河北省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀刑终115号 原公诉机关河北省邯郸市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李加芳，曾用名李加方，男，1958年5月25日出生，汉族，中共党员，大专文化，河北省武安市发展改革局工作人员，捕前住武安市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕，现羁押于邯郸市第一看守所。 辩护人闫海亮、戴晓坤,河北方信律师事务所律师。 河北省邯郸市中级人民法院审理邯郸市人民检察院指控原审被告人李加芳犯诈骗罪一案，于二〇一八年九月三十日作出（2018）冀04刑初47号刑事判决，以诈骗罪判处被告人李加芳有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二十万元。原审被告人李加芳不服，提出上诉。本院经审理，于二〇一九年五月二十七日作出（2019）冀刑终13号刑事裁定，撤销原判，发回重审。邯郸市中级人民法院经重新审理，于二〇一九年十二月十日作出（2019）冀04刑初57号刑事判决，以诈骗罪判处被告人李加芳有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币二十万元；被告人李加芳违法所得予以追缴；不足部分责令退赔，返还被害人。原审被告人李加芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯被告人李加芳，听取其辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：河北省磁县黄沙镇北黄沙村民王庆兵（已判刑）为偿还债务，产生了复制他人银行卡骗取存款之念，并网购了银行卡复制器。2013年8月，王庆兵找到被告人李加芳，合谋诱骗储户到中国农业银行股份有限公司邯郸分行（以下简称邯郸农行）营业部办理存款，复制储户银行卡信息后，将卡上存款转出，王庆兵收取10%好处费，余款由李加芳占有。被告人李加芳同意后，找到并授意其朋友徐新元（另案处理）介绍储户到邯郸农行存款，承诺好处费。徐新元同样以支付好处费为诱饵，让时任邯郸农行迎宾支行客户经理王海军（已判刑）以高息揽储业务为名介绍储户到银行存款。2013年11月中旬，王海军利用其身份，以邯郸农行营业部开设高息揽储业务等谎言，骗取了邯郸市邯山区居民庞某的信任。11月18日上午，王海军让庞某到邯郸农行营业部存款，同时安排徐新元、李加芳在外等候。庞某按照王海军的要求申领了银行卡，设置了密码，并在开卡时不开通相应的电子银行服务，继而往该卡账户存入人民币100.5万元。随后，王海军让庞某将卡和密码交予假冒该行工作人员的徐新元，用以登记储户信息。徐接卡后即交予李加芳，李加芳又交予等候在附近的王庆兵。王庆兵使用“银行卡复制器”复制该卡信息资料后，原卡归还庞某。为进一步骗取庞某信任，王海军让庞某在ＡＴＭ自动柜员机支取人民币0.49万元，账户余额显示为人民币100.01万元。之后，王海军用信封将该卡封讫，交予庞某收存，同时要求庞某承诺，该款存期一年，期间不做与此卡有任何关联的金融业务。其本人则保证银行每月按约定日付息，利息打入庞某指定的银行卡内。次日，王庆兵、李加芳持复制庞某的银行卡来到王庆兵朋友魏某1经营的明珠商店，使用安装在店内的中国银行河北分行长城商户通固定电话支付终端，将银行卡账户内人民币100万元转出，转存至李加芳银行卡账户79万元，转存至王庆兵指定的银行卡账户20万元，王庆兵另支取现金人民币0.999万元。 