湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终620号上诉人（原审被告、反诉原告）：向柱旭，男，土家族，1978年1月1日出生，住宜昌市夷陵区，委托诉讼代理人：李青山，湖北君任律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：敬帮国，男，汉族，1966年1月10日出生，住宜昌市夷陵区，委托诉讼代理人：吴琨，西陵区问鼎法律服务所法律工作者。特别授权代理。上诉人向柱旭因与被上诉人敬帮国房屋租赁合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人向柱旭及其委托诉讼代理人李青山，被上诉人敬帮国的委托诉讼代理人吴琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。向柱旭上诉请求：1、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2019）鄂0506民初705号民事判决，改判由敬帮国支付向柱旭各项征收补偿款30万元（不服金额为289178.44元)；2、本案全部诉讼费等由敬帮国承担。事实与理由：1、《司法鉴定报告》不具客观性、真实性，不应作为定案依据。在房屋评估的前一天，夷陵区征收办在拆除相邻的建筑物时掉落的墙体将上诉人向柱旭搭建厨房砸塌，致使厨房屋顶、设施设备、食材、酒水等物品毁坏。评估机构到达现场后，没有进行仔细勘察现场就草率做出评估报告，该报告存在大量的漏项和评估价值偏低现象。经向柱旭书面提出异议后，评估机构没有到现场核实，只是简单将评估价提升到了42229.56元。该评估报告内容不全面不真实，不能作为定案依据。2、原判认定“向柱旭的行为致使敬帮国无法按照约定的期限履行交房义务…向柱旭赔偿该2万元损失”是错误的。向柱旭租赁敬帮国的房屋从事餐饮经营十多年，期间多次投资对房屋进行装修，多年以来均按时向敬帮国缴纳房租，双方从未产生过争议。向柱旭之所以未从案涉房屋内搬出，是因为敬帮国在房屋被征收时没与向柱旭进行任何协商，丝毫没有考虑向柱旭的合法权益。在敬帮国没有给予任何营业损失补偿、装修补偿、搬家补偿的情况下要求向柱旭主动搬离案涉房屋，实在是强人所难。3、原判以无法鉴定为由未支持向柱旭停产停业损失，是错误的。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益，停产停业期限等因素确定。《湖北省国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第三十条规定：“作出房屋征收决定的市，县级人民政府应当根据不同情况，按照规定给予被征收人以下补偿：（二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”第三十七条规定：“被征收房屋存在租赁关系，生产经营者不是被征收人的，依照其与被征收人的约定分配停产停业损失补偿、室内装饰装修价值补偿。”向柱旭作为案涉房屋的承租人、实际经营者，依法享有相应停产停业损失补偿款。即使不能鉴定，法院也可以通过其他的方式来认定停产停业损失，比如以房屋评估价格乘以系数来进行确定。4、搬迁补偿费过低。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人敬帮国辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。本案是租赁合同纠纷，已经依据双方签订的房屋租赁合同确定权利义务，合同中双方没有约定装修补偿，承租人向柱旭向出租人敬帮国主张装修补偿款缺乏事实依据。关于鉴定报告，系向柱旭向人民法院申请做的鉴定，如果这份鉴定报告不能作为定案依据，那么向柱旭的诉讼请求缺乏证据支撑，就应当驳回。关于20000元的赔偿，因向柱旭的过错导致敬帮国无法获得这个奖励款，应当赔偿。关于停业损失，征收办根本未计算被征收人的停业损失，敬帮国也未提交任何证据证明存在停业损失，且依据合同敬帮国也不应赔偿。关于搬迁费，征收办只给了被征收人2000元，但一审法院却支持了向柱旭3000元，已经超过了被征收人获得的补偿范围。客观上讲，3000元搬迁费也足够。关于鉴定费的负担，当初向柱旭在申请鉴定时与敬帮国达成过协议，根据双方约定，应该由上诉人向柱旭自己负担。