中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法知行终211号 上诉人（原审原告）：王健，女，汉族，1964年3月22日出生，住青海省西宁市城西区虎台小区11号261室。 委托诉讼代理人：刘守宪，北京恩赫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 法定代表人:申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人:史晶，该局审查员。 原审第三人：赵豪洁，女，汉族，1990年9月22日出生，住青海省西宁市城中区南山路10号楼1021室。 委托诉讼代理人：孟繁新，北京天驰君泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵晶，北京天驰君泰律师事务所律师。 上诉人王健因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人赵豪洁发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年8月28日作出的（2016）京73行初5826号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人王健的委托诉讼代理人刘守宪，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人史晶，原审第三人赵豪洁的委托诉讼代理人赵晶到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王健上诉请求：撤销原审判决和国家知识产权局专利复审委员会（以下简称“专利复审委员会”）于2016年11月9日作出的第30510号无效宣告请求审查决定（以下简称“被诉决定”），判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由：（一）原审判决认定事实错误，王健拥有的专利号为9711xxxx.4、名称为“中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法”的发明专利（以下简称“本专利”）具有创造性。本专利权利要求1相对于证据4的区别在于：1.本专利权利要求1的技术方案可以在大规模生产中直接使用，具有实用性并取得了巨大的经济效益，而证据4的技术方案是实验室技术方案，不能够大规模生产使用；2.本专利权利要求1的技术方案与证据4的技术方案的整体工艺步骤完全不同。3.本专利权利要求1的技术方案公开了培养基配比，而证据4的技术方案没有公开本专利权利要求1技术方案中的培养基配比及其配比的极限范围。4.本专利权利要求1的技术方案中，一级种子罐发酵后以培养基量10倍的比例进行后续发酵罐的生产，该比例是本专利整体工艺优化的结果，而证据4的技术方案从种子罐到发酵罐并没有放大，只是从摇床液体培养基到一级种子罐进行了1000倍的比例放大，这是实验室试验步骤而不是工业化生产的步骤。由于上述区别的存在且其不是本领域的公知常识或惯用技术手段，故本专利权利要求1具备创造性。（二）本专利实现了中国冬虫夏草大规模工业化生产的重大突破并产生了巨大的经济效益，在中国冬虫夏草产业界具有重大影响；青海珠峰虫草药业集团有限公司用赵豪洁的名义宣告本专利权无效，具有明显的主观恶意；本专利是1997年的专利，对本专利的审查应当考虑当时的客观环境。不能用目前的专利审查标准和专利撰写规范来审查和苛求20年前的授权专利文本。 国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实和适用法律恰当，审理程序合法，审理结果正确，依法应予维持。 赵豪洁述称：被诉决定认定事实和适用法律恰当，审理程序合法，本专利不具备创造性。 王健向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年3月1日立案受理。王健起诉请求：撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出审查决定。 原审法院查明事实： 本专利系专利号为9711xxxx.4、名称为“中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法”的发明专利，其申请日为1997年4月29日，授权公告日为2001年3月28日，原专利权人为沈南英，现专利权人为本案上诉人王健。