上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2294号上诉人（原审被告）：陶文玉，女，1984年11月25日出生，汉族，户籍地河南省新乡市红旗区。委托诉讼代理人：顾燕华，上海澜亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋长贵，上海诺迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡思文，男，1985年10月16日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈余，北京市京师（上海）律师事务所律师。上诉人陶文玉因与被上诉人蔡思文合伙协议纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初7551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶文玉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蔡思文一审全部诉讼请求，即陶文玉不向蔡思文返还投资款632,663.87元。事实和理由：双方当事人于2015年底2016年初开始合伙，设立并共同经营英语学校XX少儿英语学校（以下简称XX学校）。双方口头约定出资比例为蔡思文40%，陶文玉60%。1.一审法院对蔡思文和陶文玉分工问题认定不清。一审法院认为陶文玉是XX学校的负责人，负责学校经营，并因此将本案责任判令给陶文玉承担。事实上，蔡思文负责学校招生和市场营销，陶文玉负责内部的行政管理，比如老师的调配与安排、上课安排等。2.一审法院错误认定蔡思文投资款的金额，对于蔡思文的投资款一审法院未将蔡思文信用卡套现金额419,321元予以扣除。该项金额陶文玉已通过银行转账等方式返还给蔡思文416,296.01元，其中的差额是银行转款的手续费。3.双方合伙期间，合伙体处于严重亏损状态，双方投入的资金及收入无法承担房租、人员成本、日常开支等，XX学校处于严重亏损状态。蔡思文虽然退伙但其应承担XX学校的相应亏损。4.XX学校的运营成本高，是XX学校亏损的重要原因之一。蔡思文知道XX学校经营亏损情况，故双方除初期投资外，之后还不断追加投资款，并常一起商量筹钱方案。5.XX学校无法审计的原因不在于陶文玉，不应由陶文玉承担不利后果。XX学校的主体性质是双方共同选择设立的，不具备主体资格也并非是陶文玉的责任，部分发票缺失等也是双方当事人出于节约成本等考虑共同做出的决定。且合伙体虽然没有按照会计法及会计规范进行账务处理，但还是有账册，根据收入减去支出减去费用就可以计算出合伙体的盈亏情况。陶文玉能够提供XX学校的所有财务凭证，本案完全可以审计。6.蔡思文在合伙期间通过公开渠道散播虚假及侮辱性言论，恶意攻击陶文玉个人及XX学校，并多次至XX学校闹事，导致大量学生退款，以及潜在学员的流失，给XX学校造成巨大损失；蔡思文在退伙之后仍实施上述行为，持续给XX学校造成损失，故蔡思文对于XX学校的经营亏损负有不可推卸的责任，其应当对合伙期间的亏损承担更多责任。蔡思文辩称：不同意陶文玉的上诉请求及事实理由。蔡思文通过银行转账、支付宝、微信等方式共计向Z公司转入410,120元，该金额已扣除了套现金额。关于双方分工问题，蔡思文负责学校招生和市场营销，财务与经营管理都是由陶文玉负责的，陶文玉在另案中也是这样承认的。蔡思文并不清楚XX学校是盈是亏，本案也无法进行审计。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。蔡思文向一审法院提出诉讼请求：判令陶文玉返还投资款812,371.42元。一审法院认定如下事实：蔡思文、陶文玉原系男、女朋友关系，2016年1月11日，双方合伙开办XX学校，口头约定出资比例为蔡思文40%、陶文玉60%，蔡思文负责招生和市场营销，陶文玉负责学校经营。期间，蔡思文与Z公司签订劳动合同。2018年3月10日，因蔡思文、陶文玉发生矛盾，蔡思文从Z公司离职，离开XX学校。双方未就退伙进行结算。