上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1783号上诉人（原审原告）：上海旺旺食品集团有限公司，住所地上海市闵行区红松东路1088号二幢2楼。法定代表人：李玉生，董事长。委托诉讼代理人：仇臻，男，该公司员工。委托诉讼代理人：侯雨明，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：广东上格展示科技有限公司（曾用名：广东上格展示制品有限公司），住所地广东省中山市南区马岭村梅坪工业区厂房2号。法定代表人：祝寒梅，总经理。委托诉讼代理人：欧阳清华，广东永隆律师事务所律师。上诉人上海旺旺食品集团有限公司（以下简称旺旺公司）、广东上格展示科技有限公司（以下简称上格公司）定作合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初18426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年月2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旺旺公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持旺旺食品的一审全部诉讼请求。事实与理由：旺旺公司主张上格公司赔偿的损失已经实际发生。旺旺公司受案外人委托向上格公司订购冰品铁质展架，单价为每套81.80元，因上格公司严重逾期交货、交货数量不足，案外人急于使用被迫再行委托旺旺公司以转订单形式向第三方采购同类型替代物17,130套，单价为每套110元。根据旺旺公司与案外人签订的《结算协议》，该转单差价将从案外人应付货款中予以扣除。一审法院以案外人尚未支付货款为由认为旺旺公司的损失不能确定，缺乏依据。旺旺公司在一审中提交的证据已形成完整证据链，足以证明旺旺公司要求上格公司承担差价损失有事实和法律依据。根据系争合同约定，该部分损失应由上格公司承担。对于旺旺公司的上诉请求，上格公司答辩称：不同意旺旺公司的上诉请求。一审法院已经认定旺旺公司提交的第三方采购替代品与本案无关，是旺旺公司自行采购并支付款项，上格公司无需承担差价损失，故请求驳回旺旺公司的上诉请求。上格公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回旺旺公司的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、根据（2014）沪0112民初6712号民事判决认定，旺旺公司已就2015年12月11日、12月15日向上格公司发送订单约定交货时间进行更改和重新约定，上格公司并未逾期交付，且履行合同的周期也符合《得标通知书》约定的协议期限。一审判决上格公司承担违约金系事实认定不清。二、（2017）沪01民终11747号案件最终判决上格公司需承担旺旺公司27,111套的付款义务，上格公司尚有9,838套未被确认的损失金额为804,748.40元。旺旺公司作为定作人在上格公司交付定作物时负有监督、签收并移交签收单的合同义务，但定作人在上格公司交付货物时拒收并逾期支付上格公司货款，旺旺公司违约，应承担责任。因旺旺公司过错造成9,838套未被确认，合计损失804,748.40元，现一审法院判决上格公司支付旺旺公司违约金656,323.76，合计1,461,072.16元。上格公司在涉案交易中仅收到款项2,480,027.30元，承担损失比例高达58.91%，显失公平。上格公司当庭补充陈述：9,838套产品已经交货了，上格公司对556,323.76元的算法没有异议，但是上格公司认为无需支付上述款项。对于上格公司的上诉请求，旺旺公司答辩称：不同意上格公司的上诉请求。上格公司主张交货日期变更为2016年4月没有依据，其余事实和理由与旺旺公司上诉意见相同。旺旺公司一审诉讼请求：1.