吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终148号原公诉机关吉林省双辽市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘畅，女，1989年8月28日出生于吉林省双辽市，身份号码×××，汉族，住双辽市。辩护人许景惠，吉林律舟律师事务所律师。吉林省双辽市人民法院审理双辽市人民检察院指控原审被告人刘畅犯开设赌场罪一案，于2019年12月10日作出（2019）吉0382刑初186号刑事判决。宣判后，刘畅提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘畅，听取辩护人许景惠的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，自2018年6月15日开始，被告人刘畅通过向其微信好友“向旭”要到一个世界杯赌博盘的网址及登录账号和密码，而后，在其电脑上登录该赌博大盘，并组建名为“世界”的微信群招揽参赌人员，在双辽市××街织网络赌博。参赌的方式按照当日世界杯出赛队伍进行投注，以押输赢、押比分、押大小球、押开球、押让球的方式进行赌博。参赌赔率按照比赛实时情况，赔率从1:1.1至1:700不等，每天赌博大盘投注流水按10万元封顶。参赌人员将投注金额以微信红包或者转账的方式发给被告人刘畅，待当场比赛结束后，刘畅按照参赌人员投注情况和当场比赛的结果给参赌人员返还中奖金额，被告人刘畅按照每日投注金额总数的1%抽成。经查，2018年6月15日至2018年7月9日期间，被告人刘畅通过该世界杯足球赌博微信群收取赌资共计人民币2227176.00元，非法获利共计人民币22271.76元。案发后，被告人刘畅的违法所得被公安机关予以扣押。认定上述事实的主要证据有案件来源、到案经过、发破案经过、扣押清单、吉林省行政事业单位资金往来结算票据、微信信息照片、聊天记录等、投注额流水单、存款明细账、活期历史明细清单、中国农业银行卡交易明细清单、账号交易流水等、记账本、双辽市公安局情况说明、双辽市公安局郑家屯派出所证明、公民户籍信息等书证，证人杨博、卢野、陈鑫、李春安、潘嘉其、席家天、刘博、朱岩、郭宇等人的证言及被告人刘畅的供述与辩解等证据，足以证实。原审法院认为，关于被告人刘畅是否构成开设赌场罪的问题。经查，被告人刘畅从其微信好友“向旭”处获得了赌博网站的网址、登录账号、登录密码，并建立“世界”赌博微信群。从2018年6月15日开始招揽参赌人员加入到其建立的“世界”赌博微信群中，为该赌博网站担任代理，接受投注，把参赌人员的赌资投注到该赌博网站，该赌博网站按照实际投注金额的1%给其提成。被告人刘畅以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，公诉机关指控被告人刘畅构成开设赌场罪的公诉意见有理，本院应予支持；对被告人刘畅的辩护人认为刘畅的行为不构成开设赌场罪，构成赌博罪的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人刘畅的赌资数额问题。经查，被告人刘畅的赌资数额应为其接受参赌人员的赌资并实际投注给该赌博网站的数额，经过侦查机关与被告人刘畅的核实，刘畅供述大盘界面内的“投注金额”是玩家投注的钱，但是这个钱数不准确；“有效金额”是其每期投入到大盘里的钱，也就是其收取上来的玩家投注到这里的赌资，“输/赢”是代表其每期在大盘内的输赢情况。其是按照“有效金额”，也就是玩家投注到其这里的总钱数进行获利的。被告人刘畅当庭的供述与在侦查机关的原始供述不一致，其原始供述更具客观真实性，故应采信其原始供述。公诉机关指控被告人刘畅赌资数额及获利数额有理，本院应予支持；对被告人刘畅当庭关于赌资数额的辩解，本院不予采纳。被告人刘畅以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人刘畅认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，并自愿签署了认罪认罚具结书，故依法可以从宽处罚；案发后，被告人刘畅的违法所得已被公安机关扣押，故依法可以酌情从轻处罚。