辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终416号 上诉人（原审被告）：盘锦鑫华房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市大洼区。 法定代表人：李有，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈亚民，辽宁泰来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁华刚，男，1977年11月17日出生，汉族，无职业，住辽宁省盘锦市兴隆台区。 委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦三木建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区。 法定代表人：马德文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：施勇，该公司员工。 委托诉讼代理人：董政，辽宁圣代律师事务所律师。 上诉人盘锦鑫华房地产开发有限公司（以下简称“鑫华公司”）因与被上诉人梁华刚、盘锦三木建筑安装工程有限公司（以下简称“三木公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盘锦鑫华房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈亚民，被上诉人梁华刚的委托诉讼代理人王方皓、盘锦三木建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人施勇、董政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鑫华公司上诉请求：1、撤销（2019）辽1104民初534号民事判决书，将本案发回重审或依法改判上诉人应向被上诉人梁华刚支付的工程款数额为1，736,997.17元；2、由被上诉人梁华刚承担本案一审与二审的全部诉讼费用。事实和理由一、案涉工程施工完成后，上诉人要求按照《建筑工程施工合同》的约定与被上诉人梁华刚进行决算，但被上诉人梁华刚无视合同约定拒绝决算至今，本工程的工程款总额没有进行最终决算。二、一审判决认定上诉人应支付给被上诉人梁华刚的工程款为3,495,436.42元无事实和法律依据。在本案一审中，被上诉人梁华刚提出的诉讼请求为要求上诉人支付工程款3,660,000元，但在整个案件的庭审过程中，被上诉人梁华刚没有提供任何有效的证据来证明其主张的工程款3,660,000元的构成和计算方式，在被上诉人没有完成其举证责任的情况下，应当由其承担举证不能的后果，即应当判决驳回其全部诉讼请求，一审判决认定上诉人应支付给被上诉人梁华刚的工程款为3,495,436.42元无事实和法律依据。三、经上诉人核算，案涉工程未支付的工程款为1，736,997.17元（含未到期质保金、含以房抵工程款部分）。对于一审判决认定数额无异议的部分为：被上诉人梁华刚的施工面积为24,012.42平方米，合同面积造价为24,858,794.66元；上诉人己经支付的工程款数额为11，106,624.42元（含房屋抵款）；应当扣除的部分有：甲供材料7,910,202.87元、外墙保温1,152,596.16元、内业资料款36,018.63元；围挡摊销46,824.21元。一审判决认定事实存在错误的有：认定签证增加工程款535,328.07元无有效证据证明，被上诉人梁华刚在一审中提供的签证均为复印件，且增加的工程款数额为其自行计算并无上诉人的盖章；另外，有证据证明但没有扣除的被上诉人梁华刚未施工部分有：热量表56,821.42元；坡道、台阶等585,141.08元；甲供材损耗71，147元；被上诉人梁华刚应承担的税费及管理费2,091，071.69元；质保金1，045,650.87元（未到支付节点）。扣减后，最终案涉工程未支付的工程款为1，736,997.17元。需要说明的是，根据《建筑工程施工合同》约定，上诉人应当支付的全部工程款中，有20%以房屋抵扣，因此，上述工程款中以房屋抵扣部分尚欠为1，327,288.89元，己经多付现金559,592.58元。