安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1217号 上诉人（原审原告、被告）：高频，男，1963年9月3日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。 委托诉讼代理人：金海兵，安徽皖都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：浙江佳源物业服务集团有限公司合肥分公司，住所地合肥市滨湖区湖北路与洞庭湖路交口佳源巴黎都市小区商业I#楼。 法定代表人：周金林，经理。 委托诉讼代理人：俞文娟，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张明胜，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：浙江佳源物业服务集团有限公司，住所地浙江省嘉兴市南湖区中环东路2297号501室-1。 法定代表人：朱宏戈，董事长。 委托诉讼代理人：俞文娟，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：张明胜，安徽华人律师事务所律师。 上诉人高频因与被上诉人浙江佳源物业服务集团有限公司合肥分公司（以下简称佳源合肥分公司）、浙江佳源物业服务集团有限公司（以下简称佳源公司）劳动争议一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初13556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法进行独任审理。本案现已审理终结。 高频上诉请求：撤销原判第二、四项，改判佳源公司支付高频经济赔偿金23862元、加班工资172272.96元，佳源公司对佳源合肥分公司的上述债务承担连带责任；高频不支付佳源合肥分公司医药费6500元。事实和理由：1.劳动合同属双务有偿合同，在用人单位不履行义务时，劳动者享有抗辩权。本案高频未到岗系因佳源合肥分公司拒不履行申报工伤及支付工伤待遇义务在先，高频有权拒绝继续提供劳动，不应将高频的不到岗行为视为旷工行为，且佳源合肥分公司解除合同依据的公司规章制度未经合法程序制定，在解除合同前也未通知工会，一审认定佳源合肥分公司解除劳动合同合法，不予支持高频主张的经济补偿金，于法不合。2.一审法院认定佳源合肥分公司支付了加班费无事实依据。高频提供了充分的证据证明存在加班事实及加班时间等，佳源合肥分公司对此也予以认可，故是否支付加班费的举证责任应由佳源合肥分公司承担，但佳源合肥分公司提供的证据不足以证明其发放的工资数额中已包含加班费。一审庭审中，佳源合肥分公司提供的工资清单系为诉讼目的事后单方制作的，不能真实反映高频工资的实际组成，也未按规定向高频提供，依法不能作为认定高频工资组成的依据，由此导致无法确认佳源合肥分公司发放的工资中是否包含加班费项目的不利后果，应由作为用人单位的佳源合肥分公司承担。即便按照佳源合肥分公司主张的1520元/月的工资标准及双方无异议的加班时间计算，佳源合肥分公司仍有9635.72元加班费未能予以发放。3.佳源公司应对其设立的佳源合肥分公司的债务承担连带责任，一审免除佳源公司的责任无事实依据。4.佳源合肥分公司对其提供的借条等证据未提供转账记录等予以佐证，也未提供原始的交费单据，不能证明佳源合肥分公司所述的员工支付了案涉款项，也不能证明佳源合肥分公司存在垫付医疗费的事实。一审判决高频返还佳源合肥分公司垫付的医疗费无事实依据。 佳源合肥分公司、佳源公司辩称，1.高频受伤休假时间期满后佳源合肥分公司通知高频上班或提供医院建议再休息的医嘱，但高频未到岗也未提供材料并拒绝与佳源合肥分公司联系，故佳源合肥分公司依据管理制度按照高频的地址邮寄了书面解除劳动关系材料。一审佳源合肥分公司所举的试卷及培训记录证明高频知晓旷工三天以上按辞退处理，公司制度至今未修改且一直施行，佳源合肥分公司依据公司管理制度解除与高频的劳动关系合法。2.高频主张佳源合肥分公司拒绝为其申报工伤不属实。高频受伤后佳源合肥分公司要求其提供相关资料，但高频未提供，工伤保险待遇由保险机构支付，佳源合肥分公司没有必要拒绝为高频申报。3.佳源合肥分公司已根据本地最低工资标准1520元/月核算并支付了高频的加班费，高频的该项主张不属实，且其工作期间也未提出异议。4.佳源合肥分公司作为集团公司分公司具有独立用工主体资格，也非以总公司名义与高频签订合同，高频主张佳源公司对佳源合肥分公司承担连带责任无法律依据。5.医药费6500元确为佳源合肥分公司垫付，高频陈述不清楚与事实不符，高频受伤住院的相关手续系由佳源合肥分公司办理。 高频向一审法院起诉请求：1.判决佳源合肥分公司向高频支付经济赔偿金、拖欠的工资、加班费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费，住院伙食补助费和交通费，合计372131.6元；2.