山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1871号上诉人（原审原告）：徐某1，女，1947年7月29日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：冯夏，上海锦天城（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴某（系徐某1之子），男，1975年8月20日出生，汉族，住北京市东城区。上诉人（原审被告）：徐某2，男，1958年6月6日出生，汉族，住天津河东区。委托诉讼代理人：王莉波，国浩律师（太原）事务所律师。委托诉讼代理人：李泽坤，国浩律师（太原）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐某3，女，1960年4月15日出生，汉族，住北京市海淀区。上诉人徐某1因与上诉人徐某2、被上诉人徐某3继承纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初4440号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人徐某1及委托诉讼代理人冯夏、戴某，上诉人徐某2的委托诉讼代理人王莉波、李泽坤均到庭参加诉讼。被上诉人徐某3经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐某1上诉请求：1、依法撤销山西省太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106民初4440号民事判决,改判支持徐某1依法继承吕新民所遗存款50万元的三分之一,继承徐洪恩名下位于太原市迎泽区并州东街21号3号楼1单元1102号房产的三分之一份额,以及分割吕新民抚恤金188192元的三分之一的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由徐某2负担。事实与理由:一、原审判决驳回徐某1继承吕新民50万元存款的诉讼请求,属于违反法定程序,导致认定事实不清。1.徐某2和徐某3属于必须到庭的当事人,只有他们到庭,方可查清50万存款的存在及支取情况。徐某1已向一审法院提交与徐某3的电话录音,徐某3明确表示,50万存款真实存在,已由徐某2擅自支取。这些事实只有徐某2和徐某3掌握。2.徐某2和徐某3逃避出庭,经三次传唤均未到庭,法院可拘传而未拘传徐某2和徐某3。据此,在原审开庭时,徐某1曾请求拘传徐某2和徐某3,但原审法院却以“家事纠纷不适合拘传”为由拒绝。3.徐某1已提供50万元真实存在的初步证据,徐某2和徐某3为侵吞财产拒绝出庭核实,法院应当支持徐某1要求继承的诉讼请求,或通过其他方式与徐某2、徐某3核实。如录音证据为假,或50万元存款并不存在,徐某2、徐某3应出庭说明,或提出相反证据即可;其拒绝出庭核实,反而证明50万存款真实存在。二、原审判决不予受理徐某1继承诉争房产的诉讼请求,属于适用法律错误。1.实践中已有大量关于军产房继承、分割以及评估的生效判决。军产房可继承的法律依据为,总后勤部《军队现有住房出售管理办法》第34条明确规定“购房者去世后,由其合法继承人或者受遗赠人继承相应的权利义务。”原审判决以诉争军产房“依据的是部队经济适用房住房政策,由中国人民解放军总后勤部基建营房部解释。”认为继承军产房不属于法院受案范围明显不当。2.诉争军产房分配单位明确表示,房屋目前正在办理产权证,将根据本案判决确认未来登记的产权人。三、原审判决以抚恤金不属于被继承人的遗产为由,不予受理徐某1分割吕新民抚恤金的诉讼请求,属于适用法律错误。抚恤金不属于遗产,不代表不能在本案中进行分割。实践中,在继承纠纷案件中分割抚恤金的案例比比皆是。上诉人徐某2辩称，一、一审判决在审理徐某1要求分割被继承人50万元存款的诉讼请求时，未违反法定程序。1、不管徐某1对被继承人吕新民的遗产有无继承权，徐某1均应当举证证明要求分割被继承人吕新民的遗产50万元存款是否真实存在。按照谁主张谁举证的原则，这应当是徐某1自己举证证明的事实，并不是徐某2、徐某3陈述和证明的事实。而且一审法院已经根据徐某1的申请，查询了被继承人吕新民名下所有银行账户，并未发现吕新民名下银行账户有徐某1所述的50万元存款，所以徐某1要求继承分割50万元无事实及法律依据。2、徐某2不属于必须到庭的被告，而且于一审庭审前提交了本人患有多种严重疾病的病历本、诊断证明书等，说明无法到庭参加诉讼的实际情况。所以一审开庭审理符合法定程序。