湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终35号上诉人（原审原告）：杨泽溪，男，1975年2月16日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：阮欣，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韶山市人民政府，住所地湖南省韶山市清溪镇英雄路1号。法定代表人：曹伟宏，市长。委托诉讼代理人：王东，韶山市城乡建设发展集团有限公司副总经理。委托诉讼代理人：陈志军，湖南典明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南森鑫环境景观园林工程有限公司，住所地湖南省长沙县安沙镇安沙社区居委会88号。法定代表人：杨胜伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘毅、胡玖玲，湖南蜜獾律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：湖南金房投资集团有限公司，住所地长沙市雨花区梓园路39号7楼。法定代表人：吴建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭艳辉，湖南湘达律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊煜，湖南湘达律师事务所律师。杨泽溪诉韶山市人民政府（以下简称韶山市政府）、湖南森鑫环境景观园林工程有限公司（以下简称森鑫公司）、湖南金房投资集团有限公司（以下简称金房集团）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省湘潭市中级人民法院于2018年8月1日作出（2017）湘03民初93号民事判决，杨泽溪提起上诉，本院作出（2018）湘民终809号民事裁定将本案发回重审。湖南省湘潭市中级人民法院重审于2019年9月23日作出（2019）湘03民初25号民事判决，杨泽溪再次提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，杨泽溪及各方当事人的委托诉讼代理人阮欣、王东、陈志军、胡玖玲、谭艳辉、熊煜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨泽溪一审诉讼请求：一、确认杨泽溪为履行案涉《园林绿化建设工程施工合同》的实际施工人，二、判令被告支付杨泽溪工程款18745364.5元，并按银行同期同类贷款利率及交易习惯支付原告利息损失至债务清偿完毕（暂计算至2017年6月20日为11415118元），三、二被告支付违约金937268元。第三人金房集团一审中提出独立诉讼请求:1.确认金房集团为韶山高速公路至南环线景观工程项目（下称案涉景观工程）的唯一实际施工人，2.森鑫公司支付工程款1245364.5元及逾期付款利息1704177元(须付至工程款付清之日)，3.韶山市政府在欠付工程价款1245364.5元及相应利息范围内对本案承担连带付款责任，4.本案诉讼费用由被告负担。一审法院查明：2009年5月11日，韶山市政府成立指挥部，负责案涉景观工程的建设。8月4日，森鑫公司在农村信用合作社办理了账号为80×××12的双控账户，印鉴卡的印鉴式样中盖有森鑫公司的公章及法定代表人杨胜伟的私人印鉴、金房集团法定代表人吴建平的私人印鉴。9月6日，森鑫公司与杨泽溪签订《项目工程责任制协议书》，同意杨泽溪在案涉景观工程中组织相关技术管理人员组建项目部，按工程中标金额的1%向森鑫公司缴纳利润款，并委托杨泽溪作为森鑫公司的代理人办理韶山高速公路至南环线景观工程相关事宜。9月9日，森鑫公司中标案涉景观工程，中标价为9092254元，项目经理杨胜伟。次日，指挥部与森鑫公司签订《园林绿化建设工程施工合同》（下称园林绿化合同），约定森鑫公司承包施工韶山南环线景观工程第二标段，合同价款暂定为9092254元，发生设计变更或洽商的情况时合同价款按约定方式调整；工程款分五次拨付：竣工验收后的第一个月、第七个月、第十二个月分别拨付至合同额的20%、30%、50%，竣工验收后的第十八个月拨付至审定金额的70%，竣工验收后的第二十四个月全部付清经审计部门审核认可的余额；森鑫公司向指挥部汇入的履约保证金自动转为该工程施工质量保证金。合同还对施工组织设计和工期、质量与检验、隐蔽工程的中间验收、工程量的确认、竣工验收与结算、质量保修、违约与争议等作了约定。