广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20183号上诉人（原审原告）：深圳市天易联科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区恩平街华侨城东部工业区东E-4栋406，统一社会信用代码914403006875675713。法定代表人：张弛明，总经理。委托诉讼代理人：穆银丽，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：丘培政，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码91440300708461136T。法定代表人：马化腾，总经理。委托诉讼代理人：林梦楚，女，1993年8月27日出生，汉族，住广东省广州市天河区，系公司员工。委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。上诉人深圳市天易联科技有限公司（以下简称天易联公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）网络服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初6442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天易联公司上诉请求：一、撤销原审判决“驳回天易联公司深圳市天易联科技有限公司全部诉讼请求”并改判腾讯公司赔偿天易联公司协议分成金额6021117元及相应的利息；二、改判本案天易联公司的律师代理费480000元由腾讯公司承担;三、判决本案的全部诉讼费用由腾讯公司承担。事实与理由：一、腾讯公司认定天易联公司的“用户数据异常”的判断基础是错误的，原审法院就此认定天易联公司违规遗漏了案件重大事实，导致查明事实不清。（一）腾讯公司的“用户数据异常”的判断基础是错误的。腾讯公司大量的描述了“IMEI号”作为判断基础，并且在证据15中，详细描述了“IMEI号”是移动设备（手机）的唯一识别标识。而在天易联公司辣椒快打的用户环境中，游戏是运行在用户的智能电视机（或智能机顶盒）上，而非腾讯公司所描述的“移动设备”，而这些智能电视基本不具备IMEI号。由于天易联公司业务场景为：在电视机上运行游戏，面对的玩家不是一个人，而是一个家庭，甚至亲戚、朋友，因此“多账号通过同一设备登录”是正常现象。腾讯公司以王者荣耀在手机端运营的经验，判断天易联公司的用户“非正常玩家”，是没有依据的。因此，腾讯公司认为天易联公司的“用户数据异常”的判断基础是错误的。（二）腾讯公司作为高新技术软件信息公司，自身对数据的处理已成流程化、专业化，完全可就自身的数据值进行篡改、删减，对于其自行制作的异常数据值，完全处于自身的管理和控制，天易联公司无法知悉、收获任何数据情况。腾讯公司仅按照合作协议以及腾讯公司单方制作的数据作为结算依据，单方面判定天易联公司违约及停止结算，天易联公司没有任何异议权，腾讯公司也没有提供任何用于自查的用户数据和腾讯公司提供给天易联公司的用户（异常）数据的统计表，所以，腾讯公司主张异常行为没有任何证据进行佐证，腾讯公司进而认定是天易联公司的责任是不合理的。天易联公司收到稽查异常的通知后，马上联系了腾讯公司微享部门的工作人员，但其工作人员声称稽查部门不对外（腾讯公司的证据3），天易联公司在毫不知情的情况下，就被认定为违规操作、数据异常。而至今腾讯公司还没公布或告知天易联公司有关后台数据异常的计算标准。因此，腾讯公司单方做出拒绝单方款项，天易联公司没有任何的救济途径，没有稽查的权利，截止一审庭审辩论结束前，腾讯公司没有证据证明支持天易联公司有任何对游戏用户现金、点券予以返利的证据，不存在腾讯公司有权与天易联公司终止结算的理据。（三）腾讯公司从未公布或告知天易联公司后台数据异常的标准，天易联公司无法得知腾讯公司认定违规的依据。腾讯公司单方面认定的数据异常，没有任何合同、事实依据的。数据异常在法律上和合同中均没有定义，通过百度百科：“异常值（outlier）是指一组测定值中与平均值的偏差超过两倍标准差的测定值，与平均值的偏差超过三倍标准差的测定值，称为高度异常的异常值。”天易联公司根本没有办法、途径核实了解数据异常的事实，并不知道、不可能知道数据异常的计算依据，是否超过平均值的两倍或三倍。即便是天易联公司从腾讯公司的通知中获知数据异常，但天易联公司亦无法查明数据异常的根源。数据异常是否来源于天易联公司的合作厂商？或是腾讯公司的经销商？还是其他玩家异常活跃导致？以上问题均无法通过腾讯公司提供的证据得以证明。（四）由于数据信息、玩家信息均储存于腾讯公司，天易联公司从始至终都没有获得相关的信息，无法得知异常玩家数值的信息。而且在腾讯公司有权利冻结玩家账号的情况下，腾讯公司没有及时处理，造成其所谓的数据异常、玩家异常，腾讯公司对该部分损失的扩大化有自身的责任，不能将所有违约责任推脱到天易联公司。《腾讯游戏许可及服务协议》为腾讯公司为游戏玩家制定的服务及许可协议，作为腾讯游戏玩家，都需要与腾讯公司订立固定条款，其中在《腾讯游戏许可及服务协议》第4.15条中“腾讯游戏可能因游戏软件BUG、版本更新缺陷、第三方病毒攻击或其他任何因素导致您的游戏角色、游戏道具、游戏装备及游戏币等账号数据发生异常。在数据异常的原因未得到查明前，腾讯有权暂时冻结该游戏账号；若查明数据异常为非正常游戏行为所致，腾讯有权恢复游戏账号数据至异常发生前的原始状态（包括向第三方追回被转移数据），且腾讯无须向您承担任何责任。”根据该条款，腾讯公司有权将所有玩家的数据恢复和冻结，腾讯公司既然有能力获得某用户的微信信息，并和游戏用户关联，对于游戏用户的数据异常行为，腾讯公司完全有能力制止和约束这些行为，而这些数据是天易联公司无法获得的。但腾讯公司所出示的11、12、13项证据中的游戏账号，并无任何证据表明腾讯公司曾有限制这些游戏账号的行为。腾讯公司在有能力处理这些个别游戏账号的情况下，没有处理异常数据的游戏账号，反而转嫁到完全不知情的天易联公司，是完全不合理的。对于该部分异常信息，由于一直储存于腾讯公司，天易联公司从未知悉相关的信息，由于腾讯公司在管理审查所有的数据和渠道包，根据腾讯公司提交的证据，腾讯公司所称的数据情况早就有发生，腾讯公司不可能不知道数据异常的情况，其中：（1）根据腾讯公司提交的证据13中，腾讯公司所称的数据异常，早在2017年9月2日就已经有记录（证据13第57页显示的“20170902”），但腾讯公司在2017年12月21日才通知天易联公司；（2）同样，在腾讯公司提交的证据10中，腾讯公司所称的异常充值情况早就发生在2017年的9月份（证据10的第5页显示“paydate20170905”），腾讯公司在2017年12月21日方通知天易联公司。