广东省揭阳市榕城区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤5202刑初136号公诉机关揭阳市榕城区人民检察院。被告人郑耿彬，男，1978年8月1日出生，身份证号码445***************，汉族，广东省揭阳市榕城区人，高中文化，住揭阳市榕城区*********************。因本案于2019年5月19日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于揭阳市看守所。辩护人卢霞，广东越众律师事务所律师。被告人蔡敏珠，女，1978年8月20日出生，身份证号码445*************，汉族，广东省揭东县人，初中文化，住广东省揭阳市榕城区*********************。因本案于2019年5月27日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现押于揭阳市看守所。辩护人林丹丽，广东谨信律师事务所律师。揭阳市榕城区人民检察院以揭榕检公诉刑诉［2020］83号起诉书指控被告人郑耿彬、蔡敏珠犯非法经营罪，于2020年2月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。揭阳市榕城区人民检察院指派检察员章仪出庭支持公诉，被告人郑耿彬、蔡敏珠及其各自的辩护人卢霞、林丹丽到庭参加诉讼。现已审理终结。揭阳市榕城区人民检察院指控：被告人郑耿彬与被告人蔡敏珠系夫妻关系。2018年上半年开始，郑耿彬先后从汕头市康*药业有限公司、普宁市立*药业有限公司、揭阳宏*药业有限公司、创*药业股份有限公司、广东南*药业有限公司等处批发购进药品囤放于揭阳市榕城区仙桥篮兜村篮兜小学右侧**号房屋和篮兜村篮兜小学路口左侧第*间房屋两个地点，然后在没有取得批发药品经营许可证的情况下，以批发的经营方式将药品销售给揭阳市榕城区凯*药店、揭阳市榕城区宝*药品经营部、埔田镇新*村第一卫生室、揭东区玉湖镇青*药店等药店、卫生室。蔡敏珠在上述两个地点帮忙经营、管理。2019年5月15日揭阳市榕城区市场监督管理局对揭阳市榕城区仙桥篮兜村篮兜小学右侧**号房屋、篮兜村篮兜小学路口左侧第*间房屋两个地点检查时，现场查获蔡敏珠，并在仙桥篮兜村篮兜小学右侧**号房屋、篮兜村篮兜小学路口左侧第*间房屋查扣到囤放的参麦注射液等共1476项药品（其中1225项药品价值人民币3558954.60元）以及伪造的“揭阳市正*医药有限公司出库专用章”、“汕头经济特区**公司出库专用章”印章二枚。在篮兜村篮兜小学路口左侧第*间及榕城区凯*药店扣押到销售单据、购货单据共56张。经会计鉴证：销售药品累计金额为449418.10元；购进药品累计金额为291378.28元。2019年5月19日早上，郑耿彬到榕城区仙桥篮兜其药品仓库配合调查，揭阳市榕城区市场监督管理局于当天将该案移送揭阳市公安局榕城分局处理。当天11时，郑耿彬被带到公安机关调查。2019年5月27日11时，蔡敏珠到公安机关接受调查。上述指控事实，公诉机关当庭出示了受案登记表，立案决定书，证人证言，现场勘验笔录，辨认笔录，提取笔录，扣押物品，会计鉴证报告，价格认定结论书，抓获经过证实材料，被告人郑耿彬、蔡敏珠的供述及其身份证实材料等证据证实。揭阳市榕城区人民检察院指控认为，被告人郑耿彬、蔡敏珠在未取得批发药品经营许可的情况下，非法批发经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定，均已构成非法经营罪。被告人蔡敏珠在非法经营药品共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人郑耿彬、蔡敏珠有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人郑耿彬辩解称,价值3558954.60元的库存药品是从有资质的公司购进，准备用于药店零售；销售药品累计金额449418.10元，其中一部分是药店零售的金额，零售也有大额的情况。庭审最后陈述阶段，被告人郑耿彬明确表示对公诉机关指控的事实没有异议。