内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0823民初4077号原告（申请执行人）：云某，个体户，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：米某，内蒙古泽铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：白某，内蒙古泽铭律师事务所律师。被告（案外人）：李某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：吕某，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。委托诉讼代理人：刘某，爱德律师事务所巴彦淖尔分所实习律师。被告（被执行人）：内蒙古中远房地产开发有限公司（以下简称中远公司）。法定代表人：肖某。原告云某与被告李某、内蒙古中远房地产开发有限公司执行异议之诉一案，本院于2019年12月12日立案后，依法适用普通程序于2020年4月29日公开开庭进行了审理。原告云某的委托诉讼代理人米某、被告李某的委托诉讼代理人吕某、刘某到庭参加诉讼。被告中远公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告云某向本院提出诉讼请求：1.依法撤销乌拉特前旗人民法院作出的（2019）内0823执异64号执行裁定书；2.判令对位于巴彦淖尔市××区许可执行。事实和理由：一、本案有明确的执行依据2014年10月15日,巴彦淖尔市临河区人民法院作出(2014)临民初字第4017号民事判决书,判决被告内蒙古中远房地产开发有限公司(以下简称“中远公司”)向原告云某支付委托报酬830万元及利息。中远公司不服判决,向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉，巴彦淖尔市中级人民法院于2015年9月1日作出(2015)巴民二终字第6号民事判决书,驳回上诉,维持原判。在云某申请执行期间，中远公司不服该判决,向巴彦淖尔市人民检察院申请监督,该院提请内蒙古自治区人民检察院申请抗诉,内蒙古自治区人民检察院作出内检民(行)监[2018]150XXXXXXXX号民事抗诉书,向内蒙古自治区高级人民法院抗诉,内蒙古自治区高级人民法院提审本案后,于2019年5月20日作出(2018)内民再281号民事判决书,维持巴彦淖尔市中级人民法院(2015)巴民二终字第6号民事判决。因此,本案执行依据明确。二、原审法院适用法律错误,应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条之规定《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条明确规定:金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该规定作为第二十八条的特殊情形,即第二十九条是专门针对房地产开发企业作为被执行人而规定的特别条款,而中远公司作为被执行人,本案涉案房产仍登记在中远公司名下,则应当优先适用第二十九条之规定。原审法院未使用特殊条款,而适用一般条款审理本案,明显属于适用法律错误。即便按照原审法院适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十八条,则李某并不符合第二十八条第(二)项之规定。因为在2018年9月5日,乌拉特前旗法院作出(2017)内0823执810号之五执行裁定书,查封了涉案房屋,而根据原审法院查明的事实,中远公司在2018年11月27日才向李某交付房屋,明显是在法院查封之后占有的房屋,怎么能够排除原告的执行因此,李某并不符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件，无法排除原告的执行。三、被告不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条的规定,不能排除执行.首先,根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条第二项规定,所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋,而本案当中,涉案房屋系商业用房,明显不是李某用于居住,也未查明李某名下是否还有其他用于居住的房屋,自然不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条第(二)项之规定,不能对抗原告法定的执行权利。其次,根据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条第三项规定,已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。就本案当中,原审法院未查明李某与富森公司之间是否存在真实的房屋抵顶关系。李某是否向中远公司支付了相应的购房款,均属于原审法院未查明的内容,自然不符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条第(二)项之规定,不能对抗原告法定的执行权利。再次,即便存在真实的抵顶关系,李某与富森公司之间的法律性质仍属于债权范畴,仅能产生债法上的效力,以房抵债协议的目的是消灭双方之间的金钱之债,基于债权的平等性,李某享有的金钱债权相对于云某在执行程序中的另一个金钱债权并不具有优先性。另外,《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条明确规定:建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。