吉林省四平市中级人民法院刑事裁定书（2020）吉03刑终78号原公诉机关四平市铁西区人民检察院。上诉人（原审被告人）王洋，男，1989年7月30日出生于吉林省大安市，身份号码×××，汉族，捕前住吉林省长春市二道区经开新区41栋2单元504室。辩护人辛广军，吉林任长春律师事务所律师。吉林省四平市铁西区人民法院审理四平市铁西区人民检察院指控原审被告人王洋犯诈骗罪一案，于2019年4月15日作出（2018）吉0302刑初191号刑事判决。宣判后，王洋提出上诉。本院认为，原审判决认定部分事实不清，证据不足，以（2019）吉03刑终118号刑事裁定，撤销原判，发回重新。四平市铁西区人民法院于2019年12月31日作出（2019）吉0302刑初98号刑事判决。宣判后，王洋提出上诉。本院依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。吉林省四平市人民检察院检察员赵力出庭履行职务，上诉人王洋及其辩护人辛广军到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年3月至12月间，被告人王洋利用其与被害人刘佳奇的朋友关系，谎称其“通过关系可以向白城市的各大医院销售医疗器械，利润在百分之八点五左右”并承诺所得利润双方平分，以与刘佳奇合伙做生意为名骗得刘佳奇信任并投资。期间，王洋谎称某笔生意已谈成要求刘佳奇给其汇款，刘佳奇按照王洋的要求多次转账给王洋总计人民币910200元。后王洋以各种方式陆续给刘佳奇还款，但至案发尚有人民币258591元未还。刘佳奇发觉自己被骗后报案至公安机关，王洋于2018年2月24日被公安机关抓获归案。认定上述事实的主要证据有受案登记表、立案决定书、户籍信息、无犯罪记录证明、抓获经过、临时寄押证明、刘佳奇的民生银行个人账户对账单、中国银行个人客户交易明细、工商银行交易明细、转账记录截图、王洋的银行流水交易明细、转账单、刘佳奇提供的王洋给其转发的微信聊天截图、崔猛微信截图、杨晓峰出具的证明等书证，鉴定意见及补充鉴定意见，被害人刘佳奇的陈述，证人崔猛、王亚波、王闯的证言，被告人王洋的供述与辩解等证据，足以证实。原审法院认为，被告人王洋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控王洋犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于王洋及其辩护人提出王洋不构成诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，王洋向被害人刘佳奇谎称合作经营医疗器械，且为了骗取被害人的信任，制作虚假的微信聊天截图、求助王闯圆谎，致使刘佳奇产生错误认识给王洋转账钱款，王洋的行为符合诈骗罪的构成要件，故对该辩解及辩护意见，本院不予采纳；关于辩护人针对涉案犯罪数额提出的异议，经查，涉案犯罪数额系侦查机关依法委托专业司法会计部门作出的检验鉴定，程序正当，结果合法，具有司法权威性，应予采信，辩护人虽提出各种异议但未能提供相应的鉴定结论证实其主张，故本院对公诉机关指控王洋诈骗刘佳奇258591元的犯罪数额予以确认，对辩护人的意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑刑期的计算、第五十二条罚金、第五十三条罚金的缴纳期限、第六十四条犯罪物品的处理等相关法律规定，判决：被告人王洋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。责令被告人王洋退赔被害人刘佳奇人民币258591元。上诉人王洋上诉称：1.本案定性错误，其行为不构成诈骗罪。