河南省孟州市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0883民初2423号原告：河南鸿泰建筑安装有限公司，住所地：林州市红旗渠大道西段899号306室。法定代表人：王志广，执行董事。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕瑞楠，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被告：孟州市东方房地产开发有限责任公司，住所地：孟州市韩愈大街东段。法定代表人：李小波，总经理。委托诉讼代理人：方月青，系公司员工。委托诉讼代理人：赵春林，河南博联律师事务所律师。原告河南鸿泰建筑安装有限公司（以下简称河南鸿泰建筑）与被告孟州市东方房地产开发有限责任公司（以下简称东方房地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告河南鸿泰建筑的委托诉讼代理人侯志欣、滕瑞楠，被告东方房地产的委托诉讼代理人刘波、赵春林到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告河南鸿泰建筑的委托诉讼代理人侯志欣、滕瑞楠，被告东方房地产的委托诉讼代理人变更为方月青、赵春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南鸿泰建筑向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款2716993.45元及利息1009024.37元（暂计算至2018年8月21日，最终以2716993.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至实际付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年12月1日，原告与被告签订了《孟州市东方国际小区工程承包合同》，合同约定，由原告承建被告东方国际项目8#、9#楼，承包方式为包工包料，工程质量标准为合格。该合同还约定，本项目工程造价、设计变更及现场签证套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》、《河南省建设工程工程量清单综合单价装饰装修工程（2008）》、《河南省安装工程量清单综合单价（2008）》定额，结算价按定额预算价下浮12%执行。合同签订后，原告积极安排人员和设备进场施工，积极履行了合同约定的义务，涉案工程于2015年7月22日竣工验收合格。被告却未能按照合同约定支付工程款，至今尚欠原告几百万元的工程款。被告的上述行为不仅严重违反了合同约定，而且给原告造成了一定的经济损失和不利影响。为维护原告的合法权益,现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定提起诉讼,请求依法支持原告的全部诉讼请求。被告东方房地产辩称：1、原、被告之间的合同约定有明确的结算方式，双方已经就本案合同结算完毕，并履行完毕，合同目的已经达到，不存在纠纷。2、原告的利息主张没有事实和法律依据，双方签订的合同没有约定如此计算利息，答辩人也没有这样的承诺。依据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：原告要求被告支付所欠原告工程款2716993.45元及利息1009024.37元（暂计算至2018年8月21日，最终以2716993.45元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率1.5倍计算至实际付清之日止）有无事实和法律依据。围绕争议焦点，原告河南鸿泰建筑向本院提交的证据有：证据一：《孟州市东方国际小区工程承包合同》证据的重要内容：第八条：本项目工程造价、设计变更及现场签证套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》、《河南省建设工程工程量清单综合单价装饰装修工程（2008）》、《河南省安装工程工程量签单综合单价（2008）》定额。结算价按定额预算价下浮12%。证据指向：（1）证明原告与被告就孟州市东方国际8#、9#楼存在建设工程施工合同关系。（1）证明案涉工程结算价款直接按照定额预算价下浮12%确定，预算价根据《河南省建设工程安全文明措施费计价管理办法》的规定，应当全额计取安全文明施工费的考评费及奖励费，本案工程结算造价也应全额计取安全文明施工费的考评费及奖励费，鉴定意见存在部分错误。证据二：《工程开工报审表》证据指向：证明案涉工程于2012年12月28日开工。证据三：《东方国际设计条件》、《变更函》、《建设工程施工图设计文件变更审查表》、《设计院修改单》、2013年8月7日《通知》、2013年8月10日《暂时停工通知》。主要内容：（1）在原告施工至16层时，案涉工程发生了重大设计变更，案涉两幢房屋由17+1层（顶上两层为跃层）变更为18+1层（顶上两层为跃层），入户门宽度也要求调整为1.2m。2、证明被告于2013年8月10日要求原告停工。证据四：《工程竣工报告》2份证据指向：1、证明案涉8#、9#楼于2014年10月20日完工，具备竣工验收条件。2、证明原告向被告申请竣工验收的日期为2014年10月20日。证据五：《工程竣工验收通知书》1份、《工程竣工验收报告》2份证据指向：（1）证明因被告原因导致案涉工程于2015年7月22日才进行了竣工验收。（1）证明案涉工程早已具备竣工结算条件，被告方应当按照原告方委托有资质的造价公司出具的结算书向原告支付欠付的工程款。证据六：《东方国际8#、9#楼及其他项目工程结算总价》证明案涉8#、9#楼的工程造价经有资质的造价机构计算为29718007.45元。至今被告尚欠原告工程款2716993.45元。证据七：东方国际小区1、2、3、8、9号楼报价要求，证明结合双方施工合同约定，加气混凝土块不存在调整材料差价的情况。