江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终876号上诉人（原审被告）：太仓恒之信电器有限公司，住所地太仓市沙溪镇溪景湾花苑2幢商铺08室。法定代表人：龚卫星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汪海洋，上海市光明（太仓）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯婷，上海市光明（太仓）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太仓金厨厨房设备有限公司，住所地太仓市沙溪镇东门街1号第2幢第5-6间。法定代表人：潘新委。上诉人太仓恒之信电器有限公司（以下简称太仓恒之信公司）因与被上诉人太仓金厨厨房设备有限公司（以下简称太仓金厨公司）合伙协议纠纷一案,不服江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。太仓恒之信公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由太仓金厨公司承担。事实和理由：一、太仓恒之信公司与太仓金厨公司之间系合伙关系，双方于2014年6月2日签订《协议书》一份，明确约定太仓金厨公司全权处理沙溪第二小学的厨房设备生产、订货等事宜，太仓恒之信公司全程监督太仓金厨公司的操作过程，包括资金的使用情况。双方达成合伙意思表示后，以太仓金厨公司名义进行投标并中标，施工期间又根据太仓市小学的要求增加了厨房设备和食堂液化气管道工程。根据协议约定以及一审查明的事实，太仓金厨公司是案涉工程项目的施工方，涉及工程的成本资料由太仓金厨公司掌握，故本案应当由太仓金厨公司承担举证责任。虽然协议约定太仓恒之信公司负有监督义务，但结合整体内容的理解，太仓恒之信公司的监督义务应该是对工程质量的把控，不代表太仓恒之信公司有权利或者有机会取得成本资料。现在案涉工程已经验收合格，太仓市小学已经支付了全部工程款项，太仓金厨公司掌握施工过程所产生的成本以及相关的资金使用情况，但一审中却未提供，应由其承担举证不能的后果。二、一审判决显失公平。合伙协议中掌握主动权的一方，只要在合伙过程中以及诉讼中故意或者过失性保管不善导致原始材料缺失，就能获取更大的利益，显然是在鼓励掌握主动权的一方消极履行其所应承担的义务。太仓金厨公司二审未作答辩。太仓恒之信公司向一审法院起诉请求：1.判令太仓金厨公司给付太仓恒之信公司利润及垫付款171173元；2.判令诉讼费用由太仓金厨公司承担。一审法院认定事实：2014年6月2日，太仓恒之信公司（甲方）与太仓金厨公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：一、甲方和乙方在太仓市小学厨房设备的招投标中具有公平、平等的权利；二、甲方委托乙方参加太仓市小学厨房设备的投标事宜；三、经协商如果中标，甲方委托乙方全权处理太仓市小学的厨房设备生产、订货等工作事情，并由乙方出资全部货物的资金，甲方全程监督乙方的操作过程，包括资金的使用情况，如有不妥双方提出后予以改正，直至符合达标为止；四、本次厨房设备安装调试验收合格后，甲方和乙方核算出设备的成本价，根据2014年12月31日的太仓市小学付款条件80%，计算出净利润后，利润平均分配，甲方和乙方各人一半，2015年12月31日的付款条件20%，甲方和乙方再各人拿一半。2014年6月4日，太仓金厨公司中标。2014年6月15日，太仓市小学（甲方）与太仓金厨公司（乙方）就太仓市小学厨房设备采购安装项目签订《政府采购合同》，合同金额为660000元，由太仓金厨公司为太仓市小学的厨房设备进行生产和安装等工作。合同签订后，太仓金厨公司开始组织施工。施工期间，太仓市小学陆续与太仓金厨公司签订两个增项工程合同，分别为厨房设备增补安装项目和食堂液化气管道工程，最终结算总价以审计为准。2014年8月，太仓金厨公司完成了施工内容。其中，太仓市小学食堂液化气管道工程系太仓恒之信公司法定代表人龚卫星委托江苏华能建设工程集团有限公司安装，并支付安装费用8000元。2014年11月5日，太仓市小学向太仓金厨公司出具了一份补偿清单，内容为扫帚、拖把等用具，金额77300元。太仓金厨公司称系因食堂液化气管道工程违规而补偿太仓市小学的用具。2014年11月7日，涉案施工项目经太仓市小学验收合格。太仓市小学分别于2015年2月16日、2015年12月14日、2016年4月25日向太仓金厨公司支付厨房设备款396000元、264000元、289400元，合计949400元。一审审理中，双方确认太仓市小学已经结清了所有的款项，其中食堂液化气管道工程项目经扣减后结算价为93598元，但太仓金厨公司向太仓市小学就食堂液化气管道工程开具的建筑业统一发票（代开），税额为3372.62元。因太仓金厨公司未与太仓恒之信公司分配利润，太仓恒之信公司起诉至一审法院。一审审理中，双方就涉案工程是否存在利润分歧较大。2019年8月26日，太仓恒之信公司申请就涉案的太仓市小学的厨房设备采购安装项目、增补项目及食堂液化气管道工程项目的利润进行审计或鉴定。苏州瑞亚会计师事务所有限公司接受一审法院委托对利润进行审计，其要求提供审计的资料，包括2014年度和2015年上半年会计报表、会计账簿、纳税申报资料、银行对账单、记账凭证等，双发均明确无法提供。2019年10月9日，案涉鉴定终止委托。