文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝民初72号原告：邱松柏，男，1970年9月6日出生，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈留，贵州教学律师事务所律师。被告：重庆银行股份有限公司，住所地重庆市江北区永平门街6号，统一社会信用代码915000002028177Y。法定代表人：林军，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘西持，重庆静昇律师事务所律师。第三人：贵阳荣达房地产开发有限公司，住所地贵阳市乌当区温泉路怡泉商居商住楼，统一社会信用代码9152010072215698XC。法定代表人：文学强，该公司董事长。原告邱松柏与被告重庆银行股份有限公司（以下简称重庆银行）、第三人贵阳荣达房地产开发有限公司（以下简称荣达房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用普通程序，2020年4月16日公开开庭进行了审理。原告邱松柏及其委托诉讼代理人范应普，被告迈重庆银行的委托诉讼代理人廖东锋到庭参加诉讼，荣达房地产公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。邱松柏向本院提起诉讼，请求：1.解除对“悦景新城”32-B栋负二层第5号门面（以下简称案涉房屋）的查封并停止执行；2.确认案涉房屋属于邱松柏所有；3.案件受理费由重庆银行承担。事实和理由：2011年10月25日，邱松柏与荣达房地产公司签订了《购买“悦景新城”商铺协议》（以下简称《购买协议》），约定邱松柏购买荣达房地产公司的案涉房屋，建筑面积132平方米，每平方米单价16009.75元，购房款总价2113287元。协议签订后，邱松柏依约支付了相应款项。荣达房地产公司亦将案涉房屋交付给邱松柏占有使用并开展经营。邱松柏占有使用案涉房屋后，多次要求荣达房地产公司履行义务，完善《商品房买卖合同》并办理房屋产权登记。2019年，经邱松柏向乌当区不动产中心了解方知荣达房地产公司在将案涉房屋出售给邱松柏后又于2016年3月将案涉房屋的土地使用权和建筑物所有权向重庆银行委托的中泰信托有限责任公司提供了抵押。后因荣达房地产公司未履行还款义务，重庆银行提起诉讼并申请财产保全。重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）作出（2019）渝执保6号民事裁定，对案涉房屋的土地使用权和地上建筑物进行了查封。邱松柏认为，邱松柏与荣达房地产公司签订的房屋买卖协议在抵押之前，且案涉房屋已经交付邱松柏占有使用，荣达房地产公司将案涉房屋用于设定抵押的行为严重侵犯了邱松柏的合法权益，重庆银行在与荣达房地产公司设定抵押时，未尽谨慎注意义务，其抵押权对邱松柏所使用占有的房屋不产生排他权利，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条之规定，邱松柏的权利能够排除执行，故提出了执行查封异议申请。重庆高院作出（2019）渝执异68号执行裁定驳回了邱松柏的执行异议，邱松柏遂提起本案诉讼，请求支持邱松柏的前述诉讼请求。重庆银行答辩称，首先，根据执行异议和复议规定第二十八条规定，排除执行的必要条件包括在人民法院查封前已签订合法有效的商品房买卖合同以及在人民法院查封前已合法占有该不动产，就本案来说，邱松柏与荣达房地产公司签订的《购买协议》并非《商品房买卖合同》。其次，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”案涉房屋至今仍未取得商品房预售许可证，故邱松柏与荣达房地产公司签订的《购买协议》即使属于商品房买卖合同性质也应属无效。最后，邱松柏在没有与荣达房地产公司签订合法有效的商品房买卖合同的情况下，即使占有也并非合法占有。故请求人民法院驳回邱松柏的诉讼请求。荣达房地产公司未进行答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。邱松柏举示如下证据：1.《购买协议》、房屋分层分户平面图；2.收款收据二张（2011年9月27日、另一张日期不详）；3.贵州省农村信用社POS机刷卡单三张；4.《悦景新城交铺协议》《违约理赔协议》；5.《商品租赁合同》三份、案外人贵阳市乌当区照全餐饮店营业执照、中国工商银行转账凭证一份、贵州乌当农村商业银行股份有限公司电子回单一份；6.贵州贵渝和物业管理有限公司悦景新城物管（以下简称悦景新城物管）于2020年1月5日向重庆市第五中级人民法院（以下简称五中法院）出具的《证明》一份；7.《房屋记载表》；8.重庆高院（2019）渝执异68号执行裁定书。重庆银行质证认为：1.对证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的真实性无法核实。2.对证据7、证据8的真实性予以认可。重庆银行举示如下证据：不动产登记查询结果（2020年1月22日）。邱松柏质证认为对真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对真实性有争议的证据和事实，本院认定如下：尽管重庆银行表示对《购买协议》、房屋分层分户平面图、收款收据二张、贵州省农村信用社POS机刷卡单三张、《悦景新城交铺协议》《违约理赔协议》《商品租赁合同》、案外人贵阳市乌当区照全餐饮店营业执照、中国工商银行转账凭证、贵州乌当农村商业银行股份有限公司电子回单、悦景新城物管出具的《证明》的真实性无法核实，但因邱松柏举示了原件，故本院对前述证据的真实性予以确认。本院认定事实如下：2011年10月25日，邱松柏（乙方）与荣达房地产公司（甲方）签订《购买协议》，协议约定：“一、乙方意向购买甲方开发的“悦景新城”商铺一间，按甲方标识为32B栋楼负二层第5号门面（以下简称‘该门面’），建筑面积132平方米。二、双方签署本协议时，认定该铺建筑面积计单价为16009.75元/平方米，该单价在双方签署《商品房买卖合同》时，不因市场原因而发生任何变动。三、以上述单价为准，计算该铺总价为2113287元。签定本协议时，乙方须向甲方支付该总价的80%计1690630元，双方签署《商品房买卖合同》时，根据乙方意愿、相关部门和金融机构规定，以及最终确认的该铺面积，据实多退少补。余款20%在产权手续交给乙方当时付清。