江苏省沛县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0322民初6590号 原告：南京市漆桥建筑安装工程有限公司，住所地南京市高淳区漆桥镇双牌石大街39号。 法定代表人：孔祥双，董事长。 委托诉讼代理人：魏志强，北京市中伦（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞冲冲，北京市中伦（南京）律师事务所律师。 被告：宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所地宜兴市新街街道白合场路北侧。 法定代表人：林宏都，董事长。 委托诉讼代理人：庄家健（公司员工），男，1967年3月7日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 被告：丰县交通运输局，住所地徐州市丰县中阳大道5182号附近。 法定代表人：张昌坤，局长。 委托诉讼代理人：朱守志，男，1971年1月5日出生，汉族，住江苏省丰县。 委托诉讼代理人：刘建华，江苏彭淮律师事务所律师。 被告：丰县人民政府，住所地徐州市丰县人民路8号。 法定代表人：娄海，县长。 委托诉讼代理人：刘景良，江苏汉地律师事务所律师。 原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司（以下简称漆桥公司）与被告宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）、丰县交通运输局、丰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，江苏省丰县人民法院立案后，申请江苏省徐州市中级人民法院将该案指定管辖。江苏省徐州市中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）苏03民辖109号民事裁定书，裁定本案由江苏省沛县人民法院审理。本院于2018年11月9日立案后，依法适用普通程序于2019年3月7日、2020年1月7日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告漆桥公司的委托诉讼代理人魏志强、卞冲冲，被告陶都公司的委托诉讼代理人庄家健，被告丰县交通运输局的委托诉讼代理人朱守志、刘建华，被告丰县人民政府的委托诉讼代理人刘景良到庭参加诉讼。第二次开庭，原告漆桥公司的委托诉讼代理人魏志强、卞冲冲，被告丰县交通运输局的委托诉讼代理人刘建华，被告丰县人民政府的委托诉讼代理人刘景良到庭参加诉讼，被告陶都公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漆桥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告陶都公司支付工程款29825828.62元；2、判令被告陶都公司支付工程款利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年2月4日计算至实际给付之日止，暂计算至2019年12月10日为4756559.31元）；3、判令被告丰县交通运输局、丰县人民政府在欠付工程款范围内承担连带责任；4、判令原告对其施工的丰县火车站站前广场绿化景观工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令三被告承担本次诉讼的全部诉讼费用。事实与理由：2013年4月28日，漆桥公司与陶都公司签订《工程施工承包合同》，约定漆桥公司承包丰县交通运输局发包给陶都公司的丰县火车站站前广场绿化景观工程，工程暂定价1600万元，工程竣工后工程量、价格均按实决算。2013年5月，陶都公司与丰县交通运输局签订《建设工程施工合同》，约定由陶都公司承包丰县火车站绿化及相关土建工程，并约定不得转包和分包。2014年11月30日，原告施工部分全部竣工，并通过被告丰县交通运输局的验收。现工程已经竣工并交付使用，被告陶都公司应按照工程结算审定结果及时付清工程款，被告陶都公司在支付510万元工程款后再未支付任何款项。丰县交通运输局应在欠付工程款范围内承担连带责任。 陶都公司辩称，原告主张工程款34582387.93元不认可，原告施工的工程审定价为19732534.14元。 丰县交通运输局辩称，1、丰县交通运输局与原告没有施工合同关系，涉案工程是由陶都公司作为承包人承建，丰县交通运输局与陶都公司签订的建设工程施工合同明确约定了不得转包，不得违法分包，如陶都公司违法分包应由其自行承担责任。丰县交通运输局保留追究被告陶都公司违约责任的权利。2、丰县交通运输局不存在欠付工程款的情形，原告要求丰县交通运输局在欠付范围内承担连带责任，无事实和法律依据，理由如下：（1）涉案工程初验不合格，初验时提出的问题，也一直未予整改，按照施工合同约定，第一期付款条件和时间都未成就，丰县交通运输局目前无支付陶都公司工程款的义务，因陶都公司通过政府协调，在2015年10月28日已通过丰县财政局领取涉案工程款800万元，即丰县交通运输局不仅不存在欠付，且已经超付工程款。