辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民再29号原告：倪斌，男，1979年9月12日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：马洪流，辽宁睿智律师事务所律师。被告：浙江恒越建设工程有限公司，住所地：浙江省金华市宾虹路131号A座三楼西面。法定代表人：姜建群，该公司董事长。委托诉讼代理人：童顺根，浙江尹天律师事务所律师。被告：陈绍松，男，1965年3月8日生，住浙江省象山县。被告：张浩杰，男，1955年1月19日生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。被告：张广惠艺，女，1999年5月29日出生，汉族，住浙江省嘉兴市。原告倪斌诉被告浙江恒越建设工程有限公司、陈绍松、张浩杰、张广惠艺建设工程合同纠纷一案，原告于2014年7月31日向本院提起诉讼。本院于2015年8月21日作出（2014）营民一初字第00056号民事判决。后浙江恒越建设工程有限公司（以下简称“恒越公司”）不服，向辽宁省高级人民法院提出上诉，辽宁省高级人民法院于2016年11月14日作出（2016）辽民终203号民事判决，维持原判。后恒越公司不服，向中华人民共和国最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年9月29日作（2017）最高法民申2681号民事裁定书，指令辽宁省高级人民法院再审。辽宁省高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）辽民再392号民事裁定，发回本院重审。本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告倪斌及其委托诉讼代理人马洪流，被告恒越公司的委托诉讼代理人童顺根到庭参加诉讼，被告陈绍松、张浩杰、张广惠艺经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。倪斌向本院提出诉讼请求：1．四位被告共同给付原告费用款425万元；2．四位被告共同给付原告报酬125万元。事实和理由：张炳元（已故）是被告恒越公司上海分公司的实际负责人，被告陈绍松是恒越公司上海分公司的施工队长。2012年春，张炳元代表恒越公司上海分公司，以被告恒越公司和其个人的名义，与营口巨和房地产开发有限公司签订了工程施工承包合同，约定承包营口巨和房地产开发有限公司开发的“城上城”项目。由于被告资金紧张，请求与原告合作。原告与被告合作后，因出现分歧，经双方协商，原告退出。张炳元代表被告恒越公司上海分公司与原告签订协议，约定原告退出对该工程的合作承包，确认原告前期投入费用425万元。张炳元承诺，分批支付原告该425万元，被告恒越公司上海分公司及施工队长陈绍松签字确认。被告恒越公司上海分公司与原告签订协议，承诺给付原告报酬125万元。二份协议签订后，被告没有按约定给付原告425万元费用和125万元的报酬。原告认为，张炳元和陈绍松作为被告恒越公司上海分公司的实际负责人和施工队长，其与原告签订的协议，是代表恒越公司上海分公司的职务行为，其权利义务，应由被告恒越公司上海分公司承担。而恒越公司上海分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其民事责任应由总公司即被告恒越公司承担。被告恒越公司辩称：1．恒越公司上海分公司没有经营过，我公司的资质没有达到上海市规定的许可条件，上海分公司实际不存在；2．上海分公司不具备经营条件，没有工作人员，张炳元、陈绍松不是上海分公司的工作人员；3．我公司没有与营口巨和房地产开发有限公司签订过施工承包合同，我公司只有三级资质，不具备一级资质的施工条件；我公司没有与原告签订过任何协议。被告张浩杰、张广惠艺、陈绍松未答辩。本院原一审审理查明事实：张炳元（已故）持有被告恒越公司的委托书，与营口巨和房地产开发有限公司于2012年9月24日签订了《建设工程施工总承包合同》。另一份建设单位为营口巨和房地产开发有限公司，施工单位恒越公司的工程施工总承包合同上，被告恒越公司加盖公章，无营口巨和房地产开发有限公司公章。