贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1612号上诉人（原审被告）：贵阳誉浚物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区小关路猫冲民兵训练基地。法定代表人：杨述，系该公司董事长。委托诉讼代理人：艾伦，贵州贵龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨雄，男，1969年1月15日生，侗族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：蒋尚彬，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙子枭，贵州黔鹰律师事务所实习律师。原审被告：贵州誉浚房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区小关路猫冲民兵训练基地。法定代表人：申桂资，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘卫，男，1968年7月17日生，汉族，住贵州省贵阳市小河区，系该公司员工。上诉人贵阳誉浚物业管理有限公司（以下简称誉浚物业公司）因与被上诉人杨雄、原审被告贵州誉浚房地产开发有限公司（以下简称誉浚房开）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2019)黔0103民初7488号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人誉浚物业公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人要求上诉人退还三通费及相应资金占用费的诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。本案一审判决与之前原审法院审理的同一小区的180多件案件判决结果自相矛盾。上述180多件案件，原审适用的是小额诉讼程序。业主起诉的是誉浚物业公司。因业主不追加誉浚房开，法院根据查明的事实认为誉浚物业公司收取三通费的行为系代理行为，代理后果应由委托人誉浚房开承担，驳回了业主的诉讼请求。而其中文凤鸣一案，因其追加了誉浚房开，一审判决由誉浚房开承担责任。而本案一审法院采用的是简易程序，上诉人虽然一审未到庭，但案件事实与前述180多件案件事实一致。一审判决由上诉人承担连带责任与前述180多件案件自相矛盾。另外，在本次审理的系列案件中，其中有部分业主在一审法院以小额诉讼程序起诉过，构成重复诉讼。应判决驳回诉讼请求。被上诉人杨雄辩称，请求驳回上诉人上诉请求，维持原判决：1、本案一审中，上诉人是缺席的。缺席后又上诉，阻碍庭审；２、誉浚物业公司和誉浚房开虽然是两个公司，但是同一批人马。３、之前的小额诉讼程序业主仅起诉物业公司，现业主重新起诉物业公司和房开公司，符合法律规定。４、上诉人作为物业公司明知不能收取三通费，系违法代理。且誉浚物业公司使用了百分之二十的三通费，应与誉浚房开承担连带责任。原审被告誉浚房开述称，之前的区法院是有判决的，本案应为合同纠纷，与誉浚物业公司无关。其现已委托誉浚物业公司代办退费。杨雄向一审法院起诉请求：1、判令二被告退还原告煤气安装开户费2980元，供电安装开户费629元，有线电视安装开户费380元，共计3989元。并以3989元为基数按照同期人民银行贷款利率的四倍计算从2016年7月1日起至上述三通费实际退还原告之日止的资金占用费；2、由被告承担本案诉讼费；3、原被告签订的合同补充协议第二条无效。一审法院认定事实，原告因购买被告修建的天誉城项目的房屋，于2011年3月28日与被告签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，上述协议双方对具体房屋面积、房号、购房款金额进行了约定。其中《商品房买卖合同》第七条约定“前述约定的商品房价格已包括水、电建设安装费用以及约定的附件五所列配套设施的建设安装费用，出卖人不再向买受人收取该商品房总价款以外的费用”。第十二条“本项目内相关设施、设备的交付时间与使用条件”第（一）项约定“1、上水、下水交付时达到使用条件；2、供电交付时达到使用条件；4、燃气达到按照燃气公司规定，达到规定的入住率后，由煤气公司开通。5、电话通信交付时线路敷设到户；6、有线电视交付时线路敷设到户；7、宽带网络交付时线路敷设到户。以上4、5、6、7项需要买受人自行办理开通使用手续”。第二十九条约定“双方可以根据具体情况对本合同中未约定、约定不明或不适用的内容签订书面补充协议进行变更或补充，但补充协议中含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”。合同附件五关于本项目内相关配套设施、设备的具体约定上载明“1、相关设施的位置及用途；一期篮球场，二期小学、幼儿园、游泳池；2、其他约定。