贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终818号 上诉人（原审被告）：夏川卜，女，1987年12月3日出生，汉族，住贵州省安龙县。 上诉人（原审被告）：熊万和，男，1966年5月16日出生，汉族，住四川省渠县。 上诉人（原审被告）：余天峰，男，1965年12月1日出生，布依族，住贵州省贞丰县。 被上诉人（原审原告）：刘兴琴，女，1964年11月4日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 委托诉讼代理人：陈厚文，贵州旺明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余发达（系刘兴琴之夫），男，1965年12月16日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人夏川卜、余天峰、熊万和与被上诉人刘兴琴合伙协议纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院(2019)黔2328民初1997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏川卜、余天峰、熊万和上诉请求：撤销一审判决，二审查明事实后依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，审判程序违法，适用法律错误，导致判决结果严重错误，损害了上诉人的合法权益。一、一审认定基本事实不清，依法应当改判或发回重审。第一，一审认定被上诉人实际出资了650000元，三上诉人认为一审认定依据不足。一审中，被上诉人仅提交了两张打款回单，一张200000元、一张250000元，另外的200000元被上诉人称其是自己经本网点用现金存款100000元，被上诉人的朋友杨某在兴义网点用现金存款100000元，该两笔款项被上诉人既然是用现金存款，但无存款凭据予以证明。上诉人余天峰提交的银行流水账上2012年11月01日、2012年11月02日分别存入的两笔100000元是通过账户转入的，流水记录上明显有对方账户，怎么可能是现金存款？这与被上诉人所举的证据是矛盾的，根本不能认定该二笔款项是被上诉人的出资款。第二，被上诉人申请的证人杨某提交的存款凭条是影印件，没有出具该影印件的银行盖章确认，而且该影印件模糊不清，根本不能作为证据使用。然而，一审法院却将该明显不符合民事诉讼证据三性的证据作为本案定案的依据，显然在认定基本事实上存在很大的随意性，导致最终判决错误。第三，一审在确认上诉人与被上诉人之间的合伙亏损额时，依据被上诉人提供的“天柱工地结算情况”来确认本案的合伙亏损额，明显损害了上诉人熊万和的合法权益。“天柱工地结算情况”上没有上诉人熊万和的签名确认，该单据上虽然有上诉人余天峰代熊万和签字，但上诉人熊万和根本就没有委托余天峰签字。被上诉人的丈夫余发达在与上诉人夏川卜、余天峰结算时，被上诉人为什么不通知上诉人熊万和到场？上诉人熊万和的电话从来就没有更换过，不存在不能通知的情况。然而，在上诉人熊万和没有在场的情况下，被上诉人与上诉人夏川卜、余天峰就自作主张对合伙事宜进行结算，而且是由案外人即被上诉人的丈夫余发达进行结算，这明显不符合本案当事人之间的合伙约定，该结算明显侵害了上诉人熊万和的合法权益。因此，“天柱工地结算情况”因没有上诉人熊万和的签名确认而无效，一份无效的结算单据当然不能作为认定合伙人之间合伙亏损的证据。第四，从上诉人余天峰提供的银行流水账上可以看出，在被上诉人出资450000元之后，余天峰多次按照被上诉人的要求返还被上诉人出资款，总共高达436101元，这些款项均是通过银行转账或现金存入的方式存入被上诉人的账户内，有依有据。而且，上诉人与被上诉签订的合伙协议里面仅约定由被上诉人负责资金投入，根本就没有约定被上诉人的出资需要所有合伙人负担利息。一审判决仅凭被上诉人的口头陈述就认定被上诉人出资需要支付利息，这明显是带有很大的随意性。