浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初3791号 原告：浙江省浙商资产管理有限公司。住所地浙江省杭州市西湖大道193号301室。 法定代表人：孙建华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙莉、王琦，浙江天册律师事务所律师。 被告：寿宁县东泰房地产开发有限公司。住所地福建省寿宁县鳌阳镇滨湖北路龙庭国际小区。 法定代表人：何政岳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨贤海，寿宁县东泰房地产开发有限公司员工。 第三人：金建军，男，1978年9月26日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 第三人：徐春初，男，1971年3月4日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 第三人：邬旭宇，男，1969年10月17日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 第三人：余星亮，男，1961年3月28日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 第三人：王青庭，男，1966年4月2日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 第三人：胡荣兵，男，1974年6月7日出生，汉族，住浙江省温岭市。 以上六位第三人的共同委托诉讼代理人：蔡宇峰、符佳伟，浙江骏安律师事务所律师。 原告浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产公司）与被告寿宁县东泰房地产开发有限公司（以下简称东泰房产公司）债权转让合同纠纷一案，于2015年12月30日向本院提起诉讼，本院经审理于2016年10月31日作出（2015）浙杭商初字第213号民事判决。东泰房产公司不服，向浙江省高级人民法院提出再审申请，浙江省高级人民法院于2019年2月22日作出（2018）浙民申3562号民事裁定，决定本案由该院提审。经浙江省高级人民法院再审审理，于2019年7月16日作出（2019）浙民再185号民事裁定书：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商初字第213号民事判决；二、本案发回浙江省杭州市中级人民法院重审。本院于2019年10月15日立案后，依法另行组成合议庭进行了审理。在本院审理过程中，金建军、徐春初、王青庭、邬旭宇、余星亮、胡荣兵申请以第三人身份参加诉讼，本院经审查于2019年12月23日准许其作为无独立请求权的第三人参加诉讼。本案于2020年3月12日公开开庭进行了审理。原告浙商资产公司的委托诉讼代理人孙莉、王琦，被告东泰房产公司的委托诉讼代理人杨贤海，第三人金建军、徐春初、王青庭、邬旭宇、余星亮、胡荣兵的共同委托诉讼代理人蔡宇峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙商资产公司向本院提出诉讼请求：一、东泰房产公司对浙江振越建设集团有限公司（以下简称振越公司）所欠浙商资产公司借款本金15000万元，利息、罚息、复利合计40237924.19元，合计190237924.19元(利息、罚息、复利暂计至2015年12月14日，此后按合同约定的贷款利率的150%计算罚息、复利至本息结清之日)和实现债权所发生的律师费15万元承担连带责任；二、浙商资产公司就振越公司所欠借款本金15000万元，利息、罚息、复利合计40237924.19元，合计190237924.19元(利息、罚息、复利暂计至2015年12月14日，此后按合同约定的贷款利率的150%计算罚息、复利至本息结清之日)和实现债权所发生的律师费15万元对东泰房产公司所有的用于抵押的位于福建寿宁东部新区滨湖北路龙庭国际商品房【见附件抵押物清单】的折价款或拍卖变卖所得款项享有优先受偿权；三、东泰房产公司承担本案诉讼费和财产保全费。 具体的事实和理由：2013年12月10日，万向信托有限公司（以下简称万向信托公司）与振越公司签订了《信托贷款合同》，合同约定：万向信托公司向振越公司提供总金额为人民币壹亿捌仟万元整（小写：180000000元）的贷款，贷款用途为振越国际大厦的工程建设，贷款可一次性发放也可分笔发放。各笔贷款同时到期，贷款期限为自贷款起始日起12个月，以首笔贷款划出贷款人信托财产专户之日为贷款起始日。首笔贷款期限自2013年12月18日至2014年12月18日。如首笔贷款发放实际日期与上述首笔贷款起始日不一致的，则首笔贷款起始日以首笔贷款人信托财产专户之日为准，首笔贷款期限也相应调整。贷款利率为年利率，固定利率，即年利率固定为15%；贷款结息日为自贷款起始日起每满6个月之日及贷款到期日。借款人应于各笔贷款发放之日起10日内向贷款人支付各笔贷款的预付利息，该预付利息=该笔贷款金额×自该笔贷款发放之日（含该日）至首笔贷款发放之日起满12个月之日（不含该日）期间的天数×1%÷365；贷款结息日应支付的利息=实际发放的贷款金额×14%×当期结息期间的实际天数÷365。若振越公司出现未按照合同的约定归还贷款的本金或支付利息等违约情形时万向信托公司有权宣布全部贷款提前到期，贷款人在宣布全部贷款提前到期通知中确定的还款日期即为贷款提前到期日，借款人应在贷款提前到期日一次性偿还本金及支付利息、罚息、复利、违约金及合同第22.6条约定的贷款提前到期损失金等所有款项。借款人未按期足额偿还贷款本金的，贷款人有权根据实际逾期天数，就逾期部分按贷款利率的150%计收罚息，按贷款利率的150%计收复利。