昆明市呈贡区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0114民初4073号 原告：陈某某。 委托诉讼代理人：刘荣、刘正宇，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。 被告:云南云上云信息化有限公司，住所地:云南省昆明市呈贡区仕林街6幢18号。 委托诉讼代理人：张瑞昕，女，系被告公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：黄翔，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原告陈某某与被告云南云上云信息化有限公司（以下简称：云上云公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年6月25日立案受理，于2018年11月20日作出（2018）云0114民初2504号民事判决书，后原告陈某某不服本院判决，向云南省昆明市中级人民法院提起上诉，云南省昆明市中级人民法院作出（2019）云01民终4268号民事裁定书，裁定撤销昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初2504号民事判决书，发回呈贡区人民法院重审。我院于2019年7月17日受理后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，两次公开开庭进行审理，原告陈某某及其委托诉讼代理人郭璇（后解除委托，第二次开庭由委托诉讼代理人刘荣参加诉讼）、刘正宇，被告云上云公司的委托诉讼代理人黄翔、张瑞昕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈某某向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付违法解除劳动关系经济补偿金、经济赔偿金70000元(14000元+14000元/月×2个月×2倍)；2.判决被告向原告补齐2016年12月6日至2017年2月工资并发放2018年3、4、5月(14天)工资共计134000元；3.判决被告向原告补发带薪休假工资40600元(2016年5天、2017年15天、2018年5天);4.判决被告向原告发放2016、2017年终奖153000元；5.判决被告为原告补缴2016年9月至12月社会保险。后增加诉讼请求，要求判决原、被告劳动关系继续履行，被告向原告支付2018年3月至今的工资，后撤回该项增加的诉讼请求。事实与理由：原告于2016年8月进入被告处工作,任财务部副经理,签订了书面劳动合同,缴纳了社会保险。2018年5月14日,申请人被违法辞退,在被告处工作时间共计1年零9个月,被违法解除前12个月平均工资为14000元,被告通过未经民主程序制定、公示的“管理办法”,无端将原告调职,无故减少原告2016年12月至2017年2月份工资,不为原告缴纳社会保险,并扣发2016、2017年终奖。非法解除前的3、4、5月(14天)工资也未向原告发放。另外,原告在被告处工作,应被告要求,未休年休假,工资共计40600元(2016年5天、2017年15天、2018年5天)。2016年加班5天,被告也未支付加班费。原告于2018年4月12日向昆明市呈贡区劳动争议仲裁院申请了仲裁,原告2018年6月12日收到了《仲裁裁决书》,现原告在法定期限内向人民法院提起诉讼,望裁如所请。 被告云上云公司辩称，被答辩人陈某某在民事起诉状中提出的各项诉讼请求事项均没有事实和法律依据,依法不成立。理由如下：1、答辩人单方解除与被答辩人陈某某的劳动合同事实清楚,依据充分,程序合法，被答辩人同时主张经济补偿金和经济赔偿金,混淆了经济补偿金和经济赔偿金的法律性质,不符合我国劳动合同法规定；2、答辩人与被答辩人于2016年10月1日签订劳动合同,劳动合同约定:劳动合同期限为固定期限三年,自2016年9月1日至2019年8月31日,岗位为财务部副经理。答辩人担任财务部副经理期间,工作积极性不高,工作态度和工作表现欠佳,未能有效履行岗位职责。2018年2月28日,答辩人和被答辩人已解除劳动合同,双方劳动关系终止,2018年3、4、5月,被答辩人已离开公司,答辩人没有被答辩人上班的考勤记录。被答辩人要求答辩人“补齐2016年12月6日至2017年2月工资并发放2018年3、4、5月(14天)工资共计134000元”的请求事项没有事实依据和法律依据,依法不成立；3、依据《职工带薪年休假条例》第五条规定,职工年休假不跨年安排,因此被答辩人2016年、2017年年休假已失效，2018年被答辩人并未申请年休假,答辩人也未因工作需要不能安排职工休年休假,因此不存在补发年休假工资报酬的问题；4、2016年答辩人没有发放年终奖,只发节点奖,被答辩人已领取奖金13700元;由于2017年年度考核中,被答辩人被评定为不称职等级,依据《云南云上云信息化有限公司2017年度公司各部门、中层管理人员及一般员工考核评定实施方案》第六条规定“考核不称职的不发放年度绩效奖金且次年按照公司薪酬制度降低一职级”,答辩人没有发放被答辩人2017年度年终奖符合公司上述规定；5、关于补交2016年9月至12月社会保险费的问题，据核实,2016年9月至12月的医疗保险费(含单位和个人应缴部分)已由答辩人如数计发在工资内。2016年9月至12月的养老保险、工伤保险、失业保险均已补缴。