河南省信阳市平桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1503民初7863号原告信阳四季春园林艺术工程有限公司。法定代表人李小永,该公司经理。住所地：信阳市浉河区北京路92号六技校门面房。委托代理人田朝霞，河南朝霞律师事务所律师。委托代理人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。被告信阳市北辰置业有限公司。法定代表人李富宝，该公司经理。住所地：信阳市羊山新区十六大街以西新三路北侧。委托代理人孙超，河南长进律师事务所律师。原告信阳四季春园林艺术工程有限公司（以下简称四季春园林公司）诉被告信阳市北辰置业有限公司（以下简称北辰置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告四季春园林公司的委托代理人田朝霞、陈礼友，被告北辰置业公司的委托代理人孙超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告四季春园林公司的诉讼请求是：1、请求依法判令被告方立即向原告支付工程欠款5035328.21元，后开庭时变更为3928431.64元及利息。2、本案诉讼费、保全费用等全部由被告方承担。事实与理由是：2017年4月10日，原被告双方就被告方开发建设的政衡学府小区的、景观绿化工程签订了《合同书》，约定由原告承建政衡学府小区的绿化工程。合同对工程造价结算调整方式、质量标准、付款方式等做了具体约定。合同签订后，原告即组织大量的人力、物力、财力等进场施工，投入大量现金购买苗木，雇请园丁进行种植和养护。工程施工中，被告又将小区的门岗房、电动车棚、充电桩等零星工程交给原告施工。原告克服了种种困难，完成上述工程并交付被告使用。然在结算过程中，被告却将结算价格压制过低，屡屡与原告发生争执，原告实难接受。在原告的一再要求下，2018年7月11日、2018年8月6日，原被告工作人员对原告完成的全部工作量进行了现场测量和确认，现原告按照上述工程量和现场签证，算出完成的工程总价为6835328.21元，被告仅支付了180万元工程款，尚欠原告工程款5035328.21元。大额的欠款使原告不堪重负，无奈之下，向人民法院起诉，恳请人民法院查明事实，判如所请。被告北辰置业公司答辩称：一、被答辩人对本案的部分工程没有付款请求权。答辩人与被辨人于2017年4月10日签订《政衡学府室外景观工程施工承包合同》，合同签订后，被答辩人作为施工主体，主要就小区内的绿化景观进行了施工，超出绿化景观之外的工程，被答辩人并不是适格的原告，没有直接的付款请求权，具体理由如下：1、2017年8月3日，答辩人与宣道侠签订《电动车棚及小门房施工合同》，该合同约定将小区内的电动车棚、充电桩、小区西侧门房工程承包给宣道侠，合同价款暂定为80万元。该施工合同并没有加盖被答辩人的公章，是以宣道侠个人的名义进行的工程承包，针对该部分的付款请求主体应当是宣道侠，而不是被答辩人；2、通过查询被答辩人的工商信息可以看出，针对本案所涉及的部分工程，已超出了被答辩人的经营范围。二、答辩人未及时支付工程款主要原因是被答辩人存在严重的违约行为。1、被答辩人未严格按照图纸施工，存在偷工减料，以次充好，偷梁换柱，工程质量不合格等诸多违约情形。另双方签订的合同第三条明确约定，全部施工必须按照甲方的图纸及变更要求进行，乙方不得私自更改，特别是绿化苗木品种规格必须达到要求，但在实际施工中，图纸上所要求的十余种树木没有种植，已经种植的草坪、杜鹃花等大面积死亡，部分灌木直径未满足要求等情形，尤其是未种植部分的合同金额达到92万余元，严重损害了答辩人对合同履行的信赖。该部分事实已经在《工程质量鉴定意见书》中予以确认；2、被答辩人未及时履行养护义务。