上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初22943号原告：魏晓旭，男，1985年6月6日出生，汉族，住天津市。委托诉讼代理人：李涛，上海市广海律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢巧仁，上海市广海律师事务所实习律师。被告：张毅伟，男，1955年7月6日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：韩红彩，上海汉盛律师事务所律师。第三人：众京互联网金融信息服务(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区蒙自路XXX号XXX号楼XXX室。法定代表人：张毅伟。委托诉讼代理人：韩红彩，上海汉盛律师事务所律师。原告魏晓旭与被告张毅伟、第三人众京互联网金融信息服务(上海)有限公司损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年11月12日立案受理后，依法适用简易程序。后因案情需要，本院依法裁定转为普通程序，组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭进行了审理。原告魏晓旭及其委托诉讼代理人李涛、被告张毅伟及第三人众京互联网金融信息服务(上海)有限公司的委托诉讼代理人韩红彩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告魏晓旭向本院提出诉讼请求：被告向第三人赔偿人民币350万元(以下币种同)并支付利息损失(以350万为基数，从2015年1月8日计算至实际清偿之日止，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的按照LPR计算)。事实和理由：第三人众京互联网金融信息服务(上海)有限公司于2014年11月13日在上海注册成立，注册资本1000万元。原告为公司股东，持有10%股权，于2015年6月9日实际出资到位。2015年4月23日第三人通过股东会决议选举被告为公司执行董事，兼法定代表人。2015年11月第三人资金枯竭，至今已无实际经营。2015年5月，第三人分六次向案外人桑咨投资管理(上海)事务所(以下简称“桑咨事务所”)转账350万元，记账凭证均记载为其他应收款，没有书面的交易材料予以印证。2015年7月31日，桑咨事务所向第三人转账100万元，最终第三人账册记载显示仍有250万元应收账款未收回。但该250万元应收账款没有任何债权凭证，且至今未向桑咨事务所提出追讨。2015年7月31日，第三人向桑咨事务所支付技术咨询费100万元，但双方没有签署合同，第三人也没有接受与100万元价值相当的技术咨询服务。被告作为执行董事，对公司负有勤勉义务。然而担任执行董事期间，第三人对外享有250万元债权，但未留存债权凭证，凭空支付100万元，导致第三人产生350万元的损失。2019年8月15日，原告通过微信联系公司监事，要求其代表公司提起诉讼维护公司权益，但其态度不明，至今仍未提起诉讼。故原告诉至法院，请求判如所请。被告张毅伟不同意原告的诉讼请求。其辩称，曹燕娜是第三人及宁波众馔投资有限公司的实际控制人，被告受曹燕娜邀请担任第三人的法定代表人及执行董事，并不参与第三人的实际经营，仅为挂名。2015年曹燕娜因家中变故仓皇跑到国外，她失联后第三人公司经营完全停止，陷入经营僵局。被告对第三人既没有直接侵权，也没有间接侵权，也已经尽到了勤勉义务。原告曾就诉称的350万元款项以不当得利、抽逃出资、债权等多种性质主张，起诉后又撤诉。就原告提供的材料来看，并不能证明这350万元是第三人公司的损失。第三人同意被告的答辩意见。原告为证明其主张向本院提交了证据包括：第三人章程及修正案、股东会决议、记账凭证、明细分类账、微信往来记录、短信记录截图、桑咨事务所工商档案。被告为证明其主张向本院提交了宁波众馔投资有限公司工商内档信息、第三人工商内档信息、安泰经管学院新闻快报、慈溪市人民法院的诉讼材料、户籍摘抄记录、股权转让协议作为证据。第三人未提交证据。根据各方提供的证据和所作当庭陈述，本院经审理认定事实如下：第三人众京互联网金融信息服务(上海)有限公司设立于2014年11月13日，注册资本1000万元，法定代表人及执行董事为被告张毅伟，监事为徐颖，股东为宁波众馔投资有限公司(占75%股权)、原告魏晓旭(占10%股权)、王沫(占5%股权)、王伟(占5%股权)、上海林锐资产管理有限公司(占5%股权)。原法定代表人为曹燕娜，2015年4月29日变更为被告张毅伟，原公司名称为集品盐商互联网金融信息服务(上海)有限公司，2015年2月16日变更为众京互联网金融信息服务(上海)有限公司。宁波众馔投资有限公司由曹燕娜一人出资设立。2015年7月22日，该公司法定代表人由曹燕娜变更为其母亲曹来娣，股东变更为曹来娣、沈炜茵、倪嘉诚及被告张毅伟。2015年5月6日第三人向桑咨事务所转账50万元，2015年5月7日第三人向桑咨事务所转账100万元，第三人分别于2015年5月11日、5月13日、5月14日、5月15日各转账50万元，2015年7月31日桑资事务所向第三人转账100万元，同日第三人又向桑咨事务所转账100万元。以上合计第三人共向桑咨事务所转出350万元。桑咨事务所为个人独资企业，成立于2012年6月6日，投资人龚皑，经营范围为投资管理、商务服务、展览展示服务、会务服务、礼仪服务、市场营销策划、财务咨询(不得从事代理记账)。本院认为，首先，被告虽然辩称自己仅为挂名法定代表人，但其在工商登记中被记载为法定代表人和执行董事，故原告可以以被告执行董事的身份起诉，被告张毅伟主体适格。其次，根据公司法的规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据公司法的规定及第三人公司章程的约定，执行董事的主要职责表现为对股东会负责，行使下列职权：召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度。原告起诉被告的主要依据是被告作为执行董事消极行为，没有尽到忠实勤勉义务，具体表现为第三人公司向桑咨事务所累积转出350万元，而没有接受相应的技术服务。本院认为，其一，第三人公司与桑咨事务所之间的款项往来属于公司正常的经营活动，原告称该转出的350万元即为公司的损失缺乏事实依据；其二，现原告并未举证证明被告存在执行公司职务时有违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为，因无证据证明第三人公司遭受损失，与被告之间存在关联性更无从谈起。故对原告之诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：对原告魏晓旭的全部诉讼请求不予支持。本案受理费人民币40367元，由原告魏晓旭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沈轶华人民陪审员  黄 波人民陪审员  张凤珠二〇二〇年五月十一日书 记 员  李淑红附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……