山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1417号上诉人（原审被告）：山西美和居老醋坊有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区马道坡26号。法定代表人：郭俊陆，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：孔森，北京市一法（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南宏岳建设有限公司太原分公司，营业场所山西省太原市杏花岭区北河湾东街1-1号47幢1-2层商铺1002号。负责人：石怀章，经理。委托诉讼代理人：陈克盛，男，河南宏岳建设有限公司太原分公司项目负责人，住太原市小店区坞城南路西吴苑小区1号楼2单元1902。委托诉讼代理人：茹亚鹏，山西景民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南宏岳建设有限公司，住所地林州市茶店镇明德路9号。法定代表人：李江林，经理。委托诉讼代理人：陈克盛，男，河南宏岳建设有限公司太原分公司项目负责人，住太原市小店区坞城南路西吴苑小区1号楼2单元1902。委托诉讼代理人：茹亚鹏，山西景民律师事务所律师。上诉人山西美和居老醋坊有限公司因与被上诉人河南宏岳建设有限公司太原分公司、河南宏岳建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初5312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西美和居老醋坊有限公司上诉请求：1.依法查清案件事实,撤销(2019)晋0107民初5312号民事判决书,改判驳回被上诉人诉讼请求;2.依法改判被上诉人一、被上诉人二向上诉人开具已付工程款发票;3.本案一审、二审诉讼费用等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定及适用法律均存在错误，被上诉人提供的证据不能起到中断诉讼时效的目的。（一）对于樊惠娟律师的证明及律师函,不能作为中断诉讼时效的定案依据,理由如下:第一,律师函并未加盖律所公章、没有律师签名不符合法律形式,不能证明山西瀛谷律师事务所与被上诉人产生委托关系。第二,樊惠娟律师《证明》系证人证言,在其不出庭接受询问的情况下无法核实其真实性,不应作为定案依据。第三,该份证据无法证明《律师函》是否邮寄,是否由上诉人相关负责人签收,与本案不具有关联性。第四,上诉人从未收到被上诉人邮寄的律师函,上述证据不能起到中断诉讼时效的证明作用。(二)对于刘某的《证明》,不能作为中断诉讼时效的定案依据,理由如下:第一,作为提供证明的证明人,刘某应当出庭接受询问,在不出庭的情况下,该份证据不具有合法性及真实性。第二,刘某在2016年6月份离职,其证明在2017年年底,仍协调上诉人与被上诉人的工程款事宜更加印证了该份证据的虚假性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定,下列证据不能单独作为认定案件事实的依据(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。因此,被上诉人提供的证据不能起到中断诉讼时效的目的。二、一审法院事实认定错误,上诉人与被上诉人并未约定逾付款利息。(一)上诉人与被上诉人签订的《山西省建设工程施工合同》33.4约定:“承包人可以催告发包人支付结算价款,如达成延期支付协议,发包人应按照专用条款约定的利率或同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息”。上诉人按照同期银行贷款利率支付拖欠工程价款利息的前提条件是与被上诉人达成延期支付协议,因此,在未达成延期支付协议时,该条款并未生效,一审法院不能据此判决上诉人支付逾期付款的利息。(二)根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第十九条第一款规定:发生应税销售行为,为收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天。被上诉人应在上诉人付款当天向上诉人出具相应的工程款发票。在上诉人支付600万工程款后,截止上诉之日,被上诉人仍未向上诉人开具任何发票,基于上诉人的先履行抗辩权,上诉人为保障自己的合法权益拒付工程款的行为合理合法。