广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1039号上诉人（原审原告）：李小华，男，汉族，1963年9月29日出生，身份证号码：442************537，住址：广东省惠州市惠城区****************。上诉人（原审原告）：颜小燕，女，汉族，1968年11月13日出生，身份证号码：442************528，住址：广东省惠州市惠城区********。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：黄丽榆，系广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审第一被告）：李仕金，女，汉族，1955年3月2日出生，居民身份证号：442************528，地址：广东省惠州市惠城区*****************。上诉人（原审第二被告）：钟国良，男，汉族，1979年10月16日出生，居民身份证号：441************513，地址：广东省惠州市惠城区*****************。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋科生，系广东通用律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李志国，系广东通用律师事务所律师。上诉人（原审第三被告）：钟国清，男，汉族，1981年1月9日出生，居民身份证号：441************513，地址：广东省惠州市惠城区*****************。委托诉讼代理人：曾玉良，系广东铸铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：练可英，系广东铸铭律师事务所律师。上诉人（原审第四被告）：惠州市东江建筑安装工程有限公司，住所地：惠州市***********。法定代表人：陈宝志，职务：董事长。委托诉讼代理人：李小龙，系广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审第五被告）：惠州市惠城区*******民委员会，住所地：惠州市******。负责人：钟军明。委托诉讼代理人：钟海浪，系惠州市惠城区*******党支部委员。上诉人李小华、颜小燕、李仕金、钟国良、钟国清、惠州市东江建筑安装工程有限公司（下称东江公司）因与被上诉人惠州市惠城区*******民委员会（下称竹仔园村委会）建设工程施工合同纠纷一案，惠州市惠城区人民法院作出（2016）粤1302民初1899号民事判决，李仕金、钟国良、钟国清不服，向本院提起上诉，本院于2018年11月5日作出（2018）粤13民终4455号民事裁定，将本案发回重审。惠州市惠城区人民法院于2019年10月21日作出（2019）粤1302民初447号民事判决，上诉人李小华、颜小燕、李仕金、钟国良、钟国清、惠州市东江建筑安装工程有限公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李小华、颜小燕向本院提出上诉请求：1.撤销（2019）粤1302民初447号《民事判决书》；2.判令被上诉人李仕金、钟国良、钟国清在继承遗产范围内向两上诉人支付工程款128.98万元及利息（利息以128.98万元为本金，自2016年1月19日起计至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同贷利率计算）；3.判令惠州市东江建筑安装工程有限公司和惠州市惠城区*******民委员会在上述剩余工程款128.98万元及利息（利息以128.98万元为本金，自2016年1月19日起计至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同贷利率计算）承担连带清偿责任；4.本案一、二审所有诉讼费用由五被上诉人承担。事实与理由：一、案涉工程已全部完成且达到《协议》约定的竣工标准，具备各应付未付的工程价款的条件，应当按照协议约定的390万元结算，应当支付剩余工程款128.98万元及利息。1.案涉工程应以“与四环路齐平”为竣工标准并无不当。