山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1036号 上诉人（原审原告）：山东益通安装有限公司，住所地肥城市孙伯大街34号。 法定代表人：雷印智，董事长。 委托诉讼代理人：林乐，山东乾恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛中科华联新材料股份有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区淮河西路569号。 法定代表人：陈继朝，董事长。 委托诉讼代理人：**，国浩律师（青岛）事务所律师。 委托诉讼代理人：肖丽君，国浩律师（青岛）事务所律师。 上诉人山东益通安装工程有限公司（以下简称益通公司）因与被上诉人青岛中科华联新材料股份有限公司（以下简称中科华联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6655号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人益通公司上诉请求：一、撤销青岛市黄岛区人民法院的(20l8)鲁021l民初6655号民事判决，依法改判；二、本案一、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为一审判决认定事实错误，被上诉人欠付工程款金额为450280.65元及质保金金额为46086.19元。上诉人与被上诉人分别对木工油工瓦工合同内单项及实际工程量，水电合同内单项及实际工程量进行了确认。确认单中包括项目、单位、数量、单价、总价，双方对上述均进行了确认。在木工油工瓦工合同项内单项及实际工程量表中双方对各个项目的单价、数量均表示认可，且其中金额与合同附件1中的报价一致，为净价(不含利润)。水电合同内单项及实际工程量在合同中约定的是按照每平米65元(净价)作为计价标准，而在进行工程量确认时被上诉人认为过高，后双方达成一致，按照实际测量进行报价，所报价格为净价(不含利润)。该报价在确认单中明确表述为单价(投标)，合计(投标)。双方对工程价款结算已达成协议，应以该确认单为依据，按照合同约定的计算方式进行工程款结算。上诉人与被上诉人签订的《建筑装饰工程施工合同》中约定合同价款采用固定价格：单价固定，据实结算。另约定报价分为安装总价(净价不含利润)、利润(利润率为31％)、税金(据实结算，被上诉人承担)，上述三部分合计的金额为办公楼及生活区装饰工程总计(即应支付的工程款项)。确认单中确认的报价总价为净价不含利润，即合同中约定的安装总价为1105286.73元。故被上诉人欠付工程款金额为450280.65元及质保金金额为46086.19元。一审法院忽略双方已达成一致的确认单，认可被上诉人单方制作的工程款表格，据此认定拖欠工程款金额，明显是认定事实错误。二、被上诉人欠付工程款事实明确，工程款利息应于2016年9月22日起计，质保金利息应于2018年9月22日起计。涉案工程于2016年9月22日之前便已交付使用(一审中被上诉人认可)，被上诉人一直以各种理由拖延，经过多次协商沟通，双方才于2016年9月22日进行实地测量确认，并制定确认单。但被上诉人仍一直拖延验收，直至20l7年1月24日，在上诉人的多次催促下，才予以出具验收合格。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，建筑工程实际交付之日为工程款给付之日，利息从应付工程款之日计付。 被上诉人中科华联公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。一、原审判决认定被上诉人欠付上诉人工程款139876.21元及其中包含质保金35391.47元的事实清楚，上诉人的主张无事实和法律依据。上诉人与被上诉人已经通过工程量确认单对工程量进行签字确认，工程量总价为1033201.43元，其中属于合同项工程量为472627.1元，而不包含在合同内的签证项为560574.33元，该项中已包含利润，不能再按照合同重复计算利润，上诉人主张对该项再按照31%的利润计算工程款没有依据。而且，上诉人也不能明确上述工程量确认单中哪些是的包含在合同内的工程量，在经原审法院释明后，也坚持认为其提交的工程量确认单是经双方认可的工程量，不需要鉴定。在上诉人举证不利的情况下，被上诉人本着诚信原则，在原审庭审中自认应付上诉人的工程款数额为1179715.83元，原审法院对此予以确认于法有据。上诉人自认被上诉人已付款数额为1082472.62元，也承认税金由被上诉人负担，其自称税金42633元由其代付，但并不能举证证明。而事实上，该税金确由被上诉人负担，被上诉人已将该税金支付给上诉人，该税金包含在上述1082472.62元当中。因此，被上诉人应支付原告包含质保金在内的工程款为139876.21元（1179715.83-1082472.62+42633）；根据双方合同第七条之约定，涉案工程质保金为35391.47元（1179715.83×3%）。