文书内容重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0103民初15961号原告：钟晓虹，女，1982年10月2日出生，汉族，住重庆市永川区。被告：重庆能可网络有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路66号5-A#、5-B#，统一社会信用代码915001030682776633。法定代表人：刘胜平。委托诉讼代理人：刘迅，男，该公司员工。原告钟晓虹与被告重庆能可网络有限公司（以下简称能可公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告钟晓虹，被告能可公司的委托诉讼代理人刘迅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告钟晓虹向本院提出诉讼请求：判决被告向原告支付2018年2月23日至2018年12月10日未签订书面劳动合同的二倍工资差额45565元。事实和理由：原告于2018年2月23日进入被告处工作，担任市场总监，主要负责公众号维护及市场销售，与被告公司的委托代理人刘迅约定每月工资为底薪5000元加提成，并签订了协议书，协议书中的工资就是指被告。工作过程中，由被告公司的刘迅对原告进行管理，工作也是刘迅安排，每天由刘迅进行考勤。被告一直以合伙经营为由拒绝与原告签订劳动合同，同时拒绝给原告发放工资。原告于2018年12月10日正式离职，于2018年12月11日起未再到被告公司上班。被告应当向原告支付2018年2月23日至2018年12月10日期间的未签书面劳动合同的二倍工资差额45565元，原告为依法维护合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法判决。被告能可公司辩称，原、被告双方之间从未建立劳动关系，被告公司及法定代表人从未有聘用原告的主观意愿，被告也从未与原告签订过劳动合同，向原告支付过任何劳动报酬，故双方之间不存在任何法律上及事实上的劳动关系。根据相关法律规定，双方之间的争议从2018年2月起算仲裁时效，原告的请求时间至今已经超过1年的仲裁时效。原告提供的证据不能证明原告与被告之间存在雇佣关系，反而能够证明原告与被告合伙创业，创业失败后拖欠被告场地费等。虽然被告公司的代理人刘迅与法定代表人刘胜平系父子关系，但刘迅是以个人名义与原告合伙创业，合伙组织未成立前借用被告公司的资源及场地，挂靠被告公司进行经营，在此过程中，刘迅和钟晓虹并没有实际向被告支付费用，但应该支付费用，故原告在被告公司的办公室上班，工作由刘迅进行安排，但不存在刘迅对原告进行考勤的情况，只是原告曾告知刘迅其生病要休息一个月左右。合伙协议是刘迅以个人名义与原告签订的，协议书中所涉及的两个系统的著作权人为刘迅，但登记的第二权利人也可能是被告，之所以刘迅以被告的固定资产作价作为合伙标的，是因为刘迅若将知识产权过户给被告，被告应当向刘迅支付一部分报酬，但因被告无法给现金，故将固定资产作价转给刘迅。合伙协议中所称公司指的是打算合伙成立的非募公司，协议中约定的劳动报酬也是由合伙组织支付，但实际上不需要支付，只是用原告的劳动作价作为股本。协议中的第八条约定乙方与甲方签订劳动合同等，甲方指刘迅，因为该合同系网络上查找的范本，没有对范本及时作出更改。原告陈述自上班开始从未领取过工资，与常理不符。原告在2018年10月份离开时带走了被告的公章，被告多次要求原告返还，但原告不予理睬，反而起诉公司，被告遂于2019年4月报警处理，但公安机关没有出具最终处理意见。刘迅以个人名义委托原告缴纳专利申请费、新型专利申请费等，这些专利的发明人是刘迅，但专利权权利人之一不排除登记在被告或其他公司名下。本院经审理认定事实如下：2018年2月23日，钟晓虹（协议中称乙方）签订《合伙协议》，该协议抬头处载明甲方为刘迅，约定：1.合伙执行时间为2018年2月23日。2.合同方式为甲方双方组建重庆能可网络秀狗微信公众号运营团队，推广非募理财业务。甲方以ShowGo（秀狗）人工智能金融交易系统、ShowGo微信公众号后台服务系统、能可网络有限公司的2017年的固定资产作价陆佰万元作为合伙标的，并在2021年2月22日以前并且没有超过陆佰万元公司估值的新投资进入的前提下保持估值不变；乙方以从合伙执行时间开始，以伍仟元/月的劳动报酬和未提取的10%的客户佣金提成作价为合伙标的。以占总股份的百分之十为持股上限。