若振越公司违约致使万向信托公司采取诉讼方式实现债权的，振越公司应承担其为此支付的合理违反本合同规定造成贷款人损失的违约方应承担相对方为此支付的合理费用，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费、差旅费、复印费、资料费等。万向信托公司分别于2013年12月17日向振越公司发放了本金1亿3000万元的贷款和于2014年1月15日向振越公司发放了本金5070万元的贷款。万向信托公司与东泰房产公司订有《抵押合同》，约定东泰房产公司愿意为上述主合同（《信托贷款合同》及对该合同的任何修订与补充）项下的债务以其拥有的位于福建寿宁东部新区滨湖北路龙庭国际商品房向万向信托公司提供抵押担保，担保的主债权为万向信托公司依据主合同实际发放给振越公司的信托贷款；担保范围为借款人在主合同项下应向抵押权人支付的本金及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金等及万向信托公司为实现债权所需支出的费用，包括但不限于公证、公告、评估、律师费等；同时约定，东泰房产公司未按时足额履行主合同项下义务的，抵押权人有权采取拍卖、变卖、折价等方式处分抵押物，并以所得价款优先受偿以实现主合同项下的债权。该合同项下的抵押物已于2014年7月25日办理了预抵押登记。万向信托公司与浙商资产公司于2014年10月17日签订了《关于金融不良资产转让之资产转让合同》将上述全部债权及相关权益转让给浙商资产公司并于同日通知了债务人，由于振越公司出现违约情形，浙商资产公司于2014年10月17日向债务人宣布贷款于2014年10月17日提前到期。东泰房产公司于2014年12月7日向浙商资产公司出具了《连带保证承诺书》，承诺其愿意为上述主合同《信托贷款合同》项下的债权提供保证；保证方式为不可撤销的连带责任保证担保；保证范围为主合同项下浙商资产公司对债务人持有的全部债权，包括但不限于本金及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、债务人应向浙商资产公司支付的其他款项（包括但不限于有手续费等）及浙商资产公司实现债权所需支出的费用（包括但不限于公证、公告、评估、律师费等）；保证人的保证期间为2年，自主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起算；如主合同债务被浙商资产公司宣布提前到期的，保证期间为自主合同债务提前到期之日起两年。同时，东泰房产公司承诺如债务人未按主合同的约定履行义务或承担责任，浙商资产公司有权直接要求东泰房产公司在被担保债务的范围内履行清偿上述相关款项的义务而无须先追偿债务人；无论浙商资产公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、浙商资产公司是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由东泰房产公司自己所提供，东泰房产公司在本承诺项下的担保责任均不因此减免，浙商资产公司均可直接要求东泰房产公司依照本承诺在其担保范围内承担担保责任，东泰房产公司将不提出任何异议。现因主债务人振越公司违约，贷款于2014年10月17日被宣布提前到期，但振越公司未能偿还所欠本息，东泰房产公司亦未承担担保责任，故诉至法院。 原告浙商资产公司为证明自己主张，在原审中向本院提交以下证据： 1、信托贷款合同。欲证明主合同成立有效的事实。 2、发放贷款的银行转账业务单。欲证明案涉贷款已发放给主债务人振越公司的事实。 3、抵押合同及房地产预抵押登记确认函。欲证明案涉抵押权成立有效的事实。 4、连带保证承诺书。欲证明东泰房产公司承担连带保证责任的事实。 5、资产转让合同及债权转让通知书及回执。欲证明万向信托公司将案涉债权转让给浙商资产公司及已通知主债务人的事实。 6、债权转让及贷款提前到期通知及回执。欲证明案涉贷款已于2014年10月17日提前到期及主债务人振越公司对此无异议的事实。 7、律师费发票。欲证明律师费费用。 8、中国建设银行客户专用回单、渤海银行业务委托书。欲证明万向信托公司将案涉债权转让给浙商资产公司的事实。 9、法律服务委托代理合同、律师费进账单。欲证明律师费费用。 10、房屋所有权证三份。欲证明案涉抵押物已经办理抵押预告登记。 本案浙江省高级人民法院发回重审后，原告浙商资产公司又补充提交如下证据： 11、寿国用（2009）第××号土地使用权证书（已注销）。欲证明案涉抵押房产所在地龙庭国际楼盘的土地使用权大证已于2014年9月注销。 12、寿宁县行政服务中心窗口告知单。欲证明案涉房产的房产、土地分证应当由被告作为产权人申请办理以及办理房产证、土地证需要的材料。 13、寿宁县国土资源局出具的证明。欲证明被告未向寿宁县国土资源局申请过办理案涉抵押房产的土地分证。 14、寿宁县房地产管理所出具的证明。欲证明被告未向寿宁县房地产管理所申请过办理案涉抵押房产的分证。 15、诸暨市企业风险化解处置协调小组的函。 16、解抵押证明。 证据15、16欲证明2015年5月原告收到诸暨市企业风险化解处置协调小组要求向被告母公司振越公司提供支持的函，此后向寿宁县房产管理所提交了请求解除154套原预抵押房产的解抵押证明，寿宁县房产管理所收到前述解抵押证明后，才解除部分房屋的预抵押登记，由此可以证明案涉房屋的预抵押登记一直有效的事实。 17、寿宁县人民政府官网网站页面。欲证明中共寿宁县委于2019年2月11日在寿宁县人民政府官方网站公布《中共寿宁县委关于巡视整改情况的通报》，通报载明：“因龙庭国际‘一房双备案’问题，县房管所原所长姜祖长被党纪立案审查；县房管所职工卢明发被政务立案调查。” 18、浙商资产公司代理律师于2019年6月与寿宁县不动产登记中心窗口工作人员对话录音。