四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4897号 上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行。营业场所：成都市锦江区盐市口大业路16号。 负责人：龚萍，行长。 委托诉讼代理人：付亚芳，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李涛，四川公生明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张全仁，男，1984年1月18日出生，汉族，住四川省通江县。 上诉人中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行（以下简称农行蜀都支行）与被上诉人张全仁金融借款合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2019）川0104民初10277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 农行蜀都支行上诉请求：1．撤销一审判决第二项，改判农行蜀都支行有权依法处置抵押并优先受偿，优先受偿范围为借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按民事诉讼法有关规定确定由借款人和担保人承担的延迟履行债务利息和延迟履行金以及诉讼费、律师费、保管费、处置费、过户费等上诉人实现债权和担保债权的一切费用；2．本案诉讼费用由张全仁承担。事实和理由：一审法院认为农行蜀都支行仅对案涉抵押物办理了抵押预告登记不享有抵押权优先受偿权错误。上诉人认为无论抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。 张全仁未作答辩。 农行蜀都支行向一审法院起诉请求：1、判令张全仁返还剩余借款本金374,414.65元和利息、罚息、复利6,182.12元，以上共计380,596.77元（前述利息、罚息、复利计算至2019年6月20日，实际数额以上述本金为基数按《个人购房担保借款合同》约定计算给付利息、罚息、复利至全部款项结清之日止，以银行结算系统载明为准）。2、判令农行蜀都支行有权依法处置抵押物并优先受偿，优先受偿范围为《个人购房担保借款合同》项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、补偿金、债务人承担或支付的所有费用以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权及抵押权的一切费用。3、判令张全仁承担律师费19,030元、诉讼费、公告费、诉讼保全费及其他实现债权的有关费用。 一审法院认定事实：2015年7月13日，张全仁向农行蜀都支行递交个人信贷业务申请表，申请贷款39.7万元用于购买房产。2015年7月20日，张全仁与农行蜀都支行签订《个人购房担保借款合同》及补充协议，约定：贷款本金39.7万元；借款期限360个月，即自2015年7月29日至2045年7月28日；还款方式为等额本息还款法，还款周期为一个月，还款日为每月20日；借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之壹拾贰。逾期还款的，计收罚息、复利，罚息在借款执行利率基础上上浮50%，复利按中国人民银行规定计收；合同第十一条第四款约定，张全仁未按照约定借款的，农行蜀都支行有权提前收回全部贷款本息；张全仁以位于四川省成都市武侯区房屋为借款提供抵押担保。合同签订后，双方办理了预告抵押登记。2015年7月29日，农行蜀都支行发放全部贷款本金39.7万元。此后，张全仁未按合同约定归还借款，截止2019年6月20日，已连续拖欠4期未归还借款，尚欠借款本金374414.65元，利息、罚息、复利6182.12元。 一审另查明，《个人购房担保借款合同》载明：借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮百分之壹拾贰后确定，遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，利率自中国人民银行人民币贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整。未按期归还本金，在约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息。对应付未付利息，贷款人有权计收复利，借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利，逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。借款人未按照合同约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权。一审中农行蜀都支行陈述，截至2019年10月24日，张全仁尚欠本金369,713.63元和利息、罚息、复利1,512.96元。 一审法院认为，农行蜀都支行与张全仁签订的《个人购房担保借款合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同签订后，农行蜀都支行按约履行了发放贷款的义务。张全仁借款后未按照合同的约定向农行蜀都支行履行按月偿还贷款本息的义务，存在多次逾期还款的行为。根据《个人购房担保借款合同》的约定，农行蜀都支行有权提前收回已发放借款，行使抵押权并计收罚息等。截至2019年10月24日，张全仁尚欠农行蜀都支行借款本金369713.63元（包括已到期和未到期部分）和利息、罚息、复利1512.96元，本院据实予以确认。因农行蜀都支行未举证证明宣布借款提前到期，故自2019年10月25日至本判决生效之日，应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率、以尚欠本金为基数计付利息和以逾期未付利息为基数计付复利，按上述利息标准上浮50%、以分期逾期本金为基数计付罚息。由于农行蜀都支行已要求贷款提前到期，故本判决生效之次日起至还清借款为止，张全仁应以尚欠本金为基数按罚息利率即中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%支付罚息。张全仁以位于四川省成都市武侯区房屋为借款设置了抵押担保，但未依法办理正式抵押登记，农行蜀都支行主张对上述房屋优先受偿，于法无据，一审法院不予支持。农行蜀都支行未提交律师费支付凭据，故对其主张的律师费，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条之规定，判决：一、张全仁应于判决发生法律效力之日起十日内向中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行返还借款本金369713.63元，偿付利息、罚息、复利（截至2019年10月24日为1512.96元；自2019年10月25日至本判决生效之日，应按中国人民银行同期同档次贷款基准利率为基础，以尚欠本金为基数计付利息和以逾期未付利息为基数计付复利，按上述利息标准上浮50%、以分期逾期本金为基数计付罚息；自本判决生效之次日起至还清借款为止，以尚欠本金为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率为基础上浮50%计付罚息）；二、驳回中国农业银行股份有限公司成都蜀都支行的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取计3647元，诉讼保全费2423元，由张全仁承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：案涉农行蜀都支行能否对仅办理抵押预告登记的房屋主张优先受偿权。 本院认为，诉争房产上设定的抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等法律法规之规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。由此可见抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。对不动产设立抵押权，抵押权自登记时设立，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。本案中，上诉人对诉争房产未办理抵押登记，其抵押权并未设立，上诉人要求对诉争房产享有优先受偿权并无请求权基础。 综上所述，农行蜀都支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担方式不变；二审案件受理费7,294元，由农行蜀都支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 爽 审判员 刘一颖 审判员 任文磊 二〇二〇年五月十五日 书记员 朱 希