贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终618号上诉人（原审被告）：威宁鸿鑫商品混凝土有限公司（原遵义鸿鑫商品混凝土有限公司），住所地：毕节市威宁县五里岗街道棒木村五羊路旁。统一社会信用代码：9152052655664256XE。法定代表人：张国强，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯华，贵州与之律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李肖依，贵州与之律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：安顺市丰德商贸有限公司，住所地：安顺市西秀区麒麟村二组50号。统一社会信用代码：91520402MA6DKNF15G。法定代表人：吴小新，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭栋衡，贵州跃华律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：王志友，男，1963年4月5日生，汉族，贵州省安顺市人，农民，住安顺市西秀区。上诉人威宁鸿鑫商品混凝土有限公司（以下简称：鸿鑫公司）与被上诉人安顺市丰德商贸有限公司（以下简称：丰德公司）、王志友买卖合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。鸿鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人王志友承担货款及相应违约金支付责任，本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人王志友承担。事实及理由：1、被上诉人提交的《水泥购销合同》中加盖的“遵义鸿鑫商品混凝土有限公司”公章并不是上诉人备案登记的公章，而系伪造，上诉人无法控制此种风险。上诉人已向一审法院提交《公章司法鉴定申请书》，但一审法院未予准许。但上诉人从未将工作交给王志友，也未授权王志友签订合同并加盖公章，案涉合同内容非上诉人真实意思表示。其次，《2017年3月-2019年2月对账单》无上诉人盖章确认，仅有被上诉人王志友签字捺印，充分说明此次交易行为与上诉人无关，根据合同相对性，不应由上诉人承担付款责任。根据上诉人与被上诉人王志友签订的《混凝土搅拌站设施设备租赁合同》显示，上诉人与被上诉人王志友间仅是租赁关系，被上诉人王志友并未利用上诉人的资质对外经营。最后，被上诉人丰德公司不构成善意。前期均是被上诉人王志友个人账户支付货款，且丰德公司未向被上诉人开具过增值税专用发票，被上诉人丰德公司没有履行审查义务，不能证明其有理由相信王志友能代表上诉人签订合同并结算。故被上诉人王志友的行为不构成表见代理，上诉人对此次交易不存在过错，不应承担付款责任。2、关于违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，一审法院未对违约金是否调整进行释明。如二审法院认为上诉人的免责抗辩不成立，上诉人对违约金过高申请调减，上诉人主张按照银行同期贷款利率予以调整。3、在被上诉人王志友提供的《保证协议书》中写明，贵州中航南方机械化建设有限公司欠王志友商砼工程款截止至2019年4月9日财务账面上有980万元，王志友欠欧阳定胜水泥款5104718.4元，并约定由从王志友的工程款中直接支付给欧阳定胜。如欧阳定胜与丰德公司吴小新为同一人则案涉债务已转让。上诉人申请传唤被上诉人法定代表人吴小新到庭证实《保证协议书》中丙方欧阳定胜的身份，如有必要可以申请笔迹或指纹鉴定。被上诉人丰德公司、王志友二审未答辩。原审原告丰德公司一审起诉请求：1、判决二被告连带向原告支付水泥货款4761951.75元；2、判决二被告连带支付原告违约金，按本金4761951.75元从2018年3月起按利息2%计算至本息付清为止；3、本案所有案件受理费由二被告承担。一审经审理查明：2017年3月28日，被告王志友以被告鸿鑫公司（甲方）的名义与原告丰德公司（乙方）签订《水泥购销合同》，合同约定：被告鸿鑫公司向原告购买水泥，水泥单价暂定335元每吨，由原告负责运输，交货地点为遵义鸿鑫商品混凝土有限公司（普定站），支付及结算方式为自合同签订后乙方为甲方垫资第一个月水泥资金，次月开始月结，第三个月付清乙方第一个月水泥总款；同时约定，甲方未按时付款，乙方有权停止供货，并由甲方承担所欠货款金额以每月5%的资金占用费做为违约金给乙方，合同由乙方决定是否继续延续。在甲方处印有被告鸿鑫公司公章，被告王志友在甲方委托代理人处签名。