广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0307刑初769号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被告人蔡浩源，男，2000年7月18日出生，户籍地址深圳市龙岗区。曾因犯盗窃罪于2019年5月10日被广东省深圳市龙华区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。现因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月14日被羁押，次日被刑事拘留，于2020年3月16日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人龙纯忠、范薇丹，广东格明律师事务所律师。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2020]791号起诉书指控被告人蔡浩源犯诈骗罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员王磊出庭支持公诉，被告人蔡浩源及其辩护人龙纯忠、范某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。深圳市龙岗区人民检察院指控，2020年2月7日至2月9日期间，被告人蔡浩源在深圳市龙岗区南湾街道住所内使用手机登录微信朋友圈发布有口罩可以出售的虚假信息，以此骗取被害人朱某1120735元。2020年2月14日，被告人蔡浩源被公安机关抓获归案。公诉机关提交了相关证据，认为被告人蔡浩源在突发传染病疫情防控期间，以非法占有为目的，通过电信互联网途径骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪；并以深龙检量建[2020]737号量刑建议书，认为被告人蔡浩源否认控罪，且前科刑罚应一并执行，建议对被告人蔡浩源判处四年至五年有期徒刑，并处罚金。被告人蔡浩源对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，其当庭表示自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚。辩护人提出以下辩护意见，一、对公诉机关指控的被告人蔡浩源犯诈骗罪的罪名有异议，本案更符合合同诈骗罪的相应规范。1、被告人蔡浩源使用两个非本人实名注册的微信号与被害人签订口罩合同，符合微商交易习惯，该行为不具有刑事违法性。2、被告人蔡浩源是在与被害人订立合同、履行合同过程中向被害人收取口罩货款，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。从被害人和被告人微信联系的30余笔口罩订单看，双方对口罩价格、型号、数量、发货地址等合同关键要素达成一致，被害人也履行了支付货款义务，符合合同诈骗的特定条件即发生在签订、履行合同过程中；在落实口罩货源过程中，由于口罩价格上涨，导致被告人无法实际履行；3、在被害人多次下单后，被告人先后5次通过其女友赵某向翟某确认口罩型号、单价以及起批数量，在口罩价格上涨后，为继续接受足够量的散单以达到起批数量之目的，针对合同要素之发货时间、有无货源等信息被害人提供了虚假信息。从被告人知悉有口罩货源到被害人下单、再到货源价格上涨无法按原价格进货，此事才对被害人提供了虚假信息并先后收取被害人的12万余元货款，这些行为均发生在合同订立及履行过程中，符合刑法第224条合同诈骗罪第（四）项“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”的规定。二、本案存在特殊情节，请合议庭在罪与非罪及量刑方面予以充分考量。1、被告人无非法占有为目的：事前（1月30日）与货源上家翟某联系货源，事中（2月7日）先后五次与翟某确认口罩起批数量及单价，表明被告人在积极准备，另外被告人还联系了其他口罩货源；本案发生在被告人微信号被封导致无法联系被害人的意外事件，本案中导致被害人无法联系被告人是因为被告人的微信号被封，而不是被告人故意拉黑被害人；被告人微信号被封后，也曾试图通过女友赵某通过微信辅助方式尝试解封；被告人一直在家中，并未逃匿。本案中，现有证据不能证明被告人以非法占有为目的。2、被告人的行为社会危害性较小。起诉书把全部货款列为诈骗金额不妥，被告人并未全部挥霍，2月9日提取的现金4.5万元已被公安机关缴获，还花了3000多元用于购买物品在疫情期间送给交警，为抗疫做力所能及的好事，说明其本意是善良的，并无据为己有肆意花费的用意；被告人刚满19岁，缺乏社会阅历，生活经验少，对其行为性质认识不足，未能在收取货款、微信号被封时采取报警等积极有效方式妥善处理遇到的问题；除公安机关查获的4.5万元外，家属已代被告人赔偿了被害人所有货款余额，并得到了被害人的谅解。