以上情况，可以证明在信息不对称的情形下，天易联公司无法获悉存储于腾讯公司处的数据库，对于出现可能影响合同履行的数据异常情况，应当及时排查和恢复账号，但是腾讯公司在获悉上述所谓的数据异常和玩家异常的情况后，非但没有及时排查，更没有及时通知天易联公司，与天易联公司核实产生异常的原因，反而推卸责任，在异常情形出现近4个月后，方才通知天易联公司，将全部责任推脱在毫不知情的天易联公司，向天易联公司不予以结算，腾讯公司的做法缺乏合理性，罔顾天易联公司的权利。因此，即便是存在异常玩家、异常数值，腾讯公司也应当对该部分损失的扩大化承担相应的责任。（四）某一阶段数据异常存在众多不定因素，天易联公司的活动并非唯一变量。如官方的一次性针对某一阶段的某一皮肤打折、赠送、返现，折扣，抽奖都可能造成腾讯公司的数据异常，其异常数据取决于腾讯的宣传以及官方网站中王者的宣传证据，以上均是腾讯公司的主导完成的，如芈月、李白皮肤的数据该阶段异常变化可控率和不可控制性、不确定性，由此判断数据异常是由天易联公司造成的缺乏直接的因果关系。综上，天易联公司无法预知、控制、查询、核对数据异常的情况，腾讯公司不能给予天易联公司任何救济途径、调查途径，原审法院判决认定由天易联公司承担一切违约责任，显失公平。二、腾讯公司始终无法举证证明天易联公司存在违约行为，原审法院判决缺乏事实依据：（一）腾讯公司始终无法证明天易联公司实施违约（赠送、低价折扣等）行为：天易联公司由此至终都没有擅自对游戏充值的用户以现金、点券、道具等任何形式予以返利，针对腾讯公司提交的有关天易联公司违约的证据，天易联公司认为均不能认定为天易联公司存在违约行为。《腾讯手机游戏联盟合作协议》约定，“未经甲方事先书面同意，乙方不得对在其自有平台上进行游戏充值的用户以现金、点券，道具等任何形式予以返利，如乙方违反本协议约定，擅自对充值用户返利的，视为乙方发生违约行为，甲方有权按照7.3.1约定视乙方违约情节的严重程度采取相应措施追究乙方的违约责任，包括但不限于暂时或永久封停乙方联盟账号、暂停或中止与乙方结算等。”天易联公司自始至终都没有擅自对游戏充值的用户以现金、点券、道具等任何形式予以返利，针对腾讯公司提交的有关天易联公司违约的证据，天易联公司认为均不能认定为天易联公司的违约行为，天易联公司为维护自身权益，已经向腾讯公司做出充分的解释，但腾讯公司均不接受，由于ARPU值异常腾讯公司没有直接证据证明是天易联公司的原因，而且关于数据异常是否为厂家的原因造成的，腾讯公司也没有提交的证据证明。腾讯公司因此认定天易联公司违约是不符合常理的。（二）腾讯公司提交的证据不足以证明天易联公司存在作弊、违规等行为，就此认定天易联公司违规不符合同约定。在腾讯公司向天易联公司发送的有关9、10月份数据异常的邮件中，有关于腾讯公司查处天易联公司违规以及数据异常的原因中，有关数据异常的依据是：“2.作弊判定解答：〉新增用户异常：存在恶意刷量行为（通过机器脚本等手段批量生产）;>用户行为异常：用户账号已付费用与正常用户对比，差异异常明显”，腾讯公司认定的数据异常情况，均没有在证据中体现：既没有关于新增用户异常的刷量行为的证据，也不存在用户账号已付费与正常用户对比的数据。腾讯公司就此认定天易联公司违反合同约定、作弊，并因此不与天易联公司结算是明显没有合同依据和事实依据的。三、双方签署的协议属于格式条款协议，存在明显不合理之处，显失公平，原审法院未就本事实查明并查清相关情况，腾讯公司与腾讯手游推广合作商均使用统一的格式和模板，一旦双方签署合同，格式条款无法改变，因此双方的权利义务十分不平等，权利与义务的设置相当不合理、不均衡。首先，天易联公司与腾讯公司签署的《腾讯手机游戏联盟合作协议》为腾讯公司与固定提供手机游侠联盟服务的渠道商和服务商之间签署的协议，具有固定和重复性，由于腾讯公司“王者荣耀”、“QQ飞车”等具有巨大的市场份额，与其合作联盟的服务商、渠道商业数之不尽，腾讯公司为推广手机游戏，会在其网站上上传固定格式的《腾讯手机游戏联盟合作协议》（详见天易联公司提交的证据目录（二）中第1组证据），与腾讯手游推广的合作商均是使用统一的格式和模板，确认合同相对方的权利与义务，一旦双方签署合同，格式条款无法改变，因此双方的权利义务十分不平等。其次，天易联公司与腾讯公司双方在地位上具有不平衡性。腾讯公司无论在经济地位上还是在专业知识上或是技术上都具有绝对优势，且其在订约以前就已经预先拟定，天易联公司并不参与协商过程，订约时不容许天易联公司讨价还价，“要么接受，要么拒绝”。因此，天易联公司在合同关系中处于明显劣势。再次，在天易联公司与腾讯公司签署《腾讯手机游戏联盟合作协议》时，腾讯公司未尽充分的说明和提醒义务，包括合同约定的“如乙方违反本协议约定，擅自对充值用户返利的，视为乙方发生违约行为，甲方有权按照7.3.1约定视乙方违约情节的严重程度采取相应措施追究乙方的违约责任，包括但不限于暂时或永久封停乙方联盟账号、暂停或中止与乙方结算等。”该条款腾讯公司未采取必要的措施提醒和说明其重要性，这使得本就处于缔约劣势地位的天易联公司与腾讯公司之间的信息不对称更趋严重。根据《合同法司法解释(二)》第六条的规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。”腾讯公司作为提供格式条款一方未能举证其已尽合理提示和说明义务，既没有用加粗字体标注合同2.4条、2.5条、2.6条、3.26条和7.3.1(8)条，也没有充分的向天易联公司说明。根据《合同法司法解释(二)》第九条：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”天易联公司认为，双方签署的《腾讯手机游戏联盟合作协议》时腾讯公司并未尽相应的合理的解释和说明义务，导致天易联公司没有注意限制其责任的条款，天易联公司有权申请撤销合同条款2.4条、2.5条、2.6条、3.26条和7.3.1(8)条。另外补充：针对腾讯公司已经实际抵扣了2017年9月和10月、11月的增值税专用发票的进项税额，腾讯公司对其应当支付给天易联公司该三个月的款项事实是完全认可，并且在确认其所有的由被上诉人出具的结算款项的基础上对该款项进行了抵扣，此在一审审理过程中已经查明，腾讯公司已经确认了该抵扣的事实，但是判决书中对腾讯公司严重地违反税法相关规定的行为没有进行处分，也没有发出司法建议。《增值税专用发票使用规定试行》第五条、第十二条以及《关于加强增值税征收管理的通知》第三条明确约定在取得进项专用发票的同时必须是支付了货款才能够进行申报抵扣进项税额，因此本案腾讯公司从未对2017年9月、10月、11月应当支付天易联公司的款项提出任何质疑，因此可以确认该部分款项腾讯公司应当支付。同时该部分的款项不能作为违约金的金额进行处罚，腾讯公司没有任何就该部分应付款项作为违约金进行折抵已经罚没扣除的证据，因此一审法院对该部分的事实认定是错误的。对腾讯公司逃避税法、违反增值税管理规定的行为，一审未予审查处分，属于遗漏本案的重大事实，因此恳请法庭在审理查明过程中对该部分内容进行核实，并将本案发回重审，要求一审法院对涉及到增值税的内容发出司法建议，对腾讯公司进行处罚。