其与刘佳奇是以做医疗器械生意合伙经营，共同投资，利润平分，虽未签订书面合同，但口头协议亦符合《合同法》第10条规定的合同的构成要件，双方基础法律关系属于民事合同，其行为属于民事欺诈而非诈骗，如果构成犯罪，应当按照合同犯罪的相关规定对其处罚；2.一审法院认定涉案数额不准确。补充检验报告结果与本案无关联，不能作为认定案件事实的证据。吉林华信原检验报告结果不准确，遗漏检验报告第15条记载的120819元，应当扣除，一审法院没有重新核对就采信检验结果。一审法院没有扣除王洋供述与刘佳奇陈述均认可的事实，即2017年7月王洋给刘佳奇姥姥家装修房子的工料款总计4.25万元。2017年间王洋向刘佳奇借款的10万元是单纯的借款，应当从涉案数额中扣除；3.一审法院违背证据和认定事实的基本原则。2017年一年的时间里，其有50余次的还款行为，积极履行其所确定的义务，不存在将刘佳奇转账给其的钱据为己有的行为，一审判决对其50余次积极还款行为的性质没有认定，就判决其主观故意侵犯刘佳奇合法财产，存在重大错误。其不存在非法占有的主观故意，也没有将刘佳奇财物据为己有的行为。综上，本案事实不清，涉案数额认定错误，认定其有罪没有证据支持，请求依法撤销原判，改判无罪。辩护人辛广军的辩护意见是：1.司法会计补充检验报告不能作为定案依据。（1）补充检验报告的检验结果为2017年2月至3月间，这个时间王洋与刘佳奇并没有做医疗器材生意，而只是意向阶段，双方的笔录均有明确记载，双方正式做医疗器械生意时间为3月末。第一次会计司法检验报告起止时间是正确的。（2）吉林华信会计师事务所出具的说明认定数额为255881元，原公诉机关采信该数额。2.四西检刑检刑变诉（2019）2号变更起诉决定书指控王洋诈骗数额为258591元不准确。（1）应当扣除2017年2月至3月间双方发生的经济往来数额72610元；刘佳奇姥姥家房子装潢用去4.25万元，有孟祥东出具的书面证明，刘佳奇称直接给工人以现金方式支付2万元无证据支持，应当扣除4.25万元；微信号×××向刘佳奇微信号×××转款1万元应当是被告人的朋友李晓旭代其转款；2017年8月11日通过微信转给刘佳奇10000元。（2）王洋多次供述向刘佳奇借款10万元，刘佳奇报案笔录没有提到该借款，第二份笔录中其用既不肯定也不否定的语气回答想不起来，应该没有。（3）王洋最后涉案数额应为23481元。3.刘佳奇中信银行尾号0025卡绑定在王洋手机上，卷94页的2017年5月3日刘佳奇汇给王洋共计10万元应当是王洋替刘佳奇还款，在卷没有刘佳奇尾号0025卡的全部流水，王洋卡的流水也没有全部调取，只凭手机截图无法核对全部还款数额。4.原审违背刑诉法基本原则，对被告人定罪处罚。（1）违反存疑有利于被告原则；当被告人供述与其他言词证据不一致时，以其中较低的数额认定，即所谓就低不就高的认定规则。（2）公诉机关应全面收集被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。依据收集的证据作出事实认定；证据不足不得认定。只有被告人供述，没有证据证实，不能定罪处罚。综上所述，本案程序违法，事实不清，证据没有达到确实充分，请求二审法院查清事实，依法撤销原判，改判无罪。吉林省四平市人民检察院意见，上诉人王洋之行为已经构成诈骗罪，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。2017年3月至12月间，王洋利用与被害人刘佳奇的朋友关系，以与刘佳奇合伙做生意为由，骗得刘佳奇信任并投资。期间王洋谎称某笔生意已谈成要求刘佳奇给其汇款，刘佳奇按照王洋要求多次通过转账方式转给王洋共计910200元，尚有258591元至今未还。上述事实有王洋供述与辩解、被害人刘佳奇陈述、证人王闯等人证言以及司法会计鉴定等相关书证为凭，足以证实本案的犯罪事实。