广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终454号上诉人（原审原告）：罗俊峰，男，汉族，1968年5月20日出生，住五华县************，身份证号码：441************310。委托诉讼代理人：林伟锋，广东品济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店，住所地：五华县*************。经营者：张浩。委托诉讼代理人：陈苑辉，广东中泽律师事务所律师。上诉人罗俊峰因与被上诉人五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店劳动争议一案，不服广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初2847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗俊峰上诉请求：1.撤销广东省五华县人民法院（2019）粤1424民初2847号民事判决；2.改判确认罗广源与五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店于2019年6月29日存在劳动关系；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。自2019年6月1日起，彭伟涛已经离开，因此，2019年6月1日至2019年6月29日期间，罗广源与彭伟涛之间根本不可能存在劳务合作关系，只能是罗广源与被上诉人之间存在劳动关系。自2019年6月1日至2019年6月29日期间，被上诉人的硅藻泥装修工作均是由罗广源与张浩二人完成的。张浩在五华县公安局转水派出所所作的询问笔录证实，张浩自认罗广源是被上诉人的员工，有固定的上下班时间，并且受被上诉人的支配管理。一审法院对彭伟涛离开之后仍然认定彭伟涛与罗广源之间存在劳务关系时错误的。本案的根本焦点在于“罗广源溺亡之日即2019年6月29日与被上诉人存在劳动关系”。彭伟涛已经在2019年5月26日之前离开了五华县，到了兴宁市卖水果，在2019年5月26日至事发2019年6月29日之间，只有罗广源与张浩在五华从事硅藻泥的施工工作。2019年6月23日，张浩向罗广源支付了7350元并注明“工资罗广源”的转账说明，该证据证明了这段时间张浩是向罗广源发工资的。张浩自认发给罗俊峰的2019年7月13日的3000元是张浩与罗广源一块做的工程的工资，工程发生的时间是在5月26日到6月29日之间，该证据证明以上这段时间的工程与彭伟涛无关。2019年5月26日到2019年6月29日，只存在罗广源与被上诉人的劳动关系。二、一审法院查明的事实错误。1.因被上诉人的人手不足，陶燕静才介绍罗广源到被上诉人处工作，并非是介绍到彭伟涛处当学徒。彭伟涛证人证言是虚假的，他说是罗华峰介绍罗广源做的装修，但是实际上是陶燕静介绍罗广源与张浩打工。2.彭伟涛与罗广源的工资是以计件方式计算的，罗广源的工资还包括销售、派发传单，工资不是由彭伟涛支付，而是由被上诉人支付的。3.一审法院以证人温学苏、李剑华与被上诉人之间的承揽加工关系，推断被上诉人与彭伟涛、罗广源之间也是加工承揽关系是错误的。三、一审法院认定罗广源与被上诉人不存在劳动关系是适用法律错误。双方符合劳动关系的主体，被上诉人的各项制度适用于罗广源，罗广源提供的劳动是被上诉人业务的组成部分。彭伟涛在本案中所作的证言是虚假的，其是经营者张浩的表弟。彭伟涛说到2019年5月26日到6月29日，几个项目包括御景、横陂、奥园、长乐花园等项目，经统计是5688元，3000元是通过张浩付给了罗广源，另外2850元由张浩现金给彭伟涛，该说法与彭伟涛在12月12日一审出庭作证的证词不一致。四、罗广源与被上诉人存在事实劳动关系，其劳动关系成立。请求二审法院撤销一审判决，改判罗广源与五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店存在劳动关系。五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店辩称，被上诉人与彭伟涛形成的是劳务关系，罗广源跟彭伟涛学习硅藻泥室内装修期间，由彭伟涛支配，并由彭伟涛支付报酬。罗广源未入职被上诉人处，不受被上诉人的劳动纪律约束，不存在与被上诉人之间的劳动关系。罗广源与被上诉人之间形成的是间接的劳务关系，而不是劳动关系。一、2019年5月26日起，彭伟涛从未离开五华，他与被上诉人还有工程合作，有2019年6月12日的工程施工记录、2019年6月17日的账单证实。