河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1342号上诉人（原审原告）：沈林伟，男，1979年1月27日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：王道均，新乡市红旗区明正法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：新乡县鸿森纸业有限公司，住所地新乡县七里营镇七里营二村北。法定代表人：吕印升。委托诉讼代理人：胡光红，河南瀛汉律师事务所律师。上诉人沈林伟因与上诉人新乡县鸿森纸业有限公司（以下简称鸿森公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人沈林伟及其委托诉讼代理人王道均，上诉人新乡县鸿森纸业有限公司的委托诉讼代理人胡光红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈林伟上诉请求：1．判令沈林伟与鸿森公司从2019年9月6日始解除劳动关系。2．判令鸿森公司一次性支付沈林伟二倍工资28,732元。3．令鸿森公司一次性支付沈林伟经济补偿金5,244元。4．判令鸿森公司一次性支付沈林伟医疗费、停工留薪期工资、护理费、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤补偿金共计143,269.5元。事实和理由：一、劳动关系应从2019年9月6日解除，双倍工资、经济补偿金及工伤补偿金应予全部支持，理由如下：1、沈林伟于2015年7月13日在鸿森公司处工作时受伤，2016年6月17日向新乡县劳动仲裁委提交仲裁申请书，仲裁委于当日受理本案。准备择日开庭。后鸿森公司以未收到社保局认定工伤决定书及工伤鉴定结论为理由，进行了长达三年之久的认定工伤诉讼，直到2019年8月，认定工伤及I：伤鉴定才结束。随即沈林伟于2019年9月6日再次向仲裁委提交申请书，要求开庭审理。从2016年6月17日起到2019年9月6日期间，沈林伟没有向鸿森公司提出解除劳动关系的请求，鸿森公司也没有与沈林伟解除劳动关系。由此可以认定双方在此期间仍然保留劳动关系。在上述期间内，沈林伟一直在法定时效内依法维权，同时在此期间仲裁委既没有开庭审理，也没有让沈林伟撤诉，同时沈林伟也没有申请撤诉，仲裁委更没有下发仲裁裁决书或撤诉裁决书等任何仲裁法律文书，而是在等待认定工伤及工伤鉴定的最终结果后再重新受理本案进行审理。2、根据上述客观事实，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第27条规定第一款、第二款规定“劳动仲裁申请仲裁的时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，因当事人一方向对方主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。本案明显存在时效中断法定情形，因此沈林伟与鸿森公司解除劳动关系的时间应按沈林伟向仲裁委再次提起申请仲裁的时间2019年9月6日计算，即2019年9月6日应为沈林伟与鸿森公司解除劳动关系的时间，并非沈林伟受伤后的2015年10月21日。因此依据《中华人民共和国劳动合同法》第7条、第10条、第46条、第47条、第38条、第82条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条、第7条，《工伤保险条例》第30条、第33条、第37条、《河南省工伤保险条例实施细则》第27之规定，沈林伟的双倍工资、经济补偿金、医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、交通费、辅助器具费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤补偿金应予全部支持。3、一次性伤残补助金本人月工资应按2,612元作为基数赔偿，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金应按上一年度2018年度统筹地区职工月平均工资即2018年度新乡市职工平均工资4,819元/月（57,828元/年）作为基数赔偿。二、沈林伟主张更换辅助器具费用应由鸿森公司一次性全部支付。理由如下：1、沈林伟主张更换辅助器具费用有郑州品康假肢矫形器技术有限公司出具的假肢装配方案鉴定结论为法律依据，该辅助器具费用是鉴定结论确定必然发生的费用，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第2款规定，该辅助器具费用应由鸿森公司一次性全部支付。2、因沈林伟每年都需要更换辅助器具，为了减少诉累，节省司法资源，同时也为了防范被上诉人在后期若干年赔偿中，存在企业注销、破产等不利情形，为了充分保护弱者，从保护受害人沈林伟合法权益的角度出发，于情于理于法，该辅助器具费用被上诉人应一次性全部支付。鸿森公司答辩称：1、应当依法驳回沈林伟的上诉请求，沈林伟称其解除劳动合同应当从2019年9月份解除，不能成立，因为从2015年7月份受伤之后从未到公司工作过，并且在2015年10月21日已经向劳动仲裁申请解除劳动合同，并且我方也收到了劳动合同解除通知书。