宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终4967号 上诉人(原审被告)：宁夏第一建筑有限公司宁武分公司。 负责人：刘某1。 委托诉讼代理人：马某，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王某，住宁夏回族自治区盐池县。 原审被告:周某，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：贺某，个体工商户，现住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：刘某2，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：宁夏第一建筑有限公司。 法定代表人：苏某。 上诉人宁夏第一建筑有限公司宁武分公司因与被上诉人王某、原审被告宁夏第一建筑有限公司、周某、刘某2、贺某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2019）宁0121民初2276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.撤销一审判决书，依法改判或驳回被上诉人王某一审全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院遗漏案件事实。在双方签订的《承诺书》中，被上诉人向上诉人承诺，在上诉人向被上诉人支付工程款前，被上诉人向上诉人交付全额发票，但被上诉人没有履行发票交付义务，上诉人享有先履行抗辩权；2.一审法院判令上诉人向被上诉人支付全部工程款无事实和法律依据。涉案工程的保修期尚未届满，不应向被上诉人支付全部工程款；3.一审法院适用法律错误。原审被告宁夏一建仅对涉案工程承担补充清偿责任，一审判令上诉人与宁夏一建共同承担清偿责任属于适用法律错误。 被上诉人答辩意见：上诉人必须将钱打给我，我才可以出具发票，不然无法出具。工程质保期已过，上诉人应当将全部工程款向我支付。上诉人是原审被告宁夏第一建筑有限公司的分公司，原审被告宁夏第一建筑有限公司和上诉人必须共同承担清偿责任。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告宁夏第一建筑有限公司宁武分公司、宁夏第一建筑有限公司向原告支付工程尾款69440元，延期付款违约金10万元，共计169440元；2.判令被告周某、刘某2、贺某连带偿还第一项所述款项；3.本案诉讼费由各被告共同承担。 一审法院认定事实：2017年11月1日，原告王某（劳务分包人，乙方）与被告宁夏第一建筑有限公司宁武分公司（承包人，甲方）签订两份《工程施工劳务分包合同》，约定宁夏回族自治区××县国家级农作物品种审定区域试验站建设项目一标段及宁夏贺兰山国家级自然保护区与监测建设工程三标段两个工程分包范围为：基础工程、主体工程、模板工程、钢筋工程、架体、屋面工程、图纸设计中全部土建内容及包括所有各工种的弹线放线工作；分包劳务内容为土建工程承包工作范围内满足施工所需的施工作业人员，工程所有的标高测定及定位放线均由劳务承包单位负责，如发生标高及定位放线的质量问题一切责任与损失均由劳务分包单位负责，确保各专业施工作业所需的各种施工机具、设备及工具用具，三级配电箱等必须为合格产品，由劳务承包方自行采购并计入劳务承包价格中的工程所需消耗性辅助材料，因乙方无劳务资质，经双方协商采用鑫建劳务公司，要求乙方在开工后提供进场人员的身份证复印件、人员工资表、招收人员备案登记表、短期劳务合同等；方式：甲方负责材料到场，乙方负责施工；劳务费分别为：30万和19.8万元，税费由乙方承担；材料费、租赁费分别为：356800元和3.7万元，税费由乙方承担；结算方式为：基础出±0.00，甲方付至合同价款10%，主体工程施工完毕，经当地质监站、建设单位、监理单位、甲方验收合格，建设单位拨付工程款三日内，甲方拨付合同价款40%，工程竣工备案完毕，建设单位向甲方拨付工程款到账后10日内付至40%，扣除10%的保修费（按规定保修），待保修期满后付清；工作期限分别为：2017年9月20日至2017年12月18日、2017年9月18日至2017年12月18日；甲方代表刘某1，乙方代表王某。《分包合同》还约定了合同价款、质量标准、双方的权利义务等相关条款。合同签订后，王某组织人员进行了施工。2018年8月10日，宁夏第一建筑有限公司宁武分公司向王某出具承诺书一份，承诺王某分包的上述两个分工工程总劳务费为724440元，已付37万元，扣除36322元、暂扣税金2万元，剩余劳务费298118元在建设方宁夏农林科学院将工程款拨付给宁夏第一建筑有限公司宁武分公司后三个工作日内，保证将王某的劳务费298118元支付给王某，逾期承担10万元违约金；保修费36322元于交工后一年后支付（具体时间待建设单位支付给宁夏第一建筑公司宁武分公司三个工作日支付给王某）；王某于2018年8月14日前完成宁夏回族自治区××县国家级农作物品种审定区域试验站建设项目一标段交工条件（王某分包宁夏贺兰山自然保护区保护与检测建设工程三标段劳务工程已向承诺人交工），逾期承担10万元违约金；担保人周某自愿为该劳务费的按期支付向王某提供连带责任保证担保。2018年12月20日，宁夏回族自治区××县国家级农作物品种审定区域试验站建设项目一标段整体验收合格。2018年12月28日，宁夏农林科学院将剩余工程款支付给宁夏第一建筑有限公司。