浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终5926号 上诉人（一审被告）：浙江天和食品有限公司。住所地：浙江省丽水市龙泉市剑池西路328号。统一社会信用代码：913311811485596602。 法定代表人：吴子敬，该公司董事长。 上诉人（一审被告）：龙泉市龙宝食用菌专业合作社。住所地：浙江省丽水市龙泉市水南香菇市场69号。统一社会信用代码：93331181662881847P。 法定代表人：李素龙，该合作社社长。 两上诉人共同委托诉讼代理人：周彬，浙江国圣律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：张漫，浙江国圣律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：杭州银货通科技股份有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区宏程国际大厦3401室B。统一社会信用代码：91330100568787504B。 法定代表人：沈美强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沃薛军，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨佳容，浙江泽大律师事务所律师。 一审被告：浙江聚珍园食品有限公司。住所地：浙江省丽水市龙泉市大沙食品工业园区。统一社会信用代码：91331100759065889B。 法定代表人：程汉友。 上诉人浙江天和食品有限公司（以下简称天和公司）、龙泉市龙宝食用菌专业合作社（以下简称龙宝合作社）为与被上诉人杭州银货通科技股份有限公司（以下简称银货通公司）、一审被告浙江聚珍园食品有限公司（以下简称聚珍园公司）借款合同纠纷、侵权纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院作出的（2016）浙0104民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，分别于2019年8月22日、2019年9月27日组织当事人进行二审调查，两上诉人的共同委托诉讼代理人周彬和张漫及被上诉人银货通公司的委托诉讼代理人沃薛军均到庭参加，天和公司的法定代表人吴子敬、龙宝合作社的法定代表人李素龙到庭参加2019年9月27日的二审调查。本院于2019年12月17日对本案进行公开开庭审理，上诉人天和公司的法定代表人吴子敬、龙宝合作社的法定代表人李素龙、上诉人的共同委托诉讼代理人周彬和张漫、被上诉人银货通公司的委托诉讼代理人沃薛军及一审被告聚珍园公司的法定代表人程汉友到庭参加。本案现已审理终结。 天和公司、龙宝合作社上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回银货通公司对天和公司、龙宝合作社的全部一审诉讼请求，或依法改判驳回银货通公司针对天和公司、龙宝合作社的起诉。二、判令一审及二审诉讼费用由银货通公司和聚珍园公司依法分担。事实和理由如下：一、一审判决对天和公司、龙宝合作社在聚珍园公司1、2、4、6、7号冷库（以下简称诉争质押冷库）中存取的香菇、黑木耳数量认定错误，致使实体判决错误。1.龙宝合作社关于该方面的意见。龙宝合作社与聚珍园公司存在仓储合同关系，龙宝合作社从聚珍园公司取出货物的前提需先存入货物。一审判决认定2012年的香菇、黑木耳在诉争质押冷库中出库数大于入库数，而2013年8月23日之前的香菇出库数也大于入库数，明显违背日常生活经验。可以看出，一审判决在认定龙宝合作社存入香菇、黑木耳的数量时存在大量的漏算，导致一审判决漏算的原因是龙宝合作社存入诉争质押冷库的入库单上没有注明具体的入库库号。结合聚珍园公司法定代表人程汉友和吴务森等人的陈述，足以认定这部分没有注明入库库号的香菇、黑木耳系存入诉争质押冷库。经统计，龙宝合作社在2012年至2013年间香菇、黑木耳总入库数分别为133944.1公斤、130002.75公斤，总出库数分别为133890.1公斤、130175.25公斤，香菇、黑木耳的出、入库数量基本一致；不存在多提走他人所有的18137.7公斤香菇和14386公斤黑木耳的情形。2.天和公司关于该方面的意见。一审判决对天和公司2012年在诉争质押冷库中存入香菇数量认定有误。因为部分香菇的原始入库单未标明具体的入库库号，一审法院对这部分入库数量直接不予认定存在错误，而应当结合出入库单据情况、公安机关询问笔录和聚珍园公司及其仓管人员的陈述来查明这部分香菇究竟是存入诉争质押冷库，还是存入了其他冷库，不能仅以入库单据没有标明库号就一概认为没有存入诉争质押冷库。事实上，天和公司2012年未标明入库库号的部分入库单据对应的香菇是否系存入诉争质押冷库可以结合聚珍园公司冷库新旧编号的变化来甄别。2012年7月，聚珍园公司的新建冷库投入使用，使得公司从原有的5个冷库变成了10个冷库，且库号发生了变化。由于新建冷库是在2012年7月才投入使用，天和公司在2012年1月28日至4月27日期间存入的共计92700公斤香菇（入库单据上未标明具体库号）只可能放在该公司的原有冷库中，而原有冷库除了老3号库（也就是新3号库）之外，其他4个冷库均属于诉争质押冷库。再结合天和公司提交的所有出入库单据均未涉及3号冷库，可以反映天和公司在2012年1月28日至4月27日期间存入的共计92700公斤香菇是存放在诉争质押冷库中。经统计，天和公司在诉争质押冷库中存放的香菇出入情况应该是：92700公斤（2012年存入）-44651公斤（2012年提出）+64851.4公斤（2013年存入）-24233.8公斤（2013年8月23日前提出）-82828.4公斤（2013年8月24日当天提出）=5838.2公斤（尚未提出）。因此，天和公司并未多提走他人所有的香菇。二、一审判决忽略了银货通公司在案涉纠纷中具有双重身份的事实。银货通公司作为质物监管人，明知“诉争监管冷库内存放有第三人寄存的香菇、黑木耳且这些香菇、黑木耳并非质物”；其在监管过程中存有明显过错，并非取得“质权”的善意第三人。诉争监管冷库在2012年11月27日时就已在银货通公司的所谓“监管”之下，此时案涉质押合同尚未签订，故质权并未设立。在此期间，龙宝合作社、天和公司及聚珍园公司均有10多次从诉争监管冷库中提走货物的情况，故银货通公司在对诉争质押冷库内的“质物”进行核对之前，就明知该部分冷库内存放有他人所有的货物。在此情况下，银货通公司仍向质权人委托的杭州德锐投资咨询有限公司（以下简称德锐公司）出具《质物清单》，并明确列明质物所有人为聚珍园公司，说明银货通公司监管的“质物”并不包括天和公司及龙宝合作社存放的香菇、黑木耳。如果银货通公司明知诉争质押冷库内存放有他人所有的香菇、黑木耳，仍将其一并作为“质物”写进《质物清单》中，那么银货通公司作为质物监管人存在主观上与聚珍园公司通谋的故意，或者在监管过程中存在疏忽大意等重大过错，因此而造成质权人损失的，应由监管人向质权人承担连带赔偿责任。一审庭审（及案涉纠纷的前次诉讼）中，银货通公司也明确承认在核查“质物”过程中已发现诉争质押冷库内存放有“大龙”（即龙宝合作社）等单位或个人明确标识的香菇、黑木耳，但其仅向聚珍园公司了解其中的部分情况（事后证明也是假的），却从未向这些货主一一核实，说明其未尽到对所有权属、数量等质物情况进行实质性查验和核对的监管义务。因其核对错误造成质权人损失的，银货通公司应当就其未尽忠实勤勉之监管义务而向质权人承担连带赔偿责任。三、虽然银货通公司以债权受让方式取得了债权人地位，但并不能抹去其作为质物监管人在监管过程中存在的过错，更不能免除因其监管失职而应当向质权人承担的连带赔偿责任。银货通公司受让债权后，因其监管失职而应当向质权人承担的连带赔偿责任与其受让的债权实质上形成了债的混同，两者因相互抵销而归于消灭。四、一审判决认定银货通公司通过债权受让方式取得质权，存在错误。《中华人民共和国担保法》第七十三条明确规定：“质权因质物灭失而消灭”。银货通公司早在2014年1月18日就已丧失对全部质物的占有，故案涉质权已于2014年1月18日消灭。银货通公司在2014年3月15日才与原债权人签订《债权转让协议》，但此时案涉质权已消灭，故银货通公司不能通过债权受让而获得质权。