山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋01民终2227号   上诉人(原审被告):山西双明房地产开发有限公司，住所地：太原市杏花岭区旱西关南二条16号桃园新居8号楼北单元4层。   法定代表人：张恺，职务：总经理。   委托诉讼代理人：石浩，山西乾宁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王金，山西乾宁律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中信银行股份有限公司太原分行，住所地：太原市杏花岭区府西街9号王府井大厦A座一至四层。   负责人:程普升，职务：行长。   委托诉讼代理人：王莉波，国浩律师（太原）事务所律师。   原审被告：牛勇旺，男，汉族，1983年7月18日出生，住址：太原市杏花岭区经园路387号山水庭院6号楼1单元1503号。   原审被告：燕新丽，女，汉族，1981年10月24日出生，现住：太原市杏花岭区经园路387号山水庭院6号楼1单元1503号。   上诉人山西双明房地产开发有限公司与被上诉人中信银行股份有限公司太原分行、原审被告牛勇旺、燕新丽金融借款合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3315号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西双明房地产开发有限公司的委托诉讼代理人石浩、王金，被上诉人中信银行股份有限公司太原分行的委托诉讼代理人王莉波到庭参加诉讼，原审被告牛勇旺、燕新丽经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人山西双明房地产开发有限公司的上诉请求：1、请求撤销太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3315号民事判决书第二项；2、请求依法改判上诉人对原审被告牛勇旺、燕新丽的债务不承担连带清偿责任或者将本案发回原审人民法院重审。3、本案全部诉讼费用及公告费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定基本事实不清。1、案涉房屋在2016年3月31日已经具备办理产权登记及抵押登记的条件,办理抵押登记系原审被告牛勇旺与被上诉人的义务,上诉人不应承担因牛勇旺与被上诉人怠于办理抵押登记产生的损失。上诉人与被上诉人签订的《中信银行个人购房借款合同(抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务)》中第八条约定:本合同项下的贷款为抵押加阶段性保证。同时第九条约定:原审被告牛勇旺取得所购房屋的所有权证之日起,其与被上诉人必须依照法律规定及时办妥抵押物的抵押登记手续。根据合同约定,上诉人并没有协助被上诉人办理抵押登记的义务。而且上诉人在一审庭审中已经说明案涉房屋已经能够办理不动产权证书,应当由被上诉人与原审被告牛勇旺共同办理抵押登记,而非上诉人去办理。原审判决第七页第三行:“三、原告与被告山西双明房地产开发有限公司约定为被告牛勇旺的案涉贷款承担最高额抵押阶段性保证责任,在案涉房屋未办妥抵押登记前,被告山西双明房地产开发有限公司应依约承担连带保证责任。”该认定明显系加重上诉人保证责任。被上诉人怠于行使自身权利系其故意造成上诉人所提供的阶段性保证期间届满的条件不成就,上诉人不应再承担保证责任。2、原审被告牛勇旺已经提供物保,被上诉人应当先就物的担保实现债权。上诉人与被上诉人及原审被告签订的《中信银行个人购房借款合同》中明确约定了原审被告牛勇旺应向被上诉人提供房产抵押。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。同时,《物权法》第一百七十六条也规定:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。依据上述法律规定,同一债权既有物保又有人保,且债务人自己提供抵押物的,债权人应当先就该物的担保实现债权。因此上诉人应当先就该抵押的房产实现债权,原审判决认定被上诉人不能要求享有抵押物的优先受偿权系认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。本案在适用《中华人民共和国担保法》第十八条的同时,还应当适用第二十八条的规定。第二十八条已经明确规定同一债权既有保证又有物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。但原审判决未适用该规定,属于明显适用法律错误。