山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民再42号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某1，女，1986年4月15日出生，汉族，住青岛市。 委托诉讼代理人：王悦敏，山东照岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵颀，山东照岳律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：张某2，男，1978年2月22日出生，汉族，现在山东省青岛监狱服刑。 委托诉讼代理人：郭珍华（张某2之母），住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：阚正吉，山东青港律师事务所律师。 再审申请人张某1因与被申请人张某2离婚后财产纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终2231号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月16日作出（2019）鲁02民申463号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人张某1及其委托诉讼代理人王悦敏、赵颀，被申请人张某2的委托诉讼代理人郭珍华、阚正吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张某1申请再审请求：撤销一、二审判决，驳回张某2的诉讼请求。事实和理由：1.首先，张某1提交的济南茶叶批发市场版纳栾氏普洱茶庄（以下简称栾氏茶庄）出具的《证明》和《栾氏统一批发价》可以证明经营利润为34.6%；其次，二审计算茶叶店收益时没有扣除茶叶货损和存货；2.二审认定388000元为张某2的婚前个人财产缺乏证据证明。证人宫某系张某2的朋友和合伙人，与张某2存在利益关系，其没有提供证据证明其与莱钢存在真实的运输关系，也无证据证明涉案款项为莱钢在××××年××月××日前应当支付但未实际支付的运输款。3.二审没有涉及审计报告，也没有采纳审计结论，因此，审计费16000元不应由张某1承担。 张某2辩称，1.张某1提交的证据为栾氏茶庄单方面制作，无销售发票或财务账簿予以佐证，对该证据及其主张的34.6%的利润不予认可，张某1的经营利润应在150%-200%；2.宫某的证言足以证实388000元为张某2婚前个人财产。 张某2向一审法院起诉请求：1.依法分割与张某1婚姻存续期间的夫妻共同财产，张某1支付给张某25934453.44元；2.张某1返还张某2的婚前个人财产400000元；3.张某1支付张某2精神损害赔偿50000元；4.诉讼费用由张某1承担。庭审中，张某2将第2项诉讼请求变更为：张某1返还张某2的婚前个人财产388000元；并撤回第3项诉讼请求。 一审法院认定的事实：1.张某1、张某2于××××年××月××日登记结婚，婚后未生育子女。2012年5月11日，张某2因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，后被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并由五被告人连带赔偿附带民事诉讼原告人48529元。2013年9月至2014年8月，张某1为服刑期间的张某2存入9500元。2017年2月22日，经法院主持调解离婚，离婚时双方均表示无夫妻共同财产、共同存款、共同债权债务等。2.张某1工商银行尾号为5539的银行卡，分别于2012年5月17日进账193800元、2012年9月24日进账200000元，双方均认可上述款项是案外人宫某支付的400000元，扣除办理承兑时缴纳的手续费12000元，张某1实际收到款项为388000元。2014年9月26日，张某1从该银行卡汇款400000元至青岛市中级人民法院账户，法院扣除张某2应承担的赔偿款48529元后，于2015年2月6日将余款351471元退至张某1农业银行尾号为9310的账户内。3.诉讼过程中，经张某2申请，法院依法委托山东德盛会计师事务所对被告张某15个银行账户（①中国工商银行青岛李沧第二支行板桥坊分理处开户卡号：62×××39、②中国银行永平路支行开户卡号：22×××42、③中国农业银行青岛振华路支行开户卡号：62×××10、④中国建设银行青岛四流南路支行开户卡号：62×××81自2010年5月9日至2017年2月22日止；⑤中国农业银行开户卡号62×××10自2013年8月20日至2014年10月11日止）的入账、出账明细、各笔收入的来源及支出的去向进行审计。鉴定意见为：截至2017年2月22日张某1上述5个银行账户收入合计为10789915.35元；支出合计为10733443.92元。银行存款余额合计94995.89元。张某2花费审计费40000元。4.张某1自2008年3月开始经营个体茶叶店，但该店的负责人于2008年7月才变更至张某1名下。后张某1、张某2结婚，因该店每月需缴纳税款130元，张某2提出其有残疾证可免交此款，故2010年10月负责人由张某1变更为张某2。2012年5月，张某2被羁押，其担心受害人分割该店，故其让张某1将负责人由张某2变更为宫某之妻宋薇，该店实际经营人仍为张某1。2016年12月13日，因该店位于的茶叶市场搬迁，张某1注销了该店。