福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终486号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄允朋，男，1968年7月5日出生，汉族，住浦城县。 委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：祝爱连，女，1973年6月3日出生，汉族，住浦城县。 委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：永晖（浦城）房地产开发有限公司，住所地浦城县兴浦路91号工商银行办公大楼5层。 法定代表人：方文忠，总经理。 委托诉讼代理人：吴舟，福建绍唐律师事务所律师。 上诉人黄允朋、祝爱连因与上诉人永晖（浦城）房地产开发有限公司（以下简称永晖公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浦城县人民法院(2019)闽0722民初2283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄允朋、祝爱连上诉请求：撤销一审判决，改判支持黄允朋、祝爱连一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清。(1)一审对永晖公司认可的交房时向业主出具《住宅使用说明书》及《住宅质量保证书》的事实未予确认。(2)一审未依法查明涉案商品房公摊1-4层商业部分公用面积的具体数值，该数值只有永晖公司有，一审法院未经释明就径直判决驳回黄允朋、祝爱连主张返还多摊面积的商品房价款显失公平。(3)一审法院未查明2018年6月24日黄允朋、祝爱连向物业公司要求办理交房手续时，因物业公司要求黄允朋、祝爱连缴纳2017年1月1日起至交房时止的物业费，因黄允朋、祝爱连持有异议而产生纠纷。永晖公司对此应继续承担逾期交房的违约责任。2.一审法院认定永晖公司于2017年1月26日取得竣工验收备案的证明文件，于2017年4月再次通知收房已符合交付条件，认定事实错误。涉案商品房于2018年6月8日才开通一户一表，基础设施交付条件才具备，距离合同约定交付期限已过去近一年半的时间，永晖公司应承担逾期交房责任。3.一审法院认定双方在合同约定之外，合意违反规划用途将涉案商品房作为住宅使用，缺乏事实和法律依据。(1)黄允朋、祝爱连以高于周边同等住宅价格购买商业用房作为住宅使用，唯一解释是黄允朋、祝爱连被永晖公司关于虚假广告和承诺刺激；(2)黄允朋、祝爱连作为普通老百姓，一审法院未确定黄允朋、祝爱连对商业用地还是住宅用地是否清楚就认定双方产生违法合意，实属勉强；(3)2017年初，业主代表称通过浦城消费者委员会提出解除合同，永晖公司2017年1月24日书面答复拒绝退房。不能认定黄允朋、祝爱连选择继续履行合同，办理产权证就推定双方有违法合意。4.一审法院以合同约定涉案商品房为商业用房，永晖公司不构成合同欺诈为由，驳回黄允朋、祝爱连关于住宅和商业用房差价的主张，属于适用法律错误。 永晖公司辩称，1.永晖公司并无虚假宣传房屋广告或其他的欺诈行为，更未影响或误导黄允朋、祝爱连的购房判断。永晖公司虽在广告宣传中有关于居住及办公用房方面的图片和文字描述，但仅供参考，最终实际履行情况以政府批准和双方签订的买卖合同为准。其中黄允朋、祝爱连购房在永晖公司宣传学区房前，其购房与永晖公司该宣传无关，且永晖公司系基于当时教育局公布的文件，宣传涉案房屋为学区房并非虚假宣传。浦城县市场监督管理局做出行政处罚系认为广告中包含了升学等事项，该事项属于行政管理范畴，并未侵犯黄允朋、祝爱连的购房民事权益。同时，黄允朋、祝爱连作为购房者，房屋性质是其首要考虑的因素，在看房、协商、签订合同的过程中不可能忽略房屋性质。该商品房买卖合同中多次明确约定涉案房屋规划用途登记为商务办公，且永晖公司提供的商品房预售许可证、规划许可证等也可以证实涉案项目土地及房产性质为办公，广告宣传中有关居住方面的内容，并不构成合同要约，不应视为合同内容。黄允朋、祝爱连所提住宅与办公房的差价相应诉求不能成立。