一审依据被上诉人的口头陈述就认定当事人之间的出资由被上诉人向外借款，由所有合伙人负担利息明显不当，从被上诉人提供的证据来看，被上诉人事实上也未向外借资，而是其个人的资金实际投入的，不存在向他人支付利息的事实。第五，从上诉人余天峰提供的银行流水可以看出，余天峰已通过转账或现金的方式将被上诉人的出资款436101元返还给了被上诉人，被上诉人根本就没有多少损失。退一万步讲，即便认为被上诉人实际出资了650000元，但因余天峰返还给被上诉人的436101元，加上被上诉人从王英处得到的280000元，被上诉人实际已经得到716101元，比其实际出资的650000元多出了66101元。由此可以看出，被上诉人不仅没有任何损失，而且还因此获益66101元。第六，上诉人夏川卜、余天峰已经举证证明交给王英的工程保证金已经被骗，在王英出具欠条后，上诉人夏川卜已经将王英出具的欠条交给被上诉人，由被上诉人去向王英索要该笔款项。上诉人夏川卜是2015年4月份就委托被上诉人去索要该笔款项的，但至今被上诉人是否已经要得了该笔款项，其也不告知三上诉人，在上诉人余天峰多次向被上诉人催要该笔款项时，被上诉人始终称没有得到该笔款项。余天峰叫被上诉人将王英出具的欠条原件返还给上诉人夏川卜时，被上诉人又拒绝返还，包括在本案一审诉讼过程中，三上诉人都多次向被上诉人索要该欠条，但被上诉人就是拒绝返还。由此可以证明被上诉人已经从王英处得到了该笔款项，被上诉人就应当将该笔款项拿出来按合伙协议的约定进行分配。被上诉人既不返还欠条原件，也不将该款项拿出来分配的行为，明显侵害了三上诉人的合法权益。二、一审审判程序违法，应当依法撤销原判后将本案发回重审。一审中，被上诉人委托其丈夫余发达作为其代理人参加诉讼，一审法院允许余发达代理诉讼的行为明显违反的民事诉讼法的相关规定。被上诉人的丈夫余发达于2013年4月11日在上诉人夏川卜、余天峰及被上诉人在场的情况下与本案当事人对于天柱工地的情况进行了结算，其对该结算情况是非常了解的，其应当只能作为证人对该案的基本事实进行证明，而不能作为本案的代理人参加诉讼。由于其参加了本案的诉讼，所以其对当时结算的很多真实的事实进行了歪曲和隐瞒，导致一审法院错判，进而损害了三上诉人的合法权益。三、一审判决适用法律错误，依法应当改判三上诉人与被上诉签订的《个人合伙协议书》第六条第（三）项约定“未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙名誉进行业务活动；如其业务获得利益归合伙，造成损失按实际损失赔偿。”第（四）项“合伙人不得从事损害本其他合伙人利益的活动。”根据《民通意见》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，被上诉人在不通知上诉人熊万和的情况下，就私自与上诉人夏川卜、余天峰对合伙进行结算，该行为明显损害了上诉人熊万和的合法权益。根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；”之规定，被上诉之丈夫余发达为被上诉人与上诉人夏川卜、余天峰的结算行为因损害了上诉人熊万和的合法权益，因此无效，不能作为定案的根据。由于被上诉人没有充足的证据证明合伙已经进行了合法结算，因此应当改判驳回被上诉人的诉讼请求。 刘兴琴辩称，第一，上诉人认为答辩人出资650000元的证据不充分，其理由依法不能成立，理由如下：2012年10月下旬，上诉人夏川卜与案外人王英联系到天柱县工业园区土石方开挖工程后，与答辩人刘兴琴和上诉人余天峰、熊万和口头协商合伙承接该工程，并由被上诉人负责出资（并由合伙人承担利息）。2012年11月1日为了对合伙资金进行管理，由余天峰持其身份证存入90元在兴仁市农商银行开设个人账户用于管理合伙资金，刘兴琴当即存入现金100000元，随后刘兴琴又通过其农商银行账户转账200000元到余天峰的该账户上，2012年11月2日，刘兴琴通过电话联系其朋友杨某向其借款100000元，并由杨某在兴义支行龙井分理处）存入余天峰的该账户内，由杨某之夫张定安在存款凭条上客户签名处代签“余天峰”姓名；同日，刘兴琴又存入250000元现金到该账户。