山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终577号上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司威海分公司，住所地山东省威海市青岛北路9号。负责人：李雄军，总经理。委托诉讼代理人：杨玉山，山东明威律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷世成，山东明威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市环翠区锐奥莱电器设备经销处，住所地山东省威海经济技术开发区青岛中路83号1301。经营者：丁锡广，男，1966年6月29日出生，汉族，户籍地浙江省天台县，现住山东省威海市。委托诉讼代理人：陈金秀，山东恺维律师事务所律师。原审被告：浙江省建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区文三西路52号5-8层。法定代表人：廉俊，董事长。委托诉讼代理人：杨玉山，山东明威律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷世成，山东明威律师事务所律师。上诉人浙江省建工集团有限责任公司威海分公司(以下简称浙江建工威海分公司)因与被上诉人威海市环翠区锐奥莱电器设备经销处（以下简称锐奥莱电器）及原审被告浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初4471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江建工威海分公司上诉请求：一审法院认定事实及法律适用错误，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决直接否定了合同相对性原则，买卖合同不能排除相对性原则而约束合同之外的第三人。一、上诉人与被上诉人就涉案货物根本不存在买卖合同关系，双方没有签订书面合同，也没有达成过口头协议，对此基本事实被上诉人未能提供任何证据。一审法院认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系有两点理由：一是上诉人是保利公馆项目的开发商，被上诉人是基于对开发商的名誉、资质等的信任才去送货；二是翁湖海自称是上诉人副总，所以构成表见代理。但这两点理由根本就不成立。1.上诉人作为总承包商，除主体结构工程须自行施工外，其余项目的施工都可以分包。被上诉人专门经营施工工地材料，应该清楚除了总承包商现场收料外，各分包商也在施工现场收料，各分包商的材料不能由总承包商来付款。2.一审法院根据被上诉人陈述翁湖海自称是上诉人的副总及洪某的出庭证言，进而认定翁湖海对上诉人构成表见代理，理由太过勉强。第一，翁湖海已经死亡，是否说过其是上诉人的副总，已无据可查。第二，表见代理必须达到使第三人（即被上诉人）形成该代理人不容怀疑地具有代理权的主观认识，如果翁湖海持有上诉人的介绍信或盖公章的空白合同等，才能让被上诉人足以认为翁湖海有代理权，否则不能轻易认定表见代理成立。第三，如果认为翁湖海构成表见代理，那么买卖合同双方是上诉人与被上诉人，被上诉人应该把货物送至上诉人收料处，而不是把货物送给翁湖海。被上诉人与翁湖海非常熟悉，双方除了涉案货物业务关系外，还经常有其它借款来往，不可能对翁湖海承包项目不知情，表见代理一说根本就不成立。二、上诉人与被上诉人之间就涉案货物没有存在买卖合同关系的可能性。1.涉案货物的送货时间是2013年5月至2014年12月，上诉人2013年10月至2017年3月的确从被上诉人处购买过部分材料，这两个时间部分重合。对于上诉人购买被上诉人的材料，根据双方对帐情况，上诉人已全额付款。