海南省海口市中级人民法院民事判决书（2020）琼01民终273号上诉人（原审原告）：吴某，男，1991年8月10日出生，汉族。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张某，海南维特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程某1，男，1970年8月20日出生，汉族，住河南省太康县。公民身份号码：×××。被上诉人（原审被告）：程某2，男，1976年7月10日出生，汉族，住河南省太康县。公民身份号码：×××。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄某，海南大华园律师事务所律师。上诉人吴某因与被上诉人程某1、程某2劳动争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106民初15168号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。吴某上诉请求：1．请求依法撤销海口市龙华区人民法院作出的（2018）琼0106民初15168号民事判决书第二项，依法改判：（1）请求判决程某1、程某2向吴某支付未签订劳动合同的二倍差额工资95340元；（2）请求判决程某1、程某2向吴某支付2014年11月12日至2018年4月25日期间拖欠的工资69991元、加班工资252827.7元；（3）请求判决程某1、程某2因违法解除劳动合同向吴某支付赔偿金45500元；2.请求判令程某1、程某2承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，一审判决认定基本事实不清，依法应当撤销。首先，2018年12月11日，吴某向中国工商银行海口海秀支行调取了《借记卡账户历史明细清单》，该清单明确显示，“张蕊连”在2015年7月至2018年4月期间，每月向吴某转账支付工资。该份证据由吴某举证，海南斯美乐汽车服务有限公司（以下简称斯美乐公司）质证，且一审判决也采纳了该证据（详见第七页第一段第二行），在此情况下，一审判决在事实查明部分（第五页第二段第二行），竟然作出“案外人张*连”的不详认定，实在令人匪夷所思。更甚的是，一审判决由此认为“吴某提交的借记卡历史明细记录单中，其汇款户名为张*连，无法确认与吴某提交的《企业机读档案登记资料》中的张蕊连为同一人”，错判不予支持吴某要求斯美乐公司支付拖欠工资69991元的诉讼请求。其次，一审判决在事实查明部分（第六页第一段第二行）认定：张蕊连为斯美乐公司的秘书。再结合张蕊连的另一身份，斯美乐公司的出纳、斯美乐公司的股东（公司实际控制人）程某2的配偶等情况，足以证实张蕊连负责斯美乐公司工资发放的事实。最后，在2014年11月12日至2018年4月30日期间，吴某与斯美乐公司存在劳动关系，一审判决对此事实也予以认定。那么，斯美乐公司必然要向吴某支付工资，一审判决不认可张蕊连负责斯美乐公司工资发放的事实，那是认为斯美乐公司从未向吴某支付过工资，显然，一审的错误判决根本与基本的常理都不相符。最后，吴某已经举证证明与斯美乐公司存在劳动关系的事实，也证明了其月工资为6500元的事实，在此情况下，吴某主张斯美乐公司未足额支付工资，如斯美乐公司主张已经足额支付工资，应当提供证据予以证明，是否足额支付工资的举证责任在斯美乐公司。令人诧异的是，一审判决竟严重违法将举证责任划给吴某。对于举证责任的分配，法律是由明确规定的。不是说吴某提交了证据，吴某就具有举证义务。吴某为了一审能够查明本案事实，提交了掌握的工资汇入凭证，然而，一审判决竟然就认为吴某负有举证义务，要求吴某承担举证不能的不利后果，是不是太荒谬了。综上，在一审判决事实查明部分（第六页第一段第六行）认定吴某每月收入6500元的情况下，结合上述事实，足以认定斯美乐公司拖欠工资的事实。工资是劳动者的基本生活保障，被拖欠工资本身就极大地影响劳动者的正常生活，一审判决应当依据本案基本事实，清楚的处理本案争议，而非“糊涂”判案，使劳动者长期卷入诉讼，不能正常生活、工作，进一步遭受损失。二、一审判决适用法律存在严重错误。本案是劳动争议纠纷案件，由于用人单位处于强势地位，劳动者普遍处于弱势地位。我国劳动立法在举证责任分配中，由于很多证据由用人单位掌握，劳动者往往很难获得或者根本无法获得这些证据材料，所以，合理分配了举证责任。