因此,被答辩人提出“补交2016年9月至12月及2018年至今的社会保险费”的请求事项违背客观事实,没有法律依据，依法不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：被告提交的“陈某某2016年12月至2017年2月停职期间基本薪酬发放情况”系其单方制作，不能证明原告的工资发放情况，本院不予采信；被告提交的2017年第1次办公会会议纪要、2018年第4次办公会会议纪要、关于解除劳动关系的通知函及回函均系被告公司内部文件，因系原件，本院对其真实性予以认定，至于证明内容，本院于后综合评判；被告提交的关于不认可陈某某2016年5天加班事实的情况说明系被告单方陈述，因原告未对加班费进行主张，故该份证据与本案不具有关联性，本院不予认定；被告提交的关于陈某某2018年3月至5月考勤情况说明，因与原告的陈述一致，本院予以采信；被告提交的其余证据，原告均认可其真实性，本院对其真实性予以认定，至于证明目的，本院于后综合评述。 本院经审理认定事实如下：陈某某于2016年9月1日入职云上云公司工作。2016年10月1日，陈某某（乙方）与云上云公司（甲方）签订劳动合同，约定甲方安排乙方的工作岗位为财务部副经理，工作地点为昆明呈贡，因生产工作需要，甲乙双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点；劳动合同期限为固定期限：自2016年9月1日起至2019年8月31日止；在履行合同期间，甲方支付给乙方的工资为9921元/月；甲方安排乙方执行标准工作制。 为对部门及员工进行2016和2017年度的考核，云上云公司制定了2016年度考核管理办法和2017年度考核评定实施方案，上述考核的管理办法和实施方案对考核方式和考核程序进行了规定，2017年度考核评定实施方案在第六条“考核结果运用”中规定：考核不称职的不发放年度绩效奖金。云上云公司在2016年和2017年对陈某某的考核结果均为“不称职”。《云南云上云信息化有限公司员工晋升管理办法（试行）》于2016年7月8日经云上云公司办公会审议通过并印发至各部门。该管理办法第十八条规定：“有下列情形之一的，应予以辞退：（一）连续两年考核为不称职；…”2016年12月5日，云上云公司通过办公会议的形式决定：对陈某某停职三个月，从2016年12月6日起至2017年3月5日止，停职期间工作由云上云公司临时安排，只发基本薪酬。陈某某停职后调入综合管理部工作。2016年12月至2017年2月期间云上云公司向陈某某支付工资情况为：2016年12月实发工资为5709.77元、应发工资为7837元，2017年1月实发工资为3850.46元、应发工资为5693元，2017年2月实发工资为3393.30元、应发工资为5693元。2018年2月28日，云上云公司向陈某某发出通知解除双方劳动关系，陈某某于同日收到该通知后未再至云上云公司上班。2018年4月12日，云上云公司在《春城晚报》发出对陈某某的《解除劳动合同公告》。后陈某某向昆明市呈贡区劳动人事争议仲裁院提起仲裁申请，要求云上云公司补发违法调整岗位及扣发2016年12月至2017年2月工资，2016年及2017年年终奖励共计153000元，补发带薪休假工资：2016年5天、2017年15天、2018年5天、2016工作加班剩余5天，共计40600元；补缴2016年9月至12月、2018年3月至今的社会保险，补发2018年3月至今工资、另计发一个月工资134000元；支付单方解除劳动合同的经济赔偿金384000元。云上云公司提出劳动仲裁反申请，要求裁决陈某某与云上云公司签订的劳动合同已依法解除；陈某某退还云上云公司为其代缴的2018年3、4、5月社会保险费共计12080.94元。该仲裁院于2018年5月28日作出呈劳人仲案字[2018]137号仲裁裁决书，裁决如下：由云上云公司补发陈某某2016年12月工资4228元、支付陈某某2018年未休带薪年休假工资待遇4561.3元、额外支付陈某某一个月工资的解除劳动合同代通知金9921元、支付陈某某解除劳动合同的经济补偿14881.50元；驳回陈某某其他请求；由陈某某退还云上云公司为其垫付的2018年3月至5月的社会保险费12080.94元。陈某某不服上述裁决向本院提起诉讼。另查明，原告陈某某2017年3月至2018年2月的月平均工资数额为12749.08元。 本院认为，关于原告要求被告向其发放2016年、2017年年终奖的诉讼请求。本案原被告订立的劳动合同未就年终奖发放进行过约定，法律法规亦无要求用人单位发放年终奖的具体规定，因此，发放年终奖属于被告公司的内部管理事项。为对部门及员工进行2016和2017年度的考核，云上云公司制定了2016年度考核管理办法和2017年度考核评定实施方案，上述考核的管理办法和实施方案不违反法律、行政法规的规定，且不存在显失公平以及明显限制、加重劳动者的劳动义务的情形，并已向劳动者进行了告知，应当成为对包括原告在内的被告公司员工进行考核的依据。被告根据上述管理办法和实施方案规定的方式和程序对原告进行考核并根据考核分数确认原告考核“不称职”，同时将该结果运用于年度绩效奖金的发放不违反法律规定和劳动合同的约定，故本院对原告要求被告向其发放年终奖的诉讼请求不予支持。 关于原告要求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”被告系单方解除与原告的劳动关系，其明确解除的依据为《云南云上云信息化有限公司员工晋升管理办法（试行）》第十八条第（一）项及《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项。