陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终1478号       上诉人（原审被告）:陕西博尔能源科技有限公司，住所地西安市临潼区秦陵街办工业园。     法定代表人：蒲亚民，该公司董事长。     委托诉讼代理人：韩梅，北京德和衡（西安）律师事务所律师。     委托诉讼代理人：李启旸，北京德和衡（西安）律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）:新疆希望电子有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）曲扬街418号。     法定代表人：王永山，该公司董事长。   委托诉讼代理人：代健民，安隆律师事务所律师。     委托诉讼代理人：赵亮，男，1976年3月6日出生，汉族，公司员工，住乌鲁木齐市沙依巴克区。     原审被告:新疆生产建设兵团农二师丰泰钢铁有限公司，住所地新疆铁门关市库西工业园区11路1号。     法定代表人：赵丰泰，该公司总经理。     上诉人陕西博尔能源科技有限公司（以下简称博尔公司）因与被上诉人新疆希望电子有限公司（以下简称希望公司）及原审被告新疆生产建设兵团农二师丰泰钢铁有限公司（以下简称丰泰公司）合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。     原审法院审理查明，2012年12月12日，希望公司（乙方、节能服务公司）、博尔公司（丙方、设备制造商）、丰泰公司（甲方、用能单位）三方签订《EMC工程设备采购合同》、《EMC商务合同》、《1080㎡高炉压缩机及能量回收BPRT三机组技术协议》,其中《EMC商务合同》约定双方同意按照“合同能源管理”节能效益分享型模式就甲方1080㎡高炉BPRT节能设备进行合同能源管理（节能效益分享型）专项节能服务，并支付相应的节能服务费用。设备总价格1850万元，甲方承担30%的设备款项，乙方和丙方承担货款的70%，在合同签订后甲方和乙方按照采购合同向丙方支付首期货款为总金额的35%，即甲方支付15%，乙方支付20%，采购合同生效，到乙方分享完成该合同自动失效。本合同期限为6年，自合同签订之日至本合同效益分享期结束。本项目建设期为10个月，自合同签订且甲方履行担保手续，具备建设条件之日至甲方1080㎡高炉BPRT透平机组正式投产之日。投资回收期为自甲方1080㎡高炉BPRT透平机组正式投产之日至乙方所有投资款项全部收回，节能效益分享期的起始日为乙方全部款项收回之日，效益分享期大约3年。《EMC工程设备采购合同》约定BPRT机组一套，总金额1850万元，合同签订5日内预付款到账，2013年8月15日到货。设备付款详见《EMC商务合同》，甲、乙、丙三方设备投资比例为30%、49%、21%，交货地点甲方公司内，汽车运输，运费由供方承担。甲乙两方向丙方支付设备款项的付款方式及期限：付款方式为电汇，合同签订之日预付合同总金额的35%，其中甲方支付15%，乙方支付20%，总计647.5万元为预付款；合同执行3个月时乙方付合同总金额的15%，计277.5万元为进度款；提货前甲方支付合同总金额的15%，计277.5万元，乙方支付合同总金额的10%，即185万元为提货款；设备安装调试正常后乙方支付4%，计74万元设备款给丙方。标的物毁损责任：货物交付前由供方负责，货物到达需方场地后由需方负责。合同及协议签订后，希望公司于2013年1月31日支付博尔公司170万元、6月13日支付博尔公司100万元、12月26日支付博尔公司200万元、2014年1月20日支付博尔公司70万元、2月27日支付博尔公司100万元、4月30日支付博尔公司60万元，共计700万元。2014年11月13日，希望公司和博尔公司达成“丰泰公司项目备忘录”，载明：一、丰泰公司项目制造费用一千七百六十五万元，其中希望公司已付投资款七百万元；丰泰公司公司已付资金二百三十二万伍千元；博尔公司公司垫付款八百三十二万伍千元。二、博尔公司公司已于2014年3月初装完成，具备发货条件。三、丰泰公司公司因项目立项等政策性原因无法提货，导致整机滞压在博尔公司公司车间内，其滞压责任不在生产方和投资方。