河南省巩义市人民法院行 政 判 决 书（2020）豫0181行初19号原告：王明亮，男，1960年1月22日出生，汉族，住河南省巩义市。诉讼文书送达地址：巩义市新中镇老庙村三道洼3号。委托诉讼代理人：原江，北京京尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东平，河北衡湖律师事务所律师。被告：巩义市新中镇人民政府，住所地河南省巩义市新中镇茶店村新兴路1号。统一社会信用代码：1141018100531221140。诉讼文书送达地址：巩义市东区世博一品城320室（牛晓东收）。法定代表人：曹会婷，该镇镇长。行政机关出庭负责人：周帅锋，该镇党委委员、武装部长。委托诉讼代理人：牛晓东，河南魁达律师事务所律师。被告：巩义市人民政府，住所地河南省巩义市政通路18号。统一社会信用代码：11410181005311203L。诉讼文书送达地址：巩义市东区平安街14号（李坤阳收）。法定代表人：袁聚平，该市市长。委托诉讼代理人：李坤阳，巩义市司法局工作人员。委托诉讼代理人：孙豪杰，巩义市司法局工作人员。原告王明亮因不服被告巩义市人民政府做出的行政复议决定和巩义市新中镇人民政府责令限期拆除违法建筑决定一案，于2020年4月27日向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月28日立案后，于2020年4月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月19日公开开庭审理了本案。原告王明亮及其委托诉讼代理人刘东平，被告巩义市人民政府的委托诉讼代理人李坤阳，巩义市新中镇人民政府的行政出庭负责人周帅锋及其委托诉讼代理人牛晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王明亮诉称：1、撤销巩义市人民政府作出的巩政复决〔2017〕23号行政复议决定；2、撤销被告巩义市新中镇人民政府作出的责拆决字第2017072101号《责令限期拆除违法建筑决定书》；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系河南省巩义市新中镇老庙村村民，在老庙村一组三道洼3号的宅基地上建有房屋，其已于2002年4月取得巩集用（2002）字第0191126号集体土地使用证，该房屋系原告在老庙村的唯一住宅，原告一家一直在此居住，同时将该房屋用于经营农家乐；2007年，巩义市人民政府实施以旅游振兴农村经济的发展政策，二被告、巩义市旅游局以及景区管理处等相关领导多次至原告家中参观，并鼓励其扩大经营、发展食宿一体的经营模式，后原告将房屋扩建至拆除前的规模。2017年7月，原告邻居告知其院墙外贴有新中镇人民政府下发的通知，即责拆决字第2017072101号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称责拆决定书），该决定书以原告房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》第40条、41条和《河南省实施办法》第47条为由，要求原告于2017年7月22日前自行拆除，原告向巩义市人民政府申请行政复议，2020年4月11日，原告收到该府作出的巩政复决〔2017〕23号行政复议决定，该决定维持了新中镇人民政府作出的上述责拆决定书。原告认为，被告新中镇人民政府作出的责拆决定书明显违法，应予撤销，理由如下：一、涉案被拆房屋系原告宅基地上的房屋。原告在扩建房屋前，已向老庙村民委员会和景区管理处递交了建房申请，后经老庙村民委员会、景区管理处和二被告同意后开始建设，老庙村村民委员会认可涉案房屋的合法性，巩义市自然资源和规划局（原巩义市国土资源局）亦认可涉案被拆房屋的宅基地性质。二、被告巩义市新中镇人民政府作出的责拆决定书不能成立，且该决定书存在适用法律错误的情形，故应予撤销。涉案决定书作出前，新中镇人民政府未向原告告知作出行政处罚决定的事实、理由和依据，剥夺了原告的陈述、申辩权，亦未充分告知原告依法享有的权利，依据《中华人民共和国行政处罚法》第41条的规定，其作出的行政处罚决定不能成立。涉案责拆决定书适用法律错误，原告的房屋建造于2007年，而新中镇人民政府依据2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》对原告建造的房屋进行处罚，明显违反了法不溯及既往的基本原则。