上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2946号上诉人（原审原告）：唯存（上海）网络科技有限公司，住所地上海市长宁区定西路1110号12幢南半幢108室。法定代表人：曹玉敏，董事长。委托诉讼代理人：顾水洋，上海至合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑立丰，男，1977年1月5日出生，汉族，住上海市嘉定区。委托诉讼代理人：任兆华，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婧妍，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人唯存（上海）网络科技有限公司（以下简称唯存公司）因与被上诉人郑立丰劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唯存公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持唯存公司一审诉讼请求。事实和理由：郑立丰在2018年3月至2019年9月期间，并非系其所称用工单位北京A有限公司（以下简称A公司）为其缴纳社保，A公司也没有发放郑立丰工资，故可以证明郑立丰没有与A公司建立劳动关系。郑立丰辩称，不同意唯存公司的上诉请求。郑立丰2018年3月至2019年9月期间的社保，系A公司为其缴纳。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。唯存公司向一审法院起诉，请求判令郑立丰支付唯存公司竞业限制违约金1,438,790元（人民币，下同）。一审法院认定事实：郑立丰于2016年10月9日入职唯存公司，担任高级运营总监，双方签订了期限为2016年10月9日至2019年10月8日的劳动合同，基本工资为税后35,000元，年底发放年终奖。2018年1月17日，郑立丰提出离职申请，并向唯存公司递交了离职申请表。2018年2月12日，唯存公司、郑立丰签署劳动合同解除协议，协议载明：1.双方同意，自2018年2月13日起双方《劳动合同》正式解除。在《劳动合同》解除之前，乙方（郑立丰）应根据甲方（唯存公司）的要求完成其本职工作以及工作交接。2.截止2018年2月13日，甲乙双方共同确认甲方应支付乙方所有未付工资20,918元（税后），甲方同意不晚于3月10日前支付以上未付工资。3.在遵守第一条约定的前提下，甲方同意支付乙方奖金、加班费、经济补偿等等，双方协商同意金额为239,321元，甲乙双方同意上述金额分六个月支付，每个月支付39,886元（税前），甲方从离职后的下一个月起每个月11日支付，支付六个月止。4.在遵守第一条约定的前提下，甲方同意不晚于2018年2月14日前支付乙方2017年年终奖7,586元……6.如甲方发现乙方在职期间存在违反公司规章制度、违反法律等行为，损害公司利益的，或者乙方离职后存在违反竞业限制协议及其他损害公司利益的行为的，甲方有权拒绝上述所有应支付给乙方的款项，已支付的部分，甲方有权要求乙方退还，并承担相应的经济损失……上述支付的工资、奖金及年终奖的税费由乙方负担，甲方代扣代缴。同日，双方签署保密及竞业限制协议，载明：……3.竞业限制。3.1乙方（郑立丰）承诺：其在甲方（唯存公司）任职期间，不得在影像行业范围自营或者参与经营（包括由他人代持股份）与甲方同类的业务。3.2乙方在与甲方基于任何原因终止劳动合同一年内，不得在影像行业、影像存储行业范围内到与甲方生产同类产品或经营同类业务（如摄像、摄影、图形图像处理、图像网络存储平台等影像业务）的其他企业、事业单位、社会团体及其关联机构内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等，也不得自己生产与甲方同类的商品或经营同类业务。