安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1328号上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司。法定代表人：魏福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢鹏，该公司安徽分公司员工。委托诉讼代理人：廖建春，安徽泰韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶定洋。委托诉讼代理人：张茂胜，上海佳通律师事务所律师。原审被告：重庆建工集团股份有限公司安徽分公司。负责人：唐宏刚，该公司总经理。原审被告：奚班平。委托诉讼代理人：廖建春，安徽泰韵律师事务所律师。原审被告：芜湖新马投资有限公司。法定代表人：鲍凡，该公司总经理。委托诉讼代理人：周平，安徽新弋达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许鹏，安徽新弋达律师事务所实习律师。上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工）因与被上诉人陶定洋、原审被告重庆建工集团股份有限公司安徽分公司（以下简称重庆建工安徽分公司）、奚班平、芜湖新马投资有限公司（以下简称新马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆建工的委托诉讼代理人谢鹏与廖建春、被上诉人陶定洋及其委托诉讼代理人张茂胜、原审被告奚班平及其委托诉讼代理人廖建春、原审被告新马公司的委托诉讼代理人周平到庭参加诉讼。原审被告重庆建工安徽分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆建工上诉请求：撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初1715号民事判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判。事实和理由：一、原判决遗漏原告邱成国，违反法定程序。邱成国系涉案《劳务承包协议》的签订和履行主体，其与陶定洋系“未依法领取营业执照的个人合伙”关系。依据最高人民法院《关于适用的解释》第六十条规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人”，邱成国应系本案适格共同原告。由于重庆建工代邱成国归还了其个人借款165000元，为防止该款项在工程款中抵扣，邱成国才出具了虚假的情况说明。二、关于本案的工程款决算及工程款支付情况。（一）双方2017年11月24日签订的《财务决算表》有误差，需作调整，应付款应为5037479元，已付款为4570400元，未付款为467079元，一审庭审中双方虽就此进行了举证质证，但在一审判决中却未有认定意见，违反了民事证据规则。（二）以下重庆建工垫付款项应从未付款中扣减或冲抵，具体如下：1.由于陶定洋未完成合同内工作，为了涉案工程能够通过验收，重庆建工另行聘请案外人进行维修而支出的费用合计31200元；2.邱成国承诺在工程款中扣减，要求重庆建工代其归还赵某的借款165000元；3.地下车库质保金17635.2元，因质保期尚未届满，应从未付款中扣除。以上扣减款项合计：31200+17635.2+165000=213835.2元，重庆建工应给付工程余款为467079-213835.2=253243.8元。陶定洋辩称，一、原判决并未遗漏原告邱成国，也不违反法定程序。最高人民法院《关于适用的解释》第六十条规定实际上肯定了合伙中诉权可以让与，邱成国通过出具《情况说明》的方式赋予了陶定洋以个人名义直接提起本案诉讼的权利，这是邱成国的真实意思表示，该行为并未违反法律的禁止性规定，应属有效行为。且邱成国在案涉《劳务承包协议》中仅仅签了名字，后续组织人员施工以及劳务费结算均由陶定洋负责。二、关于本案工程决算以及工程款支付情况，原判决对此认定正确，重庆建工的上诉理由均不能成立。本案劳务费决算并不存在误差，重庆建工主张债务扣减或冲抵其实质是债务的抵销，主张债务抵销的前提是当事人之间必须互负债务，而陶定洋与重庆建工之间并不存在互负债务的前提条件，重庆建工的该项主张不符合法律规定，且其主张扣减或冲抵三项费用的事实也不能成立。奚班平述称，认可重庆建工的上诉意见。新马公司述称，重庆建工的上诉意见与新马公司无关。重庆建工安徽分公司未提交书面陈述意见。陶定洋向一审法院起诉请求：1.重庆建工、重庆建工安徽分公司、奚班平连带向陶定洋支付工程款513209元，并按照同期人民银行贷款利率支付逾期付款利息至实际清偿之日止，截止一审起诉之日，利息暂计31805元，款清息止，两项暂合计545014元；2.