重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终8671号上诉人（原审被告、反诉原告）：李闯，男，1967年8月6日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：秦明忠，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：庞宪德，男，1949年1月15日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：袁国章，重庆进明律师事务所律师。上诉人李闯与被上诉人庞宪德股权转让纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李闯上诉请求：1.撤销原审判决，依法支持李闯的反诉诉讼请求，驳回庞宪德的全部诉讼请求，或发回重审；2.本案诉讼费用由庞宪德承担。事实和理由：1.本案系合伙纠纷，其他合伙人与本案的处理有直接利害关系，一审法院未将其他合伙人列为当事人程序严重错误，应发回重审。2.一审法院认定事实及适用法律错误。（1）因庞宪德、李燕明确表示退出不再投资，庞德、李燕、黄兴全未履行任何后期投资义务，黄兴全2013年起已被公安机关采取强制措施，每次合伙人会议要么不派人参加，要么派人参加但不发言、不表态，根本不可能履行任何义务，四方已经在合伙协议中明确授权李闯代表四方处理合伙事务，故李闯解除与李林合同退出合作的行为体现合伙意志，因此一审法院认定李闯违约，认定事实错误。（2）案涉煤矿在2005年就被吊销营业执照、其他所有证书均已经过期，煤矿年产3万吨，早就属于淘汰矿，且新疆十二五规划都没有进，想要不关停并转，几乎成了遥不可及的梦，黄兴全被公安机关采取强制措施，根本无力完成煤矿的恢复生产和90万吨露天开采的升级，煤矿被关停的事实印证了李闯做出提前退出的决策是非常及时和准确的，维护了各方利益，客观上李闯的行为非但没有给合伙造成损失，相反最大限度的维护了四方的利益，煤矿被关闭证实了李闯判断和选择是正确和理性的。3.李闯与昭苏马场的合作虽然退出，但四方合伙未解除（未终止）、未清算的情况下，直接判决退还投资款、分割合伙财产适用法律错误。4.一审对李闯后续投资4100余万元，只认定2800万元错误，李闯合计投资8600余万元。5.李林仅退还了3900万元，剩余款项未退还的情况下，法院判令李闯将未收到的款项属适用法律错误。6.即使可以分配，合伙人应当按照实际出资分取利润。7.反诉部分，李闯目前仅收到3900万元，投资高达8600万元，目前尚有4700万余元未收回，庞宪德应当承担担保责任。庞宪德二审答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。1.由于李闯和庞宪德是隐名和被隐名的关系，合同相对方应该是本案的李闯和本案的庞宪德，其他人也与李闯之间是隐名和被隐名的关系，与庞宪德无关。2.庞宪德投资2%，黄兴全是27.5%，共计是29.5%有生效的法律文书和协议确定的。庞宪德应该享受29.5%的权利。3.本案的纠纷和责任是李闯造成的，李闯应该赔偿庞宪德的全部损失。签订协议之后从2012年李闯就与黄兴全发生纠纷，发生了多个诉讼案件。签订四方协议之后煤矿从未生产，这也是李闯的责任。李闯未经庞宪德同意擅自签订三方协议和两方协议及补充协议，将庞宪德所持有的股权擅自处理损害了庞宪德的合法权利。且2016渝05民终5141号判决确认李闯的行为构成了违约。李闯应该赔偿庞宪德的全部损失。庞宪德同意一审法院的计算方式。庞宪德向一审法院起诉请求：要求李闯向其赔偿损失2950万元。李闯向一审法院提出反诉请求：要求庞宪德向其代为偿还2980万元。一审法院认定事实：2011年11月11日，李闯（乙方）与李林（甲方）共同签订了《煤矿合作经营协议书》（以下简称“两方协议”）以及《煤矿合作经营补充协议书》（以下简称“两方补充协议”），主要约定甲方将持有的昭苏马场煤矿55%的“股份”，以5500万元的价格转让给乙方所有，转让后甲方持有昭苏马场煤矿（或新公司）25%的“股份”，乙方持有昭苏马场煤矿（或新公司）55%的“股份”；协议签订当日，乙方向甲方支付1500万元；尾款4000万元分两次付清；前述5500万元付清后，乙方同意借款2000万元给甲方，该借款可以用承兑汇票（期限6个月）代替，该承兑汇票产生的利息由甲方承担等内容。