2012年5月16日，张炳元以被告恒越公司承建项目承包人的名义，与原告签订合作协议，约定张炳元与原告合作承建营口城上城项目。张炳元占60%，原告占40%。此后，原告参与该工程的施工。另查明，2012年9月2日，原告与张炳元、被告陈绍松、被告恒越公司所属的上海分公司签订协议书，约定：一、双方同意乙方（原告）退出城上城工程工地，由甲方（张炳元）接替并同时进行移交。移交内容如下，1．工地实物移交（附清单）；2．已完成工程量及有关建设方的签证（移交清单以乙方交付的费用清单内容为准）；3．债务移交（办妥移交手续）。二、甲方同意支付乙方前期所发生费用金额共计425万元（包括工地实物乙方所欠债务）实际支付金额为425万元--乙方移交的债务金额。第一付款时间为2012年9月10日，支付100万元。第二次付款时间为交接完成，人员撤出，春节前支付200万元。第三次付款时间为2013年5月30日前付清余款。三、本协议签订后甲方正常履行。此前甲乙双方所签订的所有协议同时终止。与其他方所签的合同文件同时移交。四、本协议签订后，双方不得以任何理由纠缠另一方，如甲方不遵守本协议，乙方可以采取一切维权方法。五、本协议甲乙双方签字后，由恒越公司上海分公司担保，陈绍松先生签字确认后生效（此款由陈绍松直接支付）。六、本协议一式四份，甲方、乙方、担保方、确认方各执壹份。七、乙方提供账号，除去债务移交后的钱全部打入该账户，中国邮政储蓄银行：6210982280002417086。协议签订后，各被告没有履行给付义务。再查明，2012年10月19日，原告（乙方）与被告陈绍松（担保方）、张炳元、恒越公司所属的上海分公司（甲方）签订协议书，协议书明确载明：“因甲方承接营口城上城工程项目，由于乙方在工程前期做了大量的工作，现经双方友好协商，担保方确认担保约定如下：一、甲方（恒越公司上海分公司）同意按该工程造价的0.5%（2.5亿元）约计125万元给乙方（原告）作为报酬。二、支付方式和时间，自2013年7月30日起至2014年12月30日分9次给付前8次（每二个月付一次）每次12.5万元，第9次付25万元，共计125万元。三、上述款项的支付方式与工程款结算和工程出现不可抗力的因素无关。四、本协议签字生效后，乙方应积极配合甲方工作。五、本协议一式三份，三方各执一份，签字或盖章后生效。六、此协议书由赵律师代张炳元认可，由陈绍松直接支付。”庭审中被告张炳元对赵律师的代签行为认可。该协议被告亦未履行。还查明，2012年9月13日，原告与被告张炳元签订《债务移交协议》：“经公司研究决定，城上城项目部前期发生的费用中有以下债务，先由倪斌转至公司项目部指派专人进行处理，具体数额和债权人见附后清单。清单所列债务自转交之日起由接收方同债权人进行处理与移交人无关。此单金额从双方协议总额中扣出。?所附清单债务额为1,999,966元。该判决认为，被告恒越公司为被告张炳元出具委托书，被告张炳元和营口巨和房地产开发有限公司签订建设工程施工总承包合同，被告张炳元系职务行为。可以认定该合同系恒越公司与营口巨和房地产开发有限公司签订。另一份建设单位为营口巨和房地产开发有限公司，施工单位恒越公司的工程施工总承包合同上，虽无营口巨和房地产开发有限公司的公章，但被告恒越公司加盖公章的行为，进一步认定了总承包合同是恒越公司与营口巨和房地产开发有限公司签订的事实。被告张炳元以项目承包人的名义与原告签订合作协议，为内部承包协议。原告与被告张炳元、陈绍松、浙江恒越公司所属的上海分公司2012年9月2日签订的协议书，2012年10月19日签订的协议书，均是各方的真实意思表示。在两份协议书中，被告陈绍松分别以确认方、担保方的名义签订，且载明此款由陈绍松直接支付。故协议的款项应由陈绍松给付。2012年9月2日签订的协议书，甲方为被告张炳元，乙方为原告倪斌，被告恒越公司所属的上海分公司虽在担保方处盖章，但2012年5月16日张炳元与倪斌签订的《合作协议》中明确约定：?双方一致同意以恒越公司与营口巨和房地产开发有限公司签订总承包合同。甲方为恒越公司承建项目的承包人?。该协议第三项明确?乙方在行政上隶属于恒越公司上海分公司的直辖施工队?。恒越公司为工程的承包方，且该公司与张炳元有授权委托书。故2012年9月2日的甲方张炳元同意支付给乙方倪斌前期所发生的费用金额共计425万元的协议主体应为恒越公司上海分公司，该公司应承担该协议中甲方应承担的义务。