贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终943号 上诉人（原审被告）：兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园，住所地：贵州省兴义市桔山办富兴东路兴客隆超市花月店一楼。 经营者：陆青梅，女，1990年3月24日生，壮族，广西靖西县人，户籍地广西靖西县，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：陆谊，广西明桂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国玉，系兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园员工。 被上诉人（原审原告）：吴某1，男，2012年1月12日生，汉族，贵州省普安县人，学生，住贵州省兴义市。 法定代理人：吴某2（吴某1之父），男，1982年3月13日生，汉族，住贵州省兴义市。 法定代理人：张某（吴某1之母），女，1984年1月24日生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：王某1，男，2012年8月13日生，汉族，住贵州省兴义市。 法定代理人：王某2（王某1之父），男，汉族，1992年5月18日生，住贵州省兴义市。 法定代理人：王某3（王某1之母），女，汉族，1993年1月5日生，住贵州省兴义市。 上诉人兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园（以下简称亲子乐园）与被上诉人吴某1、王某1健康权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8874号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 亲子乐园上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，吴某1的受伤并非游乐场管理者人为或者设备安全隐患造成，而是王某1用球砸向吴某1造成，应当由直接造成吴某1受伤的王某1承担侵权责任。根据《侵权责任法》第三十七条的规定，在存在第三人的侵权责任时，第三人与管理人或组织者的责任是有先后顺序的，即先由第三人承担直接侵权责任，第三人不能够承担全部责任或者赔偿不足时由管理人或组织者承担责任。因第三人的行为造成他人损害，管理人或组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任，即承担自己没有尽到的安全保障义务程度范围内的责任。就本案而言，首先吴某1、王某1违反游戏规则，擅自将属于海洋球区域的大气球带到蹦蹦床区域玩耍，王某1用该球砸向吴某1，造成吴某1受伤，事发时王某1已年满6周岁，有一定的认知能力，在娱乐活动的过程中危险行为致伤吴某1，王某1应承担相应的侵权责任，王某1监护人在王某1进入游乐场前未进行教育或提示在游乐场内不能进行的危险行为，同时监护人在蹦蹦床边看护时发现王某1有危险举动时并未及时制止，因此，王某1的监护人存在一定过错，此事故中王某1作为直接侵权人，作为无民事行为能力人的法定监护人应依法承担直接侵权赔偿责任，原审在责任分担时并未充分考虑事故的原因力及双方的过错大小，责任比例划分有失公允。其次，关于亲子乐园的补充赔偿责任，因王某1的行为是造成吴某1损害的直接原因，应当先由王某1及其监护人承担侵权责任，同时依照法律规定，亲子乐园作为公共游乐场所的安全保障义务人未尽到安全保障义务也是造成损害的因素，应当承担相应的补充责任，即先由王某1及其监护人承担侵权责任，在王某1及监护人没有能力承担全部赔偿责任时，才由亲子乐园在其过错范围内承担补充责任。二、亲子乐园尽到合理安全保障义务，在收银台明显的位置及游乐场内已摆放温馨提示，在相关的游乐设施也贴有游戏说明，不存在过错。亲子乐园管理的游乐场在入场时就声明禁止12周岁以上18周岁以下儿童玩耍，未满12周岁者监护人必须陪同，亲子乐园也在现场监督，而且被上诉人监护人也在现场监护，一审法院判决认定孩子进入游乐园后，法定监护人不能跟随，其监护职责已经转移到游乐园，没有事实依据。因为游乐园游乐设施是给小孩玩的，法定监护人当然不能跟随小孩进到游乐设施里面玩耍，但是监护人一直在游乐设施旁边进行监护，监护的职责并没有转移。两被上诉人的监护人在旁边监护时，小孩将大气球带离海洋球区域拿到蹦蹦床区域时，并未及时组织，并且在王某1做出危险行为时没有及时制止，因此被上诉人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。三、吴某1已经出院，在医嘱中虽然建议休息一个月，但并没有要求由护理人员也未有鉴定护理期限，一审法院判决支持出院后的一个月护理费没有事实依据。 被上诉人吴某1、王某1二审未提交书面答辩意见。 吴某1向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告医疗费16558.6元，护理费8000元，住院伙食补助费1600元，出院后休养期间营养费3000元，护理费15000元，共44158.6元。