贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)黔27刑终53号 原公诉机关贵州省龙里县人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢楠，女，1983年10月30日生，仡佬族，大专文化，贵州省遵义县人，户籍地址贵州省龙里县，住贵阳市云岩区。原龙里县公安局交通警察大队（以下简称“龙里县交警大队”）科员。2019年6月8日因涉嫌职务违法问题被龙里县监察委员会立案调查。2019年11月22日取保候审。现在家。 辩护人胡仁贵，贵州仁贵律师事务所律师。 原审被告人姚长森，男，1980年2月28日生，汉族，大专文化，贵州省龙里县人，住龙里县。原龙里县交警大队辅警。2019年6月7日因涉嫌组织考试作弊罪被龙里县公安局刑事拘留。2019年6月8日因涉嫌职务违法问题被龙里县监察委员会立案调查。2019年7月6日因涉嫌组织考试作弊罪被逮捕。现羁押于都匀市看守所。 原审被告人龙海，男，1982年11月12日生，汉族，中专文化，贵州省龙里县人，住龙里县。原龙里县交警大队辅警。2019年7月23日因涉嫌职务违法问题被龙里县监察委员会立案调查。2019年11月22日取保候审。现在家。 贵州省龙里县人民法院审理龙里县人民检察院起诉指控原审被告人卢楠犯受贿罪、组织考试作弊罪，被告人姚长森、龙海犯受贿罪一案；同时审理龙里县人民检察院起诉指控原审被告人姚长森犯组织考试作弊罪一案，因原审被告人卢楠与姚长森在组织考试作弊案中系共犯，龙里县人民法院于2019年12月19日裁定将两案合并审理，于2020年2月29日作出（2019）黔2730刑初113号刑事判决，原审被告人卢楠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经审阅案卷并讯问上诉人，听取检察员、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定：一、2016年9月至2018年2月期间，被告人卢楠利用其在龙里县交警大队担任车辆驾驶理论考试员的职务便利，伙同被告人姚长森为圣锦驾校及金都驾校教练员宋某、业务员王某在学员通过车辆驾驶理论科目一、科目四考试中谋取利益，非法收受圣锦驾校刘某、财务人员刘某某送的好处费共计人民币97.74万元；非法收受金都驾校教练员宋某送的好处费人民币1.2万元；非法收受金都驾校业务员王某送的好处费人民币0.9万元；共计人民币99.84万元，其中卢楠得款89万元，姚长森得款10.84万元。 二、2016年5月至2017年3月期间，被告人卢楠利用其在龙里县交警大队担任车辆驾驶理论考试员的职务便利，与被告人龙海为圣锦驾校教练员在学员通过车辆驾驶理论科目一、科目四考试中谋取利益，非法收受圣锦驾校教练员黄某和陈某送的好处费人民币17.32万元，其中卢楠得款11.5万元，龙海得款5.82万元。 三、2017年11月至2018年2月期间，被告人卢楠利用其在龙里县交警大队担任车辆驾驶理论考试员的职务便利，为圣锦驾校理论教练员赵某在学员通过车辆驾驶理论考试中谋取利益，非法收受赵某好处费人民币2.9万元。 另查明，2019年6月10日卢楠退涉案款46.7万元；2019年6月11日姚长森退涉案款11.12万元；2019年7月29日龙海退涉案款人民币5.82万元。卢楠、姚长森检举他人犯罪事实，具有一般立功表现。 四、被告人卢楠于2015年8月取得监考资格。2016年初，圣锦驾校刘某找到时任龙里县交警大队大队长邓玉龙、副大队长陈双龙，希望龙里县交警大队在汽车驾驶理论科目一、科目四考试过程中能作弊通过一部分文化较低的学员，邓玉龙表示同意，并安排陈双龙具体负责，由驾校与陈双龙对接。达成合意后，圣锦驾校开始招收ＶＩＰ学员，收费每人12000元，科目一、科目四由驾校负责包过，科目二、科目三由教练作弊帮助学员通过。邓玉龙、陈双龙安排原龙里县交警大队二楼考场19号机为考试作弊机，驾校业务员将需要作弊通过考试的名单及身份证交给卢楠，卢楠将他们安排在考试作弊机上，由驾校业务员在后台代为考试。盛世龙城新考场启用前，驾校提出需要增加考试作弊通过的名额。邓玉龙同意后，与陈双龙一起去看装修现场时，确定将考场隔壁机房旁边的一个小房间作为连接考试作弊的后台房间，让陈双龙安排装修人员布好网线，把设备买来安起。被告人姚长森在陈双龙的安排下，到贵阳购置分屏器和交换机，将43、44号考试机与在机房旁边小房间的作弊电脑进行连接。2017年，盛世龙城新考场启用后，驾校业务员将需要作弊通过考试的名单和身份证交给卢楠，卢楠将他们安排到考试作弊机上，由赵某在后台作弊答题。2018年3月，龙里县车管所考试作弊事件被曝光后，姚长森将分屏器、交换机撤卸并丢到河中。在圣锦驾校报考驾照的ＶＩＰ学员，2016年6月至2018年3月已出证375人。 上述事实有经一审法院庭审举证质证的立案决定书、人员基本信息表、干部任免审批表、考试员备案信息、工作说明、劳动合同、扣押决定书及清单、微信转账记录、腾讯公司微信转账统计表、转账支票存根、银行流水；证人宋某、王某、黄某、陈某、赵某、马某、卢某、吴某、韦某、徐某、肖某、何某、方某、罗某证言；被告人及其同案人的供述与辩解；检举材料；营业执照及附件、现场辨认、人物辨认笔录等证据在案证实。 原审认为，被告人卢楠身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益；明知他人在组织考试作弊，仍接受单位领导安排，为考试作弊提供帮助，致使多人通过作弊方式取得机动车驾驶证，其行为已触犯刑律，构成受贿罪、组织考试作弊罪；被告人姚长森虽不具有国家工作人员身份，但其伙同被告人卢楠收受他人财物，为他人谋取利益；接受单位领导安排，为考试作弊提供帮助，致使多人通过作弊方式取得机动车驾驶证，其行为已触犯刑律，构成受贿罪、组织考试作弊罪；被告人龙海虽不具有国家工作人员身份，但其伙同被告人卢楠收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。