云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终758号上诉人（原审原告）：蒋成明，男，1988年3月1日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。委托诉讼代理人：宛传广（特别授权），永善县法律援助中心法律援助律师。上诉人（原审被告）：吴顺浪，男，1989年10月18日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。委托诉讼代理人：夏应均（特别授权），云南滇东北（永善）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴发涛，男，1964年3月3日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。上诉人（原审被告）：刘兴武，男，1974年7月5日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。上诉人（原审被告）：骆寿松，男，1991年3月30日出生，汉族，云南省永善县人，城镇居民，住永善县。被上诉人（原审被告）：黄学勇，男，1986年10月30日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。委托诉讼代理人:邓几明（特别授权），云南滇东北（永善）律师事务所律师。上诉人蒋成明、吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松与被上诉人黄学勇健康权纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2019）云0625民初440号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月3日立案受理后依法组成合议庭对本案进行书面审理，现已审理终结。上诉人蒋成明的上诉请求：撤销原判误工费、护理依赖护理费、精神抚慰金、蒋成明责任比例等内容，按以下请求予以改判或者发回重审，1、误工费应按227元/天×259天=72864元进行计算，该项应增加31358元；2、护理依赖护理费应按160元/天×20年×365天×50%=584000元进行计算，该项应增加219000元；3、精神损害抚慰金应按50000元进行计算，4、蒋成明自身承担比例不超过10%，合计应增加453203.9元。事实及理由：一、一审法院遗漏重要证据导致本案认定事实不清，误工费应按《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的2018年交通运输业在岗职工平均工资标准227元/天进行支付，一审中蒋成明提交的证据能够证明蒋成明长期从事货物运输工作。二、一审判决未按蒋成明家庭成员实际确认蒋成明护理依赖费用，且住院期间护理费与护理依赖费用计算标准不统一，结合蒋成明的病历资料记载，至少应确定重症监护期间有2人对其进行护理，该费用还应增加8800元。护理依赖护理费应当按照住院期间护理费标准进行计算。三、一审判决未支持蒋成明主张的精神损害抚慰金未考虑蒋成明实际伤情。四、蒋成明自身承担责任比例不应超过10%。上诉人吴顺浪的上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或直接改判上诉人不承担本案赔偿责任；被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：一、本案一审部分认定事实不清以至于法律关系梳理不清。事发时上诉人与吴发涛之间存在的是一个雇佣法律关系，吴发涛写的情况说明也陈述了事发时是要单独针对上诉人支付300元雇佣费用的，不能因为事发时使用上诉人的挖掘机就认定上诉人应承担本案的主要责任，根据相关法律规定，蒋成明的伤害后果，应当由雇主吴发涛、骆寿松、刘兴武等承担责任。二、上诉人认为蒋成明对于造成自己受伤的事故存在“重大过错”，而非“具有一定的过错”。三、上诉人认为原审认定其未在保证安全的情况下进行作业是导致蒋成明受伤的根本原因错误，案发时上诉人的行为没有违法性，对事故的发生也没有任何过错。本案发生的根本原因是现场无安全监管人员、无灯光照明、蒋成明不应出现在车头顶部等原因。四、本案责任划分严重显失公平，本案的受害人蒋成明、业主单位及承包主体应承担主要责任。五、一审法院以城镇标准计算蒋成明的相关费用事实和法律依据不足。六、本案一审程序违法，蒋成明在宣布一审庭审辩论结束后又增加诉讼请求。上诉人吴发涛的上诉请求：撤销原判第一、第二项，发回重审或予以改判。事实及理由：一、原审认定事实错误。施工期间，挖掘机油费是黄学勇支付，事故发生时黄学勇也向蒋成明转账垫付医疗费，刘兴武是将工程承包给黄学勇及吴发涛。二、被上诉人住院期间居住在住院部，不会产生住宿费用，蒋成明亲属探望费用不属于住院必然产生的费用，已经支持护理费的情况下不应再支付住宿费。三、一审法院以城镇标准计算蒋成明的相关费用事实和法律依据不足。