河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民再19号 抗诉机关：河北省保定市人民检察院 申诉人（一审被告）：黎文生，男，1970年7月13日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：郭书芹，定州市胜利法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李计恩（系黎文生之妻），现住定州市。 被申诉人（一审原告）：李跃红，男，1970年2月10日出生，汉族，住河北省曲阳县。 委托诉讼代理人：王海永，河北王笑娟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭子屹，河北王笑娟律师事务所实习律师。 一审被告：保定世纪恒远房地产开发有限公司，住所地河北省保定市竞秀区江城乡大汲店村铁道南。 法定代表人：李永强，该公司董事长。 申诉人黎文生因与被申诉人李跃红、一审被告保定世纪恒远房地产开发有限公司（以下简称世纪恒远公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2017）冀0602民初561号民事判决，向河北省保定市人民检察院申诉。河北省保定市人民检察院作出冀保检民（行）监[2019]13060000191号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2019）冀06民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河北省保定市人民检察院指派检察员关军、娄洪彬出庭。申诉人黎文生的委托诉讼代理人郭书芹、李计恩，被申诉人李跃红的委托诉讼代理人王海永、郭子屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北省保定市人民检察院抗诉认为，保定市竞秀区人民法院（2017）冀0602民初561号民事判决送达诉讼文书违反法律规定，未采用留置、邮寄或代为送达方式，在未穷尽其他送达方式的情形下，直接采用公告方式送达应诉手续，影响当事人依法行使辩论权，可能导致认定案件事实及适用法律错误。 申诉人黎文生申诉称，原审的应诉和判决采用公告方式违法，本案既不存在“受送达人下落不明”的条件，也不存在“其他方式无法送达”的条件；原审认定基本事实错误，所谓“抵押”的7套房产，所有权属于世纪恒远公司，原审法院认定的申诉人用属于自己的财产为被申诉人抵押的这一“基本事实”是错误的；该抵押合同中约定的382万元借款与李跃红主张的五份《借款合同》共计90万元借款并非同一个借贷关系，原审判决让申诉人承担赔偿责任适用法律确有错误。 被申诉人李跃红辩称，原审法院采取公告方式送达诉讼文书，程序合法，申诉人恶意逃避诉讼，系其自愿放弃抗辩权利；原审法院认定事实及适用法律均正确，《房产抵押借款合同》是申诉人自愿签订，抵押合同已经成立并生效；即使《房产抵押借款合同》无效，也是申诉人与一审被告的过错造成的，李跃红无过错，申诉人与一审被告依法应承担由此给答辩人造成的经济损失连带赔偿责任。 李跃红向一审法院起诉请求：1、被告世纪恒远公司偿还原告借款本金90万元、利息292133.33元及违约金118933.33元；2、确认原告与被告黎文生的抵押合同生效，责令黎文生继续履行抵押合同义务，协助原告办理抵押物的抵押登记，如不能办理抵押登记，应赔偿原告的损失；3、二被告负担诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年3月18日、4月14日、4月18日、5月11日，被告世纪恒远公司分别向原告出具五份《借款合同》，均载明世纪恒远公司借到原告款项，借款数额分别为15万元、20万元、20万元、25万元、10万元共计90万元，借款期限均为六个月，利率均为月息2.5%，均承诺逾期还款每月加赔千分之十违约金。2015年4月14日，原告与二被告签订《房产抵押借款合同》，主要约定黎文生以其购买的定州市金世豪庭小区3号楼1单元1005/1104/1004/1204和2单元801/2701/601室共7套商品房为世纪恒远公司额度为382万元的借款向原告提供抵押担保。世纪恒远公司结息至2015年8月，借款本金及其他利息没有偿还。 一审法院认为，原告与被告世纪恒远公司之间的借款合同，是当事人真实意思表示。