安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖15民终738号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙**龙消防安装有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市蜀山区雪霁路以东仰桥路以南博隆商务中心10层1007室，统一社会信用代码91340100556341126X。负责人：杨怀东，该公司经理。上诉人（反诉被告）：浙**龙消防安装有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区东方商务中心5幢34号（12-1）、（12-2）、（12-11）、（12-12），统一社会信用代码913302042541039073。法定代表人：周传青，该公司执行董事。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：江兆存，安徽大别山律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：陈亮，浙**龙消防安装有限公司安徽分公司员工。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽万特投资发展有限公司六安分公司，住所地安徽省六安市解放中路地下商业街，统一社会信用代码913415000501859630。负责人：陈育良，该分公司经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽万特投资发展有限公司，住所地安徽省蚌埠市永平街64号，统一社会信用代码91340300670915568Q。法定代表人：苏守芳，该公司执行董事兼总经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。上诉人浙**龙消防安装有限公司安徽分公司（以下简称青龙安徽分公司）、浙**龙消防安装有限公司（以下简称青龙公司）因与上诉人安徽万特投资发展有限公司六安分公司（以下简称万特六安分公司）、安徽万特投资发展有限公司（以下简称万特公司）建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人青龙安徽分公司负责人杨怀东、青龙公司及安徽分公司共同委托诉讼代理人江兆存、陈亮，上诉人万特公司及其六安分公司共同委托诉讼代理人李登宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青龙公司及其安徽分公司共同上诉请求：请求二审法院依法改判支持青龙公司及其安徽分公司本诉全部诉讼请求，同时驳回万特公司及其六安分公司全部反诉请求。事实与理由：一、一审不顾讼争工程2014年11月1日实际使用应为竣工时间的这一客观事实，错误的认定2018年11月16日为竣工时间，导致整个判决全部错误。2014年元月21日，青龙安徽分公司与万特六安分公司双方签订了一份《消防工程合同》，合同约定青龙安徽分公司承包建设万特六安分公司开发的六安市解放中路地下人防商业街项目消防工程，工程内容主要为六安市解放中路地下人防商业街及地下停车场的火灾自动报警系统、室内消防栓系统、自动喷水灭火系统、气体灭火系统等相应施工图纸内全部消防工程的设备、安装、调试。承包方式为固定价包干。合同工期为90天，以开工令为准。合同价款为包死价780万元。合同并附有防火门、卷帘门、挡烟垂壁的价格，此部分价款不在合同包死价内。在后来施工过程中，因万特六安分公司增加了工程施工难度和部分工程项目，于是双方在2014年10月17日签订了一份补充协议，因增加工程难度补偿青龙安徽分公司30万元。案涉工程已于2014年11月1日开业使用至今。开业使用后经万特六安分公司组织5家单位共同验收，2014年12月10日青龙安徽分公司向万特六安分公司提交《建设工程消防验收申报表》、《工程竣工验收报告》，万特六安分公司和相关单位均在该表中认可整体工程验收合格，2014年12月20日青龙安徽分公司将经过万特六安分公司等验收合格的所有工程移交给万特六安分公司。青龙安徽分公司已按合同履行了施工等义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故本工程质保期应从2014年11月1日开始计算，质保两年，至2016年11月1日质保已满。万特公司及其六安分公司与中色十二冶金建设有限公司安徽省高级人民法院（2016）皖民初27号民事判决书、最高院（2019）最高法民终108号民事判决书内容及卷宗资料，根据上述生效的判决文书的认定确定案涉工程竣工日期为2014年11月1日。2014年12月20日双方签订了一份补充协议，对合同包死价780万之外增加的防火门、卷帘门、挡烟垂壁等增加的施工内容进行了约定，事实上该合同约定的签证部分已经完工，所以合同没有约定期限，之所以签订本协议完全是由于万特六安分公司急于增加成本并要求青龙安徽分公司单位开票，所以合同当时约定金额为600万元，青龙安徽分公司也按照合同要求进行了开票。一审判决认定的竣工时间在以下几点存在错误：第一、2014年12月20日双方签订的补充协议，是对签证部分的约定，不在780万合同之内，双方没有约定履行的期限，合同的义务已经完全履行；第二、2017年5月函件（青龙安徽分公司并未收到该份函件）、2016年1月8日借款为地下车库装防火卷帘（该笔借款青龙安徽分公司并不认可），是为了配合万特六安分公司擅自取消2个消防通道口等未完工的土建施工及商铺装修而进行的配套消防维修施工，是主合同之外的增项，不存在青龙安徽分公司的违约问题；第三、2017年3月2日青龙安徽分公司填报的消防验收自检表，纯粹是为了配合万特六安分公司进行消防维护验收；第四、会议纪要、补充协议都是为了配合万特六安分公司消防验收所做，因为万特六安分公司向六安市公安消防支队出具的《工程验收情况汇报》第10条消防通道口（消防楼梯口）：消防通道口原开30个通道口，现按消防队要求，经多方协调克服种种困难耗时一年半在C区14#口、G区28#口位置，已增加两道消防通道口，现已满足设计规范要求。