重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝04民终657号 上诉人（原审原告）：刘洪，男，汉族，1972年7月10日生，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：贺桂梅，重庆云佳越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：姚新文，男，1971年7月10日出生，汉族，住重庆市黔江区。 委托诉讼代理人：刘念，重庆金讼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉赟，重庆金讼律师事务所律师。 原审第三人：重庆市国锦生物化工有限公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县龙潭镇五育村4组。统一社会信用代码91500242784227827F。 法定代表人：况刚峰,该公司执行董事兼总经理。 上诉人刘洪因与被上诉人姚新文、原审第三人重庆市国锦生物化工有限公司（以下简称国锦公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院(2019)渝0242民初2501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，于2020年5月25日对上诉人刘洪的委托诉讼代理人贺桂梅、被上诉人姚新文及其委托诉讼代理人刘念进行了询问，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘洪上诉请求：撤销(2019)渝0242民初2501号民事判决，并依法判令刘洪的诉讼请求成立。事实与理由：一、本案的审理违反了民事诉讼法关于回避制度的法律程序因本案的分配方案是由酉阳县人民法院的最高审判机构审委会做出的，刘洪认为一个由法院审委会做出的分配方案再在做出决定的法院审理会不公平的，没有任何一个审判庭可以否决审委会决定的案件，因此刘洪在呈交民事诉讼状的时候同时也向酉阳县法院提交了《提请上级人民法院审理申请书》，后又呈交了《回避申请书》。然自2019年5月立案以来一直到2019年11月25日开庭审理时，刘洪均为收到过上级人民法院或酉阳县法院驳回刘洪回避申请的任何书面裁定，无情的剥夺了刘洪的复议权，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的有关规定。所以本案的审理一开始就处在不公的状态下。二、一审对刘洪申请执行的时间认定错误。刘洪申请法院执行的时间同第三人的其他员工申请执行的时间一致，均在2018年10月，不存在本判决书说的2018年12月。此时法院可执行的第三人案款约有1200万元，其中800万元是专门用来解决员工工资、社会保险等职工债权的。申请执行人名单共两部分，从1号到162号为普通员工，169号到175号为上诉人等7位员工。上诉人排在第175号。与此同时，该案执行前，2018年10月19日，酉阳县法院执行局曾对第三人的法律顾问石炎林先生做过《询问笔录》。第三人明确表示，(在第三人的案款中)还剩的1200万元中的800万元是专门处理员工工资的等债权的。因此，鉴于上述事实，一审判决在事实的认定上明显错误，应予纠正。一审判决适用法律错误上诉人的工资债权是经法院裁定生效的职工债权，我国法律没有一条规定法院可以任意的对已生效的法律文书进行随意改动的权利，除非法院另有判决。刘洪依然坚持，既然酉阳县法院在执行第三人职工债权时参照破产法的规定对职工债权以优先权认定和执行，那么，刘洪的工资债权也应该以优先权认定和执行，不能同一类案件适用两种法律。四、一审认定刘洪对第三人濒临破产承担高管责任错误。刘洪曾在2013年6月至2014年3月担任过第三人副总经理、2015年5月至2016年2月任总经理。在上诉人任职期间的第一阶段刘洪配合时任总经理杜文斌先生将第三人企业由濒临灭绝的状况拯救了出来，2014年8月作为优秀企业被时任重庆市长黄奇帆视察。第二任上，刘洪又不辞劳苦同秀山恒丰锰业有限公司达成合作意向，在准备投资时，就因为听说企业要交给姚新文承包时刘洪才辞职的。第三人走到破产边缘与刘洪无关，刘洪有什么责任要负。综上所述，一审判决不仅严重违反法定程序，剥夺刘洪复议权，且在认定事实和法律适用上均错误，特上诉至贵院，请求依法撤销一审判据，支持刘洪诉讼请求。 姚新文辩称，1.一审程序合法。刘洪诉称的回避事由不属于法律规定的回避范围，刘洪认为分配方案是经过一审法院审委会讨论的，一审法院应当回避，这一理由无法律规定。2.刘洪认为其作为高管没有履职过错，但现在有证据证实企业倒闭是公司的高管造成，企业购买不合格的大型机械设备，加上债权纠纷不断等，最终导致公司倒闭。3.一审事实认定清楚，法律适用正确，应当依法驳回刘洪的上诉请求。本案的财产分配方案，刘洪作为高管，工资优先受偿，但没有任何法律规定职工工资有优先受偿权，本案中是让刘洪的工资得到的优先受偿，实际侵害了姚新文的权利，保护偏袒了上诉人；2017年之前，何龙胜出具了企业欠农民工的工资单，其中并没有欠刘洪的钱，因此刘洪的案子是虚假诉讼。刘洪的所谓的工资是通过与企业在酉阳法院达成调解协议，没有经过判决，我方对该调解协议的合法性和有效性提出了质疑。且调解书上面载明的内容和方式均一致，调解书载明第三人支付工资的时间是调解当日，因此调解书是人为的串通。综上，请求驳回上诉，维持原判。 国锦公司未发表辩论意见。 刘洪向一审法院提出诉讼请求：1.