吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2582号上诉人（原审原告）肖利东，男，汉族，1982年8月3日出生，住吉林省长春市宽城区。委托诉讼代理人**，吉林张成彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春市爱威商贸有限公司，住所长春市南关区滨河小区209栋4门101号。法定代表人张玉坤，该公司总经理。委托诉讼代理人徐毅岩，吉林毅岩律师事务所律师。上诉人肖利东与被上诉人长春市爱威商贸有限公司（以下简称爱威商贸）劳动争议一案，上诉人肖利东不服长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初254号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖利东向原审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令爱威商贸支付经济补偿金48169.5元；2.请求依法判令爱威商贸支付肖利东未签订劳动合同的二倍工资差额62337元；3.诉讼费等一切费用由爱威商贸承担。事实和理由：2011年6月1日至2019年8月20日，肖利东在爱威商贸公司上班，离职前12个月平均工资5667元。2019年8月5日，因爱威商贸始终未给肖利东交纳社会保险，未签订书面劳动合同，肖利东向爱威商贸提出辞职。肖利东于2019年8月20日收到《解除（终止）劳动合同证明书》，但爱威商贸未向肖利东支付经济补偿金及未签订劳动合同的二倍工资差额。为此，肖利东向南关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，南关区劳动人事争议仲裁委员会驳回肖利东的仲裁请求。肖利东认为：仲裁裁决书认定事实错误，适用法律错误。首先，根据《劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。目前已审理查明，爱威商贸未依法为肖利东缴纳社会保险费，肖利东据此解除劳动合同于法有据，爱威商贸应依法支付经济补偿金。现肖利东已举证证明其解除劳动合同的原因，爱威商贸提出肖利东非因缴纳社会保险费问题提出离职，但未提供证据加以证明，仲裁委将本应由爱威商贸举证的责任转嫁于肖利东，违反举证规则。其次，有证据可以证明爱威商贸知晓肖利东因未缴纳社会保险费而离职，支付经济补偿金的诉讼请求应依法得到支持。再次，本案中，爱威商贸与肖利东未签劳动合同行为处于持续侵权状态，其时效的起点从2018年7月开始起算，肖利东于2019年8月22日申请劳动仲裁，并未超过一年时间。因此爱威商贸的时效抗辩不能成立，双倍工资差额应予以保护。爱威商贸原审时辩称，肖利东在民事起诉书中的陈述与事实不符。1.肖利东2011年6月1日入职爱威商贸，入职后爱威商贸即按照劳动合同法规定以及本公司制度为爱威商贸办理社会保险以及相关事宜，但是因为肖利东自己坚决不同意缴纳个人应缴纳部分，所以爱威商贸只好为其办理了医疗保险。其他新员工入职，爱威商贸均为其办理社会保险，但是爱威商贸直到2019年1月方才同意办理社会保险。2.2019年7月末，爱威商贸公司负责人在检查财务账目时发现肖利东在采购材料时有多次伪造票据，加价现象，以非法占有为目的从公司套取现金1万多元。肖利东得知自己行为已经露出马脚，所以无颜面在公司继续工作，自己提出离职，2019年8月20日，公司经研究，同意肖利东离职，肖利东认可自己离职并非因为爱威商贸的原因，且签字认可。现出尔反尔，提出离职是因为爱威商贸没有为其办理社会保险。3.爱威商贸认为肖利东主张自己单方解除劳动合同是因为爱威商贸没有给肖利东办理社会保险，但是并没有证据证明此主张成立。爱威商贸不应支付肖利东经济补偿金。4.肖利东主张因未签订劳动合同双倍工资的请求，已过仲裁时效。原审法院经审理认定事实如下：肖利东2011年6月1日到爱威商贸工作。双方未签订书面劳动合同。2019年8月5日肖利东向爱威商贸口头提出离职申请。肖利东与爱威商贸于2019年8月5日解除劳动关系。2019年8月20日，爱威商贸向肖利东出具《解除（终止）劳动合同证明书》，证明书关于解除（终止）劳动合同原因载明“双方协商一致本人解除。”解除（终止）劳动合同日期为2019年8月5日。证明书由肖利东本人签字确认。另查，爱威商贸自2011年6月起为肖利东缴纳基本医疗保险、工伤保险。自2019年1月起为肖利东缴纳基本养老保险。再查，肖利东向长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，长春市南关区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月12日作出长南劳人仲（2019）32号仲裁裁决书，驳回肖利东的仲裁请求。