山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终252号 上诉人（原审原告）青岛宝文工程安装有限公司，住所地平度市同和街道办事处同康路。 法定代表人李保文，总经理。 委托代理人兰洪波，山东睿韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平度市综合行政执法局，住所地平度市郑州路420号。 法定代表人崔广东，局长。 出庭负责人艾希波，该局副局长。 委托代理人周吉响，平度市综合行政执法局工作人员。 被上诉人（原审被告）平度市人民政府，住所地平度市长江路379号。 法定代表人赵兴绩，市长。 委托代理人陈玉洁，平度市行政复议委员会办公室工作人员。 原审第三人平度市同和工业园区管理委员会，住所地平度市文化广场路1西北90米。 法定代表人孙秀泽，主任。 委托代理人马延泽，副主任。 委托代理人匡建中，山东海利丰律师事务所律师。 上诉人青岛宝文工程安装有限公司因诉被上诉人平度市综合行政执法局、被上诉人平度市人民政府、原审第三人平度市同和工业园区管理委员会行政强制及行政复议一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283行初112号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年4月14日在本院第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人青岛宝文工程安装有限公司法定代表人李保文、委托代理人兰洪波，被上诉平度市综合行政执法局负责人艾希波、委托代理人周吉响，被上诉人平度市人民政府委托代理人陈玉洁，原审第三人平度市同和工业园区管理委员会委托代理人匡建中、马延泽，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年2月15日被告平度市综合行政执法局执法人员对原告法定代表人李保文下达了《接受询问（调查）通知书》，就其在平度市××与××路交叉口东南侧违法建设一事进行调查。2019年2月18日，执法人员在见证人王某、崔某的见证下，对建设现场进行了勘验，制作了《现场勘验（检查）笔录》。2019年2月21日，被告平度市综合行政执法局向平度市城乡规划局发出[2019]第19号《关于青岛宝文工程安装有限公司建设情况查询函》，要求查询如下情况：一、上述建设是否办理了规划审批手续。若未办理规划审批手续，是否符合规划，能否采取改正措施消除对规划实施的影响。同年2月25日平度市城乡规划局复函：一、所查询的建设未办理相关规划许可，擅自开工建设，属于违法建筑；二、所查询的建设不符合城市规划要求，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。经被告平度市综合行政执法局调查认为，原告在未取得建设工程规划许可证情况下，擅自在平度市××与××路交叉口东南侧建设4处总面积为4068.9平方米的钢架及砖混结构建筑物。 2019年3月11日，被告平度市综合行政执法局作出平综法责拆字[2019]第FTW0002号《责令限期拆除决定书》，告知原告未取得《建设工程规划许可证》，擅自在平度市××与××路交叉口东南侧建设4处总面积为4068.9平方米的建筑行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，责令原告自接到本决定书之日起10日内将上述擅自搭建的建筑物自行拆除。逾期不自行拆除，将依法强制拆除。并送达原告青岛宝文工程安装有限公司。原告不服，于2019年5月13日向被告平度市人民政府提起行政复议申请，同日，被告平度市人民政府作出平政复办答字[2019]71号《提出行政复议答复通知书》，并于2019年5月15日向被告平度市综合行政执法局进行了送达，要求其对原告行政复议申请提出行政复议答复并提交证据材料。同年5月20日，被告平度市综合行政执法局向被告平度市人民政府提交了《行政复议答复书》及证据材料。2019年7月2日，被告平度市人民政府根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，在法定期限内作出平政复决字[2019]76号《行政复议决定书》，决定维持平度市综合行政执法局作出的《责令限期拆除决定书》的具体行政行为。原告不服，提起本案行政诉讼。 原审法院认为，首先，关于被诉《责令限期拆除决定书》的事实认定和法律适用问题。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案中，被告平度市综合行政执法局具有对其辖区内未依法取得相关规划许可证进行建设的行为进行查处的职权。经被告平度市综合行政执法局查询，平度市城乡规划局的复函能够证实原告在未办理相关规划许可证的情况下，擅自开工建设的建筑物属于违法建筑；且该建设不符合城市规划要求，无法采取改正措施消除对规划实施的影响。被告平度市综合行政执法局根据上述法律规定及相关证据作出平综法责拆字[2019]第FTW0002号《责令限期拆除决定书》，责令原告限期拆除违法建筑，认定事实清楚，适用法律正确。 其次，被告平度市综合行政执法局作出的《责令限期拆除决定书》不属于行政处罚，不适用行政处罚的程序性相关法律规定。被告平度市综合行政执法局作出的《责令限期拆除决定书》已告知原告救济途径。 综上，被告平度市综合行政执法局对原告在平度市××与××路交叉口东南侧建设的4处总面积为4068.9平方米的钢架及砖混结构建筑物，履行了调查程序，在确认原告的涉案建筑属于违法建筑的情况下，依照相关法律作出《责令限期拆除决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。 被告平度市人民政府在接到原告青岛宝文工程安装有限公司的复议申请，履行了立案受理、举证审查等相关法律程序，在法定期限内做出平政复决字[2019]76号《行政复议决定书》，决定维持平度市综合行政执法局作出的《责令限期拆除决定书》的具体行政行为，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应当予以维持。原告的诉讼请求于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人青岛宝文工程安装有限公司不服原审判决，上诉称，一、原审法院以本案建筑物未办理相关规划许可证，认定涉案建筑物为上诉人擅自建造，明显是错误的。通过原审上诉人提交的一系列证据，涉案建筑物的建设审判等有关手续，是由原审第三人负责办理，这在土地转让协议中有明确约定。上诉人也是按照原审第三人提供给的建筑平面图等文件，由原审第三人放线、督导下，于2003年建造的。原审第三人属于政府的职能部门，又是批地给上诉人建厂的主管部门，原审第三人与上诉人签订协议后，要求上诉人一年内建造完毕。原审第三人承认涉案建筑在经过政府审批的土地使用范围内，认可其提供给上诉人的平面示意图、委托第三方所作的项目报告书等，是为办理建设用地规划许可证的前期手续，上诉人完全有利于相信原审第三人具有审批权。