河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终141号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭辉，男，1988年10月19日出生，汉族，河南省罗山县人，初中文化，住河南省罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）张艳，女，1988年10月2日出生，汉族，河南省罗山县人，初中文化，住河南省罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）肖延虎，男，1988年3月8日出生，汉族，河南省罗山县人，小学文化，住罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月22日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）禹兴福，男，1987年10月6日出生，汉族，河南省罗山县人，本科文化，住河南省罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）付形龙，男，1994年6月29日出生，汉族，河南省潢川县人，大专文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。辩护人涂瀚，河南盈冲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱成成，男，1998年4月18日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，高中文化，住河南省信阳市。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。辩护人崔涛，河南冠南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）薛东东，男，1988年12月1日出生，汉族，河南省平顶山人，高中文化，住河南省平顶山汝州市。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）余鹏，男，1990年3月5日出生，汉族，河南省罗山县人，本科文化，住河南省罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。辩护人陈秀平，河南天宾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐楷林，男，1992年3月15日出生，汉族，河南省息县人，小学文化，住河南省息县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。辩护人张力文，河南轩文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王政杰，男，1991年11月18日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，小学文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）冯士领，男，1992年10月10日出生，汉族，河南省潢川县人，初中文化，住河南省潢川县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）王亚玲，女，1996年12月12日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，中专文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）吴雨，女，1994年4月7日出生，汉族，河南省商城县人，初中文化，住河南省商城县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）胡光星，男，1996年4月29日出生，汉族，河南省罗山县人，高中文化，住河南省罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）许天宇，男，1991年8月6日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，本科文化，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。上诉人（原审被告人）孙德，男，1985年4月14日出生，土族，甘肃省武威市人，初中文化，住甘肃省武威市凉州区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月13日被取保候审。2020年1月17日被逮捕。原审被告人魏云超，女，1995年3月22日出生，汉族，河北省邯郸市人，初中文化，住河南省信阳市潢川县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人代双双，女，1998年3月8日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，中专文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人丁梦丽，女，1993年4月21日出生，汉族，河南省淮滨县人，初中文化，户籍地河南省淮滨县，住信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人严昊，男，1997年3月22日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，高中文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人汪俊红，女，1996年6月26日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，初中文化，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人胡楠，男，1998年2月8日出生，汉族，河南省光山县人，初中文化，住河南省光山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人牛宇杰，男，1997年7月25日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，高中文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人尹斌，男，1990年1月29日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，初中文化，住河南省信阳市。