合同尾部承包人加盖森鑫公司合同专用章，杨泽溪在委托代理人一栏签名“杨泽溪”。9月12日，森鑫公司制作案涉景观工程施工组织设计方案，其中行政组织机构图明确了项目经理人杨泽溪，项目副经理李柱，总工程师黄顺德，技术负责人喻松翔。2009年9月17日，金房集团以森鑫公司的名义支付中标服务费50000元。工程施工过程中，项目经理杨泽溪与项目副经理李柱等人组织人员、施工机械设备、材料完成了案涉景观工程第二标段的施工内容。2010年11月18日，森鑫公司通过韶山市林业局向韶山市政府送达结算书、签证单、竣工图等审计资料。2011年7月5日，工程移交竣工验收，杨泽溪、李凌云以森鑫公司的名义参加竣工验收会议，王笑冰以金房集团的名义参加竣工验收会议，林业局、审计局、财政局等部门派人参加了此次会议。《韶山高速公路出口至南环线景观工程竣工验收备案表》显示，该工程的备案日期为2010年6月1日，开工日期2009年9月20日，竣工验收日期为2010年4月20日，施工单位为森鑫公司，工程质量监督机构为韶山市建设工程质量监督站，设计单位、施工单位、监理单位、建设单位、纪检监察局、审计局、财政局均签署同意验收的意见。2014年12月25日，韶山市审计局审定案涉景观工程第二标段结算金额为18745364.5元。韶山市政府通过韶山市交通运输局、韶山市城市建设投资有限责任公司向金房集团指定并实际控制的账户支付涉案工程款人民币1750万元（含管理费用／电费44837.2元），具体如下：2011年1月28日付晨辉建筑工程（集团）有限公司韶山永泉科技园项目部（以下简称晨辉公司韶山项目部）400万元（其中工程款100万元、保证金300万元）；2012年1月17日付晨辉公司韶山项目部200万元；2013年2月6日付湖南园艺建筑有限公司第九分公司100万元（含管理费用／电费44837.2元）；2013年11月，金房集团下属园林公司与韶山光大村镇银行签订合同编号为70080113040050的《借款合同》和《抵押合同》，随后，园林公司与韶山市城市建设投资有限责任公司签订《转借款合同》，2013年12月17日，园林公司获得贷款350万元，实际上该笔贷款是用于支付工程款（发票开具日期2015年6月19日），最终该笔贷款由被告韶山市政府进行了偿还；2015年6月19日付晨辉公司韶山项目部100万元；2015年6月30日付晨辉公司韶山项目部100万元；2016年5月26日付晨辉公司韶山项目部800万元。金房集团以被告森鑫公司名义向指挥部开具了已收工程款的发票，并承担了已开具工程款发票的税金。杨泽溪、森鑫公司没有收取工程款。森鑫公司由于没有收到工程款且获知金房集团已经收取部分工程款，于2011年3月4日致函指挥部，要求将工程款汇入其基本账户（开户单位为森鑫公司，开户银行为长沙县安沙镇农村信用合作社）；于2012年1月15日致函韶山市政府、韶山市林业局要求支付工程款；于2012年6月8日分别致函韶山市林业局、韶山市审计局、韶山市财政局、韶山市城市建设投资开发有限公司、韶山市纪律检查委员会要求将工程款付至其指定的基本账户。一审法院还查明，2009年8月7日，第三人金房集团分别向浏阳市镇头建筑园林有限公司、湖南长浏园林发展有限公司、森鑫公司转账350万元，用途为往来。该1050万元打到指挥部指定的账户后，用于浏阳市镇头建筑园林有限公司、湖南长浏园林发展有限公司、森鑫公司参与南环线景观工程第二标段竞标。森鑫公司中标后，该1050万元中的1000万元先是转作履约保证金，后又转为质量保证金。2009年9月29日，森鑫公司向金房集团转款50万元，2009年12月31日、2010年1月20日、2011年1月28日，指挥部向金房集团指定的账户转款600万元，2010年2月8日指挥部向森鑫公司账户转款400万元，2010年2月11日森鑫公司向金房集团指定账户转款400万元。黄顺德、喻松翔、李柱、李凌云均于2009年9月1日与项目部签订《劳务合同》，并于当月开始至2010年5月在项目部领取工资，杨泽溪亦在项目部领取了该时间段的工资，上述工资由金房集团予以支付。2009年9月-12月每月分别付工资19650元、32050元、38800元、235100元，2010年1-5月每月分别付工资37228元、27673元、36930元、32627元、32734元。2008年6月24日至2010年4月18日，杨泽溪任湖南金房润泽环境景观发展有限公司（下称润泽公司）法定代表人，润泽公司成立于2008年6月24日，注册资本1198万元，金房集团认缴958.4万元，杨泽溪认缴239.6万元。2010年4月19日该公司法定代表人变更登记为吴建平。2011年4月27日，该公司更名为湖南金房园林绿化发展有限公司。