重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1603号上诉人(原审被告)：重庆石三郎食品有限公司，住所地重庆市渝北区木耳镇石鞋村1组，统一社会信用代码91500112084661876C。法定代表人：石林涛，执行董事。委托诉讼代理人：田超，泰和泰（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆桥头火锅调料有限公司，住所地重庆市巴南区南泉镇白鹤村8社，统一社会信用代码915001137626528655。法定代表人：余洪江，总经理。委托诉讼代理人：战航，重庆强知大律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐夕云，重庆强知大律师事务所律师。上诉人重庆石三郎食品有限公司（以下简称“石三郎公司”）因与被上诉人重庆桥头火锅调料有限公司（以下简称“桥头公司”）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市自由贸易试验区人民法院于2019年11月11日作出的(2019)渝0192民初11079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人田超，被上诉人的委托诉讼代理人战航、唐夕云到庭参加庭审。本案现已审理终结。上诉人石三郎公司请求：一、撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初11079号民事判决并依法改判；二、判令被上诉人承担本案上诉费用。理由如下：一、一审法院认定“”商标与“”商标近似，属于事实认定错误。具体而言，从构成要素上看，“桥老头”商标的“橋”“頭”二字为繁体字，“老”字为简体字，且是“橋”“頭”二字的三分之二大小，繁体字与简体字的结合更突显了“桥老头”商标的文字部分的独特组合，且“桥老头”商标文字部分上方还有一个头戴草帽的老人头像，而被上诉人的“桥头”商标整个字号比“桥老头”商标大出一倍左右，均为繁体字，故“桥老头”商标的构成要素上显然不同于“桥头”商标；从商标含义来看，“桥老头”商标文字及图表现和连接的是一个头戴草帽的老人形象，指向的是一个人名，而“桥头”商标文字及图表现和连接的是一座石拱桥的形象，指向的是一个地名，两商标的含义显然不同；从商标读音来看，“桥头”“桥老头”，两者读音显然不同；从视觉效果上来看，“桥老头及图”商标，“桥老头”三字较小，图案头戴草帽的老人形象突出，而“桥头”商标仅是两个字体较大的繁体字，两商标在视觉效果上明显不同。综上，“”商标与“”在要素构成、含义形象、呼叫发音、视觉效果、整体外观等方面存在巨大差异，不会引起相关公众的误认，不构成近似商标，并不侵犯被上诉人的商标专用权。二、退一步讲，上诉人生产“桥老头”火锅底料数量少、时间短，上诉人并未因此获得利润，被上诉人遭受损失较小，一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用200000元显然不合理。2018年4月，上诉人着手向商标局申请注册诉争商标“”，同年5月中旬，上诉人开始试生产“桥老头”牌火锅底料，开始铺点宣传，同时向北碚区胡丽琼副食店等店铺赠送部分样品，以推广新产品“桥老头”牌火锅底料。同年6月初，余洪江（被上诉人的法定代表人）的妻子找到石林涛，认为上诉人生产的“桥老头”牌火锅底料侵犯了被上诉人的商标专用权，又因上诉人向商标局申请注册诉争商标“桥老头及图”暂未收到商标局的相关通知，故上诉人于同年年底决定停止对“桥老头”牌火锅底料的生产及推广工作。上诉人生产“桥老头”火锅底料数量少、时间短，上诉人并未因此获得利润，被上诉人也并未因此遭受损失，故一审法院判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用200000元显然不合理。被上诉人桥头公司辩称，一、上诉人在上诉状及二审庭审中对一审查明的案涉授权商标的权属及知名度、上诉人实施的被控侵权行为、上诉人申请注册的商标所处状态及上诉人被行政处罚等事实均未提出异议，应视其对上诉查明的事实均予以认可。