重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2166号上诉人（原审原告）：重庆瑞途国际旅行社有限公司，住所地重庆市渝中区五一路99号二单元25-1、25-2，统一社会信用代码91500105798022961G。法定代表人：董国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：程麟智，重庆坤典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝之旅国际旅行社股份有限公司，住所地重庆市渝中区民生路283号第10层B、C座，统一社会信用代码91500103795896786Y。法定代表人：许永江，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹旺，泰和泰（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁鹏，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆瑞途国际旅行社有限公司（以下简称瑞途公司）因与被上诉人重庆渝之旅国际旅行社股份有限公司（以下简称渝之旅公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2019）渝0103民初15027号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人瑞途公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：双方签订的《旅游产品代理销售协议书》系格式合同，应属无效。被上诉人盖章确认的企业询证函确认尚欠上诉人9万元，该款项包含案涉款项。被上诉人渝之旅公司答辩称：一审中双方对金额予以了确认，《旅游产品代理销售协议书》的条款是双方共同协商而自愿达成的，应认定有效。瑞途公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令渝之旅公司向瑞途公司返还扣取的质量保证金62203.53元；二、判令本案诉讼费用由渝之旅公司承担。一审法院认定事实：2017年4月12日，甲方渝之旅公司与乙方瑞途公司签订编号为2017025C《旅游产品代理销售协议书》，约定乙方提供印度尼西亚、新马泰全线（含苏梅岛）旅游产品，并将旅游产品上传至甲方分销系统，委托甲方销售。合同签订后三个工作日内，乙方需将人民币柒万伍仟元汇入甲方指定账户作为质量保证金。双方终止合作协议后，在结清款项及甲乙双方就履行本合同无争议的前提下，在公示期（公示期为6个月）结束后乙方向甲方提交质量保证金收据原件，甲方在收到质量保证金收据原件后一周内将质量保证金无息退还乙方。该合同第三条第9款约定，甲方客人参加乙方组织的团队在行程范围内出现突发意外事件，乙方必须全力协助甲方进行善后处理。并在第一时间启动当地第一责任方保险进行赔付。保险赔付不足部分，乙方有义务先行垫付一切费用。旅游者在旅游途中如发生意外事故，未能跟随团队返回出发地，因此增加的交通费、食宿等费用由乙方或乙方协调履行辅助者承担。第10款约定，非因甲方的原因造成旅游者在旅游过程中人身伤亡或财产损失的，乙方应承担全部赔偿责任，乙方拒绝支付的，甲方有权在乙方缴纳的质量保证金或应支付给乙方的团款中直接扣除，质量保证金不足或团款不足以赔偿损失的，甲方有权追偿。但因游客自身原因造成或因不可抗力原因造成的，甲乙双方都不承担赔偿责任。第23条约定，乙方应足额购买旅行社责任险，对接待游客尽到必要的告知和救助义务，对其它旅游辅助者应尽到合法合规、谨慎选择义务。乙方因在接待过程中未尽上述义务使旅游者受到损害的，作为第一责任人与其它旅游辅助者共同承担责任，甲方不承担任何责任。该协议有效期2017年1月1日至2017年12月31日。2018年1月1日，双方签订编号为2018075C《旅游产品代理销售协议书》。合同第三条第9、10、23款约定与上述协议一致。该协议有效期2018年1月1日至2018年12月31日。同年12月28日，双方再次签订编号为2019020C《旅游产品代理销售协议书》。合同第三条第9、10约定与上述协议一致。第三条第23款约定，乙方应足额购买旅行社责任险，对接待游客尽到必要的告知和救助义务并留下充分的书面证据，对其它旅游辅助者应尽到合法合规、谨慎选择义务。乙方因在接待过程中未尽上述义务使旅游者受到损害的，或者尽管履行了以上但没有留下充分的书面证据，作为第一责任人与其他旅游辅助者共同承担责任，甲方不承担任何责任。该协议有效期2019年1月1日至2019年12月31日。古嘉兵、曾晓兰于2018年向一审法院起诉渝之旅公司与瑞途公司，诉称因古嘉兵妻子（同系曾晓兰母亲）兰群英与渝之旅公司签订《团队出境旅游合同》赴曼谷-芭提雅六日游期间意外死亡，要求二公司赔偿。一审法院于2018年8月22日作出（2018）渝0103民初6561号《民事判决书》判决如下：一、被告渝之旅公司在判决生效之日起十日内支付原告古嘉兵、曾晓兰61534.53元；二、驳回原告古嘉兵、曾晓兰其他诉讼请求。案件受理费由渝之旅公司承担669元。2018年11月19日，渝之旅公司委托泰和泰（重庆）律师事务所向瑞途公司作出《律师函》，载明兰群英于2017年6月8日与渝之旅签订的《团队出境旅游合同》，约定出境社委托瑞途公司履行合同。经一审法院判决退还旅游费600元、赔偿金60934.53元。