福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终28号 上诉人(原审原告):彭昌占，男，1965年9月13日生，汉族，户籍地福建省周宁县，现住福建省周宁县。 委托诉讼代理人：林婷芳，福建闽星律师事务所律师。 上诉人(原审被告):福建仙风小居酒店有限公司,住所地福建省宁德市周宁县仙风山省级森林公园游客服务中心大楼。 法定代表人：林昌救，职务总经理。 委托诉讼代理人：张小坤，福建宁仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄燕彬，女，1990年8月26日生，汉族，住福建省宁德市蕉城区，系福建仙风小居酒店有限公司员工。 上诉人彭昌占因与上诉人福建仙风小居酒店有限公司劳动争议一案，不服福建省周宁县人民法院(2019)闽0925民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭昌占上诉请求：撤销一审判决,改判支持彭昌占一审诉讼请求，一二审诉讼费由福建仙风小居酒店有限公司承担。事实和理由：一、彭昌占和福建仙风小居酒店有限公司签署的《劳动合同书》没有违反法律的强制性规定,真实、合法、有效,双方应该遵守切实履行。我国现在实行的是每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时的工时制度,这是标准工作时间,彭昌占每天工作超过8小时的部分,福建仙风小居酒店有限公司应支付不低于工资150%的报酬。二、一审认定的加班工资和法定节假日的工资存在错误。1、一审法院认定2018年6月福建仙风小居酒店有限公司给予彭昌占加班工资2654元错误。实际该“加班工资”包含彭昌占2018年6月至2018年7月7日的工资及公司辞退彭昌占额外支付的半个月工资，该2654元不应扣除。2、法定节假日公休7天应依法按300%支付工资。一审法院认定存在公休7天上班的事实,但以彭昌占未能提供法定节假日上班的证据,按照双休日加班计算属于认定事实错误。 福建仙风小居酒店有限公司辩称，1、公司有3名保安每天轮流值班，彭昌占每天工作时间不超过8个小时，即使有安排值夜班，也有支付夜班补助。彭昌占工作岗位特殊，值班室有床可以休息，并未有超过8个小时上班的情况。2、关于2654元应否扣除的问题。因为彭昌占在酒店工作了一年多，离职的时候公司就多支付了半个月的工资，另外10天的工资差不多1254元，总共加起来是2654元，应当从加班费中予以扣除。3、关于节假日工作的情况。酒店没有安排彭昌占在2018年的元旦、春节、清明、劳动节、端午节上班，春节加班已经付了相应的加班费，其他几个节日没有安排加班，不需要再支付加班费。 福建仙风小居酒店有限公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判其不用支付彭昌占加班工资。事实和理由：一、一审法院超诉讼请求判决，违反“不告不理”民事诉讼基本原则，程序违法，应予以撤销。彭昌占的诉讼请求为“判令支付2017年8月3日至2018年7月7日期间的加班工资、节假日工资共127411元”，一审法院却将经济补偿金作为加班工资判令福建仙风小居酒店有限公司支付，明显超出彭昌占的诉讼请求。经济赔偿金是对用人单位违法解除劳动关系的一种惩罚，不属于劳动报酬。周宁县人民法院（2019）闽0925民初115号民事判决书中认定：彭昌占系自动离职导致劳动关系终止，彭昌占要求仙风公司支付解除劳动合同的经济赔偿金6400元和经济补偿金3200元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。所以一审法院再认定该问题属于重复审理，与另案判决相矛盾。二、一审法院判令福建仙风小居酒店有限公司支付加班费属于认定事实有误。一审法院仅根据福建仙风小居酒店有限公司提供的工资表就认定彭昌占工作时间超出标准时间，但福建仙风小居酒店有限公司就超出部分已经支付加班费。福建仙风小居酒店有限公司与彭昌占在劳动合同中约定每月工资为2800元，福建仙风小居酒店有限公司每月都会根据彭昌占的具体值班、加班情况支付相应的补贴、加班费、大夜班补助等，这些高于合同约定的2800元/月工资就是支付给彭昌占的加班工资。三、一审法院认定节假日工作错误。一审法院仅根据工资表的出勤天数认定2018年元旦、春节、清明、劳动节、端午节均有安排彭昌占上班，其实福建仙风小居酒店有限公司只有春节安排彭昌占上班，并已经支付了相应的加班费，其余4个节日没有安排彭昌占加班，彭昌占均有通过请假或调休去过节，彭昌占也没有证据证实福建仙风小居酒店有限公司有安排其在这4个假日加班的事实。 彭昌占辩称，1、一审法院并未在判项中判令福建仙风小居酒店有限公司支付经济补偿金，只是在事实认定部分，认为福建仙风小居酒店有限公司应当支付彭昌占一个月的工资作为经济补偿金，并把这一项加到加班工资的范畴里。这只是适用法律错误，而非程序违法，二审可通过判决或裁定进行变更。2、一审法院认定彭昌占存在加班的情况，判令福建仙风小居酒店有限公司应当支付加班工资是正确的，只是一审法院认定的加班时间和加班工资少于客观情况，应当依法予以改判。3、一审认定彭昌占在节假日存在加班是符合客观实际的，福建仙风小居酒店有限公司没有提供员工的考勤记录，应当要承担不利的法律后果。 彭昌占向一审法院起诉请求：判令福建仙风小居酒店有限公司支付彭昌占2017年8月3日至2018年7月7日期间的加班工资、节假日工资共计127411元。 一审法院认定事实：彭昌占于2017年8月3日在福建仙风小居酒店有限公司处工作，岗位为安保，2017年8月工资为2600元，2017年9月、10月、11月、12月工资为2800元，2018年1月、2月、3月、4月、5月、6月工资为3000元，期间福建仙风小居酒店有限公司给彭昌占发放值夜补助20元/天。彭昌占入职至2018年5月出勤均为每月26天，2018年6月至7月为36天（2018年7月为7天）。