故应认定原审法院查明的基本事实清楚无误。二、一审认定“橋老頭”与“橋頭”商标相似，容易导致消费者混淆误认准确。其一上诉人在案涉产品外包装的显著位置标注“橋老頭”字样，使用的是和被上诉人商标相同的字形和字体，且将“老”字刻意缩小，放大显示“橋”字和“頭”字，刻意将公众的视野误导至“橋頭”，相关公众以一般注意力，极易对商标产生误认。被上诉人商标使用的是“橋頭”的繁体字字形，上诉人的“橋老頭”标识也是繁体字，且“老”字的繁体和简体一致，故“橋老頭”标识并非如上诉人所称系繁简相加的独特设计方式。另，若认为“橋老頭”是人物含义，但通常作为姓名使用的是“乔”而不是“桥”，繁体字应写作“喬”，而上诉人法定代表人和主要管理人并无“乔”姓人士，故无论是主观上还是客观上，“橋老頭”对上诉人而言均无任何特殊意义，这并不能成为上诉人合理使用“橋老頭”标识的理由。再者，上诉人虽进行了“桥老头”文字商标的注册，但在30类调味品等商品项上均未注册成功。上诉人第29529566号“橋老頭及图”商标被驳回后，上诉人删除了在调味品等上的申请注册项，只在谷类制品上进行了保留，但还未获得核准注册。上诉人在第30类调味品类上并不享有“橋老頭”标识的商标权。三、上诉人举示的其生产销售案涉产品的证据存在虚构数据、材料并不完整、数据多处矛盾、计算成本的参数缺乏依据等，应不予采信。四、被上诉人商标知名度高，上诉人实施商标侵权有明显恶意，一审判令上诉人赔偿20万元并无不妥。桥头公司向一审法院起诉请求：一、判令石三郎公司立即停止侵犯桥头公司第4429095号“桥头”商标专用权的行为，即在生产和销售的涉案商品包装上停止使用“桥老头”字样；二、判令石三郎公司立即停止不正当竞争行为，即在生产和销售的涉案商品包装上停止使用仿冒桥头公司商品装潢的行为；三、判令石三郎公司向桥头公司赔偿经济损失1000000元，赔偿桥头公司为制止侵权行为支出的合理费用35619.68元（公证费、差旅费及取证过程中的消费7619.68元、律师费28000元）；四、判令石三郎公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：桥头公司成立于2004年4月12日，经营范围包括生产、销售：调味料（固态、半固态）及普通货运。1993年2月21日，第630214号注册商标获准注册，后续展有效期至2023年2月19日，核实使用商品项目为第30类“火锅调料”。2007年8月14日，桥头公司获准注册第4429094号注册商标，后续展有效期至2027年8月13日，核定使用商品项目为第30类“调味品、佐料、食用香料（不包括含醚香料和香精油）、涮羊肉调料、除香精油外的调味品、调味品（辣）、食品用糖蜜、家用嫩肉剂（截止）”。2007年8月14日，桥头公司获准注册第4429095号“橋頭”注册商标，后续展有效期至2027年8月13日，核定使用商品项目为第30类“调味品（辣）、除香精油外的调味品、涮羊肉调料、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油）（截止）”。2017年5月31日，余洪江取得渝作登字-2017-F-00216543号作品登记证书，作品名称：桥头老火锅底料包装袋，作品类别：美术，作者及著作权人：余洪江，创作完成日期：2016年4月14日，首次发表/出版/制作日期：2016年4月29日。该包装袋图案分为三部分，正面上半部分主视图主要构成如下：外边框为红色上部渐变至底部暗红色，内边框为黄色小方块组成，边框内上部绿色、下部红色，红色部分占比略大，左边有较大“橋頭”二字、“橋頭”下方为“重庆特产”，右边从上至下文字排列为“岁月历练铸就精品”、“地道重庆味”、“老火锅底料”、“麻辣鲜香”，右下角标注“净含量500克”，边框底部有“”标识及“重庆桥头火锅调料有限公司出品”字样；背面的上半部分系商品介绍；下半部分系食用方法、配料、营养成分等信息，其中商品介绍及食用方法的文字均是竖向排列。2016年4月14日，重庆市精达印务有限公司（甲方）与重庆运城制作有限公司（乙方）签订《版辊加工合同单》，由乙方制作“桥头火锅底料中间透明袋500克（270×190）”。