就案涉景观工程二标段的施工合同纠纷，金房集团曾起诉森鑫公司、韶山市政府、园林公司、杨泽溪（第三人），一审法院于2016年4月27日作出（2015）潭中民一初字第41号民事判决（((下称41号案)，杨泽溪提出上诉，二审法院裁定撤销发回重审，重审期间，金房集团撤回了起诉。一审中本案争议的焦点是：一、本案合同的效力；二、涉案工程的实际施工人是杨泽溪还是金房集团；三、韶山市政府是否应支付杨泽溪工程款、利息及违约金；四、森鑫公司是否应支付第三人金房集团工程款及逾期利息，韶山市政府是否应承担连带责任。一审法院认为，本案中，无论是原告杨泽溪还是第三人金房集团均没有相应的施工资质，本案工程系当事人借用具有法定资质的建筑施工企业被告森鑫公司的名义进行的实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。因此，本案《园林绿化建设工程施工合同》应为无效合同。本案系当事人借用具有法定资质的森鑫公司的名义进行的实际施工，杨泽溪和金房集团均主张自己是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》多个条款表述了实际施工人的权利和义务，但该解释及其他法律也未明确实际施工人应当如何界定。该院认为，实际施工人作为合同相对人之外的第三人，得以主张工程价款的基础是其所投入的资金、材料、劳力，已经物化于建筑工程本身，实际施工人的确认，应当结合“合同的订立”“合同的实际履行”“施工的实际支配权”和“其他相关资料”等综合考虑。（一）就形式而言。首先，杨泽溪和金房集团与森鑫公司均无转包、分包合同，也没有挂靠的相关协议或约定。森鑫公司既不认可杨泽溪与其有挂靠关系，也不认可金房集团与其有挂靠关系。其次，杨泽溪与森鑫公司签订了《项目工程责任制协议书》，森鑫公司向指挥部出具了《授权委托书》委托杨泽溪为代理人，杨泽溪出面签订了《园林绿化建设工程施工合同》，并由其作为项目经理，参与了工程的设计、施工和管理，并作为森鑫公司的代表参与了涉案项目竣工验收，在形式上具有一定程度的实际施工人的特征。金房集团未以自己的名义与森鑫公司签订相关书面协议，未提交证据证明其向森鑫公司交纳了管理费或利润，也未提交充分证据证实杨泽溪是受金房集团委托或履行其在金房集团的职务，而与森鑫公司订立涉案项目协议及参与工程施工管理等。在此层面，杨泽溪主张其是实际施工人的证据相对具有优势。再次，通过借用资质形成的实际施工人系无效建设工程施工合同的承包人，是承建合同的真正相对方，其被发包人接受并与发包人达成合意是必要的前提条件，但作为发包人的韶山市政府只认可金房集团是实际施工人，明确否认杨泽溪为实际施工人，就此层面，金房集团主张其是实际施工人的证据相对具有优势。综上，就形式上无法确认谁是实际施工人。（二）就实际投入涉案项目资金而言。首先，森鑫公司用于参与竞标的保证金、中标服务费、涉案工程建设中投入的费用系金房集团支付，涉案工程发生安全事故的赔偿金亦由金房集团支付，杨泽溪表示其本人支付了部分建设费用，但未提交证据证实。杨泽溪称金房集团是代为支付，属于其与金房集团之间的债权债务关系，但金房集团不予认可，杨泽溪亦未提交证据证明其与金房集团有代为支付的约定。其次，杨泽溪称其与金房集团共同利用园林公司作为融资平台进行筹资，对筹得的资金双方可以共享使用权，且其本人也向园林公司注入了部分资金，杨泽溪使用上述筹集的资金来支付涉案项目费用。依杨泽溪此主张，则杨泽溪是资金使用人，金房集团是依杨泽溪指示代为支付项目资金，资金的支配权在杨泽溪，不在金房集团，即每笔资金支付的数额、时间、对象等应当是杨泽溪决定或者至少经杨泽溪确认，但本案金房集团为涉案项目支付的资金并未经杨泽溪审批或确认。再次，若杨泽溪是实际施工人，则涉案项目的损益均归于杨泽溪，盈亏均与金房集团无关，金房集团仅充当资金代付人，依一般财务常识，金房集团财务记账须将涉案项目支付的费用单列科目，载明系杨泽溪的往来账，以明确杨泽溪与金房集团之间的债权债务。且杨泽溪作为涉案工程项目的经营权和利益享有者，项目费用支出直接影响其利益，不容与非项目之外费用混同。然而金房集团就涉案项目的支出费用并未单列科目，均计入金房集团收支，杨泽溪本人亦在质证时表示金房集团将其他项目的支出列入涉案项目，有违一般常理。第四、杨泽溪称其于涉案工程施工期间的2009年9月和11月无偿出借给园林公司共计400余万元，在其为实际施工人的情况下，其自有资金不直接用于支付项目费用，而无偿出借给园林公司，再由园林公司代付项目费用，有违一般常理。综上，杨泽溪关于涉案项目系其本人出资的主张不能成立，应当认定系金房集团实际出资。（三）就实际投入涉案项目人力而言。