江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终970号 上诉人（原审被告暨反诉原告）：赣州银信置业有限公司，住所地江西省赣州市寻乌县新罗新东新区，统一社会信用代码：91360734568670904Q。 法定代表人：陈春华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方孝安，该公司破产管理人工作人员暨江西理公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗政明，男，1969年12月13日生，汉族，住赣州市宁都县，该公司债权人代表。 被上诉人（原审原告暨反诉被告）：江苏省华海消防工程安装有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市青云谱区华东工业博览城1号楼2-10室，统一社会信用代码：913601067994609204。 负责人：王振杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余祈友，江西公仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘献飞，江西公仁律师事务所律师。 上诉人赣州银信置业有限公司（以下简称“银信公司”）因与被上诉人江苏省华海消防工程安装有限公司江西分公司（以下简称“华海公司”）与破产有关的纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院（2019）赣0734民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人银信公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并依法确认上诉人与被上诉人签订的2014年6月10日《施工协议书》无效；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的2014年6月10日《施工协议书》，系上诉人原法定代表人与被上诉人杜军业恶意串通签订，损害债权人的合法权益，依法应认定无效，一审法院关于该协议有效的认定错误，应予纠正。（1）上诉人系寻乌县银河湾项目的开发商，已于2013年3月25日将银河湾整个消防工程发包给被上诉人。2013年3月25日，上诉人与被上诉人签订了《寻乌银信银河湾项目消防安装分包合同文件》，合同约定：上诉人将寻乌银信银河湾1、2、3、4、5、6、7、8#楼及地下室项目室内消防工程（具体详见设计施工图纸）发包给被上诉人；承包方式：包工包料、包工期、包质量、包环境保护、包职业健康、包安全文明施工、包验收、包所有垃圾的清理及外运、包施工措施、包保修、包施工全部风险、包税金。承包范围：寻乌银信银河湾1、2、3、4、5、6、7、8#楼及地下室项目室内消防工程自动喷淋系统……总建筑面积158748.2平方米。本合同采用固定价款总价包干：即8254906.4元，其中一期包干价2650929.39元，二期包干价2327420.2元，三期包干价3276556.8元。一期工程及二期工程部分已施工消防管道预埋工程量已有前期施工单位完成，该部分的工程造价需扣除……此款项先由上诉人垫付后从被上诉人工程进度款中扣除。双方还对其他事项进行了约定。（2）结合2014年6月10日与2014年3月25日两份《施工协议书》对此，2014年6月10日《施工协议书》，不仅单价大幅提高，而且施工范围减少，该协议明显属于上诉人法定代表人与被上诉人方杜军业恶意串通而签订，根据合同法的规定，该协议应属无效。2.2014年6月10日《施工协议书》无效，上诉人与被上诉人应履行2013年3月25日签订的《施工协议书》，按照该协议，上诉人已超付被上诉人工程款，不存在拖欠。一审法院却依据该协议认定上诉人拖欠被上诉人工程款，该认定属错误，应予纠正。上诉补充意见：两份《施工协议书》由原合同价5434786.24元变成13668449.31元（含减少范围3630000元），纯增8233663.07元.具体情况如下：1.