综上所述,一审法院依据两份真实性、关联性均有问题的证据作为被上诉人中断诉讼时效的依据,错误的理解上诉人与被上诉人的合同约定属于明显的事实认定错误;同时将未经出庭接受询问的证人证言作为定案依据,否认上诉人的先履行抗辩权,属于明显的法律适用错误。河南宏岳建设有限公司、河南宏岳建设有限公司太原分公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审法院已明确认定未超过法律规定的三年诉讼时效。首先樊慧娟律师证明曾经给上诉人出具过律师函，时间是2017年5月。律师身份证人证言本身就具有一定的法律效力，试想律师作虚假证明意味着什么。同时上诉人的项目经理刘某也证明河南宏岳建设有限公司太原分公司经理陈克盛截止2017年底一直找其协调讨要工程款项事宜。至于上诉人所说刘某2016年6月离职，山西美和居老醋坊有限公司从未告知被上诉人。还有一个重要的事实，在2017年6月间，上诉人还曾经拿过一份起诉状找山西美和居老醋坊有限公司的法定代表人郭俊陆，郭俊陆劝说河南宏岳建设有限公司太原分公司不要起诉，答应让山西美和居老醋坊有限公司支付工程款。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第108条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。二、关于工程款逾期利息，该工程于2014年8月31日竣工，依据合同约定及相关法律规定，山西美和居老醋坊有限公司应当承担逾期付款利息。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。河南宏岳建设有限公司、河南宏岳建设有限公司太原分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令山西美和居老醋坊有限公司支付拖欠河南宏岳建设有限公司、河南宏岳建设有限公司太原分公司的工程款本金共计1048774.61元。2.山西美和居老醋坊有限公司支付拖欠河南宏岳建设有限公司、河南宏岳建设有限公司太原分公司的工程款本金1048774.61元从2015年1月1日起算的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算),其中截止2019年5月31日的利息为229485元。以上两项共计1278259.61元。3.本案的诉讼费由山西美和居老醋坊有限公司负担。一审法院认定事实：河南宏岳建设有限公司太原分公司与山西美和居老醋坊有限公司于2013年12月30日签订《山西省建设工程施工合同》，约定由河南宏岳建设有限公司太原分公司承包山西美和居老醋坊有限公司位于太原市马道坡东湖醋厂院内的山西美和居老醋坊研发中心建设工程,工程内容为修建建筑面积1821.54m、高度17.2米、跨度45.65米、轻钢结构的三层建筑;承包范围依据设计图基础垫层以上的土建及主体钢结构以及水、电、暖、消防的工程施工及报价,合同价款为人民币500万元整。合同生效后的履行期内,双方又于2014年7月、8月、11月签订三份《合同补充协议书》,确认应山西美和居老醋坊有限公司要求,除前述合同规定工程范围,再增加部分工程,协议书约定了增加(变更)部分工程的名称、建设安装方式、工程增加(变更)造价金额。三份《合同补充协议书》工程增加(变更)造价金额分别为1847914.61元、130000元、70860元,共计人民币2048774.61元。2014年8月31日双方签署竣工报告,施工质量验收合格。2015年2月10日双方进行结算,确认山西美和居老醋坊有限公司已付工程款580万元,应再付工程款1248774.61元。山西美和居老醋坊有限公司于2016年2月4日又向河南宏岳建设有限公司太原分公司付款20万元,剩余1048774.61元至今未付。上述工程建设期问,河南宏岳建设有限公司太原分公司的项目负责人为陈克盛,山西美和居老醋坊有限公司的项目负责人为刘某。庭审中,河南宏岳建设有限公司太原分公司提供一份由刘某出具的书面证明称河南宏岳建设有限公司太原分公司的陈克盛截止2017年底一直找其协调向河南宏岳建设有限公司太原分公司讨要工程款。河南宏岳建设有限公司太原分公司还提供一份原山西瀛谷律师事务所律师樊惠娟出具的证明,称其于2017年5月8日受河南宏岳建设有限公司太原分公司委托向山西美和居老醋坊有限公司邮寄过一份索要剩余工程款的律师函。河南宏岳建设有限公司太原分公司认为上述两份证据表明2017年底前河南宏岳建设有限公司太原分公司一直向山西美和居老醋坊有限公司主张权利,本案未超过诉讼时效。山西美和居老醋坊有限公司对此另查明,本案所涉工程山西美和居老醋坊有限公司至今未开具发票。另查明,本案所涉工程山西美和居老醋坊有限公司至今未开具发票。