上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2265号上诉人（原审原告）：苏州旺德福餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州工业园区唯亭双马街69号2号厂房3楼。法定代表人：刘玉麟，执行董事。委托诉讼代理人：周燕，上海江三角（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海企福物业管理有限公司，住所地上海市松江区松卫北路665号1006室。法定代表人：张建军，执行董事。委托诉讼代理人：汪晓，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄忠薇，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人苏州旺德福餐饮管理有限公司（以下简称旺德福公司）因与被上诉人上海企福物业管理有限公司（以下简称企福公司）联营合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初17667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旺德福公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持旺德福公司的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。一是食品经营许可证未及时办理的根本原因在于企福公司。企福公司未按照要求报审，导致餐厅格局、水油分离器型号不符合要求。旺德福公司一直与企福公司沟通办证事宜，但企福公司未能及时解决。二是企福公司违反由旺德福公司独家经营的承诺。旺德福公司提供的微信聊天记录和证人证言可以证明园区内存在另一家小餐厅。三是旺德福公司在《合作协议》项下实际支付给企福公司的转让费是30万元而非一审判决认定的20万元，所支付10万元保证金并不包含在30万元转让费中。四是旺德福公司已就提交的《企业利润表》中的管理费用的变化作出解释。2、一审判决根据双方过错程度判决企福公司承担的赔偿数额有失公允。旺德福公司在履行合同过程中仅有一处过错，即签订合同前未对食堂所在房屋产权进行必要的调查，而企福公司存在多处违约行为，尤其是隐瞒房屋被司法查封将要拍卖的事实，造成旺德福公司的重大损失。旺德福公司在起诉时已将自身过错予以考量，并未主张全部损失，一审判定的损失金额有失公允。企福公司辩称，不同意旺德福公司的上诉请求。企福公司为装修餐厅投资200余万元，但因没有餐饮资质故交由旺德福公司进行承包，转让费共计180余万元，分期支付。在房屋租赁合同中，旺德福公司是作为承租方直接与出租方签署合同的，且在另案中已经从出租方上海A有限公司（以下简称A公司）获得赔偿。旺德福公司是实际经营餐饮的一方，有义务自行办理食品经营许可证，企福公司仅负有配合义务。企福公司并未许可任何他方在园区内开设餐厅。旺德福公司确已支付30万元转让费，但已支付的转让费金额只是一审法院酌定赔偿金额的因素之一，故并不影响最终赔偿的金额。导致合同无法履行的根本责任在于房屋出租方A公司，企福公司并非房屋的所有人或转租人，本不应当承担任何责任，但一审出于公平考量已判决企福公司承担一定责任，旺德福公司的上诉请求不应予以支持。旺德福公司的一审诉讼请求是：1、企福公司支付旺德福公司违约金40万元；2、企福公司赔偿旺德福公司投入损失、经营损失40万元及可得利益损失10万元。一审法院认定事实：一、2016年7月12日，旺德福公司（乙方）与企福公司（甲方）签订《合作协议》一份，约定双方就甲方食堂合作经营事宜共同协商达成协议：一、合作方式。