贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终973号上诉人（一审本诉被告，反诉原告）：昆明筑石房地产经纪有限公司，住所：云南省昆明市盘龙区白云路与志强路交叉口丹联大厦B座-20-B10。法定代表人：李正清。被上诉人（一审本诉原告，反诉被告）：贵州省麻江源景房地产开发有限责任公司。住所：贵州省麻江县迎宾北路老干部活动中心大楼一楼。法定代表人：陈庆忠。系该公司总经理。上诉人昆明筑石房地产经纪有限公司（以下简称“筑石房产经纪公司”）与被上诉人贵州省麻江源景房地产开发有限责任公司（以下简称“源景房产开发公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服贵州省麻江县人民法院（2019）黔2635民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。筑石房产经纪公司上诉请求：一、撤销（2019)黔2635民初714号民事判决书第一项，第三项，改判第二项，支持上诉人的诉讼请求。即：1、判令被上诉人赔偿上诉人损失及违约金26万元及逾期利息。2、判令被上诉人赔偿上诉人销售佣金70488元及逾期利息。3、判令被上诉人赔偿上诉人可得利益损失40万元及逾期利息。(上述1、2、3逾期利息均从起诉之日起算至款清之日止，利率按银行同期贷款利率计算）。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由为：一、违约方麻江源景地产公司无权单方面解除合同。该合同性质为包销合同，不是居间合同或者委托合同，应视同为买卖合同，故违约方麻江源景地产公司无权单方面解除合同，违约方不享有任意解除权。二、依据《合同法》第一百一十三条的规定，开发商擅自销售包销房屋但包销合同继续履行的情况下，开发商应当承担的违约责任应当包括包销人的实际损失，例如广告宣传投入的费用、为销售房屋支出的员工工资等相关费用，还应当包括可得利益损失。三、被上诉人不但应赔偿直接损失还应赔偿上诉人可得利益损失。一审判决判定本案的合同性质是包销合同，故开发商（被上诉人）无权单方面解除合同，应承担违约赔偿责任。综上所述，请求法院判如所请。源景房产开发公司在二审期间未向本院提交答辩意见。源景房产开发公司向一审法院起诉请求：1、请求判决依法解除原、被告签订的《麻江县[源景·悦龙居]项目一期尾盘全程底价包销合同》；2、本案诉讼费用由被告承担。筑石房产经纪公司向一审法院反诉请求：1、判决反诉被告赔偿反诉原告损失及违约金人民币260000.00元及逾期利息；2、判决反诉被告赔偿反诉原告销售佣金人民币70488.00元及逾期利息；3、判决反诉被告赔偿反诉原告可得利益损失人民币400000.00元及逾期利息；（上述利息按银行同期贷款利率计算，均从起诉之日起算至款清之日止）；4、反诉案件受理费由反诉被告承担。一审法院审理查明的事实：原告源景房产开发公司于2011年7月5日登记成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），是贵州麻江县“源景·悦龙居”项目的开发商；被告筑石房产经纪公司于2011年12月13日登记成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），是具有房地产项目操作经验的专业营销代理商。被告筑石房产经纪公司至原告源景房产开发公司考察，经与原告源景房产开发公司恰谈，2019年8月16日，以原告源景房产开发公司为甲方、被告筑石房产经纪公司为乙方签订了《麻江县[源景·悦龙居]项目一期尾盘全程底价包销合同》，甲方确认乙方为其位于麻江“源景·悦龙居”项目一期尾盘的独家全程底价包销的运营方。合同第二条：2.3合作形式，项目可售住宅部分：采取底价包销形式，按套结算；项目未售商业部分，如项目取得农贸市场批文并启动改造工程，则采取底价包销形式，按套结算，包销底价由双方协商确定，如项目未能取得农贸市场批文不能进行改造，则按代理费方式按套结算，代理费额为套总价的5%。结算条件：客户成功购买商品房之后，签订购房合同（一次性付款付完款，按揭客户收集齐按揭资料）当日，甲方需将溢价部分款项（或代理费）打到乙方指定的账户中，逾期每日则按应付款金额的千分之五支付违约金至乙方。