青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终79号上诉人(原审被告、反诉原告)：何成兰，公民身份号码×××，女，1977年12月24日出生,汉族，住湟中县。委托诉讼代理人：王鹏，青海延辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁倩茹，青海延辉律师事务所律师。上诉人(原审被告)：都国柱，公民身份号码×××，男,1977年3月29日出生,汉族，因犯诈骗罪现在青海省建新监狱服刑。被上诉人(原审原告、反诉被告)：王小和，公民身份号码×××，女,1974年5月9日出生,汉族，住西宁市。委托诉讼代理人：袁海平，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。上诉人何成兰、都国柱因与被上诉人王小和合同纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院（2018）青0122民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人何成兰及委托诉讼代理人王鹏、丁倩茹，上诉人都国柱，被上诉人王小和及委托诉讼代理人袁海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何成兰、都国柱的上诉请求：撤销原判，驳回王小和的诉讼请求，支持何成兰一审反诉请求。事实和理由：一、何成兰与王小和签订《以房抵债合同》的基础法律关系不成立，双方之间不存在合法债权债务关系。何成兰与王小和签订《以房抵债合同》约定“何成兰受王小和间接委托出售盛世广场商铺，造成王小和经济损失800000元”，该事实虚假不成立，何成兰从未参与过出售盛世广场商铺的相关事宜，对此事毫不知情，双方之间不存在合法的债权债务关系。都国柱于2018年9月27日因犯诈骗罪被湟中县人民法院依法判处有期徒刑十年，法院查明事实都国柱以非法占有为目的，欺骗王小和财物人民币800000元，该事实认定可以证明，800000元债务是由都国柱与王小和之间的债务关系，何成兰不具有偿还债务的法律义务，都国柱未被审查起诉之前，王小和为及时得到清偿，得知都国柱前妻何成兰名下有一处房产可供执行，进而以免除控告为由，恐吓胁迫何成兰订立《以房抵债合同》，还债合同不具有基础债权债务关系，王小和诱导何成兰签订合同并承诺可以免除都国柱的刑事责任的事实违背诚实信用原则。根据《合同法》第四十二条规定，“双方假借订立合同，恶意进行磋商”，严重影响当事人的经济利益，依法可撤销。二、《以房抵债合同》在现行法上系无名合同，以房抵债具有实践性，本合同并未实际履行，无法认定该合同的效力。“以房抵债”协议在我国现行《合同法》上无明确规定，应充分尊重当事人意思自治，参照代物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同，如果当事人在债务清偿期届满后达成“以房抵债”协议并已经办理了产权转移手续，该协议成立并生效，对当事人双方具有法律拘束力。本案中，协议未被履行，在没有完成物权变动的情况下，“以房抵债”协议尚未生效，对债务人不具有拘束力，债权人只能按照原债务向债务人主张。一审法院认定双方当事人之间《以房抵债合同》有效的认定不成立，依法应当撤销。三、《以房抵债合同》属于代物清偿，应当实际评估作价，本案中对债务认定及房屋价值评估均没有合法依据，该协议依法不能成立。一审法院认定“都国柱因犯罪造成王小和800000元的经济损失，由涉案房屋作价550000元”该作价认定无任何依据，房屋的实际价值应当通过依法评估鉴定，《以房抵债合同》严重显失公平，侵害了何成兰的财产性权益，协议不能成立。四、何成兰与王小和之间不存在欠债还款的基本事实，借条的效力不受法律保护。2018年4月2日的借条载明：“何成兰负责偿还6万元，系何成兰真实意思表示，是自愿负债承诺。”该认定与事实不符，写下借条并非何成兰的真实意愿，“代为偿债”是基于当事人的真实意思表示，并非法定义务，除为法律特别规定所禁止之外，何成兰可以单方发生意思表示变化，因此，借条效力不受强制性约束。五、何成兰与都国柱已经离婚，没有法定权利义务关系，何成兰没有代为偿债的法定义务。何成兰与都国柱于2016年11月16日已经协议离婚，协议约定涉案房产的产权归何成兰所有，2018年9月27日都国柱犯诈骗罪被判处徒刑，王小和胁迫恐吓何成兰订立《以房抵债合同》不是双方达成合意的真实意思表示，何成兰也没有法定义务替前夫都国柱清偿债务，该合同的订立严重侵害了何成兰的经济利益，无故承受了巨额债务。根据《民通意见》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。据此，《以房抵债合同》明显违反了民事意思自治原则，债务关系的产生与何成兰没有任何关联，没有履行偿债的法律义务。王小和辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，何成兰、都国柱的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王小和向一审法院起诉请求：1.