中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终157号 上诉人（原审原告）：吴永胜，男，1966年2月22日出生，汉族，住江苏省淮安市清河区。 上诉人（原审原告）：谢玉金，男，1955年12月24日出生，汉族，住江苏省灌南县。 共同委托诉讼代理人：赵恒志，江苏东恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宏大建设集团有限公司。住所地：江苏省南京市高新区南京软件园（西区）团结路100号。 法定代表人：韩立保，该公司副董事长。 委托诉讼代理人：李博，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：郭根生，男，该公司工作人员。 上诉人吴永胜、谢玉金因与被上诉人宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2017）青民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴永胜、谢玉金及其委托诉讼代理人赵恒志，被上诉人宏大公司委托诉讼代理人李博、郭根生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴永胜、谢玉金上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判宏大公司支付工程款31001130.34元及利息（从起诉之日计算至实际付清之日，按照同期银行贷款利率1.3倍标准）或发回重审；2.一、二审案件受理费由宏大公司负担。事实与理由：1.建设工程施工合同无效，应以实际履行的合同为准，本案双方实际履行合同为2011年3月12日签订的《建设工程施工责任合同》（以下简称3.12合同），故应以该合同作为双方结算依据，一审判决认定实际履行合同为2014年3月30日签订的《建设工程内部施工责任合同》（以下简称3.30合同）并以此作为支付工程款的依据错误。2.宏大公司认可其主张的扣款中包括管理费、资金技术援助费，但事实是宏大公司并未履行管理职能，未派驻技术管理人员履行援助义务，亦未提供资金援助，其主张扣除管理费和资金技术援助费，缺乏事实依据，不能成立；另，一审判决按照5%扣除项目税金，与工程款发票部分不符，差额部分应予以调整。3.一审判决未处理吴永胜、谢玉金关于柴油发电产生的费用错误。在案涉项目开工之初，吴永胜组织柴油发电产生费用，就此建设单位、监理单位已签字确认，案涉工程发包人未予支付该费用不属宏大公司拒付的理由，且宏大公司亦无证据证明其已向工程发包人主张过该项费用，一审判决以金额不确定为由未予处理，明显错误。4.一审判决认定的宏大公司已付工程款数额错误。宏大公司在诉讼中自认截至2016年6月30日已付工程款11833.9355万元，但其在最后一次开庭时改变说辞，有违诚信原则。 宏大公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 吴永胜、谢玉金向一审法院起诉请求：1.判令宏大公司支付工程款31001130.34元及利息（从起诉之日计算至实际付清之日，按照银行贷款利率的1.3倍计算）；2.案件受理费由宏大公司承担。 一审法院认定事实：2011年3月12日，甲方宏大公司与乙方青海省蓄集峡水利枢纽建前工程项目部（负责人：吴永胜）签订3.12合同，约定：甲方承建的青海省蓄集峡水利枢纽建设工程BT建设项目，现委托乙方施工，工程内容：路基、路面、桥梁涵洞、隧道、安全设施及预埋管线、绿化等。开工日期：2011年3月18日，竣工日期：工期为17.5个月。计价方式：甲方中标价为126600886元，乙方按建设单位（业主）审计报告中的计算总价款的15%作为管理费（不含税费）上交甲方，税费确定为5%由甲方代扣代缴，余额即为甲方在此工程中应支付乙方的全部合同价款。乙方向甲方领取工程款时，不再开具发票，用工程材料发票及工人工资额度给予冲抵。付款方式：工程开工至工程竣工期间，甲方按乙方月施工形象进度支付应付工程款的65%。