2.4费用分摊：1、乙方提供渠道拓展物料及印刷制作费用，并负责销售人员费用；2、甲方提供相应的售楼部办公耗材、行政办公电脑等与销售相关的费用；3、每套房屋成交后，底价部分的税费由甲方承担，溢价部分的税费由乙方承担，统一由甲方代扣代缴。在销售上，若乙方启动销售后（住宅交房日起）连续三个月每月完成率均在当期任务70%以下（含70%）的，甲方有权单方面解除合同，并按双方约定扣除销售保证金，若任意三个月内平均完成率超过70%的，则所有事宜继续按合同原约定执行，不作调整。在合作期内，销售价格体系由乙方确定后通报予甲方，其报价及解释权统一归于乙方，甲方不应以任何形式私自变更及对外承诺销售价格，否则需向乙方支付违约金人民币45万元。第三条：合作内容及付费方式：3.1合作期限，自甲乙双方商定的项目住宅部分交房之日起3个月内，以一期住宅销售任务完成为止；商业部分取得农贸市场批文，双方另行补充协议约定商业销售时间。3.2底价包销标准：1、项目住宅部分底价标准为人民币2850元/平方米；2、项目商业部分底价标准，待项目取得农贸市场批文并启动改造工程时由甲乙双方协商确定；3、项目商品房成交后，底价部分（2850元/平方米）归甲方所有，溢价部分归乙方所有，双方各自承担相应税费。3.3销售佣金：1、销售佣金的结算仅适用于项目商业部分未取得农贸市场改造批文或不作改造的情况；2、如项目商业部分未能取得农贸市场批文不能进行改造，则商业部分的销售按代理费方式按套结算，代理费额为套总价的5%；3、自合同签订之日起，如甲方将双方约定的《可售房源确认书》之内的商品房用于抵扣公司、项目所欠款项的，甲方需按双方约定包销底价（2850元/平方米）的5%支付佣金给乙方，支付方式以本合同2.3条约定为准。3.4销售溢金：项目商业部分的销售如按代理费方式结算的（即未能取得农贸市场批文不能进行改造），甲方允许乙方在市场能承受前提下进行价格提升，相较目前销售价格有所超出的部分视为销售溢价，最终面市价格表须得到双方共同认可，销售溢价部分按照甲方70%，乙方30%分配，其条件是一次性付款的客户一签订《商品房购销合同》并付清全款，按揭客户一签订《商品房购销合同》并收集齐合格的按揭资料。3.5第一阶段服务费用：本合同签订之日起至项目住宅部分交房之日内，甲方视为乙方进行项目销售摸底、策划、包装阶段，给予阶段服务费用共人民币5万元，该费用甲方需在乙方缴纳保证金当日支付给乙方。3.7包销保证金：1、乙方向甲方缴纳的包销保证金，按甲方提供给乙方的《可售房源确认书》中约定的房源套数确定，以人民币5000元/套计算，同时甲方需向乙提供不低于保证数额的未售房未押房产作担保；2、乙方每销售出一套房屋，甲方按5000元/套退还保证金给乙方，乙方完成住宅销售任务的80%时，甲方将全部保证金退还给乙方；3、如乙方未能在包销时限内完成标的，甲方则按未完成比例扣取保证金后返还给乙方（例：完成标的任务70%，即按套扣除）。第四条：资源配合：1、合作期间，甲方负责提供售楼部现场及水电供应；2、合作期内，乙方负责投入项目广告投放、并提供销售物料印刷制作费用；3、在本合同履行过程中，乙方负责乙方销售人员的工资、个人佣金等结算与支付事宜，若出现任何问题，由乙方承担相应的责任，与甲方无关。第八条：违约责任：1、如甲乙双方任何一方违反本合同的约定，守约方可向违约方发出书面限期整改通知，如违约方在期限内不进行整改的，守约方有权单方解除本合同，但该一方的违约行为系由另一方的瑕疵、恶意串通或欺诈等行为引起的除外；2、如因不可抗力导致本合同不能履行或者无继续履行之必要的，合同各方互不承担违约责任，但在事件发生后十五个工作日内需向另一方书面报告所发生的不可抗力事件，并提供有关的证明文件，双方不承担违约赔偿责任；3、因违约方的违约行为导致本合同不能履行或者无继续履行之必要的，双方协商解决。合同签订后，被告筑石房产经纪公司开展了销售策划、宣传等工作，并印刷宣传海报及售楼部包装等。原告源景房产开发公司于2019年8月21日向被告筑石房产经纪公司提供了三批可售房源，被告筑石房产经纪公司签收认可第一批、第二批可售房源40套，签收可售房源40套后，但未按合同约定向原告源景房产开发公司支付每套人民币5000.00元的保证金。