本专利授权公告时的权利要求如下： “1、一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于将菌种植入液体培养基置于摇床上，温度20℃以下培养8天，然后植入一级种子罐，温度20℃以下发酵5-8天，然后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成；上述发酵过程均在液体培养基中进行，液体培养基为(按重量百分比)：碳原0.5-5％，氮原0.2-5％，微量元素、维生素少许，其余为水份。 2、如权利要求1所述的一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：蛋白胨0.5-2％，遮糖0.5-5％，奶粉0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，其余为水。 3、如权利要求1所述的一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：蚕蛹粉0.5-2％，蛋白胨0.3-2％，玉米粉0.5-2％，遮糖0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，其余为水。 4、如权利要求1所述的一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，其特征在于所述的培养基为(按重量百分比)：牛奶5-15％，牛肉汤5-20％，蛋白胨0.2-3％，燕麦粉0.5-2％，遮糖0.5-2％，磷酸氢二钾、硫酸镁少许，复合维生素少许，其余为水。” 2016年6月29日，赵豪洁针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告本专利权利要求1-4全部无效。赵豪洁提交的证据包括： 证据1：授权公告号为CN100448456C的发明专利说明书，授权公告日为2009年1月7日。 证据2：授权公告号为CN1036531C的发明专利说明书，授权公告日为1997年11月26日。 证据3：第12131号无效宣告请求审查决定书。 2016年7月26日，赵豪洁向专利复审委员会提交了无效宣告程序补充意见陈述书，同时补充提交了以下证据： 证据4：公开号为CN1104249A的发明专利申请公开说明书，公开日为1995年6月28日。证据4公开了一种冬虫夏草的深层发酵工艺，具体涉及冬虫夏草的无性阶段中华被毛孢的工厂化培养发酵。根据说明书，该发明的优点为容易控制、周期较短、成本较低，发酵所得的菌体成分与天然冬虫夏草成分类同，并可诱导产生人类需要的代谢产物，可以人为控制菌丝体产量，以此为原料生产用于保健、延缓衰老的滋补品，用于治疗性的药物，可以最大限度的满足人民日益增加的对保健、防病、治病的需要。证据4具体公开了所述发酵工艺包括斜面培养、液体培养和发酵生产三个阶段，所述液体培养的培养基为：麸皮30克、奶粉10克、蚕蛹粉汁3克、牛肉汁10克、维生素10毫克、MgSO4·7H2O0.5克、磷酸二氢钾1克，水1000毫升，在18±2℃培养条件下，摇床振荡培养8天后，菌丝体进入生长旺盛期，可以进行再扩大培养，即后续的发酵生产阶段。所述发酵生产包括种子罐培养和发酵罐生产，根据该发明的权利要求2，种子罐培养的培养基为：麸皮30克、奶粉10克、蚕蛹粉汁3克、酵母10克、维生素10毫克、水1000毫升，以5%的接种量接入液体培养菌丝，在温度18±2℃、通气量1：1的培养条件下连续发酵168小时；根据说明书，种子罐阶段的培养基为：麸皮30千克、奶粉10千克、蚕蛹粉汁3千克、酵母10千克、维生素10克、水1000升，其余条件同权利要求2，此时菌丝体生长旺盛，经镜检无细菌污染，可转入发酵罐生产。发酵罐生产的培养基为：麸皮30千克、奶粉10千克、蚕蛹粉汁3千克、酵母粉10千克、维生素10克、MgSO4·7H2O0.5千克、磷酸二氢钾1千克、水1000千克，在温度18±2℃，通气量1：1，发酵时间168小时即7天，当菌丝体已产生大量分生孢子梗及分生孢子时，就可出罐。 证据5：公开号为CN1095103A的发明专利申请公开说明书，公开日为1994年11月16日。 证据6：《微生物工程工艺原理》，华南理工大学出版社出版，1996年3月第1版，1997年5月第2次印刷，封面页、出版信息页、前言、目录页以及第14-16页。 2016年8月30日，王健针对赵豪洁提出的上述无效宣告请求提交了意见陈述书及以下反证： 反证1：张显耻、何道珍，“中国冬虫夏草菌液体发酵工艺初探”，第5-6页。 反证2：第10515号无效决定书。 反证3：青海珠峰虫草药业有限公司出具的证明。 反证4：中国科学院微生物研究所出具的“关于冬虫夏草无性型的说明”。 反证5：网页证据“冬虫夏草制品鱼目混珠”。 