该份工程验收情况汇报时间为2018年1月12日，自述耗时一年半时间才满足原设计规范要求，体现出2018年1月12日向前推一半年（18个月）也就是说2016年7月12日左右才开始施工万特六安分公司自行擅自取消的2个消防通道口，该份汇报结尾显示本工程自2014年已经投入运营使用及其它工作内容的汇报，万特六安分公司的此份工程验收情况汇报内容与青龙安徽分公司2014年11月30日出具给万特六安分公司的联系单内容相吻合；第五、移交清单和竣工验收报告同样都是为了配合万特六安分公司最终验收，因为2014年12月青龙安徽分公司的竣工报告因万特六安分公司擅自改变设计作废了，所以要想获得消防的验收就必须重新申报；第六、截止到2015年1月23日万特六安分公司只支付4067500元恰恰证明了万特六安分公司没有按照工程进度付款。从上述事实可以看出，诉争的消防工程在2014年11月1日青龙安徽分公司已经完成810万元的合同包死价及补充协议约定的全部义务，竣工时间理所当然应为2014年11月1日。二、关于违约金问题，本诉请求完全合理合法。青龙安徽分公司诉请的违约金开始计算的时间应以竣工时间为依据，万特六安分公司在2014年11月1日实际使用该工程众所周知，双方都没有异议，一审判决认定万特六安分公司违约时间自2018年5月14日起计算明显错误，应该自2014年11月1日起计算违约金。三、关于《工程造价鉴定意见书》中争议部分的认定，一审的认定有违客观事实。对于鉴定结论中无争议双方都没有意见，对有争议的部分，青龙安徽分公司认为应该按照合同附件价格计算，第一、要尊重合同约定，因为第一种鉴定结果是按照双方合同附件的单价扣除合同约定扣减项得出来的鉴定结果，而且合同中双方已认可单价，严格来说应是双方认定的价格，该价格是作为结算执行依据。第二种鉴定结果是鉴定机构单方按照市场询价得来的鉴定结果，随便询价得来的结果作为判决依据显然不合理，一审判决没有按照双方签订的合同附件约定的单价认定有违合同约定。且现场施工的防火门实际使用品牌是万特六安分公司指定的国家一线品牌浙江群升牌，目的为了提升地下商业街整体装修档次，合同约定的仅是安徽全安消防安全设备有限公司的品牌防火门，属于安徽省地方二线普通品牌。青龙安徽分公司应万特六安分公司要求实际使用国家一线品牌，价格远远是高于合同约定品牌价格。故一审法院判决选用最低标准不合理，没有保护上诉人的合法权益。第二、即使部分品牌与合同不一样，但施工时作为业主单位、监理都没有提出异议，且2014年11月1日营业以来都没有异议，现在才提出这个问题，显然不能成立。一审判决的认定有违客观事实。四、关于已经支付工程款的争议部分，一审判决认定有误。1、对于万特六安分公司已经给付的工程款，双方争议是万特六安分公司两次给胡伟个人汇款35万元是否属于给付工程款。青龙安徽分公司认为双方签订的合同中都有彼此账户，且其他款项均是汇至青龙安徽分公司账户。即使有胡伟个人打收条的，但均是汇至青龙安徽分公司账户，唯有这两笔款项打到胡伟个人账户，胡伟亦没有将款项交给公司，故这35万元不应计算为万特六安分公司已付款。2、关于退还多开的工程发票问题，一审判决没明确显然不妥。从庭审证据来看，到目前为止总共向万特六安分公司开具1310万的工程款发票，而青龙安徽分公司认为本案涉及工程款总额为9529197.70元，万特六安分公司应该根据生效判决确认的工程款本金数字收取发票，对于多余部分发票应该退还青龙安徽分公司。五、万特六安分公司的反诉请求不能成立，应依法驳回。1、青龙安徽分公司依约履行了自己的义务，不存在违约问题。万特六安分公司在2014年11月1日试营业，并早就实际使用；2014年12月青龙安徽分公司向万特六安分公司提交《建设工程消防验收申请表》，万特六安分公司和相关单位均在该表中认可工程合格。2014年12月20日青龙安徽分公司将经过万特六安分公司等验收合格的所有工程移交给上诉人。作为业主向消防主管机关申请验收，青龙安徽分公司每次都积极配合；工程未能通过消防主管部门验收是因为万特六安分公司擅自更改图纸导致的，是其自身原因造成的。青龙安徽分公司不存在违约，一审判决错误认定竣工时间将所谓违约强加给青龙安徽分公司，并要青龙安徽分公司承担巨额违约金明显不公平、不客观、不合理。2、一审判决青龙安徽分公司承担90000元检测费毫无依据。该工程保修期为两年，自2014年11月1日开始计算的话，两年后维修保养都属于万特六安分公司自行维修和保养，检测机构后来的检测属于万特六安分公司装修后的安全评估检测，该费用要求青龙安徽分公司承担没有任何合同依据和法律依据。综上所述，青龙安徽分公司按照合同履行了自己的义务，没有违约行为，请求二审法院依法改判，支持青龙安徽分公司本诉全部诉求，同时万特六安分公司的诉讼请求均不能成立，请求法院根据事实和法律驳回万特六安分公司诉讼请求。万特公司及其六安分公司共同辩称，一、青龙公司及其安徽分公司上诉状所述内容与事实严重不符，其相应上诉观点依法不能成立。1、案涉工程青龙安徽分公司未在合同约定90天期限内完成施工，其工期严重违约的事实不容回避。万特六安分公司、青龙安徽分公司在2014年1月21日达成的《消防工程合同》中，明确约定了合同工期为90天，合同签订后，青龙安徽分公司自5月方才开始施工，至2014年11月1日根本未完工，其施工行为断断续续一直持续到2018年3月之后，仍然存在部分未完工及完工不合格需整改项目，这是本案的基本事实。2、前述青龙安徽分公司施工消防工程工期严重逾期的事实有充分有力的证据证实。通过万特六安分公司一审诉讼过程中举证的函件、施工整改会议纪要等以及青龙安徽分公司签约代表胡伟2016年1月8日出具并签名的借条记载的内容（该借条所借款项用于地下车库装防火卷帘门的预付款）、2017年3月2日青龙安徽分公司现场施工负责人方成安填报的《解放路地下商业街消防验收自检表》记载的未施工和整改内容、2018年3月13日《补充协议》记载内容以及2018年3月16日《资料移交单》来看，青龙安徽分公司上诉状所称的工程已全部完成并移交、案涉消防工程2014年11月1日应确定为竣工合格时间，明显与事实不符。