四、一审判决认定上诉人应当自2014年12月1日计算未付款利息，无事实和法律依据。案涉的工程尚有部分未能通过竣工验收，且被上诉人梁华刚的施工工程存在质量问题，因此以2014年12月1日作为计算未付款利息的时间节点，无事实和法律依据。五、需要强调的是，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，各方当事人应当其就提出的主张自行承担举证责任。但是在本案的一审审理中，被上诉人梁华刚无任何有效证据。上诉人提供的全部证据中，一审判决采信对被上诉人李杰忠有利的证据，规避对被上诉人梁华刚不利的证据，利用上诉人的证据来支持被上诉人梁华刚的主张，此种认定法律事实的方法和作出的判决不符合法律规定。综上所述，请二审法院查明案件事实，将本案发回重审或依法改判，维护上诉人的合法权益。在庭审中补充称：一审判决认定签证增加工程款535,328.07元缺乏证据证明。首先，被上诉人在一审中提供的签证均为复印件，真实性无法确认，请二审法院当庭核对签证单原件或发回原审法院核对签证单原件；其次，该部分签证单即便是真实的，签证单上也没有体现总签证价款数额，在双方对签证价款数额无法达成一致的情况下，根据最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理，即发回重审。原审法院应当释明负有举证责任的当事人申请鉴定。原审法院仅凭被上诉人自行计算的工程款数额就判令上诉人支付签证价款535,328.07元，不但实体上缺乏证据支持，程序上也违法。请二审法院将此案发回原审法院，并责令原审法院向负有举证责任的当事人释明是否申请鉴定。一审判决否定上诉人根据12份《工程联系单》主张扣减工程款585141.08元错误。上诉人提交的12份《工程联系单》（原告证据3），是上诉人、被上诉人、监理三方签字确认的，合法有效，法庭应当予以确认其效力。至于价款多少，上诉人提交了《工程概（预）算书》（原告证据7-3），如果被上诉人不认可，原审法院亦应当释明负有举证责任的当事人申请鉴定，上诉人一定申请鉴定并认可鉴定意见。所以，此项争议亦需要发回原审法院重审。一审判决否定上诉人根据《三木一处卫生间排风、热量表实际没干部分扣除》主张扣减工程款56821.42元错误。《三木一处卫生间排风、热量表实际没干部分扣除》（原告证据7-2）是被上诉人代表张军于2018年11月28日签字认可的，确认卫生间排风、热量表实际没干部分扣除56,821.42元，此项请求应当是原审法院遗漏，否则不会出现这么明显的错误。一审判决否定上诉人主张因甲供材损耗扣减工程款71,147元错误。依据双方协议书第七条2款第1)项规定：甲供数量超过结算数量的甲方另加收15%的附加费用（包括贷款利息、采购、成本管理等费用）。这是双方合同明确约定的，该约定不违法法律强制性规定，上诉人据此约定单方制作了《13-17楼甲供材料对比表》（原告证据7-4），其中的图纸工程量有图纸为证，确认领取工程量有被上诉人代表签字，有据可查，理应得到法院支持。甲供材料部分亦应当扣除税费。依据双方协议书第七条2款第2)项规定：甲供材料计取税费和管理费。这是双方合同明确约定的，该约定不违法法律强制性规定，法院无权干涉，更不能以上诉人是否开具了发票或者是否完税为由剥夺上诉人的权利，侵害上诉人的利益。上诉人是否开具了发票或者是否完税与本案无关，更与被上诉人无关。本案作为合同纠纷案件，合同有明确约定的就应当以合同约定为依据定案。一审判决只扣除了管理费，还应扣除税费，扣除金额7910202.24X7.09%=560833.33元。一审判决认定上诉人应当自2014年12月1日计算未付款利息，无事实和法律依据。首先，双方对工程结算没有达成一致，一直处于争议状态，而且引发争议的主要责任是因被上诉人对上述扣款有异议，所以，上诉人不存在违约，不应当承担违约责任。其次，案涉的工程尚有部分未能通过竣工验收，且被上诉人梁华刚的施工工程存在质量问题，2016年8月15日虽然办理了竣工备案，但直到2018年1月20日还在整改。因此，以2014年12月1日作为计算未付款利息的时间节点，无事实和法律依据。