二、原审判决认定徐某1诉讼请求要求继承的涉案房屋是军队经济适用房，依据的是部队经济适用住房政策，由中国人民解放军总后勤部基建营房部解释，不属于人民法院民事诉讼的受案范围；而且现涉案房屋无不动产权证，实际产权状态不明，故对该项诉讼请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。1、徐某1确认其诉讼请求要求继承的房屋系军队经济适用房，所以依法不属于人民法院受理民事诉讼的范围。分配公房使用权是单位内部行政管理行为，应由本单位或有关行政部门解决，涉案房屋不属于人民法院审理民事诉讼的范围。2、涉案房屋未取得不动产权证，实际产权状态不明，原审判决不支持徐某1要求继承涉案房屋的诉讼请求，适用法律正确。三、一审判决认定抚恤金不属于被继承人吕新民的遗产，不属于本案受理范围，适用法律正确。徐某1在其民事上诉状中明确确认抚恤金不属于遗产，而本案属于继承纠纷，因此，一审判决认定抚恤金不属于本案受理范围适用法律正确。况且，抚恤金是对被继承人吕新民生前共同生活家属的精神抚慰，徐某1既未与吕新民形成抚养关系，又未与吕新民共同居住生活，徐某1无权分割吕新民的抚恤金；同时，抚恤金全部已经用于支付吕新民葬礼和安葬等费用。上诉人徐某2上诉请求：1、请求撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初4440号民事判决第一、二项，并依法驳回徐某1继承吕新民存款的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由徐某1承担。事实和理由：一、一审判决认定徐某1与吕新民形成抚养关系及对被继承人吕新民遗产享有继承权，属认定事实错误。虽然被继承人徐洪恩系徐某1生父，被继承人徐洪恩在徐某1六岁时，与被继承人吕新民登记结婚。婚后共同生育徐某2、徐某3，但是，徐某1是与其生母共同生活。自1965年起徐某2、徐某3随徐洪恩、吕新民在山西生活、上学，徐某1当时已经18岁，自己在北京生活至今。徐某1在吕新民去世前，从未尽过赡养义务，在被继承人吕新民去世后，也不参加吕新民葬礼。这些足以说明徐某1与吕新民未形成有抚养关系的继母女关系，徐某1不享有对被继承人吕新民遗产的继承权。二、一审判决认定被继承人吕新民在晋商银行和民生银行可用余额共计79752.58元系遗产属认定事实错误。1、晋商银行卡尾数50425卡中的9913.6元、14294.33元、34440.27元,共计44340.07元,是被继承人吕新民生前在天津就医和住院费用,因为被继承人吕新民随上诉人徐某2在天津居住生活,所以每次看病住院都是由上诉人徐某2陪同前往并由徐某2先垫付医疗费,多次的医疗费累积到一个季度时由徐某2邮寄给吕新民生前原单位，由原单位和单位所在地社保部门报销,报销后再打入吕新民账户,该44340.07元医疗费的报销回款,实际由徐某2垫付支出,此有被继承人吕新民暂住证、《太原市城镇职工基本医疗保险异地安置居住和因公长期驻外人员登记表》及《太原市离休干部医疗费用支付结算表》证明,所以不属于被继承人吕新民遗产。2、晋商银行卡尾数为65681卡中2018年5月13日的8062元,是由晋商银行卡尾数为28423卡中2018年5月11日的8062元转入,即该款系被继承人吕新民生前发放工资(吕新民2018年5月13日去世),徐某2已经先垫付用于被继承人吕新民生前一个月的雇请保姆和日常支出,不属于被继承人吕新民遗产。第三、除上述外,被继承人在晋商银行和民生银行可用余额共计27304.29元,这些已经全部用于被继承人吕新民生前雇佣保姆、日常生活开销及逝世后丧葬费部分支出,是由上诉人徐某2在被继承人吕新民生前先行垫付支出的,不属于被继承人吕新民遗产,此有被继承人吕新民的暂住证、火化证、丧葬费票据等证据证明。所以被继承人吕新民在上述银行中的可用余额均不属于遗产。一审判决支持徐某1继承吕新民遗产79752.58元的三分之一,系认定事实错误。上诉人徐某1辩称，对徐某2的上诉请求不予认可。1.一审判决的认定的事实是正确的，有照片和证人证言可以证明，徐某1有继承权。徐某1在6岁时就与吕新民和徐洪恩共同生活直至徐某1结婚才搬走。房产应当按照遗产进行分割，因为有很多的判例。2.吕新民有退休金，平时的生活开支和医疗开支完全由其自行负担，且医疗费可以全额报销，徐某2陈述是其垫付的费用不符合逻辑和常识，且未提供相应的证据证明，而且徐某2提交的证据只有医保的证明没有其垫付费用的证据。请求二审法院驳回徐某2的上诉请求。被上诉人未到庭参加诉讼，也未提出书面答辩意见。原审法院审理查明，被继承人徐洪恩系原告徐某1的生父，被继承人徐洪恩在徐某1六岁时，与被继承人吕新民于1954年8月8日登记结婚。