江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终134号上诉人（原审原告）：胡爱英，女，1955年3月13日出生，汉族，江西省万年县人，住万年县。委托诉讼代理人：吴仕喜，江西赣都律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭琛琛，江西赣都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄冬英，女，1961年12月30日出生，汉族，江西省万年县人，住万年县。委托诉讼代理人：翁月帆，男，1991年12月30日出生，汉族，江西省万年县人，住江西省南昌市东湖区，系黄冬英儿子。上诉人胡爱英与被上诉人黄冬英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省万年县人民法院于2019年11月28日作出的（2019）赣1129民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案受理并依法组成合议庭，于2月3日裁定中止审理，5月11日恢复对本案的审理。由于本案没有新的事实和理由，本院决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。胡爱英上诉请求，1.依法撤销一审判决并依法改判支持上诉人的原审请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，责任划分错误。本案的发生起因系黄冬英主动挑起矛盾才引发的打斗，胡爱英对此事的发生无任何诱因，派出所对黄冬英的行政处罚也比胡爱英更重，黄冬英不应承担主要责任。且有证人可以证明双方发生打斗亦非胡爱英先动手，胡爱英是文盲，且派出所民警并未向胡爱英宣读询问笔录，故胡爱英不清楚笔录内容。2.关于误工费，原审法院认定错误。胡爱英实际一直在经营一家南货店，原《营业执照》上经营者为胡爱英的丈夫，后因为胡爱英的丈夫过了年纪，无法继续办理相关的营业执照才借用其女儿翁玉枝的名字办理，而其女儿一直在万年从事煤球生意，并不是南货店的实际经营者。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条规定，原审法院以胡爱英超过55周岁达到法定退休年龄为由不支持胡爱英的误工费请求系错误的。望二审法院查清事实，撤销原审判决，依法支持胡爱英的请求。黄冬英答辩称，1.其与胡爱英是邻居，一直没有任何矛盾。黄冬英的孙子在自家院内画墙，其骂了他，是胡爱英误以为黄冬英骂她，胡爱英就主动来到黄冬英家晒谷场先动手的。2.关于误工费，一方面南货店的营业执照上的名字并不是胡爱英，该店的所有权和经营权都是其女儿，另一方面，该南货店并没有停止营业，没有造成南货店任何损失。3.护理费不应该由黄冬英承担。一审法院认定，胡爱英家与黄冬英家系隔壁邻居，胡爱英夫妇与女儿、女婿住在一起，女儿翁玉枝在家经营了一家食品店。胡爱英与黄冬英之间原本没有什么矛盾，后双方因某些事情各自猜疑而产生了一定的矛盾。2019年4月27日10时左右，黄冬英在自家晒场内靠大路的边上骂了在她家墙上乱画的小孩，胡爱英刚好在旁边误以为黄冬英骂了小孩后又骂了她，胡爱英当即上前质问黄冬英，并先动手拉了黄冬英衣服，黄冬英将其推开，继而胡爱英与黄冬英开始相互撕扯、抓打，在撕扯过程中，双方倒地扭打在一起，后双方被旁边的邻居拉开，两人均未使用任何器械，但均有不同程度的受伤。不久后，胡爱英女儿翁玉枝赶到黄冬英家门口，质问黄冬英和她母亲打架的事情，与黄冬英产生口角，胡爱英也赶到一起加入，三人拉扯在一起，被赶到现场的村干部蔡新国及时拉住，三人都没有打到对方。当天下午黄冬英向万年县公安局上坊乡派出所报案，上坊乡派出所分别对黄冬英、胡爱英、蔡新国、翁玉枝进行了询问/讯问，在询问/讯问笔录中，胡爱英承认自己先动手拉扯，黄冬英也承认在双方摔倒后用脚踢到过胡爱英的胸部。上坊乡派出所对胡爱英与黄冬英之间的纠纷先后进行了三次调解未果，对胡爱英与黄冬英分别作出行政拘留5日和行政拘留10日的行政处罚。根据胡爱英提供的证据来看，其在事后到万年县人民医院进行了治疗，住院费和门诊费共计10,647.59元，具体情况如下：1、住院情况：第一次住院为2019年4月27日14点45分至2019年4月30日10点共计3天，医院诊断为：（1）心绞痛；（2）冠状动脉粥样硬化；（3）高血压1级中危；（4）胃炎；（5）颈动脉硬化，共花费住院费2,546.92元；第二次住院为2019年5月6日10点38分至2019年5月8日共计2天，医院诊断为：右侧肋骨骨折，共花费住院费1，095.09元；第三次住院为2019年5月29日14点34分至2019年6月19日共计21天，医院诊断为：右侧肋骨骨折，共花费住院费4,780.98元；2、门诊情况：2019年4月27日门诊票据5张，分别是527.6元、291.7元、210元、5.3元、10元，共计1,044.6元，2019年5月5日门诊费483元，2019年5月13日门诊费215元，2019年5月23日门诊费482元。