吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1126号上诉人（一审原告）：柳向越，男，1972年2月3日出生，汉族，住长春市二道区。上诉人（一审被告）：长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地长春市九台区东湖镇双山村。法定代表人：苑凤岐，董事长。委托诉讼代理人：付卉，吉林言悦律师事务所律师。上诉人柳向越、长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称矿业公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初2785号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。柳向越上诉请求：1.撤销2018）吉0113民初2785号民事判决书；2.解除劳动合同并支付解除合同经济补偿金133,122元及50%赔偿金6656下元,合计199,631元;3.判令支付加班工资217,178元及50%赔偿金108,589元,合计325,767元（自2005年3月15日至2014年5月12日止);4.判令支付年薪假工资45,252元及50%赔偿金22,626元，计69,720元(自1995年至2014年5月12日止);5.判令支付煤矿艰苦岗位津贴70,780元及50%赔偿金35,390元，计106,170元（自2006年10月1日至2014年5月12日);6.判令因未出具解除合同证明书导致无法领取失业金36,312元及50%赔偿金18,156元，合计54,468元（每月按1,650元计算,支付22个月)7.判令矿业公司承担本案诉讼费。事实及理由:一审认定事实、适用法律错误。原2015年一审庭审光盘视频证据丢失，未依法证据保全、审限超期违法。二、判决解除合同并支付解除合同经济补偿199,683元。依庭审查明证实,矿业公司未支付2005年3月至2014年5月期间加班工资。也就是说本案存在跨越2008年前后拖欠加班工资的事实。工龄连续计算法律依据《劳动合同法》第九十七条，本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行(1）自2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十五条(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿,并可支付赔偿金。据此规定,本案经济补偿金2008年前后应连续计算并应支付赔偿金。（2）吉劳社就字《吉林省关于规范改组改制国有企业职工经济补偿金等有关问题的意见》一、改制后企业继续履行改制之前企业与留用职工签订劳动合同；留用职工在改制之前企业的工作年限应合并计算为改造后企业的工作年限。(3）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。(4)《最高院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条……“劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。庭审出示的《企业信用信息公示报告》,证明原工作单位长春市双顶煤矿于2003年8月25日变更为本案矿业公司。矿业公司仲裁庭审答辩意见:“我公司2003年由国有企业变更为民营企业”也证实，长春市双顶煤矿在2003年8月25日变更为本案矿业公司。“《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位矿业公司解除劳动合同,同时请求把在原长春市双顶煤矿工作年限合并计算为新用人单位工作年限的诉求符合上述法律规定。依据《劳动合同法》第四十七条，柳向越自1992年7月入职至2014年5月提出解除日止工龄为22年。应支付补偿金为135,498元(6,159元/月×22个月）。双方签订的《劳动合同》第九条约定应支付50%赔偿金为135489×50%=67,744元。故，应支付经济补偿金203,242元（135498+67744)。经济补偿金连续计算的司法判例:（1）同事李有丰（2017)吉0113民初3284号案。2002入职,2016年判决支付经济补偿金14年;（2)（2019)吉0113民初1924号案。同事梁佰学自1993年3月入职,2019年以未交社保为由提出解除,“判决支付28年经济补偿金64736(2,312元/月×28月）(3）（2018）吉01民终2406号为18.5年;（4)（2014)长民五终字第628号，判决27年;（5）最高法（2013)民申字第894号裁定32年经济补偿金。《最高人民法院公报》2016年第12期公报释法案例。在用人单位改制前的工作年限可合并计算为改制后用人单位的连续工作年限。在计算劳动者在新企业的工作年限时,应当将改制前在被改制企业的连续工龄计算为改制后企业的连续工作年限。（见一审提交相关案例)2010《劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的内容是对《劳动合同法》第九十七条解除合同支付经济补偿金的补充、完善及进好步细化。依据上述法律规定及司法判例证实,本案经济补偿金应连续计算不但有法律依据也有一审法院及长春市中院及最高法院释法判例为证。示步全面落实司法责任制的实施意见》第九条规定“健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制,确保类案裁判标准统一”同类案件应当保证适用法律一致性、同案同判是司法公正本质。（二）本案解除合同前12个月份的确定及工资额标准。劳动部发(1994)481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条，本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月平均工资。