陕西省汉中市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)陕07刑终68号原公诉机关略阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）梅有刚，曾用名梅有良，男，1983年2月15日出生于陕西省略阳县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，小学文化，农民，住略阳县，2019年3月17日因涉嫌犯非法持有枪支罪被略阳县公安局刑事拘留，同年3月29日被依法逮捕，现羁押于略阳县看守所。指定辩护人余庆，陕西兴州律师事务所律师。略阳县人民法院审理略阳县人民检察院指控原审被告人梅有刚犯非法制造枪支罪，非法持有枪支罪,非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪一案，于2019年12月16日作出（2019）陕0727刑初52号刑事判决。宣判后，被告人梅有刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月2日被告人梅有刚在本村的西沟垭猎捕杀害红腹锦鸡1只；12月25日在马家沟使用尼龙绳套猎捕杀害红腹锦鸡3只；2018年1月4日、5日在西沟垭、马家沟及住房背后山上使用尼龙绳套猎捕杀害红腹锦鸡8只；同年12月11日在本人房背后山上使用尼龙绳套猎捕杀害红腹锦鸡1只；12月在马家沟使用尼龙绳套猎捕杀害红腹角雉1只；2014年4月和5月份在XX镇XX村与甘肃省康县贾安交界的黑豹山使用钢丝套猎捕杀害鬣羚一只。经四川楠山林业司法鉴定中心鉴定：梅有刚猎捕的野生动物分别为国家二级保护野生动物红腹锦鸡、国家二级保护野生动物红腹角雉、国家二级保护野生动物鬣羚。2015年1月的一天，被告人梅有刚在留坝县俊豪不锈钢铁艺加工店以500元的价格从刘某乙处购买射钉器改制的疑似火药枪一支。后又从村民刘某甲手中购买瞄准镜，通过网络购买退壳器、枪托和瞄准镜增高片等枪支配件，对枪支进行改装。此前，梅有刚的父亲梅某甲购买一支火药枪存放于家中，由梅有刚保管和使用。2019年3月15日略阳县公安局民警持检查证对梅有刚住宅进行检查，将上述两支枪支查获。经汉中市公安司法鉴定中心鉴定：查获的一支疑似枪支为射钉器改制的火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力，枪口比动能为100.23焦耳／平方厘米；另一支疑似枪支为自制火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力。被告人梅有刚到案后自愿如实供述自己的罪行。原审法院认为，被告人梅有刚违反国家枪支管理法规和野生动物保护法之规定，非法制造火药枪一支，非法持有火药枪一支，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为分别构成非法制造枪支罪，非法持有枪支罪，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，依法应予惩处，并实行数罪并罚。被告人梅有刚，非法改制火药枪1支、持有火药枪1支；从2016年12月25日起至2018年12月11日止，使用尼龙绳、钢丝套套捕红腹锦鸡12只、红腹角雉1只、鬣羚1只，梅有刚猎捕的野生动物分别为国家二级保护野生动物红腹锦鸡、国家二级保护野生动物红腹角雉、国家二级保护野生动物鬣羚。被告人梅有刚犯罪后，具有自首、立功的法定从轻、减轻处罚情节。依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第三百四十一条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人梅有刚犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑五年。总和刑期七年零八个月，决定执行有期徒刑六年。二、查获枪支2支，射钉弹229颗、钢珠301颗，黑火药1壶，动物头骨1具，动物羽毛、内脏等依法没收，由公安机关处理。上诉人梅有刚上诉提出：1.一审判决认定其捕杀红腹锦鸡的证据只有照片和本人陈述，没有具体实物、证人证言等证据佐证，证据不足。2.他没有制造枪支，是非法持有枪支。3.上诉人主动配合公安机关查明案情，如实坦白案件事实，对社会危害性不大，且有立功情节，原审判决量刑过重，请求二审从轻处罚。