河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终1827号 上诉人（原审被告）：任永辉，男，1978年6月5日出生，汉族，住河北省石家庄市新乐市。 委托诉讼代理人：杜卫杰，石家庄市新乐星光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：刘建辉，男，1969年8月12日出生，汉族，住河北省石家庄市新乐市。 委托诉讼代理人：李强，河北来仪律师事务所律师。 原审被告：刘秀娟，女，1981年9月20日出生，汉族，职业，住河北省石家庄市新乐市。 原审第三人：张会强，男，1977年12月27日出生，汉族，住河北省石家庄市新乐市。 上诉人任永辉因与被上诉人刘建辉及原审被告刘秀娟、原审第三人张会强合伙协议纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2019）冀0184民初2985号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 任永辉上诉请求：1、依法撤销新乐市人民法院（2019）冀0184民初2985号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼诉请。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定本案的基本事实错误，导致该判决结果严重不公平、不公正。2015年4月19日和2015年5月2日上诉人与被上诉人及第三人签订了两份《合作协议》，约定三人合伙购买车辆经营运输，三人合伙中，每人应出资375800元，但被上诉人与第三人实际每人出资10万元，其他出资均是上诉人负担的。三人合伙的总投入的资金已经购买了车辆，投资款已转化成了合伙的财产（车辆）。三人合伙的分工分别为：上诉人负责管钱即出纳，被上诉人负责管车队和账目，第三人负责管配货。自三人合伙至2016年2月18日之间的账目由被上诉人负责，在被上诉人负责期间按账面计算，合伙亏损4206322元，账面是负数，被上诉人的投资款已经不存在了，不可能予以返还，并且被上诉人以及第三人至今还未实际投资到位，故一审法院判决返还投资款375800元是错误的。一审法院判决解除双方签订的两份《合作协议》也是错误的。上诉人与被上诉人及第三人的合伙事务一直持续到今日，三方当事人没有对合伙投入的额财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权、债务进行清算。如果仅单纯解除《合作协议》，对合伙事务不进行清算，协议解除后，合伙事务有谁管理，解除被上诉人的合作协议，但是第三人的合作协议还在生效，协议解除后合伙的盈利和亏损是由三方承担，还是两方承担、还是一人承担等等一系列问题处理，带来新的矛盾和纠纷，故一审法院判决解除双方签订的两方《合作协议》也是错误的。一审时上诉人提交了合伙后至2016年2月18日之前被上诉人管账目期间的合伙账目，以及2016年2月18日至2018年12月31日之间的账目，所有合伙的账目均显示是亏损，没有利润，三合伙人在没有对合伙期间的账目拉平以前，任何合伙均无权从合伙中退回投资款，一审法院对以上非常清楚的账目和证据视而不见，违背客观事实作出了错误的事实认定，上诉人请求二审法院予以纠正。2、本案一审法院判决本案适用法律不当。《民法总则》生效以后，应当适用《民法总则》判决此案，《民法总则》没有对个人合伙作出规定，个人合伙实际上是合同关系，应当由《合同法》予以调整，但是一审法院适用《民法通则》及《民法通则若干问题的意见》判决本案是错误的，与《民法总则》的立法精神相悖，因此本案适用上述法律判决本案，明显不当。本案三人合伙事务至今没有清算，三人合伙事务的债权债务没有形成统一的意见，一审法院应当告知各方当事人对合伙事务进行清算，然后再到法院主张相应的权利，在此基础上法院应当依法驳回一审原告的诉讼。3、本案一审法院审理本案程序错误。一审原告起诉将另一合伙人列为第三人，本案在审理时，法院已经查明本案第三人也是合伙人，法院应当将第三人的身份变更为被告。因为第三人是必要共同诉讼人，不是第三人身份。必要共同诉讼人，没有参加诉讼的人民法院必须追加为当事人，不是原告就是被告。否则就会出现一审上诉人第一条，第2项的错误行为，因此本案所列当事人主体错误，违反了《民事诉讼法》的相关规定，属于程序违法。综上，上诉人认为，一审法院认定本案基本事实错误，适用法律不当，程序违法，故上诉人依法提出上诉，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 刘建辉答辩称，1、一审判决认定事实清楚，判决结果公平公正。一审法院判决解除三方签订的两份《合作协议》，事实清楚，合法有据。2015年，三方共同签订《合作协议》，约定共担风险、共享利润，但协议签订后出资款项、合伙事务均由上诉人掌握，至一审起诉时答辩人未取得任何合伙利润。在上诉人私自篡改账目，严重侵害答辩人合法权益，合伙目的已无法实现的情况下，答辩人有权要求解除合伙协议并退还投资款。另外，本案一审庭审中，上诉人、被上诉人及原审第三人作为《合作协议》的签订人，均同意解除《合作协议》，一审法院依法准许答辩人要求解除合伙协议的诉请，符合法律规定。上诉人只提交部分合伙账目，且该账目均未经审计，一审法院对此不予认定，并无不当。