贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终541号 上诉人（原审被告）：贵州华聚升房地产开发有限公司，住所地贵州省福泉市金山办事处洒金北路泉北综合市场D幢1层11号，统一社会信用代码915200005872621059。 法定代表人：黄聚奎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马骏，贵州煜众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李维维，贵州煜众律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：贵州亿行乐居房地产营销策划有限公司，住所地贵阳观山湖区长岭北路C栋，统一社会信用代码91520115MA6GUBH55H。 法定代表人：曾海，该公司董事长。 上诉人贵州华聚升房地产开发有限公司（以下简称华聚升公司）因与被上诉人贵州亿行乐居房地产营销策划有限公司（以下简称亿行乐居公司）委托合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2019）黔2702民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华聚升公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判上诉人不向被上诉人支付被上诉人前期履行《福泉市藜娥公园·尚品商业地产营销代理合同》产生的费用125788.60元和违约金37736.58元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、在签订合同之前，被上诉人对上诉人待售商业存在的瑕疵有充分的了解，被上诉人自愿承担风险与上诉人签订营销代理合同，相应的不良后果应当由被上诉人自行承担。1、签订合同之前证人姜某作为上诉人与被上诉人的牵线人和被上诉人的法定代表人曾海的朋友，已经将上诉人部分商业地产存在查封的状况告知了曾海。2、签订合同之前，被上诉人法定代表人实地到现场查看了解将营销代理待售商业地产情况，福泉市人民法院的查封公告当地已张贴于上诉人售商商业现场，同时，上诉人也如实告知了被上诉人查封的事实，而被上诉人过于自信认为查封对其营销代理不会产生影响，而且会根据待售商业实际情况策划出有利营销代理方案，帮助上诉人走出困境，基于对被上诉人的信任，上诉人同意被上诉人提出的以明显商于福泉本地市场行情的代理费作为回报，以求达到互利共赢的局面。二、被上诉人在履行合同过程中，并没有按照代理合同约定以及按照策划方案履行相应的义务，同时，受待售商业地理位置、市场购买力等因素的影响，导致被上诉人营业代理并未达到预期的目标，而且，在履行营销代理过程中，被上诉人存在损害上诉人合法权益的违法行为。1、签订合同后，被上诉人仅投入三名工作人员，没有相应的宣传策划和投入，也没有履行合同第三条约定的装修、宣传、导视牌等义务，这是营销代理工作未能推进的主要原因和根本原因。2、商业地产地理位置偏离市中心，人流量较小，这是营销代理工作未能推进的重要原因。3、被上诉人擅自更改营销代理合同第四条约定和招商租金定价，损害上诉人的合法权益，但营销工作仍然没有任何起色，仅仅出租了近200平方米。三、被上诉人未与上诉人协商一致的情形下，擅自于2019年6月30日撤离，经催告仍拒不协商解除合同事宜，2019年7月上诉人将部分未销售的商业“以物抵债”给施工单位，是在被上诉人撤出之后的行为，并未损害被上诉人任何合法权益。四、被上诉人一审提供的证明员工工资及办公开支金额的证据不足，其相关证据不具有三性，金额明显偏高，且因被上诉人原因擅自撤离现场，以实际行为单方解除与上诉人签订的营销代理合同，相关的费用应当由上诉人自行承担。被上诉人因自身原因未能达到营销代理预期，不但造成被上诉人自身损失，也导致上诉人存在一定损失，但对于被上诉人的损失，因上诉人无违约行为，相关损失应当由被上诉人自行承担。 被上诉人亿行乐居公司二审未作答辩。 原审原告亿行乐居公司向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告签订的《福泉市藜峨公园·尚品商业地产营销代理合同》；2、判决被告赔偿原告因履行《福泉市藜峨公园·尚品商业地产营销代理合同》而支付的员工工资163385元、办公开支16313元；3、判决被告向原告支付违约金1046624.04元。 一审法院认定事实：2018年12月11日，被告华聚升公司（甲方）与原告亿行乐居公司（乙方）签订《福泉市藜峨公园·尚品商业地产营销代理合同》，委托原告代理招商、运营及销售原告开发的藜峨公园·尚品地产项目1－4层商业约11000平方米，合同第二条约定合作期限为2018年12月11日至2019年10月10日；第三条约定费用负担：在合同签订之日起甲方已全权委托由乙方负责本项目的招商工作，在合同期内，甲方无权干涉乙方的工作开展，乙方自负招商团队的薪资/生活住宿/外出拓客差旅费/二楼洗手间及通道装修费/办公用品费用/招商广告宣传物料制作费用/本项目导视牌设计制作费用由乙方负责（不含一楼酒店大堂装修费）；第四条约定招商政策：1、招商租金定价及免租期一楼：50元－90元/平方米，免租期1－2个月……；第五条约定劳务支付，1、甲方给予乙方11个月租金作为乙方为本项目招商代理佣金，乙方负责承担本协议第三条约定所需支出，3、乙方完成招商面积80%全额支付代理佣金，如达不到80%，则按完成招商比例支付佣金；第八条约定双方违约责任：1、甲方赔偿责任，在本合同期限内甲方单方面无故终止代理合同或违反以上条约的，甲方原因造成乙方无法继续为本项目招商，本项目被迫停止的，甲方须承担责任，甲方必须向乙方赔偿招商范围内11个月租金总和的20%违约金和项目前期营销宣传费用及乙方人员工资及所有开支。2、乙方在本合同期限内单方面无故终止代理合同或违反以上条约，视为违约，乙方必须向甲方赔偿招商范围内11个月租金总和的20%违约金。