湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终12813号上诉人（原审被告）：马召友，男，1973年2月3日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：鲍子龙，湖北天明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北省路桥集团有限公司，住所地武汉市经济技术开发区东风大道36号。法定代表人：刘祖雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘晔，该公司员工。委托诉讼代理人：熊学军，湖北卓胜律师事务所律师。上诉人马召友因与被上诉人湖北省路桥集团有限公司（以下简称路桥集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人马召友上诉请求：撤销原审判决，判令驳回路桥集团的起诉或驳回路桥集团的全部诉讼请求；本案诉讼费用由路桥集团承担。事实与理由：一、本案程序违法。本案所涉及的法律关系与原一审毫无任何关联，根本不是同一个诉，一审未对管辖权进行主动审查，违反了法定程序。且本案在2017年10月庭审辩论终结后，路桥集团申请变更诉讼请求，原审法院予以同意，程序违法。2018年9月20日庭审辩论终结后，一审法院要求马召友申请审计，马召友认为举证责任不在自己这一方而拒绝，嗣后路桥集团申请审计，若该审计系路桥集团自行申请，明显超过了举证期限，若该审计系原审法院要求，则原审法院是在向马召友分配该举证责任后，又向路桥集团分配了该举证责任，违反《民事诉讼法》第七十六条之规定。二、路桥集团主张本案系借贷关系，原审法院将案涉的所有款项、四份合同合并到本案中统一审查，且将案涉法律关系变更为建设工程施工合同关系；马召友以双方签订、履行的《碎石、黄沙供应合同》对其付款的请求予以抗辩，原审法院以该合同为买卖合同为由，没有予以审查，但“黄莎款”的付款项却真实存在于原审法院采信的《审计意见》之中。原审法律关系不明。三、本案认定事实错误。原审法院采信的《审计意见》对本案工程造价情况并无证明力，所谓的“最终工程总造价”只是马召友提出的合同的结算价格，并非工程造价，鉴定机构亦承认其并无造价鉴定的资质，原审法院引用了相应条款“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，而本案中，原审法院并未审查建设工程是否竣工验收合格，马召友也未主张过参照合同约定支付工程价款，原审法院自行赋权路桥集团按照合同约定主张结算无依据。四、路桥集团主张的《便道施工协议书》、《防护及排水工程施工合同》、《挖孔桩承包合同》、《劳务承包协议》，分别签订了四份《最终结算协议书》，而该四份《最终结算协议书》均明确载明了“所有单据无效”的字样，路桥集团以已经经过结算的单据向马召友主张权利，明显违背了禁止反言原则，不应当予以审查。五、原审法院对马召友提交的《碎石、黄沙供应合同》未予审查,而审计的单据又包含了多项黄沙款、材料款，事实认定存在严重错误。被上诉人路桥集团答辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，采信审计结论正确，马召友的上诉理由不能成立。关于《碎石、黄沙供应合同》，一审不予审查正确，且本案相关费用并未包含碎石、黄沙货款。请求驳回上诉，维持原判。2016年6月，路桥集团诉至一审法院，请求判令马召友向路桥集团偿还借款本金6143831元及利息。一审法院于2016年10月25日做出的（2016）鄂0191民初2333号民事判决，马召友不服上诉至本院，本院于2017年2月17日作出（2016）鄂01民终8284号民事裁定书，认为一审判决认定基本事实不清，裁定撤销（2016）鄂0191民初2333号民事判决，发回一审法院重审。重审中，路桥集团变更原诉讼请求，请求判令：1、马召友立即向路桥集团返还工程款人民币3,564,300.38元及利息（以人民币3,564,300.38元为基数，按中国建设银行同期贷款利率计息，自2016年1月29日起算，算至实际返还工程款之日止）；2、由马召友承担本案诉讼费用。事实和理由：路桥集团为湖北宜巴高速公路土建第十一合同段的工程总承包单位，成立了“湖北省路桥集团有限公司宜巴高速公路土建第十一合同段项目经理部”（以下简称项目部）具体从事该合同段施工及管理。