。双方对所装修吊顶的工程单价及总施工费无异议，但对后期增加的装修项目的单价及计算的面积双方存在争议。一审法院认为，后期增加的装修项目是双方在协商一致的情况下进行施工的，表明双方对价格等方面已经达成了共识，现工程已经完工并交付使用，李东梅也支付了廖世彬部分价款，表明李东梅对廖世彬所做的工程是认可的，因此，一审法院对廖世彬计算的总的施工费121429元予以认可，李东梅应当支付剩余的施工费。对李东梅提出的装修工程存在质量问题，一审法院认为，双方在合同中对保修责任约定：“工程结束验收合格属于产品质量问题，施工质量问题由乙方免费保修5年”，从李东梅提交的证据看，确实存在天花板脱落的问题，但该问题是由什么原因引起的一审法院无法定论，鉴于工程现尚在保修期内，按照合同约定，剩余的5％的施工费应在保修期满后根据实际情况支付，因两期装修工程的施工费合并计算，后期增加的部分参照该约定执行。据此，应扣除的保修金为6071元（121429元×5％），李东梅已经支付了82800元，现尚应支付32558元（121429元－82800元－6071元）。对廖世彬诉请的违约金，双方在合同中对终止合同的违约责任作了约定，但对逾期付款的违约责任未做约定，廖世彬按工程价款的5％计算违约金无相应依据，因此，违约金一审法院按中国人民银行同期贷款利率予以支持。因双方对后期增加的施工项目应支付的施工费的期限约定不明，起算日期一审法院按廖世彬起诉之日起计算至款项实际支付之日止。对李东梅提出的廖世彬超面积计算施工费及延长施工期等辩论意见，因无相应证据证实，一审法院对李东梅的辩论意见不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、被告李东梅于本判决生效之日起十日内支付原告廖世彬施工费人民币32558元，并自2019年3月27日起至款项实际支付之日止，以本金32558元，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息支付违约金。二、驳回原告廖世彬的其他诉讼请求。案件受理费893元，减半收取446.50元，由被告李东梅承担。二审中，李东梅围绕上诉请求，依法向本院提交《证明》。欲证明，双方因工程质量及工程款计算问题于2015年10月8日向永平镇人民调解委员会申请调解，因分歧较大未调解成功，至今双方对结算没有达成一致意见。廖世彬对真实性认可，对关联性及证明目的不予认可。本院认为该组证据与本案没有关联，不予采信。廖世彬向本院提交以下证据：一、《墙体及房屋的照片》、《地震疫情登记表》。欲证明，本案诉争的装修房是简易房，简易房承受不了三级以上余震，简易房产生了地基下沉，与装修没有因果关系，属余震所致。李东梅对《墙体及房屋的照片》的真实性没有异议，对关联性及证明目的不予认可。对《地震疫情登记表》的真实性、合法性及关联性不予认可。本院认为，该组证据不能其证明目的，本院不予采信。二、《李东梅傢俱建材营销中心现场照片》。欲证明，家具已经搬空，没有在经营；属于简易房。李东梅对真实性没有异议，对关联性及证明内容不认可。本院认为，该组证据与本案没有关联，不予采信。经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”本案中，李东梅将商用家具城的装修项目以包工包料的方式承包给廖世彬装修，现廖世彬已将涉案工程施工完毕，并交付李东梅使用，李东梅作为定作人应向承揽人廖世彬支付施工费。关于施工费为多少的问题，本院认为，双方当事人对于吊顶装修的实际工程量为1000平方米均予以认可，结合《房屋装修合同》约定的“每平方米56元”，廖世彬计算的吊顶装修部分的施工费为56000元，符合双方合同约定，应予以确认。对于增加的装修项目的施工费，本院认为，后期增加的装修项目系双方当事人口头约定，现廖世彬主张增加的装修项目的工程款为65429元，并提交了具体的计算方式，但李东梅不认可该工程款的计算方式，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案，李东梅虽不认可廖世彬的计算结果，但李东梅并没有明确双方之间工程款的具体计算方式和施工总款金额，结合李东梅支付廖世彬的工程总款为82800元（即李东梅已经支付了增加的装修项目的部分施工款）及李东梅已经实际使用了廖世彬施工成果的事实，本院认为廖世彬的计算方式及结果与双方当时的口头约定内容相符具有高度可能性，本院对于廖世彬的计算结果，即总施工款为121429元（吊顶施工费56000元，其他装修项目施工费65429元）予以采信。现该工程仍在保修期内，故李东梅支付的施工款应扣除5％的质保金，其应支付廖世彬的施工款为32558元（121429元-82800元-121429元*5％）。对于违约金，因双方当事人没有约定增加的装修项目的付款时间及逾期付款违约责任，一审法院判决李东梅支付廖世彬从起诉之日（2019年3月27日）起至款项付清之日止，以应付施工款32558元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的违约金，并无不当，本院予以支持。关于涉案工程的工程质量问题，李东梅可另行主张权利。综上所述，李东梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费893元，由李东梅负担。本判决为终审判决。审判长 赵 键审判员 张劲松审判员 付学华二〇二〇年五月九日法官助理付梦瑶书记员欧阳成愉