江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏09民终678号上诉人（原审被告）：南通市第七建筑安装工程有限公司，住所地江苏省海安市长江中路93号贵都大厦A座10楼。法定代表人：柯慧，该公司执行董事。上诉人（原审被告）：张飞波，男，1973年7月6日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市亭湖区。被上诉人（原审原告）：海安美欣门窗厂，经营场所海安县雅周镇周机村四组。经营者：周正峰，男，1976年4月25日出生，汉族，个体工商户，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：陈海龙，江苏苏律律师事务所律师。原审被告：盐城市爱源建筑劳务有限公司，住所地江苏省盐城市大庆西路88号。法定代表人：朱学忠，该公司经理。上诉人南通市第七建筑安装工程有限公司（以下简称南通七建公司）、张飞波因与被上诉人海安美欣门窗厂（以下简称美欣门窗厂）、原审被告盐城市爱源建筑劳务有限公司（以下简称爱源公司）建设工程施工合同一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2019)苏0923民初4708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。南通七建公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回美欣门窗厂的诉讼请求；诉讼费用由美欣门窗厂承担。事实和理由：1、一审中美欣门窗厂提交的施工协议及结算单都是张飞波代表江苏永基劳务有限公司（以下简称永基公司）行使的，与南通七建公司无关，南通七建公司也不应承担法律责任。2、案涉工程至今尚未结算完毕，因此一审法院对于最终欠付的工程款数额以及款项应当支付的期限等事实认定不清。根据施工协约定，案涉工程的部分工程款以及质保金等还未到合同约定的履行期，美欣门窗厂无权先行向法院主张该笔工程款。案涉工程在2016年12月竣工，至今未结算完毕。因此，美欣门窗厂主张的工程款仍未最终确认。美欣门窗厂提交的结算单中，张飞波也注明暂按此结算，也能证明美欣门窗厂主张的工程款未能最终确认。美欣门窗厂辩称，1、一审时张飞波已经认可与爱源公司、永基公司之间是挂靠关系，南通七建公司将工程转包给爱源公司、永基公司是非法转包，不是非法分包。张飞波本人没有建筑资质，张飞波又将工程发包给美欣门窗厂，南通七建公司与张飞波之间应承担连带责任。2、案涉工程于2015年已全部完工交付给张飞波，张飞波在一审时对该事实也予以认可，但仅对价格有异议，认为价格高了。张飞波与美欣门窗厂签订了合同，于2017年进行了结算，张飞波对结算价格也是认可的，一审时也认可还差欠美欣门窗厂31万多元。张飞波述称，1、同意南通七建公司的上诉意见。2、张飞波在和美欣门窗厂结算时是代表永基公司进行结算，在结账时南通七建公司因为审计没有结束，结算单也是美欣门窗厂提供的，张飞波在结算单中注明按此结算，而该价格比其它两个标段价格要高。爱源公司二审未答辩。张飞波上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回美欣门窗厂的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由美欣门窗厂承担。事实和理由：1、张飞波与美欣门窗厂签订合同、进行结算的行为是履行职务行为，相应的法律责任应由江苏永基劳务有限公司（以下简称永基公司）承担。南通七建公司与爱源公司分别于2013年3月11日、2016年8月22日签订的分包合同、补充协议，后爱源公司将上述两份合同的权利义务全部转让给永基公司，南通七建公司将两份合同备存，并在2014年7月7日又与永基公司签订了朗地英郡二期三标段施工分包合同，因此，案涉工程是由总包方南通七建公司转包给永基公司的。张飞波与永基公司之间存在劳动关系，张飞波是永基公司的股东、监事，永基公司也为张飞波正常缴纳五金。