黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑04民终180号上诉人（一审被告）：哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司，住所地哈尔滨市道外。法定代表人：兰永平，系该公司经理。委托诉讼代理人：战洪宝，黑龙江星河律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：鹤岗鹤矿医院有限公司，住所地黑龙江省鹤岗向阳区。法定代表人：颜景望，该公司院长。委托诉讼代理人：曲国武，男，系该公司副院长。委托诉讼代理人：罗明友，该公司法律顾问。上诉人哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司与被上诉人鹤岗鹤矿医院有限公司买卖合同纠纷一案，不服鹤岗市向阳区人民法院（2019)黑0402民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，对本案依法进行了审理。本案现已审理终结。哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审。2、诉讼费用按比例承担。事实与理由：1、一审法院认定事实与案件事实不符，上诉人于2019年7月25日向被上诉人微信发送情况说明，写明“如逾期交付，甲方按合同金额5%收取违约金并终止合同履行”，被上诉人微信回复：“可以”，上诉人用顺丰快递将情况说明快递给被上诉人，被上诉人已收到并认可，形成了对《采购合同》的补充协议，违约金应按5%计算。2、上诉人未委托张成芳代理本公司进行诉讼，未向法庭提交授权委托书及法定代表人身份证明等手续，一审法院违法开庭和判决，程序严重违法。鹤岗鹤矿医院有限公司辩称，1、根据民事诉讼法解释第91条规定，主张法律变更、消灭或权利受到妨害的当事人应当对其主张的事实承担举证责任。上诉人应当就变更的事实成立承担举证责任。2、即使合同变更事实成立，上诉人主张其应承担逾期交付的违约责任的事实和理由也不成立。3、如按上诉人理解，逾期交付的含义等同于逾期不交付，双方解除合同，其承担逾期交付的违约责任，在合同中应当有返还买受人已经交付的货款内容。合同条款应为“如逾期不交付，乙方应返还甲方已付货款，甲方按合同金额5%收取违约金并终止合同履行”。4、上诉人违约行为给被上诉人造成的直接损失远超一审判决确定的合同标的30%，实际损失20多万元。5、上诉人存在恶意欺诈行为，应对其课以较重的违约责任。鹤岗鹤矿医院有限公司向一审法院起诉请求：解除2018年9月5日签订的采购合同，要求哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司承担违约金525,000.00元。2、本案诉讼费用由哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司承担。一审法院认定事实,2018年9月5日，双方在鹤岗鹤矿医院有限公司处签订了采购合同，哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司出卖给鹤岗鹤矿医院有限公司100KG全自动洗衣机，品牌为成飞牌。合同约定：总价为525,000.00元，哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司交货时间为合同签订后接鹤岗鹤矿医院有限公司通知30个工作日内；违约责任为由违约方承担并赔偿给对方造成的损失，哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司未能按时交货，每拖延一天，须向鹤岗鹤矿医院有限公司支付合同总金额的5‰的违约金，超过20天不交货，鹤岗鹤矿医院有限公司有权解除合同，哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司应双倍返还鹤岗鹤矿医院有限公司已支付的货款。鹤岗鹤矿医院有限公司依照合同约定预付了合同总价款的50%即262,500.00元。2018年12月7日，因哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司原因未能按时交货，鹤岗鹤矿医院有限公司对原有3台水洗机进行大修，双方协商哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司给鹤岗鹤矿医院有限公司50,000.00元补偿，鹤岗鹤矿医院有限公司不再追究其违约责任，合同继续履行，设备于2018年12月末交付完毕。哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司已经将50,000.00元补偿款给付鹤岗鹤矿医院有限公司，双方废止2018年9月5日的采购合同，重新签订了采购合同。合同约定：总价为475,000.00元，预付款为262,500.00元，交货时间、违约责任不变。2019年4月15日，哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司给鹤岗鹤矿医院有限公司出具了一份情况说明，载明“设备于2019年4月30日前到位。”但哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司未能按期供货，鹤岗鹤矿医院有限公司为此诉讼来院。一审法院认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，当事人主张权利或者法律关系产生所依据的事实，应当由提出主张的当事人承担举证责任。原哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司签订的买卖合同是当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同有效。哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司未按约定交付设备，鹤岗鹤矿医院有限公司可以依合同约定解除合同，要求哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司返还预付款及承担违约责任。哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司主张约定的违约金过高，请求予以适当减少，本院以实际损失为基础，合同的履行情况、当事人的过错以及合同约定双倍返还预付款等综合因素，酌定违约金为合同标的额的30%，即475,000.00*30%=142,500.00元。哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司已经支付的5万元损失款系双方真实意愿的表示，本院不予调整。判决:一、解除鹤岗鹤矿医院有限公司与哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司于2018年12月7日签订的采购合同；二、哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司于本判决生效后十日内支付鹤岗鹤矿医院有限公司预付款262,500.00元及违约金142,500.00元。二审期间，上诉人哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司举示其员工张成芳与被上诉人鹤岗鹤矿医院有限公司副院长曲国武微信聊天记录原始载体小视频一份，并附打印图片4张，拟证实双方已对原合同的违约条款进行了变更，违约金应按合同金额5%收取。被上诉人质证认为，该证据系对双方聊天记录的断章取义，无法体现我方同意变更违约金条款，且通过微信翻译成文字后内容不准确，对该证据不认可。本院认为，该证据仅能证实双方对该问题进行了协商，被上诉人收到上诉人邮寄的2019年7月22日《情况说明》后对内容提出了异议，并未予以确认，该证据不能证实上诉人的主张，本院不予采信。二审查明事实与一审认定事实一致。本案争议焦点为：1、一审法院是否存在程序违法。2、双方是否对合同的违约条款进行了变更。3、被上诉关于实际损失数额为50万元的主张是否成立。本院认为，被上诉人虽称上诉人的行为涉嫌诈骗，但并未提供证据证实，且经本院依法释明，其在指定时间内并未向公安机关报案，本案属于民事案件范围，应当依法审理。首先，关于一审法院是否存在程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。上诉人成飞利华公司虽主张一审出庭人员未经委托而致程序违法，但其经传票传唤，未依法派员参加诉讼，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决并无不当，对上诉人该项主张不予支持。其次，关于双方是否对合同违约条款进行变更。上诉人所举示证据并不能证实双方已就合同的违约条款进行变更，关于违约责任的承担仍应适用2018年9月5日《采购合同》中的约定。但双方约定的定金罚则数额过高，应按合同标的额475，000.00的20%进行调整，调整后的计算结果与一审法院认定数额一致，应予维持；一审法院计算方法不当，应予纠正。再次，关于被上诉人所主张的实际损失50万元，因其并未上诉，本院依法不予以审查。综上，上诉人哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司请求不能成立，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2，675.00元由上诉人哈尔滨市成飞利华洗涤设备有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  徐景华审判员  韩锡艳审判员  任兢鹤二〇二〇年五月二十一日书记员  周文丽