云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终194号上诉人（原审被告）：云南保山鹏程建筑工程有限责任公司。法定代表人：赵陶钧，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯杰，云南圣锦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：**，云南圣锦律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蒋正留，男，身份证住址：云南省德宏州潞西市。委托诉讼代理人：何忠田，德宏新元法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权代理。上诉人云南保山鹏程建筑工程有限责任公司（以下简称鹏程公司）因与被上诉人蒋正留劳务合同纠纷一案，不服盈江县人民法院(2019)云3123民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人鹏程公司的委托诉讼代理人冯杰，被上诉人蒋正留及其委托诉讼代理人何忠田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏程公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人蒋正留承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。本案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人蒋正留系盈江县2016年城镇棚户区改造建设项目第四标段弄璋项目的实际施工人，不具备相应的施工资质，其借用上诉人的名义施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，双方签订的《云南保山鹏程工程有限责任公司劳务施工合同》（以下简称《劳务施工合同》）无效，原审认定该合同有效，明显违反相关法律及司法解释的规定，与立法精神相悖。2.双方虽于2018年8月2日进行了结算，但案涉工程并未竣工验收合格，被上诉人蒋正留无权参照合同约定主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”由于被上诉人组织施工时严重不负责任，施工过程中频频出现质量问题，虽经项目部及监理单位督促，但拒不返工返修，亦不履行质保义务。在被上诉人未提供验收合格证明材料的情况下，原审认为案涉工程经上诉人验收后已进行结算，并错误根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条的规定支持被上诉人的诉讼请求，有违案件事实和法律规定。3.原审未对上诉人的全部抗辩进行审查，被上诉人蒋正留主张上诉人支付工程款，上诉人对应否支付工程款进行抗辩，其主张并未超越被上诉人诉讼请求的范围，原审应该进行审理。选择以抗辩还是反诉的方式提出主张是上诉人的程序性权利，原审不得因为该主张符合反诉的条件而要求提起反诉或另案起诉，但不在本案中予以审理。案涉工程施工过程中多次出现质量瑕疵，上诉人向被上诉人先后发出罚款单和整改通知书，并三次罚款，要求被上诉人服从项目部管理，对工程建设过程中存在的问题进行整改。被上诉人于2018年8月3日向上诉人出具《质量保证书》，保证对存在的问题进行积极整改。2018年10月10日，工程监理方腾冲县腾腾工程监理有限责任公司向上诉人发出《监理工程师通知单》，上诉人对通知列举的问题进行排查后属实，故要求被上诉人于2018年10月11日至2018年10月20日进行整改。但经上诉人多次督促，被上诉人至今未进行整改和修复。上诉人现还应支付被上诉人蒋正留工程款54,481.90元，扣除修复费用69,100元后，上诉人不仅无须再向被上诉人支付工程款，对已支付的14,618.10元修复费用，还应在工程总价款中扣减。综上，原审认定事实错误，请二审查明案件事实，依法改判或发回重审。被上诉人蒋正留答辩称，上诉人鹏程公司拖欠其工程尾款64,000元，其多次追索未果，由此误工10天。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋正留向一审法院起诉请求：一、判令鹏程公司支付其工程尾款64,000元；二、判令鹏程公司支付其误工费10天×207.72元／天，合计2,077.20元，住宿费80元／天×2天，合计160元，伙食费100元／天×10天，合计1,000元，以上共计3,237.20元；三、本案诉讼费用由鹏程公司承担。一审法院认定事实：2018年4月1日鹏程公司作为甲方，与乙方蒋正留签订《劳务施工合同》，约定：“第一条承包内容及劳务价格。1.施工范围：2016年盈江县城镇棚户区改造建设工程项目第四标段施工内容。①承包内容：按甲方提供的施工图纸、图纸会审纪要和修改通知的全部挡墙施工项目均属于乙方的承揽范围。其中包括支模、守模、拆模、片石混凝土浇筑。②其他事项：a.乙方自己提供所有支护用的钢管和扣件、小型电动工具、电焊机、小型发电机、振动棒。b.乙方在施工中若浪费甲方提供的原材料（层板、泡沫板、钢筋、丝杆、PVC管），一经发现，按浪费原材料价值的二倍以上扣罚。