贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 2020)黔27刑终13号 抗诉机关三都水族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王江山，男，1975年7月15日出生，布依族，大学专科文化，贵州省三都水族自治县（以下简称三都县）人，三都县牛场小学教师，户籍地三都县，现住三都县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪,于2019年6月17日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，同年12月16日被取保候审，现在家。 委托辩护人王庆宝，贵州契正律师事务所律师。 原审被告人韦世明（曾用名韦江，绰号“老猫”），男，1995年2月16日出生，水族，初中文化，无业，贵州省三都县人，家住三都县。曾因吸食毒品海洛因，于2013年1月16日被责令接受社区戒毒三年；因吸食毒品海洛因，于2013年4月17日被行政拘留十日；因吸食毒品海洛因，于2014年3月17日被行政拘留十日；因犯抢劫罪、盗窃罪，于2014年10月24日被三都县人民法院判处有期徒刑四年二个月，于2018年1月28日刑满释放。现因涉嫌盗窃罪,于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 原审被告人陆明成（曾用名陆鹏程，绰号“皮球”），男，1995年7月14日出生，布依族，初中文化，无业，贵州省三都县人，家住三都县。曾因犯盗窃罪于2015年7月7日被三都县人民法院判处拘役四个月，同年8月2日刑满释放；因吸食毒品海洛因于2015年10月19日被行政拘留十五日；因吸食毒品冰毒于2016年6月22日被行政拘留十五日；因赌博于2016年8月5日被罚款二百元。现因涉嫌盗窃罪,于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 原审被告人石鹏，男，1995年11月2日出生，布依族，初中文化，无业，贵州省三都县人，家住三都县。曾因吸食毒品海洛因于2017年3月22日被行政拘留十五日。现因涉嫌盗窃罪,于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 原审被告人杜永海，男，1997年2月13日出生，水族，初中文化，无业，贵州省三都县人，家住三都县。曾因盗窃于2011年4月1日被行政拘留五日；因吸毒于2013年1月16日被责令社区戒毒三年；因盗窃于2013年2月24日被行政拘留五日；因犯故意伤害罪于2013年12月3日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯盗窃罪于2015年1月20日被三都县人民法院判处有期徒刑一年三个月；因犯盗窃罪于2017年10月31日被三都县人民法院判处有期徒刑八个月，2018年2月17日刑满释放。现又因涉嫌盗窃罪，于2019年8月12日被抓获寄押于东阳市看守所，同年8月19日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 原审被告人何轩，男，1997年4月12日出生，水族，中专文化，无业，贵州省三都县人，家住三都县。因涉嫌盗窃罪,于2019年6月14日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕，现羁押于三都县看守所。 贵州省三都县人民法院审理贵州省三都县人民检察院指控原审被告人韦世明、陆明成、石鹏、杜永海、何轩犯盗窃罪、原审被告人王江山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月26日作出(2019)黔2732刑初211号刑事判决。宣判后，三都县人民检察院提出抗诉，原审被告人王江山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，黔南州人民检察院指派检察员杨晓凤出庭支持抗诉，上诉人王江山及其辩护人王庆宝到案参加诉讼，现已审理终结。 原审判决认定，2019年4月25日至6月12日期间，被告人韦世明、陆明成、石鹏、杜永海、何轩或部分或单独或与他人多次到三都县城各建筑工地及各小区停车区，盗窃钢管扣件、电瓶车内的电瓶，销赃得款后用于购买毒品吸食和挥霍。其中，所盗窃的电瓶全部拿到三都县小河边“电瓶车电瓶修复”店，以每个50元的价格卖给被告人王江山。被告人王江山明知是盗窃得来的电瓶，仍予以收购或者授意店员唐祥邀（另案处理）接收电瓶并通过微信转账方式支付赃款，后转卖获利。具体作案情况如下： 1、2019年4月25日23时许，被告人陆明成、何轩到三都县鑫海财富广场工地盗窃被害人李某130个钢管扣件，拿到三合街道羊脚坝销赃给经营废品收购店的刘伟（另案处理）。经鉴定，被盗扣件价值180元。 2、2019年5月份的一天，被告人韦世明到鑫海财富广场工地盗窃被害人李某152个钢管扣件，卖给流动收废品人员。经鉴定，被盗扣件价值296.4元。 3、2019年5月份的一天，被告人韦世明、杜永海到鑫海财富广场工地盗窃扣件，被安保人员发现后两人逃离现场。 4、2019年5月19日0时许，被告人陆明成、何轩到鑫海财富广场工地盗窃扣件，被安保人员发现而扔掉逃离现场。 5、2019年5月份的一天，被告人陆明成、何轩到三都县的城南安置房工地盗窃被害人江某30个钢管扣件，销赃给刘伟。经鉴定，被盗扣件价值180元。 6、2019年5月12日15时许，被告人石鹏、杜永海到城南安置房工地盗窃被害人江某30个扣件，被安保人员拦下趁乱逃走。经鉴定，被盗扣件价值137元。 7、2019年4月16日中午，被告人杜永海到三都县麻光环保局斜对面路边盗窃被害人杨某15个电瓶，拿到三合街道小河边销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值718.9元。 8、2019年5月份的一天，被告人陆明成、何轩到三都县滨江苑小区地下停车场盗窃被害人杨某25个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值350元。 9、2019年5月份的一天，被告人韦世明、陆明成到三都县停车区盗窃被害人韦某15个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值630元。 