山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终2077号上诉人（一审被告）：烟台市中医医院。住所地：烟台市芝罘区幸福路39号。法定代表人：刘云鹏，院长。委托诉讼代理人：李传良，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马某，男，2014年6月11日出生，汉族，住烟台市芝罘区。法定代理人：战某，女，1986年11月8日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。上诉人烟台市中医医院因与被上诉人马某医疗损害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台市中医医院上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法进行重新鉴定并确定责任后改判。2、一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、本案的核心问题是上诉人的医疗过错责任问题。一审法院委托北京明正司法鉴定中心（以下简称明正鉴定中心）进行了鉴定，但鉴定分析意见不是从医学的角度分析上诉人医护人员在诊疗护理过程违背了那些医疗规范，而完全是采取不排除的过错推定原则，比如提供门诊病历是被上诉人的责任，但鉴定分析意见却将缺少门诊记录及相应诊疗建议的责任加在上诉人身上，违背了《侵权责任法》医疗机构及其医务人员有过错，医疗机构才承担责任的归责原则。根据病历资料记载，被上诉人的病因是否与上诉人的医护人员的诊疗行为有关，需要妇产科、新生儿科、脑瘫及遗传基因等方面的医学专家进行会诊鉴定。而明正鉴定中心的三位鉴定人其中王伟国医学专业背景不明；辛永祥是胸外科；张蒙没有介绍，在北京市司法局公布的鉴定人名单和明正鉴定中心的人员中，张蒙性别为男，执业证号不详，而附司法鉴定意见书中的张蒙性别却为女。可见该份鉴定意见问题有多处，对此上诉人有详细的书面质证意见。一审直接采信明正鉴定中心的鉴定意见不当。二、烟台正禾司法鉴定所（以下简称正禾鉴定所）鉴定意见书关于生活能力项目的评定，没有考虑该标准是以正常人即完全民事行为能力人为基础、被上诉人为无民事行为能力的情况，不符合评分规则中的术语、定义、评定原则。上诉人对此提出书面质证意见后，正禾鉴定所的回复不符合《民法总则》有关无民事行为能力年龄的规定，因此，一审法院采信该鉴定意见也是不当的。因被上诉人大运动落后的病因尚未确诊，自然检查、治疗仍在进行中，尚不具备评残条件。上诉人对此的质证意见，正禾鉴定所的回复与事实不符。事实上，上诉人的病症存续虽然超过两年，但因上诉人原因，实际治疗时间并没有达到两年。综上，上诉人认为本案一审判决采信的两份存在重大缺陷的司法鉴定意见不当，属于认定事实不清，本案应当依法重新委托相关医学专家对被上诉人大运动落后的病因作出分析判断，或者在确诊后再行司法鉴定，希望二审法院依法查明本案案情，支持上诉人的上诉请求。被上诉人马某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。一审原告马某向一审法院提出诉讼请求：被告赔偿原告各项经济损失10000元。诉讼中，原告明确诉讼请求为：被告赔偿原告医疗费30013.51元、护理费200172.50元、长期护理费735780元、交通费8142元、住宿费526元、营养费36500元、残疾赔偿金735780元、鉴定费19860元、精神损害抚慰金50000元，除精神损害抚慰金外，其他按照35%比例主张，合计668370.90元。原告保留另案主张后续康复治疗费及智力障碍残疾赔偿金的权利。一审法院认定事实如下：2014年6月4日，原告之母战某因孕41周、先兆临产至被告门诊检查，门诊记录载明收入院。2014年6月11日，原告之母战某因分娩至被告处住院治疗，入院诊断为孕41周。入院后静滴缩宫素引产，破水后见羊水呈黄绿色，被告遂以胎儿窘迫于2014年6月11日在硬膜外麻下行子宫下段剖宫产术，以LOT位助娩一男婴即原告，见脐带绕颈一周。6月18日，原告之母战某出院，出院诊断为41周妊娠剖宫产分娩、胎儿宫内窘迫、脐带绕颈一周。2015年11月9日，原告因肢体无力、精神运动发育落后伴倒退11月至中国人民解放军总医院住院治疗，入院诊断为精神运动发育落后、尼曼-匹克病待除外。入院后完善骨穿，送检相关检查，结果未回，家长要求出院。11月10日，原告出院，出院诊断同入院诊断。原告因此次住院花费医疗费359.63元。