重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终682号上诉人（原审原告）：彭青松，男，1993年7月10日出生，汉族，住重庆市。委托诉讼代理人：陈川，重庆川立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆尚赏居地产集团有限公司，住所地重庆市铜梁区土桥镇政府大院内，统一社会信用代码915002247562207242。法定代表人：刘升东，董事长。委托诉讼代理人：邓析，重庆奕平律师事务所律师。上诉人彭青松与被上诉人重庆尚赏居地产集团有限公司（以下简称尚赏居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2018）渝0151民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月21日进行了审理。上诉人彭青松的委托诉讼代理人陈川，被上诉人尚赏居公司委托诉讼代理人邓析到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭青松上诉请求：1、撤销（2018）渝0151民初2356号民事判决，改判支持上诉人一审所有诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费及鉴定费3万元。事实与理由：1、一审法院关于案涉房屋地下室渗水主要原因不能排除地下水从上诉人私自改建的后砌天井渗水可能性的认定缺乏证据支持。上诉人的改建行为已征得被上诉人及其物业公司同意，且司法鉴定时上诉人、被上诉人、物业公司工作人员共同见证了关水实验，该实验结果并未出现渗漏。不仅如此，案涉房屋地下室渗水并非邻居地下室墙壁管道渗水所致，因为邻居地下室墙壁管道没有流水时案涉房屋地下室仍存在渗水。由于鉴定结论仅为推测而非排他性结论，一审判决将其作为认定事实的依据，违反证据规定。2、案涉房屋地下室渗水的真正原因系室外防水卷材砖砌体保护层未施工，以及施工防水层、底板进行10cm抗渗混凝土垫层不符合设计规范。3、一审法院非法剥夺上诉人申请鉴定机构出庭接受质询权利，程序严重违法，上诉人在此申请鉴定机构于二审时出庭接受质询。4、一审法院错误分配举证责任。邻居房屋地下室进水现象的存在印证了上诉人施工不合格，因此上诉人应当证明案涉房屋地下室渗水非系邻居房屋地下室进水造成，但一审法院机械适用“谁主张谁举证”原则，错误判决上诉人承担举证不能的法律后果。尚赏居公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。彭青松向一审法院起诉请求：1．判令尚赏居公司立即消除因交付质量不合格的位于重庆市铜梁区房屋给彭青松造成无法使用危险，排除妨碍，整改达到彭青松能正常使用条件为止；2．判令尚赏居公司赔偿彭青松由此造成的直接经济损失暂计3万元；3．诉讼费、鉴定费由尚赏居公司承担。一审法院认定事实：尚赏居公司具有房地产开发建设的二级资质。2011年2月23日，尚赏居公司开发建设的铜梁尚风名居商品房项目经竣工验收合格。2013年3月1日，彭青松与尚赏居公司订立《重庆市商品房买卖合同》，约定彭青松购买尚赏居公司开发建设的位于重庆市铜梁区（尚风名居）13幢1-1-1号房屋。合同生效后，彭青松按约支付了购房款。2013年3月31日，尚赏居公司将案涉房屋交付彭青松。彭青松接房后，即对案涉房屋进行装修并投入使用。2015年7月，彭青松向尚风名居物管发出通知，主要载明：案涉13幢1-1-1号房屋于2015年5月1日晚因下暴雨不知什么原因，该户负一层被水淹，积水10㎝左右导致电梯受损，所有家具被浸泡，当天尚风名居物管派员查看但未能拿出解决方案，并无人主动过问，导致6月30日再次造成更严重的损失，整个地下室积水20㎝以上，希尚赏居物管给出有效的解决方案。2016年7月，彭青松再次因相同原因向尚风名居物管发出通知。2016年7月13日，尚风名居物管向彭青松发出回函，主要载明：彭青松在未征得物管方同意情况下，私自违法开挖电梯井至地下室地坪以下2米深的位置，私自违法开挖地下室采光通风井扩充至彭青松方建筑滴水线外约50公分处，这两处私自违法开挖的施工工作破坏了原始建筑结构的防水结构；因目前防水工程质保期已过期，所有关于彭青松方地下室施工的整改修复工作须参考市场价收费才能进行。审理中，彭青松申请对案涉房屋地下室进水、墙体渗水原因进行鉴定。2019年11月14日，重庆市建设工程质量检验测试中心出具司法J/X（2019）第14号《司法鉴定意见书》，主要载明：“…彭青松接房后，对案涉房屋地下室进行了局部改造；取消地下室（1/H）/（1/4-5）、（1/4）/（1/H-H）、（H）/（3-4）、（1/E）/（1/3-3）、（1/3）/（1/E-E）轴线墙体；（1/3-4）/（1/E-E）轴线区域浇筑楼梯，在地下室-六层（3-1/3）/（1/E-E）轴线区域（一层-六层此范围内设计为卫生间）加装电梯；对（L）/（3-4）、（L）/（4-5）墙体上各开设窗洞一个，并对墙外回填土进行开挖，砌筑天井，天井宽90㎝。