因此，青龙安徽分公司上诉状中有关其施工的工程全部按照合同完成并竣工验收合格的观点，明显不能成立，一审法院有关本案竣工时间的界定正确。3、青龙安徽分公司引用的司法解释不适用本案情况。竣工的前提条件是工程施工完毕，而本案青龙安徽分公司根本没有施工完毕，青龙安徽分公司施工现场负责人方成安签收且未提出后续异议的2015年8月12日函中明确：由青龙安徽分公司承建施工的A区车库在2015年根本未投入使用运行，而且其在该区域应施工安装的部分消防工程（如应急照明灯、防火卷帘门等项目）根本未安装，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条在本案中不具备相应的适用条件。且其引用的以投入使用作为确定竣工日期的观点与其所持的案涉由其施工的工程已经通过竣工验收合格的观点也相互矛盾。另外青龙安徽分公司对其施工的系单项分包工程而非综合土建、安装工程的事实也未予考虑，故其引用的前述司法解释并不具备适用条件。4、青龙安徽分公司以消防道口恢复32个口部作为其规避拖延工期的理由不能成立。出口口部系地下向地面通道，根本没有多少项目需要进行消防工程施工，且青龙安徽分公司签订合同时的消防口部是32个通往地面的出口口部，青龙安徽分公司仅施工30个，万特六安分公司并未减少青龙安徽分公司的工程价款，且青龙安徽分公司未施工以及施工不合格的项目并非在出口口部，而且恢复的14#、28#口部2017年6月14日即已完成施工且通过六安市人防监督站的质量监督结构验收，青龙安徽分公司与万特六安分公司约定的合同工期为90天，且约定了需按照万特六安分公司（即甲方）的总体施工进度及总体竣工计划要求、密切配合，提前完成消防单项验收。从其2018年3月之后仍在对属其合同范围的未完工程以及施工不合格的整改工程约定继续施工，直至2018年11月报请消防监督部门并最终通过公安消防监督部门的竣工验收的事实来看，青龙安徽分公司一再声称的恢复两个口部对其造成延误的数年工期，根本不值得一提，一审法院对万特六安分公司已经进行取舍的工期违约金再度进行取舍，已经充分考虑到本案的各种因素（包括青龙安徽分公司所称的恢复两个出口口部的因素），青龙安徽分公司的上诉观点依法不能成立。二、青龙安徽分公司有关消防工程竣工验收，不经公安消防监督部门验收通过即能认定合格的观点明显错误。消防工程施工对于施工企业有着资质上的特别要求，万特六安分公司将开发建设的解放路人防地下商业街的全部消防工程高价发包给青龙安徽分公司承建施工，正是基于其具备相应的资质、相信其具有相应的施工组织和施工能力，并着重看重其在《消防工程合同》中所承诺的包验收合格。该包验收合格，显然是公安消防监督部门的验收合格，而非万特六安分公司验收合格，青龙安徽分公司该点上诉意见与《消防工程合同》真实意思表示相悖。基于以上事实，青龙安徽分公司有关其不存在工期违约以及涉案工程竣工验收时间应确定为2014年11月1日的观点明显不能成立，其引用的司法解释与其主张自相矛盾，不具备适用的前提。三、青龙安徽分公司有关90000元检测费、其施工负责人胡伟借用350000元于消防工程施工款项不应认定为万特六安分公司已付款的说法有悖事实、约定及法律规定，依法不能成立。1、胡伟系代表青龙安徽分公司同万特六安分公司签订《消防工程合同》且在法定代表人一栏的签约人，且在合同履行过程中，胡伟多次出具条据从万特六安分公司处领取工程款，万特六安分公司有充分合理理由相信胡伟能代表青龙安徽分公司，胡伟的行为符合表见代理的法律特征，其以购买消防施工材料为由向万特六安分公司借支的两笔合计350000元工程借款，一审法院将其认定为万特六安分公司已付工程价款符合事实及法律规定，青龙公司及其安徽分公司相应说法明显有悖事实及法律，不能成立。2、在公安消防部门进行消防竣工验收前，由建筑消防设施技术检测单位予以配合进行检测系《建设工程消防验收评定规则》第4.1项所明确规定的必要项目，同时也是《消防工程合同》第二条第2项约定应由其承担的费用。青龙安徽分公司对此项费用的抗辩理由不能成立。3、青龙安徽分公司有关《工程造价鉴定意见书》中一审判决认定有违客观事实的观点不能成立。鉴定机构现场查勘青龙安徽分公司使用的诸多产品并非合同所约定的品牌，实际使用产品与合同约定品牌（如防火门等）不符，对此鉴定机构根据事实以及核实建设单位工作人员提出的异议，作出两种结论，鉴于双方未就青龙安徽分公司擅自变更品牌的消防产品达成一致合价，一审法院基于鉴定机构鉴定实际使用消防产品的真实市场价格加以认定、采信无任何不妥，也完全符合《合同法》第六十二条第二项规定，并无不妥。四、有关发票返还事宜并不在双方合同约定范围内，基于没有合同依据，一审法院不予处理，并无任何不妥，青龙安徽分公司相应上诉观点不能成立。综上所述，万特公司及其六安分公司认为，青龙公司及其安徽分公司上诉所持观点及其请求依法不能成立，一审法院对其本诉判决处理无任何不当与错误存在，恳请二审法院依法驳回，维持一审对于本诉的判决，并支持万特公司及其六安分公司反诉上诉请求。万特公司及其六安分公司共同上诉请求：1、判令撤销一审判决第一项、第二项、第六项、第七项，改判支持万特公司及其六安分公司垫付的施工及整改维修费412605元，驳回青龙公司及其安徽分公司逾期付款违约金568395.07元的判决内容；比除青龙公司及其安徽分公司全部工程款后，青龙公司及其安徽分公司支付万特公司及其六安分公司违约金、整改修复工程款合计人民币84067.73元。2、本案一、二审诉讼费均由青龙公司及其安徽分公司承担。事实与理由：一、一审法院对属于青龙安徽分公司施工范围且已由万特六安分公司垫付的消防工程施工、整修费用412605元不予支持，有悖事实与公平，应予纠正改判。1、本案涉及的六安市解放中路人防地下商业街项目专项消防工程合同全部由青龙安徽分公司施工、履行。