云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终347号上诉人（原审被告）：文山州海联建筑工程有限责任公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市东风路259号。法定代表人：杨妹玉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：苏山翔，男，1987年1月18日生，公司员工，特别授权。被上诉人（原审原告）：吴家洪，男，1964年9月16日出生，汉族，云南省广南县人，住广南县。委托诉讼代理人：杨文昌，云南立勋律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：广南县水利工程建设管理服务中心。地址：广南县莲城西路224号。法定代表人：彭林，中心主任。委托诉讼代理人：王世敏，男，该中心工作人员，特别授权。原审被告：高学义，男，1971年9月8日出生，汉族，河南省新多市人，现住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：郭晋宁，云南言同律师事务所律师，特别授权。上诉人文山州海联建筑工程有限责任公司（以下简称海联公司）因与被上诉人吴家洪、广南县水利工程建设管理服务中心（以下简称县水利服务中心）、原审被告高学义建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省广南县人民法院（2019）云2627民初2176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日受理后，依法组成合议庭审理。于2020年4月20日组织各方当事人进行法庭调查、调解，上诉人海联公司的委托诉讼代理人苏山翔、被上诉人吴家洪及其委托诉讼代理人杨文昌、县水利服务中心的委托诉讼代理人王世敏、原审被告高学义及其委托诉讼代理人郭晋宁到庭参与法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。海联公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）云2027民初2176号民事判决书，将本案发回重审或改判认定广南县水利工程建设管理服务中心的欠付工程款金额为231887.97元。海联公司尚欠吴家洪的工程款为84121.288元。2.请求二审法院依法判令吴家洪、县水利服务中心承担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审法院认定海联公司与吴家洪签订的《承包施工合同》无效系认定事实错误，适用法律错误。双方签订的《承包施工合同》是就工程中的劳务部分进行的约定，并非将工程肢解或违法转包。2.双方签订的《承包施工合同》中第九条对工程价款结算付款方式约定是明确的，施工过程中发生工程量增减变动时，甲方（海联公司）按照增加或减少工程量部分总价款的60%向乙方（吴家洪）结算付款，应按照该约定计价付款。海联公司与广南县水利工程管理中心的合同价是946063.36元，经审定的工程价为831366.58元，减少了114696.78元。相应的就应当扣减吴家洪工程款114696.78元×（100%-60%）=45878.712元。扣减后的金额为：530000-45878.712=484121.288元，海联公司已支付吴家洪40万，欠付金额应为484121.288元-400000=84121.288元。3.广南县水利工程管理中心的欠付金额应为231887.97元。海联公司与广南县水利工程管理中心签订的合同价款为946063.36元，实际支付的价款为714175.39元。尚欠金额应为231887.97元。广南县水利工程管理中心除了支付吴家洪84121.288元外，还应将剩余的147766.288元支付给海联公司。吴家洪答辩称，海联公司的上诉请求缺乏法律依据，应该予以驳回，维持一审判决。县水利服务中心答辩称，认可一审法院认定的欠款，海联公司提出的工程款计算方式不正确，双方就广南县砂井水库除险加固工程签订的《协议书》及《补充协议》约定的合同总金额946063.36元为预算价款，要根据具体施工情况，审计结算后实际支付工程款。