江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏09民再8号再审申请人（一审被告）：江苏第一建筑安装集团股份有限公司，住所地在江苏省南京市栖霞区紫东路2号1幢。法定代表人：张敏湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：王道成，该公司员工。委托诉讼代理人：郭霞普，江苏瑞信律师事务所律师。被申请人（一审原告）：左克益，男，1971年6月21日出生，汉族，住所地在江苏省阜宁县。委托诉讼代理人：胡成红，江苏中盐律师事务所律师。一审被告：五洲哥伦布（射阳）置业有限公司，住所地在江苏省射阳县幸福华城五洲国际A区10号楼。法定代表人：孙家兵，该公司总经理。诉讼委托代理人：蒋卓慧，该公司员工。再审申请人江苏第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建公司）因与被上诉人左克益、一审被告五洲哥伦布（射阳）置业有限公司（以下简称五洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2018)苏0924民初4275号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月3日作出（2019）苏09民申182号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江苏一建公司的委托诉讼代理人王道成、郭霞普、被申请人左克益及其委托诉讼代理人胡成红、一审被告五洲公司的委托诉讼代理人蒋卓慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏一建公司申请再审称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公。理由：（一）双方合同约定应由左克益提供成本发票，如不能提供，则按少缴金额2%扣除成本票税金，并不再返还。一审判决认为该条款不是合同约定的工程价款结算条款的观点是错误的。再审申请人是涉案工程的总包单位，在法律上是建筑工程的纳税主体，根据当时的法律和政策规定，再审申请人在向建设方开具施工发票支付工程款时，除需要支付建安税外（实质为建筑业营业税），再审申请人每年还要根据当年的经营收入和支出情况依法交纳企业所得税。为此，再审申请人与祁军军、左克益签订的小合同以下几条约定足以证明被再审申请人不提供成本票应当在应付工程款中扣减2%成本票税金相应金额：1、第五条工程价款结算第一款约定乙方应得的工程价款为乙方的工程承包总价扣减甲方代扣代缴的所有费用、甲方提供的物资、垫付的款项等费用；2、第九条中甲方的权利和义务第八款约定本工程的所有税、费等甲方直接从拨给乙方的工程款中扣除；3、第九条双方的权利和义务（二）乙方的职责、权利、义务第九款约定：乙方在领取工程进度款时，必须提供等额的成本发票和45%的工人工资发放单和管理费用、发票，如不能提供，则由甲方按乙方少缴金额的2%扣除成本票税金，并不再返还。上述约定清楚表明成本票税金扣减属于双方工程款结算内容和依据，同时也是双方工程结算条款。根据中华人民共和国企业所得税法规定：企业应当自月份或季度终了起十五日内，向税务机关报送预缴企业所得税申报表，预缴税款。企业应当自年度终了之日起五个月内，向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表，并汇算清缴，结清应缴应退税款。因此再审申请人每年不仅在收取建设方工程款时开具建安税票支付建安税。还在季度或年终按年收入和支出情况支付所得税，如2017年江苏一建共缴企业所得税一千多万元（见新证据2）。被申请人左克益少缴成本票，一方面使材料商和左克益偷漏税金并从中获益；另一方面又让再审申请人多交了相应的企业所得税，故该部分的成本票税金必须按双方约定的2%从应付工程款中扣减。双方约定的扣减成本票税金证实双方约定计算应付工程款数额的组成部分，根本不是一审判决所认为的违约条款。上述证据应由祁军军、左克益提交举证，且人民法院又没有在庭审中释明要求再审申请人提供证据。（二）一审判决仅认可被申请人左克益支付再审申请人管理人员工资23万元是错误的。一审认定涉案工程于2014年6月4日至2016年5月16日停工，再审申请人未证明管理人员在场不是事实。