云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终285号上诉人（原审原告、反诉被告）：罗林，女，汉族，1971年10月24日生，身份证住址：云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：刘茂楠，北京（大成）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：段秀峰，北京（大成）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南今玉房地产有限公司，住所地：云南省玉溪市高新区宁州路112号。法定代表人：周立成,公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉萍，云南新海天律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵洋，云南新海天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人罗林因与被上诉人云南今玉房地产有限公司（以下简称今玉地产）借款合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日受理本案后，依法组成合议庭于2020年3月19日公开开庭进行审理。上诉人罗林的委托诉讼代理人刘茂楠、段秀峰，被上诉人今玉地产的委托诉讼代理人刘玉萍、赵洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗林上诉请求：1、依法撤销一审判决或将本案发回重审，并判令支持其一审的全部诉讼请求。2、依法驳回今玉地产的全部反诉请求。3、由今玉地产承担全部案件受理费。事实和理由：1、一审法院将本案基础民间借贷法律关系和今玉地产提起反诉的商品房买卖合同关系合并审理不当，一审法院受理和审理今玉地产的反诉属于适用法律错误，程序违法，二审应当发回重审或驳回今玉地产的全部反诉请求。2、一审判决错误认定借款本息及抵充顺序，随意自由裁量违约金标准，属于认定事实错误，适用法律错误。一审法院应当将还款依法先冲抵借款利息，而不是冲抵本金。一审法院将在合法范围内的违约金年利率24%调整为年利率18%没有法律依据。3、本案《商品房购销合同》作为民间借贷的担保合同为有效合同。一审以买卖合同法律关系虚假意思表示为由认定《商品房购销合同》无效，属于认定事实错误，适用法律错误。一审法院以未设定抵押担保即否认罗林主张的优先权系适用法律错误，本案罗林和今玉地产约定了让与担保的约定，罗林享有抵押担保的优先权利。今玉地产辩称，1、一审本诉和反诉同时审理符合司法程序，适用法律正确。云南省高级人民法院就该问题作出了裁定书，明确本诉和反诉一并审理。2、一审扣减砍头息符合法律规定。一审调整的是违约金，而罗林并未提出利息的请求，故一审调整违约金并不违反法律规定。3、《商品房购销合同》不构成法定担保形式，上诉人并不对涉案房屋享有优先受偿权。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗林向一审法院起诉请求：1、判令今玉地产偿还罗林借款本金5000万元；2、判令今玉地产向罗林支付自2014年6月13日至2018年6月13日按月利息2%计算的违约金4800万元；3、判令今玉地产支付自2018年6月14日至实际清偿之日止按月息2%计算的违约金；4、判令今玉地产承担罗林为实现债权产生的律师费300000元；5、由今玉地产承担罗林支出的诉讼费、保全费、保全担保费。6、确认罗林对依据商品房买卖合同登记备案在罗林名下的房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。今玉地产反诉请求：1、请求确认罗林与今玉地产于2014年3月13日签订的用于提供抵押担保的“玉水金岸”小区18、22幢，合同编号YX-JYYS-0216号至YX-JYYS-0289号74套房屋的《商品房购销合同》无效，并解除或撤销上述房产的《商品房购销合同》备案登记（详见玉溪市商品房购销合同登记名册）。2、反诉费用由罗林承担。一审法院认定事实如下：2014年3月14日，今玉地产与罗林签订《补充协议》，约定今玉地产向罗林借款5000万元，定于2014年6月13日前归还，如今玉地产未按期归还则承担自2014年6月13日起按每日按千分之五计算的违约金；2014年3月13日，罗林与今玉地产签订了74份《商品房购销合同》，并于2014年3月14日到玉溪市房管局办理了合同备案登记手续，以此方式为今玉地产的借款提供担保；双方在同日签订的《补充协议》第二条约定：“2、甲方同意如不能于2014年6月13日前将乙方的借款5000万元人民币予以返还，将承担无条件配合乙方（登记于乙方名下的商品房）进行更名及销售。并承诺乙方在处置已签订商品房购销合同中的商品房时无需补齐购销合同中所签房款”。