安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖06民终620号 上诉人（原审被告）：赵紫超，男，1990年9月30日出生，汉族，住安徽省淮北市烈山区。 委托诉讼代理人：韩雪，安徽嘉闻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张磊，男，1988年2月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 委托诉讼代理人:张业军（张磊父亲），住安徽省淮北市相山区。 原审第三人：刘国庆，男，1991年1月10日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。 上诉人赵紫超因与被上诉人张磊、原审第三人刘国庆合伙协议纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2020）皖0604民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵紫超的委托诉讼代理人韩雪，被上诉人张磊的委托诉讼代理人张业军到庭参加诉讼。原审第三人刘国庆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 赵紫超上诉请求：1.撤销一审判决,驳回张磊的诉讼请求,或将本案发回重审。2.本案诉讼费由张磊承担。事实和理由:一、刘国庆与张磊之间已经形成债权债务关系,张磊无权要求清算份额。《协议书》已经明确约定2016年11月3日张磊清算退场,由刘国庆继续履行黄桥至谢桥段道路相关工程协议,刘国庆在工程整体验收结束,2017年2月份给予结算支付张磊15万元,保证金20万元。赵紫超同意上述转让行为。二、一审无证据证明赵紫超与张磊共同签字认可任何结算单，且庭审中赵紫超并不认可彭永彪证明和邢建彬收条的真实性。三、赵紫超和张磊各出资20万元仅是履约保证金,并非投资款,一审认定为投资款错误。履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同,主要担保的是工期和质量符合合同约定。工程项目投资是从前期建设准备工作到工程项目全部建成竣工投产为止所发生的全部投资费用。建设工程项目投资种类中并未将履约保证金纳入其中。《工程建设项目施工招标投标办法》第六十二条第二、三款规定,招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的,招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。招标人不得擅自提高履约保证金,不得强制中标人垫付中标项目建设资金。履约保证金是担保,并非用于实际工程的投资资金,且发包人也不得强制要求承包人垫付中标项目建设资金。一审混淆了投资款与保证金的性质,侵害了赵紫超的合法权益,望二审依法裁判。 张磊辩称，1.张磊与赵紫超是合伙关系，张磊诉求的是确认张磊工程支付金额和合伙占比。2016年10月16日，张磊与赵紫超签订合伙协议，约定工程先期垫资120万元（含保证金40万元），分别由赵紫超、张磊二人平均出资各60万元，用文字明确表述张磊支付20万元保证金为合伙投入资金，意思表示明确，一审确认20万元为张磊合伙投入资金有事实和法律依据。2.张磊退场，刘国庆接替张磊施工和履约，双方签订《协议书》和《补充协议》，形成张磊与刘国庆之间的合伙份额转让法律关系，约定转让对价按《补充协议》第二条计算，是双方对自己权利处分和意思自治，无需经赵紫超同意。另案已经判决补充协议有效。刘国庆一审提出赵紫超和张磊对前期出资结算，另案判决书认为张磊的工程量价值应当区分等均需要张磊与赵紫超进行合伙清算，赵紫超有义务结算。3.2016年9月1日至18日施工期间，赵紫超不在工地，工地施工由张磊负责。相应的工程款支付都是张磊付款，运走土石方8000立方有2016年9月18日结算为证，张磊、赵紫超共同签字认可确认，支付8000立方运输费用4万元由彭永彪出具收据证明，运输工程量与付款相印证。2016年10月15日下雨停工，公共账户余额只有3万多元，订购的白灰到货，张磊自费支付71200元货款，收款人出具了收据。