合作经营的食堂位于XX路XX号XX号楼底楼，面积1,179平米；甲方提供燃气管道、厨房、餐厅、全套厨房设备，并协助乙方办理食堂卫生许可证照；乙方负责厨房设施维护，若财产设备发生人为损坏，乙方照价赔偿，自然损耗折旧除外，餐桌椅及餐厨具等配套物品由乙方自行购买，所有权归乙方所有；乙方自行采购食材、加工销售；合作期间必须添置或更换的厨房设备，由乙方承担；合作期间食堂水电由乙方支付，食堂房屋租金乙方与业主直接支付结算（另行签订租赁合同）。二、双方权利义务。甲方权利义务包括配合乙方申领经营证照、甲方按合作协议规定监督乙方依法经营、做好园区就餐人员进餐安排和排他性送餐就餐管理工作，维持食堂内外的治安秩序，甲方应将旗下园区的供餐业务全部授予乙方经营管理，并协助乙方开拓工业区周边市场；乙方逐年支付甲方食堂转让费：合同签订之日起5日内，乙方支付甲方30万元，甲方确保在2016年8月1日至2016年12月31日期间，甲方提供食堂所在园区及甲方控制并推荐其他园区的潜在用餐人数2,000人及以上（含堂食及外送），如潜在用餐人数未达到约定数，则乙方按其下降数额同比例下降支付费用，下降部分在下次支付款中扣除；乙方应于2017年1月1日前支付甲方20万元，2017年7月1日前支付50万元，2018年1月1日前支付50万元，2018年7月1日前支付30万元，相应的，甲方确保在2017年上半年食堂潜在用餐人数2,500人，2017年下半年食堂潜在用餐人数3,000人，2018年上半年食堂潜在用餐人数3,500人，如未达到相应下降支付数额；2018年7月1日至2024年7月31日，乙方自主经营，甲方不再承担用餐人数保证，不再收取转让费用。乙方权利义务包括负责食堂内部所有经营管理、保证食堂安全运营、承担食堂工作人员工资福利等。三、结算方式。乙方在签订本协议后5天内支付保证金10万元，合同期满后全额退还；如甲方招商不力导致乙方潜在用餐人数不足严重亏损无以为继，乙方据此可提前60天书面形式通知终止合同，甲方退还保证金，乙方投入的资产可转让或撤离。四、合同期限。合同期八年，从2016年7月1日至2024年6月30日。……六、违约责任。如甲方无故终止合作而没有提前通知对方得到对方同意，须赔偿乙方80万元的违约损失，补偿责任金按合同法另行计算。企福公司系食堂所在园区的物业管理方，保安人员等由企福公司负责。《合作协议》签订前，企福公司已对食堂进行装修，采购空调、监控、厨房等设备，支出279万余元。双方协议签订后，旺德福公司入驻约定的食堂，经必要准备后，食堂于2016年8月开始营业，但卫生许可证于2017年12月才办理完成。旺德福公司经营期间，企福公司组织园区内入驻企业对食堂满意度进行问卷调查。问卷显示，各入驻企业员工对食堂满意度一般，部分员工人数较多企业实际到食堂用餐人数只有一部分。旺德福公司经营至2018年5月，因XX路XX号XX号楼被司法拍卖，买受人不同意旺德福公司继续经营，旺德福公司退场。旺德福公司退场时，旺德福公司、企福公司各自为食堂经营投入的设备、物资等各自取回或处置。2016年9月至2018年7月，旺德福公司支付工人工资942,074.50元。审理中，双方确认，旺德福公司实际只支付了企福公司第一期转让费30万元，支付日期为2016年7月28日。其中，10万元为保证金，转为支付旺德福公司、企福公司及A公司间《房屋租赁合同》项下的10万元保证金。二、2015年10月28日，A公司与企福公司签订《房屋租赁合同》一份，约定A公司将坐落于XX路XX号XX号楼底的房屋出租给企福公司使用，用途为园区配套餐厅使用；租赁期限为自2015年11月1日起至2021年10月31日止。