山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1943号上诉人（原审原告）：杭琴，女，1963年出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司太原滨河支行，住所地太原市万柏林区晋祠路一段27号。负责人：朱国伟，行长。委托诉讼代理人:王宇,山西德为律师事务所律师。委托诉讼代理人:周子乾,山西德为律师事务所实习律师。上诉人杭琴因与被上诉人中国银行股份有限公司太原滨河支行储蓄存款合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初4537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。杭琴上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判由被上诉人偿还上诉人5020元存款,及收到款日的活期利息；2,一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误，作出对上诉人不公判决结果。理由陈述如下:一、一审法院认定事实不清。1.上诉人于2019年9月4日,在千峰路能源中心处的中国银行取款,借记卡卡号为×××,发现余额才二百多元,当急之下到大厅服务区咨询大堂经理，随即用身份证查看上诉人的银行卡信息,用涉案卡打印明细清单,后又立即到晋祠路上的开户行查询多次,并与其领导反应情况,无结果,又于十二点时报警,因盗刷钱款时至今日已久,刑警队无法调出监控录像查看,至使真相无法查明。上诉人为其事尽了一切救济手段。2、从智能柜员机中用银行卡获取的明细清单显示:于2014年12月3日办卡,随即存入5020元后,于2015年3月23日进行第一笔交易,支出2500元。案卡一直存取款交易到2016年7月6日,为最后一次取款。在这长达一年八个月里,存款与取款交易共计十二次。上诉人若是交易了十二次后,还是忘记了曾支取过案卡的钱款,此现象违背了正常的生活常规；上诉人若是交易十二次后,见余款很少而发赖于银行,上诉人是个勤劳的打工者,没有时间去无理取闹;上诉人的第一笔存款本是小小金额,去抗衡技术制造者的强势银行,没有时间去做以卵击石的傻事。善良诚信乃是普通百姓生存之道。因此,上诉人自从办理此卡时存入第一笔金额5020元后,是一直未交易过。盗贼从最后一次2016年7月6取款后,至2019年9月4日三年间,余额仅剩二百多元,盗贼也无钱盗刷,自然停止了交易。上诉人三张借记卡一直放在一起,保存于身上,使用其中一卡时,另外二张卡要从本人的视线经过。长达四年多里上诉人对借记卡保管和密码的保管已尽到最大责任的保护。原告不存在任何过错。3、从智能柜员机上用身份证获取银行卡首页的信息显示:原告在中国银行有三张借记卡,其中涉案卡的下方有默认的主账号×××,为活期一本通。另二张借记卡号下方无任何信息显示。此页面的信息另表示:没有点击进入任何事项选择的页面,也没有放入某张借记卡于柜员机内。而且是9月4日第一次用身份证查询的最原始的信息证据。4、智能柜员机是中国银行为自己提供的服务的技术系统设施,柜员机显示的一切信息均为真实、有效、可靠的凭据。涉案卡下方所显示的活期一本通是存在的,也是真实、有效的。而且,柜台工作人员选择的是默认事项。账号是十二位数,从官方客服电话95566中确定,中国银行账户号有二种,一个是十八位号数,另一个是十二位号数,十二位号数为:定活期储蓄账号。从新华字典释义默认,“默”:不说话,不出声,默许,沉默。“认”:表示同意,认可、认账,“默认”即为虽未言明,心里却承认;以静默表示同意。例如,电脑操作者,系统有很多默认操作。当用户未指定时由系统指派的数据值、选项设置、排序规则或名称。“活期一本通”:从中国银行官网在线客服得知,活期一本通的功能,是指一本存折管理人民币及多种外币的活期储蓄存取款方式，与十二位的账号完全符合,故此,证明开户行与本来无关系的案卡又建立了某种未言明的活期一本通。而此活期一本通,上诉人是不知晓的默认的存折。与上诉人另外二张中国银行的借记卡的下方是没有任何说明,形成明鲜对比。因此推定，滨河支行违反《中华人民共和国合同法》第三十九条中规定的履行提示义务和说明义务。依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助保密的义务。