安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1024号上诉人（原审原告）：俞铖，男，1969年3月26日出生，汉族，住安徽省繁昌县。上诉人（原审被告）：铜陵营造有限责任公司，住所地安徽省铜陵市开发区翠湖三路西段701号，统一社会信用代码913407001511003325。法定代表人：章为民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张立军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴明举，男，1967年10月2日出生，汉族，住安徽省繁昌县。被上诉人（原审被告）：艾永生，男，1969年10月21日出生，汉族，住安徽省繁昌县。原审被告：铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司，住所地安徽省铜陵市谢垅开发区，统一社会信用代码913407005704151365。负责人：段同江，系该公司经理。委托诉讼代理人：张立军，该公司员工。上诉人俞铖、上诉人铜陵营造有限责任公司因与被上诉人吴明举、艾永生、原审被告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初2631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人俞铖、上诉人铜陵营造有限责任公司的委托诉讼代理人张立军、被上诉人吴明举、艾永生、原审被告铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司的委托诉讼代理人张立军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。俞铖上诉请求：撤销原判，改判被上诉人铜陵营造有限责任公司赔偿上诉人俞铖七项经济损失192,672.12元。事实与理由：一、一审认定的误工费标准有误，上诉人的实际工资超过130元/天。二、一审未参照鉴定意见及法律规定来认定误工期有误。三、上诉人在本起事故中受伤自负30%的责任过重，最多承担20%的赔偿责任。铜陵营造有限责任公司辩称，我们和艾永生、吴明举签的有协议在先，应划分责任。俞铖是按照工作量支付。俞铖是农村户口，无固定收入，误工费应该根据当地的标准不超过100元钱一天计算，误工期应根据住院天数计算。俞铖自负30%不算多，一审责任划分正确。铜陵营造有限责任公司上诉请求：撤销原判第一项，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人委托总承包方为工地施工人员购买了相关保险，一审未准许追加案涉工程总承包方安徽杰强建设有限公司侵犯了上诉人的诉讼权利，总承包方负有不可推卸的责任。二、俞铖一审当庭增加了诉讼请求，一审未给予充分的答辩时间。三、上诉人将案涉工程的劳务分包给了吴明举、艾永生，双方签订了承包合同，约定责任由承包人负责，案涉损失应当由吴明举、艾永生负责。四、一审认定的“三期”过高、误工费标准应按照100元/天计算、护理费应按照100元/天、60天计算、残疾赔偿金应按照农村标准计算、后续治疗费不应支持、精神抚慰金过高。五、上诉人垫付的费用应当判决吴明举、艾永生返还。俞铖辩称，答辩意见同上诉意见，坚持上诉理由。吴明举、艾永生辩称，我们也是受害者，是来给他帮忙的，是打工的。我们没有资质，签订合同只是形式，为了他们公司好走账，对方把合同搞好，然后让我们签字。出事后，因为人是我们喊的，出于道德方面考虑，我们把工资垫付了，我们不应承担赔偿责任。俞铖向一审法院起诉请求：一、判令原审被告赔偿其各项损失260,259.4元（一审当庭变更为263,017元）；二、本案诉讼费用由原审被告承担。一审认定事实：2018年11月3日，俞铖在犁山新厂房（铜陵营造有限责任公司承建的工程）建设安装施工中从房屋横梁2米高处摔下受伤。随后俞铖被送往皖南医学院弋矶山医院救治。铜陵营造有限责任公司支付了医疗费99,928.94元。俞铖出院后，伤残等级被安徽广济司法鉴定所评定为九级、十级，后续医疗费被评估2.5万元，三期共被评定为误工期260日，护理期120日，营养期120日。为此，俞铖向该院提起诉讼。一审审理过程中，经重新鉴定，俞铖伤残程度为九级伤残；后续治疗费36,000元（包括面部疤痕修复），误工期180日，护理期90日，营养期90日。案涉建设工程建设单位为芜湖市金贸流体科技股份有限公司，总承建施工单位为安徽杰强建设有限公司。案涉的钢构建设工程由铜陵营造有限责任公司及分公司在分包框架下独立分包承建，独立核算。2018年6月8日，芜湖市金贸流体科技股份有限公司与铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司签订合同一份，由铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司承建1#厂房钢构整体工程，总造价为1,008万元，工期为5个月，从6月8日起算。后因工期内未能完工，铜陵营造有限责任公司与金贸流体公司又签订补充合同，要求在12月31日前必须保质保量完工。期间，张立军（铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司工地负责人）与吴明举签订了钢结构劳务承包合同一份，约定钢结构工程实际劳务清包，每平方米15元，工期从2018年10月29日开工至45个有效工作日。合同为固定格式样，发包方由靳树峰（工地负责人）签名，承包方由吴明举，艾永生签名。此后，靳树峰要求工地施工人员提供身份证复印件，以便办理工伤保险和办理工资卡。经查，铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司工地由营造公司出资为工程施工人员办理了团体意外伤害保险。