2.涉案商业裙楼屋面上加设配电房，是根据2015年9月25日颁布的《福建省电力设施建设保护和供用电秩序维护条例》的规定，为确保用电安全，由浦城县供电公司及设计单位根据现场实际勘查情况，将原地下室配电房迁移至裙楼屋面，并按批准的施工图纸建造，不存在擅自变更。3.涉案房屋公摊面积的多少，系由专业有资质的测绘部门测算，黄允朋、祝爱连要求按1平方米公摊面积退回购房款，应提供依据。4.永晖公司在具备交房条件后经通知，黄允朋、祝爱连拒不办理房屋交接手续，黄允朋、祝爱连所提永晖公司承担逾期交房责任的诉请不能成立。综上，永晖公司履行了合同义务，不存在承担违约责任的情形，黄允朋、祝爱连诉请应予驳回。 永晖公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，依法改判支持永晖公司一审反诉请求，驳回黄允朋、祝爱连一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决永晖公司承担逾期交房的违约责任错误。永晖公司于2016年12月20日即约定的交房时间2016年12月31日之前通知黄允朋、祝爱连交房。此时，永晖公司已具备《商品房买卖合同（预售）》中约定商品房交付的条件，即取得竣工验收合格后可供备案的一系列证明文件。《商品房买卖合同（预售）》约定的商品房交付条件并非要求取得竣工验收备案表。2.一审判决黄允朋、祝爱连不承担逾期收房的违约责任，无法律依据。永晖公司于2017年4月20日再次通知黄允朋、祝爱连收房时，黄允朋、祝爱连拒绝收房已明显违约。一审判决认定双方合意改变规划用途，双方具有共同过错错误。首先，规划用途并非有权部门之外的双方可以合意改变；其次，以违约在先为由驳回永晖公司的反诉请求不能成立。若双方都违约，那应各自承担相应的违约责任。一审判决不公平，永晖公司逾期交房109天要承担违约金，双方在继续履约的前提下，黄允朋、祝爱连逾期收房时间至少超过一年以上却不用承担约定的责任。 黄允朋、祝爱连辩称，1.涉案商品房在2017年1月26日之前并未取得竣工备案证明文件。《商品房买卖合同（预售）》第十条约定，商品房应纳入城市电网并正式供电，但至2018年6月8日才正式纳入国家电网，实行一户一表。因此，永晖公司不具备交房条件。2.2018年6月8日黄允朋、祝爱连到物业处要求交房，但物业公司却要求支付前期物业费，黄允朋、祝爱连不同意支付，物业公司便拒不交房。3.永晖公司宣传商品房系学区房，但交付的房屋是商业办公用房，永晖公司虚假广告依据广告法应承担法律责任。4.1-4层的公有面积不能分摊给5-21层业主承担，永晖公司对此未举证证明。综上，请求驳回永晖公司的诉讼请求。 黄允朋、祝爱连向一审法院起诉请求：请求判决1.永晖公司自2017年1月1日起至实际交房时止按日计算向黄允朋、祝爱连支付全部房价款（811745元）万分之一的逾期交房违约金（暂计至2018年7月31日为46837.69元）；2.永晖公司赔偿黄允朋、祝爱连违法变更空中花园用途违约金1000元；3.永晖公司返还黄允朋、祝爱连办公用房与住宅、学区房与非学区房差价50000元；4.永晖公司返还黄允朋、祝爱连多摊面积商品房价款8222.7元（1-4楼商业公摊，暂按1平方米计）。 永晖公司向一审法院提出反诉请求：请求判决黄允朋、祝爱连支付逾期收房所产生的保管费33250元（庭审变更为26900元，自2016年12月31日起计至2018年6月24日，每天50元）。 一审法院认定事实：2015年10月2日黄允朋与永晖公司签订了认购协议，向永晖公司认购永晖•豪布斯卡商贸综合体裙楼15层1524号商品房。协议写明：买受人已全面了解出卖人开发建设的浦城“永晖•豪布斯卡”项目，并已认真阅读及认同出卖人公示的所有资料[包括但不限于各类许可证副本、《商品房买卖合同》及附件（包括补充协议等）全部条款内容户型结构等]，自愿向出卖人认购“永晖•豪布斯卡SOHO”上述房产。2015年10月25日黄允朋、祝爱连就上述商品房买卖与永晖公司签订《商品房买卖合同》，约定买卖商品房的土地用途为批发零售用地、商务金融用地，土地使用终止期限为2053年11月12日，规划用途为办公商业，预测建筑面积98.72平方米，其中套内面积76.85平方米，分摊共用面积21.87平方米，商品房层高为5米，单价为每平方米8222.7元，总价为811745元。