质权因第三人侵权而消灭后产生物上损害赔偿请求权，但该请求权并不是基于《最高额质押合同》而产生的合同债权，而是基于物权法、担保法而产生的法定物权，不属于《债权转让协议》项下约定的债权转让范围，故银货通公司亦无权就案涉质物灭失主张物上请求权。一审判决一方面认为质权人向侵害质物的人主张的追偿权是债权有关的从权利，另一方面又援引了《物权法》关于物上请求权的规定，致使认定事实和法律适用完全不符。五、一审判决认定质物系通过“占有改定”的方式完成交付，缺乏法律依据。本案并无证据证明银货通公司实际监管的冷库库号，即使按银货通公司的主张以1、2、4、6、7号库即诉争质押冷库作为其实际质押的冷库，在明知该冷库中存放有他人寄存的香菇、黑木耳的情况下，银货通公司未对他人寄存的香菇、黑木耳划定专门区域进行存放，致使其无法区分冷库内的质物和非质物。因此，案涉质物的范围一直未明确，质物未特定化，故而质权不成立。银货通公司对诉争质押冷库进行监管，并未完成质物的交付，也未使质物特定化。在《最高额质押合同》签订前后，案涉质物均存放在聚珍园公司的仓库内，仓库钥匙仍由聚珍园公司的仓管员掌控，货物进出库事实上无须监管人银货通公司的同意。监管期间，聚珍园公司在诉争质押冷库中自由进出货物，银货通公司和原质权人对此无任何异议，故诉争质押冷库中的货物仍实际处于聚珍园公司的控制支配之下，聚珍园公司从未向原质权人交付过所谓“质物”。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十七条第一款“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效”之规定，案涉质押合同应认定无效。占有改定只适用于动产物权的变更，而不适用于动产物权的设立。一审判决认定案涉质物系以“占有改定”的方式交付，与法律规定相悖。六、即使法院认定天和公司、龙宝合作社取走他人所有的案涉质物，一审法院直接判决赔偿质物价值，存在适用法律错误；且确定质物价值的价格标准高于市场价，系聚珍园公司与出借人之前出于融资目的而形成的勾兑价格，未经各方当事人一致确认或经司法评估，存在程序违法。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十七条“因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物”之规定，质权人丧失对质物的占有时，其只能请求不当占有人停止侵害、恢复原状、返还质物，只有在不当占有人不能返还质物的情况下，才能主张赔偿损失。案涉质物是香菇、黑木耳，属于种类物，天和公司、龙宝合作社完全可以返还。一审法院未向当事人释明是否要对香菇、黑木耳价格进行评估而径直判决天和公司、龙宝合作社承担折价赔偿责任，于法无据。七、一审案件将借款合同纠纷与质物侵权损害赔偿纠纷一并审理，存在严重程序违法。1.案涉借款合同法律关系和财产侵权损害赔偿法律关系的请求权基础和诉讼主体均不同，本案亦不存在请求权竞合之情形。故一审案件包含了的两个完全独立的诉，将其合并审理会使诉讼请求不明确，不符合民事诉讼法的起诉条件。根据合同相对性原则，本案的适格当事人应为案涉借款合同的合同当事人或与该借款合同有关的从合同当事人。天和公司、龙宝合作社不是本案适格主体。故本案应裁定驳回对天和公司、龙宝合作社的起诉。2.至于聚珍园公司或其他保证人能否清偿借款合同项下债务，只有在借款合同纠纷经法院判决并经执行后方能知晓，在借款及担保合同纠纷未经法院作出生效判决并执行终结前，借款合同项下债权人是否因质物灭失而实际产生损失无法确定。故在借款及担保合同纠纷未经人民法院作出生效裁判文书的前提下，法院应当驳回银货通公司要求他人承担质权损害赔偿的诉讼请求。3.“质物”灭失的损害赔偿请求权只能由“质物”的出质人即质物所有权人行使，除非有证据证明出质人怠于主张“质物”灭失损害赔偿，质权人仅对出质人因该“质物”灭失而获侵权人赔偿的款项享有优先受偿权，并不能以自己名义直接向侵权人主张“质物”灭失损害赔偿，否则会实质上形成“流质”，违反了法律关于禁止流质的规定。八、案涉《最高额质押合同》约定的质物是具有浮动性特征的不特定动产。案涉《最高额质押合同》担保的债权不特定，且质物也不特定。聚珍园公司在浙江省龙泉市大河食品工业区共有10个冷库，存放的香菇和黑木耳价值远不止1000万元，且包括天和公司、龙宝合作社在内的多个存货单位。香菇和黑木耳属于种类物，不易久存，存在倒仓、出库、入库等变动，故前述质押合同指向的不低于1000万元价值的质物并没有特定化。银货通公司经质权人指示核对质物后出具的两份《质物清单》上所载明的质押香菇、黑木耳数量完全不同，表明银货通公司的监管职责是保证质物价值不低于最低价值；而最低价值是由质权人所确定的单价乘以质物数量来确定。因此，案涉质物并不是指向特定仓库内特定数量的香菇和黑木耳，即便库存的香菇和黑木耳价值不足2000万元，只要聚珍园公司将来补足即可。案涉《最高额质押合同》约定是浮动质押。即使出质人聚珍园公司在出质时隐瞒欺骗质权人，将他人所有的香菇和黑木耳一并质押，但由于案涉浮动质押没有经过依法登记，不得对抗善意将香菇、黑木耳存放在出质人冷库的天和公司、龙宝合作社。综上，天和公司、龙宝合作社提起上诉，望判如所请。 对天和公司、龙宝合作社的上诉，银货通公司答辩称：一、一审判决认定天和公司、龙宝合作社在诉争监管冷库中存取的香菇、黑木耳数量正确。天和公司、龙宝合作社未对其在2012年期间有香菇、黑木耳存入诉争质押冷库的事实进行举证。在没有其他证据的前提下，一审法院根据天和公司、龙宝合作社单方提供的出、入库原始凭证作为计算依据合乎逻辑，也符合法律规定。结合一审法院在对聚珍园公司的冷库进行实地勘察的情况、聚珍园公司仓管员吴务森的陈述以及聚珍园冷库现有状态，因聚珍园公司冷库编号已形成较长时间，存放人熟知库号，故而在出入库时会在单据上标明库号。仅凭冷库扩建难以确定冷库编号存在变更，天和公司、龙宝合作社主张因聚珍园冷库编号发生变更进而漏算其入库香菇、黑木耳数据，应对该主张承担举证责任。聚珍园公司与银货通公司在对诉争监管冷库里的质物进行清点确认时，聚珍园公司未向银货通公司披露过诉争监管冷库内除聚珍园公司自有的香菇、黑木耳外，还存放着天和公司、龙宝合作社的货物，更未披露所清点的作为质物的香菇、黑木耳非聚珍园公司所有，且天和公司、龙宝合作社也并没有对其所称存放于诉争监管冷库的香菇、黑木耳进行特定化标记，故原质权人作为不知情的善意第三人，应当对质押清单项下香菇、黑木耳享有质权。二、出借人依法取得了案涉香菇、黑木耳的质权，故银货通公司有权要求天和公司、龙宝合作社在灭失的质物范围内承担赔偿责任。聚珍园公司签订《最高额质押合同》，将其所有的香菇、黑木耳向出借人提供质押担保，并委托银货通公司对诉争监管冷库中的质物进行监管。银货通公司在介入后对存放于诉争监管冷库中的质物采取了监管措施，包括但不限于让聚珍园公司配合对诉争监管冷库中的质物进行清点、管控，所有出库、入库等行为均需取得银货通公司的同意。实际上银货通公司在接受委托后作为占有辅助人已经取得了对诉争监管冷库中的质物的实际有效占有和管理，故案涉质权已经依法设立。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。《中华人民共和国担保法》第七十三条规定，质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为出质财产。《合同法》第八十一条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。根据上述法律规定，银货通公司有权要求天和公司、龙宝合作社在灭失的质物范围内承担赔偿责任。天和公司、龙宝合作社称质物单价“没有任何事实基础，且远高于市场价”或系“出于融资目的的勾兑价格”，并无依据。德锐公司根据质物的市场价格情况，对质物价格标准进行过调整，表明德锐公司出具的质押物价格确定/调整通知书能够相对客观地反映质物的市场价格。一审法院依照德锐公司出具的质押物价格确定/调整通知书确定赔偿数额并无不妥。若天和公司、龙宝合作社认为一审判决对质物价格认定有误，应当向法院提出价格鉴定申请，但其并未提出申请，应当推定天和公司、龙宝合作社认可按照德锐公司出具的质押物价格确定/调整通知书来确定质物价格。