广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终644号 上诉人（原审原告）：陈勇军,男,汉族,1983年1月10日出生。 委托诉讼代理人：陈杰，广西寿阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐桥福,男,汉族,1980年1月5日出生,住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人：李思，广西诚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王清，广西诚瑞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：唐福理,男,汉族,1963年10月1日出生,住广西壮族自治区阳朔县。 被上诉人（原审被告）：易来元，男，汉族，1962年6月9日出生，住广西壮族自治区阳朔县。 被上诉人（原审被告）：唐洪权，男，汉族，1975年6月20日出生，住广西壮族自治区阳朔县。 以上三被上诉人共同委托代理人：蒋雄辉，广西诚瑞（南宁）律师事务所律师。 原审被告：陈永发，男，汉族，1991年10月20日出生，住广西壮族自治区阳朔县。 上诉人陈勇军因与被上诉人徐桥福、唐福理、易来元、唐洪权、原审被告陈永发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区阳朔县人民法院（2019）桂0321民初1322号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 陈勇军上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陈勇军的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由徐桥福、唐福理、易来元、唐洪权承担。事实和理由：一、一审法院认定事情有误，请二审法院予以纠正。1.一审法院以农业标准计算陈勇军的误工费是错误的。陈勇军虽然是农村居民，但是并非等于是从事农业生产的农民。陈勇军从事刮膩子工作多年，而且陈勇军也是在从事刮腻子的工作中受伤的。一审法院查明的事实部分即判决书的第10页第10行“让被告陈永发联系几个农民工帮完成”，已经确认了陈勇军的农民工身份。但是一审法院在判决的时候，却以“原告为农业户口”为由适用农业标准，不采用陈勇军的农民工身份所从事的建筑业标准，显然是错误的。2.一审法院认定陈勇军因为脚下的木架子突然垮塌致陈勇军受伤，陈勇军有重大过错，与事实不符。木架子的突然垮塌，陈勇军不存在过错，陈勇军是没有责任的。首先，在陈勇军进商会楼做工之前，木架子已经搭好摆放在作业现场。木架子是业主提供的，权属是业主的。木架的管理、支配权在于业主，唐福理等人对木架子有管理责任。其次，陈勇军的受伤是因为木架子突然垮塌导致的，并非是因为陈勇军自己踩空、踩滑等主观上的行为所导致的。最后，陈勇军在上木架子之前，用力敲击、摇动了木架子，进行了必要的、谨慎的安全检查之后，才是上木架子作业的。因此，在脚下的木架子突然垮塌致陈勇军受伤这一突发事件中，陈勇军是没有过错的。3.在三方的法律关系中，一审法院认定错误。一审法院认定唐福理、易来元、唐洪权与徐桥福之间属于承揽关系，这还可以讲得过去。但是一审法院同样认定徐桥福与陈勇军之间也属于承揽关系，这显然是错误的。陈勇军与徐桥福是雇员与雇主的法律关系。4.一审法院以徐桥福的妻子开办有“阳朔县莫建华装修部”为由，认为徐桥福具备从事腻子相关业务的资质和条件，因而唐福理在选任徐桥福完成刮腻子工作时并无过失行为，不应承担过失责任，这是错误的。徐桥福的妻子莫建华开办的“阳朔县莫建华装饰部”的经营者是莫建华，组织形式是个人经营，经济性质是个体工商户。这“装饰部”与本案没有法律上的关联性。一审法院以此“装饰部”推定徐桥福具备从事腻子相关业务的资质和条件，因而唐福理在选任徐桥福完成刮腻子工作时并无过失行为，不应承担过失责任，是完全错误的。二、一审判决适用法律错误，二审法院予以纠正。在陈勇军与徐桥福之间应适用法律有明确规定的雇员与雇主的法律关系的规定，徐桥福作为雇主，应当对其雇员即陈勇军在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。三、一审判决陈勇军承担60%的民事责任，徐桥福承担40%的民事责任，唐福理等人不承担责任，明显错误，与本案陈勇军因木架子突然垮塌而受伤的原因不符，有悖于法律的规定，根本不利于保护弱势群体的农民工。陈勇军与徐桥福是雇员与雇主的法律关系，应由徐桥福全额赔偿给陈勇军。依据相关法律规定，唐福理等人应当与徐桥福一起承担连带赔偿责任。 