江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终242号上诉人（原审原告）：刘渭劲，男，1970年12月1日出生，汉族，江西省德兴市人，住江西省德兴市。委托诉讼代理人：黄勇军，德兴市金剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：夏天顺，男，1975年9月18日出生，汉族，江西省德兴市人，住江西省德兴市。原审第三人：江西玉京峰天然食品饮料有限公司，住所地江西省德兴市经济开发区，统一社会信用代码91361181784117038X。法定代表人：刘渭胜，该公司总经理。上诉人刘渭劲因与被上诉人夏天顺、原审第三人江西玉京峰天然食品饮料有限公司（以下简称玉京峰公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院于2019年12月27日作出的（2019）赣1124民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后依法组成合议庭，于2月3日裁定中止审理，于4月21日恢复审理。由于本案没有新的事实和理由，本院决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘渭劲上诉请求，1.依法撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者改判支持刘渭劲的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案是案外人执行异议之诉，夏天顺申请追加刘渭劲为被执行人的理由是刘渭劲未履行股东出资义务，按照谁主张谁举证的原则，夏天顺负有举证义务证明刘渭劲没有履行出资义务。现有证据证明本案所涉5%的股权己出资完毕。从一审判决认定的事实来看，本案被上诉人与第三人的民间借贷纠纷发生在2015年2月16日和2015年12月31日。而2014年11月26日《江西玉京峰天然食品饮料有限公司章程（修正案）》载明本案所涉5%的股权已于2014年11月26日出资完毕。综上所述，企业变更信息与公司章程不一致的应以公司章程为准，理由是企业变更信息已注明：“本资料仅供参考”，并且司法理论和司法实践均以公司章程为准。如前所述，夏天顺负有举证责任，换句话说，夏天顺仅凭确有错误的企业信息（与公司章程不一致），不足以证明刘渭劲未履行股东出资义务。即原判决认定事实适用法律和判决结果确有错误，望二审法院予以纠正。夏天顺答辩称，1.刘渭劲未实际出资，属于完全未履行出资义务。根据工商登记信息，刘渭劲从2014年6月4日持有玉京峰公司股权开始，直至当年的11月26日将股权转让给刘琳时，实缴出资为“0”。2.刘渭劲作为玉京峰公司股东，在认缴出资时具有认缴出资承诺。股东的出资义务系法律规定的义务，即使将股权转让，其出资责任不能随着股权转让而免除，所以刘渭劲对玉京峰公司负有出资责任并没有随之转移而免除。综上，刘渭劲应该在出资未缴足部分内承担民事责任，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。玉京峰公司答辩称，本案其实质上是玉京峰公司法定代表人刘渭胜与夏天顺之间的债务纠纷引起的，在2015年时，刘渭胜与夏天顺之间有债务纠纷，后来经过一审法院调解，玉京峰公司作为他们债务的担保人。刘渭劲是2014年5月代持股份，11月份就退出了，所以刘渭劲退出玉京峰公司时，债务没有产生，刘渭劲退出公司在前，债务产生在后。一审法院认定，2014年5月25日，江西汇泉食品饮料有限公司召开股东会议，并形成决议：同意股东孔永兵将其持有的公司20%股权转让给公司股东刘渭胜（占股80%）及刘渭劲，其中，刘渭胜占95%，刘渭劲占5%。2014年5月27日，玉京峰公司制定公司章程，章程第五条载明：股东姓名“刘渭劲”，出资方式“货币”，认缴额“55万元”，实缴额“55万元”，出资比例“5%”。2014年5月29日，孔永兵、刘渭胜、刘渭劲正式签订《股权转让出资合同书》。玉京峰公司《企业变更信息》载明：2014年6月4日，公司名称由“江西汇泉食品饮料有限公司”变更为“江西玉京峰天然食品饮料有限公司”；投资人（股权）变更为“刘渭劲，出资55万元人民币，占5.0%，实缴出资0万；刘渭胜，出资1045万人民币，占95.0%，实缴出资1000万”。2014年11月26日，玉京峰公司通过股东会决议，刘渭劲将其持有的玉京峰公司5%股权转让给刘琳（刘渭胜、刘渭劲、刘琳系三兄妹），《企业变更信息》载明“刘渭胜，出资1045万人民币，占95.0%，实缴出资1000万；刘琳，出资55万元人民币，占5.0%，实缴出资0万”。