浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民再3号 上诉人（原审原告）：蒋未名，男，1953年9月1日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：陈夏夏，浙江秉象律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：沈德连，男，1953年9月7日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：沈键，男，1977年4月19日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 上诉人蒋未名与被上诉人沈德连、沈键民间借贷纠纷一案，杭州市西湖区人民法院2018年6月21日作出（2018）浙0106民初2077号民事调解书后，沈德连向杭州市西湖区人民法院申请再审。杭州市西湖区人民法院于2018年12月24日作出（2018）浙0106民申9号民事裁定再审本案。杭州市西湖区人民法院经审理于2019年7月24日作出（2019）浙0106民再1号民事判决。蒋未名不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 蒋未名上诉请求：一、请求撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民再1号民事判决，法院查清事实后依法改判或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。本院二审中，上诉人蒋未名自愿放弃被上诉人沈德连作为借款人向其归还借款本金及相应利息和违约金之请求，并明确其要求沈德连就杭州市西湖区房产承担担保责任的范围以抵押登记的债权数额1500000元为限。 事实和理由：一、一审法院对本案案件事实认定错误，错将被上诉人沈德连完全和案涉借款事实撇清，事实上被上诉人沈德连仍应是案涉《抵押借款合同》的借款人和抵押人，应当承担合同约定的还款责任。（一）上诉人蒋未名签订案涉《抵押借款合同》时，已经尽到一般人应有的注意义务，根据合同的约定，被上诉人沈德连应当是案涉《抵押借款合同》的借款人和抵押人。（二）被上诉人沈德连就案涉《抵押借款合同》的签订以及案涉房产抵押权的设立负有过错责任。二被上诉人系父子身份关系，且二被上诉人共同居住在抵押房产处，一审庭审时，二被上诉人均承认在本案借款之前，被上诉人沈键就有多次借款“前科”，被上诉人沈德连也有帮沈键多次还款的行为。同时沈德连存在过错，其不应当将案涉房屋的房产证件以及个人的身份证拿给被上诉人沈键使用，应当就其过错承担相应的责任。二、一审法院认为本案抵押权因被上诉人沈德连未参加抵押权登记活动，故认为本案抵押权不适用善意取得，属于适用法律错误。1.被上诉人沈键以及冒名人“沈德连”就案涉房产的处分行为本质上属于无权处分。2.根据法庭查明的是案涉抵押权的登记情况看，上诉人在取得抵押权的时候，依据登记机关的登记内容作出了交易行为，主观上为善意。3.上诉人蒋未名已按照合同约定支付了合理的对价。4.不动产登记机关根据合法的证据和材料已经办理了案涉房屋的抵押权登记手续，已经依法取得案涉房产的抵押权。5.上诉人对上述房屋抵押权应当依法成立并生效，而不受房屋管理部门错误登记的行为和无权处分行为的影响。三、一审法院在审判过程中违反法定程序，本案应当依法中止审理。综上，一审法院作出的判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，依法应当撤销，发回重审或者在查清案件事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求。蒋未名二审中补充意见称：原审再审判决不合理不合法，沈德连虽然经鉴定未办理抵押手续和本人签字，但没有理由证明他不知情。房产证、身份证多次被其儿子拿去办理抵押手续，在法院民事调解书出具以后执行以前应该对该事知情。二被上诉人的行为是玩弄政府和法律的行为。从调解到现在一年多的时间，沈键依然没有还钱的意思表示。 沈德连辩称：1.其是2018年7月27日左右申请人派了个律师到我家询问我才知道房产抵押的事情。到了2018年8月15日，我接到执行通知书，因为卡被冻结拿不出退休工资，所以才去西湖法院找了法官。沈德连不知道其房产证、身份证何时被沈键拿走。2.我们并非一家串通，孙女前年才10岁，如果要用这个钱，2016年也不会买房。3.