河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1598号 上诉人（原审原告、案外人）：刘凯，男，1990年8月29日出生，汉族，现住唐山市古冶区。 委托诉讼代理人：刘卫勤（系刘凯之父），男，1967年12月6日生，汉族，现住唐山市滦南县，特别授权。 委托诉讼代理人：孟祥涛，河北华岩律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：史艳茹，女，1967年9月2日出生，汉族，现住唐山市滦南县。 委托诉讼代理人：李丽震，河北春风律师事务所律师，一般代理。 原审第三人（被执行人）：桑荫平，男，1980年10月24日出生，汉族，现住唐山市滦南县。 原审第三人（被执行人）：吴增欢，女，1982年4月20日出生，汉族，住唐山市滦南县。 上诉人刘凯因与被上诉人史艳茹、原审第三人桑荫平、吴增欢案外人执行异议之诉一案，不服河北省滦南县人民法院（2019）冀0224民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 刘凯上诉请求：1.请求依法撤销河北省滦南县人民法院作出的（2019)冀0224民初2921号民事判决书，发回重审或予以改判。2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人在一审中提交了中国农业银行的对账单，结合上诉人与第三人签订的房屋买卖合同、第三人出具的收条，第三人在庭审中对上诉人交付涉案购房款的事实的认可。上述证据完全能够证实其已向被上诉人支付购房款190000元。2.上诉人于2019年4月才得知涉案房屋其它业主的不动产权证发放的事实，即上诉人才可要求第三人为其办理过户手续，经上诉人催促才知该房屋于2019年3月28日已经被第三轮查封，不能办理过户手续。上诉人立即向执行法院提出异议，后又提起异议之诉。故造成不能过户的原因并非上诉人未能全部清偿涉案房屋的全部贷款造成的，而是因涉案房屋被保全而不能办理过户手续，一审法院认定上诉人未能清偿涉案房屋全部贷款，致使房屋不能办理过户，系上诉人自身原因导致是错误的。3.上诉人追加本人账户共同还款，结合第三人将其出卖涉案房屋给上诉人的事实告知银行后，银行方面查看了二人的房屋买卖相关手续，并同意追加上诉人为共同还款人的事实，能够证实上诉人购房并办理贷款的事实。4.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，综合上诉事实与一审开庭认定的事实，上诉人主张其权利完全能排除执行。 史艳茹答辩称，刘凯的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 第三人吴增欢述称，房子是我卖给刘凯的，当时并没有法院的起诉和查封，只是当时没有过户，在起诉的时候发现我名字下面还有房子，实际上这个房子早就已经卖了，要求法院支持刘凯的诉讼请求。 刘凯向一审法院起诉请求：中止执行河北省唐山市中级人民法院（2019）冀02执131号执行裁定书，解除对异议人所有的坐落于曹妃甸区住房的查封。并依法确认该房产系原告所有。扣除银行未还贷款，涉案房产价值约200000元。 一审法院认定事实：史艳茹与桑荫平、吴增欢民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月20日作出（2018）冀0224民初1637号民事判决，判决桑荫平、吴增欢偿还史艳茹借款151000元。因桑荫平、吴增欢未履行生效法律文书确定的义务，史艳茹申请强制执行。唐山市中级人民法院于2019年1月3日立案执行，唐山市中级人民法院于2019年3月28日作出（2019）冀02执131号执行裁定，裁定查封吴增欢名下坐落于曹妃甸区不动产。2019年8月27日本案原告刘凯认为该房屋系其从吴增欢、桑荫平处购得，该房屋归其所有，故向法院提出执行异议。本院于2019年9月9日作出（2019）冀0224执异31号执行裁定书，驳回了刘凯所提的执行异议申请。