湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终173号上诉人（原审被告）：龚明兵，男，1968年2月27日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：何少俊，湖北天赋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施友军，男，1967年10月4日出生，汉族，住随州市曾都区。原审被告：陈思兰（龚明兵之妻），女，1969年2月2日出生，汉族，住随州市曾都区。上诉人龚明兵因与被上诉人施友军及原审被告陈思兰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2018）鄂1303民初2812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龚明兵上诉请求：（一）撤销一审判决，改判驳回施友军的诉讼请求；（二）本案诉讼费用由施友军承担。事实和理由：（一）一审法院将案由确定为返还原物纠纷，适用法律错误。本案案由应为不当得利纠纷。施友军在起诉状中称，其按照龚明兵的要求分几次向龚明兵支付保证金共计166万元后，开始进场施工，于2014年9月完工。现位于随州市××河镇水岸花城小区的房屋已经全部销售完毕。龚明兵、陈思兰不退还保证金。请求判令龚明兵、陈思兰返还工程保证金166万元及利息，即请求龚明兵返还166万元的不当得利。（二）一审判决认定事实错误。施友军明知其支付的216万元，不仅包括返还龚明兵为取得湖北随州万创房地产开发有限公司（以下简称万创公司）开发的4、6号楼施工资格而向该公司交纳的质量保证金200万元，还包括施友军支付给龚明兵的利息和工程转让费16万元。一审判决将216万元错误认定均系施友军交纳的质量保证金。（三）一审判决实体处理错误。龚明兵系合法取得216万元，且没有造成施友军的损失，本案应依法驳回施友军的诉讼请求。施友军辩称：同意一审判决。施友军共支付龚明兵216万元，龚明兵已退还192万元，还应当退还24万元。施友军向一审法院起诉请求：（一）判令龚明兵、陈思兰返还施友军工程保证金166万元及利息；（二）本案诉讼费用及保全费用由龚明兵、陈思兰承担。一审法院认定事实:2011年6月，万创公司将其位于随州市曾都区××水岸××小区××楼、××楼的主体工程发包给龚明兵。按照万创公司的规定，龚明兵需向万创公司交纳200万元的工程质量保证金后，方可取得上述楼盘的主体工程承包资格。为此，龚明兵于2011年6月15日通过陈思平的银行账号向万创公司转工程质量保证金200万元。之后，施友军经与龚明兵协商，龚明兵将4号楼、6号楼的主体工程转包给施友军施工。工程转包后，施友军分别于2011年8月29日、同年9月6日、2012年3月17日、同年4月5日向龚明兵转款40万元、93万元、50万元、30万元，合计216万元。2012年5月3日，万创公司向龚明兵退还工程质量保证金50万元，同日，龚明兵将该款又转给施友军。2017年8月31日、同年9月1日，万创公司以车库抵扣施友军工程质量保证金142万元。本案在审理过程中，一审法院调取了万创公司的电脑财务账，其电脑财务账中的4号楼、6号楼付款明细显示“已付总工程款10122890.58元、退保证金500000元、车库款1420000元（抵保证金）、交保证金2000000元”。施友军已经完成4号楼、6号楼的主体工程施工，并已将主体工程交付给万创公司，领取了四号楼、六号楼的一定数额的工程款。一审法院认为，所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，2011年6月15日，龚明兵按照万创公司的规定向万创公司交纳200万元的工程质量保证金后，万创公司将其“水岸花城”小区的4号楼、6号楼的主体工程发包给龚明兵。之后，施友军与龚明兵协商将4号楼、6号楼的主体工程转包给施友军施工。按照万创公司的规定，只有交纳200万元的工程质量保证金后，方可取得4号楼、6号楼的主体工程施工资格，因此，在协商将4号楼、6号楼的主体工程转包给施友军施工后，施友军应将龚明兵先前垫付的200万元工程质量保证金支付给了龚明兵。但龚明兵多收取的16万元（216万元-200万元）应返还给施友军。