辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终71号上诉人（原审原告）：邱云峰，男，1966年4月25日出生，汉族，住沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雷，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳亚泰金安房地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区兴明街34号。法定代表人：杜明辉,该公司董事长。委托诉讼代理人：陈思远，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵瑞琦，北京盈科(沈阳)律师事务所律师。原审第三人：辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地：葫芦岛市连山区兴盛街1号。法定代表人：张凤文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王志民，男，1960年2月13日出生，汉族，该公司法务，住沈阳市皇姑区。上诉人邱云峰因与被上诉人沈阳亚泰金安房地产开发有限公司（以下简称亚泰金安）、原审第三人辽宁金帝第一建筑工程有限公司（以下简称金帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱云峰及其委托诉讼代理人曹玉红，被上诉人亚泰金安的委托诉讼代理人陈思远、赵瑞琦，原审第三人金帝公司的委托诉讼代理人王志民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱云峰上诉请求：1、请求法院依法撤销（2018）辽01民初248号民事判决书主文第一、二、四项；2、依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款34701147.36元及其利息（以34701147.36元为基数，从2013年8月30日起计至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；3、依法判令被上诉人向上诉人支付上诉人交纳的履约保证金及投标保证金共计857450元的利息（以857450元为基数，从2013年8月30日起计至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；4、依法改判上诉人对涉案工程折价或依法拍卖的工程价款享有优先受偿权；5、依法改判由被上诉人承担本案一审、二审全部的诉讼费、鉴定费、保全费。事实与理由：一、一审判决认定，“因亚泰金安与金帝公司之间，除本案及本院审理的（2018）辽01民初249号案件外，双方之间未签订其他的工程合同或存在其他债权债务关系，而该款项已经被天津市第一中院扣划至该院账户下，故该扣划款项亦应视为亚泰金安向金帝公司的已付款”属于认定事实错误和适用法律错误。（一）一审法院认定该笔扣款为已付款属于认定事实错误。一审法院并未查明该笔扣款的实际情况，该笔扣款并未确定成为可执行款项。亚泰金安在一审庭审中仅向法院提供了模糊不清的复印件，邱云峰已表示对真实性有异议，但一审法院仍旧在三天之后做出了一审判决。庭审后，邱云峰已到天津市第一中级人民法院核实此事并已经提出了案外人执行异议，因此，该笔款项仍存在执行中止、撤销并退还亚泰金安的可能性。因此将该笔款项作为已付款没有事实依据。事实上，天津市第一中级人民法院的该笔扣款与本案毫无关联，其申请执行人的执行款项亦与涉案工程无任何关系。（二）一审法院认定该笔扣款为已付款属于适用法律错误。该笔扣款并非属于金帝公司的到期债权，而是邱云峰的到期债权。1、根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第二十六条的规定及《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人对发包人欠款范围内的请求权是一种法定债权，系基于实际施工人与发包人之间已经完全履行了发包人与承包人的合同并形成事实上的权利义务关系而形成的法定债权。最高人民法院民事审判第一庭《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第490页中对该条款也有明确阐述，“实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，而且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限，并未加重发包人的责任，对发包人是公平的”。因此，在邱云峰起诉后，亚泰金安欠付的工程款应归邱云峰所有，而非归金帝公司所有，因此，亚泰金安无权将该剩余工程款支付给金帝公司。