贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终487号 上诉人（原审被告）：贞丰县北盘江镇大石板石材厂。住所地：贵州省贞丰县北盘江镇查尔岩村大石板组。 主要负责人：袁仁洪，系该厂执行事务合伙人。 委托诉讼代理人：黄刚，贵州心达律师事务所律师。委托诉讼代理人：任映蓁，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖昌武，男，1978年11月20日生，汉族，住贵州省贞丰县。 被上诉人（原审原告）：刘梦雪，女，1979年12月24日生，汉族，住贵州省贞丰县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：窦万雄，贞丰县者相镇法律服务法律工作者。 上诉人贞丰县北盘江镇大石板石材厂（以下简称“大石板石材厂”）因与被上诉人廖昌武、刘梦雪财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大石板石材厂向本院上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回廖昌武、刘梦雪的诉讼请求或发回重审；二、二审案件受理费及鉴定费等诉讼费用由廖昌武、刘梦雪承担。 事实与理由：一、云南公正司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》不合法，不能作为认定案件事实的依据，一审采信云南公正司法鉴定地中心的司法鉴定意见，属于认定事实错误。1、鉴定人员不具备爆炸物品专业鉴定资质，此在鉴定人员出庭接受询问时已得到明确的否定答复。云南公正司法鉴定中心的鉴定人员只能对案涉房屋的建设行为是否符合相关的建筑规范、质量验收标准等方面进行鉴定，而无资格对爆破是否引起损害后果进行鉴定。2、因云南公正司法鉴定中心及其鉴定人员不具备爆破物品司法鉴定资质，故与爆破相关的基础工作并未开展。比如，根据炮损基本知识，需要查实爆破位置，爆破时间，炸药用量，起爆方式(齐发还是微差、秒差)，爆破位置到案涉房屋的距离及地质、地形条件(确定有关指数和衰减指数)等。云南公正司法鉴定中心及其人员在未进行必需基础工作的情况下，臆断因“距离较近”而得出“房屋受损与爆破行为有直接因果关系”结论，明显不属于专业的判断意见，不具有任何参考的价值。3、云南公正司法鉴定中心未进行市场询价调查，主观认定受损房屋的价值，违反司法鉴定操作规范。一审庭审中，出庭鉴定人员在回答询问时称未对市场询价工作做调查记录，也无调查的视频或录音等影像资料印证。因此，大石板石材厂有理由认为鉴定人员根本没有进行过市场调查，其在鉴定意见书中“参照同类工程的普遍标准”，以及所确定采用的“成本法”缺乏依据，违反《资产评估基本准则》第十三至第十七条的相关要求，对案涉房屋的价值的鉴定，不具有任何参考价值。4、鉴定材料未经质证。房屋面积测绘证据，在鉴定阶段，属于未经质证的证据材料，是不能作为鉴定依据的。二、一审法院未启动重新鉴定程序，程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条明确规定:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定结论明显依据不足的；(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”如前所述，案涉司法鉴定意见存在三种应当重新鉴定的情形，大石板石材厂也已经在开庭前申请重新鉴定，阐述了重新鉴定的事由，申请鉴定人员出庭接受了询问，印证了重新鉴定符合法定事由，一审法院应明知鉴定存在的重大错误，故一审法院未启动重新鉴定程序不符合法律规定。在二审阶段，大石板石材厂继续请求重新鉴定，希望二审法院能启动鉴定程序，对案涉房屋受损与爆破作业之间的因果关系，参与度和房屋受损的价值等进行司法鉴定。 廖昌武、刘梦雪二审辩称，云南公正司法鉴定中心，是具有合法资质的鉴定机构,其涉案的业务范围有“资产评估司法鉴定”、“建筑工程司法鉴定(建筑工程质量鉴定)”、“工程质量事故鉴定”、“工程造价纠纷鉴定”等。