广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终505号 上诉人(一审被告)：北海亿同合力房地产开发有限公司，住所地广西北海市香港路工业园区综合楼409号，统一社会信用代码：91450500739991092X。 法定代表人：顾花丽，总经理。 委托诉讼代理人：张春友，广西谦言律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄某2，男，1973年7月2日出生，汉族，住合浦县。 被上诉人（一审原告）：余献才，男，1951年4月14日出生，住合浦县。 被上诉人（一审原告）：李润美，女，1952年5月10日出生，住合浦县。 被上诉人（一审原告）：黄某1，女，2009年4月26日出生，住合浦县。 法定代理人：黄某2，男，1973年7月2日出生，汉族，住合浦县，系黄某1的父亲。 以上四被上诉人的共同委托诉讼代理人：杜亮，广西先导联合律师事务所律师。 上诉人北海亿同合力房地产开发有限公司（简称亿同公司）因与被上诉人黄某2、余献才、李润美、黄某1商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初3883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭以云间法庭的方式审理了本案。上诉人亿同公司的委托诉讼代理人张春友，被上诉人黄某2、余献才、李润美、黄某1的委托诉讼代理人杜亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人亿同公司的上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2018)桂0502民初3883号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人在一审中对上诉人提出的第二项诉讼请求。事实与理由：一、一审判决缺乏事实依据。根据《不动产登记暂行条例》第十四条“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”和第十五条“当事人或者其代理人应当向不动产登记机构申请不动产登记”的规定，被上诉人办理不动产权证书，应当与上诉人共同或单独向不动产登记机构提出申请，但直至一审判决生效后，被上诉人既未提供其单独向不动产登记机构办理不动产登记的相关资料，也未提供其要求与上诉人共同办理不动产登记的相关资料。因此，被上诉人至今未取得不动产权属证书是其怠于行使权利造成的，责任不能归于上诉人。二、一审法院将双方签订的《商品房买卖合同》认定为格式合同错误。关于双方签订的《商品房买卖合同》的性质，在双方签订的《商品房买卖合同》中“商品房买卖合同说明”第2条明确“本合同内容条款由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定”，即该合同不是由上诉人单方制定的，而是由国家有关部门制定的“示范文本”，与《合同法》第三十九条关于格式条款由提供合同的一方制定明显不同。因此，一审法院认定双方签订的《商品房买卖合同》第十五条属于格式条款，并适用《合同法》第四十一条对格式条款的解释是错误的。三、关于双方未选定《商品房买卖合同》第十五条中第二项“2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金”问题。虽然双方在签订合同时没有选择此项，但并不能就此认定双方对此项违约责任未作约定，而应当理解为双方对此项内容的放弃。另外，结合本条其他内容的约定，本着公平原则，即使双方未选择此项，上诉人也应当按照第一项违约标准即“已付房价款的1%”承担违约责任才能体现公平原则。三、被上诉人请求的违约金应自2015年9月30日起算，在此之前的日期已过诉讼时效。 被上诉人黄某2、余献才、李润美、黄某1辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同是格式合同，合同第十五条排除被上诉人的主要权利、免除了上诉人的义务，应属无效条款。合同中关于上诉人逾期办证如何承担违约责任约定不明，但并不意味着被上诉人放弃追究上诉人逾期办证的违约责任，应从法定，即应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算上诉人逾期办证的违约金。 黄某2、余献才、李润美、黄某1向一审法院起诉请求判令：一、被告协助原告将位于北海市海城区房屋的不动产权证办理至原告名下；二、被告支付违约金160550元（以38万元为基数，按照银行同期贷款利率上浮30％，自2012年5月31日暂计至2017年10月31日止，以后另计）。 