辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终60号上诉人（原审原告）：王振举，男，1971年5月4日生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：王茗茗，辽宁玉都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西丰县源泉食用菌种植专业合作社，住所地辽宁省铁岭市西丰县更刻乡忠信村忠信屯。法定代表人：张金云，该合作社理事长。委托诉讼代理人：汪纯辉，辽宁金河律师事务所律师。原审第三人：张晓飞，男，1964年11月16日生，汉族，住辽宁省西丰县。上诉人王振举因与被上诉人西丰县源泉食用菌种植专业合作社、原审第三人张晓飞买卖合同纠纷一案，不服辽宁省西丰县人民法院（2019）辽1223民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王振举及其委托诉讼代理人王茗茗，被上诉人张金云及其委托诉讼代理人汪纯辉，原审第三人张晓飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王振举上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人及原审第三人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人所提供的证据不足而驳回上诉人的诉讼请求是错误的。上诉人在一审提供了四组证据。第一组证据是上诉人与被上诉人理事长张金云的录音，可以证明张金云认可2017年12月22日、23日分别欠付35.64吨和31.66吨的木屑款。第二组证据是上诉人与张金云的微信聊天证据及绿卡交易明细，可以证明自2017年12月22日至2018年1月5日，通过张金云购买木屑欠款71994元，此期间被上诉人没有向上诉人支付过木屑款。第三组证据是张晓飞的证言及上诉人与张晓飞的聊天记录，可以证明张晓飞代表被上诉人接收了四车木屑，直至张晓飞离开被上诉人未付木屑款。第四组证据是张晓飞与张金云的股权转让书，可以证明两人系合伙关系，张晓飞亦承认合伙期间收到货物未支付货款；2、一审认定事实不清。一审中，上诉人提供的录音，被上诉人质证意见第二条称“需要和原审第三人张晓飞对账后才能确定是否存在欠款的事实”而后又在对张晓飞的书面证明质证意见称“我家的货均是由我收货，开单子，开票给会计下账”。这显然可以看出被上诉人管理上的混乱，负责人对日常货物进出不能确定，表述自相矛盾。在录音中张金云自认“故意拖欠上诉人的货款是有原因的，你比同行送的都高”，明显可以看出双方的每次交易都是先发货后支付货款，根本不存在预先支付货款的行为。于西丰县源泉食用菌种植合作社辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。按照合伙协议，张金云是被上诉人对外执行事务的代表人，当事人张晓飞并不负责被上诉人的日常经营业务。2017年8月22日，张金云获得合作社的决策权并开始经营，经营期间被上诉人从上诉人处购买木屑用于加工生产菌棒，每次交易均由被上诉人理事长张金云以银行转账的方式支付购货款。张晓飞述称，合作社我有百分之三十的股份，只用大棚和冷库，我不用木屑。在8月份张金云接手以后建的制棒车间，用木屑制棒都是张金云用，我只负责建厂和生产，给我开工资5000元一个月。这个木屑与被上诉人没有任何关系我不同意，我是证人。对方的木屑收到了。当时我管生产，进木屑不归我管，因为我是小股东，但是所有事我必须知道。我联系的技术员找的王振举，一车一付款，但是付款是木屑装完车过完秤我打条签字，第二条到了复称。我是2月份退出合作社的，3月份签的协议，以后怎么回事我不知道。我转让的是大棚和冷库，让我付我不同意，我没用这些木屑。王振举向一审法院起诉请求：1、被告西丰县源泉食用菌种植专业合作社给付拖欠木屑款本金171500.9元及利息（2018年1月5日起至判决确定日止，按年利率6%支付逾期利息）。2、第三人张晓飞对本金及利息在其退股的范围内承担连带给付责任。3、被告及第三人承担诉讼费。一审法院认定事实：西丰县源泉食用菌种植专业合作社2016年9月27日成立，由张晓飞、郭文臣、荣占军合伙经营。2017年8月22日，郭文臣、荣占军退出合伙，将股权转让给张金云，张晓飞占33.3%股权，张金云占66.6%股权，张金云享有决策权。