广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终288号 上诉人（原审原告、反诉被告）：南宁市安本木业有限公司，住所地：南宁市吴圩镇广西国有七坡林场旧部威林公司内第二车间。统一社会信用代码：9145010059131879XX（1-1）。 法定代表人：李庆桂，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：钱宗辉，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市恒泰建筑工程有限公司，住所地：东莞市横沥镇振兴西路38号，统一社会信用代码：91441900741717965W。 法定代表人：朱洁，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄绵升，广东中建合展律师事务所律师。 原审被告：覃海航，男，1991年10月16日出生，壮族，住广西贵港市港北区。 原审被告：杨克，男，1973年6月14日出生，壮族，住广西贵港市港北区。 上述两原审被告的共同委托诉讼代理人：何廷广，广西宝典律师事务所律师。 上诉人南宁市安本木业有限公司（以下简称安本公司）因与被上诉人东莞市恒泰建筑工程有限公司（以下简称恒泰公司），原审被告覃海航、杨克买卖合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日受理后，依法组成合议庭，并于2020年4月20日召集双方当事人到庭进行质证、调解。上诉人安本公司的委托诉讼代理人钱宗辉，被上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人黄绵升，原审被告覃海航、杨克的共同委托诉讼代理人何廷广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人安本公司上诉请求：一、撤销防城港市防城区人民法院(2019)桂0603民初1223号民事判决；二、改判支持安本公司一审诉讼请求，并驳回恒泰公司一审反诉请求；三、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误。一、一审判决认定安本公司与恒泰公司之间买卖合同不成立错误。安本公司与恒泰公司于2018年5月协商确定，由安本公司作为供货方向恒泰公司销售防火卷帘及相应辅材。恒泰公司于2018年6月29日向安本公司支付了10万元货款。安本公司于2018年7月13日向恒泰公司供应了防火卷帘辅材，恒泰公司虽未将书面合同寄回给安本公司，但双方之间的买卖合同已经成立并且部分履行。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第三十六、三十七条的规定，认定安本公司没有履行合同主要义务，且恒泰公司没有接受，进而认定双方的买卖合同不成立属于适用法律错误。二、一审判决安本公司退还恒泰公司预付货款10万元认定事实不清、适用法律错误。首先，恒泰公司向安本公司支付的10万元为货款，不是预付货款。在安本公司提交的《客户回单》附言中，恒泰公司注明的是“货款”，不是预付款。其次，恒泰公司向安本公司支付10万元货款为履行本案已经成立的买卖合同。如前所述，双方之间的买卖合同已经成立，且安本公司在收到恒泰公司的10万元货款后向恒泰公司供应了全部辅材，恒泰公司支付的10万元货款已经获得了一定对价的货物。一审判决在没有查清辅材价值的前提下，径直判决安本公司返还恒泰公司10万元货款属于遗漏必须查清的事实，判决错误。最后，一审判决适用合同法第九十八条的规定，依据合同解除后的法律后果，判决安本公司返还10万元货款，适用法律错误。合同解除的前提是合同成立并生效，一审法院在认定本案买卖合同不成立的前提下又适用合同解除的条款，前后矛盾。三、一审判决驳回安本公司的全部诉讼请求认定事实不清，适用法律错误。1.本案存在合法有效的买卖合同。本案中，恒泰公司已经向安本公司支付部分货款，安本公司也已经向恒泰公司履行了部分发货义务，双方之间存在合法有效的买卖合同法律关系，合同成立并生效，且已经实际部分履行。2.恒泰公司未向安本公司支付全部货款，构成违约，且合同并未解除，恒泰公司应当继续履行合同、支付货款并承担向安本公司支付逾期付款损失的违约责任。3、安本公司在向恒泰公司供应卷帘辅材时，帘布已经生产完毕，上诉人具备履行合同的能力。一审法院认定“先安装门框轨道后，测量好需要的卷帘布尺寸，才能准备需要的主材卷帘布”并没有证据证明，且与事实不符。安本公司已经根据现场的安装尺寸在2018年7月10日前将所有《出货单》上的辅材和帘布备货完毕。因恒泰公司未支付全部货款，违约在先，安本公司停止发货，不构成违约。恒泰公司收到安本公司的辅材后已经用于消防工程并安装完毕，因辅材和帘布为配套生产、备货，如果恒泰公司不继续履行合同，支付货款，则安本公司生产的该批防火卷帘帘布则无法再次销售，将导致安本公司相应的损失。