浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10260号 上诉人（原审被告）：郭建，男，1978年1月2日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：周黎明，浙江楷立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程学满，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：于任远，男，1968年4月18日出生，汉族，住上海市黄浦区。 委托诉讼代理人：严义明、李梦瑶，上海严义明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州科发创业投资合伙企业（有限合伙）。主要经营场所：浙江省杭州市上城区白云路26号204室。 执行事务合伙人：浙江科发资本管理有限公司。 委托诉讼代理人：叶青、王赛雁，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人郭建、于任远因与被上诉人杭州科发创业投资合伙企业（有限合伙）(以下简称科发创投)合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初6986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 郭建上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回科发创投对郭建的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件诉讼费用由科发创投负担。事实与理由：一审判决存在基本事实认定不清和适用法律的错误。科发创投向郭建行使股权回购权的前提是郭建还是目标公司杭州雷龙网络技术有限公司(以下简称雷龙公司)的实际控制人。郭建在履行对赌协议过程的初期，科发创投、于任远就联手罢免了郭建的总经理职务，迫使郭建离开了公司，并且在科发创投、于任远的同意之下出让了所有的股权给于任远。自此，郭建不是目标公司股东、总经理、高管，甚至连员工也不是，与目标公司不存在任何关联，对目标公司上市已经无法以任何方式施加影响。科发创投、于任掌控目标公司的经营管理权，经营三年之后最终未上市，此时让郭建履行回购义务，不合法、不合理。公司上市不是时间经过等必然发生的事实、自然事件，而是需要参与对赌方在履行协议期间通过发挥自己对公司经营的持续影响去实现的，否则，对赌事实上就变成了赌博。一、关于2013年12月18日签订的《股权投资协议书》中的丙方是特指于任远和郭建，还是特指公司的实际控制人。该《股权投资协议书》鉴于部分第2点“乙方雷龙成立于2010年11月10日…丙方是其实际控制人，共持有雷龙88%的股权”，同时在该协议书释义部分对于公司实际控制人进行了解释：“指本股权投资协议生效后到甲方投资实际退出，公司的实际控制人，亦即本协议的丙方”。科发创投在协议中定义释明和强调实际控制人这个特定身份，就是为了从两个维度控制实际控制人：一是时间维度，二是身份维度(强调经营控制权)。同日，当事人之间还签订了一份《股权投资补充协议》，约定了“业绩承诺与对赌”(第一条)和“投资人的退出机制”(第四条)。综合两份协议的内容，事实上双方签订的是一份对赌协议，即科发创投与雷龙公司的实际控制人进行对赌。本案相关协议都由科发创投起草，之所以在主文内容之前增加了鉴于部分的内容，是因为本协议书针对的大部分权利义务的相对方是丙方，即公司的实际控制人，而这个鉴于部分所要规范的就是主文内容的前提条件，只有在满足前提条件的情况下，才能适用主文项下的相应内容。《股权投资补充协议》第三条“补充特别约定”3.3款约定：“丙方同意在甲方未退出前(上市除外)，未经甲方书面同意，不得转让所持有的公司股权”，这一条确定了谁成为雷龙公司的实际控制人是由科发创投决定的，只要科发创投不同意丙方的于任远和郭建转让股权，于任远和郭建就一直是雷龙公司的实际控制人，故在案涉协议项下，由科发创投这个投资人来决定对赌对象。因此，补充协议的第四条的4.3款“如果发生如下任何一种情况，甲方有权(而非义务)要求丙方回购甲方所持有的公司股份”中的丙方并非特指于任远和郭建，而是特指公司的实际控制人。二、2014年3月5日签订的《股权转让协议》的释义部分对于实际控制人进行解释：“指本协议生效后到乙方所持股权实际退出，公司的实际控制人，亦即本协议的甲方”，这里强调的也是实际控制人为公司的实际控制人，而非其他的实际控制人。