上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2961号上诉人（原审原告）：林江斌，男，1982年7月10日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：陈志，上海智坚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海创蓝文化传播有限公司，住所地上海市松江区中创路68号19幢。法定代表人：唐小波，董事长。委托诉讼代理人：周贵长，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋明瑜，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人林江斌因与被上诉人上海创蓝文化传播有限公司（以下简称创蓝公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初16001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。林江斌上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由:一、一审法院在事实查明部分存在以下错误和遗漏：一审中,林江斌提交了三份录音资料(有光盘和文字版本)，录音资料显示林江斌在创蓝公司的工作状况、股权的给予等详细信息，该资料可以证明创蓝公司在解除劳动合同前即有解除劳动合同的意图，并有不兑现给予股权的意图，但是一审判决书第九页第二段并未提及录音资料。创蓝公司在一审中提交了《关于林江斌在职期间情况陈述》，该文件为唐小波于2019年10月18日签署；《林江斌在工作期间》,该文件为郭某于2019年10月22日签署。该两份文件,签署人唐小波和郭某均未到庭，且两份文件内容均为对林江斌进行人身污蔑，林江斌对于该证据的真实性、合法性均不认可。同时,在林江斌在职期间，唐小波和郭某及创蓝公司的其他同事,均未提出过林江斌有上述文件中的内容。二、一审法院的法律观点错误：2019年6月，在未经林江斌同意的情形下，创蓝公司单方面调整林江斌工作职位、工作地点与工作内容，并且关闭了钉钉权限等办公软件，自6月28日起就无法打考勤卡，也无法进入自己的办公室，致使林江斌无法开展工作，林江斌对此提出异议未获创蓝公司的答复。林江斌被关闭公司邮箱,公司QQ、工作钉钉(包含考勤系统)、电子门禁等，并未得到事先通知，更没有正式邮件或者其他信件或电话通知。创蓝公司唯一的内部岗位调动通知，也只是在林江斌被踢出群之后，在创蓝公司的内部微信、钉钉和QQ群进行通知，这应被认定为是创蓝公司内部部门新主管的任命通知。创蓝公司在剥夺林江斌的工作条件，并隔离林江斌之后的内部通知，已构成非法解雇之后，却声称林江斌擅离职守而进行开除处理。虽然林江斌处于证据弱势，但从情理、法理和社会普遍常理上，应得到法律的支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十八条之规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。林江斌作为公司的高管，其工作岗位的变动，应当取得林江斌本人的同意，创蓝公司没有给林江斌提供最基本的工作条件，创蓝公司的行为违反了《劳动合同法》第三十八条第一款的规定，林江斌在人身受到威胁的情况下，也根本不可能展开工作，因此林江斌要求解除劳动合同，并要求经济补偿合理合法。三、关于股权事宜：林江斌获得股权是林江斌到创蓝公司处工作的条件之一，创蓝公司在给予林江斌的入职通知中也明确有股权赠送(资料由创蓝公司保存)，林江斌的录音和微信聊天记录也多次提及赠送股权的事宜。录音中，创蓝公司的法定代表人唐小波讲到，在林江斌之前离职的员工股权的处理方法，就是将股权变现并给予离职者。唐小波也称，给管理层股份是为了发挥激励机制，还对林江斌称，“有股份的人多了，40多个，但创立合伙人7个”。一审法院认定并不是创蓝公司没有就股权转让作出承诺或约定，而是就股权的具体的占比多少或变现多少存在着争议。林江斌提供的证据能够证明林江斌应该获得股权的赠与。唐小波作为创蓝公司董事长、最大股东、法定代表人，其给以林江斌的赠送股权约定，应视为代表公司行为，也是林江斌作为入职的重要条件。赠与股权是给林江斌的入职条件，创蓝公司应该在林江斌入职之后就履行该项义务，创蓝公司一直怠于履行该项义务，构成违约。本案中的股权赠与不同于一般的赠与，该赠与实际为一个员工劳动待遇承诺，故约定即应履行。