刘国庆是《协议书》和《补充协议》签约人，与赵紫超已形成新的合伙人，其出具结算单中库存300吨白灰应当能够证明购买白灰的真实性，该白灰用于后期刘国庆、赵紫超合伙施工，一审支持4万元和71200元付款有事实和法律依据。综上，请驳回赵紫超的上诉请求。 刘国庆述称，1.刘国庆与张磊于2016年11月14日签署《协议书》，约定张磊在2016年11月3日清算退场，刘国庆继续履行黄桥至谢桥段道路相关工程协议，张磊前期支付工程费用由刘国庆支付15万元，并经赵紫超同意转让，刘国庆用15万元卖断张磊前期投资份额和后期施工权利。2.2016年11月3日之后，刘国庆与赵紫超形成新的合伙关系，刘国庆与赵紫超之间的份额比例，张磊无权要求清算。3.赵紫超不认可张磊出资金额和邢建彬、彭永彪外欠账，对此刘国庆也不认可。 张磊向一审法院起诉请求：1.确认张磊工程支付（垫资投入）277130元，张磊占工程支付金额（垫资投入）份额比例为69.6%；2.确认张磊、赵紫超共同完成工程量结算款中，扣除第一项共同支付金额后张磊应得份额比例按约定50%计算；3.诉讼费、鉴定费等由赵紫超负担。 一审法院认定事实：2016年8月31日，张磊和赵紫超与安徽铸信建筑工程有限公司（以下简称安徽铸信公司）签订建设工程内部承包合同，约定由张磊、赵紫超承包颍上县2016年县乡级道路畅通工程黄桥镇至谢桥镇（Ｋ0＋000-Ｋ2＋864.060）标段路段改造工程，承包形式为包工包料、包安全、包质量、包工期、包验收，双方还对其他事项进行了约定。工程于2016年9月3日开始施工，施工前张磊、赵紫超分别向铸信公司交纳保证金20万元。2016年10月6日，张磊与赵紫超签订合伙协议，约定张磊和赵紫超与铸信公司签订工程承包协议书，工程总价约415万元，另外工程验收合格以奖励的形式给予5万元；施工合同建立后经协商此工程先期垫资120万元（含保证金40万元）分别由赵紫超、张磊二人平均出资，各60万元，建立共同银行账户共同管理经营，双方中任何一方资金不到位，造成损失由资金不到位方承担（资金汇入公用账户62×××97为准）；双方共同分利、风险共担。双方于2016年9月19日以张磊名义设立共同账户，张磊向共同账户中汇款38.28万元，赵紫超向共同账户汇款11.8万元。施工中张磊与赵紫超产生矛盾，张磊退场，刘国庆接替张磊继续施工，2016年11月7日，刘国庆与张磊对张磊向工程的投入进行了结算，2016年11月14日，刘国庆与张磊签订协议，约定赵紫超与张磊共同签订的黄桥至谢桥段道路工程，张磊在2016年11月3日清算退场，在张磊退场后由刘国庆继续履行相关工程协议，张磊在2016年9月3日至2016年11月3日期间共支付工程费用15.592万元、保证金20万元，刘国庆在道路工程整体验收结束，2017年2月份给予结算，支付张磊15万元、保证金20万元。当日赵紫超在该协议书上签署意见，同意张磊将工程转让给刘国庆。施工中经共同账户对外付款27.713万元，余款22.367万元被张磊自用。另，张磊主张的在建立共同账户前向彭永彪支付运费4万元，建立共同账户后，因共同账户资金不足向邢建彬支付白灰款7.12万元，有张磊、赵紫超签字认可的结算单与彭永彪的证明和邢建彬的收条相印证，予以认定。 一审法院认为，根据查明的事实，可以认定在张磊与赵紫超合伙过程中，张磊、赵紫超共投入资金78.833万元（含保证金40万元），其中张磊投入47.033万元，赵紫超投入31.8万元，张磊出资占总投入资金的比例为59.66%。张磊、赵紫超签订合伙协议，约定双方共同出资（各出资60万元），共同分利、风险共担，应认定双方约定在收入减去投入后，各人应分得金额比例为50%。判决：一、确认张磊与赵紫超合伙经营过程中，张磊投入资金470330元，占总投入金额788330的比例为59.66%；二、确认张磊、赵紫超共同完成的工程结算款减去两人投入的金额后，张磊应分得金额比例为50%;三、驳回张磊的其他诉讼请求。