贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终2053号上诉人（原审原告）：杨志荣，男，1975年10月1日出生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：黄佳，贵州中创联律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁明祥，贵州中创联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：钱春余，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷庆华，江苏君诚兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：于润，江苏君诚兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨祥贵，男，1971年3月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：刘鑫，贵州观合律师事务所律师。上诉人杨志荣、江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）因与被上诉人杨祥贵建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨志荣上诉请求：1、撤销原判第一项、第三项，改判江都公司、杨祥贵连带支付上诉人工程款2365584.9元及资金占用费（以2365584.9元为基数，按年利率6%从2016年9月16日起算，至欠款付清之日止）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定地梁模板、零星点工工程量相关证据系上诉人单方制作，未经杨祥贵单方确认，故未予支持，上述认定是事实认定错误。上诉人提交的工程量汇总表上有被上诉人自认的工程协助人员陈松、徐德华签字，且与竣工图一致，零星点工原始记录表、点工支付人员工资等原始记录进一步佐证上述工程量汇总表真实。被上诉人认为上述工程为案外人施工，但其仅提交一份分包合同，不足以反驳上诉人提交的证据。江都公司答辩称：上诉人提交的证据均是复印件，没有证明效力，一审法院未予采信正确。杨祥贵答辩称：同意江都公司答辩意见。我方并未认可杨松、徐德华是工程负责人，同时也不能证明签字是本人所签，我方已经提交证据证明地梁模板、零星点工系案外人施工。江都公司上诉请求：1、撤销原判，改判江都公司不承担责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院组织当事人进行鉴定，并要求上诉人提供材料，但鉴定过程中却撇开上诉人，以杨志荣及杨祥贵确认的所谓无争议工程量作为裁判依据；2、一审法院判决上诉人承担连带责任于法无据，属于适用法律不当。上诉人是案涉工程承包人，没有任何一条法律规定杨志荣可以突破合同相对性，向上诉人主张支付工程款的权利。杨志荣答辩称：1、江都公司将工程转包给不具施工资质的杨祥贵个人，属于非法转包，产生的法律后果应由江都公司承担。实际施工过程中，杨志荣向江都公司缴纳保证金，江都公司也直接支付工程款15913000元和返还保证金100万元给杨志荣，该付款行为视为江都公司对杨志荣成立事实劳务合同关系的认可，也是对杨祥贵行为的追认；2、一审法院鉴定过程中，通知各方对工程量进行核对，杨祥贵是江都公司案涉工程的转包人，对工程量的认可代表了江都公司。杨祥贵答辩称：对工程量的认可江都公司未参与，不能作为本案定案依据。杨志荣应得的工程款已全部付清，江都公司不应承担连带责任。杨志荣向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同支付原告拖欠的工程劳务款3205477元及资金占用费；2、诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。一审法院认定事实，位于贵阳市南明区的“新王府公寓”商住楼工程，系2012年由贵州兆基房地产开发有限公司发包给被告江苏江都建设集团有限公司施工。施工过程中，该公司又将涉案工程发包给被告杨祥贵施工。同年12月29日，原告杨志荣作为乙方与被告杨祥贵作为甲方签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定甲方将新王府公寓商住楼二期6＃、7＃、8＃、9＃、10＃楼中的含模板、木方、止水螺杆、普通螺杆、步步紧、套管等工程以包工包料的形式承包给乙方施工。承包范围为所有模板工程，承包价按121元／平方米，地下室底板以下按40元／平方米计算。承包范围以外的零用工按技工250元／工日、普工150元／工日计算。工程竣工验收合格后3个月内付清所有工程余款。合同签订后，原告依约组织工人进场完成了新王府公寓商住楼二期6＃、7＃、8＃、9＃楼的模板工程及部分零星工程。施工过程中，被告江苏江都建设集团有限公司根据被告杨祥贵的指示，通过银行转账的方式向原告支付了工程款16913000元（含被告杨祥贵退还原告的保证金1000000元）。2016年6月15日，原告完成的工程竣工后，双方未办理正式的移交及结算手续。涉案的建设工程，已于2017年6月26日办理了竣工验收备案手续。原告认为被告未与其结清工程款，于2018年1月向一审法院起诉，提出如前诉请。审理中，经原告与被告杨祥贵确认，双方认可原告完成的新王府公寓二期6＃、7＃、8＃、9＃楼无争议部分转换层以上的工程量为83802.79平方米，参照双方合同约定的121元／平方米计算，对应的工程款为10140137.59元。新王府公寓二期6＃、7＃、8＃、9＃楼转换层裙楼以下无争议部分的工程量为57877.22平方米，参照双方合同约定的每平方米121元计算，对应的工程款为7003143.62元。