贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终804号上诉人（原审被告）：李涛，男，1989年6月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人（特别授权）：杨儒静，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙照燃，贵州黔信（毕节）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贵州团缘众和水利水电工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区麒龙商务港A块第2号楼5层8号。统一社会信用代码91520115MA6E2JJH39。法定代表人：唐飞，公司执行董事。委托诉讼代理人：陈惠团，公司员工。委托诉讼代理人：陈明凤，贵州合敬律师事务所律师。上诉人李涛因与被上诉人贵州团缘众和水利水电工程有限公司（以下简称水电公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李涛上诉请求本院撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、原判决未查明案件事实，认定事实错误。李涛与水电公司约定的工程总造价66.35万元，该款系案涉合同的全部价款，并没有另签订任何补充协议加含税价。原审法院将水电公司单方制作、李涛并不知晓的报价单认定案涉合同含税价位776295元系事实认定错误。二、原审法院认定水电公司在合同约定的时间内已完成涉案工程的实际施工系事实认定错误。本案工程的完工时间应当以水电公司实际施工完毕并将工程通知交付给李涛验收的时间为准。原审法院在水电公司无证据的情况下，以其主观思维而认定水电公司在合同约定的时间内已完成涉案工程的实际施工属于事实认定错误。三、原审法院认定李涛在签订合同时对水电公司已完成施工的事实知情等等错误。按照相关规定，水电公司作为施工方应提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，申请参加竣工验收。而在本案中水电公司认可工程完工后并未提交验收申请。李涛多次向水电公司主张案涉工程存在严重质量问题，水电公司也未返工、修复，也未按约进行养护，案涉工程的付款条件并未成就。二、李涛与水电公司签订的《贵州毕节市响水乡安置房绿化项目承包合同》系无效合同，原判决认定合同内容不违反法律禁止性规定，系法律适用错误。案涉工程系响水乡安置房绿化项目，首先应当经过招投标方式予以确定承包人，其次李涛是个人，没有承包及发包资质，其将绿化项目工程转包给水电公司，属于非法转包，故案涉合同系无效合同。三、原审法院审理时未追加案涉工程发包方响水乡人民政府作为责任承担主体，属于程序违法。水电公司辩称：一审的判决事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。第一、一审法院认定的工程造价是根据双方签订的合同所确认的，并非凭空捏造；第二、本案中被上诉人方实际施工的绿化工程已经在9月30日完工并交付使用，已经投入使用的工程应当认为已经竣工，上诉人方迟迟不组织验收，是阻碍付款，而且工程已经完工接近两年，被上诉人方和上诉方主张工程没有验收是不符合实际情况的；第三、一审法院认定的其拒不支付工程款的事实是正确的，已经向李涛发了催款函，李涛在一审中已经进行作证，没有提出工程有瑕疵，而仅仅提出向我方支付29万元，足以证明该工程实际施工就是我方，而且已经达到支付价款的条件；第四，我方认为与李涛签订的合同有效，本案绿化工程的施工并不属于建设工程施工合同的范围，而且我方也已经施工完成，已经投入使用，即便上诉方主张无效也应当参照合同的价款向我方支付；最后，因为本案不属于建设工程施工合同范围，所以我方有权要求合同向我方支付。原审原告水电公司提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款691295元及违约金207388.5元；2.诉讼费由被告承担。原审法院查明：2017年9月30日前，原告公司员工李秋作为工程负责人与被告达成口头协议，约定被告将其承包的毕节市响水乡安置房绿化工程转包给原告施工，被告向原告支付工程款66.35万元。此后，原告采购苗木，在2017年9月30日前完成施工。2017年9月30日，原告工程负责人李秋与被告签订《贵州毕节市响水乡安置房绿化项目承包合同》，合同载明，工程地点为毕节市响水乡，工程总造价为66.35万元，原告承包的工程于2017年8月15日开工，9月30日完工，工程总造价为66.35万元（不含税，含税价为776295元），工程款的支付为苗木栽植完毕，经初验合格后，支付合同价的65%-70%，半年后复验合格支付合同价的10%，初验后12个月经验收合格付清余款，并约定如果被告未按照合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款千分之一偿付给原告违约金。