在合同约定期限内包施工、包验收，更是双方所作的明确约定的。然青龙安徽分公司并未履行其合同义务，在其施工的工程存在诸多缺陷需要整改并且存在部分未施工项目的情况下，其以种种理由推脱其依约应承担的合同义务。在此情况下，万特六安分公司在多次敦促告知无果之后，逼不得已另行委托具有消防施工资质的公司进行维修、整改等，该维修、整改事项本属青龙安徽分公司合同义务范围，一审法院对此未予确认，对万特六安分公司而言，显属不公。2、鉴于第三方安徽万隆消防工程有限公司履行的《消防维修工程合同》内容属青龙安徽分公司依约应当承担的范畴，故对于万特六安分公司实际给付的412605元消防工程整改、施工、维修工程款，依法应判决由青龙安徽分公司承担，并从青龙安徽分公司总工程款中比除，一审法院未予支持明显存在错误，依法应予纠正。二、一审法院支持青龙安徽分公司逾期付款违约金有悖事实，应予纠正改判。1、万特六安分公司不存在拖延不付青龙安徽分公司消防工程工程款的主观故意及事实，万特六安分公司不应承担逾期付款违约金。从双方关于决算工程款交涉过程来看，万特六安分公司2018年3月收到青龙安徽分公司负责人杨怀东的涉案工程决算送审稿后，当即积极进行审核，初审结果为9002302.92元。因杨怀东非要坚持其虚高不实的送审稿金额，从而导致双方对于工程价款总金额无法达成一致。在无法确定总工程价款的情况下，加之万特六安分公司又实际支付了7317500元工程款，付款已经超出合同约定的付款进度，故万特六安分公司不存在付款违约，依法不应承担逾期付款违约金。从青龙安徽分公司的行为来看，亦不应判决万特六安分公司承担逾期付款违约金。青龙安徽分公司作为涉案消防工程总包单位，完成约定全部工程施工并提交全部验收所需资料、包验收合格，方能进行工程总价款决算，既是合同约定内容，更是建设工程施工合同正常履行的惯例及通常程序。青龙安徽分公司认为万特六安分公司工程综合验收以及购房户办证压力大、时间刻不容缓等客观不利情况，硬逼着万特六安分公司满足其屡次提出的不合理要求，并对于其依约应承担的合同义务，以种种借口拒绝履行，对己方依约应予整改、维修、施工义务，迫使万特六安分公司不得不委托第三方施工，损失巨大。故从青龙安徽分公司行为来看，判决支持其所谓的逾期付款违约金，对于万特六安分公司而言，也明显有失公平。2、从涉案工程项目最终工程总价款的金额来看，也不应支持青龙安徽分公司所谓的工程款逾期付款违约金。青龙安徽分公司主张的合同内单独计价部分的600万元工程，经鉴定其工程价款仅有1256037.27元，其工程总价款仅有9356037.27元，同万特六安分公司初审金额9002302.92元相差很小，这也足以说明青龙安徽分公司报审价款严重失实，从工程总价款与万特六安分公司初审金额、青龙安徽分公司送审金额乃至青龙安徽分公司立案主张金额对比上看，也不应支持青龙安徽分公司工程款逾期付款违约金。综上所述，一审判决判决万特六安分公司向青龙安徽分公司支付工程款逾期付款违约金明显不当，应予纠正；万特六安分公司主张的施工、整改、维修产生的费用不予支持，显属不公，应予纠正改判。万特六安分公司为维护自身合法权益，特具状上诉，恳请二审法院依法支持万特公司及其六安分公司的上诉请求。青龙公司及其安徽分公司共同辩称，一、青龙安徽分公司按照合同履行了自己的义务，没有违约行为，一审判决只支持万特六安分公司逾期付款部分违约金有悖于客观事实。青龙安徽分公司承建的消防工程，经万特六安分公司等5方验收，青龙安徽分公司提交了《建设工程消防验收申报表》、《工程竣工验收报告》，2014年12月10日万特六安分公司和相关单位均在该表中认可工程合格。2014年12月20日青龙安徽分公司将经过万特六安分公司等验收合格的所有工程移交给万特六安分公司。青龙安徽分公司已按合同履行了施工等义务。该项目已于2014年11月1日开业使用至今。根据双方签订的协议书和补充协议书，审计后案涉工程价款总额最终为9529197.70元，但万特六安分公司目前实际只支付6967500元，尚欠工程款本金2561697.70元，万特六安分公司严重违约，应自2014年11月1日承担全部违约责任，绝不是一审判决认定的违约责任。二、万特公司及其六安分公司上诉要求青龙安徽分公司承担412605元没有任何依据。第一、青龙安徽分公司依约履行了自己的义务，保证了万特六安分公司在2014年11月1日试营业；第二、2014年12月青龙安徽分公司提交的《建设工程消防验收申请表》，万特六安分公司和相关单位均在该表中认可工程合格。2014年12月20日青龙安徽分公司将经过万特六安分公司等验收合格的所有工程移交给万特六安分公司；第三、业主向消防主管机关申请验收，青龙安徽分公司每次都积极配合；第四、工程未能通过消防主管部门验收是因为万特六安分公司擅自更改图纸导致的，是其自身原因造成的；第五、该工程保修期为两年，自2014年11月1日开始计算的话，两年后维修保养都属于万特六安分公司自行维修和保养，因此要求青龙安徽分公司承担任何费用没有合同依据和法律依据。综上所述，青龙安徽分公司按照合同履行了自己的义务，没有违约行为，万特公司及其六安分公司的上诉请求不能成立，请求法院根据事实和法律驳回万特公司及其六安分公司诉讼请求。青龙安徽分公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告立即给付工程款2561697.70元（变更后数额）；2、请求法院判决二被告承担自2014年11月1日到2019年9月30日期间日万分之五的违约金2722586.02元，后期违约金计算至工程款本金支付完毕止；3、请求法院判决判令二被告退还判决确认工程款金额多余部分的工程款发票；4、诉讼费、反诉费、鉴定费由被告承担。万特六安分公司、万特公司共同向一审法院提起反诉请求：1、判令两被告支付原告逾期完工违约金2340000元；2、判令两被告支付原告整改修复及检测费用合计502605元；3、判令比除两被告未做工程的相应工程价款（以鉴定意见为准）；4、本案诉讼费、反诉费、保全担保费等费用均由两被告承担。