审理中，被告宁夏第一建筑有限公司宁武分公司确认尚欠付原告劳务费69440元未支付。另查明，原告王某无劳务分包资质。 一审法院认为，双方当事人争议焦点为：1.被告宁夏第一建筑有限公司是否应向原告支付工程欠款？2.被告宁夏第一建筑有限公司、宁夏第一建筑有限公司宁武分公司是否应向原告支付违约金10万元？3、被告周某、刘某2、贺某是否应承担连带责任？本案所涉宁夏回族自治区××县国家级农作物品种审定区域试验站建设项目、宁夏贺兰山国家级自然保护区保护与监测建设工程，被告宁夏第一建筑有限公司宁武分公司为发包方，原告王某为分包方。宁夏第一建筑有限公司宁武分公司与原告王某签订的《工程施工劳务分包合同》系分包合同。根据公司法及民法总则的规定，公司可以设立分公司，相关的付款义务可以由宁夏第一建筑有限公司承担；也可以先由宁夏第一建筑有限公司宁武分公司承担，不足以承担的，由宁夏第一建筑有限公司承担。原告王某系涉案工程劳务的实际施工人。原告王某无相应施工资质，其与宁夏第一建筑公司宁武分公司签订的《工程施工劳务分包合同》应被确认为无效的建设工程分包合同。但因涉案工程经竣工验收合格，原告进行了实际施工，现要求被告宁夏第一建筑公司和宁夏第一建筑有限公司宁武分公司支付劳务费，符合相关司法解释的有关规定，予以支持。另因王某亦同意在宁夏第一建筑公司和宁夏第一建筑有限公司宁武分公司支付欠付劳务费时开具相应数额的发票，不违反法律规定，予以支持。宁夏第一建筑公司宁武分公司于2018年向原告出具承诺书，承诺在宁夏农林科学院将工程款拨付给该公司后三个工作日内，该公司将王某的劳务费298118元支付给王某，逾期承担10万元违约金。但该承诺书同时也约定王某应于2018年8月14日前完成宁夏回族自治区××县国家级农作物品种审定区域试验站建设项目一标段交工条件，逾期承担10万元违约金。经法庭审理，宁夏第一建筑有限公司宁武分公司未在约定期限内将劳务费298118元全额支付给王某，王某在2018年8月14日也未完成交工条件，且王某违约行为在先，故其要求宁夏第一建筑有限公司宁武分公司向其支付违约金10万元的诉讼请求，不予支持。被告周某于2018年8月10日承诺为宁夏第一建筑有限公司宁武分公司欠付王某的劳务费提供连带责任保证，保证期限应自2019年1月1日起算两年，在原告起诉之日尚在保证期间内，故被告周某应承担保证责任。被告刘某2以其夫妻共同财产为宁夏第一建筑有限公司宁武分公司欠付王某的劳务费提供抵押担保，但未取得贺某的同意，且双方未签订书面的抵押合同（承诺书中刘某2未签名，贺某签名系刘某2代签），以不动产抵押也未办理抵押登记，故被告刘某2、贺某对上述债务不应承担担保责任。被告宁夏第一建筑有限公司宁武分公司辩称因保修期未满，现不应向王某支付保修费36322元。2018年8月10日，宁夏第一建筑有限公司宁武分公司向王某承诺保修费于交工后一年后支付（具体时间待宁夏农林科学院支付给宁夏第一建筑有限公司宁武分公司三个工作日支付给王某）。根据宁夏第一建筑有限公司与宁夏农林科学院约定的保修期为交工后一年计算，保修期的截止时间应为2019年12月20日，现保修期虽未满，但依据双上述承诺，被告宁夏第一建筑有限公司宁武分公司应于2019年12月25日前将保修费支付给王某。被告宁夏第一建筑有限公司宁武分公司亦同意于2019年12月31日前向王某支付该款项，不违反法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、第三十八条、第四十一条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国物权法》第九十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告宁夏第一建筑有限公司、宁夏第一建筑有限公司宁武分公司于本判决生效后三十日内支付原告王某劳务费69440元；二、被告周某对上述债务承担连带保证责任；三、王某于本判决生效后三十日内向宁夏第一建筑有限公司及宁夏第一建筑有限公司宁武分公司提供价值69440元的劳务费发票；四、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3689元，由被告宁夏第一建筑有限公司、宁夏第一建筑有限公司宁武分公司及周某负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于上诉人提出的发票问题。双方签订的《承诺书》并没有约定先开具发票再付款，二审中，被上诉人明确表示只要上诉人支付了剩余工程款，其会将剩余的发票立即交付，一审判决也判令被上诉人在判决生效后三十日提交发票，故对上诉人提出的发票问题不予支持。2.关于一审判令上诉人支付全部工程款的问题。上诉人提出一审作出判决时，质保期未过，不应判令支付全部工程款，但在二审期间，质保期已过，上诉人应当全额支付工程款；3.关于上诉人提出的宁夏第一建筑有限公司应承担补充赔偿责任问题。因宁夏第一建筑有限公司未提出上诉，上诉人无权代替宁夏第一建筑有限公司提出该问题。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3690元，由上诉人宁夏第一建筑有限公司宁武分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年五月六日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。