2018年1月15日，张晓飞将33.3%股权以70万元的价格转让给张金云。2017年12月，原告王振举多次向被告西丰县源泉食用菌种植专业合作社销售木屑，被告多次通过银行转账支付货款。原告与被告提供了银行转账明细，记录了被告向原告付款情况。原告与被告法定代表人张金云2017年12月19日加微信，记录了某些买卖的数量、价款及付款说明或截屏。2018年3月28日，在张金云办公室，原告向张金云索要货款，张金云让原告把第三人张晓飞找来，由会计对账。2018年9月26日，在张金云办公室，原告找张金云索要货款，张金云让原告把所有过手的人包括技术员都找来，原告让张金云自己找，张金云让原告到法院起诉。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告提供的证据，可以证明原告向被告主张过货款，但不能证明具体发生了多少笔买卖、总计货款是多少、被告支付了多少货款、欠多少货款。原告向被告索要货款，被告提出对账，原告未提供被告认可欠款数额的证据。原告提供的证据不足以证明原告的事实主张，原告应当承担举证不能的不利后果。原告的诉讼请求，本院应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王振举的诉讼请求。案件受理费3730元，由原告王振举负担。本院二审期间，上诉人新提交证据如下：1、上诉人与第三人电话通话录音，证明张晓飞负责同上诉人交易过程中混是我方先发货，合作社收货后才打款。在2017年12月19日前我方同张金云没用任何联系，也没有通过张晓飞提出要求合作社打预付款；2、发货明细单（自行制作），证明双方在发货过程中的收货情况及欠款的具体数额。被上诉人质证称，证据1只能证明上诉人与第三人之间存在经济往来，跟被上诉人没有关系。证据2是自行制作，无证明效力。第三人质证称，证据1是上诉人向我咨询，是真实的。证据2没有意见。本院认为，证据1是本案当事人二审庭前通话，仅能作为本案第三人对本案的陈述进行认定。证据2系单方制作表格，无法直接认定真实性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。综合微信记录及银行转账明细，可以确认的买卖事实为：2017年12月1日，王振举向西丰县源泉食用菌种植专业合作社供木屑价款25900元（35吨×740元/吨），同日西丰县源泉食用菌种植专业合作社的法定代表人张金云以银行转账方式向王振举转款25900元；2017年12月2日，王振举供木屑价款23088元（31.2吨×740元/吨），同日张金云以银行转账方式向王振举转款23080元；2017年12月8日，张金云以银行转账方式向王振举转款50000元；2017年12月17日，张金云以银行转账方式向王振举转款23850元；2017年12月19日，张金云以银行转账方式向王振举转款27460元；2017年12月20日，供木屑价款24280元（34.2吨×710元/吨），同日张金云以银行转账方式向王振举转款24280元；2017年12月21日，供木屑价款24375元（32.98吨×720元/吨），同日张金云以银行转账方式向王振举转款20000元；2017年12月22日，供木屑价款25660元（35.64吨×720元/吨）；2017年12月23日，供木屑价款22795元（31.66吨×720元/吨）；2017年12月24日，供木屑价款25358元（35.22吨×720元/吨），同日张金云以银行转账方式向王振举转款18000元；2017年12月25日，供木屑价款25704元（35.7吨×720元/吨）和24796元（34.44吨×720元/吨），同日张金云以银行转账方式向王振举转款50000元和11603元；2017年12月26日，供木屑价款23852元（33.1吨×720元/吨），同日和次日张金云以银行转账方式向王振举转款18000元和5832元；2017年12月28日，供木屑价款23520元（33.6吨×700元/吨），2017年12月30日，张金云以银行转账方式向王振举转款23520元；2017年12月31日，供木屑价款24773元（35.39吨×700元/吨），2018年1月1日，张金云以银行转账方式向王振举转款24773元；2018年1月1日，供木屑价款24522元（35.54吨×690元/吨）和25171元（36.48吨×690元/吨），2018年1月1日，张金云以银行转账方式向王振举转款24878元和20000元；2018年1月5日，供木屑价款18722元（32.28吨×580元/吨）。