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。2020年1月16日被逮捕，同年1月22日被监视居住。原审被告人刘冬华，女，1994年2月18日出生，汉族，河南省罗山县人，高中文化，住河南省罗山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，2019年12月13日被取保候审。原审被告人牛群，男，1992年1月27日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，本科文化，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人陈晓伟，男，1992年4月10日出生，汉族,河南省新县人，大专文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人张坤，男，1996年11月7日出生，汉族，河南省光山县人，大专文化，住河南省光山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人方晶晶，女，1999年11月15日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，中专文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人王跃文，女，1992年3月6日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，大专文化，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人陈长银，男，1996年12月27日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，初中文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人郝斌斌，男，1992年4月16日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，大专文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人魏俊，男，1988年6月8日出生，汉族，河南省罗山县人，大专文化，住地河南省信阳市罗山县。于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。原审被告人魏倩，女，1995年5月6日出生，汉族，河南省确山县人，大专文化，住河南省郑州市郑东新区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人邹辉，男，1993年5月8日出生，汉族，河南省光山县人，初中文化，住河南省光山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人向晟，男，1994年6月6日出生，汉族，河南省光山县人，高中文化，住河南省光山县。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人冯永辉，男，1999年12月18日出生，汉族，河南省息县人，初中文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人沈涛，男，1997年8月21日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，初中文化，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审。原审被告人张静宇，女，1998年5月4日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，大专文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人李闯，男，1996年11月19日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，初中文化，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2018年2月13日被取保候审。2020年1月16日被逮捕，同年1月23日被监视居住。原审被告人陈雨薇，女，1999年6月27日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，中专文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人李建，男，1983年12月8日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，小学文化，住河南省信阳市浉河区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，2月14日被逮捕。