由于该《股权转让协议》中的甲方在公司的持股比例为79.2%(其中于任远40.5%，郭建38.7%)，因此《股权转让协议》的甲方和《股权投资协议书》的丙方(持股比例为88%)都是公司的实际控制人，在《股权投资及转让补充协议(二)》中第三条“《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资补充协议》第4.3条变更为：如果发生如下任何一种情况，杭州科发有权(并非义务)要求于任远、郭建回购杭州科发所持有的全部公司股份…”后面的a、b项内容与原来协议的4.3条发生了实质性的变化，其中a项内容实际净利润从1100万变成2000万，b项内容不用再减去投资差额款(含利息)。虽然这里在文字表达上使用了“要求于任远、郭建回购”的表述，但考虑整个交易背景，结合《股权投资及转让补充协议(二)》第一条表述为“《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资补充协议》第一条变更为：1.1于任远、郭建对公司业绩的承诺目标：2014年公司实现税后净利润人名币2000万元”，而《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资补充协议》第一条表述为“1.1丙方对公司业绩的承诺目标：2014年实现税后净利润人民币1100万元”，可以看出《股权投资及转让补充协议(二)》中对于任远、郭建的表述也没有用甲方来替代，印证了“有权要求于任远、郭建回购”这句表述并非特指于任远和郭建，而是该补充协议(二)当中的甲方，也就是公司的实际控制人。之所以这么表述，可能是因为前后两份补充协议甲方和丙方发生了变化，原来的《股权投资协议》中丙方是于任远和郭建，后面的《股权转让协议》中甲方是于任远和郭建，所以表述上需要用科发创投替代了甲方，用于任远、郭建替代了丙方，实质上与2013年12月18日签订的《股权投资补充协议》没有发生任何变化的，只是为了不产生歧义才使用对应名称。三、本案股权回购条款成就时，公司的实际控制人。2013年12月18日董事会决议选举于任远为公司董事长，聘任郭建为公司经理，同时公司的法定代表人由于任远担任。2014年11月2日雷龙公司董事会决议，公司总经理由郭建变更为于任远。2015年1月29日郭建转让22.4%股份给于任远；2015年8月31日郭建转让13.96%股份给于任远，上述事宜均有股东会决议通过，且科发创投也是同意的，并于2015年10月19日完成工商变更登记。至此，郭建既没有雷龙公司的股份，也没有任何职务，更不参与经营。郭建也从未与于任远签订任何一致行动人协议。因此，最晚不迟于2015年10月19日，公司的实际控制人已经变成于任远，郭建不是公司的实际控制人。四、对赌协议的实质是对赌公司的经营业绩，而公司的经营业绩目标的实现，需要通过实际控制人的经营来实现。郭建在签订对赌协议之初就被罢免总经理职务，随后即在科发创投的同意下转让了所有的股权，失去了实际控制人地位，完全被剥夺了经营管理权，其被扫地出门三年之后，不应为科发创投、于任远自身经营三年无法上市的结果承担责任。公司如果上市成功，郭建已经无权获得上市成功之后的任何收益，根据权利义务对等原则，现在科发创投、于任远自身经营无法上市，郭建自然也无需承担相应的回购义务。 于任远上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回科发创投的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由科发创投承担。事实与理由：一审程序严重违反法律规定。科发创投于2019年9月26日当庭提出变更诉讼请求，但其未对变更后的诉请进行举证，原审法院对该变更未置一词，也未就该次变更再次开庭审理，未对该变更后的诉请进行审查，于任远的诉辩权利、举证权利无法得到保障，严重程序违法。 对郭建的上诉，科发创投辩称：郭建并非遭遇排挤无奈离开雷龙公司，而是不顾潜在责任，主动套现离开，后从事与雷龙公司具有竞争关系的业务。具体的说，郭建先将部分股权转让给科发创投，虽然科发创投将股权转让款付至雷龙公司账户，但是公司在扣除相关税费后向郭建支付了对应股权转让款。雷龙公司付给郭建325万元。此后郭建又将剩余股权分两次转让给了于任远，又取得了274.64万元的转让款，在本案的当事人中，只有郭建并未出资投入雷龙公司，却获得了较大利益，郭建作为融资方，应承担相应的融资代价和商业风险。如果郭建套取利益后离场而不需要承担任何责任，那才是真正有违公平正义。