山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑初34号公诉机关太原市人民检察院被告人曹永，男，1990年2月24日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地山西省大同市广灵县，住山西省大同市广灵县。2019年9月19日因涉嫌走私珍贵动物罪被太原海关缉私局刑事拘留，2019年10月23日经太原市人民检察院批准，并于同年10月24日被太原海关缉私局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。辩护人王百策、刘斌，山西弘韬律师事务所律师。太原市人民检察院指控被告人曹永犯走私珍贵动物罪、非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于2020年4月2日以并检四部刑诉（2020）8号起诉书，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员戴海忠、宫晓旭出庭支持公诉，被告人曹永及其辩护人刘斌到庭参加诉讼。现已审理终结。太原市人民检察院指控，被告人曹永通过网络认识了卢浩宇（另案处理），知道卢浩宇能从台湾买到绿鬣蜥等珍贵动物。2019年7月到8月期间，被告人曹永向卢浩宇提出要购买50只绿鬣蜥和10只平原巨蜥，约定绿鬣蜥每只价格120元，平原巨蜥每只价格300元。曹永和卢浩宇商定好要卖家“包风险”，即寄回来的绿鬣蜥保证是活的，如果死了或者是被执法机关查扣，卖家应该补发相应数量的货。台湾卖家便向卢浩宇推荐了在上海的台湾籍居民倪钰伦（另案处理）作为中间人，让倪钰伦包风险，货仍然从台湾发出，卢浩宇同意。之后，被告人曹永通过微信转账方式分两次向卢浩宇支付了9000元，卢浩宇将被告人曹永的订货需求和货款发给中间人倪钰伦，台湾卖家通过中国邮政EMS快递直接向曹永在大同市广灵县的住址发货。2019年9月16日、9月18日，太原机场海关现场查验并扣押了邮寄给曹永的装有绿鬣蜥、平原巨蜥的2个包裹，经鉴定，包裹内装有绿鬣蜥48条、平原巨蜥10条，均已死亡，都属于列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录II中的动物。太原海关根据规定发送短信提示要求曹永申报，曹永收到短信后害怕事情暴露，便与卢浩宇商议决定放弃收取上述包裹，并以该批绿鬣蜥被海关查扣为由，要求中间人倪钰伦按照包风险的约定补发货。为避免再次被太原海关查获，被告人曹永和卢浩宇商定，让台湾卖家将补发的50条绿鬣蜥直接邮寄到河北唐山卢浩宇处，然后通过国内快递转寄给曹永。卢浩宇收到补发的50条绿鬣蜥后（17条死亡），自己留了2条，按照曹永的要求向其客户寄出去7条，剩余24条通过申通快递邮寄给了刘永军（曹永提供的假名字）。2019年5月19日，被告人曹永通过网络认识了天津市的刘某（另案处理），向刘某提出要购买2只绿鬣蜥，并通过微信转账方式支付了750元，之后，通过天津至大同广灵的顺风车带回。针对上述指控，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见，现场查验笔录、电子数据等证据。据此认为，被告人曹永为谋取非法利益，伙同他人走私绿鬣蜥、平原巨蜥等列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录II中的动物108只，且造成其中65只绿鬣蜥、10只平原巨蜥死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款之规定，应当以走私珍贵动物罪追究其刑事责任。同时被告人曹永非法向他人收购2只绿鬣蜥，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条之规定，应当以非法收购珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。被告人曹永一人犯数罪，应当数罪并罚；其如实供述自已的犯罪罪行，可以从轻处罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第六十九条。