浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终444号 上诉人（原审被告）：小宝贝乐园股份有限公司，住所地：上海市浦东新区惠南镇城西路200号10楼1030室。 法定代表人：林汝琴，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈嗣云，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王敏志，浙江六和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司，住所地：浙江省温岭市泽国镇泽国大道475号嘉凯城1幢424室。 负责人：吴科珂，项目经理。 委托诉讼代理人：张丽，女，1987年8月10日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙满文，男，1977年5月18日出生，汉族，住上海市宝山区，该公司员工。 上诉人小宝贝乐园股份有限公司（以下简称小宝贝公司）因与被上诉人嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司（以下简称嘉凯城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初13560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 小宝贝公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项中有关租金335661.86元的认定，并依法改判驳回该诉讼请求。2、本案产生的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人和被上诉人于2016年11月2日签订《房屋租赁合同》，因被上诉人违背其作出的“向上诉人提供消防专用通道”的承诺始，后再经擅自于2017年4月3日停水停电、2017年4月28日无故于免租期内要求上诉人承担租金、以及未签订物业合同但却索要物业费等事由向上诉人提出解除合同、2017年9月1日另行引入与上诉人重复、相似、相近的项目等多项严重违约事实，和上诉人经多次累讼至今。前述庭审期间，被上诉人亦主张上诉人支付案涉《房屋租赁合同》解除前的租金（含装修免租期、租赁免租期租金）、房屋占用费等。现上诉人对原审法院有关合同解除日、扣除装修免租期和租赁免租期9个月以及驳回被上诉人违约金诉请三项内容均无异议，对以此合同解除日计算返还日逾期3日的房屋占用费部分（实际上如无“断电”未恢复事实，逾期3日情形本不会产生）也无异议，但对原审以合同约定的租金计算标准套算各自应当承担的损失，即上诉人应承担自2017年8月18日至2019年12月31日期间另按50%违约责任计算的租金335661.86元，认为该认定有误，具体说明如下：第一，原审判决忽视上述期间内租赁标的物始终处于“被断电状态”的事实，即被断电意味着上诉人未能实质开展任何经营的事实；第二，原审判决忽视被上诉人2017年4月28日函告上诉人解除合同时的理由限于免租期内的租金和物业费等“逾期”事由而非针对上诉人是否存在“开业瑕疵”的事实；第三，原审判决忽视上诉人前述累讼期间一直诉请的是继续履行合同但后系因被上诉人违约招租同类项目才无奈变更诉讼请求为解除合同的事实；第四，原审判决更忽视以上诉讼期间存在和解期、鉴定期等客观不可归责于双方的事实。另外，导致双方丧失合作基础的原因更系被上诉人多项违约行为所致，即使上诉人存在所谓的“开业瑕疵”，也系被上诉人违背其“提供消防专用通道”的承诺所致，二者存在密切关联，否则也不至于导致双方争议事项长期处于累讼。 嘉凯城公司答辩称，第一，被上诉人对一审判决本身有两点异议：一审判决对合同解除时间问题；原审法院针对占用费标准作出调整。但是考虑案结事了等客观情况，所以被上诉人对一审判决没有提起上诉。第二，针对上诉理由核心焦点是两个，一个是责任划分问题，第二个是租金起算时间以及相应时间问题。这些问题在（2019）浙10民终2856号租赁纠纷二审判决中已经作出了生效认定，双方各50%的责任。既然一审判决按照生效判决基础上作出的，在生效判决不存在瑕疵情况下，上诉人上诉是不成立的。 嘉凯城公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告签订的房屋租赁合同及补充协议于2018年7月12日解除；2.被告立即返还案涉房屋嘉凯城泽国城市客厅2F-016-1、2F-016-2号商铺；3.被告立即支付拖欠租金389251.13元（自2017年2月18日至2018年7月12日止，按23169.71元/月计算）及逾期付款违约金208638.61元（自2017年2月2日至实际支付之日止，暂计算至2020年1月10日，按日万分之五标准计算）；4.