工程竣工验收合格证书归档后支付到应付工程款的70%。项目审计报告归档后，支付到应付工程款的75%。项目审计报告归档满一年，付至应付工程款的85%。项目审计报告归档满两年，付至应付工程款的95%。项目审计报告归档满3年，付清全部应付工程款。乙方如需超付款项的，经批准后甲方按12%的年息向乙方计息。如甲方未能按以上条款与乙方足额兑付，少付部分甲方按12%的年息计付给乙方。工程质量保修条款：乙方兑现“十年保修”（因施工原因而产生的质量问题，十年内免费保修）的质量承诺，本工程质量保证金按甲方合同执行，在工程竣工验收合格、审计报告归档满三年后进行检测（目测）评价能否达到承诺要求，如无质量问题，甲方根据业主的资金到位额度扣除管理费和税费等应由乙方承担的各项费用后全额支付给乙方，但乙方必须承担该项工程后期所发生质量事故的连带责任。如本合同有遗漏的，以建设方合同为执行前提。乙方须向甲方交纳履约保证金239万元，2011年3月15日前交纳100万元，剩余的同年3月25日前交纳。待施工完成30%时无息退还乙方履约保证金。 2011年3月12日，吴永胜作出《工程项目施工承诺书》，载明“兹有吴永胜同志受宏大公司法人委托，行使项目经理权力，负责青海省蓄集峡水利枢纽建设工程BT建设项目工程的施工”。同日作出《承诺书》，载明“由我部施工的青海省蓄集峡水利枢纽建设工程BT建设项目工程，我部愿意按完成的工程量结算价除交纳15%管理费外，再按建设单位结算价款的19.39%交纳资金、技术援助费。我部承担该项目结算工程造价65.61%工程款的税费（确定为5%，由公司代扣代缴）。2014年3月30日，吴永胜、谢玉金作出《工程项目施工承诺书》，载明“本人吴永胜、谢玉金受宏大公司法人委托，负责青海省蓄集峡水利枢纽建设工程BT建设项目建设期间的全部职能”。 2011年3月23日，甲方海西蒙古族藏族自治州水利局与乙方宏大公司签订《青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程BT建设项目建设工程施工合同》，合同约定暂定合同价格126600886元，其中建安工程费126600886元，质量保修期从工程实际竣工之日算起，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，自实际交工日期起计算一年。 2014年3月27日，吴永胜、谢玉金作出《备忘》，载明“因蓄集峡项目负责人吴永胜未按合同要求组织施工，且无力继续履行合同，按照业主对2014年春节后2月20日复工的要求，公司多次催促并再次约谈、洽商，项目部以要求公司全额支付机械租赁费为由，继续拖延复工时间，给公司造成巨大经济损失及恶劣社会影响。2014年3月16日公司正式通知吴永胜解除合同，限3月22日退场，3月24日吴永胜电话联系我司前来负责办理交接手续的监事会主席颜世甲，请求继续由其组织复工，并对我司提出的相关要求同意接受。现就相关事宜备忘如下：1.终止原施工责任合同并收回交公司财务废除，由责任人吴永胜、谢玉金共同另行签订《建设工程内部施工责任合同》，整体项目（除场外公路外）管理费及税金按原约定37.67%收取（付款方式仍按原合同条款执行）。原责任人吴永胜于2014年3月27日前向公司的承诺、借款、利息及公司对其相关处罚在工程竣工后统一结算。……5.该项目之前和将来结欠的材料供应商、施工班组、人员工资等所有款项均由吴永胜、谢玉金共同承担全部经济责任及无限连带责任。” 2014年3月30日，甲方宏大公司与乙方吴永胜、谢玉金签订3.30合同，合同约定：甲方承接青海省蓄集峡水利枢纽建设工程BT建设项目。工程内容：路基、路面、桥梁涵洞、隧道、安全设施及预埋管线、绿化及建设单位、设计变更要求增加的工程内容。开工日期：2011年3月18日，竣工日期：工期为17.5个月。计价方式及付款方式：以项目审计价的62.33%作为乙方的工程价款（税金约为项目审计价的5%由甲方缴纳）。付款方式：工程开工至工程竣工期间，甲方按乙方月施工形象进度支付应付工程款的65%。工程竣工验收合格证书归档后支付到应付工程款的70%。项目审计报告归档后，支付到应付工程款的75%。项目审计报告归档满一年，付至应付工程款的85%。