三、一审法院将案涉借款纠纷和侵权损害赔偿纠纷合并审理符合法律规定。银货通公司以质物消灭为由进行追偿，该追偿权派生于出借人享有的案涉质权。根据《中华人民共和国担保法》第七十三条和《中华人民共和国合同法》第八十一条规定，银货通公司通过债权受让取得案涉债权，就当然取得该债权项下的从权利，也即取得案涉质物灭失后产生的追偿权，该项权利从属于主债权。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，银货通公司请求驳回上诉并维持原判。 对天和公司、龙宝合作社的上诉，聚珍园公司答辩称：一、天和公司、龙宝合作社寄存的货物与聚珍园公司所有的货物在案涉冷库中是混放在一起的，银货通公司对此知情。2013年8月24日，天和公司、龙宝合作社取回其寄存的货物并非是抢货，而是因为天和公司自己的冷库建好了，要把寄存的货物转回去。天和公司、龙宝合作社寄存和提取的货物数量、规格等都是有记载的，存多少提多少。天和公司、龙宝合作社寄存进来的货物都是在银货通公司监管人员在场的情况下进行清点的。天和公司、龙宝合作社取走的货物都是其寄存的货物，且在其取走货物时进行了清点并开具了出库单据。银货通公司在监管期间对案涉冷库都安装了监控，且长期派驻监管人员在园区内24小时监管。2013年8月24日，天和公司、龙宝合作社一次性提走那么多货，需要耗费较长时间，不是一两个小时可以完成的，银货通公司的监管人员对此次提货肯定知情。二、聚珍园公司当时的财务情况很好，后来是因为有人举报聚珍园公司偷税漏税才发生了财务危机。银货通公司是在信任聚珍园公司的前提下才把钱投进来，其对聚珍园公司冷库内货物进出的监管是比较松的，实际上并不存在少于特定货物就不让提货的情况。基于互信，聚珍园公司与银货通公司之间很多事情都是口头协议的，聚珍园公司是在案涉借款协议及其他协议的空白文本上签字，提供质押的质物仅限于自身所有的货物，不包括第三方寄存的货物。2013年6月，聚珍园公司财务出现问题，法定代表人程汉友跟银货通公司总经理提出，因公司缺少资金，故而想拿出一部分提供质押的货物卖掉以换取流动资金，在银货通公司的同意下确实拿出并卖掉了一部分质物。后来，聚珍园公司向银货通公司提出能否以其他如萝卜丝、木槿花等货物替换作为质物补进，但银货通公司没有予以答复。 银货通公司向一审法院请求判令：一、聚珍园公司偿借款本金1000万元，利息82876.71元；二、聚珍园公司支付违约金5315614.11元（暂计算至2016年2月29日，此后以1000万元为基数按照银行同期同档次贷款利率四倍标准计算至判决确定的支付日止）；三、聚珍园公司承担银货通公司为一审案件支付的律师费200000元；四、天和公司、龙宝合作社在灭失质物的范围内（香菇142365公斤、黑木耳122745公斤，市场价值约人民币2000万元）向银货通公司承担连带赔偿责任；五、聚珍园公司、天和公司、龙宝合作社承担一审全部诉讼费用。 一审法院认定事实如下： 一、聚珍园公司与40位出借人之间的借贷情况 1.借贷合同签订情况及款项支付情况 第一份合同，2012年12月31日，聚珍园公司与苏迪亚、王素梅、顾萍、卢黎玮、顾成龙、谢碧锋、张斌、汪孝钧、王萍、王祝平、王云英、廖荣华、周梅娟、戚美娟、钟莹、**、陈惠玲、李照恩、李晓燕、孙瑶琪20名自然人组成的出借方签订合同编号为WXT借字第201211003号《借款合同》一份，约定：借款金额500万元，借款期限自2012年12月31日至2013年6月30日止，放款账户为德锐公司账户；执行利率为年利率10%，每月31日为付息日，借款本金至借款期限届满时一次性归还，等等。 2012年12月31日，出借人通过德锐公司账户转入聚珍园公司账户借款120万元。2013年1月7日，出借人通过德锐公司账户转入聚珍园公司账户借款80万元。2013年1月11日，出借人通过德锐公司账户转入聚珍园公司账户借款300万元。至此，借款按约交付。 第二份合同，2013年2月6日，聚珍园公司与顾萍、邵先敏、施晓琳、沈云昌、董明霞、孙莲娣、华燕吟、何晓英8名自然人组成的出借方签订合同编号为WXT借字第201211004号《借款合同》一份约定：借款金额185万元，借款期限自2013年2月6日至2013年8月5日止，放款账户为德锐公司账户；执行利率为年利率10%，每月6日为付息日，借款本金至借款期限届满时一次性归还，等等。 2013年2月6日，出借人通过德锐公司账户转入聚珍园公司账户借款160万元；2013年2月7日，出借人通过德锐公司账户转入聚珍园公司账户借款25万元；至此，借款按约交付。借款借据中变更扣息日为每月5日。 第三份合同，2013年3月5日，聚珍园公司与张少君、闫春香、顾建明、方军、韦晓君5名自然人组成的出借方签订合同编号为WXT借字第201211005号《借款合同》一份约定：借款金额160万元，借款期限自2013年3月7日至2013年9月6日止，放款账户为德锐公司账户；执行利率为年利率10%，每月7日为付息日，借款本金至借款期限届满时一次性归还，等等。 2013年3月6日，出借人通过德锐公司账户转入聚珍园公司账户借款160万元。至此，借款按约交付。 第四份合同，2013年3月17日，聚珍园公司与沈云昌、陶莺英、陈光鑫、张航、章林琴、俞益娟、汪少华7名自然人组成的出借方签订合同编号为WXT借字第201211006号《借款合同》一份约定：借款金额155万元，借款期限自2013年3月21日至2013年9月20日止，放款账户为德锐公司账户；执行利率为年利率10%，每月21日为付息日，借款本金至借款期限届满时一次性归还，等等。 2013年3月22日，出借人通过德锐公司账户转入聚珍园公司账户借款100万元；2013年3月27日，出借人通过德锐公司账户转入聚珍园公司账户借款55万元；至此，借款按约交付。 上述四份《借款合同》还均约定了：借款方在还款期限届满时，未按时足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借方支付按全部借款本金每日0.1%的违约金，并承担出借方为实现债权的全部费用，包括但不限于律师费、公证费、交通费、保全费；本合同项下的借款本息及其他一切相关费用由程汉友、程学松、刘金娥、程月琴、浙江禾艺食品有限公司（以下简称禾艺公司）、浙江聚珍园进出口贸易有限公司（以下简称聚珍园进出口公司）作为保证人，由聚珍园公司以其所有或依法有权处分的香菇、黑木耳作为质押，出借人与质押人另行签订质押合同，合同号为WXT质字第201211003号；出借人在本合同项下的抵（质）押物办理抵（质）押物手续完毕后5日内，足额向借款方发放借款。 2.担保情况 （1）保证担保情况 2012年12月25日，聚珍园进出口公司、禾艺公司、程学松、刘金娥、程月琴向出借人出具《保证函》，承诺就聚珍园公司履行编号为WXT借字第201211003号借款合同约定的义务提供连带责任保证。 2013年2月6日，聚珍园进出口公司、禾艺公司、程学松、刘金娥、程月琴向出借人出具《保证函》，承诺就聚珍园公司履行编号为WXT借字第201211004号借款合同约定的义务提供连带责任保证。 2013年3月5日，聚珍园进出口公司、禾艺公司、程学松、刘金娥、程月琴向出借人出具《保证函》，承诺就聚珍园公司履行编号为WXT借字第201211005号借款合同约定的义务提供连带责任保证。 2013年3月17日，聚珍园进出口公司、禾艺公司、程学松、刘金娥、程月琴向出借人出具《保证函》，承诺就聚珍园公司履行编号为WXT借字第201211006号借款合同约定的义务提供连带责任保证。 （2）质押担保情况 2012年12月25日至2013年3月21日期间，聚珍园公司作为出质人，先后与40名自然人组成的（合同甲方）签订了《最高额质押合同》一份，约定聚珍园公司（合同乙方）提供最高额质押担保，所担保的主债权为自2012年12月31日至2013年12月31日期间的1000万元的最高额内发生的债权，该债权的依据是甲方全体或者部分人员与聚珍园公司签订的合同编号为WXT借字第201211003号、WXT借字第201211004号、WXT借字第201211005号、WXT借字第201211006号的借款合同以及其他业务协议。 