安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终904号上诉人（原审原告）：张世忠上诉人（原审原告）：吴兆军。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：叶泥，安徽江安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任军。被上诉人（原审被告）：滁州市瑞景园林建设有限公司。法定代表人：樊世新，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱朝霞，安徽皖瑞律师事务所律师。上诉人张世忠、上诉人吴兆军因与被上诉人任军、被上诉人滁州市瑞景园林建设有限公司（以下简称“瑞景公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2019）皖0207民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张世忠、吴兆君上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、支持张世忠、吴兆君的一审诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费用由任军、瑞景公司承担。事实与理由：一、一审判决“驳回吴兆军的诉讼请求”，没有事实依据。一审判决认定吴兆军为原告，判决书亦明确载明“足以证明原告是涉案工程实际施工人”，故一审驳回吴兆军的诉情缺乏事实和法律依据。二、一审判决表述矛盾。一审判决书中已认定“瑞景公司提供的《承诺书》不能免除其承担（案涉绿化工程）责任”，而判决结果却未让瑞景公司承担付款责任。《承诺书》系瑞景公司事后制作，证明瑞景公司存在虚假诉讼。三、瑞景公司应承担付款责任。任军在案涉绿化工程中对外的身份是瑞景公司的现场负责人，张世忠、吴兆军有理由相信任军能够代表瑞景公司与张世忠、吴兆军签订2017年6月26日的《工程承包意向合同书》，在法律上构成表见代理。吴兆军、张世忠在一审提供的工资发放表、汇款凭证、审计报告及竣工资料等证据，足以证明瑞景公司不仅有授权行为，还亲自参与了案涉绿化工程的管理。四、任军挂靠瑞景公司违反了相关法律规定，其行为无效，瑞景公司作为被挂靠人应与实际施工人承担连带责任。五、根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审在未查明瑞景公司是否欠付工程款的情形下，免除其承担付款责任，违反了该司法解释的规定。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法公正裁判，支持张世忠、吴兆军的上诉请求。瑞景公司辩称：一审判决瑞景公司不承担法律责任事实清楚，适用法律正确，张世忠、吴兆军的上诉请求不能成立。一、瑞景公司实际已直接支付任军或由其法定代表人樊世新代任军支付张世忠工程款259287元。二、一审判决认定张世忠、吴兆军是涉案工程实际施工人错误。三、本案张世忠、吴兆军还未到能够要求支付工程款的情形。四、一审判决未准许瑞景公司追加中城建第六局集团有限公司为本案被告，程序违法。五、一审判决存在错误，瑞景公司未上诉系因一审判决未让瑞星公司承担法律责任。任军未发表答辩意见。张世忠、吴兆军向一审法院起诉请求：1、判决任军、瑞景公司返还张世忠、吴兆军施工保证金10000元；2、判决任军、瑞景公司支付张世忠、吴兆军剩余工程款280713元；3、判决任军、瑞景公司支付张世忠、吴兆军自2018年7月26日起至实际支付之日止按合同约定金额日千分之五计算的违约金；4、诉讼费用由任军、瑞景公司负担。一审法院查明：2016年1月14日，瑞景公司与中城建第六工程局集团有限公司签订《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》，约定瑞景公司承包无为华谊大道绿化种植施工图范围内的所有苗木的采买、种植和养护等，合同指定任军为现场负责人。2017年6月26日，张世忠、吴兆军与任军签订《工程承包意向合同书》，双方约定合同总价为440000元，付款方式为工程结束验收付90%，养护期满付10%，以审计为准。工程款到账后，付给张世忠。任何一方违约必须按合同金额日千分之五支付违约赔偿，并承担相关违约损失赔偿。合同履行过程中，任军支付了工人工资52000元，瑞景公司法定代表人樊世新支付了苗木款79287元。2019年3月21日，经芜湖建联工程造价师事务所有限公司审计，绿化工程审计金额为418669.69元。一审法院认为：张世忠、吴兆军与任军签订《工程承包意向合同书》，张世忠、吴兆军按照约定履行合同义务，该工程已经过验收审计，原审被告应当支付工程款。由于任军未到庭应诉，瑞景公司答辩中涉及任军的抗辩或自认，不能视为任军的抗辩或自认，承担责任的主体由该院根据事实和法律进行确定。