原审法院认定事实清楚，上诉人要求被上诉人支付工程款450280.65元及质保金46086.19元无事实和法律依据。二、上诉人主张工程款利息应于2016年9月22日起计，质保金利息应于2018年9月22日起计于法无据。根据上诉人提交的验收记录，涉案工程于2017年1月24日验收合格，依双方合同第七条之约定，被上诉人应于2017年1月30日之前支付上诉人工程款104484.74元（139876.21-35391.47），再于2019年1月24日支付质保金35391.47元，上诉人主张的利息起算日期于法无据，原审法院认定事实清楚。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 益通公司向一审法院起诉请求：1、中科华联公司支付剩余工程款450280.65元及利息38611.57元（利息自2016年9月22日起按照银行同期贷款利息计算至给付之日止）；2、中科华联公司支付原告质保金46086.19元；3、诉讼费由中科华联公司承担。 一审法院认定事实： 益通公司（乙方）、中科华联公司（甲方）于2016年4月29日签订《建筑装饰工程施工合同》，合同约定：工程名称为中科华联生活区及办公室装修装饰工程；工程地点为青岛经济技术开发区中科华联新厂区；承包范围为装修装饰图纸范围内的所有装修工程；承包方式为乙方负责提供施工图纸、固定安装单价、据实结算，装修材料由甲方选择甲供、甲指乙供或者乙供，以签证方式作为确认和结算依据；合同价款暂定为1389998.73元；双方商定本合同价款采用固定价格，单价固定、据实结算，合同签订之日起三日内支付合同总额的30%作为预付款，暂定金额416999.62元，工程过半支付合同总额的30%作为进度款416999.62元，工程完工验收合格之日起七日内支付合同总额的37%作为验收款514299.53元，余额3%作为质保金，两年质保期无质量问题后一次性无息支付41699.96元；以上每期付款为暂定金额，根据甲方代表确认的工程量，以构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算出每期应付的工程价款，经甲方代表签字后据实支付；合同后附了工程量清单与计价表，计价表载明的安装总价为959079.00元，利润为430919.73元，税金为59426.43元（据实计算，甲方承担），办公室及生活区装饰工程总计1449425.16元。 2016年9月22日，益通公司与中科华联公司签订《水电合同内单项及实际工程量》，其中包含追加签证合计为348589.30元，王军礼在甲方代表处签字，并备注工程还未验收合格。2016年9月22日，益通公司与中科华联公司签订《木工油工合同内单项及实际工程量》，其中包含甲方追加合计为684612.13元。益通公司主张采购清单为72085.30元，上述价款为净价，不包含利润，共计1105286.73元，按照合同利润率31%计算利润为430919.73元，共计1536206.46元，扣除已经支付1039839.62元，中科华联公司尚欠工程款为450280.65元，质保金46086.19元。中科华联公司对益通公司主张不予认可，认为双方签字确认的工程量中属于合同项下的工程量为472627.10元，包含利润为619141.50元，签证项金额为560574.33元，合计为1179715.83元，已经支付工程款为1082472.62元，尚欠应付含税工程款为132634.6849元，其中已经包含质保金。经一审法院释明，益通公司在庭审中不要求就工程价款进行评估鉴定。 2017年1月24日，益通公司与中科华联公司签订《建设工程竣工验收报告》四份，载明工程竣工验收质量等级为合格。 益通公司提交与中科华联公司的电子邮件打印件，主张中科华联公司未按照合同约定提供施工条件，合同签订后变更设计图纸，后期边设计边施工。中科华联公司对益通公司的主张及证据不予认可。中科华联公司主张涉案工程施工场地混乱，且部分场地返工，后期中科华联公司委托第三方维修，中科华联公司提交了照片、合同。益通公司对中科华联公司的主张不予认可。 益通公司主张已收工程款项为1082472.62元，其中税金42633元。中科华联公司对付款数额和税金数额没有异议。双方在庭审中确认，涉案工程的税款应由中科华联公司负担。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、益通公司是否应当向中科华联公司支付工程款450280.65元及质保金46086.19元？2、中科华联公司是否应当向益通公司支付利息？ 1、益通公司要求中科华联公司支付工程款450280.65元，因双方已经通过工程量确认单对工程量进行确认，双方签字确认的工程量总价为1033201.61元，益通公司要求按照与中科华联公司签订的合同按照31%的利润计算工程款，中科华联公司对益通公司主张不予认可，认为工程量确认单中有不包含在合同内的签证项，签证项不能按照合同计算利润。