内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终84号上诉人（原审原告）：李树龙，男，1972年4月17日出生，住内蒙古牙克石市。委托诉讼代理人：王春龙，内蒙古正垚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牙克石市盛世夜殿音乐酒吧，住所地牙克石市永兴办鸿祥中心商务区1号楼半地下1003号。经营者：谭广东，男，1984年2月15日出生，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：刘金梅，内蒙古羽林律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘焕武，男，1973年9月12日出生，住内蒙古自治区牙克石市。上诉人李树龙因与被上诉人刘焕武、牙克石市盛世夜殿音乐酒吧（以下简称盛世酒吧）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初2151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案，上诉人李树龙及其委托诉讼代理人王春龙、被上诉人刘焕武、被上诉人盛世酒吧的经营者谭广东及其委托诉讼代理人刘金梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李树龙上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.依据相关法规规范，墙体拆除工程属于建筑装饰装修工程，装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及相关法规内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担，而本案事实是盛世酒吧明知李树龙等人未经相关培训且无上岗证等相关资质的情况下，而委托李树龙等人进行墙体拆除施工，严重违反了相关行政法规关于室内装饰装修、建筑拆除等相关规定，盛世酒吧与李树龙并非承揽关系，其属于违规雇工，盛世酒吧存在严重过错；2.依据相关法规规范，墙体拆除是一项高危的施工工程，要求从施工准备、施工过程、收尾等都要严格按操作规程进行，而作为盛世酒吧既未提供墙体拆除施工方案，也未开展必要施工安全培训和警示，在完全不具备相关安全生产条件及相关施工安全保障措施的情况下，指派李树龙等人进场施工，是造成此次人身损害事故的根本原因；3.在整个施工过程中盛世酒吧完全没有履行我国法律规定的建筑工程现场安全监督、保障义务，存在过错；4.一审判决认定李树龙与刘焕武系共同承揽人，李树龙在合伙劳动过程中受到的损失，属于合伙内部损失的一种，故刘焕武也应对此损失进行分摊，故以承揽关系驳回李树龙诉讼请求，属于认定事实错误。综上，盛世酒吧在选任实际施工人、履行法定施工现场安全监督及保障义务等方面，存在严重的违法违规行为，主观上存在重大过错，客观上造成了李树龙人身损害结果，理应对李树龙承担全部赔偿责任。一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法支持李树龙的上诉请求。被上诉人盛世酒吧辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.盛世酒吧与刘焕武之间系承揽关系，李树龙是刘焕武找来工作的，其听从刘焕武的工作安排和指挥。盛世酒吧与李树龙没有法律关系，盛世酒吧不存在违规用工的行为。故应按照承揽合同关系对发生不利后果的责任进行分担。2.本案中拆除涉案墙体不属于李树龙所说的变动建筑主体和承重结构，不能适用李树龙上诉主张的法律法规。3.对于施工资质问题，李树龙和刘焕武应当知道自己不具有拆装资质，应当承担相应的法律后果。同时，李树龙在一审中提出的各项赔偿请求中，对于伤残赔偿金、护理费、精神抚慰金的计算方式也有异议。综上，盛世酒吧在涉案承揽合同及涉案工程中不存在过错，请求二审法院驳回李树龙的上诉请求，维持原判。被上诉人刘焕武辩称，我与李树龙一起干活多年，工作过程中并不存在领导关系，只是一起干活。李树龙当时出事需要很多钱，我从介绍人处借了一万五千元，介绍人后期说这笔钱就抵顶我们的工资了，我们一起干活的人都没有得到报酬。李树龙因为干活不当，砸墙的时候从下往上砸，我们都说他，他没有听。李树龙自己家种大棚，出事当天他两点多就起床了，当天受伤跟李树龙疲劳过度有直接关系。李树龙向一审法院起诉请求：1.判令盛世酒吧给付医疗费142456.28元、伤残赔偿金337084元、护理费150天×129.67元=19450.5元、误工费（2018年6月1日-2019年8月11日）436天×129.67元=56536.12元、伙食补助费90天×100元=9000元、营养费90天×100元=9000元、精神损害抚慰金1.3万，合计586526.9元。2.判令盛世酒吧承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：李树龙经刘焕武介绍，与刘焕武等人共同到盛世夜殿酒吧，进行墙体拆除工作，双方约定刘焕武等人将墙体拆除干净，盛世夜殿酒吧支付30000元报酬。李树龙当庭述称，其与刘焕武等六人完成工作内容，平分报酬。2018年6月1日李树龙在酒吧干活过程中被倒塌的墙体砸中受伤。李树龙受伤后刘焕武将其送至内蒙古林业总医院治疗，经诊断为右股动脉断裂、右股骨远端开放性粉碎性骨折等。经内蒙古林业总医院司法鉴定所鉴定，被鉴定人李树龙周围神经损伤致一足全肌瘫评定为七级伤残；肢体损伤致右膝关节功能障碍评定为八级伤残。误工期综合评定为2018年6月1日-2019年8月11日，护理期综合评定为150日，营养期综合评定为90日。鉴定花费2992.3元。一审法院认为，雇佣关系的特点是雇员依照雇主的指示提供劳务领取报酬，雇主与雇员之间存在一定的人身依附关系，雇主可以对雇员实行管理和监督。而承揽合同法律关系的特点是承揽人按照定作人的要求完成一定工作，并将工作成果交付定作人，定作人接受工作成果并给付酬金。承揽关系中，承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作由承揽人自己决定，提供劳务仅仅是完成工作的手段。