渝之旅公司已向古嘉兵、曾晓兰退还旅游费、支付赔偿金，另产生律师费3000元。故要求瑞途公司在收到函告后3日内支付赔偿款63934.53元。2019年1月9日，渝之旅公司向瑞途公司作出《关于旅游合同纠纷案判决执行判决书执行告知函》，载明渝之旅公司因上述（2018）渝0103民初6561号《民事判决书》承担赔偿61534.53元、受理费669元，共计62203.53元的责任。根据双方《旅游产品代理销售协议书》第三条第9、10、23条约定，渝之旅公司从瑞途公司缴纳的质量保证金中直接扣除相应金额作为赔偿款。审理过程中，瑞途公司陈述瑞途公司已向渝之旅公司开具发票金额为125357元，渝之旅公司向瑞途公司转账支付63153.47元，根据瑞途公司的统计，上述款项所涉及的旅行团有2018年期间的，也有2019年期间的，即涉及到2017年底签订的2018年合同和2018年签订的2019年的合同，这两个合同期间段内的团费。经双方确认，渝之旅公司扣取瑞途公司款项金额为62203.53元。关于双方《旅游产品代理销售协议书》签订过程，瑞途公司陈述，渝之旅公司向瑞途公司提供该协议的电子版，由瑞途公司方选择旅游产品的线路，在瑞途公司选择完成之后便由渝之旅公司告知需要缴纳的费用，瑞途公司对该费用认可无误后，双方拟定合同电子版初稿，由瑞途公司先行盖章，再交由渝之旅公司盖章后将原件交还瑞途公司。渝之旅公司陈述，双方除了对费用进行协商外，还会对协议的其他条款进行协商一致后再进行盖章签署。瑞途公司提及合同由双方拟定电子版初稿，也可以证明合同是双方协商一致后签订的。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案中，瑞途公司依据与渝之旅公司签订的《旅游产品代理销售协议书》，将其旅游产品委托渝之旅公司进行销售。渝之旅公司与旅游者签订旅游合同后，由瑞途公司具体履行旅游合同义务。关于双方《旅游产品代理销售协议书》中相关条款是否认定为格式条款问题，一审法院认为，瑞途公司在庭审中陈述双方签约过程为渝之旅公司向瑞途公司提供该协议的电子版，由瑞途公司方选择旅游产品的线路，在瑞途公司选择完成之后便由渝之旅公司告知需要缴纳的费用，瑞途公司对该费用认可无误后，双方拟定合同电子版初稿，由瑞途公司先行盖章，再交由渝之旅公司盖章后将原件交还瑞途公司。该签约过程的描述并不符合格式条款“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”的特征。上述协议合法有效。现因瑞途公司在履行旅游合同的过程中，发生旅游者死亡，渝之旅公司作为合同相对方对旅游者承担了相应责任。渝之旅公司有权依据与瑞途公司签订的《旅游产品代理销售协议书》向瑞途公司追偿或直接在相应款项中予以扣除。故一审法院对瑞途公司的诉讼请求不予支持。综上所述，瑞途公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回重庆瑞途国际旅行社有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计677元，由重庆瑞途国际旅行社有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交证据。本院二审中查明，渝之旅公司向瑞途公司开具企业询证函一份，载明截至2018年12月31日尚欠瑞途公司9万元。双方签订的编号为2018075C《旅游产品代理销售协议书》载明瑞途公司存入9万元到渝之旅公司作为质量保证金。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审双方争议的主要焦点为：渝之旅公司是否应当向瑞途公司返还62203.53元。瑞途公司主张《旅游产品代理销售协议书》第三条第9、10、23条系格式条款，应当认定为无效，因而渝之旅公司扣除的款项应当返还给瑞途公司。根据法律规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中的《旅游产品代理销售协议书》是双方经过协商达成的，并不符合格式条款的定义，因此，瑞途公司的该项抗辩理由不能成立，渝之旅公司按照合同约定扣除瑞途公司应当承担的赔偿款并无不当。另，根据《旅游产品代理销售协议书》的约定，瑞途公司应当赔偿而不赔偿的，渝之旅公司可以在质量保证金或团款中直接扣除。根据查明的事实，渝之旅公司是在其应付给瑞途公司的团款中扣除的62203.53元。而企业询证函载明的9万元应是瑞途公司根据2018075C《旅游产品代理销售协议书》，向渝之旅公司交付的质量保证金，因此，瑞途公司称渝之旅公司应当返还的62203.53元包含在企业询证函载明的渝之旅公司尚欠瑞途公司的9万元中的理由亦不能成立，本院不予支持。综上所言，《旅游产品代理销售协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方应当按照合同约定的内容履行各自的义务。渝之旅公司在其应支付给瑞途公司的团款中扣除应由瑞途公司承担的62203.53元赔偿款符合合同约定，瑞途公司无权要求渝之旅公司返还该笔款项。综上所述，瑞途公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1354元，由上诉人重庆瑞途国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 瑾审 判 员  柳光洪审 判 员  黄 淳二〇二〇年五月十四日法官助理  李明霞书 记 员  赵光宇