辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终16号上诉人（原审被告）：中国三治集团有限公司，住所地鞍山市立山区建材路105号。法定代表人：代贵雪，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周丽萍，辽宁华昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：王硕，辽宁华昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨学春，男，1970年10月20日出生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。委托诉讼代理人：宋亮，辽宁品行律师事务所律师。委托诉讼代理人：任宝山，辽宁品行律师事务所律师。原审第三人：台安县第二建筑工程有限公司，住所地台安县振兴路南27号。法定代表人：赵乐达，系该公司董事长。委托诉讼代理人：鲍峰，辽宁爱奉律师事务所律师。上诉人中国三治集团有限公司(以下简称“三冶公司”)与被上诉人杨学春、原审第三人台安县第二建筑工程有限公司(以下简称“二建公司”)建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市中级人民法院于2019年10月18日作出了（2018）辽01民初604号民事判决。三冶公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开进行了审理，三冶公司的委托代理人王硕、周丽萍，杨学春的委托代理人宋亮、任宝山，二建公司的委托代理人鲍峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告杨学春提出诉讼请求：请求判令被告三冶公司给付原告工程款40114803元，并给付自2013年9月至实际给付之日的利息损失，暂计至起诉之日为10073328元，合计50188131元；请求判令二建公司对于上述工程款承担连带责任；本案鉴定费由三冶公司承担；本案诉讼费由三冶公司承担。事实和理由：三冶公司与二建公司于2012年11月15日及2013年12月16日分别签订《建设工程施工承包合同》及补充协议各一份，合同约定二建公司为三冶公司承揽的浑南教育园区白塔小学、白塔中学工程进行整体施工，工程实行包工包料(甲供材除外)工程总价款暂定为44821313元，工程结束后按工程量增减，以实际结算为准。合同同时对承包方式、工程质量、开竣工日期、结算方式等均做了约定。合同签订后二建公司将该工程转给原告施工，于2012年7月进驻工地，2013年8月竣工，按质按量按期完成了施工任务，该工程己交付三冶公司验收并使用至今。工程竣工后杨学春向三冶公司提交了结算报告，但三冶公司迟迟不予结算。根据结算报告和杨学春实际完成的工程量，三冶公司应付工程款120906226.72元，减去甲供材47511810元和已拨款33279613元，尚欠杨学春工程款40114803元。经杨学春多次催要，均以种种理由推脱，不履行付款义务。本案在审理过程中，杨学春申请变更诉讼请求，请求三冶公司给付工程款43516618.29元，其他利息请求不变。申请将二建变更为本案的第三人，并撤销请求二建公司对尚欠工程款承担连带责任的诉讼请求。三冶公司一审辩称，杨学春不具有起诉的主体资格。建设工程合同签订的主体是我公司与第三人二建公司，不是合同签订的主体，我公司是将该工程承包给第三人二建公司，并不是杨学春；其次，在涉案工程施工过程中，我方的转款均是针对第三人二建公司，从没有针对杨学春，每笔款项都没有向杨学春支付过，同时建筑发票也是第三人为我公司开具；再次，根据二建公司给我公司出具的授权书可以看出，杨学春只是短暂的作为涉案工程的项目负责人，其负责的期间只为3个月，即被第三人予以撤销，其他时间第三人均是授权给案外人杨宝发；再次，第三人也均不认可杨学春以及案外人杨宝发的实际施工人身份，对此我公司与二建公司的意见是一致的，我公司只针对第三人，至于第三人是否将该工程分包给杨学春或是案外人杨宝发，我公司不知情，我公司只是认可第三人给我公司出具相关授权书来确定项目负责人；我公司现不具备向杨学春支付工程款的条件。