驳回姚新文的《对财产分配方案异议的异议》（以下简称异议的异议书）并确认姚新文对刘洪职工债权清偿顺序无异议资格。2.撤销重庆市酉阳县人民法院做出的（2018）渝0242执2270、2809、2810、2811、2812、2813、2820、2808号，（2016）渝0242执1174号财产分配方案并依法作出新分配方案。3.确认刘洪的职工债权按照酉阳县法院参照破产法在本质性财产分配方案中全额享有优先分配权。并依法裁定酉阳县法院将债权调整为优先权和普通债权两部分进行分配的决定无效。4.本案诉讼费由姚新文承担。 一审法院认定：关于申请执行人姚新文、刘洪、杜文斌、何龙胜、余小娟、江增火、张利、李杨杰、陈利刚申请执行国锦公司系列纠纷案件中，酉阳法院于2019年4月3日作出（2018）渝0242执2270、2809、2810、2811、2812、2813、2820、2808号、（2016）渝0242执1174号关于322.9193万元执行案款的财产分配方案，分配方案如下：一、申请执行人刘洪、杜文斌、江增火、何龙胜作为企业高管，参照《中华人民共和国企业破产法》规定，按职工平均工资支付4.047989万元；对于剩余未受偿部分按照46%的比例参与分配；最终刘洪分得29.3995141万元；杜文斌分得19.4359141万元；江增火分得14.8359141万元；何龙胜分得12.9039141万元；二、申请执行人余小娟、张利、李杨杰是一般职工，可优先支付金额分别为17.5万元、11.67万元、7.0158万元；三、申请执行人姚新文是普通债权，按46%比例受偿173.974944万元，陈利刚是普通债权，按46%比例受偿7.1157334万元；四、剩余执行案款19.003167万元留待下次统一分配给所有未完全受偿的债权人。刘洪、杜文斌、何龙胜、江增火四人对该执行案款财产分配方案提出书面异议，认为：1.以322.9193万元为执行分配显失公平；2.以对债务人濒临破产承担责任为由调整其债权无事实依据；3.调整被依法确认的债权于法无据。综上，请求执行法院重新作出执行分配方案，依法全额支付其工资。酉阳法院将该异议内容通知各方当事人后，申请执行人姚新文向酉阳法院书面提出对上述申请执行人《对财产分配方案异议的异议书》，请求驳回四异议人的全部异议请求。酉阳法院于2019年4月23日向刘洪、杜文斌、何龙胜、江增火发出《通知书》，将姚新文的反对意见通知上述异议人。2019年5月6日，刘洪、杜文斌、何龙胜、江增火向酉阳法院提起执行分配方案异议之诉。 系列执行案件基本情况:申请执行人姚新文、刘洪、杜文斌、何龙胜、余小娟、江增火、张利、李杨杰、陈利刚申请执行国锦公司系列纠纷案件，标的：577.321228万元，诉讼费3.09625万元，执行费6.968149万元。其中涉及工资案件金额为183.6458万元，普通债权393.675428万元。 被执行人资产处置情况：酉阳法院依法处置被执行人国锦公司的土地、厂房、办公楼、设备，最终流拍价为2053.3582万元，以物抵债给申请执行人，最终在执行程序中分配了1258.9441万元，速裁组参照破产法优先支付了162人工资、经济补偿金、失业保险金471.4948万元（民事案金额为462.1953万元，执行案申请人付欣领取了9.2995万元），合计1730.4389万元，剩余322.9193万元。 涉及国锦公司工人工资案件的总金额为688.158197万元，人数170人，平均工资为4.047989万元。杜文斌系国锦公司高管，为公司常务副总经理。刘洪、杜文斌、何龙胜、江增火、张利、余小娟6人申请执行的案件为2018年12月新立执行案件，金额为176.63万元。 一审法院认为，本案争议的焦点主要有：1.刘洪能否要求在2053.3582万元案款中予以分配。2.刘洪认为其债权属于职工债权应当全额享有优先权的观点是否成立的问题。分别评述如下：关于焦点1：酉阳县人民法院依法处置被执行人国锦生物公司内的土地、厂房、办公楼、设备，最终流拍价为2053.3582万元，以物抵债给申请执行人，最终在执行程序中分配1258.9441万元，以及速裁组参照破产法优先支付162人工资、经济补偿金、失业保险金471.4948万元（民事案金额为462.1953万元，执行案申请人付欣领取了9.2995万元）时，刘洪并未向酉阳县人民法院安远申请执行，也没有申请参与分配，按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”第五百零九条规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”故对于2053.3582万元中已经分配的1730.4389万元案款，；刘洪尚未申请执行，也未申请参与分配，不能再请求参与分配，因此刘洪的该项诉讼请求不予支持。关于焦点2：按照《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”第五百一十条规定：“参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”酉阳县人民法院在执行国锦生物公司的系列案件中，当事人没有申请对国锦生物公司移送破产，国锦生物公司也未申请破产，但国锦生物公司现有财产不足以清偿所欠债务，故本案参照破产法的规定对本案财产进行处理并无不当。且各申请执行人对参照破产法分配并未提出异议，申请执行人刘洪只是认为应当参照破产法享有职工债权的全部优先分配权。