原审被告人井政帅，男，1999年11月30日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，高中文化，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。原审被告人李宁，男，1990年3月30日出生，汉族，河南省信阳市浉河区人，初中文化，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月14日被刑事拘留，同年2月13日被取保候审。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人彭辉等44人犯诈骗罪一案，于2020年2月28日作出（2018）豫1502刑初497号刑事判决。原审被告人彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福、付形龙、朱成成、薛东东、余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、王亚玲、吴雨、胡光星、许天宇、孙德不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2017年4月以来，被告人彭辉、张艳从常州骏飞网络科技有限公司购买并运营“骏飞双人夺宝系统”，使用江苏掌上智慧智能科技有限公司(以下简称掌上科技公司)提供的支付通道用于资金结算。后被告人彭辉、张艳为谋取非法利益，招聘被告人付形龙、徐楷林、王政杰、冯士领等人在其经营的信阳纳百川实业有限公司(以下简称纳百川公司)管理、运营该系统，安排魏云超、代双双、丁梦丽、严昊、朱成成、胡楠、尹斌、张坤、邹辉、向晟、沈涛、张静宇、井政帅等业务人员以虚假身份、女性形象吸引被害人参与该系统游戏，伪装成真实用户引导游戏参与人大倍数下单，并通过在系统后台添加虚拟“机器人”等功能模块实现“杀大赔小”，从而控制游戏输赢，骗取游戏参与人财物。经国家信息中心电子数据司法鉴定中心鉴定：此网站基本功能为双人夺宝游戏，即两人匹配进行赌大小操作，奖励包括50、100元两类奖品，对应的下单单价为28和55元。该网站游戏中奖号码是在后台通过算法生成，由网站控制，确保“吃大赔小”，即真实用户下注总金某多的一方必然失败，下注总金某少的一方会中奖。其中，系统内使用虚拟币进行下单购买和结算，虚拟币与人民币以1:1的比例进行充值和体现。真实用户下注的虚拟币多少会直接影响开奖结果。被告人彭辉、张艳在运营该系统过程中，又将该系统介绍转卖给被告人肖延虎经营的河南木垠源电子商务有限公司(以下简称木垠源公司)和被告人禹兴福经营的信阳幸福徕实业有限公司(以下简称幸福徕公司)，作为纳百川公司的下线，并为该二公司提供支付平台。被告人肖延虎招聘被告人薛东东、余鹏、吴雨、胡光星、魏俊、李建等人管理、运营该系统,安排汪俊红、王亚玲、牛宇杰、冯永辉、李宁等人作为业务员参与运营该系统。被告人禹兴福招聘被告人朱成成、许天宇等人管理、运营该系统,刘冬华、牛群、陈晓伟、方晶晶、王跃文、陈长银、郝斌斌、魏倩、孙德、李闯、陈雨薇等人作为业务员运营该系统。经被告人彭辉介绍，肖承龙（已另案起诉）也向常州骏飞网络科技有限公司购买“骏飞双人夺宝系统”在其经营的信阳鑫和电子商务有限公司（以下简称鑫和公司）招聘被告人王亚玲、汪俊红、吴雨等人参与管理、运营该系统。被告人彭辉、张艳从结算系统中将以上二公司诈骗所得扣除10%的费用后分别返还给被告人肖延虎、禹兴福。经鉴定，各被告人具体诈骗金某认定如下：被告人彭辉、张艳经营的纳百川公司共骗取被害人金某4459948元；被告人肖延虎经营的木垠源公司共骗取被害人金某1532042.5元；被告人禹兴福经营的幸福徕公司共骗取被害人金某1175470.86元。被告人付形龙在职期间参与诈骗金某3154670元，非法获利59363元；被告人朱成成在纳百川公司期间参与诈骗金某1984437元，在幸福徕公司期间参与诈骗金某1175470.86元，非法获利21586元，合计参与诈骗金某3159907.86元；被告人薛东东在职期间参与诈骗金某1532042.5元；被告人余鹏在职期间参与诈骗金某为1532042.5元，非法获利3976.5元；被告人徐楷林在职期间参与诈骗金某4459948元，非法获利11709元；被告人王政杰在职期间参与诈骗金某4296434元，非法获利16400元；被告人冯士领在职期间参与诈骗金某4259017元，非法获利19722元；被告人魏云超在职期间参与诈骗金某4259017元，非法获利11874元；被告人代双双在职期间参与诈骗金某3154670元，非法获利8661元；被告人丁梦丽在职期间参与诈骗金某2571761元，非法获利8697元；被告人严昊在职期间参与诈骗金某2346068元，非法获利9400元；被告人王亚玲在鑫和公司期间参与诈骗金某824258元，非法获利2973元，在木垠源公司期间参与诈骗金某892480元，非法获利7613元，合计参与诈骗金某1716738元，非法获利10586元；被告人汪俊红在鑫和公司期间参与诈骗金某960139.5元，非法获利3740元，在木垠源公司期间参与诈骗金某754402元，非法获利2976元，合计参与诈骗金某1714541.5元，非法获利6716元；被告人吴雨在鑫和公司期间参与诈骗金某824258元，非法获利4285元，在木垠源公司期间参与诈骗金某869050元，非法获利5909元，合计参与诈骗金某1693308元，非法获利10194元；被告人胡光星在职期间参与诈骗金某1524452.5元，非法获利18590元；被告人胡楠在职期间参与诈骗金某1491534元，非法获利4043元；被告人牛宇杰在职期间参与诈骗金某1191790元，非法获利3415元；被告人尹斌在职期间参与诈骗金某1117347元，非法获利1176元；被告人刘冬华在职期间参与诈骗金某1175470.86元，非法获利8553元；被告人许天宇在职期间参与诈骗金某1173873.86元，非法获利14357元；被告人牛群在职期间参与诈骗金某1173873.86元，非法获利4521元；被告人陈晓伟在职期间参与诈骗金某1173873.86元，非法获利9927