2014年3月18日，罗林委托范进荣向今玉地产打款5000万元，同日，今玉地产向罗林指定收款人李万金账户打款750万元；因今玉地产未能按时还款，罗林遂提起诉讼。一审法院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”本案中今玉地产向罗林借款5000万元，今玉地产在收款当日提前支付利息750万元，实际收到借款本金为4250万元；因借款期限已经届满，应当承担还款责任；本案中双方就还款问题进行过多次协调，今玉地产关于已经超过诉讼时效的抗辩主张不能成立；二、关于违约金，双方约定“今玉地产未按期归还则承担自2014年6月13日起按每日按千分之五计算的违约金。”本院认为该约定过高，考虑该地产项目资金链断裂产生了一系列影响社会稳定情况，为避免其资金状况的进一步恶化，结合本案的实际情况，酌情按照年利率18%计算今玉地产应当支付的违约金。三、罗林主张的律师费300000元属于罗林实现债权的费用，《补充协议》约定应由借款人承担，予以支持。四、关于罗林主张的优先受偿权，本案双方虽然签订了《商品房购销合同》作为本案债务的担保，但是双方未依法设立抵押权等担保物权，罗林主张优先受偿权没有法律依据，不予支持；五、关于本案《商品房购销合同》效力问题。1、《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”本案中双方并无购买商品房的真实意愿，但是却签订了《商品房购销合同》，明确约定了买卖商品房的内容，该商品房买卖合同属于虚假的意思表示，双方的真实意思是要为借款提供担保，该行为属于无效民事法律行为；2、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”履行本案《商品房购销合同》的结果就是罗林依据合同取得房屋所有权，对此今玉地产无法依据合同提出抗辩，无法要求债权人与其进行清算以防止房价过低造成今玉地产的损失；双方在《补充协议》中约定今玉地产不能还款则需“无条件配合乙方（登记于乙方名下的商品房）进行更名及销售。并承诺乙方在处置已签订商品房购销合同中的商品房时无需补齐购销合同中所签房款”，罗林可以直接取得房屋所有权或者将房屋过户至指定人员名下，该约定属于流质条款，违反法律的禁止性规定，属于无效合同；3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”该规定的立法意图在于防止债权人利用其优势地位直接依据《商品房购销合同》取得房屋所有权从而损害债务人利益，直接履行商品房购销合同违背物权法的禁止性规定，故罗林与今玉地产签订的《商品房购销合同》违反法律的禁止性规定，属于无效合同。至于今玉地产要求撤销商品房备案登记的诉讼请求，因备案登记属于行政行为，应由行政机关依据生效的民事判决对合同效力的认定依申请或依职权进行处理，不属于民事案件的审理范围，对今玉地产的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条之规定，判决：一、今玉地产于判决生效之日起10日内偿还罗林借款本金4250万元，并支付自2014年6月13日至实际清偿之日止按年利率18%计算的违约金；二、今玉地产支付罗林律师费300000元；三、确认今玉地产与罗林于2014年3月13日签订的“玉水金岸”小区18、22幢74套房屋的《商品房购销合同》无效；四、驳回罗林的其他本诉请求；五、驳回今玉地产的其他反诉请求。本诉案案件受理费533300元，由今玉地产负担359978元；由罗林负担173322元；反诉案件受理费50元由今玉地产负担。二审庭审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对无争议的事实予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、本案违约金应当按照什么利率标准计算？2、本案《商品房购销合同》是否有效，罗林是否享有对备案登记房屋享有优先受偿权？关于第1个焦点问题。本院认为，因今玉地产未按照《补充协议》第2条约定的还款日期，于2014年6月13日前偿还全部借款，且《补充协议》第3条约定自2014年6月13日起计付违约金的标准“日千分之五”已超过年利率24%，罗林在本案中诉请今玉地产按年利率24%支付违约金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，应予以支持。今玉地产应向罗林支付以尚欠借款本金为基数，自2014年6月13日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算的违约金。一审将逾期还款违约金的计算标准调减为年利率18%，无法律依据且与上述规定不符，应予以纠正。罗林关于一审调减违约金计算标准不当的上诉主张成立，本院予以支持。关于第2个焦点问题。本院认为，关于《商品房购销合同》效力问题。