山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终1854号上诉人(原审被告）：深圳市中深建装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市福田区吉莲大厦二层。法定代表人：林孚儒，该公司董事长。委托诉讼代理人：张国飞，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王改姣，女，1985年3月25日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：赵子翔，山东广宇行律师事务所律师。原审被告：潘永，男，1977年10月3日出生，汉族，户籍地枣庄市薛城区，现住烟台市芝罘区。上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司（简称中深建公司）因与被上诉人王改姣及原审被告潘永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初633号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中深建公司上诉请求：撤销一审判决,并依法改判;诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人与原审被告潘永系雇佣关系，非分包关系。上诉人自己组织人力就承包项目施工，再未分包给任何单位和个人，潘永仅是中深建公司在该项目的施工人员，而非项目包工头。上诉人项目经理陈磊表述意思是上诉人雇佣潘永从事刮腻子的工作，按平结算是双方间工资的计算方式，也是目前建筑行业用工计算工资的主要方式，一审法院以此认定上诉人与潘永构成分包关系系事实认定错误。2、被上诉人对自身损害的发生负有过错，应承担相应的责任。被上诉人等四人在上诉人不知情的情况下由潘永私自带入项目施工，且未使用配备的安全帽及安全带，未尽到合理的安全注意义务，对其自身损害也应承担相应责任。被上诉人是中午下班时间从架子下来时踏空导致跌落受伤，非一审认定的在移动脚手架上刮腻子时跌落。3、被上诉人及王振杰在城镇打零工，工作性质属于无固定收入职业，被上诉人要求按建筑行业标准计算误工费及王振杰在住院期间护理费，缺乏事实和法律依据。被上诉人王改娇辩称，1、潘永与上诉人之间为分包关系。上诉人项目经理陈磊在与王振华的录音中明确表示潘永与上诉人系分包关系，双方还有分包合同。陈磊对刮腻子工程分配的描述间接承认了双方为分包关系。雇主关系中雇员受雇主的指挥，分包关系中承包方具有独立性，潘永有权利自己雇佣工人，双方非雇佣关系。2、被上诉人在施工中并无过错，上诉人作为施工负责方，只发了安全衣与安全帽，未提供足够的安全保障措施，对施工人员未尽到安全保障义务，应当承担全部责任。3、被上诉人及王振杰常年从事建筑行业，建筑行业有特殊性，工作时间并非非常固定。二人并非全年每天工作，但工作时间达到了其他从事建筑行业人员的标准。原审被告潘永未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。王改姣向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费87813.42元、伤残赔偿金1116005元、误工费49766元、护理费14637元、长期护理费396768元、住院伙食补助费12800元、被扶养人生活费198384元、鉴定费3640元、营养费18000元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，以上合计1920208元；2.诉讼费、保全费由二被告承担。王改姣为证明其主张，提供了由潘永签名确认的收到潘永支付的医疗费的收据及微信支付截图；2018年9月10日、2018年9月20日被告中深建公司项目经理陈磊与潘永及王振杰的谈话录像录音；2018年9月22日陈磊与潘永、王振杰、王改姣的谈话录音；申请证人王某、楚文锋、潘某出庭做证。被告中深建公司申请法院调取了烟台经济技术开发区建设交通局工作人员针对王改姣受伤一事对万华化学集团股份有限公司全球研发中心及总部基地项目经理、烟台市工程建设第一监理有限公司总监、烟建集团有限公司第十建安分公司项目经理、潘某、陈磊、王振杰的调查询问笔录。经质证，被告潘永对原告的证据没有异议，被告中深建公司对谈话录音的真实性没有异议，对证人证言没有异议。