广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终508号 上诉人(原审被告、原审原告)：兴安县园林管理所。住所地：广西壮族自治区兴安镇三台路11号。 法定代表人：张春风，该所所长。 委托诉讼代理人：龙兴友，广西磊诚律师事务所律师。 上诉人（原审原告、原审被告）：蒋桂云，女，1971年12月27日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 委托诉讼代理人：何志勇，男，1960年4月16日出生，汉族，住广西壮族自治区兴安县。 上诉人兴安县园林管理所（以下简称园林所）因与上诉人蒋桂云劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人园林所的委托诉讼代理人龙兴友、上诉人蒋桂云及其委托诉讼代理人何志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 园林所上诉请求：1、撤销广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1542号民事判决；2、改判被上诉人与上诉人自2014年3月至2019年7月15日期间存在劳动关系；3、驳回被上诉人一审要求上诉人支付经济赔偿金、工资、生活费、失业赔偿金的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足。1、入职时间不对。一审法院认定被上诉人入职时间是2014年1月是错误的。实际是2014年3月被上诉人才到上诉人处正式上班。2、一审判决认定“被上诉人在2019年1月2日召开会议时，要求继续上班，如不安排工作，要求上诉人出具解除合同或者终止劳动合同书”是错误的。3、一审认定上诉人违法解除被上诉人的劳动合同是错误的。被上诉人在2018年1月1日起至2018年12月30日止共旷工49天，根据上诉人单位《养护人员管理制度》第二条规定属于合法解除劳动合同。 蒋桂云辩称，园林所系违法解除劳动合同，入职时间为2014年1月。 蒋桂云上诉请求：1、维持广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1542号民事判决第一项；2、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1542号民事判决第二项为：被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济补偿金15600元（6年×1300×2）；3、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1542号民事判决第三项为：被上诉人支付上诉人2019年1月工资1300元、2月至7月生活费6240元（1300元＋（1300元×80%×6个月）），二项共计7540元；4、变更广西壮族自治区兴安县人民法院（2019）桂0325民初1542号民事判决第四项为：被上诉人支付上诉人失业赔偿金37632元（失业赔偿金双倍1680元×80%×14个月×2）；5、判决被上诉人支付上诉人2016年7月1日至2018年12月31日双休日加班200%工资16735.63元；6、判决被上诉人赔偿上诉人所需单位缴纳社保机构2014年1月至2019年7月15日的养老保险、医疗保险费及所产生的利息、迟延滞纳金损失，以社保机构核定的为准；7、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人于2014年1月入职于园林所有社保缴费记录证实；2、一审认定了双方的劳动合同时间是5年零6个半月，月工资是1300元，因此被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同经济补偿金15600元（6年×1300×2）；3、上诉人原诉请只在5月的工资，现变更增加请求6月至7月的生活费；4、根据桂人社发（2017）80号的规定，从2018年1月1日起调整了不超过15年工作年限的按市最低工资的80%计发失业金，因此上诉人变更失业保险赔偿金的计算标准；5、根据上诉人调取的兴安县气象局晴雨表与被上诉人的考勤表核对，被上诉人提供的考勤记载都不是事实，一审判决没有支持上诉人加班工资是错误的。 园林所辩称，1、蒋桂云是2014年3月才入职的；2、不存在违法解除劳动合同；3、蒋桂云要增加6月至7月的生活费违反了不告不理的原则；4、蒋桂云要求调整失业保险赔偿金违反了不告不理的原则；5、考勤表证实蒋桂云不存在加班的事实。 蒋桂云向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告从2014年1月至2019年7月15日期间存在劳动合同关系；2、判决被告支付原告2019年1月工资1300元、2月至5月31日生活费4160元，合计5460元；3、判决被告支付原告2016年7月1日至2018年12月31日双休日加班工资16735.63元；4、判决被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金14300元；5、判决被告支付原告失业赔偿金34574.4元（失业赔偿金32928元＋门诊医疗费1646.4元）；6、判决被告赔偿原告所需单位缴纳社保机构2014年1月至2019年7月15日的养老保险、医疗保险费及所产生的利息、迟延滞纳金损失，以社保机构核定的为准；7、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告（被告）蒋桂云于2014年1月入职被告（原告）园林所处从事绿地养护工作，工作报酬按1300元/月。