2016年7月12日，A公司（甲方）与旺德福公司（乙方）、企福公司（丙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定甲方将坐落于XX路XX号XX号楼底的房屋出租给乙方和丙方使用；因丙方前期投入了该承租房屋食堂设备和装修，现因故转让给乙方经营，因此本合同的租赁关系中，乙方是第一承租者和实际使用者，丙方是轮候承租者，丙方不参与实际使用；本合同签订后，原先甲方和丙方签订的《房屋租赁合同》失效；租赁用途为园区配套餐厅，乙方独立承担所有的餐厅经营风险和独享收益，与甲方和丙方无关；租赁期限为自2016年8月1日起至2024年7月31日止；本合同项下房屋使用保证金10万元，由乙方承担；租金、保证金及支付方式为2022年6月30日前租金标准为每天每平方米1元，首期租用面积1,170平方米；租金支付方式为先付后用，按月计算，每次预付三个月。该合同另对免租期、租金优惠、违约责任等事项作出约定。2018年8月6日，一审法院立案受理旺德福公司诉A公司及第三人企福公司房屋租赁合同纠纷一案，该案中旺德福公司提出诉讼请求，A公司返还保证金10万元、支付违约金10万元并赔偿设备损失46.0399万元。经审理，法院于2019年1月11日作出（2018）沪0117民初13419号民事判决书，判令：确认旺德福公司与A公司就坐落于本区XX路XX号XX号楼底层东边房屋签订的《房屋租赁合同》于2018年5月解除；A公司支付违约金10万元、返还保证金10万元；驳回旺德福公司的其他诉讼请求。该判决现已生效。三、案涉的XX路XX号XX号楼底房屋原权利人为案外人上海B有限公司（以下简称B公司）。2013年9月24日，案涉房屋因（2013）松民二（商）初字2078号案件被查封；2014年11月20日，案涉房屋因（2014）松民二（商）初字2861、2862号案件轮候查封。2015年1月1日，A公司与B公司签订《房屋租赁合同》一份，约定B公司将坐落于本区XX路XX号XX号楼、XX号楼整体出租给A公司使用，合计建筑面积19,480平方米；租赁期限自2015年1月1日起至同年12月31日止。后B公司与A公司签订《房屋租赁合同补充协议》，就案涉房屋租赁期约定自2015年1月1日起至2029年12月31日止。2015年2月1日，B公司向A公司出具《委托书》一份，载明：其自即日起将坐落于本区XX路XX号的园区委托给A公司代为经营管理；此委托书有效期限为10年，即从2015年2月1日至2025年1月31日，有效期内如有变化，双方可签订新的委托书或取消委托书。2015年4月21日，一审法院作出（2014）松民二（商）初字2861号民事判决书，判令B公司偿还Z公司（以下简称Z公司）借款本金103,159,460元。该判决生效后，B公司未履行付款义务，Z公司申请强制执行，法院以（2016）沪0117执281号立案执行。在（2016）沪0117执281号执行过程中，法院于2016年2月23日在松江区XX路XX号张贴公告，称因被执行人B公司至今拒不履行法律文书确定的义务，故责令B公司于2016年2月29日之前履行义务，逾期不履行的，将对松江区XX路XX号1-13幢厂房予以评估、拍卖。该公告同时注明：占有上述相关房屋的案外人主张合法占有的，须在即日起5日内向法院执行局递交合法占有的书面凭证。逾期未主张的，请自行搬离。逾期未搬离的，将强制执行。2016年8月9日，一审法院又发出公告，载明：（2014）松民二（商）初字2861号民事判决已经发生法律效力。因被执行人B公司未按生效法律文书履行义务，法院依法查封了其名下案涉房屋。执行中，法院赴实地张贴执行公告，发现上述厂房由若干案外人租赁使用，且至今未提出执行异议，亦未腾退租赁房屋，故再次张贴公告，通知占有房屋的案外人于2016年8月19日之前迁出该房屋。占有该房屋的案外人认为对该房屋享有租赁权合法占有的，应当在2016年8月19日之前向法院提出书面异议。逾期提出的，法院将不予确认案外人的合法占有行为。