浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2076号 上诉人（原审原告）：徐红彦，女，1983年6月18日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：朱登云，浙江鼎和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：英格斯模具制造（中国）有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区18号大街385号，统一社会信用代码：91330100793671540B。 法定代表人：MaurizioBazzo，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王斌，浙江浙杭（杭州经济技术开发区）律师事务所律师。 上诉人徐红彦因与被上诉人英格斯模具制造（中国）有限公司（以下简称英格斯公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2019）浙0191民初3017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2015年4月22日，徐红彦与杭州冠名劳务服务公司（以下简称冠名公司）签订《劳动合同》，合同期限自2015年4月23日至2018年4月22日，徐红彦在辅助操作岗位工作，劳动报酬实行岗位技能工资制，劳动报酬（包含岗位工资、技能工资、津贴、补贴、奖金和其他福利）为1650元/月。徐红彦被劳务派遣至用工单位的，若徐红彦被用工单位无故退回，则徐红彦应当到冠名公司经营地报到，并接受冠名公司另行安排工作。若徐红彦系严重违反用工单位规章制度而被退回的，则按本合同第八条规定执行。2018年3月13日，徐红彦与冠名公司再次签订《劳动合同》，合同期限自2018年4月22日至2021年4月21日，徐红彦在抛光岗位工作，劳动报酬实行岗位技能工资制，劳动报酬（包含岗位工资、技能工资、津贴、补贴、奖金和其他福利）为2010元/月。其余内容与上一份《劳动合同》基本相同。徐红彦2015年5月至2019年5月期间的社会保险费由冠名公司缴纳，冠名公司将徐红彦派遣至英格斯公司处工作。2019年5月20日，英格斯公司向徐红彦发送《解除劳动关系通知书》，通知书载明，因徐红彦在2019年5月17日上班期间让他人代替打卡，中途擅离工作岗位，上班时间玩手机，工作时间早退，严重违反公司的规章制度，经公司研究决定从2019年5月20日起解除与徐红彦的劳动关系。 英格斯公司分别于2015年1月1日、2016年1月1日、2018年1月1日与冠名公司签订《劳务派遣协议》，劳务派遣期限分别为2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2019年12月31日，英格斯公司应当及时将劳务派遣人员的劳动报酬、福利、服务费、社保费等费用支付给冠名公司，劳务派遣人员工资由英格斯公司汇至冠名公司后，由冠名公司通过银行卡或现金发放给劳务派遣人员。 徐红彦向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1.英格斯公司支付2019年1月1日至2019年4月30日的加班工资5345.6元；2.英格斯公司支付赔偿金78114.85元；3.英格斯公司支付2019年5月工资（含加班）4514元。2019年10月25日，仲裁委作出浙杭经开劳人仲案（2019）424号仲裁裁决书，裁决如下：一、英格斯公司支付徐红彦2019年5月工资及加班费4514元；二、驳回徐红彦的其他仲裁请求。现徐红彦起诉至原审法院，请求：1.英格斯公司支付徐红彦2019年1月1日至2019年4月30日的加班费5345.6元；2.英格斯公司支付徐红彦赔偿金78114.85元。 原审法院认为，案外人冠名公司与徐红彦签订了《劳动合同》，并为徐红彦缴纳了社会保险费，应当认定双方之间建立了劳动关系。英格斯公司作为接受劳务派遣的用工单位，虽然向徐红彦出具了《解除劳动关系通知书》，但据此尚不足以认定徐红彦与英格斯公司之间存在劳动关系。故，徐红彦以英格斯公司违法解除劳动合同为由向英格斯公司主张赔偿金缺乏依据，不予支持。另，徐红彦未能就其主张的加班费所对应的加班事实进行举证，且徐红彦提供的工资单中已经包含了加班费，故徐红彦要求英格斯公司支付加班费亦无依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2020年1月21日判决：驳回徐红彦的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由徐红彦负担。 