欲证明原告代理律师于2019年6月向寿宁县不动产登记中心窗口工作人员咨询办理正式抵押登记，寿宁县不动产登记中心窗口工作人员以不动产权证涉及“一房双备案”问题拒绝办理正式抵押登记。 19、《借款利息支付明细表》、资料清单、《商品房回购协议书》、支付凭证、结算单一组。 20、寿宁县房地产管理所出具的房屋买卖合同登记备案证明、商品房购销合同备案一栏表。 21、（2017）闽0981行初69、60、47、39、58、40号行政判决书以及（2018）闽09行终34、25、12、4、23、5号行政裁定书。 证据19-21欲证明第三人与被告之间的商品房买卖关系是虚假的，实质上第三人与被告之间系属民间借贷关系；第三人曾以部分涉案房屋已办理网签备案为由向福建省福安市人民法院起诉，要求寿宁县房地产管理所撤销涉案部分房屋的抵押登记，被福安市人民法院驳回的事实。 22、宁德市自然资源局《关于房屋买卖合同备案及抵押登记的咨询》的回复邮件。 23、《福州市不动产登记和交易中心关于已办理商品房买卖合同登记备案的房屋能否办理抵押登记的复函》（榕不动抵函【2020】119号）。 证据22-23欲证明宁德市自然资源局（寿宁县自然资源局的上级主管部门，寿宁县自然资源局原名为寿宁县国土资源局）以及同属福建省范围内的福州市不动产登记和交易中心均明确作出答复意见，一致认为商品房在已办理商品房买卖合同登记备案的情况下即无法办理正式抵押登记的事实。由此证明涉案房产因已办理了商品房买卖合同登记备案，导致至今不具备办理正式抵押登记的前提条件之事实。 被告东泰房产公司答辩称：一、案涉的《抵押合同》项下的抵押物因未在法定期限内申请抵押登记，造成预抵押登记失效。2013年12月10日，振越公司因资金紧张向万向信托公司达成本金1.8亿的借款协议。合同履行至2014年7月，因振越公司支付利息晚了一天，万向信托公司遂要求振越公司提供追加抵押，并约定，只要有这个形式就可以了，否则将立即回收万向信托公司出借给振越公司的借款。这个形式就是要求振越公司办理案涉房产的预抵押登记。东泰房产公司根据振越公司和万向信托公司的要求，在认为当时振越公司有能力归还借款，又由于振越公司在诸暨的在建大厦（评估价3.6亿）作抵押情况下，无奈将一批房产为案涉借款办理了预抵押登记手续。2014年7月23号，万向信托公司与东泰房产公司签订了《抵押合同》。2014年10月17日，万向信托公司将振越公司的债权打包折价转让给浙商资产公司。浙商资产公司在接受债权后为及时回收出借款项，多次派人来东泰房产公司了解房产销售情况和房款回收情况，听取销售和财务的经营情况报告。特别是2015年7月6日，浙商资产公司与东泰房产公司签订了《合作协议》，对预抵押登记中的部分住宅商铺分三批予以解除预抵押，并委派何江南律师驻守东泰房产公司，与东泰房产公司共同保管东泰房产公司的公章、法人章、合同专用章、营业执照、税务登记证、组织机构代码证等物品，监管东泰房产公司的经营。自2014年9月开始，房地产管理机关依申请陆续对东泰房产公司开发的房地产向购房人发放了房屋所有权证、土地使用证，也就是2014年9月开始案涉预抵押房产就能够进行不动产登记，浙商资产公司对这一事实是完全清楚的，但其至今从未请求办理抵押登记。浙商资产公司作为专业投资机构在接受债权时，没有严格审核债权的合法性与抵押物的状态，没有对即将到期的预抵押登记提出处置意见，存在明显的过错与失误，应承担抵押物逾期失效的全部责任和不利后果。二、东泰房产公司签订《抵押合同》时，是在被胁迫的情况下签订的，并非东泰房产公司的真实意思表示，因此案涉《抵押合同》并不成立。万向信托公司在已有在建工程做抵押，有足够的债务偿还基础，且没有提供新的贷款的情况下，要求振越公司提供追加抵押，具有欺诈和胁迫性。振越公司未及时归还利息是一个合同履行的违约行为，应按合同中的违约责任来处理，让东泰房产公司追加抵押具备强迫性质，侵害了东泰房产公司的权益。且当时称只要有这个形式就可以了，是一种欺诈手段。根据《担保法》第三十条第二项的规定，案涉的抵押合同应属无效。三、东泰房产公司对浙商资产公司在原审时出具的《连带保证承诺书》提出异议。首先，东泰房产公司的总经理看了这份承诺书后明确指出，没有和浙商资产公司签订过这份承诺书。如此重要的《连带保证承诺书》必须经东泰房产公司董事长和总经理的签字后，才能生效。其次，从时间上来看也是不合理的，2014年7月东泰房产公司与万向信托公司签订了《抵押合同》，2015年7月东泰房产公司与浙商资产公司签订了《合作协议》，如果在这两个时间点同时签订《连带保证承诺书》尚有合理的逻辑可言，而浙商资产公司出具的《连带保证承诺书》是在2014年12月签订的，这个时间段根本不是债务纠纷的剧烈时期，况且该承诺书中条款十分苛刻，超出了东泰房产公司可承受的程度。再次，由于浙商资产公司共同保管的东泰房产公司的公章等物品在先，后未经东泰房产公司允许直接私自拿走证件印章等物品，东泰公司认为是浙商资产公司为了原审案件诉讼需要，而自行代东泰房产公司产生的一份《连带保证承诺书》。四、根据《房屋登记管理办法》及《福建省房屋登记管理规程》的规定，在办理案涉抵押物预告登记时，就可以办理案涉抵押物正式抵押登记。请求驳回浙商资产公司的全部诉讼请求。 被告东泰房产公司为证明其主张向本院提交了如下证据： 1、寿宁县房管所出具的《情况说明》。欲证明：（1）万向信托公司当时从寿宁县房管所领取了全部房产预抵押登记的资料并保管至今。（2）万向信托公司或浙商资产公司没有向房管所办理正式抵押登记的申请。（3）预抵押登记失效是万向信托公司或浙商资产公司怠于行使权利所造成的。 2、寿宁县房管所出具的《房屋抵押审批表》。欲证明寿宁县房管所在2014年11月27日为东泰房产公司开发的龙庭国际小区内的其他房产办理了抵押登记。 3、寿宁县不动产中心出具的《情况说明》。 4、寿宁县国土局出具的《土地登记审批表》等办证资料。 证据3、4欲证明东泰房产公司开发的案涉项目已经于2014年9月办理土地证分割手续，案涉抵押物至此就能够进行不动产登记。 