吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2717号上诉人（原审被告）乐振华，男，1982年5月26日生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人高萌遥，吉林义力律师事务所律师。上诉人（原审被告）张建昌，男，1968年2月21日生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人高萌遥，吉林义力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘金世，女，1971年5月16日生，汉族，现住长春市二道区。委托诉讼代理人贾恒波，吉林赞勋律师事务所律师。上诉人乐振华、张建昌因与被上诉人刘金世民间借贷纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘金世向原审法院提出诉讼请求：1.乐振华偿还借款本金55万元和利息30.8万元（28个月）及以后的利息;2.乐振华不够偿还此债务，要求张建昌承担担保责任，偿还刘金世本金55万元和利息30.8万元（28个月）及以后的延期利息;3.此次的诉讼费、保全费、执行费由乐振华、张建昌承担。事实及理由:刘金世与乐振华、张建昌于2018年12月17日又签订了借款合同，并约定2019年5月1日偿还借款25万元，乐振华、张建昌之前就严重违约，此次又违约，所以要求乐振华、张建昌偿还所有借款及利息。乐振华为保证刘金世的借款安全，由张建昌为乐振华提供房产做保障，故将乐振华、张建昌起诉到法院。原审法院认定事实如下:(一)2016年份12月30日乐振华向刘金世及冷亚军借款55万元并经过公证。2017年刘金世、冷亚军依据（2017）吉长国安证经字第1994号执行证书向长春市二道区申请强制执行。2017年11月24日,长春市二道区人民法院作出(2017)吉0105执385号执行裁定书，载明上述执行案件“一、原审法院于2017年8月7日通过司法邮寄方式向被执行人发出执行裁定书、执行通知书等法律文书。二、原审法院分别于2017年4月11日、2017年10月30日通过全国法院网络执行查控系统查询了被执行人名下的财产信息，发现被执行人名下只有少量银行存款。三、原审法院于2017年11月9日对被执行人乐振华名下车辆车籍予以查封。四、原审法院于2017年11月3日将被执行人纳入失信被执行人名单并通过司法专邮形式向被执行人发出执行决定书。五、原审法院于2017年11月3日限制被执行人高消费并通过司法专邮形式向被执行人发出限制消费令．六、上述案件执行情况、采取的财产调查措施、被执行人的财产情况、终结本次执行程序的依据及法律后果等信息原审法院已于2017年11月24日告知申请执行人。综上所述，经原审法院穷尽财产调查措施之后，暂未发现被执行人名下有可供执行财产，申请执行人亦认可原审法院的调查结果，并表示不能提供被执行人的其他财产线索。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十九条之规定，裁定如下:终结本次执行程序。”（二)2018年12月17日，针对上述乐振华的同一笔借款，刘金世（出借人、乙方）、乐振华（借款人、甲方）与张建昌（甲方担保人）签订《借条》一份，载明:“今有甲方向乙方借款用于生意周转，借款不能另做他用，否则乙方可以提前收借款并要求支付利息;一、借款金额:人民币55万元;二、利息每月2%,并按月支付月利息;三、借款期限自16年12月30日至2020年5月1日。四、借款到期日为2020年5月1日、到期日一次性还本，到期不还本则可按约定利息继续计算，并加缴3%的滞纳金。担保人对本息和滞纳金承担一般连带责任。五、乙方因意外事故导致经营或者生活发生重大困难，可提前向甲方收回借款，不承担违约责任。......八、其他约定事项......”另上述内容均为打印，另，第三条空白处显示有手写“2019年5月1日偿还25万元整，偿还30万元整,到期偿还30万元整,否则此房交由乙方全权处理。”，第四条与第五条之间空白处显示手写“甲方承诺到2019年5月1日如不能按月偿还25万元，此房交由乙方全权处理，此借条为最终借条，前期所签的借条作废。”第八条空白处显示手写“担保人的担保期限为借款之日起到还款之日止，担保人用长春市不动产权第0018498号丘地号3-76/391-10202作为此次借款的担保物”。《借条》落款处显示由刘金世、乐振华、张建昌的签字及捺印。（三)2018年12月17日，张建昌、乐振华向刘金世出具《合同书》一份，载明:乐振华为保证刘金世借款安全，2016年12月30日乐振华用其母亲张金芝房产现变更为张建昌在长春市净月旅游开发区16号地2号楼不动产单元号220102015330GB00020F00010032住宅去银行贷款过桥借款，所借人民币55万元及利息，现乐振华张建昌保证在2019年5月1日前将此笔借款中的25万元偿还与刘金世，否则将此房产交与刘金世全权处置（四)2019年6月13日乐振华针对《借条》中手写部分笔迹形成时间及捺印的真实性申请鉴定,2020年3月20日，乐振华鉴定申请。（五）经与（2017）吉0105执385号执行法官联系确认，截至2020年3月31日，针对（2017）吉长国安证经字第1994号执行证书的执行案件仅查封乐振华名下吉A95F18号车辆车籍及银行账户，并未实际执行或扣划。原审法院认为，本案的争议焦点为:1、《借条》是否有效，刘金世对乐振华是否构成重复诉讼;2、张建昌在《欠条》中担保是否构成执行担保，张建昌是否应在本案中承担担保责任，如何承担担保责任。1、《借条》是否有效，刘金世对乐振华是否构成重复诉讼的问题。