山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1861号 上诉人（原审原告）：吕传美，女，1979年3月7日出生，汉族，住山东省商河县。 委托诉讼代理人：韩艳红，山东泉兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博市张店区万利塑料厂有限公司，住所地山东省淄博市张店区湖田镇柳杭村。 法定代表人：刘保林，董事长。 委托诉讼代理人：单保群，山东博睿律师事务所律师。 上诉人吕传美因与被上诉人淄博市张店区万利塑料厂有限公司（以下简称“万利塑料厂”）劳动争议一案,不服山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吕传美上诉请求：撤销一审判决的第二项，依法改判为：依法判决被上诉人支付上诉人护理费74357元、伙食补助费2436元、停工留薪期工资70000元、一次性伤残65000元，一次性工伤医疗补助金75816元，一次性伤残就业补助金116640元。以上合计404249元，扣除被上诉人已支付的52200元，应支付352049元。事实和理由:一审法院认定事实不清，适用法律不当，应依法对判决第二项进行改判。一、上诉人对一审判定的伙食补助费2436元、一次性伤残65000元、一次性工伤医疗补助金75816元、一次性伤残就业补助金116640元，无异议。二、双方在2018年11月27日所签订的协议应为无效协议，单位所支付的金额应作为已支付金额从应付赔偿款中扣除，不应单项进行扣除。1.一审中，双方均认可上诉人吕传美的月工资为5000元，单位按照上诉人原福利待遇支付停工留薪期工资是其法定义务，也是法律强制性的规定，该协议的约定违反了法律的强制性规定，应为无效协议。一审法院认定为有效协议，系适用法律错误。2.一审法院对于上诉人的工资部分支持了未计算满6个月的部分，对于护理费却未支持第二次住院期间的护理费，在一审时对于伙食补助费和停工留薪期工资、护理费的认定均适用了两套不同的理论体系，只要是对被上诉人有利的进行了认定，对被上诉人不利的就不予认定，让上诉人在此案中感受到了严重的司法失平的情况。三、在计算停工留薪期时应结合上诉人的实际伤情和法律规定进行认定。上诉人按照14个月的期限要求停工留薪期合情合法合规。一审法院认定仅享受6个月的停工留薪期，也就是享受至2019年1月13日，而其在此时尚未进行二次手术。根据一审法院的认定，在2019年1月14日之后上诉人就不再享受任何工伤待遇肯定是不符合法律规定的。上诉人按照评定伤残等级的时间来要求工伤待遇期限，完全符合法律的规定。四、被上诉人应支付上诉人护理费。在第二次住院期间和出院后的初期，因上诉人伤在足部，出院后无法自行行走，需要家人护理，故根据上诉人的伤情，确实需要进行护理的实际情况支付护理费，对于住院期间需要1人护理，就诊医院也出具了诊断证明予以证实。五、保险公司理赔款76416元不应从应赔付款中扣除。1.本案案由应为工伤保险待遇纠纷，而被上诉人答辩所称的保险公司理赔款76416元为保险赔付纠纷，与本案所涉及的法律关系不同，在本案审理中不应涉及到保险赔付纠纷。2.被上诉人为上诉人投保的保险为商业保险，属于人身保险，保险受益人为上诉人，而不是被上诉人，该保险具有单位福利性质，上诉人可以兼得，上诉人受伤后，自行交纳1300元的鉴定费用，对自己的伤情进行了伤残鉴定，并按照合同的约定获赔了76416元，被上诉人为上诉人缴纳工伤保险，是其法定义务，其未缴纳，应由被上诉人承担支付工伤保险待遇的责任，被上诉人却主张从应付的工伤保险待遇中抵扣该商业保险赔付款是不符合法律规定的，上诉人应得的工伤保险待遇不应因商业保险的理赔而减少，一审法院将上诉人从保险公司获赔的赔偿金从工伤保险待遇中扣除并未陈述任何原因和法律依据，于法无据。3.贵院有类似案例，己认定商业赔付款受益人为职工而非企业，系职工应得的保险收益，不应予以扣减，见(2014)淄民三终字第229号。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院依法查清事实，予以改判。 万利塑料厂提交书面答辩意见称，双方签订的协议合法有效，应予支持；一审关于停工留薪期的判决正确，应予维持；上诉人护理费的诉求不应得到支持；保险公司赔付款76416元应从上诉人工伤保险待遇中扣除。 吕传美向一审法院起诉请求：1.请求判令确认原告与被告于2019年9月23日解除劳动关系；2.