10、2019年5月17日15时许，被告人韦世明、陆明成、石鹏到三都县院内盗窃被害人杨某35个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值394元。 11、2019年5月19日下午，被告人韦世明、陆明成到三都县院内盗窃被害人林某4个电瓶和被害人李某26个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值分别为70元、348.33元。 12、2019年5月20日5时许，被告人石鹏到三都县附近盗窃被害人李某33个电瓶和被害人潘某16个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电6瓶价值分别为158元、561元。 13、2019年5月27日晚上，被告人石鹏和杨正忠（另案处理）到三都县麻光新区公租房楼下盗窃被害人覃某5个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值513.5元。 14、2019年6月1日5时许，被告人石鹏到三都县“琪琪小超市”附近（老土牛羊山庄门口）盗窃被害人张某5个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值525元。 15、2019年6月2日中午，被告人韦世明、陆明成到三都县大会堂林场小区楼下盗窃被害人廖某3个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值420元。16、2019年6月2日21时许，被告人韦世明、陆明成到三都县金海豪苑小区内盗窃被害人韦某25个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值553元。 17、2019年6月3日5时许，被告人石鹏到帝都广场附近停车区盗窃被害人韦某35个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值700元。 18、2019年6月4日晚上，被告人韦世明、陆明成到三都县盗窃被害人潘某25个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值539元。 19、2019年6月5日5时许，被告人石鹏到三都县富万家超市对面人保公司旁巷子内盗窃被害人刘某16个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值541.5元。 20、2019年6月6日晚上，被告人韦世明、陆明成到三都县盗窃被害人吴某15个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值31.7元。 21、2019年6月7日5时37分许，被告人石鹏到三都县盗窃被害人蒙某5个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值380元。 22、2019年6月9日18时许，被告人石鹏到三都县子盗窃被害人顾某5个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定。被盗电瓶价值686元。 23、2019年6月10日17时许，被告人韦世明、陆明成到三都县广播局宿舍二单元楼下盗窃被害人韦某45个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值240元。24、2019年6月10日晚上，被告人陆明成和杨正忠到三都县羊角坝金刚制药厂附近盗窃被害人潘某36个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值735元。 25、2019年6月10日19时许，被告人石鹏到三都县水岸都市小区内盗窃被害人吴某25个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值642元。 26、2019年6月11日5时许，被告人石鹏到三都县子内盗窃被害人李某46个电瓶，销赃给被告人王江山。经鉴定，被盗电瓶价值647元。 27、2019年6月11日5时许，被告人石鹏到三都县安置房小区内盗窃被害人杨某45个电瓶，销赃给被告人王江山，经鉴定价值539元。 28、2019年6月12日晚上，被告人何轩到三都县圣山酒店附近路段盗窃被害人刘某26个电瓶，逃离时被民警当场抓获，电瓶被追回发还被害人。经鉴定，被盗电瓶价值666元。 综上，被告人韦世明盗窃12次，盗窃财物价值3522.43元；被告人陆明成盗窃14次，盗窃财物价值共4671.03元；被告人石鹏盗窃13次，盗窃财物价值共6424元；被告人杜永海盗窃2次，盗窃财物价值共856元；被告人何轩盗窃5次，盗窃财物价值共1376元；被告人王江山23次收购115个电瓶，价值总计10922.93元。 原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十五条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人韦世明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；二、被告人陆明成犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；三、被告人石鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元；四、被告人杜永海犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二千元；五、被告人何轩犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元；六、被告人王江山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金五千元。 宣判后，上诉人王江山以系初犯、有自首情节，认罪认罚，自愿退赃退赔，请求免予刑事处罚为由提出上诉。 