安徽省滁州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖11刑终66号原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈海，男，汉族，1986年2月8日出生于北京市，小学文化，无业，户籍地北京市石景山区，住北京市丰台区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被抓获，同年3月23日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年4月28日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。指定辩护人王怀勇，安徽丰乐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）覃林京，男，汉族，1983年3月29日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，初中文化，无业，户籍地广西隆林各族自治县，住广西南宁市。曾因犯盗窃罪，于2002年7月16日被广东省江门市蓬江区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金三千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被抓获，同年3月23日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年4月28日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。辩护人谢伟，安徽奇胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）程忠海，男，汉族，1990年2月14日出生于黑龙江省方正县，初中文化，无业，户籍地黑龙江省方正县，住广西南宁市青秀区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被抓获，同年3月23日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年4月28日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。指定辩护人张萍，安徽亭城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄兴，男，汉族，1989年7月15日出生于黑龙江省逊克县，初中文化，无业，户籍地黑龙江省黑河市逊克县，住广西南宁市青秀区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被抓获，同年3月23日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年4月28日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。指定辩护人张军，安徽亭城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龙昱宇，男，彝族，1988年3月18日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，初中文化，无业，户籍地广西隆林各族自治县，住广西南宁市青秀区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被抓获，同年3月23日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年4月28日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。指定辩护人庞仁兵，安徽苏滁律师事务所律师。指定辩护人王淦，安徽苏滁律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）马晓光，男，苗族，1982年2月7日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，初中文化，无业，户籍地广西隆林各族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月28日投案被临时羁押于广西隆林各族自治县看守所，同年4月2日被滁州市公安局琅琊分局押解出所，次日被刑事拘留，同年4月28日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。指定辩护人李继兵，安徽亭城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马晓强，男，苗族，1983年12月29日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，初中文化，无业，户籍地广西隆林各族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月28日投案被临时羁押于广西隆林各族自治县看守所，同年4月2日被滁州市公安局琅琊分局押解出所，次日被刑事拘留，同年4月28日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。指定辩护人郑忠琴，安徽亭城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶春宏，男，苗族，1985年5月9日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，初中文化，无业，户籍地广西隆林各族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月24日投案被临时羁押于广西隆林各族自治县看守所，同年4月28日被滁州市公安局琅琊分局押解出所，同日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，同年4月30日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。指定辩护人曾朝阳，安徽苏滁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚海霖，男，彝族，1991年4月7日出生于广西壮族自治区隆林各族自治县，初中文化，无业，户籍地广西隆林各族自治县，住广西南宁市青秀区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月22日被抓获，同年3月23日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年4月28日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。