四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5053号 上诉人（原审原告）：袁小平，男，1963年1月12日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 被上诉人（原审被告）：成商集团控股有限公司，住所地：四川省成都市锦江区上东大街6号。 法定代表人：高宏彪，总经理。 被上诉人（原审被告）：成商集团控股有限公司武侯茂业百货分公司，营业场所：四川省成都市武侯区一环路南四段34号1-2层。 负责人：高宏彪，总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：胡元慧，女，系公司员工。 上诉人袁小平因与被上诉人成商集团控股有限公司（以下简称成商集团）、成商集团控股有限公司武侯茂业百货分公司（以下简称茂业分公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初9862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法由审判员张荣文适用普通程序独任审理，本案现已审理终结。 袁小平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决适用法律错误。1.一审认定袁小平于1982年入职，连续工作超过15年，距离法定退休年龄不足5年，所以成商集团和茂业分公司不可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十一条的规定解除与袁小平的劳动合同，应适用第四十二条和第八十七条的规定，支付违法解除袁小平劳动合同的赔偿金；2.关于加班工资的仲裁时效问题，成商集团、茂业分公司与袁小平解除劳动合同的日期是2019年3月13日，而袁小平申请仲裁的时间是2019年2月25日，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，袁小平要求支付加班工资系在劳动关系存续期间提出，不受一年的仲裁时效限制，一审仅支持2018年2月至2019年1月的加班工资系错误，应当支持袁小平2018年2月之前的加班工资；3.因公司方的过错，造成袁小平无法领取失业金、社保断缴等，一审遗漏袁小平关于要求成商集团及茂业分公司支付诉讼期间的工资及社保的诉讼请求。综上，请二审依法改判。 成商集团、茂业分公司共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。2006年公司与袁小平签订了《择优上岗员工协议书》，该协议书经过公证，公司已按照协议书的约定向袁小平支付了安置费并与袁小平签订了劳动合同，袁小平的工作年限应当从2006年开始计算，公司因经营困难解除与袁小平的劳动合同系合法解除。公司认可尚未支付袁小平部分法定节假日加班工资的事实，一审判决作出后，公司已按照一审判决向袁小平支付总金额36571.50元，包含经济补偿35200.10元与剩余法定节假日加班工资1371.36元。此外，公司已通过安排袁小平补休250小时，并支付补休期间的工资、福利，不存在需要支付延时加班工资的情形。 袁小平向一审法院起诉请求：1.成商集团、茂业分公司支付违法扣减法定节假日加班工资29250.87元；2.成商集团、茂业分公司支付违法解除无固定期限劳动合同补偿金70400.20元；3.成商集团、茂业分公司支付违法扣发休息日加班工资4955.09元；4.按照2707.70元/月标准支付仲裁、诉讼期间的工资和社保福利待遇。 一审法院判决：一、成商集团于判决生效之日起十日内向袁小平支付2018年2月至2019年1月期间的加班工资1371.36元；二、成商集团于判决生效之日起十日内向袁小平支付解除劳动合同的经济补偿35200.10元；三、驳回袁小平其他诉讼请求。 本院二审期间，袁小平提交了成商集团与朱钦正、冷祯利二人的《解除劳动关系协议书》，拟证明成商集团改制时与不同的员工签订了不同的协议，袁小平的《择优上岗员工协议书》内容与《解除劳动关系协议书》不同，袁小平未收到安置费。成商集团、茂业分公司质证称，对朱钦正、冷祯利二人的《解除劳动关系协议书》真实性、合法性无异议，但与本案无关。 成商集团、茂业分公司提交了以下证据：1.原成都人民商场（集团）股份有限公司与袁小平2006年签订的《劳动合同》，拟证明袁小平的入职时间为2006年，工作年限起算时间为2006年；2.茂业分公司向袁小平转账的支付凭证，拟证明公司已按照一审判决向袁小平支付了36571.50元；3.原成都人民商场（集团）股份有限公司2006年工商银行流水记录，拟证明已按照择优上岗协议在2006年向袁小平支付了安置费；4.