内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内25民终277号 上诉人（一审原告）：张某，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县诺尔镇东二环路碧水家园小区13A3单元602室。 委托诉讼代理人：李某1，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 上诉人（一审被告）：多伦县及时雨汽贸有限公司。 法定代表人：刘某1。 委托诉讼代理人：毕某，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：刘某2，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。 委托诉讼代理人：古某，内蒙古理想律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：赤峰富雅迪工贸有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：李某2，内蒙古松川律师事务所律师。 上诉人张某、多伦县及时雨汽贸有限公司（以下简称及时雨公司）、刘某2因与被上诉人赤峰富雅迪工贸有限公司（以下简称富雅迪公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院（2019）内2531民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人李某1，上诉人及时雨公司的法定代表人刘某1及委托诉讼代理人毕某，上诉人刘某2及其委托诉讼代理人古某，被上诉人富雅迪公司的委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张某上诉请求：1.撤销一审判决，改判由被上诉人刘某2和及时雨公司承担连带责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、刘某2驾驶车辆出发时，上诉人乘坐在该车辆，足以证明上诉人是受被上诉人及时雨公司临时雇佣，存在实际的雇佣关系，及时雨公司作为雇主应当承担赔偿责任；二、上诉人从事交通运输行业，一审法院以居民服务业标准计算误工费错误。 上诉人及时雨公司辩称，出发时上诉人张某坐在车里并不能证明出发地点即是他的工作单位，不能证明存在雇佣关系。因此，驳回上诉人张某的上诉请求。 上诉人刘某2辩称，刘某2不应当承担张某的损害赔偿责任。因为事故的起因是及时雨公司、富雅迪公司雇佣刘某2违法驾驶无牌照车辆，违规将车辆以拔除迈速线的方式将新车送达目的地，及时雨公司、富雅迪公司存在重大过错，且从交通责任认定书可以看出事故是超速造成，正是因为拔除了迈速线，作为驾驶员的刘某2无法看出实际行驶速度，造成交通事故。不管是什么原因，即雇佣关系来说都不应当是刘某2来承担。 被上诉人富雅迪公司辩称，张某所提到的与及时雨公司建立临时雇佣关系认可。对于张某在上诉状中提到的计算标准错误的问题，答辩人认为张某在一审中未向法庭提供其从事交通运输业的从业资质，张某与及时雨公司雇佣关系按居民服务业标准计算是恰当的，因此我们认为张某的上诉请求不能成立。 上诉人刘某2上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人刘某2不承担责任，由及时雨公司承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、及时雨公司与张某、刘某2存在雇佣关系；二、事故发生是因及时雨公司拔除迈速线所致，刘某2无过错；三、雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主承担赔偿责任。及时雨公司应承担张某的全部赔偿责任。 上诉人张某辩称，刘某2作为驾驶员肯定要承担相应的责任。 上诉人及时雨公司辩称，一、本次交通事故发生的原因是从多伦向赤峰调运车辆，在调运过程中发生交通事故。在本案开庭前已经有多次诉讼，诉讼过程中均未对及时雨公司与富雅迪公司的合同（赤峰富雅迪工贸有限公司长安品牌汽车二级网点经销合同）进行严格的、完整性、一致性审查。因该合同中多次出现二级管理实施制度条款，因为该条款为经销合同的组成部分，并且在调运车辆过程会依据该条款确认调车费用的承担人。调车费用的承担人即为车辆的实际管理人。因此，本案应查清证据的完整性，以确定车辆在事故发生时的实际管理人。二、依据事故认定书中刘某2的责任是事故发生的原因。刘某2存在重大过失，明知迈速线存在问题仍然驾驶，明知无牌照仍然驾驶，根据法律规定，驾驶人上路行驶前应当对车辆进行安全检查的责任。