因此，张飞波在案涉的朗地英郡代表永基公司处理工程事宜包括与美欣门窗厂签订建设工程施工协议以及进行结算。2、案涉工程在2016年12月竣工，至今未结算完毕，因此，美欣门窗厂主张的工程款仍未最终确认。美欣门窗厂在一审中提交的结算单中也注明是暂按此结算。根据施工协议约定，案涉工程的部分工程款以及质保金等还未到合同约定的履行期，美欣门窗厂无权先行向法院主张该笔工程款。美欣门窗厂提交的建设工程施工协议中价格以及数量都远远高于同期其他标段的价格和数量，案涉工程款应当参照同一时期其他标段的情况综合考量。南通七建公司辩称，1、其同意张飞波的上诉理由。2、张飞波与美欣门窗厂签订合同时，南通七建公司不清楚。一审时张飞波陈述其是代表永基公司，属于职务行为，应追加爱源公司、永基公司为被告。2、张飞波结算的价款明显偏高，应在最终结算后再确定欠款。美欣门窗厂辩称，1、张飞波不是职务行为，一审时他已经承认其与爱源公司、永基公司都是挂靠关系，如果张飞波与永基公司之间是职务行为，不可能再作为爱源公司员工履行职务行为，所以张飞波认为其是职务行为不成立。2、工程款没有结算也不能成立，结算时有结算单，结算单有张飞波的签字确认，价格、工程量也是根据合同计算的，结算单价格是真实的，也是双方协商的结果。美欣门窗厂向一审法院起诉请求：1、判令张飞波给付美欣门窗厂工程款311091元，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿张飞波自2016年10月10日至实际给付之日期间的利息损失；2、判令南通七建公司、爱源公司承担连带责任；3、本案诉讼费由张飞波、南通七建公司、爱源公司承担。一审法院查明的事实：2014年4月11日，甲方盐城朗地英郡东区一期二标段工程项目部与乙方海安美欣门窗厂签订一份建筑工程施工协议，协议约定:一、工程名称：郎郡苑东区一期工程21#、24#、25#。二、承包项目内容及方式：21#、24#、25#楼室内外所有栏杆、室内楼梯扶手制作、安装、油漆等一次性成品，包工包料。三、工程造价：按实结算，栏杆价格按投标价格执行。四、付款方式：合同签订后，甲方付给乙方预付款壹万元，脚手架拆除后付总价的60%，工程验收结束后三个月内付至总价款的95%，余款保修金在一年内付清。栏杆单价详见附表。甲方未付清栏杆工程款之前，产品所有权归乙方所有。甲方代表张飞波签名。2015年4月15日，甲方盐城朗地英郡东区二期三标段工程项目部与乙方海安美欣门窗厂签订一份建筑工程施工协议，协议约定:一、工程名称：郎郡苑东区二期工程29#、33#、34#及36#楼。二、承包项目内容及方式：29#、33#、34#及36#楼室内外所有栏杆、室内楼梯及扶手制作、安装、油漆等一次性成品，包工包料。三、工程造价：按实结算，栏杆价格按投标价格执行。四、付款方式：合同签订后，甲方付给乙方预付款壹万元，脚手架拆除后付总价的60%，工程验收结束后三个月内付至总价款的95%，余款保修金在一年内付清。栏杆单价详见附表。甲方未付清栏杆工程款之前，产品所有权归乙方所有。甲方代表张飞波签名。上述协议签订后，美欣门窗厂按约施工，履行合同义务，工程总价款881091元，张飞波已给付工程款57万元，张飞波陈述，其中南通七建公司转给美欣门窗厂25万元，具体要核实。2017年10月20日，张飞波与美欣门窗厂对工程款进行结算，尚欠工程款311091元，张飞波在结算单上注明“暂按此结算结算”。后美欣门窗厂催要工程款未果遂诉至法院。一审另查明，张飞波不具有建筑施工资质。本案在一审审理过程中，张飞波提交南通七建公司与爱源公司分别于2013年3月11日、2016年8月22日签订的分包合同、补充协议及南通七建公司与永基公司于2014年7月7日签订的盐城朗地英郡东区二期三标段施工分包合同，证明其工程挂靠爱源公司、永基公司。美欣门窗厂质证意见：案涉工程承建方是南通七建公司，2016年补充协议中张飞波是作为爱源公司的项目经理，补充协议中工程名称是屋面钢结构雨棚，钢结构中就有美欣门窗厂承建的工程，且南通七建公司与爱源公司之间签订的是大合同，美欣门窗厂与张飞波之间签订的是施工合同中的一小部分，不能仅从字面上理解，而要从实际上施工内容是否属于该工程。上次张飞波到庭接受法庭调查，对美欣门窗厂所诉工程内容是盐城朗地英郡，对此张飞波是承认的。