广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终51号 上诉人（原审被告）：藤县林业局。住所地藤县藤州大道183号。统一社会信用代码：114504220079050720。 法定代表人：陈北全，该局局长。 委托诉讼代理人：陈延忠，广西公力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃自彬，男，1962年8月17日出生，汉族，广西壮族自治区藤县人，住广西藤县。 委托诉讼代理人：王木昌，广西建梧律师事务所律师。 上诉人藤县林业局因与被上诉人覃自彬劳动争议一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2019）桂0422民初2031号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人藤县林业局上诉请求：请求依法撤销（2019）桂0422民初2031号民事判决第一项，改判为上诉人应支付给被上诉人经济补偿金16100元。事实与理由：被上诉人于2005年9月1日至2018年5月31日前被上诉人聘为防火队员，2005年9月1日至2010年12月31日因防火期没有工作安排，上诉人仅在防火期（每年9月至第二年4月）按季节工发放工资给被上诉人。2011年1月开始上诉人与被上诉人签订劳动合同，每月工资是300元，之后不断增加，近年才增加至每月1800元（防火期），每年非防火期（5-8月）工资为每月1000元，被上诉人在解除劳动关系前12个月的平均工资为1533.3元。根据原劳动部工资局《关于季节工转为正式工以后连续工龄的计算问题》（63）中劳薪便字第185号规定，季节工转为正式工人以后，其在本单位连续每年做季节工的实际工作时间，可以计算为连续工龄（连续工作年限），2011年被上诉人才转为合同工，其连续工作年限为6.5年，加上其2011年前的实际工作时间3.5年多一点，其在上诉人处的实际工作年限应为10年。因此，一审判决上诉人按每月1800元支付13个月的经济补偿金给被上诉人是错误的，应按每月1533.3元支付10.5个月的经济补偿金16100元给被上诉人。 被上诉人覃自彬辩称，1、上诉人对被上诉人前12个月的平均工资以及工作年限在一审时没有提出异议，即其是认可的，上诉人在二审以此理由提出上诉，被上诉人认为法院不应审理，也不应予以支持；2、上诉人适用原劳动部的文件，该文件颁布于2008年1月1日《劳动合同法》施行之前，被上诉人认为对工作年限的认定应当适用《劳动合同法》，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，工作不满一年按一年计算，因此被上诉人在每年的工作时间为八个月，应按一年计算；3、上诉人认为工资按1533.3元计算是错误的，非防火期四个月的每月工资1000元低于2018年1月起藤县的最低工资，是违反法律规定的。综上，上诉人的上诉理由不成立，依法应予以驳回，维持一审判决。 覃自彬向一审法院起诉请求：1、请求确认被告藤县林业局从2018年6月1日起解除与原告之间的劳动合同属于违法解除劳动合同；2、判令被告藤县林业局支付违法解除劳动合同的赔偿金46800元给原告；3、判令被告藤县林业局支付从2018年2月至2018年5月工作期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额7200元给原告；4、判令被告藤县林业局支付经济补偿金23400元给原告；5、本案的诉讼费用由被告藤县林业局承担。 一审法院认定事实：原告覃自彬于2005年9月1日到被告藤县林业局处从事森林火灾的预防和扑救工作。2011年之前双方均没有签订书面劳动合同，从2011年1月开始至2017年12月31日间，被告与原告每年签订一次期限为1年的劳动合同。自2017年12月31日，合同期满后，被告以森林防火工作属高危职业，对满55岁就不再适合干森林防火工作为由，不再继续与原告签订合同。被告考虑到2018年清明火灾扑救的需要，没有立即与原告解除劳动关系，原告继续在原岗位处工作至2018年5月30日。2018年6月28日，被告出具一份内容为：因合同期满，于2018年6月1日起解除与原告劳动合同的《终止（解除）劳动合同证明》。原告解除劳动合同前12个月的月平均工资为1800元，原告领取工资至2018年5月止。 另查明，2019年2月14日，原告向藤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁委裁决：1.依法撤销被申请人藤县林业局于2018年6月28日作出的解除与申请人覃自彬劳动合同的决定，继续履行双方之间的无固定期限劳动合同；2.裁决被申请人藤县林业局支付2018年6月1日至恢复履行双方之间无固定期限劳动合同之日的工资14400元给申请人覃自彬(暂计至2019年1月31日止，工资为1800元/月×8个月=14400元，以后的另计)。仲裁委作出藤劳人仲案字[2019]第10号仲裁裁决书，裁决驳回申请人(即本案原告覃自彬)的仲裁请求，原告不服该裁决，于2019年4月25日向该院起诉，诉讼请求为：1.请求确认被告藤县林业局从2018年6月1日起解除与原告之间的劳动合同属于违法解除劳动合同；2.判令被告藤县林业局支付违法解除劳动合同的赔偿金46800元给原告；3.判令被告藤县林业局支付从2018年2月至2018年5月工作期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额7200元给原告；4.判令被告藤县林业局支付经济补偿金23400元给原告；5.本案的诉讼费用由被告藤县林业局承担。该院作出(2019)桂0422民初956号民事裁定，以原告的请求是独立的、新的请求，应经过仲裁前置程序为由，裁定驳回覃自彬的起诉。原告不服该院裁定，上诉于梧州市中级人民法院，中院作出(2019)桂04民终1028号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2019年8月5日，原告以(2019)桂0422民初956号案的诉讼请求作为仲裁请求，向藤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于同月9日以原告的仲裁请求超过仲裁申请时效为由，作出藤劳仲案不字〔2019〕第19号《不予受理通知书》。