河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1663号上诉人（原审原告）：张功，男，汉族，1980年11月22日生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：宋连义、李璨（实习），河南中同律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：赵立龙，男，汉族，1969年4月10日生，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：董树刚，付圆圆，河南风驰律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审被告）：张金顺，男，汉族，1954年8月21日生，住河南省封丘县。被上诉人（原审被告）：河南省永鑫建筑安装工程有限公司。住所地：汤阴县工横二路中段（城关）统一社会信用代码：91410523737414398R法定代表人：王保庆。被上诉人（原审被告）：河南宝诚建筑安装工程有限公司住所地：郑州市金水区园田路15号2号楼4单元44号统一社会信用代码：914101055686289179法定代表人：赵立桥，任执行董事兼总经理。上诉人张功、赵立龙与被上诉人张金顺、河南宝诚建筑安装工程有限公司、河南省永鑫建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服封丘县人民法院（2019）豫0727民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人张功上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人承担金额比一审增加14900元，由河南省永鑫建筑安装工程有限公司承担连带责任。事实和理由：一审判决认定事实不清，一审没有将上诉人所干的2、3号楼的垫层工程价款14900元计算在内。2号楼和3号楼的垫层也是上诉人张功施工的，一审时对方也予以认可。其面积分别为比2、3号楼的防水层面积大一点，参考一审时张功提交的证据三中的2、3号楼防水面积分别为752平方和1152平方，共计1873平方，当时口头约定每平方8元，共计14984元，同张功借支数额14900元基本一致，但一审并未计算。一审认定河南省永鑫建筑安装工程有限公司仅在5万元内承担连带责任是错误的，没有证据证明河南省永鑫建筑安装工程有限公司仅欠涉案工程款5万元。原审判决适用法律错误，根据法律规定，不管是挂靠或是借用资质，被挂靠或被借用资质单位都应当承担连带责任。综上，请求二审法院支持上诉请求。上诉人赵立龙上诉请求：撤销原审判决，依法驳回上诉人张功对赵立龙的诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由上诉人张功承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决赵立龙承担工程款无事实依据。张功一审中提交的《农民工工资发放明细》上面的工程款126382元是张金顺与永鑫公司结算的工程款数额，不是张金顺与张功的结算依据。张金顺与张功签订的《工程劳务清包合同》明确约定每平方单价为7元，结合张功的工程量，应当支付的工程款不足3万元，原审判决111482元不能成立。赵立龙与张金顺于2019年6月25日签订《合同解除协议》约定，之前的1号楼至8号楼的所有债务事宜均由张金顺承担，因此即使原审法院支持张功的诉讼请求，也不应当判决上诉人赵立龙承担连带责任。原审法院适用法律错误，应当根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，判决被上诉人永鑫公司在未支付工程款中与张金顺承担连带支付义务。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人张金顺辩称，我和张功签订有合同，约定每平方米7元，张功是打灰的，有三栋楼只干完了一层，剩下的五栋楼只干了基础，按照合同计算，张功的工程量不会超过5万元，一共是八个包工队干活，七个都走了，就剩张功一个了。现在已经给了14800元了。我和赵立龙是合伙关系，钱应该他多拿我少拿，是他找的资质。被上诉人河南省永鑫建筑安装工程有限公司辩称，张功要的十三万多工程款没有依据，按照工程量总共是4863.1平方米，张功与张金顺签订的合同约定7元每平米，算下来是34041.7元。公司考虑到地下室部分用工较多，我们公司愿意拿出五万元与合同签订方结账。