但同样是保利公馆项目，2014年9月第一次对帐时，涉案货物上诉人不认可收货而未与被上诉人核对，2017年3、4月双方二次对帐，也没有对涉案货物进行核对，被上诉人不能给出合理理由。2.一审第一次庭审后，上诉人负责人与证人洪某通过电话了解情况，被上诉人对录音证据并没有异议，该录音证据应作为认定事实的依据。该录音证据可以证实，案外人翁湖海承包了保利公馆项目水电项目，证人是翁湖海的收料员而不是上诉人的收料员，证人作证是因为被上诉人告诉他如果不作证会被起诉，被上诉人原本就知道涉案材料是翁湖海购买的而不是上诉人，翁湖海尚欠证人部分工资。综上，上诉人与被上诉人之间根本就没有存在买卖合同的可能性，而且实际上也是翁湖海雇佣的收料员收料，用于翁湖海承包的水电项目上。三、关于上诉人打给被上诉人经营者丁锡广帐户100000元款项及支付证人洪某工资的事实。上诉人支付的该100000元是向翁湖海支付的工程款，是在翁湖海同意下直接向被上诉人支付。该笔款的付款通知书收款人处有丁锡广和翁湖海的工地主管洪某的签字，而且在被上诉人名称后明确注明“翁”字，可见该笔款是上诉人代付的。上诉人支付给洪某的工资，录音证据已证实洪某是翁湖海的职工，总承包商代付工资也属正常。四、一审中上诉人已提供了上诉人与翁湖海的保利凯旋公馆水电消防安装工程结算协议书，用以证实涉案工程水电项目发包给翁湖海，且已付清工程款。对于该证据被上诉人未认可，一审法院也未认定，上诉人认为欠妥。首先，录音证据能证实翁湖海承包水电项目，被上诉人对该证据予以认可。其次，该结算书系上诉人与翁湖海之间进行的，不需要经过被上诉人同意或签字，不能因为被上诉人不认可就否定其真实性。综合一审全部庭审过程，被上诉人只提供了洪某的收料单及洪某出庭作证证实是为上诉人收料，没有其它任何证据，而洪某的录音证据又推翻自己庭审的陈述，而上诉人提供了与被上诉人之间发生买卖合同关系的收料单及双方的对帐单以及付款凭证、录音证据，这一系列证据不仅能达到“证实待证事实真伪不明”的程度，而且能直接否定涉案货物双方存在买卖合同的可能性。锐奥莱电器辩称，上诉人是保利公馆项目的总承包商，向保利公馆工地工作的员工洪某发放工资，洪某签收了上诉人的货物，且上诉人已经支付了被上诉人其中的100000元货款，被上诉人在一审提供的一系列证据已经形成完整的证据链条，能够证实买卖双方是上诉人和被上诉人，被上诉人已经履行了送货义务，上诉人理应承担支付货款的义务。浙江建工述称，本案买卖合同关系并不是发生在上诉人与被上诉人之间，而是案外人翁湖海与被上诉人之间，被上诉人要求上诉人及浙江建工承担付款义务没有事实依据。锐奥莱电器向一审法院起诉请求：判令浙江建工威海分公司、浙江建工共同支付货款323049元及利息(以323049元为基数，自2014年12月20日起至实际履行之日止，按照银行同期贷款利率计算）。一审法院认定事实：2013年5月至2014年12月，锐奥莱电器为浙江建工威海分公司施工的保利凯旋公馆工地供应梯架等建筑材料，并由工地的工作人员洪某和姜某签收。2015年6月1日，浙江建工威海分公司向锐奥莱电器支付款项100000元。一审庭审中，锐奥莱电器的经营者丁锡广陈述：我与翁湖海是在我为华润湾九里工地送货时认识，翁湖海称他是浙江建工威海分公司的副总，后来因保利公馆工地需要供货，翁湖海就让我给他报价，过了几天就让我按照报价的价格送货。当时我提出过要签合同，但翁湖海以双方都是老乡不用担心为由拒绝签合同，所以我提供的送货单上当时并未标明单价，之后由我自行手写添加。又，锐奥莱电器申请对其提交的送货单上的货物在2013年5月至2014年12月期间的价格进行鉴定。一审法院依法委托威海普信资产评估有限公司对此进行鉴定，锐奥莱电器为此支付鉴定费5000元。该评估公司于2019年11月27日出具了威信普评报字【2019】第1253号资产评估报告，其上载明：拟核实资产项目所涉的桥架等建筑材料的评估结论为406450.21元。另，锐奥莱电器在提交鉴定材料时遗漏了一张送货单，根据上述评估报告中列明的单价计算，该送货单上所记载的货物的总价款为27190元。