首先，我公司即便欠付工程款，也只能是向合同相对方第三人支付，不存在向杨学春支付。其次，根据我公司与二建公司签订的建筑工程承包合同第五条第5.22条款约定，我公司已经将结算文件报到业主处审核，但业主现并没有给予决算，因此，我公司也没有收到业主的工程款。同时需要说明的是，二建公司完成的工程中的人工费即农民工工资我公司已经全额支付完毕，我公司根据合同约定不具有支付工程款的义务。再次，根据合同相对性，我公司与二建公司之间属于分包关系，二建公司应当就其完成的工程量与我公司进行决算，而二建公司至今没有与我公司进行最终的决算，其工程量不确定，我公司不具备给付工程款的前提与依据；杨学春的诉讼请求依据的工程款数额与事实不符，其完成的工程量也与事实不符。首先，起诉的工程款总额120906226.72元与事实不符，该数额是其自己委托的鉴定机构出具的价格，没有经过我公司的认可不具有证明性，其价格均有虚报的情况；其次，所诉的我公司甲供的材料款为47511810元也与事实不符；再次，根据我公司与二建公司的分包合同约定，该工程所涉及的税款应由二建公司承担，同时应当让利5%作为管理费，该两项费用应当为1100万元；最后，根据工程的实际完成情况，在起诉的工程量中有三项工程不是二建公司实际完成的，而是我国公司外委第三方完成。二建公司一审辩称，原告主体不适格，不具备原告的主体资各，法院应驳回其起诉。本案的建设工程承包合同签订的双方为三冶公司和二建公司。杨学春不是合同的当事人，也不是其自称内实际施工人，不具有原告的主体资格。杨学春只是我单位的项目经理之一，其只参与了部分工程，由于其工作表现未达预期，笞辩人已经撤销了他在本工程的项目经理资格，并已经函告三冶公司，因此，杨学春在本案中没有原告的主体资格，其起诉应予驳回；本案的当事人双方应为三冶公司和二建公司，相关纠纷应由二者直接进行解决。杨学春作为二建公司的项目经理，与二建之间为内部纠纷，不能直接到法院起诉；综上所述，请法院驳回起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2012年11月15日，三冶公司(发包方、甲方)与二建公司(承包方、乙方)签订《建设工程施工承包合同》一份，约定三冶公司将“浑南新城教育园区白塔小学、白塔中学工程”中钢筋成型绑扎、砼浇灌、模板支撑、砌筑、抹灰、脚手架搭设、电气照明工程及零星工程、零星用工等承包给二建公司，承包方式为包工不包料，合同采取固定总价计算，合计为44821313元，如工程量增减，按实际调整。合同工期为2012年11月8日至2013年6月1日。其中4.3条约定：本工程税金由乙方自行缴纳；5.2.2条款约定：工程款支付原则按甲方和业主签订的工程合同条款执行，在业主向甲方支付工程款到账后5日内，按业主和甲方签订合同的付款比例支付给乙方。2013年12月16日，三冶公司(甲方)与二建公司(乙方)签订《补充协议》一份，其中第一条约定变更上述工程内容为“钢筋成型绑扎、砼浇灌、模板及支撑、砌筑、抹灰、脚手架搭设、室内给排水、电气照明工程及零星工程、零星用工、部分装饰工程等施工图纸所包含的全部内容为准”；第二条约定变更合同工期为“2012年11月8日至2014年12月30日，最终以业主要求的竣工日期为准”；第三条约定变更合同价款为“本合同价款暂定为44821313元，最终以实际结算为准，双方最终结算值按业主最终审定的工程总造价(含甲供材，其中甲方外委工程除外让利5%做为双方最终决算值”；第四条约定变更承包方式为“包工部分包料(甲供部分除外)”；第六条约定变更工程量的确定为“按业主和甲方签订的工程合同规定计算工程造价，以业主最终审计为准，现场增量部分经双方确认后最终以业主审计的结果为准”；第九条约定：乙方交工资料应满足工程交工要求，并按甲方时限要求及时上报，因未及时上交影响结算和交工，视为违约，违约金为总造价的20%。在上述合同尾部被告二建公司“法定代表人(或负责人)”一栏处，均有案外人“杨宝发”手写签名。杨学春为证明其是本案工程的实际施工人，提供了案涉工程施工图纸、签证等施工资料；2015年8月13日与二建公司及案外人签订的协议书，该协议书中明确载明，二建公司承认杨学春为案涉工程的实际施工人。2019年1月29日杨宝发到庭陈述，明确其代杨学春在合同上签字，认同案涉工程是杨学春实际出资并组织施工，其本人不享有合同权利。