2016年7月13日，原告因出生后至今不能抬头、不会说话至青岛市妇女儿童医院住院治疗，入院诊断为肌无力、运动能力倒退原因待查。入院后完善相关检查，给予PT、PT小组、ST（每周一次）、早期干预（每周一次）、药浴、针灸、推拿、电疗及鼠神经生长因子等综合康复治疗。8月12日，原告出院，出院诊断为运动能力倒退原因待查。诉讼中，依据原告的申请，法院依法委托明正鉴定中心对被告在对原告的诊疗过程中是否存在医疗过错、该过错与损害后果之间有无因果关系及原因力大小进行鉴定。2019年7月18日，明正鉴定中心在出具的京正司鉴[2019]临医鉴字第3号《司法鉴定意见书》中载明：被告在诊疗过程中存在门诊病历记录欠缺、门诊诊疗建议不足、缩宫素使用不规范、胎心监护不完整的医疗过错，上述过错与原告的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为次要因果关系。被告对上述鉴定意见提出异议，明正鉴定中心亦对被告的异议内容作出了书面回复。原告因上述鉴定预付了鉴定费用17000元。诉讼中，依据原告的申请，法院依法委托正禾鉴定所对原告目前的伤残等级、护理时间、护理人数、护理依赖程度、营养时间进行司法鉴定。2019年11月18日，正禾鉴定所在出具的正禾司鉴[2019]临鉴字第984号《司法鉴定意见书》中载明：原告的目前情况构成一级伤残；出生后1人护理至评残前一日，营养期为365日；自评残之日起需完全护理依赖。被告对上述鉴定意见提出异议，正禾鉴定所亦对被告的异议内容作出了书面回复。原告因上述鉴定预付了鉴定费用2860元。关于原告主张的各项损失：1、医疗费。针对该项费用，原告向法院提交了：（1）原告在被告处、金额共计23.50元的门诊收费票据2张；（2）原告在首都医科大学附属北京儿童医院处、金额共计1443.40元的门诊收费票据4张；（3）原告在中国人民解放军107医院处的医疗住院收据票据、烟台市城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单、医疗费用明细（汇总）表各一份，载明原告共计发生医疗费15337.97元，其中自负8906.05元；（4）原告在烟台东方医院的住院病历及烟台市城镇居民基本医疗保险统筹费用结算单各一份，载明原告共计发生医疗费9399.77元，其中自负3169.93元；（5）原告在烟台市烟台山医院的门诊病历一份及金额共计66元的门诊收费票据两张；（6）北京希卫康康复辅具技术有限公司向原告出具的金额为4800元的发票一张，载明货物名称为医疗仪器器械、胸颈矫形器；（7）烟台市芝罘区社会福利服务中心向原告出具的金额共计9645元的发票七张，载明服务名称为代养费，备注为康教费；（8）2016年10月22日和12月21日金额共计1600元的收款收据各一份，载明收费项目为11月份学费和1、2月份学费。被告质证称，对上述（1）-（5）项医疗费无异议；对（6）发票的真实性无异议，但原告购买矫治辅助器应当有专业医生的建议；对（7）发票的真实性无异议，但发票中载明的项目为代养费，在原告主张护理费的情况下，该代养费属于重复，原告主张系康复费用没有相应的病历支持；对（8）收款收据的真实性有异议，未加盖公章，且载明项目为学费，与本案无关。2、护理费。原告主张按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算1986天（2014年6月11日至2019年11月18日评残日）；长期护理费仍按上述标准自2019年11月19日起计算20年。被告质证称，原告系无民事行为能力人，其在幼儿期间均需护理照料，该期间不应当计算在内；且原告的病因至今未查清，将来是否能查明病因及原告在限期民事行为能力和完全民事行为能力的年龄期间，病症是否好转均不确定；故应当在剔除无民事行为能力期间后，结合原告实际情况，先按照五年期间计算护理费。3、交通费。针对该项费用，原告向法院提交了金额共计2142元的烟台至北京往返的火车票6张、金额共计660元的烟台至济南往返的火车票4张；原告称上述费用系因至北京鉴定及济南治疗发生的交通费用，另原告至北京往返四次治疗花费了交通费6000元，但因时间久远，不能提供相应的票据。被告质证称，对上述证据的真实性无异议，但被告也至北京参加了听证会，亦发生了交通费用，故双方均不应要求对方赔偿。对原告提交的烟台至济南往返的火车票，原告应当提供相应的病历佐证，现无法确认上述交通费系因治疗原告疾病发生。对原告主张至北京的医疗费6000元，原告应当提供证据；如原告不能提供相应证据，被告同意在鉴定意见明确的情况下按照往返次序以及二等座票价确定交通费。4、住宿费。