四、一审法院责任划分不当，上诉人与被上诉人骆寿松、刘兴武仅仅是疏于管理，三者责任应当相当。五、一审法院程序违法，蒋成明在宣布一审庭审辩论结束后又增加诉讼请求。六、原审判决《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定判决上诉人与吴顺浪等承担连带责任系适用法律错误，上诉人无侵权行为，本案也不属于原因力竞合产生的侵权行为。上诉人刘兴武的上诉请求：撤销原判，驳回一审原告对上诉人全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院以城镇标准计算蒋成明的残疾赔偿金事实和法律依据不足。二、原判事实认定不清，法律适用错误。本案中蒋成明不是上诉人雇佣的雇员，双方建立运输合同关系且损害的发生属于第三人直接侵权责任，造成蒋成明人身损害的直接原因是挖掘机驾驶员吴顺浪。本案属于无意思联络的数人侵权行为，本案侵权各方没有主观上的共同意识，应排除在共同侵权范围之外,应按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款承担按份责任。蒋成明与刘兴武之间存在运输合同法律关系，损害产生直接原因系吴顺浪驾驶挖掘机不当，上诉人不应承担连带责任。三、原审对损害赔偿项目计算适用标准及数额认定错误。1、住宿费超出合理开支；2、残疾赔偿金应按农村居民计算；3、部分护理依赖计算过高，受害人是否还需要护理有待证据支持；4、被抚养人生活费不应得到支持。上诉人骆寿松的上诉请求：撤销原判，驳回一审原告对上诉人全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判事实认定不清，法律适用错误。本案中蒋成明受伤属于第三人直接侵权责任，造成蒋成明人身损害的直接原因是挖掘机驾驶员吴顺浪。本案属于无意思联络的数人侵权行为，本案侵权各方没有主观上的共同意识，应排除在共同侵权范围之外,应按《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款承担按份责任。蒋成明损害产生直接原因系吴顺浪驾驶挖掘机不当的直接侵权责任，上诉人不应承担连带责任。二、原审对损害赔偿项目计算适用标准及数额认定错误。1、住宿费超出合理开支；2、残疾赔偿金应按农村居民计算；3、部分护理依赖计算过高，受害人是否还需要护理有待证据支持；4、被抚养人生活费不应得到支持。被上诉人黄学勇未作答辩。原审法院经审理确认的法律事实：骆寿松系永善县溪洛渡镇荷花集贸市场改造工程的业主，将溪洛渡镇荷花集贸市场改造工程发包给刘兴武承建，刘兴武将部分工程承包给吴发涛施工,吴发涛租赁吴顺浪的挖掘机（含驾驶员，每天1,000.00元）进行施工作业。在工程建设过程中，刘兴武与蒋成明口头约定，由蒋成明以每车220.00元的价款运输工程中的废渣。2018年3月22日凌晨3时许，吴顺浪在操作挖掘机装废渣过程中，蒋成明爬至其货车顶上查看废渣装载情况，吴顺浪操作的挖掘机斗将站在货车顶上检查废渣装载情况的蒋成明打翻在地，造成蒋成明受伤。当晚，蒋成明经人护送到永善县中医医院抢救治疗,支付检查费及医疗费1,146.61元。经永善县中医医院检查及医疗后，用120救护车护送到宜宾市第一人民医院住院治疗，支付救护车费2,500.00元。经宜宾市第一人民医院诊断为：重型颅脑损伤、多发脑挫裂伤伴血肿、脑疝形成、右侧额颞部硬膜下血肿、多发颅骨骨折、头皮血肿、颅内感染、左侧肩胛骨骨折、胸12爆裂性骨折并骨性椎管狭窄、腰1椎压缩性骨折、脊髓损伤伴双下肢不全性瘫痪、肺挫伤、肺部感染、应激性溃疡伴出血、肝功能异常、低蛋白血症、电解质代谢紊乱、贫血、尿路感染、败血症。蒋成明在宜宾市第一人民医院住院治疗95天，支付医疗费253,178.41元、重症监护必用品费3,138.00元、住宿费16,740.00元,于2018年6月25日出院。出院注意事项为：①院外继续在家休息，加强看护和营养，行康复锻炼；②注意保护头部颅骨缺损部位，避免受伤，出院2-3月后可返院行颅骨缺损修补；③骨科、神经外科门诊就诊随访，院外如有不适，及时就诊。2018年4月18日，蒋成明在宜宾市第二人民医院购西药氟胞嘧啶片2盒，支付药费113.50元。2018年5月12日，蒋成明在宜宾鼎旭医疗器械有限公司购医疗仪器器械※胸腰矫形器，支付现金3,000.00元。2018年8月9日至2018年8月23日，蒋成明在永善县人民医院住院治疗14天，支付医疗费4,830.02元。蒋成明经永善县人民医院诊断为：开放性颅脑损伤重型、颅骨骨折。2018年9月18日至2018年10月18日，蒋成明在宜宾市第一人民医院行钛网置入颅骨修补术，住院治疗30天，支付医疗费43,589.15元。2018年12月6日，蒋成明经西南医科大学司法鉴定中心鉴定，结论为：被鉴定人蒋成明颅脑损伤后遗左上肢瘫目前评定为七级伤残；其脊柱椎体压缩性骨折评定为九级伤残；（颅脑损伤所致精神障碍或智力缺损的伤残等级详见法医精神伤残评定）；其后续治疗费约为5,000.00-6,000.00元或按实支付；其目前属于部分护理依赖。2018年12月10日，原告蒋成明经西南医科大学司法鉴定中心鉴定，结论为：⒈被鉴定人蒋成明系脑外伤所致精神障碍，脑器质性轻度智能减退；⒉被鉴定人蒋成明颅脑损伤遗留的精神智能障碍评定为八级伤残。