文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝04民终92号上诉人（原审原告）：冉桃，男，1982年7月18日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：冉缤，重庆百事得律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭德兵，重庆渝法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张朝淦，男，1980年9月3日出生，苗族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：肖云然，重庆金讼律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚兴齐，重庆金讼律师事务所律师。上诉人冉桃因与上诉人张朝淦合伙协议纠纷一案，均不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0242民初4176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后依法组成合议庭审理了本案。审理过程中，本院组织双方当事人进行了质证询问。上诉人冉桃及其委托诉讼代理人冉缤、彭德兵，上诉人张朝淦及其委托诉讼代理人肖云然、姚兴齐到庭参加接受询问调查。本案现已审理完毕。上诉人冉桃向本院上诉请求：一、撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0242民初4176号民事判决第二项、第三项；二、改判张朝淦返还冉桃出资本金471.959568万元(371.65万元+100.309568万元)；三、支持冉桃要求分配合伙盈利338.87万元的诉讼请求；四、判令由张朝淦承担二审诉讼费。事实与理由:一、重庆渝证会计师事务所作出《渝证会所审字2019第9号报告书》(以下简称《报告书》)真实、合法、有效，一审法院应按照《报告书》依法判决支持上诉人的诉讼请求，即返还冉桃出资本金471.959568万元(371.65万元+100.309568万元)。二、支付冉桃合伙盈利。一审判决依据《报告书》认定合伙盈利为306.335582万元错误。根据《报告书》中载明的案涉项目盈利为778.059150万元，该盈利中包含冉桃在经营期间多支出100.309568万元，但不包括冉桃出资本金371.65万元，实际盈利应为677.749582万元(778.059150万元-100.309568万元)，故冉桃享有的平均分配盈利为338.874791万元。因案涉工程项目款是由张朝淦与工程发包方结算的，故张朝淦应向冉桃支付合伙盈利款338.874791万元。三、一审判决认定上诉人“应对未证实的合伙期间案涉三项工程实际出资及开支事实承担不利的后果”是完全错误的。1.《报告书》中载明的双方出资金额都是根据冉桃与张朝淦提供的经过质证的证据及庭审陈述来作出的，不存在一审法院所说的冉桃“未证实的实际出资和开支”。2.一审判决未向当事人明确“未证实的实际出资和开支”范围，同时也未在庭审中释明。3.在冉桃与张朝淦均认可《报告书》的前提下，一审法院应依据《报告书》作出公平、公正的判决，不应径直判决驳回冉桃的诉讼请求。4.《报告书》中载明的“审计结果仍不明确，在出资的金额及开支的款项中均有多处不明或缺失项的备注”的情况下，一审法院应继续就相关事实进行查证，不应由冉桃承担不利后果。四、一审法院认定“庭审中，原告、被告均陈述案涉三项工程尚有多处债权债务未结清，且原告冉桃也表示暂不主张解除合伙关系。故本院对原告冉桃提出的要求平均分配收益306.335582万元，并要求被告张朝淦返还本金及垫付款471.959568万元的请求碍难支持”是错误的，有以下理由：1.《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条的规定旨在对退伙时分割财产的事项、则进行规范，并未规定在诉讼过程中不主张解除合伙关系就不能进行合伙利益分配、清算。