山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁09民再77号 再审申请人（一审被告）：泰安市华芳商贸有限公司，住所地泰安市岱岳区建材市场C区15号。 法定代表人：翟锡华，董事长。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：泰安市泰达投资有限公司，住所地泰安市岱岳区经济开发区办公楼401室。 法定代表人：何军，董事长。 委托诉讼代理人：周艳波，江苏非圆律师事务所律师。 再审申请人泰安市华芳商贸有限公司（简称华芳公司）因与被申请人泰安市泰达投资有限公司（简称泰达公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初1105号民事判决，向本院申请再审。本院于二O一九年九月二十五日作出（2019）鲁09民申175号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。华芳公司委托诉讼代理人李伟刚、委托诉讼代理人周艳波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华芳公司申请再审理由：一审判决认定事实、适用法律确有错误，严重损害再审申请人的合法权益，现有新的证据，证实被申请人出具的收据能够证实其只交付2.3亩土地，其余2.9亩土地没有交付使用。1、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，在错误审查证据的基础上认定申请人欠缴租金281931.60元、物业费2028元；2、被申请人于2017年10月16日以特快专递方式发出通知书，后退回该通知，申请人不知道该通知书的内容，无法行使合同解除权的抗辩。原审时再审申请人一审法院未经传票传唤，缺席判决，审判程序违法。请求撤销一审判决依法驳回被申请人的诉讼请求。 泰达公司提出诉讼请求：一、被告立即返还并迁出坐落于岱岳区建材市场C区15号土地及该土地上的商品房；二、被告立即支付拖欠的租金及物业费283959.60元，（计算至2018年8月），此后至被告实际腾退迁出并交付该土地及房屋之日止的租金及物业费继续计付；三、被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2009年11月16日，原被告签订山东岱岳建材市场—泰山钢材超市物业租赁合同，由原告将位于岱岳区建材市场C区15号土地及该土地上的商品房出租给被告。合同订立后，原告按照约定交付租赁的土地及物业，被告入住市场。租赁期间，为扩大经营，被告同意以借款的形式向原告出借120000元作为扩地投资，该借款直接冲抵租金，双方订立补充协议一份。被告的借款本息在2014年就冲抵租金完毕，其应按约继续缴纳租金，但其却以各种借口推诿，迫于无奈，2017年10月16日向被告发出解除租赁合同及限期搬离的通知，被告接到通知没有提出异议。租赁合同解除后，被告仍长期占用租赁物，拒绝返还及赔偿原告的经济损失。 泰安市华芳商贸有限公司未答辩。 一审法院审理查明:2009年11月16日，原被告签订山东岱岳建材市场—泰山钢材超市物业租赁合同，约定原告将位于岱岳区建材市场C区15号土地及该土地上的商品房出租给被告，面积6660平方米，先行交付3330平方米，租金按实际使用面积计收，2009年在2008年的基础上递增15%，2010年及2011年的租金原告按届时市场价格确定通知被告。合同订立后，原告至2011年5月底实际交付被告2.3亩土地。2011年4月29日，双方又签订补充协议，约定原告给被告增加4亩货场面积，但需清理，清理费用被告先行垫付，每亩30000元，计120000元，月利率暂定1.5%，该垫付资金将在日后被告向原告缴纳的租金中抵顶。原告于2011年6月又实际交付被告2.9亩土地，先后共计交付被告5.2亩土地。按照原告核算，其中2.3亩的租金被告已交至2011年底，按每亩13000元标准计付，2.9亩土地租金当年未付，欠缴18850元，自2012年1月至今的共计5.2亩土地租金未缴。应缴纳的标准为2012年至2015年每亩每年13000元，2016年至2017年每亩每年14000元，2018年每亩每年16100元（递增15%）。被告垫资120000元本息至2014年抵顶完毕，冲抵租金199200元（其中本金120000元，利息79200元），2014年尚欠租金12946元，自2015年1月至2018年8月被告欠缴租金268985.60元，总计欠缴租金281931.60元。