广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1243号上诉人（原审原告）：刘某1，男，1958年9与10日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区南门18座1号5楼，公民身份号码：442************035。委托诉讼代理人：杨振锋，广东嘉茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家昌，广东嘉茂律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广东三丰建设有限公司。住所地：广东省东莞市东城区八一路立新工业区****，统一社会信用代码：914**********705XA。法定代表人：詹国都，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈刚，广东坤益律师事务所律师。委托诉讼代理人：何耀军，广东坤益律师事务所实习律师。原审第三人：广东莞香生物科技有限公司。住所地:广东省广州市天河区*******************（自编号21楼06单元），统一社会信用代码：914***********453X。法定代表人：刘某2。原审第三人：刘某2，男，1968年9月18日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区南门21座4号2楼，公民身份号码：442************033。原审第三人：东莞市***艺科技有限公司。住所地：广东省东莞市清溪镇正坑山，统一社会信用代码：914***********537N。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：董书君，东莞市沙田镇法律服务所律师。原审第三人：广州澳美房地产开发有限公司。住所地：广东省广州市萝岗区******山下澳洲山庄。统一社会信用代码：914********184289304。法定代表人：胡某1。委托诉讼代理人：麦志伟，该公司员工。上诉人刘某1因与被上诉人广东三丰建设有限公司（以下简称三丰公司）及原审第三人广东莞香生物科技有限公司（以下简称广东莞香公司）、刘某2、东莞市***艺科技有限公司（以下简称东莞莞香公司）、广东澳美房地产开发有限公司（以下简称澳美公司）执行异议之诉纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初22860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：驳回刘某1的全部诉讼请求。本案一审受理费60800元，由刘某1负担。刘某1上诉请求：一、撤销原审判决，撤销追加刘某1为被执行人；二、撤销（2016）粤1971执异325号执行裁决；三、撤销（2016）粤1971执15819号执行裁定，恢复（2016）粤1971执15819号案的执行；四、本案一、二审受理费由三丰公司承担。事实和理由：一、广东莞香公司拥有大量的莞香树财产，其足以清偿生效文书所确定的债务。（一）广东莞香公司是一个主要以种植莞香树的企业，而广东莞香所种植的莞香树是经济林，并有林权证，这些莞香树是可以砍伐、买卖及变卖的。莞香树在行业内被认为是名贵的树种，也被誉为沉香的活化石。2016年7月，黄埔区九龙镇针对南方电网向广东莞香公司在金坑林场上种植的莞香树进行征收，并经评估机构评估后，由九龙镇政府向广东莞香公司赔偿17棵莞香树合计31万多元（有支票为据），政府实际作了征收补偿。现经过核实，也经过法院的现场勘查，广东莞香公司在金坑林场实际拥有莞香树达13891棵，且已成林，可移植、砍伐甚至变卖。（二）关于黄埔区金坑林场承包经营的事实认定问题。在本案原执行程序以及本案的执行异议之诉中，澳美公司主张其已经解除承包经营合同，但据刘某12018年向黄埔区农林局信访投诉，农林局作出的回复证实澳美公司向法院的陈述属于虚假陈述，也就是说澳美公司发包给东莞莞香公司，再由东莞莞香公司转包给广东莞香公司在金坑林场上3000亩的承包经营合同并没有解除。