贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终457号上诉人（原审被告）：安顺顺盛置业有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区黄果树大街。法定代表人：陈灵。委托诉讼代理人：肖仕刚，贵州上运潇荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭飘，贵州上运潇荣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：高宜中，男，1962年6月29日生，汉族，中华人民共和国香港特别行政区居民，现住贵州省安顺市清水湾。上诉人安顺顺盛置业有限公司（以下简称顺盛公司）因与被上诉人高宜中商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初6028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。顺盛公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审举证程序违法。一审中，被上诉人仅提交了一份租赁合同，上诉人提出异议后，被上诉人才申请证人出庭作证，其并未在举证期限内申请证人出庭作证，根据民事诉讼法及司法解释的规定，以及一审举证通知书载明的内容，对其申请不应准许。2、一审法院以被上诉人与案外人自行确定的房屋租金作为损失计算标准，认定事实不清、适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，前提是被上诉人确实因上诉人逾期交房行为直接遭受了损失，但本案被上诉人与案外人签订租赁合同是在上诉人交房之前的2018年12月8日，证实被上诉人在交房之前就张贴广告，但并未立即将房屋出租成功，上诉人逾期交房的行为并未直接导致被上诉人186天的租金损失。同时上诉人也无法预料被上诉人的租金定价远高于同地段、同等条件的平均价格，一审裁判不符合合同法第一百一十三条的规定。二审中，上诉人又增加上诉理由：因施工方以及住建部门、质监部门的原因，导致上诉人逾期交房，根据本案商品房买卖合同补充协议第六条第4项的约定，上诉人不应负担违约责任。高宜中二审答辩：一审是根据法庭要求申请证人出庭作证，并未违反法律规定。租金损失是客观存在的，上诉人理由不能成立。案外人造成上诉人逾期交房的情况，与本案无关，请求驳回上诉，维持原判。高宜中在一审诉请：1、延迟186.5天交房违约金215003元；2、本案诉讼费由被告承担。后变更诉讼请求为：1、延迟186.5天交房违约金及造成租金损失共计133613元（违约金46113元+租金损失87500元），2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：本案双方于2015年10月21日签订《商品房买卖合同》，合同约定：高宜中购买顺盛公司开发的位于安顺市西秀区黄果树大街东段葡华欧洲城25栋1层8号房，建筑面积100.46平方米，套内建筑面积96.72平方米，按照套内建筑面积计算，总价款2305657元。付款方式为一次性付款，买受人应当在2015年10月21日前支付全部房价款。合同第十一条约定出卖人应当在2018年6月10日前向买受人交付该商品房。第十三条逾期交房违约责任约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：1、……2、自本合同规定的交房之日起至出卖人实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金，累计赔付上限不超过已付房款的2%,合同继续履行。双方还约定了其他权利义务和责任。高宜中于2015年10月21日支付购房款，顺盛公司已为高宜中办理了该房屋的商品房预售合同备案登记。该房屋于2018年12月14日交付使用。后高宜中向顺盛公司主张逾期交付违约金未果，致成诉讼。同时查明，高宜中将其购买的该商铺在2018年12月8日与案外人路言昌签订了《房屋租赁合同》，租赁期限为2019年1月20日至2024年1月9日，每年租金为175000元，每半年支一付，第四年按上年租金上浮5%。路言昌出庭作证时陈述其是看到高宜中张贴的出租广告后打电话联系，该房屋其用于经营烟酒，并与案外人路虎合伙经营。路言昌已经按合同约定支付了高宜中一年租金的175000元。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，该合同不违反法律规定，合法有效。合同签订后，双方应按合同的约定行使权利和履行义务。双方在合同中约定出卖人应当在2018年6月10日前向买受人交付该商品房，但顺盛公司实际交付房屋的时间是2018年12月14日，已经逾期交房186天。根据双方签订的《商品房买卖合同》第十三条逾期交房违约责任约定除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第2种方式处理：1、……2、自本合同规定的交房之日起至出卖人实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金，累计赔付上限不超过已付房款的2%,合同继续履行。高宜中认为顺盛公司逾期交房，而该房屋其实际出租每年的租金为175000元，故合同约定的违约金不足以弥补逾期交房给其造成的损失，要求顺盛公司支付违约金46113元及186.5天的租金损失87500元，共计133613元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”本案高宜中的实际损失为顺盛公司逾期交房186天的租金损失，而高宜中将该房屋实际租赁的价格为每年租金175000元，故认定损失金额为175000元÷365天×186天＝89178元，顺盛公司应支付给高宜中的逾期交房违约金为89178元。