江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终472号上诉人（原审原告、反诉被告)：抚州市浩源直饮水设备有限公司，住所地：抚州市金巢大道中段科技大厦1#304号，统一社会信用代码：91361002314791968P。法定代表人：张蔼华，总经理。委托诉讼代理人：冯银丰，广东蓝沃律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：潘政峰，广东蓝沃律师事务所律师（实习），代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告、反诉原告）：抚州市东乡区第二中学，地址：抚州市东乡区城东物流大道，统一社会信用代码：12361131492780815E。法定代表人：上官必忠，校长。委托诉讼代理人：胡淑芳，女，1965年1月2日出生，汉族，住抚州市，系该校副校长，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：万克勤，江西汝河律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人抚州市浩源直饮水设备有限公司（以下简称：浩源公司）因与被上诉人抚州市东乡区第二中学（以下简称：东乡二中）合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。浩源公司的法定代表人张蔼华及其委托诉讼代理人冯银丰，被上诉人东乡二中的委托诉讼代理人胡淑芳、万克勤参加了庭询。本案现已审理终结。浩源公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一项，改判解除上诉人与被上诉人于2015年7月10日签订的《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》；2.判决被上诉人向上诉人赔偿损失937842元；3.判决被上诉人向上诉人赔偿经营损失229500元；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担，鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》的第三条第7款违反相关法规政策为由认定该条款无效是错误的。被上诉人提交的国家发改委、教育部《关于规范中小学服务性收费和代收费管理有关问题的通知》等，并不是国务院所颁发，不属于法律，也不属于行政法规，因此，协议书第三条第7款未违反法律、行政法规的禁止性规定，不是无效条款。另外，该条款并未要求被上诉人必须要强制消费，对于学生来讲，其仍可以自行选择是否要消费。二、一审法院以协议书第三条第7款无效认定双方存在缔约过失，责任由各自承担是错误的。首先，该条款并非是无效条款（理由同上）。其次，退一步来讲，即使该条款无效，被上诉人在明知有相关的政策规定，却故意隐瞒，导致上诉人对该项目投入了大量资金，即使认定缔约过失，过错方也是被上诉人，责任由被上诉人承担。三、被上诉人未按合同约定排除其他饮水项目（含桶装水）进入学校，该行为已构成违约，并导致上诉人的合同目的无法实现，上诉人有权解除与被上诉人签订的《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》。四、被上诉人理应向上诉人赔偿损失。由于被上诉人的违约行为导致上诉人的合同目的无法实现，合同因此被解除，被上诉人应承担上诉人的损失。鉴定机构出具的鉴定意见是法院组织下进行的，一审法院判决也对工程造价作了认定，可作为上诉人损失的依据。东乡二中答辩称，一、被上诉人同意一审的判决结果，根据双方的合同约定，上诉人明显构成违约，其理应赔偿被上诉人的损失。二、《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》的第三条第7款条规定违反了国务院颁发的《国务院关于做好免除城市义务教育阶段学生学杂费工作的通知》（国发[2008]25号）中第三条“要规范城市义务教育阶段服务性收费和代收费。服务性收费、代收费项目和标准要经省级人民政府审定；收费必须坚持学生自愿和非营利原则”的规定，如果排除其他饮水项目（含桶装水）进入学校，势必造成强制学生花钱消费，严重侵害了第三人学生的利益，也损害了社会公共利益，因此，是违法的，无效的。三、被上诉人并不存在缔约过失，是上诉人有意为之。双方签订合同时，上诉人明知被上诉人之前一直在用免费的桶装水，且上诉人自信认为能打败桶装水，并让学生主动消费其公司的水。被上诉人并没有隐瞒该事实，也不存在缔约过失。四、本案合同的根本目的仍然可以实现，但没有达到解除合同的条件，上诉人无权主张，也不需要解除合同。五、损失的评估依据完全不足，损失与被上诉人无关。六、上诉人没有履行合同义务，经营损失，是其自身造成的，与被上诉人无关。并且因上诉人没有按合同约定保质保量提供直饮水理应赔偿被上诉人的损失，但是因为考虑到我方不想麻烦，所以没有上诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。浩源公司向一审法院起诉请求：1.判决解除浩源公司与东乡二中于2015年7月10日签订的《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》；2.