本案中，李树龙经刘焕武介绍与刘焕武等人共同到盛世夜殿酒吧工作，以自己的技术、工具和劳动力为酒吧装修提供墙体拆除的工作，完成约定工作内容，即可获得相应报酬。李树龙等人的劳动具有相对独立性，与盛世夜殿音乐酒吧之间不存在控制和支配关系，属于一次性结算劳动报酬和一次性验收劳动成果。李树龙当庭述称，其与刘焕武等六人完成工作内容，平分报酬。据此，该院依法认定李树龙等人与盛世夜殿酒吧之间形成的是承揽合同法律关系，本案案由应为承揽合同纠纷，其中李树龙等人为承揽人，盛世夜殿酒吧为定作人。李树龙作为承揽人之一，在工作过程中造成自身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，因该承揽工作是墙体拆除，不需要相关资质，李树龙也未提供证据证明盛世夜殿酒吧作为定作人，存在定作、指示、选任上的过失，故该院依法认定盛世夜殿酒吧在本案中不应承担赔偿责任。刘焕武经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，本案依法缺席判决。综上所述，对李树龙诉讼该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告李树龙的诉讼请求。案件受理费3714元，减半收取计1857元，鉴定费2992.3元，由原告李树龙自行负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为盛世酒吧是否应当向李树龙承担赔偿责任。关于盛世酒吧与刘焕武、李树龙之间法律关系的存在与定性问题。首先，本案中刘焕武、李树龙等人以完成墙体拆除任务为目的，自备工具、自主独立操作，以工作成果的交付即墙体拆除任务的完成作为报酬结算的条件，刘焕武等人提供劳务活动为完成墙体拆除任务的手段，而完成墙体拆除任务则是涉案合同的标的。故盛世酒吧与刘焕武等人之间的法律关系符合承揽合同的特征。其次，结合本案各方当事人的陈述，能够认定本案中刘焕武与李树龙等人内部劳动报酬分配方式为平均分配。根据这种分配方式看来，刘焕武虽与盛世酒吧就施工内容进行洽谈、对施工活动作出简单安排，应当视为刘焕武、李树龙等人之间的内部不同分工，不能视为雇佣关系所要求的对雇员的控制、指挥和监督，故一审法院认定李树龙、刘焕武等人与盛世酒吧形成事实上的共同承揽关系，并无不当。关于盛世酒吧是否应当向李树龙承担赔偿责任。因本案涉案承揽事项为室内墙体拆除，而根据《住宅室内装饰装修管理办法》第五条“本办法所称建筑主体，是指建筑实体的结构构造，包括……墙体、连接接点和基础等”、第九条“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担”的规定，室内墙体拆除工作必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担，而本案中盛世酒吧在选定刘焕武等人作为承揽人时亦未对刘焕武等人是否具有墙体拆除资质进行审查，存在选任过错。另外，盛世酒吧作为定作人，应当考虑到墙体拆除的专业性和危险性较强，在刘焕武、李树龙等人完成承揽事项过程中，盛世酒吧应当作出安全预防等指示或监督行为。本案中，盛世酒吧并未对刘焕武等人进行安全培训，未提供相关安全保障设施，亦未在场提供相应的提示监督，故基于以上理由，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，盛世酒吧存在过失，应当承担相应的赔偿责任。而李树龙作为承揽人，在工作过程中未尽到审慎注意义务，擅自拨出尚未拆除完成的墙体中的砖头，导致墙体承重不稳、墙体滑落，其自身对损害的发生亦存在明显过错。综合考虑各方在本起事故中的过错程度，酌情确定李树龙应自行承担70%的责任，盛世酒吧承担30%的赔偿责任。关于盛世酒吧应向李树龙赔偿的具体数额计算，针对盛世酒吧有异议的部分，经本院核算，李树龙伤残赔偿金应为329423元（38305元×0.43×20年）；护理费应为13746.98元（33451元÷365天×150天）；关于精神损害抚慰金：参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》第六条第二款“当事人因身体伤残提出精神损害赔偿的，精神抚慰金按总数30000元以下金额酌情给付，并依据相应伤残等级，按每个级差10%递减计算”的规定，本院酌定计算为12000元。上述标准均系参照《2019年内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》表一及表二相关数据确定。综上所述，上诉人李树龙各项损失合计为：医疗费142456.28元、伤残赔偿金329423元、护理费13746.98元、误工费56536.12元、伙食补助费9000元、营养费9000元、精神损害抚慰金12000元，共计572162.38元，盛世酒吧按照30%补偿李树龙，即572162.38元×30%，为171648.71元。综上所述，因盛世酒吧在履行承揽合同过程中存在一定过失，故其对李树龙应予以相应的赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区牙克石市人民法院（2019）内0782民初2151号民事判决；二、被上诉人牙克石市盛世夜殿音乐酒吧于本判决生效后十五日内赔偿上诉人李树龙171648.71元；三、驳回上诉人李树龙的其他诉讼请求；四、驳回上诉人李树龙的其他上诉请求。一审案件受理费3714元，减半收取为1857元，由上诉人李树龙负担1299.9元，由被上诉人牙克石市盛世夜殿音乐酒吧负担557.1元，鉴定费2992.3元，由上诉人李树龙负担2094.61元，由被上诉人牙克石市盛世夜殿音乐酒吧负担897.69元；二审案件受理费9665.27元，由上诉人李树龙负担6765.69元，由被上诉人牙克石市盛世夜殿音乐酒吧负担2899.58元。本判决为终审判决。审判长  李洪波审判员  王丽英审判员  印 帅二〇二〇年五月六日书记员  张俊利附本判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；