上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2730号上诉人（原审原告）：上海秦汉胡同教育培训有限公司，住所地上海市长宁区天山路334号101室。法定代表人：王双强，总经理。委托诉讼代理人：沈玲贤，女，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：管辉，男，1982年4月13日出生，汉族，户籍地安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：葛秋阳，上海宇钧律师事务所律师。上诉人上海秦汉胡同教育培训有限公司（以下简称秦汉胡同公司）因与被上诉人管辉劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初22662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秦汉胡同公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第四项，维持原审判决第二项、第三项、第五项，改判秦汉胡同公司不支付管辉违法解除劳动合同赔偿金187,968元。事实和理由：秦汉胡同公司解除与管辉的劳动合同的行为,并不构成违法解除。1、在规章制度的第三条第13小条,规定“其他与上述情形情节相当而未列入文件的,按此条处理。”2、应当按照劳动者职位的不同,按实际情况适用规章制度中的不同规定。劳动者在企业中所起的作用,按照其职位的高低、承担责任的多少也有高低之分。管辉不是一个普通的员工,而是一个负责整个华北区运营的销售总监,是一个不折不扣的高管,此类员工需要承担比普通员工更重的义务。管辉拒绝调岗的行为,影响的不仅仅是其一个人的业绩和职业生涯,也会影响整个区域的其他员工。故,虽规章制度仅将拒绝调岗的行为列入轻度违规,但对于管辉的解除应当适用规章制度的第三条第13小条的规定，即“其他与上述情形情节相当而未列入文件的,按此条处理。”秦汉胡同公司认为一审法院认定事实清楚,但存在法律适用错误的问题。管辉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。秦汉胡同公司明显存在违法解除的情形，依法应当支付违法解除劳动合同赔偿金。工作岗位是劳动者和用人单位之间协商一致的结果。如果需要调岗，那么劳动者和用人单位必须协商一致,没有协商一致就不能调岗。在没有协商一致的情况下，管辉不存在严重违反用人单位规章制度的情形。秦汉胡同公司向一审法院起诉请求：要求判令秦汉胡同公司不支付管辉违法解除劳动合同赔偿金187,968元。管辉向一审法院起诉请求：要求判令秦汉胡同公司支付：1.2018年4月1日至2018年12月31日期间工资差额135,700元；2.2018年未休年休假报酬68,965元。一审法院认定事实：管辉于2014年10月27日入职秦汉胡同公司处，担任销售经理，后岗位发生多次调整，2017年10月8日调整为华北区总经理。2017年10月26日，双方签订了期限为2017年10月27日至2020年10月26日的劳动合同，劳动合同约定月底薪50,000元。2019年3月6日，秦汉胡同公司以管辉在公司工作期间多次不服从公司安排为由，书面通知管辉解除劳动合同。2019年3月14日，管辉作为申请人向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决秦汉胡同公司向其支付:1.2018年4月1日至2018年12月31日工资差额135,700元；2.违法解除劳动合同赔偿金187,968元；3.2018年度未休年休假工资报酬68,965元。2019年7月19日，该委裁决：一、被申请人（秦汉胡同公司）于裁决书生效之日起七日内支付申请人（管辉）2018年4月1日至2018年8月31日工资差额45,000元；二、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人违法解除劳动合同赔偿金187,968元；三、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人2018年度未休年休假工资报酬22,988.51元；四、对申请人其他请求不予支持。双方均不服裁决，于法定期限内诉至本院。一审另查明：1.2018年8月29日，双方当事人签订《秦汉胡同2018年度合伙人业绩目标与绩效奖励确认书》，约定2018年9月1日至2018年12月31日由管辉经营秦汉胡同公司位于北京市的天鹅湾分馆。