山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终657号上诉人（原审原告）：张庆利，女，1987年7月28日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：李季，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东裕升置业有限公司，住所地山东省日照市经济开发区秦皇岛路北、北京路西(中瑞聚福园)(幢号:001)01单元4011号，组织机构代码913713217961982342。法定代表人：王东升，总经理。委托诉讼代理人：李兆福，山东贤合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜易衡，山东贤合律师事务所实习律师。上诉人张庆利、山东裕升置业有限公司（以下简称裕升置业公司)因商品房销售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2019)鲁0406民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张庆利上诉请求：1.撤销山东省枣庄市山亭区人民法院(2019)鲁0406民初2094号民事判决，依法按照合同约定改判，明确赔付逾期办证违约金办法，或发回重审。2.逾期办证违约金要在判决生效后十日内支付。3.一、二审诉讼费用由裕升置业公司承担。事实和理由：该判决认定事实和适用法律错误。具体事实和理由如下：一、张庆利、裕升置业公司于2015年1月12日签订的《商品房买卖合同》第十九条关于逾期办理房屋所有权登记纠纷处理方式“双方协商解决”，不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的“特殊约定”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条是关于因开发商的原因，购房人无法在一定期限内办理房屋权属证书的除另有约定外，由开发商承担违约责任及违约责任的计算标准的规定，该条中“除当事人有特殊约定外”的规定是开发商和房屋买受人关于办理房屋权属证书期限的特殊约定，而非争议解决方式的特殊约定。张庆利、裕升置业公司于2015年1月12日签订的《商品房买卖合同》第十九条约定了办理房屋权属证书的期限为向张庆利交付房屋90日内，属特殊约定。同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第二项也规定了出卖人逾期办理房屋权属证书支付违约金的起始时间自房屋交付使用之日起90日。因此涉案房屋逾期办理房屋权属证书的期限，无论是约定还是法定，都是交付房屋后90日内。二、2016年1月14日交付房屋，房屋交付90日内仍未能办证，因此2016年4月15日应当被视为违约开始日。三、通常合同中关于“双方协商解决”的书写，均是出于惯例对于纠纷解决机制的约定。双方约定的办理房屋权属证书的期限届满后，张庆利及小区其他业主也是尽可能的和裕升置业公司协商解决办理房产证。由于裕升置业公司不顾合同约定及漠视法律规定的态度，小区业主多次到区政府进行信访，但裕升置业公司屡次承诺均不能兑现。即便是在2018年2月9日出具《关于山亭花园不动产证办理的答复》后，也未能为全体业主办理房屋权属证书。张庆利及其他部分业主无奈的情况下起诉到法院。“双方协商解决”的约定，可导致两个法律后果，一是协商成功，一是协商失败，协商失败后怎么办，双方没有约定，依据民法原理“协议有约定从约定，无约定从法定”，因此双方之间的纠纷应依法律规定处理，而不能因此阻却权利人的诉讼权利，损害当事人的利益。本案中，张庆利及小区其他业主最晚在2018年2月9日就因办理房屋权属证书进行过协商，即便是依照一审法院的观点，认为“双方协商解决”是“特殊约定”，违约金的起算期也应自2018年2月9日开始，也不应自起诉之日起算。四、一审法院判决书中指出“因原告未能举证证明其与被告曾依约协商及协商结果，故自被告逾期办证之日起至原告提起本案诉讼之期间为双方协商解决期间，原告提起诉讼之日应视为双方协商解决未果…”最终结论“支付违约金的起始时间应从原告起诉之日开始计付”。对此我认为一审法院存在曲解事实、偷换矛盾的嫌疑，因当时开庭审理时一审法院并未将“举证证明双方是否曾依约协商及协商结果”作为一审开庭的辩论焦点，我有相关视频及音频证据可证明曾与被上诉方协商解决此事，最早可追溯到2018年1月中旬。五、涉案房屋因未能办理房屋权属证书而且小区内多名业主的房屋存在大小不同的质量问题，早已“臭名”在外，相比临近小区的房屋价格每平方低了近1500元，给张庆利经济上造成了巨大损失。自2017年10月开始上诉人就开始与被上诉人就合同违约问题协商解决，不停的进行维权，身心已疲惫。