福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终1351号 上诉人（原审原告）：西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司福建分公司，住所地福建省厦门市思明区镇海路26号六楼D区22单元。 代表人：魏向前，经理。 委托诉讼代理人：李小海、王振鑫，北京中银（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省八方建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市安溪县凤城镇富民街78号。 法定代表人：陈艺军，总经理。 委托诉讼代理人：李柏家，福建一心律师事务所律师。 原审被告：厦门水务集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲前西路157号水务大厦18楼。 法定代表人：李清华，董事长。 委托诉讼代理人：张玮，女，该公司职员。 上诉人西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司福建分公司（以下简称西飞福建分公司）因与上诉人福建省八方建筑工程有限公司（以下简称八方公司）、原审被告厦门水务集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2701号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西飞福建分公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判支持其一审违约金及保全费的诉讼请求。事实和理由：一审判决认为西飞福建分公司未能在2014年4月10日前履行完毕全部义务，主张违约金依据不足，系认定事实及适用法律错误。双方于2015年3月20日结算后，八方公司即应立即支付工程款，然至今仅付40万元，违约事实清楚，一审判决认为西飞福建分公司主张违约金证据不足自相矛盾。补充协议约定违约金起算点为2014年2月1日，是双方真实意思表示，不违反法律规定，至迟也应从2015年3月20日起算。八方公司在结算前从未要求西飞福建分公司承担逾期完工的违约责任，说明西飞福建分公司对此没有责任。 八方公司辩称：1.讼争合同是西飞福建分公司与郭小辉签订，八方公司不是合同主体，无需承担责任。2.西飞福建分公司与郭小辉签订补充协议，约定违约责任，但西飞福建分公司在2015年3月20日竣工，严重违约，且违约金约定过高，应按银行同期贷款利率支付违约金。 八方公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回西飞福建分公司对八方公司的诉讼请求。事实和理由：一、八方公司与西飞福建分公司不存在分包合同关系，根据合同相对性原则，应当驳回西飞福建分公司对八方公司的诉讼请求。合同由郭小辉与西飞福建分公司签订，郭小辉不是八方公司工作人员，合同加盖项目部印章，不能用于签订合同，上述行为未得到八方公司追认，对八方公司不产生效力。二、本案西飞福建分公司主张八方公司支付工程款已超过诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。双方于2015年3月20日结算，时效应从第二日起算。西飞福建分公司一审提交黄炳胜的录音，但黄炳胜并未出庭确认，不足以证明时效中断。 西飞福建分公司辩称：一、讼争合同依法成立并生效，在西飞福建分公司与福建省八方建筑工程有限公司厦门分公司（以下简称八方厦门分公司）之间形成权利义务关系。八方厦门分公司于2014年2月18日在合同签注盖章、签订补充协议、结算、付款等行为，应视为对合同效力的追认。八方厦门分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由八方公司承担。二、本案未超过诉讼时效。保证金支付时间为2018年7月28日，西飞福建分公司于2019年7月3日起诉。黄炳胜是八方厦门分公司的负责人，在谈话中认可债务，证明西飞福建分公司不间断的主张权利。 厦门水务集团有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，责任分配比例适当。 西飞福建分公司向一审法院起诉，请求判令：1、八方厦门分公司、八方公司共同支付拖欠的工程款616215元及利息（以拖欠的工程款为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2015年3月20日起计至实际付款之日止，暂计至2019年5月31日为125247.81元）；2、厦门水务集团有限公司在欠付八方公司工程价款范围内对前述款项承担连带付款责任；3、八方厦门分公司、八方公司共同支付违约金（按2.5万元/月，自2014年2月1日起至实际付款之日止，暂计至2019年5月31日为160万元）；4、八方厦门分公司、八方公司共同支付保全费5000元。 