福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽05刑终543号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林佑智，男，1976年6月19日出生于福建省石狮市，汉族，小学文化，经商，住石狮市。曾因犯故意伤害罪于2000年8月14日被判处拘役五个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人林佑智犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年11月29日作出（2019）闽0581刑初1581号刑事判决。宣判后，原审被告人林佑智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖毒品事实 1.2019年5月初的一天，被告人林佑智在石狮市条大路边以现金人民币800元的价格贩卖1个毒品甲基苯丙胺（冰毒）给程回家（另案处理）； 2.2019年5月中旬的一天，被告人林佑智在上述地点以现金人民币800元的价格贩卖1个毒品甲基苯丙胺给程回家； 3.2019年5月下旬的一天，被告人林佑智在上述地点以现金人民币600元的价格贩卖1个毒品甲基苯丙胺给程回家； 4.2019年6月份的一天，被告人林佑智在上述地点以现金人民币800元的价格贩卖1个毒品甲基苯丙胺给程回家； 5.2019年7月22日左右的一天，被告人林佑智在上述地点以现金人民币800元的价格贩卖1个毒品甲基苯丙胺给程回家； 6.2019年7月7日19时许，郭某（另案处理）向“龙湖婷”（另案处理）微信转账人民币6000元求购5个毒品甲基苯丙胺，“龙湖婷”向被告人林佑智微信转账人民币2400元，后被告人林佑智在石狮市附近贩卖2个毒品甲基苯丙胺给郭某； 7.2019年7月7日20时许，郭某向被告人林佑智微信转账人民币3600元求购3个毒品甲基苯丙胺，次日晚，被告人林佑智在上述地点贩卖2个毒品甲基苯丙胺给郭某。 被告人林佑智在上述贩毒中从中牟利为人民币2000元，且每次都从购毒者处索取少量毒品用于自己吸食。 二、容留他人吸毒事实 1.2019年2月至5月间，被告人林佑智先后两次在其位于石狮市的家中容留许某吸食毒品甲基苯丙胺； 2.2019年7月中旬的一天凌晨，被告人林佑智在上述地点容留王明展吸食毒品甲基苯丙胺。 2019年7月25日，公安人员在石狮市抓获被告人林佑智，并扣押1部手机。 原判认定上述事实有证人程回家、郭某、许某等人证言，福建南方司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，扣押、提取、辨认笔录，抓获经过、工作说明、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书、吸毒现场检测报告书、尿液采集笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片等书证，手机通话记录、微信转账记录等电子数据以及被告人林佑智的供述等证据予以证实。 原判认为，被告人林佑智多次故意贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人林佑智还在两年内多次提供场所容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人林佑智一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人林佑智归案后自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人林佑智有犯罪前科，可酌情从重处罚。据此，判决如下：一、被告人林佑智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币六千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八千元。二、追缴被告人林佑智贩毒违法所得人民币二千元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人林佑智诉称，其涉案毒品数量较少，已经认罪悔罪，原判量刑过重，请求依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人林佑智犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚，据以认定该犯罪事实的证据均经原审庭审举证、质证，经查证属实。本院予以确认。 另查明，原判认定的上诉人林佑智前5起贩毒行为均采取现金现货交易方式，违法所得分别为800元、800元、600元、800元、800元；第6、7起贩毒行为采取预收毒资方式交易，违法所得分别为800元、1200元，上诉人林佑智全案违法所得共计5800元。 本院认为，上诉人林佑智违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而多次予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重。上诉人林佑智还在两年内多次提供场所容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人林佑智一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但认定上诉人林佑智的违法所得的数额有误，应予纠正。上诉人林佑智请求改判的上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百五十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第十二条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2019）闽0581刑初1581号刑事判决第一项即对上诉人林佑智犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的定罪量刑判决； 二、撤销福建省石狮市人民法院（2019）闽0581刑初1581号刑事判决第二项即没收上诉人林佑智违法所得、作案工具的判决； 三、追缴上诉人林佑智贩毒违法所得人民币五千八百元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机一部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 本判决为终审判决。 审判长  黄卿堆 审判员  傅兴锴 审判员  王柳玲 二〇二〇年五月二十八日 书记员  郭培华 附：本案适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚： （一）一次容留多人吸食、注射毒品的； （二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的； （三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的； （四）容留未成年人吸食、注射毒品的； （五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的； （六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的； （七）其他应当追究刑事责任的情形。 向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。 容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。