广西壮族自治区灵山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0721刑初128号 公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。 被告人黄智振，男，1988年5月18日出生，汉族，初中文化，广西灵山县人，居民，住灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月19日被灵山县公安局刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 被告人黄仕叶，男，1988年6月4日出生，汉族，初中文化，广西灵山县人，居民，住灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月19日被灵山县公安局刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 被告人黄智祖，男，1992年9月23日出生，汉族，初中文化，广西灵山县人，居民，住灵山县。曾因犯非法拘禁罪，于2015年11月18日被判处有期徒刑一年六个月。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月19日被灵山县公安局刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 被告人黄智运，男，1984年8月10日出生，汉族，小学文化，广西灵山县人，居民，住灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月19日被灵山县公安局刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 辩护人陆党，广西桂信律师事务所律师。 被告人黄智松，男，1995年7月13日出生，汉族，初中文化，广西灵山县人，居民，住灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年11月19日被灵山县公安局刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 被告人陈润辉，男，1991年8月20日出生，汉族，初中文化，广西防城港市防城区人，居民，住防城港市防城区。曾因犯非法持有毒品罪，于2016年8月17日被判处有期徒刑二年，2018年5月22日刑满释放。现因涉嫌非法经营罪，于2019年11月19日被灵山县公安局刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。 广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检刑诉[2020］89号起诉书指控被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉犯非法经营罪，于2020年3月10日向本院提起公诉。本院于同月16日立案，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年4月28日公开开庭审理了本案。灵山县人民检察院指派检察官李海梅出庭支持公诉，被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉及辩护人陆党均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2019年10月底，被告人黄智振、黄仕叶租赁了檀榜发位于灵山县烟墩镇三联村口处的空地，出资搭建了一个铁棚作为走私非法卷烟的中转站。11月18日凌晨，被告人黄智振、黄仕叶负责看风指路，并雇请了被告人黄智运、黄智祖、黄智松等四人负责装卸非法卷烟，指引被告人陈润辉等五人先后运输了五车非法卷烟到中转站存放，随后被灵山县烟草专卖局和灵山县公安局联合查处。公安机关当场抓获了被告人黄智振、黄仕叶、黄智运、黄智祖、黄智松、陈润辉，并当场缴获非法卷烟10233条。经灵山县烟草专卖局依法认定，被缴获的非法卷烟共价值人民币1589200元。 对指控的事实，公诉机关当庭宣读或出示了相关的物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验笔录、辨认笔录等证据。 公诉机关认为，被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉非法经营烟草专卖品，扰乱市场经济秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议本院依法判处被告人黄智振、黄仕叶有期徒刑二年三个月至二年九个月，并处罚金50000元以下；判处被告人黄智祖有期徒刑一年九个月至二年三个月，并处罚金40000元以下；判处被告人黄智运、黄智松、陈润辉有期徒刑一年四个月至一年八个月，并处罚金40000元以下以下。 被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。在庭审过程中，被告人黄仕叶、黄智松对公诉机关的量刑建议均无意见；被告人黄智振建议判处二年以下有期徒刑，被告人黄智祖建议判处有期徒刑一年，被告人陈润辉、黄智运建议判处一年以下有期徒刑。 辩护人的辩护意见是，本案被查获的非法卷烟未流入市场，属于犯罪未遂，被告人黄智运在本案中起到辅助的作用，是从犯，且被告人黄智运认罪认罚，建议对被告人黄智运减轻处罚，判处有期徒刑一年，并适用缓刑。 经审理查明，2019年10月底，被告人黄智振、黄仕叶帮他人租赁位于灵山县烟墩镇三联村口处的一块空地，搭建了一个铁棚作为走私非法卷烟的中转站。11月18日凌晨，被告人黄智振、黄仕叶负责望风、指路，并雇请了被告人黄智运、黄智祖、黄智松等人负责装卸非法卷烟，指引被告人陈润辉等人，先后运输了五车非法卷烟到中转站存放，随后被灵山县烟草专卖局和灵山县公安局联合查处。民警当场抓获了被告人黄智振、黄仕叶、黄智运、黄智祖、黄智松、陈润辉，并当场查获非法卷烟共10233条，其中双喜（硬经典1906）249条、牡丹（软）250条、双喜（软珍品好日子）50条、芙蓉王（硬）496条、双喜（软经典）546条、双喜（硬经典）947条、黄鹤楼（软蓝）773条、南京（炫赫门）2373条、利群（新版）4549条。