四、甲方承诺：本协议有效时间内甲方不得将该铺以正式或者意向形式向第三方出售，否则，甲方负责双倍返还乙方所支付给甲方的款项。并同时承诺，在该铺达到甲方所认可的使用条件时，乙方可无条件使用到甲方发出签署《商品房买卖合同》的通知为止。五、甲方负责以上铺位的交房时间为2012年2月25日，产权完善手续交付给乙方时间为2014年2月25日。……”荣达房地产公司向邱松柏出具了二张收款收据：2011年9月27日收款收据载明收到邱松柏交来认购32-B负二5号款18万元；一张日期不详的收款收据载明收到邱松柏交来门面款1510630元。邱松柏于2011年9月27日通过贵州省农村信用社POS向“荣达房开”刷卡消费18万元，于2011年10月25日通过贵州省农村信用社POS向“荣达房开”刷卡消费18万元；于2011年10月25日通过贵州省农村信用社POS向“荣达房开”刷卡消费1330630元。荣达房地产公司于2012年7月26日与邱松柏签订《悦景新城交铺协议》，载明荣达房地产公司已于当日将案涉房屋交给邱松柏使用。邱松柏于2012年10月1日起将案涉房屋对外出租。渝和物管公司于2020年1月5日向五中法院出具《证据》一张，证明：“兹有我公司管理的悦景新城小区商户32B-5业主邱松柏门面房子，自2018年12月至今交纳水费27119元，特此证明。”案涉房屋于2014年1月21日至2017年1月22日期间，由荣达房地产公司抵押给中国工商银行股份有限公司重庆较场口支行，抵押金额30000万元，不动产证明号：黔（2016）乌当区不动产证明第0002337号。案涉房屋于2016年3月18日至2021年3月17日期间，由荣达房地产公司抵押给中泰信托有限责任公司，抵押金额25000万元，不动产证明号：黔（2016）乌当区不动产证明第0000504号。案涉房屋在2020年1月22日尚未登记权利人。另查明：根据重庆银行的诉讼财产保全申请，重庆高院于2019年1月24日作出（2019）渝民初9号民事裁定书、（2019）渝执保6号执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结被保全人荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔合计价值290208417.04元的财产。之后于2019年1月28日查封了荣达房地产公司名下的位于贵阳市乌当区北衙路的商业、车库共82套和尚善御景小区的50套房屋以及土地使用权（证号为乌国用[2013]第64号），并在房产所在地张贴了查封公告。重庆银行与被保全人荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔借款合同纠纷一案，重庆高院经审理后于2019年3月18日作出（2019）渝民初9号民事判决书，判决荣达房地产公司偿还重庆银行借款本金249374442.15元及利息、罚息、复利、违约金、律师费，并由文学强、丁建英、文川、文黔承担连带清偿责任，重庆银行在上述确定的对荣达房地产公司享有的债权范围内就（2016）乌当不动产证明第0000503号《不动产登记证明》、（2016）乌当不动产证明第0000504号《不动产登记证明》所记载的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。荣达房地产公司因不服该判决而提起上诉，后因荣达房地产公司未交上诉费并申请撤回上诉，中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高法院）于2019年7月1日作出（2019）最高法民终841号民事裁定书，裁定按上诉人荣达房地产公司自动撤回上诉处理，（2019）渝民初9号民事判决书自该裁定书送达之日起发生法律效力。事后因该案被告均未履行义务，重庆银行向重庆高院申请执行。重庆高院于2019年9月24日立案执行，并于2019年10月8日作出（2019）渝执42号执行裁定书，裁定将该案指定由五中法院执行。邱松柏向重庆高院提出执行异议，重庆高院作出（2019）渝执异68号执行裁定书，驳回邱松柏的执行异议，邱松柏遂提起本案诉讼。本院认为，本案争议焦点为：邱松柏对案涉房屋的权利是否足以排除法院执行，案涉房屋是否属于邱松柏所有。案涉房屋不属于邱松柏所有，邱松柏对案涉房屋的权利不足以排除法院执行。事实和理由：根据执行异议和复议规定第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因案涉房屋至今尚未取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”故即使《购买协议》属于商品房买卖合同性质也系无效合同，不符合执行异议和复议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。邱松柏主张其购买的案涉房屋是“现房”，出卖人荣达房地产公司未持有商品房预售许可证明不影响合同效力。但根据《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人的行为。前述办法第七条亦规定了商品房现售应当符合七项条件即：“㈠现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；㈡取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；㈢持有建设工程规划许可证和施工许可证；㈣已通过竣工验收；㈤拆迁安置已经落实；㈥供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；㈦物业管理方案已经落实。”但邱松柏并未举示证据证明其与荣达房地产公司签订《购买协议》时案涉房屋已经具备现房销售的条件，故其关于购买的房屋系现房的主张不能成立。最后，邱松柏仅凭与荣达房地产公司签订的《购买协议》尚不能取得案涉房屋的物权，故邱松柏要求确认案涉房屋属于其所有的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。综上，邱松柏的诉讼请求不能成立，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定的规定，判决如下：驳回邱松柏的诉讼请求。案件受理费23706.3元由邱松柏负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  唐渝梅审判员  李 震审判员  郭 勇二〇二〇年五月二十一日书记员  曾朝伟