2016年9月13日，王健针对赵豪洁补充提交的意见陈述书及证据，向专利复审委员会提交了补充意见陈述书，同时补充提交了以下反证（编号续前）： 反证6：网页证据“关于央视焦点访谈曝光冬虫夏草相关问题的答复”。 反证7：网页证据“不是所有虫草都叫冬虫夏草，蝙蝠蛾被毛孢才是冬草夏草”。 反证8：百度百科关于沈南英的简介。 反证9：网页证据“沈南英：中国冬虫夏草菌种分离成功第一人”。 反证10：专利发明人沈南英出具的“关于青海珠峰虫草药业有限公司所使用的冬虫夏草真菌生产专利技术的说明”。 反证11：中国科学院微生物研究所出具的证明。 反证12：本专利的使用授权书。 反证13：青海珠峰虫草药业有限公司出版的宣传册中记载的有关“百令片”的介绍。 反证14：中美华东药业有限公司出具的证明。 2016年10月28日，专利复审委员会举行口头审理。王健当庭提交了意见陈述书和反证15-18，具体如下： 反证15：本专利发明人沈南英先生的录像视频光盘。 反证16：网页证据“华东医药：2016年半年度报告”。 反证17：网页证据“‘一号工程’引领产业转型升级市经信委力推工信大项目转型升级无止境加快发展谋新篇”。 反证18：网页证据“杭州华东医药生产项目用金属软管年产1300吨冬虫夏草菌粉”。 赵豪洁在口审中提交了公知常识性证据7：《微生物工程工艺原理》以及由国家图书馆科技查新中心出具的文献复制证明，该书由华南理工大学出版社出版，1996年3月第1版，1996年3月第1次印刷，封面页、书名页、出版信息页、目录页以及第14-18、188-196页，证据7是证据6所述出版物1996年3月第1版第1次印刷的版本，证据6与其相比未经任何修订，根据出版信息页标注的印刷日，可以确定其公开时间应为1996年3月。证据7第14页载明：现代的发酵工业生产规模越来越大，每只发酵罐的容积有几十立方米甚至几百立方米，要使小小的微生物在几十小时的较短时间内，完成如此巨大的发酵转化任务，那就必须具备数量巨大的微生物细胞才行。菌种扩大培养的目的就是要为每次发酵罐的投料，提供相当数量的代谢旺盛的种子。因为发酵时间的长短和接种量的大小有关，接种量大，发酵时间则短。将较多数量的成熟菌体接入发酵罐中，就有利于缩短发酵时间，提高发酵罐利用率，并且有利于减少染菌的机会。因此，种子扩大培养的任务，不但要得到纯而壮的培养物，而且要获得活力旺盛的、接种数量足够的培养物。对于不同产品的发酵过程来说，必须根据菌种生长繁殖速度快慢来决定种子扩大培养的级数。第16页载明：微生物在吸取营养方面有它的多样性，不同微生物对营养要求不一样，但它们所需的基本营养大体上是一致的，其中尤以碳源、氮源、无机盐、生长素和金属离子等最为重要。种子罐和发酵罐的培养基成分相同，也有益处，这样可使处于对数生长期的菌种移植在适宜的环境中发酵，可以大大缩短其生长过程的缓慢期。 2016年11月9日，专利复审委员会作出被诉决定认定： 一、审查基础 被诉决定以本专利的授权公告文本作为审查基础。 二、证据认定 王健对于证据4、7的真实性、合法性、关联性、公开性均无异议，专利复审委员会经核实后对证据4、7予以确认，且证据4、7的公开日期均在本专利的申请日之前，可以作为评价本专利创造性的现有技术。 三、关于1992年9月4日修正并自1993年1月1日起施行的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款 本专利权利要求1要求保护一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，结合说明书的描述，现有培养方法存在获得的菌丝量少、无法大规模生产的技术缺陷，而本专利所述方法通过对发酵培养条件的优化实现了中国冬虫夏草真菌的大规模工业化生产，且生产速度快、成本低、真菌纯。 证据4公开了一种冬虫夏草的深层发酵工艺，具体涉及冬虫夏草的无性阶段中华被毛孢的工厂化培养发酵，所述发酵工艺容易控制、周期较短、成本较低，发酵所得的菌体成分与天然冬虫夏草成分类同，并可诱导产生人类需要的代谢产物，且可以人为控制菌丝体产量以满足生产的需要，并具体公开了所述发酵工艺包括斜面培养、液体培养和发酵生产三个阶段，所述液体培养的培养基为：麸皮30克（占3％）、奶粉10克、蚕蛹粉汁3克、牛肉汁10克（上述三种组分占2.3％）、维生素10毫克、MgSO4·7H2O0.5克、磷酸二氢钾1克（即权利要求1所述的微量元素），水1000毫升，在18±2℃培养条件下，摇床振荡培养8天后，菌丝体进入生长旺盛期，可以进行再扩大培养，即后续的发酵生产阶段，所述发酵生产又包括种子罐培养和发酵罐生产，种子罐培养和发酵罐生产所采用的培养基组成和比例与液体培养阶段的基本相同，仅是种子罐培养基中不含MgSO4·7H2O和磷酸氢二钾，而培养温度、通气量以及发酵时间则完全相同（即培养温度18±2℃，通气量1：1，发酵时间168小时即7天），种子罐培养达到菌丝体生长旺盛且经镜检无细菌污染时，可转入发酵罐生产，当菌丝体已产生大量分生孢子梗及分生孢子时，就可出罐。