重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0113民初6465号原告：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，住所地深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区F1栋107C号，统一社会信用代码91440300192264106H。法定代表人：古少波，董事长。委托诉讼代理人：刘新荣，重庆立元律师事务所律师。委托诉讼代理人：张锦懿，重庆立元律师事务所律师。被告：重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)，住所地重庆市巴南区龙洲湾龙海大道6号行政中心3号楼107附9号，统一社会信用代码91500113339528840W。执行事务合伙人：饶忠和，董事长。委托诉讼代理人：陈建华，男，重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)员工。被告：重庆禾桂文化发展有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲湾街道龙海大道6号行政中心3号楼107附9号，统一社会信用代码91500113320492227W。法定代表人：饶忠和。委托诉讼代理人：陈建华，男，重庆禾桂文化发展有限公司员工。被告：重庆源邦置业发展有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲大道1号15栋1单元一层，统一社会信用代码91500113699273984C。法定代表人：赵理强，总经理。委托诉讼代理人：刘星，重庆海力律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵国，重庆海力律师事务所律师。被告：饶忠和，男，1955年1月12日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：陈建华，男，由重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)推荐。原告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司(以下简称宝鹰建设公司)与被告重庆龙舞剧院管理合伙企业（有限合伙）（以下简称龙舞剧院）、重庆禾桂文化发展有限公司（以下简称禾桂文化公司）、重庆源邦置业发展有限公司（以下简称源邦置业）、饶忠和建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月19日受理后，依法由审判员史春亚适用简易程序独任审判。被告源邦置业在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院作出（2019）渝0113民初6465号之一民事裁定驳回被告源邦置业的管辖权异议。被告源邦置业不服，上诉于重庆市第五中级人民法院，该院作出（2019）渝05民辖终784号民事裁定驳回上诉，维持原裁定，本院于2019年9月3日公开开庭审理。原告宝鹰建设公司委托诉讼代理人张锦懿与被告龙舞剧院、禾桂文化公司、饶忠和共同委托诉讼代理人陈建华及被告源邦置业委托诉讼代理人赵国到庭参加诉讼。因本案须以（2018）渝0113民初8461号案件的审理结果为依据，本院遂作出（2019）渝0113民初6465号之二号民事裁定书裁定本案中止审理，现该案已生效，本院遂于2020年5月10日恢复审理本案。本案现已审理终结。原告宝鹰建设公司向本院提出诉讼请求：1.被告龙舞剧院退还原告投标保证金40万元，并支付以40万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年11月14日起至款清之日止的资金占用损失；2.被告龙舞剧院赔偿原告损失4万元；3.被告禾桂文化公司、源邦置业在认缴出资范围内对上述第1、2项诉请承担有限责任；4.被告饶忠和对上述第1、2项诉请承担无限连带责任。事实和理由：被告禾桂文化公司、源邦置业系被告龙舞剧院的有限合伙人，被告饶忠和系被告龙舞剧院的普通合伙人。被告龙舞剧院与案外人重庆赛迪工程咨询有限公司(以下简称赛迪咨询公司)就“重庆龙舞剧院项目”签订《重庆市建设工程招标代理委托合同》，此后，被告龙舞剧院针对“重庆龙舞剧院项目”进行了公开招标。2016年10月10日，原告向被告龙舞剧院缴纳投标保证金。同日，被告龙舞剧院向原告发出中标通知书。2016年10月18日，原告向案外人赛迪咨询公司缴纳了招标代理服务费4万元。但是，被告龙舞剧院迟迟不与原告签约，截至起诉之日，项目也不具备进场施工条件。原告认为“重庆龙舞剧院项目”不具备进场施工条件，原告缴纳投标保证金的目的无法实现，遂要求被告龙舞剧院退还投标保证金并承担相应损失。被告禾桂文化公司、源邦置业作为被告龙舞剧院的有限合伙人，应当对合伙企业的对外债务在认缴出资范围内承担责任。