安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖民终1296号 上诉人（一审被告）：湖北金正大肥业有限公司，住所地湖北省随县厉山镇勤劳村。 法定代表人：叶卫东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：彭英武，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛凯，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：湖北茂盛生物有限公司，住所地湖北省随县。 法定代表人：周义春，董事。 委托诉讼代理人：董惠，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李嵩，北京市京师（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：金正大生态工程集团股份有限公司，住所地山东省临沭县。 法定代表人：万连步，董事长。 委托诉讼代理人：魏德臣，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。 一审被告：潘廷魁，男，1988年6月3日出生，汉族，住安徽省利辛县。 上诉人湖北金正大肥业有限公司（以下简称湖北金正大）、湖北茂盛生物有限公司（以下简称茂盛公司）因与被上诉人金正大生态工程集团股份有限公司（以下简称金正大公司）、一审被告潘廷魁侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2018）皖16民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月31日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人湖北金正大的委托诉讼代理人彭英武、毛凯，上诉人茂盛公司的委托诉讼代理人董惠、李嵩，被上诉人金正大公司的委托诉讼代理人魏德臣到庭参加诉讼。一审被告潘廷魁经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖北金某上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金某公司对其全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金某公司承担。主要事实和理由：1.金某公司的涉案注册商标并未进行实际使用，不可能形成较高知名度，一审判决未对“金某”商标是否实际使用进行审查，直接以金某公司提交的与涉案注册商标无关的期刊报道作为认定“金某”商标具有知名度的依据，系认定事实错误。2.金某公司的企业字号不具有较高知名度，其字号不能作为企业名称适用反不正当竞争法保护。首先，金某公司产品和湖北金某的目标客户不同，金某公司面向高端肥料的知名度，不能直接迁移到湖北金某的目标客户。其次，金某公司未提供证据证明其在化肥产品上使用了企业名称，相反，湖北金某提交了金某公司在产品上使用其他字号、企业名称的证据，一审判决认定金某公司的字号已与其企业名称全称建立稳定的关联关系，系认定事实与适用法律错误。再次，湖北金某登记使用企业名称，没有发生误认的事实和可能。3.一审判决未对金某公司在湖北金某所在区域及被诉侵权行为发生地是否具备较高知名度进行审查，也没有对在湖北金某所在区域的销售量进行审查。4.湖北金某对其企业字号具有合理来源已进行了充分举证，且湖北金某有自身品牌规划，无攀附金某公司的必要，一审判决认定湖北金某的企业字号为恶意注册，系认定事实与适用法律错误。5.根据《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称若干问题的意见》第七条规定，湖北金某登记于2009年，金某公司主张权利的时间，明显超过了五年的除斥期间限制，一审判决适用法律错误。6.即便湖北金某的行为构成商标侵权或不正当竞争，一审判决在确定湖北金某的责任承担方式上存在适用法律不当，湖北金某在2009年注册时不具有恶意，且金某公司当时并未形成较高知名度，湖北金某现在的侵权行为通过规范使用企业名称就能达到消除混淆的目的，一审判决湖北金某停止使用包含“金某”字样的企业名称超过了必要限度。 金某公司辩称：1.