物业费缴至2016年6月，自2017年7月至2018年8月按每亩每月15元计算，被告欠缴2028元。自此后至腾退之日仍应继续计算。原告于2017年10月16日以特快专递方式向被告发出书面通知书，明确要求解除租赁合同，支付拖欠租金及物业费，并返还C区15号土地及房屋，被告于2017年10月25日拒收退回该通知，此后亦未提出异议。 认定以上事实的证据有原告陈述，原告提交的租赁合同书，补充协议，通知书，快递公司退件证明等。 一审法院认为，原被告之间签订的租赁合同及补充协议不违反法律法规规定，应属有效，双方均应认真遵守履行。被告拖欠原告租金不付，已构成违约。原告提出解除租赁合同，符合法律规定及合同约定，被告虽拒收但未提出异议，本院确认该解除合同通知的效力。被告至今仍占据原告租赁场地，所欠租金、物业费及占用费应予支付并及时腾退返还原告租赁场地，占用费可比照原告通知要求标准继续计付至实际腾退返还原告租赁场地之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、被告泰安市华芳商贸有限公司腾退并交付原告泰安市泰达投资有限公司坐落于泰安市岱岳区建材市场C区15号土地及地上房屋。二、被告泰安市华芳商贸有限公司支付原告泰安市泰达投资有限公司租金281931.60元、物业费2028元，共计283959.60元（计算至2018年8月），自2018年9月至实际腾退之日仍按年租金83720元（16100元x5.2亩）、年物业费936元（15元x5.2亩x12月）继续计付。三、综上一至二项，限被告于本判决生效后三十日内交接执行完毕。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 再审庭审中，申请人向法庭提交证据一宗，并对一审判决查明的如下事实予以否认：1、被申请人先后共计交付申请人5.2亩土地；2、经核算申请人应交纳的土地租金、物业费及占用费数额；3、被申请人于2017年10月16日以特快专递方式向申请人发出书面通知书，明确要求解除租赁合同，支付拖欠租金及物业费，并返还C区15号土地及房屋，申请人于2017年10月25日拒收退回该通知，亦未提出异议。提交现场勘验申请书，请求对案涉的房屋及土地的实际租赁面积进行勘验。 被申请人答辩称，再审申请人一方面否认翟锡华的职务行为，另一方面又强令原审法院电话通知翟锡华参加本案诉讼；一方面否认交付土地5.2亩，另一方面又自认缴纳清理4亩土地费用；一方面没有请求审理借款合同与损害赔偿，另一方面又要求原审判决予以查明；一方面主张不能解除租赁合同，另一方面却分文不缴纳租金。其再审申请行为严重违反《合同法》第三及第四条，更违反《合同法》第五、第六及《民事诉讼法》第十三第一款等禁止性规定，应当依法驳回再审申请人的申请请求。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第九十二条规定：“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人”，“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”公告送达只有在受送达人下落不明或者用其他方式（包括直接送达、留置送达、送达代理人、邮寄送达等）无法送达的情况下才能适用。本案中，现有证据不能证实原审法院受理本案后，已向华芳公司送达开庭传票，或在以其他方式无法送达的情况下才以公告形式送达，因此导致在原审被告没有到庭的情况下缺席审理、判决的情形。因送达程序不当，致使原审被告不能正当行使抗辩权，存在查明的案件事实不清的可能。本案应依法发回，并根据双方实际履行的合同标的以及被申请人书面通知申请人解除合同，诉求返还土地、房屋，支付租金、物业费等费用的合法性重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项规定，裁定如下： 一、撤销泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初1105号民事判决； 二、本案发回泰安市岱岳区人民法院重审。 再审申请人泰安市华芳商贸有限公司预交的案件受理费5560元予以退回。 审判长  张国强 审判员  张宗强 审判员  罗 斌 二〇二〇年五月二十六日 书记员  宋姚瑶