何成兰、都国柱将共同所有的的位××县（价值550000元）房屋所有权变更转移至王小和名下；2.何成兰给付欠款60000元；3.本案诉讼费由何成兰、都国柱负担。何成兰向一审法院反诉请求：1.撤销何成兰与王小和于2018年4月2日签订的《以房抵债合同》；2.撤销2018年4月2日何成兰向王小和出具的60000元借据；3.本案诉讼费由王小和负担。一审法院查明事实：何成兰与都国柱于2016年11月21日在湟中县土门关乡人民政府协议离婚。2015年3月，王小和委托案外人罗×购买湟中县盛世广场商铺，都国柱谎称认识青海合盛房地产开发有限公司“王总”，可以便宜购买湟中县盛世广场商铺，案外人罗×找都国柱帮忙购买，都国柱通过案外人罗×向王小和索要铺面购房款。2015年8月、9月、11月王小和分三次给付案外人罗×铺面购房款共计800000元，案外人罗×通过银行卡转账及现金支付方式给付都国柱该笔铺面购房款。2015年年底，应王小和多次要求，都国柱向王小和提供了经其伪造的青海合盛房地产开发有限公司《购房合同》及收据。2018年1月王小和获悉合同及收据系伪造后向公安机关报案。经公安机关侦查，都国柱于2018年3月28日因涉嫌诈骗罪被湟中县公安局依法刑事拘留，同年4月4日被依法逮捕，青海省湟中县人民法院于2018年9月27日作出（2018）青0122刑初224号《刑事判决书》判决：“一、撤销（2017）青0122刑初281号刑事判决书中的缓刑部分，执行原判刑期拘役二个月。二、被告人都国柱犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10万元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金10万元。……。”该判决已发生法律效力。另查明：为取得王小和对都国柱的谅解，王小和、何成兰、案外人罗×于2018年4月2日签订《以房抵债合同》一份，约定：“甲方何成兰、乙方王小和、甲方受（乙方）王小和间接委托出售盛世广场商铺，造成王小和经济损失800000元，无法偿还，为解决甲、乙双方的债权债务问题，现甲、乙双方就有关还款事宜达成如下协议：第一条、现鉴于甲方无法偿还上述债务，甲方自愿将自有房产用于抵偿所欠乙方的债款。抵债房产信息如下：1.房屋坐落：湟中县通宁嘉苑B区4032号；2.……登记面积：142.29平方米，共8间……。第二条、……房产交付乙方所有、使用，乙方取得该房产的所有权及土地使用权，乙方债权债务归于消灭，房屋过户后，甲方必须给乙方交房。第三条、甲方负责给乙方过户，过户费用各承担50%……。第四条、抵债金额为550000元，上述抵债房产协商作价为550000元，……。第五条、剩余25万元整，何成兰承担6万元，负责偿还。剩余的19万元，由罗文平（萍）负责偿还。……第九条、本协议书经甲、乙双方签字后即生效。……。甲方：何成兰，证明人：都×，2018年04月02日；乙方：王小和，证明人：罗×，2018年04月02日”。同日，何成兰向王小和出具借条一份，载明：“借款人：何成兰……，今借到王小和人民币陆万元整（￥60000.00）特立此据。经协商约定2018年10月30日前还清。如不按时还清，愿负一切法律责任。借款人：何成兰。……2018年4月2日”。编号为GF-2000-0171号的《商品房买卖合同》载明“出卖人：青海新新房地产开发有限公司……买受人：姓名：何成兰……，配偶：都国柱……第一条、项目建设依据。出卖人以出让方式取得位于××县……土地使用权。……。第三条、买受人所购商品房的基本情况。……第4【幢】【座】【单元】3【层】4032号房。该商品房用途为住宅，属框架结构，……建筑面积共142.29平方米。……第四条、计价方式与价款。……1.按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米3087元，总金额（439.249元）肆拾叁万玖千（仟）贰百肆拾玖元整。……买受人（签章）：何成兰……2014年5月30日，签于通宁嘉苑售房部。”一审法院认为，1.因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但法律事实之间具有一定牵连关系造成的刑民交叉案件可以适用刑民并行原则。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”之规定，结合现有证据及已查明的事实，都国柱犯诈骗罪的刑事案件与为取得谅解达成债务偿还协议的民事法律关系非基于同一事实产生，且刑事案件对王小和的经济损失800000元未发生实际退赔，刑事被害人王小和的经济损失未得到任何弥补，故其民事请求权合理合法，予以支持；2.王小和、何成兰及案外人罗×基于王小和的经济损失所签订的《以房抵债合同》系三方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，三方应当按照合同约定全面履行各自的义务；证人都×（系都国柱之兄）证明《以房抵债合同》约定以取得王小和的刑事谅解及都国柱不被判刑为合同生效要件的事实于法无据，不予采纳；3.