安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终481号 上诉人（原审被告）：明发集团（马鞍山）实业有限公司，住所地安徽省马鞍山市和县乌江镇。 法定代表人：黄焕明，该公司董事长。 委托代理人：刘迪，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：吴昌德，男，1974年11月4日出生，汉族，住江苏省句容市。 委托诉讼代理人：朱博锋，江苏真释律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山天立建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市湖东北路1号。 法定代表人：刘炳树，该公司董事长。 上诉人明发集团（马鞍山）实业有限公司（以下简称明发集团）因与被上诉人吴昌德、马鞍山天立建设有限责任公司（以下简称天立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2019）皖0523民初1541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明发集团上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担责任，或将本案发回重审，并判令由吴昌德、天立公司承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定有伋继林签字的《单位工程造价汇总表》构成表见代理，并以该汇总表为结算依据是错误的。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理的法律特征是相对人依据一定事实，相信行为人具有代理权，相对人依据的事实包括两个方面：其一是被代理人的行为，如行为人曾经代表公司签字盖章；其二是相对人有正当的客观理由，比如行为人持有单位的业务介绍信、公司公章等情形。伋继林为天立公司的技术人员，并非天立公司的负责人，无权办理工程结算，况且伋继林仅在该汇总表上签字而并未加盖公司印章，因此伋继林的行为不符合表见代理的特征。吴昌德一审所举证据只能证明伋继林系天立公司员工的身份，一审法院不能以《单位工程造价汇总表》作为结算依据。二、一审在其已经举证证明不欠付天立公司的工程款情况下，仍判决其承担法律责任是错误的。案涉工程的总造价为128679643.62元，截止本案上诉之日止，其已经支付工程款139917726.74元，其已付工程款数额已经超过工程总造价，其不欠付天立公司工程款。 吴昌德辩称，1.《单位工程造价汇总表》是马鞍山天立建设有限责任公司和县分公司（以下简称天立公司和县分公司）技术人员从其造价软件中打印出来并签字后提供给吴昌德的，当时吴昌德也对该《单位工程造价汇总表》进行了签字确认。此外，一审时天立公司仅对案涉工程的单价进行了抗辩，对于实际工程量并未否认，一审判决《单位工程造价汇总表》予以认定，有充分的事实和法律依据。事实上，伋继林系天立公司和县分公司负责人伋升利的亲戚，案涉工程施工过程中吴昌德也是与伋继林进行对接的，吴昌德有充分理由相信伋继林向其提供的《单位工程造价汇总表》就是伋继林代表天立公司与其进行的结算，且在此后其向伋升利催要工程款的过程中，伋升利也未对工程款数额提出过异议。2.依据天立公司与明发集团订立的《建设工程施工合同》，结合一审庭审过程中明发集团称尚未与天立公司进行最终结算，在此情况下明发集团称超付工程款明显与常理不符，因此，一审法院判令明发集团在欠付工程款范围内承担责任，有充分的事实和法律依据。 吴昌德向一审法院起诉请求：1、判令天立公司支付工程款666860元；2、判令明发集团在未付工程款范围内对上述工程款的给付义务承担连带责任；3.案件诉讼费、保全费由天立公司、明发集团承担。 一审法院认定事实：2015年2月10日，甲方明发集团与乙方天立公司和县分公司签订一份《明发江湾新城项目总承包施工战略合作框架协议》。