上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4337号上诉人（原审被告）：华泰期货有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路761号丽丰大厦20层。法定代表人：吴祖芳，董事长。委托诉讼代理人：**，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方思琦，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张微，女，1981年6月28日生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：卞兴玉，上海国年律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱豪，上海国年律师事务所律师。上诉人华泰期货有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人张微劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初34020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判其公司不与被上诉人张微自2019年1月24日起恢复劳动关系，其公司不支付张微自2019年1月24日起至判决之日止的工资，不支付张微2018年12月工资差额13,198.67元及2019年1月1日至同月23日工资28,472.58元。主要事实和理由：1.一审法院以“双方未对恢复劳动关系达成过合意”为由认定劳动关系于2019年1月24日解除，与事实不符。2018年12月24日，华泰公司向张微发出第一份解除劳动合同通知书，张微不予认可，继续上班，而华泰公司亦认为该份解除通知存在不当之处，故同意张微继续上班并一直发放工资至2019年2月1日。因此在第一份解除劳动合同通知书发出以后，双方均以自己的实际行动达成了恢复劳动关系的合意。2.第一份解除劳动合同通知书实际并未发生法律效力。一审法院只审查第一份解除劳动合同通知书并作出了解除违法的认定，事实上，这一认定根本不需要法院作出。如前所述，双方已经通过自己的实际行为否定了第一份解除劳动合同通知书。双方真实的争议是华泰公司于2019年2月1日发出的第二份解除劳动合同通知书是否合法有效。一审法院未对该份解除通知书进行审理和认定，回避了当事人之间的真实矛盾。3.张微是否旷工才是本案的争议焦点，也是华泰公司解除张微劳动合同是否合法有效的判断依据。一审法院一方面认为张微确实有部分天数未至办公室上班，不符合员工的基本工作要求，酌情扣减了绩效工资，另一方面又认为张微的行为不宜认定为旷工，一审的认定前后矛盾。4.张微旷工34天，华泰公司解除与张微的劳动合同合法有据，一审判决恢复劳动关系没有事实和法律依据。5.2019年2月1日前应支付的工资已全部支付完毕，之所以2018年12月和2019年1月工资表上显示无工资收入，是因为补扣了2018年11月的旷工工资，一审法院判决华泰公司向张微补发2018年12月工资差额和2019年1月工资，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人张微不接受上诉人华泰公司的上诉请求，辩称：1.双方劳动关系于2019年1月24日解除，华泰公司向张微发出解除通知后，并未撤销该解除决定，双方也未就恢复劳动关系、继续履行劳动合同达成过任何协议。2.华泰公司以张微业绩未达要求为由解除劳动合同没有事实和法律依据，该解除行为违法。其认为华泰公司正是因为发现第一份解除劳动合同通知书的解除理由不合法，才又于2019年2月1日发出第二份解除劳动合同通知书，但该份解除劳动合同通知书不发生任何法律效力。3.双方的劳动关系可以恢复，其岗位为投资经理，并非领导岗位，其名下没有任何被其领导的员工，客观上完全可以恢复。4.其并未旷工，华泰公司应当支付其2018年12月和2019年1月的相应工资。张微向一审法院起诉，请求判令：1.双方自2019年1月24日起恢复劳动关系；2.华泰公司按50,000元/月标准支付2019年1月24日至判决作出之日止的工资；3.华泰公司支付2018年12月1日至同月31日工资40,445.33元；4.华泰公司支付2019年1月1日至同月24日工资34,930.06元。华泰公司向一审法院起诉，请求判令其公司不支付张微：1.2018年12月1日至同月31日工资40,445.33元；2.2019年1月1日至同月24日工资31,652.86元。一审法院认定事实：张微于2015年3月2日至华泰公司工作。双方所签最近一份劳动合同约定，期限为2018年3月2日至2021年3月31日，岗位为投资经理/资产管理总部，执行定时工作制，每日工作时间不超过8小时。2018年12月24日，华泰公司发给张微解除劳动合同通知书，载有双方的劳动合同因张微个人业绩未能达到要求，而无法继续履行，决定自2019年1月24日起解除劳动合同等。2019年1月30日，张微回复华泰公司，表示上述解除无事实与法律依据，截至2019年1月29日，其一直正常在公司上班，希望华泰公司继续履行劳动合同。2019年2月1日14时26分，华泰公司发给张微解除劳动合同通知书，主张张微于2018年11月5日至12月28日期间累计旷工34天，严重违反员工手册，决定自该日起解除劳动合同。