陕西省凤翔县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0322民初2074号 原告：陕西新宝华建筑劳务有限公司，住所地宝鸡市陈仓区。 法定代表人：李仁权，任总经理。 委托代理人：刘瑞妮、苏芬，陕西世磐律师事务所律师，特别授权代理。 被告：陕西保阳实业有限公司，住所地陕西省西安市新城区。 法定代表人：乔保全，任总经理。 被告：凤翔县虢王供销合作社，住所地陕西省凤翔县。 法定代表人：曾辉，任供销社主任。 原告陕西新宝华建筑劳务有限公司（以下简称新宝华劳务公司）与被告陕西保阳实业有限公司（以下简称陕西保阳公司）、凤翔县虢王供销合作社（以下简称虢王供销社）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，于2018年12月20日作出（2018）陕0322民初302号民事判决书，原告陕西新宝华建筑劳务有限公司不服提出上诉，宝鸡市中级人民法院于2019年7月24日作出（2019）陕03民终975号民事裁定书，裁定如下：一、撤销陕西省凤翔县人民法院（2018）陕0322民初302号民事判决书；二、本案发回凤翔县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘瑞妮、苏芬、被告虢王供销社均到庭参加了诉讼，被告陕西保阳公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告新宝华劳务公司起诉称：2015年，被告陕西保阳公司承建了宝鸡市凤翔县XX镇XX市场的楼盘开发项目。原告新宝华劳务公司得知该工程系被告陕西保阳公司和被告虢王供销社联合开发的，且两被告承诺不会拖欠费用。基于以上情况，2015年8月14日，在原告和两被告共同在场的情况下，原告与被告陕西保阳公司签订了一份建筑业劳务分包合同，约定由原告分包凤翔县XX镇XX市场内的主体结构框剪结构工程及二次砌体粉刷等工程，双方对工程价款、期限、价款支付等内容也进行了明确约定。合同签订后，按照原告与两被告的一致约定，原告将合同保证金20万元打入了被告虢王供销社会计张某某名下的账户。之后原告即组织工人进场施工。但是两被告却未按照约定期限支付进度款，导致原告于2016年3月被迫停工。后经各方协调，原告在2016年9月重新开工。但是在开工后两被告又未按照约定支付款项，导致合同不但无法继续履行，还给原告造成了一系列损失。该情况发生后，原告及工人多次找两被告要求支付拖欠的费用，但是两被告均找各种理由推脱，不予支付。截止目前，两被告除陆续支付了45万元款项外，剩余费用853513.2元仍未支付。原告认为，其作为工程项目的实际施工人，已按照合同约定履行了施工的义务，对已经完工的工程有权要求被告陕西保阳公司支付欠付的工程款及延期付款利息，并要求被告虢王供销社在欠付的工程款范围内承担责任。由于两被告资金不到位造成停工，工期一直向后拖延，给原告造成了窝工损失、材料损失、机械租赁费损失、保险费损失及办公室租赁费损失等，两被告应当对此承担赔偿责任。且工程目前已经完工，20万元的履约保证金两被告应当返还给原告。综上，原告作为实际施工人，一直按约履行合同义务，积极施工且无任何过错，现该工程已经通过了竣工验收，但被告却不履行付款义务，故诉至法院请求：1、判令被告支付原告劳务费853513.3元及延期给付利息93886.5元（利息自2016年3月10日起按年利率6%暂计算至2018年1月10日，应计算至实际给付时止）；2、判令被告支付窝工人员工资554400元，材料损失255064元，租赁损失53009元，工程保险费损失9600元，办公室租赁费损失7000元，合计879073元；3、判令被告返还保证金200000元；4、本案诉讼费由被告承担。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、建设工程施工劳务分包合同一份，证明2015年8月14日，原告与被告陕西保阳公司签订了建筑业劳务分包合同，双方在自愿平等的基础上签订的合同受法律保护，双方均应按照合同约定履行义务；2、联合开发合同一份，证明两被告对该项目属于共同合作开发关系，原告作为实际施工人主张的费用应由两被告共同清偿；3、凤翔县XX社XX楼XX区主体工程量进度款预算表及付款协议一份，证明2016年8月24日，原告与被告陕西保阳公司对该项目的工程款进行了核算，并对工程款的给付期限及相关费用承担作了约定，经原、被告核算，该项目75%的工程款为1015170元；4、工程总量清单一份，系2016年10月原告对该工程的工程款情况制作的具体明细，证明经原告核算，被告目前拖欠工程款数额为853513.2元；5、承诺书及工人工资损失一份，证明按照被告的承诺