山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终705号 上诉人（原审被告）：山东五岳园林市政有限公司，住所地：泰山苗木科技示范园内（山东农业大学南校东900米路南）。 法定代表人：韦忠朴，总经理。 委托诉讼代理人：高兆山，山东岱青律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程莹莹，山东岱青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张同忠,男,1955年2月27日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：李传温，泰安泰山财源法律服务所法律工作者。 原审被告：孟宪奎，男，1969年12月10日出生，汉族，住浙江省象山县涂茨镇玉泉村泉水坑2号97户，现住泰安市。 上诉人山东五岳园林市政有限公司（以下简称五岳园林公司）因与被上诉人张同忠、原审被告孟宪奎建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人五岳园林公司上诉请求：撤销一审判决第一项判决内容并驳回被上诉人的请求，上诉费及一审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为本案与（2018）鲁0911民初1641号一案，诉讼标的不同，不属于重复立案是错误的，（2018）鲁0911民初1641号一案已经涉及到了规费和措施费，被上诉人在该案中明知存在规费和措施费的情况下不可能只对其中的部分费用调解，而不处理规费和措施费，（2018）鲁0911民初1641号调解书中的“双方其他无争议”应是对本工程双方再无其他争议，并不是一审法院理解的对该案涉及的问题无争议；2、一审法院认定孟宪奎系上诉人的项目部经理，其签订合同的行为系代表上诉人的职务行为属认定事实错误，在（2018）鲁0911民初1641号一案的庭审笔录中，孟宪奎明确说明了其与上诉人系挂靠关系，孟宪奎对外的一切纠纷应由其本人承担。 被上诉人张同忠辩称，本案并非重复立案，上诉人的上诉理由不成立。 原审被告孟宪奎未陈述意见。 被上诉人张同忠向一审法院起诉请求：1、判令被告五岳园林公司支付原告工程款1087800元，退还保证金230000元；2、诉讼费由被告五岳园林公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月1日，被告五岳园林公司与上海巴安水务股份有限公司签订泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目施工环境景观施工合同一份，合同中约定，被告五岳园林公司承包泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目，合同价款38500000元。合同签订后，被告五岳园林公司与上海巴安水务股份有限公司解除该合同，被告五岳园林公司又重新与江苏巴安建设工程有限公司签订泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目施工环境景观施工合同一份，合同中约定，被告五岳园林公司承包泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目，合同价款38500000元。被告孟宪奎在该合同上以五岳园林公司授权委托人的身份签字。2016年12月16日，原告张同忠与被告孟宪奎签订合同协议书一份，合同中约定原告张同忠承包泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目三区铺装工程，工程质量标准：按照国家和行业相关规范、标准、规定要求，付款方式：根据发包方付款条件执行，但张同忠需交给孟宪奎5%管理费。同日，原告张同忠与被告孟宪奎签订安全协议书一份。2016年12月8日，原告张同忠雇员张同云支付被告孟宪奎管理费10万元。2016年12月29日，原告张同忠雇员张同云支付被告孟宪奎管理费10万元。2017年1月14日，原告张同忠雇员张同云支付被告孟宪奎管理费3万元。2017年5月14日，被告孟宪奎与张同云达成分期付款计划，双方认可工程量218万元。2017年6月14日，被告孟宪奎为原告出具承诺书一份，内容为：汉博园三区部分工程量，农民工工资、剩余工资，153140元。2017年9月7日，被告孟宪奎为原告出具结算单一份，内容为：比宽起点广场按5000立方米×7元每立方米计算，下沉广场按13856.1立方米×7元每立方米计算。2017年9月9日被告孟宪奎为原告出具结算单一份，内容为：1号前、2号桥围堰8000立方米，共计195000元。同日，被告孟宪奎为原告出具结算单一份，内容为：抽水台班费共计200000元，包括电费。1号前、2号桥围堰8000立方米，共计195000元。孟宪奎还为原告出具三区入口广场共计土方8698.4立方米×5元/方=43492元的结算单一份。被告于2018年4月11日前共支付原告工程款1930000元。就双方结算后所欠工程款张同忠曾于2018年4月11日诉来一审法院要求被告山东五岳园林市政有限公司支付欠付的工程款801160.7元并赔偿经济损失50000元，被告山东五岳园林市政有限公司提出反诉请求，要求原告张同忠承担工程质量不合格造成的损失415748元。