贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终553号上诉人（原审原告）：罗荣顺，男，1968年1月25日生，汉族，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：谢国球，贵州锐荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州安顺今旦房地产开发有限公司。住所地贵州省安顺市西秀区法定代表人：阳正威，董事长。委托诉讼代理人：杨超，男，贵州安顺今旦房地产开发有限公司员工。上诉人罗荣顺因与被上诉人贵州安顺今旦房地产开发有限公司（以下简称今旦房开）房屋买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2019)黔0402民初4453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。罗荣顺上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉请；一、二审诉讼费、保全费等由被上诉人负担。事实和理由：1、一审以上诉人所举证据不能证实D3、D4栋与购房协议中的B9、B10栋为同一位置的房屋为由，认定本案双方签订的购房协议是预约合同，属认定事实错误，因一审判决对已经质证足以影响案件审理的案涉房屋位置、面积的原始设计图纸和变更后的设计图纸只字未提。另外一审判决对上诉人提交的录音证据也只字未提，错误认定案涉1600万元款项性质不是购房款而是前期投资款，属断章取义。根据双方签订的《购房协议》和录音内容，应当认定上诉人支付的1600万元就是购房款。2、原审适用合同法第八条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条以及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，认定本案合同不是商品房买卖，但以上法律规定并非是关于预约合同的法律依据，适用法律错误，并与裁判结果相互矛盾。3、本案双方签订的《购房协议》和被上诉人出具的收款收据，明确约定了交易房屋的位置、面积和价格，已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，应当认定为有效的商品房买卖合同，1600万元应当认定为购房款。今旦房开二审未答辩。罗荣顺在一审诉请：1、判决被告将其开发，原告所购位于安顺市西秀区地块（头铺）丰景华府二期Ｄ3、Ｄ4幢（栋编号：97961跃2-1）建筑面积3389.83ｍ2商业用房交付原告使用，并为原告办理该商业用房之不动产转移登记至原告名下的手续。2、判决被告支付逾期交房的违约金11898303.30元［计算方法：3389.83ｍ2×45元／ｍ2／月×78个月（2013年2月1日-2019年8月1日）＝11898303.30元，实际总额应当计算至实际交房之日止］。3、诉讼费、保全费、担保费由被告承担。一审法院认定事实：2010年12月8日，罗荣顺作为甲方与今旦房开即乙方签订了《购房协议》，协议约定“……一、鉴于甲方现在还没有开工，乙方愿作先期投入，故甲方在此基础上优惠乙方，以上购买部份全价为：贰仟叁佰陆拾万元整￥2360万元；二、甲方根据乙方以后经营的需求作部份设计上的修改以满足乙方的要求；三、自2011年元月起计算，甲方应于2013年元月以前交付乙方所购部份给乙方，同时必须保证是经过验收的房屋及保证乙方能取得合法手续；四、签订协议后乙方打进银行的款项不足部份于2011年5月份补齐，如乙方不能按时补齐款项，甲方则按所付款项计算乙方应得实际面积，其余面积如乙方还需购买则按开盘价购买；……”，罗荣顺在协议上签名捺印，今旦房开在协议上加盖公司印章、法定代表人阳正威签名。2011年1月20日，今旦房开向罗荣顺出具收款收据1份，该收据载明“今收到罗荣顺前期投资款人民币壹仟陆佰万元正￥16000000元经手人李林”，收据加盖了今旦房开的财务专用印章。双方之间存在借贷关系。2019年4月6日，双方在丰景华府老售楼部召开债权债务处置会议，会上，双方就今旦房开与罗荣顺的所有债务用丰景华府二期Ｄ3Ｄ4二层商铺3060ｍ2、Ｄ3Ｄ4一层商铺1000ｍ2、二期底下停车位30个来抵偿的协议。会上双方还协议约定原先抵押的一期资产全部收回。2019年4月10日，今旦房开与罗荣顺达成《债权债务处理协议》，协议约定用今旦房开开发的丰景华府二期项目商铺抵偿所欠罗荣顺本息109620930元。同时，双方还于同日签订了另一份《债权债务处理协议》，协议约定以今旦房开丰景华府一期、二期项目地下停车位30个抵偿本息4080000元。2019年4月29日，今旦房开将位于西秀区地块（头铺）丰景华府二期Ｄ3Ｄ4幢1跃2-1进行抵押登记，抵押期限为2019年2月9日至2020年2月8日，抵押权人为安顺农村商业银行股份有限公司。