2012年12月25日，质权人的委托代理人德锐公司与聚珍园公司共同向银货通公司发送《质押物监管通知书》，约定：由银货通公司于2012年12月25日前往浙江省龙泉市大河食品工业园区聚珍园公司仓库接收质物，并实行动态核定库存监管，质物为2012年12月1日至2013年11月30日期间，聚珍园公司存放在浙江省龙泉市大河食品工业区的全部香菇和黑木耳，质物价值不得低于1000万元，质物具体为香菇121451公斤，黑木耳39488公斤。2012年12月30日，银货通公司收到《质押物监管通知书》后对质物进行核对并向德锐公司出具《质物清单》，确认监管仓库中质物具体为香菇121451公斤，黑木耳39488公斤。 2013年3月26日，质权人的委托代理人德锐公司与聚珍园公司共同向银货通公司发送《质押物监管通知书》约定由银货通公司前往浙江省龙泉市大河食品工业园区聚珍园公司仓库接收质物，并实行动态核定库存监管，质物为2013年3月26日至2014年3月25日期间聚珍园公司存放在浙江省龙泉市大河食品工业区的全部香菇和黑木耳，质物价值不得低于2000万元，质物具体为香菇145275公斤，黑木耳130805公斤。2012年12月30日，银货通公司收到《质押物监管通知书》后对质物进行核对并向德锐公司出具《质物清单》，确认监管仓库中质物具体为香菇145275公斤，黑木耳130805公斤。 银货通公司的监管人员先后为张建、王中华、骆天鹏、李丁丁、方磊等。 2012年12月25日，德锐公司出具质押物价格确定/调整通知书，确定香菇价格为65元每千克，黑木耳价格为60元每千克，银货通公司和聚珍园公司均盖章确认。 2013年2月5日，德锐公司出具质押物价格确定/调整通知书，确定香菇价格为75元每千克，黑木耳价格为70元每千克，银货通公司和聚珍园均盖章确认。 银货通公司实际监管的冷库为聚珍园公司所有的1号、2号、4号、6号、7号库，以上所指的质押物均指这5个冷库内的香菇及黑木耳。至2013年8月23日，经聚珍园公司保管员及银货通公司监管员核对，监管仓库中共计香菇142365公斤，价值为10677375元；黑木耳为122745公斤，价值为8592115元。 二、聚珍园公司还款情况 前述四份《借款合同》项下的借款期限内的利息均已经支付至2013年6月30日。 银货通公司确认聚珍园公司于2013年8月19日归还款项200000元，于2013年8月21日归还款项110000元，于2013年9月18日归还款项2000元。银货通公司同意上诉三笔款项在本息中予以抵扣。 2014年1月18日，银货通公司从聚珍园公司4号冷库中提走质押物8049.5公斤，价值571290元。银货通公司及聚珍园公司同意将该质押物用于抵扣借款本息。经银货通公司确认，至此其监管的聚珍园公司的1、2、4、6、7号仓库中再无质押物。 三、债权转让情况 2014年3月15日，前述四份《借款合同》项下的出借方（甲方）分别与银货通公司（乙方）签订《债权转让协议》约定：甲方同意在本协议签订之日，将其享有的对聚珍园公司的编号为WXT借字第201211003号、WXT借字第201211004号、WXT借字第201211005号、WXT借字第201211006号的《借款合同》项下的全部债权转让给乙方，乙方同意受让该笔债权，债权范围包括本金、利息、违约金及律师费等实现债权的费用等；双方确认甲方将其享有对聚珍园公司的债权转让给乙方同时，该合同项下的保证和质押等从权利一并转让；债权转让的价格分别为500万元、185万元、160万元、155万元。同日，该四份借款合同的出借人向聚珍园公司以及各担保人发送了债权转让通知书，但并未提供邮寄签收回执。 四、天和公司、龙宝合作社、龙泉市晨光实业有限责任公司（以下简称晨光公司）与聚珍园公司经公证的保管协议情况 2013年7月29日，天和公司（甲方）、案外人晨光公司（乙方）、聚珍园公司（丙方）签订《委托保管协议》约定：根据乙方与丙方在2012年7月3日签订的《冷库租赁协议》，乙方从2012年7月4日起承租了位于丙方公司内所有冷库，用于代保管食用菌；后丙方接受乙方委托，代为收取冷库保管费。2013年6月30日，乙方解除对丙方的委托，甲方委托乙方代为保管食用菌。三方协商甲方委托保管的食用菌由甲方出具清单，并经乙方确认；保管期限为三年，从2012年7月3日至2015年7月2日止；保管费用为每月每吨200元，按月结算支付。 《委托保管协议》的附件中附有储藏费清单等，公证处仅对《委托保管协议》的签订作了公证。 2013年7月29日，龙宝合作社（甲方）、案外人晨光公司（乙方）与聚珍园公司（丙方）签订《委托保管协议》约定：根据乙方与丙方在2012年7月3日签订的《冷库租赁协议》，乙方从2012年7月4日起承租了位于丙方公司内所有冷库，用于代保管食用菌。后丙方接受乙方委托，代为收取冷库保管费；2013年6月30日，乙方解除对丙方的委托，甲方委托乙方代为保管食用菌。三方协商甲方委托保管的食用菌由甲方出具清单，并经乙方确认；保管期限为三年，从2012年7月3日至2015年7月2日止；保管费用为每月每吨200元，按月结算支付。 《委托保管协议》的附件中附有储藏费清单等，公证处仅对《委托保管协议》的签订作了公证。 五、天和公司、龙宝合作社在监管冷库中香菇、黑木耳的进出库情况 1.天和公司在监管冷库中的香菇的进出库情况如下：2012年，天和公司在聚珍园公司监管仓库并未入库，出库数为44651公斤。截至2013年8月23日，总入库数为64851.4公斤，总出库数为24233.8公斤。2013年8月24日，天和公司在监管仓库中提取的香菇的出库数为82828.4公斤。以上2013年8月23日之前的部分出入库凭证上有银货通公司的监管人员签字确认。 综合2013年的出入库情况，2013年8月24日天和公司香菇多出库数为42210.8公斤。 2.龙宝合作社在监管冷库中的香菇的进出库情况如下：2012年，龙宝合作社在聚珍园公司监管仓库的总入库数量为65328.5公斤，总出库数量为70272.65公斤。截至2013年8月23日，龙宝合作社在聚珍园公司监管仓库中的香菇的入库数为27084.5公斤，出库数为44966.2公斤；2013年8月24日出库数为18137.7公斤。以上2013年8月23日之前的部分出入库凭证上有银货通公司的监管人员签字确认。 3.龙宝合作社在监管冷库中的黑木耳的进出库情况如下：2012年，龙宝合作社在聚珍园公司监管仓库的黑木耳总入库数为39367.75公斤，总出库数为44484.6公斤。截至2013年8月23日，龙宝合作社在聚珍园公司监管仓库的黑木耳的总入库数为66214公斤，总出库数为5747公斤。2013年8月24日，龙宝合作社在监管仓库中提取黑木耳的出库数为74853公斤。以上2013年8月23日之前的部分出入库凭证上有银货通公司的监管人员签字确认。 六、其他情况 1.聚珍园公司原有冷库为5个，地下2个，一楼3个。聚珍园公司提供质押担保前，冷库进行了扩建，新增了地下冷库2个，一楼2个，二楼1个，扩建后冷库合计10个。关于库号，在接受一审法院询问时吴务森陈述：库号原来是有纸贴上去，后来掉了就用粉笔写一下，但是长期下来，大家自己心里是知道库号的，每次在出入库的时候会在单子上标明库号，隆凤比较粗心，有时候会忘掉标记库号。此外吴务森还陈述，冷库里的货物是混放的，有聚珍园公司的货物，也有天和公司、龙宝合作社及一些散户的货物。在确定质物时，程汉友让吴务森清点所有货物的数量，跟吴务森说是为了保险，吴务森后来才知道是动态监管，等等。 2.聚珍园公司法定代表人程汉友接受公安询问时陈述：10个仓库除了存放聚珍园公司的货物外，还有天和公司、晨光公司、龙宝合作社以及一些散户的香菇、黑木耳。从2011年开始，他们就把货存放在仓库内。2013年8月24日，天和公司等是得到聚珍园公司的同意后去提货的，他们提的是属于他们自己的货物，因为聚珍园公司债务很多，怕以后拿不回去，8月24日提货后，跟聚珍园公司划清界限。 3.天和公司法定代表人吴子敬接受公安询问时陈述其于2013年8月24日在聚珍园公司冷库提走的香菇数量约为100000公斤。 4.龙宝合作社法定代表人李素龙接受公安询问时陈述其于2013年8月24日在聚珍园公司冷库提走的干香菇和黑木耳数量为50000公斤。 5.2016年6月，聚珍园公司曾向龙泉市人民法院提起诉讼，要求银货通公司、天和公司、龙宝合作社在灭失质押物范围内赔偿损失。2016年11月，聚珍园公司撤回起诉。 