一审法院认定事实如下：2014年1月21日，原告青龙安徽分公司与被告万特六安分公司签订《消防工程合同》一份，约定由原告承建被告发包的六安市解放中路地下人防商业街项目消防工程项目，双方就工程概况、工程承包方式、合同工期、质量标准、合同价款、付款方式、组成合同的文件、工程变更、材料设备供应、竣工验收、移交及结算、质量保修、违约、索赔及争议等进行了约定，其中工程概况中的工程内容约定为：六安市解放中路地下人防商业街及地下停车场的火灾自动报警系统、室内消防栓系统、自动喷水灭火系统、气体灭火系统、消防泵房、消防控制室系统、暖通系统等相应施工图纸内全部消防工程的设备、安装、调试至验收合格。工程承包方式约定为：本消防工程主材及辅材由乙方负责采购及安装调试；本消防工程采用固定包干价，包人工、包材料、包施工措施费、包安全文明施工费、包材料检测费、消防检测费、包验收合格等。合同工期约定为总日历天数90天，以开工令为准。合同价款约定为：本工程采用固定包干总价（含税）为780万元。合同并附有防火门、卷帘门、挡烟垂壁的价格，此部分价款不在合同内。付款方式约定为：乙方（原告）每月25日上报下月计划工程进度，甲方（被告）按形象进度支付工程款；乙方每月25日上报当月实际完成工程量预算，甲方次月15日前确认后，支付已完成实际工程量的75%进度款；如乙方原因没有完成当月计划工程量，甲方只支付当月已完成实际工程量的50%；进度款付至合同总价的75%后停止支付月进度款；消防验收合格后15天内付至工程总造价的85%，消防验收合格后30天内乙方递交结算报告，甲方在60天内完成工程结算审计工作，审计完毕付至工程结算价的95%（含工程变更价款）；留5%的工程款作为质量保证金，自消防验收合格之日起2年保修期满无工程质量问题保修金付清。工程变更约定为：施工中甲方如对原设计进行变更，应提前7天以书面形式向乙方发出变更通知，延误的工期应顺延；乙方不得擅自变更原工程设计，否则将由乙方承担责任，延误的工期不顺延等。竣工验收、移交及结算约定为：1、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供二套完整竣工资料（包括竣工图）及竣工验收申请报告；2、甲方收到完整竣工资料（包括竣工图）及竣工验收申请报告后28天内组织有关单位进行验收，并提出意见。验收合格后，乙方应在28日内向甲方办理工程移交手续，双方在移交证书上签字盖章，成品保管责任随之移交给甲方；因乙方原因未交付的，乙方已承担成品保管责任及逾期产生的违约损失；3、甲方收到乙方送交的完整竣工资料（包括竣工图）及竣工验收申请报告后28天内，因甲方自身原因不组织相关单位验收，或验收后不提出修改意见，视为竣工验收合格。从第29天起甲方承担工程成品保管及违约损失；4、因特殊原因，甲方要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法；5、工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任；6、工程竣工验收合格后30天内乙方递交结算报告，甲方在收到报告后60天内完成工程结算审计工作，甲方在收到报告后60天内无正当理由未进行工程结算审计工作，则视甲方认同乙方递交的工程结算报告并以此做为付款依据。质量保修约定为：本工程保修期为二年。违约、索赔及争议中的违约责任约定为：合同生效后，未经对方同意，单方终止合同的，付给对方工程总造价10%违约金。甲方不按时支付工程款，支付未付部分每日万分之五违约金，逾期付款期间不得停工，工期不变。乙方原因未按期完成消防验收合格的，按合同总额每日万分之五支付违约金。一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同等内容。上述合同签订后，原告关于，合同约定工程具备验收条件，原告向被告提供竣工资料及竣工验收报告书。工程未经验收或验收未通过，发包方不得使用，如发包方强行使用时，由此发生的质量问题和其他问题，由发包方承担责任。合同还约定了其他内容。合同签订后，原告青龙安徽分公司即组织人员、资金进场施工。2014年10月17日，万特六安分公司与青龙安徽分公司签订《补充协议》一份，双方就案涉工程施工难度增加人工费问题经协商达成协议，由万特六安分公司一次性补足青龙安徽分公司施工难度增加人工费30万元，款于合同签订后二个工作日内全额付款。因案涉解放路地下商业街工程需于2014年11月1日试营业，青龙安徽分公司所承建的部分消防工程也需作相应移交，2014年12月10日，万特六安分公司填报了由部分单位盖章的《建设工程消防验收申报表》，2014年12月20日双方签署了《工程竣工移交单》。同日，万特六安分公司与青龙安徽分公司又签订《补充协议》一份，就解放路地下商业街项目消防工程增加的签证费用进行了约定，即增加项目共计造价暂定600万元，该协议是原消防工程合同的组成部分，具有同等法律效力。截止2015年1月23日，万特六安分公司向青龙安徽分公司支付工程款为4067500元。在此后双方履行合同期间，自2015年8月12日至2017年5月，万特六安分公司先后就施工过程中出现的问题向青龙安徽分公司发函，六安市解放中路人防工程指挥部也于2017年10月至2018年12月就消防工程施工、整改以《专题会议纪要》的形式加以明确。2018年3月13日，万特六安分公司与青龙安徽分公司就工程款决算及资料移交签订《补充协议》一份，内容为：1、甲方在收到乙方提交工程决算书后10天内完成审核工作。审核结果双方签字确认。2、在消防验收之前甲方把审核后剩余的工程款打入双方监管账户上由人防办负责监管，在消防验收合格后10天内甲方把剩余的工程款一次性支付给乙方。3、消防验收合格后甲方与乙方立即办理移交手续。4、解放路地下商业街消防工程图纸设计范围内及整改项目乙方必须于2018年3月31日前全部完成并进行申报验收。乙方于2018年3月15日前将消防验收所有有关资料移交给甲方。该协议由六安市解放中路人防工程指挥部签字见证。2018年3月14日，青龙安徽分公司递交消防工程决算并经万特六安分公司盖章签收。