大石板石材厂在爆破生根岩石取大理石过程中，根据《爆破安全规程》规定，爆破地震波需有一个影响安全距离，而大石板石材厂提供的《开采方案设计》明文规定“露天爆破的安全距离视地形而定，采用浅孔爆破法破碎大块岩矿时，爆破安全距离不应小于300米或者按爆破设计规定，浅孔爆破作业时，爆破安全距离不应小于200米，复杂地质条件下或未形成台阶工作面时不小于300米。本设计中应不小于300米”。在大石板石材厂提供的另一份《爆破施工方案》中，也明文规定安全允许距离是“设计考虑保护对象距离为200米”。，大石板石材厂开采大理石实施爆破的安全允许范围是300米以上或者是200米以上,可是大石板石材厂实施的爆破点距离廖昌武、刘梦雪房屋只有90米。试想，大石板石材厂开采大理石放炮能将上层生根岩石炸开，距离90米的建筑房屋如何经得起振动，何况大石板石材厂爆破点最深处才3.8米。再说，廖昌武、刘梦雪周边村民房屋与廖昌武、刘梦雪家一样，地面、墙体等均开裂受损,明眼人一看便知廖昌武、刘梦雪家房屋受损是因大石板石材厂放炮导致。何况，云南公正司法鉴定中心实地现场进行勘验、测绘、计算，所得出的结论科学、合理、合法。一审开庭时，该鉴定中心相关人员也出庭接受大石板石材厂质询和法庭询问，并均作了一一的科学合理的诠释。廖昌武、刘梦雪家房屋现今整体倾斜，墙体撕裂的裂缝，拳头都放得进去，已成“D级”危房,随着雨季的来临，廖昌武、刘梦雪家房屋随时都有倒塌的危险，大石板石材厂不思尽快赔偿，反而采取“拖”的方式。关于廖昌武、刘梦雪家受损房屋的价值问题。经贵州顿起测绘有限公司测量，廖昌武、刘梦雪家房屋的建筑面积是351.48平方米，而要对该房屋拆除重建，含装修费用，457,692元并不高。廖昌武、刘梦雪承担30%的责任亦合理。对贵州顿起测绘有限公司测量的廖昌武、刘梦雪房屋的建筑面积351.48平方米数据，大石板石材厂一审过程中也另请测绘公司测绘过，已确认贵州顿起测绘有限公司测量的数据，故无需质证。综上，请求二审法院依法公正判决。 廖昌武、刘梦雪向一审法院起诉请求：1、判决大石板石材厂按廖昌武、刘梦雪房屋现有平方拆除重建或赔偿廖昌武、刘梦雪380000元；2、判决大石板石材厂立即停止侵权；3、本案诉讼费和其他诉讼费全部由大石板石材厂承担。 一审法院认定案件事实：2013年11月26日，大石板石材厂成立，由袁仁洪任负责人，并领取营业执照及办理相关资质证书，从事白云岩开采至今。2013年起，廖昌武、刘梦雪在贞丰县北盘江镇查尔岩村大石板组63号修建砖混结构住房一栋（二层），于2016底修建完成。2017年7月，廖昌武、刘梦雪房屋地面、墙体开始出现不同程度的开裂。廖昌武、刘梦雪方认为其房屋受损与大石板石材厂开采石材实施爆破行为有关，经与大石板石材厂协商未果，廖昌武、刘梦雪遂诉至法院请求予以解决。 一审法院另查明，在审理过程中，因大石板石材厂认为廖昌武、刘梦雪房屋受损与其开采无直接关系故不同意调解，且要求对廖昌武、刘梦雪房屋价值、受损原因、关联度、能否居住、是否需要重修等进行专业评估。经廖昌武、刘梦雪方申请，依法指定云南公正司法鉴定中心对廖昌武、刘梦雪房屋进行鉴定。2019年6月5日，经云南公正司法鉴定中心现场勘验，廖昌武、刘梦雪房屋距离大石板石材厂采石场直线距离约为90米，爆破深度最深处为3.8米，鉴定意见为：1、评定廖昌武、刘梦雪房屋为危房，确定危险等级为D级，建议对该房屋进行拆除重建。2、由于大石板石材厂采石场爆破点距离廖昌武、刘梦雪房屋较近，廖昌武、刘梦雪房屋受损与大石板石材厂的爆破行为有直接因果关系，同时因廖昌武、刘梦雪房屋本身存在缺陷，故在对该房屋进行拆除重建费用中廖昌武、刘梦雪承担30%，大石板石材厂承担70%。3、廖昌武、刘梦雪房屋拆除重建费用为：457,692元。2019年6月12日廖昌武、刘梦雪委托贵州顿起测绘有限公司测量，其房屋建筑面积为351.48平方米。 一审法院再查明，大石板石材厂对云南公正司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》存在异议，书面提出要求对大石板石材厂爆破行为与廖昌武、刘梦雪房屋损害之间的因果关系、房屋损害价值重新进行司法鉴定。