湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终152号上诉人（原审原告）朱海辉，男，1979年10月24日出生，汉族，广东省广州市人，住广州市白云区。委托代理人叶智芬，国信信扬律师事务所律师。委托代理人余名柱，湖北尚卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）高雅娴，女，1984年6月28日出生，汉族，湖北省应城市人，住址湖北省应城市。委托代理人祁静梅，湖北诚拓律师事务所律师。上诉人朱海辉因与上诉人高雅娴合伙协议纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院(2019)鄂0981民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10号立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案因“新冠”××的不可抗力，疫情防控期间中止审理，现恢复审理。本案现已审理终结。朱海辉上诉请求：1、依法撤销湖北省应城市人民法院(2019)鄂0981民初1973号民事判决第二项，判令高雅娴向朱海辉支付违约金3万元。2、诉讼费由高雅娴承担。事实及理由：1、《合作协议》约定违约金条款，且一审法院确认高雅娴的违约行为，一审法院不支持高雅娴向朱海辉支付违约金的判决违反法律规定。双方签订的《合作协议》第五条约定：“本合同自签署之日生效，双方应按照本合同的规定全面、适当、及时履行其义务约定，本合同的任何一方违反本合同的主要约定义务，构成违约。一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付人民币30000元违约金，并赔偿因违约而给守约方造成的损失。”一审法院认定高雅娴违约,根据《合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。”的规定，高雅娴应向朱海辉支付违约金30000元。2、一审法院把“违约金”等同于“赔偿金”，认定错误。违约金是当事人完全不履行或不适当履行债务时，必须按约定给付对方一定数额的金钱或者金钱以外的财产。违约金的设立，是为了保证债的履行，即使对方没有遭受任何财产损失，也要按法律或者合同的规定给付违约金。根据《合作协议》约定，高雅娴单方违约，应退还20000元款项，并按合同约定向朱海辉支付违约金30000元。高雅娴答辩称，1、违约金的约定超过法律规定，合同标的第一阶段是2万元，但违约金是3万元，超过了侵权责任法和担保法20%的约定。2、一审事实认定不清，答辩人在合同履行期间做了地面和微信朋友圈的推广，履行了合同义务，无论是法定还是约定解除，都不具备合同解除条件。3、合同解除依照合同法规定，首先应有一个合理告知期，告知期届满后才具备合同解除条件，案件审理过程中朱海辉无任何证据证明其履行了告知期，解除程序违法。4、朱海辉违约在先，高雅娴有抗辩权，合同约定朱海辉支付第二次价款的具体时间，但朱海辉并未支付，故高雅娴有权拒绝履行其后义务。高雅娴上诉请求：1、依法撤销湖北省应城市人民法院(2019)鄂0981民初1973号民事判决，改判高雅娴不承担返还责任或发回重审。2、诉讼费由朱海辉承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误，高雅娴已按照合同约定履行了义务，朱海辉要求解除合同无事实依据。合同签订后，高雅娴积极履行合同义务，但朱海辉却并未按合同的约定及时支付项目所需资金。2、一审判决认定合同自行解除，并判决返还款项没有法律依据。双方签订的《合作协议》并未约定合同解除情形，本案也不适用法定解除情况。3、朱海辉违约在先，高雅娴有抗辩权。朱海辉在2018年9月13日履行了第一次付款义务后，未依约在10月10日支付第二次款项，高雅娴有权拒绝履行其余的合同义务。朱海辉答辩称：一审事实认定正确，高雅娴单方违约，应承担退还投资款的义务，请驳回其上诉请求。朱海辉向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《合作协议》；2、判决高雅娴向朱海辉返还款项20000元及支付违约金30000元；3、本案诉讼费由高雅娴承担。一审法院认定事实，2018年9月12日，朱海辉、高雅娴签订了《合作协议》，协议约定高雅娴为朱海辉推广运营朱海辉名下“朱海辉137××××0880”达令家店铺，合作协议双方约定了权利，合作时间、利润分配、综合投资款项、款项支付方式、违约责任等。合同签订后，朱海辉于2018年9月13日向高雅娴付款20000元，高雅娴未按照合作协议的约定对朱海辉“朱海辉137××××0880”达令家店铺做推广，为此要求高雅娴返还20000元及承担违约金，并解除合同。遂于2019年9月24日将高雅娴诉至法院。一审法院认为，朱海辉与高雅娴签订的《合作协议》是双方真实意思的表示，对双方具有法律约束力。