（三）关于金坑林场上3000亩的承包经营权及地上的莞香树的价值问题。一审法院回避此“真实”事实认定。刘某1提供的东莞莞香公司与澳美公司签订的金坑林场《林（土）地转承包合同》、东莞莞香公司与广东莞香公司签订的《林（土）地转承包合同》、2017年9月11日和顺资产评估公司作出的资产评估报告、2018年6月以及8月两次向黄埔区农林局信访投诉的回复、以及在一审法院（2018)粤1971执异193号案中有关照片和调查笔录等证据，足以证实金坑林场的经营承包事实和金坑林场有价值超过3.8亿元的莞香树财产，权属清晰明了。莞香树财产价值巨大，足以让广东莞香公司清偿所欠三丰公司的700多万元的债务，可见，一审法院认定事实不清。（四）执行法庭对拖欠三丰公司债务的刘某2没有采取任何的强制措施，让刘某2逍遥法外，未穷尽执行措施，导致该案执行未果。另，一审法院对澳美公司提供的“伪证”，没有进行任何惩罚措施。二、刘某1不存在抽逃出资的情况。（一）广东莞香公司成立于2013年1月5日，注册资本1000万元，刘某1出资为700万元，刘某2出资为300万元。广东莞香公司于2013年1月10日从该公司尾号为“9687”的账户向案外人山东涿州市睿峰建筑工程有限公司（以下简称“睿峰公司”）尾号“1275”的账户分两笔各转账了450万元，又于当日向刘某1“7578”的账户转账95万元，且在2013年1月11日，广东莞香公司名下尾号为“9687”的账户被现金支取50330元。一审以广东莞香公司尾号为“9687”的账户三笔银行流水来认定“抽逃资金”，完全罔顾广东莞香公司尾号为“2615”的账户从2013年2月起收到刘某2转账达1600多万元的事实。一审法院认定刘某1未能提供该流水相应的原始财务资料予以佐证刘某2私人借款一事，系在逻辑推理认定上犯了自相矛盾的错误，这对刘某1不公。（二）广东莞香公司从2013年成立至2015年2月之间，虽然该公司的法定代表人是刘某1，但是实际控制人却是刘某2，由于刘某2在该期间陆续共向广东莞香公司的账户转汇入1600多万元的款项，进一步予以佐证广东莞香公司的实际控制人为刘某2。三、刘某1没有损害公司权益。是否损害公司权益是衡量抽逃出资的实质性标准，一审法院未能查明事实，判决结果对刘某1不公正。（一）刘某1于2015年2月退股，没有损害公司任何利益，更没有损害第三人的任何权益。退一步讲，原审法院认为刘某1在广东莞香公司成立之后第5天，从广东莞香公司尾号为“9687”账户分两次各转出450万元，向刘某1“7578”的账户转账95万元以及从广东莞香公司尾号为“9687”账户内现金支出50330元等三笔款项系“抽逃资金”，但是，从2013年1月5日至2015年2月期间，广东莞香公司没有拖欠任何债务。在刘某1退股时，双方协商一致将价值1.6亿元的莞香树等资产注资入广东莞香公司，增加了广东莞香公司的资产。在刘某1退股后，刘某2经营广东莞香公司的过程中，与三丰公司在东莞市寮步香市*装修会馆时所产生的债务，与刘某1完全无关。（二）关于股东刘某2向广东莞香公司借款，然后又陆续还款的事实，一审法院并未查清。该事实对刘某1有至关重要的影响。首先，刘某1出资到位。其次，刘某1没有抽逃出资，当时广东莞香公司有两个股东，股东刘某2已经陈述是其借款，就需要法院审查是否真实的债权债务关系，当刘某2又陆续还款给广东莞香公司的情况下，不能够认定抽逃出资，这明显是借贷关系。四、一审裁判逻辑是错误的，让各方当事人疲于应付司法程序，而最终未解决本案的实质问题，是错误裁判的根本原因。（一）一审裁判思路是回避广东莞香公司是否有财产可供执行，直接引用生效的（2016）粤1971执15819号执行裁定书认定广东莞香公司无财产可供执行。一审判决书也说明了刘某1对该终本裁定书提出异议被驳回，申请复议亦被驳回，但刘某1执行异议被驳回的原因是超过60天的期限和主体不适格，复议被驳回的理由是主体不适格，即刘某1不是（2016）粤1971执15819号终本执行裁定书的利害关系人。（二）一审的裁判思路最终会让刘某1成为法定的“利害关系人”。