敬帮国向一审法院起诉请求：1、解除与向柱旭关于宜昌市夷陵区小溪塔街办老街41号1楼的《商铺租赁合同》；2、判决向柱旭立即腾退该房；3、判决向柱旭支付2018年11月1日至2019年2月29日的房屋租金15008元，并按每月4166元支付2019年3月1日至实际腾退之日止的房屋占用费；4、判决向柱旭承担违约金2万元；5、判决向柱旭赔偿损失2万元。向柱旭向一审法院提起反诉请求：要求敬帮国支付其装修补偿费、停业损失、搬迁安置费等30万元。一审庭审时，向柱旭明确其反诉请求的30万元赔偿款具体包括装修补偿11万元、停业损失15万元、搬迁安置费4万元。一审法院查明，2004年11月起，向柱旭租赁敬帮国位于夷陵区小溪塔街道办事处老街41号的一楼房屋（向柱旭同时还租赁了毗邻的吴开玉的一楼房屋，老街39号，吴开玉与敬帮国系叔嫂关系）从事餐饮经营，经营字号为宜昌市夷陵区川王府火锅城。2016年12月31日合同到期后，双方于2017年1月1日续签了一份《商铺租赁合同》。合同约定：租赁期限自2017年1月1日至2019年12月31日；租金为2017年1月1日至2018年12月31日为4万元/年、2019年为5万元；交纳方式为第一次交房租时间为2016年12月31日，下半年交房租为2017年6月30日，此后类推，先交后使用。违约责任约定：逾期15天交纳租金，视为向柱旭根本违约，敬帮国有权单方解除合同并权要求向柱旭支付违约金2万元；若租赁房屋因不可抗力或当地政府要求拆迁改造，导致损毁或造成承租人的任何损失或无法使用房屋时，双方互不承担责任，合同终止。双方当事人还对其相关事项进行了约定。2018年6月，宜昌市夷陵区人民政府作出征收决定，将敬帮国所有案涉房屋纳入被征收范围。2019年1月14日，敬帮国与夷陵区房屋征收办公室签订了《房屋征收补偿协议》。协议主要内容：1.房屋的基本状况：规划用途为住宅，实际用途住宅204.47平方米、商业100.36平方米。2.房屋价值及其他补偿20项，合计总价为3952326.20元。3.敬帮国选择货币补偿,征收部门按照被征收房屋估价止浮20%予以奖励，即奖励281883元。4.搬迁期限:签订协议时,敬帮国将不动产权证书交征收办办理注销手续,于2019年1月15日前凭征收办的通知注销水、电、气等户头，并将房屋交付征收办拆除。对积极签约并按约定时间迁出的，由征收部门给予2万元的奖励。协议签订后，房屋征收部门按约定已向敬帮国支付了补偿总额的50%（不含奖励2万元）。敬帮国依约将被征收房屋的不动产权证书交给房屋征收部门。2019年2月25日，敬帮国向民生供水公司申请办理了销户申请。2019年3月5日，案涉房屋的不动产权证书被注销。敬帮国以案涉租赁房屋已被夷陵区政府征收为由，要求与向柱旭解除合同、退还租赁房屋。向柱旭认为房屋征收部门委托中介机构对其租赁的一楼装修装饰净值评估过低、没有考虑解除合同后停业损失、搬迁和安置等费用不同意而发生争议。敬帮国为此诉至法院。一审另查明：1.房屋征收费用计算表载明，补偿项目无停产停业损失，空调迁移费2400元、搬迁补助费2000元、临时安置补偿费29264元、一楼装饰装修评估价55621元（评估基准日为2018年6月1日，成新率85%）、案涉房屋住宅用途评估价为6408元/平方米、商业用途的评估价为18911元/平方米。2.向柱旭按每年4万元交纳租金至2018年10月份。一审诉讼中，向柱旭申请对租赁房屋的装修价值、租赁房屋征收导致的营业损失、搬迁损失进行司法评估。经合议庭评议并释明，向柱旭不能提供对营业损失进行司法鉴定所需的基础资料，不能提供需要搬迁物资的具体内容及拟将搬迁的地点而不具备鉴定的条件不予以准许。因房屋征收部门在对案涉房屋的装饰装修进行评估时，在对涉及向柱旭的装饰装修部分进行现场清点装修项目、内容时没有证据证明有向柱旭的签字确认，故准许向柱旭对案涉房屋装修的剩余价值进行司法鉴定的申请。一审法院依法委托宜昌华海资产合伙事务所对案涉房屋（一楼）的装修净值进行评估。该公司于2019年11月12日出具了宜华海鉴报字[2019]2086号《司法鉴定评估报告》，确定评估净值为42229.56元，成新率为80%（给排水和电气改造成新率100%）。敬帮国对该《司法鉴定评估报告》没有异议。向柱旭质证认为：评估基准日错误，不应以2019年7月17日为基准日，应以2018年6月1日为基准日，影响成新率；对用电改造项目评估费用偏低；部分项目漏评，表现厨房的四道防盗门、空调防盗网、大厅地面、大门伸缩雨棚、大理石白拼花过道未评，被房屋征收部门拆除的厨房的土建造价未评估。