公诉机关指控被告人卢楠、姚长森、龙海的罪名成立，予以确认。公诉机关认定三被告人在犯罪中具有的量刑情节属实，予以确认，量刑建议适当，予以采纳。被告人卢楠明知领导安排是组织考试作弊，不履行监考职责而为作弊提供帮助，应以组织考试作弊罪定罪处罚。被告人卢楠的辩护人提出组织考试作弊是单位行为，卢楠只是执行单位的安排，不应以组织考试作弊罪对卢楠进行处罚的辩护意见不成立，不予采纳；提出卢楠对受贿罪认罪认罚，尽力退赔部分赃款，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；对卢楠适用缓刑的量刑建议不当，不予采纳。被告人姚长森的辩护人及被告人龙海的辩护人所提辩护意见均成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第三款、第二百八十四条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第九十三条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人卢楠犯受贿罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币八十万元；犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币八十一万元。二、被告人姚长森犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。三、被告人龙海犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。四、被告人卢楠所退赃款人民币四十六万七千元、被告人姚长森所退赃款人民币十一万一千二百元、被告人龙海所退赃款人民币五万八千二百元，予以追缴，上缴国库。五、被告人卢楠未退赃款人民币五十六万七千元，继续追缴。 上诉人卢楠提出，犯受贿罪应判处三年有期徒刑并适用缓刑，自己不构成组织考试作弊罪，理由是“原判认定事实和适用法律错误，公诉机关指控的第4起犯罪，卢楠的行为只是执行交警队的安排，是交警队单位的职务行为，不是个人行为。交警队为驾校非法谋利组织考试作弊是手段，事实上是一个犯罪行为触犯了两个罪名，即受贿罪和组织考试作弊罪，属于想象竞合犯。而单位不构成组织考试作弊罪的刑罚主体，所以只能是单位受贿罪。卢楠没有组织他人考试作弊的主观故意而是在工作中根据单位领导安排，与单位领导之间无犯意联络，也不能认定为与单位领导之间的共同犯罪。卢楠收好处费为学员作弊以及交警队收好处费后安排卢楠为VIP学员作弊，卢楠实施的都是同样为学员作弊的行为，一审判决作出两种不同认定，判处卢楠分别构成两种不同罪名，自相矛盾”等；辩护人提出上诉人的行为不构成组织考试作弊罪，理由与上诉人相同，请求二审改判。 黔南州人民检察院检察员提出，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，诉讼程序合法，原判定性准确、量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。 经审理查明，本案事实和证据与一审认定一致，本院对一审认定的事实和证据予以确认。二审中，上诉人未提出新的事实及证据。 本院认为，上诉人卢楠身为国家工作人员，单独或伙同他人，利用作为车辆驾驶资格理论考试监考官的职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪，系主犯，应当依法判处刑罚；明知他人在组织考试作弊，仍接受安排，积极参与组织，致使多人通过作弊方式取得机动车驾驶证，其行为构成组织考试作弊罪，系从犯，应当依法判处刑罚。 原审被告人姚长森虽不具有国家工作人员身份，但伙同上诉人卢楠收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，系从犯，应当依法判处刑罚；明知他人组织考试作弊，仍接受安排，购买有关作弊器材，参与组织考试作弊，致使多人通过作弊方式取得机动车驾驶证，其行为构成组织考试作弊罪，系从犯，应当依法判处刑罚。 原审被告人龙海虽不具有国家工作人员身份，但伙同上诉人卢楠收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪，系从犯，应当依法判处刑罚。 关于上诉人卢楠提出“受贿罪应判处三年有期徒刑并适用缓刑”的上诉理由，经查，上诉人受贿数额巨大，且犯罪行为社会影响恶劣，原判刑罚并无不当。属于共同职务犯罪中情节严重的主犯，依法不应适用缓刑。上诉理由无事实及法律依据，不能成立。 关于上诉人卢楠及辩护人所提“不构成组织考试作弊罪，一审判决认定事实自相矛盾”的上诉理由，经查，上诉人明知他人组织考试作弊，仍按照领导意图并具体安排相关考试人员在作弊机上进行考试，与他人形成共同犯意，且实施了组织他人作弊行为，认定共同犯罪并无不当。同时，在案证据证实，卢楠与邓玉龙、陈双龙等人组织考试作弊并非为了单位利益、经单位集体研究决定，不应认定为单位行为。上诉人卢楠基于不同犯罪故意，实施了收受贿赂和组织考试作弊两个行为，侵犯的法益不同，分别构成受贿罪和组织考试作弊罪，是实质的数罪，不属于想象竞合犯。上诉及辩护理由无事实及法律依据，不能成立。 综上，原判认定上诉人卢楠、原审被告人姚长森、龙海犯受贿罪、上诉人卢楠及原审被告人姚长森犯组织考试作弊罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持；上诉及辩护请求无事实及法律依据，不应支持。原判未引用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，适用法律不当，在此予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 锋 审判员 邹明刚 审判员 王亚宏 二〇二〇年五月二十日 法官助理李莹 书记员陶家翰