广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0106民初24277号原告：刘丽冰，女，1968年8月28日出生，汉族，身份证住址广东省汕尾市城区。委托诉讼代理人：卫青，广东卓信律师事务所律师。被告：依波路（广州）贸易有限公司，住所地广州市天河区天河路385号太古汇发展项目办公楼1第7层701号房。法定代表人：商建光，董事长。委托诉讼代理人：张文斌，广东合邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何兆升，广东合邦律师事务所实习人员。原告刘丽冰与被告依波路（广州）贸易有限公司劳动争议一案。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。案件事实（一）劳动关系情况：原、被告双方均主张原告的在职基本情况与穗天劳人仲案(2017)2845号案件中所发表的意见一致，而该案仲裁委已认定刘丽冰入职依波路（广州）贸易有限公司的时间为2011年12月7日，年薪税前700000元，离职时间为2017年5月16日。此外，天河区人民法院和广州市中院分别在（2017）粤0106民初24619号及（2019）粤01民终3030号案件中对上述事实作出了同一认定，且仲裁委、天河区法院、广州市中院分别在穗天劳人仲案(2017)2845号、（2017）粤0106民初24619号、（2019）粤01民终3030号案件中均对《聘用合同》、《协议书》及《通知》予以采纳。穗天劳人仲案(2017)2845号案件裁决：一、依波路（广州）贸易有限公司于本裁决生效之日起三日内向刘丽冰支付2012年1月1日至2015年12月31日期间、2017年5月1日至2017年5月16日期间工资2133000元；二、依波路（广州）贸易有限公司于本裁决生效之日起三日内向刘丽冰支付2017年2月1日至2017年5月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额210344.83元；三、依波路（广州）贸易有限公司于本裁决生效之日起三日内向刘丽冰支付违法解除劳动关系赔偿金223212元；四、刘丽冰于本裁决生效之日起三日内向依波路（广州）贸易有限公司返还公章、财务专用章；五、刘丽冰于本裁决生效之日起三日内向依波路（广州）贸易有限公司支付未及时返还印章导致依波路（广州）贸易有限公司经济损失370元;六、驳回依波路（广州）贸易有限公司本案其他仲裁请求。(2017)粤0106民初24619号案件判决：一、依波路（广州）贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付刘丽冰2012年1月1日至2015年12月31日、2017年5月1日至2017年5月16日期间工资2133000元；二、依波路（广州）贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付刘丽冰违法解除劳动关系赔偿金223212元；三、刘丽冰自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付依波路（广州）贸易有限公司未及时返还公章和财务专用章导致的经济损失370元；四、依波路（广州）贸易有限公司无需支付刘丽冰2017年2月1日至2017年5月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额210344.83元；五、驳回依波路（广州）贸易有限公司的其他诉讼请求。(2019)粤01民终3030号案件终审判决：一、维持原审判决主文第一、第三、四项及对案件受理费、鉴定费、鉴定人出庭费等费用的处理；二、撤销原审判决主文第二、五项；三、依波路（广州）贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付刘丽冰解除劳动关系经济补偿金111606元；四、驳回依波路（广州）贸易有限公司的其他诉讼请求。该判决已于2019年4月2日发生法律效力。（二）关于支付违约金的问题。刘丽冰主张依波路（广州）贸易有限公司存在未及时足额支付报酬之情形，故应承担违约金。经查，刘丽冰提交的《聘用合同》载明依波路（广州）贸易有限公司(甲方)、刘丽冰（乙方）及依波路（广州）贸易有限公司的股东依波路香港公司（丙方）于2011年12月30日订立，并约定由依波路（广州）贸易有限公司聘任刘丽冰担任其法人及总经理职务，聘任期为5年，从2012年1月1日起至2016年12月31日止，其中载述：“六、竞业限制……6.6甲方应当在乙方与甲方的劳动关系终止或者解除后两年内每月向乙方支付相当于乙方任职时前十二个月平均工资的二分之一的补偿费给乙方，如果甲方违反约定不支付补偿费的，乙方有权不履行上述竞业限制的义务，且不承担违约责任……八、违约责任……8.1.1甲方未按约定及时足额支付报酬的，按照日万分之三支付违约金”；《协议书》载明依波路（广州）贸易有限公司（甲