湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1293号上诉人（原审原告）：盛利纯，女，汉族，1963年11月12日出生，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：赖银花，长沙市岳麓区麓山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南省科学技术协会，住所地长沙市东风路17号。负责人：刘小明，党组书记、副主席。委托诉讼代理人：曾良军，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾发芝，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南省湘辉人力资源服务有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区岳麓西大道588号芯城科技园2栋403房。法定代表人：陈武，董事长。委托诉讼代理人：张鹏，男，汉族，1984年2月29日出生，住长沙市开福区，系公司员工。上诉人盛利纯因与被上诉人湖南省科学技术协会（以下简称省科协）、被上诉人湖南省湘辉人力资源服务有限公司（以下简称湘辉人力公司）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0104民初10959号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。盛利纯上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判省科协支付其违法解除劳动合同的赔偿金81640元（3140元×26）；2.省科协承担本案一审、二审全部诉讼费。事实与理由：一审判决对于事实认定及法律的适用完全错误，造成盛利纯的基本权益无法得到保障，应当依法改判。2003年8月盛利纯进入省科协处招待所上班，从事服务员的工作，直到2009年7月，省科协将盛利纯派至机关食堂上班至今，也就是在省科协机关后勤服务中心从事厨房助理的工作，每月工资为2700元。2014年起盛利纯由省科协安排与湘辉人力公司签订劳务派遣协议，合同期限至2020年7月31日止。劳动合同履行过程中，盛利纯通过诉讼向法院请求确认劳动关系并要求补缴社会保险费，可是省科协、湘辉人力公司在劳动关系确认之诉开庭审理后的当天下午即2018年9月30日，立马以盛利纯起诉公司不适合继续履行劳动合同为由将盛利纯予以辞退且不出具任何解除劳动关系证明，任凭盛利纯如何要求继续上班，均予以拒绝大门之外。盛利纯自2003年至今已有15年时间，省科协、湘辉人力公司既不与之购买社会保险，反而以各种形式恶意规避法律责任，现又无故强行辞退盛利纯，着实另盛利纯寒心。现盛利纯已达到退休年龄，因省科协、湘辉人力公司未依法为其办理社会保险导致盛利纯无法享受养老保险待遇，且2003年至2009年6月期间因省科协招待所主体资格已于2018年2月被注销导致连投诉补缴社保主体都不存在，致使2003年至2009年6月期间社保根本无法在主张，给盛利纯造成巨大的损失。省科协、湘辉人力公司违法单方解除了与盛利纯的劳动合同，严重违反了劳动法的相关规定，侵犯了盛利纯的合法权利。二、盛利纯与湘辉人力公司存在系劳动关系而非劳务关系。一审法院认定2013年11月12日盛利纯已达到法定退休年龄，2014年8月其与湘辉人力公司签署劳务派遣协议时已不具备成立劳动关系的主体资格，盛利纯与湘辉人力公司之间为劳务关系而非劳动关系。上述认定严重违背事实及违反法律规定，是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第44条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；根据该规定，劳动者应当具备在享有领取基本养老保险待遇的情形下，才丧失不具备劳动关系的主体资格条件，而本案，盛利纯并没有领取过任何养老保险待遇的情形，一直靠自己就业才能有基本的生活来源，目前法律对到达法定退休年龄后劳动者继续在用人单位工作是否属于劳动关系已作出具体明确的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。