一审法院认定事实如下：2013年7月8日，西飞福建分公司与福建省八方建筑工程有限公司厦门水务翔安生产服务基地工程项目部签订一份《厦门水务翔安生产服务基地铝合金门窗、幕墙制作安装工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定，福建省八方建筑工程有限公司厦门水务翔安生产服务基地工程项目部将厦门水务翔安生产服务基地工程的铝合金·幕墙工程委托给西飞福建分公司施工。承包方式为专业分包，包工包料。《施工合同》约定，西飞福建分公司承包内容经监理单位及福建省八方建筑工程有限公司厦门水务翔安生产服务基地工程项目部组织的竣工验收合格后15个日历天内，双方确认工程结算数量后，福建省八方建筑工程有限公司厦门水务翔安生产服务基地工程项目部支付至结算总价的95%；余款5%作为质量保修金，在质量保修期满后15个日历天内无息退还。保修期自本工程（包括西飞福建分公司承包的铝合金工程）全部取得建设主管部门的竣工验收合格后起算二年。该《施工合同》落款处承包方由陈棋祥署名，加盖西飞福建分公司印章；发包方由郭小回署名，加盖“福建省八方建筑工程有限公司厦门水务翔安生产服务基地工程项目部专用章”，但该印章下部有加注“签定经济合同无效”字样。2014年2月18日，八方厦门分公司黄炳胜在该《施工合同》下方手写备注“公司保证本合同在结算出来后与承包方结清”，黄炳胜在该处签名并加盖八方厦门分公司印章。2014年2月27日，双方签署一份《补充协议》，约定：1、承包方须在2014年4月10日前完成全部承包内容，确保本工程铝合金工程顺利通过竣工验收；2、发包方承诺本工程竣工验收通过后于2014年5月30日前支付铝合金工程款玖拾万，余款于本工程竣工验收通过后于2014年7月30日前付清，保修金执行原合同；3、任何一方违约，按壹佰万元总价计算违约金，每月百分贰点五支付违约金，自2014年2月1日起计算。郭小辉、陈棋祥分别作为发包方代表与承包方代表签字，黄炳胜则在担保人处签字。 同时查明：（一）厦门水务翔安生产服务基地工程由厦门水务集团有限公司作为总发包人，八方公司为总承包人。双方签订的《工程质量保修书》第四条约定：八方公司向厦门水务集团有限公司支付工程总价款3%的工程质量保修金，质量保修金在办理竣工结算时支付，且质量保修金预留期间不计息。自《工程质量保修书》第二条规定的质量保修期开始计算之日起满二年时，厦门水务集团有限公司应将预留保修金余额的60%返还八方公司，保修书约定的防水工程保修期满时，将预留的保修金余额返还八方公司。（二）福建省八方建筑工程有限公司厦门水务翔安生产服务基地工程项目部于2015年3月20日结算审核案涉铝合金门窗工程价款为1016215元。西飞福建分公司于诉讼中确认已收到八方厦门分公司支付的工程款400000元。（三）厦门水务翔安生产服务基地工程于2015年4月30日竣工，2016年7月13日，厦门水务集团有限公司与八方公司、监理单位等单位签署《工程竣工移交表》，确认：“验收意见：工程验收合格，同意施工单位向建设单位进行交付”。（四）厦门水务翔安生产服务基地工程的实际承建人是八方厦门分公司，该工程结算款是32455165.54元，至2019年3月7日之前，厦门水务集团有限公司已支付工程款31481510.57元给八方厦门分公司。工程质量保修金为973654.97元（32455165.54元×3%），2019年4月9日，厦门水务集团有限公司已将工程质量保修金的60%即584192.98元（973654.97×60%）支付给八方厦门分公司。（五）案件审理过程中，八方公司承认八方厦门分公司是其在厦门设立的分公司，该分公司由黄炳胜承包经营，“福建省八方建筑工程有限公司厦门水务翔安生产服务基地工程项目部专用章”是由八方厦门分公司保管使用。 另查明：案件审理过程中，西飞福建分公司申请对八方厦门分公司、八方公司、厦门水务集团有限公司名下价值为2341462.81元的财产采取保全措施，并提供由中华联合财产保险股份有限公司厦门分公司出具的保单保函为担保，一审法院已裁定对八方厦门分公司、八方公司、厦门水务集团有限公司名下价值为2341462.81元的财产予以查封、扣押、冻结，西飞福建分公司为此支出保全申请费5000元。 一审法院认为：本案的争议焦点是（一）案涉《施工合同》是否对八方厦门分公司及八方公司具有法律约束力？工程项目部不具有独立的民事法律行为能力，其必须得到所属企业的明确授权才能以自己的名义对外从事民事法律行为。且“福建省八方建筑工程有限公司厦门水务翔安生产服务基地工程项目部专用章”下方已经加注“签定经济合同无效”字样，故该项目部无权代表其所属公司签订有关合同。但因八方厦门分公司于2014年2月18日在案涉《施工合同》下方手写备注“公司保证本合同在结算出来后与承包方结清”，并由其经营人黄炳胜签名及加盖该分公司印章，该行为可视为八方厦门分公司对于福建省八方建筑工程有限公司厦门水务翔安生产服务基地工程项目部与西飞福建分公司签订案涉《施工合同》行为效力的追认。且黄炳胜2014年2月27日在《补充协议》上签字，应视为其对于西飞福建分公司承包案涉铝合金门窗工程事实的承认。八方厦门分公司作为八方公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由八方公司承担。因此，应认为该《施工合同》自2013年7月8日双方在合同上签字盖章之日起成立并对双方产生法律约束力。 （二）西飞福建分公司的诉讼请求是否已经超过诉讼时效？