江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终736号 上诉人（原审被告）：江西洪都钢厂有限公司，住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区经开大道1518号，统一社会信用代码：9136010015836404XX。 法定代表人：李民，公司总经理。 委托诉讼代理人：严剑，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南昌中谊贸易有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区青山北路18号，统一社会信用代码：913601007841238848。 法定代表人：章为红，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙洪涛，山西国晋律师事务所律师。 上诉人江西洪都钢厂有限公司（以下简称洪都公司）因与被上诉人南昌中谊贸易有限公司（以下简称中宜公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌经济技术开发区人民法院（2019）赣0192民初1558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪都公司上诉请求：撤销原判决第一项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，即无需向被上诉人支付预期收益损失；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人支付预期损失收益无事实依据。上诉人未授信被上诉人300万元信用额度，也未变更《买卖合同》的先付款后排产的顺序。一审根据被上诉人提供的《产品销售资金担保通知书》及证人高某的证言，认定上诉人存有客户信用额度制度证据不足、认定上诉人授信被上诉人300万元信用额度的事实错误。首先，高某的证言不足以采信。高某声称上诉人曾下发文件，对被上诉人中谊公司授予了300万的信用额度，在额度内可以先发货并在一个月内后付款；中谊这样的大客户可以先排产后付款。事实上，上诉人从未就先排除后付款的情形下发文件，更未对被上诉人进行额度授信。其一，上诉人作为国有企业，任何文件的下发均有严格的程序及存档制度。上诉人经查2014年至2016年期间所有的文件，均未见与授信相关的文件。对此，上诉人于2019年10月23日向一审法院作出了有关《情况说明》。其二，高某并非上诉人的法定代表人，也非公司董事、监事及高管，其出具的证言不能代表上诉人的意思表示，也没有相应的证据予以佐证。其次，《通知书》并非授信文件，不能作为佐证高某证言的证据，也不能证明上诉人存有授信制度。2019年11月1日，上诉人就一审法院调查令事项配合调查工作，并进行了《回复》。《通知书》并非一审法院认定授信事实的公司文件。其一，从《通知书》的主体来看，该系列《通知书》均系上诉人内部机构之间的通知，即销售部向财务处发出的通知，并非上诉人向被上诉人等单位发出的通知，不产生授信的法律效果。其二，《通知书》未加盖公司印章、也未有法定代表人签字确认，只有销售部门经办人员或部门领导签字。而销售部门经办人员或部门领导均无法对外代表上诉人作出有效的意思表示，即使销售部门人员向被上诉人告知了该《通知书》，也不发生变更合同的法律效力。其三，从《通知书》的内容来看，4份《通知书》均系销售部通知财务处，向被上诉人先发货，销售部愿意担保被上诉人一定数额的货款于某一固定时间前资金回笼。该4份《通知书》的内容实质是销售部的担保意思表示，而非上诉人授信的意思表示。其四，从实际履行情况看，结合被上诉人提供的承兑汇票可以看出，该4份《通知书》已有3份得到了履行，分别于2016年10月28日回笼150万元、于2016年12月2日回笼100万元、于2016年12月28日回笼200万元。仅有ＮＯ.0012595号《通知书》担保的100万元未能回笼。事实上，经过双方对账，被上诉人尚欠上诉人货款108万余元，有一审法院生效判决（2019）赣0192民初239号判决予以证实。综上，《通知书》系上诉人内部职能部门之间的担保通知，并非上诉人向被上诉人作出变更合同履行顺序的意思表示。证人高某所陈述的内容不能代表上诉人的意思表示，所称上诉人下发文件授信也无任何证据予以佐证。一审法院根据高某的证言及《通知书》认定上诉人存有授信制度的依据不足。即便是根据4份《通知书》，也不无法证明上诉人对被上诉人授信300万元。二、一审法院计算被上诉人存有的预期收益损失为1436108.4元无事实依据1．一审法院计算预期收益损失金额错误。一审法院认为，被上诉人的预期收益损失（毛利润）＝（售价-进价）＊吨数。被上诉人主张与上诉人签订了20161026、20161027、20161101、20161102四份合同后，与案外人太原锅炉厂机械分厂、太原锅炉厂管子分厂、山西东昌电站锅炉设备有限公司签订了4份买卖合同。对比该8份合同，被上诉人的预期毛利润损失应计算为：（1）20161026合同。①20Ｇ／32＊4＊9.6-9.7ｍ：无对应转售合同，预期收益损失为0。