合同第七条约定，在养护期内如出现苗木死亡，乙方必须及时更换补种，否则按甲方补种价格从工程款中扣除。第八条和第九条约定，乙方完成施工后应向甲方提供竣工验收报告，并在竣工验收合格后一年内计算养护期。但被答辩人至今未向答辩人提供竣工验收报告。被答辩人从未履行过养护、保修义务；3、工程未进行竣工验收。根据合同第五条约定，双方结算完成后十日内支付结算工程款的70％，剩余30％工程款待一年养护期满甲方最终验收合格后10日内付清。由于被答辩人至今未提供竣工验收报告，且相应的鉴定报告已经确认被答辩人的工程质量存在问题。因此，答辩人有理由拒绝被答辩人全额付款的请求；4、被答辩人未按照合同要求向答辩人开具正规发票。根据合同第四条约定，乙方应按照结算价开具正规发票。综合上述内容，被答辩人要求答辩人全额支付剩余的工程款枉顾了自身违约的基本事实，在工程质量不合格的情况下，答辩人完全可以按照合同约定拒不支付剩余30％的合同价款。三、工程造价鉴定存在严重的事实错误，不能作为认定本案工程款的依据。1、如前所述，鉴定所依据的工程有两个承包主体，一个是被答辩人，一个是宣道侠。在鉴定报告中第一组的铺装及零星工程中有电动车棚、充电桩、小区西侧门房工程等工程内容，该部分的工程承包主体是宣道侠，与本案没有直接关联，无论鉴定价格准确与否，该第一组1625429.94元的鉴定价格应当予以扣除；2、第三组绿化工程中鉴定数据与工程实际数据不符合；3、第四组水电工程未经我方签字确认，实际的工程量和价格无法确认，鉴定数据缺乏客观真实性。4、第五组的签证单工程存在重复计算。该鉴定结论的主要依据是2017年8月8日、11月6日、11月8日三份签证单，该签证部分的工程量在后续8月6日双方签订的铺装及零星发生工程量确认表中进行了确认，属于第一组鉴定鉴定价格中的一部分，存在重复计算，不能作为认定价格的依据。5、第六组的签证单工程并不存在。该组鉴定并没有答辩人的签字确认，而且所适用的鉴定标准前后不一。另外，实际种植的棕榈树为22棵，双方在2018年7月11日的统计表中进行了确认，该22棵已经在绿化工程造价中涵盖，该组的6棵并没有实际种植，该鉴定报告存在重复计算，因此该部分不能作为价格认定的依据。综合以上分析，鉴定报告中第一组、第五组、第六组合计1789468元，因为存在重复计算且与本案没有直接关联，不能作为认定本案工程价格的依据，第三组中的绿化工程价格因存在超额计算，也应当予以扣除，该司法鉴定报告仅能作为参考，而不是定案的依据。总结上述事实，从合同相对性角度被答辩人对部分工程款并没有相应的请求权。本案的工程造价鉴定因存在严重错误，不能作为价格认定的依据，相应的价格应当在合同基础上，参照被答辩人的实际施工情况予以确定。另外，从合同内容来讲，因工程质量不合格，答辩人可以拒绝支付30％的工程款。鉴于此，请求依法驳回被答辩人的不合理诉讼请求。在本案的审理中，被告提出了反诉，但因未交反诉费，故对被告的反诉部分本院不予审理。原告为证明自己的主张，向法庭提交了如下证据：1、2017年4月10日原告和被告公司签订的《政衡学府室外景观施工承包合同》五页，证明：1、政衡学府的绿化工程是由原告组织施工的；2、原告已经全部完成了合同范围内的工程，然被告至今以种种借口不与原告进行结算，借此拖延向原告支付工程款。为此，原告向法院诉讼，申请法院对原告完成的全部工程量进行司法鉴定，以确认被告应付的工程款总额和欠付的工程款。3、2018年8月6日原被告双方共同现场确认的铺装及零星发生工程量确认表五页，主要证明铺装及零星发生工程量确认表是双方对原告完成的工程量的确认，是双方真实意思表示，且客观真实地反映了原告完成的工程量，应作为双方结算和司法鉴定的依据。3、2018年7月11日原被告工作人员现场共同确认的政衡学府硬质景观工程量确认表，主要证明该确认表是双方对原告完成的工程量的确认，是双方真实意思表示，且客观真实地反映了原告完成的工程量，应作为双方结算和司法鉴定的依据。