一、股权回购义务不以义务人必须具有实际控制人，股东或董事等身份为前提，科发创投也没有义务保证郭建始终具备上述身份。郭建以“实际控制人”这一抽象概念试图规避其应履行的股权回购义务，既无法律依据也无合同依据。《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资及转让补充协议(二)》明确约定，回购义务主体就是特指于任远和郭建两个人，且承担回购义务不以其具有雷龙公司实际控制人或股东、董事等身份为前提。2014年期间，郭建担任雷龙公司的总经理职务，具备实际控制人身份，雷龙公司已经亏损两百多万，与《补充协议(二)》第1.1条约定的“2014年公司实现税后净利润人民币2000万元”这一业绩承诺目标相差甚远，可见郭建对公司业绩不佳负有不可推卸的责任。这也表明在郭建还是公司实际控制人的时候，股权回购的(a)情形就已经触发了，即“公司2014年实际净利润低于本补充协议1.1条所述承诺目标60%”.因此，郭建以其丧失“实际控制人”身份的理由而要求豁免回购义务，显然不能成立。二、一审法院认定事实清楚。案涉《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资协议》、《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资补充协议》、《关于杭州雷龙网络技术有限公司股权转让协议》及《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资及转让补充协议(二)》系当事人的真实意思表示，该四份协议合法有效，科发创投分别于2013年12月24日及2014年3月12日向杭州雷龙网络技术有限公司共计支付2600万元，并完成股权变更的工商登记，依约履行出资义务，并取得雷龙公司20%的股权。三、一审法院适用法律正确。《补充协议(二)》约定的股权回购条件已经成就，郭建、于任远应全面诚实履行合同义务，承担回购义务。《补充协议(二)》第三条之约定：“如果发生如下任何一种情况，科发创投有权(并非义务)要求于任远、郭建回购科发创投所持有的全部公司股份：(a)公司2014年实际净利润低于本补充协议1.1条所述承诺目标60%；(b)公司在2017年12月31日前未能成功上市，或者上市存在实质性障碍而无法上市”。现因雷龙公司2014年的净利润既未达到承诺目标，也未在2017年12月31日前成功上市，故股权回购条件已经成就。四、一审判决得当，既彰显了司法的公平正义，也保护了国资投资人的资金利益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 对于任远的上诉，科发创投辩称：于任远的上诉请求于法无据，根据民事诉讼法第一百七十二条之规定，如果二审法院认为原判决存在严重违反法定程序的情形，应当发回重审，而无权直接改判，故于任远以一审程序为由，要求二审法院直接驳回科发创投的诉讼请求，缺少法律依据。科发创投在一审中变更诉讼请求并没有增加于任远的答辩负担。科发创投在一审时仅仅是将原一、二项诉讼请求进行合并，所依据的事实理由和证据等完全不变，而且诉讼金额也没有发生变化，并不会增加于任远的答辩负担，故无须重新指定答辩期或举证期。一审中，于任远及其代理律师并未提出延期开庭申请，且第二次庭审于2019年9月26日进行，一审法院于2019年11月5日才作出判决，期间给于任远预留了足够的时间发表补充答辩意见，但是直至二审开庭，于任远也没有提交新的证据和新的答辩意见。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 科发创投向一审法院起诉请求：1.郭建、于任远向科发创投支付股权回购款38294794.5元（暂算至2018年12月3日），用于受让科发创投持有雷龙公司20%的股权；2.郭建、于任远向科发创投支付利息损失，自2018年12月4日起至实际付清之日止按10%利率计算；3.本案全部诉讼费由郭建、于任远承担。后科发创投变更第一、二项诉讼请求为：郭建、于任远向科发创投支付股权回购款38294794.5元（暂算至2018年12月3日），以后以2600万元为基数，并按年利率10%算至实际付清之日止。 一审法院认定事实：雷龙公司（注册资本100万元，实收资本100万元）原法定代表人为郎宇，郭建为股东（43万元）并担任监事一职，于任远为公司股东（45万元）。2013年12月18日，科发创投以投资1300万元入股雷龙公司，其中11.1111万元作为注册资本，剩余1288.8889万元计入资本公积，占注册资本的10%。