刘凯对该裁定书仍不服，遂向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，涉案房屋现登记于吴增欢名下，涉案房屋存在抵押。 一审法院认为，关于原告是否享有讼争房屋实体性权利问题。本案讼争财产系不动产。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。从本案情况看，虽然原告刘凯提交了与第三人桑荫平、吴增欢订立的房屋买卖合同，但仅凭该合同，并不发生物权变动的效力，且案涉房屋至今仍登记在第三人吴增欢名下。因此，原告刘凯要求确认涉案房屋归其所有的诉讼请求，本院不予支持。关于案涉房屋能否被查封问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。原告刘凯的诉讼请求能否成立，需要结合上述司法解释规定予以判定。本案关键问题是，原告刘凯是否已支付全部购房价款以及未办理房屋过户登记是否系其自身原因所致。首先，原告是否已经全部支付购房款问题。原告提出按合同约定案涉购房款已经支付完毕。为支持其主张，原告向本院提供了刘凯向吴增欢转款73000元对账单一份及桑荫平、吴增欢收到房款180000元的收条一张。庭审中，原告陈述房款180000元具体给付明细：转账73000元；双方买卖合同签订前，原告替第三人偿还用涉案房产购房合同在其他债权人处抵押贷款50000元；另外原告替第三人偿还银行按揭贷款逾期滞纳金12000元；原告替吴增欢偿还欠吴增欢弟弟15000元的债务；抵顶在买卖合同签订前桑荫平欠原告30000元。原告提交的转账对账单上未记载款项性质为购房款，庭审中原告主张的抵顶购房款、代偿债务的主张缺乏证据支撑，原告刘凯仅依据部分转账单及收据来证明其支付190000元购房款的主张，本院不予支持。其次根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。原告其知晓本案讼争房屋被用于抵押。已设定抵押权的房屋即使订立转让合同，也无法办理过户登记手续。原告提交的第三人与房地产开发公司签订的购房合同中第三十四条记载“借款人指定委托扣款账户为（包括但不限于以下账号）”，据此，原告提交的中国建设银行特殊业务申请书，只能表明刘凯申请追加本人账户共同还款。该申请无法证明作为抵押权人的银行同意涉案房产进行交易。并且原告也未能代为清偿债务消灭抵押权。原告明知其权利可能无法得到保障，却未采取消灭抵押权的具体措施。因此，应当说原告对房屋未能办理过户登记手续存在自身原因。综上，原告的诉讼主张不予支持。遂判决，驳回原告刘凯的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告刘凯负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 1.上诉人申请证人王某出庭作证，证明刘凯买房的时候证人在场，他们买房的过程证人都知道。 上诉人质证称，通过证人证言能够证实上诉人刘凯除了通过银行转账的方式转给了第三人7.3万元购房款后，又通过现金给付方式又替第三人偿还了5万余元的抵押借款，这5万余元的抵押借款也应视为购买本案诉争房屋的购房款，应该计算在内，这两笔都应当视为真正的购房款。 被上诉人质证称，不认可证人证言，在一审庭审过程中，法庭在询问第三人吴增欢当时都有谁在场时，吴增欢答复是刘凯、及刘凯父亲、桑荫平，我和律师，没有其他人，说明刘凯的母亲及证人均没有参与，说明证人是虚假陈述。而且她与桑荫平、吴增欢并不认识，她没有参与签订合同的必要，她在庭审过程中说的是不认识桑荫平和吴增欢，证人说的是通过她对象知道的桑荫平。 第三人吴增欢质证称，我当时也没有考虑那么多，也没有想那么多，证人跟桑荫平是同学，证人参与了之前的过程，涉案房屋我们提前搬走了，还有少量东西在涉案房屋存放，当时搬少量东西的时候有证人及刘凯的母亲在场，在一审法庭的时候当时我没有想那么多，也不懂得。 2.上诉人刘凯为了证实自己的主张，提交了第三人桑荫平在刘凯父亲处修车欠的修理费，应该是欠29000多，但我们找到的票据是19000元。证明当时上诉人与第三人之间因为欠车辆修理费，在买房的过程中抵顶了购房款数额3万元。 