被告在2017年8月23日至2018年9月21日期间，向原告的工程负责人李秋支付费用29万元（支付情况详见李秋出具的关于收到工程款相关事宜的声明及被告提交的支付凭证），李秋转交给原告工程款8.5万元。原审法院认为：根据原、被告履行合同的行为，应当认定本案原告与被告在2017年9月30日签订《贵州毕节市响水乡安置房绿化项目承包合同》时，原告已经完成涉案工程的施工，被告已支付原告工程款29万元，故双方签订书面合同应视为双方对此前的口头协议的确认，应当认定为原被告的真实意思表示，且合同内容不违反法律的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，原被告签订的合同自成立之日起即对原被告产生法律约束力，原被告应当按照合同的约定履行义务。根据合同的签订时间，应当确认原告在合同约定的时间内已完成涉案工程的实际施工。根据合同约定，被告应当在合同约定的最长期限届满前即工程完工后的12个月内支付原告全部工程款，至今被告未支付原告全部工程款，已构成违约，应当承担民事责任，现在原告请求被告继续履行合同，支付尚欠原告工程款原审法院予以支持。在诉讼中已查明被告已支付原告工程的负责人李秋29万元，应视为被告向原告支付，在本案中应予抵减，根据合同约定被告应当继续支付原告工程款37.35万元。关于原告请求被告支付违约金207388.5元的问题。鉴于原告在诉讼中主张被告欠付工程款的数额与查明的事实不符，且合同第8条关于违约金的约定不具体，为体现被告对违约行为应当承担不利法律后果及弥补原告因被告违约所造成的合理损失，原审法院酌情确定由被告支付原告违约金11万元。关于被告主张涉案工程未经验收、被告有权拒绝支付工程款、涉案合同违反法律的禁止性规定应为无效合同的问题。因原、被告在签订书面合同的时间与合同中约定的原告的完工日期相同，由此应当认定在签订合同时被告对原告已完成施工的事实知情。根据一般交易习惯，原告为及时获得工程款，不会人为拖延向被告交付已完工的工程并提请验收。相反，被告拖延验收，会为其拖延或拒不支付原告工程款提供理由。故根据日常生活经验法则，被告该主张与本案实际情况不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、李涛在本判决生效后十日内支付贵州团缘众和水利水电工程有限公司工程款373500.00元及违约金110000.00元；二、驳回贵州团缘众和水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12780.00元，因适用简易程序减半收取为6390.00元，由贵州团缘众和水利水电工程有限公司负担3000.00元，李涛负担3390.00元。二审诉讼中，李涛向本院举示以下资料：1、建设部建标[1999]46号《关于发布行业标准〈城市绿化工程施工及验收规范〉地通知》，以说明绿化工程有规范和严格的验收程序。水电公司的意见：对该文件的真实性合法性不持异议，至于现在是否有效请法庭认定。关于验收问题我方不否认建设部的规定，但是不适用于本案，因为本案已经竣工交付使用超过两年。2、证人陈某证言，陈某主要陈述：李涛和李秋是同学，是李涛喊李秋做响水乡政府安置房绿化工程，当时李秋也知道这个是响水乡政府工程。李涛和李秋合作以后要求一年之内包种植包存活包维护。当初签订合同的时候算下来工程总造价是60多万，但是具体是多少我不太清楚。当时说包存活以后才验收但是一直没有验收。树在栽种的过程中因没有管理，死的树子特别多。李涛认为证人证言可以证明：第一、这个工程一直存在质量问题，而且李涛也向被上诉方多次提到过该工程存在质量问题；第二、主要证明该工程直到现在都没有进行过交收，而且被上诉方没有按照合同约定进行养护；第三、该工程在施工前被上诉方就已经知晓系政府工程，验收标准也以响水乡政府验收标准为准；本案的工程价款没有达到支付条件，本案的工程价款，是包含所有的，不存在增加含税价等。水利公司质证意见：对陈某的陈述不予认可，首先陈某与李涛有厉害关系，发包方和李涛的合同只是因为陈某没有签字所以我方才没有起诉陈某，所以利害关系人陈某的称述不予认可，而且他的陈述没有其他证据佐证，而且从陈某的陈述表明我方是实际施工的，根据合同的约定还有我方出示的证据催款函，开工时间完工时间以及价款都写的很清楚，已经发给李涛，李涛没有提出异议，表明他是予以认可的，而且根据合同约定养护的期限是完工后的12个月，我们发催款函是2019年的5月份早就已经超过了12个月的养护期，这期间李涛并没有要求我方养护，这期间我方的养护是合格的，没有问题的。本院经审查，李涛提交的规范性文件不属证据范畴，与案件事实无关；证人陈某因与李涛系合作关系，且其证言无其他证据相印证，本院不予采信。