本案解除合同前12个月应为2013年5月至2014年4月。其中,2013年5月至2013年8月期间，矿业公司按照《全省煤矿企业停产整顿工作实施方案》实行政策性停产整顿、全体员工已经放假休息。依据法律规定这三个月份应扣除不算;2014年3月公司不让上班扣除不算。应以其他8个月份计算解除合同前月平均工资。具体如图表。二、判令支付加班工资及50%赔偿金计325,756元(自2005年3月15日至2014年5月12日止）《劳动合同书》约定执行国家标准工时制度。庭审查明柳向越历年双休日时及节假日均足月工作，存在未支付加班工资的事实。经核算2005年3月至2014年5月期间加班工资额为175,272元、节假日加班工资29,878元。加班工资总额为205,150元（详见各年度、月份出勤记录及加班工资汇总表)对此，九劳人仲字【2014】第023号裁决书裁决支付2012年4月至2014年4月期间加班工资23,408元;（2019）吉民再92号民事判决书判决支付牛中宝自认的加班工资37,223元（2013年6月至2014年5月）。足以印证同一公司，同一工时制度下加班事实存在。依据双方签订的《劳动合同书》第九条规定，还应支付赔偿金102,575元（205150×50%）。据此,应支付加班工资总额为205150+102575=325,756元。三、煤矿艰苦岗位津贴106,170元应得到法律保护的事实及法律依据。(一）煤矿艰苦岗位津贴属于工资的法律依据。（1）1989年9月30日国务院批准。《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;((三)奖金;(四)津贴和补贴”(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。证明津贴和补贴属于工资。据此,煤矿艰苦岗位津贴诉求属于法律上规定的工资是有法律根据的。（2)1990年1月1日国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》三、关于津贴和补贴的范围;（一）津贴具体有：井下津贴、夜班津贴、中班津贴。5、其他津贴具体有:直接支付给个人的伙食津贴。故煤矿艰苦岗位津贴中的入井津贴、夜班津贴,伙食补助津贴属于法律规定的工资。（3)劳动部(关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见53.劳动法中的“工资”一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“(4）自2019年2月1日起施行的《吉林省企业工资支付办法》第三条，本办法所称工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴。（5)《关于调整企业职工艰苦岗位津贴补贴标准的通知》中规定,“各煤炭企业要认真执行国家和省关于井下艰苦岗位津贴的有关规定，切实落实井下人员的相关待遇，提高井下职工的收入水平”。以上法律及规范性文件足以证明煤矿艰苦岗位津贴是工资构成中的津贴，该津贴属于工资。依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，在解除合同一年内申请仲裁不超时效。煤矿艰苦岗位津贴分两部分计算。2006年依据人社部发[2006]24号《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴有关工作的通知》、吉劳社薪字〔2006）330号文件《关于调整煤矿井下艰苦岗位津贴的通知》二、煤矿井下艰苦岗位津贴包括:井下津贴、班中餐补贴和夜班津贴。安检人员及基层干部、技术人员和管理人员井下津贴15元/工。(二)班中餐补贴标准为6元/工;(三)夜班津贴标准前夜班6元/工;后夜班8元/工。依据上述规定，柳向越为安检人员每月应支付井下津贴为450元《15元/工×30)，班中餐为120元（6元/工×30工-10个白班供给付班中餐;前夜班津贴为60元（6元/工×10工),后半夜为80元（8元/工×10工)。每月应支付艰苦岗位津贴总额为=710元(450元井下津贴+120元班中餐+140元夜班津贴），故自2006年10月至2011年6月计56个月，应支付煤矿艰苦岗位津贴为710元/月×56个月=39,760元。第二部分，依据人社部及吉林省人力资源和社会保障厅[2011]《关于调整企业职工艰苦岗位津贴补贴标准的通知》安检人员及基层干部、技术人员和管理人员井下津贴支付标准提高到20元/工。(三)夜班津贴标准:1.前夜班:10元/工;2.后夜班:12元/工。依据此标准柳向越每月井下津贴为20元/工×30工=600元,班中餐为6元/工×（月满勤30工-10个白班供给付班中餐=20日）=120元;前夜班津贴为10元/工×10工=100元，后半夜为12元/工×10工=120元。每月煤矿艰苦岗位津贴为940元（600+120+220)，2011年7月至2014年4月计33个月。应支付艰苦岗位津贴为940元/月×33个月=31,020元。2006年至2014年应支付煤矿艰苦岗位津贴额为70,780元（39760+31020）。依据双方签订《劳动合同》第九条规定，任何一方违反约定应支付50%赔偿额金。故应支付岗位津贴总额为70780+（70780X50%）=106,170元。（2）拖欠煤矿艰苦岗位津贴事实依据。首先，矿业公司仲裁时答辩状对此项诉求答辩意见是“2006年10月1日至2013年3月30日之间的艰苦岗位津贴也不应得到保护。津贴发放条件仅是用于国有企业，矿业公司经济形式为股份制，不在该文调整范围内。我们支付的工资已经考虑到了津贴，补贴发放因素，多支付的1,500元中已经包含了艰苦岗位津贴”（详见仲裁裁决书第3页倒数第1-3行，答辩书第2页倒数第2.3.行)。该答辩意见承认矿业公司是股份制企业不适用该文件，这段话足以证明矿业公司并未将煤矿艰苦岗位津贴列入工资发放。其次，通过庭审证据2008年1月至2013年5月工资表56张（及电子版工资表);原审工资证据可以证实2006年7月之后在工资表中标注入井工资、夜班工资。