提请本院依法判处。被告人曹永当庭表示对公诉机关起诉指控其犯走私珍贵动物罪与非法收购珍贵、濒危野生动物罪的事实和证据无异议。被告人曹永的辩护人提出如下辩护意见：1、曹永主观恶性较小，犯罪情节轻微，如实供述从台湾购买绿鬣蜥和平原巨蜥的主要犯罪事实构成坦白，主动交代从天津刘某处购买绿鬣蜥的事实依法构成自首，且当庭自愿认罪，积极退缴违法所得；2、涉案的绿鬣蜥与两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》附表中所列的物种非同科同属，平原巨蜥属于国家二级保护动物，巨蜥属于一级保护动物，二者虽属同科但不应按《解释》的数量标准进行情节轻重认定。经审理查明：2019年，被告人曹永通过网络认识卢浩宇（另案处理），卢浩宇称能从台湾买到绿鬣蜥等珍贵动物。同年7、8月间，被告人曹永向卢浩宇提出购买50只绿鬣蜥和10只平原巨蜥，二人约定每只绿鬣蜥120元、平原巨蜥300元，并要求卖家包风险，即收到的动物必须是活体，如果死亡或者被查扣，卖家应补发相同数量的货。后台湾卖家向卢浩宇推荐了上海的台湾籍居民倪钰伦（另案处理）作为中间人，让倪钰伦包风险，货仍然从台湾发出，卢浩宇同意。被告人曹永即通过微信转账支付卢浩宇9000元，卢浩宇收到款后将被告人曹永的订货需求和货款发给倪钰伦，后台湾卖家通过中国邮政EMS快递直接向大同市广灵县曹永住处发货。2019年9月16日、9月18日，太原机场海关现场查验并扣押收货人为曹永的两个包裹，经鉴定，包裹内装有绿鬣蜥48条、平原巨蜥10条（均已死亡），属于列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录II中的动物。太原海关根据规定发送短信提示给被告人曹永要求其申报，曹永收到短信后怕事情暴露便与卢浩宇商定放弃收取该包裹。后二人以该批绿鬣蜥被海关查扣为由，要求中间人倪钰伦按照约定补发，为避免再次被太原海关查获，要求台湾卖家将补发的50条绿鬣蜥先邮寄到河北唐山卢浩宇处。卢浩宇收到补发的50条绿鬣蜥后（其中17条死亡），自留2条，按照曹永的要求向客户邮寄7条，通过申通快递邮寄给曹永24条，收货人为曹永提供的假名“刘永军”。2019年5月19日，被告人曹永通过网络认识天津市的刘某（另案处理），向刘某以750元的价格购买绿鬣蜥2只，后通过天津到大同市广灵县的顺风车带回。2020年3月10日，被告人曹永委托其辩护人王百策主动向太原海关缉私局退缴违法所得7750元（按31只绿鬣蜥，每只250元计算）。上述事实，有公诉机关当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：（一）走私珍贵动物罪1、书证（1）受案登记表、立案决定书、案件来源。（2）传唤、拘留、逮捕文书。（3）户籍证明、无犯罪记录证明、到案经过，证明被告人曹永无前科劣迹，2019年9月18日侦查人员在大同市广灵县将犯罪嫌疑人抓获归案。（4）案件合并侦查说明，证明唐山海关缉私局将“卢浩宇涉嫌走私珍贵动物案”并入曹永案一并侦查。（5）卢浩宇受、立案文书、案件来源。（6）卢浩宇拘留、逮捕、延期羁押等材料。（7）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证明2019年9月26日，太原海关缉私局在太原国际邮件处理中心海关集中作业场地将被告人曹永自行找出的由台湾入境的两个包裹（邮单号EE935796417TW、EE935796451TW）扣押。（8）卢浩宇确认寄给曹永的包裹照片。（9）曹永及卢浩宇确认的交易支付流水。（10）卢浩宇所持手机号机主信息，证明136XXXXXXXX号机主姓名卢浩宇，176XXXXXXXX号机主姓名卢建东。（11）卢浩宇搜查、扣押情况，证明唐山海关缉私局于2019年9月20日扣押卢浩宇苹果手机一部。（12）台湾卖家寄至卢浩宇的邮路信息。（13）卢浩宇向国内买家和曹永的邮寄订单及运单详情。（14）曹永收到卢浩宇邮寄的绿鬣蜥包裹确认件、邮路信息节，证明被告人曹永使用名为“刘永军”的名字接收装有绿鬣蜥的包裹。（15）大同雯华快递公司提供的邮路信息，证明曹永向南京买家出售绿鬣蜥的情况。（16）倪钰伦确认两次邮寄包裹单，证明倪钰伦分两次邮寄给被告人曹永绿鬣蜥的事实，第一次邮至山西大同曹永，第二次邮至河北唐山卢浩宇。