“两方补充协议”约定乙方按原协议约定支付给甲方的5500万元，在昭苏马场煤矿（或新公司）有利润时，优先从甲方和乙方分取的利润中共同支付（即该款项支付给甲方后，双方才能分红）；乙方借给甲方的2000万元由甲方返还乙方，甲方无力返还的，从甲方收取的分红中扣除。2011年11月12日，李闯（甲方）与黄兴全（乙方）、李燕（丙方）、庞宪德（丁方）共同签订了“四方协议”，主要约定：经乙方与李林协商，各方同意李林将昭苏马场煤矿55%的“股份”转让给甲、乙、丙、丁四方所有，甲方代表四方于2011年11月11日与李林签订了“两方协议”与“两方补充协议”；为了明确甲、乙、丙、丁四方的责权利，各方达成如下协议：一、为了便于前期合作和合作的履行，甲、乙、丙、丁四方约定在与李林签订“两方协议”及其“补充协议”时，以甲方的名义与李林签订，但甲方持有昭苏马场煤矿（或新公司）22.5%的“股份”，乙方持有27.5%的“股份”，丙方持有3%的“股份”，丁方持有2%的“股份”。二、在成立新公司按《公司法》的要求经营管理该煤矿（即昭苏马场煤矿）时，甲方应按本协议要求份额将乙丙丁三方所持有的“股份”在工商行政管理局进行登记，在未到工商行政管理局进行登记前，不影响乙丙丁三方按本协议的约定行使股东权利。三、为了规避甲方的投资风险，甲方按与李林签订的协议支付第一笔款项（1500万元）时，由甲方以借款的方式给乙方，再由乙方支付给李林，非因甲方原因，甲方与李林签订的“两方协议”不能履行或无法履行，导致甲方支付的第一笔款项（1500万元）不能收回的，由乙方按归还借款的方式向甲方归还该款项，同时丁方对该款项进行担保。四、甲、乙、丙、丁四方的出资方式：1.甲方与李林签订的“两方协议”及其“补充协议”约定的转让款，由甲、丙、丁三方按“股份”比例出资（乙方不出资）；2.鉴于本次合作的特殊性，甲方代表甲、乙、丙、丁四方向李林支付转让款时，乙方不实际支付现金，在收回该款项时归甲、丙、丁三方所有；3.乙方不实际支付转让款，但应完成以下义务：（1）保证在甲、乙、丙、丁四方参与昭苏马场煤矿的经营管理后15日内，完成昭苏马场煤矿合法生产经营活动的工作（不含井下开采）；（2）办理露天开采的手续和年产90万吨井采的优化升级手续；（3）协助办理昭苏马场煤矿的“股份”收购，但不超过15%，收购后由甲方持有，费用由甲方承担；以上手续和工作在办理过程中，所需的业务费用（含招待费）由乙方承担，但有关部门收取的各种合法费用由昭苏马场煤矿或新公司承担。与此同时，李闯在该条款后手写注明“乙方不能完成以上工作的，昭苏马场煤矿（或新公司）完成以上工作，产生的费用（含利息）由乙方承担或从乙方收益中扣除”。五、为了便于该煤矿的正常进行，甲方与李林的合作协议签订后，根据煤矿业务发展的需要，乙方应提供一辆越野车和一辆皮卡车作为煤矿的业务用车，在煤矿有利润时，乙方可收回提供的车辆，由煤矿自行购置车辆使用。六、昭苏马场煤矿投资款的支付方式：在甲、乙、丙、丁四方参与昭苏马场煤矿经营管理时，由四方按“股份”比例出资200万元作为流动资金，进行昭苏马场煤矿的日常经营工作，以后需要增加投资的，由甲、乙、丙、丁四方按比例出资。七、在实际参与昭苏马场煤矿经营时，除对外融资、担保和企业发展方向外，乙丙丁授权甲方行使相关权利，甲方作出的决定乙丙丁三方予以认可等。2011年11月20日，李林出具《承诺》载明：“我自愿将伊犁昭苏马场煤矿的股份再转让给李闯5%，变更后的股份我为20%、李闯为60%；但前提时（是）李闯必须保证协助我于（与）乔川宝、乌宁其协议约定的款项按时付清（总额为原合同约定的付款和借款总额7500万元）”。2011年11月11日，黄兴全向李闯借款1500元，并指示李闯直接支付给李林以支付涉案转让款；后李闯委托重庆市创美建筑工程有限公司向李林转账支付1500万元。2011年12月20日，李闯向李林转账支付300万元。2012年1月20日，李闯通过工商银行向李林转账付款1200万元。2012年3月20日，李闯委托唐镇向李林支付转让款950万元，并按李林指示将该款转账支付至乔楠的银行账户中。2012年3月20日，李闯委托唐镇向李林出借资金1050万元，并按李林指示将该款转账支付至乔楠的银行账户中。