至此，刘兴琴先行出资的650000元已全部存入余天峰账户内。上诉人主张该650000元不是刘兴琴的，但上诉人夏川卜、余天峰、熊万和并未举证证据证明余天峰账户上的650000元是他们存入的或转账的。所以一审判决认定650000元系答辩人刘兴琴出资属认定事实清楚。第二，上诉人称案外人王英收到的保证金已委托答辩人收取，由于答辩人未向上诉人交回王英的借条，视为答辩人已收到200000元保证金。对此答辩人说明如下：因答辩人在搬家时遗忘了该借条的存放处，所以在一审开庭时未找到王英出具的借条，现答辩人在一审判决后，在家里己找到该借条，这充分说明上诉人认为答辩人已收到王英200000元的理由不存立。第三，上诉人在上诉状中诉称“天柱工地结算情况”由于熊万和未参与结算，同时也未签字，所以该结算损害了熊万和的利益。首先该“天柱工地结算情况”是除熊万和以外的其他合伙人对该合伙事宜根据实际情况及合伙协议的约定进行的结算，而不是新的协议，该结算情况只是用于证明合伙的亏损，和各自应承担的亏损份额，除非熊万和举证证明结算情况载明的亏损与客观事实不符和不应承担该亏损。第四，其余上诉人的上诉理由与客观事实不符，依法应不予支持。 刘兴琴向一审法院起诉请求：1．依法判决被告夏川卜给付原告合伙亏损款117477.9元，庭审中增加诉讼请求要求被告夏川卜从2013年04月11日按月利率2%计付利息；2．依法判决被告余天峰给付原告合伙亏损款93982元及剩余资金156306元，两项合计250288元，庭审中增加诉讼请求要求被告余天峰从2013年04月11日按月利率2%计付利息；3．依法判决被告熊万和给付原告合伙亏损款97898元；4．依法判决三被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年10月下旬，夏川卜向案外人王英联系到天柱县工业园区土石方开挖工程后，与刘兴琴、余天峰、熊万和口头商议合伙承接该工程施工，约定由刘兴琴负责资金投入。2012年11月01日，由余天峰持其身份证存入现金90元在贵州兴仁农商银行股份有限公司开设个人银行结算账户后（账号2919010001020104089681、卡号62×××92）（以下简称“9681”账户），刘兴琴当即存入现金100000元到该账户上（刘兴琴曾于2012年10月31日从其农业银行账户上取款110500元），随后又通过其农商银行账户（账号2919010001020101832997）（以下简称“2997”账户）转账200000元到余天峰上述账户上。2012年11月02日，刘兴琴通过电话联系其朋友杨某向其借款100000元，并由杨某在兴义支行龙井分理处）存入余天峰上述账户内，由杨某之夫张定安在存款凭条上客户签名处代签“余天峰”姓名；同日，刘兴琴存入该账户现金250000元。至此，刘兴琴先行出资的650000元已全部存入余天峰账户内。2012年11月05日，余天峰在贵阳农商银行吧吧坳支行支取现金200000元后交给夏川卜，由夏川卜交付给案外人王英作为工程定金（保证金），王英向夏川卜出具了收款收据。2012年11月08日，夏川卜作为甲方、熊万和作为乙方、余天峰作为丙方、刘兴琴作为丁方，4人按照口头协议情况正式签订书面《个人合伙协议书》，其中第一条约定，合伙人本着公平、平等、互利的原则订立本合伙协议，各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏，以合伙方式进行承接凯里天柱县工业园区土石方工程，拟指派夏川卜为代表与贵州华龙劳务工程有限公司贵阳分公司签订工程合同。第三条约定，合伙负责人及合伙事务的执行：（一）经全体合伙人一致同意，委托夏川卜为合伙事务执行人；（二）甲方负责该工程的一切事务；乙方负责该工程所有人员安排，丙方负责现场指挥施工及安全，丁方负责资金投入。第五条约定，盈余分配与债务承担：（一）盈余分配：夏川卜30%、熊万和25%、余天峰24%、刘兴琴21%分配利润；（二）债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，按各自比例承担。