上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪01行终266号上诉人（原审原告）上海绍盛房地产发展有限公司，住所地上海市金山区龙胜东路868号。法定代表人娄冬虎，执行董事。被上诉人（原审被告）上海市金山区山阳镇人民政府，住所地上海市金山区龙皓路28号。法定代表人曹险峰，镇长。委托代理人周仁昌，上海市群成律师事务所律师。委托代理人王丹凤，上海市群成律师事务所律师。上诉人上海绍盛房地产发展有限公司（以下简称：绍盛公司）因限期拆除违法建筑决定一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112行初1069号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审查明，上海市金山区XX镇XX路XX弄XX小区系由绍盛公司建造，现已竣工。该小区共分十期，一至六期为别墅区，七至十期为高层区，别墅区与高层区之间建有一道围墙。因“12345”市民热线反映小区内围墙问题，2018年4月16日，上海市金山区山阳镇人民政府（以下简称：山阳镇政府）向原上海市金山区规划和土地管理局发送《拆除违法建筑协助通知书》，函询该处围墙等是否取得规划许可或者是否按照规划许可内容建设。2018年4月28日，该局回复称，该处围墙的砌筑位置符合总平图要求。2018年7月11日，山阳镇政府再次函询该局协助予以认定两个问题：1.该围墙是否经规划审批通过？2.该围墙的合法性应该如何认定？2018年8月14日，该局回复称，规划调整方案采纳了业主建议，在七、八、九、十期与前期住宅区域之间设立围墙。在后续项目报建中，区房管局批准了该项目扩初设计方案（含围墙），相关审图单位审查通过了施工图设计（含围墙）。该局建议由山阳镇政府牵头小区业委会、房管局等部门先行完善小区内部围墙的通透性以满足小区交通、消防等的需要。期间，于2018年7月25日，XX小区168名业主向山阳镇政府提出申请，要求履行法定职责。业主认为，小区别墅区与非别墅区之间建有一道隔离性围墙未经规划许可，并请求该政府在法定期限内就上述申请给予书面答复。后因部分业主不服该政府作出的履职答复，提起行政诉讼。原审法院以（2018）沪0112行初820号立案受理，并作出判决，责令该政府针对履职申请重新作出处理。2019年4月29日，上海市金山区规划和自然资源局发出金规划资源函〔2019〕7号函，明确：“XX小区内部围墙未申领过《建设工程规划许可证》，属于违法建设。”2019年5月14日，山阳镇政府城管执法中队工作人员前往XX路XX弄XX小区现场勘查、拍照取证，并制作《现场检查笔录》。后向绍盛公司发出《谈话通知书》，通知其于2019年5月15日13时30分至XX大道XX号接受调查询问。同日，该政府依法予以立案，展开进一步调查。2019年5月15日，绍盛公司未前往接受调查。2019年5月16日，山阳镇政府城管执法中队工作人员前往XX小区居委会，同居委会社工刘某制作《询问笔录》。2019年5月20日，山阳镇政府制作了《案件调查终结审批表》。2019年5月21日，山阳镇政府依法作出金山责拆决字2019第041011号《责令限期拆除违法建筑决定书》，认为绍盛公司在XX镇XX路XX弄于别墅区与高层区之间搭建围墙的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据该法第六十四条、《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第（八）项、《上海市拆除违法建筑若干规定》第八条的规定，责令该公司自收到该决定书之日起三十日内自行拆除上述违法建筑。绍盛公司不服，提起行政诉讼，请求判决撤销上述责令限期拆除违法建筑决定。原审另查明，2008年3月31日，原上海市金山区规划管理局发布《关于XX小区相关规划问题的告知书》，对相关规划审批情况、规划调整相关工作开展情况向全体业主予以告知，并表示针对《XX家园七、八、九、十期规划调整方案》，该局将按照有关规定和程序，积极稳妥把好规划审批关，并在此基础上依法办理规划审批工作。告知书载：“4、有业主提出，为减少XX家园七、八、九、十期对前期住宅区可能会产生的干扰，建议与前期住宅区域之间设立开放式围墙，并设置出入口。这一建议有待进一步加以可行性论证。”同年11月25日，绍盛公司与XX业主委员会订立协议，在小区内建立永久性围墙隔离。原审经查，建设工程规划许可证沪金建（2009）FA31011620091254和建设工程规划许可证沪金建（2010）FA31011620102245所附建设工程项目表中，围墙一栏均无记载，建设工程竣工规划验收合格证亦无相应记载。