贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终428号上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号，统一社会信用代码：91110000102116928R。法定代表人：刘伟杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：辛春紫，女，1986年7月20日生，汉族，住，系该公司法务经理。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：贵州盛红科技有限责任公司，住所地：贵州省六盘水市红果经济开发区两河新区（两河街道办），统一社会信用代码：91520223584112304A。法定代表人：李宗和，系该公司董事长兼总经理。上诉人北京东方园林环境股份有限公司因与被上诉人贵州盛红科技有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京东方园林环境股份有限公司上诉请求：1、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7341号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费和诉讼保全保险费损失。事实和理由：1、一审法院将《承诺书》认定为上诉人对被上诉人完成工程量及应付工程款的确认，并以此作为支付欠款的依据，与事实相悖。双方签订《专业分包工程合同》及补充协议，暂定合同总额为1882927元，约定原合同清单中单价及工程量为暂估，只作为支付工程进度款的依据，不作为结算依据。上诉人于2017年5月11日、2018年5月25日向被上诉人付款120万元、48万元，2018年6月被上诉人向上诉人发函要求支付50万元，上诉人2018年6月21日出具承诺书（项目部章＋原项目经理程福银签字）承诺于2018年7月21日前支付50万元，此承诺书未加盖公司公章，因项目部章在项目经理处保管，公司对加盖项目部印章的承诺书的效力不认可。况且以上已付款加上承诺付款金额已高达218万元，远高于暂定价1882927元。2、一审法院以欠款本金50万元作为基数判决上诉人承担逾期付款利息存在事实错误，因业主单位未对上诉人认价及办理结算，上诉人与被上诉人之间的合同也未办理结算，原合同付款至甲方审定结算额80%的节点尚不成立。3、一审法院判决上诉人支付诉讼保全保险费1595元存在事实错误，在结算价款未确定的前提下，欠款金额无从确定，被上诉人冻结查封上诉人账户金额797473.2元，其为此额外支付的诉讼保全保险费应由其自己承担，超额查封给上诉人造成损失亦应承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院判如所请。贵州盛红科技有限责任公司未向本院提交书面答辩意见。贵州盛红科技有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款761935.20元，支付2018年7月22日起至2019年8月28日止的逾期付款利息37011元，并以欠付工程款761935.20元为基数，按照年利率4.35%向原告支付利息至全部款项付清时止；2、本案诉讼费与保全保险费1595元由被告负担。一审法院认定事实：原北京东方园林生态股份有限公司（后更名为“北京东方园林环境股份有限公司”）承建了盘县生态景观建设项目工程，承建该工程后，被告将该工程中西铺河综合治理工程一期威红路钢结构分包工程分包给原告进行施工，并于2016年4月23日与原告签订了《专业分包合同》，双方约定施工期间为2016年4月24日至2016年7月15日。合同价款暂定为1882927元，工程保修期限自原告总包工程经业主竣工验收合格次日起计算12个自然月。并附合同清单，就各个施工项目工程量、价款进行约定。2016年4月23日，原被告经协商签订《盘县生态景观建设项目西铺河综合治理一期威红路钢结构分包工程合同补充协议》，协议第一条第一款约定：原合同清单中单价及工程量为暂估，只作为支付工程进度款的依据，不作为结算的依据。协议第一条第二款约定：原告作为有人际关系优势的施工单位，利用其自身优势，有能力有义务推动业主方的认价及结算工作，并承担业主方最终的认价及结算结果。（1）原告编制相应的认价文件及结算文件，通过被告报业主方，并负责推动对业主方的认价及结算事宜。（2）原告配合被告进行合同范围内的工程验收、结算，并对验收及结算结果负责。协议第一条第五款约定：原告最终结算额=经业主（包括财审中心和审计局）确认的被告施工范围内的工程最终审计额下浮5%后的结算额×78%。协议第一条第六款约定：付款方式按照被告和业主约定的付款方式扣除22%的管理费后进行付款。协议第一条第七款约定：经被告认可的因发包人原因造成的工程洽商、设计变更、签证等实际由原告施工时，纳入总承包合同结算，被告不再单独给原告确认相关费用或出具相关文件，该部分费用一并纳入总承包合同结算并按补充合同约定的费用率条款执行，涉及被告供材料的按相应被告供材料条款执行。签订协议后，原告组织人员和材料进行施工，被告于2017年5月11日向原告支付了1200000元工程款，于2018年5月25日向原告支付了480000元工程款。2018年6月21日，被告盘县项目部负责人陈福银向原告出具一份承诺书，承诺在2017年7月21日内向原告支付西铺河一期钢结构部分工程款500000元，并加盖了被告盘县项目部印章。后被告未向原告付款。在此期间，原告向被告申报2017年4月的工程量为1506000元，申报2018年5月工程量为376927元。另查明，原告于2019年8月14日申请诉前财产保全，中国平安财产保险股份有限公司出具了保单保函，为此原告支出保险费1595元。一审法院认为，本案的争议焦点是：被告是否应向原告支付工程款，如需支付应支付多少。原被告就涉案工程的施工分别签订了《专业分包合同》和《盘县生态景观建设项目西铺河综合治理一期威红路钢结构分包工程合同补充协议》，前述协议的签订是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，原被告应依约履行合同义务。