重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2583号上诉人（原审原告）：周锡莲，女，1974年10月10日出生，汉族，住四川省攀枝花市东区。委托诉讼代理人：曹承晋，重庆索源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周小秋，女，1971年4月3日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：苗苗，重庆百事得律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁明才，男，1979年12月16日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：阳家刚，男，1969年3月3日出生，汉族，住重庆市永川区。被上诉人（原审被告）：赵兵，男，1969年8月1日出生，汉族，住重庆市江津区。被上诉人（原审被告）：重庆市永川区赵兵建材有限公司，住所地重庆市永川区茶山竹海街道办事处安溪村黄泥沟村民小组，统一社会信用代码91500118MA5YRK4B46。法定代表人：赵兵，执行董事。上诉人周锡莲因与被上诉人周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、重庆市永川区赵兵建材有限公司(以下简称赵兵建材公司)企业承包经营合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周锡莲上诉请求：1.改判支持周锡莲的诉讼请求或发回重审；2.诉讼费用由周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司承担。事实和理由：一审法院认定承包协议正处于订立过程中，未成立和生效系认定事实错误。1.一审法院未对签订承包合同时已向梁明才告知了承包事宜，并取得梁明才的同意这一事实评判。在一审过程中，周锡莲举示通话录音，拟证明在签订合同告诉了梁明才并取得了同意。一审判决未对该情况作出评判，只以书面协议上没有梁明才的签字作为合同成立的唯一标准，与事实不符。2.承包协议指向的对象为赵兵建材公司，四个股东当中有三个在书面协议上签字，且公司也在协议上签章确认，并电话告知了梁明才，足以使周锡莲相信承包协议是各股东及公司的共同意思表示。3.承包协议签订后，周锡莲即对公司进行管理并支付了部分费用，表明各股东对签订协议的认可。周小秋二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回周锡莲的上诉请求。周锡莲所诉的承包协议是事后自行签署，在磋商的时候各方没有达成一致意见，合同没有成立，当时周锡莲和梁明才没有在合同上签字，赵兵建材公司也没有在合同上加盖公章，事后周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司也并未支付承包费用。没有实际履行合同，合同未成立也并未生效。周锡莲并未实际管理公司，其所陈述的垫付的费用都是赵兵建材公司垫资确认的，没有事先转让凭证加以证明。周锡莲与赵兵建材公司的法定代表人是夫妻关系，其有公章的实际控制权，法定代表人滥用公章，虚构债务应该承担法律责任。垫付的费用即使属实，也应该是赵兵建材公司承担，而不应该由周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司承担。公司承包的合同主体应该是承包方与全体股东，承包的实质是公司所有权人即全体股东将公司授权委托承包人进行经营，应该经过全体股东的同意。虽然合同上事后加盖了赵兵建材公司的公章，但如前所述，周锡莲拥有公章的控制权，不应当认可该公章的效力。周锡莲所述的2019年1月21日进行结算，该事实已经在2019渝0118民初4569号作了处理。赵兵、赵兵建材公司二审答辩称，同意周锡莲上诉意见。梁明才二审答辩称，与周小秋二审答辩意见相同。阳家刚未到庭参加诉讼，也没有提供书面答辩意见。周锡莲向一审法院起诉请求：1.解除周锡莲与周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司于2018年9月17日签订的《承包协议》；2.由周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司共同返还周锡莲代付款68358元；3.由周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司共同支付利息(以68358元为基数，从2018年9月17日起，按月利率2%计算至付清之日止)；4.由周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司共同支付违约金50000元；5.由周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月29日，朱明荣、梁明才(甲方)与阳家刚、赵兵(乙方)签订《合作协议书》，约定双方共同投资设立重庆市永川区源庆新型材料有限公司，达成如下协议：拟设立公司名称重庆市永川区源庆新型材料有限公司，法定代表人赵兵，注册资本500万元，住所重庆市永川区茶山竹海街道办事处安溪村桂花院；总投资196万元，甲方以自己原有的拉丝厂的所有设备、技术、商业资源等出资，占总股份的49%，乙方以现金100万元出资，占总股份的51%。