河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3487号上诉人（原审被告）：凤小六，男,1969年2月15日出生，汉族,住安徽省芜湖市南陵县弋江镇柿坝村红星自然村43号。委托诉讼代理人：黑龙，河南龙图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄立胜，男,1967年8月1日出生，汉族,住安徽省芜湖市南陵县何湾镇钱桥村杨庄村18号。委托诉讼代理人：范宽云，河南神龙剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号5-8层。法定代表人：曹伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：齐丽娟，女，该公司员工。上诉人凤小六因与被上诉人黄立胜、浙江省建工集团有限责任公司(以下简称浙江建工)建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2019）豫0182民初9587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。凤小六上诉请求：1.撤销河南省荥阳市人民法院(2019)豫0182民初9587号民事判决,发回重审或依法改判驳回被上诉人黄立胜的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的“工程量统计单”系工程结算凭证事实不清，证据不足，判决的工程款数额计算错误。首先，2018年12月24日上诉人为被上诉人黄立胜出具的工程量计算单据，并非结算凭证，该涉案单据出具时间为2018年底元旦放假之前，系因上诉人与被上诉人黄立胜之间未签订书面的分包合同，故上诉人在元且节日之前为黄立胜出具了大概的工程量统计单，以方便双方日后核算工程量之用，因为根据上诉人和被上诉人浙江建工签订的《劳务分包合同》(编号:19-LW-004)，上诉人需要将被上诉人黄立胜班组的工程量上报被上诉人浙江建工项目部进行最终的统计和核算，确定最终的工程款，故此该工程量统计单数据并非结算凭证，同时该统计单下方也注明了“工作量以项目部核对为准”，一审法院在没有查清事实的基础上，仅凭借一份不准确的工程量统计单直接认定其为结算单，忽略了应当由被上诉人进行最终核算的最终环节，认定事实不清，证据不足。其次，一审法院判决工程款数额错误，依据被上诉人黄立胜提交的工程量统计单据，其总产值为1720007.18元，其所谓的车库款12000元包含在上述金额之内，因此扣除已经支付的1420000元，应当为300000.18元，故此一审法院判决的所谓的工程款324007.18元计算错误。二、一审判决违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条之规定。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，一审法院应当查明发包人浙江建工欠付上诉人凤小六的工程款数额后方能作出判决。其次，根据2018年8月28日上诉人凤小六和被上诉人浙江建工签订的《劳务分包合同》(编号:19-LW-004)第四条和第五条约定，领取工程款之前由上诉人统计工人工资和工程量，上报项目部核算，并由上诉人签好领款单或者借款单后方能发放上月度部分比例的工程款工资，因此被上诉人浙江建工并未向上诉人支付全部的工程款，且根据项目部于2019年5月底向上诉人发放的工程量核对单据计算，被上诉人浙江建工应向上诉人支付工程款总额为13163191.5元，仅支付上诉人7749600元，尚欠上诉人工程款5413591.5元。最后，实际施工人主张发包人在欠款范围内承担责任的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人以其未与总承包人对工程款进行结算，不欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任，因此被上诉人浙江建工应当举证证明其对上诉人凤小六支付的工程款数额，在一审之中，被上诉人仅自认了双方未进行结算的事实，并未举证证明其已经支付了工程款的数额，因此，一审法院应当在查明发包人欠付工程款数额之后判决被上诉人浙江建工承担连带责任。三、被上诉人浙江建工将劳务分包给上诉人个人属于违法分包，应当承担连带责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”之规定，建筑工程禁止转包分包，且上诉人个人也无相应的工程资质，故此被上诉人浙江建工将劳务分包给上诉人个人属于违法分包，应当承担相应的连带责任。黄立胜辩称，一、一审法院判定浙江建工将郑州恒大养生谷部分的木工工程分包给凤小六，凤小六又将部分木工工程转包给黄立胜，黄立胜是该案的实际施工人，有凤小六签字确认的结算单，判决凤小六支付被上诉人黄立胜工程款324007.18元，事实清楚，证据充分，应当依法维持第一项判决。二、一审法院以浙江建工未与凤小六之间进行验收结算，驳回黄立胜的其他诉讼请求，属于适用法律错误，其他的同意上诉人的第二点、第三点的上诉状中的上诉事实理由。一审法院不应当以凤小六和浙江建工工程款未结算为由，驳回了黄立胜的其他诉讼请求属于事实认定错误，请求二审法院依法改判。浙江建工对凤小六欠付黄立胜324007.18元的工程款承担连带责任。浙江建工辩称：1.2018年开工至2019年1月27日凤小六承诺已经领到该班组所有农民工工资4789360元，并承诺已将所有工资如数发到每个农民工手中，该事实有付款凭证及凤小六签署的文件予以佐证。浙江建工项目部己超付被告凤小六木工班组劳务工资，所以浙江建工无需再向凤小六木工班组工人黄立胜支付工程款。2.浙江建工将劳务分包给凤小六不属于违法分包。虽然劳务分包合同的性质内容和对象都源自建设施工合同，设立和履行的目的是为了建设施工合同的顺利履行，具有一定的从属性，但是劳务分包是相对独立的法律关系的产物，其权利义务受自身合同约定的规制和约束，不能把建设施工合同的条款简单地适用到劳务分包之中。3.