浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终279号上诉人（原审原告）：包钢集团机械设备制造有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市昆都仑区包钢厂区(机总门岗内200米机总办公楼)。法定代表人：于建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨文燕、孟祥增，内蒙古加度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古久和能源装备有限公司。住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区装备制造基地公园大街18号。法定代表人：姚素亚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：田蛮蛮，国浩律师（杭州）事务所律师。委托诉讼代理人：杜乃卫，该公司员工。被上诉人（原审被告）：浙江多吉盛供应链技术有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道泰安路239号18层1803室。法定代表人：袁凯华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈良，浙江东方正理律师事务所律师。上诉人包钢集团机械设备制造有限公司（以下简称包钢公司）因与被上诉人内蒙古久和能源装备有限公司（以下简称久和公司）、浙江多吉盛供应链技术有限公司（以下简称多吉盛公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2306号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。包钢公司上诉请求：（1）撤销原审判决，改判支持包钢公司原审全部诉讼请求或发回重审。（2）本案一、二审诉讼费由久和公司、多吉盛公司承担。事实与理由：（一）原判适用法律错误。本案包钢公司与久和公司已就预付款分期支付达成《补充协议》，双方应受《补充协议》的约束而履行合同义务。现久和公司未按约履行支付剩余预付款的合同义务，存在违约行为。而继续履行作为守约方要求对方承担违约责任方式的一种，合同守约方有权根据实际情况选择主张。原判适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，以久和公司表示不再履行合同为由，驳回包钢公司继续履行的诉讼请求系适用法律错误。（二）原判驳回包钢公司诉讼请求无法律依据。本案合同有效，包钢公司已按合同约定生产完成了配件产品，均为非标准件无法另行出售和使用，在此情形下包钢公司依法要求久和公司继续履行合同既是法定权利，亦符合本案实际情况。原判仅以释明后包钢公司未变更诉讼请求，驳回包钢公司诉讼请求是对包钢公司诉讼权利的剥夺，原审法院无权以此为由强行要求包钢公司选择其他权利救济途径，且释明变更主张赔偿的诉讼请求应以合同解除或终止为前提条件。久和公司答辩称，（一）久和公司已无继续履行案涉合同之意愿。合同是当事人之间的契约，自愿原则是《合同法》的重要基本原则，按约履行合同除了囿于法律规定的约束外，还取决于当事人的自愿。因久和公司原计划实施的项目已然终止，故已明确表示不再继续履行案涉合同。（二）久和公司已无继续履行合同之能力，合同继续履行的前提是存在继续履行的可能性，久和公司并非是在具备履行能力的情形下恶意违约，久和公司目前已无力支付案涉合同剩余预付款。包钢公司诉请要求久和公司继续履行合同，实为强人所难。（三）退一步讲，即使案涉合同继续履行，基于久和公司已无法支付剩余的预付款，必将造成双方陷于合同履行的僵局，以致扩大包钢公司的损失，故本案已无继续履行案涉合同之必要。请求驳回上诉，维持原判。多吉盛公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，多吉盛公司的权利义务已全部由久和公司继受，多吉盛公司与本案无关。包钢公司的上诉既无事实依据，又无法律依据，请求驳回包钢公司的上诉请求。包钢公司向原审法院提出诉讼请求：（1）久和公司继续履行合同；（2）久和公司向包钢公司支付预付款本金577524.4元及利息17857元，共计595381.4元（利息以中国银行同期同类贷款利率4.35%上浮50%计算，暂计算至2019年5月8日，实际支付至实际清偿之日止）；（3）多吉盛公司对上述本金及利息承担连带责任；（4）本案诉讼费、律师费、差旅费由久和公司、多吉盛公司承担。审理中，包钢公司变更诉讼请求为：（1）久和公司继续履行合同；（2）久和公司向包钢公司支付预付款本金577524.4元及利息17857元，共计595381.4元（利息以中国人民银行同期同类贷款利率4.35%上浮50%计算，暂计算至2019年5月8日，实际支付至实际清偿之日止）；（3）久和公司承担本案律师费12158元及差旅费；（4）多吉盛公司对第1、2、3项诉讼请求承担连带责任；（5）本案诉讼费由久和公司、多吉盛公司承担。原审法院认定事实如下：包钢公司与多吉盛公司（原浙江盾安供应链管理有限公司）于2015年1月22日签订《采购合同》，于2015年4月25日签订该合同的《补充协议》，约定：多吉盛公司向包钢公司订购2.11MW固定环及发电机底座24套，合同总价款2591748元；合同签订后一个月内，多吉盛公司支付合同总价款30%的预付款，待合同标的产品发货至多吉盛公司指定地点后，多吉盛公司支付总价款30%；产品到货验收合格后，包钢公司向多吉盛公司出具合同总价的增值税专用发票，多吉盛公司验明无误后，支付总价款30%；质保金为总价款的10%，多吉盛公司于质保期满后一个月内支付。