首先,如真实存在房屋抵顶关系,其行使优先受偿权的期限早已超过6个月的法律规定。综上,原审法院在未查明本案基本事实的情况下,盲目作出中止执行的裁定书,严重损害了原告的合法权益。原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定,依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院查明事实,依法支持原告的诉讼请求。被告李某辩称：一、答辩人作为案外人对执行标的提出执行异议,符合民事诉讼法及其解释和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。有明确的法律依据。二、原告诉称原审法院应当适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条而不应当适用二十八条进行裁判属适用法律错误没有事实和法律依据。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:（一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;（三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。在金钱债权执行中,法院适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形,系普适性条款,对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。虽然《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件有关问题的规定》第二十九条适用于买卖人对登记在被执行的房地产企业名下的商品房提出异议的情形,是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。但《异议和复议规定》第二十八条第二十九条并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准。房地产开发企业作为被执行人的案件中,既可以适用特别条款,也可以适用普通条款。第二十八条与与第二十九条在适用情形上存在交叉,只要符合其中的一条,买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。故答辩人对诉争房屋享有的民事权益只要符合其中的一条即可排除原告云某的强制执行。答辩人李某对诉争房屋享有的权益完全符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。首先,2011年富森建筑安装工程有限责任公司(以下简称富森公司)承建内蒙古中远房地产开发有限公司(以下简称中远公司)开发的中远睿城小区,又将部分工程分包给答辩人李某。2013年5月25日,中远公司经富森公司同意后以房屋抵顶工程款的方式将划拨给其的××区.34m(价值1198652元)的门店直接划拨给答辩人。答辩人于2014年3月10日与中远公司签订《中远睿城住宅楼预定协议书》,就意味着答辩人以抵顶工程款的××区住宅,并且协议中约定了所购房屋的具体位置、面积、总价款、付款时间、违约责任。答辩人以工程款抵顶方式给付清了购房款,在最高人民法院裁判摘要中认为以抵账方式进行的房屋交易中,可以认定买受人已经向出卖人给付房屋全部购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定,该预定协议书应当认定为商品房买卖合同。该合同是双方当事人真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,故该预定协议书是合法有效的商品房买卖合同。其次,答辩人与中远公司签订合同及以工程款抵付购房款在前,原告云某申请查封在后。答辩人以欠付工程款抵顶了全部房款,并且已经实际占有使用了诉争房屋,未办理所有权变更登记归咎于开发商亦非答辩人李某原因所致,答辩人李某对诉争房屋享有的民事权益因符合《执行异议和复议规定》第二十八条法律规定足以排除原告的强制执行。第三、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关规定,人民法院也不得查封诉争房屋。该规定第十七条规定:“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结”,答辩人因对诉争房屋享有的民事权益同时符合该项法律规定,故人民法院不得查封该房屋。最后,根据《中华人民共和国合同法》第286条:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。故被告的建设工程价款优先受偿权可以排除原告云某的普通债权的执行。被告签订商品房买卖合同的目的是为了取得诉争房屋的物权,从市场交易安全的视角出发,被告对诉争房屋所享有的权利优于申请执行人的一般金钱债权,其对诉争房产所享有的权利能够排除对本案诉争房屋的执行。综上所述,答辩人认为贵院作出的（2019)内0823执异64号执行裁定事实清楚、适用法律正确,判决公正。原告提起的申请执行人异议之诉没有法律依据,应予驳回被告中远公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了举证、质证。被告中远公司未到庭进行质证。对原、被告及本院出示的证据进行如下认证：1.对原告提供的乌拉特前旗人民法院（2019）内0823执异64号执行裁定，被告李某认可、无异议。