证人王某作证称“2018年9月6日中午，王改姣在万华工地吊架子，当时我在场，那时是下班时间，都洗手了，王改姣吊架子，我在工地上是刷涂料刮大白的，王改姣吊架子，架子不牢固王改姣掉到地下，王改姣腰部瘫痪了，我们把她送到医院，拍了个片子，不行，又转院，之后我就不知道了。潘永带我们进的公司，发了安全衣和安全帽。”证人潘某作证称“我在出事的现场把她送到医院，中午11点20左右下班的时间，王改姣从吊架子上摔下来了，由我们四个人和他们四个人，王改姣摔下来的时候摔的昏迷不醒，经过王振杰人工呼吸、胸压，让我下去开车，他们七个人从二楼将王改姣抬到王振杰车子上，拉到古现医院，在古现医院拍了一张片子，古现医院的医疗条件较低，无法治疗，然后打了120，转到烟台山医院。我跟着救护车去的烟台山医院，事情的经过就是这样。9月6日是潘永带我们进工地的，当天不知道他是谁。”陈磊在2018年9月10日录音中说：“我们（两被告）是分包关系。他（潘永）跟公司（中深建公司）有关系，因为俺有合同啊。”陈磊在2019年1月12日调查询问笔录中对于调查人员“该项目刮腻子的工作你们安排谁干的？”的问题回答称：“项目刮腻子的活都是我们公司干的，把刮腻子的工作分别交给了刘海燕和潘永了，按平方结算，他们具体找人干活，跟刘海燕签合同了，潘永没有签。”被告中深建公司质证称，项目经理陈磊所说的分包关系，是潘永从事的工作内容，而不是建设工程施工中所谓的分包关系，中深建公司与潘永系雇佣关系，而非分包关系，根据发包人要求，中深建公司自己组织人力进行施工，再未分包给任何单位和个人，对施工工人进行备案登记并以此发放工资；陈磊是在事发后王振杰、潘永等人去公司才知道王改姣受伤的事实，录音及视频中陈磊明确表述，进入项目施工必须经中深建公司备案，而王改姣非中深建公司招入人员，系无资质进行施工，陈磊的答复系针对我方招入人员受伤后的事宜，而王改姣并非我方招入人员，项目经理陈磊从未承诺对王改姣进行赔偿，只是告知如王改姣是经允许进入项目施工的，中深建公司将对其承担责任。对于陈磊在2019年1月12日笔录中阐述的内容，被告中深建公司称：“项目刮腻子的活是我们公司干的，把刮腻子的工作分给了刘海燕和潘永，按平结算。”被告中深建公司还称，潘永在其公司承包的万华化学集团总部基地实验楼装饰装修中从事油工工作，工资报酬系按照潘永实际工作量不定期结算，发放报酬有现金和银行转账，为此提交施工班组花名册一份。被告潘永认可中深建公司所称，称双方没有合同。原告对花名册的真实性及证明内容均不认可。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据予以证实，但法律有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告为证明其主张已提供了相关收据、录音、录像及证人证言等证据予证明，被告虽称并未见到原告的受伤过程，认为受伤原因和地点无法确定，但未提交证据予以证明，因此，法院确认原告系在从事雇佣活动中发生人身损害。对于二被告之间的关系，二被告自称是雇佣关系，但其提供的施工班组花名册不足以证明。被告中深建公司自称的“项目刮腻子的活是我们公司干的，把刮腻子的工作分给了刘海燕和潘永，按平结算”符合分包关系的概念，且其项目经理在录音中亦称“项目刮腻子的活都是我们公司干的，把刮腻子的工作分别交给了刘海燕和潘永了，按平方结算，他们具体找人干活，跟刘海燕签合同了，潘永没有签。”、“我们（两被告）是分包关系。他（潘永）跟公司（中深建公司）有关系，因为俺有合同啊。”因此，原、被告各方虽未提交二被告间的分包合同，但结合各方证据能够认定二被告间系分包关系。二被告未提供被告潘永具有相应资质或者安全生产条件的有关证据，根据举证责任分配原则，二被告应承担举证不能的不利后果。综上，被告潘永系原告的雇主，被告潘永与被告中深建公司系分包关系，因被告潘永未能提供相应的安全生产条件以保证原告安全施工，对原告摔落受伤负有过错，应赔偿原告的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告中深建公司应与被告潘永对原告承担连带赔偿责任。关于残疾赔偿金，原告在蓬莱市居住超过一年以上，应按城镇居民标准计算，故按受诉法院所在地标准即山东省城镇居民2018年度人均纯收入标准计算为39549元/年×20年×(90%+2%+2%)＝743521.2元。关于误工费及护理费，原告系由丈夫潘振杰及母亲张桂花护理，原告主张其和潘振杰按照2018年建筑行业标准计算误工费和护理费，证据为证人王某、楚文锋、潘某。其中楚文锋称“我知道她（王改姣）是给工地干活”，潘某称“我们（王某、楚文锋、潘某、王改姣）跟王振杰在一起工作四、五年了，在工地上干刮墙的活”。二被告认为不应认定原告及王振杰从事建筑行业，但未提交证据予以证明。