被告饶忠和作为被告龙舞剧院的普通合伙人应对合伙企业的对外债务承担无限连带责任。原告遂诉请如上。被告龙舞剧院辩称，被告对原告宝鹰建设公司的提起的诉请不予认可。2016年10月10日，招标公司向原告宝鹰建设公司发出中标通知书后，原告宝鹰建设公司以各种理由拒签。2017年1月9日，被告向原告宝鹰建设公司发出告知函，取消原告中标资格。赛迪咨询公司是合法、合规、招标的公司，招标程序合法、合理、合规进行，原告宝鹰建设公司参与投标后中标，赛迪咨询公司于2016年10月10日向原告发出中标通知书，原告宝鹰建设公司以各种附加补充条件拒签巴南区龙洲湾公园项目(包括精装修工程、电气工程、通风工程等)合同，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第46条第1款规定，原告宝鹰建设公司在中标通知书发出之日起30日内不按招标文件订立书面合同，违反法律规定，应对缔约过失行为承担责任。根据我国招标投标法第74条规定，中标人无正当理由不与招标人签订合同，在签订合同时向招标人提出附加条件或者不按照招标文件提交履约保证金的应取消其中标资格，招标保证金不予退还。故被告请求驳回原告宝鹰建设公司的诉讼请求。被告禾桂文化公司、饶忠和辩称，被告龙舞剧院是独立的公司，被告禾桂文化公司、饶忠和与本案无关，不应当承担连带责任。被告源邦置业辩称，案涉招标行为是非法的，被告龙舞剧院无权对外进行发包，被告源邦置业对案涉招标保证金的收取没有参与，也不知情。根据《重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)合伙协议》（以下简称合伙协议）第12条约定，被告源邦置业的出资条件未成就，而且即使被告龙舞剧院对外负有债务，被告源邦置业作为有限合伙人也不应当承担责任。经审理查明，被告龙舞剧院作为委托人与案外人赛迪咨询公司作为代理人就重庆龙舞剧院项目签订《重庆市工程建设项目招标代理合同》(以下简称招标代理合同)，约定工程地点为巴南区，资金来源为企业自筹，总投资额约30000万元，包括设计、施工、重要设备及其他包括装修装饰及环境配套工程等，约定代理的事项，约定根据国家现行取费政策，按照以下计算方法确定招标代理服务费，施工总承包招标代理服务费为6万元，其各专业招标代理服务费为4万元/次；招标代理服务费的支付，采用与投标人约定，由中标人支付，招标文件必须写明，并写明含在投标报价中，支付招标代理服务费的方法为按单项委托代理项目办理结算；由于违约造成第三方损失的，也由违约方在赔偿另一方损失的基础上再赔偿第三方损失。2016年10月17日，被告龙舞剧院作为招标人、赛迪咨询公司作为招标代理机构向原告宝鹰建设公司发出《中标通知书》，载明：“我单位拟建的巴南区龙洲湾公园室内装饰装修及机电安装工程施工，于2016年10月11日开标，经评标委员会综合评审，确定你单位为中标人，中标下浮率为6.5%。中标工程范围：本项目施工图范围的精装修工程、电气工程、通风空调工程等(含施工图二次深化设计)。请你单位收到中标通知书后，在30日内到我公司（重庆市巴南区龙洲湾龙海大道6号行政中心3楼107号附9号）签订承发包合同。2016年10月10日，原告宝鹰建设公司向被告龙舞剧院支付投标保证金40万元。2016年10月18日，原告宝鹰建设公司向案外人赛迪咨询公司支付巴南龙洲湾项目招标代理服务费4万元。2017年1月9日，被告龙舞剧院向原告宝鹰建设公司发出《关于取消宝鹰建设公司中标资格的通知函》，载明：在被告龙舞剧院作为招标人再三催告的情况下，原告宝鹰建设公司一再拖延签订合同，破坏双方友好合作基础，被告龙舞剧院遂依据相关法律规定向原告宝鹰建设公司作出通告：取消宝鹰建设公司已取得的“巴南区龙洲湾公园室内装饰装修及机电安装工程”中标资格，已缴纳的投标保证金不予退还，由此给被告龙舞剧院造成的经济损失，保留追诉的权利。原告宝鹰建设公司于2017年1月11日作出《回复函》，载明：导致未能及时签订合同的主要原因系被告龙舞剧院造成，原告宝鹰建设公司严格按照法律规定和招标文件履行权利和义务，一直积极履行签订合同前协商谈判的权利义务，需要明确的相关合同条款意见均不属于对核心条款的修改，延迟签订正式合同并非原告宝鹰建设公司造成，且实际上也未对被告龙舞剧院造成任何损失，被告龙舞剧院无权没收投标保证金。被告龙舞剧院未返还投标保证金40万元，原告宝鹰建设公司遂提出如上诉请。另查明，2015年2月27日，巴南区发改委作出巴南发改发【2015】88号文件即《关于同意巴南区工程立项申请的批复》（以下简称发改88号文）同意该项目立项，项目名称为“巴南区龙洲湾公园配套用房工程”，要求在做好项目设计、完成选址、国土预审意见等相关审查批复，并委托报送可行性报告进行审批，文件有效期半年。2015年4月21日，被告源邦置业、饶忠和、禾桂文化公司签订合伙协议，约定：被告龙舞剧院是专门为重庆市巴南区龙洲湾公园内项目的建设和运营而设立，负责项目全程整体运作，包括项目设计、建设、后期运营、维护及最终移交等事项。合伙企业的经营范围包括组织文艺演出、景观艺术广告设计、商务信息咨询、市场信息咨询与调查、舞台设备租赁等。