首先，本案中《补充协议》第1条约定，《商品房购销合同》实为今玉地产为融资而自愿将其名下的商品房作为质押物登记于罗林名下的抵押借款行为，因此该《商品房购销合同》并不是双方当事人购房的真实意思表示，而是用于双方借贷关系的抵押担保行为，因此该《商品房购销合同》属于虚假的意思表示，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”该行为属于无效民事法律行为；其次，《补充协议》第2条约定，如今玉地产不能按期还款则“无条件配合乙方（登记于乙方名下的商品房）进行更名及销售。并承诺乙方在处置已签订商品房购销合同中的商品房时无需补齐购销合同中所签房款”，该约定内容并非为债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权，而是将74套商品房更名给罗林由罗林进行销售，实质上为债务人到期不能清偿债务的，财产归债权人所有流质条款，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时，抵押财产归债权人所有”，该条规定违反法律的禁止性规定，属于无效条款；最后，本案证据表明，本案《商品房购销合同》所涉房产均未竣工验收，系在建工程，建筑单位对该房屋享有优先受偿权。房屋所涉土地系抵押土地，相关银行对土地享有优先受偿权。因此所涉房屋产权交叉重叠，《商品房购销合同》难以实际履行。74套《商品房购销合同》的购房价值为7500万余元，而本案借款本金为5000万元，违反《中华人民共和国民法总则》第六条规定的“民事活动应当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务”的要求。因此，《商品房购销合同》系无效合同。一审对此认定正确，罗林主张《商品房购销合同》有效的主张不能成立。罗林主张在本案中其与今玉地产形成了让与担保的物权效力，因此其对备案登记的房屋享有优先受偿权。本院认为，让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已经完成了财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体来说，不动产已经变更登记在债权人名下。仅签订合同，未完成财产权利变动公示的，不具有物权效力。本案中，虽然双方当事人将《商品房购销合同》在房产部门进行了备案登记，但商品房预售合同登记备案仅是国家对不动产交易的一种行政管理方式，其主要目的是预防“一房多卖”的法律功能，并未赋予当事人因合同而取得的债权以优先和对抗效力，即商品房预售合同登记备案不产生登记请求权的物权效力，不具有形式上物权变动的公示效力，其性质与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别，因此涉案房屋并未完成物权变动公示，罗林不享有对备案登记房屋的优先受偿权。一审对此认定正确，罗林上诉主张《商品房购销合同》有效并享有优先受偿权不能成立。另，本案中，双方当事人对一审判决第二项，即云南今玉房地产有限公司支付罗林律师费300000元，均无异议，本院予以确认。但因该判项未明确律师费的支付时间，故本院予以纠正。综上所述，罗林关于违约金应为24%的上诉主张成立，本院予以支持。罗林关于《商品房购销合同》有效并享有优先受偿权的上诉主张不能成立，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1731号民事判决第三、五项，即确认云南今玉房地产有限公司与罗林于2014年3月13日签订的“玉水金岸”小区18、22幢74套房屋的《商品房购销合同》无效；五、驳回云南今玉房地产有限公司的其他反诉请求；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1731号民事判决第一、二、四项，即云南今玉房地产有限公司于判决生效之日起10日内偿还罗林借款本金4250万元，并支付自2014年6月13日至实际清偿之日止按年利率18%计算的违约金；云南今玉房地产有限公司支付罗林律师费300000元；驳回罗林的其他本诉请求；三、云南今玉房地产有限公司于本判决生效之日起10日内偿还罗林借款本金4250万元，并支付自2014年6月13日至实际清偿之日止按年利率24%计算的违约金；四、云南今玉房地产有限公司于本判决生效之日起10日内支付罗林律师费300000元；五、驳回罗林的其他本诉请求。一审案件受理费533300元，由云南今玉房地产有限公司负担266650元；由罗林负担266650元；反诉案件受理费50元由云南今玉房地产有限公司负担。二审案件受理费319300元，由云南今玉房地产有限公司负担50%，即159650元，由罗林负担50%，即159650元。保全费5000元，由云南今玉房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 艳审判员 孙少波审判员 郭婷婷二〇二〇年五月八日书记员 王怡青