辩护人提出的辩护意见：1.一审判决认定上诉人捕杀红腹锦鸡的数量证据不足。2.上诉人有自首、立功情节，应予减轻处罚，一审对其量刑过重，请求二审减轻其刑罚，非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪判处有期徒刑二年，数罪并罚后执行有期徒刑四年。经审理查明，原审判决认定上诉人犯非法制造枪支罪，非法持有枪支罪,非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的事实是清楚的、正确的，并有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、案件线索来源情况说明，证实案件来源情况。2.检查证、检查笔录、现场笔录及照片、现场平面示意图，证实2019年3月15日21时略阳县公安局民警对梅有刚住宅进行检查，当场查获疑似枪支2支（1支为射钉器改造，1支为自制火药枪），射钉弹229颖、钢珠301颗，黑火药1壶，动物头骨1副，动物内脏2个，疑似红腹锦鸡头冠羽毛2根和尾部羽毛49根，白色手机3部，银灰色移动硬盘1个。3月16日13时，再次对梅有刚家进行检查，在梅有刚卧室左边床尾墙边的木柜里发现一红褐色编织袋内装有1张完整的疑似国家珍贵濒危野生动物明宗羊皮，为棕红色，一淡红色袋内装有疑似豪猪刺575根，白灰色，8-30公分长，木柜内还发现一绿黄色编织袋内装有铁夹11个，在梅有刚父亲梅某甲卧室木柜顶上放有一野生动物标本，在梅有刚家正门前约三米处的水沟边，有汤后拔掉的疑似红腹锦鸡羽毛若干，在梅有刚家房右后方约800米的山梁上查获1个放置好的钢丝套。3.证据保全清单、扣押清单，证实侦查机关依法将在梅有刚家查获的上述物品予以保全、扣押。4.提取笔录及照片，证实侦查人员依法扣押梅有刚的手机后，并提取手机内购买枪支配件的交易记录以及拍摄的野生动物照片、视频。侦查人员还提取了梅有刚更换射气枪枪支配件时所使用的胶水、更换射钉枪枪支配件时所使用的锯子。5.亿信电讯出具的证明，证实2018年12月6日梅有刚在亿信电讯用vivoX7Plus折价置换一部vivoX23手机，vivoX7Plus手机已经返厂处理。6.证人梅某甲（梅有刚父亲）证言，证实1981年后他在甘肃康县巩坝购买了一支火药枪，后交给儿子梅有刚保管使用。民警在其卧室木拒上查获的红腹角难标本是梅有刚做的，门前水沟里拔掉的野生动物羽毛是梅有刚烫的。7.证人梅某乙、陈某某有、石某甲、石某乙、石某丙证言，证实西沟村给村民宣传过保护野生动物的政策。8.鉴定聘请书、鉴定委托协议书、司法鉴定意见书、鉴鉴定意见通知书，证实2019年3月21日经四川楠山林业司法鉴定中心鉴定：送检的编号一号的动物为国家二级保护野生动物鬣羚，其整体价值为5万元／只，编号二号的动物为国家二级保护野生动物红腹角维，其整体价值为5000元／只；送检照片及视频中的动物均为国家二级保护野生动物红腹锦鸡，其整体价值为5000元／只。2019年7月8日经四川楠山林业司法鉴定中心鉴定：送检照片中的1号动物为野猪，其物种整体价值为500元／只。9.安全责任书，证实2013年4月27日郭镇西沟村梅家院村民小组和略阳县公安局郭镇派出所签订了《不非法持有枪爆危险物品管制刀具安全责任书》。10.证人李某甲证言，证实2015年冬天，他陪同其父李某乙和梅有刚在留坝县拿了两支枪，后在其姑父张长寿家房子旁试射。枪是射钉枪类型，木头枪托。当时李某乙和梅有刚都进行了试射，他父亲的枪出了问题，还和梅有刚一起将枪拿去留坝县城边的一个铁货铺里修。11.证人刘某甲证言，证实2015年后半年的一天，梅有刚从他那以180元的价格买了一支大约20公分长黑色塑料材质的瞄准镜，他曾告诉梅有刚留坝县有卖枪的地方。12.证人吴某某证言，证实2015年1月，他看见梅有刚从一对父子的黑色起亚轿车后备箱内拿了一个黑色长布袋，说是当天从留坝买的枪。梅有刚给他说过其到山里打野猪野鸡的事。13.证人刘某乙证言，证实2014年冬天，李某乙让他帮忙制造两支枪，并付定金500元。枪支制造好后，2015年1月份，杨某某、李某乙还有两个不认识的男人到他铁艺店里取枪，并付了尾款850元。14.李某乙证言，证实2014年10月，他让杨某某帮他买支射钉枪，杨某某找到留坝县城一家做窗子的铁艺加工店定制，他交了500元定金。后来梅有刚说也想买一支射钉枪并让他帮忙，他电话联系了铁艺店的师傅又订了一支射钉枪。