山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终4258号 上诉人（原审原告）：代振军，男，1989年4月9日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：刘泽龙、赵一蒙，北京大成（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩传军，男，1966年11月29日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：于秀花，女，1963年3月22日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛东恒建筑工程有限公司，住所地青岛市黄岛区王台镇驻地。 法定代表人：王伟国，总经理。 被上诉人（原审被告）：董子民，男，1989年8月22日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 四被上诉人共同的委托诉讼代理人：徐公国、刘静，山东理证律师事务所律师。 上诉人代振军因与被上诉人韩传军、于秀花、青岛东恒建筑工程有限公司（以下简称东恒公司）、董子民民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初8711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘泽龙，被上诉人的委托诉讼代理人徐公国、刘静参加了诉讼。本案现已审理终结。 代振军上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：本案所涉第三笔借款即74000元的借款实际发生，上诉人以现金的形式支付给了韩传军6万元。为明确是现金出借，故将收条上“银行转账”字样划掉。本案借款系用于东恒公司，且借款合同上加盖有东恒公司第十九项目部公章，因此，东恒公司应当承担共同还款责任。本案债务属于夫妻共同债务，因借款用于了夫妻共同经营，于秀花应当承担共同还款责任。董子民的担保责任不应当免除，其做出担保意思表示时，债务已经到期，不再产生担保期间适用问题。 韩传军、于秀花、青岛东恒建筑工程有限公司、董子民共同答辩称：1、上诉人主张的74000元借款，该合同未成立也未履行。2、东恒公司第十九项目部的公章不是东恒公司的公章，东恒公司也没有成立十九项目部，本案所涉借款东恒公司也没有使用。3、董子民的担保已超出担保期间，上诉人主张的债务加入的观点，被上诉人不认同。4、韩传军的借款没有用于家庭生活，不应认定是与于秀花的夫妻共同债务。5、韩传军转账给李希军的297850元，是用于偿还上诉人的借款，当时李希军担任上诉人的会计。关于李希军的身份，上诉人一审没有认可，对此韩传军已向黄岛区公安部门举报，正在侦查中。请求本案中止审理。 代振军向一审法院起诉请求：1.判令韩传军、于秀花、东恒公司共同连带偿还代振军借款本金404000元；2.判令韩传军、于秀花、东恒公司共同连带支付自2017年3月9日始至2019年5月8日止的借款利息135200元（借款本金260000元，按年利率24%计算，26个月）；3.判令韩传军、于秀花、东恒公司共同连带支付自2017年8月31日始至2019年4月30日止的借款利息28000元（借款本金70000元，按年利率24%计算，20个月）；4.判令韩传军、于秀花、东恒公司共同连带支付自2017年10月28日始至2019年4月27日止的借款利息26640元（借款本金74000元，按年利率24%计算，18个月）；5.判令韩传军、于秀花、东恒公司共同连带偿付律师代理费39792元；（以上第一至第五项诉讼请求金额共计633632元）6.判令韩传军、于秀花、东恒公司共同连带支付自2019年5月9日始至借款实际清偿之日止的借款利息（借款本金260000元，按年利率24%计算）；7.判令韩传军、于秀花、东恒公司共同连带支付自2019年5月1日始至借款实际清偿之日止的借款利息（借款本金70000元，按年利率24%计算）；8.判令韩传军、于秀花、东恒公司共同连带支付自2019年4月28日始至借款实际清偿之日止的借款利息（借款本金74000元，按年利率24%计算）；9.判令董子民承担连带保证责任，与韩传军、于秀花、东恒公司共同连带清偿诉讼请求第一至八项债务；10.判令由韩传军、于秀花、东恒公司、董子民承担本案诉讼费用。 一审法院查明：1、韩传军与于秀花系夫妻关系，2017年3月9日，代振军与韩传军、于秀花签订《借款合同》，约定借款260000元，借款利率为月息3分，借款期限自2017年3月9日起至2017年3月28日止。还款日期和方式为转账至代振军账户。该合同在借款人处盖有“青岛东恒建筑工程有限公司第十九项目部”印章。同日韩传军、于秀花出具借据，载明今借到代振军26万元借款期限2017年3月9日起至2017年3月28日，并出具收据，载明收到代振军26万元，收据上注明了收款的银行账户。同日，代振军向韩传军银行账户转账247000元。2、2017年8月31日，代振军与韩传军签订《借款合同》，约定韩传军借款金额7万元，借款月利率3%，借款期限自2017年8月31日至2017年9月30日。同日韩传军出具借条和收条，载明收到代振军银行转账及人民币7万元。同日代振军向韩传军银行转账64750元。3、2017年10月28日，代振军与韩传军签订《借款合同》，韩传军向代振军借款74000元，约定借款月利率为3%，借款期限自2017年10月28日至2017年11月27日。同日，韩传军出具收条，载明收到代振军74000元。4、董子民于2018年7月1日出具书面材料一份，载明：董子民自愿为韩传军向代振军的借款作连带保证责任。保证人：董子民。5、2019年5月5日，代振军与山东川佳律师事务所签订委托代理合同，约定代振军应支付律师代理费39792元。6、代振军认可韩传军通过转账还款83000元，微信转账2000元，共计85000元。代振军认可韩传军通过微信转账给殷效龙6300元视为对代振军的还款。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点是：代振军主张的借款本金及利息应否予以支持。关于借款本金。根据2017年3月9日，代振军与韩传军、于秀花签订的借款合同、银行转账记录等证据，该笔借款本金应按照实际转账为准，本金应为24.7万元。根据2017年8月31日的借款合同、银行转账记录等证据，该笔借款应认定为64750元。关于2017年10月28日的借款74000元，代振军仅提供了借款合同和收条，未能出具转账记录，原审法院对该笔借款不予认定。2017年3月9日的借款24.7万元应为韩传军、于秀花的共同借款，两人应共同承担还款责任。合同中盖有“青岛东恒建筑工程有限公司第十九项目部”印章，但代振军并无证据证明该印章为东恒公司的真实有效公章，对于代振军要求东恒公司承担还款责任的请求，原审法院不予支持。2017年8月31日的64750元系韩传军个人签订的借款合同，代振军并无证据证明该款项由韩传军用于夫妻共同生活，代振军要求于秀花、东恒公司承担共同还款责任依据不足，原审法院不予支持。 关于韩传军已还款项。韩传军主张已还款362790元，代振军认可韩传军通过转账还款83000元，微信转账2000元，共计85000元。另外代振军认可韩传军通过微信转账给殷效龙6300元视为对代振军的还款。经查，韩传军提交的转账记录明细显示转至代振军名下的款项为2017年3月30日6500元、2017年4月9日6500元、2017年4月17日6500元、2017年4月28日6000元、2017年4月29日500元、2017年5月8日6500元、2017年5月18日13000元、2017年6月7日6500元、2017年6月17日6500元、2017年6月27日6500元、2017年7月7日6500元、2017年7月18日6500元、2019年2月3日2000元、2019年2月4日3000元，以上共计83000元与代振军认可的数额相一致，原审法院对此予以确认。