山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终207号 原公诉机关绛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某某，男，1985年3月8日出生，汉族，户籍所在地河南省南阳市宛城区，大学本科，现住河南省南阳市，中共党员，无业。2019年4月29日被郑州出入境边防检查站抓获，2019年5月5日因涉嫌诈骗罪被绛县公安局刑事拘留，2019年6月11日经绛县人民检察院批准，次日被绛县公安局执行逮捕，现羁押于盐湖区看守所。 绛县人民法院审理绛县人民检察院指控原审被告人张某某犯诈骗罪、开设赌场罪一案，于2019年12月10日作出（2019）晋0826刑初135号刑事判决。原审被告人张某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明，（一）2017年6月份，被告人张某某通过微信认识被害人王某后鼓吹自己炒虚拟货币稳赚不赔，并承诺可以保本。于2017年10月5日欺骗王某向其指定银行账户打款25万元用于炒虚拟货币，后将5万元转出用于个人开支。 上述事实，有检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明。 1、受案登记表、立案决定书、被害人王某的报案材料，证实案件的来源。 2、郑州出入境边防检查站出具的查获证明、郑州市第三看守所出所登记表，证实该边防检查站2019年4月29日12时20分在执行澳门至郑州郑新机场的澳门航空NX8次航班入境边防检查任务时查获在逃人员张某某，郑州市第三看守所2019年5月5日11时30分将被告人张某某移交给绛县公安局。 3、绛县公安局调取的彭赛玲2017年1月1日至2019年1月16日农行卡号62×××19的明细，证实涉案25万元中20万元用于购买虚拟币，5万元又打回给了张某。 4、绛县公安局调取的张某2017年6月1日至2019年1月3日建行6217002590003892553的明细，证实2017年10月5日王某给张某打款25万元 5、涉案车辆行车本复印件一份，证明被告人抵押在被害人王某处的豫Ｒ×××××奔驰牌轿车系2018年1月10日注册，在张进乾名下。 6、绛县公安局从南阳市庞大之星汽车销售服务有限公司调取的证据材料，证明涉案车辆购买情况系分期付款车辆。 7、绛县公安局从碧桂园南阳首付销售中心（南阳荣和置业有限公司）调取的证据材料，证明袁延民和张某某在南阳市碧桂园南阳首府小区购买了一套住房，总价701474元，首付款141474元，商业贷款560000元。 8、王某提供的其与张某某的部分微信聊天记录，证明王某提供的微信、支付宝转账记录总计24万余元以及二人关于炒虚拟货币操作和还钱的聊天记录。 9、张某某的微信(2018年全年、2019年1月1日至6月1日)、支付宝转转账记录(2018年1月1日至2019年6月)，证明被告人诈骗及赌博的资金往来情况。 10、绛县公安局调取到张某某尾号5064的建行卡交易明细， 证实其将借王某的24万余元中的17万用于购买分分彩博(与其2019年6月8日供述相互印证) 11、彭某的询问笔录，主要内容：我在张某某是群主的一个炒币微信群里认识了张某某，他带着大家炒币。2017年10月份左右，他让我帮他在币赢网站上炒币，并给我转账25万元，过了一天，张某某说他急用钱就又要回了5万元。过了几个月，张某某说急用钱，我将那20万元钱货币分多次提出来，转到张某某提供的张某账户内。2018年10月份以后，张某某还以他的保险公司涉税、卖了房子还我钱为由先后借了我40万元左右，至今没有归还。 12、陈某的询问笔录，主要内容：陈辉在河南省南阳市庞大之星汽车销售服务有限公司销售办公室陈述，经过调取涉案车辆档案，购销合同显示涉案车辆是张进乾名下的，2018年1月10日分期批复以后，张进乾先后给公司交了13.2万元，是三年分期每月等额本息还款6922元。 