浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9585号 上诉人（原审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号，统一社会信用代码91310120607375028C。 法定代表人：吴坚，总经理。 委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京市冠林食品厂，住所地北京市大兴区西红门镇新建四村新建路10号，统一社会信用代码91110115102874665J。 法定代表人：时亚林，董事长。 委托诉讼代理人：王文章，公司员工。 上诉人（原审被告）：北京千兆隆商贸有限公司，住所地北京市丰台区赵辛店99号，统一社会信用代码9111010670006980XG。 法定代表人：肖桂花，董事长。 委托诉讼代理人：王文章，公司员工。 被上诉人（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼，统一社会信用代码91330108793696828A。 法定代表人：戴珊，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。 上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）与上诉人北京市冠林食品厂（以下简称冠林食品厂）、上诉人北京千兆隆商贸有限公司（以下简称千兆隆公司）、被上诉人杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，冠生园公司、冠林食品厂、千兆隆公司均不服浙江省杭州市滨江区人民法院作出的（2019）浙0108民初1053号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月28日受理后，依法组成合议庭，并于2020年3月13日通过微法院对本案进行了调查。冠生园公司委托诉讼代理人谷伟，冠林食品厂及千兆隆公司的共同委托诉讼代理人王文章，阿里巴巴公司的委托诉讼代理人钱丹洁参加调查。本案经本院院长批准，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。 冠生园公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项；2.改判冠林食品厂赔偿冠生园公司经济损失及制止侵权而支付的合理费用150000元；3.改判千兆隆公司赔偿冠生园公司经济损失及制止侵权而支付的合理费用50000元；4.冠林食品厂、千兆隆公司承担一审和二审诉讼费用。事实和理由：一审判决冠林食品厂、千兆隆公司赔偿冠生园公司经济损失及维权合理开支共计20000元，该赔偿数额过低，难以弥补冠生园公司的实际损失和维权开支。首先，根据“大白兔”“天山”牌话梅糖包装和装潢的知晓程度、使用持续时间、业内所获荣誉、宣传情况、行政及司法保护情况等因素综合判断，“大白兔”“天山”牌话梅糖包装、装潢及商标知名度极高。其次，冠林食品厂自1994年起加工销售糖果，获利数额较高，且主观恶意明显。千兆隆公司自1998年起销售食品，销售范围广，其作为销售商未尽合理注意义务，考虑其赔偿数额时应当考虑一定的惩罚性赔偿，一审判赔金额明显无法警示侵权行为并维护市场秩序。再次，冠生园公司为维权所支出的公证费、律师费、差旅费、诉讼费等合理费用不止20000元。最后，冠林食品厂在全国范围内长期、大量销售侵权产品，给冠生园公司造成巨大的市场冲击和经济损失，绝非20000元所能弥补。综上，结合“大白兔”“天山”牌话梅糖的知名度、装潢设计难易程度、侵权人主观过错程度、侵权行为的性质、侵权持续时间、影响范围等因素，冠生园公司要求的赔偿金额在合理范围之内，一审判赔金额过低，请求依法改判支持冠生园公司的上诉请求。 冠林食品厂向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回冠生园公司针对冠林食品厂的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由冠生园公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用不当。