河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2415号 上诉人（原审原告）：张先海，男，1969年8月23日出生，汉族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：王明坤，北京市兰台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙剑，男，汉族，1970年10月29日出生，住河北省沧州市运河区。 上诉人张先海因与被上诉人孙剑执行异议之诉一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张先海的委托诉讼代理人王明坤、被上诉人孙剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张先海上诉请求：1、撤销（2019）冀0903民初1887号民事判决书，撤销（2019）冀0903执异26号执行裁定书，依法改判不予追加上诉人为该案的被执行人；2、本案一审、二审期间的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决中认定上诉人提供的上海汉节环保科技有限公司与中能净源（北京）科技有限公司之间的合同及回款情况在（2018）冀0903民初2916号执行案件中核实无果，上海汉节环保科技有限公司法定代表人何宁拒不提供有效的送达地址，从而认定中能净源（北京）科技有限公司已经具备破产原因。然而，在该执行案件中，承办法官已经联系到上海汉节环保科技有限公司法定代表人何宁，并于2019年12月5日前往上海市向何宁指定的地址及收件人送达了（2019）冀0903执119号执行通知书。上海汉节环保科技有限公司法定代表人对该公司拖欠被执行人合同款的事实予以确认，并称愿意配合强制执行程序。因此，一审判决认定的事实明显错误，中能净源（北京）科技有限公司并不具备破产原因。二、一审判决适用法律错误。一审法院在审理过程中对于关键事实的认定错误，导致一审判决适用法律也存在严重错误。根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条：在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是下列情形除外，（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。中能净源（北京）科技有限公司在不符合破产条件，不具备破产原因的情况下，要求股东提前履行出资义务，不存在任何法律依据。 孙剑辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张先海向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）冀0903执异26号执行裁定书，判决不予追加原告为该案的被执行人；2、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年6月一审法院受理原告孙剑诉被告张先海、北京中陆能环科技有限公司、中能净源（北京）科技有限公司民间借贷纠纷一案，经审理，于2018年9月12日作出（2018）冀0903民初2916民事判决书，判决被告中能净源（北京）科技有限公司偿还原告孙剑借款本金546404元及利息（利息自2016年11月2日起按照年息24%计算至实际履行完毕之日）。该判决生效后，因被告中能净源（北京）科技有限公司未履行判决书确定的还款义务，被告孙剑申请强制执行。在该案执行过程中，被执行人中能净源（北京）科技有限公司无可供执行财产，根据张先海提供的相关证据线索和申请对被执行人中能净源（北京）科技有限公司在上海汉节环保科技有限公司的到期债权进行调查核实，但未能查实该笔债权及可供执行的财产线索。另查明，被执行人中能净源（北京）科技有限公司2015年6月17日的股东会决议及2016年9月18日的公司章程显示，公司股东出资均为货币形式，原告张先海系该公司股东，其认缴出资额由810万元变更为2100万元，出资时间为2029年10月30日，已实缴出资134万元。孙剑作为申请执行人以张先海未足额缴纳其认缴的出资，且被执行人已无财产可供执行，应在其未足额缴纳出资范围内对公司债务承担连带责任为由，申请追加张先海作为被执行人并在出资范围内承担还款责任。一审法院受理后，依法组成合议庭进行了审查，认定中能净源（北京）科技有限公司在执行过程中财产不足以清偿生效的法律文书所确定的债务，张先海在出资期限届满前未实际缴纳其认缴的公司出资属于相关法律规定的“未缴纳出资”范围，于2019年4月24日作出（2019）冀0903执异26号执行裁定书，裁定：一、追加第三人张先海为被执行人；二、张先海在未缴纳的出资2100万元限额内向申请执行人孙剑履行本院作出的（2018）冀0903民初2916号民事判决书所确定的义务并承担本案申请执行费。