项目审计报告归档满两年，付至应付工程款的95%。项目审计报告归档满3年，付清全部应付工程款。工程质量保修条款：乙方需按甲方的规范要求组织施工，以确保兑现“十年保修”的质量承诺。本工程质量保证金按工程审计造价上交管理费后，预留工程总造价的5%为工程质保金。在工程竣工验收合格、审计报告归档满3年后进行检测（目测），评价能否达到甲方的承诺要求，如无质量问题，甲方将该工程质保金全额付给乙方，否则乙方承建甲方的所有工程必须负连带责任。双方认可对外公路项目单独签订了合同，合同约定按审计价的65%结算。 2013年9月16日青海省财政投资评审中心出具《关于报送“蓄集峡水利枢纽建前工程BT建设项目工程结算评审报告”的函》，发向单位为“青海蓄集峡水利枢纽建前工程项目部”，报告名称为“青海省蓄集峡水利枢纽建前工程BT建设项目工程结算评审报告”，评审项目名称为“蓄集峡水利枢纽建前工程BT建设项目”，报告中显示建设单位“蓄集峡水利枢纽建前工程项目部”，评审结论为：蓄集峡水利枢纽建前工程BT建设项目审定结算投资8715676元，其中建筑工程8715676元。同日，青海省财政投资评审中心出具《关于报送“蓄集峡水利枢纽项目1#洞前滑坡处理工程预算评审报告”的函》，发向单位为“青海蓄集峡水利枢纽建前工程项目部”，报告名称为“青海省蓄集峡水利枢纽项目1#洞前滑坡处理工程预算评审报告”，评审项目名称为“蓄集峡水利枢纽项目1#洞前滑坡处理工程”，报告中显示建设单位“蓄集峡水利枢纽建前工程项目部”，评审结论为：蓄集峡水利枢纽工程1#洞前滑坡处理工程审定投资审定工程预算投资2497610元。 2014年12月20日，青海省财政投资评审中心出具《关于报送“蓄集峡水利枢纽对外公路建设项目结算评审报告”的函》，发向单位为“海西州蓄集峡水利枢纽建设有限公司”，报告名称为“青海省蓄集峡水利枢纽建前工程对外公路工程结算评审报告”，被评审项目名称为“蓄集峡水利枢纽工程对外公路”，报告中显示建设单位“海西州蓄集峡水利枢纽建设有限公司”，评审结论为：青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程对外公路建设项目（K0+000—K10+590）对外公路审定结算投资16459468.34元。 2014年12月10日，青海省财政投资评审中心出具《关于报送“蓄集峡水利枢纽建前工程BT建设项目工程结算评审报告”的函》，发向单位为“海西州蓄集峡水利枢纽建设有限公司”，报告名称为“青海省蓄集峡水利枢纽建前工程BT建设项目（K0+000—K5+547.279）1#公路工程结算评审报告”，评审项目名称为“蓄集峡水利枢纽建前工程BT建设项目”，报告中显示建设单位“海西州蓄集峡水利枢纽建设有限公司”，评审结论为：青海省蓄集峡水利枢纽建前工程BT建设项目（K0+000—K5+547.279）1#公路审定结算投资169168922元。 2015年5月25日，海西蒙古族藏族自治州审计局出具西审投报（2015）52号审计报告，审计结果：青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程（一期）工程报审价总计185628400元，审定价为185425537元。其中：青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程（一期）对外公路BT项目施工单位送审价为16459500元，审定金额16424050元，并附有建前工程（一期）对外公路BT项目结算审定表；青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程（一期）BT项目送审金额为：169168900元，审定金额为：169001487元，并附有建前工程（一期）BT项目结算审定表。 2014年8月14日，青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程（一期）场内1号公路2#隧道工程洞口工程验收工作组作出《青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程（一期）场内1号公路2#隧道洞口工程分部工程验收鉴定书》，场内1号公路2#隧道洞口工程验收合格，吴永胜参加验收并签字，质量监督部门于同年12月11日签字盖章。