首先，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，参照商标相同或近似的判断原则和方法，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体比对，同时考虑请求保护商品特有包装、装潢的显著性和知名度。冠生园公司未举证证明相关公众的一般注意力会发生混淆，且比对未在隔离状态下进行。其次，话梅糖为商品的通用名称，并非冠生园公司独创，不能禁止他人使用该名称。话梅为水果，冠林食品厂使用的自然果型图案与冠生园公司商品完全不同，不能禁止社会大众使用话梅果型作为包装。再次，关于赔偿数额，冠林食品厂既无侵权的主观故意，亦无侵权的客观行为，更无实际损害后果，一审判令冠林食品厂赔偿15000元于法无据。 千兆隆公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回冠生园公司针对千兆隆公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由冠生园公司承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用不当。首先，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，参照商标相同或近似的判断原则和方法，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下进行整体比对，同时考虑请求保护商品特有包装、装潢的显著性和知名度。冠生园公司未举证证明相关公众的一般注意力会发生混淆，且比对未在隔离状态下进行。其次，话梅糖为商品的通用名称，并非冠生园公司独创，不能禁止他人使用该名称。话梅为水果，被诉侵权产品使用的自然果型图案与冠生园公司商品完全不同，不能禁止社会大众使用话梅果型作为包装。再次，关于赔偿数额，诉争商品并非千兆隆公司生产，千兆隆公司销售商品时不知晓该商品是否构成侵权，诉争商品的名称、包装、装潢均非千兆隆公司设计，千兆隆公司没有侵权的主观故意，一审判令千兆隆公司赔偿5000元显失公平。 针对冠生园公司的上诉请求和理由，冠林食品厂、千兆隆公司共同答辩称：“大白兔”“天山”牌话梅糖的糖纸扭结方式是最古老的包装方式，不是冠生园公司专属的独特包装方式，冠生园公司没有专用权。超过90%的话梅糖生产厂家使用棕色包装，这是话梅糖原料本色。冠生园公司不能证明“大白兔”“天山”牌话梅糖的包装历史悠久。冠林食品厂虽然加工销售糖果已二十多年，但加工销售的不只被诉侵权产品，还有其他糖果，冠生园公司不能证明被诉侵权产品的销售数量和销售时间。 针对冠林食品厂、千兆隆公司的上诉请求和理由，冠生园公司答辩称：1.“大白兔”“天山”牌话梅糖的糖纸包装、装潢经过长期使用和宣传，已为相关公众所熟知并具有一定影响力，并非通用包装、装潢，其构成要素的排列组合具有独创性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关。2.被诉侵权产品的糖纸包装、装潢与“大白兔”“天山”牌话梅糖的糖纸包装、装潢相比较，两者在构成要素、图案和文字的排列组成方面相同，整体颜色近似，特别是在糖纸折叠的情况下更容易使消费者产生误认或混淆。虽然两者标注的商标、左右两边的花边有区别，但上述区别不易被一般消费者注意，两者整体上构成近似。3.冠林食品厂作为冠生园公司的直接竞争者，理应知晓“大白兔”“天山”牌话梅糖的糖纸包装、装潢，其刻意模仿“大白兔”“天山”牌话梅糖的糖纸包装、装潢，且误导消费者，主观上存在侵权的故意。千兆隆公司对其销售的被诉侵权产品来源未尽到合理的注意义务，应当承担停止销售侵权行为并赔偿经济损失的民事责任。综上，一审判决对冠林食品厂、千兆隆公司侵权事实的认定是正确的，但判赔金额过低。 阿里巴巴公司在二审期间未发表新的答辩意见。 冠生园公司向一审法院提出诉讼请求：1.冠林食品厂立即停止生产、销售与冠生园公司的“大白兔”“天山”牌话梅糖包装装潢相近似的话梅糖；2.千兆隆公司立即停止销售与冠生园公司的“大白兔”“天山”牌话梅糖包装装潢相近似的话梅糖；3.冠林食品厂赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用150000元；4.千兆隆公司赔偿冠生园公司经济损失及为制止侵权而支付的合理费用50000元；5.案件受理费用由冠林食品厂、千兆隆公司、阿里巴巴公司共同承担。 