合同签订后，原告即聘请相关人员开始招商工作，2019年3月12日，原告就前期招商工作向被告进行了汇报，2019年3月14日，原告将物业1楼12、13、14号商铺160.46平方米出租给赵荣梅，租金为30元/平方米/月，2019年5月1日，将1楼24号商铺54.43平方米出租给胡邦伦，租金为14元/平方米/月。截至2019年5月底，原告共支付相关人员工资163385元、各种费用16313元。2019年6月30日，原告在物业办公的所有人员撤离，2019年7月15日，被告向原告发出工作联系函，要求原告在接到函后三日内到被告处协商解除合同相关事宜，逾期视为自动解除合同。截至原告起诉，被告未支付给原告任何费用。一审另查明，被告开发的藜峨公园·尚品地产项目地上及地下所有车位；第一层1-04、1-05、1-06、1-07、1-08、1-09、1-11、1-21、1-22、1-31号商铺；第二层2-01号商铺、2-8-4、2-12-2、2-15-1、2-17-1、2-17-4、3-9-3、3-10-2、3-14-1、3-15-2、3-18-4、4-5-3、4-6-2、4-12-4、4-13-1、4-16-4号住房于2018年8月13日被福泉市人民法院裁定查封，2019年7月，被告将第二层所有商铺以物抵债给贵州靖沣建筑工程有限公司。 一审法院认为：原告要求解除与被告签订的《福泉市藜峨公园·尚品商业地产营销代理合同》，被告在原告自行撤离后，要求与原告协商解除合同事宜，应视为被告同意解除合同，该院从其双方自愿，解除原、被告双方签订的《福泉市藜峨公园·尚品商业地产营销代理合同》。原告在合同履行过程中支付了员工工资163385元、各种费用16313元共179698元，原告认为被告隐瞒合同中商铺被法院查封这一事实存在违约情形，要求被告按合同第八条的约定支付上述费用，一审法院对藜峨公园·尚品地产项目商铺、车库、住房的查封均经过了房产主管部门的登记，具有公示效力，原告在与被告签订营销代理合同时，有义务核实合同所涉房屋的可能性状况，原告因疏忽而没有核实，属“应当知道而不知道情形”，在合同签订时存在过失情形，且原告在履行合同过程中，出租商铺的租金明显低于双方合同约定的租金，在未与被告协商一致的情形下于2019年6月30日自行撤离，存在一定的违约情形，被告在签订合同时未告知原告合同所涉物业有查封，且合同中第二层所有商铺于2019年7月被被告以物抵债给贵州靖沣建筑工程有限公司，双方签订的合同已不能继续履行，故根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，根据原、被告的过错，双方对合同履行前期产生的费用按30%：70%比例承担较为适宜，即被告支付原告合同履行前期费用125788.6元（179698元×70%），原告自行承担53909.4元（179698元×30%），对被告辩称不承担前期费用的意见不予采纳。关于原告要求被告支付违约金1046624.04元，被告辩称原告主张的违约金背离了合同的实际损失，违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定，原告在履行合同过程中的实际损失应为前期履行合同中的支出的工人工资和费用179698元，故一审法院确定违约金的数额为53909.4元（179698元×30%），根据双方在签订合同及履行合同中的过错，被告应支付原告违约金37736.58元（53909.4元×70%），原告自行承担16172.82元（53909.4元×30%）。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、解除原告贵州亿行乐居房地产营销策划有限公司与被告贵州华聚升房地产开发有限公司签订的《福泉市藜峨公园·尚品商业地产营销代理合同》；二、被告贵州华聚升房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告贵州亿行乐居房地产营销策划有限公司前期履行《福泉市藜峨公园·尚品商业地产营销代理合同》产生的费用十二万五千七百八十八元六角（￥125788.6元），支付违约金三万七千七百三十六元五角八分（￥37736.58元）；三、驳回原告贵州亿行乐居房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15837元，减半收取7918.5元，由被告贵州华聚升房地产开发有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据民事诉讼法“谁主张谁举证”的证据规则，上诉人抗辩主张被上诉人在签订营销代理合同之前已经明知案涉一至四层部分商铺已经被人民法院查封的事实主张，其应当提供证据予以证明，但从双方签订的合同来看，第六条明确载明：“在签订合同之日前，甲方（上诉人）须保证该项目产权清晰无任何纠纷，保证不受产权归属／经济纠纷等影响乙方招商工作”，该合同并无其他补充条款或者补充协议能证明在签订合同时被上诉人明知商铺被查封的事实，上诉人一审仅申请了证人姜某出庭拟证明被上诉人事前知晓法院查封事宜，但该证言缺乏其他证据佐证，该证言的证明力明显低于双方签订的合同中关于上诉人权利义务的约定，因此，一审认定上诉人存在违约行为符合法律规定。但被上诉人存在签订合同时对部分商铺被查封没有核实、对商铺因市场原因可能招商存在一定风险等预判不足，其擅自离场也存在违约行为，因此，一审法院对被上诉人为履行合同的前期支出与损失根据双方的过错酌情确定三七开分担，基本适当。至于被上诉人提供的在不同日期不同金额微信转账给皮海洋、张驰、龙林、朱万红等人的员工工资，上诉人虽然指出存在不合理性，但未提供相反证据予以反驳，且在半年的营销代理工作中，被上诉人需要支付员工工资和办公费用等也是事实，因此，对于被上诉人诉请的员工工资163385元和办公开支16313元予以确认。 综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3570元，由上诉人贵州华聚升房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 李颖敏 二〇二〇年五月十一日 法官助理吴奕 书记员肖淑君