一审法院认为，一、本案争议的焦点是：1．俞铖与哪个原审被告之间存在劳务关系？2．责任比例如何确定。根据查明的事实，依据证据规则，综合案情，该院确定俞铖与铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司之间存在劳务关系，铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司属于用工主体。理由如下：（1）吴明举，艾永生陈述，签订劳务分包合同是属实，但当时是工地工期较紧，其自身就是来工地来帮助公司完成工程量的，为了计算工资按每平方米15元计算，还有签订合同，约定工期是对他人施工人员的一个约束，也是为了公司对外有个交代。现场施工人员共同按出勤天数计算工资，他俩人只是牵个头，施工人员的工资专门由公司办理工资卡发放，工伤保险也由公司办理。他们两人签订合同只是配合公司的工地负责人完成一个形式，不存在与公司进行劳务结算以图利润或差价款的情况，我俩不是实质承包人，俞铖是吴明举应公司的要求喊来施工的，公司为他办理了工资卡和工伤保险，事后也进行了救治和支付医疗费。（2）依据铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司与芜湖市金贸流体科技股份有限公司之间的合同，双方2018年6月8日已开始计算施工日期，工期为5个月即2018年11月8日到期，若按铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司辩称，铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司与吴明举、艾永生之间系劳务分包关系，则按照日常习惯或施工工程的程序，其合同签订时间应该为6月8日前后左右，时差应该为一个月内，而不应在工期快要到期的2018年10月28日才签订劳务分包协议或合同。（3）铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司与芜湖市金贸流体科技股份有限公司随后签订的补充合同的内容，进一步明确不得将工程分包给无资质的人员以确保工程质量，该补充合同对工期展期，能够印证吴明举、艾永生所述，签订劳务分包合同只是形式，是帮助营造工地负责人完成程序性要求而为。（4）权利和义务相一致，是民法的基本原则，追求利润也是常情，吴明举、艾永生在分包中没有任何利益可得，也没有获取利益的渠道，且工伤保险由铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司出资购买或投保，与分包协议相悖。此外，分包合同属于格式合同，填空时发包方写为张立军，由靳树峰代签，也可以印证吴明举所说，喊原告来工地是受工地经理所托，因工期紧其自身也是来帮忙的客观实情。（5）经向安徽杰强建设有限公司负责人了解，案涉工程由铜陵营造有限责任公司独立核算，不允许分包经他人承建。综上，该院确定，铜陵营造有限责任公司重钢科技分公司属于用工主体。同时，法律规定，分公司的责任由铜陵营造有限责任公司承担。关于责任比例事宜，本案中，双方形成劳务关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，俞铖在工作时，在40＊60的H型的钢柱上，下滑在离地面约2米多高时，不小心，手一滑摔下来，俞铖存在疏忽大意，未能予以适当的安全注意，俞铖存在一定的过错，依法可减轻侵权人的赔偿责任。根据案情，俞铖自行承担30%的责任。同时，因吴明举、艾永生虽作为现场的领班人，负有临时管理及提示义务，但因其责任与俞铖也属于临时的结合，俞铖自行承担一定责任时，吸收了吴明举、艾永生的临时管理责任。由此，本案中，综合考虑原因力因素，吴明举、艾永生不再承担责任。二、经审核，俞铖的各项损失为：1．医疗费：3,360元＋99,928.94元（铜陵营造有限责任公司先行支付）=103,288.94元；2.误工费：130元/天×180天=23,400元；3.护理费：120元/天×23天+80元/天×(90-23)天=8,120元；4.营养费：30×90天=2,700元；5.住院伙食补助费：30×23天=690元；6.交通费：800元；7.残疾赔偿金：34,393元×20年×20%=137,572元；8.精神损害抚慰金：12,000元；9.鉴定费：2,090元；10.后续治疗费36,000元（因属于待定数额且必然发生，该院酌情确定，其他因素不再予以考量）。11.重新鉴定的实际支出520元；以上合计人民币327,180.94元。铜陵营造有限责任公司承担的责任为229,026.66元，其他损失由俞铖自行承担。对铜陵营造有限责任公司先行支付的医疗费99,928.94元，应当予以扣减，综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决：一、铜陵营造有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔付俞铖人民币129,097.72元（已扣减先行支付的99,928.94元）。二、驳回俞铖其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2,602元（俞铖已预交），俞铖负担1,002元，铜陵营造有限责任公司负担1,600元。二审期间，当事人未提交新证据。经审查，本院对一审查明的案件事实予以确认。二审另查明：俞铖等工作人员均系吴明举、艾永生召集。靳树峰系张立军授权与吴明举、艾永生签订《钢结构劳务承包合同》。本院认为，二审应围绕当事人的上诉请求进行审理。