青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终605号上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：马军，公民身份号码×××，男，1981年9月9日出生，汉族，住西宁市。上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：沈洁，公民身份号码×××，女，1985年1月16日出生，回族，住西宁市。上列二上诉人马军、沈洁的委托诉讼代理人：赵顺成，公民身份号码×××，男，1969年5月2日出生，汉族。系大通县九宫格火锅城合伙人。委托诉讼代理人：陈峥，青海延辉律师事务所律师。被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：大通兰铭装饰园林绿化有限公司，统一社会信用代码：91630121MA7542853F（1-1），住所地：大通回族土族自治县桥头镇解放北路59号滨河绿洲9栋2单元。法定代表人：张剑，该公司总经理。上诉人沈洁、马军与被上诉人大通兰铭装饰园林绿化有限公司（以下简称“兰铭公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服青海大通回族土族自治县人民法院（2019）青0121民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沈洁、马军的委托代理人赵顺成、陈峥，被上诉人的法定代表人张剑到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人沈洁、马军上诉请求:1.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：1.在一审庭审中，上诉人向法院出具2018年6月8日，由被上诉人张剑写的收条，其上明确记载了张剑本人于2018年6月8日收到装修款167000元现金的相关事实，且收条中未存在有特殊说明，其中包含当日通过银行转账的150000元收款及17000元现金的表述。以及2018年6月8日，赵顺成另行通过银行转账的方式向张剑个人支付150000元的事实，综上可以明确，在2018年6月8日，上诉人先后向张剑本人支付的金额应当为317000元的事实。2.岳×系被上诉人提请的证人，有一定的偏向性，且其在庭审中明确说明当时赵顺成与张剑交易时，其本人并不在现场，因此，证人证言是否足以证明相关事实有待二审法院予以查明。综上，本案基于错误的事实，无法得到公平、公正，令人信服的审判结果，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法予以纠正，维护上诉人的合法权益。被上诉人兰铭公司辩称：1.一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2.在2018年6月8日对方通过农行转账150000元我认可，然后给付我方1.7万元的现金。我打的是16.7万元的收据。并不是其所述的给付我方31.7万元。在整个工程没有结束之前付超工程款是不合理的，整个工程所有工程款均有转账记录记载。3.关于证人岳×，他参与整个工程的建设，对签合同、转账15万元、现金收取1.7万元都是很清楚的。兰铭公司的原审起诉请求：1、依法判令沈洁、马军支付装修工程款128236元；2、依法判令沈洁、马军支付违约金72000元；3、一审案件诉讼费用由沈洁、马军承担。沈洁、马军反诉提出的诉讼请求：1、依法判令兰铭公司支付沈洁、马军违约金200000元；2、依法判令兰铭公司承担反诉全部诉讼费用。原审法院认定事实：2018年6月6日，兰铭公司与马军签订《装修工程承包协议书》。协议约定工程名称为九宫格大通店（经营业主为沈洁），施工地点为大通县桥头镇八一路多林路交口北行150米西侧，承包方式为包工包料，合同总价款为840800元，双方约定施工期限为2018年6月11日至2018年8月20日，对工期顺延也进行了约定，双方约定付款方式为第一次于合同签订之日，沈洁、马军支付合同总额的30%，即25万元；第二次于工程进度的30%时，沈洁、马军支付合同总额的35%，即30万元；第三次于工程进度的100%时，沈洁、马军支付合同总额的35%，即30万元。双方同时在合同中约定了相应的违约责任。合同签订后，兰铭公司依据合同约定进行了施工，期间，沈洁、马军通过现金及转账方式支付了工程款，兰铭公司诉求沈洁、马军应支付其剩余工程款128236元及违约金72000元。沈洁、马军辩称工程款已经超额给付，并就因工程质量、工期延误要求兰铭公司承担违约责任。另查明，大通县九宫格火锅城于2018年5月21日领取营业执照，并于2018年9月9日开始营业。原审法院认为：一是根据双方签订的合同第7.1条，工程款的交付方式在第一次于合同签订之日，甲方支付合同总额的30%，即25万元，2018年6月6日双方签订合同，2018年6月8日，如果沈洁、马军支付工程款317000元，加上双方无异议的已经支付的款项及兰铭公司认可的已经给付的款项，实际支付的工程款远超双方约定的合同总价款。二是依据兰铭公司方申请出庭的证人岳×的证言，沈洁、马军虽对证人证言有异议，但未提交相反驳的证据，因此对证人证明的事实本院予以采信。三是从兰铭公司法定代表人张剑提交的《合约》分析，2018年8月30日，沈洁、马军为兰铭公司所欠付的工人工资进行担保，说明截至8月30日，工程款尚未完全结清。综合以上分析，一审法院认定2018年6月8日，沈洁、马军通过转账支付兰铭公司工程款150000元，给付现金17000元。