湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终400号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜都支公司，住所地宜都市陆城城河大道五巷一号。统一社会信用代码：9142058176410036X3。负责人：黄满，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁李，男，1982年10月5日出生，中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司员法务，特别授权代理。委托诉讼代理人：曹洋，男，1985年2月9日出生，中国太平洋财产保险股份有限公司宜昌中心支公司法务，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：陈政琴，女，1973年10月3日出生，汉族，住宜都市，委托诉讼代理人：曹传强，湖北启方律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杜阳，男，1989年2月21日出生，汉族，住宜都市，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜都支公司（以下简称太平洋财保公司）因与被上诉人陈政琴、杜阳机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2019）鄂0581民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财保公司上诉请求：1、撤销原判，要求被上诉人承担非医保用药2224.34元，该笔费用不属于保险公司赔偿范围，且精神损害赔偿金主张过高。2、被扶养人生活费不应得到支持。3、本案鉴定费用应由被上诉人杜阳承担。4、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、应扣除非医保用药。发生交通事故后，依照法律规定，在治疗过程发生的医疗费用中。如果可以在医保范围内寻找合理的、可替代的治疗药物，就不能使用非医保用药范围内的药物，如果己经使用非医保范围内的药物的，可以就非医保用药和同类医保范围用药之间的差额部分进行剔除，本案中并没有扣除非医保用药相关费用，应予以核减。根据宜都市第二人民医院住院费用汇总清单显示，其中放射费1092.84元、手术费2260.9元、CT检查费384元以及材料费7383.45元应都属于乙类用药，应扣减20%非医保用药部分，扣减金额合计2224.34元。二、被扶养人生活费不应得到支持。依据法律规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属“本案中何世珍属于被征地农民基本社会保障对象，并不属于无其他生活来源人员，原审判决上诉人给付扶养费用14397.6元没有依据。且精神损害赔偿金过高，请求依法核减到1500元。三、本案鉴定费用应由被上诉人杜阳承担，不属于保险理赔的范围。陈政琴答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无法成立，依法应予驳回。一、对于医疗费，上诉人没有证据证明2222.34元不属于其应当承担的范围。二、对于精神抚慰金，陈政琴是伤残且无责，一审法院判决认定3000元精神抚慰金恰当，上诉人要求降低的请求不能成立。三、对于被扶养人生活费，一审判决正确，上诉人要求被上诉人必须丧失劳动能力的观点不是法律规定，赡养和抚养是子女的法定义务，现在被上诉人父母是失地农民，没有生产资料，不打工就没有生活来源，子女有赡养的义务。四、对于鉴定费，案件是通过诉讼解决，鉴定费与诉讼费在保险法司法解释和保险法第64条规定，应当由保险公司承担。五、对于诉讼费，应当由人民法院依法裁判。被上诉人杜阳经传唤未到庭也未提交书面答辩意见。陈政琴向一审法院请求：1、赔偿陈政琴经济损失154694.82元（其中，医疗费17757.39元、后期治疗费15000元、住院伙食补助费1850元、营养费2700元、护理费10656.71元、误工费28773.12元、交通费500元、摩托车修理费1250元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金68910元、被扶养人生活费14397.6元、鉴定费1900元），先由保险公司在交强险和商业险范围内赔偿，不足部分由杜阳赔偿；2、由保险公司和杜阳承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年11月24日7时30分，杜阳驾驶鄂Ｅ×××××号轿车沿254省道由枝城往陆城方向行驶至华新路右转弯时，与直行的陈政琴驾驶的鄂Ｅ×××××二轮摩托车相撞。陈政琴在宜都市第二人民医院住院治疗37天，支付医疗费17510.41元。出院诊断为左肱骨近端骨折（四部分），左足小趾近节趾骨骨折。出院医嘱载明：全休三个月，加强营养；出院后2个月、5个月来院复查X光片；一年后根据骨折愈合情况决定是否取出骨折内固定物；加强左肩关节功能锻炼，禁忌过度及负重活动；不适随诊。2019年3月1日，陈政琴支付复查检查费124.84元。2019年3月30日，宜都市第二人民医院诊断病历载明“全休三月”。事故发生后，杜阳支付医疗费12000元。2019年6月26日，陈政琴申请宜都明信法医司法鉴定所进行司法鉴定，支付检查费122.14元，鉴定费1900元。评定：伤残等级为十级；误工时间为270天，护理时间为100天，营养时限为90天，后期治疗费约15000元。本次事故经宜都市公安局交通警察大队认定，杜阳负事故的全部责任。2018年1月1日，陈政琴与宜都市仝鑫精密锻造有限公司签订《劳动合同书》一份，约定工作期限从2018年1月1日至2020年12月31日止。2018年1月至10月工资分别为2680元、1722元、3445元、3259元、2838元、2933元、2241元、2769元、2885元、2490元。陈政琴母亲何世珍于1951年10月14日出生，育有陈政琴及陈政玉两女。2005年，宜都市被征地农民基本社会保障工作领导小组都农保[2005]5号文件，确认陈政琴及其母亲何世珍为被征地农民基本社会保障对象。杜阳驾驶的车辆在太平洋财保公司投保交强险和商业三者险（保险限额为50万元），并购买不计免赔险。事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。陈政琴因本次交通事故造成的损失，有权依法主张赔偿。具体损失认定如下：一、医疗费赔偿项目：1、医疗费，住院费用17510.41元，门诊费用124.84元，共计17635.25元。