贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔04民终60号上诉人（原审原告）：令狐荣勇，男，1971年5月24日生，汉族，贵州省桐梓县人，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：潘开辉、胡婷婷，贵州秉尚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）:刘清华，男，1970年2月6日生，汉族，江西省上饶市人，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：李堃，贵州朗声律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西省亿恺建设工程有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区永丰街道园丁路北侧龙华一品A区龙溪大厦23层。统一社会信用代码：91361122664757567T。法定代表人：刘萍。委托诉讼代理人：李堃，贵州朗声律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：普定好运达物流贸易有限责任公司。住所地：贵州省安顺市普定县经济开发区管理委员会办公楼一楼。统一社会信用代码：91520422MA6DQMPW2Y。法定代表人：陈发海。委托诉讼代理人：刘健、王子雄，贵州罡境律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人令狐荣勇因与被上诉人刘清华、江西亿恺建设工程有限公司（以下简称“亿恺公司”）、普定好运达物流贸易有限责任公司（以下简称“好运达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院(2019）黔0422民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人令狐荣勇上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由刘清华、亿恺公司、好运达公司承担。事实与理由：应区分班组最终结算与项目整体竣工验收结算，上诉人提交的审计单位于2018年9月2日作出的结算审计是工程进度款审计，旋挖班组的最终结算不以案涉项目是否开展最终结算为前提，现工程量确定，工程款项已经最终结算。被上诉人负最终结算义务，却恶意拖延，无相反证据证明2018年9月2日作出的结算审计有误。陕西恒瑞项目管理有限公司与被上诉人有利害关系，其在诉讼后才于2019年9月23日出具《关于我司审计情况的证明》，无制作人或单位负责人签字盖章，不符合单位出具证明材料形式要件。工程款逾期利息应予支持。被上诉人亿恺公司、刘清华辩称：按2018年9月15日，刘清华、令狐荣勇、马丁代表三方签订的《旋挖机班组结算三方协议》，结算工程款以最终审计单位结算为准。现案涉工程尚未进行最终审计，是否欠令狐荣勇工程款及工程款金额应待审计后才能确定。令狐荣勇提交的《旋挖机班进度款报审表》虚假不实。请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人好运达公司辩称：我公司与上诉人无合同关系，因未最终结算,上诉人要求我公司承担连带责任无事实依据，上诉人请求支付工程款条件未成就，我公司不存在恶意拖延时间拒绝付款事实。请求驳回上诉，维持原判。原审原告令狐荣勇向一审法院起诉请求：1、请求判令刘清华、亿恺公司支付令狐荣勇工程款340000元及逾期付款利息61200元（以340000元为基数，按年利率24%，自2018年9月16日起计算至款项清偿完毕之日止，现暂计算至2019年6月16日），共计401200元；2、判令好运达公司在未支付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、全全费等诉讼费用由刘清华、亿恺公司、好运达公司承担。一审法院认定事实：好运达公司是“普定县工业园区发现光电厂房建设项目”的业主方（发包方），亿恺公司是该项目的承建方，刘清华是亿恺公司在该项目的现场负责人。陕西恒瑞项目管理有限公司(以下简称恒瑞公司)是“普定县工业园区发现光电厂房建设项目”的受托审计单位。2018年5月27日，刘清华作为发包方（甲方）与令狐荣勇作为承包方（甲方）签订《旋挖钻机工程桩劳务施工合同》，甲方将普定县工业园区发现光电厂房建设项目约800根桩基工程承包给乙方施工，《合同》对项目概况、承包内容、工期、工程质量、单价及计量、付款及结算方式、现场管理、甲方责任、乙方责任、违约责任、争议解决进行了约定。合同落款甲方代表人处由刘清华签字捺印，乙方代表人处由令狐荣勇签字捺印。2018年9月15日，刘清华代表施工方（甲方）、令狐荣勇代表旋挖机班组方（乙方）、马丁代表业主方（丙方）签订《旋挖机班组结算三方协议》，载明：“乙方于2018年5月27日在甲方项目部签订了《普定县工业园区发现光电厂房建设项目旋挖钻机工程桩劳务施工合同》截止在2018年8月27日停机，乙方总共完成工程量为1202.31米，根据合同单价计算所得总工程款为535670.6元（总工程款包括旋挖机成孔及灌注桩、二次成孔和钢护筒土方等费用）。施工期间，因天气、地质等原因，造成甲、乙双方都亏损。为了减少甲、乙双方的亏损，现经甲、乙、丙三方协商一致同意，乙方退场，甲方根据《贵州省建筑与装饰工程计价定额2016版》结算按丙方支付给甲方同款支付给乙方，结算工程款以最终审计单位结算为准。…”。《旋挖班组进度款报审表》载明：“审计单位批复意见：旋挖班组施工量属实，审核金额为860014.46元。王猛于2018年9月2日在审计单位项目负责人处签名并加盖恒瑞公司普定县工业园区发现光电厂房建设项目部公章。