经审理查明，2020年2月7日至2月9日期间，被告人蔡浩源在深圳市龙岗区南湾街道住所内使用手机登录微信朋友圈发布有口罩可以出售的虚假信息，以此骗取被害人朱某1120735元。2020年2月14日，被告人蔡浩源被公安机关抓获归案。另查，被告人蔡浩源在接受被害人朱某2购买口罩下单并收取货款后，并未联系口罩货源和帮被害人朱某2购买口罩，其也没有口罩实物要卖给被害人朱某2；且在用于买卖口罩的两个微信号被封后将其中一部存储买卖口罩信息的手机进行变卖；更将收取被害人朱某2的货款中的4.5万元提取现金，并将部分货款转给其女友赵某用于偿还其个人部分债务。2020年2月14日，公安机关抓获被告人蔡浩源时，在其住处扣押人民币4.5万元。2020年3月25日前，被告人蔡浩源的家属代被告人赔偿了被害人朱某275735元；被害人朱某2在收到公安机关退还的45000元和被告人蔡浩源的家属赔偿的75735元后，于2020年3月25日被害人朱某1出具了谅解书，表示对被告人予以谅解。上述事实，有公诉机关及辩护人提供的下列证据证实：一、书证：身份信息、抓获经过、前科材料、聊天记录、转账记录等书证。证人赵某与证人翟某的聊天记录中显示，翟某对每个口罩的最低报价是2.2元／个；翟某还表示“要有红头文件不然提不了货的。”。转账记录：1、被害人朱某2微信转账给被告人蔡浩源120735元；2、被告人蔡浩源微信转账给证人赵某2万元给其朋友许某伟4.5万元，以及赵某通过支付宝将部分款项转回给被告人蔡浩源和被告人蔡浩源朋友“文某”用于偿还被告人蔡浩源欠其朋友“文某”的4500元。二、证人证言：证人赵某等人的证言。1.证人赵某证言，其和蔡浩源是男女朋友关系。2020年1月30日，蔡浩源问其有没有认识卖口罩的人，当时其正好看到其表哥翟某的朋友圈里有口罩卖，蔡浩源让其问一下口罩价格，蔡浩源嫌价格太贵，一直没有向翟某买口罩，其也没有再联系翟某。后来发现蔡浩源经常在微信上收钱，其问他卖什么，他说在卖口罩，其问他有没有发货，他说没有，说要凑到量才发。其也提醒他不要卖三无口罩。其不清楚蔡浩源并无贩卖口罩，他平时是做微商在朋友圈卖手机。蔡浩源也没有实物口罩用于贩卖，其也没有看到在其们租住的出租屋用于贩卖的口罩。蔡浩源也没有加其表哥翟某的微信，也没有向其表哥买口罩，其表哥平时是做批发衣服的。蔡浩源跟其说他的微信不是实名制的，说想过通微信转几万块钱到其微信上提现。其问他是什么钱，他告诉其是卖口罩得来的，但没有发货。问他多少钱，他说大概10万来块。将钱转到其微信，其再提现转到支付宝上，通过支付宝转到蔡浩源的支付宝上。其记得其转了两笔到他支付宝上，一笔是8000元人民币、一笔是10520元人民币。另外4500元人民币蔡浩源让其转给他的朋友用于偿还蔡浩源欠他朋友的款。蔡浩源通过他非实名的微信还了其8000多元。还让其花了3000元购买雨衣、面包等物品和他一起送给交警等。蔡浩源曾告诉其，两个非实名的微信号是花钱买来的，非实名的微信号用来卖手机和口罩；一个账号：CZBMWSZ,一个昵称叫“彭于晏”，账号：1sting812。他用于卖口罩的手机有两部，后来他让其发朋友圈卖手机，再后来有朋友联系其，其就拿去卖掉了一部黑色的苹果X手机，以2450元卖掉。通过辨认，辨认本案被告人就是其男友蔡浩源；辨认其和其表哥翟某的微信聊天记录；辨认其给蔡浩源和他朋友的转账记录。2.证人翟某证言，其没有卖过口罩，其在2020年2月初在其朋友圈转发过其微信朋友圈看到的关于口罩信息，其问过发卖口罩信息的朋友，其朋友说有买口罩的渠道，可以收到钱后发货，其朋友还发过关于口罩的资质和生产许可证等信息图片，但其没有和朋友做过口罩生意。其不认识蔡浩源，认识赵某因为是其表妹；赵某曾在微信上问过其购买口罩的事情，赵某并没有说过是帮其男友问的，赵某问过其关于口罩的价格、资质和生产许可、口罩多少发货等信息，但其没有和赵某做过口罩生意。其没有想过要做口罩生意，只是转发而已，后来看到有人以买买口罩套路人的信息，就将转发口罩的信息删除；其曾看到赵某转发了其转发的口罩信息，其还告诉赵某不要做这种生意，也叫赵某删除这些信息。蔡浩源和赵某没有向其下单买过口罩，也未通过其他方式联系过口罩的事情，其和他们更没有经济上的往来。三、被害人朱某2的陈述。被害人朱某2的陈述，2020年2月6日晚，其登录自己的微信“z1309474152”昵称“A遗（气球图标）”发现“彭于晏”账号“1sting812”的朋友圈发布售卖大量医用一次性口罩的信息，每个口罩的价格3.5元，如果购买500个以上每个价格2.5元，购买1000个以上每个价格2.3元，购买5000个以上每个价格2元，购买10000个以上每个价格1.8元。由于这“彭于晏”的网友加了半年了，而且看到他朋友有购买成功的截图，于是就相信他有口罩货源。因其和家人有买口罩的需求，其就通过微信联系向他咨询买口罩事宜，一开始其向他购买60个口罩，每个3.5元，加上20元的运费，一共是230元，2020年2月7日凌晨其通过微信转账支付了230元给他。后其在朋友圈发了一条自己买到口罩的信息，其微信好友就有很多人向其咨询从哪里买到的口罩、能不能帮忙购买等，其怀着帮朋友的心态，其就帮朋友向“彭于晏”下单买口罩；其一共向“彭于晏”下单36次，加上自己购买的费用总计转账给“彭于晏”120735元，都是用微信转账付款的，有转账记录。