福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终2012号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门源集力水电安装有限公司，住所福建省厦门市湖里区五缘西一里45号1304室之一。 法定代表人：梁志萍，总经理。 委托诉讼代理人：方向荣、王钟，福建首嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：尼森米勒（厦门）电子科技有限公司，住所福建省厦门火炬高新区火炬园火炬路5号火炬大厦北楼N501室。 法定代表人：吴国明，总经理。 委托诉讼代理人：林志铭、林涛，福建大道之行律师事务所律师。 上诉人厦门源集力水电安装有限公司(以下简称源集力公司)、尼森米勒(厦门)电子科技有限公司（以下简称米勒公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初2590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人源集力公司上诉请求撤销一审判决第二项，改判驳回米勒公司的全部反诉请求。事实与理由如下：源集力公司已完成了案涉合同项下的全部工程内容，工程经竣工验收合格且已实际投入使用多年，源集力公司不存在违约行为；二、一审判决确定的违约金金额畸高且过分高于米勒公司的实际损失，应当予以下调。 米勒公司的答辩意见同其上诉事实与理由。 上诉人米勒公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回源集力公司关于支付工程款360000元的诉讼请求；二、变更一审判决第二项，改判源集力公司立即向米勒公司支付违约金450000元及支付延误工期违约金1080元；三、变更一审判决第三项，改判承担本案鉴定费全部源集力公司承担，其向米勒公司支付一审鉴定费39000元，二审补充鉴定费用由其据实承担。事实与理由：一、一审查明源集力公司有缩减施工项目和材料以次充好的行为，但未继续查明所应扣减的工程价款数额，而判决米勒公司按原约定全额支付工程，于法不符。二、一审将工程价款结算与违约金支付混为一谈，将缩减施工项目和材料以次充好所应扣减的工程价款加以酌定，并计入违约金不符合法律规定。三、在工程款据实结算的基础上，本案违约金应以450000元为宜。四、本案鉴定费应全部由源集力公司负担。 源集力公司答辩称：一、本案合同为固定总价承包合同，合同约定工程价款不做任何调整，一审判决米勒公司全额支付工程款符合合同约定和法律规定；二、米勒公司申请价款鉴定缺乏事实及法律依据；三、米勒公司并未提供证据证实其因本案工程受到损失，要求支付违约金缺乏依据；四、一审判决双方各承担50%的鉴定费并无不当。 源集力公司向一审法院起诉，请求判令：一、米勒公司立即向源集力公司支付工程款360000元及逾期付款违约金45000元（逾期付款违约金以总合同总价款450000元为基数，按日万分之二的标准，自2015年12月5日起计至实际款项全部付清之日止，暂计至2018年7月22日为86310元，根据合同约定按45000元计）；二、米勒公司承担本案全部诉讼费用。 米勒公司向一审法院提起反诉，请求判令：一、源集力公司按照工程承包合同、材料清单、施工图纸、设计说明书、工程预算书要求的厂家、品牌、规格等要求进行整改；二、判令源集力公司赔偿双倍合同工程款900000元；三、判令源集力公司赔偿双倍已付工程款180000元；四、本案诉讼费用、勘察鉴定费用等由源集力公司承担。 一审法院认定事实：2015年8月7日，米勒公司（甲方）与源集力公司（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定源集力公司承包米勒公司工业园区施工用电工程，工程范围包括：整体、电缆敷设、配电安装、电气试验、自动化、顶管、土建、设备运输、保安系统，工程总价款为450000元，工程为包工包料总承包计费，交付甲方使用的所有临时用电设施等规费总承包（不另外有其他费用发生）。合同第二条工程工期约定：“工程预计送电时间2015年10月12--10月16日，并经电业局验收合格送电。”