综上，王洋无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人王洋的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回其上诉请求，依法维持原审判决。本院经审理查明，2017年2月至12月间，上诉人王洋利用其与被害人刘佳奇的朋友关系，谎称其“通过关系可以向白城市各大医院销售医疗器械，利润在百分之八点五左右”，并承诺所得利润双方平分，以与刘佳奇合伙做生意为名骗得刘佳奇信任并投资。期间，王洋谎称某笔生意已谈成要求刘佳奇给其汇款，刘佳奇按照王洋要求多次转账给王洋共计910200元。之后王洋曾以各种方式陆续给刘佳奇还款，但至案发尚有258591元未归还。刘佳奇认为被骗后报案至公安机关，王洋于2018年2月24日被公安机关抓获归案。以上事实有经原审法院庭审举证、质证的定案证据及在本院审理期间由吉林华信会计师事务有限公司出具关于王洋涉嫌诈骗案重复转账情况说明予以确认。结合案件事实及证据，本院对上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见评析如下：1.关于王洋是否构成诈骗罪的问题。经查，第一，王洋的供述及证人王闯的证言均证实王洋没有能力通过王闯向医院出售医疗器械，也并没有真正出售过医疗器械，其给刘佳奇出的照片、聊天记录等信息均为伪造。在客观方面，王洋在与刘佳奇沟通做生意的过程中，为了骗取刘佳奇的信任从而在刘佳奇处得到金钱，虚构了其能够通过王闯向白城市各大医院出售医疗器械的事实，谎称其希望与刘佳奇一起做生意，导致刘佳奇陷入错误认识，为了赚钱而将大量现金汇入王洋银行卡中，王洋实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。在主观方面，王洋将从刘佳奇处获得的钱款用于其自身倒贷和填补工程资金等，将诈骗财产据为己有，供自己支配，满足自身需要的行为，足以证明其具有非法占有目的。第二，王洋给刘佳奇打电话所称做医疗器械生意、合伙经营、利润平分等内容实际上只是为了取得刘佳奇的信任从而在刘佳奇处骗取金钱，而不是真正为了做医疗器械生意赚钱，故王洋上诉提到的双方达成的所谓口头协议只是其实施诈骗的手段，不能认定为真实存在的民事合同关系。第三，在整个诈骗过程中，王洋确实有若干次还款行为。其还款是因为从刘佳奇处骗得的钱填补了贷款和工程资金等，缓解了资金压力，而一旦其遇到意外情况无法还款，被害人的财产利益就会受到损失，其因资金链断裂导致不能还款正体现了这一点。另，纵观全案证据及上诉理由，王洋认为自己虽然骗了刘佳奇拿钱，但只要最后还上了就没有问题。所以其称从未间断还款，欠款越来越少足以体现其积极履行还款义务，但实际上，借款与投资无法等同，其还给刘佳奇的钱，本质上也是其从刘佳奇处骗得的钱，其谎称这些钱都是做生意给刘佳奇的分红，导致刘佳奇认为这些钱是自己获得的利润，二者之间存在本质区别。行为人以非法占有为目的，实施虚构事实、隐瞒真相的行为使被害人陷入错误认识进而处分自己的财产，造成一定的经济损失，已构成诈骗罪。综上，上诉人王洋行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。上诉人王洋及其辩护人辛广军提出王洋不构成诈骗罪的相关上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于认定诈骗行为起始时间及补充鉴定意见是否应当作为定案依据的问题。经查，第一，一审判决作为定案依据的补充鉴定意见，将第一份鉴定意见补充的更加完整，两份鉴定意见综合反映了刘佳奇与王洋之间的资金往来。同时，补充鉴定意见也是由吉林华信会计师事务所有限责任公司出具的，该单位及鉴定人员均具有合法的资质；鉴定意见由公安机关委托，符合法定程序，送检的检材由公安机关依法提取，检材来源可靠；鉴定意见明确，符合证据规则的规定，故该鉴定意见能够作为定案依据。