河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民再9号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪成国，男，汉族，1964年4月8日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：宋建勋，河南首位律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪，河南首位律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：平顶山市百合新地置业有限公司，住所地：平顶山市新华区西市场街道办事处1号院4号楼，统一社会信用代码：9141040068187538Q。法定代表人：雷玉伟，总经理。委托诉讼代理人：王敏杰，河南嘉泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁梦柯，河南嘉泰律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：徐州荣联建设工程有限公司（原江苏昱诚建设有限公司），住所地：徐州市铜山区房村镇政府内，统一社会信用代码：91320312726544285G。法定代表人：孟凡荣，总经理。委托诉讼代理人：陆爱铭，江苏元宁律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙世腾，江苏元宁律师事务所律师。再审申请人汪成国、平顶山市百合新地置业有限公司（以下简称百合公司）因与被申请人徐州荣联建设工程有限公司（以下简称荣联公司）建设工程合同纠纷一案，原由汪成国于2017年11月1日向平顶山市新华区人民法院提起诉讼，该院于2019年4月29日作出（2017）豫0402民初5517号民事判决。百合公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年8月27日作出（2019）豫04民终1795号民事判决。汪成国、百合公司均不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年12月24日作出（2019）豫民申7961号民事裁定，指令本院再审本案，再审期间，中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，百合公司的委托诉讼代理人王敏杰、袁梦柯，汪成国及其委托诉讼代理人宋建勋到庭参加诉讼，荣联公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪成国申请再审称：撤销本院（2019）豫04民终1795号民事判决，并依法改判。事实与理由：一、商丘市国基建筑安装有限公司从百合公司领取的4#楼基坑支护工程款688,617元，在鉴定报告中并未列入总工程造价，因此在判给汪成国的工程款中不应再扣减。二、所谓的借款120万元不应在判给汪成国的工程款中扣减。因百合公司已起诉汪成国，且该案已经进入执行程序。综上所述，提出再审申请。百合公司辩称，4#楼基坑支护款项已经实际支付给了荣联公司，荣联公司是涉案的施工总包，当然就计入了工程的造价，应当予以扣减。汪成国未就一审判决提出上诉，其该项再审请求不应当予以支持。关于借款120万元，百合公司认为确实不应该予以扣减，而且百合公司已经申请了强制执行。百合公司申请再审称：一、请求撤销平顶山市中级人民法院（2019）豫04民终1795号民事判决；二、请求依法改判驳回汪成国对百合公司提出的全部诉讼请求；三、依法判令汪成国、荣联公司承担本案原一、二审及再审的诉讼费。事实与理由，一、原审法院认定百合公司欠付荣联公司工程款12,265,373.03元的基本事实缺乏证据证明，属于事实认定错误。（一）根据百合公司与荣联公司签订的案涉4#楼施工合同约定，付款条件尚不具备，百合公司不欠付荣联公司工程款。荣联公司至今未向百合公司提交涉案4#楼工程结算所需的竣工结算资料等相关材料，致使案涉工程无法正常结算，付款条件至今仍不具备，所以百合公司不欠付荣联公司工程款，二审法院未对该付款条件是否具备进行审查和处理，径直认定百合公司欠付荣联公司工程款，属于事实认定错误。（二）即使百合公司真的欠付荣联公司工程款，欠付的工程款数额也并非原审认定的12,265,373.03元。原审法院在未查明欠付工程款的具体数额的情况下径直依据鉴定报告做出判决，明显证据不足。1、因荣联公司违约，所以其应当承担的违约金和给百合公司造成的损失，应依法从工程款中予以扣除。2、涉案4#楼工程的人工费应当按照53元/工日进行核算。原审法院依据鉴定报告对人工费予以调整并作出判决，缺乏证据和法律依据。3、百合公司在一审中已经提供证据证明涉案4#楼工程的社会保障费用为2,314,424元，百合公司已经缴纳150万元。原审法院认定百合公司应当向荣联公司支付社会保障费用，没有法律依据。4、百合公司在一审中提供了相应证据，足以证明鉴定报告中计算的止水钢板工程量存在明显错误，差价为9.59万元。原审法院以百合公司未提供相关证据为由，对该意见不予采信，径直依据鉴定报告做出判决，没有法律依据，事实认定错误。二、原审法院遗漏申请人在原审中提供的重要证据，涉案工程款债权已经被徐州经济技术开发区人民法院在先采取查封措施，无法也不应再对汪成国在上述工程价款范围内承担责任。如果汪成国认为其是案涉工程价款的实际权利人，应当按照法律规定向徐州经济技术开发区人民法院提出执行异议。二审法院径行判决，致使百合公司就同一笔债务面对两家法院重复执行的情况。三、原审将百合公司与汪成国之间的120万元借款认定为工程款并在判决时予以扣除，明显存在错误。