一审法院于2018年10月22日出具(2018)鲁0911民初1641号民事调解书，内容为：一、被告山东五岳园林市政有限公司支付原告张同忠工程款74万元；二、原告放弃其他诉讼请求，被告放弃反诉请求；三、双方其他无争议。经查阅(2018)鲁0911民初1641号一案庭审笔录，(2018)鲁0911民初1641号一案中，被告五岳园林公司认可原告所主张的工程款未涉及本案原告主张的措施费、规费。庭审过程中，原告张同忠就施工的泰安徂汶景区汶河湿地综合工程一期三区工程和一、二、三号桥及排水等全部施工中的措施费、规费提出审计申请。一审法院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司进行了审计，该公司出具泰山鉴报字（2019）第10号工程造价鉴定意见书，认定涉案工程计取的措施费、规费为451164元。原告为此支付鉴定费10000元。庭审过程中，被告五岳园林公司向一审法院提出申请，要求调取（2018）鲁0911民初1641号一案的调解庭审录像，经向信息部门核实，该案的庭审录像已无法调取。 另查明，(2018)鲁0911民初1641号一案庭审笔录中，被告五岳园林公司认可孟宪奎系其铺装部项目经理，被告孟宪奎以铺装部项目经理的身份作为五岳园林公司的委托诉讼代理人参加诉讼。庭审过程中，为查明案件事实，一审法院依据被告五岳园林公司申请，追加孟宪奎为本案被告参加诉讼。以上事实由原被告陈述、承包合同、结算单、调解书、(2018)鲁0911民初1641号一案庭审笔录、调解笔录等在卷予以证实。 一审法院认为：被告孟宪奎系被告五岳园林公司项目部经理，其与张同忠签订合同的行为，系代表五岳园林公司的职务行为。原告张同忠与被告孟宪奎签订的合同，因为原告张同忠系没有相应资质的个人进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应认定原告张同忠与被告孟宪奎的合同无效。被告五岳园林公司作为泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目施工环境景观施工合同的承包人，将工程分包给不具有施工资质的张同忠，其在享受劳动成果的同时，亦应承担相应的责任。合同虽然无效，根据无效合同的规定，原告的实际投入及损失，被告应予以折价补偿。原告的实际投入及损失，应以泰山鉴报字（2019）第10号工程造价鉴定意见书认定的数额为准。关于被告辩称本案原告主张的工程款（措施费、规费）已经一审法院(2018)鲁0911民初1641号一案处理完毕，本案属于一事不再理的问题，一审法院认为，(2018)鲁0911民初1641号一案中，原告主张的工程款801160.7元，并未包含原告在本案中主张的措施费、规费，被告五岳园林公司在(2018)鲁0911民初1641号一案中亦认可这一事实。被告认为调解书中第三项“双方其他无争议”，就是原被告双方所有问题皆无争议，是错误的。调解书中“双方其他无争议”的规定，通常理解是(2018)鲁0911民初1641号一案涉及的问题无争议。而本案原告主张的措施费、规费未在(2018)鲁0911民初1641号一案中涉及，且被告五岳园林公司在其招投标文件中也包含了措施费、规费。措施费、规费是为了完成工程项目施工，发生于工程施工前和施工过程中为了完成工程、与工程相关的各种实际支出。本案中，原告的措施费、规费支出经泰安泰山建设项目咨询有限公司审计，认定为451164元。因此，本案与(2018)鲁0911民初1641号一案，诉讼标的不同，不属于重复立案。因此，被告五岳园林公司应支付原告张同忠工程款（措施费、规费）451164元。关于原告主张的返还农民工工资保证金230000元，由于原告未提供证据证实其支付给孟宪奎的230000元系农民工工资保证金，因此，一审法院不予支持。被告孟宪奎系为查明本案事实，依据被告五岳园林公司的申请，追加为本案被告，且原告不要求其承担责任，为此，被告孟宪奎不承担付款责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决：一、被告山东五岳园林市政有限公司支付原告张同忠工程款(措施费、规费)451164元，限被告自本判决生效之日起五日内履行。二、驳回原告张同忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8330元，由原告张同忠负担5500元，被告山东五岳园林市政有限公司负担2830元，财产保全费5000元，鉴定费10000元，由被告山东五岳园林市政有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，从(2018)鲁0911民初1641号一案中2018年7月26日的庭审笔录内容看，上诉人已经明确认可被上诉人在该案中的诉讼请求并不包含本案被上诉人所主张的规费和措施费，而(2018)鲁0911民初1641号一案的调解笔录及民事调解书，均未明确注明包含上述规费和措施费，本案并不属于重复立案，对上诉人关于本案属于重复立案的上诉主张，本院不予支持。在(2018)鲁0911民初1641号一案的庭审笔录中，上诉人认可孟宪奎系其项目经理，孟宪奎亦以上诉人项目经理的身份作为上诉人的诉讼代理人参加诉讼，一审认定其与张同忠签订涉案合同的行为，系代表上诉人的职务行为符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16660元，由上诉人山东五岳园林市政有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年五月二十七日 书记员  王 琳