贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1975号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州四海龙腾酒店有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区北大资源梦想城一期第7-S08，A09,A13栋(A09)1单元14层1-4号、12-16号房，统一社会信用代码：91520190MA6DPNKA8P。法定代表人：何琴，职务：执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨仕映，贵州睿盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨广，男，1978年9月25日出生，穿青人，住贵州省。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州黔峰装饰工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区同心西路1号白云大厦1栋1单元16层5号，统一社会信用代码：915201133142001018。法定代表人：周青，职务：总经理。委托诉讼代理人：谢青元，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦唯，贵州黔成起智律师事务所律师。原审第三人：何琴，女，1976年12月16日出生，穿青人，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：杨仕映，贵州睿盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨广，男，1978年9月25日出生，穿青人，住贵州省。上诉人贵州四海龙腾酒店有限公司（以下简称“龙腾酒店”）因与被上诉人贵州黔峰装饰工程有限责任公司（以下简称“黔峰公司”）及原审第三人何琴装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龙腾酒店上诉请求：1.撤销原判，依法改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持我方反诉请求；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：第一，原判认定“2016年12月25日进行了竣工验收，酒店已于验收交付之日交付被告使用的事实依法予以确认”错误。按照双方签订的合同，案涉工程包含了消防设施工程和消防许可证的办理，而在竣工验收表中并未包含上述两项内容。竣工验收表只是对消防设施之外的内容进行了验收，不能证明我方当日占有了该酒店，我方验收后于2017年2月8日试营业，直至2018年5月4日被上诉人才将消防合格证办理完成并移交我方，故应以2018年5月4日作为竣工验收日期，即使不以2018年5月4日作为竣工验收日期，亦应以2017年2月8日作为交付的日期。第二，原判利用“一般交易常识”而认定减项责任在我方，系认定事实错误。第三，由被上诉人的法定代表人周青出具的《收据》、《情况说明》中已经注明：装修工程进度款已经付清，欠质保金73900元。但因被上诉人未按照合同约定向我方开具《工程质量保修单》，因此质保金的支付条件尚未成就。第四，竣工验收表中记载有“基础工程完工验收，基本合格，细节修补，营业中陆续整改”，说明验收的工程存在质量瑕疵需要修理和整改，在2018年12月7日双方再一次确认了需要维修和整改的事实，因为被上诉人未维修，我方聘请案外人维修产生的费用应由被上诉人负担。第五，原判以我方诉请继续履行合同不明确、不具体为由予以驳回，系程序错误。我方诉请被上诉人交付涉及图纸、履行维修和整改义务、装修六间酒店主题房、开具《工程质量保修单》系明确的主张。黔峰公司辩称，第一，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。第二，双方已经就案涉工程进行验收，验收日期为2016年12月25日，不存在工程超期的问题。第三，双方未对工程款进行过最终结算，不存在全部工程款结清的事实，上诉人要求我方出具《收据》和《情况说明》是有其他原因的。第四，质保时间为一年，现在质保期已过，但是因为上诉人未就工程款支付完毕，故我方出具质保证的条件未成就。第五，我方已经按照合同约定履行完毕相应的义务，包含主题房的赠送。何琴述称的内容与上诉人一致。黔峰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告装修款164,388元；2、判令被告支付原告违约金37,316元，以未付款为基数按每日0.5‰从2017年12月26日计算至付清之日；3、判令被告向原告支付减项违约金30,330.80元；4、本案诉讼费由被告承担。