工作期间，双方签订一份《兴安县园林管理所园林绿化管护劳动合同书》，合同期限为2016年7月1日到2017年6月30日止，合同约定每天工作时间为8个小时，每月休息4天。合同到期后，双方未续签，原告（被告）继续在被告（原告）处工作。2019年1月2日园林所召开职工会议，向职工说明因财政资金拨付困难，不能保证继续发放临聘人员工资，让职工自己决定去留问题。蒋桂云要求继续上班，如不安排工作，要求园林所出具解除或者终止劳动合同书。此后，园林所没有安排其工作，也未发放工资及生活费。蒋桂云于2019年6月11日向兴安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年7月24日作出兴劳人仲字（2019）28号仲裁裁决书，裁决内容为：一、确认申请人与被申请人自2014年1月至2019年5月31日存在劳动关系；二、被申请人兴安县园林管理所在本裁决书生效之日起十日内一次性支付给申请人2019年1月至5月生活费5460元；三、对申请人的其他仲裁请求不予支持。2019年7月15日，园林所向蒋桂云出具《解除劳动合同通知书》。蒋桂云于2019年8月7日签收该裁决书后，对该裁决书不服于2019年8月15日诉至本院。园林所不服上述裁定，遂诉至本院提起本案诉讼。 另查明，2018年2月起广西壮族自治区一类最低工资标准为1680元/月，各县、各县级市、自治县最低工资标准为1300元/月。 一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。园林所对蒋桂云的入职时间并无异议，并在2019年7月15日向蒋桂云出具了《解除劳动合同通知书》，因此该院确认蒋桂云与园林所自2014年1月至2019年7月15日期间存在劳动关系。蒋桂云因同一劳动关系向兴安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时已申请仲裁劳动关系、加班工资、生活费、经济补偿金、失业赔偿金等项目，该院认为本案已经过仲裁前置程序，符合法律规定。 本案争议焦点为：一、关于园林所解除与蒋桂云之间的劳动合同关系是否合法以及园林所是否应支付经济补偿金的问题；二、关于支付加班工资的问题；三、关于工资、生活费的问题；四、关于失业保险赔偿金的问题；五、关于园林所赔偿蒋桂云需缴纳社保机构2014年1月至2019年7月15日的养老保险、医疗保险费及所产生的利息、迟延滞纳金损失的问题。 关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同。但用人单位应当承担举证责任证明用人单位有合法有效的规章制度，可以作为规范员工行为的规章；劳动者存在违反规章制度的行为；解除劳动合同的程序合法。园林所以多次通知蒋桂云回单位上班，而蒋桂云拒绝上班为由解除劳动合同关系，而园林所提供的通话记录清单只能证明双方存在通话的事实，但通话内容无法核实，园林所亦无书面证据证明其曾要求蒋桂云回所上班，故园林所提供的证据无法证明原告严重违反单位规章制度，园林所未按法定程序解除劳动合同，因此园林所解除与蒋桂云的劳动关系属于违法解除。园林所向蒋桂云支付劳动关系存续期间的经济赔偿金为14300元（1300元/月×5.5个月×2倍）。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”蒋桂云的工作地点基本在户外，其本身对休息时间的掌控有很大的支配权。庭审中，双方均认可每个星期一下午考勤打卡一次，巡查人员在每天上午九点，下午三点各考勤一次，园林所提供的《考勤表》证实蒋桂云每月实际上班时间并未存在加班情况。蒋桂云依据双方于2016年7月1日签订的《兴安县园林管理所园林绿化管护劳动合同书》的约定要求支付加班工资，证据不足，故该院不予支持。 关于争议焦点三，根据《工资支付暂行规定》第十二条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条规定，非因劳动者原因造成劳动者停工在一个工资支付周期内的，用人单位应按国家规定或劳动合同约定的工资标准支付工资。超过一个工资支付周期，用人单位应当支付生活费，生活费标准不低于当地最低工资标准的百分之八十。园林所与蒋桂云既未解除劳动关系，也未安排工作，导致蒋桂云不能上班的原因是园林所资金困难，故园林所应支付蒋桂云2019年1月至2019年5月31日期间的工资、生活费共计5460元（1300元/月＋1300元/月×80%×4个月）。 关于争议焦点四，根据《失业保险条例》第十四条及《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条之规定，园林所未按规定足额给蒋桂云缴纳失业保险费，导致蒋桂云失业后不能享受失业保险待遇，园林所应当承担赔偿责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险或者一次性生活补助的2倍。《关于领取失业保险金人员参加职工基本医疗保险有关问题的通知》（人社部发【2011】77号）已让失业人员从失业保险基金中缴费参保职工基本医疗保险，不再发放门诊医疗补助费。