河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民初94号原告：彭能杰，男，汉族，1982年9月5日，住福建省中田县。委托诉讼代理人：杨行宇，广东品安律师事务所律师。被告：段雪双，男，汉族，1982年6月12日，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：段雪闯，男，汉族，1981年8月8日，住河南省邓州市，系被告家属。原告彭能杰与被告段雪双侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭能杰的委托诉讼代理人杨行宇到庭参加诉讼，被告段雪双的委托诉讼代理人段雪闯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告彭能杰向本院提起诉讼，请求判令被告：1.被告立即停止实施侵害原告ＺＬ20153026××××.7外观设计专利权的行为，包括立即停止制造、销售、许诺销售被控侵权产品；2.被告赔偿原告经济损失人民币6万元，包括为制止侵权行为所支付的合理开支；3.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告一致致力于五金工艺品的设计开发，并为此投入巨大的人力、财力和物力。2015年07月23日，原告向国家知识产权局提出名为“球形牙签盒”的外观设计专利申请。2015年12月16日，该申请获得国家知识产权局授权，专利号为201530268896.7（以下简称涉案专利），该专利迄今合法有效。经调查发现，被告未经原告许可，擅自实施原告上述专利技术，包括制造、销售、许诺销售侵害原告上述专利权的产品，且在原告发送警告函后，仍然实施侵权行为。原告认为，被告未经原告授权许可，为生产经营目的。擅自制造、销售、许诺销售落入原告外观设计专利权保护范围的产品，情节严重。为维护自己的合法权益，故诉至贵院。被告段雪双答辩称：2018年初至2019年9月份，其在广东省佛山市南海区悦超五金厂做绘图员工作。2019年初，其打算在工作之余开个网店，销售的东西是悦超五金厂的产品，筛选了几款产品，做了页面详情，投放在网店上面。其与悦超五金厂老板商定，有人在网店下单，其就直接从厂部仓库管理处登记取货，快递发出，月底统计数额，从其工资里扣除相应货款。因为当时其是悦超五金厂员工，所以并没有按正常的交易流程，开出交易单据，货物交接签收等。2019年9月份下架关店。在客观实上，其没有生产和制造原告所说的侵权产品。至于这些商品的销售，有相关证明这些商品在原告方获得产品专利之前，已经在市场上有交易和流通。原告方的大股东汪老板是悦超五金厂洪老板的亲姐夫。2015-2016年间，其也曾在原告公司工作。原告彭能杰为支持其的诉请，提交如下证据：证据1：专利授权文件；证据2：专利年费收据；证据3：专利评价报告；证据1-3拟证明原告对涉案专利享有专利权；该专利目前处于合法有效状态；涉案专利稳定。证据4：专利侵权警告函；拟证明：被告主观故意侵权。证据5：（2019）粤广南粤第25897号公证书；证据6：（2019）粤广南粤第25890号公证书；拟证明：被告未经许可制造、销售侵害涉案专利权的产品。证据7：公证费发票；拟证明：案件的合理开支。对原告提供的证据，被告当庭发表以下质证意见：证据1-3：三性认可。证据4，三性不认可，被告没有收到原告的警告函。证据5，三性认可。证据6，三性认可。证据7，真实性认可，但与本案无关。被告段雪双为支持其答辩主张，提交如下证据：证据1，（2020）粤广南沙第7039号公证书；证据2，（2020）粤广南沙第6637号公证书；拟证明：原告获得这些专利之前，这些产品已经在市场上交易、流通。对被告提供的证据1-2的真实性认可，但认为微信用用在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅，即使是微信好友，微信用户也可以通过相关设置使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息，因此，微信朋友圈具有一定私密性，在微信朋友圈发布的照片，不能作为现有设计的比对文件，且该朋友圈公开的图片仅仅是产品的上半部分，没有公开下半部分，涉案专利作为一个整体，并未被公开。根据双方当事人提供的证据和质证意见，本院对原告提供的证据认定如下：2015年12月16日，国家知识产权局颁发了授权公告号为CN303504100S的外观设计专利证书。该专利证书载明：外观设计名称：球形牙签盒；设计人：彭能杰；专利号：ＺＬ20153026××××.7；专利权人：彭能杰；专利申请日：2015年7月23日；授权公告日：2015年12月16日。该外观设计产品的用途：本外观设计产品用于放置牙签；该外观设计要点：在于产品的形状与图案的结合；最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图。专利视图见附图一。2019年3月26日，经彭能杰申请，国家知识产权局出具了专利号为ＺＬ20153026××××.7的外观设计专利权评价报告。专利权评价报告记载：本案专利与对比设计1以及其他现有设计在产品设计上存在明显区别，对于一般消费者来说，该差别对外观设计的整体视觉效果产生了显著影响，本专利与对比设计1以及其他现有设计相比均具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。此外，未发现本专利存在其他不符合有关外观设计授权条件的缺陷。2019年9月16日，彭能杰的委托代理人莫思婷到广东省广州市南粤公证处进行保全证据。2019年10月10日，在公证处工作人员张妙园的监督下，莫思婷使用公证处保全证据专用计算机及网络进行了如下操作：1.在计算机桌面上新建word文档；2.打开浏览器，在搜索框输入“北京时间”，点击“百度一下”，显示搜索结果页面；3.在浏览器地址栏输入“www.taobao.com”，敲击回车键，进入相应页面；4.在上一步骤进入的页面点击“请登录”，进入相应页面；5.