浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2650号 上诉人（原审被告）徐德平，男，1969年4月10日出生，汉族，户籍地江西省鄱阳县，现住浙江省杭州市江干区。 被上诉人（原审原告）江运和，男，1976年4月1日出生，汉族，住江西省鄱阳县。 委托诉讼代理人沈芳芳，浙江汉鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江迈德装饰设计有限公司，住所地浙江省杭州市江干区凯旋路69号9号楼25号。 法定代表人王乐平，执行董事。 委托诉讼代理人朱真，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。 原审被告付新华，男，1977年12月28日出生，汉族，住江西省鄱阳县。 上诉人徐德平因与被上诉人江运和、浙江迈德装饰设计有限公司（以下简称迈德公司）、原审被告付新华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初151号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明：2017年，迈德公司（作为甲方）与案外人彭净（作为乙方）签订《工程施工内部承包合同》，约定：甲方将闪电厨房（锦和大厦店）室内装修工程承包给乙方，工程地点位于杭州市上城区，合同价款为478000元，开工时间为2017年8月15日，竣工日起为2017年9月30日，乙方应严格按照合同约定和政策要求组织施工，确保现场施工人员、管理人员安全，若施工现场发生安全事故，一切法律责任和经济损失均由乙方承担等事项。随后，彭净（作为发包人）与徐德平、付新华签订《工程承包合同》，约定徐德平、付新华以清工及部分包工包料方式承包庆春路闪电厨房装修工程。合同签订后，徐德平、付新华合伙展开工程施工，期间，付新华找来江运和做工，工资每日330元。2017年9月11日，江运和在庆春路闪电厨房装修工程的工地上因登高作业跌落致伤，当即前往浙江省中医院急诊科就诊，经拍片诊断为右桡骨远端骨折，当日实施了石膏固定的医疗措施。9月13日，江运和再次去浙江省中医院就诊，诊断为右桡骨远端骨折关节面粉碎，当日收治入院，于9月18日行右桡骨远端骨折切开复位内固定术，于9月27日出院。以上发生的医疗费均由徐德平支付。此外，徐德平还支付江运和11000元，包括了应结算的6天工资1980元。江运和收到款项后归还了徐德平7200元。2018年9月18日，江运和再次入住浙江省中医院，并于9月19日行右桡骨远端骨折切开复位内固定拆除术，于9月25日出院。江运和自行支付第二次住院医疗费合计12432.32元。 江运和于2018年10月22日自行委托浙江商检司法鉴定所对其伤残程度及误工期、护理期、营养期进行评定，该所出具浙商检司鉴所（2018）临鉴字第925号鉴定意见书，结论为构成十级残疾，并建议误工期为180日，护理期为60日，营养期为90日。为此，江运和支出鉴定费1900元。本案审理中，迈德公司申请对江运和伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该院依法委托杭州求正司法鉴定所承担以上鉴定事项，该所于2019年4月25日出具杭求司法鉴所（2019）临鉴字第312号鉴定意见书，结论为不构成伤残等级，误工期建议为180日，护理期建议为60日，营养期建议为90日。江运和的一审诉讼请求：1、判令徐德平、付新华赔偿各项损失168244.32元；2、判令迈德公司承担连带赔偿责任。 原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务乙方因劳务造成他人损害的，由接受劳务乙方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中，江运和与徐德平、付新华之间构成雇佣关系，江运和在提供劳务时从高空跌落致伤，原因在于徐德平、付新华未提供安全绳等高空作业所需的安全保障措施，对此，徐德平、付新华存在过错，应对江运和的损失承担赔偿责任。江运和无过错，不应承担法律责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案江运和跌落致伤未被认定为安全事故，故迈德公司作为工程发包方无须就江运和的损失承担连带赔偿责任。 关于江运和的损失，认定如下：1、医疗费，确认金额为12432.32元；2、住院伙食补助费，根据查明的事实，江运和第一次住院14天，第二次住院7天，总计21天，按每天50元的标准计算，再扣除住院费中已包含的525元，确认金额为525元；3、营养费，参照杭求司法鉴所（2019）临鉴字第312号鉴定意见书建议的90日，按每天50元标准计算，确认金额为4500元；4、护理费，江运和主张每日166元标准未超过法律保护范围，参照杭求司法鉴所（2019）临鉴字第312号鉴定意见书建议的60日计算，确认金额为9960元；5、误工费，江运和主张每日166元标准未超过法律保护范围，参照杭求司法鉴所（2019）临鉴字第312号鉴定意见书建议的180日计算，确认金额为29880元；6、伤残赔偿金，采纳案件审理中通过司法鉴定所得的杭求司法鉴所（2019）临鉴字第312号鉴定意见书的结论，江运和的伤情不构成伤残，故对其主张的伤残赔偿金，不予支持；7、精神抚慰金，江运和不能证明其精神受到重大损害，故对其精神抚慰金的诉讼请求不予支持；8、鉴定费，江运和自行在诉前委托鉴定机构进行鉴定，且鉴定结果未被采纳，故对该费用不予支持；9、交通费，江运和未就其主张的交通费1000元提供证据，但鉴于确需就医治疗，根据其就医次数等综合因素酌情认定为200元，超出部分不予支持。以上各项损失合计金额为57497.32元，应由徐德平、付新华承担，鉴于徐德平此前已预付了1820元（11000-1980-7200=1820），扣减后，徐德平、付新华仍需支付各项损失合计55677.32元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、徐德平、付新华于判决生效之日起十日内赔偿江运和各项损失合计55677.32元；二、驳回江运和的其他诉讼请求。