6.2012年12月15日，德锐公司出具了质押物价格确定/调整通知书，载明香菇价格为每千克65元，黑木耳价格每千克60元。2013年2月5日，德锐公司出具了质押物价格确定/调整通知书，载明调整后的香菇价格每千克75元，黑木耳价格每千克70元。银货通公司和聚珍园公司在两份通知单上均盖章确认。 一审法院认为，根据银货通公司的诉讼请求及事实理由，一审案件主要涉及两个方面的法律关系，一方面是银货通公司与聚珍园公司之间的借贷关系，另一方面是基于质物灭失，银货通公司与天和公司、龙宝合作社之间的损害赔偿关系。 一、关于银货通公司与聚珍园公司之间的借贷关系。 2012年12月至2013年3月期间，聚珍园公司陆续向苏迪亚等40名案外人借款共计1000万元，由案外人聚珍园进出口公司、禾艺公司等人提供连带责任保证担保，同时，由聚珍园公司以其所有的香菇、黑木耳作为质押物提供最高额质押担保。借款到期后，聚珍园公司未能全部还款，上述出借人将债权全部转让给了银货通公司。虽然银货通公司未能提交证据证明债务人聚珍园公司已收到债权转让事宜的通知，但至银货通公司第一次起诉，聚珍园公司收到诉状副本时，可视为债权转让已通知到债务人聚珍园公司。根据合同法关于“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，应当通知债务人”的规定，银货通公司与40位出借人之间的债权转让成立，银货通公司此前的质物监管方的身份不影响债权转让的成立。 银货通公司取得债权人的权利后，其可依据借款合同约定向债务人聚珍园公司主张权利，即要求聚珍园公司向银货通公司归还借款本息。现聚珍园公司未履行还款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。 聚珍园公司于2013年8月19日归还的200000元，于2013年8月21日归还的110000元，于2013年9月18日归还的2000元，应抵扣先到期的WXT借字第201211003号《借款合同》项下的本息。经计算，至2013年9月18日，WXT借字第201211003号《借款合同》项下的本金尚剩余4845526元未归还，逾期利息（按同期银行贷款利率的四倍计算）87400元未支付。 银货通公司于2014年1月18日从聚珍园公司提走的质物价值571290元，同样，该款项也应先抵扣WXT借字第201211003号《借款合同》项下的本息。抵扣后，至2014年1月18日，WXT借字第201211003号《借款合同》项下的本金尚剩余4726450元未归还。WXT借字第201211004号、WXT借字第201211005号、WXT借字第201211006号的《借款合同》项下借款本息均未归还。 暂算至2016年2月29日，聚珍园公司欠前述四份借款合同项下借款本金合计9726450元，欠利息及逾期利息合计5097043元。关于律师费损失，银货通公司未能提交有效的支付凭证，故对该项主张，该院不予支持。 二、关于基于质物灭失，银货通公司与天和公司、龙宝合作社之间的损害赔偿关系。 1.案涉质权是否成立。聚珍园公司向40位自然人借款1000万元时，以其所有的价值不低于2000万元的香菇、黑木耳作为质物提供质押担保，双方签订了《最高额质押合同》。上述质押物存放于聚珍园公司自有冷库内，由聚珍园仓库保管员参与保管，由监管方，即银货通公司进行监管。监管的方式为动态核定库存监管，即在质押监管期间，香菇、黑木耳可进行销售、采购，但需保证库存质物的价值不低于2000万元。该院认为，根据物权法的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。对于交付的形式，有现实交付、指示交付、拟制交付、占有改定等。其中占有改定是指动产物权的出让人与受让人之间有特别约定，标的物仍由出让人继续占有，但在物权让与合同成立时视为交付，受让人取得间接占有。案涉质物交付方式符合占有改定的情形，故案涉质押权依法设立。 2.质物灭失在先，债权转让在后，银货通公司是否有权要求天和公司、龙宝合作社在质物灭失范围内进行赔偿。2013年8月24日，天和公司、龙宝合作社以及案外人从聚珍园公司监管仓库里提取了大量的香菇、黑木耳，致使质物灭失，质权人有权向提取人进行追偿。该项追偿权利基于质权而产生，同属于与债权有关的从权利。根据合同法关于债权转让的，受让人一并取得与质权有关的从权利的规定，银货通公司在受让债权时，同时取得向质物提取人进行追偿的权利。即银货通公司有权向天和公司、龙宝合作社在质物灭失范围内主张赔偿。 3.银货通公司能否在同一案件中既向聚珍园公司主张借款合同权利，又向天和公司、龙宝合作社主张质物灭失的赔偿责任。在一审案件的管辖权异议裁定中，该院已阐明：银货通公司以质物消灭为由，进行追偿，该追偿基于的请求权派生于银货通公司享有的质权。银货通公司基于质权主张质押物的返还或不能返还的损失赔偿权仍属于借款的同一诉请范围内。对同一法律关系派生的请求权银货通公司有权自行选择，现银货通公司要求在一审案件中一并处理符合法律规定，也符合诉讼法中的诉讼便利原则。同时，管辖权异议的二审裁定书已作出认定：对于银货通公司要求天和公司和龙宝合作社在灭失质物范围内承担连带赔偿责任的诉请，结合银货通公司所主张的事实和理由，该项诉讼请求中所涉及的质押担保关系是否成立、质物状态等和担保相关的事实属于一审案件基本事实，一审法院根据主合同享有管辖权。根据各方当事人的陈述，银货通公司主张的第四项诉请是基于质权而产生的，并非纯粹的质押担保合同纠纷，同样也不属于典型意义上的财产损害赔偿纠纷，需要先行确认银货通公司和聚珍园公司之间的质押担保关系。现银货通公司将该项诉讼请求和借款合同纠纷一并起诉，该院予以受理并无不妥。因此，银货通公司可以在同一案件中既向聚珍园公司主张借款合同权利，又向天和公司、龙宝合作社主张质物灭失的赔偿责任。 4.天和公司、龙宝合作社赔偿范围问题。 （1）关于如何认定天和公司、龙宝合作社在监管冷库中的香菇、黑木耳出库、入库的数量问题。其一，2013年8月24日，除天和公司、龙宝合作社外，还有部分散户也从监管冷库中提走了香菇、黑木耳等。故，不宜将银货通公司提供的2013年8月23日确认存放于监管冷库的货物数量作为认定天和公司、龙宝合作社应承担的赔偿数量。其二，天和公司、龙宝合作社提供的经过公证的《委托保管协议》所体现的香菇及黑木耳的数量与其提供的出入库原始凭证所体现的数量并不完全相符，李素龙、吴子敬在公安部门询问笔录中所陈述的2013年8月24日提取数量与出入库原始凭证所体现的数量也不完全相符，故，也不宜将《委托保管协议》及公安的询问笔录中所体现的数量作为认定天和公司、龙宝合作社应承担的赔偿数量。其三，天和公司、龙宝合作社在一审案件中提供了原始出入库凭证，该些原始凭证相较于前两者，更加客观。因此，该院确定以天和公司、龙宝合作社提供的出入库原始凭证作为依据，统计其香菇、黑木耳的出库和入库数量。 根据该些凭证显示：①天和公司，仅有香菇，2012年度仅有出库数量，没有入库数量，出库单其中一部分既有聚珍园公司保管人员的签字又有银货通公司监管人员的签字，该些部分可确认为与质物无关，其中还有一部分出库单只有聚珍园公司保管人员的签字，没有银货通公司监管人员的签字，但银货通公司在监管期间并未提出异议，也可认定为与质押物无关。2013年度，天和公司既有出库，也有入库，至2013年8月23日前，出库数小于入库数，但加上2013年8月24日当日天和公司从冷库提取的货物数量后，出库数大于入库数，相差42210.8公斤香菇。②龙宝合作社，有香菇和黑木耳；其中香菇，2012年度及2013年8月23日之前的出库数均大于入库数，出库单其中一部分既有聚珍园公司保管人员的签字又有银货通公司监管人员的签字，该些部分可确认为与质押物无关，另一部分出库单只有聚珍园公司保管人员的签字，没有银货通公司监管人员的签字，但银货通公司在监管期间并未提出异议，也可认定为与质押物无关。2013年8月24日，龙宝合作社又从监管冷库中提取了香菇18137.7公斤；黑木耳，2012年度的出库数大于入库数，同样，出库单其中一部分既有聚珍园公司保管人员的签字又有银货通公司监管人员的签字，该些部分可确认为与质押物无关，另一部分出库单只有聚珍园公司保管人员的签字，没有银货通公司监管人员的签字，但银货通公司在监管期间并未提出异议，也可认定为与质押物无关。