江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终74号原公诉机关江西省横峰县人民检察院。上诉人（原审被告人）王金书，男，1968年7月7日出生，汉族，初中文化，鄱阳县红岩水库管理所职工，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，家住鄱阳县谢家滩镇江家村003号，因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年4月11日被横峰县公安局刑事拘留，同年5月8日被横峰县公安局取保候审，2019年4月23日被横峰县人民检察院取保候审，2019年11月4日经横峰县人民法院决定逮捕，同日被横峰县公安局执行逮捕。现羁押于江西省德兴市看守所。上诉人（原审被告人）何秋杰，男，1966年3月16日出生，汉族，初中文化，务工，户籍在地河南省开封市尉氏县，家住尉氏县，因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年8月30日被横峰县公安局刑事拘留，同日被横峰县公安局取保候审，2019年4月23日被横峰县人民检察院取保候审，2019年11月4日经横峰县人民法院决定逮捕，同日被横峰县公安局执行逮捕。现羁押于江西省玉山县看守所。辩护人陈海龙，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。辩护人胡春彪，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘光辉，男，1983年5月6日出生，汉族，中专文化，务工，户籍所在地河南省开封市，家住郑州市中原区，因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年8月8日被横峰县公安局刑事拘留，同年8月31日被横峰县公安局取保候审，2019年4月23日被横峰县人民法院取保候审，2019年11月4日经横峰县人民法院决定逮捕，同日被横峰县公安局执行逮捕。现羁押于江西省上饶县看守所。辩护人宣东，北京美辰律师事务所律师。原审被告人余君来，男，1962年10月6日出生，汉族，小学文化，务农，户所在地江西省上饶市横峰县，家住横峰县，因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2018年4月12日被横峰县公安局刑事拘留，同年5月11日被横峰县公安局取保候审，2019年4月23日被横峰县人民检察院取保候审，同年11月6日被横峰县人民法院取保候审。横峰县人民法院审理横峰县人民检察院指控原审被告人王金书、何秋杰、刘光辉、余君来犯虚开增值税专用发票、虚开发票罪一案，于2019年12月26日作出（2019）赣1125刑初135号刑事判决。宣判后，原审被告人王金书、何秋杰、刘光辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人王金书、何秋杰、刘光辉，听取了上诉人何秋杰、刘光辉的辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审法院判决认定，2014年六、七月份，被告人何秋杰和刘光辉来到江西省上饶市玉山县，与之前认识的被告人王金书商谈办公司做生意事宜。2014年8月12日，被告人王金书伙同被告人余君来在横峰县注册江西宏达药材有限公司（以下简称宏达公司），由余君来担任公司法定代表人。2014年9月-12月期间，被告人何秋杰、刘光辉在明知宏达公司与西华县欣盛农产品购销部（以下简称欣盛购销部）、西华县众鑫农产品购销部（简称众鑫购销部）、临颖润茂农产品收购部（以下简称润茂收购部）、临颖县会萍种植专业合作社（以下简称会萍合作社）无真实业务往来的情况下，通过他人为宏达公司提供欣盛购销部、众鑫购销部、润茂收购部、会萍合作社开具的河南省机打发票共计49份，合计金额21134160元，税额3128840元，价税合计24263000元，其中:1.宏达公司接受欣盛购销部发票14份，合计金额4718532元，税款705068元，价税合计5423600元；2.宏达公司接受众鑫购销部发票16份，合计金额6176598元，税款893802元，价税合计7070400元；3.宏达公司接受润茂收购部发票8份，合计金额5568000元，税款832000元，价税合计6400000元；4.宏达公司接受会萍合作社发票11份，合计金额4671030元，税款697970元，价税合计5369000元。经查，上述发票均为“阴阳票”或流失票。