贵州省织金县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0524民初556号 原告：织金县弘宇房地产开发有限公司，住所地：贵州省织金县文腾街道办事处金北社区外环路。统一社会信用代码：915205245907834031。 法定代表人：邓芬莲，女，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐明晋，男，贵州贵翔律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：何瑞江，男，贵州博文律师事务所律师。 被告：刘军，男，1989年12月19日出生，汉族，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王婷，女，贵州惟志勤律师事务所律师。 原告织金县弘宇房地产开发有限公司（以下简称弘宇公司）与被告刘军商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告弘宇公司的诉讼代理人何瑞江，被告刘军及其诉讼代理人王婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告弘宇公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2014年9月30日签订的《商业物业（商铺）内部认购意向协议书（分期）》，于2015年6月25日签订的《商铺内部认购意向协议书补充协议》及于2017年11月30日签订的《黔中国际商贸博览城商铺认购协议书》；2、原告不退还被告已交购房款；3、案件受理费由被告承担。事实及理由：原、被告双方于2014年9月30日签订《商业物业（商铺）内部认购意向协议书（分期）》（以下简称《认购意向协议书》）约定，被告向原告购买其开发建设的“织金弘宇商贸城”项目一期上下两层共两个连体商铺（系两个商业物业单位），每层每个商铺暂定建筑面积为40平方米，上下两层每个连体商铺面积为80平方米，两个连体商铺建筑面积共计约160平方米，购房总价款为660000元（即单价为660000元÷160平方米=4125元/平方米），首付款为140000元，单体建筑基础开工后3个工作日内，每个商业物业单位需支付进度款100000元，上下两层商铺共计支付进度款200000元，单体建筑封顶后3个工作日内，每个物业单位支付尾款160000元，共计支付320000元，所认购的物业交房时间为2015年7月31日，且约定非原告原因，被告在接到原告通知的时间范围内未与原告签订《商品房买卖合同》，视为被告不履行本意向协议并自动放弃该物业的认购，原告有权将被告原认购的物业转售给他人，被告无权收回所交购房款，若在本协议有效时间内，原告将被告所认购的物业另售他人，原告将按被告所交纳购房款的双倍返还给被告；2015年6月25日，双方就《认购意向协议书》签订了《商铺内部认购意向协议书补充协议》（以下简称《补充协议》），明确被告自选商铺为D5-1-32/33、D5-2-31/32号商铺（其中，D5-1-32与D5-2-31连体，D5-1-33与D5-2-32连体，均属一期商铺）；认购时，一期商铺还未开始修建；一期商铺约于2017年年初修建完毕，且现已取得商品房预售许可，但双方至今未签订商品房买卖协议；原告并未明确向被告交付认购的一期商铺，但被告已于2017年8月入住使用；因认购的D5-1-32/33、D5-2-31/32号商铺修建后的实测面积共计为174.4平方米（87.20平方米/个×2个），需付总房款为719400元（4125元/平方米×174.4平方米），被告虽已支付完毕一期商铺的认购款660000元，但还欠付原告购房款59400元（719400元-660000元）；2017年11月30日，双方签订《黔中国际商贸博览城商铺认购协议书》（以下简称《认购协议书》），约定被告向原告购买原告开发建设的“黔中国际商贸博览城”（系“织金弘宇商贸城”变更后的称谓）项目中的E3-1-3/E3-2-3号商铺（系上下两层的一个连体商铺，属于二期商铺），暂测建筑面积为115.64平方米，单价为5683元/平方米，总认购价为657183元，在2017年11月30日前支付不低于总房款50%的首期房款并签定《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，买受人未在本认购书约定时间内到达出卖人售楼部交清剩余购房款并签署《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，视为买受人违约，出卖人有权将该商品房另行出售，买受