河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终963号 上诉人（原审被告）：王晓轩，男，1981年5月14日出生，汉族，住河北省辛集市。 委托诉讼代理人：冯青涛，河北沧澜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北广兴机械科技有限公司，住所地辛集市南吕村工业区。 法定代表人：耿占锁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄岭芝，该公司员工。 委托诉讼代理人：王冠华，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 上诉人王晓轩因与被上诉人河北广兴机械科技有限公司劳动争议一案，不服河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王晓轩上诉请求：1、撤销河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民初2228号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，由被上诉人支付上诉人经济补偿金160043元；2、本案一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人应当支付2001年2月至2018年3月30日该段时间的经济补偿金。在2008年《劳动合同法》实施之前，解除或终止劳动合同时支付经济补偿金的主要依据是《劳动法》、《劳动部关于若干条文的说明》，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》等，经济补偿金的具体支付标准则在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》481号文中。《劳动合同法》规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，也就是说第481号文在“当时”是具有法律效力的，现在第481号文被废止并不影响该文件在先的法律效力，其作为2008年1月1日之前当时有效的规定是该日期之前经济补偿的计算依据。2、计算经济补偿的标准应按照每月8651元计算。原审判决按照2018年4月至2019年3月期间发放工资的总额除以12个月计算平均工资是错误的，因为该期间被上诉人有很长时间就没有为上诉人发放工资，平均工资的计算应该是上班期间正常发放工资的数额，否则用人单位既停发工资又获得少发放经济补偿的收益，违返了法律的基本原则，是错误的。综上所述，原审法院对本案中事实认定、适用法律存在错误。故上诉人请求二审法院能够查明事实，撤销原审判决，并依法改判。 河北广兴机械科技有限公司答辩称，被上诉人认为一审判决的经济补偿金是正确的，理由：一、上诉人要求被上诉人支付2001年-2008年劳动合同法实施之前的经济补偿金是没有法律依据的。因为按照劳动合同法的规定，解除劳动合同支付经济补偿金，按劳动合同法从2008年1月1日劳动合同法实施之后，支付经济补偿金。按照当时的规定，如果当时规定要求支付就应当支付，没有规定支付的就不应当支付。而当时的规定是劳动部的违反和解除劳动合同经济补偿办法及481号文规定了六种情况下解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金，但是却没有规定用人单位不缴纳社保，劳动者解除劳动合同应当支付经济补偿金。二、上诉人解除劳动合同前12个月，他的经济补偿金标准是每月2925元，而并不是他所说的8651元每月，因为上诉人在工伤事故发生之后，停工留薪4.5个月，停工留薪期满之后，并没有去用人单位正常上班，而是一直旷工到现在。按照国务院的《工伤保险条例》和河北省的工伤职工停工留薪期管理办法已经说的非常明确，劳动者停工留薪期满后用人单位暂停支付劳动者的工资待遇，待伤残等级鉴定出来后，按照伤残等级享受相关待遇。所以他要求用人单位为其支付正常工资，并且以此为基数来计算解除劳动合同前12月平均工资这个要求是没有法律依据的，是应该予以驳回的。 河北广兴机械科技有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无需向被告支付经济补偿金67013.34元。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告王晓轩自2001年2月在原告河北广兴机械科技有限公司工作，2018年4月19日王晓轩在车间拆设备上的梯子时，被梯子上脱落的方管砸伤，王晓轩受伤后，被送往辛集市第一医院治疗，共住院20天。2018年6月20日辛集市人力资源和社会保险局认定王晓轩受到的伤害为工伤，2018年12月26日辛集市劳动能力鉴定委员会，鉴定王晓轩为十级伤残，停工留薪期4.5个月。2019年3月30日王晓轩以原告未依法为其缴纳社会保险为由，向原告提出解除劳动关系，原告2019年4月1日收到被告邮寄的解除劳动关系通知书。原告河北广兴机械科技有限公司依法为王晓轩缴纳了工伤保险，没有缴纳除工伤保险外的其他社会保险。 