另查明，被告人何秋杰、刘光辉还向宏达公司提供了由河南**运输集团有限公司、开封市神州运输有限公司开具的增值税专用发票3张，合计金额257657.66元，税额28342.34元，价税合计286000元。经查，该增值税专用发票为虚开发票。宏达公司将何秋杰、刘光辉提供的前述发票经横峰县国家税务局予以认证并全部抵扣。2014年9月-12月期间，被告人王金书、余君来在明知宏达公司与河南邦仁医药集团有限公司（以下简称邦仁公司）、河南华豫康医药有限公司（以下简称华豫康公司）无真实业务往来的情况下，为邦仁公司、华豫康公司提供增值税专用发票四次，共开具199份，合计金额19707727.75元，税额3350313.39元，价税合计23058041.14元。其中：1.2014年9月，宏达公司向邦仁公司提供增值税专用发票50份，合计金额4914523.26元，税额835468.81元，价税合计5749992.07元；2.2014年10月，宏达公司向华豫康公司提供增值税专用发票49份，合计金额4839375.42元，税额822693.65元，价税合计5662069.07元；3.2014年11月，宏达公司向邦仁公司提供增值税专用发票40份，合计金额3985482.92元，税额677532.08元，价税合计4663015元；4.2014年12月，宏达公司向邦仁公司提供增值税专用发票60份，合计金额5968346.15元，税额1014618.85元，价税合计6982965元。被告人王金书、余君来开具上述增值税专用发票后交付何秋杰、刘光辉，何秋杰再交给陈某、屈高杰（已死亡）转交邦仁公司。经查，邦仁公司共接受宏达公司增值税专用发票150份，发票金额14868352.33元，税额2527619.74元，价税合计17395972.07元，上述增值税专用发票经郑州新区国家税务局予以认证并全部抵扣；2014年10月，宏达公司向华豫康公司提供的49份增值税专用发票，发票金额4839375.42元，是否经税务机关认证抵扣，目前没有查实。另查明，宏达公司增值税纳税申报表申报应纳销项税额3350313.39元，抵扣进项税额3158997.93元（其中合法有效1815.59元），实际已缴纳增值税191315.46元。再查明，宏达公司用于支付会萍合作社、众鑫购销部的银行承兑汇票系伪造；宏达公司通过唐某帐户用于支付欣盛购销部505万元的货款有资金回流现象。根据各被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，结合庭审举证、质证意见，原审法院综合评判如下：（一）关于被告人构成一罪还是二罪问题。原公诉机关指控四被告人的行为触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪和虚开发票罪，四被告人的辩护人均辩护被告人只构成一个罪，即虚开增值税专用发票罪，不构成虚开发票罪。原审法院认为被告人何秋杰与王金书商议开办公司的目的是虚开发票赚取税点钱，然后分赃，何秋杰伙同被告人刘光辉从河南临颖县润茂收购部、会萍种植专业合作社、西华县欣盛农产品购销部、众鑫农产品购销部四处购买的发票，以及从他处购买的3张运输增值税发票，目的也是拿到江西宏达公司来抵扣税款，赚取税点。被告人何秋杰、刘光辉从河南四家农产品购销部购票行为与被告人王金书、余君来的宏达公司开具增值税专用发票行为，存在着手段和目的的牵连关系，因此应视为牵连犯，应择一重罪论处，即以虚开增值税专用发票罪论处，对于用来抵扣进项税的其他发票，可以作为一个量刑情节考虑。（二）关于主从犯的认定问题。原公诉机关在庭审中指控被告人王金书、何秋杰、刘光辉为主犯，余君来为从犯，王金书、刘光辉、余君来的辩护人认为三被告人为从犯。经查：在开办宏达公司及该公司运营过程中，是王金书在与何秋杰联系，具体操作虚开发票事项，在犯罪活动中王金书起主要作用，应认定为主犯，而余君来仅参与了公司注册、办理税务登记等工作，在犯罪活动中只起辅助作用，应认定为从犯，公诉机关和余君来的辩护人意见，予以采纳；在共同犯罪中，王金书与何秋杰商议虚开发票事项，王金书出具销项发票，也是和何秋杰联系的，何秋杰再将发票卖给邦仁公司，原公诉机关认定王金书、何秋杰为主犯的意见，予以支持，对王金书的辩护人提出王金书系从犯的辩护意见，不予采纳；关于被告人刘光辉是否为主犯问题，原审法院认为本案犯意的提起是何秋杰，从证人陈某、尹某陈述、被告人何秋杰、王金书等四人的供述等在案证据，以及庭审举证、质证来看，刘光辉在犯罪过程中相对于何秋杰来说属从属地位，可以认定为从犯，故对其辩护人提出刘光辉系从犯的辩护意见，予以采纳，对原公诉机关认定刘光辉为主犯的意见，不予支持。