被告立即支付自2018年7月28日起至实际返还房屋之日止的房屋占用费（其中自2018年7月28日起至2019年2月17日期间，按26065.92元/月的两倍计算，自2019年2月18日起至实际返还房屋之日止，按27224.41元/月的两倍计算）；5.被告立即返还装修免租期租金69509.13元（自2016年11月18日至2017年2月17日止）；6.被告支付原告违约金100000元；7.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告嘉凯城公司（甲方）与被告小宝贝公司（乙方）于2016年11月2日签订了嘉凯城【泽国】城市客厅《房屋租赁合同》一份，约定：“2.1租赁物业位于浙江省台州市温岭市租赁期限确定为陆年零叁个月，自实际交付日（以附件七商户交房表上的移交日期为准）起算，确定为2016年11月Ｉ8日至2023年2月17日止。……3.2.1根据租赁期限装修免租期确定为叁个月，自租赁物业实际交付日开始计算。免租期间，乙方无需支付房屋租金……3.2.2经营免租期陆个月，其中，首年经营免租期自装修免租期届满之次日开始计算，免租陆个月，……4.1甲方实际交付乙方租赁物业的时间为2016年11月18日。……6.4逾期支付租金：乙方未按前述约定按时、足额支付租金的，每迟延一日，乙方应按应付未付金额3‰的标准向甲方支付违约金。当逾期支付超过30日时，甲方有权选择单方书面通知乙方解除本合同，解除合同通知送达乙方之日生效。……13.1乙方应在本合同租赁期限届满、或提前终止、或本合同解除之日起的15日内将租赁物业返还给甲方，即乙方享有最长不超过15日的“返还期”。在“返还期”内，乙方无需支付租金，但乙方使用租赁物业产生的其他费用除外。“返还期”后，乙方应按租赁面积、实际超出的天数、并以合同终止（或解除）日以前最后一期租金、物业管理费标准为基础，以该基数的200%向甲方支付实际占用费。乙方不得以任何理由无限期拖延“返还期”，甲方有权追究乙方非法占有房屋的法律责任，甲方有权在返还期满后的任何时间内进入并收回该租赁物业，乙方放置于该租赁物业的一切物品将被视为放弃物由甲方自由处置，甲方有权自行完成该等恢复原状、拆除、搬出和补修工作，所产生的费用由乙方承担……13.2乙方应按合同（附件八）规定之标准按交付时的原状返还租赁物业及设施，且返还时租赁物业及设施应当处于可正常使用、可租用的良好、清洁状态。……18.1甲方的解除权：乙方有下列情形之一的，甲方有权选择提前解除本合同，本协议的解除不免除协议解除前乙方应承担的责任。乙方应于合同解除之日起30日内向甲方支付所有应缴纳的费用，并向甲方支付10万元作为违约金，违约金不足以弥补甲方直接和间接损失的，乙方应另行赔偿。……附件二：租金的支付方式采用保底租金与抽成租金，二者选高者为租金标准的方式，租金递增标准为：保底租金递增率，单位租金每贰年递增5%，自计租日至2019年2月17日止，保底单位租金为0.8元／ｍ2／天，保底月租金为23169.71元，年租金为278036.56元或乙方月／年营业收入的8%，二者取高者作为租金标准。自2019年2月18日至2021年2月17日止，保底单位租金为0.84元／ｍ2／天，保底月租金为24328.2元，年租金为291938.39元，或乙方月／年营业收入的8%，二者取高者作为租金标准……”2017年1月7日，原、被告双方就租赁合同中的定金、履约保证金、广告位、排他条款等签订了《补充协议》一份。2017年3月17日，原告发给被告《催款函》一份，要求被告于2017年3月21日前向其支付拖欠的租金、物业费合计44994.75元。2017年3月22日，原告又发给被告《关于停止物业服务的告知函》一份，告知被告若未在2017年3月30日前支付所欠费用，则原告将于2017年4月3日9时停止供电、供水及物业服务等。2017年4月3日，原告对被告店铺停止供电、供水。2017年4月28日，原告发给被告《解除租赁合同通知书》一份，要求单方解除双方的合同。小宝贝公司曾于2017年5月10日向该院起诉要求：1、判决确认嘉凯城公司于2017年4月28日发出的《解除租赁合同通知书》无效；2、判令嘉凯城公司继续履行《房屋租赁合同》和《补充协议》，立即恢复租赁物业的供电、供水及物业等服务；3、判令嘉凯城公司赔偿给小宝贝公司因其单方擅自采取停水停电等违约行为给小宝贝公司造成的营业损失（按停水停电期间每天2000元计算，暂算至起诉之日止为人民币68000元），商誉等损失人民币800000元；4、判令嘉凯城公司承担本案的诉讼费用。后嘉凯城公司提出反诉，要求：1、判令解除双方签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》，小宝贝公司返还租赁物业；2、判令小宝贝公司支付嘉凯城公司房屋租赁金、物业费62372.03元（2017年1月18日至2017年4月30日），违约金100000元；3、反诉费用由小宝贝公司承担。