人前期所缴纳的所有费用视为违约金，不退还给买受人；二期商铺约于2017年9月开始动工修建，约于2018年6月修建完毕；2018年8月，已有部分商家入驻二期商铺；2019年3月，除被告刘军与另案被告唐海彬外，其余商家已全部入驻二期商铺，但开发的二期商铺现尚未取得商品房预售许可，原、被告至今未签订商品房买卖协议，原告亦未向被告交房且也达不到交房条件；二期商铺在修建完毕后至今还未实测面积，但实测面积应该与认购面积差距不大；被告刘军与另案被告唐海彬至今只共同向原告支付了二期商铺房款251000元，即本案被告刘军支付的二期商铺房款金额为125500元（251000元÷2案）；2019年7月10日，为要求被告支付二期商铺认购款并签订商品房买卖协议，原告向被告邮寄《织金县弘宇房地产开发有限公司关于催签的函》，通知被告于2019年7月20日前来原告处配合网签认购二期商铺的《商铺买卖协议书》，但被告收到该函后，并未按函的要求履行义务，至今亦未向原告支付其余认购款，被告实际向原告支付的二期商铺认购款125500元与协议约定的认购款657183元差额较大；2019年7月23日，原告向被告邮寄《织金县弘宇房地产开发有限公司终止公函》，告知被告终止双方于2017年11月30日签订的关于认购二期商铺的认购协议；2019年10月1日，原告向被告邮寄《织金县宏宇房地产开发有限公司函》，通知被告于2019年10月31日前来原告处配合网签其所认购的一期商铺的《商品房买卖合同》，但被告收到该函后，并未前来与原告签订《商品房买卖合同》；综上，双方签订的关于认购一、二期商铺的《认购意向协议书》、《补充协议》及《认购协议书》为预约合同，实际商铺面积及房价约定应以正式的《商品房买卖合同》为准，即最终的商铺面积及房价就存在与《认购意向协议书》、《补充协议》及《认购协议书》不一致的情形；认购协议属于预约合同而非本约合同，双方最终的权利义务应以最终签订的《商品房买卖合同》作为标准，且被告的行为已经严重违反了双方的协议约定，也达到双方协议约定及法律规定的解除合同的条件，故原告为维护其合法权益特诉至人民法院，请依法支持原告的诉讼请求。 被告刘军辩称，双方签订的《认购意向协议书》、《补充协议》及《认购协议书》系原告方提供的格式合同。原告所主张的事实与客观事实不符，被告在原告处认购的一期商铺的购房款660000元已支付完毕，认购二期商铺已支付的款项540229.50元[被告刘军与另案被告唐海彬系亲弟兄关系，其二人共同支付的二期商铺的认购款为251000元；另外，唐海彬同意将原告欠付的由唐海彬成立的贵州织金超东广告有限责任公司（以下简称超东广告公司）的广告制作费829459元予以抵扣刘军与唐海彬共同需支付原告的购房款，故本案被告刘军共计向原告支付的二期商铺购房款为540229.50元（251000元÷2案+829459元÷2案）]超过双方约定的购房款657183元的三分之二，即认购的一、二期商铺共需支付房款1317183元（660000元+657183元），已支付1235924元，还需再付81259元。 关于被告认购的一期商铺，修建完毕的商铺面积确实比认购商铺面积大，但具体大了多少，被告不清楚，故对原告所述的实测面积、还需补支付的房款有异议。原告向被告发出的落款日期为2019年10月1日的《织金县宏宇房地产开发有限公司函》要求被告于2019年10月31日前前往原告处配合网签所认购的一期商铺《商品房买卖合同》，但邮寄单显示签收该函的时间为2019年10月21日，而原告起诉的时间为2020年1月17日，该期间还在双方签订合同的三个月履行期限内，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，原告向法院起诉要求解除双方签订的关于一期商铺的《认购意向协议书》及《补充协议》的主张，不应得到支持。 关于被告认购的二期商铺，因双方在签订协议时并未约定合同解除的事项，且根据法律规定，合同解除权的期限为1年且属于除斥期间，而按照原告方的主张，双方的权利义务终止于2017年11月30日，即原告的合同解除权应当自2017年11月30日起至2018年11月30日止，但在该期间原告方并未要求解除合同，因此，原告方的解除权已消灭。原告虽向被告邮寄落款日期为2019年7月10日的《织金县弘宇房地产开发有限公司关于催签的函》及落款日期为2019年7月23日的《织金县弘宇房地产开发有限公司终止公函》，但被告收到前述函后双方未签订商铺买卖协议，及原告发函告知终止双方签订的协议，并不等于被告认同解除双方签订的认购协议，该函的内容违反了法律规定，且原告无权擅自单方终止双方签订的认购协议，原告向被告发函并不发生解除协议的效力。