湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民终1447号上诉人（原审被告）：湖北东贝新能源有限公司，住所地黄石市铁山区武黄路5号。法定代表人：廖汉钢，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗琼，湖北元申律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢丽娟，女，1976年9月9日出生，汉族，湖北省大冶市人，住黄石市黄石港区。原审被告：黄石东贝机电集团有限责任公司，住所地黄石市铁山区武黄路5号。法定代表人：杨百昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱希桐，该公司法律顾问。上诉人湖北东贝新能源有限公司（以下简称东贝新能源）因与被上诉人卢丽娟及原审被告黄石东贝机电集团有限责任公司（以下简称东贝机电）劳动合同纠纷一案，不服黄石市铁山区人民法院（2019）鄂0205民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，对该案材料进行了阅卷，并调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。东贝新能源上诉请求：1、撤销原判，驳回卢丽娟的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由卢丽娟承担。事实和理由：一、原判认定卢丽娟解除劳动合同是应东贝机电要求而为的事实错误。首先，卢丽娟提供的录音中无法明确对话人的身份，其所言是否能代表东贝机电的意见无法确认，原判采信该录音的内容，违反法律规定；其次，原判以卢丽娟签订格式样本的辞职书和承诺书，结合录音内容推断其是应公司要求出具，因果逻辑错误。卢丽娟没有任何证据证明其是受到欺诈或胁迫，双方只有在合意的前提下，卢丽娟才会签署辞职书和承诺书，故不能以辞职书和承诺书是格式样本就推断系应公司要求出具；再次，卢丽娟并未提供证据证明东贝新能源向东贝机电提出了用人需求，双方协商调动事宜，应承担举证不能的后果。东贝新能源虽然没有严格按照《人力资源管理标准》的规定履行招聘手续，但是不影响东贝新能源与卢丽娟自愿建立劳动关系。原判以此推论卢丽娟是被迫调动进入东贝新能源的证据不足。二、原判认定东贝新能源支付经济赔偿金的计算年限应自2007年1月1日至2017年6月6日，适用法律错误。经济赔偿金是依据在本单位的工作年限计算，东贝新能源在原审程序中提交的工资表中“厂龄”系指劳动者进入东贝集团或东贝集团参股、控股公司的期间，是计算年休假、医疗期的依据，不能以此认定东贝新能源即认可将原用人单位的工作年限计算入新用人单位的工作年限计算经济赔偿金。此外，东贝新能源与东贝机电非关联公司，卢丽娟无证据证明是非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故不能依照法律规定，将原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限。三、原判认定东贝新能源系违法解除劳动合同的事实错误。卢丽娟在2017年5月25日病休一个月期满后，并未向东贝新能源请病假，而是向东贝机电工会请假，请假程序不符合《人力资源管理标准》，且东贝新能源向卢丽娟发出限期返岗通知，卢丽娟也未主动说明情况，履行请假手续，因此东贝新能源在其擅自离岗14天后，将其辞退，符合《人力资源管理标准》的规定。四、原判计算经济赔偿金错误。卢丽娟辩称：一、与东贝机电解除劳动合同不是本人的真实意愿。其就职于东贝机电，于2016年6月12日借调国资委挂职后回东贝机电，于当天接受东贝机电工作安排至东贝新能源工作，接受工作安排的当天，在东贝机电以“公司要求”和辞去“市国资委工作为由”的威迫和诱骗情形下，在东贝机电提供的格式化模板的《辞职书》和《承诺书》上签字。东贝机电提供的《辞职书》和《承诺书》上，故意以“公司”两字出现，没有出现“公司”具体的名称，其提供的《劳动合同解除、终止通知书》给其签字时是空白的，现在却出现了三种不同的笔迹，这是无法掩盖的欺诈行为。其从一个工资高、待遇好、休假多的工作岗位被安排到一个工资骤减、待遇骤降，且加班多无报酬的工作岗位，绝不可能是自己的真实意思。二、东贝机电与东贝新能源在用人管理上存在交叉管理关系，由此可见东贝机电与东贝新能源存在管理上的相互关系。东贝机电与东贝新能源相互进行申诉，由此亦可证两公司之间有相互关系。三、根据东贝新能源公司的管理标准，入职需要办理有关手续，但是东贝新能源并没有提供其入职的办理文件，那么解除劳动合同又凭什么适用该管理制度。四、东贝新能源提供的《工资表》明确表明“入职时间”为“1996年6月”，且该工资表经东贝新能源代理人质证，承认“是我厂里出的，入厂时间没有错”，原判再结合其他证据认定其工龄没有错。五、其患病属实，东贝新能源在解除劳动合同前没有对其的病情有过询问或调查，违法解除其的劳动合同。其一直在履行请假手续，是因为受东贝新能源故意刁难而无法实现，所以其在东贝新能源于5月25日发出的《限期返岗通知书》上进行了拒收，2017年6月2日，其还接受东贝机电工会的安排，前往与东贝新能源协调请假受刁难的事宜。