山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终326号 上诉人（原审原告）青岛紫光大本营精品超市有限公司，住所地青岛市即墨区鹤山路北侧城西二路东侧。 法定代表人李卓茂，经理。 委托代理人刘秀君，山东元衡律师事务所律师。 委托代理人朱立杰，山东元衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区人力资源和社会保障局，住所地青岛市即墨区创智新区壮武路496号K楼7层。 法定代表人**，局长。 委托代理人张凝，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区人民政府，住所地青岛市即墨区通济街140号。 负责人鞠朝友，常务副区长。 委托代理人刘翔宇，青岛市即墨区行政复议委员会工作人员。 委托代理人李静，青岛市即墨区行政复议委员会工作人员。 原审第三人宋利克，女，1981年4月4日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托代理人韩杰，山东一诺律师事务所律师。 上诉人青岛紫光大本营精品超市有限公司（以下简称紫光大本营超市公司）因诉被上诉人青岛市即墨区人力资源和社会保障局（以下简称即墨人社局）、被上诉人青岛市即墨区人民政府（以下简称即墨区政府）、原审第三人宋利克工伤行政确认及行政复议一案，不服青岛市即墨区人民法院于2019年11月22日作出的（2019）鲁0282行初97号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2017年11月23日7时30分许，第三人宋利克之父宋相加上班途中发生交通事故。经交警部门认定，宋相加负事故同等责任。宋相加受伤后，经医院救治无效于当日死亡。宋相加生于1955年10月2日，户籍所在地青岛市即墨区通济街道张家西城北村，死亡时62周岁。 2018年6月1日，被告即墨人社局受理第三人的工伤认定申请，第三人称宋相加的工作单位是青岛金盛江家居营销策划有限公司。2018年12月20日，第三人又以宋相加的工作单位是原告紫光大本营超市公司向被告即墨人社局申请工伤认定。被告即墨人社局于当日受理后，向原告紫光大本营超市公司送达《工伤认定限期举证通知书》。2019年1月3日，原告紫光大本营超市公司提交答辩意见。2019年2月27日，被告即墨人社局向原告紫光大本营超市公司送达《工伤案件听证通知书》。2019年3月11日，被告即墨人社局组织双方召开听证会。2019年3月19日，原告紫光大本营超市公司提供一份无合作协议说明书，说明其与张家西城北村工业园没有租赁协议或合作协议，也没有业务关系。2019年5月18日，被告即墨人社局认为宋相加的情形，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项之规定，属于工伤认定范围，决定予以认定为工伤，并作出青即人社伤认决字[2018]第JM001331号《认定工伤决定书》。2019年5月27日，被告即墨人社局给原告送达《认定工伤决定书》。原告不服，于2019年6月6日向被告即墨区政府申请行政复议。被告即墨区政府经复议认为，被告即墨人社局作出的青即人社伤认决字［2018］第JM001331号《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律法规准确，内容适当，程序合法，于2019年8月12日作出即复决字［2019］第53号《行政复议决定书》，维持被告即墨人社局作出的［2018］第JM001331号《认定工伤决定书》。 原审庭审中，原告紫光大本营超市公司申请追加青岛市即墨区通济街道张家西城北村民委员会为本案的第三人，因其与本案无法律上的利害关系，法院依法不予追加。另外，原告紫光大本营超市公司认为宋相加发生交通事故时，已经超过退休年龄，不属于进城务工的农民，依法不能认定为工伤。 原审法院认为，国务院《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。《工伤认定办法》第十七条规定，用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。本案中，被告即墨人社局提供的《土地及房屋有偿使用合作协议》虽不完整，但该证据系被告即墨人社局工作人员直接取得，应确认原告紫光大本营超市公司与青岛市即墨区通济街道张家西城北村民委员会之间存在上述协议。再结合证人证言，可以确认原告紫光大本营超市公司与宋相加之间存在事实劳动关系。原告紫光大本营超市公司主张其与青岛市即墨区通济街道张家西城北村民委员会不存在租赁或合作协议，但未举证证明，该主张依法不能成立。关于原告紫光大本营超市公司主张第三人宋利克工伤认定申请超期问题，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条第一款规定，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。