茂业商业股份有限公司2018年年度报告、租赁合同解除协议、对外发出关于闭店的公函、茂业分公司2014年-2018年的利润表、成商集团与茂业分公司负责人关于闭店及人事安排的微信聊天记录截图和向政府有关部门出具的相关情况报告，拟证明茂业分公司出现严重经营困难，就裁员情况已向全体员工说明，裁员方案已向政府有关部门进行报备，茂业分公司系合法解除与袁小平的劳动合同。袁小平发表质证意见如下：1.对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均予认可，但袁小平进入公司的时间不是2006年，而是1982年；2.第二组证据的真实性、合法性、关联性均予认可，但茂业分公司还应当向袁小平支付其他费用；3.第三组证据不能看出公司的转账对象是袁小平，不予认可；4.第四组证据均系公司单方制作，袁小平不知情也未见过，不予认可。 针对各方当事人在二审中提交的证据，本院认为，袁小平提交的朱钦正、冷祯利二人的《解除劳动关系协议书》，与本案不具有关联性，本院不予采信；成商集团、茂业分公司提交的袁小平2006年的《劳动合同》，系经袁小平签订，结合袁小平《择优上岗员工协议书》约定的内容，可以达到袁小平工作年限系从2006年开始计算的证明目的，本院予以采信；茂业分公司向袁小平的转账凭证真实、合法，可以证明公司已按照一审判决金额向袁小平支付，本院予以采信；原成都人民商场（集团）股份有限公司2006年工商银行流水记录真实、合法，可以证明原成都人民商场（集团）股份有限公司在改制时存在大额经济补偿金转账的事实，本院予以采信；茂业商业股份有限公司2018年年度报告和2014年-2018年的利润表、租赁合同解除协议、对外发出的关于闭店的公函、成商集团与茂业分公司负责人关于闭店及人事安排的微信聊天记录截图和向政府有关部门出具的相关情况报告，该组证据内容之间可以相互印证，证明茂业分公司存在经营严重困难的情形，其解除与袁小平的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，本院予以采信。 二审另查明，成都人民商场（集团）股份有限公司（以下简称人民商场）于2006年经成都市国有资产监督管理委员会批复，按照成委发[2003]5号文件和成国重股办[2003]174号文件依法进行改制，2007年名称变更为成商集团股份有限公司，2016年名称变更为茂业商业股份有限公司（以下简称茂业股份公司）。成商集团系茂业股份公司成立的子公司，茂业分公司系成商集团成立的分公司。2015年6月24日袁小平与茂业分公司签订无固定期限劳动合同。袁小平与原人民商场签订的《择优上岗员工协议书》，经四川省成都市律政公证处公证，载明“一、经甲乙双方协商一致解除原劳动关系，并于2006年9月30日前甲方一次性支付给乙方安置费或经济补偿金总额（大写）叁万零贰佰陆拾叁元陆角肆分元……三、甲、乙双方解除原劳动关系及乙方领取安置费或经济补偿金后，双方签订《劳动合同》，乙方的企业工龄从2006年6月23日开始重新计算”。在改制后，袁小平与原人民商场于2006年签订劳动合同。成商集团及茂业分公司认可袁小平在茂业分公司的工作年限从2006年开始计算。袁小平在本院审理的与成商集团及茂业分公司的（2020）川01民终6570号案件中自认“领取了人民商场917元/年（买断工龄）金”。各方均认可袁小平于2018年至2019年1月期间在法定节假日加班共计72小时且已领取加班工资1989.92元，袁小平的劳动合同于2019年3月13日解除。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.茂业分公司是否系违法解除袁小平的劳动合同；2.茂业分公司应向袁小平支付的加班工资具体金额。针对以上争议焦点，本院评述如下： 关于茂业分公司是否系违法解除劳动合同的问题。原人民商场于2006年经成都市国有资产监督管理委员会批复，按照成委发[2003]5号文件和成国重股办[2003]174号文件，依法进行国有企业改制。改制后，人民商场与袁小平签订《择优上岗员工协议书》，该协议书由袁小平本人签字确认，对袁小平具有约束力，该协议书经成都市律政公证处公证，明确载明“甲、乙解除原劳动关系及乙方领取安置费或经济补偿金后，双方签订《劳动合同》，乙方的企业工龄从2006年6月23日开始重新计算”。关于改制时支付袁小平经济补偿的问题，茂业分公司提供了原人民商场2006年工商银行流水记录予以佐证，该银行流水记录虽未体现转账记录的具体明细，但结合袁小平在（2020）川01民终6570号案件中自认“领取了人民商场917元/年（买断工龄）金”的事实，本院对于茂业分公司称因年限久远工商银行无法提供转账记录的具体明细，但茂业股份公司已按照协议约定向袁小平支付经济补偿的抗辩意见予以采信。袁小平称未收到经济补偿，与其在（2020）川01民终6570号案件中自认收到原人民商场917元/年（买断工龄）金的事实相冲突，本院不予采信。