四、鉴于希望公司投资款，博尔公司垫付款数额较大，而丰泰公司提货又无日期，双方受益遥遥无期，双方经济压力随时间增大等诸多原因，博尔公司提议，由投资方和垫付方分别致函丰泰公司，催促其确定提货日期并付货款。五、在得不到丰泰公司答复的情况下，双方同意由博尔公司将已制作好的整机先行处理低价推销给其他客户，盘活资金，以减少双方在市场不景气下的经济压力。六、整机销售后所得货款，由博尔公司退回希望公司投资款七百万元，剩余款留博尔公司，由此造成的损失将由丰泰公司承担，与希望公司及博尔公司无关，我们保留法律追诉权。七、在丰泰项目取得国家立项手续后，由博尔公司和丰泰公司重新签订采购合同，三方不再进行EMC投资合作。2016年4月22日，希望公司、博尔公司、丰泰公司三方在博尔公司临潼生产基地召开会议，议题：有关丰泰公司1080㎡高炉BPRT项目投资变更事宜，形成书面会议纪要：截止2013年8月31日，作为设备提供方的博尔公司除电机及阀门等个别部件已基本完成设备生产，丰泰公司按合同共支付555万元投资款（以财务对账为准）、希望公司认为支付了630万元投资款（博尔公司认为支付了530万元），最后以双方财务对账为准。博尔公司承担了除以上资金外的其余资金投入。博尔公司认为：鉴于丰泰公司和希望公司没有按合同约定的时间按期支付投资款，对博尔公司造成了极大的财物损失和经营压力。为此，博尔公司提出退出三方投资协议，撤销原合同投资约定，要求将原合同EMC投资合同改为丰泰公司向博尔公司采购设备，支付除丰泰公司已支付的555万元外剩余的设备款后，博尔公司安排发货，待收到剩余设备款后再行支付给希望公司，博尔公司将积极配合甲方的项目建设，履行合同规定的安装调试等义务。希望公司认为：根据自身公司的要求，提出退出原有投资合同，对于已支付的资金由博尔公司负责退还。丰泰公司认为：关于希望公司尚未支付的276.50万元由丰泰公司协调解决，按照原合同执行。在该会议纪要上，三方参会人员均签名。另，博尔公司对希望公司已付博尔公司700万元设备款的事实无异议。审理中，希望公司称，合同项下的设备，博尔公司在双方达成一致意见后，已将设备出售给了案外人，博尔公司不予认可，称设备目前仍存放于博尔公司。经现场勘验，希望公司对博尔公司指认的设备不予认可，博尔公司未提交证据证实其指认的设备就是为履行该合同加工制造的设备。     希望公司原审诉称，其与博尔公司、丰泰公司以合同能源管理的方式合作投资丰泰公司的“1080㎡高炉BPRT节能设备项目”。三方于2012年12月12日签订《EMC工程设备采购合同》、《EMC商务合同》、《1080㎡高炉压缩机及能量回收BPRT三机组技术协议》。按照三方合同的约定，该项目设备由博尔公司负责生产制造及安装，设备总价款1850万元，由丰泰公司承担设备款的30%，其承担设备款的49%，博尔公司承担设备款的21%。按照《EMC工程设备采购合同》，截止2014年4月30日，其给博尔公司共计支付设备款700万元。丰泰公司因项目未完成立项等原因导致三方投资的项目一直未能开展工作，博尔公司将项目设备生产后，丰泰公司直未提货。其投资700万元后，该项目没有任何新的进展，给其造成了巨大的经济损失，三方多次协商也未得到解决。其认为投资的项目已经不符合国家政策，三方的投资合同已经不具备继续履行的条件，如继续履行会给其造成更大的经济和财务损失。为减少损失，维护其合法权益，依法提起诉讼。请求判令：1、解除其与博尔公司、丰泰公司之间的《EMC工程设备采购合同》、《EMC商务合同》、《1080㎡高炉压缩机及能量回收BPRT三机组技术协议》；2、博尔公司返还其支付的投资设备款700万元；3、丰泰公司支付投资设备款利息1370250元；4、博尔公司、丰泰公司承担本案诉讼费。     博尔公司原审辩称，希望公司诉讼请求不能成立，应驳回其部分诉讼请求。一、其在万般无奈的情况下同意解除《EMC工程设备采购合同》、《EMC商务合同》、《1080㎡高炉压缩机及能量回收BPRT三机组技术协议》，但希望公司和丰泰公司应承担违约责任，赔偿其损失：2012年12月12日，三方签订《EMC工程设备采购合同》、《EMC商务合同》、《1080㎡高炉压缩机及能量回收BPRT三机组技术协议》，项目总投资1850万元。