证据八：收条5张，证明土方工程运输费是原告方自行施工并支付了实际组织的工人的相关土方运输费用，及桩基检测费原告方也已自行支出，应当在造价中计入。被告东方房地产对原告河南鸿泰建筑提供的证据的质证意见为：对证据1建设工程施工合同的真实性没有异议，但对其证明指向有异议。合同第八条第一款约定结算价按定额预算价下浮12%执行，定额预算价包括了安全文明施工费、规费等，总价下浮应当包括安文费、规费同样下浮12%。对证据2《工程开工报审表》没有异议。对证据3的真实性没有异议，但对其证明指向有异议。设计变更确有发生，但不必然产生工程顺延的当然产生，所谓的停工只是16层以上暂停，并非全部停工。对证据4真实性没有异议，但对其证明指向有异议。该报告显示完工日期是2014年10月20日，明显晚于合同约定竣工日期2013年9月20日，且没有充分的证据证明工期应当顺延或发包人存在延期付款的违约事实。对证据5的真实性没有异议。对证据6真实性、关联性均有异议，这是原告诉前单方委托的造价鉴定，没有经过被告方的确认，在本案进入诉讼中且已经申请法院委托进行司法鉴定造价的情况下，应当由原被告双方针对鉴定机构出具的鉴定意见结论进行举证质证，并以此作为调整工程造价的依据，而不应当直接采用原告单方的造价意见。对证据7报价要求无异议；对证据8桩基检测费收据，右上角注明是周连华转卡，但仅有收据没有相应的转卡记录，不能证明实际发生，而且该费用应该有桩基检测机构出具正规的收款发票，单凭一张任何人都可以写的收据不能证明该事实。关于土方外运部分，对周连华自行制作的一份结算明细、一张结账明细，对其真实性、合法性、关联性均有异议，出具人与原告具有直接利害关系，只有明细没有相应的计价凭证和付款记录。对于刘水干出具的收据的真实性无异议，但只能证明原告实施了挖土，而不能证明原告实施了外运，同时原告也没有提供和挖土对应的施工日志；而我方对此也补充提交关于孟州市东方国际小区土方外运说明一份，详细地汇总了挖土的日期、车数及相对应的土方开挖日志，同时也有原告提交的挖土人刘水干出具的相应的运土收据。原告河南鸿泰建筑针对被告东方房地产的质证意见作如下补充说明：建设工程施工合同司法解释2出台以后，对于一方当事人自行委托有资质的机构作出的鉴定意见，如果在对方不能提出足以反驳的事实和理由时，应当作为认定案件事实的依据，同时我方对法院委托的鉴定意见有充分的事实和理由可以证明该鉴定意见书存在重大瑕疵，不能作为认定本案案件事实的依据。关于土方外运，刘水干的领款条上明确载明了收到的是挖土方运费、勾机工时费、装载机工时费，而且出具时间就是在土方开挖基础施工时，同时鉴定意见将土方相关运费已经计入到了无争议部分；周连华出具的结算明细与相应的领款条相互对应，数额完全一致，可以证明原告方自行支出土方运费的事实；被告方提交的支付土方外运费用的相关凭证，没有显示与原告方施工的8、9号楼有关，而同期开工的还有该项目其他楼栋，原告方并不是施工单位。围绕争议焦点，被告东方房地产向本院提交的证据为：证据1：监理日志、孟州定额站2013年第三季度信息价。证据指向：合同约定材料价按施工当期孟州定额站信息，加气混凝土块施工当期为2013年8月，属于第三季度，按三季度信息价，加气混凝土块价格应按160元/立方计取，鉴定意见按175元/立方与双方约定不符，应予纠正并扣减3237.47立方×15元=48562.05元。证据2：土方外运情况说明、土方运输费的收据、转账记录。证据指向：鉴定意见中的东方国际项目8#、9#楼土建建筑工程计算表第1页第3项“机械挖土汽车运土1KM”中的计价依据应予调整，实际上是发包人另外找人做的，应扣减运输费用。证据3：外墙保温工程、外墙真石漆工程、栏杆工程合同及付款凭证。证据指向：即使应当计取配合费，也应按实际分包合同价来计取，应由鉴定机构对此补充鉴定。证据4：最高人民法院（2015）民申字第2560号民事裁定书一份（耒阳市康鸿盛房地产开发有限公司与林仙龄建设工程施工合同纠纷）一份及该案二审湖南省高院（2015）湘高法民一终字第118号民事判决书一份。证据指向：合同对工程价款的约定对双方当事人具有约束力，本案原被告双方约定的结算价为按定额价预算价下浮12%，定额预算价包括安全文明施工费和规费，故结算时工程价款总体下浮应包括安文费和规费，工程价款下浮并不必然导致向国家缴纳相关费用的减少。证据5：河南省2008建筑工程定额说明和计算规则总说明。该说明第二十二条显示：施工配合费是指专业分包单位要求总承包单位为其提供的脚手架、垂直运费和水电设施等所发生的费用，该费用数额经双方共同协商，由专业分包单位承担，并可计入专业分包工程造价。证据指向：配合费不应由发包人承担。证据6：被告向原告支付的工程款总明细，合计分五次按合同约定的工程进度，累计支付27201061元。该付款明细可以证明被告方已经按照合同的约定足额支付了相应的工程进度款，且支付工程进度款时每次都有超额支付的情况。合同约定第五次付款为备案及甲乙双方确认工程结算总价后，付总决算价的10%（累计付至95%），在工程备案但没有进行最终决算前，被告依然对原告进行了部分工程款的支付。证据7：银行付款回单一张，证明被告于2019年9月26日向鉴定机构支付本案鉴定费的数额为200000元。原告河南鸿泰建筑对被告东方房地产提供的证据的质证意见为：对证据1的监理日志真实性有异议，监理日志是监理单位自行制作，工程具体的施工情况、施工进度应当有同步的分部、分项验收记录，在没有其他证据予以佐证的情况下，监理日志不能证明工程的施工情况。对证据1孟州定额站2013年第三季度信息价真实性没有异议，对其关联性、证明指向有异议，根据原告提交的7号证据，东方国际小区1号、2号、3号、8号、9号楼报价要求，材料价格的执行依据是孟州定额站2012年第二季度信息价，且根据双方施工合同第8条第一项第2、3小项的约定，砌块不属于合同约定可以调整材料差价的施工材料。对证据2土方运输费的收据、转账记录的真实性、合法性、关联性、证明指向均有异议，且部分收据涉嫌伪造。第一，所有收据及转账凭证中均不显示相关人员所收取的土方费用与案涉8#、9#楼有关，被告开发的东方国际项目并非只有原告方一家施工单位，故不能证明土方费用与原告方施工工程有关。