山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终591号上诉人（原审原告）：宋翠梅，女，1975年4月5日出生，汉族，山西省高平市人，住长治市。委托诉讼代理人：郭福娥，山西双师律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：长治职业技术学院。住所地：山西省长治市潞州区捉马东大街29号。法定代表人：卫崇文，职务院长。委托诉讼代理人：赵丽琴，山西雷风律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人宋翠梅因与被上诉人长治职业技术学院劳动争议一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2019）晋0403民初2601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宋翠梅及其委托诉讼代理人郭福娥、被上诉人长治职业技术学院委托诉讼代理人赵丽琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人宋翠梅上诉请求：1.撤销长治市潞州区人民法院(2019)晋0403民初2601号民事判决，发还重审或改判支持上诉人与被上诉人之间从2010年3月至2019年6月存在全日制用工劳动关系、支付上诉人工资差额61170元、双倍工资差额227740元、经济补偿金17850元、法定节假日及双休日加班产生的加班费117940.1元、因未给原告缴纳养老、医疗等保险产生的赔偿金35700元；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，上诉人提供的两支收据与上诉人丈夫承包食堂无关，上诉人不只是充值，还有放冷水，刷餐卡等，2010年3月上诉人上班领取工资是签字，没有办理银行卡，2011年被上诉人给上诉人办卡发工资，会议纪要没有说明给上诉人发工资是按小时计酬。2.一审适用法律不当，上诉人与被上诉人之间形成了全日制用工的事实劳动关系，有上诉人提供的2010年4月15日、4月20日的两支收据（北校区）、银行卡交易明细、计算机系统运行结算凭证可以证明，被上诉人给上诉人支付的工资是每月800元，寒暑假月工资400元，上诉人提供的银行卡交易明细可以充分证明被上诉人给上诉人按月计酬，按天计算报酬，不是按小时计算报酬，一审认定双方是非全日制用工关系于法无据。被上诉人长治职业技术学院辩称，1.一审认定双方形成劳动关系的时间为2011年4月至2019年6月是正确的，没有工资发放的证明不能证明上诉人工作的时间始于2010年3月。2.一审认定上诉人的用工性质为非全日制用工是正确的，上诉人于2011年4月至2019年5月一直为微机员工作岗位，仅仅负责学生一卡通充卡唯一一项工作任务。上诉人的身份、工作性质、受管理的程序决定其为非全日制用工关系。上诉人不需要签订书面劳动合同，没有试用期的要求，不需要坐班和考勤，其上班时间灵活机动，每天工作时间仅为2小时，每周不超过24小时，寒暑假不工作不计酬，其工资计算发放形式以其实际工作时间即以“天”为单位计算发放，工作一天（一天2小时）计发一天工资。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日，但这一规定并不是效力性规定，仅仅是取缔性规定或管理性规定，并不会导致非全日制用工的性质发生改变。3.一审认定上诉人关于双倍工资、经济补偿金、节假日、双休日加班费、带薪年休假工资、未缴纳养老保险、医疗保险产生的赔偿等诉讼请求缺乏法律依据是正确的。4.一审法院认定被上诉人需要支付上诉人2014年至2017年9月的工资差额是正确的，但计算数额有错误，应当修正。上诉人（原审原告）宋翠梅向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原被告之间自2009年2月至2019年6月存在事实劳动关系；2.判决被告支付原告工资差额61170元；3.判决被告支付原告双倍工资差额227740元；4.判决被告支付原告经济补偿金17850元；5.判决被告支付原告法定节假日、双休日加班产生的加班费117940.1元；6.判决被告支付原告未享受带薪年休假的工资7730元；7.判决被告支付原告因未给其缴纳养老、医疗等保险产生的赔偿金35700元。一审法院认定事实：原告于2011年4月在被告处担任微机员，从事为学生一卡通充值工作，工资按照原告的实际出勤天数进行计算，即原告在每月全勤的情况下月工资为800元，双方未签订过书面劳动合同。2017年9月26日上午，被告单位就食堂充卡人员进行了开会，该会议记录中显示原告的工作时间为周一至周五的11时至13时。同年的11月17日，被告单位再次就食堂管理团队举行了会议，该会议记录中显示原告为东校区一卡通充卡人员，工作时间仍为上述时间。此外，依据被告所提供的工资表，原告在2011年7月出勤1日；2012年7月出勤7日，8月出勤5日；2013年7月出勤8日，8月出勤4日；2014年7月出勤12日，8月出勤8日；2015年7月出勤6日，8月出勤4日；2016年7月出勤20日，8月出勤15日。2019年7月26日，原告向长治市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该机构于2019年7月29日作出不予受理通知书。另，原告在被告处实际工作至2019年6月。为查明案情，本院曾于2019年12月向被告单位的职工及学生进行了询问，上述人员表示学校每天于11时30分开始充卡，最迟到14时。其余时间机房不开门，亦没有人员在机房工作。一审法院认为，关于被告对原告的用工是全日制用工还是非全日制用工的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。从以上法律规定可知，劳动者在单位每日工作时间及每周累计工作的时间是判断是否为非全日制用工的实质性标准。本案中，原告虽主张其在被告单位每天工作十几个小时，除去充值工作外，还从事食品检验、放水等工作。