山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1006号上诉人（原审原告）：汶上县鸿基置业有限公司，住所地汶上县城尚书路中段路北（北门居委）。法定代表人:崔勇,执行董事兼经理。委托诉讼代理人：崔磊、杜中鹏，山东治恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙某某，男，1968年10月17日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：朱斌，山东垠鹏律师事务所律师。原审第三人：济宁恒磊置业有限公司，住所地汶上县城宝相寺路北段路东。法定代表人：赵汝胜，董事长。委托诉讼代理人：金保民，汶上军屯法律服务所法律工作者。上诉人汶上县鸿基置业有限公司因执行异议之诉一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汶上县鸿基置业有限公司上诉请求：一、请求撤销(2019)鲁0830民初1679号民事判决书,改判支持汶上县鸿基置业有限公司的一审全部诉讼请求,或改判2015年10月23日一审法院(2015)汶民一初字3435号保全裁定财产查封后新建的地上建筑即对汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼查封后新建的地上建筑物不得执行,并确认汶上县鸿基置业有限公司对汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼查封后新建的地上建筑物享有财产所有权,并予以执行回转,或裁定发回重审。二、一、二审诉讼费用由孙某某承担。事实与理由:一审认定事实及适用法律错误。1、一审判决认定“恒磊置业公司对其投资建设汶上宝相福地二期1号、2号楼房产享有所有权”错误。该建筑物至今恒磊公司未取得任何在建手续,未取得任何土地使用权,一审判决对“房产”确认所有权归恒磊公司,“房随地走,地随房走”,一审判决明显以司法权代行使行政职权,对房产权属进行认定为恒磊公司,认定错误。一审查明在查封之前恒磊公司实付的款项仅为280万元,执行中2018年评估报告中的价值(含汶上县鸿基置业有限公司的后续建设部分)为鲁产权(2018)1697号司法询价书1号楼房产价值10186363元、2号楼价值6237060元(按现状进行评估)。鲁产权(2018)1698号司法询价书1号楼房产价值27785828元、2号楼价值18529857元(按手续齐全商业房评估)。该两份报告中的价值均明显超出查封时恒磊公司的投入280万元,后续部分的财产价值均是汶上县鸿基置业有限公司投入,且是基于土地使用权竞拍成立而建设,一审法院认定恒磊公司对1、2号楼全部享有所有权错误。2、一审判决认定“本院查封涉及房产及于该房产范围内的土地使用权”认定错误,认定“恒磊公司对该涉案房产所作的转移、设定的权利负担”错误,对汶上县鸿基置业有限公司的投入建设及享有的所有权不认定错误。一审判决适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十二条与其判决书中表述法条内容并不一致,不存在该法条。而该规定第二十三条中但书及第二款,规定了地上建筑物与土地使用权分离的情况。根据第二十六条规定正常解释为:已查封的标的物,假使被执行人移转、设定权利负担的行为也仅限于已查封的部分,对后续未查封的建筑物不产生效力。且本案中人民法院并未向土地部门进行协助,不得对抗汶上县鸿基置业有限公司(善意第三人),汶上县鸿基置业有限公司进行后续建设不是设定权利负担,而是使其升值,提升效能,并未减少已查封部分价值,即使查封有效,法院也只能处置已查封部分的地上物价值。2015年10月23日一审法院作出的(2015)汶民一初字3435号财产保全裁定对汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼时仅是查封的地上财产(查封时的现状),执行中即使可以拍卖,也仅限于该部分财产价值。该裁定查封时,并未向土地部门了解土地性质、合同,并未送达任何协助及查封手续,其查封存在瑕疵,当时查封的执行标的为一审第三人违法建设的在建工程。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定,一审第三人根本没有取得任何土地使用权的审批文件,不能认定执行标的权属归一审第三人。一审法院查封执行标的,未向汶上县国土资源局送达协助执行通知书,以致土地部门不知情的情况下,对该土地依法公开招拍、汶上县鸿基置业有限公司不知情的情况下依法参与并中标,对汶上县鸿基置业有限公司参与并中标后,投入建设的部分,属汶上县鸿基置业有限公司合法投入,汶上县鸿基置业有限公司无过错,该部分建筑物属汶上县鸿基置业有限公司所有,一审法院无权进行执行处置。