贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终1544号上诉人（原审被告）：绥阳县住房和城乡建设局。住所地:贵州省绥阳县洋川镇诗乡路。法定代表人:李长江，该局局长。委托诉讼代理人：朱文清，贵州他山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义富海建设工程有限公司。住所地:贵州省遵义市红花岗区商舟路永泰花园10号楼1单元1号。法定代表人：冉启英，该公司总经理。委托诉讼代理人：敖建辉，该公司项目负责人。被上诉人（原审第三人）：熊华，女，1975年11月2日出生，汉族，住贵州省绥阳县。上诉人绥阳县住房和城乡建设局（以下简称绥阳住建局）因与被上诉人遵义富海建设工程有限公司（以下简称遵义富海公司）、熊华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。绥阳住建局上诉请求：1.二审法院依法发回重审或改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决有失公允，本案因被上诉人原因导致涉案合同无效，但参照合同支付价款，判决中仅对合同部分内容进行了参照，应当综合全案明确过错责任及参照合同中的违约责任，扣减被上诉人因违约而应承担的违约金35748.9元。二、导致迟迟未能支付相应款项的原因是被上诉人违约，双方对于合同履行存在争议，而不能达成一致意见，所以本案一、二审诉讼费用应当由被上诉人承担。被上诉人遵义富海建设工程有限公司、熊华辩称：一、上诉人提出扣减违约金35748.9元，一审庭审时上诉人提出反诉，但在反诉时间内上诉人自愿放弃反诉权利，《合同协议书》第二条合同工期中明确约定工期总日历天数为90天，工期总日历天数与根据计划竣工日期（2015年11月20日）计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。上诉人设计施工图与原始地貌不符致使工程量增加，才导致工期延长，被上诉人在此过程中并无过错，也并没有违约，不应承担违约金。二、本案一、二审诉讼费应由被答辩人承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。遵义富海公司向一审法院起诉请求：1.判令绥阳住建局向支付第三人工程款413200.00元；2.本案的诉讼费用由绥阳住建局承担。一审法院认定事实：2015年6月，绥阳住建局对绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目的承建进行公开招投标，同年7月9日，第三人以遵义富海公司名义在绥阳住建局组织的招投标中中标后于7月20日双方签订《建设工程施工合同》，该合同由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。该协议书第一部分“合同协议书”约定：二、合同工期：计划开工日期2015年8月20日，计划竣工日期2015年11月20日，工期总日历天数90天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；三、质量标准：工程质量符合《建筑工程施工管理质量验收规范》及国家现行验收规范标准；四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为1787493.20元；2.合同价格形式：采用固定单价承包形式；十一、补充协议：合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。第二部分专用合同条款7.5.2：因承包人原因导致工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为逾期违约的天数×1000.00元/天，因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为不超过合同价的2%；10.4.1：设计变更、现场签证及增加工程量，执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004年版）下浮10%决算取费；12.4.1付款周期：…工程竣工验收合同交付使用办理审计结算付至95%，余下5%作为工程质保金，按建筑工程质量保证书的有关条款执行完成后支付最后工程款；15.3：按合同价的5%扣留质量保证金；16.1.2.(2):因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的违约责任由发包人承担。2015年8月20日第三人以遵义富海公司名义按合同开工，由于项目原始地貌与设计施工图不符遂与绥阳住建局签订了《补充协议》，对原有街道砼路面及树池坚石破碎、排水沟坚石破碎项目采用挖机破碎进行了确认，并约定:“产生的工程量按实际完成量进行工程经济签证单收方，直接进入工程结算。同年12月15日，该工程竣工。