该院于2017年9月13曰作出（2017）浙1081民初5559号民事判决书，判决：一、嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司（于2017年8月31日更名为嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司）于2017年4月28日发出的《解除租赁合同通知书》无效；二、小宝贝乐园股份有限公司与嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司于本判决生效之日起继续履行双方于2016年11月2日签订的《房屋租赁合同》和于2017年1月7日签订的《补充协议》；三、驳回小宝贝乐园股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回嘉凯城集团名镇天下商业资产管理有限公司温岭泽国分公司的诉讼请求。后原、被告均上诉于台州市中级人民法院，该院于2018年2月9日作出（2017）浙10民终2258号民事裁定书，裁定：一、撤销浙江省温岭市人民法院（2017）浙1081民初5559号民事判决；二、本案发回浙江省温岭市人民法院重审。该院受理该重审案件后，小宝贝公司、嘉凯城公司分别撤回本诉与反诉，该院于2018年7月6日作出（2018）浙1081民初4943号民事裁定书，准予小宝贝公司、嘉凯城公司撤诉。小宝贝公司又于2018年7月12日向该院起诉要求：1.判令解除《房屋租赁合同》及《补充协议》；2,判令嘉凯城公司向小宝贝公司双倍返还租赁保证金139020元；3,判令嘉凯城公司向小宝贝公司支付违约金100000元；4,判令嘉凯城公司赔偿给原告造成的损失1859288.03元。案号为（2018）浙1081民初9081号，该案经审理认为：小宝贝公司作为承租人，在合同签订前，应当知晓其经营儿童乐园所需的消防条件，并在消防设计及施工时考虑到独立楼梯的问题，现小宝贝公司在明知现有条件不能达到验收标准的情况下，又未通过其他方式补救，导致其至今未取得消防合格证。同时，嘉凯城公司于2017年4月3日对小宝贝公司采取停水停电措施后，又于2017年9月与他人签约在商场二楼引进同类儿童乐园项目，违反双方的补充协议，上述情况下，即使小宝贝公司以其他方式通过消防验收，合同已无继续履行的必要，故小宝贝公司起诉要求解除合同，该院予以准许，该院酌情确定小宝贝公司、嘉凯城公司各承担50%的责任。该院于2019年9月27日作出（2018）浙1081民初9081号民事判决书，判决：一、解除小宝贝公司与嘉凯城公司于2016年11月2日签订的《房屋租赁合同》及2017年1月7日签订的《补充协议》；二、嘉凯城公司于本判决生效之日十日内支付给小宝贝公司损失共计385000元，并返还履约保证金69510元；三、驳回小宝贝公司的其他诉讼请求。后原、被告均上诉于台州市中级人民法院，该院于2019年12月27日作出（2019）浙10民终2856号民事判决书，判决:驳回上诉，维持原判。嘉凯城公司、小宝贝公司均于2019年12月31日收到浙10民终2856号民事判决书，该案已于2019年12月31日生效。后小宝贝公司于2020年1月18日返还了原告嘉凯城泽国城市客厅2Ｆ-016-1、2Ｆ-016-2号商铺。 一审法院认为，本案的争议焦点主要有以下三点：一、关于案涉《房屋租赁合同》和《补充协议》解除的时间应如何确定。原告认为被告小宝贝公司于2018年7月12日起诉要求解除合同，该案经两审判决，以双方均主张解除为理由之一判决解除合同，故合同解除的时间应为2018年7月12日。被告小宝贝公司辩称案涉《房屋租赁合同》、《补充协议》应自（2019）浙10民终2856号民事判决书生效之日起依法解除。该院认为，小宝贝公司在（2018）浙1081民初9081号案中的诉讼请求为判决解除合同，（2019）浙10民终2856号案件台州市中级人民法院二审经审理认为：讼争双方在合同履行过程中均存在一定的过错，现讼争双方之间已缺乏基本的信赖，小宝贝乐园投资的项目实际上也早已停止经营，且其现在要求解除合同表明合同已无继续履行的必要，一审法院据此确定解除双方之间签订的《房屋租赁合同》和《补充协议》并无不当。案涉租赁合同、补充协议系经（2018）浙1081民初9081号民事判决书、（2019）浙10民终2856号民事判决书判决解除，上述判决已于2019年12月31日生效，故该院确定合同解除时间为判决生效之日即2019年12月31曰。生效民事判决对案涉合同的解除已作出处理，故对原告关于确认原、被告签订的房屋租赁合同及补充协议于2018年7月12日解除的诉讼请求，该院不予支持。二、关于合同期内的租金应如何承担。原告主张被告立即返还装修免租期租金69509.13元，并要求被告支付自2017年2月18日起的租金及自2017年2月2日起的逾期付款违约金。根据《房屋租赁合同》3.2约定免租期包括装修免租期和经营免租期，其中装修免租期确定为3个月，经营免租期为6个月，故案涉商铺的免租期共计9个月，应自实际交付租赁物业时即2016年11月18日起至2017年8月17日。