被上诉人腾讯公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、天易联公司所称的一审判决判断基础错误是没有任何事实依据的。根据天易联公司上诉状所称的IMEI号是移动设备唯一识别标识，那么通过这个唯一识别标识可以确定多个游戏账号是通过同一台移动设备登陆的，至于天易联公司所称的智能电视并不能改变IMEI号，因此天易联公司所称的通过同一台智能电视登陆从而导致是同一个IMEI号，与客观事实完全不符。而且通过一个IMEI号登陆十几个游戏账户，与天易联公司所称的亲戚朋友通过同一台设备登陆的现实经验，也是不符合常理。三、关于天易联公司所称的腾讯公司提交的证据中的相关数据，是由公证机关通过现场的认证，而且天易联公司也没有任何证据证明该数据进行了篡改和删减。因此应当采信腾讯公司提供的相应数据作为本案的判案依据。四、关于天易联公司所称的数据异常的问题。该数据异常是天易联公司违反合同约定的结果，而不是由结果直接证明其违约。且数据异常不是一天两天而形成的，需要通过一段时间的观察、对比确定。因此在腾讯公司通过观察9月、10月、11月的数据发现通过天易联公司平台注册的游戏玩家数据存在重大异常，完全违背平常游戏玩家的行为。五、关于天易联公司所称的辣椒快打网站官网发布信息的问题，根据腾讯公司提交的公证书的内容显示，其发布信息都标注有官方活动，而且发布人为楼主，也是其官网的管理人，名称为辣娇姐。原审法院所称的第三人是指案外第三人，而并非是指天易联公司其所管理人员之外的第三人。因此本案中原审法院认定辣椒快打网站发布的贩卖王者荣耀皮肤的信息，是由天易联公司所为，完全合理合法。六、关于天易联公司所称的原审法院认定赠送游戏皮肤的主体问题。首先本案中天易联公司的违约行为是由多份证据组成的证据链而证明的，并不能由一份证据直接证明，天易联公司通过其员工以及关联人员组织的QQ群进行王者荣耀游戏中皮肤的贩卖。在该贩卖过程中，再进行所谓的游戏皮肤的赠送，实际背后已经进行了相应的交易。七、本案中腾讯公司所主张的并非是违约金，而是依据合同约定对天易联公司的违约行为应当予以扣留的分发金额。因此不能适用法律所规定的相关违约金规定。本案中腾讯公司之所以扣留应当分发的金额，主要原因是天易联公司通过其违约行为而非法获得非双方合同中约定的额外的非法利益。八、关于天易联公司所开具的发票事宜。尽管腾讯公司收到了该发票，但是在收到该发票之后腾讯公司的稽查部门发现了天易联公司的数据存在严重异常，而在稽查部门进一步调查过程中，发现了天易联公司存在众多的违约行为，在此前提下，腾讯公司才依照合同约定拒绝向天易联公司支付合同中应分发的金额。关于该发票如何处理是由行政机关或者是双方另行协商而处理，并非本案中天易联公司的诉讼请求，也非本案中应当处理的事宜。上诉人天易联公司一审起诉请求：一、腾讯公司向天易联公司支付协议分成金额6021117元；二、腾讯公司向天易联公司支付拖欠分成金额的利息至腾讯公司实际付清之日止，以6021117元为基数，按照同期银行贷款利率，暂自2017年12月21日计至2018年3月15日为83141元；三、腾讯公司向天易联公司支付律师费120000元；四、腾讯公司承担本案诉讼费、保全费、担保费、公告费等费用；五、撤销《腾讯手机游戏联盟合作协议》格式条款2.4条、2.5条、2.6条、3.2.6条和7.3.1（8）条。一审认定事实，天易联公司与腾讯公司于2017年之前已开展游戏推广合作，天易联公司通过其渠道推广腾讯公司的游戏，腾讯公司以天易联公司渠道的用户充值金额为依据按合同约定比例向天易联公司支付分成款。2016年12月16日，腾讯公司员工向天易联公司发送邮件称可续签合同，同时列明不再续签合同的四款游戏名称，并列表载明了是否续签合同的分成比例是否变更等。此后，天易联公司与腾讯公司签订了《腾讯手机游戏联盟合作协议》，有效期自2017年1月1日至2017年6月30日。2017年6月29日，腾讯公司员工向天易联公司发送邮件称可续签合同，并注明合同主要修改点。2017年7月13日，腾讯公司（甲方）与天易联公司（乙方）续签了合同---《腾讯手机游戏联盟合作协议》，合同有效期自2017年7月1日至2017年12月31日，约定：乙方注册为联盟会员并登录联盟会员网站后，即可下载各款联盟游戏的渠道包。同时，甲方亦可通过电子邮件等方式将各款联盟游戏的渠道包提供给乙方。乙方将渠道包登载至其自有平台，一并在其推广载体上对外公开，即可实现对目标游戏的市场推广。第2.4条推广手段载明：乙方应当使用合法的手段进行目标游戏的市场推广，且不得：(1)通过非本协议约定的乙方自有平台/流量外的其他平台/流量对目标游戏进行市场推广。乙方知晓并同意甲方可自行确定乙方用于推广联盟游戏的平台/流量是否为乙方的自有平台/流量。为避免疑义，未经甲方事先书面同意，乙方不得开展任何与目标游戏有关的赛事活动：(2)通过未经甲方许可的推广平台/渠道对目标游戏进行市场推广；(3)通过技术手段或其他手段替换非适用于乙方自有平台的特定目标游戏的渠道包；(4)使用外挂、木马等非法手段模拟用户安装、登录目标游戏、兑换游戏道具、游戏装备和/或特权服务等的操作，制造非用户行为所形成的推广数据（尤其是游戏充值金额）；(5)开发与腾讯手机游戏联盟网站或者目标游戏官方网站实质性相同或者相似的网站，或者以“腾讯旗下网站”、“腾讯战略合作伙伴”等名义冒充甲方或以甲方的“战略合作伙伴”的名义进行目标游戏的市场推广；(6)采用虚假广告或者其他的非法手段进行目标游戏的市场推广；(7)利用充值返利、在游戏内拉人、发包给手游商人或甲方自行判断确定的其他不正当手段等手段推广目标游戏。一旦发现，基于前述推广产生的收入甲方将不与乙方进行结算，由甲方单独享有。第2.5条禁止销售:在本协议第7.1条所述的合同有效期限内，乙方不得向包括目标游戏用户在内的任何第三方销售目标游戏的账号、虚拟货币、游戏道具、游戏装备、特权服务。第2.6条禁止充值返利:未经甲方事先书面同意，乙方不得对在其自有平台上进行游戏充值的用户以现金、点券、道具等任何形式予以返利，如乙方违反本协议约定，擅自对充值用户返利的，视为乙方发生违约行为，甲方有权按照7.3.1约定视乙方违约情节的严重程度采取相应措施追究乙方的违约责任，包括但不限于暂时或永久封停乙方联盟账号、暂停或中止与乙方结算等。第4.1条收入分成：针对目标游戏在本协议有效期内产生的充值金额，甲方同意按该款目标游戏的分成比例向乙方进行分成以作为乙方在本协议有效期内应得的收入分成，乙方就某一款目标游戏应得的分成收入计算公式为：乙方分成收入=游戏充值金额×（1-税费率）×（1-支付通道费率）×目标游戏乙方分成比例=游戏充值金额×（1-税费率）×(1-5%)×目标游戏乙方分成比例，其中税费率如下：乙方开具增值税普通发票的，则税费率为6.72%；乙方开具税率为3%的增值税专用发票的，则税费率为3.36%：乙方开具税率为6%的增值税专用发票的，则税费率为0。