借款人依法应当按照约定的期限返还借款，故原告要求借款人世纪恒远公司返还借款本金的主张应予支持。借款人依法应当按照约定支付利息，但逾期利息、违约金或者其他费用总计超过年利率24%的部分，不予支持。原告与二被告签订的抵押合同，是当事人的真实意思表示，因抵押物系房屋但未办理抵押登记，故抵押权不生效，抵押人黎文生应当在抵押物的价值的范围内对借款本息承担赔偿责任。二被告经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决“一、被告保定世纪恒远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内返还原告李跃红借款本金90万元及利息（按照年利率24%标准，自2015年9月1日计算至本金付清之日止）；被告黎文生在定州市商品房的价值范围内对借款本息承担赔偿责任。二、驳回原告李跃红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16600元，由被告保定世纪恒远房地产开发有限公司和黎文生共同负担。” 本院再审查明，2015年4月14日，以李跃红为甲方、与乙方世纪恒远公司、丙方黎文生签订《房产抵押借款合同》一份。该合同第二条约定：“甲方向乙方提供借款人民币叁佰捌拾贰万（￥382万元），自开始之日至到期之时，月息2.5%，到期后本息一次性付清。如借款人不能按期归还，每月增加赔付借款额的千分之十违约金给予出借人。如遇特殊情况，出借人可随时支取借款金额，利息不变。”第三条约定：“为确保合同的履行，丙方愿意以有权处理，无争议、之前无抵押、无查封且不在拆迁范围内的房地产作抵押，丙方将房屋抵押给甲方时，该房屋所分摊或占用范围内的土地使用权同时抵押给甲方。甲方经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受丙方的房地产作为抵押物。”第四条约定：“此次抵押住宅房地产为河北省定州市金世豪庭小区商品房7套，分别为第3号楼-1单元1005、1104、1004、1204,3号楼-2单元801、2701、601，并用该7套商品房买卖合同作为抵押物抵押给出借人。”第五条约定：“如乙方未按期归还借款，甲方可以选择以下方式主张其权利：依据本合同的约定，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行乙方的财产、丙方的抵押物，乙、丙方愿意接受人民法院强制执行。”该合同注：“1、借款到期后3个月不能归还，诉至法院解决。2、利息按月支付。3、本合同包含（未填写）套商品房买卖合同。”三方签名、盖章后，末尾手写“借期6个月，从2015年”字样。双方未办理抵押登记。依据原审李跃红提供的买卖合同显示，该7套房屋的总价款为3833340元。 2015年3月18日，被申诉人世纪恒远公司向李跃红签写一份借条，载明：“借款合同今借李跃红现金大写壹拾伍万元整，小写￥150000元整。约定月息2.5%，约定归还日期为2015年9月18日，到期后本息一次性付清，如果借款人不能按期归还，每月增加赔付借款额的千分之十违约金给予出借人。如遇特殊情况可随时支取，利息不变。注：1、借款到期后3个月不能归还，诉至法院解决。2、利息按月支付。”2015年4月14日、2015年4月18日、2015年4月18日、2015年5月11日，被申诉人世纪恒远公司分别向李跃红签写25万元、20万元、20万元、10万元，借款期限自签写借条之日起均为六个月、其他内容同2015年3月18日的借条内容相同的四份借款合同。五份借款合同金额共计90万元。李跃红认可该90万元的借款世纪恒远公司已结息至2015年8月，借款本金及其他利息没有偿还。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 第一，关于本案原审采用公告送达诉讼文书是否违反法律规定的问题。 经本院查阅原审卷宗，2017年2月17日立案后，同年3月10日原审法院工作人员《工作笔录》载明，电话联系黎文生，黎文生之妻接听并表示不会见面；2017年5月13日，原审法院工作人员根据李跃红提供的黎文生的住址，前往黎文生在定州市的家中送达，无人在家。2017年7月23日原审法院在《人民法院报》上给黎文生公告送达应诉文书。缺席判决后于2018年1月18日在《人民法院报》上公告送达（2017）冀0602民初561号民事判决书。