判决佳源公司对佳源合肥分公司应支付的上述全部款项承担连带给付责任；3.判决高频无需向佳源合肥分公司返还垫付的医疗费6500元；4.本案诉讼费由佳源公司、佳源合肥分公司共同承担。 一审法院认定事实：高频于2015年12月14日进入佳源合肥分公司从事保安工作，工作期间双方签订了劳动合同，合同第八条约定了每月工资为不低于当地最低工资标准。佳源合肥分公司为高频缴纳了2016年4月至2018年10月期间的社会保险。2018年5月15日，高频在工作时与第三人发生冲突受伤，经诊断为“鼻骨骨折（左侧上颌骨额突）、左4-7肋骨骨折”，住院治疗15天。2018年9月29日，经合肥市包河区人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年12月18日经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度九级。2018年8月15日、8月31日、9月10日，佳源合肥分公司向高频发送3份告知书，要求其履行请假手续、归还垫付的医药费。2018年10月11日，佳源合肥分公司向高频发出《解除（终止）劳动合同通知书》，通知书载明“因你连续旷工3天（含）以上，根据公司管理制度，自2018年10月11日起，终止（解除）与你的劳动关系”。高频受伤前12个月平均工资为3700元/月。 一审另查明，高频与侵权第三人已经达成和解协议，第三人支付了赔偿款175000元，其中包含医药费。 高频向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求：一、佳源合肥分公司支付高频违法解除劳动合同经济赔偿金24500元；二、佳源合肥分公司支付高频5月份工资1750元、医药费11515.04元、一次性伤残补助金28000元、一次性工伤医疗补助金38742元、一次性伤残就业补助金64570元、停工留薪期工资21000元、护理费2582.8元、住院伙食补助费300元、交通费500元、年节假日加班费32336.88元、鉴定费280元，合计306006.05元；三、佳源公司对佳源合肥分公司上述全部款项承担连带给付责任。 佳源合肥分公司向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提起反申请,请求高频返还垫付的医药费用7672元。 合肥市劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月5日作出仲裁裁决书，裁决如下：一、佳源合肥分公司于裁决书生效后十五日内须向合肥市工伤生育保险管理中心申报高频此次仲裁请求的医药费、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费等工伤保险基金所应支付的项目，赔付款项归申请人所有；二、佳源合肥分公司支付高频5月份工资1750元、一次性伤残就业补助金59210元、停工留薪期工资11100元、住院期间护理费2368.4元、加班工资差额9635.72元，合计84064.12元；三、佳源公司对上述裁决结果承担连带责任；四、驳回高频赔偿金、交通费的请求；五、高频返还佳源合肥分公司垫付的医药费6500元。 一审法院认为，一、关于5月份工资，庭审中双方均认可1750元，对于高频的工资主张予以认可，佳源合肥分公司应当支付高频5月份工资1750元。 二、关于停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、交通费。根据《工伤保险条例》第三十三条、三十七条之规定高频在佳源合肥分公司工作期间受伤，并依法被认定为工伤，佳源合肥分公司作为用人单位应当支付高频停工留薪期工资、护理费，停工留薪期满后高频未到佳源合肥分公司处上班，双方劳动关系解除，佳源合肥分公司应当支付高频一次性伤残就业补助金。关于停工留薪期工资，根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》，可享受三个月停工留薪期，应当支付停工留薪期工资为11100元（3700×3）。2017年合肥市在岗职工月平均工资为6457元，佳源合肥分公司应当支付一次性伤残就业补助金64570元(6457×10)。高频受伤后，住院治疗15天，住院期间护理费为2582.8元（6457×80%×15÷30）。关于住院伙食补助费，佳源合肥分公司已经为高频缴纳了社会保险，根据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定，住院伙食补助费应当从工伤保险基金支付。关于交通费的主张，高频应举证证明交通费用的实际发生及具体数额，但是其未能举证，应承担举证不能的后果，对其交通费主张不予支持。 三、关于加班费。佳源合肥分公司主张高频每月加班工资已经足额发放，并提供了工资表，高频再次主张加班费应就其存在超出加班费的加班事实承担举证责任，但是其未能举证，应承担举证不能的后果，对于其加班费的主张，不予支持。 四、关于经济赔偿金。