上海市金山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0116刑初318号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人张1，男，1981年10月8日生，汉族，户籍地上海市奉贤区，住上海市奉贤区。辩护人黄逸,上海市志君律师事务所律师。被告人张2，男，1983年2月8日生，汉族，户籍地上海市奉贤区，住上海市奉贤区。辩护人沈海平，上海理度律师事务所律师。辩护人杨海峰，上海聚缘律师事务所律师。被害人顾某1，男，1954年3月25日生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，初中文化，户籍所在地本区金山卫镇；现住本市松江区。上海市金山区人民检察院以沪金检三部刑诉〔2020〕56号起诉书指控被告人张1、张2犯诈骗罪，于2020年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员胡某出庭支持公诉。被告人张1、张2、辩护人黄逸、沈海平、杨海峰及被害人顾某1到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年1月，被害人顾某1向被告人张1借月息为15%的高利贷人民币20万元(以下币种同)，被害人实际到手17万元。至2017年11月结算时，被害人实际已还清上述本金。但被告人张1称顾某1仍欠其本金和利息合计33万余元。后被告人张1于2017年11月将被害人顾某1介绍给被告人张2借高利贷40万元用于“平账”，实际由张2配合张1制造虚假40万元银行流水，并于当日将40万元现金转回张2卡内。致使顾某1不但签下欠张240万元的虚假高利贷借条，也未拿回原先所欠张120万元的借条。后被告人张1、张2二人凭借上述二张借条为谋取不当利益,向顾某1及其儿子顾2索债要求归还虚假平帐造成的欠款，但未得逞。为证实上述事实，公诉机关指派的公诉人当某宣读或出示了顾某1的陈述及提供的借条复印件、与被告人张1的微信截图，被告人张1与被害人顾某1的书面结算单，证人顾2的证言及提供顾某1银行明细复印件、转账凭条复印件，证人陆某某的证言及出具的收条复印件，公安机关出具的侦破经过及调取的相关银行卡交易明细、刑事判决书、户籍信息，以及被告人张1、张2在审查起诉阶段的供述，并当某讯问了被告人张1，从而认为被告人张1、张2的行为已构成诈骗罪，且数额巨大，提请本院依法审判。被告人张1、张2对起诉指控事实与罪名均无异议。被告人张1的辩护人对起诉指控事实与罪名无异议，并认为，被告人系犯罪未遂，且认罪认罚；被害人虽对还款金额有异议，但没有证据佐证，存疑利益应归于被告人；被告人家属向被害人表达了歉意并自愿补偿了3万元，即使不谅解，亦不用退回，建议法庭对张1从轻处罚。被告人张2的辩护人对起诉指控事实与罪名无异议，并认为，被告人同意适用简易程序，表示认罪认罚，且有坦白情节，可以从轻处罚；系从犯，可以减轻处罚；被告人系犯罪未遂，可以从轻处罚；被告人法律意识淡薄，在本案中没有获利，主观恶性较小，被害人对金额的异议与被告人无关，希望法庭从轻处罚。被害人对起诉指控被告人张1、张2的涉案金额有异议，认为其归还的钱款不止17万元，称借款后按月还利息，实际金额应该在33万元到36万元之间，其中很多钱款都是现金支付的，谅解书并非真实意思表示，不同意谅解，判决后愿将3万元退还。经审理查明：2017年1月，被害人顾某1向被告人张1借月息为15%的高利贷人民币20万元(以下币种同)，被害人实际到手17万元。至2017年11月结算时，被害人实际已还清上述本金。但被告人张1称顾某1仍欠其本金和利息合计33万余元。后被告人张1于2017年11月将被害人顾某1介绍给被告人张2借高利贷40万元用于“平账”，实际由张2配合张1制造虚假40万元银行流水，并于当日将40万元现金转回张2卡内。致使顾某1不但签下欠张240万元的虚假高利贷借条，也未拿回原先所欠张120万元的借条。后被告人张1、张2二人凭借上述二张借条为谋取不当利益,向顾某1及其儿子顾2索债要求归还虚假平帐造成的欠款，但未得逞。2019年12月18日，被告人张1、张2被传唤，在审查起诉阶段供述了上述事实。上述事实有以下证据所证实：1、被害人顾某1的陈述及提供的借条复印件、微信截图、书面结算单，证实：2017年1月10日，被害人顾某1向张1借20万元人民币，实际到手17万元，后张1让陆某某代收2万元，至同年8、9月份和张1结算时，张1称顾某1仍欠他30多万元，后顾某1转给张15万元。同年11月份，顾某1无能力归还钱款，张1介绍张2借给顾某140万元，顾某1写给张240万元借条，张2当日转给顾某140万元，顾某1又将该钱款全部转给张1，张1称原先的借款并未结清，未把之前的20万元的借条给顾某1。2018年5月份，顾某1和儿子顾2找张1商谈，顾某1从张1手中取回两张借条。被害人当某陈述其归还给张1的金额在33万元到36万元之间，且谅解不是真实意识表示，不同意谅解。2、证人顾2的证言及提供的顾某1银行明细复印件、转账凭条复印件，证实：其父顾某1与张1存在债权债务关系，顾某1向张1借20万元，实际到手17万元，后顾某1陆续将欠款还清，但张1告知顾某1仍欠其33万元，后张1提议从张2那边借钱将顾某1的帐平掉，顾某1向张2借40万元，顾某1又将40万元全部转给了张1，其中32万元是还张1的，8万元是给张2的利息。2018年5月份，顾2和顾某1从张1手中取回两张借条。3、证人陆某某的证言及出具的收条复印件，证实：2017年2月份的一天，张1打电话让其拿一点东西，一个老头子到了其小区门口，给了他2万元现金，向张1问明情况后，当场签了一张收条，后将2万元现金交给了张1。4、被告人张1的供述，证实：2017年，顾某1向其借款17万元，之后又找张2进行平账，让顾某1写了一张40万元的借条，张2把钱转给了顾某1，顾某1又把钱转给了张1，张1最后把钱转给了张2，从张2处取回了借条，在此期间，顾某1向其还了17万元。5、被告人张2的供述，证实：2017年11月，张1让其帮忙过个账，顾某1欠张1钱，把账过在其名下，顾某1向其借款40万元，20%的利息，顾某1写了一张40万元的借条，把张1前面的账换掉，通过银行转账给顾某140万元，后来这笔钱又转回来了。6、公安机关调取的相关银行卡明细，证实：2017年11月19日，张1、张2与顾某1之间的虚假平账情况。7、公安机关出具的侦破经过，证实：本案案发情况及被告人的到案经过。8、公安机关调取的刑事判决书、户籍信息，证实：被告人张1、张2的前科情况及身份信息。本院认为，被告人张1、张2以非法占有为目的，骗取他人钱款共计人民币43万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张1、张2已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张1在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人张2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张1、张2到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于被害人提出的实际归还金额为30余万元，无证据予以佐证，本院不予采信。综上，决定对被告人张1、张2均减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人张1犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2021年12月17日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人张2犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月18日起至2021年6月17日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈德锋审 判 员  周 巍人民陪审员  李 丹二〇二〇年五月二十九日书 记 员  陆治乾附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。