广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终156号 上诉人（原审被告）：吴正义，男，1973年3月15日出生，汉族，广西蒙山县人，农民，住广西蒙山县。 被上诉人（原审原告）：韩冬，男，1974年12月8日出生，汉族，广西蒙山县人，住广西蒙山县。 委托诉讼代理人：李中禄，蒙山县148法律服务所法律工作者。 上诉人吴正义因与被上诉人韩冬买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区蒙山县人民法院（2018）桂0423民初711号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人吴正义不服一审判决，上诉请求：请求依法撤销广西蒙山县人民法院(2018)桂0423民初711号民事判决；2、请求判令被上诉人承担本案各项（包括但不限于一、二审案件受理费、鉴定费等）诉讼费用。事实和理由：一、原判认定事实错误。（一）本案中，被上诉人亲自参与起苗，其已验货，上诉人交付的即为砂糖桔果苗。退一步而言，即便移交的是青皮桔果苗，被上诉人自身的行为也存在过失，风险应平均分摊。（二）原判认定被上诉人的损失完全按照砂糖桔的收益计算，显然有失公允。退一万步而言，上诉人没有移交砂糖桔果苗给被上诉人，被上诉人现己种植了青皮桔果苗，并非上诉人所种植的青皮桔完全不可获得利润，在计算被上诉人损失的时候应扣除青皮桔可得的收益。原审法院直接认定未种植砂糖桔树就是被上诉人的损失，显然忽略了青皮桔果树可产生的收益。砂糖桔果树的损失减去青皮桔的可得收益才是本案中被上诉人的实际损失。（三）被上诉人提供的相关证据存在明显疑点，原判决却予以采纳，违反证据规则。被上诉人的证据无法形成完整的证据链证明其种植的青皮桔是上诉人提供的果苗。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。不应当由上诉人承担被上诉人所谓的损失。 被上诉人韩冬辩称，一、被上诉人与上诉人一起到起苗现场看起苗，不提出异议，只能讲被上诉人对果苗的外观认同，不等于己对果苗的品种认可。不能减轻上诉人依法应对所出卖给被上诉人果苗品种的真实性承担的法律责任。《中华人民共和国种子法》第四十一条规定，种子的生产经营者应对种子的真实性和种子质量负责。《种子法》第四十六条又规定，种子使用者因种子质量问题或者因种子的内容不真实，遭受损失的，种子的经营者应赔偿损失。二、要实现被上诉人原来种植砂糖桔目的，则必须重新种植砂糖桔。而这阶段错种的“青皮桔”也还未挂果，没有收益，评估机构按照砂糖桔品种评估损失，客观、公正、科学；评估机构作出的是上诉人因把“青皮桔”当做砂糖桔卖给被上诉人，按照《种子法》规定赔偿给被上诉人的“实际损失”，并非违约金，不存在主张降低违约金的问题。三、被上诉人购买的果苗品种注明是砂糖桔，有收据为证；上诉人卖给被上诉人的果苗品种却不是砂糖桔，有评估报告为证；到荔浦苗场起苗，后双方将果苗拉至貌仪村定全山脚的公路旁，由被上诉人雇请的种果苗的工人谢某、梁应忠等将果苗运上定全山，并种植在定全山，这些均有证据并形成证据链。一审认定事实清楚、证据确凿、审判程序合法、适用法律正确，判决正确，请二审予以维持。 韩冬向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告损失209,625元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：1.判决被告赔偿原告损失159,900元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告韩冬因种植砂糖桔，向被告吴正义购买砂糖桔果苗。2017年3月23日，被告带领原告到荔浦苗圃取苗，后双方将果苗拉到貌仪村定全山脚的公路旁。被告收款时立下收据给原告收执。收据写明：“现收到韩冬交来购苗（砂糖桔）款1950×5=9,750.00元。若货不对板的，要赔偿韩冬全部经济损失。收款人：吴义，134××××5261，2017.3.23。”原告购苗后，即组织证人谢某等人将果苗种植在定全山上。