此外，发酵生产中，种子罐培养和发酵罐生产的培养基量可以基本相同（参见摘要、说明书第2页），也可以选择有接近1000倍的扩大（参见权利要求1-3）。 本专利权利要求1与证据4相比，区别在于：（1）权利要求1中摇床培养、一级种子罐发酵和之后的逐级发酵所使用的液体培养基中均含有微量元素，而证据4没有明确在种子罐发酵培养基中含有微量元素；（2）权利要求1进一步限定了一级种子罐培养后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成。基于上述区别技术特征和本专利说明书记载的技术效果可知，本专利权利要求1实际解决的技术问题是提供一种冬虫夏草真菌的大规模发酵生产方法。 对于区别特征（1），首先，本领域公知种子培养基中所需添加的成分是根据菌体对营养条件的要求而确定的，本领域技术人员根据冬虫夏草真菌的生长繁殖需求通过单因素实验确定适宜的培养基成分，进而根据发酵培养效果通过正交实验确定最优的培养基配方是本领域常规技术手段；其次，本专利并没有证明在种子罐培养基中也添加微量元素使得本专利的发酵工艺相对于证据4的发酵工艺取得了任何预料不到的技术效果，证据4的发酵工艺同样适合于工厂化大规模生产。对于区别特征（2），如证据4所述，种子罐培养和发酵罐生产均属于冬虫夏草真菌的发酵生产阶段，其目的就是要实现菌丝体的大量繁殖以及相应代谢产物的累积（参见说明书第1页第2段以及第2页第3-6段），证据4教导了在冬虫夏草真菌的发酵生产中可以根据实际需要进行扩大培养，例如发酵罐生产和种子罐培养的培养基量可以有接近1000倍的扩大。而对本领域技术人员而言，多级扩大培养（发酵）就是为了适应大规模发酵的需要，通过多级的发酵过程使菌体数量逐步扩大，适应发酵以提高整体的发酵规模，而且可以使发酵罐连续使用，提高发酵效率从而满足工业化生产的需要，通常对种子扩大培养的目的是要为每次发酵罐的投料提供相当数量的代谢旺盛的种子，而将较多数量的成熟菌体接入发酵罐中有利于缩短发酵时间，提高发酵罐利用率（参见证据7第14页）。可见，发酵过程中的多级扩大培养是本领域实现大规模工业化发酵生产的常规选择，而在此基础上，根据发酵培养效果确定培养基量的优选扩大倍数是本领域常规技术手段，其效果也是本领域技术人员可以合理预期的，而发酵出罐后进行过滤处理以去除杂菌也是发酵生产中的常规操作步骤，而且从说明书的记载看上述参数或步骤的选择也并没有产生预料不到的技术效果。综上，权利要求1相对于证据4和本领域公知常识的结合不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 权利要求2-4进一步限定了所述培养基的具体组成和用量。然而，对本领域技术人员而言，碳源、氮源、无机盐（包括微量元素）和生长因子（维生素等）均是微生物生长繁殖所需要的营养成分，而玉米粉、燕麦粉、牛肉汤、蔗糖均是常用的培养基原料，证据4也公开了以麸皮、蛋白胨、奶粉、蚕蛹粉等作为冬虫夏草真菌发酵培养基的碳、氮来源，以MgSO4·7H2O和磷酸二氢钾作为培养基中的无机盐类，用于提供除碳、氮源以外的其它元素。在此基础上，根据冬虫夏草真菌的生长繁殖需求通过单因素实验确定适宜的培养基成分，进而根据发酵培养效果通过正交实验确定最优的培养基配方是本领域常规技术手段。虽然本专利说明书分别记载了与权利要求2-4所述培养基对应的实施例1-3，但仅简单描述了所述工艺流程实现了三级或四级的发酵，根据说明书记载的内容无法得出本专利产生了预料不到的技术效果的结论。因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2-4也不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。 对于王健所述的本专利解决了冬虫夏草大规模生产的技术难题并且所述产品在商业上获得成功，专利复审委员会认为，首先，王健并未提交涉及相关网页证据以及证明文件的相应原件，也没有对网页证据、证明文件以及用作证人证言的录像视频的取得过程进行公证，赵豪洁提出了相应的质疑，专利复审委员会无法确认其真实性。即使能够确认其真实性，上述证据也不能直接证明发明所取得的商业上的成功是由于发明的技术方案直接产生的，而且证据4同样涉及冬虫夏草的工厂化培养发酵（参见证据4说明书第一段），并给出了实现大规模生产的相应技术方案，而商业上的成功还会受到广告宣传等其他非技术因素的影响，其并不能够直接证明所述成功是由于发明的技术方案直接导致的。 