河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终2075号 上诉人（原审原告）：刘某举，男，1949年3月6日出生，汉族，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：李玲玲、梁永安，河北正才律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王某伟，女，1952年8月18日出生，汉族，退休职工，住石家庄市长安区。 被上诉人（原审被告）：吴涛，男，1987年3月15日出生，汉族，住石家庄市长安区。 原审第三人：吴某量，男，1981年9月18日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：李翀宇，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人刘某举因与被上诉人王某伟、吴涛执行异议之诉一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初5597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘某举委托诉讼代理人李玲玲、被上诉人王某伟、吴涛、原审第三人吴某量委托诉讼代理人李翀宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘某举上诉请求：一、依法撤销(2019)冀0108民初5597号判决书并改判上诉人不承担付款义务；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审查明事实不清，适用法律错误。一、刘某举2002年4月22的出资仅仅是单纯的验资，并不是转移公司资产，刘某举不存在抽逃注册资金的行为。2002年公司法颁布不久，刘某举及另两原始股东对公司注册程序不了解，他们在合意办理石家庄新石波纹管制造有限公司（以下简称：“波纹管公司”）时已经实际出资购买了机器设备及原材料。公司注册时的出资，仅是为办理公司注册工商登记的临时验资。刘某举并不存在抽逃注册资金的主观故意，注册验资的资金转出并未减少公司的资产，不影响公司的资本充实度，没有实际损害债权人的利益。波纹管公司经营范围是波纹管阀门机械加工及零配件的生产销售，它是生产经营性企业。公司是先投资办厂，后进行的工商登记。公司建立需要购买机器设备、租赁厂房、雇佣办公人员等。波纹管公司的工商登记信息，历年的资产负债表中均明确记载了公司固定资产价值46.346万元，固定资产的购置及原材料的储备均是发生在公司工商登记之前。另，公司经营场地也是于公司注册之前的2002年4月18日租赁其他企业地方，租赁费为每年2万元。118万元的注册资金就是根据三个原始股东的出资数额确定的。综上所述，刘某举在公司成立前已经实际出了41.3万元的资金。刘某举出资41.3万元的出资义务已经完成，不需要重复出资，无需再次缴纳41.3万元。所以刘某举转移验资的41.3万元不是抽逃注册资金。二、一审法院2019年追加刘某举为被执行人违反法定程序。波纹管公司已被违规注销，注销时的债务应由注销股东承担，刘某举没有对股东承担连带责任的义务。波纹管公司于2017年注销，注销时组建了清算组，清算报告载明公司所有的债务均清偿完毕。吴某量作为执行案件原被执行人的法定代表人、清算组成员，明知存在债务的情况下，故意隐瞒债务非法注销公司，导致申请执行人的权益不能得到保护。波纹管公司违法注销，原执行案的还款义务人在2017年就应由波纹管公司转变为吴某量利华美玻璃，刘某举没有义务为吴某量和华美玻璃的个人债务承担还款责任。所以，一审法院在2019年追加刘某举为不存在的主体（新石公司）承担连带责任，违反法律程序。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 王某伟、吴涛答辩称，一、一审判决认定事实清楚。根据波纹管公司工商登记资料、验资报告及银行流水记载内容显示，波纹管公司注册资金为118万元，被答辩人刘某举投入注册资金41.3万元，石家庄实龙机械有限公司投入29.5万元，石家庄新石阀门制造有限公司投入47.2万元共计118万元。而波纹管公司于2002年5月9日便将注册资金118万元全部转出。以上事实有载明日期为2002年4月22日现金进账单记载被答辩人刘某举存入波纹管公司413000元，载明日期为4月24日中国农业银行流水显示波纹管公司4笔现收分别为：80000元、472000元、120000元、413000元；4月26日转收95000元。5月9日转付1180000元。另有中国农业银行征询函显示：被答辩人刘某举出资金额为413000元的证据材料在卷佐证。二、一审判决适用法律正确。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”的规定，波纹管公司的股东应当在一定期限内缴足出资，被答辩人刘某举作为波纹管公司股东，根据银行流水及中国农业银行征询函记载证实，刘某举已将413000元资金转入波纹管公司银行账户，实际完成了对公司的出资。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第四款：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持……（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”之规定，未经法定程序将出资抽回的行为属于抽逃出资。波纹管公司的出资在较短的时间内全部转出，具有抽逃出资的特点。被答辩人刘某举作为波纹管公司的设立股东，恶意抽逃出资，损害了波纹管公司的偿债能力。被答辩人刘某举作为波纹管公司的设立股东提起执行异议之诉，依法对其转移资金的合理性负有举证义务，但现有证据中并无证据能够证明波纹管公司账户短期内转出全部出资的合理性，故被答辩人刘某举的诉讼请求没有法律依据，一审判决适用法律正确。