第二，大部分收据均没有相关的转款凭证予以印证不能证明实际发生。第三，其中2013年2月12日收据的客户联、记账联均在被告方处，明显涉嫌伪造。对情况说明的真实性、合法性、关联性、证据指向均有异议，该情况说明是被告方单方制作，原告方不予认可。对监理日志的真实性、证据指向有异议，该监理日志可以显示8#、9#楼基坑开挖的施工单位是原告方，没有任何记载土方外运是由他人完成的。对证据3外墙保温工程、外墙真石漆工程、栏杆工程合同及付款凭证中三份合同的真实性有异议，该合同系被告与案外人签订，原告无法核实其真实性。同时也未见到该三份合同的相关结算材料，不能证明该三项工程的实际分包价款；且被告方有故意迟延举证的嫌疑，鉴定意见初稿出具时，其如果对施工配合费数据有异议，其就应当提交相应的证据。对该证据的证据指向有异议，施工配合费计取的基数为专业分包工程造价的2%-4%，而不是实际付款数额的2%-4%，被告方实际支付的外墙保温、真石漆价款不能作为施工配合费的计算依据。关于证据4，裁定书和判决书不属于证据范畴，且该裁定书和判决书均是个案，中国也非判例法国家，不能证明其证据主张，同样原告方庭后也可以向法庭提交安全文明施工费及规费下浮违反了国家的强制性规定依法无效的相关判例。关于证据5，河南省2008建筑工程定额说明和计算规则总说明不属于证据范畴，该总说明是工程造价的计算依据，同时该22条所述施工配合费应当由分包单位承担的前提是总承包单位分包工程，而不是由发包方分包工程，本案所涉外墙保温、外墙真石漆等相关分包工程均是由发包方即被告自行分包，故案涉工程应当计取施工配合费，并应当按照总说明第21条的规定计取分包工程的总承包服务费，该数额与施工配合费均是按照分包工程造价的2%-4%计取，如法院采纳鉴定意见时应当将总承包服务费按照施工配合费数额计取。关于证据6，原告对第5次付款的最后三笔凭证（5万元、20047元、13万元）有异议，该三笔款项均显示为崔胜利个人借款，不是支付的案涉工程的工程款，且最后一笔13万元由两张借条组成，其发生时间分别为2010年8月13日、2011年8月15日，而案涉工程签订时间为2012年12月1日，从时间上看也不可能是案涉工程支付的工程款。对剩余的我方出具的收据真实性无异议，但该收据中所显示的收款数额包含了甲方所主张的应当扣款的数额，所以即便有部分零星工程甲方另行委托他人施工，相应的款项也已记入了对我方的付款中，不存在在工程造价中扣除的情况。关于证据7，对证明目的有异议，因被告一直拖延与原告结算，造成造价数额至今无法确定，才引起本案鉴定，故鉴定费应由被告承担。被告东方房地产对原告河南鸿泰建筑的质证意见作如下补充说明：关于证据1，监理制度是国家为保证工程安全所设立的制度，监理的职权来自法定和监理合同的约定，监理日志是监理工程师对施工当中的质量、工期等情况真实客观的记录；原告方仅辩称系监理自行制作，但法律没有规定监理日志还需要发包人、承包人确认；根据举证规则，被告方所举的监理日志可以客观的反映施工进度情况，如果被告对此持反对意见应当举证证明；而且原告本身也掌握自己的施工日志，也可以进行举证反驳监理日志的虚假性，否则应当承担举证不能的不利后果。对孟州定额站公布的信息价属于公众知悉的事实，如果原告对此有反驳意见应当举证证明，而且双方约定的结算依据就包括了施工当期的施工定额价，原告完全有能力、有义务对该份证据的真实性举相反的证据，否则仅靠辩驳将承担举证不能的不利后果。关于证据2，原告方仅作了基坑的开挖，但是没有将土进行外运，我方提供了实际运输人的收款收据及部分转账记录，由于运输人属于自然人，运量和运输费并非巨额支出，按照孟州及周边地区的土方外运习惯，可以现金支付，可以由自然人个人出具收据。根据举证规则，如果原告方主张运输费应当计取，原告方应当有能力提供自行或委托第三方运输的合同付款记录，以反驳被告主张不成立。如果需要核实土方运输人，我方可以申请土方运输人到庭作证。关于证据3，外墙保温工程、真石漆和栏杆工程，均由被告平行发包，被告已经提供了客观真实的合同以及相应的付款记录。如果原告对合同的真实性有异议，可以向合同上的第三方进行核实，而不能仅靠口头辩驳。另外三份合同的工程量和价款也非巨额，多数为单位或个体工商户实施，付款方式存在收据亦属正常。我方所举的外墙保温及真石漆有相应的施工合同，在原告没有充分证据否认施工合同真实性的情况下，可以按照施工合同载明的单价并结合鉴定机构的工程量得出造价，我方提交该份证据的目的，主要是为了证明该两份施工合同的计价方式在合同中是单价合同，工程造价只需要套用双方无异议的工程量即可得出。关于证据4、5，被告认为法律规定和相关规范也属于证据的举证范畴，可以作为法院审理判定的参考依据。关于证据6，借款人崔胜利是双方施工合同原告方的委托代理人，崔胜利的收款行为可以视为对原告方的表见代理。在本案审理中，本院依据被告东方房地产的申请，依法委托鑫诚国际工程咨询有限公司对涉案东方国际项目8#楼、9#楼工程造价进行了鉴定评估，该公司作出编号为：鑫诚鉴字【2020】第002号鉴定意见书，确认无争议部分工程造价为27309495.17元；争议部分工程造价为447281.45元。争议部分包括下列项目：（1）外墙保温分包配合费：46023.6元。由于未提供分包合同，故依据施工图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》，按分包专业工程造价的3％计算；（1）外墙真石漆分包配合费：34272.71元。由于未提供分包合同，故依据施工图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》，按分包专业工程造价的3％计算；（3）栏杆分包配合费：19206.16元。由于未提供分包合同，故依据施工图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》，按分包专业工程造价的3％计算；（4）门窗工程分包配合费：35341.84元。