综上，专利复审委员会决定：宣告本专利权利要求1-4全部无效。 王健不服专利复审委员会作出的被诉决定并提起诉讼。王健在原审诉讼中明确表示，其起诉理由以2017年4月5日提交的行政起诉状（补充）为准，不再坚持2017年2月22日行政起诉状载明的诉讼主张，且仅坚持被诉决定对区别特征认定有误进而导致对本专利创造性判断错误的主张。此外，王健在原审庭审中表示，本专利权利要求1中“碳原0.5-5％，氮原0.2-5％”的计算方法是以能够充当碳源和氮源的具体物质的重量为计算基准。 原审法院认为： 被诉决定对本专利权利要求1与证据4之间的区别技术特征认定正确。本专利权利要求1相对于证据4和本领域公知常识的结合对本领域技术人员而言是显而易见的，不具备第二十二条第三款规定的创造性。被诉决定对本专利权利要求1相对于证据4与公知常识的结合不具备显而易见性的认定正确。 在其引用的权利要求1不具备创造性的基础上，本专利权利要求2-4亦不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。此外，王健还主张依据本专利技术方案生产的冬虫夏草菌粉取得了商业上的成功，因此本专利具备创造性。鉴于在案证据难以证明商业成功的取得系源于本专利的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，故王健的上述主张缺乏依据。 原审法院判决：驳回王健的诉讼请求。 一审案件受理费一百元，由王健负担。 本院经审理查明，原审法院已查明的事实基本属实，且有本专利授权公告文本、被诉决定、证据4、证据7及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为： 本专利申请日为1997年4月29日,授权公告日为2001年3月28日,根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定,本案实体法律问题应当适用本专利申请时施行的专利法，即1992年9月4日修正并自1993年1月1日起施行的专利法。根据各方当事人的诉辩主张并结合本案已查明的事实，本案争议焦点为本专利权利要求是否具备创造性。具体可以分为三个方面：第一，被诉决定认定的区别技术特征是否正确；第二，本专利权利要求1是否具有创造性；第三，本专利其他权利要求是否具有创造性。 一、被诉决定认定的区别技术特征是否正确 区别技术特征是发明或实用新型相对于最接近的现有技术在技术特征上的不同，它是判断是否具有技术启示的前提和基础。在创造性判断过程中通常需要全面准确认定专利权利要求相对于最接近的现有技术所具有的区别技术特征，并在所认定的区别技术特征的基础上，合理认定专利技术方案所要解决的技术问题。 本案中，关于本专利权利要求1在以证据4为最接近的现有技术时的区别技术特征的认定。首先，本专利权利要求1的技术方案可以实施，证据4的技术方案至少在实验室是可以实施的，是否能够大规模工业化生产并不对本专利技术方案本身的贡献产生影响，且现有证据并不能证明证据4的技术方案不能大规模生产，故王健有关本专利权利要求1的技术方案可以在大规模生产中直接使用而证据4的技术方案是实验室技术方案故不能够大规模生产使用构成区别技术特征的上诉主张依据不足。其次，王健主张本专利公开了工业化大批量生产冬虫夏草真菌的液体培养基的成分比例范围，即碳源0.5-5%，氮源0.2-5%，而证据4中没有公开上述比例，也没有给出相应的技术启示，且本专利工艺中使用的培养基配方相同，而证据4工艺中培养基各不相同。经审查，根据证据4公开文本的记载，证据4的摇床培养、种子罐培养、发酵罐生产阶段均在液体培养基中进行，证据4公开了这三个液体培养基的具体成分，并通过具体成分的公开进而公开了其包含的碳源、氮源的比例。王健在原审庭审时陈述，本专利权利要求1中“碳原0.5-5％，氮原0.2-5％”的计算方法是以能够充当碳源和氮源的具体物质的重量为基准，以该方法计算，证据4中液体培养基的碳源和氮源的含量均在权利要求1限定的相应范围内。因此，证据4已经公开了本专利权利要求1的液体培养基中碳源0.5-5％，氮源0.2-5％的技术特征。此外，本专利权利要求1中仅给出了液体培养基中碳源和氮源的范围以及含有微量元素、维生素少许，并不能以此说明每一阶段使用的培养基均完全相同。因此，王健有关培养基配比构成区别技术特征的上诉主张依据不足。再次，关于工艺流程是否构成区别技术特征。本专利对生产方法的描述从“将菌种植入液体培养基置于摇床上”开始，经历植入一级种子罐并发酵、以培养基量10倍扩大并逐级发酵、出罐过滤的步骤，该步骤在证据4中均有记载。