浙江省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）浙民再33号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：恒尊集团有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道海洲路727号。 法定代表人：袁海波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张双余，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：何洪亮，男，1955年10月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：张镇，浙江从周律师事务所律师。 再审申请人恒尊集团有限公司（以下简称“恒尊公司”）因与被申请人何洪亮建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终1719号民事判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项之规定，向本院申请再审。本院于2020年2月20日作出（2019）浙民申4747号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于同年4月1日公开开庭审理了本案。再审申请人恒尊公司的委托诉讼代理人周世忠、被申请人何洪亮及其委托诉讼代理人张镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒尊公司申请再审请求：1.撤销浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终1719号民事判决及浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初18421号民事判决；2.依法驳回何洪亮一审全部诉讼请求。事实和理由：1.原判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》均规定，建设工程施工合同无效后，按合同约定计算工程造价，但本案却按照市场价计算何洪亮施工部分的工程造价。2.原判决认定事实缺乏依据。首先，何洪亮承揽施工的地下室本就是整体工程中利润最大的部分，但何洪亮在获取利益后，原判还按市场价计算何洪亮施工部分价款，让何洪亮获得了双笔利益，而恒尊公司在亏损后，还要与业主按照合同约定计算整体工程价款，产生了双笔亏损。其次，一审法院在金中健鉴字（2015）年第6号鉴定意见书（以下简称“6#鉴定意见书”）的基础上，扣除可能利润及中标价因素等6%，确定何洪亮已施工的工程款，没有任何依据。3.有新证据足以推翻原判决。恒尊公司在二审判决作出后，按照原判决认定的工程量，依据双方在合同中约定的以“最终造价按建设单位审核后的结算造价为准”的计价方式，委托浙江诚远工程咨询有限公司（以下简称“诚远公司”）对何洪亮施工部分进行了造价剥离。诚远公司出具的《工程造价咨询报告书》认定案涉造价为18719009元，与原判确定的工程款相差达9725000元。需要说明的是，虽然该咨询报告书是基于6#鉴定意见书认定的工程量编制而成，但不代表恒尊公司已经认可了6#鉴定意见书的工程量。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定“法院应当向负有举证责任的当事人释明”，二审法院在未向恒尊公司释明的情况下，即以“恒尊公司没有按6#鉴定意见书申请剥离，导致二审未能启动平行剥离的鉴定程序”为由，认定恒尊公司应承担举证不能的责任，错误。 何洪亮辩称，1.案涉施工承包合同是对全部工程权利义务的约定，该合同采取的不平衡报价方式，即前期基础工程部分报价过低，后面工程报价相对较高，在何洪亮完成基础工程以后，恒尊公司以合同无效强制终止了本案的承包合同，何洪亮主张按实际完成的工程量以及合同约定的市场信息价计算工程款，合理合法。2.对恒尊公司二审后自行委托诚远公司出具的《工程造价咨询报告书》不予认可。6#鉴定意见书系恒尊公司与何洪亮通过法院制作询问笔录明确鉴定范围和鉴定目的，由双方共同签字确认的，鉴定结论也是相对客观的，故应以该份鉴定结论为准认定何洪亮施工部分的工程造价。3.本案在一审和二审的多次审判过程中，从未出现过应取证未取证、应调查未调查的情况，且恒尊公司所述的剥离造价鉴定无任何必要。4.案涉工程系部分履行承包合同的工程。根据补充协议约定应按实际工程量结算，计价标准按照恒尊公司与业主单位的中标合同中明确按照浙江省定额报价，同时双方签字确认的《会议纪要》、商务标第二页总说明也明确约定按照上述计价标准。