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，判决：龚明兵于判决生效之日起五日内返还施友军16万元及利息（利息自2012年4月5日起至判决指定的履行期限之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19740元，由施友军负担16240元，龚明兵负担3500元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，除2011年9月6日，施友军向龚明兵转款93万元，并支付现金3万元外，对一审查明的其他事实本院予以确认。另查明，龚明兵在收取施友军支付的216万元期间，先后向施友军出具三张收条。第一张收条于2011年9月6日出具，内容为：收到施友军现金136万元（水岸花城保证金），保证在2011年10月14日之前开工，如不开工利息从2011年10月14日计算，月息3分。第二张收条于2012年3月17日出具，内容为：收到施友军淅河工程款50万元。第三张收条于2012年4月5日出具，内容为：收到施友军现金30万元。施友军组织人员于2012年2月开始施工，于2014年12月完成涉案工程建设。2017年1月25日，万创公司（抵偿人）与施友军（抵偿权人）签订车库买卖合同。双方约定的主要内容为：一、万创公司将其名下位于水岸花城的39间车库（见车库明细，建筑面积按实际平方米计算）抵偿给施友军；二、在签订合同后，39间车库作为万创公司欠施友军工程款的利息给予补偿，所欠工程款及保证金按月率2.4%计息抵偿。针对当事人二审诉辩意见，结合相关事实和证据，本院评判如下：（一）关于一审案由的确定是否正确的问题。施友军以其向龚明兵、陈思兰支付工程保证金166万元，完工后二人未予退还为由，诉请人民法院判令龚明兵、陈思兰返还166万元及支付利息。根据施友军主张的事实和理由，本案双方诉争的法律关系性质应为建设工程施工合同纠纷。一审确定案由不当，予以纠正。（二）关于龚明兵应否返还16万元的问题。1.龚明兵与施友军之间形成的法律关系效力。根据查明的事实，案外人万创公司将其开发的位于随州市曾都区××水岸××小区××、××楼主体工程发包给龚明兵，龚明兵在向该公司交纳工程质量保证金200万元后，又将工程转包施友军，并向施友军收取216万元，后该工程由施友军建设完成并交付万创公司。期间发生的发包、转包事实均为口头约定，虽然未签订书面建设工程施工合同。但实际施工人施友军已完成工程建设义务，且万创公司予以接收使用。据此，万创公司与龚明兵、龚明兵与施友军之间均存在事实建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同存在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质情形的，违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定无效。该司法解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。龚明兵、施友军作为自然人，均不具有建设工程施工资质。承包人龚明兵将涉案工程非法转包给施友军的行为无效，双方据此形成的事实建设工程施工合同关系亦无效。因万创公司不是本案当事人，对其与龚明兵之间的法律关系性质，本院不予评析。2.龚明兵多收取的16万元款项性质。对于该款性质，双方各执一词，施友军主张为工程质量保证金。龚明兵一审中主张该款为其帮施友军垫付的200万元利息；二审中主张为利息和工程转让费。双方提供的证据均无法证明其主张。二审中，施友军陈述，龚明兵向万创公司交纳工程质量保证金200万元之事曾向其提过。故施友军应当知道涉案工程质量保证金数额，其仍向龚明兵多支付16万元工程质量保证金，明显不符合日常生活经验法则。据此可推断，双方对该16万元的约定应为龚明兵额外收取的工程转让相关费用。因双方之间形成的建设工程施工合同无效，该约定亦无效。16万元的具体名目是利息，还是利息和工程转让费，无法确定，对本案的处理和责任承担并无实际影响，本院不作进一步认定。3.龚明兵应否承担16万元的返还责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。龚明兵基于无效合同取得的财产应当予以返还。鉴于施友军对一审判决未提出上诉，视为服从该判决，即其认可龚明兵通过向其转款50万元和案外人万创公司以车库抵偿的方式，偿还其工程质量保证金200万元。故龚明兵额外收取的16万元，亦应予退还。综上所述，一审法院实体处理正确，但适用法律存在瑕疵，本院依法纠正后，予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由龚明兵负担。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年五月二十一日书记员 曹娜娜