（无）”附件十二《补充协议》第二条第1款约定“本合同中约定的商品房价款外的其他费用是指契税、测绘费、专线维修资金、燃气的初装费、印花税、登记费、银行按揭费用、转移登记的中介代理费用、物管费用及政府规定的、本合同约定的应由买受人缴纳的其他相关费用等，上述费用均由买受人另行支付。其中燃气的初装费（包括安装费、智能计量表、防爆阀等费用）由买受人在办理入住手续时间向出卖人（或出卖人委托的物业管理公司）缴纳（该费用已经由出卖人向有关单位预交，未计入房价）”。合同签订后，原告于2013年1月13日向被告誉浚物业公司支付天然气初装费2980元，誉浚物业公司向原告出具《收款收据》。另查，在（2019）黔0103民初207号民事生效判决书中，认定如下事实2012年2月2日，被告誉浚房开作为委托方（甲方）与被告誉浚物业公司作为受托方（乙方）签订了《贵阳天誉城项目公用事务开户费代收委托合同》，该合同第一条项目基本概况约定项目地址贵阳市云岩区观山东路168号，项目规模包括天誉城1至12号楼，共计12栋住宅楼、商铺及小学、幼儿园各一所。第二条委托事项约定甲方委托乙方收取贵阳天誉城项目住宅小区业主及物业使用人的有线电视开户费、燃气开户费、供电开户费等公用事务开户费，收缴金额按各种不同的公用事务所对应缴费标准执行。收缴费用后按合同约定，定期向甲方缴纳。第三条委托费用及支付方式约定公用事务开户费的20%作为乙方代收费的代理酬金。剩余80%的公用事务开户费由乙方按合同约定时间定期向甲方缴纳。第四条委托期限约定甲方委托乙方代收费用期限为由本项目小区住宅交楼业主之日起至小区业主及物业使用人的所有有线电视开户费、燃气开户费、供电开户费等公用事务开户完成之日。在签订该委托合同后，被告誉浚物业每年将其收取的天誉城楼盘小区业主缴纳的煤气开户费、有线电视安装开户费、供电安装开户费在根据合同约定扣除20%的酬金后，将剩余80%通过银行转账或根据委托人誉浚房开的指示进行转款。案件审理过程中，原告表示其对誉浚房开委托誉浚物业公司收取三通费事宜系在2019年有业主起诉后才知道委托事宜的，不认可二被告之间的委托事宜，要求二被告承担连带返还责任；对于主张《补充协议》第二条第1款无效的理由为违反了《贵州省城市基础设施配费征收使用管理办法》、《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》相关规定。庭审中，被告誉浚房开表示誉浚物业公司系受其委托收取上述费用，并认可原告已支付全部购房款。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，以及原告提交的《商品房买卖合同》、《收款收据》等证据附卷佐证，并经当庭质证审核，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点在于：1.誉浚房开收取的天然气初装费是否属于配套设施的建设安装费用；2.双方对于上述费用的约定是否合法有效，上述费用是否应当退还；3.关于资金占用损失的计算问题；4、誉浚物业公司应否承担责任问题。关于第一个焦点问题，根据本案双方签订的《商品房买卖合同》第十二条的相关约定，结合誉浚房开庭审中的陈述，并根据《贵州省物价局关于城市管道燃气设施建设及服务收费的通知》（黔价费[2011]78号）、《省物价局、省广电局关于制定全省有线数字电视基本收视维护费标准的通知》（黔价费[2013]179号）、《贵州省发展改革委关于我省新建住宅区供配电设施建设费标准等有关问题的通知》（黔发改价格[2014]1705号）等规范性文件的相关规定，天然气初装费实质应为供水、供电、燃气、有线电视设施达到合同约定的交付条件前必要的建设及安装费用。关于第二个焦点问题，本案中，虽然双方当事人签订的《补充协议》第二条第1款对燃气的初装费不包含在商品房价格中的约定部分变更了《商品房买卖合同》第七条第二款关于商品房价格已包括水、电等建设安装费用的约定，但是，根据前述《商品房买卖合同》第二十九条中对于补充协议内容所作的限制性约定可知，如果补充协议中含有不合理地减轻或者免除主合同中约定应当由出卖人承担的责任，或者不合理地加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，则仍以主合同约定为准。据此，因国家税务总局2009年公布施行的《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》、贵州省人大常委会2009年制定施行的《贵州省城镇房地产开发经营管理条例》等规范性文件中均明确规定：商品房价格应当包含水、电等配套设施的建设安装费用。因此，虽然上述规范性文件因其规范属性及效力层级的限制不能作为认定《补充协议》第五条效力的依据，但是，其完全可以作为认定该条款存在不合理地加重买受人责任的依据，因此，根据《商品房买卖合同》第二十九条的约定，本案有关燃气初装费未包含在商品房价格中的补充约定应当不予适用。另外，依照《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，被告誉浚房开提供的涉及上述燃气初装费的补充协议条款，将本应包含在房屋价格成本中的上述费用转嫁给本案购房人承担，明显属于提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任的情形，因此，该条款应属无效，故对原告要求确认《商品房买卖合同》附件十二补充协议第二条第1款关于燃气的初装费约定无效的诉请，于事实法律有据，应予以支持。