山东省日照市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁11刑终54号 原公诉机关山东省莒县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李云鹏，男，1986年9月20日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，户籍地莒县，现住莒县，因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审。2019年3月19日被莒县人民法院取保候审。2020年3月25日被本院取保候审。 辩护人盛大星，山东沭章律师事务所律师。 山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人李云鹏犯诈骗罪一案，于二○二○年二月二十四日作出（2019）鲁1122刑初211号刑事判决。原审被告人李云鹏不服，提出上诉。本院于二○二○年三月二十五日立案并依法组成合议庭，并于同年五月十八日公开开庭审理了本案。山东省日照市人民检察院指派检察员尹莹出庭支持公诉。上诉人李云鹏及其辩护人盛大星到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：被告人李云鹏系从事向社会人员放贷业务的人员。2016年7月份至次月，被告人李云鹏隐瞒其有大量借款未偿还的事实，以有人向其借款需要资金为由向被害人林某借款，并支付给被害人林某一定数额的利息。被害人林某于2016年7月6日通过银行账户向被告人李云鹏转账37600元，同年7月11日向被告人李云鹏转款60000元，同年7月18日向被告人李云鹏转款50000元，同年7月25日向被告人李云鹏转款40000元，同年8月3日分两次向被告人李云鹏转账共计80000元，同年8月10日向被告人李云鹏转款15000元，以上共计282600元。被告人李云鹏谎称借款被其与莒县财政局刘局长对外放贷，实际被被告人李云鹏用于偿还其向陈某1、张某2的借款。 另查明，被告人李云鹏在收到被害人林某转账当日共计向被害人林某银行账户转账12400元用于支付利息。被告人李云鹏另通过其个人银行账户及周洁银行账户共计向被害人林某银行账户转款19000元用于支付利息等。2017年7月6日，莒县公安局办案民警在莒县南关大集将被告人李云鹏抓获归案。 以上事实有经开庭举证、质证的被害人陈述、证人证言、书证等证据材料予以证实。 原审法院认为，被告人李云鹏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人林某财物，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产权利，构成诈骗罪，应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人李云鹏诈骗林某财物的大部分事实及罪名成立，予以支持；被告人李云鹏收到被害人林某转款后当日支付的利息应从诈骗金额中扣除，应予纠正；指控被告人李云鹏偿还林某的资金数额存在不当，应予纠正；指控被告人李云鹏诈骗厉刚、马某、冯某、高兴涛、李顺道财物，证据不足，不予支持。被告人李云鹏被抓获归案后如实供述其诈骗被告人林某财物的犯罪事实，可从轻处罚；已退赔被害人林某部分损失，量刑时酌情予以考虑，剩余违法所得应继续退赔被害人林某。辩护人关于被告人李云鹏未诈骗厉刚、马某、冯某、高兴涛、李顺道财物的辩护意见成立，予以采纳；关于被告人李云鹏与被害人林某之间系借贷关系，不构成犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人李云鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。责令被告人李云鹏退赔被害人林某人民币二十七万零二百元（已退赔人民币一万九千元）。 一审宣判后，原审被告人李云鹏提出上诉，其表示认罪，但是认为其行为构成合同诈骗罪。 辩护人与李云鹏持相同意见，并认为：1、李云鹏主观上没有非法占有的主观故意，系民间借贷。（1）李云鹏每次向林某借款都出具了借条并支当日支付利息。（2）李云鹏具有一定偿债能力，其投资的养殖场因无合法建造手续没有获得政府等价赔偿，客观上短期内无法清偿借款。（3）从其借款去向看，涉案款项大部分归还了其欠陈某2、张某2的借款，没有个人挥霍。2、李云鹏没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为。其每次借款都出具借条，借条内容是资金周转，并不是和刘局长合伙搞项目投资。3、李云鹏如果构成犯罪应该构成合同诈骗罪。 出庭检察员认为：1、一审判决认定李云鹏构成诈骗罪事实清楚，证据确实充分。2、上诉人李云鹏借新还旧，属于纯消耗性支出，让被害人陷入错误认识，事后被害人要求还钱时，李云鹏继续虚构事实，隐瞒真相欺骗被害人，至案发大部分款项未归还，具有非法占有的故意，上诉理由不成立。3、本案立案时间为2017年1月17日，在此之前有证据印证李云鹏还给被害人18400元，其余立案后归还的款项不应从犯罪数额中扣除，应认定李云鹏诈骗数额为264200元，但案发后归还的13000元应作为从重情节予以考虑。 二审审理查明：上诉人李云鹏系从事向社会人员放贷业务的人员。2016年7月份至次月，李云鹏隐瞒其有大量借款未偿还的事实，以有人向其借款需要资金为由向被害人林某借款，并支付给被害人林某一定数额的利息。被害人林某于2016年7月6日通过银行账户向李云鹏转账37600元，同年7月11日向李云鹏转款60000元，同年7月18日向李云鹏转款50000元，同年7月25日向李云鹏转款40000元，同年8月3日分两次向李云鹏转账共计80000元，同年8月10日向李云鹏转款15000元，以上共计282600元。