根据2019年5月19日陈棋祥与黄炳胜的谈话录音，谈话内容即陈棋祥为了案涉工程款向黄炳胜催讨，因黄炳胜是八方厦门分公司的经营人，该谈话内容已经构成诉讼时效的中断。因此八方公司关于西飞福建分公司主张工程款已超过诉讼时效，应当判决驳回等答辩意见于法无据，不予采信。 （三）厦门水务集团有限公司对案涉工程款是否承担连带付款责任？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定突破合同相对性，赋予实际施工人可以向发包单位主张权利。其所规定的“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。该条文适用基础条件是分包合同无效，因合同无效，才有“实际施工人”的概念，否则定义为“承包人”。且该条文的目的是保护农民工的工资权益，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中的农民工工资时，才可以要求发包人在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人的责任范围。本案中，西飞福建分公司、八方厦门分公司及八方公司等均具备相应施工资质，八方厦门分公司与西飞福建分公司签订的《施工合同》不存在转包、违法分包情形，为合法有效合同。西飞福建分公司不具有“实际施工人”身份性质，不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的基础条件。且厦门水务集团有限公司已支付给八方厦门分公司97%的进度款31481510.57元及60%的工程质量保修金584192.98元。综上，西飞福建分公司关于厦门水务集团有限公司应在欠付八方公司工程价款范围内对其应付西飞福建分公司工程款承担连带付款责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。厦门水务集团有限公司的答辩意见依法予以采纳。 （四）西飞福建分公司主张的违约金能否支持？违约金是否过高而需要调整？根据《补充协议》的约定，西飞福建分公司必须在2014年4月10日前完成其全部承包内容，确保案涉工程铝合金工程顺利通过竣工验收。根据西飞福建分公司举证的《翔安水务大楼门窗结算审核表》，其与八方厦门分公司结算价款的时间是2015年3月20日，西飞福建分公司并未能举证证明其已经遵照《补充协议》约定于2014年4月10日前履行完毕案涉《施工合同》项下的全部义务，故其该项诉讼请求因证据不足，依法不予支持。 综上，案涉《施工合同》对八方厦门分公司及八方公司具有法律约束力。根据合同约定，双方于2015年3月20日确认工程结算数量后，八方厦门分公司应支付给西飞福建分公司工程款总价的95%即965404.25元（1016215元×95%）；余款5%即50810.75元（1016215元×5%）作为质量保修金，在质量保修期满后15个日历天内无息退还。保修期自本工程（包括西飞福建分公司承包的铝合金工程）全部取得建设主管部门的竣工验收合格后起算二年。而工程验收日期是2016年7月13日，故工程质量保修期于2018年7月12日届满，八方厦门分公司应当最迟于2018年7月27日将余款50810.75元支付给西飞福建分公司。因西飞福建分公司在工程价款结算前已经收到400000元工程款，故工程款565404.25元的逾期付款利息自2015年3月21日起计算，尾款50810.75元的逾期付款利息自2018年7月28日起计算。西飞福建分公司主张由八方厦门分公司、八方公司支付其保全费5000元，其申请保全金额2341462.81元仅其中616215元得到支持，故确认八方厦门分公司、八方公司应支付西飞福建分公司保全费1316元。其余的保全费3684元由西飞福建分公司自行负担。福建省八方建筑工程有限公司厦门分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的质证与抗辩权利，依法可缺席审理并判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、八方厦门分公司、八方公司应于判决生效之日起十日内共同向西飞福建分公司支付工程款616215元，并支付逾期付款利息（第一部分利息以工程价款565404.25元为基数，自2015年3月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至该部分工程款实际清偿之日止；第二部分利息以尾款50810.75元为基数，自2018年7月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至该部分工程款实际清偿之日止）；二、八方厦门分公司、八方公司应于判决生效之日起十日内共同向西飞福建分公司支付保全费1316元；三、驳回西飞福建分公司的其余诉讼请求。 二审期间，各方当事人对一审法院认定的事实没有异议，本院予以确认。 二审中，西飞福建分公司提交以下证据：1.协议书（复印件），证明八方公司与西飞福建分公司于2013年11月23日达成协议，讼争项目办公楼外墙脚手架拆除导致铝合金门窗外墙玻璃安装困难，西飞福建分公司施工存在前道工序障碍，但迄今为止八方公司并未提供相关证据证明何时消除该障碍；2.翔安水务大厦铝型材采购单、销售出货单、揭阳市宏光镀膜玻璃有限公司销售发货单等单据，3.