新马公司就第一项诉请在欠付工程款的范围内承担付款责任；3.诉讼费、保全费、保全保险费等由重庆建工、重庆建工安徽分公司、奚班平、新马公司承担。一审法院认定事实：2010年9月，新马公司（发包人）与重庆建工（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，将弋江嘉园三期工程分包给重庆建工施工。奚班平系重庆建工安徽分公司的员工。2014年3月27日，奚班平代表重庆建工弋江嘉园项目部（甲方）与陶定洋、邱成国（瓦工班、乙方）签订《劳务承包协议》，该协议载明：为确保弋江嘉园三期安置房工程按时、保质顺利地完成，甲方将本工程的地下车库瓦工部分工作量以包工方式承包给乙方施工……结合工程具体情况，特制定以下条款：承包内容：1.工程名称及概况：弋江嘉园三期1#、6#、15#楼和地下车库，高层建筑面积约45654㎡，地下车库建筑面积约76348㎡;2.承包范围：施工图纸中全部内容，包括：砖胎膜砌粉、砌体、内外粉涮、楼梯和坡道粉刷、屋面找平、砖保护层、保温层、打底，所有养护等一切过程中所涉及瓦工操作的事项。承包方式：包工不包料；瓦工工作量按实际完成的建筑面积高层以103元/㎡计算，车库以48元/㎡计算；价款支付办法：乙方自带资金进场施工，工程封顶付60%，春节时付已完成工作量的80%，工程竣工验收付至85%，余款待交付房后五个月付清等。合同签订后，陶定洋进场施工。2017年9月30日，建设单位新马公司对芜湖市弋江嘉园三期1#楼、6#楼、15#楼进行了验收。2017年11月24日，奚班平与陶定洋进行了决算，并制作《财务决算表》，该决算表载明：应付款：5058609元，已付款4125400元，未付款933209元。双方决算后，陆续支付陶定洋工程款445000元，对于剩余工程款再未支付，陶定洋经催要未果，遂依法诉至一审法院。一审另查明：涉案总工程未全部结束，总工程未进行决算。一审法院认为，债务应当清偿。当事人应按照约定全面履行自己的义务。陶定洋提供其与重庆建工签订合同并进行了施工的证据真实、充分，重庆建工、重庆建工安徽分公司、奚班平对此不持异议，故应予认定，双方由此而确立的权利义务关系应受法律保护。重庆建工承包新马公司的工程后，将其交给其下属重庆建工安徽分公司施工并无不妥，奚班平作为其安徽分公司的员工，与陶定洋签订合同，将涉案工程部分交予陶定洋施工，并与陶定洋进行决算，应为职务行为，其产生的法律后果应由重庆建工承担。重庆建工在与陶定洋决算后，未能按约支付陶定洋工程款，其行为显然与法相悖，依法应承担相应的民事责任，故对陶定洋要求其支付工程款的请求应予支持。但重庆建工在双方决算后支付的款项应从其应付的工程款中予以扣除。陶定洋虽称2018年2月12日收条中的25000元现金没有收到，但其此项诉称与其出具的收条载明的事实不符，故不予采信。重庆建工决算后支付的款项应为445000元。陶定洋计算逾期付款利息的时间点有误，对其多计算的逾期利息不予支持。奚班平辩称合伙人邱成国应作为本案共同诉讼人参加诉讼，但邱成国出具情况说明表明涉案工程系由陶定洋实际施工、结算，陶定洋作为本案唯一的原告主张权利并无不妥，故对奚班平的此项辩称不予采信。陶定洋要求新马公司在欠付的工程款范围内承担责任，但涉案工程并未全部完工、决算，对新马公司是否拖欠工程款及具体数额无法确定，故对陶定洋的该项请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、重庆建工于判决生效之日起十日内给付陶定洋工程款488209元，并以488209元为基数，自2018年4月24日起，按银行同期贷款利率支付陶定洋逾期付款利息至债务实际清偿之日止；二、驳回陶定洋其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取4625元，保全费3220元，合计7845元，陶定洋负担382元，重庆建工负担7463元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：重庆建工提交了交款人为邱成国的工程保证金收据存根、邱成国出具的“保证金已收回”的字据、邱成国与赵某的微信聊天记录和通话录音并申请了证人赵某出庭作证，以证明邱成国与陶定洋系合伙关系，邱成国是涉案工程的实际施工人，且邱成国承诺债权人赵某将其个人所欠借款165000元从其应得的涉案工程款中扣除。本院经审查认为，陶定洋对交款人为邱成国的工程保证金收据存根、邱成国出具的“保证金已收回”的字据的真实性无异议，本院予以确认。关于邱成国与陶定洋是否为合伙关系，陶定洋在庭审中明确表示其与邱成国系合伙关系，邱成国在其出具的《情况说明》中以及一审法院对其所作的询问笔录中也均确认与陶定洋系合伙关系，对该节事实应无疑义。