上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2938号上诉人（原审原告）：傅鼎，男，1990年8月28日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：张晓婧，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：卡爸爸（上海）网络科技有限公司，注册地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号C楼，实际经营地上海市徐汇区漕宝路80号D座2606室。法定代表人：赵从建，总经理。委托诉讼代理人：王青林，大沧海律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：任志江，大沧海律师事务所上海分所律师。上诉人傅鼎、卡爸爸（上海）网络科技有限公司（以下简称卡爸爸公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初22335号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。傅鼎上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判确认傅鼎与卡爸爸公司在2019年3月16日至2019年6月1日期间存在劳动关系，卡爸爸公司返还傅鼎辅导学习金5,000元（人民币，以下币种相同）及支付傅鼎工资差额28,481.50元。事实与理由:第一，确认劳动关系纠纷往往由于用工不规范所导致,此类案件的个人方文化程度普遍不高，建立和维护劳动关系的意识淡薄，保留和固化证据的意识也相对较弱。且案涉《合作协议》存在明显“合同倒签”情形，卡爸爸公司出于降低用工成本等因素考量选择规避劳动合同，以彼合同之名掩盖此法律关系之实的非法目的明显，应认定无效。而且，傅鼎在签订案涉《合作协议》时明显受到卡爸爸公司的压迫与催促，又因《合作协议》内容与原“劳务合同”内容几乎一致，傅鼎在仓促匆忙中认为自己所签订的合同就是原“劳务合同”，其对于自身人身及财产从属性的认知始终未改变，双方权利义务并无实质变化。故《合作协议》在签订时明显存在意思表示不自由、意思与表示不一致之情形，更不能将之作为认定双方成立合作法律关系的依据。第二，根据劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》所列确认劳动关系三项要件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者、劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，傅鼎受卡爸爸公司处的劳动管理，如钉钉考勤，卡爸爸公司对傅鼎进行绩效考核并根据傅鼎的工作表现及考核结果对其进行相应奖惩；从事卡爸爸公司安排的有报酬的劳动，如根据卡爸爸公司的指派，以卡爸爸公司之名义前往客户单位开展工作，并从卡爸爸公司处领取明显标注为“工资”的劳动报酬。此外，卡爸爸公司在一审中明确其主要业务是针对儿童摄影机构的营销培训，而傅鼎提供的劳动正是构成卡爸爸公司业务的主要部分。即使在《合作协议》签订后，傅鼎与卡爸爸公司仍存在前述劳动合同实际履行内容，傅鼎需接受卡爸爸公司管理、约束、支配，以卡爸爸公司提供的生产工具(培训技能)提供劳动，听从卡爸爸公司的工作指令，傅鼎与卡爸爸公司之间的身份隶属关系从未改变。第三，如前所述，即使签订《合作协议》，傅鼎与卡爸爸公司事实仍成立劳动合同关系，劳动关系的继续成立与否不以《合作协议》的签订而变更或被排除，傅鼎主张的辅导学习金5,000元及工资差额28,481.50元仍应视为用人单位所欠工资予以返还。综上所述，傅鼎并未与卡爸爸公司建立合作关系，劳动关系成立与否不因当事人双方虚假意定排除，原审法院认定事实错误。即便合作协议签订后转变为合作关系，但卡爸爸公司未支付对价，此前收取的每个月20%的工资，仍应返还傅鼎，若卡爸爸公司未支付任何对价，则应全额返还学习费用。卡爸爸公司辩称，不同意傅鼎的上诉请求，合作协议是双方真实意识表示，未违反法律和行政法规强制性规定，应为合法有效。双方也是按照合作协议实际履行。傅鼎未接受卡爸爸公司管理和约束，钉钉软件只是用于培训师之间的沟通，未用于打卡考勤，对于某项具体的合作业务，傅鼎可自行决定是否参与，而非卡爸爸公司直接安排和指令。无合作业务时，傅鼎的时间可自行安排。儿童摄影机构、营销培训虽是卡爸爸公司的主营业务，但也是双方开展合作的业务。按照合作协议，傅鼎尚有对卡爸爸公司欠款6,290.75元的业务培训和学习资料费，卡爸爸公司无需返还傅鼎任何费用。