其没有收到口罩，其替朋友代买的朋友也没有收到所买的口罩；后对方失联，其还能对方发消息，但一直没有回复，但对方之前朋友圈卖口罩的信息却删除了。他有两个微信账号，一个是昵称“彭于晏”账号“1sting812”，主要用于联系，另一个微信昵称“Z”账号“Aa15×××81”,主要是用来收取款项。四、被告人的供述与辩解。被告人蔡浩源的供述与辩解，其称2020年2月初，其发了一条卖口罩的信息到朋友圈，说其有口罩卖，有需要的联系其（后这条信息在朋友圈内删除）。过了两三天，有个叫“朱某2”的人联系其，问其有没有口罩卖，其说有每个3.5元，买的多还可以便宜点，朱某2就说她只有散单，其说多了再谈。后朱某2就通过微信转账或者发红包给其下了很多单，其就用“彭于晏”的微信号来收红包，用字母“Z”微信号来收微信转账；直到2020年2月9日凌晨，朱某2还转钱给其，其的号就已经被封了，其就没有理会朱某2了。这两个微信账号都是买来的，其中“彭于晏”的微信账号是“1sting812”，另一个微信“Z”,都已经被封号了；其自己用平常用的微信叫“。”微信账号是“CZBMWSZ”,是绑定其手机178××××5933的，其支付宝也是绑定该手机号的。其一共收了朱某210多万的钱，后来发现收款的微信号（“彭于晏”和“Z”）出现收钱风险后就把这两个微信号的钱都转了出来，把4.5万元转给其一个朋友许某伟转换成现金，把2万元转给其女友赵某，剩余的款转入其支付宝。其没有帮朱某2买口罩，其当时给朱某2发了口罩的“三证”（合格证、质检证、出口海关的凭证），其说这是越南向日葵的口罩，并向她保证可以2月9日把订单发给她。后来因为其和朱某2聊天的微信号被封了。要发货的都是在广州发的。其是向其女友的表哥翟某联系口罩事宜的，其并没有翟某的联系方式，是用其女友赵某的微信联系的，当时问过翟某关于口罩的一些问题，比如单价、从哪里发货、多少起批等，后来就没再联系了。听翟某说口罩是越南向日葵的口罩，但其没有在翟某那里买过口罩，当时和翟某商量是每个口罩2.2元，后来在收了朱某2的口罩下单后，并没有向翟某买口罩，也没有联系朱某2退还钱，是因为微信号被封了无法联系。其用来交易的两个微信号都是买来的，因为其自己的微信只能收红包不方便交易；后来因为用于买卖口罩两个微信号被封，所以就卖掉其中一个手机，卖手机前删除了手机中的信息。其没有销售口罩的资质，2月7日在看朋友圈是才知道没有资质销售口罩是违法的，之所以还继续收朱某2的下单和钱款，是自己想多赚一点钱，其自己也把朋友圈卖口罩的信息删除了。其原来和翟某约定是达到2000个口罩起批的，通过微信转账交易货款和快递发货。当时答应朱某22月9日发快递单号给她的，但微信号被封，无法完成。辨认其女友赵某。五、辨认笔录。上述证据均经法庭质证核实，来源合法，互相印证，予以认定。本院认为，被告人蔡浩源在突发传染病疫情防控期间，以非法占有为目的，通过电信互联网途径虚构事实，隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为构成了诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡浩源曾因犯盗窃罪被宣告缓刑，其在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人蔡浩源归案后，虽未如实完全交代犯罪事实，但其在庭审时当庭自愿认罪认罚，有悔罪表现，依法可以对其从轻处罚；被告人蔡浩源的家属代其赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，本院对其量刑时予以考量。辩护人认为公诉机关指控的诈骗罪不成立，涉案犯罪属于合同诈骗罪的辩护意见，与查明事实不符，本案中被告人蔡浩源在微信朋友圈上发布其有口罩出售的虚假信息，在被害人向其询问需要购买口罩时发送系列虚假口罩信息让被害人陷入错误认知从而购入口罩，在取得钱财后便不再与被害人联系，且将其使用买卖口罩信息的手机变卖。查明事实有本案书证、证人证言、被害人陈述等相印证，被告人蔡浩源的行为已构成诈骗罪。辩护人提出本案属合同诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人蔡浩源犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处拘役六个月，缓刑一年，现于撤销缓刑；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月14日起至2024年2月13日止。罚金应于判决生效之次日起十日内一次性缴纳。）二、随案移送手机一部，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 黄忠新人民陪审员陈兴文人民陪审员 潘    建    辉二〇二〇年五月十三日书 记 员 刘    梓    惠