被上诉人河南宝诚建筑安装工程有限公司未到庭参加诉讼。原审原告张功向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付所欠工程款壹拾叁万元（130000）。2、被告承担诉讼费。事实及理由：2019年4月16日被告赵立龙和张金顺找到原告，将其以河南宝诚建筑安装工程有限公司名义承包的河南省永鑫建筑安装工程有限公司荆宫分公司承建的荆隆营黄河滩区迁建工程二期二标1－8号楼混凝土工程承包给原告，2019年6月份，因为被告河南宝诚建筑安装工程有限公司和河南省永鑫建筑安装工程有限公司发生纠纷，双方解除承包合同，我们正在施工的工程也无法继续进行。经被告结算，应支付我工程款128286元，目前通过借款的方式仅得到14900元，余下的工程款被告拒不支付，其行为严重侵犯了我的合法权益，特依法起诉，请求法院支持原告诉讼请求。原审法院查明，2019年１月８日，宝诚公司的与永鑫公司签订土建劳务承包合同一份，永鑫公司为甲方（承包人），宝诚公司为乙方（分包人），工程名称为河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程II地块—IV地块－X地块，工程地址：封丘县荆隆宫乡境内，承包工程名称为II地块１＃、４＃，双方另在合同中对承包范围、工程工期均作了相关约定，该分包工程实际系被告赵立龙、张金顺合伙承包，且被告永鑫公司于2019年3月份左右将涉案项目所在的2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼均分包给了赵立龙、张金顺，但并未签订书面协议。2019年6月25日，宝诚公司与永鑫公司签订合同解除协议书一份，协议书内容为：甲方河南省永鑫建筑安装工程有限公司（发包方）乙方河南宝诚建设建筑安装工程有限公司（承包方）根据施工现场实际情况，在平等协商、自愿自谅的基础上，本于诚信，甲乙双方达成如下协议：第一、经甲乙双方同意，乙方河南宝诚建筑安装工程有限公司同意并自愿解除于2019年01月08日签订的河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程II地块—IV地块－X地块土建劳务承包合同（编号：HNYXJSGS-JLGQJEQ-006-5）及相关协议，同时解除相关约定的合部内容，并退出施工现场。第二、乙方原履行合同期间发生的相关工人工资、债务等所有费用由乙方承担并自行解决支付。第三、本解除协议双方签字生效后，原履行期间乙方承包范围内的工程质量责任由乙方承担，同时包括原合同第4.2款要求的相关内容。第四、本协议双方签字后生效，原合同自动终止、解除。本协议甲乙双方各执一份。甲方：河南省永鑫建筑安装工程有限公司乙方：河南宝诚建筑安装工程有限公司，委托代理人：董守敬（系本人签字，加盖有永鑫公司荆宫分公司）委托代理人：赵立龙（系本人签字，加盖有宝诚公司印章）。同日被告赵立龙、张金顺签订合作协议一份，合作协议内容为：甲方河南宝诚建筑安装工程有限公司乙方河南瓦建建筑有限公司就河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程II地块—IV地块－X地块土建劳务承包合同（二期二标１＃、４＃）及实际工程发生的2＃、3＃、5＃、6＃、7＃、8＃（2＃、3＃为11+1框剪结构，１＃、４＃、5＃、6＃、7＃、8＃为砖混结构），甲方与河南永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司签订的《合同解除协议书》之前就１＃—8＃产生的所有债务事宜全部由乙方承担。本协议一式三份，自签字之日起生效。甲方：赵立龙（本人签字捺印）乙方：张金顺（本人签字捺印）见证方：董守敬（本人签字）2019年6月25日。被告宝诚公司与永鑫公司合同解除协议书签订后，除进行了部分维保施工以外，赵立龙、张金顺的施工队（包括张功班组）彻底退出涉案工程的现场施工。原告张功与被告张金顺于2019年4月16日签订工程劳务清包合同一份，合同内容为：一、承包范围１＃、４＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼砼工程，所有砼活一包到底，包基础剔毛薄膜所有小工具。二、价格1、打砼单价7元/平方2、如屋面及炮楼乙方不做或减少人员施工影响甲方工期或因各种因素中间退场，按已完工程量的85%结算。三、付款方式1、基础（地下室）整体做完经验收合作按实际工程量的50%付款2、地上3层，付一次封顶验收合格后结清。四、双方的责任乙方进场需携带有效身份证件，在本工程乙双方以甲方与施工单位所签大合同的要求为准，乙方吃自理。