原告房屋虽未取得规划手续，但根据城乡规划法的精神，对于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，结合本案事实，案涉被拆房屋属于可通过补办手续消除对规划影响的情形，新中镇人民政府应当要求原告限期改正，而非拆除。综上，巩义市新中镇人民政府未进行充分调查核实，在认定事实不清、违反法定程序、适用法律错误的情况下作出的涉案责拆决定书，不符合客观事实和相关法律法规规定，剥夺了原告的陈述、申辩权以及申请听证的权利，故应予撤销。三、被告巩义市新中镇人民政府送达责拆决定书的程序明显违法，在能够直接送达的情况下，其采用留置送达的方式，违反了《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国民事诉讼法》及相关司法解释的规定，剥夺了原告的陈述权、申辩权、听证权，以及其在法定期限内提起复议或诉讼的权利，并且本案不具备留置送达的法定条件。综上，巩义市新中镇人民政府做出的涉案决定书违反法律规定，巩义市人民政府认定事实不清、适用法律错误、超过法定期限作出的复议决定，应予撤销，为依法维权，请贵院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。原告向本院提交以下证据：1、户口簿；2、巩集用（2002）字第0191126号集体土地使用证；3、营业执照。以上证据证明目的：原告系老庙村村民，其对涉案房屋享有合法的所有权，以及其将涉案房屋用于经营农家乐的事实。4、关于新中镇老庙村王明亮申请信息公开的回复意见；5、新中镇老庙村村民委员会的2014年5月10日的合法宅基证明。以上证据证明涉案房屋系原告宅基地上的合法房屋，老庙村民委员会认可涉案房屋的合法性，巩义市国土资源局认可涉案房屋的宅基地性质，新中镇人民政府将该房屋认定为违法建筑与客观事实严重不符；6、责拆决字第2017072101号《责令限期拆除违法建筑决定书》；7、巩政复决〔2017〕23号行政复议决定书。以上证据证明巩义市人民政府认定事实不清，适用法律错误情况下作出的复议决定，应予以撤销，且复议程序违法；8、2007年时任老庙村村委主任证明，证明目的：涉案房屋建设前经镇政府、村委、景区管理处同意，9、搬迁通知，证明镇政府以拆迁促搬迁，并非真正意义的实施拆违，行政管理目的不具有正当性。新中镇人民政府发表质证意见为：对证据1户口簿的真实性无异议；对证据2集体土地使用证的真实性有异议，政府相关人员在国土资源局等相关部门查询不到土地使用证，即使是真实的，王明亮在土地使用证范围以外私自扩建相关房屋设施，并没有任何的行政审批手续；证据3营业执照与本案无关联；对证据4回复意见的证明目的有异议，不能证明王明亮案涉房屋是合法的房屋，因该回复意见上的描述仅说明该宅基地所在村的土地在巩义市人民政府征地范围内，依据相关的省政府的批复，巩义市人民政府对老庙村的土地实施征收的意见，不能说明其房屋的合法性，同样不能认可巩义市国土资源局确认是宅基地的性质；对证据5合法宅基证明的真实性有异议，村委会出具的证明不符合单位证明的形式要件，且该证明的出具时间为2014年5月10日，与本案的待证事实无关联，另村委会并没有权利证明房屋是否是违建及房屋的性质；对证据6的2017072101号责令限期拆除违法建筑决定书的真实性无异议，在作出该决定书时，政府城建的执法人员发现王明亮违规建设相关设施后，曾电话里告知原告及其家属，要求依法对违建设施进行处理，并告知相关的权利义务，后原告及其家人采取回避的方式进行对抗，工作人员依法对相关的决定书予以留置；对证据7复议决定书的三性均无异议；证据8老庙村委主任的证明材料的三性均有异议，不符合证人证言的形式要求，证人应出庭接受质询，另对证明材料的内容并没有其他的相关证据予以佐证；证据9搬迁通知和本案被告没有关联，是老庙村村民自治管理的一种形式，对搬迁通知不能证明原告的证明目的，首先被告新中镇人民政府不存在以拆违建促搬迁的情况，所作出的拆迁行为是在法律的规定情况下，依法依规所行使的，新中镇人民政府拆除原告违规建筑的这一行为，不违反相关法律规定。巩义市人民政府的质证意见同新中镇人民政府。被告巩义市人民政府辩称：一、答辩人行政复议程序正当。