山西省吕梁市中级人民法院行政判决书（2020）晋11行终11号上诉人（一审原告）孝义市封家峪万昌便利店，经营场所孝义市封家峪07号。经营者任海明，个体工商户。委托代理人王×1，山西仁睿成律师事务所律师。委托代理人任×，1979年3月1日出生，住孝义市崇文街道办事处崇文大街昌玉新苑六楼南单元22层2号，孝义市封家峪万昌便利店总经理。被上诉人（一审被告）孝义市人力资源和社会保障局。法定代表人刘×，局长。委托代理人薛×。被上诉人（一审被告）孝义市人民政府。法定代表人王×2，市长。委托代理人王×3。委托代理人张×，山西前广律师事务所律师。一审第三人周×1，公民身份号码×××，住孝义市。委托代理人曹×，山西隆诚律师事务所律师。委托代理人周×2，住山西省太原市，一审第三人周×1的姐姐。原告孝义市封家峪万昌便利店诉被告孝义市人力资源和社会保障局、孝义市人民政府、一审第三人周×1工伤行政确认、行政复议一案，汾阳市人民法院于2018年8月17日受理后，作出（2018）晋1182行初76号行政判决。周×1不服，上诉至本院。2019年4月3日，本院作出（2019）晋11行终53号行政裁定书，裁定撤销汾阳市人民法院（2018）晋1182行初76号行政判决，发回汾阳市人民法院重审。汾阳市人民法院重审后作出（2019）晋1182行初26号行政判决书。孝义市封家峪万昌便利店不服，上诉至本院，本案由此而来。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。一审法院审理查明，第三人周×1的母亲吴玲琴系原告孝义市封家峪万昌便利店职工，并签订有劳动合同书。报名登记表及劳动合同书均载明吴玲琴居住在孝义市威乐公寓。第三人周×1居住在孝义市富丽康城。2017年9月23日20时30分许，吴玲琴从原告处下班，于当日21时19分许，赵玉虎醉酒后驾驶力帆牌纯电动轿车沿孝义市胜溪街由东向西行驶至吕梁储备库附近路段时，碰撞前方同方向行驶的吴玲琴骑着的宝岛牌二轮自行车尾部，发生致吴玲琴受伤及两车不同程度损坏的交通事故，吴玲琴于2017年9月28日凌晨3时经孝义市人民医院抢救无效死亡。2017年10月6日，孝义市公安局交通警察大队作出孝公交认字（2017）第（170045）号道路交通事故认定书，认定赵玉虎负本起事故的全部责任，吴玲琴在本起事故中无责任。2018年3月1日，第三人周×1向被告孝义市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，并提供相关证据材料，被告孝义市人力资源和社会保障局于2018年3月12日决定受理，并向原告孝义市封家峪万昌便利店发出工伤认定举证材料通知单。原告孝义市封家峪万昌便利店向被告孝义市人力资源和社会保障局提供万昌超市报名登记表、劳动合同书、秦×1等证人证言、视频资料等证据材料，被告孝义市人力资源和社会保障局于2018年3月6日向证人张×2进行调查，并制作调查笔录。2018年4月11日，被告孝义市人力资源和社会保障局作出孝人社工伤认[2018]021号关于孝义市封家峪万昌便利店职工吴玲琴的工亡认定决定，认定2017年9月23日晚上9点19分许，吴玲琴下班回家，赵玉虎醉酒后驾驶力帆牌纯电动轿车沿孝义市胜溪街由东向西行驶至吕梁储备库附近路段时，碰撞前方同方向行驶的吴玲琴骑着宝岛牌二轮自行车尾部致伤，随后送往孝义市人民医院治疗，经抢救无效死亡。根据《工伤保险条例》第十四条（六）项、《山西省实施办法》第十二条，同意认定孝义市封家峪万昌便利店职工吴玲琴于2017年9月23日晚上9点19分许受到的伤害为工亡。原告孝义市封家峪万昌便利店不服，于2018年6月11日向被告孝义市人民政府提出行政复议申请，孝义市人民政府当日受理后向原告发出受理通知书，于2018年6月14日向被告孝义市人力资源和社会保障局发出答复通知书，被告孝义市人力资源和社会保障局向被告孝义市人民政府作出行政复议答复书，并提供相关证据材料，被告孝义市人民政府经层报审批，于2018年8月2日作出孝政复决字[2018]第6号行政复议决定书，维持该工亡认定决定，并于同日送达原告孝义市封家峪万昌便利店及被告孝义市人力资源和社会保障局。原告不服，向本院提起行政诉讼。一审法院认为，被告孝义市人力资源和社会保障局有依法作出工亡认定的法定职权；孝义市人民政府有依法受理行政复议申请并依法做出行政复议的法定职权，本案中，双方争议的焦点是死者吴玲琴因非本人主要责任的交通事故死亡的事实，是否发生在吴玲琴下班途中。