河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终875号 上诉人（原审被告）：湖南楚瀚建设集团有限公司，住所地长沙市雨花区洞井镇鄱阳村委会办公二、三楼。 法定代表人：王胜利，行政经理。 委托诉讼代理人：胡婧，公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕长亮，男，1982年5月27日出生，达斡尔族，农民，住内蒙古扎兰屯市。 委托诉讼代理人：张珣，男，1947年1月12日出生，汉族，农民，系亲属关系，住内蒙古扎兰屯市。 被上诉人（原审被告）：于香琴，女，1957年10月3日出生，住内蒙古扎兰屯市。 委托诉讼代理人：王凤金，河北凯宣律师事务所律师执业。 原审被告：单子昭，男，1967年6月29日生人，汉族，市民，住北京市。 原审被告（反诉原告）：丰宁满族自治县若宣养殖专业合作社，住所地:河北省丰宁满族自治县小坝子乡。 法定代表人：孟凡林，理事长。 原审被告：丰宁满族自治县鑫恒农业开发有限公司，住所地河北省丰宁满族自治县小坝子乡槽碾沟村。 法定代表人：孟凡林，经理。 原审被告：单本若，女，1991年2月11日出生，汉族，农民，住北京市朝阳区。 原审被告：湖南楚瀚建设集团有限公司北京分公司，住所地北京市良乡北潞华家园15号楼一单元1102室。 法定代表人：王胜利，行政经理。 委托诉讼代理人：胡婧，公司员工。 上诉人湖南楚翰建设集团有限公司因与被上诉人吕长亮、于香琴，原审被告单子昭、丰宁满族自治县若宣养殖专业合作社、丰宁满族自治县鑫恒农业开发有限公司、单本若、湖南楚瀚建设集团有限公司北京分公司建设工程合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 湖南楚翰建设集团有限公司上诉请求：撤销（2019）冀0826民初229号判决第二项，改由被上诉人于香琴承担返还被上诉人吕长亮40万元的付款责任。事实和理由：上诉人因不服（2019）冀0826民初229号民事判决书，认为原审认定事实不清、适用法律错误，特提出上诉：一审判决认定吕长亮于2017年6月13日按合同约定将400000.00元转给楚瀚公司北京分公司法定代表人于香琴，事实不清，存在错误：1、现有证据只能证明吕长亮向于香琴支付事实，但无法证明该款项是工程履约保证金、工程质量保证金还是吕长亮与于香琴个人之间往来。于香琴虽系楚瀚公司北京分公司负责人，但其收款行为基于个人行为还是公司行为，一审并未查明。2、吕长亮与楚瀚公司或楚瀚公司北京分公司签订的《内部承包协议书》并没有楚瀚公司或楚瀚公司北京分公司签章，因此，吕长亮没有任何道理基于“合同约定”向于香琴转账的40万。二、一审判决认定此款应为于香琴作为楚瀚公司北京分公司法定代表人收取，而非个人行为，上诉人认为事实认定不清。于香琴是楚瀚公司北京分公司负责人，不是法定代表人。其职权应来自于公司授权，在授权范围之外，为由代理过工程从事某种业务的权能。一审认定其收款行为是“职务行为”缺乏事实及法律依据。三、于香琴如以楚瀚公司北京分公司名义收取款项的，该行为实质是以无权代理人名义行使的无权代理行为，且该行为不构成表见代理。1、楚瀚公司北京分公司作为湖南楚瀚建设集团有限公司分支机构，其所拥有的委托代理权限为：在隶属企业授权范围内从事建筑业活动。即，在楚瀚公司北京分公司在未收到楚瀚公司对其开具的任何授权文书或相应指示文书情况下，无权从事建筑业活动。此内容系楚瀚公司北京分公司工商登记经营范围，由工商部门直接对外公示。基于上述情况，被上诉人于香琴即使利用没有权限的北京分公司名义收取所谓的保证金，其行为实质应当是以无权代理人名义实施无权代理行为。2、吕长亮向于香琴转款40万一事，不构成表见代理：楚瀚公司为限制北京分公司权利已在楚瀚工商登记信息中营业范围一栏明确标注北京分公司仅可“在隶属企业授权范围内从事建筑业活动”，该信息全国公示，应属于吕长亮在与所谓北京分公司合作之前应知道的信息。楚瀚公司从未授权于香翠代理公司收款，故，于香琴没有相关权限。吕长亮仅凭于香琴的负责人身份，作为相信其具有替楚瀚公司收款权能的理由，显然是不充分的。因此，认定要求楚瀚公司、楚瀚公司北京分公司承担返还责任，认定事实不清。四、《内部承包协议书》作为证据，其证明效力与证明内容存疑。楚瀚公司北京分公司与吕长亮签订的《内部承包协议书》，其上并没有楚瀚公司北京分公司的盖章，亦没有负责人的签字，落款处只有手写的“湖南楚瀚建设集团有限公司北京分公司”字样以及王振雨的签名，而王振雨并非楚瀚公司员工，也从未得到楚瀚公司的授权，其对签订的合同，其后果不应当由楚瀚公司承担。综上，请求依法改判。 吕长亮答辩称，请求一、被上诉人于香琴当庭给付。二、驳回上诉维持原判。事实理由：答辩人向法庭提供2019.12.1614：40与被上诉人于香琴的微信通话转换文字的证据“40万我转给了，谁花你也知道，谁衰良心谁知道”。被上诉人于香琴表示“咱们就通过法律，法律怎么判怎么算，判我给你，我一分钱不少，今天就给你”。