乐振华撤回鉴定，视为其认可《借条》中包含手写并部分在内全部内容的真实。刘金世已经按照其与乐振华的有效公证书向法院申请强制执行并进入执行程序，现因同一笔借款又向法院提起诉请，构成重复诉讼，原审法院不予受理。2、张建昌在《欠条》中担保是否构成执行担保，张建昌是否应在本案中承担担保责任，如何承担担保责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”执行担保强调的是向人民法院提供担保，而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保。本案中《借条》的签订均是双方之间自行签订，并没有向法院提供担保，不符合法律及司法解释规定的“向人民法院提供担保”这一执行担保成立前提条件，故不能认定成立执行担保，但第二百三十一条并非效力性强制性规定，且担保基于双方真实意思表示，该担保合法有效，应为民事连带保证担保。在《借条》中第四条中手写载明如2019年5月1日不能按约偿还25万元此房交由刘金世全权处理，即双方约定如借款人及担保人未能对按期足额偿还第一笔款项，需由担保人张建昌以交付房屋方式承担担保责任。根据《中华人民共和国担保》第四十条“订立抵押合同时，抵押人权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”本案中以房抵账的条约定属于流质条款，则张建昌应当在房屋价值范围内对乐振华所欠款项承担连带担保责任。但考虑到，刘金世、冷亚军已针对同一笔债务向乐振华申请强制执行，则本案欠款数额应当减去该执行案件中已执行的部分。综上，《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、《最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>》第二百一十四条规定，原审判决:一、张建昌对乐振华于2016年12月30日向刘金世的借款55万元及利息（自2016年12月30日起至欠款还清之日止，按年利率24%计算）在房产（长春市净月旅游开发区16号地2号楼，丘地号3-76/391-10202）价值范围内承担连带给付责任，具体连带给付数额应按欠款本金及利息总额扣除刘金世、冷亚军依据（2017）吉长国安证经字第1994号执行证书执行的部分；二、驳回刘金世其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12380元、保全费4810元，均由张建昌负担。宣判后，乐振华、张建昌不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判驳回刘金世的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由刘金世负担。理由是：一、原审法院认定事实错误。首先，原审法院在认定刘金世诉乐振华构成重复诉讼的情况下,判决张建昌承担担保责任系错误。乐振华、张建昌在与刘金世签订2018年12月17日借条时，乐振华、张建昌已向人民法院就该借条中的借款本金55万元及利息申请执行，也就是说乐振华、张建昌与刘金世签订的2018年12月17日借条中的借款行为并不真实存在，借条无效。根据《物权法》第一百七十二条:“主债权债务合同无效，担保合同无效”，因此，张建昌的担保行为无效，不应承担担保责任。其次，张建昌在签订2018年12月17日借条时，是对借款本金55万元及利息作为担保人，且其并不清楚在签订2018年12月17日借条时刘金世已就借条中载明的借款本金55万元及利息申请执行，故张建昌在签订2018年12月17日借条时，并非其自己的真实意思表示。因此，张建昌在2018年12月17日借条签字系无效，原审法院判决张建昌对借款本金55万及利息承担担保责任系错误。最后,根据乐振华、张建昌与刘金世于2018年12月17日签订的借条，约定的还款期为2019年5月1日偿还25万元，2020年5月1日偿还30万元。因双方约定的最后还款期即2020年5月1日未到,因此,原审法院判决张建昌对借款本金55万元及利息承担担保责任系错误。二、原审法院适用法律错误。原审法院依照其所认定的错误事实,根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、《最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>》第二百一十四条规定，判决张建昌承担连带给付责任系错误。被上诉人刘金世二审时辩称，原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为,乐振华向刘金世借款55万元，该借款债权已经长春市国安公证处予以公证，可见乐振华与刘金世之间存在着真实的借贷关系。借款到期后，张建昌用自己名下的房屋为本案借款提供抵押并于2018年12月17日签订了合同。为乐振华的借款提供抵押是张建昌的真实意思表示，且在签订合同时不存在欺诈、胁迫等情形，该合同的内容也不违反法律、法规的强制性规定，原审判决认定该抵押合同有效并无不当。张建昌未按照合同约定的还款期限还款时，刘金世向法院主张权利符合法律相关规定。张建昌在抵押物价值范围内应对尚未偿还的借款及利息承担连带给付责任。乐振华、张建昌的上诉理由不能成立。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12380元，由上诉人乐振华、张建昌负担。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年五月二十九日书记员  竭海涛