李云鹏谎称借款被其与莒县财政局刘局长对外放贷，实际被李云鹏用于偿还其向陈某1、张某2的借款。 上诉人李云鹏在收到被害人林某转账当日共计向林某银行账户转账12400元用于支付利息，另于案发前通过其个人银行账户及周洁银行账户共计向林某银行账户转款6000元用于支付利息，以上共计18400元。案发后李云鹏通过个人账户向林某转款13000元。2017年7月6日，莒县公安局办案民警在莒县南关大集将上诉人李云鹏抓获归案。 以上事实有一二审开庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、被害人林某陈述，李云鹏以和财政局刘局长合作投资为由让其出资，李云鹏支付林某利息，自2016年7月6日开始，林某共计向李云鹏转款28.5万元，其中2400元是割账。到了中秋节其找李云鹏要钱，李云鹏说没钱，后来其知道李云鹏是假借刘局长的名义骗钱，李云鹏说的项目根本没有。其二审开庭认可一审认定的其与李云鹏之间资金往来情况。 2、证人证言 （1）证人刘某的证言，证实李云鹏以与刘局长合伙投资项目的名义骗别人的钱。 （2）证人张某1的证言，证实李云鹏不认识刘局长，李云鹏没有和刘局长合伙。 3、书证 （1）李云鹏卡号为62×××97的中国工商银行银行卡交易明细，证实林某向李云鹏转账的过程及李云鹏通过该银行卡向林某转款的过程。借据一组予以佐证。 （2）李云鹏账号为62×××53的招商银行银行卡交易明细，证实李云鹏通过该银行卡向林某转款的过程。 （3）周洁卡号为62×××18的上海浦发银行银行卡交易明细，证实李云鹏通过该银行卡向李祥杰转款的过程。 （4）抓获经过，证实李云鹏的到案过程。 （5）莒县司法局出具的社区矫正意见书认为李云鹏不具备社区矫正的条件。 4、上诉人李云鹏的供述，其在侦查阶段供述2016年其以有人用钱为由向某祥杰借款28.5万元，中秋节的时候林某向其要钱，其没有钱便编造了和刘局长一起放贷的理由，否则林某不会借钱，借款实际被其还了陈某2、张某2。其二审当庭表示认罪，并称本人名下无财产，投资的养殖场获取赔偿款约30万元，已全部用于支付工人工资等。 本院认为：上诉人李云鹏以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决定性准确。针对上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于上诉人李云鹏是否有非法占有的故意及欺骗行为。经查，上诉人李云鹏与被害人林某之间的资金往来从表面上看是借贷关系，但是认定李云鹏是否具有非法占有的故意以及是否有欺骗行为，要从客观实际情况来分析。首先，从李云鹏借款时有无偿还能力看，在案证据显示，除了一审认定的事实外，李云鹏实际负有大量外债未能偿还，李云鹏当庭供述其本人名下没有财产，其投资的养殖场所获取得补偿款在支付工程款后无剩余；其次，从借款去向看，其将借款用于偿还他人借款，该“拆东墙补西墙”的行为不是有效投资行为，无法获取正常投资带来的预期收益，进而无法履行还款义务；再次，从其实际行为看，其谎称对外投资，但实际用于归还他人的借款，具有虚构事实、隐瞒真相的客观行为。上诉人李云鹏的辩护人关于李云鹏没有非法占有的故意、没有虚构事实、隐瞒真相的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 （二）关于本案犯罪数额的认定。经查，原审法院根据银行流水等书证并结合被害人陈述、上诉人的辩解等证据综合认定上诉人李云鹏和被害人林某之间的资金往来情况，李云鹏和林某均予以认可。辩护人关于还有部分款项已归还的辩护意见无其他证据予以佐证，本院不予采纳。但是对于诈骗犯罪数额的认定，一审认定为270200元，最终退赔数额为270200元减去已退赔的19000元。本院认为，本案的犯罪数额应为上诉人实际骗取的数额282600元减去案发前已归还的18400元，最终认定为264200元，案发后归还的13000元不从犯罪数额中扣除，作为量刑情节予以考虑，但在实际退赔时予以扣除。 （三）关于本案的定性问题。上诉人及其辩护人均认为上诉人的行为如果构成犯罪，则构成合同诈骗罪，而非诈骗罪。本院认为，区分诈骗罪与合同诈骗罪,关键是看行为人客观上有没有实施与合同内容相关的经济活动，如果没有，则“合同”就是一个道具，其行为没有实质上扰乱市场经济秩序，而是侵犯公民财产权的行为。本案中，上诉人李云鹏向林某出具了借据，但是该借据上出借人姓名缺失，合同要件缺乏，而且李云鹏实际将款项用于归还个人借款，并未进行任何市场经济活动，故其骗取被害人财物的行为应认定为诈骗罪而非合同诈骗罪。上诉人及其辩护人的相关辩护意见不成立，本院不予采纳。 （四）关于上诉人的量刑。经查，原审法院根据上诉人李云鹏的犯罪事实，充分考虑到其具有认罪、有犯罪前科等从轻或酌情从重等犯罪情节，在法定量刑幅度对其判处刑罚，量刑适当。关于犯罪数额的认定虽有一定调整，但对量刑影响轻微，故本院对上诉人的量刑不再作出调整，只对责令退赔部分作出改动。 据此，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省莒县人民法院（2019）鲁1122刑初211号刑事判决第一项对被告人李云鹏的定罪、量刑部分。 二、撤销山东省莒县人民法院（2019）鲁1122刑初211号刑事判决第二项对被告人李云鹏的责令退赔部分。 三、责令被告人李云鹏退赔被害人林某人民币二十六万四千二百元（已退赔一万三千元）。 本判决为终审判决。 审判长  胡凤霞 审判员  周 涛 审判员  赵艳霞 二〇二〇年五月二十一日 法官助理陈长堂 书记员佟楠楠