综上所述，为维护张庆利的合法权益，纠正错误判决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条，特向法院提起上诉，请求法院依据事实和法律进行裁判。裕升置业公司辩称，张庆利的上诉请求不成立，应依法驳回。一、一审判决对于“双方协商解决”系双方特殊约定，起诉之日视为协商不成，逾期办证违约责任起算时间从起诉之日开始的认定正确，应予维持。“双方协商解决”系买卖双方通过安排协商期的方式对于90日办证期限后另行给予一定期间办理产权登记的约定，这是对90日办证期限的延长。“协商期间”是属于裕升置业公司的期限利益，该期限内裕升置业公司不承担违约责任。该约定并不是所称的纠纷解决机制，也并不会阻碍诉权，反而是通过一审判决行使自己的诉权，获得有利的判决，此期间的长度双方没有明确约定，故在双方协商不成之后，该协商期限随之到期，卖方开始承担违约责任。协商不成的时间点应当以具有法律效力的标志性事件即起诉之日来认定，而非所称最晚进行协商的日期。故一审判决认定自起诉之日为协商不成之日作为违约金的起算点正确。对此，也有大量司法实践甚至司法文件支持。二、一审认定逾期办证按年6%计算标准过高，没有事实和法律依据，详细理由见上诉状及补充意见。三、张庆利所称逾期办证造成的巨大损失为单方陈述，没有提供证据证明亦与事实不符，法院不应采信。裕升置业上诉请求：1.撤销(2019)鲁0406民初2094号民事判决第一项，改判为：山东裕升置业有限公司六十日内取得产权登记业务受理通知书。2.撤销(2019)鲁0406民初2094号民事判决第二项，改判为：山东裕升置业有限公司自2019年7月31日按照每日40元的标准支付逾期办证违约金至取得涉案房屋产权登记业务受理通知书之日止。3.一、二审诉讼费由张庆利承担。事实和理由：一、一审法院判决裕升置业公司为张庆利办理房屋所有权转移登记手续，并判令裕升置业公司承担逾期办证违约责任至办讫涉案房屋所有权登记手续之日止，明显错误。根据涉案商品房买卖合同约定及相关法律规定，裕升置业公司作为房地产开发商所负担的办证义务仅为：将办理不动产登记所需要的材料报产权登记机关备案，即完成初始登记，而没有为张庆利办理房屋所有权转移登记手续的义务。故裕升置业公司的逾期办证责任应计算至裕升置业公司将办理不动产登记所需要的材料报产权登记机关备案之日，即取得产权登记业务受理通知书之日。二、一审法院判决裕升置业公司按照年利率6%承担逾期办证违约金，明显过高，属于适用法律错误。(一)本案不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定的合同没有约定违约金的情形，也不存在损失数额难以确定的情形，不属于适用法定标准(年利率6%)计算违约金的情形。首先，一审已认定涉案合同第十九条关于逾期办证责任约定的“双方协商解决”条款，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定的“特殊约定”。既然有特殊约定，本案就不属于该解释第二款合同没有约定违约金的情形。其次，本案不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二款规定的损失数额难以确定的情形。一审中张庆利并未举证证实其有损失，且数额难以确定。事实上，张庆利已经实现了改善居住使用目的，不但没有损失，还因房价上涨获得了巨大利益。再次，即使撇开上述两点事实与理由不谈，单从该司法解释的条款内容来看，本案也不应直接适用该解释18条认定违约金。该条规定对于逾期办证违约金的表述是“可以”和“参照”，而不是“必须”和“按照”逾期贷款利息来计算，是否适用本法条应根据本案的实际情况作出判断(本案存在“双方协商”的特殊约定、张庆利没有举证其因逾期办证遭受损失等实际情况)。最后，《八民会议纪要》第18条出台的初衷只是进一步明确央行不再公布基准利率后，商品房买卖合同司法解释第18条适用的依据。可见，适用《八民会议纪要》第18条的前提是必须满足适用商品房买卖合同司法解释第18条的要件，且《八民会议纪要》第18条也明确规定是“可以”参照，而不是“必须”参照。(二)逾期办证给业主造成的损失一般小于逾期交房给业主造成的损失。逾期交房影响业主对房屋的占有、使用、收益和处分，业主收房后已经对房屋进行了占有、使用和收益，故逾期办证给业主造成的损失一般小于逾期交房给业主造成的损失，最起码不应高于逾期交房的损失。涉案合同逾期交房违约责任经过法院审理后认定的标准为40元/天，一审法院按照年利率6%认定逾期办证违约金远高于逾期交房违约金，明显过高，超出了裕升置业公司的预见，明显有悖常理。(三)本案逾期办证还存在一些不能归责于裕升置业公司的地方法律规定严于上位法规定、棚户区安置等因素。