一审法院认为，一、关于本案的诉讼时效,河南宏岳建设有限公司太原分公司提供的刘某及樊慧娟律师的书证能够证明2017年底前河南宏岳建设有限公司太原分公司一直向山西美和居老醋坊有限公司主张权利,河南宏岳建设有限公司太原分公司于2019年8月26日向本院提起诉讼,并未超过法律规定的三年诉讼时效期间,故对山西美和居老醋坊有限公司关于诉讼时效的抗辩不予采纳。二,河南宏岳建设有限公司太原分公司与山西美和居老醋坊有限公司双方签订的《山西省建设工程施工合同》系当事人真实意思表示,未违反法律法规的强制性规定,双方建立的建设工程施工合同关系合法有效,均应按照约定履行相应的义务。河南宏岳建设有限公司太原分公司已按合同约定施工完毕,山西美和居老醋坊有限公司应当支付河南宏岳建设有限公司太原分公司相应的工程款,故对河南宏岳建设有限公司太原分公司要求山西美和居老醋坊有限公司支付剩余工程款1048774.61元的诉求予以支持。山西美和居老醋坊有限公司辩称因河南宏岳建设有限公司太原分公司未开具发票而不应向河南宏岳建设有限公司太原分公司支付剩余工程款,无事实及法律依据,合同也未约定,本院不予采纳。三,建筑工程施工合同履行过程中,承包人有开具发票的义务,故河南宏岳建设有限公司太原分公司应在收取山西美和居老醋坊有限公司支付本案所涉工程的工程款后开具相应数额的工程款发票。为避免诉累,该合同附随义务本案一并处理,山西美和居老醋坊有限公司无需另案诉讼。四,2014年8月31日本案所涉工程竣工,河南宏岳建设有限公司太原分公司提供的函件证明双方约定于2015年8月31日前付清全部工程款,双方合同中约定了山西美和居老醋坊有限公司应当在收到申请后15天内支付结算款,到期没有支付的应当承担违约责任,故对河南宏岳建设有限公司太原分公司要求山西美和居老醋坊有限公司支付逾期付款利息的诉讼请求予以支持。故判决：1.山西美和居老醋坊有限公司于本判决生效之日起十五日内向河南宏岳建设有限公司太原分公司支付剩余工程款1048774.61元。山西美和居老醋坊有限公司付款后,河南宏岳建设有限公司、河南宏岳建设有限公司太原分公司应向山西美和居老醋坊有限公司开具本案所涉工程全部工程款的发票。二、山西美和居老醋坊有限公司于本判决生效之日起十五日内支付河南宏岳建设有限公司太原分公司逾期付款利息(以1048774.61元为基数、自2015年9月16日起按照全国银行问同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)。本院二审期间，被上诉人提交了以下新证据:1.2017年陈克盛和上诉人负责人杨鹏手机信息对话截屏打印件两张，证明向被上诉人催要工程款的事实。2.证人刘某出庭作证，证明刘某在2016年五六月间离开上诉人公司回到老陈醋集团总部工作，因为两个公司在一个院里办公，所以见过几次陈克盛经理来要工程款尾款。上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，关联性有异议。该聊天记录不能说明陈克盛向上诉人主张过工程款事宜。对于证人证言，刘某认可已经在2016年五六月份离职，而被上诉人一审起诉时间是在2019年8月26日，已经超过法律规定的诉讼时效。本院认为，上诉人对于被上诉人提交新证据的真实性均无异议，故对上述证据的效力予以确认。证人刘某认可一审期间被上诉人提交的2016年4月5日向上诉人催要工程款的函件是其签收。上诉人认为虽然在合同中没有对发票的约定，但在之前协商600万分六七次支付，每次要求付款后给发票均是正常交易习惯，但是被上诉人均未向我方提供。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人主张的本案已超过诉讼时效的问题。被上诉人提交的律师函件、催要工程款函件，刘某的证人证言能够证明被上诉人在2016年、2017年一直在向上诉人主张所欠工程款，因此一审认定被上诉人起诉未超过法律规定的三年诉讼时效期间正确，对该项上诉主张不予支持。关于上诉人主张的逾期利息应否承担的问题，上诉人认可双方在合同中未约定给付每笔工程款时须与发票相对应。故上诉人据此拒绝向被上诉人支付剩余工程款项应当承担违约责任。一审法院认定上诉人承担逾期付款利息及在上诉人向被上诉人支付全部工程款项后向其出具相应数额的工程款发票并无不当。综上所述，山西美和居老醋坊有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16304元，由山西美和居老醋坊有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张江冰审判员 冯金林审判员 曹轶群 二O二O年五月十七日书记员 党秋霞