河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终622号上诉人（原审原告）：焦民忠，男，汉族，1966年9月6日出生，住河南省虞城县，现住洛阳市吉利区。被上诉人（原审被告）：郭天兴，男，汉族，1970年2月6日出生，住洛阳市吉利区。被上诉人（原审被告）：刘太平，男，汉族，1964年4月1日出生，住孟州市。被上诉人（原审被告）：张占钢，男，汉族，1965年12月12日出生，住孟州市。被上诉人（原审被告）：禹州市安泰建筑工程有限公司，住所地：禹州市迎宾路109号。法定代表人：王瑞昌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：河南豫农生物科技有限公司，住所地：孟州市产业聚集区。法定代表人：张玉龙，该公司总经理。上诉人焦民因与被上诉人郭天兴、刘太平、张占钢、禹州市安泰建筑工程有限公司（以下简称安泰公司）、河南豫农生物科技有限公司（以下简称豫农公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟州市人民法院（2019）豫0883民初2104号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。焦民忠上诉请求：撤销孟州市人民法院（2019）豫0883民初2104号民事判决书，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定，程序合法，应作为定案依据，原审法院采信郑州华美法医临床司法鉴定所的鉴定结论违法。原审法院审理本案严重超期。被申请人安泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回被答辩人的上诉，维持原判。理由：1.郑州华美法医临床司法鉴定所出具的郑华美法医司鉴所（2018）临鉴字第017号法医临床司法意见书鉴定程序合法，适用鉴定标准正确，应当成为本案定案的依据，一审判决适用该鉴定意见书来确定被答辩人的伤残等级正确。本案中，关于焦民忠的伤残等级一共有三份鉴定结论，分别是金剑七级，华美十级，正孚七级。河南金剑系焦民忠在起诉前单方委托鉴定，程序违法，安泰公司在原审中申请了重新鉴定，共同选定了郑州华美作为鉴定机构，共同确认了《人身损伤致残程度分级》为鉴定标准，依据上述鉴定标准，郑州华美出具了焦民忠伤残等级为十级的鉴定结论，该鉴定结论程序合法，适用鉴定标准正确，本案应当以该鉴定结论作为计算焦民忠损失的依据。本案因原审程序违法发回重审，在未向安泰公司送达开庭传票的情况下开庭，在原庭审中焦民忠对郑州华美的鉴定结论不服，申请重新鉴定，原审法官在未合法传唤安泰公司的情况下，选定了焦作正孚作为鉴定机构，程序违法。××致残程度鉴定标准》为鉴定依据，评定原告伤残等级为七级，鉴定所适用的标准错误。根据最高人民法院（2013）他8复函山东省高级人民法院的意见，雇员在从事雇佣活动中遭受××致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。现统一的《人身损伤致残程度分级》在原告鉴定时已生效，本案的鉴定应当以《人身损伤致残程度分级》为鉴定依据，所以焦作正孚鉴定程序违法，适用鉴定标准错误，不能成为计算原告损失的依据。郑州华美鉴定程序合法，适用鉴定标准正确，应当成为本案计算焦民忠损失的依据。后一审法院通知焦民忠本案需重新鉴定，焦民忠拒不配合鉴定，一审法院适用程序合法、鉴定标准正确的鉴定意见作为确定焦民忠损失的依据并不无当。2.被答辩人所提出的其他程序违法问题没有事实和法律依据。被申请人刘太平、张占钢、郭天兴未提交答辩意见。焦民忠向一审起诉请求：1.依法判令五被告赔偿原告误工费、住院期间护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、××损害抚慰金、鉴定费及检查费、被抚养人生活费等损失共计397967.69元；2.五被告对原告的上述损失互负连带清偿责任；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年，撒尔夫（河南）农化有限公司将豫农生物科技产业园区的建筑工程发包给具备建筑工程资质的被告安泰公司，双方签订了建设工程施工合同。禹州安泰公司又将工程分包给被告刘太平和张占钢，刘太平、张占钢又转包给郭天兴，刘太平、张占钢、郭天兴均不具备从事工程建筑的相关资质。2014年5月28日，原告焦民忠受被告郭天兴雇佣到建筑工地干杂活时，不慎从工地建筑三楼摔下受伤，被告郭天兴将焦民忠送至孟州市第三人民医院抢救，当天被转至洛阳市正骨医院治疗，中医诊断为：××，气滞血瘀证；西医诊断为：1、骨盆骨折；2、全身多处软组织损伤；3、尿道损伤。焦民忠住院26天，2人护理。出院医嘱积极双下肢股四头肌及髋膝关节功能锻炼，1个月内禁止下地。