贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1120号上诉人（原审被告）：贵州东联名车广场有限公司,住所地贵州省安顺市平坝区夏云工业园。法定代表人：李刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：易中有，贵州东联名车广场有限公司职员。委托诉讼代理人：郭虎峰，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州优派广告有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区第11栋贵阳国际中心1号1单元20层24号[花果园社区]。法定代表人：李卫，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周厚杉，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王靖，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵州东联名车广场有限公司（以下简称东联公司）因与被上诉人贵州优派广告有限公司(以下简称优派广告公司)广告合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初11447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东联公司向本院上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：2015年，被上诉人优派广告公司（乙方）与上诉人东联公司（甲方），签订了两份内容基本相同的《FM106.2FM90.0电台广播媒体广告发布合同》（以下简称合同）。合同约定被上诉人向上诉人提供广播，并对广播时段、频次、合作期限、合作价款以及违约责任等方面进行了相关约定。合同还约定广告发布后乙方应书面通知甲方及时验收，甲方应在接到乙方验收通知的48小时内进行验收。经验收合格后，双方应签署书面验收文件,广告发布费用根据实际投放量据实结算。合同签订后，被上诉人从未将广告是否发布的情况按约定书面通知上诉人，至今上诉人与被上诉人之间都没有签署过广告发布的“书面验收文件”，被上诉人的行为致使合同第十条约定的“广告发布费用根据实际投放量据实结算”未能兑现。被上诉人在一审诉讼不能举证证明其完成了广告工作量，致使其主张的广告发布费用缺乏计算依据，被上诉人应当承担举证不能的后果。2017年1月6日，上诉人为了催促被上诉人履行广告发布义务，主动给被上诉人汇款5万元，被上诉人收到该款项后，并未按合同约定履行义务。被上诉人构成违约，严重损害了上诉人的经济利益，故无权主张广告发布费。被上诉人优派广告公司二审答辩：被上诉人在一审中提供的证据已经证明被上诉人完成了广告发布义务。从被上诉人与贵州大众广播传媒有限公司签订的两份《合作协议》可知，被上诉人是FM106.2、FM90.0电台广告的唯一代理商，合法享有上述电台的广告经营权。上诉人与被上诉人之间签订的《广告发布合同》是双方真实意思表示，合同内容合法有效，双方均应按合同约定履行合同义务。贵州大众广播传媒有限公司作为第三方出具的《广告播出证明》，证实被上诉人已经履行了广告发布义务。被上诉人在2015年11月及2016年1月向上诉人开具了《贵州增值税普通发票》5张，金额总计304000元，发票金额与《广告发布合同》的金额是一致的。上诉人在收到上述发票后未提出异议，也未将上述发票返还被上诉人。在经过被上诉人多次催促下，上诉人才于2017年1月6日支付了5万元的广告发布费，从上诉人在合同履行期限届满后支付合同款项的行为可知，上诉人认可被上诉人的广告发布义务已完成。如若上诉人真认为被上诉人没有发布广告，应早就向被上诉人提出异议了，但就上诉人在合同履行期间没有提出异议，在收到被上诉人提供的304000元金额的发票时和支付被上诉人5万元合同款项时没有提出异议。在被上诉人要求继续付款时才以没有书面验收为由认定被上诉人没有发布广告，显然与事实不符。在一审中上诉人声称与被上诉人是有其他经济往来才提供发票与支付款项，但没有提供证据证明，且上诉人在付款时还明确备注了5万元为电台广告发布费，上诉人的上诉理由与客观事实相矛盾。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。优派广告公司原审诉讼请求：一、判决被告向原告支付合同款项254000元；二、判决被告向原告支付违约金60800元；三、判决被告赔偿原告为本案支出的律师费30000元；四、判决案件受理费、保全费、财产保全保险费、公告费等费用由被告承担。原审查明：2012年2月14日原告优派广告公司（乙方）与贵州大众广播传媒有限公司（甲方）签订《合作协议》，协议约定甲方将贵州广播电视台FM90.0频率全频率广告的统一经营权转售给乙方。