一审法院认为，本案中益通公司不能明确工程量确认单中的包含在合同内的工程量，且经一审法院释明，益通公司不申请对工程价款进行评估鉴定，益通公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对中科华联公司主张的工程款1179715.83元予以确认。因中科华联公司在庭审中认可其应当支付给益通公司的工程款数额为1179715.83元，并认可已付工程款数额为1082472.62元，其中税金42633元，中科华联公司亦认可涉案工程税款应由其支付，故一审法院对益通公司主张的诉请部分予以支持。中科华联公司应支付益通公司包含质保金在内的工程款139876.21元（1179715.83-1082472.62+42633）。 2、益通公司要求中科华联公司支付工程款利息，根据双方的合同约定，涉案工程质保金为35391.47元（1179715.83×3%），根据益通公司提交的验收记录，涉案工程于2017年1月24日验收合格，故根据双方合同约定，中科华联公司应于2017年1月30日前支付益通公司工程款104484.74元（139876.21-35391.47），于2019年1月24日支付质保金35391.47元，故益通公司主张利息，一审法院部分予以支持，中科华联公司应以工程款104484.74元为基数自2017年1月31日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率向益通公司支付利息，以质保金35391.47元为基数自2019年1月24日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率向益通公司支付利息。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条规定，判决如下：一、中科华联公司于判决生效之日起十日内支付益通公司工程款139876.21元；二、中科华联公司于判决生效之日起十日内支付益通公司工程款利息（其中以工程款104484.74元为基数自2017年1月31日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率向益通公司支付利息，以质保金35391.47元为基数自2019年1月24日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率向益通公司支付利息）；三、驳回益通公司的其他诉讼请求。案件受理费9150元，由益通公司负担6650元，由中科华联公司负担2500元。 经本院审理查明： （一）关于利润与工程价款（安装价或成本价＋利润）的比率。益通公司与中科华联公司2016年4月29日签订《建筑装饰工程施工合同》约定暂定不含税合同总价款为1389998.73元。其中计价表载明安装总价为959079.00元，利润为430919.73元，两者相加即为合同约定的工程总价款1389998.73元。利润430919.73元÷工程价款1389998.73元×100%＝31%，因此利润与工程价款的比率应为31%。 （二）关于工程量。 益通公司称工程量包含三部分：1、合同内油工木工瓦工费是472627.1元，是不含利润的成本价。按利润与工程价款（利润＋安装成本）为31%的比率计算工程款，该项工程款是684966.81元。一审中被上诉人按照472627.1元×1.31的公式计算是错误的。2、合同外油工、木工、瓦工签证费是211985.03元，该价款是不含利润的成本价。3、水电施工348589.3元，是不包含利润的成本价。当时约定每平方米65元，后中科华联公司不同意，就变更了，后来按照多少算双方没有达成一致。 中科华联公司辩称：1、472627.1元属于合同项内的成本价，不包含利润。包含利润的结算价为619141.5元（即：472627.1元×1.31）。但不是益通公司所说的684966.81元；2、油工木工瓦工合同外签证费211985.03元，是包含利润的结算价；3、水电合同外签证项348589.3元，是包含利润的结算价。 （三）二审时，益通公司提交了一份中科华联公司工作人员王军礼于2016年12月13日09：25分发给益通公司工作人员刘坚的一份电子邮件。用以证明上述合同内油工木工瓦工安装费472627.1元、合同外油工木工瓦工签证费211985.03元、水电施工费348589.3元，都是不包含利润的成本价格。该电子邮件的附件为“中科华联生活区及车间办公室装修装饰工程结算单”表格，内容为：1、水电工程量合计348589.3元；2、木工油工瓦工工程量合计684612.13元；3、安装总价格（未合格工程）1033201.43元（此值为未合格工程量）；4、实际工程量929881.29元[未合格工程，甲方认可工程总量90%（以甲、乙、丙三方9月22日共同签署的工程量结算书为依据）]；5、利润（未合格工程）417800.32元；6、334240.26（前期工程乙方管理混乱，后期工程乙方几乎没有参加管理，利润相对减少。）