该确认书载明：甲（秦汉胡同公司）、乙（管辉）双方经友好协调，就共同经营秦汉胡同华北事业部达成如下合伙协议：第三条薪酬绩效说明：1.薪酬结构=底薪+所带馆业绩完成奖金+其它奖金+年终红利；2.底薪：25,000元（税前人民币）；3.所带馆业绩完成奖金：奖金基数15,000元（XX馆每月业绩低于70%，此项按50%计发；高于70%，则按《QHHT馆长过渡期薪酬绩效考核方案》-20180801（001号文）执行，附件（一）；4.其它奖金：奖金基数：10,000元（XX馆当月度总业绩完成率低于70%，此项为0；高于70%则按100%发放。）；5.年终红利：2018年终红利=（2018年9月-2018年12月总业绩额-退款额-220万）X5%X函数；6.发放方式：除年终红利外的底薪及奖金按月计发；2018年终红利的50%于2019年1月随当月薪资合并发放；剩余的50%于2019年7月随当月薪资合并发放。第四条补充说明：1.XX馆如连续两个月业绩完成率不达70%，则降级降薪（原则上为逐级降，薪酬随级别而变）；2.降级降薪生效后的次月，如业绩仍无法达标，则将以优胜劣汰为管理原则，予以自动离职淘汰处理。2.仲裁中，秦汉胡同公司认可并同意支付管辉2018年4月1日至2018年8月31日的工资差额45,000元。3.管辉自2011年起在本市有用工记录，2018年度管辉未享受过年休假，双方确认计算2018年度未休年休假工资报酬基数为50,000元。4.双方对仲裁裁决的违法解除劳动合同赔偿金数额均无异议。5.管辉确认其2018年9月至2018年12月北京天鹅湾分馆业绩未达70%。一审庭审中，秦汉胡同公司表示管辉作为高级管理人员应当承担比一般员工更重的责任，但管辉拒绝调岗，经多次沟通后仍拒绝调岗，其公司依据《秦汉胡同员工管理规章制度》第一条第15款、第三条第13款的规定解除劳动合同。秦汉胡同公司向一审法院提交证据如下：1.秦汉胡同员工管理规章制度，该规章制度载明：一、有下列行为之一的，属于轻度违规行为，公司有权给予口头警告：15.不服从岗位或工作地点安排或调动的；三、有下列行为之一，属于非常严重的违规行为，公司有权依据劳动法、劳动合同法中的规定给予其解除劳动合同的处理：13.有其它与上述情形情节相当的而未列入文件的，按此条款处理，证明其公司制定的规章制度，对不服从调岗安排有所规定，并规定了解除劳动合同的若干情形；2.2019年2月管辉与秦汉胡同公司处人事总监王某手机通话录音文字稿，证明管辉不同意调岗。3.工会复函，证明秦汉胡同公司与管辉解除劳动合同已经工会通过。经质证，管辉对秦汉胡同公司上述证据发表质证意见如下：对秦汉胡同公司证据1真实性无异议，关联性不认可；对秦汉胡同公司证据2真实性无异议，但其从未接受秦汉胡同公司的调薪方案；对秦汉胡同公司证据3真实性无异议。一审庭审中，管辉表示从双方签订的《秦汉胡同2018年度合伙人业绩目标与绩效奖励确认书》内容来看，系确定其管理包括北京天鹅湾分馆在内的北京各分馆，增加了其的工作内容。该确认书也载明为内部合作协议，而非劳动合同变更协议。在该确认书的履行过程中，其根据秦汉胡同公司的安排于2018年11月1日起管理北京市亚运村分馆，如果认定该确认书为劳动合同的变更，其无理由负责其他分馆的工作。且签订该确认书后，其岗位仍为华北总监。另外，在仲裁中双方也确认其未休年休假工资计算标准为50,000元/月。管辉向一审法院提交证据如下：1.2018年4月至2019年1月工资条，证明工资构成，工资条中职位均为华北区运营总监；2.银行交易明细，证明其收入情况；3.2019年2月20日，其与秦汉胡同公司处薪资主管朱倩岚内部聊天记录，证明秦汉胡同公司认可对其的工资发放存在问题，并表示欠发的部分会予以补足；4.内部审批记录，证明2019年2月，其担任华北区负责人；5.自行制作的工作经历表，证明其的工作经历；6.亳州市涡阳县社会保险个人参保证明、上海市社保费缴费记录、广州市社保费缴纳记录，共同证明其社保累计缴纳123个月，工龄已满10年。经质证，秦汉胡同公司对管辉上述证据发表质证意见如下：对管辉证据1、证据2表示其公司已按变更后的工资标准足额支付了管辉的工资；对管辉证据3真实性无异议，表示其公司仅确认补足管辉2019年1月至2019年3月工资；对管辉证据4真实性无异议，表示其公司降低了管辉的薪酬，但保留了其的职位名称；对管辉证据5真实性不予认可，系管辉自行制作；对管辉证据6真实性无异议，证明目的无异议。