（三）关于定罪量刑数额认定问题。原公诉机关认定四被告人虚开发票49份，价税共计24263000元，虚开增值税专用发票202份，价税共计23344041.14元，造成国家损失2334488.69元，属于情节特别严重，应以虚开增值税专用发票罪、虚开发票罪追究刑事责任。四被告人的辩护人辩护认为本案的犯罪金额应根据被告人给国家实际造成的损失数额，减去实际缴纳的税款、合法抵扣的税款以及四被告人退缴的款项，剩余款为130万余元；公诉机关指控被告人向河南华豫康公司虚开增值税专用发票49张的税额是否被税务机关认证抵扣事实不清，证据不足，不应纳入本案定罪数额之中。原审法院认为，《最高人民法院＜关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题＞的通知》（法发〔2018〕226号）中规定，在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕30号）第三条的规定执行，其中规定虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”，虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。本案四被告人虚开给河南邦仁公司的增值税专用发票税额为2527619.74元，属于“数额巨大”，且该税额经郑州新区国家税务局予以认证并全部抵扣，因此原审法院认定该数额，以“数额巨大”量刑处罚。对于被告人虚开给河南华豫康公司的49份增值税专用发票，因现有在案证据不能证实被税务机关认证抵扣，故不纳入本案定罪量刑数额当中。本案中，原公诉机关认定损失为2334488.69元。原审法院认为，被告人已缴税款191315.46元、合法抵扣税款1815.59元、侦查机关扣押的款项102.3万元（其中王金书30万元、何秋杰25万元、刘光辉45万元、余君来2.3万元），共计1216131.05元，根据税收征缴优先原则，应当作为税务机关追缴的税款，亦可作为已追回国家的损失计算，因此，本案四被告人给国家造成的损失为2527619.74元－1216131.05元＝1311488.69元。（四）关于何秋杰、余君来是否存在犯罪中止，余君来是否具有自首情节问题。一审庭审中，被告人何秋杰、余君来的辩护人分别提出被告人有犯罪中止形态。刑法第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”经查，被告人何秋杰伙同王金书以江西宏达公司名义开具增值税专用发票给受票单位，骗取税款获利，虽然供述只来过横峰县两次，但是其并没有自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生，而是指使被告人刘光辉及其他人参与虚开发票行为，其供述认可虚开增值税发票的价税金额，同案被告人刘光辉、王金书的供述也印证被告人何秋杰的犯罪事实；被告人余君来对王金书利用宏达公司虚开增值税专用发票，虽然不知详情，声称自己知道是做违法的事，不想干了，但是其没有自动有效地防止犯罪结果发生，宏达公司违法开具发票行为是在税务机关查处该公司时才停止的。故对两辩护人提出被告人何秋杰、余君来具有犯罪中止形态的意见，不予采纳。另外，余君来的辩护人提出被告人具有自首情节。经查，横峰县公安局经侦大队出具的《犯罪嫌疑人归案情况说明》，证实2018年4月12日，余君来被该大队办案民警传唤至执法办案区，经审讯，犯罪嫌疑人余君来交代了虚开抵扣税款发票的犯罪事实。原审法院认为该归案情况说明不能证明被告人具有自首情节，故对辩护人提出的辩护意见不予采纳。原审判决认为，被告人王金书伙同被告人余君来并由余君来担任法定代表人，注册成立江西宏达药材有限公司，被告人何秋杰与王金书商议利用宏达公司虚开增值税专用发票，并伙同被告人刘光辉从河南临颖县、西华县等四家农产品购销部购买进项票，用于抵扣宏达公司的销项税额，在没有实际货物交易的情况下，将虚开的增值税专用发票卖给河南邦仁公司，从中获取不法利益，四被告人虚开的税款数额巨大，其行为已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。原公诉机关指控四被告人犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，原审法院予以支持；对原公诉机关指控被告人犯虚开发票罪，不予支持。在共同犯罪中，被告人王金书、何秋杰系主犯，被告人刘光辉、余君来系从犯，对于从犯依法减轻处罚。