4、现场签证单三页，证明这三份签证单都有被告工作人员和监理单位工作人员的签字，客观真实，应作为双方结算和司法鉴定的依据。5、现场签证单两份，主要证明这两份签证单虽没有被告方的签字，但是变更和増加确实存在，在被告方确认的工作量清单中也有显示。对于增加变更部分的价格，请鉴定机构按照预算或者信息价或者询价进一步确认。6、图纸，主要证明该图纸是原告施工的基础，应当作为签定据。7、预算书，证明预算书应作为司法鉴定的依据。8、局部土方整理、平整面积，证明该面积是原告的预算员根据施工图纸和现场施工情况整理的土方面积，可以作为鉴定机构的鉴定参考。9、原告全部完成的工作范围，证明上述工程是原告施工的，且已经交付使用、上述工程应统一进入司法鉴定的范围。10、鉴定报告一份，证明工程总造价是5728431.64元；11、原告在2017年12月21日向被告的现场工作人员余家华提交的一份竣工验收交付申请，证明甲方一直拖着不竣工验收，原告找到被告的现场工作人员进行的一个交付申请，并且有签字。被告在2018年11月对现场工程量的确认，证明被告对原告完成的工程进行了使用。被告质证意见为：1、对证据一，根据合同的约定，结算后付款百分之七十，剩下的百分之三十需验收合格后给付，原告未提交验收合格的证明，不能作为原告债权请求的依据；该合同不能够证明原告已经完成了全部的工程量，缺乏其他客观证据予以证实；2、对证据二，针对该部分作为鉴定报告的依据并无异议，但该部分确认的工程量属于宣道侠个人施工的内容，确认表中主要以电动车棚，充电装，小区西侧门房作为主要的施工内容，该部分内容和原告第一组证据的合同并没有直接关联；3、对证据三，该工程量确认表只是对工程现状的确认，并不代表原告施工的工程，符合图纸的设计要求；4、对证据四，该现场确认单只是对工程增项部分的确认，该增项的部分在原告提交的第二组证据中已经进行了计算，而且该签证单不是双方最终确认的工程总量；5、对证据五，通过结合原告提交的第三组证据，显示相应的棕榈树棵数是22棵，在司法鉴定中确认的棕榈树棵数也为22棵，该部分并没有发生在实际的工程中；该现场签证单并没有我方的签字确认，尤其是该部分的工程单价与司法鉴定中的22棵的工程单价，在同种规格的情况下，数额相差三倍之多，可以充分说明该现场签证单是虚构的；6、对证据六，该图纸可以充分说明原告并没有按照图纸的内容完成相应的施工，尤其是与原告提供的二三组证据存在重大的误差；7、对证据七，和本案没有直接关联，不发表质证意见；8、对证据八，九，没有我方的签字确认，真实性无法确定，不能够证明原告实际完成的工作总量；9、对交付申请，我方与原告在2018年7、8月份分别进行了工程总量的确认，该竣工验收交付申请的时间和工程总量确认的时间存在冲突，不能够视为原告与2017年12月份原告完成了合同约定的工程量，以及不能证明原告完成的工程量符合合同的要求。原告方的辩解意见是：1、我方提供的签证单，是双方通过确认签字的，是双方对原告实际完成个工程量的认可，如果其否定，应当提供相反的证据；2、第五组证据的签证单，虽然没有被告的签字，但是被告确认的总工程量清单中有确认，可以印证这个签证单是真是的；3、原告完成的工程量有最终的工程清单，这个是有被告签字确认的，所以这个鉴定也是根据这个签字后确认的；4、宣道侠是这个项目的负责人，其行为代表原告，而且其也不可能重复向被告索要工程款；5、现场施工与图纸有所区别，并不等于质量不合格，因为现场施工是按照被告的指示进行施工的，所以有所变更是正常的；6、鉴定之前，鉴定的依据和证据都经过被告质证过，而且鉴定意见出来之前，也征求过被告的意见，所以并不存在重复；7、竣工验收申请，应当是在工程竣工之后提出来，双方确认工程量清单在后，并不矛盾，这是非常符合逻辑的，如果时间不一致，也是被告造成的，不是其免责的理由。