二、关于张浩在五华县公安局转水派出所所作的询问笔录，是因为张浩理解有出入，不等同于张浩所说的是跟罗广源有劳动关系。三、早上8点上班或者下午18点下班，并不排除罗广源与彭伟涛是合作关系。2019年6月23日张浩支付罗广源工资的问题，虽然写着工资罗广源，但是在三人都在场的情况下，同意由张浩直接支付，且彭伟涛出庭作证也证实说是经彭伟涛同意直接由张浩支付。另外，根据结算总价，每个人12350元，为何彭伟涛是12350元，而罗广源拿了7350元，是因为罗广源跟彭伟涛先支取了5000元，所以这7350元后来由张浩直接支付给罗广源。四、关于3000元有矛盾的事情，根据彭伟涛、罗广源做的项目，张浩顶替彭伟涛的时候，结算的罗广源应得的工程款是2850元，张浩就给了3000元，但是实际上是2850元，长乐花园的后续工程还是由彭伟涛、张浩完成，结算彭伟涛应得3000元，彭伟涛也承认张浩给了他，不存在互相矛盾之处。彭伟涛在仲裁及一审出庭应诉时，内容是一致的，至于身份证号码错误，可能是笔误。罗广源到彭伟涛处学习硅藻泥技术，是因为张浩帮助罗华峰装修室内工程的时候，陶燕静和罗华峰说让罗广源去彭伟涛处学习装修装饰工程，陶燕静和罗华峰是夫妻关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。罗俊峰向一审法院起诉请求：一、确认罗广源与被告五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店自2018年3月初至2019年6月29日期间存在劳动关系；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店为张浩经营的个体工商户，经营核准范围：建筑材料（不含河砂）；室内装修服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。）被告承包了室内装修工程后，将硅藻泥部分工程包给彭伟涛做，其他工程比如光滑墙、腻子粉工程分包给温学苏、李剑华等人做。被告将硅藻泥室内装修施工工程（材料被告提供）以每平方米16.5元承包给彭伟涛，工程完工后，被告与彭伟涛结算，并由被告向彭伟涛支付工程款。为方便操作，硅藻泥装修需两人同时进行，彭伟涛承包了被告的硅藻泥装修工程后，因缺人手，需招帮手，2018年1月，被告将彭伟涛欲招帮手的情况与曾经的顾客陶燕静述说了一下。2018年3月，陶燕静介绍侄子罗广源给彭伟涛当学徒做硅藻泥室内装修。2018年3月至11月，罗广源以学徒身份跟着彭伟涛学做硅藻泥室内装修，期间，罗广源每月领取学徒费。罗广源与被告、彭伟涛均未签订书面劳动合同。2018年11月至2019年3月，罗广源有了硅藻泥室内装修技术基础后，与彭伟涛将工程款按三七比例分成，罗广源得三成，彭伟涛得七成。2019年3月以后，罗广源与彭伟涛将工程款按五五比例分成，双方各得五成。原告主张罗广源每月工资约4000元，工资由被告发放，并提交了微信截图证明自己的主张。还主张罗广源学徒费2000元/月，后来其工资据工程款按比例分成。被告则主张将工程承包给个人，无固定工资，多劳多得，无底薪，证人温学苏、李剑华、彭伟涛出庭证明以上事实；彭伟涛出庭证实，罗广源与其将工程款按比例分成，罗广源工资亦由其发放，提交了其微信、支付宝转账记录截图予以证实。2019年6月，彭伟涛回兴宁家中处理家庭事务，考虑到装修需两人配合完成，所以叫经营者张浩顶替其与罗广源完成装修。2019年6月29日下午四点多，张浩与罗广源在华城镇进行硅藻泥室内装修之余，到转水镇天桥处河边钓鱼，而后，两人到河中游泳，六点左右，罗广源溺水失踪，次日才打捞到罗广源尸体。彭伟涛通过微信、支付宝向罗广源转账的记录由：2018年6月10日2000元，2018年7月24日2000元，2018年7月31日1000元，2018年10月12日1200元，2018年11月16日2000元，2018年12月17日2300元，2019年2月2日5000元（注明工资），2019年2月2日1746元（注明年前清），2019年6月8日2500元；张浩通过微信向罗广源转账的记录有：2019年6月23日7350元，2019年7月3日3000元，以上记录均注明了工资。罗广源死后，其父亲即原告罗俊峰向裁委会申请，请求确认罗广源与被告自2018年3月初至2019年6月29日期间存在劳动关系。