一审法院诉讼中，双方确认，陶文玉已经返还蔡思文投资款加上蔡思文代收的学费合计为221,480.58元。陶文玉称蔡思文在合伙期间领取工资报酬134,160.55元,蔡思文未在一审法院规定的期间内对此提出反驳意见,经一审法院释明,视为蔡思文对该金额予以认可。对于双方争议的蔡思文出资额，蔡思文诉称1,025,552元，当庭撤回第17页至第24页金额37,247元，蔡思文诉称出资额988,305元，减去上述蔡思文确认陶文玉已经返还的款项221,480.58元，蔡思文诉请要求陶文玉返还投资款766,824.42元。另，本案审理中，蔡思文申请对双方出资额、合伙期间的收入支出及盈亏进行司法审计。一审法院委托了上海上审会计师事务所后，该所告知蔡思文XX学校未经工商注册、未建账册致无法进行审计，蔡思文遂撤回审计申请。一审法院认为，合伙人退伙时分割的财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。蔡思文、陶文玉合伙期间，双方口头约定由陶文玉负责学校经营，蔡思文负责招生和市场营销。蔡思文退伙时，双方未签订退伙协议亦未对合伙财产进行结算。蔡思文将出资款转账给陶文玉及Z公司，由陶文玉负责XX学校的管理经营。虽然陶文玉在审理中向审计部门提供了学校账本作审计之用，但是由于相关账册并非是按照规范的财务制度制作形成的，不符合审计法要求，无法真实反映XX学校在双方合伙期间的收入、支出以及盈亏等情形，陶文玉作为学校经营负责人对此应当承担责任。陶文玉抗辩该财务制度系双方为节约成本协商决定的结果，依据不足，一审法院不予采信。陶文玉还抗辩学校经营严重亏损亦依据不足，一审法院不予采信。在陶文玉不能证明学校的实际经营盈亏情况下，蔡思文要求返还出资，应予支持。关于蔡思文的出资额，经查，蔡思文提交的出资凭证经统计合计为1,399,213元，减去其中重复计算的20,000元、质证不予采信的50,055元、以及蔡思文撤回的37,247元，蔡思文的出资金额为1,291,911元，现蔡思文仅主张其出资额为988,305元，一审法院对该金额予以确认。关于蔡思文领取的工资报酬，虽然蔡思文与Z公司间建立了劳动合同关系，但从庭审查明事实来看，蔡思文实际未在Z公司担任具体工作，故一审法院对陶文玉抗辩将蔡思文领取的工资报酬134,160.55元作为返还投资款的意见予以准许。综上，蔡思文有权要求陶文玉返还的出资额，应以投资额988,305元-已返还投资加代收学费221,480.58元-已领取工资报酬134,160.55元=632,663.87元。一审法院遂依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条规定，作出如下判决：陶文玉于判决生效之日起十日内返还蔡思文投资款632,663.87元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,923.72元、财产保全费3,020元，合计14,943.72元，由蔡思文负担2,614.50元，陶文玉负担12,329.22元。本院二审期间，陶文玉提供如下证据材料：一、蔡思文发给陶文玉的业绩确认邮件，证明蔡思文掌握XX学校每个月的业绩情况。二、蔡思文向陶文玉发送的关于XX学校老师与销售人员的薪资架构邮件，证明蔡思文在合伙期间参与决策诸如工资等的重要事项，同时说明蔡思文对XX学校人员架构与薪资情况是知情与掌握的。三、XX学校在合伙期间部分费用支出的邮件，证明XX学校费用支出是由蔡思发起请款，同时说明蔡思文知情并掌握XX学校的费用支出情况。蔡思文质证称：对证据一真实性认可，对于举证目的不予认可。邮件内容属于招生情况，蔡思文负责管理招生与市场营销，邮件内容恰能证明与其职责一致。对证据二真实性认可，对举证目的不予认可。2016年1月XX学校刚成立，陶文玉要求蔡思文对薪资架构进行设计，蔡思文完成后邮件发送给陶文玉，最终的决定权属于陶文玉，且此项内容也属于招生与主管的工作范围。对证据三真实性认可，对举证目的不予认可。这部分费用主要是广告费用，蔡思文做了统计后向陶文玉请款。微信与灯箱费用都属于市场费用，人工包括摄像头是蔡思文找了供应商，摄像头属于装修费用。