本专利没有记载适宜“植入液体培养基置于摇床上培养”的菌种是如何获得的，可以认定其涵盖了任意方式获得菌种的过程，包括经斜面培养活化后的菌种。此外，对于本领域技术人员而言，斜面培养的目的在于获得适宜接种到液体培养基中的菌种，是使保藏的菌种活化而采用的常规技术手段。因此，王健有关工艺步骤构成区别技术特征的上诉主张依据不足。 综上，王健有关被诉决定遗漏本专利权利要求1相对于证据4的区别技术特征的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 二、本专利权利要求1是否具有创造性 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。 本专利公开了一种中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法，证据4公开了一种冬虫夏草的深层发酵工艺，具体涉及冬虫夏草的无性阶段中华被毛孢的工厂化培养发酵。以证据4为最接近的现有技术，本专利权利要求1相对于证据4之间的区别技术特征为：（1）权利要求1中摇床培养、一级种子罐发酵和之后的逐级发酵所使用的液体培养基中均含有微量元素，而证据4没有明确在种子罐发酵培养基中含有微量元素；（2）权利要求1进一步限定了一级种子罐培养后以培养基量10倍扩大，逐级发酵，直至达到所需要的量，出罐过滤而成。在此基础上，本专利权利要求1实际解决的技术问题是提供一种冬虫夏草真菌的大规模发酵生产方法。证据4公开了一种工厂化生产冬虫夏草菌体的发酵工艺技术，具有发酵工艺条件容易控制，周期短，成本低的优点，与本专利的技术效果相同。 对于上述区别技术特征（1）：首先，虽然证据4中种子罐发酵的培养基中没有明确含有微量元素，但是其使用的麸皮本身是有机物，除了提供碳源外，麸皮本身含有维生素和包括磷、钾、镁在内的微量元素，所以即使证据4描述种子罐培养基时没有明确提及微量元素，并不意味着其中完全不含有微量元素。其次，本专利权利要求1中仅限定“微量元素、维生素少许”，未明确限定具体物质和含量，本领域技术人员在证据4摇床培养和发酵罐生产阶段的培养基含有微量元素的基础上，本专利在液体培养基中加入微量元素少许构成本领域常规的技术手段。最后，本专利说明书未记载在种子罐发酵的培养基中加入微量元素使本专利的发酵工艺相较于证据4取得了预料不到的技术效果。因此，虽然证据4没有明确在种子罐发酵培养基中含有微量元素，但在证据4其他阶段的液体培养基中含有微量元素的基础上，本领域技术人员结合公知常识，容易想到在液体培养基中均含有微量元素。 对于上述区别技术特征（2）：根据证据7的教导，菌种扩大培养的目的在于适应大规模发酵的需要，将较多数量的成熟菌体接入发酵罐中有利于缩短发酵时间，提高发酵罐利用率，对于不同产品的发酵过程来说，必须根据菌种生长繁殖速度快慢来决定种子扩大培养的级数，以满足工业化生产的需要。对于本领域技术人员而言，发酵过程中的多级扩大培养是本领域实现大规模工业化发酵生产的常规选择。具体到冬虫夏草真菌的培养，根据证据4权利要求的记载，从液体培养基到种子罐阶段培养基量有20倍的扩大，从种子罐培养到发酵罐生产的培养基量可以有接近1000倍的扩大。可见，证据4结合证据7给出了在冬虫夏草真菌的发酵生产中可以根据实际需要进行扩大培养的技术启示，本领域技术人员有动机根据冬虫夏草真菌发酵培养的效果确定培养基量扩大的倍数，其技术效果是本领域技术人员可以合理预期的，且本专利说明书亦未证明一级种子罐培养后以培养基量10倍扩大，逐级发酵取得了预料不到的技术效果。 因此，本专利权利要求1相对于证据4和本领域公知常识的结合对本领域技术人员而言是显而易见的，其不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。综上，王健有关专利权利要求1具备创造性的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 三、本专利其他权利要求是否具有创造性 本专利权利要求2-4进一步具体限定了培养基的具体组成和用量。证据4公开了以麸皮、蚕蛹粉、奶粉、牛肉汁、酵母粉为碳源、氮源，以磷酸二氢钾、硫酸镁为微量元素的液体培养基的组成和用量。对于本领域技术人员而言，真菌或微生物生长通常都需要碳源、氮源、无机盐（含微量元素）和维生素等营养成分，且本专利用到的作为碳源、氮源的蔗糖、玉米粉、燕麦粉、蛋白胨、牛肉汤等均为本领域常用的培养基原料，在证据4公开了适于工业化发酵生产冬虫夏草菌体的碳源、氮源、微量元素的示例的基础上，本领域技术人员有动机、有能力对发酵生产冬虫夏草菌体中用到的碳源、氮源进行调整，根据冬虫夏草真菌的生长繁殖需要通过单因素实验确定适宜的培养基成分，进而根据发酵效果通过正交实验确定最优的培养基配方。