综上，沈洁、马军已经支付兰铭公司工程款的总额为700189元，双方约定合同总价为840800元，沈洁、马军尚应支付兰铭公司工程款140611元，兰铭公司诉求为128236元，依据诉审一致的原则，法院对兰铭公司要求沈洁、马军支付工程款128236元的诉讼请求予以支持。关于兰铭公司要求沈洁、马军支付违约金72000元的诉讼请求，依据双方签订的《装修工程承包协议书》第8.4条的约定，“甲方未按期支付第二（三）次工程款的，每延误一天向乙方支付违约金4000元”，而根据该协议第7.2条的约定，“第二次于工程进度的30%时，甲方支付合同总额的35%，即30万元”，7.3条约定，“第三次于工程进度的100%时，甲方支付合同总额的35%，即30万元。”就上述合同条款的约定，在庭审中兰铭公司未提交证据证明工程的进度期限，从而无法认定沈洁、马军按照约定支付工程款的相应期限，因此，对兰铭公司要求沈洁、马军支付违约金的诉讼请求不予支持。关于沈洁、马军要求兰铭公司承担工程质量及工期延误违约金的问题，沈洁、马军要求兰铭公司支付违约金200000元，关于工程质量，沈洁、马军提交了相关的施工图纸进行说明，但未提交工程质量不合格的其他证据，因此对沈洁、马军的此项主张不予采纳。关于沈洁、马军以工期延误要求兰铭公司承担违约金的问题，法院认为，根据双方签订的《装修工程承包协议书》第8.7条，“由于乙方原因，工期延误，每延误一天向对方支付违约金4000元。”根据一审法院查明的事实，2018年8月30日，兰铭公司法定代表人张剑与现场施工人员胡树明、张生吉等8人签订《合约》，承诺支付上述人员工资，由沈洁、马军方给予付款保证，而且沈洁、马军尚欠兰铭公司工程款128236元，沈洁、马军存在延迟支付工程款的行为。因此，一审法院认定，兰铭公司延误工期的部分责任在于沈洁、马军的迟延履行行为，且沈洁、马军于2018年9月9日已经实际经营被装修的火锅城，应认定为对装修工程的接收。因此，对沈洁、马军要求兰铭公司支付违约金200000元的诉讼请求，一审法院不予支持。判决如下：一、自本判决生效之日起十日内马军、沈洁支付大通兰铭装饰园林绿化有限公司装修工程款128236元；二、驳回大通兰铭装饰园林绿化有限公司的其他诉讼请求；三、驳回马军、沈洁的反诉请求。经庭审核实,双方当事人对一审认定的事实无异议，本院予以确认。二审另查明，双方当事人对已付工程款，即五笔信用卡消费（89764元、93430元、50000元、104550元、107945元）、两笔现金支付（5000元、2500元）、两笔微信转账（6万元、2万元）以及2018年6月8日的15万元银行转账，共计683189元的事实均无异议。二审对于该部分的认定与一审一致。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，上诉人提交新证据2017年至2018年怡心堂大药房定点医疗机构医保的结算单，证明赵顺成本人有现金支付工程款16.7万元的资金能力。被上诉人质证认为，该结算表与本案无关，不能说明其支付能力，根据双方的交易习惯，第一笔付款约定是工程款的25%，上诉人不可能支付超过约定数额的工程款。经二审查证，赵顺成系大通县九宫格火锅城合伙人、青海富康医药公司怡心堂大药房负责人，本案双方当事人均认可赵顺成以九宫格火锅城合伙人身份参与涉案装修工程款的相关付款事宜。该份证据反映出的医保返还数额无法直接证明赵顺成具有支付大额现金的资金能力，且该证据上既没有赵顺成的签名落款，也没有赵顺成经营的医疗机构盖章，对其真实性、关联性无法判定，不予认可。本院认为，本案的争议焦点为2018年6月8日的工程款现金支付情况。关于上诉人沈洁、马军2018年6月8日向被上诉人兰铭公司银行转账150000元、现金支付167000元共317000元的主张。经查，款项交付当日兰铭公司的法定代表人张剑仅开具了167000元收条，其上未注明现金字样，现沈洁、马军认为该收条是当日现金支付167000元工程款的支付凭证，其提交的证据证明现金支付能力及交付事实已实际发生的理由不充分。且本案中除去微信转账的两笔工程款，其余的五笔信用卡透支消费和两笔现金支付均有财务收据作为凭证，可知针对上诉人的转账或银行透支消费被上诉人兰铭公司均会开具财务收据作为确认。2018年6月8日是双方约定支付第一笔工程款的时间，2018年6月28日票号为9484095的收据上亦注明收取第一笔工程款、支付方式为“现金+转账”，从支付时间顺序、方式上可以确认167000元收条中包含2018年6月8日150000元的农商银行转账。根据双方当事人提交证据的优劣性，被上诉人兰铭公司提交的证据符合案件事实和双方资金往来习惯，更具有客观真实性。因此，本案可以确认2018年6月8日上诉人沈洁、马军向被上诉人兰铭公司以现金方式支付工程款的数额为17000元。综上所述，根据《最高人民法院关于的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”。上诉人沈洁、马军主张2018年6月8日现金支付工程款167000元，但未能提供有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。上诉人沈洁、马军的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4304元，由上诉人沈洁、马军负担。本判决为终审判决。审判长 黄正涛审判员 柳香芳审判员 马秀芬 二〇二〇年五月十三日（法官助理 周 毛书记员 杨 雪 附：本案适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：