冉桃在一审中明确请求进行合伙清算、分享合伙利益，实际是解除合伙关系的意思表示，并未与上述规定相互抵触。2.现有证据能够证明案涉三项工程债权债务已结清。(1)关于合伙债权，只有工程的应收款，一审判决认定张朝淦对业主方实际支付的工程款承担举证责任，但其未举示收到多少工程款的证据，应视为张朝淦收到了全部工程款，即2033万元;(2)关于合伙债务，冉桃与张朝淦均没有申报合伙债务，《报告书》也没有审计出合伙债务。3.关于是否解除合伙关系。（1）冉桃在一审中明确请求进行合伙清算、分享合伙利益，实际是解除合伙关系的意思表示，且合伙组织已经名存实亡，双方不可能继续合伙是客观存在的事实，完全没有继续存在的需要；（2）排除分配合伙盈利因素，张朝淦收取冉桃371.65万元现金是不争事实，按照《民事诉讼法》第一百三十九条的规定，也应该判决由张朝淦返还冉桃371.65万元；（3）在合伙过程中，张朝淦故意隐瞒账目，转移资金意图独占合伙收益，已经严重侵害了冉桃的合法权益，合伙早已失去意义。针对冉桃的上诉，张朝淦答辩称，1.《报告书》内容不真实，冉桃未出任何资金，均是张朝淦出资，冉桃和张朝淦无任何合伙关系，冉桃在一审中写的是审计报告书，实际上渝证会计事务所出具的是清理报告，对账务中具体的出资情况并未进行说明，《报告书》第一项对合伙出资的问题表述，是冉桃的自述，正规的《报告书》应该明确到底是谁出资；2.对于出资问题，工程期间石胜华等人委托张朝淦投标，石胜华等人委托冉桃，通过张朝淦的账户打给冉桃200多万元的投标资金。同时张朝淦委托花溪公司转账给冉桃在前，转之后才有冉桃转给张朝淦的记录，在没有书面合同的情况下，张朝淦既有项目，又不缺乏资金，找冉桃合伙不符合生活逻辑，冉桃与张朝淦没有亲属、特殊关系；3.针对冉桃上诉状第三项，冉桃没有出资，审计报告未能审计各方相应出资额，也没有确切的结论，由此可见，冉桃并未出资；4.针对冉桃上诉状第四项，认为并未错误，更不存在一审中所说张朝淦侵占冉桃的资金。上诉人张朝淦向本院上诉请求：一、请求撤销重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2017)渝0242民初4176号民事判决第一、二项；二、改判驳回冉桃的一审诉讼请求；三、由冉桃承担本案诉讼费用。事实及理由：一审判决以多人证实并有证据证明已经达到盖然性证据标准，确认张朝淦与冉桃之间系合伙关系，系认定事实错误。1.合伙关系的形成通常是二人之间秘密协商的结果，本案证人对二人之间的关系应该系猜测，真实性按常理推断存疑。2.证人证言需要其它证据予以佐证，冉桃提交的证据仅能证明冉桃与张朝淦之间存在经济往来关系。3.合伙关系存续期间，涉及多个工程上千万元的收支，而双方均未建立账目，票据也没有签字确认，由此可推出只可能是其中一人对工程建设享有权利、承担义务。综上，一审举示的证据能够证明张朝淦与冉桃之间不存在合伙关系，冉桃应当承担举证不能的后果。针对张朝淦的上诉，冉桃答辩称，一、冉桃与张朝淦之间是合伙关系。1.一审时，冉桃举示的案涉三个建设工程的相关证据以及证人出庭证实能够形成证据锁链，能够证实双方的合伙关系；2.张朝淦认为冉桃是其聘用的管理人员的说法不成立，在四年多的时间内，张朝淦未向冉桃支付工资，同时冉桃将自己的铲车用于工程使用，张朝淦也没有支付租金；3.案涉三个工程施工现场都是冉桃处理，工程所有事宜到工程竣工验收都是冉桃负责，由冉桃经手的工程款有1000多万元，如冉桃仅是聘用的管理人员不符常理。二、《报告书》对三个案涉工程冉桃、张朝淦的支出都做出详细依据、列表说明的，且对合伙的盈亏已经做出非常明确的表述，不存在张朝淦说的审计不清晰的情况。冉桃向一审法院起诉请求：1.确认双方为合伙关系；2.对双方的合伙进行合伙清算，依法认定冉桃享有合伙收益并由张朝淦支付；3.张朝淦返还收取冉桃合伙出资的本金458.62万元；4.本案诉讼费及保全费5000元由张朝淦承担。诉讼过程中，经鉴定，冉桃明确诉讼请求为：1.确认双方为合伙关系；2.对双方的合伙进行清算，平均分配盈利306.335582万元（计算方式为按照审计结果以合伙盈利778.05915万元减去冉桃出资的371.65万元及垫付开支的100.309568万元后再平均分配）；3.