一审法院认定事实：冠生园公司系“大白兔”“天山”牌话梅糖的经营者，该话梅糖用玻璃糖纸包装，采用扭结包装方式；糖纸展开，分左中右三个结构，其装潢以黑棕色和白色为主色调，黑棕色为底色，白色为字体及图形色；糖果中间位置突出标示为上下交叠的中文及拼音方式的带两叶子的梅子图形，梅子中间分别有“话”字及“HUA”，旁边分别为“梅”字及“MEI”，上面分别有较小字体的“奶油”或“NAIYOU”，在“话梅”的右下方标有“糖”字或“TANG”，以说明商品名称，并有“天山”、“大白兔”、“冠生园”的商标图案；糖纸的扭结部分分别标有中英文版的生产商、地址及一侧有生产许可证号，左右两边用黑棕色与白色相间的对称图形作为花边用以装饰。 该话梅糖原名“天山牌”奶油话梅糖，由天山回民食品厂生产。1993年3月，上海冠生园食品总厂、天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业作为核心组建冠生园（集团）总公司，1996年5月改制为冠生园（集团）有限公司。1997年6月，冠生园公司成立，其经营范围为实业投资、食品生产、食品流通等。2011年1月，冠生园（集团）有限公司经董事会决议，将相应公司股权注入冠生园公司，并将其持有的商标及专利整体转让给冠生园公司。 1996年11月14日，冠生园（集团）总公司经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准，注册取得了第899060号商标，核定使用商品为第30类糖果；注册有效期至2006年11月13日。2003年3月19日，该商标经核准变更注册人名义为冠生园（集团）有限公司。2006年9月7日，该商标经核准续展注册有效期至2016年11月13日。2012年5月27日，该商标经核准转让给冠生园公司，续展注册有效期至2026年11月13日。 1992年2月10日，上海天山回民食品厂经国家商标局核准注册取得了第582048号商标，核定使用商品为第30类糖果；注册有效期至2002年2月9日。1998年1月28日，该商标经核准变更注册人名义为冠生园（集团）有限公司。2002年4月9日，该商标经核准续展注册有效期至2012年2月9日。2011年12月21日，该商标经核准续展注册有效期至2022年2月9日。2012年5月27日，该商标经核准转让给冠生园公司。 2000年9月27日，经国家商标局审定，冠生园（集团）有限公司注册并使用在糖果、蜂制品、糕点、速冻食品商品上的“冠生园”商标为驰名商标。1993年7月29日，经上海市工商行政管理局通知，经国家商标局认定，“大白兔”属驰名商标应予保护。“天山牌”奶油话梅糖在1982年被评为上海市轻工业局优良产品，全国轻工业优质产品，获得“金海岸”优秀出口商品奖、首届全国焙烤食品糖制品工业展览会金奖。冠生园公司通过不同渠道推广其品牌，与多家公司签订合同，在全国各地销售“大白兔”“天山”奶油话梅糖，同时也进行维权。 2018年8月2日，根据杭州来扬知识产权代理有限公司的申请，浙江省杭州市西湖公证处的公证人员某1处监督了杭州来扬知识产权代理有限公司的代理人陈毕弘提取快递包裹的行为进行了以下保全：在浙江省杭州市红小区内，门面上标示着“圆通速递特约代办点”、“圆通速递半道红投递点”字样的店里，陈毕弘从该店提取了运单号为3921236588982的韵达快递包裹并带回公证处进行拆包，内有一大包话梅糖，后将实物重新原包装盒，由公证人员进行封装，加贴公证处封条。公证人员某2上述快递包裹的提取、拆封、查看、封装过程进行拍摄，并将封装后的物品交与陈毕弘保管。 2018年8月15日，根据杭州来扬知识产权代理有限公司的申请，浙江省杭州市西湖公证处的公证人员某1处监督了杭州来扬知识产权代理有限公司的代理人陈毕弘在1688网上查看已买到的货品等行为进行了以下保全：登录ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站，点击“我的阿里－已买到的货品”中订单号为“192035936625789453”项下的“订单详情”，显示该商品名称为“散装糖果冠士林话梅硬糖500Ｇ手拧独立包装儿童休闲零食批发”，规格为每件12斤，运费6元，合计付款18元，收货人为陈杰，收货地址为浙江省杭州市拱墅区米市巷街道半道红小区保安室隔壁，物流信息为韵达快递，运单号为3921236588982。点击单号为“192062679812789453”项下的“散装糖果冠士林话梅硬糖500Ｇ手拧独立包装儿童休闲零食批发”，显示30天内成交11斤成交，评价3条，卖家“北京千兆隆商贸有限公司”的工商注册信息及生产厂家“北京市冠林食品厂”。