②20Ｇ／38＊5＊9.6-9.7ｍ：无对应转售合同，预期收益损失为0。③12ｃｒ1ＭｏＶＧ／38＊5＊9.6-9.7ｍ（对应与太原锅炉厂机械分厂20161104合同）：进货数量为70吨、进货价6500元／吨；转售数量为60吨、转售价7700元／吨。上诉人已于2016年12月9日履行了4.192吨、于2016年12月23日履行了31.318吨。其损失应计算为（7700-6500）＊（60-4.192-31.318）＝29388元。④12ＣＲｒ2ＭｏＷＶＴｉＢ／38＊5＊9.6-9.7ｍ：无对应转售合同，预期收益损失为0。（2）20161027合同。（对应与太原锅炉厂管子分厂20161102合同）①20Ｇ／51＊5＊9.2-9.4ｍ：进货数量78吨、进货价4500元／吨；转售数量20吨、转售价5350元／吨。上诉人已于2016年11月30日履行30.922吨、2016年12月12日履行31.018吨、17.196吨，远远高于转售的20吨。其并未遭受预期收益损失。②20Ｇ／51＊5＊10.1-10.3ｍ：进货数量104吨、进货价4500元／吨；转售数量20吨、转售价5350元／吨。上诉人已于2016年12月12日履行32.976吨，远远高于转售的20吨。其并未遭受预期收益损失。③20Ｇ／51＊5＊11.1-11.3ｍ：进货数量39吨、进货价4500元／吨；转售数量30吨、转售价5350元／吨。上诉人已于2016年12月5日履行10.28吨。其损失应计算为（5350-4500）＊（30-10.28）＝16762元。④20Ｇ／51＊5＊12.3-12.5ｍ：进货数量39吨、进货价4500元／吨；转售数量30吨、转售价5350元／吨。上诉人已于2016年12月5日履行10.864吨。其损失应计算为（5350-4500）＊（30-10.864）＝16265.6元。（3）20161101合同。（对应与太原锅炉厂机械分厂20161101合同）①20Ｇ／38＊3.5＊9-9.1ｍ：进货数量40吨、进货价4500元／吨；转售数量40吨、转售价54元／吨。其损失应计算为（5400-4500）＊40＝36000元。②20Ｇ／38＊3.5＊7.5-7.6ｍ：进货数量48吨、进货价4500元／吨；转售数量48吨、转售价54元／吨。其损失应计算为（5400-4500）＊48＝43200元。③20Ｇ／38＊3.5＊8.2-8.3ｍ：进货数量12吨、进货价4500元／吨；转售数量12吨、转售价54元／吨。其损失应计算为（5400-4500）＊12＝10800元。（4）20161102合同。（对应与太原锅炉厂管子分厂20161102合同）对应的转售利润已在20161027合同中计算损失，不能再重复计算损失。综上，按照一审法院的计算逻辑，被上诉人的毛利润损失为：29388＋16762＋16265.6＋36000＋43200＋10800＝152415.6元。2.被上诉人未能完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第11点对可得利益损失的举证责任分配进行了规定：违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担起遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。根据该《指导意见》，被上诉人未能依约支付全部货款，作为违约方，无权主张预期收益损失。即便一审法院强行认定被上诉人未按约支付货款有事实依据，被上诉人仍应承担提出遭受可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。在本案中，被上诉人未能举证证明其必要的交易成本，应承担举证不能的法律后果。一审法院酌情认定上诉人必要的交易成本为毛利润的20%，无任何事实和法律依据。 中谊公司辩称，被上诉人享有300万元信用销售额度，并支付货款750万元，履行了合同义务；上诉人违约行为给被上诉人造成了预期收益损失，一审法院计算科学有据应予支持。请二审法院驳回上诉人诉请。 中谊公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间签订的20161008、20161026、20161027、20161101、20161102钢材买卖合同;2、判令被告赔偿原告因不履行合同造成的实际损失374500元;3、判令被告赔偿原告因不履合同造成的预期收益损失1710000元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年10月8日、2016年10月26日、2016年10月27日、2016年11月01日、2016年11月2日,原告与被告签订了五份钢材买卖合同,合同约定了钢材的规格、单价、数量、交货日期，并约定付全款排产。合同签订后，原告于2016年10月28日付款350万元、2016年12月2日付款200万元、2016年12月28日付款200万元，合计750万元。2016年12月7日，被告履行20161026号《钢材买卖合同》，分别向原告发货钢号为20G规格为38*5*9.6-9.7的钢材33.714吨、20.414吨，钢号为12Cr1MoVG规格为38＊5＊9.6-9.7的钢材4.192吨。