福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终73号之二 原公诉机关福建省顺昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢万有，男，1976年3月28日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，原顺昌县仁寿村民委员会主任，户籍地福建省顺昌县。2007年1月31日，因犯强迫交易罪于被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，2007年2月19日刑满释放；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人刘宜军，福建元一律师事务所律师。 辩护人郭文豪，福建维理律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴华雄，曾用名吴东晖，男，1991年3月4日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省顺昌县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月7日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于南平市看守所。 辩护人刘珊珊，福建元一律师事务所律师。 原审被告人易王生，绰号“鹅屎”，男，1987年8月9日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省顺昌县。因涉嫌犯妨害作证罪，于2018年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于顺昌县看守所。 原审被告人谢万富，男，1978年7月8日出生于福建省顺昌县，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省顺昌县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，2020年3月17日被取保候审至今。 原审被告人傅祥铭，男，1972年8月10日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省顺昌县。因涉嫌犯妨害公务罪，于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于顺昌县看守所。 原审被告人刘顺红，曾用名刘红明，女，1975年1月30日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省顺昌县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，2020年3月29日被取保候审。 原审被告人吴少荣，男，1975年12月14日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省顺昌县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年11月30日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，2019年4月15日起被取保候审至今。 原审被告人李铭富，男，1979年5月15日出生于福建省顺昌县，汉族，大学本科文化，农民，户籍地福建省顺昌县，现住浙江省义乌市。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月4日被逮捕，2019年4月15日起被取保候审至今。 原审被告人傅树高，男，1969年9月12日出生于福建省顺昌县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省顺昌县。因涉嫌犯串通投标罪，于2019年4月11日被刑事拘留，同年4月29日起被取保候审至今。 福建省顺昌县人民法院审理顺昌县人民检察院指控原审被告人谢万有犯寻衅滋事罪、串通投标罪、非法经营罪、妨害公务罪、开设赌场罪，原审被告人吴华雄犯寻衅滋事罪、串通投标罪、非法经营罪、开设赌场罪，原审被告人易王生犯寻衅滋事罪、非法经营罪，原审被告人谢万富犯寻衅滋事罪，原审被告人傅祥铭犯串通投标罪、妨害公务罪，原审被告人刘顺红、吴少荣、李铭富犯敲诈勒索罪，原审被告人傅树高犯串通投标罪一案，于二○一九年十二月三十一日作出（2019）闽0721刑初123号刑事判决。宣判后,被告人谢万有、吴华雄不服,提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经阅卷,讯问上诉人,审阅上诉状、辩护人的辩护意见,认为本案不属于依法应当开庭审理的案件,决定不开庭审理。