其辩护人辩护称被告人郑耿彬非法经营的金额并未达到法律规定的“情节特别严重”程度；《关于郑耿彬等人涉嫌非法经营案件的价格认定结论书》中对仓库药品认定价值为3558954.60元的金额仅是库存物品的金额，并非郑耿彬已超经营范围而批发销售出去的金额，库存药品只能证明货物存在，用于零售，零售也有大批量的情况，不能作为认定非法经营的数额，最多只能按犯罪预备进行认定；《关于对郑耿彬等2人非法经营案中涉及的56张单据累计金额的会计鉴证报告》认定的55张销售单据中，超经营范围的批发销售金额仅为282218元；鉴定书中13张购进药品单据的累计金额291378.28元不能作为认定非法经营的数额，鉴定书后面附件中“购进单据汇总表”中部分购进单位与两被告人经营的药店无关，且药品均已包含在库存和销售出去的药品中，不能重复计算在非法经营的数额中。被告人蔡敏珠辩解称其不清楚非法经营的数额，但没有指控的那么多。庭审最后陈述阶段，被告人蔡敏珠明确表示对公诉机关指控的事实没有异议。其辩护人辩护称两被告人非法经营数额为282218元，属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”情形；现场扣押的药品是在康泰药店的两个仓库，库存药品只能证明货物存在，用于零售，零售也有大批量的情况，不能作为认定非法经营的数额；《关于对郑耿彬等2人非法经营案中涉及的56张单据累计金额的会计鉴证报告》认定的销售单据中，超经营许可范围的销售金额为282218元；鉴定书中13张购进药品单据的累计金额291378.28元不能作为认定非法经营的数额，鉴定书后面附件中“购进单据汇总表”中部分购进单位与两被告人经营的药店无关，且药品均已包含在库存和销售出去的药品中，不能重复计算在非法经营的数额中。被告人蔡敏珠的辩护人当庭出示了揭阳市榕城区仙桥街道永*社区居委会出具的证明，证实被告人郑耿彬的父母年事已高且体弱多病，三个未成年小孩也需抚养的事实。经审理查明：被告人郑耿彬与蔡敏珠系夫妻。郑耿彬于2014年3月5日注册登记揭阳市榕城区仙桥康泰药店，于2015年12月21日取得药品零售经营许可证，没有取得药品批发经营许可。自2018年上半年开始，郑耿彬先后从汕头市康*药业有限公司、普宁市立*药业有限公司、揭阳宏*药业有限公司、创*药业股份有限公司、广东南*药业有限公司等处购进药品囤放于揭阳市榕城区仙桥篮兜村篮兜小学路口左侧第*间、篮兜村篮兜小学右侧**号，在未取得药品批发经营许可的情况下，以批发的方式将药品销售给揭阳市榕城区凯*药店、揭阳市榕城区宝*药品经营部、揭阳市揭东区埔田镇新龙村第一卫生室、揭阳市揭东区玉湖镇青*药店等药店、卫生室。被告人蔡敏珠在药品批发经营中负责为员工做饭，有时帮忙接听电话、制单、收款及安排员工工作。2019年5月15日，揭阳市榕城区市场监督管理局对上述两个地点检查时,现场查获蔡敏珠，并在上述两个地点查扣到囤放的参麦注射液等共1476项药品（其中1225项药品价值人民币3558954.60元）、药品销售单据42张以及伪造的“揭阳市正*医药有限公司出库专用章”、“汕头经济特区**公司出库专用章”印章二枚。经会计鉴证：销售药品累计金额为449418.10元。2019年5月19日早上，郑耿彬到榕城区仙桥篮兜其药品仓库配合调查，于当天11时被带到公安机关调查。2019年5月27日11时，蔡敏珠到公安机关接受调查。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.个体工商户营业执照、药品经营许可证、证明。证实郑耿彬于2014年3月5日注册登记揭阳市榕城区仙桥康泰药店，地址揭阳市榕城区仙桥榕池路篮兜红辉路段西北侧**、**号；康泰药店于2015年12月21日取得药品零售经营许可证，有效期至2020年12月20日；经揭阳市榕城区市场监督管理局查询，地址位于榕城区仙桥篮兜村篮兜小学路口左侧第*间、榕城区仙桥篮兜村篮兜小学右侧**号，均未取得合法《药品经营许可证》。2.证人陈*柔的证言。陈证实她从2018年9月开始来到位于仙桥篮兜小学路口左侧第*间康泰药店的仓库负责药品配货工作，月工资2000元及全勤奖200元。