签订协议后，原告着手对涉案工程进行施工，被告也向原告支付了1680000元的工程款。至于涉案工程结算金额为多少，由于原被告未对涉案工程工程量进行最终确认，无法进行最终结算，根据《盘县生态景观建设项目西铺河综合治理一期威红路钢结构分包工程合同补充协议》约定，原告负责报送相关认价文件和结算文件，并推动业主方的认价和结算。但在此过程中，由于被告不认可原告提交的结算资料，导致该工程无法进行认价结算。且在本案中，原告不能举证证明其完成的工程量经双方确认，故原告作为主张工程款的一方不能举证证明其主张事项，应由其承担相应的举证责任。但由于被告向原告出具承诺书，承诺于2018年7月21日前向原告付款500000元，该承诺虽对应付原告工程款金额未作确认，但该承诺为被告对原告完成工程量及应付工程款的确认，也是对工程款支付方式的变更，该付款承诺合法有效。被告辩称该承诺为其员工私自出具，但陈福银的行为系代表被告的职务行为，而陈福银是否是私自出具承诺书系被告的内部管理问题，被告不能以此为由拒绝付款，故被告应向原告支付工程款500000元。至于除此之外被告是否还应向原告支付工程款，原告可在业主方审计金额确定后另行确定和主张。关于利息。被告承诺在2018年7月21日前支付工程款，后未予支付，其行为已经构成违约，故被告应自逾期之日起向原告支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告应按照中国人民银行发布的同期贷款年基准利率4.35%向原告支付自2018年7月22日起至全部工程款付清之日止的利息。其中2018年7月22日起至2019年8月28日止的利息为23925元。关于原告支出的保全保险费，原告申请财产保全，由中国平安财产保险股份有限公司提供保全担保，为此原告支付了保险费1595元，该费用系原告为保证债权的实现而支出，且原告提起诉讼并申请财产保全是因被告的违约行为导致，故该部分费用的产生是因被告的过错导致，故应由被告承担该费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告北京东方园林环境股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州盛红科技有限责任公司工程款500000元，支付2019年8月28日止的利息23925元，并以未支付的工程款本金为基数，按照年利率4.35%向原告贵州盛红科技有限责任公司支付自2019年8月29日起至全部工程款付清之日止的利息；二、被告北京东方园林环境股份有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告贵州盛红科技有限责任公司保全保险费损失1595元；三、驳回原告贵州盛红科技有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5903元，由原告贵州盛红科技有限责任公司负担2023元，由被告北京东方园林环境股份有限公司负担3880元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人是否应向被上诉人支付工程款500000元及逾期付款利息；2、保全保险费损失1595元是否应由上诉人承担。关于第一个争议焦点。虽然双方未对案涉工程进行结算，无法确认应付工程款为多少，但由于上诉人于2018年6月21日向被上诉人出具承诺书，承诺于2018年7月21日前向被上诉人支付部分工程款500000元，该承诺对上诉人具有约束力，故一审判决上诉人向被上诉人支付工程款500000元并无不当。至于上诉人称该承诺系项目经理陈福银私自出具，公司不予认可的上诉理由，因陈福银是否私自出具承诺书系上诉人的内部管理问题，不能以此为由拒绝付款，故本院不予采信。上诉人承诺在2018年7月21日前支付工程款，后未予支付，其行为已经构成违约，故一审判决支持逾期付款利息并无不当。关于第二个争议焦点。被上诉人向一审法院申请诉前财产保全，由中国平安财产保险股份有限公司提供保全担保，为此被上诉人支付了保险费1595元，该费用并非被上诉人为保证债权的实现而支出的必要费用，双方当事人亦没有对该费用的承担在合同中进行约定，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”的规定，上诉人主张不应承担保全保险费1595元的上诉理由成立，本院予以采信。综上所述，上诉人北京东方园林环境股份有限公司的上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7341号民事判决第一项“被告北京东方园林环境股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告贵州盛红科技有限责任公司工程款500000元，支付2019年8月28日止的利息23925元，并以未支付的工程款本金为基数，按照年利率4.35%向原告贵州盛红科技有限责任公司支付自2019年8月29日起至全部工程款付清之日止的利息”；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7341号民事判决第二项“被告北京东方园林环境股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告贵州盛红科技有限责任公司保全保险费损失1595元”、第三项“驳回原告贵州盛红科技有限责任公司的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人贵州盛红科技有限责任公司的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5903元（贵州盛红科技有限责任公司预交）、二审案件受理费9055元（北京东方园林环境股份有限公司预交），合计14958元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担9790元，由被上诉人贵州盛红科技有限责任公司负担5168元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年五月十二日法官助理张欢予书记员熊艳