浙江省杭州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙01行终201号 上诉人（原审原告）肖跃生，男，1949年6月15日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人（原审原告）沈阿大，女，1929年6月25日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人（原审原告）肖荷珍，女，1929年9月14日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 三上诉人共同委托代理人唐桂华，浙江西子明珠律师事务所律师。 三上诉人共同委托代理人池永勤，浙江西子明珠律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）杭州市萧山区瓜沥镇人民政府，住所地杭州市萧山区瓜沥镇建设四路10777号。 法定代表人吕意，镇长。 委托代理人李建光，该镇政府工作人员。 委托代理人沃青雯，浙江王建军律师事务所律师。 上诉人肖跃生、沈阿大、肖荷珍因城建行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 2019年1月9日，肖跃生、沈阿大、肖荷珍提起诉讼，请求判令：1.确认杭州市萧山区瓜沥镇人民政府（以下简称“瓜沥镇政府”）对其房屋强制拆除的行为违法；2.瓜沥镇政府对其房屋恢复原状或者作价赔偿2170400元。 原审法院经审理查明：1987年8月20日，肖中法户（户内家庭成员包括户主肖中法、妻子沈阿大、儿子肖跃生、儿媳王海珍、孙子肖江、孙女肖建红、孙女肖建锋、妹妹肖荷珍）经审批在杭州市××区瓜××镇大义村（××大义村）获得80平方米宅基地，并建造了两间三层楼房一幢，即案涉房屋。肖中法在2000年6月3日去世后，肖江成为该户的户主。2012年4月1日，肖江以户主名义（户内在册人口包括户主肖江、祖母沈阿大、母亲王海珍、妹妹肖坚定、妻子丁丽萍、女儿肖依维、儿子肖依铭）申请建房，并提交了农村村民建房使用宅基地呈报表，其申请用地理由为现有房屋已调剂，要求建造三间新房。萧山区瓜沥镇大义村村民委员会经讨论后对肖江户老房调剂和申请新房用地的情况在村务公开栏进行了公示，并在呈报表中注明旧房处理结果为“调剂”，后瓜沥镇政府经审批同意了肖江户的建房申请，同意给予宅基地110平方米。肖江户建造新房后，实际未对案涉房屋进行腾退。2018年7月10日，瓜沥镇政府向肖江户发出通知一份，以一户多宅为由要求肖江户于同年7月12日对案涉房屋自行拆除，逾期将进行强制拆除。同年8月9日，瓜沥镇政府组织对案涉房屋实施了强制拆除。肖跃生等三人对强拆行为不服，遂诉至萧山区人民法院。 原审法院认为：瓜沥镇政府虽认为案涉房屋系由大义村委会组织拆除，但瓜沥镇政府曾就案涉房屋以一户多宅为由向肖跃生户作出要求拆除的通知，同时瓜沥镇政府曾在瓜沥镇范围内开展和部署三改一拆及一户多宅等整治工作，故应当认定系瓜沥镇政府对案涉房屋实施了强制拆除。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明履行义务的期限、履行义务的方式、当事人依法享有的陈述权和申辩权等。本案中，瓜沥镇政府对案涉房屋在组织实施强拆前并未履行上述法律规定的催告、公告等法定程序，也无证据证明已给予当事人陈述申辩的权利和告知相应的救济途径，严重违反了法定程序。鉴于被诉强拆行为系事实行为且已实施完毕，不具有可撤销的内容，故应确认为违法。 《国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该法条规定，国家赔偿的前提条件必须是具有合法利益。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款规定：“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。”本案中，三上诉人虽系肖中法户1987年审批建造案涉房屋时肖中法户内家庭成员，但肖中法去世后，由原作为该户内成员的肖江（系肖中法孙子）以户主名义于2012年4月重新经审批建造了新房，而相关建房审批材料中均明确原案涉房屋予以调剂，同时在当地村委会对审批建房相关信息（包括案涉房屋进行调剂的情况）进行公示的情况下，作为原肖中法户家庭成员的上诉人等人亦未提出任何异议。