浙江省杭州市西湖公证处针对上述过程均进行了现场拍摄，并出具了（2018）浙杭西证民字第7537号公证书。 一审法院对上述公证书所附的公证实物当庭进行拆封，内有话梅糖一包，包装袋上显示生产厂家为冠林食品厂，话梅糖的糖纸也为玻璃糖纸，质地与冠生园公司商品类似，黑棕色与白色为主色调，分为左中右三个部分，其中糖果中间位置突出显示为带一片叶子的果子图案，图案右边带有“话梅”字样，右下角为“TANG”的字样。图案上边有着“冠士林”的商标图形。两边扭结处有着的生产商、地址及生产许可证号，左右两边用黑棕色与白色相间的对称图形作为花边用以装饰。 一审法院另查明，冠林食品厂的经营范围为加工食品、销售食品。阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者。千兆隆公司系案涉网店的注册人，其经营范围为：销售（不含零食）预包装食品等。冠生园公司确认阿里巴巴公司已删除了被诉侵权产品的链接。 一审法院审理认为：一、关于冠林食品厂是否构成擅自使用与冠生园公司“大白兔”“天山”牌话梅糖包装装潢相近似的商品包装、装潢的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”，故判断冠林食品厂是否构成不正当竞争行为，关键在于判断冠生园公司主张权利的“大白兔”“天山”奶油话梅糖的包装、装潢是否具有一定影响以及被控侵权产品的奶油话梅糖的包装、装潢是否与“大白兔”“天山”奶油话梅糖的包装、装潢构成近似。首先，冠生园公司提交的证据表明，其主张权利的涉案“大白兔”奶油话梅糖始创于1972年，历史悠久，并多次获得轻工业部、上海轻工业局、上海市经济委员会等组织机构表彰，在行业内得到了认可，并多次对该奶油话梅糖进行维权，多家工商行政部门将“大白兔”牌奶油话梅糖认定为知名商品。综合以上因素，一审法院认为冠生园公司主张权利的“大白兔”牌奶油话梅糖为相关公众所知悉，在业内具有较高知名度，应认定为具有一定影响。其次，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似的，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。一审法院将冠生园公司生产的奶油话梅糖与被诉侵权产品的包装、装潢进行比对，发现两者的相同之处在于：1.两者均采用左中右三部分设计，左右两部分均为装饰花纹及产品信息，中部均为表明商品名称部分；2.两者糖纸最外侧均为螺旋形花纹设计，每个螺旋顶端有圆点，与中部的分界为波浪形花纹；在螺旋形花纹与波浪形花纹之间均为产品信息；3.两者糖纸中间表明商品名称区域均为文字加图形交叉设计排列，位于上方的文字版“话梅”字均采用类似“”图案标识，该图案右下方均印有“TANG”拼音。上述文字版及汉语拼音均以白色标注及黑褐色为底色。尽管两者糖纸在包装纸的材质、大小之处存在不同，但是从整体上看，两者话梅糖糖纸的文字、材质、颜色、装潢布局均十分相似，两者给人的整体观感基本相同，足以使消费者误认为两者系同一产品，或误认两者存在特定联系，因此两者的包装、装潢构成近似。综上，一审法院认定冠林食品厂构成擅自使用与冠生园公司“大白兔”“天山”牌话梅糖包装装潢相近似的商品包装、装潢的不正当竞争行为。 二、关于千兆隆公司是否应当停止销售案涉话梅糖。因冠林食品厂擅自使用与冠生园公司“大白兔”“天山”牌话梅糖包装装潢相近似的产品包装、装潢，并将案涉商品交由千兆隆公司销售，故千兆隆公司的销售行为显然损害了冠生园公司的合法权益，依法应当立即停止销售。 三、关于冠林食品厂、千兆隆公司、阿里巴巴公司应承担的民事责任。冠林食品厂的行为构成不正当竞争，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依据《反不正当竞争法》第十七条的规定，一审法院认为因冠生园公司向一审法院提供有效证据证明其因被侵权所受到的损失情况及侵权人因侵权所获得的利益情况，故一审法院在综合考虑权利信息（包括权利类型、显著程度、知名度、权利使用情况、市场价值等因素）和侵权信息（包括主观过错、侵权行为的类型、侵权规模、侵权的持续时间、侵权后果等因素）的基础上酌情确定由冠林食品厂赔偿给冠生园公司经济损失及合理费用合计15000元。