判令上格公司支付违约金656,323.76元（包括逾期打样及质量异常违约金100,000元、逾期交货及交货数量异常违约金556,323.76元）；2.判令上格公司承担因其违约致使旺旺公司向第三方购买相同类型替代物的差价损失483,066元。一审认定事实如下：（2017）沪0112民初6712号民事判决查明事实：2015年11月9日，旺旺公司向上格公司发送《旺旺集团冰品铁质展架招标会通知书》载明：招标会时间2015年11月12日，招标押金100,000元，如未能获得供货资格，押金于30日退还，如获得供货资格，押金于依约完成供货后，双方无其他争议时无息退还。上格公司向旺旺公司交纳押金100,000元后，旺旺公司向上格公司发出《得标通知书》一份，载明：上格公司今得标承做旺旺集团下属分公司冰品铁质展架，规格参数详见“一套碎冰冰展架所需材料明细（铁质）”，预估数量按实际订单量，价格81.80元/个；特别声明：“1、若供应商在以后的合作中出现以下五种情况中的任何一种，我司将没收押金100,000元，另发包第三方差价由原得标商承担。（1）此品项打样周期7天，在规定的时间内打样不合格（我方配合提供样品供参考，具体以最终确认封样为准）；（2）悔标；（3）延迟交货；（4）品质异常给我司造成损失的；（5）大货时我司将派人至得标厂商处进行抽样，发现与封样不一致；2、品质保证条款：以我司的验收标准为准，若未达到此标准，我司有权拒付货款”；卖方保证按买方订单的要求将买方所需订购量送货到厂；交货地点、交货日期以订单为准；卖方按照买方要求品质供货，并保证所交品项与封样相同；本协议期限自2015年11月12日至2016年3月31日。上格公司得标后，开始打样。在该案诉讼中，双方均确认2015年12月11日打样合格。旺旺公司分别于2015年12月11日、12月15日向上格公司发送订单各一份，上格公司予以盖章确认回传，订单约定旺旺公司向上格公司订购冰品铁质展架合计36,949套，参数见附件，最终以旺旺公司封样为准，价格为81.80元/套（含17%增值税到厂），到货地址为全国各营办，付款方式Z60，到货日期为全部于2016年1月30日之前到货；特别声明：“1）每逾期1日，我司将按照贵司未到货款总额的0.3%向贵司收取违约金，逾期2日按照未到货款总额的0.6%向贵司收取违约金，以此类推；2）逾期超过5日，我司有权取消贵司承做的该笔订单及后续订单，我司按未到货款总额的10%收取违约金，同时我司可直接向第三方采购，贵司无条件承担包括我司转包第三方形成差价在内的一切损失；3）逾期超过10日，我司有权取消贵司承做的该笔订单及后续其他订单，我司按未到货款总额的20%向贵司收取违约金，同时我司可直接向第三方采购，贵司无条件承担包括我司转包第三方形成差价在内的一切损失；以上不足以弥补我司断货损失的，贵司应继续赔偿。注：大货成品超过订单总量的50%以上后，我司将派专人前去验货，经抽检无误后方可发货，验收不合格，所有损失由供应商自行承担，发货时请务必附上我司要求之送货单，外箱注明品名、编码、数量；产品必须经我司签字确认，双方留样后，方可批品生产，如样品未经我司签字确认，贵司自行生产者，所有损失由贵司自行承担，后续所有的品项发货之前务必通知采购总处，如未经采购总处同意，私自发货者我司有权扣除整批货物款项;1、打样周期为7天，逾期未完成打样或打样不合格，则我司有权取消贵司供应资格，期间产生的所有损失由贵司承担；2、以上如由于贵司原因无法及时到货，我司有权不征求贵司意见直接向第三方采购，贵司须承担因价格上升导致我司损失，赔偿全部差价；3、上述验收仅为抽检，最终以各工厂/营办的验收为准，运输过程中的损坏由贵司承担；4、如因贵司的品质问题引起的客诉，我司有权追究相关责任及损失；5、该品项我司将根据实际需求分批下订单，在合同或《得标通知书》有效期内，贵司不得以任何借口、理由拒绝承做该品项的订单，或要求涨价，否则我司有权没收履约保证金100,000元，并向第三方采购，其中差价及损失由贵司承担。”2016年1月，上格公司员工黄某与旺旺公司员工尹某的通话记录显示：尹某：“喂，黄总啊，我尹某。