广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终290号上诉人（一审原告）：江西省国利建设集团有限公司（以下简称江西国利公司），住所地江西省南昌市南昌县*********。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：田容，男，该公司工作人员。被上诉人（一审被告）：胡祖学，男，1969年11月23日出生，汉族，身份证住址四川省武胜县旧县**********。委托诉讼代理人：宁志勤，广东冠略律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯剑锋，广东冠略律师事务所律师。上诉人江西国利公司因与被上诉人胡祖学劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初4380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭并依民事诉讼法的规定审理了本案。上诉人江西国利公司的委托诉讼代理人田容到庭参加诉讼，胡祖学未到庭参加诉讼，庭前提交了答辩状。本案现已审理终结。当事人的诉辩意见一审原告江西国利公司向一审法院提起本案诉讼，江西国利公司的起诉请求是：请求法院对肇庆市劳动仲裁委员会所作的肇劳人仲案字（2019)126号裁决书的错误裁决进行纠正，依法判定江西国利公司、胡祖学之间劳动关系不成立，无需向胡祖学支付双倍工资差额33799.8元。事实与理由：肇庆市劳动仲裁委员会所作的肇劳人仲案字（2019)126号裁决书的裁决是错误的，缺乏事实和法律依据。一、江西国利公司、胡祖学双方之间不存在劳动关系，仲裁裁决书关于江西国利公司、胡祖学之间成立劳动关系的事实认定是错误的。江西国利公司与符波于2018年1月12日签订《施工协议》,约定将肇庆敏捷广场5-13区、18-20区工程劳务分包给符波班组，“以包人工、包机具、包辅材...等方式承包本工程”。据此，符波雇佣了包括胡祖学在内的多名劳务工人在敏捷广场施工作业。2018年9月29日，胡祖学在施工作业过程中受伤，因与符波协商赔偿不成，遂向肇庆市劳动仲裁委员会提起仲裁，要求确认与江西国利公司存在劳动关系，并要求双倍支付工资。并意图下一步向江西国利公司提出工伤赔偿。2019年6月10日，肇庆劳动仲裁委员会作出仲裁裁决书，认为“…按照被申请人与符波签订的《施工协议》约定，被申请人应当与符波班组聘请的施工工人签订书面劳动合同,而劳动合同的签订是基于双方劳动关系建立而进行权利义务的书面约定…综上，本委依法确认申请人与被申请人从2018年3月9日至2019年5月10日期间存在劳动关系”有误。江西国利公司、胡祖学之间不存在劳动关系。理由如下：1.《施工协议》是江西国利公司与符波之间的劳务承包合同，合同的当事人是江西国利公司与符波，根据合同的相对性原则，该合同不能作为江西国利公司与胡祖学建立劳动合同的依据，更不能约束江西国利公司与胡祖学。2.《施工协议》是经济合同，是经济合同法律关系，受《合同法》约束；劳动关系是用人单位与劳动者之间依据劳动合同成立的法律关系，受《劳动法》《劳动合同法》约束。3.江西国利公司与胡祖学之间不存在劳动关系的依据：3.1胡祖学已经与符波签订《劳务协议》；3.2江西国利公司对胡祖学不存在任何管理、支配关系；3.3胡祖学报酬的多寡、是否应发，均由符波与胡祖学确认。二、依据相关的法律规定，江西国利公司与胡祖学之间不成立劳动关系，仲裁裁决书依据有误。1.最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2.根据《广州中院关于劳动争议的参考意见》第7.3条“发包方将建筑工程发包给没有用工主体资格承包人的，劳动者与承包人之间形成劳务法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系…”。综上所述，原仲裁裁决有误，缺乏事实和法律依据，为维护江西国利公司的合法权益，向法院提起诉讼，请求依法判决。一审被告胡祖学对起诉请求辩称：一、江西国利公司、胡祖学之间的劳动合同关系无任何争议，请法院驳回江西国利公司的起诉，早日解决双方之间的工伤赔偿纷争问题。二、江西国利公司提交的证据证明了双方之间即便没有签订书面的劳动合同，但是胡祖学依然在管理层面，管理的要求，甚至处罚方面都不得不接受来自江西国利公司的管理规约。