河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1958号上诉人（原审被告）：李艳平，女，1968年2月20日出生，汉族，住河南省新乡县。被诉人（原审原告）：杨金梅，女，1972年8月31日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：段瑞娟，新乡市新乡县为民法律服务所法律工作者。上诉人李艳平因与被上诉人杨金梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李艳平、被上诉人杨金梅的委托诉讼代理人段瑞娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李艳平上诉请求：改判一审判决第一项为李艳平赔偿杨金梅80426.521元。事实和理由：一、一审鉴定程序违法，应对杨金梅的伤残等级重新鉴定。二、护理费应改判为6757.69元。三、郭展卓被扶养人生活费计算有误，郭展卓应为15周岁，被扶养人生活费应为3295.73元。四、李艳平已付医疗费7700元。五、申请将精神抚慰金降低至2000元。六、一审案件受理费应由李艳平承担70%，杨金梅承担30%。杨金梅辩称，一、鉴定程序合法，并无程序违法行为，李艳平在一审中并没有明确提出重新鉴定的申请，在上诉时才提出，没有新的证据支持，严重违反民事诉讼程序规定，不符合重新鉴定的法定条件，应予驳回。二、护理部分计算是依法按照鉴定结果计算，公正合理。三、被扶养人生活费也是依法按规定计算。四、被上诉人仅收到4000元事实。五、一审法院按比例计算精神抚慰金正确。六、一审案件受理费判决合理。杨金梅向一审法院起诉请求：1.判决李艳平支付杨金梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、被抚养人抚养费等费用60431.86元；后变更该项诉讼请求为判决李艳平支付杨金梅医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、被抚养人抚养费等费用89314.78元。2.请求保留杨金梅后续治疗的诉讼权利；3.李艳平承担一审诉讼费用。一审法院认定事实：2019年7月8日20时许，李艳平驾驶电动自行车，沿新乡胡韦线由北向南行驶至岗头村口南500米时，由于未确保行车安全，将电动两轮车停在路上站在车旁的杨金梅撞倒，造成杨金梅与李艳平受伤、双方车辆不同程度损坏的交通事故。新乡公安交通警察大队于2019年8月8日作出了第410721420190000940号道路交通事故认定书，认定:李艳平负事故主要责任，杨金梅负事故次要责任。杨金梅受伤后于2019年7月8日至2019年8月16日在新乡县人民医院住院治疗39天，诊断为:1、左侧额颞部硬膜下血肿。2、蛛网膜下腔出血。3、颅底骨折并脑脊液耳漏。花费医疗费22737.56元。2019年7月29日在新乡市中心医院检查花费424.50元。2019年11月22日新乡医学院司法鉴定中心鉴定杨金梅颅脑损伤评为十级伤残，其出院后的误工期拟定为30天、护理期限拟定为30天、护理人数拟定为1人。鉴定费2500元，鉴定检查费366.60元。施救费200元。杨金梅父亲杨春温，1935年12月3日出生。母亲陈素荣，1942年11月25日出生。杨春温与陈素荣婚后生育三个子女，分别为杨金霞、杨金香、杨金梅。杨金梅儿子郭展卓2005年11月19日出生。事故发生后，李艳平已垫付杨金梅各项费用4000元。一审法院认为，李艳平驾驶电动自行车，将电动两轮车停在路上站在车旁的杨金梅撞倒，造成杨金梅与李艳平受伤、双方车辆不同程度损坏的交通事故。且李艳平负事故主要责任，杨金梅负事故次要责任。故李艳平应当赔偿杨金梅因此次交通事故造成的经济损失的70%。李艳平称垫付杨金梅各项费用7700元，但未提交有关证据如收到条、缴款收据等，故应以杨金梅认可的数额为准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。李艳平对伤残鉴定报告有异议，要求进行重新鉴定，但未提供证据证明杨金梅的鉴定报告存在以上情形之一，故不予准许。杨金梅的经济损失为：医疗费23162.06元（22737.56元+424.50元），住院伙食补助费50元/天×39天=1950元，营养费20元/天×39天=780元，交通费20元/天×39天=780元，误工费44314元/年÷365天/年×（39+30）天=8377.17元，护理费45677元/年÷365天/年×（39+30）天=8634.84元，残疾赔偿金34200.97元/年×20年×10%=68401.94元，杨春温被扶养人生活费21971.57元/年×5年×10%÷3人=3661.92元，陈素荣被扶养人生活费21971.57元/年×5年×10%÷3人=3661.92元，郭展卓被扶养人生活费21971.57元/年×5年×10%÷2人=5492.89元，精神抚慰金酌定为3500元，鉴定费2500元，鉴定检查费366.60元，施救费200元，合计131469.34元。李艳平应承担部分为：131469.34元×70%=92028.54元，扣除李艳平已垫付的4000元，下余为88028.54元。故依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，一审判决：一、限李艳平于一审判决书生效后十日内赔偿杨金梅各项损失88028.54元。二、驳回杨金梅的其它诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2032元减半收取1016元，由李艳平负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：2019年9月9日，一审法院向李艳平送达了选择鉴定机构通知书，李艳平于2019年9月15日签收；2019年9月25日，杨金梅、李艳平对进行司法鉴定的证据材料进行质证，李艳平表示同意依法鉴定，还表示已收到一审法院送达的选择鉴定机构通知书；在2019年10月9日选择鉴定机构时，杨金梅的委托诉讼代理人郭富祥到场，李艳平未到场。本院经二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于案涉司法鉴定意见书程序是否违法的问题，李艳平上诉称该司法鉴定意见书程序存在问题，但根据本院二审查明的事实，一审法院依法向李艳平送达了选择鉴定机构通知书，且李艳平在2019年9月25日的质证笔录中对该事实明确认可，只是李艳平在选择鉴定机构时未到场，应视为其对自己选择鉴定机构权利的放弃。同时，李艳平在一审中并未申请重新鉴定，其在二审中申请重新鉴定，但未提供证据予以支持，故李艳平关于该鉴定结论程序违法并要求重新鉴定的上诉理由和主张不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额的问题，李艳平上诉称郭展卓的被扶养人生活费计算有误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁”。本案中，郭展卓出生于2005年11月19日，2019年11月22日鉴定结论作出时郭展卓为14周岁，故其被抚养人生活费应计算4年，即应为21971.57元/年×4年×10%÷2人=4394.31元，原审计算错误，本院予以纠正。其他赔偿项目的数额均系一审法院依据本案实际情况及相关规定依法计算，并无不当，本院予以维持。杨金梅上诉称其垫付的医药费数额应为7700元，而非4000元，但其并未提供证据予以证明，且杨金梅不予认可，故本院不予采信。综上，杨金梅的各项损失数额共计130370.76元，因李艳平负主要责任，其应承担其中的70%，即91259.53元，扣除李艳平已垫付的4000元，其还应赔偿杨金梅87259.53元。综上所述，李艳平的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初98号民事判决第二项及诉讼费负担的内容；二、变更河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初98号民事判决第一项为：李艳平于本判决生效后十日内赔偿杨金梅各项损失共计87259.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由李艳平负担。本判决为终审判决。审判长  任春平审判员  田泽华审判员  温双双二〇二〇年五月二十五日书记员  申明昱