重审一审法院认为签订协议时是2010年4月30日，涉案工地所对应四环路并未竣工，钟明生在当时并不能客观对填土工程设立一个较为准确的竣工标准，结合四环路的建设现状，采用“与四环路齐平的标准”能够更接近上诉人与钟明生的合同目的以及填土工程的竣工效果，可视为上诉人施工实际填土能够实现合同目的，基本达到竣工标准，涉案工程可以结算工程款。正因为四环路未竣工，所以协议同时说明了与四环路齐平的标准，钟明生的签订该协议约定包干价格是整个项目，并非以填土高度17米为条件形成，也并非未达到17米标高就不以该价格结算。2.一审法院认为如填土高度为15米即按协议约定的包干价格390万元结算工程价款则不符合公平原则但是上述两上诉人已经达到竣工标准，如果按90％结算工程款明显对两上诉人不公平。采用“与四环路齐平的标准”，两上诉人填土已经达到竣工标准，应当按填土项目整体工程款结算，而并非按照90％计算。3.从《协议》签订时的实际情况看，四环路当时正在施工，根据《惠州市国土资源勘察测绘院土方计算报告》显示，四环路在建设前系按照17米设计标高进行测绘以计算工程量，因此，《协议》约定“进行施工填土高度数字化地形图17米标高”，但最终应与“四环路路面平高”为竣工标准符合《协议》的合同目的以及案涉工程的竣工效果。而且应当考虑实际情况，填土17米高，比四环路要高出很多，完全不符合实际情况，甚至可能使路面和周围的村民受到损害的隐患。4.一审法院在一审判决书的裁判理由和事实部分提及“原告主张已经按协议约定包干价格390万元的90％结算工程款，有事实和法律依据予以支持。”事实上，上诉人未曾主张按包干价格390万元的90％计算工程款，该说法缺乏事实依据，认定错误。综上，钟明生应按照协议的包干价格390万元全款结算，支付两上诉人剩余工程款为128.98万元（即390元-7.02万元-254万元）二、惠州市东江建筑安装工程有限公司与惠州市惠城区*******民委员会均应对案涉工程剩余未支付工程价款承担清偿责任。根据《解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法发包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，就本案，根据各方当事人之间签订的合同，被上诉人五竹仔园村委作为工程发包人将案涉工程发包给被上诉人四东江公司后，东江公司作为工程总承包人又将案涉填土工程分包给钟明生，而钟明生作为案涉工程转承包人最后再将该工程转包给被上诉人，原告系案涉工程的实际施工人，结合东江公司与钟明生签订的《建筑工程施工内部承包合同》的内容，东江公司向钟明生转包的填土工程系全额转包。因此，竹仔园村委作为发包人、东江公司作为违法分包人、钟明生作为转包人，均应对案涉工程剩余未支付工程价款承担清偿责任，李仕金、钟国良、钟国清作为钟明生的继承人，理应在继承钟明生的遗产范围内向被上诉人支付剩余未支付工程价款项。综上所述，上诉人现特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人提出的全部诉讼请求，以维护其合法权益。钟国清辩称：一、涉案工程截止至今仍未完工也未通过验收合格，未达到协议约定的付款条件，被答辩人诉求答辩人向其支付剩余工程款128.98万元，无事实及法律依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。第一、涉案工程尚未完工也未通过验收合格。根据《三栋镇竹仔园村工商及住宅用地场地平整土方量测量报告》载明，如按“17米标高”的标准，需挖士2544.54立方米，需填土150759立方米，如按“与四环路齐平”的标准，需挖土13544.61立方米，需填土2409.12立方米，即是说，案涉土地是不平整的，本工程为平整场地，因此无论按何种标准，案涉工程达不到平整土地的竣工标准。更未通过验收合格，未达到付款的条件，被答辩人无权要求答辩人向其支付剩余款项，请求法院依法驳回其诉讼请求。第二、即使答辩人需向被答辩人支付工程款，但本案工程款应按实际工程量进行结算后，并在扣减钟明生已支付254万元工程款及10.91％的工程税、2％的工程管理费后，如有未付工程款的答辩人才需支付。2010年至2013年期间，钟明生陆陆续续向被答辩人支付工程款，钟明生共已向被答辩人支付工程款254万元。且根据2010年4月30日钟明生与被答辩人就涉案工程签订的《协议》约定，涉案工程款为总款390万元（叁佰玖拾万元），工程款要扣工程税，扣2％工程管理费。