8、被告认为零星工程是宣道侠个人，但是实际上他是原告委托的现场负责人，可以代表原告公司签订后续的工程，且原告对宣道侠的职务行为是认可的；9、对鉴定报告，鉴定报告在出正式稿之前，出过初稿，并且给双方有异议期，在今天开庭之前，也可以申请造价人员到现场进行质证，进行质询，但是被告也没有进行申请，由于被告方没有在法庭时间和程序内行使对鉴定报告提出异议的补救方案，我们认为这个鉴定报告是客观真实，请法庭予以认可。被告方的辩解意见是：针对鉴定报告，质证意见：1、该鉴定报告工程费用主要包括六部分，其鉴定的主要依据是由原告提供的工程量确认单据，其中部分鉴定所依据单据并没有我方管理人员的签字确认，其真实的工程量无法确认，所得出的鉴定价格也缺乏客观真实性。2、该鉴定报告中部分鉴定内容与本案没有直接关联，鉴定内容所涉及的电动车棚、充电桩、门岗房等工程不是由原告负责施工，该块工程由我方与宣道侠另行签订了施工合同，与原告没有直接关联。3、该鉴定中部分工程适用标准前后不一，部分数据与双发签字确认的最终工程量存在出入，而且存在重复计算问题。具体异议如下：1、铺装及零星工程，鉴定价格为1625429.94元，该组鉴定价格主要是根据原告提供的2018年8月6日签订的《铺装及零星发生工程量确认表》，该工程量确认表中涵盖有门岗房、充电桩以及电动车棚，该工程由我方与宣道侠签订了《电动车棚及小门房施工合同》，原告没有工程款请求权。2、砌体、铺装工程，鉴定价格为1847496.03元。说明该组鉴定价格主要是根据原告提供的2018年7月11日签订的《政衡学府硬质景观生工程量确认表》，无异议。3、绿化工程，鉴定价格为1710927.40元。1、该组鉴定价格主要是根据原告提供的2018年7月11日签订的《政衡学府景观绿化统计表》，通过与鉴定数据对比:如冬青球双方核对的实际种植为72棵，而鉴定中却显示为210棵，月季双方核对的为223平方，而鉴定中却显示为233平方，绿篱在双方核对中并没有种植，但鉴定中却显示为54平方，以上三种误差，直接增加了工程造价将近3万元，错误可能远不止这些。4、水电工程(灌溉给水、路灯)鉴定价格为380539.61元。说明:该水电工程未经我方签字确认，实际的工程量和价格无法确认。5、签证单工程(已签字)，鉴定价格为127564.35元。说明该鉴定的主要依据为现场签证单，通过查阅原告提供的签证单，显示三张签证单日期为分别为2017年8月8日、11月6日、11月8日，该签证部分的工程量在后续2018年8月6日双方签订的铺装及零星发生工程量确认表中进行了确认，属于第一组鉴定鉴定价格1625429.94元中的一部分，存在重复计算，不能作为认定价格的依据。6、签证单工程(未签字)，鉴定价格为36474.33元。说明:1、该组鉴定并没有我方签字确认，而且所适用的鉴定标准前后不一，在绿化工程分组的鉴定价格中，同样规格的棕榈树单价为278.36元，而该组的单价为1528.36元，明显是原告虚构价格。2、相关树木并没有实际种植，通过我方的鉴定报告显示实际棕榈树为22棵，该22棵已经在绿化工程造价中涵盖，该鉴定报告存在重复计算，因此该部分不能作为价格认定的依据。工程总造价为5728431.64元(含未签字36474.33元)。扣除第一组、第五组、第六组合计1789468元以及误差部分，剩余约为380万。原告质证意见为根据鉴定本身来看，这个费用组成总共是六部分，没有重复。正因为双方对工程量有异议，所以才进行了鉴定，既然出具了鉴定报告，那就应该以第三方出具的鉴定报告为准。被告为证明自己的主张，向法庭提交了如下证据：第一组证据《政衡学府室外景观工程施工承包合同》证明原告应严格按照合同约定先行履行义务，如原告履行内容不符合合同约定，我方有权拒绝其相应的付款请求。第二组证据《电动车棚及小门房施工合同》证明原告对本案的部分工程款没有付款请求权。