山东省桓台县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)鲁0321刑初573号 公诉机关山东省桓台县人民检察院。 被告人田凯，男，1981年7月12日出生于山东省桓台县，汉族，大学文化程度，中共党员，2013年12月至2018年1月任山东前昊炭素有限公司总经理（现更名为山东恒煜石墨科技有限公司），住桓台县。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年1月20日被桓台县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕，现羁押于桓台县看守所。 辩护人张作成、黄超，山东康桥律师事务所律师。 山东省桓台县人民检察院以桓检公刑诉（2018）271号起诉书指控被告人田凯犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，于2018年10月15日向本院提起公诉。本院依法作出（2018）鲁0321刑初290号刑事判决，以被告人田凯犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年。责令被告人田凯退赔违法所得161万元。宣判后，被告人田凯不服，提出上诉。淄博市中级人民法院经审理后，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案（2020年2月3日中止审理，同年5月9日恢复审理）。桓台县人民检察院指派检察员张晓飞出庭支持公诉，被告人田凯及其辩护人张作成、黄超到庭参加诉讼。现已审理终结。 桓台县人民检察院指控，一、虚开增值税专用发票罪部分 2015年3月至2016年11月，被告人田凯在担任被告单位山东前昊炭素有限公司总经理期间，经与时任被告单位董事长的陈某（另案处理）商议后，在没有实际货物交易的情况下，采用让他人虚开增值税专用发票的方式，从山东润福德经贸有限公司、绿能物流有限公司、山东友泰科技有限公司、淄博昊勋石油化工销售有限公司虚开增值税专用发票共71份，价税合计15965964.70元。 二、职务侵占罪事实 被告人田凯和陈某采用上述虚开增值税专用发票的方式，将被告单位山东前昊炭素有限公司的资金以支付货款的名义，套取被告单位资金15965964.70元设立小金库。2015年至2017年，被告人田凯和陈某在明知被告单位山东前昊炭素有限公司持续经营困难、万鑫集团集资问题集中爆发，公司不允许私自发放奖金的情况下，将套取的公司资金中的9069000元用于为自己和部分公司职工发放找补工资。其中被告人田凯和陈某各自获得1610000元。 所举证据有被告人田凯的供述和辩解；证人李某1、田某1等人证言；书证增值税专用发票、户籍证明等；鉴定意见山东恒煜石墨科技有限公司专项审核报告等。 公诉机关认为，被告人田凯在无真实货物交易的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人田凯身为公司管理人员，利用职务便利，侵吞单位资金据为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。被告人田凯一人犯有数罪，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二百七十一条第一款之规定，依法判处。 被告人田凯辩称，起诉书指控虚开增值税专用发票的事属实，但其本人没有参与虚开增值税专用发票。前昊炭素在虚开增值税专用发票的过程中，其没有与于某1、王某1、荣某1接触过。公司虚开增值税专用发票的事，其没有与陈某、李某1共同商议过。其在签字过程中并不知道发票的真实情况，如何运作虚开增值税专用发票只有陈某清楚，其并不知情，别人都签字，其就签字，根本不知道业务是否真实发生，整个公司都在骗其本人。发放绩效工资的人员范围包括董事长和最小的班组长，其不知道发放找补工资的900万元来自于哪里，具体发放标准是按照公司的考核制度和章程发放。 