河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终180号原公诉机关河南省罗山县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱成军，男，1981年1月4日出生于河南省固始县，汉族，初中文化，农民，住固始县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年5月24日被抓获；同年5月31日被罗山县公安局刑事拘留；同年7月4日被该局执行逮捕。河南省罗山县人民法院审理罗山县人民检察院指控一审被告人朱成军犯非法采矿罪一案，于2020年3月6日作出（2019）豫1521刑初337号刑事判决。宣判后，朱成军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原公诉机关罗山县人民检察院向一审法院指控：被告人温吉有、王某于2009年、2014年与固始县杨集乡田湖村田大营村民组签订灌河沙滩承包合同，开采河砂。2015年11月1日办理了采砂许可证，期限从2015年11月1日至2016年11月1日止，核定许可采砂方量为4万立方米。2015年10月份，被告人朱成军入股田大营砂场，成为股东，参与砂场的经营管理并领取分红。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院测量，被告人朱成军非法采砂160816.66立方米，经罗山县价格认证中心鉴定价格为9005700元。上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人朱成军的行为构成非法采矿罪，建议对其在三年至五年有期徒刑，并处罚金人民币十万元至十五万元的幅度内量刑。一审法院认定事实：温吉有、王某（均另案处理）于2009年、2014年与固始县杨集乡田湖村田大营村民组签订灌河沙滩承包合同，开采河砂；2015年11月1日办理了采砂许可证，期限从2015年11月1日至2016年11月1日止，核定许可采砂方量为4万立方米。2015年10月份，被告人朱成军入股田大营砂场，成为股东，参与砂场的经营管理并领取分红。经河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院测量，朱成军参与的非法采砂量为160816.66立方米，经罗山县价格认证中心鉴定，价值人民币9005700元。其中，固始建投建筑材料经营有限公司2018年6月销售河砂金额人民币41020.79元，已上缴县财政。另查明，被告人朱成军在公诉机关签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人祁某1、祁某2、董某、胡某证言。2、同案犯温吉有、王某供述。3、被告人朱成军供述。4、杨集乡田湖村田大营村民组砂场承包合同书两份在卷。5、田大营砂场河道采砂许可证在卷，证明采砂许可证有效期限为2015年11月1日至2016年11月1日，采砂总量为4万立方米。6、固始县工商行政管理局洪埠所出具的基本注册信息查询单在卷，证明2016年温吉有成立固始县田大营砂场，经营范围黄砂开采。7、2019年1月9日固始县河道砂石管理站出具的关于温吉有、王某2012—2014年度交费情况说明及票据在卷。8、指认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片在卷。9、2019年10月21日河南省地质矿产勘查开发局测绘地理信息院出具的固始县杨集乡田湖村田大营砂场2016年6月16日以后采砂点变化位置测量工作报告在卷，证明温吉有采砂点采挖总量为200816.66立方米，超越采砂证采砂量160816.66立方米。10、罗山县价格认证中心价格认定结论书在卷，价格认定标的在2016年6月16日至2018年6月6日期间的认定价格为人民币玖佰万零伍仟柒佰元整（9005700.00元）。11、2019年6月5日固始建投建筑材料经营有限公司出具的情况说明及票据，温吉有砂场销售情况为6月21日、22日两天销售河砂共计3030.36吨，销售金额总计84850元，已付43829.21元，剩余金额41020.79元已上缴县财政。12、固始县杨集乡田湖村委会2019年7月24日证明二份在卷，证明2018年底田大营砂场船只上岸切割当废品卖掉，没有保留任何采砂船只，砂场停产后没有私运偷砂的情况。13、被告人朱成军的户籍信息、无犯罪前科证明、到案经过证明在卷。14、认罪认罚具结书在卷。15、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书在卷。一审法院认为：被告人朱成军违反矿产资源法的规定，超许可的限量开采河砂，应视为未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为构成了非法采矿罪，罗山县人民检察院指控罪名成立。朱成军及其辩护人提出朱成军没有参与砂场的管理，分红不多，系从犯的辩解、辩护意见。经查，温吉有、王某自2009年与村民组签订承包协议后开始采砂，2015年朱成军入股后，参与砂场经营管理并分红的事实，有证人胡某等人证言、同案犯温吉有、王某及其本人在侦查机关的供述等证据予以证实，足以认定；朱成军与温吉有、王某系共同故意犯罪，在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯，对朱成军应按照其所参与的犯罪和在共同犯罪中的作用处罚。故对朱成军及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。朱成军到案后如实供述了犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。朱成军参与非法开采矿产品价值人民币9005700元，固始建投建筑材料经营有限公司2018年6月销售河砂金额人民币41020.79元已上缴县财政，应予以扣除，故朱成军的违法所得应认定为人民币8964679.21元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人朱成军犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十八万元；二、尚未追缴到案的违法所得人民币8964679.21元依法责令被告人朱成军于判决生效后十日内继续退赔，上缴国库。上诉人朱成军的上诉理由：1、一审法院判决量刑偏重，上诉人有酌定量刑情节。砂场主要由温吉有掌控，上诉人不直接参与砂场管理，只是偶尔去砂场或安排亲属、同学参与经营，分红也是温吉有把持且上诉人分红很少，应认定为从犯；2、2017年4月份为固始县城市建设投资公司供应的10万方河砂，上交了42万元的河砂管理费和5万元税费，得到固始县砂石管理站的许可，不应认定为非法采砂行为，应从犯罪数额中扣除；3、上诉人系初犯、偶犯，有明显悔罪表现，可以从轻处罚。经审理查明，原审判决认定事实所依据的证据，均经原审庭审质证，并经本院审理无变化，本院予以确认。本院认为，关于上诉人朱成军提出未参与砂场直接管理经营、分红少，应按从犯处理的上诉理由。经查，上诉人朱成军2015年入股砂场后，指派同学胡某作为其代表参与砂场记账工作，同时领取砂场分红。本案系共同故意犯罪，不宜区分主从犯。该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人朱成军提出向固始县水利局缴纳河砂管理费期间开采行为不属于非法开采，应从犯罪数额中予扣除的问题。经查，固始县杨集乡田大营砂场采砂许可证期限为2015年11月1日至2016年11月1日，田大营砂场在无采砂许可证期间进行的开采行为均系非法采矿行为，采砂量不应予以扣除。该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。关于上诉人朱成军提出其系初犯、偶犯、悔罪表现明显，有从轻处罚情节的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款规定，“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿……；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，上诉人朱成军的该项上诉理由及辩护意见，一审法院在量刑时已结合案情进行了充分考量，并酌情予以从轻处罚。该项上诉理由和辩护意见，本院不予支持。综上，本案认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，一审判决程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈继红审判员  李 敏审判员  彭 晨二〇二〇年五月二十九日法官助理张中尉书记员熊晓梅