广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终138号抗诉机关即原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）廖某文，男，1974年12月15日出生，汉族，初中文化。因本案,于2019年11月18日被羁押，同日被取保候审,2019年12月9日继续对其取保候审。指定辩护人曾某某，广东某某律师事务所律师。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人廖某文犯危险驾驶罪一案，于2019年12月12日作出（2019）粤0306刑初5790号刑事判决。宣判后，原审被告人廖某文不服，提出上诉；原公诉机关深圳市宝安区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员申华出庭履行职责，原审被告人廖某文及其辩护人曾某某到庭参加诉讼。本院受案后，廖某文即已申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，被告人廖某文饮酒后于2019年11月18日00时01分许，驾驶粤S×××D号牌小型普通客车行驶至广东省深圳市光明区北环大道路段时，被执勤民警查获。执勤民警对被告人廖某文进行呼气式酒精检测,结果为207mg/100ml，随后执勤民警将其带至医院抽取血样。经鉴定，从被告人廖某文的血液中检出乙醇，含量为221.26mg/100ml。原审适用速裁程序审理，被告人廖某文对被指控的犯罪事实以及本案证据均无异议。原判认为，被告人的行为已构成危险驾驶罪，其具有认罪认罚从宽情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第六十七条第三款之规定，判决：被告人廖某文犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币九千元。宣判后，原审被告人廖某文不服，提出上诉，主要理由为：其本人认罪、悔罪，系初犯、偶犯，身体左脚踝关节骨折过，踝关节里还有12根钢钉未取出，行动不便，家境困难，恳请第二审适用缓刑，给予改过自新的机会。二审受案后，廖某文自愿申请撤回上诉，表示此前上诉原因系在一审阶段因适用速裁程序而未及时向原审说明其病情，并非不认罪认罚。原审被告人廖某文的辩护人的主要辩护意见为：1.廖某文一直坚持认罪认罚，并未反悔，其上诉仅是因为其自身身体原因希望能够争取缓刑，故抗诉机关的抗诉理由不成立。上诉权是被告人的法定诉讼权利，人民检察院对于适用认罪认罚从宽制度的案件，仅以被告人是否上诉来决定是否抗诉，只要被告人提起上诉，就一刀切地认定被告人系不认罪认罚而启动抗诉程序，不去考虑被告人的上诉理由，使被告人不再受上诉不加刑原则的保护，从而增加被告人的刑罚，实际上剥夺了被告人的上诉权。廖某文提起上诉系因其在一审中并未向法院提及其身体状况不适合拘役，所以希望能够通过上诉告知法院其身体状况，希望法院能够考虑其身体情况，对其适用缓刑。廖某文并非对原审判决认定的犯罪事实、罪名有异议，也并非对认罪认罚反悔，其并没有违背认罪认罚承诺，且其已申请撤回上诉。故抗诉的理由不成立。2.一审判决定罪准确，审判程序合法，量刑适当，抗诉机关的抗诉不符合法律规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，人民检察院抗诉应限于一审判决时认定的事实、适用的法律及量刑确有错误。原审判决鉴于廖某文认罪认罚，予以从轻处罚，并在事实认定、法律适用及定罪量刑等方面均采纳了原公诉机关的意见。在一审法院认定事实、适用法律、量刑并无错误的情况下，抗诉机关以廖某文不服判决提出上诉而认为原判量刑情节发生重大变化作为提起抗诉的理由，并非针对原审判决本身错误提起抗诉，该抗诉理由不能成立。综上，请求第二审法院依法裁判。宣判后，原公诉机关深圳市宝安区人民检察院提出抗诉：深圳市宝安区人民法院以（2019）粤0306刑初5790号刑事判决书对被告人廖某文涉嫌危险驾驶罪一案判决：被告人廖某文犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币九千元。经依法审查后认为，该判决量刑不当，确有错误，理由为：被告人廖某文在深圳市宝安区人民检察院审查起诉时自愿认罪认罚，已签署认罪认罚具结书，对深圳市宝安区人民检察院提出判处拘役二个月至三个月，并处罚金的量刑建议没有异议。深圳市宝安区人民法院对该案适用速裁程序，认定被告人廖某文具有认罪认罚的从宽情节，采纳深圳市宝安区人民检察院提出的量刑建议。现被告人廖某文反悔，无正当理由上诉，其不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，故一审判决对其量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。深圳市人民检察院支持抗诉意见，审查认为深圳市宝安区人民检察院抗诉正确，应予支持。被告人廖某文醉酒驾驶机动车，且血液酒精含量达到200mg/100ml以上，依法应当从重处罚。深圳市宝安区人民检察院根据被告人廖某文自愿选择认罪认罚从宽制度，且已依法签署《具结书》，提出从宽的量刑建议，原审判决因此认定被告人廖某文具有认罪认罚从宽的法定量刑情节，在检察机关建议量刑幅度内对其从轻量刑。判决后，被告人廖某文以量刑过重提出上诉。经审查，被告人廖某文上诉理由不具有正当性，已然违背所签署《具结书》内容，系虚假承诺认罪认罚以获取从宽处理结果，原审判决对其适用认罪认罚以获取从宽量刑不当。综上所述，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《人民检察院刑事诉讼规则》第四百四十六条的规定，请依法纠正。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，原审被告人廖某文醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。廖某文血液酒精含量已超出200mg/100ml，依法应当从重处罚。鉴于廖某文归案后能够如实供述，认罪认罚，依法可以从轻处罚。对于上诉人廖某文撤回上诉的申请及抗诉机关的抗诉意见，经查，原审认定廖某文犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律和定罪准确；量刑上，原审基于廖某文的各项量刑情节，在量刑建议内确定的刑罚，并无不当。故上诉人廖某文撤回上诉的申请，符合法律规定，依法应予准许。至于抗诉机关的抗诉理由，经查，上诉人廖某文对原审认定的犯罪事实、罪名及刑期并无异议，仅因在原审速裁程序中其未能就自身疾病状况予以及时举证，寄望于二审补充举证以求缓刑，且从其所提供的病历资料来看，其左肢踝关节骨折，有多个钢钉、钢板等内固定。同时，廖某文在知悉因此而引发抗诉机关对其认罪认罚意愿的真实性产生疑问后，便自愿申请撤回了上诉。由此，廖某文尚不属于抗诉机关所称的虚假承诺认罪认罚以获取从宽处理结果之情形。认罪认罚从宽制度始立不久，各个案件的实际案情又千差万别，尚需在适用过程中积累经验，逐步改进完善。故对于适用该制度下被告人上诉之情形，还需辨明上诉理由是否基于实际存在之客观情形和适当理由,以刑法谦抑之原则审慎处理,从而在认罪认罚从宽制度与上诉权之间求得法律制度衔接上应有的协调与平衡。综上，抗诉机关的抗诉理由，不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：一、准许上诉人廖某文撤回上诉。二、驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇二〇年五月二十日书记员 关晓杨（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。