资金投入不同，2014年6月10日《施工协议书》不仅没有垫资而且预付施工方35万元，前后《施工协议书》垫资相差185万元。2.施工范围减少金额325万元。3.应交给发包方3%配套管理费金额约38万元。4.单价增加，由52元/㎡分别提高为80元/㎡、169元/㎡。银信公司于2014年3月18日银信公司破产重整后，按照法律规定，有利于破产重整的合同延续，不利于破产重整的合同应该解除，但江苏华海实际施工人杜军业与银信公司原法定代表人曾长发恶意串通，欺骗管理人和债权人，重新订立严重损害全体债权人权益的2014年6月10日《施工协议书》，应确认为无效合同，继续履行2014年3月25日《施工协议书》，保护全体债权人与债务人的合法权益。 被上诉人华海公司答辩称：一审认定事实清楚、准确，适用法律正确，程序正当，请求二审驳回上诉，维持原判。理由如下：2014年6月10日《施工协议书》是双方真实意思表示，上诉人不顾一审查明的事实以及其自身向公安机关报案的结论，在没有证据的情况下主张答辩人与其前法定代表人曾长发存在恶意串通，该主张发生在《施工协议书》已经履行了6年后。这是严重破坏交易稳定的行为，缺乏契约精神和诚信意识。上诉人一直强调两份协议之间的异同，包括单价、总价、支付方式及施工范围等，企图证明其上诉理由的逻辑，但上诉人却选择性忽略了本案中最大的逻辑关键点，那就是2014年3月18日法院裁定受理银信公司破产重整申请，在这一前提下，2014年6月10日协议书所有的调整都是合情合理合法。 华海公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程进度款2505222.57元；2.判令被告向原告依照月息2分标准自2019年5月14日开始支付逾期违约金，至实际清偿完毕之日止；3.判令原告就诉求第一项工程款案涉工程拍卖所得款中具有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。 银信公司向一审法院提起反诉请求：1.判令确认反诉原告与反诉被告2014年6月10日签订的《施工协议书》无效；2.判令本案的本诉、反诉诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月25日，银信公司作为发包人（甲方）、华海公司作为承包人（乙方）、浙江城建建设集团有限公司作为总承包人（丙方）共同签订《寻乌银信·银河湾项目消防安装分包工程合同文件》，即《施工协议书》一份。合同约定：工程名称为寻乌银信银河湾项目消防安装分包工程，工程地点在寻乌县城北花旗国际酒店南侧，工程内容为寻乌银信银河湾1#-8#楼及地下室项目室内消防工程，具体详见设计施工图纸，该分三期开发，一期工程3#4#5#楼、二期工程1#2#8#楼、三期工程6#7#及大地下室工程。华海公司完成银河湾一期消防安装工程之后，2014年3月18日，银信公司进入破产程序，华海公司所持有的寻乌银河湾一期工程款被列入破产债务。2014年6月10日，银信公司作为发包人（甲方），华海公司作为承包人（乙方），另外签订《寻乌银河湾二、三期消防安装工程合同书》，即《施工协议书》一份，该合同有发包人加盖银信公司公章，其当时的法定代表人曾长发签名，承包人加盖华海公司公章，其法定代表人杜军业签名。合同约定：工程名称为寻乌县银河湾二、三期消防安装工程；工程地点在江西省赣州市寻乌县城北；工程内容为银河湾1#、2#、8#为二期，6#、7#、中央地下室项目消防工程为三期；承包范围为：1#、2#、8#楼（二期），6#至7#楼及地下室（三期）的：自动喷淋系统、自动报警系统、防排烟系统、消火栓系统、防火卷帘系统、消防水泵系统等消防设备、设施的施工调试、竣工移交及保修期内缺陷处理、维修和验收。该合同关于工程价款的约定为“六、工程价款固定，总价包干。1#楼图纸建筑面积18129.2平方米，2#楼图纸建筑面积30134.6平方米，8#楼图纸建筑面积10631.35平方米，合计面积58895.15平方米，按80元/平方米结算，二期合计总价4711612元；6#楼图纸建筑面积15643.37平方米；7#楼图纸建筑面积11131.21平方米；6#7#楼合计面积26774.58平方米。按80元/平方米结算合计总价2141966元大地下室图纸建筑面积20714.84平方米，按169元/平方米结算合计总3500808元。