汪成国辩称，一、汪成国与荣联公司签订有建设工程承包协议书，鉴定时上述合同或协议均是检材，鉴定机构已经充分考虑了上述理由；二、百合公司的再审申请也是不成立的，从河南省高级人民法院的裁定也可以明确看出，其再审请求并未支持。荣联公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。汪成国向一审法院起诉请求：1．判令荣联公司、百合公司连带支付汪成国工程款17351540.46元及损失（自2016年7月2日起按中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息至实际清偿之日止）；2．诉讼费用由荣联公司、百合公司承担。一审法院认定事实，2012年8月13日，百合公司（发包人）与江苏昱诚建设有限公司（以下简称昱诚公司）（××）签订《4#楼施工合同》（合同编号：百合工程金字-12-08-12-018），合同主要内容：第一条工程概况：1．工程名称：平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区4#楼。2．工程地点：位于平顶山市××××村。3．建筑面积：本工程建筑面积约67000.00平方米。4．工程暂定价：百合·金山4#楼建筑安装工程暂定总价为80400000.00元。5．承包方式：百合·金山4#楼建筑安装工程采用包工包料、包工期、包质量、包安全文明、包市场风险的方式承包本项目。第二条承包内容：1．××自行施工的工程，××按发包人提供的施工图纸规定内容进行施工，施工图纸内的土建、安装工程，包括水、电、暖及图纸说明中内容……第七条计价方式：（一）本合同范围内工程除指定分包工程以单价包干或总价包干方式承包外，其余均以施工图预算计价形式计价。（二）百合·金山4#楼建筑安装工程计价条件：1．工程量计算：按工程施工图、竣工图和说明、结合经发包人批准并实际执行的施工方案、图纸会审记录、设计变更、隐蔽验收记录及签证，根据国家、河南省相关计价规定计算实际完成工程量（不包括××造成的浪费），××未按施工组织设计（或方案）实际施工的按实际施工情况计算工程量。2．定额基价套用：定额执行《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及与该定额相配套的费用定额、台班定额、定额综合解释、定额基价勘误及相关造价管理文件……3．费用计取：按《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）相关规定及河南省、平顶山市建设管理委员会现行的调价文件，结合本合同约定标准取费……4．人工费、材料费、机械费计取：（1）人工费和零工：除河南省和平顶山市建设管理委员会均下发有正式调价文件可以调整外，均按《综合单价》规定的人工单价执行，不得调整……（三）设计变更、工程委托及签证。1．计价原则：发包人确认的签证及工程委托按本协议书约定的上述计价原则计算费用。2．确认办法：（1）××自收到发包人书面委托书或设计变更之日起2天内，向发包人提交相应报价书，发包人在2天内对相应报价书给予审核，双方自××收到发包人的审核意见后2天内共同核对完毕。××延期提交相应报价书的，视为××同意免费完成委托或变更工作，发包人延期审核××的报价书的，视为××的相应报价书生效。（2）××自签证内容发生之日起5天内，向发包人提交签证单，发包人在5天内给予签证确认（签证原始凭证必须在当天办理完毕）。××延期提交签证单的，视为××放弃签证要求，发包人延期签证的，视为××的签证单生效……上述合同签订后，汪成国即借用昱诚公司名义自筹资金、组织人员、设备对平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区4#楼工程进行了施工。因汪成国不具备建筑企业施工资质，2013年11月6日，昱诚公司（甲方）与汪成国（乙方）签订《建设工程承包协议书》一份，该协议书主要内容：鉴于昱诚公司和百合公司签订的平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区4#楼工程施工合同，经甲、乙双方共同协商，决定由乙方负责承包施工和全面履行总合同中约定的所有施工内容及各项义务责任，甲方决定对该项目实行总承包责任工作制，特订立本协议。第一条工程概况：1．工程名称：平顶山市新华区武庄村城中村改造项目。2．工程地点：平顶山市××××村。3．工程内容：百合·金山4#楼施工图全部内容。4．建筑面积：约67000万平方米（造价暂定8040万元整）。5．建设单位：平顶山市百合新地置业有限公司。第二条工程承包内容：以百合·金山4#楼图纸显示的施工内容为准，同时按甲方与业主签订的百合·金山4#楼［施工承包合同］中约定的全部施工条款（业主直接发包的单项专业工程和指定单项专业分包的工程除外）。第三条工程承包方式：（一）按甲方与业主签订的百合·金山4#楼［施工承包合同］约定的所有条款内容，由乙方全面负责履行：包代购料、包施工、包安全、包质量、包验收、包工期、包维修等承包经营管理方式。（二）工程结算方式：执行甲方与业主签订百合·金山4#楼［施工承包合同］中约定的工程款结算全部内容。（三）工程进度款拨付：执行甲方与业主签订的百合·金山4#搂［施工承包合同］约定的工程进度款拨付方法，质保金支付按甲方与业主总包合同保修条款执行。（四）甲方收到业主本工程款后，除扣除双方约定的相关费用外甲方确保2个工作日内及时拨付给乙方。（五）乙方负责直接与业主核定工程量办理本工程款结算和支付，甲方根据乙方需要帮助乙方做好本工程结算及跟踪审计工作，乙方按审计价千分之三付给甲方作为预算费，甲方予以协助。第四条关于项目施工管理的约定：（一）乙方负责按照相关法律、法规及行业管理规定组建项目部，制定项目施工组织设计方案、施工进度计划。（二）乙方负责组织施工中所需的各类人员、机械、材料及工程费用并按照施工规范及操作规程组织施工。（三）乙方应不定期地向甲方（工程、安全、财务三部）汇报本工程施工进度、质量、安全、农民工工资发放等情况。