河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终1875号 上诉人（原审被告）：郭炳章，男，1978年10月10日出生，汉族，住河北省献县。 委托诉讼代理人：吴锡钧，河北林风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李国辉，男，1971年5月18日出生，汉族，住河北省献县。 委托诉讼代理人：马元清，北京慈惠律师事务所律师。 原审被告：高建兵，男，1971年6月24日出生，汉族，住河北省献县。 委托诉讼代理人：赵月强，河北图是律师事务所律师。 上诉人郭炳章因与被上诉人李国辉、原审被告高建兵建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2019）冀0929民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭炳章上诉请求：1.撤销（2019）冀0929民初2781号河北省献县人民法院民事判决书，发回重审；2.被上诉人继续履行没有完成的消防工程，并返还多支取的工程款。事实和理由：一、原审判决书事实不清。本案是建筑工程施工合同纠纷，原审判决书对被上诉人承揽的消防工程是否有《施工承揽合同》、是否有工程预算、总价值造价多少、工程的具体工程量、已经给付了多少工程款、是否验收合格等基本事实情况没有进行审理。仅仅依据不承担任何责任的旁证得出欠款结论，明显缺乏严肃性。二、原审判决书证据不足，以偷换概念的游戏弥补证据的不足。原审判决认定“上诉人拖欠被上诉人27.8万元工程款”的事实，依据的证据是：Ａ、不承担责任的合伙人高建兵的认可；Ｂ、委会的证明；Ｃ、证人赵某的证言。唯独没有上诉人签字的结算证据。一审中，上诉人认可消防工程是被上诉人施工的这一事实。同时提出“现场勘验确定工程量”和“对工程量审计评估”的建议，没有被采纳。三、截止到现在，被上诉人施工的消防工程没有完工，更没有验收。故此上诉人要求被上诉人继续履行合同，直至验收合格。 李国辉辩称，1.原审判决认定事实清楚，根据我国合同法的规定，合同的形式包括书面和口头合同，口头合同也是合同的一种，没有书面合同不代表双方没有签订合同，就案涉工程双方对合同的总金额以及给付的工程款都有了约定和付款行为，一审判决也是按照该工程当时的实际负责人高建兵和当时委会出具的财务资料进行确定的，该工程由于位于范围之内，是由委会代为进行整个工程记账结算的；2.原审判决书认定证据充分，在我方一审起诉时，起诉的就是该工程的合伙人高建兵和郭炳章，在工程整个施工过程中，郭炳章并没有参与，是高建兵负责工地现场。因此，对于工程的结算没有郭炳章的签字是正常的。由于委会负责该工程的全部财务工作，在郭炳章和高建兵合伙分家时，对于工程的全部账目资料进行了清理，确定的双方的权利义务，以及外欠账的数额，包括所欠本案被上诉人工程款具体数额，这些都是真实有效的，证人赵某是委会主任，负责该工程的财务管理工作，对于上诉人与高建兵分家一事也是由赵某主持的，上述证据充分形成证据链，能够证明上诉人欠被上诉人工程款的具体数额；3、虽然本案在一审时没有对工程量进行审计，但是对工程量的确定，审计不是唯一的方式和途径。有其他证据能够充分证明工程量的情况下无需再进行审计；4、案涉消防工程早已交付，工程所涉的住宅和商场早已投入使用，依据最高人民法院关于审理建设工程司法解释的规定，该工程已视为验收合格。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 高建兵述称，同意一审判决。 李国辉向一审法院起诉请求:1.依法判决二被告给付原告工程款27.8万元；2.诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年被告郭炳章、高建兵承包了献县河城街镇龙港嘉苑四期工程，原告李国辉分包了该项目的消防工程，对此二被告均予以认可。原告提供的外欠账单据显示欠消防款27.8万元，有工程承包人高建兵的签字，高建兵对此予以认可，同时有赵某、陈贵菊的签字确认，该二人为村委会人员，赵某为村委会主任。证人赵某参与了被告郭炳章、高建兵二人分家结算的过程，其证实该工程结算时欠原告消防工程款27.8万元。2017年12月1日，高建兵、郭炳章二人建小屯龙港嘉苑四期工程分家补充方案，证实工程中的一切债权债务由郭丙章承担，该方案的落款处有郭炳章、高建兵的签字，并捺手印，有调解人赵某、贾培山的签字，该证据与赵某的证言能相互印证。 一审法院认为，二被告承认原告分包了其承建工程的消防工程，故对原、被告双方存在建设工程施工合同关系予以确认。外欠账显示欠消防款27.8万元，有结算参与人赵某、陈贵菊的签字，有工程共同承包人高建兵的签字，且高建兵对此予以确认，结合赵某的证人证言，与原告起诉二被告欠其工程款27.8万元事实能够相互印证，故对原告的诉讼请求，一审法院予以支持。被告郭炳章与高建兵共同承建的龙港嘉苑四期工程的债权债务已分清，分家方案约定债权债务由郭炳章全部承担，原告对此予以认可，故欠原告消防工程款27.8万元，应由被告郭炳章予以支付；高建兵不承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：被告郭炳章于本判决生效后十五日内给付原告李国辉消防工程款27.8万元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2735元，由被告郭炳章承担。 本院二审期间，李国辉提交照片一组（13张），用以证明案涉工程已经实际交付使用。郭炳章质证称，被上诉人提交的这组证据照片没有时间、地点等内容的标注，认为对本案无关，不能证明被上诉人提交证据要证明的工程完工的事实。高建兵质证称，对关于消防栓的照片无法判断真实性，对其他的照片予以认可。郭炳章提交了献县河城街镇村民委员会和小屯龍港嘉苑物業管理委員會于2020年4月24日出具的关于四期楼房未完善的消防工程的证明材料一份，用以证明李国辉承包的涉案消防工程没有最后完工。李国辉质证称，1.这份证明材料没有单位负责人和材料制作人签字，不符合法律规定，不能作为证据使用；2.献县河城街镇村民委员会和小屯龍港嘉苑物業管理委員會不是工程竣工验收的主体，不具备验收资格，无权出具上述证明；3.该证据出具的时间是2020年4月24日，不是工程验收时，所谓的初步检查，只反映检查是当时的情况，与工程是否竣工，验收是否合格没有关系。因此该证据不具有客观性，关联性和合法性，不能作为本案的定案证据使用。高建兵质证称，同李国辉的质证意见一致。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，2015年郭炳章、高建兵承包了献县河城街镇龙港嘉苑四期工程并将案涉消防工程分包给李国辉。李国辉对案涉消防工程进行了实际施工。一审法院综合相关证据，认定尚欠李国辉消防工程款27.8万元并无不妥，作为共同承包人的高建兵对此也予以认可。郭炳章虽然否定欠付消防工程款的数额，但并没有提交有效证据反驳李国辉诉讼请求所依据的事实。郭炳章提交的献县河城街镇村民委员会和小屯龍港嘉苑物業管理委員會于2020年4月24日出具的关于四期楼房未完善的消防工程的证明材料，仅加盖了献县河城街镇村民委员会和小屯龍港嘉苑物業管理委員會的印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条关于单位证明材料形式要件的规定，本院不予采信。上诉人郭炳章主张工程没有完工，本院不予支持。 综上所述，郭炳章的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5470元，由上诉人郭炳章负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年五月二十七日 书记员  李泽坤