甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）甘01刑终94号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某，男，1983年9月19日出生，汉族，大学文化，兰州市肺科医院医生，住兰州市城关区。系本案被害人。诉讼代理人安晓蓉、薛川，甘肃同义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马清俊，男，1985年6月18日出生，回族，初中文化，无固定职业，户籍所在地兰州市城关区，现住兰州市七里河区。2014年11月26日因殴打他人被行政拘留五日。2018年4月24日因本案被刑事拘留，同年5月5日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人金国兴，甘肃中立源律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人马清俊犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人杨某提起附带民事诉讼一案，于2019年12月29日作出（2018）甘0103刑初817号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人杨某及被告人马清俊均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问（讯问）上诉人，听取指派辩护人的意见，审查上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年2月14日15时许，被告人马清俊行至兰州市七里河区西津东路地税局门前人行道时，与行走在此处的被害人杨某身体发生碰撞，马清俊欲离开，被杨某叫住，二人遂发生争执并相互殴打，马清俊将杨某打倒在地，用拳头对其头、面部进行击打，杨某起身后对马清俊头上打了一拳、身上踢了一脚，之后马清俊欲离开，杨某因被打心生气愤，便追上前去用拳击打马清俊头、面部，马清俊也用拳还击，后被路人劝开。经甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定，杨某外伤后，其31牙、32牙、41、42、43、45牙缺失，11牙冠折，左上颌窦炎，28纵折后已拔除，以上损伤系外伤所致，在排除其外伤前存在基础性疾病的前提下，其损伤程度评定为重伤二级。原审判决认定上述事实，有下列主要证据证实：1.案件来源、报案材料、立案决定书及抓获经过，证明2018年2月14日15时许，公安机关接到被害人杨某电话报称，其步行至兰州市七里河区西津东路地税局人行道时，被一陌生男子殴打受伤。接报后，公安人员迅速到达现场，发现杨某嘴部受伤，牙齿脱落。当日公安人员根据掌握的线索将马清俊电话传唤至公安机关，马清俊供述了伤害他人的事实，4月23日，公安机关决定立案侦查。2.被害人杨某陈述，证实2018年2月14日15时许，其行至兰州市七里河区地税局门前人行道上时，无意与一名男子身体（马清俊）碰了一下，二人因此发生争吵，双方情绪都非常激动，对方一直手指其谩骂，其即与他对骂，突然对方在其腿上踏一脚，又在其头面脸部拳击数下，其也在对方头面部还击，后对方将其扑倒在地，在其头面部击打，其也予以还击，其站起来后发现自己牙齿脱落，且有很强的疼痛感，一气之下，其即跑过去在该男子头上击打一拳，在他身上踢踏一脚，该男子见其嘴里流血，急忙向东走了，其心里气不过追上去在他头面部又击打数拳，对方亦还手。围观行人将其二人拉开，该男子进入一巷道内，其追过去没看见人即报警了。3.现场辨认笔录及照片，证明经被告人马清俊辨认，兰州市七里河区西津东路地税局门口的人行横道即为其与高个子男子（杨某）相互殴打的地点。4.辨认笔录，证明被告人马清俊与被害人杨某对照片进行混杂辨认，指认对方即为与自己相互殴打的人。5.司法鉴定意见书，证明经甘肃中科司法物证技术鉴定中心法医鉴定，杨某外伤后，其31牙、32牙、41、42、43、45牙缺失，11牙冠折，左上颌窦炎，28牙纵折后已拔除，以上损伤系外伤所致，在排除其外伤前存在基础性疾病的前提下，其损伤程度评定为重伤二级。6.视频资料及说明，证明2018年2月14日15时10分36秒，被告人马清俊从西津东路由东向西行走，15时10分40秒与杨某发生擦撞并争执，15时11分43秒二人开始相互殴打，15时14分12秒，被告人马清俊往七里河区文体巷巷道内逃跑。7.户籍信息，证明被告人马清俊犯罪时系成年人，达到完全刑事责任年龄。8.被告人马清俊供述，2018年2月14日15时，其在兰州市七里河区西津东路南侧人行道上由西往东行至地税局门前时，因道路较窄，其迎面与一名高个子男子（杨某）发生肢体碰撞，当时其也没在意继续前行，该高个子男子喊住了其，二人因碰撞的事情发生争吵，对方指着其骂，二人即发生争执，其先用右脚在该男子身上踢了一脚，该男子用右拳在其左脸上击打一拳，二人即相互拳打起来，其将该男子打倒在地并顺势压住，在对方脸上击打数拳，该男子起来后，用右拳打其，被其用手挡住，该男子又在其身上踢了一脚，之后二人就分开了。