但是工资额总额确是相同的,证明矿业公司实际上并未支付艰苦岗位津贴工资。最后，2011年7月国家提高煤矿艰苦岗位津贴待遇。夜班津贴分别为10元/日及12元/日，但矿业公司《工资表》中夜班津贴仍均为10元。另外，庭审《工资表》中无津贴的2008年9月工资表与10月工资表中，有津贴的11月份工资额均是1,513元;2009年有津贴是3,060元,2012年1月、2月;2011年12月、11月无津贴工资表与有津贴工资额完全相同。也足以证明煤矿艰苦岗位津贴工资只是矿业公司在工资表中列明了入井津贴及夜班津贴，但是实际上并未支付该项津贴。故应判决支付煤矿艰苦岗位津贴工资诉求。三、年薪假工资69,720元应得到法律保护的事实及法律依据。（一)年薪假工资属于法律上规定的工资的法律依据。1995年开始实行的职工年休假法律制度:(1)《劳动法》第四十五条[带年休假制度]国实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的,享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。（2）劳部发[1995]309号,关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见(三)休假72.实行新工时制度后，企业职工原有的年休假制度仍然实行。在国务院尚未作出新的规定之前，企业可以按照1991年6月5日《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》，安排职工休假。(3）劳部发(1995〕187;号，关于印发《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》的通知二、问:实行新工时制后，企业职工原有的年休假还实行吗?答:劳动法第四十五条规定，在国务院没有发布企业职工年休假规定以前，1991年6月15日中共中央、国务院共同发出的《关于职工休假问题的通知》应继续贯彻执行。(4）《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》第二条规定、确定职工休假天数时,...最多不得超过两周;四、企业职工休假，由企业根据具体条件和实际情况，参照上述精神自行确定。依据以上规定，柳向越请求1995年至2007年之间的年薪假工资属于法律规定的工资，本案诉求不超时效。年薪假工资的计算方法。柳向越1995年至2007年度每月法定工作时间按20.92天计算，按月支付200%计算,柳向越1995年至2007年未休年薪假工资为13,300元;2008年国家进一步明确年薪假法律制度。正式实施《职工年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳动者连续工作一年以上的享受带薪年休假。年薪假休假天数依法计算、按支付200%标准支付，故2008年1月至2014年5月年薪假工资为32,052元。依据《劳动合同书》第9条约定“甲乙任何一方违反本合同有关条款，需要向另一方依法承担赔偿责任”故矿业公司需要支付年薪假赔赔偿金。(13300+332052=45252）*50%=22,627元。故矿业公司应支付1995年5月1日至2014年5月12日止期间年薪假工资（13300+33205+22627）=69,132元。依据上述法律规定，年薪假是自1995年《劳动法》实施之日起开始施行。2008年《职工年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》规定，是对国家职工带薪年休假的进一步明确和完善。法院判决应整体考察年薪假法律制度，而不应断章取义。年薪假工资在法律性质上属于工资范畴,与法定节假日性质一致。只是计算周期不同而已。年薪假工资适用一年时效纯属法律工作者的杜撰。四、判决支付失业损失赔偿金54,288元事实及法律依据。柳向越2014年5月12日书面通知矿业公司解除劳动合同。依据《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。矿业公司应在2014年5月30日之前出具解除或者终止劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续”。对矿业公司拒绝出具解除(终止)》劳动合同证明书,柳向越曾向长春市劳动监察大队投诉，又于2018年7月提起诉讼。矿业公司不服（2018）吉0113民初3830号案判决提起上诉。《吉林省失业保险条例》第十六条同时具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)非因本人意愿中断就业的;(二)依法办理了失业保险登记,并有求职要求的;(三)依法参加了失业保险,所在用人单位和本人按规定履行缴费义务满一年的;第十七条计缴费年限满十年以上的,从第十年开始,累计年限每增加一年;增加2个月失业保险金,但最长为24个月。第四十六条所称”非因本人意愿中断就业”,是指下列情况:（六)职工因用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件而提出解除劳动合同的;(七)法律、行政法规及规章另有规定的。第二十六条,失业人员应在终止或解除劳动关系后30日内,持原用人单位为其出具的《终止或解除劳动合同证明书》”,到本人户籍所在地县(市、区的就业服务局办理失业登记。参加失业保险的失业人员凭《失业就业登录证》到社会保险公司申领失业保险金。根据以上法律规定,柳向越属于非本人意愿中断就业情形,符合领取失业金的法定条件。因矿业公司违反法律规定，拒绝出具《解除（终止）劳动合同证明书》及办理档案和社会保险关系转移手续，直接导致无法领取失业金。依据《劳动合同法》第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。故柳向越与矿业公司之间形成社保待遇损害赔偿之债。柳向越有权诉求损害赔。依据长春市:2018年失业金标准1,513元/月就散，工作二十年以上应享受24个月失业金。