福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终1504号 上诉人（原审被告）：福州洪泰机车配件有限公司，住所地福建省福州市元洪投资区。 法定代表人：钱圣全，总经理。 委托诉讼代理人：李勇，福建法美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李新荣，男，1965年8月14日出生，汉族，住江西省抚州市。 委托诉讼代理人：祝艳勤，福州市法律援助中心指派律师。 上诉人福州洪泰机车配件有限公司（以下简称“洪泰公司”）因与被上诉人李新荣劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初5344号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，洪泰公司申请劳动能力复查鉴定保留十级、停工留薪期3个月的基础上，改判洪泰公司支付李新荣停工留薪期工资10144.44元、一次性伤残补助金23670.36元；2.本案一、二审诉讼费由李新荣承担。事实和理由：一、李新荣系于2017年9月6日经劳务市场介绍所介绍到洪泰公司面试，次日，双方口头约定面试合格录用后试用期3天，试用期工资120元/天，面试合格后双方再签订书面劳动合同，李新荣在第一天面试操作中受伤，故双方间尚未形成劳动关系，仅形成面试劳务关系。二、即便双方形成劳动关系，一审判决认定的部分赔偿项目没有事实和法律依据。1.李新荣的劳动能力鉴定结论书已作出超过一年，根据《工伤保险条例》第二十八条的规定，洪泰公司有权申请劳动能力复查鉴定，故李新荣的伤残等级并未最终确定。2.李新荣的工资应以试用期工资120元/天的标准计算，李新荣主张其工资为5000元/月仅是其单方陈述，并无证据证明，不应采信。《工伤保险条例》所指停工留薪期工资是指劳动者受伤前工资，而李新荣还没有劳动报酬。在双方均无法证明工资标准的情况下，应依照《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，按统筹地区职工平均工资60%标准即3381.48（5635.8×60%）计算李新荣的停工留薪期工资与一次性伤残补助金。3.李新荣在福清市第三医院住院期间的医疗费已由洪泰公司支付，李新荣提交的医疗票据有正式发票的仅有838.15元，其他并非正式票据，且无病历资料佐证，无法证实与其工伤存在关联性，故李新荣主张的医疗费损失不应支持。李新荣提交的交通费、住宿费票据无法证实与其工伤存在关联性，也非正式票据，故李新荣主张的交通费、住宿费损失亦不应支持。 李新荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、洪泰公司所述“李新荣与洪泰公司之间口头约定试用期3天、试用期工资120元/天、双方之间未形成劳动关系仅形成面试劳务关系”的主张，缺乏事实与法律依据，不能成立。1.李新荣与洪泰公司之间形成事实劳动关系，已经生效裁判文书确认，洪泰公司否认事实劳动关系存在，没有任何依据。2.李新荣通过劳务市场介绍所介绍到洪泰公司上班前，洪泰公司承诺李新荣第一个月工资5000元，第二个月起加工资，李新荣也提出工资至少不能少于5000元。且在另案确认劳动关系仲裁及诉讼中，洪泰公司认可李新荣月工资为5000元，但认为附有“李新荣技术通过10多年的老师级别水平”的条件，但洪泰公司并无任何证据证明其当时承诺李新荣月工资为5000元时附有该条件。二、一审依照《工伤保险条例》等相关法律规定，支持李新荣的主张，于法有据，应予维持。1.本案二审是针对一审判决是否合法公正进行审理，洪泰公司所述复查鉴定不属于本案二审审理范围，即便复查鉴定改变原有劳动能力鉴定结论，洪泰公司也应经劳动仲裁前置程序，不能二审直接裁判。况且，李新荣的右手小指远侧指间关节一直处于屈伸不能状态，是不可能恢复的，无论经过多久做复查鉴定，都不可能改变原“右小指远端指间关节脱位术后，远侧指间关节功能屈伸不能”的伤残结论。故洪泰公司提出复查鉴定的主张不能支持。2.洪泰公司主张按照统筹地区工资的60%标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资不能成立。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，是针对伤者工资低于统筹地区职工平均工资60%的情形，李新荣的月工资为5000元，并不适用。3.李新荣的医疗费、交通费、食宿费都是因本案工伤事故导致的损失，一审判决予以支持于法有据。李新荣因洪泰公司不出钱治疗工伤，无奈之下，只得多次报警求助，洪泰公司总共支付不超过3000元。