福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终546号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谢子兰，女，1971年3月26日出生，汉族，住浦城县。 委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：张建广，男，1973年3月15日出生，汉族，住浦城县。 委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：永晖（浦城）房地产开发有限公司，住所地浦城县兴浦路91号工商银行办公大楼5层。 法定代表人：方文忠，总经理。 委托诉讼代理人：吴舟，福建绍唐律师事务所律师。 上诉人谢子兰、张建广因与上诉人永晖（浦城）房地产开发有限公司（以下简称永晖公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浦城县人民法院(2019)闽0722民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢子兰、张建广上诉请求：撤销一审判决，改判支持谢子兰、张建广一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。(1)一审对永晖公司认可的交房时向业主出具《住宅使用说明书》及《住宅质量保证书》的事实未予确认。(2)一审未依法查明涉案商品房公摊1-4层商业部分公用面积的具体数值，该数值只有永晖公司有，一审法院未经释明就径直判决驳回谢子兰、张建广主张返还多摊面积的商品房价款显失公平。(3)一审法院未查明2018年6月24日谢子兰、张建广向物业公司要求办理交房手续时，因物业公司要求谢子兰、张建广缴纳2017年1月1日起至交房时止的物业费，因谢子兰、张建广持有异议而产生纠纷。永晖公司对此应继续承担逾期交房的违约责任。2.一审法院认定永晖公司于2017年1月26日取得竣工验收备案的证明文件，于2017年4月再次通知收房已符合交付条件，认定事实错误。涉案商品房于2018年6月8日才开通一户一表，基础设施交付条件才具备，距离合同约定交付期限已过去近一年半的时间，永晖公司应承担逾期交房责任。3.一审法院认定双方在合同约定之外，合意违反规划用途将涉案商品房作为住宅使用，缺乏事实和法律依据。(1)谢子兰、张建广以高于周边同等住宅价格购买商业用房作为住宅使用，唯一解释是谢子兰、张建广被永晖公司关于虚假广告和承诺刺激；(2)谢子兰、张建广作为普通老百姓，一审法院未确定谢子兰、张建广对商业用地还是住宅用地是否清楚就认定双方产生违法合意，实属勉强；(3)2017年初，业主代表称通过浦城消费者委员会提出解除合同，永晖公司2017年1月24日书面答复拒绝退房。不能认定谢子兰、张建广选择继续履行合同，办理产权证就推定双方有违法合意。4.一审法院以合同约定涉案商品房为商业用房，永晖公司不构成合同欺诈为由，驳回谢子兰、张建广关于住宅和商业用房差价的主张，属于适用法律错误。 永晖公司辩称，1.永晖公司并无虚假宣传房屋广告或其他的欺诈行为，更未影响或误导谢子兰、张建广的购房判断。永晖公司虽在广告宣传中有关于居住及办公用房方面的图片和文字描述，但仅供参考，最终实际履行情况以政府批准和双方签订的买卖合同为准。其中谢子兰、张建广购房在永晖公司宣传学区房前，其购房与永晖公司该宣传无关，且永晖公司系基于当时教育局公布的文件，宣传涉案房屋为学区房并非虚假宣传。浦城县市场监督管理局做出行政处罚系认为广告中包含了升学等事项，该事项属于行政管理范畴，并未侵犯谢子兰、张建广的购房民事权益。同时，谢子兰、张建广作为购房者，房屋性质是其首要考虑的因素，在看房、协商、签订合同的过程中不可能忽略房屋性质。该商品房买卖合同中多次明确约定涉案房屋规划用途登记为商务办公，且永晖公司提供的商品房预售许可证、规划许可证等也可以证实涉案项目土地及房产性质为办公，广告宣传中有关居住方面的内容，并不构成合同要约，不应视为合同内容。