山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终755号上诉人（原审被告）：湖南东华建筑劳务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山北路356号湖南省包装总公司B栋6楼604。法定代表人：胡其东，总经理。委托诉讼代理人：夏凌云，湖南科云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：隋建广，男，1979年8月17日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：刘斐斐，山东凌云志律师事务所律师。原审被告：贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区开元新居1号14栋2楼。法定代表人：李磊，经理。上诉人湖南东华建筑劳务有限公司（以下简称东华公司）因与被上诉人隋建广、原审被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，隋建广承担本案全部诉讼费用、保全费用。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误，隋建广与东华公司并未就双方之间的债权债务进行核算，双方交易的具体金额并不清楚；2.东华公司已通过原员工田富国的账户向隋建广支付30000元或40000元，东华公司法定代表人妻子覃建华于2017年11月22日向隋建广支付40000元。3.一审程序违法，本案原由贵州省凯里市人民法院管辖，后因凯里市人民法院对本案不具有管辖权便将本案依法移送一审法院，而本案在凯里市人民法院并不存在送达问题，东华公司的注册地址即为送达地址，一审法院并未采取其他方式送达的情况下直接采用公告送达，程序违法，隋建广明知道东华公司法定代表人的联系方式却故意隐瞒，属于妨害诉讼的行为；4.一审法院认定违约金数额过高。隋建广辩称，东华公司的上诉请求无事实和法律依据，应当予以驳回。贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司未陈述意见。隋建广向一审法院起诉请求：1.东华公司支付隋建广施工升降机租赁费203233元及违约金（自2017年8月30日起，按照每月26097元计算至债务清偿完毕之日止）。2.贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司对东华公司的上述付款义务承担连带责任。事实和理由：2015年11月29日，原告与被告东华公司签订《施工升降机租赁合同》。约定原告将2台塔吊出租给被告东华公司，由东华公司在贵州省凯里市经开区白午安置小区第四区施工使用。合同第四条约定租金及付款方式：租赁单价按10000元/月/台。被告东华公司法定代表人在合同落款处签名，加盖了湖南东华劳务开元四期四区5#7#劳务专用章。合同签订后，原告按照约定提供了租赁设备。2017年7月23日，经原告与被告东华公司工作人员田富国结算，被告东华公司还需支付原告租金243233元。同日，东华公司的田富国承诺在2017年8月30日前支付完毕租金243233元，如逾期，从结算日按照月息3分的利息作为违约金，并按照两台设备的租赁费一直正常计算至所有费用支付完毕时止。被告东华公司加盖了湖南东华劳务开元四期四区5#7#劳务专用章、被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司加盖了贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司第八项目部印章。此后，东华公司在2017年11月24日支付原告40000元，余款203233元至今未支付。按照被告东华公司的承诺，除按照每月正常使用租赁设备的10000元/台（共两台，即20000元）的标准向原告支付违约金外，还须按照已结算暂未支付的租金203233元（结算时为243233元，减去已支付的40000元）的3%月息向原告支付违约金，故每月违约金为26097元。原告认为，原告与被告东华公司签订的《塔式起重机租赁合同》合法有效，被告东华公司应当按照合同约定支付租金，被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司第八项目部在担保人处盖章，因其不具备法人资格，应当由贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司承担连带保证责任。但是，经原告多次催促两被告至今不予支付，故起诉。一审法院认定事实：案件审理过程中，原告提交以下证据：1、日期为2015年11月29日的《施工升降机租赁合同》一份，甲方（出租方）为原告，乙方（承租方）为东华公司凯里开元新居一号四期四区5#、7#栋，租赁物为施工升降机两台，租赁单价为10000元/月/台。合同甲方处有原告签字捺印，乙方加盖了“湖南东华劳务开元四期四区5#7#栋劳务专用章”，并有被告东华公司法定代表人胡其东的签名。2、日期为2017年7月23日的施工升降机对账单一份，对账单中记载的欠款总额为243233元，承租方处有“田富国”的签名捺印。