福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终881号 上诉人（原审原告）：黄某，男，2012年2月16日出生，汉族，住福建省漳浦县。 法定代理人：余某，女，1986年4月20日出生，汉族，住福建省漳浦县，系黄某的母亲。 委托诉讼代理人：马晋，福建兴南律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：漳浦县第二医院，住所地福建省漳浦县佛昙镇园东村，组织机构代码48972038-7。 法定代表人：黄剑明，院长。 委托诉讼代理人：李成佳，福建道周律师事务所律师。 上诉人黄某因与上诉人漳浦县第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院（2018）闽0623民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 黄某上诉请求：撤销一审判决，改判漳浦县第二医院向黄某赔偿各项损失合计1310615元；诉讼费由漳浦县第二医院负担。事实和理由：一、一审认定按《医疗纠纷调解书-3》支付款项205200元为预付款有误，该款不能抵扣。根据余某与漳浦县第二医院等签订的《医疗纠纷调解书-3》，协议确认2017年1月1日至2018年12月31日的治疗费用为350000元，《医疗纠纷调解书-2》确认的2014年1月1日至2016年12月31日的治疗费用每年6800元（含300元交通费用）163200元以及2012年发生纠纷至2013年12月31日产生的医疗费用125000元，合计638200元为双方确认的医疗期间费用实际开支情况。黄某伟在一审中并未主张医疗费用，故不应抵扣。二、一审认定部分赔偿项目有误。1.住院伙食补助费：应当参照政府工作人员出差补贴标准，为50元/天计算；该部分为571天，合计28550元；2.精神损害抚慰金黄某伟出生便致残，留下终身之痛，主张48000元属于合理主张。三、一审认定赔偿比例有误余某清怀孕至漳浦县第二医院产值直至分娩过程中并未存在过错，判决减轻医院20%的过错责任没有事实和法律依据，漳浦县第二医院应按照100%的比例进行赔偿。 漳浦县第二医院辩称，一、《医疗纠纷调解书－3》已替代《医疗纠纷调解书－2》，涵盖《医疗纠纷调解书－2》的所有款项均为预付款，依法应予抵扣。《医疗纠纷调解书－3》的签订属后来发生的民事法律行为，完全可以变更、修正、替代《医疗纠纷调解书－2》的约定。《医疗纠纷调解书－2》是阶段性处理，双方本应按该约定履行，但到2015年下半余某清反悔，一直到漳浦县第二医院扰乱医疗秩序，把保安人员打伤，所以在佛昙镇政府、边防所、下苏村（党）支部和漳浦县卫健局共同主持下才达成《医疗纠纷调解书－3》。《医疗纠纷调解书—2》若与《医疗纠纷调解书—3》第二部分约定不一致的，应以《医疗纠纷调解书—3》第二部分为准，余某清收到支付款项后出具的条据均为“借条”这一事实亦可印证。二、一审认定部分赔偿项目有误。1.住院伙食补助费。根据目前福建省公安厅交通警察总队现有的文件明文规定的标准为10元/日，按571日计算偏长，康复治疗期间计算住院伙食补助费不合理。2.精神损害抚慰金。酌情按20000元计算较为合理，按30000元计算偏高。三、一审认定赔偿责任有误，且按80%计算赔偿数额畸高。1.一审判决不仅不采纳已经生效的漳医鉴字【2013】04号《医疗事故技术鉴定书》，反而采信存在程序违法、内容不实等诸多错误的厦门市医学会的《医疗损害技术鉴定书》，是错误的。本病例不属于医疗事故，所谓的“医疗损害”不存在，是因其自身的疾病引起的。2.