截止2016年4月22日，丰泰公司支付555万元，希望公司支付700万元，其承担了除以上资金以外的其余资金投入。希望公司与丰泰公司多次迟延履行义务，已构成实际违约。迟延付款行为造成其生产成本加剧，在巨大的资金压力下其依然完成了该特种设备的生产。根据合同约定，设备的进场及安装建立在丰泰公司履行担保手续，具备建设条件的情况下，但丰泰公司中途多次停工，至今未完成建设项目，处于停工状态，也未见相关批文，设备无法到场安装使用，现场不具备相应的建设、安装及运营条件，为避免损失的扩大，其只能将生产好的设备暂缓发货，等待条件成就。该项目自2012年合同签订到目前历经6年多时间依然不能进入正常建设阶段，停止时间远远超出了三方投资预期及合同期限。作为投资方，从投资项目的后续发展可能性来看，已经没有继续履行的可能，只能同意解除上述三个协议。作为供货商，项目的继续停滞及生产设备因长期搁置的不断折旧损耗使其遭受巨大经济损失及经营压力，因此，希望公司和丰泰公司应承担因违约产生的违约责任和其实际损失。二、驳回希望公司要求返还投资设备款700万元的请求。另反诉要求希望公司承担货款损失206.5万元，由希望公司和丰泰公司承担承担因生产设备投入的388.5万元，要求希望公司和丰泰公司支付逾期付款违约金：三方签订的《EMC工程设备采购合同》、《EMC商务合同》、《1080㎡高炉压缩机及能量回收BPRT三机组技术协议》，已无法履行，违约责任在于希望公司和丰泰公司的实际违约行为。1、根据设备采购合同，其作为生产商，已经按照合同约定完成了该特种设备并准备交付，已履行完相应合同义务。由于希望公司及丰泰公司的责任致使合同无法继续履行。目前设备已制造完成并放置在其仓库，持续占用仓库并产生仓储费，且该设备属于特种设备及定制化产品，不具备二次销售能力。根据合同法的规定，由于希望公司和丰泰公司的责任造成合同不能履行，其丧失可得利益206.5万元，其因生产设备投入的388.5万元由于希望公司及丰泰公司的违约遭受损失，也应获得赔偿，共计损失595万元。2、在合同签订以来，希望公司及丰泰公司一直未按合同约定支付货款，造成其在整个投资及生产过程中承担巨大的资金压力，不得不举债购买生产资料，希望公司和丰泰公司应承担逾期付款违约金。希望公司和丰泰公司承担足额违约金后可以提走处置，所得收益由希望公司和丰泰公司享有，与其无涉，但须向其支付逾期提货产生的保管费和维护费用。如合理期限内未提走，其将对设备自行处置。     丰泰公司原审未答辩，亦未提交书面证据。     原审法院认为，本案争议焦点：1、希望公司要求解除合同的主张能否成立；2、博尔公司是否应当返还希望公司设备投资款700万元；3、希望公司要求丰泰公司支付利息的请求能否成立。关于焦点1：自2012年12月三方签订合同至今，该项目一直处于停滞状态,希望公司和博尔公司在2014年11月13日也达成了一致，不再进行EMC投资合作，由博尔公司和丰泰公司重新签订采购合同。双方自愿履行合同的基础已不存在，EMC商务合同已不具备继续履行的条件。加之，博尔公司此前为该项目初装完成的设备经现场勘验也已不存在，如强制继续履行合同，既违背自愿原则，也将造成生产成本和社会资源的浪费，损失也将扩大。庭审中，博尔公司称其基于各种原因也同意解除合同。鉴于以上情况，为了减少损失，合同应予解除。关于焦点2：根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，在项目一直处于停滞状态的情况下，为了减少损失，希望公司和博尔公司于2014年11月13日达成备忘录，双方同意在得不到丰泰公司答复的情况下，由博尔公司将已制作好的整机先行低价处理推销给其他客户，所得货款由博尔公司退回希望公司投资款700万元，剩余款留博尔公司，该约定系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，对希望公司和博尔公司双方具有约束力。经现场勘验，博尔公司此前为该项目初装完成的设备已不存在，足以证明博尔公司已将此前初装完成的设备按照备忘录的约定另行出售给了他人，故应按双方约定所得货款由博尔公司退回希望公司设备款700万元。