租金自2017年8月18日开始计收，根据合同约定自计租日至2019年2月17日止的租金应按月租金23169.71元的标准计算，自2019年2月18日起至2019年12月31日止的月租金应按24328.2元的标准计算，故合同期内的租金为671323.71元。（2018）浙1081民初9081号、（2019）浙10民终2856号生效民事判决书中对原、被告双方在案涉房屋租赁合同中的违约行为及过错程度均进行了认定，并酌情确定由嘉凯城公司、小宝贝公司各承担50%的责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故合同期内的租金应由被告小宝贝公司按50%的责任比例承担为335661.86元。原告要求被告返还装修免租期内的租金缺乏事实与法律依据，该院不予采纳。至于原告主张逾期付款违约金，因双方对合同均存在同等过错，对该项诉讼请求该院不予支持。三、关于房屋占有使用费的计算标准应如何确定。房屋租赁合同13.1约定：乙方应在本合同租赁期限届满、或提前终止、或本合同解除之日起的15日内将租赁物业返还给甲方，即乙方享有最长不超过15日的“返还期”。在“返还期”内，乙方无需支付租金，但乙方使用租赁物业产生的其他费用除外。“返还期”后，乙方应按租赁面积、实际超出的天数、并以合同终止（或解除）日以前最后一期租金、物业管理费标准为基础，以该基数的200%向甲方支付实际占用费。根据上述合同条款，2020年1月1日至2020年1月15日为租赁物的返还期，被告未按双方约定在规定期限内履行腾退返还房屋的义务，现原告嘉凯城公司主张被告小宝贝公司支付以租金24328.2元及物业管理费2896.21元为基数，按200%的标准即54448.82元为基数计算至实际腾退之日止的房屋占用费。考虑到本案原、被告之间约定的原租金标准并不明显低于市场价格，结合双方对逾期房屋占有使用费条款的约定背景，能够确认该约定是为了防止被告在租赁期限届满之后不履行腾空义务所作出的惩罚性约定，从本质上来看仍属于对被告违约行为的一种追责，应认定为违约条款。根据法律规定，当事人约定的违约金金额超过造成损失的30%，—般可以认定为“过分高于造成的损失”。该院酌情调整为不超过原租金及物业管理费标准的30%为宜，即每月35391.73元[（24328.2元十2896.21元）×（1十30%）]，自2020年1月16日起计算至被告实际腾空之日即2020年1月18日止共计三天，房屋占有使用费为3425元。综上，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉房屋租赁合同经生效民事判决书判决解除，被告已于2020年1月18日返还案涉租赁物，原告对此予以认可，该院予以确认。原告要求被告支付违约金100000元，因双方对合同均存在同等过错，故对该项诉讼请求该院不予支持。原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持。判决：一、被告小宝贝乐园股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司租金335661.86元、房屋占有使用费3425元，合计339086.86元。二、驳回原告嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15684元，减半收取7842元，财产保全费5000元，共计12842元，由原告嘉凯城集团商业资产管理有限公司温岭泽国分公司负担4674.5元，由被告小宝贝乐园股份有限公司承担8167.5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，双方争议的是合同期内的租金应当如何承担。上诉人小宝贝公司对一审法院认定的合同解除日（2019年12月31日）、以及案涉商铺免租期9个月无异议，故租金应从2017年8月18日开始计收，至合同解除之日2019年12月31日止。根据合同约定的租金计算标准，合同期内的租金为671323.71元。关于上诉人小宝贝公司与被上诉人嘉凯城公司在案涉商铺租赁合同中的违约行为以及过错程度，生效判决书已经进行了认定，并酌情确定由双方各承担50%的责任。故一审法院据此确定合同期内的租金由上诉人小宝贝公司按照50%的责任比例承担335661.86元，并无不当，且已充分考虑到了上诉人小宝贝公司在上诉状中提出的各种因素。因此，上诉人小宝贝公司要求不承担该部分租金给付责任，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，小宝贝公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6335元，由上诉人小宝贝乐园股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  王安安 审判员  胡精华 二〇二〇年五月二十五日 书记员  张 跃 -14- -13-