2018年5、6月份，原告发现其所种的果苗不是砂糖桔，曾联系被告协商处理，未果。2018年8月28日，原、被告到蒙山镇派出所协商赔偿事宜，双方协商不下。2018年9月14日，原告委托蒙山县水果技术服务中心对其种植果苗的品种及如果不是砂糖桔而造成的损失进行鉴定，结论是：原告种植在定全山的果树不属砂糖桔而是青皮蜜桔。由于果树品种不对，评估损失为：1.果树重置费：1950棵×55元/棵=107,250元（包括二年地租、果苗款、种植人工、肥料、农药、管理人工等）；2.未来二年既得的利润：1950棵×7.5公斤/棵、年×3.5元/公斤×2年=102,375元。综上，该户拟造成损失总额为209,625元。为此，原告请求被告赔偿损失未果，于2018年11月1日向该院起诉。 另查明，2017年4月6日，案外人李旭斌与谢家勇签订协议书，承租谢家勇位于貌仪村定全山的16.3亩林地。同日，李旭斌与原告订立协议书，约定由原告及李旭斌共同投资在貌仪村定全山种植砂糖桔，各占50%股份。 经原告申请，该院委托中衡保险公估股份有限公司对原告种植位于新圩镇貌仪村定全山的果树品种及由此造成的损失进行评估。评估机构勘验果园情况：案涉果园评估面积约16.3亩，该果园位于县道公路旁，山地地形，周边无工业源及其他形式污染源污染，2017年种植，现属于幼龄期，未挂果，果树呈阶梯式种植，果树行距经多点抽查测量平均为1.8米×2.8米，共种植约有2151株果树，果树分为两种品种果树，其中一种果树为190株，种植于果园道路旁及边角地带（原告称该果树为补种果树），树冠0.5-0.8米，果树生长一般，少部分果树有病虫害。损失评估结果：幼树期果树评估值=上年投入成本+当年投入成本×（1+行业平均报酬率）=35+35×（1+20%）=77元/株。评估价值：77×1950=150150元。评估结论为：韩冬涉案位于蒙山县新圩镇貌仪村定全山涉案果树品种不是砂糖桔，损失评估价值为150,150元。 一审法院认为，原告与被告之间关于砂糖桔果苗的买卖合同,是双方的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。原告按约向被告支付了果苗款，被告应当将符合要求的果苗交付给原告。综合双方的诉辩，本案的争议焦点是：1.原告种植在定全山的果苗是否是被告销售给原告的果苗；2.原告的损失是多少。 关于原告种植在定全山的果苗是否是被告销售给原告的果苗的问题。原告主张其种植在定全山的果苗是被告所销售，并提供了收据、证人证言等证据佐证。该院认为，根据证据高度慨然性原则，原告主张的事实理由成立：1.原、被告一致认可双方从荔浦将果苗拉到涉案山地附近的公路旁，根据就近种植常识，该果苗应当种植在公路附近的果地，而原告在附近只合伙租赁有定全山的山地，且证人谢某、梁应忠出庭证明的涉案果苗种植在原告租赁的山地；2.根据鉴定结构测算的种植株距行距1.8米×2.8米计算，1950株果苗占用的面积约为14.74亩（1.8×2.8×1950÷666.67=14.74亩），没有超出16.3亩的范围；3.被告未能提供证据证明原告另行购买能够植满16.3亩山地的果苗来源以及其销售给原告果苗的去向；4.被告主张定全山背面的砂糖桔果树是其销售的果苗，没有提供充分的证据佐证。综上，被告辩解原告种植在定全山的果苗不是其销售的果苗，证据不足，该院不予采信。 关于原告的损失问题。林果的种植，从种植到收益，有较长的周期，期间，也需要大量的投入。本案评估机构根据砂糖桔的生长规律，及涉案果树的生长环境、年限等实际情况，测算出原告为了种植涉案果树的投入及预期利益，符合法律规定，该院予以采信，原告的经济损失以评估机构确定的150150元确定。依法成立的合同，双方当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。被告交付给原告的果苗不是原告所需的砂糖桔果苗，造成原告的经济损失，被告应当予以赔偿。根据《中华人民共和国种子法》第四十六条“种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。