同时，科发创投（甲方）与雷龙公司（乙方）、杭州雷联科技有限公司（丁方）及于任远、郭建（丙方）签订《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资协议》，约定甲方完成本次投资后，在乙方董事会拥有一名具有投票权的董事席位，公司的财务总监或财务负责人由甲方推荐后，由乙方聘用。各方同意，在条件成熟的情况下，争取在2017年实现公司在国内外证券市场申报上市，各方承诺，在获得甲方出资款后，公司在上市前原则上不进行现金分红，确需分红的，须经股东会一致同意，本协议签订后，非经协议各方达成一致意见不得变更。同日科发创投（甲方）与雷龙公司（乙方）、杭州雷联科技有限公司（丁方）及于任远、郭建（丙方）签订《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资补充协议》，表明该补充协议与2013年12月18日签署的《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资协议》一起组成不可分割的整体，协议约定：限售权丙方同意在甲方未退出前（上市除外），未经甲方书面同意，不得转让所持有的公司股权，但是甲方同意，在甲方投资后4个月内，允许丙方对外转让不超过公司14%的股权，且转让价格原则上不低于本次融资时公司估值，同等条件下，甲方对丙方所转让的股份拥有优先购买权；同时约定，如果发生如下任何一种情况，甲方有权（并非义务）要求丙方回购甲方所持有的公司股份，若甲方行使回购权，在甲方发出书面通知后，丙方应在二十个工作日内，与甲方签订相关回购合同，回购款应在甲方提出要求之日起二个月内支付给甲方，逾期未支付相应款项的，丙方应当按照应付而未付的款项的每日千分之一金额支付逾期付款违约金，直至股权回购款全部支付完毕之日。2014年1月17日，雷龙公司办理工商变更手续，法定代表人变更为于任远，注册资本为111.1111万，实收资本111.1111万，增加科发创投为股东（11.1111万），郭建为董事兼总经理等等。2014年3月5日，甲方（于任远、郭建）、乙方（科发创投）、丙方（雷龙公司）、丁方（杭州雷联科技有限公司、张可）签订《关于杭州雷龙网络技术有限公司股权转让协议》，约定于任远将其持有的公司7.5%股权转让给乙方，郭建将其持有的公司2.5%股权转让给乙方，乙方同意受让上述合计10%股权。同日甲方（于任远、郭建）、乙方（科发创投）、丙方（雷龙公司）、丁方（杭州雷联科技有限公司、张可）又签订《关于杭州雷龙网络技术有限公司股权投资及转让补充协议（二）》，约定本协议与前述三份协议一起组成不可分割的整体，共同产生法律效力；若本补充协议与前述三份协议在内容表达上不一致的，则以本补充协议的约定为准，该协议约定，1.1于任远、郭建对公司业绩的承诺目标2014年丙方实现税后净利润2000万元，乙方承诺若丙方2014年度实际净利润超过2000万元的，乙方将其所持丙方6%股权（对应6.6667万元出资额）以估值调整或奖励等各种方式（根据公司届时聘请的券商、会计师、律师的建议、并有利于各方利益的原则确定）给以总经理为主的经营团队。同时又约定：如果发生如下任何一种情况，乙方有权（并非义务）要求于任远、郭建回购乙方所持有的全部公司股份：（ａ）公司2014年度实际净利润低于本补充协议1.1条所述承诺目标60%的；（ｂ）公司在2017年12月31日前未能成功上市，或者上市存在实质性障碍而无法上市，回购价格为Ａ、Ｂ值之间的熟高者：Ａ＝2600万元＋乙方对丙方所持比例×本次股权转让完成后的公司累计净利润-累计分红；Ｂ＝2600万元×（1＋ｎ＊10%）-累计分红（其中：ｎ＝投资年数，投资年数按照乙方实际投资天数除以365计算）。2015年10月19日，雷龙公司工商登记变为：股东于任远76.8889万，科发创投22.2222万，于任远为董事长兼总经理等等。另查明：科发创投分别于2013年12月24日及2014年3月12日向雷龙公司账户付款1300万元。庭审中，于任远、郭建确认已各自收到科发创投通过雷龙公司转付的股权转让款，且三方均确认期间雷龙公司未分红，且雷龙公司至今未能上市。再查明：郭建抗辩其转让股权与于任远，科发创投负责人陈晓峰曾表态郭建不承担对赌责任，并申请证人邬某出庭证明，科发创投当庭表示陈晓峰从未有该意思表示。 一审法院认为：《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资协议》、《杭州雷龙网络技术有限公司股权投资补充协议》、《关于杭州雷龙网络技术有限公司股权转让协议》及《关于杭州雷龙网络技术有限公司股权投资及转让补充协议（二）》系签约方当事人的真实意思表示，并无违反国家强制性规定，该四份协议合法有效。