贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2133号上诉人（原审原告）：西南能矿建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路48号世贸广场A座25楼，统一社会信用代码：91520000214594174P。法定代表人：陈恨水，该公司总经理。委托诉讼代理人：周登开，贵州今阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁娇，贵州今阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张之贵，男，汉族，1970年9月27日出生，住贵州省开阳县。委托诉讼代理人：胡文进，贵州鼎晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢金玉，贵州鼎晋律师事务所实习律师。上诉人西南能矿建设工程有限公司因与被上诉人张之贵劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初10730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西南能矿建设工程有限公司上诉请求：1、依法改判一审判决第一项中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，并按2015年贵州省职工月平均工资为基数计算；2、诉讼费用由张之贵承担。事实和理由：2016年4月西南能矿建设工程有限公司与张之贵已经实际解除劳动关系，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按解除劳动关系时全省上年度职工月平均工资即2015年平均工资为标准进行计算，一审判决计算标准错误。张之贵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。西南能矿建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决西南能矿建设工程有限公司不支付张之贵一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费。2、诉讼费由张之贵承担。一审法院认定事实：2017年10月26日，贵州省瓮安县人民法院作出（2017）黔2725民初2898号民事判决书载明：“……本院认为：因瓮安县磷化有限责任公司将该公司的5号矿井发包给西南能矿建设工程有限公司开采，西南能矿建设工程有限公司又将5号矿井承包给张鼓贵个开采，但张鼓贵是自然人不具备用工的主体资格，而西南能矿建设工程有限公司将其承包的5号矿井转包给不具备资质的张鼓贵开采，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条之规定，西南能矿建设工程有限公司是张之贵的用工主体。张之贵从2010年10月起到瓮安磷化五号矿硐上班，一直上到2016年4月15日止，在此期间，张之贵一直在井下从事凿岩和爆破工作，工资由张鼓贵发放，并且西南能矿建设工程有限公司制定了相关规章制度，口罩、手套、生产工具等由西南能矿建设工程有限公司王兵发放。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条、第二条、第四条之规定，张之贵在五号矿硐上班期间与西南能矿建设工程有限公司存在劳动关系，张之贵与张鼓贵不存在劳动关系。瓮安县磷化有限责任公司虽将该公司5号矿硐发包给西南能矿建设工程有限公司开采，但未对张之贵是否上下班进行监管，也未发放张之贵的工资，根据上述法律规定，张之贵与瓮安县磷化有限责任公司不存在劳动关系。西南能矿建设工程有限公司认为本案超过仲裁时效的主张，因张之贵在离职体检时一直处于复查期间，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”之规定，在张之贵复查期间，西南能矿建设工程有限公司不能解除劳动关系，故本案未超过仲裁时效。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告张之贵与原告西南能矿建设工程有限公司之间从2010年10月起存在劳动关系……”。2018年9月25日，黔南布依族苗族自治州中级人民法院作出（2018）黔27民申59号民事裁定书驳回了西南能矿建设工程有限公司的再审申请。（2017）黔2725民初2898号判决书已生效。2018年2月9日，黔南州人力资源和社会保障局作出黔南州人社工认字[2018]040027号认定工伤决定书载明：“张之贵受到的职业病伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（四）项之规定，属于认定工伤的情形，现决定认定为工伤。”2018年4月9日，黔南州劳动能力鉴定委员会作出NO:20180153-D劳动能力鉴定结论书载明：“被鉴定人于2017年10月由具有职业病诊断资质的机构确诊为：职业性矽肺壹期，此次鉴定根据被鉴定人的临床表现、肺功能简称，结合七级54条评定为伤残七级。”2018年7月30日，张之贵向西南能矿建设工程有限公司邮寄了解除劳动合同通知书，邮寄情况显示西南能矿建设工程有限公司于2018年8月1日签收。后张之贵就工伤待遇向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2019年8月26日作出筑劳人仲裁字[2018]第277-2号裁决书裁决如下：“一、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金69928.04元、一次性工伤医疗补助金62924元、一次性伤残就业补助金62924元、住院伙食补助费290元、护理费2240元和劳动能力鉴定费320元，共计人民币198626.04元；二、驳回申请人的其它仲裁请求。”西南能矿建设工程有限公司对此裁决书不服，诉来法院。再查明，庭审中张之贵提交其个人银行账户历史明细清单拟证明其月平均工资为10010.2元，但该明细清单并未载明张之贵收取的款项性质及付款人信息。庭审中，西南能矿建设工程有限公司、张之贵对劳动关系、工伤认定及伤残等级均无异议。张之贵对劳动仲裁委员会认定的各项费用计算标准亦无异议。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。西南能矿建设工程有限公司、张之贵之间的劳动关系问题及仲裁时效问题已经由生效法律文书所明确，且张之贵自2016年4月至2017年10月期间在进行离岗前职业健康检查及疑似职业性尘肺病住院观察治疗，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款：“……在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”之规定，故对西南能矿建设工程有限公司提出的主张不予认可，西南能矿建设工程有限公司、张之贵解除劳动关系的时间应当以西南能矿建设工程有限公司2018年8月1日收到张之贵邮寄的“解除劳动合同通知书”时间为准。对于张之贵的工伤保险待遇问题，根据《工伤保险条例》第六十二条：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。……”之规定，张之贵的工伤保险待遇应由西南能矿建设工程有限公司支付。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，张之贵工伤为伤残七级，西南能矿建设工程有限公司、张之贵于2018年8月1日解除劳动关系，依据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，……；(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例>有关问题的意见》(黔人社厅发[2011]27号)第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……七级伤残12个月。”、第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月。”