原告主张其工作人员张叶军，曾通知被告回公司上班；无论原告通知被告的时间是在停工留薪期内还是停工留薪期满后，当时被告与原告之间劳动关系是存续的，被告在停工留薪期满后即使没有原告的通知，也应当到公司报到上班，如因身体原因不能正常工作，应向公司请假，而被告没有报到上班，也没有请假，实属旷工；被告旷工已达半年之久，按照原告公司劳动管理条例的规定，应视为自动离岗，公司予以除名，除名的时间是在被告向原告提出解除劳动关系之前。被告对原告主张有异议。原告对被告除名没有通知被告。 被告王晓轩向辛集市劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求原告河北广兴机械科技有限公司依法给付住院伙食补助费2000元、营养费1000元、交通费500元、一次性医疗补助金43510元、停工留薪期工资38929元、住院期间护理费4400元、出院后护理费3840元、一次性伤残就业补助金21755元、经济补偿金160043元，以上共计275977元。辛集市劳动人事争议调解仲裁委员会辛劳人仲案（2019）第18号裁决书，裁决：一、河北广兴机械科技有限公司给付王晓轩停工留薪期工资差额18433元、一次性伤残就业补助金21755元、经济补偿金67013.34元，以上各项共计107201.34元。二、驳回王晓轩的其他仲裁请求。 原告提供网上银行电子回单、河北广兴机械科技有限公司（复合机）工资计算表、车间的原始基础资料，显示2018年4月19日在被告王晓轩受伤前十二个月，即2017年4月至2018年3月，被告王晓轩月平均工资为7009.58元。被告提供中国农业银行个人明细对账单，欲证实被告在发生工伤事故前十二个月的月平均工资为8651元。 一审法院认为，法律规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。劳动者依照用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算；劳动合同法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。结合原、被告提供的被告的工资情况，可以证实被告在发生工伤事故前十二个月的平均工资为7009.58元。原告2019年4月1日收到被告解除劳动关系通知书，原被告劳动合同解除前十二个月（2018年4月至2019年3月）被告的平均工资为2925.68元。违反和解除劳动合同的经济补偿办法于1995年1月1日起执行，人社部（2017）87号已废止该办法，违反和解除劳动合同的经济补偿办法未规定本案情形下解除劳动合同需支付经济补偿。被告要求原告支付2008年1月1日前经济补偿无相应法律依据，对被告主张该工作时间段的经济补偿不予支持。原告主张被告违反原告规章制度，已在被告对原告提出解除劳动合同前对被告除名，除名未告知被告。劳动合同法施行后，原被告解除劳动合同前，原告依法应支付被告经济补偿。原告应支付被告11.5个月的经济补偿，合计33645.32元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十八条第三款、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、原告河北广兴机械科技有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告王晓轩经济补偿33645.32元。二、驳回原告河北广兴机械科技有限公司的其他诉讼请求。 二审查明的事实同一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人王晓轩系被上诉人河北广兴机械科技有限公司职工，在工作中受伤，经评定为十级伤残。双方因工伤赔偿事宜产生纠纷，根据上诉人王晓轩的上诉请求以及被上诉人的答辩意见，本案的主要争议焦点为：经济补偿金计算数额是否正确。《劳动合同法》第三十八条、四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者提交解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。另，《劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。在《劳动合同法》实施之前适用的是劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（481号文），此办法并未规定不缴纳社会保险费解除劳动合同应支付经济补偿金，故上诉人要求被上诉人支付2001年至2008年的经济补偿金无法律依据。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《河北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第七条第二款规定，工伤职工停工留薪期满，又未提出延长停工留薪期鉴定申请的，用人单位可以暂停停工留薪的工资福利待遇，本案上诉人王晓轩在停工留薪期满后，并未到被上诉人处上班，未提供相应的劳动，故在该期间内被上诉人不应支付其工资。经计算，上诉人王晓轩在解除劳动关系前12个月的平均工资为2925.8元，应以此数额计算经济补偿金，现上诉人要求按照工伤前的工资来计算经济补偿金，不予支持。 综上所述，王晓轩的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人王晓轩负担。 本判决为终审判决。 审判长  王淑芳 审判员  张 楠 审判员  卢 亮 二〇二〇年五月九日 法官助理任晓刚 书记员刘建烨