合同第三条工程质量中约定：“1、乙方必须认真按照施工图纸、设计说明书和国家颁发的施工验收规范及质量检验标准进行施工，保证工程质量符合验收要求，并按照甲方认可的品牌材料用材，不得以次充好；2、在竣工验收中由于乙方原因造成工程质量不符合要求而需要返工时，乙方应承担返修的费用；3、乙方需严格按照材料清单要求的厂家、品牌、规格等要求，正规渠道进货并使用，如乙方以次充好或偷工减料，甲方有权要求整改并赔偿甲方双倍本合同工程款。”合同第五条约定付款方式为：“1、第一次付款：合同签订之日起三天内支付20%工程预付款。2、第二次付款：设备、电缆进场安装完成后三天内支付合同价款的20%。3、第三次付款：经验收合格并通电一个月内支付合同价款的60%。”合同第十四条竣工验收中约定：“1、在工程具备竣工条件后，乙方向供电部门申请竣工验收；工程通过竣工验收合格且正常送电后，乙方将工程交接甲方使用。2、工程未经竣工验收，甲方擅自提前使用，视为工程已竣工验收合格，乙方完成合同任务，且由此产生的质量问题或其他责任，均由甲方自行承担。”合同第十八条违约责任中约定：“1、合同签订后，甲方未能依照合同约定支付工程款的，自本合同约定的应付工程款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，甲方应按日向乙方支付合同总价款万分之二的违约金（违约金总金额限定在合同总价款的10%以内），同时甲方应继续履行合同。2、合同签订后，由于乙方的原因在合同约定及经甲方书面同意顺延的工期内未能完成工程竣工验收送电的，乙方应按延误的工期天数，按日向甲方支付合同总价款万分之二的违约金（违约金总金额限定在合同总价款的10%以内），同时乙方应继续履行合同。本项目合格交付的时间延期超过十五天以上（含15天），甲方有权要求乙方赔偿双倍的已付货款，并要求退场，同时终止本合同。”合同第二十一条约定：“工程图纸、材料清单、工程预算书经甲乙双方盖章之日起生效，作为本合同的组成部分，具有同等法律效力。” 合同附件预算书中载明：电缆为铜芯电力电缆敷设，铜芯电缆（截面120mm2以下）为南平太阳或江苏中煤品牌电缆。预算书中预算的工井为直线井7座、转角井2座。 合同附件施工图设计说明中设计范围载明：“本工程为‘尼森米勒（厦门）电子科技有限公司临时用电’，用电地址：厦门翔安火炬产业区下潭尾北片区，用电性质：装表临时用电。配电容量：315kVA。用电负荷分级：三级。本套图纸设计范围包括尼森米勒（厦门）电子科技有限公司临时用电工程的高压进线及配电部分。”设计内容包括：“……2、本期新装箱变，暂命名为尼森米勒（厦门）电子科技有限公司（施工箱变），从10kV仑头环网柜（备用二）904柜间隔引接一条YJV22-8.7/15-3X120电缆至本期箱变；电缆共计长为680m，其中555米穿新建埋管敷设（破坚土路面），管材选用中碱复合玻璃钢管150/8；50米采用顶管，管材选用MPP管160/95,5米穿原有埋管敷设，其余为环网柜进线，箱变进线及预留部分。3、本期在仑头环网柜904间隔、尼森米勒（厦门）电子科技有限公司施工箱变901间隔各新装三只电缆型故障寻址器。……5、新建土建部分，本期新建埋管1管555，顶管1管50米，工井12座，箱变基础1座。”施工图设计说明中接地内容载明：“箱变接地网以水平接地为主，埋深0.8米的边缘闭合的地网。……”工程设计图纸图号TH-XM150101-D01-15排管断面详图中注明顶排管中心到路面（地面）距离为绿化带下取800mm，排管下方有C25细石混凝土垫底，排管敷设时应逐层回填，填料采用中粗砂，压实系数不小于0.94。 2015年8月19日，米勒公司向源集力公司支付第一期工程款90000元。2015年12月18日，源集力公司向米勒公司开具450000元的发票。 2015年11月3日米勒公司向供电部门缴纳供电相关费用；讼争工程于2015年11月6日由供电部门开始送电。 审理中，经米勒公司申请，一审法院委托厦门欣途工程技术有限公司对案涉工程是否符合合同约定质量标准进行鉴定。厦门欣途工程技术有限公司于2019年8月10日作出厦欣途[2019]评鉴（工质）字第20号司法鉴定意见书，鉴定结论意见：1、敷设的电缆材质为铜芯；2、电缆由宁波东方电缆厂生产；3、电缆埋管敷设，管材选用150管径玻璃钢纤维管，壁厚不详，顶管段管材无法确认。