（四）甲方根据工地现场施工管理需要，暂派驻工地现场管理人员3人（项目经理、安全员、财务监管等）。第五条关于项目经济承包指标的约定：（一）本项目乙方属独立承包经营，在施工经营中，乙方应以甲方名义向建设主管、税务部门足额缴纳该工程的各类相关合法税费，施工中为该项目所发生的一切材料、人工工资、水电费、机械检测等各项费用全部由乙方负责，所有产生债权债务乙方确保妥善处理。（二）乙方负责直接与业主核定工程量办理工程款结算，甲方予以协助，当业主告知拨付工程款时，乙方应及时告知甲方，按甲方指定账号入账，甲方收到建设方工程款确保在24小时内及时拨付至乙方账户。（三）甲方向乙方支付工程款时，按双方约定扣除“相关费用”，应付公司业务费用按本合同价1％比例：以乙方向甲方承诺书约定的支付方法执行扣除。第六条关于项目施工质量的约定：（一）乙方必须按照国家现行建筑管理规范、质量标准施工，确保合同中约定的本工程“质量合格标准”，并承担由此产生的各项费用。（二）若因该工程施工质量问题给甲方造成的一切经济损失由乙方全部承担。（三）本工程按业主要求：乙方确保质量为合格标准，确保鹰城杯，争创中州杯，施工现场达到平顶山市级文明工地标准……一审庭审中，汪成国提交的《河南省建设工程竣工验收意见书》显示：平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区4#楼工程于2016年7月20日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位进行竣工验收，综合验收结论：本工程已按设计图纸和合同约定的范围施工完毕，工程质量符合合同要求和设计图纸要求及有关工程质量验收标准，各项功能满足使用要求。验收组一致同意本工程评定为合格工程。荣联公司、百合公司对汪成国提交的《河南省建设工程竣工验收意见书》的真实性没有异议。一审另查明，一、2017年7月7日，经江苏省徐州市铜山区市场监督管理局核准，昱诚公司名称变更为荣联公司。2018年3月29日，该公司法定代表人变更为孟凡荣。二、一审法院根据汪成国的申请，委托中和中基工程管理有限公司对百合·金山01-1区4#楼、6#楼进行工程造价司法鉴定，中和中基工程管理有限公司于2018年12月3日出具《中和中基工程管理有限公司关于汪成国与昱诚公司、平顶山市百合新地置业有限公司百合·金山01-1区4号楼、6号楼工程款纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果为：1．工程造价含社会保障费、支护配合费、人工单价调整费用，不含安全文明施工费。（1）4#楼工程造价：98002774.18元，其中①社会保障费：2842390.38元；②基坑支护配合费：20658.54元；③人工单价调整费用（含优惠及税金）：5906003.72元。2．安全文明施工费。（1）4#楼安全文明施工费：①按核定通知书费率、合同计算：2299084.18元；②按招标文件中豫建设标（2012）31号文结合核定通知书计算：3809054.71元。一审庭审中，百合公司对鉴定人员的资质提出异议，并对上述鉴定结果中的人工单价调整费用、社会保障费用、安全文明施工费提出异议。百合公司认为：1．根据《建设工程承包协议书》第七条第二款第3项第6目的约定，应当按照平建（2010）283号文件计算安全文明施工费。2．根据《建设工程承包协议书》第七条第二款第4项第1目的约定，人工费和零工除河南省和平顶山市建设管理委员会均下发有正式调价文件可以调整外，均按《河南省建设工程工程量清单综合单价》规定的人工单价执行，不得调整。3．百合公司就4#楼工程的社会保障费用为2314424元，百合公司已缴纳1500000元，鉴定机构的鉴定报告中给出的4#楼社会保障费用为2842390元与事实不符。4.4#楼止水带钢板工程量应为495.9米，鉴定报告中计算的1978.8米明显过高，差价95900元。三、2019年1月24日，经汪成国与百合公司核对，双方共同出具了《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》，该对账说明显示，截止2019年1月22日，百合·金山4#楼建筑安装工程已付款数额为84460288.33元，4#楼人防工程防护施工设备产品购销合同已付款数额为185000元，4#楼基坑支护工程已付款数额为688617元，代昱诚公司支付4#楼业主维修款2580元，汪成国借款1200000元。四、一审庭审中，汪成国提交了《平顶山市武庄村城中村改造项目01-1区4#楼施工时间明细》，汪成国作为施工单位负责人在工程签证单、主体施工时间、裙房施工时间、二次结构施工时间、二次结构砌体施工时间、钢筋材料进场时间、材料认价通知汇总表等证据中签字。荣联公司、百合公司对该施工时间明细没有异议。五、一审庭审中，汪成国及荣联公司均认为汪成国是借用荣联公司资质，二者之间是挂靠关系。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。针对各方的诉辩意见及举证、质证情况，一审法院具体分析如下：一、关于汪成国作为本案原告主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”根据汪成国与荣联公司签订的《建设工程承包协议书》约定，汪成国因不具备相应建筑工程施工资质，其以荣联公司的资质承揽涉案工程，在施工过程中独立承包经营，负责施工中为该项目发生的一切资料、人工工资、水电费等各项费用，并以荣联公司名义向建设主管、税务部门足额缴纳工程的各类相关合法税费，荣联公司收取合同价的1％作为业务费用。结合汪成国在施工过程中作为施工单位负责人的一系列签字行为以及工程签证单等证据，可以认定汪成国系涉案工程的实际施工人。