涉案注册商标在湖北金某生产和销售侵权产品之前就已获得核准注册，应当受到法律保护，涉案注册商标是否知名并不影响湖北金某侵权行为的认定。同时，金某公司在一审中已举证证明其将涉案商标实际投入了使用。2.金某公司在一审中已提交充分证据证明了其“金某”的企业字号在农业化肥领域的全国范围内享有非常高的知名度。首先，金某公司是将自身生产的缓控释肥和复合肥在内的所有肥料都销售给农民，而湖北金某最终的消费对象也是农民，消费者当然是重叠的。其次，湖北金某不正当竞争行为所针对的是金某公司的“金某”字号，而现有证据已经可以充分证明金某公司自成立伊始便一直使用该字号，且该字号在化肥领域享有非常高的知名度、荣誉度和影响力，该字号已经与金某公司建立了稳定的对应关系，湖北金某使用金某公司知名度很强的企业字号作为自身的企业名称并在产品上使用，已构成了不正当竞争行为。3.金某公司在湖北金某成立以前已在多家全国性媒体上进行了广泛的宣传和报道，已在全国范围内具有了一定的社会影响力，湖北金某作为同为化肥领域的企业，虽然地处湖北，但对此应当知晓，并且湖北金某生产的产品也并非限于在湖北区域销售，而是销往了全国各地，本案侵权行为即是发生在安徽省。4.湖北金某在一审中以股东周氏家谱中字辈带有“正大光明”，只是在公司取名时在“正大”前加了“金”字，明显牵强附会，且此来源说法不能对抗金某公司于1998年便已注册的“金某”企业字号。5.《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称若干问题的意见》已在2014年7月14日由国家工商行政管理总局进行了清理，且该文件属于部门规章，应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定。6.湖北金某停止使用“金某”这一企业字号，既符合《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，一审判决结果应予支持。 湖北金某述称，同意茂盛公司的上诉请求。 茂盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回金某公司对其全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用全部由金某公司承担。主要事实和理由：1.在茂盛公司已对涉案注册商标在茂盛公司成立前未进行实际使用进行充分举证情况下，一审判决未考虑涉案注册商标是否实际使用。2.金某公司提交的证据不能证明其对涉案注册商标进行了商标性的使用。3.茂盛公司与湖北金某为独立的法人，责任各自独立。综上，一审判决认定茂盛公司侵犯金某公司注册商标专用权并承担赔偿责任，系认定事实与适用法律错误。 金某公司辩称：1.本案是商标侵权及不正当竞争纠纷，金某公司提交的证据可以充分证明其在茂盛公司成立之前已使用“金某”字号、商标。2.根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，金某公司提交的证据可以充分证明其已对涉案商标进行了使用。3.茂盛公司与湖北金某共同实施了不正当竞争和商标侵权行为，故茂盛公司应当承担相应的法律责任。综上，茂盛公司的上诉请求没有事实和法律依据，应被驳回。 湖北金某述称，同意茂盛公司的上诉请求。 潘廷魁未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。 金某公司向一审法院起诉请求：1.判令湖北金某立即停止使用与“金某”字号相同的字号，立即办理企业名称变更登记手续，变更后的企业名称中不得有“金某”或相似字样；2.判令湖北金某、茂盛公司立即停止侵犯“金某”、“金某肥专家”注册商标专用权、字号权的行为，停止在其生产、销售的商品外包装上微信公众号处使用与“金某”标识相同的文字；3.判令潘廷魁立即拆除、停止使用包含“金某”字样的店面招牌，停止销售侵犯含有“金某”字样字号权或注册商标专用权的产品；4.判令湖北金某、茂盛公司、潘廷魁共同赔偿金某公司经济损失200万元及维权合理费用11万元；5.本案诉讼费用由湖北金某、茂盛公司、潘廷魁承担。 一审法院认定事实：金某公司于1998年8月26日注册设立，经营范围为复混肥料、复合肥料、掺混肥料、缓释肥料、控释肥料、有机肥料等。