如果有超过600万元公司估值的新资本进入，须经得甲乙双方共同同意确认新的估值。3.分红：3.1财政年度按照自然年定义公司的财政年度（以下简称财年），即每年的1月1日至12月31日。以财年计算公司成本及收入。3.2财务信息在签署本协议确立乙方的股东关系后，甲方非募理财的财务信息及数据对乙方将公开透明，同时乙方有权提出财务建议。3.3股东会议及分红时间每年农历春节前20天内召开合伙人会议，由合伙人会议决定上一个财年的分红日。在农历春节前发放上一财年分红。3.4红利分配红利根据上财年纯利润之可分配金额按照股权比例进行分配。进行分配利润不低于利润总额的20%。4.退股、中途退股4.1乙方主动退出如果乙方主动提出退股，须提前叁个月向甲方以书面形式提出，经过甲方同意后，乙方不再担任合伙人甲方股东。自甲乙双方签订本协议起任意连续两个完整财年内，乙方未取得任何分红，或者能可公司未产生盈利，乙方可以终止合伙协议。在能可公司产生盈利的情况下，甲方将以能可公司的利润优先支付乙方累计产生的劳动报酬（不含已经支付的客户佣金提成）。4.2甲方要求乙方退出如果甲方要求乙方退股，须提前叁个月向乙方以书面形式提出。甲方应向乙方回购乙方所持有的合伙股份，并按照每年10%的递增进行溢价回购。乙方退股后如果离开甲方公司，则自动进入壹年的竞业限制期，在竞业限制期期间乙方不得从事与非募业务相同或近似的工作。4.3工作与退股乙方的工作须听从甲方的安排，如果违犯工作纪律或工作未达要求，甲方有权终止此协议。乙方退股后仍可以作为员工继续在甲方公司任职，月工资原则上不低于入职前的薪酬标准……6.增资扩股及转让6.1增资扩股如果甲方进行增资扩股，乙方具有优先认购权。6.2转让在甲方在公开股票市场上市之前，乙方所持有的甲方原始股（员工股）不得以任何形式转让、出售，否则所持股份作废，并自动取消分红资格。如果甲方在公开股票交易市场募集发行成功，乙方对所持原始股（员工股）的处置方式（转让、出售、回购）须按照甲方及其承销商、股票市场交易、相关政策法规的要求进行。……8.必要附件与本协议具有相同法律效力的必要附件有：8.1《劳动合同》（由乙方同甲方签署）8.2《员工手册》（由乙方签署）8.3《竞业限制协议》（由乙方与甲方签署）如果以上协议与本协议有冲突，以本协议为准。钟晓虹持有的《合伙协议》落款“甲方”处打印了刘迅的名字，并有刘迅手写的签名和身份证号码，且加盖了能可公司的印章；能可公司举示的《合伙协议》落款“甲方”处打印了刘迅的名字，并仅有刘迅手写的签名和身份证号码，没有加盖能可公司的印章。钟晓虹陈述在签订协议时没有加盖能可公司的印章，但能可公司的法定代表人刘胜平是刘迅的父亲，刘迅能够代表能可公司，在2018年10月、11月左右，刘迅应钟晓虹的要求在该协议上补盖了能可公司的印章。协议签订后，钟晓虹实际工作地点位于能可公司的注册地址，其工作由刘迅进行安排与管理。2018年12月10日，钟晓虹作出《退股申请》，载明：“由于身体原因无法胜任重庆能可网络有限公司现目前工作，现申请退股。希望公司在收到本申请后，尽快支付从2018年2月22日至今的所有工资。”刘迅于同日签收该申请。2019年4月10日，重庆市公安局渝中区分局出具《案（事）接报回执》，载明：“匿名于2019/4/109:45:21报称：在两路口移动商业产业园负楼7楼，报警人公司公章被公司合伙人盗窃。民警携带执法记录仪，编号：DSJ-C5-26102，民警迅速赶到现场，经了解系报警人刘迅称他所在公司的公章（重庆能可网络有限公司）遗失，民警建议报警人可以登报，再重新办理公章，民警暂做情况掌握。”2019年5月9日，钟晓虹向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决能可公司向其支付2018年2月23日至2018年12月10日未签订劳动合同的二倍工资差额45565元。该委逾期未作出决定，于2019年5月16日出具《证明》（编号2019-653号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。钟晓虹遂以本案诉讼请求起诉来院。另查明，能可公司成立于2013年5月15日，法定代表人为刘胜平，经营范围为网络技术的开发：计算机软硬件的开发与销售；销售电子产品（不含电子出版物）；计算机系统服务（国家有专项规定的除外）；计算机平面设计；预包装食品经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。