贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终432号上诉人（原审原告）：程强，男，1987年7月12日出生，仡佬族，住贵州省道真仡佬族苗族自治县。委托诉讼代理人：陈正伟，贵州群众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州路桥集团有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中华中路117号。法定代表人：吴飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑哲元，该公司法务。被上诉人（原审被告）：贵州路桥集团有限公司第二分公司，实际经营地贵州省贵阳市观山湖区高新区维也纳酒店31楼。负责人：刘杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑哲元，该公司法务。被上诉人（原审被告）：贵州同华晟唐人力资源管理有限公司，住所地贵阳市金阳新区金阳北路2号金元国际新城26栋一单元20层2号。法定代表人：汪建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张思思，该公司员工。上诉人程强因与被上诉人贵州路桥集团有限公司（以下简称路桥公司）、贵州路桥集团有限公司第二分公司（以下简称路桥二公司）、贵州同华晟唐人力资源管理有限公司（以下简称同华人力资源公司）劳动争议一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9851号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程强上诉请求：撤销一审判决，改判支持程强的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.一审法院不准许程强申请劳动能力鉴定，是程序错误。职工发生伤害事故，是否属于工伤，不应当以社保机构出具的工伤认定为前提，工伤保险条例已经对工伤的认定作出了规定，只要满足规定，就应当认定为工伤，行政机关出具的工伤认定决定仅仅是对事实的行政确定行为，即使没有相应的行政确定行为，其是否属于工伤不以行政单位是否出具行政确定书面材料而改变。本案中，基于多方超过一年未向行政机关申请对该伤害确定为工伤，并不能改变盖茨事故应当认定为工伤这一前提。2.一审法院适用法律错误。工伤保险条例第十七条是对用人单位延期或者不履行工伤认定的惩罚性条款，即用人单位不申请工伤认定时，由用人单位承担相应的后果。但按照一审法院的裁判思路，用人单位应当申请而不申请，最终承担结果的却是劳动者，这违背了本条立法之本意。路桥公司、路桥二公司、同华人力资源公司均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。程强向一审法院起诉请求：1.判令路桥公司、路桥二公司、同华人力资源公司向程强参照工伤保险待遇赔偿一次性伤残补助金77000元；2.判令路桥公司、路桥二公司、同华人力资源公司向程强参照工伤保险待遇赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金154000元；3.判令路桥公司、路桥二公司、同华人力资源公司向程强参照工伤保险待遇赔偿住院伙食补助费15000元；4.判令路桥公司、路桥二公司、同华人力资源公司向程强参照工伤保险待遇赔偿护理费16070元；5.判令路桥公司、路桥二公司、同华人力资源公司向程强参照工伤保险待遇赔偿工伤鉴定费1700元一审法院认定事实：2016年11月15日程强（乙方）与同华人力资源公司（甲方）签订为期两年《劳务派遣劳动合同》，约定甲方根据接受劳务派遣用工单位的工作需要，乙方同意派遣到贵州路桥集团有限公司第二分公司从事工作岗位或工种，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位或工种。2017年9月3日至2017年12月29日，程强在黔东南州人民医院住院治疗，2018年1月24日至2月12日，程强在第三军医大学新桥医院住院，2018年5月8日至2018年5月15日，程强在第三军医大学西南医院住院。2019年2月25日贵州医科大学法医司法鉴定中心接受“贵州路桥集团有限公司凯里环巴拉河旅游慢行系统建设项目经理部”的委托，对程强伤残等级、误工期、护理期、营养期进行评定。2019年2月21日该鉴定中心出具贵医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第722号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：“1、程强因外伤致颅脑多发损伤及右侧多发肋骨骨折属八级伤残。2、程强因外伤致颅脑多发损伤及右侧多发肋骨骨折误工期综合评定为180日，护理期110日，营养期110日。”2019年9月2日程强向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求参照工伤保险待遇支付一次性伤残补助金77000元，参照工伤保险待遇赔偿一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金154000元，参照工伤保险待遇赔偿住院伙食补助费15000元，参照工伤保险待遇赔偿生活护理费费16070元，支付鉴定费1700元。同日该委以程强申请不属于劳动争议受理范围为理由，作出筑劳人仲不字[2019]第83号不予受理通知书。另查明：2017年3月至2019年8月，同华人力资源公司为程强缴纳了城镇职工工伤保险。审理中，程强向法院提出书面申请，要求法院委托鉴定机构对程强劳动能力进行鉴定。程强当庭承认，受伤后并未将受伤情况反馈给同华人力资源公司。程强还陈述，程强受伤后医疗费系由路桥二公司支付，因路桥公司购买了团体人身意外险，保险公司同意赔偿程强30万元，目前已支付24万元，尚有6万元赔偿款未到帐。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，程强与同华人力资源公司签订有《劳务派遣劳动合同》，同华人力资源公司是劳动合同法所称的用人单位。《工伤认定办法》第四条第一款规定“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”第二款规定“按照前款规定应当向省级社会保险行政部门提出工伤认定申请的，根据属地原则应当向用人单位所在地设区的市级社会保险行政部门提出。”第五条规定“用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。”《工伤保险条例》第二十一条规定“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”第二十三条规定“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”程强受伤后，程强及同华人力资源公司均未向社会保险行政部门提出工伤认定，而劳动能力鉴定的前提是“职工发生工伤”，并且劳动能力鉴定依法应由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，程强要求法院委托对其劳动能力进行鉴定，不符合法律规定，不予采纳。路桥公司、路桥二公司并非劳动法所称的用人单位，程强要求路桥公司、路桥二公司承担工伤保险责任缺乏法律依据，程强受伤期间，同华人力资源公司为程强缴纳了工伤保险，而工伤的认定依法属于社会保险行政部门行政职能处理范围，因程强并未提供证据证明其构成工伤，对程强要求被告参照工伤保险待遇赔偿一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、护理费的诉讼请求均不予支持。程强要求被告赔偿鉴定费1700元，未提供证据证明其有鉴定费损失，对程强该诉请也不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回程强的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由程强承担。本院二审期间，当事人没有向本院提交新的证据，二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害或者患职业病是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。单位、职工或其近亲属一方对工伤认定结论不服的，可以选择申请行政复议或者进行行政诉讼。工伤职工经治疗伤情相对稳定后存在残疾，影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定是职工享受伤残待遇的必经程序。本案中，在发生事故后，劳动者程强、用人单位同华人力资源公司均未在法定的时限内向劳动行政部门申请工伤认定，原审依据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的相关规定驳回程强的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，程强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由程强负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年五月十五日法官助理田由庆书记员邢海