（17）扣押决定书及笔录，证明太原海关缉私局扣押被告人曹永违法所得7750元。（18）太原海关缉私局关于曹永第一次收寄绿鬣蜥数量的情况说明，证明2019年8月第一次收寄的绿鬣蜥由于邮寄条件恶劣，邮包内的蜥蜴已死亡，专家鉴定时只对完整动物整体的蜥蜴作编统计，最终有两只残骸无法鉴定，最终认定为48只。（19）短信提示详情，证明太原机场海关查获的装有绿鬣蜥和平原巨蜥的包裹上收件人手机号153XXXXXXXX为曹永所持。（20）关于曹永知晓绿鬣蜥系从台湾入境的情况说明。2、证人证言（1）同案犯卢浩宇讯问笔录、情况说明2019年4、5月份我在朋友圈里面看见有人发的视频里面的绿鬣蜥品质挺好的，我就问这是哪里的，他说这是台湾的，后来我跟曹永说起这个事，曹永说台湾的绿鬣蜥品质挺好，还问我价格多少，由于价格太贵，没有成交，只是闲聊。我通过海南的微信好友联系到台湾的卖家，也就是后来从台湾发绿鬣蜥的卖家，由于他不包风险，他就向我推荐了一个上海人，让这个上海人给我包风险，台湾卖家那里有货。曹永和我关系不错，6、7月份就跟我联系说想要绿鬣蜥。他给我打款之前我就告诉他是从台湾来的绿鬣蜥。台湾卖家第一次寄给曹永的包裹2个，里面装有50条绿鬣蜥和10条平原巨蜥。曹永分两次给我转的款，绿鬣蜥6000元，平原巨蜥转了2200-2300，具体忘了，最多分3次转的。我买之前就知道平原巨蜥跟绿鬣蜥的性质是一样的。补寄的货里面没有平原巨蜥，因为平原巨蜥不包风险，当时想赌一下。第一次已经被太原海关查过，怕再次被太原海关查住，我跟曹永说实在不行了就发我这里，因为我这里没有飞机场也没有海关，曹永也同意。8月份的时候，曹永又跟我说要10只平原巨蜥，我就跟台湾卖家联系，台湾卖家就把这10只平原巨蜥与之前的50只绿鬣蜥一同寄给了曹永。他按照300元每只的价格通过微信转给我3000元货款，我按照200元每只的价格通过微信转给台湾卖家2000元。证实其于2019年8月31日下午邮寄了9笔绿鬣蜥，邮寄给曹永两个邮包，其余7笔均是按照曹永的安排邮寄，共7条绿鬣蜥。（2）同案犯倪钰伦讯问笔录，证实2019年7月底，卢浩宇向其购买了50只绿鬣蜥，台湾卖家通过邮政快递邮寄给山西大同曹永，被海关查扣，后向河北唐山的李飞补发了50只绿鬣蜥。（3）林富豪讯问笔录，证实其帮曹永卖了三只绿鬣蜥，曹永明确知道绿鬣蜥系国家二级保护动物，并对其进行过说明。3、被告人曹永供述、情况说明2019年8月，我和卢浩宇通过微信聊天，知道他有绿鬣蜥，正好我的客户有买绿鬣蜥的需求，我就用微信和卢浩宇联系，向他购买绿鬣蜥，至于卢浩宇怎么从台湾订货并将绿鬣蜥进境，我就不管了。我向卢浩宇定购了40只绿鬣蜥，并通过微信转账向卢浩宇支付了4000多人民币，一支绿鬣蜥大概是140元或160元的价格，当时我和他谈好包风险，意思是如果绿鬣蜥死亡或出了其他问题，他要补货补齐我要的活体绿鬣蜥的数量。这些绿鬣蜥后来他说是从台湾给我寄过来。一个多月前我收到海关的信息让我申报，我问卢浩宇怎么办，他说台湾卖家重新补寄，让我不用管了。这次补货寄给他，他收到后先把一部分通过国内邮寄渠道按照我给他提供的地址寄给了我的客户，还有一部分邮寄给了我。他代我向4、5个客户邮寄了绿鬣蜥，每个客户1只，邮寄了大约20只左右。我卖出去的价格大约是240元至260元卖出去了，都是通过我的微信交易支付。我知道绿鬣蜥是国家保护动物，走私入境和买卖都是违法的，因为害怕就没有交代。第一次从台湾寄给我的装有绿鬣蜥的包裹一共两个，卢浩宇把单号告给我，我一直在邮政网上查这两个包裹的邮路信息，这两个包裹就是被太原海关查扣后我去现场辨认出来的那两个，邮单号分别为：EE935796417TW、EE935796451TW。里面装多少条绿鬣蜥我不知道，但是我是要40条，数量不足或者其他问题都是卖家包风险，保证我拿到的货真价实。我收到卢浩宇给我发过来的绿鬣蜥后，就在朋友圈发了卖绿鬣蜥的广告，这时有一个微信昵称叫“敲可爱”（我备注他为“代理.6”，微信号是×××）的人联系我想要购买。我们定好数量和价格后，我就按他给我发的地址寄过去，价格是每只250元，通过微信转账。发到南京3只，其中2只用一个包裹发给了同一个人，另一只发给了另外一个人，还有卖给他的1只，共发了4只。发到南京的由同一个人收的2只，我按照“敲可爱”给我发的地址寄给南京市秦淮区李玲。