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，肖利东2019年8月5日向爱威商贸口头提出解除劳动合同。其主张在提出解除劳动合同时表明因为单位未为其交纳社会保险，未签订书面劳动合同。但肖利东未能提供证据证明其在提出解除劳动合同时已明确表明因何种原因，致使其解除劳动合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，肖利东应承担举证不能的不利后果。且《解除（终止）劳动合同证明书》也明确载明了解除劳动合同原因系双方协商一致本人解除,故肖利东关于经济补偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，爱威商贸应在肖利东入职满一年内与肖利东签订劳动合同。肖利东的该项请求的仲裁时效应自2012年6月1日起计算。肖利东于2019年10月12日申请仲裁，已经超过仲裁时效，故肖利东的该项请求，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审法院判决：驳回肖利东的诉讼请求。案件受理费10.00元，由肖利东负担。宣判后，上诉人肖利东不服，向本院提起上诉。请求依法改判被上诉人支付经济补偿金48169.5元，依法改判被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额62337元，诉讼费等一切费用由被上诉人承担。主要事实及理由是原审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人已举证证明上诉人是因被上诉人未依法为上诉人缴纳社保才离职，原审判决认定事实及适用法律错误。《终止（解除）劳动合同证明书》系用人单位单方作出的格式文本，不能作为上诉人放弃经济补偿金的意思表示。《证明书》上的记载不能作为认定离职原因、是否欠缴保险及是否应支付经济补偿金的证据。上诉人对其主张的事实已经进行了合理的事实说明，完成了举证责任，被上诉人没有提供证据反驳上诉人主张的事实，上诉人的请求依法应当得到支持。上诉人关于未签订劳动合同二倍工资的请求未超过仲裁时效。本案中，被上诉人与上诉人未签劳动合同行为处于持续侵权状态，其时效的起点从2018年7月开始起算，上诉人于2019年8月22日申请劳动仲裁，并未超过一年时间。为了维护上诉人的合法权利，特向贵院上诉，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。被上诉人爱威商贸二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判决。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2019年8月7日上诉人在解除劳动合同前与被上诉人公司管理人员微信中明确表明其没有社保。复查明，被上诉人于2019年1月起为上诉人缴纳基本养老保险，此前的养老保险未补缴。再查明，上诉人离职前12个月平均工资为5667元。本院认为：一、关于经济补偿金的问题。上诉人2011年6月1日至2019年8月20日在被上诉人处上班，被上诉人于2019年1月起为上诉人缴纳基本养老保险，此前的养老保险未补缴。上诉人在离职时明确向被上诉人表示其没有社保，上诉人亦是以被上诉人未为其缴纳社会保险费用为由提起劳动仲裁。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第四十七规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，故被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金，上诉人在被上诉人处工作8年2个月，上诉人离职前12个月平均工资为5667元，被上诉人应支付上诉人经济补偿金48169.5元（5667元×8.5月）。二、关于未签订劳动合同二倍工资的问题。上诉人2011年6月1日与被上诉人建立劳动关系，于2019年提起劳动仲裁请求未签订劳动合同的二倍工资，已经超过仲裁时效，且被上诉人已经提出仲裁时效的抗辩，故上诉人的该项请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实正确，适用法律错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销吉林省长春市南关区人民法院（2020）吉0102民初254号民事判决；二、被上诉人长春市爱威商贸有限公司于本判决生效后立即给付上诉人肖利东解除劳动合同经济补偿金48169.5元；三、驳回上诉人肖利东的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由被上诉人长春市爱威商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年五月二十日书记员 刘 越