2015年1月14日，刘渭胜向夏天顺借款100万元，夏天顺通过银行转账方式将其中的93万元汇至刘渭胜的账户，刘渭胜向夏天顺出具了借条；2015年2月16日，刘渭胜又向夏天顺借款70万元，夏天顺通过银行转账方式将其中的67.2万元汇至刘渭胜的账户，刘渭胜向夏天顺出具了借条。2015年12月31日，玉京峰公司、刘渭胜与夏天顺签订了《江西玉京峰天然食品饮料有限公司股份担保借款协议》，确认借款170万元用于玉京峰公司，同意以公司15%的股权为借款提供抵押担保。2019年1月18日，经铅山县人民法院主持调解，玉京峰公司、刘渭胜与夏天顺达成调解协议，（2018）赣1124民初1989号《民事调解书》载明：江西玉京峰天然食品饮料有限公司、刘渭胜归还夏天顺借款本金170万元及其利息（利息按年利率24%自2016年7月1日起计算至还清之日，已支付的5万元及矿泉水抵扣的5.1万元予以扣除），该款于2019年2月23日之前一次性付清。2019年3月13日，该院对夏天顺依据已发生法律效力的（2018）赣1124民初1989号《民事调解书》提出的执行申请依法立案执行。2019年8月21日，夏天顺向该院申请追加刘渭劲为被执行人。该院于2019年9月9日作出（2019）赣1124执异7号《执行裁定书》，依法追加刘渭劲为被执行人，刘渭劲应在未缴纳出资的范围内对夏天顺承担（2018）赣1124民初1989号《民事调解书》所确定的义务。刘渭劲对该院作出的执行裁定不服，在法定期限内向该院提起执行异议之诉。一审法院认为，首先，根据2014年5月27日《江西玉京峰天然食品饮料有限公司章程（修正案）》，公司注册登记之日刘渭劲应当缴纳出资为55万元，然而2014年6月4日的工商登记显示刘渭劲实际缴纳出资为0，虽然本案庭审中，刘渭劲诉称其已向玉京峰公司出资达一百万余元，但未向该院提供有效证据证明其已实际足额缴纳出资，亦未向该院提供证据证明其向刘琳转让股权时未超过公司章程规定的出资期限。据此，可以认定刘渭劲存在“公司股东在出资期限内未依法履行出资义务”的行为；其次，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或者未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据上述规定，该院对夏天顺要求依法追加刘渭劲作为被执行人在未履行出资义务范围内，对玉京峰公司承担责任的请求应予支持，刘渭劲提出的诉讼请求无事实依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十三条第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回刘渭劲的诉讼请求。案件受理费9,300元，由刘渭劲负担。二审期间，双方均无新的证据向本院提交。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是刘渭劲是否完全履行了出资。玉京峰公司在2007年5月18日之前已经成立。从该公司章程来看，该公司股东在2007年5月时已实缴注册资本金。2014年6月4日，刘渭劲从玉京峰公司（变更名称前称江西汇泉食品饮料有限公司）原股东孔永兵处受让5%的股权。刘渭劲是基于与孔永兵的股权交易行为取得玉京峰公司股权，换言之，只要孔永兵完成了注册资本金的缴纳事实，那么刘渭劲无需对已经取得的股权承担补缴责任。基于以上分析，一审法院基于《企业变更信息》所记载的2014年11月26日刘渭劲将其持有玉京峰公司的股权转让给刘琳时登记“刘渭劲实缴出资0万”为由，再无其他证据佐证刘渭劲有抽逃出资的前提下，直接否认了刘渭劲受让的是已实际出资的股权的事实，证据不充分，一审判决认定刘渭劲未履行出资义务，事实不清，证据不足，本院依法予以纠正。一审判决基于刘渭劲未履行出资义务转让股权的事实对追加刘渭劲为被执行人并承担相应责任予以了确认，属于事实不清，结论错误。本院予以纠正。故刘渭劲的上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：一、撤销江西省铅山县人民法院（2019）赣1124民初1792号民事判决；二、不得追加上诉人刘渭劲为被上诉人夏天顺依据（2018）赣1124民初1989号民事调解书申请强制执行一案的被执行人。一审案件受理费9,300元，二审案件受理费9,300元，由上诉人夏天顺负担。本判决为终审判决。审判长  万利剑审判员  徐志锋审判员  付 强二〇二〇年五月二十二日书记员  陈 佳