2.判令两被告赔偿原告第二次手术预计所需医疗费8000元，护理费5000元，住院伙食补助费1000元，出院后休养期间营养费3000元，护理费15000元，共32000元。3.本案诉讼费用由两被告共同承担。 一审法院认定事实：2019年7月9日晚上8时许，吴某2带领其子吴某1到兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园，在付费15元后（原价25元，会员价15元），吴某1进入游乐园进行玩耍。8:55分左右，在蹦蹦床片区，小朋友王某1用游乐园提供的皮球抛向吴某1，吴某1本能的用左手进行遮挡，此间，导致吴某1左手受伤。随即，吴某1的监护人吴某2及王某1的监护人王某2等一起将吴某1送至黔西南州中医院进行住院治疗。经检查诊断，吴某1左肱骨中段骨折，桡神经挫伤，共住院16天，用去医疗费16558.6元。事后，各方就其责任问题产生纠纷，故吴某1于2019年8月16日向一审法院提起诉讼。另查明，事故发生后，兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园为吴某1垫付了医疗费5000元。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。消费者购买、使用商品和接受服务时，享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供商品和服务符合保障人身、财产安全的要求,经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。本案中，吴某1支付15元（原价25元，会员价15元）后进入兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园玩耍，兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园有义务保证其安全，现因吴某1与王某1在玩耍过程中其游乐设施皮球对吴某1造成伤害，足以说明兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园其游乐设施本身存在安全隐患，经营者未尽到安全保障义务，应承担赔偿责任。关于王某1的法定代理人王某2、王某3在本案中应否承担责任的问题。本案中王某1同样是购票进入该游乐园玩耍，在其接受服务时，同样享有人身、财产安全不受损害的权利，也有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。王某1玩耍的皮球系游乐园提供，游乐园也没有告知该皮球在抛掷过程中是否会对他人造成伤害,其玩耍的儿童更无能力判断该皮球是否会对他人造成伤害，再者从孩子进入游乐园后，法定监护人是不能跟随的,其监护职责已转移到游乐园，且王某1在本案中不存在过错,被告方也未举证证明其存在过错,故此时王某1的行为对他人造成的损害应由兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园承担，故王某1的法定代理人王某2、王某3在本案中不应承担责任。关于吴某1的各项诉请能否得到支持的问题。1、医疗费16558.6元，有其提交的医疗费发票、疾病证明书、住院病历，用药清单等相互印证，对此予以确认；2、护理费8000元，吴某1受伤后由其母亲照顾是事实，其虽提交了张某的两张请假条及2019年1-6月的工资发放清册，但未提交张某护理吴某1期间被单位扣罚工资的相关证据，故对其本项主张不予支持。应参照上一年度居民服务行业的标准计算，应为1913.6元（119.6元／天×16天）；3、住院伙食补助费1600元，符合法律规定，予以确认；4、出院后休息期间的营养费3000元、护理费15000元的问题，因医院出具的疾病证明书上出院意见处未明确需加强营养，吴某1也未提交关于营养费的相应鉴定报告，故此项不予支持；医院的出院意见中载明建议休息一个月，吴某1系7岁儿童，确需家长护理，护理费也应参照上一年度居民服务行业的标准计算，应为3588元（119.6元／天×30天），故住院期间及出院休息一个月的护理费共计为5501.6元；5、后续治疗费32000元的问题，该款项并未实际产生，其也未提交相关的鉴定报告证明该项主张，故不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合贵州省统计部门上一年度相关统计数据，对吴某1因本次事故受伤所造成的损失计算如下：1、医疗费16558.6元；2、护理费5501.6元；3、住院伙食补助费1600元。前述1-3项共计23660.2元，应由兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园承担，其垫付的5000元在结算时扣减。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园于本判决生效之日起十日内赔偿吴某1因本次事故造成的损失医疗费、护理费、住院伙食补助费等共计23660.2元（已给付的5000元在结算时扣减）；二、驳回吴某1对兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园的其余诉讼请求；三、驳回吴某1对王某1的诉讼请求。