汶上县鸿基置业有限公司竞得涉案土地后,通过向一审第三人支付对价,取得一审第三人对执行标的前期主体建设的投资权益;通过向执行标的主体建设的实际施工人支付后期工程款;通过水电安装、门窗安装、室外建设、外墙粉刷等装修添附,因建造事实行为取得执行标的的所有权,对执行标的享有占有、使用、收益和处分的权利。一审法院查明一审第三人对汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼在建工程投入的全部工程款为280万元,一审第三人自认对执行标的的全部投资为300余万元。汶上县鸿基置业有限公司人已累计向一审第三人付款3056880元,一审第三人已将对执行标的主体建设前期的投资权益转让给了汶上县鸿基置业有限公司。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，一审法院查封的效力不及于汶上县鸿基置业有限公司的后续建设及土地使用权,当然无权处置。为汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼在建工程竣工,汶上县鸿基置业有限公司向实际施工人支付后续主体建设工程工程款226万元,支付水电安装工程款139535元,支付门窗安装工程款279770元,支付室外建设工程款70万元,支付外墙粉刷工程款10万元等巨额款项,形成了执行标的竣工的现状。汶上县鸿基置业有限公司一审提交的合同、报价表、网银单、收据、审批表、收到条、工程预算表,均是投入在1号、2号楼,恒磊公司亦认可,上述证据相互印证,一审法院对汶上县鸿基置业有限公司后续投入不予认定属认定事实、适用法律错误。依据查封时的建设情况及1697、1698号评估结果,执行及一审完全可以向汶上县鸿基置业有限公司释明,对查封时的财产进行现金价值评估,汶上县鸿基置业有限公司予可参与该部分资产处置或金钱置换(查封时的现金价值约为280万元投入对应价),对案件妥善解决,而执行及一审对上诉人的权益于不顾，显失公平。3、2016年3月8日汶上县鸿基置业有限公司以最高报价竞得执行标的所涉土地的国有建设用地使用权,并与汶上县国土资源局签订了《国有建设用地使用权成交确认书》,对涉案土地国有建设用地使用权享有物权期待权,应按物权予以保护。为全面协调好2号楼建筑物及土地问题,汶上县国土资源局向汶上县鸿基置业有限公司下达了《关于汶上县鸿基置业有限公司宝相福地项目1、2号楼土地挂牌出让暂停办理的通知》。一审法院认定汶上县鸿基置业有限公司放弃竞得资格明显与事实相悖。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条的规定,汶上县鸿基置业有限公司与汶上县国土资源局签订了成交确认书,只要汶上县鸿基置业有限公司不放弃竞得宗地,汶上县国土资源局就须与汶上县鸿基置业有限公司签订国有建设用地使用权出让合同,付清全部土地出让价款后发放国有建设用地使用权证书。根据最高人民法院《关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》,土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设土地使用权,与竞得人签署成交确认书的行为,属于具体行政行为。汶上县国土资源局从未撤销过涉案土地的成交确认书,原告对涉案土地国有建设用地使用权享有物权期待权。4、对执行标的拍卖等执行违反法律规定,实质上处置了国有建设用地使用权，损害了国家利益。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百三十七条和《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第四条明确规定经营性用地应当采取招标、拍卖等公开竞价的方法出让。对尚未完成出让的国有建设用地上建筑物的执行拍卖,该行为即为违法,实质上处置了国有建设用地使用权,将严重冲击我现有招标拍卖挂牌出让有建设用地使用权的基本制度。对不具各初始登记条件的房屋,原则上进行“现状处置”的依据是法[2012]151号《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部的通知》,但该通知第一条明确规定要防止“违法建筑”等不符合法律、行政法规规定的房屋通过协助执行行为合法化。法发[200创5号《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条第二款规定,对处理农村房屋涉及集体土地的,人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。