在劳动争议中，创蓝公司作为强势一方，具有证据优势，创蓝公司应该承担证据的举证责任，这些证据由创蓝公司持有，故创蓝公司应该提供这些证据。创蓝公司持有该证据，但是在仲裁和一审阶段均未提交，应该认定林江斌主张的事实成立。创蓝公司有义务履行赠与股权的义务。创蓝公司辩称，不同意林江斌上诉请求，一审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。林江斌一审提交的三份录音，经过质证，反映在一审判决第10页，一审并未遗漏证据，只是法庭没有采信。林江斌主张股权赠与是林江斌入职的必要条件，那么入职时就应当讨论，该录音是林江斌入职一年后录制的,均没有明确转让股权的具体内容。林江斌主张2019年6月28日起无法进入办公室、关闭电子门禁等与事实不符,林江斌2019年6月27日离开公司后再也没去过公司。双方签订的劳动合同明确约定，创蓝公司可以根据工作需要调整林江斌的工作地点、岗位和内容,创蓝公司对林江斌的工作调整合法有据,也未降低工资标准。林江斌逻辑混乱，一会儿称创蓝公司非法解除，一会儿称单方解除，一审主张赔偿金，二审又主张经济补偿金，超出一审诉请范围。林江斌向一审法院提出诉讼请求：1、创蓝公司支付林江斌2019年6月工资75,000元（人民币，以下币种相同）；2、创蓝公司支付林江斌违法解除劳动合同赔偿金225,000元；3、创蓝公司按照约定将创蓝公司0.4%的股权转让给林江斌；4、创蓝公司按照约定将香港公司XXLimited5%的股权转让给林江斌。创蓝公司亦向一审法院提出诉讼请求：1、创蓝公司无需向林江斌支付2019年6月1日至2019年6月27日工资71,551.72元；2、林江斌退还创蓝公司备用金27,492.30元；3、林江斌办理离职手续，即配合办理创蓝公司马来西亚子公司XX.BHD.注册登记变更手续、配合办理创蓝公司菲律宾子公司XX(PHILIPPINES)INC注册登记变更手续；4、林江斌赔偿创蓝公司损失150,000元。一审法院认定事实：林江斌于2018年5月15日入职创蓝公司，岗位为国际短信事业部CEO，双方签订了书面劳动合同，合同期限为2018年5月15日至2021年5月14日，合同约定基本工资为40,000元/月，该合同还约定，林江斌同意，创蓝公司可以根据工作需要，调整林江斌的工作职位、工作地点与工作内容。创蓝公司实际每月按75,000元标准通过银行转账支付林江斌上一自然月工资，有电子工资单，无签收。一审法院另查明，林江斌最后工作至2019年6月27日，当晚创蓝公司发出任命通知，内容为：“免除林江斌国际BU总经理一职，新任职位待定”。当日创蓝公司关闭林江斌钉钉、邮箱等办公软件权限。2019年6月28日，创蓝公司向林江斌发送《员工返岗通知书》，言明，鉴于林江斌自2019年6月28日起未正常出勤，也未办理任何请假手续，故请林江斌收到通知之日起2个工作日内回公司办理相关手续。否则公司将按规章制度规定，连续旷工3天者，视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。林江斌于次日收到该通知后，并未回公司上班。2019年7月1日，林江斌向创蓝公司发送《关于劳动合同解除经济赔偿金及股份兑现》的电子邮件，内容为：创蓝公司于2019年6月27日晚解除其国际事业部总经理一职，并无故关停其在公司的工作QQ、工作钉钉、工作邮箱等账户，已导致林江斌不具备正常工作条件。另外，其遭受创蓝公司董事长的人身攻击；创蓝公司侵犯其隐私等公民权利，并且不兑现入职前承诺的股份赠予，基于上述理由，林江斌认为是创蓝公司在6月27日当晚单方面非法解除劳动合同在先。同时，林江斌依据劳动合同法第三十八条规定，向创蓝公司提出立即解除劳动合同，并依法向创蓝公司主张经济赔偿金及股份兑现。2019年7月3日、7月4日，创蓝公司又分别向林江斌各发出《员工返岗通知书》，继续要求林江斌回公司办理报到手续，并告知林江斌因岗位调整临时关闭的钉钉权限目前已开通，将由公司为其安排新的工作岗位。林江斌收到上述通知书后并未在创蓝公司规定的期限，即7月5日返回公司上班。2019年7月5日，创蓝公司向林江斌发出《解除劳动关系通知书》，载明“鉴于你在职期间存在多次旷工，并给公司造成损失和不良影响，已经不符合录用条件并且严重违反规章制度和劳动纪律。公司现依据《员工考勤与休假管理规定》、劳动合同等，正式通知你于2019年7月8日与你解除劳动关系。”林江斌收到该通知书后，委托律师向创蓝公司发送了律师函，认为林江斌自2019年6月28日起未出勤的原因在创蓝公司，创蓝公司违约导致林江斌无法进行工作。