项目部与马召友分别于2009年8月16日、2009年12月28日、2010年6月30日，签订《便道施工协议书》、《防护及排水工程施工合同》、《挖孔桩承包合同》、《湖北宜巴高速公路土建第十一合同段项目部劳务承包协议》等施工合同。双方通过签订这四份结算协议明确马召友四份施工合同项下工程总造价合计人民币11,993,868元，马召友通过借支、领取民工工资及出具领款单三种方式共从项目部领走人民币11,431,425.65元，加上马召友明确认可由其承担的项目部调拨材料、调拨砼款及电费，合计人民币13,215,762.26元。2015年8月10日，一审法院受理马召友与路桥公司建设工程施工合同纠纷一案，该案审理过程中，路桥集团表示要求抵偿工程欠款的款项中包含工程借支及垫付款项。一审法院于2015年12月7日作出（2015）鄂武经开民初字第01956号民事判决书，该判决书本院认为段落载明“即使马召友有对便道工程的借支，依法应属工程施工协议之外的借款法律关系，与本案诉争施工合同纠纷性质不一，不构成相互抵销的法定事由，路桥集团可基于相关事实另行与马召友协商解决或提交有权机关依法处置，不得作为其在本案中对马召友工程款诉求的抗辩”等内容，并判令路桥集团就该案支付马召友工程款人民币2,475,919元及逾期付款违约金。路桥集团不服提起上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2016年5月16日作出（2016）鄂01民终第1457号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。路桥集团遂就项目部四份施工合同总结算，请求依诉予判。马召友一审辩称：1、请求法院驳回路桥集团的全部诉讼请求；2、从程序说，变更诉讼请求应在举证期限届满之前提出，人民法院告知当事人变更的，不受此限，本案中人民法院无权准许路桥集团在第一次庭审程序终结后变更诉讼请求；3、根据路桥集团变更后的诉讼请求，人民法院认为本案属于建设工程施工合同纠纷，根据民事诉讼法有关规定，合同纠纷应由合同履行地或被告所在地管辖，武汉经济技术开发区人民法院无权管辖变更诉讼请求后的案子；4、路桥集团提出的返还的请求没有事实和法律依据，且在诉状中自认无法区分支付款项所对应的合同，四份施工合同揉到同一个案子里审理，正常情况下是无法立案的，是四份不同的合同关系而不是同一个合同关系，如果合议庭认为路桥集团变更的诉讼请求经过了合议庭的释明符合法定程序，也不意味着路桥集团可以随意的泛滥的变更诉讼请求；5、经人民法院委托的专项审计不合法，庭审质证及鉴定人吕某出庭接受询问，仍存在以下异议：a、本次鉴定在两次开庭法庭辩论终结后提出，且法院未组织当事人协商选定具备鉴定资格的鉴定人，鉴定程序违法；b、审计机构的经营范围不具备工程造价咨询项目且无相关证书；c、审计意见根据签订的四份合同及相应附件计算的实际上是合同价，并非实际施工量、设计变更、工期变化、索赔等审计得出的工程结算造价，本案中不具有证明力；d、审计机构并未审计出其计算的“应扣除款项”、“支付的款项”的来源、支付依据，且明确表示“累计结算金额与向马召友支付的款项无一一对应关系”，在马召友提供了其他合同的情况下，第二、三项审计结论对本案事实无法达到审计目的。路桥集团为支持其诉讼请求提交了以下证据：1、《便道施工协议书》；2、《防护及排水工程施工合同》；3、《挖孔桩承包合同》；4、《湖北宜巴高速公路土建第十一合同段项目部劳务承包协议》；5、《马召友施工队最终结算协议书》；6、《马召友挖孔桩施工队最终结算协议书》；7、《马召友施工队最终结算协议书》；8、《马召友施工队便道施工最终结算协议书》；9、《关于对马召友施工队签订的办理的最终计算协议书中暂扣金额退还情况的说明》；10、《关于马召友施工队在宜巴十一标发生的机械材料费用对账的情况说明》；11、马召友领取工程款明细表；12、马召友领款凭证（198张）；13、2012年4月20日《协议书》；14、《关于暂时冻结马召友工程款的函》；15、《付款通知书》；16《宜巴高速十一标段金中祥班组工人工资表》；17、（2014）鄂宜昌中民二终字第00104号民事判决书；18扣款通知单（16张）；19、（2015）鄂武经开民初字第01956号民事判决书；20、（2016）鄂01民终第1457号民事判决书；21、马召友在（2015）鄂武经开民初字第01956号案件中举证的《证据目录》；22、马召友在（2015）鄂武经开民初字第01956号案件中举证的《马召友便道施工队工程量汇总表》；23、2003年版《公路工程国内招标文件范本》合同通用条款。