福建省福州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽01行终218号 上诉人（一审被告）福州市长乐区潭头镇人民政府，住所地福州市长乐区潭头镇建设路。 法定代表人郑敏，镇长。 委托诉讼代理人俞顺源、张端杰，福建紫阳律师事务所律师。 上诉人（一审被告）福州市长乐区人民政府，住所地福州市长乐区吴航街道解放路27号。 法定代表人蔡劲松，区长。 委托诉讼代理人陈清枝，系该单位工作人员。 委托诉讼代理人李露华，福建万广律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）张明龙，男，1963年4月24日出生，汉族，住福州市长乐区。 委托代理人陈虹，福建闽榕建律师事务所律师。 委托代理人杨宏兴，福建闽榕建律师事务所实习律师。 上诉人福州市长乐区潭头镇人民政府（下称潭头镇政府）、上诉人福州市长乐区人民政府（下称长乐区政府）因被上诉人张明龙诉其行政处罚及行政复议一案，不服福州市晋安区人民法院（2019）闽0111行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院查明，2019年6月11日，潭头镇政府作出《公告》，并将《公告》张贴在张明龙××于潭头镇××自然村××号住宅上，主要内容为：经查明，张明龙未经规划部门批准，擅自在潭头镇碧岭村××自然村（××）占地建围墙、固化地面及围墙内附属简易房，现根据《中华人民共和国城乡规划法》及《福建省违法建设处置若干规定》的相关规定，责令张明龙在五日内自行拆除，逾期不拆除的，将由潭头镇政府组织力量拆除。张明龙不服，于2019年6月17日向长乐区政府申请行政复议。2019年8月1日，长乐区政府作出长政行复决［2019］16号《行政复议决定书》，认定潭头镇政府于2019年6月11日作出的《公告》，事实清楚，证据确实充分，适用法律依据正确，程序合法，决定予以维持。张明龙不服，提起本案行政诉讼。 一审另查明，2019年5月23日，福州市长乐区自然资源和规划局（下称长乐自规局）对张明龙作出长自然行罚字［2019］109号《土地违法案件行政处罚决定书》，查明张明龙于2008年8月未经批准非法占用长乐区潭头镇碧岭村西湖自然村728.77平方米土地（其中建设用地586.77平方米、基本农田142平方米）建设一层简易房及围墙的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第六十二条，《基本农田保护条例》第十七条的规定，构成了未经批准非法占用土地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条、《基本农田保护条例》第三十条和《福建省国土资源行政处罚裁量权执行标准》第三项的规定，决定处罚：责令张明龙15日内退还非法占用的728.77平方米土地，并自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。现张明龙不服长乐区自然资源和规划局土地行政处罚一案已进入行政诉讼阶段。2019年6月17日，潭头镇政府强制拆除了上述违法建筑。 一审法院认为，行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序。案涉《公告》认定了张明龙有违法建设行为，并具有对张明龙权利义务进行确认、限制的内容，属于对张明龙权利义务造成了实际影响的处置行为。但潭头镇政府作出《公告》前未告知张明龙其作出该认定的依据、理由，未给予张明龙陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求，属行政程序违法。鉴于被诉《公告》涉及的违法建筑已被拆除，被诉具体行政行为不再具有可撤销内容，依法应予确认违法。长乐区政府未根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第三项“具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；……3.违反法定程序的；……”的规定进行处理，在潭头镇政府行政程序违法的情况下，仍作出予以维持的行政复议决定，显属不当。故张明龙的诉讼请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、确认福州市长乐区潭头镇人民政府于2019年6月11日作出的《公告》违法。二、确认福州市长乐区人民政府于2019年8月1日作出的长政行复决［2019］16号《行政复议决定书》违法。 上诉人潭头镇政府向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判为驳回张明龙全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。其提起上诉的主要事实和理由为：一、上诉人作出的《公告》认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。2019年5月27日，长乐自规局向上诉人发出《关于潭头镇碧岭村西湖自然村4宗违建情况的告知函》（下称《告知函》）。上诉人收取《告知函》后，查阅福州市长乐区土地利用总体规划图（潭头镇碧岭村西湖267号局部图）、福州市长乐区土地利用现状图（案涉土地局部图）；调取了长乐自规局制作的第三人询问笔录、现场勘测笔录、行政处罚听证告知书、责令履行法定义务通知书、长自然行罚字[2019]109号《土地违法案件行政处罚决定书》等证据材料，对案涉违建事实进行充分调查。上诉人作出《公告》前依照法定程序开展调查工作，调查程序符合法律规定，对张明龙实施违法建设的认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，程序合法。二、案涉《公告》并非行政处罚，一审法院对上诉人作出的《公告》加上程序限制，缺乏法律依据。2019年5月23日，长乐自规局针对张明龙违法建设行为，作出《土地违法案件行政处罚决定书》，责令张明龙15日内退还非法占用的土地，并自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。