吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终729号上诉人（原审原告）：吉林省力胜制药有限公司，住所地长春市经济开发区会展大街21号。法定代表人：李东辉，董事长。委托诉讼代理人：李东彪，该公司经理。被上诉人（原审被告）：长春市第五十二中学，住所地长春市二道区临河街1537号。法定代表人：綦放，校长。委托诉讼代理人：佟卫东，吉林正基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晶，吉林正基律师事务所律师。上诉人吉林省力胜制药有限公司（以下简称力胜公司）因与被上诉人长春市第五十二中学（以下简称五十二中学）追偿权纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吉林省力胜制药有限公司上诉请求：一、撤销长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1687号民事判决第一、二项判项，并依法改判。二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人诉被上诉人追偿权纠纷一案，长春市二道区人民法院于2019年10月25日作出（2019）吉0105民初1687号民事判决，并送达上诉人。上诉人认为，该判决在认定事实及适用法律方面存在明显错误，依法应予改判被上诉人承担共同管理期间的退卡费1345497元，具体理由如下：1、根据力胜公司举证的长春市第五十二中学与吉林省力胜制药有限公司签订的《共同管理使用长春市第五十二中学体艺中心协议》中心协议，协议中明确约定“第三条第2款体艺中心管理队伍由甲、乙双方共同组建、第三条第9款根据“风险共担理由共享和协商分红的原则……甲方（被上诉人）固定收取每年130元／年，其余利润归乙方所有”，根据上述约定，上诉人与被上诉人作为体艺中心（即力胜俱乐部）的共同管理人，应当共同应对体艺中心（即力胜俱乐部）在实际经营过程中的全部经营风险并分担全部经营损失；并且，体艺中心（即力胜俱乐部）开展的各种活动（或经营活动）以及作出的各项决定，均是由上诉人和被上诉人共同协商决定的结果，在风险承担和应对上，理应由上诉人与被上诉人共同承担及应对。现体艺中心（即力胜俱乐部）被停业整顿及进行会员卡退费，属于体艺中心（即力胜俱乐部）在存续期间所需面临的经营风险，根据协议约定，上诉人与被上诉人应当共同承担，所以针对合同期限内的会员退费总额，被上诉人应当按照50％即1345497元的数额予以承担退卡费用。2、在上诉人和被上诉人共同经营管理体艺中心（即力胜俱乐部）期间，被上诉人每年因体艺中心（即力胜俱乐部）收取百余万元固定的利润分红、被上诉人每年享受体艺中心（即力胜俱乐部）无偿提供的学校外事接待活动和赠卡招待、被上诉人每天有300—400学生无偿使用体艺中心（即力胜俱乐部）进行课业活动，根据民法规定的公平原则，被上诉人已经从体艺中心（即力胜俱乐部）享受权利和利润，被上诉人作为共同管理人理应承担体艺中心（即力胜俱乐部）在经营过程中的实际风险，分担体艺中心（即力胜俱乐部）在实际经营过程中的实际损失，被上诉人应当按照50％即1345497元的数额予以承担退卡费用。3、上诉人与被上诉人签订的《共同管理使用长春市第五十二中学体艺中心协议》，是由被上诉人提供的格式条款，是被上诉人预先拟定的，其中“第四条第2款乙方经营过程中对外发生的债权、债务、人身安全责任与甲方无关，全部由乙方承担”的约定，免除了被上诉人的主要义务，排除了上诉人的主要权利，本条款应当属于无效的格式条款，且在体艺中心（即力胜俱乐部）协议期内，均是上诉人与被上诉人共同经营管理，并不存在上诉人单方经营管理产生对外债务的情况，所以原审法院不应当仅仅根据本条款驳回上诉人要求被上诉人承担50％退卡费用的诉求，一审判决明显属于事实认定及适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。综上所述，根据民法中的“公平原则“，根据双方协议约定的“风险共担”条款，被上诉人应当按照50％即1345497元的数额予以承担体艺中心（即力胜俱乐部）会员退卡费用。长春市第五十二中学辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.双方签订的共同管理使用长春市第52中学体艺中心协议真实有效，双方均应遵照履行，原审法院认定正确；2.上诉状所称应由被上诉人分担风险不成立，上诉人收取会员年卡和次卡费用并予以退回不属于经营风险也不属于上诉人的损失不应由被上诉人承担；3.