一审法院查明：2012年3月10日，黄某2、余玉兰作为买受人，亿同公司作为出卖人，双方共同签订《商品房买卖合同》（编号：oqhjy1798）一份，主要约定黄某2、余玉兰购买亿同公司开发的位于北海市房屋，建筑面积87.62平方米，房屋总价款38万元；出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料向产权登记机关备案，如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1、3项处理：1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起10日内返还已付房价款并按已付房价款的1％赔偿损失给买受人；2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的1％向买受人支付违约金；3、因买受人原因造成商品房不能在规定期限内取得房地产权属证书的，由买受人承担全部责任与出卖人无关。黄某2、余玉兰分别于2012年3月21日、2012年5月28日向被告支付购房款11.4万元、26.6万元，共计38万元。2012年3月10日，被告将案涉房屋交付给黄某2、余玉兰使用，但一直未将案涉房屋的不动产权证办理至黄某2、余玉兰名下。被告与案外人吴家忠建设工程施工合同纠纷一案，被告向北海市中级人民法院提出先予执行的申请，北海市中级人民法院于2014年3月21日作出（2013）北民一初字第18-1号民事裁定书，裁定吴家忠于本裁定送达之日起十日内将香槟郡第19#、20#、21#、22#工程竣工验收备案登记所需的各项资料（包含分包项目的资料）交付给亿同公司。黄某2、余玉兰系夫妻关系，余玉兰于2017年10月25日死亡，余献才、李润美系其父母，黄某1系黄某2与余玉兰的婚生女儿。 一审法院认为，黄某2、余玉兰与亿同公司签订的《商品房买卖合同》（编号：oqhjy1798）是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，各方当事人均应按照诚实信用原则全面履行合同义务，黄某2、余玉兰已经依约支付全部价款，被告却未自2012年3月10日交付房屋使用之日起360日内将办理案涉房屋的权属登记需由其提供的资料向产权登记机关备案，致使黄某2、余玉兰无法办理不动产权证，已构成违约。余玉兰死亡后，黄某2、余献才、李润美、黄某1作为其第一顺位的合法继承人向一审法院主张权利，共同要求被告协助其办理案涉房屋的不动产权证，合法有据，一审法院予以支持。本案是原、被告之间基于《商品房买卖合同》形成的买卖合同关系而产生的纠纷，被告作为合同相对方，应当承担因其违约行为给原告造成的损失，被告抗辩称逾期办证是因案外人吴家忠拒不移交竣工验收备案材料所导致的，属于不可归责于被告的事由，但一审法院认为被告与案外人吴家忠之间的建设工程施工合同纠纷，属于商业风险，是可预测及避免的，被告的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。《商品房买卖合同》虽载明了逾期办证时，买受人在退房及不退房两种情况下的违约责任，但黄某2、余玉兰与亿同公司在签订合同时仅选定适用买受人退房情况下的违约责任，即双方并未约定适用“买受人不退房，出卖人按已付价款的1％向买受人支付违约金”条款，故一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（一）项及第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定，将违约金调整为以已付房款38万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年11月3日起暂计至本判决书确定的履行期限最后一日止，提前履行的，计至实际履行之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告北海亿同合力房地产开发有限公司协助原告黄某2、余献才、李润美、黄某1办理位于北海市海城区房屋的不动产权证至原告黄某2、余献才、李润美、黄某1名下（案涉房地产是否符合办证条件，由权属登记机关审查）；二、被告北海亿同合力房地产开发有限公司支付违约金（违约金以38万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年11月3日起暂计至本判决书确定的履行期限最后一日止，提前履行的，计算至实际履行之日止）给原告黄某2、余献才、李润美、黄某1；三、驳回原告黄某2、余献才、李润美、黄某1的其他诉讼请求。案件受理费9204元，由原告黄某2、余献才、李润美、黄某1负担1840.8元，由被告北海亿同合力房地产开发有限公司承担7363.2元。 二审审理查明:亿同公司于2019年8月29日将涉案房屋办理产权过户登记至黄某2与余玉兰（已故）的名下，其余的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：案涉合同第十五条是否属于格式条款；亿同公司是否应支付、按什么标准支付违约金给黄某2、余献才、李润美、黄某1。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》为双方真实意思的表示，双方应按合同约定履行各自的义务。上诉人主张被上诉人逾期取得产权证书是由于被上诉人怠于行使办证的权利。