马召友对以上证据1-4真实性无异议，但认为根据上述合同一审法院对本案没有管辖权；对证据5-8无异议；认为证据9、10与本案无关；对证据11真实性不清楚，认为系路桥集团统计材料，不属于证据；对证据12中有马召友本人及其认可的财务人员签名的财务记账凭证真实性不持异议，但认为未经审计不能作为认定为结算工程款的依据；对证据11-20的真实性不持异议，但认为相关证据不能达到路桥集团的证明目的，相关凭证抵扣的法律关系均不一致；对证据21-23证明目的不予认可，因为该组证据要达到的证明目的是“最终结算是指工程造价”，而路桥集团的证据5-8要达到的证明目的是最终造价就是结算金额，上述两组证据存在自相矛盾。马召友为支持其抗辩主张，提交了2010年3月30日的《碎石、黄沙供应合同》。一审法院对以上证据认定如下：路桥集团提供的证据1-8与证据12证明因项目部工程双方就施工内容及与工程有关的款项形成的事实，双方对其真实性予以确认，且部分证据已经人民法院生效裁判文书予以认定，虽有理解上的差异，故对其能够证明的相关事实予以认定；证据18因无马召友及其指定财务人员签收，马召友当庭亦不认可，不作为应结算工程款依据采信；路桥集团提供的证据17、证据19、证据20系人民法院生效裁判文书，相关事实没有证据足以反驳的，予以确认；证据9、证据10系项目部施工过程中对工程款的结算说明，可以作为相应工程款的处理依据，马召友虽有异议但未提供证据予以反驳，予以采信；证据15、证据16证实路桥集团在项目部工程施工过程中为马召友垫付的工人工资，在没有其他证据反驳的情况下，可以作为本次工程结算中的依据认定；证据11系路桥集团单方制作，不属于证据范围；证据21、证据22与本案没有必要关联；证据23不符合证据的形式要件，不予采信。马召友提供的证据属于买卖合同，与路桥集团所诉称因项目部工程仅签订四份建设施工合同的主张并不冲突且在路桥集团提供的证据中参与了结算和冲抵价款的说明，故不作为支持马召友抗辩理由的依据采信。一审认定事实：路桥集团承建湖北省路桥集团有限公司宜巴高速公路土建第十一合同段工程并成立了项目部且项目部就项下工程与马召友分别签订四份合同，具体如下：2009年8月16日签订《便道施工协议书》，2009年12月28日签订《防护及排水工程施工合同》，2010年6月30日签订《挖孔桩承包合同》、《第十一合同段项目部劳务承包协议》。2012年3月25日和4月18日，路桥集团项目部与马召友就上述四份合同办理结算，分别签订四份结算协议书，结算协议内均载明“本次结算为最终结算，项目部付清款项后，双方不存在任何法律及经济关系。所有结算内容以本结算协议书为准，除此之外任何单据均为无效文件”或类似文字内容表述。其中，1、就《便道施工协议书》在结算中约定乙方（马召友，下同）完成总额为人民币2,909,700元，至本协议签订之日已累计结算人民币433,781元；2、就《防护及排水工程施工合同》的结算协议中约定，乙方完成总金额人民币6,450,577元，暂扣质量保证金人民币322,529元，安全保证金人民币322,529元，民工工资抵押保证金人民币193,517元；甲方（路桥集团，下同）供应砼费用人民币699,238元等；同时对保证金的退还和验收不合格处理作了约定。2014年8月19日，路桥集团与马召友签订一份《关于马召友施工队签订的〈防护及排水工程施工合同〉办理的最终结算协议书中暂扣金额退款情况的说明》（以下简称情况说明一）载明，上述《防护及排水工程施工合同最终结算协议书》中约定的退还金额计人民币81,680元不予退还，应退还人民币617,558元；保证金扣减人民币17,227元，应返还安全保证金人民币322,529元，合计应扣款人民币98,907元（81,860+17,227）等。3、就《挖孔桩承包合同》的结算约定：乙方结算总金额人民币1,701,820元，应扣款为保留金人民币85,091元，电费人民币40,000元；4、就《第十一合同段项目部劳务承包协议》结算约定：乙方结算总金额人民币931,771元，合同应扣款为保证金人民币93，177元，已累计结算支付金人民币715,204元等。