龙腾酒店向一审法院反诉请求：一、判令反诉被告支付反诉原告工期延误违约金276,928元；二、判令反诉被告支付反诉原告减项违约金35,683.4元；三、判令反诉被告向反诉原告支付维修费用45,500元；四、判令反诉被告继续履行合同，使工程质量达到合同约定的标准；五、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实，2016年7月8日，何琴（甲方）与黔峰公司（乙方）签订《装饰工程施工合同》，合同约定甲方将位于北大资源梦想城7-Ａ09-14层的酒店装修工程发包给乙方。工程采用乙方包工、包辅料、包主材的方式，工程期限150个工作日，自2016年7月8日至2016年12月8日，工程总价款为1478000元。付款方式为进场开工前付73900元；现浇隔层材料进场、现浇隔层完工、消防进场施工时各付73900元，消防水电完工时付147800元，泥作进场付73900元，木作材料进场付73900元，泥作完工付147800元，木作完工付147800元，瓷粉材料进场付73900元，瓷粉乳胶完工付73900元，成品安装材料进场付147800元，办好消防合格证付147800元，尾款73900元作为质保金一年后付清。乙方在提供给甲方的平面图纸上备注乙方承诺为甲方做6个主题标间，效果按照乙方设计效果图。合同还约定了付款方式、双方权利、义务，违约责任等。合同附件工程预算书载明施工项目、工程量、单价及工艺说明，其中消防改造为进户主管改造，喷淋系统及烟感系统布设，包验收办证。工程总价1735149.8元，实际总价为1478000元。另查明,2016年8月12日双方签工期变更单，因施工许可证未能按时办理，约定工期变更为自2016年8月11日至2016年12月20日。如按正常工期进度施工，12月20日不能完工，按每天1000元违约金计算。2016年12月11日，原告制作工程中期增减项单，载明增加项目及工程量包空调管柱子16个，金额6080元；卫生间木工过梁147米，金额8820元；卫生间抬高32个金额8320元；空调排水改管42套，金额5040元；二楼过道贴砖72平方米，金额9936元；水晶广告字6个，金额240元；房间装饰画24幅，金额1560元；加空气能水管金额2000元；加空气能电路1600元，合计43596元。减少项目及工程量过道监控6800元；窗帘14160元；墙布76360元；过道地毯17394元；空调42台10×××××元；电视机42台50×××××元；热水器20台30×××××元；毛巾架40套7200元；花洒40套27200元；蹲便水箱24套9120元；马桶20个13200元，合计356834元。被告在2016年6月26日至2018年7月11日期间陆续向原告支付装修款合计1053900元。2016年12月25日，双方对水电工程、泥作工程、木作工程、瓷粉乳胶漆、定制品安装进行竣工验收。还查明,2017年2月8日，贵阳市公安消防支队观山湖区大队（以下简称观山湖区消防大队）接到举报对龙腾酒店进行核查,发现该酒店未经消防开业前检查擅自投入使用、营业，于2017年3月7日对该酒店作出行政处罚决定书,责令停产停业，并处罚金30100元，何琴未获公安许可擅自经营被拘留12天。龙腾酒店于2018年5月4日办理了公众聚集场投入使用、营业前消防安全检查合格证。另查明，龙腾酒店于2016年11月23日登记成立，何琴系龙腾酒店法定代表人。上述事实，有原、被告的当庭陈述、工程施工合同、装修预算明细表、工程变更单、收据、鉴定意见书等证据在卷佐证，亦经庭审质证核实，足以认定。一审法院认为，原、被告双方签订的《工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。本案的焦点之一是对于工程竣工时间的认定；焦点之二是对于增加及减少项目的认定；焦点之三是对于被告应付及已付工程款项的认定;焦点之四对于被告提出的反诉主张进行认定。关于焦点一，被告称工程因消防许可未办理一直未进行竣工验收，其为减少损失于2017年3月才开始试营业，竣工时间应按消防许可办理完毕时认定。一审法院认为，首先，原告制作的竣工验收表载明，2016年12月25日施工方、监理部及业主方共同对龙腾酒店装修工程的水电工程、泥作工程、木作工程、瓷粉乳胶漆、定制品安装进行了竣工验收,施工员验收结果为基础工程完工验收基本合格,细节修补营业中陆续整改。工程监理部验收结果为符合设计要求,验收合格。何琴作为龙腾酒店的法定代表人在业主代表处署名。其次，观山湖区消防大队在2017年2月8日接到举报对龙腾酒店进行消防核查前，龙腾酒店已经开始营业。根据《最高人民法院》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，龙腾酒店已于2017年2月8日前投入使用。综上，一审法院对原告提出双方已于2016年12月25日进行了竣工验收，酒店已于验收之日交付被告使用的事实依法予以确认。关于焦点二，工程增项、减项认定：原告制作的工程中期增项单，虽载明了增加的施工项目及工程量，但该变更单并未经被告方签字确认，且被告在庭审中未予认可，原告也未出示其他证据佐证增加项目系实际产生，故一审法院对原告主张的增加项目不予认定。