因此，所谓的上诉人“擅自建造”，明显属于认定错误。因此，在建设涉案建筑物的手续不完善的情况下，原审第三人督导上诉人建设涉案建筑物，应承担涉案建筑物被拆除的损失，并且应当依法追究其具体办案人员的渎职法律责任。二、被上诉人平度市综合行政执法局作出限期拆除决定的行政行为程序严重违法，原审认定程序错误。被上诉人平度市综合行政执法局提交的证据能够证明被上诉人没有通知上诉人进行申诉和辩解，也没有通知上诉人到现场勘验的证据材料，剥夺了上诉人的所有权利，程序严重违法。被上诉人平度市综合行政执法局在原审中辩称被诉的限期拆除决定不属于行政处罚决定，不应按行政处罚法的规定程序处理是错误的。也证明了被上诉人平度市综合行政执法局没有履行法定程序。至于其提到的“国发（2012）66号国务院答复”，也没有在法庭辩论终结前提交法庭，进一步证明其行政程序严重违法，也未适用“国发（2012）665号国务院答复”。三、原审判决认定被上诉人平度市综合行政执法局作出的被诉责令限期拆除决定书适用法律正确是错误的。被上诉人平度市综合行政执法局在被诉责令限期拆除决定书中，明确适用的是《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款、第六十四条的规定，该法自2008年1元1日起施行，而涉案建筑物是在2003年建造的，该法尚未颁布实施，况且第六十四条是针对正在建设的建筑物。另外，被上诉人平度市综合行政执法局提及的“国发（2012）665号国务院答复”，在被诉责令限期拆除决定中并未提到，原审庭前也未提交。因此，根据法无溯及力的规定，被上诉人平度市综合行政执法局适用该法错误。四、原审判决以被上诉人平度市综合行政执法局提交的平度市城乡规划局的答复意见，就认定涉案建筑物不符合城市规划的要求是错误的。在上诉人周围均建造了工厂，难道均不符合城市规划要求？为什么被上诉人平度市综合行政执法局不作出限期拆除决定呢？另外，上诉人在原审提交了大量证据，但原审法院没有丝毫引用、分析、以及不采纳的理由，充分证明原审判决偏袒被上诉人一方判决本案。综上，请二审法院依法撤销原审判决，依法撤销被上诉人平度市综合行政执法局作出的责令限期拆除决定、平度市人民政府作出的复议决定，本案诉讼费由被上诉人负担。 被上诉人平度市综合行政执法局辩称意见与原审辩称意见相同，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人平度市人民政府辩称辩称意见与原审辩称意见相同，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 原审第三人平度市同和工业园区管理委员会陈述意见与原审陈述意见相同，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 各方当事人在原审提交的证据均经原审庭审质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此查明的事实成立。 本院认为，一、无论是1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条还是2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条均规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。山东省人民政府《关于平度市相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》（鲁政字［2016］229号）第二项规定，平度市综合行政执法局行使城市管理、城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。全国人大法工委法工办发《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（[2012]20号）规定，违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。本案中，被上诉人平度市综合行政执法局具有对其辖区内未依法取得相关规划许可证进行建设的行为进行查处的职权。根据其提交的证据相互印证，证明上诉人于2003年建设涉案房屋至被查处时并未取得建设工程规划许可证，且涉案房屋不符合土地利用总体规划。上诉人在原审提交的证据均不能代替上诉人依法申领了涉案房屋建设工程规划许可证，上诉人以此主张其建设行为合法不成立。综上，上诉人涉案房屋的违法状态一直持续至今，在无法采取改正措施消除影响的情况下，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，作出的被诉责令拆除决定并无不当，上诉人主张被上诉人认定事实及适用法律均错误不成立，本院依法不予支持。 二、国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函（国法秘研函〔2012〕665号）的内容为：“你办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》（陕府法字〔2012〕49号）收悉。经研究并商全国人大常委会法工委，现函复如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。”本案中，经审查，上述国务院复函并非被上诉人平度市综合行政执法局作出的被诉行政行为所适用的法律依据。因上诉人在原审庭审中主张被诉“责令限期拆除决定”是行政处罚行为，因此，被上诉人平度市综合行政执法局适用上述规定，释明被诉“责令限期拆除决定”不属于行政处罚行为并无不当，原审法院对此认定正确。上诉人对此提出的异议不能成立。另，根据被上诉人平度市综合行政执法局提交的证据“平度市综合行政执法局接受询问（调查）通知书、送达回证、现场勘验笔录、见证人身份证明及风台街道证明、建筑物现场照片。”可知，因上诉人拒绝签收“接受询问（调查）通知书”，不配合调查取证，故被上诉人平度市综合执法局在见证人见证下制作了现场勘验笔录，记录了上诉人所建建筑物位置、面积、结构等相关事实情况，被上诉人平度市综合执法局的行政程序并无不当，上诉人主张被上诉人平度市综合执法局行政程序违法不能成立，本院依法不予支持。 三、平度市人民政府作出的复议决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，依法应予以维持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛宝文工程安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋金龙 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年五月二十日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员李丹