本案第三人宋利克在其父宋相加去世后，只知其父在张家西城北村工业园工作，而不知其父宋相加具体工作单位的情况下，先后两次向被告即墨人社局申请工伤认定，被耽误的时间不应计算在工伤认定申请期限内，第三人宋利克之工伤认定申请未超过申请期限，原告该主张依法不能成立。关于原告认为宋相加已经超过退休年龄，不属于进城务工的农民，依法不能认定为工伤问题。发生交通事故时宋相加虽已超过60周岁，但根据最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复之规定，宋相加的情形应认定为工伤。因此，原告该主张亦不能成立。 综上，被告即墨人社局作出的青即人社伤认决字［2018］第JM001331号《认定工伤决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。被告即墨区政府作出的即复决字［2019］第53号《行政复议决定书》程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告青岛紫光大本营精品超市有限公司要求撤销被告青岛市即墨区人力资源和社会保障局作出的青即人社伤认决字［2018］第JM001331号《认定工伤决定书》和被告青岛市即墨区人民政府作出的即复决字［2019］第53号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。 上诉人紫光大本营超市公司不服原审判决，上诉称，一、原判认定事实不清，以有利害关系的村委推卸责任的表述当作证据使用，明显错误。原判无证据证明宋相加与上诉人有事实劳动关系，所有证人证言均没有证明宋相加在上诉人处工作，只能概括说“再结合证人证言”来认定。一是村妇女主任刘素香，作为村干部的证言前后矛盾。二是交警王忠会的情况说明:宋相加说的是给西城工业园看门，并没有陈述是给上诉人看门。三是宋利克本人的证明，前后矛盾。开始也说在西城工业园看门，后来又说在金盛江公司看门，再后来才主张在上诉人处看门。宋相加就是给工业园看门，村委还欠宋相加的工资，村委没有将宋相加交接给上诉人。用有利害关系的证据作为证明，是本案犯的最大错误。二、本案没有采纳上诉人的录音证据，属于程序违法，且背离了行政诉讼的根本举证原则。上诉人提交的录音是行政程序后获得的新证据。三、被上诉人应当提交的证据不交，一审法院应当直接判决撤销原工伤认定。被上诉人据以作出工伤认定的关键证据为村委2018年7月31日出具的证明，但被上诉人在一审诉讼程序中对证明不予提交法庭，根据《行政诉讼法》第四十三条规定、第三十二条规定，应视为作出的行政行为无证据支持。四、原审判决违反法定程序，上诉人要求追加村委为第三人依法有据。五、以不完整的合作协议作为证据，只能作出不完整的判决。被上诉人以《土地及房屋有偿使用合作协议》为据作判，但至一审结束，被上诉人都没有提交完整的合作协议复印件，没有提交聘任的证据，没有提交发放工资的证据，属于被上诉人乱作为的行为。综上，原判事实不清，证据相当不足，适用法律错误，请依法支持上诉人的上诉请求。请求二审法院：1、撤消(2019)鲁0282行初97号行政判决及被上诉人所作的青即人社伤认决字[2018]第JM001331号《认定工伤决定书》。2、上诉费由被上诉人负担。 被上诉人即墨人社局答辩称，同原审答辩意见一致，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人即墨区政府答辩称，同原审答辩意见一致，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人宋利克陈述称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。张家西城北村委已经将涉案工业园承包给了上诉人有偿使用，与本案当事人已不具备法律上的利害关系，上诉人称有利害关系缺乏依据。关于本案中宋相加与上诉人之间存在劳动关系并非没有证据证明，交警王忠会出具的证明、事故发生之日宋利克在交警大队所作的询问笔录、工伤科到通济街道办事处调取的土地及房屋有偿使用合作协议书、张家西城村委工作人员刘素香的调查笔录等证据均可以证明宋相加与上诉人之间形成劳动关系。至于上诉人对该证据的细枝末节所进行的片面的分析不能影响该证据的证明效力。本案在诉讼过程中，上诉人为了推卸责任而将法定代表人由韩建业变更为李卓茂，这是在为规避债务作准备。二、关于上诉人所提交的录音证据，该证据在工伤认定时并未提交，这不属于新证据，是上诉人有能力取得而没有取得，上诉人应当承担举证不能的不利后果。且该录音属于证人证言，根据法律规定证人应当出庭作证，仅凭上诉人提交的录音不足以证实案件事实。三、虽然被上诉人关于张家西城北村委出具的证明没有提交，但不提交并不等于一审法院应当直接判决撤销工伤认定，这是上诉人对法律规定的重大误解。因为该证据没有提交，所以一审法院对该证据也并没有采信。本案中，即使没有该证据，其它证据足以证实宋相加与上诉人之间存在劳动关系，其作出的工伤认定合法有据。