辩护人的辩护意见是，1、被告人田凯领取前昊炭素公司发放的绩效工资并无不当，公诉机关关于所有同济万鑫集团公司及其下属企业未发放绩效工资的证据均不客观，不真实。公司亏损不能成为否定绩效工资的理由。薪酬制度作为公司的一项管理制度，普遍适用于总经理到班长等全部管理人员，而非单指总经理及董事长两人，不能将田凯薪酬割裂于公司整体薪酬制度来单独评价。陈某、田凯发放的绩效工资数额虽高于其他人员，但亦系从公司领取，且二人共计发放数额仅占总额的35.5%。前昊炭素发放绩效工资属于集体行为，刑法对该类集体行为并不进行规制。假设集体侵犯公司财产行为存在，但刑法仅对私分国有资产的行为作出明确规定，对私分其他财产的情形没有进行刑法评价。因此，公诉机关指控田凯构成职务侵占罪明显违反罪刑法定原则；2、本案的证据足以表明田凯未参与虚开，公诉机关指控其行为构成虚开增值税专用发票犯罪事实不清，证据不足。田凯没有虚开增值税专用发票的主观故意，未实施参与虚开增值税专用发票决策的行为。田凯签字前，虚开行为已经完成，田凯在发票上签字入账的行为不应在虚开增值税专用发票中进行评价。本案仅有陈某、李某1证实田凯对虚开增值税专用发票知情，其他证人推测田凯知情的证言也不客观，部分入账发票仅有田凯的签字并不能推定其知情；3、被告人田凯主动到案，如实供述了自己领取绩效工资的事实以及签署了相关发票入账的事实，田凯的辩解不影响其自首的成立。假设对田凯判处刑罚，在不对真正犯罪行为的实施者陈某、李某1刑事处理的情况下，也应认定田凯系从犯。 经审理查明，2015年3月至2016年11月，被告人田凯在担任山东前昊炭素有限公司总经理期间，经与时任该单位董事长的陈某商议后，在没有实际货物交易的情况下，指使该公司财务处长李某1采用让他人虚开增值税专用发票的方式，从山东润福德经贸有限公司、绿能物流有限公司、山东友泰科技有限公司、淄博昊勋石油化工销售有限公司虚开增值税专用发票共计71份，价税合计为15965964.70元，税额1973874.52元，并已向税务机关认证抵扣。 另查明，2014年至2017年，田凯在担任山东前昊炭素有限公司总经理期间，与公司董事长陈某商议，使用上述虚开增值税专用发票的方式套取公司资金形成的小金库中的9069000元用于为其本人及公司部分职工发放绩效工资。其中，田凯和陈某各自获得1610000元。 上述事实，有公诉机关提交，并由法庭质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书、发破案经过证实，2018年1月19日，桓台县公安局在工作中发现山东前昊炭素有限公司董事长陈某、总经理田凯存在侵占公司资金行为，涉嫌职务侵占犯罪，于同日立为刑事案件侦查。同日被告人田凯经电话传唤到案，次日被刑事拘留。 2、营业执照、企业变更登记、企业章程等证实，山东前昊炭素有限公司于2005年8月30日注册成立，于2017年8月4日变更名称为山东恒煜石墨科技有限公司。公司为法人和自然人共同投资的有限责任公司。 3、山东同济万鑫集团有限公司《关于公布集团机构与人事任命的通知》（2014年2月10日）证实，山东同济万鑫集团任命陈某为山东前昊炭素有限公司董事长，任命田凯为公司经理。山东前昊炭素有限公司文件《关于公司机构设置人员聘任与职责分工的通知》（2014年1月1日）证实,任命陈某为董事长，董事长负责公司全面工作，任命田凯为总经理，总经理田凯在董事长领导下，负责公司生产、经营、企业的全面管理工作，侧重抓好外部协调、货款回收及融资资金筹措工作。 4、考核项目表证实，2011年至2013年山东同济万鑫集团对山东前昊炭素有限公司、山东万鑫轮胎有限公司、万鑫生态园等下属企业董事长进行年度考核；山东前昊炭素有限公司对公司各部门进行业务考核。 5、企业经营管理制度、企业投资管理制度、材料采购管理规定、废旧物品处理管理规定、投资经营管理工作奖惩规定等证实，山东同济万鑫集团有限公司制定上述管理规定，对包括山东前昊炭素有限公司等下属企业相关经营、投资、材料采购等行为进行规范管理。 