综上，原告要求解除双方签订的关于二期商铺的认购协议的主张无事实及法律依据，请求判决驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2014年9月30日，原、被告签订《商业物业（商铺）内部认购意向协议书（分期）》约定,被告向原告购买其开发建设的“织金弘宇商贸城”项目一期上下两层共两个连体商铺，每层每个商铺暂定建筑面积为40平方米，每个连体商铺面积为80平方米，两个连体商铺建筑面积共计约160平方米，购房总价款为660000元（即单价为660000元÷160平方米=4125元/平方米），首付款为140000元；单体建筑基础开工后3个工作日内，每个连体商铺需支付进度款100000元，两个连体商铺共计支付进度款200000元，单体建筑封顶后3个工作日内，每个连体商铺支付尾款160000元，两个连体商铺共计支付320000元；交房时间为2015年7月31日；非原告原因，被告在接到原告通知的时间范围内未与原告签订《商品房买卖合同》，视为被告不履行本意向协议并自动放弃该物业的认购，原告有权将被告原认购的物业转售给他人，被告无权收回所交购房款；若在本协议有效时间内，原告将被告所认购的物业另售他人，原告将按被告所交纳购房款的双倍返还给被告。 2015年6月25日，原、被告就上述认购意向协议书签订补充协议。补充协议载明，原告开发的商业项目“织金县弘宇商贸城”因物业整合升级，现已更名为“黔中国际商贸博览城”；被告自选商铺为D5-1-32/33、D5-2-31/32号商铺（其中D5-1-32与D5-2-31连体，D5-1-33与D5-2-32连体，均属一期商铺）。认购时，一期商铺还未开始修建，约于2017年年初修建完毕。诉讼中，原告称其未明确向被告交付认购的一期商铺，但被告已于2017年8月搬入该商铺；被告虽支付完毕认购款660000元（其中有340000元系从原告应付案外人超东广告公司的广告费829459元中予以抵扣的认购款，该笔340000元已被包含在广告制作费829459元中，而非另外需支付的广告费），但因认购的一期商铺修建后的实测面积为174.4平方米（87.20平方米/个×2个），需付总房款为719400元（4125元/平方米×174.4平方米），被告还欠付其购房款59400元（719400元-660000元）；开发的一期商铺，现已取得商品房预售许可，但双方至今未签订关于一期商铺的商品房买卖合同。被告称，其分别于2014年9月29日、2014年9月30日、2017年4月13日、2019年5月8日向原告支付一期商铺的购房款70000元、70000元、180000元、340000元，合计金额660000元，其中支付的一笔款项340000元系以原告欠付另案被告唐海彬成立的一人公司即超东广告公司的广告制作费予以抵扣的认购款，但该笔340000元并未包含在原告应付案外人超东广告公司的广告制作费829459元中，而是另外欠付的广告制作费；被告认可其认购的一期商铺实际修建面积比认购商铺面积大，但具体大了多少，被告不清楚，其对原告所述的实测面积、还需补支付的房款金额有异议，对原告其余所述无异议。 2017年11月30日，双方签订《黔中国际商贸博览城商铺认购协议书》约定，被告向原告购买原告开发建设的“黔中国际商贸博览城”（原名称为“织金弘宇商贸城”）项目中的E3-1-3/E3-2-3号商铺（系上下两层的一个连体商铺，属于二期商铺），暂测建筑面积为115.64平方米，单价为5683元/平方米，总认购价为657183元，在2017年11月30日前支付不低于总房款50%的首期房款并签定《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，买受人未在本认购书约定时间内到达出卖人售楼部交清剩余购房款并签署《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，视为买受人违约，出卖人有权将该商品房另行出售，买受人前期所缴纳的所有费用视为违约金，不退还给买受人。诉讼中，原告称约于2017年9月动工修建二期商铺，约于2018年6月修建完毕，修建完毕后至今还未实测面积，但实测面积应该与认购面积差距不大；开发的二期商铺现尚未取得商品房预售许可；原、被告至今未签订关于二期商铺的商品房买卖协议，其未向被告交房且也达不到交房条件；原告只欠案外人超东广告公司的广告制作费829459元，该款项中的340000元已由原告出具收据给被告作为抵扣被告认购一期商铺的相应房款，其余金额489459元（829459元-340000元），原告并未向被告开具收据同意抵扣相应房款，若案外人超东广告公司认为原告欠付其广告制作费，其可另案主张权利，但广告制作费829459元中的其余489459元与本案无关，被告不能将原告欠付的所有广告制作费都作为房款予以抵扣；本案被告刘军与另案被告唐海彬只共同向原告支付了二期商铺房款251000元，即本案被告刘军至今只向原告支付二期商铺房款125500元（251000元÷2案）。