2015年1月左右，他儿子李某甲开着家里的黑色起亚轿车带着他、梅有刚、杨某某到铁艺店，从铁艺店师傅那拿到两只射钉枪、七盒射钉弹，并付了尾款850元。他跟梅有刚一人拿了一支射钉枪，梅有刚拿了三盒射钉弹。之后，他们去了杨某某家试了枪，他的枪出了故障，他们又去铁艺店修了一次。15.证人杨某某证言，证实他帮李某乙打听到刘某乙能做枪，他带李某乙到刘某乙的店里商量购枪事宜。2015年1月，他同李某乙和李某甲、梅有刚一起到刘某乙店里，李某乙、梅有刚二人各购买了一把枪。李某乙、梅有刚还在他家试了枪，李某乙的枪有点问题，他们还去刘某乙那修了一次。16.石某丙（郭镇西沟村支书）、邓祝华（郭镇西沟村主任）、梅君安、邓正明证言,XX镇XX村向村民宣传过缉枪治爆政策，还组织村民签订过不非法持有枪爆危险物品管制刀具安全责任书。17.王平华、赵福俊、刘武双证言，证实2019年3月14日他们没有办理相关手续就在梅有刚带领下进入自然保护区探矿、挖药材，后被警察盘查的情况。18.鉴定委托书、枪支鉴定书、鉴定意见通知书，证实2019年3月18日经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，送检编号为HJ2019-023-01的疑似枪支为射钉器改制的火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力，枪口比动能为100.23焦耳／平方厘米。送检编号为HJ2019-023-02的疑似枪支为自制火药枪，以火药为发射动力，具有致伤力。19.指认、辨认笔录及照片，证实梅有刚指认其更换射钉枪支配件的具体地点在略阳县XX镇XX村XX组梅有刚住宅后山约500米山坡处的竹林边；其更换射钉枪枪支配件后对枪支进行试射的具体地点在梅有刚住宅后山约500米山坡处的树林；其购买射钉枪的地点为留坝县XX镇XX村XX店内；其购买射钉枪后试射的地点在留坝县XX镇XX村李某乙妹夫杨某某的住宅旁边，帮李某乙试枪的地点在距离留坝县XX道上桥下的树林里。梅有刚辨认在留坝县给其出售枪支的人是刘某乙。刘某乙指认其出售枪支给李某乙、梅有刚的地点在留坝县XX镇XX村XX店内。杨某某辨认出2015年和李某乙一起在刘某乙店里买射钉枪的人是梅有刚。20.上诉人梅有刚供述，2019年3月14日他与王平华及另外两人（王平华带的）一起到略阳县XX镇的一个自然保护区里转了一天，15日下午13时他们刚从山上下来到林场的管护区就碰到森林公安了，公安人员对他们进行了询问，发现他手机里有野生动物照片，他就交代了他捕杀过野生动物并且家里还有枪支的事实。公安人员连夜带他到家里进行检查，他把私藏的枪支、子弹、钢珠弹、火药枪的火药、野生动物的毛、内脏、头骨等物品都交给了公安人员。他家总共有两只枪，一支是火药枪，是他父亲的，父亲去世后由他保管；一支射钉枪，是2015年1月份李某乙帮他买的，当时是李某乙及其儿子李某甲带着他一起到留坝县，找到李某乙的妹夫，他们一起到铁器铺卖枪人那里花了900元买的枪。2016年4月时，他通过妹妹宋某某的淘宝账号购买了退壳器、枪托、激光瞄准器的夹子，在村民刘某甲处买了一个红外瞄准器，又通过微信买了一根无缝钢管，在拼多多上买了一个固定红外瞄准器的铁片。他在快手短视频上看到过组装好的样品，他也会木工，之后他就在自家后面的山上用买来的配件将射钉枪上的配件全部更换了一遍，组装好了以后他就把射钉枪放在卧室衣柜里侧了。2014年4-5月份时，他在略阳县XX镇XX沟和康县贾安交界的黑豹山挖药材时，发现有野生动物活动的痕迹，他就设了3个钢丝套，第二天在设套不远处水沟边找到被套住的野羊（鬣羚），他一个人背不动，就用斧头砍下鬣羚的头，剥了皮，将头和皮带回家，骨肉就扔到山上了。2008年12月左右，他在XX镇XX村XX沟套了一支红腹角雉，他觉得挺好看的就把它做成了标本放家里观赏。2016年12月2日，他在郭镇西沟村的西沟垭梁上套了1只公锦鸡，是2016年12月2日拍的照片；2016年12月25日，他在XX镇XX村XX沟山坡上放了绳套套了3只锦鸡，1只公的，2只母的，是2016年12月25日拍的照片；2018年1月4-5日左右，他在XX镇XX村XX沟套了3只，在西沟垭梁上套了4只，在自家房背后套了1只，总共套了8只，是2018年1月5日拍的照片，他共捕猎了12只锦鸡，都拍了照片。他拍照片用的手机是vivoX7plus，后来在2019年元旦左右在略阳县象山宾馆下面的手机店里置换成了现在的X23手机，但是旧手机里的照片他都传到新手机上了。