第三证据借条两张证明我方已经实际支付工程款210万元。第四组证据监理通知、《质量鉴定意见书》证明原告在施工过程中存在严重的质量问题，经监理方提出多次整改建议后，最终的工程质量不合格，我方有权拒绝其相应的付款请求。第五组证据《铺装及零星发生工程量确认表》、签证单证明《确认表》包含签证单的施工内容，工程造价鉴定报告中第五组价格与第一组价格存在重复计算。第六组证据《政衡学府量观绿化统计表》、签证单(未签字)、图纸证明：1、原告角按照合同约定施工，存在违约行为。2、统计表中包含签证单(未签字)的施工内容，工程造价鉴中第六组所依据的工程并未实际发生，不能作为价格认定依据。原告质证意见为：1、对证据一二本身无异议，但是请法庭注意，这个施工合同后面的原告方的授权代表人就是宣道侠，可以证明零星工程宣道侠有权代表原告签订，是职务行为，对后期增加的工程，宣道侠有权代表原告公司签订，宣道侠今天也到庭了，他并没有就变更和增加的部分重复计算工程款；实际施工过程中有变更，并不等于违约，变更就代表不可能和原合同一致，这个变更得到被告的签字认可，被告不能以变更为由拒付工程款；2、对证据三，借条不能证明实际付款就是这些钱，应该提供银行的付款或者收款凭证；3、对证据四，监理通知是在施工过程中发生问题，不代表最终的工程存在问题；本案的工程被告方已经实际使用，那么就不能对质量问题提出异议和主张权利；4、对证据五，零星工程确认表和确认单，只能证明有零星工程这个事实，不能证明在鉴定中重复计算，所以应当以鉴定报告为准，鉴定报告中并未显示重复计算；5、对证据六，质证意见同上。被告方的辩解意见是：1、关于付款请求主体的问题，如果原告是合同的主体，那么双方针对零星工程，可以通过工程量变更的方式进行确认，双方可以向原告提供签证单进行确认，没有必要以宣道侠的名义重新签订合同，所以零星工程的付款请求主体应该书宣道侠，而不是原告；2、工程质量鉴定报告，与我方是否提起反诉没有关联，在合同中，双方就工程质量和付款方式，存在密切关联，如果原告的工程质量不符合合同的约定，我方可以不付或者少支付相应的工程款；3、在原告方提供的工程量最终确认表中，实际的棕榈树为22棵，但是鉴定报告中实际的棕榈树为28棵，所以工程质量鉴定存在重大瑕疵。经审理查明，2017年4月10日，原被告双方就被告方开发建设的政衡学府小区的、景观绿化工程签订了《合同书》，约定由原告承建政衡学府小区的绿化工程。合同对工程造价、结算调整方式、质量标准、付款等内容进行了约定。合同签订后，在原告的施工过程中，被告又将小区的门岗房、电动车棚、充电桩等零星工程交给原告施工。原告克服了种种困难，完成上述工程并交付被告使用。但在工程价款的结算中，双方发生矛盾，不能够达成一致。为此诉至法院，在本案的审理过程中，根据原、被告双方的申请，由我院司法技术部门分别委托信阳同创造价咨询有限责任公司、河南众惠工程鉴定服务有限公司对涉案工程的价款与工程质量进行了鉴定。鉴定结论正式出具之前，多次征询各方当事人的意见，鉴定机构也对各方的意见进行了回复。鉴定报告书结论为工程总造价5728431.64元（其中未签字部分价款为36474.33元）。鉴定意见书结论为：原告所施工的工程存在部分质量问题。对以上事实，有原告提交的诉状、被告的答辩、原被告提交的证据、鉴定报告书、鉴定意见书等10余份在卷佐证，结合该案全部证据、法庭调查，以及原被告双方对证据的质证、辩论意见，本院予以认定。本院认为：原、被告双方签订的施工合同书，系当事人双方真实意思的表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，对原、被告均具有法律约束力。双方应当本着诚实信用的原则，在享有合同约定权利的同时，也应当忠实履行自己合同中的义务。