元；被告人张坤在职期间参与诈骗金某1080773元，非法获利1536元；被告人方晶晶在职期间参与诈骗金某1155483.86元，非法获利5245元；被告人王跃文在职期间参与诈骗金某1121223.86元，非法获利5799元；被告人陈长银在职期间参与诈骗金某1060212.86元，非法获利3948元；被告人郝斌斌在职期间参与诈骗金某987967.86元，非法获利3499元；被告人魏俊在职期间参与诈骗金某731650元；被告人魏倩在职期间参与诈骗金某772306.86元，非法获利1570元；被告人邹辉、向晟在职期间分别参与诈骗金某596382元；被告人冯永辉在职期间参与诈骗金某572657.5元，非法获利6253元；被告人沈涛、张静宇在职期间分别参与诈骗金某547888元；被告人孙德在职期间参与诈骗金某为479559.86元；被告人李闯、陈雨薇在职期间分别参与诈骗金某为475293.86元；被告人李建在职期间参与诈骗金某为344157.5元；被告人井政帅在职期间参与诈骗金某为292266元；被告人李宁在职期间参与诈骗金某为278240元。案发后，被告人彭辉、张艳、禹兴福、付形龙、朱成成、薛东东、余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、魏云超、代双双、丁梦丽、严昊、王亚玲、汪俊红、吴雨、胡光星、胡楠、牛宇杰、尹斌、刘冬华、许天宇、牛群、陈晓伟、张坤、方晶晶、王跃文、陈长银、郝斌斌、魏俊、魏倩、邹辉、向晟、冯永辉、沈涛、张静宇、孙德、李闯、陈雨薇、李建、井政帅、李宁于2018年1月13日被公安机关分别抓获。被告人肖延虎于2018年1月22日被公安机关抓获。在本案侦查过程中，信阳市公安局老城分局冻结涉案资金707393.67元，扣押奥迪A4轿车一台、台式电脑94台、笔记本电脑4台，苹果平板电脑1部、手机60部；扣押陈长银退出违法所得3500元，郝斌斌退出违法所得6388元，魏倩退出违法所得1720元，代双双退出违法所得8661元，严昊退出违法所得7000元，张坤退出违法所得5000元，冯永辉退出违法所得7000元，陈晓伟退出违法所得10000元，胡楠退出违法所得6277元，方晶晶退出违法所得5245元，魏云超退出违法所得10000元，汪俊红退出违法所得6700元，王跃文退出违法所得5799元，刘冬华退出违法所得8553元，张静宇退出违法所得300元，丁梦丽退出违法所得8697元，陈雨薇退出违法所得200元，牛群退出违法所得4300元。在本案审理过程中，被告人王亚玲退出违法所得10586元，许天宇退出违法所得14357元，胡楠退出违法所得4100元，严昊退出违法所得2400元，徐楷林退出违法所得12000元，魏云超退出违法所得1874元，陈长银退出违法所得450元，付形龙退出违法所得59363元，余鹏退出违法所得3980元，汪俊红退出违法所得16元，牛宇杰退出违法所得3500元，牛群退出违法所得251元，朱成成退出违法所得21586元，吴雨退出违法所得10194元，尹斌退出违法所得1176元。上述事实，有扣押电脑、U盘、手机、银行卡、记录本等物证，户籍证明、到案经过、银行账户交易记录、冻结财产信息、注册信息等书证，证人董某、高某、李某、毛某、岳某的证言，被害人曹某、何某、陈某等人的陈述，被告人彭辉、张艳、付形龙等人的供述与辩解，司法鉴定意见书、网站后台分析报告、涉案金某鉴定报告等鉴定意见，勘验、检查、搜查等工作笔录，视听资料、电子数据等证据在卷佐证，足以认定。原审认为，被告人彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福等四十四名被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中被告人彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福、付形龙、朱成成、薛东东、余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、魏云超、代双双、丁梦丽、严昊、王亚玲、汪俊红、吴雨、胡光星、胡楠、牛宇杰、尹斌、刘冬华、许天宇、牛群、陈晓伟、张坤、方晶晶、王跃文、陈长银、郝斌斌、魏俊、魏倩、邹辉、向晟、冯永辉、沈涛、张静宇以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大；被告人孙德、李闯、陈雨薇、李建、井政帅、李宁以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福、冯士领、王亚玲、刘冬华及相关辩护人提出应构成开设赌场罪。被告人彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福称鉴定报告存在涉案金某重复计算，数据不真实。其余被告人及辩护人提出，仅应对各自入职期间个人实际参与实施的犯罪数额负责，不应对公司的全部犯罪数额承担责任。经查，有彭辉等四十四名被告人的供述、被害人曹某、何某等的陈述、证人董某、高某的证言及司法鉴定意见书等证据相互印证，充分证实被告人彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福、肖承龙（另案处理）等人分别成立纳百川、木垠源、幸福徕、鑫和公司，招聘业务人员，以虚假身份引诱客户参与游戏，在游戏过程中通过后台添加虚拟“机器人”等模块，运用系统“杀大赔小”的固定算法，控制客户输赢，骗取被害人钱财的事实。上述被告人作为具有完全刑事责任能力的成年人，主观上应当明知公司行为的诈骗性质，客观上实施了利用虚假信息引诱他人参与游戏的行为，并以领取工资、提成、奖金的方式获取违法所得，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。该游戏平台对输赢结果具有可操作性，不具有赌博输赢结果偶然性的特征，故对被告人行为构成开设赌场罪的辩护意见不予采纳。