6、从李某1处扣押的“小金库”账目明细、工资核补明细表、副总以上人员工资总额明细表证实，田凯自2014年至2017年工资发放情况，其中2014年发放工资35万元，2015年发放41万元，2016年上半年20万元，下半年30万元，2017年1季度12万元，2季度13万元，3季度10万元，以上合计161万元。陈某从2014年至2017年共计发放工资161万元。张某2、荣某3、荣某2、窦某1、李某2及其他班长发放的工资总额。 从李某1处扣押用于发放考核的小金库账目明细证实，核补明细表中的数额。 田凯2014至2017年实发工资表证实，田凯2014年至2017年工资发放数额。陈某、田凯签字。 2014年班长级以上人员工资总额核补明细表证实，陈某、田凯等人的合同及核定额、已发及补发金额。 7、李某1提供的小账资金收支情况表证实，陈某等人开设的小金库资金收入支出情况，其中收入：虚开增值税专用发票套取21820924.13元（记载为开票收入），承兑汇票贴现收入309063.33元，废品收入5853680.80元，合计收入为27983668.26元。支出情况：奖金支出9069000元、销售提成1053143.20元，走访支出2637700.30元，转回公司账面4432061.14元。 8、山东前昊炭素有限公司从绿能物流有限公司、山东润福德经贸公司、山东友泰科技有限公司、淄博昊勋石油化工销售有限公司开具的增值税专用发票合计共78份，证实发票开票时间、票号及金额等。 9、山东前昊炭素有限公司记账凭证、付款凭证、公司费用报销审批单证实，虚开的增值税专用发票均已入账，入账的发票及费用审批表上有陈某、田凯的签字。 10、供用气合同、补充协议等证实，山东前昊炭素有限公司在2015年、2016年与桓台县中石油昆仑燃气公司签订供用气合同，使用管道燃气。 11、液化天然气买卖合同、液化天然气供用确认函证实，山东前昊炭素有限公司与绿能物流有限公司签订液化天然气买卖合同。 12、山东前昊炭素有限公司文件证实，关于公司机构设置人员聘任职责分工的通知，2014年1月1日，任命陈某为董事长，负责公司的全面工作，并直接管理质检处、供应处和人力资源处的人员录聘、使用、调任。田凯为总经理，在董事长领导下，负责公司生产、经营、企业管理的全面工作，并侧重抓好外部协调、销售、货款回收及资金筹集工作。 13、山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03破10号民事裁定书证实，2019年6月26日，淄博市中级人民法院裁定被告单位山东前昊炭素有限公司（现更名为山东恒煜石墨科技有限公司）宣告破产。 14、诊断证明书证实，陈某因患有格林-巴利综合征住院治疗。 15、办案说明证实，2019年10月18日，桓台县公安局请求桓台县税务局协助查询山东前昊炭素有限公司部分增值税专用发票的抵扣情况。桓台县税务局税收风险管理股在该局2018年3月18日出具的增值税专用发票认证结果的基础上，对涉案的增值税专用发票进行查询，认证的增值税专用发票均已抵扣。 从桓台县税务局税收风险管理股提取的表格证实，山东润福德经贸有限公司、绿能物流有限公司、山东友泰科技有限公司、淄博昊勋石油化工销售有限公司虚开增值税专用发票共计71张，税额1973874.52元。 16、户籍证明证实，被告人田凯出生于1981年7月12日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 （二）证人证言 1、证人于某1的证言证实，2015年9月份左右，山东前昊炭素有限公司董事长陈某联系其，让其帮助他公司虚开增值税专用发票冲抵进项用，当时李某1、田凯在不在现场记不清了。陈某安排好后，其和李某1具体商议了走资金、开票费等事宜，之后其联系马志强开具了大约200万元左右的增值税发票，具体从哪个公司开的，其不清楚。另外其还帮助山东前昊炭素有限公司从淄博昊勋石油化工销售有限公司开过增值税专用发票。其只操作了发票走资金的过程，具体从哪个公司开具的增值税发票、票面金额等其都不清楚。这几次开票都没有实际货物交易。 