案件受理费562元，减半收取281元，由兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园承担81元，吴某1承担200元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、王某1是否应承担相应的责任，亲子乐园应承担何种赔偿责任；二、一审法院判决支持吴某1出院后的一个月护理费是否适当。 关于争议焦点一，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。……”的规定，本案因王某1的侵权行为导致吴某1受伤，属于因第三人造成损害的情形，故本案应适用上述法律规定综合各方过错程度认定侵权责任。关于王某1应承担何种侵权责任，本案虽然王某1的监护人为其购买门票进入游乐园，但依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，监护责任是基于身份关系所产生，属于无过错责任，监护人尽到监护责任的，仅是作为减轻责任的要件而并非免除责任要件，故王某1监护人的监护职责并未因此转移至游乐园，因王某1的行为造成他人损害的，其监护人仍应承担责任。且本案王某1的监护人未对亲子乐园设置的提示牌所告知的注意事项予以注意，对王某1所实施行为的危险性也缺乏足够认识，对王某1所实施的危险行为因疏忽而未及时予以制止，并未尽到谨慎、合理的监护义务，故王某1的监护人对造成损害的结果亦具有过错，应承担相应的侵权责任。关于亲子乐园应承担何种赔偿责任，吴某1的监护人向亲子乐园交付费用进入游乐场娱乐，和亲子乐园形成了消费与服务关系，亲子乐园有义务保障消费者的人身安全。亲子乐园是否尽了此项义务，应判定其是否在能够防止或者制止损害的范围内尽到了相应义务，亲子乐园作为向未成年人提供娱乐活动的以营利为目的游乐园,其针对未成年人设置的游戏项目应当采取有效措施完善设备、设施,尽量避免未成年人受伤害事件的发生。本案是因王某1用亲子乐园提供的皮球所起，亲子乐园应当明知未成年人如错误地使用其提供的娱乐设施可能会造成本人或其周围未成年人遭受人身损害的危险，而应予以及时制止，但亲子乐园并未及时制止存在过错，且亲子乐园自述监护人并不能入内陪护，则亲子乐园更应当尽到最高的安全保障义务，但事发时并无证据显示亲子乐园的工作人员在场看管，对此亲子乐园也存在过错，故亲子乐园属于未在合理范围内尽到安全保障义务,应承担相应的侵权责任。亲子乐园关于已摆放温馨提示、贴有游戏说明等尽到了相关义务的诉称，因温馨提示等类的提示牌并不是免责牌,已设置了提示不代表在操作过程中不存在安全隐患，对于可能存在的潜在风险,其仍应尽到合理限度内的安全保障义务，因此亲子乐园的此项上诉理由不能成立。本院综合导致事故发生的原因及各方的过错责任，酌定由王某1承担50%的侵权责任，由其监护人承担，由亲子乐园承担50%的侵权责任，吴某1的监护人在本案不存在过错，不承担责任。 关于争议焦点二，护理期限包含住院护理期限和出院护理期限，吴某1的出院医嘱载明建议休息一个月，吴某1作为未成年人，确需成年人护理，一审予以支持参照上一年度居民服务行业的标准计算一名护理人员的护理费，符合客观实际，亲子乐园的该项上诉理由不能成立。各方当事人未对一审认定的其余赔偿项目及数额提出异议，本院予以确认。 综上，王某1应承担的侵权赔偿数额为11830.1元（23660.2元×50%），亲子乐园应承担的侵权赔偿数额为11830.1元（23660.2元×50%）。亲子乐园的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条、第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初8874号民事判决； 二、由兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园赔偿吴某1因本次事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项损失费用的50%，共计为11830.1元（已给付的5000元在结算时扣减），于本判决生效之日起十日内履行完毕； 三、由王某1赔偿吴某1因本次事故造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费等各项损失费用的50%，共计11830.1元，由王某1的监护人于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园其余上诉请求； 五、驳回吴某1其余一审诉讼请求。 一审案件受理费562元，减半收取281元，由兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园负担44元，由王某1负担44元，由吴某1负担193元。二审案件受理费562元，由兴义市乐宝卖萌小镇亲子乐园负担281元，由王某1负担281元。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年五月十三日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