故矿业公司应支付失业金赔偿金为1,513元/月×24个月=36,312元。依据《劳动合同书》第九条约定矿业公司应支付50%赔偿金。故矿业公司应支付失业金损失为54288[36132+（36132×50%=18156）》](2015)苏民终248号判决书附后）自2014年5月12日柳向越提出解除合同至今无法享受失业金待遇。诉求失业金损失是现实的、摸得着看得见的不争损害事实。因此，该项诉求应得到法律支持。一审认为“是否领取失业金条件等相关问题社保部门并未予以审核认定,故此本院对此无法支持”。该认定混淆了失业金行政申请条件与司法赔偿条件的不同。司法赔偿应依法确认公司违反《劳动合同法》第五十条解除合同后续义务，确认公司未出具《解除（终止）劳动合同证明书》等违法行为与柳向越未能领取失业金之间存在损害关系。依据《劳动合同法》第八十九条规定判决矿业公司赔偿失业金。五、（一）各项诉求50%赔偿金的法律及事实依据。1.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十五条“第(二)未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的;(三)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(四)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，迫使劳动者提出解除劳动合同的,用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金”2.原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。3《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条用人单位(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的;（三）安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。(二）涉案诉求50%赔偿金与《劳动合同法》第八十五条赔偿金本质不同。《劳动合同书》第9条约定“甲乙任何一方违反本合同有关条款,需要向另一方依法承担赔偿责任”。依据。《合同法》第四十四条依法成立的合同,自成立时生效。约定不违反法律强制性规定，应合法有效。依据《合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。矿业公司存在未支付加班工资的事实，支付合同约定赔偿金具有事实基础。《劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金与本案合同约定的赔偿金不是同法律基础、并非同一法律关系;两者在行使方式、追偿条件上均有不同、不能相提并论。本案诉求50%赔偿金标准参照上述法律规定而确定的。赔偿金诉求既符合法律规定也符合双方合同的约定，应得到法律支持。综上,《关于工资总额组成的规定》际《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》等规定足以证明职工年薪假工资和煤矿艰苦岗位津贴属于法律意义上的工资。公司改制及名称变化，诉求经济补偿金连续计算应得到法律支持。一审未能正确认定涉案事实，导致不能正确适用法律。本案自2014年7月诉讼至今2020年漫漫诉讼历程,不但严重浪费司法资源而且证实历次判决存在纰漏。恳请二审查明案件事实,依法公正判决。矿业公司答辩称，关于上诉请求第二项，我公司认为一审判决正确，柳向越确实在我公司工作，一审判决经济赔偿金部分正确；关于加班费部分我公司认为应该驳回上诉请求，一审判决认定事实不清，具体理由在我公司上诉状中，但其年休假我公司认为一审认定金额正确，我公司确实在职工放假期间没有支付工资，所以同意支付带薪年休假，因年休假不应跨年使用，所以我公司只同意支付一年带薪年休假；关于上诉请求第5、6项我公司不同意支付，且没有相关法律依据，我公司已经支付相关津贴，岗位津贴已经含在工资里，领取失业保障金由社保部门认定，也是由社保部门发放，我公司已经支付经济赔偿金，对此部分费用我公司不同意支付，柳向越不符合领取失业保障金资格。矿业公司上诉请求：一、撤销(2018）吉0113民初2785号民事判决的第三项，驳回柳向越关于支付加班费的诉讼请求。二、诉讼费由柳向越承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清一审法院判决随意，对于20.5万的加班费的计算方式未给出任何依据;柳向越自己主张的加班费以及增加的50%后总共才32万，也就是说一审法院除了50%的部分未予保护外，剩下的全部支持。首先，在单位未提供证据的情况下,依据劳动者提供证据无可厚非，但是其在庭审中提供了很多证据，包括所谓的工资条、工资表、以及自己书写的工作日志等皆是传来证据,这些都可以进行后期的加工、制作、更改，做假非常容易,但有一项证据就是工资流水，不能做假，其能够充分反映出当事人的出勤情况,但是当事人唯独却没有提供，法院不依照事实判案，只依据传来证据判案，明显违法。其次,煤矿企业比较特殊,发生事故就会停产停业整顿,9年来有据可查事故就有多起，但是柳向越却坚持称多年来365天全年无休，显然与事实不符。再次,从法院保护的加班费20.5万按9年计算平均每个月近2,000元加班费，而2005年长春市在岗职工平均工资不过才1,156元，一审法院的计算方式明显存在问题即使要保护加班费也应该在合理的范围内。同时，柳向越工作多年来，从未就其工资问题，加班费问题向单位主张过任何权利，说明其认可自己在相应劳动时间内所得的劳动报酬，认为所得的劳动报酬是合理的，现在要求单位提供十五年前的工资计算方式，实在强人所难,但是有一点可以肯定，就是单位一定是按劳所得，工作一天会计算一天工资的，其工资中肯定是包含加班费的，若进行计算也应当扣除已支付的部分。