贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终879号 上诉人（原审原告）：杨仕刚，男，1964年12月6日生，汉族，贵州省兴仁市人，住兴仁市。 委托诉讼代理人：曾孔平，贵州旺明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴仁市鑫发砖厂，住所地：兴仁市城南街道办事处大山脚村委会大山脚腊烛寨组。 经营者：林长国，男，1977年8月24日生，汉族，贵州省兴仁市人，住兴仁市。 委托诉讼代理人：付恩碧，女，1978年10月10日生，汉族，贵州省兴仁市人，住兴仁市。系林长国之妻。 上诉人杨仕刚因与被上诉人兴仁市鑫发砖厂确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初5172号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨仕刚上诉请求：撤销原判，改判确认杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间存在劳动关系；本案一、二审案件受理费由兴仁市鑫发砖厂承担。事实和理由：一审认定事实不清，对“工作内容”及“劳动条件”理解错误，导致适用法律错误。一、兴仁市鑫发砖厂有许多工人，但仅有杨仕刚与案外人李发斌住在厂里，只有二人是“长班”，受兴仁市鑫发砖厂管理，上班期间并不能请假，若搬砖的工作做不完，才另外雇请其他工人搬砖。因此，一审认定双方至今未达成建立劳动关系合意而否定存在事实劳动关系，属认定事实错误。二、一审认定发票开具的时间不是每天都有，证明杨仕刚并非每天按时上、下班且每月获得固定工资，与事实不符。杨仕刚自2019年4月6日起就到兴仁市鑫发砖厂上班，兴仁市鑫发砖厂发放四月份的工资后，已经将该月的结算单收回。2019年5月19日至5月30日期间，杨仕刚因病回家医治，2019年5月31日正常上班，6月4日受伤。若遇到雨天、机器损坏、原材料供应不上等客观原因，也无法正常上班。因出库单不存在连续性而否定杨仕刚按时上、下班，与常理不符。此外，因杨仕刚与李发斌是“长班”，必须随时处于待班状态，这比按时上、下班的要求更加严格。综上，杨仕刚住在厂里，按时上、下班，随时待命，服从兴仁市鑫发砖厂的管理，与兴仁市鑫发砖厂形成严格的人身依附性及经济从属性。因此，杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间存在事实劳动关系。综上，请二审法院撤销原判，改判确认杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间存在劳动关系。 被上诉人兴仁市鑫发砖厂二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回杨仕刚的上诉请求。一、杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间并未签订劳动合同，杨仕刚工作内容主要是搬砖，有搬砖需要的时候就搬，没有就休息，因事离开不用请假且不用被扣减报酬，不受兴仁市鑫发砖厂考勤制度的关系，且未达成建立劳动关系的合意。二、因杨仕刚是离家较远的务工人员，而兴仁市鑫发砖厂有两间空置房，杨仕刚有时工作晚了就在里面住宿，不能仅凭杨仕刚住在厂里就认定其是固定长工。三、关于兴仁市鑫发砖厂为杨仕刚购买意外伤亡保险，更加证实双方之间形成的是劳务用工关系。综上，望二审法院在查明本案事实的情况下，依法判决驳回杨仕刚的上诉请求。 杨仕刚向一审法院起诉请求：判决确认杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2019年4月6日，杨仕刚经案外人李发斌介绍到兴仁市鑫发砖厂从事堆砖及搬砖上下车的工作。杨仕刚上、下班时间并不固定，有搬砖需要就开始工作，无搬砖需要杨仕刚可以自由活动，且因事离开并不需要向兴仁市鑫发砖厂请假，兴仁市鑫发砖厂亦不因此扣减其报酬。报酬的发放以每天搬砖后兴仁市鑫发砖厂开具的发票为准，按票上记载的搬砖数量及单价进行结算。杨仕刚因离家较远，遂住在兴仁市鑫发砖厂原来搭建的粉馆包房。2019年4月17日，兴仁市鑫发砖厂为含杨仕刚在内的在其处从事劳务的人员向中国人寿财产保险股份有限公司购买了团体人身意外伤害保险，保险期间为2019年4月18日0时起至2020年4月17日24时止。杨仕刚于2019年6月4日因搬砖被砖砸伤脚趾被送往兴仁市人民医院住院治疗，并于当日向兴仁市公安局城南派出所报警。中国人寿财产保险股份有限公司于2019年6月5日向杨仕刚送达了《索赔告知书》。同年11月15日，经杨仕刚申请，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会作出（仁）劳人仲案字[2019]418号仲裁裁决书，裁决：驳回杨仕刚依法确认杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间存在事实劳动关系的仲裁请求。 