在本案中有如下六个焦点问题需要澄清：关于被告提出原告的施工范围问题，即被告与宣道侠之间于2017年8月3日签订的《电动车棚及小门房施工合同》是否属于原告施工范围，即原告有无资格向被告请求工程款的问题。首先，原被告之间的《合同书》签订于2017年4月10日，该合同书中签字的代表即为宣道侠；其次《电动车棚及小门房施工合同》签订于2017年8月3日，即双方第一个合同进行中签订的，原告辩称该合同也是宣道侠代表原告签订，宣道侠本人也予以认可。故，结合本案的整体事实，本院对被告仅凭合同文本中的签字，否认原告为该部分工程的施工人，此辩解理由证据明显不足，本院不予认可。故，原告对该部分工程款享有请求权；对被告提出原告存在严重的违约、工程质量不合格需要维修等问题。该部分因被告未缴纳反诉费，本案不予处理，被告可另行主张权利；关于被告提出的工程未进行竣工验收，不应当支付剩余工程款问题。本案现有证据能够证明原告已经提交竣工验收申请、涉案工程也已经交付使用。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同的相关司法解释之规定，应当视为已经竣工验收；被告提出原告未按照合同要求开具正规发票从而拒付工程款问题。本院认为支付工程款是建筑施工合同的主义务，而开具发票则是该合同的附随义务，即从义务，发包人不能以承包人未开具发票为由拒绝支付工程余款。因此，对于被告的该抗辩理由，本院不予支持；工程造价鉴定存在严重的事实错误，不能作为认定本案工程款的依据问题。鉴定报告出正式稿之前，给了双方异议期，对工程量在鉴定过程中双方也进行过质证。鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法。故对被告提出的该抗辩意见，本院不予认可。对鉴定报告中提出未有签字的36474.33元，本院予以扣减，剩余工程款为5728431.64元—36474.33元—1800000元（已支付）==3891957.31元；关于拖欠工程余款利息计算问题。根据本案的事实和最高人民法院关于审理建设工程施工合同相关司法解释之规定，本院酌定按照工程鉴定报告出具之日2019年8月6日即工程款确定之日为计算延迟付款利息的起始日，利息标准按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、判令被告信阳市北辰置业有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告信阳四季春园林艺术工程有限公司支付拖欠的工程款3891957.31元以及利息（利息按照中国人民银行同期贷款的利率标准，以3891957.31元为基数，自2019年8月6日起计算至该款付清日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费38227元，保全费5000元，由被告信阳市北辰置业有限公司承担42872元，原告信阳四季春园林艺术工程有限公司承担355元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。当事人上诉的，从递交上诉状之日起7日内交纳上诉费，并在交费后（从交纳上诉费的次日开始计算）5日内将交纳凭证交付本院一审案件承办人。上诉人未按上述规定预交上诉费并交付交纳凭证的，河南省信阳市中级人民法院将依法按自动撤回上诉处理。当事人对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，上诉费收款单位河南省信阳市中级人民法院。判决生效后，当事人主动履行给付金钱判决义务的，请汇入本院下列执行账户，户名：信阳市平桥区人民法院，开户行：中国银行信阳平桥支行，账号：25×××79，并在付款凭证上注明付款人、相应的法律文书案号。审判长  易艳玲审判员  王晓蕾审判员  蒋 荟二〇二〇年五月二十日书记员  卢晓莉