福建省武夷山市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0782刑初63号 公诉机关福建省武夷山市人民检察院。 被告人柳小杰，男，1995年4月27日出生于广西宾阳县，汉族，初中文化，务工，户籍地广西宾阳县，现住广东省东莞市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月6日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。 福建省武夷山市人民检察院以武检诉刑诉﹝2020﹞35号起诉书指控被告人柳小杰犯诈骗罪，于2020年3月31日向本院提起公诉，本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月12日公开开庭审理了本案。武夷山市人民检察院指派检察员王青、检察官助理郑翘秀出庭支持公诉。被告人柳小杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 武夷山市人民检察院指控，2019年8月，被告人柳小杰在武夷山市正新鸡排大红袍店内，谎称同被害人周某一起出资入股鸡排店，从周某处骗得20000元。柳小杰欲投资微商，遂编造其二哥出车祸急需用钱，从周某处骗得10000元。为确保周某信任，柳小杰写了一张20000元借条给周某，后离开武夷山，并更换了手机号和微信号。骗得钱款已被柳小杰挥霍。 针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人柳小杰以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，金额为30000元，属数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。 被告人柳小杰对起诉书指控的犯罪事实提出异议，辩解其没有对周某实施诈骗，30000元是自己向周某的借款。1.其中20000元是周某借给自己入股正新鸡排店的入股股金，其答应在入股后，每月的分红给周某一半。在自己询问穆总能否将入股份额提到15%，被穆总明确拒绝后就未再提该事，并称之后就该20000元借款向周某写了借条，写借条时也明确提到入股没有成功，在向周某表示自己想借该钱款用于他用后，周某即同意借款。2.另外10000元是以个人经济困难为由向周某借的，而不是以他人出车祸需要用钱为由。对于合计30000元借款并无不归还的意思，有答应周某每月还4000多元，直至还清。之所以换手机号和微信号是因为周某经常电话对其骚扰辱骂。综上，被告人柳小杰认为自己的行为是借款而非诈骗。 经审理查明，2019年8月间，被告人柳小杰在武夷山市正新鸡排大红袍店内，以邀约被害人周某一同出资入股正新鸡排店为由，通过转账分三笔从周某处骗取20000元入股股金，而后离开武夷山前往泉州商谈微商卖鞋事宜。之后柳小杰又编造其亲人出车祸急需用钱为由，再次从周某处骗取10000元。为应付周某的催讨，柳小杰给周某写了一张20000元借条，之后辞职离开武夷山并更换了手机号和微信号，所得钱款均被其挥霍。 2019年12月24日。被告人柳小杰在广东省东莞市菀城区网神网咖5号机被公安机关抓获归案。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.受案登记表，证实本案来源于被害人周某报警。 2.抓获经过，证实被告人柳小杰于2019年12月24日在广东省东莞市菀城区网神网咖5号机被公安机关抓获归案。 3.户籍证明，证实被告人柳小杰出生于1995年4月27日出生，犯罪时已达刑事责任年龄。 4.证人俞某的证言，证实其当时和柳小杰都是上晚班的，有听到柳小杰和周某聊天聊过入股鸡排店的事情，柳小杰对周某说一起入股武夷山市西林街正新鸡排店，一人出一部分的入股金额。入股鸡排店应该是柳小杰提出来的，鸡排店只有店长才能入股，听到柳小杰说以柳小杰名义进行入股，入股成功后分红两人一起分。但柳小杰资金不足，让周某借一部分钱给他，后来柳小杰在离职前说钱已经转给福州的穆总入股了，但是以现在的情况看他是没有入股的，钱被柳小杰自己拿去了。 5.证人徐某的证言、辨认笔录，证实柳小杰之前是武夷山市西林街正新鸡排店的店长，2019年3月份到鸡排店工作，大概在2019年8月30号离职。正新鸡排店的入股机制是店长以上才能入股鸡排店，副店长、员工都不能入股，入股一般份额是百分之十，入股是在开分店之前份额可以达到百分之二十。有人需要入股鸡排店的，需要经过徐某上报给福州总部的穆总，只有穆总同意才能入股。柳小杰没有主动找徐某说要入股鸡排店，也没有委托其去找穆总谈入股的事情。 6.证人穆某的证言，证实柳小杰是其下属，开例会时候见过几次，有听徐某经理说柳小杰一声不吭，店里的事情都没有交接就走了。正新鸡排店的入股机制是只有店长才能入股，首先店长要有入股的意向，后上报区域经理，再由经理写ＯＡ申请上报给总经理，只有经过总经理同意后上报公司，公司同意后才生效出合同。如果柳小杰要入股，需要经过区域经理写ＯＡ申请，缪启海同意后还要公司总裁同意最终才能生效。柳小杰从来没有找缪启海商谈入股武夷山市正新鸡排店的事情，也没有转账给其入股鸡排店，亦没有委托徐某与其商谈入股鸡排店的事情。鸡排店入股份额一般是百分之十，新店开业前入股的可以提升至百分之二十，百分之十五的股份只有少数特殊情况才会有的。 