被告称，关于二期商铺，其已支付的房款金额为540229.50元（251000元÷2案+829459元÷2案），而非原告所述的125500元（251000元÷2案），对原告其余所述无异议。 2019年3月26日，原告在其欠付案外人超东广告公司广告制作费的《超东广告公司广告费往来明细表》（主要内容：自2015年12月31日起至2019年3月22日止，原告共欠超东广告公司广告制作费829459元）上作出说明：截止2019年3月22日止，原告应付超东广告公司广告制作费829459元，刘军、唐海彬向原告认购二期商铺共欠购房款991976元，待能抵扣清楚时再相互平账。 2019年7月10日，原告向被告刘军邮寄《织金县弘宇房地产开发有限公司关于催签的函》告知被告，根据双方签订的二期商铺认购协议约定，买受人应在认购协议约定时间内即2017年11月30日前向出卖人交清首期房款或剩余购房款并签署《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，否则，视为买受人违约，出卖人有权将商品房另行出售，所交房款视为买受人在缔约过程中违约后支付给出卖人的损失赔偿金，不予退还；限被告于2019年7月20日前到原告处就其认购的二期商铺签订《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，若逾期，不能签订《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》系被告行为所致，原告将按认购协议书的约定终止双方签订的认购协议书，由此产生的不利法律后果由被告承担，包括但不限于所定商铺另行出售、定金不予返还等。邮寄信息显示，签收该函的时间为2019年7月15日。 2019年7月23日，原告向被告刘军邮寄《织金县弘宇房地产开发有限公司终止公函》告知被告，关于被告认购的二期商铺，被告已支付定金100000元；原告已于2019年7月10日发函通知被告到原告处签订《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，但截止2019年7月23日，被告未到原告售楼部办理《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》的相关手续，现根据双方签订的认购协议约定，买受人未在认购协议约定时间内向出卖人交清首期房款或剩余购房款并签署《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，视为买受人违约，出卖人有权将商品房另行出售，所交房款视为买受人在缔约过程中违约后支付给出卖人的损失赔偿金，不予退还，现原告决定将被告认购的二期商铺另行销售，并按认购协议收取违约金，同时不返还已交纳的定金。邮寄信息显示，签收该函的时间为2019年7月29日。诉讼中，被告称，其收到该函并不等于认可解除双方签订的协议，原告不能通过向被告邮寄该函就擅自单方终止双方签订的认购协议，故被告收到该份公函不应视为发生解除协议的法律效力。 2019年10月1日，原告向被告刘军邮寄《织金县宏宇房地产开发有限公司函》告知被告，网签《商品房买卖合同》是办理不动产权证（原房产证）的必要前置手续，限被告于2019年10月31日前到原告处配合网签关于认购一期商铺的《商品房买卖合同》及提供相关备案必备资料，若因被告原因不在前述时间内到原告处办理网签《商品房买卖合同》及提供相关备案必备资料，原告将不承担由此产生的一切违约责任。邮寄信息显示，签收该函的时间为2019年10月21日。该函签收后，被告未到原告处办理网签手续，双方至今未签订商品房买卖合同。诉讼中，原告称，邮寄信息显示签收该函的时间为2019年10月21日，而原告起诉的时间为2020年1月17日，该期间还在双方签订合同的三个月履行期限内，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，原告要求解除双方签订的关于认购一期商铺的协议及补充协议的主张不应得到支持。 另查明，本案被告刘军与另案被告唐海彬系亲弟兄；案外人超东广告公司的法定代表人系另案被告唐海彬，唐海彬的持股比例为100%。 