所有广告由乙方统一经营，经营范围内的广告由乙方统一签订合同。双方合作期限自2012年3月1日起至2017年12月31日止。2013年5月31日原告优派广告公司（乙方）又与贵州大众广播传媒有限公司（甲方）签订《合作协议》，约定贵州广播电视台都市广播FM106.2频率的广告的统一经营权由乙方代理。该频率所有广告由乙方统一经营，经营范围内的广告由乙方统一签订合同。双方合作期限自2012年6月1日起至2018年12月31日止。2013年12月10日贵州大众广播传媒有限公司出具《证明》，载明优派广告公司为其广告业务代理商，独家代理公司都市广播FM106.2、故事广播FM90.0的广告业务。2014年2月8日贵州广播电视台出具《证明》，载明贵州广播电视台成立贵州大众广播传媒有限公司，全面负责贵州综合广播……都市广播FM106.2、故事广播FM90.0等广播频率的广告经营工作。2015年原告（乙方）优派广告公司与被告（甲方）东联公司签订《FM106.2FM90.0电台广播媒体广告发布合同》（合同编号:90107201510620164）（以下简称《广告发布合同》），约定甲方在乙方广告媒体上发布公告，双方合作期限为2015年11月15日至2015年12月14日，乙方向甲方提供的媒体有FM90.O中国知道分子广播、FM106.2汽车广播。媒体时段为1.FM90.0中国知道分子广播:围城套餐Wl（时段为06:20、07:20、08:20、09:20、10:20、11:20、12:20、13:20、14:20、15:20、16:20、17:20、18:20、19:20、20:20、21:20、22:20、23:20、00:20、01:20、02:20、03:20、04:20、05:20，24次/天）；2.FM106汽车广播：围城套餐W2（时段为06:30、07:30、08:30、09:30、10:30、11:30、12:30、13:30、14:30、15:30、16:30、17:30、18:30、19:30、20:30、21:30、22:30、23:30、00:30、01:30、02:30、03:30、04:30、05:30，24次/天）；3.FM106.2汽车广播：音乐风云榜冠名+15秒广告（时段为12:10、12:30、19:30、08:10其余次数补足时段为07:50、O8:30、08:50、17:30、17:50、18:10、18:30、18:50，12次每天。媒体具体信息（频次）为FM90.O中国知道分子广播每天24次，FM106.2汽车广播每天36次。合同发布费单价为FM90.0：1600元/天，数量30天，共计执行价48000元；FM106.2为3466.67元/天，数量30天，共计104000元，合同总费用152000元。结算方式为月度结算付款，在2016年1月4日前付清全额款项。合同执行完成后15个工作日内，全额支付合同总费用152000元。广告发布后乙方应书面通知甲方及时验收。甲方应在接到乙方通知的48小时内验收。验收合格后，双方应签署书面验收文件。如甲方收到乙方的验收通知后无正当理由不进行验收或超过48小时既不提出书面质量异议也不签署验收文件的，视为甲方认可广告发布质量验收合格。合同任一方违约，违约方应向守约方支付本合同总额20%的违约金，同时违约方还应向守约方赔偿守约方为减少损失而支付的所有合理费用以及守约方为实现权利支付的费用（此费用包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），同日，双方还签订了另一份《FM106.2FM90.0电台广播媒体广告发布合同》（合同编号：90093201510620145），合同约定的合作内容、付款方式、时间以及违约责任方面与合同编号为90107201510620164的《FM106.2FM90.0电台广播媒体广告发布合同》（以下简称《广告发布合同》）一致，两份合同总费用为304000元。后被告东联公司的广告分别在FM106.2汽车广播、FM90.0中国知道分子广播上播出。2015年10月15日原告优派广告公司出具的《媒介执行通知单》（0014885）显示被告东联公司的广告发布媒体为FM90.0，发布时间为2015年10月15日至2015年11月14日，规格为围城套餐Wl+06:40、07:40、08:40、09:40、10:40、11:40、12:40、13:40、14:40、15:40、16:40、17:40、18:40、19:40、20:40、21:40、22:40、23:40、00:40、01:40，刊例价12万，折扣4折，应收金额48000元。2015年10月15日原告优派广告公司出具的《媒介执行通知单》（0014886）显示被告东联公司的广告发布媒体为FM106.2，发布时间为2015年10月15日至2015年11月14日，规格为围城套餐W2+音乐风云榜冠名12:10、12:30、19:30、08:10，其余补足时段07:50、08:30、08:50、17:30、17:50、18:10、18:30、18:50+围城套餐W3（减掉02:50、03:50、04:50、05:50这4次），刊例价26万，折扣4折，应收金额104000元。