为此原告向本院提供了劳动合同书，万昌超市报名登记表等原始书证，用以证实死者吴玲琴的居住地为孝义市威乐公寓，并提供了证人张×3、李×、秦×2、田×、秦×1、张×4、郭×等人的证明材料，证明死者吴玲琴居住在孝义市威乐公寓，但证人田×、秦×1、张×4、郭×虽在证明中表述事发当晚下班途中碰到过死者吴玲琴，其中张×4、郭×证明材料中还表述看见死者吴玲琴进了威乐公寓的楼，意图证明死者已完成下班回家的行为，但上述证据均不能证明吴玲琴已回到家中。另外，原告还提供李×、秦×2、高亮英、冯润兰、张红英等十二人出具的证明材料，共同指认2017年9月23日20:51分视频截图中出现的背影为死者吴玲琴，但该视频截图中出现的人像为不完整背影，且该视频截图为原告负责人任×手机拍摄，并非原始载体，而提供指证证明的证人均为原告万昌便利店职工，与原告有利害关系，证据的真实性存疑。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条，对职工上下班途中做了合理的扩充解释，职工在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线均可视为上下班途中。本案中，死者吴玲琴之子周×1居住在孝义市富丽康城，且根据山西省孝义市人民法院（2017）晋1181刑初378号刑事附带民事判决书、山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11刑终214号刑事附带民事裁定书、富丽康城购房协议书、孝义市公安局交警大队孝公交认字（2017）第170045号道路交通事故认定书的等证据，均认定死者吴玲琴与其子居住在孝义市富丽康城，致其死亡的交通事故发生在其从工作单位到孝义市富丽康城途中，因此，被告孝义市人力资源和社会保障局认定造成吴玲琴死亡的交通事故发生在死者下班途中，事实清楚、证据确凿，做出的工亡认定决定适用法律法规正确，符合法定程序；被告孝义市人民政府做出的行政复议决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。故对原告要求撤销被告孝义市人力资源和社会保障管理局作出的孝人社工伤认[2018]021号工亡认定决定及被告孝义市人民政府作出的孝政复决字[2018]第6号行政复议决定的诉讼请求，不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告孝义市封家峪万昌便利店的诉讼请求。案件受理费50元，由原告孝义市封家峪万昌便利店负担。上诉人孝义市封家峪万昌便利店上诉请求：撤销一审行政判决；撤销孝人社工伤认[2018]021号关于孝义市封家峪万昌便利店职工吴玲琴的工亡认定决定；撤销孝政复决字[2018]第6号行政复议决定；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为，一、本案有两个被告，其中之一是孝义市人民政府，一审由基层人民法院审理违反了行政诉讼法第十五条级别管辖的规定，程序违法，本案应由晋中市中级人民法院管辖。二、发回裁定中明确要求一审法院重审时重点查明以下焦点事实：死者吴玲琴生前的居住地？事发当日吴玲琴是否回到过威乐公寓？即便吴玲琴到过威乐公寓能否认定下班行为己经完成？事故发生是否符合合理时间、合理路段的下班途中？但重审判决原告诉称的内容、二被告的辩称、第三人述称及提交的证据、审理查明的内容与原一审判决中一致，一审法院应当作出与第一次一样的结论，但事实上结论完全相反，凸显了一审法官的随意性。重审根本体现不出重审、查明四个争议焦点的过程。三、此案属于行政诉讼，执行“举证倒置”原则，强化和要求的是“政府应负举证责任”。但重审中，采用了民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，导致结论错误。重审判决认定上诉人提供的证据均不能证明吴玲琴己回到家中。该说法变相强化了行政相对人的举证责任，削弱、淡化了政府、行政机关的举证责任。三次审理中上诉人均提供了2017年9月23日20:51分视频和截图，证明视频中出现的人为死者吴玲琴，而孝义市人民政府对影像中的女子否认是吴玲琴。因该证据属于客观证据，在行政机关否认的情况下，一审应当启动司法鉴定程序，强化行政机关的举证责任，但一审没有启动司法鉴定程序，再次导致案件事实不清。反而认为“任×手机拍摄的视频资料，并非原始载体”，一审直接免除了行政机关对核心事实的举证责任，也有失法官“居中原则”。四、死者吴玲琴从万昌便利店离开后，如沿途直接去看子女、父母或去买菜或交手机费，再回到其住所威乐公寓或住在子女父母家中，上诉人认为，符合扩充解释规定。只要职工回到其家中，下班过程已经完成。职工下班后，二次出行，去看子女、父母或去买菜或交手机费，不符合扩充解释规定，不能再次认定为下班途中。截止目前，我国的法律法规及司法解释没有规定下班回家后，再出来办私事属于工伤。