对被告人刘畅的辩护人建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但根据被告人刘畅的犯罪事实、情节、社会危害程度等，不符合适用缓刑的条件，故对其辩护人建议对其适用缓刑的量刑意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：被告人刘畅犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。被公安机关扣押的违法所得、涉案物品依法没收，上缴国库。上诉人刘畅上诉称：1.一审判决认定其以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，把参赌人员的投注赌资投注到该赌博网站，属于认定事实错误，其为聚众赌博。2.开设赌场罪最基本的特征是提供赌博场所，提供赌博工具，而本案网址属于互联网提供，不是其提供，认定其犯开设赌场罪属于认定事实及适用法律错误。3.其系初犯，认罪认罚，原审判决量刑过重，应对其适用缓刑。辩护人许景惠的辩护意见是：1.开设赌场罪应具备相应的特征，建立赌博网站并接受投注的，建立赌博网站并提供给他人组织赌博的，为赌博网站担任代理并接受投注的，参与赌博网站利润分成的。同时，建立赌博场所、提供赌具，结合本案，刘畅的行为并不具备上述特征，更适合聚众赌博的特征。2.刘畅自愿签署认罪认罚具结书，具有法定从轻情节。3.刘畅属于初犯、偶犯，无前科劣迹，从事聚众赌博时间较短，参赌人员均为其微信好友，社会危害性小，认罪态度好，自愿将违法所得上交至办案机关，建议对其判处缓刑。经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，并有经原审法院庭审举证、质证的定案证据予以确认。结合案件事实及证据，本院对上诉人刘畅及其辩护人许景惠提出的上诉理由及辩护意见评析如下：关于刘畅是否构成开设赌场罪的问题。经查，刘畅从他人处获得赌博网站的网址、登录账号及密码，并建立赌博微信群。招揽120人以上参赌人员加入到该赌博微信群中，为该赌博网站担任代理，接受投注，把参赌人员的赌资投注到该赌博网站，该赌博网站按照实际投注金额的1%给其提成。上述事实有原审判决作为定案依据的相关证据予以证实。开设赌场罪与赌博罪中聚众赌博行为的区分：（1）从参与人员上加以区分。聚众赌博中的参与人员一般具有稳定性，经常都是相互熟悉的一群人之间进行赌博；而开设赌场中的参与人员一般不一定具有稳定性，很多参与赌博的人并不一定与开设赌场的人认识熟悉。本案中，刘畅利用微信群招揽人员进行赌博，参与赌博的人员之间并不一定熟悉，参与赌博人员相对不固定。（2）从公开程度上加以区分。聚众赌博不会对社会上公开，在社会上知晓的范围不会很大；而开设赌场则可能扩散到较大的知晓范围。本案中，刘畅利用手机微信群实施犯罪活动，社会知晓程度相对聚众赌博行为扩散速度之快，范围相对广泛。（3）从有无经营目的上加以区分。聚众赌博是直接通过赌博来获取非法利益，不具有经营的目的；而开设赌场刚是利用赌博来进行经营，通过经营间接获取赌博利润。本案中，刘畅亦从赌博网站按照实际投注金额的1%提成。（4）从规模上加以区分。由于聚众赌博人员的稳定性、非经营性，聚众赌博的规模都要远远小于开设赌场的规模。等等。又根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有为赌博网站担任代理并接受投注情形的，应当认定为“开设赌场”行为的情形之一。第二款的规定，参赌人数累计达到120人以上的应当认定为“开设赌场”“情节严重”的情形之一。综上，本案中刘畅为赌博网站担任代理，招揽参赌人员120人以上，并接受网站给予的提成行为符合开设赌场罪的法律规定，构成开设赌场罪。上诉人刘畅及其辩护人许景惠提出刘畅不构成开设赌场罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人刘畅以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。应依法惩处。鉴于刘畅能如实供述自己的犯罪事实，可以对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。关于量刑，一审法院已经充分评价刘畅从轻处罚的量刑情节，量刑并无不当。上诉人刘畅及其辩护人许景惠提出刘畅不构成开设赌场罪及原审判决量刑过重的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 李晓霞 二○二○年五月二十五日法官助理 刘 未书记员 张巍娇