宁夏回族自治区吴忠市人民法院民事判决书（2020）宁03民终79号上诉人（原审原告）：李文清，男，1965年7月20日出生，回族，农民，住宁夏贺兰县。被上诉人（原审被告）：宁夏金波劳务有限公司，住所地：宁夏银川市金凤区。法定代表人：马小波，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：马小波，男，1973年1月10日出生，回族，个体工商户，住宁夏银川市金凤区。上诉人李文清因与被上诉人宁夏金波劳务有限公司、马小波建设工程分包合同纠纷一案不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019)宁0381民初3865号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李文清的上诉请求:1.依法撤销（2019)宁0381民初3865号民事判决书，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决认定事实不清，证据不足。原审法院判决认定上诉人与被上诉人之间存在工程定向协议书，协议书也明确约定了签订协议当日上诉人需向被上诉人交纳工程定金100000元。而上诉人也是按照协议约定向被上诉人支付了工程定金100000元，后被上诉人向上诉人出具了收据。因为收据系用复写纸书写，且因为时间过长造成了现在收据文字模糊不清，但是该份收据上，被上诉人公司印章系真实的，上面的小写数字并不是钢笔描写，而是原始存在的。收据上大写数字虽然看不清，但是最前面的大写“壹”还是非常明显的，因此综合全部证据能够证明上诉人实际向被上诉人缴纳100000元工程定金。原审法院只按照上诉人提交的银行流水就认定上诉人实际缴纳80000元不符合本案实际。上诉人与被上诉人之间也只是因涉案工程合同存在纠纷，被上诉人与上诉人之间就只存在一份收据，足以说明上诉人是按照双方签订的协议履行了交纳工程定金的义务，否则被上诉人是不会给上诉人出具十万元的收据的。上诉人在几年间向被上诉人多次追要该定金，被上诉人也一直承认收到上诉人100000元。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，证据不足，恳请二审法院查明事实，发回重审或改判支持原审原告的诉讼请求。被上诉人宁夏金波劳务有限公司、马小波未提交书面答辩意见。李文清向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告返还工程定金100000元；2、判令二被告自2016年9月8日起，按银行同期贷款年利率4.75%向原告支付占用100000元期间的利息14250元（暂计至2019年9月7日），以后的利息算至100000元付清时止；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2016年9月11日，原告与被告金波公司签订工程定向协议书，约定：甲方宁夏金波劳务有限公司，乙方李文清，兹有宁夏华通鑫海源建设工程有限公司承建的宁夏琳涛房地产公司代建的宁夏青铜峡市工业园区宁夏盛圆机械科技有限公司建设项目工程施工协议内容达成以下条款。一、工程名称：宁夏盛圆机械科技有限公司。二、工程地址：宁夏青铜峡市工业园区。三：承包内容：以施工图纸内所有设计内容。四：承包性质：包工、包料、包机械设备。五、工程概况：全框架钢筋砼办公楼、住宿楼，楼号45#、46#、47#、48#，建筑面积为15000平方米，层高及施工质量标准以施工图纸为标准，管理以进场后签订的正式合同内专用条款、通用条款执行。六、工程定价：按行业定额二类二级取费执行，下浮6个点分点。七、双方其它约定：1、本协议签订当日乙方向甲方交纳工程定金100000元。2、十日内接到甲方进场通知书时，甲方同时给乙方提供施工图纸，七日内签订正式施工合同书后，乙方再交给甲方现金900000元，共计1000000元。3、甲方按当日市场价给乙方供应施工中所有钢材。八、双方违约：甲乙双方按上述条款签订后生效执行，如有乙方违约按收取的工程定金总额的双倍赔偿。九、10日内甲方不提供施工图纸，乙方可暂缓，若乙方不等，甲方如数退还其定金。2016年9月7日，原告分两次向被告马小波尾号2478农行卡转存20000元、20000元，9月8日分两次转存20000元、20000元，小计80000元。2016年9月25日，原告转存10000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原、被告间不具有建设工程施工资质，所签订的工程定向协议书违反法律的规定，应认定为无效协协议。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告请求被告返还收取的工程定金100000元，但其提交的收据中收款时间、交款人、交款内容、收款金额大写等内容不清楚，小写部分属描写，收款人、交款人未签名，该收据不能证明收到10万元的事实，但从其提交账户交易明细可以证明向马小波账户转存80000元的事实，故认定被告马小波收到原告8万元工程定金。原告在2016年9月25日转款1万元，原告认为不包含在本次诉讼请求中，其陈述另案起诉，故被告应返还原告交纳的工程定金80000元。原被告不具有建筑施工资质，签订施工合同，均有过错，原告请求占用资金期间的利息，不予支持。被告金波公司属被告马小波自然人独资的有限责任公司，依据法律的规定，被告马小波对公司债务应承担清偿责任。被告不到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告宁夏金波劳务有限公司、马小波返还原告李文清现金80000元，于判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1293元，由原告李文清负担393元，由被告宁夏金波劳务有限公司、马小波负担900元。二审审理期间，上诉人李文清为证明其主张，提供2018年6月23日、6月25日、7月27日三次通话录音，是其用手机号17398479093与马小波手机号13619589366之间的通话录音，证明被上诉人马小波自认收到其100000元现金。被上诉人宁夏金波劳务有限公司、马小波未进行质证。经审核，录音内容中马小波并未明确承认收到李文清100000元，故对该份证据的证明目的不予采信。一审法院审理查明的事实有当事人的陈述及相关证据予以佐证，本院予以确认。本院认为，上诉人李文清对于确认双方签订的工程定向协议书无效，并无异议，认为应当返还工程定金数额为100000元。上诉人李文清一审提交账户交易明细证明其向马小波账户转存80000元，二审提交的通话录音并不能证实其向马小波支付工程定金100000元的事实。按照谁主张谁举证的原则，李文清不能举证证明其向马小波支付100000元的工程定金，应承担举证不能的后果。一审法院依照李文清提供的证据认定其向马小波账户转存80000元并无不当。故上诉人李文清的上诉请求不成立，不予支持。综上，李文清上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2586元，由上诉人李文清负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年五月六日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。