刚走没几步，该男子追上并在其头部击打五、六拳，其也在对方脸上打了几拳，二人撕扯在一起，后被路人劝开，二人又吵了几句，因害怕该男子叫人殴打其，即跑进七里河区文体巷内。当时对方男子嘴里流血，是其用右拳在他脸部、嘴部打了很多拳造成的。其本人在与对方打架时也受伤了，左额部起个包，右手食指指甲开裂。民事部分，经查证核实，原告人的经济损失为：医疗费35533.83元、食宿费18024.59元、交通费17001.1元、误工费8938.44元、护理费2700元，共计82197.96元；另查明，庭审结束后被告人马清俊的家属自愿赔偿杨某损失20000元。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.医疗费、交通费、食宿费票据，证明杨某治疗伤情花费医疗费35533.83元、交通费17001.1元、食宿费18024.59元。2.兰州市肺科医院证明，证明杨某2019年3月病假3天，扣发工资195.4元，扣发奖金2700元；4月病假23天，扣发工资1514.6元，扣发奖金2000元；5月病假13天，扣发工资828.44元，扣发奖金1700元，共计8938.44元。3.城关区中山路建鸿商店证明，证实该店员工鲁翠萍（杨某之母）因家人外伤，陪同到异地就医治疗27天，扣发工资2700元。4.常住人口登记卡，证实杨某系鲁翠萍长子。5.收条，证明被告人马清俊家属赔偿杨某损失20000元。上述证据，经当庭质证，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。原审法院认为，被告人马清俊故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后马清俊具有自首情节，可依法从轻处罚；本案中杨某负有一定责任，可对马清俊酌情从轻处罚；马清俊家属赔偿杨某部分损失，可对马清俊酌情从轻处罚；由于马清俊的故意伤害行为给杨某造成了损失，其应当对杨某的合法损失予以赔偿。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，作出如下判决：一、被告人马清俊犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年七个月；二、被告人马清俊赔偿附带民事诉讼原告人杨某经济损失82197.96元（包括已支付的20000元）；三、驳回附带民事诉讼原告人杨某的其他诉讼请求。上诉人杨某提出如下上诉理由：1.原审判决对其因缺勤导致综治奖、科学发现奖等奖金5.2万元、律师费1万元和陪护费及自2019年6月以后的误工费未计算入内，认为原判对其误工费、律师费、陪护费的认定明显错误。2.原审法院对其后期因牙齿种植即将发生的费用不予认定显失公平，认为该项费用应由马清俊提前支付有一定的事实和法律依据。3.马清俊自案发至庭审时从未向其赔礼道歉，不应认定认罪态度较好。原判量刑不当，应依法对马清俊予以严惩。上诉人杨某针对上诉人马清俊所提上诉理由提出如下答辩意见：1.马清俊故意伤害杨某，手段极其凶残、性质极其恶劣、后果极其严重，主观恶性极深，依法应予严惩。2.马清俊造成杨某重伤二级的伤害结果证据确凿。3.马清俊曾因寻衅滋事被治安处罚，再次发生故意伤人罪行，应从重处罚。4.马清俊系经公安机关拘传到案，不应认定其具有自首情节。5.马清俊自案发至今未对杨某进行任何形式的道歉，亦未支付任何医疗费用及未进行任何形式的赔偿，原判认定马清俊“认罪态度较好”不符合事实。6.马清俊的行为给杨某及其家庭造成了极其严重的人身、精神损害及财产损失，马清俊应赔偿杨某的医疗费、交通费、误工费、护理费、种植牙费用、精神损害赔偿金、法医鉴定费等全部损失。认为原审判决刑事部分事实不清，适用法律错误，量刑畸轻，应依法撤销原判，发回重审；附带民事部分判决错误，应依法予以改判。上诉人马清俊对其殴打致伤上诉人杨某的事实不持异议，提出如下上诉理由：1.杨某的损伤为重伤的结论事实不清，证据不足。2.涉案的数份法医鉴定结论不相一致，原审判决采信最后一份鉴定意见难以令人信服。3.其具有自首情节，应予以减轻处罚，原判对其量刑过重。4.原判判赔其赔偿被害人杨某到外地治疗产生的相关医疗费、交通费、食宿费、护理费不当。5.杨某对本案的发生有一定责任，原审判决判令其承担全部实际损失错误。请求二审法院依法判处。指派辩护人提出如下辩护意见：1.公安机关没有在第一时间固定证据，导致出现两种鉴定结论，被害人的伤情存疑，应作出有利于上诉人马清俊的认定，即认定被害人杨某的伤情应为轻伤一级（兰七公司鉴临床字［2018］Ｅ0054号）。2.本案中，杨某在马清俊与其发生肢体碰撞后将其叫住，一再纠缠上诉人，二人发生厮打，杨某对案件的发生负有严重过错。3.马清俊具有自首情节，认罪悔罪态度良好，其家属已尽力赔偿了被害人经济损失。4.原审判决未充分考虑本案中的被害人过错因素，判令马清俊承担包括被害人在外地就医的全部损失有失公允。请求二审法院对上诉人马清俊从轻处罚。经审理查明，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）杨某与上诉人（原审被告人）马清俊因在道路上发生擦碰，继而发生厮打，杨某被马清俊致以重伤二级，并造成杨某各项经济损失82197.96元的事实清楚。上述事实，有一审判决书中所列举的经原审法院庭审举证、质证并认证的证据证实。