江苏省海安市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0621民初1360号 原告：陆良银，男，1945年8月21日生，住海安市。 委托诉讼代理人：沈永勤，海安市洋蛮河法律服务所法律工作者. 被告：南通鑫森展示展览有限公司，统一社会信用代码913206213549527622，住所地海安市城东镇海防路15-1号。 法定代表人：朱正林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：顾宏斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈建，如皋市皋城法律服务所法律工作者。 原告陆良银于2020年3月13日向海安市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求裁决被告南通鑫森展示展览有限公司（以下简称鑫森公司）支付各项工伤保险待遇合计151,500元（其中停工留薪工资45,000元、护理费9000元及一次性伤残补助金97,500元）。当日，仲裁委作出海劳人仲不〔2020〕第35号不予受理通知书，以陆良银已于2005年8月21日达到法定退休年龄，不属于仲裁委受理范围为由，决定不予受理。陆良银不服，于2020年3月20日向本院提起诉讼。本院于2020年3月23日立案受理后，依法由审判员卢义林适用简易程序独任审判并于2020年4月23日公开开庭审理。原告陆良银及委托诉讼代理人沈永勤，被告鑫森公司委托诉讼代理人顾宏斌、陈建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆良银向本院提出诉讼请求，判决被告鑫森公司支付工伤保险待遇合计154,268元[其中停工留薪工资45,000元（7500元/月×6月）、护理费9000元（100元/天×90天）、一次性伤残补助金97,500元（7500元/月×13月）、司法鉴定复查费及鉴定费2768元]。事实和理由：原告系被告的木工，被告委托原告抄工单等协助管理工作，约定月工资点工7500元，计件10000元左右。2018年12月28日9时许，原告在操作圆盘锯开门框木料时，右手2-4指不慎被圆盘锯锯伤，经入住无锡市第九人民医院治疗，诊断为右手第2-4指近节离断伤。被告仅支付了原告的医疗费，其它损失同意申请司法鉴定后再议。原告经司法鉴定确定为工伤七级伤残、误工期限180日、伤后一人护理90日，又经有权部门认定为工伤七级伤残，原告支付了复查费、鉴定费2768元。被告至今未能向原告支付工伤保险待遇。 被告鑫森公司辩称：对原告受伤的时间，且右手不慎受伤的事实没有异议。根据原告诉状中所说的被告委托原告抄工单这样的表述，可以说明原告与被告之间是一种平等的主体关系，是一种委托关系，并非从属管理的劳动关系。因原告早就超过了退休年龄，且原告应该享受新型农村养老保险待遇，原告可以按月领取基础养老金。根据劳动法的规定，原告不符合劳动者的主体资格，故原被告之间不存在劳动关系，双方属于劳务关系。被告已为原告垫付医疗费51,433.42元。综上，基于原告主张工伤保险待遇，请求法庭驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年12月28日9时许，陆良银在鑫森公司操作圆盘锯时，右手2-4指不慎被圆盘锯锯伤。当日即被送往无锡市第九人民医院住院治疗，诊断为右手第2-4指近节离断。2019年1月6日，陆良银好转出院，出院医嘱，医生指导下行保护性功能锻炼；术后四周复查拍片；每周四下午门诊复查，定期随访。后陆良银分别于2019年1月17日、2月14日、3月28日、4月25日、4月28日至无锡市第九人民医院复诊。该期间，原告陆良银所产生医疗费合计51,433.42元，均由被告鑫森公司支付。 2019年7月9日，被告鑫森公司为与原告陆良银协商赔偿事宜，委托海安市人民医院司法鉴定所对陆良银的工伤程度、误工期限、护理期限、营养期限进行法医学鉴定。