那个我，我昨天发给你的邮件，我们现在是这个样子，我们刚刚也去跟他们那边开过会了。现在首先，就是昨天他们钟协理跟你提到的问题点，我们看了图片也看了视频，这个呢，首先一，肯定是你们在焊接，焊接管口的时候焊错了。因为他们确实是有一个孔在前，一个孔在后。然后其次就是……”黄某：“那个我知道那个我知道，有一个孔错了那我知道，那个我知道。”尹某:“那还有一个就是第二层网板。第二层网板的话呢，你发的是第一层网板的那个尺寸，是小尺寸，也就是说这个网板根本就没有办法装上去，不是我们这安装的一个问题。也就是说，所以说……”黄某:“这样吧这样吧这样吧，我工厂已经放假了，我在回家的高速路上。现在这样吧，开了年之后我找工人过去赶工吧。哎。”2016年3月9日，上格公司向旺旺公司发送邮件：“各位领导：您好!附件为我司冰品展架上门安装检修排期表。昨天已有安排到济南，附件为济南现场图片，我们在网格处增加胶片，增加手套，防止划手。我们公司将不惜一切代价，发出去的铁质展架进行配发胶片。谢谢!”附件为“旺旺铁质展架问题上门检修排期表”和“济南展架解决方案”。2016年3月12日，上格公司法定代表人祝寒梅与旺旺公司工作人员的微信聊天记录显示：祝寒梅：“你好，钟协理。早班回来后试做了一个层板改进的样品，解决刮手问题。”2016年8月29日，旺旺公司向上格公司发送邮件：“下午好：关于贵司希望就冰品铁制展架的扣款事宜再次约谈的情况，我司首先希望贵司就之前到货的铁制展架质量有问题这件事出具一个书面的函件，明确贵司只是认为现在损失比较大，希望协商解决。否则没有面谈的必要。如果贵司书面确认了贵司到货的品质问题，那我们才有必要面谈并商议折中的方案，方案的具体细节届时商议。以上知悉并感谢。”2016年10月12日，上格公司向旺旺公司回复邮件：“您好！针对展架的事宜我司有诚意约谈协商解决。关于出具品质问题函件我司希望是约定好时间带上函件现场沟通确定。还请协助确定约谈时间。感谢！”2016年11月7日，上格公司向旺旺公司发送邮件：“贵司领导：您好！附件为我司关于‘冰品铁质展架’订单联络函。请查阅。恳请帮忙安排时间。感谢！”附件联络函内容为：“关于‘2016年冰品铁制展架’项目合作，在与贵司交易过程中，对于部分货物逾期交付及产品交付市场后反映部分产品在组装方面存在一些问题和困难，我司表示深刻的歉意，请贵司给予谅解；对于贵司提出的扣款事宜，因涉及金额实在太大，我司希望能与贵司相关领导面谈协商此事，以促进解决处理。”2017年3月8日，一审法院受理了原告上格公司诉被告旺旺公司定做合同纠纷一案，上格公司提出诉讼请求：1.判令旺旺公司支付货款3,022,428.20元及以相应的利息损失；2.判令旺旺公司退还招标押金100,000元。法院经审理后，针对上格公司的第2项诉请认为：得标通知书并未对打样周期的起始时间作出明确约定，庭审中双方对起始日期亦各执一词。双方之后签订的合同确认书仍对打样周期约定为7天，且对逾期未完成打样的法律后果约定为“我司有权取消贵司供应资格，期间产生的所有损失由贵司承担”。基于旺旺公司实际未取消上格公司供应商资格，其可就相关损失另行主张，上格公司有权要求旺旺公司返还押金100,000元。后法院作出（2017）沪0112民初6712号民事判决，判决：一、旺旺公司于判决生效之日起十日内支付上格公司货款2,227,168.60元；二、旺旺公司于判决生效之日起十日内支付上格公司以2,227,168.60元为基数，自2017年3月8日起至实际付清之日止，按照中国人民同期贷款基准利率1.5倍计算的利息损失；三、旺旺公司于判决生效之日起十日内返还上格公司押金100,000元。旺旺公司不服该判决提出上诉，请求撤销一审判决，改判驳回上格公司全部一审诉请。本院经审理后查明事实：关于上格公司已交付旺旺公司展架的数量，除双方没有争议的19,795套外，上格公司还向合同约定的各收货人交付展架7,316套，一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。