汪成国与荣联公司签订的《建设工程承包协议书》系汪成国为承揽涉案工程，借用荣联公司资质签订的合同，因违反上述规定，系无效合同。涉案工程已于2016年7月20日通过竣工验收，汪成国与百合公司之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的建设工程施工合同法律关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包方请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，汪成国作为本案原告的主体适格，其有权请求百合公司参照合同约定支付工程价款，百合公司应当承担向汪成国支付下余工程价款及利息的民事责任。二、关于平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区4#楼的工程款数额及损失的计算问题。1．关于涉案工程造价问题。因汪成国与百合公司对涉案工程造价有争议，一审法院根据汪成国的申请，委托中和中基工程管理有限公司对涉案工程造价进行了司法鉴定。2018年12月3日，中和中基工程管理有限公司作出《关于汪成国与江苏昱诚建设有限公司、平顶山市百合新地置业有限公司百合·金山01-1区4号楼、6号楼工程款纠纷一案工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结果：4#楼工程造价（不含安全文明施工费）：98002774.18元，其中①社会保障费：2842390元。②基坑支护配合费：20658.54元。③人工单价调整费用（含优惠及税金）：5906003.72元。安全文明施工费：①按核定通知书费率、合同计算：2299084.18元，②按招标文件中豫建设标（2012）31号文件结合核定通知书计算：3809054.71元。关于是否应当按照招标文件中豫建设标（2012）31号文件结合核定通知书计算安全文明施工费的问题。因汪成国并未提供涉案工程的招标文件，故一审法院对鉴定机构按核定通知书费率、合同计算安全文明施工费的鉴定意见予以采信，即安全文明施工费2299084.18元应当计入工程造价。关于人工单价调整费用，《河南省住房和城乡建设厅关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》（豫建设标（2011）45号）第四条规定：“发承包双方依据人工费指导价签订施工合同，还应在合同中约定施工期的人工费风险幅度，我省规定人工费风险幅度为±10％，发承包双方在合同中约定的风险幅度最高不得超过本通知规定的幅度。施工期内人工费指导价与签订合同时的价格之差超过人工费风险幅度，可对人工费超过部分进行调整。”故鉴定机构对人工费予以调整符合上述文件规定，亦不违反合同约定，一审法院对鉴定机构就人工费予以调整的鉴定意见予以采纳，鉴定意见中的人工单价调整费用（含优惠及税金）5906003.72元应当计入工程造价。关于社会保障费用，《河南省住房和城乡建设厅关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉（豫建建（2012）76号）的通知》（豫建建（2016）62号）第五条规定：“凡已招标但未计取建设劳保费，也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目，由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包方。”本案中，百合公司认为社会保障费的数额应为2314424元，但从其提供的《平顶山市建设工程社会保障费用缴纳计算单》的内容显示，该2314424元所依据的工程造价仅为暂定价，故一审法院对鉴定机构计算社保费2842390元的鉴定意见予以采信。百合公司称其已向平顶山市建设工程定额劳保费用管理办公室缴纳1500000元，汪成国对该数额予以认可，根据上述文件规定，下余1342390元社会保障费因百合公司未向建设劳保费管理机构缴纳，应当由发包人百合公司直接支付给汪成国，该1342390元应计入涉案工程造价。关于百合公司提出的止水带钢板工程量过高差价95900元的问题。经一审法院核实，百合公司并未在鉴定过程中对此提出异议，且其在一审庭审中亦未对该部分差异提供相应证据，故一审法院对百合公司提出的止水带钢板工程量过高差价95900元的意见不予采信。综上，涉案工程造价应为98801858.36元（98002774.18元-1500000元＋2299084.18元=98801858.36元）。2．关于涉案工程下余工程款数额问题。2019年1月24日，经汪成国与百合公司核对，出具了《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》，显示：截止2019年1月22日，百合·金山4#楼建筑安装工程已付款数额为84460288.33元，4#楼人防工程防护施工设备产品购销合同已付款数额为185000元，4#楼基坑支护工程已付款数额为688617元，代昱诚公司支付4#楼业主维修款2580元，汪成国借款1200000元。上述百合公司向汪成国已付款项共计86536485.33元，尚欠汪成国工程款共计12265373.03元（98801858.36元-86536485.33元=12265373.03元）。3．关于汪成国主张的损失计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案工程已于2016年7月20日经建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位竣工验收合格，依照上述规定，百合公司应当自2016年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向汪成国支付欠付工程款利息。