合伙人由三个构成：有限合伙人被告源邦置业系重庆渝兴建设投资有限公司(以下简称渝兴公司)在巴南区投资设立的子公司，被告禾桂文化公司系香港华夏文化旅游投资控股（集团）有限公司董事局主席饶忠和在巴南区注册成立的项目公司；普通合伙人被告饶忠和，被告龙舞剧院由被告饶忠和负责执行合伙事务，合伙期限暂定为43年。被告龙舞剧院注册资金为2000万元，被告源邦置业以货币出资认缴600万元，占注册资本的30%，于龙舞剧院项目建设工程主体封顶后1个月内实缴到位；被告禾桂文化公司以货币出资1300万元，占注册资本的65%，于龙舞剧院设立登记时全部实缴到位；被告饶忠和以货币出资100万元，占注册资本的5%，于龙舞剧院设立登记时全部实缴到位。项目总投资约3亿元，由普通合伙人被告饶忠和及有限合伙人被告禾桂文化公司按进度投入，首笔专项资金8000万元（含已实缴到位的合伙企业注册资金）于本协议签订后4个月内划入本合伙企业账户，2016年前完成项目投资金额不低于1.2亿元，2017年前完成项目所有投资。同时约定，普通合伙人被告饶忠和可以委托渝兴公司代为协调项目立项、报建等与建设有关的工作，项目建设周期自交地之日起最长不超过2年，全力争取2017年3月1日前完成项目竣工；由于投资环境和政府政策等原因，不能完成合伙企业的目的，经执行事务合伙人提议、全体合伙人一致同意的，或者合伙人因违约导致龙舞剧院项目不能继续实施的，可以提前终止合伙企业的运营，合伙企业应予解散。2015年5月7日，被告龙舞剧院经工商行政机关登记成立。2018年2月7日，重庆市规划局巴南区分局向渝兴公司作出渝规巴函【2018】88号文件(以下简称规划88号文)即《关于巴南区龙洲湾公园项目建设工程设计方案的审查复函》，载明：2018年1月23日至2018年1月29日再次组织公示了经市园林局审定的龙洲湾公园项目设计方案，已收到众多周边小区业主关于该项目建设工程设计方案的书面反对意见。鉴于该项目设计方案涉及上述众多利害关系人，为避免社会矛盾，维护社会稳定，不同意该建设工程设计方案。”以上事实，有原告宝鹰建设公司、被告龙舞剧院、禾桂文化公司、饶忠和、源邦置业当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。原告宝鹰建设公司提交：《重庆市建设工程招标代理委托合同》、《中标通知书》、网上银行电子回单2张、合伙协议、龙舞剧院的工商登记信息；被告龙舞剧院、禾桂文化公司、饶忠和提交：《中标通知书》、《关于取消宝鹰建设公司中标资格的通知函》被告源邦置业提交：合伙协议、发改88号文、规划88号文。本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设”的规定，本案中，规划88号文载明为避免社会矛盾，维护社会稳定，不同意该案涉工程设计方案，被告龙舞剧院亦未举示取得建设工程规划许可证等审批的相应证据，且根据招标投标法第九条“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明”与《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定，被告龙舞剧院与原告宝鹰建设公司之间关于巴南区龙洲湾公园室内装饰装修及机电安装工程的招投标关系、承包合同关系应属无效。又据合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中，被告龙舞剧院作为发包方，未取得案涉项目的建设工程规划许可证等审批即行招投标，被告龙舞剧院与原告宝鹰建设公司之间关于巴南区龙洲湾公园室内装饰装修及机电安装工程的招投标关系、承包合同关系自始无效，故被告龙舞剧院应当退还原告宝鹰建设公司于2016年10月10日支付的投标保证金40万元并赔偿原告宝鹰建设公司向案外人赛迪咨询公司支付的招标代理服务费损失4万元；对于原告宝鹰建设公司诉请被告龙舞剧院支付以40万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年11月14日起至2019年8月19日止的资金占用损失，支付以40万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率自2019年8月20日起至款清之日止计算的资金占用损失，亦符合上述法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款规定“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”本案中，被告饶忠和系被告龙舞剧院的普通合伙人，其应对被告龙舞剧院的债务承担无限连带责任；被告禾桂文化公司系龙舞剧院的有限合伙人，据合伙协议约定其出资1300万元，于龙舞剧院设立登记时全部实缴到位。但被告禾桂文化公司未举示其已缴纳出资资本1300万元的证据，其应承担举证不能的法律后果，应在其出资额范围内对龙舞剧院的债务承担责任。