在不负赔偿责任的前提下，若要求漳浦县第二医院给黄某伟适当补偿，补偿损失10%较为合理。 漳浦县第二医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回诉讼请求，或重新鉴定后直接改判；诉讼费、鉴定费黄某伟负担。事实和理由：一、一审认定漳浦县第二医院存在过失有误余某清怀孕期间属于漳浦县前亭卫生院建卡、跟踪服务对象，不属于漳浦县第二医院管理对象，漳浦县第二医院无责任进行系统管理追踪余某清怀孕后至分娩18天以前也未曾到漳浦县第二医院处建卡、孕检等。直到2012年1月30余某清以“杨娇清”名义到漳浦县第二医院就诊，在门诊做了一次彩色超声波检查，彩超检查诊断为“宫内单活胎”、“晚期妊娠（超声孕周约38W+）”，未发现异常余某清当天检查后就离院，并无住院观察或治疗。直到2012年2月12日余某清才再次到漳浦县第二医院做胎儿电子监护（即NST检查），发现异常（属于无反应型），即给予吸氧一小时处理，再复测结果在正常值范围内，遂预约于第二天再次来吸氧和复查，余某清自认往返前亭镇大社村与漳浦县第二医院处费时、麻烦，称其直接到前亭卫生院吸氧和复查就好，不肯再次前来复查。2012年2月16日（凌晨）01∶00余某清以“停经41+2周，不规则下腹痛3小时”为主诉，再次到漳浦县第二医院就诊，急诊诊断：G2P1宫内妊娠41+2周,宫内ROA，延期妊娠。二、一审认黄某伟长期在厦门妇幼保健院进行康复性治疗，直至2017年出院后回家继续恢复性治疗错误黄某伟只是阶段性到厦门妇幼保健院住院治疗，并非长期住院治疗。本案证据无法证黄某伟回家后继续进行专业性康复治疗，而是回家过日常生活。三、一审认定漳浦县第二医院诊疗不规范错误。厦门市医学会的《医疗损害技术鉴定书》存在程序违法、内容不实等诸多错误：1.以2019年新诊疗标准去评价2012年的诊断、用药规范，得出“地塞米松用药指征不明”的错误结论。2012年药典中地塞米松适应症：主要用于过敏性与自身免疫性炎症性疾病，还用于某些肾上腺皮质疾病的诊断——地塞米松抑制试验、预防新生儿呼吸窘迫综合征、降低颅内高压以及柯兴综合症的诊断与病因鉴别诊断。2.毫无依据地认为漳浦县第二医院余某清黄某伟记载的病历中“病程记录与产程记录时间不一致”，但实际并没有也不能指出哪些。四、一审认定漳浦县第二医院支付医疗费用534000元不能在本案中抵扣错误。具体详见前述。五、一审不准予重新鉴定，严重违反程序黄某伟经厦门市妇幼保健院确诊为“巨细胞病毒感染”，属于先天性宫内病毒感染，是造成儿童神经发育伤残和儿童听力丧失等主要原因，该患儿即使顺产也有致残的后遗症，并非重度窒息是致残的唯一原因。经一审委托福建省医学会进行医疗事故重新鉴定，福建省医学会认为漳州市医学会《医疗事故技术鉴定书》已经发生法律效力予以退鉴。在漳浦县第二医院不同意的情况下，仍被一审要求协商鉴定机构，而鉴定程序严重违法，存在没有经过质证的材料作为检材，鉴定机构不具备鉴定资质等情形。六、一审认定赔偿金额缺乏事实和法律依据。1.在重新鉴定结果未作出之前，伤残赔偿金、精神损害抚慰金、残疾器具辅助费缺乏依据。2.营养费计算标准、伙食补助费和护理费计算天数、标准没有事实依据。3.在医疗过错参与度未能确定的情况下，判决漳浦县第二医院负担80%缺乏依据。4黄某伟已在“新农合”报销98909.10元，存在重复核算赔偿金的情形，一审判决未予抵扣。 伟辩称余某清孕期均是在漳浦县第二医院进行产检。从医院病历材料等可以看出黄某伟自2013年起常年在厦门妇幼保健院康复治疗。厦门医学会作出鉴定依法有据，漳浦县第二医院未提供证据证实鉴定结论有误，也未申请鉴定人出庭接受询问，其上诉理由不能成立。《医疗纠纷调解书－3》上半段的内容系对《医疗纠纷调解书－2》的确认。