六、既然对方就经济赔偿金数额上诉，其申请法院调取其上一年度（2016年4月至2017年3月）的考勤表和正常工资收入情况，如不能正确提供，应按其主张的金额是100178.64元认定。东贝机电述称：同意东贝新能源的上诉理由，东贝机电与卢丽娟解除劳动合同是双方真实意思表示，原判认定将卢丽娟在东贝机电的劳动关系延续至东贝新能源，缺乏法律依据。卢丽娟向原审法院起诉请求：判令东贝新能源向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金100178.64元。原审法院认定事实如下：卢丽娟于1996年6月10日参加工作，就职于黄石制冷设备厂，后该厂经过改制更名为黄石东贝机电集团有限责任公司。改制之后，卢丽娟仍然留在该单位任职。2008年1月1日，卢丽娟与东贝机电签订了一份无固定期限劳动合同。2015年4月29日至2016年6月8日间，卢丽娟被东贝机电安排前往黄石市国资委挂职锻炼。2016年6月12日，卢丽娟签署承诺书及辞职书，同日东贝机电以卢丽娟辞职为由，与卢丽娟办理了解除劳动合同的手续。2016年6月12日，卢丽娟又与东贝新能源签订了一份劳动合同，合同期限为2016年6月12日至2019年6月11日。2017年2月21日起，卢丽娟因保胎、流产等原因分两次请年休假10天，后因其流产休了15天生育假。2017年3月20日至21日，卢丽娟又请了两天年休假。之后，卢丽娟分三次请病假15天。2017年4月11日，卢丽娟因抑郁状态住院治疗，2017年4月24日出院。2017年4月12日至2017年5月24日，卢丽娟因病请假。2017年5月25日及6月1日，黄石市第二医院又分别给卢丽娟出具了建议休息一周及一个月的病情证明书。这两次卢丽娟以其之前请假遭东贝新能源刁难为由，向东贝机电工会提出了请假申请，东贝机电工会工作人员告知卢丽娟应向东贝新能源请假，且提出同意出面就卢丽娟请假问题组织卢丽娟与东贝新能源进行沟通，最终未果。2017年5月31日，东贝新能源向卢丽娟邮寄送达了限期返岗通知书，卢丽娟拒收。2017年6月6日，东贝新能源以卢丽娟连续旷工7天为由，向卢丽娟送达了解除劳动合同通知书，解除了东贝新能源与卢丽娟的劳动合同关系。2017年8月15日，卢丽娟向黄石市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求东贝机电向其支付改制安置费20076元，东贝新能源向其支付解除劳动合同经济补偿金74889元，艾博公司向其支付股金65000元。2017年11月21日，黄石市劳动争议仲裁委员会做出黄劳人栽字（2017)第361号仲裁裁决书驳回了卢丽娟关于经济补偿金及股金请求，判令东贝机电向卢丽娟支付改制安置费20076元。卢丽娟与东贝机电均不服该仲裁裁决，诉至法院。2018年1月10日，湖北省大冶市人民法院作出（2017)鄂0281民初5218号民事裁定书，驳回了卢丽娟对艾博公司的起诉。另外，关于安置费问题原审法院已另案处理。另认定，东贝新能源与东贝机电均系独立的公司法人，其中东贝机电占有东贝新能源0.5%的股权。原审法院认为，一、关于东贝新能源解除其与卢丽娟的劳动合同是否属于违法解除，应否向卢丽娟支付解除劳动合同经济赔偿金问题。（一）根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工患病或非因公负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的期限。根据东贝新能源批准卢丽娟年休假的天数及东贝新能源在向卢丽娟发放工龄工资认可的工龄时长来看，并结合东贝新能源的委托代理人当庭对于东贝新能源人力资源规定中关于“厂龄”的解释，可以确定卢丽娟在东贝机电及其控股或参股公司工作年限已满20年，卢丽娟从2017年2月21日起开始请假至2017年6月6日东贝新能源向卢丽娟送达解除劳动合同通知书，卢丽娟的医疗期尚未届满。2017年2月至4月间，卢丽娟先后因保胎、流产、抑郁状态住院治疗，卢丽娟先后向东贝新能源请生育假15天以及因抑郁状态请病假43天（2017年4月12日至2017年5月24日），由此可以认定东贝新能源对此期间卢丽娟的患病事实是知情的。东贝新能源在卢丽娟连续患病，且医疗期尚未届满的情况下，解除与卢丽娟的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除劳动合同，应当向卢丽娟支付解除劳动合同经济赔偿金。（二）东贝新能源认为卢丽娟虚开病情证明，且其请假手续不符合公司规定的程序，经公司向其送达限期返岗通知书的情况下，卢丽娟仍不返岗，属严重违反公司人力资源管理规章制度。1、卢丽娟于2017年4月11日因抑郁状态住院，出院后黄石市第二医院出具病情证明书建议休息一个月，一个月期满后该院又连续两次出具病情证明书建议休息，经调查核实两次病情证明书确属黄石市第二医院医生依据卢丽娟病情出具，东贝新能源认为卢丽娟虚开病情证明书的说法不能成立。2、卢丽娟因身体患病，且在用人单位明知劳动者病情的情况下没有上班不属于无故旷工，不应被认定为严重违反公司规章制度。3、卢丽娟称其曾托同事代为请假，东贝新能源拒收，要求卢丽娟前往公司请假。卢丽娟认为该行为系故意刁难，故向东贝机电工会反映情况，未与东贝新能源就请假事宜进行沟通。