广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终497号 上诉人（原审原告）：柳州市连华房地产开发有限公司。住所地：柳州市北站路16号（惠柳京都3栋）。 法定代表人：陈海连，公司总经理。 委托诉讼代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西十一建建工有限公司。住所地：贺州市建德街130号。 法定代表人：刁祥兰，公司董事长。 委托诉讼代理人：封小贤，北京市博儒（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈垚锜，贺州市八步区华誉法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：广西贺州华安汽车运输股份有限公司。住所地：贺州市八步区钟山西路2号。 法定代表人：陈振鹏，公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：广西瑞通运输集团有限公司。住所地：柳州市文笔路3号。 法定代表人：黄坚，公司董事长。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟晨，广西桂东律师事务所律师。 上诉人柳州市连华房地产开发有限公司（以下简称连华公司）因与被上诉人广西十一建建工有限公司（以下简称十一建公司）、广西贺州华安汽车运输股份有限公司（以下简称华安公司）、广西瑞通运输集团有限公司（以下简称瑞通公司）合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2019）桂1102民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人连华公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决各被上诉人向上诉人连带返还投资款人民币800万元；3.判决各被上诉人共同向上诉人承担违约责任人民币500万元；4.本案一、二审费用由三被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人于2017年12月27日将1000万元投资款转入华安公司账户，华安公司没有按照连华公司指定的用途将该1000万元用于归还桂林银行贷款，瞒着上诉人，经瑞通公司同意而挪用了该笔1000万元转给十一建公司，十一建将套取的1000万元挪作他用“私分”个人名下:刘健180万，黄富强173万，刁祥兰647万。致使所谓的项目土地仍登记在华安公司名下，且项目土地在桂林银行抵押有3000万贷款，至今不能过户到“项目公司”即瑞华公司名下。何时能够解决这一问题遥遥无期，如果桂林银行追索贷款，也可能拍卖该土地，致使该土地永远不可能转入“项目公司”。由此导致《房地产联合开发合作协议书》的合同目的根本不可能实现。所谓瑞华公司于2018年3月23日向华安公司出具的《贺州市前进西路2号老汽车站地上建筑物腾空移交确认书》，在项目土地使用权并没有转移至瑞华公司的情况下，所谓的“确认”毫无实际意义。2017年12月27日瑞华公司公章已移交上诉人公司使用、控制也同样是毫无意义。因为瑞华公司不是所谓“项目土地”的使用权人，根本就没有开发建设所谓“项目土地”的法律资格。本案确实存在瑞华公司不能开发，即上诉人不能履行合同的情形。而且，这种情形并不是市场原因、不可抗力等客观因素造成的，而完全出于被上诉人的违约行为。实际上，是被上诉人华安公司、瑞华公司、十一建等联手对上诉人的一场欺诈。一审判决驳回上诉人的一审诉讼请求是错误的。二、上诉人是要求解除与被上诉人十一建公司签订的《房地产联合开发合作协议书》的。在该案一审审理期间，法院向上诉人释明是否需要解除合同。为此，法官宣布休庭5分钟，上诉人明确回答按合同第八条第2项“由于被上诉人违约，上诉人有权解除合同”，当庭表示需要解除合同。为此被上诉人还请求延长答辩期，法庭讨论是否延期开庭，后来据说是因为审限快到了，才不同意延期开庭。并不是一审判决书说的“经法院释明亦未提出解除合同的主张”。三、本案应当追加瑞华公司为第三人参加诉讼。而一审法院没有追加。在审理程序上也存在严重的瑕疵。四、在上诉人请求法院判决被上诉人承担违约责任的情况下，法院没有对这一诉讼请求进行审理，也没有对该部分诉求在判决书中进行述理，这是完全错误的。退一万步说，即使不解除合同,是否应当承担违约责任也是依据独立的事实进行确认和裁判的，不受合同是否解除的影响。 被上诉人十一建公司辩称：1.华安公司是涉案项目的土地所有权人，十一建公司和华安公司签订《贺州“华安居”（暂定名）项目承包经营开发合同书》，华安公司按照合同约定进行了场地腾空，只要连华公司按照合同的约定继续支付投资款，双方合作的目的是可以实现的。