福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终485号 上诉人（原审被告）：福建畅跃建筑工程有限公司，住所地福建省三明市清流县龙津镇长兴北街129号123铺，统一社会信用代码91350423MA2XXRLLXT。 法定代表人：林秀珍，经理。 委托诉讼代理人：李建华，北京中银（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：高艳微，北京中银（福州）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：龙岩市龙盛融资担保有限责任公司，住所地福建省龙岩市新罗区西陂街道华莲路138号金融中心B2幢21层，统一社会信用代码913508000816365526。 法定代表人：黄坤成，董事长。 委托诉讼代理人：蔡谦，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林银水，福建联合信实（龙岩）律师事务所执业律师。 上诉人福建畅跃建筑工程有限公司（以下简称“畅跃公司”）因与被上诉人龙岩市龙盛融资担保有限责任公司（以下简称“龙盛公司”）合同纠纷一案不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初8324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人畅跃公司的委托诉讼代理人李建华、被上诉人龙盛公司的委托诉讼代理人蔡谦、林银水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 畅跃公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由： 上诉人认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，所作的判决是错误的，依法应予以纠正。 一、连城县豸龙旅游投资经营有限公司（以下简称“豸龙公司”）没收保证金的行为是否合理，是龙盛公司是否应向招标人承担保证责任的前提，但原审未对该前提进行审查，却以豸龙公司没收保证金行为是否合理，上诉人可在相关行政部门作出处理后，另行向豸龙公司主张为由，直接判令上诉人承担责任，完全是本末倒置的错误作法，所作的判决是错误的，依法应予纠正。 龙盛公司是为上诉人的投标保证金提供保证，因此豸龙公司是否有权没收上诉人的保证金，是龙盛公司是否承担保证责任的前提。如龙盛公司依法无须承担保证责任，但龙盛公司因自身过错问题向豸龙公司支付款项，该法律责任应由龙盛公司自行承担，而与上诉人无关，原审回避该本质问题，仅以被上诉人支付了保证金款项，即行判令上诉人承担偿还责任和违约责任，没有事实和法律根据，依法应予纠正。 二、一审法院无视《投标担保委托保证合同》第一条的约定，对被上诉人超保证责任范围的行为不予查明和认定，是认定事实不清，依法应予以纠正。 一审忽略了《投标担保委托合同》第一条约定“乙方在保证责任范围内为甲方的违约行为向招标人承担连带保证担保责任”及第2.1条约定“乙方保证的范围是甲方未按照招标文件的约定履行投标人义务，给招标人造成的实际损失。乙方在甲方发生以下情形时承担保证责任：(1)除不可抗力外，投标人在投标有效期内撤回其投标文件的:(2)投标人中标后未能在规定期限内签订合同协议的:(3)投标人对评标定标施加影响，扰乱正常开标评标秩序的:(4)投标人隐瞒真实情况，弄虚作假的(指不真实填写有关资料，串通投标或以他人名义投标等)”，是被上诉人依第四条承担保证责任的前提。原审无视上诉人与被上诉人双方签订的合同的明确约定，即认定“被上诉人在豸龙公司提出索赔后，依据《投标担保委托合同书》第四条约定“乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任”，向招标人代付30万元保证金符合合同约定方式”，是认定事实不清。综合全案，并没有任何证据显示上诉人给招标人造成了任何损失，或上诉人有违反第一条第2.1条款约定的行为，因此被上诉人根本没有义务承担任何保证责任。 依被上诉人提交的《电子保函步骤及运用情况》可以证明，在签订《投标担保委托保证合同》、缴纳保费之前，上诉人不能预览电子保函的内容，无任何途径获知电子保函的内容，被上诉人在签订《投标担保委托合同》后，自愿超出保证合同约定的担保范围出具保函，由此产生的法律责任应由被上诉人自行承担，其无权就超出保证责任范围之外所支付的任何款项向上诉人追偿。原审以上诉人知悉并认可《投标保证金担保函》内容为由，判令上诉人承担被上诉人自愿超出保证责任范围向招标人承担的责任，没有任何事实和法律依据。 三、退一步说，即便最终确认豸龙公司没收保证金的行为合理，原审适用合同第六条的约定，判令上诉人承担2019年9月25日之后的资金占用费和被上诉人的律师费损失1.89万元也是错误的，依法应予纠正。 