5、《合作协议》。欲证明浙商资产公司有派人驻守东泰房产公司，共管东泰房产公司全部印鉴，监管东泰房产公司经营情况的事实。 6、抵押物清单。欲证明：（1）案涉借款有两处抵押。（2）东泰房产公司的《抵押合同》是万向信托公司和振越公司借款协议达成8个月以后再签订的。 7、房地产预抵押登记确认函。欲证明《抵押合同》中的房产只是办理了预抵押登记。 第三人金建军、徐春初、王青庭、邬旭宇、余星亮、胡荣兵发表意见称：一、金建军、徐春初、王青庭、邬旭宇、余星亮、胡荣兵享有第三人参加诉讼的主体资格。第三人与东泰房产公司分别于2013年10月16日、2013年8月28号、2013年10月30日、2013年8月28日、2013年8月28日、2013年10月16日签订案涉房产《房屋买卖合同》。合同签订后，各第三人按约支付购房款并办理合同备案登记手续。2015年初，东泰房产公司交付案涉房产，第三人支付物业管理费、装修保证金。案涉房产交付使用后，各第三人向相关行政登记机关申请办理产权登记手续。第三人与东泰房产公司签订《房屋买卖合同》应属有效，且东泰房产公司之后对案涉房产办理合同备案登记、房产交付及申请办证的行为均体现其履行约定的真实意思表示，从而证实东泰房产公司和第三人存在真实的房屋买卖关系。鉴于本案中浙商资产公司就登记在东泰房产公司名下的第三人已合法购买的案涉房产提起抵押权优先受偿诉讼，作为购房人的各第三人就案涉房产抵押权是否成立参加诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定。二、原被告间办理的房产抵押权预告登记与正式抵押权登记存在本质的区别。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而为将来发生抵押权变动的请求权。其享有的仅仅为当抵押登记条件成就或约定期限届满，对案涉房产办理抵押权登记的请求权。三、案涉房产已于2014年7月25日即可办理抵押权登记，原被告间办理的案涉房产抵押权预告登记已于2014年10月24日失效。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定，预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。该法条明确了房地产办理预告登记后，在可进行不动产登记之日起3个月内应由抵押人和抵押权人主动申请办理正式的抵押登记，未在法定3个月时间内提出办理正式抵押登记，抵押权预告登记自行失效。在相关行政诉讼案件审理过程中，案涉房地产抵押权登记职能机关国土资源局在庭审时陈述，案涉房产的预抵押登记于2014年10月24日起失效。之后，寿宁县房管所出具的《情况说明》也证实了案涉房产预抵押登记于2014年10月24日起失效。四、原被告在法定期间内未及时就案涉房产抵押权预告登记转化为正式的抵押权登记，存在明显过错。首先，原债权人万向信托公司及之后的浙商资产公司均为有经验、有实力且长期从事资金生意的投资公司，其应当知晓抵押权预告登记和抵押权登记存在本质区别，也应当知晓抵押权预告登记转换成抵押权登记须经过申请和最后的变更登记。其次，原告向法庭提交的案涉房产土地大证被注销并不能证明案涉房产不能办理抵押权登记的事实，且不论该份证据的真实性，土地大证如果在2014年9月被注销，也是仅仅为了行政机关管理的需要，土地所有权证的办理并非是否可以办理案涉房产抵押权登记的必要条件。2014年7月25日，东泰房产公司委托万向信托公司代领了案涉房产的房屋所有权证书，根据当时适用的《房屋登记办法》第四十三条的规定，原被告在当时的情况下，申请办理抵押权登记的条件就已经成就。最后，原告领取证书后，也派出了专业的律师前往东泰房产公司驻守，催收借款。在原告认知范围内，应当知道案涉房产可办理正式的抵押登记，然而，却一直未主动申请，故应承担案涉房产抵押权预告登记失效的不利后果。综上，原告诉请案涉房产抵押权成立，享有优先受偿权于法不符，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人金建军、徐春初、王青庭、邬旭宇、余星亮、胡荣兵向本院提交了如下证据： 1、情况说明、福建省福安市人民法院（2018）闽0981行初13-50号行政判决书。欲证明：（1）浙商资产公司于2014年7月24日取得房屋产权证；（2）案涉房产于2014年7月24日可办理正式抵押登记；（3）在该行政案件的审理中寿宁县国土资源局明确认为，案涉房产抵押权预告登记于2014年10月24日起失效。 2、邬旭宇的不动产权证。欲证明：在同一时间，邬旭宇与被告东泰房产公司签订除本案诉争的与第三人相关联的40套房产以外的其他房屋买卖合同，买卖标的坐落于同一楼盘，该房屋也与诉争房屋一起同时办理合同备案登记，2015年9月16日邬旭宇已经办理该房屋的相关产权证书。结合这一事实，可证明第三人和东泰房产公司是真实买卖关系，亦可证明在2015年9月16日之前，案涉房产可以办理产权证书，也可以办理正式的房屋抵押权登记。 3、商品房买卖合同。欲证明第三人和东泰房产公司签订了购房合同。 4、转账凭证、收据。欲证明第三人向东泰房产公司支付了购房款，东泰房产公司向第三人出具收款收据。 5、证明及商品房购销合同一览表。欲证明寿宁县房地产管理所已经对第三人购买的诉争房屋进行备案，签订协议是双方真实意思表示。 6、交房程序表、申请书、商品房转移登记申请表、询问记录、变更登记申请书。欲证明东泰房产公司向第三人交付房屋并准备办理房产证的事实。 7、物业费、装修保证金及协议书、联合通知、过渡期合作意向书。欲证明争议房屋已经交付，并交纳物业费和装修保证金。 对原告提交的证据，东泰房产公司质证认为：1、对证据一、证据二、证据六、证据七、证据八、证据九、证据十五的真实性、合法性、关联性均无异议。2、对证据三的证明目的有异议，确认函只是预抵押确认，不能作为正式抵押确认。