鉴定机构对向柱旭提出的异议予以书面回复如下：1.《司法鉴定评估报告》中的成新率是根据征收报告中评估基准日确定的；2.当向柱旭提出的漏评、部分项目评估偏低的问题后，其与征收办进行了沟通，征收办提供了相关资料，向柱旭不予认可且拒绝与征收办工作人员进行核对，也拒绝其进入现场予核实；3.其勘察现场时厨房部分已经损坏,无法勘察原貌,故参照征收评估报告中评估内容予以确定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。向柱旭提出部分装修装饰漏评、部分评估价值偏低，既不提供证据予以证实，又不配合鉴定机构对争议的内容进行核对，视为其对自己的主张没有证据。虽然《司法鉴定评估报告》关于装修装饰估价的基准日确定不当，但对装修装饰成新率没有影响；向柱旭主张其自行搭建的临时土建设施被房屋征收部门拆除，既与敬帮国无关，土建部分的造价也不是本案装饰装修评估范围。现场部分原貌也不存在的情况下，鉴定机构以房屋征收部门委托的中介机构评估时现场勘察确定的内容作参照，并无不当。故向柱旭对《司法鉴定评估报告》质证意见，不予采信。该《司法鉴定评估报告》应作为定案的依据之一。综上查明的事实，一审法院认为，1、双方签订的《商铺房租赁合同》虽于2019年12月31日到期，但是因案涉房屋被夷陵区人民政府纳入征收范围，且敬帮国与房屋征收部门达成了《房屋征收补偿协议》，双方之间的房屋租赁合同已无法实际履行，敬帮国要求与向柱旭解除租赁合同关系，于法有据，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，敬帮国要求向柱旭退还承租的房屋，应予以支持。敬帮国将案涉房屋不动产权证书交给房屋征收部门，房屋征收部门对案涉房屋办理了产权注销登记，敬帮国已不再是案涉房屋的所有权人、使用权人，其仅负有向房屋征收部门交付被征收房屋的义务，故敬帮国要求向柱旭支付租金的请求，据实支持2018年11月、12月、2019年1月、2月四个月租金，即15008元（6676+8332）。2019年1月1日之后，敬帮国对案涉房屋不享有物权和使用权，而且敬帮国于2019年2月25日也申请注销了用水户头，拆除了水表，案涉房屋已无水、无电，向柱旭虽然未退还租赁的房屋，但实际已未经营使用，故敬帮国要求向柱旭支付房屋占用费至退房之日止，无事实和法律依据，不予以支持。2、向柱旭在明知案涉房屋被夷陵区人民政府征收情况下，应当积极与敬帮国协商解除租赁合同，即或与敬帮国因提前解除合同后的补偿或赔偿暂时不能达成协议，也应当及时退还租赁的房屋，减少各方的损失。向柱旭以自己认为的利益未能获得满足为由，拒不向敬帮国退还承租的房屋，于法无据。向柱旭的行为致使敬帮国无法按约定的期限履行交房义务，敬帮国因此将肯定不能获得房屋征收部门承诺的“对积极签约并按约定时间迁出的住户给予2万元的奖励”，二者有直接因果关系。敬帮国要求向柱旭赔偿该2万元损失，应予支持。3、租赁期限内，敬帮国要求解除租赁合同，虽然有正当理由，但是向柱旭并无违约行为，且因提交解除租赁合同必将给向柱旭造成一定的损失，包括装饰装修的投资、预期收益、设备拆除和搬迁等等，敬帮国对此应当采取补救措施或按约定承担相应的责任。故向柱旭反诉要求敬帮国赔偿装修装饰剩余价值，应予以支持，且房屋征收部门给敬帮国的补偿款中包含了对一楼装饰装修的补偿。一审法院按照《司法鉴定评估报告》，确定的一楼装饰装修净值42229.56元，由敬帮国赔偿。4、向柱旭主张租赁期限内的经营损失，应是合同期内可预见的收益。在房屋征收过程中，表述为停产停业损失，即非住宅因被征收而不能用于生产、经营所造成的直接经济损失。非住宅被征收前的效益，一般可以按照三年的平均经营收入、利润来计算，也可以通过评估的方式确定。敬帮国与房屋征收部门达成补偿协议时选择的补偿方式为货币补偿，故房屋征收部门对案涉一楼按商业用途进行评估时就一并考虑了停产停业损失的补偿问题，不存在另行再给予停产停业损失的补偿。故法院无法直接从敬帮国获得的征收补偿款的项目中区分向柱旭应获得的停产停业损失。向柱旭主张的租赁期限内的经营损失，虽然提出了鉴定申请，但因向柱旭不能提交对经营损失进行鉴定所需的基础资料，视为举证不能，加之双方合同明确约定“当地政府要求拆迁改造导致损毁和承租人的任何损失或无法使用房屋时，双方互不承担责任”，故此项诉讼请求，不以支持。同理，敬帮国要求向柱旭承担违约金2万元的诉讼请求，也不予支持。