本案在审理中，杨学春于2019年5月6日提交申请书，要求对涉案工程进行造价鉴定。依法委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司(以下简称鉴定机构)进行工程造价鉴定。2019年8月23日，鉴定机构出具辽中价所鉴字(2019)第022号工程造价鉴定意见书，鉴定总价金额为：110119762.2元，含甲供材料费、不含争议部分；争议部分总价金额为：2160082.25元，原告认为甲供材总价金额为：15433418.04元，被告认为增加部分甲供材总价金额为：18738077.56元。其中争议项不确定原因为：1、小学教学楼一层地面混凝土垫层，金额95433.79元，图纸没有；2、小学教学楼地下室设备用房地面无50厚细石混凝土，金额：79238.11元，图纸没有；3、小学教学楼地下室设备用房地面聚氨酯防水，金额：93848.15元，图纸没有；4、小学综合楼室外坡道栏杆，金额：35012.85元，图纸没有，现场没有；5、小学幼儿园开井、台阶、窗户栏杆，金额：18774.84元，现场没有；6、小学风雨操场坡道栏杆，金额：3351.03，现场没有；7、小学食堂室外坡道、台阶栏杆，金额：8005.53元，现场没有；8、小学签证高压防护一次性摊销，金额：63973.34元，按定额考虑；9、小学路面硬覆盖套项，金额：153853.77元，按市政定额考虑；10、小学围档，金额：776376.95元，含在安全文明施工措施费内；11、中学路面硬覆盖套项，金额：147908.74元，按市政定额考虑；12、中学围挡，金额：684305.15元，含在安全文明施工措施费内。该鉴定报告送达当事人后，原告及被告三冶公司均提出复议申请。经复议，鉴定机构出具复议报告，结论为：造价金额为106888238.75元，含甲供材料费，不含争议部分，争议部分金额为8033837.79元。对原、被告复议申请，鉴定机构逐一进行了答复。异议内容经庭审质询，原被告意见分别为：原告对土方外运费用、中小学围挡费用、外环境费用、教学楼水箱及附属配件费用认为应计入工程总造价。被告认为劳保统筹费用、外环境费用、签证费用，扣除5%部分不应计入总造价，对鉴定意见部分工程量以及价格认定存在异议。另查明，本案在审理过程中，当事人对下列费用达成一致意见：已付工程款数额为33279613元、甲供主材费用34171495.6元、甲供辅材费用19158576.7元。一审法院认为，根据当事人各方的诉辩主张，归纳本案审理的主要争议焦点为：一、原告主体是否适格的问题；二、如原告主体适格，被告三冶公司尚欠工程款的数额问题。三、应否给付工程款利息。对于上述争议焦点，现分别阐述如下：一、关于原告主体是否适格的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人对于转包人、违法分包人及发包人对于欠付工程款具有诉权。由此可见，对于本案原告主体是否适格的问题，主要审查其是否为本案涉案工程的实际施工人。本案在审理中，原告为证明其主体适格，向法庭提交了案涉工程的施工图纸、签证等相关资料，并提交了其于2015年8月13日与二建公司及案外人辽宁正直律师事务所律师付振东、孟凡有签订的《协议书》一份，在该协议书中明确载明，二建公司承认杨学春为案涉工程的实际施工人。2019年1月29日，涉案工程合同签订人杨宝发到庭陈述，明确了其代原告在合同上签字的事实，认同案涉工程系原告实际出资并组织施工，其本人不享有合同权利。二建公司虽然提出案涉工程为其公司施工，但其除合同外不能提供实际施工的其他证据，且从其与原告及案外人付振东、孟凡有签订的协议中可以看出原告系挂靠二建公司施工了涉案工程，故根据上述证据可以认定，原告系涉案工程的实际施工人，具备原告的主体资格。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施式人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，二建公司与三冶公司之间的施工合同应属无效，但因工程已经实际交付使用，故工程价款可以参照合同约定的结算条款确定。二、关于尚欠工程款数额的问题。