三期合计总价：5642774元。二、三期及地下室消防工程总价为：（大写）人民币：壹仟零叁拾伍万肆仟叁佰捌拾陆元整，（小写）人民币：10354386元整。6.1.1以上固定价格不再计取任何其他税金及费用。（工程价款中已包括技术措施费、组织措施费、临时设施、文明施工安全防护、税金、乙方范围内的所有等费用）。6.1.2除上述约定外，其他政策性计价调整文件概不执行，风险自担，实行一次性计价方式包干。6.1.3以上固定价格中不包括的费用：乙方使用水电接驳口和水电费、垂直运输、消防水池、防火门、进户防火门、应急照明、疏散指示牌以及供电部分、土方开挖及回填、与相关配套单位的衔接配合工作。合同范围以外的消防验收资料和费用由甲方负责提供给乙方，由乙方进行整合并验收。”该合同关于工程进度款支付的约定为“八、工程款（进度款）支付8.1根据每个月工程实际发生量的80%进行结算工程进度款，每2月结算1次，（说明：在前期预埋阶段，6#楼，7#楼到达10楼时在进行结算进度款）考虑到乙方已投大笔资金在一、二期工程，同意开工前支付叁拾伍万工程款。8.2以上工程完成的进度确认方式：以甲、乙方确认的工程预算表的比例作为计算工程量的依据，乙方在达到相应进度时向甲方提供确认申请，甲方应当在2日内核实，核实无误时及时给予确认；甲方核实未达到相应进度，应当明确继续完成的目标，目标实现则视为确认；乙方不得以此进度确认争议为理由提起争议。（合同附有工程预算表详细清单）8.3每期工程当累计付款至合同金额的80%时，不再支付工程进度款。本工程验收合格、乙方提交竣工验收资料，经消防机构验收合格或消防备案后10日内，甲方付至总工程款的98%，结算总价的2%作为质量保修金，待保修满壹年无质量问题后无息付清余款。8.4进度款与质量挂钩，报送工程进度款时需附有材料的厂家的检验报告与合格证（复印件），若所报工程质量达不到验收规范或合同内的相关标准及技术要求，则甲方有权暂缓支付该部分工程款。甲方向乙方支付工程款前，乙方须向甲方提供合乎甲方财务要求的税务发票，否则付款期限顺延。（乙方提供建筑地税务发票，纳税人为杜军业）”；该合同关于违约的约定为“14.2.1发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，应明确支付的时间，发包人收到承包人通知后第7天起未付工程款每日需付违约金本次金额的5‰，乙方没按合同的约定期限完工，每延误一天罚款500元。”合同签订后，承包方华海公司进场施工。截止2019年4月底，华海公司将已完成寻乌县银河湾三期消防安装工程的工程量记录到工程付款审批表中，并按照合同约定的计算方式进行结算，向银信公司请付工程进度款2505222.57元。2019年5月10日，银信公司管理人何明峰、邓发华、陈小建分别在该工程付款审批表的业主单位水电工程师意见、业主单位土建工程师意见、业主单位总经理意见中签字，同时陈小建写道“工程情况属实，单价待确定”。之后银信公司以2014年6月10日签订的《施工协议书》系其原法定代表人曾长发和华海公司法定代表人杜军业恶意串通签订为由而拒付工程进度款2505222.57元，华海公司因此诉至法院；银信公司以恶意串通为由提起反诉。 一审法院认为，本案的争议焦点为以下四点：一、双方当事人在2014年6月10日签订的《施工协议书》是否有效，被告银信公司的反诉请求是否成立；二、被告银信公司是否应该向原告华海公司支付案涉工程进度款2505222.57元；三、被告银信公司是否存在违约，如果违约，违约责任的承担问题；四、原告华海公司诉求的工程进度款2505222.57元在案涉工程拍卖所得款中是否享有优先受偿权。一、双方当事人在2014年6月10日签订的《施工协议书》是否有效，被告银信公司的反诉请求是否成立。双方当事人曾在2013年3月25日和2014年6月10日分别签订《施工协议书》，均系合法有效。当两份合同（协议）均属有效合同（协议），除当事人有特别约定外，如果前后两份合同（协议）对同一内容有不同约定产生冲突时，基于意思表示最新最近，且不违反合同（协议）目的，可根据合同（协议）成立的时间先后，确定以后一合同（协议）确定的内容为准。两份合同在对寻乌银信银河湾项目二、三期消防安装工程的约定内容上是有所冲突的，因此双方在寻乌银信银河湾二、三期消防安装工程的履行上应该以后一份即2014年6月10日签订的《施工协议书》为准。