四川省资阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川20刑终25号 原公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨斐，男，1982年5月12日出生于四川省泸州市，汉族，大学文化，重庆峰扬天翔房地产营销策划有限公司原营销经理、资阳市爱都房地产开发有限公司原营销策划经理，住成都市天府新区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2018年6月5日被资阳市公安局雁江区分局刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2019年1月28日被资阳市雁江区人民法院决定取保候审，2020年3月12日被资阳市雁江区人民法院决定监视居住，同月23日被资阳市雁江区人民法院决定逮捕。现押于资阳市看守所。 辩护人向香素，四川素文律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘畅，女，1986年7月15日出生于四川省绵阳市涪城区，汉族，大学文化，重庆峰扬天翔房地产营销策划有限公司原销售经理、资阳市爱都房地产开发有限公司原销售经理，住绵阳市涪城区。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2018年5月24日被资阳市公安局雁江区分局刑事拘留，同年6月15日被取保候审，2019年1月28日被资阳市雁江区人民法院决定取保候审，2020年3月12日被资阳市雁江区人民法院决定监视居住，同月23日被资阳市雁江区人民法院决定逮捕。现押于安岳县看守所。 辩护人陈冬梅，四川法助律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）许泰铭，男，1990年12月25日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化，重庆峰扬天翔房地产营销策划有限公司原销售人员，住资阳市雁江区。因犯故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪于2012年10月12日被资阳市雁江区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2012年11月14日刑满释放。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2018年6月7日被资阳市公安局雁江区分局刑事拘留，同年7月10日被取保候审，2019年1月28日被资阳市雁江区人民法院决定取保候审，2020年2月24日被资阳市雁江区人民法院决定监视居住，同年3月23日被资阳市雁江区人民法院决定逮捕。现押于资阳市看守所。 辩护人孙晓红，四川四成律师事务所律师。 原审被告人雍小梅，女，1988年2月9日出生于四川省大邑县，汉族，高中文化，重庆峰扬天翔房地产营销策划有限公司原销售经理，住成都市大邑县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2018年6月12日被资阳市公安局雁江区分局取保候审，2019年1月28日被资阳市雁江区人民法院决定取保候审，2020年3月12日被资阳市雁江区人民法院决定监视居住。 四川省资阳市雁江区人民法院审理雁江区人民检察院指控原审被告人杨斐、刘畅、雍小梅、许泰铭犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年3月23日作出（2019）川2002刑初33号刑事判决。原审被告人杨斐、刘畅、许泰铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。 原判认定，2017年8月和9月，资阳市爱都房地产开发有限公司（简称“爱都公司”）与重庆峰扬天翔房地产营销策划有限公司（简称“峰扬公司”）、成都中成房业有限责任公司（简称“中成公司”）签订《资阳圣桦名城项目营销代理合同》，约定由峰扬公司、中成公司负责销售爱都公司在资阳市雁江区的“圣桦名城项目”部分商品房。因“圣桦名城项目”当时尚未取得该部分商品房的预售许可证，峰扬公司、中成公司遂采取向购房者收取“排号费”，由购房者根据开发商确定的房价按照排号顺序预先认购房屋的方式开展售房工作。待2018年初，“圣桦名城项目”取得商品房预售许可证后，峰扬公司、中成公司再通知购房者按认购商品房时确定的房价正式签订购房合同。按照爱都公司《案场更名细则》，购房者认购“圣桦名城项目”商品房后，若要更改购房者姓名，办理“定单更名”包括直系亲属更名和第三方更名（即除直系亲属以外的更名）两种形式。直系亲属更名由项目销售经理、营销经理审核、复核即可，第三方更名则须由项目销售经理或营销经理报副总经理和总经理审批。2017年12月至2018年3月，资阳市雁江区房价上涨，部分已预先认购“圣桦名城项目”商品房的购房者基于自身原因决定放弃购房。按照相关制度，购房者预订商品住房后，未在规定时间内签订预售合同的，预订应予解除，解除的房源应当公开销售。被告人杨斐作为“圣桦名城项目”营销经理，被告人刘畅作为“圣桦名城项目”销售经理，被告人雍小梅作为峰扬公司销售经理，三人经私下商议，决定对部分被解除预订的房源不再交回公司向社会公开销售，而是由雍小梅直接以低于市场价的价格出售给新的购房者，杨斐、刘畅则利用职权之便，向公司隐瞒所售房源已被解除预订的事实，不报经公司批准，违规为新的购房者办理第三方更名手续，并由雍小梅以帮忙办理了房屋更名手续为由向新的购房者索取“好处费”，以共谋私利。经查，自2017年12月至2018年3月，雍小梅通过杨斐、刘畅帮忙违规办理第三方更名手续，出售已被解除预订的商品房，共向约二十名购房者索取“更名好处费”约27万元。其中，杨斐分得9.33万元，刘畅分得8.93万元，雍小梅分得8.8635万元。 另查明：自2017年12月至2018年3月，被告人许泰铭作为“圣桦名城项目”商品房销售人员，为谋取私利，托请杨斐、刘畅帮忙违规办理第三方更名手续，利用职务之便，将其自己、其亲友预先认购或已被原购房者解除预订的数套“圣桦名城项目”商品房以略低于市场价的价格出售给新的购房者，并以需要“补差价”给原购房者或施工方为由，每套房屋向新的购房者收取数万元至十数万元不等的“差价费”。经查，许泰铭通过前述方式销售“圣桦名城项目”商品房，共给予杨斐“好处费”11.7万元，给予刘畅“好处费”3.93万元，许泰铭自己获利6.3568万元。 