3.3乙方不得鼓动甲方的其他员工离职，并推荐甲方的离职员工至与甲方生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他企业、事业单位、社会团体及其关联机构内担任任何职务，或推荐甲方的离职员工至乙方的新任单位担任任何职务。3.4竞业限制期间，甲方从离职后第一个月开始每个月12日支付乙方竞业限制补偿金人民币13,800元，支付12个月止。作为对乙方离职后择业限制的补偿，无论是否足额，乙方自愿放弃其他方面的经济补偿。竞业限制补偿金的税费由甲方代扣代缴，甲方向乙方预留银行已转账形式支付竞业限制补偿金，因乙方原因导致甲方不能如期支付经济补偿金的，不能免除乙方的竞业限制限制义务……4.3乙方承诺在离职后每三个月向甲方通过邮政快递或者当面送达的方式书面提供履行竞业禁止限制的义务的证明，证明包括但不限于其所就职单位的证明、社保缴纳证明以及乙方做出的保证履行竞业限制义务的书面承诺，逾期不提供的，视为乙方未履行竞业禁止限制义务，甲方有权要求乙方承担相应的违约责任……5.4乙方支付其本人在甲方工作最近或最后一年平均余额工资的24倍作为违约金，并承担由此而造成的所有甲方之损失。违约金和损害赔偿金同时适用。唯存公司主张，郑立丰于竞业限制期间在与唯存公司有竞争关系的Z公司（以下简称Z公司）任职，从事“XX·图片直播”业务，且鼓动唯存公司10名员工至Z公司任职。唯存公司于2018年11月27日向Z公司营业地向郑立丰寄送函件，该函件经郑立丰签收，且郑立丰予以回函，向唯存公司寄送了2018年12月1日的承诺书以及社保、公积金代缴证明。而且，郑立丰未依约每三个月提供履行竞业限制义务的证明，唯存公司仅于2018年6月及12月收到过郑立丰的相关证明，郑立丰未提供2018年9月及2019年3月的证明，郑立丰的行为违反了竞业限制义务。唯存公司提供证据：1.2018年3月至2019年2月银行转账专用回单，载明唯存公司于2018年3月至2019年2月期间每月支付郑立丰11,592元。2.2018年3月至8月银行专用回单，载明唯存公司于2018年3月支付郑立丰39,822.40元，2018年4月至2018年8月期间支付郑立丰39,886元。3.扣缴个人所得税报告表，载明郑立丰2018年2月1日至2月28日，收入额13,800元，应纳税额为2,208元。4.唯存公司官网信息，载明“XX是唯存公司旗下的即时影像共享服务平台，专业图片直播的引领者。重新定义行业服务标准，以高科技研发为驱动，拥有智能硬件专利技术，自建行业云，开创‘快速影像系统’，为客户提供基于即时影像直播服务的场景化营销传播解决方案，致力于让更多客户享受到专业急速的影像直播服务体验。”5.(2018)沪东证经字第20239号公证书，显示“XX·图片直播”网站上载明“XX会根据商业纪实影像需求，提供完整详细专业的拍摄服务，包括：⑴现场专业拍摄方案，⑵图片现场页面直播，⑶企业级图片数据管理……联系地址：Z公司（上海办公室）上海市普陀区XX路XX弄XX号楼西手1楼……客服电话：40005XXXXX”。6.(2018)沪东证经字第20194号、第20195号公证书，载明唯存公司委托代理人王某拨打40005XXXXX的电话，王向客服人员确认郑立丰是否在该公司工作，客服回复郑立丰在该公司工作，但不能告知郑立丰电话，需向郑立丰核实。7.(2018)沪东证经字第20240号，载明唯存公司委托代理人王某于2018年11月27日通过EMS（号码：1095732781827）邮寄《关于按约提供“履行竞业限制限制的义务的证明”的函》，收件地址为上海市普陀区XX路XX弄XX号楼西手1楼，收件人为郑立丰，单位名称为Z公司（上海办公室）。函载明：“郑立丰先生：基于您与我司于2018年2月12日签订的《保密及竞业限制协议》的约定，您承诺‘在离职后每三个月向甲方通过邮政快递或者当面送达的方式书面提供履行竞业限制的义务的证明’。