贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔民终885号上诉人（一审原告）：贵州商储胜记仓物流有限公司，住所地：贵阳市金阳新区金阳南路6号世纪城商务中心2号楼27层。法定代表人：徐罡，该公司董事长。委托诉讼代理人：**前，贵州黔坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖国举，贵州黔坤律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵阳恒通管材有限公司，住所地：贵阳市南明区花溪大道中段69号（甘荫塘贵柴铸锻厂区）。法定代表人：周其胜。被上诉人（一审被告）：贵州华通汽车贸易服务有限公司，住所地：贵阳市金阳大道南段118号。法定代表人：李远洋。被上诉人（一审被告）：贵阳恒远新管材有限公司，住所地：贵阳市云岩区金阳大道南段118号。法定代表人：李吉平。上诉人贵州商储胜记仓物流有限公司（以下简称商储胜公司）因与被上诉人贵阳恒通管材有限公司（以下简称恒通公司）、贵州华通汽车贸易服务有限公司（以下简称华通公司）、贵阳恒远新管材有限公司（以下简称恒远新公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。商储胜公司上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初20号民事判决第二项。依法改判恒通公司及华通公司为恒远新公司所欠商储胜公司的一审判决第一项债务承担连带责任。二、本案一、二审诉讼费用由恒通公司、华通公司、恒远新公司承担。事实及理由：一、一审判决第八页“原告起诉时已过保证期限”属事实认定不清。商储胜公司与恒远新公司签订的采购期限至2015年1月6日止，商储胜公司与恒通公司、恒远新公司签订《业务合作协议》约定“合同结束后5个工作日内，丙方必须付清乙方全部代采购资金...”，因此主债务履行期限至2015年1月13日届满，保证期间为2015年1月14日至2015年7月14日。一审判决第六页认定“被告恒通公司2015年5月至2015年10月为被告恒远新公司代偿采购服务费”的事实，从该事实可以看出最迟于2015年5月（即使是5月31日也在保证期间），商储胜公司已要求恒通公司承担保证责任。华通公司与恒通公司均是连带保证责任，且2015年均是由一个实际控制人杜踊跃控制（几个公司一套管理系统，其中，“恒远新公司”与“华通公司”经营地址直接相同），应推定为商储胜公司要求“恒远新公司”履行债务及“恒通公司”承担保证责任时，同时华通公司应该已收到商储胜公司的要求。因此，最迟于2015年6月1日，保证期间转为两年的诉讼时效，而本案系2016年6月22日立案，并未过时效，故一审法院认定“原告起诉时已过保证期限”属事实认定不清。二、即使原保证合同的保证期间已过，恒通公司也应承担连带责任，商储胜公司与恒通公司之间达成新的保证合同，一审事实认定不清。2016年3月22日，商储胜公司向恒通公司发出《律师函》并载明“因贵公司向商储公司出具了《担保证明》，为此，贵公司应按该担保证明的约定承担相应的担保责任，向商储公司支付恒远新管材公司现应付未付商储公司的贷款人民币5688584.23元”。《律师函》发出当天，恒通公司在函件上盖章确认，并注明“实欠金额五百陆拾万元整”，该函件上明确要求恒通公司履行保证责任，恒通公司也有愿意承担保证责任的真实意思表示，已构成新的保证合同，本案是2016年6月22日立案，保证期间未过，故恒通公司应承担连带责任。三、恒通公司形成债务加入。2016年11月24日，恒通公司向商储胜公司出具了《还款提议》，作出“拟用我司在牛郎关钢材市场内的钢材与在金阳的车辆冲抵我司欠贵司的欠款...”的意思表示。结合恒通公司盖章确认欠款的《律师函》，恒通公司向商储胜公司单方承诺愿意履行恒远新公司所欠商储胜公司债务，应属债务加入的情形，故恒通公司应承担连带责任。四、一审判决其他错误，请求二审法院予以更正。1.一审判决将“贵阳恒通管材有限公司”写成“贵州恒通管材有限公司”、将“贵阳恒远新管材有限公司”写成“贵州恒远新管材有限公司”，恒远新公司、恒通公司、华通公司的法定代表人均已更换，而一审法院全部写错；2.一审判决第4页将“2014年1月10日”写成“2104年1月10日”、第5页将“2015年开始”写成“2105年开始”。综上所述，因一审法院判决事实认定不清，致恒通公司、华通公司逃脱承担连带责任，在恒通公司自愿履行及恒通公司、华通公司、恒远新公司于2015年均是一个实际控制人等情形下，二审法院应支持商储胜公司诉请。华通公司、恒远新公司、恒通公司均缺席审理，故未有任何答辩。商储胜公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令恒远新公司向商储胜公司支付4660000元及滞纳金（滞纳金按照每日0.05％至2015年12月1日开始计算，暂算至2016年6月13日为人民币549880元，具体金额计算至还清之日止）；二、判令恒通公司及华通公司对恒远新公司应支付的上述款项承担连带担保责任；三、本案的诉讼费由恒远新公司、恒通公司、华通公司承担。