由于未提供分包合同，故依据施工图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》，按分包专业工程造价的3％计算；（5）公共部分装修工程分包配合费：43087.36元。由于未提供分包合同，故依据施工图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》，按分包专业工程造价的3％计算；（6）消防工程分包配合费：21210.84元。由于未提供分包合同，故依据施工图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》，按分包专业工程造价的3％计算；（7）电梯工程分包配合费：11168.6元。由于未提供分包合同，故依据施工图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》，按分包专业工程造价的3％计算；（8）电气工程分包配合费：27005.88元。由于未提供分包合同，故依据施工图纸及《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》，按分包专业工程造价的3％计算；（9）桩基检测费：70000元。原告在第一次异议回复中附费用票据，但双方未质证认可，故将此部分费用单列；（10）安文费、规费不参与优惠总价可增加金额：276244元。（原告：安文费、规费不应参与优惠；被告：安文费、规费应参与优惠）；（11）二次结构商砼与现场搅拌金额差异：16841.76元。（原告：现场施工时二次结构采用商品混凝土；被告：现场施工时二次结构采用现场搅拌），被告在第二次异议中提供了监理证明，原告对此不认可；（12）住宅天棚（含楼梯间）做法不同金额差异：-269502.81元。由于本项目为2012年项目，目前已交房入住，楼梯间及住宅户内天棚原做法已被覆盖，故按图纸做法计取；但被告对比提供异议，并在第二次异议中提供了监理证明，原告不认可；（13）地下室外墙防水层保护砖墙：49732.71元。此项为隐蔽工程，现场已无法看到，被告提出此项未施工并在第二次异议中提供了监理证明，原告不认可；（14）施工电梯安拆费及进出场费：39517.65元。被告在异议中提出施工时未采用施工电梯，使用的是龙门架提升机，并在第二次异议中提供了监理证明，原告不认可；（15）筏板基础20厚水泥砂浆找平层：16442.91元。此项为隐蔽工程，现场已无法看到，被告提出此项未施工并在第二次异议中提供了监理证明，原告不认可；（16）集水坑20厚水泥砂浆找平层：1802.64元。此项为隐蔽工程，现场已无法看到，被告提出此项未施工并在第二次异议中提供了监理证明，原告不认可；（17）地下室外墙墙面水平砂浆找平：7366.76元。此项为隐蔽工程，现场已无法看到，被告提出此项未施工并在第二次异议中提供了监理证明，原告不认可；（18）给水管道消毒冲洗：1518.84。此项为隐蔽工程，现场已无法看到，被告提出此项未施工并在第二次异议中提供了监理证明，原告不认可。原告河南鸿泰建筑对鉴定结论质证时称：关于无争议部分应当增加工程造价642435.01元，具体意见如下：1、应增加计取8#、9#楼考评费和奖励费405118.06元。合同约定案涉工程以预算价为基础，下浮12%后结算，根据《河南省建设工程安全文明措施费计价管理办法》第十七条规定：编制预算时，应全额计取安全文明施工费，即基本费、考评费、奖励费均计取，故涉案工程结算时应全额计取案涉工程考评费及奖励费405118.06。2、应增加计取总包管理费237316.95元。根据《河南省建设工程工程量清单综合单价（建筑工程）2008》总说明部分第二十一条规定总承包服务费在以下工程中计取：实行总发包、承包的工程；总承包管理费由业主承担，其标准为单独发包专业工程造价的2%-4%。因案涉工程由鸿泰公司总承包，根据上述规定，应当计取总承包服务费，按照3%计取时，与鉴定意见单列的分包配合费的价款一致即为237316.95元（外墙保温46023.6+外墙真石漆34272.71+栏杆19206.12+门窗35341.84+公共部分装修工程43087.36+消防工程21210.84+电梯11168.6+电气27005.88=237316.95元）关于有争议部分应当计入699942.46元，具体意见如下：1、应当计入争议（1）-（8）分包配合费237316.95元。《根据河南省建设工程工程量清单综合单价（建筑工程）2008》总说明部分第二十二条规定：施工配合费是指专业分包单位要求总承包单位为其提供的脚手架、垂直运输和水电设施等所发生的费用。该费用数额经双方共同协商，由专业分包单位承担，可计入专业分包工程造价。因案鸿泰公司系总承包单位，在本案实际施工过程中，鸿泰公司对于单列部分的（1）-（8）分包项目均履行了相应的提供脚手架、垂直运输和水电设施等的配合工作，甚至部分分包工程的水电费用，东方公司在付款的过程中还算作对鸿泰公司的付款，无理要求鸿泰公司承担，故对鸿泰公司施工工程应计入分包配合费。实践中，因专业分包往往直接与发包人签订合同，并由发包人直接分包付款，不对准总承包单位，该费用往往由发包人从分包单位工程价款中扣除支付给总承包单位。本案鸿泰公司与分包单位之间不存在合同关系，也根本无法向分包单位主张，应根据工程惯例，由东方公司直接支付给鸿泰公司。故鉴定造价应当计入该8项分包配合费合计237316.95元。2、应当计入争议（9）桩基检测费70000元。依据定额总说明第二十三条的规定，桩基检测费应由业主支付，如需承包方代付，应依实计入税前工程造价。案涉工程检测费均由鸿泰公司支付，在东方公司代付后，计入对鸿泰公司的已付款。故该费用实际由鸿泰公司支付，应计入案涉工程税前工程造价。3、应当计入争议（10）安全文明施工费、规费优惠价款276244元。根据《建设工程工程量清单计价规范》（2008）、河南省住房和城乡建设厅《关于调整中费用的通知》等关于安全文明施工费的规定,安全文明施工费和规费为不可竞争费用，不应下浮，故鉴定意见单列的安全文明施工费、规费优惠造价276244元均应计入工程造价。4、不应计入争议（11）二次结构商砼与现场搅拌金额差异费用：16841.76元。