广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29630号上诉人（原审被告、反诉原告）：中科宏智控股（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道高新南一道009号中国科技开发院二号楼307。法定代表人：张智英。委托诉讼代理人：胡兴，广东盛唐律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市川源装饰设计工程有限公司，住所地深圳市南山区南山街道亿利达大厦B区3栋3楼888。法定代表人：贺军民，董事长。上诉人深圳市川源装饰设计工程有限公司（以下简称川源公司）因与上诉人中科宏智控股（深圳）有限公司（以下简称（宏智公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初7319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。川源公司上诉请求：撤销原判第一、二项，依法改判被上诉人支付上诉人工程价款467980元及装修押金17250元。事实与理由：一、一审判决对增加工程款金额83980元未予以认定错误。根据双方于2018年10月13日签订的《补充协议》，正是由于增加项目才会有双方协商一致将工期延长。而关于增加工程款，川源公司提交的其法定代表人与宏智公司工作人员张某的微信聊天记录可证实，虽然宏智公司辩称张某并非涉案工程的驻工代表，但通过《补充协议》上宏智公司处由张某代表宏智公司签字的事实可知，张某可以代表宏智公司。事实上，川源公司除了微信聊天截图，其提交的补充协议也客观印证了工程量增加的事实。二、一审判决将尾款10.6万元予以扣除，无事实和法律依据。首先，除卫生间部分未完成及窗帘未安装外，其他工程均已完工，而一审判决在将未完成的工程款项予以扣除后，将尾款也予以扣除，属于重复扣除。尾款也属于工程款的一部分，在川源公司已完成除卫生间部分和窗帘安装工程以外的其他工程时，法院应按照川源公司的实际施工量对工程价款予以判决。其次，根据川源公司一审提交的《照片》《录音》及《宏智公司企业信息查询单》，宏智公司已于2018年10月办公场所搬至涉案工程工作。虽然工程未全部完工，但宏智公司已经投入使用，视为已完工的工程验收合格，虽然《补充协议》约定了工程完工后并经验收合格后支付尾款的约定，但宏智公司投入使用的行为已证实工程验收合格。三、一审判决对未完成的窗帘安装及卫生间装修、消防验收的款项扣除部分过高。涉案预算报价表中的卫生间及窗帘报价分别为52310元和11880元。其中卫生间已经完成天花吊顶、天花油漆、水电、蹲便器安装加建砖墙部分工程，只剩墙面及地面装饰工程未完成。而消防改造安装已完成，一审判决将此款项予以扣除错误。法院应按照工程报价中未造成工程的报价进行扣除，而一审判决却按照补充协议中分期付款的数额对未造成工程款进行扣除，显然错误。宏智公司的答辩意见与其上诉意见一致。宏智公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持上诉人所有反诉请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的行为。本案中，宏智公司提交的《中科宏智办公室装修情况汇总表》中，接待台台面、油漆、格栅、安装玻璃隔断等均是以包工包料的方式进行，相关人员主张的费用中不仅包含了人工费用，还包含了材料费；相关人员提供的不仅仅是劳务，且川源公司在案涉工程当中，没有一个实际施工人与川源公司建立了劳动关系，故上述规定，川源公司已经存在将工程违法分包的事实；根据双方的合同约定，宏智公司有权解除合同，川源公司工程款应按已完现场安装工程量的60％计算。一审法院认定实际施工人属于临时雇佣或聘请人员的事实认定错误。2.案涉工程没有竣工并经宏智公司验收完毕，不符合工程款的支付条件。宏智公司与川源公司签署的相关合同约定，所有工程进度款的支付，应经宏智公司验收合格；川源公司作为工程承包方，负有证明工程经竣工验收合格的责任，现川源公司无法证明案涉工程已经宏智公司验收通过，对其要求支付工程款的诉讼请求，依法予以驳回。3.未完成工程没有经过鉴定，认定事实不清。一审法院未经司法鉴定程序，直接依据施工合同约定的预估总价及宏智公司提交的《装修验收记录》进行判决，基本事实未能查清。案涉工程量鉴定对于本案的结果具有实质性影响，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，应由川源公司提供举证责任，否则，应承担举证责任不能的法律后果。一审法院应依当事人申请或依职权对全案工程量进行鉴定，在双方当事人对鉴定结论进行充分质证的基础上，方可作出裁判。4.原审法院认定宏智公司存在违约，没有任何事实依据。《装饰装修工程合同》第8.2条约定，所有进度款均应经宏智公司验收后方可支付，仍在合同实际履行过程当中，因川源公司原因，所有项目均未经宏智公司验收。