在上一步骤进入的页面输入账号及密码。点击“登陆”，进入相应页面；6.在上一步骤进入的页面移动鼠标至“我的淘宝”，出现浮动窗口；7.在上一步骤出现的浮动窗口点击“已买到的宝贝”，进入相应页面；8.在上一步骤进入的页面点击“银米创意家。”。进入相应页面；9.在上一步骤进入的页面移动鼠标至“店铺：银米创意家。”，出现浮动窗口；10.返回步骤7所得页面，点击“银米创意家。”栏下方的“订单详情”，进入相应页面；11.返回步骤7所得页面，点击“银米创意家。”栏下方的“查看物流”，进入相应页面；12.关闭浏览器，结束操作。在上述操作过程中，莫思婷对相关网页依次进行截屏，取得网页截屏二十二张。上述事实由广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第号25897公证书予以确认。公证书所附照片显示：淘宝网店名为银米创意家居，掌柜：duanxueshuang,开店时间2014年1月15日；运单号为75173349889990；取货地址：王先生，广东省广州市天河区天河南街道天河路240号C座15层。2019年9月6日，彭能杰的委托代理人莫思婷来到广东省广州市南粤公证处称，为收集证据，之前在网上购买了有关商品，相关网店将使用快递方式将该商品送至其指定的地点。现申请对其收取商品的行为办理保全证据公证。2019年9月16日，快递人员派送包裹一个（包裹快递编号：75173349889990）到广州市天河区天河路240号丰兴广场C座15楼。在公证员、工作人员张妙园的监督下，莫思婷拆开上述包裹，该处工作人员张妙园对上述包裹内的物品进行了拍照，然后使用该处封条对上述包裹中的物品进行封存后交莫思婷收执。上述事实由广东省广州市南粤公证处出具（2019）粤广南粤第号25890公证书予以确认。所购物品由原告于庭审诉讼时提交法庭，包裹上的邮单上显示，运单号为75173349889990；收件人王先生，广东省广州市天河区天河南街道天河路240号C座15层；寄件人段雪双，188××××9076。经当庭拆封，广东省广州市南粤公证处封存的包裹内有八个物品，其中包含本案被诉侵权产品。被诉侵权产品为一个球形牙签盒，其外包装上没有显示生产厂家信息。经比对，原告认为被诉侵权产品与涉案专利相比，两者整体形状一样，底部花纹不同，构成近似。被告认为被诉侵权产品与涉案专利相比，两者花纹不同，整体构成近似。经查看，两者形状、图案均相同，不同点在于被诉侵权产品的底部没有艺术化的“Benesifit”字母。被诉侵权产品见附图二。被告主张被诉侵权产品属现有技术，并向本院提供广东省广州市南沙公证处分别出具的（2020）粤广南沙第7039号、（2020）粤广南沙第6637号两份公证书。经查看，该两份公证书中并未显示有早于涉案专利、与涉案专利构成相同或近似的图片。另查明，原告因公证保全证据向广东省广州市南粤公证处支付公证费共计1600元。原告在本院所提起的六起诉讼中，均将广东省广州市南粤公证处出具的两份公证书及发票作为证据进行举证。本院认为，专利号为ＺＬ20153026××××.7号、名称为“球形牙签盒”的外观设计专利处于有效状态，应受法律保护。原告彭能杰系该专利的权利人，有向人民法院提起诉讼的权利。（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为牙签盒，属于同类产品。经比对，两者形状、图案均相同，不同点在于被诉侵权产品的底部没有艺术化的“Benesifit”字母，仅上述部位的差异不足以使整体视觉效果产生实质性差异，因此，两者构成近似。被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20153026××××.7号、名称为“球形牙签盒”的外观设计专利权的保护范围。（二）关于被告的被诉侵权行为是否成立及被告是否存在制造、许诺销售的问题。根据（2019）粤广南粤第号25897、（2019）粤广南粤第25890号公证书记载的内容及被诉侵权产品包裹上显示的信息，可以认定被诉侵权产品系由被告所销售。但原告并未提供证据证明被告存在制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。被告主张被诉侵权产品来源于广东省佛山市南海区悦超五金厂，但并未提供证据予以证明，且被诉侵权产品包装盒上亦未显示有生产厂商信息，因此，被告主张其产品具有合法来源的理由不能成立，本院不予采纳。被告同时还主张涉案专利属于现有技术，但并未提供证据，因此，本院对该抗辩意见不予采纳。综上，被告未经原告许可销售涉案被诉侵权产品的行为已构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。对原告主张的被告立即停止销售被诉侵权产品的诉求，本院予以支持，对原告主张被告停止制造、许诺销售被诉侵权产品的诉求，本院不予支持。(三)关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于原被告双方均未举证证明权利人受到的损失、权利人因侵权所获得的利益，故本院将综合考虑侵权产品的销售规模、范围、经营时间及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定被告段雪双赔偿原告彭能杰经济损失10000元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告段雪双立即停止销售侵害原告彭能杰专利号为ZL201530268896.7号、名称为“球形牙签盒”的外观设计专利权商品的行为。二、被告段雪双应于本判决生效之日起十日内赔偿原告彭能杰经济损失及合理支出费用共计10000元；三、驳回原告彭能杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由原告彭能杰负担300元，被告段雪双负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  梁晓征审判员  张海峰审判员  骆大朝二〇二〇年五月十九日书记员  张向阳