2、证人王某1的证言证实，其干个体，从事天然气贸易，其于2012年至2014年期间曾给山东前昊炭素有限公司供应过天然气。2014年山东前昊炭素有限公司经过技术改造改为管道供气，其就不再给该公司供货了。2015年下半年，该公司董事长陈某称为给职工解决福利，需要增值税专用发票“冲账”，让其帮忙虚开些增值税专用发票，其和陈某协商一致后，就和该公司财务李某1具体操办了。具体流程是：其从中协调，让前昊炭素和山东润福德经贸有限公司、绿能物流有限公司签订天然气购销协议，其以前昊炭素的名义从润福德经贸、绿能物流购买天然气，并销售给不需要开票的小型加气站。最后，绿能物流就把增值税专用发票开具到前昊炭素了。由于前昊炭素需要增值税专用发票，所以必须造成前昊炭素给绿能物流、润福德经贸“公对公”汇款的假象。绿能物流、润福德经贸是可以赊账的，所以其每次以前昊炭素的名义购买天然气时，都是先要求把货送到各小型加气站（不需要增值税专用发票），等其从这些下游客户处收取货款之后，通过其账户把款项汇给前昊炭素，最后由前昊炭素按照票面金额汇给绿能物流，完成整个“公对公”汇款的流程。其以前昊炭素的名义从绿能物流、润福德经贸购买天然气，并要求对方开增值税专用发票，一般寄给李某1，或者邮寄给其，其再转交给李某1。经查看，前昊炭素汇给绿能物流公司购货款金额9669563.29元，汇给润福德公司购货款金额3688155.8元。上述增值税专用发票应该都被前昊炭素认证抵扣了，前昊炭素实际没有从润福德经贸购货。前昊炭素实际和货物没有任何联系，只是要票。其没有和田凯直接交流过虚开增值税专用发票的事，但田凯是公司总经理，这种事情陈某肯定和他商量，而且从2014年开始，前昊炭素就开始使用昆仑燃气的管道供应天然气了，从外公司购进如此多罐装天然气肯定是不合理的，增值税专用发票入账时需要田凯签字，他不会不知道是虚开的。 3、证人荣某1的证言证实，2015年7月份，李某1找其让其帮忙开点增值税专用发票冲账用，其和前昊炭素有业务关系，其就同意了。随后其实际出资以前昊炭素的名义从汇丰石化购买石油焦,发票开到前昊炭素，前昊炭素按发票总额的11%给其税金。 4、证人王某2的证言证实，其于2007年担任山东万鑫投资控股有限公司董事长，山东万鑫投资控股有限公司下属四大板块，分别为山东同济万鑫集团有限公司、山东万鑫建设有限公司、山东同济置业有限公司、山东鲁昱置业有限公司。 山东同济万鑫集团公司董事长兼总经理是田某2，下属企业主要有山东前昊炭素有限公司、山东万鑫轮胎有限公司等公司。2013年之前，其根据企业经营状况每年都能从前昊炭素领取部分分红，2013年之后，由于前昊炭素效益不好，其没有再领过分红。2014年后，万鑫集团集资问题爆发后，其和高层会议一致决定缩减管理人员工资，其作为公司领导也不再发放绩效工资。 5、证人张某1的证言证实，其于2007年至今担任山东万鑫投资控股有限公司总经理，2014年至今，山东前昊炭素有限公司董事长是陈某，总经理是田凯，财务负责人李某1。其是山东前昊炭素有限公司的股东之一，该公司成立时其个人入股50万元。2013年之前，其每年都从该公司领取入股额20%的分红，但2013年之后，该公司效益不佳，分红就停止了。所以从2013年至今，前昊炭素没有给其发放一分钱的分红。2014年万鑫集团集资问题爆发后，其作为万鑫集团高层管理人员未发放绩效工资。 6、证人于某2的证言证实，其担任山东同济万鑫集团有限公司副总经理，主要负责下属公司的考核等工作。考核工作主要内容是由集团公司财务部指派人员到下属公司对上一年度财务经营情况进行核查，再根据核查情况对下属公司董事长进行绩效考核，考核确认后再发放绩效工资，下属公司人员的绩效工资都由下属公司自己发放，但必须入账。2014年之后，万鑫集团集资问题爆发，同济万鑫不再考核下属公司，也不再发放绩效工资，同济万鑫集团公司也不允许发放绩效工资了。2015年之后，山东前昊炭素有限公司和其他下属公司一样，面临归还银行贷款及群众集资问题，均出现经营困难。陈某和田凯作为前昊炭素公司主要领导，都有管理公司财务的职责。前昊炭素私设小金库、发放绩效工资的事情其不清楚。 