现因您违反《保密及竞业限制协议》，从2018年6月5日至今均未提供‘履行竞业限制限制的义务的证明’，故请按约提供‘履行竞业限制限制的义务的证明’。”8.11183短信，载明“您的1095732781827号邮件当前的状态是：已妥投：签收。”9.2019年6月19日唯存公司代理人顾水洋律师持调查令至上海市长宁区XX路XX号XX大厦南楼15楼XX·图片直播所作调查笔录，向凌某调查笔录载明“顾：你当时怎么到这家公司来的呢？凌：我当时是离职了呀，离职之后然后我有个朋友，她叫石某嘛，她那时是在这边，所以她说这里也可以，就是也在招人，就过来了。顾：你大概什么时间入职的？凌：2018年5-6月份的时候。顾（出示郑立丰照片）：我们想核实一个人的信息，这个人你认识吗？凌：他是以前，我们XX的。我在XX是17年到18年。我也忘记了。顾：你们公司有个叫‘林某’的人吗？凌：林某，是有的。顾：在你们的微信群里也是有这个人的？凌：微信群里是也有这个人的。顾：那他是你们的什么职务呢？你们部门的？凌：就是我领导的领导吧。顾：你们公司的职级是怎么划分？凌：我就是销售嘛，我领导就是主管……顾：那我再和你核实一下，这个人是不是林某？（出示郑立丰的相片）凌：这个光头吗？我不记得这个人名字了，反正这个人我没怎么见过。”向杨某（人事）调查笔录载明“顾：我问一下，你们公司有这个人吗（出示郑立丰的相片）？杨：可能有点印象。顾：那么你们管人事的话，你们的人事的系统资料这边有林某这个人吗？杨：没有，社保里没有他。顾：就没有林某？杨：没有。顾：那有郑立丰这个人吗？杨：没有。顾：这个微信群你在里面吗？杨：在的，这个是大群。”尹某（出纳）调查笔录载明“顾：你们公司有这个人吗（出示郑立丰的相片）？顾：这个人叫什么名字？尹：林某。顾：他大概什么时间入职公司的？尹：他应该比我早，具体的我不是很清楚。顾：你是什么时候进来的？尹：我是去年年底。顾：2018年年底？尹：对，年底12月份。顾：你是12月份到的，他比你还早？尹：他可能是比我早，因为去年年底我没太见过他，今年见的比较多一点。顾：那么他是有入职都入在这边吗，还是？尹：他好像是销售部那边的。顾：给他发工资你这边看不到是吗？工资明细看不到？尹：工资我这边就是我们这边员工是我这边发，但工资表不是我这边做的，我是看名字发的。顾：那会有他的发工资的名字吗？尹：他的好像没有耶。顾：你是公司的？尹：出纳，公司的出纳。顾：那公司就是XX图片直播是吧？北京XX，XX互联对吧？尹：对，XX互联。顾：那他有平时的日常报销这些东西吗？尹：有。但是，他是有单子给我。顾：哦，有单子给你？尹：单子给我，我这边只是帮他整理，整理完了之后就是快递去给北京那边，他们去整理。”10.“林”微信信息（复印件），昵称：林某，微信号：XX。群聊天记录。11.“XX，不要污要文明”微信群记录（复印件），2018年12月11日，微信名为“林”在群中发言：“往下看就可以了。”2018年12月14日发言：“你找一下段总，有事聊……北京伙伴听的清楚吗？”郑立丰抗辩：一、郑立丰并未在Z公司工作，于2018年5月11日入职A公司任职，职务为销售副总裁，负责无人便利店工作，目前仍在职。二、郑立丰入职A公司后，于2018年6月寄送第一份履行竞业限制义务证明，因家中有事延迟，郑立丰于2018年12月提交2018年9月的第二份履行竞业限制义务证明，为此郑立丰于2018年12月4日发邮件向公司人力资源副总裁和合伙人告知延迟事宜。2018年12月之后，因唯存公司起诉郑立丰，郑立丰就没有再寄送相关证明了。郑立丰提供证据：1.（2019）沪东证字第1554号公证书，显示EMS信件（号码：1095732781827）于2018年11月28日签收，签收人：他人收。2.（2019）沪东证字第1553号公证书，载明郑立丰于2018年12月4日发送邮件给人力资源副总裁E，内容为“陈小姐：您好！原本应该是在10月份提交的，由于家中有白事，所以滞后了，现补缴给贵司，请谅解！”