及原告现场工人的实际情况，被告应承担554400元的窝工损失；6、材料明细一份，证明因被告未按期支付工程款，给原告造成材料损失255064元；7、宝鸡市宏岳建筑机械有限公司塔吊租赁合同书一份，证明因被告未按期支付工程款导致原告被迫停工，原告产生塔机损失费用为23000元；8、凤翔雍城华洲租赁站建筑材料租用合同一份，证明因被告未按期支付工程款，停工期间产生租赁扣件损失30009元；9、中行安盟财产保险有限公司意外保险单两份及发票一张，证明因被告未按期支付工程款，导致该保险未实际使用，原告产生保险费损失9600元；10、邮政银行凤翔县虢王营业所的汇款凭证及陕西保阳公司出具的收据一张，证明原告向被告交了20万元的履约保证金，被告应当予以退还；11、证人胡某某、何某某、李某某证言各一份，证实原告确实进行了项目施工，但未拿到工程款的事实；12、被告陕西保阳公司企业信用信息公示报告一份，证实陕西保阳房地产开发有限公司于2018年11月16日变更公司名称为陕西保阳实业有限公司。 被告虢王供销社质证认为：对于证据1，系原告与被告陕西保阳公司签订的合同属实，对其真实性无异议；对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，原告主张的费用不应由虢王供销社承担，因为虢王供销社与原告未签订任何合同；对证据3，因其系原告与陕西保阳公司之间形成的预算表及付款协议，与虢王供销社没有关系，故不予认可；对证据4、5、6、7、8、9均不予认可，因为以上损失均系原告自行计算的，没有任何依据；对证据10的真实性认可，对其证明目的不予认可，20万元虢王供销社收过，但当时被告陕西保阳公司欠虢王供销社20万元拆迁款等，虢王供销社收取的是陕西保阳公司的钱，不是原告的钱，也未向原告出具过收据；对证据11，因虢王供销社并不负责工程建设，不清楚工地的情况，对证言的真实性有异议；对证据12无异议。 被告陕西保阳公司未到庭，无答辩意见及质证意见。 被告虢王供销社答辩称：一、2015年8月14日，供销社与陕西保阳公司签订了联合开发合同。合同第一项第三条约定甲乙双方合作的形式是以资产换资产共同开发。第二项第一条明确合作开发的实质内容是甲方以现有的有效开发面积6.8亩的土地作为出资份额与乙方共同开发；第三条明确本建设项目所需的全部资金由乙方提供，并负责该项目的规划设计、工程建设施工等。因此，被告虢王供销社与原告从未签订过任何建设项目的劳务分包合同，也无必要签订，双方无任何经济往来业务，不存在欠劳务费和损失费的经济纠纷。二、虢王供销社收取的20万元是陕西保阳公司应补交的前期房屋租金退还和拆迁等应付的款项，虢王供销社向陕西保阳公司开具了收据。三、本建设工程项目，虢王供销社、建筑公司及劳务公司都是与陕西保阳公司独立签订的合同，陕西保阳公司违反了三个单位的合同，使三个公司都成为了受害者，受害三方之间没有合同纠纷关系。四、原告作为两被告签订《联合开发合同书》时的监证方，是确保该合同正确实施的参与者。在该工程实施工程中，陕西保阳公司单方面违反了合同的约定，首先给虢王供销社造成了难以弥补的经济损失和不可挽回的社会负面影响，虢王供销社是损失最大的一方，原告没有起到监证作用，有承担虢王供销社经济损失的责任。在联合开发合同中，甲乙双方有各自承担的权利和义务，供销社没有承诺给任何第三方支付拖欠费用。五、《联合开发合同书》中明确要求原告与被告陕西保阳公司签订劳务合同时，必须让虢王供销社参与其招标和劳务合同的签订。但原告与被告陕西保阳公司在未招标的情况下私自签订了劳务合同，并开始施工。因此，原告与陕西保阳公司签订的劳务合同与虢王供销社无关。六、本工程建设项目在2016年3月被迫停工，几经周折后于2017年7月25日虢王供销社与建筑队、劳务队召开了专题会议，经共同协商就该工程下甩遗留债权债务最终提出了有效的解决化解方案，而原告明确表态不参加、不配合，拒绝施工，在这种情况下，虢王供销社与原建筑公司组织了施工建设。原告的这一行为已经放弃了自己挽回损失和劳务费的权利。在此期间原告没有履行自己应尽的债务责任，未做民工安抚工作，不按正常程序讨要工费，而是鼓动民工在施工现场和上级政府部门多次聚众闹事，严重干扰施工，应当承担相应的责任。七、虢王供销社从未直接向原告支付过45万元工程款，而被告陕西保阳公司向原告支付多少工程款，虢王供销社不清楚。八、对于原告前期施工的劳务费，依据原告与陕西保阳公司签订的合同，在总包每平米1130元之内，应再与建筑公司段磊进行结算，并用现有房产或资金予以结算。综上，原告起诉被告虢王供销社缺乏事实根据和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。 