关于本案诈骗数额的认定，经查，第一、本案系多人共同实施的诈骗团伙共同犯罪，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，各被告人应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。第二、上述公司涉案金某的鉴定系依据银行流水及业绩单数审计得出，该鉴定报告数据来源客观、真实、程序合法，应予采信。被告人彭辉、肖延虎、禹兴福提出前期测试资金及个人借款未扣除，但其未提供相关证据或证据线索，也未向法庭陈述该部分的准确金某，对该辩解不予采信。第三、由于该诈骗行为系通过微信等网络社交软件进行，被告人在与客户聊天过程中实施上述诈骗行为并不受时间、地点的局限，故辩护人提出被告人请假期间的数额应当予以扣减的辩护意见不予采信。辩护人何效苇提出被告人张艳不是合伙人，不应认定为主犯。经查，张艳系纳百川公司的组织、管理者，应当认定为主犯，其辩护意见，本院不予采纳。本案系共同犯罪，被告人彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福在诈骗犯罪起主要作用，系主犯，应当按照其各自组织、参与的全部犯罪行为处罚。被告人付形龙、朱成成、薛东东、余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、魏云超、代双双、丁梦丽、严昊、王亚玲、汪俊红、吴雨、胡光星、胡楠、牛宇杰、尹斌、刘冬华、许天宇、牛群、陈晓伟、张坤、方晶晶、王跃文、陈长银、郝斌斌、魏俊、魏倩、邹辉、向晟、冯永辉、沈涛、张静宇、孙德、李闯、陈雨薇、李建、井政帅、李宁按照公司分工的不同，实施诈骗行为，根据公司的规定领取提成、工资和奖金，在共同犯罪中均起次要或者辅助的作用，均系从犯。其中付形龙、薛东东、朱成成、余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、吴雨、胡光星、许天宇、魏俊、李建作为公司总监或组长，系作用相对较大的从犯，对上述从犯依法应当减轻处罚。辩护人熊庭富称被告人魏俊具有自首情节，经查，被告人魏俊系2018年1月13日被公安机关抓获，辩护人提出自首的辩护意见，与事实不符，不予采信。被告人余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、魏云超、代双双、丁梦丽、严昊、王亚玲、汪俊红、吴雨、胡光星、胡楠、牛宇杰、尹斌、刘冬华、许天宇、牛群、陈晓伟、张坤、方晶晶、王跃文、陈长银、郝斌斌、魏俊、魏倩、邹辉、向晟、冯永辉、沈涛、张静宇、孙德、李闯、陈雨薇、李建、井政帅、李宁到案后如实供述，系坦白，可从轻处罚。被告人付形龙、徐楷林、朱成成、余鹏、吴雨、许天宇、王亚玲、牛宇杰、陈长银、魏云超、刘冬华、牛群、郝斌斌、魏倩、代双双、严昊、张坤、冯永辉、陈晓伟、胡楠、方晶晶、汪俊红、王跃文、张静宇、丁梦丽、陈雨薇、尹斌案发后主动退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人冯永辉、方晶晶在未满18周岁前后均实施了诈骗犯罪行为，对其年满18周岁以前实施的诈骗行为，应当从轻处罚，辩护人的该辩护意见，予以采纳。综上，视本案具体情节，同时体现对未成年人实行“教育、感化、挽救”的方针和“惩罚为辅、教育为主”的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项之规定，判决：一、被告人彭辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人张艳犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人肖延虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十五万元；四、被告人禹兴福犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人付形龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；六、被告人朱成成犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）；七、被告人薛东东犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；八、被告人余鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；九、被告人徐楷林犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；十、被告人王政杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六万元；十一、被告人冯士领犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六万元；十二、被告人魏云超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；十三、被告人代双双犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；十四、被告人丁梦丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；十五、被告人严昊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；十六、被告人王亚玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；十七、被告人汪俊红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；十八、被告人吴雨犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；十九、被告人胡光星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