双方并于2018年3月16日就感烟探测器、手动报警按钮、输入模块、输出模块等签署《资料移交单》一份。2018年11月16日，万特六安分公司完成《六安市解放中路人防地下商业街消防工程竣工验收报告》并上报。截止2018年3月26日，被告累计向原告支付工程款7317500元（其中2015年1月23日后支付3250000元），现欠付2038537.27元（9356037.27元-7317500元）。因原、被告间就工程款的核定数额及给付问题未能达成一致，现致原告诉至法院。本案在审理过程中，原告青龙安徽分公司就其承建的六安市解放中路人防地下商业街消防工程设计的增加及变更项目进行工程结算审计鉴定（鉴定费42000元），经一审法院依法委托安徽精诚工程造价咨询有限公司鉴定，该公司于2019年8月30日出具皖精价鉴（2019）007号《工程造价鉴定意见书》，确认双方无争议工程款为592773.97元，按不同标准鉴定的有争议工程款分别为836423.73元和663263.30元。被告万特公司及其六安分公司也就青龙安徽分公司未做工程量价款、修复返工费用、材料差异价款进行鉴定，后又放弃并申请撤回。一审法院认为，本案事实清楚，权利、义务关系明确。原告青龙安徽分公司与被告万特六安分公司签订的《消防工程合同》及相关《补充协议》，系双方的真实意思表示，符合有关法律规定，且已实际履行，依法为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。原告青龙安徽分公司未按合同约定的工期完工，被告万特六安分公司未能在工程竣工验收合格后按合同约定支付工程款，均已构成违约，双方应各自承担相应的违约责任。原告青龙安徽分公司所承建的消防工程现已竣工验收合格，被告万特六安分公司理应按合同约定支付工程款，故现原告要求被告支付工程款并按日万分之五承担逾期付款违约金有据佐证，依法应予支持，但其工程款的数额应为扣除5%质量保证金后的数额，违约金的起算基数应为2038537.27元×95%即1936610.41元，时间应从2018年5月14日起计至判决之日止。反诉被告青龙安徽分公司未按合同约定的期限完工，现反诉原告万特公司及其六安分公司要求反诉被告青龙公司及其安徽分公司承担违约责任有据佐证，一审法院依法予以支持，但其主张的违约金数额过高，应予调整，应按合同固定总价810万元的20%计付为宜；要求反诉被告青龙公司及其安徽分公司承担检测费用符合合同约定，一审法院依法予以支持；要求反诉被告青龙公司及其安徽分公司承担整改修复费用，因证据不足，理由不充分，一审法院依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十三条及有关法律的规定，判决：一、被告安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司支付原告浙**龙消防安装有限公司安徽分公司工程款1936610.41元（2038537.27元×95%）；二、被告安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司应自2018年5月14日起以1936610.41元为基数按日万分之五支付原告浙**龙消防安装有限公司安徽分公司逾期付款违约金568395.07元［1936610.41元×（19个月＋17天）×1.5%，计至2019年12月31日]；三、反诉被告浙**龙消防安装有限公司、浙**龙消防安装有限公司安徽分公司支付反诉原告安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司逾期完工违约金1620000元（8100000元×20%）；四、反诉被告浙**龙消防安装有限公司、浙**龙消防安装有限公司安徽分公司支付反诉原告安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司检测费90000元；五、驳回原告浙**龙消防安装有限公司安徽分公司本诉的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司反诉的其他诉讼请求；七、上述一、二两项与三、四两项相比后数额为795005.48元，被告安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司应于本判决生效后三日内向原告浙**龙消防安装有限公司安徽分公司付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费61730元，反诉案件受理费14780元，鉴定费42000元，合计118510元，由原告浙**龙消防安装有限公司安徽分公司负担76980元，被告安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司负担41530元。二审期间，青龙公司及其安徽分公司提交中色十二冶金建设有限公司与万特公司及其六安分公司的一、二审判决书，证明竣工验收时间是2014年11月1日。万特公司及其六安分公司经过质证，认为该两份判决书与本案无关联性，该两份判决书是土建工程，本案争议的是消防工程。两者不在同一个合同中，各自的权利义务应尊重合同的相对性进行权利义务的评判，故而不同意青龙公司及安徽分公司的证明目的。万特公司及其六安分公司提交证据一、施工平面图一张，证明签订《消防工程合同》时，消防工程对应的的开口口部为32个，被上诉人青龙安徽分公司在恢复两个口部施工前，对应的消防施工工程量已经减少了，其理应更快完成全部工程施工，但因青龙安徽分公司施工组织不力、措施不力、进度迟缓，严重拖延工期责任全在青龙安徽分公司。证据二、公证书，证明青龙安徽分公司对于其施工的六安市解放路人防地下商业街消防工程所存在的未施工和未整改的部分，不但不按照建设单位通知进行施工、整改，而且对于建设单位邮寄的维修、整改函件，恶意拒收拒不履行合同义务的事实，导致万特六安分公司不得不委托第三方对青龙安徽分公司未完工工程以及质量不合格工程进行施工、维修，建设单位由此发生的施工、维修费用，应从其固定价款中比除，一审法院判决不予支持有悖事实，应予纠正改判支持。