甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘知民终10号上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。法定代表人:陈旭，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人:张应军,甘肃瀛强律师事务所律师。委托诉讼代理人:张鹏丽，甘肃瀛强律师事务所律师(实习)。被上诉人（原审被告）:白银区蓝山娱乐城，住所地:甘肃省白银市白银区文化路市场教培商务楼二楼商铺。经营者:张建权，男，汉族，1970年12月17日出生。上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴好唱公司）因与被上诉人白银区蓝山娱乐城（以下简称蓝山娱乐城）侵害商标权纠纷一案，不服甘肃省白银市中级人民法院（2019）甘04民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人张应军、张鹏丽，被上诉人的经营者张建权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。横琴好唱公司上诉请求:撤销原判，改判由蓝山娱乐城赔偿含合理维权费用6800元在内的经济损失10万元并承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1.一审判决认定事实清楚，但未严格适用法律，判赔数额1万元过低。一审判决未严格依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款至第三款的规定确定侵权赔偿数额，属适用法律错误。全国范围内，涉嫌侵犯横琴好唱公司案涉“纯K”注册商标权的侵权人非蓝山娱乐城一家，被横琴好唱公司起诉的侵权人亦非蓝山娱乐城一家，横琴好唱公司所受实际损失难以确定，不可能由其举证证明。横琴好唱公司提交的证据保全公证书证明蓝山娱乐城的对外收银系统完整记录了其经营状况，即其有能力证明获利情况却未提交相关账簿、资料，足以推定其因侵权所获利益远远大于横琴好唱公司诉请赔偿数额。在此情形下，应依据前述法律规定并参考横琴好唱公司的主张和证据（商标许可费的倍数）对赔偿数额予以判定。其次，横琴好唱公司一审中提交了两份《经营指导合同》用于证明案涉商标许可使用费为38万元，该项费用全国统一，横琴好唱公司主张的侵权赔偿数额不足该许可费的一半。蓝山娱乐城称其店面内的“纯K”字样均由装修单位提供，且在“纯K”之前加了“蓝山”二字，不会造成相关公众混淆。装修单位只是施工，并不提供设计，且蓝山娱乐城的企业核准名称是“白银区蓝山娱乐城”，但其却在经营场所内多处使用“纯K”标识，目的就是借助横琴好唱公司的商标盈利，恶意侵权情节严重，应当按商标许可使用费一倍以上五倍以下判定赔偿数额。2.一审判决未考虑横琴好唱公司的“纯K”商标品牌价值，判赔数额过低，不利于市场经济秩序的维护。商标最基本的功能即为标识产品来源。“纯K”系横琴好唱公司汇聚中国大陆及港澳台多家实力企业连续多年投入大量资金精心打造、开发、经营的全新概念KTV品牌。由于其优质的服务和娱乐体验，加之近年来的不断宣传和推广，现已成为广为人知的KTV服务品牌。蓝山娱乐城未在商标品牌上投入任何成本，却借助“纯K”商标知名度获取巨大利益。为维护“纯K”的商标知名度和品牌价值，横琴好唱公司在甘肃各地调查取证、诉讼，维权成本巨大。一审判决判赔1万元不足以弥补该维权费用和横琴好唱公司的商标维护投入及实际损失，更无法体现对侵权行为的惩罚，严重破坏了正常的市场竞争秩序。商标侵权行为不仅会给权利人造成损害，亦会给广大消费者的合法权益以及市场经济秩序造成损害。一审判决有违近年来我国加大知识产权侵权赔偿力度的司法政策，不利于市场经济的发展。蓝山娱乐城辩称：请求驳回横琴好唱公司诉讼请求。事实与理由：1．蓝山娱乐城依法注册且在经营范围内合法经营，未实施侵权行为。2．“纯K”字符为装修方添加，且“纯K”前为“蓝山”字样，区别于横琴好唱公司商标。蓝山娱乐城使用该名称时并不知道“纯K”是注册商标，使用初衷仅是认为“纯K”为“纯粹的KTV”之意的缩写，并无侵权恶意。根据《中华人民共和国商标法》第五十九之规定，横琴好唱公司无权禁止他人正当使用，蓝山娱乐城无需承担赔偿责任。3．横琴好唱公司诉请赔偿数额过高且缺乏依据。其提交的证据不足以证明其所持“纯K”商标的价值，即便能够说明，也不能因此确定其所受损失或蓝山娱乐城所获利益；其提交的商标被许可方所在地域、经营规模等与本案位于西部县城的蓝山娱乐城均不具可比性，该许可费不具参考性。蓝山娱乐城使用“蓝山纯K”的时间较短，且能够决定KTV收入的因素并不仅是其所用名称。横琴好唱公司向一审法院起诉请求：1.由蓝山娱乐城立即停止侵犯横琴好唱公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727494号“”、第11727503号“”注册商标的侵权行为；2.判令蓝山娱乐城销毁所有含有与横琴好唱公司前述注册商标相近似的“纯k”物品及装饰等；3.判令蓝山娱乐城赔偿因其侵权行为给横琴好唱公司造成的经济损失10万元（含原告为制止侵权行为所支付的调查取证费1000元、公证费800元、律师费5000元）；4.由蓝山娱乐城承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:“纯K”系横琴好唱公司开发、经营的KTV品牌。广州市苏荷投资管理有限公司分别于2011年12月21日、2014年4月14日及2015年7月21日，依法在第41类商品上取得第8299448号“”商标、第11727494号“”商标、第11727494“”商标及第11727503号“”商标，核定使用服务均为文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉OK服务等。2015年12月13日，横琴好唱公司通过商标转让，成为前述四个注册商标的专用权人。蓝山娱乐城系一家从事歌舞娱乐活动服务的个体工商户，经营者张建权。2018年8月，横琴好唱公司发现蓝山娱乐城未经许可，擅自在其店面门头、广告牌、店内装潢、宣传灯箱以及店内物品等处突出使用与其第8299448号“”、第11727497号“”、第11727494号“”、第11727503号“”册商标相近似的标识，遂申请甘肃省兰州市国信公证书进行公证证据保全。该公证处于2018年12月17日出具（208）兰国信公内字第7525号《公证书》。