建设单位批复意见：“乙审计单位意件为准”。马丁于2018年9月2日在建设单位项目负责人处签名”。《分部分项目工程和单价措施项目清单与计价表》和《单位工程报价汇总表》载明合计金额均为860014.46元，合计金额处加盖恒瑞公司普定县工业园区发现光电厂房建设项目部公章。2019年9月23日，恒瑞公司出具《关于我司审计情况的证明》，载明：“兹证明我司系普定县工业园区发现光电厂房建设项目的受托审计单位，该项目目前尚未竣工验收，我司尚未开展最终审计。2018年9月15日，令狐荣勇施工班组与刘清华发生纠纷后经协商，同意以最终审计结果为结算依据，2018年9月16日业主单位要求我司对令狐荣勇施工班组完成的工程量对应的工程价款进行最终审计，但是由于令狐荣勇施工未经签字确认，且该项目尚未竣工验收，故目前令狐荣勇施工班组施工部分尚未进行最终审计，因此，我司没有关于令狐荣勇施工班组的最终审计结算价款。另外，我司在2018年9月2日签署的审计批复意见不是针对令狐荣勇施工班组工程款结算做出的最终审计，不能作为最终认定令狐荣勇施工队结算工程价款的依据。”一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，本案刘清华作为亿恺公司的项目负责人，与没有建筑施工企业资质的令狐荣勇于2018年5月27日签订的《旋挖钻机工程桩劳务施工合同》属无效合同。在施工过程中，案涉工程因天气、地质等原因，造成令狐荣勇和亿恺公司都在亏损。经令狐荣勇、亿恺公司、好运达公司三方协商签订的《旋挖机班组结算三方协议》是各方当事人真实意思表示，该协议真实、合法、有效,受法律保护。该协议约定，令狐荣勇退场，亿恺公司根据《贵州省建筑与装饰工程计价定额2016版》结算工程款给付令狐荣勇，结算工程款以最终审计单位结算为准。现令狐荣勇以《旋挖班组进度款报审表》、《分部分项目工程和单价措施项目清单与计价表》和《单位工程报价汇总表》作为审计单位最终出具的工程款结算依据主张权利。因案涉工程的受托审计单位恒瑞公司明确表示，令狐荣勇施工班组施工部分尚未进行最终审计，因此，该公司没有关于令狐荣勇施工班组的最终审计结算价款。该公司在2018年9月2日签署的审计批复意见不是针对令狐荣勇施工班组工程款结算做出的最终审计。故令狐荣勇提交的上述《旋挖班组进度款报审表》、《分部分项目工程和单价措施项目清单与计价表》和《单位工程报价汇总表》不能作为审计单位最终出具的工程款结算依据。因此,令狐荣勇要求刘清华、亿恺公司支付工程款本息401200元及好运达公司在未支付工程款项范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，事实依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回令狐荣勇的诉讼请求。案件受理费7318元，由令狐荣勇承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。另查明：一审中已就案涉工程款是否申请鉴定向各方当事人释明，各方当事人均未申请鉴定，二审中各方当事人亦未申请鉴定。本院认为：本案争议焦点：令狐荣勇诉请支付工程款340000元及逾期付款利息应否支持？亿恺公司在承包好运达公司发包的普定县工业园区发现光电厂房建设项目后，与没有建筑施工企业资质的令狐荣勇签订《旋挖钻机工程桩劳务施工合同》，将旋挖钻机工程桩工程分包给令狐荣勇，属违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”规定，刘清华代表亿恺公司与令狐荣勇签订的《旋挖钻机工程桩劳务施工合同》无效。令狐荣勇已实际开展旋挖钻机工程桩作业，亿恺公司应据实支付工程款。令狐荣勇、亿恺公司、好运达公司三方于2018年9月15日协商签订的《旋挖机班组结算三方协议》是各方当事人真实意思表示，该协议具有独立性，真实有效,各方当事人均应按该《旋挖机班组结算三方协议》执行。《旋挖机班组结算三方协议》中明确：“甲方根据《贵州省建筑与装饰工程计价定额2016版》结算按丙方支付给甲方同款支付给乙方，结算工程款以最终审计单位结算为准。”但签订《旋挖机班组结算三方协议》后，恒瑞公司又出具《关于我司审计情况的证明》，撤销了2018年9月2日《旋挖班组进度款报审表》“审计批复意见”中审核金额，认为该“审计批复意见”不是令狐荣勇施工班组工程款结算作出的最终审计，不能作为令狐荣勇施工队结算工程价款的依据。在签订《旋挖机班组结算三方协议》后，各方又未重新委托审计单位作出最终审计结论并进行结算。令狐荣勇与亿恺公司、好运达公司三方签订《旋挖机班组结算三方协议》，约定“结算工程款以最终审计单位结算为准”，属自愿接受以最终审计结论作为结算依据，在目前无有效审计结论的情况下，令狐荣勇要求给付工程款340000元及逾期付款利息，条件尚未成就。同时，一审中对当事人是否就案涉工程款申请鉴定进行了释明，令狐荣勇在一审、二审中均未提出鉴定申请,应当承担举证不能的法律后果，故对令狐荣勇上诉请求，不予支持。令狐荣勇可在审计单位作出新审计结论后另行起诉。根据刘清华一审中提交的贵州普定经济开发区管理委员会规划建设环保局办公会议纪要，2018年10月亿恺公司已不再进行余下工程施工，另行由其他公司施工。在亿恺公司已不再进行施工情况下，发包方好运达公司、承包方亿恺公司应积极推进工程项目审计工作，及时按审计结论完成与各实际施工人的工程款结算，长期不推进审计工作，不结清实际施工人工程款，有违公平原则与诚信原则。好运达公司、亿恺公司应积极加强与审计单位的联系沟通，及时就案涉工程推进审计工作并及时结清实际施工人工程款项。综上所述，上诉人令狐荣勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7318元，由上诉人令狐荣勇负担。本判决为终审判决。审判长  张化冰审判员  刘 熹审判员  辜贤莉二〇二〇年五月十二日书记员  曹佳慧