结算金额支付周期以自然月为单位，本协议生效后，在第“M+1”月的第二十个工作日之前，甲方通过电子邮件向乙方提供目标游戏第“M”月的收入报告，即《结算通知单》；结算期限为甲方收到合格发票和加盖乙方公章的《结算通知书》之日起四十五个自然日内将乙方的应得款项通过银行转账方式划给乙方。第7.3.1违约责任:如因乙方违反本协议项下的义务等情形，甲方有权视乙方违约情节的严重程度采取下列某一项或者某几项措施追究乙方的违约责任：(1)暂时地封停乙方的某一个或某几个联盟会员账号，使之无法通过该账号登录联盟会员网站，直至乙方纠正其违约行为时再恢复；(2)永久性地封停乙方的某一个或某几个联盟会员账号，使之无法通过该账号登录联盟会员网站；(3)将乙方申请的联盟会员账号永久性地刪除；(4)拒绝乙方申请成为联盟会员；(5)暂时中止分成收入的结算和支付，直至乙方纠正其违约行为时再进行结算和支付；(6)将尚未支付乙方的分成收入作为乙方支付甲方的违约金，不再支付乙方等。合同签订后，天易联公司与腾讯公司进行了合作。2017年12月21日，腾讯公司工作人员通过向腾讯公司发送电子邮件称：“由于贵司11月份在腾讯游戏手游联盟推广时数据异常，经内部审计部门带量用户跟踪排查后，现同步2017年11月份数据结论及追查9-11月用户数据结论如下：贵公司在2017年9月-11月推广《王者荣耀》数据存在严重违规行为，请立即停止推广已被判定违规的该渠道号游戏，从2017年11月起该渠道号下的王者荣耀不再结算，没有顺延，同时追查补扣9-10月该渠道号下王者荣耀金额。”天易联公司于次日回复称：“……昨日18：17收到贵方发来的通知……我方认为我方不涉及违规推广，故对贵方处理方案进行申诉。申诉理由：1、电视玩王者荣耀是一个全新的渠道……2、销售硬件赠送王者荣耀皮肤是一个软硬结合的新零售方式……在一次活动中，厂家发现，购买硬件盒子设备的用户赠送一款王者荣耀皮肤，能够加速用户决定购买决策和提高卖场下单率，所以厂家自行从预装的王者荣耀渠道包上充值点券并对购买用户进行皮肤赠送，考虑到此前与贵方的沟通上确认这个方式并没有违规，所以我们也没有追究厂家这个做法……但我方并没有违规，并且厂家的推广也仅限于线下促销活动时推广。3、关于企业生死，请再次稽查……”。2018年5月18日，天易联公司向腾讯公司发送《天易联关于腾讯处理意见的申辩函》，载明：“12月11日，我们接到贵司稽查部通知我司渠道数据ARPU值异常，我们立即通知停止所有渠道商停止各种相关促销活动，发现有些硬件渠道的地面分销商，会批量购买王者荣耀皮肤，作为促销礼品，并且，将促销库存的皮肤放到淘宝上销售以回收部分投入，发现这种情况后，我们立即责令其停止销售。对此，我们万分抱歉，并愿意接受相应的合理处罚。9月至11月，1300余万的流水是我们和许多外地经销商的果实。”另查，天易联公司、腾讯公司双方对2018年9月至12月期间天易联公司未取得的分成金额为6021117元予以确认，天易联公司已开具2018年9月、10月分成款的增值税专用发票并交付给腾讯公司，腾讯公司进行了抵扣。此后，天易联公司与腾讯公司就天易联公司是否违约、应承担何种违约责任未达成一致意见，天易联公司为证明天易联公司与腾讯公司签署的手机联盟协议和信息服务单属于格式条款，向法院提交了腾讯公司网页电子证据固化报告及腾讯公司网页固化网盘和网页截图。腾讯公司对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，认为该证据恰恰证明了双方在平等自愿的前提下签订了合作协议。腾讯公司为证明天易联公司存在贩卖游戏王者荣耀的道具违约行为，向法院提交了如下证据：一、（2018）深前证字第017306号《公证书》，该公证书载明前海公证处对腾讯公司员工打开辣椒社区的网页截屏进行了公证，《公证书》第11页显示，辣椒快打网站公布的玩家QQ群223486777、597434696；《公证书》第12页显示该网站有“用辣椒快打玩游戏，送马可波罗KPL皮肤等3重大礼”的文字；第17页管理员“辣娇姐”于2017年9月19发布的官方活动中提到“不仅可以7.5折低价购买王者荣耀皮肤，还有机会获得流量奖励或者288点皮肤任意一款……活动步骤：1、加入QQ群：616113083，找群主低价购买皮肤……”《公证书》第21页显示辣椒社区管理员“辣娇姐”于2017年8月2发布的官方活动中提到“充1980点券，送488点皮肤任意一款”等活动。《公证书》第27页管理员“辣娇姐”于2017年6月19发布了“皮肤团购”的活动：“王者荣耀玩家的福利又来了……孙悟空英雄皮肤低至5.7折……活动Q群597434696……活动说明……团购皮肤是通过游戏好友赠送发货……本次活动由#91王者荣耀#皮肤微店提供……”。《公证书》第34至67页为“91王者荣耀”微店网页截屏，显示该微店打折销售多款王者荣耀皮肤，该店评价列表中有“是真哒，炒鸡棒”、“店主很好，很快就到了”等评论。《公证书》第67-68页显示管理员“辣娇姐”于2017年6月14发布的官方“全民钓鱼”活动中提到活动专员QQ号为26245498。《公证书》第72至75页显示管理员“辣娇姐”于2017年12月22发布了“[官方活动][双蛋狂欢]用辣椒快打玩游戏，送王者荣耀皮肤等3重大礼”的活动。二、（2018）深南证字第14734号《公证书》，载明深圳市南山公证处对微信公众号“辣椒快打”发表的文章进行了公证，包括《晒王者荣耀皮肤就可以获得奖励？人人有份噢！》（发布时间为2017年9月20日，内容为：“今天为大家谋取了一个晒皮肤就可以获得奖励的好处，不仅可以7.5折低价购买王者荣耀皮肤，还有机会获得流量奖励……活动步骤：1、加QQ群：616113083，找群主低价购买皮肤……”）、《[玩购6月]王者荣耀最全皮肤超低价团购•免费申请》（发布时间为2017年6月16日，该文章活动说明：“1、团购皮肤是通过游戏好友赠送发货，申请成功后会有活动专员添加您游戏时所用的QQ号或者微信号为好友，以方便发货；2、活动专员将会通过游戏账号在游戏里直接把皮肤赠送给玩家，玩家在游戏邮箱里会收到系统邮件，直接提取皮肤即可；3、请玩家申请团购后，加入活动Q群：597434696，备注：皮肤团购；4、本次活动由#91王者荣耀#皮肤微店提供……”）、《双蛋狂欢用辣椒快打玩游戏送马可波罗KPL皮肤等3重大礼》（发布时间为2017年12月22日）的文章的行为进行了公证。三、（2018）深南证字第16374号《公证书》，载明深圳市南山公证处对QQ群信息提取行为进行了公证，QQ群“223486777”的管理员包括QQ号为43902492的用户、QQ号为26245498的用户；QQ群“597434696”的管理员包括QQ号为43902492的用户（真实姓名为曾胜杰）、QQ号为26245498的用户（真实姓名为董日东）”。