福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终784号 上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司厦门市分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨南路50号民生银行大厦九层，统一社会信用代码91350200693024792K。 负责人：盛国英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林克贵，福建杰魁律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：杜立范，男，1933年1月7日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：吴晓挺，福建邱宁江律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：三明车来车往汽车服务有限公司，住所地福建省三明市梅列区崇桂新村99幢一层7号店，统一社会信用代码913504005633692664。 法定代表人：邹厚坤，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：刘自然，男，1983年4月2日出生，汉族，住福建省大田县。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：谢跃华，福建万天律师事务所执业律师。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：廖金水，福建万天律师事务所执业律师。 上诉人阳光财产保险股份有限公司厦门市分公司（以下简称阳光财险厦门分公司）因与被上诉人杜立范、三明车来车往汽车服务有限公司（以下简称车来车往公司）、刘自然机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省三明市梅列区人民法院(2019)闽0402民初2831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查询问当事人，因各方当事人没有提出新的事实或理由，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 阳光财险厦门分公司上诉请求：1.依法改判不支持杜立范要求赔偿残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求；2.依法改判医疗费中扣除阳光财险厦门分公司垫付款7400元；3.依法改判阳光财险厦门分公司不承担商业第三者责任险的赔偿责任；4.二审诉讼费用由杜立范、刘自然、车来车往公司承担。事实和理由：1.根据福建天泽司法鉴定所出具的鉴定意见可以得知，没有直接的证据能够证实杜立范的伤残结果与本次交通事故具有关联性，杜立范应承担举证不能的不利后果；2.本起事故发生时，案涉车辆处于车来车往公司保养清洗期间发生的事故，根据《机动车综合商业保险示范条款》约定，在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失，保险人不负责赔偿，故阳光财险厦门分公司不应承担商业第三者责任险的赔偿责任。 杜立范辩称，1.两次鉴定的鉴定机构都明确杜立范为九级伤残的鉴定意见。第二次鉴定意见中载明交通事故关联性无法确定，但结合第二次重新鉴定的复函内容，关联性仅仅是变更护理期限及营养期限的依据，并非针对伤残等级；2.免责条款系针对维修、保养、改装的情形，而杜立范受伤并未发生在这些免责事由的范畴。故不应当免除阳光财险厦门分公司的商业三者险。 刘自然、车来车往公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确；2.阳光财险厦门分公司提出应当免责没有事实与法律依据。事故发生地点并非在营运场所内，不能适用该免责条款，且阳光财险厦门分公司应当对该免责条款尽到提示说明义务。 杜立范向一审法院起诉请求：1.判令刘自然、车来车往公司、阳光财险厦门分公司赔偿杜立范医疗费、后续医疗费、护理费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金合计112918.44元；2.判令刘自然、车来车往公司、阳光财险厦门分公司支付精神损害赔偿费20000元；3.判令刘自然、车来车往公司、阳光财险厦门分公司承担本案诉讼费。 