同日，张微向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与一审诉请相同的请求，主张劳动合同于2019年1月24日解除。该会裁令华泰公司支付张微2018年12月1日至同月31日工资40,445.33元、2019年1月1日至同月24日工资31,652.86元，未支持张微其余请求。双方均不服该裁决，先后诉至一审法院。一审另查明，1.张微最后工作至2019年2月1日。2.张微2018年1月至同年10月期间月均应发工资38,521.73元，其中2018年10月工资由基本工资25,542元、司龄工资300元、绩效工资13,623.33元、餐费补贴800元、劳保费等180元构成，合计40,445.33元。其中，绩效工资由华泰公司根据经营状况发放至部门，部门再根据相关计算标准计发至个人。华泰公司支付张微2018年11月工资40,445.33元，未支付之后的工资。3.张微于2018年11月至同年12月期间，正常参加每早8点的QQ电话晨会，部分天数未至办公室上班。4.华泰公司2018年5月修订的员工手册载有，实行上班打卡/指纹考勤制度，工作时间上午为8：30至11：30，下午13：00至17：00，特殊岗位根据工作要求以具体岗位工作时间为准。一审中，张微另提供2019年1月25日电话会议录音及文字转写材料（载有张微：“你知道上海是从12月28日开始记录的考勤吗？之前我们是没有考勤的，没有录指纹，所以你的考勤从哪里来”，华泰公司人事：“我们有监控视频”，张微：“监控视频我是全部正常是上班的，那你就是伪造”、“偶尔可能去参加策略会的时候会有（断过）吧，但是每天都去了”等）、2019年1月30日通话录音及文字转写材料（载有部门经理表示张微确于2018年11月至12月均参加每日晨会，但还是要按公司的考勤制度来等）。华泰公司对上述证据真实性认可，称张微在前一份录音中表示每天均至公司上班，得知华泰公司有监控视频后改为强调其参加晨会。华泰公司另提供监控视频（显示张微于2018年11月至12月期间，有部分天数未至办公室报到）、工资明细表（载有张微2018年12月和2019年1月工资加上2018年年终绩效奖金，扣除2018年11月和12月的考勤扣款后，应发22,606.99元）。张微对上述监控视频完整性不认可，但不申请作司法鉴定；对工资明细表真实性不认可，确认收到22,606.99元。一审法院认为，根据2018年12月24日解除劳动合同通知书的内容，华泰公司决定自2019年1月24日起解除双方的劳动合同，故应认定双方劳动合同于该日解除。之后，张微仍至华泰公司上班到2019年2月1日，但从张微2019年1月30日回复的内容、2019年2月1日提起涉案仲裁、华泰公司2019年2月1日再作解除等来看，双方未对恢复劳动关系达成过合意，故不能认定劳动关系已自行恢复，华泰公司相关意见不予采纳。在劳动合同解除后，华泰公司于2019年2月1日再发解除通知已不发生相应效力。现华泰公司未举证证明张微个人业绩未能达到要求并且符合法律规定的解除条件，应认定上述解除违法。现张微要求自2019年1月24日起恢复劳动关系，予以支持。相应地，华泰公司应参照2018年1月至10月的月均工资标准，按38,521.73元/月标准支付张微2019年1月24日至判决作出之日的工资。根据双方提供的电话录音、监控视频等证据，张微于2018年11月至12月期间确实部分天数未至办公室上班，但其正常参加工作晨会，华泰公司未举证证明员工手册规定的考勤制度实际作了执行，再结合张微工作岗位的性质，不宜认定为无故旷工。但，张微确实部分天数未至办公室上班，不符合员工的基本工作要求，同时结合双方对绩效工资确定方式的陈述，酌情扣减张微该两月的绩效工资。参照2018年10月工资构成，华泰公司应付张微该两月工资53,644元，扣除已付40,445.33元，应补付2018年12月工资差额13,198.67元。华泰公司未举证证明张微2019年1月的相关绩效考核情况，故参照2018年1月至10月的月均工资标准，认定华泰公司支付2019年1月1日至同月23日工资28,472.58元。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，于2019年11月15日作出判决：一、华泰期货有限公司与张微自2019年1月24日起恢复劳动关系；二、华泰期货有限公司于判决生效之日起五日内按38,521.73元/月标准支付张微2019年1月24日至判决作出之日的工资；三、华泰期货有限公司于判决生效之日起五日内支付张微2018年12月工资差额13,198.67元；四、华泰期货有限公司于判决生效之日起五日内支付张微2019年1月1日至2019年1月23日工资28,472.58元。一审案件受理费减半计5元，免予收取。二审中，上诉人华泰公司补充以下证据：1.案外人戴某的劳动合同；2.戴某调岗审批记录，证据1和2证明因公司业务需要，张微的岗位已由他人顶替；3.资管部2018年、2019年员工名单；4.其公司官网公示资管部在职人员名单；5.资管部人员离职、调出审批记录；6.资管部负责人邮件，证据3-6证明资管部安排在上海的投资经理为3名，投资经理岗位人数配置已经饱和，没有增员的计划，同时受大环境影响和行业态势所限，其公司经营状况不佳，人才储备需求低，资管部人员不断缩减，没有多余岗位可以提供。