判令东乡二中向浩源公司赔偿损失937842元；3、请求判令东乡二中向浩源公司赔偿经营损失229500元；4、本案诉讼费用由东乡二中承担。东乡二中向一审法院提出反诉请求：1.判令浩源公司赔偿东乡二中的损失20万元；2、反诉费用由浩源公司承担。一审法院认定事实：2015年7月10日浩源公司（乙方）与东乡二中（原名江西省东乡县第二中学、甲方）签订一份《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》，协议书主要内容为：一、项目地点、供用水标准、规模及期限：1.用水地点东乡二中的学生教室、教师办公室、学生宿舍楼走廊公共区域（每层两个点），共约180个直饮水点；教师周转房每层两个。热水系统安装至每间学生宿舍（共约200间）及男女公共浴室，教室周转房每间一个。2.供用水标准：直饮水符合《饮用净水水质标准》CJ94-2005，水质每月送卫生防疫部门检测一次，费用由乙方承担，甲方负责监督。3.供用水人数：直饮水供应甲方所有在校生，预估为5000人左右用水量；生活热水供应甲方所有住宿生，预估为800人左右用水量。4.合同期限：热水系统2015年9月1日起2027年8月31日止（共12年），直饮水系统2015年9月1日起2027年8月31日止（共12年）。二、投资方式及收费办法。1.投资方式：由乙方全额出资（包括设备机房装修费、生产设备费、终端设备费、供回水管网费、日常维护费等）。直饮水系统及热水系统所有权归乙方。2.收费方式：刷卡收费模式。学生直饮水费用按照实际饮水量，按照0.4元/升的标准计费，与临川二中收费标准一致，乙方不限制学生饮水量，自愿消费；生活热水费用按照实际用水量，按照热水0.08元/升的标准计费，与临川二中收费标准一致。乙方不限制学生用水量，自愿消费。消费收取办法：甲方需配合乙方办理学生IC水卡，乙方定期安排人员售卡，费用由乙方承建。三、甲方的权利及义务。1.直饮水：由乙方自行建设直饮水机房，甲方提供不低于30平方米的直饮水及热水系统材料库房及维修间，同时提供学校自来水及三相电（直饮水设备房功率不低于7千瓦）、教室饮水机电源，且未经乙方允许不可间断地对设备系统停电或停水，由于此原因导致的学生供水量不足现象，乙方不承担责任。热水系统设备房、……；7.项目建成后，甲方不得再同意其他饮水项目（含桶装水）及其他热水系统进入学校，否则应该赔偿乙方的投资损失。四、乙方的权利及义务。1.承担管道直饮水系统及生活热水系统投资、设计、施工、合同期限内的运营；2.项目竣工验收后，经乙方检测直饮水水质合格，甲方应在三日之内，配合我方在学校进行宣传、统计人数、售卡，乙方可以运行并正常计费；3.承担施工运营过程中的管理费、系统维护费等；4.承担热水系统的水电费和直饮水机房水电费，乙方所用的自来水费、电费，单独安装水表、电表，并按实际数计息，每月结算一次，水电费交给甲方，自来水和电费按水厂和供电部门标准收取，学校老师饮水免费，每个老师每个工作日免费提供2升直饮水（相当于每年免费为学校老师提供5万元直饮水），若国家调整水电费率，相应调整以上费率。……。五、其他约定：1.如果水、电价格的变动较大（大于15%），双方可协商调整饮水及热水收费办法。如果政府对学校饮水方式有规定的，双方商议解决。……。六、违约责任：如一方未履行本合同规定的义务应视为违约。违约方应赔偿对方相应的损失。……。合同签订后，浩源公司依合同约定投资安装了直饮水系统及生活热水系统，东乡二中依合同约定配合了浩源公司的相关工作。直饮水和生活热水系统安装完备后，浩源公司只运营了一年左右（至2016年9月份），后因亏损停止运营。浩源公司多次找东乡二中协商撤离原学校各教室安放的免费桶装水，协商未果。浩源公司在运营中未按合同约定每月对该直饮水生活热水进行检测，并向东乡二中报送检测报告。浩源公司在安装东乡二中直饮水系统及生活热水系统的工程造价经鉴定为人民币864480元。另查明，浩源公司与东乡二中签订《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》前学校各教室均安放了桶装水供学生免费饮用，东乡二中也明确告知了浩源公司，浩源公司也明知了该事实。浩源公司安装了直饮水及生活热水系统后，东乡二中再未引进和安装其他公司饮水项目，只是根据国务院、教育部、江西省相关部门的规定，保持了原免费供学生饮用的桶装水。一审法院认为，浩源公司与东乡二中签订的《管道直饮水及生活热水建设经营协议》，系双方当事人真实意思表示，除第三点第七条违反国务院、国家发展改革委、教育部及江西省发改委、教育厅相关法规政策外，其余均合法有效，双方应严格遵守。浩源公司、东乡二中均明知国务院、国家发展改革委、教育部及江西省发改委、教育厅关于规范中小学服务性收费和代收费管理有关问题的意见中严禁将饮水、校园安全保卫等作为服务性收费和代收费事项，必须坚持自愿和非营利原则，但双方在签订协议时仍违反相关法规政策，将原安放在各教室供学生免费饮用的桶装水要约定予以撤离，双方均有缔约过失责任。由此造成该协议履行中产生争议，造成双方一定的违约及相关损失，由双方各自承担。浩源公司诉称造成经营损失229500元，只是浩源公司凭饱和强制性的消费情况下单位预估而得出的，未能有相关证据予以证实，故该诉请一审法院不予支持。