此外，2011年11月12日、2012年1月19日、2012年1月21日，庞宪德向安雪梅分别转账支付100万元、100万元以及50万元，共计250万元。2011年12月20日，庞宪德通过工商银行与农业银行向李林分别转账付款101万元、1149万元，共计1250万元。庭审中庞宪德声称安雪梅系李闯聘请的出纳；同时自认前述1250万元中有1000万元是其出借给李闯而代李闯支付的转让款，其本人实际出资仅有150万元，加上之前转的250万元，总计出资400万元；其之所以总计出资400万元，是因为签订“四方协议”以及“两方协议”时，李林转给他们四个人总计55%的份额，须支付对价5500万元，其中黄兴全占一半，但不出资，故他们另外三个人需按每股200万元的标准出资，他持有昭苏马场煤矿（或新公司）2%的“股份”，故需要出资400万元；其另出借了300万元给黄兴全，并按黄兴全指示转给了何新树，最后由何新树将该款又转给李林；后因黄兴全的所有“股份”都抵偿给了庞宪德，故黄兴全的出资也应当视为庞宪德的出资，据此庞宪德认为其个人出资总额应为700万元。对此陈述，李闯无异议。现已生效的重庆市第五中级人民法院(2014)渝05民终03135号民事判决书、(2016)渝05民终5141号民事判决书中均载明，李林自认其已收到“股权”转让款5500万元（其中黄兴全出资300万元，具体为黄兴全委托何新树向李林转款200万元，向王利泉转款100万元），但2000万元借款李闯并未支付完毕。另(2014)渝05民终03135号民事判决书载明：该案一审中查明涉案“四方协议”签订后，黄兴全提供了一辆皮卡车和一辆越野车；对此事实该案二审判决没有否定；黄兴全在该案二审中陈述其出资了300万元。据此，李林收到涉案款项至少6550万元。2012年3月20日，昭苏马场、李闯（授权石大利代签）、李林共同签订了《补充协议》（以下简称“三方协议”），约定为了共同推进昭苏马场煤矿的发展，现三方同意在昭苏马场与李林于2006年8月10日签订的合同基础上，特订立补充协议一份。内容主要有：昭苏马场认可李闯通过李林对昭苏马场煤矿的投资，以及李闯在本协议生效后的投资，接纳李闯作为昭苏马场煤矿投资人的地位，并认可李闯与李林签订的“两方协议”；三方一致确认昭苏马场在煤矿中享有20%利润的永久不变的受益权，待煤矿具备合法开采条件并正式运营后，认可李闯享有煤矿利润的60%，李林享有煤矿利润的20%；涉及煤矿的所有投资、所有债权债务均由李闯与李林承担，煤矿合法运营所需的所有证照、行政批复及所需合法手续由李闯与李林负责并出资办理，昭苏马场提供必要的协助；在昭苏马场煤矿的发展符合国家产业政策并达到有关部门的验收标准后，三方应积极协作，将三方在昭苏马场煤矿享有的利润分配性质转化为昭苏能源公司的股权分配性质，比例不变；因不可抗力因素导致本协议无法实现的，投资损失各自承担；证照不全或合法手续不全导致煤矿无法投资、正常运营的，由李闯与李林承担违约责任等。当日，安雪梅通过中国农业银行向昭苏马场转账支付保证金1000万元。同时，昭苏马场向李林出具收据一张，载明收煤矿保证金1000万元。2012年7月11日，昭苏马场煤矿向新疆维吾尔自治区国土资源厅财务处缴纳采矿权价款300万元，为此取得非税收入一般缴款书一份。2012年12月27日，黄兴全向一审法院起诉李闯、李燕、庞宪德及第三人李林要求确认其四人于2011年11月12日签订的“四方协议”合法有效。李闯反诉要求撤销该“四方协议”。2014年4月14日，一审法院作出（2012）永法民初字第00495号民事判决书，判决：一、确认黄兴全、李闯、李燕、庞宪德于2011年11月12日签订的《煤矿合作经营协议书》有效；二、撤销黄兴全、李闯、李燕、庞宪德于2011年11月12日签订的《煤矿合作经营协议书》。黄兴全不服一审判决提起上诉。2015年8月27日，重庆市第五中级人民法院作出（2014）渝五中法民终字第03135号民事判决书，判决维持一审法院（2012）永法民初字第00495号民事判决第1项，撤销一审法院（2012）永法民初字第00495号民事判决第2项，驳回李闯的反诉请求。之后，李闯向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院于2015年3月25日作出（2014）渝高法民申字第01364号民事裁定书，裁定驳回李闯的再审申请。2014年9月23日，庞宪德向重庆市第五中级人民法院起诉要求黄兴全、黄兴其归还借款。