谢子兰、张建广所提住宅与办公房的差价相应诉求不能成立。2.涉案商业裙楼屋面上加设配电房，是根据2015年9月25日颁布的《福建省电力设施建设保护和供用电秩序维护条例》的规定，为确保用电安全，由浦城县供电公司及设计单位根据现场实际勘查情况，将原地下室配电房迁移至裙楼屋面，并按批准的施工图纸建造，不存在擅自变更。3.涉案房屋公摊面积的多少，系由专业有资质的测绘部门测算，谢子兰、张建广要求按1平方米公摊面积退回购房款，应提供依据。4.永晖公司在具备交房条件后经通知，谢子兰、张建广拒不办理房屋交接手续，谢子兰、张建广所提永晖公司承担逾期交房责任的诉请不能成立。综上，永晖公司履行了合同义务，不存在承担违约责任的情形，谢子兰、张建广诉请应予驳回。 永晖公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判支持永晖公司一审反诉请求，驳回谢子兰、张建广一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决永晖公司承担逾期交房的违约责任错误。永晖公司于2016年12月20日即约定的交房时间2016年12月31日之前通知谢子兰、张建广交房。此时，永晖公司已具备《商品房买卖合同（预售）》中约定商品房交付的条件，即取得竣工验收合格后可供备案的一系列证明文件。《商品房买卖合同（预售）》约定的商品房交付条件并非要求取得竣工验收备案表。2.一审判决谢子兰、张建广不承担逾期收房的违约责任，无法律依据。永晖公司于2017年4月20日再次通知谢子兰、张建广收房时，谢子兰、张建广拒绝收房已明显违约。一审判决认定双方合意改变规划用途，双方具有共同过错错误。首先，规划用途并非有权部门之外的双方可以合意改变；其次，以违约在先为由驳回永晖公司的反诉请求不能成立。若双方都违约，那应各自承担相应的违约责任。一审判决不公平，永晖公司逾期交房109天要承担违约金，双方在继续履约的前提下，谢子兰、张建广逾期收房时间至少超过一年以上却不用承担约定的责任。 谢子兰、张建广辩称，1.涉案商品房在2017年1月26日之前并未取得竣工备案证明文件。《商品房买卖合同（预售）》第十条约定，商品房应纳入城市电网并正式供电，但至2018年6月8日才正式纳入国家电网，实行一户一表。因此，永晖公司不具备交房条件。2.2018年6月8日谢子兰、张建广到物业处要求交房，但物业公司却要求支付前期物业费，谢子兰、张建广不同意支付，物业公司便拒不交房。3.永晖公司宣传商品房系学区房，但交付的房屋是商业办公用房，永晖公司虚假广告依据广告法应承担法律责任。4.1-4层的公有面积不能分摊给5-21层业主承担，永晖公司对此未举证证明。综上，请求驳回永晖公司的诉讼请求。 谢子兰、张建广向一审法院起诉请求：请求判决1.永晖公司自2017年1月1日起至实际交房时止、按日万分之一计付全部房价款（393770元）的逾期交房违约金（暂计至2018年7月31日为22720.53元）；2.永晖公司赔偿违约变更空中花园用途的违约金1000元；3.永晖公司返还办公用房与住宅用房、学区房与非学区房差价款50000元；4.永晖公司返还公摊多摊面积的房价款7534.83元（1-4楼商业公摊，暂按1平方米计）;5.永晖公司承担评估费用。 永晖公司向一审法院提出反诉请求：请求判决谢子兰、张建广支付逾期收房所产生的保管费33250元（庭审变更为26900元，自2016年12月31日起计至2018年6月24日，每天50元）。 一审法院认定事实：2015年2月11日，张建广与永晖公司签订编号0000156的《永晖·豪布斯卡SOHO认购协议》，协议约定：买受人（张建广）已全面了解出卖人（永晖公司）开发建设的浦城‘永晖·豪布斯卡’项目，并已认真阅读及认同出卖人公示的所有资料[包括但不限于各类许可证副本、《商品房买卖合同》以及附件（包括补充协议等）全部条款内容户型结构等]，自愿向出卖人认购‘永晖·豪布斯卡SOHO’上述房产；协议第八条约定：出卖人对本项目进行宣传的所有相关资料（包括但不限于楼书、沙盘、模型、宣传片、广告、户型图、看板等）仅供买受人参考，不作为交付依据，也不作为《商品房买卖合同》的组成内容，本项目的实际情况以政府最终批准文件及《商品房买卖合同》约定为准。 