山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1749号上诉人（原审原告）：杜冬生，男，1969年2月2日出生，汉族，住滨州市滨城区。上诉人（原审原告）：杜永杰，男，1968年8月7日出生，汉族，住滨州市滨城区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：张洪历，山东纵横家律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滨城区杨柳雪镇顺和店村村民委员会,住所地：滨州市滨城区杨柳雪镇顺和店村。负责人：张同祥，村委会主任。委托诉讼代理人：高宝龙，山东法途律师事务所律师。委托诉讼代理人：高宪和，山东法途律师事务所律师。上诉人杜冬生、杜永杰，上诉人滨城区杨柳雪镇顺和店村村民委员会（以下简称顺和店村委会）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。杜冬生、杜永杰上诉请求：1.撤销一审判决第二项，查清事实后，依法改判或发回重审，判决支持上诉人的全部诉讼请求;2.一、二审的案件受理费由顺和店村委会承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，判决不支持上诉人关于7.5万元的诉讼请求，并按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.3倍计算违约金，明显有误。一、关于上诉人7.5万元的诉讼请求。一审判决认定：对协定书中载明的维修金100000元、未付材料款50000元，因协定书约定将该笔费用暂不分配，涉案合伙关系并未实际终止，对该笔费用对应的部分债权不宜在本案中直接分割并由两原告主张各自份额，明显有误。第一，在（2017）鲁1602民初2637号、（2018）鲁16民终1235号案件中，上诉人从没有认可未分配的15万元系维修金100000元、未付材料款50000元，杜江峰也没有任何证据予以证明，一审法院在没有查证的情况下便认定上述事实，属事实不清、证据不足。第二，上诉人和杜江峰、杜爱青四人合伙承包施工被上诉人的工程，现工程已经竣工近8年，合伙事务已完成，合伙期间没有固定资产、合伙债务等，仅有的针对被上诉人的债权也已经在分款协定中予以分割，涉案合伙关系应已实际终止，并进行清算；第三，分款协定书对15万元未分配，属于四合伙人的内部约定，与顺和店村委会无关，其仍应清偿该15万元债务，且分款协定书形成于2014年7、8月份，之后经历（2017）鲁1602民初2637号、（2018）鲁16民终1235号案件的审理，杜江峰没有任何证据证明未分配的15万已经实际发生于涉案工程的维修，（2018）鲁16民终1235号一案对此也没有予以认可，根据（2018）鲁16民终1235号生效判决认定的四合伙人应平均分配涉案工程款的事实，上诉人理应对未分配的15万元中的7.5万元享有请求权，即使杜江峰能够提供新证据证明产生了维修费用，也属于上诉人和杜江峰、杜爱青之间的合伙纠纷，杜江峰可另案主张一次性处理，但一审法院将未分配的15万元剥离后判决，上诉人想再主张15万元中的7.5万元，却要先通过与杜江峰、杜爱青的合伙纠纷进行确认，然后再次起诉，对经历了（2017）鲁1602民初2637号、（2018）鲁16民终1235号和本案一审三个案件长达3年之久诉讼的上诉人而言，这明显增加了其诉累，相对一直没有任何作为的杜江峰而言，这显然有失公允。同时，需要说明：（2018）鲁16民终1235号生效判决认定的系杜江峰向工程发包方收取工程款后，应当按照合伙协议约定的分配比例向四合伙人平均分配，而不是合伙利润由四合伙人平均分配，且在不存在合伙债务和其他费用的情况下，四合伙人对顺和店村委会享有的债权便属于四合伙人应平均分配的纯收益。二、关于违约金按年利率24%计算的诉讼请求。合同关于违约金的约定系如拖延一天按每天所欠余款的0.3%计算，上诉人在一审起诉时已经调低至年利率24%，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.3倍计算违约金，没有任何事实和法律依据。根据最高院公报案例（2017）最高法民申3354号案件，人民法院调整违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整，在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。现涉案工程已经竣工近8年，顺和店村委会始终未结清工程款，在这8年的时间里，房价上涨到何种程度？