被告人何秋杰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人王金书、刘光辉、余君来到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。四被告人在庭审中都表示认罪认罚，其中被告人何秋杰、刘光辉已主动缴纳罚金，依法对其酌情从轻处罚。被告人余君来在共同犯罪中罪行较轻，经横峰县司法局社区矫正办调查，余君来符合适用缓刑的条件，所在社区亦同意对其进行社区矫正，原审法院依法对其宣告缓刑。综上所述，根据四被告人的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王金书犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、被告人何秋杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘光辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人余君来犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；五、横峰县公安局扣押在案的现金共计一百零二万三千元（其中王金书三十万元、何秋杰二十五万元、刘光辉四十五万元、余君来二万三千元），由扣缴单位依法处理，上交国库。上诉人王金书上诉提出，1、上诉人王金书在共同犯罪中不是主犯，是从犯。上诉人完全听命于何秋杰和刘光辉，只是打工做事而已，在共同犯罪中所起的作用非常小。2、上诉人等为邦仁公司代开的150份增值税发票，邦仁公司是否实际向他人购进与发票相等的货物，该事实一审判决未查清楚。3、上诉人归案后认罪认罚，补交了30万元应折抵税款，应从轻处罚。一审判决部分事实认定不清，量刑偏重。上诉人何秋杰及其辩护人提出，一审事实认定清楚，但法律适用不当，导致量刑偏重。本案给国家造成的损失为1311488.69，一审判决不宜适用《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，用“税款数额”来量刑，而是应当适用第四条的规定，根据造成国家税款损失，用“其他严重情节”来量刑，处三年以上十年以下有期徒刑。上诉人刘光辉上诉提出，一审法院对上诉人的量刑没有综合考虑全案案情，量刑过重。上诉人认罪认罚，积极缴纳罚金10万元，补缴45万元税款给横峰财政部门；家庭困难，在七十多岁的双亲要赡养，下有三个孩子要抚养；本案发生在2014年，之后上诉人一直认真经营生意不再具有社会危害性。请求二审法院减轻处罚。上诉人刘光辉的辩护人提出，一审法院认定事实清楚，但量刑过重。一审判决未充分考虑上诉人不具有法人之类在虚开犯罪中必不可缺的角色地位，仅起到简单的辅助作用。加之上诉人认罪认罚，积极补缴税款45万元，是四个人中数量最多的，应当大幅度减轻量刑。虚开增值税专用发票是经济犯罪而非暴力犯罪，对所居社区没有重大不良影响，完全具备缓刑适用条件，建议对上诉认适用缓刑，罚金不超过五万元。本院经审理查明，二审查明的事实与一审一致，原审判决认定上诉人王金书、何秋杰、刘光辉、原审被告人余君来犯虚开增值税专用发票罪的事实有被告人基本情况、常住人口信息查询表、归案情况说明、侦查机关情况说明、扣押决定书、扣押清单、侦查机关调取银行卡交易明细清单、横峰县国税局涉嫌犯罪案件移送书及调查报告、河南省郑州新区国家税务局调查报告、国家税务总局横峰县税务局2019年6月18日出具的《江西宏达药材有限公司纳税申报情况说明》等书证，证人尹某、蔡某、唐某、陈某的证言，上诉人王金书、何秋杰、刘光辉的供述与辩解，原审被告人余君来的供述与辩解，辨认笔录，视听资料光盘二张等证据证实。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。根据各上诉人及辩护人的意见，本院综合分析如下：1、关于一审判决的事实认定。上诉人王金书提出，上诉人等为邦仁公司代开的150份增值税发票，邦仁公司是否实际向他人购进与发票相等的货物，该事实一审未查清。经查，上诉人等为邦仁公司代开增值税发票，用于抵扣税款，事实清楚，依法构成虚开增值税专用发票罪，邦仁公司是否实际向他人购进与发票相等的货物，是否进行了实际经营活动，并不影响本案的定性。一审判决认定事实清楚、证据确凿，上诉人的该上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。2、关于主从犯的认定。上诉人王金书提出，上诉人在共同犯罪中不是主犯，是从犯。