综上，原审判决：一、平顶山市百合新地置业有限公司于判决生效后十日内向汪成国支付平顶山市新华区武庄村城中村改造项目01-1区4#楼下余工程款12265373.03元及利息；二、驳回汪成国的其他诉讼请求。一审案件受理费125909元，由平顶山市百合新地置业有限公司负担95392元，汪成国负担30517元。百合公司不服，向本院提起上诉。百合公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回汪成国对百合公司的诉讼请求或者发回重审；2．本案诉讼费由汪成国、荣联公司承担。本院二审认定事实，1．涉案4#楼工程办理有建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。2．代表昱诚公司签订涉案《4#楼施工合同》的签约代表为王飞，该公司一级建造师赵成风担任4#楼工程项目经理，全程参与了4#楼工程施工。3．汪成国于2013年9月18日至2015年8月20日分五笔向荣联公司交付4#楼管理费共计1100000元。4．河南省住房和城乡建设厅、河南省交通运输厅、河南省水利厅、河南省人力资源和社会保障厅于2018年9月30日印发的《关于印发〈河南省二级造价工程师职业资格制度实施与监管办法（试行）〉的通知》（豫建（2018）179号）第二十九条规定：“本办法印发之前在我省取得的全国建设工程造价员资格证书、公路水运工程造价人员资格证书以及水利工程造价工程师资格证书，效用不变。”5．百合公司与汪成国民间借贷纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2018年3月14日作出（2018）豫0402民初644号民事判决，判决汪成国偿还百合公司借款本金1200000元及利息（其中500000元借款自2016年8月31日起以年利率24％的标准计付至借款本息全部清偿之日；200000元借款自2016年9月14日起以年利率24％的标准计付至借款本息全部清偿之日；200000元借款自2016年9月21日起以年利率24％的标准计付至借款本息全部清偿之日；300000元借款自2016年9月29日起以年利率24％的标准计付至借款本息全部清偿之日）。汪成国不服该判决提起上诉，二审中汪成国自愿撤回上诉。平顶山市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）豫04民终1507号民事裁定，准许汪成国撤回上诉。该案已进入执行程序。除此外，本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院二审认为，根据当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：1．汪成国作为本案原告的主体资格是否适格；2．汪成国与荣联公司之间的关系应如何认定（挂靠关系或转包关系）；3．涉案工程造价司法鉴定意见书应否采信；4．汪成国向百合公司借款1200000元应否从涉案工程款中扣除。对此，分析评判如下：一、关于汪成国作为本案原告的主体资格是否适格的问题。经查，涉案《建设工程承包协议书》系汪成国与荣联公司于2013年11月6日签订。该协议书约定，涉案工程项目由汪成国独立承包经营，全面负责履行包代购料、包施工、包安全、包质量、包验收、包工期、包维修等，施工中为该项目所发生的一切材料、人工工资、水电费、机械检测等各项费用全部由汪成国负责。且结合涉案工程相关施工资料上施工单位负责人一栏的签名为汪成国以及工程签证单等证据，尤其是涉案《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》上代表荣联公司一方签字的为汪成国且该《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》百合公司亦签字认可等客观事实，一审法院认定汪成国系涉案工程的实际施工人并无不当，而我国现行法律及司法解释允许实际施工人向发包方、转包方主张权利，故百合公司关于不应认定汪成国为涉案工程实际施工人，汪成国作为原告主体不适格等上诉理由不能成立，不予采信。二、关于汪成国与荣联公司之间的关系应如何认定的问题。经查，与百合公司签订涉案《4#楼施工合同》合同相对人为昱诚公司，代表该公司在合同上签字的签约代表为该公司工作人员王飞，而非汪成国；且就该合同的实际履行情况来看，荣联公司的一级建造师赵成风担任4#楼工程项目经理，全程参与了4#楼工程施工；百合公司已支付的工程款也均是支付给荣联公司，而非直接支付给汪成国。综上，应认定与百合公司构成建设工程施工合同关系的是昱诚公司，因该公司具有相应的建筑工程施工资质，双方签订的《4#楼施工合同》应为有效合同。荣联公司承包涉案工程后，又与汪成国签订《建设工程承包协议书》，将涉案工程交由不具备相应建筑工程施工资质的汪成国施工，并从中提取管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止转包的规定，故一审认定汪成国与荣联公司签订的《建设工程承包协议书》系无效合同正确。但原判认定汪成国与百合公司之间形成实质性的建设工程施工合同法律关系错误，本案应认定百合公司与荣联公司之间构成建设工程施工合同关系，荣联公司与汪成国之间构成非法转包关系。百合公司该方面上诉理由成立，予以采信。三、关于涉案工程造价司法鉴定意见书应否采信的问题。1．关于百合公司上诉所称司法鉴定程序违法的问题。经查，涉案司法鉴定意见书确系国家注册造价工程师唐瑾雪、周红军作出，而在鉴定实践中，鉴定人委派具有相应资质的工作人员参与现场测量、取样等工作并不违反法律禁止性规定。另外，参与本案鉴定工作的马莉、张敏二人的全国建设工程造价员资格证确实于2016年12月31日到期。但是根据《关于印发〈河南省二级造价工程师职业资格制度实施与监管办法（试行）〉的通知》（豫建（2018）179号）第二十九条规定，马莉、张敏的全国建设工程造价员资格证书效用不变。