2018年1月1日实施的《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提供我区失业保险金标准的通知》（桂人社发【2017】80号）第一条第（一）项“失业保险金发放标准：（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”的规定，现蒋桂云要求按70%赔偿，是其在法律规定范围内自行处分自己的权利，且未损害他人合法权益，该院予以准许，故园林所应支付蒋桂云失业后享受失业保险待遇32928元（1680元×70%×14个月×2倍）。 关于争议焦点五，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证实。蒋桂云未提供任何证据证实其所遭受的损失，该院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工资支付暂行规定》第十二条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、原告（被告）蒋桂云与被告（原告）兴安县园林管理所自2014年1月至2019年7月15日期间存在劳动关系；二、被告（原告）兴安县园林管理所支付原告（被告）蒋桂云经济赔偿金14300元；三、被告（原告）兴安县园林管理所支付原告（被告）蒋桂云工资、生活费5460元；四、被告（原告）兴安县园林管理所支付原告（被告）蒋桂云失业保险赔偿金32928元；五、驳回原告（被告）蒋桂云的其他诉讼请求；六、驳回被告（原告）兴安县园林管理所的诉讼请求。原告蒋桂云起诉案收案件受理费10元，由被告兴安县园林管理所负担；被告兴安县园林管理所起诉案案件受理费10元，由原告兴安县园林管理所负担。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于蒋桂云入职时间问题，园林所一审庭审时对蒋桂云于2014年1月入职明确表示无异议，现二审期间园林所又提供《蒋桂云历年工资发放表》拟证实蒋桂云于2014年3月入职，陈述前后不一，相互矛盾，本院对其诉称不予采信。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：1.蒋桂云二审变更的违法解除劳动合同经济赔偿金、生活费、失业赔偿金等诉讼请求是否应支持的问题；2.园林所是否系违法解除劳动合同的问题；3.园林所是否应支付蒋桂云加班工资的问题；4.园林所是否应支付蒋桂云失业保险待遇的问题。 焦点一，关于蒋桂云二审要求增加违法解除劳动合同经济赔偿金、生活费、失业赔偿金的数额是否应支持的问题。前述蒋桂云要求赔偿或支付的各项款项均为其在一审起诉时已提出的诉讼请求，二审中，蒋桂云要求对其数额增加的上诉请求已超出了其在一审中自己主张园林所赔偿或支付的数额，属于超出一审诉请提出的上诉请求，本院不予支持。 焦点二，关于园林所是否系违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”本案中，园林所主张多次通知蒋桂云回单位上班，但提供的通话记录不足以证实其要求蒋桂云回单位上班的事实，且根据微信聊天记录中显示蒋桂云要求继续上班的事实，因此园林所主张蒋桂云长期旷工违反其单位规章制度没有事实和法律依据，一审判决园林所向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金并无不当，本院予以维持。 焦点三，关于园林所是否应支付蒋桂云加班工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”蒋桂云上诉主张园林所提供的考勤表与兴安气象局记录的晴雨表不符，但并未提供证据证明自己存在加班事实，以天气情况直接推断加班事实及天数的举证逻辑，本院不予采信。 焦点四，关于园林所是否应支付蒋桂云失业保险待遇的问题。《失业保险条例》第十六条规定：“城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起７日内报社会保险经办机构备案。”《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条规定：“单位应在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下职责：（一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；（二）为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。”根据上述规定，园林所应在规定期限为蒋桂云办理申领失业保险待遇的相关手续但未办理导致蒋桂云不能领取失业保险金，因此应当承担赔偿责任。 另，关于养老保险和医疗保险费及所产生的利息和延期滞纳金损失问题。因征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。且由此产生的利息和延期滞纳金无任何相关法律依据，本院不予支持。关于入职时间问题，在证据认定部分，本院已分析蒋桂云的入职时间为2014年1月，不再赘述。 综上所述，上诉人兴安县园林管理所及上诉人蒋桂云的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人兴安县园林管理所预交二审案件受理费10元，由上诉人兴安县园林管理所负担。上诉人蒋桂云预交二审案件受理费10元，由上诉人蒋桂云负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  容 艳 审 判 员  陆建华 审 判 员  唐 勇 二〇二〇年五月十九日 法官助理  龙艳祥 书 记 员  俸筱雅