7、税金甲方支付；8、工程总计1264121.55元；9、误工减项265465.52元[1264121.55*0.3*70（以9月22日结算为依据，执行70天罚款）]；10饭费减项18000元[平均每天13人*14元（每日饭费）*约100天]；11、坏砖减项3000元（厂区办公二楼坏砖后产生的建筑垃圾）；13、餐厅二楼地转污染减项2000元（喷乳胶漆污染地面）；14、材料浪费减项及材料丢失7500元[剩余电线管10多捆、桥架100米（同比例BV线可能产生浪费，电的工程量也相应会减少），此减项为估值。]；15、实际应支付1037241.06元[材料款72085.03计入（乙方报价）]待所有工程整改完毕，10%的工程量再计入，相应利润和误工增减按以上模板计算。 经质证，中科华联公司对该电子邮件的真实性不予认可，对证明事项不予认可。之后，中科华联公司向本院提交了一份《被上诉人庭后落实情况答复》，内容为“经代理人庭后向被上诉人员工王军礼调查，上诉人庭审中提交的2016年12月13日9：25的电子邮件及内容是被上诉人员工王军礼制作并首先发给刘坚的协商结算沟通稿。一审卷宗244页至246页电子邮件内容是刘坚针对上述沟通稿发给王军礼的回复意见，在第246页可见，刘坚在邮件中注明“附件为《中科华联生活区及车间办公室装饰装修工程》讨论商定结算表。”王军礼与刘坚当时想通过协商了结被上诉人与上诉人之间的工程纠纷，沟通稿中的数据只是为了促成协商了结而写，因双方对结算单互不认可，最终没能协商成功，双方纠纷没有解决。被上诉人在原审中主动提交多封电子邮件，就是为了向法庭充分展示双方当时的沟通意见，让法庭充分了解案件事实及双方争议的原因。上诉人的工程量应以2016年9月22日上诉人与被上诉人双方签字盖章确认的工程量确认单为准，不能从双方代表为解决双方纠纷的往来沟通邮件中断章取义。” 由于被上诉人中科华联公司在向本院书面答复中，认可上诉人益通公司二审提交的电子邮件（含附件）的真实性，故本院认定该电子邮件（含附件）为有效证据。虽然该电子邮件（含附件），是双方工作人员为解决涉案工程结算问题相互发送的，部分数据不能作为最终结算依据。但，由于该2016年12月13日09：25分电子邮件（含附件）是中科华联公司首先制作并发给益通公司的,且中科华联公司在邮件附件中载明的安装价款数额、利润数额，以及据此等数额算出的利润与工程价款约等于31%的比率，与益通公司的主张及合同约定基本一致，本院予以采纳。同时也印证了本院前面计算该31%比率是正确的。根据邮件附件工程结算单的第1、2、3、4、5项数据可以算出，水电工程量348589.30元以及木工油工瓦工合计工程量684612.13元（即合同项内472627.1元＋签证211985.03元），均不包含利润。此属中科华联公司自认合同内油工木工瓦工费472627.1元、合同外油工木工瓦工签证费211985.03元以及水电施工费348589.3元，均是不包含利润的安装成本价。 （四）关于中科华联公司已支付工程款数额。针对工程款应如何计算问题，一审时益通公司称采购清单72085.03元，加上水电工程348589.30元，加上木工油工瓦工花费684612.63元，总计1105286.73元。按照合同利润31%，考虑到合作关系，按照合同计算利润为430919.73元，总计1536206.46元，减去已付款1039839.62元，质保金为46086.19元，得出中科华联公司尚欠450280.65元。中科华联公司辩称：益通公司计算的利润不认可，利润计算方式不正确，计算过高。益通公司辩称，双方一致认可的工程量是1536206.46元。中科华联公司称不认可。 一审中科华联公司提交的已付款1082472.62元付款凭证中，包含中国农业银行客户收付款入账通知载明的85000元，该通知“附言”注明是货款。二审益通公司提交的电子邮件附件中15项载明“实际应支付1037241.06元[材料款72085.03计入（乙方报价）]”，该电子邮件附件未将代购材料款列入工程款或其分项中。因此，本院认定中科华联公司已付款1082472.62元，包含了85000元货款，益通公司实际代购材料花费仅为72085.03元。由于合同只对工程价款、安装价款、利润、税金进行了约定，而没有对代购材料费进行约定。因此，该代购材料花费72085.03元不应计入工程款价款或已付工程款内。中科华联公司支付的85000元货款，与益通公司代购材料实际花费72085.03元的差额部分，应计入已付工程款中。另外，中科华联公司已支付的税金42633元亦不应计入工程款内。因此，应当认定中科华联公司已向益通公司支付工程款967754.59元（即1082472.62元－72085.03元－42633元）。 一审认定的其他案件事实属实。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人均应按照合同的约定履行义务、享受权利。益通公司起诉中科华联公司要求支付剩余工程款及利息，应根据实际施工工程量以及工程款支付等情况认定。 一、本案争议的焦点为：（一）工程款的总额是多少。