2019年7月24日，海安市人民医院司法鉴定所作出海安人医司鉴所[2019]临鉴字第367号司法鉴定意见书，鉴定意见为，根据GB/T16180-2014《职工工伤与职业病致残等级》标准，评定陆良银因工致右手2-4指离断伤再植后遗留右手示中环指掌指关节、中环指近侧指尖关节僵硬，为七级伤残；参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》等规定，结合陆良银的伤情、治疗以及目前实际，误工期限按伤后180日计算，护理期限按伤后90日计算、护理人数一人，营养期限90日。陆良银为司法鉴定支付摄片复查费668元、鉴定费2100元。后双方未能就赔偿事宜协商一致。 2019年9月3日，海安市人力资源和社会保障局认定陆良银所受伤害为工伤。2020年1月2日，南通市劳动能力鉴定委员会鉴定陆良银为工伤七级伤残。 为证明原告陆良银的工资情况，原告提供了被告2018年10月-12月考勤表复印件，并陈述“我在2014年就在被告鑫森公司工作，没有签订书面的劳动合同。后来被告的前任老板把厂卖给了现在的老板顾宏斌，我跟现在老板谈的是按照前任老板的工资标准，按月计工算，不好按月计工的就按天计算，顾总（即被告的委托代理人顾宏斌）当时也在场，最后我说我低于250元/天肯定不做，就确定200元/天，每月月底结算工资的时候加1500元（按50元/天计算）。顾总接手以后，从2018年10月开始算考勤，工资在每月月底28日发放现金”。同时，原告请了证人张某,4、吕某,4出庭作证。 （1）证人张某,4证明：“……（我在鑫森公司）工作过，帮老板管理生产，（对鑫森公司结算工资的情况）清楚，（我）认识（陆良银）。（陆良银）工资具体拿多少钱记不清楚了。被告单位老板顾宏斌，我负责管理，每个员工的工资都是我跟老板商量以后定下来的，每个员工的工资都是我结算的，每个人多少钱一天，怎么发放。至于原告的工资，是200元/天计时，另外负责的木工抄单子有1000元/月的补助。后来原告找（我）说，我就找老板说原告好多工作都是计件的，好计件的按照计件，不好计件的就计时。（每个员工的工资）都是我结算好了再交给公司。（陆良银）按照计件的话一般比7000元还多，不然原告也不会提要按照计件计算。被告单位之前的老板不做了，是顾宏斌在2018年10月从前任老板转过来的，后任老板进入被告单位的时候，我就已经在被告单位（工作了）。（从2018年10月到2018年12月，原告工资还是拿的固定工资还是计件工资？）里面有计件，也有计时，原来做的药柜部分，就是按计件，如果做家装的部分、工程订单，就是按照计时。（在这个期间，被告有无生产任务不足的情形？）有的。比如做了25天，发放了25天工资，做了10天就拿10天工资。但是补助1000元/月是不变的。（工人做了10天的，拿多少工资？）这要看与老板谈的多少工资。有200元/天的、有220元/天。我们的按时都是每天工作9小时，不足9小时的要扣钱。我在2019年5月离开被告单位。……（被告单位的考勤）都是我负责的。（我离职之后，考勤表等需要交接资料）都交给冒云霄会计。（向证人出示原告提供的考勤表）这上面就是我写的，不是我复印给原告的，（考勤表上记载了数字，比如9）代表工作了9小时。” （2）证人吕某,4证明：“……2018年（我）在被告单位工作了三个月，2019年也去了的。我做的打磨工。我不是连续在被告单位工作的。（你在被告单位工作期间，原告是否也在那儿工作？）是的。我是听陆良银说的，他（工资）是200元/天，另外每月1000元补助。（被告）考勤有打卡机。工资都是问会计拿的。我不认识张某,4。（刚才一起来作证的人你是否认识？）认识，他叫张华，负责考核我们打磨的质量。（我）工资就按照100元/天，做一天拿一天的工资。会计就是坐在旁听席里的冒会计。（拿工资）要签字的。（其他人一般工资多少）我不知道。” 原告对证人证言质证认为：证人张某,4是被告聘用的管理人员，负责考勤、工资结算，所证明的情况客观真实，能反映原告在被告的计时工资为每天200元，加一千元补助，月工资为7000元。两位证人的证言应当作为证明相关事实的依据。 