2017年3月30日，被告鸿鑫公司（甲方）与被告王志友（乙方）签订《合作协议》，约定“经双方协商，一致同意乙方在甲方企业之下，从事甲方经营许可范围内的经营项目”、“甲方向乙方收取管理服务费每月叁万元整”，同时该协议也对双方权利义务分别作了约定。2019年9月18日，原告与被告王志友通过对账单进行结算，双方均对尚欠原告货款4761951.75元的事实予以确认。同时查明，遵义鸿鑫商品混凝土有限公司于2018年9月18日变更为威宁鸿鑫商品混凝土有限公司，公司经营范围为销售：混凝土、水泥制品、建筑材料、钢材；混凝土项目投资与管理；建筑机械及设备租赁建工建材用化学助剂（不含危险化学品）。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告王志友、鸿鑫公司是否应当支付原告丰德公司的水泥货款476151.75元；2、被告王志友、鸿鑫公司是否应当赔偿原告以欠款本金为基数从2018年3月起按月息2%支付的违约金。一、关于被告王志友、鸿鑫公司是否应当支付原告丰德公司的水泥货款476151.75元的问题。本案中，被告王志友通过与被告鸿鑫公司签订《合作协议》，由被告王志友每月向被告鸿鑫公司交纳管理费叁万元借用被告鸿鑫公司资质进行经营活动。被告王志友以被告鸿鑫公司名义与原告丰德公司签订《水泥购销合同》，合同上印有被告鸿鑫公司的公章。因被告王志友借用被告鸿鑫公司资质，在被告鸿鑫公司设立在普定县的混凝土搅拌场地对外从事生产经营活动，原告所供水泥也全部交付在该场地，而原告供应水泥的过程并不是一次完成而是多次完成，原告丰德公司有理由相信是给被告鸿鑫公司进行供货，也有理由善意相信被告王志友是代表被告鸿鑫公司与其签订了《水泥购销合同》，被告王志友的行为构成表见代理，故被告鸿鑫公司在审理中申请对《水泥购销合同》中的该公司公章真伪进行鉴定，已经没有实际意义，依法不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告王志友以被告鸿鑫公司的名义与原告丰德公司鉴订的《水泥购销合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定，《水泥购销合同》对原告丰德公司和被告鸿鑫公司具有法律约束力，被告鸿鑫公司应对所欠原告丰德公司的货款4761951.75元承担清偿责任及承担相应违约责任。另被告王志友请求追加贵州中航南方机械化建设有限公司作为被告共同承担责任，因本案审理的法律关系是买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，贵州中航南方机械化建设有限公司不是合同的相对方，与本案无利害关系，依法不予追加。此外，被告鸿鑫公司以被告王志友提供的《保证协议书》约定的被告王志友所欠欧阳定胜水泥款，已经转移给贵州中航南方机械化建设有限公司承担，因欧阳定胜就是原告丰德公司法定代表人吴小新。根据原告丰德公司提供的营业执照及法定代表人身份证显示该公司法定代表人为吴小新，公民身份号码为5225011973××××××××，被告王志友提供的《保证协议书》中显示的欧阳定胜公民身份号码为5225271976××××××××，故并不能确认欧阳定胜与吴小新为同一人，且也未举证证实欧阳定胜的行为是否是履行原告丰德公司法定代表人职务行为，故其辩称不予采信。二、关于原告要求以欠款本金为基数从2018年3月起按月息2%支付违约金的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告丰德公司与被告鸿鑫公司在《水泥购销合同》中约定“甲方（鸿鑫公司）未按时付款，乙方（丰德公司）有权停止供货，并由甲方承担所欠货款金额以每月5%的资金占用费做为违约金给乙方”，原告方自愿降低违约金，以所欠水泥款4761951.75元为基数按月利率2%计算，被告对此未提出异议，且未违反法律规定，予以确认。原告主张从2018年3月开始计算违约金，但双方于2019年9月18日进行的结算，应当以结算之日起计算违约金更为合理，故被告鸿鑫公司应于2019年9月18日起以所欠水泥货款4761951.75元为基数，按月利率2%计算至货款还清时止向原告丰德公司支付违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：1、被告威宁鸿鑫商品混凝土有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告安顺市丰德商贸有限公司水泥货款4761951.75元及相应违约金（违约金以水泥货款4761951.75元为基数，从2019年9月18日起按月利率2%计算至货款付清时之日止）；2、驳回原告安顺市丰德商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费44896元，减半收取22448元，保全费5000元，共计27448元，由被告威宁鸿鑫商品混凝土有限公司承担。