其中由甲方提供的原材料蝴蝶扣允许有5%的浪费，若超过5%按原材料价值赔偿给甲方。c.甲方提供的材料由乙方看管，若有浪费或丢失，由乙方按原价赔偿给甲方。d.由甲方提供现浇模板和扣件，若属于施工中正常的损坏不予追究，如是故意损坏由乙方按原价赔偿给甲方。其中损坏的模板和扣件不能随意丢弃，应给予回收，若发现随意丢弃，按原材料价值的二倍以上扣罚。2.劳务单价：砼垫层单间：18元/㎡，雨水篦子：40元/个，钢带管安装：5元/米，人行道石板安装：20元/㎡，砖砌筑检查井及安装：700元/个，PVC及七孔梅花管、雨水篦子差价合计30,000元。3.施工工期：暂定2018年6月1日起至甲方通知退场时间止。4.质量要求及验收标准：乙方必须严格按施工图及国家现行施工规范要求施工，按国家建筑工程验收标准验收，质量等级要求分批量验收均为合格，每验收批工程验收不合格者，由乙方无条件返工，返工损失全部费用由乙方负责。5.付款方法：按工程进度付给完成工程量的80%，竣工验收合格后付清。尾款竣工验收合格后三个月付清。”工程完工后经双方结算，2018年8月2日盈江县2016年棚户区改造第四项目部麦宗文与施工方蒋正留在《结算单》（结算内容为“今有蒋正留在盈江县2016年棚户区改造项目第四标段项目部施工（施工子项包含：垫层砼浇筑、上层砼浇筑、人行道石板铺设、钢带管安装、挡土墙砌筑、钢筋安装、零工费用、检查井、砖砌筑、修补井、派出所地坪浇筑、PVC及梅花管安装）结算总价为550,981.90元，大写伍拾伍万零玖佰捌拾壹元玖角。”）上签名。蒋正留先后以借支等方式向鹏程公司分20次支取工程款486,500元。2018年6月4日因蒋正留的工人意外死亡，鹏程公司支付给赵洪光10,000元尸体处理费。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方签订《劳务施工合同》的意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百六十九条第一款“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的规定，蒋正留依约定完成工程，鹏程公司经验收后与蒋正留进行结算，并出具《结算单》载明蒋正留施工工程结算总价为550,981.90元，结算后鹏程公司共支付工程款486,500元，现欠蒋正留尾款64,481.90元，蒋正留诉请支付尾款64,000元，事实清楚，证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，蒋正留要求鹏程公司支付误工费2,077.20元、住宿费160元、伙食费1,000元，合计3,237.20元的诉讼请求，因其未能提供证据或其提交证据不足以证明其主张，不予支持。对于鹏程公司称帮蒋正留垫付10,000元尸体处理费，应计入已付工程款的辩解，因收款收据载明为尸体处理费，蒋正留不认可该款为垫付款，故应视为鹏程公司自愿支付的款项，不应计入已付工程款中。关于鹏程公司辩称其现还应支付蒋正留价款54,481.90元，扣除因质量问题产生的修复费用69,100元后，多支付的14,618.10元修复费用应在工程总价款中扣减的问题，因鹏程公司未提出反诉，可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由鹏程公司于本判决生效后十日内支付蒋正留工程尾款64,000元；二、驳回蒋正留的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审认定事实均无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：双方签订的《劳务施工合同》是否合法有效，上诉人鹏程公司应否支付被上诉人蒋正留工程尾款64,000元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，本案系劳务合同纠纷。关于双方签订的《劳务施工合同》是否合法有效的问题。上诉人鹏程公司将其承包的案涉工程转包给不具有施工资质的被上诉人蒋正留施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，案涉施工合同无效。一审认定合同有效错误，本院予以纠正。关于上诉人鹏程公司应否支付被上诉人蒋正留工程尾款64,000元的问题。案涉《劳务施工合同》虽然无效，但被上诉人蒋正留承包的工程已经完工并经双方结算，扣减上诉人鹏程公司已支付款项后，鹏程公司应当支付被上诉人蒋正留工程尾款64,000元。上诉人鹏程公司主张工程存在质量问题应扣减修复费用，因其未反诉，一审认定其可另行主张并无不当，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当但判决结果正确，故对鹏程公司的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,400元，由上诉人云南保山鹏程建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向盈江县人民法院申请执行。审判长 高 立审判员 包 洋审判员 王 军二〇二〇年五月六日书记员 梁其满