现场二次结构实际确实采用的是现场搅拌的混凝土，故商砼与现场搅拌的差异金额16841.76元不应计入鸿泰公司施工工程造价。5、不应计入争议（12）住宅天棚作法不同差异金额-269502.81元。案涉工程已经全部竣工验收完毕，且已投入使用，足以证实鸿泰公司已经全部按图施工，符合施工要求，在东方公司没有提交签证单或设计变更单证明该项工程内容发生了变更，应当按照图纸作法计算相应费用，故不应计入东方公司主张的作法差异费用。6、应当计入争议（13）地下室防水保护墙的费用49732.71元。案涉工程已经全部竣工验收完毕，且已投入使用，足以证实鸿泰公司已经全部按图施工，符合施工要求，东方公司在没有提交设计变更单的情形下主张鸿泰公司没有施工不能成立，所涉价款49732.71元应当计入鸿泰公司施工工程造价。7、应当计入争议（14）施工电梯安拆费及进出场费39517.65元。事实上，因龙门架提升机安全系数低，早已被政府有关部门责令停用，案涉工程根本没有使用，东方公司也没有提交任何案涉工程使用龙门架提升机的现场施工材料，不能证明其主张，应当按照定额规定施工电梯安拆费及出厂费39517.65元。8、应当计入争议（15）-（18）项费用27131.15元，理由同前述第6条意见。综上所述，案涉工程造价应当认定为28651872.64元：无争议部分工程造价27309495.17元+少计8#、9#楼考评费和奖励费405118.06元+少计总包服务费237316.95元+争议项（1）-（8）分包配合费237316.95元+桩基检测费70000元+安全文明施工费、规费不参与优惠的价款276244元+地下室防水保护墙49732.71元+施工电费安拆费及进出场费39517.65元+争议项（15）-（18）费用27131.15元。被告东方房地产对鉴定结论质证时，对无争议部分工程造价27309495.17的质证意见如下：1、加气混凝土块计价依据错误，应调减48562.05元（3237.47立方×15元）。因《建设工程承包合同》第八条第1款约定“材料风险费用部分按孟州定额站发布的施工当季度的市场信息价”，被告方提供的证据一监理日志显示，加气混凝土块施工期为2013年8月17日至12月2日，孟州定额站第三季度信息价第44项“加气混凝土块”信息价为“160元/立方”，而鉴定机构计价标准为“175元/立方”，每立方高出定额信息价15元，多计取48562.05元，应予调减。2、土方开挖的计价依据与实际不符，应通过补充鉴定对123785.46元费用进行调减差异金额。鉴定机构关于土方开挖的计价依据包括了机械挖土与汽车运土，被告提供的证据二证明，施工现场开挖土方实际由被告另行付费交由第三方运输，有付款记录证明，故应当补充鉴定修正计价依据，将机械挖土汽车运土单价进行开挖与运土单价分别计算，扣减汽车运土费用。3、给排水工程中排水管阻火圈、地漏，应通过现场勘验补充鉴定扣减金额42969.77元。实际做法与图纸做法不一致时，应依据实际做法计量计价，该工程通过现场肉眼或现场勘验就可认定具体做法，为确定该事实，已申请法院现场勘验，由鉴定人参加并根据勘验结果进行补充鉴定。对鉴定结论有争议部分工程造价447281.45元的质证意见如下：1、电梯工程分包配合费不应计取，应扣减金额11168.6元。电梯工程不在施工图及施工合同范围内，施工图上仅标明电梯位置，因电梯工程的设计、施工、安装均需特种资质，承包人不具有该资质，故本案中的电梯工程分包不是业主通过协商变更合同范围而发生的平行发包，故不应计取配合费。2、电气工程分包实际未发生，配合费不应计取，应扣减金额27005.88元。电气工程是指图纸上标注的入户配电箱、入户线路、插座、灯等，但本案实际情况与行业施工现状一致，即仅由总承包单位施工至入户配电箱，鉴定机构可通过现场勘验确定。电气工程分包的事实并不存在。3、安全文明施工费、规费应参与优惠，应扣减金额276244元。《建设工程承包合同》约定结算价为按定额预算价下浮12%执行，定额预算价在组价时包括了安文费、规费，即结算总价也应包括安文费、规费，双方约定结算价整体下浮12%并不违反法律法规强制性规定，故安文费、规费下浮12%属于双方约定内容，且总价下浮并不必然导致向国家交纳相关费用的减少。4、住宅天棚（含楼梯间）做法不同的金额差异269502.81元应扣减。实际做法与图纸做法不一致时，应依据实际做法计量计价，对于此种做法不一致，被告已提供了监理证明，如果被告不予认可应当就此进行反向举证，否则应承担举证不能的后果。另外，该工程通过现场肉眼或现场取样就可认定具体做法，为确定该事实，已申请法院现场勘验，由鉴定人参加并根据勘验结果进行补充鉴定。5、地下室外墙防水层保护砖墙没有发生，鉴定意见单列的49732.71元应扣减。地下室外墙防水层保护砖墙实际没有发生，该隐蔽工程可通过局部现场勘验进行认定，已申请法院现场勘验，由鉴定人参加并根据勘验结果进行补充鉴定。6、地下室外墙墙面做法与实际不一致的差额7366.76元应扣减。外墙面有两公分的水泥砂浆抹面没有做，该隐蔽工程可通过局部现场勘验进行认定，申请法院现场勘验，由鉴定人参加并根据勘验结果进行补充鉴定。鉴于双方对鉴定结论提出异议较多，且被告方申请鉴定人员出庭，本院经过审查准许被告申请，通知鉴定人员出庭对相关问题进行了说明，并在此后作出补充鉴定。补充鉴定意见具体如下：1、地漏：原鉴定意见书中无争议部分给排水专业的地漏，由于2019年10月9日现场勘察记录表记录地漏未安装，故应在原鉴定意见书无争议部分扣除此项金额，本项造价金额为：14739.16元。2、阻火圈：原鉴定意见书中无争议部分给排水专业的阻火圈，由于2020年4月28日现场勘察记录表记录阻火圈未安装，故应在原鉴定意见书无争议部分扣除此项金额，本项造价金额为：32333.87元。3、1km土方运距：原鉴定意见书中无争议部分土建专业已包含1km土方运距，在2020年4月23日质证时，双方对土方运距有异议，故将此项单列，造价金额为：107543.24元。4、住宅天棚（含楼梯间）做法不同金额差异：现场仅楼梯间天棚按图纸做法施工，其他部位天棚均为刮两遍腻子（水泥为黑水泥），故对原鉴定意见书争议部分第12项进行调整，原鉴定意见书中争议部分第12项不再作为参考，直接由本补充意见书中第4项替代，造价金额为：-254193.39元。