最后,柳向越因劳动问题工伤问题对单位提起过十多次的诉讼，从（2017）吉民申2073号的一段话中可以窥探—二:“本案系柳向越于2014年5月提出与单位解除劳动合同，双方就工伤等级待遇协商未果而引起。”所有的诉讼也都是2014年以后因其提出与单位解除劳动合同产生。二、一审法院适用法律错误。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”此条虽然规定有些证据由用人单位承担,但是对于矿业公司来说，其早在2016年就已经去产能关闭，人员人力劳资等多已离职，现在要求一个已经关闭的企业提供加班与否的证据,明显不妥，不能过分加重单位承担举证责任的义务。而且原劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定:“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”说明企业只有对最近两年期限的负有保存义务,超出两年以上的单位没有保存义务，故不应当由单位承担举证责任。同时，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发[1994]503号)第五条规定:“企业对符合下列条件之一的职工,可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。(一)交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工;(二)地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工;可知煤矿这种需连续作业特殊行业是符合综合工时制度的。最后，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案属于劳动争议应当适用一年的时效即只保护其起诉前一年的主张，而法院从2005年开始计算，明显违法。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请贵院查清事实，对原审的错误判决依法改判。柳向越答辩称，1.关于加班费，一审认定事实清楚。柳向越提供了公司2005年-2014年期间工资表及工资表视频、工资条、工作日志等各项证明在职期间足月上班的证据，上述证据可以证明柳向越主张的加班事实存在，但公司没有支付超过法定工时的加班费；2.关于公司提出柳向越在一审没有提供工资流水一事与事实不符。柳向越在仲裁阶段和在一审法院审理期间均提供了银行流水，用以证明在职期间扣除五险一金及个税之后每月实际应付工资额，况且该工资流水是公司委托银行发放，该证据属于单位制作保留掌握，如有异议应当与原始账簿核对，该证据属于单位举证范围；3.双方之间执行的是标准八小时工作制，该事实在劳动合同中有明确约定，且在实际工作中柳向越每月实行三班倒，十天倒一次，每班八小时工作制，因此公司提出的实行综合工时制度与事实不符，最后依据《劳动争议仲裁调解法》第27条第4款，柳向越主张在职期间加班工资不超仲裁时效，符合法律规定。柳向越向一审法院起诉请求：一、确认解除合同并支付解除劳动合同补偿金及50%赔偿金计199,631元；二、判令支付加班工资及50%赔偿金计325,756元（自2005年3月15日至2014年5月12日止）；三、判令支付年薪假工资及50%赔偿金计69,720元（自1995年至2014年5月12日止）；四、判令支付艰苦岗位津贴及50%赔偿计82,030元（自2006年10月1日至2014年5月12日）；五、判令支付未签订劳动合同二倍工资差额及50%赔偿金计57,750元（2008年5月26日至2009年2月26日期间11个月）；六、庭审中增加及变更请求：判令被告出具解除合同证明书导致及办理社保转移手续并支付失业损失36,000元。（每月按750元计算，自2014年6月12日至办结失业保险领取日止）；七、判令被告为柳向越进行职业健康体检、办结健康体检并且承担体检费用；八、判令被告承担本案诉讼费及其交通费等费用。事实及理由：1992年7月柳向越技校毕业入职矿业公司井下采掘工人。2005年3月15日起做安全检查员工作，时至今日一直从事井下一线生产作业。基于以下事实依据《劳动合同法》第38条提出解除劳动合同。1、工作岗位硬性罚款指标违法。在安全检查员的岗位上每月给我们下达违章罚款指标，如果月末没有完成月初下达的指标，则本月应得安全奖奖金数额相应下浮。2、未按规定缴社会保险费。2002年4月至9月份计6个月的养老保险公司没有缴纳。2013年整年度至离职日的各项社会保险费至今未缴纳；另外与本人历年工资条核对，可知公司未按《社会保险法》的规定足额缴纳社会保险金、失业保险金等相关保险费用。其各年度缴费基数远远低于本人实际工资标准。该行为违反我国社会保险法规定的实报实缴。3、加班不支付加班工资。我们安全员执行三班倒工时制度。每月足天上班，每天工作8小时。依据《劳动法》及《国务院关于职工工作时间的规定》及双方合同约定职工每周工作不超40小时。本人这些年每月一直在加班，但是公司没有进行串休或者按规定支付加班工资。4、未享受法定年薪假待遇。我每年365天均在上班。依据《劳动法》第四十五条规定“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”当时执行的是国发电[1992]2号《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》；2008年国家颁布《职工带薪年休假条例》是对该通知内容的细化，但是时至今日公司也未执行职工年薪假的法律规定。5、升职不加薪，违反社会公序良俗原则。因为我多年工作表现突出，2012年3月公司提拔我为一矿安全检查科长，（见公司设置专职安全管理机构、专职安全管理人员的决定文件）职责增加了但是工资分文未涨，该做法违反了社会公序良俗原则、显失公平公正。6、剥夺劳动权。2014年3月份因九台煤矿发生安全事故，全公司3月上旬放假，后期全部工人都上班了，我向领导询问是否上班，答复为“现在公司还未正式上班，你等通知”就这样全公司唯独我一人3月份没有工作，所以也就没有工资待遇。