安徽省宁国市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1881民初672号 原告：安徽亚夏实业股份有限公司，住所地安徽省宁国市经济技术开发区，统一社会信用代码91341800728504535U。 法定代表人：周夏耘。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙华，安徽地益律师事务所律师。 被告：江苏鑫洋装饰工程有限公司，住所地江苏省常州市天宁区华阳北路6号，统一社会信用代码91320402137685063F。 法定代表人：杨照明。 委托诉讼代理人（特别授权）：赵子龙，江苏钟鸣（金坛）律师事务所律师。 原告安徽亚夏实业股份有限公司与被告江苏鑫洋装饰工程有限公司设立纠纷一案，本院在2020年3月12日受理后，依法适用普通程序，于2020年5月15日公开开庭进行了审理。原告安徽亚夏实业股份有限公司的委托代理人孙华，被告江苏鑫洋装饰工程有限公司的委托代理人赵子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告假一罚十违约金3800490.5元;2、被告承担原告更换不合格产品费用(暂定60万元,具体数额待鉴定报告确定)；3、本案诉讼费用、保全费用由被告负担。庭审中，原告申请撤回第2项诉讼请求。 事实与理由： 原告位于宁国市鸡山的总部大楼主体竣工后，后续弱电工程由被告中标建设。被告于2016年5月31日进入施工。2016年8月31日，原、被告签订《宁国总部大楼弱电智能化施工合同》，其中约定，合同价款240万元；第3.1条约定，乙方（被告）采购设备及材料时，不得以次充好，弄虚作假，若发现以一罚十，由此产生的一切费用和损失及工期延误责任均由乙方承担。 因被告拖延工期及可能存在的以次充好行为，原告于2017年9月28日发出《关于解除施工合同的函》，限被告法定代表人在接函三日内，提出具体解决方案，否则，自第四日起，正式解除合同，不再另行通知。然被告未能按要求行事，双方合同解除。2017年11月14日，原告向宁国市法院提起诉讼，要求确认解除合同并退还多支付的款项、工期逾期违约金及利息损失。诉讼中，法院委托安徽汇鼎项目管理有限公司对弱电工程完工量等进行鉴定，该公司于2019年11月14日作出鉴定结论，认定有争议造价有380490.5元。后鉴定人出庭解释，有争议造价部分为与合同约定材料不一致部分造价。为维护自身权益，原告诉至法院。 被告辩称：1、原告的诉请在之前的案件中已经做出处理，原告再次诉讼违背一事不再理原则。宁国法院在之前的判决已经部分支持原告的诉请；2、即使原告的这项请求在之前的诉讼没有提出，但已过诉讼时效。案涉工程在2017年3月前停止施工，本案的设备材料购买行为应发生在2017年3月前，原告在此前已经知晓却到2020年才起诉，超过诉讼时效；3、原告提起诉讼的依据是双方签订的《宁国总部大楼弱电智能化施工合同》，合同中约定的以一罚十系行政处罚决定，原告和被告签订的合同是平等主体之间的民事合同，任何一方无理由取得行政处罚的权力。且以一罚十，处罚主体是谁，被罚主体是谁，约定不明；4、被告在施工中使用了非原告指定的产品，不等同于以次充好；5、安徽汇鼎项目管理有限公司于2019年11月14日出具的鉴定报告认定案涉工程有争议部分的项目鉴定造价380490.5元，该部分造价包括施工费用和税金，扣除两部分，材料价是315106元。即使上述以一罚十约定有效，处罚的基础价应是315106元；6、即使合同关于以一罚十的约定有效，也是关于违约金的约定，该项关于违约金的约定明显过高，请求调整；7、案涉工程的合同总价约定是240万元，被告取得工程款62万元，法院在此前诉讼中支持原告违约金17万元，而本次诉讼，原告主张违约金是380万元，超过被告违约对原告造成的损失，超过被告的预期。请求驳回诉请。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 2016年8月31日，原、被告签订《宁国总部大楼弱电智能化施工合同》，其中约定，由被告承建设原告的宁国总部大楼弱电智能化工程施工项目；采用清单报价，经招标一次性包干价为合同价款，合同价款240万元；第3.1条约定，本工程所使用的材料均为甲方（原告）指定产品。品牌、规格、型号，按甲方工程量清单为准，乙方（被告）不得随意更换。材料进场后，必须经甲方验收通过后方可使用，否则一切后果由乙方负责。乙方采购设备及材料时，不得以次充好，弄虚作假，若发现以一罚十，由此产生的一切费用和损失及工期延误责任均由乙方承担。合同另附方案汇总、预算及各系统清单（含产品指定）。 2017年11月14日，原告诉至本院，要求：1、确认原、被告签订的《宁国总部弱电智能化工程施工合同》于2017年10月4日解除；2、判令被告返还原告多支付的工程款783535.38元（已扣除保证金）并支付占用资金费用；3、判令被告支付原告违约金（工期延误罚款）351000元；4、判令被告支付利息损失4500493元；5、本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中本院依法委托安徽汇鼎项目管理公司对案涉工程造价进行司法审计鉴定，2019年11月4日，该公司作出汇鼎审价字（2019）010274号工程造价鉴定意见书：经鉴定无争议造价为621397.16元，有争议造价为380490.5元（含施工费用47265.9元、税金17118.6元），已运至现场未安装造价为57054.38元。