认定上述案件事实的证据有：原、被告的陈述；原告提供的原告与被告签订的《商业物业（商铺）内部认购意向协议书（分期）》、《商铺内部认购意向协议书补充协议》、《黔中国际商贸博览城商铺认购协议书》，落款日期为2019年10月1日的《织金县宏宇房地产开发有限公司函》及邮寄单、邮寄信息，落款日期为2019年7月10日的《织金县弘宇房地产开发有限公司关于催签的函》及邮寄单、邮寄信息，落款日期为2019年7月23日的《织金县弘宇房地产开发有限公司终止公函》及邮寄单、邮寄信息；被告提供的关于认购一期商铺支付房款的收据（载明：付款人为刘军，付款时间分别为2014年9月29日、2014年9月30日、2017年4月13日、2019年5月8日，金额依次为70000元、70000元、180000元、340000元，合计金额640000元，其中金额为340000元的收据载明该款系应付广告费抵），关于认购二期商铺支付房款的收据（载明：唐海彬分别于2017年1月7日、2017年11月28日、2018年2月8日支付房款74000元、100000元、7000元，刘军于2017年11月28日支付房款70000元，前述共计金额251000元。庭审中，原告与本案被告刘军及另案被告唐海彬均认可共计支付的款项251000元确认由刘军、唐海彬各支付125500元），《超东广告公司广告费往来明细表》（主要内容：自2015年12月31日起至2019年3月22日止，原告共欠超东广告公司广告制作费829459元；原告于2019年3月26日在该明细表上作出说明，截止2019年3月22日止，原告应付超东广告公司广告制作费829459元，刘军、唐海彬认购二期商铺共欠购房款991976元，待能抵扣清楚时再相互平账）；本院调取的案外人超东广告公司的工商登记信息在卷证实，并经庭审质证核实。上述证据，来源合法，客观真实，与本案待证事实存在关联，本院依法予以采纳作为认定案件事实的依据。 本院认为，综合原、被告诉辩主张及举证、质证意见，本案争议焦点为：1、关于认购的一、二期商铺，被告是否按协议约定向原告支付房款；2、原告要求解除双方签订的一、二期商铺认购协议及补充协议，不返还被告已付购房款的主张能否得到支持。 关于被告认购的一期商铺，双方签订的《认购意向协议书》约定，被告认购的一期两个连体商铺暂定建筑面积共计约160平方米，认购总价款为660000元，即单价为4125元/平方米；非原告原因，被告在接到原告通知的时间范围内未与原告签订《商品房买卖合同》，视为被告不履行意向协议并自动放弃该物业的认购，原告有权将被告原认购的物业转售给他人，被告无权收回所交购房款。双方签订的《补充协议》约定，被告自选商铺为D5-1-32/33、D5-2-31/32号商铺。前述协议签订后，被告已共计向原告支付一期商铺购房款660000元。原告以认购的一期商铺修建后的实测面积为174.4平方米（87.20平方米/个×2个），需付总房款719400元（4125元/平方米×174.4平方米），被告还欠付购房款59400元（719400元-660000元），且被告在收到原告邮寄的限被告在2019年10月31日前办理网签《商品房买卖合同》的《织金县宏宇房地产开发有限公司函》后，被告并未按要求前往原告处配合办理网签《商品房买卖合同》为由，向本院起诉要求解除双方签订的关于认购一期商铺的《认购意向协议书》及《补充协议》并要求不退还被告已支付的购房款660000元。被告辩称，修建完毕的一期商铺面积大于认购商铺面积160平方米，但具体大了多少，被告并不清楚，且不认可原告所称的实际面积174.4平方米（87.20平方米/个×2个）。本院认为，被告虽认可一期商铺的实际修建面积大于认购面积，但其不清楚具体大了多少，原告虽称实际修建面积为174.4平方米（87.20平方米/个×2个），但原告并未举证证明，故对其以此为由认为被告还欠付一期商铺购房款59400元（4125元/平方米×174.4平方米-660000元）的意见，本院不予采纳。若以后原告能举证证明一期商铺的实际修建面积后再确认被告是否还需支付购房款及欠付金额。原告以邮寄的方式向被告发函告知被告在限期内配合办理网签《商品房买卖合同》，并告知网签《商品房买卖合同》是办理不动产权证的必要前置手续，若被告不在原告指定的期限内到原告处配合办理网签《商品房买卖合同》及提供相关备案必备资料，原告将不承担由此产生的一切违约责任。鉴于被告已按认购协议约定支付完毕一期商铺的认购款660000元，且已于2017年8月对认购的一期商铺进行管理使用，因此，原告以被告还欠付其购房款59400元及未配合办理网签手续为由要求解除双方签订的《认购意向协议书》、《补充协议》及不退还被告已付房款660000元的主张不符合法律规定，亦不符合合同约定，且有违公平原则，本院不予支持。 