首先，杨泽溪主张项目部人员由其聘请，且黄顺德、喻松翔、李柱、李凌云均于2009年9月与项目部签订劳务合同，但其并未提供支付项目部人员工资的证据，相反，现有证据显示涉案项目开工至竣工期间，金房集团支付了项目部人员的工资，且杨泽溪本人也领取了部分工资。其次，项目部人员中有三人系金房集团员工，杨泽溪未提交证据证实该三人在项目建设期间由其承担工资福利等，不足以排除该三人是履行金房集团职务。综上，杨泽溪提交的证据不足以证实其对涉案项目有人力投入。（四）就工程款收取而言。发包人韶山市政府将已付工程款全部支付给了金房集团，森鑫公司亦将其曾收到过的部分款项，随后即支付至金房集团指定的账户。杨泽溪从未收到过涉案工程的工程款，表明杨泽溪对收入亦未掌控。综上所述，金房集团提交的证据显示其为涉案工程投入了资金和人工工资，缴纳了税款、收取了工程款，虽然没有转包、分包合同，但形成了较完整的证据锁链，能够证明其从韶山市政府承接了涉案工程项目并进行了实际施工，韶山市政府向其支付的工程款，基本可以证实其与韶山市政府形成了事实合同关系，比较双方提交的证据，金房集团提供的证据较杨泽溪具有优势。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。该院认定金房集团为涉案工程项目的实际施工人，杨泽溪提供的证据不足以证实其实际施工人身份，对其请求确认实际施工人身份的诉讼请求不予支持。金房集团支付了涉案工程的投标保证金以及投标服务费，并承担了工程的各项费用开支，工程开始时即与森鑫公司共同开设了双控账户，工程款均是支付至金房集团指定的账户中，由金房集团掌控。韶山市政府作为发包人，仅认可金房集团系本案工程的实际施工人。因此该院对第三人金房集团请求确认其为实际施工人的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因杨泽溪不是涉案工程的实际施工人，故其要求韶山市政府支付工程款、利息及违约金缺乏事实及法律依据，不予支持。金房集团作为实际施工人，与韶山市政府之间形成了事实上的权利义务关系，故应由韶山市政府直接向金房集团承担支付义务。涉案工程经韶山市审计局审定金额为18745364.5元，韶山市政府已向金房集团支付工程款总计17500000元，尚欠1245364.5元。现工程已经竣工验收合格，故对金房集团要求韶山市政府支付剩余工程款1245364.5元的诉讼请求，该院予以支持。森鑫公司在涉案工程中并未享受权利，故无需承担向金房集团支付工程款及利息的民事责任。关于利息的认定，由于韶山市政府未按约定的时间支付工程款，造成金房集团利息损失，韶山市政府应向金房集团承担支付利息的义务。合同对利息计算标准没有约定，该院依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算利息。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、驳回原告杨泽溪的诉讼请求；二、被告韶山市政府在本判决生效后十五日内向第三人金房集团支付工程款1245364.5元；三、被告韶山市政府按未按期拨付的工程款额（第一次为竣工验收后的第一个月拨付合同额的20%；第二次为竣工验收后的第七个月拨付至合同额的30%；第三次为竣工验收后的第十二个月拨付至合同额的50%；第四次为竣工验收后的第十八个月拨付至审定额的70%；第五次为竣工验收后的第二十四个月全部付清经审计部门审核认可的余额）向第三人金房集团支付相应的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项全部付清之日止）；四、驳回第三人金房集团的其他诉讼请求。杨泽溪上诉请求:撤销一审判决,确认杨泽溪为实际施工人,支持杨泽溪诉讼请求。事实与理由：一、杨泽溪具有“没有资质借用资质”的法律特征。杨泽溪与森鑫公司签订的《项目责任制协议书》是一份直接证据;金房集团没有任何能够证明自己是“没有资质借用资质”的证据。三、杨泽溪不但借用森鑫公司资质与指挥部签订了施工合同,还实际完成了施工合同规定的全部义务。1.项目前期，杨泽溪即以森鑫公司技术五大员为主组队,对案涉项目进行考察论证,起草投标书等投标文件，筹措项目资金;以包括森鑫公司在内的三个挂靠公司名义完成全部投标相关事务并投标；与拟定的森鑫韶山项目部四位核心成员签订《劳务合同》，与森鑫公司签订《项目责任制协议书》,并经森鑫公司书面授权代表其与指挥部签订《园林绿化建设工程施工合同》和《建设质量承保协议》;组织完成案涉项目的《施工组织设计》编制，完成项目部的组建工作。