山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终1777号上诉人（原审被告）：张庆群，男，1966年5月11日出生，汉族，住临沂市河东区。上诉人（原审被告）：张淑英，女，1964年4月7日出生，汉族，住临沂市河东区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：平现鹏，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郭明慧，北京市盈科（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋振部，男，1974年6月15日出生，汉族，住莒南县。委托诉讼代理人：王特，山东典成律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：鲁盟地产集团有限公司，住所地临沂市兰山区通达路与涑河南街交汇处。法定代表人：刘后英，总经理。委托诉讼代理人：董倩，鲁盟地产集团有限公司员工。委托诉讼代理人：孙雪雪，鲁盟地产集团有限公司员工。原审被告：陈磊，男，1986年2月21日出生，汉族，居民，住临沂市河东区。上诉人张淑英、张庆群因与被上诉人宋振部、鲁盟地产集团有限公司（以下简称鲁盟公司）及原审被告陈磊房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初3693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张淑英、张庆群的共同委托诉讼代理人平现鹏和郭明慧、被上诉人宋振部的委托诉讼代理人王特、被上诉人鲁盟公司的委托诉讼代理人董倩和孙雪雪、原审被告陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张淑英、张庆群上诉请求：1.依法撤销或改判一审判决第二项第三项；2.依法判决原审第三人对被上诉人宋振部承担部分赔偿责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人及原审第三人承担。事实与理由：一、一审法院认定“第三人在促成签订涉案《鲁盟地产买卖契约》之前，就买买房屋的位置、价格、授权情况已经根据陈磊提供的张庆群的电话对张庆群进行了电话录音核实，张庆群明确表示授权陈磊代为处理卖方的事宜。”因此一审法院认定陈磊有卖房代理权。上诉人认为第三人作为专业的买卖房居间方仅对房屋共有人之一(张庆群)核实代理权事宜，就认为陈磊具有卖房代理权，存在过错。依据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第89条“在共同共有存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”之规定及《最高院关于适用婚姻法若干问题的解释(三)》第11条”一方未经另一方同意出售夫妻共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持”之规定，对于价值较高的夫妻共有财产，一方未经另一方同意无权处分共有财产，而且在签订买卖契约之前代理人(陈磊)给第三人出示了买卖房屋的房产证复印件，房产证上清晰地显示房屋共有人为上诉人张庆群、张淑英共有。第三人及买方存在房屋产权及代理权审核不当的失职之处，一审法院认定陈磊具有完全代理权认定事实有误。因此第三人对上诉人解除买卖合同的后果存在过错应承担相应的赔偿责任。二、该买卖合同存在瑕疵，上诉人解除买卖合同合法、合情、合理。买卖合同第三条第二款中合同没有明确买方交付首付款的时间、卖方(上诉人)也没有见到首付款；未明确买方办理银行贷款的合理时间，卖方基于急需用钱才卖房，卖方不能无限期的一直等待买房，卖方(上诉人)正是基于合同约定时间不明确才提出解约请求。三、买卖合同第六条第二款关于违约责任的约定明显属于显失公平，买方跟卖方的违约责任不对等，属于格式条款霸王条款，而且在签订买卖合同时居间方未对该条款作出明确说明。依据合同法及民法相关规定该条款无效，一审法院依据该无效条款作出上诉人对被上诉人承担189000元的违约责任属于法律依据不足，应依法予以撤销或改变违约金数额。四、一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿经济损失8000元律师费，无法律依据且数额过高，请律师代理并非主张权利的必须条件，而且被上诉人未提供有效代理合同，及向律所支付律师费的有效证据。综上所述，一审法院认定事实有误，判决依据不当，请上级法院判如所诉。