首先，合伙资金、账目以及合伙事务一直由上诉人及原审被告刘秀娟实际控制和管理，答辩人从未参与，答辩人只负责车队管理。上诉人在一审中提交了2016年2月18日之前的账本等材料，并且该账目中存在多处篡改，未经答辩人及原审第三人签字确认，答辩人对该账目的真实性不予认可，该账目并不能真实反映合伙事务的实际经营及盈亏情况，故，一审法院对此不予认定，并无不当。其次，上诉人一审提交的部分账目并未依法经过审计机构予以审计，对其合法性答辩人不予认可，依法不应作为认定案件事实的证据使用。另外，一审法院认定上诉人可在合伙情况确定后另行主张权利，一审法院已经给予上诉人救济的权利，上诉人主张一审判决有失公正，无任何事实及法律依据。2、一审判决适用法律正确。最高人民法院第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一部分：关于民法总则适用的法律衔接中，第1条，民法总则与民法通则的关系及其适用已经释明：“因民法总则施行后暂不废止民法通则，在此之前，民法总则与民法通则规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用民法总则的规定。”，由此可知，在民法总则施行后，民法通则与其不一致的应当适用民法总则，但与民法总则并无冲突的规定，依然适用民法通则。依上诉人所述，民法总则中并未对个人合伙作出规定，则民法通则中关于个人合伙的规定并未失效，故，一审法院依据民法通则作出裁决，完全符合法律规定。3、一审判决程序适当。首先，一审法院依据答辩人诉请列明当事人地位，合法有据。即使上诉人认为原审第三人系必要共同进行诉讼的当事人，其也已经作为本案当事人参加诉讼，至于其应当列明的具体诉讼地位，法律并未明确作出规定，上诉人的主张无法律依据。其次，本案合伙事务及账目均有上诉人及原审被告具体负责和管理，原审第三人亦未参加与其中，答辩人一审诉请是要求上诉人退还投资款，故，一审法院列明原审第三人的诉讼地位，并无不妥。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。上诉人私自篡改账目，严重侵害答辩人合法权益，一审法院判判令解除合伙关系并退还答辩人投资款，合法有据。请求人民法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判，维护答辩人合法权益。 刘秀娟未做答辩。 张会强未做答辩。 刘建辉向一审法院提起诉讼请求:1、请求判令解除原告与被告任永辉、第三人张会强签订的《合作协议》；2、依法判令本案第一被告任永辉退还申请人的合伙投资款375800元并支付利息，第二被告刘秀娟承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由被告任永辉、刘秀娟承担。 一审法院经审理查明，2015年4月19日和2015年5月2日，原告刘建辉、被告任永辉、第三人张会强共同签订了两份《合作协议》，约定三人合伙投资购买车辆经营运输，购买车辆均登记在被告任永辉自己经营的新乐市富达运输公司名下。原告刘建辉称，因被告篡改账目侵害合伙人利益，使原告无法分红和参与经营管理，要求解除上述合伙协议，并退还投资款375800元。原告提交了上述《合作协议》和（2018）冀0184民初2803号民事判决书，证明其先出资10万元又向被告任永辉借款275800元用于出资。第三人张会强述称，刘建辉陈述的是事实，其也要求解除合伙协议，退还投资款375800元，其与刘建辉一样是先出资10万元，又向被告任永辉借款275800元用于出资。第三人提交了证据，（2018）冀0184民初2804号民事判决书予以证实。被告对原告及第三人提交的证据的真实性无异议。被告同意解除合伙协议但辩称，原告及第三人各出资10万元，其他出资均是其垫付，截止2018年12月31日其已垫付14198421元，且合伙一直亏损，2016年2月18日之前刘建辉管账期间就亏损4206322元。被告提交，2016年2月18日之前的账本、账本汇总表、合伙车辆经营明细表、刘建辉负责期间账目汇总表等予以证明。原告及第三人对被告提交的证据不予认可，称其二人在合伙车辆经营明细表签字后，2016年2月18日后对账时，发现该明细表与被告保存的2016年2月18日之前的手写账本不一致，被告有篡改的情况，因此导致合伙出现矛盾，2016年2月18日之后原告与第三人不再参与合伙事务，被告提交的2016年2月18日之前的账本、账本汇总表、刘建辉负责期间账目汇总表，原告和第三人均不认可，也都未签字。又查明，2018年12月20日任永辉因民间借贷纠纷分别起诉刘建辉、张会强，本院分别作出（2018）冀0184民初2803号和2804号民事判决书。在该两份判决中，已查明任永辉、刘建辉、张会强三人合伙经营车辆运输，经核算合伙车辆价款及其他费用共计1127400元，每人实际应出资375800元，刘建辉、张会强各出资10万元，剩余出资款刘建辉、张会强分别向任永辉出具了借款275800元的借条。上述两份判决书，均已确认任永辉与刘建辉、任永辉与张会强之间分别形成民间借贷关系，并分别判决刘建辉、张会强各偿还任永辉借款275800元及利息。 一审法院认为，原、被告及第三人均认可三人通过签订《合作协议》进行合伙，经营车辆运输。原告刘建辉因合伙发生矛盾要求解除合伙协议。