2、实际施工人突破合同相对性的法律制度源于代代位权制度，是法律对于实际施工人的特殊保护。但即便是基于代位权制度，根据合同法解释（一）第二十条的规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。因此，进入代位诉讼程序后，债务人即丧失了主动处分次债务人债务的权利。代位权行使的后果直接归属于债权人，次债务人如果履行义务只能向债权人履行，不能向债务人履行。（三）亚泰金安同意天津市第一中级人民法院扣款的行为属于恶意损害实际施工人利益的行为，因其明知该1000万元扣款不可能支付给本案的实际施工人，而是支付给与涉案工程完全无关的另案申请执行人，因此，其主观上不具备支付涉案工程款的意思表示，客观上也没能行使其法定权利阻止涉案工程款支付他人，因此，该1000万元不应当认定为涉案工程的已付款，而应当认定为亚泰金安自愿代金帝公司支付执行款项，由其与金帝公司自行解决。本案中，亚泰金安是在如下几个条件并存的前提下，同意天津市第一中级人民法院予以扣划的：1、邱云峰已经起诉到沈阳市中级人民法院，即邱云峰已经向亚泰金安主张了权利，邱云峰与亚泰金安已经依据法律的特殊规定建立了直接的债权债务关系。2、邱云峰已经进行了与诉讼标的额等额的财产保全，使得邱云峰直接向亚泰金安主张权利的范围得到进一步明确，而亚泰金安是在其被查封、扣押、冻结价值47613024.16元财产的情况下，同意天津市第一中级人民法院另行扣划1000万元现金的。3、涉案工程款已经过司法鉴定机构出具了最终的鉴定结论，已有明确的工程价款结算金额，即亚泰金安已明知其应支付邱云峰的工程款金额为34701147.36元。4、金帝公司已经在一审庭审中明确表示该工程款同意支付邱云峰，且有金帝公司负责开具发票，即亚泰金安已明知金帝公司已放弃主张权利并确定该债权归邱云峰。5、亚泰金安已经在另案起诉邱云峰，要求邱云峰作为实际施工人对涉案工程的质量问题承担责任，即亚泰金安已经认可邱云峰实际施工人的身份。6、亚泰金安只要向天津市第一中级人民法院提出异议，即可以立即排除另案件的执行，无需执行法院审查。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第六十三条规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。在前述六个条件并存的情况下，亚泰金安仍然同意该1000万元的扣划，因此，其不应当认定为涉案工程的已付款，而应当认定为亚泰金安自愿代金帝公司支付执行款项，由其与金帝公司自行解决。（四）亚泰金安同意天津市第一中级人民法院扣划的行为是严重背离国务院办公厅关于治理拖欠农民工工资问题的基本原则，也是无视一审法院财产保全裁定，非法处分与查封财产相关的债权的行为，恳请二审法院审查是否已构成刑事犯罪并移送公安机关追究刑事责任。亚泰金安在明知天津一中院扣划款项后将使涉案工程1000万元的工程款无法支付至实际施工人，无法保证农民工的工资及材料商的材料款，却仍旧同意法院的扣划，其行为严重违背了政府对于解决农民工问题的基本原则。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三（九）条规定，落实清偿欠薪责任。招用农民工的企业承担直接清偿拖欠农民工工资的主体责任。在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。可见，建设单位应当在其欠付的工程款范围内承担责任。而本案中，亚泰金安已明知其拖欠的工程款金额，也明知被扣划的款项将被支付给与涉案工程无任何关系的其他金帝公司债权人，却仍然同意扣划，在法院告知其有权提出异议的前提下不提出异议，充分证明其完全处于主观恶意，严重损害农民工权益，与国务院的政策法规完全相悖。同时，一审法院已对本案进行了财产保全，亚泰金安完全无视财产保全裁定，同意将涉案工程款直接支付给与涉案工程毫无关系的金帝债权人，使得邱云峰的财产保全成为一纸空文，这是对司法制度和法院审判权威的挑战。对亚泰金安的无视农民工利益、无视司法制度、无视生效裁定的行为请二审法院严格审查，如涉及刑事责任立即移交公安机关。二、一审法院判决利息金额错误。一审法院认定天津市第一中级人民法院的扣款是已付款，但并未查明扣款日期，更没有判决亚泰金安支付该1000万元从应当支付之日起至实际支付之日止的逾期付款利息，属于适用法律错误。根据邱云峰在一审庭审后到天津市第一中级人民法院核实的情况可知，该笔扣款的时间应当在2019年7月31日，一审法院将该扣款认定为已付款本身已经是错误，其又免除了该笔款项从2013年8月30日起至实际给付之日止的同期同类银行贷款利息更是错上加错。一审法院的该错误判决使亚泰金安因其恶意损害实际施工人利益的支付行为，反而免除了该1000万元逾期付款应承担的利息给付责任，明显属于适用法律错误。