被告筑石房产经纪公司签收确认原告源景房产开发公司提供的第一批、第二批可售房源40套房在签订合同前已知晓20套被查封或扣押，其余20套在签订合同后又被抵押或扣押。被告筑石房产经纪公司在收到原告源景房产开发公司提供的第一、二批可售房源后，于2019年9月1、3日与两客户协商售出9栋3单元11层01号、9栋1单元11层02号房，由原告源景房产开发公司收取两客户定金各人民币10000.00元，但未签订《商品房买卖合同》。2019年9月2日、8日，被告筑石房产经纪公司向原告源景房产开发公司发出《工作联系函》，认为自签订合同以后，原告源景房产开发公司未能按合同约定提供源景·悦龙居项目合法干净的房源供其销售，以及与相关职能主管部门协调不畅，导致不能按计划展开正常销售，告知原告源景房产开发公司，由此产生的费用应由原告源景房产开发公司承担。2019年9月9日，被告筑石房产经纪公司又向原告源景房产开发公司发出《工作联系函》，以原告源景房产开发公司未能按合同约定提供合法干净房源供其销售，为减少损失，告知原告源景房产开发公司，被告筑石房产经纪公司暂时撤离驻场销售团队，便于当日全部撤离。2019年10月18日，原告源景房产开发公司向法院提起诉讼，认为被告筑石房产经纪公司未按约定交纳保证金且已全部撤离，无履行合同必要，要求解除合同。同时，被告筑石房产经纪公司反诉认为原告源景房产开发公司未能提供合法干净房源可供销售，要求原告源景房产开发公司赔偿相关损失。一审法院认为：原、被告均为有限责任公司，具有独立的法人主体资格，所签订的《麻江县[源景·悦龙居]项目一期尾盘全程底价包销合同》，是在平等自愿协商的基础上所签，系双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，应受法律保护。该合同系原告源景房产开发公司将其开发的[源景·悦龙居]项目商品房交给被告筑石房产经纪公司全程底价包销的包销合同。按合同约定，被告筑石房产经纪公司应按原告源景房产开发公司提供给被告筑石房产经纪公司的《可售房源确认书》中约定的房源套数以每套5000.00元人民币计算向原告源景房产开发公司缴纳保证金，原告源景房产开发公司向被告筑石房产经纪公司提供第一批、第二批可售房源40套后，被告筑石房产经纪公司没有向原告源景房产开发公司缴纳保证金，存在违约。原告源景房产开发公司向被告筑石房产经纪公司提供的第一、二批可售40套房源，在签订合同前后已被查封扣押，可售房源存在瑕疵，同时由于原告源景房产开发公司本身原因，未能进行网签，客观上制约了房屋的正常销售，导致被告筑石房产经纪公司收到可售房源后未能进行正常销售，没有售出房屋，责任在于原告源景房产开发公司。鉴于原、被告双方存在违约和过错，由于合同标的即可售房源存在瑕疵，合同刚订立就没能履行，为减少损失，且原告源景房产开发公司已明确表示不再履行，为此，结合双方实际，应当予以解除，但被告筑石房产经纪公司的合理支出应当予以补偿。被告筑石房产经纪公司反诉请求原告源景房产开发公司赔偿损失及违约金人民币26万元及利息，所请求赔偿的人民币26万元包括过路费1632.00元、油费2400.00元、住宿费7412.00元、出差补助12600.00元、高铁车票1335.00元、海报印刷费6600.00元、现场包装费2800.00元、办公用品600.00元、项目组人员工资112600.00元、地推渠道分包50000.00元、物料设计分包60000.00元，上述费用，被告筑石房产经纪公司除提供有上舍酒店明细账单证实在履行合同期间在麻江住宿产生住宿费5722.00元，以及工资表体现出差费用12600.00元外，均无证据予以证实。鉴于车辆过路费存在ETC收取无票据的实际，被告筑石房产经纪公司人员从其公司住所至麻江必然产生一定的过路及燃油费用，其主张的过路费1632.00元、油费2400.00元，符合情理，虽无票据，应予支持；海报印刷、现场包装及办公用品，原告源景房产开发公司认可该实事存在，提供有支付款票据愿意承担补偿，被告筑石房产公司虽未提供出支付款票据，但其请求的海报印刷费6600.00元、售楼包装费2800.00元及办公用品600.00元与其印刷的海报及售楼部包装产生的费用相当，应予综合考虑认定；项目组人员工资，被告筑石房产经纪公司向其员工所发放的工资是其公司正常为员工的发薪，不属履行合同而支付的合理费用，不予认定支持；地推渠道分包和物料设计分包，虽提供有相关合同，但没有提供相关票据证实是否产生费用损失，原告在庭后所提供的1份10000.00元收条，但没加盖有收款公司印章，无法核实其真实性，不予认定，被告筑石房产经纪公司主张的该两项费用不予支持。