本案中，任军作为现场负责人，其工作职责是管理施工事宜，瑞景公司未授权任军可将工程进行转包或分包，瑞景公司法定代表人代付苗木款的行为不足以证明张世忠、吴兆军与瑞景公司达成转包或分包协议。因此张世忠、吴兆军要求瑞景公司承担付款责任没有法律依据，该院不予支持。瑞景公司主张发包人应当参加诉讼无法律依据，该院不予支持。涉案工程审计结果为418669.69元，扣除树池砌筑费用29350.29元及张世忠、吴兆军认可的工人工资52000元、苗木款79287元，任军未付金额为418669.69元-29350.29元-52000元-79287元=258032.4元，按照《工程承包意向合同书》第七条第二项及第三项的约定，同时根据审计报告可知涉案项目的树木养护期未满，任军应将90%的工程款付给张世忠，即258032.4元×90%=232229.16元。关于养护期内死亡苗木的价值，双方均未举证，可待养护期满后另行举证证明该项损失。关于违约金，吴兆军、张世忠未提供证据证明何时将工程移交给任军，也未举证证明工程验收时间，该院以审计报告出具时间作为违约金起算时间，吴兆军、张世忠要求违约金标准过高，该院调整为中国人民银行同期同类贷款利率。关于保证金，吴兆军、张世忠与任军未约定返还期限，涉案工程已经竣工验收并审计完毕，该款由张世忠出资，张世忠有权要求任军返还保证金。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、任军于判决生效之日起十日内一次性返还张世忠保证金10000元；二、任军于判决生效之日起十日内一次性支付张世忠工程款232229.16元及违约金（违约金以232229.16元为基数，自2019年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；三、驳回张世忠的其他诉讼请求；四、驳回吴兆军的诉讼请求。案件受理费5660元，由张世忠、吴兆军负担944元，任军负担4716元。本院二审期间，双方均未提供新证据。经阅卷及询问当事人，本院对于一审查明的事实予以确认。二审另查明，任军系挂靠瑞景公司承接的涉案无为华谊大道绿化种植工程。吴兆军与张世忠合伙承接涉案工程。本院认为，任军与吴兆军、张世忠共同签订的《工程承包意向合同书》，约定将位于无为县华谊大道的绿化种植工程交予吴兆军、张世忠承包施工。该合同书关于工程款到账后付给张世忠的约定，仅系对工程款支付方式的约定，因张世忠与吴兆军系合伙承接该涉案工程，故吴兆军亦有权诉请要求支付工程款，一审驳回吴兆军的诉讼请求不妥，本院予以纠正。二审中，瑞景公司承认其与任军系挂靠关系，涉案工程系任军借用瑞景公司资质承接，结合瑞景公司与中城建第六工程局集团有限公司签订的《无为华谊大道绿化种植工程施工合同》第6.2.11条明确约定任军是瑞景公司现场负责人，任军虽以其名义签订了《工程承包意向合同书》，但张世忠与吴兆军有理由相信任军系代表瑞景公司与其签订上述合同，故对于因此而欠付的工程款，瑞景公司应与任军承担连带给付责任。关于瑞景公司辩称已支付工程款259287元的问题，因瑞景公司部分款项是直接支付给任军的，且无证据证明任军已将上述款项支付给了张世忠、吴兆军，故一审仅对张世忠、吴兆军收到的工程款予以扣减正确，故瑞景公司的该辩解本院不予采纳。任军将涉案工程违法转包给张世忠、吴兆军，双方之间签订的合同应属无效，故相关工程款支付条件的约定亦无效；芜湖建联工程造价师事务所的竣工结算审核报告明确载明涉案工程系2018年7月9日竣工验收，故吴兆军、张世忠据此要求支付工程款并无不妥。中城建第六工程局集团有限公司不是本案必要的诉讼参与人，一审未将其追加为本案被告程序正确。综上所述，吴兆军、张世忠的上诉请求成立，本院予以纠正。一审法院认定事实不清，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初130号民事判决；二、被上诉人任军于本判决生效之日起十日内一次性返还上诉人张世忠、上诉人吴兆军保证金10000元，被上诉人滁州市瑞景园林建设有限公司对上述款项承担连带返还责任；三、被上诉人任军于本判决生效之日起十日内一次性支付上诉人张世忠、上诉人吴兆军工程款232229.16元及违约金（违约金以232229.16元为基数，自2019年3月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止），被上诉人滁州市瑞景园林建设有限公司对上述款项承担连带给付责任；四、驳回上诉人张世忠、上诉人吴兆军的其他诉讼请求。一审案件受理费5660元，由上诉人张世忠、上诉人吴兆军负担860元，被上诉人任军、被上诉人滁州市瑞景园林建设有限公司负担4800元。二审案件受理费5660元，由上诉人张世忠、上诉人吴兆军负担860元，由被上诉人任军、被上诉人滁州市瑞景园林建设有限公司负担4800元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年五月二十五日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。