山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2593号上诉人（一审被告）：昆明四海尚味贸易有限公司。住所地:云南省昆明经开区小干河路新嘉源茶酒副食品市场A区2幢60222号。法定代表人：石炜，总经理。委托诉讼代理人：戚莎莎，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：烟台鼎丰生物科技有限公司。住所地：招远市张星镇石对头村。法定代表人：尹华凤，执行董事。委托诉讼代理人：陈安强，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人昆明四海尚味贸易有限公司因与被上诉人烟台鼎丰生物科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2019）鲁0685民初4198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人昆明四海尚味贸易有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。本案中被上诉人知晓上诉人处仍有72吨存在质量问题的豌豆粉未退货。在一审中，被上诉人确认上诉人与2018年3月27日和2018年7月17日分两批次退回有质量问题的货物，其称认为已经解决豌豆粉的质量问题。但在2018年7月23日时，被上诉人至上诉人处协商货物质量赔偿问题，也同上诉人至仓库查看存放存在质量问题的豌豆粉，且一审中被上诉人提供的通话记录中，其工作人员刘小玮曾在2018年11月13与上诉人的通话中，也明确承认“发出去100多吨，退了40多吨，大约还有80吨没有退货”。上诉人认为，关于未退回的豌豆粉的数量72吨，被上诉人是清楚且明知的，且有证据子以佐证，而不是一审法院所认定的证据不足。故本案上诉人无需向被上诉人支付存在质量问题的72吨豌豆粉的货款。二、一审适用法律错误，应当适用《合同法》第六十七条、第一百一十一条规定。上诉人与被上诉人双方合作自2015年至今已有四年之余，被上诉人对于上诉人知晓且清楚上诉人购买豌豆粉的目的系制作云南昆明当地小吃豌豆凉粉，上诉人与被上诉人之间虽然未就涉案豌豆粉签订买卖合同，但在双方之间对于豌豆粉的事实约定即为熬制后可以制作成型、食用的豌豆凉粉，另被上诉人提供给上诉人最初的豌豆粉包装袋上，明确豌豆粉中蛋白质的含量为23%，但被上诉人提供给上诉人存在质量问题的豌豆粉，经过鉴定机构检测器蛋白质含量为39%，其提供的豌豆粉已经不符合双方最初的质量约定，被上诉人已经存在违约的情况，应当承担违约责任。根据《合同法》第一百一十一条规定，“对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”故在本案中，上诉人可以要求被上诉人进行退货处理，并由被上诉人承担存在质量问题的豌豆粉的相关人工费、运费等费用，且应当将72吨存在质量问题的豌豆粉货款从被上诉人主张的货款中扣除。且在双方的实际买卖过程中，通常系由被上诉人发运豌豆粉等货物，在豌豆粉等货物经上诉人检验合格后，上诉人方进行支付款项，在本案中，上诉人在检查出涉案豌豆粉存在质量问题后即向被上诉人反应此问题，且被上诉人也承认其发送的豌豆粉存在质量问题。故根据《合同法》第六十七条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行并未尽到其先履行义务，上诉人作为在后履行方有权拒绝履行其支付货款的义务。综上所述，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人烟台鼎丰生物科技有限公司答辩称：上诉人所称的72吨淀粉已经在一审中提出过反诉，但因为没有交反诉费所以没有进行审理，并且上诉人在云南法院已经另行起诉，因此上诉人的关于72吨淀粉的上诉理由不属于本案的审理范围。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人提交书面答辩状辩称：一、被答辩人所称72吨豌豆粉不存在质量问题，不应退货，也不存在退货的基本条件。1、双方没有签订书面买卖合同，对质量标准没有约定，被答辩人收到货采取的是即时验货的方式。2、被答辩人收货后如果对哪一批货不满意，答辩人考虑到双方长期的业务关系同意其调货或退货，但所退货物不存在质量问题。