浙江建工已足额支付工程款给凤小六，不应承担付款责任。黄立胜向一审法院起诉请求：1.请求法院判令凤小六、浙江建工支付黄立胜工程款324007.18元；2.案件受理费由凤小六、浙江建工承担。一审法院认定事实：被告浙江省建工集团有限责任公司承建了郑州恒大养生谷项目，确定陈劲松作为该项目内部承包人，2018年5月份浙江建工委派郭巍以项目部名义与凤小六签订了劳务分包合同，合同编号为19-LW-004，工程名称为郑州恒大养生谷首期二标段主体及配套建设工程。被告凤小六又以口头方式将该项目19号楼和21号楼木工工程项目分包给原告黄立胜。2018年6月份，原告进驻工地施工，2018年12月24日原告与被告凤小六核算工程量，确认黄立胜的工程款为1732007.18元，车库工程款为12000元，共计1744007.18元。被告凤小六签字确认。后被告凤小六向原告黄立胜支付工程款为1420000元，尚欠工程款324007.18元未支付。被告凤小六与被告浙江建工之间并未进行验收，亦未进行最终结算。一审法院认为，被告浙江建工将郑州恒大养生谷首期二标段主体及配套建设工程发包给被告凤小六，凤小六又将部分木工工程转包给原告黄立胜，事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。被告凤小六欠原告黄立胜工程款324007.18元，有凤小六签字确认的结算单据为证，一审法院予以认定。故原告要求被告凤小六支付工程款324007.18元，一审法院予以支持。原告要求被告浙江建工承担责任，因被告浙江建工与被告凤小六之间并未进行验收结算，不能确认被告浙江建工与被告凤小六的欠付工程款情况，故对原告要求被告浙江建工承担责任的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告凤小六于本判决生效之日起十日内支付原告黄立胜工程款324007.18元；二、驳回原告黄立胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3080元（已减半收取），由被告凤小六负担。本院二审期间，被上诉人浙江建工提交下列证据：证据1，凤小六的承诺书以及木工班组开工至2019年1月22日止的工程量核定单，证明凤小六于2019年1月27日已收到该班组民工工资4789360元，且承诺一定将所有民工工资如数发放到每个农民工手中，在该工程量核算单中工程量合计为4145850.75元，实际浙江建工已经超付，不存在欠付。证据2，凤小六班组支付明细及领款单等（复印件共25页），是用于佐证证据1。上诉人凤小六质证称，1.证据1的承诺书是郑州恒大国际养生谷的3号、4号，并非黄立胜19号楼。证据1的工程量核算单真实性有异议，并非最终的结算单，只是为了做账使用，与事实不符。而且工程量核定单明确写明应付比例及金额为80%，因此也充分证明浙江建工没有完全支付完工程款。2.证据2支付明细为复印件，真实性无法核实，其领款单2018年5月24日、5月28日、5月29日均没有凤小六的签字和按指印，凤小六不予认可。只认可凤小六签字，并且按过指印的原件。由浙江建工单方制作的转账记录，凤小六不予认可。黄立胜质证称，对证据1，黄立胜作为该案的实际施工人并不清楚，但是从浙江建工提供的证据材料，可以看出该份证据恰恰可以证明凤小六与浙江建工的工程款未结算完毕。对证据2的真实性不发表质证意见，同意上诉人凤小六的质证意见。本院经审查认为，浙江建工提交的证据1是原件，均有凤小六签名，对真实性予以认定。证据2系复印件，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，浙江建工将郑州恒大养生谷首期二标段主体及配套建设工程发包给凤小六，浙江建工与凤小六之间的合同为无效合同。凤小六又口头将部分木工工程分包给黄立胜，凤小六与黄立胜之间的合同亦无效。黄立胜实际完成了施工，黄立胜与凤小六就工程量和价款进行了核算，黄立胜有权获得相应的工程价款。关于凤小六欠付黄立胜工程款金额问题。2018年12月24日，凤小六在《黄立胜班组实做工作量》上签字，黄立胜与凤小六双方确认了黄立胜班组的工程量、单价及价款，共计1720007.18元。并注明“拆车库1200平方，后加12000元壹万贰仟元整”。因此，凤小六与黄立胜结算的工程款总额应为1732007.18元，一审法院认定总工程款数额有误，本院予以纠正。凤小六认为备注的拆车库款12000元包含在1720007.18元内的理由，因《黄立胜班组实做工作量》分项中并未包含拆车库款，本院不予采纳。凤小六欠黄立胜工程款应为312007.18元。关于浙江建工应否承担责任问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定，结合本案，凤小六是黄立胜合同关系的相对一方，应当承担付款责任，浙江建工应在其所欠付凤小六工程款范围内对黄立胜承担责任。凤小六称其与浙江建工未结算，浙江建工称已经超付凤小六工程款。2018年12月4日凤小六即与黄立胜结算，结合凤小六与黄立胜结算的价款以及现有证据确定的浙江建工已付凤小六的款项情况，不能确认浙江建工对于案涉凤小六向黄立胜分包部分存在欠付工程款情况，故凤小六上诉认为浙江建工应承担责任的理由，依据不足，本院不予采纳。综上所述，凤小六的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，但实体处理有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省荥阳市人民法院(2019)豫0182民初9587号民事判决第二项；二、变更河南省荥阳市人民法院(2019)豫0182民初9587号民事判决第一项为，凤小六于本判决生效之日起十日内支付黄立胜工程款312007.18元；三、驳回黄立胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3080元（已减半收取），由凤小六负担。二审案件受理费6160元，由凤小六负担6060元，黄立胜负担100元。本判决为终审判决。审判员  王燕燕二〇二〇年五月二十六日书记员  李唯丽