贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0526民初2222号 原告：席应领，女，汉族，1991年10月1日生，住威宁县。 被告：重庆国禄实业有限公司威宁分公司，住所地：威宁县草海镇文化路204号。 负责人：余申全，系该公司经理。 统一社会信用代码：915205265806786422。 被告：重庆国禄实业有限公司，住所地：重庆市永川区子庄路1号沁馨苑办公楼。 法定代表人：苏公禄，系该公司董事长。 统一社会信用代码：91500118790749269Y。 二被告委托代理人：代妮，女，汉族，1990年8月17日生，住四川省古蔺县。 原告席应领诉被告重庆国禄实业有限公司威宁分公司（以下简称国禄威宁分公司）、重庆国禄实业有限公司（以下简称国禄公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年4月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告席应领到庭参加了诉讼，二被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2018年1月15日，原告和国禄威宁分公司签订了合同编号为20180007《商品房买卖合同》。合同约定，原告向其购买位于威宁县海边街道的武装部国际新城A幢1单元14层1号房屋。合同约定出卖人于2018年12月30日前交付商品房。逾期30日的，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人按照全部已付款项按日以0.01%计算支付买受人违约金。合同还对价款等其他权利义务进行了约定。合同签订后原告交付了首付款以及其他款项合计90706元。现国禄威宁分公司逾期一年之久未交付房屋，已经构成违约。原告请求解除双方之间的合同。原告认为，双方虽然约定了违约金计算标准，但明显低于原告的损失。根据合同法规定，当事人之间违约金约定低于造成损失的，可以请求人民法院上调。原告申请按照银行同期同类贷款利率计算违约金。2018年1月15日2019年8月20日期间违约金计算为：90706元×4.75%×1.58年=6807元；2019年8月20日至2020年2月20日违约金计算为：90706×4.85%×0.5年=2199元，以上两项合计9006元。另根据民法总则规定：法人分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。原告要求二被告共同承担以上责任。综上，为维护原告的合法权益，诉至贵院，请求判令：1、解除原告和国禄威宁分公司之间的《商品房买卖合同》。2、由二被告返还原告购房款90706元；并赔偿原告2018年1月15日至2020年2月20日期间的违约金9006元；并以90706元为基数，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率4.85%计算违约金至履行完毕之日止。3、二被告承担本案的诉讼费。 二被告书面辩称：1、原告要求违约金上调无法律依据，应予以驳回，理由是：合同约定违约金标准是按已付全部款项按日0.01%计算，原告要求上调违反合同相对性原则和意思自治原则，且无违约金明显低于损失的证据。2、原告要求违约金的起算时间和已付购房款的数额无依据。根据合同约定，出卖人于2018年12月30日前交付商品房的，逾期30日的买受人有权退房。因此，违约金起算时间为2019年2月1日，应以81374元为基数，按照日利率0.01%的标准计算。3、根据民法总则，国禄公司只是承担补偿责任，不承担连带责任或共同还款责任。原告的民事起诉状明确根据民法总则规定：“先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。国禄公司威宁分公司是合同相对方，且有财产（原告购买的商品房），故依法应该由其承担责任，只有在财产不足以承担责任的情形下，才另行由国禄公司承担。 经审理查明：2017年12月3日，国禄威宁分公司向原告出具收款收据一张，载明收到原告A幢1单元14层1号房屋款项9332元，据原告陈述，该款项系国禄威宁分公司提前交付的房屋大修基金。2018年1月15日，原告和国禄威宁分公司签订了合同编号为20180007《商品房买卖合同》。合同约定，原告向其购买位于威宁县海边街道的武装部国际新城A幢1单元14层1号房屋，合同第十一条第一款第一项预定：出卖人于2018年12月30日前交付商品房。第十三条第1条第（2）项约定：逾期30日的，买受人有权退房，买受人退房的，出卖人按照全部已付款项按日以0.01%计算支付买受人违约金。同日，原告向国禄威宁分公司交付首付款81374元。二被告至今尚未交付房屋。 上述事实，除有原、被告陈述，及原告提交的《商品房买卖合同》《收款收据》等证据印证，可以认定。 本院认为，原告和被告国禄威宁分公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。双方应该按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，原告已经履行了交付首付款等义务。