本案一审判决驳回刘某1的诉讼请求，若该判决生效，必然导致刘某1为（2016）粤1971执15819号终本执行裁定书的利害关系人的法定条件。届时刘某1必然会对（2016）粤1971执15819号终本执行裁定书提出执行异议，东莞市第一人民法院仍需审查广东莞香公司是否无财产可供执行。若最终认定（2016）粤1971执15819号终本裁定书确有错误，则必然撤销该裁定书，一旦该裁定书撤销，则追加刘某1为被执行人将无法律和事实依据，进一步推定本案的一审判决是错误的，从而再启动审判监督程序对一审判决进行审理。（三）（2016）粤1971执15819号终本裁定书存在错误，必然会被纠正。首先，对刘某2的财产不予执行。经查，刘某2持有多家公司股权（持有广东莞香公司99%股权，持有东莞市策略谷实业投资有限公司51%的股权，持有广州市晨曦房地主代理有限公司100%股权），这些股权至今没有被查封和处置，而有人想购买该股权。其次，一审法院查明，广东莞香公司转承包了澳美公司位于广州增城金坑林场，也举证证明了金坑林场的财产价值高达数亿元。即便澳美公司解除合同收回林场亦需要赔偿损失，赔偿损失按照评估价值也是高达数亿元，但执行局却不予执行处理。（四）目前，刘某1已经向东莞中级人民法院申诉（2016）粤1971执15819号终本执行裁定书，同时亦向东莞市第一市区人民检察院提出执行监督，对于违法的终本执行进行司法监督。五、一审法院对一审判决结果缺乏自信，从而导致错误判决。（一）一审法院认为“关于刘某1主张广东莞香公司尚有资产可供执行的问题，其可以日后执行过程中通过积极提供线索等形式配合法院的执行工作”，根据该论述，一审法院也认为可能存在广东莞香公司有财产可供执行的情况。既然一审法院对于广东莞香公司有财产可供执行的情形是不自信的，就不应当得出无财产可供执行的结论。（二）抽逃注册资本达700万元不仅仅是民事责任，还需要负刑事责任，一审法院未将本案移送公安处理。三丰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，法律正确，请二审法院予以维持。东莞莞香公司答辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审在认定抽逃资金的事实上，没有经过专业机构的审计，一审法院没有查明广东莞香公司及刘某2是否真正没有可供执行的财产，属于认定事实不清，适用法律错误。澳美公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回刘某1的全部上诉请求。广东莞香公司、刘某2均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，刘某1提交如下新的证据：一、《股权收购要约邀请通知书》及邮寄回执，用于证明刘某2持有广东莞香公司99%的股权，刘某2持有广州晨曦房地主代理有限公司（以下简称晨曦公司）100%的股权，案外人拟以500万元以上的价格购买上述股权，上述股权有价值，但是上述股权至今未查封，更没有处置；二、录音（对话人为刘某1和胡某1）光盘及文字说明，用于证明澳美公司法定代表人明确向刘某1表示，承包合同没有解除；三、执行监督申请书、执行监督申诉书，用于证明刘某1依法向东莞市第一区人民检察院、东莞市中级人民法院申诉，请求依法对（2016）粤1971执15819号终本裁定书进行司法监督；四、东莞市第三人民法院（2020）粤1973财保393号送达回证（受送达人为广州市规划和自然资源局黄浦区分局）、受理诉前财产保全申请通知书、财产保全申请书，用于证明广东莞香公司在金坑林场有价值上亿元的财产可供执行，广州市规划和自然资源局黄浦区分局在送达回证上的备注说明中标注“该范围林木较多”。