五、工程进度以大合同的要求为准，乙方完工后，工完场地清，如不听甲方派人，费用双倍扣除。六、1、本协议一式两份，双方签字后生效，并工程竣工余款付清自行失效。3、如乙方人员不足，满足不了正常工期，甲方有权加入，并按市场价的1.5倍工价从乙方工程款内扣除相应费用，如出现罚款，从乙方工程款中扣除。七、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，自双方签字生效，工程完工结算付款后失效。甲方（签字）：张金顺（本人签字捺印）乙方（签字）：张功（本人签字捺印）2019年4月16日。被告张金顺、赵立龙合伙承包工程期间，1-8号楼的混凝土工程（防水保护层、筏板砼、浇筑混凝土（板、梁、墙））实际均由张功班组施工，施工期间张功共领取工程款14800元。据原告张功提交的河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程二地块项目农民工工资（2019年4－5月）发放明细显示（该明细填表签字实际时间是2019年8月），张功的发放金额为126382元，该明细项目负责人签字盖章一栏有赵立龙、张金顺签字。被告赵立龙、张金顺合伙承包工程期间，永鑫公司曾数次发放工程款，被告宝诚公司、赵立龙、张金顺分别于2019年4月26日、2019年6月21日、2019年8月8日向永鑫公司出具内容为“收据32598412019年4月26日今收到河南省永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司二地块工程款人民币贰拾伍万零仟零佰零拾零元零角零分￥250000元收款人：赵立龙（加盖有宝诚公司印章）”、“收据89020912019年6月21日今收到河南省永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司交来二地块工程款人民币×佰贰拾玖万贰仟肆佰陆拾壹元零角零分￥292461.00收款人赵立龙”、“收据28894292019年8月8日今收到河南省永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司交来二标劳务工资人民币佰壹拾伍万零仟零佰零拾零元零角零分￥150000收款人张金顺”的收据各一份，永鑫公司与其他被告对案涉工程款至今尚未进行最终清算。原审法院认为，首先，对于合同的效力认定问题，被告赵立龙、张金顺借用宝诚公司的名义合伙承包永鑫公司河南省黄河滩区居民迁建2018年度封丘县荆隆宫乡工程II地块—IV地块－X地块1、4号楼土建劳务施工工程，而后赵立龙、张金顺又实际承包了永鑫公司案涉地块的2、3、5、6、7号楼的土建劳务施工（加上1、4号楼共包括1－8号楼的主体工程及内外墙粉刷），赵立龙、张金顺与永鑫公司之间实际形成建设工程施工合同关系,赵立龙、张金顺承包工程后又将1－8号楼主体工程肢解转包给了不同施工班组（包括张功），依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。显然永鑫公司将案涉1－8号楼（包括主体及内外墙粉刷）转包于他人而订立的合同、张功与张金顺签订的工程劳务清包合同均为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因赵立龙、张金顺施工班组退场时，永鑫公司已对完成的工程质量予以审核（个别存瑕疵但已修整完毕），故原告张功作为实际施工人有权要求支付工程价款。其次，对于原告张功工程款的数额认定问题，第一，虽然原告张功与被告张金顺签订的工程劳务清包合同约定“打砼单价7元/平方”，但承包范围亦明确显示有“承包范围１＃、４＃、5＃、6＃、7＃、8＃楼砼工程，所有砼活一包到底，包基础剔毛薄膜所有小工具。”，因班组中途退出施工且过错并不在于原告张功，考虑到楼层施工过程中难易程序、费工费时的不均衡问题，依合同约定计算原告应得工程款并不合理。第二，张功提交的农民工工资发放明细（证据4）载明张功的发放金额为126382元，该明细项目负责人签字盖章一栏有赵立龙、张金顺签字，应具有法律效力。赵立龙、张金顺、永鑫公司称永鑫公司于2019年6月16日出具的工程量核算清单载明的防水保护层、筏板砼、浇筑混凝土（板、梁、墙）三项工程款数额128286元（与上述数额近于一致）应包含管理费、税金、利润等各项费用，并不是应向原告发放的工资数额，但结合永鑫公司就该核实工程量发放的工程款已远远超过核算清单载明的54万余元的事实，对于三被告上述观点该院不予采信。