同年9月24日，场内1号公路1#隧道洞口工程验收合格，吴永胜参加验收并签字，质量监督部门于同年12月11日签字盖章。同年10月28日，场内1号公路1#隧道工程、2#隧道工程验收合格，吴永胜参加验收并签字，质量监督部门于同年12月11日签字盖章。同年12月，场内1号公路经各单位评定验收合格，吴永胜参加验收并签字。同年11月27日，青海省蓄集峡水利枢纽建前工程项目部形成《青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程（一期）场内1号公路施工竣工总结》。 根据双方的诉辩意见及一审法院查明事实，一审法院归纳以下争议焦点并做以下分析认定。 一、关于吴永胜、谢玉金的原告主体是否适格以及本案是否属于人民法院民事案件受案范围的问题 一审法院认为，宏大公司与吴永胜签订的施工责任合同约定乙方处为：蓄集峡水利枢纽建前项目部（负责人：吴永胜），落款处吴永胜签字，约定了宏大公司将案涉工程交由乙方施工，约定了工程款计价方式及支付方式，2014年宏大公司与吴永胜、谢玉金再次签订施工责任合同，约定吴永胜、谢玉金对案涉工程进行施工，约定了施工范围、工程价款、违约责任等，双方无异议的吴永胜、谢玉金作出的《工程项目施工承诺书》《备忘》也可看出二人对案涉工程进行施工，工程验收资料及施工资料中均有吴永胜签字，宏大公司也认可吴永胜、谢玉金为蓄集峡水利枢纽建前工程项目部的负责人，认可公司承包案涉工程后内部承包给了吴永胜、谢玉金施工。综上，宏大公司承包“青海省蓄积峡水利枢纽工程建前工程BT建设项目”后，将案涉工程转包给了吴永胜、谢玉金施工，双方为非法转包关系，签订的施工合同无效，吴永胜、谢玉金为案涉工程的实际施工人，作为原告主体适格。无论吴永胜与宏大公司有无劳动合同关系，双方基于案涉工程建立的是平等主体之间的非法转包的施工法律关系，同时谢玉金与宏大公司无任何的劳动合同关系，与宏大公司亦为平等主体之间的民事法律关系，本案属于人民法院民事案件受案范围。 二、关于吴永胜、谢玉金主张宏大公司给付工程款31001130.34元及相应利息的请求能否成立的问题 1.应以3.12合同还是3.30合同为依据结算工程价款 2011年3月12日吴永胜以项目部名义与宏大公司签订施工合同，约定了计价标准及付款方式，之后于2014年3月30日双方再次签订施工合同，与3.12合同约定的计价标准不同，付款方式相同，吴永胜、谢玉金认为应以3.12合同为准，宏大公司认为应按3.30合同为准。 一审法院认为，一方面，两份合同内容除计价标准不一致外，其余内容一致，3.30合同应是双方再次协商后重新确定的合同，应以后一份合同内容为准，否则没有必要再重新签订一份合同；另一方面，从2014年3月27日《备忘》的内容看，该份材料中明确记载了双方发生争议另行签订合同、协商等事宜，记载了形成3.30合同的原因及过程，该材料的内容与3.30合同内容完全一致，记载的计价标准与3.30合同约定的计价标准一致，且明确前期形成的施工合同作废。故本案应以3.30合同内容来认定双方的权利义务。 2.应付工程款问题 吴永胜、谢玉金认为，经青海省财政评审中心评审后四个审计结论的总额扣除5%的税金后的款项为应得工程款，因合同无效，不应按照合同约定的计价方式来扣除相关费用，同时，柴油补贴费已经经过业主单位审核，为4091141.2元，也应向吴永胜、谢玉金给付。 宏大公司认为，经青海省财政评审中心审计后的四个结论属实，但按合同约定，建前工程BT建设项目审定结算投资8715676元，蓄集峡水利枢纽工程1#洞前滑坡处理工程审定投资审定工程预算投资2497610元，蓄集峡水利枢纽工程建前工程（一期）BT项目审定金额169001487元，该三项工程项目的审计价的62.33%为吴永胜、谢玉金应得工程款，对外公路项目审定金额16424050元的65%为吴永胜、谢玉金应得工程款。柴油补贴部分，因未得到省财政评审中心审定，是否审定不清楚，不应计入工程款。 