医疗费是否有在新农合报销与本案无关。 伟向一审法院起诉请求：漳浦县第二医院赔黄某伟各项损失合计1507524元（至起诉前在厦门市第一医院、厦门市妇幼医院的医疗费双方已结算完毕，各项损失暂计为1507524元；护理费暂按5年主张，5年后另行主张；后续治疗费待时机发生时主张；精神类伤残及该部分精神损害抚慰金保留权利，待后续鉴定后主张）。 一审法院认定事实余某清于2011年怀孕后到漳浦县第二医院进行产检。2012年2月16日，余某到漳浦县第二医院分娩，2012年2月16日12时25分，顺娩一足月男婴黄某。黄某出生时脐带绕颈1周，出现重度窒息，分娩后即请儿科会诊协助抢救，2012年2月19日出院诊断为新生儿重度窒息、吸入性××可能、巨大儿。后转厦门市第一医院诊治，2012年3月1日出院诊断为：1．新生儿重度窒息；2．新生儿××；3．新生儿缺氧缺铁性脑病。黄某于2012年6月26日于厦门市妇幼保健院进行康复治疗，厦门市妇幼保健院诊断为：1．脑损伤综合征；2．巨细胞病毒感染；3．中性粒细胞减少症。后黄某长期在厦门妇幼保健院进行康复性治疗，直至2017年出院后回家继续恢复性治疗。黄某与漳浦县第二医院因医疗纠纷，黄某的法定代理人余某向漳浦县卫生局提出是否属于医疗事故进行鉴定，漳浦县卫生局于2013年1月6日向漳州市医学会提出对是否属于医疗事故进行鉴定，漳州市医学会于2013年4月23日做出漳医鉴字（2013）04号鉴定报告，认为本病例不属于医疗事故。2014年1月7日，在漳浦县卫生局的组织下，漳浦县第二医院与黄某的法定代理人余某达成调解协议（即《医疗纠纷调解书-2》），主要内容为：鉴于余某曾于2012年2月15日至2月16日在漳浦县第二医院分娩，分娩后引起新生儿重度窒息，厦门市妇幼保健院出院诊断为：1．脑损伤综合症；2．巨细胞病毒感染；3．中性粒细胞减少症，为帮助黄某进行康复性治疗，协议约定：1．余某之子每月要到厦门市妇幼保健院进行康复治疗，医疗费用以及各种费用每疗程10000元左右，漳浦县第二医院每月报销6500元，另补贴车程费300元；2．治疗期限约定：双方同意暂按5年作为治疗时间期限，直至厦门妇幼保健医院等相关医疗机构认定无需再进行治疗为止再协商解决。医患双方都保留到漳浦县人民法院起诉的权利；3．医疗费支付：漳浦县第二医院同意本协议签订7日内先行支付2年的本协议第一条规定的款项163200元，2年后再一年一付，后3年每年1月1日至7日付给余某81600元；4．漳浦县第二医院在医疗事故争议后至2013年12月31日期间已支付的医疗费用125000元不计入此次调解费用，算以前的医疗费。2016年1月1日，漳浦县第二医院与黄某的法定代理人余某在佛昙边防所达成第二份调解协议（即医疗纠纷调解书-3），协议除对2014年1月7日签订的协议内容进行确认外，协议明确在漳浦县佛昙镇人民政府、边防派出所、下苏村党支部和漳浦县卫生局共同主持下，双方达成以下协议：1．经双方充分协商，达成黄某后2年的治疗费用协议，后2年（2016年1月至2018年1月止）进行一次性支付，漳浦县第二医院于本协议签订生效后7日内向余某支付治疗费用合计350000元；2．本协议签订之前漳浦县第二医院已支付的288200元，待案件终结时结算；3．本协议签订后，余某就黄某的治疗费用不得再以任何理由到漳浦县第二医院闹事，双方有权到漳浦县人民法院提起诉讼解决医疗纠纷。后漳浦县第二医院分批分期共向黄某支付医疗费534000元及预付款205200元、直接支付专家会诊费1600元、直接支付鉴定费11900元。诉讼过程中，黄某向法院请求对是否属于医疗事故以及对黄某伤残等级、出院后护理期、护理依赖程度、后续治疗费、残疾辅助器具费用进行鉴定，法院依法委托厦门市医学会、福建诚正司法鉴定所、漳州肢残康复中心进行鉴定。