针对旺旺公司应否退还押金100,000元，本院认为：旺旺公司提出上格公司无正当理由未在双方约定的打样期限内提供合格样品，故应没收招标押金的主张，实际系旺旺公司主张由上格公司承担违约责任。但旺旺公司并未在一审中提起反诉，同时旺旺公司最终也确认上格公司打样合格，故一审判决旺旺公司返还押金100,000元并无不当。本院于2018年2月28日作出（2017）沪01民终11747号民事判决，针对旺旺公司应否退还押金100,000元，维持了（2017）沪0112民初6712号民事判决第三项。2018年3月9日，旺旺公司向上格公司支付2,317,679.80元，备注为“依判决支付货款”；支付162,347.50元，备注为“付利息和诉讼费”。一审另查明，广东上格展示制品有限公司于2019年2月27日变更为现名。一审诉讼中，旺旺公司提交了其与其他供应商签订的购买展架的订单、其与展架实际需求方签订的结算协议、展架实际需求方开具的发票和付款凭证以证明旺旺公司另行购买展架产生的差价损失。一审庭审中，上格公司确认旺旺公司提供的逾期违约金计算表上记载的交货数量和收货时间，以及按照旺旺公司的计算方法所得的金额为556,323.76元，但认为上格公司无需对该金额承担责任，理由为：1.旺旺公司不是主张逾期违约金的主体；2.上格公司交货没有逾期。旺旺公司陈述，其尚未与案外需求方就另行采购展架的货款进行结算。一审法院认为，涉案《得标通知书》、两份订单系旺旺公司、上格公司真实意思表示，内容符合法律规定，双方均应恪守履行。上格公司已向旺旺公司交付部分货物，旺旺公司也已按生效判决履行了付款义务。现旺旺公司认为上格公司逾期打样、货物质量异常、逾期交货以及交货数量异常，要求上格公司承担违约责任，对此一审认为，首先，关于逾期打样，6712号判决已对此进行了查明和认定，并已经二审生效判决认定，故法院对该事实不再进行审查和认定。其次，关于货物质量异常，根据上格公司向旺旺公司发送的邮件、上格公司员工与旺旺公司员工的通话记录以及上格公司法定代表人祝寒梅的微信聊天记录可知，上格公司交付的展架存在焊接错误、刮手、无法安装等问题，即使从通常角度理解，展架存在上述问题亦应当属于质量问题，无需第三方检验，故对于旺旺公司认为上格公司交付的货物存在质量异常的意见，予以采纳。根据得标通知书的约定，若上格公司品质异常给旺旺公司造成损失，则旺旺公司有权没收押金100,000元，故旺旺公司要求上格公司支付违约金100,000元有事实和法律依据，予以支持。第三，关于逾期交货及交货数量异常，根据双方订单的约定，到货日期为2016年1月30日之前，而根据上格公司确认的旺旺公司提供的逾期违约金计算表上的收货时间，已经超过了订单约定的到货时间，并且上格公司在其发给旺旺公司的邮件当中也承认了“部分货物逾期交付”，故对于旺旺公司主张上格公司逾期交货的事实，予以确认，上格公司关于合同期限以及交货时间的计算方法无相关依据，不予采纳。关于交货数量，双方订单约定数量合计为36,949套，而根据11747号判决查明的事实，上格公司实际交付展架27,111套，故上格公司存在交货数量异常的情况。同时，上格公司对旺旺公司提供的逾期违约金计算表上记载的交货数量以及按照旺旺公司的计算方法所得的金额为556,323.76元予以确认，而旺旺公司的计算方法即为双方订单中“特别声明”所约定的计算方法，故旺旺公司以上格公司逾期交货和交货数量异常为由要求上格公司支付违约金556,323.76元有事实和法律依据，予以支持。以上违约金合计为656,323.76元。关于旺旺公司要求上格公司承担因其违约造成旺旺公司向第三方购买同类替代物的差价损失，法院认为，旺旺公司提交的证据显示其向第三方采购的替代品系由案外需求方向第三方供应商付款，而非旺旺公司支付货款，并且旺旺公司在庭审中亦陈述其尚未与案外需求方进行结算，因此，旺旺公司的实际损失尚不能确定，其要求上格公司承担该损失的依据不足，不予支持。