…鉴定意见：根据现场查阅资料、调查及检测情况，案涉房屋地下室进水、墙体渗水原因，给出如下鉴定意见：1．彭青松对案涉房屋地下室进行了局部改造、破坏原结构防水，后砌天井防水处理为隐蔽工程，由于彭青松考虑破坏检查后不便修补，未对后砌天井防水处理打开检查，故不能排除地下水从后砌天井渗入地下室。2．邻居地下室3/C-E墙壁上管道不断向地下室流水，邻居地下室积水通过E/3-4共墙流入电梯井，导致案涉房屋电梯井积水。3．案涉房屋地下室墙体表现为结露现象非渗水现象，主要由于地下室进水后，室内空气相对湿度较大，当达到冷却饱和温度时，致使墙壁结露。”另查明，彭青松在接收房屋装修期间另在案涉房屋楼顶私自加高一层。庭审中彭青松认可案涉房屋地下室墙体部分不渗水，且未举示缴纳鉴定费的发票。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，彭青松举示的证据不能证明案涉房屋地下室渗水系尚赏居公司出售的房屋质量问题所导致，而鉴定机构的司法鉴定意见书可以表明案涉房屋地下室渗水的主要原因不能排除地下水从彭青松私自改建的后砌天井渗入的可能性，且邻居地下室墙壁管道流水也进入到彭青松私自改建所挖的电梯井内导致案涉房屋电梯井积水。案涉房屋地下室渗水的主要原因与彭青松私自改建的行为有直接关联。故，一审法院对彭青松主张的事实不予采信，对彭青松要求尚赏居公司排除妨碍，整改案涉房屋并赔偿经济损失暂计3万元的请求不予支持。综上所述，彭青松的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“驳回原告彭青松的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由原告彭青松负担”。二审中，彭青松对一审判决查明的下列事实有异议：对鉴定报告渗水原因不予认可，但对鉴定意见内容形式上的真实性予以认可。彭青松提出的事实认定异议与本案争议焦点相关，其是否成立，在本院认为部分予以评述。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议焦点为，1、尚赏居公司是否应对案涉房屋渗水承担保修责任；2、一审审理程序是否违法。一、关于尚赏居公司是否应对案涉房屋渗水承担保修责任的问题案涉房屋于2011年2月23日竣工验收合格，彭青松在接房后的装修使用过程中，后续施工更改房屋结构，开挖电梯井至地下室地坪以下2米深的位置，以及开挖地下室采光通风井扩充至案涉房屋滴水线外约50厘米处。因此，彭青松主张房屋渗水系尚赏居公司施工质量不合格所致，应当承担举证证明责任。其一，《司法鉴定意见书》中载明“后砌天井防水处理为隐蔽工程，由于原告考虑破坏检查后不便修补，未对后砌天井防水处理打开检查，故不能排除地下水从后砌天井渗入地下室”，可见，具备资质的工程质量鉴定专业人员判断彭青松擅自施工部分为案涉房屋地下室渗水的可能来源，然而彭青松的阻却行为致使相关鉴定程序不能正常进行。对此，彭青松诉称自行开展的防水试验合格，但并未提供防水试验有物业管理人员或者第三方机构参与等具有基本证据效力的证据。其二，彭青松诉称案涉房屋地下室渗水的根源系“室外防水卷材的砖砌体保护层未施工，以及施工防水层、底板进行10cm抗渗混凝土垫层不符合设计规范”，该项主张无证据支持。至于相邻建筑地下室渗水问题，其是否系尚赏居公司未按设计规范施工所致属于工程质量专业问题，需经鉴定评估，一审双方确定司法鉴定范围时并未将案涉房屋纳入，彭青松也无其他证据证明相邻建筑地下室渗水与案涉房屋地下室渗水具有可归责于尚赏居公司的相同成因，应当就此承担举证不能的法律后果。其三，没有证据显示彭青松对案涉房屋地下室局部改造办理了合法的审批手续，因此彭青松的行为构成对案涉建筑的不正当使用。综上，本案鉴定机构由双方共同委托，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，彭青松也无证据证明鉴定程序违法，综合全案证据，上诉人无正当理由阻却对案涉建筑不正当使用部分的质量鉴定程序，一审法院根据举证证明责任认定彭青松的违建行为与案涉房屋地下室渗水具有直接关联并无不妥。故其要求尚赏居公司对案涉房屋渗水承担保修责任缺乏事实和法律依据。二、关于一审审理程序是否违法的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。一审中，彭青松开庭前并未以书面方式申请鉴定人出庭接受质询，其开庭时当庭提出申请，一审未予同意其申请并无不当。本院基于争议焦点一的相关评析，对于二审中彭青松所提出鉴定人员需出庭接受询问的请求，亦不予同意。综上所述，彭青松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由彭青松负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年五月十三日法官助理  吴小忠书 记 员  陈 胜