2013年11月28日，12月3日、11日、12日、31日，被告人李加芳伙同王庆兵、徐新元、王海军又采取上述方式，先后骗取被害人张某、刘某、吴某1、叶某、孙某共计人民币530万元。上述赃款分别转存至李加芳、王庆兵的银行卡账户。 庞某、张某等六人发现被骗后，分别开始追讨存款。李加芳、王海军等人除支付被害人利息人民币172.4万元外，余款均未归还。其中，李加芳分得人民币340.6万余元，用于偿还个人债务或他用，剩余人民币116.8万余元由王庆兵、王海军、徐新元分得。2017年8月3日，被告人李加芳被公安机关抓获。 上述事实，有经原审法院庭审举证、质证的下列证据证实： 1、被害人庞某陈述：2013年10月份，其通过李振刚介绍，认识了王海军。王海军说他是邯郸市农行迎宾支行的信贷主任，现在银行都在完储蓄任务，有钱可以存到银行，他保证利息比正常存款利息高。其考虑后认为没有风险，就于2013年11月1号上午，按王海军的要求在邯郸市建行光明支行办理了一张银行储蓄卡，转入100万元。王海军当时在场，要求其把银行卡密码设为12×××23，还要求其在开这张卡时不要开通手机短信和网银及其他业务，一年之内不要取钱，给其月息3分利息，每月支付利息，要是不能支付利息，到期可以支取本金。办理完银行储蓄卡后，王海军给一个人打电话，一个穿银行制服的40岁左右的男子过来，王海军给其介绍说这个人是行长的司机，业务都得他去找行长办理（后来听王海军介绍说这个人叫王庆兵）。当时王庆兵拿着银行卡走了十来分钟，回来说登记完了，可以走了。后来其听王海军说农行也开展这样的业务，当月18日在邯郸市医药大厦对面农行营业部，按王海军要求办理了一张银行储蓄卡，卡号62×××70，转款存入100.5万元，银行卡密码也按王海军的要求设为12×××23。当时王海军和一个大约50多岁的男子在一起，办完这张储蓄卡后，王海军让其把这张储蓄卡给了这个50多岁的男子，当时王海军介绍说那个人姓徐，是农行的人，让其把卡给他到行长那儿登记，然后才给利息。姓徐的男子就把卡拿走了。其通过王海军在农行存款100万元、建行光明支行存款200万元，王海军总共给了88.1万元的利息。其中农行利息30万元，建行利息58.1万元。王海军介绍其向农行存款，钱给谁用的其当时不知道。后来听说是李加芳用了。李加芳没有给其写过借条，也没有承诺书。其就没见过李加芳。 2、被害人叶某陈述：2013年10月份，侄子李某给其介绍，说他认识的王海军是邯郸市农行迎宾支行的信贷主任，现在银行都在完储蓄任务，有钱可以存到银行，王海军保证利息比正常存款利息高。其认为没有风险，就于当月18号和侄子李某按王海军要求在邯郸市建行光明支行办理了一张银行储蓄卡，户名是叶某。王海军当时在场，还有一个40多岁的男子，办理完储蓄卡后，王海军给一个人打电话，一会儿来了一个穿银行制服的男子，王海军介绍说他叫王庆兵，是行长司机，业务都得他去找行长办理。当时王海军说要去找行长登记一下卡号，这些业务都是行长亲自办理，密码统一设为12×××23。其把卡给了李某，李某给了王海军，王海军把卡给了王庆兵，王庆兵拿着卡走了，过了十几分钟，王庆兵回来说登记完了，可以去存钱了。随后其往这张储蓄卡上转了100万元，存完钱后，王海军要求其一年之内不要取钱，每月给其支付3分利息，要是不能到期支付利息，可以随时支取本金，否则其承担一切损失。 2013年12月11日，其和李某在邯郸农行营业部按王海军要求办理了一张储蓄卡，卡号62×××77，办完这张储蓄卡后，王海军让其把这张储蓄卡给了当时和他在一起的一个50多岁的男子，说去找行长登记。过了十几分钟，该男子回来说登记完了，可以去存钱了。次日，其往这张储蓄卡上转了70万元。后来其打电话询问王海军支付利息的事情，王海军说农行的钱都是武安市一个叫李加芳的人用了。其和李加芳联系，李加芳一直说过几天给利息，后来就联系不上了。