13、王某的询问笔录，主要内容：我和张某某是通过朋友介绍认识的，我加入了他的炒币群，他每天会发一些虚拟币的涨跌信息，我觉得他比较专业就和他商量怎么炒币，因为我当时不会注册，就让他帮我炒，我先给他打了25万元，后来我又投资了50万炒币，这次是我自己注册、注资的，但当晚张某某就以操作不便为由，更换成自己的手机号和密码了。再后来他又以支付房子分期款后出售房子还我钱为由，借了我28万元钱，但钱又被保险公司扣走了、还不了我钱，就向我抵押了一辆分期付款的奔驰车。当时他说车在自己名下，分期还剩六个月。其实车在他弟弟名下，分期还有两年多。 14、被告人张某某的供述，主要内容：2017年6、7月份的时候我在网上认识了一个叫王某的男子，他和我聊天的时候主动说起了炒虚拟货币的事情，通过交谈他认为我经验比较可靠，而且我说可以保证让他稳赚不赔，王某听后很感兴趣，他说自己不懂不会操作，我说前期我可以帮他操作，我先让他向我妹妹张某的账户转了25万元，我将这25万元先转给彭赛铃的账户，让她帮我充值，期间我又让她给我转回5万元钱，我用其中1.7万元钱用于其他虚拟货币，这1.7万元钱王某知道，剩下的3.3万元钱我自己瞒着王某生活开销了，然后我就用充值的钱经营虚拟货币，每天给王某发经营流水的截图，当时利润比较可观，但都没有往出提钱，还在里面一直经营着，到了2018年后半年，具体时间记不清了，王某看后又投了50万元，这个50万元是他自己投资经营的，我没有参与，过了一段时间币价大跌、都赔了不少钱，王某也赔钱了。到了2018年后半年，我迷上网络赌博时时彩，当时我向王某提出借高利，他也想赚回币赢网输的钱，我先后向王某借了28万元高利，日付息10％至20％，付了大概四五天，我就付不起利息了，王某就向我要这28万元，我说先抵给他一辆奔驰车是一辆分期付款车，还有17.5万元的分期款没还，王某让他朋友从南阳开回去了，这辆车能值15万余元，王某继续向我要欠他的12万余元，在他的一再催要下，我骗他说我在南阳碧桂园有四套房子，卖掉两套给他还钱，但我在碧桂园只有一套房子，卖了房子后我把钱还给其他人了，没有还给王某。两三个月前我将虚拟货币的钱包和手机都邮寄给王某了，当时价值3、4万元钱。借王某的28万元玩时时彩输了，我在网上玩时时彩输了300万元左右。我一共骗了王某15万余元，是3.3万元和车尾款12万元。 （二）2018年2月份以来，被告人张某某通过微信结识微信昵称“薄荷”的男子，并经“薄荷”介绍引导在“盛某1”“盛天”“帝豪”“星游”等网络平台长期参与网络赌博，先后输掉数万元钱。2019年2月份，被告人张某某赴菲律宾马尼拉找到“薄荷”并在“薄荷”的安排下，通过微信社交软件为“薄荷”在境外经营的网络赌博平台担任并招募代理，发展参赌下线。先后发展了微信昵称为“国宴”“许某14913”“孟·孟某”“嗷天”等人为赌博网站担任代理。其中“许某14913”“嗷天”分别接受了微信名称为“黄佩珊”“小戴”的投注。 上述事实，有检察机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明。 1、扣押决定书、扣押清单，主要证实2019年5月5日绛县公安局民警在见证人的见证下扣押被告人张某某的壹部黑色华为牌手机。 2、提取笔录，主要内容：2019年8月19日绛县公安局民警在见证人的见证下，让张某某辨认了自己使用的黑色华为牌手机并从手机微信、支付宝中提取了交易记录。 3、提取笔录，主要内容：2019年9月9日绛县公安局民警在见证人的见证下，让张某某辨认了自己使用的黑色华为牌手机并从手机微信中提取了张某某与微信好友“国宴”、“许某24913”“孟某孟”、“小票”等人的聊天记录。 4、被告人张某某华为手机中提取的微信截图，证明其与“小票”的微信聊天记录，能证实被告人张某某在赌博过程中，抽水7000元，分红5000元（未支付）分得7000元系人民币。 5、财付通支付科技有限公司出具的微信支付交易明细证明，证明被告人张某某赌博涉案赌资情况，微信交易记录中显示“国宴”代理向张某某微信分两次转账共4000元。 