山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终2391号 上诉人（原审被告）：万鹏，男，1984年11月17日出生，汉族，居民，住江西省抚州市资溪县，现住浙江省东阳市。 被上诉人（原审原告）：李祥磊，男，1985年11月15日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。 上诉人万鹏因与被上诉人李祥磊合伙协议纠纷一案，不服莒南县人民法院（2019）鲁1327民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 万鹏上诉请求：撤销一审判决、裁定，依法改判驳回被上诉人诉请，同时支持上诉人反诉请求。事实和理由：一、一审程序违法。上诉人提起反诉，但一审法院未向上诉人送达受理通知书、缴费通知书，未告知上诉人缴费多少、收款户名和账户，致使上诉人无法缴纳反诉费用，一审法院按撤回反诉处理，违反民事诉讼法。二、一审认定事实不清。技术人员张晓洁、周澳文、邹智鹏、黄丽艳、张志昆并非一审认定的脱离蛋糕店，而是因被上诉人拒不支付劳动工资，并殴打驱赶员工，根据法律规定，企业拒付工资和殴打员工，员工可以单方面解除劳动合同关系。上诉人提供了技术人员，已经履行了义务，被上诉人违反法律规定拒不支付劳动工资，并殴打员工，而且此后被上诉人并未通知和要求上诉人派人员。另2018年6月17日起合伙店由被上诉人实际控制经营至今，没有分红。三、一审适用法律错误。被上诉人赶走五位技术人员，不能说明上诉人违约，恰恰证明被上诉人违约。2018年6月17日实际一个人控制该店，事实合伙已经解除，而解除是被上诉人的过错和违约造成。 李祥磊辩称，上诉人说我拒不支付工资，是我们共同经营期间，应共同承担。我和他们的员工产生撕扯行为，原因是上诉人的小舅子、弟媳从中窜索其他人不能正常上班，导致无法正常生产，我们和他们商量的时候，他们摔打我们的设备，所以才争吵起来，我没有违约，上诉人违约了。 李祥磊向一审法院起诉请求：1.要求被告支付违约金100000元，并承担店面亏损55214元，共计155214元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月1日，被告万鹏经莒南县市场监督管理局核准注册成立莒南县万鹏烘焙蛋糕店。 2017年12月26日，原告李祥磊与被告万鹏签订投资合作协议一份，合伙经营蛋糕店。该合作协议其中主要载明：“甲方李祥磊，乙方万鹏；鉴于乙方对位于莒南县城金世界步行街位置的莒南县万鹏烘焙蛋糕店店铺及位于黄海路西段位置的莒南县新概念烘焙蛋糕店店铺已完成个体工商户注册，并对上述2店铺享有所有权与经营权，甲方拟投资上述2店铺，并由双方合作运营上述2店铺，共同管理、共享收益、共担风险；店铺地址莒南县城金世界步行街，合作期限长期；由乙方将其个人所有并经营的二店铺63%的财产份额作价人民币肆拾万元转让给甲方，甲方分两期向乙方支付转让款，乙方享有上述二店铺37%的份额；乙方应于2018年1月1日前就合作项目店铺经营管理权、资产状况等相关情况向甲方完成交接告知并由双方完成清点，由双方按照内外原则，进行共同管理，其中由甲方负责上述店铺的会计、店面卖场区域的财会及其他人员选任培训、店面卫生、产品推广、店面形象服务的选任及调整、店铺的日常经营管理、人员绩效考核等相关事项的管理，乙方负责出纳、店面生产车间的人员选任培训、产品质量、车间卫生、新品推广、原料采购等相关事项的管理；乙方负责根据客户反馈及市场情况为店铺产品的生产、新产品研发提供技术支持，乙方应保证为合伙项目上述店面提供无偿技术支撑、咨询，包括但不限于产品研发、客户反馈、生产技术改进、技术人员培训等相关事项，并保证为店铺提供无偿技术咨询，店铺出现难以解决的技术方面或食品安全卫生等相关问题时，双方共同配合保证24小时内协商解决方案，并由过错方承担相应责任，同时乙方应保证合作期间每月到店进行技术指导、技术监督的是时间不低于5个工作日；双方于每月的15日进行对账核算，于每季度末按照各自享有的财产份额对项目店铺的净利润进行分配，店面所有材料采购、其他费用报销必须经会计、出纳共同签字有效，其中，一方为店铺开发的团购客户，开单并结算所有货款后可提取该笔业务营业额的10%作为个人业务提成，剩余部分可计算净利润后由各投资人参与分配；项目成立3年内，任何一方不得撤资或终止本合作协议，但一方的经营管理行为严重背离本协议约定且导致合同目的不能达到的除外，并由该方支付相应的撤资或终止款项；投资人一方未按本协议履行约定的义务，或者在履行职务的过程中因故意或重大过失而给合伙门店造成损失的，应对店铺造成的损失承担全部赔偿责任，并向另一方支付违约金人民币壹拾万元（此条酌情参考）……”。 合作协议签订后，原告李祥磊按协议约定向被告万鹏支付了转让款400000元，被告万鹏为合作经营的蛋糕店提供了张晓洁、周澳文、邹智鹏、黄丽艳、张志昆等五名生产技术人员。 