经二审审查，本案当事人双方签订的承包合同约定工程总造价为66.35万元，并未约定“未含税，含税价为776295元”，含税价工程价款为776295元系水电公司的单方陈述，缺乏证据支撑。故一审法院认定工程总造价66.35万元不含税、含税价为776295元缺乏证据证明，本院予以撤销。除此之外，原审认定的其他事实属实，本院予以确认。本院进一步查明：李涛向水电公司负责人李秋支付的29万元款项，具体支付时间及金额如下：2017年8月23日支付10万元，2017年9月19日支付5万元，2017年9月20日支付5万元，2017年11月20日支付2万元，2017年12月13日支付2万元，2018年3月4日支付2.5万元，2018年6月29日支付1万元，2018年8月2日支付9000元，2018年9月21日支付6000元。水电公司于2019年5月28日向李涛发送《关于李涛陈某尽快支付贵州团缘众和水利水电工程有限公司有关贵州省毕节市响水乡安置房绿化项目工程款的通知》，催收过案涉工程款。本案二审当事人争议焦点是：一、案涉《贵州毕节市响水乡安置房绿化项目承包合同》的效力如何认定，应否追加响水乡人民政府作为当事人参加诉讼；二、案涉工程价款是否达到支付条件，如何确认工程价款。关于焦点一：本院认为，本案中李涛将其承包的响水乡安置房绿化工程转包给水电公司施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”规定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定，双方签订的《贵州毕节市政响水乡安置房绿化项目承包合同》无效。李涛对此所提出的上诉符合法律规定，原审认定合同有效不当，本院予以纠正。本案合同的当事人双方系李涛与李秋代表的水电公司，权利义务应由李涛与水电公司承接，案件的处理与响水乡人民政府没有法律上的利害关系，李涛上诉请求追加响水乡人民政府作为当事人参加诉讼缺乏法律依据，本院不予采信。关于焦点二：本院认为，本案当事人双方系先施工后补签合同，且2017年9月30日签订合同之时，工程事实上已经完成。双方签订的合同是对双方2017年8月15日至2017年9月30日期间施工关系的确认，包括对工程总造价及有关工程款支付、验收等等事宜的明确。合同约定了“苗木栽植完毕，经初验合格后，付合同价的65%-70%；半年后经复验合格，再付合同价的10%；工程初验后12个月经验收合格，付清余款”，虽然双方均未举出苗木初验、复验的相关证据，但李涛从2017年8月23日起第一笔付款至2018年9月21日最后一笔付款，中间另陆陆续续付过七笔款，一年多的时间里并未要求对工程进行验收。水电公司于2019年5月28日向李涛发送《关于李涛陈某尽快支付贵州团缘众和水利水电工程有限公司有关贵州省毕节市响水乡安置房绿化项目工程款的通知》，李涛亦未对工程质量提出异议。案涉苗木栽种以后至水电公司向原审法院提起诉讼已近两年时间，李涛才提出苗木存在质量问题，既无相关证据证明，又与其一年多时间里陆陆续续一直支付着款项、未存在质量争议的情况相悖，其上诉拒付款项的理由不充分，与本案的客观履行情况相悖，本院不予支持。双方在履约过程中，实际并未严格实施规范的初验、复验等程序，未对工程质量及付款方式存在争议，工程完工后，李涛在一年多的时间一直在支付着工程款。工程完工至今已近两年，早已达到支付工程款的条件，李涛拒付工程款缺乏充分的依据和理由。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，本案中水电公司苗木已栽植并交付使用，不可能予以返还，苗木价款66.35万元是双方合意的结果,应按此合意认定工程款，扣除已付款29万元，李涛尚应支付工程款373500元，原审判决该款由李涛支付并无不当。但因本案合同无效，水电公司主张违约金与法律规定不符，原审予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律错误，判决不当，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4593号民事判决；二、李涛于本判决生效后十日内支付贵州团缘众和水利水电工程有限公司工程款373500.00元；三、驳回贵州团缘众和水利水电工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回李涛的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6390.00元，由贵州团缘众和水利水电工程有限公司负担；二审案件受理费6780元，由李涛负担。本判决为终审判决。审判长  田川审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年五月十四日书记员  刘佳