河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1018号 上诉人（原审被告）：滦县鑫源硅砂有限公司，住所地：滦县雷庄镇贾各庄村，统一社会信用代码：911302237302502397。 法定代表人：刘秀萍，公司总经理。 委托诉讼代理人：葛长建，河北滦天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：白泗稳，男，1970年3月20日出生，汉族，农民，现住滦县。 委托诉讼代理人：李杨，河北日月新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王自川，男，1960年9月8日出生，汉族，现住滦县。 上诉人滦县鑫源硅砂有限公司因与被上诉人白泗稳、王小川生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人滦县鑫源硅砂有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、杜振全并未直接安排被上诉人白泗稳和其他工人去高处切割钢管工作。公司将零散工程承包给了王自川，作为公司的负责人杜振全只对王自川交待需要做的工作，不去现场直接指挥具体工作，事故发生时，杜振全也没有在现场。如果杜振全在现场，不会让被上诉人白泗稳酒后去工作，也不会允许其不戴安全带登高工作。现场证人贾某曾多次提醒被上诉人白泗稳系安全带的问题，如果杜振全在现场更不会在有人提醒安全的情况下允许有人登高作业。所以，一审判决查明的事实是错误的。2、审核工作是否具有操作资格的主体责任人是雇主被上诉人王自川，而不是上诉人。上诉人将工程承包给了被上诉人王自川，王自川应当对其工人的相关资质进行审核、管理，上诉人的公司负责人杜振全根本不认识被上诉人白泗稳，也不可能知道被上诉人白泗稳是否具有焊接、切割特种操作资格。一审判决认定上诉人安排、指挥不具有焊接、切割特种操作资格的被上诉人白泗稳等人冒险作业属于明显的事实认定错误。3、被上诉人王自川不在现场不应当成为增加上诉人责任的砝码，而应该加重其责任。作为工程的承包人和被上诉人白泗稳的雇主，理应做好现场指挥工作，做好安全防范，其不在现场时更应该做好安排，而且雇员雇主关系中，被上诉人王自川才是受益人。一审判决以王自川不在现场为依据加重上诉人的责任，明显对事实认定不清。二、一审判决适用法律错误，上诉人承担70%的责任没有任何法律依据，被上诉人王自川应当承担主要责任，被上诉人白泗稳应当承担更多责任。1、一审法院适用了《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中存在劳务关系的是两个被上诉人之间，而上诉人与被上诉人王自川之间是加工承揽关系，上诉人与被上诉人白泗稳之间不存在直接的法律关系。本条法律是两个被上诉人之间根据过错承担各自责任的依据，不涉及被上诉人。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承揽赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本法也是规定了雇员雇主责任，也就是被上诉人白泗稳的人身损害赔偿应当由被上诉人王自川承担。上诉人知道或应当知道王自川没有相应资质或者安全条件的，才与王自川承担连带责任。本条也不是上诉人承担70%责任的依据。3、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定了被侵权人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。《民法通则》第一百零六条规定确定赔偿义务人的责任时，受害人有重大过失时，可以减轻赔偿义务人的责任，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定。被上诉人白泗稳喝酒工作、工友劝告系安全带后仍然我行我素，属于重大过失，理应承担更多的责任，而不仅仅10%。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，发回重审或依法改判。 被上诉人白泗稳主要答辩称，上诉人在一审庭审及上诉状中均认可其将工程承包给了王自川，且王自川为个人，不具有施工资质，故上诉人应当对白泗稳损失承担连带责任，与上诉人公司负责人在不在现场指挥工作以及是否有义务审核白泗稳有没有焊接操作资格无关。上诉人依据最高院审理人身损害赔偿司法解释第11条的规定，认为只有在上诉人知道或应当知道王自川没有相应资质条件下才承担连带责任，我方认为上诉人作为发包人有义务审查接受发包人是否具有资质，王自川作为自然人显然没有施工资质，故上诉人是在明知王自川没有相应资质条件下将工程承包给他，故上诉人应与被上诉人王自川对白泗稳的损失承担连带责任。 