2004年5月21日，山东金某生态工程股份有限公司取得第3272039号“金某肥专家”商标注册证，注册有效期自2004年5月21日至2014年5月20日，核定使用商品（第1类）氮肥；农业肥料；肥料制剂、腐殖质；磷肥（肥料）；混合肥料；化学肥料；植物生长调节剂；植物肥料；动物肥料（截止）。2014年10月14日变更权利人为金某公司，续展注册有效期至2024年5月20日。2016年2月28日，金某公司取得第14631277号“金某”商标注册证，有效期至2026年2月27日，核定使用商品第1类：农业用肥；肥料；化学肥料；肥料制剂；苯胺；碱；酸；生物化学催化剂（截止）。 国家图书馆科技查新中心出具的编号2018-ＮＬＣ-ＪＳＺＭ-1033号检索报告，检索2002年1月1日至2018年8月31日期间内，以“金某”检索词，在惠科中文报纸数据库标题字段检索，检出报纸文献1697篇。国家图书馆科技查新中心出具的编号为2018-ＮＬＣ-ＪＳＺＭ-1100检索报告，查询2002年1月1日至2018年8月31日期间内，以“金某”检索词，在惠科中文报纸数据库标题字段检索，根据客户要求挑选并打印全文172篇。金某公司为产品投入进行大量的广告宣传。并获得多项国家级、省级等荣誉证书。2010年，并经深圳证券交易所批准同意其发行的人民币普通股票在其所上市，证券简称“金某”，证券代码“002470”。金某公司作为负责起草单位，起草了中华人民共和国化工行业标准ＨＧ／Ｔ3931-2007（缓控释肥料）、中华人民共和国化工行业标准ＧＢ／Ｔ23348-2009（缓释肥料）、中华人民共和国化工行业标准ＨＧ／Ｔ4136-2010（高尔夫球场草坪专用肥和土壤调理剂）等多个肥料行业标准。金某公司的化肥销量位居同行业的首位。其在全国范围内设立了多家子公司，其被《中国化工报》、《中国农资》专版报道，在同行业具有较大的知名度和影响力。 茂盛公司于2009年2月11日注册成立，经营范围为多种肥料的生产、销售、技术服务。茂盛公司法定代表人为周义春，股东为周义展、周义春、周义堂、周义新，持股比例分别为1%、8%、40%、51%。湖北金某于2009年6月4日注册成立，经营范围为多种肥料的销售。湖北金某法定代表人也为周义春，股东为周义展、周义春、周义堂、周义新，持股比例分别为1%、8%、40%、51%。湖北金某经营肥料种类与茂盛公司相同。 2018年5月31日，金某公司法定代表人万步连向山东省临沭县公证处申请对公司员工或授权律师购买肥料的行为和过程进行证据保全。2018年6月6日，山东省临沭县公证处公证员王某2和公证人员某1、金某公司的代理律师魏德臣、员工周俊宇、张康、临沭县美迪照相馆经营者王某1到安徽省利辛县潘楼供电营业厅相邻、308省道旁的“湖北金某复合肥驻利辛办事处”店铺门口，张康和公证人员先后进入该店，张康购买了二袋肥料，该店为张康出具了肥料明细单据及名片各一份，公证人员某2所购买的二袋肥料进行了密封。王某1对上述部分购买行为和过程、上述密封行为和过程进行了拍照、摄像、共拍照片26张，高某制作了《工作记录》一份共一页，公证员王某2和公证人员某1、金某公司的代理律师魏德臣、员工周俊宇、张康、临沭县美迪照相馆经营者王某1签名予以确认。山东省临沭县公证处于2018年10月26日作出（2018）鲁临沭证民字第719号公证书。该公证书所附照片显示购买肥料的包装袋正面上部及侧面有“湖北金某”字样，正反两面下部均有“湖北金某肥业有限公司”字样，并对“金某”标识存在突出使用，“湖北金某复合肥驻利辛办事处”店铺招牌上“金某复合肥”字样较为突出。 2018年10月26日，金某公司委托代理人魏德臣向山东省济南市齐鲁公证处申请对通过登录微信、浏览公众号并打印相关截屏结果的行为过程和行为结果进行保全证据。2018年10月26日16时许，山东省济南市齐鲁公证处公证员赵某工作人员郝以壮及魏德臣在该公证处公证员室二，魏德臣使用经过清洁检查并可连接到Ｉｎｔｅｒｎｅｔ互联网的保全专用手机登录微信、浏览公众号并打印相关截屏结果。山东省济南市齐鲁公证处于2018年11月8日作出（2018）鲁济南齐鲁证经字第7737号公证书。该公证书所附照片显示湖北金某微信公众号、肥料包装袋突出使用了“金某”标识。浏览微信公众号显示内容有“湖北金某肥业有限公司成立于2009年2月，是一家集含硒功能性肥料、有机肥、生物有机肥、有机无机复混肥、缓释肥料、脲醛缓释复合肥、稳定性复合肥、大量元素水溶肥、土壤调理剂等的研发、生产、销售、服务于一体的国家高新技术企业”、“感谢您关注茂盛生物集团湖北金某肥业有限公司，您的关注使我们最大的荣幸！