2015年1月28日，双方签订一份《关于马召友施工队在宜巴十一标发生的机械材料费用对账的情况说明》（以下简称情况说明二）对项目部发生的机械材料费对账后约定：项目部临时租用马召友施工队机械发生费用人民币183,099元，由路桥集团承担；因马召友购买模板产生费用人民币81，950元，由路桥集团承担；因马召友供应石板费用人民币1，980元，由路桥集团承担，以上合计增加款人民币267,029元（183,099+81,950+1,980）;同时约定：主便道、护坡挡板、庙湾桥基础和下构施工中调用项目材料：水泥、炸药、沙石料合计人民币750,442.11元，由马召友施工队承担；脚手架用材由马召友施工队承担人民币35,148.88元;柴油费用由马召友承担人民币769,234.62元；马召友领用的钢管型钢等周转材料未归还项目部，冲减后由马召友施工队承担人民币66,991元，以上应由马召友另外承担的费用合计人民币1,621,816.61元（750,442.11+35,148.88+769,234.62+66,991）等。结算协议及情况说明一、情况说明二签订前后，马召友因工程资金周转共向路桥集团申领借支款人民币5,743,831元，路桥集团为马召友垫付劳务工人工资人民币400,000元。为核实以上四份结算协议、情况说明一、情况说明二以及马召友借支、领款、垫付款等相关资料的实际结算金额，2019年3月4日，经该院委托，大信会计师事务所（特殊普通合伙）湖北分所于2019年7月1日作出大信鄂专审字【2019】第0008号合同纠纷专项审计(以下简称专项审计)，审计意见如下：1、湖北省路桥集团有限公司宜巴高速公路土建第十一合同段项目经理部与马召友签订的四份施工合同，即《便道施工协议书》、《防护及排水工程施工合同》、《挖孔桩承包合同》、《第十一合同段项目部劳务承包协议》项下工程最终工程总造价合计为人民币12，161，990元。2、马召友工程款中应扣除的款项（即湖北省路桥集团有限公司向马召友供应的材料费、柴油费、周转材料费、电费等款项）合计为人民币1,784,336.61元。3、湖北省路桥集团有限公司向马召友支付的款项（工程款、垫付款、借支款、其他应付款）合计为人民币11,431,825.65元。并附特别事项说明：本所提请报告使用人注意：根据路桥集团提供的材料,《马召友挖孔桩施工队最终结算协议书》记载至本协议签订之日已累计结算支付1,576,729.00元；《马召友施工队最终结算协议书》记载至本协议签订之日已累计结算支付人民币715,204.00元;《马召友施工队便道施工最终结算协议书》记载至本协议签订之日已累计结算支付人民币433,781.00元。经分析，上述协议书中记载的累计结算支付金额与向马召友支付的款项无一一对应关系，故在鉴定时未考虑等。路桥集团预付评估费人民币6,000元，审计费用人民币54,000元，合计人民币60,000元。一审另查明，马召友因《便道施工协议书》及其结算诉至该院并经该院于2015年12月7日作出1956号判决，马召友在该案中请求路桥集团支付便道工程的工程款人民币4,953,558.82元及其逾期付款的违约金。一审在该案中认定，即使马召友有对便道工程的借支，依法应属工程施工协议之外的借款法律关系，与该案诉争施工合同纠纷性质不一，不构成相互抵消的法定事由，路桥集团可基于相关事实另行为马召友协商解决或提交有权机关依法处置，不得作为其在本案中对马召友工程款诉求的抗辩。该案中认定路桥集团应支付马召友便道施工总工程款人民币2,909,700元，路桥集团已经支付工程款人民币433,781元，截止结算时，路桥集团应支付马召友便道施工工程款人民币2,475,919元。1956号判决据此判令路桥集团向马召友支付便道施工工程款人民币2,475,919元及其逾期付款违约金。马召友不服该判决上诉至武汉市中级人民法院，武汉市中级人民法院于2016年10月25日作出1457号判决，对一审查明的事实予以认定，同时认为，如本案路桥集团已经付清所有工程款，再行签订《马召友施工队便道施工最终结算协议书》没有必要也不符合常理，且本案路桥集团对另外三个工程合同没有提起反诉，不属于该案审理范围。因此判决驳回上诉，维持原判。一审认为：路桥集团与马召友在建设工程施工合同履行过程中，路桥集团向马召友出借款项，并为马召友垫付工人工资，双方因此产生债权债务关系。根据1956号判决及1457号判决认定，该债权债务关系与建设工程施工合同关系性质不一，不构成相互抵消的法定事由。