元；二十、被告人胡楠犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二十一、被告人牛宇杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二十二、被告人尹斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二十三、被告人刘冬华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二十四、被告人许天宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二十五、被告人牛群犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二十六、被告人陈晓伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二十七、被告人张坤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；二十八、被告人方晶晶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；二十九、被告人王跃文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；三十、被告人陈长银犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（已缴纳）；三十一、被告人郝斌斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三十二、被告人魏俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币三万元；三十三、被告人魏倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三十四、被告人邹辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三十五、被告人向晟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三十六、被告人冯永辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；三十七、被告人沈涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三十八、被告人张静宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三十九、被告人孙德犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；四十、被告人李闯犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；四十一、被告人陈雨薇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；四十二、被告人李建犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；四十三、被告人井政帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；四十四、被告人李宁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；四十五、各被告人退出违法所得，予以没收，上缴国库；四十六、冻结涉案资金及扣押物品（详见扣押清单），由侦查机关依法处理；四十七、继续追缴赃款赃物予以没收，上缴国库。上诉人彭辉上诉称，1、一审认定上诉人犯诈骗罪事实不清，证据不足。纳百川公司运营的“骏飞双人夺宝”系统是以营利为目的的竞猜类赌博平台，并非以非法占有为目的，也未隐瞒事实真相。开奖规则由系统自带，开奖结果由系统自动生成，不能人为操控赌局输赢。本案应定性为开设赌场罪。2、幸福徕公司和木垠源公司并不是上诉人经营的纳百川公司的下线，其只是介绍江苏掌上支付所提供的支付通道给二公司使用，并抽取10%的金某作为介绍费，二公司利用该通道做什么业务，其并不知情，也不应承担法律责任。3、一审认定的涉案金某为4459948元，与事实严重不符。系统正式运营之前的测试资金及运营过程中因系统不稳定而用员工自己的资金测试转入支付系统的资金，不属于犯罪数额，应从涉案数额中扣除。4、本案44名被告人全部为初犯、偶犯，社会危害性较小。且本案所有被害人都有赌博投机心理，具有一定过错。应对本案被告人从轻、减轻处罚。上诉人张艳上诉称，1、上诉人在纳百川公司未担任过任何职务，也未参与招聘面试其他员工，更未负责公司平台的技术操作，其只是听从彭辉安排提供过银行卡给公司使用，发放工资和对外结算，对公司的经营和管理没有任何决策权，对公司资金也没有独立的支配权，仅起到辅助和次要作用，不是主犯。2、上诉人到案后，因受个人情感所惑，编造事实试图帮助彭辉揽责，故其第一次供述并不能完全作为认定案件事实的依据。3、幸福徕公司和木垠源公司运营的双人夺宝系统是由两家公司的实际负责人与彭辉私下商定，其未参与其中的转介绍，也未曾教授过两家公司平台输赢控制。3、上诉人系初犯、偶犯，归案后积极认罪、悔罪，并配合公安机关的调查，请求对其从轻减轻处罚。上诉人肖延虎上诉称，1、上诉人不能控制后台骗取游戏参与人的财物，不应认定为诈骗罪，应定性为开设赌场罪。2、上诉人经营的木垠源公司属于纳百川公司的下线，并提成10%的费用，其应属从犯。3、其系初犯，到案后如实供述，有立功表现，请求对其从轻处罚，罚金不能太重。上诉人禹兴福上诉称，1、涉案网站不可以人为操控开奖结果。国家电子数据司法鉴定中心鉴定结果表明，开奖结果是后台通过算法生成，由网站控制，而不是人为控制，吃大赔小的规则是网站自动控制的，其作为经营网站的庄家，完全不用任何操作，自动获利。