7.被害人周某的陈述、辨认笔录，证实2019年8月，柳小杰在武夷山市正新鸡排大红袍店里问周某要不要一起合伙入股武夷山市正新鸡排大红袍店，说他跟老总关系很好，可以私底下入股，但是他钱没那么多，就问周某要不要合伙入股，到时候入股钱一人一半，分红也一人一半，周某考虑一下就同意了，并通过手机银行转账到柳小杰账户，后来柳小杰去完泉州回来在店里跟周某说自己的二哥出车祸，让其借给他10000元。周某又将10000元转账至柳小杰账户。而后，周某问柳小杰股金能否退回，他说可以。到了2019年10月，周某联系柳小杰说急用钱，问他要退股的钱，他说老板新买了店面，暂时没有钱可以退回来。周某老公觉得不对劲让其打电话给福州的老总穆某问柳小杰入股的情况，穆总说柳小杰没有找他谈过入股的事情，周某觉得自己被骗了就一直联系柳小杰，但都联系不上。周某确定自己被骗就报案了，总共被骗了30000元。 8.被告人柳小杰的供述、辨认笔录，证实其以与周某共同出资入股正新鸡排店为由，骗取周某20000元，后又找到周某谎称自己“二哥”出车祸，急需用钱，向周某借款10000元并主动提出给周某写一张借条。 9.情况说明，证实民警已通过微信联系张丹萍，张丹萍明确表示不清楚柳小杰与周某之间的事情。 10.柳小杰的账户交易明细，证实周某于2019年8月22日向柳小杰转账5000元，2019年8月23日向柳小杰转账5000元，2019年8月26日向柳小杰转账两笔5000元，2019年8月29日向柳小杰转账10000元。合计30000元。 11.现场勘查笔录、现场图、辨认现场照片等证据，证实案发现场位于武夷山正新鸡排大红袍店。 上述证据均来源合法，且客观真实，本院予以确认。 针对被告人柳小杰提出的辩解本院作如下评判： 一、关于本案中20000元“股金”是否系借款 本案中，被告人柳小杰辩解20000元是其向周某借用来入股鸡排店的钱款，并非是诈骗来的，也无不归还意思。经查，1.被害人周某的陈述证实被告人柳小杰向其要钱的目的是为了入股鸡排店，被告人辩解的理由未能与周某的陈述相印证，且周某也是基于柳小杰虚构了该事实并以此为借口，使其信以为真而主动转账交由柳小杰。在周某多次催促还款的情况下，柳小杰将手机号及微信号更换，拒不归还钱款。2.证人徐某、穆某、俞某等人的证言，与被害人周某的陈述等证据相互印证，证实被告人柳小杰以合伙入股为由，骗取周某20000元钱款，之后便离开武夷山，未将该笔钱款实际用于入股鸡排店。3.被告人柳小杰向被害人周某出具借条，是其为应付被害人的催讨而实施的逃避法律追究的行为，且客观上至案发均未还款给被害人。因此，被告人柳小杰对该钱款具有非法占有的主观故意，其行为应属诈骗而非民间借贷，故其上述辩解与事实不符，不予采纳。 二、关于本案中柳小杰以“他人出车祸”为由的10000元借款是否应认定为诈骗 本案中，被告人柳小杰辩解称10000元是以个人经济困难为由向周某借的，而不是以他人出车祸需要用钱为由，且对于该笔钱款，也并无不归还意思。经查，1.柳小杰的前三份供述稳定，均称是以自己“二哥”出车祸为由骗取被害人周某的借款10000元。2.周某的陈述证实被告人柳小杰以其“二哥”出车祸急需用钱为由，使其相信后向柳小杰转账10000元。3.证人徐某的证言证实柳小杰离职前是以朋友出车祸为由请假的事实。因此，上述证据能相互印证，证实被告人柳小杰虚构他人出车祸需要借钱为由，骗取被害人周某的钱款10000元，在被告人多次催讨的情况下，变更手机及微信号码，拒不归还。故对被告人柳小杰关于该笔钱款是借款而非其虚构事实实施诈骗的辩解，不予采纳。 本院认为，被告人柳小杰以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，共计30000元，属数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。区分诈骗与借款的主要之处在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。本案中，在案证据均能相互印证，证实柳小杰以非法占有为目的，谎称合伙入股、虚构其亲人出车祸的事实，骗取被害人周某钱款共计30000元，而后将该钱款用于投资微商，投资亏损后拒不归还被害人钱款，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗的行为，故被告人柳小杰提出“其行为是借款，不是诈骗”的辩解理由不能成立。综合被告人柳小杰的犯罪情节、性质、悔罪表现等情形，本院对被告人柳小杰的刑罚进行综合考量。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人柳小杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月24日起至2021年5月23日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、责令被告人柳小杰退赔被害人周某经济损失30000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  林 磊 人民陪审员  刘兆福 人民陪审员  李仙霞 二〇二〇年五月十二日 法官助理周莹 书记员江燕 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。