2．关于人工费调整问题。经查，鉴定机构对人工费予以调整符合《河南省住房和城乡建设厅关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》（豫建设标（2011）45号）第四条的规定，亦不违反合同约定，故一审法院对鉴定机构就人工费予以调整的鉴定意见予以采纳并无不当。3．关于社会保障费用问题。经查，百合公司主张的社会保障费2314424元所依据的工程造价仅为暂定价，一审法院对鉴定机构所鉴定的社会保障费2842390.38元予以采信亦无不当。4．关于止水带钢板工程量问题。经查，百合公司未提供证据证明其在鉴定过程中对此提出异议，且百合公司在一、二审诉讼中亦未对其主张的95900元差价提供相应证据。综上，本案工程造价司法鉴定系根据汪成国的申请，一审法院依法委托中和中基工程管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构及司法鉴定人均具有相应鉴定资质。一审中，百合公司虽然对鉴定结果提出异议，但未申请重新鉴定；且百合公司在一、二审诉讼中均未提供足以推翻司法鉴定意见书的充分证据，故一审法院对该工程造价司法鉴定意见书予以采信并无不当。百合公司该方面上诉理由不能成立，不予采信。四、关于汪成国向百合公司借款1200000元应否从涉案工程款中扣除的问题。经查，百合公司与汪成国民间借贷纠纷一案经过一审、二审，平顶山市新华区人民法院（2018）豫0402民初644号民事判决已生效，判决汪成国偿还百合公司借款本金1200000元及利息，现该案已进入执行程序，但尚未执行到位。因该1200000元借款确系汪成国在涉案工程施工过程中向百合公司所借，且百合公司于2019年1月24日签字认可的《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》包含该1200000元借款，故一审法院将1200000元计入百合公司已付汪成国款项并无明显不当。且汪成国并未就此提起上诉，视为汪成国认可一审判决。如本院按百合公司上诉请求将该1200000元从一审判决认定的已付款中予以扣除，则会出现汪成国服从一审判决，但二审判决百合公司多向其支付1200000元的违背常理现象，也不符合百合公司上诉要求驳回汪成国诉讼请求的初衷。故对一审判决该方面的处理不予改动，但双方可在履行该两案判决时对该1200000元予以冲抵。另外，关于百合公司和荣联公司应承担法律责任的问题。首先，涉案工程系荣联公司非法转包给汪成国，作为合同相对方，荣联公司应当向汪成国支付下欠工程款。依据双方所签订的《建设工程承包协议书》，汪成国向荣联公司交付一定数额的管理费后，汪成国所施工完成工程的工程款由汪成国享有。虽然双方签订的《建设工程承包协议书》依法应认定为无效，但因荣联公司确实派出一级建造师赵成风等人全程参与涉案工程的工程管理，荣联公司应当获得相应的报酬。鉴于汪成国在二审中已提供证据证明其已向荣联公司交付了相应的管理费用，且汪成国也认可荣联公司收到的百合公司已付工程款已全部交付给了汪成国，故应认定百合公司欠付的工程款数额12265373.03元即为荣联公司欠付汪成国的工程款数额，荣联公司应承担向汪成国支付下欠工程款的责任。因涉案工程已于2016年7月20日经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，荣联公司应当自2016年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向汪成国支付欠付工程款利息。其次，依据查明的事实及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，百合公司作为发包人，应在欠付涉案工程××暨非法转包人荣联公司工程款的范围内对实际施工人汪成国承担责任。而本案已查明百合公司尚欠付荣联公司涉案工程款12265373.03元，故百合公司应在欠付工程款12265373.03元的范围内对汪成国承担责任。综上所述，百合公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，本院二审判决：一、撤销平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初5517号民事判决；二、徐州荣联建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付汪成国平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区4#楼下余工程款12265373.03元及利息（利息自2016年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际支付完毕之日止）；三、平顶山市百合新地置业有限公司在欠付徐州荣联建设工程有限公司建设工程价款12265373.03元范围内承担责任；四、驳回汪成国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125909元，由徐州荣联建设工程有限公司负担95392元，汪成国负担30517元；二审案件受理费99563元，由平顶山市百合新地置业有限公司承担负担。本案再审中，本院依法通知中和中基工程管理有限公司就百合公司提出的异议进行核查。中和中基工程管理有限公司于2020年4月27日出具了《百合?金山01-1区4号楼、6号楼工程造价司法鉴定补正报告》，补正内容中有关4#楼的部分为：一、4#楼止水钢板图纸设计与实际施工经再次复核后不符，调减工程量为1364.54米，调减造价为74136.16元。二、补正后的鉴定结果：4#楼工程造价（不含安全文明施工费）：97928638.02元，其中①社会保障费：2840734.28元。