张微发表质证意见认为：1.上述证据均形成于一审判决之前，不属于新证据；2.对证据1形式真实性认可，对实质真实性和合同形成时间无法确认；3.对证据2真实性无法确认，不认可华泰公司的证明目的；4.对证据3、4真实性无法确认，系华泰公司单方制作；5.对证据5真实性无法确认，且该证据中显示离职原因均为员工辞职，属于正常人员流动，不认可华泰公司证明目的；6.对证据6真实性认可，该邮件恰能证明华泰公司人手不足，并非人员饱和，华泰公司主张没有多余岗位可以提供与事实不符。经查，本院对上述证据不予认定，理由后述。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理中，1.张微表示，2019年1月24日华泰公司解除与其的劳动合同后，其一直去华泰公司，但华泰公司并未安排其工作，且华泰公司也未让其参加每日的晨会；该期间其去华泰公司是因为对公司作出的解除决定不服，希望与华泰公司恢复劳动关系，但华泰公司对其不予理睬。华泰公司对此不予认可，表示于2019年1月25日至同年2月1日期间，其公司要求张微每天至公司考勤，并安排张微参加了晨会。对此，华泰公司提供微信聊天记录欲以证明其司于2019年1月25日和同月30日就业务交流和违反劳动纪律一事与张微进行过微信上的沟通，并表示其司于2019年1月28日起取消了晨会安排。张微对此认为，2019年1月25日至同年2月1日期间，华泰公司没有任何人员与其进行过业务沟通，其也无法正常履职。双方的谈话仅沟通离职事宜，其在一审中提供了2019年1月25日和同月30日的谈话录音，可以证明双方谈话内容仅涉及解除劳动合同事项。2.双方确认2019年1月24日华泰公司解除了张微的劳动合同。但华泰公司认为张微2019年1月25日至同年2月1日期间至公司上班，华泰公司没有反对张微在公司工作，故双方的劳动关系以默认的方式恢复了。华泰公司认为双方劳动关系的实际解除日期为2019年2月1日。3.华泰公司确认投资经理岗位仍然存在，但认为人员已经饱和。二审另查明，双方在仲裁中确认2018年11月和12月不需打卡考勤，华泰公司表示不打卡不代表不考勤，但未陈述考勤形式，亦未提供考勤记录。一审审理中，华泰公司陈述，日常考勤没有严格的必须打卡要求，管理比较宽松。以上事实，有浦劳人仲（2019）办字第1713号裁决书、一审庭审笔录、二审谈话笔录记载的内容予以佐证。本院认为,本案争议焦点为:一、劳动合同的解除时间以及劳动关系是否自行恢复；二、华泰公司作出的解除决定是否合法有据及双方劳动关系能否恢复；三、2018年12月和2019年1月工资差额。关于争议焦点一，华泰公司与张微在二审审理中确认2019年1月24日华泰公司解除了双方的劳动合同，本院予以确认。现双方对2019年1月25日至同年2月1日期间张微仍至华泰公司出勤是否构成双方劳动关系的恢复存在争议，对此，虽然张微在该期间至华泰公司出勤，但没有证据证明华泰公司对其进行用工管理，也没有证据证明华泰公司安排张微工作内容，从2019年1月30日张微向华泰公司发出的邮件内容看，张微仍在向华泰公司主张2019年1月24日的解除决定不合法，要求继续履行合同，该邮件内容可与张微的陈述相印证，结合张微2019年2月1日提起仲裁申请，主张劳动合同于2019年1月24日解除、要求恢复自该日起的劳动关系一节，难以认定双方有恢复劳动关系的合意，对张微在解除劳动合同后的出勤不能认定为双方劳动关系已然恢复。因双方劳动关系已于2019年1月24日解除，华泰公司再于2019年2月1日向张微发出解除劳动合同通知书的行为不再发生解除效力。关于争议焦点二，华泰公司以业绩不达要求解除张微的劳动合同，该主张并无合法事实和依据，结合华泰公司在上诉状中亦认为该份解除通知存在不当之处，故华泰公司的解除行为应属违法解除。根据规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定支付赔偿金。本案中，张微要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同，华泰公司在二审中虽提供了一系列证据欲以证明劳动关系恢复不能，但上述证据且不论真实与否，仅就证明内容看，尚不足以证明双方的劳动关系无法恢复，结合华泰公司陈述张微所任职的岗位仍然存在，故对华泰公司的主张不予采纳，对华泰公司要求不恢复双方劳动关系及不支付张微恢复期间工资的诉请，难以支持。关于争议焦点三，华泰公司主张2018年11月和12月张微旷工，故补扣相应旷工工资后，张微2018年12月和2019年1月无工资收入。对此，双方在仲裁中确认2018年11月和12月不需打卡考勤，华泰公司未陈述考勤形式，亦未提供考勤记录，华泰公司亦在一审中陈述日常考勤没有严格的打卡要求，管理比较宽松，结合张微的工作岗位性质，以及该期间张微正常参加公司的QQ电话晨会之事实，不宜认定该期间张微构成无故旷工。故华泰公司之主张，本院难以采纳，华泰公司应支付张微2018年12月和2019年1月的相应工资。综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人华泰期货有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年五月二十八日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……