河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1408号上诉人(原审原告)：郑州如意源机电设备有限公司，住所地：郑州市二七区解放路南、二马路西1庄1单元20层2025号。法定代表人：田生超，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯全喜，河南成盛律师事务所律师。上诉人(原审被告)：季明飞，男，1991年3月1日出生，地址：河南省汤阴县。委托诉讼代理人：陈丽霞，河南衡中律师事务所律师。上诉人郑州如意源机电设备有限公司、季明飞因建设工程合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初4871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑州如意源机电设备有限公司的法定代表人田生超、委托诉讼代理人侯全喜、被上诉人季明飞的委托诉讼代理人陈丽霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州如意源机电设备有限公司上诉请求：被上诉人承认还有1000台风口、800个调速器没安装，一审法院没有扣除该两项款项错误；耿杰替上诉人转款1.1万元，被上诉人承认收到，该款也冲抵。季明飞答辩称，项目已经交付使用，不存在未完工事项；双方合同约定根据工作量支付安装费，上诉人支付已经完成工作量的安装款，上诉人称其没有完成工作事项与事实不符。请求驳回上诉人要求返还15万元的诉讼请求。季明飞上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决被上诉人给付其工程款157000元。事实与理由：根据双方《施工合同》及变更价款后的约定，被上诉人尚欠其工程款157000元，一审法院采取加减的方法得出43860元错误。被上诉人2016年3月4日出具的补充说明是对合同单价的变更，被上诉人辩称其它工程明显虚假。一审法院未对单价进行鉴定，应按照每台580元计算，1300台合计为75.4万元。郑州如意源机电设备有限公司答辩称，合同约定结算价为一次性包干，不再变更；上诉人于2016年5月退出工地；2016年3月4日的单子是颐康阳光康复养老中心工程计算单，与本案无关；2017年1月28日上诉人向田生超发微信按原合同结算。郑州如意源机电设备有限公司向一审法院起诉请求:依法判令被告返还原告15万元。季明飞反诉请求：判令被反诉人立即支付反诉人工程款157000元。一审法院认定事实：2015年5月11日，原告如意源公司（发包方、甲方）与被告季明飞（承包方、乙方）签订劳务分包合同一份，约定：一、工程名称为驻马店市第二中医院迁建项目中央空调安装。二、承包范围为：1、空调室内末端冷凝水系统安装；2、空调室内公共区域末端风系统安装；3、空调室内所有冷冻水系统安装；4、空调室内新风系统及设备安装；5、空调机房及室外管道系统安装。风道制作由甲方制作。三、包工不包料所有辅材都由甲方提供如（焊条、膨胀栓、切割片氧气）。（按空调系统室内及室外两部分计价）、包施工机械及工器具、包质量、包验收、包安全文明施工、包成品保护及材料损耗控制等工作。四、乙方应当严格按设计施工图及现场实际情况进行施工。五、工期暂定自2015年5月11日起至2015年7月26日止，总工期75日历天。六、甲方提供施工用图纸一套，用于现场施工、材料工程预算及管理用，工程完工后，乙方按要求整理提交竣工书，其中竣工图所需图纸及资料由甲方提供。七、预算总价约586000元（以实际施工量为准）；综合单价为一次性包干价……综合结算单价为室内以实际安装风机盘管（包括新风机组）数量每台420元计，室外以主机数量按每台1500元计价。……合同中的综合单价在本合同履行期内不以任何原因而进行调整，工程竣工结算造价依据实结算。施工过程中，如发生工程费用签证事项，合同履行期内不因任何原因调整而变更。八、工程竣工达到验收标准、相关事项符合甲方要求，甲方安排相关人员会同乙方确认竣工工程并进行质量评估，经甲方相关人员在质量验收报告上签字确认并办理相关手续后，方可进行竣工结算。合同中的综合单价在本合同履行期内不以任何原因而进行调整，工程竣工结算造价以据实结算等条款。签订协议后，被告季明飞进场施工。后原告以诉称理由诉至本院，酿成纠纷。