后因焦民忠左上肢出现麻木，于2014年8月19日又到焦作市人民医院住院治疗，住院29天后出院，1人护理，出院时医嘱：1、术后颈托佩戴3个月，逐步加强四肢功能锻炼；2、院外继续服用营养神经药物治疗；3、3月后复查，门诊随访。焦民忠两次住院的医疗费8万元被告安泰公司已全部垫付。焦民忠放弃对撒尔夫（河南）农化有限公司的起诉。另就焦民忠伤情，焦民忠于2015年12月11日单方委托河南金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定所鉴定，××致残等级》，焦民忠伤情为七级伤残（鉴定结论做出时间为2016年1月22日）。后被告安泰公司提出异议，并申请重新鉴定，经双方对鉴定检材质证及协商选择鉴定机构，一审法院于2017年12月7日委托郑州华美法医临床司法鉴定所鉴定，参照《人体损伤致残程度分级》焦民忠伤情为十级伤残（鉴定结论做出时间为2018年2月1日）。后焦民忠对鉴定结论提出异议，认为鉴定机构没有测量焦民忠双下肢，郑州华美法医临床司法鉴定所出具了一份“关于焦民忠鉴定结果的说明”，陈述该鉴定机构对焦民忠的双下肢进行了测量，但原告焦民忠坚持要求重新鉴定。后经一审法院2018年6月19日委托焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定，××致残等级》，焦民忠伤情为七级伤残，但被告均称并没有参与检材质证及选择鉴定机构，并对鉴定标准提出异议，××致残等级》进行鉴定。后一审法院决定，适用《人体损伤致残程度分级》标准，再重新进行一次鉴定，但原告焦民忠表示不参加鉴定。另焦民忠受伤前和李夏立（未领取结婚证）、子女均在洛阳市××区生活。其长女焦嘉靖、次女焦语言均在吉利区人民医院出生，焦民忠与李夏立共生育焦嘉靖、焦金帝、焦语言三个子女，分别出生于2007年9月7日、2009年1月7日、2010年3月28日，李夏立为二级智力××人。另查明：2014年度河南省城镇居民人均可支配收入24391.45元，服务业年平均工资为28472元，农、林、牧、渔业为25402元/年，城镇居民人均消费性支出?15726.12元/年。以上即为案件事实。另焦民忠委托河南圣煜律师事务所律师耿新生参加诉讼，后又委托上海市浩信（郑州）律师事务所律师刘团结、牛凌宇为诉讼代理人，后又解除刘团结、牛凌宇的委托，重新委托河南福聚律师事务所律师李扎根参加诉讼。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。焦民忠受雇于被告郭天兴，因此郭天兴应承担赔偿责任。被告安泰公司将涉案工程转包给没有建筑资质的被告刘太平、张占钢，被告刘太平、张占钢又将工程转包给没有建筑资质的郭天兴，故被告安泰公司、刘太平、张占钢应对焦民忠的损失承担连带赔偿责任。被告豫农公司并非涉案工程的发包方，而是豫农公司产业园区的撒尔夫（河南）农化有限公司将工程发包给具备建筑工程资质的被告安泰公司，故豫农公司对焦民忠的损失不承担赔偿责任。焦民忠在干活时自己未尽到安全注意义务，一审法院认为其自己应当承担20%的责任。焦民忠的合理损失包括：1、医疗费8万元；2、误工费，因焦民忠受伤于2014年5月28日，2014年9月17日从焦作市人民医院出院，在焦作人民医院出院时医嘱：术后颈托佩戴3个月、逐步加强四肢功能锻炼、院外继续服用营养神经药物治疗、3月后复查，门诊随访。故根据焦民忠的伤情，一审法院酌定误工期限计算1年，按照农、林、牧、渔业为25402元/年计算，误工费为25402元（25402元×1年）；3、护理费，焦民忠在洛阳正骨医院住院26天，2人护理，从洛阳正骨医院出院到焦作市人民医院出院期间共计85天，1人护理，按照2014年度河南省服务业年平均工资28472元计算，护理费为10686.75元[28472元/年÷365天×（26天×2人+85天×1人）]；4、住院伙食补助费，焦民忠共住院55天，按每天30元计算，住院伙食补助费1650元（30元/天×55天）；5、营养费按每天20元计算，共住院55天，营养费为1100元（20元/天×55天）；6、××赔偿金，因焦民忠受伤前长期在洛阳市××区居住，应当按照城镇居民标准计算××赔偿金，对于鉴定标准的适用，根据最高人民法院（2013）他8复函山东省高级人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》的答复，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》，在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。根据本答复意见，本案应当适用《人体损伤致残程度分级》标准。