三、一审判决（第10页）认定，“至于邱云主张上述保证金的利息。因亚泰金安并未向邱云峰明确返还上述款项的具体时间，故邱云峰的此项主张没有事实和法律依据”属于适用法律错误。根据《沈阳亚泰城项目一期建设工程施工合同》的约定：“乙方应在中标后7天内向甲方提交履约保证金。履约保证金的返还按工程款拨付节点及比例进行返还，到竣工验收之后全部返还。”因此，涉案工程的施工合同中对该保证金的返还时间有明确的约定，应当依据合同履行，被上诉人逾期支付，则应当承担逾期支付的利息。四、一审判决（第11页）认定，“实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但该权利与优先权并无必然联系，实际施工人并不能直接享有工程价款优先受偿权，其仅能就债权要求发包人在欠付工程款的范围内承担还款责任，故实际施工人不宜直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权”属于适用法律错误。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，承包人享有建设工程价款的优先受偿权，实际施工人可以直接参照承包人同样享有优先受偿权。实际施工人为真正的施工主体，可以突破合同相对性原则，向发包人主张承包人的优先受偿权，从而保护实际施工人的利益。同时，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三点，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬，将实际施工人的优先受偿权归结为该条里的工作人员报酬，从而支持实际施工人的优先受偿权。因此，基于保护建筑工人权利、遵循公平原则，应当认定邱云峰对涉案工程享有优先受偿权。综上所述，请求法院依法及时作出判决。金帝公司述称，案涉工程的承揽及施工组织和资金投入都是本案邱云峰完成的，对邱云峰作为本案工程的实际施工人亚泰金安是明知的，所以金帝公司对亚泰金安不享有到期债权。案涉工程的债权债务均归实际施工人所享有，所以金帝公司同意邱云峰的上诉请求。邱云峰向一审法院起诉请求：1.请求判令亚泰金安支付工程款37557812.76元（最终以鉴定机构鉴定结论为准）；2.请求判令亚泰金安向邱云峰支付拖欠的工程款37557812.76元，从2013年8月30日起至实际给付之日止的银行同期同类贷款利息（计算至起诉之日为8992467.1元）；3.请求判令亚泰金安退还邱云峰交纳的履约保证金及投标保证金共计857450元及该款项从2013年8月30日起至实际给付之日止的银行同期同类贷款利息（计算至起诉之日为205299.3元）；4.请求法院确认邱云峰对涉案工程折价或依法拍卖的工程价款享有优先受偿权；5.请求判令亚泰金安承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。一审法院认定事实：亚泰金安（甲方）与金帝公司（乙方）签订《沈阳亚泰城项目一期建设工程施工合同》（以下简称“《施工合同》”），双方约定由金帝公司承建沈阳亚泰城一期二标段土建、水、暖、消防水电、强、弱电等工程，其中消防水电、弱电做预埋工作。合同价款为9954.26万元，系暂定金额，最终合同价款以最终决算为准，结算原则详见专用条款第九条、第十条。该合同专用条款第九条“合同价款与支付”中4.2条款约定了高层、中高层、多层、地下室及会所的付款方式，其中4.2.1.9、、4.2.2.7、4.2.3.6、4.2.4.5、4.2.5.6等条款均为“审计结束办理竣工结算后30日内支付到工程结算价的95%，结算价5%的余款为工程保修金”，4.6项条款约定“工程质量保修金为总造价的5%，在工程竣工验收日期为起算点，分四次返还给乙方，支付节点为1.5年、3年、4年、5年。1.5年返还工程质量保修金的30%，3年返还工程质量保修金的30%，4年返还工程质量保修金的20%，5年返还工程质量保修金的20%”。亚泰金安与金帝公司签订《沈阳亚泰城项目一期建设工程施工合同变更协议》（以下简称为“《变更协议》”），对亚泰金安与金帝公司于2011年9月2日签订的《施工协议》内容予以变更，解除《施工协议》中营销中心工程部分条款，改由案外人沈阳亚泰吉盛房地产开发有限公司与金帝公司单独签订《沈阳亚泰城项目营销中心建设工程施工合同》。此外，对一期二标段工程内容变更为施工面积为71695.59平方米，暂定总价调整为12480.11万元，累计付款金额为5182.95万元，剩余款项7297.16万元按原合同执行。金帝公司与邱云峰签订《沈阳亚泰城一期二标段建设工程施工承包合同》（以下简称为“《承包合同》”），邱云峰承建工程项目同《施工合同》中金帝公司承建工程项目。合同价款、结算方式均与《施工合同》中约定的内容一致。合同签订后，邱云峰组织人员进场施工。