6、被告人张某某华为手机中提取的微信截图，证明微信聊天记录中显示“国宴”代理按照张某某安排向彭赛铃账户转账1000元和5000元；微信聊天记录中显示“许某24913”代理按照张某某安排通过网银向张向伟账户转账10000元;微信聊天记录中显示“许某24913”代理的客户被赌博网站恶意黑掉8400元和6000元;微信聊天记录中显示“小票”代理按照张某某安排通过网银向武新瑞账户转账2222元和5500元；微信聊天记录中显示张某某团队的赌资流水额；微信聊天记录中显示张某某在赌博过程中推广的部分未成功客户达9人。 7、被告人张某某华为手机中提取的微信截图，证明：(1)3月份其与微信呢称国宴(辽宁本溪)的聊天记录，证实二人通过微信群聊“盛某1，招财进宝6群”加好友后，张某某指导国宴注册下载盛某1娱乐，并参与赌博、发展下线拿提成的经过。并发了赌场视频、国际域名，先后转账10000元；4月份无音信。(2)1至3月份其与微信呢称许某24913(福克兰群岛)的聊天记录，证实张某某发展许某2代理并承诺提高分成以及自己是庄家的经过。许某2按照其指示转账10000元；后无音信。许某2还收取了黄佩珊的投注。(3)3月份其与微信昵称孟·孟某(河南焦作)的聊天记录，证实张某某专业为盛某1娱乐招募代理，并向孟·孟某展示自己团队交易金额实力，每天进4000万的量，承诺高返点。以及其教孟·孟某带单的事实。(4)2月份其与微信呢称小票(阿富汗)的聊天记录，证实张某某在电脑上通过QQ发展赌博网站代理，并给小票提供信息让他发展客户。小票又发展了小戴，小票自己转账2222元+5500元+3888元。(5)2月份其与微信昵称圆圈彩(俄罗斯)、青丝衣冠、网博彩、称霸彩、承峻、金某盛某2、文某茶叶、落拓青衫的微信聊天记录，证实其意欲为盛某1赌博网站发展招募代理；推销盛某1、盛天招募代理。 8、被告人张某某的供述，主要内容：（1）2018年2月份在李继承的推荐下，我开始在帝豪彩票网站上玩重庆时时彩，两三个月输了100多万。为了尽快翻本，我在李继承的介绍下又开始玩腾讯分分彩，先后在天顺、新泰、星游网站玩彩票，最后总共输了300多万。我多数时间在我的手机上操作赌博网站，偶尔回家在我家电脑上操作，充值一般用我尾号5064的建设银行卡。网站上户名、卡号更换频繁，赌博网站赢的话最低是1:1.7，最高1:999，输了就没有本金了。（2）支付宝账户王小仙(王红玉)是我的好朋友王红玉的支付宝账户，2018年5月13日我让王某给这个支付宝账号分两笔转了2.2万元(0.6万、1.6万)，这笔钱还了王红玉的欠款，之前借王红玉的钱也是用于彩票充值了；8月23日我让王某向这个支付宝账号分六笔转账10万元，然后让王红玉提现到自己银行卡，当天转到我尾号为5064的建行卡上，用于充值彩票网站了；8月25日我让王某给我微信上转账3万元(每笔1万)，给王红玉支付宝上转账2万(每笔1万)，用于还我欠王红玉的钱;9月1日我让王某给王红玉支付宝转账5万元(每笔1万)，提现后转到我尾号为5064的建行卡上2万，转到我尾号为5064的浦发卡上3万，都用于打彩票充值;9月10日我让王某给我微信里转账2万(每笔1万)，提现到我尾号为5064的建行卡上，用于彩票充值。（3）2018年2月份，我在网络上认识了一个微信名称叫薄荷”的人，他给我推荐“重庆时时彩”网络赌博，当时我对网络赌博不熟悉，自认为平合运作是公平公正的，结果在上面栽了不少钱，当时手里有一些积蓄，想急着翻本，在“薄荷”的介绍下，我又参与了“腾讯时时彩”网络赌博，“重庆时时彩”是10到20分钟一次，“腾讯时时彩”是每分钟一次，频率更高，输赢更快，我一直玩到2018年11月份，当时基本没心思干自己的本职保险工作了，整天满脑子就是从网络赌博上翻本，通过各种途径找钱，卖房子、抵押车、借高利贷，让我妻子也想办法帮我找钱，可以说2018年我经常在赌博网站赌博，造成2018年底我共输了300余万元钱。