对此，可参照《北京市高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》【京高法发[2014]489号】第十四条因“出卖人原因”未办理房屋过户登记的认定“因行政部门原因导致买受人未能在合同约定或法定期限内取得房屋所有权登记的，可以根据其影响程度减轻或免除出卖人的逾期办证违约责任”的规定减轻或免除裕升置业公司逾期办证的违约责任。三、2018年4月之后办证障碍并非裕升置业公司原因所致，法院应当予以调低违约金计算标准。办证障碍原因是由于原国土部门和原规划部门在土地位置坐标点上有差异。原规划部门批复的规划中有三块土地不在出让范围内，裕升置业公司按照规划部门批复的规划建设，自然资源部门要求补征三块空白地块。另外，为满足棚户区改造回迁安置需求，政府部门要求裕升置业公司增加商业面积，规划部门亦批准同意，故造成实际建设面积和国有建设用地使用权出让合同不一致，以上两个原因造成自然资源部门一直不予验收，加之本地政府关于房地产开发项目竣工综合验收备案的规定又严于《不动产登记条例实施细则》，按照《不动产登记条例实施细则》，张庆利已于2018年4月满足办证条件。对此属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“出卖人”之外的原因导致办证障碍，应当相应减轻或免除出卖人的违约责任。最高院相应权威解读和各地司法解释均有支持。综上，一审法院应根据《合同法》及其司法解释等相关规定，综合考虑双方约定了逾期办证的特殊条款且张庆利未举证证实其损失数额，按期办证义务并不高于按期交付房屋义务、损失可预见规则、权利与义务对等、合同履行情况等因素，根据公平原则和诚实信用原则，以逾期交房违约金(40元/日)为上限，酌定本案逾期办证违约金。一审判决裕升置业公司按照年利率6%承担违约责任没有事实和法律依据，显失公平，请求二审依法改判，以维护裕升置业公司的合法权益。张庆利辩称，一、无论根据合同约定，还是法律规定，开发商都有为购房人办理房屋转移登记手续的义务。一审判决第一项认定事实清楚，适用法律正确。二、一审判决裕升置业公司按年利率6%承担逾期办证违约金，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，中国人民银行规定的1-5年期贷款基准利率为4.75%，逾期利息上浮30%-50%，上限为7.125%，因此，一审认定按年利率6%计算违约金，在法定范围之内。在没有房产证的情况下，一套房屋交易价格低于市场价10-20万元，因此购房人的损失是现实的，违约金本身还具有惩罚功能，因此一审法院按照年利率6%计算违约金，有事实和法律依据。三、无论什么原因，开发商均应按照合同约定如期为购房人办理房产证，除不可抗力情形，不能减轻或免除违约责任。综上所述，裕升置业公司的上诉理由不能成立，请求依法判决驳回其上诉请求。张庆利向一审法院起诉请求：1.判令被告立即为原告办理枣庄市山亭区山城办事处零九公路一巷466号裕升山亭花园7号楼1单元101室房地产权属证书。2.判令被告向原告支付起诉前逾期办理上述房屋房地产权属证书的违约金70278.82元（计算依据：从2016年4月15日起，以房屋总价款435163元为基数，按照年利率6%计算至2018年11月30日），并按照该标准支付至原告实际取得方屋权属证书之日止。3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月12日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，合同编号：YS0047151，房屋代码：305113。合同约定:原告购买被告开发的裕升山亭花园7号楼1单元101室楼房一套，建筑面积137.54平方米，每平方米单价3163.9元，价款435163元。第十条约定交付时间:2015年10月1日。交付条件：1、该商品房已取得建设工程验收合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、房地产开发项目取得竣工综合验收备案证明或分期竣工综合验收备案证明；该商品房为住宅的，出卖人还需提供《商品房住宅质量保证书》、《商品住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》。第十九条（三）转移登记：1商品房交付使用后，双方同意共同向房屋登记机构申请办理房屋所有权转移登记。2、出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内办讫房屋所有权登记的。双方同意按照下列第2方式处理：（2）双方协商解决。因买受人原因未能在出卖人规定的时间内及时办理产权登记所需手续及费用的出卖人不承担任何违约责任。原、被告对其他权利和义务也进行了约定。合同签订后原告依约履行了义务，2016年1月14日被告将涉案房屋交接给原告，双方并签署商品房交接单。