山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终337号 上诉人（原审原告）王兴隆，男，1968年12月22日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省依安县，现住青岛市城阳区。 委托代理人惠长太，山东海沃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市公安局城阳分局，住所地青岛市城阳区正阳路207号。 法定代表人何金明，局长。 委托代理人聂林芳，该局民警。 委托代理人杨锐中，该局民警。 被上诉人（原审被告）青岛市城阳区人民政府，住所地青岛市城阳区正阳中路201号。 法定代表人解宏劲，区长。 委托代理人杨长清，城阳区司法局工作人员。 委托代理人张新萍，山东海乐普律师事务所律师。 原审第三人吕鹏，男，1990年4月3日出生，汉族，户籍所在地吉林省长春市宽城区，现住青岛市城阳区。 上诉人王兴隆因诉被上诉人青岛市公安局城阳分局（以下简称城阳公安局）、被上诉人青岛市城阳区人民政府（以下简称城阳区政府）、原审第三人吕鹏治安行政处罚及行政复议一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214行初52号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，根据被告城阳分局提交的报案记录显示，2018年11月3日6时30分城阳分局流亭派出所接到原告王兴隆报称：其在城阳区××街道峄××路流亭集市上，因琐事与多名男女发生纠纷，后被对方打伤。同日，被告城阳分局予以受案并进行调查。2018年12月1日，被告城阳分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条之规定对该案办理延长办案期限。原告王兴隆称其头部、右胳膊、右腿、脖子疼痛，2018年11月16日，城阳分局流亭派出所对王兴隆所受损伤委托鉴定；2019年2月21日，经法医学人体损伤程度鉴定，王兴隆所受外伤致右肩部软组织挫伤之损伤构成轻微伤。同日，被告城阳分局将鉴定意见告知原告；3月29日，告知第三人吕鹏。原告和第三人均未对鉴定意见提出异议。2019年3月29日和4月22日，城阳分局流亭派出所先后两次组织原告王兴隆及第三人吕鹏、案外人宋庭芳、闫辉杰、赵福艳进行调解，但双方未达成一致意见。城阳分局流亭派出所经集体研究、对处理意见内部审批后，于2019年5月6日对吕鹏制作行政处罚告知笔录，吕鹏放弃陈述和申辩，被告城阳分局遂作出283号处罚决定书，决定给予吕鹏行政拘留七日并处罚款200元的行政处罚。该处罚决定已执行完毕。原告王兴隆对该处理不服，认为涉案事件中有五人对其实施殴打行为，被告城阳分局只对其中一个进行处罚，属事实认定不清，未依法充分履行职责，遂于2019年5月17日向区政府提出行政复议，请求确认被告城阳分局未依法充分履行职责的行政行为违法；请求城阳分局依法给予其他四名违法行为人行政处罚。被告区政府于5月20日予以受理，并于次日向原告送达复议受理通知书。后被告区政府向被告城阳分局送达提出答复通知书和行政复议申请书副本，又通知吕鹏可以作为第三人参加行政复议，吕鹏提交书面意见。被告区政府经内部审批，于2019年7月16日作出4号驳回复议决定书，认为被告城阳分局作出的283号处罚决定书事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确、裁量适当，不存在未充分履行职责情况。原告要求对其他违法行为人进行处罚，缺乏事实依据，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（一）项的规定，决定驳回王兴隆的行政复议申请。 原审另查明，原告王兴隆在2018年11月3日接受询问时对事发过程陈述称，其因琐事与一名50岁左右女子（宋庭芳）发生纠纷，后这名女子打电话叫来两女一男，双方发生打斗，“这三名女子过来之后就伸手拽我的衣服，把我拽倒在地了，然后这名男子就用脚踹我的头部，这三名女子就上前对我拳打脚踢，然后我就用一只手拽着对方40岁左右女子的头发，一只手抱着头，对方四个人就一直在那里打我”；2019年4月19日，王兴隆在接受询问时对事发过程的描述变更为：与其发生纠纷的女子，打电话叫来两男两女，双方发生打斗，“我被对方拽着胳膊拽倒在地上了，但是具体是谁拽的我我没看清，我倒了之后对方两个男子和体型偏瘦的女子就用脚踢我的后背和脑袋，对方两个女的就摁着我用拳头打我身上，我当时就伸手反抗，我记得我用拳头打到一个女的的脸，但是具体是打的对方哪一个我没看清，我还用手拽着对方一个女的的头发，拽的哪个人我也没看清”。