二审期间，上诉人马清俊及其辩护人没有提出新的证据。上述证据经本院审核属实，证据来源合法，内容客观、真实、有效，与本案紧密关联，亦予以确认。关于上诉人杨某、马清俊及其指派辩护人所提的上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：1.刑事责任和民事责任问题。上诉人马清俊与上诉人杨某发生争执后，双方发生互殴，马清俊致杨某重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。因马清俊的行为侵害了杨某的身体健康，并造成了杨某的经济损失，马清俊理应承担刑事责任和民事责任。2.上诉权利问题。依照法律规定，附带民事诉讼原告人对刑事附带民事诉讼案件的民事部分有起诉、上诉的权利，对刑事部分可以表达意愿，合理诉求人民法院应当听取、认真考虑，但对刑事部分依法没有指控和上诉的权利，故上诉人杨某提出原判对马清俊量刑畸轻，要求二审法院依法严惩或请求发回重审的上诉理由，本院不予支持。3.上诉不加刑原则。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定，第二审人民法院审理上诉案件，人民检察院不抗诉的，“不得加重被告人的刑罚”。本案一审宣判后，在法定期间内原公诉机关未提出抗诉，二审法院依法不能加重原审被告人的刑罚。4.上诉人杨某在本案中是否有一定责任、上诉人马清俊是否具有自首情节及对马清俊量刑的问题。经查，杨某与马清俊身体擦碰后，杨某叫住马清俊，二人为此发生争执并互相殴打，马清俊殴打杨某后欲离开现场，杨某追打马清俊，二人再次发生互殴，故杨某对本案的引发负有一定的责任。公安人员接到杨某报警后，经侦查掌握马清俊的身份信息及联系方式后电话传唤马清俊，马清俊主动前往公安机关接受讯问，并如实交代与上诉人杨某互殴的事实，其行为应视为自动投案，可认定具有自首情节，原审法院对上诉人马清俊予以从轻处罚符合法律规定。另经查，上诉人马清俊亲属在原审法院审理期间代为赔偿杨某部分经济损失二万元，原审法院以此作为量刑情节之一，对上诉人马清俊酌情从轻处罚并无不当。原审法院综合考虑本案上诉人马清俊的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及上诉人马清俊的认罪态度、具有自首情节、赔偿经济损失等因素，在法律规定幅度内对上诉人马清俊判处有期徒刑三年七个月，量刑适当。上诉人马清俊在二审期间再无新的量刑情节。上诉人马清俊及其指派辩护人请求对马清俊从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院不予支持。5.关于法医鉴定问题。上诉人马清俊用拳头击打杨某面部将其致伤，致使牙齿脱落、冠折，卷内有被害人的陈述、马清俊的供述、医院病历、鉴定意见等证据均能证实，马清俊当庭也予以认可，故杨某牙齿脱落的伤情系马清俊殴打所致事实清楚，证据确实、充分。对辩称应当认定杨某的损伤为轻伤一级的意见，经查，本案虽先后做了四次鉴定，但第四次鉴定是司法鉴定机构在杨某提供了完整病历，并结合前两次鉴定意见对第三次鉴定作出的补充鉴定，该鉴定程序合法，结论科学、客观、真实，应予认定，对上诉人及其辩护人提出应认定第一次鉴定意见（轻伤一级）的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。6.关于赔偿事宜。上诉人马清俊本人虽未向杨某赔偿经济损失，但其亲属已代为赔偿杨某经济损失二万元的事实，上诉人杨某对此予以认可，且有杨某出具的收条证实，该赔偿情节可视为上诉人马清俊赔偿被害人部分经济损失，故上诉人杨某所提马清俊未以任何形式对其进行赔偿的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。7.上诉人马清俊辩称杨某去外地治疗伤情产生的医疗费、交通费、食宿费及护理费不应由其承担的上诉意见，经查，被害人前往外地治疗并无禁止性规定，杨某因伤情需请假治疗是事实，亦符合情理，由此产生的相关合理费用（医疗费、交通费、食宿费、护理费）应由马清俊承担，原审法院根据法律和相关规定判令马清俊赔偿相关损失并无不当。但杨某因此长期休假则无依据，故其因休假而产生的费用（误工费）或影响的收入（奖金）不应由马清俊承担，上述辩护意见经查属实，原审法院已充分考虑。精神损害抚慰金、律师代理费依法不属于刑事附带民事诉讼范围。上诉人杨某在一审期间并未主张法医鉴定费，亦未提供相应证据，杨某在二审期间要求判令马清俊赔偿法医鉴定费属于新增加的诉讼请求，因与上诉人马清俊未能达成调解协议，故上诉人杨某请求判令马清俊赔偿其法医鉴定费之上诉理由，本院不予支持，其可另案起诉。杨某种植牙所需费用及相关护理费用在一审期间未实际发生，或未提供相关证据，原审判决对杨某该相关诉讼请求不予支持符合法律规定，杨某可待实际发生后提供相关证据向法院另行提起民事诉讼。本院认为，原判认定上诉人马清俊故意伤害上诉人杨某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，民事判赔适当。上诉人杨某、马清俊所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈健审判员邵军梅审判员李银莉二○二○年五月十三日法官助理刘晓春书记员闫荣霞