一审判决处理本案未适用劳动争议的相关法律，而是将本案作为一般的民事纠纷，简单适用《民事诉讼法》第六十四条的规定严重错误。具体适用法律错误的情形如下：（一）关于加班事实的举证问题。吴某已经提交证据证明，斯美乐公司实行上下班打卡制度，调取斯美乐公司的打卡机记录，就可以证实吴某的加班情况。吴某证明了斯美乐公司掌握了加班事实存在的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”第三十九条规定“当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期内不提供的，应当承担不利后果”。一审判决应当要求程某1、程某2提供相应的证据，承担举证责任。（二）关于斯美乐公司违法解除劳动合同，辞退吴某的举证问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因此，既然一审判决认定双方存在劳动关系，那么，在双方劳动关系也确实解除的情况下，应当由斯美乐公司承担举证责任。一审判决一方面认定双方存在劳动关系，另一方又从斯美乐公司不认可双方存在劳动关系的思路分配举证责任，是错误的，也是导致作出错误判决重要原因之一。（三）关于二倍差额工资的时效问题。《劳动合同法》第十条的规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，吴某主张的二倍差额工资的性质属于劳动报酬。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。吴某与斯美乐公司劳动关系的终止时间是“2018年4月”，吴某于“2018年6月14日”申请仲裁，根本不存在超过诉讼时效的问题。因此，一审判决适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，认定吴某主张二倍差额工资超过时效属于严重错误。因斯美乐公司被注销，应该追加程某2、程某1为被上诉人。（一）斯美乐公司未经清算即注销，程某2、程某1作为股东应当对斯美乐公司的债务承担清偿责任。（二）程某2、程某1应在未缴出资范围内对斯美乐公司债务承担连带清偿责任。综上所述，一审判决对基本事实认定不清，适用法律错误，判决错误，依法应当予以撤销，并进行改判。因此，恳请贵院查清事实，支持吴某的上诉请求，维护吴某的合法权益。程某1、程某2辩称，一、一审法院经审理已查明，2018年4月，吴某因购买车辆需要提供收入证明作为按揭贷款的材料，从而要求斯美乐公司出具《工作证明》，该6500元的“收入证明”是吴某为购买车辆按揭贷款请求斯美乐公司办理的，其作用是对外出具的证明，并不是斯美乐公司向吴某作出的报酬承诺，故不能作为认定双方存在月工资为6500元约定的依据。吴某主张公司未足额支付其劳动报酬无事实和法律依据。二、根据《民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定可知，主张加班费的举证在于吴某，吴某并未就其加班的事实提交证据，其也没有提交证据证明公司有掌握加班事实存在的证据，吴某应承担举证责任不能的法律后果。综上，吴某主张加班费无事实和法律依据。三、斯美乐公司从未将吴某辞退，吴某也没有提交书面证据证明其被公司辞退，吴某主张公司违法解除劳动合同关系并要求支付赔偿金无事实和法律依据。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，该条适用的前提是公司作出辞退吴某决定时，发生争议的，由公司承担举证责任，但现在是吴某口头主张公司将其辞退，但并未提交公司辞退其的证据材料，吴某主张公司违法解除劳动合同，要求公司支付赔偿金无事实和法律依据。五、二倍工资差额属于惩罚性赔偿金，对于二倍工资的主张应该受一年仲裁时效期间的限制。一审法院认定吴某与公司自2014年11月12日至2018年4月30日存在劳动关系，吴某主张二倍工资差额的仲裁时效应当在2015年11月12日至2016年11月11日期间，吴某于2018年6月12日才向龙华仲裁委申请劳动仲裁，已过仲裁时效，吴某主张二倍工资差额无事实和法律依据。六、斯美乐公司系因公司经营管理发生困难，从而决议解散公司，并非是为逃避责任而注销公司，且公司对吴某吴某并不承担债务责任，斯美乐公司的注销是按照法律规定进行的，程某1、程某2不应对吴某吴某承担债务责任。综上所述，程某2、程某1认为，吴某的诉讼请求无事实和法律依据，为了维护程某2、程某1的合法权益，恳请贵院依法驳回吴某诉讼请求。吴某向一审法院起诉请求：1.