去办证中心办事时的工作人员也不会看不出身份证和本人不一致。总之沈德连没有参与这件事且不知情。 沈键辩称：当时我需要用钱，是我背着家里做的这件事，我承认这件事，也愿意偿还，但是现在没有钱。西湖法院判决后和对方协调过一次，也愿意执行审判结果，但这是我一个人的事情。双方对还款期限还未沟通好。目前对方可以去现场看房子，回迁房快建好了，希望能尽快处理。我和蒋未名未曾谋面，是中间人介绍的。 蒋未名向一审法院起诉请求：一、请求判决二被告归还原告借款本金150万元；二、请求判令二被告向原告支付利息和违约金，计算至本金实际履行完毕之日止（以本金150万元为基数，按照月利率2%计算，暂计至2018年1月8日，尚欠利息及违约金165000元）；三、请求判决二被告承担原告因催讨本案债务所产生的律师费45000元；四、请求判决将被告一名下的位于杭州市西湖区的房屋折价、变卖、拍卖，所得价款原告享有优先受偿权；五、本案诉讼费、保全费、担保费等由二被告承担。 原一审审理过程中，经主持调解，当事人自愿达成如下协议：一、沈德连、沈键于2018年8月31日前归还蒋未名借款本金150000元，并支付以150000元为基数、自2017年11月1日起至款清之日止、按年利率18%计算的利息。如沈德连、沈键逾期未履行上述债务的，蒋未名有权要求沈德连、沈键以未付本金为基数、按年利率24%支付自2017年11月1日起至款清之日止计算的利息；二、沈德连、沈健于2018年8月31日前支付蒋未名律师费30000元；三、如沈德连、沈键逾期未履行上述债务的，蒋未名有权就位于杭州市西湖区的房屋所得价款优先受偿；四、蒋未名放弃其他诉讼请求。 沈德连再审请求：1.撤销（2018）浙0106民初2077号民事调解书；2.一审案件受理费由被申请人蒋未名承担。 原审法院再审认定事实：沈德连、沈键系父子关系，沈德连系涉案房屋所有权人，沈德连、沈键共同居住在涉案房屋。2017年7月13日，蒋未名（作为出借人、抵押权人，乙方）与沈键（作为借款人，甲方）签订《抵押借款合同》，合同约定，借款金额150万元，借款期限为6个月，自2017年7月13日至2018年1月12日止，月利率为1.5%即每月利息22500元，还款方式为按月付息，到期一次性归还本金；本合同项下抵押房产涉案房屋；违约责任约定为，甲方不按本合同规定时间支付借款利息超过七天时，乙方有权选择自甲方欠息之日起，甲方每日按欠息总额*日2%*欠息天数向乙方支付违约金并继续履行合同，或利息逾期之日视为本金到期之日，乙方可终止合同并自本金到期之日起，要求甲方每日按本金总额*日千分之一*逾期天数向乙方支付违约金，直至甲方偿还全部借款本息止；借款到期后，甲方未按时偿还借款本金的，甲方应按本合同约定的借款利率支付逾期利息给乙方，同时甲方每日按未偿还本金总额*日千分之一*逾期天数向乙方支付违约金，直至甲方偿还全部借款本息；乙方向甲方催讨本金、利息、违约金等时，甲方应承担乙方因此所发生的催讨费用及与此相关的律师费、调查费、保全费、公证费、查档费、邮寄费、诉讼费、差旅费等相关费用等内容。在该合同上，沈德连与沈键并列为借款人，沈德连并为涉案房屋的抵押人；沈德连未参与该合同的签订，该合同上签名处沈德连的签名及指印系由他人冒签及捺印。合同签订的当日，蒋未名、“沈德连”（系由他人冒名）办理了涉案房产的抵押登记。蒋未名取得了《不动产登记证明》，载明，蒋未名系抵押权人、沈德连为义务人，抵押方式为一般抵押，被担保债权数额为150万元，债务履行期限为2017年7月13日至2018年1月12日等。合同签订的当日，蒋未名向沈键的银行账户分两笔共计汇入150万元。沈键也于当日向蒋未名出具了《借款借据》确认收到借款150万元。在该《借款借据》上，沈德连与沈键并列为借款人，该《借款借据》上签名处沈德连的签名及指印系由他人冒签及捺印。同日，沈键向蒋未名支付22500元；此后，沈键于2017年8月15日支付利息22500元，2017年12月13日支付利息20000元，2017年12月15日支付利息15000元，2018年3月5日支付利息5000元，计62500元。以上款项合计85000元。此后，沈键未再还款。2018年1月5日，蒋未名与浙江秉象律师事务所签订《委托代理合同》，约定蒋未名委托该律师事务所的陈夏夏律师、王皖君律师处理其与沈德连和沈键的民间借贷纠纷、一审阶段律师代理费45000元等。同月22日，该律师事务所向蒋未名出具发票，确认收到律师费45000元。2018年3月6日，蒋未名以沈德连、沈键为被告向原审法院起诉，即本案原一审诉讼。