检测报告，共同证明铝合金门窗及幕墙安装是一项简单快速的装修工程，只要前道工序准备完毕即可短时间内完工，西飞福建分公司于2013年已进场施工并完成部分工程量，若没有外界阻碍因素的存在，不可能在2013年10月份既已准备好施工材料并进场施工的情况下拖延至2015年竣工。 八方公司质证认为：1.证据1没有原件，不予认可；2.对证据2、证据3的真实性没有异议，但无法证明竣工时间。 本院认证如下：1、证据1没有原件，且对方不予认可，本院不予采信；2、证据2、3的真实性对方没有异议，本院予以确认，关联性需结合案件其他事实加以认定。 另查明：八方厦门分公司于2020年1月17日经审核登记注销。 本院认为：一、八方公司是讼争工程总承包人，西飞福建分公司与八方公司讼争工程项目部签订《施工合同》，八方厦门分公司在合同上盖章并由负责人黄炳胜签名确认，一审法院据此认定讼争合同的相对方为西飞福建分公司与八方厦门分公司，有事实及法律依据，并无不当。讼争合同及补充协议合法有效，对双方具有约束力。八方厦门分公司是八方公司的分支机构且已注销，其民事责任依法应由八方公司承担。八方公司主张其不是合同主体，无需承担责任，缺乏依据，本院不予支持。二、合同签订后，西飞福建分公司依约进行施工，双方已经结算，八方厦门分公司应按结算的数额及时履行付款义务，但八方厦门分公司至今尚欠616215元未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。双方补充协议约定，违约方应按月2.5％支付违约金，西飞福建分公司据此主张违约金相关权利，有合同依据。双方在签订补充协议及结算时，八方厦门分公司均未主张西飞福建分公司存在延误工期违约的事实，且从补充协议中发包方承诺于2014年5月30日前支付铝合金工程款90万元、余款于工程竣工验收通过后于2014年7月30日前付清的约定，可以推定讼争工程最迟已于2014年7月30日前完工。八方公司本案主张西飞福建分公司延误工期，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。故一审法院以西飞福建分公司并未能举证证明其已经遵照《补充协议》约定于2014年4月10日前履行完毕案涉《施工合同》项下的全部义务为由，未支持其违约金的诉求，系举证责任分配不当导致处理结果错误，本院予以纠正。因双方约定违约金标准过高，本院酌情按月利率2％予以调整，从结算次日起计至实际付清日止。西飞福建分公司该部分上诉请求，本院予以支持。三、双方结算后未约定付款期限，且西飞福建分公司提供证据证明其向八方厦门分公司负责人黄炳胜催讨欠款，故八方公司主张本案已经超过诉讼时效，缺乏依据，本院不予支持。四、保全费是八方公司依法应当负担的费用，根据八方厦门分公司拖欠西飞福建分公司工程款及违约金的数额，西飞福建分公司请求八方公司支付保全费5000元，有事实及法律依据，本院予以支持。 综上，西飞福建分公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持；八方公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，但部分结果处理不当，本院查明后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2701号民事判决第三项； 二、变更福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2701号民事判决第一项为：福建省八方建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司福建分公司工程款616215元及逾期付款违约金（以565404.25元为基数自2015年3月21日起，以50810.75元为基数自2018年7月28日起，均按月利率2％，计至实际清偿之日止）； 三、变更福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2701号民事判决第二项为：福建省八方建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司福建分公司保全费5000元； 四、驳回西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司福建分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费25532元，减半收取计12766元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司福建分公司负担6255元，由福建省八方建筑工程有限公司负担6511元；二审案件受理费25532元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司福建分公司负担12510元，由福建省八方建筑工程有限公司负担13022元。 本判决为终审判决。 审判长 张 超 审判员 王 池 审判员 师 光 二〇二〇年五月二十九日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。