现该工程已经审计，审计结论也已告知海联公司，海联公司从未提出过异议，应当按审计结果结算与海联公司的工程款，一审判决正确适当，请维持原判。原广南县水利工程管理中心因机构改革已与其他单位合并为广南县水利工程建设管理服务中心。高学义述称，同意海联公司的上述意见。海联公司与吴家洪的约定是明确的，如发生工程量增减，按增减工程量总价的60%与吴家洪结算。一审法院对于工程款的计算采取双重标准。县水利服务中心与海联公司的合同对于工程价款是有明确约定的，虽然工程由云南淼熙工程咨询公司审计，但不应对本案产生法律后果，该工程的价款应按与县水利服务中心签订的合同总价款确定，除应当支付给吴家洪的款项外，剩余工程款应当支付到海联公司。吴家洪向一审法院起诉请求：1.请求依法判决文山州海联公司、高学义支付吴家洪工程款20231元；2.判决广南县水利工程管理中心支付吴家洪工程款109769元。一审法院认定事实：2012年10月11日，广南县水利中心（即发包方）与文山州海联公司委托代理人高学义（即承包方）签订《协议书》，协议规定：合同名称广南县砂井水库除险加固工程，合同编号GN-SJSK-SG-01，广南县水利中心拟修建砂井水库除险加固工程，接受文山州海联公司的投标，合同金额为人民币946063.36元，双方对相关条款进行了规定。当天，广南县水利中心（甲方）又与文山州海联公司（乙方）委托代理人高学义签订了《补充协议》，协议第10条规定：项目施工中不得更改投标文件单价，在施工期间材料费用甲方不再进行价差调整，乙方不得进行工程转包、分包，否则合同自行解除。该《补充协议》还对工程材料、工程质量等相关要求作了规定。同年11月17日，文山州海联公司代表人高学义（甲方）与吴家洪（乙方）签订《广南县砂井水库除险加固工程承包施工合同》，合同规定：1.工程名称：广南县砂井水库除险加固工程；2.工程地点：广南县砂井水库除险加固工程施工地段；3.工程量以甲方中标书划定的工程量为准；4.承包施工方式包工包料；5.承包施工工程总价530000元；6.施工要求（1）按招标方（广南县水务局）提供的标书要求及现场设计图纸要求组织施工，（2）施工质量达到砂井水库除险加固工程主管部门验收合格标准；……；9.结算付款方法：（1）承包施工范围内的工程款，甲方依照工程主管部门对工程进度检查验收付款比例，向乙方结算付款；（2）施工过程中发生工程量增减变动时，甲方按增加或减少工程量部分总价款的60％向乙方结算付款。该合同同时对施工要求、工期及竣工验收时限、付款时间等要求作了规定。合同签订后，吴家洪根据合同的约定进行施工，文山州海联公司派技术员、监理方和灌浆人员到工地监督实施工程。吴家洪按照合同的约定按时、按质完成了广南县砂井水库除险加固工程。2013年10月31日，广南县水务局支付海联公司砂井水库工程款622375.39元，其中代扣税款33172.61元。2015年11月19日，在验收主持单位文山州发展和改革委员会、文山州水务局的主持下广南县砂井水库除险加固工程竣工验收委员会对广南县砂井水库除险加固工程进行竣工验收，并出具《广南县砂井水库除险加固工程验收鉴定书》，结论是：广南县砂井水库除险加固工程已按批准的设计内容完成，工程建设满足有关规程、规范及设计要求，工程档案资料整理齐全规范，投资控制合理，工程质量合格，初期运行正常。根据《水利水电建设工程验收规程》（SL223-2008）规定，砂井水库除险加固工程具备竣工验收条件，同意竣工验收，交付使用。2019年1月12日，云南淼熙工程咨询有限公司出具《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》，该审核验证定案表说明：工程名称广南县三件（二）型病险水库除险加固工程第一标段（砂井水库），送审金额883498.42元，审定金额831366.58元，审减金额52131.84元。2017年6月30日，广南县水务局支付文山海联砂井水库工程款91800元。广南县水务局共支付文山州海联公司砂井水库工程款714175.39元，尚欠文山州海联公司砂井水库工程款117191.19元。