一审法院认定事实：2014年1月7日，商储胜公司与恒远新公司、恒通公司签订《业务合作协议》（合同编号Y2013004），该协议约定由恒远新公司特别授权商储胜公司向恒通公司定向采购钢材及各类型材，具体采购的产品和数量按恒远新公司的实际订单予以确认。定向采购金额为人民币1200万元，商储胜公司按月向恒远新公司收取代采购服务费为每月代采购金额的12.5‰，该项代采购服务费及商储胜公司代垫付的市场内费用，恒远新公司应在每月20日前付清，并约定了滞纳金，采购期限一年自2014年1月7日起至2015年1月6日止。同日，商储胜公司与恒远新公司签订《委托购买合同》（合同编号M2013004），与恒通公司签订《委托购买合同》（合同编号G2013004）。华通公司向商储胜公司出具《担保证明》，自愿为合同编号Y2013004的定向采购业务提供担保，保证金额为人民币壹仟贰佰万元，该担保为连带担保责任。恒通公司向商储胜公司出具《担保证明》（合同编号为Y2013004）的定向采购业务合作提供担保，保证金额为人民币壹仟贰佰万元整，该担保为连带责任担保。所担保金额与定向采购（编号为Y2013004）的合同款项金额相等。上述合同签订后，商储胜公司在合同约定的期限内将定向采购钢材全部交由恒远新公司，但至《业务合作协议》约定的合作期限届满后被告恒远新公司截止目前尚有4660000元的款项没有向商储胜公司履行支付义务，经商储胜公司多次催告，恒远新公司于2016年4月25日出具《还款计划》，而担保人恒通公司、华通公司拒绝履行担保义务。恒通公司在2015年5月至2015年10月为被告恒远新公司代偿采购服务费。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”恒远新公司、恒通公司、华通公司经一审法院依法传唤未到庭质证，但商储胜公司提交的证据形成完整的证据链，完成初步的证明责任，予以采纳。商储胜公司与恒远新公司之间签订的《业务合作协议》、《委托购买合同》、《还款计划》系双方当事人真实的意思表示，成立且未违反法律及行政法规的效力性强制性规定，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当依约履行自己的义务。商储胜公司依约向恒远新公司指定的恒远通公司采购钢材，并垫付货款，已经按合同约定完成义务。基于诚信原则，恒远新公司也应当按合同约定履行支付货款的义务。故商储胜公司诉请恒远新公司依约支付尚欠货款4660000元的诉请予以支持；根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《业务合作协议》约定采购服务费为每月采购金额的千分之十二点五。合同结束后五个工作日内恒远新公司必须付清商储胜公司代采购金，如逾期未付按照代采购金额的每日千分之五支付滞纳金。由于恒远新公司未按还款计划支付确认的款项，给商储胜公司造成了经济损失，故对于该项诉请，予以支持；至于担保人恒通公司及华通公司是否应当承担保证责任。商储胜公司与恒通公司及华通公司签订了保证合同，约定保证范围为案涉定向采购合同项下人民币1200万元，担保方式为连带责任担保，但未约定担保期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，商储胜公司起诉时已过保证期限，故商储胜公司的该项诉请，不予支持。综上所述，商储胜公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、恒远新公司于判决生效之日起十五日内向商储胜公司支付货款人民4660000元及滞纳金（截至2016年6月13日为人民币549880元，2016年6月14日后的滞纳金，按照万分之五每日，计算至清偿之日止）；二、驳回商储胜公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息（加倍计算之后的延迟履行期间的债务利息，包括延迟履行期间的一般利息债务和加倍部分利息）。案件受理费48269.16元，由恒远新公司承担。二审期间，商储胜公司向本院提交了三份证据。证据一，恒通公司、华通公司的企业信用信息公示报告。拟证明，恒通公司与恒远新公司股东同为李吉平和韩忠贵，华通公司与恒远新公司的办公住址相同，均为云岩区金阳大道南段118号。证据二，《还款提议》及附件，其中附件包含恒通公司抵扣车辆、抵款协议、协议、资产评估业务。拟证明，恒通公司对于本案恒远新公司所欠债务在保证期间届满后，向商储胜公司提出愿意偿还本案债务的意思表示，构成债务加入或新的保证。证据三，四张贵阳银行系统内来账回单，在案涉保证期间，即2015年1月14日至2015年7月13日，恒通公司曾经向商储胜公司付款。拟证明，商储胜公司在保证期间内向恒通公司主张过保证责任，恒通公司已部分履行了保证义务。因二审中，恒通公司、华通公司、恒远新公司均系公告送达，未发表具体质证意见。本院认为，证据一，虽然恒通公司、华通公司、恒远新公司未发表质证意见，但真实性可以确认，且与本案处理存有关联，应予采信。证据二，《还款提议》，虽然恒通公司、华通公司、恒远新公司未发表质证意见，但真实性可以确认，且与本案处理存有关联，应予采信，但该《还款协议》中恒通公司并没有关于担保的明确意思表示，不足以证明构成新的担保。