在上述期间内，现场只是部分停工，并不是全面停工，公司管理人员并没有撤出现场，左克益只认可再审申请人的管理人员在场23个月与实际不符，法院的认定也是错误的。再审申请人有证据证明上述期间工地并没有停工（新证据3）。（三）一审判决“一建公司提出扣减罚款19000元、诉讼费用9866.22元以及因承包人工程款支付不及时引起的经济纠纷所产生的费用9.9万元……，本院不予采纳”，这一认定是错误的。理由：1、双方合同第九条双方的权利和责任（一）甲方的权利和义务第三款约定（见第3页）“再审申请人有权随时派出督查人员对乙方工作进行检查，对发现的问题有权要求乙方进行整改，乙方逾期不整改，甲方有权进行经济处罚。”再审申请人对祁军军、左克益现场管理进行经济处罚19000元是符合合同约定的、是有理有据的，不存在单方制作的错误说法，再审申请人虽然将涉案工程分包给被申请人和祁军军，但是必须对涉案工程进行严格的安全和质量管理，如不进行管理随时可能发生安全事故和质量事故，再审申请人对被申请人的经济处罚其实质是被申请人违反合同约定应承担的违约金。2、第九条（一）第五款约定（见第4页）“乙方在承包过程中，应及时支付外欠材料款，如不能及时支付……，甲方将按实从乙方的工程款中代为支付……。”所以上述费用应依约扣减是有理有据的，不存在单方制作的错误说法。（四）一审判决对再审申请人应扣减祁军军、左克益应承担2014年12月1日至2018年10月1日期间占用公司资金利息没有支持完全错误。1、双方合同第六条工程进度款支付方式和时间第二款约定“甲方为乙方垫付工程款，乙方承担月息2%”；2、判决书第11页第2行认定“其次一建公司为提供证据证明左克益施工期间占用其公司资金的具体金额及占用时间”，这是不尊重事实的认定，再审申请人在提供的证据六“射阳五洲工程项目部（B区）2014年11月份借款利息对账表”中明确注明截止2014年11月30日祁军军、左克益的会计王从连，委托人陈昌森都已经签字确认。同时证据7“射阳五洲国际广场B区祁军军、左克益2014年12月1日至2016年5月31日占用公司资金利息计算表”中详细注明了按双方此前签字确认的计算方法计算的占用公司的资金的金额、天数及产生的利息，应由被申请人承担。不知判决书认定“一建公司未提供证据证明左克益施工期间占用其公司的资金的具体数额及占用时间”不符合事实。双方合同约定占用公司应当支付利息并从应付工程款中扣减，直接关系到工程价款的数额，因此也是工程价款的结算条款，应当得到法律的支持。（五）判决认定“再者一建公司向左克益支付的工程款进度未达到其与五洲公司约定的工程款进度，且一建公司存在怠于向发包方主张权利的行为，损害了左克益的利益”毫无事实依据。再审申请人与五洲哥伦布（射阳）置业有限公司合同第五条合同价款为120565000元，后因取消4#楼施工，合同价款调整为111763627.9元，其中土建造价为100915215.1元（含不是被申请人施工的防水），按再审申请人与五洲国际合同六、合同价款与支付第26条（第29页）约定竣工验收合格付至已完成工作量80%。该工程2017年12月竣工验收合格，竣工验收合格土建实际完成的工作量8012.68万元（其中含防水约230万元），事实上建设方也是完全按上述约定支付了相应的工程价款，根据双方小合同约定，应付给祁军军、左克益工程款为（8012.68-230）*80%*89%=5541.27万，还应当扣减再审申请人为其代扣代缴的建安税280多万元，而截止2017年12月21日再审申请人实际支付给祁军军、左克益的工程款及占用公司资金合计为7199.81万元（含退保证金750万元，见新证据4），已超额支付工程款，不存在判决书第11页第4行认定“再者一建公司向左克益支付的工程款进度未达到其与五洲公司约定的工程款进度，且一建公司存在怠于向发包方主张权利的行为，损害了左克益的权益”的现象。2018年7月1日左克益起诉再审申请人，并将射阳五洲国际应付再审申请人的工程款全部查封冻结，导致审计报告出来后五洲国际应该付款时再审申请人无法向射阳五洲讨要工程款，这完全是祁军军、左克益造成的，再审申请人更不存在怠于向发包方主张权利的行为。而且双方约定建设方不付款，再审申请人也无支付工程款的义务，判决书要求再审申请人于2018年11月15日起至实际给付之日止，承担原告17713063.5元为基数的同期银行贷款利息及从2019年4月14日起承担原告以4405950元为基数的同期银行贷款利息与再审申请人和被申请人双方合同约定相违背是错误的。