《投标担保委托合同》第六条虽对违约责任进行了约定，但该条适用的前提条件是上诉人已明确应承担支付保证金的义务却拒不履行，导致被上诉人承担保证责任。本案的事实是，豸龙公司是否有权没收投标保证金未经生效法律文书认定，各方对此尚存在争议，并且上诉人也明确向被上诉人指出未经生效法律文书认定前被上诉人应拒绝承担保证责任，否则由此产生的全部法律责任应由被上诉人自行承担，但被上诉人却无视上诉人的函告主动履行担保责任，由此产生的所有损失应由被上诉人自行承担。并且依《担保法解释》第四十三条的规定，被上诉人也无权就超了主债权以外的部分向上诉人主张权利，原审该部份判决是认定事实不清和适用法律错误，依法应予纠正。 综上所述，原审认定事实错误和适用法律错误，所作出的判决是错误的，依法应予纠正。 补充以下几点意见：一、被上诉人向豸龙公司出具的《投标保证金担保函》属于独立保函，无效。豸龙公司依该无效独立保函出具的索款函也不具有法律效力，被上诉人依该不具有法律效力的索款函支付30万元，所产生的法律责任应由被上诉人自行承担。 《投标保证金担保函》明确约定“在此无条件，不可撤销地保证，一旦收到你方提出的下述任何一种事实的书面通知，在7日内无条件地向你方支付总额不超过人民币叁拾万元整的任何你方要求的金额”，该约定符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持：（一）保函载明见索即付”的规定，应认定为独立保函。依该规定第一条“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人”和《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第54条“独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”的规定，被上诉人出具的独立保函应当被认定为无效。在本案中该独立保函由被上诉人根据招标人豸龙公司的要求出具，上诉人对该独立保函应被认定为无效没有任何过错，被上诉人及豸龙公司却分别有相应过错，因此豸龙公司依该无效独立保函所出具的《索款函》不具有法律效力，被上诉人因该无效索款函所支付的任何款项均应由其自行承担责任。 二、豸龙公司认定上诉人与福建省信利建设发展有限公司提交的投标文件雷同，并没收保证金的依据不足，被上诉人无权代上诉人支付保证金。 自2018年12月至今，没有任何有权机关以生效法律文书认定上诉人与福建省信利建设发展有限公司，在涉案九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程招标项目中，涉嫌投标文件雷同或串通投标行为。招标人豸龙公司，仅依《评标报告》中“经电子招标投标交易平台查重分析：福建省信利建设发展有限公司与上诉人提交的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733c8010007020565f90002002d004a”的陈述，认定上诉人存在违反招标文件20.6条款的规定，并进而主张没收上诉人的保证金。但龙岩市电子招标投标交易平台并不具备鉴定和认定计价软件加密锁序列号信息是否相同的资质，所作的认定不具备法律效力。根据龙岩市电子招标投标交易平台的统一要求，凡是在龙岩市投标活动的公司，都需向福建省晨曦信息科技股份有限公司购买计价软件加密锁。上诉人的代理人在另案中向福建省晨曦信息科技股份有限公司查询，涉案序列号信息为9733c8010007020565f90002002d004a计价软件加密锁的持有公司，为与本案没有任何关联的江苏正德建设管理有限公司龙岩分公司，既不是上诉人也不是福建省信利建设发展有限公司，不排除电子交易平台认定出现错误的可能，因此招标人仅依《评标报告》提出没收投标保证金的要求，也不具有法律依据。被上诉人在上诉人明确书面函告要求其停止支付招标人的索款后，仍自行支付款项，由此产生的法律责任应由被上诉人自行承担。 三、由原审证据《评标报告》可以证实，上诉人并未入围，因此上诉人在招投标活动中，没有给招标人豸龙公司造成任何损失，依《投标担保委托合同》第2.1条约定，被上诉人无需承担任何担保责任。被上诉人无视上诉人的函告，超担保范围主动履行担保责任支付的款项与上诉人没有任何关联，由此产生的所有经济和法律责任应由被上诉人自行承担。 龙盛公司辩称： 一、《委托保证合同》的性质为委托合同，而非保证合同，其内容合法、有效。 （一）《委托保证合同》的性质为委托合同。 根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”的规定，保证合同是保证人与债权人签订的合同。本案中，《委托保证合同》的签订人并非保证人龙盛公司和债权人豸龙公司，而是委托人畅跃公司与受托人龙盛公司，故该合同虽有“保证”字眼，但“保证”只是委托的事项，涉案《委托保证合同》不是《担保法》规定的保证合同，而是一份委托合同。 从《委托保证合同》的意思表示来看，该合同是“鉴于甲方拟参加招标人连城县豸龙旅游投资经营有限公司就九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程举行的招标，乙方接受甲方的委托，同意为甲方以保证方式向招标人提供投标担保。”