甲、乙、丙、丁四方在协议上签名捺印。后因王英在上述工程中涉嫌诈骗，夏川卜于2012年12月18日将王英出具的收款收据交给了天柱县公安局。2012年11月10日、2013年03月12日，余天峰曾通过其上述账户两次转账各50000元到刘兴琴“2997”账户；余天峰又于2012年11月29日、12月29日、2013年01月29日、02月28日、03月29日，5次分别取款后存入或转账13000元共计65000元至刘兴琴上述账户。2013年04月11日，刘兴琴、余天峰、夏川卜三人在场对合伙进行结算，在刘兴琴之夫余发达书写的“天柱工地结算情况”上记载：总支出为30793＋34000＋3800＝68593元，至04月29日止的利息为78000元，保证金200000元，挖机45000元，合计391593元，四人分摊各自97898元，并注明“以上如天柱被骗款贰拾万元退账后由四人平均分配”，在场的刘兴琴、余天峰、夏川卜三人分别在结算情况上签名，余天峰注明“熊万和余天峰代签”，同日余天峰另行转款115101元至刘兴琴账户，并由余天峰书写内容为“今借到刘兴琴人民币肆拾伍万元正（450000.00），每月利息百分之二计算，起算时间2013年4月29号”的借条1份给刘兴琴，余天峰、夏川卜在借条上借款人处签名捺印。此后，自2013年05月至2016年08月期间，余天峰每月转账4000元，共计39月次至刘兴琴农商银行账户，转账金额合计156000元。刘兴琴向余天峰、夏川卜催要上述借条上记载的借款本息未果，遂以民间借贷纠纷为案由诉至一审法院。该案审理中，被告方答辩主张双方系合伙关系，而非民间借贷关系，后原告方亦以此为由申请撤回该案诉讼，法院经审查裁定予以准许，随后原告提起本案诉讼。 一审法院认为，本案原、被告四人经协商订立合伙协议，就合伙承接天柱县工业园区土石方开挖工程进行了约定。合伙各方依法应按约定履行各自义务并享有相应权利，但因收受工程定金（保证金）的王英涉嫌诈骗，导致合伙未能继续进行，各合伙人应按合伙协议约定进行结算，并应对前期投入亏损金额按各自比例进行承担。对于双方争议的第1个焦点，即刘兴琴交付给余天峰的合伙出资款数额是多少，是否约定按月利率2%支付利息。刘兴琴主张其于2012年11月01日至同月02日已实际交付出资650000元，并存入余天峰账户。对2012年11月01日刘兴琴转账的200000元，双方银行流水均有记载，2012年11月02日存入的250000元，有刘兴琴提交的银行账户明细清单、存款回单印证，且到庭二被告均已当庭认可，故予以确认；对于2012年11月01日存入的100000元款项，刘兴琴主张系其存入并补充提交了农业银行出具的明细清单印证该款项来源，同时法院调取的余天峰银行流水显示2012年11月01日13：54至13：59以90元现金办理开户手续后，14：06至14：09经本网点现金存款100000元、刘兴琴通过其农商银行账户转账200000元，上述开户至转账，系在较短的时间内连续完成，且到庭二被告对刘兴琴经其银行账户转账的200000元无异议，同时合伙协议又约定由刘兴琴负责出资，故对该100000元款项应认定系刘兴琴存入余天峰账户的出资款；对于2012年11月02日存入的100000元款项，刘兴琴主张系向其朋友杨某所借，申请法院对杨某进行调查，杨某证实存款情况并提交了存入余天峰账户的存款凭条影印件予以印证；而余天峰称两笔100000元款项已记不清系谁存、转款，又无证据证明存款来源，并认可杨某提交的存款凭条影印件上客户签名“余天峰”非其所签，同时合伙协议又约定由刘兴琴负责出资，且存款集中在两日内完成的情况，故综合认定该100000元亦属于刘兴琴交付并存入余天峰账户的出资款。由此，确认刘兴琴交付的出资款合计为650000元。