浙江省余姚市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0281民初6895号 原告：奚小听，男，1974年7月14日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：叶旭东,浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何明珠,浙江甬泰律师事务所律师。 被告：浙江宝业建设集团有限公司。住所地：绍兴市柯桥区杨汛桥镇杨汛路228号。统一社会信用代码：913306217266242933。 法定代表人：金吉祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈锋标,浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁继胜,浙江大公律师事务所律师。 被告：费建根，男，1969年9月24日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 被告：余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司。住所地：余姚市兰江街道南兰江西路288号。统一社会信用代码：91330281668456016T。 法定代表人：胡益蓉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈柯,浙江南雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨林烽,浙江南雷律师事务所律师。 被告：余姚市城市建设投资发展有限公司。住所地：余姚市谭家岭东路2号南雷大厦十七楼。统一社会信用代码：91330281728094679M。 法定代表人：胡益蓉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈柯,浙江南雷律师事务所律师。 原告奚小听与被告浙江宝业建设集团有限公司、费建根、余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司、余姚市城市建设投资发展有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2019年7月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，并于2019年10月8日、2020年1月9日两次公开开庭进行了审理。原告奚小听及其委托诉讼代理人叶旭东、何明珠，浙江宝业建设集团有限公司的委托诉讼代理人沈锋标，被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司、余姚市城市建设投资发展有限公司共同委托诉讼代理人陈柯到庭参加诉讼，被告费建根经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告奚小听向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告浙江宝业建设集团有限公司、费建根共同支付原告工程欠款841386元，利息损失134884.69元（利息以中国人民银行同期同档次贷款利率上浮50%即年利率7.125%计算，自2017年1月21日起至实际履行完毕之日止，暂计算至2019年4月20日）；2.依法判令被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司、余姚市城市建设投资发展有限公司在欠付工程款范围内对原告承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：位于余姚市的余姚市建工服务中心项目（南雷大厦）工程由被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司、余姚市城市建设投资发展有限公司建设，交由被告浙江宝业建设集团有限公司承建，被告费建根为涉案工程负责人，其中油漆工程委托原告负责具体施工，原告与被告浙江宝业建设集团有限公司签订了《建筑安装工程施工劳务承包合同》。合同签订后，原告依约履行了合同义务，目前涉案工程已通过竣工验收。2017年1月20日，经被告浙江宝业建设集团有限公司、费建根及涉案工程现场项目经理胡某与原告结算，确认涉案油漆工程总价为1581386元。被告浙江宝业建设集团有限公司已支付原告工程款740000元，尚欠原告工程款841386元。被告浙江宝业建设集团有限公司向原告出具的《分包工程结算单》上明确约定未支付的款项部分于油漆工程结束通过验收付总价款的80%，余下20%工程款竣工验收后三个月内付清。2018年2月12日，被告浙江宝业建设集团有限公司负责人沈国祥就分包工程欠款事宜向原告承诺于2018年6月30日前付清，但到期后被告浙江宝业建设集团有限公司、费建根迟迟未付。