另查明，一、郑州如意源机电设备销售有限公司于2016年8月3日经郑州市二七区工商管理和质量技术监督局核准企业名称变更为郑州如意源机电设备有限公司。二、诉讼中，被告季明飞提交2016年3月4日条一份，该条写明：“包工包耗材如下：保温胶，膨胀丝（套），螺条、氧气、油漆、纤油麻绳、铁丝、螺丝钉，每平米按580元一台盘管计价，2016.03.04号”，被告主张该条系原告法定代表人田生超向被告出具的变更合同的证明，用以证明在合同履行期间，被告对单价款420元变更为单价580元，总价款为75.4万元，而不是原告所述的58.6万元。原告对此不予认可，并质证称该证据是原告与被告曾经因颐康阳光康复养老中心工程谈过该事项，该条是原告法定代表人针对颐康养老项目出具的，与本案无关，因被告当时的工程没有达标，双方没有签订合同，也没有正式履行，该证据没有提到本案工程的任何信息，与本案无关。原告同时提供2016年5月1日驻马店颐康阳光康复养老中心工程部出具的工程结算单一份，用以证明单价580元系驻马店颐康阳光康复养老中心工程的价格。三、（一）诉讼中，原告如意源公司提交2017年1月21日微信截图两份，其中一份截图显示：“病房楼、门诊楼、医技楼、风机盘管加新风机组，加人民医院地下室4台……加颐康养老院3台一共1317台，430×1317＝566310元，已支付483000元，566310（工程款）+10725（变更、更改）＝577035元，风口安装，还有1000台风口没安装（不在范围内），调速器还有800个没安装，可以扣钱。577035-483000＝94035元”。该内容下方显示有“季明飞”签名。原告用以证明：该微信是由季明飞单方统计向原告发送的，原告对季明飞在微信截图中所列的内容即单价、变更、未安装统计等均不予认可；因季明飞提交了原告法定代表人于2016年3月4日出具的条，主张风机盘管的单价由合同约定的420元变更为580元，该微信截图也证明双方并未协商变更风机盘管的安装单价，单价仍为420元。被告对此不予认可，并质证称对微信截图及记录真实性有异议，图片内容并非被告季明飞出具，被告实际安装1395台（室内风机盘管），双方确定的能够投入使用为1300台，每台580元，总额应为754000元，已经支付597000元，下欠157000元未付。原告质辩称，“根据合同约定，每台空调是420元（该价款一次性包死，不再更改），根据被告向原告发送的微信显示被告安装了1317台，我们也就认可了，但该项目至今并未投入使用”。（二）、诉讼中，原告如意源公司申请对微信截图中“季明飞”是否是季明飞本人的签名进行鉴定。本院依法委托抚顺公正司法鉴定所进行鉴定，抚顺公正司法鉴定所于2019年11月22日作出抚顺公正司法鉴定所［2019］文鉴字第100号司法鉴定意见书，鉴定结论为：检材上“季明飞”签名与样本是同一人所写。原告如意源公司因鉴定支出鉴定费2900元。（三）、诉讼中，原告如意源公司还申请对季明飞未施工部分的工程量和工程造价进行鉴定。四、诉讼中，原告提交2016年2月18日被告季明飞出具的安装计划一份以及2017年4月17日监理工程师通知单一份，用以证明到目前被告依然没有施工完毕，也就不存在工程款的变更。被告质证称，对安装计划真实性无异议，原、被告签订合同后，被告从2015年5月11日开始施工到2016年5月底施工完毕，该安装计划仅是被告为了按期完成计划对工作的安排，与本案没有关联性，同时安装计划也能说明被告已经完成合同约定的工作量。监理工程师通知单与本案无关，该抬头是驻马店市第二中医院迁建工程中央空调项目部，而不是针对原、被告双方，且据被告了解，该项目部承建的空调有室内空调和室外空调，并不仅仅指被告承建的空调项目，该通知书也没有写明系本案被告延误工期。五、诉讼中，原告如意源公司称现驻马店市第二中医院已对外营业，但由于空调没有安装完毕，因此空调仍无法正常投入使用。六、诉讼中，原告如意源公司主张其已向被告季明飞支付工程款合计60.1万元（其中包括2017年1月14日案外人耿杰向季明飞转账的11000元），并提交了：①招商银行交易明细表一份，显示：耿杰于2017年1月14日向季明飞转账11000元；②耿杰于2017年4月18日出具的证明一份，显示：“我叫耿杰，身份证号，于2017年1月14日受田生超委托把现金壹万壹仟元（11000元）现金通过招商手机银行转给季明飞的工商银行账户”。