贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终360号上诉人（原审被告）：熊凯，男，1971年12月26日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审原告）：李季秋，女，1971年10月8日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审第三人：丁世华，男，1964年10月21日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人熊凯因与被上诉人李季秋、原审第三人丁世华民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初9116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人熊凯上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；2.二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，上诉人至今只欠被上诉人借款本金35700元。上诉人向被上诉人实际借款27.55万元，从借款之日起被上诉人就委托第三人负责向上诉人收息，上诉人陆续向第三人还本付息。到2010年年底，上诉人向第三人提出停止支付利息，第三人同意不再计算利息，并且将未付清利息向第三人写下了2万元借据，同时还约定向第三人支付共10万元即可，此后被上诉人陆续向第三人支付到起诉之日，上诉人只欠被上诉人借款本金35700元，而不是判决认定的27.55万元。证人张某某的视频证言真实可信，一审法院没有采信。上诉人因为客观原因，在一审中有部分证据没有收集。现上诉人有新的证据要向二审法院提供，用以证明本案的相关事实。李季秋、丁世华二审答辩称，上诉人借了275500元，没有关于10万元的约定，也没有不支付利息的约定。一审录音表明，张某某找熊凯办事，有那么一句话叫丁世华不要承认，张某某也不是当事人。李季秋向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还原告借款人民币44万元，并按月息24%支付自2008年10月6日起至还完为止；二、判令被告偿还借款人民币2万元，及按月息24%支付自2010年9月28日起至还完款为止。庭审中，原告对其进行了变更一、判令被告偿还原告借款人民币44万元并按月息2%支付自2008年10月6日起至还完款为止；二、撤回原第二项的起诉。一审法院认定事实，2008年10月6日，被告熊凯向第三人丁世华出具借条一张载明“今在丁世华处借到人民币现金47万元整，拟于2008年12月底归还。借款人熊凯（手印）。”第三人丁世华在借条上备注已还款3万元。2008年12月6日，第三人丁世华（甲方）与被告熊凯（乙方）签订了《抵押借款合同》，该合同约定乙方向甲方借款47万元，借款期限自2007年2月28日、4月5日至2008年12月31日止，时间20个月。借款期限届满，若乙方未还款，乙方自愿承担借款总额每日2%的违约金直至还完全部借款。乙方以贵阳市南明区遵义路306号A栋3号房屋作为借款抵押物以保证甲方资金安全。乙方提出借款延期，经甲、乙双方协商，甲方同意借款延期归还，其它协议不变。经庭审中原、被告以及第三人的陈述、熊凯情况说明以及原告李季秋2007年银行账户流水明细证实上述借款实际发生在2007年2月和4月，原告李季秋于2007年2月28日取款21万元，以现金19.95万元出借给被告熊凯，预扣当月利息（按月利率5%），李季秋于2007年4月5日取款8万元，以现金7.6万元出借给被告熊凯，预扣当月利息（按月利率5%），共计借款数额28万元，实际出借数额27.55万元。2008年10月6日，因双方约定的借款利率为月5%，被告熊凯未付足利息，故双方结算借款本息尚欠47万元，并确认债权人为丁世华，债务人为熊凯。2019年3月3日，原告李季秋与第三人丁世华签订了《债权转让协议》，约定丁世华对熊凯享有的债权46万元转让给李季秋，上述债权的实际出资人系原告，丁世华仅为名义上的出借人、资金代管人。债权转让后由原告向熊凯通知债权转让事宜。债权转让协议签订后，原告及第三人将债权转让事宜通过短信通知形式发送给被告熊凯，熊凯收到短信后回复“借款金额不对”。原告及第三人在庭审中确认上述46万元由两个部分组成1、2008年借款44万元，2、2010年借款2万元。关于2010年的借款2万元，李季秋当庭撤诉。2019年6月10日，熊凯作出书面情况说明载明“本人现对李季秋、丁世华借款一事说明如下一、金额和时间，2007年2月28日借8万，2007年4月5日借21万元，共计29万元。二、已还金额。截止今日，共余3万余元未还，之前一直是还给李季秋的委托收款人丁世华的。……”。庭审中，被告熊凯提交了其银行流水明细以及微信转款记录，经原告与第三人确认，被告熊凯向原告及第三人付款情况如下1、2009年7月5日，被告向原告转款2万元；2、2011年12月2日，被告向第三人转款2万元；3、2013年2月3日，被告向第三人转款4万元；4、2013年2月9日，被告向第三人转款1万元；5、2013年8月3日，被告向第三人转款2000元；6、2014年5月10日，被告向第三人转款2000元；7、2014年10月13日，被告向第三人转款2000元；8、2014年10月31日，被告向第三人转款2000元；9、2015年4月25日，被告向第三人转款1000元；10、2015年7月13日，被告向第三人转款1000元；11、2015年6月18日，被告向第三人转款1000元；12、2015年7月27日，被告向第三人转款1000元；13、2015年8月20日，被告向第三人转款500元；14、2015年9月10日，被告向第三人转款500元；15、2015年9月27日，被告向第三人转款1000元；16、2015年10月19日，被告向第三人转款1000元；17、2015年12月3日，被告向第三人转款500元；18、2015年12月11日，被告向第三人转款500元；19、2016年3月1日，被告向第三人转款1500元；20、2016年3月9日，被告向第三人转款1000元；21、2016年4月21日，被告向第三人转款300元；22、2018年8月20日，被告熊凯向第三人微信转款2000元；23、2018年11月5日，被告熊凯向第三人转款1000元；24、2018年11月23日，被告熊凯向第三人转款1200元，上述付款共24笔，均系通过银行账户转款和微信转款，共计113000元。被告熊凯认为上述支付款项均为归还本案所涉借的本金，原告及第三人认为上述款项均为支付借款利息。