河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终781号 上诉人（原审被告）：张家口市第三建筑工程公司，住所地张家口市桥西区西坝岗104号。 法定代表人：刘晓帆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王亚东，该公司法律顾问。 上诉人（原审原告）：郑来拴，男，1964年1月25日出生，汉族，住北京市房山区。 委托诉讼代理人：艾小芳，北京市隆安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中核国缆宣化县新能源有限公司，住所地张家口市宣化区崞村镇谷峪口村。 法定代表人：侯绪民，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：高翔，男，1963年1月25日出生，汉族，住张家口市宣化区。 被上诉人（原审被告）：董剑，男，1973年9月23日出生，汉族，住张家口市桥西区。 被上诉人（原审被告）：国建新能源科技有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路9号1708-031。 法定代表人：张松孝，该公司执行董事。 上诉人张家口市第三建筑工程公司（以下简称张家口三建）、郑来拴因与被上诉人中核国缆宣化县新能源有限公司（以下简称中核国缆公司）、高翔、董剑、国建新能源科技有限公司（以下简称国建新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家口三建的委托诉讼代理人王亚东、上诉人郑来拴及其委托诉讼代理人艾小芳、被上诉人高翔到庭参加诉讼，被上诉人中核国缆公司、国建新能源公司、董剑经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 张家口三建上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初2041号民事判决书并予以依法改判或将该案发还再审，请求依法驳回被上诉人郑来拴对上诉人的起诉；二、费用由被上诉人承担。上诉理由：上诉人认为张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初2041号民事判决书事实认定不清、适用法律错误，判决依法应予纠正。一、本案涉案工程如何最终由郑来拴进行施工的事实并未调查清楚。本案上诉人与北京中优公司（现为国建新能源公司）签订工程分包合同，被上诉人国建新能源公司将宣化中核150MWP（—期50MWP）奥运迎宾光伏廊道项目分包给了上诉人。2015年11月16日，上诉人与被上诉人董剑签订了施工协议书，董剑作为该工程的实际控制人进行项目施工。上诉人与被上诉人高翔、郑来拴之间并无任何合同关系或劳务关系。一审法院认定董剑将该项目工程转包给高翔施工无任何证据支持，高翔在庭审过程中陈述涉案工程系通过黄腊梅承揽，并非是本案董剑且与董剑根本不认识，具体黄腊梅是何许人，上诉人既不清楚，也不认识，上诉人与黄腊梅之间也无任何形式的劳务关系或合同关系。该工程究竟是如何到的郑来拴手中缺少中间环节，形成不了完整的证据链。一审法院认定董剑与高翔之间存在项目转包关系错误，该涉案工程的转包情况还有待进一步调查核实。 二、一审法院判令上诉人对工程款及利息承担连带给付责任错误。如前所述，上诉人除与董剑之间存在施工议书之外，与高翔、郑来拴或是黄腊梅之间并无任何合同关系或劳务关系，郑来拴如何进场进行的施工上诉人并不清楚。上诉人对于高翔与郑来拴之间的《基坑支护承包合同》不予认可，其双方均不具备施工资质，其承包合同本就是无效合同，一审法院也已认定，既然是无效合同也应该按照舍同相对性原则由高翔承担相应的权利义务。另上诉人对其双方所签署工程量确认单亦有异议不予认可，该工程量确认单是否能够反映真实的工程量不得而知。同时涉案工程并未经验收通过，高翔、郑来拴一审庭审中均表述对涉案工程进行了返工维修，也就是说涉案工程并未验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，如建设工程施工合同无效，只有建设工程经竣工验收合格的，要求给付工程款的才能够得到支持，本案工程并未验收通过，所以郑来拴要求给付工程款的请求不应得到支持，一审法院判决被上诉人高翔承担给付责任，上诉人承担连带给付责任显然错误。