本案在审理中，涉案工程经鉴定机构鉴定，出具了鉴定结论：认定无争议部分造价为106888238.75元(含甲供材料费、不含争议部分)，有争议部分8033837.79元。首先，对于无争议部分。鉴定机构虽将该部分表述为无争议，但在审理中，三冶公司对部分签证的真实性提出异议，认为涉及的相关工程并非原告施工，并且其中部分签证无建设单位盖章，按照三冶公司与建设单位的约定，系未获得建设方认证，不能取得工程款。对此，一审法院认为，工程签证系承发包双方在施工过程中按合同约定或施工惯例对支付各种费用、设计变更、顺延工期、造价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的协议，证明工程量变化的书证，现杨学春持有签证原件，三冶公司虽对该部分签证的真实性提出异议，认为不是真实施工发生，而是因其他原因形成的，但并未提交相关证据对其主张予以佐证故对于该主张，因证据不足，不予采信。对于三冶公司提出部分无建设单位盖章的签证，依照二建公司与三冶公司签订的《补充协议》第六条约定，工程量的确定变更方式为“按业主(建设单位)和甲方(三冶公司)签订的工程合同规定计算工程造价，以业主最终审计为准，现该部分增量未经业主审定，不应计入总造价的主张。前已述，签证是施工中承发包双方针对工程量变更达成的一致。现争议签证中有三冶公司或其监理公司的确认。可以证明工程量确已发生，因涉案工程施工合同无效，且三冶公司在鉴定过程中及复议申请中对此均未提出，故其该项抗辩不予支持。其次，对于有争议部分。审理中，当事人主要争点可归纳为：原告主张对土方外运费用、中小学围挡费用、外环境费用、教学楼水箱及附属配件费用应计入工程总造价。被告三冶公司认为劳保统筹费用不应计入总造价。对于上述各争点，现分别阐述如下：1、关于土方外运费用。本案在审理中，原告向法庭提交了《浑南新城教育园区白塔中学土方回填施工方案》及《施工组织设计(方案)审批表》等证据，证明白塔中学工程存在土方外运及回运的事实，故对于争议项中涉及白塔中学工程回填土的外运及回运金额部分，即：白塔中学A区教学楼838667.44元、白塔中学B区体育馆161706.55元、白塔中学D区综合楼251780.46元，本院予以采信，应计入工程总造价中。对于其余原告主张的回填土的外运及回运金额部分，因原告未提交相关证据予以佐证，故不予支持；2、关于中小学围挡费用问题。本案在审理中，鉴定机构虽在鉴定报告中陈述小学围档776376.95元、中学围挡684305.15元包含在安全文明施工措施费内，但对于中小学围档施工事宜，原告向法庭提交了“现场签证单”，其上标注了“甲方要求围挡高度4cm，我方增加了制作安装围挡的成本”字样，其上有三冶公司印章及施工单位代表签字，故对于本案争议的围挡费用问题，应以“现场签证单”标注的工程量予以核算，但应扣除涉案工程鉴定结论中安全文明施工费中的围挡费用部分。由此计算，中小学生围档费用共计为：885083.7(776376.95+684305.15-575598.4)；3、关于外环境费用。三冶公司在复议申请中，对于外环境费(中小学操场)提出异议，主张该项工程为其外委施工，鉴定机构将该项费用2231348.21元列为争议项。对于该项争议，原告向法庭提交了《工序交接单》两份，其上记载了争议中小学操场施工交接等事宜，以此证明原告实际施工了争议的工程，三冶公司对此虽提出异议，但在主张的案外人施工合同中，并未包含本案争议的中小学操场施工项目。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显示大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，原告提交的证据的证明力明显示大于被告三冶公司提交的证据，故对于争议的外环境费用，予以认定，计入争议工程总造价中；关于教学楼工程水箱及附属配件费用问题。原告在复议申请中，虽提出鉴定机构漏算了该项工程的工程造价，并要求计入工程总造价。但在本案审理中，原告未提交证据证明其实际施工了争议的工程，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，原告应为其实际施工争议项目的事实承担举证证明责任，现原告未提交证据予以佐证，故对于该项争议费用，因证据不足，不予支持；5、关于劳保统筹费用。