7、证人宗某的证言证实，其从2008年至今一直在山东同济万鑫集团有限公司任财务科科长。山东同济万鑫集团有限公司是前昊炭素的大股东（占比43.47%），另外还有前昊炭素有限公司工会委员会（占比33.92%）和张某3等9个自然人股东。2017年8月，由于环保督查等原因，公司更名为山东恒煜石墨科技有限公司。 同济万鑫及其下属企业在2014年之后，没有发放过绩效工资，同济万鑫集团的主要负责人田某2、于某2等公司高层领导都没有领取过绩效工资，只领取基本工资。陈某和田凯一个是董事长一个是总经理，根据公司管理制度，他们两个对公司财务都有管理职责。前昊炭素的财务报表需要向陈某和田凯报送。 8、证人张某2的证言证实，其担任山东前昊炭素有限公司副总经理。2013年以来其收入分为基本工资和绩效工资两部分，其公司有专门的考核小组，其担任考核小组负责人，考核只针对副总经理以下干部，不包括董事长陈某和总经理田凯，但发放的绩效工资基本上不与考核结果挂钩，考核只是一种形式，考核结果没有公布过，给每个人发放多少绩效工资由陈某和田凯决定。绩效工资都是从公司财务出纳田某1那里领取田某1个人开户的银行存单或者现金，每次领取时，财务人员都把其他人领取绩效工资的情况遮住，大家互相都不知道发了多少钱。 9、证人窦某1、荣某2、荣某3等（均为山东前昊炭素有限公司总经理助理或副总经理）证言证实，其工资分为基本工资和绩效工资。公司发放绩效工资都是以现金或存单形式发放，且发放过程很秘密，大家彼此都不知道其他人的绩效工资情况。 10、证人李某1的证言证实，其自2014年1月至2018年1月担任山东前昊炭素有限公司财务总管。自2014年1月，其按照董事长陈某、总经理田凯的安排，先后从山东友泰科技有限公司、淄博昊勋石油化工有限公司、绿能物流有限公司、山东润福德经贸有限公司、山东汇丰石化有限公司五家公司通过虚开增值税发票的形式从山东前昊炭素有限公司账户上套取资金2180万，加上公司废旧收入585万不入账，从而形成小金库用于公司账外开支。山东友泰科技有限公司、淄博昊勋石油化工有限公司的发票是通过于某1购买的，绿能物流有限公司、山东润福德经贸有限公司的发票是通过王某1购买的，山东汇丰石化有限公司的发票是通过荣某1购买的。套取资金的流程，其先按照陈某的指示联系中间人，和中间人说好开票的金额等内容，让中间人往山东前昊炭素有限公司出纳田某1的个人账户上先打上需要购买的发票票面金额的资金，然后其让田某1再从山东前昊炭素有限公司公户上往说好的开票公司公户上打同等数额的资金，中间人负责从开票公司给山东前昊炭素有限公司开具同等数额的发票。等山东前昊炭素有限公司收到发票后，再通过田某1的个人账户支付给中间人开票的费用。这样实际上没有真实的货物交易，但公司账面上显示实际支出了购买增值税专用发票票面金额的货款，中间人先前打到田某1个人账户上的钱就是从公司账户上套取出来的钱。这样，公司账内资金通过中间人等一系列环节就转到了田某1个人的小金库账户上。小金库资金用于支付绩效工资、走访等费用。套取出来的资金支出时都需要董事长陈某和田凯分别签字。使用时领导审批程序和平时正常做账差不多一样的程序，不过就是入了小账。当时其管着小金库账目，公司出纳田某1管着套取出来的资金，只要有账外支出，田某1都记着支出明细，账外支出的明细和支出单据需要给陈某和田凯审阅签字，签完字后，账外支出的账目明细及支出单据其就保存了下来。小金库的事情只有其和陈某、田凯、田某1知道。2017年年底陈某让其将小金库账目销毁，以免暴露后出事。其担心销毁账目后事情暴露追究其责任，所以其保留了下来。套取资金这件事是陈某安排的，田凯也知情，因为他要在购买来的增值税专用发票上签字入账，签字前其都会告诉田凯需要签字的增值税发票是套取公司资金用于账外支出的事情。 前昊炭素一直使用着天然气，只是前期使用的是罐装的天然气，在其2014年年初调入该公司之后，该公司使用的天然气就是管道供气（供应商是中国石油下属的昆仑燃气公司），改造时间应该是在2014年之前，从这一点来说，王某1等人卖给其公司的罐装天然气肯定都是虚假的。