江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣03民终202号上诉人(原审被告)：江西润达广场国际商业管理有限公司，住所地江西省萍乡市安源区城郊管委会楚萍东路98号，统一社会信用代码91360300343316808X。法定代表人：吕元庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡鸣菊，江西金鳌律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓玉，江西金鳌律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴培，男，1986年9月5日出生，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。被上诉人(原审原告)：萍乡市明星宝贝婴童用品有限公司，住所地江西省萍乡市润达国际广场3楼，统一社会信用代码91360302MA35JQF4XB。法定代表人：吴培，该公司总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：李建辉，江西建辉律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张冰洁，江西建辉律师事务所律师。上诉人江西润达广场国际商业管理有限公司（以下简称“润达公司”）因与被上诉人吴培、萍乡市明星宝贝婴童用品有限公司（以下简称“明星宝贝公司”）合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2019）赣0302民初517号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人润达公司的委托诉讼代理人胡鸣菊、李晓玉，被上诉人吴培、明星宝贝公司的委托诉讼代理人张冰洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、联营合同约定了实行商家末位淘汰制度，连续两个月不合格，上诉人有权终止联营合同。上诉人提供了被上诉人2017年11月、12月的绩效排名情况，证实被上诉人绩效不达标。二、润达商场负一楼开设的“新生活精品超市”系超市，没有违反合同约定。三、评估报告中的仿瓷部分施工面积未经双方确认，评估45000元没有法律依据，且被上诉人已经使用该装修3年多，应该予以折旧。四、被上诉人于2018年3月5日将店面的主要物品进行了搬离，以实际行为同意终止联营合同，一审判决解除合同不当。五、一审判决仅部分支持了被上诉人的诉讼请求，要求上诉人承担全部诉讼费不当。吴培、明星宝贝公司辩称，一、联营合同虽然约定了末位淘汰制，但从未对末位淘汰制的计算标准进行洽谈或明确。在合作期间，被上诉人从未收到过上诉人的任何关于考核、排名信息等材料。二、合同中明确约定了“奶粉及母婴集合店除超市外不得经营”，上诉人引进“新爱婴孕婴用品店”系违反合同的约定，虽然该店更改名字为“新生活精品超市”，但经营范围及主体未改变。三、评估报告系双方选定，明确了鉴定方法及标准，最终鉴定价值系折旧后的计算结果。四、被上诉人搬离店铺系上诉人单方终止合同，并且断电、换锁造成被上诉人无法正常经营的状态下，为减少损失而被迫清点货物，并非是被上诉人同意终止合同。因此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴培、明星宝贝公司在一审起诉请求：1、依法判令双方解除润达国际时尚购物中心RDLY3F003号《联营合同书》；2、判令润达公司赔偿吴培、明星宝贝公司的店铺装修损失297500元；3、依法判令润达公司依约承担违约金327015元给吴培、明星宝贝公司；4、依法判令润达公司返还经营保证金20000元；5、依法判令本案一切诉讼费用由润达公司承担。以上共计644515元。