厦门市医学会出具《厦门医鉴（损害）［2019］5号医疗损害技术鉴定意见书》认为，漳浦县第二医院在对诊疗过程中，存在以下过失：在对产妇余某产检过程中，2012年2月12日产前检查提示NST异常，医方仅给予吸氧三天处理，未给予再次超声、胎心监护等检查；在诊疗过程中，存在产前检查记录不完整，分娩前胎心监测出现胎心反应不佳，医方胎心监测资料不足，入院后未进行超声检查及胎儿评估，在产妇出现胎心异常情况时虽建议转院，但没有医患沟通谈话记录，病历记录存在多处矛盾之处（如产时分娩记录中胎盘、羊水、脐带、宫缩等均无明显异常，不符合宫内窘迫、出生时严重窒息的病理演变过程，病程记录与产程记录时间不一致）；在余某分娩过程中，对新生儿黄某重度窒息复苏程序不规范，地塞米松用药指征不明。漳浦县第二医院上述过失与新生儿黄某重度窒息、缺血、缺氧性脑病存在因果关系，建议医方过错参与度为主要因素（70%-90%），福建诚正司法鉴定所于2019年6月21日出具《闽诚正所临鉴字［2019］第0297号司法鉴定意见书》鉴定意见：1．黄某伤残等级为一处第五级残疾；2．黄某目前的护理依赖程度为完全护理依赖，本次护理期限暂定5年，其5年后的护理依赖程度需依据实际情况进行再次鉴定；3．黄某的后续治疗费建议待实际发生后再另行主张。漳州肢残康复中心出具《闽漳康鉴（2019）第07号辅助器具装配评估鉴定意见书》鉴定结论为：黄某的残疾器具辅助费为347000元。 一审法院认为，漳浦县第二医院在对诊疗过程中，存在以下过失：在对产妇余某产检过程中，2012年2月12日产前检查提示NST异常，医方仅给予吸氧三天处理，未给予再次超声、胎心监护等检查；在诊疗过程中，存在产前检查记录不完整，分娩前胎心监测出现胎心反应不佳，医方胎心监测资料不足，入院后未进行超声检查及胎儿评估，在产妇出现胎心异常情况时虽建议转院，但没有医患沟通谈话记录，病历记录存在多处矛盾之处（如产时分娩记录中胎盘、羊水、脐带、宫缩等均无明显异常，不符合宫内窘迫、出生时严重窒息的病理演变过程，病程记录与产程记录时间不一致）；在余某分娩过程中，对新生儿黄某重度窒息复苏程序不规范，地塞米松用药指征不明。漳浦县第二医院上述过失与新生儿黄某重度窒息、缺血、缺氧性脑病存在因果关系，其过错参与度为主要因素。经审查，该鉴定程序合法、结论与其他证据能相互印证，予以采纳。黄某以漳浦县第二医院存在医疗过错请求赔偿有损失有事实和法律依据，但赔偿的范围和比例应按厦门市医学会的鉴定意见予以调整，因此黄某的诉讼请求予以部分支持。漳浦县第二医院辩解对新生儿黄某的诊疗过程不存在任何过错，其诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系、要求重新委托鉴定机构进行医疗过错及参与鉴定的意见，理由不能成立，不予采纳；申请对黄某伤残等级、残疾辅助器具配置的费用等重新进行鉴定的依据不足，理由不能成立，不予采纳。关于2014年1月7日双方达成调解协议的效力和性质问题，该《医疗纠纷调解书-2》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，合法有效，漳浦县第二医院根据黄某医疗、康复、交通费等费用实际开支情况，每月需要开支约10000元，给予每月报销6800元（包含交通费300元），暂按5年的治疗康复期计算即截止2018年12月31日止，属于阶段性处理，双方均应按该《医疗纠纷调解书-2》履行，黄某在2018年12月31日前所支付的医疗费、康复、交通费等实际支付不能在本案中重复请求赔偿，漳浦县第二医院根据《医疗纠纷调解书-2》约定支付的医疗费用534000元不能在本案中作为预付款予以抵扣。