本案执行标的涉及尚未出让完成的国有建设用地,人民法院更应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理,不得擅自执行。5、由于执行中对地上建筑物的不合法处置,造成对建筑物、该房地产的搁置,项目停止进行,造成资源浪费,损害了汶上县鸿基置业有限公司的利益。一审第三人仅对法院查封前的汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼的在建工程投资了300余万元。汶上县鸿基置业有限公司投资竣工执行标的的现状,一审法院委托山东产权交易中心询价1696号报告为16423423元,1698号报告按商品房价值4500余万元。一审法院以1697号询价报告为作为拍卖依据,且在此基础上主动降价作为首拍价格,并以此价格将流拍的房屋抵偿给孙某某。给国家造成近千万元的土地出让金、500万元左右的配套规费、近千万元的税收损失,给汶上县鸿基置业有限公司造成近200万元的土地出让金、上千万元的建设工程款投资损失。即使查封拍卖,也应以查封时的现状进行评估、拍卖,仅拍卖查封时点当时状况的地上建筑物,对全部建筑物进行拍卖明显超过查封标的。综上所述,汶上县鸿基置业有限公司对执行标的所涉土地国有建设用地使用权享有物权期待权,对执行标的享有所有权,对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院对执行标的拍卖等执行违反法律规定,一审判决应对确认支持上诉人的诉讼请求。综上,请求二审法院支持汶上县鸿基置业有限公司的请求。孙某某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回汶上县鸿基置业有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。济宁恒磊置业有限公司答辩称，其对汶上县鸿基置业有限公司的上诉请求无意见。汶上县鸿基置业有限公司向一审法院起诉请求：一、判决不得执行汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼；二、确认原告对汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼享有所有权。三、对汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼予以执行回转；四、诉讼费用由被告承担。一审法院查明：孙某某与恒磊置业公司（2018）鲁0830执1297号民间借贷纠纷一案，执行依据（2017）鲁08民终6062号判决书已发生法律效力,本院于2018年7月4日根据孙某某的申请立案执行。审理过程中，本院于2015年10月23日根据孙某某的申请作出（2015）汶民一初字3435号财产保全裁定（附查封扣押财产清单），查封了恒磊置业公司位于汶上县宝相金街一期2号楼（-113、-124号各一间）、8号楼（面积约为5000平方米）一栋、9号楼（面积1300平方米）一栋及位于汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼各一栋，并张贴公告、加贴封条，予以公示。执行过程中，本院于2018年7月23日作出（2018）鲁0830执1297号裁定，对恒磊置业公司所有的上述房产一宗续查封。原告鸿基置业公司向本院提出书面异议，本院作出（2019）鲁0830执异5号执行裁定，驳回了本案原告鸿基置业公司的异议，原告鸿基置业公司不服，向本院提起执行异议之诉。一审法院认为：本案的争议焦点是：原告鸿基置业公司对本院查封的汶上县宝相金街二期1号楼、2号楼是否享有足以排除执行的实体权利。首先，2014年6月恒磊置业公司作为开发商委托山东京联工程设计有限公司设计了山东省汶上县宝相福地国际商业街1﹟、2﹟楼施工图纸。2014年9月25日，恒磊置业公司作为发包人与承包人汶上县南站建筑安装工程公司签订汶上宝相福地二期1号、2号楼建筑工程施工合同，施工地点是汶上县宝塔路以北宝相寺路以东地块，开工日期2014年5月18日，竣工日期2014年12月30日。恒磊置业公司从2014年9月24日至2015年4月22日分六次支付给汶上县南站建筑安装工程公司工程款280万元。恒磊置业公司向孙某某借款用于投资建设宝相福地1号楼、2号楼，孙某某为汶上县南站建筑安装工程公司在宝相福地项目的代理人。由此可见，恒磊置业公司作为房产开发建设单位对汶上宝相福地二期1号、2号楼建筑工程进行了施工图纸委托设计、建设资金筹集、工程发包和支付工程款，恒磊置业公司对其投资建设汶上宝相福地二期1号、2号楼房产享有所有权。