现上诉人等人在肖江户建造新房后未将案涉房屋腾房并进行拆除，违反了《土地管理法》等相关法律法规的规定，案涉房屋构成违法占地，属违法建筑。故瓜沥镇政府对案涉房屋进行强制拆除并未造成上诉人合法利益的损失，不属于《国家赔偿法》第二条规定的保护范围。上诉人要求瓜沥镇政府对案涉房屋恢复原状或作价赔偿2170400元的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认杭州市萧山区瓜沥镇人民政府2018年8月9日对肖跃生、沈阿大、肖荷珍位于杭州市萧山区瓜沥镇大义村的房屋（1987年建造）实施强制拆除的行为违法；二、驳回肖跃生、沈阿大、肖荷珍的其余诉讼请求。本案受理费50元，由杭州市萧山区瓜沥镇人民政府负担。 上诉人肖跃生、沈阿大、肖荷珍上诉称：宅基地使用权可以与房屋所有权一并继承。1987年建造的房屋所有权归属肖中法、肖跃生、肖荷珍，系肖中法、肖跃生、肖荷珍出资建造，按份所有。2000年肖中法去世后，肖中法所有的房屋份额由肖跃生、沈阿大继承，肖江对该房屋没有所有权。2012年肖江分户申请宅基地，建造房屋。肖跃生、肖荷珍拥有的1987年房屋所有权各自份额不属于一户多宅。肖江和瓜沥镇政府无权对肖跃生、沈阿大所获房屋遗产部分进行易地建造和建新拆旧等处分权利，也无权对肖跃生、肖荷珍出资建造的房屋所有权份额部分进行处分。综上，请求：1、依法改判、撤销或者变更一审判决第二项；2、诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人瓜沥镇政府答辩称：沈阿大丈夫肖中法以户主名义于1987年8月20日向原萧山县昭东乡人民政府申请批地建房，审批取得宅基地80平方米，可建主房2间。审批时家庭成员为沈阿大、肖校生（肖跃生）、王海珍、肖建红、肖江、肖建锋、肖荷珍。其中肖跃生户籍已于1979年12月14日迁往杭州市菜市弄8号转为居民户口，其后于1987年10月21日迁回昭东乡集体户；肖荷珍户籍于1979年12月因退休回乡从杭州市堂子弄6号迁回昭东乡集体户（非农户口），后于2007年1月8日迁往杭州市拱墅区杭钢北苑。2012年6月2日，肖中法孙子肖江以户主（户内在册人口为肖坚定、肖依维、沈阿大、肖依铭、丁丽萍、王海珍）名义批地建房，申请宅基地110平方米，原有旧房（即肖中法批建房屋）处理结果为“调剂”。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第六十二条及《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十五条第二款、第三十六条第三款有关规定，肖江在2012年申请异地建房时，该户应当将原有1987年肖中法户旧房所占宅基地归还村集体。考虑到肖江户旧房拆除会产生费用，且村里尚有其他因经济等原因未能建房的村民，因此将肖江户旧房用于调剂。即将该旧房收归村集体后，经调剂审批程序，将房屋调剂给其他无法建房的村民居住使用。但肖江户在建成新房后并未将旧房腾空移交村集体，并且继续占有使用，该案涉房屋属于“一户多宅”应当拆除的情形。上诉人主张的案涉房屋并非受《国家赔偿法》保护的合法权益范围内。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 本院认为，原审法院对证据的采信符合法律规定。 根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系上诉人对原审判决赔偿部分不服而提起上诉的案件，故本院仅就原审法院行政赔偿部分的裁判是否合法进行审查。根据本案查明的事实，肖江以户主名义，代表该户，以现有房屋予以调剂为由，申请建房使用宅基地，村委会经讨论审核后将拟办情况在村务公开栏公示，三上诉人均未提出异议。肖江户建造新房后未将案涉房屋腾空移交村集体，违反了《土地管理法》等相关法律法规的规定，上诉人就该房屋申请国家赔偿缺乏法律依据。据此，原审法院对本案赔偿部分的判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  鲍常兰 审判员  李 洵 审判员  唐莹祺 二〇二〇年五月二十八日 书记员  叶 嘉 附： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。