徐桥福辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院维持一审判决。陈勇军要求增加精神抚慰金没有事实和法律依据。 唐福理、易来元、唐洪权辩称：1.关于选任责任问题，陈勇军在一审时承认徐巧福开设腻子店的事实，在二审中却否定了，并且一审已经认定该事实，故，陈勇军的辩解不成立；2.关于木架子问题，该木架子不是唐福理、易来元、唐洪权提供的，因为该工程是包工包料的，至于是谁提供的木架子唐福理、易来元、唐洪权并不知情。应驳回上诉，维持原判。 陈永发述称，没有意见。 陈勇军向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判决被告连带赔偿原告医疗费23748.77元、住院伙食补助费1800元、误工费37309.81、护理费14448.84、残疾赔偿金24870元、营养费4500元、伤残评定费2000元、被扶养人生活费8759.03、精神抚慰金10000、交通费500元、后续治疗费10000元等共计137936.45元，扣除已经赔偿的10000元，实际尚应赔偿127936.45元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告徐桥福与莫建华系夫妻关系，莫建华在阳朔县建材汽修市场内经营“阳朔县莫建华装饰部”，主要经营腻子粉以及装饰相关业务。被告唐福理、易来元、唐洪权系合伙人关系，其共同合伙经营阳朔县葡萄镇商会楼及五号区铺面。因被告唐福理需要装修阳朔县葡萄镇商会楼用于经营，故其将该商会楼内墙的刮腻子工程交给被告徐桥福负责完成。被告唐福理与被告徐桥福口头约定，商会楼的腻子装修每平方米20元，包工包料。被告徐桥福找到被告陈永发，让被告陈永发联系几个民工帮其完成阳朔县葡萄镇商会楼内墙的刮腻子工作，并约定商会楼内墙的刮腻子手工费为每平米9.5元。被告陈永发则联系原告以及陈继军、陈石发一同帮被告徐桥福完成阳朔县葡萄镇商会楼的腻子工程。2018年8月26日，原告和陈继军在刮腻子的过程中，脚下的木架子突然倒塌，原告和陈继军从架子上摔落下来，致使二人受伤。原告受伤后，被送往阳朔县人民医院住院治疗。经阳朔县人民医院诊断，原告的损伤诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折；2、糖尿病。医嘱：1、术后休息2个月，住院期间留陪护1名，加强营养、休息；2、术后每2个月复查DR，视骨折愈合情况下地扶双拐部分负重活动；3、术后2周拆线；4、全休2个月，需要陪人1名，加强营养、休息；5、二期取内固定费用约10000元；6、不适随诊。原告住院共计18天，花费医疗费23748.77元。2019年5月6日，桂林市华源司法鉴定所出具法医临床司法鉴定意见书（桂市华源【2019】法医鉴字第122号），鉴定结论为：1、被鉴定人陈勇军右跟骨粉碎性骨折致右足弓结构部分破坏属十级伤残；2、被鉴定人陈勇军右跟骨粉碎性骨折内固定取出术的后续诊断费用为5000-6000元；3、被鉴定人陈勇军人身损害误工期为240日、护理期90日、营养费为90日。原告受伤后，原、被告就赔偿问题进行磋商，但因意见分歧过大而未果。因此原告认为，原告受被告雇佣，在从事工作的过程中受伤，各被告应当对原告的各项损失承担连带赔偿责任，故原告向该院提起民事诉讼。 一审法院认为，民事主体的人身、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：1、原告要求各被告连带赔偿原告损失是否有事实和法律依据；2、如被告需承担赔偿责任，应当如何承担。 针对本案争议焦点1的问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担民事赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的除外。本案中，被告唐福理将阳朔县葡萄镇商会楼的刮腻子工程交于被告徐桥福完成，双方对包工形式以及单价作出明确约定，符合承揽合同法律关系的特征。被告徐桥福与其妻子莫建华共同经营“阳朔县莫建华装饰部”，具备从事腻子相关业务的资质和条件，因而被告唐福理在选任被告徐桥福完成该工作时并无过失行为，不应承担过失责任。又因被告唐福理、易来元、唐洪权系合伙关系，其对外作出的选任行为亦代表合伙组织的意思表示，故被告易来元、唐洪权不应承担过失责任。 关于被告徐桥福、陈永发和原告之间形成何种法律关系的问题。被告徐桥福作为承揽人，将其承揽的业务交由被告陈永发以及原告完成，被告陈永发和原告在从事工作过程中，与被告徐桥福不存在人身附属性，不直接受被告徐桥福的监督和管理，也没有定时获取劳动报酬，而是以提供劳务为合同标的。因此，被告徐桥福与被告陈永发以及原告符合劳务法律关系的特征。