一审中，锐奥莱电器围绕其诉讼请求向法庭提交了如下证据：证据一、浙江建工威海分公司的工作人员洪某及姜某签收的送货单23张，拟证实锐奥莱电器的发货情况。证据二、进账单一份，拟证实浙江建工威海分公司于2015年6月1日支付货款100000元。证据三、洪某的银行流水一份，拟证实洪某系浙江建工威海分公司的工作人员。经质证，浙江建工威海分公司、浙江建工对锐奥莱电器提交的证据一不予认可，主张洪某及姜某并非其公司的工作人员，而系翁湖海的工作人员，与其公司无关；对证据二的真实性没有异议，该款项系经翁湖海的申请，其公司代翁湖海向锐奥莱电器支付的款项；对证据三的真实性没有异议，该银行流水显示在2016年3月22日由其公司向洪某发放了一笔工资，但锐奥莱电器的送货时间为2013年至2014年期间，无法证实洪某系其公司的员工，而且该款项也系其公司应翁湖海的要求而向洪某发放。浙江建工威海分公司、浙江建工围绕其抗辩主张向法庭提交了如下证据：证据一、其公司与锐奥莱电器之间发生买卖关系的对账单及收料单一宗，拟证实其公司与锐奥莱电器发生买卖合同关系的时间为2013年10月至2017年3月，与本案的送货时间存在重合，而其公司与锐奥莱电器曾进行过多次对账，但锐奥莱电器从未向锐奥莱电器提出过该款项，且其公司提交的收料单上签字的工作人员也不是洪某及姜某。证据二、其公司向锐奥莱电器付款的凭证5份，拟证实其公司已支付货款70626.5元，双方货款已全部结清。证据三、付款通知书一份，在该通知书上锐奥莱电器的名称后面明确注明了“翁”，拟证实其公司于2015年5月30日向锐奥莱电器支付的100000元系代翁湖海支付的。证据四、保利凯旋公馆水电消防安装工程结算协议书一份，拟证实浙江建工威海分公司将保利公馆的水电消防工程发包给了翁湖海，锐奥莱电器系与翁湖海之间存在买卖合同关系。经质证，锐奥莱电器对证据一的真实性没有异议，但主张上述送料单系保利公馆土建项目及其他工地水电项目的用料，不同公司不同项目的收料人员不同。对证据二、三的真实性没有异议，其只是为了配合公司履行内部流程，至于公司与翁湖海之间的关系其并不知晓。对证据四的真实性不予认可，锐奥莱电器对此并不知晓。庭审中，锐奥莱电器申请证人洪某出庭作证。洪某陈述：我是经朋友介绍自2013年春节到2015年8月在浙江建工威海分公司上班的，负责保利公馆工地的水电项目。我来威海的时候是翁湖海接的我，并跟我说他是公司负责合约部和采购部的副总，工资也是他和我商讨好后报到了公司财务。锐奥莱电器供应的材料都送到了保利公馆工地，由我和姜某签收，当时是翁湖海把锐奥莱电器的丁锡广带到我办公室，说供应商定下来了，价格由他和锐奥莱电器谈。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为浙江建工威海分公司是否系案涉买卖合同的一方当事人。浙江建工威海分公司虽然抗辩其将案涉工程的水电项目发包给了案外人翁湖海，锐奥莱电器系与翁湖海之间形成了买卖合同关系，但其并未向法庭提交其与翁湖海之间签订的发包协议等证据予以证实，且锐奥莱电器已将货物送至了浙江建工威海分公司施工的保利公馆工地，锐奥莱电器送货时据以信赖的是浙江建工威海分公司系案涉工程的总承包方，具有社会公开性的建筑资质、付款能力、商业形象、商业信誉等因素。退一步讲，即便浙江建工威海分公司将案涉工程的水电项目发包给了翁湖海，根据锐奥莱电器和证人洪某的陈述可以看出，翁湖海一直是以浙江建工威海分公司副总的身份对外联系业务的，锐奥莱电器有理由相信翁湖海的行为系代表浙江建工威海分公司，且浙江建工威海分公司在2015年6月向锐奥莱电器付款100000元，故浙江建工威海分公司理应承担付款义务。参照鉴定部门出具的评估报告，锐奥莱电器主张的供货总额符合市场行情，故对于锐奥莱电器要求浙江建工威海分公司支付剩余货款323049元的诉讼请求，予以支持，但对于锐奥莱电器主张的利息，因双方当事人对于付款时间并未约定，故应当自起诉之日起开始计算利息。浙江建工系浙江建工威海分公司的总公司，故二者应当承担共同清偿责任。