判令被告支付原告护理费74357元、伙食补助费2436元、停工留薪期工资70000元；3.判令被告支付原告一次性伤残65000元、一次性工伤医疗补助金75816元、一次性伤残就业补助金116640元；4.判令被告支付原告交通费3000元；5.判令被告支付原告经济补偿金12500元；6.判令被告返还原告保证金1000元，以上共计420749元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求判令确认原告与被告于2019年9月23日解除劳动关系；2.判令被告支付原告护理费74357元、伙食补助费2436元、停工留薪期工资70000元；3.判令被告支付原告一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金75816元、一次性伤残就业补助金116640元；4.判令被告支付原告交通费3000元；5.判令被告支付原告经济补偿金15000元；6.判令被告返还原告保证金1000元。以上共计423249元，被告已支付52200元，应予扣除，故合计为371049元。 一审法院认定事实：原告于2017年2月14日到被告处工作，被告未给原告缴纳社保。2018年7月13日，原告发生工伤在淄博市高新(田氏)骨伤医院两次住院治疗，共计203天。经鉴定，原告劳动功能障碍程度为7级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。双方均认可确认原告受伤前月平均工资5000元。2018年11月27日，原告之夫刘兵一代吕传美与被告签订协议，双方确认：一、吕传美自2018年7月13日至2018年11月27日住院治疗期间工资为每月叁仟陆佰元，合计壹万陆仟贰佰元(全部包括在内)；二、刘兵一自2018年7月13日至2018年11月27日陪护期间陪护费为每月肆仟元，合计壹万捌仟元整(全部包括在内)；三、双方不再互相追究其工资和陪护费事项。原告先后收到被告支付款项52200元。被告为原告投保了人身险，保险公司已赔付原告76416元。2019年10月21日，原告向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原、被告于2019年9月23日解除劳动关系，被告向原告支付各项费用共计350343元。2019年11月21日，该委作出仲裁裁决：一、确认双方自2019年9月23日解除劳动关系；二、万利塑料厂支付吕传美各项费用共计199270元。现原告对该委仲裁不服，向本院提起诉讼，遂引发此案。 一审法院认为，一、关于原、被告双方关于解除劳动关系的问题。双方均认可于2019年9月23日解除劳动合同关系，故对原告请求确认与被告于2019年9月23日解除劳动关系的诉讼请求，予以确认。二、关于原告主张的护理费、伙食补助费、停工留薪期工资问题。关于停工留薪期限的问题，根据山东省人民政府关于印发《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》的通知第十七条的规定，劳动能力鉴定委员会承担确认停工留薪期限的任务，原告主张其停工留薪期自2018年7月13日至2019年9月9日，共计14个月，但其并未提供相应的证据材料证实，故对原告停工留薪期为14个月的主张，不予支持。参照关于印发《山东省工伤职工停工留薪期办法》的通知的规定，结合原告的伤情，认为原告停工留薪期为六个月为宜，故原告的停工留薪期应为2018年7月13日至2019年1月13日，因被告提交原告之夫刘兵一于2018年11月27日与被告签订的协议及其出具的收到条，证实原告已收到被告款项34200元(其中原告工资16200元，护理费18000元)，故被告应再支付原告2018年11月28日至2019年1月13日停工留薪期工资7500元(每月5000元计算1.5个月)。因双方签订的协议对护理费用进行了约定，且被告依约支付，并不违反法律的禁止性规定，应为有效真实意思表示，原告关于该协议无效及护理费的诉请，不予采纳。关于原告主张的住院伙食补助费2436元、一次性伤残补助金65000元、一次性工伤医疗补助金75816元、一次性伤残就业补助金116640元、解除劳动关系经济补偿金15000元，计算正确，予以支持。关于原告主张的交通费，虽不符合《工伤保险条例》第三十条的规定，但被告予以认可500元，对此，对被告的主张予以采纳。原告主张被告返还收取的保证金1000元，予以支持。在劳动关系存续期间，被告为原告购买了人身险，故保险公司支付的76416元应从原告享有的工伤待遇中扣除。