卡爸爸公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回傅鼎关于确认双方于2018年3月7日至2019年3月15日期间存在劳动关系的诉请。事实与理由:一、2018年3月7日至2019年4月30日期间，卡爸爸公司与傅鼎之间均按照合作协议履行权利义务，全部时间段均系合作关系。1、双方签订的《培训讲师合作协议》的合作期限为2018年3月7日至2021年3月6日，明确约定在此期间内双方均系合作系，该合作协议系双方真实意思表示，既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害第三人的利益，依法对双方产生法律效力。2、双方在2018年3月7日至2019年4月30日期间实际履行各自权利义务的内容均为合作协议的约定内容。根据合作协议的约定，双方合作的利益分配模式系分成制，即傅鼎先期支付5,000元学习费用，余款35,000元从傅鼎每月的分成中抽取20%予以冲抵；依据傅鼎提供的银行交易流水中可以看出，双方实际履行情况也符合合作协议中的约定，并不存在卡爸爸公司向傅鼎发放底薪的情形。3、双方事后补签合作协议，系对双方之前权利义务履行情况进行的书面确认，依法具有溯及力。依据《合同法》规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。双方2018年3月7日至2019年3月15日期间，对合作关系进行口头约定,并实际按照约定履行权利义务；2019年3月16日对之前的约定进行书面确认，其口头约定及书面确认均具有法律效力，合作协议的效力依法溯及2018年3月7日至2019年3月15日。二、傅鼎提供的劳务合同系复印件，依法不能作为认定案件事实的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定：无法与原件、原物核对的复印件、复制品依法不能作为单独认定案件事实的依据。本案中，傅鼎提供的《劳务合同》系复印件，且未能提供原件予以核对，卡爸爸公司对证据的真实性也不予认可，故一审法院以该证据认定双方存在劳动关系，系认定事实不清。三、退一步讲，即使该劳务合同存在，其内容实质上也是合作关系，而非劳动合同，不能仅仅依据合同中存在劳动的字眼就简单认定该合同系劳动合同。本案中的劳务合同，并非建立真实劳动关系为目的而订立的“劳动合同”，虽然其在形式上符合劳动合同的成立要件，但其本质是对双方合作进行的约定，双方之间未建立真实的劳动关系，故其请求权基础并非劳动法，不适用劳动法律调整，双方之间系普通民事法律关系，应当受民法调整。故双方之间签订的“劳务合同”作为普通民事法上的“合同”，其效力应当适用《合同法》的相关规定和原理来认定。四、傅鼎没有证据证明双方已实际履行了《劳务合同》。签署劳动合同并非判断劳动双方是否形成劳动关系的绝对标准，判断劳动关系是否建立的标准应当是劳动合同是否实际履行。本案中《劳务合同》约定，薪资福利的方案为“底薪加提成，工作时间为定时工作制”；但从傅鼎提交的工资单上可以看出，2019年2月因为过年其所有金额0，即傅鼎没有收到任何报酬，傅鼎对该工资清单予以认可，也并未提出任何异议。该点可以充分说明，双方并未按照傅鼎提供的劳务合同约定进行履行相关义务，傅鼎提交的证据与其主张明显相悖。且傅鼎提交的微信聊天图片可以看出，所谓的钉钉考勤是可以进行补签的，而且卡爸爸公司单位也并未真正实行过打卡上班的措施，傅鼎在参与合作培训活动之外的时间也是由其自行安排，并未受卡爸爸公司规章制度的管理。故双方并未实际履行劳务合同，也未实际形成劳动关系。综上，一审法院判决认定双方2018年3月7日至2019年3月15日期间存在劳动关系缺乏事实和法律依据；请求二审法院查明事实，依法支持卡爸爸公司的上诉请求。傅鼎辩称，不同意卡爸爸公司的上诉请求，双方签订过劳务合同，卡爸爸公司对此确认过，且该劳务合同内容约定的是劳动关系的权利义务，该期间存在劳动关系。双方符合劳动关系的三点条件，傅鼎在卡爸爸公司处从事劳动服务并领取工资报酬。傅鼎向一审法院提出诉讼请求：要求确认2018年3月7日至2019年6月1日期间其与卡爸爸公司存在劳动关系，并要求卡爸爸公司返还辅导学习金5,000元及支付工资差额28,481.50元。一审法院认定事实：卡爸爸公司未曾为傅鼎办理过招退工备案登记手续。卡爸爸公司与傅鼎在2019年3月16日签订培训讲师合作协议，内容为：“甲，乙双方在平等，尊重，互信的基础上，经双方共同协商，就合作开展培训业务的相关事宜，达成如下协议：一，合同事宜：甲方邀请乙方担任甲方培训讲师。为甲方客户提供内训；培训地点与时间根据实际情况由甲方指定，乙方参加培训的食宿费用由甲方客户承担。