证据三、初审结论通知短信往来，证明万特六安分公司与青龙安徽分公司就决算事宜未能达成一致的事实，结合鉴定意见书所记载的金额，万特六安分公司审核的金额更为客观，青龙安徽分公司所报金额存在虚增，造成决算不能确定的责任在青龙安徽分公司一方，万特六安分公司不应承担逾期付款违约金。证据四、14#、28#口部土建工程验收单，证明恢复的14#、28#口部于2017年6月14日便已完成施工通过验收的事实，该两口部对于青龙安徽分公司的工期并无实质影响。青龙公司及安徽分公司经过质证对证据一真实性无异议，但是对证明目的有异议，从这个平面图可以看出当初实际是32个开口口部，实际施工少施工两个，在2014年12月7日应按照图纸施工，我们有工程联系单，万特公司在2018年情况汇报中也承认了两个道口的设计，因此这个责任不应该让青龙公司承担。对于证据二，我方并未收到该邮件，对证据三的三性均有异议，这个是一张纸打出来的，没有双方签字，且恒美与本案有关系。证据四的真实性无法核实，即使是真实的，也不能证明已经满足了消防部门的要求，最终能否符合消防要求，应该由消防支队进行验收才能合格。本院认证：对中色十二冶金建设有限公司与万特公司及其六安分公司的一、二审判决书的真实性、合法性予以确认，但与本案无关联性，中色十二冶金建设有限公司施工的是地下商场的土建工程，青龙安徽分公司施工的是地下商场的消防工程，故该两份判决书不能达到青龙公司及其安徽分公司的证明目的。对万特公司及其六安分公司提交的证据一施工平面图的真实性予以确认。对万特公司及其六安分公司提交的证据一、二、三的证明目的，本院将结合案情综合评判。万特公司及其六安分公司提交的证据四是人防工程质量监督记录，从该监督记录内容看，不能达到其证明目的。本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程实际竣工日期如何认定；二、案涉工程总造价为多少，已付款为多少，鉴定报告中双方争议金额如何认定；三、青龙公司及其安徽分公司是否逾期完工，若构成逾期完工，是否应承担逾期完工的违约责任；四、万特公司及六安分公司是否逾期付款，若构成，是否应承担相应违约责任；五、万特公司及其六安分公司主张垫付费用412605元有无事实和法律依据，9万元检测费是否应由青龙公司负担。关于焦点一。根据万特六安分公司与青龙安徽分公司2014年元月21日签订的《消防工程合同》中约定：“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》、《建筑工程质量管理条例》及六安市有关法律及规范性文件及其他有关法律、行政法规，……乙方按照自己的技术和经济实力，认真充分查勘施工现场，双方就本消防工程施工事项经协商一致，订立本合同”的内容，本院有理由相信万特六安分公司系基于青龙安徽分公司专业技术、资质等与青龙安徽分公司签订合同将案涉消防工程交由其施工，再结合案涉场所的特殊性，案涉工程应属于《建设工程消防监督管理规定》第十四条中规定的“由建设单位向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收”的情形，故案涉《消防工程合同》约定的“……相应施工图纸内的全部消防工程的设备、安装、调试至验收合格”及“本消防工程采用固定包干价，包人工、包材料、……包材料检测费、消防检测费、包验收合格”中“验收合格”应指通过公安机关消防机构的验收，青龙公司及其安徽分公司该点上诉理由不能成立。另外，双方于2014年12月20日就增加工程又达成了《补充协议》，并在该补充协议中明确约定“本协议是原消防工程合同的组成部分，具有同等法律效力”，且2014年11月1日地下商业街开业后，青龙安徽分公司仍然按照万特六安分公司及消防部门的要求进行施工、整改，有消防验收自检表、来往函件及专题会议纪要从旁佐证，故青龙安徽分公司以2014年11月1日地下商业街开业为由，主张完成了施工内容的理由显然不能成立。此外，根据《消防工程合同》第十条第5款约定“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，甲方不得使用。甲方强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由甲方承担责任。”的内容，本院认为，2014年11月1日案涉消防工程并未全部完工，但地下商业街实际开业经营，应视为万特六安分公司对该工程进行使用，故由此产生的维修费用412605元应由万特六安分公司自行承担，万特公司及其六安分公司提交的公证书不能达到其证明目的。综上，一审法院根据2018年11月16日的《六安市解放中路人防地下商业街消防工程竣工验收报告》确定案涉消防工程竣工日期为2018年11月16日，具有事实依据，二审予以确认。关于焦点二。第一，双方对《六安市解放中路地下人防工程涉及的增加及变更项目工程造价鉴定意见书》中防火卷帘门、防火木门、防火钢门、挡烟垂壁实际工程量无异议，对计价标准有异议，本院认为实际使用的品牌与双方合同附表一约定品牌一致的，应当适用合同附表一约定的价格；实际使用的品牌与合同附表一约定品牌不一致的，应当适用当期当地市场信息价。将万特六安分公司2018年11月16日《消防工程竣工验收报告》中记载“防火门与防火卷帘门系统：设有甲级防火门151樘，生产厂家为河北天富门业有限公司；防火卷帘门23扇，生产厂家为合肥亚泰消防工程有限责任公司，挡烟垂壁62个，生产厂家为合肥亚泰消防工程有限公司”的内容与双方合同附表一约定的品牌对比，只有卷帘门的品牌与附表一约定的品牌一致，故异议部分造价应为733382.36元（381543.06元+82191.5元+171225.6元+98422.2元），案涉消防工程总造价应为9426156.33元（7800000元+300000元+592773.97元+733382.36元）。