朱海辉、高雅娴理应根据双方的约定履行各自的义务，本案中朱海辉在签订协议后，依约转款20000元给高雅娴，已经履行的部分义务，而高雅娴从签订合作协议之日后，未提供证据证明其已经在签订合作协议之日后履行了为朱海辉“朱海辉137××××0880”达令家店铺推广的义务，因此，高雅娴应承担举证不能的后果，朱海辉要求返还20000元融资款，法院予以支持。朱海辉要求高雅娴承担30000元的违约金，因无充足证据证明因高雅娴违约给朱海辉造成直接经济损失，法院不予支持。另，其合作协议约定合作期为6个月，现已届满，已自行解除。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、高雅娴于判决生效之日起十日内返还朱海辉融资款20000元。二、驳回朱海辉的其他诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元由高雅娴负担。朱海辉二审提交新证据：2张微信截图，内容为朱海辉律师与高雅娴就本案事宜和解沟通的聊天截图，拟证明高雅娴违约事实成立。高雅娴质证认为：对该证据真实性有异议，2张截图无法看出聊天的双方真实的身份关系，对该证据的合法性有异议，朱海辉的代理律师在案件调解中利用律师身份和法律知识恐吓高雅娴，说其涉嫌诈骗，将面临三年以下有期徒刑，导致其作出错误认知。微信聊天记录中，能证明高雅娴履行了合同义务。本院认为，朱海辉提交的证据在一审中已经提交并质证，本院不做重复认定。高雅娴二审提交新证据：证据一、高雅娴履行合同进行推广时的“地推照片”与当日微信朋友圈截图。拟证明高雅娴采用地面推广方式依合同约定对其义务进行履行。证据二、高雅娴履行合同内容时微信朋友圈推广的部分截图，拟证明高雅娴采用微信方式依合同约定对其义务进行履行。证据三、朱海辉同时期同种项目的推广进展，证明因朱海辉同时期发展的其他类似项目，高雅娴才放弃了“达令家”相关业务。朱海辉质证认为：对高雅娴提交的证据的三性均有异议，尽管标明了时间，但都在合作协议之前，不能证明履行了推广义务。证据三朱海辉自己的推广不能起到补强高雅娴的证明目的。里面相关内容与本案纠纷无关。本院认为：部分照片一审已经提交。对其证明目的将在本院认为中进行综合评述。经审理查明，一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：高雅娴是否按《合作协议》的约定履行了推广义务；高雅娴是否应返还朱海辉的融资款及支付违约金。本院认为，朱海辉与高雅娴双方签订的案涉《合作协议》合法有效，双方应当按照协议约定的事项履行。该协议约定由高雅娴负责推广事宜，但是没有约定如何进行推广的内容，属于履行方式约定不明确。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（五）项：“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。”本合同签订的目的是推广运营“达令家”店铺，而“推广”在本案中从常理推断，应理解为基于线上线下的各种手段方式进行的一种宣传活动以达到提高“达令家”知名度的效果。高雅娴举证证明其进行了线下地推的照片，照片内容仅仅是临时流动广告牌地树立及临时搭建的盛放产品的摊点。无法看出活动的范围、规模、流程，以及是否实际有人进行宣传，且未见活动方案，未向朱海辉反馈活动情况及效果，因此无法证明高雅娴履行了线下推广义务。对于线上推广的证据“高雅娴私人朋友圈推广截图。”因《合作协议》并未约定推广具体平台，高雅娴认为其以私人朋友圈转发链接的方式进行推广就算履行了推广义务。朱海辉并不认可此种方式属于履行了推广义务。本院认为，高雅娴私人朋友圈属于熟人社交平台，不同于微信公众号等可主动吸引浏览量向全社会公开的公众平台更具有推广的效能性质。且高雅娴并未制定线上推广方案，亦未将此种推广方式及时向朱海辉通报。因此，应认定高雅娴并未能全面、适当的履行其推广义务。对于违约金问题。虽然双方签订的《合作协议》第五条明确约定了违约金，但在高雅娴采用私人朋友圈进行推广的情况下，朱海辉没有提交证据证明其就推广方式与高雅娴及时进行沟通协调，而是直接停止了支付第二期资金。在朱海辉并无证据证明其损失的情况下，一审法院判决高雅娴应返还投资款，不支持违约金，并无不妥。对于合同的解除。双方签订的《合作协议》约定合作时间自合同签订之日起6个月，在合作期内当所运营团队达到600人，双方需协商利润分配。本案双方均未提交证据证明运营团队达到600人，且一审法院立案受理朱海辉诉高雅娴一案的时间为2019年9月24日，故双方的合作协议事实上已经没有履行，一审法院认为该合作协议已自行解除并无不当。综上，高雅娴的上诉请求不能成立，应予驳回；朱海辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费1050元，减半收取525元，由高雅娴负担。二审案件受理费2100元，由高雅娴承担1050元，由朱海辉承担1050元。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  陈伟审判员  王政二〇二〇年五月二十五日法官助理王会容书记员王萍