故此认定滨河支行未尽到合同义务,应承担违约责任。5、上诉人认为,被上诉人系大型金融机构,出于信任在被上诉人处开户,被上诉人交给上诉人的借记卡是具有唯一性的,不可复制的安全卡。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“缔约过失:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则行为。给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任”。因此,法定推定滨河支行存在过错,承担赔偿责任。6、从明细清单显示，十二次交易存取款均在ATM完成,用账号(无卡)同样可以在ATM机上存款完成,首先按照ATM机屏幕提示,直接按确认键ENTR键,就进入无卡/存款交易,接下来两次输入要存入的卡号或账号,以便核对,后放入现金，完成，ATM机输出交易凭条特别标有(无介质)字样。存款成功。取款可以通过手机银行预约到ATM机上取款。以上所示均有中国银行官方在线客服提供。再次佐证盗贼利用活期一本通在ATM机上交易了十二次存取款。而并非被上诉人称,只有借记卡才能完成ATM机上卡加密码的取款事项。依据《中华人民共和国商业银行法》第六条:商业银行应保障存款人的权益不受任何单位和个人的侵犯。因此发卡行未尽上述义务,造成持卡人的卡内资金损失,应承担赔偿责任。7、依据《关于民事诉讼证据若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求,所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果,”因此,滨河支行要证明自己的系统显示的,默认账户×××活期一本通是没有任何意义的功能,没有任何理由的显示,进行举证证明，并对“活期一本通”在中国银行有几种类型,有一个官方名词的解释说明,在一审中滨河支行没有任何证据佐证说明,那么,一审认定的基础事实缺乏证据证明,则一审判决认定事实不清,有失法律公平。二、适用法律错误。上诉人不明真相涉案卡如何被盗刷,曾咨询了四家中国银行网点的柜台柜员,其中有中国银行太原市分行,都一致表示此卡只有存取功能,无其他任何事项，并且借记卡也未开通账户变化短信通知功能。但是滨河支行在发卡时未对上诉人进行有效风险提示,提醒其开通短信通知功能,所以上诉人无法实时掌握其借记卡账户内资金变化的情况,以致于四年多取款时才发现账户金额异常,后立即向滨河支行报告,仍属于在合理时间内报告。上诉人对相关的事实穷尽了证明义务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据。”被上诉人掌握并控制着存款人登记资料、资金存储、数据交换、加密算法、交易设备、交易监控等一切信息及技术,相对于任何一持卡人来讲,被上诉人在储蓄合同及交易过程中都占有积极和主导的地位。因此被上诉人是否对持卡消费过程进行有效监管,被上诉人是否尽了保障上诉人银行卡及密码安全义务,应当由被上诉人承担举证义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。”所以滨河支行对上诉人保管借记卡和密码存在保管不善的情形,应承担举证责任,对借记卡下方附加默认“活期一本通”事项承担举证,否则,承担举证责任不利的后果。综上所述,被上诉人存在严重过错,一审法院错误分配举证责任,判定上诉人承担责任是错误的,望二审法院查明事实,依法改判,维护上诉人的合法权益。中国银行股份有限公司太原滨河支行辩称，一、上诉人无任何证据证明本案存在银行卡盗刷的事实。银行卡是否被盗刷，应由公安机关的侦查结论来认定。本案中，上诉人始终未能提供公安机关立案通知书等书面受理材料，或者是公安机关的侦查结论来证明案涉银行卡存在被盗刷。因此从证据上看及本案不存在盗刷卡事实。二、上诉人银行账户的实际存取记录完全不符合盗刷特征。银行卡盗刷案件的特征通常为犯罪嫌疑人在异地、短时间内以最大额度取走卡内所有资金。上诉人自称2014年12月3日至2019年9月4日期间未动用过该卡，但从该卡交易明细来看，除了系统结息、扣除年费管理费外，该卡在上诉人住所地附近的两个相对固定的ATM机上交易十二次，其中五次为存款交易，分别于2015年7月26日存入3000元、2015年8月16日存入1300元、2015年12月9日存入2900元、2016年1月14日存入4300元、2016年6月29日存入5800元，合计存款17300元。