第一，根据查明的事实，一方面，受害人俞铖等工作人员均系吴明举、艾永生召集至案涉工地，吴明举、艾永生与分包人铜陵营造有限责任公司的工地负责人签订了《钢结构劳务承包合同》；另一方面，俞铖等工作人员的工资根据工作天数计算，工资每天200多元，而《钢结构劳务承包合同》约定的工程款计算办法为按照面积15元/平方计算，符合工程分包个人承包常态，且按照吴明举、艾永生的陈述，根据预期工程量计算，该工程劳务承包明显有利可图，故一审认定铜陵营造有限责任公司直接雇佣俞铖没有事实依据，也不符合建筑工程领域用工常态，俞铖的雇主应为吴明举和艾永生。第二，铜陵营造有限责任公司主张，根据《钢结构劳务承包合同》“事故责任由雇主自负”的约定，其公司不应承担赔偿责任，还应由吴明举、艾永生返还其垫付款项。该条款的约定实际把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，严重损害雇员的合法权益，违反了我国《中华人民共和国安全生产法》、《中华人民共和国建筑法》的相关规定，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款（五）项的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护，相关当事人应按规定承担侵权责任。铜陵营造有限责任公司作为案涉工程的分包人，本应按照分包合同的约定自行组织施工，独自完成分包工程，然而其违反合同约定，再行转包、分包工程，选任没有工程施工资质且无安全生产条件的个人雇主实际承包工程，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”的规定，铜陵营造有限责任公司作为违法分包人，应当与雇主吴明举和艾永生连带承担赔偿责任。第三，铜陵营造有限责任公司主张本案工程的总承包人安徽杰强建设有限公司承担赔偿责任，但并未提供证据证明其存在违法分包等应予承担赔偿责任的情形，应承担举证不能的不利后果，本院对此主张不予采信。至于铜陵营造有限责任公司主张其出资委托安徽杰强建设有限公司为案涉建筑工地施工人员购买保险的相关责任事宜，因与本案侵权法律关系并非同一法律关系，相关当事人可另行解决。第四，本起事故系俞铖在工作过程中疏忽大意受伤，受害人俞铖自身存在一定过错，一审根据案情酌定其承担30%的赔偿责任并无不妥，应予支持。第五，铜陵营造有限责任公司主张受害人俞铖一审当庭变更诉讼请求未给予该公司答辩时间的问题，经查，该变更源于重新鉴定产生的司法鉴定意见变化，且不会对铜陵营造有限责任公司的答辩产生额外的负担，一审程序并无不当。第六，有关具体损失项目的赔偿数额问题。有关误工期限的认定，一审采信的司法鉴定意见认定的误工期为240天（含二次手术误工期），但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，误工时间应最长计算至定残日前一天，误工期应为212天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，受害人俞铖无固定收入，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据其在建筑工地务工的实际，可参照2018年安徽省城镇非私营单位建筑业人员平均工资计算误工费，据此应将误工费调整为35,305.26元（60,785元/年÷365*212天=35,305元）。有关护理期及营养期，一审结合伤情，参照司法鉴定意见确定的期限并无不妥，应予支持。有关护理费用的标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，受害人俞铖未提供证据证明实际支出的护理费数额，亦未提供证据证明其聘请护理人员的情况，一审法院根据当地经济社会发展水平和生活消费水平，结合住院护理与出院护理客观所需护理服务水平以及护理费用支出的实际差异，酌定按照住院期间120元/天，非住院期间80元/天较为合理，并无不妥。有关残疾赔偿金适用城镇居民标准的问题，俞铖提供的证据可以证明其长期在城镇工作生活，不以农业为主要收入来源，一审按照城镇居民赔偿符合法律规定，应予支持。后续治疗费系受害人后续治疗必然发生的费用，一审为减轻当事人诉累，参照司法鉴定意见书认定后续治疗费用，在本案中一并处理并无不妥。有关精神抚慰金的数额问题，因本案系一起意外伤害事故，侵权人无主观加害之恶意，也无特别恶劣之伤害行径，伤情及伤害之部位亦在常见伤痛之列，故应按照当地通常之标准予以赔偿，根据俞铖九级伤残的情况，酌定调整精神损害赔偿金为10,000元为宜。综上，俞铖的各项损失应调整为337,086.2元，扣除其自负的30%的责任，铜陵营造有限责任公司与吴明举、艾永生应连带赔偿俞铖各项损失共计235,960.34元。连带责任人铜陵营造有限责任公司已经先行支付99,928.94元，应予扣减，本案铜陵营造有限责任公司与吴明举、艾永生还应连带赔偿俞铖136,031.4元。综上，俞铖、铜陵营造有限责任公司的上诉请求和理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初2631号民事判决第二项。二、变更安徽省繁昌县人民法院（2019）皖0222民初2631号民事判决第一项为：铜陵营造有限责任公司与吴明举、艾永生于本判决生效之日起十日内连带赔偿俞铖人民币136,031.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2602元，由俞铖负担1256元，由铜陵营造有限责任公司、吴明举、艾永生共同负担1346元。二审案件受理费4271元，由俞铖负担1238元，由铜陵营造有限责任公司、吴明举、艾永生共同负担3033元。本判决为终审判决。审判长  邓甲楷审判员  李 贺审判员  王桂珍二〇二〇年五月二十六日法官助理**书记员丁春燕附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。