但上述事项仅有原告陈述，而且在被告已提供证据证明原告的岗位系微机员，原告从事为学生充卡工作的情况下，原告并未提供其他证据证明其除进行充值工作外，还从事过其他工作。其次，从法庭所查明可知，原告工作内容是为学生的一卡通进行充值，而该工作从其性质及劳动强度来看，原告每天工作长达十几个小时明显有违常理，与实际不符。而且，从被告所提供的会议记录以及被告单位教师、学生的陈述来看，也可说明原告每天的工作时间是不足四小时的，每周累计的工作时间也不超二十四小时。同时，从原告庭审中陈述的第2点来看，原告的工作时间相对灵活，除去工作时间其余时间原告是可以自由支配的，而这种工作模式也符合非全日制用工的特性。因此，本案中被告对原告的用工应为非全日制用工；关于原告要求确认其与被告之间存在劳动关系及劳动关系存续时间的问题。本案中，虽然被告对原告的用工形式为非全日制用工，但该种形式的用工亦属于劳动关系的范畴，因此本院对原告要求确认其与被告之间存在劳动关系主张依法予以支持。至于劳动关系的存续时间，庭审中原告虽主张其于2009年2月便在被告处工作，但从原告所提供的证据来看并不能证明其主张。同时，从被告提供的工资表来看，该工资表具有连续性，可以说明原告是于2011年4月在被告处工作。鉴于非全日制用工中任何一方均可以随时通知对方终止用工，而且原告也表示被告曾向其作出过不让原告去工作的意思表示，加之原告自2019年6月便不在被告处工作的事实，故本院确认原被告之间的劳动关系自2011年4月存续至2019年6月。关于原告所主张的工资差额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准……”。本案中，从被告向原告发放的工资数额来看，原告自2014年4月至2017年9月期间，其工资标准低于当地最低小时工资标准，故本院对原告所主张的2014年4月至2017年9月期间的工资差额依法予以支持。关于该阶段被告应向原告补偿的工资数额，本院结合原告的出勤情况及当地非全日制用工的最低工资标准计算为6284元，上述费用由被告支付给原告。关于2011年4月至2014年3月及2017年10月至2019年6月两个阶段是否存在工资差额的问题。本院认为，由于2011年4月至2014年3月被告向原告发放的工资数额并不低于当地最低小时工资标准，因此本院对原告所主张的该阶段工资差额依法不予支持。2017年10月至2019年6月期间，原告的工资收入虽然未变，但此阶段原告的工作时间减少，从原告实际工作天数及其收入来看，该阶段原告所领取的工资数额也不低于当地最低小时工资标准，故本院对该阶段所产生的工资差额依法不予支持。关于原告所主张的双倍工资差额及经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议……”。第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”。从上述法律规定可知，在非全日制用工下，是可以不订立书面劳动合同的，而且终止用工后，用人单位无需支付经济补偿金。因此，原告的上述两项主张于法无据，本院依法不予支持。关于原告所主张的法定节假日、双休日加班产生的加班费的问题。鉴于非全日制用工是一种特殊的用工形式，不能简单的以原告在节假日工作就认为原告存在加班，应当支付其加班费。而且，双方也未就加班的事项进行过约定，故本院对原告的该项主张依法不予支持。关于原告所主张的因未享受带薪休假所产生的工资的问题。本院认为，因双方所建立的是非全日制用工关系，此种用工形式不符合享受带薪年休假的条件。而且，从被告提供的工资表中所记载的原告出勤天数以及被告单位的性质来看，原告在每年的7月、8月是享受假期的，故本院对原告的该项主张依法不予支持。关于原告所主张的因被告未缴纳养老、医疗保险所产生的赔偿金问题。鉴于在非全日制用工形式下，养老、医疗保险的缴纳并非单位的法定义务，故原告主张因此而产生的赔偿金于法无据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告宋翠梅与被告长治职业技术学院自2011年4月至2019年6月期间存在非全日制劳动关系；二、被告长治职业技术学院在本判决生效之日起十日内向原告宋翠梅补发自2014年4月至2017年9月期间的工资共计6284元；三、驳回原告宋翠梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告宋翠梅负担。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于双方当事人之间用工性质的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。本案中，上诉人宋翠梅从事为学生充卡的工作，工作时间相对灵活，其余时间可以自由支配，每周累计工作时间不超过二十四小时。再结合双方均认可的长治职业技术学院2017年的会议记录，该会议记录也明确了上诉人宋翠梅的工作岗们及工作时间，一审认定双方当事人之间的用工性质系非全日制用工并无不妥，本院予以维持。关于劳动关系的存续时间，上诉人宋翠梅主张双方于2010年3月起建立劳动关系，但其提交的收据不足以证明系其收取的工资报酬，结合工资表和银行记录，一审认定双方的劳动关系自2011年4月存续至2019年6月并无不当，本院予以维持。上诉人宋翠梅主张的双倍工资、经济补偿金、节假日、双休日加班费、带薪年休假工资、未缴纳养老、医疗保险所产生的赔偿金等诉讼请求，不符合法律关于非全日制用工的相关规定，一审不予支持并无不妥，本院予以维持。被上诉人长治职业技术学院认为一审计算2014年至2017年9月的最低工资差额数额有错误，但其未对一审判决提起上诉，本院对其该项主张不予支持。上诉人宋翠梅的其他上诉请求及理由，经本院审查，一审认定并无不当。对上诉人宋翠梅的上诉请求及理由本院不予支持。综上所述，上诉人宋翠梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人宋翠梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 张建兵审 判 员 闫明先审 判 员 郝志芳 二〇二〇年五月二十二日法官助理 郭荣蓉书 记 员 陈丹丹