方）与刘丽冰(乙方)、依波路香港公司（丙方）于2016年7月16日订立，其中载述：“甲方应支付乙方每年度基本薪资人民币70万元（税前）……因其时甲方公司资金困难、加上甲方公司需要配合集团上市经营考核，故乙方2012年1月1日至2015年12月31日前一直没有领取到甲方应发放的足额工资，现针对甲方未发放还乙方足额薪资一事，经协商达成协议如下：2012年1月1日至2015年12月31日甲方未发放完乙方工资、所欠款项为人民币2113000元（其中2012年度所欠款项为414400元，2013年度所欠款项为538600元，2014年度所欠款项为580000元，2015年度所欠款项为580000元，明细见附件，共4份），于甲方与乙方日后解除劳动关系前或聘任合同终止前（以时间稍后的为准）一次性还给乙方”；《通知》载明依波路（广州）贸易有限公司与依波路香港公司于2016年8月2日共同向人事部阮威雅发出，其中载述：“刘丽冰女士在依波路（广州）贸易有限公司担任法人和总经理职务，年薪为人民币70万元整。现通知自2016年8月1日开始按照每月人民币6万元的标准发放刘丽冰工资，并于2016年10月份之前将其前七个月工资发放不足部分的金额全额补还”。依波路（广州）贸易有限公司对《聘用合同》、《协议书》及《通知》的真实性、合法性、关联性均不予确认。本院认为：第一，天河区仲裁委、天河区人民法院、广州市中级人民法院分别在穗天劳人仲案(2017)2845号、(2017)粤0106民初24619号、(2019)粤01民终3030号案件中均对《聘用合同》、《协议书》予以采纳，故本院对《聘用合同》、《协议书》亦均予以采信；第二，该《聘用合同》订立时间为2011年12月30日，其中显示合同期限为2012年1月1日至2016年12月31日，并约定依波路（广州）贸易有限公司未按约定及时足额支付报酬的，按照日万分之三支付违约金；另该《协议书》订立时间为2016年7月16日，其中显示依波路（广州）贸易有限公司未支付刘丽冰2012年1月1日至2015年12月31日期间工资2113000元，并约定依波路（广州）贸易有限公司于双方日后解除劳动关系前或聘任合同终止前（以时间稍后的为准）一次性付还给刘丽冰；由此可知，《聘用合同》订立在前，《协议书》订立在后，且该《协议书》并未就违约金进行约定，加之从其订立《协议书》时起至其申请劳动仲裁主张违约金时止，已相隔一年多，而刘丽冰未能举证证明其在《聘用合同》履行期间曾向依波路（广州）贸易有限公司主张过违约金，也未能举证证明其在签订该《协议书》时存在依波路（广州）贸易有限公司胁迫等情形而放弃违约金之主张，亦未能举证证明其在上述一年多的时间内再次就违约金问题向依波路（广州）贸易有限公司提出过异议，应视为其已经以实际行动对该《协议书》之约定予以了默认，此默示的行为应视为其认可并同意接受该约定，该实际行为属于其意思自治之表现，也系其对自身权利的自由处分。同时，该默示行为亦应视为其已经放弃双方订立的《聘用合同》中关于“甲方未按约定及时足额支付报酬的，按照日万分之三支付违约金”之约定。因此，刘丽冰主张的依波路（广州）贸易有限公司未及时足额支付工资的违约金请求缺乏事实依据和法律依据，本院对此不予支持。（三）关于支付竞业限制补偿金问题。刘丽冰主张其请求竞业限制补偿金的依据是《聘用合同》的6.6款，且刘丽冰已遵守了竞业限制的承诺。依波路（广州）贸易有限公司表示不确认《聘用合同》，依波路（广州）贸易有限公司提交的《“关于5月16日依波路香港董事决议的回复”邮件与快递单及签收记录》证明依波路（广州）贸易有限公司已将解除竞业限制义务的通知送达刘丽冰，其不受竞业限制义务的约束，且通知已发送至刘丽冰126邮箱，该邮箱与依波路（广州）贸易有限公司提交且经刘丽冰确认真实性的《回复：关于5月16日依波路香港董事决议的回复的邮件》中的126邮箱一致。经查，依波路（广州）贸易有限公司提交的《回复：关于5月16日依波路香港董事决议的回复的邮件》显示由刘丽冰通过“××××××＠126.ｃｏｍ”于2017年5月26日向依波路（广州）贸易有限公司发出；《南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书》显示依波路（广州）贸易有限公司于2017年6月9日向“××××××＠126.ｃｏｍ”邮箱发送的内容载述：“刘丽冰女士……5.本公司不要求您承担竞业限制义务。您在劳动合同解除后可自由就业而不受竞业限制义务的约束。公司依法无需向您支付任何竞业限制补偿金”。刘丽冰对《回复：关于5月16日依波路香港董事决议的回复的邮件》确认真实性，但不确认合法性、关联性，也不确认依波路（广州）贸易有限公司断章取义的理解，刘丽冰不受该邮件约束；对《南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书》中邮件的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院认为：关于竞业限制补偿金问题。