故，即使答辩人需向被答辩人支付工程款，但本案工程款应按实际工程量进行结算后，并在扣减钟明生已支付254万元工程款及10.91％的工程税、2％的工程管理费后，如有未付工程款的答辩人才需支付。二、被答辩人请求判令答辩人支付工程欠款余额128.98万元及利息，无事实依据，应予驳回。2010年4月30日钟明生与被答辩人就涉案工程签订《协议》，《协议》主要约定：答辩人将位于三栋竹仔园村填土工程发包给被答辩人施工，工程内容为对面积共78786平方米的地块进行填土施工，填土高度为数字化地形图17米标高（即达到四环路路面高度），工程款为总款390万元（叁佰玖拾万元），工程款要扣工程税，扣2％工程管理费。答辩人与被答辩人约定工程总价为390万元，被答辩人截止至今仍未达到设计要求的标高即未完工且也未通过验收合格，未达到协议约定的付款条件，而答辩人已向被答辩人支付254万元工程款。被答辩人现请求答辩人支付工程款余额128.98万元及利息尚无依据，依法应予驳回。李仕金、钟国良辩称：答辩意见与上诉状和钟国清的答辩意见一致。惠州市东江建筑安装工程有限公司辩称：与上诉状意见一致。上诉人李仕金、钟国良、钟国清向本院提出上诉请求：1.撤销原判，改判驳回李小华、颜小燕全部诉求。2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判认定案涉工程基本达到竣工标准与事实不符。《三栋镇竹仔园村工商及住宅用地场地平整土方量测量报告》载明，如按“17米标高”的标准，需挖土2544.54立方米，需填土150759立方米，如按“与四环路齐平”的标准，需挖土13544.61立方米，需填土22409.12立方米，即是说，案涉土地是不平整的，本工程为平整场地，因此无论按何种标准，案涉工程达不到平整土地的竣工标准，因而原判认定案涉工程基本达到竣工标准与事实不符。二、原判认定案涉工程按90％结算工程款无事实及法律依据。案涉工程即便以“与四环路齐平”作为竣工的标准，也应以“17米标高”作为结算的标准。因为《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实际内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”案涉建设工程为政府工程，经过合法招投标程序，中标合同及相关政府文件均规定以“17米标高”为计算土方量的依据，因此即便李小华、颜小燕与钟明生在《协议》中约定“与四环路齐平”，根据该条规定，不应作为结算工程价款的依据，否则损害国家的利益。政府部门确定案涉项目填土量为46万立方米，按“17米标高”的标准，需挖土2544.54立方米，需填土150759立方米，需挖土及填土的土方量为153303.54立方米，李小华、颜小燕完成的土方量为306696.5立方米，完成工程量的66.67％，案涉工程结算工程价款为包干价格390万元的66.67％即260.01万元。钟明生已支付254万元，工程余款为6.01万元。三、原判对工程税不作审理错误。李小华、颜小燕与钟明生在《协议》中约定须扣工程税及2％的工程管理费，且其中150万元已缴纳税款，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条规定，该税费及工程管理费应在工程款中扣除。工程管理费应为5.2万元，税款为150000元×10.91％＝163650元。原判认定李小华、颜小燕与钟明生在《协议》中未明确约定工程税率因而不作审理显然不符合相关规定及常理，因为工程税率是国家税务部门制定的，不是由双方约定的，相关的工程税率在税务部门可以核实。因此李小华、颜小燕应承担工程管理费5.2万元及工程税费163650元，合计215650元，如此李小华、颜小燕应返还上诉人155550元。综上，原判认定事实与适用法律错误，请二审法院查明事实，依法改判。李小华、颜小燕辩称：与上诉状意见一致。惠州市东江建筑安装工程有限公司辩称：与上诉状意见一致。上诉人惠州市东江建筑安装工程有限公司向本院提出上诉请求：1.判令撤销本案一审判决第二项中关于要求上诉人对未支付剩余工程款89.98万元及利息承担连带清偿责任的内容，依法改判驳回被上诉人对上诉人所提出的全部诉讼请求。2.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定“两原告（被上诉人）施工实际填土能够实现合同目的，基本达到竣工标准”明显缺乏充分、有效的证据，属于事实认定不清。