上诉人二审申请调取以下证据：1、向被上诉人丰德公司调查之前收到案涉水泥款676万元的付款方名称及是否开具过增值税专用发票和增值税专用发票中购买方名称；2、向安顺市西秀区税务局调查被上诉人丰德公司2017年3月至2019年2月关于销售本次供货水泥（遵义鸿鑫商品混凝土有限公司项目）所开具的增值税专用发票；3、向贵州中航南方机械化建设有限公司调查其收到的王志友提供的商品混凝土验收合格报告书的出具方名称以及由王志友提供的增值税专用发票销售方名称。本院认为，不能仅以增值税专用发票的购买方确定合同相对方。贵州中航南方机械化建设有限公司非本案买卖合同当事人，其收到的王志友提供的商品混凝土与本案混凝土不具有可区分性。综上，上诉人调取证据的申请本院均不予准许。上诉人二审提交《混凝土搅拌站设施设备租赁合同》复印件一份，拟证明鸿鑫公司与王志友实际是设施设备租赁关系。被上诉人丰德公司认为王志友先租赁设备后又与鸿鑫公司签订《合作协议》，具体的权利义务以《合作协议》为准，该证据能够证明鸿鑫公司普定分公司由王志友经营管理。被上诉人王志友无异议。本院认为，该租赁合同首部、尾部承租方均加盖“兴东混凝土自拌站行政专用章”，王志友签字，与本案非同一合同主体，即便王志友与上诉人鸿鑫公司签订了设施设备租赁合同，此后双方又签订了《合作协议》，不能仅以此证据认定双方为租赁关系。本院对该证据不予采信。二审查明，《合作协议》约定鸿鑫公司、王志友均协商一致同意王志友从事鸿鑫公司经营许可证范围内的经营项目，鸿鑫公司向王志友提供相关经营业务所需的手续证件，王志友享受鸿鑫公司提供的自行所需资质及经营许可。即鸿鑫公司允许王志友以其名义生产、销售混凝土。确认一审查明的其他事实。本案争议焦点为：1、案涉《水泥购销合同》合同相对方的认定；2、一审违约金认定是否准确。本院认为，关于第一个争议焦点。案涉《水泥购销合同》加盖鸿鑫公司印章，交货地点为鸿鑫公司确认其设立的普定站处，王志友对收到货物亦无异议，同时在丰德公司向鸿鑫公司长达一年的供货期间，上诉人未提出异议。故案涉买卖合同相对方即为鸿鑫公司。王志友作为案涉交易的经办人一审中称其不知道鸿鑫公司印章如何加盖不符合常理。鸿鑫公司作为合同相对方应按合同约定履行义务。对账单显示货物系鸿鑫公司普定站所购，王志友作为委托代理人在《水泥购销合同》上签字，后期亦通过其账户支付部分货款，对账单上王志友在甲方（鸿鑫公司）负责人处签字确认，对账单虽未加盖鸿鑫公司印章，但丰德公司有理由相信王志友能够代表鸿鑫公司履行收货、结算等交易行为。鸿鑫公司应按照双方对账金额支付货款。鸿鑫公司与王志友签订《合作协议》，允许王志友享受其提供的资质及经营许可并按月收取一定的管理费，应自行承担王志友以其名义对外交易产生的风险，且不能以该《合作协议》对抗交易相对人。因已能证明合同相对方为鸿鑫公司，对鸿鑫公司二审就《水泥购销合同》上鸿鑫公司公章鉴定的申请本院不予准许。至于鸿鑫公司所提丰德公司未开具增值税专用发票问题，《水泥购销合同》对单价是否含税、开具发票等未进行约定，亦不能仅以发票所示购买方认定合同相对人，上诉人认为被上诉人未开具增值税专用发票可向税务主管部门反映，非本案审理范围。上诉人提到《保证协议书》中的欧阳定胜即是丰德公司法定代表人吴小新，王志友一审庭审中称其无证据证明上述事实，且《保证协议书》为复印件，根据其中内容不能证明王志友将案涉货款债务转让给案外人。综上，上诉人认为其不应承担付款责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《水泥购销合同》第四条第4项约定，如甲方（鸿鑫公司）未按时付款，应承担所欠货款每月5%的资金占用费作为违约金。一审丰德公司将该违约金调整为月息2%，未超过法律保护的上限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”上诉人主张违约金过高应承担举证责任，上诉人未举证，结合合同履行情况，一审以未付货款为基数按月利率2%支持违约金并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费44896元，由上诉人威宁鸿鑫商品混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 杨 虹审判员 宋 颂审判员 黄光美二〇二〇年五月二十五日法官助理朱俊蓉书记员郭敏（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。