至于是否构成债务加入，在后面作以论述。附件均为复印件且无恒通公司的盖章确认，真实性无法核实，本院不予采信。证据三，四张贵阳银行系统内来账回单。虽然恒通公司、华通公司、恒远新公司未发表质证意见，但真实性可以确认，且与本案处理存有关联，应予采信。可以证明，在2016年1月14日至2016年7月13日的保证期间内，恒通公司向商储胜公司付款，但该事实是否能够证明恒通公司付款行为是基于履行保证责任而为，在后面作以具体论述。二审查明，2016年3月18日，商储胜公司向恒管新公司、华通公司出具律师函；2016年3月22日，商储胜公司向恒通公司出具律师函。上述律师函中要求恒通公司、华通公司履行相应的担保义务，且恒通公司于2016年3月22日在律师函上注明“实欠伍佰陆拾万元整”，并盖章确认。2015年6月10日，恒通公司向商储胜公司转账支付205629元；2015年6月11日，恒通公司第一分公司向商储胜公司转账支付128400元，恒通公司向商储胜公司转账支付87064元；2015年6月23日，恒通公司向商储胜公司转账支付109742元。一审法院通过（2018）黔01民初20号民事裁定书，将“贵州恒通管材有限公司、贵州恒远新管材有限公司”均补正为“贵阳恒通管材有限公司、贵阳恒远新管材有限公司”。除“商储胜公司多次催告”和“恒通公司2015年5月至2015年10月为被告恒远新公司代偿采购服务费”的事实外，本院对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，归纳本案二审争议焦点为：恒通公司、华通公司应否就案涉债务承担连带还款责任？2014年1月7日，商储胜公司与恒远新公司、恒通公司签订《业务合作协议》（合同编号Y2013004）。同日，华通公司向商储胜公司出具《担保证明》，自愿为合同编号Y2013004的定向采购业务提供担保，保证金额为人民币壹仟贰佰万元，该担保为连带担保责任。恒通公司向商储胜公司出具《担保证明》（合同编号为Y2013004）的定向采购业务合作提供担保，保证金额为人民币壹仟贰佰万元整，该担保为连带责任担保。依据《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。但是，华通公司与恒通公司并未提供关于上述《担保证明》相应的股东会或董事会决议。商储胜公司也未能证明其在订立担保合同时，对华通公司与恒通公司的董事会决议或股东会决议进行了审查。进一步而言，在案涉《业务合作协议》中，约定的采购期限为2014年1月7日至2015年1月6日止，且恒远新公司应于合同结束后5个工作日内付清商储胜公司代采购资金，即合同约定的付款期限截止2015年1月13日。恒通公司及华通公司向商储胜公司出具的《担保证明》，其中并未约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，案涉合同主债权的保证期间，应为2015年1月14日至2015年7月13日。虽然保证期间内，恒通公司存在向恒远新公司转账付款的事实，但案涉《业务合作协议》中有恒通公司承担运输费、入库费及网络转货费的约定，现尚不能确定该转账付款行为的性质，也不足以证明商储胜公司在保证期间内曾要求或主张恒通公司承担保证责任。2016年6月22日，商储胜公司向一审法院提起诉讼时，已过诉讼时效。此外，2016年3月18日，商储胜公司向华通公司发出《律师函》；2016年3月22日，商储胜公司向恒通公司发出《律师函》。该《律师函》载明“因贵公司向商储公司出具了《担保证明》，为此，贵公司应按该担保证明的约定承担相应的担保责任，向商储公司支付恒远新管材公司现应付未付商储公司的贷款人民币5688584.23元”。2016年3月22日，恒通公司在该《律师函》上盖章确认，并注明“实欠金额五百陆拾万元整”，律师函中，恒通公司并没有关于愿意承担担保责任的新的明确意思表示，不构成新的保证合同。总之，商储胜公司起诉时已过案涉合同主债权的保证期限，且律师函尚不构成新的担保，商储胜公司要求恒通公司对一审判决第一项债务承担连带担保责任的诉请，于法无据，本院不予支持。况且尚无证据证明华通公司有回复上述律师函或保证期间内向商储胜公司付款的行为，商储胜公司要求华通公司对一审判决第一项债务承担连带担保责任的诉请，同理，本院也不予支持。商储胜公司关于“商储胜公司已要求恒通公司承担保证责任。华通公司与恒通公司均是连带保证责任。”及“商储胜公司与恒通公司之间达成新的保证合同。”的上诉事由，无事实和法律依据，本院不予支持。另，关于恒通公司是否构成债务加入的问题，商储胜公司在一审起诉时并未提出相应的诉请，不属于本案二审审理范围。商储胜公司可以通过另诉方式加以救济解决。关于一审判决书有笔误问题，本院二审对有关部分笔误进行了纠正，但这些笔误并不影响恒通公司、华通公司应否承担连带还款责任的问题。综上所述，商储胜公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48269.16元，由贵州商储胜记仓物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李圣瑞审判员  罗 宁审判员  赵传毅二〇二〇年五月七日法官助理罗汐书记员罗宇新