三丰公司对上述证据发表质证意见如下：一、对《股权收购要约邀请通知书》及邮寄回执的真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据是刘某1串通相关人员作出的；二、对录音的真实性、合法性、关联性不予确认，该证据是在一审判决作出之前形成的，刘某1在一审庭审中没有提交，三丰公司并非该些材料的相关当事人，相关材料显示的内容与法院之前查明的事实不符，其中内容显示是刘某1与相关人员就如何骗取政府补偿进行的一个私下谈话，本身是否是事实根本无法认定；三、对执行监督申请书、执行监督申诉书的真实性、合法性、关联性均不予确认，东莞市第一人民法院与东莞市中级人民法院已经就（2016）粤1971执15819号裁定作出审理并驳回了刘某1的相关请求，刘某1提出相关执行监督申请和申诉不具有法律依据；四、对送达回证、受理诉前财产保全申请通知书、财产保全申请书的真实性、合法性及关联性均不确认，三丰公司并非相关证据的当事人，不能确定相关证据的真实性，送达回证不能证明广东莞香公司对金坑林场林权范围内的树木拥有所有权。东莞莞香公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。澳美公司对上述证据发表质证意见如下：一、对《股权收购要约邀请通知书》及邮寄回执的真实性、合法性、关联性及证明的内容均有异议，该证据不排除是刘某1为达到诉讼目的而制作的，不应采信；二、不能核实录音证据的真实性，现假设该录音真实的情况下，对其合法性、关联性均不予确认；刘某1逾期提交证据，法院应不予采纳；澳美公司与东莞莞香公司的转承包合同已经于2016年12月底解除，且澳美公司已经收回转承包土地并实际占有，东莞莞香公司收到解除合同通知书一直未向澳美公司提出异议，可见东莞莞香公司对于转承包合同已经解除是认可的；刘某1并非是转承包合同的主体，在基于本案追加其为被执行人的情况下，刘某1以其自己个人名义主张两公司的承包合同未解除，是主体不适格，法院应不予采纳，若东莞莞香公司对合同解除有异议或主张赔偿，应另行提起诉讼；该录音并不完整；三、对执行监督申请书、执行监督申诉书的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，该组证据为刘某1单方陈述，即使相关部门受理其申诉，并不影响本案审理，与本案无关联性；四、对送达回证的真实性和合法性由法院认定，对关联性和证明内容有异议，诉前财产保全措施不能作为权属凭证，对财产保全申请书的真实性、合法性、关联性及证明内容均有异议，对受理诉前财产保全申请通知书的真实性和合法性由法院认定，对关联性和证明内容有异议，法院不应采纳该些证据。东莞莞香公司二审期间提交了东莞市第一人民法院（2018）粤1971执异193号调查笔录，用于证明：在2018年10月18日，广东莞香公司对金坑林场有经营权及其对莞香树有所有权，澳美公司在向林业主管部门的调查中明确确认，没有收回莞香树的财产权利，也没有侵犯广东莞香公司的利益，因此可证实广东莞香公司有财产，澳美公司向法院出具的终止承包协议是属于出具伪证，是妨碍司法的行为。刘某1对该笔录的真实性、合法性、关联性确认。三丰公司对该证据发表质证意见如下：该证据不能证明东莞莞香公司及刘某1的相关主张，该笔录中的被调查人并非相关合同的当事人，其对合同是否终止以及对承包的数额及其他内容都是不清楚的，不能证明刘某1及东莞莞香公司对林场享有承包经营权和对莞香树享有所有权。澳美公司对上述证据发表质证意见如下：该笔录的真实性由法院认定，对该笔录的合法性、关联性及证明内容均有异议；该笔录中被调查人为黄埔区农林局林业科信访工作人员，该工作人员是不清楚合同的履行及解除情况，其言论与本案无关；由于广东莞香公司和东莞莞香公司拖欠巨额承包费，澳美公司行使权利过程中以树木冲抵欠款及违约金合情合理；该证据无法证明广东莞香公司对林场及莞香树享有经营权和所有权。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为执行异议之诉纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对刘某1上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、广东莞香公司的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务；二、刘某1是否存在抽逃出资的情形。对此，本院分析如下：关于焦点一。