河南省新乡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫07民终999号 上诉人（原审被告）：孙建明，男，1970年12月18日出生，汉族，住河南省长垣县蒲西区。 委托诉讼代理人：聂壮云，河南国豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：时祖杰，男，1968年8月24日出生，汉族，住河南省长垣县蒲西区。 被上诉人（原审被告）：河南省宏耀电力安装工程有限公司，住所地:河南省长垣县蒲西区团结路（爱民路）南侧，统一社会信用代码：91410728345019911J。 法定代表人：朱海彦，董事长。 委托诉讼代理人：牛全胜，长垣县宏晟法律服务所法律工作者。 上诉人孙建明因与被上诉人时祖杰、河南省宏耀电力安装工程有限公司(以下简称河南宏耀安装公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长垣市人民法院（2019）豫0728民初5197号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙建明及其委托诉讼代理人聂壮云，被上诉人时祖杰，被上诉人河南宏耀安装公司的委托诉讼代理人牛全胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙建明上诉请求：1、撤销长垣市人民法院(2019)豫0728民初5197号民事判决,依法改判上诉人孙建明不承担赔偿责任，赔偿责任由被上诉人河南宏耀安装公司承担；2、被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一）时祖杰受伤是因为河南宏耀安装公司使用的吊车施工过程中吊装物坠落造成的。(二）时祖杰在工地的平板车上刷漆，而旁边的吊车在明知的情况下依然起吊货物，显然严重违反了起重吊装“起重臂和吊起的重物下面不准有人停留或行走”的操作规程；同时吊车在起吊时没有将吊装物固定牢，存在严重违章操作行为。(三）孙建明对本案的发生没有任何的过错。《中华人民共和国建筑法》第四十五条、《建设工程安全生产管理条例》第二十四条均规定：施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位应当服从总承包单位的安全生产管理。在本案中，时祖杰接受总承包单位河南宏耀安装公司的指派到工地的平板车上刷漆，说明上诉人作为分包人完全服从总承包单位河南宏耀安装公司的安全生产管理。涉案吊车起吊货物未按照操作规程作业，被上诉人河南宏耀安装公司既是工程的总承包人，又是涉案吊车的使用人，没有尽到其应尽的安全保障义务，从而导致吊车所吊的货物坠落导致时祖杰被砸伤。上诉人孙建明对本案的发生没有任何的过错，而一审判决却认定“孙建明在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对时祖杰的活动未尽到安全注意和劳动保护的义务，对安全工作疏于管理和监督，是造成事故的主要原因。”显然，一审判决认定事实是错误的。二、一审判决适用法律错误。(一）一审法院适用《侵权责任法》第三十五条作为裁判依据适用法律错误。1、《侵权责任法》第三十五条规定的是提供劳务致害责任与自身受害责任，并不适用于提供劳务者因劳务遭受第三人侵害的情形。2、本案中时祖杰的人身损害是由雇佣关系以外的第三人即被上诉人河南宏耀安装公司使用的涉案吊车施工过程中吊装物坠落造成的，属于第三人侵权。（二）本案应当由被上诉人河南宏耀安装公司承担对时祖杰的赔偿责任。《侵权责任法》第二十八条之规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，时祖杰受雇于孙建明为其提供劳务，时祖杰在从事雇佣活动中遭受人身损害，但其所遭受的人身损害是由雇佣关系以外的第三人即河南宏耀安装公司雇佣的吊车所造成的，符合《侵权责任法》第二十八条之规定，属于第三人侵权。因而适用上述法律及司法解释有关赔偿责任的规定，时祖杰的人身损害赔偿责任应当由第三人即本案被上诉人河南宏耀安装公司承担。(三）《侵权责任法》第八十五条也可以作为本案的裁判依据。根据我国《侵权责任法》第八十五条之规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。本案中，事故发生的原因是河南宏耀安装公司使用涉案吊车施工过程中违反操作规程，导致吊装物坠落砸伤时祖杰，属物件损害责任纠纷,进一步细分案由应属物件脱落、坠落损害责任纠纷。河南宏耀安装公司作为涉案吊车的使用人依法应当承担对时祖杰的赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人孙建明不承担被上诉人时祖杰人身损害的赔偿责任，赔偿责任由被上诉人河南宏耀安装公司承担，并判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。 