因发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，于二○二○年三月一日裁定中止审理，于二○二○年五月九日裁定恢复审理。现已审理终结。 原判认定： 一、恶势力犯罪集团事实 被告人谢万有于2004年开始在顺昌县采取阻拦、恐吓、威胁、殴打等手段驱赶来仁寿收购竹梢的外地客商，再以低于市场价格向当地群众及竹制品厂收购竹梢、竹片。2007年1月31日，谢万有因犯强迫交易罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。2012年初，谢万有因琐事与郭某1发生口角，后与吴华雄（谢万有外甥）、谢万富（谢万有弟弟）等人在顺昌县仁寿街头持刀追砍郭某1；同年4、5月份，周某在谢万有木材加工厂发现被盗砍的杉木遂叫停工人工作，谢万有到场后上前殴打周某；同年8月，谢万有在吴华雄、傅祥铭、谢万富、刘顺红等人的帮助下，花费100余万元通过贿选当上仁寿村民委员会主任。担任村主任后，谢万有通过主持召开村民委员会会议，将仁寿三家村烤烟房工程议标给易王生承包等方式拉拢易王生。谢万有通过宗族关系等逐渐形成以其为首要分子，吴华雄、易王生为骨干成员，谢万富、傅祥铭、刘顺红为一般组织成员的恶势力犯罪集团。 该犯罪集团有组织地实施寻衅滋事、开设赌场、串通投标、非法经营等违法犯罪活动，如谢万有举报郭某2非法收购木材，公安民警在陈某1木材厂调查时，谢万有殴打陈某1，吴华雄持斧头砍伤陈某1；谢万有放任易王生实施多起随意殴打他人，对部分行为从中帮助调解处理；召开村委会会议提议将村部分工程交由吴华雄等人施工负责；组织成员通过围标等非法手段承揽工程，实施非法经营柴油、开设赌场等。该犯罪集团把持基层政权，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。 具体违法犯罪事实如下： （一）寻衅滋事事实 1.2011年底至2012年初的一天20时许，谢万有与被害人郭某1在喝茶时因琐事发生口角，被人劝开后，谢万有找郭某1谈判，后谢万有、吴华雄伙同谢万富持刀追砍郭某1，郭某1跑到一食杂店躲避，谢万有等人被拦在店铺外，谢万富拿板凳砸向郭某1被郭躲开。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人郭某1的陈述，证人吴某1、颜某、吴某2、徐某、王某2、陈某2、邹某等的证言，被告人谢万有、谢万富、吴华雄的供述等证据证实。 2.2013年至2017年，易王生多次随意殴打他人，具体事实如下： （1）2013年夏季的一天，刘某1和江道兴、易继强发生打斗，后刘某1报案，易王生得知后即找到刘某1并借故殴打刘。 （2）2015年1月30日，谢万富与许某2发生交通事故，谢万富通知吴华雄，吴华雄与易王生赶到现场，易王生见吴华雄殴打许某2的儿子许某1，遂上前殴打。事后，易王生一人承担打人责任。 （3）2016年3月6日早上，易王生父亲出殡，易王生家属经过道路施工路段不慎摔倒，易王生随即找到施工方负责人林某1，并以此为由殴打林，林报警，谢万有参与摆平。 （4）2016年6月28日，易王生在仁寿香满园饭店内遇见谢某1，因之前二人在微信群内抢红包争执，易王生借故殴打谢某1，并与王金财一起持空酒瓶砸向谢某1，致轻微伤。 （5）2017年1月26日晚上，谢富忠等人在仁寿金店对面吃宵夜时与吴雄明发生口角，谢富忠联系易王生到场后打了江培钦一巴掌。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人刘某1、许某1、林某1、谢某1等的陈述，证人陈某1、郭某2、许某2、李某、张某1等的证言，治安调解协议书，法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实。 （二）非法经营事实 2016年至2017年间，吴华雄在未取得成品油销售许可的情况下，私自设立仓库放置油罐，并从福建海域新能源有限公司建阳分公司（以下简称新能源公司）以及胡凤翀处购进柴油，大部分销售给徐大线仁寿至建阳界改造工程项目部，销售金额约80万元，吴华雄提取每吨150元，获利19693元，并通过倒卖柴油赚取差价；小部分存储在其私自设立的油罐内，销售给吴桂华等人，销售金额共计约5万元。易王生明知吴华雄非法销售柴油，仍帮助运送给客户吴桂华等人。谢万有为吴华雄提供资金帮助。 2017年9月18日，吴华雄被顺昌县工商行政管理局查获后，将油罐拆除。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人施某1、施某2、涂某、林某2、陆某等的证言，《燃料油采购合同》、营业执照、银行转账记录、手记账本，顺昌县工商行政管理局现场笔录、调查小结，被告人吴华雄、谢万有的供述等证据证实。 （三）串通投标事实 2016年至2017年间，吴华雄、傅祥铭、傅树高共谋采取挂靠等非法手段多次以多个投标人名义进行围标，分别中标顺昌县桂溪至地村道路改造一期工程、顺昌县桥下村何历口至何历公路改造等工程项目，中标项目金额达200余万元，在工程期间，谢万有为吴华雄提供资金帮助。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人黄某1、叶某1、陈某3、魏某、江某、黄某2等的证言，调取证据通知书、调取证据清单、桂溪至地村道路改造一期工程《招标备案材料》、《委托书》、《中标通知书》、公司资质文件、中国建设银行网上银行电子回执，吴华雄、谢万有、刘顺红转账情况、转账记录，被告人吴华雄、傅祥铭、傅树高的供述等证据证实。 （四）开设赌场事实 2018年5月至7月间，吴华雄伙同吴剑（另案处理）组建“仁寿10疯狂场”微信群，通过亿玩堂网络公司开发的拱趴大菠萝游戏软件供王某3等三十余人以“十三水”的形式赌博，二人制定赌博规则，以游戏中的1积分兑换10元，并向每局赢钱最多的参赌人员抽头60元，微信群由吴剑管理，并与参赌人员支付结算，二人平分抽头获利。谢万有对吴华雄开设赌场表示同意，积极参与赌博群里的赌博活动，并推荐他人进群赌博，帮助打电话给赌客的保证人，还在吴剑将账单错发到群内时，指导如何操作消除影响。该微信群在经营期间赌资累计达1000余万元，吴华雄等人抽头共计147540元。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人饶某、张某1、叶某2、王某3、汪某、郭某1、徐应明、吴某3等的证言，顺昌县公安局行政处罚决定书，搜查笔录、扣押清单、检查笔录、电子数据检查笔录，厦门良邦会计师事务所有限公司出具的审阅报告，被告人谢万有、吴华雄、同案人吴剑等的供述等证据证实。 （五）其他违法事实 1.2012年8月，谢万有与村民郭先长竞争顺昌县仁寿村民委员会主任，谢万有为当选村主任以每张选票200元贿赂村民，刘顺红、吴华雄、傅祥铭、谢万富等以及亲友谢某2、谢宝才等人将贿选资金发放给村民。后谢万有支付给竞选人郭先长50万元，郭退选，最终谢万有当选仁寿村主任。2018年8月，谢万有等人推举由刘顺红竞选村主任。 2.2012年4、5月份的一天，周某在谢万有的木材加工厂发现其山上被盗砍的杉木，遂叫工人停止锯木头，并报警，后谢万有到场用拳头殴打周某，谢万富则拿着铁锹站在边上。 3.2012年9月11日，谢万有举报郭某2非法收购木材，顺昌县公安局仁寿森林派出所民警在陈某1木材厂调查此事时，谢万有殴打陈某1，吴华雄持斧砍伤陈某1。 4.2017年4月19日，在顺昌县仁寿村部召开村民小组会议讨论征地补偿一事，会上村民王某1因其鱼塘被征用后补偿款未到位一事与谢万有发生争执，易王生上前殴打王某1。 5.2017年10月8日，吴华雄在顺昌县仁寿战备路河堤工程施工时，因不满王某1用手机拍摄施工过程，即上前阻止并从车上拿出棒球棍殴打王某1，致王某1轻微伤。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人周某、郭某2、王某1的陈述，证人陈某4、谢某2、罗某、刘某2、卓某、陈某5等的证言，顺昌县公安局出具的治安调解协议书、行政处罚决定书，被告人谢万有、谢万富、吴华雄、易王生、傅祥铭、刘顺红的供述等证据证实。 二、恶势力犯罪集团以外的其他事实 （一）敲诈勒索事实 2013年9月10日，李光祥无证驾驶二轮摩托车与丁某1驾驶的二轮摩托车相撞，造成李光祥、丁某1受伤的交通事故，经顺昌县公安局交通警察大队认定，李光祥负事故全部责任，丁某1无责任。被告人吴少荣、刘顺红、李铭富明知丁某1无责任的情况下，仍以李光祥受伤严重为由，采用言语威胁及砸玻璃等方式逼迫丁某1赔偿医药费等，丁某1被迫赔偿李铭富46000元。 案发后，吴少荣、李铭富分别于2018年11月29日、12月4日被抓获归案，李铭富退出违法所得46000元返还给丁某1，丁某1对李铭富的行为表示谅解。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人丁某1、杨某的陈述，证人丁某2、丁某3、陈某6、吴某4、刘某3等的证言及辨认笔录，道路交通事故认定书、人民调解协议书、收条、凭证，扣押清单、发还清单，被告人刘顺红、吴少荣、李铭富的供述等证据证实。 （二）妨害公务事实 2018年8月13日，顺昌县人民法院两名法警在顺昌县仁寿小学执行一起民事赔偿案件，被执行对象张某2在现场参与仁寿五组组长竞选，被告人傅祥铭明知法警为执行张某2，为让张某2当选村民小组组长，故意阻止法警执法，致使张某2逃跑，案件无法执行。 认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人张某2、叶某3、陈某7、鲍某、张某3、林某3、张某4、叶某4、郭某3等的证言，被告人傅祥铭的供述等证据证实。 