广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2258号上诉人（原审原告）：黄灼成，男，1961年6月15日出生，汉族，住广东省东莞市**************5*，公民身份号码442************810。委托诉讼代理人：刘勇，广东君乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雯琦，广东君乾律师事务所辅助人员。上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区*********************。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：黎佩鑫，女，1994年9月9日出生，汉族，住长沙市雨花区***********1*****，公民身份号码：430************722。该公司员工。委托诉讼代理人：邓文博，男，1987年6月5日出生，汉族，住长沙市芙蓉区*********，公民身份号码：430************634。该公司员工。上诉人黄灼成因与上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶公司）侵权责任纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32340号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄灼成向一审法院起诉请求：1.五矿二十三冶公司支付黄灼成赔偿款460272.16元：2.本案的诉讼费由五矿二十三冶公司负担。一审法院判决结果：一、五矿二十三冶公司应于判决发生法律效力之日起三日内向黄灼成支付赔偿款235303.96元；二、驳回黄灼成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4102.04元（黄灼成已预交），由黄灼成负担2004.96元，五矿二十三冶公司负担2097.08元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32340号民事判决书。黄灼成上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判五矿二十三冶公司向黄灼成支付赔偿款358072.16元（即上诉金额为122768.2元）；2.本案一、二审诉讼费由五矿二十三冶公司承担。事实与理由：一审判决认定事实和适用法律错误，请依法改判。黄灼成对一审法院认定的领取工伤保险待遇项目中一次性伤残补助金118775元，对应的人身伤害赔偿项目为残疾赔偿金没有异议，但一审法院认定黄灼成自2016年11月起按月领取工伤保险待遇中的伤残津贴4038.35元/月同样对应为人身损害赔偿项目为残疾赔偿金没有事实和法律依据。认定黄灼成已足额获取人身损害赔偿中的残疾赔偿金241543.2元错误。1.黄灼成因案涉事故造成的损失（1447617.9元）及五矿二十三冶公司应对黄灼成承担40%（579047.16元）的赔偿责任已经有另案生效判决确认，该判决认定其中“残疾赔偿金”为603858元，五矿二十三冶公司赔付241543.2元，黄灼成从工伤保险待遇项目中领取的一次性伤残补助金118775元对应的正是另案生效判决的残疾赔偿金项目，但黄灼成已在本案起诉金额中予以扣除已领取的118775元，则五矿二十三冶公司还应向黄灼成赔付残疾赔偿金为122768.2元（241543.2元-118775元）。2.按照《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条的规定，伤残津贴是劳动者因工受伤而离开工作岗位，在家休养，不用付出实际劳动而获得的经济收入，应作为工资经济收入进行认定，不能等同于残疾赔偿金。同时，按照国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条第（六）项和第十条第（一）项的规定，因工伤原因按计时工资标准的一定比例的工资也是归入“工资总额”的部分，故伤残津贴属于工资总额组成部分，与人身伤害项目中的残疾赔偿金不属于相同项目，黄灼成自2016年11月起按月领取工伤保险待遇中的伤残津贴4038.35元/月不能在五矿二十三冶公司赔付的伤残赔偿金中进行扣减。五矿二十三冶公司在法定期限内未向本院提交书面答辩意见。五矿二十三冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法认定五矿二十三冶公司不承担赔偿责任；2.本案一、二审诉讼费均由黄灼成承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1.东劳人仲院麻涌案庭字【2015】81号仲裁裁决书及（2017）粤19民终825号民事判决书均已认定五矿二十三冶公司对黄灼成承担的是用工主体责任，并非侵权责任，即负有向黄灼成支付工资报酬和承担工伤保险责任。案涉项目已经购买了工伤保险，五矿二十三冶公司已经为黄灼成申请了工伤认定，东莞市社会保障局已认定黄灼成工伤，并出具了《职工因公伤亡补偿待遇支付决定》，黄灼成已经开始享受工伤保险待遇，五矿二十三冶公司已经履行了用工主体责任。2.黄灼成不能再要求五矿二十三冶公司承担侵权责任。根据825号案件认定的事实，五矿二十三冶公司作为法人主体，仅实施了一种行为，该行为同时符合侵权责任和工伤保险责任的构成要件，侵害了黄灼成的两种法益，属于责任竞合。故，黄灼成只能选择一种，不能二者兼得。现黄灼成选择工伤保险的途径维护自己的权益，其不得再要求五矿二十三冶公司承担侵权责任。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，当发生责任竞合时，适用属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。3.根据825号案件认定的事实，案涉事故可以参照《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定处理，且《司法鉴定意见书》的鉴定意见是：评定黄灼成为道路交通事故一级伤残，故一审法院直接适用《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条规定来认定黄灼成诉请赔偿款460272.16元是否合法有据，应属不当。