而漳浦县第二医院根据《医疗纠纷调解书-3》支付的款项，其性质为预付款可在本案中抵扣，预付款为205200元。根据本案事实和相关赔偿标准，对黄某的具体损失数额确定如下：1．住院伙食补助费为20元/天×571天=11420元；2．营养费酌定51600元（按前期126000元×10%+6500元/月×60月×10%）；3．护理费159元/天×2682天=716613元（2012年2月16日至2019年6月20日定残前一日）+后续5年护理159元/天×5年×365天/年=716613元、先行计算5年，5年后另行主张）；4．伤残赔偿金17821元/年×20年×60%=213852元；5.精神损害抚慰金酌定30000元；6．残疾器具辅助费347000元，以上合计为1370485元。后续治疗费可待实际发生后主张。漳浦县第二医院应赔偿黄某损失1370485元的80%即1096388元，扣除漳浦县第二医院预付款205200元，漳浦县第二医院应再支付赔偿款1096308-205200=891188元。综上所述，黄某诉讼请求有事实和法律依据，按调整后数额予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条规定，判决：一、漳浦县第二医院赔偿黄某因医疗损害造成的损失1370485元的80%即1096388元，扣除漳浦县第二医院预付款205200元，余额891188元限本判决生效后10日内付清。二、驳回黄某的其他诉讼请求。案件受理费7638元，减半收取3819元，由黄某负担1028元，漳浦县第二医院负担2791元，应于判决生效之日起七日内缴纳；鉴定费11900元由漳浦县第二医院负担。 二审中，漳浦县第二医院证据如下：1.《福建省漳浦县新型农村合作医疗住院补偿审核表》，拟证明黄某自2012年3月1日起至2017年8月13日止住院治疗的医疗费251139.13元，其中黄某于2012年5月31日至2018年6月7日间领取新农合医疗补偿资金98909.1元，该住院费用票据均没有交给漳浦县第二医院。2.2020年4月7日借条复印件一张，拟证明黄某收到漳浦县第二医院预借给黄某的暂借款40000元。 黄某质证认为，证据1真实性无异议，但不属于新证据，一审期间可以提供未提供，调解协议确认的金额并不包含新农合的报销费用，不应抵扣，与本案无关。证据2真实性无异议。 本院认为，黄某的诉讼请求项目并不含医疗费，证据1与本案无关。证据2的内容体现“同意该款待二审判决确定赔偿金额后予以返还漳浦县医院，或抵作漳浦县第二医院对黄某的赔偿款”，漳浦县第二医院对此未提出上诉，故在本案中不予分析认定，可另案处理。 对一审查明的事实，除诊疗过程、《医疗纠纷调解书-3》内容、534000元款项性质外，当事人均无异议。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。 漳浦县第二医院对一审关于诊疗过程的认定有异议，认为应以其上诉事实和理由的陈述为准。经审查，一审认定诊疗过程有医院病案材料、双方当事人的陈述为证，该异议不成立。漳浦县第二医院对一审认定的《医疗纠纷调解书-3》内容有异议，认为该协议并非对前面协议的确认，而是因黄某主张其协议找不到，故把原协议内容重新表述一遍。经审查，《医疗纠纷调解书-3》第一条款内容系重新表述《医疗纠纷调解书-2》主要约定（部分不一致），漳浦县第二医院该异议部分成立。至于两份协议之间的关系属法律适用问题，下文另行分析。漳浦县第二医院认为其支付的款项534000元属预付款。经审查，该款属《医疗纠纷调解书-2》中确定的支付款项，该异议不能成立。