3、对证据四有异议，虽然是原件，但没有董事长和总经理的亲笔签字，公章虽是东泰房产公司的，但是当时公章是在浙商资产公司处，不可预见的责任全部应该由浙商资产公司承担。4、对证据五有异议。万向信托公司把资产转让给浙商资产公司应该去行政管理部门办理预抵押登记的过户手续。5、对证据十无异议，但是凭这三份房产证已经可以办理正式的抵押登记手续了。6、对证据十一认为与本案不具有关联性。7、对证据十二的真实性无异议，对证明对象有异议，当时预抵押登记所有资料都在浙商资产公司手上，如果办理分证应该双方互相配合，没这些资料东泰房产公司没办法办理。浙商资产公司应该有明确主张要求东泰房产公司配合办理，同时向房地产管理部门申请办理正式的抵押登记。8、对证据十三的真实性无异议，对证明对象有异议，只能证明一号楼、九号楼土地证分证没有办过，不能证明是东泰房产公司或浙商资产公司没有向国土局申请办理土地分证。9、对证据十四的证明对象有异议，没有办理房产分证的责任不在东泰房产公司，应该由浙商资产公司监管，东泰房产公司只是配合。10、对证据十六认为解押的事实是存在的，但是预抵押登记一直有效的观点和法律是有冲突的。11、对证据十七的关联性有异议，和本案无关。12、对证据十八的真实性有异议，被录音人的身份是否系寿宁县不动产登记中心窗口工作人员无法确定，且和本案无关。13、对证据十九认为该证据东泰房产公司曾经在相关案件审理过程中作为证据提交，但是没有被法院认可，因为没有提供原件。14、对证据二十、证据二十一的关联性有异议，认为和本案无关。15、对证据二十二、二十三的关联性有异议，两份证据的来源并非案涉不动产办理抵押登记的部门，陈述的对象亦非案涉房产。该两份证据不能证明案涉不动产办理抵押权预告登记后，原告是否申请过办理不动产抵押登记，也不能证实案涉不动产在取得八本产权证书的同时无法办理正式的抵押登记。 对原告提交的证据，第三人质证认为：1、对原告在原审时提交的证据除了证据七预抵押登记确认函之外的真实性均无法确认，因为这是在东泰房产公司和被告之间发生的。对预抵押登记确认函的真实性无异议，但该份证据仅证明案涉房产办理了房屋抵押权预告登记，不能证明案涉房产办理了正式的抵押权登记。对证据十的真实性无异议，该证据证实案涉房产于2014年7月25日可以办理正式抵押权登记。2、对证据十一的真实性、合法性、关联性均有异议，真实性第三人无法核实，该份证据不具有证据关联性，土地证不是办理正式抵押权登记的要件。根据《房屋登记管理办法》第43条及《福建省办理房屋抵押登记规程》的相关规定，办理正式抵押权登记需要提交申请书、房屋所有权证、主合同、抵押合同。根据福建当地规定还需要做一份笔录。所以土地证不是办理正式抵押权登记的必要要件。3、对证据十二的真实性、合法性、关联性均有异议，该份证据没有加盖行政中心的公章，且不具有关联性。4、对证据十三的真实性第三人无法核实，对关联性亦有异议，土地证并非办理抵押权证的必须要素。5、对证据十四的真实性无法核实，对关联性有异议。即使没有申请办理房产分证，也并不阻碍原被告间去申请办理正式的抵押登记。6、对证据十五、十六的真实性、合法性、关联性均有异议，只是原被告间处理债权债务之间的表述，不能证明抵押权预告登记未失效。7、对证据十七的真实性有异议，第三人无法核实事实，对关联性有异议，仅根据页面无法看出关联性，除非被立案的官员最终刑事判决书中涉及本案。8、对证据十八的真实性、合法性、关联性均有异议，真实性第三人无法核实，对关联性有异议，录音中只是说到龙庭国际，并没有具体陈述是哪一套房子不能办理正式的抵押登记。9、对证据十九的真实性、合法性、关联性均有异议，第三人和东泰房产公司之间仅存在真实的房屋买卖关系，不涉及借贷关系。10、对证据二十的真实性、关联性无异议，对待证对象有异议，该份证据证实了第三人具有参加本案诉讼的资格。备案合同一览表可以证实第三人和被告之间存在真实的买卖关系。11、对证据二十一的真实性、关联性无异议，对待证事实有异议，房管所在相关案件的庭审中陈述过原告办理的预抵押登记已经失效。12、对证据二十二、二十三认为与本案没有关联性，两份材料的来源并非案涉不动产办理抵押登记的部门即寿宁县房地产管理所出具，两份材料陈述的不动产对象也并非案涉房产。两份材料不具有证据效力，不能证明案涉不动产办理抵押权预告登记后，原告是否申请过办理不动产抵押登记，也不能证实案涉不动产在取得八本产权证书的同时无法办理正式的抵押登记。 本院认为：原告提交的证据一、证据二、证据六、证据七、证据八、证据九因东泰房产公司对其真实性、合法性、关联性均无异议，故对上述证据的证明效力予以采信；原告提交的证据三具有真实性和关联性，能够证明案涉房屋设立了抵押权预告登记手续；原告提交的证据四，对其真实性予以确认，具体理由详见本院认为部分；原告提交的证据五、证据十符合证据的真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以确认；原告提交的证据十一至十七对其真实性予以确认，与本案的关联性将在本院认为部分综合本案实际予以分析；原告提交的证据十八因其无法提供进一步的证据证明被录音人的身份，故对该证据不予采信；原告提交的证据十九至二十三，将综合本案其他证据，在本院认为部分予以分析。 对被告提交的证据，浙商资产公司质证认为：1、对证据一的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。（1）《情况说明》属于证人证言，必须由出具说明的单位派人接受质询，才符合证据合法要件。（2）这份证据只是提到东泰房产公司和万向信托公司没有向寿宁房管所申领他项权证，没有对房屋的预抵押效力发表任何意见。（3）《情况说明》系2018年8月29日出具的，在2016年6月28日以后房屋登记行政职权已经转移到寿宁县国土资源局，所以寿宁县房管所出具的《情况说明》和职权不符。（4）当时万向信托公司只是拿到了8本房屋所有权证，而不是拿到了全套资料。