由张朝淦返还冉桃本金471.959568万元（计算方式为按照审计结果出资本金371.65万元加上垫付开支的100.309568万元）；4.评估费5000元、鉴定费50,000元以及诉讼费由法院依法裁判。一审法院认定事实：冉桃与张朝淦基于2012年修建“红井公路”而相识。2013年初，因张朝淦挂靠重庆花溪建设（集团）有限公司已中标承包中国烟草总公司重庆市公司酉阳分公司发包的重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程，故张朝淦找到冉桃协商并达成口头合伙协议；约定由双方共同从事包括重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程在内的相关工程施工，同时约定合伙期间由冉桃主要负责组织施工等管理事务，由张朝淦主要负责联系项目等外部事务，利润风险各执一半。进而，双方在重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程施工期间，又共同于2014年底先后挂靠重庆市凤山建筑工程有限责任公司和江西环球市政建设园林绿化工程有限公司，承建了中国烟草总公司重庆市公司酉阳分公司发包的重庆市烟草公司酉阳分公司2014年度烟田机耕路工程五标段（酉阳县铜鼓乡太阳坳至潭子水公路）工程，以及酉阳县翔隆农业开发有限责任公司发包的酉阳县龙潭河等5条重点（城区）河段综合治理工程五标段（酉阳县溶溪河重点河段综合治理）工程。上述三项工程陆竣工后，双方对工程的开支及最终的盈利产生了分歧，均各执己见，难以达成共识，并经双方多次自行结算无果，故冉桃诉至一审法院，请求判如诉请。一审庭审中，冉桃陈述合伙期间自己出资本金为374.86万元，其中包括2013年通过陆树勇账户转账给张朝淦用于重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程保证金的35万元及2015年由冉桃交给唐陈转交张朝淦的现金2万元。对此，张朝淦仅认可有银行转账凭证的款项，并表示冉桃向其转账并非系合伙入资，而系向冉桃借款及“红井公路”投标保证金。同时，由于双方均未建立完整的财务制度，一审法院在征求双方当事人的意见后，委托重庆渝证会计师事务所有限公司根据双方提交并经庭审质证的证据，对冉桃与张朝淦在双方合伙期间就上述案涉三项工程中双方各自出资、各自支付、合伙收入及合伙盈利进行司法审计。2019年1月12日，重庆渝证会计师事务所有限公司出具了《渝证会所审字[2019]第9号报告书》。该报告载明案涉三项工程在出资方面为原告冉桃出资374.86万元，张朝淦出资未提交依据；在支付方面为冉桃支付1137.52625万元，张朝淦支付117.4146万元；在合伙盈亏有两个结果，其一是冉桃提供的收入为2055.078818万元，减清理支出1254.94085万元，盈利为800.137968万元，其二是庭审双方签字反映收入是2033万元，减清理支出1254.94085万元，盈利为778.05915万元。该报告还在其他事项载明：1、原告冉桃举证的支出为1126.85635万元，经我所清理为1137.52625万元，比举证的支出多10.6699万元；原告冉桃在经营期间收入1037.216682万元，支出收入相抵后多支出了100.309568万元。2、2015年9月1日付熊小波11万元，经核对实际卡转出为14万元，少计3万元。3、冉桃提供的第57-59页付过进飞等13.2350万元，附件差2万元。4、张朝淦2016年5月至2017年11月分别代冉桃还款共257万元。5、2015年5月12日张朝淦经农行卡转胡武斌保证金74万元。6、2014年期间通过挂靠单位给冉桃252.516682万元，冉桃举证为242.516682万元，少计10万元。7、庭审中谈到张朝淦支出2066万元，除去清理支付尾款117.4146万元，尚有1948.5854万元在贵院提供的资料中未见有相关依据。除此之外，该报告在出资、支出等多处项目备注有未核实及瑕疵项。2019年3月18日，在第五次庭审中，冉桃结合《渝证会所审字[2019]第9号报告书》的结果，明确诉讼请求为：1.确认双方为合伙关系；2.