河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终48号 上诉人（一审被告）：邯郸市永年区高新区鼎味优饭店，住所地河北省邯郸市永年区高新区富强北路与火炬街交叉口。 经营者：田建亚，女，1983年5月28日出生，汉，住河北省邯郸市永年区。 委托诉讼代理人：杜修林，河北贯云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张永军。 被上诉人（一审原告）：沙河市小韩炒饼店，住所地河北省沙河市太行街。 经营者：韩俊华，男，1978年2月20日出生，汉，住河南省商水县。 委托诉讼代理人：温建朝，河北浩博律师事务所律师。 上诉人邯郸市永年区高新区鼎味优饭店（以下简称鼎味优饭店）因与被上诉人沙河市小韩炒饼店（以下简称小韩炒饼）不正当竞争纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎味优饭店上诉请求：撤销邯郸市中级人民法院（2019)冀04民初131号民事判决书，驳回小韩炒饼的诉讼请求；2、上诉费由小韩炒饼承担。事实及理由：1、鼎味优饭店提供的证据完全可以证实，鼎味优饭店所使用的“小韩炒饼”标识图是经营者田建亚在2016年10月10日创作完成的，对“小韩炒饼”标识图案的美术作品有复制、展览权，2018年7月18日国家商标局受理了田建亚商标注册申请。2018年8月15日受理通知书发文后，鼎味优饭店在自己的店面门脸对自己享有的商标标识字样“小韩炒饼”进行展示，完全符合法律规定，既没有侵犯小韩炒饼的权利，也没有实施不正当竞争。2、鼎味优饭店商标设计具有显著特征，与小韩炒饼使用的标识具有明显区别，双方之间的商标标识不存在相同或相似之处，鼎味优饭店的展示行为不足以使人误认为是小韩炒饼商品或与小韩炒饼存在特定联系的混淆行为。具体区别包括如下：鼎味优饭店标识人物为卡通人物，而小韩炒饼主张其标识为经营者韩俊华本人；鼎味优饭店标识人物头戴白色厨师帽，小韩炒饼标识人物头戴黑色帽；鼎味优饭店标识整体背景颜色为黄色，小韩炒饼为白色；鼎味优饭店标识内“小韩”的韩字为简体艺术字“韩”，小韩炒饼标识为繁体字“韓”；鼎味优饭店标识中“炒饼”两字在圆形图案内，小韩炒饼在圆形图案之外。3、小韩炒饼的商标标识图“小韓炒饼”申请已经被国家知识产权局驳回申请，况且小韩炒饼的店面装饰、装修、用具样式、服装不具有独特风格。鼎味优饭店与小韩炒饼的图形颜色、装饰设计及餐具、服饰没有相似之处，在视觉上存在明显差别，不会让公众对其产生误认。4、一审法院在小韩炒饼既没有提交其实际损失，也没有提供鼎味优饭店实际获利相关证据，仅仅参考鼎味优饭店成立时间、经营规模以及与小韩炒饼店面的距离就判决鼎味优饭店停止使用“小韩炒饼”的商业标识，并赔偿小韩炒饼人民币30000元，属于主观臆断，有悖法律和事实，显失公平，更没有任何依据。 诉讼中，鼎味优饭店以小韩炒饼对其商标申请提出异议为由，要求本案中止审理。 小韩炒饼答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、鼎味优饭店称所使用的“小韩炒饼”标识由其经营者田建亚创作完成是错误的，国家商标局对申请的受理并不代表该商标已经合法获批。小韩炒饼的“小韩炒饼”商业标识和字号自2009年即开始使用，商业标识则由专业设计机构石家庄迪赛整合品牌设计有限公司于2012年设计完成，并使用至今，而鼎味优饭店所谓的2016年10月10日自行设计标识则完全模仿抄袭了小韩炒饼的标识。根据《商标法》相关规定，注册程序中的“初步审定”和“公告”并不意味着已经认定所申请的商标即为“原创”，更不意味着所申请的商标已经符合了商标注册的规定。相反，公告异议期的设置本身就是对其合法性的一种否定推定，只有异议期满后无人提出异议或异议不成立才确定其合法性，故鼎味优饭店所称其商标申请已进入公告期就意味着“完全符合法律规定”的说法是完全错误的。鼎味优饭店剽窃抄袭小韩炒饼已经使用十余年的商业标识，而进一步申请商标注册显然是一种恶意抢注的行为，经小韩炒饼提出异议，其注册申请已被驳回。2、鼎味优饭店称其商标设计有显著特征，与小韩炒饼使用的标识具有明显区别的说法与事实相悖。鼎味优饭店和小韩炒饼的两个商业标识，在细节上虽然存在一定的不同，但是在字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构上高度相似，以一般人的认知，足以产生混淆的效果。