2019年6月11日，上诉人在《土地违法案件行政处罚决定书》的基础上作出《公告》。《公告》内容为：责令张明龙在五日内自行拆除。责令限期改正违法行为是行政机关在实施行政处罚过程中对违法行为人发出的一种作为命令，而不是制裁。具体到本案中，《公告》只是要求张明龙停止违法行为，消除不良后果，恢复原状，并不具有惩戒性。因此，《公告》并非行政处罚，而是行政强制。现行的法律、法规并未对行政强制做任何程序性规定，一审法院认定上诉人作出《公告》程序违法于法无据。三、上诉人作出的《公告》并未对张明龙权利义务造成实质影响，一审法院认定上诉人未保障其陈述、申辩权利缺乏事实和法律依据。《土地违法案件行政处罚决定书》已经给予张明龙陈述、申辩的期限，保障了张明龙陈述、申辩的权利。《公告》并未在《土地违法案件行政处罚决定书》内容之外另行作出对张明龙权利义务造成实质影响的处置。既然没有对行政相对人的权利义务造成实质影响，便谈不上剥夺行政相对人陈述、申辩的权利，更谈不上程序违法。综上所述，上诉人在法定职责范围内对违建进行查处，在经过调查取证后作出《公告》，事实清楚，证据充足，程序合法，一审法院的认定与事实不符且于法无据。 上诉人长乐区政府向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判为驳回张明龙全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一二审诉讼费用由被上诉人负担。其提起上诉的主要事实和理由为：一、一审法院认定事实和法律适用错误。1.潭头镇政府对被上诉人作出《公告》的程序合法。潭头镇政府收到2019年5月27日长乐自规局发出《告知函》后，就被上诉人的违法事实进行了充分调查，查阅了证据材料，对被上诉人的违法行为进行核实确认，并责令限期拆除违法建筑，程序合法。2.一审法院未充分审查本案涉讼行政行为的程序是否合法，未就所适用的法律依据进行说明，直接认定《公告》行政行为属程序违法，显属事实未予查明或查明不清，属无法律依据作出认定和判决。二、上诉人作出的行政复议决定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确，应予以维持。1.从上诉人在一审庭审中所提交的证据材料可以充分证明上诉人依法严格按照法定程序履行复议行为，程序合法。2.从上诉人及潭头镇政府提交的证据可以证明被上诉人未经批准、非法占用土地建设房屋及围墙的事实，潭头镇政府作出处罚事实清楚，证据确凿充分，进而上诉人作出复议决定查明事实清楚。3.上诉人及潭头镇政府均就所适用的法律依据进行了说明，属适用法律准确。 被上诉人张明龙辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律正确，所作出的一审判决应依法予以维持。二、本案潭头镇政府作出涉案《公告》认定了答辩人有违法建设行为，并具有对答辩人权利义务进行确认、限制的内容，对答辩人权利义务造成实际影响。但潭头镇政府作出该《公告》前未告知答辩人其作出该认定的依据、理由，未给予以答辩人陈述申辩的权利，行政程序严重违法。因涉案《公告》所涉围墙、固化地面及围墙内附属简易房已被潭头镇政府拆除，潭头镇政府作出该《公告》的具体行政行为不再具有可撤销内容，一审法院依法确认其作出的涉案《公告》违法并作出相应判决是正确的。长乐区政府在潭头镇政府作出的涉案《公告》行政程序严重违法的情形下，仍作出维持该涉案《公告》的行政复议决定是错误的，一审法院依法确认其作出的行政复议决定违法并作出相应判决是正确的。综上，两上诉人的上诉请求和上诉理由均无事实和法律依据，不能成立，请求依法驳回上诉。 一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院，经审查，相关证据均经一审开庭质证。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《福建省违法建设处置若干规定》第十九条规定：“违法建设处置部门和乡（镇）人民政府作出违法建设处置决定前，应当事先告知当事人并充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。”第二十五条规定：“违法建设处置部门、其他有关部门以及乡（镇）人民政府应当提高行政执法能力和水平。工作人员在违法建设处置工作中，应当依法、规范、公正、文明行使职权，向当事人出示执法证件，告知当事人作出违法建设处置决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有陈述、申辩、要求听证以及申请行政复议或者提起行政诉讼的权利；对当事人合法权益造成损害的，应当依法予以赔偿。”本案中，上诉人潭头镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》、《福建省违法建设处置若干规定》相关规定，作出被诉《公告》，责令被上诉人限期自行拆除案涉围墙等建筑物、构筑物。但上诉人未能提供证据证明其已经告知被上诉人作出该《公告》的依据和理由并依法保障了被上诉人陈述、申辩等相关权利。上诉人的该行政程序违法，依法应予撤销，一审法院认为被诉《公告》涉及的违法建筑已被拆除，不具有可撤销内容，判决确认被诉《公告》违法，并无不当。上诉人长乐区政府作为上诉人潭头镇政府的上级机关，作出被诉行政复议决定，维持了潭头镇政府的被诉行政行为，应一并确认违法。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人福州市长乐区潭头镇人民政府、上诉人福州市长乐区人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢红波 审判员  曾 莹 审判员  张厚磊 二〇二〇年五月二十五日 法官助理李升 书记员赖忠鸿 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变一审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。