逾期拒不履行迁出房屋义务的，法院将依法追究相关人员的法律责任（包括拘留、罚款、直至以拒执罪追究相关人员的刑事责任），并依法启动对上述房屋的评估、拍卖程序。2018年5月16日，一审法院再次发出（2016）沪0117执281号公告，载明：（2014）松民二（商）初字2861号民事判决已经发生法律效力。因被执行人B公司未按生效法律文书履行义务，法院依法查封了被执行人名下案涉房屋，并于2017年11月4日至11月7日对上述房屋（另含无证建筑物2幢）在公拍网上予以公开网络拍卖。现买受人上海C有限公司于2017年11月7日以60,100万元的最高价竞得，法院也于2017年11月23日作出裁定确认上述房屋归买受人上海C有限公司所有。据此，根据相关法律规定，限令被执行人B公司及占有上述房屋的所有案外人在2018年6月10日前自行迁出上述房屋。一审法院认为：旺德福公司、企福公司间《合作协议》依法成立、生效，按协议约定，企福公司以装修、厨房设备等投入与旺德福公司合作，收取转让费，食堂租赁则由旺德福公司、企福公司与A公司签订《房屋租赁合同》，旺德福公司作为第一承租人。双方合作至2018年5月，因食堂所在的楼房被司法拍卖，无法继续经营，合作终止。现旺德福公司主张企福公司在协议签订前未告知被查封等事项，协议履行过程中又违约，故应支付违约金并赔偿损失；企福公司则辩称未违约，旺德福公司即使有经营损失也应自行承担。本案的争议焦点在于：1、双方间《合作协议》履行过程中，企福公司是否违约，包括承诺办理卫生许可和旺德福公司独家经营；2、企福公司是否违反先合同义务，未充分告知合作食堂的重要信息；3、旺德福公司损失，包括实际损失与可得利益损失是否发生，如何分担。一审法院分析裁断如下：一、旺德福公司举证不足以证实企福公司在《合作协议》履行过程中违约，旺德福公司违约金主张不能成立。旺德福公司主张的企福公司违约情形主要包括三方面，未配合办理食品经营许可证，未兑现旺德福公司独家经营的承诺及食堂潜在用餐人数远低于约定数。首先，关于经营许可证方面，《合作协议》约定企福公司义务为协助旺德福公司办理卫生许可证，企福公司并不负有直接、主要的办理义务，且按有关行政法规、规章的规定，申请办理卫生许可的主体为经营主体，即旺德福公司。旺德福公司主张企福公司未配合办理，则应提交相应催告的证据，或企福公司有能力、有条件为旺德福公司办理许可而拒不配合的证据，但旺德福公司并未就此证明，一审法院不予采信。其次，关于独家经营的承诺，《合作协议》约定企福公司应将旗下园区的供餐业务全部授予旺德福公司经营管理，并做好“排他性送餐就餐管理工作”。旺德福公司主张在其经营的食堂之外，园区内还开办有一家小餐厅。但旺德福公司对该主张所提交证据证明不足，且旺德福公司在签订《合作协议》之前应当对园区餐饮业态考察过，应当知悉是否存在小餐厅，而《合作协议》中对企福公司履行排他性送餐义务的时间、期限并未明确；再者，即便小餐厅存在，也不能确定系企福公司授权其经营，仍不足以认定企福公司违反独家经营的承诺。最后，关于潜在用餐人数，“潜在”二字本身表示的是一种可能性，而非现实性。按《合作协议》的约定，潜在用餐人数与旺德福公司应付企福公司的转让费存在关联，潜在用餐人数未达到约定的计划人数，旺德福公司可相应减少当期支付的费用。旺德福公司实际经营近两年，总计支付的转让费仅20万元。就潜在用餐人数事项亦不能认定企福公司违约。按《合作协议》第六条违约责任的约定，80万元违约金仅是针对企福公司无故终止合作的情形，诚如企福公司答辩所称，企福公司并未无故终止合作。旺德福公司终止经营、退场的真实原因在于食堂所在楼房被司法拍卖，买受人不同意旺德福公司继续经营，不能因此认定企福公司违约。旺德福公司关于企福公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。