对于李某是否可以排除本案的强制执行，本院将结合其他证据综合予以认证。2.对被告李某提供的中远房地产公司与富森公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》，李某与富森公司中远睿城项目部经理孙冉签订的《工程承包合同》、划拨确认书、《中远·睿城门店预定协议书》、涉案房屋领钥匙的相关票据，原告对上述证据均不予认可。对于上述证据本院结合其他证据综合予以认证。3.对本院出示的证据，原告云某、被告李某对证据的真实性均认可、无异议。本院认为上述证据客观、真实，且与本案具有关联性，故本院予以采信，并在卷佐证。被告中远公司未向本院提供证据。本院经审理认定事实如下：2011年中远公司与巴彦淖尔市富森建筑安装工程有限责任公司(以下简称富森公司)签订《建设工程施工合同》，由富森公司承建中远公司开发的中远睿城小区,工程内容:中远睿城多层60000m,包工包料;承包范围:施工图纸中除门窗外墙保温涂料水暖外所有内容。发包方（富森公司中远睿城项目部)与李某签订《工程承包合同》,将国泰西苑,中远睿城工程大轻包给李某。2013年5月25日,中远公司、富森公司中远睿城项目部与李某三方签订《划拨确认书》,富森公司同意将中远公司划拨的中远睿城小区门店A24-0-101(67.34m,17800元/㎡,总计1198652元)划拨给李某,经三方盖章、签字后生效。2014年3月10日,李某与富森公司中远睿城项目部签订《中远·睿城预定协议书》,约定乙方(李某)自愿购买甲方(富森公司中远睿城项目部)开发的××区店。预测(暂定)建筑面积约为67.34平方米,单价为17800元/平方米,总价款1198652元。付款方式为此房未收现金,以账抵顶,概不退现金。同时双方对交房日期、面积差异处理等权利义务及违约责任作了约定。2018年11月27日李某对涉案门店向中远公司交纳大修基金、有线电视初装费、产权登记费、印花税、房管局交易费，向物业公司交纳装修保证金、物业费、水费、电话、垃圾清运费等。至此中远公司向案外人李某交付涉案门店，并由李某装修使用该门店至今，但未到建设主管部门办理相关备案登记。另查明，2014年10月15日，巴彦淖尔市临河区人民法院作出（2014）临民初字第4017号民事判决，判决中远公司向云某支付委托报酬830万元并支付利息。中远公司不服该判决提起上诉，巴彦淖尔市中级人民法院于2015年9月1日作出（2015）巴民二终字第6号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。中远公司不服上述二审判决向内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院申请监察，该院提请内蒙古自治区人民检察院申请抗诉，内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监[2018]150XXXXXXXX号民事抗诉书，向内蒙古自治区高级人民法院提出抗诉，该院作出（2018）内民抗53号民事裁定，提审该案。内蒙古自治区高级人民法院于2019年5月20日作出（2018）内民再281号民事判决，维持内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2015）巴民二终字第6号民事判决。因中远公司未履行生效判决确定的义务，云某于2015年9月11日向巴彦淖尔市临河区人民法院申请执行。2016年10月28日巴彦淖尔市中级人民法院作出（2016）内08执监236号执行裁定书，裁定临河区人民法院作出的（2014）临民初字第4017号民事判决由乌拉特前旗人民法院执行。2017年3月21日，云某向本院申请执行。本院于2019年7月12日作出（2017）内0823执810号之五执行裁定书，查封被执行人中远公司所有的包括涉案房屋在内的2套门店（A24-0-101室、A24-0-107室）。李某作为案外人向本院对执行标的提出书面异议。本院于2019年10月14日作出（2019）内0823执异64号执行裁定，中止本院（2017）内0823执810号之五执行裁定书对中远睿城小区A区24号楼101室的查封。云某对该裁决结果不服，在法定期限内向本院提起执行异议之诉。本院认为，本案系执行异议之诉，审查的重点是案外人李某是否对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。故被告李某就诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，根据查明的事实，李某于商铺被查封前，与巴彦淖尔市富森建设安装工程有限责任公司中远睿城项目部签订《中远睿城门店预定协议书》，该合同是合法有效的买卖合同，购房款以抵顶工程款的方式交付，并于2018年11月27日领取了钥匙。虽然涉案商铺未办理备案登记、过户登记，但是非因买受人即李某自身原因造成。综上，李某提供了充分的证据予以佐证其对诉争房屋享有足以排除执行的权利，原告云某要求对巴彦淖尔市临河区中远睿城小区A区24号楼101室许可执行的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回原告云某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告云某负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审 判 长 李  慧审 判 员 蒙 俊 霞人民陪审员 柴  浩二〇二〇年五月二十九日书 记 员 付乔柏木附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。