被上诉人王自川主要答辩称，上诉人的工程根本没有包给我。白泗稳干啥我都不知道，我就知道他在上诉人那干活着，给他开工资。只是以前我在上诉人那干活上诉人不给我钱，我才找俩个人给上诉人干活去了。还有给上诉人做活计，老板让白泗稳个人上去了，我都不知道，我也没有包工程，我只是听说白泗稳可能喝酒着，我也没有在场，我也不知道。上诉人说工程包给我了但连协议书都没有，我给上诉人干活，上诉人给我钱。 被上诉人白泗稳向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决二被告赔偿原告损失共计285205.45元（庭审变更为290817.85元，其中残疾赔偿金变更为33674.4元）；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明，2018年10月5日前，原告白泗稳便时常跟随被告王自川外出进行零散务工，工资由被告王自川发放。2018年10月5日，被告王自川再次找到原告到被告滦县鑫源硅砂有限公司进行电气焊工作，操作工具由被告王自川提供，工资由被告王自川从被告滦县鑫源硅砂有限公司处结算后再发放给原告。2018年10月12日上午，原告与其他工人在被告滦县鑫源硅砂有限公司院内焊接柱脚，中午原告与贾某等3人吃饭时喝了些酒，下午继续上班。3点40分左右，在被告王自川未在场的情况，公司负责人杜振全安排原告和其他工人去切割高处的钢管，原告及其工友遂站在没有驾驶资格、公司工人王永存操作的挖掘机的铲上，使用公司的气割机进行钢管切割，因原告未系安全带等原因，原告从铲里掉落在地受伤。事故发生后，被告鑫源硅砂公司人员将原告送到古冶三院治疗，后转到唐山市古冶区中医院就医。经诊断原告左侧股骨粗隆间粉碎性骨折；左侧第5、6肋骨骨折；胸部及左下肢多发软组织挫伤伴皮擦伤；左足跟骨骨折；双侧胸腔积液；低强白血症；创伤性贫血。原告住院治疗住院109天，共花去医疗费114543.45元。在住院治疗期间，被告王自川为原告交纳医药费33000元，支付护工费2000元。2019年8月21日，原告白泗稳损伤经天津市天意物证司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：1、左髋关节损伤十级伤残、左足损伤十级伤残。2、误工期270天，护理期180天，营养期180天。3、后期内固定取出术医疗费25000元（供参考）。原告为此支付鉴定费用3000元。另查明，原告白泗稳为农村居民，本人无电气焊特种作业操作证，住院治疗期间支出部分交通费。 一审法院认为，本案争议的主要问题是原告为谁提供劳务暨二被告是否属于原告的雇主，其损失由谁承担。证人贾某及原告陈述证实工资由被告王自川与被告滦县鑫源硅砂有限公司对接结算后由被告王自川发放，且王自川认可日常工作使用的焊接等工具由其提供，故原告与被告王自川存在雇佣关系；被告滦县鑫源硅砂有限公司将案涉零散工程分包给不具有施工资质的个人，在被告王自川不在场的情况下提供不符合安全条件的设施，安排、指挥不具有焊接、切割特种操作资格的原告等人员冒险作业，作为发包单位和受益人对事故的发生应承担相应的责任；原告本身没有特种作业资格且中午饮酒后冒险作业，存在过错，对事故的发生亦应承担一定的责任。原告因无固定工作，误工损失本院按照农林牧渔标准确认；护理费按照居民服务业标准确认；住院伙食补助费和营养费参照国家机关工作人员出差伙食补助标准40元／天计算；精神抚慰金根据伤残等级确认给付5000元；交通费酌情认定给付1000元。对被告王自川先期支付的医疗费和护理费35000元认定为垫付而非借款。对后期医疗费25000元考虑鉴定意见、减少诉累情形予以确认。综上，对二被告的相关辩解意见不予采纳。本院综合考量，确认原告的损失被告滦县鑫源硅砂有限公司承担70%的赔偿责任，被告王自川承担20%的赔偿责任，原告自行承担10%的责任。根据证据认定和相关法律规定确认原告的损失为：1、医疗费114543.45元；2、二次手术费25000元；3、住院伙食补助费，依据住院天数109天以40元／天计算应为4360元（109天＊40）；4、法医鉴定费3000元；5、伤残赔偿金，依据2019河北省道路交通赔偿标准农村居民人均年可支配收入14031元／年规定，按原告出生时间并结合伤残等级（2个十级）计算为33674.4元（140××××0＊12%）；6、误工费，依据农林牧渔业23461元／年规定，结合鉴定期限270日计算为17354.71元（23461元／年÷365＊270）；7、护理费，依据2019年河北省道路交通事故赔偿标准居民服务业39947元／年并结合护理时间180天计算为：19699.89元（39947／365＊180）；8、营养费，参照鉴定营养时间180日、住院伙食补助费40元／天标准计算为7200元（180天＊40）元；9、精神损害抚慰金，考虑伤残等级，确认给付5000元；10、交通费酌情给付1000元；上述损失合计230832.45元。