综上，上诉人特提出上诉，请求二审法院查明本案事实，依法作出公平、公正的判决。 郑来拴上诉请求：1、依法撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2019）冀0705民初2041号民事判决书第一项，改判高翔于本判决生效之日起十日内支付郑来拴工程款289,201元，并按照年利率4.75%的标准支付该笔工程款自2017年7月8日至实际给付之日的利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误。2017年6月17日，上诉人与被上诉人高翔签订《基坑支护承包合同》合同明确约定了喷射平面单价为每平方米55元，立面为每平方米65元。之后，上诉人完全按照高翔的要求组织工人进行施工。2017年7月8日，双方结算全部施工内容喷射立面为4538.2平方米、喷射平面为2763.43平方米，总价值446,971.65元，一审庭审时，高翔也是认可上述总造价，双方也均认可已支付148,000元。后期维修费总计花费70,860元，明细如下：1、首次人工费4,800元；2、承包制工资31,920元（2660平方米＊12元/平方米）；3、杂工费11,100元（55.5个工＊200元/工）；4、带班人工资8,840元（260/天＊34）；5、柴油空压机10,200元（300元/天＊34）；6、机械进出场费4,000元。根据合同第八条补充条款的约定，该维修费用高翔、郑来拴各承担50%，所以，维修费郑来拴应承担的数额应为70860＊50%=35,430元。被上诉人在判决书第三页倒数第四行也是明确承认维修花了几万元，而不是一审法院认定的8,800元。被上诉人也明确认可上诉人所列的维修明细第一项人工费4,800元，第六项机械进出场费4,000元，可见维修期间是使用了空压机、锚喷机、电箱、喷浆管等设备的，而这些设备都是上诉人租赁第三人的设备，每天租金为300元，总计租赁了34天，该笔租赁费就是10,200元，诸如此类，上述明细中所列费用均为客观实际发生，在高翔明确认可维修花了几万元的情况下，一审法院却仅仅认定维修费用8,800元是明显错误的。 综上，高翔欠付工程款数额应为289,201.6元（总价值446,971.65元＋郑来拴应承担的维修费35,430元-148,000元-45,200元），而不是一审法院认定的258,171.65元。请求二审法院在查清案件事实的基础上依法予以纠正。 中核国缆公司、国建新能源公司、董剑未进行答辩。 郑来拴向一审法院起诉请求：1、判决高翔立即支付郑来拴工程款289,201元，并按照中国人民银行同期贷款利率标准(1-3年期，年利率4.75%)支付利息（自2017年7月8日起至实际给付之日，暂时计算至2019年6月26日利息为27,022元）；2、张家口三建对诉讼请求一承担连带责任；3、中核国缆公司在未付工程款的范围内就上述欠款承担连带责任；4、本案诉讼费由高翔、张家口三建、中核国缆公司承担。 一审法院经审理查明，2015年11月19日，张家口三建与北京中优公司签订《宣化中核150MWp(—期50MWp)奥运迎宾光伏廊道项目升压站建筑工程分包合同》，约定北京中优公司为总包人，将宣化中核150MWp(—期50MWp)奥运迎宾光伏廊道项目分包给张家口三建。董剑与张家口三建签订《施工协议书》，约定董剑作为上述工程的实际控制人，负责组织项目施工，并向张家口三建缴纳管理费。后董剑将该项目转包给高翔，双方未签订书面合同。2017年6月17日，高翔与郑来拴签订《基坑支护承包合同》，约定高翔将该工程的基坑支护工程承包给郑来拴，工程价款按实际发生的平米数计价，土钉墙支护平台55元每平方米，立面65元每平方米，按照三方确定的实际面积计算。工程款支付方式为，郑来拴进场3-5天支付3,000元生活费，完成承包范围内全部工程，高翔在1-3天内给郑来拴办理结算，并支付80%的工程款，合同自款项结清之日失效。同时双方约定补充条款：高翔、郑来拴后期维修费用，高翔、郑来拴各付50%。2017年7月8日，郑来拴及高翔确认工程量为喷射立面4538.2平方米，喷射平面2763.43平方米，郑来拴于2017年7月8日退场。后因工程需部分维修，郑来拴根据高翔的要求进场进行维修。高翔分次支付郑来拴工程款148,000元，支付后期维修费用45,200元。