（5）涉案房屋是因一房两备案的原因无法办理相应的房产和土地分证导致正式抵押无法办理。2、对证据二的形式真实性无异议，对关联性、证明目的均有异议，这份证据和涉案房产无关，之所以能正常办证是因为这套房产不存在一房两备案的问题，不能倒推本案房产的正式抵押手续已经必备。3、对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，这份证据属于证人证言，必须出庭接受质询才符合证据合法要件，且这份证据不能证明被告的证明目的。4、对证据四的形式真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，这批房产可以办理相应土地分证和房产分证是因为不存在一房两备案的情况，同样不能倒推本案房产的正式抵押登记手续已经必备。且该证据证实了应该由东泰房产公司进行办理，因为作为抵押权人不可能提供分割权证、税收完税凭证等办证材料，因此在东泰房产公司没有办理土地分证情况下涉案房产也不具备办理正式抵押登记的条件。5、对证据五的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。首先相关公章属于双方共管状态，不是原告单方管理，并且按照协议约定解押后的房产销售所得应该用于归还涉案借款，但被告并没有将任何款项用于支付涉案借款，存在严重违约。6、对证据六的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。根据案涉《抵押合同》第3.2条和《连带保证承诺书》第6.5条、第7.2条约定，无论债务人或其他人是否已经向原告提供了其他担保，原告均有权首先行使抵押权或直接要求被告承担保证责任，因此该抵押物清单对于原告在本案提出的诉讼请求没有任何影响。事实上振越国际大厦在建工程已经多次流拍，当前价值远远不足以覆盖案涉债权。7、对证据七的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，这份证据恰恰证明涉案的预抵押登记一直有效。 对被告提交的证据，第三人质证认为：1、对证据一的真实性、关联性无异议。《情况说明》可以证明原告所办理的抵押权预告登记已经失效，且在2014年7月24日拿到了案涉房屋的所有权证书。2、对证据二的真实性、关联性无异议。证实案涉房产已于2014年就可以办理正式的抵押登记。3、对证据三的真实性无异议，但土地证不是办理正式抵押权登记的要件。4、对证据四的真实性无法核实。5、对证据五、六的真实性无法核实，对关联性无异议。6、对证据七的质证意见同原告证据的质证意见。 本院认为：被告提交的证据五、七符合证据的真实性、合法性、关联性，对其证据效力予以确认；对被告提交的其他证据的真实性予以确认，与本案的关联性将在本院认为部分综合本案实际予以分析。 对第三人提交的证据，浙商资产公司质证认为：1、对证据一中《情况说明》的质证意见同被告提交的《情况说明》的质证意见。当时办理抵押预告登记的时候只有8本大的房产证，一共涉及259套房子，只有259套房子分证办好了，才有分户办理正式抵押的可能性。这也是为何原告只能预抵押无法办理正式抵押的原因。对证据一中行政判决书的形式真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。该判决书二审是撤回上诉撤回起诉，因此该判决书视为撤销。在该判决书中国土资源局所发表的观点和其在前一案件中发表的观点相互冲突，不能作为定案依据。且此案国土资源局提及预抵押已经于2014年10月24日失效，这也和客观事实不符。2、对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该证据和本案无关，不属于涉案的抵押房产。3、对证据三、四、五、六、七的关联性和证明目的均有异议。被告和第三人之间商品房买卖关系是虚假的，实质是民间借贷关系，且从其他案件中被告的答辩也可以看出涉案房屋没有交付给第三人。 对第三人提交的证据，东泰房产公司质证认为：1、对证据一、四、五的真实性、合法性、关联性均无异议。2、对证据二认为只是旁证，不是主要证据。3、对证据三的真实性无异议，至于合同如何履行是之后的事情，和本案无关。4、对证据六、证据七中物业费、装修保证金及协议书无异议，其他证据没有东泰房产公司董事长或总经理签字故有异议。 本院认为：第三人提交的证据一中的《情况说明》与被告提交的证据一一致，认证意见同上；对第三人提交的证据三、四、五、六、七形式上的真实性予以确认；对第三人提交的证据一中的福建省福安市人民法院（2018）闽0981行初13-50号行政判决书、证据二的真实性予以确认，与本案的关联性将在本院认为部分综合本案实际予以分析。 本院在庭审中出示了浙江省高级人民法院再审【（2019）浙民再185号】案卷中调取的以下证据：1、寿宁县不动产登记中心出具的寿宁县不动产登记中心关于福建省寿宁县鳌阳镇东部新区龙庭国际楼盘办理土地分证的情况说明。2、寿宁县国土资源局出具的证明一份。3、寿宁县国土资源局出具的收件时间为2014.9.16的收件单、收件时间为2014.10.9的收件单。4、受理编号为14091634110020的土地登记审批表、受理编号为14100934110004的土地登记审批表。被告东泰房产公司认可上述证据均系其向浙江省高级人民法院提交，证明案涉地块的土地分证和房产证分证办理的时间点。第三人对该组证据的真实性、关联性均无异议，认为这一系列证据证实案涉房产于2014年就可以办理房屋抵押权登记。原告对该组证据形式真实性无异议，对关联性有异议，因为这些房产与诉争抵押房产情况不一样，不存在一房两备案的情况，这些房产能够办理土地证分证和房产分证不代表涉案房产也能办理土地证分证和房产分证。本院对该组证据形式的真实性予以确认，与本案的关联性将在本院认为部分综合本案实际予以分析。 