关于上格公司认为旺旺公司主张交货时间和货物质量有问题已经超过诉讼时效，无法律依据，不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、上格公司于判决生效之日起十日内向旺旺公司支付违约金656,323.76元；二、驳回旺旺公司其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取计7,527.26元，由上格公司负担。二审中，上格公司补充提供证据：旺旺公司员工与上格公司员工之间的往来邮件三份，拟证明：旺旺公司第二次验货后，指示上格公司进行第二批发货的事实，上格公司作为承揽人，无自主决定具体发货时间和地点的权利，故上格公司的发货时间需听从旺旺公司的指示。旺旺公司质证认为，对证据的真实性、关联性均不予认可，该邮件内容是大货抽检合格后，旺旺公司再次催促上格公司及时发货，故上述邮件均无法证实旺旺公司要求上格公司迟延发货，上格公司逾期交货的事实与旺旺公司无关。本院认证意见：上格公司补充提交的证据不能证实上格公司是应旺旺公司的要求迟延发货，故与待证事实之间不具有关联性，本院不予采信。旺旺公司在二审中未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，旺旺公司向上格公司发送的得标通知书以及订单均系真实意思表示，合法有效。旺旺公司与上格公司之间的定作合同关系依法成立，双方均应按约履行。本案二审争议焦点在于：1、旺旺公司主张的逾期交货违约金是否具有事实和法律依据；2、旺旺公司主张上格公司赔偿因质量异常及逾期交货所导致的替代供货差价损失是否具有事实和法律依据。关于争议焦点一，旺旺公司已按生效判决履行了支付货款的合同义务，现旺旺公司主张因上格公司存在逾期打样、货物质量异常、逾期交货以及交货数量异常等违约事实，要求上格公司承担违约责任。一审法院根据生效判决已认定的事实，认定上格公司存在逾期交货，本院予以认同。旺旺公司在一审中所主张的逾期违约金是根据其向上格公司发送订单中的约定，以未到货款总额的20%按实际到货日期计算。对于旺旺公司计算的违约金数额，上格公司在一、二审审理中均不持异议，但认为其不存在逾期交货事实，故不同意支付违约金。上格公司对此未能提供证据证明，该上诉理由本院不予采纳。关于旺旺公司主张因货物质量异常没收押金100,000元，因系争合同约定“若上格公司品质异常给旺旺公司造成损失，则旺旺公司有权没收押金”，一审法院根据双方往来邮件等证据，认定上格公司交付的展架存在焊接错误、刮手、无法安装质量问题，故一审判决对旺旺公司要求上格公司支付违约金100,000元的请求予以支持，并无不当。上格公司认为货物不存在质量问题，未能提供证据予以证实，本院不予采纳。关于争议焦点二，旺旺公司主张，根据系争合同约定，如货物存在逾期交付或质量问题，卖方应无条件承担转包第三方形成差价在内的一切损失，故其对外采购货架的差价损失，应当由上格公司予以赔偿。因货架是旺旺公司为其下属分公司订购，因上格公司逾期交货且交付的货物有质量问题，其下属各分公司自行订购了货架，故该部分差价损失系因上格公司的违约行为所致。对此本院认为，旺旺公司在本案中所主张的该部分违约损失，所提供的证据无法体现与系争合同之间的关联性，旺旺公司在二审审理期间也陈述其并未与相关实际采购的分公司予以结算，故一审法院未支持其该部分诉请，并无不当。旺旺公司该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，旺旺公司、上格公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23,600.51元，由上诉人上海旺旺食品集团有限公司负担8,545.99元，上诉人广东上格展示科技有限公司负担15,054.52元。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡 瑜审判员  胡玉凌二〇二〇年五月二十一日书记员  刘 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。