同时，合同还约定，商品房交付:永晖公司应当在2016年12月31日前向买受人交付该商品房。第九条约定交付条件：1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件；2.该商品房已取得房屋测绘报告。第十条约定，商品房相关设施设备交付条件:1.交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接，使用自建设施供水的，供水的水质符合国家规定的饮用水卫生标准；2.交付时纳入城市供电网络并正式供电。第十二条约定出卖人逾期交付房屋的，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金。附件十一补充协议第三条约定,在商品房买卖合同第九条规定的交房条件且水电可正常使用的情况下，买受人同意先交房，若交房时，该商品房前述条件之外的其他房屋质量问题，由出卖人按照约定及时履行整改及维保义务并向买受人支付1000元违约金，但买受人不得以此为由拒绝交房。该商品房具备合同约定的交付条件后，若因买受人原因逾期交房的，视为买受人同意按照出卖人的入住通知时的现状接收商品房；从出卖人入住通知交房之次日起，买受人应承担该商品房毁损灭失风险并开始承担该商品房的各项费用（如物业服务费，公摊水电费、住宅专项维修基金等），每延期一日买受人应向出卖人支付商品房保管金人民币50元整。设施、设备位置：附件五约定配电房位置为地下-1层。设计变更：合同第十五条约定，出卖人按照法定程序变更建筑工程施工图设计文件，涉及商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向，可能影响买受人所购商品房质量或使用功能情形的，出卖人应当在变更确立之日起10日内将书面通知送达买受人。出卖人未在规定期限内通知买受人的，买受人有权解合同。附件十一补充协议第四条约定，发生合同第十五条规定的设计变更情形的，买受人不解除合同，由出卖人一次性向买受人支付1000元违约金。面积差异处理：合同第十三条约定，建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内（含3%）的，根据实测建筑面积结算房价款；建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%时，买受人有权解除合同，买受人选择不解除合同的，实测建筑面积大于预测面积，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人补足，超出３％部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人所有；实测建筑面积小于预测面积，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。在附件二关于该商品房共用部分的具体说明第1款约定，纳入商品房分摊的共用部分名称、面积和所在位置。此外，永晖•豪布斯卡项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证显示，用地性质为商业用地，房屋用途为办公、店面、营业用房等。认购协议及合同附件十一补充协议写明：出卖人对本项目进行宣传的所有相关资料（包括但不限于楼书、沙盘、模型、宣传片、广告、户型图、看板等）仅供买受人参考，不作为交房依据，也不作为认购协议和《商品房买卖合同》的组成内容，本项目的实际情况以政府最终批准文件及《商品房买卖合同》约定为准。附件十一补充协议最后一页用黑体字注明签约提示：买受人在签订本协议之前，已认真阅读全部条款内容，出卖人已按照买受人的要求对条款内容予以解释说明，对其中免除或限制出卖人责任的条款给予了特别提示，买受人对上述条款内容已充分理解，没有任何疑义，并自愿签订、遵守本协议。 合同签订后，2015年10月27日黄允朋、祝爱连支付全部购房款811745元。