在相关总平面图可见系争围墙。围墙由绍盛公司建造。原审认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第（八）项规定，市和区、县城管执法部门实施行政执法的范围包括：（八）依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。围墙属构筑物，故山阳镇政府擅自搭建构筑物的违法行为具有作出责令限拆决定书的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”系争围墙的建设规划属该法调整范围，故绍盛公司进行围墙建设应申请办理建设工程规划许可证。根据在案证据显示，系争围墙未取得建设工程规划许可证，山阳镇政府据此作出责令限拆决定书认定事实清楚、适用法律正确。庭审中，绍盛公司认为，未申领许可证仅仅是手续问题，不能因为没有办理申请许可证的手续就认定违法，系争围墙的建成有历史性原因且已经过批复的主张，不能成为其不申领《建设工程规划许可证》的理由，亦不能产生系争围墙合法化的法律后果。山阳镇政府在作出责令限拆决定书之前，履行了立案、调查等程序，执法程序并无不当。综上，绍盛公司的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，遂判决驳回绍盛公司的诉讼请求。判决后，绍盛公司不服，向本院提起上诉。上诉人绍盛公司上诉称，上诉人已办理了建造涉案围墙和申领建设工程规划许可证的必要手续，规划和土地管理部门亦已批准了包括围墙在内的项目扩初设计方案，充分证明围墙符合规划许可审批条件；涉案围墙于2009年建成并存在至今，上诉人已取得建设工程竣工规划验收合格证，事实上，规划和土地管理部门从未否认围墙存在的合法性；涉案围墙目前未取得建设工程规划许可，是行政机关执法不规范造成的，被上诉人未考虑围墙形成的历史原因，为了平息一部分居民的情绪作出错误认定，违背了公平合理行政原则，故请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人山阳镇政府辩称，上诉人绍盛公司与业委会签订的协议及相关的建设方案的批复不能改变涉案围墙未取得建设工程规划许可证的违法事实，该政府作出的责令限期拆除违法建筑决定合法，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审查明的主要事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《上海市城市管理行政执法条例》第四条、第十一条、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条等规定，被上诉人山阳镇政府作为乡、镇人民政府，依法具有作出被诉限期拆除违法建筑决定的法定职权。本案中，XX小区别墅区与高层区之间搭建的围墙未取得建设工程规划许可的事实，已经被上诉人山阳镇政府提供的证据证明以及原审审理查明，上诉人绍盛公司对该事实并无异议。违法建筑物、构筑物确应依照法定程序予以拆除，本案中，被上诉人经现场检查、拍照取证、调查询问并咨询规划和土地管理部门后，作出被诉《责令限期拆除违法建筑决定书》，主要证据充分、适用法律正确、执法程序亦无不当。上诉人要求撤销限拆决定的诉讼请求，于法有悖，本院难以支持。但本院注意到，上诉人绍盛公司在上诉理由中，详细陈述了涉案围墙形成的历史原因、小区业委会以及相关行政主管部门曾就围墙问题作出的协商、调整、认可等意思表示，上述意见虽不能否定涉案围墙未取得建设工程规划许可、系违法建筑的事实，但被上诉人山阳镇政府作为负责该辖区内城市管理行政执法工作和发生纠纷的属地人民政府，确应考虑涉案构筑物形成的历史原因和现实状态，妥善处理好后续问题，完善别墅区和高层区的各项功能，以免引发居民小区内更激烈的矛盾。综上，上诉人绍盛公司要求撤销被诉责令限期拆除违法建筑决定的诉讼请求，与现行城市管理行政执法的法律法规有悖，本院实难予以支持。原审判决驳回上诉人的诉讼请求无明显不当，本院可予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海绍盛房地产发展有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长  周瑶华审判员  宁 博审判员  陈根强二〇二〇年五月二十六日书记员  汪 菲附：相关法律条文1．《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……