此外，再审申请人为被申请人代扣代缴的建安税因工程总造价没有确定、税票尚未开全，且双方没有结算，一直没有扣减，一审判决也没有依双方约定扣减，进一步说明原审判决明显错误。综上，请求撤销一审判决，依法发回重审或另行作出公正判决；一审诉讼费由被申请人承担。左克益辩称，1、申请人没有在法定期限内上诉，该案不应进入再审。2、在合同中约定，申请人扣除11%的费用，主要包含3%的管理费，剩下的8%包含了建安税，2%是企业所得税，这里的11%中已经包含了所有的东西。在合同中的第八条已经说的很清楚了，而每次收到工程款以后，只是支付85%的费用给我们，已经不存在另外再扣除任何东西了。3、一审和再审审查中，双方已经确认当时有一份会议纪要，我方承认了其中的23个月的人工费用23万元。4、对于我方认可的垫付工程款，我们已经出具了凭证。5、关于建安税问题：（一）在一审中申请人提交的答辩状中，所提及到关于工程结算具体的应当扣减的项目时，提到其他应扣减的费用，唯独没有主张要扣减建安税；二、在双方之间签订的内部承包合同中的第九条第一项第八点，约定的是本工程所有的税费甲方直接从拨给乙方的工程款中扣掉，说明一建公司在每次拨付工程款时，有权利将应该扣缴的所有费用包括税费直接扣缴，而实际在履行中一建公司都是按照89%来直接支付工程款的，从而印证了其直接扣缴的11%中已经包含了建安税、企业所得税；三、在一审中第二次庭审笔录的第十页中，一建公司在谈及到应当扣收成本票税金时这样说的，我们所收取的11%款项中代原告代缴的发票并不包括该成本票的税金，这句话的意思是我们的11%中已经包含了建安税，但是并不包括成本票税金，他们认为应当在11%之外另外再行扣除；四、在一审中第三次的庭审笔录的第四页中，一建公司又称工程结算按比例应扣减的项目包括，审计费35.76万元、一建公司派驻人员工资46万元、现场经济纠纷9.96万元、少交成本票应承担的税金98.5万元、占用至今利息235.51万元，唯独没有提及到另外还应该扣减建安税；五、在一审第三次庭审笔录的第六页中，关于建安税问题申请人的代理人也作了具体陈述，讲其认为支付的工程款中仅仅扣减了建安税，认为最后统一结算时还应该扣除2%的所得税；六、在申请人过了上诉期提交的上诉状中，没有将所谓的另外应当再扣除建安税的问题作为独立的理由。在这次的申请书的第五项中，提到另外还应该扣减再审申请人为其代扣代缴的建安税280余万元，如果说在11%之外，还应该扣收建安税的话，整个工程土建的款项是8800余万元，按照一建公司认定的5.13%的税率来计算的话，应该扣收的金额就不是280余万元，应该是接近500万元，从而印证了在本次工程结算中所谓的建安税，实际已经包含在11%中；七、在A区还有一个土建工程，是齐建军实际施工的，一建公司分包给对方的时候，也签订的内容基本雷同的建设工程内部承包书，跟我们的合同中一样，同样在第五条在工程价款结算中约定了一个条款，关于对方应当按照多少来结算的问题，而这里是按照88.5%，括号里的内容和我们的也是一样的，而这个案件在射阳法院已经进入了一审程序，一建公司与齐建军结算最终是按照11.5%来计算所有的税费。八、关于建安税工程款最终按照89%来结算承包总价括号里的内容，含甲方代扣代缴建安税这个内容实际是含糊不清的，双方的真实意思表示是一建公司扣收的11%中包含了代扣代缴的建安税，如果更清楚的约定，将括弧里最前面加一个“不”字，意思就最清晰了。加上“不”字后最能清楚的表达我方在结算工程款时，在89%的比例计算工程款，同时还需要另外在承担建安税。五洲公司辩称，关于五洲公司欠付江苏一建公司的工程款，在（2019）苏0924民初5730号案件中，双方对B区总包合同土建部分的欠款金额18214580元表示认可。同时，左克益在本案判决生效后，执行法院在五洲公司账户中累积划扣1644153.5元，并且在2020年1月23日，五洲公司受江苏一建公司委托向左克益代发工程款25万元，向李甲华支付13万元，故欠付的工程款金额应扣除上述部分，实际还差欠16190420.5元，五洲公司同意在该部分范围内承担连带责任。本院再审认为，原审法院认定事实不清，为保证当事人对争议问题充分进行举证质证，进一步查清相关争议事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销江苏省射阳县人民法院（2018）苏0924民初4275号民事判决书；二、本案发回江苏省射阳县人民法院重审。审判长  孙卫权审判员  李 梅审判员  李志忠二〇二〇年五月二十二日书记员  郑成萍