被答辩人不服新中镇人民政府作出的责拆决字第2017072101号责令限期拆除违法建筑决定书，于2017年7月24日向答辩人申请行政复议，答辩人依法受理，复议期间，因案件情况复杂，不能在规定时间内作出行政复议决定，答辩人于2017年9月18日决定延期三十日作出行政复议决定，2017年10月20日，新中镇人民政府向答辩人提交中止行政复议申请书，称正在与被答辩人协商解决纠纷，为实质性化解行政争议，2017年10月20日答辩人决定中止本案审理，2020年4月2日决定恢复本案审理，2020年4月2日此案件审理终结，复议决定书依法送达。二、答辩人认定事实清楚，适用法律正确。答辩人经审理查明：被答辩人的房屋建设在新中镇老庙村三道洼，被答辩人提供了巩集用（2002）宅字第0191126号的集体土地使用证，批准用地面积168.0平方米，建筑占地162.2平方米，2017年7月21日，经新中镇人民政府现场实地勘测，被答辩人超出集体土地使用证批准的面积占地约333平方米，建筑面积约247.2平方米，被答辩人没有提供合法的改扩建手续，新中镇人民政府制作了现场勘验笔录，绘制了现场勘测平面图。2017年7月21日，新中镇人民政府认为被答辩人违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、四十一条和《河南省实施办法》第四十七条的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定和《河南省实施办法》第七十三条的规定，作出《责令限期拆除违法建筑决定书》（责拆决字第2017072101号），要求被答辩人于2017年7月22日前将其房屋违法部分自行拆除。答辩人认为被答辩人超出集体土地使用证占地约333平方米，在超占土地上建设约247.2平方米建筑的行为属于违法，依据《中华人民共和国城乡规划法》第65条的规定和《河南省实施办法》第73条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，被申请人作出《责令限期拆除违法建筑决定书》（责拆决字第2017072101号）认定事实正确，适用法律正确。答辩人根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（一）项之规定，维持新中镇人民政府作出《责令限期拆除违法建筑决定书》（责拆决字第2017072101号）。综上，被答辩人的起诉缺乏事实及法律依据，巩义市人民政府的行政复议程序合法、适用法律正确，请求驳回被答辩人诉讼请求。巩义市人民政府向本院提交了如下证据：1、行政复议申请书；2、行政复议答复通知书；3、行政复议答复书及材料；4、延期审理通知书；5、中止行政复议申请书、通知书及送达回证；6、恢复审理通知书；行政复议决定书及送达回证；7、巩义市新中镇人民政府辩称。王明亮质证意见：对属于原告提供的复议材料均予以认可，对巩义市人民政府所制作的文书及镇政府对复议的答复的真实性予以认可，对证明目的有异议。新中镇人民政府质证意见：对巩义市人民政府提交的证据的真实性无异议。被告巩义市新中镇人民政府辩称：答辩人所做出的责拆决定书主体适格，程序合法，适用法律正确，被答辩人的第二项诉讼请求不成立，理由如下：1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《河南省实施办法》第七十三条的规定，答辩人有作出责拆决定书的法定职权，依其职权做出责拆决定书，主体适格。2、根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案答辩人在2017年7月21日向被答辩人下发的2017072101号《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求被答辩人于2017年7月22日前拆除。该决定书系在作出最终行政处分之前的预备性、程序性和处于中间阶段的阶段性行政行为。从该决定书所处的行政过程整体性看，该决定对相对人不产生独立的、最终的行政法律效力，故对原告合法权益明显不产生实际影响，并未增加其义务，因此不单独具有可诉性。不属于行政诉讼法第十二条中的行政诉讼受案范围中的一项，故不具有可诉性，答辩人的第二项诉讼请求无成立之法律基础。3、被答辩人之房屋处于巩义市旅游局及景区规划管理范围之内，被答辩人将其房屋扩建，需要经规划部门审批，且应取得《建设工程规划许可证》，正如被答辩人所述，被答辩人加建房屋未办理任何审批手续，根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条、41条和《河南省（中华人民共和国城乡规划法）办法》第47条之规定，属于违法建设，故答辩人对被答辩人的行政处罚适用法律正确。