原审法院再审中，对于原一审调解时涉及的用于抵扣律师费的在他人处留存的押金15000元，蒋未名表示尊重沈键的处理意见，沈键表示不同意抵扣而由自己另行处理；沈德连因申请鉴定而支出30800元，并要求由蒋未名、沈键承担该费用。 原审法院再审认为，（一）再审申请人沈德连请求撤销（2018）浙0106民初2077号民事调解书，被申请人蒋未名则表示不应撤销，双方产生争议。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。原审中，沈键持“沈德连”签名的《授权委托书》参与调解，但该《授权委托书》委托人处“沈德连”的签名字迹经鉴定并非沈德连本入书写。沈键未取得沈德连的真实授权，其代表沈德连参与原审诉讼并达成调解协议，并非沈德连的真实意愿，原审调解违反了合法自愿原则，故对原审调解书应予撤销，并对当事人的实体权利在再审中予以判决确定。 （二）在民事调解书撤销后，对于本案的实体处理，原审法院再审分析认为，1、《抵押借款合同》中主合同的效力问题。该合同因为沈德连实际未参与签订、履行，合同当事人为蒋未名、沈键。对于蒋未名、沈键而言，该民间借贷关系为其真实意思，不违反法律行政法规的强制性规定，应认定为有效。在蒋未名出借款项后，沈键应及时还款。具体而言，蒋未名于2017年7月13日出借150万元；沈键当天返还22500元，该款应认定为返还本金，故蒋未名实际出借1477500元。按照月利率1.5%计算每月利息为22162.5元。沈键于2017年8月15日支付利息22500元，则2017年7月13日至2017年8月12日的利息已经付清，并结余利息337.5元。自2017年8月13日起的利息，沈键未按月及时支付，蒋未名主张按合同中的约定另计违约金，并主张将利息和违约金汇总按月利率2%计算，可以支持（借款本金为1477500元，沈键应支付的利息和违约金须扣除沈键支付的上述结余利息337.5元和沈键已经另外支付的利息62500元合计62837.5元）。2、《抵押借款合同》中抵押条款的效力。该合同中以涉案房屋作为抵押物进行担保，虽然进行了抵押登记，但抵押物的登记所有权人沈德连并未参与，蒋未名所主张的善意取得本案中不适用。本案抵押不具有法律效力，蒋未名主张的抵押权不予支持。3、蒋未名主张的律师费45000元。关于律师费的承担，蒋未名、沈键在《抵押借款合同》有明确的约定，现沈键未及时还款，蒋未名因此聘请了律师参与诉讼以维护自己的合法权利，该律师费损失应由沈键赔偿给蒋未名。4、本案诉讼中产生的鉴定费30800元。沈德连因申请鉴定产生的鉴定费损失30800元，其要求在本案中处理，可以一并处理。该费用系因沈键的过错产生，应由沈键承担。 综上，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第九十六条、第二百零一条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百四十五条规定，判决：一、撤销（2018）浙0106民初2077号民事调解书；二、沈键于本判决生效之日起十日内返还蒋未名借款本金1477500元并支付该款自2017年8月13日起至款清之日止按月利率2%计算的利息和违约金（按此计算后的利息和违约金须扣除沈键已支付的利息62837.5元）；三、沈键于本判决生效之日起十日内支付蒋未名律师费45000元；四、沈键于本判决生效之日起十日内支付沈德连鉴定费30800元；五、驳回蒋未名的其他诉讼请求。原审案件受理费20190元，由蒋未名负担303元，沈键负担19887元。再审案件受理费20190元，由沈键负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院二审对原审法院再审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点系冒名处分的性质、效力及冒名处分的情况下，对善意第三人的抵押权如何进行保护。案涉《抵押借款合同》沈德连虽未参与签订，但是沈键为向蒋未名借款，其在签订《抵押借款合同》时，持有其父沈德连的真实身份证及房产证，通过他人冒签名及捺印方式，与蒋未名签订《抵押借款合同》，并且与该冒名“沈德连”的案外人与蒋未名共同办理了涉案房产的抵押登记。沈德连现对该冒名处分行为不予追认。 （一）冒名处分行为的性质、效力。冒名处分是指行为人使用他人名义实施法律行为，无权处分是指没有处分权而处分他人的财产，无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义实施民事法律行为。三者的主要区别在于：（1）表现形式不一样。