后该项目通过设计单位贵阳勘察设计有限公司、监理单位贵阳永欣建设监理有限公司、遵义富海公司及绥阳住建局验收，各方均在《贵州省建设工程竣工验收备案表》中签署了“合格”意见，且该表已于2018年12月11日在绥阳住建局处备案。2019年4月24日，绥阳住建局将第三人所实际承建的配套工程项目交由绥阳县太白镇政府使用和管理。同年5月28日，绥阳县发展和改革局委托湖南远诚工程咨询有限公司对该工程项目进行了结算审核，最终核定审计合同金额为1940028.15元（含增加工程部分），其中增加工程部分按10%审计核减金额为20580.00，核减后含税工程造价185220.00元。被告已经按合同约定拨付了遵义富海公司工程款1429800.00元。另查明，2015年12月，遵义富海公司分两次向第三人转账714880.00元、599980.00元，2019年向第三人转账114900.00元，共计1429760.00元。一审法院认为，2015年7月9日，遵义富海公司因中标与绥阳住建局签订承建绥阳县年保障性住房配套工程项目的《建设工程施工合同》及施工中签订的《补充协议》。合同签订后，遵义富海公司并未施工，由第三人实际施工，遵义富海公司将绥阳住建局支付的工程款项全额支付给第三人，第三人与遵义富海公司之间系挂靠合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本案中，第三人熊华系没有资质的实际施工人，借用有资质的遵义富海公司的名义与被告签订该合同，并依该合同进行施工，遵义富海公司、绥阳住建局于2015年7月9日签订的《建设工程施工合同》及施工中签订的《补充协议》无效。本案中，涉案工程项目已经验收合格并经审计结算且已交由太白镇人民政府使用管理，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，第三人以遵义富海公司的名义在签订前述合同及补充协议后，进行施工，2015年12月15日该工程竣工后，经建设部门组织相关单位验收合格，第三人及遵义富海公司已将工程交付绥阳住建局使用，绥阳住建局应向第三人支付剩余价款，绥阳住建局以及实际施工人第三人熊华均请求绥阳住建局向第三人支付工程价款未付价款的主张，予以支持。对于遵义富海公司及第三人要求绥阳住建局支付的未付工程价款，2019年5月28日该项目经结算审核核定金额为1940028.15元，绥阳住建局已经按合同约定拨付了工程款1429800.00元，支付余款应按合同总价款5%扣除质量保证金，庭审中各方对此均无异议，湖南远诚工程咨询有限公司出具的《结算审核报告书》中，涉案工程实际增加的工程量审计中已经按合同约定比率决算并核减，该部分工程量决算经原审法院核实已按照《贵州省建筑工程计价定额》（2004年版）下浮了10%取费，因此，绥阳住建局欠遵义富海公司及第三人的工程价款余款为1940028.15元（《建设工程施工合同》、《补充协议》实际价款，审计核定总价款）-1429800.00（绥阳住建局已按约支付价款）-97001.41元（扣留按工程总价款5%确定的工程质量保证金1940028.15×5%）＝413200.00元。绥阳住建局在庭审过程中提起反诉主张遵义富海公司未按合同约定逾期竣工应向绥阳住建局支付逾期违约金的诉讼请求，原审法院依法休庭后，绥阳住建局逾期未向原审法院提交书面反诉请求的主张，视为绥阳住建局自愿放弃反诉权利。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条,《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：由绥阳县住房和城乡建设局向第三人熊华支付绥阳县太白镇2013年保障性住房配套工程项目工程款413200.00元，限于本判决生效后十日内付清。案件受理费7498.00元，减半收取3749.00元，由绥阳县住房和城乡建设局承担。本院二审期间，上诉人与被上诉人双方均未提供新的证据，本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，首先，关于涉案合同效力的问题。本案中，第三人熊华挂靠遵义富海公司施工，熊华并无施工资质,其借用遵义富海公司资质，故原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，认定涉案合同无效正确，本院予以确认。其次，关于涉案工程价款，双方对总工程价款及已付价款、未付价款均无异议，即对除质保外未付价款413200.00元无异议，绥阳住建局应承担支付义务，本院予以确认。关于绥阳住建局上诉认为对方存在违约应承担违约金的问题。绥阳住建局在本案中并未提起反诉，也未提交对方存在违约的相关证据，故其上诉的理由不成立，本院不予支持。综上，绥阳住建局上诉的请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7498元，由上诉人绥阳县住房和城乡建设局承担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年五月二十六日法官助理陆慈毅书记员刘守迪