湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初1470号原告：武汉新诚高铁市政工程有限公司，住所地：武汉市武昌区徐东大街88号都市经典D栋18-19层2室，统一社会信用代码：91420100688832314T法定代表人：兰元，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭百阳，该公司法务，代理权限为特别授权。被告：全昌龙，男，1977年6月9日出生，汉族，住湖北省利川市，委托诉讼代理人：邓美、李晓玲，湖北图盛律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：恩施州鸿宇建设工程有限公司，住所地：恩施市燕建路天成大厦1幢701室，统一社会信用代码：91422800579861917U。法定代表人：黄燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓明龙，该公司经理，代理权限为特别授权。原告武汉新诚高铁市政工程有限公司（以下简称新诚公司）与被告全昌龙、恩施州鸿宇建设工程有限公司（以下简称鸿宇公司）劳动争议一案，本院于2019年3月8日作出（2019）鄂2801民初886号民事判决，原告新诚公司不服，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2019年9月6日作出（2019）鄂28民终1769号民事裁定，裁定撤销本院前述民事判决并发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告新诚公司的委托诉讼代理人谭百阳、被告全昌龙的委托诉讼代理人邓美、李晓玲、被告鸿宇公司的委托诉讼代理人邓明龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告新诚公司提出诉讼请求：1、判令被告全昌龙的一次性就业补助金、停工留薪期工资共计69969元由被告鸿宇公司承担；2、判令原告向被告全昌龙支付的10000元由被告鸿宇公司返还给原告。事实与理由：原告与被告鸿宇公司于2016年9月15日签订了《恩施金龙大道（北段）道路工程（站前路—规划G318）劳务分包合同》，对劳务分包事宜以及工人招聘、管理、财务等进行了约定，原告将该工程的全部劳务分包给被告鸿宇公司，该合同系鸿宇公司授权钱开艳与原告签订，并授权安排刘景学对该劳务分包工程进行具体管理并领取工程款等。被告全昌龙受被告鸿宇公司招聘后，在施工过程中受伤。由于原告购买工伤保险之后才能获得施工许可，与被告全昌龙并不存在实际的劳动关系。被告全昌龙受被告鸿宇公司招聘，二者之间成立劳动关系。被告全昌龙的工伤赔偿应当由被告鸿宇公司承担，原告向被告全昌龙支付的10000元，被告鸿宇公司应当返还给原告。原告新诚公司为支持其主张，向本院提交了以下证据：证据一、原告与被告鸿宇公司于2016年9月15日签订的《劳务分包合同》、授权委托书复印件两份、领款单、转账记录、借支单、转账支票存根（均为复印件），证明原告在同被告鸿宇公司签订了劳务分包合同后，已向其支付了工程款，实际履行了合同义务；证据二、恩施市劳动人事争议仲裁委员会恩市劳人仲字[2018]第157号裁决书复印件、裁决书送达证据原件，证明原、被告之间的劳动争议经过了劳动仲裁前置程序；证据三、工伤保险税收完税证明一份，证明原告购买工伤保险的时间是2016年9月14日。被告全昌龙辩称：被告的工伤认定是依原告申请所作，被告与原告之间存在劳动关系，原告应当按照劳动争议仲裁裁决书的内容履行赔偿义务。被告全昌龙为支持其抗辩主张，向本院提交了以下证据：证据一、被告全昌龙的出院记录、诊断证明单（均为复印件），证明被告全昌龙在劳动中受伤及住院治疗的情况；证据二、恩施市人力资源和社会保障局恩市人社工认字[2017]90号认定工伤决定书复印件、工伤职工劳动能力鉴定结论通知书复印件、工伤职工劳动能力鉴定结论通知书复印件，证明针对被告全昌龙的受伤，原告申请对其进行了工伤认定，原告与被告全昌龙之间存在劳动关系。经鉴定，原告的劳动能力构成伤残八级，停工留薪期为六个月；证据三、汪波出具的欠条复印件一份，证明原告向被告全昌龙发放工资的事实。被告鸿宇公司辩称：在全昌龙受伤后原告以用人单位的名义向社保机构申请了工伤认定，自认其与被告全昌龙存在劳动关系。被告分两次对钱开艳和刘景学进行了授权，但被告与原告的劳务分包合同并未实际履行，被告未参与该工程的任何管理，被告全昌龙受伤与我公司无关。被告鸿宇公司未提交证据。经审查，本院认证如下：原告提交的证据一、二、三及被告全昌龙提交的证据一、二、三真实、合法，且与待证事实相关，与原、被告庭审中的陈述相互印证，均予以采信。庭审中，对于“被告全昌龙实际工作时间为29天，月固定工资为5000元，其工资由原告发放，工作任务接受原告的安排和管理”的事实各方均无异议。结合原、被告的陈述及审查确认的上述证据，本院认定事实如下：原告新诚公司于2009年6月10日注册成立，经营范围包括市政工程施工。2016年9月14日，原告为其承包的恩施市金龙大道（北段）道路工程购买了建筑业工伤保险。2016年9月15日钱开艳经被告鸿宇公司委托授权，以被告鸿宇公司的名义与原告签订了一份《劳务分包合同》，约定原告将其承包的恩施市金龙大道（北段）道路工程（站前路-规划G318）左线1#隧道土建工程、右线1#隧道土建工程包括土石方施工、明洞施工等全部劳务分包给被告鸿宇公司。在被告鸿宇公司与原告签订前述劳务分包合同之前，被告鸿宇公司于2016年8月12日给刘景学下达了一份授权委托书，载明“刘景学代为与原告进行磋商并签订前述劳务分包工程合同，代为履行合同义务，全权代表委托人处理有关劳务技术、劳务作业进度、现场管理、质量检验、安全生产等事务，代为进行合同结算和领受合同价款”等内容。被告鸿宇公司否认刘景学为其公司的管理人员或者员工，亦未收过其挂靠费或者管理费等费用。庭审中被告鸿宇公司在接受本院询问时称“刘景学个人为了承接该劳务分包，借用了资质”，原告亦称“该劳务分包实质上是刘景学个人与原告的合作，与被告鸿宇公司无关”。在前述劳务分包合同履行过程中，刘景学先后多次领取了原告支付的劳务费。2017年2月，被告全昌龙在前述劳务分包工程中担任钻工，2017年3月10日被告全昌龙在该工程隧道施工过程中受伤，后在恩施州中心医院住院治疗99天，于2017年4月28日被恩施市人力资源和社会保障局认定为工伤，于2017年12月29日被恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动能力伤残八级、工伤停工留薪期六个月。