因原告提供的补充协议二中，明确了此部分费用在三冶公司与业主结算时不计算此费用，故对于本案争议的该项费用(2178474.28元)，不应计入总造价。至于三冶公司提出的鉴定意见中的工程量及价格异议，因其在鉴定意见复议中未提出，也无证据证明鉴定意见中的工程量和价格确有错误，故其主张不予支持。最后，对于应否扣除工程总造价5%让利费用问题。当事人签订的《补充协义》中，约定了“双方最终结算值按业主最终审定的工程总造价(含甲供材，其中甲方外委工程除外)让利5%做为双方最终决算值”，根据该条款表述，当事人之间对于涉案工程结算存在让利的真实意思表示，虽该协议系案外人杨宝发借用二建公司与被告三冶公司签订，但本案中，原告认同涉案工程系其实际施工，案外人杨宝发亦认同其代替原告签订的施工协议，故对于协议约定的结算条款，对于原告具有法律约束力。本案审理中，原告虽提出该条款违反了“招投标法”等规定应属于无效，但对于本案争议的工程，原告并未实际履行招投标程序，亦未实际签订“招投标合同”，故对于原告主张与中标合同实质变更而无效的主张，因事实依据不足，本院不予采信。三冶公司提出的扣除税金的主张，因在此结算条款中并无体现，故其主张不予支持。综上所述，涉案工程总造价应为109078350.83元(106888238.75+251780.46+161706.55+838667.44+885083.7+2231348.21-2178474.28)，扣减已付工程款数额为33279613元甲供主材费用34171495.6元、甲供辅材费用19158576.7元、总价款让利5453917.54元(109078350.83*5%)。尚欠工程款为17014747.99元。三、关于利息给付时间问题。在当事人签订的施工合同及补充协议中，虽未对涉案工程款的给付时间做出明确约定，但约定了涉案工程总造价以建设单位审定为准。根据上述约定，当事人在签订协议时，对涉案工程交付后至建设单位审定之间存在的合理期限应属于明知状态，故对于原告主张要求以实际交付之日起计算利息的诉讼请求，不予支持。对于三冶公司提出涉案工程未经建设单位审定，不同意支付利息的主张。双方虽然约定了造价结算方式，但三冶公司至今仍未能与建设单位达成结算，亦未及时行使权利，故其以此主张拒付工程款利息缺乏事实及法律依据，亦不予支持。对于本案工程款利息的计息起点，鉴于原告在工程交付后的合理期限内，未实际主张权利，应属于其对自身权利的处分，故以原告提起本案诉讼之日起计息，即2018年4月23日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第七十三条之规定，判决如下：一、中国三治集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨学春工程款17014747.99元；二、中国三治集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨学春工程款的利息，以欠付工程款17014747.99元为本金，自2018年4月23日起算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、驳回杨学春其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费292741元，由杨学春负担169218元，中国三治集团有限公司负担124523元，鉴定费690000元，由中国三治集团有限公司负担。三治公司二审上诉理由和请求，请求依法撤销沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初604号民事判决书，并改判上诉人不承担对被上诉人17,014,747.99元工程款的给付责任或发回重审；本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用等费用均由被上诉人承担。一审判决认定事实错误：1.一审判决认定原告杨学春为实际施工人从而对本案实体部分进行审理属于事实认定错误。本案被上诉人杨学春与上诉人之间不存在任何的书面与口头合同关系，两者之间更没有所谓的债权、债务关系，就该工程上诉人是与沈阳市东陵区（现浑南区）教育局签订的工程施工合同，上诉人作为总承包人将该工程的劳务工程部分分包给了本案第三人台安县第二建筑有限公司。