辩护人元利梅，安徽奇胜律师事务所律师。原审被告人李森，绰号“小闯”，男，汉族，1995年10月10日出生于河南省平舆县，初中文化，无业，住河南省平舆县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年8月15日被抓获，同年8月16日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年9月19日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，同日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。辩护人汤良春，安徽舒洲律师事务所律师。辩护人许本献，安徽舒洲律师事务所实习律师。安徽省滁州市琅琊区人民法院审理滁州市琅琊区人民检察院指控被告人陈海、覃林京、程忠海、黄兴、龙昱宇、马晓光、马晓强、陶春宏、龚海霖犯开设赌场罪；被告人李森犯开设赌场罪、向他人传授犯罪方法罪一案，于2019年12月27日作出（2019）皖1102刑初275号刑事判决。宣判后，原审被告人陈海、覃林京、程忠海、黄兴、龙昱宇、马晓光、马晓强、陶春宏、龚海霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年初，被告人陈海向被告人李森咨询赚钱项目，李森告知陈海在网络上开设赌场赚钱比较快，并将陈海拉进网络赌场的QQ群让陈海学习。应陈海讨教，李森向其教授了赌博QQ群的运作、赌博赔率的设置、机器人软件的使用、上分、下注等开设网络赌场的方法、技巧。经过学习后，被告人陈海告诉李森自己决定在网络上开设赌场，李森得知后，以借为名向陈海提供了20万元资金。开设网络赌场由陈海具体操作，被告人李森不参与经营。随后被告人陈海许以高额报酬，吸引被告人覃林京入伙一起从事组织网络赌博。被告人陈海出资购买电脑、手机、“招财猫”软件，一些他人实名认证的金融账号和通讯号，并且租用了北京一处房屋作为工作室运营网络赌场，还注册了两个QQ群（侏罗纪白垩纪总部一群、侏罗纪白垩纪总部二群），利用网络推广、邀请参赌人员进群。在两个总群内发布赌博QQ群号（不定期经常更换），吸引有参赌意向的人员进入赌博QQ群，之后利用“PC蛋蛋”（又名“PC28”、“北京28”）网站的开奖数字结果，在赌博软件中设置赌博赔率和规则，接收赌资坐庄开赌。参赌人员向赌博群里发布的支付宝、微信、银行账号内汇入赌资下注，以对开奖数字押单、双、大小等方式进行赌博。2016年10月，为了赌博资金结算的方便，被告人陈海使用被告人覃林京的身份信息注册了北京侏罗纪乐满堂科技有限公司营业执照，再以公司名义注册支付宝账号用于赌博资金结算。之后被告人陈海又介绍被告人程忠海、黄兴加入该工作室，被告人覃林京介绍被告人马晓光、陶春宏加入该工作室。北京工作室运营一段时间后，被告人陈海和覃林京商量决定把侏罗纪公司搬迁至广西南宁。2017年2月份，被告人陈海、覃林京将网络赌博的工作室搬迁至广西壮族自治区南宁市新村路10号21幢2单元204室。2017年3月，被告人覃林京又介绍被告人马小强、龙昱宇加入赌博工作室。同时又增加经营“加拿大28”的赌博方式。自从该赌博工作室搬迁至广西南宁后，被告人陈海在北京遥控指挥工作室的运作，被告人覃林京具体负责侏罗纪公司的日常管理、发放工资，并负责每天把赌博输赢情况编辑成账单信息通过微信发送给陈海。被告人程忠海、龙昱宇、黄兴、马晓强、马晓光、陶春宏以两班倒班工作制，利用手机、电脑具体实施网络赌博，诸如管理赌博QQ群、接受参赌人员咨询、上分、下分等事务。每个月底，被告人覃林京会把公司经营网络赌博所赚的钱扣除房租，工资、奖金、购买软件的费用，以及留下实施网络赌博的备用金，直接转入自己控制的银行账户或者陈海的银行账户。赌博工作室运营期间，被告人覃林京还以工作室其他成员名义注册多个空壳公司，以便以公司名义注册支付宝账号用于赌资结算。2018年8月被告人陶春宏离开该工作室，覃林京又介绍被告人龚海霖加入赌博工作室。2018年9月份，被告人陈海租用南宁市青秀区朱槿路8号德利凤岭世家1幢501室，做为赌博工作室新的运营地点。赌博工作室经营网络赌场期间，被告人覃林京、程忠海、黄兴、马晓光、龙昱宇、马晓强、陶春宏、龚海霖领取工资和陈海发放的红包奖金。经审计，该网络赌场累计接收赌资290109841.83元。其中，被告人程忠海、黄兴、马晓光从2016年11月开始参与赌场运营，涉案赌资为249685067.34元；被告人陶春宏从2016年11月至2018年7月参与赌场运营，涉案赌资170407806.71元；被告人龙昱宇、马晓强从2017年3月开始参与赌场运营，涉案赌资222504617.16元；被告人龚海霖从2018年8月开始参与赌场运营，涉案赌资79277260.63元。陈海非法获利35,513,149.40元,覃林京非法获利60万余元。自2017年3月起统计，被告人程忠海、黄兴、马晓光、龙昱宇、马晓强非法获利均为283800元，被告人陶春宏参与期间非法获利166800元，被告人龚海霖参与期间非法获利94000元。案发后，被告人马晓光、马晓强、陶春宏主动投案。公安机关侦查阶段依法扣押赃款1523153.05元。被告人陈海家属代其退缴违法所得862万元、被告人覃林京家人代其退缴违法所得109716元、被告人程忠海家人代其退缴违法所得15万元、被告人黄兴家人代其退缴违法所得45000元、被告人龙昱宇家人代其退缴违法所得1万元、被告人马晓光家人代其退缴违法所得5000元、被告人马晓强家人代其退缴违法所得5000元、被告人龚海霖家人代其退缴违法所得5000元。上述事实，被告人陈海、覃林京、程忠海、黄兴、龙昱宇、马晓光、马晓强、陶春宏、龚海霖在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪认罚，且有受案登记表、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、微信聊天记录、涉案公司工商注册材料、银行账户交易明细、前科材料、专项审计报告、勘验、检查、辨认笔录、证人张龙、马某、方某、杨某等人的证言等证据证实，足以认定。原判根据上述事实和证据，认为被告人陈海、覃林京、程忠海、黄兴、龙昱宇、马晓光、马晓强、陶春宏、龚海霖的行为均构成开设赌场罪，情节严重；李森的行为构成开设赌场罪和传授犯罪方法罪。