而签订，是双方就委托提供担保事项达成的协议，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”。因此，本案中《委托保证合同》的性质为委托合同，应以该合同性质划分双方的权利、义务。 （二）《委托保证合同》是双方当事人的真实意思表示，合法、有效。 就本案而言，《委托保证合同》是畅跃公司在参与招标人连城县豸龙旅游投资经营有限公司（以下简称豸龙公司）就九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程举行的投标过程中，在龙岩市公共资源交易中心依流程与龙盛公司网签形成，其形式符合《中华人民共和国合同》第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”的规定，其内容是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。 二、龙盛公司出具《投标保证金担保保函》（以下简称《投标保函》）是依《委托保证合同》实施的履约行为。畅跃公司确认并提交《投标保函》参与投标，等于其委托授权龙盛公司在招标人相符交单的情形下承担保证责任。 1、《投标保函》为畅跃公司确认、提交。 1）投标保函的格式、内容与福建省住建厅推行使用的《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件（2017修订版）》文本完全一致，非龙盛公司自行制定的格式条款。 根据福建省住房和城乡建设厅闽建筑〔2018〕30号《关于印发《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件（2017年修订版）》的通知》，自2018年10月10日及以后发布招标公告或发出投标邀请书的招标项目，应当使用《标准施工招标文件（2017年修订版）》。该《标准施工招标文件（2017年修订版）》在福建住房和城乡建设网（网址：××）上发布，各有关单位可以登录后下载。其中，《标准施工招标文件（2017年修订版）》的主要修改内容包括“1、根据《关于施工招标项目电子投标文件雷同认定与处理的指导意见》（闽建筑〔2018〕29号）》的规定，增加投标文件雷同认定及处理事项，并相应调整评标办法和标准、开标记录表和投标保函格式。” 畅跃公司作为建设单位，经常参与投标活动，应当熟知《标准施工招标文件（2017年修订版）》的文本和的投标保函格式。 2）投标人畅跃公司在申请电子保函时可在线预览或下载本案《投标保函》的内容。详见《投标人使用龙岩市公共资源交易中心电子保证金平台申购龙盛担保公司电子保函步骤及运用情况》。 3）畅跃公司提交的投标文件必须包含本案《投标保函》的扫描件。作为投标人，畅跃公司在扫描电子保函时，不可能不知悉保函的内容。若其不认可，则其不会将保函作为投标人“资格文件”之一进行提交。 4）畅跃公司确认并提交投标保函，即等同于授权龙盛公司在收到豸龙公司以“投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”通知时，无条件、不可撤销地向招标人支付30万元没收保证金。 5）《投标保函》系畅跃公司在龙岩市公共资源交易中心电子平台自行申请并提交，无须畅跃公司盖章确认。 2、《投标保函》虽有相符交单的意思表示，但非独立保函，其内容合法、有效。 1）最高人民法院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条规定“本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。” 第三条规定“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：(一)保函载明见索即付；(二)保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；(三)根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。” 可见，独立保函是开立人出具的附单据条件即相符交单的付款承诺，独立性和单据性是其基本特征，只要受益人提交保函所列单据，保证人即应见索即付。 本案中，《投标保函》列明“一旦收到你方提出的下述任何一种事实的书面通知，在7日内无条件地向你方支付总额不超过人民币叁拾万元整的任何你方要求的金额：……3、投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一”，此即为相符交单的付款承诺，即只要招标人向龙盛公司发出畅跃公司存在投标文件雷同情形的索款通知，则龙盛公司即应承担支付30万元保证金的责任。龙盛公司作为开立人仅有的抗辩权是招标人提交的通知不符合保函的规定，这在本案中并不存在，因此龙盛公司无权拒绝招标人的索款，必须“见索即付”。 