2016年12月9日，被告履行20161026号《钢材买卖合同》，向原告发货钢号为20G规格为38*5＊9.6-9.7的钢材26.028吨。2016年12月23日，被告履行20161026号《钢材买卖合同》，向原告发货钢号为12Cr1MoVG规格为38*5*9.6-9.7的钢材31.318吨。2016年11月30日，被告履行20161027号《钢材买卖合同》，向原告发货钢号为20G规格为51*5*9.8-9.4的钢材30.922吨。2016年12月5日，被告履行20161027号《钢材买卖合同》，分别向原告发货钢号为20G规格为51*5*11.1-11.3的钢材10.28吨、钢号为20G规格为51*5*12.3-12.5的钢材10.864吨。2016年12月12日，被告履行20161027号《钢材买卖合同》，分别向原告发货钢号为20G规格为51*5*10.1-10.3的钢材32.976吨、32.976吨；钢号为20G规格为51*5*9.2-9.4的钢材31.018吨；钢号为20G规格为51*5*10.1-10.3的钢材13.226吨；钢号为20G规格为51*5*9.2-9.4的钢材17.796吨。另查明，2016年11月1日、11月2日、11月4日、12月1日，原告分别与案外人太原锅炉厂机械分厂、太原锅炉厂管子分厂、太原锅炉厂机械分厂、山西东昌电站锅炉设备有限公司签订了买卖合同。在上述几份买卖合同中，原告均作为出卖方向案外人出售钢材，合同中约定的部分钢材的钢号、规格等与本案原、被告间钢材的相同，但销售单价均有上升。还查明，据证人所言，原告在被告处有300万元的信用额度，在原、被告交易中，原告可享受300万元额度内无款发货。另从原告提交的《产品销售资金担保通知书》也可反映被告存有客户信用额度这一制度，故对证人的证言，予以采信。一审法院认为，依法成立的合同，双方当事人均应按约履行。原告与被告分别于2016年10月8日、2016年10月26日、2016年10月27日、2016年11月01日、2016年11月2日签订了五份《钢材买卖合同》，五份合同的总价款为1144.5万元，合同约定原告全款排产。合同签订后，原告于2016年10月28日付款350万元、12月2日付款200万元、12月28日付款200万元，合计750万元，被告辩称该款为原告支付其他合同的货款，但未向本院举证证明，本院不予采信。加之原告享有的300万元信用额度，被告共需向原告交付1050万元的货物。对被告提出的先履行抗辩权，一审法院认为，被告在300万元的信用额度内不享有先履行抗辩，在此之外的750万元货物，被告可主张先履行抗辩。但在原告交付了750万元货款后，被告即对该部分货物丧失了先履行抗辩权。被告至今只部分履行了20161026、20161027号《钢材买卖合同》，已属违约，应当承担相应的违约责任。对于原告主张的被告需承担不履行合同对其造成的实际损失，据原告所述，原告在被告不履行交付义务时，从被告处拿走了其他类型的货物以冲抵货款。本院认为，原告已以收取其他货物的形式弥补了损失，且原告也未能举证证明其有遭受实际损失，故对原告的该诉求，不予支持。对于原告主张的预期收益损失，原告从被告处购买钢材系为了转售谋取利益，被告的迟延履行行为导致其无法获取转售利益，该部分可得利益损失应予支持。原告提交了其与案外人签订的钢材销售合同，该部分合同的签订时间也与原告和被告之间约定的交货时间相近，可以以该部分合同的销售单价作为原告转售钢材的可得利益计算标准。原告提交了预期收益损失明细，其中原告只主张20161026、20161027、20161101、20161102四份合同的预期收益损失，故只针对该四份合同计算损失。对于20161026号钢材买卖合同，扣除被告已履行部分还有钢号为20G规格为32*4*9.6-9.7m齐的钢材200吨、钢号为20G规格为38*5*9.6-9.7m齐的钢材219.844吨、规格为12Cr1MoVG规格为38*5*9.6-9.7m齐的钢材34.49吨、规格为12Cr2MoWVTiB规格为38*5*9.6-9.7m齐的钢材30吨未履行，上述钢材可对比原告与案外人签订的销售合同中相同钢号及规格的钢材单价计算预期损失，即该合同项下的预期损失合计为531232元。对于20161027号钢材买卖合同，扣除被告已履行部分还有钢号为20G规格为51＊5*11.1-11.3m齐的钢材60吨未履行，对比原告与案外人签订的销售合同中同钢号同规格的钢材单价计算预期损失，即该合同项下的预期损失合计为51000元。对于20161101号钢材买卖合同，被告未履行部分为钢号为20#规格为38*3.5*9-9.1m齐的钢材40吨、钢号为20#规格为38*3.5*7.5-7.6m齐的钢材48吨、钢号为20#规格为38＊3.5*8.2-8.3m齐的钢材12吨，对比原告与案外人签订的销售合同中同钢号同规格的钢材单价计算预期损失，即该合同项下的预期损失合计为95000元。