鉴定人在庭审中对“有争议造价”解释为“合同约定的规定型号和现场型号不一致的”。2019年12月16日，本院作出（2017）皖1881民初3944号民事判决：1、确认原、被告2016年8月31日签订的《宁国总部大楼弱电智能化施工合同》于2017年10月8日解除；2、被告于本判决生效后十日内退还原告工程款818602.84元及资金占用费（以818602.84元为基数，自2017年10月8日起至本判决确定退还之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、被告于本判决生效后十日内支付原告违约金177500元；4、驳回原告其他诉讼请求。 现原告以被告未按约定使用指定产品为由，诉至本院，要求判如所请。 上述事实有原告提供的营业执照，被告的安全生产许可证，《宁国总部大楼弱电智能化工程施工合同》及方案汇总、预算、各系统清单，《工程造价鉴定意见书》，庭审笔录((2017)皖1881民初3944号)，(2017)皖1881民初3944号民事判决书等予以佐证。 本院认为： 本案焦点之一，本案是否违反“一事不再理”原则。被告辩称(2017)皖1881民初3944号民事判决已经部分支持原告的诉请，本案违反了“一事不再理”原则。然原告在(2017)皖1881民初3944号纠纷案中诉请解除合同、返还多支付的工程款及占用资金费用、支付工期延误违约金、支付利息损失，本院亦是围绕该诉请予以审判。原告在本案中是以被告未使用指定产品为由，要求其承担违约责任。故本案不违背“一事不再理”原则。 本案焦点之二，是否已过诉讼时效。被告辩称案涉设备材料购买行为发生在2017年3月前，原告此前已经知晓却到2020年才起诉，超过三年的诉讼时效。首先，被告未能证实原告于2017年3月前就已知被告未按约使用指定产品。其次，诉讼时效自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。“知道权利受到损害”包括知道权利受到的损害结果，故本案诉讼时效应自安徽汇鼎项目管理公司作出汇鼎审价字（2019）010274号工程造价鉴定意见书后起算。本院对被告此节辩解不予采信。 本案焦点之三，如何确定被告的违约责任。 《宁国总部大楼弱电智能化工程施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定、社会公序良俗，合法有效。合同约定案涉工程所使用的材料为原告指定产品，不得以次充好，弄虚作假。被告使用的产品型号与约定不一致，虽不能认定为以次充好，但可认定为弄虚作假。被告行为构成违约，应承担违约责任。 合同约定如弄虚作假，以一罚十，属于当事人对因违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定。被告辩称，以一罚十系行政处罚决定，本案系民事争议，不应予以适用。该辩解无事实法律依据，本院不予采信。确定被告的违约责任，必须先明确“一”即处罚基数。原告在诉请中以《工程造价鉴定意见书》确认的380490.5元（有争议造价）为基数，而被告认为应扣除施工费用47265.9元、税金17118.6元。庭审中，原告亦表示可以扣除。故本院确定基数为本院认为315106元（有争议造价380490.5元-施工费用47265.9元-税金17118.6元）。 根据合同约定，原告可要求被告支付3151060元（315106元*10）违约金。被告辩称合同总价款240万元，另被告仅取得工程款62万元，此违约金显然约定过高。一方面，当事人约定的违约金过高，法院可根据违约方请求予以调整。另一方面，诚信系民法之根基，我国目前制假、贩假泛滥，根本原因在于对此行为处罚力度不足。基于此，结合被告违约情节，本院酌定被告向原告支付违约金945318元（315106元*3）。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第之六十条，第一百零七条，第一百一十四条第一、二款之规定，判决如下： 一、被告江苏鑫洋装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽亚夏实业股份有限公司支付违约金945318元（未按约定使用指定产品而承担的违约责任）； 二、驳回原告安徽亚夏实业股份有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费42004元，保全费5000元，合计47004元，由原告安徽亚夏实业股份有限公司负担27004元，被告江苏鑫洋装饰工程有限公司负担20000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长 王 鹏 人民陪审员 苏 闽 人民陪审员 胡忠胜 二〇二〇年五月二十日 书 记 员 赵 晗 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当的减少。 ……