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告吕传美与被告淄博市张店区万利塑料厂有限公司于2019年9月23日解除劳动关系；二、被告淄博市张店区万利塑料厂有限公司于判决生效之日起十日内支付原告各项工伤待遇共计172976元(住院伙食补助费2436元＋停工留薪期工资7500元＋一次性伤残补助金65000元＋一次性工伤医疗补助金7516元＋一次性伤残就业补助金116640元－被告已支付18000元－保险公司理赔76416元)；三、被告淄博市张店区万利塑料厂有限公司于判决生效之日起十日内支付原告解除劳动关系经济补偿金15000元；四、被告淄博市张店区万利塑料厂有限公司于判决生效之日起十日内返还原告保证金1000元；五、被告淄博市张店区万利塑料厂有限公司于判决生效之日起十日内支付原告交通费500元；六、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告淄博市张店区万利塑料厂有限公司负担。 二审中，上诉人吕传美提交伤残鉴定收据一份，拟证实支付鉴定费1300元，被上诉人万利塑料厂对真实性无异议。本院对该证据认证如下：因上诉人在本案中并未主张该费用，该证据与本案无关。另上诉人提交的最高人民法院公报案例不属于证据范畴，本院不予审查。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人吕传美与被上诉人万利塑料厂在2018年11月27日达成的协议，是双方针对住院期间工资、陪护费自愿达成的协议，并不违反法律规定，亦不存在法律规定的无效情形，故上诉人主张该协议无效的理由，本院不予采信。一审法院据此认定上诉人的停工留薪期工资和此期间的护理费并无不当。上诉人主张其停工留薪期应为14个月，但未提交经过劳动能力鉴定委员会确认的相关证据，一审法院参照《山东省工伤职工停工留薪期办法》及上诉人伤情，认定其停工留薪期为6个月，并无不当。关于上诉人第二次住院期间的护理费，结合医院诊疗证明及上诉人的伤情，应当予以支持。按照之前双方协议约定的护理费每月4000元标准，上诉人第二次住院期间（2019年2月10日至2019年4月15日）护理费计算为8666.67元。上诉人主张出院后的护理费，无事实和法律依据，亦无证据佐证，本院不予支持。关于保险公司理赔款76416元应否扣除问题。被上诉人为上诉人购买的商业险意外伤害保险，性质上是被上诉人为劳动者提供的一种福利待遇，不能免除被上诉人作为用人单位负有的支付工伤保险待遇的义务，故该保险理赔款不能从本案工伤待遇中予以扣除。仲裁时上诉人明确陈述同意将理赔的医疗费用44416元予以扣除，二审中亦同意扣除，故本院予以确认。 综上所述，上诉人吕传美的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初87号民事判决第一、三、四、五、六项，即：（一）确认吕传美与淄博市张店区万利塑料厂有限公司于2019年9月23日解除劳动关系；（三）淄博市张店区万利塑料厂有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕传美解除劳动关系经济补偿金15000元；（四）淄博市张店区万利塑料厂有限公司于本判决生效之日起十日内返还吕传美保证金1000元；（五）淄博市张店区万利塑料厂有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕传美交通费500元；（六）驳回吕传美的其他诉讼请求。 二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2020）鲁0303民初87号民事判决第二项为：淄博市张店区万利塑料厂有限公司于本判决生效之日起十日内支付吕传美各项工伤待遇共计213642.67元(住院伙食补助费2436元＋停工留薪期工资7500元＋护理费8666.67元＋一次性伤残补助金65000元＋一次性工伤医疗补助金75816元＋一次性伤残就业补助金116640元－已支付18000元－保险公司理赔44416元)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由淄博市张店区万利塑料厂有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡晓梅 审 判 员  马士军 审 判 员  冯慧芳 二〇二〇年五月二十八日 代理书记员  李慧姣