另外经查，代振军认可的微信转账为2018年5月30日2000元；韩传军向殷效龙微信转账时间为：2018年7月13日1000元、2018年7月23日500元、2018年8月2日1000元、2018年8月3日1000元、2018年8月24日2800元，以上共计6300元。原审法院认为，除代振军认可的部分外，韩传军主张的其他款项，不足以证明系用于偿还本案借款，原审法院不予认定。关于已还款项抵扣本金问题，原审法院列表如下：                            日期                       借款本金余额                       偿还金额                       按年利率36%计算利息                       超出年利率36%的抵顶本金                               2017.3.9                       247000                                                                                                 2017.3.30                       245860                       6500                       5360                       1140                               2017.4.9                       241785                       6500                       2425                       4075                               2017.4.17                       237193                       6500                       1908                       4592                               2017.4.28                       233766                       6000                       2573                       3427                               2017.4.29                       233497                       500                       231                       269                               2017.5.8                       229070                       6500                       2073                       4427                               2017.5.18                       218329                       13000                       2259                       10741                               2017.6.7                       216136                       6500                       4307                       2193                               2017.6.17                       211768                       6500                       2132                       4368                               2017.6.27                       207357                       6500                       2089                       4411                               2017.7.7                       202902                       6500                       2045                       4455                               2017.7.18                       198603                       6500                       2201                       4299                               2017.8.31                       64750（第二笔）                                                                                                 2017.8.31                       263353                                                                                                 2018.5.30                       263353                       2000                                                                           2018.7.13                       263353                       1000                                                                           2018.7.23                       263353                       500                                                                           2018.8.2                       263353                       1000                                                                           2018.8.3                       263353                       