关于被告认购的二期商铺，双方在签订的《认购协议书》中约定，被告认购的二期连体商铺（即E3-1-3/E3-2-3号）1个，暂测建筑面积为115.64平方米，单价为5683元/平方米，总认购价为657183元，在2017年11月30日前支付不低于总房款50%的首期房款并签定《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，买受人未在本认购书约定时间内到达出卖人售楼部交清剩余购房款并签署《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议书》，视为买受人违约，出卖人有权将该商品房另行出售，买受人前期所缴纳的所有费用视为违约金，不退还给买受人。原告诉称，被告刘军与另案被告唐海彬共同支付二期商铺购房款251000元，即被告唐海彬、刘军各支付的二期商铺认购款为125500元（251000元÷2案），除此之外，该二人未再向其支付房款；原告只欠付案外人超东广告公司的广告制作费829459元，且该欠付款项中的340000元已由原告于2019年5月8日出具收据给被告刘军以作为抵扣刘军认购一期商铺的相应房款，其余金额489459元（829459元-340000元），原告并未向被告开具收据同意抵扣相应房款，广告制作费829459元中的其余489459元与本案无关，被告不能将原告欠付的所有广告制作费都作为房款予以抵扣，若案外人超东广告公司认为原告欠付其广告制作费，其可另案主张权利；除本案中载明广告制作费产生时间为2015年12月31日起至2019年3月22日止、金额为829459元的广告费往来明细表外，原告与超东广告公司再无其他结算依据，双方在2019年3月26日结算广告制作费829459元后再无新的广告业务合作，故不可能再产生广告制作费，若被告能举证证明2019年3月22日后原告与超东广告公司的业务所涉及的款项大于或等于340000元，则原告认可该笔340000元不包含在829459元中。被告辩称，因超东广告公司的负责人与原告负责人系老乡，双方基于信任，超东广告公司为原告制作广告，双方未签订书面合同，以往习惯是待广告制作完毕后，原告再开具相应的应付凭据；从被告提供的《超东广告公司广告费往来明细表》可看出，从2015年12月起至2019年3月22日止，原告应付广告制作费829459元，双方于2019年3月26日结算完毕后，超东广告公司又再次为原告提供广告制作服务，后经双方结算，原告欠付广告费为340000元，又因被告在原告处购房还有剩余购房款未支付，故原告未向超东广告公司出具欠付广告费的欠条，而是直接平抵刘军案的购房款，若原告主张340000元应包含在829459元中，其应收回广告费明细表或在出具340000元的收据中予以说明，但原告在被告出示的前述证据中并未载明扣减事宜，故广告费明细表载明的金额829459元与收据中体现用广告费抵扣相应房款的340000元系相互独立的款项，这两笔款项没有关联，不存在包含关系，故被告刘军与另案被告唐海彬除共同向原告支付认购款251000元外，还将原告欠付案外人超东广告公司的广告制作费829459元予以抵扣刘军与唐海彬认购二期商铺的购房款，因此，被告刘军、唐海彬分别已支付的二期商铺购房款为540229.50元（251000元÷2案+829459元÷2案）。本院认为，根据被告提供的《超东广告公司广告费往来明细表》载明的内容可知，自2015年12月31日起至2019年3月22日止，原告欠付另案被告唐海彬成立的超东广告公司的广告制作费829459元。原告于2019年3月26日在该明细表上作出说明，刘军、唐海彬认购二期商铺共欠原告购房款991976元，待能抵扣清楚时再相互平账。由此可知，原告同意将其欠付超东广告公司的广告制作费829459元予以抵扣被告刘军与另案被告唐海彬认购二期商铺的相应购房款，另案被告唐海彬亦同意将该款予以抵扣其与被告刘军共同向原告支付的二期商铺认购款，且认可其二人各支付一半的金额。原告诉称，其于2019年5月8日向被告刘军出具收据载明予以抵扣一期商铺的认购款340000元被包含在原告欠付超东广告公司的广告制作费829459元中，但被告辩称前述抵扣的广告制作费340000元与欠付的广告制作费829459元无关，系原告在829459元之外又欠付的广告制作费。由于双方均未举证证明除广告制作费829459元之外原告是否还欠付超东广告公司广告制作费，鉴于原告于2019年3月26日在《超东广告公司广告费往来明细表》上作出说明，原告欠付超东广告公司自2015年12月31日起至2019年3月22日止的广告制作费829459元，待能抵扣刘军、唐海彬认购二期商铺的欠付房款991976元时再相互平账，结合原告于2019年5月8日向被告刘军出具收据确认将原告欠付超东广告公司的广告制作费340000元予以抵扣认购一期商铺的相应购房款，本院认为，作为抵扣房款的340000元是否被包含在广告制作费829459元中的举证责任在于被告方，被告坚称予以抵扣房款的广告制作费340000元与欠付的广告制作费829459元无关，系原告在829459元之外又欠付的广告制作费，但被告并未提供相应证据予以证明，故应由其承担举证不能的法律后果。