二，合作期限：2018年3月7日至2021年3月6日，期限叁年。培训在此期间不定期举行。三，费用结算：甲方根据乙方的培训能力和乙方以往的工作经验，及给客户内训后的反馈效果，与乙方协商沟通分成比例，乙方分成比例须参考甲方市场分配机制，次月22日甲方与乙方结算分成费用。四，甲方权利及义务：1，甲方为培训的举办方，负责业务的经营，包括对市场的分析，培训内容的制定。2，甲方提前将培训客户的联系方式，培训时间、培训地点告知乙方，以便乙方提前做好进行培训准备。如乙方不能参加的，应当在收到甲方通知之日起3日内提出，否则如造成甲方培训不能按期举行的，须承担违约赔偿责任，按甲方支出费用的标准支付违约金。3，签订合同起，乙方需参加甲方的课程学习（知识体系），甲方需提供培训的资料，图片、文字、PPT给乙方。乙方支付甲方40000学习费用。4，乙方在与甲方签订合作协议前，支付5000元人民币作为初期学习费用，学习费用尾款从乙方每月分成中支付给甲方，金额为乙方总分成的50%。五，乙方权利和义务：1、乙方为培训服务的提供方……六，违约责任：1，乙方如不按时授课，或没有达到客户的培训效果，给顾客造成的损失由乙方承担。甲方有权不发放乙方分成费用……甲乙双方确认为合作关系，不构成劳动关系……”傅鼎于2018年3月7日支付卡爸爸公司5,000元。卡爸爸公司处员工通过微信或电话告知傅鼎去哪家客户处培训，傅鼎去客户处培训的差旅费用由客户支付。卡爸爸公司按照客户支付培训费的一定比例支付傅鼎培训报酬，实际已支付报酬114,837元，不包括已扣除的培训报酬28,709.25元。2019年6月18日，傅鼎向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。仲裁委员会于2019年7月29日作出裁决，对傅鼎的申诉请求不予支持。傅鼎不服，向一审法院提起诉讼。傅鼎提供劳务合同复印件一份，记载合同双方为甲方卡爸爸公司及乙方傅鼎，签订时间为2018年3月6日，合同内容为：“……一致同意签订以下条款，用书面劳动合同形式确定劳动关系……本合同期限为固定期限，自2018年3月7日起至2021年3月6日止……乙方同意按甲方生产经营工作需要，安排在儿童店辅导老师岗位工作……乙方在甲方工作期间，根据其所在岗位要求，实行定时工作制，每天上下班时间视季节变化将做适当调整。甲方因生产经营需要。可安排乙方加班加点……甲方按底薪加提成的方案，用货币形式按月支付给乙方本人。每月固定底薪津贴元，全勤奖，提成方案按公司机制发放。（公司包住不包吃）2.每月22日之间发上月薪资，乙方享有与其他职工同等晋升，调薪的权利。加入公司老师需交5000元人民币作为辅导学习金，工作期间在按每个月实发薪资80%发到个人账号，20%作为公司员工福利金，扣满35000元员工福利金为止不在扣。3年合同期满如要离开公司学习金及所有已交员工福利金甲方一次性诚信奖励给乙方。合同期满如需要再次与公司可续签合同，学习金和员工福利金将继续预留在公司作为员工福利金。如合同有效期内离职甲方不再退还乙方所交学习金及员工福利金，并作为公司补偿金（法律责任）……”傅鼎表示卡爸爸公司没有将劳务合同原件交给其。卡爸爸公司对该劳务合同复印件真实性不予认可。卡爸爸公司表示双方曾在2018年签订过内容与合作协议一致的劳务协议，双方也是按约履行。后来因为觉得劳务一词不太准确，故在2019年重新签订合作协议，原来的劳务协议就作废销毁了。傅鼎无需坐班，没有培训项目时是自由的。傅鼎做到2019年4月30日，之后卡爸爸公司安排培训，傅鼎说有事再也没有去过。2019年6月1日，傅鼎和卡爸爸公司处的戚某表示不做了。法定代表人赵从建在法院向其出示傅鼎提供的劳务合同复印件时因为没有仔细看，只记得签过劳务协议，所以说双方签过该劳务合同。傅鼎表示如果没有客户要培训，其就在家或在公司待命，不需要每天去公司。其实际工作到2019年4月30日，之后请事假，2019年6月1日提出辞职。其每月工资按照客户支付的培训费的一定比例计算得出。其签培训讲师合作协议的时候没有看过任何条款，当时卡爸爸公司要求其马上签字。该合作协议是倒签的，是卡爸爸公司为了规避劳动合同法才与傅鼎签订合作协议的。其在离职前没有对卡爸爸公司每月扣除20%工资提出异议，因为其不知道法律规定是不可以扣的，离职期间才听说别的老师有主张相同的费用得到支持。一审法院另查明，傅鼎向一审法院提起诉讼后，一审法院向卡爸爸公司送达了诉状副本、证据、传票等诉讼材料，但卡爸爸公司未到庭参加诉讼。一审法院遂于2019年11月22日至卡爸爸公司的办公地上海市XX路XX号XX座XX室找到法定代表人赵从建，赵从建表示因为已经仲裁过了，所以没去开庭，卡爸爸公司与傅鼎是合作关系。一审法院向赵从建出示傅鼎证据中的劳务合同复印件，赵从建表示原来签过，但已经作废，过了不到一年又重新签了合作协议。