结合涉案商品的知名度、千兆隆公司作为销售商的主观过错及获利情况、侵权所造成的影响、冠生园公司为制止侵权所支付的合理费用等各种因素，一审法院酌情确定由千兆隆公司赔偿给冠生园公司经济损失及合理费用合计5000元。因被控侵权产品的信息链接已经删除，且冠生园公司在一审庭审中申请撤回对阿里巴巴公司的诉请，故冠生园公司要求阿里巴巴公司删除侵权产品的信息链接，一审法院不予支持。 综上，冠生园公司要求冠林食品厂、千兆隆公司赔偿超过上述款项的诉请于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、冠林食品厂立即停止生产、销售与冠生园公司的“大白兔”“天山”牌话梅糖包装装潢相近似的话梅糖；二、千兆隆公司立即停止销售与冠生园公司的“大白兔”“天山”牌话梅糖包装装潢相近似的话梅糖；三、冠林食品厂于判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失及合理费用合计15000元；四、千兆隆公司于判决生效之日起十日内赔偿冠生园公司经济损失及合理费用合计5000元；五、驳回冠生园公司的其他诉讼请求。 二审期间，冠生园公司、冠林食品厂、千兆隆公司、阿里巴巴公司均未向本院提交证据材料。 一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，结合冠生园公司、冠林食品厂、千兆隆公司的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、冠生园公司的“大白兔”“天山”牌话梅糖包装装潢是否属于有一定影响的商品包装装潢；二、冠林食品厂、千兆隆公司的涉诉行为是否构成侵权；三、如侵权成立，一审判赔金额是否合理。 关于争议焦点一，冠生园公司的“大白兔”“天山”牌话梅糖历史悠久，采用玻璃糖纸扭结包装，糖纸在图案与文字设计、位置排列、颜色搭配等方面均体现出一定的特色，包含有显著特征的设计元素，具有较强辨识度，已经使之与冠生园公司建立固定联系，具备了区别商品来源的作用，故其构成有一定影响的商品包装装潢。 关于争议焦点二，“大白兔”“天山”牌话梅糖的糖纸与被诉侵权产品的糖纸相比较，两者均采用了左中右三部分设计，其中左右两部分均为装饰花纹及产品信息，中部均为表明商品名称部分，由文字加图形交叉设计排列，“话梅”字样及采用的话梅图案标识类似，图案右下方均印有“TANG”拼音，糖纸最外侧均为螺旋形花纹设计，底色均为黑褐色与白色搭配。因此，被诉侵权产品的糖纸完全具备了“大白兔”“天山”牌话梅糖糖纸的识别性设计要素，两者在整体观感上较为接近，足以认定构成近似的包装、装潢。冠林食品厂使用与“大白兔”“天山”牌话梅糖近似的包装、装潢，容易导致相关公众发生混淆误认，一审判决认定冠林食品厂的行为构成不正当竞争，并无不当。冠林食品厂应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。千兆隆公司销售与冠生园公司的“大白兔”“天山”牌话梅糖包装装潢相近似的产品，未尽到合理注意义务，存在一定过错，亦应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。 关于争议焦点三，依据《反不正当竞争法》第十七条之规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，由于冠生园公司未提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失或冠林食品厂、千兆隆公司因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑权利类型、权利显著程度和知名度、权利使用情况、侵权人主观过错、侵权行为的类型、侵权规模和持续时间、侵权后果、合理维权费用支出等因素，酌情确定冠林食品厂赔偿15000元，千兆隆公司赔偿5000元，并无不当。冠生园公司据此提出的上诉理由，依据不足，本院不予支持。 综上，冠生园公司、冠林食品厂、千兆隆公司的上诉请求均不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4125元，由上诉人上海冠生园食品有限公司负担3900元，上诉人北京市冠林食品厂负担175元，上诉人北京千兆隆商贸有限公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 王 玲 审判员 徐 珺 审判员 梁 琨 二〇二〇年五月二十日 书记员 毛枭伦