裁委会于2019年9月30日作出华劳人仲案（非）终字（2019）40号《仲裁裁决书》，裁决驳回罗广源与被告存在劳动关系的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点:罗广源与被告之间于2018年3月初至2019年6月29日期间是否存在事实劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位应当签订劳动合同,未签订劳动合同时,其双方是否存在劳动关系,可参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定认定。该《通知》规定,“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。”本案中,原告与被告未签订劳动合同,虽然罗广源在被告承包的项目工地上做硅藻泥的装修工程，但是现有证据显示，被告的硅藻泥装修的施工工程是以每平方16.5元的价格给彭伟涛承揽加工的，彭伟涛本人也并非入职被告处，与被告不存在劳动关系。本案中，罗广源生前一起工作的只有彭伟涛和张浩二人。彭伟涛陈述，2018年11月至2019年3月，罗广源有了硅藻泥室内装修技术基础后，与彭伟涛将工程款按三七比例分成，罗广源得三成，彭伟涛得七成。2019年3月以后，罗广源与彭伟涛将工程款按五五比例分成，双方各得五成。结合彭伟涛自2018年6月至2019年2月多次转账2000元至2300元不等金额（最多一次5000元并且注明：“工资”字样）给罗广源的事实，还有被告提交的彭伟涛与罗广源所做工程的具体数据。可以认定彭伟涛与罗广源存在劳务合作关系，罗广源的工资（劳务费）主要是由彭伟涛支付。综上所述，原告主张确认2018年3月至2019年6月29日罗广源与被告存在事实劳动关系，证据不足，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条之规定，判决：驳回原告罗俊峰的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取为5元，由原告负担。二审中，罗俊峰申请证人李小辉出庭，主张2019年6月29日彭伟涛在兴宁市买水果；提交罗俊峰与陈海婷的电话录音，主张彭伟涛辞职后，罗广源由张浩安排去干装修的活或者照看店铺。五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店质证认为，罗俊峰是在陈海婷不知情的情况下进行通话录音，罗俊峰带着目的展开谈话，且认为罗广源与作为雇员的陈海婷的情况不能类比，对合法性和关联性有异议。本院查明，因彭伟涛回兴宁处理家庭事务，2019年6月1日至2019年6月29日期间，五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店的经营者张浩与罗广源一起完成承接的硅藻泥室内装修工作，张浩以每平方米16.5元计算双方完工的工程款，并以平分工程款的方式支付了罗广源在该期间的报酬。一审查明前述期间张浩顶替彭伟涛工作，与事实不符，应予纠正。除此之外，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据诉辩双方意见，本案二审争议焦点为：2019年6月1日至2019年6月29日期间，罗广源与与被上诉人之间是否存在劳动关系。根据查明的事实，2019年6月1日至2019年6月29日期间，五华县双木林硅藻泥环保建筑材料经销店的经营者张浩与罗广源一起完成承接的硅藻泥室内装修工作，张浩以每平方米16.5元计算双方完工的工程款，并以平分工程款的方式支付了罗广源在该期间的报酬。罗广源与张浩一起工作时的报酬计算方式，是按照罗广源此前与彭伟涛之间的口头约定，双方共同协作完成工程并平分工程款。在与张浩一起工作的期间，罗广源不需要到上诉人处签到打卡，其实际收到的报酬，也体现了是按照双方的口头约定来收取利益。说明张浩与罗广源主要是受约定调整，进行利益的分配和风险的承担。上诉人认为罗广源有固定的上下班时间，主张罗广源受被上诉人的支配管理，但从查明的事实来看，硅藻泥的装修需要两个人配合完成，且明确具体的工作时间并遵照执行，也是作为一名合作方应尽的义务，故罗广源与被上诉人之间不存在明显的依附和隶属关系。此外，上诉人还主张罗广源的工资构成还包括销售、派发传单的报酬，但未举证证实罗广源存在除前述按约定所得工程款之外存在其他所得。因此，罗广源与张浩一起工作的本质上仍是一种合作关系，上诉人据此主张罗广源与被上诉人之间产生了劳动关系，依据不足，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗俊峰负担。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  周展明审判员  曾柳青二〇二〇年五月七日书记员  钟利花