宋振部辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。鲁盟公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。陈磊述称，同上诉人的上诉意见。宋振部向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行双方签订的《房屋买卖合同》，并于判决生效的5个工作日内，配合办理房贷手续（因原告自身原因导致无法放贷或贷款不足部分，原告会以现金方式补齐）、并在20个工作日内配合办理过户手续，原告会在办理过户手续当日（含）之前，将剩余首付款支付给被告；2.如被告在事实上无法履行合同，需承担以下违约责任：判决被告支付原告所付定金的二倍共计40000元、并针对赔偿违约金过低于造成损失部分，请求法院予以增加：包括履行合同后可以获得的房租受益共计2300元，以及因房价上涨对原告造成的机会损失计200000元；3.本案的诉讼费、律师费等由被告承担。庭审中主动撤回诉讼请求的第一项内容，只主张第二项内容，要求解除合同。一审法院认定事实：鲁盟地产经纪连锁有限公司登记成立于2014年3月11日，2019年5月8日变更名称为鲁盟地产集团有限公司。原告宋振部提供的2019年4月29日签订的《鲁盟地产买卖契约》，编号1805497，载明：甲方（卖方）代理人陈磊乙方（买方）宋振部宋英杰丙方（居间方）鲁盟地产经纪连锁有限公司甲方同意将坐落在临沂市河东区荣盛沂河馨苑A区28号楼2单元501室出售，交易价格945000元；本合同签订之日乙方须支付20000元作为定金，由丙方保管（凭收据）；在本合同签定工作日内乙方交付交易价格的30%（不包括定金），交由银行监管账户，剩余房款660000元申请银行按揭，银行放款后交由银行监管账户保管，在乙方房产证作抵押审核完毕首付款与贷款部分一并付给甲方；甲乙双方协商一致一次性付款方式付款，乙方应在产权证符合转移条件下／个工作日内办理过户手续；甲方应于收到乙方全额房款之日起天内将交易的房产全部交付约乙方使用，并应在交房当日将水电物业等费用结清；如甲方构成根本违约，自悔约之日起三日内主动以两倍定金和总房价的20%对乙方进行赔偿（此违约金中含丙方2.7%居间服务费）并承担乙方主张权利过程中的诉讼费、律师费等费用，如乙方构成根本违约，定金概不退还，并承担甲方主张权利过程中的诉讼费、律师费等费用；丙方在本契约中只作为居间服务方，甲乙双方在发生争议协商不成时诉讼解决，双方同意自愿放弃对丙方的连带责任诉讼权……甲方：身份证：代理人陈磊乙方：宋振部宋英杰身份证：丙方（居间方）鲁盟地产经纪连锁有限公司代理人吴刚”。第三人的工作人员在签订该协议前，按照陈磊提供的张庆群的电话向张庆群电话核实房屋的位置、价格、授权情况，并明确告知张庆群此通话是要进行录音，张庆群明确表示授权陈磊代其出售涉案房产，其家属也同意。2019年4月30日，宋振部向第三人交纳定金20000元，第三人的代理人吴刚出具收款收据。涉案房产于2019年5月27日取得不动产权证书（鲁（2019）临沂市不动产权第0044428号），权利人张淑英、张庆群。2019年6月21日，被告陈磊给原告宋振部打电话，称自己是涉案房屋的实际所有人，把房屋放在其舅名下，因为自己的原因不卖此房子给原告宋振部，让原告另行购买房屋。双方因涉案房屋产生纠纷，协商未果。原告宋振部因提起诉讼支付代理费8000元。一审法院认为，原告宋振部在庭审中主动撤回诉讼请求中的第一项内容，系其自主处分自己民事权利的行为，符合法律规定，本院予以准许。《中华人民共和国合同法》第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”本案涉案房屋的登记权利人系张淑英、张庆群。原告宋振部提供的《鲁盟地产买卖契约》中的缺少当事人即卖方，但通过第三人提供的录音可以明确各方均明知卖方是被告张庆群、张淑英，两被告授权陈磊代其处理卖房的事宜，因此，涉案《鲁盟地产买卖契约》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律法规的强制性规定，系有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。被告陈磊受被告张庆群、张淑英委托代理签订买卖合同，由此合同产生的法律责任应由被告张庆群、张淑英承担。