综上，原告认为《建筑安装工程施工劳务承包合同》由原告与被告浙江宝业建设集团有限公司共同签订，原告与被告浙江宝业建设集团有限公司之间合法有效的分包合同关系应受到法律保护。本案合同签订后，原告已按合同约定履行义务，完成了施工任务，且该工程已通过竣工验收，被告浙江宝业建设集团有限公司理应按照《分包工程结算单》约定的付款方式支付工程欠款及相关利息，但被告浙江宝业建设集团有限公司拒不履行合同义务，已构成违约，严重损害原告的合法权益。被告费建根作为涉案工程直接责任人理应为上述工程欠款承担连带赔偿责任。另被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司、余姚市城市建设投资发展有限公司作为涉案工程发包方，应在欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任。现原告为了维护自身合法权益，故诉至法院。 被告浙江宝业建设集团有限公司答辩称：一、原告与被告浙江宝业建设集团有限公司之间不存在建设工程施工合同关系，也不存在油漆班劳务分包合同关系。案涉的余姚市建工服务中心项目（南雷大厦）工程由被告浙江宝业建设集团有限公司承包施工。2010年5月17日，被告浙江宝业建设集团有限公司与被告费建根签订《建设工程项目管理协议书》将该工程以缴纳4.01%管理费的方式交由被告费建根承包施工。之后被告费建根将涉案工程的油漆工程分包给原告。技术资料专用章只能作为施工单位与建设单位、监理单位等对建设工程技术资料的联系和对接，不能用于签订施工合同。原告作为施工人是熟知的。在原告明知被告费建根为工程承包人身份的情况下，由被告费建根使用“技术资料专用章”与其签订《油漆班劳务合同》，被告费建根的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，不具有代表被告浙江宝业建设集团有限公司的法律效力，因此，该合同当事人为被告费建根与原告。被告浙江宝业建设集团有限公司不是合同相对方，对原告不负有工程款支付义务。二、原告主张的工程款无事实依据。三、被告浙江宝业建设集团有限公司于被告费建根之间的案涉工程款已经结算。被告浙江宝业建设集团有限公司已超额支付工程款。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告费建根未答辩。 被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司答辩称：与被告浙江宝业建设集团有限公司签订建设工程施工合同的相对方是被告余姚市城市建设投资发展有限公司，并不是被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司。根据合同相对性原则，被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司的主体是不适格的，请法庭依法驳回原告对被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司的诉讼请求。 被告余姚市城市建设投资发展有限公司答辩称：虽然原告可以主张发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任，但被告余姚市城市建设投资发展有限公司经支付了本案涉案工程的全部工程款，只是剩余了部分的质保金。综上请求法庭驳回原告对被告余姚市城市建设投资发展有限公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了以下证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交了下列证据: 1.《油漆班劳务合同》，拟证明原告与被告浙江宝业建设集团有限公司曾于2012年3月30日通过合同明确约定双方的权利义务的事实； 2.《分包工程结算单》、分包工程款支付情况，拟证明原告与被告浙江宝业建设集团有限公司已于2017年1月20日进行结算确定涉案分包工程款为1581386元，被告浙江宝业建设集团有限公司已支付740000元，尚欠841386元的事实； 3.《保证书》，拟证明被告浙江宝业建设集团有限公司承诺于2018年6月30日前付清工程款，被告费建根应为涉案分包工程欠款承担连带清偿责任的事实； 4.银行明细，拟证明被告浙江宝业建设集团有限公司已向原告支付部分工程款的事实； 5.律师函及EMS快递面单，拟证明原告已于2018年8月8日向被告浙江宝业建设集团有限公司催讨过工程欠款的事实； 6.《油漆班劳务合同》、《证明》、《附楼工程班组结算单》，拟证明案外人蔡海武负责涉案工程地下室处原告施工外剩余部分油漆工程施工，涉案项目的油漆工程另一承包人的工程量也是由被告浙江宝业建设集团有限公司分公司负责人沈国祥签字确认的事实； 7.证人胡某的出庭证言，拟证明原告与证人已经就分包工程进行结算的事实； 8.《证明》，拟证明建设单位项目负责人郭兆锡对胡某系项目部现场负责人这一事实的认可； 9.