再查明以下事实：2018年11月9日，钟晓虹向中华人民共和国国家知识产权局专利局缴纳新型专利申请费、发明专利费用等，并在其中两份《个人汇款业务凭证》的附件信息和用途备注为能可公司的专利申请费用，之后刘迅将前述费用支付给了钟晓虹。2018年11月16日，能可公司委托钟晓虹变更公司注册地址。能可公司将其所有的车联网相关的知识产权有偿转让给深圳市爱科云通科技有限公司，能可公司向其出具了金额为10000元的发票，开票人为钟晓虹。对于双方当事人争议的是否存在劳动关系的问题，钟晓虹还举示了下列证据：1.《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》，载明申请人为能可公司，代理人为钟晓虹，委托事项为办理能可公司的变更手续，委托时间2018年11月12日。落款“申请人”处签有“刘胜平”的名字，钟晓虹称亲眼看到该签名由能可公司的代理人刘迅代签。2.《微信认证申请公函》，载明能可公司于2018年10月16日同意授权指定人员刘迅作为账号联系人，以能可公司名义不可撤销地申请微信公众平台账号（原始ID或APPID）gh444765498b28认证服务，并授权其负责该账号的内容维护、开发维护及运营管理。钟晓虹称虽然能可公司授权的人员为刘迅，但实际运营由钟晓虹负责。3.《重庆秀狗科技有限公司股东会决议》，载明重庆秀狗科技有限公司（以下简称秀狗公司）法定代表人为刘迅，时间为2018年9月19日，决议内容包括同意公司名称变更为秀狗公司，并委托钟晓虹办理工商变更事宜，在“全体股东签名”处有“刘胜平”和“刘迅”的签名。钟晓虹陈述其中“刘胜平”的签名由刘迅代签。4.《重庆能可网络有限公司股东会决议》、《申请》的照片，载明能可公司于2018年11月16日通过股东会决议将注册地址变更为重庆市渝中区体育村44号，并于2018年11月26日作出书面变更申请，《重庆能可网络有限公司股东会决议》落款“全体股东签名”处有“刘迅”“刘胜平”“裴正莉”的签名。5.《纳税人领用发票票种核定表》，载明纳税人为能可公司，领票人为刘迅，联系电话为18623584033，发票种类为2016版增值税普通发票，填表时间为2018年9月21日。其中，前述联系电话与钟晓虹在本案中预留的电话号码相同。6.邮件截图（打印件）。载明发件人于2018年7月、8月期间向多个收件人发送标题为“人工智能AI分散理财项目商业计划书+能可网络……”“非募理财项目+重庆能可网络”“非募理财项目计划书+重庆能可网络”“中国创新方法大赛+重庆能可网络”“能可网络+参赛PPt”“重庆非募科技有限公司尽调资料”“非募科技有限公司+非募平台feimu.io项目”“非募量化平台+重庆能可网络”等的邮件。钟晓虹陈述“重庆非募科技有限公司”的负责人是刘迅，但未进行工商注册登记，能可公司的代理人刘迅委托钟晓虹代为注册“重庆非募科技有限公司”，在此过程中，钟晓虹也以“重庆非募科技有限公司”的名义与相关人员对接。能可公司经质证，对证据1的真实性不予确认，“刘胜平”的签名不是其本人所签，也不是代理人刘迅代签；对证据2的真实性无异议，该公众号是钟晓虹和刘迅的合伙项目之一，该项目挂靠在能可公司名下；对证据3的真实性无异议，“刘胜平”的签名是刘迅口头征得刘胜平同意后代签的；对证据4的真实性均无异议，“刘胜平”的签名是刘迅代签，但与本案无关；对证据5的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据6的真实性无法确认，“重庆非募科技有限公司”是刘迅和钟晓虹原本想要合伙成立的公司，但后因融资不成功而没有进行工商登记，并非刘迅委托钟晓虹代表“重庆非募科技有限公司”与相关人员进行对接，“非募理财项目”确实参加了创业大赛，钟晓虹是该项目的讲解，也是作为该项目的合伙人参加。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。”本案中，原告与被告没有签订书面劳动合同，则可参照上述规定认定双方之间是否存在劳动关系。原告主张与被告建立劳动关系，而被告主张原告系与刘迅建立合伙关系，其合伙项目挂靠在被告名下经营，原告并没有与被告建立劳动关系，现评析如下：《合伙协议》约定甲方是以ShowGo人工智能金融交易系统、ShowGo微信公众号后台服务系统、能可公司的2017年的固定资产作价陆佰万元作为合伙标的；乙方以五千元/月的劳动报酬和未提取的10%客户佣金提成价作为合伙标的；乙方主动退股时，在能可公司产生盈利的情况下，甲方将以能可公司的利润优先支付乙方累计产生的劳动报酬；乙方退股后仍可作为员工继续在甲方公司任职，月工资原则上不低于入职前的薪酬标准；甲方在公开股票市场上市之前，乙方所持有的甲方原始股（员工股）不得转让、出售；乙方与甲方签署的《劳动合同》《竞业限制协议》是协议必要附件。