经鉴定人出庭进行说明，大石板石材厂不同意该鉴定中心作出补充说明，诉讼中，廖昌武、刘梦雪为了房屋鉴定，支付鉴定费12,000元，房屋面积测量费700元。 一审法院认为：本案争议焦点为：一、大石板石材厂的行为对廖昌武、刘梦雪是否构成侵权；二、廖昌武、刘梦雪房屋受损程度、是否是危房、是否需要拆除重建、如重建需多少资金；三、对廖昌武、刘梦雪房屋受损的责任应当如何划分；四、大石板石材厂辩解重新鉴定是否应当支持。 针对焦点一，大石板石材厂的行为对廖昌武、刘梦雪房屋是否构成侵权的问题。2013年至今，大石板石材厂在与廖昌武、刘梦雪房屋距离90米左右的位置实施爆破开采矿石，廖昌武、刘梦雪房屋于2016年年底修建完毕，于2017年7月起开始出现不同程度的损害。虽大石板石材厂否认廖昌武、刘梦雪房屋受损与其爆破行为之间具有关联性，但根据大石板石材厂提交的《开采方案设计》第114页最后一段“露天爆破的安全距离视地形而定，采用浅孔爆破法破碎大块岩矿时，爆破安全距离不应小于300米或者按爆破设计规定。浅孔爆破作业时，爆破安全距离不应小于200米，复杂地质条件下或未形成台阶工作面时不小于300米。本设计中应不小于300米。”《爆破施工方案》第四章第一节，爆破振动安全允许距离：“由于本爆破作业点与周边民房在200米以上，因此设计考虑保护对象距离为200米。”而廖昌武、刘梦雪房屋与大石板石材厂采石厂之间的距离约为90米，因此大石板石材厂的辩解理由不成立。同时，根据《云南公正司法鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定意见，大石板石材厂采石场爆破点距离廖昌武、刘梦雪房屋较近，廖昌武、刘梦雪房屋受损与大石板石材厂的爆破行为有直接因果关系。因此，大石板石材厂侵权的事实清楚。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款“损坏国家、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”之规定，廖昌武、刘梦雪请求大石板石材厂赔偿廖昌武、刘梦雪财产损失的请求予以支持。 针对焦点二，廖昌武、刘梦雪房屋受损程度、是否是危房、是否需要拆除重建、如重建需多少资金。根据云南公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》第一条：“目前廖昌武、刘梦雪的房屋出现的裂缝和变形等情况已对房屋主体结构造成影响，严重影响房屋整体承载。根据国家相关规定，综合评定廖昌武、刘梦雪的房屋为危房，目前确定危险等级为D级，建议对该房屋进行拆除重建处理，房屋拆除重建费用为：457,692元。”该鉴定意见系专业机构专业检测综合评估后得出的意见，对本案具有指导意义，廖昌武、刘梦雪房屋危险等级为D级，需拆除重建。对于该房屋拆除重建费用，是根据国家相关鉴定规定及评估调查资料，并结合当地经济发展水平及消费水平的，故对该鉴定意见，予以确认。 针对焦点三，对廖昌武、刘梦雪房屋受损的责任应当如何划分。经鉴定，大石板石材厂的爆破行为与廖昌武、刘梦雪房屋受损具有直接因果关系，因廖昌武、刘梦雪房屋本身存在一定缺陷，该司法鉴定中心鉴定意见为：由廖昌武、刘梦雪承担30%，由大石板石材厂承担70%，虽大石板石材厂有意见，但未提供充分证据予以反驳，且该鉴定意见符合法律规定。因此，确认由廖昌武、刘梦雪方承担拆除重建费用的30%，即457,692元×30%=137,307.6元，由大石板石材厂承担拆除重建费用的70%，即457,692元×70%=320,384.4元。 针对焦点四，大石板石材厂提出重新鉴定是否支持。根据大石板石材厂提供的证据来看，本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且经大石板石材厂申请，鉴定人也出庭予以说明。同时，大石板石材厂不同意鉴定中心作出补充说明，并根据大石板石材厂提交的《开采方案设计》：“本设计中应不小于300米”，以及《爆破施工方案》：“由于本爆破作业点与周边民房在200米以上，因此设计考虑保护对象距离为200米。”