综上，锐奥莱电器诉讼请求之合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百三十条规定，判决：浙江省建工集团有限责任公司威海分公司、浙江省建工集团有限责任公司于判决生效后十日内共同支付威海市环翠区锐奥莱电器设备经销处货款323049元及利息（以323049元为基数，自2019年7月31日至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如浙江省建工集团有限责任公司威海分公司、浙江省建工集团有限责任公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3073元，鉴定费5000元，均由浙江省建工集团有限责任公司威海分公司、浙江省建工集团有限责任公司负担。本院二审期间，浙江建工威海分公司申请证人姜某出庭作证。姜某陈述：2013年翁湖海打电话说他承包了保利公馆的水电工程，叫我来帮忙干活。洪某不是浙江建工的工作人员，是翁湖海聘请的工地主管。我在保利公馆工地负责材料验收，当时洪某说来货了，要我验收一下，不知道谁买的。翁湖海每月给工人发生活费，年底结算工资。2015年4、5月翁湖海去外地看项目，其他工人去找浙江建工威海分公司问工资的事儿，后来浙江建工威海分公司给我们发了工资。姜某对涉案送货单进行了辨认，对于其中2014年9月13日、9月20日的送货单否认是其本人签字，对其他送货单无异议。2014年9月20日的送货单签收人为姜某，列明的货物名称及规格为槽式桥架400×200×1.8，数量4米；槽式桥架300×200×1.2，数量30米；跨接线28cm，数量17根。另一份2014年9月13日的送货单签收人为“洪某”和“姜某”。经质证，浙江建工威海分公司认为，姜某证实保利公馆水电安装项目是由翁湖海承包的，工资由翁湖海实际发放，与一审中补充提交的洪某的录音证据相互印证，锐奥莱电器没有任何证据证实翁湖海系浙江建工威海分公司的工作人员，一审认定本案存在表见代理，没有事实和法律依据。锐奥莱电器认为，姜某是听翁湖海说承包了保利公馆水电项目，并没有亲眼看见翁湖海与浙江建工威海分公司签订承包合同，姜某作为普通工作人员与身处管理岗位的洪某所了解的事实真相有矛盾之处。直接证据的证明力大于间接证据，在浙江建工威海分公司已经向锐奥莱电器支付100000元货款的情况下，否认双方间买卖合同关系，没有事实依据。关于姜某否认签字的2014年9月20日的送货单，锐奥莱电器向本院提交书面意见，表示放弃申请笔迹鉴定，认可从涉案总金额中对该份送货单所载货物价款予以扣除。本院经审查认为，从姜某的证言内容来看，姜某认为翁湖海承包了保利公馆水电项目，判断依据是听翁湖海自称；其工资收入既有翁湖海每月给的生活费，又有浙江建工威海分公司发放的工资，但对其中缘由并不知晓；证实洪某是翁湖海聘请的工地主管，安排其验收材料，但与洪某自称在浙江建工上班不符。姜某的证言系从其自身认知出发，与其他证据存在矛盾之处，难以得出翁湖海承包了保利公馆水电项目的唯一结论。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，锐奥莱电器主张与浙江建工威海分公司系买卖合同关系，其已履行供货义务，要求浙江建工威海分公司支付货款。浙江建工威海分公司则认为实际买受人是项目分包商翁湖海，与浙江建工威海分公司无关。分析双方的证据可见，虽然锐奥莱电器未提交双方订立买卖合同的直接证据，但浙江建工威海分公司是保利公馆项目的承包商，涉案材料送至保利公馆工地，签收人洪某证实其系浙江建工威海分公司工作人员，且有证据表明浙江建工威海分公司向其发放过工资，且浙江建工威海分公司向锐奥莱电器支付了其中100000元货款，已经履行了部分付款义务。