原告河南鸿泰建筑对该补充鉴定意见进行质证后认为：关于补充鉴定意见应扣减地漏价款14739.16元和扣减阻火圈价款32333.87元的问题，对于鉴定机构计算的该项费用数额无异议，但该项费用不应从鉴定意见确定部分扣减，理由是：案涉工程已竣工验收交付使用多年，当前现场根本不具备勘验条件，不能证明施工当时的状况。结合施工合同第三条、第八条的约定可知，案涉工程造价计算的依据是工程施工图纸、图纸审查答复变更内容、图纸会审变更内容、设计变更及现场签证，故因被告未提供设计变更单或工程联系单，应按照施工图纸计价后计入原告已施工工程造价。关于补充鉴定意见中单列1Km土方运输费107543.24元，对该金额无异议，但该项内容系原告施工，该项费用应计入原告已施工工程造价，理由是：第一，土方运输是原告的施工范围，原告也提交了土方外运工人出具的收据及结算单，能够证实是原告自行施工，监理日记也明确记载施工单位为原告。第二，被告提交的土方运输凭证不显示楼栋，因1#、3#也同期施工，不能证明被告就土方外运系其施工。关于补充鉴定意见中单列住宅天棚（含楼梯间）作法不同差异价款-254193.39元，对于鉴定机构计算的该项费用数额无异议，但该项费用不应在原告已施工工程造价中扣减，理由同扣减地漏部分的意见。被告东方房地产针对补充鉴定提出如下异议：1、2020年4月28日现场勘验记录第3条：现场征求双方意见，地下室外墙防水保护砖墙未施工，不再进行现场开挖。此条明确表明地下室外墙防水保护砖墙当时没有进行施工，鉴定机构在这次工程造价补充意见中没有对此项工程造价进行扣减。2、原鉴定意见书中有争议部分第12项“住宅天棚（含楼梯间）做法不同的金额差异”工程造价为269502.81元，为何在补充鉴定意见书中第4项“住宅天棚（含楼梯间）做法不同的金额差异”工程造价改为254193.39元，本次鉴定机构在楼梯间天棚刮腻子采用的是白水泥而不是黑水泥（在人材机价差表中第5项显示白水泥0.66元/kg）。3、鉴定机构土方开挖的计价依据包括了机械挖土与汽车运土，被告提供的证据二证明，施工现场开挖土方实际由被告另行付费交由第三方刘水干进行运输，有付款记录证明。原告提供的支付凭证只能证明刘水干挖土方费用，不能证明运土费用。此项可列入争议部分，此项费用可由法院进行判决。4、在本次鉴定补充意见书中对工程造价没有做详细说明。本院在审理中，为了对有关桩基检测费的情况进行核实，调查了实际收款人张虎林，该证实了桩基检测费70000元实际由原告支付的事实。被告对该笔录质证时称，桩基检测是原告联系的，具体情况该公司不清楚。综合审查原、被告提交的证据以及双方的质证意见，本院对双方提交的证据认定如下：关于原告提交的证据1-8，由于被告对证据1、2、3、4、5、7的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以采信。被告对原告提交的证据6真实性、关联性均有异议，认为是原告诉前单方委托的造价鉴定，没有经过被告方的确认。在本案进入诉讼中且已经申请法院委托进行司法鉴定造价的情况下，应当由原被告双方针对鉴定机构出具的鉴定意见结论进行举证质证，并以此作为调整工程造价的依据，而不应当直接采用原告单方的造价意见。本院认为，从公平原则出发，由人民法院依法委托具有司法鉴定资格的鉴定机构进行鉴定，所做鉴定结论更趋于公平合理，故本院对原告提交的证据6的效力不予确认。关于证据8证明原告支出桩基检测费的收据，被告提出异议，认为应当有其他证据印证，在法庭告知原告补充证据后，原告表示经过多年银行转账记录没有找到，但该款项的确实际支付。本院审查后认为，桩基检测费作为类案建设工程应当支出的必要费用肯定发生，被告没有证据证明该费用由被告支出，且经本院对实际施工人的调查核实，对原告提交的桩基检测费的收据的真实性本院予以采信。因被告对刘水干出具的收据的真实性无异议，但只能证明原告实施了挖土，而不能证明原告实施了外运，同时原告也没有提供和挖土对应的施工日志；结合被告提交的地基开挖时间段的监理日志以及原告提交的挖土人刘水干出具的相应的运土收据。本院对原告提交的证据8中关于土方外运部分证据的效力不予确认。关于被告提交的证据，由于原告对证据1中孟州定额站2013年第三季度信息价真实性没有异议，本院对该证据真实性予以采信；虽然原告对证据1中的监理日志真实性等提出异议，本院认为监理日志是监理工程师实施监理活动的原始记录，是执行监理委托合同、编制监理竣工文件和处理索赔、延期、变更的重要资料；也是分析工程质量问题的重要的，最原始、最可靠的材料。如果没有相反证据证明监理日志存在造假现象，即应当认定监理日志的客观性。原告对被告提交的证据2的真实性、合法性、关联性、证明指向均有异议，经本院审查上述证据欲证明的是涉案工程土方开挖后外运是由被告完成，经对照双方就此部分事实提交的证据，从证据优势角度分析，可以证实土方开挖由原告进行，土方外运由被告组织的事实。虽然原告对被告提交的证据3外墙保温工程、外墙真石漆工程、栏杆工程合同及付款凭证中三份合同的真实性有异议，但因原告没有证据证实该分包合同是虚假的，因此本院对上述合同的真实性予以采信。原告认为被告方有故意迟延举证的嫌疑，鉴定意见初稿出具时，其如果对施工配合费数据有异议，其就应当向鉴定机构补充提交相应的证据，但被告并未及时提交。本院认为被告提供的上述合同应当早已存在，但在鉴定初稿作出后，在征求意见时被告并未及时向鉴定机构补充提交，故对上述证据的效力本院不予确认。原告认为被告提交的证据4、5不属于证据范畴，但对其真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以采信。原告认为被告提交的证据6的真实性没有异议，但表示对第5次付款的最后三笔凭证（5万元、20047元、13万元）有异议，该三笔款项均显示为崔胜利个人借款，不是支付的案涉工程的工程款；且最后一笔13万元有两张借条组成，其发生时间分别为2010年8月13日、2011年8月15日，而案涉工程签订时间为2012年12月1日，从时间上看也不可能是案涉工程支付的工程款。