前述包装袋与桥头公司举示的由其生产的火锅底料包装袋内容一致。使用前述包装袋的商品于2016年6月投入市场销售。桥头公司在重庆市渝中区、沙坪坝区、渝北区等地开设多个“桥头火锅”专卖店。多年来桥头公司进行了多次、多种形式的广告宣传，包括广告制作、经销商门头、参加文化节、订货会等。2017年至2018年，桥头公司将其火锅底料等商品销售至重庆、浙江、昆明、四川、陕西、太原、青岛、哈尔滨、贵州、南宁、深圳、北京等地。2015年1月1日至2015年12月31日税款所属期，桥头公司实缴增值税2648820.97元，退税2102919.07元。2016年1月1日至2016年12月31日税款所属期，桥头公司实缴增值税2671888.62元，退税2670521.87元。2017年1月1日至2017年12月31日税款所属期，桥头公司实缴增值税4316627.6元，退税1340627.6元。2018年1月1日至2018年12月31日税款所属期，桥头公司实缴增值税5835702.17元，退税2124000元。2009年1月，桥头公司获中国食品重庆记者站颁发的“2009年度国家食品放心工程重点宣传单位”。2010年，商务部授予中华老字号。2011年8月1日，桥头公司获赠中国人民解放军77109部队的“军民共建鱼水情深”。2014年1月，重庆市人民政府公布、重庆市文化委员会颁发桥头火锅调料传统熬制技艺“重庆市级非物质文化遗产”。2014年，重庆市南岸区人民政府主管、南岸区地方志办公室主办的《南岸区年鉴》载明“桥头火锅底料制作方法成功申报市级非物质文化遗产”。2014年2月10日，《重庆日报》报道《我市公布第四批“非遗“名录德元酸梅汤、桥头火锅等众多地方美食入选》载明“桥头火锅调料传统熬制技艺等”。2018年1月17日，《重庆日报》报道《天猫发布海外最畅销十大老字号品牌重庆桥头火锅上榜》。桥头公司还获得了“最受消费者喜爱品牌火锅底料”等其他荣誉。2019年4月12日，重庆市中信公证处出具（2019）渝中信证字第5281号公证书，载明：2019年4月4日，桥头公司的委托代理人战航来到该处申请对购买“调味品”的过程进行保全证据，该处公证员与工作人员及战航于当日来到重庆市北碚区龙凤三村291号“龙凤菜市场”标识有“古月副食”的门店，战航购买了“调味品”五袋，取得“送货单”一张，公证员将购买的“调味品”五袋带回该处进行拍照后密封，“送货单”带回该处复印后，均交由战航保管。前述“送货单”显示火锅底料，数量5，单价18，金额90，该次公证共取得照片26张。桥头公司为前述公证支付公证费3000元。2019年4月15日，湖南省怀化市天桥公证处出具（2019）湘怀天证字第1208号公证书，载明：2019年4月10日，桥头公司的委托代理人朱某来到该处，申请对其在怀化市鹤城区门面购买商品的相关行为进行保全证据，当日，该处公证员及公证员助理与朱某来到前述门面（门牌上标有“小玺干货批发”），朱某用微信支付的方式购买了名为“桥老头”的火锅底料三包，取得支付凭证和“销货信誉卡”各一份，公证人员将商品带回该处对商品外观进行了拍照，密封好后交由朱某保管。前述微信支付系扫二维码付款60元给“郭秋云”，销货信誉卡载明“4月10日，桥老头火锅料3包，金额60，小玺干货批发”，该次公证共取得照片9张。桥头公司为前述公证支付公证费1000元。2019年4月22日，浙江省温州市中信公证处出具（2019）浙温证内字第2442号公证书，载明：桥头公司的委托代理人唐夕云来到该处申请对购买商品过程进行保全证据公证，同日，该处公证员及公证人员与唐夕云来到浙江省温州市鹿城区，进入门口悬挂“温金路467”门牌和“小商品副食品批发中心”字样的市场，来到该市场悬挂“3幢”北侧四间相通的店铺，店铺外悬挂046、048、049号，唐夕云购买了有“桥老头”标识的老火锅底料5包（3包净含量400克、2包净含量260克），用支付宝扫码方式支付“阿银调味品店”65元，销货凭单上显示“400克桥头3包45元、260克桥头2包20元，共65元”，将购买商品及销货凭单带回该公证处，唐夕云用该处提供的工作手机对上述购买的五包“桥老头”字样标识的老火锅底料外观进行拍照固定，将购买的商品重新包装、贴封，该次公证共取得照片26张。