本案工伤事故发生至今已超2年半时间，李新荣支出的时间成本无法计算，其支出医疗费、交通费、食宿费也远不止于此。 李新荣向一审法院起诉请求：1.判决洪泰公司支付李新荣工伤伤残赔偿金等各项损失共计99845.55元（医疗费4605.05元；一次性伤残补助金5000元×7个月=35000元；一次性工伤医疗补助金（71.8-53）×0.1（低于三个月按三个月支付）×6261元=18783元；一次性就业补助金（71.8-53）×0.1（低于三个月按三个月支付）×6261元=18783元；停工留薪期间5000元×3个月=15000元；住院伙食补助费30元×3天=90元；交通费5874.5元；住宿费1710元；2.本案全部诉讼费用由洪泰公司承担。 一审法院确认李新荣一审所诉的事实属实。一审法院另查明，本案工伤待遇纠纷之前，双方确认劳动关系纠纷经仲裁以及法院一审和二审程序，确认双方存在劳动关系。 一审法院认为，李新荣受聘于洪泰公司，双方存在劳动关系。李新荣在工作中受伤，经福州市人力资源和社会保障局认定为工伤，应当依照《工伤保险条例》有关规定享受工伤保险待遇。但由于洪泰公司未为李新荣缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，李新荣的工伤保险待遇应由洪泰公司支付。洪泰公司放弃对程序和实体的抗辩，一审法院经审查核实，对李新荣主张的工伤待遇的项目及标准予以照准。洪泰公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第五十四条、第六十二条、第六十四条，福建省人民政府关于印发《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的通知第二十六条、第二十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、洪泰公司在判决发生法律效力之日起五日内一次性支付李新荣伤残赔偿金等各项工伤待遇损失共计99845.55元（其中医疗费4605.05元，一次性伤残补助金35000元，一次性工伤医疗补助金18783元，一次性就业补助金18783元，停工留薪期间工资15000元，住院伙食补助费90元，交通费5874.5元，住宿费1710元）；二、驳回李新荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由洪泰公司负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以确认。另查明：2019年2月15日，福建省劳动能力鉴定委员会作出闽劳鉴伤字2019年0038号《省级鉴定结论书》鉴定李新荣为伤残十级、停工留薪期3个月，并载明“本鉴定结论为最终结论”。 本院认为，洪泰公司与李新荣间成立劳动合同关系已经生效判决确认，洪泰公司上诉主张双方系劳务关系不能成立。对于李新荣的工资数额，李新荣主张双方约定的工资为每月5000元，洪泰公司上诉主张李新荣的工资应为每天120元，鉴于双方均未提交有效证据证明，李新荣主张的工资数额又未超出洪泰公司所在地区的平均工资水平，本院认为一审按李新荣主张的5000元/月的工资标准计算其一次性伤残补助金及停工留薪期工资，并无不当。医疗费，经核算，李新荣提交的有门诊病历或检查报告单等相辅证的正式医疗费发票总金额为2473.73元，本院对该部分医疗费予以认定，超出部分不予支持。李新荣提交的住宿费收据非正式发票，提交的车票多达七十多张，与其提供的住院或门诊情况不符，不能证明其诉请的交通费及住宿费确系就医所需，本院对此不予支持。一审对医疗费、交通费及住宿费的认定依据不足，本院予以纠正。 综上所述，洪泰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初5344号民事判决； 二、福州洪泰机车配件有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性支付李新荣各项工伤待遇损失共计90129.73元（其中医疗费2473.73元，一次性伤残补助金35000元，一次性工伤医疗补助金18783元，一次性伤残就业补助金18783元，停工留薪期工资15000元，住院伙食补助费90元）； 三、驳回李新荣的一审其他诉讼请求； 四、驳回福州洪泰机车配件有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费10元，由福州洪泰机车配件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇二〇年五月二十五日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