②基坑支护配合费：20658.54元。③人工单价调整费用（含优惠及税金）：5902766.87元。安全文明施工费：①按核定通知书费率、合同计算：2297747.3元，②按招标文件中豫建设标（2012）31号文件结合核定通知书计算：3806835.46元。本院依法通知各方当事人对该报告进行质证，并通知中和中基工程管理有限公司鉴定人员张敏、马莉到庭接受了质询。汪成国对中和中基工程管理有限公司的补正报告内容有异议，认为原鉴定报告也是鉴定公司出具的，该鉴定公司是经双方委托并由法院指定的，提交有相应检材，鉴定人员也到施工工现场进行了核对，无论是从鉴定程序、鉴定资质、鉴定过程以及结论都应当是没有问题的，但该补正报告显示经再次复核与原鉴定结论存在差异。鉴定公司在施工现场复核时是否经汪成国同意不清楚，且4#楼、6#楼的完工时间是不一致的，工程造价时也不应当使用同一文件做工程造价。荣联公司同意汪成国的质证意见。百合公司认可补正报告补正的几项内容，但根据百合公司和荣联公司之间的合同约定，尤其是在百合公司与金鹰公司签署6#楼剩余建筑工程施工承包合同第7条第2款第4项第1目，明确约定人工费按照53元每工日执行不得调整之规定，足以证明本案的人工费应当按照53元每工日执行，鉴定机构不应当进行调整。中和中基工程管理有限公司鉴定人员张敏对百合公司关于人工费调整的问题作了解释，称因双方签订的合同中没有约定人工费风险幅度，故未计算人工费风险幅度。本院要求中和中基工程管理有限公司为何对4#楼止水钢板工程量进行调整作出解释。中和中基工程管理有限公司鉴定人员张敏称，4#楼的止水钢板工程量原来是按图纸去核算的，百合公司提出意见后，经与百合公司、汪成国对实际施工部位进行核实后，进行了调减。百合公司、汪成国对中和中基工程管理有限公司出具补正报告前就4#楼止水钢板实际施工部位与双方进行了核实的事实无异议。本院经审查认为，中和中基工程管理有限公司作出的《百合?金山01-1区4号楼、6号楼工程造价司法鉴定补正报告》就4#楼止水钢板工程量进行调整，对原鉴定报告的意见进行了补正，符合法律规定，虽汪成国、荣联公司称对补正报告中补正意见有异议，但未提出相应的证据予以证实，本院对此理由不予采纳，对《百合?金山01-1区4号楼、6号楼工程造价司法鉴定补正报告》予以采信。本院再审认定事实：中和中基工程管理有限公司于2020年4月27日出具了《百合?金山01-1区4号楼、6号楼工程造价司法鉴定补正报告》，补正报告中有关4#楼的内容为：一、4#楼止水钢板图纸设计与实际施工经再次复核后不符，调减工程量为1364.54米，调减造价74136.16元。二、补正后鉴定结果为：4#楼工程造价（不含安全文明施工费）：97928638.02元，其中①社会保障费：2840734.28元。②基坑支护配合费：20658.54元。③人工单价调整费用（含优惠及税金）：5902766.87元。安全文明施工费：①按核定通知书费率、合同计算：2297747.3元，②按招标文件中豫建设标（2012）31号文件结合核定通知书计算：3806835.46元。本院再审查明的其他事实与本院二审认定的事实相一致。根据诉辩各方的意见，本案的争议焦点是：一、汪成国是否有权取得案涉工程款；二、案涉工程款的金额应如何确定。一、关于汪成国是否有权请求取得案涉工程款的问题。本案中，昱诚公司与百合公司签订有《4#楼施工合同》，双方形成有效的建设工程施工合同关系。昱诚公司与汪成国签订《建设工程承包协议书》，将涉案工程交由不具备建设工程施工资质的汪成国施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止转包的规定，应为无效合同。虽该合同为无效合同，从该协议约定由汪成国独立承包经营涉案工程项目，对施工中为该项目发生的一切资料、人工工资、水电费等各项费用负责，并以荣联公司名义向建设主管、税务部门足额缴纳工程的相关税费，涉案工程相关施工资料上施工单位负责人一栏上的签名是汪成国，在《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》上代表荣联公司一方签字的也是汪成国。综合以下事实，一、二审法院认定汪成国系涉案工程的实际施工人并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。百合公司应在欠付昱诚公司工程款范围内对汪成国承担责任。本案中，百合公司认可4#楼验收时间为2016年7月20日，验收后即投入使用，且百合公司和昱诚公司对工程款进行了结算，签订了《支付江苏昱诚（金鹰）工程款及发票对账说明》，百合公司已付工程款的金额已经确定，本案各方争议的工程款金额确定后，百合公司欠付工程款金额即确定。汪成国自有权请求百合公司在欠付工程款范围内承担责任。二、关于鉴定意见应否采纳的问题。（一）关于人工费问题。本案中，百合公司主张应当按照53元/工日的标准进行核算。百合公司与昱诚公司签订的合同中约定有人工费除河南省和平顶山市建设管理委员会均下发有正式调价文件可以调整外，均按《综合单价》规定的人工单位价执行，不得调整。《河南省住房和城乡建设厅河南省发展和改革委员会关于调整人工费单价的通知》（豫建设标（2011）5号）规定，人工费单价为53元/工日。《河南省住房和城乡建设厅关于进一步明确建设工程人工费计价问题的通知》（豫建设标（2011）45号）第一条规定，当市场人工费发生较大变化时，由河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价格，指导和调整建设工程计价；第四条规定，发承包双方依据人工费指导价签订施工合同，还应在合同中约定施工期的人工费风险幅度。我省规定人工费风险幅度为±10%。发承包方双方在合同中约定的风险幅度最高不超过本通知规定的幅度。施工期内人工费指导价与签订合同时的价格之差，超过人工费风险幅度，可对人工费超过部分进行调整。