根据事故认定书的认定，未按右侧通行、超速这两个过错为驾驶人主观过错，因此驾驶人应当承担赔偿责任，应驳回上诉人刘某2的上诉请求。 被上诉人富雅迪公司辩称，刘某2的上诉请求不能成立。根据张某起诉时所主张的诉讼请求来看张某所主张的是侵权责任。根据交通事故责任认定书的结果来看，本次事故的直接原因是因为刘某2的驾驶行为存在过错造成。一审判决的结果是公平也是合理的。还有一点就是在针对张某上诉请求的答辩当中，刘某2的答辩意见和上诉状的表述意见存在了一个事实上的冲突。其在上诉请求当中没有主张富雅迪公司雇佣了刘某2，但是在针对张某的答辩当中表述了富雅迪公司雇佣了刘某2，我们认为这一表述明显与事实不符，刘某2上诉请求不能成立。 上诉人及时雨公司上诉请求：依法改判上诉人及时雨公司不承担责任或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误，刘某2不是上诉人的驾驶人，上诉人也不是涉案车辆的实际管理者，本次事故是因驾驶员刘某2的主观过错导致，上诉人也没有放任刘某2承载其他人员；二、一审法院适用法律错误。依据交通事故认定书，刘某2应负本次事故的全部责任。 上诉人张某辩称，上诉人及时雨公司作为车辆管理者将无牌和存在功能缺陷的车交给刘某2驾驶造成张某受伤，其行为存在重大过错，富雅迪公司没有申请临时牌照存在重大过错，所以应承担赔偿责任。 上诉人刘某2辩称：上诉人及时雨公司及富雅迪公司在交接对外销售的车辆时，未采用大型运输工具运输，而是采用雇佣驾驶人员，也就是刘某2等人直接驾驶未上牌的车辆上路到达目的地的方式运输销售车辆。上述行为不仅违反民法诚实守信的原则，更是违反道路交通安全法。因此作为雇员的刘某2是不能左右车辆上牌及拔除迈速线的行为。迈速线拔除时是及时雨公司在管理车辆，而作为车辆所有人富雅迪公司放任其二级销售商使用上述方法运输车辆。因此，出现交通事故是不可避免的。上诉人也提到了刘某2有八年驾龄，为什么会超速行驶且发生交通事故，因为拔除了迈速线的车辆是不显示行驶速度的。正因为这样才有之后的超速行驶行为。从法律关系讲，车辆所有人为富雅迪公司，管理及负责运送的为及时雨公司。及时雨公司联系刘某2，让刘某2将车辆驾驶至指定地点。依据相关法律规定及事故起因应当由上诉人及时雨公司及被上诉人富雅迪公司承担相应责任。关于责任比例问题，已有生效判决，除去张某自行承担的10%的责任以外，依据同案同判思维，及时雨公司和富雅迪公司承担全部赔偿责任。请求驳回及时雨公司上诉请求。 被上诉人富雅迪公司辩称，一、及时雨公司的上诉请求混淆了张某的诉讼请求。张某起诉的诉讼请求是侵权责任之诉，一审法院依据的法律条款也是《中华人民共和国侵权责任法》。结合一审判决的内容来看，一审判决的主要观点和理由都是能够成立的。及时雨公司上诉当中避开了张某的诉讼请求，另辟蹊径去寻找一个合同之诉的诉讼请求是不能成立的；二、即使按照及时雨公司所认为的这一事实关系，双方之间所签订的合同已经非常明确或者部分条款当中包含了车辆交付的责任条款。根据双方所签订的合同来看，双方明确约定了收车和交车的方式方法以及应该承担的各自责任；三、及时雨公司在上诉请求当中一直强调二级管理实施制度条款，及时雨公司在举证时已经将这个合同完整的向一审法庭提交。对合同内容的条款也做出了相关的说明。举证是由及时雨公司负责举证的，富雅迪公司没有举证责任。综合以上因素，本案是侵权责任之诉，一审判决基于侵权责任法的规定认定各自的过错和责任，判决结果是公平、公正的。及时雨公司二审当中所主张的合同之诉是不能成立的。请求二审人民法院驳回及时雨公司的上诉请求。 一审原告张某向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿127441.53元；2、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：刘某2驾驶未申领号牌的长安牌小型普通客车沿G111线由西向南行驶至442KM+930M处驶入道路左侧，与相向行驶的韩银山驾驶牵引车蒙DH385号重型半挂车牵引的×××重型半挂牵引车相撞，发生致刘某2及小型普通客车乘车人张某受伤，两车损坏的道路交通事故。本次交通事故经赤峰市公安局松山区分局交警大队道路交通事故认定书（赤松公交认字2017第0080号）认定，刘某2应负本次交通事故的全部责任，张某无责任。被告及时雨公司在原告张某受伤后，为原告张某垫付20000元。 另查明，在事故发生时，被告富雅迪公司是涉案车辆的所有人；被告刘某2驾驶的肇事车辆管理人系被告及时雨公司，被告刘某2系被告及时雨公司的驾驶人。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.