首先，根据2013年7月24日签订的《补充协议》的约定，“建设方汇入恒尊公司的预付款、进度款由恒尊公司按项目部实际工程量结算”，该约定明确了未完全履行工程的结算按项目部实际工程量结算。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”因此，补充协议按照实际工程量的结算方式符合法律规定。其次，根据2013年11月13日会议纪要有关“按商务标第二页总说明作为结算依据进行结算”的约定，双方明确了案涉工程的计价标准。再次，2014年10月17日，原一审法院组织证据交换时，恒尊公司在证据交换笔录中明确了鉴定的范围为“对2013年10月21日前原告已完工部分的工程价款（包括前期投入的费用）进行鉴定（按照实际完成的工程量及市场价格”。综上，二审判决合理合法，请求驳回恒尊公司的再审申请。 本院再审认为，一、二审法院认定案涉《上溪镇西苑小区一期工程施工承包合作合同》及其《补充协议》无效，双方当事人对此未有异议，本院亦予确认。恒尊公司再审未就一、二审法院认定其已向何洪亮支付工程款的数额提出异议，本院对其已付工程款数额予以认定。本案再审争议焦点在于，如何认定何洪亮已完成施工的工程总价款。因对总价款的计算主要涉及工程总量和计价方式的认定问题，故本院将从上述两个方面评析。 关于工程总量问题。恒尊公司虽对6#鉴定意见书认定的工程总量不予认可，但该意见书所认定的工程总量系依据义乌市公证处对工地现场施工情况所拍摄的视频、施工图纸、现场照片，并结合鉴定人员去现场实地勘察的情况作出的综合认定，因此，一、二审法院采信6#鉴定意见书所认定的工程总量，并无不当。 关于计价方式问题。恒尊公司主张应按恒尊集团有限公司义乌分公司（以下简称“恒尊公司义乌分公司”）与何洪亮在承包合作合同中约定的“最终造价按建设单位审核后的结算造价为准”。何洪亮认为，双方此后对该结算条款分别在《补充协议》、2013年11月13日会议纪要及2014年10月17日证据交换笔录中进行了变更，故案涉6#鉴定意见书所采的计价方式并无不当。本院认为，《补充协议》仅约定双方按照实际工程量结算，并未涉及工程造价的计价方式；“刘海”是恒尊公司的一般员工，在未有相关授权的情况下，仅凭其在会议纪要上的签字行为，不足以认定恒尊公司确认了会议纪要上的相关内容。至于恒尊公司原一审委托诉讼代理人陈冠群在证据交换笔录中的签字行为，可否认定恒尊公司同意以市场价作为诉争工程造价计价方式的问题。经查，陈冠群于2014年10月17日在证据交换笔录中签字后，又于同年11月13日向原一审法院递交了申请书，要求将委托评估内容由“对2013年10月21日前原告已完工部分的工程价款（包括前期投入的费用）进行鉴定（按照实际完成的工程量及市场价格）”，变更为“对2013年10月21日前原告已完成部分的工程价款（包括前期投入的费用）进行鉴定（按照实际完成的工程量及恒尊集团有限公司与上溪镇人民政府签订的《建设工程施工合同》及中标的商务标投标报价）”，原一审法院于同年11月17日将上述变更事项告知何洪亮，并以调查笔录的形式记录在案。后，原一审法院于同年11月26日以《司法鉴定委托补充函》的形式将上述变更事项告知金华中健工程咨询有限公司。由于工程造价计价方式问题属于建筑工程领域的专门性问题，并非本案的事实问题，因此陈冠群在证据交换笔录中签字的行为不属于当事人自认，故其后恒尊公司对委托鉴定内容予以变更，亦不违反法律规定。何洪亮主张恒尊公司在证据交换笔录中变更了原承包合作合同中约定的结算方式与查明的事实不符，不予采信。 《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案中，虽然何洪亮与恒尊公司义乌分公司签订的承包合作合同被认定为无效，但就何洪亮已完成施工的工程价款，仍应参照双方在承包合作合同约定的结算方式计算。然，案涉6#鉴定意见书并未以承包合作合同约定的结算方式作为诉争工程总价款的鉴定依据，而是采用了《义乌市建设工程造价信息》（2013年第四期）、2013年11月13日《恒尊集团与原何洪亮项目部结算事宜会议纪要》等文件作为计价依据。而一审法院在未认定2013年11月13日会议纪要证明效力的同时，又采信6#鉴定意见书的鉴定结论，并不适当。鉴于诉争工程造价问题系本案的基本事实，同时为了保护当事人的审级利益，本案依法应当发回重审，由一审法院在6#鉴定意见书所认定的工程总量的基础上，依照承包合作合同约定的结算方式进行补充鉴定，并据此作出相应认定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终1719号民事判决和浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初18421号民事判决； 二、本案发回浙江省义乌市人民法院重审。 （此页无正文） 审判长 王 君 审判员 张福军 审判员 方 晓 二〇二〇年五月二十九日 书记员 封 玲