根据邱云峰提交的《单位工程交工验收证明》，载明沈阳亚泰城一期20#、21#、22#、23#、25#、26#、27#、38#、39#、40#楼及各自地下室车库的开工日期为2012年5月30日，竣工日期为2013年8月30日，上述《单位工程交工验收证明》上加盖了施工单位金帝公司、监理单位大连泛华工程建设监理有限公司及建设单位亚泰金安的公章，并有建设单位工作人员蒋帅的签字。亚泰金安认为涉案工程没有整体竣工验收，并主张工程交付使用时间为2013年12月30日，但该公司并未提交相应证据予以证明该主张。对于亚泰金安的已付款数额，一审法院组织各方当事人进行对账。对账中，亚泰金安主张已付款数额为130714649.85元，邱云峰认可已付款数额为127558369.92元，其中邱云峰认可的数额为双方无争议金额。争议金额涉及三部分，分别为：一、11100元的水泥款费用；二、145179.93元的电费；三、已经交给质保站的质量保修抵押金300万元。邱云峰对上述争议项目的意见为：一、对11000元的水泥款费用作为已付款予以认可；二、对亚泰金安提出的此项电费作为已付款有异议，因该部分电费票据没有其个人签字；三、对质量保修抵押金作为已付款有异议，因双方当事人约定，该部分抵押金将在到期后退还给建设单位亚泰金安，而非邱云峰。邱云峰提交两份2017年6月7日的《合同履约金处置申请表》，载明沈阳亚泰城项目一期建设工程的合同履约金退还金额分别为847450元和1万元，履约金处置意见为“同意”，企业经办人和企业总经理均在上述申请表上签字，亚泰金安在上述申请表上加盖公章，其工作人员蒋帅签写“此款项正在办理，预计2017年9月15日前完成”，落款时间为2017年6月13日。经邱云峰申请，一审法院于2019年3月29日通过摇号选取辽宁兴宏造价咨询有限责任公司对沈阳亚泰城项目一期二标段工程总造价进行鉴定。后邱云峰对该鉴定机构申请回避，经一审法院审查，邱云峰的回避申请符合法定回避事由，故一审法院于2019年4月2日作出（2018）辽01民初248号民事决定书，准予其回避申请。辽宁兴宏造价咨询有限责任公司于2019年4月15日作出退卷处理。一审法院另行摇号，委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对沈阳亚泰城项目一期二标段工程总造价进行鉴定。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2019年6月14日作出《辽中价所鉴字（2019）第014号鉴定报告》，鉴定结论如下：鉴定定案金额为162270617.28元，其中：1.辽宁金帝结算审核（土建部分）金额118094276.29元；2.沈阳亚泰一期二标段安装审核金额9406937.93元；3.无争议项金额12841236元；4.基坑支护金额6925700元；5.签证2金额124300元；6.亚泰金安审核报告未包含部分金额14878167.06元。一审法院依法向该各方当事人送达该鉴定报告，邱云峰和亚泰金安不服该鉴定结论，向鉴定机构提出异议。辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司于2019年6月27日就上述各方当事人提出的异议问题进行复议，复议报告的结果同原鉴定意见。各方当事人均同意复议报告的意见，但亚泰金安在复议报告作出后，向一审法院提出对邱云峰提供的沈阳亚泰城一期二标段工程《施工确认单》上建设单位盖章处加盖印章的真实性及形成时间进行鉴定的申请。2019年7月31日，天津市第一中级人民法院基于该院（2014）一中民三初字第80号（即辉煌腾达（天津）钢铁贸易有限公司诉金帝公司一案）民事判决书，作出（2019）津01执恢99号民事裁定书，扣划亚泰金安在中国建设银行沈阳市蒲河支行的存款1000万元至该院。主审人询问金帝公司及亚泰金安的委托诉讼代理人，除本案诉讼工程外，该两方当事人之间是否还存在其他工程合同或债权债务关系，金帝公司及亚泰金安均表示不存在。一审法院认为，本案中，亚泰金安与金帝公司之间签订《施工合同》及《变更协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性效力性规定，合法有效。金帝公司将涉案工程非法转包给邱云峰施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此金帝公司与邱云峰签订《承包合同》的行为无效。但涉案工程已经竣工验收，并已经交付亚泰金安使用，故邱云峰作为涉案工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，亚泰金安应在欠付建设工程价款范围内对邱云峰承担给付责任。关于涉案工程的总造价数额。根据辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定结论，涉案工程总造价为162270617.28元，一审法院依法予以确认。