一审法院认定事实：2016年3月1日，吴培与润达公司签订一份联营合同书，合同约定，由润达公司提供营业场地及统一的运营管理监督，吴培提供商品、销售人员及必要的装修装饰，采取联合经营的方式进行商品销售，润达公司将其位于萍乡市安源区润达国际时尚购物中心3层，铺号为3F-31B，面积为750平方米商铺作为吴培的经营场地，由吴培经营母婴产品，润达公司按吴培的销售额的5%提成（美素、牛栏、爱思贝、美赞臣、惠氏、雅培、喜宝、爱他美为销售额的3%），合同有效期自2016年9月16日至2022年9月15日止。其中合同第1.9条规定，甲方（润达公司）实行商家排行末位淘汰制度，如乙方（吴培）连续2个月经考核排在倒数十位内，甲方除按规定收取应得目标收益外，有权进行经营场地的调整或终止经营合同；第6.2条规定因乙方未完成双方对销售指标的相关约定，甲方有权终止合同；第6.4条规定，在合同期满或提前终止之日起3日内，乙方应将其所有商品及物品运离经营场地，并保持甲方原设施完好交回甲方，如果乙方未按合同约定恢复原状或对经营场地及设施造成损坏的，乙方应予赔偿，如果乙方未在上述规定期限内交回经营场地，甲方有权直接收回经营场地并全权处置乙方货品及物品，乙方不得提出异议，由此发生的费用，甲方有权从乙方结算款中扣除，不足部分，甲方有权继续追偿。同时双方在9.1条其他事宜补充约定为：1、奶粉及母婴集合店除超市外不得经营，2、租赁区域面对楚萍东路一侧的广告牌由乙方使用，广告设计需要通过甲方批准，3、品牌方自收银。双方还对其他权利、义务进行了约定。合同签订后，吴培依照合同约定向润达公司缴纳了2万元合同保证金。随后，吴培对润达公司的提供的3F-31B商铺进行了装修，并以其注册的企业明星宝贝开展经营活动，在经营期间，按照双方约定向润达公司缴纳联营提成费用。2016年12月27日，吴培、明星宝贝公司发现润达公司在其润达商场负一楼开设了一家新爱婴孕婴用品店，经营乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、孕婴用品、服饰、童车、玩具等，认为润达公司存在违约，向润达公司发出了书面通知，要求润达公司在2017年1月5日解决，但润达公司未停止该爱婴孕婴用品的经营，只是将该店改名为“新生活精品超市”继续经营。2018年2月13日，润达公司向吴培、明星宝贝公司下达“关于提前终止与吴培（明星宝贝）联营合同书的知会函”，提出润达公司已对所有进驻品牌（商户）根据铺位面积，严格执行租金评效考核制度，（明星宝贝）销售情况非常糟糕，自2017年11月至2018年1月连续3个月的租金评效在联营、扣点商户中排名倒数三名，鉴于（明星宝贝）商铺经营状况没有好转，润达公司决定于2018年2月28日终止与吴培签订的联营合同书，要求吴培、明星宝贝公司三天内与润达公司办理终止联营合同事宜，并在2018年3月1日前清空（明星宝贝）商铺内的物品，将（明星宝贝）使用的商铺移交给润达公司。吴培、明星宝贝公司收到润达公司的通知函后，于2018年2月24日向润达公司作出了回复函，认为对润达公司提出其2017年11月至2018年1月连续3个月租金评效在联营、扣点商户中排名倒数三名，以及润达公司租金评效考核方式均不知情，润达公司无权单方终止联营合同；同时提出吴培、明星宝贝公司在2016年12月27日向润达公司发出了通知函，润达公司在其润达商场负一楼经营母婴用品，置双方的合同约定于不顾，给吴培、明星宝贝公司的经营状况造成了严重打击，应当承担违约责任，要求润达公司5天内给出明确的处理。润达公司收到吴培、明星宝贝公司函件后，即切断吴培、明星宝贝公司店铺电源，造成吴培、明星宝贝公司无法经营，吴培、明星宝贝公司无奈于2018年3月5日将其商店中的主要物品予以搬离，但留有部分物品在店中。2018年4月9日，润达公司又向吴培、明星宝贝公司发出“关于撤离3F-31B(明星宝贝)”物品通知函，要求吴培、明星宝贝公司在4月11日清空明星宝贝商铺商品，逾期润达公司将对（明星宝贝）商铺商品进行处置，吴培、明星宝贝公司商铺中的商品视为废弃物；过后吴培、明星宝贝公司未清空明星宝贝商铺内物品。