无论是按合同的相对性还是合同分包关系，上诉人对应的都是第三人而并非本案被上诉人杨学春。而且，第三人已经以书面形式向上诉人出具了授权委托书，授权杨宝发为上诉人与第三人所签订的劳务工程的施工项目经理，并代表第三人在分包合同上签字，杨宝发也实际负责在施工过程中与我公司对接、指挥劳务工人进行施工作业。被上诉人杨学春虽然作为杨宝发的儿子，且杨宝发也做了相应笔录加以证明。但合同相对性问题岂能由笔录确定？第三人并未授权被上诉人与我公司就本工程进行对接是事实。因此，被上诉人杨学春只是与本案毫无关联的案外人，其根本不具有诉讼的主体资格，法院理应依法驳回原告的起诉。2.在诉争工程中，上诉人仅将其中的土建部分的劳务工程分包给了第三人，也即无论是第三人或是杨宝发、被上诉人杨学春都不可能参与除分包合同及其补充合同以外的工程的施工。因此，关于诉争工程相关的施工签证部分，均不在第三人的分包范围内，这部分工程事实上系上诉人派驻现场的施工人员自行施工的，与第三人和被上诉人均没有关系。另有一部分工程量签证仅加盖了监理单位、上诉人单位公章或是仅加盖上诉人公章的部分事实上存在一定的虚报，因此并未被建设单位认可，故而这部分签证没有建设单位的盖章。关于这部分工程量签证所涉及的工程款不论是上诉人还是被上诉人均不可能得到。法院将上诉工程款（共计500余万元）列入被上诉人的总造价中的认定显然不合理。另外，基于同样的理由，本工程的装饰装修工程、外环境工程等上诉人外委其他施工单位进行施工的部分均不在上诉人所分包的工程范围之内，此部分工程款约为1000余万。3.上诉人提出的复议申请未被工程鉴定单位认真评议。首先，上诉人在工程鉴定报告的复议申请中已经明确被上诉人的部分工程量及施工做法与事实不符，但鉴定单位并未将此部分列为争议，后上诉人将不符合事实部分一一列出，法院以超出鉴定复议时间为理由拒绝认可。上诉人认为，在双方及鉴定公司均到施工现场进行勘测的前提下，鉴定单位仍然做出与事实严重不符的鉴定报告，其过失不应由上诉人承担。被上诉人既然在复议报告中已经明确提出异议，鉴定单位就理应重新组织现场取证，而不应等待上诉人将不符合事实部分列出，因此导致超出鉴定复议时间的过错不在上诉人。其次，上诉人在工程鉴定报告的复议申请中提出的安装主材价格（例如电缆电线、箱柜等）异常高，希望鉴定单位提供计算的依据的问题，鉴定公司也未予以回应。最后，因为该工程是上诉人分包给第三人的，在分包合同中上诉人处于发包方的地位，因此，在规费计取问题上理应采用分包方的规费或者直接以劳务分包的取费计算，鉴定公司以上诉人的规费来计取取费显然不合理。然而，上诉三点关于鉴定的问题在庭审中上诉人已经向一审法院提出，但均未被一审法院采纳,此部分工程款共计200余万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第四条及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定，挂靠人指借用被挂靠单位（名义承包人）的资质，以其名义与发包人订立建设工程施工合同的实际施工人。即谁是工程的挂靠施工人在订立建设工程施工合同前就已经确定，另结合挂靠施工常见的操作形式，被挂靠单位与发包人签订合同时的授权人即为挂靠人。故案涉工程的挂靠施工人应以台安二建公司与上诉人签订施工合同时书面确定的授权人为准，而本案《建设工程施工承包合同》的授权签订人正是被上诉人的父亲杨宝发。在施工过程中，台安二建公司指定的请款人也为杨宝发，其在相关款项支付申请过程中均签字确认。杨宝发雇佣的预算员孙绵在函件中也自认杨宝发是案涉工程的实际施工人，其对于谁承包、组织施工案涉工程是最清楚的。另，杨宝发在《农民工维权询问笔录》中也承认案涉工程是其承包，其儿子杨学春具体负责承包过程中的现场管理工作。综上，足以证明杨发包才是案涉工程的实际施工人，而一审法院仅依据2015年8月13日被上诉人与台安二建公司、辽宁正直律师事务所律师在施工完毕后签订的代理协议和杨宝发在诉讼过程承认放弃权利的询问笔录便直接认定上诉人是案涉工程的施工人系认定事实错误，被上诉人并非本案适格原告，本案应驳回起诉。退一步讲，即便被上诉人是案涉工程的挂靠施工人，因挂靠施工人不符合《施工合同司法解释》第二十六条及《施工合同司法解释（二）》第二十四条规定的转包和违法分包情形下可以突破合同相对性的实际施工人，故其不能依据上述规定向被上诉人和发包人主张权利，被上诉人并不享有上述权利，并非本案适格原告，本案应驳回起诉。