虽然本专利权利要求2-4中限定了具体的培养基组成并给出了对应的实施例1-3，但是就本专利声称所解决的大规模、工业化生产冬虫夏草菌体的技术问题而言，证据4的发酵方法同样能解决这一问题，而本专利说明书中未记载权利要求2-4的培养基组分能够取得何种预料不到的技术效果。因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，本专利其他权利要求也不具有创造性。综上，王健有关专利权利要求2-4具备创造性的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。 此外，专利法第四十八条规定：“自专利局公告授予专利权之日起满六个月后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”其后2000年修订的专利法第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”该规定被现行专利法保留。这就是说，专利权被授权公告后，任何人都有权依法请求宣告该专利权无效，故王健有关赵豪洁请求宣告本专利权无效具有明显主观恶意的上诉主张缺乏事实和法律依据。王健未提交有效证据证明本专利已经取得了商业上的成功且系基于本专利的技术方案相比现有技术作出改进的技术特征，同时原审法院及被诉决定对本案的法律适用并无不当，故王健的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上，王健的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由王健负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  凌宗亮 审判员  唐小妹 二〇二〇年五月四日 法官助理陈律 书记员王怡  裁判要点                            案  号                       （2019）最高法知行终211号                               案  由                       发明专利权无效行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：刘晓军             审判员：凌宗亮、唐小妹                                                     法官助理：陈律                       书记员：王怡                               裁判日期                       2020年5月12日                               涉案专利                       “中国冬虫夏草真菌的发酵生产方法”             （专利号：9711xxxx.4）                               关 键 词                       区别技术特征；创造性                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：王健。             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。             原审第三人：赵晶。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             原判主文：驳回王健的诉讼请求。                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       1. 区别技术特征的认定             2. 创造性的判断                               裁判观点                       1.区别技术特征是发明或实用新型相对于最接近的现有技术的在技术特征上的不同，它是判断是否具有技术启示的前提和基础。在创造性判断过程中通常需要全面准确认定专利权利要求相对于最接近的现有技术所具有的区别技术特征，并在所认定的区别技术特征的基础上，合理认定专利技术方案所要解决的技术问题。             2.判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。