安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1233号上诉人（原审被告）：中交建宏峰集团有限公司。法定代表人：蔡慧钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈江峰，福建百康律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琛，福建百康律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵和强。委托诉讼代理人：胡旗保，安徽文理律师事务所律师。上诉人中交建宏峰集团有限公司（以下简称中交公司）因与被上诉人赵和强建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中交公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回赵和强的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的全部诉讼费用由赵和强承担。事实和理由：一、原审判决认定“2014年8月20日中交公司、芜湖永硕建设工程有限公司与芜湖经济技术开发区建设和公共事业管理处签订《建设工程施工合同》一份”违背客观事实，虽然在招标的时候约定投标人中标后必须在工程所在地设立子公司，但子公司并不是合同的当事人，涉案工程的承包人是中交公司。二、原审法院从芜湖经济技术开发区档案馆调取的备案的涉案《建设工程施工合同》不是中交公司签订的，原审判决认定该份合同系中交公司签订缺乏事实依据。三、原审法院鉴定程序严重违法，鉴定机构的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。原审法院同意赵和强的鉴定申请，但并没有依法通知中交公司选择鉴定机构和对鉴定样本进行质证，只是在鉴定意见出来后通知中交公司对鉴定意见进行质证。四、赵和强提供的证据无法证明向中交公司交付了54万元的履约保证金，原审判决中交公司支付赵和强工程款、保证金合计114万元及利息，缺乏事实依据和法律依据。五、赵和强提供的证据《宏峰集团函告》中的宏峰集团（福建）有限公司的公章系伪造，不能作为认定案件事实的依据。中交公司从来没有出具过该份《宏峰集团函告》，移交人何帮茂也不是中交公司的员工或者授权委托的人，函告中宏峰集团（福建）有限公司的印章是何帮茂伪造的，中交公司不需要承担责任，而且函告中称“特许给你部一枚公章（模板如下）”，该种做法本身就是不现实和违背客观常理的。六、本案中何帮茂的行为已经构成刑事犯罪，原审法院未移送公安机关侦查直接进行判决违反法定程序。赵和强辩称，原判认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，中交公司的上诉理由与事实不符，不能成立。对于涉案备案合同，不能因为中交公司内部管理上的瑕疵而否定其与工程发包方签订建设工程施工合同的真实性。关于印章的鉴定，原审法院在赵和强的申请下依职权对涉案函告上的印章进行了鉴定，调取鉴定的检材以及安排鉴定机构均由原审法院依职权进行，程序合法。关于履约保证金，在原审中，法院已对《宏峰集团函告》予以认定，赵和强无需再进一步提交其他证据来证明其交纳保证金的事实。至于案外人何帮茂是否构成刑事犯罪，则非属本案审理的范围。综上，中交公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵和强向一审法院起诉请求：1.判令中交公司支付工程款及保证金合计1140000元；2.中交公司支付逾期付款利息至实际支付之日止（按银行同期贷款利率支付）；3.中交公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，宏峰集团（福建）有限公司（以下简称“宏峰公司”）参与安徽省芜湖经济技术开发区武夷山路（长江北路-银湖北路）改造工程项目投标并中标，按照招标公告的规定，在芜湖注册子公司即芜湖永硕建设工程有限公司。宏峰公司在中标后，将工程分包给赵家进、赵和强。2014年8月20日，宏峰公司、芜湖永硕建设工程有限公司与芜湖经济技术开发区建设和公共事业管理处签订《建设工程施工合同》一份，约定由宏峰公司承建芜湖经济技术开发区武夷山路（长江北路-银湖北路）改造工程。