辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终520号 上诉人（原审被告）：李双君，女，1989年6月23日出生，汉族，职业：网络主播，住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：汤志勇，河北品度律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盘锦红花文化传媒有限公司，住所地：辽宁省盘锦市双台子区秃尾2-2–387。 负责人：杨艳侠，该公司经理。 委托诉讼代理人：李胜山，辽宁仁同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙兴礼，盘锦市兴隆台区诚信法律服务所法律工作者。 上诉人李双君因与被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李双君及委托诉讼代理人汤志勇，被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司的委托诉讼代理人李胜山、孙兴礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李双君上诉请求：不服盘锦市双台子区人民法院(2019)辽1102民初2240号民事判决，请求依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院判决是在认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法基础上作出的错误判决，主要体现在一、一审法院的判决内容已经超出了原告的诉讼请求，原告的诉讼请求没有解除双方于2017年11月16日签订的《全职主播签约协议》。但一审法院径行判决解除双方签订的协议，属超出诉讼请求，即使判决生效，根据民事诉讼法第200条规定，属于应当再审的情形。在判决生效以前，二审法院应予以纠错。二、在程序上在法院辩论终结后，法院无权依职权组织二次开庭举证，且被上诉人所出示的证据并非新证据，并非当事人无法提供申请法院依职权调取的证据。基于此一审法院明显带有偏袒性。三、在适用法律上，一审法院有法不依，适用法律错误。原审法院认为被上诉人是否应当依据《网络表演经营活动管理办法》的规定，办理《网络文化经营许可证》，本院不予采信。该段论述前后矛盾，回避了被上诉人是否应当办理《网络文化经营许可证》。后又论述原被告之间签订的《全职主播签约协议》应当为演艺经纪的综合性合同。至于一个是否有具备向公众提供网络表演的资质，不属于本案的审查范围。即使被上诉人应当依据《网络表演经营活动管理办法》的规定办理《网络文化经营许可证》，但因《网络表演经营活动管理办法》的效力级别为部门管理性的违反文件并不是法定的强制性规范，不符合我国合同法第52条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效法定要求。上诉人认为，《网络表演经营活动管理办法》第一条规定，为切实加强网络表演经营活动管理，规范网络表演市场秩序，促进行业健康有序发展。根据《互联网信息服务管理办法》，《互联网文化管理暂行规定》等有关法律法规，制定本办法。《互联网信息服务管理办法》是由国务院发布的，属于行政规范。该办法第二条规定，在中华人民共和国境内从事互联网信息服务合同必须遵守本法。第四条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制，未取得许可或者未履行备案手续，不得从事互联网信息服务。《网络表演经营活动管理办法》，属于部门规章，《企业经营范围登记管理规定》第二条规定，本规定适用于在中华人民共和国境内登记的企业。第三条规定经营范围是企业从事经营活动的业务范围，应当依法经企业登记机关登记。第四条规定，企业申请登记的经营范围中属于法律行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的经营项目（以下称前置许可经营项目）的，应当在申请登记前报经有关部门批准后，凭审批机关的批准文件、证件向企业登记机关申请登记。根据法理，所谓强制性规定是指定必须由当事人遵守，不得通过其协议加以改变的规定。强制性规定排除了合同当事人的意思自由，即当事人在合同中不得通过合意来排除其适用。据此应当认定《互联网信息服务管理办法》的规定属于行政法规的强制性规定，《网络表演经营活动管理办法》与《互联网信息服务管理办法》不发生任何冲突。被上诉人在经营活动中必须遵守行政法规，也必须遵守部门规章，《企业经营范围登记管理规定》被上诉人在其经营活动中也必须遵守。