基于上述种种不合理情况严重影响侵害了柳向越的合法权益。公司行为实质是处处排挤我、打击我、变相逼迫我离职。基于上述事实2014年5月12日柳向越依据《劳动合同法》第三十八条规定提出离职，并于当日亲手将《解除劳动关系通知书》面呈公司劳动人事部部长韩卫国。（见劳动人事部长韩卫国签署的解除劳动关系通知书）。现就原裁决书掩盖案件实际情况，意在规避仲裁申请。裁决书违规认定案件事实、逃避法律的正确适用，故提出如下诉讼请求。一、原仲裁裁决认定解除劳动合同无效是错误的，应判决支付解除合同经济补偿金及50%赔偿金计199,631.00元。柳向越于2014年5月21日在公司劳动人事部将《解除劳动合同书》面呈给劳动人事部长韩卫国。韩部长在《解除劳动合同书》签名行为属于履行职务，签署时间是工作时间，地点公司劳动人事部，确属在履行职务行为。2014年6月份企业与职工间的劳资纠纷均是公司指派韩部长与政府及劳动部门进行交涉的，并且由其签署相关法律文书。在仲裁时矿业公司出示韩部长退休的审批手续，以表明韩卫国已经退休，其签字是个人行为，这一说法简直就是掩耳盗铃。根据我国民事审判实践，对于“众所周知”情况可免除当事人举证责任。对于本案而言，单位自上而下人人皆知韩卫国自建矿以来一直在负责劳动人事部主管职责，为人事部长一职，这是众所周知的事实，故本案韩部长在《解除劳动合同通知书》上签名代表矿业公司履行职务行为。故原裁决书认为柳向越未能提供有效证据证明提出解除劳动关系的认定是错误的。依据《劳动合同法》第46条规定，劳动者依据本法第38条规定解除劳动合同的应该支付经济补偿金。该法第97条规定，“本法施行前存在劳动关系在本法施行后解除或者终止的经济补偿年限自本法施行之日计算，本法施行前按照有关依据2000年最高院《审理劳动案件司法解释一》第15条，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；”依据现有证据可以确认矿业公司方违反合同约定及最高法院《审理劳动案件司法解释一》第15条的规定，故应该依法支付解除合同补偿金。柳向越离职前12个月的平均工资为6,051元/月（2014年5月12日提出离职，按规定5月份予以扣除不计；3月份单位给本人放假扣除不算）经计算可知柳向越工作22年，矿业公司应该支付离职补偿金为6,051元/月×22个月＝133,122元；同时依据原矿业公司双方签订的合同第9条约定“甲乙任何一方违反本合同有关条款，需要向另一方依法承担赔偿责任”据此矿业公司还需要支付赔偿金为133,122元×50%＝66,561元，矿业公司方需要支付解除合同经济补偿金和赔偿金总额为133122＋66561＝199,683元。二、判决支付加班工资及50%补偿金为325,756元。本人自2005年3月15日起做安全员就每年按公历月份足月上班，我们实行三班三运转。整个班组24小时生产，每班工作八小时。分为一班（夜班00:00——08:00）、二班（白班8:00——16:00）、三班（四点16:00——24:00）。24小时之内3个安全员轮流倒班作业，总之每年没有休息日及节假日。我们安检员每月工资是固定的，上满月份足额给付，缺勤按天扣除相应工资。依据《劳动法》第五十一条及劳社部发［2008］3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定“月计薪天数为21.75天”。所以公司存在拖欠加班工资事实。（见各年度工资条中出勤日数及加班一栏空白）。本人各年度月出勤天数及每月加班事实见（各年度月出勤记录及加班工资汇总表）。通过计算可知，2005年3月至2014年4月加班工资总额为217,178元。同时依据柳向越、矿业公司双方签订的合同第9条约定“甲乙任何一方违反本合同有关条款，需要向另一方依法承担赔偿责任”矿业公司需要支付赔偿金为217178×50%＝108,589元。加班工资及赔偿金计325,767元。三、判决支付1995年5月1日至2014年5月12日止未休年薪假工资及50%赔偿金为697,200元。柳向越上班期间没有休过年薪假，公司也未按规定执行补休。依据《劳动法》第四十五条“国家实行带薪年休假制度。具体办法由国务院规定。依据国务院[1991]2号文《中共中央、国务院关于职工休假问题的通知》的规定，柳向越1995年至2007年度每月法定工作时间按20.92天计算；年薪假休假天数按每年10天计算、按支付200%计算，柳向越1995年至2007年未休年薪假工资为13,300元。2008年国家进一步明确年薪假法律制度，实施《企业职工带薪年休假实施办法》规定，劳动者连续工作1年以上的享受带薪年休假。但是矿业公司也未执行过该项法律，故2008年至2014年5月年薪假工资为33,180元。所以矿业公司应支付1995年至2014年5月12日之间年薪假总工资总额为13300＋33180＝46,480元。同时依据柳向越、矿业公司双方签订的合同第9条约定“甲乙任何一方违反本合同有关条款，需要向另一方依法承担赔偿责任”矿业公司需要支付赔偿金为46480×50%＝23,240元，故该项诉求额为46480＋23240＝69,720.00元。四、支付2006年10月1日至2013年3月30日期间艰苦岗位津贴及其50%赔偿金为82,030.00元。1、在2006年国家及吉林省吉劳社薪字〔2006〕330号中规定井下艰苦岗位津贴。该津贴共有三项补助分别为入井津贴15元/天；夜班津贴（前半夜）：6元/天；后半夜8元/天。我公司只有白班给班中餐，前、后两个夜班不供给；所以还应支付我每月除白班其余20天班中餐补贴费：20天×6元/天＝120元；这样月总计艰苦岗位津贴为710元。因此2006年10月至2011年6月总计4.7年，共55个月。应支付艰苦岗位津贴为710元/月×55个月＝39,050.00元。2、在2011年国家文件提高艰苦岗位津贴。这样煤矿安检人员艰苦岗位津贴每月调到940元/月。据此可以计算2011年7月至2013年3月共21个月计940×21＝19,740元。此项补贴的额度为：39050＋19740＝58,790元。