太平洋财保公司主张非医保用药应按相应的比例予以扣减，但没有提供证据证明自己的主张，一审法院不予支持。2、住院伙食补助费，陈政琴住院治疗37天，主张按照50元/天计算符合法律规定，住院伙食补助费1850元（50元/天×37天）。3、营养费，出院医嘱有“加强营养”记载，按照20元/天计算，营养费计算为1800元（20元/天×90天）。4、后期治疗费，以鉴定意见为准认定15000元。以上合计36285.25元。二、伤残赔偿项目：1、护理费，陈政琴主张参照湖北省2019年度居民服务业年均工资38897元/年标准计算符合法律规定，护理时限100天，护理费计算为10656.71元（38897元/年÷365天×100天）。2、误工费，以陈政琴提交的工资表计算的月平均工资2726.2元为标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。从陈政琴受伤（2018年11月24日）至定残日前一天（2019年7月11日）共计229天，鉴定意见评定误工时间270天，超出了法律规定，不予采信。误工时间以医疗机构意见为准，即住院期间37天，医嘱休息时间6个月，共计217天。误工费计算为19719.5元（2726.2元/月÷30天×217天）。3、交通费，陈政琴没有提供证据证明，但实为必要开支，一审法院酌定200元。4、残疾赔偿金，陈政琴居住的白水××村毗连城镇，且陈政琴为失地农民，收入来源于务工，主张按城镇居民人均可支配收入计算20年符合法律规定。陈政琴伤残等级为十级，赔偿系数10%，残疾赔偿金为68910元（34455元/年×20年×10%）。5、被扶养人生活费，陈政琴母亲年满68周岁，虽有基本社会保障，但不能免除陈政琴的扶养义务，陈政琴母亲被扶养人生活费为14397.6元（23996元/年×12年×10%÷2人）。6、精神抚慰金，陈政琴因本次事故造成伤残，本人无责，精神抚慰金支持3000元。以上共计116883.81元。三、财产损失1250元。四、其他费用，鉴定费用2022.14元。以上四项共计156441.2元。根据法律及司法解释的规定，同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。杜阳驾驶的车辆在太平洋财保公司公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，事故发生在保险期内，因此太平洋财保公司应先在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额（10000元）内赔偿10000元，伤残赔偿限额（110000元）内赔偿110000元，财产赔偿限额（2000元）内赔偿1250元，太平洋财保公司共计在交强险限额内赔偿121250元（含精神抚慰金）。本案鉴定费用，太平洋财保公司虽主张不承担，但未提供鉴定费用属于免除保险责任的相关证据，鉴定费是陈政琴为证明其自身遭受损失而发生的费用，依法应当由赔偿义务人进行赔偿，故对太平洋财保公司的该项主张，一审法院依法不予支持。因此，超出交强险限额部分的损失35191.2元（156441.2元-121250元），因杜阳负事故的全部责任，由太平洋财保公司在商业三者险范围内全额赔付。杜阳已经支付12000元，太平洋财保公司还需赔付陈政琴144441.2元(156441.2元-12000元)。杜阳垫付的费用由太平洋财保公司直接返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、太平洋财保公司于判决生效之日起十日内赔偿陈政琴各项损失共计144441.2元；二、太平洋财保公司于判决生效之日起十日内返还杜阳12000元。上述款项于指定日期汇至一审法院标的款账户。三、驳回陈政琴的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1074元，减半收取537元，由杜阳承担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、非医保用药是否应予扣减；2、何世珍是否为适格被扶养人；3、精神损失费的标准是否过高；4、鉴定费是否应由保险公司承担。关于非医保用药是否应予扣减的问题。本案中，上诉人太平洋财保公司主张放射费1092.84元、手术费2260.9元、CT检查费384元以及材料费7383.45元属于乙类用药，对上述乙类药品应扣减20%非医保用药部分。本院认为，虽然太平洋财保公司与杜阳在双方订立的商业保险合同中约定保险事故发生后,保险人对非医保用药的费用应予扣减。对此项条款，保险人在“明示告知”中履行了提示义务，该约定有效。但对扣减比例没有具体约定；同时放射费、手术费、CT检查费以及材料费等是否属于乙类用药，也没有具体证据证实。故太平洋财保公司主张应对乙类用药扣减20%的非医保用药的观点，本院认为证据仍然不足，不予采纳。关于何世珍是否为适格被扶养人的问题。陈政琴之母何世珍已年满68周岁，应视同为陈政琴丧失劳动能力的成年近亲属。而何世珍因属于失地农民,根据相关政策,虽被纳入被征地农民基本社会保障对象，但该政策属于社会保障体系范畴,设立目的系保障劳动者最基本的生存条件,不能以被纳入被征地农民基本社会保障对象来减轻有过错侵权人的赔偿责任,故一审法院判令太平洋财保公司支付陈政琴母亲被扶养人生活费14397.6元并无不当。关于精神损失费的标准是否过高的问题。本案中陈政琴为无责任方，其因为杜阳的侵权行为导致身体受到伤害，造成伤残等级十级。结合陈政琴的伤情、杜阳过错程度和受诉法院当地生活水平,一审法院酌定陈政琴精神损害抚慰金为3000元并无不当。上诉人太平洋财保公司主张精神损失费赔偿金额过高，但未提供相关的事实和理由予以佐证，本院不予支持。关于鉴定费是否应由保险公司承担的问题。上诉人太平洋财保公司主张根据双方保险合同的约定，本案鉴定费不应由保险公司承担。本院认为，事故发生后，诉讼发生前，陈政琴为主张自己的权利申请了鉴定，该笔费用是陈政琴为了确认其损失情况提供依据所必须支出的费用,属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的“必要的、合理的费用”，系陈政琴的损失,保险公司依法应予赔付。一审法院判令太平洋财保公司承担本案鉴定费并无不当，本院予以支持，综上所述，上诉人太平洋财保公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜都支公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 鸣审判员 王明兵审判员 关俊峰二〇二〇年五月二十日法官助理叶方莲书记员王彩霞