被上诉人史艳茹质证称，对于真实性不发表意见，但是如果折抵房款，应该交还欠款条，即应该是桑荫平持有，而不是上诉人持有，从而证实该债权实际上并没抵顶房子的欠款，不能达到上诉人的证明目的。 第三人吴增欢质证称，确实是有这事，当时我们养大车，上诉人父亲开的修理厂，我对象在他那修车子，当时我们把房卖后也没有想过要这个欠条，因为当时房子已经顶了欠款，认为已经结清了。 3.上诉人为了证实自己的主张，当庭提交了从2016年10月至2019年的电费、水费、物业费、车位租赁费、燃气费的交纳票据，证明其已经入住了案涉房产。 被上诉人质证称，关于2016年10月27日的自来水费，客户名仍为吴增欢，而刘凯与吴增欢、桑荫平签订买卖合同的时间是2016年10月10日，这也证实了房子仍归吴增欢所有。关于6张电费均没有用户名，不能达到原告的证明目的，2016年12月7日车位租赁费吴增欢的名字有更改的行为，不能达到原告的证明目的，燃气有限公司专用发票时间是2020年1月7日，用户名虽然为刘凯，但是交费的时间是在一审判决生效以后，不能达到原告的证明目的。 原审第三人吴增欢质证称，电费收据没有用户的名字，电费肯定是真的，发票也是真的，当时签了合同没有过户，自来水显示的是我的名字，过户才会显示刘凯的名字，而且我们10月10日签的合同，27日交的水费，肯定是我的名字，因为是我办的水卡，他拿我的水卡交费也肯定是我的名字。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于证人与桑荫平的关系，证人表示桑荫平与其丈夫曾经在同一个钢厂上班，其与桑荫平并不熟识，而第三人表示证人跟桑荫平是同学，两者表述明显不一致，且在一审庭审时，第三人陈述签订买卖合同时，证人并未在场，与证人证言要证明的内容明显矛盾，故综合双方陈述对证人王某的证人证言的真实性本院不予认可。2.关于3万元购房款的支付问题，上诉人刘凯在一审中陈述是桑荫平借刘凯的钱，用于抵顶了。二审中又陈述说是欠刘凯父亲的车辆修理费29000多，找到的票据是19000元。上诉人的前后说法不一致，对该证据的真实性本院不予认可。 本院查明其他事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案双方当事人的争议的焦点为上诉人刘凯对案涉房产是否享有足以排除执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”，即刘凯应就其对案涉房产的权益能否排除执行承担充分的举证证明责任。关于上诉人是否已经全部支付购房款问题，上诉人对于3万元购房款的支付问题陈述前后不一致，且为第三人吴增欢陈述后进行的修改。上诉人主张替第三人偿还用涉案房产购房合同在其他债权人处抵押贷款50000元；替第三人偿还银行按揭贷款逾期滞纳金12000元；替吴增欢偿还欠吴增欢弟弟15000元的债务均系上诉人单方陈述，未提交证据证明，故上诉人提交上述的证据不足以证实其向第三人吴增欢、桑荫平支付了全部房款。上诉人追加本人账户共同还款，只能表明上诉人申请追加本人账户为借款人吴增欢的共同还款账户，无法证实作为抵押权人的银行同意双方就案涉房产进行房产买卖交易。买受人刘凯与出卖人吴增欢、桑荫平签订买卖合同购买案涉房屋时，出卖人吴增欢、桑荫平尚未取得房屋产权证，故买受人在签订房屋买卖合同时就应当预见到办理房屋过户登记存在障碍。并且，该房屋由出卖人通过办理建设银行的按揭贷款购得，房屋上设有抵押权。在涤除抵押权之前，买卖双方无法办理过户登记。上诉人亦未积极采取涤除抵押权的措施，故买受人刘凯对案涉房屋未能办理过户登记存在过错。故刘凯要求排除执行的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。综上所述，刘凯的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人刘凯负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 欣 审判员 李宝峰 审判员 孙 丰 二〇二〇年五月二十九日 书记员 赵亚征