首先，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被上诉人由于并无相关施工资质及劳务资质，其与钟明生所签订的关于承包案涉土地平整工程的《协议》显属无效，故根据前述司法解释规定，只有在该工程经竣工验收合格后，被上诉人请求参照《协议》约定支付工程款的诉请才能获得支持。然而，本案《协议》双方均未对案涉办理竣工验收手续，也无发包方或任何第三方有权机构对案涉工程已经达到竣工验收合格标准的情况予以确认，因此，本案并无证据显示被上诉人所诉请的工程款项已经具备了司法解释所规定的支付条件。其次，一审判决认定“两原告（被上诉人）施工实际填土能够实现合同目的，基本达到竣工标准”，主要是以《三栋镇竹仔园村工商及住宅用地平整土方量测量报告》（以下简称“《测量报告》”）所得出的结论作为依据。但是，从《测量报告》来看：（1）鉴定机构所接受的委托事项为“对填土平整是否与四环路齐平或者填土地块是否达到17米标高进行土方测绘计算”，这说明鉴定机构仅被委托进行“土方测绘计算”，其测绘目的也仅仅是判断填土是否达到了一定的高度，并未被要求就该工程是否符合竣工验收合格标准进行鉴定；（2）被上诉人与钟明生所签订的《协议》约定了“工程检查验收合格”，该约定虽未明确具体的验收标准，但从常识来判断也应知晓，作为一个填土工程，其合格标准绝不应当只看是否将土方填至一定的高度，而至少应当具备一个综合性的验收规范，否则将难以确保工程安全和质量，然而，一审判决却仅以“填土达到某高度要求”即自行判断该工程“实际完成量已达到该竣工标准”，显然是将“实际完成量”与“工程经验收合格”这两个完全不同的概念相混淆，得出了错误的判断；（3）退一步说，即使以“填土达到与四环路齐平的标准”作为竣工的条件，但《测量报告》结论显示：在78455平方米的总面积中，有约25000平方米平均比四环路高出0.54米，另有约54000平方米平均比四环路低0.41米。这说明，案涉填土工程实际上全部没有达到“与四环路齐平的标准”，而该工程与四环路相比所高出的0.54米和低出的0.41米是否属于符合该类工程所允许的误差范围的问题，《测量报告》并未提及，一审判决也未能予以查明。综上，一审判决认定“两原告（被上诉人）施工实际填土能够实现合同目的，基本达到竣工标准”，缺乏事实依据，明显属于事实认定不清。二、一审判决要求上诉人“对未支付剩余工程款承担连带清偿责任”，属于对法律的适用错误，且造成对上诉人不公的结果。（一）一审判决适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，认定上诉人对剩余工程款承担连带清偿责任，属于适用法律错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一、二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条更进一步明确规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从上述司法解释可以看出，在建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人原则上应当以其合同相对人为对象主张权利，而只有在以发包人为被告主张权利时，法律才允许当事人突破合同相对性。并且当实际施工人向发包人主张权利时，转包人仅作为案件第三人。而不论前述任何司法解释条款，均未规定“与实际施工人无合同关系的转包人需承担连带责任”，因此，上述司法解释根本不能作为要求转包人与发包人承担连带责任的法律依据。本案中，被上诉人与钟明生之间因《协议》的签订而具有合同关系，而竹仔园村委会则是案涉工程发包人，但是上诉人既不是上述司法解释规定的发包人，又与被上诉人之间不存在合同关系，因此：（1）根据合同相对性原则，被上诉人向上诉人主张工程款缺乏合同依据；（2）上诉人并非发包人，不符合应当在欠付工程款范围内对被上诉人承担责任的条件，被上诉人向上诉人主张工程款缺乏法律依据。（二）上诉人实际并未从发包人竹仔园村委会处获得过工程款，在案涉工程中并未受益，一审判决要求上诉人与工程的业主方竹仔园村委会承担连带责任，明显有失公平。一审判决要求上诉人与竹仔园村委会承担连带清偿责任，无疑是将上诉人与竹仔园村委会视为责任相当的主体，然而，竹仔园村委会作为案涉工程的业主方，是该工程的成果归属方，而上诉人却实际并未从发包人竹仔园村委会处获得过工程款，在案涉工程中也并未获得与工程款数额相称的利益，因此，一审判决要求上诉人承担连带责任，显然有失公平。