在对账单上有书写的承诺，内容为：贵州凯里经济开发区白午安置小区第八项目东华劳务部在租用隋建广的两台施工电梯，截止2017年7月23日，办理完结算合计剩余租金243233元，在2017年7月23日支付租金30000元，欠租金213233元，我部承诺在2017年8月30日前将剩余租金一次性支付给隋建广，如我部不能按时支付到从结算日至下欠租金支付到位后按月息3分的利息作为违约金，并承诺承担一切法律责任，承诺人田富国。如未在8月底前支付，将由承诺人不管采取任何方法将下欠费用支付到位，如不能到位，此两台设备的租赁费用一直正常计算，一直计算到所有费用支付清为止。出租方承诺在今日起十天之内拆完两台电梯。落款处担保人有“田富国”的签名，欠款人书写为：湖南东华建筑劳务有限公司胡其东，并加盖有“湖南东华劳务开元四期四区5#7#栋劳务专用章”和“贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司第八项目部”印章。原告称“田富国”系被告东华公司工作人员，承诺的书写部分系其书写；被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司认可“田富国”系被告东华公司派来负责案涉建设工程的人员，并对其“贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司第八项目部”印章真实性予以认可。一审法院认为，尽管上述《施工升降机租赁合同》中仅加盖了“湖南东华劳务开元四期四区5#7#栋劳务专用章”，但落款处有被告东华公司法定代表人胡其东的签名，可以认定租赁合同的承租方为被告东华公司；在对账单中亦加盖了“湖南东华劳务开元四期四区5#7#栋劳务专用章”，被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司亦认定对账单中的“田富国”系被告东华公司指派，上述事实和证据相互佐证，一审法院对两份证据予以采信。另查，原告曾于2018年4月13日起诉至贵州省凯里市人民法院，要求二被告支付租赁费用等。2018年8月14日，贵州省凯里市人民法院作出民事裁定书，裁定该案件移送一审法院管辖。后因原告未在法律规定的时间内交纳诉讼费用，该案按撤诉处理。2019年1月22日，原告再次诉至一审法院，要求二被告承担付款责任。一审法院认为，原告与被告东华公司签订的《施工升降机租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方之间建筑设备租赁合同关系成立，双方应当按约履行各自的义务。根据对账单的内容可以确认，截至2017年7月23日被告东华公司尚欠原告租金213233元，原告仅主张203233元，系对自己权利的处分，予以准许。对于原告主张的每月26097元的违约金，一审法院认为，尽管对账单中手写的承诺部分对被告东华公司未按期付款约定了每月20000元以及未付款金额3%的违约金，但该违约金数额明显过高，根据公平原则，一审法院予以酌情降低，参照最高人民法院关于民间借贷纠纷相关的司法解释，一审法院认为将违约金降低按照未付款金额为基数按照年利率24%计算为宜。关于被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司是否应当承担保证责任的问题。一审法院认为，案涉对账单及承诺中落款担保人处加盖了被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司第八项目的印章，尽管没有明确载明该被告作为保证人，但根据日常行为法则，被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司关于其仅是作为见证人加盖印章的解释不能成立，其加盖项目部印章的行为构成表见代理，原告有理由相信项目部有权代被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司提供保证担保。由于承诺中并未对保证方式和保证期间进行约定，按照担保法的规定，应为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，对账单承诺中约定债务人应在2017年8月30日前履行支付租金的义务，故债权人应当于2018年2月28日前向保证人主张权利。原告第一次向法院提起诉讼的时间为2018年4月13日，已经超过了保证期间，故被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司的保证责任免除，原告要求被告贵州凯里经济开发区开元建筑工程有限责任公司承担保证责任的诉讼请求，依法不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，依法予以支持。被告东华公司经合法传唤，无正当理由未到庭应诉，依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告湖南东华建筑劳务有限公司支付原告租赁费203233元；二、被告湖南东华建筑劳务有限公司支付原告违约金（自2017年8月30日起至实际履行之日止，以203233元为基数，按照年利率24%计算；三、驳回原告其余诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内履行完毕。如果被告湖南东华建筑劳务有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10008元，公告费560元，由原告负担5290元，由被告湖南东华建筑劳务有限公司负担5278元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。