一审法院对无争议的事实认定如下： 1.2018年10月27日15时45分，在三明市梅列区全球通路车来车往门口，刘自然驾驶车牌号为闽Ｇ×××××号轿车倒车时，与行经此处的杜立范相碰，致使杜立范臀部、头部着地受伤。杜立范2018年10月31日，三明市公安局交通警察支队梅列大队出具道路交通事故认定书，认定刘自然倒车未确认安全负全部责任，杜立范无责任。 2.车来车往公司经营汽车美容、装饰，刘自然受雇于车来车往公司，是该公司员工。上述事故发生时，闽Ｇ×××××号小型轿车在车来车往公司保养、清洗，刘自然驾驶车牌号为闽Ｇ×××××号轿车倒车是在从事雇佣活动。 3.肇事车辆闽Ｇ×××××号小型轿车在阳光财险厦门分公司投保了交强险及第三者责任险，引起本案诉讼的事故发生于保险期间内。 4.事故发生后，杜立范于2018年10月27日18:40分入三明市第一医院治疗，于2018年11月12日出院，共住院16天。经诊断，其T12、L4椎体压缩性骨折，头部外伤。因本次事故，杜立范支付医疗费8362.34元，其中刘自然垫付医疗费1000元、护理费2933元。 5.杜立范于2018年12月12日委托福建新时代司法鉴定所对其伤残进行鉴定，该所出具的司法鉴定意见书载明的鉴定意见为：（1）杜立范T12、L4椎体轻度压缩性骨折，评定为一处伤残九级；（2）杜立范伤情仍需继续治疗，建议后期医疗费按原医疗费的30%计算；（3）杜立范T12、L4椎体压缩性骨折，行非手术治疗，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.1.1条规定，因伤者现双下肢肌力4级，无法下地活动，实际情况仍需卧床休息，仍需护理，加上年龄较大，病情痊愈较慢，时间较长，护理时间需给予延长，建议护理期延长至一年时间，营养期延长至六个月时间。 6.诉讼过程中，阳光财险厦门分公司对福建新时代司法鉴定所的司法鉴定意见书有异议，申请对杜立范的伤残等级及护理期、营养期进行重新鉴定。经摇号双方同意选定福建天泽司法鉴定所作为重新鉴定机构。一审法院依双方选定委托福建天泽司法鉴定所进行了鉴定。该所于2019年10月25日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：杜立范交通事故受伤，伤后拍片示T12、L4椎体压缩性改变，医院诊断为：T12、L4椎体压缩性骨折，构成九级伤残，根据现有送检材料尚不能明确本次交通事故与L4及T12椎体压缩改变的关联性；杜立范本次损伤后的护理期为60天，营养期为60天。 一审法院对各方争议的焦点问题分析、认定如下： 1.后续治疗费问题。杜立范主张，根据福建新时代司法鉴定所的鉴定意见，后续治疗费按原医疗费8362.34元的30%计算，刘自然、车来车往公司及阳光财险厦门分公司认为，后续治疗费不存在，应当以实际发生的为准，杜立范并未提供票据证明因后续治疗支付了费用，因此不应支持。一审法院认为，虽然福建新时代司法鉴定所出具的鉴定意见书建议后期医疗费按原医疗费的30%计算，但杜立范并未提交证据证明实际支付了后续治疗费，其要求支付后续治疗费2508.7元的诉讼请求无事实依据，不予支持。 2.护理费问题。按照2017年度居民服务业从业人员的平均工资标准计算，根据福建新时代司法鉴定所的鉴定意见，计算出院后一年时间的护理费为49646元；刘自然、车来车往公司认为，护理费计算60天包含了住院时间，阳光财险厦门分公司认为，对计算天数有异议，经重新鉴定护理期是60天，其中16天住院期间的护理费同意按49646元每年（136元/天）计算，出院后的44天应按护理费的50%计算，所以合计护理费为5168元。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。杜立范主张由一人护理，予以支持。而鉴于杜立范并未对护理人员的收入举证，且阳光财险厦门分公司对杜立范主张的护理费标准按2017年度“居民服务、修理和其他服务业”就业人员年平均工资计算无异议，予以采纳。就护理天数问题，福建天泽司法鉴定所的鉴定意见中护理期为60天，改变了福建新时代司法鉴定所关于建议护理期为一年的鉴定意见，且在杜立范要求福建天泽司法鉴定所鉴定人员出庭接受咨询后，福建天泽司法鉴定所出具的回复函对此进行了说明，内容为：《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.1.1条规定，脊柱骨折非手术治疗护理期45-60日，营养期45-60日，杜立范出院诊断为T12椎体骨挫伤、L4椎体骨挫伤，是否存在新鲜骨折尚不明确，考虑到其高龄恢复慢等因素，参照骨折条款的高线评定护理期、营养期是合理的。