关于邱成国向赵某作出的从涉案工程款中扣除借款的承诺，赵某虽于2018年6月6日出具了收条载明“今收到奚班平支付邱成国工程款165000元用以邱成国归还问我借款165000元”，但根据赵某出具的证言以及奚班平在庭审中的陈述，重庆建工并未将该笔款项实际支付给赵某，本院对该节查明事实予以确认。陶定洋提交了弋江嘉园项目账目总明细账、分项明细账以及支付凭证以证明涉案项目实际是由陶定洋负责施工和结算的，邱成国出具的《情况说明》记载内容属实，邱成国已实际从陶定洋处支取了27万元，超出了其应得的利润，重庆建工要求扣减邱成国与赵某之间的借款165000元的诉讼请求不能成立。本院经审查认为，陶定洋与邱成国作为合伙人的内部关系非属本案的审查范围，重庆建工代邱成国归还借款并未实际发生，本院亦不再重复认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。根据该规定，劳务作业可以分包，但应分包给具有法定施工劳务资质的承包人，取得施工劳务资质的承包人可以承接与其资质相符的劳务作业。本案中，重庆建工将涉案弋江嘉园三期安置房工程中的瓦工部分以包工不包料的方式分包给陶定洋、邱成国施工，陶定洋、邱成国作为个人，不具有相应的劳务作业施工资质，其与重庆建工订立的《劳务承包协议》应为无效合同。综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一审未追加邱成国为共同原告是否违反法定程序；本案工程欠款的认定。关于焦点一。最高人民法院《关于适用的解释》第七十四条规定“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；……”。本案中，涉案《劳务承包协议》系由陶定洋与案外人邱成国共同与重庆建工签订，陶定洋、邱成国均认可双方系合伙承包涉案弋江嘉园三期安置房1#、6#、15#楼和地下车库瓦工部分工程，重庆建工提交的交款人为邱成国的工程保证金收据存根、邱成国出具的“保证金已收回”的字据亦能证明邱成国参与了涉案承包协议的履行，故邱成国应与陶定洋作为共同原告向重庆建工主张权利。但结合邱成国出具的《情况说明》以及其在一审法院对其所作的询问笔录中的陈述即“我认可情况说明上的所有内容。我同意陶定洋以自己的名义主张权利。我个人不会再依据同一事实向案件的各被告主张权利”能够认定邱成国已明确表示放弃其实体权利，故一审法院未追加其为共同原告，并无不当。关于焦点二。（一）陶定洋与重庆建工于2017年11月24日所作的决算应否采信？重庆建工对该次《财务决算表》的真实性并无异议，只是辩称决算的金额与其后核实账目的金额存在偏差，应调整为：应付款5037479元，已付款4570400元，未付款467079元。关于该节，重庆建工主张的已付款金额实际包含了该次决算后再行支付的款项，与一审认定一致，对于其主张的应付款，重庆建工没有提供充分的证据予以证明，并举示决算存在偏差的依据，且其在法定期限内亦未对该《财务决算表》行使撤销权，故对重庆建工的前述辩称意见，本院不予采纳。陶定洋、重庆建工于2017年11月24日签订的《财务决算表》系属双方真实意思表示，因现无相反证据足以推翻该决算事实，故本院对此予以采信。（二）重庆建工主张的垫付款项应否从未付款中扣除？重庆建工上诉称由于陶定洋未完成合同内施工义务，为了涉案工程能够通过验收，其另行聘请案外人进行维修而支出的费用合计31200元应从未付款中扣除。针对该节，重庆建工并没有提交其通知陶定洋对涉案工程进行维修而陶定洋拒绝维修的证据，其提交的维修费用支付收条以及由其自行罗列的维修费用支出明细均无陶定洋的确认，且与其主张的数额也缺乏对应性，故重庆建工的该节上诉理由，缺乏依据，不能成立。（三）邱成国向赵某的借款应否在未付款中扣除？重庆建工称其代邱成国向赵某归还了借款165000元，该笔款项应在欠付工程款中扣除。但结合本案查明事实，重庆建工并未实际向赵某支付该笔款项，其前述主张明显缺乏事实依据，本院不予支持。（四）地下车库质保金应否从未付款中扣除？因涉案《劳务承包协议》系无效合同，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故重庆建工主张扣除地下车库质保金于法无据，本院亦不予支持。综上，重庆建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9250元，由重庆建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 晨审判员 杨东清审判员 宋喜萍二〇二〇年五月二十八日书记员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。