3、刘小玮2018年11月13日的通话录音只是对货物数量的核对，并不是认可货物有质量问题。4、被答辩人所称的72吨豌豆粉如果不满意应该早就退货，现在才要求退货已经过了保质期，责任应由被答辩人承担。二、一审判决适用法律正确。1、答辩人并不知晓被答辩人购买豌豆粉的目的是制作凉粉，因被答辩人的经营范围并不包括生产两份，双方因此对豌豆粉并未约定质量，被答辩人是加工分装后将豌豆粉供给其客户用于制作凉粉，应由被答辩人对其客户承担其承诺的质量责任，不应由答辩人承担。2、被答辩人所谓的鉴定机构检测蛋白质含量39%是无效的，因为该检测未经法定程序，该鉴定机构也没有鉴定资格。该检测结果没有证据效力。3、答辩人所说的72吨淀粉是否存在及是否存在质量问题，被答辩人均没有提交证据证明。一审原告烟台鼎丰生物科技有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令四海公司支付货款529695元；2.判令四海公司承担以529695元为基数自原告起诉之日至实际给付之日按年利率8%计算的逾期利息；3.诉讼费用由四海公司负担。事实和理由：原、被告自2015年3月17日开始建立买卖合同关系，被告购买原告豌豆粉，收货后逐笔付款，截止到2018年12月28日，被告尚欠原告货款529695元。被告四海公司辩称，被告对原告主张的欠货款数额没有异议，但是1.被告未支付部分货款并非有意拖欠，系因原告提供产品存在质量问题。原告提供的豌豆粉质量存在问题，客户在被告处购买原告的豌豆粉进行加工后，其制作出来的产品不成型也无法食用，被告在云南的客户均就存在质量问题的豌豆粉向被告索赔，被告因此遭受巨大损失。被告曾多次向原告提出质量问题并要求其退货并解决赔偿问题，原告工作人员刘小玮与被告工作人员之间的通话记录中，一直认可原告提供的货物有问题，多次表示要就货物的质量问题向被告进行赔偿损失和运费，但原告至今未解决其货物质量问题，也未赔偿被告因此遭受的损失。且根据被告打款记录来看，在2018年12月28日后，被告曾向原告支付过款项，后原告对于存在产品质量的问题，一直拖延不予解决。《合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，在本案中原告应当提供质量合格的产品，被告才负有支付货款的义务，原告提供的货物存在质量问题，且该货物质量问题至今都未得到解决，被告拒绝支付相应货款符合《合同法》第六十七条规定。2.被告主张自起诉之日至实际给付之日按照年利率8%来偿付利息，缺少事实和法律依据。（1）原被告之间并无关于利息的相关约定，原告主张8%的利率进行计算逾期利息不符合法律规定。（2）被告即便支付部分货款的逾期利息，也应当根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算，而非原告所主张的8%。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告同意按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。被告四海公司提起反诉，要求原告鼎丰公司赔偿因豌豆粉质量问题造成的损失358167.5元，退回剩余的存在质量问题的豌豆粉70吨（价值224000元）及运费或相应租金、杂费及人工费（共计105050元）。被告四海公司未在法院限定的期限内预交反诉案件受理费。对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。双方对以下事实没有争议：原、被告自2015年3月开始建立买卖合同关系，原告从国外进口豌豆粉进行包装后出卖给被告，原告陆续发货，被告陆续付款。2018年3月27日，被告向原告退货16.85吨（金额53920元）。2018年4月20日原告发给被告金额为34000元的货物，后再未发货。2018年7月17日，被告向原告退货3.825吨（金额12560元）。2018年12月28日被告付给原告货款10万元，后再未付款。截至2018年12月28日，被告共欠原告货款529695元。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于原告提供给被告的豌豆粉的质量问题。