2015年3月19日，谢子兰、张建广与永晖公司签订《商品房买卖合同（预售）》，合同约定：谢子兰、张建广向永晖公司购买坐落于浦城县（永晖·豪布斯卡）F0001幢17层1710号商品房，土地用途为批发零售用地、商务金融用地，土地使用终止期限为2053年11月12日，商品房的规划用途为办公商业，预测建筑面积52.26平方米，其中套内面积40.68平方米，分摊共用面积11.58平方米，商品房层高为5米；购房款单价为每平方米7534.83元，出售房屋的总价为393770元。《商品房买卖合同（预售）》第九条约定商品房交付的条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。第十条约定商品房相关设施设备交付条件：1.交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接，使用自建设施供水的，供水的水质符合国家规定的饮用水卫生标准；2.交付时纳入城市供电网络并正式供电。第十条约定逾期交付责任：买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。其中《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》第三条（该商品房交付）第1款第（3）项约定：在该商品房满足《商品房买卖合同》第九条规定的交房条件且水电可正常使用的情况下，买受人同意先交房;若交房时，该商品房前述条件之外的其他房屋质量问题，由出卖人按照约定及时履行整改及维保义务并向买受人支付1000元违约金，但买受人不得以此为由拒绝交房；第6款买受人逾期交房的责任约定：该商品房具备合同约定的交房条件后，若因买受人原因逾期交房的，视为买受人同意按照出卖人的入伙通知时的现状接收该商品房；从出卖人入伙通知交房之次日起，买受人应承担该商品房的毁损灭失风险并开始承担该商品房的各项费用（如物业服务费、公摊水电费、住宅专项维修基金等），每延期一日买受人应向出卖人支付商品房保管费人民币50元；第四条第3款规划设计变更约定：发生原合同第十四条、第十五条明确规定的规划、设计变更情形的，买受人不解除合同的，由出卖人一次性向买受人支付1000元的违约金，除此之外，出卖人无需向买受人支付其他任何补偿或赔偿；第十三条约定：出卖人对本项目进行宣传的所有相关资料（包括但不限于楼书、沙盘、模型、宣传片、广告、户型图、看板等）仅供买受人参考，不作为交付依据，也不作为《商品房买卖合同》的组成内容，本项目的实际情况以政府最终批准文件及《商品房买卖合同》约定为准；附件十一《补充协议》最后用黑体字注明签约提示：买受人在签订本协议之前，已认真阅读全部条款内容，出卖人已按照买受人的要求对条款内容予以解释说明，其中免除或限制出卖人责任的条款给予了特别提示，买受人对上述条款内容已充分理解，没有任何疑义，并自愿签订、遵守本协议。此外，永晖公司提供的用地规划许可证、工程规划许可证、商品房预售许可证明确显示，永晖·豪布斯卡项目用地为商业用地，房屋用途为办公、店面、营业用房等具体事项。2015年5月14日，谢子兰、张建广支付首期购房款203770元；2016年5月20日，谢子兰、张建广支付购房尾款190000元，已付清全部购房款393770元。 2016年12月20日，永晖公司向谢子兰、张建广发出《交房通知书》，建议谢子兰、张建广于2017年1月7日到物业办公室办理交接房手续。事后，因谢子兰、张建广认为永晖公司交付的商品房与其宣传的内容不符，遂拒绝收房，双方由此产生纠纷。经谢子兰、张建广与小区其他业主向浦城县人民政府及住建局、教育局等部门反映永晖公司宣传不实的情况后；浦城县市场监督管理局于2017年5月3日出具“浦市监信复（2017）2号”《关于黎样明反映的信访事项处理答复意见书》，答复意见书告知事项为：永晖公司2016年6月21日将内容为“永晖·豪布斯卡5488元/㎡入主浦城核心学区房”的广告提供给南平市畅享网络科技有限公司旗下运营的浦城论坛发布，尽管永晖公司法务部于2016年6月25日通知南平市畅享网络科技有限公司撤销其在浦城论坛所发布的上述广告内容，仍认定永晖公司的“永晖·豪布斯卡5488元/㎡入主浦城核心学区房”广告违反了《房地产广告发布规定》第十八条的规定，并给予永晖公司罚款8000元的处罚。