“回儿子家的说法”只有一审第三人的单方陈述，无其他证据佐证。一审第三人应当继续完成“吴玲琴回儿子家中”的举证义务。五、为彻底查明案件事实，证明争议焦点事发当日吴玲琴是否回到过威乐公寓，上诉人在一审没有启动司法鉴定的情况下，在举证责任方行政机关不申请鉴定的情况下，上诉人申请二审法院启动司法鉴定程序。请求对2017年9月23日20时51分威乐公寓电梯口视频资料中显示出一名女子的侧面像是否与吴玲琴生前侧面像相符，威乐公寓电梯口视频资料中显示出一名女子穿的服装款式是否与万昌便利店员工统一工作服的款式相符，是否与微信群中转发的120急救抬担架过程中显示出一名女子穿的工作服款式相符进行鉴定。六、为彻底查明案件事实，证明争议焦点一事发当日吴玲琴是否回到过威乐公寓，上诉人在一审没有启动现场勘验的情况下，在举证责任方行政机关不申请现场勘验的情况下，上诉人申请二审法院启动现场勘验程序，勘验目的：1.实地测量以万昌便利店为起点，骑自行车去到威乐公寓，再去到案发现场所用的时间是否与交通事故确定的案发时间相吻合；2.实地测量以万昌便利店为起点，骑自行车直接到案发现场所用的时间是否与交通事故确定的案发时间相吻合；3.从时间上排除或确认吴玲琴是否回到过威乐公寓。被上诉人孝义市人力资源和社会保障局辩称，一、被上诉人根据周×1为其母亲吴玲琴提交的工伤认定申请材料及对证人张×2的询问笔录调查中证明：（一）吴玲琴在2017年9月23日正常上班，上的是二班，下班时间是晚八点半。（二）上诉人当时提供了威乐公寓监控视频资料和超市11名员工出具的证明，影像中只有一名女子的背影，没有面部头像，无法证明影像中的女子就是吴玲琴。当时上诉人提供的秦×1、田×二人的证明材料中，二人与骑着自行车的吴玲琴是在威乐公寓丁字路口时分手，并不能证明吴玲琴分手后去了哪里。（三）道路交通事故认定书认定的交通事故基本事实中写到吴玲琴事故发生地点是吕梁储备库附近路段，从万昌便利店回富丽康城小区须经过事故发生地，事故认定书证明了吴玲琴在本事故中无责任。吴玲琴晚8点36分下班出来，骑着自行车，正常推算，吴玲琴到达事故发生地是合理的。根据《工伤保险条例》第十四条第六款、法释（2014）第9号第六条第二项的规定，吴玲琴在下班途中发生交通事故致其死亡所受到的伤害应当认定为工伤。二、至于崇文街道办事处文苑社区和孝义市公安局出具的证明只是证明周×1的住所在富丽康城小区。三、孝义市人民政府行政复议决定维持被上诉人作出的孝工亡认定决定。综上所述，被上诉人作出的工亡认定决定事实清楚，程序合法，依据正确，应予以维持。被上诉人孝义市人民政府辩称，一、一审第三人在工伤认定过程中所提交的孝义市××区居委会出具的关于吴玲琴住所地的证明、吴玲琴住院病历、死亡证明、交通事故认定书、富丽康城购房协议书、生效的刑事附带民事判决书、裁定书，该组证据已强有力的证明了吴玲琴生前居住地为富丽康城小区。上诉人提交的用于证明吴玲琴生前居住地并非富丽康城实为威乐公寓的多位员工出具证人证言、孝义市富安万物业管理有限公司、孝义市胜溪湖街办湖滨社区居委会出具证明、劳动合同书等，不仅在证据形式上分别存在严重瑕疵，而且在证据证明力上也明显低于由公权力机关制作的书证，有部分证据如员工证人证言、视频辨认证词均属证人对客观事实的主观臆断且多位证人与上诉人存在法律上的利害关系。据此，依法均应认定吴玲琴生前与其子居住于孝义市富丽康城小区。二、本案调查的核心应聚焦于“吴玲琴当天下班后其目的地究竟是富丽康城还是威乐公寓”，因为依据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条之规定，无论吴玲琴生前居住地为富丽康城还是威乐公寓，富丽康城作为其子即第三人居住地，吴玲琴下班后选择回到第三人住处也属于法律允许的“上下班途中”。关于这个问题，结合双方现有证据，无法证实吴玲琴当天去过威乐公寓房屋；更无法证明吴玲琴当日下班目的地不是富丽康城。三、本起交通事故确系发生在吴玲琴下班途中的“合理时间”、“合理路线”。现行法律明确规定在上下班途中从事日常工作生活所需要的活动，只要是在合理时间、合理路线均应认定为“上下班途中”。即便吴玲琴下班后反方向前往近距离的威乐公寓处理了一些日常事务，但这并不应影响对其工亡的认定。同时，事故发生地也正处于吴玲琴下班后返回富丽康城小区的合理路线上。吴玲琴在事发当日实际打卡下班时间为晚上8时36分，外加下班后处理前段所指的“工作生活所需要的活动”所花费的合理时间以及路上红路灯时间，吴玲琴于当晚9时19分到达事发现场当属合理无疑。四、《工伤保险条例》第十九条第二款明确规定：“职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。