（2）涉案工程尚未竣工验收，尚不具备法律规定的付款条件。（3）涉案工程尚没有进行最终的审计，故双方之间不具备最终结算条件。综上，在无法查明丰县交通运输局欠付被告陶都公司工程款金额，以及丰县交通运输局不存在应付而未付被告陶都公司工程款的情形下，原告要求丰县交通运输局承担连带责任没有事实和法律依据。3、涉案工程出现较为严重的质量问题，丰县交通运输局保留追究陶都公司和实际施工人责任的权利，因工程质量不合格，承包人和原告都无权要求丰县交通运输局支付工程款，利息自然更无权要求。4、原告不享有涉案工程的优先受偿权。首先，如是原告实际施工，涉案工程竣工验收不合格，原告无权行使工程价款的优先受偿权。行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，而不包括违法分包合同的承包人等实际施工人，本案原告主张优先受偿权主体不适格。其次，涉案工程属于政府组织实施的市政公用公共事业及基础设施工程，属于合同法第286条规定不宜折价拍卖的建设工程，承包人对此不享有优先受偿权。 丰县人民政府辩称，丰县人民政府不是本案适格被告。原告申请追加丰县人民政府作为本案被告并要求承担发包人责任无事实和法律依据。请求依法驳回对丰县人民政府的诉讼请求。1、原告申请追加丰县人民政府为被告的理由不能成立。原告申请追加丰县人民政府不管从逻辑上还是从法理上都不能成立。2、根据本案工程的发承包合同以及法律规定，同样不应追加丰县人民政府为本案被告。3、根据政府行政机关职能的配置，丰县人民政府也不应被追加为本案被告。本案建设工程的发包人即丰县交通运输局按照政府的职能配置，具有组织实施涉案工程建设的职责，与承包人陶都公司签订本案施工合同，是正常履行政府行政机关配置职责的行为，且其是具有独立承担合同权利义务的行为能力及权利能力的机关法人。4、从涉案工程的合同签订到施工过程的管理以及工程款的支付，组织初验结算等均是由发包人与承包人来完成的事实，也可以证明丰县人民政府不应当承担本案的工程款的连带给付责任。请求驳回原告对丰县人民政府的诉讼请求。 经审理查明： 2013年5月，丰县交通运输局（甲方）与陶都公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将丰县火车站站前广场景观工程发包给乙方施工；承包范围为绿化及相关土建工程，苗木养护期二年，硬质铺装及硬质景观保修管护二年；合同价款3500万元；本合同价款采用最终结算价以审计为准并根据决算审定价下浮2%的比例方式确定；本工程根据双方协议规定不支付工程预付款及进度款，待工程竣工初验合格后半年内支付价款的30%，初验合格后满18个月后再支付合同价款的30%，养护期满移交后一年内支付完工程余款，承包人须于养护期满办理移交手续后1个月内上报工程审计；本工程不得转包和分包；工程养护期二年，自工程竣工初验合格之日起计算；最终工程建设费用确认：以徐州市丰县审计机关审定的工程决算价为准并按2%比例下浮；工程定额执行徐州市、江苏省和国家有关定额和取费标准的现行规定；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料集竣工验收报告，甲方收到竣工验收报告后28天内组织设计、施工、监理及相关专家进行竣工验收（初验），竣工验收满二年后进行移交验收（终验）等。 2014年4月28日，陶都公司（甲方）与漆桥公司（乙方）签订《工程施工承包合同》，约定乙方承包丰县火车站站前广场景观绿化工程；工程造价：暂定价1600万元，工程竣工后工程量、价格等均按实结算，费用标准执行省、市有关规定，其中临时设施费用等按江苏定额标准计取，工程决算总价以审定后的最终价款为准；质保期从工程竣工验收日起二年；承包范围：乙方按甲方的建设单位的要求完成承包范围内的工程量（站前广场除绿化、亮化、喷泉、景石、消防、给水、廊架、景亭、木亭以外所有工程量）；承包方式和质量标准：包工包料，工程质量达到国家质量验收合格标准，如因乙方原因造成的工程质量达不到标准乙方应积极整改，整改发生的费用由乙方承担；工程款支付经甲方的建设单位最终验收合格后，按甲方与建设单位签订的总承包合同付款方式付款，甲方在每次支付工程款时，扣除同期付款比例的相应税金及管理费，经甲、乙双方多次协商定该工程按总价下浮6%；甲方收取乙方承包市政工程范围内的按工程总造价的7%作为管理费收益，土建工程门面房、管理用房、砼挡墙工程按总造价的2%作为管理费，收取管理费中不含税金，税金按税务部门现有缴纳税收标准执行，成本发票按总价1%收取等。 2015年2月4日，丰县交通运输局、陶都公司以及监理单位就丰县火车站站前广场景观绿化工程签署工程初验验收单，验收范围为园林工程、排水工程、绿化工程、土方工程、景石工程、亮化工程、廊架、管理房等，存在问题及处理意见：一、市政、绿化*（字迹涂改不清）完成，二、亮化未完成，三、水、电未通。 