被告季明飞质证称，①对其中的59万元工程款无异议，但对原告主张的2017年1月14日支付的11000元有异议，不是支付的工程款，该1.1万元是10000元的利息和1000元的运费；②被告认可从原告处收取了59.7万元的工程款（但该59.7万元不包含2017年1月14日耿杰转给被告的1.1万元）。还查明，2017年，季明飞以田生超拖欠其借款10万元为由，另案诉至本院，该案案号为（2017）豫1702民初1944号。本院于2017年4月12日作出（2017）豫1702民初1944号民事判决书，该判决书审理查明部分显示：“……2017年1月14日，田生超向案外人耿超转款1.1万元，其中1万元是支付给季明飞的利息，下余1千元是运费……”，并判决如下：“限田生超于判决生效后十日内返还季明飞借款10万元”。后田生超不服提起上诉，驻马店市中级人民法院于2017年6月26日作出（2017）豫17民终2341号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。诉讼中，如意源公司及季明飞均认可（2017）豫1702民初1944号民事判决中出现笔误，其中“耿超”应为“耿杰”。一审法院认为，原告如意源公司与被告季明飞签订劳务分包合同一份，约定原告将驻马店市第二中医院迁建项目中央空调安装分包给被告季明飞施工，原、被告之间系建设工程分包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。从事机电设备安装经营活动的企业应按照《建筑业企业资质等级标准》申请《机电设备安装工程专业承包企业资质》，工程内容包括锅炉、通风空调、制冷、电气、仪表、电机、压缩机机组等设备。从事制冷设备维修安装经营活动的企业应按照《中国制冷空调设备维修安装企业资质等级认证暂行管理办法》领取相应的中国制冷空调设备维修安装企业资质。本案中，被告季明飞系自然人，未取得专业承包企业等级资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故原告如意源公司与被告季明飞签订的劳务分包合同应为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，合同签订后，被告季明飞即进场施工，现驻马店市第二中医院已对外营业。（一）被告季明飞已完工的工程价款。①诉讼中，被告季明飞主张其已安装1395台室内风机盘管，未提交相关证据；原告如意源公司对此不予认可，并称“根据被告向原告发送的微信显示被告安装了1317台，我们也就认可了”，故被告季明飞安装的室内风机盘管的数量应以原告认可的1317台为准。因此原告如意源公司再次申请对季明飞未施工部分的工程量和工程造价进行鉴定，不予启动鉴定程序。②关于每台室内风机盘管的安装工程价款。诉讼中，被告季明飞主张每台室内风机盘管的安装工程价款应为580元/台；原告如意源公司对此不予认可，并称每台室内风机盘管的安装工程价款应为420元/台。因被告季明飞提交了由如意源公司法定代表人田生超于2016年3月4日出具的条中虽显示有“包工包耗材如下：保温胶，膨胀丝（套），螺条、氧气、油漆、纤油麻绳、铁丝、螺丝钉，每平米按580元一台盘管计价”，但双方合同约定“包工不包料所有辅材都由甲方提供如（焊条、膨胀栓、切割片氧气）……综合结算单价为室内以实际安装风机盘管（包括新风机组）数量每台420元计……合同中的综合单价在本合同履行期内不以任何原因而进行调整”；且被告季明飞于2017年1月向原告方发送的微信中由季明飞署名的清单中显示：“病房楼、门诊楼、医技楼、风机盘管加新风机组，加人民医院地下室4台……加颐康养老院3台一共1317台，430×1317＝566310元……”，该清单中显示的单价为430元/台；故被告季明飞持如意源公司法定代表人田生超于2016年3月4日出具的条主张每台室内风机盘管的工程价款应为580元/台，事实依据不足，不予采纳。又因原告对被告向其发送的微信截图中列明的单价430元不予认可，故每台室内风机盘管的安装工程价款应以双方合同约定的每台420元为准。综合以上①②，被告季明飞已完工的工程价款为553140元（420元/台×1317台）。（二）关于原告已付工程款的数额。