2019年5月5日11时8分至11时45分，原告在第三次接受询问时对事发过程的陈述与4月19日的陈述基本一致。5月5日17时16分至17时30分，原告所作的询问/讯问笔录显示，原告陈述称其右肩部的伤是“当时对方那名男子把我的右胳膊别到身后，给我别伤的，具体是哪一名别的，我现在记不清了”，并称“当时对方一共有两名男子打的我”，“当时有一名男子上来就把我的右胳膊给别到身后了，然后剩下的四个人就一起上来把我给按倒在地上了，按倒在地上之后我就拽着对方一名女子的头发，然后对方就有人用脚在踢我的头，具体是谁踢的踢了多少次我记不清了，然后对方一名女子骑在我的胯部，另一个女的骑在我的腿上，我当时动也动不了，踢我头的那名男子还一直在踢我的头，当时我就被踢晕了”，并称对三次陈述不相符的地方以第三次做的笔录为准。原审庭审中，法庭询问原告“为什么在第一次的询问笔录中陈述称对方涉案人数为四人，后来又说是五人？”原告王兴隆答称，事发时被打懵了，第一次接受询问时记不清，后来回忆觉得不对，通过和别人聊天确定是五个人。根据被告城阳分局对第三人吕鹏、案外人宋庭芳、闫辉杰、赵福艳的询问/讯问笔录内容显示，2018年11月3日上午6时许，宋庭芳与原告发生纠纷，宋庭芳打电话叫来闫辉杰（宋庭芳之女）、吕鹏（闫辉杰丈夫）及赵福艳（吕鹏母亲），后四人与原告发生撕扯打斗。其中，2019年3月29日，吕鹏在接受被告询问时对事发经过陈述称，因为原告与其母亲等三人撕扯过程中，原告一直拽着其母亲的头发，“我就朝对方男子的后背踢了两脚”。 原审还查明，2018年11月3日，闫辉杰的就诊病历显示：初步诊断为鼻外伤；赵福艳的就诊病历显示：诊断为脑震荡；宋庭芳的就诊病历显示：诊断为眼挫伤、面部挫伤、头外伤反应、右眼眶内壁骨折，收入院。宋庭芳2018年11月14日的出院记录载明：入院、出院诊断为双眶内侧壁凹陷、面部挫伤、双手挫伤、头外伤反应。 原审法院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定”的规定，被告城阳分局对原告报案事项具有管辖并作出行政处理的法定职权。该案争议焦点有二：一、原告王兴隆所主张的第五个人对其殴打一事是否成立；二、被告城阳分局仅对吕鹏作出行政处罚而未对其他参与人处罚的处理是否适当。关于焦点一，经法庭询问，原告称其因当时被打懵，以致第一次接受询问时陈述对方参与人数为四人，后来回忆并通过和别人聊天确定是五人。根据原告数次询问笔录的内容，原告在被打之前已经清楚看到宋庭芳叫来多少人及对方的体貌特征，所以，原告称第一次笔录说错人数的理由不符合常理；并且，宋庭芳、闫辉杰、赵福艳及第三人吕鹏对参与人数的陈述均能相互印证，也与原告在事发当日笔录中陈述的宋庭芳叫来两女一男的内容相一致。因此，原告称对方有五人参与打斗一事不能成立。关于焦点二，该案系因琐事引发的争执，双方当事人本应理性处理日常摩擦，但却相互打斗，均不同程度受伤。被告城阳分局受案后，及时进行了调查。根据涉案人员的询问笔录、受伤情况、法医学鉴定结论等证据材料综合分析，足以认定原告王兴隆右肩部损伤系在打斗过程中被第三人吕鹏殴打所致，而原告仅该处损伤构成轻微伤。此外，宋庭芳、闫辉杰、赵福艳也不同程度受伤。综合考虑涉案纠纷的起因、后果等因素,被告城阳分局依据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，仅对吕鹏作出行政拘留七日并处罚款200元的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。对于原告提出公安机关未调取监控的问题。法院认为，公安机关具有依法行使调查权并进行审查核实的法定职责，所调取的证据与案件是否有关联性、是否为有效证据，是公安机关行使行政判断权的范畴。被告城阳分局对原告所指向的监控设备进行查访，案发地点并不在该监控范围内，根据司法权和行政权的分工原则，结合被告城阳分局提交的证据及当事人的当庭陈述，法院尊重行政机关对事实认定的判断。综上，被告城阳分局在接到原告报案后，依法受案、调查、委托鉴定、组织调解，经集体研究、内部审批，依法对第三人吕鹏作出处罚告知后，作出283号处罚决定书并向当事人告知，充分履行了法定职责，程序合法。