存在仑头环网柜904间隔，施工变电箱移位改造前，901间隔装有三只电缆型故障寻址器；4、接头工井和转角工井现状被覆盖，无法对其规格尺寸做法进行勘查，实际施工4座圆盖井，规格尺寸做法不详；5、现状电缆埋设深度约62cm，电缆管周未见填砂处理；6、现状电缆管埋深约为58cm，管底未见C25细石混凝土垫底，与施工图不符；7、主要设备材料实际数量与施工图不符，规格部分相符。米勒公司为此支付鉴定费39000元。 审理中，米勒公司确认其工业园区内临时用电已申请变更为正式用电；讼争工程中的临时性变电箱已经于2018年11月变更为正式变电箱，临时性变电箱的网线已经拆除不再使用，但讼争工程的电缆线路仍作为正式供电的线路在使用。 一审法院认为，双方签订的《工程承包合同》是双方的真实意思表示，且未违反法律法规规定，合法有效，双方应当依照合同约定履行各自的义务。对于双方存在争议的焦点问题，一审法院分析认定如下： 1、源集力公司是否应当按照米勒公司要求整改项目。 米勒公司主张源集力公司对以下项目进行整改：1、将电缆换成南平太阳或江苏中煤铜芯电力电缆敷设；2、电缆铺设的底层需要水泥硬化，上层需要细砂覆盖；3、按照施工规范电缆检查井需要在路面体现检查井的位置。一审法院认为，根据双方签订的《工程承包合同》第十四条的约定：“在工程具备竣工条件后，乙方向供电部门申请竣工验收；工程通过竣工验收合格且正常送电后，乙方将工程交接甲方使用”，本案讼争工程已经于2015年11月6日实际送电，应认为工程已经经过供电部门的竣工验收后完成送电并交付使用。根据合同附件施工图设计说明中载明：本工程为“尼森米勒（厦门）电子科技有限公司临时用电”，用电性质：装表临时用电；可见讼争工程的施工设计是按照临时用电设计，米勒公司已经使用讼争工程临时用电3年，且在本案审理期间，米勒公司又于2018年11月将临时用电变更为正式用电，超出了设计功能。因讼争工程临时用电的功能已经终止，现米勒公司再主张源集力公司对项目进行整改没有合同依据，一审法院对此不予支持。 2、源集力公司是否应当向米勒公司赔偿双倍合同工程款900000元。 根据源集力公司自认及厦欣途[2019]评鉴（工质）字第20号司法鉴定意见书的鉴定结论，源集力公司在讼争工程的电缆长度、电缆品牌、工井数量、电缆埋设深度、电缆管铺设条件等方面均存在与《工程承包合同》、预算书及施工设计图不符的情况，源集力公司存在违约行为。依照《工程承包合同》第三条的约定：“3、乙方需严格按照材料清单要求的厂家、品牌、规格等要求，正规渠道进货并使用，如乙方以次充好或偷工减料，甲方有权要求整改并赔偿甲方双倍本合同工程款”。一审法院认为，我国的违约金制度是以补偿性为主、以惩罚性为辅，违约金应以实际损失为基础。综合考虑本案源集力公司的违约状况，及讼争工程经供电部门的竣工验收后送电，米勒公司在用电过程中亦未因源集力公司施工违反合同约定而引发工程质量问题，且米勒公司已经将临时用电变更为正式用电的情况考虑，《工程承包合同》中约定赔偿双倍合同工程款的违约金显属过高，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定源集力公司因未按合同约定施工应当支付米勒公司违约金160000元。 3、源集力公司是否应当支付延误工期的违约金及数额。 双方签订的《工程承包合同》约定的最迟送电时间是2015年10月16日，本案讼争工程的实际送电时间是2015年11月6日，源集力公司应当对延误工期的事由承担举证责任。双方在2015年8月7日签订《工程承包合同》约定米勒公司应在合同签订之日起三天内支付20%工程预付款，而米勒公司是在2015年8月19日支付90000元预付款，逾期付款9日，故源集力公司主张工期可顺延9日的抗辩意见于法有据，一审法院予以采纳。对于源集力公司主张因米勒公司未能及时交清供电费用及天气因素影响施工的问题如前所述，源集力公司提供的证据不足以证明其主张，故一审法院不予采信。据此，扣除源集力公司可顺延的工期后，源集力公司延误的工期天数为12天。根据《工程承包合同》第十八条约定：“由于乙方的原因在合同约定及经甲方书面同意顺延的工期内未能完成工程竣工验收送电的，乙方应按延误的工期天数，按日向甲方支付合同总价款万分之二的违约金（违约金总金额限定在合同总价款的10%以内），同时乙方应继续履行合同。本项目合格交付的时间延期超过十五天以上（含15天），甲方有权要求乙方赔偿双倍的已付货款，并要求退场，同时终止本合同。”