协议签订后，科发创投按约履行2600万元的付款义务。根据约定如果雷龙公司在2017年12月31日前未能成功上市，或者上市存在实质性障碍而无法上市，科发创投有权（并非义务）要求于任远、郭建回购乙方所持有的全部公司股份，现因雷龙公司未能成功上市，科发创投要求责任人承担对赌责任，履行回购义务的条件成就。本案争议的主要焦点为郭建是否承担对赌责任。1.郭建认为科发创投签订的“对赌协议”的对象应为公司的实际控制人：实践中所称是“对赌协议”，是指在股权性融资协议中包含了股权回购或者现金补偿等对未来不确定因素事项进行交易的协议，从签约主体的角度看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”，投资方与目标公司“对赌”，投资方与目标公司的股东和目标公司“对赌”等形式。审理中，科发创投明确涉案“对赌协议”的签订是基于于任远、郭建为股东身份，郭建基于对协议内容的推测及案例的总结，认为“对赌协议”的对象即为公司的实际控制人缺乏事实和法律依据，该抗辩意见不予采信。2.郭建将股权转让他人后，即非公司股东是否仍承担对赌责任？该院认为“对赌协议”是国外引进的概念，是投资协议的核心组成部分，即是投资方利益的保护伞，又对融资方起着一定的激励作用，实质上是一种期权的作用。本案于任远、郭建作为目标公司的原股东自愿签订“对赌协议”，当投资方入股目标公司后，目标公司原股东可以仍是股东，也可以不是，故本案“对赌协议”回购条件成就时，郭建作为合同一方当事人并非因其不是公司股东而免去回购义务。3.科发创投同意郭建持有的公司股权转让与于任远，是否豁免被告郭建的回购义务？该院认为涉案协议均为多方共同签订，并非涉案三方签订。根据合同法要求，双方当事人协商一致，可以变更合同，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。涉案合同规定如果雷龙公司在2017年12月31日前未能成功上市，或者上市存在实质性障碍而无法上市，科发创投有权（并非义务）要求于任远、郭建回购乙方所持有的全部公司股份。现郭建即未提供充分证据证明科发创投的代表豁免其回购义务，也未提交证据证明于任远受让郭建股份后，自愿承担郭建的回购义务，更未提供合同签约方均同意变更回购义务人的意思表示。综上，该院认为当回购条件成就后，科发创投要求于任远、郭建根据协议内容，承担回购责任理由正当，其诉请予以支持。于任远、郭建履行回购义务后，科发创投应配合于任远、郭建办理股权变更手续。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2019年11月5日作出如下判决：于任远、郭建于判决生效之日起10日内支付杭州科发创业投资合伙企业（有限合伙）股权回购款38294794.5元，并自2018年12月4日起以26000000元为基数，按年利率10%支付股权回购款至付清之日。如果于任远、郭建未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费233274元，财产保全费5000元，由于任远、郭建负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案中，郭建主张其已非雷龙公司的实际控制人，故不应当承担股权回购义务。但根据案涉书面协议的约定，当事人在合同中一再明确了回购义务人为于任远、郭建，并未约定任何关于协议条款仅约束回购义务发生时的实际控制人的合同条款。且根据合同的相对性原则，若实际控制人发生变更，不能排除变更为并非协议签订主体的其他人的可能性，而案涉协议显然无法约束并非合同相对方的其他人，郭建的主张显然并非签约主体当时的真实意思表示。故郭建的该项主张，因缺乏事实与法律依据，本院无法采信。现案涉协议约定的回购条件已经成就，而未有证据表明科发创投已明确豁免郭建的回购义务，科发创投有权要求于任远、郭建依约履行其回购义务。另，经审查，科发创投在原审中仅仅将前两项诉讼请求进行了合并，并未实质性变更诉讼请求，原审法院审理程序并无不当，于任远对此所提上诉异议不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。郭建、于任远的上诉理由均依据不足，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费466548元，由郭建负担233274元，由于任远负担233274元。 本判决为终审判决。 审判长 张  蕊 审判员 赵  魁 审判员 王杨沁如 二〇二〇年五月二十九日 书记员 章 宗 豪