（4）2019年3月份，我到菲律宾找到“薄荷”想通过他挽回自己的损失，到了菲律宾后由于人生地不熟，只能依靠“薄荷”，他就是靠赌为生，我依靠他也只能跟他一起参与赌博，“薄荷”是个平台老板，他安排我帮他发展业务，在发展业务过程中，我也发展了一些代理，这些代理每个人手上也有一些参与赌博的客户，我在菲律宾干了一个多月，有一天通过内地的朋友得知我的银行卡被冻结了，当时不了解具体情况，所以我就从菲律宾返回，想看看发生了什么事，回到郑州时就被公安机关抓获了。“薄荷”真实名字是李继承，四川省营山县人，常年在菲律宾及东南亚居住，他在菲律宾、泰国有购买的房子，有好几年不回国，他也给我说过，他不敢回来。“薄荷”经营的赌博平合有：盛天、盛某1、盛某3等好几个赌博平台，这些平台全都是充值买彩票，彩票的种类有“重庆时时彩“、新时时彩”“迅分分彩”“广西快三”等几十种彩票，充值的方式有支付宝、微信、网银转账三种，平台所使用的支付宝、微信、网银账号都是通过商户完成，为防止打击处理，更换频繁，赌博平台都是境外网址，有时候也更换网址，进入平台后需要有上线提供账号和密码，如果超过三个月不上平台，系统会自动封号。我到菲律宾后了解到，这些赌博平台都是可以人为操作的，可以在后台纂改数据，随意封号、黑钱。“薄荷”给我安置了一个房间，有一台电脑，通过网络发展代理，相对来说我的级别还比较高，在发展代理初期，我也联系了几个币圈的朋友，但因为币市不景气、跌的太厉害，大家都亏了不少钱，币圈的几个朋友也没心思玩彩票，然后我通过电脑和手机进入大量的微信群，网络推广赌博平台，加了不少彩票朋友，然后向他们大力推广，在推广时我说自己在菲律宾，赌博平台的服务器就在我附近，我可以保证网站的安全，资金不会出问题，然后给他们发几个在菲律宾的小视频，让他们更加信任我，接着让他们做代理发展客户，承诺给他们抽水，他们的干劲就足了。我做了大量的网络推广，因为时间短，只发展了3、4个代理，每个代理下面开发了几个客户、总的有十几个客户，这几个代理的具体身份信息我不清楚，因为毕竟是做赌博的，他们也不可能让我知道，只知道他们的微信昵称，分别叫“国宴”、“孟某孟”“许某1”许某1的昵称后面还有数字。我在菲律宾期间，发展的代理和客户在赌博平台产生的流水大约有50多万元。很多客户都有亏损，我记得清楚的是国宴代理自己也玩，他微信给我转过4000元用于赌博充值，我还让他向彭某的账户转账6000元，也用于赌博充值，彭某的卡和微信我用着，是我帮他充的，后来平台黑了国宴几千块，但不是我的主意;许某1代理自己也玩过10000元，他的钱好像直接通过网银充值了，他的客户在玩时也被平台黑过两次，每次都是好几千;小票代理自己也玩过好几次，他有时候通过网银直接充值。其他客户亏损都是由代理掌握着的，但最后肯定是要输，赌博网站不会让他们赚到钱的。薄荷按流水给我提成，事后还要分红，实际上只给了我7000元左右的人民币现金，分红应该是5000元，没给我。我借过薄荷20000万元，用于还信用卡，当天又套现出来还给薄荷了。 9、吸毒现场检测报告书，证实被告人张某某的检测样本经检测，结果呈阴性。 10、侦查终结报告、警察证复印件，证明案件侦破过程及办案民警资格。 同时查明，被告人张某某出生日期是1985年3月8日出生，系中共党员，非国家机关工作人员。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。 1、张某某的户籍证明，证实被告人张某某出生日期为1985年3月8日，为应负刑事责任的年龄。 2、中共南阳市宛城区官庄镇张茈园村党支部证明，证实被告人张某某系中共党员，非国家机关工作人员。 原判认为，被告人张某某以非法占有为目的，隐瞒其赌博的事实，以代炒虚拟币为由，骗取被告人25万元投资中的5万元用于个人开支或赌博，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其罪名成立；被告人张某某以盈利为目的，在赌博网站赌博输掉300余万元后，为赚回本钱前往菲律宾为赌博网站担任并招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，公诉机关指控其罪名成立被告人张某某一人犯数罪应数罪并罚。