山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3042号 上诉人（原审原告）：勤好（北京）物业管理有限公司山东分公司，住所地：山东省潍坊高新区玉泉路518号清馨园第三孵化器玉清大厦1801号。 法定代表人：刘开法，总经理。 委托诉讼代理人：周清华，山东信约国证律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏增志，男，1971年8月13日出生，汉族，住山东省昌邑市。 上诉人勤好（北京）物业管理有限公司山东分公司（以下简称勤好山东分公司）因与被上诉人魏增志劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 勤好山东分公司上诉请求：1.请求撤销山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0791民初522号民事判决，依法改判；2.本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理中《初次鉴定结论书》并未向上诉人依法送达，即使后期潍坊市高新区人力资源社会保障局向上诉人重新送达，因该鉴定结论未经仲裁质证，违反仲裁前置程序。本案中上诉人已在仲裁及一审庭审中提出《初次鉴定结论书》并未向上诉人送达，仲裁庭审中也没有任何证据证明该鉴定结论书向上诉人送达，因《初次鉴定结论书》并未向上诉人送达故该初次鉴定结论并未生效，劳动仲裁依据未生效的鉴定结论做出裁判，该裁判不具备法律效力。本案在一审阶段，经上诉人提起抗辩，潍坊市高新区人力资源社会保障局向上诉人重新送达了《初次鉴定结论书》，但该鉴定结论并未经仲裁质证、上诉人在仲裁阶段丧失了抗辩的权利，一审法院不应依据未在仲裁质证的《初次鉴定结论书》作为裁判依据，一审法院程序违法。二、关于上诉人与被上诉人之间关系解除的时间，上诉人认为应当依照被上诉人停工留薪期结束后作为双方劳动关系解除的时间。被上诉人于2015年6月26日发生交通事故后，假设按照劳动仲裁确定是9个月的停工留薪期即到2016年3月26日，停工留薪期结束后被上诉人所受伤害已经恢复，但被上诉人并未向上诉人请假，亦未到单位报到，视为其单方解除劳动合同，因此以停工留薪期结束后作为双方劳动合同解除的期限符合双方的用工实际。因此2016年3月26日应当为双方劳动关系解除的时间，被上诉人主张离职经济补偿金，停工留薪期待遇已超过法律规定的仲裁时效。且在本案中被上诉人的赔偿项目应按照劳动关系解除的上一年度即2015年统筹地区月平均工资4224元予以计算，一审、二审法院计算基数错误。三、关于被上诉人主张的停工留薪期工资，因停工留薪期工资系受害者因工伤无法劳动由单位向受伤职工支付工资待遇，但本案中被上诉人的工资待遇并没有受到实际损失，因在交通事故侵权纠纷中误工费的获取须用人单位开具停发工资证明，实际上被上诉人的工资待遇已经由交通事故侵权者代替公司支付，工资报酬据具有对价性，与实际劳动量成正比，劳动者在同一时间段只能获取一份工资，因此被上诉人再行主张误工费明显重复获取了劳动报酬，违背劳动的基本规律，有违民法原则。四、关于被上诉人主张的一次性伤残补助金19250元、一次性工伤医疗补助金57760元、一次性伤残就业补助金92416元，应当按照差额补偿原则进行赔付。对于工伤与第三人侵权存在竞合的情况下是否存在“双倍”的赔付，山东地区并没有做出明确的说明，对此可参考《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》第三条：“三、关于劳动者在侵权损害赔偿案件中就重复赔偿项目按照就高原则已获得全额赔偿的，劳动者是否还可在工伤保险赔偿案件中主张重复赔偿的问题，法院在审理工伤保险赔偿案件中，如查明劳动者在侵权损害赔偿案件中已就相同并重复的赔偿项目按照就高原则获得足额赔偿，按照民法原则，劳动者仍在工伤保险赔偿中主张赔偿的，法院不予支持。”本案中，“一次性伤残补助金”与交通事故中的“伤残赔偿金”、“一次性工伤医疗补助金”与“后续治疗费”，均具有相似性，属于相同的赔偿项目，应按照“就高原则”进行差额补偿，广东、上海、浙江、山西等地区均是按照此原则进行赔付的，且有明确的法律规定，并不违反《工伤保险条例》与上位法，具有参考价值。 魏增志未提交书面答辩意见。 勤好山东分公司向一审法院起诉请求：1.勤好山东分公司与魏增志劳动关系解除时间为魏增志停工留薪期结束后，并判令勤好山东分公司不向魏增志支付离职经济补偿金10500元；2.勤好山东分公司不向魏增志支付停工留薪期工资15750元、一次性伤残补助金19250元、一次性工伤医疗补助金57760元、一次性伤残就业补助金92416元；3.对本案魏增志的劳动能力进行重新鉴定；4.诉讼费由魏增志承担。 