依据柳向越、矿业公司双方签订的合同第9条约定“甲乙任何一方违反本合同有关条款，需要向另一方依法承担赔偿责任”矿业公司需要支付赔偿金为46480×50%＝23,240元，故该诉求支付额为58790＋23240＝82,030元。此项补助为补充一线职工生活补贴属于工资补贴。虽然2007年2月起工资条中对此项标有相应金额，其实质是虚标的，可以通过该项补助实施前的2006年各月份工资条中工资总额比对可知，该项补助之前的工资与补助之后的工资金额是相等的，说明补助是虚列的。实际并未依法支付该项工资。五、判令支付未签订劳动合同二倍工资差额57,750元（2008年5月26日至2009年2月26日期间11个月）柳向越自1992年7月份毕业一直工作在矿业公司，自2005年签订过一次合同，到期日为2008年5月25日。公司未再与柳向越签订劳动合同（劳动合同书中续签10年非本人签字，柳向越不予认可，通过对双顶矿业公司案件的审理法院可以知道这样一个事实，该单位劳动合同有很大一本分是矿业公司工作人员闭门造车自己填写的，本案柳向越续签合同所签名字就是如此形成的），故依据《劳动合同法》规定矿业公司应自合同期满的次日与柳向越签订劳动合同。因矿业公司未与柳向越签订劳动合同，故依据《劳动合同法》第十条及第八十二条规定，矿业公司应向柳向越支付11个月工资。柳向越该期间11个月工资为3,500元/月×11月＝为38,500元。同时依据《吉林省劳动合同管理条例》第一条“对2007年末前招用劳动者尚未依法签订劳动合同的，务必于2008年1月末前补签劳动合同，否则，应向劳动者每月支付两倍的工资”同时依据柳向越、矿业公司双方签订的合同第9条约定“甲乙任何一方违反本合同有关条款，需要向另一方依法承担赔偿责任，据此公司应当另行支付我未签劳动合同工资额的50%补偿金即未签劳动合同诉求应支付额为38500＋38500×50%＝57,750元。柳向越诉讼中的加班工资、艰苦岗位津贴、未签合同双倍工资差额依据国家统计局《关于工资组成的规定若干具体范围的解释》的规定是属于工资性质，依据《劳动争议仲裁调解法》规定，该项请求劳动者在离职后一年内申请诉讼并未超过法定时效，应予保护。六、判令因未出具解除合同证明书导致无法领取失业赔偿金。（每月按755元计算，自2014年6月12日至办结失业保险领取日止）根据《吉林省失业保险办法》规定，工作20年以上年的领取24个月失业保险金。根据失业保险相关规定：用人单位应当及时为失业人员出具解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。同时还应将劳动者本人档案转移至地方劳动部门或劳动力交流市场。但是矿业公司人在柳向越提出离职后拒绝为柳向越出具《解除劳动合同证明书》，其过错行为使柳向越人在失业期间无法享受失业保险待遇，根据《劳动合同法》及《民法通则》第106条规定由于企业未履行法定义务致使柳向越未依法享受失业保险待遇造成的损失应予赔偿。七、判令为柳向越进行职业健康体检并且承担体检费用。柳向越与2014年5月12日解除劳动关系。但是矿业公司一直没有对我进行职业健康检查，其行为严重违反《职业病防治法》第三十二条关于职工离职时必须进行职业健康检查的强制性规定。煤矿解除职工劳动合同有其特殊性，无论哪一方解除劳动关系，单位都必须履行《职业病防治法》第三十二条及《健康监护管理办法》第九条规定，必须进行职业健康检查，其未履行法定义务现柳向越人提出申请要求单位对我进行职业健康体检。通过以上事实可以看出公司的多处行为已严重影响侵害柳向越人的劳动权益，为维护劳动者的合法权益不受侵害，依据我国《民诉法》有关规定，故提出诉讼。一审法院查明，柳向越于1992年7月入职矿业公司转制前身的国有企业，2003年企业转制为现矿业公司，柳向越继续在矿业公司处从事安全生产监督工作。2014年5月12日柳向越离职，2014年7月柳向越向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：请求裁决双顶山公司支付1.2014年3月份工资6,000元。2.解除劳动合同补偿金238,480元。3.加班工资240,227元（自2005年3月15日至2013年3月30日止）。4.年薪假工资37,425元（自1995年至2013年3月30日）。5.支付艰苦岗位津贴58,790元（自2006年10月1日至2013年3月30日）。2014年12月29日，该委作出长劳人仲字［2014］第154号仲裁裁决书，裁决：双顶山公司支付柳向越2014年3月放假工资4,500元、2013年年休假工资2,175元，对柳向越其他仲裁请求不予支持。柳向越不服裁决向本院提起诉讼，请求判令矿业公司：1.确认解除合同并支付解除劳动合同补偿金及50%赔偿金计199,631.00元。2.判令支付加班工资及50%赔偿金计325,756.00元（自2005年3月15日至2014年5月12日止）。3.判令支付年薪假工资及50%赔偿金计69,720.00元（自1995年至2014年5月12日止）。4.判令支付艰苦岗位津贴及50%赔偿金计82,030.00元（自2006年10月1日至2014年5月12日）。5.判令支付未签订劳动合同二倍工资差额及50%赔偿金计57,750元（2008年5月26日至2009年2月26日期间11个月）。6.判令因未出具合同证明书导致无法领取失业赔偿金（每月按755元计算，自2014年6月12日至办结失业保险领取日止）。7.判令矿业公司为柳向越进行职业健康体检并且承担体检费用。8.判令承担本案诉讼费及其交通费等费用。经本院审理柳向越、矿业公司均不服判决上诉至长春市中级人民法院，长春市中级人民法院二审宣判后柳向越仍不服判决，申诉至吉林省高级人民法院，经吉林省高级人民法院提审后将案件发回本院进行重审，重审查明的事实与九台区人民法院（2015）九民初字第211号民事判决及长春市中级人民法院（2016）吉01民终字第3914号民事判决认定的事实基本一致。另查明、柳向越在矿业公司工作时确存在加班事实，矿业公司未向柳向越就加班事宜发放工资。再查明、柳向越曾就未签劳动合同双倍工资、失业金损失、健康检查等事项向法院起诉并已处理(详见（2017）吉01民终5486号民事判决书)。