后一审法院重新安排开庭，卡爸爸公司到庭答辩。一审法院认为，傅鼎向一审法院提供劳务合同复印件以证明双方建立的是劳动关系，卡爸爸公司对该劳务合同复印件真实性不予认可，并提供培训讲师合作协议以证明双方系合作关系。对此，2019年11月22日卡爸爸公司的法定代表人赵从建在一审法院向其出示傅鼎提交的劳务合同复印件时明确表示签订过该合同。现卡爸爸公司表示赵从建当时没有仔细看，只记得签过劳务协议，所以表示签过劳务合同，但一审法院在此之前已将傅鼎的证据送达给卡爸爸公司，卡爸爸公司应当知晓傅鼎证据中劳务合同的具体内容，且卡爸爸公司未提供其所称的劳务协议以供核对，故一审法院对卡爸爸公司上述主张不予采信，并确认傅鼎所提供劳务合同的真实性。因双方签订的劳务合同明确约定双方建立劳动关系，傅鼎实际为卡爸爸公司提供劳动，卡爸爸公司向傅鼎支付劳动报酬，故双方在2018年3月7日起建立劳动关系。双方在2019年3月16日签订了培训讲师合作协议，约定双方就培训业务建立合作关系，就培训费用按比例分成，并就傅鼎应支付的学习费用及支付方式做了约定。虽然该合作协议约定的起始期限为2018年3月7日，但这不能改变双方在协议签订前系劳动关系的事实。因此，傅鼎要求确认双方在2018年3月7日至2019年3月15日期间存在劳动关系，一审法院予以支持。双方签订培训讲师合作协议后，双方之间的关系性质应当以该合作协议约定内容为准，故傅鼎要求确认双方在2019年3月16日至6月1日期间存在劳动关系缺乏依据，一审法院不予支持。双方在培训讲师合作协议中就傅鼎入职时交给卡爸爸公司的5,000元辅导学习金及按月扣除的员工福利金的性质重新进行了约定，该费用已转化为傅鼎应向卡爸爸公司支付的学习费用。因此，傅鼎要求卡爸爸公司返还辅导学习金5,000元及支付工资差额28,481.50元缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，一审法院经审理后遂于二○一九年十二月二十日作出判决：一、傅鼎与卡爸爸（上海）网络科技有限公司在2018年3月7日至2019年3月15日期间存在劳动关系；二、驳回傅鼎的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为傅鼎、卡爸爸公司之间法律关系的认定。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，傅鼎主张双方建立的是劳动关系，并提供劳务合同复印件予以证明，卡爸爸公司则予以否认，并对傅鼎提供的劳务合同复印件不予认可，但是2019年11月22日卡爸爸公司的法定代表人赵从建在一审法院向其出示傅鼎提交的劳务合同复印件时明确表示签订过该合同，因此一审法院确认傅鼎所提供劳务合同的真实性，并无不妥。根据该劳务合同，明确约定双方建立劳动关系，结合傅鼎实际为卡爸爸公司提供劳动，卡爸爸公司向傅鼎支付劳动报酬，故一审法院认定双方自2018年3月7日起建立劳动关系，并无不当。鉴于双方已在2019年3月16日签订了培训讲师合作协议，约定双方就培训业务建立合作关系，就培训费用按比例分成，并就傅鼎应支付的学习费用及支付方式做了约定。因此，双方签订培训讲师合作协议后，双方之间的关系性质应当以该合作协议约定内容为准，故傅鼎要求确认双方在2019年3月16日至6月1日期间存在劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。虽然双方签订的培训讲师合作协议约定的起始期限为2018年3月7日，但并不能改变双方在协议签订前系劳动关系的事实。因此，卡爸爸公司主张双方在2018年3月7日至2019年3月15日期间不存在劳动关系，本院不予采纳。本案的争议焦点之二为卡爸爸公司是否应当返还傅鼎辅导学习金5,000元及支付工资差额28,481.50元。双方在培训讲师合作协议中就傅鼎入职时交给卡爸爸公司的5,000元辅导学习金及按月扣除的员工福利金的性质确实重新进行了约定，该费用已转化为傅鼎应向卡爸爸公司支付的学习费用。因此，傅鼎要求卡爸爸公司返还辅导学习金5,000元及支付工资差额28,481.50元，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，傅鼎、卡爸爸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人傅鼎、卡爸爸（上海）网络科技有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年五月二十五日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……