2018年2月福建仙风小居酒店有限公司给彭昌占春节加班工资为1038元，2018年7月彭昌占离职后，福建仙风小居酒店有限公司发给彭昌占加班工资为2654元，其中包括半个月的解除劳动合同补偿金和7天的工资。入职时福建仙风小居酒店有限公司未与彭昌占签订劳动合同，2017年12月15日福建仙风小居酒店有限公司与彭昌占补签劳动合同，约定实行标准工时工作制度。周宁县人民法院（2019）闽0925民初115号民事判决书判决：福建仙风小居酒店有限公司应于判决生效后十五日内支付彭昌占2017年9月3日至2017年12月14日未签订劳动合同双倍工资的差额9477.85元。2019年5月22日彭昌占就福建仙风小居酒店有限公司未支付加班工资一事向周宁县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，周宁县劳动人事争议仲裁委员会作出周劳人仲裁字[2019]18号裁决书，裁决驳回彭昌占的仲裁请求。彭昌占不服故向法院提起诉讼。 一审法院认为，彭昌占入职福建仙风小居酒店有限公司从事安保工作，彭昌占依法享有劳动者的合法权利。福建仙风小居酒店有限公司与彭昌占于2017年12月15日签订劳动合同约定实行标准工时工作制度，彭昌占每月实际工作超过21.75天的标准，其超出部分应认定为休息日加班，应按照彭昌占工资的200%支付工资报酬。2017年12月15日至2017年12月31日应上班11天，实际上班按26÷2计算为13天，加班2天工资为2×（2800÷21.75）×200%=515元，2018年1-5月应上班天数为5×21.75＝108.75天，实际上班为26×5＝130天，加班为21.25天工资为21.25×（3000÷21.75）×200%=5862元，2018年6月1日至7月7日应上班天数为26天，实际上班为36天，加班为10天工资为10×（3000÷21.75）×200%=2760元，7月正常上班5天工资为5×（3000÷21.75）=690元，期间1月1日元旦，2月15日、16日、17日春节，4月5日清明节，5月1日劳动节，6月18日端午节，公休7天依法应按300%支付工资，但彭昌占未能提供以上法定节假日上班的证据，故按双休日加班计算，依法按200%支付公休7天的工资，即7×（3000÷21.75）×200%=1932元，彭昌占实际在福建仙风小居酒店有限公司处工作半年以上，解除劳动合同经济补偿金应为一个月工资3000元，彭昌占已经领取春节加班工资为1038元、6月加班工资为2654元，应从加班工资中予以扣除。综上各项合计，515+5862+2760+690+1932+3000-1038-2654＝11067元。彭昌占从事安保工作，并非从事生产性任务，不能完全等同于其他工种的工作时间，故其关于按日工作8小时推算加班工资的请求，本院不予支持。2017年8月3日至2017年12月14日，福建仙风小居酒店有限公司未与彭昌占签订劳动合同已经由周宁县人民法院（2019）闽0925民初115号民事判决书判决：福建仙风小居酒店有限公司应于判决生效后十五日内支付彭昌占2017年9月3日至2017年12月14日未签订劳动合同双倍工资的差额9477.85元。故彭昌占关于上述期间的加班费、节日费的诉求，不予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款和第二款、第三十一条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决：一、福建仙风小居酒店有限公司应于判决生效之日起十五日内向彭昌占支付2017年12月15日至2018年7月7日期间的加班工资共计11067元；二、驳回彭昌占的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由福建仙风小居酒店有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。除对2018年7月彭昌占离职后，福建仙风小居酒店有限公司发给彭昌占的2654元是否属于加班工资有异议外，双方当事人对一审法院认定的其他事实没有异议，且有相关证据证明，本院予以确认。 本院认为，彭昌占主张在职期间的加班工资，应当对加班的事实承担证明责任，若其无法证明存在加班事实的，应当承担举证不能的不利后果。彭昌占入职后每月出勤时间虽然超过21.75天，但彭昌占在福建仙风小居酒店有限公司的工作岗位为保安，其岗位的工作性质具有特殊性，并非超出标准工时的时间即应认定为加班时间。福建仙风小居酒店有限公司安排彭昌占按照三个人轮流排班的方式上班，彭昌占除白班之外，上夜班已经领取了相应的夜班补助，大夜班后的公休日则处于“待命”状态，结合福建仙风小居酒店有限公司有为彭昌占提供休息设施和场所的情况，故彭昌占的值班时间不应等同于加班时间。扣除值班时间，彭昌占的工作时间并未超出劳动合同约定的工作时间。一审将彭昌占每月实际工作超过21.75天的时间均认定为休息日加班，并判令福建仙风小居酒店有限公司按照彭昌占工资的200%支付工资报酬有误，本院予以纠正。此外，扣除福建仙风小居酒店有限公司于2018年2月已经发放的春节加班工资外，彭昌占未能提供任职期间其他法定节假日上班的证据，对其主张的节假日工资亦应当予以驳回。 综上所述，福建仙风小居酒店有限公司的上诉请求成立，予以支持。彭昌占的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省周宁县人民法院(2019)闽0925民初624号民事判决； 二、驳回彭昌占的诉讼请求。 一、二审案件受理费各10元，均由上诉人彭昌占负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年五月六日 书记员  王丽娟 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。