5.2016年4月，张某1注册成立了李沧区栾氏中益普洱茶行，并经营至今。6.××××年××月××张某1在青岛龙田金秋妇女儿童医院生育女孩一名。 一审法院认为，本案争议焦点一：张某2、张某1婚姻存续期间是否存在共同收益；收益的数额及分割。法律规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。本案原茶叶店系张某1于婚前2008年3月开始经营，该店属张某1婚前个人财产，张某2、张某1婚后并未对该店原有的存货、收益及对外是否享有债权、债务等情况进行清算，亦均不能证明张某1对该店享有的资产情况。虽张某1主张张某2婚后从未参与该店的经营，该店收益应属张某1个人财产，但张某2予以否认，而张某1无证据证明双方婚前约定该店婚后收益归其个人所有，故张某1该项抗辩主张不能成立，一审法院不予支持，即婚姻关系存续期间茶叶店的经营收益应属于张某2、张某1共同财产。张某2要求将张某1名下银行账户在双方婚姻存续期间的总收入10789915.35元均作为夫妻共同财产进行分割，但未提交证据证明其与张某1还有其他收入用于支付双方共同生活所需和经营店铺应支出的房租、水电、货物成本等费用，也未提交证据证明张某1在婚姻存续期间支出款项系隐藏、转移夫妻共同财产，且张某1支出的多笔款项涉及多个第三人。因此，张某2该项诉请证据不足，法院一审不予支持。虽在离婚时二人均认可双方无夫妻共同财产，但根据司法鉴定报告书，双方离婚时尚有存款94995.89元，该款应作为夫妻共同财产进行分割。对张某1主张的因经营茶行所欠债务，因张某2予以否认，且涉及案外第三人，本案不予处理。综上，法院认定张某2、张某1婚姻存续期间共同收益数额为94995.89元。关于共同财产的分割。张某1在双方婚姻关系存续期间与他人生育一女存在过错，同时考虑茶行的来源及婚姻存续期间主要由张某1负责经营的实际情况，以张某2分得60%，张某1分得40%为宜，即张某1应支付给张某256998元（94995.89元×60%）。本案争议焦点二：388000元是否属于张某2婚前个人财产。法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案388000元的入账时间为2012年5月、9月，而张某2、张某1登记结婚时间为××××年××月××日。仅凭宫某的证言不足以证明该款项系张某2婚前个人财产，故对张某2该主张，一审法院不予支持。上述款项应为张某2、张某1的夫妻共同财产，且张某2未提交证据证明该款项没有用于夫妻共同生活支出并尚有余额，因此，张某2要求张某1返还上述款项的证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：一、张某1于判决生效之日起10日内支付给张某256998元。二、审计费40000元（张某2已预交），由张某2负担24000元、张某张某1负担16000元。张某1于判决生效之日起10日内将上述款项支付给张某2。三、驳回张某2的其他诉讼请求。 张某2不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费由张某1负担。 本院二审期间，张某1为证明审计报告中，张某1名下银行卡现金支出的去向，提交三组证据。证据一、张某1向李卫峰出具的15万元欠条一份，向赵玲出具的借款7万元借条一份，最后都取现金予以返还。证据二、栾氏茶庄出具的证明一份。证明自××××年××月××日至2017年2月22日，其共收到张某1代收现金货款3659994元，银行转账1588636元，尚欠其357144元，并附代收货款时间及金额明细。证据三、装修单据23张。证明在婚姻存续期间，张某1共花费146006元用于装修茶叶店，该款均以现金支付。证据一、三真实性张某2予以认可，证据二盖有该栾氏茶庄公章，对该三份证据本院二审予以采信。另，张某2认可一审张某1提交的关于2009至2014年，茶叶店房租和管理费大约308314元，张某1个人年消费在15万元左右。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院二审认为，本案争议焦点是：1.双方婚姻关系存续期间共同收益的数额及分割方法；2.涉案388000元是否为张某2婚前个人财产。 关于焦点一，我国婚姻法规定，对于婚姻关系存续期间生产、经营的收益应当认定为夫妻共同财产。张某2与张某1婚后，主要以经营茶叶店的收入为生活来源。该茶叶店主要由张某1经营管理。张某1主张，由于是个体经营，该茶叶店没有具体财务账目，也无利润记录，主张该店主要从事茶叶批发，只有10%的低利润。张某2则主张60万元的茶叶可以卖出100万元，中高档茶的利润可以达到150%。本院二审认为，张某2与张某1对各自150%和10%利润的主张均未提交充分证据证明，本院二审均不予认可。二审审理期间，张某2多次陈述60万元茶叶有40万元的收益，利润达66.6%。而关于茶叶店七年的经营收入，应当有账目可以查询或可以根据该店的账目审计利润收益，由于张某1的原因，致使无法通过账目完成审计，因此本院二审酌情认定茶叶店的利润为66.6%。二审中，张某1自述其茶叶只从栾氏茶庄进货，并提交栾氏茶庄出具的证明，证明自××××年××月××日至2017年2月22日，其共收到张某1代收现金货款3659994元，银行转账1588636元，尚欠357144元。根据该证明，可以认定双方婚姻存续期间，张某1共进货5605774元（3659994元+1588636元+357144元），利润可达3733445元（5605774×66.6%）。