原告张某与被告及时雨公司是否存在雇佣关系；2.被告刘某2、被告及时雨公司、被告富雅迪公司是否应向原告承担赔偿责任及对原告的损害如何承担责任；3.关于原告各项损失的确定。针对焦点1原告以其在被告及时雨公司雇佣期间受到损害为由，要求及时雨公司作为雇主对其损害进行赔偿，并且认为该案案由应为提供劳务者受害责任纠纷。依据“谁主张，谁举证”的原则，原告应举证证明其与被告及时雨公司之间存在雇佣关系，而且其受到的伤害是因为雇佣关系而产生的，在本案中原告未能提供有效证据证明在发生交通事故时，其是受及时雨公司所雇佣，正在从事雇佣活动，被告及时雨公司也否认原告为其雇佣人员。庭审中张某也表示并非及时雨公司负责人直接通知其从事雇佣活动，且以往及时雨公司雇佣临时驾驶员当中也不包括原告，原告提供的证人证言也不能够证明其受被告及时雨公司雇佣。被告刘某2称，原告系被告及时雨公司的驾驶员，该院考虑被告刘某2系该起交通事故的肇事者，其陈述不能作为案件事实的依据，故该院不能认定原告与被告及时雨公司之间存在雇佣关系。针对焦点2交通事故的责任者对交通事故造成的人身损害及财产损失承担民事赔偿责任，赤松公交认字［2017］第0080号道路交通事故认定书中载明造成此次事故的原因为刘某2超速驾驶未申领号牌的长安牌小型普通客车，未坚持右侧通行，是本次发生交通事故的原因，在交通事故中负全部责任。被告刘某2对原告的损害应承担赔偿责任，而被告及时雨公司作为车辆的管理者，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，将无悬挂机动车牌照，存在技术功能缺陷的商品车辆交付刘某2驾驶上道路行驶，且放任被告刘某2乘载其他人员，也存在过错，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项以及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，被告及时雨公司应对原告的损害承担相应的赔偿责任。同样被告富雅迪公司作为涉案车辆的所有人，在该车尚未登记的情况下，明知被告及时雨公司要驾驶该车上道路行驶，却不申领临时通行牌证，使驾驶人可以无需顾忌道路超速监控，逃避相关交通管理，被告富雅迪公司的上述行为对于交通事故的发生，一定程度上创造了条件，其也应根据上述法律规定承担相应的赔偿责任。需要说明是，在该案中原告未明确主张被告富雅迪公司承担赔偿责任，但及时雨公司向该院申请追加富雅迪公司作为被告参加诉讼，并表示如由雇主承担责任，也应由富雅迪公司承担赔偿责任，并未超出本案的审理范围。另原告张某明知所乘坐的车辆不能上道路行驶，仍乘坐该车辆，自身也存在过错，亦应对其损害自行承担部分责任。具体赔偿比例，该院考虑原、被告的过错程度，确定为原告张某自行承担10％的责任；被告刘某2承担70％的责任；被告及时雨公司承担15％的责任；被告富雅迪公司承担5％的责任。针对焦点3该院确定原告张某在本次事故中的合理经济损失如下：1.医疗费45999.53；2.住院伙食补助费1700元；3.护理费1802元；4.营养费1700元；5.误工费19555.2元（180日×108.64元/日）；6.伤残赔偿金65950元；7.精神抚慰金2000元，8.鉴定费990元，9.原告诉请交通、食宿费费2000元，该院考虑原告在外地治疗，其与陪同人员确需交通、食宿费的支出，故酌定为1000元，以上各项合计人民币140696.73元。综上所述，被告刘某2按照责任比例应赔偿原告张某的经济损失为98487.71元（140696.73元×70％）；被告及时雨公司按照责任比例应赔偿原告张某的经济损失为21104.71元（140696.73元×15％），扣除为原告张某垫付20000元，被告及时雨公司应赔偿原告张某的经济损失1104.71元；被告富雅迪公司按照责任比例应赔偿原告张某的经济损失为7034.84元（140696.73元×5％）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告刘某2于该判决生效之日起五日内一次性支付原告张某各项损失人民币98487.71元；二、被告多伦县及时雨汽贸有限公司于该判决生效之日起五日内一次性支付原告张某各项损失人民币1104.71元；三、被告赤峰富雅迪工贸有限公司于该判决生效之日起五日内一次性支付原告张某各项损失人民币7034.84元；四、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费519元，由被告刘某2负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人及时雨公司提交证据：2017年5月17日及时雨公司与富雅迪公司分管调车的副经理鲁磊的关于调车费用的通话录音一份，拟证明调车费用由富雅迪公司承担，肇事车辆管理人应为富雅迪公司。