袁小平已于2006年签订了劳动合同，根据《择优上岗员工协议书》的约定，袁小平的工作年限应当从2006年重新开始计算，成商集团及茂业分公司亦认可袁小平在茂业分公司的工作年限从2006年开始计算。至2019年3月13日袁小平的工作年限为13年，其工作年限不足15年，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除合同的情形。袁小平的劳动合同于2019年3月13日解除，茂业分公司于2019年1月25日向袁小平邮寄《休假通知》和《解除劳动合同通知书》，已提前三十日通知袁小平解除劳动关系。茂业分公司提交的利润表显示该分公司2015年至2018年一直处于连续亏损的状态，《2018年度报告》载明关闭武侯店（即本案中的茂业分公司）在内的四家门店，其提交的微信群聊天记录与其提交的2018年12月29日《告员工书》及2019年1月22日《关于茂业百货武侯店停止经营的情况报告》内容之间可以相互印证，证明茂业分公司已提前三十日就裁员情况向全体职工说明，并向有关部门报告了裁员方案。因此，茂业分公司解除与袁小平的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条之规定，系合法解除。袁小平主张茂业分公司未向工会或全体职工说明情况，亦未向劳动行政部门报告裁减人员方案，但未提供证据予以证明，本院对袁小平关于茂业分公司系违法解除劳动合同，要求茂业分公司继续履行合同并支付其诉讼期间的工资和缴纳社保的主张不予支持。茂业分公司合法解除与袁小平的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，应当向袁小平支付经济补偿。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，茂业分公司系成商集团设立的分公司，其民事责任由成商集团承担。袁小平工资标准为2707.70元/月，工作年限为13年，一审判决成商集团支付袁小平经济补偿35200.10元（2707.70元/月×13个月）正确，本院予以确认。 关于茂业分公司支付袁小平加班工资的问题。首先，加班工资有别于劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：(一)未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；(二)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；(三)安排加班不支付加班费的；(四)解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”上述条文将劳动报酬与加班工资并列，按照文义解释与体系解释，显然劳动报酬与加班工资二者系并列关系而非包含关系。其次，加班工资适用一年仲裁时效的规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”如前所述，加班工资区别于劳动报酬，只有劳动关系存续期间的劳动报酬不受一年仲裁时效的限制，而加班工资则应当适用一年的仲裁时效。本案中，袁小平申请仲裁的时间为2019年2月25日，因工资发放形式为次月发本月工资，袁小平2月才能得知1月工资的发放情况，袁小平主张2018年1月之前的加班工资已经过仲裁时效，故其要求茂业分公司支付2018年1月之前的加班工资的主张，本院不予支持。各方均认可袁小平2018年至2019年1月法定节假日加班时长为72小时，茂业分公司已支付袁小平法定节假日加班工资1989.92元的事实，故一审判令成商集团支付袁小平2018年法定节假日加班工资1371.36元（2707.70元/月÷21.75天/月÷8小时/天×72小时×300%-1989.92元）正确，本院对此予以确认。 关于延时加班工资,袁小平的《休假通知》和《解除劳动合同通知书》载明其在2018年至2019年1月期间有未调休的加班169.5小时和未休年假80小时，合计249.5小时。袁小平认可其未调休的加班小时数，亦认可其从2019年1月26日起至3月13日止进行休假，合计休假250小时，该期间茂业分公司为其正常发放工资、缴纳社保的事实，袁小平的延时加班小时数已通过补休的方式获得补偿，因此，袁小平要求茂业分公司向其支付延时加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，袁小平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由袁小平负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 张荣文 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 张 英 书 记 员 杨婉鹂