山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终1505号 上诉人（原审原告）：孙朋，男，1975年6月24日出生，汉族，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：解彬，山东洪筹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙兵，男，1976年7月22日出生，汉族，现住山东省桓台县。 上诉人孙朋因与被上诉人孙兵合伙协议纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院(2019)鲁0321民初3098号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 孙朋上诉请求：1、改判支持我一审诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费用由孙兵负担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清、证据不足，本案事实如下：我和孙兵所在的桓台县唐山镇后大王村的建筑队(即山东鑫炬建工股份有限公司，以下简称“鑫炬建工”)每年从东岳集团及镇政府承揽大量工程，然后村委会再以具体的工程向村民招标，中标的村民向鑫炬建工供应物料，鑫炬建工将帐目上报到村委或镇经管站，在与东岳集团或镇政府结账后，鑫炬建工根据村委或镇经管站的指示向中标村民付款。2015年1月至2017年底三年间，我与孙兵中标了村委招标的混凝土采购业务，即由我们采购商品混凝土后供应给鑫炬建工使用。这三年内，鑫炬建工使用的商品混凝土全部是由我和孙兵从淄博龙达混凝土有限公司(以下简称“龙达公司”)采购的，根据龙达公司诉上诉人的（2019）鲁0321民初741号买卖合同纠纷一案查明的事实，龙达公司在这一期间共计通过我们两人向鑫炬建工(直接送货到东岳集团和鑫炬建工指定土地)共计出售商品混凝土21115立方，货款4856917.00元，龙达公司向鑫炬建工和后大王村委开具了共计2104012.00元的增值税发票，我与王兵至今拖欠龙达公司货款本息70多万元，而孙兵则基于涉案业务从村委和经管站领取900多万元，根据一审结论，则孙兵在支付给龙达公司430万元后盈利500余万元，我则损失70万元，据此只能证明双方系合伙关系；2、我与孙兵的合伙关系在后大王村人尽皆知，一审判决认定事实不清，对于证据审查不完整，武断否定双方合伙关系，属于认定事实不清；3、一审判决仅因王兵拒绝出庭应诉，就不准许我对合伙期间盈利和负债的审计请求，也未对调取证据中镇经管站所购混凝土进行有效审查，属于程序错误。 孙兵辩称，孙朋未提供与我之间存在合伙关系的书面证据，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，其应承担举证不利的法律后果，且其在上诉状中所称合伙关系在后大王村人尽皆知的陈述与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。 孙朋向一审法院起诉请求：1、请求依法判令解除其与孙兵之间的合伙关系；2、请求对双方合伙期间的盈利和债务进行清算，并平均分配盈利、分摊债务；3、诉讼费用由孙兵承担。 一审法院认定事实： 孙朋为证实其主张，提交下列证据。 1、预拌混凝土合同一份。内容为：2015年1月18日，龙达公司与孙朋（甲方）签订《预拌混凝土合同》一份。合同约定：甲方所需混凝土标号、数量及价格为C20单价190.00元/m3，C25单价200.00元/m3，C30单价210.00元/m3，C35单价220.00元/m3，备注防冻加10.00元、抗渗加10.00元、早强加10.00元、膨胀加10.00元、细石加10.00元。供货计量及结算方式：所供混凝土数量，以双方签字的随车供货单为结算依据，如甲方授权工地人员签字结算，授权人员为孙朋，如对乙方供货数量有疑问，甲方到乙方核查计算机打印的加料记录或称重确认后，乙方再行供货。付款方式及期限，每供混凝土2000方以内结算一次，工程完工货款全部付清，以收据结算，承兑结算。若超出付款期限，甲方应支付所欠乙方货款日万分之四的违约金。 2、龙达公司出具的汇总表一份。该汇总表载明有2015年至2017年度项目的名称，供货的时间段，供货的方量、金额、收款情况。