三都县人民检察院以王江山在审查起诉和审判阶段如实供述犯罪事实，对公诉机关提出的精准量刑自愿认罪认罚，又以一审法院量刑过重提出上诉，属于对量刑有异议，改变了对其适用认罪认罚从宽制度的基础条件，不应适用认罪认罚从宽制度，不应对其从宽处理为由提出抗诉。 经审理查明：原判认定2019年4月25日至6月12日期间，原审被告人韦世明、陆明成、石鹏、杜永海、何轩或部分或单独或与他人多次到三都县城各建筑工地及各小区停车区，盗窃钢管扣件、电瓶车内的电瓶，销赃给上诉人王江山的事实，有经一审举证、质证、查证属实的户籍证明，到案经过，证人证言，被害人陈述，被告人供述，现场指认及辨认笔录及照片，价格认定结论书，被告人韦世明、陆明成、石鹏、杜永海、何轩、王江山供述等证据予以证实，本院对一审判决认定的事实和列举的证据予以确认。 二审期间，上诉人王江山向本院提出撤诉申请，申请撤回上诉。 黔南州人民检察院的支抗意见是：1、三都县人民法院采纳检察机关精准量刑建议作出一审判决后，王江山对认罪认罚具结书内容反悔，使本案不再具有适用认罪认罚从宽制度的基础，原判对被告人从轻量刑的依据不足；2、王江山明知他人盗窃所得赃物而予以收购，收购次数达23次，根据《最高人民法院关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件若干问题的解释》第三条之规定，应认定为“情节严重”，依法应处三年以上有期徒刑，并处罚金刑，原判决未认定其情节严重，对其仅判处有期徒刑一年，缓刑一年并处罚金五千元，明显不当。 二审庭审中，检察员向法庭出具以下证据： 1、情况说明及发还清单：证实在2019年11月至12月期间，王江山已将被盗电瓶返还给被害人或与被害人协商对电瓶出售后变现返还被害人，并附被害人签字认领的发还清单。 2、三都县价格认定中心出具的情况说明：证实[2019]80-84、92-93价格认定结论里的单位价格与总价格相同的情况，是因为在文书编辑过程中出现错误，将单位价格与总价格写成了相同的数据，在附件测算说明中，是经过测算单个电瓶价格后乘以每组电瓶总个数得出的总价格，单位价格与总价格均有数据体现。 3、收据：证实2020年3月4日，王江山向三都县人民法院交纳罚金5000元。 王江山及其辩护人对上述证据均无异议，经审查，证据来源合法，能够证明本案事实，本院予以确认。 二审庭审中，检察员意见是：1、原判认定事实清楚，证据确实充分，但遗漏王江山退赃事实；2、王江山认罪认罚后反悔，不具有适用认罪认罚的基础，虽上诉期满后申请撤回上诉，但原判存在重罪轻判，故不应准许撤回上诉；3、王江山掩饰隐瞒犯罪所得应认定为“情节严重”，依法应处三年以上有期徒刑，并处罚金，原判量刑明显不当；4、原审对本案适用简易程序审理不当，审判人员组成不合法。综上，建议将本案发回重审。 王江山提出申请撤回上诉是其真实意思表示，请求二审维持原判。辩护人提出，王江山一、二审都认罪认罚，有积极退赃和缴纳罚金情节，且王江山自动投案，到案后如实供述犯罪事实，应成立自首。对支抗机关提出的“情节严重”的情形，起诉书没有载明，一审适用简易程序并无不当，且抗诉书也未提及，建议维持一审判决。 对辩护人提出的自首情节，检察员认为王江山归案后没有如实供述，不应认定为自首。 本院认为，原审被告人韦世明、陆明成、石鹏、杜永海、何轩无视国家法律，以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人王江山明知是盗窃赃物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原判决认定事实清楚，量刑适当，本院予以确认。 关于出庭检察员所提“原审适用简易程序，审判人员组成不合法”的意见，经查，本案一审法院根据起诉书建议对本案适用简易程序进行审理，并在庭前及庭审中征询了各被告人的意见，根据起诉书指控的犯罪事实，量刑建议，本案各被告人的量刑均未超过有期徒刑三年，原审法院适用简易程序独任审理并无不当； 关于辩护人所提“王江山具有自首情节”的辩护意见，经查，王江山自动投案，归案后的供述虽存在反复，但在一审庭审中对起诉书指控的犯罪事实予以认可，在一审判决前如实供述犯罪事实，应当认定为自首； 关于出庭检察员所提“退赃情节未予评判”的意见，经查，一审庭审中公诉机关未对王江山的退赃情况进行举证，故一审法院未予评判，二审庭审中检察员补充证据证实王江山具有退赃情节，并交纳罚金5000元，本院对王江山的退赃及主动交纳罚金的情节予以确认。 关于支抗意见所提“王江山掩饰、隐瞒犯罪所得属‘情节严重’，原判量刑不当”的支抗意见，经查，根据《最高人民法院关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件若干问题的解释》第三条之规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，应认定为“情节严重”。王江山的行为应属“情节严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但本案中，公诉机关未以“情节严重”对王江山进行起诉，一审宣判后也未以“情节严重”提出抗诉，二审综合考虑王江山的犯罪事实，以及其具有法定从轻或减轻处罚的自首情节，酌定从轻处罚的退赃及交纳罚金等的情况，原判对王江山的量刑亦在法律规定的范围内； 关于王江山向本院申请撤回上诉的申请以及抗诉机关所提“王江山认罪认罚后反悔，不再具有适用认罪认罚从宽制度的基础”的抗诉意见，经查，王江山申请撤回上诉是其真实意思表示，王江山具有自首情节，二审期间检察员出具的证据证实其已全部退赃，并主动交纳了5000元的罚金，根据法律规定，认罪认罚贯穿于整个刑事诉讼活动中，经对王江山认罪认罚自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性进行审查，符合相关法律规定，故准许上诉人王江山撤回上诉，抗诉机关所提抗诉意见本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人王江山在上诉期满后要求撤回上诉，经审查，上诉人的撤诉申请符合法律规定。抗诉机关的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款，裁定如下： 一、准许上诉人王江山撤回上诉。 二、驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王观军 审判员  邹明刚 审判员  王亚宏 二〇二〇年五月六日 法官助理刘元国 书记员吴娜