综上所述,上诉人认为本案原判决认定基本事实不清并且适用法律错误,因此恳请上级人民法院依法查明本案事实,撤销太原市杏花岭区人民法院做出的(2019)晋0107民初3315号民事判决书第二条,依法改判上诉人对原审被告牛勇旺、燕新丽的债务不承担连带清偿责任或者将本案发回原审人民法院重审,并且由被上诉人承担本案的全部诉讼费用,以维护上诉人的合法权益。   被上诉人中信银行股份有限公司太原分行辩称：一审法院认定山西双明房地产开发有限公司对牛勇旺、燕新丽的债务承担连带清偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法维持一审判决。一、山西双明房地产开发有限公司认为中信太原分行怠于办理抵押登记，其不应当承担保证责任，与事实法律相悖。山西双明房地产开发有限公司在一审时已经确认与中信太原分行及牛勇旺、燕新丽共同签订的中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务），简称借款合同及其变更协议，均系各方的真实意思表示，合法有效。山西双明房地产开发有限公司对合同中约定山西双明房地产开发有限公司应当承担阶段性保证及之后变更为最高额抵押加阶段性保证，均无异议。上述履行合同过程中，山西双明房地产开发有限公司未将不动产权证交予中信太原分行，更未办妥中信太原分行为抵押人的最高额抵押登记。本案未办理不动产权证及最高额抵押登记是山西双明房地产开发有限公司的合同义务，山西双明房地产开发有限公司未履行该合同义务，应当依法依约向中信太原分行承担连带保证责任。二、山西双明房地产开发有限公司要求在牛勇旺所购房屋之外承担保证责任，违反了我国法律规定及双方合同约定。依据物权法第176条明确规定的，债权人应当按照约定实现债权，本案中双方签订的借款合同实现债权符合法律规定，该合同第13.5条明确约定，山西双明房地产开发有限公司同意放弃担保法第28条及物权法第176条规定，但又以其进行抗辩，是没有合同依据的，以及提起上诉也是违反双方合同法律规定。所以，中信太原分行有权要求山西双明房地产开发有限公司对牛勇旺、燕新丽的全部债务承担连带清偿责任，符合合同约定。3、一审判决未适用担保法的第28条，适用法律正确。综上，山西双明房地产开发有限公司的上诉无事实及法律的依据，其恶意提起上诉，导致答辩人在涉案房产未办理抵押登记的同时，未能及时得到执行和查封，以致不能及时维护中信太原分行的合法权益，故请求贵院维持一审判决。   原审被告牛勇旺、燕新丽未到庭，亦未提交书面答辩意见。   原告中信银行股份有限公司太原分行向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告牛勇旺、燕新丽立即向原告偿还贷款本金263782.8元，并支付自贷款实际发放日至贷款全部清偿之日欠付的利息、罚息和复利（截止2019年3月7日，欠付逾期利息为8881.42元、罚息为66.02元、复利为198.86元），合计272929.1元；2、判令被告牛勇旺、燕新丽支付原告实现债权的各项费用（包括但不限于律师费、公告费、公证费、评估拍卖费等）；3、判令被告山西双明房地产开发有限公司对被告牛勇旺上述债务承担连带清偿责任；4、判令被告牛勇旺、燕新丽以其所有的位于太原市杏花岭区经园路387号山水庭院6号楼1单元1503号房产向原告承担抵押担保责任；5、判令本案的诉讼费、保全费等费用由三被告承担。事实与理由：2014年4月30日,原告(作为贷款人)与被告牛勇旺(作为借款人)、被告山西双明房地产开发有限公司(作为保证人)签订了《中信银行个人购房借款合同(抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务)》,该合同约定:被告牛勇旺向原告贷款28万元,用于购买位于太原市杏花岭区经园路387号山水庭院6号楼1单元1503号房产,贷款期限为360个月(自2014年4月30日起至2044年4月30日止),贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次基准利率基础上,上浮10%，还款方式为按月等额本息，每月21日为还款日;牛勇旺逾期或未按约定的佥额归还贷款本息则构成违约,原告有权宣布本合同项下已发放贷款提前到期,要求牛勇旺立即偿还全部贷款及相应利息,有权按照中国人民银行的规定和本合同约定计收罚息和复利,逾期贷款罚息利率为合同利率的150%,对不能按时支付的利息(包括罚息),按逾期贷款罚息利率计收复利;原告有权要求牛勇旺负担原告为实现债权的各项费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费等)；有权依法处分本合同项下抵押物以清偿全部贷款及相应利息,且有权要求被告山西双明房地产开发有限公司承担保证责任。同日,原告与被告牛勇旺签订了《中信银行个人房产抵押综合授信协议》,《中信银行个人房产抵押综合授信最高额抵押合同》,与被告牛勇旺、被告山西双明房地产开发有限公司签订了《中信银行个人购房借款合同(抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务)变更协议》,约定本合同项下的担保为最高额抵押加阶段性保证,即以被告牛勇旺贷款28万元购买的与被告燕新丽共同所有的上述房产提供最高额抵押担保,担保债权本息及实现债权或抵押权发生的费用。