一审法院又查明，创蓝公司的《员工手册》第三章考勤管理制度第2.1条规定：“不经请假或请假未获批准而擅自不到岗或离岗的视为旷工，旷工一日扣除三天薪资。”第2.6条规定：“当月连续旷工2天（含）以上、当年累计旷工3天（含）以上的，公司有权与其解除劳动合同。”第九章离职规定第1.3条规定：“未按照办理离职手续或办理离职手续不符合要求的，公司有权不发放尚未发放的工资及经济补偿（如有）等，并有权追究其一切经济、法律责任”。林江斌确认签收过创蓝公司上述《员工手册》。一审法院再查明，林江斌在职期间暂支过备用金27,492.30元，林江斌同意返还。2019年7月31日，林江斌向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、创蓝公司支付2019年6月1日至2019年6月30日工资75,000元；2、创蓝公司支付违法解除劳动合同赔偿金225,000元；3、创蓝公司按照约定将创蓝公司0.4%股权转让给林江斌；4、创蓝公司按照约定将香港公司XXLIMITED5%股权转让给林江斌。同年8月13日创蓝公司向该仲裁委员会提出反申请，请求：1、林江斌办理离职交接手续；2、林江斌退还在职期间借支的备用金27,492.30元；3、林江斌配合办理创蓝公司马来西亚子公司XX.BHD.注册登记变更手续；4、林江斌配合办理创蓝公司菲律宾子公司XX(PHILIPPINES)INC注册登记变更手续；5、林江斌赔偿入职招聘费用150,000元。2019年9月11日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第2885号裁决书作出裁决：一、创蓝公司于裁决书生效之日起7日内支付林江斌2019年6月1日至2019年6月27日工资71,551.72元；二、林江斌于裁决书生效之日起7日内退还创蓝公司备用金27,492.30元；三、对林江斌的其他请求不予支持（不予处理部分除外）；四、对创蓝公司的其他请求不予支持（不予处理部分除外）。裁决后，林江斌、创蓝公司均不服，遂诉至一审法院。一审法院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案林江斌主张创蓝公司于2019年6月27日无故解除与其的劳动关系，故要求创蓝公司支付违法解除劳动关系的赔偿金；创蓝公司主张6月27日公司并未解除与林江斌的劳动关系，只是对林江斌工作岗位进行了调整。根据查明的事实，创蓝公司当天发布的任命通知中仅提及免除林江斌国际BU总经理一职，并未有与林江斌解除劳动合同的意思表示，且林江斌所称的创蓝公司关闭钉钉等等办公软件权限、移出微信群的行为亦不能视为创蓝公司解除林江斌劳动关系的行为，因此，林江斌关于创蓝公司2019年6月27日单方解除了与其劳动关系的主张，与事实不符，一审法院不予采信。至于创蓝公司2019年7月5日通知林江斌解除劳动合同的行为，一审法院认为，鉴于林江斌在2019年7月1日的电子邮件中已经明确其要求立即解除劳动合同的主张，故双方的劳动关系已经在该电子邮件送达给创蓝公司时予以解除。创蓝公司此后再以林江斌旷工为由解除劳动关系的行为已无实际意义，一审法院对创蓝公司2019年7月5日作出的解除的行为是否合法不作认定。综上，林江斌以创蓝公司2019年6月27日单方违法解除劳动关系为由，要求创蓝公司支付赔偿金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于林江斌主张的2019年6月工资，根据林江斌的月工资标准和该月实际出勤天数，一审法院经核算，创蓝公司应支付林江斌2019年6月1日至6月27日期间工资71,250元。至于创蓝公司主张的按照《员工手册》规定旷工一日扣除三日工资、未办理交接手续不予发放工资的意见，违反相关法律法规规定，一审法院不予支持。关于林江斌主张的将创蓝公司及香港公司的股权转让给林江斌的诉讼请求，因本案林江斌与创蓝公司之间并未就股份转让事宜有书面约定，林江斌提供的聊天记录、录音等仅证明创蓝公司法定代表人曾就股份的事情与林江斌有过沟通，但并未就股份转让事宜作出最后承诺或约定，因此，林江斌的该部分诉讼请求，并无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于创蓝公司主张的要求林江斌办理离职手续，即配合办理两家子公司的注册登记变更手续的诉讼请求，一审法院认为，创蓝公司的该项请求涉及到境外公司，不属于本案双方之间因解除劳动关系引起的必要的工作交接，故创蓝公司的该项请求并不属于法院劳动争议案件的受理范围，故对创蓝公司的该项诉讼请求，一审法院不予处理。