2017年1月19日，浦城县教育局出具“浦教信告知复字[2017]03号”《答复意见书》，回复季清福等人意见为：永晖·豪布斯卡商业综合体业主子女，户口落户到综合体的，按照户籍划片入学的原则，凭户口划片入学。自2017年1月22日开始，永晖·豪布斯卡业主方可以落户。 2017年4月19日，永晖公司通过邮政快递EMS（单号1094581738522）向谢子兰、张建广寄送材料，面单上载明寄送材料为“永晖房屋交付催告函1710室”，寄件人为永晖·豪布斯卡，收件人为谢子兰、张建广；经核实，该快递件已于2017年4月20日被谢子兰签收。 2018年6月20日，谢子兰、张建广就其所购买的永晖·豪布斯卡F0001幢17层1710商品房办理不动产权证，不动产权证书号为：闽（2018）浦城县不动产权第0002311号；其中证内登记建筑面积为52.07平方米，专有建筑面积为40.68平方米，分摊面积为11.39平方米，房屋用途为商业营业性用房。2018年6月24日，谢子兰、张建广找到物业公司要求办理交房手续时，双方产生纠纷后报警处理；谢子兰、张建广认为其已依约付清全部购房款，有权占有使用涉案的房屋，遂将涉案房屋锁芯更换并入住占有使用。 另查明：永晖公司在销售其永晖·豪布斯卡楼盘时，在其广告宣传户型品鉴及微信公众号中，对其所销售的户型既有做办公户型装修宣传，也有作家居装修户型宣传。永晖公司取得建设工程竣工验收备案登记表的时间为2017年1月26日。2018年6月8日，谢子兰、张建广所购买的商品房电表单独立户，实行居民用电，一户一表。案件无鉴定评估事项，谢子兰、张建广未支付鉴定、评估费用。 一审法院认为，本案争执焦点为：1.涉案房屋交付时间的确认问题；2.配电房迁移是否构成违约变更设计的问题；3.永晖公司涉案房屋销售宣传是否构成欺诈；4.涉案房屋的公摊面积是否超出合同约定；5.逾期收房所产生约定保管费的负担问题；对此，具体分析如下： 1.讼争涉案房屋交付时间的确认问题。谢子兰、张建广与永晖公司订立的《认购协议》、《商品房买卖合同（预售）》及其附件，属各自意思的真实表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并有效，各方均应依约履行。 依据双方合同协议的约定，永晖公司交房时应取得竣工验收备案文件及房屋测绘报告，而永晖公司在合同约定2016年12月31日的交房时间内并未取得竣工验收备案文件，不具备合同约定的交房条件。虽然永晖公司曾于2016年12月20日向谢子兰、张建广发出《交房通知书》，但从谢子兰、张建广提供的竣工验收备案表显示，永晖公司取得竣工验收备案表的时间为2017年1月26日，故此时永晖公司才具备交房条件。永晖公司取得竣工验收备案文件后，又于2017年4月份再次书面通知谢子兰、张建广收房，谢子兰已于2017年4月20日签收，其再次通知收房时已符合合同约定的交房条件，故永晖公司的逾期交房时间终至2017年4月20日止。自协议约定的2017年1月1日起至2017年4月20日止，未能交房的过错责任在永晖公司，故该公司应依约按购房款（393770元）的日万分之一计付逾期交房违约金，即永晖公司应支付的逾期交房违约金为4292.09元（39.377元/天×109天＝4292.09元），一审法院予以支持。谢子兰、张建广在永晖公司符合合同约定的交房条件下拒绝收房，所持理由不能成立，故其主张2017年4月21日之后的逾期交房违约金，一审法院不予支持。 2.配电房迁移是否构成违约变更设计的问题。《商品房买卖合同（预售）》虽无建设空中花园的约定，但永晖公司对裙楼屋面有规划空中花园的事实予以认可，该事实应予确认；永晖公司抗辩称，依照2015年9月25日颁布的《福建省电力设施建设保护和供用电秩序维护条例》规定，为确保供电安全、确保住户用电安全，由浦城县电力公司及设计单位现场勘验，将原地下室配电房迁移至裙楼屋面，永晖公司不存在擅自变更规划，不构成违约。