浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终10204号 上诉人（原审原告）：蒋笃勤，男，1963年10月23日出生，汉族，户籍地河南省永城市，现住浙江省杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）：杭州市西湖区和贵旅馆，住所地浙江省杭州市西湖区宝石山下二弄6号浙江省103人防工程口部伪装房。 经营者：沈国林，男，1970年2月22日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：何君，男，系被上诉人员工。 上诉人蒋笃勤因与被上诉人杭州市西湖区和贵旅馆（以下简称和贵旅馆）劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：蒋笃勤于2013年1月31日入职和贵旅馆，从事保安岗位，双方未签订书面劳动合同，月工资标准为基本工资即杭州市最低工资标准，和贵旅馆以现金方式次月发放工资。入职当日，蒋笃勤签署一份《杭州西湖断桥店行为准则》，该准则规定“连续旷工3个工作日以上（含3个工作日），立即解除劳动合同并无任何解聘赔偿金”。2018年6月18日起，蒋笃勤在未办理续假手续的情况下无故未上班。2018年7月1日，和贵旅馆以短信方式告知蒋笃勤解除双方劳动关系。为此，蒋笃勤申请劳动仲裁，2019年8月20日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭西湖劳人仲案（2019）552号仲裁裁决，和贵旅馆补发蒋笃勤2018年6月2日、3日、9日的加班工资306.48元；驳回蒋笃勤的其他申诉请求。蒋笃勤不服仲裁裁决提起本案诉讼，诉讼请求为：1、和贵旅馆支付蒋笃勤违法解除劳动关系的赔偿金39569元；2、和贵旅馆支付蒋笃勤自2016年3月1日至2018年7月1日少发、扣发的加班工资和节假日工资34986.37元，其中少发双休日加班工资为30626.61元，法定节假日加班工资为4359.76元；3、本案诉讼费用由和贵旅馆承担。 原审法院认为：蒋笃勤、和贵旅馆虽未签订劳动合同，但根据蒋笃勤入职情况、工资发放、双方形成管理与被管理的关系，故蒋笃勤、和贵旅馆成立劳动关系。本案中，蒋笃勤、和贵旅馆提交的证据均证明蒋笃勤自2018年6月18日起未再上班，且蒋笃勤未提交有效证据证明其未上班的原因系蒋笃勤向和贵旅馆提出续假且经和贵旅馆同意。故和贵旅馆据此认为蒋笃勤违反单位考勤制度构成旷工，决定解除双方之间的劳动关系符合法律规定及双方约定。因此，蒋笃勤要求和贵旅馆支付违法解除劳动关系赔偿金39569元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于蒋笃勤主张的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”和贵旅馆提交的2016年3月1日至2018年5月31日工资表显示其已向蒋笃勤发放了相应时段的加班工资，但蒋笃勤未能提交有效证据证明2016年3月1日至2018年5月31日其在和贵旅馆处上班期间的加班情况，故难以认定和贵旅馆存在未足额发放加班工资的情形。因和贵旅馆未足额发放2018年6月2日、6月3日、6月9日加班工资，对此庭审中和贵旅馆亦予以认可，故应按2018年度杭州市区最低月工资标准2010元予以发放。休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。因此，和贵旅馆应补发蒋笃勤加班工资为306.48元（2010元÷21.75天×200%×3天-744元÷9天×3天）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条之规定，判决：一、和贵旅馆于判决生效之日起十日内补发蒋笃勤2018年6月2日、6月3日、6月9日的加班工资306.48元。二、驳回蒋笃勤的其他诉讼请求。 本案免收案件受理费。 宣判后，蒋笃勤不服，向本院提起上诉称：一审法院对事实的认定存在明显错误，在使用法律上也存在明显错误。以下几种情况可以免除当事人的举证责任。1、一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求明确表示承认的。2、众所周知的事实和自然规律及定理。3、根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实。4、已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实。5、已为有效公证书所证明的事实。本案中，和贵旅馆一审答辩中明确表示：和贵旅馆实际经营需要，因此员工实行轮休，在2016年3月至2018年6月期间，蒋笃勤一个月实际休息4天，一般在周日休息。根据和贵旅馆的陈述，可以认定和贵旅馆已经承认蒋笃勤每个月的周六都是加班的，蒋笃勤不需要再举证。根据日历推算，2016年3月至2016年6月，蒋笃勤共加班120天（每月加班天数详见上诉状，略），根据《劳动法》第四十四条第二款休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于200%的工资报酬的规定，按照杭州市最低工资标准，和贵旅馆应支付蒋笃勤2016年3月至2018年6月期间休息日加班工资总额为22179.3元（以2010年为工资基数，具体计算详见上诉状，略）。