甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘07民终484号 上诉人（原审被告）：范兴国，男，汉族，1988年2月1日出生，甘肃省高台县人，农民，住高台县，现住高台县。公民身份号码：×××。 被上诉人（原审原告）：王治荣，男，汉族，1980年6月10日出生，甘肃省高台县人，农民，住高台县。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：陈兴国，甘肃昭武律师事务所律师。 原审被告：方三顺，男，汉族，1967年6月14日出生，甘肃省高台县人，农民，住高台县。公民身份号码：×××。 原审被告：赵学银，男，汉族，1960年11月15日出生，甘肃省高台县人，住高台县，现住甘肃省嘉峪关市。公民身份号码：×××。 上诉人范兴国与被上诉人王治荣、原审被告方三顺、赵学银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服高台县人民法院（2018）甘0724民初2297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范兴国的上诉请求：1、请求撤销高台县人民法院(2018)甘0724民初2297号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审认定事实错误。1、一审认定“2017年10月1日，王治荣受范兴国指派驾驶三轮自卸车在施工现场装卸混凝土时，原告及车辆驶入坝底，造成原告受伤”系事实认定错误。首先，王治荣的诉状中明确诉称“王治荣被范兴国聘任为工地拉运石料大车司机”，该陈述明确了王治荣的工作性质为拉运石料的大货车司机，工作岗位为大货车，而非三轮车，拉运的货物名称为石料，而非混凝土，拉运路线也明显不同。被上诉人并非在给上诉人开大车期间受伤，故，一审法院判决缺乏事实依据。其次，上诉人并不存在指派被上诉人驾驶三轮车的情形。王治荣驾驶三轮车拉运混凝土打护坡的行为和上诉人没有任何关系，根本没有必要指派王治荣去开三轮车。上诉人仅是往工地运送石料的承运人，靠运输施工材料赚取运费，上诉人既不是工程的承包人，也不是施工员，没有必要指派王治荣驾驶三轮车拉运混凝土，一审认定上诉人指派王治荣驾驶自卸三轮车拉运混凝土没有事实依据，不符合常理。2、王治荣的实际雇主为赵学银。在一审开庭审理期间，方三顺向一审人民法院提交和赵学银签订的劳务分包合同，证明王治荣提供劳务的护坡工程属于赵学银承包，赵学银是工程的分包人。为了进一步证明该事实，方三顺还提交了两份生效判决，二份生效的法律文书直接证明方三顺将工程中的护坡工程承包给赵学银施工的事实，一审法院却将生效法律文书确认的事实不予认定，认定赵学银与王治荣之间不存在雇佣关系是错误的。同时，方三顺还提交了和赵学银对护坡工程进行结算的结算单，并申请证人闫某、庄某、范某、徐某四位证人的证人证言，以上证据已形成完整的证据链，完全可以证实本案的执行主体是赵学银。二、一审认定证据违背证据规则，导致本案判决结果错误。1、范兴国和王治荣之间的雇佣合同内容为驾驶大货车，工作任务为驾驶大货车运送砂石料，并非在工地上干活，本身工地的施工与范兴国就没有任何关系，王治荣在工地上干活受伤和上诉人有何关系?王治荣受雇于范兴国为大货车司机的事实在一审诉状中也是认可的。2、事发时被上诉人驾驶的三轮自卸车的使用人为赵学银，在一审中上诉人提交的《机械租赁合同》可以证实赵学银提供给王治荣的车辆，而非上诉人提供的车辆，被上诉人现场也是受赵学银管理的。3、被上诉人发生事故当天，本身大货车没有运输业务，被上诉人就是休息日。被上诉人为了自己搞收入才到工地上去干零工，当时范兴国不在工地，且上诉人知道被上诉人没有三轮车的驾驶证，根本不存在指派被上诉人驾驶三轮车的事实，一审法院认定上诉人指派被上诉人无证据证实。综上，被上诉人系上诉人雇佣的大货车司机，被上诉人在工地另行开三轮车挣钱的行为和上诉人雇佣开大货车的工作没有联系。上诉人既不是工程的承包人，也不是发生事故车辆的使用人，更不是工程的收益人，上诉人仅为拉运石料赚取运费，被上诉人在工地受伤，与大货车运输没有任何关系，一审认定被上诉人在给上诉人雇佣活动中受伤违背常理，难以信服，请二审法院予以审查。 