针对该项费用，原告向法院提交了北京亨通润发酒店管理有限公司出具的金额为526元的发票一张，原告主张该项费用系因参加本案鉴定听证会发生。被告质证称，对证据的真实性无异议，被告因参加鉴定亦发生了住宿费，其他质证意见同参加鉴定的交通费单据质证意见。5、营养费。原告主张按照100元/天的标准计算365天。被告质证称，有异议，原告计算没有依据，原告系新生儿，无论是否有疾病均需营养。6、残疾赔偿金。原告主张按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算20年。被告质证称，对计算标准无异议，但残疾情况需要结合原告病症及幼儿情况确定。7、精神损害抚慰金。原告主张其因被告的过错构成一级伤残，给原告及其家属造成了巨大精神损害，故要求被告赔偿精神损害抚慰金50000元。被告质证称，有异议，原告的病症原因并不清楚，且从原告及其母亲的病历看，不能说明被告有过错；现原告要求被告赔偿上述损失，不符合相关法律规定的精神。上述1-6项损失，原告主张被告应按照35%的过错责任比例进行赔偿。诉讼中，为证明因本案鉴定所发生的交通费和住宿费，被告向法院提交了金额共计3183.50元的住宿费发票复印件一张、火车票复印件八张和定额发票复印件三张。原告质证称，因上述证据系复印件，故对真实性不予认可。一审法院认为，（一）患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担相应的赔偿责任。本案中，经明正鉴定中心和正禾鉴定所鉴定，被告对原告的诊疗行为存在医疗过错，医疗过错与原告的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为次要因果关系；原告的目前情况构成一级伤残；出生后1人护理至评残前一日，营养期为365日；自评残之日起需完全护理依赖。原告对上述鉴定意见均无异议，被告虽提出异议，但未能提供反证，故法院对上述两份《司法鉴定意见书》予以采信，酌定被告应按照30%的过错责任比例承担各项赔偿责任。原告因本案两次鉴定支付了鉴定费19860元（17000元+2860元），原、被告应按照过错责任比例分担鉴定费用，即原告应承担鉴定费13902元，被告应承担鉴定费5958元。（二）关于原告主张的各项损失。1、医疗费，原告自出生后至多家诊疗机构就诊，共计支付了医疗费18745.01元（359.63元+23.50元+1443.40元+8906.05元+3169.93元+66元+4800元），被告应按照30%的过错责任比例赔偿原告医疗费5623.50元（18745.01元×30%）；原告诉请超出部分，法院不予支持，采信被告的抗辩理由。2、护理费。原告主张按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算上述费用，计算标准正确，护理费应按上述标准、一人护理自原告出生后即2014年6月11日计算至评残前一日即2019年11月17日，并自2019年11月18日起仍按上述标准计算20年，即护理费935952.48元（36789元/年×1986天+36789元/年×20年），被告应按照30%的过错责任比例赔偿原告护理费280785.74元（935952.48元×30%）。被告以原告系幼儿需护理及应剔除无民事行为能力期间护理费的抗辩理由不当，法院不予采信。3、交通费。结合原告的诊疗、鉴定情况及交通费单据，法院酌定原告的交通费损失为8000元，被告应按照30%的过错责任比例赔偿原告交通费2400元（8000元×30%）；原告诉请超出的部分，法院不予支持。4、住宿费。依据原告提供的金额为526元的住宿费发票，被告应当按照30%的过错责任比例赔偿原告住宿费157.80元（526元×30%）。5、营养费。原告主张按照100元/天的标准计算，结合原告的病情及治疗情况，法院依法仅能支持按照50元/天的标准计算，被告应按照30%的过错责任比例赔偿原告营养费5475元（50元/天×365天×30%）；原告诉请超出的部分，法院不予支持。6、残疾赔偿金。原告主张按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算20年，计算标准正确，被告亦无异议；被告应按照30%的过错责任比例赔偿原告残疾赔偿金220734元（36789元/年×20年×30%）。7、精神损害抚慰金。鉴于本案被告的过错责任程度及原告的损害后果，法院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金13000元；对原告诉请超出的部分，法院不予支持。庭审中，被告未能提供因本案鉴定所发生的交通费和住宿费票据原件，原告亦明确不予认可，故法院不予支持。