漳浦县第二医院认为一审遗漏其申请重新鉴定的事实。经审查，对其有关内容重新鉴定的申请，一审法院已在判决书中的分析论证意见中予以表述、分析，并无不当。 本院认为，关于本案应否发回重审。漳浦县第二医院主张一审鉴定程序违法，但并未提供充分证据证实，该上诉理由缺乏依据，不能成立。漳浦县第二医院没有提出足以反驳的相反证据和理由，法院依法委托有关鉴定机构作出的鉴定结论具有证明力，一审不准予重新鉴定并无不当，二审亦不予准予。漳浦县第二医院并未举证证实一审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条或其他法律规定的应予发回重审的情形，其要求将本案发回重审的上诉请求，于法无据，不予支持。 关于部分赔偿项目的认定。1.住院伙食补助费。根据黄某住院的年度期间，一审认定住院伙食补助费每天20元，符合本地同期司法实践，不违反法律规定，二审不作调整。黄某关于住院伙食补助费认定有误的上诉理由，不能成立。2.精神损害抚慰金。一审认定精神损害抚慰金30000元，属根据黄某的伤残等级等综合案情，行使法官自由裁量权之范畴，不违反法律规定，二审不作调整。黄某关于精神损害抚慰金认定有误的上诉理由，不能成立。3.医疗费。黄某的本案诉讼请求中并不含医疗费，漳浦县第二医院主张在本案扣除新农合报销费用的上诉理由不能成立。 关于漳浦县第二医院的责任承担。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，厦门医学会鉴定意见认为，漳浦县第二医院在诊疗过程中存在过失，且与黄某重度窒息、缺血、缺氧性脑病存在因果关系，建议医方过错参与度为主要因素（70%-90%），故一审依据鉴定结论酌情认定漳浦县第二医院对黄某的相应损失承担80%赔偿责任，于法有据，并无不当。漳浦县第二医院、黄某分别对一审认定的赔偿责任的承担和赔偿比例的上诉理由均不成立，不予采纳。 关于漳浦县第二医院已付款项的处理。根据《医疗纠纷调解书-2》《医疗纠纷调解书-3》的条款约定可以看出，《医疗纠纷调解书-3》系对《医疗纠纷调解书-2》的约定进行变更。但从《医疗纠纷调解书-3》载明的“余某与黄癸亮于2015年10月离婚后，回到佛昙镇下苏村娘家居住，多次向漳浦县第二医院提出增加后二年的治疗费用”的签订情势可以看出，变更的合同目的系为了增加后二年的治疗费用，而不是对此前支出的费用的重新约定，故一审法院将《医疗纠纷调解书-2》约定的费用视为事故起至2018年12月31日医疗费、2014年1月1日起至2018年12月31日交通费的包干支付，该款项不可重复主张的处理并无不当（事故起至2014年1月1日间的交通费一审判决亦认为不可重复主张，对此黄某并未上诉，故不属二审审理范围）。漳浦县第二医院主张其支付的款项534000元属预付款，应予抵扣的上诉请求，与签订合同目的不符，不予支持。双方当事人已在《医疗纠纷调解书-2》中对2014年1月1日至2018年12月31日间的医疗费、交通费进行约定，漳浦县第二医院应黄某一方的要求在《医疗纠纷调解书-3》增加2016年1月1日至2017年12月31日间两年费用的支付，一审将增加的费用纳入黄某主张损失的抵扣范围，综合签订协议时的情势，从公平角度出发所作出的认定，二审不作调整。黄某主张205200元款项不应抵扣的上诉理由，不能成立。 综上，黄某、漳浦县第二医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8809元，由黄某负担1171元，漳浦县第二医院负担7638元。 本判决为终审判决。 审判长  叶小铭 审判员  陈育生 审判员  林 健 二〇二〇年五月二十五日 法官助理徐明水 书记员林延龄