被告主张其购买原告豌豆粉后，再出卖给其客户用于制作凉粉，因原告提供的豌豆粉的蛋白含量过高，导致凉粉不能成型，客户已将豌豆粉退货并且索赔，并提交以下证据：（1）豌豆粉实体证据材料及视频，无质量问题豌豆粉成品照片一张、有质量问题豌豆粉成品照片两张、被告客户就质量问题所作说明；（2）原告工作人员刘小玮与被告之间的微信聊天记录（2018年9月14日、2018年9月25日、2018年7月30日）及原告内部质量反馈及改进交流群的聊天记录，证明原告明知道其产品存在质量问题仍然向被告进行发货，被告因为存在质量问题的货物产生了损失，原告认可对被告进行赔偿；（3）原告工作人员刘小玮与被告微信聊天记录一份（2017年9月12日），原告明知其发送产品蛋白含量过高，且以后发送的产品仍然可能蛋白含量过高，但是仍然向被告发送货物，证明原告知道被告销售有质量问题的豌豆粉时需要及时给客户进行更换，并承诺将有质量问题的豌豆粉向被告进行补发；（4）原告提供的豌豆粉包装袋（标明蛋白含量为23%）、昆明丰牧动物食品科技研发有限公司出具的检验报告（载明蛋白含量为39.7%）、照片、微信聊天记录、网上下载的豌豆粉的标准及营养成分。原告对以上证据的质证意见为：对证据（1）的真实性及关联性均有异议，被告所提交的实物及视频无法证实系原告的产品，原告向被告发货以后，被告提出质量异议的产品，原告均予以退货处理，凡是没有退货的，都是经被告验收合格的产品。被告所提交的三张照片是被告的客户将豌豆粉与其他材料合成后加工的食品，其开裂的原因与豌豆粉的质量问题是否有关系无法证实。被告所提交的三张说明，有三个人的签字，但是三张说明的文字完全相同，并且客户也没有出庭，没有证明效力，其中所说的蛋白含量过高问题，原、被告双方对于豌豆粉的蛋白含量并没有约定，被告也没有鉴定报告证明原告的产品所含的蛋白含量，含杂质、黑点多的问题，这是产品的外观质量问题，被告在验收时就应该提出，被告将产品发给其客户以后，其客户提出这一问题，其责任不能由原告承担；对证据（2）关于石炜与刘小玮的聊天记录，2017年9月12日的聊天记录只能说明原告发货时将豌豆粉误发了蛋白，因为蛋白与豌豆粉具有明显的区别，是两种不同的产品，被告提出以后原告已经给予调货，这属于发货方面的失误，不属于产品质量问题，双方也已经处理完毕；对证据（3）关于2018年9月份的聊天记录，因为被告以质量问题拖欠货款，原告与被告协商解决，但双方未协商一致。被告于2018年3月27日退货53920元，于2018年7月17日退货12560元；因此被告已将其认为有问题的货全部退回给原告，这一问题已经解决完毕；对证据（4），对被告提交的豌豆粉包装袋的真实性没有异议，并且该包装袋也证明双方之间有豌豆粉的买卖合同关系；对被告提交的检验报告有异议，首先该检验报告的出具单位是昆明丰牧动物食品科技研发有限公司，不是司法鉴定机构，其次该检验是被告单方委托，其送检样品无法证明与原告有关。再次该检验报告所依据的检验标准是饲料中粗蛋白测定方法，并不是黄豌豆粉的质量标准；被告提交的三张照片，其中一张是蛋白产品的照片，而原、被告之间并没有蛋白交易，另外两张无法证明其真实性；关于微信聊天是被告截取部分内容的图片，不能证明完整的内容，无法证明其真实性，并且该提交的截图中的微信聊天内容是双方探讨黄豌豆粉用于制作凉粉的工艺及可能性，只能说明原告对于黄豌豆粉用于制作凉粉认为还有很多问题需要改进；至于被告提出的有杂质的问题，在发货记录上显示均已经退货处理，因此原告对该证据不认可；被告提交的网上下载的营养标准并非是豌豆粉的国家标准，而只是某些人的个人观点，并且均是对豌豆，而不是对豌豆粉的表述，与本案没关系。被告还主张根据原告提供的其工作人员刘小玮与被告法定代表人石炜的通话录音，可以证明原告知道自己的货物是存在问题的，而且有质量问题的货物并非一次而是多次，被告一直与原告进行沟通解决赔偿问题，但原告一直拖延不予解决一审法院认为，虽然原告对被告提供的上述证据不予认可，但是原告提交的其工作人员刘小玮与被告法定代表人石炜的通话录音中，原告同意赔偿被告13万元，而被告坚持要求赔偿20万元，致使协商未成，而且被告也退回原告部分货物，证实原告提供给被告的部分豌豆粉不符合被告的质量要求。2.关于被告尚存的不符合其质量要求的豌豆粉数量。被告主张出现质量问题的发货时间为2017年5月6日到2018年4月22日，有质量问题的豌豆粉共364.5吨，涉及到九个批次，其中有部分降价出卖给了客户，有一部分退还给了原告，没有退的还剩72吨。