第二，青龙安徽分公司对2014年9月26日30万元、2014年10月20日5万元有异议，一审法院以胡伟系《消防工程合同》的签订人，且在双方合同履行期间多次代表青龙安徽分公司以借款的方式领取工程款为由，将该两笔款项作为已付工程款予以认定，并无不当，二审予以确认。青龙公司及其安徽分公司该点上诉理由不能成立。综上，已付工程款为7317500元，尚欠工程款1637348.51元（9426156.33元-7317500元-9426156.33元×5%）。关于焦点三。案涉消防工程于2014年5月份开工，《消防工程合同》约定工期90天，但双方2014年12月20日签订的《补充协议》约定施工内容是前述《消防工程合同》组成部分，故万特六安分公司以前述《消防工程合同》工期90天为由主张青龙安徽分公司逾期完工，理由不成立。另外，根据万特六安分公司2018年1月12日《工程验收情况汇报》记载：“原图纸未设计的12#出口、13#出口、17出口、18出口、22出口、26出口、31出口、32出口已增加自动喷淋系统”、“原图纸未设计的12#出口、13#出口、17出口、18出口、22出口、26出口、31出口、32出口已增加火灾自动报警系统”、“原图纸未设计的12#出口、13#出口、17出口、18出口、22出口、26出口、31出口、32出口、及商业街公共走道部分已增加应急照明疏散指示系统”、“消防通道口：消防通道口原开30个通道口，现按消防队要求，……在C区14#口、G区28#口位置，已增加两道消防通道口，现已满足设计规范要求”、“20000㎡隔断：我单位已按照设计图纸要求在C区位置，已增加两道消防通道口，现已满足设计规范要求”等内容，结合《消防工程合同》中约定的施工内容，本院认为虽然合同约定青龙安徽分公司包通过验收，但万特六安分公司自身对消防工程迟迟不能通过竣工验收负有不可推卸的责任，故其主张青龙安徽分公司应承担逾期完工的理由不成立。关于焦点四。《消防工程合同》中付款约定“消防验收合格后15天内付至工程总造价的85%，……审计完毕付至工程结算价的95%（含工程变更价款）；留5%的工程款作为质量保证金，自消防验收合格之日起至2年保修期满无工程质量问题保修金付清”及“甲方不按时支付工程款，支付未付部分每日万分之五违约金，逾期付款期间不得停工，工期不变”的内容，万特六安分公司认可案涉工程2018年11月16日通过竣工验收，那么应予2018年12月1日付至总造价的85%，即8012232.88元（9426156.33元×85%），但万特六安分公司仅支付了7317500元，故其构成逾期付款，应按合同约定承担逾期违约金，即自2018年12月1日起以694732.88元（8012232.88元-7317500元）为基数，按每日万分之五计算违约金至款清息止；至于95%的工程款即8954848.51元（9426156.33元×95%）逾期违约金，应自青龙安徽分公司起诉之日起以942615.63元（8954848.51元-8012232.88元）为基数，按每日万分之五计算违约金至款清息止。关于焦点五。关于垫付费用412605元，鉴于已经在焦点一中阐明，不再赘述。关于9万元检测费，鉴于双方合同中明确约定青龙安徽分公司包材料检测费、消防检测费、包验收合格，故一审法院判决青龙安徽分公司承担该笔款项具有事实和法律依据，二审予以维持。关于多开的发票问题，属税务部门处理范畴，一审未处理并无不妥。综上所述，青龙公司及其安徽分公司与万特公司及其六安分公司上诉请求中合理的部分，本院予以采信;不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初446号民事判决第四项，即“反诉被告浙**龙消防安装有限公司、浙**龙消防安装有限公司安徽分公司支付反诉原告安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司检测费90000元”；二、撤销安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初446号民事判决第二、三、五、六、七项；三、变更安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初446号民事判决第一项为“安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司于判决生效之日起三日内向浙**龙消防安装有限公司安徽分公司支付下欠工程款1637348.51元（9426156.33元-7317500元-9426156.33元×5%）”；四、安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司于判决生效之日起三日内向浙**龙消防安装有限公司安徽分公司支付逾期付款违约金（其中694732.88元自2018年12月1日起按每日万分之五计算违约金至款清息止，942615.63元自浙**龙消防安装有限公司安徽分公司起诉之日起按每日万分之五计算违约金至款清息止）；五、驳回浙**龙消防安装有限公司安徽分公司本诉的其他诉讼请求；六、驳回安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司反诉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费61730元，反诉案件受理费14780元，鉴定费42000元，合计118510元，由浙**龙消防安装有限公司安徽分公司负担76980元，安徽万特投资发展有限公司、安徽万特投资发展有限公司六安分公司共同负担41530元；二审案件受理费75340元，由浙**龙消防安装有限公司及其安徽分公司共同负担35000元，安徽万特投资发展有限公司及其六安分公司共同负担40340元。本判决系终审判决。审判长 王 军审判员 王 丽审判员 魏晶晶二〇二〇年五月二十九日书记员 邵 爽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。