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站抽样检验，被查获的卷烟均是伪劣卷烟，均在《广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2017年卷烟牌号价格目录的通知》（桂烟计[2017]12号）及《广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知》（桂烟计[2019]13号）价格目录内。经灵山县烟草专卖局依法认定，被查获的非法卷烟共价值人民币1589200元。2019年11月19日，被告人黄智振、黄仕叶、黄智运、黄智祖、黄智松、陈润辉被刑事拘留。 另查明，被告人黄智祖曾因犯非法拘禁罪，于2015年11月18日被广东省韶关市武江区人民法院判处有期徒刑一年六个月。被告人陈润辉曾因犯非法持有毒品罪，于2016年8月17日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑二年。 上述事实，有经过庭审质证、确认的受案登记表，抓获经过，扣押清单，委托物品保管清单，人员基本信息，灵山县烟草专卖局证明，被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉的供述和辩解，现场勘验笔录、现场示意图、现场照片，广西壮族自治区烟草专卖局关于印发2019年广西在销卷烟牌号价格目录的通知，广西壮族自治区烟草专卖局关于明确2019年涉案卷烟雪茄烟零售价格的通知，灵山县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，（2015）韶武法刑初字第166号刑事判决书，（2015）韶中法刑一终字第283号刑事裁定书，（2016）桂0703刑初195号刑事判决书，释放证明书等证据证实。 本院认为，被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉违反国家烟草专卖规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，数额达人民币1589200元，扰乱市场秩序，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，均构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉非法经营卷烟，数额达人民币1589200元，应当认定为“情节特别严重”，依法均应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 在非法经营的共同犯罪中，被告人黄智振、黄仕叶负责租赁场地并望风、指路，被告人黄智祖、黄智运、黄智松负责装卸，被告人陈润辉负责运输无合法手续的卷烟，六被告人对非法经营犯罪的完成均起次要作用，均是从犯，依法均应当从轻或减轻处罚。对辩护人建议对被告人减轻处罚的意见，本院予以采纳。 涉案的卷烟尚未销售即被查获，六被告人的非法经营犯罪行为是由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，辩护人提出被告人是犯罪未遂的意见，本院予以采纳。 被告人黄智祖、陈润辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法均应当对其从重处罚。 被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉到案后直至法庭审理过程中均如实供述其主要犯罪事实，认罪态度较好，依法均可对其从轻处罚。 综上所述，根据被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，本院决定对被告人黄智振、黄仕叶、黄智祖、黄智运、黄智松、陈润辉均减轻处罚，并对被告人黄智振、黄仕叶、黄智运、黄智松适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项、第九条第一款的规定，判决如下： 1、被告人黄智振犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）； 二、被告人黄仕叶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）； 三、被告人黄智祖犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月19日起至2021年9月18日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）； 四、被告人黄智运犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）； 五、被告人黄智松犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）； 六、被告人陈润辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年11月19日起至2021年5月18日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）； 七、查获的卷烟10233条（公安机关已扣押），予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  黄庆华 审 判 员  陈邦超 人民陪审员  韦丽倩 二〇二〇年五月十一日 法官 助理  马德胜 书 记 员  谢冬梅 附法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十三条【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明、非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第三条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的； A第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；p 第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 广西壮族自治区灵山县人民法院 地址：钦州市灵山县江南路4号 电话：0777-6428890 邮政编码：535400