同月，双方经调解达成协议，并经（2014）渝五中法民初字第901、902号民事调解书确认：黄兴全将其在2011年11月12日与李闯、李燕及庞宪德签订的四方协议项下约定享有的27.5%份额及对应合同权利义务转移给庞宪德，用于抵偿黄兴全与黄兴其借庞宪德的借款共计2500万元。2014年9月25日，李闯分别向庞宪德、李燕发出通知，载明预计需技改资金2.5亿元，要求庞宪德、李燕分别按照出资比例向李闯支付投资款727272元、1254545元。李闯同时还向黄兴全发出通知，要求黄兴全在15日内完成昭苏马场煤矿的恢复生产、经营工作，并将昭苏马场煤矿办理成可露天开采与年产90万吨的煤矿，同时提供一辆越野车、一辆皮卡车作为业务用车。同年10月8日，李闯与黄兴全、庞宪德、李燕召开股东会议（黄兴全口头委派杨江伟、余朝建参加会议），李闯要求在一周内各股东按通知书所写的金额将投资款打入李闯账户，黄兴全应做的事情必须做好，庞宪德、李燕也表示同意该出资就出资，建议将股东进行实名登记。后庞宪德、李燕以未将其二人登记为股东，且该煤矿尚未经营为由而未支付前述款项，黄兴全亦未完成昭苏马场煤矿恢复生产、经营手续，昭苏马场煤矿也未办理成可露天开采的年产量能达到90万吨的煤矿。2014年12月31日，李闯向一审法院提起诉讼，要求解除李闯与黄兴全、庞宪德、李燕于2011年11月12日签订的《煤矿合作经营协议书》。李林作为第三人参加了该案诉讼。一审法院于2016年4月20日作出（2015）永法民初字第00525号民事判决书，判决李闯与黄兴全、庞宪德、李燕于2011年11月12日签订的《煤矿合作经营协议书》于判决生效之日起予以解除。庞宪德不服一审判决提起上诉。重庆市第五中级人民法院于2016年9月29日作出（2016）渝05民终5141号民事判决书，判决撤销一审法院（2015）永法民初字第00525号民事判决，驳回李闯的诉讼请求。之后，李闯向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院于2017年2月24日作出（2017）渝民申246号民事裁定书，裁定驳回李闯的再审申请。2015年3月18日，昭苏马场（甲方）、李闯（乙方）、李林（丙方）共同签订了《协议书》，约定鉴于新疆联强集团昭苏马场煤矿（即为前述“昭苏马场煤矿”）无法办理成为年产90万吨的开采量，也不能露天开采，乙方要求退出合作，对此甲、丙同意。为此，甲、乙、丙三方遂自愿解除了其共同签订的“三方协议”，乙、丙双方自愿解除其共同签订的“两方协议”及其“补充协议”；李林退还李闯5500万元转让款及后续投资款8500万元及所借款项，李闯同意转让款及后续投资款在甲方、丙方与第三人签订合作合同后，由第三人直接支付给乙方。甲、乙、丙三方在协议书上签字、盖章。当日，昭苏马场（甲方）、李林（乙方）、安涛（丙方）共同签订了《协议书》，约定：1.丙方自愿加入新疆联强集团昭苏马场煤矿的合作，甲、乙、丙三方达成一致意见由甲、乙、丙三方对新疆联强集团昭苏马场煤矿进行合作，并签订本合同协议；2.“股份”持有：由甲方持有新疆联强集团昭苏马场煤矿20%的“股份”，乙方持有20%的“股份”，丙方持有60%的“股份”；3.合作方式：甲、乙、丙不再另行签订合作协议，合作方式、内容、具体条款沿用原甲、乙、李闯签订的“三方协议”中约定的条款，即丙方按照原“三方协议”中约定的李闯的全部义务向甲、乙方履行义务，按照原李闯享有的全部权利享有对甲、乙方的权利；甲方按照原“三方协议”中约定的昭苏马场义务向乙、丙履行义务，昭苏马场按照原享有的权利享有对乙、丙方的权利，乙方李林按照原“三方协议”中约定的义务向甲、丙履行义务，李林按照原享有的权利享有对甲、丙方的权利。4.乙、丙间不再另行签订合作协议，合作方式、内容、具体条款沿用原“两方协议”及其“补充协议”中约定的条款，即“两方协议”及其“补充协议”中约定的乙方对李闯应尽的义务或声明、保证，全部适用于乙方对丙方的义务或声明、保证，李闯与乙方签订的“两方协议”及其“补充协议”中约定李闯对乙方应尽的义务（原合同中的借款义务除外）全部适用于丙方对乙方的义务；因甲方、乙方与李闯签订的《解除合同书》中约定了李林退还李闯5500万元转让款及后续投资款8500万元，乙方同意由丙方将5500万元转让款、8500万元后续投资款直接支付给李闯，由丙方享有该部分投资的权益，乙方不得再要求丙方支付转让款。