最后，从本案一审判决书事实认定及说理部分的内容来看，除对原（2016）粤1302民初1899号判决所认定的工程款数额进行了部分调整外，其他事实认定及说理几乎与原审判决如出一辙、毫厘不差，而对于上诉人所提出的多项抗辩并无任何反驳、说理，对于法律适用所存在的问题也完全避而不谈，并未体现重审程序应对案件的事实认定和法律适用问题予以重新审查的作用，实在不能令人信服。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人再次请求二审法院撤销一审判决，依法改判如上诉人所请。李小华、颜小燕辩称：与上诉状意见一致。李仕金、钟国良、钟国清辩称：与上诉状意见一致。被上诉人惠州市惠城区*******民委员会辩称，这个是政府工程，所以应该由政府买单。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告一向原告支付工程欠款共计人民币200万元及利息（暂定从起诉之日起开始计算至实际偿还工程欠款为止）；2.判令被告二、三对被告一欠付原告工程款承担连带还款责任。原审开庭时，原告变更诉讼请求为：1.判令钟明生的三个继承人李仕金、钟国良、钟国清在继承钟明生的遗产范围内对工程款171万元及利息承担共同偿还责任，利息从起诉之日起开始计算至实际清偿之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.判决被告四、五对工程款171万元及利息承担连带清偿责任；3.诉讼费及鉴定费由各被告按照责任承担。一审法院认定事实：2010年1月7日惠州市惠城区发展和改革局向第五被告下发了一份文件，该文件载明：“惠城区三栋镇竹仔园村民委员会：你单位《关于三栋镇竹仔园村工商及住宅用地填土工程项目申请立项的函》及相关资料已收悉。经研究，批复如下：一、同意你单位实施三栋镇竹仔园村工商及住宅用地填土工程项目。二、该项目填土工程量为46万立方米。三、项目总投资为1518万元……”。当时，该填土工程项目由第四被告中标后，第四、第五被告签订了一份《建筑工程施工内部承包合同》，载明：“总承包方：惠州市东江建筑安装工程有限公司（以下简称甲方）；内部承包方：钟明生施工队（以下简称乙方）……甲方将以下第一条（工程概况）内容的工程承包给乙方，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。第一条工程概况1.工程名称：三栋镇竹仔园村工商及住宅用地场地平整工程；2.工程地点：惠城区竹仔园村……4.用地面积：78784㎡；5.工程造价：约1518万元……甲方责任5.对本合同工程的资金使用进行监管，如乙方未将本工程资金使用在本工程施工上，甲方有权采取有效措施并停止款项的支付……乙方责任1.绝对执行甲方与业主签订的《建筑工程施工内部承包合同》……不得将本工程分包给其他单位或个人……10.税务部门规定缴交相关费用、税款，共计7.205%，各种相关费用、税费的计算基础均按本工程的结算总造价……第四条合同价款支付方式1.乙方按本工程结算总造价的1.0%比例费用支付给甲方，费用在每一次业主付来的工程款中扣除。2.甲方收到业主拨来的工程款扣除所有报建及其他等费用后，乙方付给甲方费用及税款按来款比例共计预收8.205%，其余部分拨付给乙方，乙方应专款专用……”该《建筑工程施工内部承包合同》有第四被告东江公司签章、钟明生签字确认。2010年4月30日，原告李小华、颜小燕与钟明生签订了一份《协议》，该协议载明：“甲方有三栋竹仔园村工商及住宅用地填土工程，平整面积共78786平方米的地块，进行施工填土高度数字化地形图17.0米标高，只是四环路路面平高进行施工，填平总款390万元（叁佰玖拾万元）分期支付，把工程完工前付50%，工程检查验收合格后付清50%（10天），工程施工70天，工程款要扣工程税，扣2%工程管理费。施工要做好安全生产，施工过程出现事故，责任全部由施工方负责……”该协议有原告李小华、颜小燕及钟明生签字。签订合同后原告开始施工，原告颜小燕从2010年3月30日至2013年2月9日期间分别收到钟明生的12笔工程款共219万元。另，原告颜小燕分别收到钟明生的4笔款项共35万元，并出具了收款凭证载明“今收到钟叔填土费”。原告认为已经施工完毕即退场，此后，双方当事人发生纠纷，双方未能结算工程款，2016年1月19日两原告向一审法院提起诉讼。