1000                                                                           2018.8.24                       263353                       2800                                                                           2019.2.3                       263353                       2000                                                                           2019.2.4                       263353                       3000                                                            综合上表所列，截至2017年7月18日，韩传军、于秀花尚欠本金198603元，韩传军之后的还款共计13300元，未超过利息，不应再抵扣本金。关于借款利息，代振军主张按照年利率24%计算，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于律师费，代振军提交了代理合同但未提交律师费发票，且代振军已经按照年利率24%主张借款利息，对于律师费，原审法院不予支持。关于董子民应否承担担保责任，董子民于2018年7月1日出具书面材料，载明：“董子民自愿为韩传军向代振军的借款做连带保证责任，370284198908220010。保证人：董子民2018.7.1”。经查，董子民出具的书面材料的下端虽然注明：“担保期限直至全部还清为止”，但该字迹与董子民的字迹明显不同，且该内容位于董子民签署的姓名和日期之后，与常理不符，应视为未约定保证期间。我国《担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，韩传军的债务已经于2017年9月30日前届满，现代振军要求董子民承担保证责任，已经超过保证期间，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决：一、韩传军、于秀花于判决生效之日起十日内偿还代振军借款本金198603元；二、韩传军、于秀花于判决生效之日起十日内支付原告代振军借款利息（自2017年7月19日起，以198603元为基数，按照年息24%，计算至实际给付之日止，扣除韩传军已经支付的利息13300元）；三、韩传军于判决生效之日起十日内偿还代振军借款本金64750元；四、韩传军于判决生效之日起十日内支付代振军借款利息（以本金64750元为基数，按年利率24%，自2017年8月31日计算至实际给付之日）；五、驳回代振军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10136元、保全费4020元（代振军已预交），由代振军负担2856元，由韩传军、于秀花承担11300元。 二审中，上诉人提交打印时间为2017年8月15日的工程施工合同复印件一份（称原件在韩传军处，系韩传军找上诉人借款时向上诉人展示的，因此上诉人只保存了照片）。证明：韩传军作为东恒公司的代理人，其对外签订工程合同，辅助证明本案借款系韩传军为承包东恒公司工程而向上诉人借款。故，四被上诉人均应向上诉人承担还款责任。被上诉人进行质证称：工程施工合同不是新证据，一审时上诉人就持有该证据，但未提交。该工程施工合同系被上诉人所签署，但本案借款不是用于该工程使用，东恒公司不应承担责任。该合同发生于本案借款之后，与本案无关。韩传军否认借款用于东恒公司使用，称借款系用于个人偿还外债。上诉人无证据证明借款用于了东恒公司使用；未提交证据证明借款用于了韩传军的家庭生活或家庭共同生产经营使用；未提交证据证明加盖的“青岛东恒建筑工程有限公司第十九项目部”印章系东恒公司使用的公章。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、原审法院对借款本金数额的认定是否有误；二、东恒公司应否承担共同还款责任；三、本案借款是否属于夫妻共同债务；四、董子民应否承担担保责任。 关于原审法院对借款本金数额的认定是否有误问题，上诉人主张其于2017年10月28日与被上诉人韩传军签订的74000元借款合同，实际支付了60000元现金，应当认定为其出借的本金。根据查明的事实，本院认为，该笔借款发生在上诉人向被上诉人韩传军出借两笔借款之后，前两笔借款均为转账支付，且收条亦载明系银行转账支付。本笔借款虽签订借款合同，但收条亦载明系银行转账支付，而上诉人提交的收条中“银行转账”被认为划掉，且划掉部分并无被上诉人韩传军签字或捺印确认，上诉人对此的解释并不合理，其应当对其以现金方式支付款项补强证据，但上诉人并无其他证据证明该笔款项以现金方式支付给了被上诉人韩传军，其应当承担举证不能的不利法律后果。原审法院对其该笔借款已经履行出借义务不予认可，并无不当。 关于东恒公司应否承担共同还款责任问题，被上诉人韩传军虽代东恒公司签订过工程施工合同，但其并非东恒公司的法定代表人或主要负责人，即使其所借款项由东恒公司使用，也只是其双方之间的资金拆借行为，上诉人主张东恒公司承担共同还款责任，并无法律依据。况且上诉人并无证据证明借款用于了东恒公司，也无证据证明东恒公司有共同借款的意思表示。因此，原审法院认定东恒公司不承担共同还款责任，有事实基础和法律依据，并无不当。 关于本案借款是否属于夫妻共同债务问题，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案的借款数额较大，超出了家庭日常生活之需。上诉人并无证据证明本案的借款用于了韩传军的家庭生活或家庭共同生产经营，于秀花在韩传军向上诉人的第一笔借款时作出了共同借款的意思表示，但对其他借款其并未做出借款的意思表示。基于上述事实和法律规定，原审法院判决于秀花在其作出共同借款意思表示的范围内承担共同还款责任，于法有据，并无不当。 关于董子民应否承担担保责任问题，本案主债务发生于2017年，并于2017年到期。董子民在主债务到期后、诉讼时效内向债权人作出对债务承担连带担保责任的意思表示。此时，借款债务已经成为实际发生的债务，债权人接受该担保，就获得了实然担保债权，董子民应当按照承诺履行自己的义务。董子民在作出担保承诺时，并未明确其偿还债务的履行期间，其担保期间应当从债权人向债务人主张权利时起算，即应从上诉人向一审法院提起诉讼时起算。因此，上诉人主张董子民应当承担担保责任，有事实基础和法律依据，本院予以支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律部分有误，本院依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初8711号民事判决第一至四项； 二、撤销青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初8711号民事判决第五项； 三、董子民对上述第一项项下的债务承担连带清偿责任。董子民承担担保责任后，有权向债务人追偿。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10136元、保全费4020元（代振军已预交），由代振军负担2856元，由韩传军、于秀花、董子民承担11300元。二审案件受理费10136元，由代振军负担2856元，董子民承担11300元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  冷 杰 审判员  阚红艳 二〇二〇年五月十日 书记员  姜青秀