我方认为爱源公司与南通七建公司对张飞波所欠的工程款负有不可推卸的责任。对南通七建公司与盐城永基劳务有限公司签订的盐城朗地英郡东区二期三标段施工分包合同无异议。爱源公司质证意见：1、对2013年3月11日分包合同，我方认为分包合同中未提到案涉的楼梯扶手项目，与本案没有任何关系，案涉的楼梯扶手、栏杆与爱源公司没有挂靠，也不属于劳务分包的范围。2、对2016年8月22日分包合同，工程名称是特定的名称，没有涉及楼梯扶手及栏杆，与爱源劳务公司没有任何关联。3、对南通七建公司与永基公司分包合同无异议。另，美欣门窗厂追加爱源务公司、张飞波为被告后，表示对案涉爱源公司、永基公司不主张权利。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。本案中，南通七建公司将其承建的盐城朗地英郡东区工程分包给张飞波挂靠的爱源公司、永基公司，张飞波将案涉工程违法分包给美欣门窗厂，各方当事人因此签订的施工分包合同均因违反法律、行政法规的禁止性规定而无效。案涉工程已经完工，工程价款亦已结算，美欣门窗厂要求张飞波支付工程价款，并要求南通七建公司承担连带责任的诉讼请求于法有据，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、张飞波应于判决生效之日起十日内给付美欣门窗厂工程款311091元，并承担2016年10月10日至实际支付之日止的按同期银行贷款利率计算的利息。二、南通七建公司对上述欠款承担连带偿还责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5966元，由张飞波、南通七建公司负担。本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。另查明，一审法院2019年3月18日的谈话笔录中，张飞波陈述，其是以爱源公司项目部经理的身份与南通七建公司签订合同，并借用爱源公司的资质，将室内外栏杆和楼梯扶手分包给美欣门窗厂。2019年5月14日一审庭审中，张飞波代理人陈述，据张飞波本人陈述，当时楼梯工程是挂靠永基公司，以永基公司名义施工，并非以爱源公司名义施工，且张飞波与永基公司之间的账目尚未结清，具体数额不清楚。本院认为，南通七建公司承建盐城朗地英郡东区工程后，将其中的劳务和部分材料分包给爱源公司、永基公司施工。根据张飞波在一审中的陈述，其是挂靠爱源公司和永基公司承接的案涉工程，在张飞波与美欣门窗厂签订的《建筑工程施工协议》中，张飞波也是以个人的名义或工程项目部的名义与美欣门窗厂签订，并未以爱源公司或永基公司的名义签订，事实上也是由张飞波与美欣门窗厂之间发生了往来，爱源公司及永基公司并未参与案涉工程的施工，故张飞波与爱源公司、永基公司是挂靠关系。张飞波上诉认为其与永基公司之间是劳动关系的理由与其一审中的陈述和查明的事实不符，该上诉理由不能成立。因张飞波没有建筑工程施工资质，故上述转分包合同均应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。案涉工程已经完工，张飞波与美欣门窗厂在工程竣工后于2017年10月20日对双方的工程款进行了结算，该结算是双方当事人的真实意思表示，张飞波应按最后结算的金额，向美欣门窗厂支付尚欠的工程款311091元。南通七建公司作为违法分包人，其应对张飞波的责任应承担连带责任。张飞波与美欣门窗厂2017年10月20日就工程款进行结算后，双方并未进行再次结算，故其以该结算单中仅注明的是暂按此结算，双方并未最终结算而否认此次结算的理由不能成立，本院不予采纳。南通七建公司上诉认为其与张飞波之间尚未进行最终结算，故其不应承担连带责任的理由缺乏法律依据。综上，南通七建公司、张飞波的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5966元，由上诉人南通市第七建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 东审判员 张晨阳审判员 周 陇二〇二〇年五月二十五日书记员 刘 湘