虽然亚泰金安提出就邱云峰提供的沈阳亚泰城一期二标段工程《施工确认单》上建设单位盖章处加盖的印章真实性及形成时间进行鉴定的申请，但因该《施工确认单》作为邱云峰提供证据及鉴定材料的一部分，而亚泰金安在2019年3月5日一审法院庭前会议的质证期间并未对《施工确认单》的真实性予以否认，亦未在涉案鉴定期间提出上述鉴定申请，故一审法院对亚泰金安所提出的此项鉴定申请，不予支持。关于亚泰金安的已付款数额。除却各方当事人均无争议的已付款款项127569469.92元（原无争议数额127558369.92元+水泥款11100元）外，一审法院对另外两项争议项目认定如下：1.关于145179.93元的电费，因亚泰金安未提交该证据证明相应主张，故一审法院对该项争议款项不予认定为已付款。2.关于质量保修抵押金300万元，因该费用系亚泰金安公司以该公司的名义向质保站交纳，因此不应视为向邱云峰的已付款，而且双方当事人约定，该部分抵押金将在到期后退还给建设单位亚泰金安，而非邱云峰，故一审法院对此项争议款项不予认定为已付款。此外，关于亚泰金安在庭审中提出的天津市第一中级人民法院基于该院（2014）一中民三初字第80号（即辉煌腾达（天津）钢铁贸易有限公司诉金帝公司一案）民事判决书及（2019）津01执恢99号民事裁定书扣划亚泰金安1000万元，应视为该公司向金帝公司已付款的主张。因亚泰金安与金帝公司之间，除本案及一审法院审理的（2018）辽01民初249号案件外，双方之间未签订其他的工程合同或存在其他债权债务关系，而该款项已被天津市第一中院划扣至该院账户下，故该扣划款项亦应视为亚泰金安向金帝公司的已付款。综上，亚泰金安的已付款数额应为137569469.92元。因此，涉案工程的应付款数额应为24701147.36元（162270617.28元-137569469.92元）。根据亚泰金安与第三人金帝公司之间签订的《施工合同》专用条款第九条4.6条约定，本案的质保金数额为8113530.86元（162270617.28元×5%）。虽然该条款约定质保金返还时间为1.5年至5年不等，但依照《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”，该约定中关于质保金返还时间的约定部分违反了《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款规定“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”，因此超过2年的期限不能认定为缺陷责任期。因此，本案质保金返还数额应为竣工验收之日起满1.5年返还工程质量保修金的30%（即8113530.86元×30%=2434059.26元），其余70%（即8113530.86元-2434059.26元=5679471.60元）应从竣工验收之日起满2年返还。本案竣工验收时间为2013年8月30日，故两笔质保金的返还时间分别为2015年3月1日及2015年8月30日。关于本案工程尾款的利息起算点，虽然本案中亚泰金安和金帝公司对工程款的支付时间予以约定，为“审计结束办理竣工结算后30日内支付到工程结算价的95%，结算价5%的余款为工程保修金”，但并未约定具体的应付款时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项规定“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，故本案除质保金外工程尾款的计息时间应从交付之日起算，因各方当事人均无充分证据证明涉案工程的交付之日，故一审法院以竣工验收之日（即2013年8月30日）作为交付之日起算上述款项的利息。至于两笔质保金的利息起算点，由上可知，应分别为2015年3月1日及2015年8月30日。关于邱云峰主张由亚泰金安退还其履约保证金及投标保证金共计857450元的主张。本案中金帝公司表示该款项系邱云峰以该公司名义向亚泰金安支付，故应由亚泰金安向邱云峰返还上述履约保证金及投标保证金共计857450元。至于邱云峰主张上述保证金的利息。因亚泰金安并未向邱云峰明确返还上述款项的具体时间，故邱云峰的此项主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于邱云峰主张涉案工程价款优先受偿权的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，建设工程价款优先受偿权属于与发包人签订施工合同的承包人享有的权利。本案中，发包人亚泰金安与承包人金帝公司签订合同，金帝公司再与邱云峰签订合同，根据合同相对性原理，发包人亚泰金安与实际施工人邱云峰之间没有直接的权利义务关系。虽然依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但该权利与优先权并无必然联系，实际施工人并不能直接享有工程价款优先受偿权，其仅能就债权要求发包人在欠付工程款的范围内承担还款责任，故实际施工人不宜直接向发包人主张建设工程价款优先受偿权。