根据和贵旅馆向一审法院提交的2016年3月1日至2018年5月31日的工资表显示和贵旅馆少支付加班工资总额为18823.3元（具体计算详见上诉状，略）。和贵旅馆在一审答辩中所述：其余加班时间和贵旅馆也发了加班费及法定节假日加班费，这在2016年3月至2018年5月31日的工资表中均有体现。根据和贵旅馆的所述结合和贵旅馆向一审法院提交的工资表完全可以认定蒋笃勤法定节假日是在加班的。如果蒋笃勤法定节假日不加班，和贵旅馆就不会发给蒋笃勤法定节假日的加班工资。蒋笃勤对主张的法定节假日加班的事实，不需要再举证证明。根据日历显示，2016年4月4日至2018年5月1日，蒋笃勤法定节假日加班天数为24天（法定节假日加班天数详见上诉状，略）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第三款，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬的规定。和贵旅馆应支付蒋笃勤法定节假日的加班工资报酬为6653.76元（具体计算详见上诉状，略）。根据和贵旅馆向一审法院提交的工资表显示：和贵旅馆少支付蒋笃勤2016年3月1日至2018年6月30日期间法定节假日加班工资4359.76元（具体计算详见上诉状，略）。以上双休日加班工资和法定节假日加班工资是根据和贵旅馆答辩状中承认的加班天数，根据杭州市最低工资标准，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，减去和贵旅馆工资表中已支付加班工资所得。对于和贵旅馆向一审法院提交的答辩状中所说的蒋笃勤实际一个月休息4天，一般在周日休息。蒋笃勤只承认是和贵旅馆是对蒋笃勤主张双休日加班及法定节假日加班的其中一部分的承认与认可。而蒋笃勤并不承认和贵旅馆答辩状中所述的蒋笃勤一个月休息4天，一般在周日休息的主张。不承认的理由是和贵旅馆只凭口说而没有证据证明蒋笃勤周日休息。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款，劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定的期限内提供。用人单位在指定的期限内不提供的，应当承担不利后果。关于确认劳动关系的通知对用人单位掌握管理的证据进行了列举：1、工资支付凭证或记录、缴纳各种社会保险费记录。2、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”报名表等招聘记录。3、考勤记录。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款和关于确立劳动关系的通知对用人单位掌握管理的证据的列举的第3条的规定，蒋笃勤请求人民法院依法要求和贵旅馆在指定的期限内提交蒋笃勤无法提供的由和贵旅馆掌握管理的证据“考勤记录”以证明蒋笃勤主张的2016年3月1日至2018年6月31日在和贵旅馆双休日加班和法定节假日加班的事实的真实性。一审法院在使用法律上只适用了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》中的第九条，而忽略《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供的由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定的期限内提供。用人单位在指定期间内不提供的，应当承担不利后果”的规定和关于确立劳动关系的通知对用人单位掌握管理的证据第3条的规定“考勤记录”。只有考勤记录才能证明蒋笃勤在和贵旅馆上班的具体情况，考勤记录也是和贵旅馆掌握管理的对员工发放工资的依据。蒋笃勤是无法拿到的。一审法院在适用法律上存在一定的错误。一审法院在认定事实上认定“和贵旅馆提交的2016年3月1日至2018年5月31日的工资表显示其已经向蒋笃勤发放了相应时段的加班工资，但蒋笃勤未能提交有效的证据证明2016年3月1日至2018年5月31日起在和贵旅馆处上班期间的加班情况，故难以认定和贵旅馆存在未足额发放加班工资的情形”是对事实认定的明显错误，因为和贵旅馆在答辩状中明确承认：和贵旅馆根据实际经营情况需要员工实行轮休，在2016年3月至2018年6月期间，蒋笃勤一个月实际休息4天，一般在周日休息。答辩状是当事人的陈述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的证据”的规定，当事人的陈述是我国民事法律上的法定证据。根据和贵旅馆的陈述可以推定蒋笃勤周六是在上班，一个月有几个周六蒋笃勤就加几天班。和贵旅馆已经承认的事实，是不需要蒋笃勤再提供证据证明的，一审法院却认定蒋笃勤未能提交证据证明2016年3月1日至2018年5月31日起在和贵旅馆上班期间的加班情况，是存在明显错误的。综上，请求撤销原审判决，判令和贵旅馆支付自2016年3月1日至2018年6月30日少发、扣发的蒋笃勤的双休日加班工资和法定节假日的加班工资，共计34986.37元（其中，少发双休日加班工资30626.61元，法定节假日加班工资4359.76元），并由和贵旅馆承担本案诉讼费用。 