川源公司一直以各种理由拖延工期，宏智公司为在不影响工期的情况下，在所有进度工程均未经验收的情形下，不得以向川源公司支付了相应的合同款项。2018年10月13日，川源公司仍然以款项没有及时支付为由，无故拖延工期，并与实际施工方聚众闹事，在中国科技开发院物业公司的见证下，宏智公司再次违背原合同约定，与川源公司签署《补充协议》，并按约向川源公司支付了18.2万元。补充协议亦约定，工程进度节点必须在工程完成验收合格后方可支付，但案涉工程至今没有任何一个进度节点经过了宏智公司的验收，一审在没有严格依据双方合同约定的情况下，判定宏智公司没有及时支付工程款属于违约行为是没有任何事实依据的。二、一审适用法律不当。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建没工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的：（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。本案中，川源公司不但没有在约定的期限内完工，且将建设工程非法进行转包及分包，已经符合解除合同的法定条件，一审以案涉工程基本履行完毕为由驳回宏智公司的反诉请求，适用法律不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否模行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，川源公司作为工程承包人，就其施工完成的工程量负有举证责任，特别是在工程未完工、双方对已施工的工程量以及工程价款有在争议的情况下，均需要通过鉴定予以确定，一审法院已向川源公司作出了释明，但其拒绝申请鉴定，故应当承担举证不能的法律后果，一审法院应当驳回川源公司支付工程款的诉讼请求。川源公司辩称，与一审对宏智公司反诉的答辩意见及川源公司的上诉意见一致。川源公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告工程价款467980元；2、被告支付原告装修押金17250元；3、本案诉讼费由被告承担。宏智公司反诉请求：1、解除双方签署的《装饰装修工程施工合同》；2、判令原告因违约给被告造成的租金损失72万元；3、原告承担合同违约金21.2万元；4、原告承担本案反诉费。一审法院认定事实：2018年8月25日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《装饰装修工程施工合同》，约定：中科宏智研发办公室装修工程位于中国科技开发院2号楼401室；承包方式为包工包料包安全、包安全文明、包施工措施费等总价包干；开工日期2018年8月25日、竣工日期2018年10月13日；工程完工后，乙方通知甲方验收，甲方应在5个工作日内进行验收，验收通过的时间为竣工日期；合同价款为106万元；由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期延误，工期由双方另行协商；所有的设计变更和工程量的增减，甲方必须办理签字确认手续，工程变更的书面确认资料，作为竣工结算和顺延工期的依据；本合同为固定总价合同，即承保范围内价格一次包死，结算时除变更工程外不做任何调整；甲方分5次向乙方支付工程款：拆除工程完成、石膏板进场支付318000元，石膏体及主体框架经甲方验收（含布线完成）支付318000元，墙体天花油漆完成并经甲方验收支付106000元，玻璃门、地板、灯具安装完成并经甲方验收（交付使用后）支付212000元，工程验收合格满半年后支付106000元；工程验收、室内环境质量验收后，乙方提交工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内结清除尾款外的结算款；甲方未按约定组织室内环境质量验收，甲方应在工程竣工验收合格后7天内结清除尾款外的结算款；本合同签订后乙方擅自解除合同的，应向甲方支付合同金额的20%违约金，工程质量合格的，根据实际完成的工程量结算价款；乙方延误工期，每延误一日应按照已结算金额的0.05%支付违约金，从甲乙双方合同款中扣除；超过10日的，甲方有权解除合同；甲方解除合同的，乙方除应按照约定承担工期延误的违约金外，还应赔偿甲方因解除合同造成的损失；本工程严禁转包、分包，如经发现，甲方有权解除合同，乙方必须按照甲方要求退场并承担由此造成的一切损失，乙方工程款按已完现场安装工程量的60%结算。