陕西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）陕民终515号上诉人（一审原告）：李东亚。委托诉讼代理人：康永民，陕西若定律师事务所律师。委托诉讼代理人：王继平，陕西若定律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：陕西安大建设工程有限公司。法定代表人：呼永平。委托诉讼代理人：樊鑫娟，陕西静远新言律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小泉，陕西静远新言律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：西安闻天科技实业集团有限公司。法定代表人：张童，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘媚。上诉人李东亚因与被上诉人陕西安大建设工程有限公司（以下简称安大公司）、西安闻天科技实业集团有限公司（以下简称闻天公司）不当得利纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民初1856号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。李东亚上诉请求：撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1856号民事裁定，指令西安市中级人民法院对本案进行审理。事实和理由：（一）李东亚与安大公司和闻天公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，同时李东亚也不是垫付款所涉工程的实际施工人。一审仅凭李东亚陈述其垫付款用于澜香山项目的工程施工中，即认定李东亚主张其垫付的各种款项是基于建设工程施工合同法律关系而产生，认定本案属于建设工程施工合同纠纷，不属于不当得利纠纷诉讼，裁定驳回李东亚的起诉，认定事实错误。（二）根据李东亚在一审中提交的证据和安大公司及闻天公司自认的事实可以证明：澜香山项目是由闻天公司开发的房地产项目，安大公司是该项目的总承包商，刘毅是安大公司以内部经济承包责任制方式确定的项目负责人。李东亚经人介绍认识安大公司项目负责人刘毅及闻天公司董事长徐龙光，经刘毅及徐龙光许可，李东亚是抱着承包该项目施工的目的进入工地，但李东亚却未能与安大公司和闻天公司签订施工合同、实施项目工程施工，双方未能形成建设工程施工合同关系。但事实上，李东亚提交了确凿证据证明其为安大公司、闻天公司的澜香山项目工程垫付资金达30822553元之巨，且李东亚垫付资金的项目成果和收益却被作为项目承包方安大公司和项目开发方闻天公司所享有。本案安大公司、闻天公司的行为实际上构成法律上的不当得利。（三）安大公司在一审开庭时，口头称李东亚是安大公司项目部负责人刘毅聘请的财务人员，但末提交任何证据证明该主张。现在的事实是李东亚已实际垫付30822553元资金，在一审中，安大公司和闻天公司声称支付了80%的工程款，但未提交证据证明其已支付了80%工程款的事实，这也从侧面印证了李东亚已经垫付了大部分工程款的事实。李东亚的起诉符合法律规定的起诉条件，一审认为李东亚起诉的案由错误，以《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定裁定驳回李东亚的起诉，适用法律错误。安大公司辩称，一审法院已经查明澜香山项目发包方为闻天公司，承包方为安大公司，具体负责施工管理的是项目负责人刘毅。李东亚经人介绍认识了刘毅及闻天公司徐龙光，并介入该项目，李东亚的各项付款义务也是在刘毅的指示下进行。另外，李东亚向一审提交了大量的工程结算单，其中有关李东亚的身份及职务均明确显示，在涉案项目部系财务人员，其就涉案项目的付款行为代表的是项目部，而非个人垫资，不存在个人经济受损事实，更不存在安大公司因此而获得不当利益的客观事实。安大公司与李东亚之间不存在不当得利的法律关系，一审裁定驳回李东亚的起诉是正确的，应予维持。闻天公司辩称，2016年2月5日，闻天公司与安大公司签订了《澜香山项目工程施工总承包协议书》，承包方式为包工包料，闻天公司根据项目进度履行了工程款支付义务，目前已经支付80%，余款尚未支付的原因是和安大公司还未进行决算。闻天公司与李东亚没有任何合作关联。对于李东亚提供的所有证据原件及复印件，闻天公司对其证明目的及真实性均不认可。请求二审法院在查明事实的基础上依法判决，切实维护闻天公司的合法权益。李东亚向一审法院起诉请求：1.判令被告安大公司、闻天公司连带返还原告工程垫付款30822553元；2.判令被告安大公司、闻天公司连带支付原告资金占用费19114676元（计算截止到2019年5月31日止，以后的利息按月利率2%计算，从2019年6月1日起至付清工程款为止）；3.