2018年5月8日润达公司清空吴培、明星宝贝公司经营的店铺，吴培、明星宝贝公司向公安机关报警，公安机关未予立案，润达公司随后将该商铺租赁给他人经营，但未将吴培、明星宝贝公司的保证金退还。2018年6月21日明星宝贝公司向法院起诉，因起诉主体问题，明星宝贝公司向法院申请了撤诉。2019年2月27日吴培、明星宝贝公司向法院起诉。审理中，经法院委托江西智宸资产评估有限公司对吴培、明星宝贝公司经营的润达商场铺号为3F-31B的商铺装修费用进行评估，其装修费用评估总价为183610元，其中仿瓷面积是根据房屋征收的标准及装修公司咨询确定，按照房屋建筑面积的2.5倍进行计算，仿瓷评估净值为45000元。一审法院认为：吴培、润达公司签订的联营合同系双方的真实意思表示，未违反法律规定，属有效合同，在合同履行过程中，因润达公司提前终止合同，引起本案纠纷，双方争议的问题：润达公司在履行合同中，是否存在违约，是否应承担违约责任。依照双方签订的《联营合同》第9.1条其他事宜补充规定：“1、奶粉及母婴集合店除超市外不得经营”。吴培、明星宝贝公司在经营期间，润达公司在其润达商场负一楼开设了一家新爱婴孕婴用品店，经营乳制品（含婴幼儿配方奶粉）、孕婴用品、服饰、童车、玩具等，吴培、明星宝贝公司发现后，于2016年12月27日向润达公司发出书面通知，要求润达公司解决，但润达公司只是将该店改名为“新生活精品超市”继续经营，影响了吴培、明星宝贝公司的经营，其行为明显违反双方合同约定，已构成违约。润达公司认为该补充约定不具有排他性，与合同相冲突；因该合同是润达公司提供的格式合同，吴培在签订合同时，对其商场内除超市外不得经营奶粉及母婴产品作出特别约定，润达公司签字认可后，该条款对润达公司具有约束力，润达公司认为不具有排他性的抗辩意见，不予采纳。吴培、明星宝贝公司在经营期间，对润达公司提供的3F-31B商铺进行了装修，现因润达公司以吴培、明星宝贝公司的销售业绩连续三个月排名为倒数三名，单方终止双方的联营合同，造成吴培、明星宝贝公司的损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依照该法律规定，润达公司违反双方合同约定在其润达商场负一楼开设的新爱婴孕婴用品店，影响吴培、明星宝贝公司的经营；润达公司在自身存在违约行为且其自行制作的绩效排名未每月通告吴培、明星宝贝公司的情况下，即单方提出终止合同，采取断电的手段迫使吴培、明星宝贝公司搬离其店铺，造成吴培、明星宝贝公司经营店铺的装修损失，润达公司依法应当予以赔偿。吴培、明星宝贝公司的装修损失经法院委托江西智宸资产评估有限公司评估总价为183610元，润达公司认为其中的仿瓷面积未经测量，也未经润达公司签字认可，对评估机构按房屋面积的2.5倍计算仿瓷面积不予认可；因评估机构对吴培、明星宝贝公司经营商铺的仿瓷面积计算方式是根据房屋征收的标准及装修公司咨询确定，该仿瓷面积的计算方式符合行业习惯及国家规定，应属合法有效，润达公司的抗辩意见不予支持。吴培、明星宝贝公司要求润达公司按其终止合同前三个月的收益赔偿其违约金，因润达公司虽然存在违约行为，但双方在合同中并未对润达公司的违约行为应承担的违约金计算进行具体约定，吴培、明星宝贝公司要求润达公司按其终止合同前三个月的收益承担违约金不予支持。润达公司单方终止合同并将吴培、明星宝贝公司所经营的商铺租给他人经营后，双方的联营合同已实际解除，吴培、明星宝贝公司要求解除双方联营合同予以支持。吴培与润达公司签订联营合同后，是以其注册的企业明星宝贝公司的名义对外经营，且双方联营合同中亦明确必须是以经工商部门登记注册的企业法人、其他经济组织开展经营活动，故润达公司认为明星宝贝公司不是本案适格主体的抗辩意见，不予采纳。润达公司所收保证金20000元应予返还。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条的规定，判决：一、解除2016年3月1日润达公司与吴培签订的联营合同。二、润达公司在本判决生效之日起十日内赔偿吴培、明星宝贝公司装修损失费183610元。