二、一审法院认定事实不清。1.五矿二十三冶公司不应再向黄灼成支付误工费。82号仲裁裁决书已经裁决五矿二十三冶公司向黄灼成支付自2014年5月至2015年5月的工资46800元，该款项与误工费本质相同，亦已超过五矿二十三冶公司应付给黄灼成的误工费45120元。2.五矿二十三冶公司不应向黄灼成支付医疗费、后续治疗费、鉴定费。根据《工伤保险条例》及《广东省关于实施工伤保险条例的办法》，医疗费、后续治疗费、鉴定费均是由工伤保险报销的费用，现黄灼成怠于行使自己的权利，没有将上述费用的票据交给社保局报销，应当由其自身承担该部分费用，且可报费用中是否有报销、实际报销多少还有待查实。3.黄灼成自社保局领取的待遇已经远远超过其要求五矿二十三冶公司承担的数额。社保局核定的待遇为一次性伤残补助金118775元，自2016年11月起，按月支付伤残津贴4038.35元/月、生活护理费1395.6元/月，直至黄灼成死亡为止，计算八年为640434.2元，远超过黄灼成要求五矿二十三冶公司承担的数额。黄灼成在法定期限内未向本院提交书面的答辩意见。二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案仅针对黄灼成、五矿二十三冶公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。归纳本案的争议焦点在于：一、五矿二十三冶公司是否应向黄灼成承担侵权责任；二、若焦点一成立，五矿二十三冶公司应向黄灼成支付的赔偿款如何计算。对此，本院二审分析如下：关于争议焦点一。黄灼成在案涉事故中同时构成工伤事故中的受伤职工和人身侵权的受害人双重主体身份，五矿二十三冶公司对其承担用工主体责任后，也应承担侵权责任，一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。五矿二十三冶公司提出黄灼成的工伤保险待遇应折抵其全部赔偿义务，无事实及法律依据，但是，若人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同的，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应的工伤保险待遇数额。关于争议焦点二。首先，黄灼成领取的工伤保险项目中的一次性伤残补助金118775元和从2016年11月起按月领取4038.35元的伤残津贴与人身损害赔偿项目中的残疾赔偿金在本质上相同，本案中应予以扣减。综合考虑黄灼成的年龄、伤残津贴的支付标准，即使按照残疾赔偿金20年的计算年限，其获得工伤保险项目中的上述两项费用之和已超过五矿二十三冶公司应对黄灼成赔付的残疾赔偿金数额241543.2元（603858元×40%），一审法院对黄灼成要求五矿二十三冶公司赔付残疾赔偿金的请求不予支持正确，本院予以维持。其次，东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭已作出仲裁裁决，认定黄灼成工伤前月平均工资为3600元，裁决五矿二十三冶公司向黄灼成支付2014年5月至2015年5月的工资46800元，因该费用所包含的停工留薪期工资，与人身损害赔偿项目中的误工费在本质上相同，故本案计算误工费时应将相应工资予以扣减，一审法院未予扣减，本院在此予以纠正。根据已生效的（2017）粤19民终825号民事判决书认定黄灼成误工时间为2014年6月15日至2015年6月25日，误工费为45120元，因仲裁已支持至2015年5月的工资，故五矿二十三冶公司应向黄灼成支付误工费的期间为2015年6月1日至2015年6月25日，共25天，按3600元/月计算为3000元，剩余误工费42120元（45120元-3000元）应在本案中予以扣减。再次，黄灼成诉请的医疗费、后续治疗费、鉴定费已实际支出，五矿二十三冶公司作为侵权人，应承担赔偿责任，五矿二十三冶公司以黄灼成怠于向社保部门报销为由，主张对该费用予以扣减，依法无据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。最后，双方对一审判决黄灼成领取的工伤保险待遇项目中的生活护理费1395.6元/月抵扣人身损害赔偿项目中评残后的护理费102200元（255500元×40%）无异议，本院予以确认。黄灼成因案涉事故造成的损失（1447617.9元）以及五矿二十三冶公司应对黄灼成承担40%（579047.16元）的赔偿责任已经本院（2017）粤19民终825号民事判决书确认，该判决书已经生效，本院依法在本案中直接适用，扣减相同性质的项目后，五矿二十三冶公司仍应向黄灼成支付193183.96元（579047.16元-241543.2元-42120元-102200元）。综上所述，黄灼成上诉请求均不能成立，应予驳回；五矿二十三冶公司的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持，对其不成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32340号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32340号民事判决第一项为：五矿二十三冶建设集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向黄灼成支付赔偿款193183.96元；三、驳回黄灼成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4102.04元（黄灼成已预交），由黄灼成负担2380.34元，五矿二十三冶建设集团有限公司负担1721.7元。二审案件受理费10959.44元（黄灼成预交2755.36元，五矿二十三冶建设集团有限公司预交8204.08），由黄灼成负担4223.91元，五矿二十三冶建设集团有限公司负担6735.53元。本判决为终审判决。审 判 长 姚渠旺审 判 员 李远伦审 判 员 邓晓畅二〇二〇年五月十二日法官助理 赵志芳书 记 员 袁云清附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。