2.连华公司要求解除与十一建签订的《房地产联合开发合作协议书》，不是本案的审理范围，因为一审法官已经向连华公司陈述了是否解除协议的原因，并且给了时间进行沟通。审判长问连华公司是否增加诉讼请求，连华公司当庭表示不需要增加或变更诉请，既然不是一审的诉讼请求，二审又要求解除合同，已经超出了一审的诉请范围。3.十一建公司没有违反合同的约定。第一，涉案土地本身就是国有出让地，不存在土地变性的问题。第二，十一建公司在2018年3月20日已经向瑞华公司发出了贺州市前进西路2号老车站以及土地移交确认单，瑞华公司在2018年3月23日出具了确认书，因瑞华的公章在2017年12月27日已移交连华公司，并一直由其支配管理，证实了连华公司已确认老车站腾空完毕的事实，因此，十一建公司未违反合同第八条第三款的约定。第三，合同约定，十一建公司腾空场地、移交地上建筑物及土地后，连华公司必须支付第二期投资款3000万元，现项目停止的原因是连华公司没有按照合同的约定支付第二期投资款3000万元，导致没有资金支付给华安公司，所以是连华公司违约在先。第四，华安公司转让给十一建公司的1000万元是投资款，在合同未解除的情况下，连华公司不能要求撤回投资款。第五，合同有效无效不是本案的审理范围。 被上诉人华安公司、瑞通公司辩称：华安公司、瑞通公司与连华公司没有合同关系，并非本案的适格主体。华安公司与十一建公司签订《贺州“华安居”（暂定名）项目承包经营开发合同书》，十一建公司缺乏资金，与连华公司签订《房地产联合开发合作协议书》，华安公司并不知情也不知道本案的款项是投资款。根据华安公司与十一建公司签订的合同，十一建公司应当支付华安公司承包费，涉案款项正是十一建公司委托连华公司支付到华安公司账户，该款项是基于华安公司与十一建公司所签订的合同，十一建公司所履行合同义务支付到华安公司账户的款项。故涉案款项的所有权人或者处分权人不是连华公司，应该是华安公司。至于华安公司与十一建公司在合同没有解除的前提下，该款项的权利也仅限于十一建公司与华安公司之间，不管是连华公司还是十一建公司均无权要求返还本案投资款。综上，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。 连华公司向一审法院起诉请求:1.判决被告十一建公司归还原告投资款800万元，并支付违约金500万元，被告华安公司、瑞通公司承担连带责任。2.诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：被告华安公司名下的位于贺州市八步区的国有建设用地使用权类型为出让地，已办理不动产权证。2017年9月20日，华安公司（发包方）与十一建公司（承包方）签订《贺州“华安居”（暂定名）项目承包经营开发合同书》，将“华安居”项目整体发承包给十一建公司独立开发经营，十一建公司应向华安公司支付承包金5500万元。2017年12月26日，被告十一建公司（甲方）与原告（乙方）签订《房地产联合开发合作协议书》，约定十一建公司以其与被告华安公司签订的《贺州“华安居”（暂定名）项目承包经营开发合同书》上的全部内容与原告进行联合开发。《房地产联合开发合作协议书》第二条约定：“经双方协商确定，本项目前期投入6500万元整，双方出资比例为：乙方出资4000万元整，甲方出资2500万元整。1.本项目前期投入资金6500万元整，乙方承担前期费用4000万元分二次支付，①签订协议后三日内支付1000万元整转入甲方指定的华安公司账户，……”第八条第2项约定：“如甲方的原因造成土地无法变性的，甲方退还1000万元并赔偿乙方1000万元的20%损失，乙方有权决定是否解除协议书。”第八条第3项约定：“承租户在2018年3月底没有完成搬迁的甲方赔偿乙方200万元损失，如在2018年6月底还没有完成搬迁的甲方退还乙方1000万元并赔偿乙方全部损失合计300万元（包括前述200万元）。”第九条第3项约定：“本协议甲乙双方签章并乙方支付1000万元后生效。”2017年12月27日，原告将1000万元转入十一建公司指定的华安公司的银行账户。 2017年12月27日、2018年1月5日，原告公司员工许兴朝分别接收贺州“华安居”（暂定名）项目公司贺州瑞华房地产开发有限公司公章、营业执照正本原价等材料。2018年3月20日，华安公司向贺州瑞华房地产开发有限公司、十一建公司出具《贺州市前进西路2号老汽车站内地上建筑物及土地移交确认书》，内容：华安公司已将贺州市前进西路2号老汽车站内地上建筑物及土地全部腾空搬迁完毕，现移交给贺州瑞华房地产开发有限公司、十一建公司。2018年3月23日，贺州瑞华房地产开发有限公司向华安公司出具《贺州市前进西路2号老汽车站地上建筑物腾空移交确认书》，内容：贺州瑞华房地产开发有限公司走访现场，确认贺州市前进西路2号老汽车站内建筑物腾空搬迁完毕。 