并应与陈绍松共同承担给付该款项的义务。2012年10月19日，被告恒越公司所属的上海分公司（甲方）与原告倪斌（乙方）及被告陈绍松（担保方），并有被告张炳元认可签字的协议书，该协议书明确载明：?因甲方承接营口城上城工程项目，由于乙方在工程前期做了大量的工作，现经双方友好协商，担保方确认担保约定如下：一、甲方（恒越公司上海分公司）同意按该工程造价的0.5%（2.5亿元）约计125万元给乙方作为报酬。”该协议足以证明恒越公司所属的上海分公司是该合同主体，且为施工合同的承建人，亦是所涉施工工程的及工程款结算的权利义务人。故该公司亦应承担向原告付款的相应责任。亦应与陈绍松共同承担给付该款项的义务。因上海分公司不具有独立法人资格，且已注销，故被告恒越公司所属的上海分公司的合同义务，应由被告恒越公司承担。被告张炳元的行为，应视为职务行为，其合同义务，应由被告恒越公司承担。根据协议，被告应给付原告费用款425万元，应给付原告报酬款125万元。被告陈绍松辩称的1,999,966元债务，应在给付原告的款项中抵扣一节，因债务转让必须经债权人同意，各被告没有举出证据证明该债务转让经过债权人同意，也没有举证证明其已履行了给付债务的义务。因该债务的转让未经债权人同意，故双方的债务转让协议无效，被告陈绍松的该项抵扣主张于法无据。不予认定。据此判决：一、被告陈绍松与被告恒越公司共同给付原告倪斌费用款425万元；二、被告陈绍松与被告恒越公司共同给付原告倪斌报酬125万元。三、驳回原告倪斌的其他诉讼请求。上述款项限被告恒越公司与陈绍松自本判决生效之日起10日内，向原告履行完毕。逾期不履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，由被告恒越公司、陈绍松共同负担。被告恒越公司不服，向辽宁省高级人民法院提出上诉，辽宁省高级人民法院于2016年11月14日作出（2016）辽民终203号民事判决。该判决查明的事实与原一审查明事实一致，另说明：恒越公司提交了2014年3月28日，金华市公安分局江南分局三江派出所对张锦元的询问笔录，欲证明张炳元与张锦元合谋，未经恒越公司法定代表人授权委托，也未经公安机关审批，擅自刻制恒越上海分公司印章的事实。倪斌认为该笔录证明私刻公章不存在，私刻公章是刑事犯罪行为，派出所是无权按照治安处罚进行询问的，派出所也未按刑事案件移送。该院审理后认为，张炳元以恒越公司为其出具的授权委托书于2012年8月29日与巨和公司签订了《建设工程施工总承包合同》，该合同有巨和公司法定代表人盖章及巨和公司公章、张炳元本人签字。另一份巨和公司与恒越公司签订的《工程施工总承包合同》，没有巨和公司签字盖章、未注明合同签订时间，但有恒越公司法定代表人签字、恒越公司公章、委托代理人张炳元签字。该合同约定了开竣工日期为2012年4月5日至2014年4月5日。2012年5月16日，张炳元与倪斌签订了《合作协议》。上述三份施工合同及协议，约定的施工内容是一致的。张炳元基于恒越公司法定代表人的授权，取得了恒越公司的代理人身份，其行为结果应当归于恒越公司承担。张炳元与倪斌签订的合作协议，约定张炳元负责四大主材的供应和项目的主管，倪斌负责四大主材以外的人工辅料。并约定了倪斌在行政上隶属于恒越公司上海分公司的直辖施工队。因此，上述《建设工程施工总承包合同》及《合作协议》，均合法有效。恒越公司上诉主张张炳元与巨和公司于2012年8月29日签订合同的时间已超出授权委托期限，其行为应属个人行为，而非代表恒越公司的职务行为，恒越公司不应对该行为承担责任。虽然恒越公司对张炳元出具的授权委托期限为“自2012年5月5日至2012年5月25日止”。但从恒越公司与巨和公司签订的《工程施工总承包合同》中开竣工时间看，开工日期为2012年4月5日，且张炳元与倪斌签订的合作协议是在2012年5月16日。说明张炳元在恒越公司授权委托的期限内已经组织对案涉工程进行了施工，恒越公司与巨和公司已经形成建设工程施工合同关系。因此，恒越公司该上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。依据倪斌与张炳元、陈绍松、恒越上海分公司于2012年9月2日、2012年10月19日，签订的协议书的约定，恒越上海分公司、陈绍松应于2013年5月30日前向倪斌支付425万元前期费用及2014年12月30日前向倪斌支付125万元报酬。