一审法院认为，本案中经青海省财政评审中心确定蓄集峡水利枢纽建前工程BT建设项目审定结算投资8715676元，蓄集峡水利枢纽工程1#洞前滑坡处理工程审定投资审定工程预算投资2497610元，海西蒙古族藏族自治州审计局审计：青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程（一期）BT项目审定金额为：169001487元，以上三部分审计价合计180214773元。对外公路审定金额为：16424050元。双方约定“以项目审计价的62.33%作为乙方的工程价款（税金约为项目审计价的5%由甲方缴纳）”，双方认可合同约定对外公路项目按项目审计价的65%作为乙方的工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十六条的规定，当事人约定了计价标准、计价方式的按约定结算处理，本案中双方应按约定的计价标准结算工程款，除对外公路项目按审计价的65%结算，其余三个项目按62.33%结算，宏大公司应付吴永胜、谢玉金工程款：112327868.01元（180214773元×62.33%）＋10675632.5元（16424050×65%）＝123003500.51元。 关于吴永胜、谢玉金主张的柴油补贴部分，宏大公司仅认可相关单位盖章的后附第一页的金额，但认为该部分款项目前仍未经过青海省财政评审中心审定，不应支付。一审法院认为，因案涉工程为BT项目，为政府整体回购的大型公益项目，涉及到国有资金的使用及审核，因此双方的合同才明确约定应付工程款以政府单位或授权部门评审后的审定价为准，未审定的部分，建设单位无法从国有资金中审核支付，本案中，吴永胜、谢玉金主张的柴油补贴，目前仍未经过青海省财政评审中心或相关的审计主管部门审定，是否可以审定、审定多少金额均处于不确定状态，从前述四项已经审定金额的申报、审核、审定过程看，申报价与最终的审定价均不一致，现吴永胜、谢玉金主张柴油补贴的条件未成就，不符合合同约定，其该部分主张应予驳回，待审定后可另行主张。 依据3.30合同中“工程开工至工程竣工期间，甲方按乙方月施工形象进度支付应付工程款的65%。工程竣工验收合格证书归档后支付到应付工程款的70%。项目审计报告归档后，支付到应付工程款的75%。项目审计报告归档满一年，付至应付工程款的85%。项目审计报告归档满两年，付至应付工程款的95%。项目审计报告归档满3年，付清全部应付工程款”的约定，现吴永胜、谢玉金认为项目审计报告已归档，主张支付到应付工程款的75%，宏大公司亦认可按此比例支付，故按照吴永胜、谢玉金的主张，宏大公司现应按约定支付吴永胜、谢玉金工程款为92252625.38元（123003500.51元×75%）。 3.已付款问题 宏大公司提交的付款明细表总计金额为11947.2355万元，附有相关的付款凭据，但只主张其中的10326.2355万元为已付工程款，认为其余1621万元为向吴永胜、谢玉金的出借款项，并约定了利息。吴永胜、谢玉金认为，该11947.2355万元全部为已付工程款，1621万元确实包含其中，但所借款项已被之后的宏大公司付款所冲抵。 一审法院认为，双方对于宏大公司支付11947.2355万元无异议，只是对其中的1621万元是何性质存在争议，宏大公司提交了一份谢玉金、谢鑫、孙亚丽签字的《承诺书》，内容为施工期间累计向宏大公司借款1621万元，约定了借款期间及利息计算标准，该《承诺书》未表述与工程款有关，未表述用宏大公司应付吴永胜、谢玉金的工程款予以冲抵，且承诺人还有案外人，《承诺书》对前期宏大公司支付的众多款项中的1621万元的性质和用途予以了明确，故本案中宏大公司支付的1621万元无法认定为已付工程款，宏大公司已付吴永胜、谢玉金工程款为10326.2355万元。 4.关于宏大公司代付款项问题 宏大公司提交了代付诉讼案件费用明细表，双方均认可第三项、第六项费用不属于本案代付的费用，认可其余十一项费用为代付费用，只是其中第十一项（韩孙建案件）双方一致同意代付费用为563378.84元，经过计算，前述双方无异议的十一项代付费用为7304498元。吴永胜、谢玉金还主张存在宏大公司代付1070万元费用的问题，但宏大公司对此明确本案中不主张扣除，对其主张应予准许。 