宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终91号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）甘某，出生于银川市，公民身份号码×××，住银川市。2017年6月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2018年6月7日被监视居住，同年12月4日被批准逮捕，12月9日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人李芳，银川市法律援助中心律师。 上诉人（原审被告人）郭某，男，出生于宁夏灵武市，公民身份号码×××，汉族，住银川市。2017年6月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审，2018年6月8日被监视居住，同年12月4日被批准逮捕，12月9日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。 指定辩护人马玉虎，宁夏金世永业律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人甘某、郭某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月23日作出（2019）宁0106刑初99号刑事判决。原审被告人甘某、郭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2013年9月29日,被告人甘某、郭某在陶醉(另案处理)的授意下,注册成立了鼎金汇公司,法定代表人为被告人郭某,股东为被告人甘某，公司实际控制、负责人为陶醉。公司成立后二被告人及陶醉未经国家有关部门批准,以承诺支付投资人高额收益为利诱，采取口口相传、集中授课的形式面向社会不特定人员公开宣传发展投资者，并与其签订《理财产品投资协议书》非法吸收公众资金。所吸收资金主要用于在香港“第一金”和香港“第一金汇”交易平台进行投资交易及公司运营、支付利息。案发后，被告人甘某、郭某主动向公安机关投案自首。经司法审计：鼎金汇公司未按照批准的经营范围开展经营活动，主要从事面向社会公众吸收投资和投资理财业务，自2013年9月29日至2017年5月26日，鼎金汇公司向已报案的25人吸收投资2163.303万元，累计返还1252.8099万元，尚未偿还910.4931万元。 另查明，陶醉个人吸收公众存款的数额为杜红400万元，杜敏12万元，胡存林40万元，桂雪媛10万元。 上述事实，有公诉机关提交的受案登记表、立案决定书、到案经过、人口基础信息、企业信息、投案材料、“第一金”代理商权责声明、第一金汇环球有限公司平台账户总览、聊天记录截图、照片、投资人清单、银行转账记录及流水、理财产品投资协议书、收款收据、司法会计鉴定意见书、刑事谅解书、证人路某、黄某、牛某、赵某、霍某的证言、齐某、张某等集资参与人的陈述、被告人甘某、郭某的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人甘某、郭某与陶醉等人成立银川鼎金汇业投资咨询服务有限公司，违反国家金融管理法律规定，未经国家有关部门批准，以承诺支付高额收益为利诱，采取口口相传、集中授课的形式，面向社会不特定人员公开宣传发展投资者，非法吸收公众存款1644万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关认定犯罪数额中应核减陶醉超出鼎金汇业公司范围个人吸收的数额，辩护人提出的相关辩护意见予以采纳。在共同犯罪中，二被告人起次要作用，系从犯，主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，均应依法从轻处罚；二被告人的行为取得部分集资参与人的谅解，酌情从轻处罚。辩护人提出的相关从轻处罚的辩护意见予以采纳。未报案的集资参与人、吸收资金及返还资金数额现有证据无法形成完整证据体系予以证明非法吸收的数额及返还的数额，现不予认定。辩护人关于甘某、郭某从亲属处吸收的数额不应计入犯罪数额的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：1.被告人甘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；2.被告人郭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；3.责令被告人甘某、郭某向集资参与人退赔非法所得共计11430434元（附：非法吸收金额及责令退赔一览表）。 上诉人甘某及其辩护人提出，原判认定事实不清，量刑过重。1.凌某燕投资的500万元中有400万元系陶醉的个人行为，刘某的收益为224万元。上诉人的亲属，如余某阳投资28万元，返还26万余元；张某跃投资95.3313万元，返还106万余元；张某莉投资11万元，返还217万余元；此三人均不是不特定社会公众，不应认定为犯罪数额。上诉人曾将价值50万元的宝马车抵给徐某，20万元房屋抵给白某，案发后给何某昭支付10万余元，向郝某平、郭某仙等人都有不同程度的退赔，故最终的退赔金额应认定为600万余元。2.上诉人系自首、从犯，应对其减轻处罚。请二审法院依法改判。 上诉人郭某及其辩护人提出，1.原判认定共同犯罪的数额及责令退赔的数额有误，杜红的投资中有55万元应扣减，马某平的情况也一样，杨某阳的投资是陶醉的个人行为，凌某燕的投资仅有100万元是其等人的共同行为。2.原判量刑过重，上诉人系自首、从犯，应判处三年以下有期徒刑并适用缓刑，同时减少罚金刑的处罚。请二审法院依法改判。 经二审审理查明，自2013年9月至2017年5月，二上诉人与同案犯陶醉共同向23名社会不特定公众非法吸收存款1589万元，未偿还金额1028万余元，其中，集资参与人杜某的集资数额为60万元，应向杜红退赔的金额为50.8万元。本案的其余事实及采纳的证据与一审相同。 本院认为，上诉人甘某、郭某伙同他人违反国家金融管理法律规定，向社会不特定公众吸收资金1589万元，造成损失1028万余元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定本案非法吸收公众存款的人数、集资金额及退赔数额有误，本院予以纠正，但不影响对二上诉人的定罪量刑。在共同犯罪中，二上诉人起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。二上诉人自动投案，如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。部分集资参与人对二上诉人的行为表示谅解，可酌情对其从轻处罚。关于上诉人甘某及其辩护人提出，原判认定事实不清，量刑过重，其有自首、从犯的情节，应减轻处罚的上诉及辩护意见，经查，1.集资参与人凌某燕、刘某的集资情况有相关书证、集资参与人的陈述、上诉人的供述等证据予以证实，事实清楚。2.上诉人向其亲属非法吸收存款的行为属于“向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的”情形，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。3.没有证据证实上诉人向徐浩等人进行退赔的事实，原判认定的应退赔数额并无不当。4.原判已充分考虑上诉人具有的自首、从犯等从轻处罚情节，二审不再重复予以评价。综上，对于上诉人甘某及其辩护人的上诉及辩护意见均不予采纳。关于上诉人郭某及其辩护人提出原判认定共同犯罪的数额及责令退赔的数额有误，量刑过重的上诉及辩护意见，经查，杜红的投资中有55万元应扣减的意见予以支持，其余意见与一、二审查明的事实及相关规定不符，均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  孟佳鹏 审判员  黄 琼 二〇二〇年五月二十八日 书记员  李梦婷 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 １