田凯作为总经理，对于使用管道供气这件事情肯定知情。 从山东润福德经贸有限公司、绿能物流有限公司开具的增值税专用发票本身就是虚假的，有时为了从表面上完善流程，王某1给其一份购销合同，要求其在上面盖章，之后他再交给开票公司。但是其印象中王某1只是要求其在合同上盖章，并没有要求公司负责人签字。前昊炭素购买的增值税专用发票都认证抵扣了，通过查看其公司的凭证可以看出来，前昊炭素先在国税局的网站上进行扫描认证，之后把抵扣联单独装订，并每月到国税局进行了抵扣。按照公司一般制度，董事长负责公司全面事务，制定企业总体规划，总经理负责执行董事长的规划，但前昊炭素的情况有点特殊，总经理田凯是同济万鑫集团老总田某2的儿子，陈某比较尊重田凯，遇到事情两人都会商量，类似购买增值税专用发票、发放绩效工资等比较私密的事情，两人肯定会协商一致才能实施。 11、证人田某1的证言证实，其自2014年担任山东前昊炭素有限公司财务出纳。在其担任出纳期间，其按照财务处长李某1的安排，从公司设立的小金库账户上给公司领导及班长以上员工以存单或现金的形式发放过绩效工资。公司设立的小金库资金来源于以虚开增值税专用发票从公司公户上倒资金及公司卖废品所得等，这些资金都是公司公款，但并没有在公司账目上记载体现，李某1应该自己记着账。小金库的资金一部分用于给公司领导及班长以上职务人员发放绩效工资，一部分用于领导走访，还有一部分用于支付公司借款利息。公司小金库资金处分由董事长陈某、总经理田凯、财务处长李某1决定，资金怎样进账怎么下账，他们三人肯定知道，给公司职工发绩效工资都需要陈某、田凯签字。 12、证人窦某2的证言证实，其曾在山东前昊炭素有限公司担任设备处处长，负责生产设备的购买、运行、维护等工作。公司在2011年接通了天然气燃气管道，就很少使用罐装天然气，2015年之后随着管道升级改造就没有再购买过罐装天然气，天然气全部使用昆仑公司的管道供应。公安机关向其出示的公司2015年之后购买罐装天然气的增值税专用发票，其不清楚是怎么回事，公司领导陈某和田凯应该知道是怎么回事。其公司天然气使用量非常大，占公司生产成本的10%以上，是公司的主要开支之一。公司所有的支出都需要陈某和田凯签字，他们俩不知道是不可能的。 13、证人李某2证言证实,其在前昊炭素任财务总监期间，万鑫集团对公司董事长陈某进行绩效考核，陈某根据公司的考核方案再对其他管理人员进行绩效考核，主要是对班长以上的管理人员。绩效考核都是次年发上一年度的，绩效考核计入公司的账目中，不过不是以绩效考核的名义而变通为其他形式，如以购进原材料、购买其他物品等方式入账。这样做容易取得发票，以绩效考核的名义发放无法取得相应的发票入账。其不任财务总监后，其每月只发基本工资，至于是否发放李某1知道。陈某给过其4万元钱，当时陈某在他办公室单独给其集资单，他说这是相当于发的奖金，也没让其签字。 14、证人陈某的证言证实，其自2014年开始任山东前昊炭素有限公司董事长，总经理是同济万鑫集团公司总经理田某2的儿子田凯。其公司存在小账，2015年前后，公司财务负责人李某1向其和田凯汇报说公司借支的过桥资金利息太高，通过正当的方式无法偿还这些费用，另外一些无法下账的费用也很难处理，之后，其和田凯商议后，就决定从其他公司购买增值税专用发票套取公司资金，支付上述不方便下账的费用。这件事田凯当然参与决策，其虽然担任董事长，但其是个外地人，开展工作必须依靠本地人，且总经理田凯是其上级公司负责人田某2的儿子，其遇到事情都必须和他商量，甚至李某1等人都是听田凯的。用虚开发票倒钱的事情其和田凯在田凯的办公室商量的可能性大些，应该是李某1提出了资金的难题，其和田凯一起商量的时候，不知谁提出了虚开发票的建议，其和田凯都没有反对，有时还和李某1一起商量开票、处理账目的事情，由李某1具体办理。按照一般情况，其作为董事长，只要制定方针，让田凯去落实就可以了，但是由于田凯是田某2的儿子，遇到事情其都和他协商，之后再去落实。公司小账的资金来源，是从别的公司开增值税专用发票倒出来的钱，这件事情李某1很清楚。