原告已向被告全昌龙支付10000元。本次庭审中，原告认可被告全昌龙的一次性就业补助金、停工留薪期工资应由其承担，被告全昌龙与其成立劳动关系。因工伤保险待遇问题，被告全昌龙向恩施市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告向其支付一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金38580元、一次性伤残就业补助金61728元、停工留薪期工资30000元、受伤期间的护理费9900元、住院伙食补助费4950元。2018年5月24日该委作出裁决：一、双方当事人劳动关系终止；二、武汉新诚高铁市政工程有限公司自收到裁决书之日起十日内支付全昌龙一次性伤残就业补助金61728元；三、武汉新诚高铁市政工程有限公司自收到裁决书之日起十日内支付全昌龙停工留薪期工资23148元；四、武汉新城高铁市政工程有限公司自收到裁决书之日起十日内支付全昌龙住院期间护理费5093元；五、武汉新诚高铁市政工程有限公司从全昌龙应得工伤待遇中扣除先支付款项10000元；六、限令武汉新诚高铁市政工程有限公司自收到裁决书之日起十日内协助全昌龙办理其他工伤保险待遇；七、驳回全昌龙的其他请求事项。上述裁决于2018年6月11日送达给双方当事人。原告新诚公司对该仲裁裁决不服，于2018年6月25日向本院起诉，提出前述诉讼请求。庭审中，原告自认其为被告全昌龙购买了工伤保险。原告与被告全昌龙认可双方自2017年9月10日终止劳动关系。本院认为，本案中，原告将其承包的恩施市金龙大道（北段）道路工程（站前路-规划G318）左线1#隧道土建工程、右线1#隧道土建工程包括土石方施工、明洞施工等全部劳务工程与被告鸿宇公司签订书面的劳务分包合同，但从合同磋商、该劳务工程施工过程中的作业进度、现场管理、质量检验、安全生产、工程款的领受及支配等均由刘景学个人决定，其既不属于被告鸿宇公司派驻施工场地实施管理的人员，亦未挂靠于被告鸿宇公司，实质上系刘景学借用该公司名义接受劳务分包。庭审中原告称“该劳务分包实质上是刘景学个人与原告的合作”，表明各方对于实际接受劳务分包的主体为刘景学均是明知的，该分包行为应当认定为违法。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，用工单位违法将承包业务发包给不具有用工主体资格的自然人，该自然人聘用的人员因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任。本案中，原告将工程劳务违法分包给刘景学之后，负责隧道施工的被告全昌龙由其聘用并发放工资，工伤保险由其购买，可见其并未将用工单位的责任转嫁给被告鸿宇公司或者刘景学。针对被告全昌龙的工伤，应当由原告承担用工主体责任。被告鸿宇公司除了借名签订合同之外，并未实际履行与原告所签订的合同，在本案中不承担责任。鉴于建筑行业属于工伤风险较高的行业，又是农民工集中的行业，故在工伤保险参保政策上，对于建筑施工企业相对固定的职工，则按照用人单位参加工伤保险；对不能按照用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工，按项目参加工伤保险。以工程项目参加工伤保险的缴费主体为项目总承包单位或者项目标段合同承建单位，一次性的代缴本项目工伤保险费，确保工伤保险覆盖项目使用的所有职工。本案中，原告为该工程按照项目参加工伤保险，被告全昌龙作为该项目中使用的工人，自然享受相关工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，从工伤保险基金支付；第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工被评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享有伤残待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责；第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。综上，被告全昌龙的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费由工伤保险基金支付。被告全昌龙主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及停工留薪期的护理费应当由用人单位即原告承担。由于停工留薪期内，原工资福利待遇不变，本案中被告全昌龙工作时间未满一个月，但与原告明确约定月工资为5000元，故应当按照此约定的月工资计算原工资标准，停工留薪期工资为5000元/月×六个月；一次性伤残就业补助金参照《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，八级伤残为16个月的标准进行计算。被告全昌龙主张按照恩施市2016年度在岗职工月平均工资3858元计算其一次性伤残就业补助金61728元符合法律规定，予以确认；被告全昌龙庭审中要求原告按照劳动争议仲裁裁决确定的义务履行，属于其对权利的自由处分，符合法律的规定，故其在住院期间的护理费认定为5093元。庭审中，各方均同意被告全昌龙的劳动关系自2017年9月10日终止，实质上属于劳动合同各方协商解除的情形，系各方真实意思表示，本院予以尊重。综上，原告新诚公司支付被告全昌龙一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的护理费共计96821元，扣除已支付的10000元，还应当支付86821元。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认被告全昌龙与原告武汉新诚高铁市政工程有限公司的劳动关系自2017年9月10日终止；二、原告武汉新诚高铁市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告全昌龙一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费共计86821元；三、驳回原告武汉新诚高铁市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费10元，由原告武汉新诚高铁市政工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王荣华人民陪审员  王清国人民陪审员  张友新二〇二〇年五月十八日书 记 员  田秀芳