桥头公司为前述公证支付公证费1520元。前述三次公证中购买的商品包装袋上显示制造商为“重庆石三郎食品有限公司”，包装袋构成如下：正面上半部分主视图外边框为红色，内边框为黄色小方块组成，边框内上部绿色、下部红色，红色部分占比略大，左上部分有一戴草帽的老头头像，左下部分有“橋老頭”字样，其中“老”字小于左右的“橋頭”二字；右边从上至下文字排列为“火锅之魂出自山城”、“地道重庆味”、“老火锅底料”、“麻辣鲜香”、净含量400克或者260克；正面底部为黄色、小方块组成的边框，上有文字“手工底料无需炒作一步到胃”；背面上半部分与正面上半部分完全相同；背面下半部分为食用方法、营养成分表等信息，文字排列均为横向。桥头公司指控石三郎公司涉案商品包装袋上的“橋老頭”标识与其第4429095号“橋頭”注册商标相似，侵犯其注册商标专用权；指控石三郎公司涉案商品装潢与其“橋頭”火锅底料装潢相似。经比对，石三郎公司的商品包装上的“橋老頭”为黑色粗体字，其中“老”字较小，“老”字上方有一头戴草帽的老人头像，桥头公司的第4429095号商标“橋頭”二字为黑色粗体字。在商品包装装潢方面：1.整体构成方面，两款商品上部由外边框、内边框、主视图组成，包装中间部分为透明，底部为黄色。2.在颜色方面，内边框均为黄色小方块，主视图由上部绿色、下部红色组成。3.在文字方面，石三郎公司包装主视图左边为较大的黑色粗体“橋老頭”，其中“老”字较小，“老”字上方有一头戴草帽的老人头像，桥头公司包装左边为较大的黑色粗体“橋頭”，“橋頭”下方为“重庆特产”；石三郎公司包装右边为从上至下“火锅之魂出自山城”、“地道重庆味”、“老火锅底料”、“麻辣鲜香”，桥头公司包装右边为上至下文字排列为“岁月历练铸就精品”、“地道重庆味”、“老火锅底料”、“麻辣鲜香”。双方举示的淘宝截图及店内照片均能显示市场上存在中部为透明的火锅底料包装袋。另查明，石三郎公司成立于2013年12月4日，经营范围包括生产：蔬菜制品、豆制品、调味料（半固体）、肉制品等。2017年4月20日，石三郎公司在第30类申请注册第23688531号“桥老头”商标，现处于异议中。2017年4月20日，石三郎公司在第43类申请注册第23687925号“桥老头”商标，现处于异议中。2017年4月20日，石三郎公司在第35类申请注册第23688589号“桥老头”商标，被驳回复审。2017年5月24日，石三郎公司在第29类申请注册第24309317号“桥老头”商标，现处于异议中。2018年4月26日，石三郎公司在第35类申请注册第30525795号“桥老头”商标，现处于驳回复审中。2018年3月10日，石三郎公司在第30类“调味酱料、调味品、食用香辛料、味精、鸡精（调味品）、肉桂粉（调味粉）、蜂蜜、糕点、谷类制品、面条”申请注册第29529566号“橋老頭”文字及图形商标，被驳回复审，驳回理由系与他人在类似商品上已注册的第11625577号“老桥头”商标、第21364741号“谭老头”商标等商标近似。2018年7月19日，石林涛取得国作登字-2018-F-00582988号作品登记证书，作品名称：桥老头老火锅底料包装袋，作品类别：美术作品，作者及著作权人：石林涛，创作完成时间：2016年7月21日，首次发表时间：2016年7月21日。该包装袋与原告桥头公司公证购买的商品包装袋内容一致。另外，石三郎公司及石林涛还在第29、30类申请注册“巧友”、“龙凤大红袍”、“一六红”、“宠媳妇”、“陈建昌麻花”、“胖子妈麻辣鱼”、“胖子妈”、“胖子鱼”、“胖子麻辣鱼”、“捞锅坝子”等商标，前述商标分别处于注册、驳回、等待初审、初审公告、驳回复审中、注册公告的状态。针对石三郎公司生产的“胖子妈”麻辣鱼作料，垫江县市场监督管理局、重庆市涪陵区市场监督管理局曾认为其外包装与重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司生产的“胖子”麻辣鱼佐料的外包装装潢极其相似，向石三郎公司出具了《责令改正通知书》，责令石三郎公司立即停止违法行为。