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款的规定，路桥集团以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，马召友依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案第一次开庭审理时，马召友对路桥集团主张的民间借贷提出不存在民间借贷关系，相关款项是工程款的抗辩。根据查明的事实并经释明，路桥集团明确诉讼请求为结算后返还工程款的主张符合法律规定，因此本案围绕工程款结算的基础法律关系进行审理。路桥集团以其项目部的名义与马召友签订的与湖北省路桥集团有限公司宜巴高速公路土建第十一合同段有关的《便道施工协议书》、《防护及排水工程施工合同》、《挖孔桩承包合同》、《第十一合同段项目部劳务承包协议》等四份合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第一条第（二）项的规定，因马召友作为实际施工人未取得建筑企业资质，双方签订的合同均属无效。但根据《建设工程解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。四份合同均已竣工并分别签订了结算协议，因此，路桥集团与马召友均有权按照合同约定主张工程款结算。相关合同系路桥集团项目部签署，但项目部不具备独立行使权利义务的主体资格，四份合同及相关结算协议中与项目部有关的权利义务应由路桥集团享有与承担。围绕本案争议焦点作如下认定：一、工程结算范围的确定。双方对于马召友实际完成了《便道施工协议书》、《防护及排水工程施工合同》、《挖孔桩承包合同》、《第十一合同段项目部劳务承包协议》项下工程并就四份合同分别签订了结算协议。马召友关于该标段工程不仅仅签订上述四份合同，另有《碎石、黄沙供应合同》以及未签合同未经结算的工程的抗辩意见，因《碎石、黄沙供应合同》从合同内容及形式上均表现为买卖合同，与双方主张的建设施工合同工程款并非同一法律关系，且在情况说明二中对沙石料的费用有明确约定已纳入本案结算范围，马召友未能提供有效证据证实存在其他项目部委托但未纳入结算的施工，故以双方能够确认的四份合同及结算以及情况说明一、情况说明二等有书面约定的材料作为认定本案工程结算的范围。二、工程已付款的认定。双方对于已付款的争议在于,路桥集团认为四份结算协议中载明的“已累计结算支付”金额不是已付款，马召友签署的借支款、垫付款、其他应付款等即专项审计所认定的已支付金额人民币11,431,825.65元应认定为已付款。而马召友认为1956号判决及1457号判决认定《便道施工协议》中的“已累计结算支付”金额已被认定为路桥集团的已付款，上述认定系两级人民法院对案件事实作出的认定，应作为认定本案事实的基础，且四份结算协议中明确表述“本次结算为最终结算，项目部付清款项后，双方不存在任何法律及经济关系。所有结算内容以本结算协议书为准，除此之外任何单据均为无效文件”说明就四份合同中的已付款均已在结算时予以核对冲抵后双方签订的结算协议。因此，路桥集团当庭以及向审计部门提供的所有已付款凭证均不能作为认定已付款的事实。对此，马召友就《便道施工协议》另案主张工程款属实，并经该院作出的1956号判决书认定已累计结算支付人民币433,781元为路桥集团已经支付工程款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第九十三条第（五）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。因1956号判决中仅对《便道施工协议》及其该案相关证据能够证明的事实进行了认定和审查。经委托，由具备审计资质的专业机构对包括《便道施工协议》在内的所有已付工程款的相关资料以及凭证进行了审计，得出的结论为：“根据原告路桥集团提供的材料，《马召友挖孔桩施工队最终结算协议书》记载至本协议签订之日已累计结算支付1,576,729.00元；《马召友施工队最终结算协议书》记载至本协议签订之日已累计结算支付人民币715,204.00元;《马召友施工队便道施工最终结算协议书》记载至本协议签订之日已累计结算支付人民币433,781.00元。经我们分析，上述协议书中记载的累计结算支付金额与向马召友支付的款项无一一对应关系”的结论，足以推翻1956号判决书中对《便道施工协议》“已累计结算支付人民币433,781元为原告路桥集团已经支付工程款”的事实的认定。