2018年10月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，约定：双方确认，自本补充协议签署之时，甲方已向乙方支付工程款45.4万元，双方同意自本补充协议签署之日再次支付工程进度款18.2万元，乙方收到该进度款后，应立即安排人员动工，如延期支付该进度工程款的，工期应相应顺延；本补充协议项下自18.2万元工程款支付次日起计算总工期12天，乙方应在12个自然日内全部完成原合同项下所有装修内容；参照原合同第八条8.2第3、4次付款31.8万元，现进行拆分按以下进度支付相应的款项：完成天花、空调调试、玻璃隔断及办公室门支付106000元，完成地胶、油漆及洗手间支付106000元，完成橱柜、大门、机柜、灯具、面板开关、地脚线、窗帘、卡位面板安装支付53000元，完成消防安装支付53000元（备注：12天工期，含消防工程完工，不含消防局竣工验收报告）；余款自原合同项下办公室装修工程全部完工并验收合格半年后，7日内支付10.6万元；以上所有款项，双方均同意由第三方王某监管支付，第三方负责质量验收有建议支付权，最终由甲方支付；及其他内容。庭审中，双方均确认被告共计向原告支付工程款67.6万元。原告提交了深圳市科技园物业集团有限公司向贺军民出具的《收款收据》三张，以证明原告代被告支付了装修押金共计17850元（其中300元为施工人员出入证费用），因被告不在管理处签字导致原告无法退回押金。被告表示无法确认前述收据的真实性，且与被告没有关联。为证明原、被告曾协商一致增加施工项目、变更材料导致工程款增加83980元，原告提供了其法定代表人与被告公司张某的微信聊天记录截图予以证明。被告对该证据的真实性不予认可，并表示张某并非涉案工程的驻工代表，被告对增加的工程量不予确认。为证明原告施工的工程质量合格且被告已投入使用，原告提交了相关照片、被告公司的企业信息查询单（显示被告于2018年10月12日将公司地址变更为涉案房产）予以证明。被告对企业信息查询单的真实性予以认可，对照片不予认可，并表示被告将公司地址变更为涉案工程所在地仅是依据租赁合同即可办理，不能认定被告将涉案工程投入使用。为证明涉案工程因消防工程未完工无法取得消防验收，且原告未完工私自退场，被告提交了深圳市科技园物业集团有限公司开发院物业服务中心（以下简称科技园物业中心）于2018年11月27日向被告出具的《关于贵司办公区域未取得消防审核意见之事宜的函》、被告于2018年11月13日向原告出具的《施工进度催促函》以及科技园物业中心对涉案物业出具的《装修验收记录表》（该表中载明涉案物业未取得消防验收报告、洗手间未装修完成等）予以证明。原告对装修验收记录表不予认可，对其他证据的真实性予以认可，但表示因被告拖欠原告工程进度款，导致工期延长，责任不在原告，且被告已于2018年11月8日正式入驻涉案物业，现在提出装修验收报告与事实不符。被告提交《装修情况汇总表》，以证明原告将涉案工程违法分包给没有任何资质的个人，且因原告拖欠实际施工人款项，导致实际施工人前往被告处进行协调处理，被告根据实际情况要求实际施工人填写了情况说明并进行汇总。原告对汇总表不予认可，并表示汇总表中签字的相关人员是被告的施工人员、材料商等，被告不存在分包、转包，而木工、电工均属于被告临时雇佣人员。为证明被告的租金损失，被告提交了租赁合同、工商银行客户回单予以证明。原告对前述证据不予认可，并表示与本案无关。庭审中，原告表示涉案工程除卫生间部分未完成、窗帘未安装以外，消防已完成安装，只是未取得验收报告。被告则表示补充协议中约定的玻璃隔断、地胶及洗手间、橱柜、机柜、窗帘、大门消防安装均未完成。经释明，原告表示不申请对涉案工程的造价及增加工程量的造价进行鉴定；被告亦表示不申请对涉案工程的造价进行鉴定。一审法院认为，原、被告签订的《装饰装修工程施工合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定严格履行各自的义务。本案的争议焦点为涉案工程的实际工程量及被告应支付的工程价款金额。对此分析如下：首先，对于被告提出的因原告擅自将工程转包、分包，故应按工程量60%计算的抗辩理由。原告作为具有装修资质的公司，其在装修时必然会聘请或雇用相关人员进行装修，被告提交的相关证据仅能证明涉案工程的施工人员曾主张过劳务费等相关费用，不能证明原告存在转包或分包，故对于被告的抗辩理由，不予采信。其次，对于原告主张的增加工程款金额83980元，原告虽主张涉案工程有增加施工项目及变更材料导致增加工程款，但原告仅提交了相关微信聊天记录打印件予以证明，被告不予认可，原告未提交其他证据予以佐证，且原告亦不申请对增加项或涉案工程的造价进行鉴定，故原告应承担举证不能的不利后果，对于原告主张的增加项目的工程款不予确认。最后，对于被告抗辩涉案工程未完工，未通过消防验收，故无法确定工程款的抗辩理由。庭审中，原告确认涉案工程的除卫生间部分未完成、窗帘未安装以外，消防已完成安装，只是未取得验收报告；被告则主张玻璃隔断、地胶及洗手间、橱柜、机柜、窗帘、大门消防安装均未完成。因双方经释明后均不申请对涉案工程的实际工程造价进行鉴定，双方应各自承担举证不能的不利后果。被告提交的物业部门出具的《装修验收记录表》中注明洗手间未装修完成、消防未编程、未取得消防验收报告等，但并未注明其他装修未完成，故综合双方的陈述、相关证据来确定未完成的工程价款及实际完工的工程价款。结合《补充协议》中约定的相关付款金额及条件，因原告未完成装修也未经验收合格，故尾款10.6万元原告无权要求被告支付；同时因洗手间未完成装修、窗帘未安装且消防安装并未验收合格，故酌情扣除10万元和53000元。