被告鑫森公司对证人证言质证认为：张某,4此前在被告鑫森公司负责考勤，但证人证言不能达到原告的证明目的。就张某,4的证言，证明了工资计算的两种方法，一种是按时计算，一种是按件计算。在被告工作期间，有按实计算的，有按件计算的。并不是原告所主张的按照每月固定的7500元。对于吕某,4的证言，吕某,4在作证时表述“我听陆良银说”，属于传来证据。就考勤的情况，吕某,4证明是通过打卡机的形式，而张某,4说制作考勤表，为此，两位证人就这一事实陈述相互矛盾。吕某,4的工资标准100元/天计算，每月工资最多3000元。 本院限期要求被告鑫森公司提供其工资发放的支付凭证、财务账册，被告鑫森公司未能提供前述支付凭证、财务账册，仅向本院提供了无任何人签字的自制工资表（8-12月）四页，称原告平均工资3173.8元。原告对该工资表不予认可。 以上事实，有原告提供的无锡市第九人民医院门诊病历、出院记录、医疗费票据，工伤认定决定书，劳动能力鉴定结论书，考勤表复印件，不予受理通知书，司法鉴定意见书、鉴定复查发票、鉴定费发票，被告提供的自制考勤表以及当事人陈述等在卷作证。 本院认为：原告陆良银在本起事故中所受伤害构成工伤，经有关行政机关作出有效认定，被告鑫森公司应当支付相关的工伤保险待遇。由于被告鑫森公司未为原告陆良银缴纳工伤保险，故相关工伤保险待遇应当由被告鑫森公司支付。原告陆良银因工伤所产生的医疗费51,433.42元，应由被告鑫森公司支付，被告鑫森公司已先行支付。 《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。被告鑫森公司未提供公司财务账册等工资发放凭证，仅提供无任何人签字的自制工资表，该工资表真实性本院难以采信。结合原告在申请证人张某,4出庭作证后自认工资7000元/月，本院推定原告陆良银工资标准为7000元/月。对于海安市人民医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，被告鑫森公司认为原被告之间非劳动关系，对根据工伤来确定的伤残等级等鉴定意见均不予认可。本院认为，原被告之间是否系劳动合同关系并非本案的审理范围，且该司法鉴定系被告鑫森公司委托，本院对被告该抗辩意见不予采信，对原告依据该司法鉴定意见书来确定停工留薪期限以及护理期限及人数，本院予以支持。据此，原告陆良银停工留薪工资应为42,000元（7000元/月×6月）、护理费应为9000元(100元/天×90天)、一次性伤残补助金应为91,000元(7000元/月×13月)，合计142,000元。 原告主张的司法鉴定费和为司法鉴定所产生的摄片复查费本不属于工伤保险待遇赔偿的理赔项目，但该费用的产生系因被告委托司法鉴定，应由作为委托人的被告承担该费用，原告主张要求被告支付鉴定费和摄片复查费2768元，本院予以支持。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条、第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用 一、被告南通鑫森展示展览有限公司支付原告陆良银停工留薪期工资、护理费、一次性工伤伤残补助金合计142,000元。 二、被告南通鑫森展示展览有限公司支付原告陆良银司法鉴定费、摄片复查费合计2768元。 上述一、二两项义务，被告南通鑫森展示展览有限公司于本判决发生法律效力后10日内履行。 如被告南通鑫森展示展览有限公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告陆良银的其他诉讼请求。 案件受理费10元减半收取5元，本院予以免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，并向该院预缴上诉案件受理费10元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，帐号：46×××65）。 审 判 员 卢义林 二〇二〇年五月六日 法官助理 陆晓丽 书 记 员 陈小菁