一审法院分析认为，《商品房买卖合同（预售）》第十五条第一款约定“双方签订合同后，出卖人按照法定程序变更建筑施工图设计文件，涉及下列可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人；出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解除合同；1.该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向”。讼争涉案房屋配电房的位置从地下-1层变更至裙楼屋面，系永晖公司依电力行业管理规章而为，不属于擅自变更规划，不能认定为违约行为，故不应承担违约责任；据此，谢子兰、张建广诉请永晖公司支付违约变更空中花园用途的违约金1000元，与事实不符，一审法院不予支持。 3.永晖公司对讼争涉案房屋的销售宣传是否构成欺诈问题。《商品房买卖合同（预售）》明确约定：谢子兰、张建广购买商品房的土地用途为批发零售、商务金融用地，土地使用终止期限为2053年11月12日；商品房规划用途为办公、商业，层高为5米，永晖公司并未隐瞒该真实情况。谢子兰、张建广作为完全民事行为能力人，对购买价值较大的房产有认知判断能力，应已充分考量，对涉案房屋为商业办公用房主观应已明知，且认购协议及合同附件并表明，买受人已全面了解涉案项目，全部条款内容，户型结构，了解出卖人对项目进行宣传仅供参考等等，故谢子兰、张建广明知是商业办公用房而与永晖公司缔约购买，永晖公司并不构成欺诈。 永晖公司在销售涉案商品房时的广告宣传中虽有载明学区房，但学区房的前提是业主应当在该小区内落户；涉案建筑土地及房屋的性质，客观上无法为购房者办理入户的手续，能否入户不是永晖公司可以决定和控制的，且合同协议对学区房问题双方没有明确约定。因此，谢子兰、张建广在行政机关已解决户籍、居民用电、子女上学等诉求的情况下，仍要求永晖公司返还商业办公用房与住宅房、学区房与非学区房的差价50000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 4.涉案房屋的公摊面积是否超出合同约定的问题。《商品房买卖合同（预售）》合同约定：“房屋预测建筑面积52.26平方米，套内面积40.68平方米，分摊共用面积11.58平方米，商品房层高为5米”。实际上，谢子兰、张建广就其购买的永晖·豪布斯卡F0001幢17层1710商品房所办理不动产权证，不动产权证书号为：闽（2018）浦城县不动产权第0002311号，其中证内登记建筑面积为52.07平方米，专有建筑面积为40.68平方米，分摊面积为11.39平方米；登记套内面积与合同约定套内面积一致，分摊有些许偏差也在允许值范围；而且，谢子兰、张建广所购楼盘17层1710号商品房分摊面积11.39平方米，并无5-21层之外的1-4层公摊；因此，谢子兰、张建广诉请永晖公司返还多摊1平方米面积违约房价款7534.83元的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 5.逾期收房所产生约定保管费的负担问题。《商品房买卖合同（预售）》附件十一《补充协议》第三条6款约定：从出卖人入伙通知交房之次日起，买受人应承担该商品房的毁损灭失风险并开始承担该商品房的各项费用（如物业服务费、公摊水电费、住宅专项维修基金等），每延期一日买受人应向出卖人支付商品房保管费人民币50元。永晖公司的交房时间被确认为2017年4月20日，而双方在庭审时共同认可的实际接收房屋时间为2018年6月24日。