关于创蓝公司主张的要求林江斌赔偿损失150,000元的诉讼请求，创蓝公司以林江斌存在过错，要求其赔偿高额猎头费用损失，林江斌对此不予确认。一审法院认为，即使创蓝公司为招聘林江斌花费了300,000元的招聘费用，但双方从未就该笔款项的承担有过约定，亦无证据证明林江斌承诺提前离职需赔偿该部分费用，故创蓝公司的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。至于仲裁裁决的备用金的内容，因林江斌对此并未提起诉讼，视为接受仲裁裁决，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条第一款、第五十条第一、二款和第八十七条之规定，一审法院经审理后遂于二○二○年一月二日作出判决：一、上海创蓝文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付林江斌2019年6月1日至6月27日工资71,250元；二、林江斌于判决生效之日起十日内返还上海创蓝文化传播有限公司备用金27,492.30元；三、驳回林江斌的其余诉讼请求；四、驳回上海创蓝文化传播有限公司的其余诉讼请求（不予处理部分除外）。如果负有金钱给付义务的当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由林江斌负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确。本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点之一为创蓝公司是否应当向林江斌支付违法解除劳动合同赔偿金。本案中，林江斌主张创蓝公司于2019年6月27日无故解除与其的劳动关系，创蓝公司则予以否认，但是林江斌亦未能就此提供证据予以证明。从创蓝公司发出的任命通知、三份员工返岗通知书及解除劳动关系通知书可以看出，创蓝公司于2019年6月28日、7月3日、7月4日三次发出员工返岗通知书通知林江斌回公司报到、由公司为其安排新岗位，但是2019年6月28日起林江斌未再到创蓝公司工作，直至2019年7月5日创蓝公司向林江斌发送《解除劳动关系通知书》。综上，本院对林江斌关于创蓝公司于2019年6月27日无故将其解除的主张不予采信。劳动者和用人单位之间出现再次或多次发出解除通知的情况，此时需要对解除行为的效力进行审查，以首次发生法律效力的解除行为为准。经查，林江斌于2019年7月1日向创蓝公司发送《关于劳动合同解除经济赔偿金及股份兑现》的电子邮件，林江斌表示，依据《劳动合同法》第三十八条规定，向创蓝公司提出立即解除劳动合同，并依法向创蓝公司主张经济赔偿金及股份兑现。创蓝公司则于2019年7月5日向林江斌发出《解除劳动关系通知书》，以林江斌在职期间存在多次旷工、并给公司造成损失和不良影响为由，解除与林江斌的劳动关系。鉴于林江斌在2019年7月1日的电子邮件中已经明确其要求立即解除劳动合同的主张，故双方的劳动关系已经在该电子邮件送达给创蓝公司时予以解除。创蓝公司此后再以林江斌旷工为由解除劳动关系的行为已无实际意义，一审法院对创蓝公司2019年7月5日作出的解除的行为是否合法不作认定，并无不妥。林江斌在仲裁、一审、二审中坚持以创蓝公司2019年6月27日无故解除与其的劳动关系为由要求创蓝公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，缺乏依据，本院不予支持。至于二审中，林江斌还提出要求创蓝公司支付解除劳动合同经济补偿金，因未经过仲裁前置程序，故本院对此不予处理。本案争议焦点之二为创蓝公司是否应当支付林江斌2019年6月工资75,000元。根据林江斌的月工资标准和该月实际出勤天数，一审法院经核算，创蓝公司应支付林江斌2019年6月1日至6月27日期间工资71,250元，并无不妥。林江斌要求创蓝公司支付2019年6月工资75,000元的上诉请求，本院不予支持。至于林江斌主张的将创蓝公司及香港公司的股权转让给林江斌的诉讼请求，因不属于劳动争议处理范围，故本院均不予处理。综上所述，林江斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判（不包括不予处理部分）。二审案件受理费10元，由上诉人林江斌负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年五月二十七日书记员  钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……