对双方的合伙进行清算，平均分配盈利306.335582万元（计算方式为按照审计结果以合伙盈利778.05915万元减去冉桃出资的371.65万元及垫付开支的100.309568万元后再平均分配）；3.由张朝淦返还原告冉桃本金471.959568万元（计算方式为按照审计结果出资本金371.65万元加上垫付开支的100.309568万元）；4.评估费5000元、鉴定费50,000元以及诉讼费由法院依法裁判。双方在庭审中均承认目前因案涉三工程对外尚有多笔债务未清偿，亦有部分尾款未结清，冉桃也在庭审中明确表示暂不主张解除合伙。冉桃在与张朝淦合伙期间除组织对案涉三工程组织施工管理外，另做有其他工程，而张朝淦陈述若认定双方合伙，则应将冉桃的其他工程一并纳入审计。对此，一审法院当庭对其释明，本案冉桃所主张清算仅为前述三项工程，若双方实际还存在其他合伙项目，可另行提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方是否为合伙关系？二、冉桃要求返还出资是否应予以支持以及应支持其的具体出资金额为多少？三、双方在合伙期间各项工程是否盈利以及若有盈利则具体的金额是多少，是否应当分配，如何分配？针对本案争议焦点，评述如下：关于争议焦点一。本案系合伙协议纠纷，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条之规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”结合庭审中双方举证质证及双方在庭审中的陈述，冉桃与张朝淦虽然未签订书面的合伙协议且亦未进行相关工商登记，但其合伙事实经多人证实并有证据证明，即冉桃对诉请确认双方为合伙关系所提交的证据已达到高度的盖然性，而张朝淦却未提交充分证据以支持其辩称理由，故确认双方为合伙关系。而双方之间达成的口头合伙协议，系双方当事人自愿签订，不违反法律法规的禁止性规定，双方当事人均应按约享有权利、履行义务，并受有关法律、法规的调整。关于争议焦点二。双方在合伙期间双方共同承建了重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程、重庆市烟草公司酉阳分公司2014年度烟田机耕路工程五标段（酉阳县铜鼓乡太阳坳至潭子水公路）工程、酉阳县龙潭河等5条重点（城区）河段综合治理工程五标段（酉阳县溶溪河重点河段综合治理）工程。通过庭审查明的事实，在上述案涉三项工程中，是由冉桃主要负责组织施工等管理事务，由张朝淦主要负责联系项目等外部事务，故冉桃应当对其主张返还的出资以及合伙期间的开支和合伙期间客观存在盈利的事实承担举证责任，张朝淦则应当对合伙期间自己的出资、支出以及业主方实际支付的工程款承担举证责任。而冉桃在组织施工及管理中未建立完整的财务管理制度，在庭审中其所提交的关于出资及开支的证据也难以明确证实具体是用于哪项工程，且其在庭审中亦承认在与张朝淦合伙期间除案涉三项工程以外，自己还在外有其他工程系单独承包施工。虽然本案已依法进行了司法审计并经重庆渝证会计师事务所有限公司出具了《渝证会所审字[2019]第9号报告书》，但该审计结果仍不明确，在出资的金额以及开支的款项中均有多处不明或缺失项的备注，即本案经司法审计后仍不能明确双方在合伙期间的出资及收支情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，冉桃应对其未证实的合伙期间案涉三项工程实际出资及开支事实承担不利的后果。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”庭审中，双方均陈述案涉三项工程尚有多处债权债务未结清，且冉桃也表示暂不主张解除合伙关系。故对冉桃提出的要求平均分配收益306.335582万元，并要求张朝淦返还本金及垫付款471.959568万元的请求碍难支持。关于保全费用5000元以及鉴定费50,000元，为冉桃实际交纳并有票据为证，且本案合伙关系成立，应当由张朝淦承担保全费用5000元及鉴定费25,000元，由冉桃承担鉴定费25,000元。