山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3415号 上诉人（原审原告）：赵翠香，女，1978年7月27日出生，汉族，住山东省莱西市南墅镇东馆村89号，现住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：宋彦良，山东福泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘敬革，男，1966年10月2日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：刘成宝，男，1991年1月4日出生，汉族，住山东省莱西市。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：丁玉虎，山东昌阳律师事务所律师。 上诉人赵翠香因与被上诉人刘敬革、被上诉人刘成宝居间合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初3123号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵翠香及其委托诉讼代理人宋彦良，被上诉人刘敬革、被上诉人刘成宝及其共同委托诉讼代理人丁玉虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵翠香提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持赵翠香的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由刘敬革、刘成宝承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，签订的房屋买卖合同合法有效，并已经（2018）鲁0285民初6086号民事判决予以认定，一审判决认定合同约定的条款无效错误。 刘敬革、刘成宝辩称，一审判决第四页第5-8行载明转交张涛19万元认定事实错误，实际情况是赵翠香先在2018年6月14日、15日借给张涛19万元，后赵翠香提出张涛银行卡号为62×××46账户内的384000元，该384000元是被上诉人打入的房款，由赵翠香保管张涛的上述银行卡。赵翠香直接扣除了张涛19万元借款，根本没有转给张涛，赵翠香滞留19万元是错误的，应向被上诉人返还。2、双方居间合同因为交易未成不成立，且被上诉人不存在违约行为，赵翠香不是买卖合同的当事人，不应该获得赔偿金的分割。其他同一审答辩意见。3、赵翠香作为居间人没有履行房屋设立抵押相关情况的告知审查义务，导致双方交易不成，给被上诉人造成了重大的损失，违背了合同法第四百二十五条的规定，其故意隐瞒影响订立合同的重要事实，不得要求支付相应的报酬。请求驳回上诉，维持原判。 赵翠香向一审法院起诉请求：依法判决刘敬革、刘成宝支付赵翠香中介费13800元、赔偿金25000元、公证委托费2020元，律师费5000元，共计45820元；本案诉讼费用由刘敬革、刘成宝承担。 一审法院认定的事实：刘敬革与刘成宝系父子关系。张涛与王静静曾系夫妻关系，双方于2018年6月15日在民政部门协议离婚。2018年6月13日，刘敬革、刘成宝（乙方）通过中介赵翠香（丙方）介绍，与张涛、王静静（甲方）签订书面《房屋买卖合同》，合同主要内容：“一、甲、乙双方经协商，甲方愿将莱西市济南路润发新城小区x号楼x单元x户（详见土地房屋权证第××号）出售给乙方，房产的交易价格为总价人民币700000.00元整。二、本合同签定之日，甲方向乙方收取定金人民币50000.00元整。三、鉴于丙方为甲、乙双方房屋买卖所提供的中介咨询服务，甲、乙双方各向丙方支付房屋成交价的1%作为信息咨询佣金，于本合同签订之日或过户当日甲乙双方一次性支付给丙方，若双方逾期不付中介佣金，中介方（丙方）可按房屋成交价的4%向甲、乙双方全额索赔中介费，双方同时承担因公诉产生的一切费用。四、甲方保证该房房产证、土地证双证齐全，一切属实，承诺和保证此房无任何权属或经济纠纷，无法院查封，产权清楚，正常过户；在房产产权转移过程中，甲方保证积极配合乙方办理与甲方有关的所有房屋产权转移手续，甲方应在签订本合同后60日之内，将该房户口全部迁出，并将附属物交付乙方……六、中介服务内容：协助甲、乙双方办理产权过户、更名手续、银行贷款、房产评估、抵押等一切相关于续，双方同意。七、甲、乙双方达成一致意见，办理该房产交易过程中，所产生的一切费用，均由乙方独自承担。八、违约责任：本合同签订后，甲、乙双方均不得反悔或中途无故违约，否则将视为违约。