请求确认吴某与斯美乐公司于2014年11月12日至2018年4月30日期间存在劳动关系；2.请求斯美乐公司向吴某支付未签订劳动合同的二倍差额工资95340元；3.请求判决斯美乐公司向吴某支付2014年11月12日至2018年4月25日期间拖欠的工资69991元、加班工资252827.7元；4.请求斯美乐公司因违法解除劳动合同向吴某支付赔偿金45500元；5.本案的诉讼费用全部由斯美乐公司承担。一审法院认定事实：吴某于2014年11月12日入职斯美乐公司工作。2015年7月25日起至2018年4月26日，案外人张*连从其工商银行账号×××每月向吴某转账支付1059元至6435元不等的款项。2014年10月23日，斯美乐公司经海口市工商局注册登记成立，张蕊连为斯美乐公司的秘书。2018年4月，吴某因拟购买车辆需提供收入证明作为按揭贷款的材料，向斯美乐公司要求出具证明，2018年4月16日，斯美乐公司出具《工作证明》，内容为：兹证明:吴某,身份证号码：×××，从2014年11月12日至今在我司担任部门业务部,职位：业务经理,每月收入6500元,情况属实。斯美乐公司并加盖公章。另查明，2018年6月14日，吴某向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认双方于2014年11月12日至2018年4年30日期间存在劳动关系；2.请求斯美乐公司向吴某支付未签订劳动合同的二倍工资差额工资95340元；3.请求裁决斯美乐公司向吴某支付2014年11月12日至2018年4月25日期间拖欠的工资69991元、加班工资252827.7元及延迟支付劳动报酬的补偿金80004.77元；4.请求裁决斯美乐公司因违法解除劳动合同向吴某支付赔偿金45500元；5.请求裁决斯美乐公司为吴某补缴2014年11月至2018年4月期间的社会保险。2018年9月6日，该委作出海龙劳人仲裁字（2018）第54号仲裁裁决书，裁决：一、确认吴某与斯美乐公司自2014年11月12日至2018年4月30日存在劳动关系；二、驳回吴某的其他仲裁请求。吴某不服，遂成讼。一审法院认为，一、关于吴某与斯美乐公司自2014年11月12日至2018年4月30日之间是否存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”吴某主张双方之间存在劳动关系，并提供《工作证明》予以证明，故可以认定吴某已提供了初步证据证明双方存在劳动关系，证据的举证责任发生转移，即由斯美乐公司举证证明其公司与吴某不存在劳动关系的事实，现斯美乐公司未提供由其掌握和管理的职工名册、考勤记录、工资表等证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院确认吴某、斯美乐公司存在劳动关系。劳动争议纠纷案件中，因计算劳动者工作年限而发生争议的，由用人单位负举证责任。现因斯美乐公司否认双方存在劳动关系，应当由其承担不利的后果，故一审法院对吴某主张其于2014年11月12日进入斯美乐公司工作予以采信。吴某在斯美乐公司处上班至2018年4月下旬。吴某、斯美乐公司双方自2014年11月12日，业已建立了劳动关系。据此，一审法院认定吴某与斯美乐公司自2014年11月12日至2018年4月30日存在劳动关系。斯美乐公司抗辩其出具的《工作证明》中的公章系吴某偷盖，其未提供证据予以佐证，故斯美乐公司的抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予采信。二、关于斯美乐公司向吴某支付未签订劳动合同的二倍差额工资95340元的问题。当事人请求保护其权利，应当在法定的时效期限内提出。因劳动争议提出申请仲裁的时效期间为一年，吴某于2018年6月12日申请劳动仲裁，主张斯美乐公司向吴某支付未签订劳动合同的二倍差额工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定,吴某申请仲裁已过时效期间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或其他正当理由的，依法驳回诉讼请求。吴某申请仲裁已过一年时效期间，其诉讼请求应予驳回。