广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1121号 上诉人（原审被告）：覃汉林，男，1952年1月11日出生，壮族，住广西河池市宜州区。 上诉人（原审被告）：潘锋，男，1977年4月6日出生，汉族，住广西河池市金城江区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：卢炳基，河池市法律事务中心法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：兰敞，男，1983年12月1日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 委托诉讼代理人：覃涨，广西皓辰律师事务所律师。 一审被告：韦斌，男，1982年7月21日出生，壮族，住广西河池市金城江区。 上诉人覃汉林、潘锋因与被上诉人兰敞、一审被告韦斌民间借贷纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 覃汉林、潘锋上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审第一、二项判决，改判为:“由上诉人覃汉林、潘锋偿还借款本金589100元给被上诉人兰敞”;二、本案一审、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人借款双方约定利率为月利率5%没有事实和法律依据。从上诉人向被上诉人提供的借条来看，借条上没有约定有利息，一审法院仅凭视频录音作为评判。依照《民事诉讼证据规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定事实的依据。此项规定明确了非法证据的判断标准，在于证据的取得是否哦侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定。1995年，最高人民法院（法复〔1995〕2号）认为：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。二、本案实际借款本金为1500000元，上诉人实际已经偿还了910900元，上诉人实际尚欠被上诉人的借款为589100元。综上，请求二审依法支持上诉人的诉讼请求。 兰敞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。 韦斌陈述，其是在受到欺骗的情况下进行担保，请求法院改判其不但连带责任。 兰敞向一审法院起诉请求：一、判令三被告连带偿还原告借款本金150万元；二、判令三被告连带支付原告自2018年8月10日起至还清欠款之日止的利息，按月利率2%计付（2018年8月11日之前的利息被告已经支付）；三、本案受理费由被告承担。本案庭审中原告变更诉讼请求为：1、判令三被告连带偿还原告借款本金709478元；2、判令三被告连带支付原告自2018年8月10日起至2019年6月5日止的债务利息115693元；3、判令三被告连带支付原告自2019年6月6日起至判决生效之日止的利息，按月利率2%计付；4、本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月10日，被告覃汉林、潘锋以资金周转需要为由，向原告兰敞借款1500000元，被告韦斌作保证人。同日，原告兰敞通过广西农村信用社向被告覃汉林银行账户汇入1500000元，附加信息及用途栏书写“借款”。当日，被告向原告兰敞出具借条。借条内容为：“今借到兰敞身份证：人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000.00元）于2018年6月8日前还清所有借款人民币。特此条为证。借款人：潘锋覃汉林。以上借款壹佰伍拾万元同意担保。担保人：韦斌身份证号：2018年5月10日。” 同时查明，2018年5月18日至同年9月30日期间，被告潘锋多次通过银行向原告转款。分别为：2018年5月18日向原告兰敞转账160000元；5月21日先后向原告兰敞转账18900元、119000元；5月22日向原告兰敞转账83000元；6月9日向原告兰敞转账260000元；6月29日向原告兰敞转账200000元；9月23日向原告兰敞转账50000元；9月30日向原告兰敞转账20000元。以上被告向原告转款合计910900元。 本案庭审中，播放原告提供的视频录音，该视频录音反映被告潘锋在与原告方谈话的过程中陈述本案借款利息为月利率5%，担保人韦斌在与原告方对话的过程中，陈述原告天天向其催款。 一审法院审理认为，合法的债务应当清偿。被告潘锋、覃汉林向原告兰敞借款1500000元，有《借条》、银行汇款凭证等证据予以证实，本院予以确认。关于原、被告双方是否约定利息的问题，从原告提供的视频录音可以反映，本案的借款，原、被告双方约定利率为月利率5%。关于原告诉请被告偿还借款本金709478.98元的主张。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，对于已支付的利息，最高限额为年利率36%。本案被告于2018年5月10日收到借款1500000元后，于2018年5月18日向原告兰敞转账160000元；2018年5月21日先后向原告兰敞转账18900元、119000元；2018年5月22日向原告兰敞转账83000元；2018年6月9日向原告兰敞转账260000元；2018年6月29日向原告兰敞转账200000元；2018年9月23日向原告兰敞转账50000元；2018年9月30日向原告兰敞转账20000元。