还查明，桥头公司举示的法律事务委托合同及发票载明律师费金额为28000元。桥头公司为证明其合理支出，还举示了前往公证购买地的交通费票据、送货单、快递侵权商品的邮费票据。一审法院认为，桥头公司依法享有第4429095号“橋頭”注册商标的专用权，其权利合法有效，应当受到法律的保护，桥头公司有权依法就他人侵犯其商标权的行为提起诉讼。根据现有证据以及当事人的陈述，可以认定石三郎公司生产、销售了涉案“橋老頭”火锅底料。本案争议焦点为：一、石三郎公司是否构成商标侵权及不正当竞争；二、如果石三郎公司构成侵权，应如何承担法律责任。对上述争议焦点，该院结合本案查明事实评判如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权。本案中，石三郎公司生产、销售的涉案商品为火锅底料，与桥头公司第4429095号“橋頭”注册商标核定使用的商品类别相同。桥头公司第4429095号“橋頭”注册商标专用权用于识别商品的来源，系商标性使用。被诉标识与桥头公司涉案商标并不完全相同，故判断石三郎公司之行为是否构成商标侵权的重点在于被诉标识与桥头公司涉案商标是否构成近似，且容易导致混淆。桥头公司涉案商标是横向排列的“橋頭”文字商标，被诉标识系由“橋老頭”文字及一戴草帽的老人头像组成，其中“橋老頭”三字横向排列，且加粗放大“橋頭”二字，缩小“老”字，尽管文字上方有一戴草帽的老人头像，但“橋老頭”文字占据了主要位置，且“橋頭”二字尤为突出，视觉效果明显，极易吸引相关公众的关注。与桥头公司涉案商标相比，被诉标识完整包含了桥头公司涉案商标，且使用字体及颜色基本一致，可以认定被诉标识与桥头公司涉案商标构成近似，加之桥头公司涉案商标在相关公众中具有较高的知名度，容易引起相关公众的混淆。因此，石三郎公司未经桥头公司许可，在相同商品上使用与桥头公司涉案商标近似的标识，容易导致混淆，其行为侵害了桥头公司涉案注册商标的专用权。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。本案中，首先，桥头公司举示的相关证据仅能证明“桥头”这一品牌经过多年的销售和宣传，获得了大量荣誉，且桥头公司的商品销售范围广，具有较高知名度，具有一定影响力，但并非与桥头公司在本案主张的涉案装潢有关，带有涉案装潢的商品在2016年6月上市销售，桥头公司的相关证据并未体现涉案装潢的影响力和知名度。其次，涉案装潢上最显著、最为相关公众所识别的标识为涉案商标“橋頭”和桥头公司名称，在排除该商标和名称后，涉案装潢本身显著性较低，区别商品来源的作用较弱，而石三郎公司涉案商品上的“橋老頭”与桥头公司的第4429095号“橋頭”注册商标的近似，系相关公众混淆石三郎公司与桥头公司商品的直接和显著原因。综上，桥头公司并未举示证据证明其主张的装潢有一定的影响力，石三郎公司使用近似的装潢不足以使相关公众对商品的来源产生误认。因此，该院认为桥头公司主张的不正当竞争行为并不成立，对该请求不予支持。石三郎公司的行为侵害了桥头公司的涉案注册商标专用权，依法理应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。石三郎公司虽抗辩其已停止生产、销售，但无相应证据予以佐证，故桥头公司要求石三郎公司停止侵权的请求本院予以支持。关于赔偿数额，因双方均未提供相应证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定，该院综合涉案商标的知名度、石三郎公司侵权行为的性质、石三郎公司主观过错、石三郎公司销售涉案商品的范围、桥头公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定石三郎公司赔偿桥头公司经济损失及合理费用200000元。一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第四十八条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、石三郎公司于本判决生效之日起立即停止侵犯桥头公司第4429095号“橋頭”注册商标专用权的行为，即停止在其生产、销售的火锅底料外包装上使用涉案“橋老頭”标识；二、石三郎公司于本判决生效之日起十五日内赔偿桥头公司经济损失及合理费用200000元；三、驳回桥头公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人向本院提交了三组证据。