安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终75号 原公诉机关安徽省泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周于刚，男，汉族，1981年9月5日出生于安徽省泗县，初中文化，农民，住泗县开发区。因犯盗窃罪于2009年2月16日被江苏省吴江市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元；因犯盗窃罪于2015年11月23日被泗县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，于2016年6月9日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年12月14日被泗县公安局刑事拘留，2019年1月17日经泗县人民检察院批准逮捕，次日由泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人周明明，安徽皖光大律师事务所律师。 安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人周于刚犯盗窃罪一案，于2019年12月27日作出（2019）皖1324刑初184号刑事判决。原审被告人周于刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭审理了本案，宿州市人民检察院指派检察员王峰出庭履行职务，上诉人周于刚及其辩护人周明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：一、2018年11月2日凌晨1时许，被告人周于刚到泗县开发区玉兰菜市场“彭某水产店”，以翻窗入室的手段进入店内，窃取被害人彭某存放在桌子内现金102000元。 二、2018年11月2日凌晨1时许，被告人周于刚到泗县开发区玉兰菜市场“陈某鲜鱼店”，以翻窗入室的手段进入店内，窃取被害人李某1存放在桌子内现金4000元。 原判认定上述事实的证据有： （一）书证 1、受案登记表，证明被害人彭某于2018年11月2日07时30分报警称其放在店里桌子柜内10万余元现金被盗；被害人李某1于2018年11月2日08时39分报警称其放在店里一楼书桌内4000余元现金被盗。 2、彭某名下的卡号为62×××72的中国农业银行交易明细清单，证明2018年10月1日至同年12月16日期间，除同年10月16日存入114000元外，未有大笔金额存入。 3、彭某水产店记账明细，证实彭某水产店2018年10月11日至11月7日的日常进货情况。 （二）现场指认笔录、照片，证明被告人周于刚指认泗县玉兰菜场彭某水产店、陈某鲜鱼店为其实施盗窃的现场。 （三）证人证言 1、李某2证明，他经营批发水产品有十几年了，一直给彭某供货。彭某每天买的货少了500多元，多的有三四千元，一般都是买一两千元的货。2018年10月上旬，彭某给他结过一次钱，后来彭某又从他那进有二十来天的货，他去找彭某要过两次钱，彭某不在店里出去送货了，他没拿到钱，等到11月份去找彭某要钱，彭某讲没有钱，钱被人偷去10万元，还埋怨他不去拿货款，后来又过个把星期他去找彭某要钱，彭某给他结账3万多元。彭某平时都是从店里桌子柜内、抽屉内拿钱给他，有时也从店里面水池后面塑料袋内拿钱给他结账，一般情况下半个月左右能给彭某供货2万余元。彭某每天卖鱼生意非常好，进好几家水产品卖，每天的收入肯定不会少。 2、杨某证明，2018年10月属于销售旺季，彭某一般去她那进货都有二三千元，在10月下半月彭某从她家进有1万多元鱼，在彭某店里被偷10万余元现金后，她十一月份去结账，结了1.5万元。彭某店里的玻璃门后面放有一张桌子，彭某卖鱼收钱及平常给她结账，都是从那张桌子下面的柜里拿钱。一般都是十来天结一次账，一次能结1万至3万元之间。在她找彭某要账时，彭某还讲她要是早点去拿钱就不会被偷这么多钱。 3、孟某玲证明，彭某从她店里进水产，主要是进螺丝虾，2018年10月，彭某基本上一天能从她处进1000元左右的螺丝虾，进货后基本上两三天左右就通过微信把钱给她。10月下半个月彭某从她处进有五六千元螺丝虾。 