此后，文山州海联公司先后支付工程款400000元给吴家洪，文山州海联公司尚欠吴家洪工程款130000元–21320元（即税款=已付工程款400000×税率0.0533=21320）=108680元，吴家洪多次向高学义追要剩余的130000元工程款，文山州海联公司委托代理人高学义以未与广南县水利中心结算和需扣减工程量的工程款为由拒绝支付剩余工程款，而形成诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项有下列情形之一的，合同无效：“违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，文山州海联公司在中标广南县砂井水库除险加固工程项目后与广南县水利中心签订《协议书》和《补充协议》，协议符合法律规定，系有效合同。此后，文山州海联公司委托代理人高学义擅自将该工程以低于招标价转包给无资质的吴家洪，双方签订的《广南县砂井水库除险加固工程承包施工合同》违反法律规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，广南县水利中心作为发包方，尚有117191.19元的工程款未支付给文山州海联公司，应以尚欠文山州海联公司的工程款117191.19元对吴家洪承担责任，而高学义系文山州海联公司的委托代理人，高学义的行为是代表文山州海联公司，高学义不应承担民事责任，文山州海联公司已支付吴家洪工程款400000元，文山州海联公司为吴家洪垫付税款21320元，文山州海联公司应从尚欠的工程款130000元扣除为吴家洪垫付的税款21320元，文山州海联公司实际尚欠吴家洪工程款108680元，吴家洪的主张部分有理，支持有理部分。文山州海联公司和高学义辩称广南县水利工程管理中心至今尚未与文山州海联公司、高学义就工程款进行结算，即使进行了结算，无论文山州海联公司、高学义欠吴家洪多少工程款，也与广南县水利工程管理中心无关，加之该工程在施工过程中，减少部分工程量，扣减了工程款114696.78元，吴家洪的工程款也应按扣减工程款114696.78元的60%支付。根据文山州海联公司与吴家洪签订的合同第9条（2）项施工过程中发生工程量增减变动时，甲方按增加或减少工程量部分总价款的60％向乙方结算付款，增加或减少工程量是以什么为标准，约定不明确，且文山州海联公司和高学义未提供工程量减少的证据，其应承担举证不能的法律后果，故只能依据文山州海联公司与吴家洪签订的承包施工工程总价530000元进行支付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、由广南县水利工程管理中心于本判决生效后10日内支付吴家洪工程款108680元；二、驳回吴家洪的其他诉讼请求。案件受理费1450元，由吴家洪负担250元，文山州海联建筑工程有限责任公司负担1200元。本案二审期间，各方当事人对一审法院认定的本案法律事实无异议，也未再提交新的证据。对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。另，本案二审查明，在一审判决后，广南县委为贯彻落实《中共文山州委办公室文山州人民政府办公室关于印发＜广南县机构改革方案＞的通知》（文办通[2019]15号）精神，经县委、县政府批准，以广办发[2019]80号《中共广南县委办公室广南县人民政府办公室关于印发＜广南县水务局所属事业单位调整方案＞的通知》将原县那榔水库工程管理局、县水务局物资站和县水利工程管理中心职责整合，组建县水利工程建设管理服务中心。综合各方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：海联公司与吴家洪签订的《广南县砂井水库除险加固工程承包施工合同》是否有效？海联公司尚欠吴家洪的工程款是多少？应由谁支付？本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，海联公司虽具有相应建筑工程施工资质，但在向原广南县水利工程管理中心签订协议，承揽建设广南县砂井水库除险加固工程后，通过公司代理人高学义将工程转包给无任何建设工程施工资质的吴家洪建设，违反了上述法律的规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的应当认定合同无效的情形。因此海联公司代理人高学义与吴家洪签订的《广南县砂井水库除险加固工程承包施工合同》为无效合同。海联公司、高学义辩称仅只是将承包工程中的劳务部分承包给吴家洪施工的理由，与双方合同中约定吴家洪采用包工包料施工方式的约定不符，不能成立，本院不采信。现由吴家洪承包施工的广南县砂井水库除险加固工程已经通过文山州发展和改革委员会、文山州水务局组织的工程竣工验收，因此吴家洪施工工程可以确认为合格工程，其请求海联公司按合同结算并支付工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。