三、关于斯美乐公司向吴某支付2014年11月12日至2018年4月25日期间拖欠的工资69991元、加班工资252827.7元的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，吴某提交的借记卡账户历史明细清单中无斯美乐公司的名称，其汇款户名为张*连，无法确认与吴某提交的《企业机读档案登记资料》中的张蕊连为同一人,也无其他证据予以佐证证明,无法认定斯美乐公司向吴某发放工资及工资标准的事实，故吴某诉请斯美乐公司向其支付2014年11月12日至2018年4月25日期间拖欠工资69991元，事实依据不足，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,吴某未能举证证明其存在加班事实,应承担举证不能的法律责任。四、关于斯美乐公司因违法解除劳动合同向吴某支付赔偿金45500元的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，本案中,吴某主张被辞退,而斯美乐公司辩称双方并未存在劳动关系。吴某未能就其被辞退的主张提交证据予以证明,其应承担举证不能的法律后果,故对吴某要求支付违法解除劳动关系赔偿金的请求,一审法院不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条,《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定,判决：一、确认吴某与斯美乐公司自2014年11月12日至2018年4月30日存在劳动关系；二、驳回吴某的诉讼请求。案件受理费10元，由吴某负担。二审期间，吴某提供以下证据：工商银行流水记录，证明：流水记录明确的显示出来转帐的人就是张蕊连，张蕊连就是斯美乐公司的秘书。程某2、程某1质证意见：仅能证明案外人张蕊连向吴某转帐，但是并没有显示这个是工资，只能证明转帐的行为。本院认证如下，因程某2、程某1认可该证据真实性，本院对该证据的真实性予以确认。程某2、程某1未提供新证据。本院二审查明，案外人张*连为案外人张蕊连。另查明，斯美乐公司于2014年10月23日成立，2019年2月24日斯美乐公司以股东决定、股东会、股东大会决议解散为由，向海口市市场监督管理局申请注销斯美乐公司，投资人程某2、程某1签署了书面承诺书，称无债权债务、债权债务已清理完毕等。2019年2月25日海口市市场监督管理局核准注销斯美乐公司。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，斯美乐公司投资人程某2、程某1未经清算在本案诉讼过程中申请将斯美乐公司注销，依法应由程某2、程某1对斯美乐公司的债务承担赔偿责任，故本案追加程某2、程某1为本案被上诉人。本案的争议焦点为：一、程某2、程某1应否向吴某支付未签订劳动合同的而被差额工资95340元；二、程某2、程某1应否向吴某支付2014年11月12日至2018年4月25日期间拖欠的工资69991元、加班工资252827.7元；三、程某2、程某1应否向吴某支付违法解除劳动合同赔偿金45500元。关于第一个争议焦点，吴某于2014年11月12日进入斯美乐公司工作，斯美乐公司一直未与吴某签订书面劳动合同，因劳动争议提出申请仲裁的时效期间为一年，吴某可以主张未签订书面劳动合同双倍工资的时效从2015年11月12日至2016年11月11日止，吴某于2018年6月12日申请劳动仲裁，已超过仲裁时效期间，吴某亦未举证存在无不可抗力和其他正当理由，一审判决未予支持吴某该项主张，适用法律正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，吴某主张斯美乐公司拖欠其工资和加班工资，应对斯美乐公司拖欠工资的事实和其加班事实提供证据证明。吴某提供的一份工作证明，是吴某为按揭购买汽车在2018年4月16日开具的，该证明与张蕊连每月向吴某的转账行为不能相互印证斯美乐公司存在拖欠工资的事实。吴某提供的打卡机照片无具体的加班事由、加班时间，不能证实其存在加班事实。一审判决未予支持吴某该项主张，并无不当，本院予以维持。关于第三个争议焦点，吴某主张被辞退,但吴某未能就其被辞退的主张提交证据予以证明,一审判决未予支持吴某该项主张，并无不当，本院予以维持。综上所述，吴某的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴某负担。本判决为终审判决。审判长 刘思其审判员 陈 璐审判员 林 梅二Ｏ二Ｏ年五月二十八日书记员 吴毓冰速录员 郑珊珊附相关法律法规条文规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。