山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终758号上诉人（原审被告）:王海庆。上诉人（原审被告）：周爱荣。二上诉人共同委托诉讼代理人：张慧荣，山东楷迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹升光。委托诉讼代理人：黄汝强，北京市康达（菏泽）律师事务所律师。原审被告：王良喜。上诉人王海庆、周爱荣因与被上诉人曹升光、原审被告王良喜民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王海庆、周爱荣上诉请求：1、依法撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院(2019)鲁1702民初2425号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉请或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定上诉人不同意鉴定与事实不符，上诉人不同意被上诉人选定的鉴定机构，是因为法院在备选的鉴定机构中，没有找到被上诉人选定的鉴定机构，因此法院无法指定鉴定机构。2、上诉人从未接受过被上诉人及其女儿曹静静的任何财物，在曹静静要与上诉人的儿子王海民离婚，在被上诉人亲外甥女病重期间都不拿一分钱的情况下，被上诉人再借给上诉人钱，不符合常理。二、被上诉人曾于2018年3月5日以王海民需要买货车做生意向其借钱为由起诉王海民和周爱荣，因证据不足撤回了起诉；2018年7月17日又以将钱借给了王海庆、王良喜、周爱荣为由提起诉讼，后又因证据不足撤回了起诉，现又再次以相同的事实和理由起诉上诉人，被上诉人自己都不清楚将钱借给了谁，可见被上诉人诉讼的虚假。被上诉人曹升光辩称，上诉人上诉事实与理由部分的叙述明显不属实，关于鉴定机构一事在一审中被上诉人所推荐的鉴定机构已经一审法院技术室工作人员予以审核，是属于国家司法部备案具体相应鉴定资质的鉴定机构，被上诉人诉请在一审中对出借的款项、款项来源从沙土信用社所取的现金，该取款凭证一审法院也予以调取，款项向周爱荣、王海庆交付时有现场录音为证，并且事后被上诉人与王海民通话时录音又再一次印证了该借款的真实性，并且王海民与曹静静离婚时，在（2017）鲁1702民初3764号判决书中也显示出本案被上诉人向上诉人出借该5万元款项的事实。综上，一审法院认定事实清楚，判决客观公正，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告王良喜述称，我从来没借过曹升光的钱。曹升光向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告向原告偿还借款本金50000元及利息7000元；2、三被告对上述款项互付连带偿还责任；3、诉讼费用由三被告承担。一审法院查明事实：曹升光为支持自己的主张向一审提供证据有录音光盘及录音文本两份，沙土农商行取款记录，（2017）鲁1702民初3764号民事判决书一份。周爱荣发表质证意见对两份录音复制件的真实性、来源的合法性均有异议；对沙土农商行取款记录有异议，认为无法证明该款项已经支付；对民事判决书的关联性有异议，认为该证据只证明借款与离婚不属于同一法律关系。周爱荣为支持自己的主张，提交有曹升光2018年3月份提交的录音整理内容及庭审笔录一份用以证明曹升光诉讼的虚假性。曹升光发表质证意见为证据一中的附件一、附件三与曹升光提交的录音完全一致，附件二是另外的录音，对庭审笔录真实性、合法性有异议，认为没有当事人签字。王海庆、王良喜未出庭质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：曹升光于2016年2月16日从菏泽农商银行沙土支行取款5万元，诉称该笔款项是借给三被告的款项。并提供2016年2月16日录音证据一份，该份证据显示被告周爱荣、王海庆向原告借款5万元，原告将借款交于被告周爱荣手里。鉴于被告周爱荣对录音的真实性、完整性提出异议，辩称光盘是复印件，与两次庭审内容不一致，没有原件，来源不明，不能作为检材。原告于2019年10月12日向一审法院提出鉴定申请，后提供天津市天宏物证司法鉴定所为本案的鉴定机构，被告不同意，也未提供新的鉴定机构。原告曾于2018年3月5日、2018年7月17日提起诉讼，后又撤回起诉。原、被告未签订借条。一审法院认为，本案争议的焦点：一是借款5万元事实是否存在；二是被告主体是否适格。本案中，原告针对自己的主张，提供录音证据并选定鉴定机构针对证据的完整性、真实性进行鉴定，被告不同意，同时未选定新的鉴定机构，并辩称录音文件是复制件，来源不明，不能作为检材。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”。被告不同意鉴定，应承担对其不利的后果。根据原、被告提供的证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对原告提供的录音证据的真实性予以认可。从原告提供的证据可以看出，被告向原告借款5万元，实际借款人应为被告王海庆及被告周爱荣，故对原告要求被告王良喜偿还借款的诉讼请求，不予支持。原告要求被告支付利息，因原、被告之间未约定利息，对原告要求支付利息的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，一审判决：一、被告王海庆、周爱荣限判决书生效后十日内偿还原告曹升光借款50000元。被告王海庆、周爱荣互付连带清偿责任。二、驳回原告曹升光要求被告王良喜偿还借款的诉讼请求。三、驳回原告曹升光要求支付利息的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1225元，减半收取612.5元，由被告王海庆、周爱荣负担。本院二审期间，上诉人提交被上诉人2018年3月5日的起诉状复印件一份，拟证明被上诉人当时称将5万元借给了王海民和周爱荣，现在又称借给了本案的上诉人及原审被告，前后陈述矛盾，其诉讼为虚假诉讼。被上诉人质证称该证据形式不合法，没有原卷宗印章，不能作为对上诉人有利的证据使用，另从材料内容上看，并不能否认存在5万元借款的事实，只是当事人对法律关系的一个认知问题。原审被告王良喜质证称对此不清楚。本院经调取审判一体化平台相关案件材料核实，对该证据所证诉讼事实予以确认。该起诉状显示被告为王海民、周爱荣，其事实和理由部分载明：2016年2月16日被告王海民打电话给原告借款5万元，说是用于其大家庭买货车做生意，原告在2016年2月16日在沙土农村信用社取款5万元，送至被告家中交与被告周爱荣……。该诉状载明事由与本案诉讼事由基本一致，其起诉对象不完全一致，不足以认定本案为虚假诉讼，对其证明目的，本院不予采信。二审查明事实与一审查明事实相同，本院依法予以确认。本院认为，一审期间，被上诉人针对自己的诉讼主张，提供了相关录音证据予以证明，上诉人以录音文件是复制件，来源不明为由，对两份录音复制件的真实性、来源的合法性提出异议，为此被上诉人申请对录音证据的完整性、真实性进行鉴定，在一审法院司法鉴定技术科主持选择鉴定机构时，被上诉人提供天津市天宏物证司法鉴定所为鉴定机构，上诉人不同意，也不能提供其他鉴定机构。因此，一审法院司法鉴定技术科以无法确定鉴定机构，无法对外委托为由，于2019年11月14日终结该案委托。基于上述情况，一审根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对被上诉人提供的录音证据的真实性予以认可，并结合被上诉人一审提供的沙土农商行取款记录、（2017）鲁1702民初3764号民事判决书等证据，认定上诉人向被上诉人借款5万元，实际借款人为王海庆及周爱荣，并无不当。综上所述，王海庆、周爱荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费612.5元，由上诉人王海庆、周爱荣负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  陈尔森审判员  张秀云二〇二〇年五月十一日书记员  刘翠芝