综上，遂依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、冉桃与张朝淦合伙关系成立；二、保全费用5000元及鉴定费50,000元，由冉桃负担鉴定费25,000元，由张朝淦负担保全费用5000元及鉴定费25,000元并由张朝淦并于本判决生效后径行支付冉桃；三、驳回冉桃其他诉讼请求。案件受理费48,569.60元，由冉桃负担24,284.8元；由张朝淦负担24,284.8元。二审中，上诉人冉桃没有举示新的证据。二审中，上诉人张朝淦举示了以下证据：第一组：重庆花溪公司转款情况说明2份，第二组：张朝淦向张邦奎的重庆农村商业银行账户个人汇款凭证（金额200万元），第三组：石胜华向冉桃转账的银行流水（金额120万元），第四组：张朝淦给张邦奎转账后的收款人回单（金额100万元），第五组：冉桃给张朝淦铜鼓烟田机耕路报账单，第六组：冉桃与张朝淦的合伙协议纠纷一案相关情况梳理，第七组：冉俊刚起诉张朝淦的调解书，第八组：证人石胜华、**、白杨、冉华东出庭证实。以上证据拟证明案涉工程由张朝淦个人承包施工，案涉款项经由冉桃之手转到张朝淦账户的款项不是冉桃的合伙投资款，而是借款或者代张朝淦向他人收取的投标保证金，冉桃与张朝淦之间不存在合伙关系，冉桃不是合伙人，也没有出资。以上证据经上诉人冉桃质证认为，一、张朝淦提供的八组证据不符合新证据规定，张朝淦应当在一审举证期间提交而没有提交，不符合举证规定，建议二审法院不予采信；二、第一组证据的真实性不认可，因为经办人李新荣在公司是什么人物、没有身份信息复印件，身份待核实，从一审查明的情况看，在合伙关系中，张朝淦负责的是对外事务，冉桃是负责工程管理事务，案涉工程挂靠中均以张朝淦名义与其他公司进行往来，花溪公司认定案涉款项是张朝淦并无不当，但也不能据此否定张朝淦与冉桃之间的合伙关系；第二组证据的真实性认可，关联性不认可，达不到对方证明目的，个人汇款凭证反映的是张朝淦和张邦奎的资金往来，无法否认冉桃向张朝淦转账出资的事实；第三组证据的真实性认可，一审已经查明，对本案来说是不同的法律关系，应该另案处理，达不到对方证明目的；第四组证据的真实性认可，关联性不认可，证明目的不认可，看不出款项是什么性质，不能证明与冉桃发生什么关系；第五组证据经冉桃本人核实，三性均认可，但达不到其证明目的，冉桃是基于合伙关系将合伙开支向另一合伙人张朝淦进行通报，不存在报账的关系；对第六组证据拒绝质证，只是对方对案件的一个说明；第七组证据的真实性认可，调解书中说明工程有2个负责人，不能因为冉俊刚没有起诉冉桃，冉桃与张朝淦就没有合伙关系。以上证据，经本院审查认为，张朝淦在二审中举示的第一组证据客观，能够证明花溪公司向冉桃转款的情况，该证据也得到其他证据的佐证，故其客观性本院予以采信；张朝淦举示的第二组、第四组证据，系张朝淦作为汇款人向张邦奎的汇款单及回执单，该笔汇款与冉桃有无关系，现有证据无法核定，故其关联性不予采信；张朝淦举示的第三组证据即石胜华银行转账款明细客观真实，能够清楚地载明该银行卡往来资金情况，其中包括与案涉当事人有关的资金，该资金由石胜华转给冉桃，冉桃再转给张朝淦，再结合石胜华的证实，该资金包含在冉桃诉称其作为投资款转给张朝淦的资金中，故该证据的合法性、客观性、关联性应予采信；对于张朝淦举示的第五组证据即李阳烟草工程项目的总开支，该凭据有张朝淦的签名，但不能证明该开支系合伙投入还是合伙支出，不能证明张朝淦的待证事实；对于第六组证据，系张朝淦本人就本案相关情况梳理，本身不属于证据；第七组证据民事调解书客观真实，但因为合伙关系内外有别，对外责任与合伙人之间的内部责任不一样，故该证据本身不能证明张朝淦拟证明事实，该证据的关联性本院不予采信；对于张朝淦举示的第八组证据，即证人石胜华、**、白杨、冉华东当庭证实，其中双方对证人石胜华的证实内容双方表示认同，对证人**的证实内容双方无异议，由于证人石胜华、**均与冉桃、张朝淦存在资金往来，能证明两证人通过冉桃银行账户向张朝淦转入资金，故该证据的客观性、关联性本院予以采信；证人白杨、冉华东证明内容均为不清楚冉桃与张朝淦存在合伙关系，但双方是否存在合伙关系，不能仅凭该两证人的反向证言即能否定，须结合全案证据予以认定，故该证据不能证明张朝淦的待证事实，其关联性本院不予采信。二审查明事实：一审中，证人陈涛、唐顺森、刘建国、过江权、尹书华、吴凯、陈永红等七证人出庭作证。