2018年6月17日12时许，原告李祥磊与生产技术人员张晓洁、周澳文、邹智鹏因工资问题发生纠纷，莒南县公安机关并接警进行处理。同日，双方经协商达成如下和解协议：“甲方李祥磊，乙方张晓洁、周澳文、邹智鹏；2018年6月17日13时许，甲乙双方因工资问题发生争执，乙方被甲方打伤，双方协商达成和解协议；甲方赔偿乙方三人损失费用各1000元整；拖欠工资已当面结清，乙方无异议；乙方不再追究甲方的一切法律责任；本协议为终结性协议，双方不能悔改，不能因此事产生任何的纠纷、矛盾……”。次日，被告万鹏提供的张晓洁、周澳文、邹智鹏、黄丽艳、张志昆等五名生产技术人员脱离原、被告合作经营的蛋糕店至今。上述生产技术人员离开蛋糕店后，被告万鹏未再向与原告李祥磊合作经营的蛋糕店提供生产技术人员。 庭审中，原告李祥磊、被告万鹏均同意解除双方于2017年12月6日签订的投资合作协议。之后，双方在一审法院告知的期限内未进行合伙结算或申请进行合伙账务审计。 另，诉讼中，在一审法院告知的期限内，原告李祥磊未补缴增加诉讼请求部分的诉讼费，被告万鹏未预缴反诉请求部分的案件受理费。 一审法院认为，原告李祥磊与被告万鹏签订的投资合作协议，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定、不损害国家、集体或者第三人利益，协议合法有效。原、被告均应按协议约定履行各自的义务。被告万鹏应按约定为合作的蛋糕店提供技术支持、店面生产人员的选任培训等义务。被告万鹏提供的生产技术人员于2018年6月18日离开蛋糕店后，在双方投资合作协议未解除的情形下，被告万鹏未继续按协议约定履行提供技术支持、店面生产人员的选任培训等义务。被告万鹏构成违约，应依法按约定承担违约责任。在投资合作协议履行期间，原告李祥磊与被告万鹏所提供的生产技术人员因工资问题发生纠纷，且纠纷后在已达成和解协议的情况下上述生产技术人员随即脱离蛋糕店。被告万鹏没有充分证据证实生产技术人员离开合作经营蛋糕店的根本原因在于原告李祥磊。但原告李祥磊因拖欠工资与生产技术人员发生纠纷，原告李祥磊应负有一定责任。根据合作协议关于“违约责任：投资人一方未按本协议履行约定的义务，或者在履行职务的过程中因故意或重大过失而给合伙门店造成损失的，应对店铺造成的损失承担全部赔偿责任，并向另一方支付违约金人民币壹拾万元（此条酌情参考）”之约定，结合原告李祥磊与生产技术人员发生纠纷中的过错程度，法院酌情认定被告万鹏承担违约金的数额为70000元。庭审中，原、被告均同意解除合作协议，但在法院告知的期限内双方未进行合伙结算亦未申请合伙账务审计，故对原告李祥磊要求被告万鹏承担店面亏损55214元的诉讼请求，本案不作处理。双方均可在合伙结算后另行处理。诉讼中，原告李祥磊对增加的诉讼请求在法院告知补缴诉讼费的期限内未补缴，亦未申请缓缴、减缴、免缴，对原告李祥磊增加的诉讼请求部分，应按撤诉处理。被告万鹏对本案中提起的反诉请求部分，在法院告知缴纳反诉费的期限内未缴纳，亦未向法院申请缓缴、减缴、免缴，对被告万鹏的反诉请求，应按撤诉处理（已另行制作裁定书）。 综上，原告李祥磊要求被告万鹏支付违约金70000元，证据充分，于法有据，应予支持。原告李祥磊另要求被告万鹏支付违约金30000元，理由不当，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告万鹏于本判决生效后十日内支付原告李祥磊违约金70000元。二、驳回原告李祥磊另要求被告万鹏支付违约金30000元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3404元，由原告李祥磊负担1854元，被告万鹏负担1550元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，万鹏在一审中提起的反诉，一审法院已裁定按撤诉处理，该裁定属于生效裁定，不准上诉，万鹏有异议，应通过申诉解决，本院对此不予审理。本案二审争议的焦点：万鹏应否承担违约责任。 按双方合伙协议约定，万鹏负有提供生产技术人员、技术支持等义务。合伙协议履行期间，万鹏所派生产技术人员因拖欠工资与李祥磊发生纠纷，在经公安机关调解达成和解协议后全部自行离开，万鹏主张所派生产技术人员系李祥磊强行驱赶，双方合伙事实解除，提供依据不足，本院难以采纳，在双方未解除合伙协议、终止合伙协议履行的情况下，万鹏负有继续履行合伙协议的义务，其未再派遣生产技术人员，构成违约，应承担相应的违约责任。 综上，万鹏上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3404元，由上诉人万鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 万法宝 审 判 员 田开玉 审 判 员 姚玉蕊 法官助理 葛志龙 二〇二〇年五月二十六日 书 记 员 季玲玲