杜立范年事已高因伤确需护理，福建天泽司法鉴定所出具的鉴定意见及回复函关于护理期的评定意见具有合理性，故参考重新鉴定意见酌定护理期为60日。阳光财险厦门分公司关于出院后护理费按50%计算的辩解，无事实依据，不予采纳。故杜立范因伤致护理费损失按136元/天计算60天为8160元，该款包含刘自然垫付的杜立范住院期间护理费2933元。 3.营养费问题。杜立范主张，根据福建新时代司法鉴定所的鉴定意见，营养期为六个月，按照60元每天计算为10800元；刘自然、车来车往公司认为，营养费要以疾病诊断证明为依据，鉴定意见只是理论上的陈述，不足以支持；阳光财险厦门分公司认为，重新鉴定意见营养期为60天，按每日30元计算营养费为1800元。一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案关于营养期虽有鉴定意见，但杜立范并未提供医疗机构要求加强营养的意见，鉴于其年龄较大，适当加强营养有助于身体康复。结合国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，杜立范主张营养费按60元/天计算合理，酌定杜立范的营养费为3600元。 4.残疾赔偿金问题。杜立范主张，经鉴定其伤情为九级伤残，按照39001.4元/年计算，杜立范年满85周岁，按5年计算出残疾赔偿金为39001.4元；刘自然、车来车往公司对此无异议；阳光财险厦门分公司认为，福建天泽司法鉴定所重新鉴定意见虽然确定伤残等级为九级，但鉴定意见同时载明尚不能明确本次交通事故与伤残存在关联，杜立范未就损害后果与本次事故存在因果关系举证，应承担举证不能的后果，因此残疾赔偿金不应得到支持。一审法院认为，杜立范因交通事故致损，提供出院记录、疾病诊断证明书、X线诊断报告书等证据证明其损伤结果，并提供道路交通事故认定书证明事故与其损伤存在关联，已完成举证责任，对其损伤与本次事故具有因果关系应予认定。对杜立范伤残等级为九级的鉴定结论，刘自然、车来车往公司、阳光财险厦门分公司无异议，予以采纳。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。鉴于残疾赔偿金按2017年福建省城镇居民人均可支配收入39001.36元计算，刘自然、车来车往公司、阳光财险厦门分公司均无异议，故予以采纳。杜立范出生于1933年1月7日，发生事故时年85岁，残疾赔偿金按五年计算，事故造成其九级伤残，故残疾赔偿金确定为39001.36元/年×5年×20%=39001.36元。 5.鉴定费问题。鉴定费2600元是杜立范为证明自己因事故受伤的伤残状况等而支出的必要费用，且重新鉴定意见并未推翻其属九级伤残的原鉴定结论，该费用属合理的费用支出，予以认定。 6.精神损害抚慰金问题。事故造成杜立范受伤，导致其在精神上遭受伤害是客观存在的事实，杜立范要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求于法有据，予以支持。综合考虑刘自然承担事故全部责任、侵权的场合、行为方式、承担责任的经济能力以及三明市平均生活水平等因素，酌情确定精神损害抚慰金为8000元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。车来车往公司系经营汽车美容、装饰的企业闽Ｇ×××××7号轿车在该公司处维修、保养。刘自然受雇佣于车来车往公司，其驾闽Ｇ×××××7号轿车与杜立范发生交通事故，造成杜立范受伤致残的事实清楚，证据确实充分，予以认定。交警部门作出的刘自然承担事故全部责任、杜立范无责任的认定意见符合客观事实，予以采信。刘自然驾闽Ｇ×××××7号轿车造成杜立范受伤致残，是直接侵权人。发生事故时，刘自然正在从事雇佣活动，车来车往公司作为雇主应当承担赔偿责任。刘自然在从事雇佣活动中造成杜立范受伤，且负事故全部责任，应与车来车往公司对杜立范的损失承担连带赔偿责任。杜立范主张的医疗费8362.34元，刘自然、车来车往公司、阳光财险厦门分公司均不持异议，予以认定。杜立范主张的护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，在法律规定的赔偿范围内，依照相关赔偿标准予以支持；杜立范主张的后续治疗费缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款规定，阳光财险厦门分公司作为肇事车闽Ｇ×××××7号轿车的机动车交通事故责任强制保险的保险人，应先行在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内，对杜立范因交通事故遭受的损失予以赔偿。