2013年8月23日前，出库数小于入库数，但加上2013年8月24日提取的货物数量后，出库数仍大于入库数，差额为143896公斤黑木耳。 （2）对于上述天和公司、龙宝合作社的香菇、黑木耳出库数大于入库数的差额部分能否认定为聚珍园公司的质物的问题。天和公司、龙宝合作社辩称，之所以出库数量大于入库数，是因为没有将2012年前的库存数量统计入内，而没有统计入内系因聚珍园公司冷库扩建导致库号变更所致。根据天和公司、龙宝合作社提供的证据，结合该院实地勘查的情况以及聚珍园公司保管员吴务森的陈述，聚珍园公司的冷库确于聚珍园公司提供质押担保之前进行过扩建，由原先的5个冷库扩建至10个冷库，但冷库的编号并非于冷库建成当时即在冷库大门上有所刻制，而是保管员吴务森，在管理冷库过程中，自行编号后贴在冷库大门之上或者用粉笔写在门上形成，在冷库扩建之后，也是由吴务森自行调整编号，并且，在2013年8月23日之后，甚至还有案外人自己前往冷库在冷库大门上贴上自己公司标识的情况出现。因此，该院认为，虽然可以确认冷库有过扩建，但仅凭冷库现有状态以及吴务森的陈述，难以确定冷库编号的变更情况，也就是说，即便冷库编号因冷库扩建确有调整，也无法将变更后的冷库编号与变更前的冷库编号一一进行对应。而监管冷库的编号，在聚珍园公司提供质押担保时，是经过聚珍园公司以及当时的监管人银货通公司确认的。 此外，在聚珍园公司与银货通公司在对监管冷库里的质物进行清点确认时，聚珍园公司并未向银货通公司披露过监管冷库内除聚珍园公司自有的香菇、黑木耳外，还存放着天和公司、龙宝合作社的货物，更未披露所清点的作为质物的香菇和黑木耳非聚珍园公司所有。 因此，该院认为，前述香菇、黑木耳的出入库差额部分可认定为聚珍园公司的质物。天和公司、龙宝合作社如认为其存放于聚珍园公司冷库的香菇、黑木耳未全部取回的，可就未取回部分向聚珍园公司主张相应的权利。 （3）关于差额部分的香菇、黑木耳的价值问题。根据聚珍园公司与案涉原质权人的委托代理人德锐公司以及时为监管人的银货通公司确定的质物价格为普通规格的香菇为75元/公斤，普通规格的黑木耳为70元/公斤为准。经计算，龙宝合作社多提取的香菇18137.7公斤价值为1360327.5元；黑木耳14386公斤价值为1007020元，故其应在2367347.5元范围内承担赔偿责任。天和公司多提取的香菇42210.8公斤价值为3165810元，故其应在3165810元范围内承担赔偿责任。 据此，该院于2019年5月30日依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第七十九条、第八十条第一款、第八十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国物权法》第二十七条、第三十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十四条之规定，判决：一、聚珍园公司归还银货通公司借款本金9726450元，并支付利息及逾期利息5097043元（利息及逾期利息暂算至2016年2月29日，此后逾期利息以本金9726450元为基数，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止），于判决生效后十日内付清；二、天和公司就上述第一项债务在3165810元范围内承担连带赔偿责任；三、龙宝合作社就上述第一项债务在2367347.5元范围内承担连带赔偿责任；四、驳回银货通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费114191元，由银货通公司负担3450元，由聚珍园公司负担52876元，由聚珍园公司、天和公司负担32126元，由聚珍园公司、龙宝合作社负担25739元。财产保全申请费5000元，由聚珍园公司、天和公司负担2500元，由聚珍园公司、龙宝合作社负担2500元。 二审中，天和公司、龙宝合作社共同向本院提交吴务森出庭陈述的证人证言一份，拟证明：在银货通公司监管期间，聚珍园公司冷库中的货物进出库情况。 对上述证人证言，银货通公司质证称：吴务森的证言能证明银货通公司对案涉1、2、4、6、7号冷库的监管到位；聚珍园公司质证称：在2013年8月24日之前不能自由出库的时间不长，聚珍园公司转贷没成功的时间在2013年5月份，这时公司资金才逐步困难，事实上公司财务状况是在6月份至8月份期间开始恶化的；本院认证认为：吴务森系聚珍园公司的仓管人员，直接经手案涉冷库的货物出入库情况，银货通公司、聚珍园公司未对其证言真实性提出异议，本院对该证人证言的证据效力予以确认，对其证明力大小结合一审有效证据和各方当事人在一审、二审中的陈述予以认定。 银货通公司、聚珍园公司均未向本院提交证据。 另外，一审法院随卷移送了天和公司、龙宝合作社在聚珍园公司冷库中货物出入库单据（白色手写联）一组。对该组证据，天和公司、龙宝合作社质证认为：对该组单据上银货通公司监管人员的签字不知情，天和公司、龙宝合作社持有的另一联单据上并无监管人员签字，故对该组单据上监管人员签字的三性均有异议，对该组单据的其他内容的真实性、合法性和关联性均无异议；银货通公司质证认为：对该组单据上有银货通公司监管人员签字的单据的真实性没有异议，但由于签字是事后统一集中补签，故对单据记载的货物进出库的真实情况要进行查证，不能仅凭这些单据作出认定；聚珍园公司未陈述意见。本院经审查对该组单据的证据效力予以确认。 经审查，对一审法院查明的事实，本院认定如下： 一审判决认定的事实中的第一部分“聚珍园公司与40位出借人之间的借贷情况”中关于“2012年12月30日，银货通公司收到《质押物监管通知书》后对质物进行核对并向德锐公司出具《质物清单》，确认监管仓库中质物具体为香菇145275公斤，黑木耳130805公斤”的时间认定存在错误，本院确认将时间变更为“2013年3月26日”。 对一审判决认定的事实中的第一部分中“银货通公司实际监管的冷库为聚珍园公司所有的1号、2号、4号、6号、7号库，以上所指的质押物均指这5个冷库内的香菇及黑木耳”之内容，不予确认。 对一审判决认定的事实中的第一部分“聚珍园公司与40位出借人之间的借贷情况”部分的其他内容，以及第二部分“聚珍园公司还款情况”、第三部分“债权转让情况”、第四部分“天和公司、龙宝合作社、晨光公司与聚珍园公司经公证的保管协议情况”及第六部分“其他情况”的事实，本院予以确认。对于第五部分“天和公司、龙宝合作社在监管冷库中香菇、黑木耳的进出库情况”，本院不予确认。 本院补充认定如下事实： 一、关于质物范围 1.2012年12月25日至2013年3月21日期间，聚珍园公司作为出质人（合同乙方），先后与40名自然人（原出借人）组成的（合同甲方）签订的《最高额质押合同》约定：质物以质权人或质权人的委托人出具的《质物清单》为准，《质物清单》在质物入库后出具。甲方质权人的效力及于质物所生的孳息，以及因质物毁损、灭失或被征收而产生的保险金、赔偿金、补偿金。 2.2012年12月30日，银货通公司向德锐公司出具的《质物清单》载明，质物为2012年12月1日至2013年11月30日期间聚珍园公司（出质人）存放在浙江省龙泉市大沙食品工业园区（仓库）的全部香菇和黑木耳产品，确认下列货物已处于我公司的监管之下：香菇121451kg，生产厂家聚珍园；黑木耳39488kg，生产厂家聚珍园。2013年3月26日，银货通公司向德锐公司出具的《质物清单》载明，质物为2013年3月26日至2014年3月25日期间聚珍园公司（出质人）存放在浙江省龙泉市大沙食品工业园区（仓库）的全部香菇和黑木耳产品，确认下列货物已处于我公司的监管之下：香菇145275kg，黑木耳130805kg。 3.聚珍园公司和银货通公司共同确认在实际监管过程中，银货通公司的监管质押冷库为1、2、4、6、7号五个冷库，但是，银货通公司提交的质物进仓单、出库列表、出库记录表及天和公司、龙宝合作社出入库单据白色手写联等在实际监管过程中形成的单据中，经过银货通公司监管人员签字确认的单据部分涉及5、8、9号冷库。 二、银货通公司的实际监管情况。 1.银货通公司在实际监管过程中，派驻有专门监管人员长期驻点在案涉冷库所在地对冷库中的货物进出情况进行监管，具体包括张健、王中华、骆天鹏、罗嗣军等。 2.银货通公司监管人员在天和公司、龙宝合作社涉及诉争质押冷库货物出入库单据上的签字系事后补签，货物（香菇、黑木耳）实际出库时系由聚珍园公司仓管员清点并签署出库单后出库。 