被告誉浚房开据此收取的燃气初装费2980元应予退还。关于第三个焦点问题：因被告誉浚房开收取上述费用缺乏合法有效依据,其资金占用行为必然会给原告造成一定的损失,鉴于原告对损失具体金额并未举证证明,一审法院酌情以人民银行公布的同期存款利率为标准予以支持,计算期限从收款之日起计算至实际退还之日止，原告自愿自2013年1月14日起主张，从其自愿。关于第四个焦点问题，由于誉浚物业公司系该楼盘的物业管理公司，其虽系受誉浚房开的委托代为收取燃气初装费，但其是以自已的名义向原告出具收条，且在本案审理中，其也未提交证据证明其在收取费用时已将受托事宜告知业主，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”之规定，因前述理由，一审法院已认定被告誉浚房开收取燃气初装费的行为违反相关规定，誉浚物业公司知道或应当知道该代理事项违法，其仍然实施代理行为，应当承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第四十条、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、确认原告杨雄与被告贵州誉浚房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》附件十二《补充协议》第二条第1款关于“燃气的初装费”约定无效；二、被告贵阳誉浚物业管理有限公司、贵州誉浚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性连带退还原告杨雄燃气初装费2980元及相应资金占用费（资金占用费以上述款项为基数，按中国人民银行公布的同期存款利率标准，从2013年1月14日起至上述款项实际退还之日止）；三、驳回原告杨雄其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由被告贵阳誉浚物业管理有限公司、贵州誉浚房地产开发有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人提交如下新证据：１、上诉人企业法人营业执照，法定代表人身份证复印件。拟证明上诉人主体身份，被上诉人与誉浚房开对此证据无异议；２、2012年2月2日上诉人与誉浚房开签订的《项目公用事务开户费代收委托合同》、誉浚物业公司支付给誉浚房开一期、二期、三期三通费的明细表、银行汇款凭证、誉浚房开开具的收据、上诉人收取的20%的代办费纳税凭证、明细账等，拟证明上诉人收取三通费是受誉浚房开的委托。且按合同约定，上诉人享有20%的酬金。上诉人收取酬金后，依法进行了纳税。被上诉人认为真实性、关联性无法确认，且不具有合法性。委托合同不符合法律规定。上诉人所述其是代有关部门收取的三通费用，但从其提供的支付相应款项的部分凭证来看，是支付给深圳的一家公司，并不是代收行为。且双方还把三通费分了，显然违反了法律规定。誉浚房开对该证据无异议，认为其与上诉人誉浚物业公司是两个不同的主体。3、天誉城小区业主诉上诉人退还三通费的另案一审判决书，拟证明2019年4月，一审法院适用小额诉讼程序，判决上诉人不承担责任。而本案一审适用的是简易程序，却判决上诉人承担连带责任。一审判决自相矛盾。被上诉人对真实性无异议，关联性有异议，认为达不到上诉人的证明目的。认为提交的判决书与本案并无可比性。誉浚房开对该证据无异议。二审另查明，被上诉人曾于2019年就三通费的退还起诉过誉浚物业公司，一审法院驳回了被上诉人的诉讼请求。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：１、誉浚物业公司是否应当承担连带责任。２、本案是否构成重复诉讼。针对焦点，首先，誉浚物业公司系该楼盘的物业管理公司，收取三通费时誉浚物业公司是以自已的名义向被上诉人出具收据，并无证据证明在收取费用时已将受托事宜告知业主，业主并不知晓誉浚物业公司系受誉浚房开委托收费；其次，按誉浚物业公司与誉浚房开双方的合同约定，上诉人收取上述费用后享有20%的酬金。而双方对上述费用的分成系双方的内部约定，并不能对抗第三人，一审判决誉浚物业公司、誉浚房开承担连带责任并无不当。另外，关于本案是否存在重复诉讼的问题，被上诉人杨雄在2019年起诉誉浚物业公司的诉讼请求系请求誉浚物业公司退还三通费，而本案杨雄的诉讼请求系确认合同无效，并基于合同无效请求誉浚物业公司、誉浚房开退还三通费，所涉前后两诉的诉讼请求不同、请求的理由不同，当事人亦不同，前后两诉之间不能相互替代，不能认定为重复诉讼。综上所述，誉浚物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用50元，由贵阳誉浚物业管理有限公司、贵州誉浚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  程 奕二〇二〇年五月十三日书记员  蒲美君