不足部分，由刘自然、车来车往公司承担赔偿责任。因肇事车闽Ｇ×××××7号轿车在阳光财险厦门分公司投保了机动车商业第三者责任保险1000000元，且杜立范已就该肇事车辆的商业险赔偿在本案中一并处理提出诉讼请求，按照《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，阳光财险厦门分公司负有直接向杜立范赔偿保险金的义务，本院确定应由刘自然、车来车往公司承担赔偿责任的超过强制保险责任限额的杜立范的损失，由阳光财险厦门分公司在商业第三者责任险责任限额范围内直接向杜立范承担赔偿责任。刘自然垫付的1000元医疗费、2933元护理费应在本案中作相应抵扣，由阳光财险厦门分公司予以赔付。杜立范主张的鉴定费2600元不属于商业第三者责任险赔偿范围，应由刘自然、车来车往公司负责赔偿。依法判决：一、确认杜立范因交通事故遭受的损失为医疗费8362.34元、护理费8160元（含刘自然垫付的护理费2933元）、营养费3600元、残疾赔偿金39001.36元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金8000元，合计69723.7元；二、阳光财险厦门分公司应于判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿杜立范65161.36元（刘自然垫付的3933元从该款中予以抵付）；三、阳光财险厦门分公司应于判决生效之日起五日内在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿杜立范1962.34元；四、刘自然、车来车往公司应于判决生效之日起五日内赔偿杜立范鉴定费2600元；六、驳回杜立范的其他诉讼请求。案件受理费2958元，减半收取1479元，由杜立范负担703元，刘自然、车来车往公司负担776元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。阳光财险厦门分公司提交中国工商银行电子回单复印件两份，拟证明阳光财险厦门分公司于杜立范住院期间向三明市第一医院转账垫付医疗费共计7400元的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜立范对该组证据的真实性无异议，并对该事实予以确认。刘自然、车来车往公司质证认为，其对该组证据的真实性无法确认。本院认为，杜立范对该组证据的真实性无异议并对事实进行了确认，因此该组证据能够作为本案认定相关事实的依据。 到庭各方当事人对一审法院审理查明的事实均无异议。二审另查明，杜立范医疗费支出8362.34元，阳光财险厦门分公司分别于2018年11月2日、14日向三明市第一医院转账垫付杜立范医疗费共计7400元，刘自然垫付医疗费1000元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，并有相关证据在案佐证，本院依法予以确认。 根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：1.阳光财险厦门分公司垫付的医疗费是否应当在赔偿款中予以扣除的问题；2.一审法院认定本案残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否适当的问题；3.阳光财险厦门分公司能否在商业第三者责任险范围内免除赔偿责任的问题。 1.关于阳光财险厦门分公司垫付的医疗费是否应当扣除的问题。根据阳光财险厦门分公司在二审过程中提交的中国工商银行电子回单及杜立范在庭审中关于阳光财险厦门分公司先前垫付了医疗费的陈述，足以确认杜立范因本起交通事故共支出医疗费8362.34元，其中阳光财险厦门分公司为杜立范垫付医疗费7400元。因此，阳光财险厦门分公司提出应当在赔偿款中扣除其已先行为杜立范垫付的医疗费7400元的上诉理由，具有事实依据，本院予以采纳。 2.关于一审法院认定本案残疾赔偿金及精神损害抚慰金是否适当的问题。关于福建天泽司法鉴定所在《回复函》中作出对杜立范九级伤残的损害后果是否由本次事故造成不能明确的答复意见，其并未否认杜立范的损害后果与本案交通事故不存在关联性，并且结合刘自然、车来车往公司在二审庭审中关于杜立范于事故发生时系一人单独行走并无其他人员陪伴的陈述，及杜立范的出院记录、疾病诊断证明书等证据，足以综合认定在本案事故发生前杜立范能够独立外出行走，其系因本起交通事故造成T12及L4椎体压缩性骨折并构成九级伤残的损害后果。