而不应排除虽达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇、领取退休金的劳动者与用人单位建立劳动关系的权利。盛利纯虽已达退休年龄，但无证据证明盛利纯已享受职工养老保险待遇或领取退休金，故盛利纯已满退休年龄后仍在省科协与湘辉人力公司处提供劳动，应认定盛利纯与湘辉人力公司构成劳动关系，而非劳务关系。长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初5801号民事判决书第10页事实查明中也已确认“2014年8月1日起盛利纯由湘辉人力公司派遣至后勤服务中心工作，盛利纯属于劳务派遣人员，根据劳动合同法相关规定，劳务派遣单位湘辉人力公司系盛利纯的用人单位，应当与盛利纯签订劳动合同”，后二审法院与一审法院查明的事实与认定的一致，并维持一审判决。也就是说就劳动关系确认之诉中，已明确了盛利纯与湘辉人力公司存在的是劳动关系，应当签订劳动合同，而现在一审法院不遵循已生效判决文书中认定的事实而做出违背客观事实错误认定，应当依法改正并认定与盛利纯系劳动关系。三、盛利纯主张权利并没有超过法定的仲裁时效。1、一审法院认定2003年8月入职招待所，与招待所成立劳动关系，也认定了盛利纯非因本人原因进入省科协处上班，与省科协成立劳动关系，直至2014年7月，而后盛利纯在2014年8月与湘辉人力公司签署劳务派遣协议。整个用工过程中盛利纯的人事调动均非本人原因，都是由省科协安排与调配。自始盛利纯也一直是认为与省科协存在劳动关系，主观上并不清楚劳动关系的中断与用人主体发生变更，盛利纯于2018年主张与省科协的劳动关系的确认之诉恰恰说明了主观上并不清楚劳动关系用人主体发生变更，当长沙市中级人民法院2019年4月2日作出（2019）湘01民终473号生效判决书时，才知道劳动用工主体的变更，才能理解为盛利纯知道或者应当知道在一年内主张权利，而盛利纯于2019年8月5日主张赔偿金等权利并没有超出仲裁1年的时效。2、根据法律的规定，即便用工主体发生变更盛利纯主张的权利也不受仲裁时效的限制。《劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位上班的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。一审法院也认定了盛利纯在招待所工作至2009年6月后非本人意愿安排进入省科协后勤服务中心工作，根据上述第十条，盛利纯在自2003年8月至2009年6月在省科协招待所工作年限应当依法合并计算至在省科协后勤服务中心工作的工作年限中。而后面与湘辉人力公司成立劳动关系也是省科协安排，盛利纯从始至终均是被动接受省科协的安排及调动，并非本人主观意愿进行的人事调动。盛利纯本就是处于弱势地位与省科协的地位明显存在严重不平等，省科协从始至终未间断的在对盛利纯进行用工，一直享受及受益于盛利纯的劳动成果，基于省科协招待所、省科协、湘辉人力公司三家企业属于法律上及合同上的关联企业，又基于事实上省科协对盛利纯的实际用工从未有过任何的中断以及盛利纯劳动关系非本人主观原因发生的变动，故盛利纯在2003年8月至2019年9月30日的15年期间工作年限应当依法合并计算至最后工作的单位（湘辉人力公司），但《劳动合同法实施条例》第十条并未规定合计计入年限有法定时效受限之规定，故本案并不存在超过时效一说。3、（2019）湘01民终473号民事判决书属于生效判决，盛利纯在该案主张劳动关系确认之诉并没有被一二审法院认定诉请超过仲裁时效驳回诉请。本案只是诉讼请求的项目不同而已，那么本案同样也不存在超过法定时效，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判支持盛利纯各项诉请。省科协答辩称：一、盛利纯系湘辉人力公司劳务派遣人员，与省科协不存在劳动关系，其要求省科协支付违法解除劳动关系的赔偿金、失业赔偿金、带薪年休假工资没有事实和法律依据。二、长沙市中级人民法院（2019）湘01民终473号民事判决书已判决省科协与盛利纯的劳动关系只存续于2009年7月至2014年7月30日，盛利纯要求省科协支付解除劳动关系的赔偿金或者补偿金早已过诉讼时效。三、盛利纯已达法定退休年龄，根据《长沙市失业保险办法》第二十一条的规定，在法定劳动年龄内非本人意愿中断就业的才可以领取失业保险金，盛利纯达不到领取失业保险的条件，其要求支付失业赔偿金没有事实和法律依据。