邮件附件中为郑立丰在A公司的在职证明，承诺书、社保缴纳证明、税收证明，其中在职证明载明“兹证明郑立丰，男，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系我公司正式员工，自2018年5月11日起与我公司建立劳动关系，职务：销售副总裁，主要负责：零号无人便利店业务发展，未与唯存公司有直接或间接的竞争业务，2018年12月4日”。其中承诺书载明“唯存公司：本人郑立丰（男，身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）自2018年2月12日从贵司离职之后至2018年11月30日期间，严格按照双方签订的竞业禁止协议的约定，未从事与唯存公司相同或者相类似的行业，也未受雇于与唯存公司相同或相类似的有竞争关系的公司，未以‘顾问’、‘研究员’等兼职身份任职于与唯存公司相同或者相类似的有竞争关系的公司，未违反双方签订的竞业禁止协议。若有违反竞业禁止协议的内容，自愿承担相应的违约责任”。上述证明经A公司盖章。一审法院于2019年7月1日及8月20日至上海市长宁区XX路XX弄XX大厦的Z公司办公地点进行了调查。2019年7月1日向杨某调查的笔录载明“审：你的身份？杨：我是上海B有限公司（以下简称B公司）的人事，Z公司是母公司，B公司是子公司，因Z公司在上海无人事，我帮他们做相应接待工作。审：尹某身份？杨：Z公司下面的子公司出纳。审：公司是否有微信群？杨：有的，叫‘XX，不要污要文明’。审：群中是否有‘林’这个人？杨：当场打开群，搜索‘林’及微信号‘XX’，未在群中搜到此人。审：之前是否有律师持法院调查令来调查？杨：有人来调查过，但没说是律师，说是法院的人。”2019年8月20日的向Z公司总裁&联合创始人徐某调查笔录载明“审：你与Z公司是何关系？徐（出示名片）：管理上，我是这个公司的总裁兼联合创始人，B公司和XX网络是Z公司的两个子公司，我代Z公司对这两家子公司进行管理。审：Z公司在上海有无办公室？徐：没有的，Z公司是在网上销售软件，在上海连员工也没有。审：是否知道XX图片直播？徐：XX是XX对外服务的品牌，这只是一个服务品牌。审：是否知道郑立丰？徐：知道的，我知道此人原来是唯存公司主管，之前此人负责唯存的销售工作，但现在已经离职。审：此人与XX、XX、XX三家公司是何关系？徐：没有关系，因此人有竞业限制，所以无法为三家公司工作，我与郑立丰是朋友关系。审：公司有无微信群？徐：公司有许多群，‘XX，不要污要文明’这个群也不是公司的，只是有些朋友亲属在里面聊聊天，我不知道他在不在。审：能否打开公司群让我们看一下？徐：好的，当场打开‘XX，不要污要文明’这个群，在群成员中搜索，内容包括‘林某’、‘郑立丰’、微信号‘XX’，但均未找到。审：公司是否有其他群？徐：这个群是‘XX’业务相关的群，上述三家及外部人员均有可能在这个群里，大约有一二百人。真正意义上的管理群只有创始人的群，里面只有5个人，我当场打开，其中并无郑立丰此人。审（出示照片）：此人是不是郑立丰？徐：是的。审（出示唯存公司主张郑立丰推荐至XX的工作人员名单）：这10人是不是为XX工作？徐：我看过名单了，其中吴某、赵某、谢某、石某现在仍在XX工作，其他人不清楚。这四个人为XX工作，与XX签订合同，另外这几个人，我们早就认识，并非郑立丰推荐的。审：三家公司的财务部付款记录及人事花名册能否出示？徐：不方便。但郑立丰不是我司员工，故不会有其记录及名字。”2019年10月28日，一审法庭向杨某致电询问为何表示未见过照片上人员，但却在照片上签字，其表示其确实在调查笔录及郑立丰照片上签字，因为其以为唯存公司律师是法院工作人员，让其签字就签了。唯存公司的营业执照载明经营范围包括“计算机软件及网络技术领域的技术开发、技术转让、技术服务、技术咨询；商务信息咨询（除经纪），市场营销策划；摄影服务（除冲印），图文设计；销售摄影器材；设计、制作各类广告；会务会展服务；电子商务旅游信息咨询（除旅行社业务）”。