而且，本案金帝公司将工程转包给邱云峰系违法转包，该行为系法律规定的禁止行为，邱云峰亦不能因该违法行为而受益。故对邱云峰此项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条第一项、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款、第二条第三款规定，判决如下：一、沈阳亚泰金安房地产开发有限公司于本判决生效后30日内给付邱云峰工程尾款24701147.36元；二、沈阳亚泰金安房地产开发有限公司于本判决生效后30日内给付邱云峰工程尾款利息（以16587616.50元为基数，从2013年8月30日起计算至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算；以2434059.26元为基数，从2015年3月1日起计算至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算；以5679471.60元为基数，从2015年8月30日起计算至实际付清之日止，按人民银行同期同类贷款利率计算）；三、沈阳亚泰金安房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向邱云峰返还履约保证金及投标保证金共计857450元；四、驳回邱云峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费279865元，由沈阳亚泰金安房地产开发有限公司负担184062元，由邱云峰负担95803元。本诉保全费5000元，由沈阳亚泰金安房地产开发有限公司负担。鉴定费80万元，由沈阳亚泰金安房地产开发有限公司负担526146元，由邱云峰负担273854元。本院二审期间，邱云峰和亚泰金安分别围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。邱云峰提交四份新证据：证据一、（2018）辽0113民初5282号民事判决书。证明：2018年7月13日亚泰金安已经以邱云峰和金帝公司为被告就涉案工程提起诉讼。此时，亚泰金安已经明确邱云峰为实际施工人。证据二、2019年8月27日天津市第一中级人民法院的听证笔录。证明：陈思远称其向金帝公司付款是可以的，不清楚邱云峰的存在。且在本案已经过庭前会议和庭审，亚泰金安已对邱云峰就涉案工程提起诉讼的情况下，其仍称不清楚邱云峰的存在，其可以向金帝公司付款，证明对该笔款项的扣划亚泰金安希望付款给金帝公司，其主观上存在故意或放任。证据三、（2019）津01执异100号执行裁定书。证明：天津市第一中级人民法院已告知亚泰金安提出异议的期限。证据四、2019年7月11日天津市第一中级人民法院的执行笔录。证明：从亚泰金安的法务孟楠的谈话来看，其主观上是希望和认同法院进行执行的。同时证明，天津市第一中级人民法院已告知其可以在15日内提出异议，否则强制执行。亚泰金安质证意见：对证据一，真实性无异议但关联性有异议。在邱云峰起诉亚泰金安后，亚泰金安提起诉讼。邱云峰在诉讼过程中自认是实际施工人，但并没有生效判决确认其身份，而且对主张权利的原告方增加承担责任的被告是有利的。对证据二，真实性无异议但对关联性有异议。在合同签订及履行过程中，亚泰金安均是与金帝公司发生合同关系，而邱云峰是金帝公司的现场代表。在合同履行中向金帝公司履行付款是可以的，代理人陈思远在听证笔录中的表述属于客观描述判决认定的事实。该证据不能证明亚泰金安存在主观故意和放任，也不能证明亚泰金安存在相应的义务。对证据三，真实性无异议但对关联性有异议。该证据恰恰能够证明已存在一个生效裁定，认定该笔款项应视为金帝公司的工程款，扣划行为合法。对证据四，真实性无异议但对关联性有异议。该执行笔录系执行法官在下达履行通知书时做出的询问笔录，亚泰金安的代理人如实回答了执行法官的询问，陈述存在合同关系且明确告知邱云峰以实际施工人身份起诉，客观陈述了合同履行过程中亚泰金安向金帝公司付款，由金帝公司向亚泰金安开具发票的事实。执行法官明确告知，邱云峰的涉诉案件与执行行为无关，亚泰金安没有隐瞒相关事实。金帝公司质证意见：对该四组证据无异议。亚泰金安提交两份新证据：证据一，（2019）津01执异100号民事裁定书。证明：执行法院作出生效裁定，认定扣划行为合法有效。天津法院扣划的账户内的其他款项无证据证明是邱云峰的特定工程款，并未侵犯邱云峰的实体权利。证据二，律师函一份。证明：金帝公司与邱云峰无法办理竣工验收手续导致亚泰金安无法办理房屋产权证书，应该赔偿亚泰金安损失，停止支付工程款。邱云峰质证意见：对证据一，真实性无异议，关联性有异议。第一，该法院在裁定书中并未对其扣划的债权权属进行认定，而是认为扣划的金额与邱云峰保全的金额没有关系。