但是，本案《投标保函》不具有独立性，因为其未脱离招投标法律关系，该保函列明“本保函在投标有效期到期后28日（含）或招标人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效……”，由于《投标保函》的有效性受招标文件的制约，因此，它不是独立保函，它只是龙盛公司依《委托保证合同》实施的履约行为。 三、龙盛公司向豸龙公司支付保证金在畅跃公司确认授权的担保证责任范围内。 《委托保证合同》第二条对保证责任范围约定包括“投标人弄虚作假”情形。 1、《委托保证合同》第2.1条第二款约定“乙方在甲方发生以下情形时承担保证责任：……（4）投标人隐瞒真实情况、弄虚作假的（指不真实填写有关资料、串通投标或以他人名义投标等）”。故若投标人存在“弄虚作假”情形，则归属于《委托保证合同》中保证人承担保证责任的范围。 2、畅跃公司在参与投标后被评标委员会查重认定“与福建畅跃建筑工程有限公司提交的投标文件中的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733c8010007020565f90002002d004a,根据招标文件投标须知第20.6.(2)条款视为投标文件雷同”，属于《委托保证合同》的弄虚作假情形。因为，若非弄虚作假，则畅跃公司与畅跃公司的加密锁序列号信息不可能相同。 因此，只要畅跃公司在投标过程中出现投标文件雷同的弄虚作假情形时，龙盛公司即应依约承担保证责任。 概之，畅跃公司先在《委托保证合同》中与龙盛公司对保证责任范围进行约定，后在《投标保函》中对龙盛公司在招标人相符交单时承担保证责任进行确认和授权。本案龙盛公司在收到豸龙公司索款通知后承担保证责任自始至终都在畅跃公司委托授权范围内，并未超出保证责任的范围。 四、龙盛公司向招标人承担保证责任后，有权向畅跃公司追偿。 （一）龙盛公司已依约为畅跃公司的投标出具担保保函。 《委托保证合同》第一条约定“具体担保内容为乙方向招标方保证，当甲方未按照招标文件的约定履行投标人义务时，由乙方在保证责任范围内为甲方的违约行为向招标人承担连带保证担保责任”。第四条“乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任”。龙盛公司依约出具保函给畅跃公司，作为畅跃公司的投标资格文件进行提交，龙盛公司即已履行合同的主要义务。 （二）龙盛公司已依畅跃公司授权向招标人承担保证责任。 1、《投标保函》内容为畅跃公司所知悉并认可。 2、畅跃公司在投标过程中出现了应当没收保证金的投标文件雷同情形。 根据《九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程评标报告、中标候选人公示》所披露信息：畅跃公司与福建省信利建设发展有限公司提交的投标文件中的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733c8010007020565f90002002d004a,根据招标文件投标须知第20.6.(2)条款视为投标文件雷同，按照闽建筑【2018】29号文及招标文件投标须知18.3条的规定应予没收投标保证金。 《电子招标投标法》第三十三条规定“电子评标应当在有效监控和保密的环境下在线进行。根据国家规定应当进入依法设立的招标投标交易场所的招标项目，评标委员会成员应当在依法设立的招标投标交易场所登录招标项目所使用的电子招标投标交易平台进行评标。评标中需要投标人对投标文件澄清或者说明的，招标人和投标人应当通过电子招标投标交易平台交换数据电文。”第三十四条规定“评标委员会完成评标后，应当通过电子招标投标交易平台向招标人提交数据电文形式的评标报告。” 由于畅跃公司所提交投标文件雷同系评标委员会在龙岩市公共资源交易中心电子评标平台依法、依规程序下得出，其结论具有客观、公正性。 3、畅跃公司在《投标保函》中授权龙盛公司在招标人相符交单的情形下承担保证责任，则龙盛公司无须对畅跃公司的投标文件是否雷同进行实质审查，否则即属违反《投标保函》的承诺，违反畅跃公司的授权。 4、畅跃公司以建设行政主管部门未认定其串通投标为由要求龙盛公司止付保证金不能成立。 1）如前所述，畅跃公司在《投标保函》明确授权龙盛公司见索即付。 2）不论《委托保证合同》或是《投标保函》均未列明龙盛公司承担保证责任以建设行政部门认定投标人串通投标为前提。 3）《电子招标投标法》第三十九条规定“投标人或者其他利害关系人依法对资格预审文件、招标文件、开标和评标结果提出异议，以及招标人答复，均应当通过电子招标投标交易平台进行”。若畅跃公司对认定投标文件雷同情形有异议，可以向电子招投标交易平台提出。 4）认定投标人是否存在串通投标的结论是行政部门对投标人是否实施行政处罚的依据，该认定结果与本案无关，是另案处理范围，本案亦无须中止诉讼。本案作为民事委托保证合同关系，只要认定受托人龙盛公司是在在委托人授权范围内承担保证责任，则委托人应承担受托人所为的民事行为责任。 