再结合四份结算协议中对已累计结算的金额之和与马召友在本案中认可的借支单、垫付款等金额总和差异巨大。同时，在《便道施工协议》附件载明的结算方式为材料、人工等费用的计算方式而非冲抵借支等内容。因此，对于马召友关于工程已付款应以四份结算协议书中认定的“已累计结算支付”金额之和来认定的抗辩意见，不予支持，以专项审计所认定的第3项，即路桥集团向马召友支付的款项（工程款、垫付款、借支款、其他应付款）合计为人民币11,431,825.65元予以认定。三、专项审计意见的效力。根据《民诉解释》第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。根据武汉市监察委员会等联合作出的关于印发《进一步加强司法鉴定管理制度的事实意见》的通知（武司规【2018】2号）第九条的规定，依法委托鉴定并书面通知当事人从有资质的鉴定机构中选取了鉴定机构对委托事项作出审计。马召友关于委托程序不合法的意见没有法律依据。另外，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。本案中，双方对施工范围、工程造价及其已付款的支付凭证经庭审质证已予以确认。该院委托审计的范围是对结算协议及情况说明一、情况说明二以及垫付款、借支款、其他应付款凭证中涉及的相关数据的计算与汇总。因此，审计机构有权根据该院委托对相关数据进行审计，其作出了专项审计意见符合法律规定，应属有效。四、《便道施工协议》与本案的关系。本案中对四份与工程有关联的合同及结算协议以及情况说明一、情况说明二约定的工程造价、应扣除工程款及已付工程款进行了审计。因双方均无法将已付工程款与四份施工合同、结算协议进行区分和对应，故就四份施工协议涉及的工程总造价作为一个整体进行了审计。根据《民诉解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，双方虽然就涉案工程签订了四份合同并分别签署了结算协议，但因工程系马召友同一主体施工且已付款无法区分和对应，路桥集团请求在本案中一并审理不违反法律规定。同时，因《便道施工协议书》涉及到的工程款及已付工程款已经生效的法律文书即1956号判决及1457号判决作出认定，本案中无权对已经生效裁判文书作出处分的《便道施工协议》中认定的权利义务进行变更和处分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项的规定，已经作出认定的工程款从本案中予以扣除。1956号判决及1457号判决认定路桥集团支付马召友工程款人民币2,475,919元（2,909,700-433,781）分别从专项审计对应项目中扣减，马召友关于本案涉及一事不再理的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上，路桥集团与马召友签订的四份施工合同项下工程总造价合计人民币12,161,990元，扣除1956判决认定的便道工程款后为人民币9,252,290元（12161990-2909700），马召友工程款中应扣除的款项为人民币1,784,336.61元，路桥集团向马召友已付款项扣除1956号判决认定的已付款后合计人民币10,998,044.65元（11,431,825.65-433,781)，路桥集团合计多付马召友人民币3,530,091.26元（9,252,290-1,784,336.61-10,998,044.65）。关于利息的主张，根据《建设工程解释》第十八条的规定，自路桥集团主张权利之日即2016年6月28日起保护至实际返还工程款之日止。路桥集团以中国建设银行同期贷款利率为标准主张利息不违反法律规定，予以支持。另外，因本案系重审案件，根据《民诉解释》第三十九条第二款的规定，对马召友提出的管辖异议，不予审查。