对于鉴定结论的采用，一审法院在本次诉讼中决定重新鉴定并通知原、被告双方后，焦民忠表示不同意重新鉴定，故其应当自己承担不利后果，且郑州华美法医临床司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》鉴定焦民忠伤情为十级伤残，该鉴定程序合法，双方均参与鉴定，鉴定结论清楚明确，综上，一审法院认为应当按照十级伤残计算伤残赔偿金，按2014年度河南省城镇居民人均可支配收入为24391.45元计算，××赔偿金为48782.9元（24391.45元/年×20年×10%）；7、鉴定费1945元；8、焦民忠共有三个子女，从2015年计算至18岁成年，需被抚养年限分别为10年、12年、13年，焦民忠子女的母亲为××人，无抚养能力，由焦民忠一个人抚养，按照2014年度河南省城镇居民年人均消费性支出15726.12元计算，焦嘉靖的被抚养人生活费为15726.12元（15726.12元×10年×10%），焦金帝的被抚养人生活费为18871.34元（15726.12元×12年×10%），焦语言的被抚养人生活费为20443.96元[15726.12元×13年×10%]，合计55041.42元；9、对于交通费，一审法院酌定为1000元；以上合计225608.07元。对于××抚慰金，因焦民忠自身存在过错，一审法院酌定为2000元。综上被告应当赔偿焦民忠各项损失共计102486.46元（225608.07元×80%-医疗费80000元+××抚慰金2000元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、限郭天兴于本判决生效后立即赔偿焦民忠各项损失共计102486.46元；二、禹州市安泰建筑工程有限公司、刘太平、张占钢对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回焦民忠的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7269元，由被告郭天兴、刘太平、张占钢、禹州市安泰建筑工程有限公司承担1890元，由原告焦民忠承担5379元。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案的争执焦点是应否采用哪个鉴定结论、如何确定上诉人焦民忠的伤残等级。一、上诉人焦民忠伤残鉴定应采用何种标准？本案中，焦民忠受被上诉人郭天兴雇佣到建筑工地干杂活，双方形成劳务关系，焦民忠在提供劳务过程中不慎从工地建筑三楼摔下受伤，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，本案性质为提供劳务者受害责任纠纷。根据最高人民法院（2013）他8复函山东省高级人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》的答复意见，在对焦民忠进行伤残程度评定时，××致残程度鉴定标准》。2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告规定，自2017年1月1日起，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。据此，本案对焦民忠进行伤残程度评定应适用《人体损伤致残程度分级》。二、确定上诉人焦民忠伤残等级应采用哪个鉴定结论？河南金剑司法鉴定中心法医临床司法鉴定所、××致残等级》，所作出焦民忠伤情为七级伤残的鉴定结论，有悖于最高人民法院（2013）他8复函山东省高级人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》的答复意见，且对方当事人表示异议，故不应采用。郑州华美法医临床司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》，于2018年2月1日作出鉴定结论，评定焦民忠伤情为十级伤残。该鉴定机构具有法定资质，适用标准合法，结论客观科学。且，对焦民忠提出鉴定机构没有测量其双下肢的异议，该司法鉴定所又出具了一份“关于焦民忠鉴定结果的说明”，陈述该鉴定机构对焦民忠的双下肢进行了测量，保障了焦民忠作为被鉴定人应享有的权利。因此，郑州华美法医临床司法鉴定所所作鉴定结论应作为定案依据。一审法院据此确定焦民忠伤情为十级伤残，以此计算相关赔偿数额，并无不当。焦民忠上诉称，焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定应作为定案依据，原审法院采信郑州华美法医临床司法鉴定所的鉴定结论违法。该上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7269元，由上诉人焦民忠负担，本院决定予以免交。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年五月十二日书记员  宁 昊