合计方量为21115m3，金额为4856917.00元，已收款4230000.00元，欠款额626917.00元。 3、桓台县人民法院（2019）鲁0321民初741号民事判决书一份。其内容载明：龙达公司曾于2019年3月7日起诉孙朋支付货款626917.00元，并支付违约金。后经审理，一审法院于2019年5月31日作出（2019）鲁0321民初741号民事判决书，判决孙朋支付龙达公司货款626917.00元，并支付违约金94288.32元。 4、山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终2197号民事调解书一份。其内容载明：孙朋不服桓台县人民法院作出的（2019）鲁0321民初741号民事判决，向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。后该案在审理过程中，经调解，当事人自愿达成如下协议：一、孙朋于2019年11月1日前支付龙达公司70000.00元，支付完毕后，龙达公司申请人民法院解除孙朋名下桓台农村商业银行账号62×××36的查封。剩余630000.00元货款孙朋于2020年1月20日前支付给龙达公司；二、孙朋履行完上述义务后，双方就本案再无其他纠纷；三、若孙朋未按上述第一条履行支付义务，龙达公司有权按照一审判决内容申请强制执行。 5、2019年11月13日，龙达公司出具的证明一份。内容为：兹证明桓台县唐山镇后大王村的孙朋和孙兵在2015年至2017年期间共计从我公司采购商品混凝土21115立方，其中孙朋向我公司提报采购计划、核对数量，孙兵与我公司进行结算。 二、经孙朋申请，一审法院依法向桓台县唐山镇后大王村调取的涉案有关混凝土账目凭证。 （一）关于供应商品砼的数量及价款问题。 6、（1）2015年5月6日，工商服务业统一收款收据一份。该收据中载明有混凝土的型号、数量、单价，总金额为233614.00元。孙兆亮在收款人处签字。 （2）2015年5月6日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙兆亮送商品砼，……（数量、型号、单价），金额233614.00元。经手人：段英宏。在该证明中还加盖有“山东国宏建工有限公司后大王项目部技术资料专用章”的章印。 （3）2015年5月5日，刘传文出具的证明一份。内容为：孙兆亮商砼数量，……（其中记载的型号和数量与上述段英宏证明中载明一致）。 （4）票号为4020372014155378山东农村信用社转账支票存根一份。内容记载：出票日期2015年5月6日，收款人孙兆亮，金额233614.00元，用途商砼。 7、（1）2015年5月30日，工商服务业统一收款收据一份。该收据中载明有混凝土的型号、数量、单价，总金额为690012.00元。孙兆亮在收款人处签字。 （2）2015年5月29日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙兆亮送建材厂泵池抗渗C30砼，……（数量、型号、单价），金额690012.00元。经手人：段英宏。在该证明中还加盖有“山东国宏建工有限公司后大王项目部技术资料专用章”的章印。 （3）2015年5月28日，刘传文出具的证明一份。内容为：孙兆亮商砼数量，……（其中记载的型号和数量与上述段英宏证明中载明一致）。 （4）票号为4020372014155400山东农村信用社转账支票存根一份。内容记载：出票日期2015年5月30日，收款人孙兆亮，金额500000.00元，用途商砼。 （5）票号为4020372014155426山东农村信用社转账支票存根一份。内容记载：出票日期2015年5月30日，收款人孙兆亮，金额190012.00元，用途商砼。 8、（1）2015年9月25日，工商服务业统一收款收据一份。该收据中载明有客户名称为孙兆亮，及混凝土的型号、数量、单价，总金额为299677.00元。孙兆亮在收款人处签字。 （2）2015年9月24日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙兆亮送商品砼（建材厂永池底板用），……（数量、型号、单价），金额299677.00元。经手人：段英宏。在该证明中还加盖有“国宏建筑公司后大王项目部材料专用章”的章印。 （3）票号为4020372014162975山东农村信用社转账支票存根一份。内容记载：出票日期2015年9月25日，收款人孙兆亮，金额299677.00元，用途商砼。 