综上，请求判决支持安本公司的全部诉讼请求，并驳回恒泰公司的全部反诉请求。 被上诉人恒泰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告覃海航、杨克述称：覃海航、杨克不是本案买卖合同的相对方，只是作为劳务施工人，不应对安本公司与恒业公司之间的买卖合同承担责任，请求依法判决。 安本公司一审诉讼请求：1、恒泰公司向安本公司支付防火卷帘门货款212000元；2、恒泰公司向安本公司支付逾期损失10823元（以212000元为基数，自2018年7月10日暂计至2019年5月31日，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮30%计算；2019年5月31日以后的损失，以被告实际欠款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款利率上浮30%计算至被告还清为止）；3、杨克、覃海航对恒泰公司所欠货款和逾期付款损失向安本公司承担连带责任。 恒泰公司一审反诉请求：1、确认恒泰公司与安本公司之间的买卖合同关系解除；2、安本公司退还给恒泰公司己支付的货款10万元；3、安本公司承担本案的诉讼费。 一审法院审理查明：2018年5月，居间人俞永和经杨克介绍认识恒泰公司人员余旭凡。后来俞永和与余旭凡就涉案的“防城港市嘉乐城6#楼”的防火卷帘供货事宜进行协商，双方达成合意：由安本公司作为供货商向余旭凡所承包的防城港市防城镇夏市民休闲广场6号楼防火卷帘安装项目供货，购货单位为恒泰公司。供货协议经安本公司及余旭凡同意，安本公司于2018年5月拟制合同盖章后邮寄给恒泰公司签字盖章代回复。虽然恒泰公司一直不予回复，但是恒泰公司于2018年7月1日向安本公司支付了货款10万元。安本公司也于2018年7月14日将安装火帘所需的辅材发到了项目现场，并已安装完毕。安本公司要求恒泰公司100%支付货款，才能把主材“特级无机布基折叠提升式卷帘”发出。因安本公司与恒泰公司就付款方式及安装事宜发生争议，致使买卖行为无法继续进行。另查明，安本公司至今仍未将主材“特级无机布基折叠提升式卷帘”发出，恒泰公司已购买了其他供应商的防火卷帘并安装完工，已通过消防验收。 一审法院审理认为：一、安本公司与恒泰公司约定合同是否成立？是否有继续履行的必要。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”，本案安本公司与恒泰公司达成口头协议，恒泰公司先预付货款10万元，安本公司也提供了全部“辅材”。安本公司以《出货单》主张存在买卖合同关系，庭审时恒泰公司也确认双方存在事实上的买卖合同关系，该院应予认可。但是就付款方式问题，安本公司认为“先付款后发货”，而恒泰公司则认为“按工程进度付款”，因此造成本合同的主要义务（即主材“特级无机布基折叠提升式卷帘”发送）未得予履行。又根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”和第三十七条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”，本案存在安本公司拟好合同盖章后邮寄给恒泰公司签字盖章待回复，但是恒泰公司不予签字盖章认可的事实，目前合同的主要义务（即“特级无机布基折叠提升式卷帘”的发送）没有履行，且对方也没有接受。况且，恒泰公司已购买了其他供应商的防火卷帘安装完工，并通过消防验收，合同指向的目的已经完成。因此，安本公司与恒泰公司约定的买卖合同不成立，且没有继续履行的必要。二、安本公司请求恒泰公司继续支付货款212000元及逾期损失10823元是否有事实和法律依据的问题。安本公司将预拟的《买卖合同》发送给恒泰公司，应视为《中华人民共和国合同法》上的要约，而恒泰公司对此要约并未做出承诺，而是做出实际性的改变，将“定金”变成“货款”，“先付款后发货”，变成“先发货后付款”，变成了新的要约，但是并未对安本公司进行沟通说明，致使安本公司已经为合同做出了准备也已经把相关辅材发货给恒泰公司，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，恒泰公司存在缔约上的过失，故应对安本公司承担缔约过失责任。根据本案的实际履行情况，恒泰公司是2018年7月1日付的预付款，安本公司称其公司在2018年7月10日就将所有的货物准备好，但是经查明“辅材”进场的时间为2018年7月14日，按正常程序应该先安装门框轨道后，测量好需要的卷帘布尺寸，才能准备需要的主材卷帘布。但是，安本公司从未进场丈量卷帘的尺寸，而诉称要求恒泰公司支付因此造成了未能安装的全部卷帘的损失312000元（含恒泰公司预付的10万元），应视为未有对卷帘实际裁剪和制作，因此安本公司请求恒泰公司继续支付货款212000元及逾期损失10823元的主张，没有事实和法律依据，该院不予支持。