在本案中，上诉人虽辩称吴玲琴因交通事故身亡并非工伤但却未能提交任何有效证据证明其主张。据此，本案应当由上诉人承担举证不能的不利责任。五、上诉人申请之“人物识别”鉴定不具有司法鉴定可行性。上诉人主张以2017年9月23日20时51分电梯门口视频资料以及事故现场围观群众拍摄视频、照片作为检材，检材原始载体无法查清致使检材真实性无法保证。现场勘验应当科学、严谨地按照死者吴玲琴年龄、生活工作习惯、事发时路面状况、交通情况进行。同时，吴玲琴当日购买水果必要时间也应当予以考虑。只有穷尽一切手段无限接近事发情况才能更加接近案件事实。但是，勘验结果只能作为调查线索，而不属于目前行政诉讼认可之证据。综上所述，本案现有证据足以证明吴玲琴生前与其子居住于孝义市富丽康城小区；吴玲琴事发当日并未去过威乐公寓房屋；吴玲琴当天下班路线确系以富丽康城为目的地；本起交通事故系发生在其下班途中的“合理时间”、“合理路线”。行政复议决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法。一审第三人周×1述称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。重审对本案进行了全案审理，重审过程中各方当事人均没有提供新的证据，调查的事实也未发生任何变化，因此重审在事实认定部分与原一审审查一致完全符合法律规定，之所以重审判决与原一审判决结果不同，正是体现了一审法官认真核实案情，作出符合法律规定符合证据表现的判决，更是体现了法律的严肃性，而非上诉人诉称的凸显了一审法院的随意性。二、从工伤认定举证责任分配来看，根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定：职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。一审第三人已经提供吴玲琴发生交通事故且本人无责等工亡事实的基本证据，上诉人应当就本案不属于工亡事实提供证据，而非其诉称由孝义市人力资源和社会保证局、孝义市人民政府承担举证的举证责任倒置。三、上诉人申请的鉴定及勘验均可以在两次基层法院提出，但上诉人均没有提出，在二审法院申请等于提出了“新的证据”，而该“新的证据”显然不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条中“新的证据”的规定，因此上诉人申请的鉴定及勘验当属无效。其次，上诉人也无法提供视频原始载体，其所谓的鉴定也不可能完成。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交张×2情况说明一份，证明张×2提交的证明是应吴玲琴的妹妹吴玲爱的要求抄写的，是虚假的；张×2与上诉人签过合同。本院经核实，孝义市人力资源和社会保障局在工伤认定程序中向证人张×2进行调查并制作笔录，该情况说明中所述的应吴玲爱的要求所抄写的证明并未在行政机关及诉讼中采信。上诉人提交的张×2的情况说明并无实质证明意义。二审中，上诉人还提交了“吴玲琴下班运行路线、时间测算对比表”、鉴定申请，本院在认定部分阐述。经审理，本院确认一审法院认定的案件事实。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十四条规定，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。复议机关作共同被告的案件，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。本案中，复议机关孝义市人民政府维持了孝义市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，复议机关孝义市人民政府与原行政行为的行政机关孝义市人力资源和社会保障局为共同被告，本案以孝义市人力资源和社会保障局确定案件的级别管辖，符合以上规定，程序合法。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。这是工伤认定行政程序中举证责任分配的基本原则，也是人们法院审查社会保险部门工伤认定中举证责任分配正确与否的标准。《工伤认定办法》第十七条除举证责任分配与《工伤保险条例》第十九条第二款规定一致外，还规定用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定。由此可见，用人单位拒绝举证或者所举证据不能否定工伤事实，将承担于己不利的后果。本案中，孝义市人力资源和社会保障局受理认定工伤申请后，向用人单位上诉人发出工伤认定举证材料通知单，明确告知上诉人提交证据材料的期限，并告知了逾期未举证或举证不能的后果。