蔡思文未向本院提交新证据。本院对陶文玉上述证据材料认证认为，对证据的真实性均予以认可，该些证据虽涉及XX学校部分经营情况，但邮件并不完整，不能证明蔡思文在XX学校设立时即参与学校经营管理，更不能证明蔡思文知晓XX学校经营期间的盈亏情况，不能达到陶文玉的证明目的，故本院均不予采纳。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，蔡思文认可陶文玉通过信用卡向其返还投资款合计419,321元。本院认为，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债券和债务。本案双方当事人均确认蔡思文已经退出XX学校，故蔡思文要求陶文玉返还其合伙时投入的财产，于法有据。陶文玉上诉称XX学校经营亏损，蔡思文作为合伙人应承担亏损风险。对此本院认为，蔡思文退出XX学校后，其与陶文玉没有对XX学校进行过清算。鉴于XX学校的账册由陶文玉负责记录，并由陶文玉保管，故陶文玉应就XX学校经营亏损承担相应举证责任。二审中，陶文玉将XX学校的全部账册交给蔡思文，本院要求双方当事人进行对账。蔡思文认为，XX学校的自制账目中包含大笔的办公用品成本、超额的装修成本，还有各种给私人账户的不明汇款，并且还有Z公司的账目记录，与XX学校的账目混同，其无法予以区分，也无法确定账册记录的真实性，故而导致双方当事人无法进行对账。虽然双方当事人也愿意进行审计，但在双方对由陶文玉记录并保管的XX学校的账目真实性存在争议的情况下，本案也无法进行审计。此外，陶文玉一、二审审理期间还提供电子邮件、微信聊天记录等证据证明XX学校经营亏损。本院认为，陶文玉二审中提供的电子邮件无法证明蔡思文负责XX学校运营并知晓XX学校的亏损情况。陶文玉一审审理期间提供的双方间微信聊天记录中谈及的筹钱等情况，与XX学校的经营情况并无必然关联；蔡思文退出XX学校后影响学校继续经营的相应微信聊天记录的聊天人身份没有其他相关证据予以证实。鉴于此，本院认为，陶文玉对其主张XX学校经营亏损没有提供充分证据加以证明，其应承担举证不能的法律后果。故此，陶文玉应向蔡思文返还相应投资款。关于蔡思文主张的投资款数额应如何认定。1.蔡思文在本院二审期间确认其收到陶文玉通过信用卡返还的投资款合计419,321元，蔡思文该自认行为与法不悖，本院予以认定。2.依据蔡思文提供的转款凭证计算，其共向陶文玉及Z公司转款合计1,399,213元，扣除：（1）重复计算的20,000元、（2）蔡思文收到的工资款134,160.55元、（3）陶文玉返还的投资款221,480.58元、（4）蔡思文一审法院撤回37,247元、（5）一审质证不认可的50,055元、（6）陶文玉通过信用卡返还投资款419,321元，陶文玉应向蔡思文返还投资款516,948.87元。综上所述，陶文玉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于二审期间蔡思文对陶文玉信用卡返现款数额予以重新确认，故本院对陶文玉应返还蔡思文投资款数额予以重新判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百六十九条第一款、第一百七十条、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初7551号民事判决；二、上诉人陶文玉于本判决生效之日起十日内返还被上诉人蔡思文投资款516,948.87元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,923.72元、财产保全费3,020元，合计14,943.72元，由上诉人陶文玉负担9,508.69元，被上诉人蔡思文负担5,435.03元；二审案件受理费10,126.64元，由上诉人陶文玉负担6,443.58元，被上诉人蔡思文负担3,683.06元。本判决为终审判决。审判长  周清审判员  王峥审判员  桂佳二〇二〇年五月二十六日书记员  张庆附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。