蒋成明支付司法鉴定检查费254.00元、鉴定费5,450.00元、司法鉴定文书邮寄费100.00元。另查明，蒋成明受伤住院治疗，支付往返交通费2,400.00元。蒋成明受伤治疗期间所支付的医疗费中，吴顺浪垫付了30,500.00元,吴发涛垫付了92,146.61元,刘兴武垫付了92,500.00元,骆寿松垫付了20,000.00元。蒋成明的被扶养人蒋永钦（蒋成明之子）出生于2014年10月31日，现就读于永善县大拇指幼儿园。原审法院经审理认为：⒈关于蒋成明与刘兴武之间、骆寿松与刘兴武之间、刘兴武与吴发涛之间、吴发涛与吴顺浪之间属何种法律关系性质的问题。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，骆寿松作为永善县溪洛渡镇荷花集贸市场改造工程的业主，将溪洛渡镇荷花集贸市场改造工程发包给刘兴武承建，刘兴武作为承包人将部分工程转包给吴发涛。骆寿松与刘兴武之间、刘兴武与吴发涛之间均形成建设工程合同关系。在工程建设过程中，刘兴武与蒋成明口头约定，由蒋成明以每车220.00元的价款运输工程中的废渣。刘兴武与蒋成明之间形成运输合同关系。吴发涛租赁吴顺浪的挖掘机进行施工作业，吴发涛与吴顺浪之间形成租赁合同关系。⒉关于黄学勇与吴发涛之间是否存在合伙关系的问题。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”虽然吴发涛主张与黄学勇合伙承包刘兴武转包的工程，但是提供的证据不能足以证明其主张事实的成立，且黄学勇否认与吴发涛之间存在合伙关系。因此，依法应当由吴发涛承担举证不能的法律后果。即对吴发涛提出与黄学勇属于合伙关系的主张，原审法院不予采纳。⒊关于本案当事人的过错责任及赔偿责任应当如何划分的问题。原审法院认为：⑴蒋成明作为完全民事行为能力人,在时值凌晨视线不清且吴顺浪正在操作挖掘机作业的情况下，应当意识到危险的存在，但其未注意自身安全，而爬至货车顶上查看废渣装载情况，致其身体受到伤害，具有一定的过错，应当依法承担相应的民事责任。即蒋成明对损害的发生具有一定的过错，可以减轻侵权人的责任。⑵吴顺浪作为挖掘机操作人员，在未确保安全的情况下进行作业，是导致蒋成明受伤的根本原因，其具有过错，应当承担相应的侵权责任。即应当根据综合全案，确定其过错程度。⑶吴发涛作为溪洛渡镇荷花集贸市场改造工程的转包人，负有现场管理该工程安全施工的义务，由于未履行好安全管理职责，导致事故的发生，依法应当承担建设工程安全生产责任。⑷骆寿松作为溪洛渡镇荷花集贸市场改造工程的发包人，刘兴武作为该工程的承包人，均负有管理该工程安全生产的职责，由于疏于管理，导致安全事故的发生，依法应当承担建设工程安全生产责任。基于上述理由，根据本案实际，结合事故发生的原因力大小及各方当事人的过错程度等客观实际，原审法院确定由蒋成明承担25%的责任，吴顺浪承担35%的责任，吴发涛承担20%的责任，刘兴武承担10%的责任，骆寿松承担10%的责任。⒋关于蒋成明主张赔偿的项目和数额应当如何认定的问题。原审法院认为：⑴医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。即医疗费（1,146.61元＋2,500.00元＋253,178.41元＋113.50元＋3,000.00元＋4,830.02元＋43,589.15元＋254.00元）308,611.69元。⑵后续治疗费，虽然西南医科大学司法鉴定中心西南医大司鉴[2018]临鉴字第864号司法鉴定意见书确定的后续治疗费5,000.00-6,000.00元，属于不确定状态，但是根据蒋成明的伤情及在行钛网置入颅骨修补术出院后，需定期或不定期到医院门诊行头颅、脊柱CT／MRI等复查，必然发生一定的后续治疗费，且吴顺浪、吴发涛、刘兴武未提出实质性异议，原审法院确定后续治疗费为6,000.00元。⑶重症监护必用品费，根据蒋成明的伤情，结合蒋成明提交的收款收据记载的内容表明，均属蒋成明在宜宾市第一人民医院住院期间所需重症监护必用品的支出，原审法院确定为3,138.00元。⑷住院伙食补助费，参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100.00元／天予以确定。蒋成明实际住院（95天＋14天＋30天）139天，计住院伙食补助费13,900.00元。⑸住宿费，以陪护人员实际发生的数额确定。根据蒋成明提交的宜宾市翠屏区金帆商务酒店发票、金帆商务酒店住宿及押金凭条，结合蒋成明在宜宾市第一人民医院的实际住院时间，本院确定为16,740.00元。⑹护理费，是指生活需要特殊照顾或者无法自理的人，需要他人护理而支出的费用。包含受害人在治疗期间，需要他人帮助而付出的护理费；受害人在伤情治愈后的康复期间，需要他人帮助而付出的护理费；受害人因残疾而永久性丧失生活自理能力，需要他人的长期持续帮助而支出的护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，蒋成明的护理费，包括住院治疗期间的护理费（住院护理费）和护理依赖护理费。