4、答辩人诉称后法朔及先行为，显然是在混淆概念。责拆决字第2017072101号《责令限期拆除违法建筑决定书》所针对的是违章建筑这一违章行为，而非违章建筑物体，违章行为在《城乡规划法》施行前存在，在《城乡规划法》施行后持续存在，责拆决字第2017072101号《责令限期拆除违法建筑决定书》依法要求消除该违章状态并无不妥，也并未对建造违章建筑这一先违法行为进行追究，因此，并不存在被答辩人所称后法溯及既往这种有违基本原则的情况。5、答辩人在向被答辩人留置送达之前已经打电话通知被答辩人，并向被答辩人发送电子短信确认过，被答辩人拒绝接收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，在被答辩人拒绝签收法律文书的情况下，由见证人见证将相关法律文书留置于被答辩人的住所，并采取了拍照方式记录了送达过程，文书的送达程序合法有效。综上所述，答辩人所作责拆决定书于法有据，程序合法，应当驳回被答辩人诉讼请求。新中镇人民政府的向本院提交如下证据：第一组证据：王明亮宅基地四至平面图一份、现场勘测笔录一份。证明目的：王明亮在自己合法宅基地范围外违规加盖扩建房屋的情况。第二组证据：1、2017年7月19日的《责令限期拆除违法建筑事先告知书》；2、2017年7月21日的《责令限期拆除违法建筑决定书》；3、2017年7月25日的《限期拆除违法建筑公告》；4、2017年7月27日的《限期拆除违法建筑催告书》；5、2017年8月9日的《强制拆除违法建筑通告》；6、2017年8月9日的《强制拆除违法建筑决定书》；7、王明亮申辩申请书、录音材料二份。证明目的：王明亮在没有履行任何行政审批手续的情况下，在自己原有的房屋上加盖违章建筑设施，新中镇政府发现后要求王明亮消除其违法状态，王明亮拒绝履行相关义务，新中镇政府依法依规对王明亮的违法行为进行告知并要求其整改。王明亮收到法律文书后曾向新中镇政府提出书面申辩意见材料，在约定的时间不履行自己义务，后采取消极的方式进行对抗，相关法律文书只好留置。王明亮质证意见如下：对第一组证据中四至平面图无异议，但不能证明原告的涉案房屋违法；对现场勘测笔录的真实性不予认可，新中镇人民政府现在提供的勘测笔录与原来在原告外墙张贴的不同，与提交给巩义市人民政府的勘测笔录也不一样，对证明目的不予认可，关于房屋占用耕地的记载与原告持有的土地使用证记载不符，土地使用证的四至周围没有耕地，由此说明新中镇人民政府在未查明事实的情况下，作出行政强制拆除决定书，违反行政处罚法第30条的规定；对第二组证据1-6的文书的合法性及证明目的均不认可，原告证据均是采用留置送达的方式，留置送达的前提是当事人拒签或者拒收，但被告从未向原告直接送达过相关文书，也没有通过电话告知，其相关文书上没有记载留置送达的原因，本案不存在留置送达的法定条件，送达程序违法，剥夺原告的陈述申辩权。通过比对以上证据的作出日期，可以看出，被告于7月19日向原告送达限期拆除时间告知书，就已经认定原告的房屋违法，但其于7月21日才现场勘测，也认定在先，调查在后，违反最基本的行政处罚执法程序；于7月19日做出告知书要求原告7月20日之前进行陈述申辩，期限明显不合理，名为给予答辩权，实为剥夺原告的申辩权。对7月19日的录音材料的真实性不予认可，无法证明通话对方是原告本人，也没有提供原始的载体，对7月21日的录音材料仅是向原告家属告知进行现场勘测，没有告知张贴责令拆除决定书的事实，不能证明作出的行政行为合法。巩义市人民政府质证意见：对新中镇人民政府证据的客观性、关联性、合法性予以认可。本院对上述证据认证如下：原告证据1、7，被告无异议，本院予以采信。对原告证据2，被告在国土局没有查出档案，不能否定该宅基证的真实性，本院予以采信。原告证据3、4客观真实，予以采信。证据6、7系本案审理对象。原告证据5、8，不符合证据形式要件，村委会不是宅基合法性的评判机构，且被告不认同证言内容，证人也未到庭接受质询，不予采信。原告证据9不能证明原告证明目的，不予采信。对被告巩义市人民政府提供的证据，因均为办理案件复议案件的证据材料，对证据的真实性予以采信。被告新中镇人民政府提供证据的真实性予以采信，证明目的部分采信，详见本院查明和本院认为部分。经审理查明，原告王明亮为巩义市新中镇老庙村村民，2002年4月王明亮取得巩集（2002）第0191126号集体土地使用证，该集体土地使用证载明面积为168平方米。