四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终317号 上诉人（原审被告）：黄冈市伸坤窑炉设备有限责任公司，住所：黄冈市黄州区宝塔大道91号。统一社会信用代码：91421102087244234W。 法定代表人：张德怀，总经理。 被上诉人（原审原告）：樊保清,男,生于1965年11月28日,汉族,湖北省红安县人,住红安县。 被上诉人（原审被告）：汪风动，男，生于1981年5月20日，汉族，湖北省红安县人，住红安县。 上诉人黄冈市伸坤窑炉设备有限责任公司（以下简称黄冈伸坤窑炉公司）因与被上诉人樊保清、汪风动提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开听证审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人黄冈市伸坤窑炉设备有限责任公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。其理由是上诉人与樊保清之间不存在直接的雇佣劳务关系，樊保清是汪风动雇请的，应该由汪风动承担责任。一审法院责任比例划分不当，应由樊保清承担主要责任，汪风动承担次要责任。一审法院没有将上诉人垫付的医疗费和护理费计入总损失。故请求二审法院依法改判。 被上诉人樊保清答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 被上诉人汪风动答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 樊保清向一审法院提出诉讼请求：请求被告赔偿原告务工期间受伤的各项经济损失128714.8元。 一审法院查明：被告黄冈伸坤窑炉公司承接了合江县玖合陶瓷厂窑炉安装工作。被告汪风动受被告黄冈伸坤窑炉公司雇请，并受公司委托组织樊保清等人到合江县玖合陶瓷厂从事电焊接工作，根据技术工种按日结算工资，汪风动为400元/天，原告樊保清为270元/天。汪风动根据每名工人的工作时间乘以单价，制作工资表，由被告黄冈伸坤窑炉公司按照工资表金额发放给汪风动，再由汪风动转付给每名工人。 2018年10月19日，原告樊保清在务工过程中，被高处滑落的管道砸伤。原告伤后被送往合江县人民医院住院治疗12天，出院诊断为：1.左侧多发肋骨骨折；2.创伤性湿肺；3.冠心病心律失常型心功II级。出院医嘱为：1.休息壹个月，三个月内忌体力劳动，六个月内忌重体力劳动；2.加强营养，多饮水；3.出院1月、3月复查胸片等。住院医疗费已由被告黄冈伸坤窑炉公司付清。2019年1月28日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室对原告樊保清之伤进行司法鉴定，经鉴定:伤残程度为十级伤残、后期治疗费用25000元、误工时间为伤后90日、护理时间为伤后60日、营养时间为伤后60日，产生鉴定费2200元。 还查明，樊保清自2016年2月起租住在湖北省红安县接官厅社区，并长期在全国各地从事电焊工工作。 以上事实，有合江县人民医院住院病历、证人杨某、胡某、王某、江某1、樊某1、樊某2、江某2、康顺军的证言、租房合同、房屋所有权证复印件、王恒利身份证复印件、职业资格证书、红安县永佳河镇栗林店村村民委员会证明、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鉴定意见书、鉴定费发票、人工工资发放表、玖合工地工资条、证人江某3、潘某、张某的证言、通话录音以及当事人陈述等证据在案佐证。 一审法院认为，原告樊保清在被告黄冈伸坤窑炉公司承接的窑炉安装工程中受伤的事实双方均不持异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于原告樊保清的损失金额问题。虽樊保清户口登记为农村居民，但其户籍地村委会证明其从2016年起搬迁至城镇居住，并常年在外务工，且结合原告提交的租房合同以及证人证言，可以认定樊保清长期居住于城镇，主要收入来源于城镇的事实，故赔偿金额应当参照城镇居民标准计算。对于原告的各项经济损失，分项论述如下：1.伤残赔偿金，原告主张按2018年四川城镇居民人均可支配收入标准确定为66432元（33216元×20年×10％），符合法律规定，本院予以确认；2.精神损害抚慰金，原告主张4000元，二被告表示认可,且符合本地区审判实践，本院予以确认；3.住院伙食补助费，原告主张360元，二被告表示认可,且符合本地区审判实践，本院予以确认；4.护理费，原告主张住院期间护理费1440元（12天×120元/天）、院外护理费4800元（48天×100元/天），被告黄冈伸坤窑炉公司认可住院护理时间，但认为护理标准过高，对院外护理费不认可。根据司法鉴定意见，本院对原告主张的护理时间予以确认，原告主张的住院护理费标准符合本地区审判实践，本院予以确认，但出院护理费过高，本院依法调整为60元/天，即原告的护理费为4320元（120元/天×12天+60元/天×48天）；5.误工费，原告主张18000元，被告黄冈伸坤窑炉公司对误工时间和标准均不认可。本院认为，原告主张误工时间90天，与出院证明和鉴定意见一致，本院予以确认。虽原告出具的证据证明其常年从事电焊工工作，务工费标准在200元/天以上，但该证据不足以证明原告系连续务工，原告的实际收入无法计算，故本院依法参照本地区2018年度城镇就业人员平均工资标准计算误工费，即为15957元（64717元÷365天×90天）；6.营养费，原告主张1800元（60天×30元/天），结合出院医嘱、鉴定意见以及本地区审判实践，本院予以确认；7.后续治疗费，被告不同意在本案中一并处理，原告可待实际产生以后另行主张；8.