第二，王洋讯问笔录、刘佳奇询问笔录以及本院提审王洋、询问刘佳奇过程中，二人均承认开始以医疗器械名义产生经济往来是在2017年3月份，但庭审中王洋称刘佳奇开始转钱是在2017年4月份，刘佳奇则称是在2017年2月份，且双方均能对改变供述及陈述的原因作出解释。由于双方之间经济往来频繁，说法不一，无法准确查清刘佳奇以做生意为由向王洋第一笔转账的准确时间，根据存疑时有利于被告人原则，结合鉴定意见，将2017年2月认定为实施诈骗的时间起点，该认定足以使王洋的返还资金金额最多，诈骗资金金额最少，是有利于王洋犯罪数额的认定。吉林华信会计师事务有限公司出具的鉴定意见及补充鉴定意见综合反映刘佳奇与王洋二人2017年2月至2018年2月的经济往来，一审法院根据两份鉴定意见计算王洋诈骗金额并无不当。上诉人王洋及辩护人辛广军提出补充检验报告结果与本案无关联，一审法院采信证据错误的相关上诉上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。3.关于一审法院认定诈骗金额计算是否正确的问题。经查，第一，王洋上诉提出其以个人名义向刘佳奇借款10万元，因该笔钱产生于王洋开始实施诈骗行为之后，且未得到刘佳奇的证实；另，王闯的证言证实王洋与其说实际上是王洋以与同学（刘佳奇）合作开医疗器械公司的名义管同学借了十来万元钱。综上，王洋提出的该上诉理由无证据支持，但认定为诈骗金额有证人证言佐证，故该10万元应当作为诈骗金额，不应扣除。第二，2017年7月工料款总计4.25万元，根据刘佳奇陈述，其与王洋约定由王洋负责人工，其余的由其负责，总共费用算下来应该是2万元左右，其付给王洋现金。王洋供述刘佳奇转给其4万元左右。关于这笔4.25万元的工料款虽然有孟祥东提供证明，但该证明没有购物详单等书证佐证其真实性，且被害人予以否认。经审查鉴定意见中刘佳奇与王洋的银行卡、微信、支付宝所有交易流水，2017年7月间并不存在一笔4.25万元或短时间内多笔总计4.25万元的交易情况，故王洋提出4.25万元应从犯罪数额中予以扣除的上诉理由不能成立。第三，经审查鉴定意见中王洋、刘佳奇的所有账户信息，显示二人微信、支付宝均无绑定尾号0025银行卡相关证据。王洋于2017年7月18日、19日向刘佳奇中信银行尾号9607信用卡还款7000元、10000元，两笔款项已经包含在鉴定报告第7项（表1-4）中，并通过检验结果第4项计入最后金额，故辩护人辛广军提出要求调取0025银行卡资金流水的相关辩护意见不能成立。第四，经吉林华信会计师事务有限公司出具情况说明，上诉人王洋提出的004号检验鉴定文书第15项中14笔共计120819元分别包含在第5项（表1-2）、第6项（1-3）中，并已经通过检验结果第3项中的103000元、第4项中的75859元计入诈骗金额，原审法院并未遗漏王洋提出该数额的计算。第五，现有证据中没有证据能够证明原检验报告重要事项说明2中的m1307666×××属于李晓旭所有，刘佳奇也没有理由向李晓旭转款；原检验报告表2-1-1没有2017年8月11日王洋有通过微信向刘佳奇转款10000元的记录。综上所述，一审法院认定王洋诈骗金额为258591元计算结果准确。上诉人王洋及其辩护人辛广军提出一审法院认定王洋诈骗数额不准确的相关上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王洋以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。应依法惩处。原审判决认定诈骗起始时间为2017年3月有误，应为2017年2月，本院予以纠正。原审判决认定王洋构成诈骗罪证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张宇桐审判员 董 莉审判员 李晓霞 二○二○年五月十八日（法官助理 刘 未书记员 阎意淋