四、（2018）深南证字第18167号《公证书》，载明深圳市南山公证处对天易联公司渠道王者荣耀游戏2016年12月-2017年12月的数据信息进行了公证，腾讯公司拟以此证明天易联公司渠道的王者荣耀用户自2017年9月充值数额数倍剧增，但在腾讯公司于2017年12月11日告知天易联公司其渠道存在违规情形、停止分成后第二天即2017年12月12日，天易联公司渠道的王者荣耀充值金额、付费率、付费arpu均发生了数倍下降。五、（2018）深南证字第18156号《公证书》，载明深圳市南山公证处对腾讯公司提取2017年9-12月通过天易联公司渠道注册为王者荣耀用户的充值总额、首充记录、IMEI信息进行了公证，拟证明：天易联公司渠道王者荣耀注册用户存在众多用户充值总额巨大、注册首日即充值数千元的特征，且多个账号通过同一个设备进行登录。《公证书》第4-6页显示，天易联公司渠道的王者荣耀游戏用户大部分都是在注册第一天就进行了充值，且每个用户充值金额达5000元；第8-13页显示天易联公司渠道的王者荣耀高额充值游戏用户账号及总金额，最高的高达218万多元，还有很多几十万元，腾讯公司认为这是非正常玩家的充值金额；第15-35页显示天易联公司渠道的王者荣耀游戏众多用户都是通过一个移动设备（一个IMEI号）进行注册的，说明这些注册和充值的游戏用户完全是天易联公司所组织的。六、（2018）深盐证字第4991号《公证书》，载明深圳市盐田区公证处对3406572981、3484949025、3393950043等若干QQ号信息进行了公证，腾讯公司拟证明：天易联公司渠道的王者荣耀游戏高额充值用户的QQ空间及备注信息中存在大量贩卖王者荣耀皮肤的信息，从侧面印证了高额充值用户为非正常玩家，而是天易联公司组织的有目的充值返利。七、（2018）深盐证字第4992号《公证书》，载明深圳市盐田区公证处对若干微信信息进行了公证，腾讯公司拟证明：天易联公司渠道的王者荣耀游戏高额充值用户的微信备注信息中存在大量贩卖王者荣耀皮肤的信息，从侧面印证了高额充值用户为非正常玩家，而是天易联公司组织的有目的充值返利结果。八、（2018）深南证字第19076号《公证书》、（2018）深南证字第19077号《公证书》，公证内容为腾讯公司员工提取天易联公司渠道王者荣耀高额充值玩家游戏活动信息，腾讯公司拟证明：天易联公司渠道王者荣耀高额充值玩家存在大量非正常赠送皮肤行为（每日均大量赠送游戏皮肤给游戏内亲密度为0的QQ/微信好友），这些玩家游戏内等级停留在15级，2017年12月31日后无登录信息，与天易联公司员工在聊天记录中所提到的“深度玩家”相矛盾。九、天易联公司人员与腾讯公司人员的微信聊天记录及聊天记录中天易联公司告知腾讯公司充值账号的信息，证明：在天易联公司工作人员微信名称为兔小黑Flying-辣椒快打与腾讯公司工作人员的微信聊天记录，2017年9月18日，天易联公司员工询问王者荣耀游戏用户账号（QQ号3379188984）9万多的充值信息（正常情况下，天易联公司对其渠道下的游戏玩家账号是无法获得的，更不要论及充值信息了），在被问及怎么充这么多钱时，天易联公司称是深度玩家，但腾讯公司查询该QQ号信息时，发现该QQ号信息有大量贩卖王者皮肤的内容；天易联公司员工“兔小黑Flying-辣椒快打”让腾讯公司工作人员确认的尾号为9025的QQ号于2017年9月20日的充值金额高达50万元，该QQ号在四个月内进行了高达数千次的赠送游戏皮肤的行为。十、IMEI、APRU的百度百科截图及王者荣耀游戏截图，证明：IMEI是国际移动设备识别码，一部移动设备对应一个识别码。apru为每用户平均收入，是用于衡量电信运营商和互联网公司业务收入的指标。腾讯公司对上述证据一的真实性、合法性、关联性均不予确认，理由如下：（1）辣椒社区下设的论坛“辣娇姐”只是论坛小组的管理员，并非辣椒社区的管理员，也并非天易联公司的员工，其做出的低价购买王者荣耀皮肤的行为并不属于天易联公司的官方行为；（2）辣椒社区中论坛讨论帖子的内容可以随意编辑，【官方活动】的字眼未经天易联公司的官方许可，楼主可以随意编辑，天易联公司对其真实性不负任何责任；腾讯公司对保存在腾讯公司后台的该论坛数据的随意编辑，违反了证据举证规则，我方有理由怀疑腾讯公司对上述内容进行了事后编纂，制造出损害天易联公司合法权益的行为，故天易联公司对其真实性不予确认；（3）2017年6月19日皮肤团购行为：是网友组织的自发的皮肤团购行为，“已报名的人数”、“团购时间：6月20日之前完成皮肤的购买”、“超过10个人报名算报名团成立”，这些都说明是网友自发通过自身渠道低价购买皮肤，而这些活动均不能代表天易联公司有组织、运营或低价销售皮肤；（4）该证据不能证明天易联公司有低价销售皮肤的行为，首先，虽然辣椒快打为天易联公司组织运营的网络平台，但平台中某帖子的管理员所策划的“低价团购”、“皮肤团购”等行为并不能代表天易联公司的行为，如果是组织官方活动一般是通过公告的形式发布，而不会在某小组讨论的帖子中发布，并不符合常理;而且，对于帖子的管理员通过什么渠道低价团购皮肤的行为也不能通过该证据证明，所谓“管理员辣娇姐”可以在其他的网络平台上发布类似的低价皮肤团购活动，但不能代表网络平台有经营、运营这些活动；最后，辣椒快打和辣椒社区是网络服务提供商，那么其小组讨论的帖子是小组讨论的帖子，天易联公司无须对其小组讨论的内容负相关责任；（5）91王者荣耀微店并非天易联公司运营，不能作为单方认定天易联公司存在违约行为的依据；（6）王者荣耀系统邮件中“辣娇酱”的赠送行为系个人自发的行为，与天易联公司没有任何关系；（7）特邀嘉宾“o泡泡o”也只是小组讨论帖子的成员，未经天易联公司的授权，其发布的“农粉们接招吧”不能视为天易联公司的授权行为。腾讯公司对证据二的真实性、合法性予以确认，关联性均不予确认，称是天易联公司为了配合腾讯公司的活动所进行的宣传。腾讯公司对证据三的真实性、合法性、关联性均不予确认，称是腾讯公司自行取得的证据，并非通过法院调查取证所得，证据来源不合法，且所截取的成员信息“辣椒快打玩家群”涉及天易联公司的商业秘密，侵犯了天易联公司的商业秘密及天易联公司员工的隐私。腾讯公司对证据四的真实性、合法性、关联性均予以确认，对证明目的不予确认，不能以天易联公司无法取得的证据判断天易联公司违约。腾讯公司对证据五的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认，天易联公司是在智能电视上对涉案游戏进行推广，腾讯公司将他人在手机上的充值行为、充值内容及异常情况归结于天易联公司没有事实根据。腾讯公司对证据六的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。腾讯公司对证据7、证据8的真实性、合法性，关联性均不予确认称腾讯公司通过侵犯天易联公司员工隐私取得QQ号，再通过QQ号查询得到信息，获得证据的方法违法，应予以排除。腾讯公司对证据9的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，不能以此判断天易联公司存在违约行为。