鉴定费，原告主张2200元并出示了鉴定费发票，该费系原告为主张民事权利而合法产生，并未故意扩大损失，对鉴定费2200元予以确认；9.交通住宿费，原告主张4170.8元并提交了火车票、汽车票、汽车汽油票、高速公路通行费发票、住宿费收据若干，二被告仅认可实名产生的部分。本院经审查认为，原告提交的票据繁杂，部分票据、收据不能确认与本案的关联性，故本院结合原告就医次数、往返距离等实际情况，酌情确认其交通住宿费为3000元；10.医疗费，原告提交了CT检查费发票512元，二被告无异议，本院予以确认。综上，本院依法确认原告樊保清因伤致残的损失为：伤残赔偿金66432元、精神损害抚慰金4000元、住院伙食补助费360元、护理费4320元、误工费15957元、营养费1800元、鉴定费2200元、交通住宿费3000元、医疗费512元，合计98581元。 二、关于被告汪风动是否实际雇佣者，是否应承担民事责任的问题。被告黄冈伸坤窑炉公司认为被告汪风动在每名工人工资上有提成，系实际雇佣者，并出示了公司法人与他人的聊天短信截图，但该证据不能证明与本案有直接关系，而原告樊保清及证人江某3均陈述汪风动未对其工资提成，只是代公司转付工资，被告出示的证据不具客观性，本院不予确认。被告汪风动的个人工资标准虽略高于其他工人，但根据其工种的特殊性以及承担的管理职责，可以确认其获得的报酬系基于提供的劳务，并非劳务分包的利润。被告汪风动并非原告提供劳务的接受者，不是实际雇佣者，不应承担本案民事责任。 三、关于原告是否具有过错，是否承担责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告樊保清作为有多年电焊工经历的完全民事行为能力人，其明知电焊作业具有危险性，未尽到足够的安全注意义务，被自己施工范围内的管道砸伤，在此次事故中具有过错。被告黄冈伸坤窑炉公司作为原告提供劳务的接受者，具有督促提供劳务者按照安全操作规程劳作，并提供安全防护措施的义务，但被告未尽到安全防护义务，在本次的事故发生存在较大过错。本院综合事故发生的原因及双方的过错程度，依法确认原告樊保清承担20%责任，被告黄冈伸坤窑炉公司承担80%责任。综上，被告黄冈伸坤窑炉公司应承担原告的经济损失78864元（98581元×80%），原告樊保清自行承担19717元。 综上,为保护公民的合法的人身权利，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款之规定，判决：一、被告黄冈伸坤窑炉公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告樊保清务工期间受伤的经济损失78864元；二、驳回原告樊保清的其他诉讼请求。案件受理费2924元，由被告黄冈伸坤窑炉公司负担（此款原告已垫付，被告黄冈伸坤窑炉公司在履行上述义务时一并向原告支付）。 二审中黄冈伸坤窑炉公司提交了李奇才，邹政林、熊建波的电话录音，证明汪风动付给其他工人的工钱是多少，汪风动在其中有提点获利行为。汪风动质证认为，张德怀与自己约定，汪风动工资为400元/天，其他工人平均工资270元/天，由于其他工人的工种不同，技术要求不同，有的高于270元/天有的低于270元/天，自己没有从中获利。樊保清认可汪风动的质证意见。本院认为，双方对证据的真实性无异议，能够反映本案的基本事实状况，但达不到上诉人证明汪风动从中获利的证明目的。本院还查明上诉人支付了医疗费25087.13元，护理费1800元，生活费1000元。上诉人主张还垫付了2780元，但没有提供证据证明，樊保清也没有认可，故对该笔款项本院不予支持。 本院查明的其他事实与原审认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，上诉人与汪风动约定了汪风动的日工资为400元一天，汪风动的个人工资标准虽略高于其他工人日工资270元，但根据其工种的特殊性以及承担的管理职责，可以确认其获得的报酬系基于提供的劳务，且没有证据证明汪风动在分配工资的过程中有获利行为，故上诉人与汪风动之间是雇佣关系而不是上诉人所主张的劳务分包关系，汪风动不承担责任。上诉人委托汪风动雇请樊保清，因此上诉人与樊保清之间也是雇佣关系，上诉人应当承担相应责任。黄冈伸坤窑炉公司作为提供劳务的接受者，具有督促提供劳务者按照安全操作规程劳作，并提供安全防护措施的义务，黄冈伸坤窑炉公司未尽到安全防护义务，在本次的事故发生存在较大过错。且该工程所获利益归属上诉人，上诉人也购买了项目工伤保险，能够分担部分损失。一审法院综合全案情况，依法确认樊保清承担20%责任，黄冈伸坤窑炉公司承担80%责任并无不当。一审法院在计算樊保清总损失时漏算了上诉人垫付的医疗费25087.13元，也没有扣除上诉人垫付的护理费1800元和生活费1000元，故本院依法予以纠正。樊保清各项费用总损失为98581元加上医疗费25087.13元合计123668.13元。黄冈伸坤窑炉公司应承担樊保清的经济损失71047.35元（123668.13元×80%-25087.13元-1800元-1000元）.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1933号民事判决第二项； 二、撤销四川省合江县人民法院（2019）川0522民初1933号民事判决第一项； 三、上诉人黄冈市伸坤窑炉设备有限责任公司于本判决生效后十五日内赔偿樊保清本次事故损失共计71047.35元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2924元，由黄冈市伸坤窑炉设备有限责任公司负担2400元，樊保清负担524元；二审案件受理费2924元，由黄冈市伸坤窑炉设备有限责任公司负担2400元，樊保清负担524元。 本判决为终审判决。 审判长  李野 审判员  陈靖 审判员  蓝军 二〇二〇年五月二十一日 书记员  杨艺