被上诉人富雅迪公司质证意见，一、对证据的举证时间有异议，按照举证规则，二审的新证据应该是在一审不能取得的证据或举证不能的证据，该份证据及时雨公司在一审中是可以举证的，二审再举不符合证据采纳的要求；二、该证据的取得方式、证据的来源以及所表述的内容，前后的相关关系没有其他证据印证录音内容的真实性，所以对这份证据的真实性有异议；三、关联性。及时雨公司提到的鲁经理不应该称呼为鲁经理，而是应该有完整的姓名，所联系的人是否为富雅迪公司的工作人员无法证实；最后，从录音内容来看，录音所表述的车辆管理方仍由及时雨公司负责，证明不了其举证所要证明的问题，我们认为通过双方所签订的经销合同内容来看，车辆管理责任由车辆实际控制人负责，所以说该份证据不管是从实质要件还是形式要件均不应采纳。本院审查认为，通话录音中鲁经理身份不明，且无其他证据印证，不予采信。 本院二审认定的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、一审对张某的误工费计算标准是否有误；二、张某与及时雨公司是否存在雇佣关系；三、涉案车辆的管理人是及时雨公司还是富雅迪公司，刘某2与哪方存在雇佣关系；四、本案中各方责任应如何划分。 对于第一个争议焦点，上诉人张某主张其误工费应按交通运输行业计算，但其未提供相关证据其从事该行业，其他当事人亦不予认可，故对其该项上诉主张，本院不予支持，一审对张某的误工费认定正确。 对于第二个争议焦点，上诉人张某主张其与及时雨公司存在雇佣关系，对此，及时雨公司不认可，张某亦未提供有效证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院不予支持。 对于第三个争议焦点，对于涉案车辆的管理人及刘某2的雇主问题，内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2019）内04民终5936号生效民事判决已经认定及时雨公司为涉案车辆管理人及刘某2的雇主。故对及时雨公司不是车辆管理人及刘某2雇主的主张，本院不予支持。 对于第四个争议焦点，各方责任应如何划分问题。结合各方过错及就涉案事故已作出的生效判决责任分配情况，对各方责任做出以下划分。上诉人张某明知涉案车辆不能上道路仍乘坐，对其自身损害的发生存在过错，自行承担10%的责任；被上诉人富雅迪公司作为车辆所有人未尽到监管职责存在过错，承担20%的责任；上诉人刘某2驾驶车辆未遵守交通规则导致事故发生，其具有重大过错，但其系受及时雨公司雇佣驾驶车辆，故其责任应由雇主及时雨公司承担，本院酌定及时雨公司承担70%的责任，刘某2在事故中有重大过错，应当与雇主承担连带赔偿责任。一审认定刘某2与及时雨公司存在雇佣关系的情况下，仍判决刘某2独立承担赔偿责任有误，本院予以纠正。 一审法院对张某在本次事故中的经济损失认定正确，张某医疗费：1.45999.53；2.住院伙食补助费1700元；3.护理费1802元；4.营养费1700元；5.误工费19555.2元（180日×108.64元/日）；6.伤残赔偿金65950元；7.精神抚慰金2000元；8.鉴定费990元；9.交通、食宿费1000元，以上各项合计人民币140696.73元。由张某自行承担14069.67元，富雅迪公司赔偿28139.35元，及时雨公司赔偿98487.71元，扣除及时雨公司垫付的20000元后，还应赔偿78487.71元，刘某2对及时雨公司的赔偿承担连带给付责任。 综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。对刘某2的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区多伦县人民法院（2019）内2531民初1191号民事判决； 二、被上诉人赤峰富雅迪汽贸有限公司于本判决生效后十五日内赔偿上诉人张某各项损失28139.35元； 三、上诉人多伦县及时雨汽贸有限公司于本判决生效后十五日内赔偿上诉人张某各项损失78487.71元，上诉人刘某2对上述赔偿承担连带给付责任； 四、驳回上诉人张某、刘某2的其他上诉请求； 五、驳回上诉人多伦县及时雨汽贸有限公司的上诉请求。 一审案件受理费519元，由刘某2承担；二审案件受理费2322.87元，上诉人张某负担1038元，由上诉人多伦县及时雨汽贸有限公司负担1284.87元。 本判决为终审判决。 审判长 潘 立 华 审判员 哈斯 图雅 审判员 萨仁其其格 二〇二〇年五月八日 书记员 祁   鑫 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。