《立法法》第96条规定，“法律、行政法规、、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第97条规定的权限予以改变或者撤销。（一）超越权限的。（二）、下位法违反上位法规定的；”一审法院在判决认定中有何权利直接认定被上诉人可以不遵守国务院颁布的强制性行政法规及部门规章，有何权力直接认定强制性行政法规及部门规章的效力达不到导致合同无效的法定要求。一审法院在整个审理过程中做到有法不依，故意做出错误的认定，回避了法律是保护当事人的合法权益，前提是合法。不合法的利益不应得到维护，属明显鼓励违法行为的发生。四、一审法院认定事实错误。原被告签订的《全职主播签约协议》应属于直播合同，根据相关规定，该类合同应属于直播合同。直播合同的主体共分三类，即网络直播平台、网络直播主播及娱乐经纪公司（行业内所称的公会），在必须遵守法律法规的前提下，还应遵守陌陌平台的规则。上诉人直至现在依然没有退出陌陌平台。无论原被告所出示的证据均是没有退出陌陌平台。一审法院认定的事实明显错误。原被告所签订的合同履行转会、退会均应受《主播试用期、入会、转会、退会规则》的约定，上诉人按照该规定完全的履行了应尽的义务，属退会中的强行退会。被告强行退会的行为合法有效。双方之间的合同关系属合法解除。上诉人不存在违约的客观事实。另双方签订的主播协议第三条第八款明确约定应遵守陌陌直播平台的管理规定，基于此转会、退会也应受平台制定的规则及程序履行的要求，上诉人已经按照平台规定合法的履行了退会的合法程序。故上诉人不存在违约。互联网文化管理规定第二条第三项明确规定诸如公会主播平台等涉及网络表演的就应当受到相关的法律法规的约束。强制性约定并没有将上述规定排除在外，法院也无权认定上位法、下位法发生冲突后应如何处理，是由立法机构进行处理。基于上诉人没有违约行为就没有给付违约金的义务。即使应认定可能给付违约金，那么本案应比照张瑞雪案，被上诉人对张瑞雪进行了包装、推荐、推广，对其直播活动进行了大量的投入，法院酌定张瑞雪给付违约金25000元，但在本案中被上诉人没有对上诉人进行任何的包装、推荐、推广、培训。没有进行任何的投入与付出。同时，张瑞雪现在本人也在陌陌平台成立公会对被上诉人造成损失。上诉人方则没有，综合诸多双方的具体情节，请求法庭即使认定应给付违约金。但数额应以不超过1万元为宜。综上所述一审法院判决是在认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，超过原告的诉讼请求的基础上作出的错误判决，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审。 被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司庭审辩称，原审判决认定事实清楚应当予以维持，针对事实人的上诉事实和理由答辩如下1、上诉人在履行合同期间擅自退出被上诉人的公会，经过被上诉人多次邀请回公会，上诉人明确拒绝。已经构成根本违约，因此原审法院判令解除合同完全没有问题。2、我国民诉法在案件开几次庭没有规定，原审法院开庭两次符合法律程序，原审法院对被上诉人提交新的证据是为了查明案件事实。符合法律规定，没有任何偏袒性。3、上诉人提及互联网信息服务管理办法，互联网文化管理规定网络表演经营管理办法等相关法规。所适用的主体是网络经营表演单位。而被上诉人是传媒公司不是网络经营表演单位。从上诉人与被上诉人之间签订的全职主播签约协议也可以看到上诉人与被上诉人之间是经纪人的合同关系，最高院相关指导理论将其定性为综合性合同关系。因此，上诉人提及的上述法律法规不适用本案。4、我国合同法解释第14条将强制性规定限定在效力性强制性的范围内，明确了管理性的强制规范。不影响合同效力，而上诉人提及的上述法律法规属于行政管理规范。并不影响合同效力，况且，本案的被上诉人不受上述法律法规的约束。因此原审认定事实清楚，适用法律正确。5、正如上诉人所述网络主播活动中，存在着网络直播平台，公会也就是所谓的经纪人，还有网络主播三方主体，直播平台受上诉人所提及的网络法规的约束，而公会与主播是合同关系。上诉人违反了合同约定的义务就该承担相应的责任。综上恳请二审法院维持原判。 盘锦红花文化传媒有限公司向一审法院起诉请求：判令被告履行合同第五条第二款之规定支付违约金人民币5万元，判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2017年11月16日，原、被告签订了一份主播协议，协议中规定被告应在原告盘锦红花文化传媒有限公司提供的传媒平台工作至2022年1月15日，可是被告在协议签订后，工作至2019年7月20日，便离开盘锦红花传媒有限公司，自行转往他人的网络平台去搞直播，给原告单位造成极坏的负面影响，也造成了实际的经济损失，处于无奈，根据《中华人民共和国合同法》第六条的诚信原则，为维护合同的严肃性，为保护原告单位的合法权益不受侵害，被告虽然已经脱离了原告单位，但本协议中第五条第二款规定的违约条款，系对原、被告在履行合同中违约的一种惩罚性条款，有一方违约后应当履行该条款，为此，依据中华人民共和国合同法第六条、第六十条、第一百零七条之规定，请求人民法院判令被告履行合同，支付原告违约金人民币伍万元，请人民法院支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年11月16日原告（甲方）与被告（乙方）签订了一份《全职主播签约协议》。