但恒泰公司已经全部使用了安本公司发出的货物《出货单》上第1-12项的“辅材”，对此，已经使用的货物本应折抵部分货款，而《出货单》对“辅材”并无计价，只有“主材”计价。安本公司可将上述“辅材”计价后与恒泰公司另行处理。三、恒泰公司要求安本公司退还已支付的货款10万元有否法律依据。该院认为，双方约定的合同不成立，参照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经实际履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，本案双方已开始实际履行，安本公司接受履行而取得的货款10万元应返还给对方，所以，恒泰公司要求安本公司退还已支付的货款10万元主张，有理合法，该院予以支持。四、杨克、覃海航应否对恒泰公司所欠货款和逾期付款的损失向安本公司承担连带责任。该院认为，本案的卖方一直是安本公司，买方也一直是恒泰公司，根据合同的相对性，安本公司只能对恒泰公司主张权利，而杨克、覃海航作为劳务方，与本案的买卖合同并没有法律上的关系，故安本公司要求杨克、覃海航对恒泰公司所欠货款和逾期付款的损失承担连带责任的主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条、第四十二条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，参照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：一、安本木业有限公司与恒泰公司约定的买卖合同不成立；二、安本公司退还恒泰公司预付货款10万元；三、驳回安本公司的全部诉讼请求。本案本诉受理费4642元，减半收取2321元，反诉受理费2300元，减半收取1150元，保全费1634元，共计5105元，由安本公司负担。 上诉人安本公司在二审举证期限内向本院提供以下新证据：1.《销售出货单》，证明安本公司为履行本案合同向恒泰公司供应的防火卷帘辅材价格为87390元；2.照片，证明安本公司于2018年7月10日前已经完成了卷帘布的生产备货，安本公司具备继续履行合同的条件。如合同解除，造成定制的卷帘布无法二次销售，将产生相应的损害。 被上诉人恒泰公司二审没有向本院提供新证据，其对安本公司二审提供的证据1质证认为不属于新证据，且对该证据的真实性和关联性均有异议，恒泰公司不是合同的当事人，无法确认是否存在交易的事实及具体金额，安本公司无相应的付款凭证。即使交易存在，也不能证明该辅材已经全部运到恒泰公司的工地，不予认可。对证据2的真实性不予认可，实际上辅材是2018年7月14日才进场，而安本公司主张其在2018年7月10日已经生产完毕是不可能的。 原审被告杨克、覃海航对安本公司提供的证据没有异议。 本院对事实和证据的分析与认定：对安本公司提供的证据1，虽然恒泰公司不是该货物的交易人，但恒泰公司承认安本公司的辅材已经送到涉案工地，且该出货单载明送货地址为本案涉案工地，且数量与施工人覃海航确认的一直，对安本公司为履行本案合同向他人购买价值87390元的辅材运送到涉案工地的事实本院予以确认。对证据2，只能证明安本公司备货的情况，不能证明安本公司已经定制并造成无法出售，可能造成损失的事实，对其关联性本院不予认可。 综上分析，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院另查明：2018年7月10日，安本公司为履行本案双方达成的合同，向案外人广西莱恩特机电设备有限公司购买卷帘门辅材共计87390元，并将该批辅材运送至涉案工地，经覃海航确认后用于涉案工地。 再查明：2018年7月24日，安本公司向恒泰公司发送加盖安本公司印章的《特级防火卷帘供货协议》与《分区防火门供货协议》，载明：1.特级防火卷帘(双轨无机布基）单价为230元/㎡、特级防火卷帘(双轨无机布基折叠式）单价为240元/㎡、平框平板钢制分区防火门265元/㎡；2.协议签订生效后，需方根据实际需求下订单，按照每次订单货款的30%向供方指定账户支付预付款，当批订单生产完成后需方向供方账户支付至100%方可发货。协议还就其他条款进行了约定。 本院归纳本案争议焦点为：1.上诉人安本公司与被上诉人恒泰公司之间的买卖合同是否成立，造成本案合同未完成履行的责任在哪方，安本公司要求恒泰公司支付货款及违约责任有无事实和法律依据；2.被上诉人恒泰公司要求上诉人返还货款10万元有无事实和法律依据。 本院认为，关于第一个争议焦点问题。双方于2018年5月间就本案卷帘门的买卖合同初步达成意向，并由恒泰公司于2018年7月1日向安本公司支付10万元预付款，安本公司也于2018年7月10日向他人购买价值87390元卷帘门辅材并运送至涉案工地。2018年7月24日，安本公司拟好合同盖章后邮寄给恒泰公司签字盖章待回复，应视为要约，而恒泰公司对此要约并未做出承诺，而是做出实质性的变更，将“先付款后发货”变更为“先发货后付款”，变成了新的要约，但安本公司不予同意，经双方协商后仍无法达成一致意思表示，恒泰公司也没有在合同上签章。