关于工程减项，原告主张过道监控、窗帘、墙布、过道地毯、空调、电视机、热水器、毛巾架、花洒、蹲便水箱、马桶等成品系被告自行采购，减项金额按合同约定合计356,834元。被告对该事实予以认可，但提出其购买成品系因原告未及时履行合同义务才自行采购的抗辩意见，一审法院认为，根据行业交易惯例，成品采购是施工方获得较大利润的代购项目，原告自愿放弃不符合一般交易常识。一审法院对原告称在施工过程中被告基于经济考虑自行采购的意见依法予以采信。被告在合同履行过程中减少成品采购项目，减项金额已超过合同总价的5%，根据合同约定，被告应当向原告支付减项违约金。356,834×85.2%×10%=30,402元。关于焦点三，因双方合同约定的工程价款有（1,735,149.8-1,478,000）÷1,735,149.8=14.8%的优惠弧度，即被告应当向原告支付的工程价款为（1,735,149.8-356,834）×85.2%=1,174,325元，扣除被告已支付的1,053,900元，被告还应向原告支付工程款120,425元。关于原告主张的逾期付款违约金，双方约定的付款条件含办好消防合格证付147,800元，而龙腾酒店的消防许可在2018年5月4日才办理，故一审法院对原告的该项主张酌情不予支持。关于焦点四，反诉原告提出的主张：1、工期逾期违约金，反诉原告称酒店消防许可至2018年5月4日才办理，故反诉被告应当向其支付自2016年12月20日至2018年5月4日的逾期违约金。一审法院认为，首先，消防工程通过竣工验收仅是办理消防许可的其中一个要件，故一审法院对反诉原告要求按消防许可办理的时间认定为工程竣工的时间，依法不予支持；其次，案涉工程原、被告双方于2016年12月25日进行竣工验收，超出工程变更单约定的竣工时间5天，反诉被告应当根据工程变更单的约定，按1,000元每天向反诉原告支付违约金5,000元。2、反诉原告主张的减项违约金，因本案已经认定工程产生减项系反诉原告的原因，故对反诉原告的该项主张，一审法院依法不予支持。3、反诉原告主张的维修费45,500元，反诉原告称因反诉被告不履行合同质保义务，导致其产生维修费45,500元。一审法院认为，反诉原告向一审法院出示收据载明其分别于2018年8月2日、11月14日、2019年4月13日向贵州粤黔理想建设工程有限公司支付维修款13,000元、26,000元、6,500元。一审法院认为，首先，反诉原告并未向一审法院举证酒店确实存在需要维修的客观事实，也未举证维修的具体项目；其次，反诉原告也未举证其已对反诉被告提出过维修的要求且反诉被告拒不维修；最后，假设付款属实，然而上述付款时间已超过双方约定的一年质保期。综上，一审法院对反诉原告主张的维修费依法不予支持。4、关于反诉原告主张的继续履行合同，使得工程质量达到合同标准，该诉讼请求既不明确、也不具体，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十四条之规定，判决：一、被告贵州四海龙腾酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州黔峰装饰工程有限责任公司支付装修工程款120,425元；二、被告贵州四海龙腾酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向原告贵州黔峰装饰工程有限责任公司支付工程减项违约金30,402元；三、驳回原告贵州黔峰装饰工程有限责任公司的其余诉讼请求；四、反诉被告贵州黔峰装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告贵州四海龙腾酒店有限公司支付工程逾期违约金5,000元；五、驳回反诉原告贵州四海龙腾酒店有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取2,390元，由原告贵州黔峰装饰工程有限责任公司负担836元，被告贵州四海龙腾酒店有限公司负担1,554元；反诉案件受理费3,335元，由反诉原告贵州四海龙腾酒店有限公司负担3,290元，反诉被告贵州黔峰装饰工程有限责任公司负担45元。二审中，上诉人向本院提交了如下证据：《收据》及《情况说明》各一份，拟证明：双方对装修项目已经进行了结算，除质保金未支付外，其余费用均已付清。被上诉人质证称：对该证据的真实性无异议，但不能达到证明目的。该证据不属于新证据，不应采信。原审第三人的质证意见与上诉人的举证意见一致。经二审审理查明：2018年7月11日，周青向龙腾酒店出具《收据》一张，载明：“今收到四海龙腾酒店装修工程款100000元整。剩余质保金尾款73900元未付。”同日，周青向龙腾酒店出具《情况说明》一份，载明：“四海龙腾酒店装修工程款进度款部分已付清（除质保金尾款73900元未付外，其余款项已全部付清）”。其余事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。本案中，被上诉人黔峰公司的法定代表人周青向上诉人龙腾酒店出具《情况说明》为双方对除质保金以外的工程款进行了结算，故被上诉人黔峰公司向法院诉请支付工程款（除质保金外），于法无据，本院不予支持。