一审法院认为，杨仕刚到兴仁市鑫发砖厂从事搬砖的劳务。杨仕刚主张双方系事实劳动关系，兴仁市鑫发砖厂不予认可，故本案的争议焦点为：杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂是否构成劳动关系。杨仕刚到兴仁市鑫发砖厂从事劳务并未签订劳动合同，搬砖时间相对自由，有搬砖活路就从事，无搬砖活路可以休息，因事离开无须请假且不用被扣减报酬，整体上杨仕刚并不受兴仁市鑫发砖厂考勤制度的管理，双方亦未达成建立劳动关系的合意。报酬方面，杨仕刚所做的活路按照每天开具的发票中载明的搬砖数量及单价进行结算，杨仕刚所举发票中载明的搬砖数量并不固定，发票开具的时间亦不是每天连续性的，足以说明其并非每天按时上下班，且每月获得固定的工资。从兴仁市鑫发砖厂所举证据来看，杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂双方之间并未形成长期性、持续性、相对固定性的关系，杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间并未形成严格的人身依附性及经济从属性，故杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间不存在劳动关系。杨仕刚主张因其住在兴仁市鑫发砖厂，且兴仁市鑫发砖厂为其购买人身意外险而存在劳动关系，由于杨仕刚主张住在兴仁市鑫发砖厂是因为其离家较远，并不符合劳动关系人身依附性的特征，且兴仁市鑫发砖厂为其购买的人身伤害意外险，仅表明杨仕刚在兴仁市鑫发砖厂上班的事实，但并不能由此推定存在劳动关系，对杨仕刚的主张不予支持。综上，杨仕刚诉请确认杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间存在事实劳动关系，与查明的事实不符，不予支持。兴仁市鑫发砖厂辩称双方不存在劳动关系，与查明的事实相符，予以采纳。据此，一审判决：确认杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元（杨仕刚已预付），由杨仕刚负担。 二审中，双方当事人无新证据提交。一审查明的案件事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合当事人诉辩主张，归纳本案二审争议焦点为：杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间是否存在事实劳动关系。 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。判断劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系，要从双方是否存在建立劳动关系的合意，如何计付劳动报酬，以及劳动者是否接受用人单位的管理等综合评判，隶属性越强，越能认定劳动关系。此外，劳动者是否连续稳定的从事工作，也是判定劳动关系是否成立的要素之一，通常来讲，劳动关系中劳动者在用人单位的工作具有长期、持续、稳定性。具体到本案，首先，杨仕刚自2019年4月份起到兴仁市鑫发砖厂做工，其领取的劳动报酬构成是计件，即杨仕刚领取《出库单》或《入库单》，并将该次搬砖的名称、数量及单价记录清楚，根据该单据上载明的搬砖数量及单价进行结算，票据开具的时间亦无连续性及规律性的，可以看出杨仕刚并未在兴仁市鑫发砖厂连续做工并领取固定报酬。其次，根据双方当事人的陈述以及举证来看，杨仕刚系经案外人李发斌介绍到兴仁市鑫发砖厂做工，李发斌从兴仁市鑫发砖厂经营者处领取《出库单》或《入库单》分给杨仕刚，并非杨仕刚直接领取；且杨仕刚于2019年5月因病回家治疗，期间无须经得兴仁市鑫发砖厂同意，也不用被扣减报酬，亦能证明杨仕刚并不受兴仁市鑫发砖厂考勤、请销假等制度的管理，双方亦未达成建立劳动关系的合意。而杨仕刚住在厂里不足以证明双方之间系事实劳动关系。综上，杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间管理与被管理的特征并不明显，杨仕刚不受兴仁市鑫发砖厂规章制度（考勤、奖惩等）的约束，工作时间不固定，劳动报酬给付亦不固定。一审认定杨仕刚与兴仁市鑫发砖厂之间不存在劳动关系正确，本院予以确认。杨仕刚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，杨仕刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杨仕刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  简 坤 审 判 员  石 鑫 审 判 员  付 君 二〇二〇年五月二十日 法官助理  吕 娜 书 记 员  罗金义