第一，依前所述，本院依法采信的《聘用合同》明确载明原、被告双方约定依波路（广州）贸易有限公司应当在双方的劳动关系终止或者解除后两年内每月向刘丽冰支付相当于其任职时前十二个月平均工资的二分之一的补偿费，故依波路（广州）贸易有限公司应按约定支付刘丽冰竞业限制补偿金。第二，经查明的证据显示，依波路（广州）贸易有限公司提交的《南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书》的邮件显示其在2017年6月9日已向“××××××＠126.ｃｏｍ”发出不要求刘丽冰承担竞业限制义务的意思表示，而经查明之刘丽冰确认真实性的《回复：关于5月16日依波路香港董事决议的回复的邮件》可知，该“××v×××＠126.ｃｏｍ”为刘丽冰的邮箱，鉴于依波路（广州）贸易有限公司提交的上述证据已形成较为完整的证据链，且刘丽冰未就此提交有效的相反证据予以反驳，其对此应承担举证不能的不利后果，故本院对该《南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书》中的邮件予以采信，并据此认定依波路（广州）贸易有限公司已于2017年6月9日解除了双方在《聘用合同》所约定的竞业限制条款。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，依波路（广州）贸易有限公司应支付刘丽冰2017年5月17日至2017年6月8日期间的竞业限制补偿金23285.44元[（700000元÷12个月×3个月＋60000元×9个月）÷12个月×50%÷21.75天/月×11天＋（700000元÷12个月×3个月＋60000元×9个月）÷12个月×50%÷21.75天/月×6天]。（四）关于支付未休年休假问题。刘丽冰主张其应每年享受15天年休假，依据系其提交的《工资条》。同时，刘丽冰在补充意见中提出：依波路（广州）贸易有限公司提交的证据显示其公司在发放刘丽冰2017年5月工资时，已对刘丽冰请假扣款2298.35元，可证明刘丽冰未休2017年的年休假。经查，刘丽冰提交的《工资条》未加盖有依波路（广州）贸易有限公司公章；《依波路控股有限公司2015年报》载述：“刘女士于制表业有超过14年经验，主要负责中国市场的财务事宜、行政及人力资源管理。由2002年12月至2011年12月，彼为广州市时亨宝的人力资源经理，负责人力资源管理及整体财政事务。由2012年1月开始，彼于依波路（广州）旗下出任本集团中国业务的总经理……”依波路（广州）贸易有限公司认为《工资条》并不会记载刘丽冰休年休假的情况，不能证明其未休年休假；对《依波路控股有限公司2015年报》的真实性、合法性予以确认，对证明内容不予确认，认为根据该证据所述，刘丽冰2002年起在时亨公司工作，其累计工作年限未满20年，每年可享受的年休假应为10天，而非15天。依波路（广州）贸易有限公司主张：双方没有劳动关系而是聘用关系，不存在年休假约定，刘丽冰也没有证据证明其可以享受15天的年假。刘丽冰提交的《依波路控股有限公司2015年报》证明了其累计工作年限不满20年。若最终认定为双方存在劳动关系，依波路（广州）贸易有限公司的办公系统已显示和记录了刘丽冰实际休取有薪年休假的情况，刘丽冰已休有薪假期天数超过其所主张的所谓法定年休假。同时，依波路（广州）贸易有限公司在补充意见中提出：1.刘丽冰2016年11月24日之前未休年休假工资已过时效；2.刘丽冰已休2016、2017年度年休假，其余以病假名义提交的休假申请，因审批程序不规范，且没有提交相关凭据，也应当视为年休假。刘丽冰反驳称：其是通过依波路（广州）贸易有限公司OA系统请假的，包括年休假，但依波路（广州）贸易有限公司的OA系统是可以由依波路（广州）贸易有限公司更改的，所以不确认刘丽冰请过年休假，且其现在已无法登录该账号，从依波路（广州）贸易有限公司提交的证据《休年休假系统记录》可见，显示的并非是刘丽冰登录的账号，另因每个月签收工资条时，发现请假扣薪一栏没有扣工资，所以刘丽冰在职期间没有对OA系统中的请假事由提出异议。依波路（广州）贸易有限公司辩称：其不能修改刘丽冰通过其OA账号提交的休假理由、休假类型等，且其OA系统经过司法鉴定，没有经过篡改，真实、完整。经查，依波路（广州）贸易有限公司提交的《南方医科大学司法鉴定中心鉴定意见书》中的《休年休假系统记录》载明刘丽冰已休2016年度年休假为：2016年11月11日1天（8小时）、2016年11月23日至24日1.5天（12小时）、2016年12月19日至23日1天（8小时）、2016年12月26日至28日3天（24小时），2017年1月25日至26日1.5天（12小时）；刘丽冰已休2017年度年休假为：2017年3月30日至4月1日3天（24小时）、2017年4月13日至14日2天（16小时）、2017年4月21日1天（8小时）、2017年4月28日1天（8小时）；另刘丽冰2017年3月23日至24日2天（16小时）的休假既显示请假类型为年假，又显示请假类型为病假。