王治荣辩称，一、王治荣受范兴国的雇佣、指使在案发当天去完成相应的工程，对该事实有本案当事人的陈述、案发之后王治荣和范兴国的妻子的通话录音均可以证实，对案发的过程、工资的确定范兴国的妻子并未提出异议，还建议王治荣到法医鉴定机构进行伤残鉴定，要求我们伤残鉴定的目的是因为上诉人为王治荣购买了一份保险，鉴定出来以后可以找保险公司进行理赔，对该事实、细节足以证实本案雇佣关系发生在上诉人与王治荣之间，与赵学银没有任何关系。我们干活并不是赵学银指派，工资也不是赵学银发放，对于本案的事实，已经一审法院查明认定，所以，上诉人的该上诉理由不能成立，与事实也不符，一审法院判决上诉人承担责任并无不当。二、如果本案存在不公正，应是一审法院应当给我们判的部分没有给我们判决，让王治荣承担责任与案件事实也不符，王治荣按上诉人的要求去完成工作，被上诉人并无过错，一审法院判决被上诉人承担30%的责任也不合适。综上，我们认为上诉人的上诉理由均不能成立。 王治荣向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿经济损失181112.07元，其中：医药费2338元、住院伙食补助费860元、营养费1200元、误工费20000元、护理费8138.4元、残疾赔偿金66632.16元、残疾辅助器具费2350元、被抚养人生活费44624.31元、后续治疗费20669.2元、精神抚慰金5000元、拖欠工资7300元;2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：2017年9月，被告范兴国雇佣原告王治荣驾驶车辆为肃南县摆浪河河道治理工程项目（第二标段，许三湾处工地）运输石料，约定月工资5000元。王治荣完成拉运石料工作任务后，范兴国未明确表示和告知与王治荣解除雇佣关系。2017年10月1日，原告王治荣受范兴国指派驾驶三轮自卸车在施工现场装卸混凝土时,原告及车辆驶入坝底，造成原告受伤。原告经高台县人民医院治疗，伤情诊断为：1.双侧肋骨多发性骨折、右侧血气胸、左侧血胸；2.右侧肩胛骨骨折；3.腹股沟斜疝；4.空腔脏器破裂不排除、腹腔积液。住院26天，范兴国垫付期间医疗费58840.29元。2017年11月8日、2018年1月31日、2018年4月30日，原告王治荣先后在高台县人民医院、高台县中医医院门诊检查，花医疗费822元。2018年4月28日，原告王治荣委托甘肃律政司法鉴定所对其伤残程度、损伤治疗终结时限等事项进行司法鉴定，2018年5月月6日，甘肃律政司法鉴定所作出（2018）临鉴字第28号司法鉴定意见书：王治荣双侧肋骨多发性骨折、右侧肩胛骨粉碎性骨折，分别属于十级伤残。评定医疗终结时限120日，医疗休息期120日，护理依赖时限60日，营养时限60日。 一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。原、被告双方争议的焦点为：1.赔偿责任主体的认定；2.赔偿责任比例的认定及法律适用；3.赔偿范围及赔偿金额的认定。上述焦点问题分析评判如下：一、关于民事责任承担主体的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。被告范兴国雇佣原告王治荣驾驶车辆拉运石料，工作结束后，在双方没有明确解除雇佣关系和工资未结算的情况下，范兴国指派王治荣驾驶自卸三轮车在许三湾工地装卸石料，指示具体工作地点、工作职责及范围，明显存在劳动力的支配和管理，视为双方雇佣关系的存续。同时，王治荣在受指示的工作场所，完成指派的工作任务时发生意外，认定王治荣在从事“雇佣活动”时受伤，雇主范兴国应当承担赔偿责任。原告王治荣主张由被告方三顺、赵学银承担赔偿责任的诉请，事实证据不足，没有法律依据，该诉请不予支持。被告方三顺、范兴国辩解王治荣为被告赵学银提供劳务的意见，事实证据不足，二被告辩解由赵学银承担赔偿责任的意见不予采纳。二、关于赔偿责任比例的认定及法律适用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，认定原告王治荣与被告范兴国是雇佣关系，当雇主是个人的时候，根据“新法优于旧法”的法律适用原则，雇员是因劳务自己受到伤害，不再适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，而应适用《侵权责任法》第三十五条的规定。被告范兴国指派王治荣驾驶自卸三轮车装卸石料，未审查王治荣是否具有驾驶自卸车资格及驾驶技术，存在过错，其行为过错与原告损害后果之间有法律上的因果关系，被告范兴国应当承担民事责任。原告王治荣在工作中，未尽自身安全注意义务，存在重大过失，相应减轻范兴国的赔偿责任。