其通过王海军在银行存款370万元，总计收到利息90万元。 3、证人李某所证与被害人叶某陈述基本一致。另证，通过回忆及查阅其和叶某银行交易明细，王海军共计支付叶某农行存款70万元的利息九个月，每个月2.1万元，叶某在农行存款收到利息18.9万元。叶某存到农行的钱是谁使用了其和叶某当时不知道，后来听说是给李加芳用了。但李加芳没有给写过借条，也没有承诺，其没见过李加芳。 4、被害人张某、刘某、吴某1、孙某的陈述与庞某、叶某陈述基本一致。 张某另陈述：2013年11月28日，其在和平路农行营业部存款150万元，当时王海军将银行卡交给徐新元去登记，后只收到利息40.5万元。 刘某另陈述：2013年12月3日，其在和平路农行营业部存款150万元，当时王海军将银行卡交给徐新元去登记，后只收到利息40.5万元。 吴某1另陈述：其与父亲吴某2通过李振刚认识了王海军，2013年12月11日、2014年2月17日，其在和平路农行营业部先后办了两张银行卡，共计存款410万元，当时王海军将银行卡交给徐新元去登记，后只收到利息87.5万元。 孙某另陈述：其于2013年12月31日在和平路农行营业部办了银行卡，存款50万元，后只收到利息15万元。 5、证人杨某（孙某丈夫）的证言与孙某陈述基本一致。 6、辨认笔录记载：被害人庞某辨认出王海军、王庆兵、徐新元；被害人张某辨认出王海军、徐新元；被害人叶某辨认出王海军；证人李某辨认出王庆兵、王海军；被害人孙某辨认出王海军；被害人刘某辨认出王海军、徐新元。 7、侦查机关调取的中国农业银行银行卡领卡签收单、《个人开户与电子银行服务申请表》、银行存款账户个人活期交易流水明细、邯郸光明司法会计鉴定中心司法鉴定意见书、侦查机关出具的《王庆兵、王海军等人涉嫌诈骗数额及赃款去向的情况说明》、《李加芳涉嫌诈骗赃款去向的情况说明》，证明庞某、张某、刘某、吴某1、叶某、孙某、李某办理银行卡户名、办理时间、存款时间、数额、收取利息数额等情况。 8、邯郸农行出具的证明记载：该行没有开办过“存期半年至一年、期间不能开通网上银行、短信提醒、提前支取和抵押等、月息2.5分—3分（2.5%-3%）”的存款业务。 9、证人王某1证言：其1988年就在邯郸建行工作，主要负责银行个人存款业务。其个人理解，高息揽储的意思是用超过人民银行规定的利息标准，向存款人支付利息。可能有一些小型的地方银行会给存款人一些实物或者小额现金奖励。四大国有银行没有这种业务。被复制的银行卡可以在银行使用，但是必须有银行卡密码。使用复制的银行卡转账或者取现显示的就是被复制银行卡的信息。 10、证人魏某1证言：2013年10月份，王庆兵到其在邯郸市滏漳路经营的烟酒门市找到其说需要用其转账电话转几笔现金，说是给银行拉存款需要转款。就这样，王庆兵在2013年10月至2014年9月从其转账电话转款3900余万元（这些转款以银行记录为准）。其门市办理了3个转账电话，中国银行的转账电话是长城商户通，卡号62×××13，对应的中国银行卡户名魏某1。民生银行的转账电话名称是乐收银，对应的民生银行卡户名王某3，卡号是62×××65。还有一个转账电话也是民生银行的，卡号是36×××65，对应的民生银行卡户名魏某1。王庆兵到其门市用转账电话转款都是用的这三个转账电话。王庆兵用其转账电话把钱转到其对应账户后，再把钱转到王庆兵指定的银行卡。其女儿魏某2也常在门市上。 11、证人魏某2证言：每次都是王庆兵拿着建行或农行卡过来通过其门市的转账电话转账，有时候还和一个叫李加芳的同来。王庆兵拿着建行或者农行卡通过转账电话把钱转到他指定的账户上。王庆兵通过其父亲魏某1、母亲王某3的银行卡给他本人转了4000万左右，这4000万不是全部转给王庆兵的，还转给李加芳、王海军，具体情况以银行记录为准。