5.关于宏大公司主张的其余扣款问题 宏大公司认为，江苏省灌南县人民法院审理的（2018）苏0724民初151号原告葛海洋与宏大公司、第三人李兴科民间借贷纠纷一案，一审判决宏大公司总计承担本金、利息、诉讼费合计2450280元，目前在二审中，该案中葛海洋诉求的借款及利息本应由吴永胜、谢玉金承担，如宏大公司承担，则应在本案中予以扣除。德令哈市人民法院正在审理的（2017）青2802民初970号原告吴腊庚与宏大公司、宏大公司青海蓄集峡水利枢纽建前工程项目部租赁合同纠纷一案，已经一审裁定驳回起诉，本案中不再要求扣除费用。(2018)青2802民初681号原告赵英亮与宏大公司、宏大公司青海蓄集峡水利枢纽建前工程项目部租赁合同纠纷一案，二审已结束，判决驳回了赵英亮的诉求，本案中不再要求扣除费用。 吴永胜、谢玉金认为，同意宏大公司的意见，葛海洋案件一审已经判决，正在二审中，一审判决宏大公司给付葛海洋借款及利息，葛海洋未上诉，宏大公司上诉，现为尽快结案，吴永胜、谢玉金同意在本案中按照一审判决的本金、利息（算至本案开庭）、诉讼费先行扣除2450280元，待该案生效后，如二审判决少于一审判决的数额，则另行向宏大公司主张多扣除的部分。宏大公司亦认可本案中先行扣除2450280元，待生效判决后多退少补。对于前述双方的主张，予以准许。 6.关于宏大公司主张罚金153.1474万元的问题 宏大公司认为，在施工过程中，吴永胜、谢玉金存在违约事实，故而承诺接受罚金，也有公司对其通报的处罚，该部分罚金应从工程款中扣除。吴永胜、谢玉金对此不予认可。 一审法院认为，宏大公司主张的款项为违约金性质或经济赔偿金性质，一方面，本案中双方为非法转包关系，合同无效，则不存在违约的问题，宏大公司不能依据有效合同来主张违约金；另一方面，合同无效，可基于过错责任主张赔偿损失，但当事人主张经济赔偿金应提出诉讼请求，本案中，宏大公司主张吴永胜、谢玉金支付罚金并不属于工程款纠纷中的抗辩范畴，属于要求吴永胜、谢玉金承担给付责任的单独的诉求，但其未提起反诉，一审法院询问后其表示不提起反诉，故其该项主张不能成立。 综上，宏大公司应付吴永胜、谢玉金工程款123003500.51元，现吴永胜、谢玉金认为项目审计报告已归档，主张支付到应付工程款的75%，宏大公司同意按此比例支付，宏大公司现应支付工程款92252625.38元，已付工程款为10326.2355万元，宏大公司代付费用为7304498元，扣除其他费用2450280元，宏大公司并不欠付吴永胜、谢玉金工程款，吴永胜、谢玉金要求宏大公司给付工程款的请求不能成立，其要求宏大公司支付工程款利息的主张亦不能成立。 综上所述，吴永胜、谢玉金的主体适格，本案属于民事案件受案范围，其与宏大公司为非法转包的建设工程施工合同法律关系，依据合同约定的计价标准及吴永胜、谢玉金主张的付款进度，现宏大公司并不欠付吴永胜、谢玉金工程款，对其诉求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款的规定，一审法院遂判决：驳回吴永胜、谢玉金的诉讼请求。案件受理费196805.6元，由吴永胜、谢玉金负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.一审判决确认以3.30合同作为双方结算工程价款的依据是否正确；2.一审判决关于管理费、资金技术援助费、税金、柴油补贴费的处理是否正确；3.一审判决认定宏大公司已付工程款是否正确。 （一）关于以3.30合同作为结算工程价款依据是否正确的问题 根据查明事实，海西蒙古族藏族自治州水利局将青海省蓄集峡水利枢纽工程建前工程BT建设项目发包给宏大公司建设，2011年3月12日宏大公司又将该工程整体交由吴永胜具体施工，双方签订《建设工程施工责任合同》，对吴永胜施工期间双方的权利义务予以约定。2014年3月27日因吴永胜未按合同要求施工，无力继续履行合同，宏大公司要求解除与吴永胜之间的合同，在此情况下，吴永胜请求继续施工，案涉双方形成《备忘》载明，终止原施工责任合同并收回交公司财务废除，由责任人吴永胜、谢玉金共同另行签订合同。