根据该裁定本院认为部分，因为亚泰金安收到履行债务通知后未提异议，法院认为其扣划程序合法而作出此裁定，可证明亚泰金安对争议款项被划走存在故意和放任。对于证据二，真实性、合法性、关联性均有异议。该律师函是亚泰金安自行委托律师单方出具，所陈述内容没有证据支持，该律师函未向邱云峰送达，对邱云峰不发生法律效力。亚泰金安所主张损失与本案无关。金帝公司质证意见：对证据一，有异议。金帝公司与亚泰金安之间没有任何到期债权。在事实上，天津市第一中级人民法院所扣划的就是案涉工程的工程款，所以扣划款与邱云峰工程款无关是错误的。对证据二，有异议。该律师函形成于2020年4月21日，金帝公司未收到，且与本案不是同一法律事实，应另案处理。本院认为，对邱云峰提供的证据一、证据二、证据三、证据四及亚泰金安提供的证据一，亚泰金安与邱云峰对证据的真实性均无异议，本院予以采信。上述证据涉及的相关事实，本院在说理部分进行论述。对亚泰金安提供的证据二，邱云峰及金帝公司提出的反驳意见成立，对该证据本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，2018年7月13日，亚泰金安以邱云峰和金帝公司为被告就涉案工程提起诉讼，亚泰金安请求邱云峰及金帝公司就其施工的工程存在的质量问题进行维修。沈阳市沈北新区法院作出（2018）辽0113民初5282号民事判决，判令邱云峰及金帝公司对检测报告确定的有质量问题的部位进行维修。本院审理中，金帝公司明确同意将剩余工程款由亚泰金安直接支付给邱云峰。另查明，《沈阳亚泰城项目一期建设工程施工合同》约定：“乙方应在中标后7天内向甲方提交履约保证金。履约保证金的返还按工程款拨付节点及比例进行返还，到竣工验收之后全部返还。”本院认为，根据邱云峰的上诉请求及亚泰金安、金帝公司的答辩意见，本案的焦点问题是：一、天津市第一中级人民法院（以下简称天津一中院）扣划亚泰金安的1000万元执行款项应否视为亚泰金安就案涉工程支付的工程款。二、亚泰金安应否向邱云峰支付已经交纳的履约保证金及投标保证金共计857450元的利息。三、邱云峰是否享有建设工程价款优先受偿权。一、对第一个焦点问题，本院认为，该笔款项不应视为亚泰金安就本案工程支付的工程款。理由如下：（一）亚泰金安欠付金帝公司或邱云峰案涉工程款的数额尚未确定。天津一中院据以执行的依据是（2014）一中民三初字第80号民事判决书。依据该判决，天津一中院向亚泰金安发出履行到期债务通知书，告知亚泰金安代为履行金帝公司对案外人辉煌腾达（天津）钢铁贸易有限公司的债务。因亚泰金安与金帝公司或邱云峰并未就案涉工程进行结算，亚泰金安欠付金帝公司或邱云峰案涉工程款的数额尚未确定，金帝公司或邱云峰所享有的到期债权的数额也是不确定的，亚泰金安并不具备代替金帝公司履行债务的前提基础。于此情况下，亚泰金安同意划扣该笔款项，由此产生的责任应由亚泰金安自行承担。（二）亚泰金安同意天津一中院划扣款的行为表明其主观存在过错。本案邱云峰起诉时，天津一中院并未扣划款。此时，亚泰金安已知邱云峰为案涉工程的实际施工人，法院可能判决由亚泰金安直接向邱云峰支付工程欠款。在法院尚未判决是由亚泰金安向金帝公司支付欠款还是由亚泰金安向邱云峰支付欠款的情况下，亚泰金安径自以本案工程欠款抵顶金帝公司的对外债务，将案涉工程欠款视为其对金帝公司应履行的债务，该行为表明其主观存在明显过错。（三）亚泰金安应当直接与邱云峰进行结算，案涉剩余工程款应由亚泰金安直接支付给邱云峰。在（2018）辽0113民初5282号一案中，亚泰金安以邱云峰和金帝公司为被告就涉案工程质量问题提起诉讼。该案中亚泰金安已认可邱云峰是案涉工程的实际施工人。同时，金帝公司明确表示，同意将剩余工程款由亚泰金安直接支付给邱云峰。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。亚泰金安和金帝公司均认可邱云峰为实际施工人，剩余工程款可由亚泰金安直接支付给邱云峰。根据该法律规定，发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人支付拖欠的工程款，被天津一中院划扣的款项属于亚泰金安应当直接支付给邱云峰的剩余工程款。故，一审法院将该款视为金帝公司对亚泰金安的到期债权，从亚泰金安应付邱云峰的剩余工程款中予以扣除属于认定事实错误，本院予以纠正。另外，即使依亚泰金安所述，在合同履行中其与金帝公司建立合同关系，并向金帝公司支付工程款。但作为金帝公司的债务人，亚泰金安代替金帝公司向第三人履行付款义务的行为，事先没有取得金帝公司的同意，事后也未得到金帝公司的追认。在本案纠纷尚处于审理过程中，且金帝公司明确表示，由邱云峰承担本案一切债权和债务的情况下，亚泰金安未得到金帝公司指示而付款的行为不能视为亚泰金安就案涉工程支付的工程款，该笔款项不应作为已付款予以扣除。