依照合同约定，双倍赔偿已付货款的事由是因源集力公司延误工期15天以上，米勒公司解除合同的情形，现工程已经完工并经供电部门验收送电，且延误天数未达15天，故不适用双倍赔偿的条款。而源集力公司延误工期的违约责任可适用按照合同总价款万分之二的标准计算违约金的情形，故源集力公司应当支付延误工期违约金为450000元×0.0002×12天=1080元。 4、米勒公司是否应当支付源集力公司工程款及逾期付款违约金。 源集力公司对讼争工程已经施工完毕且经过双方约定的供电部门的竣工验收并送电，米勒公司自2015年11月6日开始已经正常使用讼争工程，故米勒公司应当依照合同约定支付工程款。米勒公司抗辩源集力公司存在违约行为已经在源集力公司的违约责任中予以确认，在源集力公司承担违约责任后米勒公司仍应履行支付工程款的义务。根据《工程承包合同》的约定，工程价款为450000元，米勒公司已经支付预付款90000元，故源集力公司主张米勒公司支付工程款360000元符合双方约定，一审法院对此予以支持。对于源集力公司所主张的逾期付款违约金，因源集力公司在履行合同中亦存在违约行为，导致米勒公司未能及时支付工程款，故对于源集力公司主张的逾期付款违约金一审法院不予支持。 对于米勒公司因本案鉴定而支付的鉴定费用39000元，因该费用系双方对于源集力公司施工是否符合合同约定存在争议而产生的费用，根据鉴定结论，一审法院酌定双方对于鉴定费用各承担50%，故源集力公司应当支付米勒公司鉴定费19500元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：一、尼森米勒（厦门）电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内向厦门源集力水电安装有限公司支付工程款360000元；二、厦门源集力水电安装有限公司应于判决生效之日起十日内向尼森米勒（厦门）电子科技有限公司支付违约金160000元，及支付延误工期违约金1080元；三、厦门源集力水电安装有限公司应于判决生效之日起十日内向尼森米勒（厦门）电子科技有限公司支付鉴定费19500元；四、驳回厦门源集力水电安装有限公司的其余诉讼请求；五、驳回尼森米勒（厦门）电子科技有限公司的其余反诉请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议。本院予以确认。 本院认为，一、讼争《工程承包合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方当事人均有约束力。二、根据一审判决查明的事实，讼争工程已经完工并已经投入使用，源集力公司有权请求米勒公司支付约定工程款。同理，由于源集力公司的确存在以次充好、偷工减料、逾期完工的违约行为，米勒公司也有权请求源集力公司承担约定的违约责任，源集力公司主张双方协商变更合同约定内容及标准，但未能提交证据予以佐证，其相应上诉理由本院不予采信。三、但是，由于合同约定违约责任过高，一审法院结合合同履行情况和当事人过错程度等因素，酌定支持的违约金数额亦无不当。二审中，米勒公司未能举证证明一审认定违约金数额低于其所受损失，源集力公司未能举证证明一审认定违约金数额明显不当，均应承担举证不能的法律后果，双方相应的上诉主张本院不予支持。四、讼争合同明确约定违约责任条款，并不存在违约责任没有约定或约定不明确的情形。现一审法院已经判令源集力公司承担相应违约责任，米勒公司上诉请求减少价款缺少法律依据，其在二审中据此提出鉴定申请不仅没有必要，也超出了法定期限，本院不予准许。五、一审法院根据双方诉辩主张及鉴定结论，判令双方当事人分担鉴定费用并无不当，本院予以维持。 综上所述，源集力公司、米勒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12106元，由厦门源集力水电安装有限公司负担2348元、尼森米勒(厦门)电子科技有限公司负担9758元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （孙仲） 审 判 员 （师光） 审 判 员 （苏鑫） 二〇二〇年五月二十八日 书记员（ 郑国辉） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；