被告根据其2016年度考核管理办法和2017年度考核评定实施方案对原告考核为“不称职”，前述考核办法已公示发布，并在全公司实行，考核依据前述考核办法和方案进行，考核结论有一定的客观性，结合陈某某调岗的情况能证明陈某某不能胜任工作岗位、经调整工作岗位后仍不能胜任工作，云上云公司以书面通知、登报公告的形式依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款之规定与陈某某解除了劳动合同，该行为应当认定为合法解除。但云上云公司至今没有向陈某某支付一个月的工资作为未提前三十天通知陈某某的代通知金，应当予以支付，代通知金具体金额为12749.08元。另外双方解除劳动合同的情形也属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，因此云上云公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的标准支付陈某某解除劳动合同的经济补偿，具体金额为12749.08元×1.5=19123.62元。上述经济补偿及待通知金，于仲裁裁决中已予以认定，经询问陈某某明确不予放弃，云上云公司未提出异议，本院结合陈某某关于工资数额的异议予以支持。 关于原告的第2项诉讼请求补发工资，被告虽于2016年12月-2017年2月调整了原告的工作岗位，但其扣减原告工资待遇缺乏法律规定及劳动合同约定的依据，故对原告诉请的补发2016年12月-2017年2月工资差额的诉讼请求，本院予以支持，并根据本案查明的事实认定为19024.24元（12749.08元/月×3个月-7837元-5693元-5693元），原告主张按照14000元/月的标准补发缺乏依据，本院不予支持。原被告的劳动合同已于2018年2月28日解除，且原告在此之后再未至被告处工作，故对原告主张的2018年3月、4月、5月（14天）工资的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告的第3项诉讼请求带薪年休假工资，《职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;已满20年的,年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”，第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”，第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”原告于2016年9月入职被告公司，2018年2月28日双方劳动合同解除，2016年及2018年均未休年休假。关于2017年年休假工资问题，2017年12月11日-2017年12月15日，陈某某未上班及打卡，陈某某认为是加班补休，云上云公司认为是休年休假。被告提交的打卡记录仅能证明原告有五日未上班，但未提交休假申请表或其他证据证明该五日未上班的事由为休年假，故本院认定被告应按照相关法律、法规的规定支付原告该年未休年休假工资。原告累计工作已年满20年，可以享受每年15天的年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定,被告应按日工资300%的标准支付原告陈某某2016年5天、2017年15天、2018年2天的未休年休假工资，扣除原告陈某某正常发放或由本院判决确认补足的工资外,参照原告陈某某在双方劳动关系解除前十二个月平均工资12749.08元，被告实际还应支付原告陈某某2016年9月至2018年2月期间的未休年休假工资为25791.24元(12749.08元/月÷21.75天×22天×200%)。 原告认可被告已经为其缴纳了2016年9月至12月的社会保险，本院对该项诉讼请求不予支持。 另云上云公司提出仲裁反请求，仲裁裁决书裁决由原告陈某某退还被告云上云公司为其垫付的2018年3月至5月的社会保险费12080.94元，因双方劳动关系已解除，被告云上云公司不再具有为陈某某缴纳社会保险的义务，本院对该项裁决予以确认。 综上，对原告诉讼请求中有事实及法律依据的，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告云南云上云信息化有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈某某解除劳动合同经济补偿金19123.62元； 二、由被告云南云上云信息化有限公司于本判决生效之日起十日内一次性补发原告陈某某2016年12月至2017年2月的工资差额19024.24元； 三、由被告云南云上云信息化有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈某某未休年休假工资25791.24元； 四、由被告云南云上云信息化有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告陈某某一个月工资的解除劳动合同代通知金12749.08元； 五、驳回原告陈某某的其他诉讼请求； 六、由原告陈某某在本判决生效后退还被告云南云上云信息化有限公司为其垫付的2018年3月至5月的社会保险费12080.94元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原被告各负担50%即5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。 审 判 长  方铮铮 人民陪审员  李雪娟 人民陪审员  高思聪 二〇二〇年五月十日 书 记 员  庄 城