此后安本公司亦没有将卷帘门主材发货给恒泰公司，且由于安本公司提供的《特级防火卷帘供货协议》与《分区防火门供货协议》只有单价，没有总价，安本公司据以主张货款的《出货单》也是2019年4月22日由覃海航及杨克补签的，也就是说在2018年7月24日，双方交易的数额是不确定。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，本案合同未成立。上诉人上诉主张合同已经成立，与事实不符，本院不予采信。一审判决认定合同未成立正确，本院予以确认。由于恒泰公司已购买了其他供应商的防火卷帘安装完工，并通过消防验收，合同指向的目的已经完成。因此，安本公司与恒泰公司约定的买卖合同不能成立，且没有继续履行的必要。安本公司上诉主张继续合同没有事实依据，本院不予支持。安本公司上诉主张已经按照双方约定备料定制生产相应的防火卷帘布及钢门，恒泰公司没有支付货款造成无法二次销售的损失212000元。如前所述，安本公司将预拟的《买卖合同》发送给恒泰公司应为要约，而恒泰公司对此要约并未做出承诺，并要求将“先付款后发货”，变更为“先发货后付款”，双方协商不一致导致合同未成立。安本公司又没有证据证明双方之前已经达成了“先付款后发货”的约定。由于本案是工矿产品交易，对产品的质量进行验收，在支付了预付款后，要求采取验收货物后确保产品质量无问题再付款，符合交易习惯和常理，并不存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的缔约过错，一审判决认定恒泰公司存在缔约过错不当，本院予以纠正。而安本公司坚持采取先100%支付货款后再发货，缺乏灵活性，不给交易对方适当的谈判空间，导致双方无法达成一致意见，是造成合同未成立的根本原因。在双方没有签订合同，恒泰公司没有根据其需要下订单生产的情况下，安本公司主张其已经全部生产恒泰公司所需的卷帘布与事实不符。根据本案的实际履行情况，恒泰公司是2018年7月1日付的预付款，安本公司称其公司在2018年7月10日就将所有的货物准备好，但是经查明“辅材”进场的时间是在2018年7月14日，按正常程序应该先安装门框轨道后，测量好需要的卷帘布尺寸，才能准备需要的主材卷帘布。但是，安本公司未进场丈量卷帘的尺寸，而诉称要求恒泰公司支付因此造成了未能安装的整个卷帘的损失212000元，应视为未有对卷帘实际裁剪和制作。即便已经制作完成，也不是完成就没有任何价值。因此安本公司请求恒泰公司继续支付货款212000元及逾期损失10823元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点问题。由于双方合同尚未成立，但恒泰公司已经支付预付款10万元，恒泰公司已经收到安本公司交付的辅材。参照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经实际履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据安本公司二审提供的证据证明，2018年7月10日，安本公司为履行本案双方达成的合同，向案外人广西莱恩特机电设备有限公司购买卷帘门辅材共计87390元，并将该批辅材运送至涉案工地，经覃海航确认后用于涉案工地，对该部分货款，恒泰公司应予支付。且由于安本公司向案外人购买上述货物供应给恒泰公司，按照商业惯例，需要支付一定的交易成本并应获得一定的利润，故恒泰公司支付的10万元本院予以抵扣安本公司交付的货物。因此，恒泰公司要求安本公司退还已支付的货款10万元主张，因二审安本公司提供足以抵消的证据，本院不予支持。一审判决予以支持不当，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定本案合同未成立正确，本院予以维持。但二审上诉人安本公司提供新证据，形成足以抵扣被上诉人恒泰公司已经支付的货款的事实，导致一审判决安本公司返还10万元给恒泰公司的处理结果错误，本院予以纠正。上诉人安本公司上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销防城港市防城区人民法院（2019）桂0603民初1223号民事判决； 二、驳回上诉人南宁市安本木业有限公司的一审诉讼请求； 三、驳回被上诉人东莞市恒泰建筑工程有限公司一审反诉请求。 一审本诉案件受理费4642元，减半收取2321元，保全费1634元，合计3955元（上诉人安本公司已预交），由上诉人南宁市安本木业有限公司负担；反诉案件受理费1150元（被上诉人恒泰公司已预交），由被上诉人东莞市恒泰建筑工程有限公司负担。二审案件受理费4642元（上诉人安本公司已预交），由上诉人南宁市安本木业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 雁 审 判 员  宋丞致 审 判 员  潘云燕 二〇二〇年五月十五日 法官助理  吴翠兰 书 记 员  黄柳斌