该三人在合伙协议中对解除协议未进行约定。经过庭审，第三人张会强、被告任永辉均同意解除合伙协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条的规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许……”原告要求解除合伙协议的诉请，本院予以支持。对于原告要求被告退还投资款375800元。根据原告提交的本院（2018）冀0184民初2803号，和第三人张会强提交的（2018）冀0184民初2804号民事判决书，均已确认该三人的合伙每人出资额为375800元。并且，上述判决已经确认任永辉与刘建辉、张会强分别形成借贷关系，判决二人各自向任永辉偿还借款。被告任永辉称原告和第三人只各出资10万元，其他均系其垫资，其共垫资14198421元，但未提交证据。结合原告和第三人的证据，本院对原告主张出资额375800元予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定，“分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”第53条规定，“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙人的债务，应当承担清偿责任……”，现原告要求退还375800元投资款，被告提出该合伙一直亏损，原告和第三人应对合伙期间的亏损承担责任。被告提交了2016年2月18日之前的账本、合伙车辆经营明细、汇总表、刘建辉负责期间账目汇总表等证据，但上述证据除合伙车辆经营明细表外均未经原告及第三人签字认可，不能证明该合伙收支盈亏情况。该合伙事务、合伙财产、合伙账目等均由被告管理和控制，合伙运营车辆也均登记在被告经营的运输公司，被告应对该合伙的经营、财产、盈亏等情况进一步证明。被告的抗辩，本院不予采纳。当事人可在合伙盈亏情况确定后，另行主张权利。原告要求退还投资款378500元的诉请，本院予以支持。原告要求被告支付投资款利息，因该投资款系用于合伙事务，且合伙一直未解除，该诉请本院不予支持。对于被告刘秀娟是否应当对退还原告的出资承担连带责任。原、被告及第三人均认可上述合伙协议系三人共同签订，协议并未涉及刘秀娟，也没有刘秀娟的签字、指印，不能证明其是合伙人之一。对该合伙，被告任永辉是以个人财产出资还是以家庭共有财产出资，原告亦未提交证据。故其要求被告刘秀娟承担连带责任的诉请，本院不予支持。第三人张会强提出，其也要求与被告解除合伙协议，被告应退还其出资的375800元。虽然本案涉及的合伙事宜与第三人具有利害关系，但原告要求退还的出资款项，与第三人要求被告退还的出资款项，不是同一诉讼标的，第三人张会强可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，判决如下：一、解除原告刘建辉与被告任永辉于2015年4月19日和2015年5月2日签订的《合作协议》；二、被告任永辉自判决生效之日起十日内退还原告刘建辉投资款375800元。三、驳回原告刘建辉要求被告刘秀娟承担连带责任的诉讼请求。四、驳回原告刘建辉的其他诉讼请求。案件受理费17580元，减半收取8790元，诉讼保全费5000元，均由被告任永辉承担。 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，上诉人、被上诉人合伙期间是否存在亏损。 上诉人称被上诉人、原审第三人签字认可的《记账单》显示，支出费用493.1587万元，被上诉人并未提交收入大于支出费用的证据，足以证明合伙存在亏损。对此，本院评析如下：其一、该《记账单》只有支出，无收入。其二、2015年4月19日上诉人、被上诉人、原审第三人签订的《合伙协议》列明“经过友好协商任永辉、张会强、李建辉分别投资35万元共计105万元用于经营冀Ａ×××××等车辆，其中93万元为购车款。12万元用于后期经营的活动资金，...。”，即用于经营活动的资金为12万元。493.1587万元远远高于12万元，按照常理，支出费用493.1587万元中应当含有收入滚动资金。据此，仅凭被上诉人、原审第三人签字的《记账单》显示支出费用493.1587万元单项证据，不能证明合伙存在亏损。 上诉人称合伙一直亏损，被上诉人和原审第三人应对合伙期间的亏损承担责任。上诉人为支持其主张提交了2016年2月18日之前的账本、合伙车辆经营明细、汇总表、刘建辉负责期间账目汇总表等证据，但上述证据除合伙车辆经营明细表外均未经被上诉人及原审第三人签字认可，不能证明该合伙收支盈亏情况。该合伙事务、合伙财产、合伙账目等均由上诉人管理和控制，合伙运营车辆也均登记在上诉人经营的运输公司，上诉人应对该合伙的经营、财产、盈亏等情况进一步证明。故对上诉人的诉称，不予采纳。原判认定“当事人可在合伙盈亏情况确定后，另行主张权利。”及“原告要求退还投资款378500元的诉请，本院予以支持。”并无不当。 因上诉人任永辉的上诉理由不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费17580元，由上诉人任永辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  于 英 审判员  孙丽娜 二〇二〇年五月七日 书记员  王雅惠