其次，原告提交《建筑工程施工合同》《营业执照》《安全生产许可证》《开户许可证》鸿基置业公司于2016年3月8日申请参加国有建设用地使用权挂牌出让竞买活动,并以最高报价竟得汶国土告字（2016）3号地块国有建设用地使用权，同时，汶上县国土资源局与鸿基置业公司签订的《国有建设用地使用权成交确认书》约定：成交地块（汶上宝相福地二期1号、2号楼所涉土地）位于国有储备土地以南，恒磊置业公司（宝相福地）以西，宝塔路以北，宝相寺路以东的国有建设用地使用权，成交价人民币866.5万元，竟得人应在签订本成交确认书之日后90个工作日内与出让人签订《国有建设用地使用权出让合同》，否则视为竟得人放弃竟得资格。原告鸿基置业公司除缴纳保证金173万外,未提交已支付866.5万元土地出让金的相应证据，原告至今亦未提交所签《国有建设用地使用权出让合同》，应视为其已放弃竟得资格，不能证明其已取得涉案土地《建设用地使用权证》，故原告鸿基置业公司不享有汶上宝相福地二期1号、2号楼所涉土地建设用地使用权。再次，原告提交的证据中所涉合同、报价表、网银回单、收据、审批表、收到条、工程预算表在时间上均发生在2015年10月23日本院对涉案工程查封以后，且均未注明施工地点和用途是在汶上宝相福地二期1号、2号楼建筑工程，故不能证明鸿基置业公司对汶上宝相福地二期1号2号楼享有所有权。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十二条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权”第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定的权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”本院于2015年10月23日作出（2015）汶民一初字3435号财产保全裁定查封了被执行人恒磊置业公司位于汶上县宝相福地二期1号楼、2号楼房产，本院查封涉案房产及于该房产范围内的土地使用权，此后，恒磊置业公司对该涉案房产所作的转移、设定的权利负担，不得对抗申请执行人孙某某。原告提交的证据时间上均发生在本院查封之后，现原告主张涉案房产是其投资建设,且该1号楼、2号楼属于原告所有的财产,本院对该主张,不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：驳回原告汶上县鸿基置业有限公司的诉讼请求。案件受理费120340元，由原告汶上县鸿基置业有限公司负担。二审中，汶上县鸿基置业有限公司提交证据一、房屋现状照片；证据二、2020年5月15日周峰子出具的书面证言。证明一审中证据四的款项其收到了，由于家庭原因未到庭作证。孙某某质证称，证据一与本案不具有关联性。证据二不具有合法性，其不予认可。济宁恒磊置业有限公司质证称，对汶上县鸿基置业有限公司提交的证据无异议。经二审审查，汶上县鸿基置业有限公司提交的证据一、证据二并不能有效的证明其对涉案房产享有足以排他的所有权，对上述证据本院不予采信。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移、设定的权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”。涉案房产于2015年10月23日被汶上县人民法院查封，汶上县鸿基置业有限公司主张其对涉案房产享有所有权，其应提交有效证据予以证明。但是汶上县鸿基置业有限公司提交的证据的形成时间均在查封时间之后，而孙某某提交的建筑工程施工合同、补充协议、协议书等证据能够证明济宁恒磊置业有限公司实施了对涉案工程进行工程发包及支付工程款等行为。现汶上县鸿基置业有限公司上诉称其对涉案房产享有所有权缺乏证据证明，对该上诉意见本院不予支持。汶上县鸿基置业有限公司2016年3月8日参加了国有建设用地使用权挂牌出让竞买活动,以最高报价竟得汶国土告字（2016）3号地块国有建设用地使用权，并于汶上县国土资源局签订了《国有建设用地使用权成交确认书》。但是根据该确认书的约定，上诉人仅交纳了173万元的保证金，并未支付成交价款866.5万元。同时《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十二条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权”，本案中涉案房产已被查封，查封效力及于占用的相应土地使用权。现汶上县鸿基置业有限公司的上诉请求无法律依据，其对涉案房产并不享有足以排他的所有权，其上诉请求本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120340元，由上诉人汶上县鸿基置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年五月二十八日书记员  黄 灿