顺盛公司认为应按合同约定支付逾期交房违约金，认为逾期交房并不必然使高宜中产生租金损失，该辩称与本案查明的实际情况不符，不予采信。顺盛公司认为高宜中在没有交房时就将房屋出租，故逾期交房并不必然导致租金损失，高宜中签订《房屋租赁合同》的时间虽在交房前，但是该商铺的租赁期限是从2019年1月10日起，且如果顺盛公司未交房导致高宜中不能交付租赁房屋给承租人，是高宜中要向承租人承担违约责任，该租期是在顺盛公司交房后，故顺盛公司的上述辩称不能成立。顺盛公司认为高宜中提供的证据有部分租金不能证实已经实际收到，因为高宜中提交的《房屋租赁合同》及申请的证人证言及其提交的微信收款记录、工商银行账户交易明细能够相互印证高宜中收到第一年的额租金为175000元，故顺盛公司的该辩称不予采信。一审判决：一、由被告安顺顺盛置业有限公司在本判决生效后五日内支付原告高宜中逾期交房违约金人民币89178元。二、驳回原告高宜中的其他诉讼请求。本案受理费2972元，减半收取1486元，由高宜中承担471元，由安顺顺盛置业有限公司承担1015元；受理费实收4525元，退还高宜中3039元。二审中，上诉人提交案涉项目的竣工验收报告、单位工程竣工返修通知书以及竣工验收会议签到表，拟证实因施工方、住建部门、质监部门等因素，导致其逾期交房，这些因素非上诉人能够控制，属于补充协议约定的免责情形。高宜中对以上证据质证认为，逾期交房事实存在，上诉人所提交的证据与补充协议约定不符，不能达到对方证明目的。二审经审理，确认一审查明的事实。本院认为，本案争议焦点为：一审程序是否违反法律规定；上诉人逾期交房，是否具有免责情形；一审确定的违约责任是否正确。第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条“举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院指定举证期限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。举证期限届满后，当事人提供反驳证据或者对已经提供的证据的来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的期间限制。”的规定，就当事人举证方面，人民法院可以根据审理案件的需要确定新的举证期限，故一审并未违反法律规定，对上诉人的该上诉理由不予支持。第二，上诉人二审提交的竣工验收报告等证据，拟以其证实逾期交房非因其所能控制的因素造成，符合案涉商品房买卖合同补充协议第六条的规定而免除违约责任。本院认为，合同责任系严格责任，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”的规定，就第三人造成合同一方当事人违约的，已经明确不属于可以免除责任的情形，故上诉人的该理由不能成立。其次，就双方商品房买卖合同补充协议第六条第4项“其他非出卖人所能控制的因素”，结合前3种情形的约定，对非出卖人所能控制的因素，也应当解释为除此前3种情形之外的客观困难，人为因素的施工返修或者验收行为不应纳入其中，否则出卖人的违约责任都将不复存在，故对该理由也不予支持。第三，本案双方对于逾期交房的违约责任约定为每日万分之五，且以已付房款的2%为限。本院认为，上诉人在其提供的格式合同中不合理地免除了己方责任，该2%为限的约定明显属于《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”规定的情形，应属无效。其次，就违约金的性质而言，既具有补偿性，也具有惩罚性，违约方负担违约责任并不以相对人是否真实发生损失为要件，仅在违约金过分高于实际损失时，违约方享有请求人民法院调整的权利，但不代表没有实际损失就不用负担违约金。再次，本案被上诉人起诉主张的是逾期交房的违约金，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二项“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”的规定，是针对双方没有约定逾期交房违约金数额或损失计算方法时，适用同类房屋租金标准确定。通过反面解释，如果约定了违约金的，则应当适用违约金条款。本案双方既然约定了违约金以每日万分之五计算，则应按照该约定确定上诉人的违约责任，被上诉人以实际租赁合同的标准予以主张，已经明显降低了违约金的标准，一审予以支持并无不当，上诉人再次申请调整的，本院不予支持。至于租赁行为发生在交房之前或之后，对本案上诉人的违约责任并不产生影响。本案系合同纠纷，并非侵权责任。合同责任系双方当事人自愿约定，其作出意思表示之时即视为已经预见到可能承担的责任范围，符合合同责任的可预见性规则。本案买卖标的物为营业性商铺，逾期交付造成的租金损失当然在出卖人预料范围之内。守约方是否真实发生损失，仅是对违约责任的范围是否进行调整的一个参考因素，并非违约方承担违约责任的必备条件，无需两者之间存在因果关系。故对上诉人关于被上诉人损失并未实际发生以及其无法预料损失范围的理由，不能赞同。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费2972元，由上诉人安顺顺盛置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年五月八日法官助理李欣书记员全德丝（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。