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。建设工程法律关系的合同当事人为上诉人和台安二建公司。上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，因此，即便认定被上诉人为案涉工程的挂靠施工人，施工人，因挂靠施工人不符合司法解释（一）第二十六条及司法解释（二）第二十四条规定的转包和违法分包情形下可以突破合同相对性的实际施工人，因其其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的上诉人和建设单位主张合同权利。至于被上诉人与台安二建公司之间的内部权利义务关系，被上诉人应基于双方的挂靠协议另行解决，（2017）最高法民申3613号民事裁定书亦对此观点予以认可，被上诉人并不享有上述权利，并非本案适格原告，本案应驳回起诉。即便被上诉人基于挂靠施工人的身份可以依据《施工合同司法解释》第二十六条的规定突破合同的相对性，其也只能向发包人即业主沈阳市浑南区教育局主张权利，上诉人并非本案适格被告，应驳回被上诉人的诉讼请求。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第28条及2015年最高院在《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第50条的规定，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该条中的发包人仅为建设工程的建设单位即业主。本案中，上诉人并案涉工程的发包人（业主），与被上诉人之间亦无直接的合同关系，故被上诉人要求上诉人承担给付责任没有法律依据，一审法院适用法律错误，上诉人并非本案适格被告，应驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人并非案涉工程的实际施工人也不享有《施工合同司法解释》第26条第2款的实体权利，并非本案适格主体，且一审法院错误且适用法律错误，即便被上诉人依据《施工合同司法解释》第二十六条的规定突破合同的相对性，其也只能向发包人即业主沈阳市浑南区教育局主张权利，上诉人并非本案适格被告，请求依法将本案发回重审或改判驳回其诉讼请求。杨学春二审答辩：一、被上诉人作为案涉工程的实际施工人，一审法院关于被上诉人是本案适格主体的认定并无错误。首先，被上诉人全面、实际地履行了案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的合同施工义务，与上诉人形成了事实上的施工合同关系。一审中被上诉人提供了案涉工程的施工图纸、工程签证等相关施工资料，足以证明被上诉人实际投入资金、材料和劳务进行了案涉工程的施工。虽然上诉人及第三人二建公司在一审期间主张案涉工程系二建公司施工，但其除分包合同外不能提供二建公司实际施工的其他任何证据，且通过一审期间被上诉人提供的二建公司与案外人付振东、孟凡有签订的《协议书》中亦可以证实，案涉工程系被上诉人挂靠二建公司进行的实际施工。其次，一审期间法院已经依法查明，案外人杨宝发代表二建公司在案涉分包合同中二建公司“法定代表人（或负责人）”处签字的行为系代替被上诉人杨学春签字。一审审理期间，案外人杨宝发到庭证实，因其与被上诉人杨学春系父子关系，其代替杨学春在二建公司与上诉人签订的分包合同上签字，其本人并不享有合同权利。二建公司向上诉人出具授权杨宝发为案涉工程项目经理的授权委托书，是被上诉人出于办理工程签证、验收等手续需要，并不影响被上诉人实际施工的事实。最后，上诉人与第三人二建公司之间的《建设工程施工合同》及《补充协议》属于无效合同，基于被上诉人挂靠二建公司签订案涉分包合同并实际施工的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该施工合同应属无效合同。综上，被上诉人作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，对案涉工程的转包人、违法分包人及发包人欠付的工程款具有诉权。