诉讼中，原告主张其已向被告季明飞支付工程款60.1万元（其中包括2017年1月14日案外人耿杰向季明飞转账的11000元）；被告季明飞对其中的“2017年1月14日案外人耿杰向季明飞转账的11000元”有异议，对其余59万元工程款无异议，并称其从原告处收取了59.7万元的工程款（但该59.7万元不包含2017年1月14日耿杰转给被告的1.1万元）。因（2017）豫1702民初1944号民事判决书中显示：“……2017年1月14日，田生超向案外人耿超转款1.1万元，其中1万元是支付给季明飞的利息，下余1千元是运费”，而双方均认可（2017）豫1702民初1944号民事判决中出现笔误，其中“耿超”应为“耿杰”，故原告如意源公司主张2017年1月14日案外人耿杰向季明飞转账的11000元系其向被告季明飞支付的工程款，事实依据不足，不予采信。故原告如意源公司已付的工程款数额应以被告季明飞认可的597000元为准。综合以上（一）、（二），如意源公司向季明飞多付工程款数额为43860元（597000元-553140元）。故被告季明飞应向原告返还多付的工程款43860元。原告请求超出该部分的数额，无事实和法律依据，不予支持。因上述已认定如意源公司已向季明飞多付工程款43860元，故季明飞反诉请求如意源公司向其另行支付工程款157000元，无事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限被告季明飞于本判决生效后十日内向原告郑州如意源机电设备有限公司返还工程款43860元。二、驳回原告郑州如意源机电设备有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告季明飞的反诉请求。如被告季明飞未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3300元，由原告郑州如意源机电设备有限公司负担2300元，被告季明飞负担1000元；反诉案件受理费1720元，由反诉原告季明飞负担。鉴定费2900元（原告郑州如意源机电设备有限公司已垫付），由被告季明飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，郑州如意源机电设备有限公司提供三份监理通知书，以证明季明飞未施工完毕。季明飞质证称该通知单是工程试运行存在的问题，无法证实其没有按照合同完成工作量，对方在本项目外还有其它项目。经质证，对该三份监理通知书的真实性应予认定。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，双方当事人争议的焦点问题：1、合同价格是否由420元变更为580元？2、如意源公司主张的两项未施工部分费用应否扣减？3、如意源公司支付的1.1万元应否冲减工程款。关于合同单价如何认定的问题，季明飞主张每台室内风机盘管的安装工程价款应为580元/台，主要依据如意源公司法定代表人田生超于2016年3月4日出具的书面凭证;因如意源公司对此不予认可，辩称该书面凭证内容约定的是其它工程，并称每台室内风机盘管的安装工程价款应为420元/台。且季明飞于2017年1月向如意源公司发送的微信内容显示的单价为430元/台，并经鉴定为季明飞签名。在双方均对单价有异议的情况下，一审法院依据双方合同约定的每台420元认定并无不当。关于未施工部分的问题，季明飞主张其已安装1395台室内风机盘管，但未提交相关证据，如意源公司对此不予认可，并称“根据被告向原告发送的微信显示被告安装了1317台，我们也就认可了”，一审法院认定季明飞安装的室内风机盘管的数量为1317台正确。在确定单价和安装台数的情况下，本案能够确定季明飞已施工的工程款，一审法院对双方争议的未施工部分未予鉴定和扣减正确。关于1.1万元的问题，因（2017）豫1702民初1944号民事判决书中显示：“……2017年1月14日，田生超向案外人耿超转款1.1万元，其中1万元是支付给季明飞的利息，下余1千元是运费”，该1.1万元已经生效判决认定，与本案工程款无关，不应冲减本案工程款。综上所述，郑州如意源机电设备有限公司、季明飞的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6910元，由郑州如意源机电设备有限公司负担3300元、季明飞负担3610元。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇二〇年五月十五日书记员  刘丹丹