被告虢王供销社为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、联合开发合同一份，证实虢王供销社与陕西保阳公司之间系联合开发关系，合同约定项目建设所需资金由陕西保阳公司负责承担；2、建设工程施工劳务分包合同一份，证实原告与被告陕西保阳公司签订了建筑业劳务分包合同，与虢王供销社无关；3、陕西保阳公司与宝鸡飞腾达公司签订的建筑工程施工合同及合作协议一份，证实原告撤场后的遗留工程系宝鸡飞腾达公司完成的，原告应再与该建筑公司段磊进行结算；4、收据复印件两张，证实虢王供销社收取的20万元系陕西保阳公司应交纳的前期开发费用，并非原告的保证金。 原告新宝华劳务公司质证认为：对证据1、2无异议；对证据3的证明目的有异议，原告不知情，且与原告无关，故不予认可；对证据4，其从形式上系虢王供销社内部的记账资料，数额上也与原告无关，不予认可。 被告陕西保阳公司未到庭，无质证意见。 本院对原告及被告虢王供销社提供的证据，结合双方的质证意见及庭审陈述，认证如下：对原告提交的证据1、2，被告虢王供销社对其真实性均无异议，两份证据客观真实、来源合法，与本案有关联性，本院予以采信；对证据3中的两份证据均有原、被告签章，对其真实性、合法性予以确认，但是，进度款预算单中被告陕西保阳公司在签章处书写有“以实际工程结算单为准”，故可以认定该单据仅为工程量预算单，而不是决算单，不能证明原告实际已完工的工程量，而主体粉刷付款协议亦仅仅是对粉刷工程的付款方式的约定，未涉及具体完成的工程量，故对证据3的证明目的本院不予采信；对证据4、6，因系原告单方面制作，未经被告陕西保阳公司确认，亦无其他证据可以相互印证，无法证实其真实性，故本院不予采信；对证据5中承诺书有被告陕西保阳公司的签章，内容客观真实，但停工期人员工资损失清单系原告单方面制作，无施工日志及工资发放凭证等相关资料佐证，其真实性无法证实，两份证据无法证明停工期间原告的实际工人人数，无法计算具体窝工损失的金额，故对该组证据本院不予采信；对证据7、8的两份合同的真实性本院予以采信，但两份合同均未记载租赁物的数量，无法计算具体的租赁费，且两份证据均无相关付款凭证佐证，无法证明原告实际向租赁公司支付的租赁费金额，故对该两份证据，本院不予采信；对证据9内容客观真实，但依据劳务分包合同的第十三条第五项约定，农民工人身意外伤害险是由乙方（原告）负责办理，故对该证据本院不予采信；对证据10，虽被告虢王供销社对其不予认可，认为是被告陕西保阳公司向其支付的20万元前期房屋租金退还和拆迁等应付的款项，但因该款的付款时间与合同约定的履约保证金的付款时间一致，且被告虢王供销社认为原告与虢王供销社之间并无经济往来，故可以认定原告向虢王供销社支付的20万元实系原告向被告陕西保阳公司支付的履约保证金，亦是被告陕西保阳公司向被告虢王供销社支付的拆迁款，该证据客观真实、来源合法，与本案有关联性，本院予以采信；对证据11，因证人均未到庭，无法核实证言内容的真实性，本院不予采信；对证据12，因其符合证据的真实性、合法性及关联性特征，本院予以采信。对于虢王供销社提交的证据1、2，原告无异议，本院予以采信；对证据3因与本案所争议的工程款等无关联性，本院不予采信；对证据4，原告虽有异议，但该证据能够证实原告向虢王供销社支付的20万元实系原告向被告陕西保阳公司支付的履约保证金，亦是被告陕西保阳公司向被告虢王供销社支付的拆迁款，与本案有关联性，本院予以采信。 本院根据上述认证查明：2015年8月14日，被告陕西保阳公司与被告虢王供销社签订了一份《联合开发合同》，约定由双方共同开发凤翔县XX镇XX市场项目，虢王供销社以其拥有的6.8亩国有土地作为合作出资份额，陕西保阳公司负责项目建设所需要的全部资金，包括项目开发资金、规划设计、工程建设等。合同还对其他内容作了约定。同日，被告陕西保阳公司又与原告签订了一份《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由被告陕西保阳公司将凤翔县XX镇XX市场的主体结构框剪结构工程和二次砌体粉刷等工程的劳务分包给原告，工期自2015年8月15日至2016年3月30日；工程采取综合单价法承包方式，合同价款具体为按施工图380元/㎡整（其中一层框架结构按每平方米400元计算，主体结构按工程量的65%计算，二次结构及粉刷按35%计算）。若主体干完后，不干二次结构的，二次结构工程款扣除，做为后期队伍的工程款，正负零以下按一层的0.6计算；原告应当负责办理农民工人身意外伤害险。合同签订当日，原告向被告陕西保阳公司一次性缴纳履约保证金20万元，施工完成后按单栋比例退还保证金，返回的保证金一切不计利息。此外，双方还对付款方式、违约责任、工程质量保修等内容作了约定。 2015年8月19日，原告开始进场施工，2016年3月9日，因被告陕西保阳公司未按期支付劳务费，原告被迫停工。