根据合同约定，被告国禄威宁分公司应该于2018年12月31日前向原告交付房屋，但其一直未履行该主要义务，逾期违约一年有余。故原告请求解除合同的诉讼主张，符合双方“逾期交房30日，买受人有权退房”的约定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，合同解除后，原告要求被告返还所支付款项90706元的主张，于法有据，本院予以支持。 本案争议的焦点1、原告主张的违约金如何计算。关于该焦点，本院评析如下：（1）违约金计算标准问题。原告主张按照银行同期贷款利率计算。被告主张按照合同约定的日0.01%标准计算，理由是：原告无证据证明约定的标准明显低于损失，上调违约金违反意思自治原则，无法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第四项规定：下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。参照上述法条，结合本案实际，本院认为，第一，只要约定违约金低于造成损失当事人即可申请上调，并非需要达到“明显低于”的条件。第二，被告收取原告资金后。原告的具体损失难以举证证明，如果严格按照“谁主张，谁举证”的原则，要求其举证证明具体损失，有违公平原则。但根据日常经验，被告收取资金后，原告即产生了法定孶息的损失，原告主张损失按照银行同期贷款利率标准计算符合上述民诉法解释的规定，无须举证。故被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。（2）违约金的计算基数和起止时间问题。本院认为，如前（1）论述，被告收取原告资金后，原告即产生了损失。故原告主张以被告收取的款项总数90706元（2017年12月3日交付9332元、2018年1月15日交付81374元）为基数，自2018年1月15日（首付款交付时间）起计算至履行完毕之日的主张，本院予以支持。被告辩称，合同约定购房款是81374元，交房时间是2018年12月30日，违约30日后原告有权退房，故应该以81374元为基数，自2019年2月1日起计算违约金，本院认为，被告虽是2018年12月30日之后才构成违约，但原告自交付款项至该期间的损失确系被告的违约行为导致，应该由被告承担；同理，虽购房款只是81374元，但大修基金9332元的资金占用损失亦是被告的违约所致，故被告的该部分辩称，理由不成立，本院不予采纳。综上所述，违约金计算为：2018年1月15日2019年8月20日期间违约金计算为：90706元×4.75%×1.58年=6807元；2019年8月20日至2020年2月20日违约金计算为：90706×4.85%（银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率）×0.5年=2199元，以上两项合计9006元；之后按照4.85%的标准计算。 本院争议焦点2：本案责任主体的问题。原告主张二被告共同承担责任。本院认为，共同责任的主体均需有独立对外承担责任的能力，而本案国禄威宁分公司系国禄公司的分支机构，不具备独立对外承担责任的能力。故原告要求国禄威宁分公司与总公司共同承担责任的主张，于法无据，本院不予支持。被告认为应该由分公司承担责任，总公司只能承担补充责任，理由是，原告起诉状中明确依据民法总则：“先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担。”的规定。本院认为，民法总则第七十四规定：法人分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担。该法条规定了两种承担责任的方式，原告在起诉状中完整引用了该法条，被告却仅以法条的后半部分主张总公司只能承担补充责任，显属断章取义，抗辩理由不成立。另，被告认为国禄威宁分公司是合同相对方，且有财产，总公司国禄公司只能承担补充责任，于法无据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除原告席应领和被告重庆国禄实业有限公司威宁分公司签订的合同编号为20180007《商品房买卖合同》。 二、由被告重庆国禄实业有限公司于本判决生效后十日内返还原告席应领购房款以及大修基金合计90706元。 三、由被告重庆国禄实业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告席应领2018年1月15日至2020年2月20日期间的违约金9006元；并以90706元为基数，按照银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率4.85%自2020年2月21日起计算违约金至履行完毕之日止。 案件受理费1146元由被告重庆国禄实业有限公司承担。 如不服本判决，双方当事人可自收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人数提供上诉状副本上诉至毕节市中级人民法院。 审判员  李明国 二〇二〇年五月二十八日 书记员  祖 杰