若于香琴当庭、当着法官、上诉人面作出同样的真实意思表示，履行承诺，答辩人同意协议结案。依据公司法第十四条于香琴是上诉人的北京分公司福怎人，无权对外承担责任。一审判决上诉人承担连带给付责任是由法律依据的。上诉人上诉理由证明于香琴收取40万保证金既没有上诉人授权，也没有上交上诉人，是“利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用”的违法行为，涉及刑事犯罪，应追究其刑事责任，对于香琴另案提起刑事诉讼。 于香琴答辩称，一、原审判决认定事实清楚。原审判决认定：吕长亮于2017年6月13日按合同约定将40万转给楚瀚公司北京分公司法定代表人于香琴。此认定是正确的。答辩人于香琴是北京分公司负责人，收取40万元保证金是代表北京分公司的行为，而非个人行为。2017年6月12日，楚瀚北京分公司与吕长亮签订了承包协议书、2017年6月13日，吕长亮依据合同约定将40万元保证金给付楚瀚北京分公司，签订合同和给付保证金二者有必然的联系。保证金40万元不是吕长亮与答辩人于香琴之间的私人交易，而是吕长亮与北京分公司之间的合同交易，并且上诉人也没有证据证明争议的40万元是吕长亮与于香琴之间的私人交易。答辩人于香琴无权以个人名义收取该保证金。二、吕长亮与楚瀚北京分公司签订的合同是真实有效的。2017年4月28日。楚瀚北京分公司与若宣养殖专业合作社签订合同，承包本案诉争工程，楚瀚北京分公司于2017年6月12日将本案诉争工程报给了吕长亮，并签订内部承包协议书，虽然没有分公司盖章，但王振宇是分公司工作人员，并且吕长亮实际施工部分工程，双方实际开始履行合同。所以，吕长亮与楚瀚北京分公司于2017年6月12日签订的合同是真实有效的。三、原审判决适用法律正确。依据《中华人民共和国公司法》第14条规定，一审判决上诉人对楚瀚分公司的债务承担连带责任是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 湖南楚瀚建设集团有限公司北京分公司辩称，答辩意见与上诉人湖南楚翰建设集团有限公司上诉意见一致。 丰宁满族自治县若宣养殖专业合作、丰宁满族自治县鑫恒农业开发有限公司社辩称，对保证金事情不清楚。 单子昭、单本若未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 吕长亮向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告立即支付拖欠原告工程款、违约金、保证金共计2209200.00元；2.诉讼费、保全费、及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：若宣合作社与楚瀚公司北京分公司于2017年4月28日签订《合同协议书》一份，若宣合作社将位于丰宁满族自治县小坝子乡槽碾沟村的合同价为25900000.00元的鸡舍的主体结构和外墙粉饰工程承包给楚瀚公司北京分公司，协议书若宣合作社一方由单子昭签字，楚瀚公司北京分公司一方由王振雨签字，分别加盖了公章。2017年6月12日，楚瀚公司北京分公司一方由王振雨签字与吕长亮签订《内部承包协议书》一份，将此工程以22400000.00元的合同价格承包给吕长亮。吕长亮于2017年6月13日按合同约定将400000.00元转给楚瀚公司北京分公司法定代表人于香琴。合同签订后，吕长亮进行了施工。2017年11月24日，单子昭为楚瀚公司北京分公司出具了一份“工程结算单”载明欠付工程款213.2352万元，已付390000.00元，剩余部分2017年11月30日前付400000.00元，2018年1月30日前付300000.00元，其余的在2018年5月1日前全部还清。2018年1月30日，单子昭为吕长亮出具欠条一张，载明欠付工程款1000000.00元。同日为楚瀚公司北京分公司出具欠条一张，载明欠付工程款742352.00元。因双方产生纠纷，工程停工，吕长亮为索要工程款提起本案诉讼。诉讼中，若宣合作社提起反诉，认为吕长亮施工存在质量问题，要求其赔偿因质量问题所造成的经济损失。审理中，若宣合作社在庭审中提出对于吕长亮所建的鸡舍是否存在质量问题进行鉴定，在鉴定过程中，因若宣合作社未在规定的期间内交纳鉴定费用，鉴定程序终止。 认定上述事实有原、被告双方的当庭陈述及原告出具的《合同协议书》及“工程结算单”、欠条2份、中国建设银行的客户回单等在案佐证，本院予以确认。 一审法院认为，本案中楚瀚公司北京分公司与吕长亮签订《内部承包协议书》，将建设工程全部转包给无建筑施工企业资质的自然人吕长亮，违反法律强制性规定，《内部承包协议书》无效。吕长亮为建设工程的实际施工人，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人吕长亮履行的。实际施工人吕长亮与发包人若宣合作社已经全面实际履行了发包人若宣合作社与承包人楚瀚公司北京分公司之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定实际施工人可以向发包人主张权利,但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。