四、盛利纯2013年11月达到了法定退休年龄，与湘辉人力公司签订的是《劳务协议》，与湘辉人力公司形成的是劳务关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第二条的规定，只有存在劳动关系才享有带薪年休假。且盛利纯没有提供任何证据证明未享受带薪年休假，应承担举证不能的法律后果。五、盛利纯主张2003年8月至2009年6月无法补缴社保导致的养老保险损失，即使招待所未注销，也早已过诉讼时效。六、根据2019年7月24日人力资源和社会保障部《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》可知，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止是原则。但是为了妥善解决职业伤害问题，从保护劳动者权益角度出发，可能会认定为劳动关系。现实中，也存在劳动者未达到法定退休年龄，但是提前内退，享受了养老保险待遇的情形，故才有《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的相关规定。湘辉人力公司答辩称：盛利纯从2014年起才和湘辉人力公司建立劳务协议派遣关系，之前一概与湘辉人力公司无关，湘辉人力公司是依法依规派遣至用工单位，且盛利纯属于符合劳务协议身份的劳务协议关系，湘辉人力公司依法不应承担任何经济补偿和经济赔偿。其余答辩意见与省科协答辩意见一致。盛利纯向一审法院提出诉讼请求：1.省科协、湘辉人力公司共同支付盛利纯违法解除劳动关系的赔偿金2700元×15.5年×2倍=83700元；2.省科协、湘辉人力公司共同支付盛利纯失业赔偿金24×1580元×80%=30336元；3.省科协、湘辉人力公司支付盛利纯年休假工资15年×l0天×124元/天×3倍=55800元；4.省科协、湘辉人力公司支付因2003年8月至2009年6月无法补缴社保导致盛利纯养老保险损失2268元/月×12月×6年=163296元。一审法院认定：省科协为1958年12月份成立的群众团体，省科协机关后勤服务中心（以下简称“后勤服务中心”）为省科协的一个工作部门。湖南省科学技术协会招待所（以下简称“招待所”）为省科协主管的独立企业法人，其于1990年12月5日成立，并于2011年4月27日依法登记注销。盛利纯于2008年8月入职招待所处，担任服务员岗位直至2009年6月。2009年7月，盛利纯在省科协的安排下，进入省科协的机关食堂工作一直至2014年7月31日。2014年8月起，盛利纯又在省科协的安排下，与湘辉人力公司签署劳务派遣协议，但工作岗位并未发生变化，一直在省科协的机关食堂任职，盛利纯最后一次签署协议约定的服务截止时间为2020年7月31日。2019年9月30日，省科协以盛利纯不能胜任工作为由，将盛利纯退回湘辉人力公司。湘辉人力公司此后又以盛利纯不能胜任工作为由解除了盛利纯的用人关系。盛利纯此后故向长沙市劳动争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：盛利纯与省科协在2003年8月至今存在劳动关系，仲裁委做出不予受理通知书，盛利纯诉至长沙市开福区人民法院，该院判决盛利纯与省科协于2009年7月至2014年7月31日期间存在劳动关系，驳回盛利纯的其他仲裁请求。盛利纯不服上述判决，依法上诉至长沙市中级人民法院，该院于2019年4月2日做出（2019）湘01民终47号判决，驳回上诉，维持原判。盛利纯此后又于2019年8月2日向仲裁委提起劳动仲裁，请求裁定：1.省科协、湘辉人力公司共同支付盛利纯违法解除劳动关系的赔偿金2700元×15.5年×2倍=83700元；2.省科协、湘辉人力公司共同支付盛利纯失业赔偿金24×1580元×80%=30336元；3.省科协、湘辉人力公司支付盛利纯年休假工资15年×l0天×124元/天×3倍=55800元；4.省科协支付因2003年8月至2009年6月无法补缴社保导致盛利纯养老保险损失2268元/月×12月×6年=163296元。仲裁委于当日做出不予受理通知书，盛利纯不服，故诉至一审法院，形成本诉。