需要说明的是，根据协议书《专用条款》第十二条6项约定，上诉人应当支付的全部工程款中，有20%以房屋抵扣，因此，在确定应付工程款数额后，还应当根据此约定确定履行方式。综上所述，请二审法院查明案件事实，将本案发回重审。 被上诉人梁华刚庭审辩称，一、涉及到该合同我方在施工终结后与上诉人多次沟通要求进行决算，但上诉人始终以各种理由推脱，才导致本案诉讼。因此不存在被上诉人梁华刚拒绝决算的事实。二、一审判决认定的上诉人所欠梁华刚的工程款是经多次核算，并经双方在庭上对相应的款项扣除。一一核对后最终确认的数额。其中涉及到应当扣除的均已扣除如甲供材、外墙保温、内业资料款和围挡摊销其他不应扣除的。一审法院经向双方多次了解，上诉人也多次举证，最终认为有合适的不应扣除的理由，故未予扣除。涉及到双方的签证款共计535328.07元。该证据在一审庭审中是得到上诉人方认可签字的人员与其有直接有密切关系，故一审法院也予以确认。不存在上诉人现在所称的缺乏证据的问题，涉及到甲供材的损耗，因甲供材是由梁华刚购买并甲供材的材料款也直接予以扣除。故甲供材已由梁华刚承担了其中全部的损耗因此再由梁华刚扣除相应的甲供材损耗明显不合理，另外涉及到本案应承担的税费和管理费在合同中对此约定前后矛盾，按照相应的法律规定及本案的事实甲供材已经是由梁华刚全款承担且相应的税票并未通过梁华刚处进行抵扣，由梁华刚再另行承担。该部分甲供材的税费不合理。该部分税费已由梁华刚在购入甲供材时已经承担。综上，一审判决认定的数额无误，请法院予以维持。三、因梁华刚在工程竣工后多次向上诉人主张及时给付工程款，但上诉人均以各种理由进行拖延。按照相应的法律规定自工程竣工之日即应支付工程款之日开始计付利息有相应的规定，应予支持。综上，我方认为上诉人所提的上诉理由不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确故二审法院应对其上诉请求予以驳回。 被上诉人三木公司庭审辩称，鉴于上诉人在上诉状中并未要求三木公司承担任何责任，且一审判决未认定我公司承担给付义务，因此我公司同意原审判决对我公司的认定。 原审原告梁华刚向一审法院起诉请求称：判令被告付清其所欠原告工程款3，660，000.00元，并支付拖延期限间的利息。事实和理由：2014年4月8日，原告以盘锦三木建筑安装工程有限公司一处的名义与被告分别签订一份建筑施工合同，承包施工了被告开发的鑫华国际新城C区住宅楼、车库等工程项目。双方在合同中约定了工程价款、工程内容等内容。现原告承包施工的工程均已经竣工并投入使用多年，且已过保修期，但被告仍欠原告3，660，000.00元工程款未付，同时被告自应付清工程款时间起，就所欠的工程款按中国人民银行同期贷款利率计付相应利息。 一审法院认定事实：2014年4月8日，原告借用被告三木建筑安装公司的资质(原告按2%交纳管理费)，并以被告三木建筑安装公司）乙方)的名义与被告鑫华房地产公司）甲方)签订《协议书》，约定被告鑫华房地产公司将其开发的鑫华国际新城C区13#及北侧车库、14#楼及北侧车库、15#楼、16#楼及15-16#楼之间封闭车库、17#楼的建设工程发包给原告施工。承包方式为施工总承包。工程款价款为24，740，000.00元(含税费包干价)。本工程为甲方供应材料，工程建筑面积以实际竣工结算为准(工程造价中不包含甲方专业分包工程造价)。开工日期为2014年5月6日(以甲方书面通知为准)，工程整体竣工日期为2014年9月30日。工程款的支付方式为施工总价款(扣除甲供材的价款)中按20%比例，用本项目电梯洋房住宅楼抵账，其余80%现金支付。协议签订后，原告组织施工，案涉工程于2014年9月30日前交付被告鑫华房地产公司验收，被告鑫华房地产公司接收了该工程。经结算，原告施工工程总建筑面积为24，012.42平方米，总造价为24，858，794.66元、签证增加工程价款535，328.07元，合计25，394，122.73元，扣除被告鑫华房地产公司已支付工程款11，106，624.42元、甲方供应材料款7，910，202.24元(混凝土、钢筋等)、外墙保温款1，152，596.00元、内业资料费36，018.00元、税金1，157，890.91元、管理费484，830.53元、围档费用46，824.21元、维修费用3700元，据此，被告鑫华房地产公司尚欠原告工程款3，495，436.42元未给付。