婚后共同生育徐某2、徐某3。被继承人徐洪恩于2008年5月3日去世，吕新民于2018年5月13日去世，二人除原、被告外，无其他继承人，二人生前未订立遗嘱。另查明，涉案房屋属于军队经济适用房，现无不动产产权证书。原审法院认为，原告与两被继承人徐洪恩、吕新民共同生活多年，与被继承人吕新民形成抚养关系，故原告对被继承人吕新民的遗产享有继承权。根据中国人民解放军山西省军区太原第四离职干部休养所出具的证明，原告要求依法继承的涉案的房屋系军队经济适用房，依据的是部队经济适用房住房政策，由中国人民解放军总后勤部基建营房部解释。原告要求继承位于太原市迎泽区并州东街21号3号楼1单元1102号房屋的诉讼请求，不属于人民法院民事诉讼的受案范围。且现该住房无房屋所有权证，实际产权状态不明，故对原告的该项诉讼请求不予支持。可待该房屋取得房产证后，另案起诉。关于原告要求继承被继承人吕新民存款的诉讼请求，庭审中，原告提供一份其与被告徐某3的通话录音，证明被继承人留有存款500000元，因被告徐某3未到庭无法查明该证据的真实性。为查明本案事实，依原告申请，本院依法向银行查询被继承人吕新民的银行账户信息。经查询，被继承人去世后，其名下晋商银行累计金额263837.49元（其中包括抚恤金184130元），名下民生银行余额45.09元，因此，本院根据现有证据认定被继承人吕新民的遗产为79752.58元，由被告徐某2实际控制。被告徐某2辩称上述存款已全部用于被继承人生前日常及医疗等花销，但未提供证据证明，本院不予认可。故对被继承人的存款79752.58元依法由原、被告进行分割。关于原告要求依法分割被继承人吕新民的抚恤金，因抚恤金是对死者家属的精神抚慰，属于原被告的共有财产，不属于被继承人的遗产。故原告的该项诉讼请求不属于本案的受理范围，原告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条，《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：1、确认截至2019年8月19日，被继承人吕新民在晋商银行存款可用余额分别为44341.2元、27237.83元、192258.46元（其中包括本案不予处理的抚恤金184130元,核减后计8128.46元），上述三笔合计79707.49元；截至2019年8月27日，被继承人吕新民在民生银行可用余额分别为8.01元、37.08元，上述两笔合计45.09元。上述晋商银行和民生银行可用余额共计79752.58元。2、上述遗产及实际支取时产生利息中的三分之一由原告徐某1继承、三分之一由被告徐某2继承、三分之一由被告徐某3继承。3、驳回原告徐某1的其他诉讼请求。二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。庭审中，上诉人徐某1认为被继承人吕新民的抚恤金是188192元。上诉人徐某2认为被继承人吕新民的抚恤金是184130元。本院认为，上诉人徐某1与两被继承人徐洪恩、吕新民共同生活多年，与被继承人吕新民形成抚养关系，故徐某1对被继承人吕新民的遗产享有继承权。徐某1要求继承位于太原市迎泽区并州东街21号3号楼1单元1102号房屋，因该房屋属于部队经济适用房，由中国人民解放军总后勤部基建营房部解释，而且该房屋产权状态不明，可待该房屋取得房产证后，另案起诉。关于徐某1要求继承被继承人吕新民50万元存款的诉讼请求，徐某1提供一份其与徐某3的通话录音，证明被继承人留有存款50万元，因徐某3未到庭无法查明该证据的真实性。为查明本案事实，一审法院依法向银行查询被继承人吕新民的银行账户信息，吕新民的银行账户上无50万元存款的事实。一审判决根据现有证据认定被继承人吕新民的遗产为79752．58元，由徐某2实际控制。徐某2上诉称上述存款均是其垫付而且已全部用于被继承人吕新民生前日常及医疗等花销，但未提供充分、确凿的证据予以证明。关于徐某1要求依法分割被继承人吕新民的抚恤金，因抚恤金不是遗产，是对死者家属的精神抚慰，而且，上诉人徐某1与上诉人徐某2对抚恤金的具体数额认识不一致。因此，关于抚恤金也不宜在本案中分割，徐某1可另行主张。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、一百七十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9518元，由上诉人徐某1负担4260元，上诉人徐某2负担5258元。本判决为终审判决。审判长 赵耀功审判员 段雪丽审判员 任 峥 二〇二〇年五月二十九日书记员 吴 慧