康泰药店的老板是郑耿彬，老板娘是蔡敏珠，有员工黄*负责开单，陈*纯、吴*、吴佳*和她负责拿药，黄*佳负责搬货，张*歆、黄*贤、杨*是司机。工作的时候，黄*（有时是老板郑耿彬或老板娘蔡敏珠）开小票给她，她根据小票清单拿药，然后给吴佳*核对，再由司机将药品送给客户。陈从多张不同照片中分别辨认出郑耿彬、蔡敏珠。3.证人黄*佳的证言。黄证实他于2017年7月到郑耿彬开的康泰药店做搬运工，月工资3000元。2019年1月左右，他们搬到篮兜小学路口左侧第*间的仓库工作。康泰药店的老板是郑耿彬，老板娘是蔡敏珠，还有员工黄*负责接听电话，陈*纯、陈*柔、吴*、吴佳*负责拿药，黄*贤、杨*是司机，张*歆搬货。他不清楚该仓库是否有药品经营许可证。黄从多张不同照片中分别辨认出郑耿彬、蔡敏珠。4.证人黄*贤的证言。黄证实他于2019年年初来到仙桥篮兜小学路口左侧第*间康泰药店的仓库做送货员，有时也帮忙打包药品，月工资3500元。康泰药店的老板是郑耿彬，老板娘是蔡敏珠，该药店员工他只认识黄*佳、杨*，其他的不知道名字。他将药品送到渔湖镇一些诊所，并将客户转交的货款交给郑耿彬。黄还证实当郑耿彬不在的时候，老板娘蔡敏珠就过来仓库观看他们的工作情况。他不清楚该仓库是否有药品经营许可证。黄从多张不同照片中分别辨认出郑耿彬、蔡敏珠。5.证人陈*纯的证言。陈证实她于2019年2月开始到郑耿彬位于揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间康泰药店的仓库做配药工作，月工资2000元及全勤奖200元。该药品仓库经营的药品有银翘解毒颗粒、黄连上清片、先锋6针、大步长、消毒液、感冒冲剂、夏桑菊、双氧水、四顺茶、小柴胡、小儿冲剂、红药水、双飞人、急支糖浆、加合百股宁片等。上班时，她先到二楼，从员工黄*处取配药小票，然后按小票内容到三楼取药，再将药品交由楼下员工吴佳*核对。老板娘蔡敏珠负责做饭，在黄*没来上班时替黄*打单、听电话。她不清楚该仓库是否有药品经营许可证。陈还从多张不同照片中分别辨认出郑耿彬、蔡敏珠。6.证人吴佳*的证言。吴证实大约三年前，她经朋友介绍来到揭阳市榕城区仙桥篮兜村郑耿彬的康泰药店工作，刚开始时做拿药工作。2018年5月，老板郑耿彬安排她和黄*等人来到篮兜小学路口左侧第*间仓库工作，她在一楼，员工陈*纯、陈*柔、吴*三人从楼上拿药品和小票到一楼给她，她用电脑软件“本草纲目”登记出货、校对出库的品种及数量，之后由送货员送货。康泰药店主要是老板郑耿彬在负责，老板娘蔡敏珠日常安排他们开单、拿货、送货等工作，黄*、郑耿彬、蔡敏珠负责开小票给陈*纯等人，陈*纯、陈*柔、吴*负责从楼上仓库拿药品和单据给她复核，黄*贤、杨*和另外一名男子负责送货。她不知道郑耿彬该仓库是否有药品经营许可证。吴还从多张不同照片中分别辨认出郑耿彬、蔡敏珠。7.证人黄*的证言。黄证实她于2017年开始在揭阳市榕城区榕池路仙桥篮兜红辉路段**、**号郑耿彬的康泰药店上班。2017年年底，郑耿彬在篮兜小学路口左侧第*间一座六层房子内新设立一个经营点，将药品搬到该处经营，该经营点经营的药品有板蓝根冲剂、健胃消食片、银翘冲剂、黄连上清片、阿莫西林、感冒冲剂、夏桑菊、双氧水、四顺茶、川贝液、小柴胡、小儿冲剂、枇杷露、咳速停等；他们在楼上设立一个办公室，配有8866***和8879***两个固定电话，利用这两个电话来接业务，并在该经营点点货、发货。她主要负责将药品销往空港经济区渔湖镇及揭东区锡场镇的总约40家药店，其他地方不是很清楚。当客人通过电话（0663-8879***）或微信向她下单时，她就录入电脑，专门负责仓库出货的人员把订单打出来后去拿药品出货。老板娘蔡敏珠平时在仓库，有时拿手写的出库单据给她录入电脑，还有通过微信收货款。该仓库有9名员工，她认识的*佳、佳*负责搬货，*柔和*纯负责仓库出货，其他人她不清楚。她所在的办公室有4台电脑，她用其中一台下订单，一台是仓库员负责出单用，一台是郑耿彬在使用，还有一台不清楚用途。2019年5月19日公安机关及市场监督管理局人员到仓库检查时，她和蔡敏珠在仓库三楼办公室，蔡敏珠见一楼有人来检查就把办公室的门锁上，然后不知给谁打电话，还叫她把电话线拔掉，她看见蔡敏珠蹲到办公桌底下也跟着蹲下去，后公安人员将她带到一楼。