合同价款为8524646.30元，约定的开工日期为2014年7月28日，竣工日期为2014年12月28日。2015年2月12日，赵和强向宏峰公司出具《承诺书》一份，承诺忠实履行武夷山路工程合同条款，并以个人名下芜湖云天建筑工程有限公司作担保。武夷山路工程项目开工后，赵和强从芜湖永硕建设工程有限公司领取部分工程款。涉案工程于2014年12月28日竣工验收。一审另查明：2014年9月20日，宏峰公司向武夷山路项目部出具《宏峰集团函告》一份，该函告载明“你好！在近几次的资料来往中，你部与公司衔接不是很方便，故公司特许给你部一枚公章（模板如下），此章由我单位在芜湖负责人何帮茂转交，并由他监督，只作为本项目使用。现暂扣工程款60万元于永硕公司账户，待工程竣工验收合格连同履约保证金54万元共同退还，如若延误可凭此函为依据向我单位追讨。我公司现同意将工程款转给项目负责人赵和强（340221199003191570），并履行工程款支付事宜，由此造成的一切后果由我公司承担，特此通知。”一审还查明：2016年8月16日，宏峰集团（福建）有限公司名称变更为中交建宏峰集团有限公司。案外人赵家进与赵和强系父子关系。本案一审审理过程中，中交公司向一审法院提出鉴定申请，申请对赵和强提供的《宏峰集团函告》中的“宏峰集团（福建）有限公司”公司印章的真伪进行鉴定。中交公司向一审法院提交了其备案的案涉《建设工程施工合同》一份，经一审法院核对该《宏峰集团函告》所加盖的“宏峰集团（福建）有限公司”公章内括号的角度与中交公司提交的案涉《建设工程施工合同》中加盖的公章中括号的角度明显不符，肉眼即可辨认，无须再行鉴定。同时赵和强也向一审法院提出鉴定申请，要求对该函告上加盖的公章与在芜湖经济技术技术开发区档案馆备案的案涉《建设工程施工合同》加盖的公章是否一致进行鉴定。一审法院就赵和强鉴定申请征求了中交公司的意见。一审法院在审查各方的意见后，对赵和强的鉴定申请予以了准许，并委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定。由于鉴定样本存放在第三方芜湖经济技术开发区档案馆内，一审法院遂协助鉴定机构现场进行取样。2019年10月25日，该鉴定机构向一审法院出具皖龙图司鉴（2019）文书鉴字第547号《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》包含鉴定样本一《会议纪要》复制件、样本二《建设工程施工合同》复制件，此外一审法院保存样本二复制件一份。该鉴定机构出具的鉴定意见为，1.检材《宏峰集团函告》章模栏内“宏峰集团（福建）有限公司”印文与样本1、2上“宏峰集团（福建）有限公司”印文是同一印章盖印形成；2.检材《宏峰集团函告》落款处“宏峰集团（福建）有限公司”印文与样本1、2上“宏峰集团（福建）有限公司”印文不是同一印章盖印形成。赵和强为此支付鉴定费13800元。2020年1月2日，案外人赵家进向一审法院承诺，明确放弃案涉工程作为共同实际施工人的相关权利，同意由赵和强一人主张，一审法院制作谈话笔录一份。一审法院认为，宏峰公司承建武夷山路（长江北路-银湖北路）道路改造工程后违法转包给赵和强及案外人赵家进，双方转包行为无效，虽然转包行为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，中交公司应在工程竣工验收后依法支付工程款。2014年9月20日，宏峰公司向武夷山路项目部出具《宏峰集团函告》一份，该函确认暂扣案涉工程款60万元于第三人芜湖永硕建设工程有限公司内，待工程竣工验收合格后连同履约保证金54万元共同退还。该《宏峰集团函告》章模内的公章，经鉴定与芜湖经济技术开发区档案馆备案的武夷山路（长江北路-银湖北路）道路改造工程施工合同加盖的公章一致，由于鉴定样本系取自芜湖经济技术开发区档案馆，该合同系建设单位所备案的建设工程资料，表明宏峰公司在签订涉案建设工程施工合同曾使用该公章，因此，对该份备案合同真实性予以确认。该《建设工程施工合同》（样本二）系赵和强方提交的一份证据，在鉴定前一审法院组织双方进行了质证，鉴定报告出具后同时与一审法院自该档案管复印的《建设工程施工合同》复制件一并征求了中交公司的意见，故一审法院依法对鉴定报告书以该《建设工程施工合同》为样本出具的鉴定意见予以采信，虽然样本一未在鉴定前组织双方进行质证，但不妨碍一审法院依法采信样本二的鉴定结论，中交公司抗辩鉴定程序违法的意见不予采信。