4、沈某（杨某威之妻）证明，她是做水产批发的，给彭某供货有三四年了。2018年10月，彭某有二十天左右的货款没有结。到11月份时，彭某让她去结账，还讲早不来结账，店内被偷了10万多元钱，这次结账有4万多元，该款是彭某10月份那二十来天没有结账的钱。钱数少的话都是微信结账，现金结账时彭某都是从桌子下面柜子里拿钱给他。彭某生意做得可以，每天从她那进货三四千元，基本上每天都能卖完，一个月也得八九万元。 5、马某彬证明，2018年10月，彭某从他处买1万元左右的虾，基本上都是微信付款，有时四五天，有时十来天结一次账，结账金额也不固定，10月下半月给他结1万余元。 （四）被害人陈述 1、彭某陈述，2018年11月1日晚9时许，她卖过鱼把店门锁上，次日早上起床后，她正常在店里卖鱼，把整钱都往店里一张桌子的柜里存放，在第二次放钱时发现之前放在柜里的十多万元现金被盗，就报警了。被盗现金都放在一张桌子的柜子里面，有7万元是用橡皮筋1万一沓捆上的，放在一个黑色塑料袋内，有二三万元是平常卖鱼的钱放里面的，另外还有2000元都是10元、20元面值的，留着找零用的。她在2018年10月16日到农行存114000元，这些钱是纯利润，在这之前的进货款都结清了。之后从10月17日到11月1日的营业额就一直没有存，店里面还剩几千元零钱放在桌子柜内，这期间进货钱也都没有结，就放在店里面桌子柜内，她从李某2处进货35000元、杨某威处进货44000元、崔葛处进货1万元左右、孟某玲处进四五千元的螺丝虾、小马处进四五千元基围虾，加上她卖的差价，共10万元只多不少。她进别人的水产品一直没给人结账，一直催着要，她才准备这些钱给人家结账的。她家店里面装有监控，是对着桌子及店门口录的，监控被人从监控录像头的后面用东西遮挡了。 2、胡某陈述，他在店里负责杀鱼，卖鱼收钱及付货款都是他老婆彭某负责，他基本不问事。10月份属于卖鱼的旺季，一天的营业额不到1万也得有七八千元，10月份前半个月彭某到银行存了十余万元，后来那段时间腿疼就没及时去存，那些批发商也没到店里拿钱，钱就一直放在店内桌子下面的柜子里，总共有10万余元被盗。 3、李某1陈述，2018年11月1日晚上8点左右，她关上店门就回三湾的家中，凌晨三点钟她到店里开门营业，发现放在店内桌子下柜子里面一个黑色钱包内的2000余元现金被偷了，桌子抽屉内的2000余元零钱也被偷了，她当时没报警，一直忙到九点钟左右，她看到菜市场另一家也被盗了，偷有十余万元，她们才报警。黑色包内有2000余元被盗，都是100元面值的，抽屉内的都是一些零钱有2000余元，抽屉内的零钱是平常用来找零的，包里的钱是给送货人结账剩下的2000余元钱，共4000余元。她家监控看到是一个男子进到店里面盗窃的，被监控拍下后，把监控电源线给拔掉了。 4、陈某陈述，被偷的4000余元现金有1800元现金是他在凌晨从玉兰菜市场南头批发鱼时剩下的钱放在桌子下面柜子里的，还有2000余元零钱放在桌子抽屉内的。1800元钱是100元面值的，放在一个黑色包里的，另外2000余元都是零钱，有10元、20元、5元等面值的，还有50元面值的是他老婆李某1刚换的，用皮筋扎上的。 （五）被告人周于刚供述，2018年11月1日晚11时许，他从泗县东方明珠小区的家里骑电动车出来，到泗县开发区玉兰菜市场，又绕到泗县桃园小区南门，将电动车停放在桃园小区内路边，他发现桃园小区和玉兰菜市场只有一墙之隔，就从桃园小区南面开始翻墙往北面偷。他翻进去的第一家就是陈某鲜鱼店，他进到这家店后，看到店里有监控，就拿一个大褂子把监控遮盖住，然后从这家桌子抽屉内偷了300元零钱，他把钱装进口袋内，从窗户翻出来，又从窗户翻进彭某水产店，进去后在这家玻璃门后面的桌子抽屉里面翻到一些零钱，在桌子下面的柜子内翻到五六张100元面值的钱，都是随便卷握在一起的，还偷一些零的钞票，总共有1300元左右，他把偷到的钱装在裤子口袋内就翻窗户出去到许氏海鲜店，看到这家墙下面放有几个白色塑料筐，就踩着筐子下去到这家院子里面，然后往这家前面店铺走，发现这家装有几个监控，他在这家桌抽屉内翻，没有翻到钱，就又回到院子里在桶里捞了四只螃蟹，然后原路返回从墙头下去，骑电动车离开回他住的小区了。 原判认定本案事实的其他证据有户籍信息、前科证明及释放证明书、抓获经过等书证，证人周某证言等。 原判认为，被告人周于刚的行为构成盗窃罪，且属数额巨大。