能可公司主张该《合伙协议》是刘迅以个人名义与钟晓虹签订，但是，第一，该《合伙协议》约定甲方以包含能可公司的固定资产在内的财产作价出资，虽然能可公司主张系因能可公司欠刘迅专利转让款项之故，但没有举示证据证明能可公司与刘迅之间确实因专利转让存在债权债务关系。第二，能可公司的委托诉讼代理人刘迅陈述《合伙协议》中的公司指拟注册成立的非募公司，但《合伙协议》的内容并未提及另行注册成立新公司等相关事宜。第三，《合伙协议》约定必要附件有乙方和甲方签署的《劳动合同》《竞业限制协议》，但刘迅作为自然人显然不具备与钟晓虹签订《劳动合同》《竞业限制协议》的用人主体资格。第四，能可公司主张刘迅与钟晓虹将合伙事项挂靠在能可公司名下，暂以能可公司的名义经营，并借用能可公司的注册地址进行办公，但并未举示证据加以证明，且确认刘迅和钟晓虹从未向能可公司支付任何费用。第五，钟晓虹举示的《合伙协议》落款“甲方”处不仅有刘迅的签名，也加盖了能可公司的印章，虽然能可公司以印章被钟晓虹带走为由主张该《合伙协议》上的印章不是公司行为，但所举示的《重庆市公安局案（事）接报回执》并不足以证明钟晓虹拿走了能可公司印章，而刘迅在报警时称公司公章系被公司合伙人盗窃，其所在公司是能可公司。第六，刘迅作为能可公司的工作人员、委托诉讼代理人，自认能可公司的法定代表人刘胜平系其父亲，且在能可公司的股东会决议中代替刘胜平签字，表明刘迅实质上负责能可公司的主要运营管理工作。结合前述事实，该《合伙协议》内容涉及能可公司的权利和义务，事实上，项目也是以能可公司的名义运营，钟晓虹的实际工作地点位于能可公司的经营场所，工作由刘迅安排、管理，也实际从事了为能可公司办理工商登记变更、开具发票、担任领用发票的联系人、缴纳相关知识产权费用等工作，再加上刘迅实质上负责能可公司的主要运营管理工作，能可公司也在《合伙协议》上盖章确认，故能可公司主张该《合伙协议》是刘迅以其个人名义与钟晓虹签订的理由尚不充分，本院不予采信。虽然钟晓虹与能可公司签订了《合伙协议》，但根据该协议约定，钟晓虹以每月五千元的劳动报酬和未提取的10%的客户佣金提成作为合伙标的，表明钟晓虹在合伙事项执行过程中每月固定劳动报酬为5000元，且双方还约定将《劳动合同》《竞业限制协议》作为合伙协议附件，钟晓虹在事实上也从事了能可公司的日常运营工作，故应当认定钟晓虹与能可公司之间同时还存在劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现钟晓虹主张在2018年2月23日至2018年12月10日期间与能可公司存在劳动关系，而能可公司没有举示充分的证据予以反驳，故本院予以采信。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。以建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同……”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”能可公司与钟晓虹于2018年2月23日建立劳动关系，则应在2018年3月22日之前与钟晓虹签订书面劳动合同，且《合伙协议》也明确约定双方需签订《劳动合同》作为协议必要附件，而能可公司截至钟晓虹离职时尚未与之签订书面劳动合同，则应当支付2018年3月23日至2018年12月10日期间的二倍工资差额。《合伙协议》约定原告每月薪酬为5000元和提成，现原告要求按照每月5000元的标准计算未签书面劳动合同的二倍工资差额，不违反法律规定，本院予以支持。因此，被告应当向原告支付未签书面劳动合同的二倍工资差额42758.62元，原告的诉讼请求超过部分，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告重庆能可网络有限公司在本判决生效后立即支付原告钟晓虹未签书面劳动合同的二倍工资差额42758.62元；二、驳回原告钟晓虹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆能可网络有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 李成玲二〇二〇年五月二十九日法官助理 王萌萌书 记 员 彭云青