扣除张某1该期间的消费支出1050000元、茶叶店装修支出146006元及房租和管理费431640元支出（308314元÷5年×7年）、欠款357144元，尚存1748655元（3733445元-1050000元-146006元-431640元-357144元）。该1748655元应当视为夫妻关系存续期间的茶叶店收益。因2012年5月11日张某2被刑事羁押后被判无期徒刑，可以认定该茶叶店主要由张某1独自经营管理，其对茶叶店的收益作出较多的贡献，分割该收益时应当适当多分。但张某1在双方婚姻关系存续期间，与他人生育一女存在过错，本院二审认为该1748655元收益双方各分得一半为宜，即张某1应支付给张某2874327.5元。 关于焦点二，一审审理期间，张某2申请证人宫某到庭作证，证明其交给张某1的388000元是2008年至2010年其与张某2合伙给莱钢干运输所得。本院二审认为，根据证人证言，该388000元应当认定为张某2的婚前个人财产。一审审理期间，张某1主张共为张某2及同案人实际共支付73500元并支付55000元律师费，但张某2不予认可，只认可存入自己名下的9500元，张某1亦未提交明确充分的证据证明自己的主张，对该73500元及55000元本院二审不予确认。一审中，张某2同意从388000中扣除因刑事案件赔偿受害人的48529元及存入的9500元。故，张某1应当返还张某2婚前财产329971元。 综上所述，张某2的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、第三项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1860号民事判决第二项；二、撤销青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1860号民事判决第三项；三、变更青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初1860号民事判决第一项为：张某1于本判决生效之日起10日内支付给张某21204298.5元（874327.5元+329971元）。四、驳回张某1、张某2的其他诉讼请求。一审案件受理费31222元、保全费2520元，共计33742元，由张某2负担27082元，张某1负担6660元；二审案件受理费31222元，经本院批准予以免交。 本院再审期间，张某1提交证据一：栾氏茶庄2019年6月10日开具的证明及批发价表；栾氏茶庄2020年3月3日开具的证明及批发价表。证明张某1经营茶叶店按照栾氏普洱全国连锁店进行统一进价和销售，利润约为34.6%，且该利润未扣除茶叶损耗、库存和优惠等，实际利润远低于二审认定的利润值。证据二：天都锦茶城、驿阳茶叶批发市场、天福祥茶城、黄岛茶叶批发市场等24家商户出具的证明一份。证明目前青岛茶叶市场利润较低，根据各商户经营情况，实际利润不超20%，二审认定利润率为66.6%没有事实根据。张某2质证称，对证据一真实性和证明事项均不予认可。该证据系栾氏茶庄单方面制作，无发票等佐证，且张某1与栾氏茶庄经营者系亲属，存在利害关系。对证据二真实性无法确认，对证明事项不予认可。本案审查的是2010至2017年间的茶叶利润情况，与目前无关，且其他商户的经营情况也不能说明张某1茶叶店的利润情况。综合双方举证质证意见，本院认为，对于证据一，系栾氏茶庄单方面制作，且无其他证据予以佐证，本院对此不予认可。对于证据二，其他商户的情况与张某1经营情况并无必然关联，本院对该证据亦不予认可。 张某2提交证据：照片四张，证明张某1以茶叶零售为主，且销售价格与张某1当庭主张的价格相差巨大。张某1质证称对真实性没有异议，对证明事项有异议，该四张照片只能证明张某1的产品类型外观，不能证明其是以零售为主，也不能证明销售价格和利润情况。综合双方举证质证意见，本院认为，该证据仅能证明茶叶外观，无法证明待证事实，对该证据不予认可。 本院再审认为，本案的争议焦点是：一、张某1经营茶叶店的利润如何确定；二、涉案388000元是否为张某2婚前个人财产；三、审计费16000元是否应由张某1负担。 对于焦点一，本院认为，张某2被刑事羁押后，茶叶店由张某1负责经营和实际控制，其对于经营利润的具体情况负有举证证明责任。张某1在原审主张利润为10%，现主张利润为34.6%，前后矛盾，且不能提供账簿、发票、纳税记录等证据予以佐证或用于审计，应承担举证不能的不利后果。原审依据当事人陈述，酌定利润为66.6%，张某1虽不认可，但不能提交充分证据予以推翻，因此，对于原审该认定，再审予以确认。 对于焦点二，本院认为，涉案388000元虽系二人婚姻存续期间汇入张某1账户，但宫某出具证言为张某2婚前从事运输所得，因此原审认定为张某2婚前个人财产并无不当。 对于焦点三，本院认为，审计发生于一审期间，且已被一审判决所采纳，现张某1并未提供充分证据推翻该审计报告，原审判定由张某1承担相应费用并无不当。 综上，张某1的再审请求不成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院（2019）鲁02民终2231号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 曹 志 审判员 薛维红 审判员 张 锐 二〇二〇年五月二十八日 书记员 张鲁滨 书记员 司文雯