2015年11月12日原告优派广告公司出具的《媒介执行通知单》（0014895）显示被告东联公司的广告发布媒体为FM90.0，发布时间为2015年11月15日至2015年12月14日，规格为围城套餐W1、围城套餐W2（除开02:20、03:20、04:20、05:20这4次不止），刊例价12万，折扣4折，应收金额48000元。2015年11月12日原告优派广告公司出具的《媒介执行通知单》（0014896）显示被告东联公司的广告发布媒体为FM106.2，发布时间为2015年11月15日至2015年12月14日，规格为围城套餐W2+汽车风云榜冠名+广告（时段为12:10、12:30、19:30、08:10，补足次数为07:50、08:30、08:50、17:30、17:50、18:10、18:30、18:50）+围城套餐W3（除开02:50、03:50、04:50、05:50这4次不止），刊例价26万，折扣4折，应收金额104000元。2015年10月15日原告优派广告公司出具的《媒介执行通知单》（0014889）显示被告东联公司的广告发布媒体为腾讯汽车，发布时间为10月15日至10月18日（3天半），规格为文字链接，版面/时段为定向行情，刊例价2800元/天，折扣5折，应收金额配送。2015年10月15日原告优派广告公司出具的《媒介执行通知单》（0014890）显示被告东联公司的广告发布媒体为太平洋汽车，发布时间为2015年10月16日至10月18日，规格为软文文字链接，版面/时段为定向行情，刊例价1680元/天，折扣为配送无折扣5折，应收金额无（为配合合同号90093/201510620145宣传赠送）。贵州大众广播传媒有限公司向被告东联公司出具《广告播出证明》四份，载明东联公司的宣传广告已经在ＦＭ106.2贵州都市贵州故事广播电台按合同要求播出。在ＦＭ106.2贵州都市广播的播出时段为2015年10月15日至2015年12月14日，播出时段为围城套餐Ｗｌ，06:20、07:20、08:20、09:20、10:20、11:20、12:20、13:20、14:20、15:20、16:20、17:20、18:20、19:20、20:20、21:20、22:20、23:20、00:20、01:20、02:20、03:20、04:20、05:20。播出版本15秒／次，每天24次＋随机每天赠送20次，执行情况为已按合同约定执行完毕。在ＦＭ106.2贵州都市广播的播出时段为2015年10月15日至2015年12月14日，播出时段为围城套餐Ｗ2，06:30、07:30、08:30、09:30、10:30、11:30、12:30、13:30、14:30、15:30、16:30、17:30、18:30、19:30、20:30、21:30、22:30、23:30、00:30、01:30、02:30、03:30、04:30、05:30。音乐风云榜12:10、12:30、19:30、08:10，自选点位07:50、08:30、08:50、17:30、17:50、18:10、18:30、18:50，播出版本15秒／次，每天24此＋随机每天赠送20次，执行情况为已按合同约定执行完毕。原告优派广告公司分别于2015年11月18日、2016年1月12日向被告东联公司开具《贵州增值税普通发票》五张，金额总计为304000元。2017年1月6日被告东联公司向原告优派广告公司通过中国工商银行转账支付电台广告发布费50000元。2019年6月3日原告优派广告公司与泰和泰（贵阳）律师事务所签订《委托代理合同》，约定泰和泰（贵阳）律师事务所为优派广告公司与东联公司广告合同纠纷一案中提供法律服务，产生并支付律师代理费30000元。原告优派广告公司称其已经按照与被告东联公司签订的合同履行了广告发布义务，且广告发布的具体经办人直接通知了东联公司查收广告发布内容，虽然没有书面确认函，但工作人员确已通知，故东联公司应当按约支付合同费用304000元及其他相应费用，因其已支付50000元，还应支付254000元。东联公司对其与优派广告公司之间存在的合同关系无异议，但对合同的履行情况有异议，并称因优派广告公司从未告之自己广告发布内容及发布时间，故优派广告公司是否履行了合同义务无法得知。优派广告公司开具的增值税发票与本案无关，对此证据的三性存在异议。另东联公司向优派广告公司支付50000元不能证明此款系为本案支付，只能证明双方存在经济往来，且支付此50000元只为督促优派广告公司播放广告。至于优派广告公司庭审中提交的其他证据亦与本案无关，东联公司不予认可。东联公司同时提交其与优派广告公司签订的两份《广告发布合同》证明优派广告公司提供的媒体不真实，东联公司不应当支付合同约定款项，且因东联公司无过错，亦不应当承担违约金及律师费。原审认为：当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。