小账的问题、开增值税专用发票的问题，田凯都知道，公司主要事情特别是财务和人员问题，其都会和田凯商量，公司发绩效工资的事情，其都和田凯商量，且田凯都会签字。 （三）鉴定意见 1、鲁仲泰会计审核字（2018）第6号山东恒煜石墨科技有限公司专项审核报告证实,山东恒煜石墨科技有限公司2013年度至2017年度净利润分别为-1286.43万元，-980.75万元，-379.76万元、-231.86万元、-0.66万元。 2、淄中信会师鉴字（2018）4号鉴定书证实，经鉴定确认，桓台县公安局提供的山东前昊炭素有限公司增值税专用发票合计为78份，价税合计为19765547.35元。其中71份增值税专用发票存在虚开嫌疑，价税合计为15965964.70元。 （四）被告人田凯的供述与辩解，2013年至今，其担任山东前昊炭素有限公司总经理，陈某从总经理升任董事长，财务经理是李某1。公司有董事会，董事长陈某，董事都是任命的，不是严格意义上股东选的董事，没有真正的召开过董事会，有什么事和办公会一起开会研究。在其工作期间公司是盈利还是亏损，其不清楚。公司领导的薪酬都是公司内部决定。工资的制定由张某2提出绩效考核方案，报董事长陈某批准执行。其工资包括基本工资和绩效工资两部分，这两部分工资不需要向万鑫集团批准。绩效工资的发放陈某不和其商量，都是陈某算出来，他说发给谁多少就发给谁多少，绩效工资发放的时候不需要其签字，不知道谁签字。这两项工资的来源是公司的钱，由公司财务负责发放，这些钱都是公司资金，应该入公司账目。其不清楚发放的绩效工资在账上是怎么做的，绩效工资发放范围不是所有员工，班长以上的员工才有这种绩效工资。公司的决策权和解释权归陈某，其是执行人。 其本人承认收到过公司发放的161万元的绩效工资，也承认其在部分增值税专用发票上签字，其对虚开增值税专用发票的事情不知情。其不知道绩效工资系通过虚开增值税专用发票的形式套取的公司资金，也不知道公司有小金库。 辩护人提交的证据：山东同济万鑫集团有限公司高层人员工资表、山东万鑫轮胎有限公司工资表。对辩护人提交的证据予以采信。 上述证据相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定。 本院认为，被告人田凯作为公司直接负责的主管人员，违反国家税收管理规定，伙同他人在无实际货物交易的情况下，让他人为其虚开增值税专用发票，虚开税款数额1973874.52元，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以采信。对公诉机关指控数额巨大的意见不予支持。被告人田凯作为公司总经理，其获取的资金是否属于违规发放，公诉机关提供的证据不充分，对此指控本院不予支持。对公诉机关所提应数罪并罚的公诉意见不予支持。证人李某1、田某1、窦某2、陈某等人证言及书证报销审批单、工资核补明细表等证实，被告人田凯身为公司总经理，系单位犯罪直接负责的主管人员，其参与了虚开增值税专用发票犯罪行为的决策，并处分了由此行为套取出来的公司资金，不应将其认定为从犯，被告人田凯辩称其对虚开增值税专用发票不知情且没有参与的意见与事实不符，对辩护人所提指控的虚开增值税专用发票罪事实不清、证据不足的辩护意见不予采信。被告人田凯到案后未如实供述犯罪事实，不符合自首的要件，对辩护人所提被告人田凯系自首、从犯的辩护意见不予采信。对辩护人所提被告人田凯不构成职务侵占罪的辩护意见予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三十一条、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下： 被告人田凯犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月20日至2023年1月19日）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  毕颖超 人民陪审员  孙淑君 人民陪审员  王海峰 二〇二〇年五月十八日 书 记 员  赵丽丽 书 记 员  李锦花