3.在监管过程中，银货通公司知悉聚珍园公司在诉争质押冷库存放有天和公司、龙宝合作社所有的香菇或黑木耳，其监管人员在部分天和公司、龙宝合作社涉及诉争质押冷库的出货单上补签字，在监管人员自行制作的质物进仓单、出库列表、出库记录表等表格中，备注有“天和”、“大龙”、“大龙出库”、“天和出库”等内容。 三、天和公司、龙宝合作社在案涉冷库中存放的香菇、黑木耳出入库情况 1.诉讼中，天和公司、龙宝合作社及银货通公司均同意以天和公司、龙宝合作社提交的出库、入库单据为基础统计截至2013年8月24日天和公司、龙宝合作社存放的香菇、黑木耳在诉争五个质押冷库（1、2、4、6、7号）中入库和出库情况。 2.根据天和公司、龙宝合作社提交的出库、入库单据核算，天和公司、龙宝合作社存入聚珍园公司冷库的香菇/黑木耳总量与取走的总量基本持平。经统计，2012年至2013年8月24日期间天和公司、龙宝合作社在聚珍园公司冷库存放的香菇、黑木耳出入库数量情况如下： （1）天和公司香菇出、入库情况 天和公司香菇总入库合计29618件，其中7644件货物未标注具体数量，已标注具体重量的21974件货物合计重量为300329kg，涉及5、6、7、9、10号五个库。其中5号库总入库8039件，其中未标注具体重量的为2823件，其中标注重量的5216件合计重量为70687.3kg；6号库总入库1643件，重量为20461kg；7号库总入库3235件，重量为43852.4kg；9号库总入库9880件，其中未标注具体重量的为4821件，标注具体重量的5059件合计重量为80720.3kg；标记入库库号为10号库的有934件，合计重量为16881kg；无编号总入库为5887件，重量为67727kg。 天和公司香菇总出库合计29571件，其中2024件未标明具体重量，已标明具体重量的27547件合计重量为406317.7kg，涉及5、6、7、9、10号五个库。其中，标记出库库号为5号库的有6199件，其中982件未标明具体重量，已标明具体重量的5217件合计重量为88994kg；标记出库库号为6号库的有1688件，其中36件货物未标明具体重量，其余标注具体重量的1652件合计重量为20560kg；标记出库库号为7号库的有10972件，其中219件货物未标注具体重量，其余标注具体重量的10753件合计重量为126590.2kg；标记出库库号为9号库的有9678件，其中未标明具体重量的为787件，已标明具体重量的8891件合计重量为152302.5kg；标记出库库号为10号库的有934件，合计重量为16881kg；出库单上未载明具体库号的有100件，重量为990kg。 （2）龙宝合作社香菇出、入库情况 龙宝合作社香菇总入库为3410件，重量合计133944.1公斤，涉及1、2、3、4号四个库。其中，1号库入库重量为3357公斤；2号库入库重量为34730.5公斤；1-2号库（单据上未区分具体库号）入库重量为12277.5公斤；3号库入库重量为6038.5公斤；1-3号库（单据上未区分具体库号）入库重量为9957.5公斤；4号库入库重量为25288.5公斤；无编号入库重量42294.6公斤。 龙宝合作社香菇总出库为3411件，重量合计133929.1公斤，涉及1、2、3、4号四个库。其中，1号库出库重量为17182.5公斤；2号库出库重量为40118.85公斤；1-2号库（单据上未区分具体库号）出库重量为46318.85公斤；3号库出库重量为4660.5公斤；4号库出库重量为18945.85公斤；无编号出库重量为6702.55公斤。 （3）龙宝合作社黑木耳出、入库情况 龙宝合作社黑木耳总入库为2985件，重量合计130002.75公斤，涉及1、2、4、8号四个库。其中，1号库入库重量为37858.25公斤；2号库入库重量为14274.5公斤；1-2号库（单据上未区分具体库号）入库重量为24496公斤；4号库入库重量为15578.5公斤；8号库入库重量为14529.5公斤；无编号入库重量23266公斤。 龙宝合作社黑木耳总出库为2988件，重量合计130134.25公斤，涉及1、2、4、5、8号五个库。其中，1号库出库重量为25596.5公斤；2号库出库重量为2774.75公斤；1-2号库（单据上未区分具体库号）出库重量为4252公斤；4号库出库重量为14581.5公斤；5号库出库重量为986.5公斤；8号库出库重量为2075.5公斤；1-2-8号库（单据上未区分具体库号）出库重量为74853公斤；无编号出库重量为5014.5公斤。 3.鉴于出库和入库单据中均存在部分单据未标明具体库号，故而无法切实查明质押冷库（1、2、4、6、7号五个冷库）中香菇/黑木耳出库和入库情况。 四、其他情况 1.2013年8月24日，除了天和公司和龙宝合作社之外，还有多名散户从聚珍园公司的浙江省龙泉市大沙食品工业园区（仓库）冷库中提走香菇或黑木耳。 2.吴务森、隆凤、徐伟平系聚珍园公司在浙江省龙泉市大沙食品工业园区（仓库）冷库的仓管员。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、将借款合同纠纷及质权损害赔偿纠纷并案审理是否存在程序违法；二、案涉质权是否有效设立；三、银货通公司能否通过债权受让的方式取得质权损害赔偿请求权；四、案涉质权对应的质物范围应如何确定；五、天和公司、龙宝合作社是否存在侵害案涉质权的行为及是否应当承担赔偿责任。对此，本院分述如下： 一、关于将借款合同纠纷及质权损害赔偿纠纷并案审理是否存在程序违法的问题。《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法[2011]42号）第三条第3款规定：“同一诉讼中涉及两个以上法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由”。从银货通公司的一审诉讼请求及依据的事实理由来看，本案涉及借款合同法律关系和质权侵权损害赔偿法律关系，因法律并未禁止将两种不同法律关系在同一诉讼程序中进行审理，且该两种法律关系涉及的当事人均已参加诉讼，故一审法院将该两种法律关系并案审理，程序上并不违法。前述两种法律关系性质不同且相互独立，一审法院仅依据借款合同法律关系性质确定案由为借款合同纠纷，处理不当。本案应当按照前述两种法律关系确定并列的两个案由为借款合同纠纷、侵权纠纷。 二、关于案涉质权是否有效设立的问题。《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定“质权自出质人交付质押财产时设立”。本案中，出质人聚珍园公司与原质权人（出借人）签订了《最高额质押合同》，约定由银货通公司对质物即聚珍园公司存放在浙江省龙泉市大河食品工业区的全部香菇和黑木耳在价值不低于人民币2000万元范围内进行动态核定库存监管，确定了质物的担保价值及动产质权的支配范围。同日，原质权人、出质人聚珍园公司共同向银货通公司出具《质押物监管通知书》，其后银货通公司向原质权人签发《质物清单》确认已清点和接收上述质物，并再次确认质物的存放范围和重量等，同时派驻专门监管人员在质物所在地监管质物，故监管人银货通公司依据《质押物监管通知书》实际占有质物，原质权人通过监管协议中的占有返还请求权对质物进行间接占有，通过间接占有的方式，质物的占有由出质人聚珍园公司转移到原质权人。因此，应当认定出质人聚珍园公司以指示交付的方式向原质权人完成了质物的交付，原质权人与聚珍园公司之间就《最高额质押合同》中约定的质物范围有效设立了质权。虽然一审法院认定案涉质物系通过占有改定的方式完成交付，存在不当，但其关于质权已有效设立的认定仍属正确。 三、关于银货通公司能否通过债权受让的方式取得质权损害赔偿请求权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。银货通公司与原债权人签订的《债权转让协议》约定，原债权人将案涉四份《借款合同》项下的债权包括本金、利息、违约金及律师费等实现债权的费用及该四份合同项下的保证和质押等从权利一并转让给银货通公司，该债权转让情况已通知债务人聚珍园公司，且不存在法律禁止转让的情形，故该债权转让行为合法有效。