（二）已付工程款是多少。工程款总额减去已付工程款，差额即为中科华联公司应向益通公司支付的工程款。 （一）工程款总额包括以下三部分： 1、合同内油工木工瓦工费472627.1元，是不含利润的成本价，双方均无异议。益通公司认为，按利润与工程价款（利润＋成本）比率31%计算工程款，该项工程价款应为684966.81元。中科华联公司认为应按照472627.1元×1.31公式计算，该项价款为619141.5元。本院认为，中科华联公司的计算公式没有依据，本院不予采纳，一审采纳该法计算得出的该项工程价款错误，应予更正。根据合同约定的合同价款、安装总价、利润数额，以及益通公司二审提交的电子邮件，本院认为益通公司按照利润与工程价款（利润＋成本）比率31%计算该项工程款为684966.81元是正确的，本院予以采纳。 2、合同外油工木工瓦工签证费211985.03元，双方对项数额没有异议，争议的是该项数额是否包含利润。本院认为，如前所述，该项是安装成本价，不包含利润。该项是合同外签证费，应比照合同约定以及益通公司二审提交的电子邮件相关数据计算得出的利润数额与工程价款31%的比率，计算该项工程款，应为307224.68元。 3、水电施工费348589.3元，双方对项数额没有异议，争议的是该项数额是否包含利润。本院认为，如前所述，该项是安装成本价，不包含利润。亦应比照合同约定以及益通公司二审提交的电子邮件相关数据计算得出的利润数额与工程价款31%的比率，计算该项工程款，应为505201.88元。 以上三项合计，益通公司实际施工的工程总价款为1497393.37元（即684966.81元＋307224.68元＋505201.88元），应由中科华联公司向益通公司支付。 （二）中科华联公司已付工程款。如前所述，中科华联公司已向益通公司支付工程款967754.59元（即1082472.62元－72085.03元－42633元）。 以上总计，中科华联公司还欠益通公司工程款529638.78元（即总工程款1497393.37元－已付工程款967754.59元），应由中科华联公司向益通公司支付。由于益通公司一审诉讼请求的数额为496366.84元(即450280.65元＋质保金46086.19元)，小于529638.78元,视为益通公司对自己权益的合法处分。因此，本案中科华联公司应当向益通公司支付剩余工程款496366.84元。 二、关于利息。根据双方的合同约定，涉案工程质保金为44921.8元（1497393.37元×3%）。涉案工程于2017年1月24日验收合格，根据合同约定，中科华联公司应于2017年1月30日前支付益通公司工程款451445.04元（496366.84元-44921.8元），于2019年1月24日支付质保金44921.8元，故益通公司主张的利息，应予以部分支持。中科华联公司应以工程款451445.04元为基数自2017年1月31日起至实际支付之日止按照相应利率向益通公司支付利息;以质保金44921.8元为基数自2019年1月24日起至实际支付之日止按照相应利率向益通公司支付利息。益通公司主张的利息起算时间，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人益通公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6655号民事判决第三项； 二、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6655号民事判决第一项为：青岛中科华联新材料股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东益通安装有限公司工程款496366.84元； 三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初6655号民事判决第二项为：青岛中科华联新材料股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东益通安装有限公司工程款利息（其中，以工程款451445.04元为基数，自2017年1月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；以质保金44921.8元为基数，自2019年1月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 四、驳回山东益通安装有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9150元、二审案件受理费9150元，均由青岛中科华联新材料股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  董则明 审判员  高中日 审判员  王昌民 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