但上述两份协议签订后，恒越上海分公司、陈绍松均未向倪斌支付费用。因此，一审法院对于倪斌请求恒越公司、陈绍松支付425万元前期工程费用及利润125万元的主张予以支持，是正确的。关于恒越公司上诉主张2012年9月2日签订的协议书中债务人是张炳元，恒越上海分公司是以担保人身份加盖公章，即使保证担保有效，因协议未约定保证期间，恒越公司的保证责任已经免除。同上所述，依据案涉两份《建设工程施工总承包合同》，恒越公司与巨和公司已形成建设工程施工合同关系。虽然2012年9月2日的协议书上，恒越上海分公司是以担保方签字盖章。倪斌与张炳元、陈绍松、恒越上海分公司于2012年9月2日、2012年10月19日，签订的协议书中，恒越上海分公司是作为营口城上城工程项目的承接方、向倪斌支付工程前期费用的一方及担保方。进一步说明恒越公司为案涉工程的施工方。鉴于恒越上海分公司不具有独立法人资格，且已注销，故恒越上海分公司的合同义务，应由恒越公司承担。因此，恒越公司应依据2012年9月2日、2012年10月19日，恒越上海分公司与倪斌、张炳元、陈绍松、签订的协议书，承担给付倪斌前期工程费用及利润的义务。关于恒越公司上诉主张倪斌与张炳元签订的《债务移交协议》中双方确认的1999966元债务应在给付倪斌的协议总额中扣除的问题。因债务转让必须经债权人同意，恒越公司、张炳元、陈绍松均没有举出证据证明该债务转让经过债权人同意，也没有举证证明其已履行了给付债务的义务。因该债务的转让未经债权人同意，故双方的债务转让协议无效，恒越公司的该项上诉主张于法无据。不予支持。关于恒越公司上诉主张陈绍松是辽宁震兴建筑工程有限公司城上城项目部负责人、巨和公司是案涉工程项目的建设方，应追加辽宁震兴建筑工程有限公司、巨和公司为当事人参加诉讼的问题。本案中，倪斌是依据其与张炳元签订的合作协议及倪斌与张炳元、陈绍松、恒越上海分公司于2012年9月2日、2012年10月19日签订的协议书，索要前期工程费用及利润。辽宁震兴建筑工程有限公司、巨和公司与本案并无关联，因此，恒越公司该上诉主张，没有事实和法律依据，不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。被告恒越公司仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2017年9月29日做出民事裁定，该裁定查明的事实：一审被告、二审被上诉人张炳元于2016年3月（二审期间）死亡。该裁定认为，首先，原审判决认定，“虽然恒越公司对张炳元出具的授权委托期限为?自2012年5月5日至2012年5月25日止?。但从恒越公司与巨和公司签订的《工程施工总承包合同》中开竣工时间看，开工日期为2012年4月5日，且张炳元与倪斌签订的合作协议是在2012年5月16日。说明张炳元在恒越公司授权委托的期限内已经组织对案涉工程进行了施工，恒越公司与巨和公司已经形成建设工程施工合同关系?，缺乏充分证据支持。本案中，恒越公司虽然在未注明日期的《工程施工总承包合同》上加盖该公司公章及法定代表人印章，并于2012年5月5日出具授权期限为自该日至2012年5月25日止的《法定代表人授权委托书》，授权张炳元办理“营口城上城项目工程施工合同洽谈事宜”，但是，上述《工程施工总承包合同》相对人巨和公司并未在该合同上盖章，双方最终没有签订该合同。张炳元与倪斌签订的《合作协议》载明“双方一致同意以浙江恒越建设工程有限公司（下称恒越公司）与营口巨和房地产开发有限公司签订总承包合同?，但至2012年8月29日，张炳元与巨和公司签订《建设工程施工总承包合同》时，不仅张炳元的代理期限已经超过将近3个月，而且张炳元是以个人名义而非以恒越公司名义签订该合同。2012年8月29日《建设工程施工总承包合同》3.8.4条还载明：“甲方（巨和公司）每次拨付给乙方（张炳元）工程进度款，手续由乙方自行办理，乙方必须按提供辽宁震兴建筑工程有限公司开具的建安发票，甲方拨款时，先拨到辽宁震兴建筑工程有限公司账户，辽宁震兴建筑工程有限公司按?建设工程项目管理责任书?规定扣除税金及费用后，再拨给乙方在营口开立的指定的银行账户?，而只有恒越公司单方盖章的《工程施工总承包合同》却没有此项内容。