本院认为，合同约定上诉人要在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，现上诉人无证据证明被上诉人拒不提供办证资料导致上诉人无法履行该合同义务，且涉案房屋所在楼盘是上诉人开发销售，上诉人需在完成工程竣工验收等相关手续并具备办证条件的情形下才可能办理涉案房屋产权的过户登记，而该部分办证资料不是被上诉人掌控，亦并非被上诉人单独向办证机关申请就能办理，故上诉人该理由不成立。上诉人主张双方在签订合同时未选择对买受人不退房的情形下出卖人如何承担违约责任的选项，应当理解为双方对此项内容的放弃。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可视为意思表示”的规定，对违约一方主张违约责任是合同相对方的权利，虽然权利可以放弃，但权利的放弃必须明示，如默示须有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才能认定其权利放弃。双方在签订合同时并未约定对备选项未勾选时视为放弃该权利，且合同第十五条的三个选项并非均为买受人不退房一种情形时如何处理的选项，且在选项的设计上不合理，因此也不符合法定或当事人交易习惯的认定条件，故上诉人该理由亦不成立。另外，上诉人于2012年3月10日前便交房给被上诉人，被上诉人装修入住该房已八年有余，在此情形下要其退房也是不现实的。关于涉案合同第十五条是否属于格式条款的问题。本院认为，该条款系上诉人预先拟定，针对其所开发的该小区几千户购房人统一反复使用，除房号和面积价款因买受人不同而在合同附件一附图不同外，其余条款均是统一打印好，事先与购房人无协商，同时亦无协商更改的空余栏，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”规定的格式条款的定义，应认定涉案合同第十五条属格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，上诉人在拟制案涉合同第十五条的三个选项时，未给予购房人充分的选择权，在签订合同时，对其存在逾期办证的违约行为时只给购房人退房并向购房人支付已付房款1%的违约金，未给予购房人不退房的选择权，排除购房人的主要权利、免除其责任，应认定该条款无效。该条款无效不影响合同其余条款的效力，根据有效条款的约定，上诉人应于2013年3月15日前为被上诉人报产权登记机关备案，但上诉人直至2019年8月29日才履行该义务，已构成违约，应承担违约责任。根据无效条款所承担的缔约过失责任不应超过有效条款履行利益的原则，即使购房人选择不退房并由上诉人支付违约金的选项即合同第十五条第2项，上诉人也是向购房人支付已付房款1%的违约金，因此，本院参照案涉合同第十五条第2项在购房人不退房的情形下上诉人应承担违约金的标准确定由上诉人按照被上诉人已付房款的1%向被上诉人支付违约金3800元。因本案迟延办证的违约金系按照被上诉人已付房款的1%一次性计付而不需考虑起算时间，故不涉及诉讼时效的起算日。上诉人主张2015年9月30日之前的违约金已过诉讼时效的上诉理由本院不予采纳。 综上所述，上诉人亿同公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，认定案涉合同第十五条为格式条款正确，但因该条款为无效条款，故一审认定为有效条款并以法定标准计算违约金不当，本院予以纠正。由于涉案房屋产权证已由上诉人于2019年8月29日办理至被上诉人黄某2和余玉兰名下，作为合同相对人的上诉人已于诉讼过程中履行办证义务，故无需作判。被上诉人余献才、李润美、黄某1请求将涉案房屋产权证办理至其等名下则是基于系余玉兰的法定继承人的身份享有对遗产的部分继承权，相应的继承人可依继承法的规定请求办证机关办理。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初3883号民事判决第二项为：上诉人北海亿同合力房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内支付逾期办证违约金3800元给被上诉人黄某2、余献才、李润美、黄某1； 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初3883号民事判决第一项； 三、驳回被上诉人黄某2、余献才、李润美、黄某1其他诉讼请求。 一审案件受理费9204元，由上诉人北海亿同合力房地产开发有限公司负担5522.4元，由被上诉人黄某2、余献才、李润美、黄某1负担3681.6元；二审案件受理费2637元，由上诉人北海亿同合力房地产开发有限公司负担1582.2元，由被上诉人黄某2、余献才、李润美、黄某1负担1054.8元。 上述判决义务，义务人应于本判决指定的期限内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 何能媛 审 判 员 文庆强 审 判 员 明 智 二〇二〇年五月八日 法官助理 李金芝 书 记 员 龚安珍