期间，根据2015年9月25日颁布的《福建省电力设施建设保护和供用电秩序维护条例》的规定，为确保供用电安全，永晖公司经设计单位福建省沿海建筑设计院同意，并由国网福建浦城县供电有限公司现场勘察，将原设计安排在地下-1层配电房变更至裙楼作为空中花园使用的屋面上。2016年9月6日永晖•豪布斯卡项目建设工程竣工验收合格，2016年12月28日永晖•豪布斯卡项目通过竣工后出让地块使用及建设规划条件验收。2016年12月18日浦城县精密测绘有限公司出具《房屋建筑面积测量报告》，表明：5-21层建筑面积24223.6平方米，套内面积18924.56平方米，黄允朋、祝爱连所购楼盘15层1524号商品房建筑面积98.37平方米，套内面积76.85平方米，分摊面积21.52平方米。2016年12月20日永晖公司通知黄允朋、祝爱连于2017年1月6日到物业办公室办理交房手续，黄允朋、祝爱连拒绝收房。2017年1月26日浦城县规划建设和旅游局收到永晖•豪布斯卡项目工程竣工验收备案文件。2017年4月19日永晖公司按双方合同约定的送达地址向黄允朋寄送《房屋交付催告函》，黄允朋未签收，于2017年4月21日被退回。2018年6月8日，黄允朋、祝爱连缴纳了房屋买卖契税24266.02元。2018年6月22日，黄允朋、祝爱连所购商品房办理不动产登记证[闽（2018）浦城县不动产权第0002318号]，登记面积与上述测量面积相同。2018年6月24日，黄允朋、祝爱连向永晖公司要求办理交房手续，因存在纠纷，黄允朋、祝爱连遂将所购商品房锁芯更换进入装修实际占有。 另查明，永晖公司在销售永晖•豪布斯卡商贸综合体楼盘过程中，在广告宣传户型品鉴及微信公众号中，对其所销售的商品房既作办公户型宣传，也作家居户型宣传。并在项目介绍中宣传“是集休闲、娱乐、健身、购物、居住、办公为一体的高端城市综合体项目”,“SOHO分为53平方米与99平方米两种经典户型，宜居宜商宜投资”等等。2016年6月21日将内容为“永晖•豪布斯卡5488元/㎡入主浦城核心学区房”的广告提供给南平市畅享网络科技有限公司旗下运营的浦城论坛发布至2016年6月25日撤回。 还查明，黄允朋、祝爱连与永晖公司发生纠纷期间，经黄允朋、祝爱连等小区业主向有关行政机关反映诉求，2017年1月19日，浦城县教育局出具答复意见书，答复永晖•豪布斯卡商业综合体业主子女，户口落户到综合体的，按照户籍划片入学。自2017年1月22日开始，永晖•豪布斯卡业主开始可以落户。2018年6月8日，黄允朋、祝爱连所购买的商品房电表单独立户，实行居民用电，一户一表。 一审法院认为，本案的争议焦点为： 1.永晖公司销售涉案房屋所作的住宅用途宣传，是否可作为合同内容，是否构成欺诈，其交付商业办公用房是否应负黄允朋、祝爱连本诉主张的返还商业办公用房与住宅房、学区房与非学区房差价。本案认购协议、商品房买卖合同及其附件、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证均表明涉案项目用地性质为商业用地，房屋用途为商业办公营业性用房等，永晖公司并未隐瞒该真实情况。而黄允朋、祝爱连一方作为完全民事行为能力人，对购买价值较大的房产有认知判断能力，应已充分考量，对涉案房屋为商业办公用房主观应已明知，且认购协议及合同附件并表明，买受人已全面了解涉案项目，全部条款内容，户型结构，了解出卖人对项目进行宣传仅供参考等等，故黄允朋、祝爱连明知是商业办公用房而与永晖公司缔约购买，永晖公司并不构成欺诈。同时，本案项目用地性质为商业用地，房屋用途为商业办公营业性用房，但永晖公司在销售其商品房过程中，既作商业办公户型宣传，也作家居户型宣传，并在项目介绍中介绍永晖•豪布斯卡商贸综合体楼盘集居住、办公等功能一体，宜居宜商宜投资等内容，且还在本案合同签订后，发布入主浦城核心学区房的广告内容,可以确定永晖公司对所销售的商品房既作商业办公户用房营销，也作家居住宅用途销售，上述家居住宅用途宣传允诺具体，对商品房买卖合同的订立有重大影响，应当视为要约，黄允朋、祝爱连在明知涉案商品房用途为商业用房情况下，接受永晖公司所作的住宅用房宣传，其内容虽未载入商品房买卖合同，但应当视为合同内容,可以认定黄允朋、祝爱连与永晖公司双方在合同约定之外，合意改变规划用途，将商业用房作为住宅用房买卖，应为无效。