黄还证实销售出去的药品由送货人员收款，有一些客户现场没有付款的，会转到她的微信（微信号：HQ31****987），然后她再把货款转到老板郑耿彬（微信号：zgb158****400）或老板娘蔡敏珠（微信号：wxid_hslfl****q5322）的微信。黄还通过照片和视频截图辨认出郑耿彬和蔡敏珠；郑耿彬交给她的“汕头经济特区**公司出库专用章”和“揭阳市正*医药有限公司出库专用章”；她手机里的备忘录；客户通过她转交货款给蔡敏珠的微信转账记录；并指认篮兜小学路口左侧第*间三楼就是他们办公的地方。8.证人张*歆的证言。张证实他于2019年2月开始在揭阳市榕城区仙桥篮兜康泰药店位于篮兜小学路口左侧第*间的仓库帮忙搬货或将药品装箱，月工资为2600元。康泰药店的老板是郑耿彬，老板娘是蔡敏珠，共有9名工人。张还从多张不同照片中分别辨认出郑耿彬、蔡敏珠。9.证人杨*的证言。杨证实他于2019年2月开始在郑耿彬位于揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间康泰药店的仓库做送货员，将药品送往渔湖林厝、锡场德*堂等10多间药店，月工资3000元。老板娘蔡敏珠负责给他们做饭，偶尔去药店，有时帮拿药等。杨还从多张不同照片中分别辨认出郑耿彬、蔡敏珠。10.证人吴*的证言。吴证实她于2018年2月到郑耿彬位于揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间康泰药店的仓库做配药工作，月工资1800元加全勤奖200元。该仓库经营的药品有六味地黄丸、板蓝根片和冲剂、开胃片、酒精、消毒液、感冒冲剂、夏桑菊、紫药水、双氧水、四顺茶、脂肪乳、小柴胡、小儿冲剂、红药水、双飞人等。当员工黄*接完电话后告知她需要什么药品时，她就拿着药品单小票按单取药，然后将药品送到一楼。康泰药店主要是老板郑耿彬在负责，老板娘蔡敏珠有时也去帮忙。她不知道郑耿彬该仓库是否有药品经营许可证。吴还多张不同照片中分别辨认出郑耿彬、蔡敏珠。11.证人郑*扬的证言。郑系被告人郑耿彬之父，其证实郑耿彬的康泰药店位于揭阳市榕城区榕池路篮兜红辉路段西北侧**、**号，于2008年前后开始经营，平时是他儿媳蔡敏珠在打理，如果有人过来买药而店里面没有了，他们就从篮兜小学路口左侧第*间或篮兜小学右侧**号的经营点拿药过来卖，每月大约有几百元的生意。康泰药店是做药品零售生意的，药品批发的业务在篮兜小学路口左侧第*间（电话8879***）和篮兜小学右侧**号（电话8867***）经营。篮兜小学路口左侧第*间是农历2017年十月开始经营的；篮兜小学右侧**号是农历2018年十月才建成使用的。榕池路篮兜红辉路段**、**号与篮兜小学路口左侧第*间、篮兜小学右侧**号呈三角形状，距离大约都是300米。12.证人陈*明的证言。陈系普宁市旭*货运站工作人员。陈证实2019年5月15日，他从普宁市来到揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间郑耿彬的药品仓库（联系电话8866***）送健胃消食片（小儿）、硫酸沙丁胺醇片（舒喘灵片）、阿莫西林克拉维酸钾（金力舒）、大卫排卵（LH）检测试条、复方醋酸地塞米松乳膏等药品，金额14415元。他前一周也有给郑耿彬送药品。13.证人黄*烊的证言。黄系揭阳宏*药业有限公司工作人员。黄证实2019年5月15日，他从普宁来到揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间郑耿彬的药品仓库给郑耿彬送药品，其中品名为板蓝根颗粒、麦迪霉素片、肾上腺色腙片、消旋山莨菪碱片、联苯双酯滴丸、化积口服液的随货同行单显示金额16091.94元；品名为复方丹参片、酚咖片、苯妥英钠片、双黄连口服液、保和口服液的随货同行单显示金额30701.10元。他以前也曾送货至该处。14.证人李*明的证言。李系普宁市立*药业有限公司司机。李证实2019年5月16日，他与公司药品销售员谢*群一起运送药品到揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间给康泰药店，有随车单据。他之前每次运送药品都送到这个地址。