5、向柱旭主张的搬迁损失，虽然没有鉴定依据，但是参照敬帮国与房屋征收部门签订的《房屋征收补偿协议》的内容，酌情支持3600元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除敬帮国与向柱旭关于夷陵区小溪塔街道办事处老街41号的一楼房屋的租赁合同。二、向柱旭向敬帮国退还租赁的夷陵区小溪塔街道办事处老街41号的房屋（一楼）。三、向柱旭向敬帮国支付下欠租金15008元、赔偿损失2万元，合计35008元。四、敬帮国赔偿向柱旭装饰装修剩余价值42229.56元、搬迁损失3600元，合计45829.56元。五、驳回敬帮国和向柱旭的其他诉讼请求。上述内容，限本判决发生法律效力后立即履行。如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1175元，由向柱旭负担；案件反诉受理费2900元，由敬帮国和向柱旭各负担1450元。二审中，敬帮国向本院提交从夷陵区棚户区改造工作指挥部办公室复印的《未登记面积确认单》、《房产图》两份、搭建厨房被毁损前的照片两张，拟证明向柱旭搭建的厨房系在两个建筑物之间搭建的塑料雨棚，并非建筑物，征收办也未按照土建建筑物予以造价补偿。向柱旭对上述证据的真实无异议，但认为搭建的厨房应属于建筑物，应当补偿。以上证据本院将结合争议焦点予以综合评定。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、一审委托鉴定的评估报告能否作为定案的依据；2、敬帮国的奖励损失20000元是否应由向柱旭赔偿；3、向柱旭主张的停业损失是否应支持及如何确定；4、向柱旭主张的搬迁补偿费应支持多少。一、关于一审委托鉴定的评估报告能否作为定案的依据。一审诉讼过程中，向柱旭向一审法院提交《司法鉴定申请书》，要求对涉案房屋装修的价值进行评估；对涉案房屋拆迁导致的申请人营业损失、搬迁损失进行评估。因向柱旭未提供任何关于营业损失、搬迁损失的基础证据材料，故法院委托宜昌华海资产合伙事务所对案涉房屋（一楼）的装修价值进行评估。在宜昌华海资产合伙事务所对案涉房屋（一楼）进行现场勘验的前一天，相邻房屋被拆除时，向柱旭自行搭建的厨房被毁损，在现场原貌已不存在的情况下，宜昌华海资产合伙事务所到夷陵区征收办查看原始图片、资料记录，宜昌华海资产合伙事务所最终结合征收办的相应材料作出评估报告并无不当。在向柱旭对评估报告提出异议后，宜昌华海资产合伙事务所进行了书面答复，同时也向一审法院提交书面答复，对评估基准日、厨房勘验情况等进行了说明。从整个鉴定过程看，程序合法。向柱旭所主张的厨房土建造价损失不包括在鉴定范围内，亦不属于向柱旭与敬帮国之间房屋租赁合同约定的标的物范围，且从二审敬帮国补充提交的证据看，征收补偿明细显示未将自行搭建的厨房列作建筑物面积进行补偿，但对塑料雨棚、厨台面、砖砌水池、厨堡等计算入一楼装饰装修补偿费用,而宜昌华海资产合伙事务所也将该部分厨房装饰物列入装修评估明细表中。故一审法院委托宜昌华海资产合伙事务所作出的评估报告应当作为本案定案的依据。二、关于敬帮国的奖励损失20000元是否应由向柱旭赔偿。向柱旭与敬帮国签订的《商铺租赁合同》明确约定“若租赁房屋因不可抗力的自然灾害或当地政府要求拆迁改造，导致损害和造成承租人的任何损失或无法使用房屋时，双方互不承担责任，合同终止”。但在敬帮国与房屋征收部门已经签订征收补偿协议，要求向柱旭腾退房屋时，向柱旭因其补偿问题未能协商一致故而拒绝腾退房屋，直接导致敬帮国未能在征收部门要求的期限内腾退房屋，从而损失20000元奖励款，故该损失应当由向柱旭承担，一审认定正确，本院予以维持。三、关于向柱旭主张的停业损失是否应支持及如何确定的问题。从敬帮国的征收补偿明细来看，并未包括停产停业损失补偿费。且向柱旭未提交任何证据证明自己的停业损失，再结合双方的租赁合同约定条款，向柱旭主张的停业损失不应支持。四、关于向柱旭主张的搬迁补偿费应支持多少的问题。向柱旭未提交任何证据证明自己搬迁所需费用，一审法院酌情支持其3600元，已经超过了敬帮国在征收部门领取的2000元搬迁补偿费，故向柱旭的该上诉意见本院不予支持。综上所述，向柱旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5638元，由向柱旭负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇二〇年五月二十七日书记员 彭先悦