属于种子生产者或者其他经营者责任的，出售种子的经营者赔偿后，有权向种子生产者或者其他经营者追偿；属于出售种子的经营者责任的，种子生产者或者其他经营者赔偿后，有权向出售种子的经营者追偿。”的规定，原告请求被告赔偿果苗价款9750元和其他经济损失150150元，合计159900元，合法有据，该院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国种子法》第二条、第四十六条的规定，判决：被告吴正义应于判决生效之日起十日内赔偿原告韩冬经济损失159900元。案件受理费4444元，鉴定费10500元，合计14944元，由原告韩冬负担1054元，被告吴正义负担13890元。 二审期间上诉人向本院提供以下新的证据材料：字据一份，拟证明这个字据上的莫良保就是到荔浦起果苗的果苗地老板，果苗是这个老板的。被上诉人对上述字据质证后认为，无法确定该证据的真实性，也认为与本案无关。被上诉人在二审期间没有向本院提供新的证据材料。对上诉人上述提供的证据材料，本院认为，该证据材料与本案争议的焦点无关联性，真实性也无法确定，故对该份证据材料本院不予认可。 一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。二审期间，经本院询问上诉人和被上诉人对于现种植的青皮桔果树如何处理的意见，被上诉人表示得到赔偿后，现在误种的青皮桔果树可以由上诉人自行取走；上诉人认为其要该果树也没有用，不要。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：涉案的果树是否为上诉人出售给被上诉人的果苗？被上诉人由于错种果苗造成的实际损失应确定是多少？责任如何分担？ 关于涉案的果树是否为上诉人出售给被上诉人的果苗的问题。被上诉人主张其种植在定全山的果苗是上诉人所销售，并提供了收据、证人证言等证据佐证。根据证据高度慨然性原则，被上诉人主张的事实理由成立：1.双方一致认可果苗是从荔浦拉到涉案山地附近的公路旁，根据就近种植常识，该果苗应当种植在公路附近的果地，而被上诉人在附近只合伙租赁有定全山的山地，且证人谢某、梁应忠出庭证明的涉案果苗种植在被上诉人租赁的山地；2.根据鉴定结构测算的种植株距行距1.8米×2.8米计算，1950株果苗占用的面积约为14.74亩（1.8×2.8×1950÷666.67=14.74亩），没有超出16.3亩的范围；3.上诉人未能提供证据证明被上诉人另行购买能够植满16.3亩山地的果苗来源以及其销售给被上诉人果苗的去向；4.上诉人主张定全山背面的砂糖桔果树是其销售的果苗，没有提供充分的证据佐证。从情理上，被上诉人没有必要故意掉包上诉人出售的果苗而在花费两年的时间和精力种植后再来要求上诉人赔偿损失，且该损失计算也仅为实际损失不能使被上诉人从中获益。故对上诉人认为涉案的果苗不是其出售给被上诉人的主张，本院不予采纳。 关于被上诉人由于错种果苗造成的实际损失应确定是多少，责任如何分担的问题。林果的种植，从种植到收益，有较长的周期，期间，也需要大量的投入。本案评估机构根据砂糖桔的生长规律，及涉案果树的生长环境、年限等实际情况，测算出原告为了种植涉案果树的投入及预期利益，符合法律规定，一审法院采信评估机构的评估结论，确定被上诉人的经济损失为150150元并无不妥。依法成立的合同，双方当事人应当严格按照合同约定履行各自的义务。上诉人交付给被上诉人的果苗不是被上诉人所需的砂糖桔果苗，造成被上诉人的经济损失，上诉人应当予以赔偿。一审法院根据《中华人民共和国种子法》第四十六条的规定，判决上诉人向被上诉人赔偿果苗价款9750元和其他经济损失150150元，合计159900元，合法有据，本院予以支持。至于已经种下的青皮桔果树，被上诉人表示可以退回给上诉人，双方应自行友好协商处理有关事宜。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费4444元（上诉人已预交），由上诉人吴正义负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 覃 烯 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。