5、若龙盛公司接到豸龙公司索款通知后，不予承担保证责任，则龙盛公司将因违反《福建省公共资源交易信用管理暂行办法》的相关规定，被列入黑名单和信用惩戒，对畅跃公司的公共资源交易信用评价也将产生负面影响。因此，龙盛公司必须按保函承诺向招标人支付保证金。 （三）龙盛公司承担保证责任方式符合《委托保证合同》第四条约定。 《委托保证合同》第四条约定“乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任”。本案中，龙盛公司向招标人代付30万元保证金符合合同约定方式。 （四）龙盛公司要求畅跃公司承担保证责任有合同和法律依据。1、《担保法》第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”2、《委托保证合同》第六条“乙方的追偿权”约定“乙方按照本合同的约定承担了担保赔偿责任后，即有权要求甲方立即归还乙方向招标人赔偿的全部款项……”。3、龙盛公司已经提供证据证明已于2019年9月25日向豸龙公司赔付了30万元保证金。 五、龙盛公司有权依《委托保证合同》约定要求畅跃公司支付律师费、公证费、资金占用费和一次性违约金。 《委托保证合同》第六条对律师费、公证费、资金占用费和违约金进行了明确约定。即：“乙方按照本合同的约定承担了担保赔偿责任后，即有权要求甲方立即归还乙方向招标人赔偿的全部款项及乙方实现权利的费用(包含律师费等)，甲方另外应支付乙方自赔偿之日起按月利率1.5％计算的资金占用费，并按上述赔偿款项的5％一次性支付违约金”。其中，由于《委托保证合同》和《投标保函》均是电子合同及文本，要证明其真实性，必须依赖公证证据保全，故公证费的支出亦属实现权利费用的一部分。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回畅跃公司的上诉请求。另上诉人所陈述有关加密的问题，跟龙盛公司无关，要跟招标人主张。 龙盛公司向一审法院起诉请求：1.判令畅跃公司归还龙盛公司由龙盛公司垫付的投标保证金30万元，并支付该款自2019年9月25日起至款清之日止按月利率1.5%计算的利息；2.判令畅跃公司支付龙盛公司违约金1.5万元；3.判令畅跃公司支付龙盛公司因实现权利而支付的律师费1.89万元；4.判令畅跃公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 2018年12月26日，畅跃公司（投标人、甲方）与龙盛公司（保证人、乙方）签订合同编号为龙盛投委[2018]第LS201812260171-1号《投标担保委托保证合同》，约定：鉴于甲方拟参加由招标人豸龙公司就九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程举行的投标，乙方接受甲方委托，同意为甲方以保证方式向招标人提供投标担保；本合同所称的投标担保是指乙方就甲方参加举行的九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程投标提供连带责任保证担保，具体担保内容为乙方向招标方保证，但甲方未按照招标文件的约定履行投标人义务时，由乙方在保证责任范围内未甲方的违约行为向招标人承担连带保证担保责任；乙方保证的范围为甲方未按照招标文件的约定履行投标人义务，由乙方在保证责任范围内为甲方的违约行为向招标人承担连带保证担保责任；乙方保证的范围是甲方未按照招标文件的约定履行投标人义务，给招标人造成的实际损失，乙方在甲方发生以下情形时承担保证责任：1.除不可抗力外，投标人在投标有效期内撤回其投标文件的；2.投标人中标后未能在规定期限内签订合同协议的；3.投标人对评标定标施加影响，扰乱正常开标评标秩序的；4.投标人隐瞒真实情况，弄虚作假的（指不真实填写有关资料、串通投标或以他人名义投标等）。乙方保证的金额为30万元，保证方式为连带责任保证，保证期间为招标文件规定的投标有效期内；承担保证责任的形式为乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任。乙方按照合同约定承担担保赔偿责任后，有权要求甲方立即归还乙方向招标人赔偿的全部款项及乙方实现权利的费用（包含律师费等），甲方另外应支付乙方自赔偿之日起按月利率1.5%计算的资金占用费，并按上述赔偿款项的5%一次性支付违约金。2018年12月26日，龙盛公司向招标人豸龙公司出具编号为龙盛投保[2018]LS201812260171《投标保证金担保保函》，载明：鉴于畅跃公司参加九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程的施工投标，龙盛公司受该投标人委托，在无条件、不可撤销地保证一旦收到你方提出的下述任何一种事实的书面通知，在7日内无条件地向你方支付总额不超过30万元的任何你方要求的金额：1.投标人在投标有效期内撤销或者修改其投标文件的；2.投标人中标后，非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约担保金的；3.