被告人张某某到案后能主动供述自己的犯罪事实，系坦白且认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金30000元；二、责令被告人张某某退赔被害人王某人民币50000元；三、绛县公安局扣押被告人张某某的华为牌黑色手机一部，由绛县公安局依法处理。 上诉人（原审被告人）张某某的上诉理由：一、其对原判认定的诈骗罪无异议，其是参与赌博，而非开设赌场。二、其因诈骗罪被刑事拘留，到案后如实供述自己开设赌场的行为，属于自首情节，请求二审法院从轻判处。 二审查明，原判查明的事实清楚，证据充分，本院予以认定。另查明，2019年5月5日，张某某因涉嫌诈骗罪被绛县公安局刑事拘留，当日对其讯问时，其供述了参与网络赌博的犯罪事实。2019年8月9日对其讯问时，其供述了从事网络赌博过程中发展下线的犯罪事实。2019年8月19日侦查人员从张某某使用的华为手机中提取了其微信和支付宝的交易记录。2019年9月9日侦查人员根据张某某的供述，调取了张某某与微信好友“国宴”、“许某24913”、“孟.孟某”、“小票”等人的聊天记录。其余事实与一审查明的事实一致，认定的证据与原判所列相同。 关于上诉人（原审被告人）张某某所提，其是参与赌博，而非开设赌场的上诉理由，经查，根据张某某的供述和其微信、支付宝的交易记录及微信聊天记录，可以相互印证张某某为赌博网站担任代理并接受投注的行为，故其行为构成开设赌场罪，张某某所提的该上诉理由不能成立。 关于上诉人（原审被告人）张某某所提，其有自首情节的上诉理由，经查，张某某因涉嫌诈骗罪被侦查机关绛县公安局采取强制措施后，如实供述了侦查机关还未掌握的开设赌场罪，侦查机关根据其供述调取了张某某的微信和支付宝交易记录及微信聊天内容等证据。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二项之规定，张某某的该行为以自首论。故上诉人张某某所提的该上诉理由，本院予以采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）张某某以非法占有为目的，隐瞒其赌博的事实，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人（原审被告人）张某某以营利为目的，在赌博网站参与赌博并为赌博网站担任代理并招募下级代理，由下级代理接受投注，情节严重，其行为构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）张某某一人犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人（原审被告人）张某某在侦查阶段被采取强制措施后，如实供实司法机关未掌握的开设赌场罪，与司法机关已掌握的诈骗罪，属不同种罪行，以自首论，可从轻处罚，原判量刑时对该情节未予考虑。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑偏重，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山西省绛县人民法院（2019）晋0826刑初135号刑事判决第二项、第三项，即：“二、责令被告人张某某退赔被害人王永顺人民币50000元；三、绛县公安局扣押被告人张某某的华为牌黑色手机一部，由绛县公安局依法处理。” 撤销山西省绛县人民法院（2019）晋0826刑初135号刑事判决第一项中对开设赌场罪的定罪量刑部分。 上诉人（原审被告人）张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年半，并处罚金人民币两万元，与犯诈骗罪判处有期徒刑两年，并处罚金人民币一万元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月29日起至2023年10月28日止。） 本判决为终审判决。 审判长  张建峰 审判员  王旭生 审判员  孙雷青 二〇二〇年五月七日 书记员  师晓玉