鉴于原告自伤情发生后一直进行治疗，被告以原告诉请超出一年诉讼时效为由拒绝承担本案民事责任，理由不当，法院不予采信。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院2019年12月26日判决：一、限被告烟台市中医医院于判决生效之日起十日内赔偿原告马某医疗费5623.50元、鉴定费5958元、护理费280785.74元、交通费2400元、住宿费157.80元、营养费5475元、残疾赔偿金220734元、精神损害抚慰金13000元，合计534134.04元。二、驳回原告马某的其他诉讼请求。如被告烟台市中医医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10484元，由原告马某负担1343元，由被告烟台市中医医院负担9141元。二审中，双方均同意对被上诉人定残之前的护理费各自承担50%即由上诉人承担30025元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一审法院依法委托明正鉴定中心对上诉人在对被上诉人诊疗过程中是否存在医疗过错、该过错与损害后果之间有无因果关系及原因力大小进行鉴定，明正鉴定中心出具了《司法鉴定意见书》，认定上诉人在诊疗过程中存在医疗过错，与被上诉人的损害后果之间存在因果关系，原因力大小为次要因果关系。一审法院依法委托正禾鉴定所对被上诉人鉴定时的伤残等级、护理时间、护理人数、护理依赖程度、营养时间进行司法鉴定。正禾鉴定所在出具的《司法鉴定意见书》认定：被上诉人的目前情况构成一级伤残；出生后1人护理至评残前一日，营养期为365日；自评残之日起需完全护理依赖。一审中上诉人对二鉴定机构出具的鉴定结论提出了异议，二鉴定机构就上诉人的异议均做出了书面答复。现上诉人对上述二鉴定机构出具的鉴定结论再次提出异议，主张明正鉴定中心关于上诉人存在过错的鉴定结论错误，且相关鉴定人不具备鉴定资格；明正鉴定所和正禾鉴定所对被上诉人采用的鉴定标准错误。对二鉴定机构出具的鉴定意见不认可，要求重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”现上诉人不能提交确实充分的证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，也不能提交确实充分的证据推翻上述二鉴定意见或是举证证明上述鉴定意见有严重违反程序的情况存在，仅以猜测、推断的语言予以主张、评论，证据不足，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的后果，故对上诉人要求重新鉴定的主张，本院不予支持。明正鉴定中心及正禾鉴定所出具的鉴定意见，鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充分，结论明确，本院予以采信，一审法院据此认定上诉人的过错责任比例及被上诉人的伤残等级、护理时间等，并无不当。关于上诉人的护理费。上诉人主张被上诉人自2014年6月出生至评残之日2019年10月17日期间本就需要完全的护理，故被上诉人在此期间的护理费不应由上诉人按照30%的比例全部承担。二审中上诉人、被上诉人同意对被上诉人评残之前的护理费由双方均担，本院予以准许，上诉人应赔偿被上诉人2014年6月11日至评残前一日2019年11月18日期间的护理费应调整为30025元，故上诉人应赔偿被上诉人的护理费为250759元【30025元+36789元/年×20年×30%】。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6975号民事判决；二、限上诉人烟台市中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人马某医疗费5623.50元、鉴定费5958元、护理费250759元、交通费2400元、住宿费157.80元、营养费5475元、残疾赔偿金220734元、精神损害抚慰金13000元，合计504107.3元。三、驳回被上诉人马某的其他诉讼请求。如上诉人烟台市中医医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10484元，二审案件受理费9141元，共计19625元，由上诉人烟台市中医医院负担14802元，由被上诉人马某负担4823元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年五月十一日书记员  李茜茜