本案中，高频于2018年5月15日受伤，后经鉴定劳动能力障碍程度九级，应当享受3个月的停工留薪期。在停工留薪期满后，劳动者应当遵守劳动纪律，按时到岗上班，但是高频在停工留薪期满后，经用人单位多次通知仍拒不到岗，亦未履行请假手续，至2018年10月11日连续旷工一个月以上，严重违反了劳动纪律，且系以自己的行为表明不履行劳动合同义务，用人单位有权单方面解除合同。庭审中高频主张，佳源合肥分公司未按时支付停工留薪期工资、申报工伤、支付工伤待遇，故行使先履行抗辩权。该院认为，先履行抗辩权是民商事活动中，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求。劳动关系是一种特殊民事关系，具有长期性和稳定性。为维护劳动关系的稳定性，法律规定了在用人单位拒不履行其义务时，劳动者可以向劳动行政部分投诉、举报，由劳动行者部门责令限期履行。在劳动者有法定的救济途径的情况下，应当先向劳动行政部门投诉、举报，而非直接拒不到岗上班。对于高频先履行抗辩权的主张，不予支持。因此，双方劳动关系的解除不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定的支付经济赔偿的情形，对于高频的经济赔偿金的主张不予支持。 五、关于佳源合肥分公司垫付的医药费用。本案中高频系在工作过程中遭受第三人伤害，第三人已经全额支付了高频医药费用，对于佳源合肥分公司垫付的医药费用高频应当予以返还。佳源合肥分公司主张垫付了医药费7672元，但是高频予以否认，其主张收到垫付医药费用6500元。佳源合肥分公司主张返还医药费应当就其垫付的医药费的具体数额进行举证，但是其未能举证，对于其主张不予认可，该院认定高频返还垫付医药费用6500元。 六、关于佳源公司的连带责任。本案中，高频主张佳源公司作为总公司，应当对佳源合肥分公司的债务承担连带责任。佳源合肥分公司系佳源公司的分支机构，以总公司的资产对分公司的债务承担清偿责任，其自身不具有企业法人资格。连带责任是按照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的民事责任。承担连带责任的各主体须具有企业法人资格，且各自能对外以自己的名义承担民事责任。本案中，佳源合肥分公司和佳源公司不符合连带责任的承担要件，对于要求佳源公司承担连带责任的主张，不予支持。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，判决：一、浙江佳源物业服务集团有限公司合肥分公司于判决书生效后十日内支付高频2018年5月工资1750元、一次性伤残就业补助金64570元、停工留薪期工资11100元、住院期间护理费2582.8元，合计80002.8元；二、高频于判决书生效后十日内返还浙江佳源物业服务集团有限公司合肥分公司垫付的医药费6500元；三、判决书第一项与第二项抵后，浙江佳源物业服务集团有限公司合肥分公司于判决书生效后十日内支付高频73502.8元；四、驳回高频、浙江佳源物业服务集团有限公司合肥分公司其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江佳源物业服务集团有限公司合肥分公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 二审另查明，佳源合肥分公司于一审判决后支付高频赔偿款73502.8元。 本院认为，高频在停工留薪期满后，未按时到岗上班也未履行请假手续，在佳源合肥分公司多次通知后仍拒不到岗，应视为其以自己的行为表明不履行劳动合同义务，佳源合肥分公司据此解除劳动关系符合双方劳动合同约定及相关法律规定。高频主张佳源合肥分公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 劳动者请求用人单位支付加班工资，应对用人单位安排加班的事实负有举证责任，用人单位对已经支付加班工资的事实负举证责任。本案佳源合肥分公司提供了工资表证明其已按月足额发放了加班工资，故高频应对其主张的用人单位未足以支付加班工资的事实负举证责任，高频对此未提供证据，一审认定其承担举证不能的不利后果并无不当，本院予以认同。 二审中，高频认可6500元医药费确已支付至医院，但其不清楚实际支付主体。结合佳源合肥分公司的陈述及其一审提交的借条等证据，可以认定该款项系佳源合肥分公司垫付。高频已从侵权第三人处获赔了医疗费，对于佳源合肥分公司垫付的医疗费应予返还。佳源合肥分公司在一审判决后也已支付高频赔偿款73502.8元，高频上诉请求佳源公司承担连带责任已无必要。 综上，高频的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由高频负担。 本判决为终审判决。 审判员  方玮韡 二〇二〇年五月十一日 法官助理吴丁蔷 书记员俞文静 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。