现场施工期，《工程开工报审表》《单位工程开工报告》《建设工程竣工验收备案表》《移交竣工验收表》《工程技术经济签证单》和《隐蔽工程检查验收记录》等施工资料均可以证明杨泽溪实际完成施工合同规定的全部施工义务。项目后期,杨泽溪率四人团队配合支持韶山市审计局完成案涉工程造价对审,与指挥部和韶山市审计局共同签字确认了《工程造价审计定案表》。2.杨泽溪组建韶山森鑫项目部,对外进行施工组织管理履行施工合同义务、对内实现行政组织管理职能,是案涉项目的实际控制人。项目部的每一成员均系杨泽溪聘请,其中四位核心成员与项目部签订了《劳务合同》,核心成员除领取工资,还享有案涉项目的利益分配权,其他成员出于用工期限和用工成本考虑则成为事实上的劳动关系。三、金房集团没有任何证据证明自己是案涉项目的实际施工人。1.金房集团没有任何证据证明自己是合同的一方。在41号案中，金房集团起诉,也是以杨泽溪与森鑫公司的挂靠合同和森鑫公司与指挥部的施工合同为依据。2.金房集团没有证据证明自己履行了施工合同规定的施工义务。金房集团提交的所有施工相关资料是韶山市政府所属指挥部或城建投与金房集团串通做假的结果。3.金房集团从来不拥有对案涉项目的实际支配权。杨泽溪与金房集团不存在劳动关系,项目部与金房集团不存在隶属关系;金房集团事实上也没有参与案涉项目的施工组织与管理,更没有出现在项目施工前期考察论证和后期审计核算。4.金房集团应该向法院提交其支付杨泽溪项目部案涉部分项目资金是源于其作为实际施工人身份进行支付的证据。接收金房集团资金付款的是森鑫公司韶山项目部,杨泽溪为项目部最终责任人。金房集团对杨泽溪项目部的资金支付是双方需经清算的债权债务关系,不在本案审理范围。5.金房集团应提交其与杨泽溪和项目部员工存在劳动关系,并由杨泽溪及项目部员工在项目部代为履职的相关证据,以此证明自己是案涉项目实际施工人。在41号案和本案的庭审提问中,金房集团均承认没有证据证明杨泽溪与金房集团存在劳动关系。杨泽溪也没有出现在金房集团2011年6、7月的工资表上，且该时段为项目部存续期间。金房集团在41号案开庭承认:案涉项目工程款均付至其有项目挂靠的晨辉公司和园艺九分公司。6.杨泽溪领取项目部8个月工资和金房集团支付项目部部分项目资金,不能证明双方劳动关系。项目部与金房集团没有隶属关系，杨泽溪不是代表金房集团“派驻”项目部。而案涉项目周期67个月的其他时间段团队人员工资及森鑫公司技术五大员项目部存续期间工资,均由杨泽溪直接支付。五、韶山市政府应该依据施工合同约定依法向杨泽溪支付工程价款并承担利息。1.一审判决确认韶山市集团是实际施工人”的观点,违背客观事实，且韶山市政府在41号案的一、二审中以答辩状、开庭陈述、代理词、书面质证意见形式,承认：森鑫公司是施工合同一方，全部建设工程均由杨泽溪完成;韶山市政府只需对森鑫公司承担支付工程款义务;金房集团与森鑫公司的纠纷、森鑫公司与杨泽溪的内部挂靠关系,均与其无关;金房集团与其没有合同关系,金房集团起诉韶山市政府没有依据,请求法院驳回金房集团对韶山市政府的诉讼请求。2.基于施工资料的提供和1750万元的支付,韶山市城建投所代表的韶山市政府与金房集团在案涉合同纠纷中,结成一致行动人。原41号案中,韶山市政府就工程付款金房集团并没有提交证据。本案中,韶山市政府被迫提交了系列付款证据证明韶山市城建投支付金房集团1750万元是二者违法违规串通付款的结果，该行为产生的法律后果应该由其自行承担;且韶山市政府证据5披露,金房集团为此出具了以41号案未生效判决书背书的《承诺书》,暴露了付款方韶山市城建投明知自己是违法违规。韶山市城建投付款凭证证明,其向金房集团的付款不但不是根据施工合同付款，且二份委托付款函上森鑫公司项目部公章系伪造,其他付款则存在委托付款函缺失。森鑫公司已指认金房集团提供韶山市城建投抬头为森鑫公司发票,并非其授权取得,即发票系违法获取。金房集团提交的施工资料均来源于韶山市城建投。韶山市政府答辩称，杨泽溪的上诉没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。金房集团答辩称，杨泽溪的上诉没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。森鑫公司答辩称，认可一审对森鑫公司的判决，至于谁是实际施工人，请法院综合事实依法判决。二审中，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本案二审争议焦点是杨泽溪与金房集团谁是案涉工程的实际施工人。对此，本院分析如下：一、杨泽溪和金房集团关于确认其是案涉工程的唯一实际施工人的诉讼请求，均不应支持。根据民事诉讼理论，民事诉讼分为确认之诉、给付之诉、形成之诉三种类型。