河北省沧州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）冀09刑终90号 原公诉机关河北省黄骅市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈超生，男，1990年4月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，捕前住鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月17日被沧州市公安局渤海新区分局刑事拘留。经黄骅市人民检察院批准，同年3月21日被沧州市公安局渤海新区分局执行逮捕。现羁押于黄骅市看守所。 辩护人赵显颖，河北沧狮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）姚明旺，男，1986年8月30日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，捕前住鄱阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月7日被沧州市公安局渤海新区分局刑事拘留，同年2月6日被指定监视居住。经黄骅市人民检察院批准，同年2月28日被沧州市公安局渤海新区分局执行逮捕。现羁押于黄骅市看守所。 指定辩护人杨静，河北傲宇律师事务所律师。 河北省黄骅市人民法院审理河北省黄骅市人民检察院指控原审被告人陈超生、姚明旺犯诈骗罪一案，于2019年9月29日作出（2019）冀0983刑初294号刑事判决。原审被告人陈超生、姚明旺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定：2018年4月份被告人陈超生经过王先明（已上网追逃）介绍，从国内前往柬埔寨西卡努克港一家网络赌博公司上班。陈超生与王先明通过未实名注册的微信（微信昵称：天使的翅膀、天道酬勤）与受害人王某（微信昵称：老虎不吃菜）相识并取得信任后，王先明与陈超生见受害人出手阔绰，随即想利用试玩账号虚拟赌博，但谎称真实赌博的形式骗取受害人王某的钱财，考虑到涉案资金流向问题，王先明与陈超生商议，想通过其同乡被告人姚明旺接收该笔资金，随后陈超生与姚明旺取得联系，告知其想诈骗他人钱财的意图，并答应给姚明旺8万元的好处费，随即姚明旺将自己名下的农业银行卡号告诉陈超生。2018年4月20日，王某将50万元转入姚明旺的农业银行卡内，在该笔资金到账后，王先明、陈超生通过虚假微信聊天记录向王某谎称全部款项都已输光，后为了安抚受害人的情绪，陈超生指示姚明旺给受害人的账户退回9万元。同日，姚明旺将从农业银行卡内取现的33万元交给陈超生。 原审人民法院认为，被告人陈超生、姚明旺以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取被害人财物41万元，数额巨大，二被告人之行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人姚明旺明知陈超生向其索要银行账号是为实施诈骗，而予以提供，其行为已构成诈骗罪共同犯罪，但起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚，且案发后被告人姚明旺已将其非法所得退赔被害人并取得谅解，酌情对其从轻处罚。依法责令被告人陈超生退赔被害人王某损失330000元。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈超生犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人姚明旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人陈超生退赔被害人王某损失330000元。 上诉人（原审被告人）陈超生上诉及其辩护人提出：1、陈超生属于从犯，且到案后认罪态度较好，陈超生愿意积极赔偿被害人损失，原判决对上诉人量刑偏重，请求从轻量刑；2、判决上诉人陈超生退赔受害人33万元损失，数额过高，陈超生仅分得2万元赃款，其余部分全部由王先明（未到案）获得支配，请求二审法院予以考虑。 上诉人（原审被告人）姚明旺上诉及其辩护人提出：1、原审认定姚明旺构成诈骗罪的证据不足，其不构成诈骗罪。姚明旺无诈骗故意，其提供账号时不知道是为了骗取他人钱财，8万元系其与陈超生债务而非诈骗所得；2、姚明旺已将8万元退赔被害人并取得谅解；3、其被捕后协助公安机关破案，属于立功行为。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。 另查明：二审审理过程中，陈超生家属替陈超生退赔被害人王某经济损失人民币13万元，王某对陈超生的行为表示谅解，以上事实有赔偿协议书、银行汇款凭证、谅解书、被害人收条等证据予以证实。 关于陈超生上诉及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：1、陈超生在侦查阶段有多次供述均能稳定、如实的反映实施诈骗的全过程，且能够与被害人的陈述相互印证，可见其并非只起到次要、辅助的作用，姚明旺证实诈骗款33万元交由陈超生，陈超生对此也予以确认，陈超生应对共同诈骗的数额承担法律责任。因此认定其为从犯和退赔数额过高的辩护意见，本院不予采信。2、二审审理过程中，陈超生家属替陈超生退赔被害人王某经济损失人民币13万元，王某对陈超生的行为表示谅解，请求对其从轻处罚。该项上诉及辩护意见经查具有事实和法律依据，予以采纳。 关于姚明旺上诉及其辩护人所提意见，本院综合评判如下：1、陈超生供述证实，在姚明旺向其提供银行卡号前，双方已达成口头承诺，被诈骗款到帐后，姚明旺能够取得8万元好处费，且姚明旺在陈超生回国后只提取了33万元交付陈超生，剩余8万元未提取而留以自用，姚明旺对其扣除8万元不能做出合理解释，该8万元与其和陈超生之间所谓的债务无关，因此能够认定姚明旺事前明知陈超生实施诈骗而提供银行账号，其行为已构成诈骗共犯。2、姚明旺积极主动退赔被害人损失的情节，原判已采纳，并于量刑时予以考虑。3、关于姚明旺上诉提出其协助公安机关破案，构成立功的意见，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条第二款之规定：“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”，姚明旺被抓获后向侦查机关提供陈超生的基本信息情况，属于共同犯罪中应当供述的内容，且公安机关是根据上网追逃信息抓捕陈超生，故姚明旺所提上诉及其辩护意见不能成立，均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈超生、姚明旺以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取被害人财物41万元，数额巨大，二被告人之行为均已构成诈骗罪。姚明旺明知陈超生向其索要银行账号是为实施诈骗，而予以提供，其行为已构成诈骗罪共同犯罪，起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚，案发后被告人姚明旺已将其非法所得退赔被害人并取得谅解，酌情对其从轻处罚。陈超生犯罪所得，依法责令退赔。原判认定上诉人（原审被告人）陈超生、姚明旺犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，对姚明旺的量刑适当。审判程序合法。鉴于陈超生二审审理期间的退赔及获得谅解情节，酌情对其从轻处罚，对陈超生的量刑及退赔被害人的判项予以改判。除陈超生退赔受害人并获得谅解情节外，其余上诉及辩护意见经查均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983刑初294号刑事判决中的第二项，即：被告人姚明旺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 二、撤销河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983刑初294号刑事判决中的第一项、第三项，即：被告人陈超生犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人陈超生退赔被害人王某损失三十三万元。 三、上诉人（原审被告人）陈超生犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月17日起至2025年8月16日止。罚金限判决生效后五日内缴清） 四、责令上诉人（原审被告人）陈超生退赔被害人王某损失二十万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘书涛 审 判 员 王春利 审 判 员 赵冬天 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 赵笑笑 书 记 员 刘 敬