上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5286号上诉人（原审被告）：王济足，男，1968年3月5日生，汉族，住所江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：蒋湘益，湖南经卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱德忠，男，1966年12月25日生，汉族，住所本市闵行区。委托诉讼代理人：张烨，上海勤周律师事务所律师。上诉人王济足因与被上诉人邱德忠民间借贷纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初13721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王济足上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判由上诉人归还被上诉人67万元，驳回被上诉人的其他诉讼请求。事实与理由：针对本金问题，原审将含有KTV装饰工程部分工程款的90万元资金往来认定为借款属于认定事实错误，原审判决第五页第三段认为“2012年工程款已付清”错误，工程款和借款存在混同的情况，而且双方签订的借款合同有效钱款也只有200万元，原审将借款资金来源的举证责任转嫁由上诉人承担属于举证责任分配错误，90万元是工程款还是借款理应由被上诉人承担举证责任；针对利息问题，双方没有约定利息,仅约定有上海金山区朱泾体育装潢工程的利润分红,由于该工程尚未结算,是否盈利尚不知晓,且《借款合同》无“利润不考虑盈亏,数额固定”的约定;合同内容应当由合同的当事人约定,依法不属于人民法院依职权认定的范围,故原审对于利息存在认定事实错误。被上诉人邱德忠不同意王济足的上诉请求及事实和理由，并辩称：关于事实问题，双方之前的装饰工程款已经于2012年完成结算，与本案借款无关。被上诉人在原审已提交了转账记录，已经完成举证，被上诉人的抗辩应当由自己承担举证责任。关于利润问题，虽然合同写的是利润，但本质是利息，合同内约定的利润与盈亏无关且支付时间和金额固定。邱德忠向一审法院起诉请求：1、判令王济足归还邱德忠借款本金160万元；2、判令王济足支付邱德忠借款利息60万元；3、判令王济足支付以220万元为本金，自2017年1月26日起至履行之日止、按年利率24%计算的逾期付款利息一审法院认定事实：2013年1月17日，邱德忠作为甲方与作为乙方的王济足签订《借款协议》1份。约定：乙方现承担上海金山区朱泾体育中心装潢工程。因流动资金周转困难向甲方借款。经双方协商，双方本着合作互惠、自愿、诚实守信的原则，特订以下协议条款。一、乙方向甲方借款人民币壹佰万元整。（2013年1月13日至1月20日到位）。二、乙方按工程总利润的百分之三十分红给甲方。利润分红为叁拾万元人民币。三、乙方分二次付清借款及利润。具体如下1、乙方在2013年9月前支付人民币陆拾万元整给甲方；2、乙方在2013年10月前支付人民币柒拾万元整给甲方。四、双方按借款条款履行。如甲方未到期提前要求乙方归还资金，双方协商解决。如乙方到期不归还及支付利润，按未能归还及支付总额每月百分之五承担违约金。五、乙方用房子产权与车子的产权作为借款抵押。湖南省桃源县XX镇XX路XX家园XX栋XX室，沪AXXXXX，沪CXXXXX，沪CXXXXX，湘JXXXXX，以上车子和房子的产权都是王济足所有，如有法律意（异）义由王济足承担。六、乙方汇款账户名为刘某，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，1、农行卡号：XXXXXXXXXXXXXXX4519；2、工行卡号：XXXXXXXXXXXXXXX5212。以上协议条款双方共同遵守，未尽事宜双方协商解决。本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，签字生效，协议款项付清终止。邱德忠提供的签署日期为2013年4月18日的《借款协议》与上述2013年1月17日的《借款协议》相比，除第一条无“2013年1月13日至1月20日到位”、第三条第1项为“乙方在2013年12月前支付人民币陆拾万元整给甲方”、第三条为第2项为“乙方在2013年12月前支付人民币柒拾万元整给甲方”外，其余内容均相同。该份协议落款有“邱德忠”、“王济足”签名字样。经审核邱德忠提供的相关银行交易明细，邱德忠于2013年1月起至同年9月29日，共向刘某账户转账290万元。原、王济足并一致确认，2015年1月9日至2017年1月25日间，王济足共归还邱德忠133万元。诉讼中，根据王济足的申请，一审法院委托华东政法大学司法鉴定中心对邱德忠提供的签署日期为2013年4月18日的《借款协议》中落款“王济足”的签名笔迹进行了鉴定。