其中确认之诉是指当事人请求法院确认某种民事法律关系是否成立、存在或有效的一种诉讼类型。理论通说认为，民事法律关系的事实不能成为民事诉讼确认之诉的确认对象，当事人不能就某一事实提起确认之诉。实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》创设的一个概念，是指建设工程施工领域中的建筑资质借用合同关系、转包合同关系、违法分包合同关系等合同法律关系之下的一方合同主体。即使当事人自认为是某建设工程的实际施工人，其能提起确认之诉的也只能是请求确认资质借用合同关系、转包关系、违法分包关系是否成立、是否有效。工程由谁实际施工完成的，是基于签订并履行资质借用合同、转包合同、分包合同所形成的客观事实，需要根据相关证据作出判断，是属于事实认定；而双方当事人之间构成何种合同法律关系，该法律关系是否成立、是否有效则是在查明事实的基础上根据法律规定作出的法律性质判断。事实是法律关系产生的基础，法律关系是对事实在法律性质上的判断。认定事实是民事诉讼裁判的基础和前提，原告的诉讼请求是否成立是裁判的结果。因此，原告杨泽溪请求确认其为履行案涉《园林绿化建设工程施工合同》的实际施工人，有独立请求权的第三人金房集团请求确认其为案涉景观工程的唯一实际施工人，均不符合民事诉讼法的规定，其该诉讼请求均应驳回。二、关于谁是案涉景观工程的实际施工人争议如前分析，杨泽溪和金房集团虽不能提出确认其为实际施工人的诉讼请求，但其可以提出相应的事实主张，且在本案中为证明自己是实际施工人各自都提出了相应的证据材料予以证明。根据双方的证据，本院判定如下：1.从发包人与承包人之间的承包合同关系来讲，森鑫公司是案涉工程的合法承包人。《中华人民共和国建筑法》第二章第二节对从事建筑活动规定了严格的从业资格，即在我国从事建筑活动的只能是经合法登记取得建筑资质的建筑企业。杨泽溪和金房集团均没有建筑施工资质，依法不能从事建筑活动；森鑫公司具有合法建筑资质，可以从事相应的建筑施工活动。案涉景观工程由指挥部发包，森鑫公司投标并中标，双方签订了书面园林绿化合同，加盖了指挥部和森鑫公司的公章。因此，根据建筑法的规定，案涉工程的建设工程承包合同关系的主体是指挥部（发包人）与森鑫公司（承包人）。除案涉园林绿化合同外，杨泽溪、金房集团均没有与指挥部直接签订其他承包合同。杨泽溪和金房集团均不是案涉园林绿化合同的合法承包主体。即使森鑫公司出借资质或将工程转包、分包给他人实际施工，森鑫公司仍然应当依照建筑法的规定对发包人指挥部承担承包人的法定责任和合同责任。虽然在本次诉讼中，韶山市政府只认可金房集团是实际施工人，但双方并没有提供证据证明其存在直接合同关系。且金房集团就本案所涉合同纠纷提起诉讼的前一次诉讼即41号案中，韶山市政府的一审答辩状、庭审陈述和辩论、代理词明确陈述其与金房集团“没有合同关系，也没有其它权利义务关系”“在履行合同过程中，指挥部与森鑫公司以合同约定履行了各自约定的义务。”“金房集团是否是本案的实际施工人与韶山市政府无关，韶山市政府按照我国法律的规定依据合同付款给森鑫公司。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”韶山市政府在前诉中的上述事实陈述构成民事诉讼上的事实自认。在本次诉讼中其作出相反的事实陈述，又没有提供任何证据予以推翻，严重违反民事诉讼诚信原则，其在本次诉讼中认可金房集团是实际施工人，应不予采信。2、从与森鑫公司的合同关系来看，杨泽溪是与森鑫公司签订《项目工程责任制协议书》的形式主体。无论是杨泽溪还是金房集团，均没有合法的建筑工程施工资质。金房集团主张其是实际施工人，但其没有提供任何证据证明其与森鑫公司签订了资质借用合同或工程转包、分包合同；森鑫公司在41号案和本案中均抗辩认为其与金房集团没有任何法律上的权利义务关系。因此，金房集团与森鑫公司之间不存在任何形式上的合同关系。杨泽溪主张其是实际施工人，提供了《项目工程责任制协议书》《授权委托书》予以证明。对《项目工程责任制协议书》《授权委托书》的真实性、合法性各方质证均无异议。该协议书前部明确了合同主体，甲方是森鑫公司，乙方是“杨泽溪”；尾部甲方处加盖了森鑫公司公章，乙方处是“杨泽溪”签名，并注明了杨泽溪的身份证号码。协议书的内容上没有出现“金房集团”或相关的文字，也没有任何文字体现出杨泽溪是受他人委托与森鑫公司签订该协议。杨泽溪还作为森鑫公司的委托代理人参与了案涉工程的投标过程，并在森鑫公司与发包人签订的园林绿化工程合同上以“委托代表人”的名义签名。