综上，关于用以抵扣房款的广告制作费829459元，被告刘军与另案被告唐海彬各支付的二期商铺认购款为244729.50元[（829459元-340000元）÷2案]，加上前述被告刘军与另案被告唐海彬共同支付的二期商铺购房款251000元，即被告刘军支付的金额为125500元（251000元÷2案），故被告刘军支付的二期商铺认购款共计金额为370229.50元（125500元+244729.50元）。 原告向被告邮寄落款日期为2019年7月10日的《织金县弘宇房地产开发有限公司关于催签的函》告知被告，限被告于2019年7月20日前到原告处签订关于二期商铺的《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议》，逾期，不能签订《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议》系被告行为所致，原告将按认购协议书的约定终止双方签订的认购协议书。原告向被告邮寄落款日期为2019年7月23日的《织金县弘宇房地产开发有限公司终止公函》告知被告，双方签订认购协议后，原告工作人员多次通知被告签订《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议》，但截止2019年7月23日，被告未到原告售楼部办理《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议》的相关手续，根据认购协议约定，原告决定将被告认购的二期商铺另行销售，并按认购协议约定收取违约金同时不返还被告已交纳的定金。由此可知，原告先后两次向被告邮寄函，先是通知被告在限期内与其签订商铺买卖协议，后是告知被告因其未在限期内与原告签订商铺买卖协议故终止双方签订的认购协议。但结合原告诉称，二期商铺修建完毕后至今未实测面积，亦未取得商品房预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，被告认购的二期商铺现尚不具备签订商品房预售合同或商品房买卖合同的条件，故原告以函的方式告知被告，以被告未在限期内与其签订商铺买卖协议为由要求终止双方签订的认购协议，不符合法律规定，属无效告知，不产生法律效力。双方签订的认购协议载明，被告应在2017年11月30日（即认购协议签订当日）前交清认购二期商铺的首期房款（不低于总房款的50%）并签订《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议》，若被告未在认购协议书约定的时间内到达原告售楼处交清剩余房款并签署《黔中国际商贸博览城商铺买卖协议》，视为被告违约，原告有权将认购的二期商铺另行出售，并对被告支付的款项视为违约金，不予退还。该认购协议系原告制作的格式合同，该认购协议关于房款支付的方式、时间，前后表述矛盾，且载明的限期交款时间不符合生活逻辑，加之，签订认购协议时，认购的二期商铺尚在修建过程中，至今仍未取得商品房预售许可，认购协议却约定限被告在签订认购协议的当天与原告签署商铺买卖协议，亦不符合客观实际及法律规定，故认购协议约定的限被告在认购协议签订当天交清剩余购房款并签署商铺买卖协议的约定，为无效约定。结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，原告并未举证证明双方对剩余房款支付时间的合理约定，亦未举证证明其向被告催交过剩余房款，若按原告诉称，剩余房款应于2017年11月30日前付清，现已过行使合同解除权的一年期限。诉讼中，原告明确表示若其要求解除合同的主张不能得到支持，其不变更诉求，被告亦明确表示要求继续履行协议。综上，原告向本院起诉要求解除双方签订的关于二期商铺的认购协议及不退还被告已付房款的主张，本院不予支持。 另，本案在立案时案由为商品房预售合同纠纷，现依据查明的事实，本案案由应为商品房预约合同纠纷。 依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告织金县弘宇房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费50元，减半收取计25元，由原告织金县弘宇房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  陈英 二〇二〇年五月二十七日 法官助理李卫军 书记员潘蓉