一审法院另认定：盛利纯在职工作期间，一直由后勤服务中心负责管理；2014年9月5日，后勤服务中心与湘辉人力签署《工资代发委托协议》，约定由后勤服务中心代发工资，后勤服务中心给盛利纯的工资发放至2018年10月份，盛利纯在职期间工资为2700元/月；盛利纯在职期间一直无人为其缴纳社保；盛利纯自2018年9月30日后未再提供劳动。一审法院认为：盛利纯自2003年8月入职招待所处，其与招待所成立劳动关系，直至2009年6月。此后，盛利纯非因本人原因进入省科协处工作，其与省科协成立劳动关系，直至2014年7月。盛利纯于1963年11月12日出生，其于2013年11月12日已达到法定退休年龄，而后盛利纯在2014年8月与湘辉人力公司签署劳务派遣协议时，其已不具备成立劳动关系的主体资格，故盛利纯与湘辉人力公司之间为劳务关系，而非劳动关系。省科协于2018年9月30日将盛利纯退回湘辉人力公司，湘辉人力公司又解除了其与盛利纯的劳务关系。对于盛利纯诉求的违法解除劳动合同赔偿金，盛利纯与湘辉人力公司之间系劳务关系，故湘辉人力公司无需支付违法解除劳动合同赔偿金。盛利纯与省科协之间的劳动关系于2014年7月终止，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，盛利纯提起仲裁的时效为一年，盛利纯迟至2019年才提起仲裁，其诉求已超过法定时效，一审法院不予支持。盛利纯已达到退休年龄，不符合领取失业保险金的标准，故省科协、湘辉人力公司均无需支付失业赔偿金。未休年休假工资以成立劳动关系为基础，盛利纯与省科协的劳关系于2014年7月已经终止，2014年8月后均为与湘辉人力公司的劳务关系，故省科协、湘辉人力公司无需支付该款项。对于无法补缴社保导致的养老保险损失，因盛利纯原来的工作单位——招待所已经注销，导致盛利纯2003年8月至2009年6月期间的社保无法补缴，造成其损失。但盛利纯于2013年11月12日已达到退休年龄，盛利纯自当日起应当知道其权利遭受侵害的事实，但盛利纯迟至2019年才提起仲裁，已超过法定的仲裁时效，故一审法院不予支持该项诉求。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回盛利纯的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由盛利纯负担。本院二审期间，盛利纯、省科协和湘辉人力公司未提交新的证据。本院二审另查明：一、2014年8月1日、2016年8月1日、2018年7月6日，盛利纯（乙方）与湘辉人力公司（甲方）先后共签订三份《劳务协议》，协议期限自2014年8月1日起至2020年7月31日止，三份《劳务协议》均约定：乙方在协议期内由甲方派往后勤服务中心工作，工作地点、岗位、内容、方式由用工单位根据工作需要确定；乙方应在上岗前与用工单位签订《上岗协议》，由乙方所在用工单位按约定为乙方提供必要的劳动保护和劳动条件；乙方的工资标准按所在用工单位工资考核管理办法确定，支付方式可由甲方支付给乙方，并由甲方代扣缴纳按规定由个人负担的税费，也可由乙方所在用工单位支付给乙方，并由用工单位代扣缴纳按规定应由个人负担的税费。2014年8月1日、2016年8月1日、2018年1月15日，盛利纯与后勤服务中心先后共签订三份《劳务派遣人员上岗协议》，协议期限自2014年8月1日至2018年12月31日止，工作岗位为省科协食堂厨师助理，聘用期间不负责盛利纯五险一金的购买，由劳务派遣公司购买意外险。2014年9月5日，湘辉人力公司与后勤服务中心签订一份《工资代发委托协议》，约定从2014年8月1日起，湘辉人力公司派遣到后勤服务中心工作的派遣员工的工资由后勤服务中心发放。根据盛利纯提交的《中国银行交易流水明细清单》，盛利纯在2016年8月14日至2018年8月14日期间的工资由后勤服务中心发放。二、长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初5801号民事判决书（已生效）在本院认为部分的部分内容如下：“关于盛利纯在2009年7月之后一直在省科协机关食堂上班的情况。