本院对证据6的真实性予以采信，对其第5次付款最后三笔的证据效力予以分别处理。关于崔胜利于2013年8月28日出具的借到8、9号楼工程款5万元的借条，因在涉案工程施工期间，且崔胜利系涉案工程承包合同签订时的委托代理人，该证据的效力本院予以确认；对于其他两笔20047元、13万元款项，因其时间发生在签订涉案工程合同之前或用途与涉案工程无关，对其证据效力本院不予确认。关于本院委托鑫诚国际工程咨询有限公司对涉案东方国际项目8#楼、9#楼作出的工程造价鉴定意见，通过对双方就鉴定意见提出异议的分析，本院认为该鉴定结论（包括补充意见）是按照双方约定的结算依据（包括适用法律法规、行业规定），并参照现场勘验的实际施工状况作出比较客观的结论。但由于该结论并未明确具体、准确地得出总造价，本院认为该鉴定结论可以作为确定涉案工程造价的主要依据，并对鉴定结论中双方存疑部分认定如下：关于无争议部分，原告认为应当增加计取8#、9#楼考评费和奖励费405118.06元，按照《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》的规定，安全文明施工措施费包括三项：基本费、现场考评费和奖励费。鉴定机构认为因鉴定中双方未提供《安全文明施工措施费率核定表》，也未提供该工程获奖资料，故未计取考评费和奖励费。本院审查后认为，鉴定机构在鉴定初稿作出后，即向双方征求意见，原告曾就此提出质疑；在鉴定机构针对原告质疑回复为何未计取该项费用后，原告并未向鉴定机构提交相关资料；故在没有相关资料情况下，该项费用无法计取。原告认为根据《河南省建设工程工程量清单综合单价（建筑工程）2008》总说明部分第二十一条规定应增加计取总包管理费237316.95元，经本院审查，被告对涉案工程没有实行总发包，原告也没有对涉案工程总承包，而上述说明中规定总承包服务费是在实行总发包、承包的工程中计取，因原告对被告提交的第5组证据质证时，认可分包工程均由被告自行发包，并非由原告分包的事实，也就不存在对分包工程的管理问题，故本案不应计取总包管理费。被告认为加气混凝土块计价依据错误，应调减48562.05元的问题。根据《建设工程承包合同》第八条第1款第③项“本工程约定风险范围包括人工、商砼、水泥、钢材及安装工程的未计价材料。其上述部分约定风险值为±10%，超出部分据实调整，不参与下浮并列入本工程最终决算价格。”虽然施工期为2013年8月17日至12月2日，孟州定额站第三季度信息价第44项“加气混凝土块”信息价为“160元/立方”；但因加气混凝土块不在上述风险范围，且鉴定机构计价标准为“175元/立方”，每立方高出定额信息价15元，在风险值的±10%内，本院认为该部分计价不予调减。被告认为土方开挖的计价依据与实际不符，应通过补充鉴定对123785.46元费用进行调减差异金额，主要是因为土方外运工程款由被告方支付。因该部分争议已经由鉴定机构就土方外运部分作出补充鉴定结论，故本院认为应在鉴定结论的无争议部分中扣减107543.24元。被告认为给排水工程中排水管阻火圈、地漏没有施工，应通过现场勘验补充鉴定予以扣减。因该部分争议已经进行补充鉴定并作出结论，故本院认为应在鉴定结论的无争议部分中扣减地漏造价14739.16元，扣减排水管阻火圈造价32333.87元。关于有争议部分，原告认为应当计入争议（1）-（7）分包配合费，对争议（8）电气分包工程中，除灯具、插座、开关外，剩余为楼内配电箱及配电箱之间电缆及电缆预埋管件，为东方公司分包他人施工，造价为685881.18元（鉴定意见书中计算的电气分包工程含税总造价900196.16元－灯具、插座、开关造价214314.98元=685881.18元）。因原告公司为分包单位提供了脚手架、水电等的分包配合，故应按照3%计取分包配合费20576.44元。本院审查后认为，由于在庭审中原、被告双方认可分包工程的客观存在，工程施工实际发生；被告认为争议部分（1）-（3）项应按照实际施工合同的工程量计算分包配合费，本院在证据分析部分已经作出认定，对被告的意见不予采纳，故上述分包配合费均应计入总造价。关于有争议部分（9）桩基检测费70000元，原告提交了实际支付的收据，经本院对收款人张虎林调查核实已确认，该项工程的工程款实际由原告支付，故本院认为该项费用应计入总造价。关于有争议部分（10）安文费、规费是否参与优惠总价金额276244元，双方均提交了相应的判例。本院认为《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008作为住房和城乡建设部制作的规范性文件，明确要求安全文明施工费应按照国家或省级、行业建设主管部门的规定计价，不得作为竞争性费用。因此，该部分费用应当属于关系社会公众安全和公共利益的特别部分，应当与一般工程款区别对待。被告认为应当与其他工程款一起下浮12%计取，缺乏依据，故本院认为该部分费用应计入总造价。关于有争议部分（11）二次结构商砼与现场搅拌金额差异：16841.76元。原告在庭审中认可现场施工时二次结构采用现场搅拌，故本院认为该部分差额不再计入总造价。关于有争议部分（12）住宅天棚（含楼梯间）做法不同金额差额-269502.81元，经过鉴定机构补充鉴定，已经确认该部分差额实为-254193.39元。虽然原告称应按照施工合同第三条、第八条的约定，案涉工程造价计算的依据是工程施工图纸、图纸审查答复变更内容、图纸会审变更内容、设计变更及现场签证，因被告未提供设计变更单或工程联系单，应按照施工图纸计价后计入原告已施工工程造价。但经现场勘验，有争议部分确实没有按照图纸施工，因此本院认为该部分应予扣减。关于有争议部分（13）地下室外墙防水层保护砖墙：49732.71元。庭审中，原告认可该部分没有施工，故本院认为该部分工程款不再计入总造价。关于有争议部分（14）施工电梯安拆费及进出场费：39517.65元。虽被告提出异议中认为施工时未采用施工电梯，使用的是龙门架提升机；但是经被告申请，因时间原因本院在相关部门没有查询到龙门架提升机的备案资料，且鉴定机构适用的相关标准中也没有龙门架提升机的计算依据；故对鉴定机构参照施工电梯计算的上述费用，本院认为应当计入总造价。