甲、乙、丙三方分别在协议书上签字、盖章。2015年3月20日，昭苏马场与李林共同向李闯出具《入伙、退伙同意书》，同意李闯退出新疆联强集团昭苏马场煤矿的合作，同意安涛作为新疆联强集团昭苏马场煤矿新的合作人并持有新疆联强集团昭苏马场煤矿60%的“股份”，由安涛享有对新疆联强集团昭苏马场煤矿的权益、承担义务，李闯不再享有权益、亦不再承担义务。2018年1月12日，安涛收到李闯向其发送的《催款函》。该《催款函》主要载明前述《解除合同书》中约定了李林须退还李闯的5500万元及后续投资款8500万元，由安涛直付给李闯，现安涛只付了3900万元（经一审法院查明，2016年11月29日，安涛向李闯分四次转账，每次转款金额均为975万元），尚余1.01亿元未支付，特此发函催告。同月14日，李闯收到安涛向其回复的《复函》。该《复函》载明因涉案煤矿已经关停，其有权解除合同，故在相关事宜未解决前不会再支付任何款项，且保留要求李闯退款的权利。此外，前述现已生效的重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终5141号民事判决书认定李闯未经黄兴全、庞宪德、李燕同意即与李林签订解除合作协议，系李闯违约；同时前述重庆市高级人民法院（2017）渝民申246号民事裁定书对李闯违约的事实进一步重申，并认定李林退出后，由其妻弟安涛接手项目。一审另查明，昭苏马场系全民所有制企业，主管部门为伊犁哈萨克自治州畜牧局。新疆联强集团昭苏马场煤矿系昭苏马场的分支机构（非法人），于2004年8月31日成立，负责人为张献波。昭苏能源公司于2007年7月4日成立，经营范围为矿业投资和技术咨询服务，农业投资、开发和技术咨询服务，农副产品加工、销售；股东为昭苏马场（占20%的股份）、王新颜（占80%的股份）。2010年7月6日，王新颜将其中47%的股份转让给乔楠，将33%的股份转让给王利泉，法定代表人由蔡承炳变更为乔楠。2012年3月20日，昭苏马场、李闯、李林重组了昭苏能源公司。2012年3月21日，昭苏能源公司的股东由昭苏马场（占20%的股份）、乔楠（占47%的股份）、王利泉（占33%的股份）变更为昭苏马场（占20%的股份）、李闯（占60%的股份）、李林（占20%的股份），法定代表人由乔楠变更为李闯。2012年11月28日，伊利哈萨克自治州煤炭工业管理局出具昭苏矿区煤炭产业升级方案，载明：阳光煤矿和灯塔煤矿不升级，乌宗布拉克煤矿和昭苏马场煤矿升级，升级后的规模分别为60万吨每年和45万吨每年，合计105万吨每年。2013年4月21日，伊利哈萨克自治州昭苏马场及新疆联强集团昭苏马场煤矿出具情况说明，载明：昭苏马场煤矿不能办理露天开采手续；至于煤矿的优化升级，县、州主管部分只上报了45万吨每年的开采量，自治区能否批准45万吨每年的开采量暂时不能确定，但批准不可能高于上报的开采量。2013年10月20日，新疆维吾尔自治区煤炭工业管理局出具《关于昭苏马场煤矿生产能力的有关说明》，该说明载明现昭苏马场煤矿的升级方案根据该矿目前辖区探明储量、开采水平、市场需求等因素暂定生产能力为45万吨每年，由于该矿在生产过程中发现巨厚煤层，煤炭赋存、煤炭开采条件比探明储量要好得多，下一步在探明储量后可将矿井生产能力提高至120万吨每年，该矿的生产能力将依据矿区最终地质勘探结果、市场需求、开采技术水平等确定。同年11月1日，伊犁州煤炭工业管理局出具情况说明，认为根据伊犁州煤炭生产升级方案，昭苏马场煤矿只能升级为45万吨每年的井下开采，不能升级为露天开采，开采量不能升级超过45万吨每年。2017年2月13日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅发布《关于印发自治区淘汰退出30万吨/年以下小煤矿工作方案的通知》（新政办发〔2017〕31号），要求当年拟淘汰退出30万吨/年以下的小煤矿109处，其中包括新疆联强集团昭苏马场煤矿。2017年4月17日，昭苏县人民政府发布公告，要求新疆联强集团昭苏马场煤矿于2017年9月30日前关闭到位。2017年10月24日，昭苏县人民政府发布公告，涉案煤矿经验收、整改后关闭，相应矿井井筒已被封闭、填实，矿井生产设备被拆除，相应采矿许可证、安全生产许可证均被注销。