三、江西国利公司支付工资的行为，也印证了双方之间的劳动关系成立。一审法院对证据的分析和对事实的认定一审法院经审理认定以下事实：胡祖学在2018年开始在江西国利公司作为施工方的肇庆敏捷广场六期项目工作，职位是砼工。胡祖学入职时在《劳务工人实名制登记表》中签名，该表载明如下内容：1.工人应办理进场实名制登记及办理上岗证、门禁卡后才能进入现场施工作业；2.公司依据工作考勤支付工资，没有考勤的不予支付工资，应配合做好每天工作考勤；3.工资是公司通过银行代发支付到工人个人银行卡账户，工人要自行持有并保管好银行卡……；4.公司按月结算并支付工人工资……；5.工人每月工资已包含了全部的劳务费、社保费。该登记表由江西国利公司制作，要求员工必须签署方可进场施工。胡祖学因在2018年9月27日在上述工地项目发生事故受伤后，没有继续回到江西国利公司处工作。又查明，江西国利公司与案外人符波在2018年1月12日签订了《肇庆敏捷广场六期5-13区、18-20区（正负零以下）混凝土工程施工协议》，该协议第7.1.11条约定“进入项目的所有工人均需与公司签订劳动合同，乙方（即符波）需给予配合”。另查明，在2018年4月至2018年10月，江西国利公司共计向胡祖学支付标注为“工资”项目的款项，共计42000元。每月的工资情况均有《劳务工人工资表》予以印证，该表都有胡祖学在“收款人”项处签名确认。且每月工资表载明“本公司实行劳务班长管理负责制……”。再查明，胡祖学因确认劳动关系等争议在2019年5月10日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会在2019年7月26日作出肇劳人仲案字（2019）126号仲裁裁决书，裁决：一、确认申请人（即胡祖学）与被申请人（即江西国利公司）从2018年3月9日至2019年5月10日期间存在劳动关系；二、被申请人在本裁决书生效之日起十日内一次性支付2018年4月9日至2018年9月27日期间未签订劳动合同双倍工资差额33799.8元。因江西国利公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。一审法院裁判意见一审法院认为，本案是劳动争议。胡祖学经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法作缺席审判。江西国利公司、胡祖学是否存在劳动关系的认定问题。首先，胡祖学入职江西国利公司的施工项目工地任砼工，胡祖学办理了门禁卡后，每天上下班均需要在江西国利公司所设置的出入口打卡考勤，且公司是根据考勤支付工资；每月的工资均通过江西国利公司的银行账户转入胡祖学的指定账户内。其次，江西国利公司与案外人符波签订的《肇庆敏捷广场六期5-13区、18-20区（正负零以下）混凝土工程施工协议》是属于其双方的协议，虽然对于胡祖学不存在约束，但从该协议的7.1.11约定可以看出，江西国利公司是有要和符波等施工人员签署劳动合同的意向。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，江西国利公司与胡祖学存在劳动合同关系。再次，胡祖学在2018年3月9日入职，在2018年9月27日发生事故后，江西国利公司、胡祖学双方均未提出解除或者终止劳动关系的情况，且江西国利公司亦未举证证明已经解除了与胡祖学的劳动关系，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项的规定，认定江西国利公司与胡祖学在2018年3月9日至2019年5月10日期间存在劳动关系。江西国利公司是否要支付未签署书面劳动合同的双倍工资差额问题。首先，从上述已经确定了原胡祖学双方存在劳动关系，但双方并未签订过劳动合同。其次，胡祖学从2018年9月27日发生事故后就没有继续在江西国利公司处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，江西国利公司应向胡祖学支付2018年4月9日至2018年9月27日期间未签订劳动合同双倍工资差额共计33799.8元【（4200/7）×[22/30]+4+（27/30）=33799.8】。