以1500000元为基数，从2018年5月10日至2018年5月18日共8天，被告应支付的利息为11835.6元（1500000元×36%÷365天×8天），被告于2018年5月18日已支付160000元，超出法律保护的利息部分148164.4元（160000元-11835.6元）应抵扣借款本金，截止2018年5月18日，被告尚欠的借款本金应为1351835.6元（1500000元-148164.4元），以借款本金1351835.6元为基数，从2018年5月19日至2018年5月21日止共计2天，被告应支付的利息为2666.62元（1351835.6元×36%÷365天×2天），被告于2018年5月21日支付137900元，超出法律保护的利息部分135233.38元（137900元-2666.62元）应抵扣借款本金，截止2018年5月21日，被告尚欠原告借款本金1216602.22元（1351835.6元-135233.38元）。以借款本金1216602.22元为基数，从2018年5月21日至2018年5月22日止共计1天，被告应支付的利息为1199.93元（1216602.22元×36%÷365天×1天），被告于2018年5月22日支付83000元，超出法律保护的利息部分81800.07元（83000元-1199.93元）应抵扣借款本金，截止2018年5月22日，被告尚欠原告借款本金1134802.15元（1216602.22元-81800.07元）。以借款本金1134802.15元为基数，从2018年5月23日至2018年6月9日止共计17天，被告应支付的利息为19027.25元（1134802.15元×36%÷365天×17天），被告于2018年6月9日支付260000元，超出法律保护的利息部分240972.75元（260000元-19027.25元）应抵扣借款本金，截止2018年6月9日，被告尚欠原告借款本金893829.4元（1134802.15元-240972.75元）。以借款本金893829.4元为基数，从2018年6月10日至2018年6月29日止共计19天，被告应支付的利息为16750.02元（893829.4元×36%÷365天×19天），被告于2018年6月29日支付200000元，超出法律保护的利息部分183249.98元（200000元-16750.02元）应抵扣借款本金，截止2018年6月29日，被告尚欠原告借款本金710579.42元（893829.4元-183249.98元）。以借款本金710579.42元为基数，从2018年6月30日至2018年9月23日止共计85天，被告应支付的利息为59571.4元（710579.42元×36%÷365天×85天），被告于2018年9月23日支付50000元，截止2018年9月23日尚欠利息9571.4元。以借款本金710579.42元为基数，从2018年9月24日至2018年9月30日止共计6天，被告应支付的利息为4205.04元（710579.42元×36%÷365天×6天），被告于2018年9月30日支付20000元，超出法律保护的利息部分6223.56元（20000元-9571.4元-4205.04元）应抵扣借款本金，截止2018年9月30日，被告尚欠原告借款本金704355.86元（710579.42元-6223.56元）。综上，被告潘锋、覃汉林应偿还给原告兰敞借款本金704355.86元，被告应支付的利息应以借款本金704355.86元为基数，期间从2018年10月1日起计算至本案判决生效之日止，按月利率2%计付。关于被告韦斌是否应承担担保责任的问题。担保人韦斌在《借条》担保人处签名，并载明“以上借款壹佰伍拾万元同意担保”，根据法律的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。被告韦斌自认原告天天向其催款。原告已在保证期间内要求被告韦斌承担保证责任，故被告韦斌应对被告潘锋、覃汉林尚欠的借款本金704355.86元承担连带责任保证。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、由被告潘锋、覃汉林偿还给原告兰敞借款本金704355.86元并支付相应的利息（利息以本金704355.86元为基数，期间从2018年10月1日起计算至本案判决生效之日止，按月利率2%计付）；二、被告韦斌对本案被告潘锋、覃汉林尚欠的借款本金704355.86元承担连带清偿责任；三、驳回原告兰敞的其他诉讼请求。案件受理费12051元（原告已预交），由被告潘锋、覃汉林、韦斌负担。 韦斌二审期间提交如下证据：借条及工商银行个人卡内详细账户清单、房屋产权证等，拟证明二上诉人向其提供的信息是不真实的，其是在受到欺诈的情况下提供担保。经质证，潘锋、覃汉林认为韦斌所提交的证据与本案无关联；兰敞认为韦斌所提交的证据真实性无法判定，但正是因为韦斌提供担保，兰敞才借款给二上诉人。本院认为，无其他证据佐证，前述证据除了借条外其他证据来源不明，不能认定韦斌系受欺诈而提供担保，本院不予认定。 经二审审理查明，一审认定本案借款利息为月利率5%不属实外，其他事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案二审争议焦点是：1、案涉借款是否约定了月利率5%的利息；2、兰敞的利息请求应否支持。 