一审庭审中，庞宪德与李闯均陈述涉案煤矿在整个投资及协议签订期间一直都未经营，未实际投产；李林现已死亡。李闯陈述最开始各方签订协议拟将马场煤矿改制成为有限责任公司，改制成功后按公司模式经营，但因涉案煤矿属于国营企业导致未改制成功；庞宪德、被告之间的数名投资人之间转让的应该是合伙份额；后续投资款8500万元系暂估的，其中有部分已经实际产生，比如支付给昭苏马场的1000万元保证金、支付给李林的借款1000万元、购买李林的“股份”后向王利泉、乔楠支付昭苏马场煤矿环境恢复保证金320万元、利息31万元，向昭苏县国土资源局交纳矿权价款300万元，支付矿产勘查费用372.58万元，支付车辆租赁费108.7万元、支付工人工资300余万元，支付矿山修路工程款200万元等。庞宪德对前述8500万元的组成有异议，仅认可400多万元的勘探费用，并表示不清楚保证金是否收回。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，庞宪德、李闯、黄兴全以及李燕四人共同签订的“四方协议”合法有效，四签约人均应信守承诺依约办事，亦即由李闯代另外三人持有昭苏马场煤矿（或新公司）32.5%的“股份”，同时在实际参与昭苏马场煤矿经营时，就对外融资、担保和企业发展方向事宜，李闯须征得庞宪德等三人的同意，不得擅作主张。现李闯未经庞宪德等人的同意，擅自解除了其与李林、昭苏马场于2012年3月20日共同签订的“三方协议”，以及其与李林共同签订的“两方协议”及其“补充协议”，已经生效的重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终5141号民事判决书认定构成违约。有鉴于此，李闯作为违约的“股份”代持人，理应赔偿隐名股东庞宪德因参与投资而产生的损失。另鉴于现已生效的重庆市第五中级人民法院（2014）渝五中法民初字第901、902号民事调解书，明确确认黄兴全将其对涉案煤矿享有的27.5%份额及对应合同权利义务转移给庞宪德，用于抵偿2500万元借款债务，再加上庞宪德原本享有的2%的份额，庞宪德总计享有涉案煤矿29.5%的份额。本诉的关键在于庞宪德的损失如何确定，进而如何确定被告因违约而应赔偿的损失额。合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院就此分别评析如下：首先，庞宪德的损失，首先应当是其原投资款的损失。第一，现已查明庞宪德本人实际投资400万元，进而享有2%的份额，故其在份额转让时理应分得对应款项。第二，前述生效民事调解书确认庞宪德因出借了2500万元给黄兴全与黄兴其，从而受让了黄兴全27.5%的份额。鉴于原“四方协议”第四条明确约定了黄兴全不实际支付现金，且在收回该款项时归李闯、庞宪德以及李燕所有，故李闯在收回5500万元转让款时，前述份额的持有人原本不应分得相应款项，故就不存在所谓损失。但是，考虑到庞宪德、李闯、李林以及黄兴全本人等均一致认可黄兴全出资300万元的事实，对此一审法院认为包括庞宪德、被告在内的涉案当事人已对黄兴全原本不实际出资的约定进行了变更。据此，黄兴全因实际出资了300万元，根据权利义务一致的基本法理，现其有权收回该款，进而庞宪德因受让其份额亦可收回该300万元。有鉴于此，李闯因擅自解除协议且未向庞宪德返还投资款700万元（400万元+300万元），给庞宪德造成了损失，庞宪德有权要求李闯赔偿。其次，庞宪德的损失，还应当包括可得利益，但应当立足于李闯违约之时来进行评估。理由是：第一，涉案“两方协议”及其“补充协议”、“三方协议”以及“四方协议”签订当时，因涉案煤矿暂被关停且政策不明朗，涉案当事人拟投资技改营利的行为本身存在较大风险，故在庞宪德、被告等人签订前述协议当时很难预见到该协议被违反后可能造成的可得利益损失。第二，从现实的角度出发，目前涉案煤矿确已被关闭，前述所谓的风险已成事实，故涉案协议确已没有继续履行之可能，据此也就无法估计核实该协议履行后的可得利益，因而事实上也就无法预估前述协议被违反时可能造成的损失。当然，可得利益无法估计核实不等于没有损失。因为即使如李闯辩称那般，涉案煤矿现已被关闭，其之前解除相关协议不但没有造成损失，反而减少了原合伙人继续投资可能形成的损失。一审法院就此认为即使李闯的违约行为在客观上避免了损失的扩大，但该减损事实并不能掩盖李闯之前因违约而取得利益的事实。