如果仅仅按中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.3倍计算违约金，完全不能弥补上诉人的损失，也没有考虑被上诉人的过错程度。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”可见，年利率24%以内的民间借贷收益是合法的、受保护的，据此可以认定，除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金未超过年利率24%的，可以不认定为“过高”。上诉人并非从事贷款业务的金融机构，双方约定按日千分之三计算违约金，上诉人一审起诉时主动调整至受法律保护的年利率24%，并不“过高”，一审法院再次调整明显属适用法律错误。顺和店村委会辩称，1.坚持我方在一审和本案二审上诉状中的上诉意见。2.根据杜冬生、杜永杰的一审诉讼请求，判令顺和店村委会支付杜冬生、杜永杰工程款476552元的诉讼请求可以证实杜冬生、杜永杰与案外人杜江峰、杜爱青的合伙事务并未进行清算终结，否则其诉讼请求应当是杜冬生、杜永杰各自主张各自应当分得的款项。因此，杜冬生、杜永杰提起本案诉讼主体不适格。3.杜冬生、杜永杰主张不是按照合伙利润平均分配与（2018）鲁16民终1235号案件二审查明的事实不符，根据该判决书二审查明的事实明确表述，诉讼双方认可合伙协议约定合伙利润由四合伙人平均分配。4、关于逾期付款违约金的计算。签订的协议书中并未约定逾期付款违约金，因此一审法院根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复的意见》认定按照同期贷款利率1.3倍有事实和法律依据。杜冬生、杜永杰的上诉主张不成立。顺和店村委会上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1602民初3233号民事判决，改判驳回对我方的诉讼请求或发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误，在杜冬生、杜永杰与本案合同相对方杜江峰及案外人杜爱青合伙关系没有终止的情况下，判决我方单独向部分合伙人支付工程款于法无据。一、杜冬生、杜永杰起诉主体不适格，应依法驳回起诉。讼争《合同书》由我方与案外人杜江峰签订的，杜江峰为合同的相对方，而杜冬生、杜永杰不是合同的签订一方，根据合同相对性的原则，杜冬生、杜永杰在本案中无权要求我方承担给付工程款及违约金，应依法驳回起诉。签订合同时我方对于杜江峰、杜冬生、杜永杰、杜爱青之间的合伙关系并不知情，也不清楚其内部关系。我方只能向杜江峰支付工程款。二、即便一审法院认定杜冬生、杜永杰有权主张工程款，本案也缺少必要共同诉讼人杜江峰和杜爱青。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”据此应依法追加杜江峰、杜爱青为共同原告。一审法院没有追加不利于事实的查清，如果其内部还有其他未了债务，我方支付工程款以后，将无法对抗杜江峰依据合同向上诉人索要工程款，一审程序不当，应依法予以发回重审。三、杜冬生、杜永杰诉讼请求已超过诉讼时效。即使法院认定杜冬生、杜永杰主体适格，根据二人诉讼请求支付的是工程款及违约金，《合同书》约定的竣工日期为2012年7月31日，最后付款日期为2013年5月31日。（2018）鲁16民终1235号生效判决书认定上诉人最后一笔工程款交付时间为2016年2月4日，由此可知二人的权利受到侵害之日即为2016年2月4日，而二人此次主张工程款及违约金是在2019年7月12日，早已超过了三年诉讼时效，丧失了胜诉权，其诉求不应得到支持。四、诉争《合同书》中对违约金没有约定，杜冬生、杜永杰主张违约金没有事实及法律依据。其主张违约金依据的是《合同书》第四条，但该条约定是垫资利息而非违约金。五、《合同书》约定的竣工日期为2012年7月31日，杜冬生、杜永杰在诉状事实理由中自认竣工日期为2012年10月6日，涉案工程进度拖沓，给我方造成损失，已构成违约；涉案工程建设不符合规范，工程质量不合格，杜冬生、杜永杰无权要求支付工程款，其诉求均应予以驳回。杜冬生、杜永杰辩称，顺和店村委会所述的主体资格和诉讼时效问题一审判决已作出重点论述，顺和店村委会的事实和理由明显不成立。关于违约金问题：合同中明显约定系逾期付款违约金而非垫资利息，而一审判决对此并没有进行认证，我方认为在合法的范围内违约金按年利率24%计算并不过高。关于工程质量问题：顺和店村委会没有提供相关的证据予以证明，且也不属于本诉的范围，不在本案审理范围内。杜冬生、杜永杰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款476552元及违约金(截至2019年6月30日，违约金为705296.96元；剩余违约金，以476552元为基数，按年利率24%，自2019年7月1起计算至实际履行之日止)；2.