9、（1）2015年12月26日，收款收据一份。该收据中载明：今收到后大王建筑队商品砼混凝土款335833.50元。孙兵在经手人处签字捺印。 （2）2015年12月26日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙兵送商品砼，……（数量、型号、单价），金额335833.50元。经手人：段英宏。在该证明中还加盖有“国宏建筑公司后大王项目部材料专用章”的章印。 （3）票号为4020372015154601山东农村信用社转账支票存根一份。内容记载：出票日期2015年12月26日，收款人孙兵，金额335833.50元，用途商砼。 10、（1）2016年1月13日，收据一份。该收据中载明：单位后大王建筑队，金额512187.50元。 （2）2016年1月12日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙朋送商品砼，……（数量、型号、单价），金额512187.50元。段英宏。在该证明中还加盖有“国宏建筑公司后大王项目部材料专用章”的章印。 （3）2016年1月12日，刘传文出具的记账凭证一份。内容为：孙朋商砼统计，……（其中记载的型号和数量与上述段英宏证明中载明一致）。在该记账凭证中，同样加盖有“国宏建筑公司后大王项目部材料专用章”的章印。 11、（1）2016年3月9日，收据一份。该收据中载明：单位后大王建筑队，金额22761.00元。孙朋在该收据中签字捺印。 （2）2016年3月9日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙朋送商品砼，……（数量、型号、单价），金额22761.00元。段英宏。在该证明中还加盖有“国宏建筑公司后大王项目部材料专用章”的章印。 （3）票号为4020372015154665山东农村信用社转账支票存根一份。内容记载：出票日期2016年3月9日，金额22761.00元，用途商砼。孙兵在该存根中签字。 （4）2016年4月1日记账凭证一份。在该记账凭证中，载明有购石子、水泥、商砼，其中商砼款为22761.00元。 12、（1）2017年3月1日记账凭证一份。在该记账凭证中，载明有购商砼、红砖、砌砖、水泥，其中商砼款为1024646.00元。 （2）2017年1月18日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙朋给工地送商品砼，2016年9月至10月，共计商砼1020m3，金额634957.00元。段英宏。在该证明中还加盖有“国宏建筑公司后大王项目部材料专用章”的章印。 （3）2017年1月18日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙朋给工地送商品砼，2016年11月至12月，共计商砼1067m3，金额385424.00元。段英宏。在该证明中还加盖有“国宏建筑公司后大王项目部材料专用章”的章印。 13、（1）2017年7月1日记账凭证一份。在该记账凭证中，载明有购商砼、路沿石、水泥、护栏，其中商砼款为1602477.50元。 （2）2017年6月13日和2017年6月20日，刘传文分别出具的2017年2月至6月份商品砼的供应明细各一份，其中包括有型号、数量、单价等。 14、（1）2017年8月2日记账凭证一份。在该记账凭证中，载明有购商砼，商砼款为309920.00元。 （2）2017年7月3日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙朋送商品砼，2017年6月14号至28号，……（型号、数量、单价）共计金额309920.00元。段英宏。在该证明中还加盖有“山东鑫炬建工有限公司后大王项目部”的章印。 （3）2017年7月2日，刘传文出具的证明一份。内容为：孙朋商砼数量，6月14日至6月28日，……（其中记载的型号和数量与上述段英宏证明中载明一致）。 15、（1）2017年9月1日记账凭证一份。在该记账凭证中，载明有购商砼（孙朋）、保温材料、自购商砼，商砼款（孙朋）为357057.50元。 （2）2017年9月2日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙朋送商品砼，……（型号、数量、单价）金额357057.50元。段英宏。在该证明中还加盖有“山东鑫炬建工有限公司后大王项目部”的章印。 16、（1）2017年11月6日记账凭证一份。