因为李闯擅自解除协议时，已经取得了对李林的1.4亿元债权，且目前至少已经实际收取了3900万元。针对该款，其作为份额代持人，理应向庞宪德在内的其他合伙人告知并分配，但其至今分文未付，致使庞宪德存在损失。至于可得利益损失，主要涵盖在所谓的8500万元后续投资款之中。如前所述，现李闯举证证实实际支付了1000万元保证金、300万元采矿权价款并出借给李林1050万元借款；与此同时，庞宪德自认勘探费400多万元，现一审法院酌情主张450万元。鉴于李闯未举示其他证据予以佐证，依法应由其自行承担举证不能的不利法律后果。据此，一审法院认定8500万元中目前有2800万元属于李闯支付的后续投资款，剩余的5700万元则应当是转让收益款。针对该款，黄兴全有权分得其中27.5%，进而庞宪德现有权分得剩余收益款的29.5%，亦即1681.5万元。至于反诉原告李闯要求庞宪德向其代为偿还2980万元的诉求，根据原“四方协议”第三条之规定，非因李闯的原因，其与李林签订的“两方协议”不能履行或无法履行，导致李闯支付的第一笔1500万元不能收回的，由黄兴全按归还借款的方式向李闯归还，同时庞宪德对该款项进行担保。如前所述，该“两方协议”中的份额转让已经履行，但从双方签订协议是为了经营煤矿这一合同目的来说，鉴于该煤矿现已被政府关停，故该协议显然不能履行或无法履行，且并非是李闯的原因所致。据此，反诉原告李闯诉求能否成立的关键在于其能否举证证实其没有收回1500万元的第一笔投资款。对此，一审法院持否定意见，理由主要有两点：第一，李闯自认安涛已代李林向其付款3900万元，而该3900万元正是5500万元转让款及8500万元后续投资款中的一部分；与此同时，前述1500万元亦是5500万元转让款中的第一笔款项。据此，李闯完全很有可能已经收回了“四方协议”中约定的第一笔款项1500万元。第二，退一步讲，即使李闯已收回的3900万元，并非系“四方协议”中约定的第一笔款项1500万元。根据前述约定，李闯亦应举证证实其确已不能收回该款的事实，进而才能向黄兴全主张还款，同时才能要求庞宪德承担连带清偿责任。但是，本案中，李闯并未举示充分有力的证据，足以证实该1500万元不能从李林处收回，故依法应由其自行承担举证不能的不利法律后果。综上所述，本诉原告庞宪德的诉求大部分成立，一审法院支持其主张的2381.5万元（700万元+1681.5万元）损失款；本诉被告李闯的相应辩称意见，一审法院予以采信。反诉原告李闯的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。据此，现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条第（一）项、第一百零八条第一款、第二百三十二条、第二百三十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、限李闯于判决生效后七日内向庞宪德赔偿损失2381.5万元；二、驳回庞宪德对李闯的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告李闯对反诉被告庞宪德的反诉请求。一审案件受理费189300元，由李闯负担160875元，余款28425元，由庞宪德自行负担；反诉案件受理费190800元，由李闯自行负担。本院二审期间，双方当事人均未举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系：1.本案应否追加其他合伙人为当事人；2.李闯解除与李林、昭苏马场“三方协议”是否违约；3.合伙未解除（未终止）、未清算的情况下，能否判决退还投资款、分割合伙财产；4.一审认定2800万元支出必要费用是否合理；5.案涉转让协议金额为1.4亿元仅收到3900元的情况对未收到款项所作的分配是否妥当；6.庞宪德应否对李闯未及时收回款项负担保责任。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：争议焦点之一，本案应否追加其他合伙人为当事人。本案系庞宪德要求李闯向其赔偿损失的诉讼，由庞宪德对是否存在股权违法转让的事实，损失的程度承担举证证明责任。至于其他合伙人系本案查明案件事实必须参加诉讼的当事人，可以由当事人申请或由法院依职权通知参加诉讼。