如果方便您可以告知您的区域、联系方式，或咨询微信号139××××6684，公司大区经理会尽快与您联系为您服务！”、“公司占地面积500亩，拥有固定资产3亿元，现有员工800人，其中专业技术人员160人，技术力量雄厚；公司现有融喷浆、氨酸和转鼓蒸汽、尿酸缓释、硝硫基、缓释肥料等生产线6条，设计产能100万吨，产品通过ＩＳＯ9001：2008国际质量体系认证”等。另，金某公司为维护自身权益支付合理费用11万元。潘廷魁对店面招牌已进行整改，已停止使用包含有“金某”字样的店面招牌。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉被诉行为是否侵害了金某公司的商标权；2.案涉被诉行为是否对金某公司构成不正当竞争；3.湖北金某、茂盛公司、潘廷魁应否承担民事责任。 一、关于案涉被诉行为是否侵害了金某公司商标权的问题 《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。案涉第3272039号“金某肥专家”商标的注册人是山东金某生态工程股份有限公司，注册有效期限为2004年5月21日至2014年5月20日，后续展注册有效期至2024年5月20日，2014年10月14日变更注册人为金某公司，金某公司为第3272039号商标权利人。该商标核定使用商品为（第1类）氮肥；农业肥料；肥料制剂、腐殖质；磷肥（肥料）；混合肥料；化学肥料；植物生长调节剂；植物肥料；动物肥料（截止）。案涉第14631277号“金某”商标的注册人系金某公司，金某公司为第14631277号商标的权利人。该商标核定使用商品为第1类：农业用肥；肥料；化学肥料；肥料制剂；苯胺；碱；酸；生物化学催化剂（截止）。《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项（2001年修正的商标法）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，茂盛公司、湖北金某经营范围与“金某肥专家”“金某”注册商标核定使用商品属于相同或者类似商品。湖北金某将与金某公司享有权利的注册商标相同文字“金某”作为企业字号、茂盛公司在生产的肥料包装袋上突出使用“金某”字号，容易使相关公众产生误认。故金某公司主张茂盛公司、湖北金某的被诉行为侵害了其案涉商标权，具有事实和法律依据，应予支持。而潘廷魁销售茂盛公司生产的侵犯金某公司注册商标专用权标识的肥料，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项关于销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为的规定，应认定潘廷魁构成对金某公司案涉商标专用权的侵犯。 二、关于案涉被诉行为是否对金某公司构成不正当竞争的问题 金某公司于1998年8月26日注册成立，并经长期经营获得多项荣誉，积累了良好的商誉，金某公司与“金某”字号具有稳定的对应关系，“金某”作为该企业的字号在相关领域已具有较高的知名度，符合《最高人民法院关于审理不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定的条件，即“金某”字号属于反不正当竞争法保护的企业名称。湖北金某于2009年6月4日注册成立，其与金某公司都经营相关肥料，具有同业竞争关系，湖北金某在注册成立时理应知晓金某公司“金某”字号及相关注册商标所涉肥料商品上的较高知名度。茂盛公司与湖北金某的股东及持股比例、法定代表人、经营肥料范围均相同，其股东在注册成立茂盛公司后，又注册成立湖北金某，将“金某”作为企业名称予以登记，并在肥料包装袋上、微信公众号及相关宣传网页上突出使用“金某”字样，具有明显攀附“金某”知名度和美誉度的故意，客观上容易使相关公众对有关商品来源或者其关联关系发生市场混淆，损害了金某公司的竞争优势，案涉被诉行为对金某公司构成不正当竞争。 三、关于湖北金某、茂盛公司、潘廷魁应否承担民事责任的问题 《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。故金某公司要求湖北金某停止在企业名称中使用“金某”字号，变更企业名称以及要求湖北金某和茂盛公司停止侵权行为的诉讼请求，依法应予支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，湖北金某、茂盛公司被诉行为侵害了案涉注册商标专用权，并构成不正当竞争，但金某公司未举证证明湖北金某、茂盛公司因侵权行为所获得的利益，也未证明案涉注册商标许可使用费的数额，故赔偿数额依法予以酌定。