15.证人谢*群的证言。谢系普宁市立*药业有限公司业务员。谢证实2019年5月16日，他乘坐公司物流车辆送8箱、9种药品至揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间销售给康泰药店，金额12540元。他们公司平时销售给仙桥康泰药店的药品也都配送到该处。16.证人陆*波的证言。陆系揭阳市揭东区埔田镇新*村第一卫生室法定代表人。陆证实他从2017年左右开始从揭阳市榕城区仙桥康泰药店郑耿彬处购买药品销售，因为郑耿彬卖的药品比较便宜。他想购买药品时就打电话8866***给康泰药店，随后郑耿彬就让送货员将药品送到他店内，他用现金支付货款给送货员。他卫生室内的奥美拉唑肠溶胶囊就是郑耿彬叫业务员送过来的。他在郑耿彬处购买药品总金额约8000元。他听说郑耿彬是正*医药的业务员，但不清楚其是否有经营药品的资质。陆还对其向郑耿彬购买丹参滴注液等药品的销售单进行辨认。17.证人吴*松的证言。吴系揭阳市揭东区玉湖镇青*药店负责人。吴证实他的青*药店经营中药饮片、化学制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品等。自2019年2月份开始，他从揭阳市榕城区仙桥康泰药店郑耿彬处购买药品销售，因为郑耿彬的药品比较便宜。当他想要购买药品的时候，他就打电话给康泰药店，郑耿彬就让送货员将药品送到他店内，他再用现金支付货款给送货员。他店内销售的新肤松新霉素氟轻松乳膏就是向郑耿彬购买的。他在郑耿彬处购买药品总金额27396.10元。他知道郑耿彬有药品零售资质，但不知道郑耿彬是否有药品批发资质。吴从多张不同男子照片中辨认出郑耿彬，并对其向郑耿彬购买新肤松新霉素氟轻松药品的销售单进行辨认。18.证人黄*顺的证言。黄证实其在揭阳市榕城区新兴上义小学东侧经营揭阳市榕城区宝*药品经营部，从2018年9月份开始，他向郑耿彬购买药品销售，因为郑耿彬的药品比较便宜，比较好卖。当他需要购买药品的时候，他一般是打郑耿彬132*****555的电话告知需要的药品，然后郑耿彬让送货员将药品送到他店内，他用现金结算货款交给送货员。他向郑耿彬购买的药品有银翘解毒颗粒、皮肤病血毒丸等，总金额8594元。他不清楚郑耿彬是否有药品批发资质。黄从多张不同男子照片中辨认出郑耿彬，并对其向郑耿彬购买银翘解毒颗粒等药品的销售单进行辨认。19.证人袁凯*的证言。2019年5月21日，袁向侦查机关证实其在揭阳市榕城区榕东凤林村经营凯*药店，大约两三年前，他开始向揭阳市榕城区仙桥篮兜村的郑耿彬购买药品，去年因为查得严而没有购买，今年又开始购买。当需要购买药品时，他打电话给郑耿彬，然后郑耿彬将药品送到他的药店。他店内销售的复方醋酸氟轻松酊、鼻舒适片、藿香正气水都是向郑耿彬购买的。他向郑耿彬购买的药品总金额25344元。袁从多张不同的男子照片中辨认出郑耿彬，并对其向郑耿彬购买鼻舒适片等药品的销售单进行辨认。20.证人林*龙的证言。林系揭阳空港经济区渔湖碧*药店负责人。林证实他店内销售的双黄连口服液是从揭阳市榕城区仙桥康泰药店郑耿彬处购买的。郑耿彬是揭阳市榕城区仙桥篮兜人，他从2018年开始在郑耿彬处购买药品，总金额13398元。当他要购买药品的时候就打电话给郑耿彬，郑耿彬就让送货员送药品到他店内，他用现金结算货款。林从多张不同照片中辨认出郑耿彬，并对其向郑耿彬购买双黄连口服液等药品的销售单进行辨认。21.证人蔡*川的证言。2019年6月25日，蔡向侦查机关证实揭阳市正*医药有限公司公司成立于1992年7月6日，他是法定代表人。他公司有一个“揭阳市正*医药有限公司出库专用章”在他公司处，公安机关在郑耿彬处查获的“揭阳市正*医药有限公司出库专用章”不是他单位的印章，是郑耿彬假冒的，他没有授权给郑耿彬。郑耿彬大约二三年前在他公司做业务员，工作了大约一二个月就辞职。郑耿彬的康泰药店自2016年5月26日至2019年5月8日一共向他购买151320.82元药品。公安机关在郑耿彬处查获的两张名为“揭阳市正*医药有限公司出库单”单据及所盖印章均不是他公司的，他没有将“揭阳市正*医药有限公司”的证件借给郑耿彬。蔡从多张不同男子照片中辨认出郑耿彬。22.证人陈*珠的证言。