无权处分行为，行为人以自己的名义行事，行为人制造“权利外观”使第三人相信行为人有处分权；无权代理行为，行为人以被代理人的名义行事，被代理人制造的“权利外观”使第三人相信行为人有代理权；冒名处分行为，是行为人以权利人的名义行事，行为人制造的“身份外观”使第三人相信其就是权利人。（2）法律效力有异。根据《中华人民共和国物权法》第十五条确立的“区分物权变更的原因与结果”的原则，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定，无权处分行为不必然导致合同无效，如果仅仅存在处分人无处分权的瑕疵，而无其他导致合同无效的情形，则无权处分合同有效。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，除符合《中华人民共和国合同法》第四十九条所规定的表见代理的情形外，无权代理行为属于效力待定的合同。因此，非亲自所为的民事法律行为，除存在代理或者构成表见代理情形的，并不发生法律效力，除非存在代理或表见代理之情形，冒名处分行为对被冒名人不产生法律效力。 （二）冒名处分情况下，对善意第三人的抵押权如何进行保护。冒名处分不动产不适用善意取得制度，“无权处分”是善意取得制度的适用前提，而“冒名处分”并不属于“无权处分”，但冒名行为与无权代理的法律关系结构相同，构成要件相似，可以类推适用无权代理、表见代理制度。虽然冒名处分行为无效，但在第三人善意的情况下，完全排斥善意相对人的合理信赖，有违法律保护交易安全的价值理念。因此，冒名处分行为中既需要保护善意第三人的合理信赖，又要保护被冒名者的合法权益。因此，本案可以通过相对人信赖的合理性、被冒名者的可归责性这两个要素的比较、权衡来评价案涉不动产冒名行为，在保障交易安全的同时，兼顾所有权人的利益。 根据本案查明的事实，首先，被上诉人沈键与沈德连系父子关系，沈键通过案外人冒用“沈德连”名义签订《抵押借款合同》并办理抵押登记时，案外人持有的是沈德连的真实身份证和房产证，且根据抵押登记机构提供的办理抵押登记时的案外人照片来看，该冒名案外人与沈德连身份证相貌确实较为相似，形成了足以使蒋未名相信案外人即沈德连的外观事实；其次，在案外人自称其是“沈德连”，并持有沈德连的身份证、房产证原件情况下，具有相关经验和更强识别能力登记机关在办理抵押登记时并未能识别沈德连的身份，故要求借款人蒋未名准确认识案外人身份显然过于严苛，客观上亦难以做到，应当认为蒋未名已尽到了审慎的注意义务，故本院认为蒋未名对案外人系沈德连的身份表征形成了合理信赖；再次，在案证据显示，案涉房产曾于2016年10月11日至2017年4月10日期间曾被抵押登记，同样系冒名处分，冒名“沈德连”人员即为本案同一案外人。沈德连系完全民事行为能力人，对于身份证、房产证等重要证件应妥善保管，但其疏于管理，致使沈键多次轻易取得上述证件，并利用案外人冒用沈德连的身份签订合同，沈德连具有一定可归责性。综合衡量双方利益，本院认为，本案可以类推适用《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，案涉冒名处分行为发生抵押权效力；最后，本案涉嫌刑事犯罪可采取刑事救济路径，受害人可向相关公安机关报案，以维护其合法权益。 本院二审中，上诉人蒋未名自愿放弃对被上诉人沈德连向其归还借款本金及相应利息和违约金之请求，并明确对案涉房产享有的优先受偿权以抵押登记时所确定的债权数额1500000元为限，据此，本院对蒋未名的部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民再1号民事判决书商终字第223号民事判决第一、二、三、四项； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民再1号民事判决书商终字第223号民事判决第五项； 三、如被上诉人沈键未按（2019）浙0106民再1号民事判决书第二、三项履行付款义务，则上诉人蒋未名有权依法处置被上诉人沈德连名下的坐落于杭州市西湖区不动产，以依法拍卖、变卖该不动产所得价款在1500000元的限额内享有优先受偿权； 四、驳回上诉人蒋未名的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原一审案件受理费20190元，由蒋未名负担303元，沈键负担19887元。再审案件受理费20190元，由沈键负担；二审案件受理费20190元，由沈键负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二〇年五月二十七日 书记员  章 烨