第一组证据2018-2019年桥老头销售明细单和包装使用量和库存量、石三郎公司食品进货清单12张，拟证明石三郎公司的销量情况为：桥老头火锅底料260g发货172件+活动17件=189件×50包=9450个，桥老头火锅底料400g发货83件+赠送11件=94件×40包=3760个；出厂价为：桥老头火锅底料260g一件（一件50包）250元，桥老头火锅底料400g一件（一件40包）280元。第二组证据重庆市璧山区新华彩印厂承揽合同、送货单及案涉产品包装袋库存照片，拟证明包装袋总数为：2018年4月1日桥老头包装袋400g/21000个，桥老头包装袋260g/19500个；石三郎公司仓库剩余包装袋为：桥老头包装袋400g大概6.5箱约16000个，桥老头包装袋260g大概3.5箱约8000个。第三组证据桥老头配方及成本核算表，拟证明成本：桥老头火锅底料400g成本为239.24元/件（一件40包），桥老头火锅底料260g成本为200.22元/件（一件50包）；桥老头火锅底料400克产品每件利润=每件销售价格280元-每件成本价格239.24=40.76元，实际利润情况为（发货83件*40.76元=3383.03元）-（赠送11件*239.24元=2631.64元）=751.39元；桥老头火锅底料260克产品每件利润=每件销售价格250元-每件成本价格200.22元=49.78元，实际利润情况为（发货172件*49.78元=8562.16元）-（赠送17件*200.22元=3403.74元）=5158.42元。前述实际利润合计5909.81元。被上诉人的质证意见：1.不认可第一组证据中2018-2019年案涉产品销售明细单和食品进货清单的真实性，认为该组证据系上诉人自制证据，其中的进货清单存在形式和内容不一致、无上诉人印章和购货方签名及所载案涉产品的销售数量、出场单价、赠送数量均无对应的发票、会计入账凭证、产品出库记录等配套材料等问题，不能反映上诉人生产经营案涉产品的实际情况；2.认可第二组证据中重庆市璧山区新华彩印厂承揽合同、送货单的真实性，但不认可其证明目的，认为其仅能证明上诉人与重庆市璧山区新华彩印厂之间存在包装袋承揽合同关系，并于4月1日向上诉人送了一批包装袋材料，但不能证明这批包装袋的数量即上诉人用于生产经营案涉产品的数量总额。认可上诉人剩余包装袋的事实，但案涉产品包装袋库存照片显示的信息同时又证明了上诉人在2018年4月1日重庆市璧山区新华彩印厂交付的包材之后应该还有新的包材交易；3.不认可第三组证据的真实性，认为该组证据系上诉人自制证据，上诉人计算案涉产品的成本参数均无可核对的付款证明、用工管理标准和生产标准。被上诉人向本院提交了其购自淘宝网重庆味蕾食品店的外包装袋显示“桥老头老火锅底料”字样的产品四袋及收据两份，四份产品均净重为260g，单价为9.9元/袋，外包装袋口处均显示有“2019/7/23”字样，购买支付时间为2020年4月2日，收件时间为2020年4月5日。拟证明被控侵权产品生产时间长，侵权获利大，并非如上诉人所称于2018年底已停止生产。上诉人认可当庭拆封的两份产品系其生产，且对该产品的生产日期及两份收据均不持有异议。本院认证意见如下：上诉人举示的第一组证据系上诉人单方制作，在被上诉人不予认可且无其它证据予以佐证的情况下，对其真实性不予采信。上诉人举示的第二组证据中重庆市璧山区新华彩印厂承揽合同、送货单均系原件，被上诉人亦认可其真实性，故本院对其真实性予以采信，其能否达到证明目的之后予以评述；案涉产品包装袋库存照片能够证明存在剩余包装袋的事实，但能否达证明目的，本院之后予以评述。上诉人举示的第三组证据系上诉人单方制作，在被上诉人不予认可且无其它证据予以佐证的情况下，对其真实性不予采信。