2017年7月18日，丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送《关于丰县火车站站前广场绿化景观工程的汇报》，内容为：1、实际施工中，陶都公司进行了转包、分包，市政工程由漆桥公司建设，绿化工程由浙江长兴明贵安然园林绿化有限公司（以下简称长兴明贵公司）建设，电力由徐州一家公司承建、喷泉由宜兴一家公司承建，路灯、亮化由扬州一家公司承建，景观石、廊架由另一家公司承建；2、该工程2015年2月4日初次验收后，存在问题水电未通、喷泉施工未做好，至今未整改完成，清洁保养与养护工作也未及时跟进，期间发生市政设施损坏以及未成活苗木，也未及时更换，现阶段，已基本完成的市政和绿化工程，两家公司请求验收，2017年7月13日，市政工程由交通局相关部门进行了现场勘验，根据出具的资料基本符实，绿化工程在园林局牵头下进行了复核，对现场整改情况出具了报告，现长兴明贵公司和漆桥公司要求尽快验收交接等。 2017年8月21日，丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送《关于丰县火车站站前广场绿化工程移交的请示》，内容为：该工程2015年2月4日初次验收，根据合同约定，现养护期已满，申请将该绿化工程部门移交园林局进行管理与养护。 2017年10月18日，丰县铁路建设办公室向陶都公司送达通知一份，内容为：丰县火车站站前广场绿化景观工程水电、喷泉、亮化至今未完工不能投入使用，要求陶都公司按照合同内的施工要求在一个月内抓紧完成收尾工程。10月20日，陶都公司项目负责人庄家健在该通知上签写“一个月时间很紧，需二个月时间。” 2019年2月1日，丰县审计局出具投资审计结论书【丰审投〔2019〕186号】，审计依据《江苏省建筑与装饰工程计价定额》、《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》、《江苏省市政工程计价定额》以及相关费用定额和造价文件，审计结论为：丰县火车站广场市政、太湖石、廊架工程审定金额24224438.86元，广场市政土建及道路部分审定金额19732534.14元，太湖石廊架部分4491904.72元。 2019年3月7日本案第一次开庭时，漆桥公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经本院释明后，原告坚持要求启动司法鉴定程序。本院委托徐州仁和工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司于2019年11月10日出具工程造价鉴定报告，鉴定金额为26351954.96元（其中26351954.96元*6%=1581117.30元）。漆桥公司支出鉴定费297700元。 就涉案工程，陶都公司已付漆桥公司工程款510万元，丰县交通运输局已付陶都公司工程款800万元。 另查明，2011年1月31日，丰县人民政府组建丰县交通运输局，为县政府工作部门，丰县交通运输局的工作职责包括组织实施国家、省、市、县重点和大中型交通工程建设等。丰县火车站尚未投入运营。 本院认为，陶都公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。 一、关于施工合同的效力。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。” 本案中，陶都公司与丰县交通运输局签订的《建设工程施工合同》中约定，本工程不得转包和分包。陶都公司将站前广场除绿化、亮化、喷泉、景石、消防、给水、廊架、景亭、木亭以外所有工程量分包给原告施工，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第二项所规定的违法分包。另外，陶都公司还将站前广场绿化工程、电力及喷泉、景观石及廊架分别分包给不同的施工单位完成，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款所规定的肢解分包。因此，原告与陶都公司之间的《工程施工承包合同》违反法律强制性规定，属于无效合同。虽然施工合同无效，但涉案工程已经完工并经过验收，原告有权参照施工合同约定主张工程款。 二、关于工程款数额。 陶都公司主张，原告的工程款应以丰县审计局出具的投资审计结论书为依据，审定价为19732534.14元。漆桥公司主张按司法鉴定结论确定工程款，即26351954.96元。 本院认为，陶都公司与漆桥公司签订的《工程施工承包合同》约定，工程决算总价以审定后的最终价款为准。虽然该施工合同无效，但合同约定的工程价款结算方式应参照适用。庭审中，原告主张合同中约定的“审定”是通常意义上建设单位丰县交通运输局的自主审定。本案审理过程中，在原告申请进行司法鉴定前，丰县审计局就出具投资审计结论书【丰审投〔2019〕186号】，审计结论为：丰县火车站广场市政、太湖石、廊架工程审定金额24224438.86元，其中广场市政土建及道路部分审定金额19732534.14元，太湖石廊架部门4491904.72元，建设单位丰县交通运输局及总承包单位陶都公司均认可该审计结论，与原告所主张的合同中“审定”的含义实质上并无不同。并且，审计结论所依据的丰县交通运输局和陶都公司之间施工合同，与陶都公司和漆桥公司签订施工合同，两份施工合同对于工程价款计价标准的约定除下浮率外并无实质不同。在原告申请进行司法鉴定时，本院也进行了释明。因此，原告的工程款应以审计结论书为依据计算。 