时祖杰辩称，时祖杰是跟着孙建明干活的，是公司雇佣的吊车造成的事故，不管怎么说时祖杰是打工的，一审被告协商赔偿就可以。 河南宏耀安装公司辩称，孙建明雇佣时祖杰在加工制作现场装车时，发现装到平板车上的货物有的碰掉了漆，孙建明本应将碰掉漆的物品从平板车上吊下放置安全的地方补漆后再吊装到平板车上，可孙建明置安全生产而不顾，让时祖杰在平板车上，在吊装加工好的货物的同时进行刷漆，导致事故的发生，吊车是孙建明所使用，是吊装孙建明加工制作好的货物，现场是孙建明加工制作的现场，由孙建明组织、指挥和管理，不是河南宏耀安装公司的施工现场，与河南宏耀安装公司没有任何关系，双方签订的买实合同中的定义第22条、第一章第6条、第三章第2条、第五章第3条约定，孙建明负责将出卖的标的物运送至北方胜利项目现场，交付给河南宏耀安装公司，合同设备费、技术资料费、技术服务费、税费、运杂费、保险费、专利费以及办理各种证件费等费用均由孙建明承担，刷漆和吊装货物及将货物运送至北方胜利项目现场是孙建明应履行的合同义务。孙建明作为雇主及组织者、指挥者和管理者应承担赔偿责任，河南宏耀安装公司没有过错，不应承担赔偿责任。二、吊装及运输货物是孙建明应履行的合同义务，吊车虽是以河南宏耀安装公司的名义所租赁，但是孙建明使用吊车吊装其加工制作的货物，产生的吊车费用也由孙建明承担，已包含在了总合同价款内，孙建明是吊车的实际使用人及租赁人，吊车不是河南宏耀安装公司所雇佣，河南宏耀安装公司不是侵权的第三人，不应承担赔偿责任。三、物件损害责任的构成要件是放置或者悬吊在建筑物、构筑物等设施之上的物件自然脱落、坠落造成损害，本案不符合物件损害责任的构成要件，不适用《侵权责任法》第八十五条之规定。综上所述，孙建明的上诉请求及理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。 时祖杰向一审法院起诉请求：判令孙建明、河南宏耀安装公司赔偿时祖杰医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院期间伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金等各项损失共计233759.05元。 一审法院认定事实：时祖杰受孙建明的雇佣，在内蒙古锡林浩特市防腐工地打工。2018年11月10日上午，时祖杰在平板车上刷漆，被旁边作业的吊车所吊的货物砸伤。时祖杰被杨永强送到锡林郭勒盟医院住院治疗，经诊断：腰2椎体骨折（AO分型C型）、腰1-4左侧横突骨折、右膝关节内侧副韧带损伤闭合性腹部外伤，产生医疗费用61625.95元。时祖杰于2019年3月5日出院。治疗期间河南宏耀安装公司给付时祖杰医疗费用60940元。新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人时祖杰脊柱损伤致腰2椎体爆裂骨折伴椎管骨性占位评为九级伤残，致腰1-4椎体横突骨折评为十级伤残。2、被鉴定人时祖杰出院后的误工期拟定为90日。其后续治疗费用约需人民币壹万伍仟圆（￥15000.0）。鉴定费用共计2266.6元。另查明，河南宏耀安装公司将其承包的北方胜利电厂2×660MW煤电一体化工程表面式间接空冷设备及防腐工程部分转包给孙建明，双方签订了《管道和水箱异型件加工制作及防腐合同》。涉案作业吊车是河南宏耀安装公司因工程需要租赁案外人的。再查明，时占峰系时祖杰之父，时占峰有四个子女。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。结合本案，孙建明在劳务关系中作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对时祖杰的活动未尽到安全注意和劳动保护的义务，对安全工作疏于管理和监督，是造成事故的主要因素。河南宏耀安装公司作为发包方在发包时，存在选任过失，将该案涉工程发包给孙建明，而孙建明不具备安全生产条件和安全生产资质，是造成事故的原因之一。时祖杰在从事雇佣活动中导致人身受到伤害，孙建明应承担赔偿责任。时祖杰作为完全民事行为能力人，在从事作业过程中，应当注意作业环境，在明知旁边的吊车正在作业的情况下依然工作，缺乏安全意识，对造成自身的损害存在一定的过错，时祖杰应当分担各项损失的20%。时祖杰的损失包括：1、医疗费61625.95元；2、关于误工费，自时祖杰受伤之日2018年11月10日起计算至2019年3月5日出院时止共计115天，加出院后的90天共计205天。误工费的计算标准按河南省城镇居民上一年度人均可支配收入标准即31874.19元/年计算，时祖杰的误工费为17901.94元（31874.19元/365天×205天）；3、关于护理费，计算标准河南省居民服务业和其他服务业标准39522元/年计算，护理费为12443元(39522元/365天×115天×1人）。4、关于残疾赔偿金，按河南省城镇居民上一年度人均可支配收入标准即31874.19元/年计算，伤残赔偿金为133871.59元（31874.19元/年×20年×20%）。