故原告宝鹰建设公司诉请被告饶忠和对被告龙舞剧院的债务承担无限连带责任以及被告禾桂文化公司在其出资额范围内对被告龙舞剧院的债务承担责任，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第三条规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”以及第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”本案中，被告源邦置业系被告龙舞剧院的有限合伙人，按合伙协议约定系认缴出资600万元，于项目建设工程封顶后1个月内实缴到位。现案涉工程至今未实施建设，被告源邦置业实缴出资条件未成就。又据《中华人民共和国企业破产法》第三十五条规定“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条规定“公司解散时，股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照公司法第二十六条和第八十条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”据上述规定，对出资人认缴出资加速到期的规定，系以法院受理破产申请为前提，股东未缴出资作为清算财产的条件是公司进入解散阶段。故债权人要求股东提前履行其出资义务，应具备相应法定或约定条件。股东对公司的出资义务源于股东间出资协议或章程约定，并通过章程备案登记的方式向社会公示，是向包括债权人在内的不特定第三人宣告了自己出资期限，债权人也是在此预期下与公司进行交易，债权人仅以自己对公司债权没有获得清偿为由，要求股东提前履行出资义务，并不具备相应正当性和合理性。在被告源邦置业的认缴出资义务未到期的情形下，原告宝鹰建设公司要求被告源邦置业在认缴出资的范围内承担责任，其前提系被告源邦置业负有提前出资义务，本案并不存在相应的条件，被告业源邦置业不负有提前出资的义务。故原告宝鹰建设公司诉请被告源邦置业在认缴未出资范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，原告宝鹰建设公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条(五)项、第五十八条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款，《中华人民共和国公司法》第三条、第二十八条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十二条规定，判决如下：一、被告重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)在本判决生效之日起10日内返还原告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司投标保证金40万元；二、被告重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)在本判决生效之日起10日内支付原告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司以40万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年11月14日起至2019年8月19日止的资金占用损失，支付以40万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至款清之日止的资金占用损失；三、被告重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)在本判决生效之日起10日内赔偿原告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司损失4万元；四、被告饶忠和对被告重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)上述第一、二、三项不能清偿的债务部分承担无限连带清偿责任；五、被告重庆禾桂文化发展有限公司在出资范围内对被告重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)上述第一、二、三项不能清偿的债务部分承担责任；六、驳回原告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7900元，减半收取3950元，由被告重庆龙舞剧院管理合伙企业(有限合伙)、饶忠和、重庆禾桂文化发展有限公司负担。此款已由原告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司自愿垫付，限被告于本判决生效之日起10日内径付原告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司，本院预收的案件受理费不作清退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 史春亚二〇二〇年五月十五日法官助理 王小凤书 记 员 王 倩