双方在合伙协议上虽未约定刘兴琴负责的出资款应否计付利息，但从余天峰于2012年11月29日、12月29日、2013年01月29日、02月28日、03月29日，5次分别取款后存入或转账13000元到刘兴琴农商银行账户，刘兴琴主张其出资为向外借款、双方口头协议按月利率2%支付利息，每月利息即为13000元，被告虽否认约定利息事项，但对此五笔13000元款项不能进行合理说明，且在“天柱工地结算情况”上记载的“利息78000元，至4月29日”，即应系从2012年11月初交付出资款至2013年4月结算共计6个月的利息，由此可以综合认定双方在合伙期间，对刘兴琴的出资款有按月利率2%支付利息的约定，余天峰按此约定，从收到刘兴琴出资款650000元起，每月支付其利息13000元，至结算前已支付5个月利息。对第2个争议焦点，即双方合伙期间实际亏损额如何认定，三被告应否承担合伙亏损责任及相应数额。双方合伙期间实际亏损金额，在刘兴琴之夫余发达书写的“天柱工地结算情况”上，记载的总支出中“30793＋34000＋3800＝68593.-”以及“挖机45000.-”，刘兴琴主张系按余天峰、夏川卜报账支出记录，而余天峰则称系刘兴琴之夫主张的支出，现双方对原始支出情况均不能举证证明，鉴于刘兴琴、余天峰、夏川卜在结算单均签名确认的情况，且余天峰又认可刘兴琴只到过工地一次，其余系其与夏川卜、熊万和在跑工地，即使有实际支出也应当是余天峰、夏川卜、熊万和较多，同时，刘兴琴交付的出资款也是存入由余天峰账户由其掌管，故综合对上述记账支出予以确认；对定金（保证金）200000元，各方均认可该款系由夏川卜交付给王英被骗取的款项，该款现尚未追回，可列入亏损金额进行计算。余天峰、夏川卜主张已将王英重新出具的欠条交给刘兴琴，委托刘兴琴向王英追回欠款且可能已追回，刘兴琴对此予以否认，被告所举证据不能足以证明，且该争议系另一法律关系，在本案中不宜予审查处理；对于利息78000元，应系从交付出资款起计算至4月29日期间6个月的利息，双方于2013年04月11日结算时，多计算了半个来月利息计6500元，即合伙期间刘兴琴出资款利息计算至结算时止应为71500元，该款项列入合伙支出由各合伙人进行分担是合理的，可以确认为合伙损失。综上，合伙期间亏损金额认定为385093元，该亏损金额即为合伙债务，双方并无其他合伙财产可供清偿债务，故应由各合伙人按各自比例承担。即夏川卜承担385093元×30%＝115527.9元、余天峰承担385093元×24%＝92422.32元、熊万和承担385093元×25%＝96273.25元、刘兴琴承担385093元×21%＝80869.53元。对合伙期间的利息71500元，已列入亏损额从刘兴琴出资总额中予以扣减，亦不存在重复计算利息问题。刘兴琴主张余天峰按月返还的4000元，39次共计156000元，系以月2%利率支付200000元款项的利息，按刘兴琴所主张，合伙亏损共计391593元，结算时余天峰归还102102元，所剩余额为156306元，且合伙中交付给案外人王英的定金（保证金）200000元已列入亏损计算，故并无以200000元为计息基数的事实。由此只能认定，余天峰系按当时算账情况逐月归还了所剩余额156000元（尚欠306元）。事实上，在2013年04月11日结算当天，余天峰转账给刘兴琴的是115101元，而非102102元。以刘兴琴出资总额650000元扣减亏损额385093元、余天峰已返还的115101元、39次返还的156000元后，已超额返还6194元，故刘兴琴主张由余天峰给付剩余资金156306元并无事实依据，对其该项诉请依法不予支持。对于刘兴琴在庭审中增加由被告夏川卜、余天峰支付利息的诉请，系在举证期限届满后提出，双方对合伙进行结算后是否再计付利息并无明确约定，且刘兴琴对此亦无证据证明，故对其该增加的诉请不予支持。另外，夏川卜主张刘兴琴于2012年10月18日转账的200000元，即系刘兴琴交付的出资款，已用于交付给王英作为工程保证金。在补充质证过程中，余天峰称2012年11月05日从其账户上支取的现金200000元，已交给夏川卜，但不知其用途；其代理人称，夏川卜说过该款系为了包工程用于请客送礼，但并未提供“请客送礼”支出情况的证据。而依据“天柱工地结算情况”上记载，除保证金200000元、利息78000元外，总支出68593元加上挖机45000元合计113593元，亦达不到200000元支出数额。