据此，2014年3月30日案涉双方签订《建设工程内部施工责任合同》，对于双方的权利义务重新进行约定。因吴永胜、谢玉金不具备相关施工资质，上述施工合同均属无效，但案涉工程均已竣工验收合格，实际施工人吴永胜、谢玉金有权请求参照合同约定支付工程价款。因双方就案涉工程形成两份施工合同，对于实际履行合同存在争议，但2014年3月27日形成的《备忘》明确记载了重新签订合同的原因及对3.12合同予以废除，一审判决据此确认3.30合同为实际履行的合同并以此作为双方结算依据，事实依据充分，并无不妥。吴永胜、谢玉金上诉认为3.12合同为实际履行合同，应据此进行结算的理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于管理费、资金技术援助费、税金、柴油补贴费的问题 关于管理费、资金技术援助费、税金。2013年9月16日至2015年5月25日，经相关财政部门审定，吴永胜、谢玉金施工建设的蓄集峡水利枢纽建前工程、1#洞前坡处理工程、建前工程（一期）BT项目审定金额合计为180214773元，对外公路审定金额为16424050元，对此双方均无异议。3.30合同第四条计价方式约定，以项目审计价的62.33%作为吴永胜、谢玉金的工程价款（税金约为项目审计价的5%由宏大公司缴纳）；同时，案涉双方认可对外公路项目按审计价的65%作为吴永胜、谢玉金的工程款。据此，一审判决确认宏大公司应付工程款为123003500.51（180214773×62.33%+16424050×65%）元，同时依约按照项目审计价的5%代扣税金向相关部门缴纳，事实及合同依据充分，并无不妥。吴永胜、谢玉金上诉认为宏大公司未对案涉工程进行管理、未提供技术及资金支持，在总工程款中不应扣除管理费、资金技术援助费，同时5%税金高于实际缴纳的税金，差额部分应予退回。经审查，虽3.12合同约定了管理费，吴永胜2011年3月12日出具的《承诺书》载明其愿意支付管理费和资金技术援助费，但3.30合同对于计价方式进行了变更，未涉及管理费、资金技术援助费的扣除问题，并明确约定了税金的代扣比例，一审判决依据3.30合同约定的计价方式确定应付工程款并无不当，吴永胜、谢玉金关于不应扣除管理费、资金技术援助费以及应返还税金差额的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于柴油补贴费。吴永胜、谢玉金上诉认为在案涉工程开工之初，其组织柴油发电产生费用4091141.2元，就此建设单位、监理单位已签字确认，故应判决由宏大公司一并支付，一审判决未处理该部分费用错误。因案涉项目为BT政府整体回购的大型公益项目，涉及国有资金的使用及审核，案涉合同中约定应付工程款以政府单位或者其授权部门评审后的审定价为准，未审定部分，发包人无法从国有资金中审核支付。就柴油补贴费，因未经审定，应支付的具体数额尚不确定，吴永胜、谢玉金可在审定之后另行主张，一审判决对此处理并无不妥。 （三）关于已付款的问题 吴永胜、谢玉金上诉认为宏大公司曾在另案中自认截至2016年6月30日付款为11833.9355万元，但在一审庭审中却改变说辞，有违诚信原则；同时一审法院将1621万元认定为借款未计入已付工程款错误。经审查，经一审组织核对，宏大公司提交了总计金额为11947.2355万元的付款凭据，但其只主张10326.2355万元为支付案涉工程款，其余1621万元为借款。经核，该1621万元凭据显示为借款且有相应利息约定，故一审判决未将该1621万元计入已付款，事实依据充分，并无不妥。宏大公司在另案中的自认并不影响本案对案涉工程款的进一步核对，因本案的付款数额系在付款凭证基础上累计得出，事实依据充分，故吴永胜、谢玉金认为宏大公司违反诚信原则的理由亦不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费196805.65元，由吴永胜、谢玉金负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小飞 审判员  王东敏 审判员  任雪峰 二〇二〇年五月二十九日 法官助理邹军红 书记员赵国亮