所以，解除劳动合同应当从2015年10月21日计算。且在劳动仲裁期间，沈林伟在庭审中已经陈述了在2016年开始到别的单位上班了，所以其所说2019年解除，那么沈林伟存在两个单位上班的情况，明显是违法的。2、关于双倍工资的问题，沈林伟在2015年已经提出解除劳动合同了，双倍工资按照法律有关规定，仲裁期限是一年，沈林伟现在才提出，已经超过了仲裁时效，且不存在任何中断，这只是工伤方面存在问题，并不影响其他的诉讼请求，但沈林伟并未提出相应诉求。一审法院认定此项是正确的。3、关于经济补偿金，意见同上，超过仲裁时效。其所说的一次性护理费以及各项赔偿13万元是没有依据的。该费用是应当按照2015年统筹地区的平均工资计算，及2014年的职工平均工资计算。4、关于更换器具费用，最高院人赔解释明确规定，费用应当是实际发生的费用，没有发生的费用法院是不支持的。另外刚才对方说一年需要更换一次，现在已经五年了，也没有提供五次更换的费用证据，所以其要求不能成立。鸿森公司上诉请求：一审认定事实错误，请求二审法院依法改判此案。事实和理由：一、一审法院认定沈林伟的工资为2,612元是错误的认定。沈林伟仅提供一份2015年5月份工资表，不能证明出事前6个月的其平均工资为2,612元，因为沈林伟在新乡县劳动仲裁委员会提供有出事前平均工资，所以新乡县劳动仲裁委员会认定沈林伟的工资为1,772元至正确的。二、一审法院认定，“停工留薪期为100天”是没有依据的，停工留薪应当计算7天才正确。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。”该条明文规定是：“接受工伤医疗的”，而沈林伟接受工伤医疗期限是七天，且没有证据证明其它时间也住院治疗，所以停工留薪的期限应当为七天。三、沈林伟的伤残补助金应为12,404元。一审法院按照我方不予认可的2015年5月份工资2,612元计算伤残赔偿金是错误的，应当依照新乡县劳动仲裁委员会全面查清的沈林伟工资为1,772元计算伤残赔偿金为12,404元。四、关于鉴定费900元这是两次鉴定，每次鉴定为用450元，第一次己鉴定沈林伟的伤残等级为“十级”，在第一次鉴定后，双方都无异议。可是，沈林伟自己又去做二次鉴定，鉴定结果认为“十级”。所以，第二次鉴定费用是其自己扩大损失，应当由沈林伟自己承担。五、关于心理治疗费用660元与本案没有任何关系，也没有证据证明有因果关系，所以一审法院判决此费用是没有依据的。六、关于护理费不应当计算，因为在医院鸿森公司已派人去护理，根本没有家属护理，不应当支持护理费用。沈林伟答辩称：1、沈林伟一审提供2015年5月份工资表一份，充分证明其出事前本人月工资是2,612元。一审法院以此为基数计算其伤残补助金是正确的。2、沈林伟提供的诊断证明书明确显示，出院后需要休息3个月。另外，其提供的住院病历也明确记载住院天数为7天。因此，支持沈林伟停工留薪期为100天。3、鉴定费900元是沈林伟做两次工伤鉴定所发生的合理费用，且有鉴定票据为准，一审法院依法支持是正确的。4、工伤事故对沈林伟精神造成极大伤害和痛苦，因此实际发生了治疗费用，且有治疗票据为证。5、住院护理费应予支持，住院病历明确记载，沈林伟住院天数为7天，长期医嘱单第一页显示住院期间需陪护1人，且单位并未派人来护理。6、鸿森公司在劳动仲裁及一审庭审中，没有提供任何证据来证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果。沈林伟向一审法院起诉请求：1．判令从2019年9月6日起沈林伟与鸿森公司解除劳动关系；2．判令鸿森公司一次性支付沈林伟二倍工资28,732元；3．判令鸿森公司一次性支付沈林伟经济补偿金5,244元；4．判令鸿森公司一次性支付沈林伟医疗费、停工留薪期工资、护理费、辅助器具费、一次性伤残助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤补偿金共计143,269.5元。鸿森公司向一审法院起诉请求：1．判令鸿森公司无须支付沈林伟停工留薪期工资5,886.3元；2．判令鸿森公司无须支付沈林伟一次性伤残补助金14,290.84元；3．诉讼费及其他费用由沈林伟承担。一审法院认定事实：沈林伟于2014年3月份开始到鸿森公司处工作。2015年7月13日，沈林伟在工作中手指被机器绞伤，后被新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残及符合配置假手指。为确定工伤之事，几经周折，多次经两级法院审理，最终被确定。另，沈林伟认为鸿森公司违背劳动法规定，应支付其双倍工资，经济补偿金，工伤补偿金等，经劳动人事仲裁，沈林伟不服，特诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、关于何时解除劳动关系之问题，因未做停职留薪期期限鉴定，按照沈林伟住院期间及医嘱休息时间酌定为三个月零七天，此后，沈林伟未再为鸿森公司提供过劳动、未再接受其管理，故双方事实劳动关系已于2015年10月21日起解除。二、关于双倍工资、经济补偿金方面的诉讼请求，因沈林伟所提供的证据无法证明其向对方主张工资、经济补偿方面的诉讼请求，故已超过仲裁时效。