《荣誉称号》、施工现场公示牌，拟证明被告浙江宝业建设集团有限公司曾授予胡某“优秀施工标兵”的荣誉称号，认可胡某系被告浙江宝业建设集团有限公司员工，并将胡某以项目副经理的身份在项目现场予以公示； 10.（2019）浙0281民初9417号案件受理通知书、《防火门产品加工定作合同》，拟证明胡某以被告浙江宝业建设集团有限公司代理人的身份对外签订“经济类”合同，落款加盖的是被告浙江宝业建设集团有限公司的公章； 11.传票、民事起诉状、《外墙岩棉保温系统工程供料合同》，拟证明费建根以被告浙江宝业建设集团有限公司代理人的身份对外签订“经济类”合同，落款加盖的是“技术资料专用章”，经调解该案由被告浙江宝业建设集团有限公司履行全部付款义务，足以说明“技术资料专用章”对被告浙江宝业建设集团有限公司具有约束力。 被告费建根经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。被告浙江宝业建设集团有限公司质证意见为：对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明原被告之间存在合同关系。技术资料专用章不能用以签订经济合同。对证据2中的分包工程结算单真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明原告实际施工工程价款。该结算单备注载明：“本结算单未经项目经理签字确认，不作为结算依据”，本工程项目经理是孙永祥，由胡某签字而非项目经理孙永祥签字的结算单不能作为结算依据。对证据2中的分包工程款支付情况的真实性无法确认，该书面材料由被告费建根个人出具，与被告浙江宝业建设集团有限公司无关。对证据3的真实性无法确认，沈国祥自己出具的保证书与被告浙江宝业建设集团有限公司无关。对证据4的真实性无异议，涉及被告浙江宝业建设集团有限公司的三笔款项系被告费建根委托代为支付，不能证明原告与被告浙江宝业建设集团有限公司之间存在合同关系。对证据5的真实性无异议，但陈述的内容与事实不符。对证据6的真实性无异议，蔡海武的油漆班组劳务合同形式上跟原告自己的合同差不多，但是这份合同里面并没有加盖任何印章，只有费建根的签字，所以说这份合同本身不能够证明原告主张的原告与被告浙江宝业建设集团有限公司之间存在合同关系。另外结算单也与原告提交的证据相类似，不能够来证明原告主张的相关人员的身份。对证据7证人胡某陈述其是费建根叫过去管理工程的，并非被告浙江宝业建设集团有限公司。他只能够代表费建根行使相应的权利，胡某出庭作证不能够证明原告与被告浙江宝业建设集团有限公司之间存在合同关系。对证据8《证明》是复印件不是原件，对真实性有异议，该份证据不具有相应的证明效力。对证据9荣誉称号的真实性没有异议，关联性有异议，针对的是伊顿国际工程不是本案的工程。对施工现场公示牌真实性有异议，关联性有异议。因为从这些照片当中无法体现或者反映是案涉的南雷大厦工程的相关情况。对证据10的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的证明目的。对证据11的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明原告的证明目的。被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司、余姚市城市建设投资发展有限公司质证意见为：对原告提供的上述全部证据的真实性无法核实，两被告并不知情。经本院审核，对原告提交的证据1、2、4、5的真实性予以确认，对原告提交的其他证据的关联性本院不予确认。 被告浙江宝业建设集团有限公司向本院提交了下列证据： 1.单位工程质量竣工验收记录，拟证明涉案的余姚市建工服务中心项目被告浙江宝业建设集团有限公司派驻的项目经理是孙永祥。 2.工程款计算稿，拟证明涉案工程地下室油漆面积为22361平方米，而非原告主张的26520平方米。 3.《建设工程施工合同》，拟证明涉案工程由余姚市城市建设投资发展有限公司发包给被告浙江宝业建设集团有限公司承建，合同约定工程结算单价下浮8%。 4.收款收据，拟证明建设单位工程保修金13148015.80元未支付。 5.《建设工程项目管理协议书》，拟证明2010年5月17日，被告浙江宝业建设集团有限公司将涉案工程以缴纳4.01%管理费的方式交由被告费建根承包施工。 6.《工程造价咨询报告书》，拟证明涉案的余姚市建工服务中心项目审定造价，原告主张的工程量和单价都高于该报告。 被告费建根经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。原告质证意见为：对证据1的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。对证据2的真实性和关联性有异议。对证据3的真实性无异议。对证据4的真实性无异议。对证据5的真实性无异议。对证据6的真实性无异议。被告余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司、余姚市城市建设投资发展有限公司质证意见为：对证据1无异议。