如未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3665元，由江运和负担2473元，徐德平、付新华负担1192元；公告费820元，由徐德平、付新华负担。 宣判后，徐德平不服，向本院提出上诉称：一、一审法院应根据上诉人请求依法追加案外人彭净作为被告参加一审审理。迈德公司将工程发包给无资质案外人彭净，彭净再分包给上诉人，在此过程中具有明显的过错，彭净将承接的业务转包给无资质的上诉人违反了法律规定，应当根据上诉人的请求依法追加案外人彭净参加诉讼，并判决承担相应的过错责任。一审法院未根据上诉人的诉请追加，也未依法依职权追加，一审判决加重了上诉人的赔偿义务。案涉两次发包过程中，发包方都具有相应的过错，两次发包均是发包给无资质的个人。一审法院对事实认定不清楚。二、一审法院判决上诉人承担全部损失明显违反法律规定。根据《侵权责任法》第35条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案被上诉人江运和在施工过程中未尽到自身的安全注意义务，对损害后果的发生也存在一定过错。根据法律规定，江运和应承担与自身过错相适应的30%责任。三、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，“发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，当企业将业务发包给没有资质的个人时，应当与雇主的赔偿责任承担连带责任。本案经过两次分包后到上诉人手中，两次都是分包给无资质的个人，故两次发包方应对发包的行为承担相应的法律责任。一审判决被上诉人迈德公司无须承担连带责任错误。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、改判被上诉人江运和承担30%（16703元）的责任，迈德公司承担连带赔偿责任；3、上诉费用由两被上诉人承担。 被上诉人江运和答辩称：一、一审中，被上诉人和上诉人均主张追加彭净为被告，但一审法院未予准许。彭净是涉案工程分包过程中至关重要的一环。迈德公司将工程分包给无资质的彭净，再分包给同样无资质的徐德平、付新华，存在过错，应对被上诉人的损失，承担赔偿责任。二、此次事故发生的根本原因是，迈德公司、彭净、徐德平、付新华均未按照相关规定，提供安全绳等高空作业所需的安全保障措施。出于对雇主的信任，被上诉人完全按照雇主的指示要求进行劳务活动，故不存在过错。徐德平、付新华也未提供被上诉人存在过错的证据。一审法院判决被上诉人不承担法律责任正确。三、一审法院依被上诉人坠落致伤未被认定为安全事故为由，判决迈德公司不承担赔偿责任。此项规定加重了被上诉人的举证责任，是不合理的。被上诉人作为外地来杭务工人员，所了解的法律知识甚少，更不要谈在意外发生后，要向当地安全生产监督管理部门报告。退一步讲，迈德公司为了降低成本，扩大收益，将工程分包给没有资质的个人，并对施工现场的安全生产缺少必要的监管，存在过失，即使其不承担连带赔偿责任，也应基于管理者的身份承担按份责任。一审法院判决由没有赔偿能力的徐德平、付新华赔偿损失，导致被上诉人的合法权益无法得到保障。综上，上诉人要求被上诉人承担30%过错责任的上诉请求不能成立，认同其改判由迈德公司承担赔偿责任的上诉请求。 被上诉人迈德公司答辩称：一、徐德平、付新华和江运和之间形成雇佣关系，造成江运和受伤的原因是其在高空作业时，上诉人未提供安全保障措施导致的，因此应由上诉人对江运和的人身损害承担赔偿责任，与迈德公司无关。二、迈德公司不应对江运和的损害承担连带赔偿责任。第一，迈德公司根本不认识徐德平、付新华以及江运和，因此并不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于知道或应当知道雇主没有相应资质或者安全生产条件这一条款。其次，根据这一规定，江运和的损害经过医学鉴定，未构成伤残等级，因此本案中没有发生任何安全事故。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审被告付新华未作答辩。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据材料。 根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，案外人彭净与徐德平、付新华签订的额《工程承包合同》第六条“施工安全”约定，在施工过程中造成事故的责任和因此发生的费用，均由徐德平、付新华承担。 本院认为，案涉施工活动属于装饰装修工程，徐德平、付新华作为实际施工人，本应依法尽到安全生产责任，为施工人员提供必要的安全生产设备和条件，并进行相应的安全生产教育。该两人未履行前述义务，导致江运和在施工过程中受伤，依法应承担相应的赔偿责任。考虑到案涉施工活动的性质，以及江运和作为提供劳务者和受害人的弱势地位，原审未判定江运和承担责任应属妥当，本院予以确认。徐德平上诉要求江运和自担30%责任依据不足，本院不予支持。本案事故未经行政主管部门认定为安全生产事故，徐德平要求判定迈德公司作为发包人承担连带赔偿责任依据不足，本院不予支持。根据彭净与徐德平、付新华两人关于安全生产责任的约定，彭净未参加本案诉讼，并不影响徐德平、付新华两人赔偿责任的确定。综上，徐德平的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1192元，由上诉人徐德平负担，并于本判决生效后十五日内联系本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长  石清荣 审判员  俞建明 审判员  孔文超 二〇二〇年五月二十二日 书记员  童晓波