根据省科协提交的《劳务协议》《劳务派遣人员上岗协议》和《工资代发委托协议》，能够证明从2014年8月1日起盛利纯由湘辉人力公司派遣至后勤服务中心工作，盛利纯属于劳务派遣人员，根据劳动合同法相关规定，劳务派遣单位湘辉人力公司系盛利纯的用人单位，应当与盛利纯签订劳动合同，被派遣单位只是用工单位，故2014年8月1日之后盛利纯与省科协亦不存在劳动关系”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、盛利纯向省科协主张权利是否已过仲裁时效；二、省科协应否支付盛利纯未休年休假工资；三、省科协应否支付盛利纯失业赔偿金；四、湘辉人力公司与盛利纯之间是否存在劳动关系，若存在，湘辉人力公司应否对盛利纯的各项请求承担责任。对此，本院分析如下：关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”。本案中，盛利纯与省科协的劳动关系存续期限为2009年7月至2014年7月31日，盛利纯于2019年8月向省科协主张权利，但其提供的证据不足以证明本案存在仲裁时效中断的情形，故一审法院采信省科协有关本案已过仲裁时效的抗辩意见，判决驳回盛利纯要求省科协支付违法解除劳动关系赔偿金、养老保险赔偿金的请求并无不当，本院予以维持。盛利纯有关其未过仲裁时效的上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。关于焦点二。经审查，本案中，盛利纯与省科协的劳动关系存续期限为2009年7月至2014年7月31日，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，省科协对其是否已经支付盛利纯2014年7月31日前的未休年休假工资没有举证义务。盛利纯不能提供充分有效的证据证明省科协尚欠其2014年7月31日前的未休年休假工资未发，应承担举证不能的法律后果。故一审判决对盛利纯要求省科协支付未休年休假工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点三。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”的规定，劳动者办理失业登记是领取失业保险金的前提条件之一，盛利纯称其没有办理失业登记，故一审判决对盛利纯要求省科协支付失业赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点四。盛利纯系1963年11月12日出生，2014年8月1日与湘辉人力公司签订《劳务协议》时其已达到退休年龄，一审判决认定盛利纯与湘辉人力公司为劳务关系并无不当，本院予以维持。对于盛利纯关于“长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初5801号民事判决书已确认其与湘辉人力公司存在劳动关系”的上诉意见。经审查，长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初5801号民事判决书确实具有“……劳务派遣单位湘辉人力公司系盛利纯的用人单位，应当与盛利纯签订劳动合同，被派遣单位只是用工单位……”的内容，但该部分内容属于该判决书中本院认为部分的内容，不是该判决书所认定的案件事实，该案本院的二审判决亦没有对该部分内容予以确认，故上述情况不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，本案一审判决认定盛利纯与湘辉人力公司为劳务关系不违背长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初5801号民事判决书所确认的案件事实。本案中，盛利纯要求湘辉人力公司支付违法解除劳动关系赔偿金、失业赔偿金、未休年休假工资和养老保险赔偿金均建立在其与湘辉人力公司存在劳动关系的基础之上，而根据上述分析，盛利纯与湘辉人力公司系劳务关系，双方不是劳动关系，故一审判决对盛利纯要求湘辉人力公司支付违法解除劳动关系赔偿金、失业赔偿金、未休年休假工资和养老保险赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，盛利纯的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由盛利纯承担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 陈 瑶审判员 龙付送二〇二〇年五月十八日书记员 熊文涛附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。