浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0212民初14928号 原告：李少奇，男，1976年1月21日出生汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：顾安荣,宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。 被告：宁波申丰建筑劳务有限公司（统一社会信用代码为91330205595383425L）。住所地：浙江省宁波市鄞州区会展路128号017幢9-88-5。 法定代表人：许兴慧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：庄程巍，浙江海泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋美美，浙江海泰律师事务所律师。 原告李少奇为与被告宁波申丰建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，于2019年10月16日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员赖伟适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李少奇及其委托诉讼代理人顾安荣，被告委托诉讼代理人蒋美美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李少奇起诉称：2018年6至10月，被告下属第一分公司从圣都家居装饰有限公司慈溪分公司处承包了慈溪市掌起镇掌起华庭小区1幢605室的装修工程，后被告把油漆工作以每平方米70元的价格分包给付忠平，付忠平叫来老乡李少奇、赵华江、杨红伟等人一起工作，约定工资每天270元，加班另计，工资由付忠平发放。2018年10月2日上午9时许，原告李少奇在修补吊顶油漆时，因凳子移动从凳子上掉下来受伤。后送至宁波市第二医院治疗，被诊断为“腰二椎体爆裂骨折”，做了内固定手术，住院34天，项目部经理王向阳垫付全部医疗费。原告曾向宁波市劳动人事仲裁委、慈溪市人民法院起诉，在审理过程中圣都家居装饰有限公司提出该工程已分包给被告下属第一分公司，并提供了劳务分包合同等证据，原告遂撤诉并向宁波市鄞州区劳动人事仲裁委申请仲裁，该仲裁委不予受理，现诉至法院。请求判令：被告按工伤保险待遇赔偿原告停工留薪、护理费、住院伙食津贴、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、后续医疗费等共计251344元。 被告宁波申丰建筑劳务有限公司答辩称：被告宁波申丰建筑劳务有限公司将慈溪市掌起镇掌起华庭小区1幢605室的装修工程转包给了王向阳，合同中约定在劳务作业中发生任何伤亡或安全事故，全部责任由王向阳承担，故被告不应承担责任。退一步讲，即使要由被告承担责任，原告主张的误工费过高，交通费并无相应的票据，鉴定报告是由其单方委托鉴定机构制作，后续治疗费也未实际产生。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定以下事实： 2018年6月20日，圣都家居装饰有限公司慈溪分公司与宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司签订《建设装饰施工劳务分包合同》一份，约定圣都家居装饰有限公司慈溪分公司将慈溪市掌起镇掌起华庭小区1幢605室的装修工程分包给宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司。2018年6月24日，宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司与王向阳签订《单项工程承揽协议书》、《劳务作业安全责任书》各一份，约定：宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司选定王向阳作为掌起华庭小区1幢605室装修工程的施工责任人，以工程派单的形式交由王向阳以包清工方式施工；王向阳在承揽涉案工程后，自行安排施工人员作业，接受宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司监督和检查，提醒在施工中注意施工规范和施工安全；在劳务作业过程中，若发生任何伤亡或安全事故，全部责任由王向阳承担；宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司为王向阳投保人身意外保险，发生事故造成直接经济损失或人身伤害损失时，王向阳必须支付救助、医疗、赔偿费用，如王向阳不支付时，宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司有权用王向阳在其处的应结工程款代垫，然后依据保险保单的约定办理保险理赔事宜。上述合同签订后，王向阳安排人员进场施工。施工期间，王向阳将其中的油漆工作交由付忠平负责，付忠平招来原告李少奇等人进场施工，并向其发放工资。 2018年10月2日上午，原告李少奇在修补房顶油漆时从凳子上掉下来受伤，被送往宁波市第二医院治疗，诊断结论为腰2椎体爆裂骨折，住院治疗34天，2018年11月5日出院。后原告委托浙江中和司法鉴定中心进行司法鉴定，该中心于2019年7月9日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“李少奇因外伤致腰2椎体压缩性骨折，经椎体内固定术治疗（三个脊柱节段内固定）的致残等级为八级；建议李少奇的误工期为210日、护理期限为90日、营养期限为90日，上述期限均包括住院期间；李少奇的后期医疗费（拆椎体内固定）约需15000元(仅供参考或以实际发生为准)”。原告为此支出鉴定费2600元。 2019年8月12日，原告以圣都家居装饰有限公司为被告，向慈溪市人民法院提起诉讼，后因主体问题撤回起诉。2019年10月10日，原告以宁波申丰建筑劳务有限公司为被申请人向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由作出不予受理案件通知书。原告遂诉至本院。 以上事实，由原告提供的撤诉申请书、民事裁定书、仲裁申请书、不予受理案件通知书、《建设装饰施工劳务分包合同》、增值税发票、银行汇款凭证、住院病历、出院记录、手术记录、CT诊断报告单、MR诊断报告单、X诊断报告单、付忠平证人证言（受伤情况）、鉴定意见书、鉴定费发票，被告提供的《单项工程承揽协议书》、《劳务作业安全责任书》，以及原、被告在庭审中的陈述予以证明。 本院认为：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，应当予以支持。本案中，宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司将涉案房屋的装修工程转包给没有用工主体资格的个人张向阳，张向阳又将油漆工作分包给付忠平，均系违法转包行为。原告李少奇受付忠平招用在涉案房屋内装修时受伤，被告宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司作为最近一级具备合法用工主体资格的单位应参照工伤的有关规定进行赔偿。被告宁波申丰建筑劳务有限公司第一分公司系被告宁波申丰建筑劳务有限公司分公司，其民事责任应由被告宁波申丰建筑劳务有限公司承担。 关于原告参照工伤保险待遇诉请的各项损失，本院认定如下：1.停工留薪期间工资：原告未提供有效证据证明其实际工资，本院参照2018年度宁波市全社会在岗职工平均工资确定其收入；根据司法鉴定意见，原告的误工期限为210日，故其停工留薪期间工资为40722.74元（70780元÷365日×210日）。2.护理费：本院考虑原告伤情、门诊病历医嘱以及护理依赖程度，并结合鉴定意见书的护理期限，酌情确定护理费为8500元。3.住院伙食补助费：原告按20元/天计算680元，本院予以确认。4.交通费：本院根据原告伤情、就诊情况，酌情确定为300元。5.鉴定费：本院根据鉴定费发票认定为2600元。6.后续医疗费：本院参照鉴定意见书确定15000元。7.一次性伤残补助金：原告伤情构成工伤八级伤残，其一次性伤残补助金为64881.67元（70780元÷12月×11月）。8.一次性工伤医疗补助金：原告伤残等级为八级，故其一次性工伤医疗补助金为38752元（5536元/月×7个月）。9.一次性工伤就业补助金：原告的伤残等级为八级，故其一次性工伤就业补助金为38752元（5536元/月×7个月）。综上，被告合计应赔偿原告210188.41元。 被告辩称其与王向阳在合同中约定施工过程中发生任何伤亡或安全事故，全部责任由王向阳承担，本院认为，该约定系被告与王向阳的内部约定，不能对抗善意第三人，原告有权参照工伤的有关规定向被告主张进行赔偿。被告辩称鉴定意见书系原告单方委托，并无效力，但其并无证据证明存在鉴定意见不当等情形，且也未向法庭提出重新鉴定申请，故本院对被告的上述辩解意见不予采纳。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁波申丰建筑劳务有限公司赔偿原告李少奇工伤保险待遇合计210188.41元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告李少奇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  赖 伟 二〇二〇年五月六日 代书记员  孔文静