2、杀大赔小规则是网站自带的，并不是通过添加机器人来实现的，机器人只是一种为引诱他人参加赌博的宣传手段，赌局的输赢是网站通过后台计算真实用户下注金某的多少自动生成。根据有关司法解释的规定，对此情形应以赌博罪定罪处罚。3、从及时兑现赢钱客户的事实，可以证明其不是以非法占有为目的骗取他人财物，而是以营利为目的经营赌博网站。4、原审认定其涉案金某1175470.86元不属实，在张艳给其转账中，有20万元是私人借款，并非涉案资金。5、上诉人系初犯、偶犯，并认罪、悔罪，请求对其从轻处罚。上诉人付形龙上诉称，1、上诉人到案后积极配合调查，如实供述自己的罪行，符合坦白从轻处罚的条件。2、相比较而言，上诉人涉案时间较短，涉案金某较小，参与程度较轻。3、上诉人认罪认罚，并如数退出违法所得，积极缴纳罚金。请求对其从轻处罚。其辩护人另提出如下辩护意见：1、上诉人付形龙在共同犯罪中作用较小，起辅助作用，系从犯，应当给予从轻、减轻处罚。2、上诉人系初犯、偶犯，可酌情予以从宽处罚。3、上诉人作为从犯不应对其在职期间的所有诈骗金某3154670元承担责任。建议二审对上诉人予以改判缓刑。上诉人朱成成上诉称，1、上诉人在幸福徕公司系小组长，并非总监。原审将其作为公司总监进行量刑，明显过重。2、上诉人在职期间没有控制后台，也没必要控制。网站根据客户下单会自动生成吃大赔小，不需要其进行任何操作。3、原审认定上诉人的诈骗金某不当。上诉人只是公司小组长，且小组之间互不干涉，独立运行，上诉人仅应对小组的全部金某和个人全部金某承担责任，而不应对在职期间公司的全部诈骗金某负责。4、上诉人因社会经验不足，误入歧途，系初犯，到案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪。请求二审依法改判较轻刑罚。其辩护人辩护意见：1、一审认定被告人朱成成参与诈骗金某错误。原审认定朱成成入职时间2017年2月6日，离职时间2017年9月1日，与其实际入时间2017年6月，离职时间8月不符。2、朱成成具有坦白、认罪、退缴非法所得、缴纳罚金及入职时间短、非法获利较少、初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节，一审对其量刑偏重。3、一审对朱成成判处罚金偏高。上诉人薛东东上诉称，1、原审认定事实不清。上诉人进入木垠源公司是因为与肖延虎有债务关系，之前未曾有过网络销售工作经历，不可能对员工进行培训，对员工的带单由组长完成，其对公司业绩起不到决定性作用，也没有从公司获取任何违法所得，其在公司只是从事业绩统计等辅助性工作，有总监之名而未行管理之实。2、原审判罚不公，量刑过重。根据其在共同犯罪中的作用，无论在本案中还是在类案量刑上相比较，刑期过长，罚金过重。请求对其减轻处罚。上诉人余鹏上诉称，1、上诉人应朋友肖延虎之邀到木垠源公司帮忙，对公司经营业务并不知情，只知道是网络销售，更不知道是属于诈骗。2、上诉人在公司只是一个普通的业务员，前期在一组组长胡光星组内工作，后期因业绩不佳负责记录员工业绩的工作，并不是管理者或技术员身份，且公司根本没有技术员这个职位。3、上诉人系初犯、偶犯，自愿认罪认罚。请求对其改判减轻处罚。其辩护人辩护意见：1、上诉人余鹏在木垠源公司既不是经理也不是组长，其仅从事内勤工作，一审认定其为经理事实不清。2、上诉人余鹏个人涉案金某仅为32367.5元，一审对其判处有期徒刑6年，属于量刑畸重，未体现罪责刑相适应原则。本案应认定为诈骗犯罪集团实施的犯罪行为，区别于一般团伙的犯罪行为，余鹏在犯罪集团中属于从犯，应按其参与的犯罪数额而非入职后所有的犯罪数额处罚。3、相较于本案其他被告人，一审对上诉人量刑较重，未做到同案同判。请二审查明事实，依法对上诉人余鹏予以改判较轻的刑罚。上诉人徐楷林上诉称，1、一审认定上诉人参与涉案金某有误。上诉人在职期间，只是公司员工，并不参与管理和运营，不应对公司全部金某承担责任。2、一审量刑过重。上诉人在职期间获利11709元，案发后主动退赃，并积极缴纳罚金。请求二审对其减轻处罚。其辩护人对原审认定被告人徐楷林犯诈骗罪的罪名无异议，对量刑问题提出如下辩护意见：1、徐楷林仅是纳百川公司名义上的法人代表，其公司职位为小组长，负责本小组成员的业绩，不应当将其在职期间公司的涉案金某全部认定为徐楷林的诈骗金某。2、徐楷林在纳百川公司任职期间参与的诈骗金某并未查清。3、徐楷林具有坦白、当庭自愿认罪、积极退赃并缴纳罚金等法定和酌定从轻减轻处罚情节。上诉人王政杰上诉称，1、上诉人在本案中系作用相对较小的从犯，依法应从轻或减轻处罚。2、一审认定诈骗金某过多，应按个人业绩而不是任职期间公司的全部诈骗金某承担责任，且非法获利较少，并愿意退出非法所得16400元，可酌情从轻处罚。3、一审判决量刑标准不一致，存在区别对待不公平情形，对上诉上量刑过重。请求二审对其从轻处罚。上诉人冯士领上诉称，1、一审认定诈骗金某与事实不符。上诉人在纳百川公司上班是由付形龙招聘的，而认定其参与诈骗金某却比付形龙要多。2、上诉人在职期间主要担任业务员身份，担任代理组长不到一个星期时间，一审认定其系作用相对较大的从犯，不符合客观实际，应为一般作用的从犯。3、上诉人到案后能如实供述自己的罪行，积极配合办案机关，愿意退赃退赔。请求对其从轻、减轻处罚。上诉人王亚玲上诉称，上诉人初入社会，阅历不足，系初犯、偶犯，认罪、悔罪，在职四个月一直是普通的业务员，与同案其他被告人相比，一审对其量刑过重。请求对其减轻处罚并适用缓刑，减少罚金。上诉人吴雨上诉称，1、一审认定涉案金某不当。不应将自入职之后公司所有业绩计算为员工的涉案金某，更不应将其离职后公司业务量计算到涉案金某内。2、上诉人在职期间一直担任业务员，只担任过一个月的组长，对公司起的作用相对较小。3、上诉人到案后积极配合司法机关调查，主动退赃，积极缴纳罚金，认罪态度良好。请求二审查明事实后对其改判减轻刑罚。上诉人胡光星上诉称，1、上诉人通过网上找工作误入该公司，不是故意犯罪，属于偶犯，且认罪、悔罪。2、在本案中，组与组之间不需要互相配合，没有联络，不属于共同犯罪，犯罪金某应以个人业绩认定，不应当以公司全部金某认定。3、与本地类似案件相比，一审对其量刑太重。