山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终183号 上诉人（原审原告）刘兰香，女，1971年8月4日出生，汉族，住平度市。 委托代理人朱孝顶，北京市才良律师事务所律师。 委托代理人尤玉芳，北京市才良律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）平度市公安局，住所地平度市红旗路３６号。 法定代表人汤龙文，局长。 出庭负责人侯家瑞，副局长。 委托代理人楚肖汉，平度市公安局法制大队工作人员。 委托代理人崔东平，平度市公安局李园派出所工作人员。 被上诉人（原审被告）平度市人民政府，住所地平度市北京路379号市民服务中心７号楼。 法定代表人赵兴绩，市长。 委托代理人陈玉洁，平度市人民政府行政复议委员会办公室工作人员。 上诉人刘兰香因诉被上诉人平度市公安局、被上诉人平度市人民政府（以下简称平度市政府）治安行政处罚及行政复议一案，不服山东省平度市人民法院于2019年11月29日作出的（2018）鲁0283行初183号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月23日通过互联网系统公开开庭审理了本案。上诉人刘兰香及委托代理人朱孝顶，被上诉人平度市公安局负责人侯家瑞及委托代理人楚肖汉、崔东平，被上诉人平度市政府委托代理人陈玉洁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2018年10月8日9时许，被告平度市公安局在平度市××路帝王广场西门执勤维护秩序时，原告刘兰香对公安人员进行辱骂，用警察就是黑恶势力的保护伞等语言攻击现场执勤人员，造成现场人员围观，执勤人员对其劝离、制止时，该拒不配合，后被公安机关执勤人员强制带离。同日，平度市公安局作出平公（李）行罚决字[2018]721号行政处罚决定书，决定对原告刘兰香行政拘留五日并于当日执行。原告刘兰香不服，向被告平度市人民政府提起行政复议，被告平度市人民政府于2018年11月19日作出平政复决字[2018]115号行政复议决定书，维持了被告平度市公安局作出的行政处罚决定。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条规定，有下列行为之一的，处5日以上10日以下的拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款：（四）其它寻衅滋事行为。被告平度市公安局提交的证据能够认定原告刘兰香的违法行为，被告平度市公安局对原告刘兰香作出行政拘留5日的处罚，符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条第（四）项的规定。被告平度市公安局履行了受案、调查询问、辨认、行政处罚事先告知等程序，在法定期限内作出行政处罚并送达，其作出行政行为的程序合法。被告平度市人民政府作出的行政复议决定书，事实清楚、程序合法,依法应予以维持。原告刘兰香请求撤销行政处罚决定书及行政复议决定书的诉讼请求的理由不成立，法院不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定,“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的,或者原告的请求没有事实根据或法律根据的,人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”本案中，被告平度市公安局作出的行政行为对原告刘兰香的合法权益未造成损害，故原告刘兰香要求赔偿的请求于法无据，法院不予支持。案经法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《中华人民共和国赔偿法》第二条、第三条之规定,判决驳回原告刘兰香的诉讼请求。诉讼费50元，由原告刘兰香负担。 上诉人刘兰香不服原审判决，上诉称，一、上诉人申请调取的监控录像能够直接证明本案主要事实，能够作为直接证据定案，但被上诉人及一审法院从始至终一直回避，既不予调取，也不作回应。一审法院在主要事实没有定案证据的情况下作出的事实认定，显属错误。二、一审法院对证人证言的采信存在严重错误，导致对相关事实认定错误。三、被上诉人所称的上诉人无端辱骂执勤协警行为，不属于《治安管理处罚法》第二十六条第四项“其他寻衅滋事”行为，一审法院适用法律错误。四、被上诉人平度市公安局未依法听取当事人的意见，未保障当事人的陈述和申辩权利，故经违法程序作出的行政处罚不能成立，应予撤销。请求二审法院：1、撤销被上诉人平度市人民政府作出的平政复决字[2018]115号行政复议决定书；2、撤销被上诉人平度市公安局作出的平公（李）行罚决字[2018]721号行政处罚决定书；3、判令被上诉人平度市公安局向上诉人公开道歉；4、判令被上诉人平度市公安局因对上诉人行政拘留五日承担行政赔偿责任。 被上诉人平度市公安局辩称：答辩意见与原审相一致。被上诉人对上诉人作出的处罚行为,认定其违法事实清楚、证据确凿，程序合法、内容适当、适用依据正确。请求维持原判。 被上诉人平度市人民政府辩称：答辩意见与原审一致，请求维持原判。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。各方对于上诉人是否存在违法行为存在争议。围绕争议事实，被上诉人平度市公安局提交如下证据：3、刘兰香询问笔录及权利义务告知书；4、郝须东询问笔录；5、钟奕童询问笔录；6、证人刘某询问笔录及权利义务告知书；7、刘某辨认笔录。上诉人提交如下证据：４、证人李某，赵建波的证言，两证人在一审审理期间出庭作证；５、上诉人解除行政拘留之后在案发现场拍摄的水族馆和爱心宠物店照片。本院认为，被上诉人证据6系与本案无利害关系的现场群众刘某的询问记录，刘某还经法定程序对辱骂执勤人员的上诉人进行辨认，该证据真实有效。被上诉人平度市公安局提供证据4、5，系对被辱骂的协警郝须东、钟奕童的询问笔录，虽然笔录中所记载的事发时间有误，但考虑到执法现场秩序较乱，执法人员较长时间工作，出现时间偏差，但结合其他证据，可以证明事发时间。两协警既是涉案违法行为的相对人，还是执法行为协助人员，其陈述具有相当证明效力。被上诉人以上证据能够证明上诉人的违法行为客观属实，被上诉人虽没有提交现场视频，但在现有证据能够证明待证事实的情况下，是否提交现场视频不影响案件事实的确认。上诉人提交的两证人在2018年10月24日证言只是证明事发当天警察强制带离上诉人过程，其出庭作证时也承认与上诉人虽然不存在亲属关系但之前认识，上诉人相关证据不足以证明自己没有违法行为，也没有证据证明被上诉人存有滥用职权的故意。综上所述，被上诉人处罚决定所依据的事实成立。 经审查，本院同意原审法院对于证据的认定意见，并据此确认原审判决认定的事实成立。 本院认为，一、《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十六条规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款:…（四）其他寻衅滋事行为。本案中，被上诉人平度市公安局提供的证据能够认定公安人员在正常执勤工作中，上诉人存在辱骂公安人员且在公安人员对其劝离、制止时，拒不配合的情形。被上诉人平度市公安局据此认定上诉人行为构成寻衅滋事，对社会公共秩序造成侵害，并依据前述规定，对上诉人处以行政拘留五日的处罚，认定事实及适用法律均无不当。被上诉人平度市公安局在行政执法过程中依法履行了受案、调查、行政处罚事先告知、决定及送达等程序，行政程序符合法律规定。 被上诉人平度市政府作出的本案行政复议决定书，认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，本院亦予以确认。 二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，当事人获得行政赔偿的前提是行政机关及其工作人员在行使行政职权时存在违法行为，但本案被上诉人的行政行为并未被确认违法，故上诉人要求被上诉人平度市公安局公开道歉和承担行政赔偿责任的请求于法无据，本院不予支持。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人刘兰香负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员李丹