首先，根据（2016）粤1971执15819号执行裁定书显示，东莞市第一人民法院未能发现被执行人广东莞香公司、刘某2有可供执行的财产，已于2017年8月4日裁定终结本次执行程序。刘某1虽对该裁定书提出书面异议，但东莞市第一人民法院及本院经审查后，均驳回了刘某1的异议申请。其次，刘某1在本案一审、二审中均主张广东莞香公司仍有位于金坑林场价值上亿元的莞香树，但根据刘某1、东莞莞香公司一审、二审提交的录音、调查笔录、送达回证等一系列证据及澳美公司在本案的主张来看，双方对于金坑林场中莞香树的权属存在较大的争议，而（2016）粤1971执15819号执行裁定书亦表明，由于案涉增林证字第2004第8314001号土地上的承包经营权及相关财产所有权归澳美公司所有，对该土地不予处理。再者，刘某1在本案二审中主张，被执行人刘某2分别持有广东莞香公司99%的股权和晨曦公司100%的股权可供执行，但目前该些股权的价值尚不明确，亦无充分的证据表明该些股权可以变现足以清偿广东莞香公司、刘某2拖欠三丰公司的债务。综上，原审法院认定广东莞香公司财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，并无不当。刘某1二审提交的《股权收购要约邀请通知书》及邮寄回执、录音、执行监督申请书、执行监督申诉书、送达回证、财产保全申请书等证据及东莞莞香公司提交的调查笔录均不能推翻前述认定，本院对刘某1及东莞莞香公司的该项上诉主张均不予采纳。关于焦点二。首先，刘某1于2013年1月10日、2013年1月11日分别从广东莞香公司账户支取95万元及50330元，刘某1主张该些款项是广东莞香公司支付给东莞莞香公司相关莞香树交易的前期款，其代表东莞莞香公司收取了该些款项，但广东莞香公司与东莞莞香公司就莞香树交易的合同签订时间为2013年3月12日、5月16日，而上述95万元及50330元的转账时间早于合同签订时间两个多月，且刘某1也未能提交有效证据证明上述95万元及50330元的实际支付情况，刘某1主张的款项用途与50330元转账摘要备注“差旅费”亦不相符，故原审法院对刘某1的该项主张不予采纳并无不当。其次，广东莞香公司于2013年1月5日登记成立，2013年1月10日，广东莞香公司验资账户中10000583.33元款项全部转账至广东莞香公司尾号为9687的账户内，该账户于当日向睿峰公司账户分两笔共转账900万元（该款项转账备注为“往来”）。刘某1主张前述900万元转账是刘某2向公司借款，该主张与其曾在（2016）粤1971执异325号案件中陈述的“用于广东莞香公司与睿峰公司的业务”相互矛盾。刘某1虽然提交了说明处签有“刘某2”字样的《情况说明》用于证明刘某2确认案涉900万元是刘某2向公司借款，但刘某2未到庭说明情况，该《情况说明》是否为刘某2本人所书写无法核实，三丰公司、澳美公司对该《情况说明》的真实性亦不予确认。况且，刘某1及刘某2均未能提交任何有效的证据证明该900万元是刘某2向广东莞香公司借款，单凭刘某2自认该900万元为其向公司借款不足为信。综上，广东莞香公司的注册资金1000万元从银行流水显示已经足额缴付，但该1000万元注册资金在2013年1月10日至11日两天时间内全部又转出该公司账户，刘某1作为时任广东莞香公司的法定代表人、执行董事兼经理，不能对此作出合理解释及提供相应的证据，原审法院结合刘某1负有700万元出资义务的事实，认定东莞市第一人民法院（2017）粤1971执异325号案中裁定追加刘某1为（2016）粤1971执15819号案被执行人是正确的，并无不当。关于刘某1的上诉请求第三项，本案为执行异议之诉纠纷，刘某1上诉主张撤销（2016）粤1971执15819号执行裁定，不属于本案审理范围，原审法院对刘某1该项诉请不予处理，并无不当。综上所述，上诉人刘某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由刘某1负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇二〇年五月十三日书记员 王兆东