一审法院认为，经商标注册人许可，横琴好唱公司对案涉商标享有独占使用权利，其有权提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，蓝山娱乐城在其经营场所的店面门头、店内装潢、打火机等处使用“蓝山纯k”字样，虽然部分使用与横琴好唱公司的注册商标不完全相同，但其行为易使相关公众产生误认，对服务来源产生混淆，构成商标近似，应认定蓝山娱乐城构成商标侵权，其应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于横琴好唱公司主张的赔偿数额，因其未能举证证明因侵权遭受的实际损失，一审法院综合考虑蓝山娱乐城的侵权行为性质、侵权期间、案涉商标知名度以及横琴好唱公司的合理维权费用等因素，酌情由蓝山娱乐城赔偿各项经济损失共计1万元。综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、白银区蓝山娱乐城立即停止侵犯珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727494号“”、第11727503号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的物品及装饰等；二、白银区蓝山娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失1万元（包括维权合理开支）；三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担200元，白银区蓝山娱乐城负担2100元。二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院另查明，横琴好唱公司分别与福州市、郑州市及哈尔滨市的案外人签订的履行期限为五年的《纯K经营指导合同》中约定，“纯K”商标知识产权授予费为38万元。本案二审争议焦点为：一审判决判令蓝山娱乐城赔偿横琴好唱公司经济损失1万元是否适当。本院认为，横琴好唱公司通过商标转让，合法持有第8299448号“”、第11727497号“”、第11727494号“”及第11727503号“”注册商标，其注册商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。横琴好唱公司的前述注册商标核定使用服务为文娱活动、俱乐部服务（娱乐或教育）、提供卡拉OK服务等。商标的核心属性在于指示商品或服务来源并使之区别于其他经营者的商品或服务。蓝山娱乐城未经许可，在其店面门头、店内装潢、餐巾纸、打火机等处突出醒目使用“蓝山纯K”或“蓝山纯”字样，具有明确的区分商品来源的意义，而“纯K”属臆造词,具有较强的独创性和显著性，故该种使用行为属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标法意义上的使用。蓝山娱乐城经营范围为歌舞娱乐活动服务，但其并非横琴好唱公司的加盟店或直营店，其对“纯K”商标的擅自使用系于同类服务上使用与权利商标相同或近似的商标，易使相关公众产生混淆，误认为“蓝山纯K”与横琴好唱公司经营的KTV品牌“纯K”存在某种特定联系。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，蓝山娱乐城的上述行为构成对横琴好唱公司注册商标专用权的侵犯，其应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于一审判决判令蓝山娱乐城赔偿横琴好唱公司经济损失1万元是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对于恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。该条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，因权利人所受损失和侵权人所获利益均无相应证据予以证明，一审法院综合考量侵权性质、权利商标知名度等因素，酌情认定赔偿数额为1万元。该判赔数额仅可弥补横琴好唱公司的合理维权开支，并未充分体现对蓝山娱乐城侵权行为的惩戒，且一审法院在对横琴好唱公司提交的案涉商标知识产权授予费未予参照的情形下，即适用酌定赔偿，属适用法律不当，应予纠正。商标许可使用费是商标市场价值的重要参考标准。本案中，横琴好唱公司主张的商标许可关系发生在福州、郑州及哈尔滨市，而蓝山娱乐城则位于西北地区非省会欠发达城市，与前述城市的经济发展、人均收入和消费水平均存在差异，故应比照横琴好唱公司对其商标“纯K”的知识产权授予费（五年履行期合计38万元）予以酌减。同时，除一审考量因素外，本院另结合蓝山娱乐城的经营规模和经营期间、所处地域经济发展水平以及2020年现阶段社会经济状况等因素，酌定由蓝山娱乐城赔偿横琴好唱公司经济损失3万元。综上所述，横琴好唱公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省白银市中级人民法院（2019）甘04民初字24号民事判决第一项,即：白银区蓝山娱乐城立即停止侵犯珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第8299448号“”、第11727497号“”、第11727494号“”、第11727503号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的物品及装饰等；二、维持甘肃省白银市中级人民法院（2019）甘04民初字24号民事判决第三项,即：驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求；三、变更甘肃省白银市中级人民法院（2019）甘04民初字24号民事判决第二项为:被上诉人白银区蓝山娱乐城于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司包括维权合理开支在内的经济损失3万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元、二审案件受理费2050元，合计4350元，由上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担1305元，由被上诉人白银区蓝山娱乐城负担3045元。本判决为终审判决。审判长 刘 恒审判员 刘锦辉审判员 窦桂兰二Ｏ二Ｏ年五月十九日书记员 刘志斌