关于有争议部分（15）-（18），因均属于隐蔽工程部分，虽然被告提出异议，认为不应计取；但由于被告未提供设计变更单或工程联系单，且在该工程验收合格的情况下，本院认为应按照鉴定机构的鉴定结果计入总造价。依据原、被告的诉辩意见以及本院认定的有效证据，可以确认以下案件事实：2012年12月1日，原告河南鸿泰建筑与被告东方房地产签订了《孟州市东方国际小区工程承包合同》。该合同显示，工程名称为：东方国际项目8#、9#楼；承包方式：本工程采取包工包料；开、竣工日期：2012年12月1日至2013年9月20日，历时300天（若因人力不可抗拒的原因及甲方原因造成的停工，工期相应顺延）；工程质量标准：合格。该合同第八条约定，本项目工程造价、设计变更及现场签证套用《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》、《河南省建设工程工程量清单综合单价装饰装修工程（2008）》、《河南省安装工程量清单综合单价（2008）》定额，结算价按定额预算价下浮12%执行。材料风险费用部分按孟州市定额站发布的施工当季度的市场信息价，并结合市场价。本工程约定风险范围包括人工、商砼、水泥、钢材及安装工程的未计价材料。其上述部分约定风险值为±10%，超出部分据实调整，不参与下浮并列入本工程最终决算价格。付款方式和时间，本项目工程进度款按以下节点支付：主体完成8层后付总造价的25%。主体完工验收后付总造价的25%。抹灰结束后付总造价的25%。工程竣工验收合格后付总造价的10%，备案及甲乙双方确认工程决算总价后，付总决算价的10%。剩余5%为工程保修金。保修期限及责任执行国家相关规定。保修期满无质量缺陷后无息支付剩余保修金。该合同还约定了其他相关内容。双方在签订合同后，原告开始施工，施工内容按照合同约定完成后，原告于2014年10月20日制作涉案工程的工程竣工报告，申请办理工程竣工验收手续。2015年7月22日，涉案工程完成竣工验收工作，验收结果为合格。合同履行期间，被告东方房地产分批次支付原告河南鸿泰建筑工程款27051014元，其中包含崔胜利于2013年8月28日出具的借到8、9号楼工程款50000元。根据鑫诚国际工程咨询有限公司作出的鑫诚鉴字（2020）第002号《东方国际项目8#楼、9#楼工程造价鉴定意见书》以及鑫诚鉴字（2020）第003号《东方国际项目8#楼、9#楼工程造价司法鉴定补充意见书》确定的工程造价，本院组织双方进行质证，经本院审查确定涉案东方国际项目8#楼、9#楼工程造价应为27544465.86元，其中无争议部分最终为27154878.9元（27309495.17元-土方外运107543.24元-地漏14739.16元-排水管阻火圈32333.87元）；有争议部分确认应计入总造价部分为389586.96元（详见上述对鉴定结论有争议部分的分析）。本院认为，依照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告河南鸿泰建筑与被告东方房地产签订的《孟州市东方国际小区工程承包合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行。原告在合同签订后，按照合同约定的内容施工完毕，于2014年10月20日交工，涉案工程于2015年7月22日完成竣工验收工作，验收结果为合格的事实，双方均无异议。原告提起本诉是认为被告未能按照工程实际造价付清工程款，而被告则辩称涉案工程款已经付清。为此，本院在诉讼中依法委托鑫诚国际工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并最终确认工程总造价为27544465.86元。由于被告在涉案工程合同签订后陆续付款27051014元，故现被告实欠原告工程款应为493451.86元（27544465.86元-27051014元），被告应当予以支付。关于原告认为崔胜利于2013年8月28日的个人借款不应计入被告已付工程款的问题，经本院审查，崔胜利作为原告与被告签订合同时原告的委托代理人，其在合同履行期间的行为应为表见代理行为，该借取的50000元应视为被告已付工程款；原告另称该50000元借款已包含在之后原告给被告出具的其他收据中，但因被告现持有该借条原件，原告又无证据证明其主张，故对原告针对崔胜利在被告处借取的注明为8#、9#楼工程款50000元而提出的意见，本院不予支持。关于原告认为被告应支付所欠工程款利息的问题，按照双方合同约定的付款进度，经计算现被告所欠款项应属于5%工程保修金部分。双方签订的合同第八条第二款第⑤项约定“剩余5%为工程保修金。保修期限及责任执行国家相关规定。保修期满无质量缺陷后无息支付剩余保修金”。因双方合同明确约定工程保修金没有利息，故原告现要求被告承担剩余工程款利息，没有依据，本院依法不予支持。关于被告预支的鉴定费用200000元，系为查明双方争议的工程款是否结清而支出的合理费用，原告认为应由被告全部负担没有依据，本院认为由双方分担较为合理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：（1）被告孟州市东方房地产开发有限责任公司应于本判决生效后十日内支付原告河南鸿泰建筑安装有限公司剩余工程款493451.86元；（1）驳回原告河南鸿泰建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36608元，由原告河南鸿泰建筑安装有限公司承担27907元，被告孟州市东方房地产开发有限责任公司承担8701元；鉴定费200000元，由原告河南鸿泰建筑安装有限公司承担100000元，被告孟州市东方房地产开发有限责任公司承担100000元；诉讼保全费5000元，由被告孟州市东方房地产开发有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  王建伟审 判 员  霍艳霞人民陪审员  钱立怀二〇二〇年五月十九日书 记 员  任志娟