在该记账凭证中，载明有购防火门、乳胶漆、商砼，其中商砼款为818732.00元。 （2）2017年10月10日，段英宏出具的证明一份。内容为：今有孙兆亮送商品砼，……（型号、数量、单价）金额786022.00元。段英宏。在该证明中还加盖有“山东鑫炬建工有限公司后大王项目部”的章印。 （3）2017年10月9日，刘传文出具的证明一份。内容为：孙兆亮商砼工程量统计，……（其中记载的型号和数量与上述段英宏证明中载明一致）。 （二）关于发票开具情况。 1、龙达公司共计向山东鑫炬建工股份有限公司、山东国宏建工有限公司开具山东增值税普通发票12份，金额共计1133606.50元。 2、孙兵共计向山东鑫炬建工股份有限公司开具山东增值税普通发票8份，金额共计79520.00元。 发票金额合计1213126.50元。 三、经孙朋申请，一审法院依法向桓台县唐山镇政府调取的涉案有关混凝土账目凭证。 （一）关于付款情况： 1、2015年12月7日，桓台县唐山镇后大王村民委员会通过中国农业银行向孙兵转账支付290291.00元。 2、2015年12月25日，桓台县唐山镇后大王村民委员会通过中国农业银行向孙兵转账支付388856.00元。 3、2016年7月26日，桓台县唐山镇后大王村民委员会通过中国农业银行向郭杰转账支付165315.00元。 4、2017年6月21日，龙达混凝土公司向山东鑫炬建工股份有限公司出具收款收据一份，载明商砼款902492.50元。 同日，龙达公司委托书一份，内容为：山东鑫炬建工股份有限公司，我单位孙兵，身份证号：，负责我公司与贵单位的财务结算业务。被委托人账号：孙兵，6228460280006513115。 2017年6月22日，山东鑫炬建工股份有限公司通过山东桓台农村商业银行股份有限公司向孙兵上述银行账号转账902492.50元。 5、2017年6月23日，山东鑫炬建工股份有限公司通过山东桓台农村商业银行股份有限公司分别向孙兵上述银行账号转账299985.00元和400000.00元。 6、2017年7月7日，山东鑫炬建工股份有限公司通过山东桓台农村商业银行股份有限公司向孙兵上述银行账号转账309920.00元。 7、2017年8月11日，山东鑫炬建工股份有限公司通过山东桓台农村商业银行股份有限公司向孙兵上述银行账号转账357057.50元。 8、2017年10月14日，山东鑫炬建工股份有限公司通过山东桓台农村商业银行股份有限公司向孙兵上述银行账号转账500000.00元。 9、2018年4月29日，500000.00元的银行承兑汇票一张。在该票据中有“孙兆亮”的签字。 上述款项金额合计4113917.00元。 （二）关于发票开具情况： 1、龙达公司共计向桓台县唐山镇后大王村民委员会开具山东增值税普通发票9份，金额共计844462.00元。 2、龙达公司共计向山东鑫炬建工股份有限公司开具山东增值税普通发票13份，金额共计1259550.00元。 发票金额合计2104012.00元。 庭审中，孙朋主张：孙朋与孙兵系同村，在2015年时双方口头协商共同经营商品混凝土，并共同去龙达混凝土公司商谈合作事宜。当时协商由孙朋负责具体采购报计划，孙兵负责结算货款，并口头约定利润平均分配、债务平均分担。孙朋与孙兵之间存在事实上的合伙关系。本案所涉孙兆亮与孙兵系堂兄弟关系。在2015年唐山镇后大王村招标混凝土业务，是孙兆亮代替孙朋和孙兵进行投标，孙兆亮只是顶名，不参与具体的合伙经营。且孙兆亮在领取款项后也已全部交付给孙兵。虽然在上述支票存根中有“孙兆亮、孙兵、孙朋”三人的签字，但均系由孙兵代签，所有款项均由孙兵领取。本案所涉郭杰，也是孙兵临时委托的领款人。自2017年12月30日之后，孙朋与孙兵之间便不存在合伙关系了。在2015年1月至2017年12月30日期间，孙朋也不清楚合伙的利润数额，只是在2015年底，孙兵支付了40000.00元的利润分红，在2016年，孙兵支付了50000.00元的利润分红。 另查明，在一审法院审理龙达公司诉孙朋（2019）鲁0321民初741号买卖合同纠纷一案中，孙朋曾申请追加孙兵为共同被告，但未获准许。后孙朋在向山东省淄博市中级人民法院提交的上诉理由为：一审判决认定《预拌混凝土合同》的合同相对方系孙朋，系认定事实错误；一审程序错误，应当追加孙兵为案件共同被告。 一审法院认为，本案争议的焦点在于孙朋与孙兵之间是否存在合伙关系的认定。 第一，孙朋并未提供其与孙兵之间存在相关书面合伙协议或口头协议的相关证据，从而证实其与孙兵之间的合伙分工、盈余分配及责任承担的合伙约定。 