投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；4.投标人中标后，因违法行为导致中标被依法确认无效的；5.法律、法规规定的其他没收投标保证金情形。2018年12月28日，评标委员会出具的报建编号3508251810120201《评标报告》载明：畅跃公司与福建省信利建设发展有限公司提交的投标文件中的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733c8010007020565f90002002d004a,根据招标文件投标须知第20.6.(2)条款视为投标文件雷同。2019年3月22日，豸龙公司向龙盛公司送达《索款通知书》，载明：畅跃公司与福建省信利建设发展有限公司提交的投标文件中的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733c8010007020565f90002002d004a,根据招标文件投标须知第20.6.(2)条款视为投标文件雷同。我公司按照闽建筑（2018）29号文及招标文件投标须知18.3条的规定没收以上两名投标人的投标保证金。依据贵方提供的保函约定，我公司特向你公司提出索款，共计60万元。2019年4月2日，豸龙公司向龙盛公司送达连豸龙函（2019）3号《索款函》，主要载明：1.关于福建省信利建设发展有限公司、畅跃公司参与九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程项目招标投标活动中的行为，是否被判定为投标人相互串通投标，不属此次索款决定的要素条件。2.根据招标文件投标须知第20.6（2）条款；福建省信利建设发展有限公司、畅跃公司的投标文件经龙岩市公共资源交易中心的电子招标投标交易平台查重分析判定视为投标文件雷同。又依据招标文件投标须知第18.3条的规定，其投标保证金不予退还。3.根据《投标保证金担保保函》，贵司提供在无条件、不可撤销地保证。综上，我司特向贵司提出索款，请贵司在2019年4月12日前支付60万元。2019年4月4日，龙盛公司向畅跃公司送达龙盛担（2019）20号《函》，主要载明：贵司使用我司电子投标保函于2018年12月28日在龙岩市公共资源交易中心参与九龙湖景区游客换乘服务设施建设工程投标，经电子招标投标交易平台查重分析判定投标文件雷同。根据招标文件投标须知第18.3条的规定，该投标保证金30万元不予退还。此外，连城县住建局于2019年3月25日向贵司发出《行政处罚告知书》，认定贵司上述投标行为属相互串通投标行为。我司于2019年3月22日、2019年4月2日收到豸龙公司发出的《索款函》，要求我司于2019年4月12日前支付30万元。综上，请贵司于2019年4月12日前直接向豸龙公司支付投标保证金30万元或将30万元转入我司账户，由我司代贵司支付给豸龙公司。如贵司未按以上要求履行支付义务，贵司应在我司代偿后五个工作日内偿还我司，否则我司将按照合同约定提起诉讼并要求贵司支付赔偿金、资金占用费、违约金及其他所有费用。2019年9月25日，龙盛公司向豸龙公司支付30万元。 另查明，2019年9月29日，龙盛公司与福建联合信实（龙岩）律师事务所签订《法律事务委托合同》一份，约定：由蔡谦、林银水律师担任本案一审阶段的诉讼代理人。为此，龙盛公司支出律师代理费1.89万元。 诉讼中，龙盛公司向一审法院提出保全申请，一审法院于2019年10月15日作出（2019）闽0802民初8324号民事裁定，冻结被申请人畅跃公司的银行账户，冻结金额333900元。为此，龙盛公司支出保全申请费2190元。 一审法院认为，龙盛公司与畅跃公司签订《投标担保委托保证合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律与行政法规，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点：（一）龙盛公司是否应向招标人承担保证责任，是否有权向畅跃公司追偿？（二）龙盛公司是否有权向畅跃公司要求支付律师费、资金占用费及一次性违约金？ 针对争议焦点（一），龙盛公司在与畅跃公司签订《投标担保委托保证合同》后，依约出具了《投标保证金担保保函》,根据龙盛公司提交的《电子保函步骤及运用情况》及《公证书》，可证实对于《投标保证金担保保函》内容，畅跃公司是知悉并认可的，现畅跃公司在投标过程中出现了招标文件投标须知第20.6.(2)条款“视为投标文件雷同”，应当没收保证金的投标文件雷同情形，龙盛公司在豸龙公司提出索赔后，依据《投标担保委托保证合同》第四条约定“乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任”，向招标人代付30万元保证金符合合同约定方式。同时，鉴于案涉保函的从属性，龙盛合同在承担保证责任亦有权依约向畅跃公司追偿。