孝义市人力资源和社会保障局确定用人单位上诉人对不属于工伤事实承担举证责任，符合工伤认定行政程序中举证责任分配原则。上诉人在举证期限内向孝义市人力资源和社会保障局提交了万昌超市报名登记表、劳动合同书、秦×1等证人证言、视频资料等证据材料。孝义市人力资源和社会保障局审查认为上诉人所举证据不能否定工伤事实，根据工伤认定申请人提供的证据材料及调查取得的证据作出工亡认定决定，在举证责任的分配和证据的采纳上，符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定。本案二审中，上诉人提交鉴定申请，请求对2017年9月23日20时51分威乐公寓电梯口视频资料中显示出的一名女子的侧面像是否与吴玲琴生前侧面像相符，穿着服装款式是否与上诉人员工统一工作服的款式相符，是否与微信群中转发的120急救抬担架过程中显示出的一名女子穿着的工作服款式相符进行鉴定。上诉人意图通过鉴定取得事发当日吴玲琴进入威乐公寓楼的证据，用以证明吴玲琴已经完成了下班回家的行为。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十一条规定，对需要鉴定事项负有举证责任的当事人，在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。从申请鉴定事项及待证事实不难看出，上诉人通过申请鉴定意图补强证据。对上诉人意图通过鉴定结论证明的案件事实，上诉人依法负有举证责任。但是，上诉人在一审举证期限内未对该事项提出鉴定申请，二审审理中说明的律师之间交接不清及当事人不懂法律的理由并不能成为不提出鉴定申请的正当理由。该条规定明确了无正当理由在举证期间不提出鉴定申请，负有举证责任的当事人对待证事实承担举证不能的法律后果，意味着对负有举证责任的当事人失去了再行申请鉴定的权利，故本院依法对上诉人提出的鉴定申请不予准许。同时，该条规定亦未规定在此情况下，行政机关或者人民法院有主动启动鉴定程序的职责和义务。一审判决对上诉人提交的其他用以证明事发当日吴玲琴进入威乐公寓楼，已经完成了下班回家的行为的证据材料予以具体分析，未予采信，符合行政诉讼相关证据的规定，本院不再赘述。本案二审中，上诉人提供“吴玲琴下班运行线路、时间测算对比表”，是上诉人自行勘验结论。该表中，上诉人主张的运行线路包括吴玲琴在威乐公寓中的活动线路、时间（用时13分钟），从离店时间到出事地点用时44分钟，上诉人认为与交通事故认定书认定出事时间相吻合。该表中，孝义市人力资源和社会保障局主张的运行线路，运行到出事地点应为20时49分，与交通事故认定书认定的出事时间21时19分相差30分钟。该表中二者对比用以证明吴玲琴下班后直接去富丽康城与实际不符。本院认为，一者考虑吴玲琴离店后到停车处取自行车等处理日常生活的活动需要的合理时间，二者考虑吴玲琴的年龄、夜间骑自行车的速度等因素，综合这些因素，上诉人的对比表中相差时间30分钟的结论并不能说明吴玲琴下班后到达出事地点的时间不合理。吴玲琴在20时36分打卡下班，外加处理日常生活的活动需要的合理时间以及路上红绿灯时间，吴玲琴在21时49分许到达出事地点应当认定为合理时间。在上诉人提供的劳动合同书中等证据中，载明吴玲琴居住地址在威乐公寓，但法律并不禁止劳动者改变居住地。生效的刑事附带民事判决书、裁定书等证据，均认定吴玲琴与其子周×1居住在孝义市富丽康城，致吴玲琴死亡的交通事故发生在吴玲琴从工作单位到孝义市富丽康城途中，尽管上诉人认为尚有一条道路通往富丽康城，但是并无证据否定吴玲琴通行线路为合理线路。孝义市人力资源和社会保障局认定造成吴玲琴死亡的交通事故发生在吴玲琴下班途中，符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条规定的“上下班途中”的情形。综上所述，孝义市人力资源和社会保障局根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《山西省实施办法》第十二条的规定，认定为工亡，适用法律法规正确，符合法定程序。孝义市人民政府作出的行政复议决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。一审判决驳回上诉人一审诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人孝义市封家峪万昌便利店负担。本判决为终审判决。审判长 王建栋审判员 李俊泓审判员 刘慧平 二〇二〇年五月十三日书记员 王雅丽附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。