另查明，现裕升山亭花园小区建设项目未通过国土资源部门国土验收，也未取得竣工综合验收备案。一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，双方对合同效力均无异议，该合同合法有效，合同条款对双方均具有约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）、商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”根据原、被告签订的《商品房买卖合同》第十九条的约定：转移登记：1、商品房交付使用后，双方同意共同向房屋登记机构申请办理房屋所有权转移登记。2、出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内办讫房屋所有权登记的。双方同意按照下列第2方式处理：（2）双方协商解决。该条关于“双方协商解决”的约定应视为上述司法解释“当事人有特殊约定”的情形，在双方约定的办理权属登记期限届满后，双方当事人应当依约协商解决，协商解决不成，原告可依据合同约定或法律规定向被告主张逾期办证的违约责任。因原告未能举证证明其与被告曾依约协商及协商结果，故自被告逾期办证之日起至原告提起本案诉讼之期间为双方协商解决期间，原告提起诉讼之日应视为双方协商解决未果，如此时被告仍不能依约履行办证义务，且无证据证明非因原告的原因，则被告应承担逾期办证的违约责任，支付违约金的起始时间应从原告起诉之日开始计付至被告办理涉案房屋所有权转移登记手续之日止。关于违约金的计算标准，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人自主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”因此，本案逾期办证违约金按照年利率6%的标准计算。综上所述，原告的诉讼请求一审法院大部分予以支持；被告的抗辩理由，一审法院部分予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告山东裕升置业有限公司于判决发生法律效力六十日内为原告张庆利办理裕升山亭花园7号楼1单元101室房屋所有权转移登记手续。二、被告山东裕升置业有限公司于判决发生法律效力六十日内给付原告张庆利逾期办证违约金(以435163元为基数，自2018年12月14日至被告办讫涉案房屋所有权转移登记手续之日止，按照年利率6%计算)。三、驳回原告张庆利的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1557元，减半收取778.50元，被告山东裕升置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张庆利围绕其上诉主张向本院提交裕升置业公司出具的关于山亭花园不动产办理的答复和光盘，欲证明双方因办理房产证于2018年2月9日之前即产生纠纷，协商不成。裕升置业公司围绕其上诉主张向本院提交涉案小区房屋逾期交房纠纷生效判决及山东省内其他相似楼盘《商品房买卖合同》。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据张庆利与裕升置业公司签订的《商品房买卖合同》，裕升置业公司应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由裕升置业公司提供的资料报产权登记机关备案。裕升置业公司未能按照合同约定的期限将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，已构成违约，应承担相应的违约责任。裕升置业公司上诉主张非其自身原因所致的抗辩理由与依据不足，亦未能提供相关有效证据加以证明，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的相关规定，双方合同中未明确约定逾期办证违约金计算标准，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，并结合双方合同约定，对于张庆利诉请按照年利率6%的标准主张逾期办证违约金予以支持，符合法律规定，并无不当。因未有相关有效证据表明双方协商解决未果的具体时间，一审法院认定支付违约金的起始时间从张庆利起诉之日开始计付，并无不当。综上所述，张庆利、裕升置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1557元，由上诉人张庆利负担778.5元，上诉人山东裕升置业有限公司负担778.5元。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年五月九日书记员  张晓宇