故被告应支付原告的工程款为801000元（1060000元―106000元―53000元―100000元）。因被告已向原告支付工程款676000元，被告还应向原告支付工程款125000元。对于原告主张被告支付的装修押金17250元，该款项系原告支付给物业公司，被告并未收取，原告应向收款单位主张权利，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持。对于被告主张解除双方的《装饰装修工程施工合同》的诉讼请求，因该合同已基本履行完毕，且在合同履行过程中原、被告均存在违约行为，现被告主张解除合同无事实依据，不予支持。对于被告主张原告赔偿租金损失、支付违约金的诉讼请求，在合同履行过程中，原告虽未完工，但被告亦未按约定足额支付工程款，双方均存在违约行为，应各自承担相应的损失，故对于被告要求原告赔偿租金损失、支付违约金的反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中科宏智控股（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市川源装饰设计工程有限公司支付工程款125000元；二、驳回原告深圳市川源装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告中科宏智控股（深圳）有限公司的反诉请求。本诉案件受理费8578.45元，由原告负担6348.05元，由被告负担2230.4元。反诉案件受理费6560元，由被告负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，川源公司与宏智公司签订的《装饰装修工程施工合同》及《补充协议》均系有效合同。宏智公司提交的证据仅能证明川源公司雇佣了相关人员进行施工，不足以证明川源公司将工程非法转包、分包，故其要求解除合同、按60%计算工程量，无事实依据，本院不予支持。关于川源公司主张的增加工程款问题，川源公司仅提交了微信聊天记录打印件为证，未提交原始载体予以核对，该证据缺乏证明力，仅凭该聊天记录打印件，显然不能证明增加了工程量。关于未完成工程的扣款问题，由于施工合同中并未载明各小项工程的具体金额，川源公司又不申请对涉案工程的造价进行鉴定，原审法院参照补充协议对付款进度的约定进行扣款，处理并无不当。关于合同尾款，亦属于合同总价款的一部分，虽然补充协议约定尾款在装修工程全部完工并验收合格半年后7日内支付而川源公司并未完成全部工程，鉴于：1.川源公司未完成部分的工程款已作扣除；2.双方发生纠纷后，不太可能再互相配合进行验收；3.宏智公司未举证证实已完工部分存在不合格的情况；4.除未完成且已扣除工程款的部分外，其余工程已完工超过半年。基于上述原因，川源公司请求宏智公司支付合同尾款106000元，有事实和法律依据，本院予以支持。故宏智公司应支付给川源公司的工程款应为231000元。关于工程款支付问题，合同履行过程中，双方有义务相互配合，本案合同履行过程中，双方均指责对方违约，但均未有充分证据证实，根据现有证据无法判断工程进度拖延系川源公司未按期完成工作还是宏智公司不配合验收、拖延支付进度款造成的，虽然涉案工程未经过鉴定，但根据现有证据已能够做出裁判，宏智公司主张一审认定事实不清、工程款的支付条件未成就，理由不能成立，本院均不予支持。综上所述，上诉人川源公司的上诉请求部分成立；上诉人宏智公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初7319号民事判决第三项；二、撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初7319号民事判决第二项；三、变更深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初7319号民事判决第一项为：上诉人中科宏智控股（深圳）有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市川源装饰设计工程有限公司支付工程款231000元；四、驳回上诉人深圳市川源装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费8578.45元，由川源公司负担4578.45元，宏智公司负担4000元。反诉案件受理费6560元，由宏智公司负担。二审案件受理费21698.45元，由川源公司负担4578.45元，宏智公司负担17120元。川源公司已预交二审案件受理费8578.45元，宏智公司已预交二审案件受理费13120元，本院不予退还，宏智公司应于本判决生效之日起十日内向川源公司支付诉讼费4000元。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年五月二十五日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。