2019年12月23日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：检材《借款协议》（即2013年4月18日的《借款协议》）乙方（签字）处的“王济足”签名字迹与样本材料（即2013年1月17日的《借款协议》）上的“王济足”签名字迹不是同一人书写。王济足为此支付鉴定费18,700元。经质证，原、王济足对该鉴定意见书均不持异议。审理中，邱德忠表示，其与王济足间确实存在KTV装修承包工程，由邱德忠将该装修工程承包给王济足，工程款约500万元左右，双方为此系以各自公司的名义签订过有关合同，但现在合同找不到了。工程款在2012年之前已付清，当时均以转账方式支付，有时由邱德忠个人账户付至王济足个人或王济足公司账户，但从来没有支付到刘某的账户。另于诉讼中，邱德忠明确，诉讼请求第2项系基于两份借款协议中约定的“利润”各30万元计算。同时，邱德忠表示，王济足已支付的133万元，按已归还本金计算。此外，因涉案件事实的调查，王济足本人在一审法院释明相应法律后果的情况下，未到庭参加庭审；邱德忠因本案诉讼申请财产保全支付保全费5,000元。以上事实，由一审法院的庭审笔录、当事人提供的《借款协议》、相关的银行账户交易明细、银行业务凭证、说明、存款凭条、鉴定意见书等证据所证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案的主要争议焦点为，王济足向邱德忠的借款数额如何确定。一审法院认为，首先，邱德忠、王济足对双方于2013年1月17日签订的《借款协议》均无异议，一审法院予以确认。该份协议约定的借款数额为100万元，并明确了以刘某的账户作为汇款账户。从邱德忠提供的银行流水记录看，邱德忠所称290万元均汇入了刘某的银行账户。双方均认可王济足承接了邱德忠的“KTV装修工程”，但双方均未提供有关该装修工程的合同签订主体、工程款结算的具体金额、支付方式以及工程款的最后付清时间，包括有约定工程款向刘某账户支付等的相关证据。一方面，王济足特别授权委托代理人在庭审中就其所称本案向邱德忠实际借款数额为200万元，但不能清楚地陈述借款情况（包括借款是否一次借还是分批借，如分批借，则每笔借款的具体时间、数额、交付方式等），而且，在一审法院释明的情况下，王济足作为当事人，仍未亲自到庭陈述相关案件事实，对此，王济足应承担于其不利的法律后果。另一方面，王济足于本案审理过程中始终未就其所称邱德忠支付给王济足的工程款与邱德忠出借给王济足的借款存在混同提供相应的证据。据此，尽管2013年1月17日《借款协议》约定的借款数额为100万元，但鉴于王济足自认向邱德忠借款数额为200万元，该自认已超出了双方约定的借款100万元数额，表明双方实际借款数额不受《借款协议》的约束。同时，由邱德忠向刘某账户实际汇款（交付）290万元的事实以及作为负有举证责任的王济足未提供“KTV装修工程款”应支付至刘某账户一节，一审法院认定邱德忠向刘某账户汇款的290万元系邱德忠实际向王济足出借的款项。其次，根据鉴定结论，日期为2013年4月18日的《借款协议》非王济足本人签名，故对该份证据于本案中的效力，一审法院不予认定，该份协议内容对王济足不具有约束力。结合以上分析，扣除王济足已归还的133万元，王济足尚欠邱德忠借款本金157万元。邱德忠、王济足2013年1月17日签订的《借款协议》对借款约定了“利润”，因邱德忠未实际参与王济足承接的工程，且该“利润”并不考虑盈亏，数额固定，故应视为对借款约定的利息。经审查，双方该约定的标准超过了国家有关规定。邱德忠第二项诉讼请求基于两份借款协议中“利润”的约定各30万元计算，显有不当，一审法院依2013年1月17日的《借款协议》的约定及相关规定予以计算确定，就数额而言，其中30万元尚在合理范围内。邱德忠另要求王济足支付自2017年1月26日后的利息，符合法律有关规定，一审法院予以支持，但相应的本金计算基数，一审法院以实际数额确定。据此，判决：一、王济足于本判决生效之日起十日内归还邱德忠借款本金人民币157万元；二、王济足于本判决生效之日起十日内支付邱德忠至2013年10月底止的利息30万元；三、王济足于本判决生效之日起十日内支付邱德忠以157万元为本金，自2017年1月26日起至实际支付之日止、按年利率24%计算的利息；四、王济足于本判决生效之日起十日内支付邱德忠保全费5,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,930元，由王济足负担。本案鉴定费18,700元，由邱德忠负担。本院二审期间，上诉人王济足提交四份证据材料：第一份证据材料是农业银行上海罗星路支行的交易明细（复印件）共八页，即2011年6月21日至2013年11月24日流水清单，被上诉人的付款情况，这些转账均是KTV装修款项，证明原审判决认定被上诉人从未转账错误，此份证据在一审诉讼之前已存在，但在一审时候其认为资金来源非其举证责任，故其在一审后调取。第二份证据材料是农行的交易明细单（复印件）共一页，证明XXXXXXXXXXXXXXXX5619的账号是刘某的。第三份证据材料是银行对账和账户名（复印件）共一页，证明XXXXXXXXXXXXXXX3113的账户是被上诉人的，此份证据材料形成于上周。