根据双方过错程度，确定王治荣承担30%的次要责任，被告范兴国承担70%的主要责任。三、关于赔偿范围及赔偿金额的认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。原告损失范围和金额确认如下：1.医药费根据提供的票据认定，住院医疗费58840.29元、门诊医疗费822元，共计59662.2元。2.住院伙食补助费，根据原告住院治疗期间，认定26天，每天标准20元，计算为520元。3.营养费参照鉴定意见，确认60天，每天标准20元，计算为1200元。4.残疾赔偿金，根据原告伤残等级，按照城镇居民人均可支配收入标准，核算确认为66632.16元(27763.4元／年×20年×12%)。被告方三顺、范兴国辩解，原告残疾赔偿金应当按照农村户籍标准计算的意见，不予采纳。5.误工费，参照鉴定意见确认90天，以双方约定的月工资标准5000元计算为15000元。被告方三顺、范兴国辩解误工费按每天135.54元计算的意见，不予采纳。6.护理费参照鉴定意见确认45天，以每天135.64元标准，计算为6103.8元。7.精神抚慰金，根据原告伤残程度，酌情确定4000元。8.被抚（扶）养人生活费，因原告被抚（扶）养人未参加诉讼主张权利，不予支持。9.鉴定费系原告举证费用，由其自行承担。10.后续治疗费20669.2元，因原告未提交证据证实，且费用尚未产生，不予支持。11.残疾辅助器具费，原告未提交证据证实该项费用确系治疗所需，不予支持。12.原告主张拖欠的工资与本案属不同法律关系，不予支持。综上，原告王治荣的各项损失共计153118.16元，由被告范兴国赔偿70%即107182.7元（已付58840.29元，再赔付48342.41元），原告王治荣自负30%即45935.46元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，经合议庭评议，判决：被告范兴国赔偿原告王治荣各项经济损失48342.41元，限于判决生效之日起30日内履行。驳回原告王治荣的其他诉讼请求。案件受理费3922元，由原告王治荣承担2671元，被告范兴国承担1251元。 在二审期间，双方当事人均未提出新的事实、证据或理由，经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人范兴国与被上诉人王治荣之间系何种法律关系及上诉人在本案中应否承担责任的问题。上诉人认为其将三轮自卸车租赁给赵学银后，赵学银又雇佣王治荣给其运送石料，其与王治荣之间不存在雇佣关系。对此，上诉人在一审中提交了租赁合同以证明赵学银租赁其三轮自卸车的事实。对此，赵学银认为其租赁的三轮自卸车并非王治荣受伤时驾驶的车辆。因范兴国再无证据印证其主张，王治荣对此亦不予认可，对上诉人认为其与王治荣之间不存在雇佣关系的辩解理由不予支持。根据查明的事实王治荣系上诉人雇佣的大车司机，在双方未解除雇佣关系和未结算工资的情况下，由王治荣为上诉人驾驶自卸车装卸石料，且王治荣受伤后，上诉人已替王治荣支付医药费58840.29元，上诉人之妻亦与王治荣就受伤一事进行过协商，且上诉人对一审判决在其支付王治荣赔偿款中将该款项予以扣除并无异议。因上诉人主张其与王治荣之间不存在雇佣关系缺乏事实依据，故对该主张不予支持。一审法院结合各方当事人的陈述及相关证据认定上诉人与王治荣之间系雇佣关系，并判令上诉人承担相应的赔偿责任并无不当。 综上，上诉人范兴国的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条第二项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3922元，由上诉人范兴国负担。 本判决为终审判决。 审判长  岳小芸 审判员  杨祝续 审判员  任斌文 二〇二〇年五月二十五日 书记员  李 颖 附：适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理： （一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的； （二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的； （三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的； （四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。