对于护理费的计算，根据蒋成明的年龄、健康状况、伤残情况及护理依赖程度,原审法院确定护理人数为一人,参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的2018年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58,494元，结合本地生活实际,原审法院酌情对蒋成明住院护理费按每天160元计算,护理依赖护理费按每天100元计算。即：①住院护理费为(139天×1人×160元／天／人)22,240.00元；②护理依赖护理费，结合西南医大司鉴[2018]临鉴字第864号司法鉴定意见书确定的受害人蒋成明为部分护理依赖，根据《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》附录B规定的护理依赖赔付比例：部分护理依赖50﹪进行计算,即护理依赖护理费（20年×365天×1人×100元／天／人×50﹪）365,000.00元。蒋成明主张住院护理费31,234.00元、护理依赖护理费584,940.00元,明显过高,原审法院予以部分支持。⑺营养费是指受害人为辅助治疗或使身体尽快康复而购买日常饮食以外的营养品所支出的费用。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，蒋成明虽然没有提供医疗机构出具的需“加强营养”医嘱相关证据，但是蒋成明确实因伤致残住院治疗，对受害人蒋成明给予适当的营养支持，能显著地改善受害人的营养状况，有效地配合临床治疗，原审法院酌情对营养费数额按50.00元／天计算，计营养费（139天×50.00元／天）6,950.00元。⑻误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，受害人蒋成明于2018年3月22日受伤，2018年12月6日定残，根据上述司法解释的规定，本院确定误工时间为259天。由于受害人蒋成明属于无固定收入的人员，其又不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院确定参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的2018年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58,494元标准计算误工费，即蒋成明的误工费为（58,494元÷365×259）41,506.70元。蒋成明要求吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松、黄学勇赔偿误工费72,864.00元，原审法院予以部分支持。⑼残疾赔偿金,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”《2017年全国民事审判工作会议纪要》第十二条规定：“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。”本案中，结合受害人蒋成明家自2016年11月9日起在永善县溪洛渡镇溪洛渡村二社张国锋、胡朝艳家租房居住至今，蒋成明之子蒋永钦自2017年9月至今就读于永善县大拇指幼儿园，蒋成明之妻孔令凤在永善兴盛加油站务工，蒋成明在事故发生前为刘兴武运输溪洛渡镇荷花集贸市场改造工程中的废渣的事实，可以认定受害人蒋成明主要收入来源于城镇，可以按照城镇常住居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，根据《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的2018年全年城镇常住居民人均可支配收入33,488元和受害人蒋成明的伤残等级，本院确定原告蒋成明的残疾赔偿金为（33,488元×20×45%）301,392.00元。⑽被扶养人生活费,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，根据蒋成明提供的常住人口登记卡记载，蒋成明之子蒋永钦于2014年10月31日出生，至本案事故发生时，已满3周岁，还需扶养15年。蒋成明提供的常住人口登记卡虽然载明蒋成明系农村居民，但是根据以上分析，可以认定其属城镇常住居民，根据《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的2018年全年城镇常住居民人均消费支出21,626元和受害人蒋成明的伤残等级，原审法院确定被扶养人蒋永钦生活费为（21,626元×15×45%÷2）72,987.75元。蒋成明要求吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松、黄学勇赔偿被扶养人蒋万华（蒋成明之父）生活费97,317.00元和艾成兰（蒋成明之母）生活费97,317.00元，虽然蒋万华和艾成兰均系蒋成明的被扶养人，但是事故发生时蒋万华和艾成兰均未满60周岁，且蒋成明又未提供证据证明蒋万华、艾成兰无劳动能力又无其他生活来源。