Z公司的企业信用信息公示报告显示经营范围包括“技术开发、技术推广、技术服务、组织文化艺术交流活动（不含营业性演出）；承办展览展示活动；基础软件服务；应用软件服务；计算机系统服务；文化咨询；软件开发；产品设计；销售自行开发的产品；设计、制作、代理、发布广告；电脑动画设计；摄影扩印服务；销售电子产品、文化产品、工艺品。”2018年1月14日，唯存公司向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人（郑立丰）支付竞业限制违约金以及利息1,498,706元。该委于2019年1月18日以申请人（唯存公司）未能拆分竞业限制违约金及利息的数额、诉请不明确为由决定不予受理。唯存公司不服决定，于法定期限内起诉法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。唯存公司主张郑立丰在有竞争关系的Z公司任职，郑立丰予以否认，并未提供确凿证据证明郑立丰为Z公司提供劳动及接受其控制管理的事实，同时在法院调查的笔录中，受调查人出示的微信聊天记录群中并未查询到郑立丰微信号，受调查人亦否认郑立丰系Z公司员工，结合郑立丰出具其在A公司的在职证明，承诺书、社保缴纳证明、税收证明等证据，对于唯存公司的该项主张，一审法院不予采纳。唯存公司主张郑立丰鼓动其他员工至Z公司任职，但未提供证据证明其主张事实，一审法院不予采纳。唯存公司又主张郑立丰未依约寄送提供履行竞业限制义务的相关证明，郑立丰抗辩其于2018年6月及12月曾寄送过相关证明，2018年12月的延迟寄送情况及理由亦已发送邮件告知唯存公司人力资源副总裁，唯存公司方并未提出异议，后续未继续提供乃因为唯存公司于2019年1月14日提出仲裁申请，郑立丰抗辩具有合理性，一审法院予以采纳。对于唯存公司的该项主张，一审法院不予采纳。综上，唯存公司未就郑立丰存在违反竞业限制协议的行为提供充分证据，应承担举证不能的法律后果。对于唯存公司的诉请，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条之规定，判决驳回唯存公司的诉讼请求。案件受理费10元，由唯存公司负担。本院二审期间，唯存公司补充提交证据：上海C有限公司（以下简称C公司）出具的情况说明，证明郑立丰2018年3月至2019年9月期间的社保公积金不是A公司为其缴纳。郑立丰对该证据真实性认可，但证明内容不认可，并补充提交证据：1.田某身份证复印件及田某以个人实名手机登录联通官网截图，证明唯存公司提交补充证据中涉及到的田女士为田某;2.北京市社会保险网上服务平台截图、北京市社会保险个人权益记录（参保人员缴费信息），证明田某为A公司员工；3.A公司出具的证明，证明A公司委派田某去委托C公司为其员工郑立丰缴纳社保公积金事宜。唯存公司对郑立丰补充提交证据真实性不予认可。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。唯存公司二审时主张，郑立丰在竞业限制期间，并非在A公司工作，而是在与唯存公司有竞争关系的Z公司任职，违反双方竞业限制协议。但唯存公司未提供有效证据加以证明，故本院难以采信其上述主张。关于本案的其他争议，原审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。综上所述，唯存公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人唯存（上海）网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年五月二十六日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……