试问哪个犯罪嫌疑人为了盗刷卡，会在长达两年内，在上诉人住所地附近连续多次使用该卡，还进行存款？可见，无论从交易地点、时间跨度、交易次数、盗取形式哪个角度来看，上诉人的借记卡交易完全不符合盗刷银行卡的基本特征。三、答辩人与上诉人借记卡在ATM及上操作产生的资金变动无任何关系。首先，借记卡是使用密码交易及持卡人负有妥善保管借记卡和密码的义务，凡使用借记卡及密码交易的，均视为持卡人本人行为。根据人民银行《银行卡管理办法》第五十四条第二款规定：持卡人应当遵守发卡银行的章程。又根据公开可查的且上诉人在自助开卡时需要阅读才能继续办卡的《中国银行股份有限公司长城借记卡章程（2011年版）》第十七条规定：“持卡人需妥善保管长城借记卡和密码，长城借记卡由持卡人本人使用个人不得出租和转借，凡使用密码进行交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”本案中，该卡所有存取交易均通过ATM机进行，但只有输入正确密码才能完成。自开卡时起，案涉银行卡的密码一直由上诉人、即持卡人本人保管，任何银行工作人员无从知晓，也无权替上诉人掌管借记卡密码，更与上诉人通过操作ATM机，正确输入密码而导致的资金变动无关。其次，根据《关于实现“卡折分离”业务有关事宜的通知》自2009年7月起中行在全省范围内开始实行“卡折分离”，从制度层面明确禁止“持卡配折”或者“持折配卡”。上诉人在本案中的尾号为6878的借记卡是其在2014年12月3日在自助终端机上开办的，故不可能“持卡配折”，上诉人所称“×××”账户是该卡为了在银行合同中进行记账的活期账户。之所以在客观查询时将银行卡活期账户显示为“活期一本通”，是银行为了便于客户理解银行卡活期账户账号这一抽象事物，在金融功能相同的前提下及借用了“活期一本通”这一银行客户熟知的产品名称，与上诉人理解的活期存折是两个概念。因此，上诉人持有的借记卡是在ATM机上进行交易的唯一介质。第三，答辩人对视频监控的保存符合国家标准，无任何不当。根据公安部GA38-2004《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》、GA38-2015《银行营业场所安全防范要求》文件银行对视频监控存储不应少于30天，答辩人保存视频监控的时间为三个月完全符合国家规定；上诉人自述案涉银行卡最后一次取款交易发生在2016年7月6日，距2019年9月4日其发现账户异常要求调阅视频监控的时间间隔长达三年之久，既然远远超过国家规定的保管期限，也超乎常理。即使答辩人不能提供三年前的视频监控，也不存在任何不当。第四、关于上诉人一方面自认其未开通短信通知和网银功能，另一方面又指责答辩人未对其资金变动及时通知，是自相矛盾的。短信通知业务是客户在自助终端开卡时自助选择是否开通的收费业务，每月3元。上诉人并未给案涉银行卡开通短信通知及答辩人既然无权为上诉人强行开通该业务，也无义务为其提供短信通知服务。并且从该卡交易明细来看，均为在ATM机上的正常小额交易，不存在任何异常情况需要答辩人专门提醒。综上所述，上诉人无任何证据证明其持有的借记卡存在被盗刷的事实，并且从交易记录来看该卡在长达两年的时间里多次在上诉人住所附近的ATM上存取不符合被盗刷的特征。案涉银行卡无存折等其他支付方式，上诉人作为持卡人应妥善保管银行卡及密码并对其卡内目前资金的正常变动负责，答辩人对此不应承担任何责任。杭琴向一审法院起诉请求：1.被告支付原告存款本金5020元以及利息500元(自2014年12月3日起至实际给付之日止按中国人民银行活期存款利率计算);2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月3日原告在被告处开设一张借记卡,卡号×××。客户信息资料显示:卡号×××正常、二类户、非免年费卡、ATM主账户号×××-有效。原告在中国银行智能柜员机上查询,显示:×××、银联标准借记IC普卡、II类、默认×××活期一本通。