2018年4月16日，包钢公司、多吉盛公司、久和公司三方签订《合同主体变更协议》,约定由久和公司承接前述《采购合同》和《补充协议》中多吉盛公司的权利及义务，并约定多吉盛公司在合同主体变更日之后仍有督促久和公司履行合同的责任和义务，并且承担连带责任。2018年7月23日，包钢公司与久和公司签订《补充协议》，约定，因盾安集团公司债务危机事件影响，久和公司不能按原合同正常支付货款。就原合同约定的30%预付款，久和公司承诺于7月份支付20万元，于9月份支付20万元，于10月份支付20万元，于12月份支付剩余预付款。久和公司支付预付款后，包钢公司根据久和公司通知再发货。后久和公司仅于2018年7月支付第一期预付款20万元。原审法院认为，案涉《采购协议》《补充协议》以及《合同主体变更协议》均系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，当事人均因依约履行。现久和公司未依约支付预付款，多吉盛公司未依约履行督促义务，且在本案审理过程中，久和公司及多吉盛公司均明确表示不再继续履行合同，其行为已构成根本违约。因久和公司及多吉盛公司的根本违约导致案涉合同已无法继续履行，应当依法对包钢公司承担赔偿责任。而经释明，包钢公司仍坚持要求继续履行合同，不同意变更诉讼请求，故对包钢公司的本案诉讼请求，依法不予支持。包钢公司可就相关赔偿事项另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回包钢公司的诉讼请求。本案案件受理费9754元，由包钢公司负担。本院二审期间，包钢公司、多吉盛公司均未提交新的证据。久和公司提交其作为被告的32起诉讼案件及应当按判决履行付款义务约24400万元的统计表、久和公司房产、土地、股权被查封、冻结的情况、全国执行信息公开网查询结果，证明久和公司已无继续履行案涉合同的能力，久和公司违约并非出于主观恶意。包钢公司质证认为，对久和公司提交证据的真实性、合法性均无异议，但关联性不予认可。上述证据仅证明久和公司当前面临大量诉讼纠纷，其中部分涉诉案件已进入执行阶段，但不对久和公司偿债能力产生决定性影响，故上述证据不能达到久和公司已丧失履行案涉合同能力的证明目的。多吉盛公司质证认为，对久和公司提交上述证据的三性均无异议。本院认证认为，久和公司提交上述证据的真实性、合法性各方当事人均无异议，本院予以认定，据此可以证明久和公司涉诉诸多案件，其中32起诉讼案件久和公司应当按判决履行付款义务约24400万元，久和公司有关房产、土地、股权已被查封、冻结。对于上述证据与本案的关联性将在本院说理部分中予以阐述。本院二审对原审认定的事实予以确认。另查明，久和公司近两年来涉诉案件较多，其的有关房产、土地、股权已被查封、冻结。本院认为，本案主要争议焦点为：包钢公司要求继续履行案涉合同是否应予支持。对此，评析如下：原判认定案涉《采购协议》《补充协议》《合同主体变更协议》合法有效，当事人均应依约履行并无不当。2018年7月23日，包钢公司与久和公司签订《补充协议》，就原合同约定的合同总价款2591748元的30%预付款进行了约定，但久和公司仅于2018年7月支付第一期预付款20万元，后剩余预付款未再支付，其行为已构成根本违约，对此，包钢公司有权依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，可要求久和公司承担继续履行合同的违约责任。该继续履行虽是合同义务的继续履行，但亦是法律规定对违约责任的一种强制形式，对此，需要根据案件事实情况、实际需要及当事人的意思表示综合考虑。本案久和公司经营不善，陷入债务危机，涉诉案件数几十起，用于采购包钢公司合同部件的经营项目已终止进行，其在诉讼中亦明确表示已无履行合同的能力，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（二）项的规定，在合同无法继续履行或者强制履行成本过高的情况下，应当允许违约方以承担违约责任的方式作为代价换取对合同履行义务的免除，这样不仅能使守约方的利益得到有效保护，也有利于最大限度的实现合同双方的利益平衡和经济利益的最大化，避免导致资源浪费，履行成本过高，以至扩大包钢公司的损失。原审法院基于久和公司的上述情况，认定案涉合同已无再继续履行的必要，包钢公司可通过违约金支付、损害赔偿等金钱责任方式予以救济，在向包钢公司释明后，其仍不予变更诉讼请求，由此驳回包钢公司的诉讼请求，并明确包钢公司可就相关赔偿事项另行主张权利，有相应的事实和法律依据。综上，包钢公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，虽适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定有所不妥，但实体处理恰当，并不影响包钢公司另行主张相关赔偿的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9754元，由上诉人包钢集团机械设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑菊红审判员  倪佳丽审判员  李建宏二〇二〇年五月七日书记员  杨韧竹