海联公司、高学义关于尚未与原广南县水利工程管理中心结算，广南县水利工程管理中心尚未支付工程款，尚不符合双方约定的付款条件的理由不能成立。双方签订的合同中约定的付款时间为：与招标方（广南县水务局）对海联建筑工程有限公司结算付款的时段保持同步。本案涉案工程已竣工验收，并且原广南县水利工程管理中心、海联公司均已收到《基本建设工程预（结）算审核验证定案表》，并且均认可审计工程结算金额，因此应当可以确定双方合同结算价款应为审计确定的831366.58元，海联公司辩解尚未结算的理由不能成立。工程已竣工验收、工程结算金额也已明确，原广南县水利工程管理中心的付款条件已满足，且原广南县水利工程管理中心已向海联公司支付714175.39元工程款，只欠少量工程款未支付，因此海联公司辩称中心尚未付款，尚不符合付款给吴家洪的条件的辩解理由也不能成立。从海联公司与原广南县水利工程管理中心的补充协议约定第1条表述看，双方工程价款的计价方式为按工程量实际发生定量计价，应是对《协议书》约定的合同总金额作出的补充，即双方工程价款并未采用包干价，而是需要按承包人的实际施工量确定，因此海联公司、高学义二审主张按照与广南县水利工程管理中心签订的《协议书》中约定的合同总金额计算与广南县水利工程管理中心的工程结算款的理由并不成立，不应支持。海联公司代理人高学义与吴家洪签订的《广南县砂井水库除险加固工程承包施工合同》约定的工程总价为530000元，同时约定施工过程中发生工程量增减变动时，甲方（海联公司）按增加或减少工程量部分总价款的60%向乙方结算付款。但关于工程在施工中是否存在工程量的增减，海联公司一、二审均未提交任何证据证明。根据海联公司与原广南县水利工程管理中心签订的补充协议第3条约定，水泥材料是由海联公司采购，由业主、监理、施工方共同验收的，灌浆水泥按实际用量结算，若水泥用量超出投标预算用量，超出部分水泥用量业主补给，水泥用量达不到投标预算用量，不足部分业主扣除。从上述约定看，双方工程价款的变化除工程量增减外，灌浆水泥用量也会造成工程价款的变化，因此，海联公司仅以与原广南县水利工程管理中心约定的合同价款相比结算价款减少，主张工程量减少，理由并不充分。因此海联公司关于涉案工程量减少，与吴家洪的结算工程款应按减少工程量总价款的60%结算的主张，因未提供充分证据证明，本院不予支持。吴家洪请求按双方合同约定价款530000元计算工程结算价款的主张成立。扣除海联公司已支付的400000元及吴家洪应承担的税款，一审判决尚欠金额为108680元正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中吴家洪诉请海联公司、原广南县水利工程管理中心承担支付责任，原广南县水利工程管理中心依照上述规定，应当在欠付工程价款范围内承担付款责任。由于原广南县水利工程管理中心在欠付工程款中即能全额付清吴家洪的工程余款，因此，海联公司不再承担支付责任。高学义作为海联公司的代理人与吴家洪签订合同，合同权利义务应由海联公司享有和承担，因此高学义不应承担支付责任。综上所述，一审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，判处适当。由于本案二审中原广南县水利工程管理中心变更为广南县水利工程建设管理服务中心，履行支付义务的主体发生变更，因此，本院依法仅对履行付款义务的主体进行变更，其余判决本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持云南省广南县（2019）云2627民初2176号民事判决的第二项；二、变更云南省广南县（2019）云2627民初2176号民事判决的第一项为：由广南县水利工程建设管理服务中心于本判决送达后10日内支付吴家洪工程款108680元。二审案件受理费2900元，由文山州海联建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力。判决生效后，若义务人不自动履行，权利人可在判决规定的履行期限届满后二年内向一审人民法院申请执行。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  曾志萍二〇二〇年五月十四日书记员  夏 娟