一审法院认为，当事人应按约全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，双方签订的《协议书》系双方对于太仓市小学的厨房设备安装工程如中标后如何开展合作，双方权利义务的约定，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约定履行各自义务。太仓市小学的厨房设备采购安装项目、增补项目及食堂液化气管道工程项目均属《协议书》约定范畴，如产生利润，双方应按约就利润平均分配。其次，双方就涉案工程项目是否存在利润分歧较大，且均无法提供充足的证据证明涉案工程项目的成本、利润情况，委托鉴定后亦因双方均无法提供鉴定机构需要的资料而终止鉴定程序。太仓金厨公司作为涉案工程项目的施工方，依《协议书》的约定负责全部货物的出资，其理应提供涉案工程项目的成本资料。太仓恒之信公司依《协议书》的约定，其工作内容为全程监督太仓金厨公司的操作过程，包括资金的使用情况，其亦应能够提供涉案工程项目的成本资料。因双方在合作过程中，操作不规范，没有依《协议书》的约定严格行使权利和履行义务，致涉案工程项目的成本无法查明，双方均有过错。再次，结合双方的过错情况和现有证据材料，一审法院对太仓恒之信公司就太仓市小学的厨房设备采购安装项目、增补项目的利润分配主张不予理涉，仅就能够确定成本的食堂液化气管道工程项目利润予以分配。结合《协议书》的约定及成本投入和税费缴纳情况，确定太仓金厨公司应支付太仓恒之信公司49112.69元。太仓金厨公司称其因食堂液化气管道工程项目补偿了太仓市小学价值77300元的用具，但其并未提供证据证明其与食堂液化气管道工程项目的关联性，太仓恒之信公司亦不认可，一审法院对太仓金厨公司该辩解意见不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、太仓金厨公司于判决生效之日起十日内支付太仓恒之信公司49112.69元;二、驳回太仓恒之信公司的其他诉讼请求。案件受理费3724元，由太仓恒之信公司负担2644元，太仓金厨公司负担1080元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，太仓金厨公司一审庭审中称案涉工程没有利润，不同意付钱。太仓恒之信公司对太仓金厨公司提供的采购成本清单、工程签收单、2014沙二小厨房设备费用表以及沙溪镇第二小学补偿清单均不予认可。此外，2019年8月21日一审法院庭审中，太仓金厨公司对太仓恒之信公司支付液化气工程8000元，予以确认。本院认为，太仓恒之信公司与太仓金厨公司签订的《协议书》系双方真实意思，该协议亦不存在违反法律规定的情形，故应认定合法有效，对当事人均有约束力。案涉厨房设备安装调试验收合格后，太仓市小学已经结清所有款项，并分三次向太仓金厨公司共支付厨房设备款949400元，故太仓金厨公司应按约与太仓恒之信公司之间进行结算。太仓金厨公司负责案涉工程的建设施工，且其一审中提供采购成本清单、工程签收单以及2014沙二小厨房设备费用表用以证明案涉工程亏损，故太仓金厨公司的行为表明其实际掌握案涉工程的财务资料。但其单方制作的成本清单等未经太仓恒之信公司确认，太仓金厨公司也没有提供基础凭证对上述证据进行印证，应由太仓金厨公司承担进一步举证责任。现太仓金厨公司作为掌握财务资料的一方，在案涉工程验收合格且已全额收到款项后，从未提出与太仓恒之信公司进行结算。且经一审法院委托审计，其仍拒绝提供财务资料供审计，故导致诉争项目利润无法查清的责任应由太仓金厨公司承担。因此，太仓金厨公司主张案涉工程亏损，不应予以采信，并应推定案涉项目存在利润。结合太仓金厨公司的违约情形及拒不提供证据的过错程度，本院综合全案酌定案涉工程利润为189880元（949400元*20%），故太仓金厨公司应向太仓恒之信公司支付利润94940元。关于太仓恒之信公司要求太仓金厨公司返还垫付款项的主张。本院认为，太仓恒之信公司为太仓市小学食堂液化气管道安装工程垫付的8000元，太仓金厨公司予以认可，本院予以确认。其余垫付款项，因太仓恒之信公司未提供证据证明，依法不予支持。结合双方之间签订《协议书》第三条的约定，应由太仓金厨公司负责案涉工程的全部资金，故太仓金厨公司在支付利润的基础上应向太仓恒之信公司返还上述8000元款项。综上所述，太仓恒之信公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。太仓金厨公司合计应向太仓恒之信公司支付款项102940元（94940元+8000元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省太仓市人民法院（2019）苏0585民初2356号民事判决；二、太仓金厨厨房设备有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付太仓恒之信电器有限公司102940元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3724元，由太仓金厨厨房设备有限公司负担2358.8元，由太仓恒之信电器有限公司负担1365.2元。二审诉讼费3724元，由太仓金厨厨房设备有限公司负担2358.8元，由太仓恒之信电器有限公司负担1365.2元。本判决为终审判决。审 判 长 韩小安审 判 员 冯月青审 判 员 李晓琼二〇二〇年五月二十五日法官助理 王子悦书 记 员 刘 汐