腾讯公司对证据10真实性、合法性、关联性不予确认，百度百科的信息可以修改，不代表专业意见，由于腾讯公司未提供合法证据来源，不能认定IMEI的真实信息。天易联公司为证明其所发布的皮肤促销不违反合作协议约定，向法院提交了2016年至2018年腾讯王者荣耀网页截图（其中涉及2017年7月至12月的内容包括：2017年9月5日诸葛亮皮肤折扣、2017年9月12日周瑜皮肤折扣、2017年9月25日苏烈皮肤折扣、2017年6月5日孙悟空皮肤折扣、2017年10月22日腾讯王者荣耀网页截图、2017年8月23日百里玄策皮肤折扣、2017年9月30日貂蝉皮肤折扣、2017年8月14日兰陵王皮肤折扣、2017年8月7日百里守约皮肤折扣、2017年6月28日鬼谷子皮肤折扣、2017年6月12日韩信皮肤折扣、2017年6月19日芈月皮肤折扣、2017年6月5日孙悟空皮肤折扣），拟证明天易联公司微信公众号中发布的关于皮肤促销的活动都是配合腾讯公司的经营宣传，与腾讯公司官方网站公布的内容和时间对应。腾讯公司对该证据的真实性不予认可，认为即使是真实的，也是属于腾讯公司合法的自主行为，与本案无关。一审认为，本案的争议焦点在于：1、《腾讯手机游戏联盟合作协议》第2.4条、2.5条、2.6条、3.2.6条和7.3.1（8）条是否为格式条款，是否应予以撤销。2、天易联公司是否存在违约行为，腾讯公司是否有权解除合同并不予支付2017年9月至12月的合作分成；腾讯公司是否应承担天易联公司的律师费、保全担保费。关于第1个争议焦点，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，天易联公司与腾讯公司于2017年之前已有合作，从腾讯公司员工于2016年12月16日、6月29日向天易联公司发出的邮件内容看，实为腾讯公司向天易联公司发出续签合同的要约，并注明拟变更的条款，该行为实际是与天易联公司协商合同条款，天易联公司完全可以选择不续签合同，天易联公司选择继续签订合同表示天易联公司同意合同的内容，故天易联公司与腾讯公司在签订合同时已对合同条款进行了协商，天易联公司关于《腾讯手机游戏联盟合作协议》第2.4条、2.5条、2.6条、3.2.6条和7.3.1（8）条为格式条款的主张，法院不予认定，天易联公司申请撤销上述条款的诉讼请求，法院不予支持。关于第2个争议焦点，天易联公司与腾讯公司签订《腾讯手机游戏联盟合作协议》约定天易联公司与腾讯公司以天易联公司的渠道的游戏用户充值的金额为依据按约定比例进行分成，双方签订协议的目的在于推广游戏、增加充值金额以获得经济利益。腾讯公司主张天易联公司违约，天易联公司对其违约行为不予确认，腾讯公司应对此承担举证责任，腾讯公司向法院提交了如下证据，法院分析如下：1、腾讯公司提交的（2018）深前证字第017306号《公证书》，载明深圳市前海公证处对腾讯公司员工进入辣椒快打网站对网页截屏保存的行为进行了公证，天易联公司确认辣椒快打为其运营管理的网站，但认为腾讯公司存在篡改网页内容的可能，因该网页截屏过程经过公证，天易联公司仅凭其主张推断腾讯公司存在篡改网页内容的可能而否定该证据的真实性，在天易联公司没有相反证据的情况下，法院对天易联公司的该意见不予采纳，对该《公证书》所附网页予以采信。根据该公证书载明的网页内容，辣椒快打网站论坛上多次出现贩卖王者荣耀游戏皮肤的“官方活动”，虽然天易联公司否认这些活动为其组织，在天易联公司经营管理的网站论坛上第三人发布带有“官方活动”字眼的帖子，天易联公司并未采取措施予以制止并放任其行为有悖常理。2、（2018）深南证字第14734号《公证书》，载明深圳市南山区公证处对微信公众号“辣椒快打”中文章进行了公证，《晒王者荣耀皮肤就可以获得奖励？人人有份噢！》（发布时间为2017年9月20日），《[玩购6月]王者荣耀最全皮肤超低价团购•免费申请》（发布时间为2017年6月16日）均涉及打折销售王者荣耀皮肤的内容，天易联公司称其是为配合腾讯公司的活动而进行的宣传，但从天易联公司提交的证据看，天易联公司与腾讯公司发布的活动时间并不吻合，从《[玩购6月]王者荣耀最全皮肤超低价团购•免费申请》的“活动说明”看，团购行为是通过“游戏好友赠送发货”，所公布的“活动Q群：597434696”，天易联公司微信公众号中所公布的团购游戏皮肤的QQ群号与天易联公司运营管理的“辣椒快打”网站所公布的“玩家Q群”号相同，该微信公众号于2017年6月、9月发布的活动内容与“辣椒快打”网站同一月份所发布的活动内容一致，参与活动的方式相同，该证据印证了“辣椒快打”网站论坛中所发布的活动系天易联公司发布。3、上述两份证据中显示“团购皮肤”的活动是通过“游戏好友赠送发货”，结合腾讯公司提交的（2018）深盐证字第4991号、4992号《公证书》，足以认定天易联公司渠道的王者荣耀游戏高额充值玩家存在通过QQ或微信公开出售王者荣耀皮肤的行为，结合（2018）深南证字第19076号、19077号《公证书》，足以认定天易联公司渠道高额充值玩家在王者荣耀游戏中多次向亲密度为0的玩家赠送游戏皮肤的行为，结合（2018）深南证字第18156号《公证书》内容，天易联公司渠道的众多玩家均是通过同一移动通信设备登录，上述证据均印证了（2018）深前证字第017306号《公证书》、（2018）深南证字第14734号《公证书》的内容。天易联公司称腾讯公司所提取的天易联公司渠道充值游戏玩家的QQ信息、微信信息等为非法取得的证据，侵犯了天易联公司的商业秘密、天易联公司渠道玩家的隐私，因将通过不同渠道充值的玩家进行区分是腾讯公司能够履行涉案合同向天易联公司支付分成款的前提，天易联公司渠道的充值玩家的QQ号、微信号公开信息所载明的贩卖游戏中皮肤的信息均是公开信息，腾讯公司提取其自行保存的QQ群中群成员信息用于判定天易联公司是否存在合同约定的违约行为并不违法，天易联公司关于上述证据应予以排除的主张法院不予认定。综上，腾讯公司提交的证据足以证明天易联公司有组织的通过若干游戏玩家充值购买王者荣耀游戏装备（皮肤）后在游戏中通过“游戏好友赠送发货”的方式销售的王者荣耀游戏装备（皮肤），同时，天易联公司从腾讯公司处获得充值金额约40%的分成款，天易联公司的该行为无法达到实现增加涉案游戏玩家数量、提升涉案游戏销售金额的合同目的，扰乱了手机游戏的市场秩序，妨碍手机游戏市场健康、有序发展，给腾讯公司造成了损失。天易联公司的行为违反了合同2.4条第（7）项、第2.5条、第2.6条的约定，根据合同第7.3.1条第（8）项的约定，腾讯公司有权解除合同并不再支付尚未支付的分成收入，故天易联公司要求腾讯公司支付2017年9月至12月分成款并要求腾讯公司承担律师费、担保费的诉讼请求，没有事实根据及法律依据，法院不予支持。对于腾讯公司已抵扣的2017年9月、10月的增值税专用发票的进项税额，天易联公司与腾讯公司可依据税法相关规定进行处理。一审判决：驳回天易联公司全部诉讼请求。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案为网络服务合同纠纷。