再查明：2018年3月11日，被告人雍小梅主动向公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实。同年5月至6月，被告人杨斐、刘畅、许泰铭先后被公安机关传唤到案，后均如实供述了主要犯罪事实。案发后，杨斐向办案机关退缴了违法所得10.5万元，刘畅退缴了违法所得3.5万元，许泰铭退缴了违法所得2万元。2019年3月28日，资阳市爱都房地产公司向办案机关出具《情况说明》，雍小梅已对该公司进行了经济赔偿，取得了该公司的谅解。 原判认定上述事实的证据有书证、微信转账记录、辨认笔录、证人证言、被告人供述等。 关于控辩双方所争议的被告人许泰铭的罪名认定问题，经查，王前、李忠波、李志硕、孙小强、杨辉、成田建等购房者均证实，其通过许泰铭以略低于市场价的价格购买“圣桦名城项目”商品房时，许泰铭是以需要“补差价”给施工方或原购房者为由，要求其给付“差价费”，其主观上并无给予许泰铭财物，以请托许泰铭等人为其违规办理房屋更名手续或谋取其他不正当利益的意思和意识。故在不能认定李志硕、杨辉、王前等人具有向许泰铭行贿的主观故意和具体行为的情况下，许泰铭应不构成非国家工作人员受贿罪。但许泰铭为谋取不正当利益，请托公司工作人员杨斐、刘畅利用职权违规为其办理房屋更名手续，并给予杨斐、刘畅较大数额财物的行为构成了对非国家工作人员行贿罪，应予惩处。许泰铭的辩护人所提相应辩护意见，予以采纳。 原判认为，被告人杨斐、刘畅、雍小梅的行为构成了非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。被告人许泰铭的行为构成了对非国家工作人员行贿罪。雍小梅系自首，依法可以从轻或减轻处罚。杨斐、刘畅、许泰铭到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。雍小梅在案发后对其公司进行了经济赔偿并取得了谅解，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第一百六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第十一条之规定，以非国家工作人员受贿罪分别判处被告人杨斐有期徒刑一年四个月；判处被告人刘畅有期徒刑一年二个月；判处被告人雍小梅有期徒刑一年，缓刑二年；以对非国家工作人员行贿罪判处被告人许泰铭有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的违法所得款，予以没收。继续追缴杨斐违法所得十万五千三百元、追缴刘畅违法所得九万三千六百元、追缴雍小梅违法所得八万八千六百三十五元、追缴许泰铭违法所得四万三千五百六十八元。 原审被告人杨斐以原判认定其涉案金额有误、系从犯、有自首情节、退缴了部分违法所得、原判量刑过重为由提起上诉。其辩护人以相同理由为其辩护。 原审被告人刘畅以其退缴了部分违法所得、原判量刑过重为由提起上诉。其辩护人以相同理由为其辩护。 原审被告人许泰铭以其有自首情节、原判量刑过重、罚金过重为由提起上诉。其辩护人以相同理由为其辩护。 经二审审理查明的事实及证据与原判一致，本院予以确认并采信。 本院认为，上诉人杨斐、刘畅、原审被告人雍小梅作为公司工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成了非国家工作人员受贿罪，且系共同犯罪。上诉人许泰铭为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为构成了对非国家工作人员行贿罪。雍小梅自动投案，并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻处罚。杨斐、刘畅、许泰铭到案后如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。雍小梅在案发后对其公司进行了经济赔偿并取得谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人杨斐及其辩护人提出“原判认定杨斐涉案金额有误、杨斐系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，原判根据杨斐、刘畅、雍小梅相互印证的供述，并结合三人之间的微信转账记录综合认定杨斐的涉案金额并无不当，三人在共同犯罪中地位作用相当，系分工不同，不宜划分主从犯，故上诉人及其辩护人的相应上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人杨斐及其辩护人提出“杨斐有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，杨斐是由民警到成都市将其抓获归案，并非自动到案，故上诉人及其辩护人的相应上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人许泰铭及其辩护人提出“许泰铭有自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，许泰铭到案后在前三次讯问中否认了犯罪事实，并未如实供述，不符合自首的认定要件，故上诉人及其辩护人的相应上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人许泰铭提出“原判罚金过重”的上诉理由，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第十九条第二款“对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金”的规定，原判对许泰铭判处十万元罚金并无不当，故上诉人的相应上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定了刘畅、杨斐退缴部分违法所得的事实，且在量刑时已充分考虑了杨斐、刘畅、许泰铭所具有的从轻处罚情节，并结合其犯罪情节和社会危害程度在法定量刑幅度内对其处以刑罚并无不当，故杨斐、刘畅、许泰铭及其辩护人关于“原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。原判认定事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖忠 审判员  唐健 审判员  黄竞 二〇二〇年五月二十九日 书记员  苏琦