本案商品房买卖应依照黄允朋、祝爱连与永晖公司签订的认购协议、商品房买卖合同及附件履行，永晖公司依照商品房买卖合同的约定交付商业用房，并不构成违约。综上，永晖公司行为不构成欺诈，交付商品房为商业用房亦不构成违约，黄允朋、祝爱连在行政机关已解决户籍、居民用电、子女上学等诉求情况下，还要求永晖公司返还商业办公用房与住宅房、学区房与非学区房差价，应不予支持。 2.本案配电房变更至裙楼层面，永晖公司是否构成违约变更裙楼层面空中花园设计用途，是否应负黄允朋、祝爱连本诉主张的违约责任。本案将原设计地下室配电房变更至裙楼作为空中花园使用的层面上，并非变更商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向，并不存永晖公司违反合同约定，变更黄允朋、祝爱连所购商品房上述任何一项内容。同时，2015年9月25日《福建省电力设施建设保护和供用电秩序维护条例》第十三条规定：“建设变配电站房、备用发电机用房应当设置防水排涝设施，确保供用电安全。低洼易涝地带的变配电站房、备用发电机用房，新建的应当设置在地面一层及以上的位置，已建的应当逐步迁移至地面。”本案永晖公司为确保供用电安全，依照上述规定，经设计单位同意，并由供电部门现场勘察而将原设计安排在地下-1层配电房变更至裙楼作为空中花园使用的屋面上,并不能认定永晖公司违约，黄允朋、祝爱连主张永晖公司赔偿违法变更空中花园用途违约金，不予支持。 3.永晖公司是否应负黄允朋、祝爱连本诉主张的逾期交房违约责任，及黄允朋、祝爱连是否应负永晖公司反诉主张的逾期收房支付保管费的违约责任。本案商品房交付应依照买卖合同及附件约定履行，永晖•豪布斯卡项目建设工程于2016年9月6日竣工验收，2016年12月28日通过竣工后出让地块使用及建设规划条件验收，2017年1月26日取得工程竣工验收备案表，而永晖公司于2016年12月20日通知黄允朋、祝爱连办理交房手续，本次通知并不具备合同约定的取得竣工验收备案文件的交房条件。2017年4月19日永晖公司按双方合同约定的送达地址向黄允朋寄送《房屋交付催告函》，该函件于2017年4月21日退回，应视为送达，应认定永晖公司履行了再次通知义务，其再次通知已符合合同约定的交房条件，黄允朋、祝爱连迟延接收房屋，应以催告函送达之日2017年4月21日为永晖公司交房时间，已超过合同约定的2016年12月31日前交房时间，故永晖公司应负自2017年1月1日起至2017年4月21日逾期交房期间按购房款总额的日万分之一支付违约金。即应支付违约金8929.20元（81.1745元/天×110天≈8929.20元）。而根据上述，黄允朋、祝爱连与永晖公司双方在合同约定之外，合意改变规划用途，将商业用房作为住宅用房买卖，应为无效，永晖公司将原位于地下室配电房移至裙楼屋面并非违约，且永晖•豪布斯卡项目建设工程于2017年1月26日取得工程竣工验收备案表，其项目应在之前即纳入国家电网，并非所购商品房电表单独立户，才正式纳入国家电网，故黄允朋、祝爱连在永晖公司符合合同约定的交房条件下拒绝收房，所提理由不成立，其主张2017年4月21日之后的逾期交房违约金不予支持。同时，又根据上述，黄允朋、祝爱连与永晖公司双方在合同约定之外，合意改变规划用途，双方具有共同过错，而永晖公司逾期交付商品房违约在先，永晖公司反诉要求黄允朋、祝爱连支付逾期收房保管费，亦不予支持。 4.涉案商品房是否多摊面积，永晖公司是否应负黄允朋、祝爱连本诉主张的返还多摊面积价款的违约责任。本案商品房买卖合同约定，黄允朋、祝爱连所购商品房15层1524号预测建筑面积98.72平方米，其中套内面积76.85平方米，分摊共用面积21.87平方米，而交付的商品房经测量，建筑面积98.37平方米，套内面积76.85平方米，分摊面积21.52平方米，不存在合同约定的面积差异。并且，涉案裙楼5-21层建筑面积24223.6平方米，套内面积18924.56平方米，其分摊系数为（24223.6-18924.56）÷18924.56=28%。