关于原审第三人提交的另外一份证明，其内容与被上诉人提交的证明在内容上并没有相互矛盾。四、一审判决程序合法。上诉人因为其提供的证人不能出庭作证就申请追加第三人，这是在恶意的亵渎法律程序，张家西城北村委与本案没有法律上的利害关系，不应当追加为本案第三人。五、关于被上诉人依职权调取的合作协议，虽然不完整，但该调取的部分足以证实张家西城北村委将工业园发包给上诉人的事实，且协议的最后落款有上诉人的盖章及法定代表人韩建业签字，足以证实其真实性。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认定意见，并据此确认原审判决认定的事实成立。 本院认为，一、被上诉人即墨人社局作出本案认定工伤决定的合法性。第一，关于宋相加是否系上诉人公司职工。本案中，被上诉人即墨人社局直接调取的韩建业签名的土地及房屋有偿使用合作协议书和张家西城北村村委会证明，可以证明自2010年10月起上诉人即租赁使用西城工业园。结合工伤事故调查笔录、即墨公安局交警大队询问笔录和情况说明等证据相互印证，能够证明宋相加系上诉人公司的职工，在上诉人门卫处从事安保工作，工作地点位于西城工业园。上诉人关于宋相加在西城工业园上班就属于村委会职工的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。第二，原审第三人申请工伤认定是否超期的问题。《工伤保险条例》第十七条第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定：“由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。”本案中，宋相加于2017年11月23日发生交通事故，原审第三人于2018年6月1日向被上诉人即墨人社局提交工伤认定申请，申请的用人单位是青岛金盛江家居营销策划有限公司，韩建业为该单位股东。2018年11月1日被上诉人即墨人社局调取韩建业签名的土地及房屋有偿使用合作协议书，后向原审第三人出示释明，原审第三人才于2018年12月20日以上诉人公司作为宋相加用人单位向被上诉人即墨人社局申请工伤认定，事故发生时上诉人法定代表人为韩建业。综上，本案原审第三人在其父宋相加去世后，只知其父在西城工业园工作而不知具体工作单位的情况下，先后两次向被上诉人即墨人社局申请工伤认定，申请的用人单位均系韩建业为股东或法定代表人的关联企业，因此被耽误的时间不属于职工或者近亲属的原因，原审第三人的工伤认定申请未超过法定期限。第三，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》规定：“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受××的，用人单位依法承担工伤保险责任。”据此，上诉人关于宋相加已经超过法定退休年龄，不能认定为工伤的主张不能成立，宋相加的受伤情形应依法适用《工伤保险条例》的规定。《工伤保险条例》第十四条第六项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，各方对宋相加发生交通事故的地点和时间均无异议，而土地及房屋有偿使用合作协议书、证明、调查笔录、询问笔录、情况说明、交通事故认定书和病历等证据已经形成完整证据链，能够证明宋相加是在上班途中发生交通事故死亡且负事故同等责任，符合上述法律规定，应当认定为工伤，被上诉人即墨人社局作出本案认定工伤决定，并无不当。 二、被上诉人即墨区政府作出本案行政复议决定的合法性。被上诉人即墨区政府作出的即复决字〔2019〕71号行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，本院予以支持。 三、原审法院审判程序的合法性。上诉人在原审中申请追加通济街道张家西城北村民委员会为本案的第三人，但根据查明的事实，该村委会与本案并无法律上的利害关系，原审法院依法不予追加，程序并不不当。另,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条规定：“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”本案中，在被上诉人即墨人社局在工伤认定程序中已经给上诉人送达限期举证通知书的情况下，上诉人在限期内未调取和提交证据，而在原审诉讼程序中才向法院提供的，上诉人作为用人单位应承担举证不利的法律后果，原审法院不予采纳，符合上述规定。因此，上诉人关于原审法院程序违法的主张不能成立。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛紫光大本营精品超市有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年五月十八日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员李丹