三、关于沈林伟月工资数额之问题，因鸿森公司有提供证据义务而未提供证据证明，沈林伟所提供的当年5月份工资表（影印体）可作参照，以每月2,612元为准，则其停工留薪期工资为2,612元/月×3＋（2,612元/月＋21.75天）×7天=8,676元。四、关于沈林伟伤残补助金计算的工资数额之问题，因2,612元并不低于2015年度统筹地区职工平均工资3,402.58元之60%，故应以2,612元为准。则沈林伟之一次性伤残补助金为2612×7=18,284元。五、关于一次性工伤医疗补助金的计算标准，应以解除劳动关系之上一年即2014年度职工月平均工资3,162.45元为基数计算，则其数额为3162.45×6=18,974.7元；另，一次性伤残就业补助金为3162.45×6=18,974.7元。六、沈林伟所提出的鉴定费900元，门诊治疗费175元，心理治疗费用660元，辅助器具费980＋900=1,880元，有相关票据等证据证明，与本案关联，予以支持。七、沈林伟所提出的辅助器具安装交通费方面，因其到统筹地区以外治疗工伤就医，市内交通补贴20元/天/人，符合有关待遇标准，予以支持，则其费用为20元/天×3天×2次=120元。八、食宿费用方面，因沈林伟未提交相应票据，不具备据实报销条件，不予支持。九、住院伙食补助费为20元/天×7天=140元，住院护理费758元。综上，鸿森公司应向沈林伟支付工伤相关费用共计69,541元，沈林伟所提出的其他诉讼请求并无依据，不予支持，鸿森公司之诉讼请求亦无证据证明，不予支持，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条、《工资支付暂行规定》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第六十二条、《河南省工伤保险条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七条之规定，原审判决：一、沈林伟与新乡县鸿森纸业有限公司之事实劳动关系自2015年10月21日起解除；限新乡县鸿森纸业有限公司在本判决生效之日起10日内向沈林伟一次性支付工伤保险相关费用69,541元；三、驳回沈林伟的其他诉讼请求；四、驳回新乡县鸿森纸业有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计20元，沈林伟承担5元，新乡县鸿森纸业有限公司承担15元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于停工留薪期天数认定问题，因沈林伟受伤后未进行停工留薪期期限鉴定，一审法院综合考虑沈林伟住院7天且医嘱载明出院后休息3个月的事实，酌定停工留薪期为100天，并无不当，本院予以维持。关于双方劳动关系解除时间问题，沈林伟于2015年7月13日受伤后未再为鸿森公司提供过劳动、未再接受其管理，且自认曾到其他单位工作，故一审认定双方于停工留薪期满（即2015年10月21日）起解除劳动关系，本院予以认可。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算问题，《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款规定：“五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：······十级六个月”。沈林伟与鸿森公司于2015年10月21日解除劳动关系，故一审法院按照2014年度职工月平均工资计算一次性工伤医疗补助金18,974.7元和一次性伤残就业补助金18,974.7元，并无不当，本院予以维持。关于沈林伟上诉主张双倍工资、经济补偿金的问题，因沈林伟所提供的证据无法证明其向对方主张过工资和经济补偿金，故已超过仲裁时效。关于沈林伟月工资数额认定的问题，沈林伟在一审中提交其2015年5月份工资单，显示5月份工资为2,612元；鸿森公司主张沈林伟月平均工资应为1,772元，但并未提供相关证据，故一审法院认定沈林伟的月工资为2,612元，并无不当，本院予以维持。一审法院以2,612元/月为依据，计算停工留薪期工资8,676元和一次性伤残补助金18,284元，本院予以认可。关于鉴定费、心理治疗费用、假肢更换费用计算问题，沈林伟向一审法院提交了相应的收费票据，一审法院据此认定鉴定费900元、心理治疗费用660元和假肢更换费用1,880元，并无不当，本院予以维持。沈林伟上诉主张应一次性支付生存期内全部假肢更换费用，由于相关费用并未实际发生，本院不予支持，沈林伟可待实际更换后另行主张。关于护理费计算问题，鸿森公司上诉主张其派人对沈林伟进行了护理，故不应支持护理费。但鸿森公司并未提供证据证明其指派员工对沈林伟实际进行了护理，故对其该项主张，本院不予支持。综上所述，沈林伟、鸿森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由沈林伟负担10元，由新乡县鸿森纸业有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  高凤娜审判员  张国飞二〇二〇年五月二十日书记员  任禹豪