前一份合同的结算工程款履行部分已列入破产债务，后一合同时间、内容与前一份合同不同，银信公司已按合同履行了二期工程，已支付682余万元工程款。而恶意串通必须有双方损害第三人的恶意，即明知或应知某种行为会造成国家集体或第三人的损害而故意为之，其主观上具有违法的意图、双方应有共同目的，互相配合共同实施违法行为，银信公司未提交证据证实合同订立的双方当事人有上述行为，属于举证不能。另外银信公司已经就此事向公安机关报案，公安机关也未立案，因此无法认定双方当事人在2014年6月10日签订的《施工协议书》无效，该合同系双方当事人的真实意思表示，不存在曾长发私用公司印章的情况，不违反国家法律法规的相关强制性规定，是合法有效的。反诉原告要求确认该合同无效的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持，予以驳回。银信公司承认《防火门和入户门安装合同书》系第一份《施工协议书》的拆分，与第二份《施工协议书》各自独立。二、被告银信公司是否应该向原告华海公司支付案涉工程进度款2505222.57元。根据华海公司提交的工程量计算书、审批单等证据可以证实双方当事人已就2014年6月10日签订的《施工协议书》实际履行，银河湾二期消防安装工程款均按约定的169元/㎡、80元/㎡单价进行结算，对银河湾三期工程亦未重新订立合同，说明本案进度款即三期工程进度款仍应按二期工程结算方式继续履行。该合同关于工程进度款支付的约定为“1.根据每个月工程实际发生量的80%进行结算工程进度款，每2月结算1次，（说明：在前期预埋阶段，6#楼，7#楼到达10楼时在进行结算进度款）2、以上工程完成的进度确认方式：以甲、乙方确认的工程预算表的比例作为计算工程量的依据，乙方在达到相应进度时向甲方提供确认申请，甲方应当在2日内核实，核实无误时及时给予确认”，银信公司的三个管理人何明峰、邓发华、陈小建对工程付款审批表均以签字认可，该款是进度款不是工程最后结算款，毕竟双方均尚有工程量需继续履行，银信公司有义务保障合同的正确履行。合同一经订立，双方当事人受合同的约束均应按照合同约定的权利义务内容进行履行，银信公司承认其还未支付该款，因此应当向华海公司支付案涉工程进度款2505222.57元。三、被告银信公司是否存在违约，如果违约，违约责任的承担问题。银信公司未及时支付案涉工程进度款2505222.57元，应承担相应的违约责任，2014年6月10日签订的《施工协议书》关于违约的约定为“14.2.1发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，应明确支付的时间，发包人收到承包人通知后第7天起未付工程款每日需付违约金本次金额的5‰，乙方没按合同的约定期限完工，每延误一天罚款500元”，由于华海公司并未提交相关通知银信公司付款的证据，一审法院以银信公司收到开庭材料的时间（2019年5月16日）作为通知时间，银信公司应从收到通知后第7天（2019年5月23日）开始支付违约金，华海公司诉求按照月息2分计算，该利率低于合同约定，符合国家关于利息的限制，一审法院予以支持，因此银信公司支付的违约金应以工程款2505222.57元为本金，按照月利率2%自2019年5月23日起计算至本案工程款清偿完毕为止。四、原告华海公司诉求的工程进度款2505222.57元在案涉工程拍卖所得款中是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，2505222.57元系寻乌银河湾三期（即6#楼、7#楼及地下室）消防安装工程进度款，包括承包人华海公司为承包工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出费用，发包人银信公司未支付该款，故原告所主张的优先权符合法律规定，一审法院亦予以支持。