2016年8月26日，被告保阳公司与原告达成付款协议，原告同意后继续进行施工，2016年10月31日，因被告陕西保阳公司仍未能按照约定支付劳务费，原告第二次停工，XX组XX工地。2018年1月22日，原告起诉来院，请求判令如上所诉。 另外查明，陕西保阳房地产开发有限公司于2018年11月16日变更公司名称为陕西保阳实业有限公司。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告与被告陕西保阳公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，该合同合法有效，且原告已按照合同约定进行了部分工程的施工建设，后因被告陕西保阳公司未按进度支付劳务费，致使原告中途撤场，未能完成全部工程的施工建设。本案争议的焦点是对原告已完成的工程量的确定。原告认为，合同约定的总工程款为1615133.2元，原告尚未完成工程的工程款为311620元，扣除被告陕西保阳公司累计支付的450000元后，被告欠付原告工程款为853531.2元，但上述金额是基于原告所举的工程进度款预算表、付款协议和原告自书清单而确定的。经审查，工程进度款预算表中虽记载了各层的施工面积、单价及工程总价，但在备注中注明：“女儿墙干完后按合同付75%支付工程款”，且被告陕西保阳公司在签章处书写有“以实际工程结算单为准”字样，据此可以认定，预算表中的工程量原告当时并未完成，否则不会有“女儿墙干完后按合同付75%支付工程款”及“以实际工程结算单为准”的记载，而原告自书清单亦未经被告确认，其内容的真实性无法确定。本案在审理过程中，原告曾申请鉴定，因无可资参考的证据而无法对原告已完工的工程量进行鉴定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，因原告未举出能证明工程量的签证等书面文件，亦无其他可以确认工程量的有效证据，故原告要求被告支付劳务费及利息的请求，因证据不足而无法确定原告已完工的工程量及劳务费金额，本院不予支持。 关于原告主张的窝工损失，因原告未提交相关的施工日志、工资发放凭证等证明文件而不能确定停工期间的具体工人人数，无法计算具体的损失金额；材料损失仅有原告自书文件，无其他证据佐证，无法核实其真实性；机械租赁费及办公室租赁费无相关付款凭证佐证，无法证明原告实际支出的费用；工程保险费因合同约定由原告承担，被告不承担，原告请求无合同依据。综上，原告请求的窝工损失、材料损失、机械租赁费损失、办公室租赁费损失及工程保险费损失，因证据不足，本院均不予支持。 关于履约保证金问题，在《建设工程施工劳务分包合同》的第三十条约定：“1、合同签订当日，原告向被告陕西保阳公司一次性缴纳履约保证金20万元。2、施工完成后按单栋比例退还保证金，返回的保证金一切不计利息。”虽被告虢王供销社认为原告向其支付的20万元是被告陕西保阳公司应向其支付的前期房屋租金退还和拆迁等款项，但因该款付款时间与合同约定的履约保证金付款时间一致，且被告虢王供销社自认其与原告之间并无经济往来，结合原告提交的汇款凭证和收款收据，可以认定原告向虢王供销社支付的20万元实系原告向被告陕西保阳公司支付的履约保证金，亦是被告陕西保阳公司向被告虢王供销社支付的前期房屋租金退还和拆迁等款项。现因被告陕西保阳公司未按期支付合同约定的劳务费而构成违约，才致使原告被迫停工并撤场的，原告并未违约，故依照合同约定，20万元履约保证金应当由被告陕西保阳公司退还给原告。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、由被告陕西保阳实业有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西新宝华建筑劳务有限公司退还200000元履约保证金； 二、驳回原告陕西新宝华建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。 如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23010元，由原告陕西新宝华建筑劳务有限公司负担20740元，被告陕西保阳实业有限公司负担2270元；公告费600元，由被告陕西保阳实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费23010元，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  乔静平 人民陪审员  辛新会 人民陪审员  建娟娟 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员  张月月