另据恒越公司申请再审作为新证据所提交的952号案查明的事实，震兴公司在该案中辩称：“原告与陈绍松个人签订的租赁合同，营口城上城项目是本案的第一被告（巨和公司）与张炳元之间签订的建设工程合同，张炳元挂靠于辽宁震兴，陈绍松是张炳元的实际施工人”；952号判决还查明：“营口城上城小区项目由被告营口巨和开发建设，先后由被告辽宁震兴、被告沈阳北方建设、被告大连统顺施工。……在该工程施工过程中，各被告租赁原告租赁物的时间为：2012年5月-2013年7月由辽宁震兴租赁”。可见，恒越公司虽然曾经委托张炳元与巨和公司洽谈承建案涉工程事宜，但是根据原审查明的事实不足以认定双方之间实际形成案涉工程施工合同关系。其次，原审判决认定“张炳元基于恒越公司法定代表人的授权，取得了恒越公司的代理人身份，其行为结果应当经归于恒越公司承担”，亦缺乏充分的事实和法律依据。《法定代表人授权委托书》授权事项为“办理营口城上城项目工程施工合同洽谈事宜”，并未授权与倪斌签订《合作协议》。而且，张炳元于2012年8月29日与巨和公司签订《建设工程施工总承包合同》，依据2012年9月2日、10月19日与倪斌签订《协议书》时，已经超过代理期限。虽然张炳元与倪斌签订《合作协议》的时间为2012年5月16日，是在委托期限内，但是该协议约定“双方一致同意以浙江恒越建设工程有限公司（下称恒越公司）与营口巨和房地产开发有限公司签订总承包合同”，而如前所述，本案缺乏充分证据证明恒越公司承建案涉工程，恒越公司单方盖章的《工程施工总承包合同》虽然载有“开工日期为2012年4月5日”但恒越公司与巨和公司并未就此合同达成一致，据此认定张炳元在代理期限届满后的2012年8月29日签订《协议书》系代表恒越公司，依据并不充分。综上，原审判决认定恒越公司与巨和公司之间存在案涉工程施工合同关系，张炳元的行为系代理行为，该行为后果应由恒越公司承担，判令恒越公司支付倪斌诉请的工程前期费用及报酬，认定事实不清，所认定的事实亦缺乏充分的证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第一项关于?有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的?规定，张炳元在二审期间死亡，应依法裁定中止诉讼，等待其继承人表明是否参加诉讼。但是，原审法院未经此程序，仍将已经死亡的张炳元列为案件当事人，并作出判决，程序亦存在错误，据此裁定：一、指令辽宁省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。辽宁省高级人民法院于2018年12月26日作出（2018）辽民再392号民事裁定，该裁定认为，本案共涉两份《承包合同》：第一份为《工程施工总承包合同》。甲方为巨和公司，乙方为恒越公司，但在此合同上并无巨和公司的签字或盖章，只有恒越公司单方盖章，工程地点及工程名称与第二份合同一致，但未有合同形成时间的记载，结合总体案情综合判断，可推定其形成时间在第二份合同之前；第二份是《建设工程施工总承包合同》，甲方为巨和公司（有公章），乙方为张炳元个人（有签字），但无恒越公司及其上海分公司盖章，签订时间为2012年8月29日，工程名称为营口市新兴大街“城上城”项目。本案共涉三份《协议》：第一份为《合作协议》。证明张炳元与倪斌就涉案“城上城”项目曾经存在着合作关系，其形成时间为2012年5月16日；第二份为《协议书》。甲方为张炳元，乙方为倪斌，担保方为恒越公司上海分公司。证明张炳元同意向倪斌支付工程前期费用425万元，恒越公司上海分公司为其提供担保，形成时间为2012年9月2日；第三份为《协议书》。甲方为恒越公司上海分公司，乙方为倪斌，担保方为陈绍松，主要内容为，恒越公司上海分公司同意向倪斌支付125万元作为“城上城”项目前期工作的报酬，形成时间为2012年10月19日。1．关于第一份承包合同。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”通过上述法律规定，可以看出，合同的生效以合同成立为前提。以合同书形式订立的合同，以双方当事人的签字或者盖章为其成立的法律要件。本案中，恒越公司虽然在《工程施工总承包合同》上盖章，但相对人巨和公司并未在该合同上盖章，双方最终没有签订该合同。因此，该合同书既未成立，亦未生效，更未履行，故不能据此认定恒越公司与巨和公司形成了事实上的建设工程施工承包合同关系。