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第(五）项、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条、第九十三条第（五）项、第一百二十一条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、马召友于本判决生效之日起十日内返还湖北省路桥集团有限公司人民币3,530,091.26元及利息（利息以人民币3,530,091.26元为基数，以中国建设银行同期贷款利率为标准，自2016年6月28日起至工程款全部返还之日止）；二、驳回湖北省路桥集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币39,923元，评估费人民币6,000元，审计费人民币54,000元，合计人民币99,923元，由马召友负担，此款路桥集团已垫付，由马召友随本判决第一项一并给付路桥集团。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：案涉“1956号判决”后，系路桥集团提起上诉。马召友对一审判决涉及审计部分的认定持有异议。路桥集团对一审判决认定“结算协议及情况说明签订前后，马召友因工程资金周转共向路桥集团申领借支款人民币5,743,831元，路桥集团为马召友垫付劳务工人工资人民币400,000元”持有异议。一审判决认定的其他事实属实。本院另查明:本案一审历经三次开庭，在第二次开庭审理中，已当庭向双方释明“经审判委员会讨论准许原告就建设施工合同案由项下变更诉讼请求”，马召友对此提出异议，但参加完成了庭审，亦参加了第三次庭审。本院认为：本案应围绕上诉人马召友的上诉请求及理由进行审理。一、关于马召友上诉主张一审判决程序违法的问题。马召友上诉称本案所涉及的法律关系与原一审毫无任何关联，不是同一个诉。本案系经裁定发回重审后重新进行审理的案件。原一审中路桥公司诉请判令马召友向路桥公司偿还借款本金6,143,831元及利息，马召友以相关款项是工程款予以抗辩。重审中，经一审法院释明，路桥集团明确诉讼请求为结算后返还工程款，符合法律规定。据此，一审判决围绕工程款结算的基础法律关系进行审理并无不当，马召友的该项上诉理由不能成立。马召友上诉称一审未对管辖权进行主动审查，违反了法定程序。本案系重审案件，一审法院根据《民诉解释》第三十九条第二款的规定，对马召友提出的管辖异议不予审查，有事实和法律依据，马召友的该项上诉理由亦不能成立。马召友上诉称本案在2017年10月庭审辩论终结后，路桥集团申请变更诉讼请求，一审法院予以同意，程序违法。经查，本案一审历经三次开庭，在第二次开庭审理中，已当庭向双方释明“经审判委员会讨论准许原告就建设施工合同案由项下变更诉讼请求”，马召友虽然提出异议，但参加完成了庭审，且亦参加了第三次庭审，故马召友的该项上诉理由不能成立。马召友上诉称一审法院同意路桥集团的审计申请不当。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”的规定，一审法院依路桥集团的申请，委托大信会计师事务所进行专项审计，符合法律规定，且程序合法，马召友的该项上诉理由亦不能成立。二、关于马召友上诉主张一审判决将案涉的所有款项、四份合同合并到本案中统一审查不当的问题。双方虽就涉案工程签订了四份合同并分别签署了结算协议，但工程系马召友同一主体施工且已付款无法区分和对应，一审判决根据本案的实际情况，依路桥集团的请求在本案中一并审理不违反法律规定。马召友的该项上诉理由本院不予采纳。三、关于马召友上诉主张一审判决采信的《审计意见》对本案工程造价情况并无证明力，属于认定事实错误的问题。一审庭审中，路桥集团与马召友对案涉工程的施工范围、工程造价及其已付款的支付凭证均已质证确认。一审法院委托专门审计机构对案涉结算协议、情况说明一、情况说明二以及垫付款、借支款、其他应付款凭证中涉及的相关数据进行专项审计，符合法律规定，一审判决对审计意见予以采信并无不当。四、关于马召友上诉主张一审法院对马召友提交的《碎石、黄沙供应合同》未予审查,而审计的单据又包含了多项黄沙款、材料款，事实认定存在严重错误的问题。一审判决已明确说明“《碎石、黄沙供应合同》与双方争议的建设施工合同工程款并非同一法律关系，故以双方能够确认的四份合同及结算以及情况说明一、情况说明二等有书面约定的材料作为认定本案工程结算的范围”，一审判决对此认定正确，马召友的该项上诉理由本院不予采纳。综上，上诉人马召友的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39,923元，由马召友负担。本判决为终审判决。审判长  安林锋审判员  方 红审判员  骆朝辉二〇二〇年五月十二日法官助理王晓曼书记员王晓曼