浩源公司诉请要求解除双方于2015年7月10日签订的《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，且东乡二中不同意解除该协议，故浩源公司该诉请一审法院不予支持。浩源公司诉请要求东乡二中赔偿安装直饮水及生活热水系统工程价款人民币937842元，因该协议未能解除，该直饮水及生活热水系统可继续发挥作用，理由不成立，该诉请一审法院不予支持。东乡二中反诉要求浩源公司赔偿其损失人民币200000元，浩源公司虽在运营一年左右后停止运营，未能按协议约定向每个老师每个工作日免费提供2升直饮水（相当于每年免费为学校老师提供5万元直饮水），但东乡二中在签订协议时存在缔约过失责任，一定程度上影响了浩源公司的正常持续运营，故该诉请一审法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、驳回抚州市浩源直饮水设备有限公司的诉讼请；二、驳回抚州市东乡区第二中学的反诉请求。案件受理费15306.08元，反诉费2150元，合计17456.08元，其中由浩源公司承担15306.08元，由东乡二中承担2150元。二审庭询中，上诉人对一审法院认定的“浩源公司也明知了该事实”提出异议，认为签协议书前只知道东乡二中有在教室安放了桶装水，但是不知道是免费，后来签协议书之后才知道是免费的。东乡二中则认为，签协议书前已告知了浩源公司其学校在教室为学生安放了免费的桶装水，且免费桶装水是当地教育主管部门统一免费派发的，浩源公司自信认为其提供的直饮水更好，可以通过竞争使学生饮用其直饮水，故一审法院认定浩源公司明知该事实是正确的。本院认为，在一审庭审中，审判长向浩源公司发问：原告，在你做直饮水项目进被告学校是什么情况？答：学校里有桶装水。问：原告，桶装水是怎样消费的？答：免费的。问：原告，在你进入这之前学校是否告诉过你这些？答：告诉过。根据浩源公司的以上陈述，一审法院认定“浩源公司也明知了该事实”，并无不当。对一审法院认定的其他事实，当事人均未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点是：一、涉案的《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》是否可以解除的问题；二、东乡二中是否应该向浩源公司赔偿损失937842元的问题；三、东乡二中是否应该向浩源公司赔偿经营损失229500元的问题；四、鉴定费用应该由谁承担的问题。关于争议焦点一，浩源公司认为，由于东乡二中没有撤除学校教室的免费桶装水，违反了协议书第三条第7款的规定，且该条款并非是无效条款，导致其公司不能实现合同目的，涉案协议书应解除。东乡二中认为，协议书第三条第7款违反了国务院颁发的《国务院关于做好免除城市义务教育阶段学生学杂费工作的通知》的规定，严重侵害了第三人学生的利益，也损害了社会公共利益，因此，是违法的，无效的。通过履行协议，浩源公司仍可实现其合同目的，故不同意解除协议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，由于双方当事人在协议书中未约定合同解除的条件，且东乡二中在诉讼中明确表示不同意解除协议书，双方就解除涉案协议书不能达成一致意见。至于浩源公司提出东乡二中违反了协议书第三条第7款的规定，导致其公司不能实现合同目的，该协议书应解除的主张，本院认为，本案中，涉案协议书签订后，在履行过程中，浩源公司只对水质进行检测一次，未按约定履行水质每月送卫生防疫部门检测一次的合同义务，东乡二中也未按约定履行不得再同意其他饮水项目（含桶装水）进入学校的合同义务，双方均存在违约行为。现有的直饮水和生活热水系统和设备仍能使用，双方均应遵守契约精神并切实履行合同义务，合同目的仍能实现，而解除合同的话，将对双方当事人造成重大经济损失。由于协议书中未约定解除合同的条件，本案双方当事人对解除合同也不能达成一致意见，且本案也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同的情形，因此，浩源公司主张解除合同，缺乏事实和法律依据。一审法院判决驳回浩源公司解除合同的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。关于争议焦点二、三、四，本院认为，由于双方当事人在本案中均存在违约行为，且协议书约定直饮水系统及热水系统所有权归浩源公司。由于涉案的《管道直饮水及生活热水建设经营协议书》不能解除，浩源公司提出东乡二中赔偿其设备损失937842元请求，本院不予采纳。关于浩源公司要求赔偿经营损失229500元，由于该经营损失是浩源公司单方预估计算的损失，并无相关证据予以证明，因证据不足，本院不予采纳。关于鉴定费用负担的问题，由于鉴定费用是浩源公司为鉴定其设备价值而产生的费用，根据谁主张谁举证的原则，鉴定费用应由浩源公司负担。综上所述，上诉人浩源公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15306.08元，由抚州市浩源直饮水设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚祝光审判员  王一敏审判员  万燕飞二〇二〇年五月二十二日法官助理张俊书记员揭盼蕾