一审法院分析认为，永晖公司再次通知交房后，未能按住宅标准供电及办理户籍落户系交接房争执的原因，系谢子兰、张建广与永晖公司共同过错所致；如果谢子兰、张建广认为其购房目的不能实现，可以主张解除合同，但谢子兰、张建广并未主张解除合同，而于2018年6月13日办理不动产登记证，选择继续履行合同；因此，对于谢子兰、张建广、永晖公司因与相关部门协调解决住房水电及落户时延误交接房屋，双方均有责任和过错，造成相关损失应各自承担；故永晖公司虽有保管讼争涉案房屋的事实，但所导致的保管费用系其过错所致，因此，永晖公司反诉请求谢子兰、张建广应支付保管费用26900元，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、永晖公司应于判决书生效后十日内支付谢子兰、张建广逾期交房的违约金4292.09元；二、驳回谢子兰、张建广的其他诉讼请求；三、驳回永晖公司的反诉请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。谢子兰、张建广对一审认定的事实提出如下异议：1.一审判决遗漏认定《商品房买卖合同（预售）》第九条第二款、第十条第（一）项、第十四条，附件九《前期物业管理服务协议》第六条的内容，以上条款对永晖公司不利。2.一审判决未认定2017年1月初业主拒收商品房的原因是永晖公司拟交付的房产与合同约定不符；3.一审判决遗漏认定2018年6月24日业主要求交付是因为涉案房产供水、供电、落户、入学等问题得到一定程度解决，永晖公司拒绝交付是因为业主拒绝缴纳2016年底至2018年6月的物业及公摊水电费；4.一审判决关于“永晖公司对其所销售的商品房既作办公户型宣传，也作家居户型宣传”认定错误。永晖公司对案涉项目1-4层作商业用途宣传，对5-21层作居住用途宣传，就是部分作商业用途宣传，部分作住宅用途宣传。5.一审判决遗漏认定浦城县市场监督管理局对永晖公司虚假广告进行行政处罚的事实；6.一审判决遗漏认定永晖公司主动申请并斥巨资为业主安装一户一表并将商业用水用电改为民用，还协调公安及教育部门开放案涉小区落户及子女上学问题。经查，谢子兰、张建广认为遗漏认定第1项合同的条款均系具体履约的规定，并不能证明诉争房产为住宅用房；第2、4项未能举证证明，第3、5、6项与本案审理无关联性，本院均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：1.永晖公司是否应承担逾期交房违约责任及谢子兰、张建广是否应承担逾期收房违约责任；2.永晖公司是否应承担住宅和商业用房的差价；3.永晖公司是否应返还多摊商品房面积部分的房价款；4.永晖公司是否应承担变更空中花园用途的违约金责任。 关于争议焦点一，永晖公司是否应承担逾期交房违约责任及谢子兰、张建广是否应承担逾期收房违约责任问题。本院认为，涉案《商品房买卖合同（预售）》系由中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家工商行政管理总局联合制定，形式规范，且在浦城县房地产交易管理所登记备案，是双方当事人的真实意思表示。合同中对谢子兰、张建广所购房产的土地用途明确记载为批发零售用地商务金融用地、规划用途明确为办公。永晖公司提供的商品房预售许可证、规划许可证等也可以证实涉案项目土地及房产性质为办公。附件十一的《补充协议》第十三条约定：“出卖人对本项目进行宣传的所有相关资料（包括但不限于楼书、沙盘、模型、宣传片、广告、户型图、样板房、看板等）仅供买受人参考，不作为该项目交付标准，也不作为本《商品房买卖合同（预售）》的组成内容，本项目的实际情况以政府最终批准文件及《商品房买卖合同（预售）》约定为准。”宣传中有关居住方面的内容，并不构成合同要约，不视为合同内容。作为成年人，对购买大宗不动产的土地及房产性质应有基本的注意义务，谢子兰、张建广认为永晖公司作住宅用途宣传导致其认识错误的上诉理由不符合客观实际，亦不符合合同约定，本院不予支持。谢子兰、张建广认为遗漏认定浦城县市场监督管理局有对永晖公司虚假广告进行行政处罚的事实，该处罚系查实2016年6月21日永晖公司作出浦城核心学区房的广告，2016年6月25日被撤销。而本案《商品房买卖合同（预售）》系签订于2015年3月19日，发生于该起事件之前，并不能证明其受该广告宣传影响，谢子兰、张建广认为永晖公司误导作住宅用途宣传的情节不能认定双方达成合意改变规划用途，将商业用房作为住宅用房出售。一审认定双方均具有共同过错，而逾期交房在前，故不支持要求谢子兰、张建广支付逾期收房违约责任，处理不当。