被告陈永发虽系刮腻子业务的召集者，但其在工作中与原告的地位平等，获取的报酬亦与原告一致，并无赚取差价或者对原告进行监督、管理的行为，故被告陈永发与原告不存在雇佣法律关系。庭审中，原告亦明确表示不需要被告陈永发承担本案的赔偿责任，该院予以确认。本案中，被告徐桥福作为接受劳务者，应当对提供劳务者即原告所从事的工作提供必要的安全保障，此种保障不仅包含提供相应的安全劳动的防护器具、设备以及其他条件，还需对与劳动相关的环境、条件以及用具及时进行检查，确保劳动工作安全。被告徐桥福对原告刮腻子需要的木架子未尽检查义务，导致原告在进行劳动工作时木架子倒塌，致使原告受伤，存在过失，应当承担相应的赔偿责任。而原告作为成年人，其在提供劳务时应当预见高空作业的危险性，但其疏于防范、未尽谨慎检查义务。在从事劳动工作时，多人共同站在未经检查的木架子上进行施工，导致木架子坍塌，存在较大过失行为，故应当对自身的损失承担相应责任。 综上，该院结合原告以及被告徐桥福在本案中的过错程度，认定原告应当对自身的损失承担60%的责任，被告徐桥福应当对原告的损失承担40%的责任。原告要求各被告连带承担其损失的责任，不符合法律规定，该院不予支持。 针对本案争议焦点2的问题。如前所述，该院已经对本案原告以及被告徐桥福的责任承担比例以及承担方式等问题进行认定。原告要求被告赔偿损失共计127936.45元中合法有据的部分，该院予以支持。本案各项损失的计算参照2019年《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》确定。具体计算如下：1、医疗费，凭住院收费票据计算为23748.77元；2、住院伙食补助费，原告住院18天，每人每天100元，计算后即1800元（100元/天X18天）；3、营养费，根据桂林市华源司法鉴定所鉴定意见为90天，该院结合当地经济发展情况以及物价水平，确定每日营养费为50元，计算后为4500元（90天X50元/天）；4、误工费，根据桂林市华源司法鉴定所鉴定意见为240天，原告为农业人口，应当按照农、林、牧、渔业标准计算后为31670.8元（48166元÷365天X240天）；5、护理费，根据桂林市华源司法鉴定所鉴定意见为90天，原告父亲系农业人口，应当按照农、林、牧、渔业标准计算后为11876.5（48166元÷365天X90天）；6、伤残评定费，凭票据计算为2000元；7、残疾赔偿金，原告为农业户籍，伤构成十级伤残，按照农村居民人均可支配收入标准计算即24870元（12435元/年X20年X10%）；8、精神抚慰金，原告构成伤残十级，该院结合原告受伤的部位、治疗时间的长短、受伤后对生活的影响以及过错程度等因素，酌情支持2000元；9、被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支额标准计算。本案事故于2018年8月26日发生，原告父亲陈桂友于1953年7月8日生，已满64周岁，应计算年限16年，原告要求计算年限15年符合法律规定，该院予以确认；原告母亲谢玉琼于1956年8月28日生，已满62周岁，计算年限18年，原告要求计算年限18年符合法律规定，该院予以确认。计算后为8759.03元（10617元/年×18年×1人×10%÷4+10617元/年×15年×1人×10%÷4）；10、交通费，该院结合原告受伤的程度、部位以及住院天数和交通距离长短，考虑到交通费是原告必然支出的项目，故酌情支持400元；11、后续治疗费，根据桂林市华源司法鉴定所鉴定意见，原告右跟骨粉碎性骨折内固定物取出术的后续诊疗费用为5000-6000元，该院考虑到该项目系原告必须支出的费用，亦为减轻当事人诉累，故酌情支持5900元。以上各项费用合计117525.1元。被告唐福理、易来元、唐洪权、徐桥福在庭审中辩称，原告计算各项损失应当以医嘱为依据，原告依据桂林市华源司法鉴定所鉴定意见计算各项损失不当，应当驳回原告的诉请。该院认为，医嘱受原告主观陈述的影响较大，而桂林市华源司法鉴定所作为独立的第三方，系有司法鉴定资质的机构，可以凭借自身专业技能并参照相关标准对原告的伤残等级、误工期、护理期和营养期等作出具备科学性、客观性的判断，被告唐福理、易来元、唐洪权、徐桥福对该鉴定结论有异议，但又未提出重新鉴定申请或者提交相关证据予以证实，故该院对上述被告的辩解不予采纳。本案在审理过程中，被告徐桥福称本案事故发生后，其已经向原告垫付医药费10000元，原告予以认可，该院对该事实予以确认，故应该在被告徐桥福应付的赔偿款项中予以扣除。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中国华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条、第三十一条之规定，判决：一、被告徐桥福向原告陈勇军支付赔偿金37010.04元（117525.1元X40%-10000元）；二、驳回原告陈勇军的其他诉讼请求。