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、确认胡祖学与江西国利公司从2018年3月9日至2019年5月10日期间存在劳动关系；二、江西国利公司在判决发生法律效力之日起十日内向胡祖学一次性支付2018年4月9日至2018年9月27日期间未签订劳动合同双倍工资差额33799.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因简易程序减半收取5元（江西国利公司已预交），由江西国利公司负担。当事人对一审结论的意见上诉人江西国利公司不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人江西国利公司的上诉请求：1.撤销一审判决，判定江西国利公司与胡祖学之间劳动关系不成立、无需向胡祖学支付双倍工资差额；2.本案案件受理费由胡祖学承担。事实与理由：一审判决认定事实错误和适用法律依据有误。一、一审判决认定事实有误。（一）江西国利公司与符波2018年1月12日签订的《施工协议》7.1.11虽然有“进入项目的所有工人均需公司签订劳动合同，乙方需予以配合”的约定，但胡祖学不是《施工协议》的合同当事人，一审判决以此作为江西国利公司与胡祖学成立劳动关系，强行将胡祖学认定为《施工协议》的当事人有误。而且《施工协议》7.1.11条的“公司”并非江西国利公司，而是案外人符波所聘请的工人所签订劳动合同的劳务公司。该条款是案外人符波的义务性约定，并非江西国利公司与案外人符波的权利义务约定。纵观整个《施工协议》，有关江西国利公司与案外人符波指称时，均为“甲方”或“乙方”。一审判决将该条款的“公司”认定为江西国利公司有误。（二）《劳务工人实名制登记表》《银行代发工资委托书》均无江西国利公司任何盖章或签名，该两份文件与江西国利公司无任何法律关系，一审判决却以此作为认定江西国利公司与胡祖学建立劳动关系的依据有误。事实上，《劳务工人实名制登记表》《银行代发工资委托书》为案外人符波与胡祖学签名。案外人符波根据《施工协议》提供给江西国利公司做备案使用。（三）门禁打卡，并非考勤，更非计算工资的依据。门禁打卡，仅为江西国利公司对项目安全管理需要，只是江西国利公司允许胡祖学进出项目现场使用，并非是对劳务工人进行考勤使用。江西国利公司在项目现在安装门禁打卡，是根据政府部门要求。胡祖学的工资是由案外人符波确认，并非江西国利公司确认，具体有案外人符波与胡祖学签名按手印的《劳务工人工资确认表》为证，一审判决未经审查即认为门禁就是考勤，即为计算工资依据有误。江西国利公司通过银行转账向胡祖学支付工资，是为代为支付。江西国利公司作为总承包单位，向劳务工人直接发放工资，是劳动和社会保障部、建设部2004年的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》所要求。而且江西国利公司与案外人签订的《施工协议》第7.1.9款明确约定，江西国利公司应付案外人符波的工程进度款，由江西国利公司优先支付给案外人符波聘请的工人工资。《银行代发工资委托书》由案外人符波与胡祖学签字确认。一审判决未经审查，即以银行转账记录即认定为江西国利公司向胡祖学支付工资有误。二、一审判决适用法律错误。（一）工程劳务分包是一种客观存在，因工程劳务分包引发的纠纷，应当适用工程劳务分包法律法规处理。本案是一典型的工程劳务分包纠纷，江西国利公司与案外人符波签订的《施工协议》，明确了工程劳务分包，后案外人符波与胡祖学确认的《劳务工人工资表》，理应适用工程劳务分包法律法规处理。（二）对工程劳务纠纷，最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。综上所述，一审判决认定事实及适用法律有误，二审法院应依法改判。被上诉人胡祖学辩称：一、江西国利公司与胡祖学之间存在劳动关系。江西国利公司无故不与胡祖学签订劳动合同，违反劳动合同法的规定，需向胡祖学支付赔偿金。胡祖学一审期间已提交证据证实江西国利公司支付了2018年4月至2018年10月期间的工资42000元。工伤期间的医疗费用，均是江西国利公司承担的。《肇庆敏捷广场六期5-13区、18-20区（正负零以下）混凝土工程施工协议》亦约定江西国利公司与胡祖学之间签订劳动合同，确定劳动关系的法律义务。因江西国利公司未与胡祖学签订劳动合同，依法需向胡祖学支付未签订劳动合同双倍工资差额33799.8元。二、本次纠纷是因胡祖学在工地受伤，需申报工伤赔偿引起。