因案涉昱诚公司与百合公司签订《4#楼施工合同》中并未约定有风险幅度，故鉴定机构依据上述文件规定及河南省建筑工程标准定额站发布的人工费指导价格，确定人工费标准并无不当。（二）关于社会保障费用问题。百合公司提供的《平顶山市建设工程社会保障费用缴纳计算单》显示其所称的231.4424万元的社会保障费用明确标注有“暂按综合项目计取，以结算为准”，而鉴定机构是按照实际施工量计算的社会保障费用，故百合公司称应以231.4424万元为准，鉴定意见不应采纳的辩称，没有事实和法律依据。（三）关于止水钢板工程量问题。本院再审中鉴定机构对此进行了补正，虽汪成国、荣联公司对鉴定机构的鉴定补正意见有异议，但未提供其他证据予以证明，且在鉴定机构在作出补正报告前与汪成国及百合公司就实际施工部位进行了核对，故汪成国的辩称不能否定鉴定机构依据工程实际施工量作出的鉴定补正意见。三、关于汪成国向百合公司借款120万元应否从涉案工程款中扣除的问题。关于百合公司与汪成国关于120万元的民间借贷纠纷，已经作出生效判决，不应在本案中予以处理，原一、二审再予处理不当，应当予以纠正。四、关于基坑支护工程款的问题。该基坑支护工程款共计688617元，各方均认可该款已经支付，并未列入鉴定报告中工程总价款，原审判决予以扣减，存在不当之处，应当予以纠正。五、关于百合公司应否向荣联公司支付社会保障费用的问题。本院认为，社会保障费用是不可竞争费用，根据河南省住房和城乡建设厅于2016年9月7日发布的豫建建【2016】62号文的规定，缴纳社会保障费用是施工单位的义务，由发包人支付给施工单位，再由施工单位缴纳。虽荣联公司未提供相应的缴费凭证，但并不能以此免除百里合公司向荣联公司支付社会保障费用的义务，百合公司应当按上述规定向荣联公司支付社会保障费用。六、关于案涉工程款已被查封是否影响本案处理的问题。债权具有平等性，案涉工程款被查封属于人民法院的强制执行手段，并不影响本案的债权债务关系是否存在、债权债务多少的认定，故一、二审法院对此不予处理正确，本院予以支持。百合公司辩称荣联公司违约，应向其支付相应金及赔偿金，此与本案不属于同一法律关系，百合公司可另诉解决。荣联公司虽参加了再审期间的部分诉讼程序，但其经本院传票传唤未到庭参加庭审，是其对其诉讼权利的处分，本院依法缺席裁判。综上，涉案工程经鉴定造价为97928638.02元，加上单列的安全文明施工费2297747.30元，共计100226385.32元，扣除已经支付的建筑安装工程款84460288.33元，人防工程防护施工设备产品购销合同款185000元，代昱诚公司支付4#楼业主维修款2580元，已经支付的社会保障费用1500000元，百合公司应向荣联公司支付工程款14078516.99元，荣联公司应向汪成国支付工程款14078516.99元。因案涉工程已于2016年7月20日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，荣联公司应自该日起至2019年8月20日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向汪成国支付欠付工程款利息，其后至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，百合公司应当在其欠付荣联公司工程款范围内对汪成国承担责任。综上，百合公司、汪成国的再审请求及理由部分成立，本院予以支持。经本院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持本院（2019）豫04民终1795号民事判决第一项、第四项，即“一、撤销平顶山市新华区人民法院（2017）豫0402民初5517号民事判决；四、驳回汪成国的其他诉讼请求”；二、变更本院（2019）豫04民终1795号民事判决第二项“二、徐州荣联建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付汪成国平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区4#楼下余工程款12265373.03元及利息（利息自2016年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际支付完毕之日止）”为徐州荣联建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付汪成国平顶山市新华区武庄村城中村改造项目（百合·金山）01-1区4#楼下余工程款14078516.99元及利息（自2016年7月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，其后至工程款实际履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、变更本院（2019）豫04民终1795号民事判决第三项“平顶山市百合新地置业有限公司在欠付徐州荣联建设工程有限公司建设工程价款12265373.03元范围内承担责任”为平顶山市百合新地置业有限公司在欠付徐州荣联建设工程有限公司建设工程价款14078516.99元范围内承担责任；四、驳回汪成国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费125909元，由徐州荣联建设工程有限公司负担98226.7元，汪成国负担27682.3元；二审案件受理费99563元，由平顶山市百合新地置业有限公司负担98226.7元，由汪成国负担1336.3元。本判决为终审判决。审判长  张泰东审判员  崔伟杰审判员  李 勇二〇二〇年五月二十六日法官助理李征书记员张江艳附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。