一审法院认为，柳向越确曾在矿业公司工作，双方存在劳动关系，柳向越与矿业公司解除劳动合同系因矿业公司未及时给柳向越缴纳社会保险，故矿业公司理应向柳向越支付自《中华人民共和国劳动合同法》实施以来至柳向越离职的2014年经济补偿金，对柳向越的此项诉讼请求予以支持。加班工资问题，柳向越庭审中提供的证据表明存在加班情况，矿业公司亦部分承认，矿业公司就此未提供证据，柳向越提供的证据矿业公司方虽不予认可，但结合本案，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。自2005年3月至2014年4月双休日加班工资，法定节假日加班工资应予保护，但其要求的50%赔偿不予支持（各项计算方式，详见柳向越举证列表）。年休假问题，矿业公司在给职工放假期间并未向柳向越支付工资，故应向柳向越支付带薪休假工资，对此应予以保护。艰苦岗位津贴问题，矿业公司已向柳向越发放了夜班津贴、入井津贴，故对柳向越此项请求不予支持。同时柳向越主张的各项50%赔偿金，亦不予支持。出具解除劳动合同证明及办理社保转移手续并支付失业金损失问题，柳向越与矿业公司解除劳动合同，矿业公司有义务为柳向越出具解除劳动合同证明并办理社保转移手续，对此予以支持。柳向越虽已离职数年，但其是否符合领取失业金条件等相关问题社保部门并未予以核定，故此对此无法支持。柳向越的其他诉求已经（2017）吉01民终5486号案件进行过审理，一审法院对此不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，一审判决：一、解除柳向越与矿业公司之间的劳动合同；二、矿业公司于本判决生效之日立即支付柳向越解除劳动合同经济补偿金24,756元；三、矿业公司于本判决生效之日立即支付柳向越加班工资205,150元；四、矿业公司于本判决生效之日立即支付柳向越带薪年休假工资5,691元；五、矿业公司于本判决生效之日起十五日内为柳向越出具解除或终止劳动合同证明并办理社会保险关系转移手续；六、驳回柳向越的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.0元，由矿业公司承担。本院二审期间，双方当事人均没有提供新的及补充证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案焦点：一、柳向越主张矿业公司给付1.解除劳动合同并支付解除合同经济补偿金133,122元及50%赔偿金6,656元,合计199,631元;2.加班工资217,178元及50%赔偿金108,589元,合计325,767元（自2005年3月15日至2014年5月12日止);3.年薪假工资45,252元及50%赔偿金22,626元，合计69,720元(自1995年至2014年5月12日止);4.煤矿艰苦岗位津贴70,780元及50%赔偿金35,390元，合计106,170元（自2006年10月1日至2014年5月12日);5.因未出具解除合同证明书导致无法领取失业金36,312元及50%赔偿金18,156元，合计54,468元（每月按1,650元计算,支付22个月)是否有事实及法律依据；二、原审判决矿业公司给付柳向越加班工资是否有事实及法律依据。关于柳向越主张矿业公司给付解除合同经济补偿金133,122元及50%赔偿金6,656元,合计199,631元应否予以支持的问题。矿业公司与柳向越对双方存在劳动关系及已解除劳动关系的事实均无异议。经一审及二审查明的事实可确定因矿业公司未及时给柳向越交纳社会保险，柳向越提出与矿业公司解除劳动关系。柳向越虽系1994年参加工作，但《中华人民共和国劳动合同法》系2008年1月实施，对于劳动者提出解除劳动合同符合上述法律规定的方给付解除合同经济补偿金，故原审判决矿业公司给付解除劳动合同补偿金自2008年1月起至2014年5月期间的经济补偿并无不当。柳向越主张矿业公司给付其经济补偿金133,122元及50%赔偿金6,656元,合计199,631元没有法律依据。关于柳向越主张矿业公司支付其加班工资217,178元及50%赔偿金108,589元,合计325,767元（自2005年3月15日至2014年5月12日止)是否有事实及法律依据的问题。经原审查明事实确定柳向越确存在加班事实，已对加班期间的工资予以保护。但柳向越主张依据双方签订的劳动合同第九条约定，矿业公司还应支付其加班工资的50%没有事实及法律依据。双方签订的劳动合同第九条约定：“甲乙任何一方违反本合同有关条款，需向另一方依法承担赔偿责任”该约定并没有约定50%内容。关于柳向越主张矿业公司支付年薪假工资45,252元及50%赔偿金22,626元，计69,720元(自1995年至2014年5月12日止)的问题。柳向越主张的系自1995年至2014年5月12日期间的年薪假工资没有法律依据，原审保护其5,691元并无不当。关于柳向越主张矿业公司支付艰苦岗位津贴70,780元及50%赔偿金35,390元，计106,170元（自2006年10月1日至2014年5月12日)的问题。矿业公司已向柳向越发放夜班津贴、入井津贴，该两项系根据岗位情况发放的，故柳向越再另行主张支付艰苦岗位津贴及50%赔偿金没有事实及法律依据。关于柳向越主张矿业公司因未出具解除合同证明书导致无法领取失业金36,312元及50%赔偿金18,156元，合计54,468元（每月按1,650元计算,支付22个月)要求矿业公司支付问题。原审判决对此已明确矿业公司有义务为柳向越出具解除劳动合同证明并办理社保转移手续，但柳向越主张矿业公司支付54,468元没有法律依据。针对矿业公司的上诉请求即矿业公司应否支付柳向越加班工资问题。柳向越原审提供的2005年至2014年工资条记载柳向越的出勤情况，矿业公司虽有异议，但没有提供反驳证据予以证明，故原审判决矿业公司支付柳向越加班工资并无不当。综上，柳向越、矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费20元由柳向越、长春市双顶山矿业股份有限公司各负担10元。审判长 郭 智审判员 史绍红审判员 魏 岚二〇二〇年五月二十九日书记员 李知博