胡爱英在住院期间由其丈夫护理。2019年5月6日，经万年县公安局上坊派出所委托，万年中源法医学司法鉴定所对胡爱英所受伤情进行了人体损伤程度鉴定，经鉴定，胡爱英右胸第5肋骨骨折，多处软组织挫伤与外伤有关，构成轻微伤，鉴定花费600元。2019年7月1日，经胡爱英委托，万年中源法医学司法鉴定所对其所受伤情进行了三期时限评定，经鉴定，胡爱英误工期45日，护理期15日，营养期30日，鉴定花费300元。胡爱英因黄冬英不接受上坊派出所就赔偿事宜提出的调解方案，于2019年7月5日提起民事诉讼要求黄冬英赔偿胡爱英因遭受人身损害而产生的医疗费、误工费、护理费等各项损失计人民币26,092.41元。另查明，在庭审过程中，黄冬英提供了2019年5月5日委托万年中源法医学司法鉴定所作的司法鉴定意见书、受伤的一组照片和万年县中医院的出院记录、门诊发票及住院发票等有关凭证，证明黄冬英受伤住院的事实。但黄冬英的出院记录中记载的病情为高血压1级中危、慢性胃炎，该医院诊断的病情与司法鉴定意见书中的鉴定意见“轻微伤”无关。一审法院认为，胡爱英与黄冬英争执焦点可归纳为以下几点：1、关于本案纠纷责任认定及责任划分？2、医疗费承担问题，胡爱英治疗的所有情况是否都与本案中的伤情有关？3、本案误工费计算问题，是否计算误工费？4、护理费如何计算？关于第一个争执焦点，胡爱英受伤住院的结果有万年县中源法医学司法鉴定所的司法鉴定意见及住院的有关凭证予以证明，该院予以认定。虽然胡爱英未提供证据证明其受伤系因黄冬英故意打伤或者以其他任何方式致使其受伤，但从胡爱英与黄冬英在万年县上坊乡派出所询问/讯问笔录中，胡爱英自认自己先动手拉扯黄冬英而造成双方倒地并扭打在一起，黄冬英自认在倒地扭打过程中曾用脚踢到过胡爱英的胸部等事实可以认定胡爱英的伤势属双方扭打过程中造成的。对此纠纷结果，系因胡爱英不克制自己先动手拉扯黄冬英而造成，胡爱英应负主要责任（即60%的责任），黄冬英应负次要责任（即40%的责任）。关于第二个争执焦点，胡爱英在万年县人民医院2019年4月27日至2019年4月30日共计3天住院的医疗费，从万年县人民医院出院记录所载明的就诊情况来看，其系心绞痛、冠状动脉粥样硬化、高血压1级中危、胃炎、颈动脉硬化等慢性疾病的治疗费用，与其提供的鉴定意见书上载明的鉴定意见“右胸第5肋骨骨折，多处软组织挫伤”无关，故该院对该医疗费不予计算在内。关于其他住院的治疗费用及门诊治疗费用，虽然黄冬英认为胡爱英存在过度治疗的情况，住院费用的损失应酌情减免的意见，因黄冬英没有提供有关证据予以证明也没有申请过度治疗的司法鉴定，该院不予采纳。故此，胡爱英因为受伤而在万年县人民医院先后住院治疗应为23天（2019年5月6日至2019年5月8日、2019年5月29日至2019年6月19日），住院费为5,876.07元，门诊费为2,224.6元，共计医疗费8,100.67元。关于第三个争执焦点，胡爱英提供的《营业执照》上的“经营者”为“翁玉枝”（系胡爱英女儿），“组成形式”为“个人经营”而非“家庭经营”，胡爱英提供的上坊乡湾里村委会出具的《证明》为间接证据，只能证明胡爱英和胡爱英丈夫翁乃奎曾在其女儿经营的南货店中工作，但无法直接认定胡爱英和胡爱英丈夫在其女儿经营的南货店中工作的性质，故该院无法认定胡爱英和其丈夫翁乃奎为万年县翁玉枝食品店的经营者，而胡爱英已经超过55周岁达到法定退休年龄，未向该院提供证据证明其确有劳动收入并以此为主要生活来源，故对胡爱英要求计算误工费的损失该院不予支持。关于第四个争执焦点，黄冬英提出护理期15日较高的质证意见，而胡爱英又在诉讼请求中提出护理期为26天，因该15天的护理期系万年中源法医学司法鉴定所根据胡爱英所受伤情进行的鉴定，且胡爱英的确存在住院治疗需要他人护理的情况，故该院酌定护理天数为15日。因胡爱英丈夫翁乃奎未向该院提供证据证明其有收入，故根据相关规定，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照上一年度（2018年）当地城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资（江西省统计局2018年度统计数据中2018年城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资48,994元）计算，胡爱英护理费为48,994元÷365天×15天=2,013.45元。