有关协议内容如下：第一条：合同期限合同有效期:自2017年11月6日至2022年11月15日止，本协议期限届满前30日内双方无任何异议本协议自动续约1年。第二条：甲方权利义务1、甲乙双方签订合约，乙方为甲方的签约演绎直播。2、甲方有权对乙方行为实施监督及管理。3、甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分。乙方违反上述规定甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格。4、甲方有权对乙方实施定期或不定期的复查，复查发现乙方有不符合主播条件及有其他违规行为的，甲方有权对乙方取消主播资格及给予一定的处罚，乙方因此给甲方造成损失的，乙方承担一切责任。5、甲方有义务指导乙方演绎。第三条：乙方权利义务1、乙方有权按时收取薪资的权利。2、乙方只能在甲方所有或者有权开播的平台进行直播。3、合同期限内，乙方必须配合甲方各项要求，服从甲方管理安排。4、乙方的表演，言辞，行为以及上传的图片等都因遵守法律法规及甲方的要求，保证不涉黄，不涉赌，不涉毒，不涉及发表反党反政府的言论，否则甲方有权终止协议，要求乙方承担一切损失。5、乙方有义务为甲方提供的平台发展出谋划策，维护声誉与利益，乙方承诺不作任何有损甲方名誉以及利益的行为，否者甲方有权利终止协议，要求乙方承担一切损失。6、乙方应为甲方提供有限的联系方式，包括:手机，电话等，有变更应及时通知甲方，因乙方不及时通知所造成的损失由乙方自行承担。7、乙方必须保证个人信息的真实性，因乙方个人信息的虚假导致的一切损失，甲方有权对乙方给予一定的追究及解除协议。8、乙方应当遵守陌陌直播（哈尼直播）平台的管理规定包括但不限于对主播有约束性的规定。第五条：费用承担以及违约金：1、甲方在履行本协议期间，乙方因工作需要包括但不限于，新秀推荐，移动端推荐，上活动等花费的一切由甲方和乙方协商决定，甲方有权利支配和干扰乙方的各项管理活动，例如粉丝聚会，平台活动参加与否等事项，如因乙方个人行为影响了甲方的正常执行，而造成一定的经济损失，甲方有权利对乙方进行法律诉讼。2、本协议如有任何一方违反，处于五万人民币的违约金。并追究法律责任。上述协议签订后，被告开始在原告指定的直播平台进行主播活动，原告依协议给被告发放佣金。2019年7月20日被告在未经原告同意的情况下强行退出原告的指定的直播平台。而后进入陌陌其他平台进行主播活动。2019年11月1日，原告诉至法院，请求被告支付违约金。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点有二，一是原告是否应当具备表演资质，双方合同是否有效；二是原、被告双方是否存在违约行为，原告主张的违约金是否有法律依据。关于第一个焦点问题，被告提交的原告工商信息和风险信息证据以及原告提交的与天津合尔科技有限公司签订的《直播业务合作协议》均不能证明原告是否应当依据《网络表演经营活动管理办法》办理《网络文化经营许可证》，本院不予采信。原、被告之间签订的《全职主播签约协议》应当为演艺经纪的综合性合同，至于原告是否具备向公众提供网络表演的资质，不属于本案的审查范围。即便如被告主张原告应当依据《网络表演经营活动管理办法》办理《网络文化经营许可证》，但因《网络表演经营活动管理办法》的效力级别为部门管理性的规范文件，并不是法定的强制性规范，不符合我国《合同法》第五十二条第（五）项规定违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效法定要求。因此，应当认定原、被告双方所签订的《全职主播签约协议》合法有效。关于第二个焦点问题，原、被告双方是否存在违约行为，原告主张的违约金是否有法律依据。本院认为当事人的合法权益受法律保护。原、被告双方于2017年11月16日签订的《全职主播签约协议》，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应依约履行。因此被告举证的陌陌平台《主播试用期、入会、转会、退会规则》不适用本案，对该组证据不予采信。对于被告举证的手机截图以及原告举证的截图，因均证明被告于2019年7月20日退出原告的平台，本院予以采信。