辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终16208号上诉人（一审被告、并案原告）：秦孝国，男，1965年8月13日出生，汉族，住鞍山市。被上诉人（一审原告、并案被告）：沈阳市新宇鹭木业制造厂，住所地沈阳市。经营者：郭玉艳。上诉人秦孝国因与被上诉人沈阳市新宇鹭木业制造厂（下文简称“新宇鹭木业”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院作出的(2019)辽0114民初15456号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。秦孝国上诉请求：撤销一审判决，一审判决第一、第二、第三项判决基数按照平均工资算法不合理，应按约定工资计算，判决第四条未缴纳养老保险损失应按企业标准计算。事实与理由：1.一审判决第一项、第二项、第三项应当按照每月约定工资6000元计算，不应该按照当地平均工资或银行流水工资计算；2.养老保险费应按企业基数来计算。庭审中，上诉人明确其上诉请求为依法改判被上诉人给付我未签劳动合同二倍工资66000元和养老保险费16800元。新宇鹭木业经依法传唤未到庭应诉，亦未提交答辩意见。新宇鹭木业向一审法院起诉请求：请求驳回秦孝国全部仲裁请求。事实与理由：沈于劳人仲字（2018）100号仲裁裁决书，裁定原告一次性支付秦孝国：1、工资6592元（3353.8元+3353.8元/21.75天×21天）；2、未签订合同赔偿金36891.8元（3353.8元×11个月）。上述两项仲裁裁决新宇鹭木业并不认同，秦孝国虽然在2017年3月入职，工作至2018年4月，但在2018年7月，双方在沈阳市于洪区劳动局达成协议，原告一次性向秦孝国支付工资及赔偿金、补偿费共计4800元。现秦孝国要求支付工资及赔偿金，属于重复诉讼，应该驳回秦孝国全部仲裁请求。秦孝国向一审法院起诉请求：1.请求新宇鹭木业支付2018年3月劳动报酬1800元工资及病假39天工资6240元；2.请求新宇鹭木业支付解除劳动合同赔偿金9000元；3.请求新宇鹭木业支付未签合同赔偿金84000元；4.请求新宇鹭木业支付未缴养老金赔偿金16800元；5、请求新宇鹭木业支付未休年假赔偿金3000元。事实与理由：原告于2017年3月入职新宇鹭木业单位，从事设计工作一年二个月，后来因病休息治疗（有医院诊断）。后因新宇鹭木业长期拖欠劳动报酬，原告于2018年5月1日通知新宇鹭木业解除劳动关系，解除后，新宇鹭木业欠2017年工资4800元，欠2018年工资1800元及病假期间工资6860元，后2017年的4800元工资已经要回，最后经劳动仲裁，仅支持了两项请求，故起诉至法院。一审法院查明：2017年3月，秦孝国到新宇鹭木业工作，从事设计工作。双方一直未签订书面劳动合同，新宇鹭木业未给秦孝国缴纳社会保险费。2018年3月13日，秦孝国因病请假39天，新宇鹭木业未向其支付该期间工资。2018年5月1日，秦孝国以新宇鹭木业未及时足额支付劳动报酬为由，以邮寄方式向新宇鹭木业提出解除劳动关系。另查明，新宇鹭木业曾欠付秦孝国2017年工资4800元。2018年5月14日，新宇鹭木业向秦孝国出具欠条，载明欠秦孝国2018年3月份工资7天，7天出一张图纸，按件计算。新宇鹭木业向秦孝国支付工资均系以银行打卡形式，根据秦孝国的打卡记录，秦孝国自2017年5月9日开始发放工资至2018年3月10日最后一次发放工资，共计11个月，工资总数为33538元，加2017年欠付的工资4800元，工资发放共计38338元，平均月工资3485.27元。还查明，2018年6月8日，秦孝国到沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会提出申请：1、要求支付2017年至2018年拖欠的工资13460元；2、要求支付解除劳动合同赔偿金9000元；3、要求支付未签合同赔偿金84000元；4、要求支付未缴养老保险赔偿金16800元；5、要求支付未休年假补偿金3000元。双方在仲裁期间，新宇鹭木业支付秦孝国2017年拖欠的工资4800元。2018年8月13日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决新宇鹭木业支付秦孝国工资6592元，支付未签合同赔偿金36891.80元。新宇鹭木业与秦孝国对该裁决书不服，均诉至本院。再查明，2019年3月，秦孝国以灵活就业人员身份缴纳养老保险，其中2017年3月至2018年4月统筹部分缴纳数额为6570元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”，本案中，依据秦孝国提供的欠条、银行卡记录等证据及双方陈述，足以证明秦孝国与新宇鹭木业之间存在劳动关系。