3、小韩炒饼取得河北省饭店烹饪行业协会颁发的“河北名吃”称号足以证明其商业标识具有很强影响力。小韩炒饼于2019年10月20日取得河北省饭店烹饪行业协会颁发的“河北名吃”称号，从行业管理的层面上也证实了“小韩炒饼”是具有很强影响力的商业标识和商号。根据该行业协会2012年公布至今仍在实施的《“河北名吃”认定管理办法》，申报企业必须具备“（一)企业要有完备的执业手续，各项证照齐全，合法经营；（二）企业具有一定的规模和经历，在当地具有广泛知名度；（三)企业的形象较好，在行业中有良好的口碑“等条件，成品质量必须具备“4、品种在市场上供应3年时间以上，为消费者公认的优秀小吃品种。5、品种对企业的销售具有明显的促进作用，在销售额中占有一定比例”等条件。小韩炒饼的字号及标志食品获得“河北名吃”认定，显然具备了上述标准，具有很强的影响力。需要重点指出的是，这些认定河北名吃必备的条件并非认定之后才具备的，而是此前已经全部具备，才能获此认定，鼎味优饭店称2019年10月20日之后才具备影响力的说法是错误的。4、鼎味优饭店的仿冒、混淆行为恶意明显。鼎味优饭店的经营者田建亚，实际经营人为其配偶赵炳涛，两人均与韩姓无关。相反，小韩炒饼经营者为韩俊华，其标识设计的中心思路即以“开创人韩俊华先生的从业经历及本人的个人形象为元素”。鼎味优饭店与韩姓无关，而偏偏仿冒小韩炒饼标识并突出“小韩”姓氏，其恶意仿冒的主观故意显露无疑。 小韩炒饼向一审法院起诉称：1.依法判令鼎味优饭店立即停止不正当竞争行为，拆除与小韩炒饼店面装潢一致的店面设计、清除店内所有桌椅板盘碗筷巾及与“小韩炒饼”字样和近似的商业标识设计；2.依法判令鼎味优饭店立即删除不实宣传；3.依法判令鼎味优饭店在省级媒体或报刊上赔礼道歉、消除影响；4.依法判令鼎味优饭店赔偿因其不正当竞争行为造成的损失4万元。 一审法院查明：小韩炒饼成立于2009年10月13日，经营范围为：小吃、服务。中华人民共和国国家版权局于2018年11月7日，对权利人为韩俊华的美术作品颁发了作品登记证书，登记号为：国作登字-2018-F-00660926。该美术作品为穿戴厨师服饰的人物形象，该作品由图片和“小韩炒饼”的文字两部分组成，“小韩”二字为艺术字体，“韩”字和“饼”字为繁体字。商标整体的背景为白色。2018年11月8日，小韩炒饼经营者韩俊华向中华人民共和国国家市场监督管理总局商标申请注册“小韩炒饼”的商标标识。2018年11月14日，中华人民共和国国家市场监督管理总局受理了申请号为34552695的商标的注册申请。鼎味优饭店成立于2018年8月6日，经营范围：热食类食品制售。中华人民共和国国家版权局于2018年12月12日，对权利人为田建亚的美术作品颁发了作品登记证书，登记号为：国作登字-2018-F-00638501。该美术作品为一个头戴厨师帽的厨师卡通人物形象，品牌名称是“小韩炒饼”，其中“小韩”二字为艺术字体，商标的整体背景为黄色。该图案与小韩炒饼对外使用的标识极为相似。2018年7月18日，田建亚向中华人民共和国工商行政管理总局申请注册申请号为32322796、32335077的“小韩炒饼”的商业标识。2018年7月23日，中华人民共和国国家市场监督管理总局受理了申请号为32322796、32335077的商标的注册申请。小韩炒饼称，该商标申请尚未进入公示期，会在公示期内提出异议。鼎味优饭店经营的永年区河北铺国际标准建产业城的店面、永年区临洺关火炬街与新洺北路交叉口的店面门头均为小韩炒饼，并带有权利人为田建亚的图案作为标识，两家门店内装潢、餐具均带有该图案，与小韩炒饼的标识类似。其中，临洺关门店在2018年9月13日被发现店内筷筒上图案与小韩炒饼的标识一致。鼎味优饭店辩称系订货厂家发错并在2019年9月3日联系厂家退换，并非故意使用。另查明，2018年7月3日，鼎味优饭店经营者田建亚的丈夫赵炳涛曾与韩俊华沟通想申请加盟小韩炒饼店，被拒绝。 一审法院认为：经营者在生产经营活动中，应当遵循公平、诚信等原则，遵守法律和商业道德。经营者不得实施足以引人误认为是他人商品或与其他人存在特定联系的混淆行为。小韩炒饼店长期对外以“小韩炒饼”的标识字样提供服务，并配以具有明显特征的图案标识等，具有一定的辨识度。鼎味优饭店经营中对外使用“小韩炒饼”字样及相似标识，足以导致消费者对服务产生混淆，构成不正当竞争。