因双方对原告主张的零星工程的工程量和工程价款有争议，根据原告的申请，一审法院委托贵州省建筑设计研究院有限责任公司对原告主张的零星工程的造价进行鉴定。结论为原告所主张的零星工程的造价为571650.39元。评估费14291元，原告已支付。一审法院认为，本案中，被告江苏江都建设集团有限公司将涉案的建设工程发包给被告杨祥贵施工，双方形成建设工程转包合同关系。被告杨祥贵又将涉案工程分包给原告，双方形成建设工程分包合同关系。依照住房与城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的……。”之规定，故被告江苏江都建设集团有限公司与被告杨祥贵之间构成违法发包关系。原告并无从事建设工程的相应资质，故其与被告杨祥贵签订的《建设工程施工劳务分包合同》，因违反了法律的禁止性规定，应为无效。虽然合同无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，因涉案建设工程已竣工并经有关部门验收办理了备案手。原告主张被告杨祥贵参照双方合同约定支付工程款并支付资金占用费，符合法律规定，予以支持。对被告杨祥贵应向原告支付的工程款金额，经双方确认无争议的部分为10140137.59元+7003143.62元=17143281.21元，再加上原告完成的零星工程部分的工程款566624.85元（鉴定结论为571650.39元，原告只主张566624.85元，可从其自愿），共计17709906.06元，减去被告杨祥贵已支付的15913000元，为1796906.06元。对原告多主张部分，不予支持。原告另主张的地梁模板费用373116.4元、零星用工费195562.5元，原告为此提供的相关证据系原告自行制作，未经被告杨祥贵确认。因原告提供的证据不足，故对原告该主张，不予支持。对被告杨祥贵关于原告所主张的零星工程，系其另行发包给他人施工的主张，其虽提供了与案外人杨某某签订的《新王府公寓商住楼二期6#、7#、8#、9#楼综合工程劳务协议》、证人证言等证据佐证，但并未提供相应的付款凭证，且其对原告提交的部分《零星用工申请单》的真实性其也表示认可。根据原告提供的《零星用工申请单》、《工程量汇总表》、证人证言等证据，可以确认涉案的零星工程是由原告施工的。对被告杨祥贵上述的主张，因其提供的证据不足，不予采信。原告另主张的评估费14291元，因双方在工程竣工后未及时进行结算，对由此造成的评估费损失，应由双方各承担一半即7145.50元。被告江苏江都建设集团有限公司将涉案建设工程违法发包给被告杨祥贵，应由该公司与被告杨祥贵连带承担本案民事责任。对该公司不同意承担本案民事责任的主张，没有相应的法律依据，不予支持。另因被告杨祥贵提供的证据，不能证明其向原告超付了工程款。故对其反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨祥贵、江苏江都建设集团有限公司于判决书生效后十日内连带支付原告杨志荣工程款1796906.06元及资金占用费（以1796906.06元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年9月16日起开始计算，至欠款付清时止）；二、被告杨祥贵、江苏江都建设集团有限公司于判决书生效后十日内连带支付原告杨志荣评估费7145.50元；三、驳回原告杨志荣对本案的其余诉讼请求；四、驳回被告杨祥贵的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43319元，由被告杨祥贵承担20972元，原告杨志荣承担22347元。保全费5000元，由被告杨祥贵承担。反诉费19305元，由被告杨祥贵承担。本院二审期间，当事人未提交任何证据。二审中本院询问江都公司，一审法院在鉴定过程中是否通知其参与，江都公司表示其在上诉状中提到“一审法院撇开上诉人，让杨志荣及杨祥贵确认无争议工程量”的意思并非一审法院没有通知其参与鉴定，而是在上诉人没有参与的情况下，杨志荣与杨祥贵就工程量达成一致意见的结果，对江都公司没有拘束力。同时江都公司还表示对该部分工程量不申请鉴定，因为这属于一审申请鉴定方的举证责任。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，关于地梁模板和零星用工费用部分，杨志荣提交的工程量汇总表虽然有陈松和徐德华签字，但首先该汇总表为复印件，其次杨祥贵并不认可陈松和徐德华有确认工程量的权利，而且上诉人提交所谓原始记录单、工资发放记录单等虽为原件，但均为上诉人单方记录，没有杨祥贵的签字认可。同时，杨志荣在一审法院申请的鉴定内容即是6、7、8、9栋工程的零星部分工程量，现还另行主张零星用工费用不符合常理，故一审法院以证据不充分为由驳回杨志荣的该部分诉请并无不当，本院予以维持。关于杨志荣和杨祥贵双方确认的无争议部分工程量问题，江都公司不否认一审法院鉴定过程中通知过其到场，但根据一审2019年7月12日笔录记载，江都公司当时并未到场，本院认为江都公司未到场视为其对自身权利的放弃，一审法院根据杨志荣和杨祥贵双方确认一致的意见，对无争议部分工程量未进行鉴定并无不当。关于江都公司是否承担付款连带责任的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，本案中江都公司明知杨祥贵没有相关资质，却将工程分包给杨祥贵，具有过错，本院认为一审法院认定江都公司对案涉工程款承担连带付款责任并无明显不当，对此本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30372元，由上诉人杨志荣负担9400元，由上诉人江苏江都建设集团有限公司负担20972元。本判决为终审判决。审判长  符黎音审判员  黄 新审判员  邓禹雨二〇二〇年五月二十日书记员  曹 然