东华公司提交如下证据：1.中国建设银行个人活期账户交易明细，用以证实东华公司法定代表人妻子覃建华于2017年11月22日向隋建广支付40000元租赁费；2.领款单一宗，证实在双方结算后，东华公司向隋建广支付过30000元或40000元租赁费。经质证，隋建广认为上述证据不属于二审新证据，对此不予质证。本院经审查认为，对东华公司提交的上述证据的证明效力，本院将在判决说理部分予以阐述。本院二审审理查明，一审法院在公告送达前根据东华公司注册地址向东华公司两次送达起诉状副本、传票、举证通知书、应诉通知书、证据材料、授权委托书等诉讼材料，两次均被退回，理由分别为“电话停机、上门无人，估计放假了”、“电话不接、上门查无此人”。二审中，东华公司称田富国系东华公司案涉项目合同的结算员，认可案涉租赁合同中乙方“湖南东华劳务开元四期四区5#7#栋劳务专用章”系其公司项目部专用印章。东华公司对隋建广一审提交的2017年7月23日施工升降机对账单的真实性亦无异议。二审中，隋建广认可收到了东华公司于2017年11月22日支付的40000元，并称该40000元与隋建广一审起诉状中所称“2017年11月24日收到被告支付的40000元”是同一笔款项，因隋建广会计于2017年11月24日在记账簿上登记记账，故起诉状中的时间以隋建广会计记账时间书写。但隋建广主张该40000元系“田富国告诉我们这40000元作为2017年7月至9月电梯拆除期间的占用费和补偿”，与案涉租赁费无关。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审法院认定的违约金数额是否过高；三、东华公司欠付隋建广租赁费的数额如何确定。关于焦点一，一审程序是否违法的问题。东华公司主张根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”的规定，一审法院在未采取其他方式送达的情况下，公告送达，程序违法。对此，本院认为，东华公司认可公司注册地即为送达地址，一审法院在公告送达前根据东华公司注册地址两次向东华公司送达相关诉讼材料，两次均被退回，理由分别为“电话停机、上门无人，估计放假了”、“电话不接、上门查无此人”，故东华公司主张一审法院在未采取其他送达方式送达的情况下，公告送达，程序违法，与事实不符，该上诉理由不成立。关于焦点二，一审法院认定的违约金数额是否过高的问题。东华公司主张一审法院认定的违约金计算标准已超过同期银行贷款利率，损害了东华公司的合法权益。对此，本院认为，对账单承诺部分约定，未按期付款的违约金为每月20000元及未付款金额的3%，违约金明显过高，一审法院已予以调整。东华公司主张违约金数额过高，但并未提交充分证据证实。综合考虑到东华公司逾期付款的违约行为、过错程度及隋建广可能获得的预期利益等因素，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，酌定违约金以未付款金额为基数按照年利率24%计算并无不当。关于焦点三，东华公司欠付隋建广的租赁费数额如何确定的问题。东华公司对隋建广提交的2017年7月23日对账单及书面承诺部分的真实性予以认可。从对账单的内容看，截止2017年7月23日，东华公司尚欠隋建广213233元。二审中，东华公司提交了法定代表人妻子通过中国建设银行于2017年11月22日向隋建广付款40000元的个人活期账户交易明细，隋建广亦认可收到该笔款项，但认为该40000元系田富国向其承诺的2017年7月至9月电梯拆除期间的占用费和补偿，与案涉租金无关。东华公司对此不予认可，且二审中隋建广认可该2017年11月22日付款40000元与其起诉状中所称的“2017年11月24日收到被告支付的40000元”是同一笔付款，并在一审起诉状中已将该40000元作为东华公司的已付租赁费予以扣除，隋建广又主张该40000元与本案租赁费无关，无事实依据。故该40000元应当在租赁费中予以扣除。东华公司二审提交的领款单中并无隋建广签字确认，隋建广对此也不认可。东华公司提交的领款单不能证实其主张的东华公司向隋建广支付过30000元或40000元租赁费的事实。综上，扣除东华公司向隋建广支付的40000元后，东华公司仍应向隋建广支付的租赁费数额为173233元。综上所述，根据上诉人东华公司二审提交的新证据，上诉人的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初541号民事判决；二、上诉人湖南东华建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人隋建广支付租赁费173233元及违约金（以203233元为基数，自2017年8月30日起至2017年11月22日止按照年利率24%计算；以173233元为基数，自2017年11月23日起至实际履行之日止按照年利率24%计算）。三、驳回被上诉人隋建广其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10008元，公告费560元，由上诉人湖南东华建筑劳务有限公司负担9008元，被上诉人隋建广负担1560元；二审案件受理费4348元，由上诉人湖南东华建筑劳务有限公司负担3706元，被上诉人隋建广负担642元。本判决为终审判决。审判长  葛俊生审判员  郭庆文审判员  王玲丽二〇二〇年五月二十二日法官助理李亚男书记员姜楠