黄允朋、祝爱连所购楼盘15层1524号商品房分摊面积76.85*28%=21.52平方米，并无5-21层之外的1-4层公摊，黄允朋、祝爱连要求永晖公司返还多摊1平方米面积价款的违约责任，无事实依据，不予支持。 综上所述，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、永晖公司应于判决生效之日起十日内支付黄允朋、祝爱连逾期交房违约金8929.20元；二、驳回黄允朋、祝爱连本诉其他诉讼请求；三、驳回永晖公司的反诉请求。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。黄允朋、祝爱连对一审认定的事实提出如下异议：1.一审判决遗漏认定《商品房买卖合同（预售）》第九条第二款、第十条第（一）项、第十四条，附件九《前期物业管理服务协议》第六条的内容，以上条款对永晖公司不利。2.一审判决未认定2017年1月初业主拒收商品房的原因是永晖公司拟交付的房产与合同约定不符；3.一审判决遗漏认定2018年6月24日业主要求交付是因为涉案房产供水、供电、落户、入学等问题得到一定程度解决，永晖公司拒绝交付是因为业主拒绝缴纳2016年底至2018年6月的物业及公摊水电费；4.一审判决关于“永晖公司对其所销售的商品房既作办公户型宣传，也作家居户型宣传”认定错误。永晖公司对案涉项目1-4层作商业用途宣传，对5-21层作居住用途宣传，就是部分作商业用途宣传，部分作住宅用途宣传。5.一审判决遗漏认定浦城县市场监督管理局对永晖公司虚假广告进行行政处罚的事实；6.一审判决遗漏认定永晖公司主动申请并斥巨资为业主安装一户一表并将商业用水用电改为民用，还协调公安及教育部门开放案涉小区落户及子女上学问题。经查，黄允朋、祝爱连认为遗漏认定第1项合同的条款均系具体履约的规定，并不能证明诉争房产为住宅用房；第2、4项未能举证证明，第3、5、6项与本案审理无关联性，本院均不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审的争议焦点为：1.永晖公司是否应承担逾期交房违约责任及黄允朋、祝爱连是否应承担逾期收房违约责任；2.永晖公司是否应承担住宅和商业用房的差价；3.永晖公司是否应返还多摊商品房面积部分的房价款；4.永晖公司是否应承担变更空中花园用途的违约金责任。 关于争议焦点一，永晖公司是否应承担逾期交房违约责任及黄允朋、祝爱连是否应承担逾期收房违约责任问题。本院认为，涉案《商品房买卖合同（预售）》系由中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国国家工商行政管理总局联合制定，形式规范，且在浦城县房地产交易管理所登记备案，是双方当事人的真实意思表示。合同中对黄允朋、祝爱连所购房产的土地用途明确记载为批发零售用地商务金融用地、规划用途明确为办公。永晖公司提供的商品房预售许可证、规划许可证等也可以证实涉案项目土地及房产性质为办公。附件十一的《补充协议》第十三条约定：“出卖人对本项目进行宣传的所有相关资料（包括但不限于楼书、沙盘、模型、宣传片、广告、户型图、样板房、看板等）仅供买受人参考，不作为该项目交付标准，也不作为本《商品房买卖合同（预售）》的组成内容，本项目的实际情况以政府最终批准文件及《商品房买卖合同（预售）》约定为准。”宣传中有关居住方面的内容，并不构成合同要约，不视为合同内容。作为成年人，对购买大宗不动产的土地及房产性质应有基本的注意义务，黄允朋、祝爱连认为永晖公司作住宅用途宣传导致其认识错误的上诉理由不符合客观实际，亦不符合合同约定，本院不予支持。黄允朋、祝爱连认为遗漏认定浦城县市场监督管理局有对永晖公司虚假广告进行行政处罚的事实，该处罚系查实2016年6月21日永晖公司作出浦城核心学区房的广告，2016年6月25日被撤销。而本案《商品房买卖合同（预售）》系签订于2015年10月25日，发生于该起事件之前，并不能证明其受该广告宣传影响，黄允朋、祝爱连认为永晖公司误导作住宅用途宣传的情节不能认定双方达成合意改变规划用途，将商业用房作为住宅用房出售。一审认定双方均具有共同过错，而逾期交房在前，故不支持要求黄允朋、祝爱连支付逾期收房违约责任，处理不当。