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月21日，杜冬生、杜永杰与杜江峰合伙纠纷一案诉至本院，案号（2017）鲁1602民初2637号，本院于2017年12月11日作出一审判决，驳回杜冬生、杜永杰诉讼请求。杜冬生、杜永杰不服判决，上诉至滨州市中级人民法院，案号（2018）鲁16民终1235号，滨州市中级人民法院于2018年9月27日作出二审判决。2017）鲁1602民初2637号判决书、（2018）鲁16民终1235号生效判决书均认定以下事实：2012年4月，由杜江峰牵头洽谈取得承揽施工滨城区杨柳雪镇顺和店村村内道路沥青路面及道路两侧边沟工程的机会。为筹集施工所需垫付资金费用，顺利取得施工机会，杜江峰与杜冬生、杜永杰及杜爱青协商达成口头协议，约定四人合伙出资承揽工程，完成施工后共同分配款项收益。2012年4月30日，杜江峰以个人名义与顺和店村委会签订《合同书》，取得顺和店村村内沥青道路和道路两侧边沟的建设工程。之后，为筹集施工所需垫资进行工程施工建设，杜江峰、杜永杰、杜冬生、杜爱青四人协商每人出资300000元。实际缴纳出资时，杜江峰、杜冬生、杜爱青的300000元出资陆续缴足，而杜永杰仅缴纳其中250000元。为补齐出资，杜江峰又缴纳出资20000元，杜爱青、杜冬生各自又缴纳15000元。顺和店村村内沥青道路和道路两侧边沟工程自2012年4月开始施工，至当年10月份完工。最终经发包方和承包方结算，确定工程总价款为2233104元。2014年7月8日，杜冬生、杜爱青、杜永杰三人就合伙承揽工程的投资和预期收益进行清算，且在清算后签署一份《滨城区杨柳雪镇顺和店村工程分款协定书》，协定书确认顺和店村第一期沥青路面和两侧水沟、土方、涵洞等工程总价款2233104元。同时协定书确定杜永杰应分工程款470776元，杜冬生应分工程款535776元，其余工程款由杜江峰、杜爱青所有。尔后，经杜永杰、杜冬生与杜江峰清算核对，杜江峰于2014年8月9日出具一份书面证明，该证明载明，顺和店村工程总价款中，杜永杰应分得470776元，杜冬生应分得535776元。有关顺和店村村内道路沥青路面及两侧边沟工程的工程款，顺和店村委会分别于2014年5月12日支付350000元，于2014年9月3日支付530000元，于2014年9月25日支付300000元，于2016年2月4日支付100000元，累计支付金额共计1280000元。合伙人自首次取得相对方支付的款项后，陆续进行了分配，其中，杜永杰、杜冬生两人数次分配取得款项415000元，杜江峰、杜爱青分配取得款项865000元。（2018）鲁16民终1235号生效判决书还认定合伙协议约定合同利润由四合伙人平均分配的事实，并判决杜江峰向杜冬生、杜永杰支付190000元。至此，杜冬生、杜永杰共分得工程款605000元。另查明，在本院（2017）鲁1602民初2637号案件审理过程中，顺和店村委会于2017年8月18日为杜江峰出具工程款拨付情况说明，就工程款拨付情况及欠付情况进行了说明。在滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终1235号案件所做调查笔录中，杜江峰就涉案《滨城区杨柳雪镇顺和店村工程分款协定书》说明如下：总工程款是2233104元，减去100000元维修金、50000元未付材料款，剩余2083104元四个合伙人平分，每人分520776元。杜永杰分款后应先还三人多垫付款项，给杜江峰20000元，给杜爱青15000元，给杜冬生15000元，剩余款数470776元。杜冬生应分款535776元。两人应分工程款总数为1006552元。再查明，杜江峰与顺和店签订的《合同书》对拨款方式作出如下约定：工程开工至竣工由乙方垫资，工程完成后三个月内拨工程总价款的50%，2012年12月31日前拨工程款的40%，至总工程款90%，2013年5月31日前拨工程余款10%，全部工程款结清，如拖延一天按每天所欠余款的3‰计息，以此类推。一审法院认为，关于原告诉讼主体资格及被告工程款承担问题。本案中，根据当事人提交的证据及当庭陈述，能够认定原告杜冬生、杜永杰与案外人杜江峰、杜爱青合伙对被告村内沥青油面公路及公路两侧边沟工程进行了施工，及被告尚欠工程款953104元的事实。案外人杜江峰作为合同一方对外与被告签订了施工合同，并负责涉案工程款结算和支付的事宜，从其履行的职能来看，应视其为本次合伙事务的负责人。工程完工后，四合伙人于2014年7月8日就工程的投资和预期收益进行清算，并签署了分款协定书，系四合伙人的真实意思表示，对协定书中能够确定的杜冬生、杜永杰工程款1006552元的部分，四合伙人无争议，扣除两原告已实际分得的工程款605000元，剩余应得工程款401552元。