阳光财险厦门分公司未能提供相应的证据证明杜立范的损害后果与本起交通事故不存在因果关系，故其提出杜立范九级伤残的损害结果与案涉事故无关联的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。一审法院依据杜立范构成九级伤残的鉴定该结论，认定的残疾赔偿金和精神损害抚慰金并无不当，本院予以确认。 3.关于阳光财险厦门分公司能否在商业第三者责任险范围内免除赔偿责任的问题。《机动车综合商业保险示范条款》第二章第二十四条第三款第三项载明的免责事由为：“在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间”，对于该条责任免除条款约定系为限定车辆在维修期间发生事故且事故地点位于营业场所内，保险人才能免除相应责任。而到庭各方当事人在二审中均确认本案交通事故系肇事车辆完成清洗后在营业场所外进行倒车时发生的事故，因此本案交通事故并非发生于营业性场所维修、保养、改装期间，故阳光财险厦门分公司提出应免除其商业三者险赔偿责任的上诉理由依据不足，本院不予采纳。 本院认为，杜立范因本案交通事故造成的损失为：医疗费8362.34元、护理费8160元、营养费3600元、残疾赔偿金39001.36元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金8000元，合计69723.7元。刘自然驾闽Ｇ×××××7号轿车造成杜立范受伤致残，是直接侵权人。刘自然在从事雇佣活动中造成杜立范受伤，且负事故全部责任，应与车来车往公司对杜立范的损失承担连带赔偿责任。一审法院认定杜立范主张的鉴定费2600元不属于商业第三者责任险赔偿范围，应由刘自然、车来车往公司负责赔偿。刘自然、车来车往公司对此不持异议，本院不再予以审查。因肇事车闽Ｇ×××××7号轿车在阳光财险厦门分公司投保了交强险及商业三者险1000000元。因此，阳光财险厦门分公司应在交强险赔偿限额范围内先行赔偿杜立范65161.36元，扣除阳光财险厦门分公司垫付医疗费7400元，刘自然垫付医疗费1000元及护理费2933元，阳光财险厦门分公司还应在交强险赔偿限额内向杜立范赔偿53828.36元。剩余1962.34元应由阳光财险厦门分公司在商业三者险赔偿限额内向杜立范予以赔偿。为减轻当事人诉累，刘自然为杜立范垫付的医疗费1000元及护理费2933元由阳光财险厦门分公司在赔偿款中直接予以返还。 综上所述，阳光财险厦门分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2831号民事判决第一项、第三项、第四项，即：“一、确认杜立范因交通事故遭受的损失为医疗费8362.34元、护理费8160元（含刘自然垫付的护理费2933元）、营养费3600元、残疾赔偿金39001.36元、鉴定费2600元、精神损害抚慰金8000元，合计69723.7元；三、阳光财产保险股份有限公司厦门市分公司应于本判决生效之日起五日内在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿杜立范1962.34元；四、刘自然、三明车来车往汽车服务有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿杜立范鉴定费2600元。” 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2831号民事判决第第五项，即：“驳回杜立范的其他诉讼请求。” 三、变更福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402民初2831号民事判决第二项为阳光财产保险股份有限公司厦门市分公司应于本判决生效之日起五日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿杜立范53828.36元，并向刘自然返还为杜立范垫付的医疗费1000元及护理费2933元。 四、驳回杜立范的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1233元，由阳光财产保险股份有限公司厦门市分公司负担1074元，由杜立范负担159元。一审案件受理费按照一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长 郭 婕 审判员 李 中 审判员 林广伦 二〇二〇年五月二十九日 法官助理彭秋媛 书记员吴文婷 附：本判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。