本案二审的争议焦点系：一、双方签署的协议是否为格式条款，是否合法有效；二、天易联公司是否存在违约行为；三、腾讯公司是否有权不予支付2017年9月至12月的合作分成。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中即使合同是腾讯公司事先拟就，与游戏推广合作商统一使用的格式和模板，但在双方当事人签字认可后，就成为了双方当事人一致的意思表示，合同成立。《合同法》第四十条规定，格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。本案合同不存在欺诈、胁迫、恶意串通、损害社会公共利益等《合同法》第五十二、五十三条规定的无效情形，合同合法有效。只有在合同条款中有免除或限制其责任的条款时，腾讯公司才有提请天易联公司注意及说明的义务。双方签订的合同第2.4条、2.5条、2.6、3.2.6条属于双方对推广手段的约定，是腾讯公司为了达到合同目的、保证双方诚实守信、并利于结算的目的而拟制，合同7.3.1（8）属于合同的违约条款，与7.3.1条其他款项共同构成违约责任，上述条款均不属于免除或者限制腾讯公司责任的条款。因此，对于上述条款，腾讯公司并不负有根据《合同法》第三十九条第一款规定的提示和说明义务。天易联公司主张腾讯公司未尽提示和说明义务，要求撤销上述合同条款，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。本案双方当事人已经多次签署游戏推广的合同，对合作模式、合作内容、合作目的均有充分的认识了解，双方均应秉持诚实信用的原则履行合同。腾讯公司根据其保存的天易联公司渠道玩家的充值金额进行结算分成，天易联公司接受腾讯公司按照充值情况计算的结算数额。腾讯公司对天易联公司的推广行为进行记录和监督，但只有在发现异常的情况下才对天易联公司的推广行为根据记录做进一步的核查。腾讯公司在2017年12月11日告知天易联公司渠道数据异常，2017年12月21日向天易联公司发送电子邮件，称天易联公司2017年11月的数据异常，经核查后，认定天易联公司2017年9月至11月推广数据存在严重违规。腾讯公司在发现数据异常后，在合理的核查时间内已经及时通知了天易联公司处理结果。天易联公司主张腾讯公司仅以其单方制作的数据作为结算依据，单方面判定天易联公司违约，但王者荣耀系腾讯公司开发并运营的游戏，游戏的各种数据由腾讯公司保管并持有，天易联公司在签订合同以及在多次履约中，均知晓并接受腾讯公司以其单方制作的数据作为结算依据，从未提出异议。腾讯公司提出天易联公司存在违约的行为，存在数据异常，依据的同样只能是其自行保管并持有的游戏数据。天易联公司主张其无法稽查、核实，但腾讯公司在一审阶段提交了其内部存储的天易联公司渠道王者荣耀游戏2016年至2017年12月的数据信息，天易联公司主张腾讯公司可以进行篡改、删减，但却未提交证据证实腾讯公司存在篡改或删减的情形，也没有指出腾讯公司提供的数据存在何种异常反映出有篡改或删减的可能，腾讯公司已经通过公证的方式提交了争议期间的数据，本院对该数据予以认可。根据腾讯公司提交的数据可见，天易联公司2016年12月至2017年10月活跃用户稳定增长，2016年12月至2017年9月新增用户稳定，2017年10月新增用户翻倍增长，2017年11月新增用户及活跃用户均翻倍增长，2017年12月活跃用户与上月持平，新增用户与2017年10月持平，2017年9月至2017年12月回流用户数量少，占新增用户的比例更是大幅下降，2017年12月上旬每日新增用户维持在2-23个之间，每日均有新增付费用户，而2017年12月12日之后新增付费用户均为0，新增用户为0-2个之间，天易联公司却未能对上述异常做出合理解释。数据异常是违约行为的外部表现，腾讯公司主张天易联公司存在如下违约行为：一、在官方网站、论坛及公众号中，宣传低价贩卖游戏道具和充值返利的信息，并低价贩卖游戏皮肤；二、组织非正常用户进行批量注册和巨额充值；三、与硬件厂商合作，通过赠送皮肤推广销售硬件产品。为证明天易联公司存在上述违约行为，腾讯公司提交了一系列《公证书》，本院认为，腾讯公司提交的公证书中记载了公证机关取证的过程，天易联公司并未提交证据证明上述《公证书》中记载的取证过程存在违法之处，本院对腾讯公司提交的《公证书》予以采信。关于违约行为一。“辣椒快打”是天易联公司组织运营的网络平台，在该网站上有“用辣椒快打玩游戏，送马可波罗KPL皮肤等3重大礼”的文字，该平台中的“辣椒社区”上“管理员辣椒姐”曾在2017年12月22日发布《[官方活动]‘双蛋狂欢’用辣椒快打玩游戏送马可波罗KPL皮肤等3重大礼》，活动奖品包括“王者荣耀点券”等，该帖子下方标注为“官方运营”的“夏沫”跟帖内容“送王者荣耀皮肤啦…大家快来参加！”；2017年9月“管理员辣椒姐”发布《[官方活动]晒王者荣耀皮肤就可以获得奖励？人人有份噢！》，活动步骤为：“1、加QQ群：616113083，找群主低价购买皮肤……”；2017年8月“管理员辣椒姐”发布《[官方活动]充值点券送大礼啦》，内容为“用辣椒快打玩王者荣耀，充值相应数额的点券，即可获得流量或皮肤奖励噢！……”，活动规则为“充值时，请拍下照片留有证据，然后加入QQ群……”，文章下方有“本主题由兔小黑Flying于2018-1-1516:36删除回复”字样；2017年6月曾发布“皮肤团购”的帖子，“活动奖品：免费申请成功后的玩家均可以获得王者荣耀皮肤6.8折优惠……”，“活动说明”处明确“团购皮肤是通过游戏好友赠送发货，申请成功后会有活动专员添加您游戏时所使用的QQ号或者微信号为好友，以方便发货；活动专员将会通过游戏账号在游戏里直接把皮肤赠送给玩家……本次活动由#91王者荣耀#皮肤微店提供”。从论坛帖子进入微店链接，进入“91王者荣耀”的微店，店内出售各种王者荣耀皮肤，购买后要求将游戏名字截图给客服方便赠送。网站中公布的玩家QQ群包括了QQ群号597434696，该QQ群的管理员包括QQ号为43902492的用户（真实姓名为曾胜杰），天易联公司在原审庭审中认可曾胜杰是其员工，“兔小黑”是曾胜杰的微信名。天易联公司运营持有管理的“辣椒快打”微信公众号中有与上述“辣椒快打”网络平台上的活动文章，时间内容均一致，活动时间从2017年6月开始陆续开展至2017年12月。从微信公众号文章末尾“阅读原文”处点击进入，则直接打开“辣椒社区-辣椒快打官网论坛-手机版”中同样内容的文章中。天易联公司上诉主张“辣椒快打”论坛上的推广帖子与其无关，但天易联公司对其经营管理的网站论坛上第三人发布带有“官方活动”字眼的帖子，未采取任何措施予以制止并放任其行为有悖常理，而且天易联公司持有管理的“辣椒快打”微信公众号上亦有相同的内容，天易联公司不能做出合理解释。从论坛帖子内容与官方微信一致，且微信内容与论坛内容关联、论坛与“91王者荣耀”微店关联的情况，本院认为，天易联公司在其网站及微信公众号中发布了相关“低价贩卖游戏道具和充值返利的信息”。