5、鉴定费2266.6元。6、关于营养费，时祖杰的营养费为2300元（115天×20元/天）。7、关于住院伙食补助费为5750元（115天×50元/天）。8、关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合时祖杰就医地的实际距离等情况，一审法院酌情为2000元。9、关于后续治疗费按鉴定意见15000元计算。10、关于被抚养人生活费，5509.61元（20989元/365天×5年÷4×20%）；综合以上，时祖杰的损失共计258658.69元。孙建明根据责任比例承担时祖杰的损失60%即155195.21元，河南宏耀安装公司根据责任比例承担时祖杰的损失20%即51731.74元。关于精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，酌情确定时祖杰精神损害抚慰金为6000元。孙建明应赔偿时祖杰各项损失共计159195.21元，河南宏耀安装公司应赔偿时祖杰各项损失共计53731.74元，河南宏耀安装公司已经支付时祖杰医疗费用60940元，已经超出赔偿数额，不再承担给付责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、孙建明于判决生效之日起十日内赔偿时祖杰医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院期间伙食补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、被抚养人生活费、鉴定费、精神抚慰金各项损失共计159195.21元。二、驳回时祖杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4806元，由孙建明承担2884元，由河南宏耀安装公司承担961元，由时祖杰承担961元。 二审中，上诉人孙建明申请证人吴某出庭，证明时祖杰受伤时是由河南宏耀安装公司的工作人员安排受害人时祖杰和吴某一起工作。 时祖杰辩称，我们干活的时候，公司工作人员让我们临时给公司刷漆，这属于我们工作，这个催的急，就先干了。证人说没有指挥司机吊运情况属实。 河南宏耀安装公司认为证人出庭陈述证言不真实，不符合公司和孙建明的合同约定，合同约定交货地点为北方胜利项目现场，在货物到达现场之前，货物运输的环节均由孙建明负责。加工、刷漆、装车、运输等工作均是孙建明应该履行的义务。其事故地点是在孙建明制作加工的现场，公司按照合同约定没有义务指挥安排吊装，应由孙建明负责。公司没有任何过错，吊车虽是公司所租赁，但是为孙建明工作使用，公司不应该承担任何责任，对证人的证言、目的均不能采信。 本院认为，证人吴某的证言能够与受害人时祖杰的陈述相印证，能够证明吴某与时祖杰受一起工作，二人从事的刷漆工作也是雇主孙建明的承包范围，本院予以采纳。 本院经审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于责任的承担问题。河南宏耀安装公司作为发包方在发包时，存在选任过失，且河南宏耀安装公司租赁的吊车在工作时将受害人砸伤，应承担相应的责任，一审判决河南宏耀安装公司承担20%的责任较低，本院酌定河南宏耀安装公司承担30%的责任为宜。孙建明作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险的防控者，对时祖杰的活动未尽到安全注意和劳动保护的义务，对安全工作疏于管理和监督，是造成事故的主要因素，本院酌定孙建明承担50%的责任。 综合以上，时祖杰的损失共计258658.69元，精神损害抚慰金酌定为6000元。孙建明承担50%的责任即129329.35元，加上精神抚慰金3500元，共计132829.35元。河南宏耀安装公司承担30%的责任即77597.61元，加上精神抚慰金2500元，共计80097.61元，扣除河南宏耀安装公司已经支付时祖杰的医疗费用60940元，还应支付时祖杰19157.61元。 综上所述，孙建明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销长垣市人民法院（2019）豫0728民初5197号民事判决； 二、孙建明于本判决生效之日起十日内赔偿时祖杰医疗费、误工费等各项损失共计132829.35元； 三、河南宏耀安装公司于本判决生效之日起十日内赔偿时祖杰医疗费、误工费等各项损失共计19157.61元； 四、驳回时祖杰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4806元，由孙建明承担2403元，由河南宏耀安装公司承担1441元，由时祖杰承担962元。二审案件受理费3484元，由孙建明承担2904元，由河南宏耀安装公司承担580元。 本判决为终审判决。 审判长  田泽华 审判员  刘 辉 审判员  温双双 二〇二〇年五月八日 书记员  贺 冰