全部是台湾给卢浩宇，卢浩宇又转寄给我的那批里面。卢浩宇是通过申通快递寄给我，我用的是刘永军的名字收的货，电话133XXXXXXXX。因为上次被海关查了以后，心里一直很害怕，担心出事，就编了个名字，电话是我媳妇的电话。卢浩宇转寄给我绿鬣蜥的申通快递邮寄信息，单号分别为773001783684146、773001783705501，9月4日同时收到的，数我记得是20条左右。台湾补发过来的货到了卢浩宇那里有死的，具体死了多少，我忘了，大概有十几只，还有6、7条他寄给了我的客户，剩下的就给我寄过来了。经我回忆，第一次跟卢浩宇向台湾卖家购买了50只绿鬣蜥，还有10只平原巨蜥。2019年7月31日15：53分，我用微信向a13012175963转账6000元，是我通过卢浩宇向台湾购买50只绿鬣蜥的货款，8月13日15点53分3000元的转账记录，是我通过卢浩宇向台湾购买10只平原巨蜥的货款，2019年5月19日12点25分750元的交易记录，是我向天津卖家支付的购买两只绿鬣蜥的货款，他的微信号是×××。4、鉴定意见（1）东北林业大学司法鉴定所东林（2019）动司鉴字266号司法鉴定意见书、情况说明，证明太原海关查扣的收件人为曹永的包裹内疑似蜥蜴死体58只，鉴定意见为检材中48只绿鬣蜥均为蜥蜴目美洲绿鬣科绿鬣蜥;10只平原巨均为蜥蜴目巨蜥科平原巨蜥。绿鬣蜥和平原巨蜥均被列为《濒危野生动植物种国际贸易公约》简称CITES）附录II（2017）。巨蜥与平原巨蜥均为蜥蝎目巨蜥科巨蜥属动物。（2）卢浩宇手机鉴定意见（3）国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（动物）字（2019）1321号物证鉴定书，证明2019年9月16日南京市公安局送检的动物为美洲绿鬣蜥，属于美洲鬣蜥属，该物种被列入CITES公约2017版附录II。（4）福建闽林司法鉴定中心闽林鉴字（2019）177号司法鉴定意见书，证明中华人民共和国东渡海关缉私分局送检的5只蜥蜴类动物属于蜥蜴目美洲绿鬣科美洲鬣蜥属绿鬣蜥活体，列入《濒危野生动植物国际贸易公约》附录II，送检的5只活体核定价值计人民币7500元。5、太原海关现场查验记录（1）机场关查字【2019】8号，证明太原机场海关于2019年9月16日在太原国际邮件处理中心对寄自台湾的邮件号为EE935796417TW进行查验，收件人为曹永，经开箱查验，邮包内装有动物尸体若干，初步辨别属于蜥蜴类。（2）机场关查字【2019】9号，证明太原机场海关于2019年9月18日在太原国际邮件处理中心对寄自台湾的邮件号为EE935796451TW进行查验，收件人为曹永，经开箱查验，邮包内装有动物尸体若干，初步辨别属于蜥蜴类。6、辨认笔录（1）申通快递工作人员苗玉印对曹永的辨认（2）曹永对从台湾邮寄的邮包进行辨认7、电子数据（1）卢浩宇手机微信中买家、卖家、邮包照片（2）倪钰伦的微信记录截图（二）非法收购珍贵、濒危野生动物罪1、书证（1）太原海关缉私局扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、答复，证明2019年9月19日，太原海关缉私局侦查人员在山西省广灵县阳光花园曹永租赁的平房对曹永持有的蜥蜴等40只动物进行扣押，其中含绿鬣蜥2只，另38只被告人曹永自愿放弃，同意交由海关处置。曹永在羁押期间，主动供述其持有的2只国家二级保护动物绿鬣蜥系购自天津刘某处，与侦查机关掌握的罪行属不同种罪行，应以自首论。（2）微信转账记录，证明曹永向天津刘某购买绿鬣蜥通过微信支付750元。（3）刘某身份信息2、鉴定意见（1）东北林业大学司法鉴定所东林（2019）动司鉴字267-1号司法鉴定意见书，证明太原海关缉私局海扣押曹永的40只动物中其中有2只活体美洲绿鬣蜥。（3）太原铁路公安局公安司法鉴定中心（太铁）公（司）鉴（电子）字（2019）180号检验报告，证明曹永涉案手机的送检情况。3、证人刘某证言，证明2019年5月其向曹永出售了2只绿鬣蜥，交易价格为750元，通过顺风车带回山西大同广灵县。4、电子数据刘某与曹永的微信聊天记录截图5、被告人曹永供述我租用平房内绿鬣蜥的来源是，我在微信朋友圈看到有人卖绿鬣蜥的广告后，就加这个人微信，微信名“不到130不改名”，电话号码186XXXXXXXX，名字不知道，人在天津，具体地址忘了。