大石板石材厂设计的爆破安全距离为200至300米，而实际上廖昌武、刘梦雪采石厂爆破点与廖昌武、刘梦雪房屋之间的距离约90米，远远低于其设计的安全距离，故对于大石板石材厂要求重新鉴定的请求不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定，判决：一、由贞丰县北盘江镇大石板白云矿石材厂于本判决生效三十日内赔偿廖昌武、刘梦雪房屋损害赔偿金人民币320,384.4元；二、驳回廖昌武、刘梦雪的其他诉讼请求。案件受理费7,000元，减半收取3,500元，由廖昌武、刘梦雪承担1,050元，由贞丰县北盘江镇大石板白云矿石材厂承担2,450元。鉴定费12,000元，房屋测量费700元，合计12,700元，由廖昌武、刘梦雪承担3,810元，由大石板石材厂承担8,890元（8890元由大石板石材厂直接支付给廖昌武、刘梦雪）。 本院二审中，廖昌武、刘梦雪未提交证据；大石板石材厂提交六盘水华安爆破工程有限公司领用清退单5张，拟证明：每次实施爆破作业时爆破公司均对爆破的地点炸药用量等进行了记录，在一审鉴定时，鉴定机构并未调取该证据，该5张清退单为2017年8月实施爆破的领用清退记录，六盘水华安爆破工程有限公司从2013年至今存档全部关于爆破的清退单及记录，该记录应作为鉴定时鉴定机构应调取的鉴定资料。经组织质证，廖昌武、刘梦雪质证称：对该份证据是否是大石板石材厂使用的真实记录不得而知，这几年其用的炸药等物品量仅用该5张清退单无法证实，故不同意该份证据作为本案的定案依据，该份证据可能是大石板石材厂进入诉讼程序后故意伪造。经审查该证据，无法确定大石板石材厂每次爆破所用炸材量，亦无法确定与否认本案因果关系之间的关联，故不予采信。 本院查明的基本案件事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院补充查明：一审中，鉴定人出庭陈述，案涉房屋拆除重建的建安费用为900元/㎡、拆除费用为200元/㎡、装修费用为160元/㎡，共计1,260元/㎡。据云南公正司法鉴定中心《司法鉴定意见书》所载现场勘查照片，廖昌武、刘梦雪修建面积为32.40㎡附属房屋并未进行装修。 本院认为，综合当事人诉辩理由及请求，归纳本案争议焦点为：案涉云南公正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》是否应当采信作为定案依据，即大石板石材厂的爆破采石作业与廖昌武、刘梦雪房屋受损之间是否存在因果关系；若存在因果关系，案涉房屋损失如何确定。 一、关于大石板石材厂的爆破采石作业与廖昌武、刘梦雪房屋受损之间是否存在因果关系的问题。 首先，《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人造成的，不承担民事责任。”本案，大石板石材厂采用爆破作业开采矿石，属于高度危险作业，应当严格按照《爆破安全规程》（GB6722-2014）的规定进行施工设计和作业，对周围保护对象采取必要的安全防护措施，而本案据大石板石材厂提交的《开采方案设计》及《爆破施工方案》要求，与周边被保护对象的爆破施工安全距离为200-300米，但本案经鉴定机构现场勘查大石板石材厂的爆破点距廖昌武、刘梦雪房屋直线距离仅90米。 其次，廖昌武、刘梦雪房屋出现裂缝、漏水等房屋质量问题，并认为系大石板石材厂的爆破作业引起，故申请对房屋受损是否系大石板石材厂爆破开采行为引起及关联性、房屋受损程度、是否为危房等事项进行鉴定。就该鉴定而言，实际系对房屋安全质量及引发质量事故的原因进行鉴定。建设工程质量（事故）问题，是指由于各种原因导致新建、已建、扩建或改建的建设工程质量不符合设计及国家标准（规范）的要求，影响结构安全和使用功能，存在质量隐患或造成较大经济损失的工程质量（事故）问题，而工程质量（事故）鉴定，是采用各种专业知识或技术对造成工程质量（事故）问题的原因进行探究。经审查，云南公正司法鉴定中心司法鉴定许可证载明其具备建筑工程司法鉴定资质（建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定），鉴定人员亦具有建筑工程质量鉴定、工程质量事故鉴定相关资质，而大石板石材厂主张鉴定人无相应鉴定资质，并未明确提出鉴定人员需要具备何种司法鉴定资质并提交相应依据及引证规范证明其主张，故对其上诉主张本院不予采纳。