第三，原告张功称工资发放明细载明的126382元并不包括其已领取的工程款14900元，因为除了浇筑混凝土的施工，案涉二、三号楼的垫层也是由其完成，折合工程款13111元，对于该主张其并未提交有效证据予以证明且被告张金顺予以否认，且原告诉称亦显示“经被告结算，应支付我工程款128286元，目前通过借款的方式仅得到14900元，余下的工程款被告拒不支付”内容，故原告张功该项主张该院不予采信，张功领取14900元工程款应在126382元中予以扣除，张功应得的工程款数额应为111482元（126382－14900＝111482）。再次，对于承担责任的主体认定问题。第一，涉案工程实际系张金顺、赵立龙二人合伙承包，虽然二被告于2019年6月25日签订的合作协议中约定“甲方与河南永鑫建筑安装工程有限公司荆隆宫分公司签订的《合同解除协议书》之前就1＃—8＃产生的所有债务事宜全部由乙方承担”，因该约定系张金顺、赵立龙对其合伙内部债务的分担问题，不具有对外效力，故对原告张功要求被告张金顺、赵立龙连带支付工程欠款的请求该院予以支持。第二，原告张功要求被告宝诚公司连带偿还工程款，因宝诚公司系被借用资质方,与原告张功之间并不存在合同关系，同时亦未实际参与工程的管理、施工,且宝诚公司仅就1、4号楼与永鑫公司签订了土建劳务承包合同，原告张功请求其支付工程款没有事实及法律依据,该院不予支持。第三，本案审理过程中永鑫公司认可尚有原告张功50000元的工程款未与赵立龙、张金顺结算，张功向永鑫公司主张权利，其性质应属于《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位权，永鑫公司应在上述50000工程款的范围内对张功公司承担还款责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵立龙、张金顺于本判决生效后十日内连带支付原告张功工程款111482元。被告河南省永鑫建筑安装工程有限公司在上述工程款50000元的范围内对原告张功承担支付责任，于本判决生效后十日内支付完毕。二、驳回原告张功其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第四条之规定，借用资质、违法转包的建设工程施工合同均属无效合同，故永鑫公司将案涉1－8号楼（包括主体及内外墙粉刷）转包于他人而订立的合同、张功与张金顺签订的工程劳务清包合同均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张功作为实际施工人，在退场时，永鑫公司对其已经完成的工程质量予以验收，故张功要求支付工程款的请求，本院予以支持。对于双方的工程价款和工程量认定问题，本院认为，虽然张功与张金顺签订有合同，约定工程单价为每平方米7元，但因为张功在此过程中并无过错，且综合考虑施工的前期准备投入及施工过程中不同楼层的施工难易程度，如按照双方约定的每平方米7元，对实际施工人张功并不合理，故计算单价不应按照每平方米7元计算，故对上诉人赵立龙要求按照每平方米7元计算工程款的上诉理由，本院不予支持。张功提交的农民工工资发放明细载明的发放金额为126382元，上有负责人赵立龙、张金顺的签字，故对该证据本院予以认可，张功要求按照126382元支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。对张功称上述工程款不包括14900元的理由，没有证据予以支持，故本院对上诉人张功的该项上诉理由不予支持。对上诉人张功称永鑫公司不应只在5万元工程款内承担责任的理由，经查永鑫公司已经支付过了相关款项，现剩余未支付工程款为5万元，故张功要求永鑫公司承担连带责任的上诉请求，本院不予支持。对上诉人张功称宝诚公司应当承担连带责任的理由，因建设合同均属无效，且宝诚公司并未实际参与工程的管理、施工过程中，故张功要求宝诚公司承担连带责任的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。对上诉人赵立龙上诉称其与张金顺签订《合同解除协议书》，约定1＃—8＃产生的债务均有张金顺承担的上诉理由，该《合同解除协议书》属于张金顺与赵立龙对合伙债务的内部分担问题，不产生对外效力，故对赵立龙的该项上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人张功、赵立龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1473元，由上诉人赵立龙负担1300元，由上诉人张功负担173元。本判决为终审判决。审?判?长崔海成审?判?员刘强平审?判?员王大鹏二〇二〇年五月十九日法官助理张征书记员李旭亮