单子昭出面签订合同并在工程的施工过程中，一直在工地代表若宣合作社负责各项工作，并按照约定在完成部分工程量之后进行验收付款。在2017年11月24日，单子昭为楚瀚公司北京分公司出具了一份“工程结算单”载明欠付工程款213.2352万元，已付390000.00元。表明对于这一阶段的工程双方进行了结算，尚欠的工程款没有按约定时间给付，在2018年1月30又出具2张欠条，所欠的工程款仍没有给付。楚瀚公司北京分公司也没有向吕长亮支付工程款，作为实际施工人吕长亮直接向若宣合作社要求给付，若宣合作社应当给付，单子昭对于工程款的给付应当承担连带责任。关于吕长亮诉请要求于香琴返还收取的400000.00元质量保证金问题，鉴于在工程部分完工后一年内若宣合作社没有提出质量问题，按约定应当返还，但此款应为于香琴作为楚瀚公司北京分公司的法定代表人收取，而非个人行为，应当由楚瀚公司北京分公司给付，因楚瀚公司北京分公司无注册资本，应由其上级公司湖南楚瀚公司承担连带给付责任，湖南楚瀚公司辩称对于此项工程不知情，属于公司内部问题，不能对抗责任的承担。单本若系原若宣合作社的法定代表人，本案的工程是由若宣合作社进行发包，现已经变更为孟凡林，作为法定代表人不应对于合作社的债务承担责任。鑫恒公司虽然法定代表人同为孟凡林，但没有证据证明与本案有关，为此吕长亮要求鑫恒公司承担连带给付责任的诉讼请求于法无据，不予支持。原告提出的另外66875.00元，因无证据证明不予支持。若宣合作社提出反诉要求吕长亮赔偿因工程质量不合格造成的经济损失。但是否存在质量问题及其原因若宣合作社没有提交证据予以证明，本院不能确定，对反诉请求不予支持。综上所述，原告吕长亮的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予支持。若宣合作社的反诉因无证据证明，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，据此，一审法院判决：一、被告丰宁满族自治县若宣养殖专业合作社于本判决生效后十日内给付原告吕长亮工程款1742352.00元。单子昭对于此项工程款的给付承担连带责任。二、被告湖南楚瀚建设集团有限公司北京分公司返还原告吕长亮质量保证金400000.00元。被告湖南楚瀚建设集团有限公司对于此款项的给付承担连带责任。三、驳回原告吕长亮的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告丰宁满族自治县若宣养殖专业合作社的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，被上诉人于香琴在涉案工程发包过程中收取被上诉人吕长亮质量保证金400000.00元没有事实和法律依据，应当予以返还。被上诉人于香琴作为楚瀚公司北京分公司代表人与吕长亮签订《内部承包协议书》没有约定此笔涉案款项，被上诉人于香琴收取转包人吕长亮400000.00元系个人行为，其辩称收取款项用于建设施工及转付给上诉人，没有提交有效证据予以佐证，被上诉人于香琴应当将收取的400000.00元返还给被上诉人吕长亮，一审法院认定其收取涉案款项系职务行为，与事实不符，适用法律错误应予以纠正。 综上所述，湖南楚翰建设集团有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初229号民事判决第一、四项（一、被告丰宁满族自治县若宣养殖专业合作社于本判决生效后十日内给付原告吕长亮工程款1742352.00元。单子昭对于此项工程款的给付承担连带责任。四、驳回反诉原告丰宁满族自治县若宣养殖专业合作社的诉讼请求）； 二、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初229号民事判决第二、三项（二、被告湖南楚瀚建设集团有限公司北京分公司返还原告吕长亮质量保证金400000.00元。三、驳回原告吕长亮的其他诉讼请求）； 三、被上诉人于香琴于本判决生效之日起十日内返还被上诉人吕长亮质量保证金400000.00元； 四、驳回被上诉人吕长亮的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费24474.00元，减半收取12237.00元，保全费1100.00元，合计13337.00元，由被上诉人吕长亮负担337.00元，原审被告丰宁满族自治县若宣养殖专业合作社、单子昭负担9350.00元。被上诉人于香琴负担3650.00元。反诉案件受理费15000.00元，减半收取7500.00元，由原审反诉原告丰宁满族自治县若宣养殖专业合作社负担。二审案件受理费7300.00元，由被上诉人于香琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  裴赤博 审判员  应春明 审判员  高伶丽 二〇二〇年五月八日 法官助理顾成龙 书记员闫硕 -10-