宣判后，徐红彦不服，向本院提起上诉称：一、一审判决仅以徐红彦与冠名公司签订有《劳动合同》就认定徐红彦与冠名公司建立了劳动关系，适用法律错误，认定事实错误。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由上述规定看，实际用工是判断双方是否建立劳动关系的标准。一审判决以是否签订劳动合同作为建立劳动关系的判断标准明显错误，对事实的认定也是错误的。二、一审判决回避了对徐红彦何时到英格斯公司处工作、徐红彦的工作管理与监督、徐红彦工资的支付等案件关键事实的审理与认定。由于双方对用人单位主体有争议，所以只能从用工时间、用工管理、工资支付等事实去判断用人单位主体。徐红彦是什么时间开始在英格斯公司处工作、是谁对徐红彦进行管理、徐红彦的工资是谁发放这些事实对于判断用人单位主体就具有重要意义。只有查清这些事实，才能正确地判断用人单位主体。但一审判决完全回避这些关键事实，没有做出任何判断和认定。三、双方早在2014年4月14日就建立事实上的劳动关系，徐红彦的工作是英格斯公司安排和管理，工资是英格斯公司发放，截止到本案争议发生时双方事实上的劳动关系从未解除。1、徐红彦主张2014年4月14日就在英格斯公司处工作，并提交了员工离职表为证，而英格斯公司提交的证据《培训签到表》记载的时间也是2014年4月，故双方对于用工之日是2014年4月的主张一致，即双方在该时间节点就已经建立了事实上的劳动关系。从这个时间点看，远远早于徐红彦与冠名该公司签订劳动合同的2015年4月，不存在徐红彦应聘到冠名公司再由该公司派遣到英格斯公司处的可能性。2、徐红彦除了在按照英格斯公司的安排与冠名公司签订劳动合同外，从未与冠名公司有任何接触，即徐红彦的工作是接受英格斯公司的安排和管理。3、英格斯公司为徐红彦开通了发放工资的手机APP，徐红彦通过登录该软件查询、核对自己的工资明细，该软件明确载明英格斯公司的单位名称，英格斯公司也明确承认该软件是其开发和管理，徐红彦收到的工资与该软件显示的金额完全一致，足以证明徐红彦的工资是英格斯公司发放。英格斯公司虽然主张徐红彦的工资是其支付给冠名公司，再由冠名公司支付给徐红彦，却没有提交相应的证据证明。同时，徐红彦根据英格斯公司提供的标记有英格斯公司单位名称的APP查询、核对自己的工资，认为工资是英格斯公司发放，是符合社会大众的理解与认知的。即使英格斯公司能够提交证据证明其将款项支付给了冠名公司，也只是英格斯公司与冠名公司之间的交易，不能证明徐红彦明知和同意的。4、从2014年4月14日起到本案争议发生时，徐红彦一直在英格斯公司处工作，不存在双方劳动关系解除的情形。四、英格斯公司提交的证据《劳动合同》、《劳务派遣协议》基本内容缺失，即不符合法律规定也不符合常理，且与事实不符，一审判决作为劳动派遣关系的证据予以采信完全是袒护被申请人。其中部分证据英格斯公司开庭提交的文本与庭前提交的副本并不一致，而一审判决径行作为证据认定不符合法律规定。从内容看明显存在异常，根本就不符合常理。《劳务派遣协议》没有对派遣的工作岗位名称和岗位性质、工作地点、派遣人员数量和派遣期限等应当载明的内容作出约定，根本不符合《劳务派遣暂行规定》的要求。违背法律规定。根据《劳务派遣暂行规定》的规定，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。本案中，徐红彦从2014年4月14日就在英格斯公司工作，英格斯公司从未就徐红彦的岗位实行劳动派遣制进行过任何讨论或决定或公示。而且英格斯公司单位绝大多数员工都是与冠名公司签订《劳动合同》，远远超过用工总量的10%。在仲裁和一审程序，英格斯公司均拒绝回答其主张的劳动派遣岗位有无按照法定程序决定的问题，显然是为了掩盖其不法行为，与事实严重不符。包括徐红彦在内的绝大多数员工经英格斯公司安排与冠名公司签订《劳动合同》，只是被告知仅是社保挂靠事宜。实际上除此之外的任何事项如工作岗位、工资、工作管理等都是英格斯公司负责，根本与冠名公司无关，冠名公司没有对包括徐红彦在内的广大员工进行过任何的管理，而且徐红彦的工资构成、金额与《劳动合同》约定也完全不符，可以证明《劳动合同》并没有实际履行。五、一审判决认定《解除劳动关系通知书》不足以认定双方之间的劳动关系，明显不符合证据认证规则，认定事实错误。