自2014年5月12日起，被告陆续向杜江峰支付工程款至2016年2月4日共计1280000元，此后未再支付，案外人杜江峰亦未行使诉权。在此种情况下，两原告作为涉案工程的施工人、合伙人就其应得无争议部分的剩余工程款直接向发包方即被告顺和店村委会主张权利，并无不当，一审法院认定原告主体适格，被告顺和村委会应向两原告支付工程款401552元。对协定书中载明的维修金100000元、未付材料款50000元，因协定书约定将该笔费用暂不分配，涉案合伙关系并未实际终止，对该笔费用对应的部分债权不宜在本案中直接分割并由两原告主张各自份额。原告主张的违约金，结合原告诉请，根据法律规定，应以401552元为基数，自2013年6月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至2019年8月20日；自2019年8月21日起至按全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.3倍计算至实际支付之日止。关于本案诉讼时效问题。被告顺和村委会最后一次向合伙负责人杜江峰支付工程款的时间为2016年2月4日，为杜江峰出具涉案工程款拨付情况说明的时间为2017年8月18日，作为合伙负责人的杜江峰并未怠于向被告主张工程款，该诉讼时效中断的效力及于全部工程款，故被告关于两原告的诉讼请求已过诉讼时效的辩解意见，不予采纳。被告辩称涉案工程存在质量问题，但未提供证据证实，不予采信。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第一百零九条之规定判决：一、被告滨城区杨柳雪镇顺和店村村民委员会于本判决生效后十日内支付原告杜冬生、杜永杰工程款401552元及违约金（以401552元为基数，自2013年6月1日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算至2019年8月20日；自2019年8月21日起至按全国银行业间同业拆借中心公布的市场报价利率的1.3倍计算至实际支付之日止）。二、驳回原告杜冬生、杜永杰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15436.64元，由原告杜冬生、杜永杰负担7911元，被告滨城区杨柳雪镇顺和店村村民委员会负担7525.64元。二审中，诉讼双方均未提交新证据，且对一审认定的事实部分均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。按此规定，本院二审诉讼过程中仅针对诉讼双方各自的上诉请求范围进行审查,无争议的问题不予审理。综合诉讼双方的上诉主张，本案争议的焦点问题是：1.杜冬生、杜永杰诉讼主体是否适格；杜冬生、杜永杰的主张是否超过诉讼时效;2.杜冬生、杜永杰主张尚未分配的15万元当中的7.5万元应否支持；一审判决确定的违约金标准是否正确。关于杜冬生、杜永杰诉讼主体是否适格；杜冬生、杜永杰的主张是否超过诉讼时效问题。本院认为，从所查明的事实看，杜冬生、杜永杰与案外人杜爱青、杜江峰系合伙关系，后四人对在顺和店村委会所发包的工程进行施工，后经法院审理，四人对工程款进行了分配，现杜冬生、杜永杰主张的工程款系其二人所分得部分，杜冬生、杜永杰有权利向顺和店村委会进行主张。从顺和店村委会于2017年8月18日向杜江峰出具的涉案工程款拨付情况说明来看，对于工程款杜江峰一直向顺和店村委会主张权利，涉案工程款系其中一部分，因此，杜冬生、杜永杰的主张未超过诉讼时效。顺和店村委会的上述主张不能成立，不予支持。关于杜冬生、杜永杰主张尚未分配的15万元当中的7.5万元应否支持；一审判决确定的违约金标准是否正确问题。杜冬生、杜永杰主张的7.5万元系维修金和未付的材料款，协议书既然约定暂不分配，且涉案合伙关系未终止，该款项存在不确定性，杜冬生、杜永杰可在条件成就时另行主张。从顺和店村委会同杜江峰签订合同书约定来看，涉案工程系由杜江峰等四人垫资进行施工，在合同约定的拨款方式约定的计息标准是所垫付资金利息，而非违约金给付标准，故一审判决确定的违约金标准并无不当。综上，杜冬生、杜永杰及顺和店村委会的上诉主张均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30873.28元，由上诉人杜冬生、杜永杰负担15436.64元；上诉人滨城区杨柳雪镇顺和店村村民委员会负担15436.64元。本判决为终审判决。审判长  黄跃江审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇二〇年五月二十八日书记员  宋廷晓