关于案涉借款是否约定了月利率5%的利息问题。首先，一审庭审中，兰敞提供其委托诉讼代理人于起诉前一个月与兰敞、韦斌及潘锋的两段视频录音，拟证实双方就案涉借款约定了月利率5%的利息，但覃汉林、潘锋对该份证据的证明效力不予认可。本院认为，视频录音所要证明的是兰敞的诉讼代理人与当事人谈话的过程及当事人对案件过程的言词描述。当对方当事人对该份证据提出质疑时，兰敞的诉讼代理人身份出现冲突，即兰敞的诉讼代理人非当事人，其在谈话中解释不具有当事人陈述的地位；其对兰敞主张的月利率5%作出的解释，其身份应当作为证人，而不应再作为诉讼代理人；作为诉讼代理人则无权对证据中自身行为的真实性进行解释。将兰敞诉讼代理人与当事人的谈话中的互动行为进行录音并作为证据使用，存在诉讼代理人与证人的身份冲突问题，因此该份证据作为证据使用在程序上存在瑕疵；其次，从视频录音反映的谈话过程及内容看，所谓的月利率5%是兰敞的诉讼代理人根据当事人之间前期签订的相关协议记载借款人潘峰另外支付一笔手续费给兰敞而推断出来，本身即并非是利息的约定，且如需要支付相应费用，应在之后出具的借条中载明，同时在两段谈话过程中均未反映有双方当事人在出具案涉借条时是如何约定利息的，而在兰敞的诉讼代理人与潘锋的谈话中，兰敞的诉讼代理人在问潘锋当初约定了月息五分是吗？在得到潘峰回答“嗯”之后，未有进一步了解当初双方是怎么口头约定的，约定的时间、地点、在场人等等，明显属目的性很强的诱导式谈话，不能全面客观地反映事实，综上，仅依据该视频录音，无其他证据佐证的情况下，该证据不能证实双方就案涉借款约定了利息，故对兰敞主张双方就案涉借款约定了月利率5%的利息，本院不予采纳。 关于兰敞的利息请求应否支持问题。兰敞起诉已主张利息，虽然主张的利息计算标准无事实依据，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第一项的规定，本院对兰敞的利息请求只支持自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息。截止2018年6月8日，潘锋、覃汉林尚欠借款本金1119100元（1500000元-160000元-18900元-119000元-83000元）；2018年6月9日未还借款1119100元产生利息184元（1119100元×6%÷365天），当日潘锋向兰敞转账260000元，截止当日尚欠借款本金859284元（1119100元+184元-260000元）；2018年6月29日未还借款859284元产生利息2825元（859284元×6%÷365天×20天），当日潘锋向兰敞转账200000元，截止当日尚欠借款本金662109元（859284元+2825元-200000元）；2018年9月23日未还借款662109元产生利息9360元（662109元×6%÷365天×86天），当日潘锋向兰敞转账50000元，截止当日尚欠借款本金621469元（662109元+9360元-50000元）；2018年9月30日未还借款621469元产生利息715元（621469元×6%÷365天×7天），当日潘锋向兰敞转账20000元，截止当日尚欠借款本金602184元（621469元+715元-20000元）；之后的利息自2018年10月1日，以尚欠借款本金602184元为基数按年利率6%计至本案判决生效之日止。 另外，虽然一审判决后，韦斌未提出上诉，但因其承担的是连带清偿责任，是对实际尚欠借款本金及利息为责任承担范围，故本院对其应承担的连带责任亦据实变更。 综上所述，潘锋、覃汉林的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实有误，导致实体处理有误，本院予以更正；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河池市金城江区人民法院（2019）桂1202民初1667号民事判决； 二、上诉人潘锋、覃汉林偿还给被上人兰敞借款本金602184元并支付相应的利息（利息以本金602184元为基数，期间从2018年10月1日起计算至本案判决生效之日止，按年利率6%计付）； 三、一审被告韦斌对本案上诉人潘锋、覃汉林尚欠的借款本金602184元及相应的利息承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人兰敞的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。权利人可在本案生效判决的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或者向一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费12051元（被上诉人兰敞已预交），由上诉人潘锋、覃汉林、韦斌负担10364元，被上诉人兰敞负担1687元；二审案件受理费2605元（上诉人覃汉林已预交），由上诉人潘锋、覃汉林、韦斌负担260元，被上诉人兰敞负担2345元。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年五月二十一日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定基本事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。