原判认为，被告人谢万有、吴华雄、易王生、谢万富、傅祥铭、刘顺红为谋取非法利益，经常纠集在一起，逐步形成以谢万有为首要分子，吴华雄、易王生为骨干成员，谢万富、傅祥铭、刘顺红为一般成员的恶势力犯罪集团，谢万有作为首要分子应对集团所犯全部罪行承担责任，具有犯罪前科，酌情予以从重处罚。谢万有、吴华雄、谢万富持凶器追砍他人，其行为均构成寻衅滋事罪。易王生多次随意殴打他人且在殴打谢某1时有持械行为，其行为亦构成寻衅滋事罪。吴华雄、易王生违反国家规定，未经行政许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，易王生在共同犯罪中系从犯，依法予以减轻处罚。吴华雄、傅祥铭、傅树高采取挂靠等非法手段以多个投标人名义进行围标，其行为构成串通投标罪。吴华雄伙同他人组建微信群，制定赌博规则，供群成员进行赌博活动，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人刘顺红、吴少荣、李铭富敲诈勒索公私财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪，被告人已退还全部违法所得，酌情予以从轻处罚。李铭富到案后如实供述自己的犯罪事实，并取得被害人谅解，依法予以从轻处罚。被告人傅祥铭故意阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为构成妨害公务罪。一审法院根据审前社会调查报告等证据材料，依法对吴少荣、李铭富、傅树高宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百二十五条第（一）项、第二百二十三条、第三百零三条第二款、第二百七十四条，第二百七十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款与第三款、第七十二条第一款与第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第（四）项的规定，依法判决：一、被告人谢万有犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十七万元。二、被告人吴华雄犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十七万元。三、被告人易王生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、被告人谢万富犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。五、被告人傅祥铭犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人刘顺红犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人李铭富犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。八、被告人吴少荣犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。九、被告人傅树高犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；十、责令被告人吴华雄退出在非法经营活动中的违法所得人民币一万九千六百九十三元，予以没收，上缴国库。 上诉人谢万有的上诉理由：1.一审判决认定本案系恶势力集团犯罪，其为首要分子的事实不清，证据不足。在案证人关于其在村里霸道、横行乡里等证言系主观证据，无客观事实印证；其未与各被告人共谋，未指使各被告人，未参与任何一起犯罪行为的预谋、策划，与各被告人系亲属、乡亲等，往来正常，非为实施犯罪而纠集，无共同经济利益，未共同分享犯罪所得，未以某个组织或团伙名义对外实施犯罪，并非有组织、有预谋地犯罪；2.未参与吴华雄经营柴油行为，未分享利益；3.未参与串通投标行为，吴华雄等人系参与投标的一方，无串通对象，借用他人身份证挂靠多个公司围标属普遍现象，未损害招标人利益，围标不等于串通招投标，该行为不应认定为犯罪；4.未在开设赌场犯罪中获利，不应认定其参与开设赌场犯罪，一审判决认定涉案赌资金额不客观；5.其找郭某1理论，并非去打架、闹事，吴华雄怕其吃亏自行决定带刀前往，导致事态发展；易王生多次殴打他人与其无关，其虽参与协调部分行为，系担任村干部职责所在，不应认定其与易王生共同寻衅滋事。一审判决对其量刑过重。 其辩护人刘宜军的辩护意见除与上诉人的上诉理由一致外，还提出：1.本案无多名组织成员，没有多起为组织利益、以组织名义实施的违法犯罪活动，犯罪行为无共同合意，没有较稳定的犯罪组织；谢万有没有以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响；2.