本案受理费2859元，原告陈勇军已预交，由原告陈勇军负担1958.67元，被告徐桥福负担900.33元。 二审中，双方当事人未提交新证据。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决徐桥福有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1.陈继军、陈勇军与徐桥福、唐福理之间是何种法律关系；2.一审的责任比例划分是否适当；3.唐福理等人是否应该承担责任；4.一审对陈勇军的误工费的认定是否正确。 关于争议焦点一。各方当事人对唐福理与徐桥福之间系承揽合同关系均无异议，徐桥福长期从事腻子工程的定作，唐福理将阳朔县葡萄镇商会楼的刮腻子工程交给徐桥福完成，并对工程的计价方式进行约定，双方符合承揽合同的法律关系特征，唐福理系腻子工程的定作人，徐桥福系腻子工程的承揽人。本院对唐福理和徐桥福之间的承揽合同关系予以确认。关于徐桥福和陈继军、陈勇军之间的法律关系，根据审理查明的情况，徐桥福将本来属于自己的腻子工程的手工部分交由陈永发负责，陈永发找来陈继军、陈勇军、陈石发三人共同完成作业，四人根据各自出工情况平均分配报酬。因腻子工程本来应该属于徐桥福的承揽内容，不论是腻子材料还是腻子手工都应由徐桥福完成，则徐桥福将手工部分转交由陈永发、陈继军、陈勇军、陈石发来完成，双方之间形成的法律关系属于劳务关系，也就是雇佣关系，一审认定双方之间属于劳务关系正确，徐桥福属于接受劳务者，陈永发、陈继军、陈勇军、陈石发属于提供劳务者，只是在雇佣关系和劳务关系的表述上略有不当，但对双方之间的法律关系的定性是正确的。 关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，徐桥福作为接受劳务一方，应为提供劳务者陈继军、陈勇军提供安全的作业环境和工具，而陈继军、陈勇军作为提供劳务者，在具备刮腻子经验的情况下，应该预见到高空作业的危险，但未尽到高度注意义务，对自身遭受的损失也存在过错。一审根据双方过错程度判令由徐桥福承担40%的责任，陈继军、陈勇军对自身损失承担60%责任并无不当，本院予以维持。 陈勇军上诉称本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，由徐桥福承担全责。对此，本院认为，该解释中的“雇主与雇员”与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条中的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上含义相同，《中华人民共和国侵权责任法》实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的过错责任原则确定双方责任，而不再适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的无过错归责原则。因此，陈勇军的该项诉请不成立，本院不予采信；一审适用法律正确，予以维持。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”徐桥福作为承揽人，与其妻子莫建华共同经营“阳朔县莫建华装饰部”，具备从事腻子相关业务的资质和条件，且法律也没有强制性规定，从事刮腻子业务需要相应的资质证书，因此唐福理作为涉案腻子工程的定作人，在定作、指示和选任承揽人时并无过错，不应承担相应责任，易来元、唐洪权与唐福理是合伙关系，亦无需承担相应责任。 关于争议焦点四。一审按农业标准计算陈勇军的误工费，陈勇军认为应按建筑行业标准计算误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据谁主张谁举证的原则，陈勇军认为应按建筑行业标准计算误工费就应该提供证据证明自己从事建筑行业或者近三年的平均收入，但陈勇军并未提供相关证据，因此，一审根据其户口情况按照农、林、牧、渔业标准计算误工费并无不当，陈勇军的该项主张不成立。 关于精神抚慰金，陈勇军认为一审完全不支持精神抚慰金错误，该主张与本院查明的情况不符，一审根据伤残等级、受伤部位以及双方的过错比例等因素已经酌情支持了陈勇军的精神抚慰金，支持的金额合理，予以维持。 综上所述，陈勇军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2859元（陈勇军已预交），由上诉人陈勇军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 芳 审 判 员 李文练 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 熊玉珍