第四份证据材料是工商银行上海市朱泾支行的交易明细（复印件）共十八页，内容是尾号6639被上诉人账号向刘某汇款260万元，一共七笔账，证明原审判决认定“工程款从未支付到刘某的账户”的事实是错误的。综上，四份证据均证明：第一，被上诉人汇给上诉人的钱款包括汇到刘某账户上的钱款，上诉人举证的这些付款都是工程款，时间都在2012年年底之前，总共435万元，收款人一部分是刘某，所以原审判决认定“工程款从未支付到刘某的账户”的事实是错误的；第二，被上诉人已经付款金额和被上诉人一审认可的应付金额差额65万元，而且从交易明细来看，被上诉人仍在支付工程款，说明还未付清工程款，间接证明系争90万元不是借款，是工程款。被上诉人邱德忠质证认为，以上四份证据材料不属于新证据，这些证据形成于一审判决之前且取得无障碍。其认可证据的真实性，但不认可关联性。并认为款项的支付均在其主张的借款之前，且只能证明有交易往来，不能证明90万元是工程款，都与本案无直接的关联性。本院经审核认为，上述新的证据材料即使能证明系争工程款曾经支付给刘某或被上诉人曾支付过435万元工程款，但并不能直接或结合其他证据证明上诉人主张的系争290万元借款中90万元非借款的事实，故不予采纳为证明二审争议事实的新证据。被上诉人邱德忠在二审中未提交新的证据。经二审审理查明，2013年5月23日，上诉人归还被上诉人借款本金20万元，一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上述诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、系争290万元借款中90万元是被上诉人支付给上诉人的借款还是工程款；二、系争借款协议中约定的利润是否系争借款的利息。针对第一个争议焦点，首先，从双方对此问题的诉辩主张和相应举证论，被上诉人作为一审原告和出借方提供了支付给上诉人共计290万元的银行转付凭证，其中200万元上诉人认可系借款，而其余90万元仅有银行转付凭证，上诉人抗辩主张非借款而系被上诉人应支付的工程款。对此争议事实，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。据此，上诉人作为一审被告为证明其上述抗辩主张，应提供证据证明其主张。其次，纵观上诉人举证的抗辩证据内容看，其在二审中举证在本案系争借款发生前曾收到被上诉人支付的工程款计435万元，但诚如一审判决认为双方均未提供有关该装修公程的合同及其他证据证明合同约定的收付工程款等权利义务主体、支付方式、最后支付时间和应付总金额等事实，故上诉人未予证明在系争借款发生后被上诉人尚欠工程款未付。再次，结合本案其他事实，上诉人抗辩该90万元系工程款存在下列不合情理和不符本案事实之处：已查明的事实表明，双方均确认的第一笔100万元借款的最后一次出借日为2013年1月29日，上诉人第一次还款日是在之后的2013年5月23日，期间，被上诉人又支付给上诉人120万元，假设该120万元中90万元是被上诉人应付上诉人的工程款，被上诉人在付款前本来对上诉人享有100万元借款本金的债权，如存在应付对方90万元的债务，在债权大于债务和如上所述未有证据证明工程款最后付款日的情况下，被上诉人完全可以依法有权抵消掉全部债务，不需再予支付工程余款。因此，上诉人的该主张与本案事实和常理不符。综上，被上诉人的举证已尽到上述司法解释规定的举证责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上诉人的举证结合本案事实未达到证明90万元是工程款事实存在高度可能性的证明标准，因而其反驳主张不能成立。针对第二个争议焦点：从上诉人对利润的内涵表述看，其认为该利润实为双方对借款所投工程合伙经营后被上诉人作为投资方应得的利润。对此分析：首先，被上诉人并不认可双方存在合伙关系。其次，双方均认可非该工程合同的双方当事人，故双方也不可能直接获得施工利润。第三，即使双方存在合伙经营关系，依据常理双方应共担风险，在签字时所涉工程还未完工，工程款更未结算，是否盈亏还未确定，上诉人即承诺提前支付利润且是固定利润，不符合合伙的法律特征和常理，也无双方合同依据。第四，系争借款协议与施工合同是两个相互独立的合同，且两合同的主体并无直接关联，系争借款协议中约定与本协议无关联的合同内容也不合常理。但是，该“利润”约定在借款协议中且约定了借期但未约定利息情况下约定与借款本金一起支付，且是固定金额，对该“利润”的上述表述特征更符合借款利息的特征。因此，有理由相信，该约定名为利润实为利息。上诉人的相应主张不能采信。综上所述，上诉人王济足的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,930.00元，由上诉人王济足负担。本判决为终审判决。审判长  严卫忠审判员  顾克强审判员  朱 鸿二〇二〇年五月二十五日书记员  徐 懿附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……