二、企福公司违反先合同义务，隐瞒合作食堂所在楼房被司法查封、将要被拍卖等重要事实，致使旺德福公司在未获得充分信息情况下与企福公司签订《合作协议》，企福公司给旺德福公司造成损失的，应当赔偿。当事人从事民事活动应遵循诚信原则，依据我国《合同法》第四十二条的规定，当事人订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。系争食堂所在的楼房所有权人B公司因涉诉，楼房被多轮查封，该楼房经委托经营，原由企福公司承租，后协调变更为旺德福公司承租。一审法院于2016年2月到园区张贴过公告，说明因B公司拒不履行判决义务，将对其楼房评估、拍卖，公告中还通知对楼房占有人应提供合法占有凭证，否则强制搬离。企福公司作为系争食堂所在园区的物业管理方，就此没有理由不知晓。企福公司在与旺德福公司签订《合作协议》过程中却未向旺德福公司披露楼房可能被评估、拍卖等事项，旺德福公司因此造成的损失，企福公司负有赔偿责任。三、企福公司应赔偿旺德福公司损失5万元。旺德福公司为证明其损失，提交旺德福公司上海分公司资产负债表及利润表、项目资金表等书证，因该些报表为旺德福公司自制，未经独立第三方审计，证明力不足，一审法院不予采纳。且即便该些报表反映内容属实，旺德福公司经营亏损，该亏损与企福公司未披露楼房被查封可能被拍卖信息亦无直接关联。旺德福公司亏损与其自身经营有关，因此该些报表的关联性亦不足。考虑到双方约定合作期限为6年，旺德福公司实际经营不足两年，旺德福公司实际为食堂经营支付过大额员工工资，旺德福公司遭受损失是确定的。在确定企福公司赔偿额时，一审法院综合以下因素考虑：1、旺德福公司自身存在过错。旺德福公司作为从事餐饮服务的专业企业，应当对餐饮行业了解，签订合同前应对拟经营的食堂所在物业产权情况进行必要的调查。企福公司虽有披露有关信息的义务，但旺德福公司自身疏忽，也应承担部分责任。2、旺德福公司于2016年7月入驻系争食堂准备开始经营，一审法院于2016年8月再到食堂所在园区张贴过公告，提示过要求占有人履行迁出义务等，旺德福公司此时刚开始营业，应当知道所面临营业终止的风险，而旺德福公司选择继续经营，应视为旺德福公司自愿接受风险，由此造成的损失主要应由旺德福公司自担。3、系争食堂内由企福公司装修，主要设备由企福公司投入，投入金额279万余元，企福公司以此投入参与合作。近两年间，企福公司实际从旺德福公司收取的转让费仅20万元，企福公司自身亦遭受较大的设备折旧损失等，如企福公司承担过大赔偿，有违公平。4、旺德福公司已另案起诉A公司，就其经营损失主张过，生效裁判文书也判令A公司赔偿旺德福公司损失10万元，旺德福公司损失已得到部分补偿。故一审法院依据公平和诚信原则，酌情确定，企福公司赔偿旺德福公司损失5万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2020年1月17日作出判决：一、企福公司于判决生效之日起十日内赔偿旺德福公司损失5万元；二、驳回旺德福公司其余诉讼请求。一审案件受理费12,800元，减半收取6,400元，由旺德福公司负担5,875元，企福公司负担525元。本院二审期间，旺德福公司提交如下证据：第1组，工资结算表截屏、手写修改工资结算表、工资结算表在电脑文件目录中的截屏、工资结算表的电脑文件属性截屏以及工资转账记录，欲证明2017年11月的实发工资36,485元应由企福公司承担；第2组，A公司向旺德福公司开具的房租费发票，欲证明2017年11月的房租损失23,725元应由企福公司承担；第3组，B公司的房地产权证，欲证明旺德福公司已适当履行出租人的产权调查义务。企福公司的质证意见是，对第1组证据的真实性和关联性均不予认可，对第2组证据的真实性认可，但本案纠纷与房屋租赁合同的履行无关。本院认为，旺德福公司提交的上述证据仅涉及员工工资损失和房屋租金损失是否存在，并不能证明上述损失应全部由企福公司承担，对上述证据的关联性本院不予确认。