依据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”刘洪是企业的高管，故酉阳县人民法院在扣取诉讼费、执行费后，按照一般职工优先支付全部工资，高管按照平均工资优先支付，平均工资作为其基本工资，对于高管未受偿部分作为普通债权连同其他普通债权人一并按比例参与分配符合适用破产法所规定的清偿顺序，刘洪优先受偿的权利也得到了充分的保障和体现，体现了公平分配的原则，而刘洪请求作出新的分配方案，要求与其他一般职工同等清偿全部工资的诉请与适用破产法的法律规定不符，不予支持。 关于刘洪要求驳回姚新文的异议的异议，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院按照原分配方案进行分配。……”也即是说刘洪作为债权人对执行分配方案提出异议后，未提出异议的债权人姚新文可以对异议提出反对意见，即提出异议的异议。因此刘洪要求驳回姚新文的异议的异议，并确认姚新文对刘洪职工债权清偿顺序无异议资格的该项请求不予支持。 关于姚新文提出只有案外人才能提出书面异议的辩解，因本案是执行分配方案异议之诉，而非案外人执行异议之诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十一条规定：“多个债权人对执行财产申请参与分配的，执行法院应当制作财产分配方案，并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。”故本案刘洪作为债权人对执行法院的财产分配方案有异议，可以提出书面异议，被告的辩解不成立。 关于姚新文认为可能存在虚假诉讼的问题，因原告据以申请执行的裁判文书系生效法律文书，目前无证据证明存在虚假诉讼的情形，故姚新文的抗辩理由不成立。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十条、第五百一十一条、第五百一十二条、第五百一十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决驳回刘洪的诉讼请求。案件受理费80元，由原告刘洪承担。 二审中，刘洪向本院提交以下新的证据：1.酉阳法院2018年10月19日询问笔录，拟证明国锦公司2018年10月尚欠所有职工工资包括刘洪工资，刘洪向酉阳法院要求分配款项时间节点是2018年10月。2.市领导视察照片一组，拟证明江增火在职期间企业状况良好。3.国锦公司抵款到账明细，拟证明买受人付款6笔的具体时间，最后到款200万元是2018年10月。姚新文质证认为，以上证据三性均不认可，不属于新证据。国锦公司未发表质证意见。问答情况记录本身的真实性需要其他证据予以佐证，国锦公司与江增火有利害关系，不排除虚假增加债务的可能性；照片无拍摄时间、地点、拍摄人和拍摄的何处厂房，领导视察也不代表管理者的行为如何；明细表与江增火的主张无关联性。本院经审查认为，以上证据与江增火主张全额优先受偿工资一事无关联性，本院均不予采信。 姚新文、国锦公司未提交新的证据。 本院二审中查明，酉阳法院对国锦公司第一轮执行分配为2018年7月10日前全部兑现完毕；申请执行时间为2018年9月底；诉讼期间未申请保全；执行期间未申请执转破，国锦公司工人数量在100-300人之间浮动，每月职工总工资在50-60万元之间。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人刘洪的工资是否应当在执行程序中全额优先支付，即酉阳法院执行分配方案中关于对江增火分配的比例是否适当。现评述如下。 首先，工人工资在执行程序中并无优先受偿的相关法律规定，一审法院从维护社会稳定、照顾社会弱势群体的大局出发，参照《中华人民共和国企业破产法》的规定，在执行程序中优先保护工人权益，并无不妥。一审法院的分配方案，客观上有利于上诉人刘洪，并可能减损被上诉人姚新文的利益，且姚新文并未上诉，因而本院予以尊重。 其次，《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款规定：“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”上诉人刘洪是公司高管人员，申请执行的工资金额由人民法院调解书确认，无证据证明该工资报酬存在虚假情形，但其远超于经济欠发达地区工人平均工资，且无企业用工合同、绩效评价、激励机制等证据证明其应当获得如此高额工资，是不争之事实。上诉人刘洪作为国锦公司聘请的常务经理，年薪数倍甚至十余倍于普通工人。一审法院既然参照《中华人民共和国企业破产法》对刘洪的工资予以倾斜照顾，继续参照适用该法关于企业高级管理人员按照企业职工的平均工资的分配规定分配执行案款，并无不妥之处。刘洪在执行分配方案中分得29.3995141万元，已经远高于该企业职工的平均分配的4.047989万元金额，因而对其上诉请求，本院不予支持。 再次，上诉人刘洪在执行程序中，申请执行的时间靠后于第一轮执行分配时间，且其在诉讼中未申请保全，其在执行程序中未申请执转破，其要求在执行程序中就2053.3582万执行总额全额优先分配执行案款，于法无据，本院不予支持。 最后，一审法院审理程序合法，刘洪认为分配方案是经过一审法院审委会讨论，一审法院就应当回避，该理由并无法律依据。 综上，刘洪的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由刘洪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张泽端 审 判 员 王勐视 审 判 员 谢长江 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 王秀丽 书 记 员 董天嘉