若甲方违约，甲方应从违约之日起三日内将定金的双倍返还给乙方作为违约金，所赔偿违约金由乙方和丙方各得50％；若乙方违约，乙方不得向甲方索要定金，所付定金由甲方和丙方各得50%。任何一方违约（中介服务费概不退还），由违约方全部承担”。甲、乙、丙三方另行口头约定：“房屋首付款为49万元，余20万元通过银行贷款后支付，乙方将首付款支付到甲方张涛名下的银行账户（银行卡62×××46）中，银行卡由丙方持有”。 合同签订当日，刘敬革、刘成宝支付张涛定金2万元，由赵翠香代收，并出具了收条；2018年6月14日、刘敬革支付张涛定金3万元，张涛出具了收条。同日，买卖双方办理了网签合同，刘敬革缴纳房屋评估费用2020元，6月26日通过微信转账给赵翠香网签费用460元。2018年6月22日、7月13日，刘敬革、刘成宝通过银行转账支付张涛（银行卡62×××46）房款384000元，赵翠香将该卡内房款截留94000元，转交张涛190000元，卡内余100000元因张涛的其他纠纷被青岛市市北区人民法院冻结。 2018年7月13日，刘敬革、刘成宝与张涛、王静静到不动产登记中心办理过户时，因涉案房屋尚存抵押贷款未还清，房产过户不能。刘敬革、刘成宝要求张涛、王静静履行协议，2018年8月2日，张涛为刘敬革、刘成宝出具保证书，保证在2018年8月20日前，协助刘敬革、刘成宝办理完涉案房屋产权过户手续，交付房屋。因张涛不能偿还尚存的房贷，房屋没有解除抵押，导致过户不能。为此，刘敬革、刘成宝于2018年9月13日诉来一审法院，要求解除双方签订的《房屋买卖合同》，由张涛、王静静、赵翠香退还收取的房款并双倍返还定金。2018年12月12日，一审法院作出（2018）鲁0285民初6086号民事判决，支持了刘敬革、刘成宝的诉讼请求。赵翠香不服该判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，2019年3月28日，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终2375号民事判决，驳回赵翠香的上诉，维持原判。 本案审理期间，赵翠香申请冻结刘敬革、刘成宝在莱西市人民法院（2018）鲁0285民初6086号案件中案款46000元，并以张福禧所有的鲁Ｂ×××××号车辆提供担保。一审法院依法作出（2019）鲁0285民初3123号民事裁定。 一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案，刘敬革、刘成宝（乙方）与张涛、王静静（甲方）及赵翠香（丙方）所签订的《房屋买卖合同》虽然在（2018）鲁0285民初6086号民事判决中认定了其效力，但该合同第八条关于“……所赔偿违约金由乙方和丙方各得50％……所付定金由甲方和丙方各得50%”的违约责任条款，规定了居间人可以在买卖双方任何一方违约时均可以从中渔利，其确定的权利和义务明显不合理，亦非委托人的真实意思表示，有违民法上的公平原则，且定金罚则作为一种违约责任形式，以补偿守约方因违约行为所受损失为主要目的，而赵翠香并非买卖合同当事人，亦未因张涛、王静静的违约行为造成损失，故其要求刘敬革、刘成宝支付赔偿金25000元，缺乏法律依据，一审法院不予支持。依据法律规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。同时，依据双方合同约定，任何一方违约（中介服务费概不退还），由违约方全部承担。一审法院（2018）鲁0285民初6086号房屋买卖合同纠纷一案中，违约方为张涛、王静静，刘敬革、刘成宝在上述案件中无违约行为，故赵翠香要求刘敬革、刘成宝支付中介费13800元，既缺乏法律依据，也违背合同约定，一审法院不予支持。赵翠香请求刘敬革、刘成宝支付公证委托费2020元及律师费5000元，均缺乏证据证实，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条、第五十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回赵翠香对刘敬革、刘成宝的诉讼请求。案件受理费473元，保全费480元，由赵翠香负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 赵翠香提交如下证据： 证据一、中国邮政储蓄银行青岛莱西支行证明1份，证明：2018年6月13日赵翠香与刘敬革、张涛签订买卖合同后，2018年6月14日赵翠香带刘敬革和张涛办理二手房贷款业务，申请人是刘敬革，网签合同也是刘敬革作为购买方，赵翠香已履行了居间义务。2018年6月26日刘敬革又要求将网签名称变更为刘成宝名下，银行之前的贷款手续不能使用，要重新办理贷款，致使房屋的变更手续迟迟不能办理。 