陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申829号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中核华辰建筑工程有限公司，住所地陕西省西咸新区。法定代表人：董德建，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：陈琳，上海邦信阳中建中汇（西安）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：西安天汇置业有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：杨鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵黎明，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：马世焜，陕西海普睿诚律师事务所律师。一审被告：西安婧希豪实业有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：吴艳，该公司执行董事。一审被告：吴艳，女。一审被告：王亚平，女。一审被告：刘宏伟，男。再审申请人中核华辰建筑工程有限公司（以下简称中核公司）因与被申请人西安天汇置业有限公司（以下简称天汇公司）及一审被告西安婧希豪实业有限公司（以下简称婧希豪公司）、吴艳、王亚平、刘宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终1624号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中核公司申请再审称，（一）二审认定事实缺乏证据、适用法律错误，天汇公司作为案涉项目的联营开发合作方以及履约保证金的实际保管者，且享有项目形成的土地权益，其依法应对案涉保证金承担连带返还责任。1.天汇公司与婧希豪公司系联营关系而非单纯土地使用权转让关系。2.案涉800万元履约保证金最终支付至天汇公司账户，故作为履约保证金的实际保管者，天汇公司负有退还的责任。3.天汇公司实际享有保证金投资形成的权益，故一审判决天汇承担返还保证金的连带责任，符合公平原则。4.天汇公司所提供的《终止解除联合开发经营协议书》是其与婧希豪公司恶意串通,故意逃脱其作为联营合作方承担连带责任的手段。（二）二审认定《补充协议》有瑕疵，不能成为认定天汇公司承担连带责任的依据缺乏证据证明。刘宏伟供述不应作为认定案件事实的依据。关于证据的认定，要结合全案事实以及其他证据形成的链条。原审忽略印章不一致的多样性原因以及贯穿全案《补充协议》存在的合理性。（三）原审适用法律错误。天汇公司与婧希豪公司之间形成联营关系，故应适用《民法通则》《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》《最高人民法院关于审理合伙型联营体和公民合伙组织对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》等相关规定判令天汇公司承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。再审请求：撤销西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民终1624号民事判决，指令西安市中级人民法院再审或提审本案。天汇公司提交意见称，（一）天汇公司与婧希豪公司之间不是联营关系，而是土地使用权转让关系，中核公司要求天汇公司对涉案保证金承担连带返还责任，既无合同约定，又无法律规定。（二）天汇公司从未参与中核公司与婧希豪公司之间的交易，中核公司要求天汇公司连带返还保证金，于法无据。1.《建设工程施工承包框架协议》是婧希豪公司与中核公司签订的，与天汇公司无涉。2.《补充协议》对天汇公司而言是虚假的，不能成为认定天汇公司承担连带责任的依据。3.天汇公司从未收取过中核公司的履约保证金。4.天汇公司与婧希豪公司签订《终止解除联合开发经营协议书》，并向婧希豪公司退款。中核公司若认为存在恶意串通，应当提供证据予以证明。本院经审查认为，中核公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。（一）中核公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。关于中核公司主张原审不予采信案涉《补充协议》错误的再审理由。根据原审鉴定意见，该《补充协议》的印章并非天汇公司在有关行政机关预留的印章。且根据天汇公司提交的刘宏伟在公安机关的讯问笔录，刘宏伟亦对印章并非天汇公司加盖的事实不予置否。二审庭审过程中，经法庭询问，中核公司不能陈述何人代表天汇公司加盖印章，仅陈述称当时吴艳在场，但吴艳为婧希豪公司的法定代表人且其在公安机关陈述其不了解《补充协议》的签订情况。据此，原审认定该《补充协议》不能作为认定天汇公司承担连带责任的依据并无不当。关于中核公司主张原审认定800万元系经背书转让的形式支付给天汇公司缺乏证据证明的再审理由。天汇公司原审中提交了中国建设银行《转账支票》，该支票背面有关于背书至天汇公司的记录，同时结合中核公司提交的婧希豪公司向其出具的收款收据以及婧希豪公司的陈述可以证明案涉800万元经过背书方式予以转让，故中核公司的该项再审理由不能成立。关于中核公司主张婧希豪公司与天汇公司基于恶意串通签订《终止解除联合开发经营协议书》的再审理由。一方面，原审认定婧希豪公司与天汇公司的法律关系为土地使用权转让合同关系并非仅依据《终止解除联合开发经营协议书》；另一方面，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条的规定，中核公司缺乏证据证明该协议书的签订系基于恶意串通的事实，故中核公司的该项再审理由不能成立。（二）中核公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。关于中核公司称天汇公司与婧希豪公司系联营关系，应适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》等规定认定天汇公司应承担连带责任的再审理由。根据《民法通则》及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，联营的典型特征是其主体双方为企业或事业单位，其形式有法人型、合伙型和合同型三种形式，其责任形式是联营各方共同经营、共负盈亏、共担风险等。而根据本案查明的事实，无论依据双方《协议书》还是依据中核公司认可的《联合开发经营协议书》，双方并不具备共同经营、共负盈亏、共担风险的特征，故中核公司的该项再审理由不能成立。关于中核公司主张案涉800万元由天汇公司实际保管故应予以返还的再审理由。一审中核公司请求天汇公司承担连带责任的理由为案涉《补充协议》约定天汇公司就项目相关的工程款、进度款、保证金及违约金等向中核公司承担连带付款的担保责任，而非基于案涉800万元由天汇公司实际保管。再审审查范围应以原审审理范围为限，故中核公司的该项再审理由不属于本案审查范围。关于中核公司主张本案应依据公平原则判令天汇公司承担连带责任的再审理由。首先，根据中核公司的主张，其签订案涉《建设工程施工承包框架协议》系基于婧希豪公司持有的《联合开发经营协议书》，而根据《联合开发经营协议书》，双方明确约定由婧希豪公司独立开发经营、自负盈亏，故不能认定中核公司在签订《建设工程施工承包框架协议》时存在对天汇公司的信赖。其次，三方《补充协议》系在本案中能够证明中核公司与天汇公司存在直接联系的证据，而该协议如前所述不仅印章存疑，同时中核公司亦未对天汇公司加盖印章人员有明确陈述，且其对于签约时的情景描述亦与其他当事人陈述不一致，亦不能认定其签订《补充协议》时负有审慎的审查义务。最后，根据原审查明的事实，案涉800万元的支付也并非由中核公司直接向天汇公司支付。综前，中核公司的该项再审理由不能成立。另外，中核公司称因天汇公司实际享有保证金投资形成的权益故应承担连带责任的再审理由亦无法律依据。故中核公司的该项再审理由不能成立。综上，中核公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中核华辰建筑工程有限公司的再审申请。       审  判  长    王小平                                  审  判  员    李勇杰                                  审  判  员    滕欣燕                                    二○二〇年五月二十日   法官  助理    高  高                                  书  记  员    谢  云  1