该上诉理由与查明的事实、证据不符，一审法院就上诉人王金书在共同犯罪中起主要作用，是主犯已经进行了充分论证，本院予以确认，一审判决对上诉人王金书的判决定性准确、量刑适当，上诉人王金书所提其为从犯且量刑过重的上诉理由不成立，本院不予支持。3、关于一审判决的法律适用。上诉人何秋杰及其辩护人提出，本案给国家造成的损失为1311488.69，一审判决不宜适用《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，用“税款数额”来量刑，而是应当适用第四条的规定，根据造成国家税款损失，用“其他严重情节”来量刑，处三年以上十年以下有期徒刑。经查，根据《刑法》第二百零五条规定，“虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”一审法院认定本案虚开的增值税专用发票税额为2527619.74元，属于“数额巨大”，一审法院以“数额巨大”量刑处罚，确定基准刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”，法律适用正确。上诉人何秋杰及其辩护人所提意见不成立，本院不予支持。4、关于上诉人刘光辉及其辩护人所提一审法院认定事实清楚，但量刑过重的辩护意见。经查，本案一审认定上诉人王金书、何秋杰为主犯，上诉人刘光辉、原审被告人余君来为从犯，鉴于上诉人刘光辉具有从犯情节，且主动缴纳罚金10万元，主动补缴税款45万元，依法对其减轻处罚。综合全案考虑，根据罪责相适应的原则，一审判决对上诉人刘光辉量刑偏重，本院依法对一审判决刘光辉的量刑部分作适当改判。但辩护人所提对上诉人刘光辉适用缓刑的辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人王金书伙同原审被告人余君来并由余君来担任法定代表人，注册成立江西宏达药材有限公司，上诉人何秋杰与王金书商议利用宏达公司虚开增值税专用发票，并伙同上诉人刘光辉从河南临颖县、西华县等四家农产品购销部购买进项票，用于抵扣宏达公司的销项税额，在没有实际货物交易的情况下，将虚开的增值税专用发票卖给河南邦仁公司，从中获取不法利益，四人虚开的税款数额巨大，其行为已触犯刑律，构成虚开增值税专用发票罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人王金书、何秋杰系主犯，上诉人刘光辉、原审被告人余君来系从犯，对于从犯依法减轻处罚。上诉人何秋杰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；上诉人王金书、刘光辉、原审被告人余君来到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人何秋杰、刘光辉已主动缴纳罚金，依法对其酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚、定罪准确，对上诉人王金书、何秋杰及原审被告人余君来的量刑适当，本院综合全案事实及情节，根据罪责相适应的原则，对上诉人刘光辉量刑作适当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定,判决如下：一、维持横峰县人民法院（2019）赣1125刑初135号刑事判决的第一、二、四、五项，即：被告人王金书犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人何秋杰犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；被告人余君来犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；横峰县公安局扣押在案的现金共计一百零二万三千元（其中王金书三十万元、何秋杰二十五万元、刘光辉四十五万元、余君来二万三千元），由扣缴单位依法处理，上缴国库。二、撤销横峰县人民法院（2019）赣1125刑初135号刑事判决的第三项，即被告人刘光辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十万元。三、上诉人刘光辉犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（罚金已缴纳）（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月4日起至2024年10月10日止）。本判决为终审判决。审判长  吴寿涛审判员  韩 欢审判员  周 艳二〇二〇年五月二十日法官助理甘美英书记员蔡锦霞