中交公司作为有相应资质的建设单位，在多个场合使用不同公章参与签订建设工程施工合同，应当视为中交公司认可该公章的签章行为，之后中交公司不能以涉案《宏峰集团函告》加盖的公章与其他场合使用的公章不一致来否定其他公章使用的效力，因此，涉案的《宏峰集团函告》内容应对双方均有约束力，该《宏峰集团函告》确认的暂扣60万元工程款及54万元保证金的内容，予以认定。由于涉案工程已完成竣工验收，宏峰公司名称已变更为中交公司，相应的民事责任应由中交公司承担，同时中交公司亦未向一审法院举证证明上述款项的支付情况，应承担举证不能的法律后果。因此，在另一共同实际施工人赵家进放弃相关权利的情况下，由赵和强一人向中交公司主张支付60万元的工程款及54万元履约保证金的诉讼请求，予以支持。逾期付款损失的问题。鉴于本案系违法转包，故逾期付款利息酌定自本案起诉之日起即2019年1月7日计算至2019年8月19日，标准参照中国人民银行同期贷款利率计算，自2018年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定，判决：一、中交公司于判决生效之日起十日内向赵和强支付工程款及保证金合计114万元及利息（利息应以114万元为基数，自2019年1月7日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回赵和强其他诉讼请求。本案一审案件受理费7530元，鉴定费13800元，由中交公司负担。二审中，当事人均未提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为涉案《宏峰集团函告》能否作为认定本案事实的依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。根据该规定，在同一证据存在瑕疵或者不同证据之间存在矛盾时，人民法院可以根据优势证据规则的证明要求以及举证责任分配的规则综合分析认定案件事实。在本案中，赵和强用以支撑其诉讼请求的主要证据为《宏峰集团函告》，中交公司认为该函告中所涉的两枚宏峰公司公章均系伪造，并提交了其与芜湖经济技术开发区建设和公共事业管理处就涉案工程签订的《建设工程施工合同》予以证明函告中的两枚公章与其公司的真实公章均不符，该两份证据中宏峰公司公章的不一致性虽能确认，但结合安徽龙图司法鉴定中心出具的鉴定意见，《宏峰集团函告》中的模板章与存放于芜湖经济技术开发区档案馆备案的涉案工程施工合同中加盖的宏峰公司公章是相一致的，中交公司虽对由建设方备案的合同的真实性提出异议，但未有相反证据足以推翻，据此可以认定中交公司在签订合同时曾使用过该枚公章。《宏峰集团函告》中的落款章虽与鉴定样本以及中交公司持有的《建设工程施工合同》中的公章均不一致，但鉴于前例，中交公司对其印章的管理缺乏审慎性，内部经营亦存在混乱，故不能排除中交公司具有多枚不同公章的可能性。再者，中交公司对本案工程所涉的会议纪要、竣工验收证书等相关资料中宏峰公司加盖的公章的真实性均不予认可，但其又确系涉案工程的施工方，其理应能够提供加盖由其所主张的宏峰公司真实公章的施工资料以佐证其辩称意见，但中交公司并没有举示该部分证据。综合上述，一审法院根据民事证据高度盖然性原则对赵和强提交的《宏峰集团函告》予以采信并作为裁判的依据，并无不当。关于本案一审所做鉴定，其程序并不明显违反法律规定，鉴定结论亦有依据，中交公司关于该节的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。至于本案中何邦茂是否涉及刑事犯罪，现并无相关事实予以证明，中交公司亦未向公安机关进行报案处理，故其上诉称一审法院未将本案移送公安机关侦查直接进行判决违反法定程序，不能成立。综上，中交公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15252元，由中交建宏峰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年五月二十八日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。