广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终873号 上诉人（原审被告）：韦谦，女，1978年1月17日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 被上诉人（原审原告）：冼巧，女，1960年8月12日出生，汉族，住广西南宁市邕宁区。 委托诉讼代理人：葛展翅，广西广仕律师事务所律师。 原审被告：黄岗，男，1975年5月21日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 上诉人韦谦因与被上诉人冼巧、原审被告黄岗民间借贷纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院作出（2019）桂1202民初2219号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭于2020年4月8日公开开庭审理了本案，上诉人韦谦、被上诉人冼巧的委托诉讼代理人葛展翅到庭参加诉讼。原审被告黄岗经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韦谦上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，所谓的150000元借款，上诉人韦谦给被上诉人冼巧写下“借条”是事实，但被上诉人冼巧没有支付150000元给上诉人韦谦，被上诉人冼巧没有任何证据证明实际付款，取款凭证只能证明冼巧自己取款，不能证明款项已实际支付给韦谦，借款不能成立。第二，冼巧在起诉状写“2013年8月被告因经营资金紧张开始向原告借款15万元。”，这一句话主要表明韦谦借款，未提及胡某，更未提及是韦谦指示支付72500元给胡某。胡某何许人，上诉人韦谦并不清楚，也没有证据证实是韦谦指示冼巧将款项转给胡某。上诉人韦谦仅于2014年1月16日借到冼巧95000元，且借条没有约定利息，借款期间韦谦及其胞弟韦诚已偿还冼巧155000元，一审判决上诉人韦谦还要清偿冼巧360000元及6%年息，这样算来韦谦所借的95000元（没有利息约定）至2019年1月1日止，每月支付利息为7241.38元，年息为91.2%，已超过法律规定上限。二、一审判决适用法律错误。出借人没有实际支付借款，借款合同不能成立生效。一审仅凭几张借条就定案判决，没有查明借款是否实际支付及支付多少，被上诉人冼巧举不出任何证据证明已支付360000元借款，只有几张利滚利的所谓“借条”，应由被上诉人冼巧承担举证不能的法律后果。三、一审判决对利息的认定错误。1、一审仅凭几张借条来分析推理确认所谓的“利息”是错误的，根据法律规定没有实际支付借款，借款合同不成立生效，何谈借款利息，况且借条本身没有约定借款利息。2、上诉人韦谦与被上诉人冼巧之间多年存在资金往来，本案4张借条中只有2014年1月16日的借条是真实合法有效，实际支付借款95000元，韦谦应予清偿，该借款约定借款期限为一年，未约定利息。别外3张借条都没有实际支付借款和约定利息。3、上诉人韦谦胞弟韦诚先后支付给被上诉人冼巧70000元是偿还本案借款，一审不予认定是错误的。 冼巧辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，被上诉人已实际支付第一笔150000元借款，约定月息2分，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。 冼巧向一审法院起诉请求：1、判决二被告清偿借款360000元整，利息从2019年1月1日起，按年6%支付到清偿之日；2、判决本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月30日，被告韦谦出具《借条》给原告冼巧，认可尚欠原告借款本金150000元，借款期限一年；该笔款项其中71500系2013年8月30日直接支付给被告韦谦，其中72500是2013年8月30日经被告韦谦指示支付给案外人胡某，共计144000元。2014年1月16日，被告韦谦出具《借条》给原告冼巧，认可尚欠原告借款本金100000元，借款期限一年；同日原告将95000元支付给被告韦谦。从2014年3月3日至2014年11月11日期间，被告韦谦每个月均定期定额支付5000元给原告冼巧。2017年3月7日，被告韦谦出具《借条》给原告冼巧，该《借条》载明：“今向冼巧借款人民币叁拾万元整，借款期限壹年（2017年3月7日至2018年3月6日止）。在此之前韦谦向冼巧出具的借条全部作废，以此借条为准。借款人：韦谦”。2017年1月26日被告韦谦支付给原告冼巧10000元。2018年3月7日，被告韦谦再次出具《借条》给原告冼巧，该《借条》载明：“截止2018年3月7日，经借贷双方共同核算，韦谦尚欠冼巧借款人民币叁拾陆万元整，经双方协商该笔借款于2018年12月底前归还所有本息，韦谦于2018年3月7日前向冼巧出具的所有借条全部作废。2018年12月17日，被告韦谦支付给原告冼巧20000元。另，案外人韦诚于2015年6月10日支付给原告冼巧25000元，2015年10月14日支付给原告冼巧15000元，2016年2月16日支付给原告冼巧30000元。被告黄岗在本案借款发生期间与被告韦谦系夫妻关系。