有时候王庆兵会从其家商店拿一些烟酒，有时候要求拿一部分现金，剩余的钱转给他，所以银行流水中有转入转出金额对不上的情况。 12、证人王某2证言：其当时是魏某1邯郸市江超投资公司的会计，王庆兵原来从这个投资公司借了20万元，所以魏某2于2013年11月19日将王庆兵借的钱，转到其的工行卡上了。 13、证人裴某证言：2012年9月底到2013年初，其陆续借过王庆兵80万左右的现金，因故没有归还。2013年8月份，王庆兵给其说南方有一种机器可以复制银行卡，可以把银行卡上的钱转到别的账号上。后来王庆兵说他和一些人复制银行卡从银行倒出来不少钱。 14、同案犯王庆兵供述：2012年9月底到2013年初，裴某陆续从其处借了100多万元钱，不还钱也不支付利息。这钱都是其借亲戚的，亲戚都找其要钱。其从电视上看到有复制银行卡的机器，其就想把别人的银行卡复制一张，再知道他的密码把存款人的钱转到其账户上。2013年8月份，其通过百度网站购买了一个复制银行卡的机器。后来耿树军给其介绍了李万超，三人商量让李万超找人到银行存钱，给存钱的人出高利息，以一年为期限，办一张银行卡，谎称银行卡需要拿走登记，登记卡必须告诉密码，李万超拿到密码，然后把银行卡和密码给其，其把卡里的钱转走，其再把卡还给李万超，李万超把卡装到信封里，让存款的人签一份《承诺书》，一年之内不能支取存款、不能挂失银行卡、不能查询明细、不能开通网银和短信提醒业务，不能留联系方式。2013年8月30日中午，其在耿树军的公司，李万超给耿树军打电话，让其到建行光明支行找李万超，其到银行门口见到李万超，李万超给其一张建行的银行卡，同时告诉其这张卡的密码，其就到旁边7天快捷酒店耿树军给其开好的一间房间，复制完银行卡，把卡还给李万超。这是第一次复制银行卡，印象比较深刻。除了李万超、王永为，还有王海军与其一起干。叶某、庞某、李世辉、李某等人都是王海军介绍的。 2013年年底，李加芳知道其可以复制银行卡，让其帮忙把钱转出来自己用，并答应给其费用。其就答应李加芳帮他复制银行卡，提出给其复制的银行卡上钱数10%的费用。给李加芳复制了三四次银行卡，得了20余万元的费用。在农行邯郸分行存钱的受害人的银行卡都是李加芳给其的，其只拿存款额10%的好处费，只有一次是王海军直接给其的。都是李加芳提前给其打电话，告诉其几点有人存钱，他在农行邯郸分行营业部西侧7天酒店哪个房间，其就按约定时间到房间找李加芳，其到房间后，李加芳就出去，过一会他回来给其一张农行卡，其就复制，复制好之后，其就和李加芳一起到魏某1门市转账，李加芳知道银行卡密码。农行过程都是这样。2014年11月，其车在石家庄被小偷撬了，笔记本电脑、复制银行卡的机器、《承诺书》、账本都被偷走了。 15、同案犯王海军供述：其在往广平建行拉客户存款时认识了李万超，2013年10月份，李万超说现在到邯郸市建行光明支行存款，在光明支行不指定柜台办理，但需要提供客户的银行卡和密码，十几分钟就完事了，再把银行卡还给客户。后来其找的客户到光明支行存款，按李万超的要求告知客户，把钱存到卡上之后，需要把卡和密码给其，让经办人到银行登记。客户存完钱之后，其把银行卡和密码给了李万超，十几分钟后再拿回来，李万超让客户在《承诺书》上签字，内容是：“银行卡不能开通网银、短信提醒、不能查询、不能挂失、不能提前支取、不能抵押。”然后李万超把银行卡放到信封里，用订书机订死，给了客户，并且告诉客户回家放好，一年后到期了再到银行取钱。从2013年10月份到2013年底，用此种方式其通过李万超介绍给王庆兵存钱的有叶某、史龙、行建军、庞某。2014年3月份左右，其直接与王庆兵商量，其找人存钱，转出款后二人平分。其直接对王庆兵存款1800余万。在农行营业部存款是通过徐新元和李加芳，其中张某150万，刘某150万，吴某2410万，叶某70万，孙丽娜50万，庞某100万。