博尔公司不同意返还700万元投资设备款，称其已按合同约定制造完成了合同项下设备；经现场勘验希望公司不予认可，称博尔公司现场指认的设备并非合同项下的设备，而博尔公司未提交证据证明其指认的设备就是合同项下的设备，故其辩称不予采信。关于焦点3：因丰泰公司并未收取希望公司700万元，故希望公司要求丰泰公司承担700万元设备款的利息，没有依据，不予支持。综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，作出判决：一、解除三方于2012年12月12日签订的《EMC工程设备采购合同》、《EMC商务合同》、《1080㎡高炉压缩机及能量回收BPRT三机组技术协议》。二、陕西博尔公司有限公司于判决生效后十日内退还新疆希望公司有限公司设备款700万元。三、驳回新疆希望公司有限公司要求新疆生产建设兵团农二师丰泰公司有限公司承担利息的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70392元，希望公司负担11967元，博尔公司负担58425元；公告费800元，由丰泰公司有限公司负担。     宣判后，博尔公司不服原审判决，向本院提起上诉。博尔公司上诉称，截止2016年4月22日，丰泰公司共支付555万元，希望公司共支付700万元，其承担了其余资金投入。2016年3月7日其与希望公司洽谈解决方案并形成会议纪要，此前2014年11月13日双方达成的备忘录已被该会议纪要替代；2016年4月15日其和希望公司共同向丰泰公司致函要求修改合同，2016年4月22日三方会议纪要丰泰公司仍要求按原合同执行，2016年8月5日丰泰公司回函要求其继续履行合同，故其仍承担向丰泰公司供货义务，原备忘录已无约束力。希望公司口头不认可所勘验设备系涉案设备，但无任何证据，原审草率认定其将设备出售显系错误。涉案三份合同系投资合同，在解除合同而未清算盈亏的情况下，希望公司投资款不应返还，否则其损失则无人承担，且希望公司曾与其签订协议约定向其支付投资收益390万元，其已就涉案协议给其造成的实际损失和预期利润损失另案起诉。请求：撤销原审判决，改判驳回希望公司的诉讼请求或将本案发回重审，本案诉讼费用由希望公司承担。     希望公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。     经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，本案二审争议的焦点为涉案三方签订的采购合同、商务合同和技术协议应否解除，博尔公司与希望公司所达成备忘录的效力如何认定，希望公司诉请博尔公司返还投资款有无依据。因涉案三方签订的采购合同、商务合同和技术协议之目的显系不能实现，且希望公司与博尔均对解除上述合同协议不持异议，故原审判令解除上述合同协议并无不当。因博尔公司上诉自认2016年3月7日其与希望公司洽谈形成会议纪要，将丰泰公司的EMC合同变更为采购合同、希望公司退出，而2014年11月13日双方签订的项目备忘录中亦约定博尔公司退回希望公司投资款700万元，且双方现均同意解除合同协议，故希望公司诉请博尔公司退还700万元有据，依法应予认定支持。博尔公司否认设备出售他人的事实，并未提交充分证据予以反证，且与原审现地勘查所认定情况不符，依法不予采信；因双方已约定将投资协议转化为采购合同，博尔公司上诉称在尚未清算情况下不应返还希望公司所付款项之理由显系不能成立，依法不予采纳。因原审中博尔公司并未就其损失提出反诉，且其现明确表示已就涉案协议给其造成的实际损失和预期利润损失另案起诉，故本案不予涉及。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：     驳回上诉，维持原判。     原审案件受理费负担不变，二审案件受理费60800元（博尔公司预交），由上诉人陕西博尔公司科技有限公司负担。     本判决为终审判决。   审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                                   二Ｏ二Ｏ年四月二十七日     书记员 刘    静