周于刚系累犯，依法从重处罚。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决：一、被告人周于刚犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元；二、追缴被告人周于刚违法所得人民币106000元，返还给被害人（彭某102000元，李某14000元）。 上诉人周于刚上诉及其辩护人辩护提出：一、原判认定周于刚盗窃被害人彭某102000元的事实不清、证据不足；二、原判量刑过重，请求二审法院依法改判。 二审出庭检察员意见：被害人彭某陈述被盗10万余元现金，与被害人胡某陈述、证人证言等证据相印证，且其作为经营水产品的商户通过现金交易，符合小商户的交易习惯，原判认定周于刚犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。上诉人周于刚的上诉理由不能成立，应不予采信。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理中，上诉人周于刚及其辩护人均未提交新的证据。 对于上诉人周于刚及其辩护人提出原判认定周于刚盗窃被害人彭某102000元的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见。经查：被害人彭某陈述，2018年11月1日晚9时许，她卖过鱼就把店门锁上，第二天早上起床后在店里卖鱼，在第二次放钱时发现之前放在柜里的十余万元现金被盗，就报警了。被盗现金都放在一张桌子的柜子里面，有7万元是用橡皮筋1万一沓捆上的，放在一个黑色塑料袋内，有二三万元是平常卖鱼的钱放里面的，另外还有2000元都是10元、20元面值的，留着找零用的。她在2018年10月16日到农行存了114000元，之后从10月17日到11月1日的营业额一直没有存，店里面还剩几千元零钱放在桌子柜内，这期间进货钱也都没有结，她从李某2处进货35000元、杨某威处进货44000元、崔葛处进货1万元左右、孟某玲处进四五千元的螺丝虾、小马处进四五千元基围虾。她家店里面装有监控，是对着桌子及店门口录的，监控被人从监控录像头的后面用东西遮挡了；被害人胡某陈述，他在店里负责杀鱼，卖鱼收钱及付货款都是他老婆彭某负责。10月份属于卖鱼的旺季，一天的营业额不到1万也得有七八千元，10月份前半个月彭某到银行存了十余万元，后来那段时间腿疼就没及时去存，那些批发商也没到店里拿钱，钱就一直放在店内桌子下面的柜子里，共有10万余元被盗。上述二被害人陈述与现场指认笔录、照片、进货记账明细，证人李某2、杨某、沈某等人证言，上诉人周于刚供述等证据相互印证，结合案发当时被害人更多使用现金进行水产品交易结算，其在家中存放大量现金的职业习惯和背景，足以认定案发当晚上诉人周于刚翻墙进入被害人彭某水产店窃取102000元的事实。上诉人周于刚及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳；二审检察员相关意见成立，本院予以采纳。 本院认为：上诉人周于刚以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币106000元，数额巨大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人周于刚曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。原判根据周于刚犯盗窃罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对其判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元，量刑并无不当。上诉人周于刚及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。宿州市人民检察院建议二审法院驳回上诉，维持原判的审查意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年五月十三日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。