被告筑石房产经纪公司反诉请求原告源景房产开发公司赔偿销售佣金人民币70488.00元，由于被告筑石房产经纪公司所主张销售的两套商品房，尚未签订商品房买卖合同和交清房款或办理按揭手续资料等情况，且根据合同的约定，销售佣金的结算仅适用项目商业部分未取得农贸市场改造批文或不作改造的情况，并非可售住宅部分，因此，反诉请求赔偿该佣金不予支持。被告筑石房产经纪公司反诉请求赔偿可得利益损失人民币40万元，由于原、被告均存在违约和过错，不予支持。综上，认定被告筑石房产经纪公司损失过路费1632.00元、油费2400.00元、住宿费5722.00元、出差补助12600.00元、海报印刷费6600.00元、现场包装费2800.00元、办公用品600.00元共计人民币32354.00元。反诉主张利息不予支持。综上所述，依照《中华人民共和合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项的规定的规定，判决如下：一、解除原告贵州省麻江源景房地产开发有限责任公司与昆明筑石房地产经纪有限公司2019年8月16日签订的《麻江县[源景·悦龙居]项目一期尾盘全程底价包销合同》；二、由原告贵州省麻江源景房地产开发有限责任公司在判决生效之日起10日补偿被告昆明筑石房地产经纪有限公司人民币32354.00元；三、驳回被告昆明筑石房地产经纪有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费人民币60.00元，减半收取人民币30.00元，由被告昆明筑石房地产经纪有限公司负担。反诉案件受理费人民币11100.00元，减半收取人民币5550.00元，由原告贵州省麻江源景房地产开发有限责任公司负担人民币300.00元，由被告昆明筑石房地产经纪有限公司负担5250.00元。二审期间，当事人未提交新的证据材料。本院对一审查明的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1、源景房产开发公司与筑石房产经纪公司签订的《麻江县[源景·悦龙居]项目一期尾盘全程底价包销合同》是否能够解除？2、源景房产开发公司是否需要支付筑石房产经纪公司违约金260000元及逾期利息、销售佣金70488元及逾期利息、可得利益损失400000元及逾期利息？1、上诉人在签收《可售房源确认书》时已明知其中的20套房源是被抵押、扣押的，说明其对于房源的状态已经默许认可，但却并未按照合同约定支付被上诉人保证金，并据此为由在未与被上诉人针对被查封的房源进行协商整改的情况下便撤离驻场销售团队，存在违约。而源景房产开发公司提供的40套房源在合同签订前后都被查封扣押，导致筑石房产经纪公司签收的所有房源均无法正常出售。基于可售房源存在瑕疵，源景房产开发公司要求解除合同，而上诉人筑石房产经纪公司也事实上离开了销售地，合同已无法实际履行，故双方签订的《麻江县[源景·悦龙居]项目一期尾盘全程底价包销合同》应予以解除。2、上诉人主张的违约金包括过路费、油费、住宿费、出差补助、高铁车票、海报印刷费、现场包装费、办公用品、项目组人员工资、地推渠道分包、物料设计分包。一审法院对上诉人无证据证明的高铁车票、地推渠道分包和物料设计分包以及本该由上诉人支付其员工的项目组人员工资外的费用都予以支持并无不当。双方当事人在包销合同第三条第3.3.1项中已经约定了“销售佣金的结算仅适用项目商业部分未取得农贸市场改造批文或不作改造的情况”，故上诉人对于销售佣金及逾期利息的主张本院不予支持。由于上诉人与被上诉人在履行包销合同的过程中都有违约行为，故上诉人对于可得利益损失及逾期利息的主张本院亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11100元，由昆明筑石房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  田 嫄审判员  王山地二〇二〇年五月十八日法官助理陆羽婕书记员刘智慧