由被告安大公司、闻天公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实，2016年2月5日，闻天公司（发包人）与安大公司（承包人）签订了《澜香山项目工程施工总承包协议书》，约定工程名称澜香山项目，工程地点在西安市西万路，工程规模该项目为多层住宅建筑群，总价款约2.4亿。发包人会根据市场行情分期分批开工。2016年5月11日，闻天公司与安大公司又签订了《澜香山项目工程施工总承包补充协议》。庭审中，闻天公司与安大公司当庭表示澜香山项目工程双方尚未完全结算，澜香山项目也未全部施工完成。李东亚与安大公司、闻天公司均未签订书面协议。李东亚在诉讼中提交了工程劳务付款明细表、银行转账凭证、劳务费领条、收款收据、塔吊结算单、装载机结算单、商品砼结算单、材料和机械费支出凭证等证据，用以证明澜香山项目工程施工过程中李东亚代替安大公司垫付了劳务费、材料费、机械费、管理人员工资、伙食费、管理费等各种费用。安大公司、闻天公司对上述证据均不认可。安大公司陈述，李东亚是其项目部负责人刘毅聘用的财务人员，刘毅也不是安大公司正式员工。庭审中，本院当庭向李东亚对法律关系的性质进行释明，李东亚表示坚持按照不当得利法律关系起诉，并坚持不变更诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本院对法律关系的性质进行释明后，李东亚坚持依据不当得利法律关系作为基础主张权利，本案的案由为不当得利纠纷。依据查明的案件事实，尽管李东亚与安大公司、闻天公司均未签订书面协议，但是李东亚主张其垫付的各种款项实际全部是用于澜香山项目工程施工，安大公司也认可李东亚曾是其项目部财务负责人，因此本案中李东亚主张其垫付的各种款项是基于建设工程施工合同法律关系而产生，与不当得利的构成要件并不相符。在本院向李东亚多次释明后，李东亚仍然按照不当得利法律关系起诉，并坚持不变更诉讼请求，因此应当驳回李东亚的起诉。裁定：驳回原告李东亚的起诉。本院审理查明，一审查明事实属实。另查明，当事人提交2016年2月6日安大公司与刘毅签订的《安大公司内部经济承包责任制协议书》，约定安大公司将其从闻天公司总包的澜香山项目工程内部包工包料发包给刘毅施工，刘毅为工程项目部负责人。二审中，李东亚提交了一审未提交的证据。第一笔：2018年8月30日李西查（李东亚妻子）在光大银行的个人账户收到安大公司支付的澜香山项目南区材料款76.6万元。第二笔：李东亚借杨文程600万元的银行流水账单（2017年4月8日100万元、6月1日200万元、8月16日150万元、12月16日150万元，共计600万元）。第三笔：安大公司于2018年1月24日分三笔256万元、221万元、200万元通过银行支付杨文程合计677万元（李东亚称包括利息77万元）。证明李东亚有替安大公司澜香山项目垫付款的事实；安大公司有给李东亚支付垫付款的事实。二审中，李东亚表示：本案纠纷的性质如果不是不当得利，但其认为也不是建设工程施工合同法律关系，其如何主张权利由人民法院审查认定，其诉讼的目的是索要垫资款。本院认为，本案的焦点是本案是否为建设工程施工合同纠纷，一审法院裁定驳回李东亚的起诉，是否符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，先是闻天公司与安大公司签订《澜香山项目工程施工总承包协议书》，闻天公司将其澜香山项目工程总包给安大公司施工。之后，安大公司又与刘毅签订《安大公司内部经济承包责任制协议书》，安大公司将澜香山项目工程内部包工包料发包给刘毅施工，刘毅为项目部负责人。据此，闻天公司与安大公司、安大公司与刘毅之间存在建设工程施工合同关系。上诉人李东亚认为，其本人未与安大公司、闻天公司及刘毅签订任何建设工程施工合同，也未进行澜香山项目工程建设，其既不是工程承包人、也不是工程实际施工人；其在项目部没有任职，其只是代替安大公司代付工程款的出资人。李东亚和安大公司均认可李东亚是受项目部负责人刘毅的指示代替支付了施工过程中产生的劳务费、材料费、机械费、管理人员工资、伙食费、管理费等各种费用，李东亚起诉仅索要其代付垫资款及资金占用费。闻天公司认为其与李东亚之间无任何法律关系。另，在二审中，李东亚提交了安大公司向其妻李西查支付澜香山项目南区材料款76.6万元以及李东亚向杨文程借款600万元、安大公司向杨文程付款677万元（77万元属于利息）的银行票据等证据，用以证明李东亚与安大公司之间存在资金代付事实。李东亚在二审中称，本案如果不是不当得利，其如何主张权利由人民法院审查认定，其诉讼的目的是索要垫资款。李东亚的起诉与安大公司及其安大公司项目部、刘毅和闻天公司之间是否存在建设工程施工合同关系，应进一步审查。鉴于本案实际，本案应由一审法院进行审理，依法处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初1856号民事裁定；二、本案指令西安市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  王彩萍审判员  郭 萍审判员  郭 瑞二〇二〇年五月十五日书记员  薛恺臻