原告中国银行交易流水明细清单显示:2014年12月3日柜台现金存入5020元、2014年12月4日收取借记卡年费-10元、2014年12月20日结息0.88元、2015年3月20日结息4.38元、2015年3月23日ATM取款2500元(网点名称太原迎泽西大街100号)、2015年6月20日结息2.30元、2015年7月26日ATM存款3000元(网点名称太原市千峰南路66号)、2015年8月16日ATM存款1300元(网点名称太原迎泽西大街100号)、2015年9月18日ATM取款500元(网点名称太原千峰南路66号)、2015年9月20日ATM取款500元(网点名称太原千峰南路66号)、2015年9月20日结息4.35元、2015年12月3日收取借记卡年费一10元、2015年12月9日ATM存款2900元(网点名称太原迎泽西大街100号)、2015年12月20日结息4.70元、2016年1月14日ATM存款4300元(网点名称太原迎泽西大街100号)、2016年3月20日结息9.01元、2016年3月31日ATM取款10000元(网点名称太原迎泽西大街100号)、2016年3月31日ATM取款2500元(网点名称太原迎泽西大街100号)、2016年6月20日结息1.44元、2016年6月29日ATM存款5800元(网点名称太原千峰南路66号)、2016年7月6曰ATM取款3000元(网点名称太原千峰南路66号)、2016年7月6日ATM取款3000元(网点名称太原千峰南路66号)、2016年9月20日结息0.61元、2016年12月3日收取借记卡年费-10元、2016年12月20日结息0.25元、2017年3月20日结息0.24元、2017年6月20日结息0.24元、2017年9月20曰结息0.24元、2017年12月3日收取借记卡年费-10元、2017年12月20日结息0.24元、2018年3月20日结息0.23元、2018年6月20日结息0.24元、2018年9月20日结息0.24元、2018年12月3日收取借记卡年费一10元、2018年12月20日结息0.23元、2019年3月20日结息0.23元、2019年4月6日收取小额账户管理费一3元、2019年6月20日结息0.23元、2019年7月6日收取小额账户管理费一3元。原告陈述涉案借记卡未离开过原告,密码未向任何人透漏。一审法院认为，原告在被告处开设涉案借记卡,双方形成储蓄存款合同关系。根据原告提供的客户信息资料显示:卡号×××、ATM主账户号×××,可见,原告在智能柜员机上查询显示“默认×××活期一本通”为卡号×××的ATM主账户号,而非原告所称活期一本通存折。原告未举证证明该卡存在盗刷的事实,根据该卡交易流水显示,银行卡在ATM存取款机上多次存取款,存取款地均在本地,在原告卡未离身、密码未泄露、未有证据显示被盗刷的情况下,应视为原告本人操作。故原告要求被告赔偿存款本金及利息的诉请,缺乏事实依据,本院不予支持。综上所述,原告的诉请,本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定,判决:驳回原告杭琴的诉讼请求。案件受理费25元(已减半),由原告杭琴负担。本院二审期间，上诉人杭琴提交了证据即证据一、通话记录截图打印件，证明当时已经报警了。证据二，中国银行全球门户官网打印件，证明活期一本通概念、办理流程、产品特点、结算功能。涉案借记卡关联活期一本通。证据三、千峰南路支行ATM机照片打印件，证明ATM机，只要有账户就可以存取款。中国银行股份有限公司太原滨河支行质证认为：证据一没有原件，真实性、关联性不认可。证明不了是对本案报警，公安机关是否受理，是否定性也看不出来。证据二真实性认可，关联性不认可。活期一本通就是借记卡的虚拟账户功能，任何借记卡都有活期一本通的功能。证据三，真实性认可，关联性不认可。不管是通过ATM持卡交易还是通过手机银行授权进行的交易，都需要持卡人提供开卡的密码，上诉人称该卡没有开通其他的功能没有网银功能，这个卡只能拿卡进行交易，提供的截图与本案没有关联。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案已查明的事实显示涉案银行卡在ATM存取款机上不仅有多次取款行为，还有多次存款行为,且存取款地相对固定也均在本市。上诉人杭琴所提交的证据不能证明该卡存在盗刷的事实，故一审法院认定杭琴的诉请缺乏事实依据,从而驳回杭琴的诉讼请求并无不当。综上所述，杭琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由杭琴负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 郭 强审判员 段晋文 二O二O年五月六日书记员 赵晓琼