2018年2月28日，重庆市永川区赵兵建材有限公司注册成立，公司类型为有限责任公司(自然人独资)，股东为赵兵，经营范围为建材(不含油漆及其他危险化学物品)销售，编织袋加工和销售，摩托车及配件、五金交电、电线电缆、日用百货销售。同时查明，一审法院于2019年7月2日作出(2019)渝0118民初4569号民事判决书，判决书中确认：“虽然重庆市永川区赵兵建材有限公司在工商部门登记的股东为赵兵，但周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵系重庆市永川区赵兵建材有限公司的实际股东。”现该判决书已生效。一审另查明，周锡莲与赵兵于1996年4月1日结婚，至今系夫妻关系。审理中，周锡莲举示了形成时间为2018年9月17日的《承包协议》1份，该协议载明：出包方为阳家刚、梁明才、周小秋、赵兵，承包方为周锡莲；出包方一致同意由周锡莲承包赵兵建材公司位于永川区茶山竹海街道安溪村黄泥沟社的编织袋生产厂，承包费为350000元等内容。该协议上周锡莲、阳家刚、周小秋、赵兵均签字确认，赵兵建材公司也加盖了公章。周小秋举示了内容与周锡莲举示的《承包协议》相同的《承包协议》1份，但周小秋举示《承包协议》中仅有阳家刚、周小秋、赵兵的签字。一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，周锡莲以《承包协议》为依据要求周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司承担违约责任，但该《承包协议》中的出包方为阳家刚、梁明才、周小秋、赵兵，而作为当事人之一的梁明才并未在该《承包协议》上签字，与周小秋举示的《承包协议》相印证，该《承包协议》欠缺当事人签字，正处于订立中，现梁明才明确表示不认可该《承包协议》，故该《承包协议》尚未成立，同时也未生效；现周锡莲的诉讼请求均是以《承包协议》成立并生效为基础，故其诉讼请求无事实依据，一审法院对于其诉讼请求均不予支持。若周锡莲确实支付了电费和部分人工工资及配件款等，因赵兵建材公司的主体资格尚存，故实际收益人应为赵兵建材公司，周锡莲可通过其他途径向赵兵建材公司主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款规定，判决如下：驳回周锡莲的诉讼请求。案件受理费减半收取1430元，由周锡莲负担。二审期间周锡莲举示了一张2019年1月21日所签订的结算清单，证明目的：周小秋、阳家刚、梁明才、赵兵、赵兵建材公司应当向周锡莲支付56960元，对于合同各方都是知晓的，梁明才也是同意的。周小秋对该证据质称，对该证据的真实性无法确认，因为在另案中也举示了该清算单，但是没有赵兵建材公司的公章，该公章是后面加上去的，且该证据不是新产生的证据，不符合民事诉讼法关于提交新证据的规定，不应该被法庭采纳。且该清单已经在一审法院(2019)渝0118民初4569号民事判决书中作了处理，如果该清算单是真实的，那承担的责任主体也应该是赵兵建材公司。梁明才对该证据质称，同意周小秋的质证意见。阳家刚未在清算协议上面签字，当时的清算费用并未谈好。赵兵、赵兵建材公司对该证据质称，同意周锡莲意见。本院对该证据审查认为，因该证据与待证事实缺乏关联性，故对该证据不予采信。周锡莲在二审庭审中要求确认其在一审提交的证据通话录音效力。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系：周锡莲在一审提交的通话录音证据应否采信；案涉《承包协议》是否成立。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评述如下：争议焦点之一，周锡莲在一审提交的通话录音证据应否采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。周锡莲在一审提交了与梁明才通话录音等证据，拟证实承包协议签订前与梁明才作了告知，并对承包费用进行了协商，以及梁明才支持周锡莲承包。一审法院认定事实系根据当事人陈述及经审查确认的证据，尽管未作直接对该证据效力作出判断，但结合案件认定事实没有采信承包协议达成了合意，一审法院并未采信该证据。本院二审审查认为，梁明才在二审中陈述，答应周锡莲承包的前提是先将其股份给了梁明才，且当时承包费用并未协商一致，故一审法院不予采信该证据并无不当。本院对周锡莲要求确认其在一审提交的证据通话录音效力的上诉理由不予采信。争议焦点之二，案涉《承包协议》是否成立。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。一审法院认定案涉《承包协议》欠缺梁明才签字，且梁明才事后明确表示不追认，案涉《承包协议》尚未成立并无不当。周锡莲支付费用的实际受益人为赵兵建材公司，周锡莲可另案向赵兵建材公司主张权利。综上所述，周锡莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2860元，由上诉人周锡莲负担。本判决为终审判决。审 判 长 郝绍彬审 判 员 沈 娟审 判 员 夏东鹏二〇二〇年五月三十日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