2．关于第二份承包合同。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，2012年8月29日，张炳元与巨和公司签订的《建设工程施工总承包合同》3.8.4条载明：“甲方（巨和公司）每次拨付给乙方（张炳元）工程进度款，手续由乙方自行办理，乙方必须提供辽宁震兴公司开具的建安发票，甲方拨款时，先拨到辽宁震兴公司账户，辽宁震兴公司按?建设工程项目管理责任书?规定扣除税金及费用后，再拨给乙方在营口开立的指定的银行账户”。另据恒越公司提交的沈阳市中级人民法院（2015）沈中民三终字第00952号民事判决查明：第一，辽宁震兴公司在该案中辩称：“原告（王为强）与陈绍松个人签订的租赁合同，营口城上城项目是本案的第一被告（巨和公司）与张炳元之间签订的建设工程合同，张炳元挂靠于辽宁震兴公司，陈绍松是张炳元的实际施工人。”第二，该判决还查明：“营口城上城小区项目由被告营口巨和公司建设，先后由被告辽宁震兴公司、被告沈阳北方建设、被告大连统顺进行施工。在该工程施工过程中，各被告租赁原告租赁物的时间为：2012年5月-2013年7月，其由辽宁震兴公司租赁。”据此可以认定，张炳元个人与巨和公司之间存在着建设工程施工承包合同关系，而恒越公司并非第二份合同即《建设工程施工总承包合同》的合同主体3．关于表见代理问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效。”根据该条法律规定，可以看出表见代理的法律要件为1．以被代理人的名义为民事法律行为；2．行为人为无权代理；3．须有使相对人相信其有代理权的表征；4．相对人为善意。本案中，恒越公司于2012年5月5日出具授权期限为自该日至2012年5月25日止的法定代表人授权委托书，授权张炳元办理“营口城上城项目工程施工合同洽谈事宜”。但直至2012年8月29日，张炳元才与巨和公司签订了建设工程施工总承包合同。此时，张炳元的代理期限已经超过3个月有余。因此，张炳元属于代理权终止后，与巨和公司签订《建设工程施工总承包合同》，而且张炳元是以个人名义与巨和公司签订此合同，故其不符合构成表见代理的法律要件。4．关于案涉425万元费用承担问题。《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。?《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法若干问题的解释＞》第七条规定：?主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。?本案中，依据案涉第二份《协议书》，协议中的甲方为张炳元，乙方为倪斌，担保方为恒越公司上海分公司。其能证明张炳元个人同意向倪斌支付工程前期费用425万元，恒越公司上海分公司只是为其提供担保，并加盖了该分公司的公章。依据上述规定，因该协议内容属于?分公司对外担保且无本公司授权?的情形，故该担保行为依法无效。该分公司或恒越公司应当对其承担缔约过失责任。而原审判令?陈绍松与恒越公司共同给付倪斌费用款425万元”，属适用法律错误。5．关于案涉l25万元报酬给付问题。《中华人民共和国公司法》第十三条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”本案中，依据案涉第三份《协议书》，甲方为恒越公司上海分公司，乙方为倪斌，担保方为陈绍松。其主要内容为，恒越公司上海分公司同意向倪斌支付125万元作为“城上城”项目前期工作的报酬。但该协议存在的主要问题是，依现有证据证明，恒越公司上海分公司并非案涉承包合同的当事人，亦非实际施工人，即其与倪斌之间并无直接的权利义务关系，而原审据此“协议”判令陈绍松与恒越公司共同给付倪斌报酬125万元，依据不足。6．关于中止诉讼程序问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第一项规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。?本案中，一审被告、二审被上诉人张炳元于2016年3月10日（在原二审审理期间）死亡。故本案在原二审审理期间应当依法中止诉讼，并询问张炳元的继承人是否参加诉讼，以便重新列明当事人，但原二审未依法定程序审理案件并作出判决，违反了民事诉讼法的规定，显属程序违法。