债权转让后，原告称向熊凯催讨债权未果，遂向法院提起诉讼，诉请如前。另，本案因追加第三人、依职权调取证据，经当事人申请延长审理期限2个月。一审法院认为，本案争议焦点之一，原告与第三人签订的《债权转让协议》对被告熊凯是否产生效力。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。……”本案中，第三人丁世华将其对被告熊凯的债权转让给原告李季秋，且第三人与原告签订了《债权转让协议》，该协议签订后，原告及第三人均通过手机短信方式通知了被告熊凯，故《债权转让协议》对被告熊凯产生法律效力。被告熊凯答辩称，其与丁世华无债权债务关系，丁世华仅为原告的委托收款人的答辩意见，从原告提交的借条、《借款抵押合同》以及熊凯向丁世华（在债权转让前）履行债务行为来看，该答辩意见无事实依据，一审法院不予采纳。本案争议焦点之二，本案所涉借款数额的认定。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按实际借款数额返还借款本并计算利息”。本案中，根据被告、第三人的陈述以及原告2007年银行流水明细查明，本案所涉借款为2007年2月及4月两笔借款分别为21万元和8万元，且因双方约定借款利息为月利率5%，故预先扣除当月利息后，实际出借借款数额为27.55万元。现原告要求被告归还借款44万元之诉请，因该借款数额中既有预扣利息也有按月利率5%的高息计算的累计利息，故对此项诉请，一审法院部分支持27.55万元。被告熊凯答辩称，其已在债权转让前向第三人多次还款付息，截至起诉之日尚欠借款3万余元。首先，被告熊凯答辩称丁世华于2010年承诺放弃借款利息，但其并未提交证据予以证实；其次，被告熊凯提交的其与丁世华的短信截图，丁世华对该份证据真实性持有异议，且熊凯未提交其手机上该短信的原始记录，该截图中未显示第三人的电话号码；再次，被告熊凯的银行流水明细中取款记录的款项，熊凯称系用于支付给丁世华予以清偿债务，第三人对现金部分予以否认，熊凯亦无其他证据予以证实其向第三人现金还款；最后关于熊凯提交的张某某的视频，因张某某并非本案当事人或第三人，其对本案的借款本息的陈述不能作为直接证据，且第三人提交了其与张某某的通话记录，证实张某某与熊凯有利害关系，张某某亦未出庭作证，接受原、被告及第三人质询，故对其陈述，一审法院不予采纳。综上所述，被告熊凯的此项答辩，缺乏事实依据，一审法院不予采信。本案争议焦点三，被告熊凯是否应向原告支付借款利息，利息应如何计算？首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持；借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，第三人丁世华与被告熊凯在借款时约定的借款利率为月利率5%，该约定已超过法律保护范围，超出部分不应得到支持。另外，熊凯在原告与第三人债权转让行为发生前向第三人支付的款项以及直接向原告支付的款项均应冲抵本案所涉债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，第三人与被告熊凯在借款时未约定债务清偿顺序，故被告熊凯向第三人及原告支付的款项应按先息后本的方式清偿债务。根据原、被告及第三人的确认以及被告提交的转款记录，2009年7月5日至2018年11月23日期间，被告熊凯共向第三人和原告转款113000元，从每笔付款的时间节点和金额来看，尚不足以清偿借款27.55万元按年利率24%计算的利息，故上述被告的转款均应抵扣借款利息。另外，第三人丁世华在2008年10月6日，被告熊凯出具的借条中注明“已还款3万元整”，说明被告熊凯除上述期间的还款行为外，还有3万元还款，故该笔款项亦应在借款利息予以减扣。现原告要求被告归还44万元（包含2007年4月至2008年10月期间的拖欠利息）并按月利率2%支付利息之诉请，一审法院部分予以支持。被告熊凯应向李季秋支付的利息标准为：以借款本金27.55万元为基数，按年利率24%的标准计算，从2007年4月6日起计算至借款本金清偿之日止，减扣被告熊凯已支付的利息143000元。本案焦点之四，原告本次主张债权是否超过诉讼时效？本案的借款实际发生为2007年2月至4月，被告熊凯于2008年10月6日出具借条并在2008年12月与第三人签订了《借款合同》，明确约定借款期限至2008年12月31日止。可见从书面约定来看，本案所涉借款诉讼时效至2010年12月30日届满。但根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款之规定“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；……”本案中，在约定的借款期限届满后，被告熊凯仍向第三人陆续履行债务，至2018年11月23日向第三人支付了一笔利息1200元。故熊凯在借款期限届满后继续履行债务的行为应视为其同意履行债务，现被告熊凯就本案债务提出诉讼时效抗辩，于法无据，对其抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告熊凯在本判决生效后十日内归还原告李季秋借款本金27.55万元并支付利息（以借款本金27.55万元为基数，按年利率24%的标准，从2007年4月6日起计算至借款本金清偿之日止，减扣被告熊凯已支付的利息143000元）；三、驳回原告李季秋的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，由原告李季秋负担1517元，由被告熊凯负担2583元（该款原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。二审期间，当事人未提交新证据。二审中，丁世华认可上诉人一审提交的录音真实，但陈述在录音中并没有约定只还10万元，在上诉人在很多案子情况下，一次性全部追回来不可能，没有说过只还10万元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人上诉称双方有只偿还10万元的约定，但被上诉人和第三人均予否认，且上诉人提交的录音中第三人亦未明确表明只偿还10万元，另外，证人张某某亦未到庭作证，因此，上诉人的举证不能充分证实其上诉理由，应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人的上诉理由不予采信。综上所述，上诉人熊凯的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5116元，由上诉人熊凯负担。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年五月十五日法官助理李娜书记员李媛媛