对于20161102号钢材买卖合同，被告未履行部分为钢号为20G规格为51*5*9.2-9.4m齐的钢材100吨、钢号为20G规格为51*5*10.1-10.3m齐的钢材100吨、钢号为20G规格为51*5*11.1-11.3m齐的钢材200吨、钢号为20G规格为51*5*11.9-12.1m齐的钢材300吨、钢号为20G规格为51.5*12.3-12.5m齐的钢材100吨、钢号为20G规格为51*5*13.9-14.1m齐的钢材200吨，对比原告与案外人签订的销售合同中同钢号同规格的钢材单价计算预期损失，即该合同项下的预期损失合计为950000元。因原被告间五份钢材买卖合同的总价为1144.5万元，但原告已付款加信用额度仅为1050万元，即有94.5万元的货物，原告未支付货款，针对该部分货物被告有权不予发货，也无需承担该部分货物的预期收益损失。因原告的付款未注明系履行哪一份合同，故按合同订立先后顺序认定其履行顺序。因此，在最后一份20161102号钢材买卖合同中，被告有94.5万元的货物无需承担预期损失，该部分损失可计算为191123.6元[（945000元÷4450元/吨）×（5350元/吨-4450元/吨）]，扣除该部分后，原告的预期损失应为1436108.4元。上述预期收益损失系通过售价减去进价再乘以吨数而简单计算出的毛利润损失，但原告可获赔的预期收益损失应当是剔除掉生产销售环节中的各项成本开支后的净利润损失。原告作为常年从事钢材买卖的公司，该净利润收入是可以从原告往年交易中得出并在本案中参照适用的。但原告未能向本院提供其历年账本等证据来证明其转售钢材一般可获取的净利润，故应当承担相应的举证不利后果。综上，结合本案实际情况，酌定扣减20%的其他成本等支出，即原告可获赔的预期收益损失应为1148886.72元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告江西洪都钢厂有限公司于本判决生效之日后十日内支付原告南昌中谊贸易有限公司预期收益损失1148886.72元；二、驳回原告南昌中谊贸易有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费23476元，减半收取计11738元，由原告南昌中谊贸易有限公司承担4168元、由被告江西洪都钢厂有限公司承担7570元。 二审期间，当事人没有提交新证据。 本院二审查明，洪都公司保存的0012588《产品销售资金担保通知书》（存根）载明：“2016年11月21日向南昌中谊发无缝300吨，约需货款150万元，扣除定金（或余款）万元，合同签订付款方式承兑，我部愿担保150万元，于2016年11月30日前回笼”；0012592《产品销售资金担保通知书》（存根）载明：“2016年11月30日向南昌中谊发无缝210吨，约需货款100万元，扣除定金（或余款）万元，合同签订付款方式承兑，我部愿担保100万元，于2016年12月15日前回笼”；0012593《产品销售资金担保通知书》（存根）载明：“2016年12月7日向南昌中谊发无缝400吨，约需货款200万元，扣除定金（或余款）万元，合同签订付款方式承兑，我部愿担保200万元，于2016年12月30日前回笼”；0012595《产品销售资金担保通知书》（存根）载明：“2016年12月26日向南昌中谊发无缝200吨，约需货款100万元，扣除定金（或余款）万元，合同签订付款方式承兑，我部愿担保100万元，于2017年1月10日前回笼”。以上单据上洪都公司工作人员谭震、高某分别在经办人、部领导处签名。2010年10月20日始，双方交易中经常使用《产品销售资金担保通知书》。洪都公司从事营销的工作人员高某、江某证明：中谊公司督促过洪都公司尽快排期生产履行合同。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点一是中谊公司应否按双方签订的《钢材买卖合同》约定先支付全部货款；二是洪都公司是否应向中谊公司支付预期收益损失。对第一个争议焦点，洪都公司与中谊公司签订的《钢材买卖合同》中虽约定了“全款排产”，但《钢材买卖合同》签订后，洪都公司按多年形成的习惯做法，以《产品销售资金担保通知书》的方式，在中谊公司没有先付款的情形下向中谊公司发货，证人高某、江某亦证明中谊公司享有300万元的信用额度、督促过洪都公司尽快排期生产履行合同。洪都公司虽提出了异议，但没有相反的证据足以反驳，故认定双方当事人以事实行为变更了合同约定的“全款排产”，洪都公司认为其有先履行抗辩权的主张不成立。对第二个争议焦点，洪都公司提出，一审法院计算中谊公司的预期收益损失1436108.4元无事实依据，但在一审答辩中认可中谊公司是中间商赚取的是转售利润，故中谊公司的可得利益损失为转售的差价扣减相关成本，一审法院已酌定扣减了20%的其他成本等支出计算中谊公司的预期收益损失，并无不妥，洪都公司的上诉请求无事实和法律依据。不予支持。 综上所述，江西洪都钢厂有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23476元，由江西洪都钢厂有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余行飞 审 判 员 胡 伟 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年五月八日 法官助理 周曼莉 书 记 员 胡亚涛