证据二、公证费发票原件2份，证明：公证费1940元，由赵翠香垫付。按照二手房交易流程，房主到公证处办理委托，方便之后过户不用到场，但公证费应由买房者承担。该公证是2018年6月26日委托的，张涛和王静静于2018年6月26日要离婚，涉及到日后的房屋过户需要两人都到场，所以在离婚之前给张涛和王静静办理了公证。 证据三、2018年6月11日至2018年9月4日上诉人通话记录1宗、2018年9月2日青岛电视台以本案为内容的栏目的手机视频截图打印件1张，证明：自2018年6月11日上诉人介绍双方房屋销售开始，到2018年9月4日上诉人没有存在躲避或者阻拦买受双方办理过户的行为，卖方一直居住在涉案房屋中，且在看房当时告知买方有50万元贷款及外债事实，以此证明报导不真实。 两被上诉人质证称，对证据一的真实性不认可，证明单位证明的内容无法查实，缺乏相关证据支持。根据证明的内容显示2018年6月26日变更网签到刘成宝名下，是赵翠香与被上诉人协商一致的结果。本案导致合同解除的原因是交易的房屋存在47万元多的抵押贷款，作为居间人的上诉人没有履行告知与审查义务，导致双方交易不成。依据合同法的规定未促成合同成立的，居间费用由居间人承担。对证据二的真实性没有异议，对关联性及证明事项有异议。上诉人陈述办理委托的原因是张涛与王静静离婚，防止相关手续无法办理而进行的公证。合同中也没有约定公证费用由被上诉人承担。户名是张涛应由张涛交纳，并非赵翠香交纳，该费用不应由被上诉人承担。对证据三的真实性不认可，是打印件，未加盖相关部门的印章，对证明事项有异议，实际情况视频是因为被上诉人无法找到上诉人，通过中介机构也无法找到，才找到记者帮忙，记者也找不到上诉人，打电话也不接，房屋因抵押无法过户，房款已交付但一直无法过户，恰恰证明中介有过错。 本院认定如下：对证据二的真实性予以确认，对证据一、三是否采信本院将结合本案案情及其他证据综合作出认定。 二审经审理查明，在本案中两被上诉人与上诉人之间并无单独的居间服务合同，双方的权利义务系在房屋买卖合同中同时进行了约定。2018年6月13日《房屋买卖合同》显示：甲方（出售方）处由张涛、王静静签名并捺印，乙方（购买方）处显示：刘敬革（赵翠香代），丙方（中介方）由赵翠香签名。该合同文本并非由两被上诉人提供。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:赵翠香要求刘敬革、刘成宝向其支付居间费用等能否成立。 居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。从合同的签订来看，在本案中两被上诉人与上诉人之间并无单独的居间服务合同，双方的权利义务系在房屋买卖合同中同时进行了约定，而该房屋买卖合同中的购买方（乙方）系由赵翠香代刘敬革签字，因此该格式合同文本并非由两被上诉人提供，赵翠香依据该合同向两被上诉人主张权利，应当作出对其不利的解释。首先，关于上诉人主张的居间费用，合同第三条虽约定了甲乙双方各向丙方支付房屋成交价的1%作为咨询佣金，但同时该条中约定了支付的条件为本合同签订之日或过户当日甲乙双方一次性支付给丙方，但前已述及，被上诉人与赵翠香之间并无其他的居间服务合同，而该份房屋买卖合同系由赵翠香代刘敬革所签订，因此该条款应作出对赵翠香不利的解释，也即咨询佣金的支付条件为过户当日。同时合同的第八条中约定，任何一方违约（中介服务费概不退还），由违约方全部承担，而案涉房屋买卖合同已为生效判决予以解除，且解除的原因系过户不能，生效判决并认定系因张涛不能偿还尚存的房贷，房屋没有解除抵押所致，并非两被上诉人的原因所致，因此，在案涉房屋过户不能且违约方并非被上诉人的情况下，赵翠香向被上诉人主张居间费用无合同依据，本院不予支持。上诉人提交的证据一拟证明系因两被上诉人原因导致过户不能与生效判决认定事实相悖，本院不予采信。 其次，关于上诉人主张的赔偿金的问题，从其中的第八条约定来看，居间人可以在房屋买受双方任何一方违约时均可以获取利益，权利义务明显不合理，在案涉合同系由赵翠香代刘敬革签订的情况下，一审法院认定赵翠香据此向两被上诉人主张赔偿金25000元不能成立并无不当，本院依法予以确认。 再次，关于公证费的问题，二审庭审中上诉人明确该公证费系因房屋卖方原因产生，上诉人主张该费用由被上诉人承担不能成立，上诉人要求被上诉人承担其律师费亦无事实与法律依据，本院对此均不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费946元，由上诉人赵翠香负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年五月十五日 法官助理 张宁 书记员隋欣孜