综上所述，亚泰金安的已付款数额应为亚泰金安的已付款数额应为127569469.92元（137569469.92元-1000万元）。亚泰金安应当支付给邱云峰的工程尾款数额为34701147.36元（162270617.28元-127569469.92元）。因该笔款项不应视为亚泰金安就本案工程支付的工程款，该笔款项的利息属于法定孳息，应由亚泰金安支付给邱云峰。利息从应付款之日起计付，案涉工程于2013年8月30日竣工验收，自该日起亚泰金安应实际支付工程款，故该笔款项应从2013年8月30日起计算利息。另，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，亚泰金安应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向邱云峰支付利息。二、关于亚泰金安应否向邱云峰支付已经交纳的履约保证金及投标保证金共计857450元的利息问题。《沈阳亚泰城项目一期建设工程施工合同》约定：“乙方应在中标后7天内向甲方提交履约保证金。履约保证金的返还按工程款拨付节点及比例进行返还，到竣工验收之后全部返还。”因涉案工程的施工合同中对该保证金的返还时间有明确的约定，应当依据合同履行。本案工程竣工验收时间为2013年8月30日，依据该约定亚泰金安应当于2013年8月30日全部返还履约保证金，亚泰金安逾期支付，应当承担逾期支付的利息。三、关于邱云峰是否享有涉案工程价款优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，发包人亚泰金安与承包人金帝公司签订合同，邱云峰属于案涉工程的实际施工人。建设工程价款优先受偿权属于与发包人签订施工合同的承包人享有的权利，亚泰金安与实际施工人邱云峰之间没有建立合同关系。如果允许实际施工人向发包人直接主张工程价款优先受偿权，属于变相鼓励挂靠或者出借资质的行为，不利于对建筑企业的资质管理和规范建筑市场。因此，在法律对建设工程优先受偿权的主体有明确限定的情况下，不能扩大享有建设工程优先受偿权的主体范围和适用条件。故对邱云峰此项诉讼请求，本院不予支持。关于邱云峰主张由亚泰金安承担本案一审、二审全部诉讼费、鉴定费、保全费的问题，本案因亚泰金安欠付邱云峰的工程款数额发生了变更，诉讼费用应由诉讼双方依胜诉比例进行分担，本院予以相应调整。邱云峰该项请求，本院予以支持。综上所述,邱云峰的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初248号民事判决第四项；二、变更辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初248号民事判决第一项为：沈阳亚泰金安房地产开发有限公司于本判决生效后30日内给付邱云峰工程尾款34701147.36元；三、变更辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初248号民事判决第二项为：沈阳亚泰金安房地产开发有限公司于本判决生效后30日内给付邱云峰工程尾款34701147.36元的利息（以26587616.50元为基数，从2013年8月30日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以2434059.26元为基数，从2015年3月1日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5679471.60元为基数，从2015年8月30日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、变更辽宁省沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初248号民事判决第三项为：沈阳亚泰金安房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向邱云峰返还履约保证金及投标保证金共计857450元及利息（利息以857450元为基数从2013年8月30日起计算至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回邱云峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费279865元，由沈阳亚泰金安房地产开发有限公司负担258578.33元，由邱云峰负担21286.67元。本诉保全费5000元，由沈阳亚泰金安房地产开发有限公司负担。鉴定费80万元，由沈阳亚泰金安房地产开发有限公司负担736000元，由邱云峰负担64000元。二审案件受理费265582元，由沈阳亚泰金安房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇二〇年五月十一日法官助理林敏书记员李丹妮