谢万有与吴华雄经济往来属正常民间借贷关系，谢万有没有为吴华雄经营柴油提供资金帮助，一审判决认定谢万有参与经营柴油证据不足，其行为不构成非法经营罪；3.谢万有没有为吴华雄在投标上提供资金帮助；4.谢万有未参与开设赌场，未从中获利，未提供资金帮助，不构成开设赌场罪。 其辩护人郭文豪的辩护意见除与上诉人的上诉理由一致外，还提出吴华雄非法经营柴油只是违反部门规章，未造成严重后果。 上诉人吴华雄的上诉理由：1.证人证言不能证实其在村里横行霸道，在案并无证据证实其欺压群众，扰乱社会秩序，称霸一方，为非作恶，部分同案人的犯罪行为系个人行为，其与同案人无利益关联，本案并非恶势力犯罪集团案件；2.易王生实施寻衅滋事行为系个人行为，与其无关，非恶势力犯罪集团案件，且已经公安机关调解处理；其对郭某1不理智行为未造成严重后果，且双方已和解并妥善处理；3.其因对柴油需求量较大，遂与新能源公司合作，同时还为施某1垫付购油款，一审判决认定其非法经营犯罪事实不清；4.其未出资组建赌博群，未参与管理、支付结算，对经营情况不知情，未从中获取利益；5.围标属社会现象，不应认定构成串通投标罪。请求二审法院从轻处罚。 其辩护人的辩护意见除与上诉人的上诉理由一致外，还提出：1.吴华雄与谢万有等系亲友关系，不存在组织纪律、行为准则、利益分配等规定，未纠集一起，组织实施多次违法犯罪活动；吴华雄与谢万有等人资金往来正常，不能认定谢万有为吴华雄提供资金帮助；吴华雄单纯谋取不法经济利益而实施的违法犯罪活动，不应归属于恶势力集团犯罪；2.在案证据无法认定吴华雄经营的柴油是否属于危险化学品，其行为违反商务部制定的《成品油市场管理办法》，系违反部门规章，未违反法律和行政法规，吴华雄不具有非法经营的犯罪故意，不构成非法经营罪；吴华雄积极配合工商部门的工作，主观恶性小，犯罪数额不大，未严重扰乱市场经济秩序，一审判决认定情节特别严重不当，量刑过重；3.吴华雄的行为不应当认定为开设赌场罪情节严重，一审判决量刑过重；4.吴华雄不构成寻衅滋事罪，其未伤到郭某1，未合谋殴打郭，未造成严重后果；吴华雄殴打许某1一事已经公安机关调解；5.吴华雄如实供述自己的罪行，具有坦白情节。 经审理查明，原判认定以上诉人谢万有为首要分子，吴华雄、易王生为骨干成员，谢万富、傅祥铭、刘顺红为一般成员的恶势力犯罪集团事实，上诉人谢万有、吴华雄犯寻衅滋事罪、非法经营罪、串通投标罪、开设赌场罪，原审被告人易王生犯寻衅滋事罪、非法经营罪，原审被告人谢万富犯寻衅滋事罪，原审被告人傅祥铭犯串通投标罪、妨害作证罪，原审被告人刘顺红、李铭富、吴少荣犯敲诈勒索罪，原审被告人傅树高犯串通投标罪的犯罪事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 对于本案上诉人的上诉理由、相关辩护人的意见，本院综合评判如下： 1.关于二上诉人及其辩护人提出本案不应认定为恶势力犯罪集团，部分犯罪行为系个人行为，谢万有并非首要分子，不应对他人寻衅滋事、开设赌场、非法经营、串通投标等犯罪行为承担刑事责任，吴华雄并非恶势力犯罪集团成员的诉辩意见。经查，侦查机关依法收集证人吴某5、吴某6等，村委工作人员卢忠信等的证言，被害人郭某1、陈某1等的陈述，治安调解协议书、行政处罚决定书等证据，上述证据相互印证，且均经庭审举证、质证，证实谢万有通过对郭某1等人实施寻衅滋事等违法犯罪活动，在当地确立强势地位，后利用宗族关系等，在吴华雄、谢万富、刘顺红等人帮助下，采用贿选方式当上仁寿村委会主任。担任村主任后，谢万有通过提议承包工程等方式拉拢易王生，召开村委会会议提议将村部分工程交由吴华雄等人施工负责，逐渐形成以其为首要分子，吴华雄、易王生为骨干成员，谢万富、傅祥铭、刘顺红为一般组织成员的恶势力犯罪集团。该犯罪集团把持基层政权，先后实施寻衅滋事、串通投标、非法经营、开设赌场等多起违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。一审判决认定本案系恶势力犯罪集团并无不当。该恶势力犯罪集团有组织地实施寻衅滋事、非法经营、开设赌场、串通投标犯罪行为，谢万有对此知情，并具体参与寻衅滋事、开设赌场；放任他人寻衅滋事，从中协调解决；处理开设赌场过程中遇到的问题；为组织成员实施串通投标、非法经营提供资金等支持帮助等，谢万有作为恶势力犯罪集团的首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行进行处罚。上诉人吴华雄多次积极参与组织实施的违法犯罪活动，认定其为恶势力犯罪集团组织成员并无不当。故该诉辩意见与事实不符，不予采纳。 2.关于二上诉人及其辩护人提出谢万有、吴华雄等人的行为不构成寻衅滋事罪的诉辩意见。