本案一审中当事人均未申请其他合伙人参加诉讼，一审法院也未依职权追加为当事人参加诉讼，本院审查认为其他合伙人不参加诉讼并不影响查清本案的案件事实，一审没有追加其他合伙人为诉讼当事人并无不当。上诉人李闯称本案应追加其他合伙人为当事人的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之二，李闯解除与李林、昭苏马场“三方协议”是否违约。一审法院依据已经生效的本院（2016）渝05民终5141号民事判决书，认定李闯解除与李林、昭苏马场“三方协议”的行为构成违约，且重庆市高级人民法院（2017）渝民申246号民事裁定书对李闯违约的事实进一步予以了确认。上诉人李闯称合伙协议中明确授权李闯代表四方处理合伙事务，李闯解除与李林、昭苏马场“三方协议”退出合作的行为体现合伙意志的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之三，合伙未解除（未终止）、未清算的情况下，能否判决退还投资款、分割合伙财产。根据一审查明的事实，本案系隐名股东庞宪德享有涉案煤矿29.5%的份额要求显名股东李闯作为违约的“股份”代持人，赔偿庞宪德因参与投资而产生的损失，并非庞宪德对合伙要求清算。一审法院对于庞宪德因李闯违约而应赔偿的损失额，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案一审据此认定庞宪德的损失包括其原投资款的损失，以及该投资的可得利益，本院审查认为并无不当。一审法院居于庞宪德要求承担违约的损失赔偿，并非直接判决合伙解除（终止）、清算的退还投资款、分割合伙财产，该事实认定及法律适用并无不当。上诉人李闯称合伙未解除（未终止）、未清算的情况下，判决退还投资款、分割合伙财产错误的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之四，一审认定2800万元支出必要费用是否合理。一审法院根据李闯举证的证据，证实实际支付了1000万元保证金、300万元采矿权价款并出借给李林1050万元借款、勘探费酌情主张450万元，合计2800万元作为李闯支付的后续投资款，对于其他证据未予采信，本院审查并无不当。上诉人李闯称一审认定2800万元支出必要费用不合理的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之五，案涉转让协议金额为1.4亿元仅收到3900元的情况对未收到款项所作的分配是否妥当。一审法院认为，即使李闯的违约行为在客观上避免了损失的扩大，但该减损事实并不能掩盖李闯之前因违约而取得利益的事实。因为李闯擅自解除协议时，已经取得了对李林的1.4亿元债权，且目前至少已经实际收取了3900万元，李闯没有及时向包括庞宪德在内的其他合伙人告知并分配，致使庞宪德存在损失。一审法院根据2015年3月18日李闯与昭苏马场、李林签订的《协议书》，约定李林退还李闯5500万元转让款及后续投资款8500万元，以此1.4亿元作为赔偿损失的总限额，扣除李闯举示证据中经核实认定的合理费用2800万元后，对庞宪德所遭受的损失所作的分配，并不必然以合伙人分配收益时以实际到位金额为限，实际上是对庞宪德因李闯违约转让股权所遭受的损失所作的赔偿。上诉人李闯称案涉转让协议金额为1.4亿元仅收到3900元的情况，对未收到款项所作分配不妥当的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之六，庞宪德应否对李闯未及时收回款项负担保责任。根据原“四方协议”第三条约定，庞宪德李闯支付的第一笔1500万元不能收回进行担保，一审查明李闯自认收到了安涛向其支付的3900万元，该笔款项应当视为李闯已经收回了首笔1500万元。一审法院驳回李闯反诉的诉讼请求并无不当。上诉人李闯称庞宪德应对李闯未及时收回款项承担担保责任的上诉理由，本院不予采信。综上所述，李闯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费284700元，由上诉人李闯负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇二〇年五月十九日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