因此，应认定余天峰2012年11月05日从其账户上支取并交给夏川卜的现金200000元，即系夏川卜交付给王英的定金（保证金）200000元。由此，可以认定刘兴琴于2012年10月18日转账给夏川卜的200000元，或由夏川卜签名、刘兴琴之夫余发达于2012年10月10日书写内容为“今收到刘兴琴入股股金贰拾万元”的收条上记载的200000元，均与本案中由夏川卜经手交付给王英的200000元不是同一笔款项。对于余天峰通过其账户于2012年11月10日、2013年03月12日两次转账各50000元到刘兴琴农商银行账户上的事实，双方均予认可，但刘兴琴方主张系案外人张流芳通过余天峰账户归还其借款，到庭二被告代理人主张系归还刘兴琴的出资款，而余天峰在补充陈述时对该二笔款项转账给刘兴琴用于做什么均称忘了。2012年11月10日转账距交付出资款仅相隔8-9天时间，在交款后几天时间内即返还出资款，与双方系合伙承包工程的约定情理不符，且夏川卜将王英出具的收款收据交给天柱县公安机关的时间为2012年12月18日，即在2012年11月10日第一笔转账50000元时尚不知道王英涉嫌诈骗的情况。故在本案中不能认定上述二笔转账共计100000元的性质。当然，如当事人搜集到相关证据能加以证明，可另行主张权利。熊万和在《个人合伙协议书》上系作为乙方身份签名，作为合伙人之一，既有权利对合伙事务进行监督和享有盈余分配，必然对合伙债务负有承担清偿的义务，其怠于行使相应权利，且对涉诉争议未提交相应证据证明自己的主张，应承担不利的法律后果，故对其辩解意见不予采纳。综上所述，合伙期间的亏损385093元，应由各方按约定比例承担，即夏川卜承担385093元×30%＝115527.9元、余天峰承担385093元×24%＝92422.32元、熊万和承担385093元×25%＝96273.25元、刘兴琴承担385093元×21%＝80869.53元。刘兴琴的其他诉讼请求，因无事实依据，依法不予支持。对王英收取的定金（保证金）200000元，可在追回后按结算约定由合伙人平均分配。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第48条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、原、被告的合伙亏损款385093元，由被告夏川卜给付原告刘兴琴人民币115527.9元；由被告余天峰给付原告刘兴琴人民币92422.32元；由被告熊万和给付原告刘兴琴人民币96273.25元；由原告刘兴琴自行承担80869.53元。二、驳回原告刘兴琴的其他诉讼请求。案件受理费人民币8284元，减半收取4142元，由原告刘兴琴负担742元，由被告夏川卜负担1300元，由被告余天峰负担1000元，由被告熊万和负担1100元。上列义务，限义务人于本判决生效后十日内履行。 二审中，双方当事人均无新证据向法庭提交，二审查明的案件事实与一审查明的基本一致。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、刘兴琴是否已足额出资了650000元；二、刘兴琴与夏川卜、余天峰于2013年4月11日签订的结算协议能否作为认定合伙期间亏损数额的依据；三、一审判决审理程序是否合法。 对于争议焦点一，关于刘兴琴是否已足额出资了650000元的问题。刘兴琴主张其于2012年11月1日至11月2日两天内分四次向余天峰的“9681”号账户内存入资金650000元，上诉人对2012年11月1日存入的200000元与11月2日存入的250000元无争议，现仅对2012年11月1日、11月2日分别存入的各100000元提出异议，认为该款并非刘兴琴所存。本院认为，结合本案现有证据，足以认定刘兴琴足额履行了650000元的合伙出资义务，具体理由为：第一，合伙协议明确约定由刘兴琴履行合伙出资义务，根据该约定上诉人夏川卜、余天峰、熊万和并无出资义务。用于存放合伙资金的“9681”号账户系余天峰于2012年11月1日13：54分开设，账户开设成功仅约10分钟后争议的第一笔资金100000元存入，争议的第二笔资金100000元系次日存入。