银货通公司因质物灭失而向天和公司、龙宝合作社主张的损害赔偿请求权是一种债权请求权，并不存在具有人身专属性等依合同性质不可转让的情形。因质物灭失，银货通公司作为质权的受让人，依法享有向侵害质权的不法侵害人请求赔偿的权利，该请求权衍生于质权，应当随着质权的转让而一并发生转让，应当由质权受让人依法享有。故银货通公司已通过债权受让而享有质权损害赔偿请求权。 四、关于案涉质权对应的质物范围应如何确定的问题。案涉《最高额质押合同》约定质物以质权人或质权人的委托人出具的《质物清单》为准。银货通公司向德锐公司出具的2013年3月26日的《质物清单》明确质物为2013年3月26日至2014年3月25日期间聚珍园公司存放在浙江省龙泉市大沙食品工业园区（仓库）的全部香菇和黑木耳产品。根据前述约定，案涉质权对应的质物范围应当指存放在案涉冷库内、聚珍园公司所有的香菇和黑木耳。因银货通公司在动态监管过程中明知案涉冷库中存放有聚珍园公司以外的包括天和公司、龙宝合作社等第三方所有的香菇、黑木耳，但未采取有效措施对质物和第三方存放的货物进行区分监管或向质押人聚珍园公司提出补足质物要求等有效监管措施，而是放任天和公司、龙宝合作社持续进、出货，故而银货通公司并非善意相对人，其不能适用善意取得方式对天和公司、龙宝合作社等其他第三方存放于诉争冷库的香菇、黑木耳享有质权。 五、关于天和公司、龙宝合作社是否存在侵害案涉质权的行为及是否应当承担赔偿责任。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证责任。本案中，银货通公司起诉主张天和公司、龙宝合作社从聚珍园公司的诉争监管冷库中取走香菇、黑木耳侵害了银货通公司受让的质权而应当承担赔偿责任，因此，银货通公司应当对其主张财产损害赔偿请求权成立的事实即天和公司、龙宝合作社存在侵害质权的事实承担举证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”该条规定是对于本证和反证证明标准的规定。所谓本证是指对待证事实负有举证责任的当事人所进行的证明活动，而反证是指不负有举证责任的当事人提供证据对本证进行反驳的证明活动。本证需要达到高度可能性的程度才能被视为完成举证责任，而反证则只需要使本证欲证明的事实达到真伪不明的状态即可。首先，从本证角度分析。银货通公司向一审法院提交了自行制作的出入库货物的计算清单、质押物监管清单以及吴子敬、李素龙的笔录等证据，用以证明天和公司、龙宝合作社从监管冷库中提走质物。对此本院认为，第一，银货通公司自行制作的出入库货物的计算清单全部剔除了天和公司、龙宝合作社未标明库号的入库单据，致使其统计的五个诉争质押冷库中天和公司、龙宝合作社货物出入库数量存在不准确性；第二，吴子敬、李素龙在公安机关给其制作的笔录中并未认可天和公司、龙宝合作社从诉争质押冷库中提走质物的事实，其陈述内容不能证明天和公司、龙宝合作社多提走质物；第三，虽然银货通公司监管人员和聚珍园公司仓管员吴务森共同签字的质押物对账单显示截至2013年8月23日，五个诉争质押冷库中的质物为香菇142365kg、黑木耳122745kg，但吴务森出庭作证时陈述其并未对该质押物对账单上载明的货物实际清点核对，且该五个监管冷库中存放的货物是否均为聚珍园公司提供的质物存在争议；第四，聚珍园公司与原出借人签订的《最高额质押合同》、原出借人（质权人）的代理人德锐公司与聚珍园公司共同向银货通公司发送《质押物监管通知书》及银货通公司向德锐公司出具的《质物清单》中均载明质物范围为聚珍园公司（出质人）存放在浙江省龙泉市大沙食品工业园区（仓库）的全部香菇和黑木耳产品，并未明确限于1、2、4、6、7号五个冷库中的货物。虽然诉讼中银货通公司与聚珍园公司均主张实际监管冷库为1、2、4、6、7号五个库，但从银货通公司提交的由监管人员签字的质物进仓单、出库列表、出库记录表有部分涉及5、9号库，一审法院随卷移送的由监管人员签字的白色手写联出入库单据也有小部分涉及5、9号库，故实际监管过程中，银货通公司监管人员实际监管并进行数据统计的冷库是否仅限于1、2、4、6、7号五个冷库亦存疑。因此，银货通公司的举证对证明天和公司、龙宝合作社存在侵害质权的事实尚未达到高度盖然性的标准。其次，从反证角度分析。天和公司、龙宝合作社在一审中提交了其在聚珍园公司冷库中存放香菇和黑木耳的出库、入库单据以及天和公司、龙宝合作社、聚珍园公司及案外人晨光公司签订的《委托保管协议》，结合天和公司、龙宝合作社与聚珍园公司的陈述，可以认定2012年至2013年期间，天和公司、龙宝合作社将所有的黑木耳、香菇等货物寄存在聚珍园公司的冷库，双方之间形成合法有效的保管合同关系。根据天和公司、龙宝合作社提交的香菇、黑木耳入库及出库单据来看，天和公司、龙宝合作社从聚珍园公司冷库（包括1、2、4、6、7号银货通公司主张的五个监管冷库及另外3、5、8、9、10号五个冷库）提走的货物总量与其存入的货物总量基本持平，且货物出库单均由聚珍园公司的仓管员签字，聚珍园公司在诉讼中亦认可天和公司、龙宝合作社提走的货物系其寄存的自有货物。因出入库单据中存在部分单据未标明具体库号，无法查明每个冷库单独的入库和出库情况。因此，天和公司、龙宝合作社就1、2、4、6、7号五个冷库而言是否出库数量大于入库数量，属于真伪不明状态。综合上述本证和反证情况，现有证据不足以认定天和公司、龙宝合作社恶意从五个诉争质押冷库（1、2、4、6、7号）中多提走不属于自己所有的香菇或黑木耳的事实。“天和公司、龙宝合作社侵害质权”这一待证事实仍处于真伪不明状态，银货通公司应当承担举证不能的不利后果。银货通公司诉请要求天和公司、龙宝合作社在灭失质物范围内承担连带赔偿责任，依据不足，本院不予支持。 另外，关于银货通公司与聚珍园公司之间的借款合同关系部分，银货通公司与聚珍园公司均未对该部分判决提出上诉，故对该部分判决内容，本院予以确认。但由于自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故在适用利率计付标准时，应根据《浙江省高级人民法院关于在裁判中统一贷款利率计付标准的通知》的规定作出相应调整，故本院对一审判决第一项主文表述予以变更。 综上所述，一审判决认定事实基本清楚，实体处理部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百零八条、第二百一十二条、第二百二十二条，《中华人民共和国担保法》第六十三条、六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决如下： 一、变更杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初2077号民事判决第一项为“浙江聚珍园食品有限公司于本判决生效后十日内归还杭州银货通科技股份有限公司借款本金9726450元，并支付利息及逾期利息5097043元（利息及逾期利息暂算至2016年2月29日；2016年3月1日起至实际履行之日止的逾期利息以本金9726450元为基数，在2016年3月1日至2019年8月19日期间按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付，在2019年8月20日至实际履行之日期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）”； 二、撤销杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初2077号民事判决第二、三、四项； 三、驳回杭州银货通科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费114191元，一审保全申请费5000元，合计119191元，由杭州银货通科技股份有限公司负担5922元，由浙江聚珍园食品有限公司负担113269元。二审案件受理费50532元，由杭州银货通科技股份有限公司负担。浙江天和食品有限公司、龙泉市龙宝食用菌专业合作社自收到本判决书之日起十日内向本院申请退回预交的二审案件受理费。杭州银货通科技股份有限公司自收到本判决书之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  李洁瑜 审判员  谢银芝 二〇二〇年五月二十八日 书记员  潘丽妍