案件受理费80元，由张磊负担40，赵紫超负担40元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院二审另查明，2017年2月16日，刘国庆、张磊签订《补充协议》约定，鉴于刘国庆没有履行2016年11月14日协议，双方平等协商，达成补充协议：一、刘国庆应当在2017年2月20日前履行2016年11月14日协议约定的支付股权转让款的义务；二、如刘国庆不能按照第一条履行，则双方同意，在工程交工验收付款之日起15日内按照刘国庆出具的工程量清单结合张磊、赵紫超与安徽铸信公司签订《内部承包合同》进行结算支付（刘国庆同意张磊有权要求安徽铸信公司支付）……淮北市相山区人民法院作出（2019）皖0603民初694号民事判决书认定，2016年11月14日及2017年2月16日张磊与刘国庆签订的《协议书》和《补充协议》关于合伙股份转让及价款的约定，是对双方转让款项的结算，具有相对独立性，应为有效，并判决张磊与刘国庆于2017年2月16日签订的《补充协议》有效，本院以（2019）皖06民终1161号民事判决书，予以维持。 本院认为，本案争议焦点为：1.张磊与刘国庆于2016年11月14日签订的《协议书》效力如何认定；2.张磊在合伙经营过程中投资金额及占比如何确定。 关于张磊与刘国庆于2016年11月14日签订的《协议书》效力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定，下列事实，当事人无须举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。淮北市相山区人民法院作出（2019）皖0603民初694号民事判决和本院（2019）皖06民终1161号民事判决已经查明并认定张磊与刘国庆于2016年11月14日签订《协议书》为有效协议，本院予以认定该《协议书》有效。同时上述生效判决也判决张磊与刘国庆于2017年2月16日签订的《补充协议》为有效协议。由于刘国庆未履行2016年11月14日《协议书》内容，双方于2017年2月16日又签订《补充协议》，应当视为双方对2016年11月14日《协议书》进行了补充和变更。由于刘国庆仍然未按照《补充协议》第一条约定履行2016年11月14日《协议书》内容，张磊主张按照2017年2月16日《补充协议》第二条内容履行，应当予以支持。在合伙关系中，刘国庆或张磊为合伙一方，赵紫超为合伙另一方，刘国庆与张磊之间如何结算及结算结果如何，并不影响赵紫超作为合伙另一方的利益。上诉人赵紫超关于刘国庆与张磊之间已经形成债权债务关系,张磊无权要求清算份额的上诉理由不能成立。 关于张磊在合伙经营过程中投资金额及占比确定问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在张磊与赵紫超合伙过程中，张磊、赵紫超共投入资金78.833万元（含保证金40万元），其中张磊投入47.033万元，赵紫超投入31.8万元，各方不持异议，应当予以认定。根据张磊、赵紫超合伙协议中约定的双方共同出资，共同分利、风险共担等内容，一审认定认定张磊、赵紫超在收入减去投入后，各人应分得金额比例为50%并无不当，本院予以维持。赵紫超上诉称其与张磊各出资20万元是履约保证金,并非投资款。对外，相对于工程发包方安徽铸信公司，二人各出资20万元，共计40万元属于履约保证金性质，对内，在合伙人之间，则应为合伙人对合伙经营的资金投入款，故赵紫超关于20万元并非投资款的上诉理由不能成立。赵紫超上诉称其不认可彭永彪证明和邢建彬收条的真实性。但赵紫超未提供反驳证据，一审根据彭永彪出具证明与赵紫超张磊于2016年9月18日共同签名的报告中载明内容、邢建彬收条与刘国庆张磊于2016年11月7日共同签名的结算清单内容，认定张磊在合伙经营中为合伙工程支付彭永彪运费4万元、邢建彬白灰款7.12万元并无不当。赵紫超该上诉理由亦不能成立。 综上所述，赵紫超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，由上诉人赵紫超负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵永生 审判员  刘 静 审判员  葛 侠 二〇二〇年五月二十五日 法官助理周梦漪 书记员李玥彤 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。