陈证实她在汕头经济特区**公司任经理。经她辨认，公安机关在办案过程中查获的一枚“汕头经济特区**公司出库专用章”不是她单位的印章，她不知怎么会有这个印章。她单位的印章是由业务部门专人在管理，每次盖印章都要经过申请，她单位从未提供或授权该印章给揭阳市榕城区康泰药店使用。23.创*药业股份有限公司情况介绍及购进明细。创*药业股份有限公司证实揭阳市榕城区仙桥康泰药店于2018年1月1日至2019年5月13日期间从该公司购买药品总额645568.10元。24.汕头市康*药业有限公司说明及购药清单。汕头市康*药业有限公司证实郑耿彬以广东*赢药业有限公司的名义于2018年1月11日至2018年3月26日从该公司购买药品总额207635.60元。25.揭阳宏*药业有限公司说明及购药清单。揭阳宏*药业有限公司证实揭阳市榕城区仙桥康泰药店于2019年3月1日至2019年5月13日从该公司购买药品总额684034.57元。26.普宁市立*药业有限公司说明及购药清单。普宁市立*药业有限公司证实揭阳市榕城区仙桥康泰药店于2019年1月3日至2019年5月14日从该公司购买药品共787453.80元。27.广东深*药业有限公司说明及购药清单。广东深*药业有限公司证实揭阳市榕城区仙桥康泰药店于2018年8月3日至2019年5月13日从该公司购买473948.80元药品。28.广东南*药业有限公司情况说明及购药清单。广东南*药业有限公司证实揭阳市榕城区仙桥康泰药店于2018年1月至2019年5月从该公司购买药品总金额4929392.52元。29.现场勘验笔录、现场笔录、取证单。经勘验，第一现场位于揭阳市榕城区仙桥篮兜小学右侧**号，该处药品已被揭阳市榕城区市场监督管理局扣押并移至篮兜小学路口左侧第*间。第二现场位于揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间，现场有揭阳市榕城区市场监督管理局扣押的药品、电脑一批。30.现场照片、取证单。现场经被告人郑耿彬、蔡敏珠辨认，确认无误。31.提取笔录、扣押物品清单。证实揭阳市公安局榕城分局治安管理大队于2019年5月，在郑耿彬位于揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间经营药品现场，提取、扣押到参麦注射液等共1476项药品；电脑主机6台、电脑显示器6台、监控录像机主机1台、木质印章2枚（其中：“汕头经济特区**公司出库专用章”1枚、“揭阳市正*医药有限公司出库专用章”1枚）；郑耿彬所有的汽车2辆（分别为粤V***65和粤V***61）。32.揭阳市榕城区市场监督管理局《关于鉴定酒石酸美托洛尔片等药品真伪的函》（揭榕市监函[2019]29号）及复函。证实经鉴定：送检药品均为正宗合格产品。33.揭阳市价格鉴定认证管理局《关于郑耿彬等人涉嫌非法经营案件的价格认定结论书》（揭市价鉴认[2020]21号）。证实经价格认定，结论为：涉案参麦注射液等共1225项药品，价格合计为人民币3558954.60元。34．情况说明。揭阳市公安局榕城分局治安管理大队证实，该大队在位于揭阳市榕城区仙桥篮兜小学右侧**号和篮兜小学左侧第*间现场扣押的涉案药品1476项，因其中251项包装破损、信息不全，暂未能作出认定价格；剩余1225项药品认定价格为3558954.60元。35.药品销售单共42张。证实郑耿彬销售药品的情况。36.会计鉴证报告。证实经揭阳市弘正会计师事务所鉴证：郑耿彬、蔡敏珠销售药品的42张销售单据，累计金额为449418.10元。37.抓获经过证实材料。揭阳市公安局榕城分局治安管理大队证实：2019年5月19日早上，犯罪嫌疑人郑耿彬到榕城区仙桥篮兜其药品仓库配合揭阳市榕城区市场监督管理局调查，11时被该大队民警带至揭阳市公安局榕城分局调查，郑耿彬交代其非法经营药品的经过。2019年5月27日11时，犯罪嫌疑人蔡敏珠到揭阳市公安局榕城分局接受调查，并交代其在郑耿彬的康泰药店工作的经过。38.被告人郑耿彬的供述。郑供述他于2010年3月18日注册揭阳市榕城区仙桥康泰药店，属个体工商户，注册地址揭阳市榕城区仙桥榕池路篮兜红辉路段西北侧**、**号；该店2015年12月21日取得药品经营许可证，经营方式为零售。