旺德福公司另申请证人叶某作证。叶某陈述，其自2017年4月起居住在江田东路的XX园中，园区中除旺德福餐厅外还有一家小餐厅。企福公司对叶某的陈述不予认可。本院认为，即便园区中另有一家小餐厅，亦无法据此认定系由企福公司授权经营，无法据此判定企福公司违反合同义务，对该证人证言的关联性本院不予确认。企福公司在二审中未提交证据。本院经审理查明，旺德福公司已向企福公司支付转让费30万元，另有保证金10万元。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是企福公司在合同签订和履行过程中违约行为的判定，以及旺德福公司主张的实际损失和可得利益损失应否由旺德福公司承担。首先，旺德福公司主张企福公司在办理食品经营许可证和独家经营承诺上存在违约行为。第一，关于食品经营许可证的办理，根据《合作协议》约定，就食堂卫生许可证照的办理，企福公司仅负有协助旺德福公司办理食堂卫生许可证照的义务。即便确如旺德福公司所称系因水油分离器的型号问题导致食品经营许可证未及时办理，但该问题应系旺德福公司在决定承包餐厅前进行考察的事项。本案中旺德福公司并未举证证明因企福公司不予配合导致未及时办理证照，因此，旺德福公司所称企福公司在卫生证照办理问题上存在违约的主张不能成立。第二，关于独家经营，《合作协议》约定，企福公司应将旗下园区的供餐业务全部授予旺德福公司经营管理，做好排他性送餐就餐管理工作。现旺德福公司上诉主张园区内仍存在一家小餐厅，但并无证据证明该餐厅系由企福公司授权经营。旺德福公司主张只要有其它餐厅存在就说明企福公司违约的主张，并无合同依据。第三，从合同约定来看，旺德福公司应于签订起五日内支付30万元，于2018年1月1日前再分三笔合计支付120万元。再从合同履行情况来看，旺德福公司从2016年8月经营至2018年5月，仅支付转让费30万元。一审判决对已支付转让费的金额认定虽有偏差，但旺德福公司实际已支付的转让费仍远低于合同约定费用。一审法院认为现有证据尚不足以证明企福公司存在违约行为，本院予以认同。退而言之，合同所约定的违约金系针对企福公司无故终止合作，现旺德福公司无法继续经营的根本原因在于系争房屋被司法拍卖，而并非企福公司无故终止合作。因此，旺德福公司要求企福公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。其次，关于旺德福公司主张的实际损失和可得利益损失，旺德福公司要求企福公司支付包括房屋租金和员工工资在内的损失共计40万元。本院认为，第一，企福公司作为房屋的承租方和园区物业管理方，未向旺德福公司告知房屋可能被拍卖的情况。一审法院认为企福公司未履行披露义务、存在违反先合同义务的情形，本院予以认同。第二，旺德福公司主张其并未看到张贴的法院公告，且已尽到对A公司房屋产权的调查义务，故不存在违约行为。对此，本院认为，旺德福公司提供的房屋产权证复印件，并不足以证明其已对餐厅所处物业进行过房屋产权调查。同时，法院在现场张贴公告的法律后果即是推定相关人员已获悉公告中内容。综合考量旺德福公司自身存在的过错、企福公司进行的投入和所收到的转让费，以及旺德福公司在另案中从A公司获得的赔偿，一审法院酌定判决企福公司赔偿旺德福公司5万元，属于合理范畴，符合公平原则。旺德福公司上诉要求将所有经营风险由企福公司承担的主张，本院难以支持。综上所述，旺德福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,800元，由上诉人苏州旺德福餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二〇年五月二十七日书记员 俞泊泓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。