法院认为，二被告在庭审中已表明对证人证言无异议，结合证人证言及原告发生事故时其与王振杰所从事的工作，能够认定原告、王振杰从事建筑行业。各方对按照农村标准计算张桂花的护理费均无异议，故被告应向原告赔偿的误工费为59362元/年÷365天×306天＝49766元；住院期间护理费为（59362元+16297元）÷365天×128=26532元。根据鉴定结论，原告出院后需1人长期护理，目前状况达到大部分护理依赖标准。原告主张长期护理费按照2018年度山东省城镇居民人均消费性支出24798元计算20年，合法有据，法院予以支持，长期护理费应为24798元×1人×20年×80%=396768元。被告辩称护理期定为5年，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。关于营养费，鉴定意见营养期为6个月，原告主张按每天100元计算无法律依据，原告未提供购买营养品的票据，据伤害情况，法院酌定营养费为9000元。关于精神损害抚慰金，原告的损害程度严重，依法应得到精神损害赔偿，原告主张10000元，符合实际情况和法律规定，法院予以认定。关于被扶养人生活费，女儿王琳曦生于2007年8月9日、儿子王曦生于2009年12月16日，共同居住于蓬莱市。原告子女由原告夫妇共同抚养，被扶养人均系城镇居民，应按照受诉法院所在地2018年度城镇居民人均消费性支出计算，二被扶养人生活费为24798元×（18-11）年÷2×(90%+2%+2%)+24798元×（18-9）年÷2×(90%+2%+2%)=186480.96元。关于交通费及住院伙食补助费，原告主张分别为500元、12800元，各方没有异议，法院予以认定。综上所述，原告的合理损失为：医疗费147813.42元、残疾赔偿金743521.2元、误工费49766元、护理费423300元、住院伙食补助费12800元、交通费500元、鉴定费3640元、营养费9000元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费186480.96元，合计1586821.58元。因被告潘永已先行支付6万元医疗费，故被告潘永应向原告支付赔偿金1526821.58元，被告中深建公司对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告潘永于判决生效之日起十日内赔偿原告王改姣医疗费87813.42元、残疾赔偿金743521.2元、误工费49766元、护理费423300元、住院伙食补助费12800元、交通费500元、鉴定费3640元、营养费9000元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费186480.96元，共计1526821.58元；二、被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22082元，由原告王改姣负担3540元，被告潘永、被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担18542元；保全费5000元，由被告潘永、被告深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”的规定，雇佣关系侧重于劳动者出卖劳动力的行为,雇员的劳动义务不能转移，雇主与雇员之间形成一种人身依附关系。本案中，经庭审查明事实，上诉人中深建公司将刮腻子的工作交由刘海燕和原审被告潘永进行施工，施工结束后按照工程平方结算付款，原审被告潘永具体找人干活，上诉人中深建公司与原审被告潘永之间不符合雇佣关系的法律特征。结合上诉人项目经理陈磊在录音证据中的陈述，可以认定上诉人与原审被告之间系刮腻子项目工程的转包和分包关系。原审被告未提交证据证实其具有相应资质或安全生产条件，上诉人存在选任过失，一审判令上诉人承担连带赔偿责任，并无不当。上诉人虽主张被上诉人在施工过程中存在过错，但未提交证据予以证实，其主张被上诉人应承担相应责任，理由不成立。另，上诉人认可证人证言中关于被上诉人及王振杰从事工作性质及工作年限的描述，其对王振杰护理费及误工费所提异议，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人中深建公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22082元，由上诉人深圳市中深建装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二〇年五月十九日书记员  肖 婷