上诉人许天宇上诉称，1、上诉人对一审认定的涉案金某有异议。公司的每个小组都是独立存在的，且在业务上相互竞争，不存在相互帮助与协作。故应按照其个人实际参与的金某计算，不应按照任职期间公司的总金某来认定犯罪数额。2、上诉人在职时间短，直接实施的诈骗金某不高，非法获利较少，且到案后积极配合调查，如实供述，退赃退赔，有良好的悔罪态度，并系初犯、偶犯。原审对其量刑过重，请求二审予以改判。上诉人孙德上诉称，上诉人在职时间不到一个月，没得到任何利益，与同案其他被告人相比，原审对其量刑过重。请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。针对各上诉人、辩护人的上诉理由、辩护意见，根据在案证据，综合评判如下：关于本案的定性。经查，根据在案的彭辉等四十四名被告人的供述，被害人曹某、何某等人的陈述，证人董某、高某等人的证言及司法鉴定意见书等证据，充分证实被告人彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福等人主观上具有通过引诱客户参与游戏的方式非法占有客户财物的目的，客观上实施了虚构美女身份，发布虚假参与人数信息，运用系统“杀大赔小”的固定算法，控制客户输赢，骗取被害人钱财的行为。因此，彭辉等被告人经营的游戏平台对输赢结果具有可操作性，不具有赌博输赢结果偶然性的特征，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究刑事责任。故上诉人彭辉和禹兴福关于本案应定性为开设赌场罪或赌博罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人彭辉经营的纳百川公司与肖延虎、禹兴福分别经营的木垠源公司、幸福徕公司的关系。经查，一方面，根据被告人彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福的供述，可以证实肖延虎经营的木垠源公司、禹兴福经营的幸福徕公司所运营的游戏平台系统，是通过彭辉介绍购买，彭辉对该两公司游戏平台交易额按比例收取提成，且两公司的资金结算均经过张艳管理的纳百川公司账号进行。原审据此认定彭辉、张艳经营的纳百川公司系肖延虎经营的木垠源公司、禹兴福经营的幸福徕公司的上线并对该两公司犯罪数额承担责任，有事实和法律依据。另一方面，根据肖延虎、禹兴福、朱成成、薛东东等被告人的供述，肖延虎经营的木垠源公司、禹兴福经营的幸福徕公司，在人员管理、收入分配上自主负责和决定，具有一定的独立性。综上，上诉人彭辉、张艳关于不应对木垠源公司、幸福徕公司经营额负责的上诉理由，上诉人肖延虎关于木垠源公司系纳百川公司下线，其应属从犯的上诉理由均不能成立。关于诈骗数额的认定。经查，上诉人彭辉、张艳经营的纳百川公司与肖延虎、禹兴福分别经营的木垠源公司、幸福徕公司，在公司成立之初虽然均以从事违法犯罪为主要活动，但尚不具有犯罪集团的特征，仍属于犯罪团伙。根据办理电信网络诈骗刑事案件适用法律的相关规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。原审据此规定，按照各被告人在职期间公司全部诈骗数额认定为各被告人的诈骗数额，并无不当。上诉人付形龙、朱成成、余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、吴雨、胡光星、许天宇等关于应以其个人实际参与的诈骗数额为限承担责任的上诉理由及其辩护人相应辩护意见不能成立。上诉人张艳关于不是主犯的上诉理由。经查，根据在案证据，张艳不仅管理纳百川公司的财务和人员工资发放，而且负责木垠源公司、幸福徕公司资金结算、业绩提成，据此事实，无论其是否对纳百川公司有实际资金投入，均应当认定其在纳百川公司具有一定管理职能的管理者，依法应当认定为主犯。上诉人孙德关于对其适用缓刑的上诉理由。经查，一审期间经委托孙德所居住的社区矫正机构对其进行社会调查，认为孙德不具备社区矫正条件，依法不符合适用缓刑的条件。且原审对其量刑在法定刑幅度内，并无明显不当。该上诉理由不能成立。上诉人彭辉、张艳、肖延虎等关于具有初犯、退赃、坦白等情节，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，原审已认定付形龙、朱成成、薛东东、余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、王亚玲、吴雨、胡光星、许天宇、孙德等被告人系从犯，认定余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、王亚玲、吴雨、胡光星、许天宇、孙德等被告人具有坦白情节，认定付形龙、徐楷林、朱成成、余鹏、吴雨、许天宇、王亚玲等被告人具有退赃情节，并在量刑时予以了考虑，所判处刑罚均在法定刑幅度内，并无明显不当。二审期间再次以此为由请求从轻处罚的上诉理由、辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福与原审被告人魏云超、代双双、丁梦丽等四十四名被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，其中彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福、付形龙、朱成成、薛东东、余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、王亚玲、吴雨、胡光星、许天宇等被告人诈骗数额特别巨大；孙德、李闯、陈雨薇、李建、井政帅、李宁诈骗数额巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。彭辉、张艳、肖延虎、禹兴福、付形龙、朱成成、薛东东、余鹏、徐楷林、王政杰、冯士领、王亚玲、吴雨、胡光星、许天宇、孙德的上诉理由及其辩护人相应辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年五月二十九日书记员 张海龙