《工程施工承包合同》约定，甲方收取乙方承包市政工程范围内的按工程总造价的7%作为管理费收益，土建工程门面房、管理用房、砼挡墙工程按总造价的2%作为管理费约定，但因该承包合同系无效合同，陶都公司依据该合同收取管理费并无依据，本院不予支持。 《工程施工承包合同》约定，税金按税务部门现有缴纳税收标准执行，成本发票按总价1%收取，即合同约定的工程价款中不含有税金，原告亦未实际缴纳税金，故税金应从原告的工程款中扣除。陶都公司未举证证明其实际承担的税金数额，故本案中工程款税金暂按1%计取，其余税金双方可在支付工程款时据实扣除。 综上，漆桥公司在本案中的工程款为18737853.33元（19732534.14元÷98%×94%×99%），陶都公司已付原告工程款510万元，还应支付13637853.33元（18737853.33元-510万元）。 三、关于工程款利息。 原告与陶都公司签订的《工程施工承包合同》约定，按甲方与建设单位签订的总承包合同付款方式付款。陶都公司与丰县交通运输局签订的《建设工程施工合同》约定，工程竣工初验合格后半年内支付价款的30%，初验合格后满18个月后再支付合同价款的30%，养护期满移交后一年内支付完工程余款，工程养护期二年，自工程竣工初验合格之日起计算。 2015年2月4日，丰县交通运输局、陶都公司以及监理单位共同签署工程初验验收单。被告认为初验结果是不合格。本院认为，初验验收单中存在问题及处理意见处载明“市政、绿化*（字迹涂改不清）完成”，涂改部分内容难以确定，丰县交通运输局、陶都公司作为初验验收单的制作方对涂改部分不能作出合理解释。且从2017年7月18日丰县铁路建设办公室向丰县人民政府报送的《关于丰县火车站站前广场绿化景观工程的汇报》来看，并未提到市政部分未完成，仅提到期间发生市政设施损坏的问题，该报告认为现阶段已基本完成市政，市政工程由交通局相关部门进行了现场勘验，根据出具的资料基本符实。因此可以认定原告施工的市政部分于2015年2月4日初验合格，合同约定的各付款节点应据此起算。现陶都公司仅支付工程款510万元，确未按期支付工程款，应当支付利息，2019年8月19日前的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算。经计算，至原告主张的2019年12月10日的利息为1335304.03元。 四、关于建设工程价款优先受偿权。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条，也仅规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人、装饰装修工程的承包人享有优先受偿权，并未赋予非法转包、违法分包的实际施工人享有优先受偿权，故原告主张优先受偿权并无法律依据，本院不予支持。 六、关于丰县交通运输局、丰县人民政府的责任。 陶都公司承包的站前广场景观工程尚未进行整体审计，陶都公司与丰县交通运输局也未进行结算，丰县交通运输局不能证明其已付清陶都公司工程款，故丰县交通运输局应在实际欠付陶都公司工程款范围内对原告承担责任。 丰县人民政府不是涉案施工合同的相对方，丰县交通运输局是依法成立的政府职能部门，可以从事为履行职能所需要的民事活动，依法独立享有民事权利和承担民事义务，原告要求丰县人民政府承担责任并无依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告宜兴市陶都绿化工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司工程款13637853.33元并支付利息（计算至2019年12月10日的利息为1335304.03元，之后利息按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、被告丰县交通运输局在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款范围内对原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司承担责任； 三、驳回原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司对被告丰县人民政府的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费214712元，保全费5000元，合计219712元，由原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司负担124583元，由被告宜兴市陶都绿化工程有限公司负担95129元，被告丰县交通运输局在欠付宜兴市陶都绿化工程有限公司工程款范围内承担责任，鉴定费297700元由原告南京市漆桥建筑安装工程有限公司负担（于本判决生效后十日内付清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长 王 欣 人民陪审员 韩 峰 人民陪审员 蒋正勤 二〇二〇年五月二十九日 法官 助理 肖 晓 书 记 员 郑陶陶