经组织双方对账，高翔对郑来拴主张的维修阶段工人工资4,800元和机械进场费4,000元予以认可，对其他项目不予认可。 另查明，宣化中核150MWp(—期50MWp)奥运迎宾光伏廊道项目的建设单位为中核国缆公司。 一审法院认为，北京中优公司与张家口三建签订的工程分包合同，真实、合法，与本案具有关联性，依法确认为有效证据，予以采信。因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故董剑与张家口三建签订的施工协议书无效。我国禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的单位再分包，故董剑与高翔之间的口头协议以及高翔与郑来拴签订的《基坑支护承包合同》均因违反国家强制性规定而无效。郑来拴作为涉案项目基坑支护工程的实际施工人，与高翔签订的合同虽无效，但工程竣工并经验收通过，请求高翔参照合同约定给付工程价款，于法有据，应予支持。张家口三建、董剑违法转包涉案工程，应当承担连带给付责任。因郑来拴未要求董剑承担相应责任，故不予处理。高翔依法享有向发包人、转包人或违法分包人主张工程价款的权利。本案涉案工程的发包方中核国缆公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因中核国缆公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交已付工程价款数额的相应证据，故确定其对郑来拴应付未付的工程款承担还款责任。 关于工程款的计算，根据合同约定和工程量确认单，工程总造价为4538.2*65+2763.43*55=446,971.65元，高翔已支付工程款148,000元。后期维修费用，郑来拴主张高翔已付45,200元，还应支付9,770元，高翔仅认可郑来拴列举项目中的8,800元，因郑来拴未提交其他项目的证据，故对其主张不予采纳，可确定高翔已支付维修费40,800元（45200-8800/2)。则剩余未付工程款应为258,171.65元。 关于工程款利息，因未有明确约定，根据法律规定自交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，郑来拴主张按照年利率4.75%支付自2017年7月8日起至实际给付之日利息的诉讼请求，于法有据，应予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、高翔于本判决生效之日起十日内支付郑来拴工程款258,171.65元，并按照年利率4.75%的标准支付该笔工程款自2017年7月8日起至实际给付之日的利息；二、张家口三建、国建新能源公司、中核国缆公司对上述工程款及利息承担连带还款责任。 本院二审期间，上诉人郑来拴申请证人吴某出庭，吴某陈述，2017年维修的时候，郑来拴雇佣其当带班人，工资是一天260元，干了34天，共计8840元。同时陈述，高翔雇佣的带班人也和其在一起，时间一样长，高翔还提供了一辆车。对上述证人证言，郑来拴、高翔均认可，本院予以确认。其他查明的事实与一审无异。 本院认为，我国禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因张家口三建将其承建的工程，又分包给没有资质的董剑，故双方签订的施工协议书无效，董剑与高翔之间的口头协议以及高翔与郑来拴签订的《基坑支护承包合同》均因违反国家强制性规定而无效。涉案项目基坑支护工程由郑来拴施工完成，故郑来拴为实际施工人，其与高翔签订的合同虽无效，但工程竣工并经验收通过，请求高翔参照合同约定给付工程价款，于法有据，应予支持。张家口三建违法转包涉案工程，应当承担连带给付责任。故张家口三建的上诉理由不能成立，本院不予支持。郑来拴主张的一审没有认定的后期维修费，因其与高翔没有进行过对账、确认，高翔对部分费用也不认可，且从证人吴某出庭的证言可知高翔亦有投入，双方又互不认可，故本院对郑来拴的上诉主张亦无法支持。 综上，张家口三建、郑来拴的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6,043.0元，上诉人张家口三建负担5,318元，上诉人郑来拴负担725元。 本判决为终审判决。 审判长  马砚生 审判员  何燕芬 审判员  梁金前 二〇二〇年五月二十五日 书记员  刘长伟