他知道捕杀野生动物是犯法的，他也没有猎捕证，所以他都是偷偷一个人在山上放套子，没有人知道。XX镇XX村的李某丙家里私藏有枪支。21.检查证、检查笔录及照片，证实略阳县公安局民警对黄某某家进行检查，直获火药枪1支。22.证人黄某某证言，证实2019年4月4日，公安民警在她家里查获火药枪一支、制式步枪弹4发、制式手枪弹1发以及捕兽夹1个。这些物品都是她丈夫李某丙的，火药枪一直是李某丙一个人在保管使用。李某丙去世后，她忘了家里还有枪的事，就没有将枪支上交。23.梁兴全证言，证实2019年4月4日，在他的见证下，公安民警在黄某某家查获火药枪一支、制式步枪弹4发、制式手枪弹1发以及捕兽夹1个。24.户口注销证明，证实李某丙已2018年死亡。25.户籍证明，证实梅有刚的身份情况。以上证据，经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互印证，应予认定。本院认为，上诉人梅有刚违反国家枪支管理规定，通过购买枪支配件，非法改制枪支一支；非法持有枪支一支，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款之规定，构成非法制造枪支罪、非法持有枪支罪。上诉人梅有刚违反国家野生动物保护法之规定，非法猎捕、杀害国家二级保护野生动物锦鸡12只、红腹角雉1只、鬣羚1只，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。原公诉机关指控上诉人的犯罪事实和罪名成立，依法应予惩处，并三罪并罚。上诉人梅有刚因擅自进入自然保护区被公安人员盘问时，主动供述自己改制枪支、持有枪支及猎杀野生动物的事实，构成自首，可依法对其减轻处罚。XX镇XX村的李某丙家里私藏枪支，经公安机关查证属实，属立功，可依法对其从轻处罚。对上诉人及其辩护人提出一审判决认定捕杀红腹锦鸡证据不足的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人梅有刚主动向公安人员供述其猎杀锦鸡等野生动物，公安人员根据其供述在上诉人家里现场查获锦鸡羽毛等物品，并在上诉人手机内提取锦鸡照片、视频，上诉人亦供述其捕杀锦鸡的时间、数量与手机内照片、视频相印证，上诉人捕杀红腹锦鸡12只的犯罪事实清楚、证据确实充分，足以认定，上诉人及辩护人此意见不予采纳。对上诉人提出其不构成非法制造枪支罪的上诉意见，经查，上诉人从他处购买射钉枪后，又通过淘宝、拼多多等网购平台及实体店购买枪支配件，将原有的射钉枪改造成以火药为发射动力的枪支，上诉人的行为已构成非法制造枪支罪，故上诉人此上诉意见不予采纳。上诉人及其辩护人提出上诉人有自首、立功情节，原审对其量刑过重的上诉意见，经查，一审判决对上诉人的自首、立功情节已经予以认定，但在非法制造枪支罪和非法持有枪支罪量刑时，并未充分体现自首、立功的从轻情节，结合本地区此类案件的量刑情况，一审量刑偏重，予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，惟部分罪名量刑不当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持略阳县人民法院（2019）陕0727刑初52号刑事判决第二条，即查获枪支2支，射钉弹229颗、钢珠301颗，黑火药1壶，动物头骨1具，动物羽毛、内脏等依法没收，由公安机关处理。二、撤销略阳县人民法院（2019）陕0727刑初52号刑事判决第一条，即被告人梅有刚犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年零二个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月；犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年。总和刑期七年零八个月，决定执行有期徒刑六年。三、上诉人梅有刚犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处拘役五个月；犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年3月17日至2025年3月16日止。）本判决为终审判决。审 判 长 刘晓敏审 判 员 张小娟审 判 员 王 伟二〇二〇年五月十五日法官助理 袁 媛书 记 员 井嘉伟1