判决：一、本诉被告赣州银信置业有限公司向本诉原告江苏省华海消防工程安装有限公司江西分公司支付工程进度款2505222.57元，限于判决生效后十五日内履行完毕；二、本诉被告赣州银信置业有限公司向本诉原告江苏省华海消防工程安装有限公司江西分公司支付逾期违约金（违约金计算方式：以工程进度款2505222.57元为本金，依照月利率2%自2019年5月23日起计算至本金偿还之日止）；三、本诉原告江苏省华海消防工程安装有限公司江西分公司就位于寻乌县银河湾6#楼、7#楼及地下室的消防安装工程拍卖的价款在尚欠2505222.57元工程款范围内享有优先受偿的权利；四、驳回本诉原告江苏省华海消防工程安装有限公司江西分公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告赣州银信置业有限公司的反诉请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26842元，反诉案件受理费50元，均由被告（反诉原告）赣州银信置业有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人银信公司向本院提交证据如下：1.《预算报告一》三本（原件）、由《预算报告一》得出的新合同价与定额价对照表一（上诉人自行制作），拟证明新合同价比定额价高出743457.23元（新合同价10038383元-定额价9294925.77元=743457.23元），一般消防工程市场价是定额价的60%左右，及应该9294925.77元*60%=5576955.46元左右，与之前的老合同价是5434786.24元接近；2.《预算报告二》两本（原件）、由《预算报告二》得出的老合同价与定额价对照表二（上诉人自行制作），拟证明老合同价是定额价的42%，通过定额计算可以看出新合同价格远远超过定额及市场行情，属于显失公平的合同。被上诉人华海公司经质证认为，1.对上诉人提交的对照表一及对照表二，既不属于鉴定意见也不属于当事人的客观陈述，书面内容也不能反映本案事实，不属于证据种类，这两份对照表不予发表质证意见；2.对预算报告，第一，不是在一审法庭作出的举证期限内所做的申请，不属于新证据；第二，这份报告是上诉人单方委托；第三，预算报告是对于工程项目、工程造价的初步预算，不属于结算报告，其与造价的具体数额不具有直接关联性，且本案中2014年6月10日签订的消防工程承包合同所采取的是固定总价包干，这是双方的真实意思体现，与本案合同关于是否是合同无效、显失公平都没有关联性；第四，预算报告作出的具体工程量是否与双方合同约定的工程量及施工标准一致无法进行确认，因此没有任何比较价值。 本院经审查认为：1.针对对照表一、对照表二，因该两份对照表系上诉人单方制作的对照表，本院不予采信；2.针对《预算报告》，该组报告是上诉人单方委托作出的对案涉工程的预算报告，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，因本案上诉人银信公司目前处于破产重整阶段，故本案案由应为与破产有关的纠纷。本案争议焦点为：双方于2014年6月10日签订的《施工协议书》是否有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，首先，上诉人银信公司主张2014年6月10日的《施工协议书》系上诉人原法定代表人曾长发与被上诉人的实际施工人杜军业恶意串通签订，但并未提供充分证据证实双方存在恶意串通的行为，应承担举证不能的法律后果；其次，银信公司就该主张向公安机关报案，公安机关亦未立案；第三，2014年4月1日，寻乌法院作出（2014）寻破字第1-2号决定书，准许债务人银信公司在其管理人的监督下自行管理财产和营业事务，而该份施工协议书于2014年6月10日签订，即在法院准许银信公司在其管理人的监督下自行管理财产和营业事务期间签订，并且案涉工程二期、三期均是按照该协议约定支付工程进度款。因此，上诉人银信公司主张2014年6月10日的《施工协议书》无效，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人赣州银信置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26842元，由上诉人赣州银信置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷勉励 审 判 员  傅 忠 审 判 员  王阿婷 二〇二〇年五月二十八日 代理书记员  钟 琳 代理书记员  雷 娜