一审法院认定事实：从2012年10月份开始，勤好山东分公司通过银行转账向魏增志支付工资，魏增志受勤好山东分公司昌邑项目部项目经理张松玉安排从事保安工作。勤好山东分公司未给魏增志缴纳社会保险。2015年6月26日14时20分，刘新亭驾驶轿车沿解放路由北向南行驶至东隅社区居委会797号处，与魏增志驾驶的电动自行车碰撞，致使魏增志受伤、车某。魏增志起诉到山东省昌邑市人民法院，要求刘新亭和阳光财产保险股份有限公司潍坊中心支公司赔偿其损失，2016年11月18日，山东省昌邑市人民法院作出（2016）鲁0786民初第1466号民事判决，法院核实魏增志因交通事故造成的合理损失为误工费23441.6元、残疾赔偿金75708元、后续治疗费19000元等。2016年，魏增志向潍坊高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认勤好山东分公司与魏增志之间存在劳动关系。该委于2016年8月31日作出裁决，确认双方存在劳动关系。勤好山东分公司不服该裁决，诉至法院。法院于2017年4月10日作出（2016）鲁0791民初1695号民事判决书，判决勤好山东分公司与魏增志之间存在劳动关系。勤好山东分公司不服该判决，提起上诉，潍坊市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2017年9月25日，潍坊高新技术产业开发区劳动人事局作出潍开劳人工伤认字[2017]243号认定工伤决定书，认定魏增志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，认定为工伤。勤好山东分公司和魏增志均认可魏增志在劳动能力鉴定之前12个月的月平均工资为1750元。2018年，魏增志向潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认解除魏增志与勤好山东分公司之间的劳动关系，由勤好山东分公司支付经济补偿金12250元；2.由勤好山东分公司支付魏增志工资45500元；3.由勤好山东分公司支付魏增志停工留薪期工资21000元；4.由勤好山东分公司支付魏增志一次性伤残补助金19250元、一次性工伤医疗补助金57760元、一次性伤残就业补助金92416元，以上共计248176元。2018年9月30日，潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出潍高劳人仲案字[2018]253号仲裁裁决书，裁决：一、确认魏增志与勤好山东分公司之间的劳动关系于2018年7月31日解除；二、勤好山东分公司支付魏增志经济补偿10500元；三、勤好山东分公司支付魏增志2015年6月份的工资1750元；四、勤好山东分公司支付魏增志停工留薪期工资15750元；五、勤好山东分公司支付魏增志一次性伤残补助金19250元、一次性工伤医疗补助金57760元、一次性伤残就业补助金92416元。以上共计197426元。魏增志主张的各项劳动待遇计算标准如下：（1）经济补偿金10500元，按照每月1750元计算6个月；（2）拖欠工资33250元，按照2015年6月份工资1750元加2016年7月停工留薪期满至2018年7月31日解除合同计18个月×1750元计算；（3）停工留薪期工资41586元，按照工资3465.50元×12个月计算；（4）一次性伤残补助金38120.50元（按照每月3465.50元×11个月计算）、一次性工伤医疗补助金57760元（按照每月5776元×10个月计算）、一次性伤残就业补助金92416元（按照每月5776元×16个月计算）。魏增志称其主张上述劳动待遇的依据为：《中华人民共和国劳动法》第三十八条第三款、第四十六条第一款、《工伤保险条例》第六十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款规定。 一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、勤好山东分公司与魏增志劳动关系的解除时间；二、勤好山东分公司是否应当支付魏增志相关劳动待遇。关于第一个焦点问题，根据（2016）鲁0791民初1695民事判决书，能够认定魏增志与勤好山东分公司自2012年8月起建立劳动关系。魏增志提供的解除劳动合同通知书、邮寄回执1份、勤好山东分公司签收通知书的网上查询打印件相互印证，能够证明魏增志已经于2018年7月31日将解除劳动合同通知书送达给勤好山东分公司，勤好山东分公司未给魏增志缴纳社会保险，魏增志的解除劳动关系的行为符合法律规定，魏增志和勤好山东分公司解除劳动关系的时间为通知送达时间，即2018年7月31日。勤好山东分公司认为双方劳动关系解除时间为魏增志停工留薪期结束后的主张，没有依据，法院不予采纳。关于第二个焦点问题，魏增志的月平均工资为1750元，魏增志要求勤好山东分公司支付经济补偿10500元（按照每月1750元计算6个月）的请求，符合法律规定，法院予以支持。