广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终204号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢国胜，男，1981年7月14日出生,土家族，小学文化，户籍地重庆市黔江区************，公民身份号码513************178。因犯贩卖毒品罪于2013年9月18日被香洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯运送他人偷越边境罪于2016年11月10日被香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；因犯运送他人偷越边境罪于2019年10月10日被珠海横琴新区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。因本案于2019年9月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人周孝荣，曾用名蒋业荣，男，1978年5月13日出生,汉族，小学文化，户籍地湖南省双牌县******委会，公民身份号码432************373。因本案于2019年9月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人谢国胜犯组织他人偷越边境罪、周孝荣犯运送他人偷越边境罪一案，于2020年4月14日作出（2020）粤0402刑初165号刑事判决。原审被告人谢国胜不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人谢国胜，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判决认定：2019年9月18日晚，被告人谢国胜与被告人周孝荣约定运送偷渡人员前往澳门。当天，谢国胜经电话联系偷渡人员罗鑫鑫，通知其到珠海市庆华国际大酒店海边附近见面，并将罗鑫鑫带给被告人周孝荣带往附近海边等候偷渡船只。随后，谢国胜带着为罗鑫鑫支付偷渡费的陈阳、赵丹丹二人与周孝荣见面，由周孝荣向陈阳、赵丹丹收取偷渡人员罗鑫鑫人民币10000元的偷渡费用。当晚20时10分许，周孝荣送偷渡人员罗鑫鑫、马相兵上了由何骏先驾驶的一辆小船前往澳门。船只驶出后，陈阳经微信支付给周孝荣偷渡费用人民币8000元，剩余的人民币2000元则等罗鑫鑫安全抵达澳门后再支付。当晚21时许，何骏先驾驶船只搭载偷渡人员罗鑫鑫、马相兵抵达澳门时，被澳门警方当场抓获。当晚21时33分，被告人谢国胜、周孝荣被公安人员当场抓获。另查明，被告人谢国胜因犯贩卖毒品罪于2013年9月18日被香洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元；因犯运送他人偷越边境罪于2016年11月10日被香洲区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；因犯运送他人偷越边境罪于2019年10月10日被珠海横琴新区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，该刑事判决书尚未执行，被告人谢国胜因该案于2019年1月31日被羁押，同年3月8日被取保候审。上述事实有经原审庭审质证的被告人谢国胜的供述及辩解、被告人周孝荣的供述及辩解、证人赵丹丹的证言及辨认笔录、证人陈阳的证言及辨认笔录、证人罗鑫鑫的证言及辨认笔录、证人马相兵的证言及辨认笔录、证人陈美群的证言及辨认笔录、扣押清单及扣押决定书、微信付款截图、常住人口信息、前科材料、行政处罚决定书等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人谢国胜、周孝荣运送他人偷越边境，构成运送他人偷越边境罪。原公诉机关指控被告人谢国胜、周孝荣的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯指控被告人谢国胜构成组织他人偷越边境罪有误，原审法院予以纠正。被告人谢国胜当庭认罪，酌情从轻处罚。被告人周孝荣如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人谢国胜原因运送他人偷越边境罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再因本罪应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。被告人谢国胜在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人谢国胜犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。前罪因犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期一年十个月，并处罚金人民币一万五千元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人周孝荣犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。三、随案移送的手机三部系供犯罪所用，予以没收，上缴国库。原审被告人谢国胜不服，提出上诉，认为其只是介绍了一名欲偷越边境的客人给原审被告人周孝荣，应认定其为从犯，相比同案犯周孝荣原判决对其量刑过重。关于上诉人谢国胜能否被认定为从犯的问题。经查，在案证据证实，上诉人谢国胜在案发当天主动联系偷渡人员罗鑫鑫，并接送、指引其到达偷渡地点，是具体犯罪行为的实施者，不宜认定为从犯，对上诉人谢国胜的该项上诉意见不予支持。关于上诉人谢国胜的量刑问题。经查，原判决虽未认定上诉人谢国胜参与运送偷渡人员马相兵，但其是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人周孝荣如实供述所犯罪行，认罪认罚且签字具结，依法可以从轻处罚。综合全案，原判决对上诉人谢国胜、原审被告人周孝荣的量刑并无不妥，应予维持，对上诉人谢国胜的该项上诉意见不予支持。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 李 莉二〇二〇年五月十三日法官助理 刘文昢书 记 员 张紫嫣附相关法条：《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；（三）违法所得数额巨大的；（四）有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。