原告向法庭陈述：其于1995年或1996年建造宅基，当时建造的是两层，一层四间，即宅基证对应部分的房屋；2007年，王明亮进行第二次扩建，是在宅基证房屋的东面建设的两层房屋，一层三间；2013年，原告在第一次建造的房屋和第二次建造房屋的上面加盖第三层彩钢房。2017年7月19日，新中镇人民政府作出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，被告在原告住处将事先告知书以张贴的方式留置送达原告，告知书尾部载明了原告享有陈述和申辩权，原告于2017年7月20日手稿一份陈述和申辩意见，被告针对申辩意见，电话联系原告之子，告知在国土部门进行了档案查核，没有档案。2017年7月21日，新中镇人民政府对原告房屋进行了现场勘测，并制作笔录。同日，新中镇人民政府作出《责令限期拆除违法建筑决定书》，限原告于2017年7月22日拆除违法建筑，该通知书以原告违反《中华人民共和国城乡规划法》第40条、第41条规定和《河南省办法》第47条规定，责令原告于2017年7月22日前自行拆除违法建筑，该决定书载明了复议和诉讼的救济途径，原告于2017年7月24日向巩义市人民政府申请复议，并于2017年7月26日向新中镇人民政府提交一份打印版陈述和申辩意见，该意见表述有其房屋系2007年建设，被告作出处罚违反法不溯既往的原则等理由。后新中镇人民政府又作出了《强制拆除违法建筑决定书》等文书，并于2017年8月11日强制拆除了王明亮宅基证超占部分的房屋。巩义市人民政府在复议审查期间，于2017年9月18日作出了巩政复延〔2017〕23号延期审理通知，延期审理王明亮复议案件。2020年4月2日，被告巩义市人民政府作出巩政复决〔2017〕23号行政复议决定，该决定维持新中镇人民政府作出的《责令限期拆除违法建筑决定书》。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日实施，该法第四十条规定，对镇规划区内进行建筑物、构筑物等建设的，建设单位或者个人应当向……镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，……镇人民政府核发建设工程规划许可证。该法第四十一条规定，在乡、村庄规划区内使用原有宅基进行农村村民住宅建设的规划管理办，由省自治区、直辖市制定。2010年12月1日实施的《河南省实施办法》第四十七条的规定，在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府。经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证。本案中，原告向法庭陈述其建造涉案房屋是分三次进行的，其中第二次是在2007年扩建，第三次是在2013年加盖的彩钢房。新中镇人民政府在做出《责令限期拆除违法建筑决定书》过程中，没有对原告建造房屋的时间进行调查，即以原告违反2008年以后实施的法律，做出责令限期拆除违法建筑决定书，该处罚决定书存在事实不清，法定依据不足。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案新中镇人民政府在向原告做出事先告知书时，事先告知书已载明了原告违反城乡规划法，但被告没有证据证明就王明亮建房时违反城乡规划法这一事实进行过调查，违反了法定程序。故原告提出撤销该决定书的请求成立，应予支持。被告辩称该决定书为过程性行为，因该决定书不仅是程序性的告知，还给行政相对人设定了限期自行拆除的义务，对行政相对人的合法权益产生了不利影响，故被告的该项辩解，不予采信。基于新中镇人民政府做出的责令限期拆除违法建筑决定书存在事实不清，法定依据不足，违反法定程序，巩义市人民政府做出的复议决定也属违法，原告请求撤销该复议决定书的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十九条规定，判决如下：一、撤销巩义市人民政府于2020年4月2日作出的巩政复决〔2017〕23号行政复议决定书；二、撤销被告新中镇人民政府于2017年7月21日作出的责拆决字第2017072101号《责令限期拆除违法建筑决定书》。案件受理费50元，由被告新中镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。审 判 长  董亚恒人民陪审员  张爱卿人民陪审员  孟永丽二〇二〇年五月二十九日书 记 员  李兆华附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。