2018年3月7日《借条》借款期限届满后，原告向被告主张债权未果，引发本案。 一审法院认为，本案中原告主张的2018年3月7日《借条》系借款双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具的债权凭证。 2013年8月30日原告冼巧实际支付给被告韦谦系144000元，而原告主张有6000元系现金支付，因没有相应证据证明其主张，该院不予认可；被告韦谦主张其中72500元没有收到，但未能提供相应的证据予以佐证，实际却出具150000《借条》给原告，而原告冼巧向本庭提供有案外人胡某转账72500给被告韦谦的转账凭证，故该院确定双方借款的本金为144000元。2014年1月16日原告冼巧实际支付给被告韦谦系95000元，该院确定双方借款的本金为95000元。即双方最初的借款本金应当按照144000+95000=239000元。关于这239000元双方是否有约定利息的问题，该院认为，原、被告双方虽然没有明确书面约定利息，从2014年3月3日至2014年11月11日期间，被告韦谦每个月均定期定额支付5000元给原告冼巧这个事实来看，双方的款项来往符合法律允许的月息2分到3分范围之间的交易习惯，故被告韦谦主张系支付本金，该院不予认可。按照该利息范围，从两笔借款开始至2017年3月7日被告韦谦出具300000元的借条给原告的期间，被告韦谦于2017年3月7日出具的《借条》载明的300000元与前期的239000元本金差额为61000元，该数据未超出法律允许的应当支付的利息的范围，故对该《借条》该院予以确认。 2017年3月7日《借条》借款期限（即2018年3月6日）届满后，2018年3月7日被告韦谦重新出具《借条》给原告，将借款的金额从300000明确至360000元，两者之间60000元的差额，按照法律规定，未超过年息24%的法律规定，被告韦谦亦没有证据证明该《借条》系无效或可撤销，故该院认为该《借条》系原、被告双方真实意思表示，予以确认。综上，原告请求被告韦谦按照借贷双方对前期借款本息结算后最终出具的2018年3月7日的债权凭证履行义务，该院予以支持。至于从借款期限届满之日（2018年12月31日）起至实际清偿之日止的利息问题，双方没有明确约定利率，也没有具体承诺利息总额，从公平的原则出发，原告请求按照年息6%支付利息，该院予以支持。 被告主张其已经由案外人韦诚支付了共计70000元给原告冼巧，但未能提供相应的证据证明案外人韦诚支付给原告冼巧的款项与本案有关，故该院不予支持。 关于被告黄岗是否应共同偿还借款的问题，根据《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，不予支持。本案中原告冼巧未能提供证据证明本案债务用于两被告的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于两被告双方共同意思表示，因此原告冼巧主张被告黄岗对本案债务承担连带清偿责任，该院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、被告韦谦应归还原告冼巧借款本金360000元及利息（利息以360000元为基数，按照年息6%为利率，从2019年1月1日起计付至实际清偿之日止）；驳回原告冼巧在本案中的其他诉讼请求。 二审期间，被上诉人冼巧申请证人刁某出庭作证，拟用于证明韦谦实际收到150000元借款，借条是韦谦真实意思表示。证人刁某陈述：我与冼巧、韦谦都是朋友，2013年韦谦跟冼巧借钱时我在现场，是在工商银行二楼贵宾室办理的，当时韦谦和冼巧在柜台，我在沙发等，我看见冼巧取现金给韦谦，韦谦在数钱，现金具体数额我不知道，我还知道冼巧当时还通过转账方式借钱给韦谦，不过具体转账方式我不清楚，她们在柜台办理结束后就在沙发那里写借条，我亲眼看见韦谦写下借条给冼巧。上诉人韦谦、原审被告黄岗均未提交新证据。经组织质证，上诉人韦谦不认可证人刁某的证言，主张当天其没有去工商银行二楼贵宾室，刁某的证言不具真实性。原审被告黄岗未到庭参加诉讼，视为其自动放弃质证权利。本院认为，刁某的证言与其他在案证据相互印证，具有真实性，本院予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，韦谦于2013年10月25日、2013年12月12日、2013年12月21日分三次每次3000元转账给冼巧。2014年12月25日韦谦转账10000元给冼巧。2014年3月3日至2014年11月11日共9个月韦谦每月均转给冼巧5000元，具体支付时间如下：2014年3月3日、2014年4月1日、2014年5月4日、2014年6月3日、2014年6月30日、2014年8月1日、2014年9月11日、2014年10月9日、2014年11月11日。 本院认为，一、关于2013年8月30日的150000元借条。首先，借条是作为借贷事实存在的一种书面凭证，证明力比较大，上诉人韦谦作为具有完全民事行为能力人，应对自己的民事行为后果承担责任，二审中韦谦陈述1996年至2018年其在中国建设银行信贷部工作，更应知道写下借条后所产生的法律效果。同时被上诉人冼巧提供的2014年8月30日71500元取款和72500元转账给案外人胡琴的凭证，可以证实该笔借款的资金来源及走向。