被告山西双明房地产开发有限公司承担阶段性保证责任,对被告牛勇旺取得上述房产所有权证并办妥原告为抵押权人的最高额抵押登记之前的所有债务承担连带责任保证。被告燕新丽亦以抵押物共有人的名义在合同上签名、捺印。上述合同签订后,原告依约向被告牛勇旺发放贷款本金28万元。但被告牛勇旺取得贷款后,未按期偿还贷款本息,原告多次向其催告无果后,但至今仍未履行清偿义务。被告牛勇旺与被告燕新丽系夫妻关系,涉案房产系夫妻双方婚姻关系存续期间购买并作为抵押物,故被告燕新丽不仅应当共同清偿全部债务，而且原告可依约对抵押房产主张抵押权。被告山西双明房地产开发有限公司亦应对被告牛勇旺的全部债务承担连带清偿责任。综上,为维护原告合法权益,特诉至贵院,望判如所请。   根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年4月30日,原告（贷款人）与被告牛勇旺（借款人）、山西双明房地产开发有限公司（保证人）签订了《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务）》，该合同约定：原告为被告牛勇旺提供贷款人民币28万元，用于购买太原市杏花岭区经园路387号的房屋；贷款期限为360个月，自2014年4月30日起至2044年4月30日止；贷款发放方式为被告牛勇旺委托并授权原告将贷款划入牛勇旺指定并经原告认可的账户，贷款从原告账户划出即视为原告的贷款义务履行完毕，贷款划出日即为实际贷款发放日，原告自此日起开始计收利息；贷款利率以贷款发放日中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基础，按照人民银行的利率政策，在基准利率的基础上，上浮10%；还款方式为按月等额本息还款法，还款日为每月21日；逾期贷款罚息利率为合同利率的150%；对不能按时支付的利息（包括罚息），按罚息利率计收复利；被告牛勇旺发生违约情况时，原告有权按中国人民银行的规定和本合同约定计收罚息和复利，停止发放贷款，宣布本合同项下已发放贷款提前到期，要求被告牛勇旺立即偿还全部贷款及相应利息，从被告牛勇旺、山西双明房地产开发有限公司在中信银行股份有限公司的任何营业机构处开立的任何账户中直接扣款以抵偿被告牛勇旺在本合同项下的债务；原告因实现债权所发生的各项费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、财产保全费、公证认证费、翻译费、评估拍卖费，均由被告牛勇旺负担。   同时，合同约定：合同的担保保证方式为抵押加阶段性保证，即被告牛勇旺同意用合同项下贷款资金所购的位于太原市杏花岭区经园路387号山水庭院6号楼1单元1503号的房屋抵押给原告，以作为被告牛勇旺偿还本合同项下贷款的担保。被告山西双明房地产开发有限公司对自本合同生效之日起至被告牛勇旺就本合同项下所购房屋取得房屋所有权证、办妥抵押登记和其他相关手续，并将《房屋他项权证》及其他有关资料交原告方持有之日止，被告牛勇旺的所有应付款项承担连带保证责任。如被告牛勇旺在担保阶段内未能依照本合同约定按时偿还贷款本息和/或相关费用的，在保证期间内，原告有权直接要求被告山西双明房地产开发有限公司承担保证责任，并有权从被告山西双明房地产开发有限公司在中信银行任何营业机构开立的账户中直接扣划相应金额。保证期间为担保阶段内被告牛勇旺每期应付款项逾期之日起至担保阶段届满后两年；保证范围为本合同项下的贷款本金、利息（含复利）、罚息、违约金、赔偿金、补偿金、为实现债权而支付的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、差旅费等）。被告燕新丽作为被告牛勇旺的配偶及抵押物共有人在涉案借款合同上签字。   同日，原告（贷款人）与被告牛勇旺（借款人）、山西双明房地产开发有限公司（保证人）签订了《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务）变更协议》，约定：将上述合同贷款担保变更为最高额抵押阶段性保证，在被告牛勇旺取得该房屋的所有权证并办妥原告为抵押权人的最高额抵押登记之前，被告山西双明房地产开发有限公司对本合同项下牛勇旺欠原告的所有债务提供连带责任保证担保；将上述合同中抵押担保变更为牛勇旺取得所购房屋的所有权证之日起，原告及牛勇旺必须依照法律规定及时办妥抵押物的最高额抵押登记手续。上述合同签订的当日，原告依约将贷款28万元打入房屋出售方被告山西双明房地产开发有限公司的账户，履行了贷款发放义务，并出具《个人借款凭证（借据）》。被告牛勇旺在履行还款义务的过程中出现逾期。2019年1月31日，原告向被告牛勇旺邮寄送达了《贷款提前收回告知函》，通知被告牛勇旺、燕新丽涉案合同项下全部贷款提前到期，要求其立即归还全部贷款本息。