浙江建工威海分公司主张双方之间的两次对账均没有涉案货物，表明不存在诉争交易，但浙江建工威海分公司与锐奥莱电器之间并非长期连续供货，也没有定期对账的交易习惯，浙江建工威海分公司也曾为保利公馆项目或其他项目工程单独购买过锐奥莱电器的施工材料，浙江建工威海分公司主张两次对账系针对全部交易，依据不足，浙江建工威海分公司提交的收料单及付款凭证仅能证明双方之间存在所载交易，不能以收料单、对账单中没有涉案货物即否认交易事实。浙江建工威海分公司一审中提交的录音证据中证人洪某并未否认其当庭证言，且重申是在浙江建工上班，该录音证据中洪某本人的通话内容不能得出浙江建工威海分公司主张的“洪某是翁湖海的收料员而不是上诉人的收料员”、“被上诉人原本就知道涉案材料是翁湖海购买的而不是上诉人”等结论。浙江建工威海分公司主张支付的100000元是支付给翁湖海的工程款，缺乏有效证据佐证，付款通知书如何标注是其公司内部管理问题，不足以证实款项是代翁湖海支付且锐奥莱电器对此明知。综合上述证据，锐奥莱电器提交的证据更具优势，应认定其主张成立。另一方面，即使浙江建工威海分公司将水电工程承包给了翁湖海，涉案材料实际为翁湖海使用，但证人洪某与丁锡广陈述一致，翁湖海对外以浙江建工威海分公司副总身份联系业务，浙江建工威海分公司是保利公馆项目的总承包商，向锐奥莱电器购买的其他材料双方也未签订书面合同，与涉案材料购买时间部分重合，送货地点同样是保利公馆。锐奥莱电器基于对浙江建工威海分公司的合理信赖，有理由相信翁湖海有权代表浙江建工威海分公司与其口头订立买卖合同。一审法院结合洪某的证言以及浙江建工威海分公司付款100000元等证据，认定浙江建工威海分公司应承担付款的义务，有事实和法律依据。关于浙江建工威海分公司与翁湖海之间的承包关系是否属实、工程款项是否付清，均不影响本案浙江建工威海分公司与锐奥莱电器之间法律关系的认定和付款义务的承担，一审法院未予认定并无不当。关于二审中姜某否认其签字的两张送货单，其中2014年9月13日的送货单签收人为“洪某”和“姜某”，洪某是工地主管，对其签字并无异议，姜某否认其签字，不影响确认该送货单的真实性。另一张2014年9月20日的送货单仅有“姜某”签字，姜某否认系其本人所签，锐奥莱电器表示放弃笔迹鉴定申请，认可从主张的总价款中扣减该张送货单货值。经查，根据威海普信资产评估有限公司出具的鉴定报告，规格为400×200×1.8的槽式桥架，单价140元/米;规格为300×200×1.2的槽式桥架，单价83元/米;规格为28cm的跨接线，单价2.5元/根。据此计算,该张收货单货物价款为140×4+83×30+2.5×17=3092.5元，应从一审认定的货款总额中扣减。综上所述，浙江建工威海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确；因二审出现新证据，本院对一审判决认定的货款数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更山东省威海市环翠区人民法院(2019)鲁1002民初4471号民事判决为：浙江省建工集团有限责任公司威海分公司、浙江省建工集团有限责任公司于判决生效后十日内共同支付威海市环翠区锐奥莱电器设备经销处货款319956.5元及利息（以319956.5元为基数，自2019年7月31日至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如浙江省建工集团有限责任公司威海分公司、浙江省建工集团有限责任公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3073元，鉴定费5000元，由浙江省建工集团有限责任公司威海分公司、浙江省建工集团有限责任公司负担7992元，威海市环翠区锐奥莱电器设备经销处负担81元。二审案件受理费6146元，由浙江省建工集团有限责任公司威海分公司负担6085元，威海市环翠区锐奥莱电器设备经销处负担61元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年五月二十五日法官助理李斐书记员姚玉娇