由于双方一直未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故新宇鹭木业应向秦孝国支付未签劳动合同的二倍工资38337.97元（3485.27元×11月）。关于拖欠工资问题，在仲裁期间，原告将拖欠的2017年的工资已经支付完毕。关于2018年拖欠的工资数额，秦孝国提供了病休39天的诊断病历及新宇鹭木业出具的拖欠2018年3月份7天工资的欠条，根据秦孝国月平均工资3485.27元计算，7天工资为1121.7元（3485.27元÷21.75天×7天）。《辽宁省工资支付规定》第二十八条规定：“劳动者患病或者非因公负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动合同或者集团合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80%”，本案秦孝国与制造厂之间无具体约定，秦孝国病休期间的工资，制造厂可按照当地最低工资的80%支付，2018年沈阳市于洪区最低工资为1620元，故制造厂共拖欠秦孝国2018年工资为3445.56元（1121.7元+1620元÷21.75×39天×80%）。关于支付解除劳动合同赔偿金的请求，2018年5月1日，秦孝国以新宇鹭木业未及时足额支付劳动报酬为由，以邮寄方式向制造厂提出解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，2017年3月，秦孝国到新宇鹭木业工作，2018年5月1日,原、被告解除劳动关系，被告应支付原告1.5个月工资的经济补偿金，秦孝国月平均工资3485.27元，经济补偿金为5227.91元（3485.27元×1.5月）。关于未休年假工资问题，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。本案中，经折算后不足1整天，故关于未休年假工资的请求，本院依法不予支持。关于支付未缴养老保险赔偿金16800元的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案用人单位未为秦孝国缴纳社会保险，秦孝国已自行缴纳，故其要求给付在职期间缴纳养老保险的损失，理由正当，本院予以支持。2019年3月，原告以灵活就业人员身份缴纳养老保险，其中2017年3月至2018年4月统筹部分缴纳数额为6570元，本院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、沈阳市新宇鹭木业制造厂于本判决生效之日起十五日内给付秦孝国拖欠工资3445.56元；二、沈阳市新宇鹭木业制造厂于本判决生效之日起十五日内给付秦孝国未签劳动合同的二倍工资38337.97元；三、沈阳市新宇鹭木业制造厂于本判决生效之日起十五日内给付秦孝国经济补偿金5227.91元；四、沈阳市新宇鹭木业制造厂于本判决生效之日起十五日内给付秦孝国未缴纳养老保险损失6570元；五、驳回双方其他诉讼请求。案件受理费20元，由沈阳市新宇鹭木业制造厂承担。本院二审期间，双方当事人均未提出新证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于月工资基数的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，尽管秦孝国提供的录音证据中有沈阳市新宇鹭木业制造厂的路总关于“第二个月工资6000元，这事我知道”的对话。但是考查秦孝国在本案中提交的银行流水明细，综合秦孝国2017年银行流水明细及双方均认可的拖欠2017年工资4800元计算，秦孝国的实际月工资显然并未达到6000元。尽管秦孝国在二审中主张还有其他借款和现金形式发放工资，但是并未向法庭提举任何证据。另，《辽宁省工资支付规定》第二十八条规定：“劳动者患病或者非因公负伤停止劳动的，在规定的医疗期内，用人单位应当根据劳动合同或者集团合同的约定支付病假工资，但不得低于当地最低工资标准的80%”，本案中，秦孝国与新宇鹭木业就病假工资并无具体约定，因此一审认定新宇鹭木业可按照当地最低工资的80%支付秦孝国病休期间的工资亦无不当。综上，一审所依据之计算拖欠工资、未签劳动合同二倍工资差额、经济补偿金数额的工资基数均无不当，本院予以维持。关于养老保险损失问题。本案中，秦孝国已经以灵活就业人员身份补缴了自己的养老保险，该养老保险缴费记录为其实际损失，故一审按照秦孝国以灵活就业人员身份补缴的基本养老保险缴费记录中的统筹部分判决单位应当承担损失数额并无不当，本院予以维持。综上，上诉人秦孝国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人秦孝国负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  谢 宏审判员  刘风霞二〇二〇年五月十五日书记员  唐 娜