另查明，一、原告于2017年6月19日提交了一份《鉴定申请书》申请“对案涉施工地块的填土平整是否与四环路齐平”委托鉴定，一审法院依法启动鉴定程序，经惠州市经纬土地勘测规划科技有限公司鉴定，于2017年9月21日出具了一份《三栋镇竹仔园村工商及住宅用地场地平整土方量测量报告》，该报告载明：“……七、成果结论1.由《三栋镇竹仔园村工商及住宅用地场地平整土方计算图（设计标高与四环路平齐）》可知，如以与四环路平齐作为标准则有下图黄色部分约25000平方米的区域比四环路稍高，有13544.61立方米的土方需要挖走，平均需挖高度为0.54米；其余的红色区域面积约为54000平方米则是比四环路稍低，需填土方22401.12立方米，平均需填高度为0.41米；整个地块净方量为8864.51立方米，平均需填高度为0.11米。2.由《三栋镇竹仔园村工商及住宅用地场地平整土方计算图（设计标高17米）》可知，如需填土地块达17米标高，除下图绿色部分约1500平方米的区域还需挖土2544.54立方米外，其余77000平方米的区域均还需填土，共需填土方量为150759立方米，平均需填高度为1.95米……”该报告有惠州市经纬土地勘测规划科技有限公司盖章、测量技术人员签字确认。二、钟明生于2016年11月3日提交了一份《变更、增加鉴定内容申请书》载明“……本案涉案填土工程中，原告李小华、颜小燕所填土壤为红色土壤（也称红黄色土壤，或黄色土壤），原告李小华、颜小燕退出施工后，申请人钟明生进行了后续的填土施工，所填土壤为非红色土壤（或非红黄色土壤，非黄色土壤），原告李小华、颜小燕所填土壤与申请人钟明生后续所填土壤系可以区分的……”对此，惠州市经纬土地勘测规划科技有限公司于2017年7月27日出具了一份《关于对[(2017)惠城法委鉴字第586号]委托测绘项目的退件说明》显示：“……我司不具备土质分析资质的条件，超出我司业务范围，且无法客观将申请事项中的红色土壤和黄色土壤进行准确区分……”三、根据惠州市国土资源勘察测绘院于2010年1月25日出具的《土方量计算报告》显示，填土工程的78726平方米地块按17米标高计算需填土土方量为374512.7立方米。根据中国有色金属工业西安勘察设计研究院于2015年1月8日出具的《数码园北区市政道路工程纵一路道路工程场地内高程测量技术报告》显示，涉案四环路在修建前的填土高度为15.109米。四、钟明生因犯受贿罪被判刑，在广东省揭阳监狱服刑期间于2017年1月8日，钟明生已因病死亡。此后，原告申请追加被告的遗产继承人李仕金、钟国清、钟国良为本案被告。五、当时，钟明生提交了一份《税收统计说明》载明：“……你工程2010年9月起工程款暂按10.91%代扣，以后根据实际交纳多退少补。税务局10.91%，公司管理费2%，合共12.91%，1500000×12.91%=193650.00元。东江建设工程有限公司，2011.3.3”。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。被告东江公司承接了被告竹仔园村委会的涉案填土工程后，被告东江公司将该填土工程转包给钟明生承建，钟明生又将填土工程转包给两原告，只收取管理费，两原告为实际施工人；并且两原告不具备施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”两原告与钟明生双方于2010年4月30日签订的《协议》，应属无效合同，予以确认。关于本案工程款如何结算的问题。1.原告的施工是否已达约定的竣工标准？本案中，根据两原告与钟明生于2010年4月30日签订的《协议》中约定涉案工程78786平方米地块的施工标准分别为“填土地块达17米标高”及“填土地块与四环路齐平”，在原告对三栋竹仔园村工商及住宅用地平整工程实际施工完成后，钟明生认为两原告完成的工程量并未达到双方于《协议》中约定的两个标准，经惠州市经纬土地勘测规划科技有限公司对涉案工程进行鉴定后，出具的一份《三栋镇竹仔园村工商及住宅用地平整土方量测量报告》显示，如按17米标高的标准，则平均需填土高度为1.95米；如按与四环路齐平的标准，则平均需填土高度为0.11米。结合中国有色金属工业西安勘察设计研究院的《数码园北区市政道路工程纵一路道路工程场地内高程测量技术报告》显示，建设四环路的平均高度约为15米。