湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂96刑终25号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）况晔，男，1996年10月2日出生于湖北省洪湖市，汉族，小学文化，无职业，住洪湖市。2018年10月18日因诈骗被行政拘留十五日，同月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人金灿，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖琴，女，1987年7月14日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，无职业，住洪湖市。2018年10月18日因诈骗被行政拘留十五日，同月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人林进超，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘东，男，1997年12月3日出生于湖北省洪湖市，汉族，高中文化，无职业，住洪湖市。2018年10月18日因诈骗被行政拘留十五日，同月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2020年4月17日被仙桃市人民法院决定取保候审。指定辩护人杨玲，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。原审被告人雷天富，男，1998年7月15日出生于湖北省洪湖市，汉族，小学文化，无职业，住洪湖市。2018年10月18日因诈骗被行政拘留十五日，同月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2020年2月17日被仙桃市人民法院决定取保候审。原审被告人邓涛，男，1997年10月10日出生于湖北省洪湖市，汉族，小学文化，无职业，住洪湖市。2018年10月18日因诈骗被行政拘留十五日，同月31日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。2019年11月17日被仙桃市人民法院决定取保候审。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人况晔、肖琴、刘东、雷天富、邓涛犯诈骗罪一案，于2019年11月20日作出（2019）鄂9004刑初390号刑事判决。宣判后，况晔、肖琴、刘东提出上诉，仙桃市人民检察院未提出抗诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。因发生新冠肺炎疫情，本案经湖北省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。原判认定：2018年8月，被告人况晔、肖琴受肖某（微信名张某2，另案处理）指使，使用肖某提供的手机、电话卡、银行卡等，在仙桃市城区酒店房间内，冒充北京金融街投资集团有限公司的客服人员，采取拨打电话、发送微信的方法，以办理微粒贷、蚂蚁借呗以及高额信用卡为由，骗取他人担保押金。被告人况晔负责收集信息、酒店开房、生活管理等，被告人肖琴负责诈骗实施及将诈骗所得汇入肖某指定的银行卡内。同年9月1日，被告人况晔邀约被告人刘东、雷天富参与诈骗，同年10月11日，被告人邓涛受邀参与诈骗。至同年10月18日，被告人一伙先后发送诈骗微信×××次，骗得洪某、马某、张某1、王某、靳某、郭某、严某、谢某、卢某、原某、高某等人共计×××××2元。其中，被告人况晔共同发送诈骗微信×××次，骗取洪某、马某、王某、靳某、郭某、严某、谢某、张某1、卢某、原某、高某等人共计×××××2元。被告人肖琴单独发送诈骗微信×××次，骗取洪某、王某、靳某、郭某、严某、谢某等人共计169×××元，共同发送诈骗微信×××次，骗取马某、张某1、卢某、原某、高某等人共计15940元。被告人刘东单独发送诈骗微信×××次，骗取张某1、卢某、原某等人共计11952元，共同发送诈骗微信×××次，骗取马某、洪某、王某、靳某、郭某、严某、谢某、高某等人20920元。被告人雷天富单独发送诈骗微信×××次，骗取高某1992元，共同发送诈骗微信×××次，骗取马某、洪某、王某、靳某、郭某、严某、谢某、张某1、卢某、原某等人30880元。被告人邓涛单独发送诈骗微信×××次，共同发送诈骗微信×××次，骗取马某、王某、高某等人共计×××6元。2018年10月18日，警方在仙桃市城区“荟枫酒店”301室将被告人一伙抓获。另查明，案发后，被告人一伙的亲属为其退出全部赃款，被害人对被告人一伙的行为表示谅解。上述事实，有公安机关出具的接处警工作登记表、受案登记表及抓获经过，证人肖某、刘某的证言，被害人洪某、马某、张某1、王某、靳某、严某、郭某、谢某、原某、卢某、高某的陈述，扣押清单，辨认笔录，手机微信截图、转账截图及聊天记录截图，银行交易明细，退赃凭证及谅解书，行政处罚决定书，被告人况晔、肖琴、刘东、雷天富、邓涛的供述和辩解，户籍信息等证据证明。原判认为，被告人况晔、肖琴、刘东、雷天富、邓涛以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪。况晔、肖琴在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。刘东、雷天富、邓涛在共同犯罪中起次要作用，是本案的从犯，依法应当从轻处罚。况晔、肖琴、刘东、雷天富、邓涛利用网络发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，依法酌情从重处罚。况晔、肖琴、刘东、雷天富、邓涛多次实施诈骗，酌情从重处罚。况晔、肖琴、刘东、雷天富、邓涛如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。况晔、肖琴、刘东、雷天富、邓涛退出全部非法所得，并取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决：1、被告人况晔犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；2、被告人肖琴犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；3、被告人刘东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；4、被告人雷天富犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元；5、被告人邓涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元；6、对警方扣押的涉案物品予以没收。上诉人况晔上诉提出，1、其在实施诈骗活动中受肖某安排、指使，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。2、其具有坦白、全部退赃并取得被害人谅解等情节。原审量刑过重，请求二审从轻处理。辩护人的辩护意见与上诉人况晔的上诉理由一致。上诉人肖琴上诉提出，1、其在实施诈骗活动中受肖某安排、指使，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。2、其具有坦白、全部退赃并取得被害人谅解等情节。原审量刑过重，请求二审从轻处理。辩护人的辩护意见与上诉人肖琴的上诉理由一致。上诉人刘东上诉提出，其系初犯，且具有坦白、全部退赃并取得被害人谅解等情节，原审量刑过重，请求二审从轻处理。辩护人的辩护意见与上诉人刘东的上诉理由一致。二审期间，上诉人况晔、肖琴、刘东及其辩护人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，相关证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。关于上诉人况晔、肖琴及其辩护人提出二上诉人在实施诈骗活动中受肖某安排、指使，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证实上诉人况晔、肖琴受肖某指使在实施诈骗的共同犯罪中，况晔负责收集信息、酒店开房、生活管理，并邀约刘东、雷天富参与诈骗，肖琴负责诈骗实施并将诈骗所得汇入肖某指定的银行卡内。上述事实表明，况晔、肖琴虽受肖某指使，但行为积极、主动，并负有一定的管理职责，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故况晔、肖琴及其辩护人提出的该上述理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人况晔、肖琴、刘东及其辩护人提出三上诉人具有坦白、全部退赃并取得被害人谅解等情节，原审量刑过重，请求二审从轻处理的上诉理由及辩护意见。经查，原审已充分考虑三上诉人所提出的上述量刑情节，并根据三上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其分别判处有期徒刑二年二个月、二年二个月、一年六个月，符合罪责刑相适应原则，量刑并无不当。故况晔、肖琴、刘东及其辩护人提出的该上述理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人况晔、肖琴、刘东、原审被告人雷天富、邓涛以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案系共同犯罪，各参与人应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。况晔、肖琴系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。刘东、雷天富、邓涛系从犯，依法予以从轻处罚。况晔、肖琴、刘东、雷天富、邓涛利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人多次实施诈骗，酌情从重处罚。况晔、肖琴、刘东、雷天富、邓涛能如实供述自己的罪行，且退出全部非法所得并取得了被害人的谅解，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 印 坤审判员 张 伟审判员 陈国梁二〇二〇年五月八日书记员 高 杭