辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽05民终367号 上诉人（原审被告）：谢明芳，男，满族，1952年2月11日出生，住址辽宁省本溪满族自治县。 被上诉人（原审原告）：程善强，男，汉族，1970年4月16日出生，住址辽宁省本溪满族自治县。 被上诉人（原审原告）：李杰，男，满族，1960年7月12日出生，住址辽宁省本溪满族自治县。 上诉人谢明芳因与被上诉人李杰、程善强承揽合同纠纷一案，不服辽宁省本溪满族自治县人民法院（2019）辽0521民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢明芳上诉请求：一、撤销本溪满族自治县人民法院(2019)辽0521民初165号民事判决，查清事实，重新审核双方纠纷争议焦点，或者将本案发回重审。二、涉诉费用全部由李杰、程善强承担。上诉事实与理由：一、谢明芳系草河城镇白水村村民，2018年政府给其拨款建造新房屋。谢明芳经村委会领导介绍，雇佣李杰为其施工建造，包工不包料，双方口头约定工时费(酬金)按当时的市场价格及房屋面积计算，即每平方米130元人民币。达成此口头协议时白水村谢东组村民王宪发与关成文就在现场，可以作证。该房屋2018年6月20日左右开工，7月10日左右完工。房屋建筑面积为59.18平方米。同时期在白水村建房的刘青阳和吴建可以证实上诉价格为当时的市场价格。程善强是受李杰雇佣，和谢明芳无关。二、该房屋建成之后，房屋墙体与地基有明显偏差(有照片为证)，属于质量问题，是因为李杰施工不当引起的，而不是因为建筑材料所导致。谢明芳由于独自生活，在建房期间需要购买建材，无法做到时时监督工程，发现房屋质量问题时，房屋已经建成。由于谢明芳年纪较大且文化程度不高，不懂得利用法律武器维护自己的权益，只是口头上表达了对此房屋质量问题的不满，未明确提出房屋质量问题需要返工，李杰应该承担一定的责任。综上所述，一审判决与事实不符，要求谢明芳按照每平方米165元支付李杰、程善强人工时费的判决无依据，望二审法院依法纠正一审错误且不公平判决，维护谢明芳的合法权益。 李杰、程善强辩称：李杰、程善强施工的草河口地区的扶贫房均为200元每平方米，总价根据面积差上差下，谢明芳的房子核算完是11800元，李杰、程善强只主张11000元。 李杰、程善强向一审法院起诉请求：1.谢明芳立即给付李杰、程善强建房酬金11000元。2.诉讼费由谢明芳承担。 一审法院认定事实：谢明芳是本溪满族自治县草河城镇白水村村民，无配偶及儿女，被政府列为精准扶贫帮扶对象。2018年，国家拨付资金为其改建新房，由谢明芳先行垫付资金建设。谢明芳本人购买建筑材料，由李杰、程善强合伙为其施工，承揽房屋整体砌筑（瓦工）工程（不含水、电、木工等），包工不包料。双方未签订书面协议。2018年6月20日左右开工，7月10日左右完工。期间李杰、程善强雇佣几个小工参与施工。施工中谢明芳在场监工。工程完工后，谢明芳未主动结算工时费。李杰、程善强以每平方米200元的价格向谢明芳主张施工酬金，谢明芳声称当时约定的价格为每平方米130元。双方协商未果。李杰、程善强提起诉讼后，双方仍各执己见。谢明芳称房屋质量有瑕疵。庭审中李杰、程善强提供了证人出庭作证，但出庭证人均当时未在现场。李杰、程善强提供证人沈某证人证言，法院依法对证人沈某进行了询问，沈某证实：沈某是白水村村民，也是扶贫安置对象，其房屋是2018年6月份新建，面积54平方米左右，施工人是李杰，每平方米工钱按当时市场价200元，建房过程中，村里、镇里领导经常来监工，最后经验收合格，房主填表，上级拨付房款，拨款后已给李杰结算。 庭审中，向李杰、程善强、谢明芳释明可以就工程工时费及工程质量进行司法鉴定，但各方均不提起。 一审法院认为：本案按谢明芳答辩有两个争议焦点，一是房屋是否存在质量问题；二是施工酬金约定。关于谢明芳提出房屋质量有瑕疵一节，李杰、程善强为谢明芳建房，是包工不包料，谢明芳提供建筑材料，建筑材料是否合格，与李杰、程善强无关。在整个施工过程中，谢明芳始终在场监工，该房屋仅有59平方米，谢明芳完全可以全方位监督，且该房屋是政府扶贫房，如谢明芳发现施工中有瑕疵，一定会求助政府部门帮助协调及时返工。而谢明芳在政府款项已拨付，房屋已验收入住，李杰、程善强催要工时费的情况下，提出质量异议，不予认定；关于价款酬金一节，因双方未签订书面协议，视为约定不明确。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。即约定不明的情况下可以依据相关行业习惯进行举证和认定。本案中，谢明芳未举证，李杰、程善强提供了证人证言，对不在现场的证人证言不采信。法院依法对证人沈某进行了查证，沈某所建房屋是同一时期、同一地区、同样性质的扶贫房，同样是李杰施工，每平方米工时费200元。因此沈某的证言可以采信。但考虑本案在合同缔约时，李杰、程善强主观上有过失，没有与谢明芳签订书面合同，也没有找相关人员在场证明，主观上对自己不负责，对纠纷产生应承担一定责任，故在李杰、程善强、谢明芳均不提起工时费鉴定的情况下，酌定按每平方米165元支持李杰、程善强的工时费（酬金）请求。即李杰、程善强的工时费是165元×59.18平方米，核款9765元。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条，判决：谢明芳给付李杰、程善强建房工时费9765元。此款于判决发生法律效力后立即付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由谢明芳负担。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为：关于谢明芳主张建房工时费应为每平方米130元一节，各方对于建房工时费标准无书面约定，一审法院根据所建房屋同一时期、同一地区、同样性质的扶贫房，同样是李杰施工的工时费价格，酌定为每平方米165元并无不当。谢明芳虽提供吴健、刘青阳书面证实材料证实施工价格为每平方米130元，但谢明芳亦确认该二人施工房屋的并非同期扶贫房，故对谢明芳该项上诉主张不予支持。 关于谢明芳主张工程质量存在问题一节，谢明芳主张的质量问题为墙面与地梁不对齐，墙面没有完全按照地梁框架砌筑，李杰、程善强认可墙面与地梁事实上存在不齐，但表示是地梁存在偏斜问题，其不能按照偏斜的地梁砌墙。本院认为，地梁与墙面不对齐问题，在墙面砌筑初期即可发现，谢明芳在李杰、程善强施工时并未提出异议，且在扶贫房盖好后便搬入扶贫房，谢明芳在搬入过程中亦未对此提出异议，且谢明芳不申请工程质量鉴定，故仅凭谢明芳的陈述不能确认工程存在质量问题。 综上所述，谢明芳的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一百元，由上诉人谢明芳负担。 本判决为终审判决。 审判长  周明辉 审判员  许 晶 审判员  孙 燕 二〇二〇年五月二十五日 书记员  刘莎莎 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。