针对蒋笃勤的上诉，和贵旅馆发表答辩意见称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、蒋笃勤来我单位工作是兼职工作，其明确知道工作时间和工作性质。2013年年初，和贵旅馆因夜间需要保安值班，蒋笃勤前来报名，而蒋笃勤明确说明自己白天有其他稳定的工作，是来兼职从事晚上值班的工作，（经查，蒋笃勤一直在其他单位全职工作，并签订劳动合同，由用人单位缴纳社会保险。其中，2017年5月份至今是由杭州聚升缘信息技术服务有限公司缴纳社保），和贵旅馆在同意其入职以后，将旅馆的管理制度告知蒋笃勤，由其签字确认知晓并相互约定蒋笃勤的工作时间是一周工作6天，工资双方约定，以实际发放为准。随后蒋笃勤开始工作，和贵旅馆也一直按照约定的工资标准，向其及时、足额的发放工资。遇到法定节假日加班，或因工作需要加班，和贵旅馆要求其加班的均按照标准，对其发放了加班工资及其他各项补贴以及其它费用。这在和贵旅馆提交的2016年3月1号到2018年5月31号的工资表中均有体现。二、蒋笃勤提出周六上班就是加班，实属无任何事实依据和法律依据。我单位是综合服务型单位，因经营需要实行不定时计算工时制，安排员工一周工作6天，一月休息4天，工资待遇实行协商制。因此蒋笃勤晚上来值班一下，一个月也有3000多块的工资待遇，工资里面本来就包含了一周工作6天的工资，所以说是如果是标准工时制的话，蒋笃勤的工资待遇只有2400元左右。三、蒋笃勤称其不承认其周日休息，或者其他工作日轮休休息，和贵旅馆没有证据证明。根据举证规则，谁主张谁举证。因此蒋笃勤要求主张其休息日没有休息在加班，应该由其提供证据证明。一审法院据此以和贵旅馆提交的工资表，认定和贵旅馆已经发放了相应时间段的加班工资。蒋笃勤未能举出反证证明未足额发放应承担不利的后果。证据充分，适用法律正确。综上，如果和贵旅馆长期拖欠蒋笃勤加班工资，其为什么还一直愿意给和贵旅馆工作，且无任何异议，应该及时向有关部门投诉或者控告。真正原因在于蒋笃勤因长期无故旷工导致被解聘后恼羞成怒，先后两次仲裁两次起诉，认为和贵旅馆违法解除劳动合同均被驳回。因此，现在才来继续缠诉，提出加班工资的问题，实属捏造事实，请求驳回蒋笃勤上诉请求。 二审举证期限内，和贵旅馆未提交属于二审程序的新的证据。蒋笃勤向本院提交如下证据材料： 1、收条一份，拟证明：和贵旅馆2018年6月份没有向蒋笃勤支付加班工资。 2、明细表一张，拟证明：1、员工的餐补；2、酒店的员工的工作制度是做六休一； 3、2015年6、8月工资单，拟证明：蒋笃勤6、8月每天都在上班，无休息日。 4、清单一份，拟证明：和贵旅馆没有足额发放加班工资。 上述证据材料经出示，和贵旅馆发表意见称：1、真实性无异议，证明目的有异议，只能证明2018年6月实际发放工资数额。2、真实性有异议，对手写部分不予认可，对餐补没有异议；对工作时间有异议，无法达到其证明目的。3、三性均有异议，为复印件且没有盖章，为2015年的工资表与本案无关；4、三性均有异议，与本案无关，且为蒋笃勤单方制作。 本院经审核认为，对证据1的真实性，和贵旅馆不持异议，但该证据只能证明其领取了上述工资，和贵旅馆对此提出的异议成立，该证据不能达到蒋笃勤的证明目的。对证据2、3、4，和贵旅馆对证据的真实性均不予认可，而蒋笃勤并未提交上述证据的原件，因此对上述证据，本院均不予确认。 本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为：本案中，双方虽未签订书面的劳动合同，但双方认可约定的工资标准为杭州市最低工资标准，约定的工作时间为做六休一，一般周日休息。蒋笃勤既主张双休日加班工资，又主张法定节假日加班工资，但双方虽约定做六休一，但根据该事实，并不能推定蒋笃勤在法定节假日存在加班的事实，而蒋笃勤应对其法定节假日加班的事实承担举证责任，因其未能提交有效的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，故对其法定节假日加班工资的诉请，本院依法不予支持。对于双休日加班的问题，经审查，和贵旅馆每月支付的工资均高于杭州市最低工资标准，和贵旅馆陈述其中包含了周六加班工资，该主张符合双方劳动合同履行的情况，本院对该陈述予以采信。据此，根据双方无争议的蒋笃勤的工资表，可以确定除2016年12月、2017年6月、12月、2018年2月、3月外，和贵旅馆已经足额支付了加班费，上述月份中，除2018年2月外，不存在法定节假日的问题，而2018年2月，因存在法定节假日，在蒋笃勤未提交证据证实其在法定节假日存在加班的情况下，应扣除法定节假日与双休日重叠的部分。经计算，在上述月份，和贵旅馆欠付蒋笃勤双休日加班工资1111.07元。2018年6月份的加班工资，原审法院已经作出处理，本院予以维持。 综上，蒋笃勤的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初8164号民事判决。 二、杭州市西湖区和贵旅馆于本判决生效之日起十日内补发蒋笃勤2016年12月、2017年6月、12月、2018年2月、3月、6月2日、6月3日、6月9日加班工资共计1417.55元。 三、驳回蒋笃勤的其他诉讼请求。 一审案件受理费予以免受。二审案件受理费10元，由杭州市西湖区和贵旅馆负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  金瑞芳 二〇二〇年五月二十五日 书记员  姚丽萍