从上述帖子内容可见，团购皮肤由“91王者荣耀”微店提供，通过“游戏好友赠送发货”，而“91王者荣耀”微店打折销售多款王者荣耀皮肤，腾讯公司亦提交了公证书证明天易联公司渠道高额充值玩家存在多次向亲密度为0的玩家赠送游戏皮肤的行为。上述证据证明天易联公司存在腾讯公司主张的“宣传低价贩卖游戏道具和充值返利的信息，并低价贩卖游戏皮肤”行为。关于违约行为二。天易联公司渠道的众多玩家均是通过同一移动通信设备登录，虽然天易联公司主张系因天易联公司推广电视玩游戏，玩家多为家庭成员，导致玩家通过同一移动通信设备登录，但即使数位家庭成员玩家登录同一移动通信设备登录，也不应有多达三十余位的玩家均登录同一移动通信设备的情形。天易联公司渠道的高额充值玩家的QQ空间及备注信息、微信备注信息中显示存在大量贩卖王者荣耀游戏皮肤的信息，高额充值玩家还存在大量非正常赠送皮肤的行为，天易联公司主张与其无关，但天易联公司在认可其无法获得玩家信息的情况下，其工作人员却数次向腾讯公司工作人员询问其渠道内高额充值玩家的充值信息。结合上述天易联公司在官网及微信公众号中发布的团购活动中均是通过“游戏好友赠送发货”的方式，以及腾讯公司提交的天易联公司的数据统计，本院认为，天易联公司组织进行非正常用户进行批量注册和巨额充值具有高度客观性。关于违约行为三。2017年12月22日天易联公司向腾讯公司回复的邮件中称，“销售硬件赠送王者荣耀皮肤是一个软硬结合的新零售方式……厂家发现，购买硬件盒子设备的用户赠送一款王者荣耀皮肤，能够加速用户决定购买决策和提高卖场下单率，所以厂家自行从预装的王者荣耀渠道包上充值点券并对购买用户进行皮肤赠送，考虑到此前与贵方的沟通上确认这个方式并没有违规，所以我们也没有追究厂家这个做法……”，2018年5月18日天易联公司向腾讯公司发送的《天易联关于腾讯处理意见的申辩函》中再次陈述“有些硬件渠道的地面分销商，会批量购买王者荣耀皮肤，作为促销礼品……愿意接受相应的合理处罚”。从上述回复可见，与天易联公司合作的硬件厂商确实存在通过赠送王者荣耀游戏皮肤推广销售硬件产品的行为，天易联公司对上述行为知晓并默许，但主张曾与腾讯公司沟通确认该方式没有违规，但并未提交证据予以证明，而从天易联公司员工与腾讯公司员工之间的微信聊天记录中，腾讯公司员工曾明确告知“王者的素材只能用在和你们自己的资源中，不可以授权给第三方”。因此，本院认为，天易联公司确实存在腾讯公司主张的“与硬件厂商合作，通过赠送皮肤推广销售硬件产品”。结合天易联公司上述行为及腾讯公司提交的数据，本院认定天易联公司存在违约行为。关于争议焦点三。双方签订的合同第7.3.1条中约定“将尚未支付乙方（天易联公司）的分成收入作为乙方支付甲方（腾讯公司）的违约金，不再支付乙方”。违约金是合同当事人在合同签订时预先确定的、约定在一方当事人违反合同约定时应当支付给另一方的一笔款项，该违约金数额是双方当事人在订立合同时预先估计的数额，在发生纠纷时就不必重新计算实际的损失金额，便于双方当事人，也避免了举证的困难。本案中的上述条款明确约定了将尚未支付的分成收入作为违约金，按照合同严守原则，在天易联公司违反合同约定的情况下，腾讯公司有权不再支付尚未支付的分成收入。天易联公司上诉主张腾讯公司未举证证明其损失，且上述违约金数额明显过高。本院认为，根据《合同法》第114条第2款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。上述规定体现了我国违约金制度中违约金以补偿为主、以惩罚为辅的性质，只有在约定的违约金过分高于造成的损失的情况下，才有适用该条的余地。根据谁主张、谁举证的原则，天易联公司作为违约方应当提供初步的证据证明违约金约定明显不公后，鉴于腾讯公司作为守约方对损失具有较强的举证能力，腾讯公司才负有举证责任证明相应的损失。天易联公司主张腾讯公司不存在损失，本院认为，天易联公司低价贩卖游戏皮肤以及与硬件销售商合作赠送游戏皮肤的行为影响了腾讯公司作为游戏经营者的收益，减少了游戏玩家向腾讯公司直接购买游戏产品的数额。腾讯公司的损失还包括合同正常履行带来的预期利益，即潜在的正常游戏玩家给腾讯公司带来的收益。双方签订合同的目的系腾讯公司通过天易联公司推广游戏，获得稳定的玩家，从而取得长期收益。腾讯公司将其从玩家充值的款项获得的收益中按照比例分给天易联公司作为游戏推广的报酬。从天易联公司2017年12月11日之后的数据情形可以看出天易联公司的上述违约行为并未能给腾讯公司带来稳定的客户，腾讯公司签订合同的目的未能实现。如腾讯公司仍按照合同约定将游戏玩家充值收益的一部分作为天易联公司的报酬，实际是要求腾讯公司以合法的给付对待天易联公司的非法给付，不符合权利义务对等原则及公平原则，同时腾讯公司按照合同约定支付的报酬，因无法在后续玩家充值中获得弥补，同样也构成了腾讯公司的损失。因此本院认为，腾讯公司在本案中的损失客观存在。天易联公司在本案中也未能提交证据证明双方约定的违约金存在明显不公的情形。反观天易联公司一方，天易联公司一方面组织人员进行批量注册和巨额充值，获得相应的游戏道具后，再通过打折贩卖的方式售出获得收入，另一方面从腾讯公司获得充值收益额分成，天易联公司就此获得额外的非合同收益。腾讯公司并未对本案所涉玩家的账户进行封号或者清理，相关玩家的虚拟资产仍然可以使用，天易联公司亦未因此受到损失。天易联公司在原审时提交的损失证据系推广辣椒快打平台而支出的费用，并非只为本案履行支出的推广费用。天易联公司在履行合同过程中，明知合同中对相关行为系禁止性规定，仍然做出不符合合同约定的行为，以获取合同外的收益，主观过错明显，违反了诚实信用原则。结合违约金条款本身具有的惩罚性性质，以及腾讯公司实际受有损失的情形，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院认为，本案违约金并不存在过高的情形。腾讯公司虽然在2017年9月即已经在后台数据中记录到了数据异常的情形，但数据庞大，只有在数据异常的情形较多且明显时，腾讯公司工作人员才有可能介入并展开调查，腾讯公司在核实后于2017年12月告知天易联公司，并未超过合理期限，天易联公司主张腾讯公司应当承担未能及时止损的责任，缺乏依据，本院不予支持。关于税款的抵扣问题，双方可另寻法律途径解决。综上，上诉人天易联公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费55369.8元，由上诉人深圳市天易联科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭  勇  忠审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇二〇年五月六日书记员 刘慎杰(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。