该裁定于2019年5月6日送达原告张先海，张先海不服该裁定，于2019年5月13日提起执行异议之诉。 一审法院认为：原告张先海作为中能净源（北京）科技有限公司的股东，其认缴出资为2100万元，实际出资134万元，尚有1966万元出资未缴付，认缴出资期限为2029年10月30日，对此事实原、被告均无异议，予以认定。本案的争议焦点首先为中能净源（北京）科技有限公司是否存在资产不足以清偿全部债务或公司明显缺乏清偿能力的情形，其次为张先海作为该公司股东，在公司作为被执行人的案件中，未届满出资期限的认缴资本能否加速到期。首先，正是因为中能净源（北京）科技有限公司作为被执行人无财产可供执行，孙剑作为执行申请人才申请追加该公司股东张先海作为该案被执行人。关于张先海主张该公司对上海汉节环保科技有限公司存在132万元到期债权，足以覆盖所涉案件执行款。一审法院认为，依照法律规定，债权人可以依照相关法律规定代位行使债务人对其债务人的债权请求权，直接起诉次债务人以实现其债权，但是债权人的这种代位请求权与债权人向未尽出资义务的股东主张其在未出资范围内承担民事责任的权利均属于法律的明确规定，二者并无先后之分，向次债务人主张权利更非向未出资股东主张权利的前置程序，债权人可自行选择何种方式主张权利，以便更充分更方便地保障债权的实现。况且对张先海主张的公司债权，仅提交了上海汉节环保科技有限公司与中能净源（北京）科技有限公司的合同及回款情况确认表，该线索在（2018）冀0903民初2916号案件的执行过程中已核实无果。在本案中，依张先海申请，于庭审后多次拨打张先海提供的上海汉节环保科技有限公司法定代表人何宁联系电话，均无人接听。2019年9月6日，收到原告张先海代理人邮寄的上海汉节环保科技有限公司向一审法院出具的情况说明复印件后，与何宁再次电话联系，其拒不提供有效送达地址，也并未表示能够将欠款即时履行，故没有充分证据证明上述债权的真实性及债务人的履行能力。综上，应认定中能净源（北京）科技有限公司作为被执行人明显缺乏清偿能力、资产不足以清偿全部债务，一审法院在执行过程中已穷尽执行措施无财产可供执行。关于张先海出资期限尚未届满的抗辩，中能净源（北京）科技有限公司作为被执行人，经法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，该公司虽未申请破产，该公司股东出资在此情形下应视为出资期限届满，即加速到期。因此被告孙剑作为申请执行人依法申请追加该公司股东张先海为被执行人，符合法律规定。但是，原告张先海与被告孙剑均认可张先海已实缴出资134万元，故其应在1966万元的未出资范围内承担相关判决书确定的义务，一审法院作出的（2019）冀0903执异26号执行裁定书第二项所载在2100万元范围内承担责任的内容不妥，应予变更。综上，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、驳回原告张先海的诉讼请求；二、原告张先海在未缴纳出资1966万元范围内向被告孙剑履行一审法院作出的（2018）冀0903民初2916号民事判决书确定的义务并承担案件执行费。 本院二审期间，上诉人提交一份2019年12月19日的执行和解协议，证实在一审判决送达后在上诉人张先海见证下由被上诉人孙剑与上海汉节环保科技有限公司达成一份和解协议，上海汉节环保科技有限公司作为中能净源（北京）科技有限公司同意负责偿还涉案债务。被上诉人孙剑对该协议的真实性予以认可，并承认上海汉节环保科技有限公司已经按协议履行了部分还款义务。本院对以上协议的真实性予以确认。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”，依据以上规定，追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人的前提是被执行人的企业法人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。本案一审判决送达后，被执行人中能净源（北京）科技有限公司到期债权的债务人上海汉节环保科技有限公司与被上诉人达成执行和解协议，上海汉节环保科技有限公司同意代中能净源（北京）科技有限公司分期偿还被上诉人的涉案执行标的款，据此，能够证实被执行企业中能净源（北京）科技有限公司自身存在足以清偿企业债务的财产，系存在到期债权，且债务人已经与被上诉人达成还款协议，故继续追加上诉人张先海为被执行人不符合法律规定。 综上所述，鉴于本案二审期间出现新的事实和证据，张先海的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903民初1887号民事判决； 二、撤销河北省沧州市运河区人民法院（2019）冀0903执异26号执行裁定，不得追加上诉人张先海为被执行人。 一审案件受理费9264元，由上诉人张先海负担；二审案件受理费9264元，由被上诉人孙剑负担。 本判决为终审判决。 审判长  范秉华 审判员  王兰英 审判员  潘艳辉 二〇二〇年五月八日 书记员  李 静