山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1167号上诉人（原审被告）：中铁十七局集团第五工程有限公司，住所地山西省太原市小店区人民北路20号。法定代表人：温爱明，执行董事。委托诉讼代理人：梁兰军，男，该公司法律部部长，住太原市小店区庆云街4号城南都市嘉园25幢4单元1302号。被上诉人（原审原告）：商南县中天文化传媒有限公司，住所地陕西省商洛市商南县城关街道办长新路电影院西侧办公楼第二层。法定代表人：严伟，执行董事。上诉人中铁十七局集团第五工程有限公司因与被上诉人商南县中天文化传媒有限公司建设工程合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁十七局集团第五工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、合同明确约定了“先开发票后付款”的，如果卖方未开发票，则买方享有先履行抗辩权，有权拒绝向卖方支付货款，更不构成违约。被上诉人未按合同约定先行开具发票，上诉人可以根据合同的约定行使先履行抗辩权，拒绝付款，不应承担利息。2、一审判决认为“对于原告请求被告支付所欠的广告制作安装费314953.6元的诉讼请求，本院支持扣除4.2%的税率后的金额即301725.6元，原告不再承担向被告开具发票的义务”的判决错误，违反税法相关规定，亦不是双方的诉求，属超判。综上所述，请二审法院支持上诉人的上诉请求。商南县中天文化传媒有限公司辩称，双方签订合同合法有效，答辩人依约履行了合同义务，且经验收合格，上诉人应支付款项，故请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。商南县中天文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：1、要求中铁十七局集团第五工程有限公司立即支付所欠其的广告制作安装费314953．6元及利息（利息自2016年10月1日起按月利率1％计算至实际清偿之日止）；2、要求中铁十七局集团第五工程有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月17日，商南县中天文化传媒有限公司作为乙方，中铁十七局集团第五工程有限公司作为甲方，双方签订《广告制作安装协议书》，协议主要约定：工作内容为广告字制作安装、广告牌的制作安装、安全文明标示标牌制作安装等（详见清单）；制作安装时间要求为自2016年6月18日至2016年6月30日；制作安装地点为陕西省商南县金丝峡；合同金额为人民币298932元（后附清单），上述金额为含税价格，其中，不含税金额为286376．9元，增值税率为4．2％，税款为12555．1元；结算时乙方须向甲方提供与合同等额的增值税普通发票或由乙方向主管税务机关申请代开与合同总价等额的增值税普通发票；广告牌全部到场或安装完毕后乙方向甲方提供增值税发票，根据甲方验工计价款到位情况支付乙方货款，在此期间不计利息不计违约金；如甲方资金周转困难或其他特殊原因不能按期付款时，乙方应给予延期，支付方式包含承兑汇票，在承兑汇票到期日前，乙方兑现发生的一切费用及相关费用由乙方承担；货款支付前乙方须先开具可付款项等值的增值税扣税凭证给甲方，乙方不开具或开具了不合格的增值税扣税凭证甲方有权延迟支付应付款项直至乙方开具合格票据之日，甲方不承担任何违约责任，乙方的各项合同义务仍应按合同约定履行；运抵现场后或安装完毕验收；协议还约定了其他内容。另协议附中铁十七局集团第五工程有限公司两份制作明细显示制作金额分别为298932．1元、16021．6元，合计314953．7元。此后双方确认陕西省商南县金丝峡镇中铁十七局集团第五工程有限公司制作验收单，该单显示全部项目全部制作完成并已交付使用，双方工作人员在该验收单上签字。一审法院认为，双方当事人签订的《广告制作安装协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，内容合法，对双方均有约束力。合同签订后，商南县中天文化传媒有限公司依约履行了安装制作义务，并经中铁十七局集团第五工程有限公司验收合格，协议书虽约定了商南县中天文化传媒有限公司先行向中铁十七局集团第五工程有限公司提供等额增值税发票的义务，但该义务为附随义务，当一方已履行主给付义务而未履行附随义务，且附随义务与合同目的的实现没有直接关联时，相对方不宜单独就附随义务未完成行使抗辩权，另，协议对付款时间约定不明，故中铁十七局集团第五工程有限公司对诉讼时效的抗辩，不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项规定，商南县中天文化传媒有限公司依协议完成相应工程已达三年，中铁十七局集团第五工程有限公司应履行付款义务，对于商南县中天文化传媒有限公司请求支付所欠的广告制作安装费314953．6元的诉讼请求，应支持扣除4．2％的税率后的金额即301725．6元，商南县中天文化传媒有限公司不再承担向中铁十七局集团第五工程有限公司开具发票的义务。另因未履行合同义务给权利人造成损失的，权利人有权要求赔偿，商南县中天文化传媒有限公司请求按照月息1％自2016年10月1日计算损失，合同未约定违约金，其亦未提供证据证明其实际损失，提供的双方确定增加工作量的时间为2017年4月20日，故酌情支持中铁十七局集团第五工程有限公司支付商南县中天文化传媒有限公司以301725．6元为基数，从2017年4月21日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。综上，一审法院判决：“一、被告中铁十七局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告商南县中天文化传媒有限公司广告制作安装费301725．6元及以301725．6元为基数，从2017年4月21日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回原告商南县中天文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3012元（原告已预交），由被告中铁十七局集团第五工程有限公司负担。”本院二审期间，当事人没有提交新证据且对一审法院认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，案涉《广告制作安装协议书》合法有效，双方当事人均应依约履行。本案中，被上诉人商南县中天文化传媒有限公司交付安装制作的产品，上诉人中铁十七局集团第五工程有限公司支付费用是合同的对价义务，合同中虽约定被上诉人负有先行向上诉人提供等额增值税发票的义务，但该义务只是附随义务，开具发票只是从给付义务，上诉人主张不开票就不付款的理由不能成立，一审法院认定上诉人应履行付款义务并无不当；另开具发票是收款方即被上诉人的法定义务，一审法院认定免除被上诉人开具发票的义务不当，应予纠正。双方合同中并未明确约定付款时间，且被上诉人也未举证证明其实际损失，再结合双方合同中有先开票后付款的约定，上诉人提出其不应承担延期付款违约责任的主张应予支持。综上，中铁十七局集团第五工程有限公司应向商南县中天文化传媒有限公司支付广告制作安装费314953.6元，商南县中天文化传媒有限公司的一审其他诉讼请求应予驳回。综上所述，中铁十七局集团第五工程有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初5982号民事判决；二、中铁十七局集团第五工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付商南县中天文化传媒有限公司广告制作安装费314953.6元；三、驳回商南县中天文化传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3012元（商南县中天文化传媒有限公司已预交），二审案件受理费6024元（中铁十七局集团第五工程有限公司已预交），均由中铁十七局集团第五工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 安源生审判员 李铁柱 二O二O年五月八日书记员 王 唯