《解除劳动关系通知书》系英格斯公司出具，不存在强迫或违反法律的情形，虽然英格斯公司后来在仲裁和一审程序中主张理解为劳动派遣用工退回，但明显与其中内容完全矛盾，显然只是其为了逃避责任的狡辩。同时，通知中记载的劳动关系与双方于2014年4月14日建立事实上的劳动关系、发放工资的APP、日常工作安排与管理等事实相印证。因此，应当认定是英格斯公司的真实意思。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，一审判决在对证据《解除劳动关系通知书》进行认证时，没有结合案件事实和其他证据进行判断，割裂了与其他证据之间的关联性，不符合证据认证规则，认证错误。六、一审判决不采信徐红彦提交的部分证据是错误的。1、徐红彦已经提交了加班申请表，结合英格斯公司发放2019年5月加班工资的事实，可以证明加班表格在英格斯公司处，根据举证规则应由英格斯公司举证，否则应由英格斯公司承担不利后果。一审对此举证责任分配错误。2、徐红彦提交的员工离职表，虽然不是原件，但结合英格斯公司解与申请人的劳动关系来看，徐红彦与英格斯公司办理工作交接的表格在被申请人处，被申请人应承担举证责任。一审对此举证责任分配也是错误的。综上，徐红彦认为，英格斯公司借口挂靠社保的名义，欺骗包括徐红彦在内的绝大多数员工与冠名公司签订劳动合同，实质上是其与冠名公司串通，违反法律规定，恶意利用劳动派遣制度，逃避用人单位的法律义务，严重损害了广大劳动者的合法权益。综上，请求：1、撤销浙0191民初3017号民事判决书，判决英格斯公司支付徐红彦2019年1月1日至2019年4月30日的加班费5345.6元和赔偿金78114.85元。2、本案一、二审诉讼费用由英格斯公司承担。 针对徐红彦的上诉，英格斯公司答辩称：一、徐红彦是与冠名公司签订书面劳动合同，被派遣至英格斯公司处工作，与英格斯公司之间不存在劳动关系。冠名公司系有正规劳务派遣资质的公司，从与徐红彦签订劳动合同之日起，即按时发放工资缴纳社保，也承认与徐红彦之间存在劳动关系。二、徐红彦私自制作指纹模具，多次找人使用指纹膜代为考勤打卡，严重违背劳动纪律和职业道德，违反了用工单位的规章制度。英格斯公司将其退回劳务派遣单位与法有据。英格斯公司出具的解除劳动关系通知书本质上是退工单，是将徐红彦退回劳务派遣单位的通知。徐红彦仅以此认定其与英格斯公司之间存在劳动关系，要求英格斯公司支付经济赔偿金，有违客观事实真相于法无据。三、英格斯公司在退工后通知了冠名公司，其在2019年7月5日邮寄了劳动合同解除通知，于法有据，即使徐红彦有异议，也应向冠名公司提出主张。英格斯公司作为用工单位，无需向徐红彦支付经济赔偿金。四、英格斯公司已经向劳务派遣单位足额支付了2019年1月1日至2019年4月30日的加班工资和2019年5月的工资，劳务派遣单位已经向徐红彦发放。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，英格斯公司向本院提交：情况说明、劳务派遣经营许可证复印件、营业执照复印件。拟证明：徐红彦与冠名公司存在劳动关系，英格斯公司只是用工单位。徐红彦未向本院提交新的证据。 针对英格斯公司提交的证据，徐红彦认为，对情况说明形式真实性认可，但对该情况说明内容不认可，且不属于新证据。劳务派遣经营许可证复印件、营业执照复印件真实性无异议，但与本案无关，劳务派遣的日期是2020年4月20日，远超案件争议的时间节点。本院认为，徐红彦对情况说明形式真实性没有异议，对劳务派遣经营许可证复印件、营业执照复印件的真实性没有异议，本院均予以确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，徐红彦就是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金及加班费提出上诉，故本院围绕该争议焦点进行审查。 关于加班费，本院认为，徐红彦提供的工资单中已经包含了加班费，而徐红彦又未提供充分证据证明应付的加班工资应多于已经支付的加班工资，故原审法院未予支持徐红彦要求加班工资的请求并无不当。关于违法解除劳动合同赔偿金，因徐红彦与冠名公司签订了《劳动合同》，且冠名公司与英格斯公司之间签订《劳务派遣协议》，故原审法院认定现有证据无法证明徐红彦与英格斯公司之间存在劳动关系并驳回徐红彦要求英格斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由徐红彦负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年五月二十六日 书记员 刘婧函