该送达行为经中华人民共和国山西省太原市城南公证处公证并出具《公证书》截止2019年3月7日，尚欠原告贷款本金263782.8元、利息8881.42元，罚息66.02元、复利198.86元。   另查明，被告牛勇旺、燕新丽用案涉贷款购买并作为抵押的房屋位于太原市杏花岭区经园路387号山水庭院6号楼1单元1503号，该房屋尚未办理抵押登记。   以上事实，有结婚证、《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务）》、《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务）变更协议》、《个人借款凭证（借据）》、《商品房买卖合同》、《欠息清单》、《贷款提前收回告知函》、《公证书》以及开庭笔录等证据在卷佐证。   一审法院认为，一、原告与被告牛勇旺、被告山西双明房地产开发有限公司签订的《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务）》、《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务）变更协议》，系合同当事人在协商一致的基础上形成的合意，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告均应依约履行各自的义务。案涉借款合同签订后，原告依约向被告牛勇旺履行了贷款发放义务，被告牛勇旺未按合同约定及时履行还款义务，其行为已构成违约，原告主张案涉贷款提前到期并要求收回已发放贷款本息及相关费用的诉求，符合合同约定，亦不违反法律规定，本院予以支持。二、被告燕新丽作为被告牛勇旺的配偶，以抵押物共有人身份在涉案借款合同上签字，足以证实其明知案涉贷款存在且用于夫妻共同购房。故原告主张案涉贷款为被告牛勇旺、燕新丽夫妻的共同债务，应由被告牛勇旺、燕新丽共同承担还款义务，本院对其主张予以支持。三、原告与被告山西双明房地产开发有限公司约定为被告牛勇旺的案涉贷款承担最高额抵押阶段性保证责任，在案涉抵押房屋未办妥抵押登记前，被告山西双明房地产开发有限公司应依约承担连带保证责任。四、原告与被告牛勇旺虽在合同中约定用案涉贷款购买的房屋，向原告提供抵押担保，但该房屋并未办理房屋抵押登记，原告要求享有抵押物优先受偿权的请求于法无据，本院不予支持。五、关于原告主张的律师费，证据不足，本院不予支持。被告牛勇旺、燕新丽经本院合法传唤未到庭，不影响本院依据审理查明的事实依法裁判。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告牛勇旺、燕新丽于本判决生效之日起十日内偿还原告中信银行股份有限公司太原分行截止2019年3月7日的贷款本金263782.8元、利息8881.42元，罚息66.02元、复利198.86元，自2019年3月8日起至欠款本息还清之日止的利息、罚息、复利按双方合同约定计付。二、被告山西双明房地产开发有限公司对被告牛勇旺、燕新丽的上述债务承担连带清偿责任。被告山西双明房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向被告牛勇旺、燕新丽追偿。三、驳回原告中信银行股份有限公司太原分行的其他诉讼请求。   本院二审查明的事实与一审基本相同。   本院认为，上诉人山西双明房地产开发有限公司与被上诉人中信银行股份有限公司太原分行、原审被告牛勇旺签订的《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务）》、《中信银行个人购房借款合同（抵押加阶段性保证-适用于综合授信业务）变更协议》，系合同当事人的真实意思表示合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。被上诉人中信银行股份有限公司太原分行依约向原审被告牛勇旺履行了贷款发放义务，原审被告燕新丽系原审被告牛勇旺的配偶，案涉贷款用于夫妻共同购房，故案涉贷款为原审被告牛勇旺、燕新丽夫妻的共同债务，应由原审被告牛勇旺、燕新丽共同承担还款义务。上诉人山西双明房地产开发有限公司与原审被告牛勇旺合同约定为案涉贷款承担最高额抵押阶段性保证责任，在案涉抵押房产及原审被告提供物保的经园路387号房产均未办理抵押登记手续，故上诉人山西双明房地产开发有限公司应依约承担连带保证责任。原审判决并无不当。   综上所述，上诉人山西双明房地产开发有限公司的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5394元，由上诉人山西双明房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 任 峥   审判员 赵耀功   审判员 段雪丽     二O二O年五月六日   书记员 王 娜