虽然四环路在建设前已有相关机构对四环路的测绘系按17米标高进行计算工程量，但在该四环路竣工后的实际情况为约15米的平均高度，因此，若按17米标高计算竣工标准明显和“与四环路齐平的标准”相悖；因两原告与钟明生签订协议时是在2010年4月30日，涉案工地所对应四环路并未竣工，钟明生在当时并不能客观地对填土工程设立一个较为准确的竣工标准;结合四环路的建设现状，采用“与四环路齐平的标准”能够更接近两原告与钟明生的合同目的以及填土工程的竣工效果。因此，可视为两原告施工实际填土能够实现合同目的，基本达到竣工标准，涉案工程可以结算工程款。2.如何解决双方当事人对结算的争议？上述说明两原告施工实现合同目的、基本达到竣工标准、可以结算工程款，但是包干价格是以填土高度为17米为条件而形成的，如填土高度为15米即按协议约定的包干价格390万元结算工程价款则不符合公平原则，根据本案实际，确定涉案工程结算工程款为包干价格390万元的90%即351万元。所以，原告主张已经按协议约定包干价格390万元的90%结算工程款，有事实和法律依据,予以支持。3.剩余未支付工程款金额是多少？钟明生称其已依约向原告支付工程款254万元并提供了证据证实；原告称该款项中的35万元系钟明生另行委托原告进行其他填土的工程款，原告并未提供与该35万元工程款相关的工程合同等证据证明该工程款系其他填土工程款，原告应承担举证不能的不利后果；所以，对于被告辩称已向原告支付254万元工程款，予以采信。原告与钟明生签订的《协议》中约定工程管理费2%由原告负担，第一、第二、第三被告应向两原告支付的剩余未支付工程款应在总工程款351万元中扣减2%的工程管理费7.02万元（351万×2%）。此外，对于被告辩称原告需为涉案工程缴纳10.91%的工程税的问题，虽然原告与钟明生签订的《协议》中约定该工程税由原告负担，但涉案填土工程款未全部结清，《协议》中并未对工程税的具体税目及税率进行明确约定，在此情形下，本案对此不作审理。综上，钟明生应付两原告剩余工程款为89.98万元（351万元-7.02万元-254万元）。关于第一、第二、第三被告是否应承担本案还款责任的问题。根据《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”的规定，诉讼过程中钟明生已死亡，第一、第二、第三被告作为钟明生的继承人且未声明放弃继承钟明生的遗产，第一、第二、第三被告依法应当在继承财产范围内为钟明生的生前债务承担偿还责任。关于第四、第五被告是否应承担本案还款责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，根据各方当事人签订的合同，第五被告竹仔园村委会作为工程发包人将填土工程发包给第四被告后，第四被告东江公司作为工程总承包人又将该填土工程转包给钟明生，而钟明生作为工程转承包人最后再将该工程转包给两原告，两原告成为该填土工程的实际施工人。虽然第一、第二被告辩称原告与钟明生签订的《协议》中钟明生系第四被告东江公司的代表且付款责任应由第四被告东江公司承担，对此第四被告东江公司称其未授权钟明生与原告签约且不应承担支付工程款的连带责任，但根据钟明生与第四被告东江公司签订的《建筑工程施工内部承包合同》，结合各方当事人签订的合同内容，第四被告东江公司向钟明生转包的填土工程系全额转包，因此对于第一、第二、第四被告的上述辩称，理据不足，不予认可。同时，因本案各方当事人对涉案填土工程并未结算，所以，在发包人及总承包人对填土工程存在未结算工程款的事实情形下，第四被告东江公司、第五被告竹仔园村委会应在欠付工程价款范围内对两原告承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款、第二十六条的规定，判决：一、第一被告李仕金、第二被告钟国良、第三被告钟国清应在继承遗产范围内向原告李小华、颜小燕共同支付工程款89.98万元及利息（利息以89.98万元为本金，从2016年1月19日起计至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、第四被告惠州市东江建筑安装工程有限公司、第五被告惠州市惠城区*******民委员会应在本判决生效之日起十日内对上述未支付剩余工程款89.98万元及利息（利息以89.98万元为本金，从2016年1月19日起计至清偿之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）承担连带清偿责任；三、驳回原告李小华、颜小燕的其他诉讼请求。