后原、被告因工程款及税费的扣减问题未能达成协议，故原告诉至法院，请求判令被告付清其所欠原告工程款3，660，000.00元，并按中国人民银行同期贷款利率支付拖延期限间的利息。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的）(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的）(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，依据当事人双方所举证据可以认定涉案工程系原告借用被告三木建筑安装公司资质进行承包，因原告不具有施工资质，故原告以被告三木建筑安装公司名义与被告鑫华房地产公司签订的《协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告作为实际施工人在其所承建的工程经竣工验收合格后，有权要求被告鑫华房地产公司支付工程款。涉案工程原告与被告鑫华房地产公司均予以认可部分为：原告施工工程总建筑面积为24，012.42平方米、总造价为24，858，794.66元、被告鑫华房地产公司已支付工程款11，106，624.42元、甲方供应材料款7，910，202.24元(混凝土、钢筋、理石、保温材料、电线、水电)、外墙保温款1，152，596.00元、内业资料费36，018.00元、计算税金的税率7.09%、计算管理费的标准2%，本院对上述工程价款予以确认。关于被告鑫华房地产公司主张原告对坡道、台阶工程未予以施工的问题。因原告对被告鑫华房地产公司的此项主张不予认可，且被告鑫华房地产公司未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果，故对被告鑫华房地产公司的此项主张不予采信。关于被告鑫华房地产公司主张的甲供材损耗71，147.00元，应在原告工程款中扣除的问题。被告鑫华房地产公司虽提供了甲供材损耗统计表，原告对此项主张不予认可，该统计表系被告鑫华房地产公司单方制作，无原告签名确认，且该统计表与被告鑫华房地产公司提供的甲供材汇总表(原告签名确认)中钢筋合价不相符，故对被告鑫华房地产公司的此项主张不予采信。关于被告鑫华房地产公司主张的甲方供应材料的税款应由原告承担的问题。本案中，因被告鑫华房地产公司未能提供该部分材料的购货发票，或其公司已向税务部门交纳了该部分税款的凭证，故对被告鑫华房地产公司的此项主张不予采信。关于涉案工程有无超过质保期及质保金应否扣减的问题。原告已按合同约定于2014年9月30日前完成了施工，并将其施工的工程交付给了被告鑫华房地产公司验收，被告鑫华房地产公司对工程质量未提出异议，且涉案工程已经验收合格，被告鑫华房地产公司要求扣减质保金的抗辩理由不成立，不予采信。关于被告鑫华房地产公司主张原告应承担现场施工围挡费用46，824.21元的问题。原、被告在合同中约定现场施工围挡甲方统一制作，按现场彩钢板围挡面积，市场彩钢板计算总价，从各处按承揽施工面积比例摊销扣除，故该费用应在原告的工程款中扣除。关于被告三木建筑安装公司是否承担责任问题。被告三木建筑安装公司在收取被告鑫华房地产公司拨付给原告的工程款后，已全额支付给了原告，故被告三木建筑安装公司对被告鑫华房地产公司拖欠工程款不再承担给付责任。涉案工程已经竣工验收合格，故被告鑫华房地产公司应当支付相应的工程价款。被告鑫华房地产公司逾期付款，还应当承担相应的违约责任。综上所述，原告要求被告鑫华房地产公司支付原告工程款3，495，436.42元【24，858，794.66元(合同面积总造价)+535，328.07元(签证增加工程价款)-11，106，624.42元(已支付工程款)-7，910，202.24元(甲方供应材料款)-1，152，596.00元(外墙保温款)-36，018.00元(内业资料费)-1，157，890.91(税金，[24，858，794.66元(合同面积总造价)+535，328.07元(签证增加工程价款)-7，910，202.24元(甲方供应材料款)-1，152，596.00元(外墙保温款)]×7.09%)-484，830.53(管理费，[24，858