聊天过程中，这个人说是有绿鬣蜥，挺大的，我就想要接着就谈价格，付款后我收到2只绿鬣蜥。每只350-400元人民币，一共花了700-800元。我在网上找了个天津到广灵县的顺风车，让他带回来的。本院认为，被告人曹永为谋取非法利益，伙同他人走私绿鬣蜥、平原巨蜥等列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的珍贵动物108只，且造成其中65只绿鬣蜥、10只平原巨蜥死亡的后果，情节特别严重，其行为已构成走私珍贵动物罪；被告人曹永向他人收购国家重点保护的珍贵动物绿鬣蜥2只，其行为已构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，依法应予惩处。被告人曹永一人犯两罪，应数罪并罚。其走私过程中造成65只绿鬣蜥和10只平原巨蜥死亡，酌情从重处罚；到案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，主动退缴违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人曹永如实供述侦查机关尚未掌握的其收购珍贵动物的事实，以自首论，依法可从轻或减轻处罚。关于被告人曹永的辩护人所提“1、曹永如实供述从台湾购买绿鬣蜥和平原巨蜥的主要犯罪事实构成坦白，主动交代从天津刘某处购买绿鬣蜥的事实依法构成自首，且当庭自愿认罪，积极退缴违法所得；2、涉案的绿鬣蜥与两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》附表中所列的物种非同科同属，平原巨蜥属于国家二级保护动物，巨蜥属于一级保护动物，二者虽属同科但不应按《解释》的数量标准进行情节轻重认定”的辩护意见，经查，其所提第一点辩护意见与庭审查明的事实相符，且公诉机关也予以认可，本院在量刑时予以考虑，对该辩护意见予以采纳；其所提第二点辩护意见，东北林业大学司法鉴定所鉴定意见及情况说明证实巨蜥与平原巨蜥均为蜥蝎目巨蜥科巨蜥属动物，即同科同属;绿鬣蜥与平原巨蜥系列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的野生动物，属于刑法第一百五十一条第二款规定的“珍贵动物”。根据两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》的第十条第二款规定，走私本解释附表中未规定的珍贵动物的，参照附表中规定的同属或者同科动物的数量标准执行。绿鬣蜥属国外物种，附表中未能找到同科同属的物种，但有巨蜥的数量标准，因平原巨蜥属于巨蜥科，故按照巨蜥的数量标准执行。附表中规定走私巨蜥4只即应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”。本案被告人曹永走私绿鬣蜥65只、平原巨蜥10只，远远超出“巨蜥4只”的标准，故属“情节特别严重”，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。故对辩护人不能按照《解释》的数量标准进行情节轻重认定的辩护意见，本院不予采纳。综上，根据被告人曹永犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款、第三百四十一条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告人曹永犯走私珍贵动物罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产五万元、罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月19至2035年9月18日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）二、被告人曹永退缴的违法所得七千七百五十元，予以没收，上缴国库。三、扣押在案的绿鬣蜥二只，由侦查机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二〇二〇年五月二十九日书记员 常家彤