其次，2013年10月及12月，上诉人韦谦分三次每次3000元转账给被上诉人冼巧，韦谦解释这三笔转款是冼巧帮其及其朋友购买小孩教具的费用，但没有提供证据佐证，解释亦不合理，本院不予采信。实际上这三次转账时间均在150000元借条之后，数额具有规律性，每次转账数额与被上诉人冼巧关于150000元借款月息2分的主张一致。再次，上诉人韦谦主张2013年8月30日写下借条时未得到150000元借款，直到2014年1月16日才收到冼巧的95000元借款，然后双方重新写下一张100000元的借条。本院认为，上诉人韦谦若未收到借款应将借条收回，韦谦不但没有将借条收回，还重写一张新的借条给冼巧，也没有在新借条上进行备注说明，特别是上诉人韦谦本人多年来从事信贷工作，借贷经验丰富，该主张与一般日常生活经验及韦谦的工作经验不符，本院不予采信。综上，被上诉人冼巧提供了韦谦写下的150000元借条及当天71500元取款和72500元转给案外人胡琴的凭证，再结合韦谦之后的还款行为，可以认定被上诉人冼巧已将144000元（71500元＋72500元）借款交付给上诉人韦谦，双方借贷关系已实际成立，借款本金为144000元，双方约定利息月利率为2%，上诉人韦谦2013年10月及12月转账的9000元是偿还该借条借款。上诉人韦谦关于150000元借款一分未得及双方没有约定利息的主张不能成立，本院不予支持。 二、关于2014年1月16日的100000元借条。被上诉人冼巧通过银行转账95000元，一审判决认定该借条的借款本金为95000元正确，本院予以确认。上诉人韦谦上诉称双方未约定利息，但二审庭审中又承认借款时已预扣一个月的利息，之后9个月每月偿还的5000元也是利息，借款时预扣5000利息和之后9个月每月偿还5000利息，上诉人韦谦还款的时间、数额均有规律性，并结合2013年8月30日的150000元借条，可以认定借款双方对借款有约定利息，月利率为2%。 三、关于上诉人韦谦尚欠多少本息的问题。冼巧认可韦诚转账的70000元是韦诚代韦谦偿还本案借款，一审判决认定该款项与本案无关不当，应予纠正，本院确认韦谦向冼巧还款20笔共164000元（94000元＋70000元）。2018年3月7日借贷双方最后结算时将前期利息计入后期借款本金，按照法律规定，计入后期本金的利息不能超过年利率24%，因此应从每笔借款出借之日起至最后结算之日止，按年利率24%计算利息，即以144000元为基数从2013年8月30日起、以95000元为基数从2014年1月16日起至2018年3月7日止共产生的利息为254097元（144000元×24%÷360天×1650天＋95000元×24%÷360天×1511天），2018年3月7日前韦谦共还款144000元，尚欠利息110097元（254097元－144000元），至2018年3月7日后期的合法本金应为349097元（144000元＋95000元＋110097元），因此本院确认截至2018年3月7日上诉人韦谦尚欠被上诉人冼巧的借款本金为349097元。2018年3月7日最后一次结算的《借条》约定借期至2018年12月31日止，但未明确约定借期及逾期利息，因此借期内上诉人韦谦于2018年12月17日偿还的20000元应视为偿还本金，借期届满后按年利率6%计付利息，上诉人韦谦实际尚欠的借款本金为329097元（349097元－20000元），一审判决认定尚欠的借款本金为360000元不当，本院予以纠正，但一审判决上诉人韦谦从2019年1月1日起至本案债务实际清偿之日止按年利率6%支付利息并无不当，本院予以确认。综上，本院确认上诉人韦谦应偿还被上诉人冼巧借款本金329097元（349097元－20000元）及相应利息（利息以329097元为基数，从2019年1月1日起至本案债务实际清偿之日止，按年利率6%计付）。 综上所述，上诉人韦谦的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持，对不合理部分不予支持。一审判决部分不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院作出（2019）桂1202民初2219号民事判决第二项； 二、变更河池市金城江区人民法院作出（2019）桂1202民初2219号民事判决第一项为：上诉人韦谦于本判决生效之日起十五日内偿还被上诉人冼巧借款本金329097元及相应利息（利息以329097元为基数，从2019年1月1日起至本案债务实际清偿之日止，按年利率6%计付）； 三、驳回被上诉人冼巧的其他诉讼请求。 一审案件受理费6700元，减半收取3350元，由上诉人韦谦负担3118元，被上诉人冼巧负担232元；二审案件受理费6700元，由上诉人韦谦负担6236元，被上诉人冼巧负担464元。上诉人韦谦已预交6700元，由本院退回其464元。 上述债务，义务人应在本判决规定的期限内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  吴亚玲 审判员  廖德旺 审判员  黄美秀 二〇二〇年五月八日 书记员  刘清华 附：本案判决所适用的法律依据 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。 按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。