刘丽冰对《休年休假系统记录》的真实性、合法性及关联性均不予确认，其中没有2015年的休假记录，刘丽冰请求的年休假未过时效，该记录存在虚假和重复计算其请假天数的问题，请假事由归类和请假次数存在错误和虚假，请假单3104、4043、4075归类为年假不属实，自相矛盾，不能把刘丽冰病假归类为年休假，请事假也不是因刘丽冰私人事务请假，其实也是为依波路（广州）贸易有限公司的事务外出办公。本院认为：关于未休年休假问题。第一，刘丽冰提交的《工资条》未加盖依波路（广州）贸易有限公司公章，因其证明力存有瑕疵，故本院对此不予釆纳。另刘丽冰也未能提交社保缴费历史明细等有效证据证明其工龄情况，故仅凭其提交的《依波路控股有限公司2015年报》不足以证实刘丽冰工龄已超20年。因此，本院结合庭审查明情况,并根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，据此认定刘丽冰每年可享受的年休假为10天。第二，经查明，依波路（广州）贸易有限公司提交的《休年休假系统记录》已经过南方医科大学司法鉴定中心鉴定，刘丽冰虽对该证据不予确认，但未就此提交有效的相反证据予以反驳，其对此应承担举证不能的不利后果，故本院对该《休年休假系统记录》予以采纳；再查明，该《休年休假系统记录》明确载明刘丽冰已休2016年度、2017年度的年休假天数分别为8天、7天，而2017年3月23日至24日2天的休假既显示请假类型为年假，又显示请假类型为病假，基于依波路（广州）贸易有限公司未在本案中对此予以合理解释，故本院对依波路（广州）贸易有限公司关于2017年3月23日至24日2天为刘丽冰年休假之主张不予采信。第三，年休假属于国家规定的企业给予职工的一种福利，不属于劳动报酬的范畴，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年仲裁时效；刘丽冰于2017年11月24日申请劳动仲裁，其请求2016年11月24日以前未休年休假的工资已过仲裁时效，但刘丽冰所享有的2016年度年休假在2016年以内的任何时间均有效，均可依法依规申请一次性休该年度应休未休的2天（10天-8天）年休假；另根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，刘丽冰应休2017年1月1日至2017年5月16日期间年休假天数为3天[（136天÷365天）×10天，取整]，而依前查明的事实可知，刘丽冰已休2017年度年休假7天，故其要求依波路（广州）贸易有限公司支付2017年度未休年休假工资缺乏事实依据，本院对此不予支持。综上，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，依波路（广州）贸易有限公司应支付刘丽冰2016年1月1日至2016年12月31日期间的未休年休假工资10727.97元[700000元÷12个月÷21.75天/月×2天×（300%－100%）]。（五）劳动仲裁情况：原告于2017年11月24日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.被告支付未及时足额支付报酬（拖欠工资、二倍工资差额等）的违约金256600元；2.被告支付竞业限制补偿金720000元；3.被告支付2015年1月1日至2017年5月16日期间的未休年休假工资196400元。该委于2019年6月18日作出劳动仲裁裁决：被告一次性支付原告2017年5月17日至2017年6月8日期间的竞业限制补偿金23285.44元、2016年1月1日至2016年12月31日期间的未休年休假工资10727.97元并驳回原告的其他仲裁请求。（六）原告诉请：判令被告向其支付1.未及时足额支付报酬的违约金，暂计为25.66万元（以213.3万元工资为基数，按每日万分之三标准，从2017年5月17日暂计至2018年6月21日；最终违约金数额以计算至被告实际支付工资完毕之日为准）；2.竞业限制补偿费72万元（自2017年5月17日至2019年5月16日期间，按每月6万元/工资的二分之一标准计算，共计24个月）；3.2015年1月1日至2017年5月16日期间未休年休假工资19.64万元。裁判理由与结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起三日内，被告依波路（广州）贸易有限公司支付原告刘丽冰2017年5月17日至2017年6月8日期间的竞业限制补偿金23285.44元；二、自本判决发生法律效力之日起三日内，被告依波路（广州）贸易有限公司支付原告刘丽冰2016年1月1日至2016年12月31日期间的未休年休假工资10727.97元；三、驳回原告刘丽冰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告刘丽冰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  鲁 肖人民陪审员  薛永伟人民陪审员  徐邦勇二〇二〇年五月二十八日书 记 员  麦英杰