综上，原审法院确未采用留置、邮寄或代为送达方式，确在未穷尽其他送达方式的情形下，直接采用了公告方式送达应诉手续，缺席审理本案确属违反了《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的法律规定。 第二，关于申诉人黎文生应否承担90万元借款本息赔偿责任问题。 本案黎文生作为抵押人，是否承担90万元借款本息赔偿责任、承担什么样的赔偿责任，根据双方当事人的诉辩，首先在于作为从合同的《房产抵押借款合同》与主合同的借款合同是否为同一个借款关系，其次在于该《房产抵押借款合同》的效力如何。本院庭审时，申诉人对其在2015年4月14日签订的《房产抵押借款合同》上的签名、手印的真实性无异议，但否认与本案90万元的借款有关联性，主张该抵押合同与李跃红主张的90万元借款合同不是同一个借贷关系。称该抵押合同是为382万元的借贷而订立的，但382万元的借贷根本未履行。李跃红则主张382万元借款包含90万元借款，开始双方达成借款意向将近400万元，只是实际发生了90万元的借款。本院经审理查明，虽然2015年4月14日签订《房产抵押借款合同》后，2015年4月14日、2015年4月18日、2015年4月18日、2015年5月11日，被申诉人世纪恒远公司分别向李跃红签写四份借条，载明借到李跃红现金共计75万元，但该借条上均未有担保条款，李跃红也没有提供其他证据证明该382万元的抵押合同与其主张的90万元的借款合同存在必然联系。故李跃红主张申诉人黎文生承担借款本息赔偿责任证据不足。 本院再审认为，原审法院未采用留置、邮寄或代为送达方式，在未穷尽其他送达方式的情形下，直接采用了公告方式给申诉人黎文生送达应诉手续，缺席审理本案确属违反了《中华人民共和国民事诉讼法》有关送达的法律规定，抗诉机关抗诉理由成立。本院再审时，依照法律的相关规定，保证了申诉人依法行使其享有的各项诉讼权利。 李跃红与世纪恒远公司之间的借款合同，是双方当事人真实意思表示，世纪恒远公司应当按照约定的期限返还借款，故李跃红要求借款人世纪恒远公司返还借款本金的主张，原审判决予以支持并无不当；借款人应当支付利息，但双方约定的利息、违约金总计超过年利率24%的部分，原审判决不予支持亦无不当。 李跃红起诉主张的五份共计90万元的借款合同中，未约定抵押担保条款；黎文生未在五份借款合同中签字确认，无法认定黎文生有为该五份借款合同提供担保的意思表示；李跃红主张黎文生承担担保责任的《房产抵押借款合同》，未提供证据证实该382万元的款项已实际发生，其所提交的证据不足以证明该382万元的抵押合同与其主张的90万元的借款合同系同一借款。故李跃红起诉要求黎文生依据《房产抵押借款合同》，对其90万元的借款损失承担赔偿责任，证据不足。原审判决认定《房产抵押借款合同》有效，抵押人黎文生应当在抵押物的价值范围内对借款本息承担赔偿责任，系认定事实、适用法律错误，本院予以纠正。 2015年4月14日签订的《房产抵押借款合同》，因抵押物7套房屋至今未取得权属证书，李跃红起诉请求“确认原告与被告黎文生的抵押合同生效，责令黎文生继续履行抵押合同义务，协助原告办理抵押物的抵押登记”于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、维持河北省保定市竞秀区人民法院（2017）冀0602民初561号民事判决的第二项，即“驳回原告李跃红其他诉讼请求”； 二、撤销河北省保定市竞秀区人民法院（2017）冀0602民初561号民事判决的第一项及诉讼费用的负担，即“被告保定世纪恒远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内返还原告李跃红借款本金90万元及利息（按照年利率24%标准，自2015年9月1日计算至本金付清之日止）；被告黎文生在定州市商品房的价值范围内对借款本息承担赔偿责任。案件受理费16600元，由被告保定世纪恒远房地产开发有限公司和被告黎文生共同负担”； 三、一审被告保定世纪恒远房地产开发有限公司于本判决生效后五日内返还原告李跃红借款本金90万元及利息（按照年利率24%标准，自2015年9月1日计算至本金付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16600元，由一审被告保定世纪恒远房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  张国芳 审判员  韩 皓 审判员  刘华锋 二〇二〇年五月二十九日 书记员  王 萌