依据相关法律规定，改变房屋规划用途需经行政部门审批，并非当事双方合意可予以变更。永晖公司在2017年4月18日已发出催告通知，因此时合同约定的交房条件已具备，依约履行了交房义务。黄允朋、祝爱连在2018年6月24日才实际接收涉案房屋，视为履行了收房义务。双方均违反合同约定，应分别承担相应的违约责任。一审判决永晖公司承担逾期交房违约金8929.20元符合合同约定，并无不当。但一审法院以具有共同过错，不予支持黄允朋、祝爱连承担逾期收房违约责任显失公平。本院对此予以纠正。对于黄允朋、祝爱连逾期收房应承担的违约责任，依据合同约定，应承担每天50元物业服务费、保管金。二审中，黄允朋、祝爱连认为违约金过高，要求予以调整。永晖公司同意降低为每天9元，且同意给予黄允朋、祝爱连合理宽限期，从2017年5月1日开始计付违约金，属于对其权利的处分，本院予以照准。本案逾期收房自2017年5月1日计算至实际收房2018年6月24日共计420天，逾期收房违约金应为3780元。 关于争议焦点二，永晖公司是否应承担住宅和商业用房的差价问题。如前所述，永晖公司依照双方签订的《商品房买卖合同（预售）》交付涉案房产，黄允朋、祝爱连不能举证签约时，双方约定出售的房产是住宅用房，其主张永晖公司承担住宅和商业用房的差价无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，永晖公司是否应返还多分摊商品房面积部分的房价款问题。黄允朋、祝爱连上诉认为一审未依法查明涉案商品房公摊1-4层商业部分公用面积的具体数值，驳回该部分诉讼请求不当。经查，涉案商品房位于15层，预测建筑面积、套内面积与实际交付面积、套内面积均符合法律规定，且公摊面积并未包括5-21层之外的1-4层商业部分公摊。黄允朋、祝爱连的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四，永晖公司是否应承担变更空中花园用途的违约金责任问题。本院认为，本案将原设计地下室配电房进行变更，并非变更商品房结构，并不存在永晖公司违反合同约定，变更黄允朋、祝爱连所购商品房的行为。本案永晖公司为确保供用电安全，依照相关规定，经设计单位同意将地下-1层配电房迁址至裙楼，符合安全用电要求，亦是对小区公共安全负责，不构成违约。黄允朋、祝爱连的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，黄允朋、祝爱连的上诉请求不能成立，应予驳回；永晖公司的上诉请求部分成立，可以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 维持浦城县人民法院（2019）闽0722民初2283号民事判决第一、二项，即“一、永晖（浦城）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄允朋、祝爱连逾期交房违约金8929.20元；二、驳回黄允朋、祝爱连本诉其他诉讼请求；” 撤销浦城县人民法院（2019）闽0722民初2283号民事判决第三项; 三、黄允朋、祝爱连应于本判决生效之日起十日内支付永晖（浦城）房地产开发有限公司逾期收房违约金3780元； 四、驳回永晖（浦城）房地产开发有限公司原审的其他反诉请求； 五、驳回黄允朋、祝爱连的上诉请求； 六、驳回永晖（浦城）房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉案件受理费2421元，由永晖（浦城）房地产开发有限公司负担50元，黄允朋、祝爱连负担2371元；反诉案件受理费316元，由永晖（浦城）房地产开发有限公司负担266元，黄允朋、祝爱连负担50元。二审案件受理费2737元，由永晖（浦城）房地产开发有限公司负担378元，黄允朋、祝爱连负担2359元。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 张聪荣 审判员 江琳清 二〇二〇年五月二十九日 书记员 薛 景 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。