原告则主张被告分两次退回20.775吨货，其余的货被告已销售，无货可退，并且因为被告拖延了一年半没有退货，该批货已超过保质期，责任应该由被告承担。被告未提供尚未退回原告的豌豆粉数量的证据。一审法院认为，被告主张尚有72吨豌豆粉未退回原告，原告予以否认，而被告未提供相应的证据予以证明，故被告主张还有不符合其质量要求的豌豆粉72吨未退回原告，证据不足，依法不予认定。一审法院认为，原告鼎丰公司与被告四海公司之间形成买卖合关系。被告四海公司欠原告鼎丰公司货款529695元，事实清楚，证据充分，原告要求被告支付，依法应予支持。被告无证据证明还有不符合其质量要求的豌豆粉72吨未退回原告，其以此为由拒付货款，没有事实依据，依法不予支持。因被告未预交反诉案件受理费，故对其反诉请求，本案不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，一审法院于2020年1月13日判决：被告昆明四海尚味贸易有限公司付给原告烟台鼎丰生物科技有限公司货款529695元及利息（以529695元为基数，自2019年11月13日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9097元，减半收取4549元，申请保全费3270元，由被告昆明四海尚味贸易有限公司负担。二审中，上诉人提交了四张照片及一段视频，证实现在仍然有72吨货存放在上诉人的仓库中，且被上诉人工作人员刘小玮也于2018年7月23日至现场勘察过，并非一审所称无法确定存有质量问题的货物数量。经质证，被上诉人对上述照片、视频及证明内容有异议，称上诉人在一审中并没有提交这些所谓的照片，这些照片中所显示的货物是否是被上诉人的产品以及其来源被上诉人均有异议，因此被上诉人对此不予认可，光盘没有必要播放。被上诉人所销售的黄豌豆粉属于进口贸易，客户购买的用途可以用做饲料，也可以用做食品，上诉人在购买时并没有对质量有特别的要求，双方从2015年12月15日开始发生业务，总业务量大概在1500吨，在2018年以前上诉人并没有要求退货，2018年3月27日上诉人退货16.85吨，退货理由是淀粉中的蛋白质含量较高（淀粉中蛋白质较高是一个优势含量，而不是质量问题，因为蛋白质比淀粉的营养价值高）无论是制作食品还是饲料都比较有利。其后上诉人又进了三批货80吨，并付了10万元，2018年7月17日上诉人又退货3.825吨，退货后又付了10万元，再没有付款。上诉人所讲发货的数量不对，在这期间还有很多笔发货上诉人没有讲，远不止上诉人所讲的9笔，至少应该有15笔左右，16.85吨退货后进了三批货，上诉人称只进了一批货。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人昆明四海尚味贸易有限公司与被上诉人烟台鼎丰生物科技有限公司存在买卖合同关系，双方约定由上诉人从国外进口豌豆粉进行包装后出卖给被上诉人，被上诉人陆续发货，上诉人陆续付款。截至2018年12月28日，上诉人共欠被上诉人货款529695元尚未给付，为此被上诉人诉至法院要求上诉人偿还欠款。对欠款事实及数额上诉人没有异议，但主张被上诉人供给上诉人的豌豆粉中有72吨存在质量问题，对此被上诉人不认可，根据谁主张，谁举证的举证责任分配原则，上诉人对其主张负有举证责任。上诉人一审中提交的证据均不能证实其主张，二审中其提交的证据被上诉人不认可，在无其他证据佐证的情况下，不能证实照片及视频所显示的货物系其主张的被上诉人供给的72吨有质量问题的豌豆粉，本院不予采信。鉴于上诉人不能举证证实其主张，且二审庭审中上诉人称已就其主张的有质量问题的72吨豌豆粉另案起诉，请求退回有质量问题的72吨豌豆粉并返还货款230400元、赔偿损失258000元，故对上诉人请求中止本案审理的主张，本院不予采纳。上诉人所欠被上诉人货款529695元依法应予偿还，上诉人主张应将72吨存在质量问题的豌豆粉货款从所欠货款中扣除，并以此为由主张一审法院适用法律错误，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9097元，由上诉人昆明四海尚味贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年五月二十七日书记员  李茜茜