2015年5月，发包人明发集团与承包人天立公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：明发集团将明发江湾新城启动区62∽64#、69∽72#楼发包给天立公司承建；工程承包范围为施工图范围内所有土建（含土方）、安装工程；签约合同价135601356元；计划开工日期为2015年5月1日，计划竣工日期为2017年10月31日；项目分区段取得竣工综合备案表（即具备交房各项条件）后支付至分区段工程价款的85%，竣工结算审计完成后支付至结算价款的95%，余5%作为保修金，两年后扣除维修费后，余额如超过2%，无息退还超过部分，如不足2%，乙方应补足质保金2%，五年后，扣除维修费用，无息返还；发包人收到承包人递交的完整齐全的工程结算书及结算资料后90天内对工程结算进行审核，给予确认或者提出修改意见，并将审核结果通知承包人；承包人应在收到通知后30天内与发包人积极协商，完成工程结算，最终结算金额须经发包人内部审核部门审核确认，结算审核完毕后，承包人可按合同约定申请支付工程结算款，承包人提供最终结算申请单的期限为缺陷期满且工程竣工投入使用两年后。 2016年9月22日，发包人天立公司和县分公司的负责人伋升利与承包人吴昌德签订一份《分项工程施工合同（外墙保温工程）》，约定：发包方将明发江湾新城启动区二标段62#、63#楼外墙保温工程发包给吴昌德承包，承包方式包工包料，承包内容为30毫米厚水泥发泡保温板粘贴（包括锚栓固定）、铺设玻纤网格布、抹抗裂砂浆；综合单价为一二层两层网格布部分52元/平方米，三层及以上（一层网格布部分）50元/平方米，综合单价不含税，不开发票；付款方式按照甲方与业主签订的工程施工合同同步进行。案涉工程已由吴昌德实际施工完成，于2017年12月20日竣工验收，属合格工程。 一审诉讼过程中，因吴昌德提出保全申请，一审法院依法裁定冻结天立公司、明发集团银行账户70万元或者查封、扣押天立公司、明发公司相当于70万元的财产。 一审法院认为，天立公司和县分公司的负责人伋升利与吴昌德签订的《分项工程施工合同（外墙保温工程）》，因吴昌德不具有施工资质应属无效。吴昌德所施工的项目经竣工验收合格，承包人吴昌德请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。伋升利作为天立公司和县分公司的负责人，其为案涉工程需要，以天立公司和县分公司名义与吴昌德签订合同，实施民事法律行为，该行为对天立公司和县分公司发生效力。天立公司和县分公司已被天立公司注销，天立公司和县分公司的民事责任应由天立公司承担。《分项工程施工合同（外墙保温工程）》中约定付款方式按照甲方与业主签订的工程施工合同同步进行。一审诉讼过程中，天立公司认为因吴昌德与其签订的保温工程合同中强行确定了不合理的高价，要求吴昌德变更不合理的高价，因此导致一直未确定案涉保温工程量进行价格结算，但天立公司所提供的是其与张军分项工程施工合同的影印件，由于无法确认真实性，同时也无法证实该差价不合理，故对其提出的吴昌德与其签订保温工程合同强行确定了不合理的高价的抗辩理由，不予采纳。伋继林系原天立公司和县分公司的技术员，其在案涉项目施工中代表天立公司和县分公司参加监理会议，其签字确认《单位工程造价汇总表》构成表见代理，天立公司亦未能提供相反证据证明《单位工程造价汇总表》中的工程价款不实，故依法确认62#、63#楼的保温工程价款为1438800元。案涉工程已于2017年12月20日进行了竣工验收，明发集团与天立公司声称未完成结算，但又不能说明合理原因，亦未提供证据佐证。按照正常的审核程序和期限，明发集团与天立公司应已完成工程价款的结算，故对吴昌德主张依照“竣工结算审计完成后支付至结算价款的95%”的付款比例支付工程款，依法予以支持，天立公司应支付工程价款为1366860元（1438800元×95%），扣除已经支付的700000元，还应支付666860元（1366860元-700000元）。明发集团作为发包方，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条规定，判决：一、天立公司于判决生效之日起三日内支付给吴昌德工程款666860元；二、明发集团在欠付的工程价款范围内承担责任。案件受理费10468元，保全费3854元，合计14322元，由天立公司负担。 