他经营药品的地方还有位于揭阳市榕城区仙桥篮兜小学路口左侧第*间和篮兜小学右侧**号。这两个地址没有取得药品经营许可证。2019年初开始，他先后从普宁立*、丰*、南*药业有限公司、汕头市康*药业有限公司、河北唐*药业有限公司、河北三*医药集团有限公司等处购买夏桑菊、汇仁肾宝、可威、脑心舒等1600多种药品，从事药品批发经营。他通过设在篮兜小学路口左侧第*间二楼办公室8879***和8866***两个固定电话接受客户订购药品，雇佣黄*佳负责管理药品，黄*负责接听电话并登记客户需要的药品，陈*柔负责仓库分拣，陈*纯、吴佳*、吴*负责配货，张*歆负责搬运，黄*贤、杨*负责送货，将药品批发给揭阳市榕城区凯*药店、揭阳市榕城区宝*药品经营部、新*村第一卫生室等几十个客户，妻子蔡敏珠负责这些员工的生活。他采购药品数量为：广东南*药业有限公司4929392.52元、汕头市康*药业有限公司207635.60元、广东深*药业有限公司473948.80元、普宁市立*药业有限公司787453.80元、揭阳宏*药业有限公司684034.57元、创*药业股份有限公司645568.10元、揭阳市正*医药有限公司151320.82元，一共是7879354.21元。他因没有药品批发权，而揭阳市正*医药有限公司和汕头经济特区**公司有批发权，所以他于2018年年底到榕城区仙桥崇文路附近一印章铺私自刻制“揭阳市正*医药有限公司出库专用章”、“汕头经济特区**公司出库专用章”两枚印章。2019年5月15日早上，妻子蔡敏珠给他打电话，说相关部门在对他的药店及仓库进行检查，他听说后回揭阳，同月18日下午来到他位于榕池路边的仓库配合揭阳市榕城区市场监督管理局工作人员调查。同月19日11时，揭阳市公安局榕城分局工作人员将他带走调查。39.被告人蔡敏珠的供述。2019年5月27日，蔡在侦查机关供述其丈夫郑耿彬十多年前开始经营康泰药店，她从2004年就在药店帮忙拿药。康泰药店有营业执照和药品零售经营许可证，注册地址为揭阳市榕城区仙桥榕池路篮兜红辉路段西北侧**、**号，存放药品的两个仓库是篮兜小学路口左侧第*间和篮兜小学右侧**号，均没有药品经营许可证。篮兜小学右侧**号用于存放一部分药品，已经营业了约五个月；篮兜小学路口左侧第*间是平时办公的地方，二楼办公室电话8879***和8866***接受客户订买药品，主要是药品批发，大约经营了一年。他们批发经营的药品有夏桑菊、通天口服液、维生素C注射液、脑心舒等1600多个品种，这些药品有的是从普宁南*药店、宏*药店购买的，有的是其他人送到他们药店来的，具体业务主要是她丈夫郑耿彬在负责。他们雇佣黄*、陈*柔、陈*纯、吴*、吴佳*、黄*佳、张*歆、黄*贤、杨*等员工，她负责这些员工的生活及部分药品资金的收付，她还提供自己卡号为622*************443的工行卡给郑耿彬用于付还客户货款。2019年5月15日早上，揭阳市榕城区市场监督管理局对他们经营药品的场所进行检查，在她办公室查获的“揭阳市正*医药有限公司出库专用章”和“汕头经济特区**公司出库专用章”。2019年5月27日11时，她到公安机关接受调查。40.被告人郑耿彬、蔡敏珠的结婚证、身份证实材料及无犯罪前科证明。证实被告人郑耿彬、蔡敏珠已达刑事责任年龄；无犯罪前科。另查明，被告人郑耿彬与被告人蔡敏珠系夫妻关系，家庭有年迈的老人和未成年的子女需要照顾。被告人郑耿彬、蔡敏珠的亲属分别为被告人郑耿彬、蔡敏珠代交罚金人民币6万元和4万元。上述事实有被告人蔡敏珠的辩护人提交的揭阳市榕城区仙桥街道永*社区居委会的证明及广东省非税收入（电子）票据证实。针对控辩双方的争议焦点，本院评判如下：关于本案非法经营数额的认定。经查，查扣在案的药品价值3558954.60元，均从无证经营的两处仓库现场扣押，两处仓库的经营方式符合批发销售的特征，如销售对象主要是药店、医师，销售主要采用电话下单、送货上门的方式。被告人郑耿彬、蔡敏珠的多次供述及多名证人证言直接证实库存药品用于批发。库存药品数量之巨及保质期限制也决定上述药品不可能是以零售为目的。被告人郑耿彬的父亲郑*扬也证实康泰药店位于揭阳市榕城区榕池路篮兜红辉路段西北侧**、**号，每月只有几百元的零售额。