另金某公司主张因维权支付的合理费用，应予以支持。潘廷魁销售构成不正当竞争的商品，并侵害了金某公司注册商标专用权，一审法院综合考虑潘廷魁经营店面的大小、侵权的范围等因素，酌定潘廷魁赔偿金某公司经济损失及维权合理费用1万元。 综上所述，金某公司的部分诉讼请求，应当予以支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，判决：一、湖北金某于判决生效之日起三十日内变更企业名称，停止使用“金某”作为企业名称中的字号；二、湖北金某、茂盛公司于判决生效后立即停止侵犯金某公司第3272039号“金某肥专家”、第14631277号“金某”注册商标专用权的行为；三、潘廷魁于判决生效后立即停止销售侵犯金某公司第3272039号“金某肥专家”、第14631277号“金某”注册商标专用权的商品；四、湖北金某、茂盛公司于判决生效之日起三十日内赔偿金某公司经济损失及维权费用25万元；五、潘廷魁于判决生效之日起三十日内赔偿金某公司经济损失及维权费用1万元；六、驳回金某公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23680元，由湖北金某、茂盛公司负担23000元，潘廷魁负担680元。 二审中，双方当事人均向本院提交了证据。 湖北金某提交了三组证据。第一组：巨潮资讯网上金某公司关于股价异动的公告、股市网络贴吧及爱股票网关于金某公司的文章，证明金某公司涉嫌财务造假，其提交的相关材料证明度可疑。第二组：商标代理机构报送的商标撤三及无效申请材料清单及相关材料，证明湖北金某已对涉案注册商标提交商标三年未使用撤销、无效申请，金某公司的核心权利与权益可能失去支撑。第三组：安徽省高级人民法院（2019）皖民终594号民事判决书，证明金某公司在本案起诉的同时，还在相同法院有另一个同案由案件，其维权合理费用应分摊。 金某公司质证认为：对第一组证据的真实性、关联性、合法性均有异议；对第二组证据的真实性无法核实，且该组证据系湖北金某和商标代理机构共同制作的商标撤三和无效申请材料，而其涉案注册商标未经法定程序被宣告无效或撤销前，其注册商标专用权具有法律效力；对第三组证据的真实性无异议，但每案律师费单独支付，而差旅费合理分担，一审判决已做考虑。综上，该三组证据均达不到湖北金某的证明目的。 茂盛公司认可湖北金某的证明目的。 本院经审查认为，第一组证据与本案无关联性，无法证明金某公司提交证据材料的证明度可疑；第二组证据仅系商标撤三和无效的申请材料，达不到湖北金某的证明目的；对第三组证据真实性予以确认，但一审判决对涉案维权合理费用已酌情考虑。因此，本院对湖北金某提交的三组证据均不予采信。 金某公司提交两组证据。证据一：以“金某”为检索关键词在百度搜索引擎上检索到的图片截图和在腾讯视频检索到的视频截图各一份、以“金某化肥”为检索词在优酷视频检索到的视频截图一份。这与金某公司一审提交的证据八至十五等相互印证，可以充分证明金某公司在化肥产品上使用了“金某”企业字号、商标、“金某肥专家”商标。证据二：山东省高级人民法院（2019）鲁民终1599号民事判决书，证明本案“金某”企业字号、商标、“金某肥专家”商标及知名度的事实，已经生效判决确认。 湖北金某质证认为：对证据一的关联性和证明目的不认可，上述证据是金某公司二审检索的图片截图，无法佐证其一审提交的相关证据。对证据二的真实性认可，但对关联性和证明目的不予认可。 茂盛公司认可湖北金某的质证意见。 本院经审查认为，证据一系金某公司在二审期间检索的图片截图，无法证明与其一审所举相关证据的关联性，故不予采信；对证据二的真实性予以确认。 湖北金某于2020年5月8日向本院提交《中止审理申请书》，以其在二审中已对涉案注册商标提交了撤三及无效申请为由，申请对本案中止审理。 本院经审查认为，湖北金某在二审中仅提交了其商标撤三及无效的申请材料，而该事由并非《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼情形，故本院对湖北金某的中止审理申请不予准许。 本院对一审判决查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.涉案被诉行为是否构成商标侵权。2.涉案被诉行为是否构成不正当竞争。