东贝新能源亦未主动就卢丽娟请病假程序问题与卢丽娟积极进行沟通。卢丽娟在请假手续的履行上的确存在一定的瑕疵，但该瑕疵不足以让东贝新能源在明知卢丽娟病情及身体状况的情况下将其辞退。综上，东贝新能源认为卢丽娟无故旷工，严重违反公司规章制度的说法不能成立。二、关于东贝新能源向卢丽娟支付解除劳动合同经济赔偿金的年限应如何计算问题。（一）从卢丽娟递交的录音资料可以认定，卢丽娟与东贝机电之间解除劳动合同是按照公司的规定，所有的跨公司调动都必须办理的手续，即劳动合同的解除是卢丽娟按照东贝机电的要求而为。另外，东贝新能源的代理人认为卢丽娟属于主动申请从东贝机电调动到东贝新能源，该观点的主要依据是卢丽娟向东贝机电递交的辞职书和承诺书，但该辞职书和承诺书均系格式样本，结合录音资料应该认定为辞职书和承诺书的填写应系依据公司的要求而为。（二）东贝机电占有东贝新能源0.5%的股权，从庭审中东贝新能源对卢丽娟递交的证据三的质证意见可以看出，在东贝机电参股或控股的公司中，对于劳动者的实际用工存在一定的交叉关系。卢丽娟进入东贝新能源也非按照东贝新能源的人力资源管理制度中的人力资源计划审批程序进行招聘的，而是通过东贝机电参股或者控股公司之间人员的调动进入到东贝新能源的。另外卢丽娟进入东贝新能源后，根据东贝新能源的人力资源管理规定第5.5B条的规定，确认卢丽娟的带薪休假时间为15天，即该公司认可卢丽娟的厂龄已满20年，根据原审法院依职权要求东贝新能源递交的工资表来看，东贝新能源也认可卢丽娟的入职时间为1996年6月，也即卢丽娟在东贝机电的工作年限已被合并计算为卢丽娟在东贝新能源的工作年限。那么在解除劳动合同时，新的用人单位依法应当支付解除劳动合同经济赔偿金时，应当把劳动者在原用人单位的工作年限计算为新用人单位的工作年限。东贝机电的改制截止日期为2006年12月31日，2006年12月31日之前，东贝机电应向卢丽娟支付改制安置费，故卢丽娟解除劳动合同经济赔偿金的计算年限应自2007年1月1日算至2017年6月6日，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，该工资标准应按照卢丽娟解除劳动合同前12个月的应得工资的平均数计算，又因卢丽娟2017年4、5、6三个月请病假，其应发工资明显低于正常工资，故卢丽娟主张按照其正常工资计算解除劳动合同经济赔偿金的请求应予支持，卢丽娟主张其2017年1月21日发放的奖金3000元因有银行流水予以证明，予以支持。自2016年4月至2017年3月,卢丽娟的月工资为3978.37元，即卢丽娟的解除劳动合同经济赔偿金计算为：3978.37元/月×10.5月×2=83545.8元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、参照《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》第二条、第三条的规定，判决：1、东贝新能源在判决生效后十日内向卢丽娟支付解除劳动合同经济赔偿金83545.8元；2、驳回卢丽娟其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本案争议焦点为：东贝新能源是否存在违法解除劳动合同的行为。如系违法解除，如何计算经济赔偿金。本院作如下评述：根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条：“需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”卢丽娟于1996年到东贝机电参加工作，其医疗期尚未届满。虽然卢丽娟未按照东贝新能源《人力资源管理标准》第5.5条第e）项规定履行请假程序，但是卢丽娟提供的黄石市第二医院病情证明书证实其于2017年5月25日起仍需休息一个半月，故其并非故意旷工，未达到严重违反用人单位的规章制度的程度，因此东贝新能源解除其与卢丽娟之间的劳动合同违法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案中，东贝新能源提供的卢丽娟工资表显示“入职时间”为1996年6月，“工龄”为20年，再结合其他多份录音证据，本院认为其证明力高于《辞职书》和《承诺书》，卢丽娟主张系非本人原因被安排到东贝新能源公司工作更具有可信度，因此按照上述规定，应将卢丽娟在东贝机电工作的年限合并计算入东贝新能源的工作年限。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条：“……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”因卢丽娟2017年4、5、6三个月请病假，工资标准明显低于正常工资，若将病假期间工资纳入计算平均数，无法体现正常劳动期间的收入水平，有悖立法本意，故原判按2016年4月至2017年3月的平均工资来计算经济赔偿金，并无不当。综上所述，东贝新能源的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北东贝新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严云峰审判员  童 威审判员  曹晓燕二〇二〇年五月八日法官助理李彦瑾书记员孟楠