证人陈涛证明，冉桃在做江丰河堤工程项目时找陈涛借钱，知道冉桃与张朝淦是合伙做工程项目的，证人借给冉桃180万元，已经偿还了120万元。证人陈涛还证明，是冉桃告诉陈涛自己与张朝淦合伙，冉桃负责找钱，张朝淦负责找工程项目。后来陈涛请冉桃、张朝淦吃饭，两人均承认是合伙；证人唐顺森证明，自己与冉桃是连襟关系，与张朝淦是朋友关系，证人与冉桃、张朝淦一起吃饭，他们邀请证人去帮忙收材料，证人与冉桃签订了劳动合同，从2015年12月至2016年12月期间在酉阳江丰河堤项目上务工，证人只和冉桃签订的劳动合同，是不是合伙不清楚，证人唐顺森的工资29万余元由张朝淦支付；证人刘建国证明，自己先给两当事人拖混凝土，后来是开装载机，自己是给冉桃和张朝淦做活的，开装载机是管理人员冉东川、熊小波、过进飞等人喊去的，开装载机的工资张朝淦曾经作过承诺的，但至今没有得到；证人过进飞证实，三个工程都是冉桃请证人作管理，具体管理钱、工地上的开支和工人的预支，工程是冉桃与张朝淦的，证人与两人经常一起吃饭。平时证人接受冉桃管理，张朝淦一般不在现场，也服从张朝淦的安排。“大家都知道冉桃与张朝淦是合伙，只是没有证据”；证人尹书华证实，证人在冉桃与张朝淦合伙经营的庙溪工地干活，具体工作是修堡坎、打孔钻、倒孔钻，与冉桃谈的生意，后来才知道是冉桃与张朝淦一起做的工程项目；证人吴凯证实，证人受冉桃邀请，在冉桃与张朝淦合伙的酉阳铜鼓李阳公路工地从事管理工作，具体从事开支和材料运输工作，证人的工资标准是4000元/月，一共上了九个月的班，一直没有领取过工资；证人陈永红证明，自己在庙溪烟草点工地工作一个月，在李阳村烟草点工地做管理九个月，是冉桃与张朝淦喊去的。本院审查认为，以上证据虽然部分为冉桃的亲戚，但参与过案涉工程的管理，其虽然对双方合伙权利义务的约定不够清楚，但其在与双方当事人案涉合伙事务的处理中相处时间较长，对双方是否合伙有一定的判断，其证言能够证明双方存在合伙关系的事实应予确认。还查明，张朝淦在一审庭审中陈述，冉桃是张朝淦雇请的管理人员，但双方没有约定薪酬标准。双方对于合伙投入、合伙支出、尚欠债务等尚存争议且没有办理结算。龙潭溶溪河江丰河堤工程项目的工程款未最终确定且绝大部分未得到清付。二审查明的其余事实与一审判决确认的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案焦点有以下几方面：一、冉桃与张朝淦之间是否存在合伙关系；二、冉桃请求退还出资资金的请求应否支持；三、冉桃应否享有合伙盈利的分配权及其数额。关于焦点一。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙的要件：1.个人合伙的合伙人是两个以上的自然人；2.合伙以合伙协议成立为前提；3.合伙人必须共同出资；4.合伙必须由合伙人共同劳动、合伙经营；5.合伙人必须分享利润，并对合伙债务负连带责任。合伙协议是认定个人合伙的要件之一，包括书面协议，也包括口头协议。在无书面合伙协议的前提下，就个人合伙是否成立，最高人民法院的司法解释进行了规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。”由此可知：第一，没有书面的合伙协议，但经工商行政管理部门对个人情况进行核准登记的，又具备合伙的其他条件的，可以认定为合伙组织；第二，在无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定双方具有合伙关系。本案中，冉桃与张朝淦之间没有订立书面合伙协议，但现有证据能够证明冉桃与张朝淦在酉阳庙溪烟叶收购点工程、酉阳县铜鼓乡烟机耕路工程、龙潭溶溪河江丰河堤工程中的行为具备合伙的其他条件。此外，证人陈涛、唐顺森、刘建国、过江权、尹书华、吴凯、陈永红等七证人在一审中出庭作证，证明冉桃与张朝淦作为实际施工人，在酉阳庙溪烟叶收购点工程、酉阳县铜鼓乡烟机耕路工程、酉阳县溶溪河江丰河堤工程中确立了合伙关系。对于张朝淦称双方是雇佣关系而不是合伙关系、冉桃注入的资金系张朝淦向其所借的抗辩理由不成立。首先，双方并没有签订雇佣合同关系，且按常理如果冉桃作为其雇员，双方首先应当明确的是受雇期间的工资待遇问题，但张朝淦称双方没有对此有过约定，没有工资待遇的雇佣关系显然有违常理。