在农行存的钱其只有好处费，每100万给3万，一共收了好处费大约30万。 16、辨认笔录记载：王庆兵分别辨认出王海军、耿树军、李万超、李加芳；王海军分别辨认出被害人叶某、庞某、吴某2、吴某1、孙某、刘某、张某，被告人李加芳以及王庆兵、李万超、徐新元。 17、同案犯徐新元供述：2013年8、9月份，李加芳找到其，说他开矿需要钱用，让其帮他找钱，还说，他把开矿手续抵押到农行，可以找人把钱存到农行，期限一年到两年，每个月给3分利息，让存钱人到农行办理一张农行储蓄卡，到银行楼上揽储登记，过十几分钟把卡还给存钱的人往银行卡里打款，再让存钱人把银行卡的密码告诉其，然后让存款人把银行卡拿走，每个月按时给存款人支付利息，存款人不能提前支取、不能查询存款金额，存款到期后让存款人把钱取走。2013年10月份左右，其给在农行上班的王海军说起了李加芳需要用钱的事，王海军说可以找人看看有没有人存款，并说李加芳他也认识。2013年11月份，王海军说他找了一个准备存钱100万元左右的人，但是要让李加芳给不能低于1%的好处费，李加芳说行，第二天，王海军带着一个女的（后来我知道叫庞某）到邯郸市医药大厦对面的农行存款，开完户后王海军把银行卡给其，其拿着银行卡交给了李加芳，李加芳拿着银行卡往北边走了，说去登记。后李加芳回来了把银行卡交给王海军，庞某好像存了100万左右。存完这笔后，王海军又找人通过其存了两次钱，总共存了300万左右，李加芳总共给其1.5万元左右的好处费。 18、被告人李加芳供述：2013年9月份，王庆兵知道其在武安市玉泉岭的铁矿需要用钱，找到其说，只要能找到往银行存钱的客户，他就能把存到银行的钱倒出来使用，他只要11%的好处费。他还说让储户到邯郸农行正常办理一张银行卡，说出密码，他拿着银行卡去找银行行长登记，完后把银行卡再给储户。办理这些储户存款业务，银行卡不能开通网银、短信提醒、不能查询、不能挂失、不能提前支取、不能抵押，并签下《承诺书》。此后，其找到徐新元让他帮着找存钱的客户，许诺一定好处费，并将王庆兵说的情况告诉了徐新元。徐新元找到客户后就给其打电话约定在和平路的那个农行门口等着，徐新元把客户的银行卡和密码交给其后，其再交给王庆兵，王庆兵将银行卡复制后再经过其把银行卡交给徐新元。王庆兵去魏某1的烟酒门市用复制的银行卡将客户的钱转出来，王庆兵留下11%的好处费，剩余的转到其银行卡上。徐新元陆续找来700多万元的客户存款，大部分都是通过王海军找来的。这些钱先给王庆兵存款额11%的好处费，再给徐新元、王海军存款额4%的好处费，支付存款人大约3-5分的利息，余款其用了，具体以银行流水为准。 19、河北省邯郸市中级人民法院（2017）冀04刑初55号刑事判决书记载，被告人王庆兵犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并处罚金人民币五十万元；被告人王海军犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。并处罚金人民币五十万元；被告人王庆兵、王海军违法犯罪所得应予以追缴，返还被害人。 以上证据，原审法院予以确认。 原审法院认为，被告人李加芳以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取6名被害人共计人民币457.6万元，数额特别巨大，犯罪情节特别严重，社会危害极大，其行为构成诈骗罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，公诉机关指控罪名成立。对于被告人辩称其主观上没有非法占有的故意和辩护人所提被告人李加芳的行为应当认定为非法吸收公众存款罪的意见。