被告张庆群、张淑英拒不履行合同，系根本违约，导致原告购买房屋的目的根本不能实现，原告要求解除合同并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，予以支持，但是原告要求赔偿损失的数额，应依法予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”涉案《鲁盟地产买卖契约》既约定了定金又约定了违约金的计算方法，根据上述规定，原告不能同时选择适用定金和违约金条款，结合原告的诉讼请求，对原告要求被告支付两倍定金的诉讼请求，依法不予支持。原告所交的定金应由第三人退还，可另行解决。涉案《鲁盟地产买卖契约》已经明确约定，如甲方构成根本违约，自悔约之日起三日内主动以总房价的20%对乙方进行赔偿，此违约金计算方式的约定，系双方当事人的真实意思表示，因此，被告张庆群、张淑英应当按此约定向原告宋振部支付违约金，即945000元×20%＝189000元。原告并未提供证据证明其损失高于此违约金，其提出对涉案房屋的升值部分进行鉴定的申请，依法不予准许，其诉讼请求2中超出上述违约金数额的部分，亦不予支持。原告因提起诉讼支付代理费8000元，亦应根据合同的约定，由被告张庆群、张淑英承担。第三人在促成签订涉案《鲁盟地产买卖契约》之前，就买卖房屋的位置、价格、授权情况已经根据被告陈磊提供的张庆群的电话对张庆群进行了电话录音核实，张庆群明确表示授权陈磊代其处理卖房的事宜，因此，被告张庆群的答辩意见，与事实不符，不予采纳。被告陈磊系被告张庆群、张淑英的委托代理人，根据现有证据，原告要求被告陈磊承担法律责任的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。被告张淑英经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担可能对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第十二条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告宋振部与被告张庆群、张淑英签订的《鲁盟地产买卖契约》。二、被告张庆群、张淑英向原告宋振部支付违约金189000元，于判决生效后十日内履行完毕。三、被告张庆群、张淑英向原告宋振部赔偿经济损失8000元，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告宋振部对被告陈磊的诉讼请求。五、驳回原告宋振部的其他诉讼请求。案件受理费4934元，减半收取计2467，由被告张庆群、张淑英承担。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。关于鲁盟公司是否承担赔偿责任的问题。本案涉案房屋的登记权利人系张淑英、张庆群。在二审中，虽然陈磊认可张庆群委托签订了房屋买卖合同，但通过鲁盟公司提供的录音可以明确各方均明知卖方是张庆群、张淑英。上诉人授权陈磊代其处理卖房的事宜。因此，涉案《鲁盟地产买卖契约》系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。陈磊受上诉人张庆群、张淑英委托代理签订买卖合同，由此合同产生的法律责任应由上诉人张庆群、张淑英承担。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条的规定“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”本案纠纷系上诉人张庆群、张淑英拒不履行合同，构成根本违约，由此承担了违约责任，而并非系鲁盟公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者虚假情况所致。故，上诉人要求鲁盟公司承担赔偿责任的上诉理由，本院不予支持。关于上诉人张庆群、张淑英承担违约责任及律师费是否恰当的问题。涉案《鲁盟地产买卖契约》已经明确约定，如上诉人构成根本违约，自悔约之日起三日内主动以总房价的20%对被上诉人进行赔偿，此违约金计算方式的约定，系双方当事人的真实意思表示，且上诉人亦未提供证据证实被上诉人的损失过高于此违约金，故根据合同的约定，由上诉人张庆群、张淑英承担违约金。另，被上诉人因提起诉讼支付代理费，有相应的发票予以佐证，且双方在买卖合同中有此约定。故，上诉人关于不应承担律师费的主张，本院不予支持。综上所述，张庆群、张淑英的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4934元，由上诉人张庆群、张淑英负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年五月二十一日书记员  李璐彤