其次，张朝淦认可冉桃向其注入资金，但称该资金系向冉桃所借，事实上张朝淦并没有向冉桃出具过欠条、借条等能证明双方存在借贷关系的凭据，故冉桃交付张朝淦的资金是借款的理由也不成立。其三，双方此前一直有过合伙关系，冉桃所陈述的张朝淦找项目，冉桃筹集资金并负责项目的管理的合伙模式较为符合常情常理。因为案涉工程项目施工期间，张朝淦较少参与管理，管理工作及施工过程中的绝大部分费用均由冉桃负责，如果冉桃作为一个雇员，张朝淦不可能赋予其这方面的权利。综上，冉桃与张朝淦间不是雇员关系，冉桃与张朝淦在本案案涉项目事务中的关系具备合伙关系的要件，足可认定二人存在合伙关系，一审判决对该事实的认定正确。关于焦点二。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”由此可知，合伙财产是合伙经营积累的财产，包括合伙投入财产、经营收入的财产等净资产。合伙人投入的财产一经投入，即不再属于合伙人个人财产，而属于全体合伙人共同所有的财产，该合伙财产供合伙经营期间开支。合伙收入，是指合伙经营期间通过经营获取的利润。合伙支出，是指合伙经营期间对外开支或负债。合伙人投入的资金既不属于合伙收入，也不属于合伙支出。合伙事务终结或者合伙解散后，全体合伙人须对合伙事务进行清算，清算的原则是对合伙收入、合伙支出进行核定，最后确定合伙财产的存在与多少。本案中，首先，冉桃与张朝淦在合伙从事庙溪烟叶点工程、铜鼓李阳烟田机耕道工程、龙潭溶溪河江丰河堤工程等合伙事务中，冉桃出资并负责管理，张朝淦负责找项目，二人约定利润分成。故冉桃前期投入的资金系合伙投入，且部分支出已经物化为经营所需的资金，可在结算时作为合伙财产进行变现处置。且该投入资金一经投入即转化为合伙财产，此后，合伙经营即以此投入资金作为启动资金进行周转，故冉桃要求返还该投资款的请求没有事实根据和法律依据。关于焦点三。对合伙利润的分配。一审诉讼中，冉桃变更后的诉讼请求为：一、确认冉桃与张朝淦之间的关系为合伙关系；二、对双方的合伙进行清算，并平均分配盈利；三、由张朝淦返还冉桃本金471.959568万元。其中第二项的请求由原来要求张朝淦“支付收益”的给付之诉变更为“确认其享有合伙盈利”的确认之诉。再结合冉桃变更后的第二、三项请求，虽然其请求返还合伙投资款、分享合伙利润，但在投资款返还请求无法律依据，利润无法区分识别的情况下，综合前述二、三项请求，只能认定其变更后的请求实质上是对合伙财产的分割确认。依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退还时原则上应予退还。本案中，由于双方没有书面合伙协议，而只有口头约定，冉桃所陈述的张朝淦负责项目，冉桃负责投资和管理，利润平均分配符合情理，也与其他证据相佐证。但依据现有证据无法对合伙财产进行分割，原因如下：首先，冉桃在一审庭审时明确表示不要求解散合伙，同时因冉桃与张朝淦之间并未对合伙事务进行结算，冉桃举示的现有证据无法核算出冉桃的出资情况、合伙期间的支出以及合伙期间的工程款收入情况，且根据《报告书》也无法明确各自的出资比例及合伙期间的支出情况，本院无法对该合伙财产进行结算；其次，根据双方陈述，案涉工程还有1200多万元业主方未付款，故合伙财产数额尚无法确定，同时二人也未举示证据证明合伙期间对外债权债务情况，故冉桃请求本院对合伙事务进行清算，条件也不成就。最后，若以上条件成就后，双方可以另行提起诉讼对合伙财产进行分割。综上，冉桃与张朝淦之间构成合伙关系，但还有部分工程款项未收回，且双方无法办理结算，同时根据现有证据无法确定合伙利润，也无法届定合伙财产。因此，冉桃要求分享合伙利润或者分割合伙财产，可在上述条件成就后，另行主张权利。综上所述，上诉人冉桃、张朝淦的上诉理由均不成立，二人的上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费57,956元，由上诉人冉桃负担56,696元，由上诉人张朝淦负担630元。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 彭松涛审 判 员 徐婷婷二〇二〇年五月二十九日法官助理 张 凤书 记 员 杜晓杰