由此可见，原审判决认定恒越公司与巨和公司存在建设工程施工承包合同关系，缺乏事实根据和法律依据。最高人民法院关于“原审判决认定恒越公司与巨和公司之间存在案涉工程施工合同关系，张炳元的行为系代理行为，该行为后果应由恒越公司承担，判令恒越公司支付倪斌诉请的工程前期费用及报酬，认定事实不清，其所认定的事实亦缺乏充分的证据证明?的意见正确。且原二审判决违反法定程序。经该院审判委员会讨论决定，据此裁定：一、撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽民终203号民事判决及营口市中级人民法院（2014）营民一初字第00056号民事判决；二、本案发回营口市中级人民法院重审。本院经审理查明的事实与原一审、二审查明的事实基本一致外，另查明，张炳元（已故）持有被告恒越公司的委托书，与营口巨和房地产开发有限公司于2012年8月29日签订了《建设工程施工总承包合同》。张炳元于2016年3月死亡，本院依法追加了其继承人张浩杰、张广惠艺参加本案诉讼，系张炳元的子女。本院认为：本案的争议焦点是原审被告张炳元、陈绍松及恒越公司是否应当承担给付责任。首先，关于张炳元、陈绍松是否应当承担给付责任问题。张炳元以项目承包人的名义与原告签订合作协议，为内部承包协议。原告与张炳元、陈绍松、恒越公司上海分公司2012年9月2日、2012年10月19日签订的两份协议书，均是张炳元、陈绍松的真实意思表示。在两份协议书中，被告陈绍松分别以确认方、担保方的名义签订，且载明此款由陈绍松直接支付。故协议的款项应由陈绍松给付。其次，恒越公司是否应当承担给付责任问题。原告倪斌与原审被告张炳元及恒越公司分公司签订了两份协议书，其中，在2012年9月2日的协议中，恒越公司上海分公司虽然在该协议书的担保方处盖章确认，但根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”本案中，恒越公司上海分公司的担保行为在没有恒越公司书面授权的情况下，其所作出的担保行为无效，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法若干问题的解释＞》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。?因此，关于425万元费用承担问题，虽然恒越公司上海分公司的担保行为无效，但是其在协议中进行了盖章确认，存在过错，其承担民事责任部分不应超过被告陈绍松不能清偿部分的二分之一。对于125万元报酬给付问题。由于巨和公司在恒越公司之间的《工程施工总承包合同》中并未盖章确认，故可认定双方最终并未完成合同的签订，不能据此认定恒越公司与巨和公司之间形成了建设工程施工合同关系。同时，在张炳元与巨和公司签订的《建设工程施工总承包合同》中明确载明?甲方（巨和公司）每次拨给乙方（张炳元）工程进度款，手续由乙方自行办理，乙方必须提供辽宁震兴公司开具的建安发票，甲方拨款时，先拨到辽宁震兴账户，辽宁震兴公司按‘建设工程项目管理责任书’规定扣除税金及费用后，再拨给乙方在营口开立的指定的银行账户?，由此可见，张炳元与巨和公司之间存在着建设工程施工合同关系，恒越公司并未实际参与案涉工程的施工，故恒越公司上海分公司虽然于2012年10月19日与原告签订了协议书，但其并未实际参与施工，且在该协议书中明确由陈绍松直接支付，故恒越公司对此部分不应承担给付责任。综上，根据《中华人民共和国担保法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告陈绍松给付原告倪斌费用款425万元，被告浙江恒越建设工程有限公司承担不超过被告陈绍松不能清偿部分的二分之一；二、被告陈绍松给付原告倪斌报酬125万元；三、驳回原告倪斌的其他诉讼请求。上述给付款项于本判决生效之日起10日支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50300元，由被告陈绍松承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 苏 毅审判员 刘玉宁审判员 栾 娜二〇二〇年五月二十六日法官助理王仁书记员孙欣宇