鉴于马晓光、马晓强、陶春宏具有自首情节；陈海、李森、覃林京、程忠海、黄兴、龙昱宇、龚海霖具有坦白情节，依法均从轻处罚；在开设赌场的共同犯罪中，李森、覃林京、程忠海、黄兴、龙昱宇、马晓光、马晓强、陶春宏、龚海霖系从犯，依法从轻处罚；部分被告人退缴违法所得，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，认定：一、被告人陈海犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五百万元；二、被告人李森犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人覃林京犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人程忠海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人黄兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十二万元；六、被告人龙昱宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十三万元；七、被告人马晓光犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十二万元；八、被告人马晓强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十二万元；九、被告人陶春宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；十、被告人龚海霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；十一、对扣押的手机、笔记本电脑、台式电脑等作案工具予以没收；对各被告人退缴的违法所得以没收，上缴国库；继续追缴违法所得。陈海上诉提出其主动退出赃款862万元，自愿认罪认罚，一审量刑过重，请求二审从轻判处。其辩护人提出陈海归案后如实供述犯罪事实，主动退出赃款862万元，一审量刑过重，罚金过高，建议二审从轻判处。覃林京上诉提出其让律师转告亲属要求马晓光、马晓强投案，构成立功;在共同犯罪中系从犯、具有坦白情节，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出覃林京通过亲属规劝马晓光、马晓强投案，构成立功；主动退出赃款10万余元，自愿认罪认罚，一审量刑过重，建议二审从轻判处。程忠海上诉提出其在共同犯罪中系从犯、积极退出赃款，且系初犯、偶犯，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出程忠海具有坦白、从犯等情节、自愿认罪认罚，且系初犯、偶犯，一审量刑过重，建议二审从轻处罚适用缓刑。黄兴上诉提出其在共同犯罪中系从犯、积极退赃，且系初犯、偶犯，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出黄兴只应对其实际参与的犯罪数额负责，在共同犯罪中系从犯、积极退出部分赃款，缴纳罚金，一审量刑过重，建议二审对其适用缓刑。龙昱宇上诉提出其系初犯、自愿认罪认罚，一审量刑过重，请求二审从轻处罚适用缓刑。其辩护人提出龙昱宇如实供述其罪行，认罪态度较好，系初犯，主观恶性小。建议二审对其从轻、减轻处罚。马晓光上诉提出其系从犯、偶犯，主动投案自首、自愿认罪认罚，部分退赃，请求二审从轻处罚。其辩护人提出马晓光具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，没有前科劣迹，自愿认罪认罚，建议二审从轻处罚。马晓强上诉提出一审没有充分考虑其具有自首情节，量刑过重，请求二审判处三年以下有期徒刑。其辩护人提出马晓强具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，没有前科劣迹，自愿认罪认罚，建议二审从轻处罚。陶春宏上诉提出其2018年8月主动离开公司，属犯罪中止，主动投案自首，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出陶春宏2018年8月主动离开公司，属犯罪中止，具有自首、从犯情节，建议二审对其减轻处罚。龚海霖上诉提出其具有从犯情节，一审认定涉案金额过高，量刑过重。其辩护人提出龚海霖参与时间最短、获利最少，所起作用较小，系从犯；认罪认罚、积极退出赃款5000元。一审量刑过重，建议二审从轻处罚。原审被告人李森的辩护人提出一审认定事实清楚，对李森适用法律准确、量刑适当。经审理查明：二审法院审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，二审审理期间，各上诉人及辩护人亦未提出足以影响原判认定事实的新的证据，本院对一审法院认定的事实及证据均予以确认。对于覃林京及其辩护人提出覃林京通过亲属规劝马晓光、马晓强投案，构成立功的意见。经查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”具有两层含义，一是指为司法机关抓获其他犯罪嫌疑人提供重要线索；二是指提供同案犯个人基本资料之外的诸如同案犯隐匿地点之类不为司法机关掌握的秘密信息，从而使司法机关抓获该同案犯的，且立功必须是犯罪分子本人实施的行为。综上，覃林京的行为不构成立功，对于覃林京及其辩护人的上述意见不予采纳。对于龚海霖提出一审认定涉案金额过高及黄兴的辩护人提出黄兴只应对其实际参与的犯罪数额负责的意见。经查，涉案金额有银行账户交易明细、专项审计报告等证据材料在卷佐证，各被告人在一审庭审中对犯罪事实及犯罪金额均无异议，且自愿认罪认罚，二审期间，对此提出意见，也未能提交足以影响专项审计报告的新的证据，且本案系共同犯罪，各被告人应对其参与期间犯罪总额承担刑事责任。上述意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。对于陶春宏及其辩护人提出陶春宏2018年8月主动离开公司，属犯罪中止的意见。经查，一审认定陶春宏自2016年11月至2018年7月参与赌场运营，涉案赌资170407806.71元。期间该犯罪行为已经完成，不构成犯罪中止。上述意见与法律规定不符，不予采纳。综上，本院认为：上诉人陈海以营利为目的，利用网络开设赌场，从中获取非法利益，情节严重；上诉人覃林京、程忠海、黄兴、龙昱宇、马晓光、马晓强、陶春宏、龚海霖明知陈海开设网络赌场，仍接受雇佣提供帮助，情节严重；原审被告人李森明知陈海开设网络赌场，仍为其提供资金帮助，各上诉人及原审被告人均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪，依法均应予惩处；李森向他人传授犯罪方法，其行为还构成传授犯罪方法罪，依法应数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，李森、覃林京、程忠海、黄兴、龙昱宇、马晓光、马晓强、陶春宏、龚海霖系从犯；马晓光、马晓强、陶春宏案发后主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首；陈海、李森、覃林京、程忠海、黄兴、龙昱宇、龚海霖归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白。原审法院根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及退缴违法所得情况，在法定幅度内判处刑罚，并无不当，故对各上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  樊朝勇审判员  李文业审判员  陈 丽二〇二〇年五月七日书记员  张群英附：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；