对证据2不予认可，是单方制作。对证据3的真实性无异议。对证据4的真实性无异议。对证据5的真实性无法确认。对证据6的真实性无异议。经本院审核，对被告浙江宝业建设集团有限公司提交的证据1、3、4、5、6的真实性本院予以确认，对证据2的真实性本院不予确认。 被告费建根、余姚市城市建设投资发展有限公司城建分公司、余姚市城市建设投资发展有限公司未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月，被告浙江宝业建设集团有限公司与被告余姚市城市建设投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，由被告浙江宝业建设集团有限公司承建被告余姚市城市建设投资发展有限公司发包的余姚市建工服务中心（南雷广场）工程。2010年5月17日，被告浙江宝业建设集团有限公司与被告费建根签订《建设工程项目管理协议书》一份，约定由被告费建根向浙江宝业建设集团有限公司缴纳工程结算总造价4.01%的管理费，被告费建根对被告浙江宝业建设集团有限公司与余姚市城市建设投资发展有限公司签订的《建设工程施工合同》享有浙江宝业建设集团有限公司所享有的权利、履行浙江宝业建设集团有限公司应履行的义务。2012年3月30日，被告费建根与原告签订《建筑安装工程施工劳务承包合同》一份，将余姚市建工服务中心南雷大厦工程的地下室油漆工程（地下二层及地下一层1-p以南）分包给原告施工，承包形式为包工包料，结算方式为待原告完成所有施工工作内容，通过上级部门验收，由项目部核算员核算完成的工作量，并经项目部施工员、安全员、技术员、项目部经理签字的结算单作为与项目部结算的依据，经双方签字生效。原告按约履行了施工义务。原告施工的工程经被告费建根确认工程价款为1581386元，已付款为740000元。案涉工程余姚市建工服务中心（南雷广场）工程已于2016年12月31日验收合格。该工程经审计工程造价为262960317元。被告余姚市城市建设投资发展有限公司自认尚欠被告浙江宝业建设集团有限公司工程保修金976270.69元。 本院认为：被告费建根虽系被告浙江宝业建设集团有限公司承建的余姚市建工服务中心（南雷广场）工程的项目负责人，但被告费建根又系该工程的实际承包人，被告费建根在其与原告签订的《建筑安装工程施工劳务承包合同》虽然加盖了被告浙江宝业建设集团有限公司项目部技术资料专用章，但该技术资料专用章既不能代表被告浙江宝业建设集团有限公司有与原告签订施工合同的意思表示，也不能构成表见代理的理由，因此该《建筑安装工程施工劳务承包合同》的相对方是被告费建根和原告。且结算单也系被告费建根以个人名义出具给原告，故讼争《建筑安装工程施工劳务承包合同》的相对人为原告与被告费建根。因原告没有施工资质，故其与被告费建根之间的建设工程分包合同因违反法律的强制性规定而无效，但原告施工完成的工程已通过竣工验收，质量为合格，故被告费建根应按约支付工程款。结算单中未明确款项的履行期限，原告可随时要求履行，原告现要求被告费建根支付欠款841386元，理由正当，应予支持。原告认为其与被告浙江宝业建设集团有限公司存在施工合同关系，应由被告浙江宝业建设集团有限公司支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述规定明确，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。联系到本案，余姚市城市建设投资发展有限公司作为案涉工程的发包人，其与浙江宝业建设集团有限公司之间的工程款尚未完全结清，据此，余姚市城市建设投资发展有限公司应在其欠付工程价款内对原告承担责任；余姚市城市建设投资发展有限公司承担责任后，可在与浙江宝业建设集团有限公司的工程价款结算中予以扣除，被告浙江宝业建设集团有限公司可在与被告费建根的结算中予以扣除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下： 一、被告费建根于本判决生效后十日内支付原告奚小听工程款841386元，并支付相应利息（利息以841386元为基数自2019年7月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告余姚市城市建设投资发展有限公司在欠付工程价款范围内对上述第一项判决款项承担清偿责任。其承担责任后可在与浙江宝业建设集团有限公司的工程价款结算中予以扣除。 三、驳回原告奚小听的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费13563元，保全费5000元，合计18563元，由原告奚小听负担2563元，被告费建根负担16000元。被告费建根承担的诉讼费限于本判决生效后七日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。 审 判 长  刘东方 人民陪审员  何树明 人民陪审员  胡文慧 二〇二〇年五月八日 代书 记员  张乾涛