，794.66元(合同面积总造价)+535，328.07元(签证增加工程价款)-1，152，596.00元(外墙保温款)]×2%)-46，824.21元(现场施工围挡费用)-3700元(维修费用)】及利息的诉讼请求，符合相关法律的规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告盘锦鑫华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告梁华刚工程款3，495，436.42元及逾期付款利息(按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年12月1日起计算至本判决确定给付之日止)。二、被告盘锦三木建筑安装工程有限公司不承担责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36，086.00元(梁华刚已预交)，减半收取计18，043.00元，由盘锦鑫华房地产开发有限公司负担。 二审中各方当事人均未提供新证据。 本院查明事实与原审认定一致。 本院认为，在二审审理过程中，被上诉人梁华刚申请撤销一审中对于施工过程中签证发生的增加工程量部分（535328.07元）的诉讼请求，通过另行诉讼进行解决，因此该部分争议在本案中不再进行审理。 由于案涉工程在诉讼期间质保期已经届满，上诉人鑫华公司应当按照约定给付质保金，因此本院对上诉人鑫华公司关于质保金未到支付节点的上诉理由不予采信。 对于上诉人提出的被上诉人梁华刚未施工部分，根据双方的约定施工方的代表为张军，指定的收文人亦为张军，上诉人提供的工程变更联系单因无张军签字，不能作为有效证据，因此上诉人该部分主张因缺乏证据支持，本院不予采信。对于张军签字确认的扣费项目包括外保温项目1152596.16元、卫生间排风及热量表实际没干扣除部分56821.42元、业内资料费36018.63元、本院予以认定。 对于上诉人提出的甲供材数量超过结算数量的甲方另加收15%的附加费用的主张，因其在案件审理过程中提供的证据不足以证明被上诉人使用的甲供材数量超出结算数量，本院对其该主张不予支持。 关于甲供材税费问题，根据双方合同中的约定，甲供材计取税费及管理费，根据庭审中双方提供的证据，在计算甲供材价款时采用的价格为“预算内市场价”，上诉人未能提供证据证明该价格中不包含税费在内，因此本院对上诉人该主张不予支持。 综上，上诉人应当支付被上诉人梁华刚的款项数额为2903286.93元（合同面积总造价24858794.66元-已付工程款11106624.42元-甲方供应材料款7910202.24元-外墙保温款1152596.00元-内业资料费36018元-卫生间排风及热量表实际没干扣除部分56821.42元-税金1157890.91元-管理费484830.53元-现场围挡费用46824.21元-维修费用3700元）。此外，原审法院认定自2014年12月1日起计付利息并不违法法律规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销盘锦市大洼区人民法院（2019）辽1104民初534号民事判决； 二、上诉人盘锦鑫华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人梁华刚工程款2903286.93元及逾期付款利息(按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年12月1日起计算至本判决确定给付之日止) 三、被上诉人盘锦三木建筑安装工程有限公司不承担责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36，086.00元(梁华刚已预交)，减半收取计18，043.00元，由上诉人盘锦鑫华房地产开发有限公司承担15000元，由被上诉人梁华刚承担3，043.00元。二审案件受理费36，086.00元，由上诉人盘锦鑫华房地产开发有限公司承担30，000.00元，由被上诉人梁华刚承担6，086.00元。 本判决为终审判决。 审判长 费 旭 审判员 温 宇 审判员 孙继晨 二〇二〇年五月十一日 书记员 范佳慧