2012年6月8日森鑫公司向韶山市政府、林业局、审计局、财政局、城市建设投资开发公司、纪委等单位发送有关案涉工程的《结算及付款事项的声明函》（财政局、城建投公司、纪委等单位已签收），声明“我司只授权项目经理杨泽溪同志全权负责就该项目与贵方的衔接与结算配合工作，其他任何未经我司书面特别授权的人员或单位以我司名义与贵方就该项目进行衔接的，我司均不予认可。”韶山市审计局2014年12月11日关于案涉工程的《工程造价审计定案表》是由杨泽溪签署“同意审计结论”的意见，并加盖森鑫公司公章。在41号案和本案中，森鑫公司一直认可是与杨泽溪签订《项目工程责任制协议书》。因此，从与森鑫公司的合同关系来讲，杨泽溪是资质借用合同关系的合同相对方。杨泽溪不是森鑫公司的职工，《项目工程责任制协议书》签订于工程投标之前，协议书约定乙方组织相关技术管理人员组建项目部，组织苗木、材料及民工等，完成该工程的建设和后期保修，工程前期投标费用、施工垫资及竣工后的结算等发生的费用由乙方自行承担，乙方按本工程中标金额的1%向甲方缴纳利润款，工程利润盈亏等均由乙方承担。以上事实说明该协议名义上是目标责任制协议，但实质上是建筑资质借用协议，森鑫公司主张其与杨泽溪是合作关系的理由不能成立。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据上述法律规定，案涉《目标责任制协议书》和《园林绿化建设工程施工合同》均应认定无效。3、从杨泽溪与金房集团的关系来看，金房集团主张杨泽溪与森鑫公司签订《目标责任制协议书》并组织案涉工程施工的行为属于代表金房集团的职务行为，证据并不充分。首先，金房集团没有提供劳动合同证明其与杨泽溪之间存在劳动合同关系。金房集团主张施工期间向杨泽溪发放了工资，其与杨泽溪之间存在劳动关系。但现有证据证明杨泽溪是在森鑫公司项目部而非金房集团领取的工资，森鑫公司项目部是以森鑫公司名义成立的，金房集团没有证据证明森鑫公司项目部是其成立的。因此，杨泽溪在项目部领取工资不能证明杨泽溪与金房集团存在劳动合同关系。因此，本案无法适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定，直接认定杨泽溪的行为属于执行公司工作任务的职务行为。其次，金房集团没有提供委托代理合同或授权委托书等任何证据证明其与杨泽溪之间存在委托代理关系，杨泽溪签订合同并履行合同的行为是代理行为。再次，金房集团虽是案外人润泽公司的控股股东，两家公司系关联公司，但两家公司是独立的法人，杨泽溪是润泽公司的股东和法定代表人，不是金房集团的法定代表人。民法总则第六十一条第一款规定“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”因此，杨泽溪作为润泽公司的法定代表人，其依法只能代表润泽公司实施民事法律行为，而不能代表金房集团签订并履行合同。因此，金房集团主张杨泽溪与森鑫公司签订资质借用合同的行为属于代表金房集团的职务行为，没有事实依据。4.从案涉工程绿化合同的实际履行来看，杨泽溪主张其实际履行施工义务的证据并不充分。（1）案涉工程施工合同系借用森鑫公司建筑资质签订的，与森鑫公司签订《目标责任制协议书》的合同一方是“杨泽溪”，案涉工程施工期间均是以“湖南森鑫环境景观园林工程有限公司韶山高速公路至南环线景观工程第二标段项目部”（以下简称森鑫公司项目部）的名义进行的组织管理。森鑫公司项目部是经森鑫公司同意，由“杨泽溪”负责组建成立的，“杨泽溪”任项目部经理，项目部主要工作人员黄顺德（总工程师）、喻松翔（技术负责人）、李柱（项目副经理）、李凌云（预结算员）四人的劳务合同由“杨泽溪”代表森鑫公司项目部签订的，加盖森鑫公司项目部印章。施工及结算过程中，“杨泽溪”代表项目部签署施工资料，采购施工材料，参与工程结算并在工程造价审计定案表上签名。从这些证据及事实的表面特征来看，“杨泽溪”签订了案涉工程施工合同并组织了施工，以森鑫项目部的名义对案涉项目实施了“管理自主权”“人、财、物支配权”“利益分配权”，金房集团不是案涉工程施工合同的签订者和施工组织者。但，案涉工程施工合同签订及组织施工期间，杨泽溪具有自然人和润泽公司股东兼法定代表人的双重身份，其既可以以自然人身份也可以以润泽公司法定代表人身份签订资质借用合同，并组织施工。在此情形下，不能仅依据以上证据及事实的表面特征，当然地判定杨泽溪是以自然人身份签订并履行合同，是案涉工程的实际施工人。（2）案涉工程施工需要大量资金，这些资金是杨泽溪个人投入还是其任法定代表人的润泽公司或其关联公司投入，是判断杨泽溪签订并履行合同的身份性质的关键。从现有证据来看，杨泽溪的举证不足以证明其对案涉工程进行了实际投资。