审理中，人民法院责令罗荣顺限期提交向今旦房开支付16000000元购房款的支付凭证，在规定的期限内罗荣顺未向人民法院提交。同时，经人民法院释明，罗荣顺表示在人民法院如果认定《购房协议》存在无效或需要解除的情形时不变更诉讼请求，坚持按起诉时的诉讼请求进行诉讼。一审法院认为，《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。本案中，本案双方签订的《购房协议》虽然对双方当事人姓名、房屋基本情况、价款等进行了约定，但是对其他诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有进行明确约定，特别是对所购房屋的具体坐落位置约定不明，罗荣顺所举证据不能证明协议中约定的B9、B10与其诉请中所主张的D3D4为同一位置的房屋，故双方签订的上述协议是以将来签订商品房买卖合同为目的的预约合同，而非商品房买卖合同。同时，今旦房开向罗荣顺出具了收到前期投资款16000000元的收据，亦认可收到该款，但今旦房开抗辩该款不是购房款而借款，且收据上款项的名目为“前期投资款”，加之罗荣顺提交的转账凭证系由其转入安顺三典装饰工程有限公司账户后再由该公司转入今旦房开账户，款项用途均不是购房款，故该款不能认定为购房款。综上，双方订立合同的目的不能实现，该协议应当解除。但经释明，罗荣顺坚持按其诉讼请求进行诉讼，故其诉讼请求依法应予以驳回。一审法院判决：驳回原告罗荣顺的诉讼请求。案件受理费93240元，减半收取46620元，由罗荣顺负担。二审中，双方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。本院认为，本案争议焦点为：案涉《购房协议》是否真实及其合同性质如何认定；如协议真实，今旦房开应否继续履行该合同及负担违约责任。第一，案涉《购房协议》的真实性是裁判基础和前提，原审并未就此作出判断而认定系预约合同不当。一审中，被上诉人抗辩称该行为并非真实买卖而系借贷关系，但至本案二审，被上诉人并未提出有效证据如偿还利息的依据等予以证明。上诉人在一审所提交的录音证据显示，今旦公司人员对案涉的《购房协议》真实性均无异议，并明确表示案涉的1600万元与其他借贷关系不能相提并论，故在此情形下，对该协议的性质，不应认定为借贷或借贷的担保，对买卖的真实性应予采纳。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，合同如具备当事人、标的和数量三要素的，应当认定合同已经成立。至于《商品房销售管理办法》第十六条所规定的合同条款的内容，系国家建设部规范商品房销售市场的部门规章，并不能对合同的成立和生效产生影响，一审以该条规定衡量合同性质并作为裁判主文所适用法律进行引用，均属不当。就本案的《购房协议》，其中已经明确了当事人、标的和数量、价款，合同已经成立并产生效力。预约合同是指以将来签订合同为目的的合同，其标的物为签订合同的行为本身，如定金、订购书、认购书等类型皆是，但本案《购房协议》的目的已经明确为将来房屋的买卖，并非作为将来签订其他合同的依据，一审认定为预约合同不当。至于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，应当结合第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定予以理解，是指如果认购、订购、预订等预约合同中，具备了商品房买卖合同的实质性内容的，应当认定为商品房买卖合同而不再是预约合同。该条解释并非规定商品房买卖合同必须具备《商品房销售管理办法》第十六条的内容方可成立，一审适用法律错误。第二，案涉《购房协议》虽属真实有效，但双方又在2019年4月6日进行协商并形成会议记录，载明双方将彼此之间的“所有债务”采用以物抵债的方式予以处理，并于4月10日签订两份《债权债务处协议》再次明确。《债权债务处理协议》中虽有“就双方借贷所发生”的字样，但会议记录中用于抵偿债务的标的物与上诉人所诉请的对象又属相同，均为D3、D4栋的一层和二层商铺。如果双方协商之时未包括《购房协议》所支付的1600万元的，不应出现以上雷同，而《购房协议》签订之日距离上诉人起诉之时已近九年，结合双方之间经济往来频繁的客观实际，对会议记录所载明的“所有债务”已经包括《购房协议》的部分，本院认为更为可信。以此来看，《购房协议》虽属真实，但已经双方于2019年4月6日达成一致意见，并与其他民间借贷的款项一并采用以物抵债的方式予以解决，《购房协议》已被新的《债权债务处理协议》所取代和消灭，上诉人之诉请已丧失请求权基础，应予驳回。综上，一审适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93240元，由上诉人罗荣顺负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年五月二十一日法官助理李欣书记员李倩