一审法院认证认为：对秦汉胡同公司提交证据1、证据2、证据3，因管辉对真实性均无异议，一审法院对上述证据真实性予以确认，证明目的将在一审法院认为中予以评定；对管辉提交证据1、证据2，可以证明管辉的岗位情况及收入情况，一审法院采纳秦汉胡同公司的意见；对管辉提交证据3，从双方对话来看，秦汉胡同公司处薪资主管并未确认需按50,000元/月的标准补足管辉全部工资，故采纳秦汉胡同公司的质证意见；对管辉提交证据4，秦汉胡同公司对真实性无异议，一审法院对真实性予以确认；对管辉提交证据5，因系其自行制作，一审法院采纳秦汉胡同公司意见；对管辉提交证据6，经计算，管辉工龄已满10年，一审法院采纳管辉的意见。一审法院认为，关于秦汉胡同公司是否应支付管辉违法解除劳动合同赔偿金的问题。秦汉胡同公司以管辉多次不服从公司相关安排，严重违反用人单位的规章制度为由与管辉解除劳动合同。为此，秦汉胡同公司提供了2019年2月管辉与秦汉胡同公司处人事总监王某的通话记录文字稿予以证明，然该证据并不能证明管辉存在多次不服从公司相关安排的事实。况且，根据秦汉胡同公司处规章制度规定，不服从岗位或工作地点安排与调动的属于轻度违规行为，给予口头警告。故秦汉胡同公司解除与管辉的劳动合同缺乏依据，构成违法解除。秦汉胡同公司应支付管辉违法解除劳动合同赔偿金187,968元。关于秦汉胡同公司是否应支付管辉2018年4月1日至2018年12月31日的工资差额的问题。双方对仲裁裁决秦汉胡同公司应支付管辉2018年4月1月至2018年8月31日工资差额45,000元均无异议，一审法院予以确认。对于2018年9月1日至2018年12月31日工资差额，根据查明的事实，2018年8月29日双方已经通过签订《秦汉胡同2018年度合伙人业绩目标与绩效奖励确认书》对管辉的底薪、业绩完成奖金、其它奖金、年终红利、发放方式等进行了约定，该确认书的内容系双方真实意思表示，双方通过书面形式对劳动合同约定的相关内容进行了变更，合法有效且实际已经履行，一审法院予以确认。管辉确认2018年9月1日至2018年12月31日北京天鹅湾分馆业绩均未达到70%，秦汉胡同公司依据该确认书内容按月支付管辉工资32,500元并无不当。管辉主张应按每月50,000元标准补足其2018年9月1日至2018年12月31日工资，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资的问题。根据规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。根据在案证据，管辉累计工龄已满10年，2018年其应享有10天年休假，双方确认计算管辉未休年休假工资报酬的月工资标准为50,000元，经核算，秦汉胡同公司应支付管辉2018年未休年休假工资报酬45,977.01元。一审法院于2020年1月16日作出判决：一、上海秦汉胡同教育培训有限公司应于判决生效之日起十日内支付管辉违法解除劳动合同赔偿金187,968元；二、上海秦汉胡同教育培训有限公司应于判决生效之日起十日内支付管辉2018年4月1日至2018年8月31日工资差额45,000元；三、上海秦汉胡同教育培训有限公司应于判决生效之日起十日内支付管辉2018年度未休年休假工资报酬45,977.01元；四、驳回上海秦汉胡同教育培训有限公司的全部诉讼请求；五、驳回管辉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案一审适用简易程序审理，减半收取计5元，由上海秦汉胡同教育培训有限公司、管辉各半负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。二审中，关于管辉是否存在“多次”不服从公司调岗调薪的事实，秦汉胡同公司表示，就只协商过一次，管辉没有同意。秦汉胡同公司并表示，规章制度没有就劳动合同解除对高级管理人员作出特别的规定。本院认为，本案的争议焦点为：秦汉胡同公司是否违法解除劳动合同。虽然《秦汉胡同员工管理规章制度》第三条第13款规定了“有其它与上述情形情节相当的而未列入文件的，按此条款处理”，但其一，规章制度明确规定不服从岗位或工作地点安排与调动的属于轻度违规行为，给予口头警告；其二，规章制度没有对高级管理人员的劳动合同解除作出特别规定；其三，秦汉胡同公司仅与管辉协商过一次，管辉不存在多次不服从公司管理的情况。本院实难认定管辉拒绝调岗的行为属于与非常严重的违规行为情节相当的行为，秦汉胡同公司据此解除与管辉的劳动合同难谓合法，本院对秦汉胡同公司的上诉请求难以支持。综上所述，秦汉胡同公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海秦汉胡同教育培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年五月二十九日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……