另外，黄冬英在庭审中提出黄冬英在纠纷发生过程中也有受伤并提供了万年县中医院出院记录、住院费发票、门诊费发票，受伤照片一组及万年中源法医学司法鉴定所作的司法鉴定意见书，要求胡爱英赔偿治疗费用等的损失，经该院释明后黄冬英表示不提起反诉，故此黄冬英要求胡爱英赔偿治疗费等损失的请求该院不予支持。综上，本案中，胡爱英的损失及各自应承担的份额该院依法核定为：1、医疗费8,100.67元；2、护理费2,013.45元；3、住院伙食补助费920元（23天×40元/天）；4、营养费460元（23天×20元/天）；5、法医鉴定费900元；6、关于交通费，因胡爱英未提供票据，但考虑到胡爱英住在农村，到城镇就医，故酌定为100元。上述总计12,494.12元，由黄冬英承担40%即4,997.65元，胡爱英自负60%即7,496.47元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、限黄冬英于该判决生效后三十日内支付胡爱英赔偿款4,997.65元；二、驳回胡爱英的其他诉讼请求。案件受理费500元，减半收取250元，由黄冬英负担100元，胡爱英自负150元。二审期间，胡爱英向本院提交了如下证据：1.吴仕喜律师向夏欢秀的调查笔录一份，证明双方打架的起因系黄冬英先用语言辱骂胡爱英并先动手的；2.万年县上坊乡湾里村委会出具的证明一份，证明胡爱英开了南货店，营业执照系借用其女儿名字办理；3.租赁合同两份，缴纳电费发票，证明胡爱英女儿及女婿一直租住在万年县城从事煤球生意，佐证其二人不是南杂店的实际经营者；4.证人刘某的证言，证明胡爱英一直经营一家南杂店的事实。经组织质证，黄冬英的质证意见如下，对证据1，胡爱英在公安机关已有笔录确认，不能达到证明目的；对于证据2、证据3、证据4不能达到证明目的，南杂店是其女儿的，并且该店没有停止营业过，没有造成损失，故不存在误工费的事实。本院结合双方当事人举证质证，经审核认为，对于证据1系单方笔录，当事人并未出庭接受质证，其真实性和关联性不予确认。对于证据2、证据3、证据4，其真实性予以确认。经审理查明，胡爱英夫妇俩在万年县上坊乡翁家村经营了一家南杂店。二审法院认定其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点，一是一审判决认定胡爱英承担主要责任即承担60%责任是否正确，二是胡爱英是否存在误工费损失。一、关于一审判决认定胡爱英承担主要责任即承担60%责任是否正确的问题。对于侵权责任赔偿责任的分担，主要是从原因力和过错程度两个方面考虑。就本案而言，双方因口角发生争执扭打在一起，胡爱英受伤系双方扭打时造成，双方均有过错。在案证据万年县上坊乡派出所的询问笔录中，胡爱英陈述自己先动手拉扯黄冬英，应该承担主要责任。对于胡爱英的自认，现胡爱英提出自己是文盲，派出所工作人员未向其宣读笔录，理由不充分，本院不予采信。故一审判决认定胡爱英自己承担主要责任并无不当，本院依法予以维持。二、关于胡爱英是否存在误工费损失的问题。胡爱英经营南杂店，对于个体工商户来讲，其劳动收入是其营业场所正常运营的资金来源，那么因侵权行为而产生误工损失是合理的，应予以支持。故胡爱英主张按照零售业标准计算误工费，本院予以支持。至于误工期限，结合胡爱英的伤情，以及住院治疗情况，本院认为应该以23天为宜，胡爱英提出按自己委托鉴定的45天计算，本院不予采纳。故胡爱英的误工费损失为57,043元/年÷365天×23天=3,594.49元，黄冬英应承担3,594.49元×40%=1,437.79元。故，黄冬英应赔偿胡爱英各项损失共计4,997.65元+1,437.79元=6,435.44元。综上，一审判决部分事实错误，本院依法予以纠正，胡爱英部分上诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初1744号民事判决第二项；二、撤销江西省万年县人民法院（2019）赣1129民初1744号民事判决第一项；三、被上诉人黄冬英于本判决生效后三十日内支付上诉人胡爱英赔偿款共计人民币6,435.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，减半收取250元，黄冬英负担110元；胡爱英负担140元；二审案件受理费500元，黄冬英负担200元，胡爱英负担300元。本判决为终审判决。审判长  万利剑审判员  聂晓红审判员  付 强二〇二〇年五月二十二日书记员  陈 佳