第二，从一审法院依法向桓台县唐山镇后大王村村民委员会调取的相关商砼的账目资料中，可以认定相关商砼的收料证明均系由“段英宏、刘传文”出具。但其二人出具的证明中，均分别单独记载有不同的供货人，即“孙兆亮、孙兵、孙朋”，且部分领款单据中，亦分别单独载明有该三人的姓名。故，对于该三人之间的关系，从上述证据中，无法予以认定。 第三，在一审法院调取的账目资料中，有“孙兆亮、孙兵、孙朋”的多次供货及领款凭证，其中每人每次的供货金额数额确定、每人每次的领款数额确定，但上述供货数额与领款数额不能相互一一匹配，其中领取金额包含哪几笔供货金额，上述证据亦未有直观体现。亦无法直接认定或推定“孙兆亮、孙兵、孙朋”该三人之间的关系。 第四，按照孙朋的庭审主张，孙兵曾在2015年、2016年分别支付其利润分红40000.00元和50000.00元，但孙朋对于双方之间的整体利润并不清楚，对于该利润分红40000.00元和50000.00元的计算依据和形成过程并不清楚。无法认定40000.00元和50000.00元款项的性质，进而认定是否存在合伙关系及盈余分配比例。 第五，在一审法院作出（2019）鲁0321民初741号民事判决后，孙朋曾在上诉理由中陈述一审法院认定其与龙达公司之间存在买卖合同关系，属于认定事实错误；且一审法院未追加孙朋作为共同被告，属于程序错误。但案件上诉后，经山东省淄博市中级人民法院主持调解，孙朋又自愿与龙达混凝土公司达成调解协议，自愿负担全部债务。故，该两份证据，更不足以证明孙朋与孙兵之间存在相应合伙关系。 第六，龙达混凝土公司虽然向一审法院出具证明，其中载明“孙朋向我公司提报采购计划、核对采购数量，孙兵与我公司进行结算”，但其该项证明内容与其在（2019）鲁0321民初741号案件中以孙朋为被告并诉求其个人承担支付货款责任的主张不符，亦与山东省淄博市中级人民法院出具的调解协议书内容不符。 综上，通过孙朋提交的涉案证据以及一审法院调取的相关账目资料，均无法直观的证明孙朋与孙兵之间的关系，更无法体现孙朋与孙兵之间关于“合伙分工、盈余分配和责任承担”的相关合伙约定内容。故，孙朋主张其与孙兵之间存在合伙关系，且约定利润平均分配、债务平均分担，证据不充分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：驳回孙朋的诉讼请求。案件受理费2900.00元，由孙朋承担。 二审中，当事人没有提交新证据，查明事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：孙朋关于其与孙兵之间存在合伙关系的主张是否成立。 依据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项的规定，当事人对其主张的事实应当提供证据予以证明，未能提供证据或者提供证据不足以证实其事实主张的，承担举证不利的法律后果。另外，主张法律关系存在的当事人，应当对法律关系存在的基本事实承担举证责任。 本案中，孙朋主张其与孙兵系合伙关系，但如一审判决所述，首先，孙朋并未提供与孙兵之间签订的合伙协议等直接证据，孙兵对此也不予认可；其次，一审法院调取的相应证据中虽然记载有“孙兆亮、孙兵、孙朋”的姓名，但并不能确认三人之间的具体合作方式及关系，不能据此推定孙兵与孙朋之间确为合伙关系；再次，孙朋主张曾在2015年、2016年自孙兵处获得利润分红40000.00元和50000.00元，但不能说明该所谓“分红利润”的形成过程以及是否符合双方约定的利润分配方案等情况，与常理不符；最后，孙兵并非一审法院（2019）鲁0321民初741号案件的当事人，也未参与该案件的审理，孙朋在该案件中关于双方系合伙关系的答辩意见只是其单方陈述，且其在二审也与龙达公司自愿达成承担全部债务的协议，据此，该案审理情况也不能证明孙朋与孙兵之间为合伙关系。另外，龙达公司出具证明只是说明孙朋与孙兵各自负责工作情况，即使其属实也只能证明双方可能存在合作关系，但仍不足以确定系合伙关系。在此情况下，一审判决以孙朋提供证据不充分为由驳回其诉讼请求，并无不当。 综上所述，孙朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800.00元，由孙朋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 王 鹏 审 判 员 禚慧聪 二〇二〇年五月十一日 法官助理 车俊鹏 书 记 员 尹衍羚