3.关于一审判决湖北金某及茂盛公司承担的民事责任是否适当。 一、关于涉案被诉行为是否构成商标侵权的问题 金某公司是案涉第3272039号“金某肥专家”、第14631277号“金某”商标的权利人，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限；第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第五项（2001年修正的商标法）规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，湖北金某及茂盛公司的经营范围与案涉“金某肥专家”、“金某”注册商标核定使用商品属于相同或类似商品。湖北金某虽经核准注册成立，但其将与金某公司享有权利的注册商标相同文字“金某”作为企业字号、而茂盛公司在生产的肥料包装袋上突出使用“金某”字样，在被诉侵权商品与注册商标核定使用商品均为相关肥料的情况下，该被诉侵权行为构成“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用”行为，且容易使相关公众产生误认。因此，一审判决认定湖北金某及茂盛公司的被诉侵权行为侵害了金某公司的涉案注册商标专用权，于法有据。就湖北金某及茂盛公司关于金某公司对涉案注册商标并未进行实际使用，不可能形成较高知名度从而不构成商标侵权的上诉理由而言，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用是将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品的来源的行为。本案中，金某公司在一审提交的证据已充分证明其已经对涉案商标进行了使用，而涉案注册商标是否知名并不影响湖北金某侵权行为的认定，故本院对北金某及茂盛公司的此节上诉理由不予支持。 二、关于涉案被诉行为是否构成不正当竞争的问题 金某公司于1998年8月26日注册成立，并经过长期经营获得多项荣誉，积累了良好的商誉，金某公司与“金某”字号具有稳定的对应关系，“金某”作为该公司企业字号在相关肥料领域已具有较高的知名度，符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定的条件，即“金某”字号属于受反不正当竞争法保护的企业名称。而湖北金某系在2009年6月4日注册成立，其与金某公司都经营相关肥料，具有同业竞争关系，湖北金某在注册成立时理应知晓金某公司及其涉案“金某”字号及相关注册商标在所涉肥料商品上的较高知名度。茂盛公司与湖北金某的股东及持股比例、法定代表人、经营肥料范围均相同，其股东在注册成立茂盛公司后，又注册成立湖北金某，将“金某”作为企业名称予以登记，并在肥料包装袋上、微信公众号及相关宣传网页上突出使用“金某”字样，具有明显攀附“金某”知名度和美誉度的故意，客观上容易使相关公众对有关商品来源或者其关联关系发生市场混淆，损害了金某公司的竞争优势。因此，一审判决认定案涉被诉行为对金某公司构成不正当竞争，并无不当。湖北金某关于其不构成不正当竞争的上诉理由，因无事实根据或法律依据，本院不予支持。 三、关于一审判决湖北金某及茂盛公司承担的民事责任是否适当的问题 如前所述，湖北金某及茂盛公司被诉行为侵害了金某公司的注册商标专用权，亦对金某公司构成不正当竞争，湖北金某及茂盛公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。所以，一审法院根据金某公司的诉讼请求，判决湖北金某变更企业名称，停止使用“金某”作为企业名称中的字号，并无不当。又因金某公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失，以及湖北金某及茂盛公司因侵权行为所获得的利益，也未举证证明涉案注册商标许可使用费的数额，故一审法院综合考虑相关因素并酌定湖北金某、茂盛公司赔偿金某公司经济损失及维权费用共计25万元，于法有据。 综上，湖北金某、茂盛公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10100元，由上诉人湖北金某肥业有限公司负担5050元，上诉人湖北茂盛生物有限公司负担5050元。 本判决为终审判决。 审判长  张苏沁 审判员  郑 霞 审判员  马士鹏 二〇二〇年五月十九日 法官助理任纪敏 书记员俞成