山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终606号上诉人(原审原告)：北京盛悦国际文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区豆各庄1号易心堂文创园盛悦国际。法定代表人：王乃鹏，职务董事长。委托诉讼代理人：王昱丰，北京杜克律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：温雪，女，1995年11月19日生，汉族，住山西省祁县。委托诉讼代理人：陈亚娟，晋中市司法工作者协会法律工作者。上诉人北京盛悦国际文化发展有限公司因与被上诉人温雪不当得利纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京盛悦国际文化发展有限公司上诉请求：1、撤销山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初1063号民事判决书，并依法改判。2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由:上诉人与被上诉人不当得利纠纷一案,已由山西省祁县人民法院以（2019）晋0727民初1063号民事判决审结，该案一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法理应改判。具体理由如下:、一审法院认定事实不清（一)一审判决对一审对双方无争议且被上诉人自认的事实未予以认定，直接导致了错判原审判决在认定事实部分载明:“对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下”。但对于以下双方无争议的重要事实，一审法院未予以认定:1、依据开庭被上诉人温雪自认，其领取的36000元就是原告提供的18个出具证词的当事人的介绍费提成。2、温雪自认不应当领取这18个人的提成。在庭审过程中，温雪自己也陈述自己不应当领取上述18个人的提成。综合考察以上一审法院“遗漏”的无争议事实，足以证明温雪领取的36000元提成对应的学员不是温雪介绍的,足以证明温雪的职务侵占行为。这一事实关系整个案件的定性，一审法院未对此双方无争议事实进行认定，属于认定事实不清。（二）一审法院对于温雪是不是职务侵占这一双方有争议的事实，没有认定。一审判决在所谓“对有争议的证据和事实，本院认定如下:部分认定的事实，均是双方无争议的事实。一审法院在认定事实部分，认定了温雪是上诉人的员工,温雪的工作职责，以及每介绍一个人提成2000元的规定。这些都是双方没有争议的事实。本案双方的争议是温雪到底该不该领取者36000元提成。但一审法院对于这一关键事实，在双方质证后可以认定的情况下，无任何认定。这一关键事实遗漏，也属于认定事实不清。（三)一审法院错误分配了举证责任,综合审查证据认定事实错误，属于认定事实不清1、在一审中，原告提供了18名客户的证据，证明温雪领取提成的这些客户都不是温雪介绍的。温雪应当提供反驳证据证明其领取提成具有合法依据。但是，一审法院在温雪无任何证据的情况下，即认为温雪领取提成是“有合法依据的”，相当于将温雪应当承担的举证国际责任强加在上诉人身上，属于典型的举证责任分配错误，导致错误的判决结果。2、综合考察本案一审证据可以看出，一审上诉人提供的证据构成了一个完整的证据链条，证明温雪领取了提成的18个人不是温雪推荐来公司学习的，而是自己通过网上报名方式报名的。这足以证明温雪没有介绍18人的事实。一审法院在此情况下，对这些证据避而不谈，视而不见，对基本事实不予认定，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律不当一审法院错误的认定了案由及双方的法律关系。一审法院认定本案为不当得利,从而认为案件领取提成是有合法依据的，据此驳回上诉人的诉讼请求。这一认定属于适用法律不当。上诉人一审请求的返还，至于依据什么法律关系返还，应当由法院依据审理的事实综合判断。本案中温雪采取隐瞒事实，伪造推荐表的方式从上诉人处领取了36000元提成,该行为造成了上诉人对事实的错误认识，从而做出了不真实的意思表示，属于无效民事法律行为。同时，温雪利用职务便利冒领提成的行为，虽然经上诉人报案，公安机关认为不到犯罪程度未予立案，但其行为在民事上也不是合法的，根本不是一审法院认定的“领取提成是由合法依据的”。一审法院这一认定显然属于适用法律错误。被上诉人温雪辩称：该在公司任职期间，工作内容是课程顾问，通过线上线下渠道招生，公司培训部招生提成方式中，明确规定招到一个学生给2000元介绍费，公司也一直以工资形式发给被上诉人，公司出具的证人证词中，人员均是公司员工等，和公司有利益关系，所以不予认可。北京盛悦国际文化发展有限公司向一审法院起诉请求：要求判令被告温雪将职务侵占的36000元返还给原告；被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告温雪自2017年9月至2019年4月4日在原告处从事课程顾问的工作及招收学员工作(招生接待)，工作职责为来自线上和线下有意学习特效化妆课程的各地学员提供咨询并为其报名和学习提供服务和指导。原告招收的特效化妆学员大部分来自原告的网络推广宣传，关注原告的百度贴吧，微信公众号、微博有学习意向的粉丝，另一部分来自线下举办的宣传、讲座活动的影响、合作机构及社会兼职销售人员的推荐。原告提供的培训部招生提成方案里载明个人推荐《全流程班》奖励2000元(介绍费)。期间，原告以发放工资的形式向被告温雪发放了18名学员每人2000元的介绍费计36000元。而原告认为36000元系被告温雪职务侵占，故要求返还给原告。一审法院认为，原告北京盛悦国际文化发展有限公司向一审法院提出诉讼请求，要求被告温雪将职务侵占的36000元返还给原告，实为要求被告温雪将不当得利36000元返还给原告。不当得利是指没有合法依据，有损于他人而取得利益。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案被告温雪为原告在原告处从事课程顾问的工作及招收学员工作（招生接待），据原告提供的培训部招生提成方案，被告以工资的形式领取了原告招收学员中的18人的介绍费36000元，有合法依据，故被告温雪领取的36000元不是不当得利。又据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定：人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。原告提供的15名证人证言中有7人现为原告的职工，从证据效力来看，该证据的证明力显然欠缺。判决：驳回原告北京盛悦国际文化发展有限公司要求被告温雪将职务侵占的36000元返还给原告的诉讼请求。案件受理费700元，减半收取350元，由原告北京盛悦国际文化发展有限公司负担。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，经审理，二审查明的事实与一审无异。本院认为，上诉人主张被上诉人领取的36000元属于不当得利，但从上诉人对公司员工介绍客户提成的内部管理来看，首先，上诉人并未明确被上诉人如何介绍客户才能获取相应的提成，其次上诉人并不对被上诉人提交的客户进行来源审核，其一审列举的证人证言也充分说明上诉人在事后才对温雪推荐的客户一一进行询问，了解情况，上诉人是按照被上诉人提交的名单直接发放相应的提成，故而上诉人在公司管理中并未明确对被上诉人的提成计算标准，被上诉人辩称其客户也有通过亲友转介绍而来，但都是上诉人付出相应的劳动才能介绍过来，获取提成是符合公司规定的，且并未对公司造成任何损失。根据不当得得利的法定构成要件,上诉人必须证明被上诉人有获得财产利益,被上诉人获得利益没有合法根据，被上诉人获得财产利益使上诉人受到了损失的三个事实。上诉人所列证据无法明确证实被上诉人获得提成没有合法根据，本院难以支持。综上所述，北京盛悦国际文化发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人北京盛悦国际文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 媛审判员 张晓峰审判员 韩 敏二〇二〇年五月十四日书记员 马飞龙