根据当事人陈述和经审查确认证据，本院认定事实如下： 2013年12月10日，万向信托公司与振越公司签订《信托贷款合同》，合同约定：万向信托公司向振越公司提供总金额为人民币壹亿捌仟万元整（小写：180000000元）的贷款，贷款用途为振越国际大厦的工程建设，贷款可一次性发放也可分笔发放。各笔贷款同时到期，贷款期限为自贷款起始日起12个月，以首笔贷款划出贷款人信托财产专户之日为贷款起始日。首笔贷款期限自2013年12月18日至2014年12月18日。如首笔贷款发放实际日期与上述首笔贷款起始日不一致的，则首笔贷款起始日以首笔贷款人信托财产专户之日为准，首笔贷款期限也相应调整。贷款利率为年利率固定为15%；贷款结息日为自贷款起始日起每满6个月之日及贷款到期日。借款人应于各笔贷款发放之日起10日内向贷款人支付各笔贷款的预付利息，该预付利息=该笔贷款金额×自该笔贷款发放之日（含该日）至首笔贷款发放之日起满12个月之日（不含该日）期间的天数×1%÷365；贷款结息日应支付的利息=实际发放的贷款金额×14%×当期结息期间的实际天数÷365。合同第9条约定：若振越公司出现未按照合同的约定归还贷款的本金或支付利息等违约情形时，万向信托公司有权宣布全部贷款提前到期，贷款人在宣布全部贷款提前到期通知中确定的还款日期即为贷款提前到期日，借款人应在贷款提前到期日一次性偿还本金及支付利息、罚息、复利、违约金及合同第22.6条约定的贷款提前到期损失金等所有款项。合同第22条约定：借款人未按期足额偿还贷款本金的，贷款人有权根据实际逾期天数，就逾期部分按贷款利率的150%计收罚息，按贷款利率的150%计收复利；因任何一方违约致使相对方采取诉讼方式实现债权的，违约方应承担相对方为此支付的合理费用，包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等。合同还对其他事项作了明确约定。上述合同签订之后，万向信托公司又与振越公司及东泰房产公司签订了补充协议，确认另行签订《抵押合同》为《信托贷款合同》项下债务提供抵押担保。《信托贷款合同》签订后，万向信托公司于2013年12月17日向振越公司发放贷款13000万元，于2014年1月15日向振越公司发放贷款5070万元。2014年7月23日，万向信托公司与东泰房产公司签订《抵押合同》，合同约定：东泰房产公司以其拥有的位于福建寿宁东部新区滨湖北路龙庭国际商品房（附件：《抵押物清单》）为主合同《信托贷款合同》项下的债务向万向信托公司提供抵押担保；担保范围为借款人在主合同项下应向抵押权人支付的本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金等以及抵押权人为实现债权所需支出的费用，包括但不限于公证、公告、评估、诉讼费、律师费等；同时明确，若借款人不履行主合同约定的义务，无论借款人或其他人是否已向抵押权人提供了其他担保，抵押权人均有权首先要求抵押人就全部债务承担担保责任，抵押权人有权选择合适自己的债权实现方式（包括放弃其他担保权利），抵押人承诺仍提供担保并就全部债务承担担保责任。合同还约定，东泰房产公司未按时足额履行主合同项下义务等，抵押权人有权采取拍卖、变卖、折价等方式处分抵押物，并以所得价款优先受偿以实现主合同项下的债权。根据所附《抵押物清单》，共抵押了259套房屋，其中住宅158套，商铺101套。2014年7月25日，寿宁县房地产管理所向万向信托公司出具《房地产预抵押登记确认函》，确认前述《抵押合同》所涉房产已办理抵押预告登记手续。2014年8月、2015年7月，经万向信托公司申请，寿宁县房产管理所共解除了191套房屋的抵押权预告登记，现剩下的68套房屋均系商铺。 2014年10月17日，万向信托公司在受偿了部分款项后与浙商资产公司签订《关于金融不良资产转让之资产转让合同》，合同约定：标的资产转让基准日为2014年10月17日，本金15000万元，利息6682441.09元，本息余额合计156682441.09元，万向信托公司将上述全部债权及相关权利转让给浙商资产公司。合同签订后，浙商资产公司向万向信托公司支付了相应债权收购款。同日，万向信托公司将上述债权转让事宜通知了债务人振越公司。后因振越公司未能按约履行《信托贷款合同》项下的还款义务，浙商资产公司于2014年10月向振越公司出具了贷款提前到期通知，告知贷款于2014年10月17日提前到期。2014年12月7日，东泰房产公司向浙商资产公司出具《连带保证承诺书》，表明确认浙商资产公司为债权持有人，并承诺：愿意为主合同《信托贷款合同》项下的债权提供担保；保证方式为不可撤销的连带责任保证担保；如债务人未按主合同的约定履行义务或承担责任，浙商资产公司有权直接要求东泰房产公司在被担保债务的范围内履行清偿上述相关款项的义务而无须先追偿债务人；保证范围为主合同项下浙商资产公司对债务人持有的全部债权，包括但不限于本金及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、债务人应向浙商资产公司支付的其他款项（包括但不限于有手续费等）及浙商资产公司为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于评估费、律师费等）；保证期间为两年，自主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起算，如主合同债务被浙商资产公司宣布提前到期的，则保证期间自主合同债务提前到期之日起两年。东泰房产公司还承诺，无论浙商资产公司对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、浙商资产公司是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由东泰房产公司自己所提供，东泰房产公司在本承诺项下的担保责任均不因此减免，浙商资产公司均可直接要求东泰房产公司依照本承诺在其担保范围内承担担保责任，东泰房产公司将不提出任何异议。