河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终785号上诉人(原审原告)：王付军，男，1989年7月28日出生，汉族,住河南省汝南县。委托诉讼代理人：杨春永，河南日月星律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：**，男，1985年8月12日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告)：**，男，1982年7月19日出生，回族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人王付军因与被上诉人**、**民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2019）豫1702民初10565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王付军及其委托诉讼代理人杨春永，被上诉人**到庭参加诉讼。被上诉人**经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王付军上诉请求：撤销一审判决，依法改判二被上诉人向上诉人偿还借款16万元；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人出借本案借款给被上诉人时，双方口头约定借款利息为月息五分，事实上被上诉人也一直按月息五分向上诉人支付利息。上诉人之所以在起诉时未要求利息，并在第一次开庭时候称本案借款没有利息，是因为双方于2019年3月份商定，之后的利息不再计算。但是在一审第二次开庭时候，上诉人就明确表示本案借款存在利息约定。综上，一审法院认定事实错误。被上诉人**辩称，本案借款是**和**共同使用，**已经将其使用的部分归还给**，**也已经将借款偿还完毕，且本案借款并不存在利息约定。被上诉人**未到庭，亦未提交书面答辩意见。王付军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告偿还借款16万元；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告王付军通过其哥哥介绍与被告**相识。2016年4月21日，被告**以做工程需要资金为由向原告王付军借款200000元并出具借条，内容为：“今借王付军现金20万（贰拾万元整），以交通路人寿保险公司1#楼西单元西户秦素梅房产一套做抵押”。被告王鹏作为担保人在借条上签字。2018年8月13日，原告王付军池借条向一审法院提起诉讼，主张二被告已返还借款40000元，要求返还下余借款160000元。诉讼期间，被告**提交微信转款凭证49张，其中34张收款人原告王付军，分别为于2017年11月7日向原告王付军微信转账4000元和4000元、于2017年12月15日向原告王付军微信转账2000元、于2018年1月2日向原告王付军微信转账2000元、于2018年1月4日向原告王付军微信转账2000元、于2018年1月9日向原告王付军微信转账3000元、于2018年1月12日向原告王付军微信转账3000元、于2018年2月10日向原告王付军微信转账5000元、于2018年2月13日向原告王付军微信转账5000元、于2018年4月4日向原告王付军微信转账5000元、于2018年4月30日向原告王付军微信转账3000元、于2018年5月5日向原告王付军微信转账5000元、于2018年5月25日向原告王付军微信转账4000元、于2018年6月25日向原告王付军微信转账5000元、于2018年7月4日向原告王付军微信转账5000元、于2018年7月5日向原告王付军微信转账5000元和3000元、于2018年7月28日向原告王付军微信转账4000元、于2018年9月15日向原告王付军微信转账2000元、于2018年10月15日向原告王付军微信转账1500元、于2018年10月25日向原告王付军微信转账2000元、于2018年10月31日向原告王付军微信转账1000元、于2018年11月8日向原告王付军微信转账1500元和2000元、于2018年12月19日向原告王付军微信转账2000元、于2018年12月22日向原告王付军微信转账3000元、于2018年12月27日向原告王付军微信转账2000元、于2019年1月4日向原告王付军微信转账5000元、于2019年1月6日向原告王付军微信转账3000元、于2019年1月9日向原告王付军微信转账500元、于2019年1月10日向原告王付军微信转账1500元、于2019年1月30日向原告王付军微信转账5000元，于2019年3月1日向原告王付军微信转账2000元和1000元、于2019年3月份向原告王付军的女朋友李科扬汇款20000元，以上34笔款项，共计为124000元。原告王付军对被告**向其本人及其女友李科扬的转款数额认可，但主张该款项为借款利息。被告**对此不予认可，辩称借款未约定利息，转还款项为返还借款本金。原告王付军对其余15笔向其哥哥刘某（网名为：阳光、刘某、奇迹）转款不认可，主张二被告与其哥哥刘某之间也存在借贷关系，该款项与其无关。诉讼过程中，在第一次开庭期间，经询问，原告王付军明确表示借款未约定利息，并认可2019年4月份，**还款20000元。一审法院认为，合法的民间借贷关系依法应受到保护。被告**向原告王付军借款200000元这一事实，有原告王付军提供的被告**出具的借条为凭，且被告**对借款事实不持异议，予以采信。本案争议的焦点为双方对借款是否约定利息。原告王付军在诉讼请求中并未对借款主张利息，且在第一次开庭期间也表示借款未约定利息，故应认定双方对借款未约定利息。在被告**提供还款凭证后，原告王付军主张该款项为所支付的利息，其抗辩理由不能成立。被告**共计向原告王付军转款34笔，共计124000元因认定为返还借款本金。同时，原告王付军亦认可担保人王鹏返还有借款20000元，担保人**所返还的款项也应予以扣除。扣除二被告已返还的款项后，被告**尚应向原告王付军返还借款56000元。双方对借款未约定期限，且在2019年4月份，二被告尚在返还借款，故被告**的保证责任并未超过保证期间，因依法承担保证责任。双方没有约定保证方式，应按照连带责任保证承担保证责任。被告**没有证据证明向案外人刘某所转款项于本案借款之间存在关联性，故向刘某所转款项不能抵偿本案借款。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告**于判决生效后十日内向原告王付军返还借款56000元。二、被告**承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告王付军负担2000元，被告**、**共同负担1500元。本院二审期间，上诉人王付军申请证人刘某出庭作证，欲证明本案借款存在利息约定，利息是月息五分。被上诉人**对该证人证言不予认可。二审庭审后，王付军向本院提交录音材料一份，欲证明双方借款存在利息约定。**和**在本院指定的期间内未到庭进行质证，视为其二人放弃对该证据质证的权利。因王付军提交的上述证据欲证明的事项与其在一审中自认的事实相互矛盾，故对其提交的上述证据，不予采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为本案借款是否存在利息约定。上诉人王付军在一审庭审时，明确陈述本案借款未约定利息，且其在起诉状中也未对本案借款主张利息。一审法院据此认定本案借款不存在利息约定正确，予以确认。现王付军在二审中称本案借款存在利息约定，但其提交的证据，不足以推翻其在一审中的自认和陈述。故对王付军关于本案借款存在利息约定的上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人王付军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人王付军负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二〇年五月十二日书记员  贾瑞敏