何成兰向王小和出具的60000元借条实为何成兰自愿负债的承诺，系债务偿还协议的一部分，亦为其真实意思表示，故对何成兰提出无借款事实，且未经都国柱授权其代为偿还债务的辩解主张，不予采纳；综上，对王小和所主张的全部诉讼请求，予以支持。4.青海省湟中县人民法院于2019年4月23日作出（2018）青0122刑初224号《刑事裁定书》补充裁定：“原（2018）青0122刑初224号刑事判决书第一页第二十一行：2018年8、9、11月；现更正为2015年8、9、11月。本裁定书与补正的（2018）青0122刑初224号刑事判决书同时发生法律效力。”，故对何成兰提出的《刑事判决书》认定2018年8、9、11月都国柱收到王小和给付的铺面购房款800000元的事实，与其2018年4月2日签订《以房抵债合同》的事实，从时间上不合逻辑的反诉主张，不予采纳；5.何成兰庭后提交与都国柱于2016年11月16日签订的《离婚协议》，载明：“湟中县鲁沙尔镇通宁嘉苑B区4032一套住房，系夫妻共同财产，现都国柱自动放弃这套住房产权。所有权位于通宁家园的房地产权归女方所有。”，且认可涉案房屋尚未办理所有权变更登记的事实。本案在审理过程中，于2018年11月23日依王小和申请依法查封涉案房产时，湟中县房产档案室未查到何成兰、都国柱涉案房屋的信息登记记录，湟中县不动产登记服务亦未查到涉案房屋的所有权证号及土地使用权证号。根据何成兰、都国柱与涉案房产开发商签订的《商品房买卖合同》及《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”之规定，认定该涉案房产仍属于何成兰、都国柱共同所有；6.对何成兰反诉主张《以房抵债合同》及60000元借条系其受王小和胁迫、欺骗所签，属可撤销的民事法律行为的事实，因其未提交充分确实的证据证明其所主张的事实存在，不予采纳。故对何成兰主张的三项反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：一、何成兰、都国柱自本判决生效后三十日内将共同所有的的位××县（建筑面积为142.29平方米）的住宅所有权变更转移至王小和名下；二、何成兰自本判决生效后三十日内给付王小和欠款60000元；三、驳回何成兰的反诉请求。案件受理费9900元，由何成兰负担4950元，都国柱负担4950元。反诉案件受理费650元，由何成兰负担。经二审审理查明，原审法院查明事实属实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。另查明，2014年5月30日，何成兰、都国柱二人从青海新新房地产开发有限公司购买的的位××县房屋一套，由何成兰居住使用，尚未登记领取产权证书。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。经查，案涉房屋至今尚未办理产权证，从法律层面上房屋产权尚在开发商名下，何成兰不具有对案涉房产的处分权。而且结合本案事实，何成兰想要取得充分的处分权，首先须将房产证登记到何成兰、都国柱两人名下，其次需要都国柱签字同意，基于双方签署的《离婚协议》确保何成兰取得该房屋的所有权，故本案中何成兰与王小和在签订《以房抵债合同》时，何成兰不具有处分权，直至二审审理中，也未发生被权利人追认或何成兰取得所有权的情形，根据上述法律规定，何成兰与王小和签订的以房抵债合同属于无效合同。据此，王小和的本诉诉求、何成兰的反诉诉求均不能成立，应予驳回。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）批复如下：“根据刑法第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼的，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理”。根据上述批复，湟中县人民法院（2018）青0122刑初224号刑事判决书主文应写明追缴或责令退赔违法所得800000元。本案中，王小和的财物损失固然应当得到法律救济，但从维护司法权威及执行程序的协调统一、更加合理有效地保障王小和权利等方面综合考虑，王小和的损失更宜通过刑事退赔程序得以救济。上诉人何成兰、都国柱的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院适用法律不当，导致处理结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青海省湟中县人民法院（2018）青0122民初3142号民事判决；二、驳回王小和的诉讼请求；三、驳回何成兰的反诉请求。一审案件受理费9900元，由王小和负担，反诉费650元，由何成兰负担；二审案件受理费10550元，由何成兰负担。本判决为终审判决。审判长 张 薇审判员 左志萍审判员 尹菲菲 二○二○年五月二十五日（法官助理 陈 倩书记员 朱鑫垚 附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。