被告区政府作为行政复议机关，在收到原告的复议申请后，依照行政复议相关法律规定，经审查作出了行政复议决定，事实清楚、主要证据确凿、程序合法、适用法律正确。原告的主张无事实与法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王兴隆的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告王兴隆负担。 上诉人王兴隆不服原审判决，上诉称，一、依法查处侵害上诉人人身安全的违法行为是被上诉人的法定职责。根据《人民警察法》第二条、第六条、第二十一条规定，对侵害上诉人人身安全的违法行为进行查处是人民警察法所规定的公安机关即被上诉人的法定职责。本案中，流亭派出所在上诉人两次报警后才出警抵达案发现场，针对案件的事实没有调查清楚，仅仅对本案的五名打人者进行了询问，其中打人一方均为亲属，询问笔录内容一致并不能证实案件的事实。上诉人主张打人的有五人有事实证据，当时集市上有许多商贩均见证的案发现场的事实，但是警方没有进行调查取证，现场往西50米处有监控设备记录了整个案发经过，但是公安机关却谎称没有任何监控设备，可见被上诉人没有履行法定职责。二、一审法院判决认定被上诉人履行了法定职责没有事实依据。被上诉人接到上诉人报警及收到上诉人的行政复议申请后，没有对违法行为予以完全制裁，上诉人仅仅收到了吕鹏一人的行政处罚决定书,上诉人要求对其他打人者进行处罚的请求，至今被上诉人也没有给上诉人任何回复，属于典型行政不作为。根据《公安机关办理公安案件程序规定》第四十九条、第五十条规定，上诉人在被打后，及时报警,但是没有等来警察，期间派出所打电话询问是否已经解决，当时上诉人依旧在被暴打，然后警方才出警。在案件调查的过程中，派出所民警极力让上诉人签订调解书，好尽快结案。但是殴打上诉人的违法分子并没有得到应有的处罚，公安机关没有履行法定职责，被上诉人这种不作为，违反了上述法律规定，是不履行其法定职责的表现。应当依法确认被上诉人不作为违法。三、被上诉人未履行法定职责违法，应当判令被上诉人履行法定职责。被上诉人所提交的证据中，没有立案审批表，没有相应的调查笔录，仅仅是几张出警的情况说明,不能证明被上诉人依法履行了法定职责，被上诉人的不作为，致使上诉人的损失至今没有得到任何赔偿,违法行为人至今逍遥法外，没有受到任何的法律制裁，被上诉人的这种渎职行为严重侵犯了上诉人的合法权益，应当依法确认其未履行法定职责违法，判令被上诉人履行法定职责,对破坏上诉人房屋的违法行为进行查处，给予违法行为人相应的制裁。综上，一审法院判决认定被上诉人履行了法定职责没有事实依据，应当依法予以撤销。恳请二审法院依法公正审理本案，撤销一审判决，判令被上诉人履行法定职责对违法行为人进行法律制裁，促进政府依法行政，维护上诉人之合法权益。请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人城阳公安局答辩称，一、根据上诉人陈述参与打架的是五人，根据我们的调查只有四名违法嫌疑人。参与的人员分别是吕鹏，宋庭芳、赵福艳、闫辉杰，案发后立即调查的相关材料，以上人员的陈述前后一致，证据可以前后印证，可以反映案件的事实，民警也进行了走访，案发时没有人看见整个案发过程；二、根据询问笔录等相关证据，王兴隆的损伤是吕鹏殴打所致，而且王兴隆也对其他参与打架人员进行殴打，没有证据证明其他人员参与。请求维持原判。 被上诉人城阳区政府答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据。一、关于被上诉人城阳公安局是否存在出警不及时问题。在本案复议及一审阶段，上诉人从未提出被上诉人城阳公安局存在出警不及时问题，如果被上诉人城阳公安局真存在出警不及时问题，上诉人应该早就提出来了，何必等到现在，其现在提出显然不符合常理，进而也说明被上诉人城阳公安局不存在出警不及时问题，并且从报案记录显示的报案时间以及当事双方陈述发生打斗的时间、110民警到达现场时间来看，被上诉人城阳公安局不存在出警不及时问题。二、被上诉人城阳公安局是依法组织双方进行调解，目的是化解矛盾，维护当事双方的合法权益，并非是上诉人所称的被上诉人城阳公安局好尽快结案。三、客观情况是案发地点并不在上诉人所称的监控设备的监控范围内，上诉人称在上诉状中所称的“现场往西50米处有监控设备记录了整个案发经。可见被上诉人没有履行法定职责”，依法不能成立。