依据相关法律规定，改变房屋规划用途需经行政部门审批，并非当事双方合意可予以变更。永晖公司在2017年4月18日已发出催告通知，因此时合同约定的交房条件已具备，依约履行了交房义务。谢子兰、张建广在2018年6月24日才实际接收涉案房屋，视为履行了收房义务。双方均违反合同约定，应分别承担相应的违约责任。一审判决永晖公司承担逾期交房违约金4292.09元符合合同约定，并无不当。但一审法院以具有共同过错，不予支持谢子兰、张建广承担逾期收房违约责任显失公平。本院对此予以纠正。对于谢子兰、张建广逾期收房应承担的违约责任，依据合同约定，应承担每天50元物业服务费、保管金。二审中，谢子兰、张建广认为违约金过高，要求予以调整。永晖公司同意降低为每天9元，且同意给予谢子兰、张建广合理宽限期，从2017年5月1日开始计付违约金，属于对其权利的处分，本院予以照准。本案逾期收房自2017年5月1日计算至实际收房2018年6月24日共计420天，逾期收房违约金应为3780元。 关于争议焦点二，永晖公司是否应承担住宅和商业用房的差价问题。如前所述，永晖公司依照双方签订的《商品房买卖合同（预售）》交付涉案房产，谢子兰、张建广不能举证签约时，双方约定出售的房产是住宅用房，其主张永晖公司承担住宅和商业用房的差价无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，永晖公司是否应返还多分摊商品房面积部分的房价款问题。谢子兰、张建广上诉认为一审未依法查明涉案商品房公摊1-4层商业部分公用面积的具体数值，驳回该部分诉讼请求不当。经查，涉案商品房位于17层，预测建筑面积、套内面积与实际交付面积、套内面积均符合法律规定，且公摊面积并未包括5-21层之外的1-4层商业部分公摊。谢子兰、张建广的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四，永晖公司是否应承担变更空中花园用途的违约金责任问题。本院认为，本案将原设计地下室配电房进行变更，并非变更商品房结构，并不存在永晖公司违反合同约定，变更谢子兰、张建广所购商品房的行为。本案永晖公司为确保供用电安全，依照相关规定，经设计单位同意将地下-1层配电房迁址至裙楼，符合安全用电要求，亦是对小区公共安全负责，不构成违约。谢子兰、张建广的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，谢子兰、张建广的上诉请求不能成立，应予驳回；永晖公司的上诉请求部分成立，可以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 维持浦城县人民法院（2019）闽0722民初2286号民事判决第一、二项，即“一、永晖（浦城）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付谢子兰、张建广逾期交房违约金4929.09元；二、驳回谢子兰、张建广本诉其他诉讼请求；” 撤销浦城县人民法院（2019）闽0722民初2286号民事判决第三项; 三、谢子兰、张建广应于本判决生效之日起十日内支付永晖（浦城）房地产开发有限公司逾期收房违约金3780元； 四、驳回永晖（浦城）房地产开发有限公司原审的其他反诉请求； 五、驳回谢子兰、张建广的上诉请求； 六、驳回永晖（浦城）房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉案件受理费1831元，由永晖（浦城）房地产开发有限公司负担50元，谢子兰、张建广负担1781元；反诉案件受理费316元，由永晖（浦城）房地产开发有限公司负担266元，谢子兰、张建广负担50元。二审案件受理费2147元，由永晖（浦城）房地产开发有限公司负担378元，谢子兰、张建广负担1769元。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二〇年五月二十九日 书记员 薛 景 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。