综上所述，答辩人认为：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。被答辩人刘某举的诉讼请求与事实不符，且无法律依据。故请求二审法院依法驳回被答辩人刘某举的诉讼请求，维持一审判决。 吴某量答辩称，一、第三人持有波纹管公司的股权是代石家庄新石阀门有限公司持有，双方于2006年7月10日签订股权代持协议书，因此原告方向第三人转让股权等事宜都是由石家庄新石阀门有限公司办理，原告不清楚转让事宜，也未参与波纹管公司的经营。二、波纹管公司已经于2017年11月1日依法进行了清算。三、第三人不应当作为被执行人。 刘某举向一审法院起诉请求：一、依法确认追加刘某举为被执行人错误。二、案件受理费由王某伟、吴涛承担。 一审法院认定事实：2008年11月24日一审法院作出[2007]裕民一初字第01086号民事判决书，判决：“一、被告石家庄新石波纹管制造有限公司在本判决生效后十五日内付给原告吴建国误工费20000元，残疾赔偿金185490元，精神抚慰金10000元。二、被告石家庄新石波纹管制造有限公司继续为原告吴建国每月向河北省优抚医院交纳护理费1000元整至吴建国死亡时止。三、驳回原告吴建国要求被告石家庄新石阀门制造有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。”该判决生效后，被执行人未按该判决书履行义务。石家庄市裕华区人民法院2019年11月4日作出（2019）冀0108执异152号执行裁定书，裁定：“变更第三人吴某量、河北华美玻璃制品有限公司为本案被执行人。追加第三人石家庄新石阀门制造有限公司、刘某举、石家庄实龙机械有限公司为本案的被执行人，在其抽逃资金的范围内对石家庄新石波纹管制造有限公司的债务承担连带清偿责任。”后刘某举不服该裁定提出执行异议之诉。另查明，载明日期为2002年4月22日现金进账单记载刘某举存入波纹管公司413000元。载明日期为2002年4月24日的中国农业银行流水显示：波纹管公司四笔现收分别为80000元、472000元、120000元、413000元；同年4月26日转收95000元；同年5月9日转付1180000元。中国农业银行征询函显示刘某举出资金额为413000元。载明日期为2006年7月10日的《股权转让协议》记载：刘某举（转让方）将持有的波纹管公司35%的股份以413000元的价格转让给吴某量（受让方），付款方式为现金支付，并约定2006年7月10日清算的财产及债权债务数据为准，全部移交给受让方。受让方享有转让方的债权，清偿转让方的债务。再查明，载明日期为2006年7月10日的《股权代持协议书》中记载：吴某量代石家庄新石阀门制造有限公司持有波纹管公司35%的股份（出资41.3万元）。该协议另约定了委托权限、权利义务、违约责任等条款。最后，刘某举在诉讼过程中撤回了对第三人河北华美玻璃制品有限公司的起诉。以上事实有民事判决书、执行裁定书、银行流水、银行进账单、股权转让协议、股权代持协议等证据材料在卷佐证。 一审法院认为，本案的焦点是刘某举是否享有优于申请执行人债权、足以阻却被追加为被执行人的权利。首先，关于刘某举在波纹管公司的出资情况。依据《中华人民共和国公司法》第二十八条的规定，波纹管公司的股东应当在一定期限内缴足出资。依据银行流水记录，刘某举将413000元资金转入银行账户，刘某举完成了对公司的出资。其次，刘某举是否存在抽逃出资的行为。波纹管公司的出资在较短的时间内被全部转出，具有抽逃出资的特点。刘某举为波纹管公司的设立股东，现提起执行异议之诉，对其转移资金的合理性负有举证义务。现刘某举未有证据证明波纹管公司账户短期内转出全部出资的合理性。一审法院（2019）冀0108执异152号执行裁定书追加其为被执行人并无不妥。故应驳回刘某举的诉讼请求。综上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回刘某举的诉讼请求。案件受理费80元，由刘某举负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，依据原审查明的波纹管公司账户银行流水记录，2002年4月24日、26日波纹管公司共收到资金118万，完成了资本注册；根据现金进账单记载上诉人刘某举存入波纹管公司413000元，完成了对波纹管公司的出资，但同年5月9日波纹管公司的股东出资在完成资本注册后较短的时间内未经法定程序被全部转出，上诉人未有证据证明波纹管公司账户短期内转出的包括上诉人出资额在内的全部出资的合理性，故原审法院认定上诉人存在抽逃出资的行为，并无不妥。上诉人称波纹管公司原始股东的出资数额系根据公司成立前用于购买机器设备、租赁厂房、雇佣办公人员等已投入的资金确定、公司成立前上诉人出资义务已经完成、2002年4月22的出资仅是为办理公司注册工商登记的临时验资，但上诉人未提交证据证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，原审法院据此对其否定存在抽逃注册资金之行为的理由不予采信，并无不当。根据《中华人民共和国公司法》及相关解释，公司解散时，公司财产不足以清偿债务的，公司设立时的股东或发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带责任，股东抽逃出资应属未依法全面履行出资义务的之行为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、十九条规定，原审法院（2019）冀0108执异152号执行裁定书追加上诉人为被执行人，于法有据。上诉人以波纹管公司已注销、债务应由注销时的公司股东承担责任为由，否定原审审法院追加其为被执行人的合法性，理据不足，不予支持。综上所述，上诉人刘某举的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80.0元，由上诉人刘某举负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建国 审判员  杨根山 审判员  李 伟 二〇二〇年五月十九日 法官助理梁阔 书记员王雅惠 ——