经查，被告人与他人合谋用复制储户银行卡的方式骗取钱财，主观上具有非法占有的目的；客观上伙同他人，虚构事实，共同骗得他人银行卡和密码，将储户存款转至其个人账户偿还个人借款或他用，导致巨额钱款无法归还，其行为符合诈骗罪的特征，应当以诈骗罪追究其刑事责任。辩解辩护意见理由不够充分，不予采纳。对于辩护人所提李加芳是从犯的观点。经查，李加芳与他人合谋，并积极参与诈骗犯罪，且在所参与的犯罪中，与其他同案犯地位作用相当，所提从犯的辩护意见，理由不够充分，不予采纳。依照该案犯罪具体情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，认定被告人李加芳犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年；并处罚金人民币二十万元；被告人李加芳违法所得予以追缴；不足部分责令退赔，返还被害人。 原审被告人李加芳上诉及其辩护人辩护主要提出：李加芳不构成诈骗罪，应认定为非法吸收公共存款罪；原判量刑重。 经审理查明：2013年11月18日至12月31日，被告人李加芳伙同王庆兵（已判刑）、王海军（已判刑）、徐新元（在逃），利用王海军担任中国农业银行股份有限公司邯郸分行（以下简称邯郸农行）迎宾支行客户经理的身份，虚构可以办理高利息存款的事实，先后诱骗被害人庞某、张某、刘某、吴某1、叶某、孙某到邯郸农行营业部存款，同时要求被害人在办理存款的银行卡时不开通相应的电子银行服务，在被害人存款后又以需要找行长登记信息为由，骗取被害人的银行卡及密码，由假冒该行工作人员的徐新元拿走交给李加芳，李加芳又将卡拿给提前在银行附近酒店内等候的王庆兵，王庆兵使用在网上购买的银行卡复制器将被害人的银行卡信息资料复制后，王海军将原卡交还被害人，并要求被害人在一年存款期内不做与此卡有任何关联的金融业务。之后，王庆兵、李加芳持复制的被害人的银行卡到王庆兵朋友魏某1经营的明珠商店，使用安装在店内的中国银行河北分行长城商户通固定电话支付终端，将被害人银行卡账户内的存款转至李加芳、王庆兵的个人账户。李加芳按事先约定给王庆兵、王海军、徐新元一定的好处费。共骗取各被害人人民币630万元，除支付被害人利息人民币172.4万元外，余款均未归还。其中，李加芳分得人民币340.6万余元，用于偿还个人债务或他用，剩余人民币116.8万余元由王庆兵、王海军、徐新元分得。2017年8月3日，被告人李加芳被公安机关抓获。 上述事实有被害人庞某、叶某、张某、刘某、吴某1、孙某的陈述，证人王某1、魏某1、魏某3、裴某等人的证言，银行卡领卡签收单、邯郸光明司法会计鉴定中心司法鉴定意见书，被告人李加芳及同案犯王庆兵、王海军、徐新元的供述等证据证实。以上证据经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。 原审被告人李加芳上诉及其辩护人辩护所提李加芳不构成诈骗罪，应认定为非法吸收公共存款罪，原判量刑重的理由。经查，李加芳伙同他人虚构在指定银行存款可得到高息的事实，诱骗被害人将钱存入银行卡内，再以需要找行长登记为由，骗取被害人的银行卡及密码，将被害人的银行卡复制后交还被害人，之后通过复制的银行卡将被害人的存款取出，用于偿还自己的债务，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，原判对其定罪量刑并无不当。 本院认为，原审被告人李加芳以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。其上诉理由及辩护人的辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  薄会军 审判员  魏保国 审判员  刘云鹏 二〇二〇年五月七日 书记员  闫 赫