四、上诉人在第一次询问笔录中称对方涉案人数共为四人，吕鹏、宋庭芳、闫辉杰、赵福艳四人在每次的询问笔录中均陈述已方涉案人数为四人，能够相互印证，证实参与殴打、撕(拉)扯上诉人的为四人，而非现上诉人主张的五人。五、被上诉人城阳公安局提交的证据完整，且能够形成证据链，足以查明案发经过。六、被上诉人城阳公安局提交的证据能够证明上诉人右肩部损伤系在打斗过程中被第三人吕鹏殴打所致，而上诉人仅该处损伤构成轻微伤，上诉人对宋庭芳、闫辉杰、赵福艳进行过殴打，宋庭芳、闫辉杰、赵福艳不同程度受伤，考虑涉案纠纷的起因、后果等因素，被上诉人城阳公安局仅对吕鹏进行行政处罚正确，对此，被上诉人城阳公安局不存在行政不作为。综上，上诉人的上诉理由依法不能成立，请求法院在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 原审第三人吕鹏提交书面陈述意见，服从一审判决，放弃参加二审审理，请二审法院依法判决。 原审第三人在原审中未向法院提交证据。上诉人和两被上诉人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为。 一、关于上诉人主张存在第五个人对其进行殴打的事实是否成立。上诉人王兴隆在案发当天2018年11月3日的询问笔录中称其与宋庭芳发生纠纷后，宋庭芳打电话叫来了两女一男，后证实分别为闫辉杰、赵福艳及原审第三人吕鹏，共四人；后上诉人王兴隆在2019年4月19日及2019年5月5日的询问笔录中主张宋庭芳打电话叫来了两女两男，共五人。上诉人对此解释称因为当时被打懵，以致第一次接受询问时陈述对方参与人数为四人，后来回忆并通过和别人聊天确定是五人。本院认为，根据上诉人数次询问笔录的内容，上诉人在厮打之前已经清楚看到宋庭芳等四人的性别、身高、体型、衣着等外貌特征，且第一次询问笔录在案发当天，故上诉人称第一次询问笔录记错人数的理由不符合常理；而且，上诉人主张系通过和别人聊天确定存在第五个人，但并未提供证人证言等线索和任何证据；此外，宋庭芳、闫辉杰、赵福艳及原审第三人吕鹏对案发当时参与人数的询问笔录陈述均能相互印证，亦与上诉人在案发当日笔录的陈述相吻合，能够形成完整证据链，证明本案系上诉人王兴隆与宋庭芳、闫辉杰、赵福艳及原审第三人吕鹏四人发生的纠纷。因此，上诉人主张存在第五个人对其进行殴打的事实，不能成立。 二、被上诉人城阳公安局仅对原审第三人吕鹏作出治安行政处罚而未对其他参与人进行处罚是否适当。本案系因琐事引发的纠纷，两方当事人本应冷静处理摩擦、理性化解矛盾，但却撕扯打斗造成各方不同程度受伤。结合询问笔录、辨认笔录、法医学鉴定结论和医院病历等证据相互印证，能够认定上诉人王兴隆右肩部损伤系在打斗过程中被原审第三人吕鹏殴打所致轻微伤。此外，宋庭芳、闫辉杰、赵福艳也不同程度受伤。本案被上诉人城阳公安局综合考虑纠纷起因、案件性质、社会危害性和案件后果等因素,本着合理化解纠纷的原则，依据《治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，对原审第三人吕鹏作出行政拘留七日并处罚款200元的行政处罚，裁量适当。另，对于上诉人主张被上诉人城阳公安局未提供监控录像和未向其他商贩了解案情属于未充分履行法定职责的问题，本院认为，公安机关作为社会治安管理行政机关具有结合案情和客观现实依法进行调查取证并审查决定的法定职权，公安机关在法律规定范围内行使行政裁量权应予尊重。且本案中，被上诉人城阳公安局已依法对各方进行了调查询问取证，证据能够相互印证。对上诉人所指向的监控设备，被上诉人已经说明案发地点并不在该监控视线范围内的客观事实。对于上诉人主张应对其他商贩进行调查，被上诉人也说明了办案人员案发后进行走访但因事发在冬天清晨没有发现证人且上诉人也没有提供证人线索。综上，被上诉人城阳公安局履行了受案调查、委托鉴定、研究审查、作出决定并送达当事人等法定程序，依法履行了其法定职责，行政程序并无不当。 被上诉人城阳区政府作出的青城复驳字〔2019〕4号驳回行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，本院予以支持。 三、原审法院将吕鹏追加为第三人参加诉讼正确，但应该在裁判文书首部当事人信息处列明，本院予以指正。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人王兴隆负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员李丹