针对争议焦点（二），案涉《投标担保委托保证合同》第六条对律师费、公证费、资金占用费和违约金虽进行了明确约定，对于龙盛公司诉请以赔偿款项为基数自赔偿之日起按月利率1.5％计算的资金占用费及按赔偿款项的5％一次性支付违约金的主张，明显过分高于造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，予以调整为以赔偿款项为基数自赔偿之日起按月利率1.5％计算的资金占用费。另，龙盛公司诉请律师代理费、诉讼保全费合理，予以支持。再则，豸龙公司没收保证金行为是否合理，畅跃公司可在相关行政部门作出处理后，另行向豸龙公司主张。 综上所述，龙盛公司的诉请部分有理，予以支持。案涉《投标担保委托保证合同》兼有委托及保证性质，故本案案由应确定为合同纠纷为宜。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，判决：一、福建畅跃建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付龙岩市龙盛融资担保有限责任公司垫付的投标保证金30万元，并支付自2019年9月25日起至款清之日止，以30万元为基数按月利率1.5%计算的资金占用费；二、福建畅跃建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向龙岩市龙盛融资担保有限责任公司支付因本案支出的律师代理费1.89万元、保全申请费2190诉讼请求。三、驳回龙岩市龙盛融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6646元，减半收取计3323元，由龙岩市龙盛融资担保有限责任公司负担100元，由福建畅跃建筑工程有限公司负担3223元。 二审另查明，双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人向本院提交晨曦公司关于序列号为9733c8010007020565f90002002d004a计价软件加密锁的持有公司的回函。证明序列号为9733c8010007020565f90002002d004a计价软件加密锁的持有公司，既不是上诉人也不是涉案福建省信利建设发展有限公司，而是与本案没有任何关联的江苏正德建设管理有限公司龙岩分公司，不排除龙岩市电子招标投标交易中心所作的认定福建信利建设发展有限公司与上诉人提交的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息均为9733c8010007020565f90002002d004a是错误的事实。 被上诉人质证认为，真实性不能确认。超过举证期限，一审就应该提供，但未提供，另外该证据跟本案无关，本案是委托合同纠纷，并非招投标纠纷。 被上诉人向本院提交法律事务委托合同、福建增值税专用发票，证明上诉人应承担本案而发生的二审律师费18900元。 上诉人质证认为，该证据不在一审的诉请范围内，不应该在二审的时进行审查。 本院经审查认为，上诉人提交的证据，真实性可以认定，但不能证明上诉人的证明主张；被上诉人未对一审判决提起上诉，故被上诉人提交的证据，不在二审审理范围。 根据双方当事人的诉辩以及在二审中的陈述，本案的争议焦点为：1、上诉人是否应当向被上诉人支付垫付的投标保证金30万元以及相关资金占用费？2、被上诉人因本案支出的律师代理费、保全申请费是否应当由上诉人支付？对此，本院分析认定如下： 本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。上诉人与被上诉人签订的《投标担保委托保证合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，应当认定为合法、有效。被上诉人根据《投标担保委托保证合同》的约定，为上诉人向招标人豸龙公司出具了《投标保证金担保保函》,对于《投标保证金担保保函》内容，上诉人是知悉并认可的。在投标过程中，因上诉人出现了招标文件投标须知第20.6.(2)条款“视为投标文件雷同”，应当没收保证金的投标文件雷同情形，被上诉人在豸龙公司提出索赔后，依据《投标担保委托保证合同》第四条约定“乙方根据招标人要求以代甲方支付投标保证金方式承担保证责任”，向招标人代付30万元保证金，符合合同约定。根据合同约定，被上诉人在承担保证责任后有权依约向上诉人追偿，并要求上诉人归还被上诉人垫付的投标保证金30万元和资金占用费，以及实现债权的费用(包含律师费等)。畅跃公司上诉认为，被上诉人出具的《投标保证金担保函》属于无效的独立保函、被上诉人无权代上诉人支付保证金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，畅跃公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6646元，由福建畅跃建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  郑国柱 审判员  陈水柏 审判员  李馀彬 二〇二〇年五月二十五日 书记员  翁晓芸