二审中，明发集团为支持其上诉请求，向本院提交了以下两组证据：1.土建工程《工程结算审核意见汇总会签表》、管网及附属工程《工程结算审核意见汇总会签表二》、安装工程《工程结算审核意见汇总会签表》复印件各一份，用以证明土建工程的初步结算价为112920737.62元，外管网及附属工程的初步结算价为1823710元，安装工程的初步结算价为15758906.56元，案涉工程初步结算总价为130503354.18元；2.明发集团向天立公司付款明细表一份，用以证明明发集团已经向天立公司支付工程款143576237.24元。 吴昌德质证认为，对证据1的真实性持有异议，但其中两份《工程结算审核意见汇总会签表》中施工单位意见栏签字与其一审中提交的《单位工程造价汇总表》上的签字是一致的，应该是伋继林的签字，由此能够证明伋继林并非天立公司的普通技术人员，伋继林能够代表天立公司与吴昌德进行结算。对证据2的真实性、合法性、关联性均持有异议。首先，该组证据反映出，在2019年8月份之后，明发集团向天立公司支付了工程款1000余万元，而本案一审开庭时间为2019年7月26日，一审开庭时明发集团就称已经超额支付了工程款，在2020年1月2日明发集团就本案提起上诉时，称其已经多付了1000余万元工程款，从该组证据可以看出，2020年1月之后，明发集团还向天立公司支付了500余万元。其次，按照明发集团提供的证据，案涉工程已经于2019年11月份完成结算，在结算完成后再超额支付工程款项，不符合常理。最后，一审法院于2019年5月份向明发集团送达了保全裁定书，并冻结了明发集团70万元银行存款，而天立公司涉诉案件数量众多，多件案件因未执行到位而终本，吴昌德在起诉时将明发集团作为共同被告，而明发集团在收到保全裁定书后，在向天立公司付款时不将案涉工程款扣除，明发集团应承担相应的不利后果。 二审中，吴昌德为支持其抗辩意见，向本院提交了一份其与伋继林的手机短信记录，用以证明在案涉工程施工过程中，其与伋继林进行了多次沟通。 明发集团质证认为，对该证据的真实性持有异议，该短信记录截屏不能确认对方就是伋继林，即便是伋继林，也不能证明伋继林能够代表天立公司与吴昌德进行结算。此外，从短信的内容来看，其确未与天立公司就案涉工程进行决算。 本院认证意见为：一、对于明发集团提交的三份《工程结算审核意见汇总会签表》真实性不予认定，亦不能达到明发集团的证明目的；明发集团提供的明细表系其单方制作，吴昌德对该份证据的真实性亦不予认可，因此对该证据的真实性不予认定。二、吴昌德提交的短信记录不能确认对方为伋继林，因此对该份证据的真实性不予认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一审判令明发集团在欠付工程款范围内承担责任，是否具有事实和法律依据。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1.关于伋继林签字的《单位工程造价汇总表》的效力问题。根据本案查明的事实，伋继林系天立公司和县分公司的工作人员，并代表天立公司和县分公司在案涉项目施工中参加监理会议，故伋继林在案涉项目《单位工程造价汇总表》上签字确认的行为属于其职权范围内的事项，其法律后果应由天立公司和县分公司承担，天立公司和县分公司的民事责任应由天立公司承担。因此，明发集团关于伋继林签字的《单位工程造价汇总表》对天立公司不具有法律效力的上诉理由不能成立。2.关于明发集团应否在欠付工程款范围内承担责任的问题。明发集团二审中所提交的《工程结算审核意见汇总会签表》仅是双方关于案涉工程的初步结算价，由于明发集团对于其与天立公司之间的工程款数额及支付情况更为了解，因此明发集团负有就其已向天立公司支付全部工程价款进行举证的责任，现明发集团所举证据并不能证明其已付清案涉工程的全部价款，应承担举证不能的不利后果，因此一审法院判令明发集团在欠付工程款范围内承担责任，并无不当。 综上，明发集团的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10468元，由明发集团（马鞍山）实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二〇年五月二十九日 法官助理王红伟 书记员温芳