因此，库存药品价值3558954.60元应认定为本案的非法经营数额，且因是为销售而购进，属于犯罪既遂。被告人郑耿彬辩解称准备用于药店零售的理由不能成立。辩护人辩护称库存药品只能证明货物存在，用于零售，不能认定为非法经营的数额，最多只能按犯罪预备进行认定的意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。同理，根据扣押在案的销售单据统计的销售药品金额449418.10元也应认定为非法经营数额。辩护人辩护称批发销售金额仅为282218元的理由不能成立，不予采纳。根据扣押在案的购进单据统计的购进药品金额291378.28元不能认定为本案非法经营数额，因为公诉机关提交的证据无法充分证明购进药品不包含在库存药品或销售药品之中，如购进药品中有“木香顺气丸”，库存药品中也有“木香顺气丸”。根据存疑时有利于被告人的原则，该金额不能认定为本案非法经营数额。辩护人辩护称购进药品累计金额不能作为认定非法经营的数额，存在重复计算的理由成立，予以采纳。综上所述，被告人郑耿彬、蔡敏珠非法经营数额经依法认定为人民币4008372.70元。本院认为，被告人郑耿彬、蔡敏珠无视国家法律，违反国家药品管理法律法规，在未取得药品批发经营许可证的情况下，非法批发经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人郑耿彬、蔡敏珠所犯罪名成立，本院予以支持。被告人郑耿彬非法批发经营药品，在本案非法经营共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应依法惩处。被告人蔡敏珠协助被告人郑耿彬非法经营药品，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人郑耿彬、蔡敏珠犯罪以后经通知自动投案，归案后如实供述主要犯罪事实，庭审中虽然对公诉机关指控的主要犯罪事实进行辩解，但在最后陈述阶段又能如实供述，明确表示对公诉机关指控的事实没有异议，系自首，可以减轻处罚。被告人郑耿彬、蔡敏珠非法经营的数额中，大部分是库存的未销售药品，可以酌情从轻处罚。被告人郑耿彬、蔡敏珠通过亲属积极缴纳罚金，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人郑耿彬、蔡敏珠夫妻均构成犯罪，家庭有年老的父母及未成年子女需要照顾的事实，从贯彻宽严相济刑事政策的角度出发，对被告蔡敏珠可以酌情从轻处罚。被告人郑耿彬的辩护人辩护称被告人郑耿彬有自首情节，且没有前科，请求对其从轻处罚，经查理由成立，予以采纳。被告人蔡敏珠的辩护人辩护称被告人蔡敏珠在共同犯罪中是从犯，有自首情节，请求对其从轻处罚，经查理由成立，予以采纳。但请求对被告人蔡敏珠宣告缓刑依据不足，不予采纳。辩护人的其他辩护意见，经查理由不能成立，不予采纳。综合考虑被告人郑耿彬、蔡敏珠的量刑情节，对被告人郑耿彬、蔡敏珠均可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：一、被告人郑耿彬犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月19日起至2023年5月18日止）。二、被告人蔡敏珠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月27日起至2020年11月26日止）。三、扣押在案的粤V***65号和粤V***61号汽车、电脑主机六台、电脑显示器六台、监控录像机主机一台、药品1476项，由揭阳市公安局榕城分局予以没收，上缴国库。四、扣押在案伪造的“汕头经济特区**公司出库专用章”1枚、“揭阳市正*医药有限公司出库专用章”1枚由揭阳市公安局榕城分局予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王洪波人民陪审员  林 华人民陪审员  王锡辉二〇二〇年五月八日法官 助理  曾 琳书 记 员  许扬琦附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。