遂判决：一、被告滦县鑫源硅砂有限公司在本判决生效后赔偿原告白泗稳各项经济损失230832.45元的70%计161582.72元。二、被告王自川在本判决生效后赔偿原告白泗稳各项经济损失230832.45元的20%计46166.49元，扣除先行垫付费用35000元，实际再行给付11166.49元；被告滦县鑫源硅砂有限公司对该款项承担连带给付责任。二、驳回原告白泗稳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费863元，由被告滦县鑫源硅砂有限公司负担543元，被告王自川155元，原告负担165元。 二审法院经审理查明，一、二审庭审中被上诉人白泗稳均不认可事故发生当天中午曾经喝酒的事实。二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，上诉人滦县鑫源硅砂有限公司将其公司零散工程交由不具备资质的王自川进行施工，被上诉人王自川雇佣无电气焊工作资质的被上诉人白泗稳进行电气焊工作。在2018年10月12日下午白泗稳乘坐上诉人提供的其单位不具备驾驶资格的工作人员王永存驾驶的铲车翻斗到距地面近10米的高处进行电气焊的切割工作时从铲车翻斗掉下受伤，事实清楚。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定“生产经营单位将生效经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，……导致发生安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原审判决认定白泗稳在事故发生的当天中午喝酒的主要证据是证人贾某的出庭证言，被上诉人白泗稳对此不予认可，上诉人及被上诉人王自川未提供其他证据予以佐证证明白泗稳在事故发生当天中午曾经有过喝酒的事实，本院对白泗稳在事故发生当天中午喝酒的事实不予认定，原审判决认定白泗稳在2018年10月12日中午喝酒属事实认定错误，本院依法予以纠正。在本次事故中，被上诉人白泗稳作为完全民事行为能力人，应当知道乘坐铲车翻斗从事高空电气焊切割存在安全隐患，其自身没有尽到应尽的安全注意义务，存在一定的过错，原审判决其承担10%的责任并无不妥。被上诉人王自川承包上诉人所有的相关零散工程后，雇佣白泗稳从事涉案电气焊工作，其作为雇主未能提供安全生产作业条件，未尽到安全保障义务，在事故发生时也未尽到安全提示义务，本院综合本案案情，依法酌定王自川承担90%的过错赔偿责任。被上诉人王自川虽否认其不是涉案的零散工程的承包人，并否认其与被上诉人白泗稳的雇佣关系，但对审判决认定其系涉案零散工程的承包人、由其雇佣白泗稳并判决由其承担20%的赔偿责任后，其未提起上诉，故对其抗辩，本院不予采纳。上诉人滦县鑫源硅砂有限公司将相关零散工程发包给不具备施工资质的自然人王自川进行施工作业，依照上述法律规定应当与王自川承担连带赔偿责任。上诉人在本案事故发生时是否存在错误指挥、指示等，均不影响其与被上诉人王自川对被上诉人白泗稳承担连带赔偿责任。上诉人与被上诉人王自川如何分担侵权责任比例属另案法律关系，当事人可另案解决，本案不予涉及，原审法院判决上诉人承担70%的赔偿责任，并判决对王自川承担的20%的赔偿责任承担连带责任，属适用法律错误，本院依法予以纠正。 综上，原审判决部分事实认定错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初3351号民事判决； 二、被上诉人王自川于本判决生效后十日内赔偿被上诉人白泗稳各项损失172749.2元（230832.45元×90%-35000元）；上诉人滦县鑫源硅砂有限公司对上述款项与被上诉人王自川承担连带赔偿责任。 三、驳回被上诉人白泗稳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费863元，由上诉人滦县鑫源硅砂有限公司与被上诉人王自川共同负担777元，被上诉人白泗稳负担86元。二审案件受理费1164元，由上诉人滦县鑫源硅砂有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘群勇 审判员  徐万启 审判员  董媛媛 二〇二〇年五月七日 书记员  赵亚征