2015年7月，浙商资产公司与东泰房产公司签订《合作协议》一份，约定东泰房产公司同意浙商资产公司向其派驻专人，共管东泰房产公司的全部印鉴，并对东泰房产公司的银行账户进行监管。 另查明，2013年10月16日、2013年8月28日、2013年10月30日、2013年8月28日、2013年8月28日、2013年10月16日，被告东泰房产公司分别与第三人金建军、徐春初、邬旭宇、余星亮、王青庭、胡荣兵签订了《商品房买卖合同》，将龙庭国际共计40套房屋出售给第三人，并在寿宁县房地产管理所办理了合同备案。东泰房产公司出具收据确认收到购房款。上述40套房屋包含在办理抵押预告登记的68套房屋内，且该40套房屋的购房合同备案的时间均早于抵押预告登记的时间。东泰房产公司在关联案件的审理中均确认其与第三人间只是借款关系，因第三人考虑到借款的安全性，坚持签订《商品房买卖合同》并办理了合同备案。 再查明，浙商资产公司因本案诉讼支付律师代理费15万元。 本院认为：万向信托公司将其对债务人振越公司享有的《信托贷款合同》项下全部债权及相关权利转让给浙商资产公司，且已履行通知义务，该债权转让对债务人振越公司已发生法律效力。浙商资产公司支付对价后作为债权受让方主张合法债权，于法有据。本案的争议焦点是：1、东泰房产公司对振越公司所欠浙商资产公司的案涉债务是否应承担连带责任。2、浙商资产公司对案涉抵押物是否享有优先受偿权。 关于第一个争议焦点，本院认为：虽然东泰房产公司对落款时间为2014年12月7日的《连带保证承诺书》的真实性提出异议，但该《连带保证承诺书》上盖有东泰房产公司的公章和其法定代表人何政岳的印鉴，东泰房产公司确认是其单位公章，但认为是浙商资产公司趁管理公章的便利加盖的，本院对此认为，从浙商资产公司与东泰房产公司2015年7月签订《合作协议》共管印鉴的时间分析，东泰房产公司的异议不能成立，东泰房产公司又未提交进一步的证据，故对其主张不予采信。《连带保证承诺书》上确认东泰房产公司愿意为主合同《信托贷款合同》项下的债权提供担保，保证范围为主合同项下浙商资产公司对债务人持有的全部债权，包括但不限于本金及利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、债务人应向浙商资产公司支付的其他款项（包括但不限于有手续费等）及浙商资产公司为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于评估费、律师费等），保证方式为不可撤销的连带责任保证担保。故东泰房产公司应对振越公司所欠浙商资产公司的案涉债务承担连带责任。 关于第二个争议焦点，本院认为：1、东泰房产公司与万向信托公司签订的《抵押合同》合法有效，不存在合同无效的情形。虽东泰房产公司主张签订《抵押合同》是在被胁迫的情况下签订的，并非其真实意思表示，但现有证据不足以证明。2、各方当事人对于案涉抵押物仅于2014年7月25日办理了抵押权预告登记手续，至今未转为正式抵押登记的事实并无异议。现争议的是抵押权是否成立的问题。本院对此认为：（1）根据《房屋登记办法》第四十三条规定：“申请抵押权登记，应当提交下列文件：（一）登记申请书；（二）申请人的身份证明；（三）房屋所有权证书或者房地产权证书；（四）抵押合同；（五）主债权合同；（六）其他必要材料。”本案中，东泰房产公司与浙商资产公司均认可办理案涉抵押权预告登记时，凭借的是案涉商品房项目的八本房产大证、一本土地大证进行。故依据上述规章规定，当时在办理抵押权预告登记时客观上已具备办理抵押权正式登记的条件，只是双方选择了抵押权预告登记。（2）根据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”故办理了抵押权预告登记并不能得出抵押权已设立的结论，浙商资产公司在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的仅是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉房产办理抵押权登记的请求权，并不能基于抵押权预告登记主张对抵押物享有抵押权，进而主张对抵押物享有优先受偿权。（3）浙商资产公司在本案中认可其无法提交证据证明其作为抵押权人已经向抵押人东泰房产公司催告申请正式的抵押登记，但认为本案目前因存在抵押物已办理商品房买卖合同备案故无法进行正式的抵押权登记。本院认为，若该观点成立，那么在本案办理抵押权预告登记时即已存在障碍。故浙商资产公司作为抵押权人对案涉抵押物无法转为正式抵押登记存在过错。综上，案涉抵押预告登记不享有抵押效力，不能据此享有优先受偿权。 综上所述，浙商资产公司的起诉主张部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第二十条之规定，判决如下： 一、被告寿宁县东泰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内对债务人浙江振越建设集团有限公司所欠原告浙江省浙商资产管理有限公司的借款本金15000万元以及利息、罚息、复利40237924.19元（计算至2015年12月14日）及自2015年12月15日起至实际清偿之日止的罚息、复利（按照《信托贷款合同》约定的贷款利率的150%计算）及律师费15万元承担连带清偿责任。 二、驳回原告浙江省浙商资产管理有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费993740元，财产保全申请费5000元，均由被告寿宁县东泰房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  寿凯迎 二〇二〇年五月二十六日 书记员  章 烨