根据魏增志提供的银行流水，勤好山东分公司为魏增志发放工资至2015年6月24日，根据工资在次月发放的通常做法，勤好山东分公司为魏增志发放工资至2015年5月份。勤好山东分公司未举证证明为魏增志发放了2015年6月份工资，应由勤好山东分公司承担举证不能的法律后果。魏增志主张2016年7月至2018年7月间的工资，因魏增志未到勤好山东分公司处工作，未提供劳动，故对魏增志的该项主张，法院不予支持。勤好山东分公司应支付魏增志工资的数额为1750元，关于停工留薪期工资问题，魏增志所受伤害经认定为工伤，根据魏增志的住院病历、《山东省职工停工留薪期分类目录》，以及《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条的规定，魏增志的停工留薪期为9个月，故魏增志的停工留薪期工资应为15750元（按照每月1750元×9个月计算）。魏增志追加的停工留薪期工资部分尚未通过仲裁程序，本案对追加的停工留薪期工资部分不予一并处理。魏增志因交通事故停工期间虽获得了相关赔偿，但机动车交通事故责任纠纷与本案不属于同一法律关系，魏增志根据《工伤保险条例》请求的停工留薪期工资属于工商保险待遇，与其在机动车交通事故责任纠纷案件中获得的误工费不属于重复赔偿，故勤好山东分公司应支付魏增志停工留薪期工资15750元。关于勤好山东分公司主张的劳动能力鉴定处程序问题，根据本案现有证据，能够认定《初次鉴定结论书》已向勤好山东分公司进行了送达，两次鉴定结论书均认定魏增志劳动功能障碍程度为捌级，应认定为有效证据，可以作为本案认定事实的依据。根据魏增志提供的认定工伤决定书、鉴定结论书，魏增志所受伤害为工伤，劳动能力鉴定为捌级。对勤好山东分公司所称的鉴定结论未收到、程序违法的主张，法院不予采纳。勤好山东分公司要求对魏增志的劳动能力进行重新鉴定的请求，没有依据，法院不予支持。根据《工伤保险条例》、《山东省贯彻实施办法》的相关规定，勤好山东分公司应支付魏增志一次性伤残补助金19250元、一次性工伤医疗补助金57760元、一次性伤残就业补助金92416元。魏增志追加的一次性伤残补助金未通过仲裁程序处理，故本案对追加部分不予一并处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、勤好（北京）物业管理有限公司山东分公司与魏增志之间的劳动关系于2018年7月31日解除；二、勤好（北京）物业管理有限公司山东分公司支付魏增志经济补偿10500元；三、勤好（北京）物业管理有限公司山东分公司支付魏增志2015年6月份的工资1750元；四、勤好（北京）物业管理有限公司山东分公司支付魏增志停工留薪期工资15750元；五、勤好（北京）物业管理有限公司山东分公司支付魏增志一次性伤残补助金19250元、一次性工伤医疗补助金57760元、一次性伤残就业补助金92416元。上述支付义务于判决生效后十日内履行完毕。案件受理费10元。由勤好（北京）物业管理有限公司山东分公司负担。 本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人提交的上诉状明确载明“无新证据提交”，在本院组织的调查中，上诉人亦表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。劳动者与用人单位解除劳动关系，应依法履行相关的法律手续。由于上诉人未给被上诉人缴纳社会保险，劳动者单方解除劳动关系的行为符合法律规定，被上诉人依法将解除劳动合同通知书送达给上诉人，视为履行解除劳动关系的法律手续，因此上诉人与被上诉人劳动关系的解除时间为解除劳动合同通知书送达时间。被上诉人虽然因交通事故在停工期间获得了相关赔偿，但机动车交通事故责任纠纷与本案不属于同一法律关系，被上诉人在获得用人单位以外的第三人赔偿后，有权根据《工伤保险条例》向上诉人请求停工留薪期工资以及一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，该主张与现行法律规定并无冲突。关于上诉人劳动仲裁程序违法的上诉理由，上诉人未提供充分证据推翻一审判决所认定的事实。一审判决综合当事人提交的证据进行了准确认定并依据相关法律法规进行了充分说理，认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。二审上诉人勤好山东分公司并未提出新的事实理由，应当维持一审判决。 综上所述，上诉人勤好山东分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人勤好（北京）物业管理有限公司山东分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  崔福涛 审判员  王 峰 二〇二〇年五月十四日 法官助理于志明 书记员李敏