上诉状所称双方签订协议的第4条第2款为格式条款不成立，根据合同法39条之规定格式条款为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款，双方之间协议具有特定性，不符合格式条款的规定，且协议内容为双方协商结果，且双方后续签订多次补充协议，上诉人均未就此提出异议或进行修改，被上诉人理应按协议约定执行。力胜公司向一审法院起诉请求：1．判令五十二中学给付共同经营共同管理期间会员退卡产生的由力胜公司代垫的人民币1345497元；2．判令五十二中学给付共同经营共同管理期间吉林省力胜制药有限公司代垫水电费79934.97元；3．由五十二中学承担全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月13日案外人赵秋梅在力胜俱乐部游泳时，发生溺水经抢救无效死亡。2018年7月25日，长春市二道区安全生产监督管理局对长春市力胜青少年体育俱乐部发出《责令限期整改指令书》，责令长春市力胜青少年体育俱乐部于2018年8月10日前对企业自主安全不到位、未认真落实企业安全生产责任制、企业现场管理混乱、未认真组织应急演练等问题整改完毕。2018年7月底，力胜公司陆续向办卡会员退还剩余未使用会员卡费。审理中，询问力胜公司“你公司主张的会员退卡费是何原因产生的”，答“因2018年7月13日一位会员游泳时发生意外溺亡，二道区安监局要求停业整顿，导致体艺中心无法接待会员，致使会员到区政府上访，经区政府找我公司做工作，由我公司给会员退款，退卡就这一个原因无其他原因”。一审法院认为，本案争议焦点为力胜公司主张五十二中学给付会员退卡费及电费的诉请能否得到支持。关于退卡费用，力胜公司与五十二中学2013年7月15日签订的《共同管理使用长春市第五十二中学体艺中心协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的相关规定，合法有效，双方当事人均应依照合同约定履行。力胜公司在审理中明确会员退卡费产生原因是由于一位会员游泳时发生意外溺亡后，体艺中心被二道区安监局要求停业整顿，导致体艺中心无法接待会员，致使会员上访要求退款产生的，无其他原因。根据《共同管理使用长春市第五十二中学体艺中心协议》第四条第二款约定“甲方（即五十二中学）、乙（即力胜公司）双方开展的各种活动（或经营活动）必须经双方同意后方可实施，乙方在经营过程中对外发生的债权、债务、人身安全责任与甲方无关，全部由乙方承担”，力胜公司主张的会员退卡费应属于力胜公司独自承担的债务，故对力胜公司该项诉请一审法院不予支持。关于电费，2018年3月5日力胜公司和五十二中学已签订《说明》对电费进行对账，五十二中学对该《说明》及付款审批单的真实性予以认可，力胜公司庭审中亦同意将2018年7月游泳馆产生的未付电费1906.54元电费从第二项诉请请求中扣除，扣除后数额为78028.43元。故对力胜公司该项诉请，一审法院予以支持。综上所述，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、长春市第五十二中学于本判决生效后立即给付吉林省力胜制药有限公司水电费78028.43元；二、驳回吉林省力胜制药有限公司其他诉讼请求。案件受理费17629元，由长春市第五十二中学负担966元，由吉林省力胜制药有限公司负担16663元。本院二审对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，力胜公司虽然主张《共同管理使用长春市第五十二中学体艺中心协议》为五十二中学所提交的格式合同，但五十二中学表示该合同条款为双方当事人所商议结果，而且力胜公司对此并未提交证据，故对于该项主张本院不予支持。双方在合同中约定五十二中学提供场地，负担部分水电费用等支出，力胜公司对于经营所得由其进行收取和管理，而且在前期并不向五十二中学交纳利润，后期向五十二中学交纳固定费用，并在合同中约定：乙方经营过程中对外发生的债权、债务、人身安全责任与甲方无关，全部由乙方承担，说明双方在订立合同时即已经对于利润分配和可能发生的债权债务进行了明确约定，故原审法院按照合同约定内容驳回力胜公司的诉讼请求并无不当之处。综上所述，吉林省力胜制药有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16927元，由吉林省力胜制药有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  李雨萍审判员  王 博审判员  王忠旭二〇二〇年五月二十六日书记员  杨 雪