本案中原、被告双方在《全职主播签约协议》中对双方的权利和义务进行了明确的约定，被告在合同期间内只能在原告所有或者有权开播的平台进行直播，而被告未经原告允许擅自退出原告直播平台，退出后又在其他平台进行主播活动，构成了根本违约，应当承担违约责任，原告有权要求被告支付5万元的违约金。综上，原告的诉讼请求合理，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除原告盘锦红花文化传媒有限公司与被告李双君于2017年11月16日签订的《全职主播签约协议》；二、被告李双君于本判决生效后十日内支付原告盘锦红花文化传媒有限公司违约金5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付退延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告李双君负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。本案二审认定的事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于双方签订的《全职主播签约协议》效力问题。上诉人李双君认为被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司未取得《网络文化经营许可证》，不得从事互联网信息服务，以从事互联网服务为主要内容签订的协议，就是违法合同，应当认定无效。被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司认为上诉人李双君提及各项规定不适用本案的被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司，并且合同是双方签字盖章确认，真实有效。本院经审查认为，上诉人李双君作为成年人，应当对自己的行为负责，其在合同中签字代表其对合同内容的认可，因此本案所涉《全职主播签约协议》应当认定为是双方当事人真实意思表示。对于上诉人李双君主张的该协议违反法律法规强制性规定的问题，由于上诉人李双君主张的各项规定并不属于禁止性强制规定，因此应当认定该协议有效。若被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司确有违反相关规定的行为，可由相关行政部门予以处理。关于上诉人李双君是否存在违约行为问题。因《全职主播签约协议》合法有效，双方应当按照合同约定履行。对于上诉人李双君而言，其应当按照合同约定，在被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司的管理下开展直播活动。但在合同履行过程中，上诉人李双君在未经被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司同意的情况下强行退出其指定的直播平台。而后进入陌陌其他平台进行主播活动。未按约定开展直播活动，应当认定其存在违约行为。对于上诉人李双君违约行为造成被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司的损失问题。由于直播行业门槛较低，加之被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司未提供证据证明其损失情况。且上诉人李双君认为违约金数额过高，本院综合双方合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定上诉人李双君支付被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司违约金25,000元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销盘锦市双台子区人民法院（2019）辽1102民初2240号民事判决； 二、上诉人李双君于本判决生效后十日内支付被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司违约金25,000元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1,050元，减半收取525元，由上诉人李双君负担425元，由被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司负担100元。二审案件受理费1,050元，由上诉人李双君负担525元，由被上诉人盘锦红花文化传媒有限公司负担525元。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 孙继晨 审判员 温 宇 二〇二〇年五月二十八日 书记员 陈 齐