同时，本案大石板石材厂进行爆破作业开采矿石，属于高度危险作业，相应爆破记录等材料应由大石板石材厂保管，为更好实现鉴定目的，大石板石材厂亦有责任提交其所持有的相应资料作为鉴定检材，但一审鉴定过程中，其并未作为鉴定检材进行提交。 综上，本案，经鉴定人员现场勘查，大石板石材厂爆破采石作业时爆破点与案涉廖昌武、刘梦雪房屋之间的距离小于其爆破开采设计及施工的安全距离，且亦未充分提交证据推翻案涉云南公正司法鉴定中心《司法鉴定意见书》所作关于大石板石材厂爆破采石作业与廖昌武、刘梦雪房屋受损之间存在因果关系的鉴定意见，故对该鉴定意见，应当予以采信。大石板石材厂的上诉请求，本院不予采纳。 二、关于案涉房屋损失如何确认的问题。 本案，大石板石材厂对于损失鉴定中鉴定人的鉴定资质并未提出异议，对此本院予以确认。本案，对于案涉廖昌武、刘梦雪房屋的损失鉴定，鉴定人依申请出庭接受当事人质询，并对鉴定的方法和依据进行了说明和陈述，而对于贵州顿起有限公司关于案涉房屋面积测绘资料，大石板石材厂负责人在该资料上签署“认可作为鉴定的鉴定材料”，并签名，故一审将该资料作为检材移送鉴定机构，程序并无不当。据此，案涉关于房屋损失鉴定程序合法，且大石板石材厂并未举证证实案涉房屋重置成本远高于当地市场成本，故对大石板石材厂的上诉主张不予采纳。但是，就本案而言，据案涉鉴定意见，并结合鉴定人出庭陈述，案涉范围的建安费用为900元/㎡，拆除费用为200元/㎡，装修费用为160元/㎡，共计1,260元/㎡，但据《司法鉴定意见书》中所载现场勘查照片及所绘制平面示意图，面积为32.40㎡附属房屋并未进行装修，而鉴定损失含有上述房屋的装修价格，故对此应当予以扣减，即应当扣减32.40㎡×160元/㎡=5,184元。即案涉房屋损失为457,692元-5,184元=452,508元。 因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条关于“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”的规定、第七十二条关于“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任”的规定、第七十三条关于“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”的规定，大石板石材厂作为进行爆破开采石材的经营者，应当对造成廖昌武、刘梦雪房屋的损失承担赔偿责任。如前所述，依照《司法鉴定意见书》，大石板石材厂应当承担的责任为452,508元×70%=316755.60元。据此，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定部分事实错误，但适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以查清案件事实后改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初808号民事判决； 二、由贞丰县北盘江镇大石板白云矿石材厂于本判决生效后三十日内赔偿廖昌武、刘梦雪房屋损害赔偿金人民币316755.60元； 三、驳回廖昌武、刘梦雪的其余一审诉讼请求。 一审案件受理费7,000元，减半收取3,500元，由廖昌武、刘梦雪承担1,100元，由贞丰县北盘江镇大石板白云矿石材厂承担2,400元。鉴定费12,000元，房屋测量费700元，合计12,700元，由廖昌武、刘梦雪承担3,860元，由大石板石材厂承担8,840元（8840元由贞丰县北盘江镇大石板白云矿石材厂直接支付给廖昌武、刘梦雪）；二审案件受理费7,000元，由贞丰县北盘江镇大石板白云矿石材厂负担6,900元，有廖昌武、刘梦雪承担100元（该100元由廖昌武、刘梦雪直接支付给贞丰县北盘江镇大石板白云矿石材厂）。 本判决为终审判决。 审判长  刘金洲 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年五月十四日 书记员  黄礼坤