一审法院对于本案诉讼主体资格的认定符合事实和法律规定。二、关于被上诉人实际施工的工程量的问题。一审案件审理期间，案涉工程经鉴定机构鉴定，认定无争议部分造价为1068888238.75元，有争议部分8033837.79元。一审法院综合认定案涉工程总造价为109078350.83元。首先，虽然上诉人主张上述工程中有部分工程系上诉人自行施工或委托其他施工单位施工，但对该部分工程其并未提供证明其投入资金、材料、人力进行实际施工或第三方进行施工的相关证据。且二建公司与上诉人签订的《施工合同》约定“如工程量增减，按实际调整”，根据上述合同约定和施工惯例，应当根据在施工过程中双方达成意思一致的变更后形成的施工图纸、工程签证等书面材料载明的实际施工量为准，而被上诉人在一审期间提供了施工图纸、工程签证，上述材料足以证明被上诉人实际施工的工程量。其次，工程签证是双方在施工过程中对于实际发生的工程量达成一致意思表示的书面证明，一审期间被上诉人提供的工程签证均有上诉人及其委托的监理公司确认盖章，足以证明上诉人作为分包合同的发包人对该部分工程量的确认和认可。现上诉人主张根据《补充协议》部分签证无建设单位盖章、未经业主审计不应计入造价，没有事实和法律依据。综上，一审法院对于案涉工程被上诉人实际施工的工程量的认定无误，符合本案事实和法律规定。三、关于一审的工程造价鉴定问题。上诉人在一审期间虽然对工程造价鉴定意见提出了复议申请，但并未就工程量及价格存在哪些问题提出明确异议，也未提供证据证明造价鉴定意见中确有错误，因此一审法院依据鉴定意见和本案其他证据对案涉工程造价作出综合认定并无不妥。综上，一审法院关于本案被上诉人的诉讼主体和案涉工程量的认定正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。二建公司二审述称，一审判决结果与我方无关，因此对一审判决无异议。本院经审理查明，原审认定事实基本属实。在二审期间，上诉人主张原审判决工程款应予以减少110万，杨学春虽然对该主张有异议，但为了缩短审判周期，迅速结案予以认可。故，本院认定工程欠款17，014，747.99元-1，100，000.00元=15，914，747.99元。本院认为，杨学春实际施工了案涉工程，挂靠于二建公司。原审法院关于杨学春实际施工人资格问题，认定准确，理由充分予以支持。关于工程款的主张，除减少110万工程款外，其他主张均缺少相关证据，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初604号民事判决第三项（驳回杨学春其他诉讼请求）；二、撤销沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初604号民事判决第一项、第二项；三、变更沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初604号民事判决第一项、第二项为：中国三治集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨学春工程欠款15,914,747.99元；中国三治集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付杨学春工程款的利息，以欠付工程款15,914,747.99元为本金，自2018年4月23日起算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算;四、驳回中国三治集团有限公司其他上诉请求。如果中国三治集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费292,741.00元，由杨学春负担169,218.00元，中国三治集团有限公司负担123,523.00元，鉴定费690,000.00元，保全费5,000.00元由中国三治集团有限公司负担。二审案件受理费124,523.00元，由中国三治集团有限公司负担109,823.00元，杨学春负担14,700.00元。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇二〇年五月十二日书记员  周明静