以及《贵州省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见(一)》(黔人社厅[2014]341号)第一条“2015年1月1日后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工平均计算。”之规定，西南能矿建设工程有限公司应支付张之贵一次性伤残补助金为69928.04元(2017年贵州省在岗职工平均工资5379.08元/月×13个月=69928.04元)、一次性工伤医疗补助金为64548.96元(2017年贵州省在岗职工平均工资5379.08元/月×12个月=64548.96元)、一次性伤残就业补助金为64548.96元（2017年贵州省在岗职工平均工资5379.08元/月×12个月=64548.96元)。张之贵在劳动仲裁时主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为62924元，从其自愿。关于住院伙食补助费，张之贵因工伤住院29天，根据《贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例)有关问题的意见》(黔人社厅发[2011]27号]第四条：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：(-)伙食补助标准按照每人每天10元；…。”之规定，应支付张之贵住院伙食补助费290元(10元/天×29天=290元)。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，张之贵未能提供证据证明其生活不能自理，亦未证明实际产生的护理费用情况，该项费用不予支持。关于垫付劳动能力鉴定费320元，根据《贵阳市工伤保险实施办法》第十九条“因工或患职业病初次劳动能力鉴定、停工留薪期、辅助器具配置的确认，参加工伤保险的职工其费用由工伤保险基金支付，未参加工伤保险的职工其鉴定费用由所在单位支付”之规定，西南能矿建设工程有限公司应支付张之贵垫付的鉴定费共计320元。关于交通费和住宿费，根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例>有关问题的意见》(黔人社厅发[2011]27号)第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：……(二)到统筹地区以外就医所需的交通(火车硬卧、动车硬座、普通客轮三等舱、客运汽车）费用据实报销”之规定，张之贵未能提供相应证据证明，不予支持。关于停工留薪期间工资，张之贵未提供证据证明其存在停工留薪期，不予支持。综上所述，参照《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例>有关问题的意见》(黔人社厅发[2011]27号)第四条、第六条、《贵州省人力资源和社会保障厅关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见(一)》(黔人社厅[2014]341号)第一条、《贵阳市工伤保险实施办法》第十九条、依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第二款、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由原告西南能矿建设工程有限公司自本判决书生效之日起十日内支付被告张之贵一次性伤残补助金为69928.04元、一次性工伤医疗补助金为62924元、一次性伤残就业补助金为62924元、住院伙食补助费290元、劳动能力鉴定费320元，共计人民币196386.04元；二、驳回原告西南能矿建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告西南能矿建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：西南能矿建设工程有限公司向本院提交贵州省瓮安县人民法院庭审笔录一份(西南能矿建设工程有限公司与王中行、秦小亮等劳动争议案的开庭笔录)，欲证明当时开庭的时候王中行、秦小亮等都认可这一批工人包括张之贵在内工作到2016年4月15日。张之贵质证称，对该份证据的真实性无法核实，该份庭审笔录是案外人的庭审笔录，与本案没有关系。2016年4月到2017年10月张之贵还在进行职业病的体检，不可能在2016年4月15日解除劳动合同。另查明，原判查明2017年10月26日贵州省瓮安县人民法院作出的（2017）黔2725民初2898号民事判决书应为（2017）黔2725民初3898号民事判决书。此外，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，双方当事人对原判对住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、护理费的处理结果均无异议，本院予以维持。关于劳动关系的解除时间，西南能矿建设工程有限公司未提交充分证据证明与张之贵在2016年4月解除了劳动关系，根据一审查明的事实，张之贵在2016年4月至2017年10月期间进行离岗前职业健康检查及疑似职业性尘肺病住院观察治疗，张之贵于2018年7月30日向西南能矿建设工程有限公司邮寄解除劳动合同通知书，西南能矿建设工程有限公司于2018年8月1日签收，故原判认定西南能矿建设工程有限公司与张之贵之间的劳动关系于2018年8月1日解除并无不当。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准，原判根据《工伤保险条例》第三十七条，参照《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条、第七条之规定，按照2017年贵州省在岗职工平均工资进行计算，对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的处理结果并无不当，本院予以维持。关于一次性伤残补助金，张之贵于2016年5月30日在贵阳市公共卫生救治中心进行职业健康体检，结论为疑似尘肺病；2016年8月29日、12月26日在贵州省第三人民医院进行职业健康体检，结论均为：复查（职业性）；2017年7月7日在贵州省第三人民医院进行职业健康体检，结论为可疑职业性尘肺病；2017年10月贵州省第三人民医院出具职业病诊断证明书，诊断结论为职业性矽肺壹期。张之贵的伤残等级为七级。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资……”、第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”之规定，张之贵的一次性伤残补助金应为其患职业病前12个月平均月缴费工资×13个月，但西南能矿建设工程有限公司未为张之贵缴纳社会保险，双方当事人亦未提交充分证据证明张之贵在2016年5月30日前12个月的工资，本院酌情以上述期间贵州省在岗职工月平均工资为标准，即以每月4744.13元[（2015年贵州省在岗职工年平均工资54637元÷12个月×7个月+2016年贵州省在岗职工年平均工资60139元÷12个月×5个月）÷12]计算一次性伤残补助金，故西南能矿建设工程有限公司应支付张之贵一次性伤残补助金4744.13元×13个月=61673.69元，原判以2017年贵州省在岗职工平均工资作为计算标准不当，本院予以纠正。综上所述，西南能矿建设工程有限公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初10730号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初10730号民事判决第一项为：西南能矿建设工程有限公司自本判决书生效之日起十日内支付张之贵一次性伤残补助金61673.69元、一次性工伤医疗补助金62924元、一次性伤残就业补助金62924元、住院伙食补助费290元、劳动能力鉴定费320元；三、驳回西南能矿建设有限工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由西南能矿建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二〇年五月二十九日法官助理田由庆书记员李明静