本案受理费22800元（原告已预交）、鉴定费31800元（原告已预交），均由第一被告、第二被告、第三被告、第四被告、第五被告共同负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、李小华、颜小燕请求涉案工程款是否达到支付的条件以及工程价款应当如何认定；二、东江公司是否应当对本案工程债务承担连带支付责任的问题。具体判析如下：一、关于李小华、颜小燕请求涉案工程款是否达到支付的条件以及工程价款应当如何认定的问题。第一，钟明生承担涉案填土工程之后转包给李小华、颜小燕，因不具有相应的施工资质，违反了法律的强制性规定，原审法院认定李小华、颜小燕与钟明生签订的《协议》无效，并无不妥，二审予以维持。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，上述《协议》约定的施工标准为“填土地块达17米标高”及“填土地块与四环路齐平”，结合签订施工合同时四环路的建设状况，从双方当事人的合同内容以及从合同目的解释分析，填土工程达到与四环路齐平，即应认定工程的竣工标准条件。其次，依据经纬土地勘测规划科技有限公司出具的《平整土方量测量报告》，虽然涉案填土工程目前的状况未能全部与四环路齐平，但是相差不大，也基本达到齐平的标准。再次，钟明生与李小华、颜小燕签订的《协议》并未明确约定，涉案填土工程完成施工后的具体交接手续与流程，李小华、颜小燕认为于2010年7月已经完成竣工并停止施工，而上述《平整土方量测量报告》于2017年9月21日作出，与停止施工时间相隔七年之久，不排除因有雨水、地质下沉等自然客观原因造成了与竣工标准条件的差距，不得因此归责于上诉人李小华、颜小燕。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案二审期间，涉案工程的发包人竹仔园村委会明确表示：“涉案工程现已经恢复施工建设，并没有再委托他人再进行填土；项目已经改为村企合作开发房地产。”退一步说，即便涉案工程未能达到竣工验收标准，但是竹仔园村委会擅自接手使用，并改变原项目工程，进行村企合作开发房地产，恢复施工建设，按照上述规定，不得再以工程质量问题、未达到工程竣工标准问题主张权利。据此，原审法院判决认定涉案工程达到工程款的支付条件，并无不妥，应当予以维持。第二，工程量以及工程价款的认定问题。其一，上诉人李仕金、钟国良主张，钟明生生前对于涉案工程在李小华、颜小燕停止施工之后有自行参与施工，但未能提交证据予以证明，应当承担举证不能的责任；其二，钟明生与李小华、颜小燕签订的《协议》约定的施工标准为“填土地块达17米标高”及“填土地块与四环路齐平”，合同价款为390万元，鉴于当事人签订合同期间四环路并未完成建设，“17米标高”为初步预估标准，390万元为“17米标高”的对应计价，现四环路的平均标高为15米，双方当事人的结算仍按照390万元总价计付，不符合公平原则。因此，原审法院充分考虑合同约定施工标准与事实施工标准的差异因素，酌情调整总包价90%计付涉案工程结算价格，具有事实依据，符合公平原则，二审予以维持；其三，钟明生与李小华、颜小燕签订的《协议》虽然约定税费的承担主体，但是对于具体税费以及税目没有明确约定，并且涉案工程未完成全部支付，税费并未实际产生，上诉人东江公司请求予以抵扣，缺乏事实依据，不予支持。二、关于东江公司是否应当对本案工程债务承担连带支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，东江公司承担涉案工程之后，明知钟明生不具有相应的施工资质仍向其发包，东江公司既是涉案工程的发包人，也是违法转包人，按照上述规定应当在其欠付工程价款范围内承担支付责任，因上诉人东江公司未能举证证明其支付工程款的情况，原审法院判决其承担本案债务的连带清偿责任，处理符合法律的规定，二审予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用29750.02元，由李小华、颜小燕负担7150元，由李仕金、钟国良、钟国清负担11300.01元，由惠州市东江建筑安装工程有限公司负担11300.01元。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年五月二十四日法官助理 黄晓娜书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；