经查，被害人郭某1的陈述、证人颜某、王某2、邹某、吴某2、徐某等的证言与上诉人吴华雄的供述相互印证，证实谢万有、吴华雄持刀共同追砍郭某1，谢万有、吴华雄等人持凶器追砍他人，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。 3.关于二上诉人及其辩护人提出谢万有、吴华雄等人的行为不构成串通投标罪的诉辩意见。经查，在案证据证实吴华雄与傅祥铭等人采用挂靠等形式，以支付报名费、保证金等费用报酬为手段，通过多个投标人名义进行围标，其行为符合《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》等规定的串通投标行为。吴华雄、傅祥铭等人实施串通投标行为，中标项目金额在200万元以上，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定，吴华雄等人的行为构成串通投标罪。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 4.关于二上诉人及辩护人提出吴华雄等人的行为不构成开设赌场罪，一审判决认定涉案赌资不客观的诉辩意见。经查，在案证据证实吴华雄伙同吴剑等人，以营利为目的，邀请他人加入赌博微信群，设定赌博规则，提供赌博软件、支付结算等服务，并利用微信群进行控制管理，定期与赌客结算输赢，在一段时间内持续组织赌博活动，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，该行为构成开设赌场罪。同时根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，一审判决根据微信、支付宝等交易记录计算涉案赌客投入、所得赌资，据此认定涉案赌资并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 5.关于二上诉人及其辩护人提出吴华雄等人不构成非法经营罪，即使构成非法经营罪，一审判决量刑过重的诉辩意见。经查，根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》的规定，石油成品油批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目。吴华雄等人违反国家规定，未经行政许可，擅自非法销售柴油的行为，严重扰乱市场秩序，吴华雄等人的行为构成非法经营罪，且非法经营情节特别严重，一审对其量刑适当。故该诉辩意见与法律规定不符，不予采纳。 6.关于吴华雄的辩护人提出吴华雄具有坦白情节的辩护意见。经查，上诉人吴华雄归案后未如实供述与谢万有共同持刀追砍他人，与谢万有等人参与非法经营柴油、开设赌场、串通投标等犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，上诉人吴华雄不具有坦白情节。故该辩护意见与事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人谢万有、吴华雄、原审被告人谢万富持凶器追砍他人，其行为构成寻衅滋事罪；原审被告人易王生多次随意殴打他人，情节恶劣，其行为亦构成寻衅滋事罪；吴华雄、易王生，违反国家规定，未经行政许可，非法经营成品柴油，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，且情节特别严重，易王生系从犯，依法予以减轻处罚。吴华雄、傅祥铭、傅树高，采取挂靠等非法手段以多个投标人名义进行围标，其行为构成串通投标罪；吴华雄伙同他人组建微信群，制定赌博规则，提供赌博软件、支付结算等服务，并利用微信群进行控制管理，定期与赌客结算输赢，在一段时间内持续组织赌博活动，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。刘顺红、吴少荣、李铭富敲诈勒索公私财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪，被告人已退出全部违法所得，酌情予以从轻处罚，李铭富具有坦白情节，并取得被害人谅解，依法予以从轻处罚。傅祥铭故意阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。一审法院根据审前社会调查情况等，对李铭富、吴少荣、傅树高宣告缓刑。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。原判根据二上诉人实施犯罪行为的性质，综合考虑其量刑情节，对二上诉人量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王宏涛 审判员  陈福华 审判员  潘柳清 二〇二〇年五月十一日 法官助理叶丽花 书记员张珊珊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。