对如此大额的资金存入，余天峰作为账户的持有人若主张该资金的来源与本案无关，其应当承担举证责任，但余天峰并无证据证明该资金的来源。第二，2013年4月11日，余天峰、夏川卜与刘兴琴结算时确认了合伙期间的亏损数额及分摊数额，即总亏损金额为391593元、均摊数额为97898元，余天峰于当日向刘兴琴转账支付115101元后即与夏川卜共同向刘兴琴出具了450000元的借条，双方当事人对该借款的真实性均无异议。刘兴琴主张该450000元的组成为：650000元-97898元(均摊亏损)-115101元(余天峰当日支付)+13000元（利息），即余天峰、夏川卜出具该借条是基于刘兴琴实际出资了650000元。余天峰、夏川卜虽对刘兴琴的该主张不予认可，但如果刘兴琴的出资仅为450000元，在扣除刘兴琴应承担的亏损数额97898元及余天峰已实际退还的115101元后，余天峰、夏川卜再向刘兴琴出具该450000元借条明显与常理不符。综上两点理由，由于刘兴琴已对2012年11月1日、11月2日分别存入余天峰“9681”账户各100000元的资金来源作了合理说明并提交了证据，相应的证人亦出庭进行了陈述，可以认定该两笔资金系刘兴琴履行的合伙出资义务，刘兴琴已足额支付了合伙出资款650000元，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 对于争议焦点二，关于刘兴琴与夏川卜、余天峰于2013年4月11日签订的结算协议能否作为认定合伙期间亏损数额依据的问题。各方在合伙协议第六条对合伙人的权利义务作出明确约定，下列重大事务必须经全体合伙人书面同意：1、处分合伙的动产、不动产；2、以合伙名义为其他人提供担保；3、有关事务执行争议的处理，对事务执行人委托的撤销、利润分配和亏损方案的变动。根据该约定，未经全体合伙人书面同意，部分合伙人不得变更合伙利润分配和亏损方案。本案中，刘兴琴、夏川卜、余天峰于2013年4月11日在熊万和未到场的情况下对合伙期间的亏损数额进行确定，并对亏损分配方案进行了调整。由于夏川卜是全体合伙人共同委托的合伙事务执行人，而刘兴琴仅履行出资义务，并不参与合伙事务管理，据此可以认定合伙期间的资金支出并非刘兴琴经办。因合伙体在合伙期间并无盈利收入，刘兴琴、夏川卜、余天峰结算时确认的亏损数额全部为合伙期间的资金支出，按合伙协议约定，合伙期间的资金支出并不需要全体合伙人书面签认，故刘兴琴、夏川卜、余天峰共同签认的亏损数额应当作为认定本案事实的依据，只是该三人对亏损分配方案作出的调整对熊万和不发生效力。一审判决在认定刘兴琴支付合伙投资款650000元、合伙期间的亏损数额及余天峰已退还投资款金额等事实的基础上，按照各方在合伙协议中约定的利润分配和亏损方案按原定比例认定夏川卜、余天峰、熊万和应承担的亏损数额并无不当，应予维持，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于合伙期间支付王英的保证金200000元，此属全体合伙人的共同债权，待实现后各合伙人可按约定比例分配。 对于争议焦点三，关于一审判决审理程序是否合法的问题。余发达系刘兴琴的丈夫，并非本案合伙协议的一方主体，其虽在场参与了2013年4月11日的结算，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，此并不妨碍余发达可以公民代理人身份作为刘兴琴的委托诉讼代理人参与本案诉讼，本案一审判决审理程序并无违法之处，上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，夏川卜、余天峰、熊万和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8284元，由上诉人夏川卜、余天峰、熊万和负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  **敏 审 判 员  查必林 二〇二〇年五月八日 法官助理  张 勇 书 记 员  陈 燕