①杨泽溪没有提供从其个人账户转款给项目部账户的银行转账凭证等直接证据，证明其对案涉工程实际投入了资金，其主张提供现金用于项目部发放工资，也没有提供相应的银行取款凭证予以证明。②杨泽溪提供银行进账单、交款单、收款收据等证据证明其夫妇出资、出借658.6万元给润泽公司，通过金房集团划转。金房集团对这些证据不予认可。即使这些证据真实性合法性得到确认，能证明杨泽溪向润泽公司出资和出借了款项，那杨泽溪作为润泽公司的股东向公司出资后，该出资即成为公司法人财产；杨泽溪夫妇作为借款合同关系的出借人即丧失了出借款项的所有权，这些出借款项也成为了润泽公司的财产。如果这些出资被用于案涉工程项目，恰恰说明是润泽公司而不是杨泽溪个人在对案涉工程项目进行投资。杨泽溪一方面主张个人实际承包案涉工程施工，一方面又个人资金出借给公司后再用于工程项目，而不是将自有资金直接转入工程项目部使用，显然自相矛盾。③金房集团提供证据证明案涉工程的投标保证金1050万元均是其支付的，其中1000万元转作了案涉施工合同约定的履约保证金，杨泽溪对此事实并无异议。杨泽溪没有提供证据证明其与金房集团之间存在资金借贷、垫付等法律关系以及偿还了该笔资金。如案涉工程属杨泽溪个人承包，则作为营利法人的金房集团或润泽公司长期提供巨额资金供杨泽溪个人使用而不偿还，杨泽溪主张其与金房集团之间构成资金使用关系应当另行处理，显然不合常理。④杨泽溪主张金房集团先后从润泽公司划转统筹资金（包括银行贷款、杨泽溪个人出借款注册资金）累计6000万元，金房集团调配到案涉项目的1000万元即为润泽公司的银行贷款。杨泽溪的该事实主张恰恰证明案涉项目的资金来源于润泽公司而不是杨泽溪个人。⑤金房集团提供案涉项目费用报销单据以证明案涉项目的相关费用在金房集团财务上进行了报销，杨泽溪对部分单据的真实性并不否认，而这些单据上不仅有项目部副总李柱（杨泽溪主张系其个人聘请的）的签字，更有金房集团的副总蔡诚及财务经理、财务总监等人员签字，但没有杨泽溪的签字。在案涉项目属于杨泽溪个人承包的情形下，案涉工程所发生的所有费用的报销，显然无需项目部之外的其他人签字同意。由此可以反证案涉项目不是杨泽溪个人承包施工的。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”综合以上证据分析，杨泽溪所举证据不足以使本院确信其主张自己是案涉工程的实际施工人的待证事实的存在具有高度可能性，而金房集团提供的反驳证据足以使本院认为杨泽溪主张其是案涉工程的实际施工人的待证事实处于真伪不明状态。因此，杨泽溪主张其是案涉工程实际施工人的事实，应不予认定，杨泽溪应承担举证不能的不利后果。5.从杨泽溪、金房集团、润泽公司三者的关系及案涉工程的资金投入来看，金房集团主张其为实际施工人的证据也不充分。如前第3、4部分分析，杨泽溪与金房集团没有劳动合同关系，金房集团也没有与杨泽溪形成委托代理合同关系，因此，杨泽溪的行为不能认定为金房集团的职务行为或代理行为；杨泽溪具有自然人与润泽公司的法定代表人双重属性，而没有证据证明案涉工程所需资金系杨泽溪个人投入，因此，杨泽溪的行为也不能认定是其个人行为。杨泽溪在案涉施工合同签订及施工期间系润泽公司法定代表人，其有权代表润泽公司签订并履行合同，而金房集团与润泽公司是关联公司，杨泽溪提供的证据也证明金房集团用于交付投标保证金的1000万元来源于润泽公司的金融借贷，因此，金房集团在没有证据证明杨泽溪系代表其与森鑫公司签订资质借用合同，且两关联公司之间有资金往来的情况下，仅以案涉工程资金来源于该公司，不足以证明其为案涉工程的实际施工人。综合以上分析，本院认为原告杨泽溪和第三人金房集团各自主张其为实际施工人的理由均不能成立，双方要求森鑫公司、韶山市政府承担支付工程款及利息的诉讼请求均应驳回。原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第第六十一条、第一百六十二条、第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民初25号民事判决；二、驳回原审原告杨泽溪的诉讼请求；三、驳回原审第三人湖南金房投资集团有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费212487元，由杨泽溪负担106243.5元，由湖南金房投资集团有限公司负担106243.5元。本案二审案件受理费212487元，由杨泽溪负担106243.5元，由湖南金房投资集团有限公司负担106243.5元。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  陈盎然审判员  陈梦群二〇二〇年五月十四日法官助理梁昕昕书记员申书琴