三、润达公司在本判决生效之日起十日内返还吴培、明星宝贝公司保证金20000元。四、驳回吴培、明星宝贝公司的其他诉讼请求。案件受理费10245元，由润达公司承担。在二审程序中，双方当事人均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人吴培签订的《联营合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约履行。关于上诉人是否存在违约行为的问题。第一、双方在《联营合同书》中约定“奶粉及母婴集合店除超市外不得经营”，该约定实际是双方为达到良好的经营效果，避免同业竞争而进行的特别约定，上诉人作为营业场地的提供方和统一的运营管理监督方理应遵守。但是实际的合同履行过程中，上诉人在其润达商场负一楼开设了一家新爱婴孕婴用品店，该店经营范围包括母婴用品的销售，与被上诉人的经营业务存在重叠，实质影响了被上诉人的经营活动。另外，超市一般是指商品开放陈列、顾客自我选购、排队收银结算，以经销食品和日杂用品为主的商店，虽然在被上诉人提出异议后，上诉人将新爱婴孕婴用品店更名为“新生活精品超市”，但其经营业务并未发生改变，虽名为“超市”，但实则为母婴用品店，上诉人的行为已经违反了合同的约定，构成违约。第二、双方在《联营合同书》中约定“甲方（上诉人）实行商家排行末位淘汰制度，如乙方（被上诉人）连续2个月经考核排在倒数拾位内，甲方除按规定收取应得目标收益外，有权进行经营场地的调整或终止经营合同”，但就如何进行考核的问题及考核规则等，上诉人并未提供证据证明向被上诉人进行了明确说明，且上诉人开设其他母婴用品店的行为已经先行构成了违约，对被上诉人的经营活动造成了影响，在该情形下，上诉人以其自行制作的绩效排名情况为依据单方提出终止合同的主张不能成立，其行为已经构成违约。因此，上诉人提出的其不构成违约的主张不能成立，本院不予支持。关于《联营合同书》的解除问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，上诉人单方终止合同的行为不属于上述法律规定的其可以解除合同的情形，上诉人在合同履行过程中已经存在违约，且将经营场地租赁给他人经营，上诉人与被上诉人之间的《联营合同书》实质已无法继续履行，在该情形下，一审判决解除2016年3月1日上诉人与被上诉人吴培签订的《联营合同书》并无不当，本院予以支持。关于上诉人应该承担的违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人在履行合同过程中已经构成违约，其对于被上诉人的损失应予以赔偿。江西智宸资产评估有限公司对被上诉人经营期间的房屋装修采用成本法进行了评估，在评估过程中已经考虑了评估对象的现行价值与其全新状态重置价值的比率，即已经考虑了折旧的问题。另外，在双方当事人未对仿瓷部分施工面积进行双方确认的情况下，评估机构根据房屋征收的标准及装修公司咨询确认房屋装修刮仿瓷的面积并无不当，本院予以支持。因此，一审判决确认被上诉人的装修损失费为183610元并无不当，上诉人应予以赔偿。在合同履行过程中，上诉人收取的被上诉人保证金20000元，应予以退还。关于一审诉讼费的分担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。被上诉人提起的诉讼主张并未全部得到支持，在该情形下，一审判决将全部诉讼费决定由上诉人承担不当，本院在诉讼费分担中予以纠正。综上所述，上诉人润达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10245元，由吴培、萍乡市明星宝贝婴童用品有限公司负担7008.5元，江西润达广场国际商业管理有限公司负担3236.5元；二审案件受理费10245元，由江西润达广场国际商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 艳审判员 黄 薇审判员 严林伟二〇二〇年五月十五日书记员 彭 双