福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终930号 上诉人（原审原告）：姜某1，女，2014年2月25日出生，汉族，住福建省漳平市。 法定代理人：姜某2（系姜某1父亲），住福建省漳平市。 法定代理人：卢某（系姜某1母亲），住福建省漳平市。 委托诉讼代理人：李金龙，男，住福建省漳平市，漳平市桂林街道下桂林社区居民委员会推荐的公民。 被上诉人（原审被告）：福建医科大学附属协和医院，住所地福建省福州市鼓楼区新权路29号。 法定代表人：**仲，院长。 委托诉讼代理人：郑蓉，福建闽天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李国兴，福建闽天律师事务所律师。 上诉人姜某1因与被上诉人福建医科大学附属协和医院（以下简称“协和医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初10683号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持姜某1的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由协和医院负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。本案应适用《侵权责任法》第五十八条的规定，推定协和医院存在过错。医嘱单和费用清单可证明本案诊疗过程中存在术前和术后的两张心脏彩超报告单，而这两张彩超报告单最能反映手术前后的真实情况，协和医院故意销毁该两张彩超报告单，根据《侵权责任法》第五十八条的规定，适用过错推定责任原则，应由协和医院承担举证责任。二、协和医院存在如下违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的情形，具有重大过错。1.本案病历存在两个病案号。2.《手术记录》时间记录错误，未如实填写。3.《先天性心脏病手术知情同意书》《入住重症监护病房知情（ICU）同意书》《基本医疗保险目录外药品、诊疗项目》等相关病历材料系空白合同，存在篡改情形。4.使用药物不规范和手术不规范。5.特殊药物申请流程不规范。6.护理记录不规范。7.隐匿或者拒绝提供与本案纠纷有关的病历资料。8.伪造、篡改或者销毁病历资料。三、一审法院存在以下违反法定程序的情形。1.一审传唤程序不规范。2.开庭地址临时任意调换。3.在姜某1一方已提交授权委托书、推举证明等完整的授权委托材料的情况下，一审仍认为委托代理人不合法。4.传唤事由从原定的庭前证据交换，变更为在无录音录像，且姜某1没有委托代理人的情况下，完成了所有庭审流程。5.一审法院无理拒收姜某1法定代理人庭后提交的补充材料，其已向相关纪检监察部门反映。综上，协和医院违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，隐匿或者拒绝提供与本案纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料，应推定协和医院存在过错。姜某1靠起搏器维持生命的损害后果系因协和医院所致，协和医院应承担全部赔偿责任，请求二审支持姜某1的诉讼请求。 协和医院辩称，一、根据《侵权责任法》第五十四条的规定以及过错责任适用“谁主张谁举证”的原则，姜某1应对协和医院存在医疗过错以及诊疗行为和损害后果之间存在因果关系承担举证责任。经一审法院多次释明，姜某1仍坚持主张“举证责任倒置原则”要求协和医院承担举证责任，系对法律的误解。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，姜某1无法完成该举证责任，应由其承担举证不能的不利后果，一审判决并无不当。二、本案病历经双方确认无误后共同进行封存，协和医院不存在姜某1所述“伪造、篡改或者销毁病历资料”的情形。协和医院对姜某1的病情诊断明确、治疗符合规范，且已尽相应告知义务，不存在过错。姜某1既未对病历的真实性提起鉴定，也未对医疗行为存在过错申请鉴定，应由其承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。 姜某1向一审法院起诉请求：1.判令协和医院赔偿医药费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、精神损害抚慰金、营养费、住宿费、交通费等各项损失，共计2106332.49元；2.本案诉讼费由协和医院承担。 一审法院认定事实：2014年6月4日，姜某1因发热于2014年6月13日就诊于龙岩市第一医院，出院小结载：心脏彩超显示室间隔缺损（膜周型）、卵圆孔未必、二尖瓣轻度反流。2014年6月6日彩色多普勒超声检查报告单显示：1.主动脉正位；2.肺动脉瓣形态及功能正常；3.大动脉：主肺动脉正常，主动脉正常。姜某1在2014年期间，因室间隔缺损，先后三次在协和医院住院治疗，病案号为801826。第一次为2014年6月16日到2014年7月13日，诊断为室间隔缺损。第二次为2014年7月17日到2014年8月1日，并于2014年7月18日进行室间隔修补术。第三次为2014年10月20日到2014年10月25日，并于2014年10月21日进行起搏导线拔除术。2019年3月10日，姜某1因“咳嗽、发热”到协和医院急诊室检查，3月11日办理住院，病案号为1046501，该院诊断结果为III度房室传导阻滞、交界性逸搏、完全性右束支传导阻滞。2019年3月24日出院。2019年4月1日，姜某1再次在协和医院就诊入院，2019年4月10日进行心脏永久起搏器植入术，2019年4月15日出院，并于2019年5月14日进行复查。姜某2与卢某系姜某1的父母。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，依法适用一般过错责任。医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构才承担赔偿责任，但医疗机构对于其诊疗行为是否有过错原则上应由姜某1承担举证责任。由于医学具有很强的专业性，临床医学又具有多变性、局限性，加之患者个体上的差异会导致诊疗方法的不同；且诊疗过错行为与侵权后果是否存在因果关系亦为构成侵权成立的要素之一，故上述问题均需委托专业鉴定医构予以鉴定。本案中，姜某1提交的谈话录音、病历材料、医疗费发票等证据不足以证明协和医院对其的诊疗行为违反诊疗规范，存在过错，亦不能证明协和医院的诊疗行为与患者病症存在因果关系。经一审法院释明，姜某1坚持不申请鉴定，由于姜某1不能就协和医院的诊疗行为存在过错，诊疗行为与患者病症存在因果关系等进行举证，故一审法院对于姜某1认为协和医院的诊疗行为存在过错的主张不予支持。综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姜某1提交的证据不能证明协和医院存在过错，及过错与损害之间存在因果关系，故姜某1的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回姜某1的诉讼请求。案件受理费23650元，由姜某1负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院认定的基本事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，姜某1主张协和医院的诊疗行为存在过错并造成其损害后果，应提供证据予以证明。因诊疗行为是否存在过错以及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系的问题比较复杂且专业性极强，需通过具备资质的鉴定机构进行鉴定。姜某1经一审法院释明后，仍坚持不申请鉴定，导致其主张的事实无法证明，应承担举证不能的法律后果。姜某1上诉主张本案应适用过错推定责任原则，但未提交有效证据证明本案符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的情形，故对该主张，本院不予采纳。另，经查，一审法院并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的严重违反法定程序的情形。 综上所述，姜某1的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23650元，由姜某1负担（姜某1向本院申请免交案件受理费，本院予以准许）。 本判决为终审判决。 审判长  吴一萍 审判员  马 青 审判员  陈碧珍 二〇二〇年五月二十二日 法官助理卢里灿 书记员  黄晓琴