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人与被上诉人存有多笔木屑交易，但未存有和提供全部交易及给付货款的记录或证据。经归纳，主要争议焦点为：上诉人主张其于2017年12月3日向被上诉人供木屑价款25611.4元（34.61吨×740元/吨）和2017年12月5日供木屑价款23162元（31.3吨×740元/吨），对此被上诉人否认收到，上诉人认为2017年12月8日，张金云以银行转账方式向王振举转款50000元为支付上述两车的货款，而被上诉人认为此50000元为预付款。上诉人主张2017年12月7日、2017年12月8日、2017年12月9日、2017年12月14日向被上诉人供木屑4车，分别价款为24790元（33.5吨×740元/吨）、25148.5元（34.45吨×730元/吨）、24494.4元（34.02吨×720元/吨）和25074元（35.82吨×700元/吨），对此被上诉人否认收到此四车货物，而张晓飞对此六车货物均承认代张金云收取。上诉人仅提供其自制的“木屑发货收款明细单”说明前“两车木屑”买卖真实发生，提供“欠据”微信照片证明此“四车木屑”买卖真实发生，但被上诉人对此予以否认，微信照片上也没有张金云的签字或盖章，尽管当时还是上诉人股东身份的张晓飞对此全部予以承认由其经手，但在其与上诉人的微信记录里并没有涉及此六车买卖客观记录。根据上诉人所称给付前两车货款的50000元与前两车金额并不相等，按上诉人所称在2017年12月14日时就已存在“四车木屑”欠款合计99506.9元，而在2017年12月19日，上诉人与被上诉人法定代表人张金云直接开始通过微信联系发货、付款事宜后，上诉人从未明确要求张金云给付此“四车木屑”款或提及张金云这“四车木屑”款未给付、双方木屑交易欠款总额内容，而是只就2017年12月19日之后八车木屑的发货、付款沟通内容，故现有证据并不能证明被上诉人确实收到此“六车木屑”，不能直接判令被上诉人给付相应货款。但张晓飞明确表示代张金云收取此“六车木屑”，其也未能提供证据证明将此“六车木屑”交给张金云，故根据上诉人的原审诉讼请求亦要求张晓飞承担连带责任，故可判令张晓飞就此“六车木屑”货款承担给付责任，如张晓飞能够证明确实将此“六车木屑”确实交予张金云，可另行起诉。因无法证实此“六车木屑”确实交予张金云，2017年12月8日，张金云以银行转账方式向王振举转款50000元又事实存在，现只作为双方之后交易的货款予以扣除。除争议交易外，对双方其余货物给付情况进行统计，被上诉人尚欠上诉人木屑货款21992元（2017年12月22日25660元+2017年12月23日22795元-50000元+2018年1月1日24522元+2018年1月1日25171元-24878元-20000元+2018年1月5日18722元）。上诉人在最后一车货款未给付时已向被上诉人法定代表人张金云明确要求给付，故对上诉人要求支付逾期利息诉讼请求应予支持，但因按中国人民银行同期同类贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。综上，上诉人王振举的上诉请求部分成立，应予支持；部分不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽宁省西丰县人民法院（2019）辽1223民初1313号民事判决；二、被上诉人西丰县源泉食用菌种植专业合作社于本判决生效后十日内给付上诉人王振举木屑货款21992元及相应利息，利息2018年1月5日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至给付完毕之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、张晓飞于本判决生效后十日内给付上诉人王振举木屑货款148280.3元；四、驳回王振举其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计7460元（均为王振举预交），由西丰县源泉食用菌种植专业合作社负担957元，张晓飞负担6503元。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 李喜岩审判员 贾春红二〇二〇年五月二十二日书记员 常晓峰