原告于2019年8月26日向该院起诉，提出以上诉讼请求。 一审法院审理认为，本案争议焦点之一是原告的请求是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”之规定，本案中双方劳动关系自2018年6月1日起解除，原告于2019年2月14日向藤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，未超出一年的仲裁时效。在原告不服仲裁裁决诉至法院后，后又于2019年8月5日以不同的仲裁请求再次申请仲裁。该院认为原告的两次仲裁请求虽然不相同，都是向被告主张解除劳动合同后应享有的权利，该期间应符合一直向关部门请求权利救济的情形，属于仲裁时效中断，没有超过一年的仲裁时效。劳动争议案件的诉讼时效寓于仲裁时效之中，据此，原告的请求亦没有超过诉讼时效。 本案的争议焦点之二是原告与被告自2018年1月1日起至解除劳动合同之日止存在的是无固定期限的劳动合同，还是事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条之规定，用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同包括两种情形：一是双方协商一致，可以签订无固定期限劳动合同，本案不存在该情形；二是该条第二款第（三）项规定的情形即被告与原告已连续签订二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同，该规定适用的前提是用人单位同意与劳动者续订劳动合同，如果用人单位不同意与劳动者续订劳动合同，则不存在适用该项规定的前提。就本案而言，原告覃自彬虽存在在被告处连续工作满十年及连续订立二次固定期限劳动合同的情形。但合同期限届满后，至被告出具解除劳动合同证明期间，原、被告均没有提出续订劳动合同，且自2011年1月开始原告在与被告已签订了两次固定期限的劳动后，直至2017年期间与被告续签的仍是固定期限的劳动合同，期间，原告也没有明确向被告表达要签订无固定期限的劳动合同的意愿。可见双方均没有签订无固定期限劳动合同的合意。故本案不适用《劳动合同法》第十四规定的视为劳动者与用人单位存在无固定期限劳动合同的情形。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”以及劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》针对该司法解释指出：该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。综上，该院确认自2018年1月1日开始至2018年5月31日期间，原、被告双方存在的是事实上的劳动关系，不是无固定期限的劳动合同。 焦点之三是原告请求被告支付各项待遇是否应予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对被告解除与原告劳动关系该院予以支持，双方的劳动关系自2018年6月1日起解除。故该院确认被告不存在违法解除与原告劳动合同的情形，继而，原告诉请的经济赔偿金及不签订书面劳动合同双倍工资差额无法律依据，该院均不予支持。对于原告请求的经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，用人单位提出解除劳动合同的，应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的标准支付给劳动者经济补偿。本案原告在被告处工作12年8个月(2005年9月1日至2018年5月31日)，应支付13个月的经济补偿金23400元(13个月×1800元/月)给原告。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》之规定，判决：一、被告藤县林业局应支付给原告覃自彬经济补偿金23400元；二、驳回原告覃自彬的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告预交)，由被告藤县林业局负担。 二审期间，各方当事人均没有证据向本院提交。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人的工作年限应如何确定，计算经济补偿金的标准应为每月多少元。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”的规定，被上诉人自2005年9月1日起在上诉人处工作，于2018年6月1日起解除与上诉人解除劳动关系，被上诉人在上诉人处工作12年8个月，一审法院按照13个月计算经济补偿金于法有据，本院予以维持。上诉人认为应当根据原劳动部工资局《关于季节工转为正式工以后连续工龄的计算问题》（63）中劳薪便字第185号规定，季节工转为正式工人以后，其在本单位连续每年做季节工的实际工作时间，可以计算为连续工龄（连续工作年限），被上诉人于2011年才转为合同工，其连续工作年限为6.5年，加上其于2011年以前的实际工作时间为3.5年，因此被上诉人在上诉人处的实际工作年限应为10年的意见，本院认为，该规定属部门规章，并于2000年8月1日被劳动和社会保障部废止，故本院不予采纳。一审中上诉人对每月按1800元工资标准支付经济补偿金没有异议，一审法院据此确认上诉人应向被上诉人支付经济补偿金的数额为23400元合法合理，本院予以维持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人藤县林业局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年五月二十日 法官助理 薛 华 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。