关于质保金是否应予支付的问题。按照双方签订的《装饰工程施工合同》中第九条第2款：质保金一年以后甲方必须全额付清。虽然双方在合同中未就此处的“一年”起算时间明确约定，但是按照双方签订的《装饰工程施工合同》所依照的《住宅装饰装修管理办法》第三十二条：“…保修期自住宅室内装饰装修工程竣工验收合格之日起计算”的规定，质保期的起算时间为工程竣工验收合同之日起计算，故质保金亦应从工程竣工验收之日起开始计算，上诉人主张根据合同的约定此处的“一年”起算时间应为《工程质量保修单》开具后的一年，但案涉合同第九条第一款为“甲方付清工程总款的95%后，乙方向甲方开具盖有乙方印章的工程质量《保修单》”，双方只是就保修单开具的条件进行了约定，并非是对质保金的支付时间进行约定，故对上诉人的该项主张，不予支持。案涉工程竣工验收的日期为2016年12月25日，现双方约定质保金的支付期限已届满，上诉人应向被上诉人支付质保金73900元。关于上诉人主张案涉工程的交付日期为2017年2月8日。因上诉人出具《装修工程竣工验收表》的时间为2016年12月25日，且上诉人并未提供证据证明被上诉人实际交付的时间为2017年2月8日，故原判认定案涉装修工程交付的时间为2016年12月25日，并无不当，本院予以维持。关于上诉人诉请被上诉人交付图纸、继续整改、设计装修六间主题房及开具《工程质量保修单》的主张。因案涉工程已于2016年12月25日竣工验收，验收表上载明的验收结果为：“基础工程完工验收，基本合格，细节修补，营业中陆续整改。”，上诉人在验收时视为其对被上诉人履行合同主要义务的认可，现案涉工程已交付三年多，上诉人在诉请诉请交付图纸、设计装修六间主题房的主张，于法无据，本院不予支持。按照合同9.1条的约定，开具《工程质量保修单》的所附条件为“甲方付清工程总款的95%”，因案涉工程存在减项，故付款的比例会存在变动，结合整个合同文本来看，本院认定开具《工程质量保修单》的条件为被上诉人办好消防合格证，被上诉人于2018年5月4日才办好消防许可证，上诉人也于2018年7月11日支付了除保证金以外的全部款项，故本院认定开具《工程质量保修单》的条件已经成就，被上诉人应向上诉人开具《工程质量保修单》，但又因被上诉人未按期支付质保金致使保修单失效，况且是否开具保修单与被上诉人履行保修义务并无必然联系，保修义务乃是法定义务，因此，开具保修单已无履行必要，且开具保修单也不便于法院执行，故对上诉人的该项主张，不予支持。现保修单已失效，故对上诉人主张继续整改，缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人诉请维修费的主张。按照双方签订的《装饰工程施工合同》9.2条的约定。若质保期超期不付，则保修单自行失效，甲方有权不予维修。前已述因上诉人未在约定的期限内付清质保金，即便现开具《工程质量保修单》的条件成就，但是该保修单已经失效，故原判驳回龙腾酒店关于维修费的主张，并无不当，本院予以维持。此外，关于本案减项违约金的认定，原判并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对其成立的部分，应予支持。因为上诉人在二审中提出新的证据导致部分法律事实发生变更，进而影响裁判结果，故本院对原判予以部分改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《诉讼费缴纳办法》第四十条规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初2493号民事判决第二项、第四项、第五项,即：二、贵州四海龙腾酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向贵州黔峰装饰工程有限责任公司支付工程减项违约金30402元；四、贵州黔峰装饰工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向贵州四海龙腾酒店有限公司支付工程违约金5000元；五、驳回贵州四海龙腾酒店有限公司的其余反诉请求；二、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2019)黔0115民初2493号民事判决第一项、第三项；三、贵州四海龙腾酒店有限公司于本判决生效之日起十日内贵州黔峰装饰工程有限责任公司支付质保金73900元；四、驳回贵州黔峰装饰工程有限责任公司的其余诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2390元，由贵州黔峰装饰工程有限责任公司负担1629元，由贵州四海龙腾酒店有限公司负担761元；反诉案件受理费3335元，由贵州黔峰装饰工程有限责任公司负担45元；由贵州四海龙腾酒店有限公司负担3290元；二审案件受理费3317元，由贵州四海龙腾酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 勇审判员 邹爱玲审判员 程 奕二〇二〇年五月八日书记员 谢 婧