鼎味优饭店虽主张其已经就其与“小韩炒饼”标识图样相似的图案进行商标注册申请，但不能作为其不正当竞争行为具有合法性的有效抗辩，其也尚未获得商标权的相关权力。关于小韩炒饼主张判令鼎味优饭店赔偿经济损失4万元人民币的诉讼请求，由于小韩炒饼未能提交其实际损失的或对方实际获利的相关证据，参考鼎味优饭店成立时间、经营规模以及与小韩炒饼店面的距离等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，酌情判决给予人民币3万元赔偿较妥。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条之规定，判决如下：邯郸市永年区高新区鼎味优饭店，立即停止使用“小韩炒饼”的商业标识；邯郸市永年区高新区鼎味优饭店赔偿沙河市小韩炒饼店人民币30000元，于判决生效之日十日内履行完毕；驳回沙河市小韩炒饼店其它诉讼请求；案件受理费800元，由邯郸市永年区高新区鼎味优饭店负担。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 根据诉辩双方意见，本院确定本案争议焦点为：一、鼎味优饭店是否存在不正当竞争行为；二、原判决确定的赔偿数额是否适当；三、本案是否应当中止审理。 对于第一个问题。本院认为，小韩炒饼成立于2009年10月13日，经营范围为小吃、服务，鼎味优饭店成立于2018年8月6日，经营范围为热食类食品制售。小韩炒饼企业名称使用时间早于鼎味优饭店，具有在先权利。小韩炒饼成立后，经过多年经营，2010年加入邢台市烹饪（饭店）协会，授予副会长单位，在邢台及周边县市区具有一定知名度。鼎味优饭店未经许可，在经营中对外使用“小韩炒饼”字样及相似标识，足以导致相关消费者对服务产生混淆，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”的规定，鼎味优饭店构成不正当竞争。 对于鼎味优饭店上诉称“小韩炒饼”标识图是经营者田建亚在2016年10月10日创作完成的，对“小韩炒饼”标识图案的美术作品有复制、展览权，本院认为，鼎味优饭店经营者田建亚的登记号为国作登字-2018-F-00638501美术作品登记时间为2018年12月12日，晚于小韩炒饼企业名称使用时间，田建亚美术作品不得对抗小韩炒饼在先企业名称权。对于鼎味优饭店诉称其商标设计具有显著特征，与小韩炒饼使用的标识具有明显区别，双方之间的商标标识不存在相同或相似之处，鼎味优饭店的展示行为不足以使人误认为是小韩炒饼商品或与小韩炒饼存在特定联系的混淆行为；2018年7月18日国家商标局受理了田建亚商标注册申请的理由，小韩炒饼的商标标识图“小韓炒饼”申请已经被国家知识产权局驳回申请的理由，本院认为，鼎味优饭店商标申请尚未获得国家商标局批准，其不享有商标专用权，不能以不具有的权利对抗小韩炒饼企业的权利。 对于第二个问题，本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。”的规定，在本案中，小韩炒饼没有举证证明其受到的损失，也没有证据证明鼎味优饭店因侵权而获得的利益，因此一审法院适用法定赔偿具有法律依据。对于赔偿数额，一审根据鼎味优饭店成立时间、经营规模以及与小韩炒饼店面的距离等因素，确定包括为制止侵权行为所支付的合理开支在内的30000元赔偿，数额适当。 需要指出的是，本案系不正当竞争纠纷，一审适用《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条的规定确定赔偿数额，属于适用法律错误，本院予以纠正。 对于第三个问题，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”本案系不正当竞争纠纷，小韩炒饼对鼎味优饭店商标申请提出异议，与本案不是同一个法律关系，且商标局对于异议申请作出的决定，也不影响本案审理。鼎味优饭店要求中止审理的理由不符合上述规定的任何一种情形，其理由不能成立。 综上，鼎味优饭店的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元,由邯郸市永年区高新区鼎味优饭店负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁贤勇 审判员  张守军 审判员  邢会丽 二〇二〇年五月二十五日 书记员  王 浩