2018年5月13日，原告认为华安公司或十一建均未将款项用于归还银行贷款以解除涉案土地上的抵押，要求被告退回投资款1000万元。十一建公司认为投资款1000万元属于前期费用，十一建公司有权使用。2018年8月1日，华安公司退回200万元至原告账户，余下800万元未转退给原告，原告遂向法院提起诉讼。 一审法院认为，被告华安公司与十一建公司签订的《贺州“华安居”（暂定名）项目承包经营开发合同书》，原告与被告十一建公司签订的《房地产联合开发合作协议书》均为当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，原告已支付1000万元前期投资款，《房地产联合开发合作协议书》第九条第3项约定的合同生效条件成就，以上两份合同均成立并生效。涉案《房地产联合开发合作协议书》是否应继续履行？从本案事实分析，一是合同签订后，当事人已实际履行部分合同内容，即原告将项目前期投入资金1000万元转入十一建公司指定的华安公司账户；2017年12月27日起贺州瑞华房地产开发有限公司公章已移交原告公司使用、控制，故贺州瑞华房地产开发有限公司于2018年3月23日向华安公司出具的《贺州市前进西路2号老汽车站地上建筑物腾空移交确认书》应视为原告已对涉案土地上建筑物腾空搬迁完毕的事实进行了确认，即被告十一建公司履行腾空搬迁涉案土地上建筑物的合同义务。二是华安公司名下的涉案土地性质为出让地，不存在土地尚未变性的问题，原、被告之间签订的合同不存在合同履行不能的情形。三是各方当事人在签订合同之前已知投资必然存在一定的困难和风险，各方应当遵循诚实信用、风险共担的原则继续履行合同义务。四是诉讼中，经该院释明原告亦未提出解除合同的主张。综上，原告与被告十一建公司签订的《房地产联合开发合作协议书》应继续履行，原告主张十一建公司归还投资款并支付违约金，以及要求被告华安公司、瑞通公司承担连带责任的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。被告无需归还前期投资款及支付违约金的抗辩理由成立，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二的规定，判决：驳回原告连华公司的诉讼请求。一审案件受理费99800元（原告已预交），由原告连华公司负担。 本院二审期间，当事人未向本院提供新证据。 综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实属实，本院予以确认。 本案各方当事人的争议焦点是：上诉人连华公司的诉讼请求是否合理有据？ 本院认为，华安公司与十一建公司签订《贺州“华安居”（暂定名）项目承包经营开发合同书》，十一建公司与连华公司签订的《房地产联合开发合作协议书》，均为当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上述两份合同签订后，各方当事人已部分履行。根据本案查明的事实，华安公司名下的位于贺州市八步区的国有建设用地使用权类型为出让地，已办理不动产权证,不存在土地无法变性的情形；连华公司于2017年12月27日、2018年1月5日接收贺州“华安居”（暂定名）项目公司瑞通公司公章、营业执照正本原件等材料；2018年3月23日，连华公司确认贺州市前进西路2号老汽车站内土地上的建筑物腾空搬迁完毕。华安公司、十一建公司已按照合同的约定，履行了合同的基本义务。各方当事人对涉案800万元为投资款的性质无异议。连华公司经一审法院释明后，未变更诉讼请求要求解除涉案《房地产联合开发合作协议书》，故涉案《房地产联合开发合作协议书》、《贺州“华安居”（暂定名）项目承包经营开发合同书》未实际解除。据此，连华公司要求十一建公司归还投资款800万元并支付违约金，以及要求华安公司、瑞通公司承担连带责任，依据不足，理由不能成立，一审判决驳回连华公司的诉讼请求，并无不当，本院依法予以维持。连华公司可在《房地产联合开发合作协议书》的后续履行中将该笔资金作为投资款项进行结算，或者在《房地产联合开发合作协议书》履行完毕后进行结算，或者在该合同解除后另行主张。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费99800元（上诉人已预交），由上诉人连华公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 黄义奎 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年五月十三日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 刘晓玲