胡祖学在案涉工地有参保项目工伤保险，但因江西国利公司一直否认相关劳动关系，导致目前未能认定工伤，胡祖学无法得到合法赔偿，望法院能尽快判决，保障胡祖学的合法权益。本院对案件事实的认定二审中，各方当事人均没有提交新证据。二审中，江西国利公司认为《劳务工人实名制登记表》是符波与胡祖学签订并确定的，江西国利公司没有在该登记表签字盖章。江西国利公司又认为，江西国利公司与符波是承包关系，是江西国利公司分包工程给符波，双方签订《肇庆敏捷广场六期5-13区、18-20区（正负零以下）混凝土工程施工协议》，约定协议价为2263344.27元。支付给符波的分包进度款分为两部分，其中15%为在结算时支付，另外85%是按进度支付，85%中的部分是劳务工人（农民工）工资，按照符波的确认，支付给劳务工人作为工资，符波也占一份，领取工资。该85%其余部分为符波的分包工资款，该分包进度款符波以借款名义向江西国利公司申请支付。符波是班组长。除了上述事实外，一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院二审裁判理由和结论本院认为，本案系劳动争议，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一审判决认定江西国利公司与胡祖学之间存在劳动关系，江西国利公司需向被支付未签订书面劳动合同的双倍公司是否正确。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”及根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，认定江西国利公司与胡祖学之间是否存在劳动关系在于是否符合上述法律规定。本案中，首先，江西国利公司与胡祖学符合法律、法规规定的主体资格。其次，根据《劳务工人实名登记表》可知胡祖学于2018年3月28日入职江西国利公司，江西国利公司要求胡祖学每天上下班要进行打卡考勤，若没有考勤不予支付工资，并按照胡祖学的考勤情况支付相应工资。江西国利公司制定的考勤等制度适用于胡祖学，江西国利公司安排胡祖学从事砼工工种的工作，胡祖学的工作时间、地点等固定，且江西国利公司根据胡祖学的考勤情况通过银行转账方式支付工资，双方存在人身依附关系。再次，胡祖学在江西国利公司处从事砼工工种的工作，属于江西国利公司业务的组成部分。最后，江西国利公司与胡祖学虽未签订劳动合同，但根据《劳务工人实名登记表》、考勤情况、工资转账记录、江西国利公司与符波签订的《肇庆敏捷广场六期5-13区、18-20区（正负零以下）混凝土工程施工协议》等证据足以证实江西国利公司与胡祖学之间存在劳动合同关系。故一审判决认定江西国利公司与胡祖学存在劳动关系，需向胡祖学支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额并无不当，本院予以维持。江西国利公司上诉称其与符波签订《肇庆敏捷广场六期5~13区、18~20区（正负零以下）混凝土工程施工协议》约定“进入项目的所有工人均需公司签订劳动合同，符波需予以配合”中的“公司”并非指江西国利公司，而是指符波所聘请工人的劳务公司，但符波是工程项目的班组长，且江西国利公司每月在支付胡祖学工资的同时，亦向符波支付工资，江西国利公司认为胡祖学是符波的雇佣者，非而江西国利公司的劳动者，但未提供证据予以证实。而江西国利公司辩称《劳务工人实名制登记表》《银行代发工资委托书》是符波与胡祖学签名确认，但江西国利公司向胡祖学通过银行转账支付标注为“工资”项目的款项合计42000元，与胡祖学《劳务工人工资表》予以印证。江西国利公司认为其与胡祖学之间不存在劳动关系，其无需向胡祖学支付双倍工资差额，但未能提供充分的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。因此，江西国利公司认为其与胡祖学之间不存在劳动关系的主张理据不足，本院不予支持。综上所述，江西国利公司上诉请求理由不成立，依法应予驳回。一审判决根据当事人提交的证据认定的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江西国利公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 吴国红审 判 员 蔡红茂二〇二〇年五月二十日法官助理 陈家敏书 记 员 何桂好