本案中，原告优派广告公司与被告东联公司签订的两份《广告发布合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同，具有法律约束力。合同签订后，优派广告公司按约播出了广告，但东联公司仅付款50000元，余款254000元未付，其行为已属违约，优派广告公司请求判令东联公司支付合同款项254000元符合法律规定及合同约定，原审予以支持。东联公司虽然辩称优派广告公司从未将广告发布的情况按约书面通知被告，且合同签订至今，双方没有签署过“广告发布”的书面验收文件，但根据庭审质证可知，优派广告公司按约在合同约定期限内发布了广告，即合同约定主要义务已经已履行完毕，是否书面通知并不影响广告已经发布事实，且验收亦可在广告发布后或者在东联公司存疑时进行，但根据庭审查实可知，东联公司从未主动核实过广告内容是否发布。另，东联公司虽称其支付的50000元系为了催促优派广告公司发布广告，但合同约定的广告发布时间为2015年10月至12月，东联公司支付款项的时间为2017年1月6日，在合同签订一年后才想起对方未按约履行而通过支付款项来催促履行不符合正常逻辑。另，虽然优派广告公司未书面告知东联公司，但此情形不是法定的或者合同约定的不支付合同款项的事由，且广告是否发布或者是否按合同约定时间发布，事后东联公司可向电台调取广告发布的音频录音核实，故东联公司以优派广告公司未书面告之及未按约履行合同义务拒付合同款项不符合法律规定及合同约定，其辩解原审不予支持。因东联公司未按约支付合同款项实属违约，其应向守约方优派广告公司支付违约金，东联公司应按未付金额254000元的20%，即50800元向优派广告公司支付违约金。优派广告公司在本案中为主张诉权而产生的律师代理费30000元，根据合同约定应当由东联公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决:一、贵州东联名车广场有限公司于本判决生效后十日内，向贵州优派广告有限公司支付合同款项254000元及违约金50800元；二、贵州东联名车广场有限公司于支付上项同时，向贵州优派广告有限公司支付律师代理费30000元；三、驳回贵州优派广告有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6472元减半收取3236元，由贵州优派广告有限公司负担75元，由贵州东联名车广场有限公司负担3161元。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人东联公司与被上诉人优派广告公司签订的两份《电台广播媒体广告发布合同》，意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同，对当事人双方具有法律约束力，各方当事人均应严格依约履行各自的义务。合同签订后，优派广告公司实际履行了发布广告的义务，根据《广告发布合同》第二条“付款方式：合同执行完成后15个工作日内全额支付合同总费用”的约定，东联公司应当按约及时支付合同价款。关于东联公司上诉称优派广告公司从未将广告是否发布的情况按约定书面通知上诉人，至今双方都没有签署过广告发布的“书面验收文件”，致使合同第十条约定的“广告发布费用根据实际投放量据实结算”未能兑现等上诉理由，首先，优派广告公司发布广告后是否书面告知东联公司进行验收，不是合同约定的支付合同款项的条件；其次，根据《广告发布合同》第六条：“广告发布后乙方应书面通知甲方及时验收。甲方应在接到乙方通知的48小时内验收。验收合格后，双方应签署书面验收文件”的规定，优派广告公司应当在发布广告后书面通知东联公司进行验收并根据实际投放的数量进行结算，诉讼中优派广告公司称广告发布的具体经办人直接通知了东联公司查收广告发布内容，优派广告公司虽未提供要求东联公司确认广告发布情况的证据，且东联公司对此不予认可，但优派广告公司在履行发布广告义务后于2015年12月、2016年1月开具增值税发票给东联公司之时东联公司未对优派广告公司发布广告情况提出异议，并于2017年1月向优派广告公司支付广告费50000元，表明东联公司对于优派广告公司发布广告的实际投放数量并无异议。其三，优派广告公司在诉讼中提供的《媒介执行通知单》、贵州大众广播传媒有限公司出具的《广告播出证明》证明优派广告公司履行了发布广告义务，并不存在履行瑕疵，因此，东联公司仅支付50000元并拒绝支付剩余合同价款的行为构成违约。优派广告公司诉请东联公司支付合同价款及逾期付款违约金、诉讼律师费，符合合同约定。综上，东联公司上诉否认其违约并拒绝支付合同价款的诉讼理由不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6472元，由贵州东联名车广场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年五月二十八日书记员 潘盛机