本院二审查明：一、2018年3月10日，石三郎公司（定作方）与重庆市璧山区新华彩印厂签订《重庆市璧山区新华彩印厂承揽合同》（合同编号201803001），约定定制产品名称为260g乔老头、400g乔老头，规格均为270*190*0.13，数量均为1卷料，材料均为尼龙膜/PE水煮膜，单价均为0.32元。二、落款时间为2018年4月1日的《重庆璧山新华彩印厂送货单》载明：“收货单位石三郎，名称及规格260g、400g桥老头火锅袋，数量分别为19500个、21000个，单价0.32元，合计金额12960元”。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，被上诉人享有第4429095号“”注册商标的独占使用权，上诉人在案涉商品上使用了“”标识，对此，双方均无异议。本案的争议焦点是，上诉人的前述行为是否构成商标侵权以及若其构成商标侵权的法律责任问题。现分析评判如下：一、关于商标侵权问题本院认为，《中华人民共和国商标法》(2019年修订)第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”;“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。案涉第4429095号“”注册商标的核定使用商品项目包括“调味品（辣）、除香精油外的调味品、涮羊肉调料、调味品、食用香料（不包括含醚香料和香精油），上诉人生产、销售的案涉商品为火锅底料，与前述注册商标核定使用的商品类别相同。故上诉人使用“”标识是否构成商标侵权，取决于该标识与“”注册商标是否构成相同或近似。上诉人认为,“”商标与“”在要素构成、含义形象、呼叫发音、视觉效果、整体外观等方面存在差异，不会引起相关公众的误认，不构成近似商标。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定，在判断被异议商标与引证商标是否构成近似商标时，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。本案引证商标由“”文字组成，被异议商标由“橋老頭”文字及图形组成，二者在构成要素、呼叫发音等方面具有一定的区别。但根据被异议商标的整体物理外观，其中的“橋老頭”文字部分占据了主要位置。同时，从上诉人加粗放大“橋頭”二字而相对缩小“老”字的字体使用情况看，其对外旨在凸显“橋頭”而非“橋老頭”的意图明显，“橋頭”二字客观上构成被异议商标中最为显著的物理外观，加之该“橋頭”二字在字形、颜色上与引证商标完全相同及引证商标在相关市场上具有较高的知名度，容易导致相关公众的混淆误认，一审法院据此认定二者构成商标法意义上的近似商标并无不当。二、关于侵权责任问题本院认为，上诉人的行为侵害了被上诉人的案涉注册商标专用权，依法理应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。上诉人辩称其已于2018年底停止生产、销售被控侵权产品，但根据二审双方的举证质证，仍有生产日期为2019年7月23日的被控侵权产品在市场销售，且上诉人无证据对其已停止生产、销售被控侵权产品的行为予以佐证，故对其主张的该项抗辩理由，本院不予支持。三、关于赔偿数额本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因双方均未提供相应证据，权利人的实际损失或侵权人的违法所得均不能确定，一审法院综合案涉商标的知名度、上诉人侵权行为的性质、上诉人主观过错、上诉人销售涉案商品的范围、被上诉人为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用200000元并无不当。上诉人辩称其仅获利5158.42元，但其依据不足，故本院对其提出的该项主张，不予支持。综上，上诉人重庆石三郎食品有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人重庆石三郎食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵志强审判员  周 映审判员  姜 蓓二〇二〇年五月十一日书记员  钟梦思