故应当由蒋成明承担举证不能的法律后果，对该诉讼请求，原审法院不予支持。⑾鉴定费，根据蒋成明提供的鉴定费发票和邮政速递定额发票，原审法院确定为5,550.00元（含司法鉴定文书邮寄费100.00元）。⑿交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭。根据蒋成明提供的交通费正式票据，原审法院确定为2,400.00元。⒀精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，本案蒋成明对损害事实和损害后果的发生存在一定过错，原审法院确定免除侵权人吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松的精神损害赔偿责任。对蒋成明要求吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松、黄学勇赔偿精神损害抚慰金50,000.00元的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，蒋成明受伤致残由此造成的经济损失，原审法院依法确定为（医疗费308,611.69元＋后续治疗费6,000.00元＋重症监护必用品费3,138.00元＋住院伙食补助费13,900.00元＋住宿费16,740.00元＋住院护理费22,240.00元＋护理依赖护理费365,000.00元＋营养费6,950.00元＋误工费41,506.70元＋残疾赔偿金301,392.00元＋被扶养人生活费72,987.75元＋鉴定费5,550.00元＋交通费2,400.00元）1,166,416.14元。结合各方各自承担责任的比例，吴顺浪应当承担的赔偿费用为（1,166,416.14元×35%）408,245.65元，扣除已垫付的医疗费30,500.00元，实际还应当赔偿的费用为（408,245.65元－30,500.00元）377,745.65元。吴发涛应当承担的赔偿费用为（1,166,416.14元×20%）233,283.23元，扣除已垫付的医疗费92,146.61元，实际还应当赔偿的费用为（233,283.23元－92,146.61元）141,136.62元。刘兴武应当承担的赔偿费用为（1,166,416.14元×10%）116,641.61元，扣除已垫付的医疗费92,500.00元，实际还应当赔偿的费用为（116,641.61元－92,500.00元）24,141.61元。骆寿松应当承担的赔偿费用为（1,166,416.14元×10%）116,641.61元，扣除已垫付的医疗费20,000.00元，实际还应当赔偿的费用为（116,641.61元－20,000.00元）96,641.61元。⒌关于吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松、黄学勇之间是否应当承担连带赔偿责任的问题。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本案中，蒋成明的损害，是属吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松的共同侵权行为所致，吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松应当承担连带责任。蒋成明要求黄学勇承担连带赔偿责任的诉讼请求，因其未提交证据证实损害后果是属于吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松、黄学勇的共同侵权行为所致，故应当由其承担举证不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由吴顺浪赔偿蒋成明经济损失377,745.65元，吴发涛赔偿蒋成明经济损失141,136.62元，刘兴武赔偿蒋成明经济损失24,141.61元，骆寿松赔偿蒋成明经济损失96,641.61元；二、由吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松承担连带责任；三、驳回蒋成明的其他诉讼请求。上述给付金额，限本判决生效之日履行。案件受理费7,686.00元，由蒋成明负担4,266.00元，吴顺浪负担2,019.63元，吴发涛负担754.59元，刘兴武负担129.07元，骆寿松负担516.71元。在二审中，上诉人蒋成明对原审认定的误工费、护理依赖护理费、精神抚慰金、蒋成明责任比例提出异议，上诉人吴顺浪对原审认定的事故发生的原因及责任划分提出异议，上诉人吴发涛对原审未认定黄学勇为共同合伙人及原审的责任划分提出异议，上诉人刘兴武、骆寿松对损害赔偿项目计算标准、数额以及原审认定其承担连带赔偿责任提出异议。对其余事实本院予以确认，对上诉人提出异议的事实本院将结合争议焦点综合予以评述。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：一、原判对损害赔偿项目计算适用标准及数额是否错误。二、原审判决责任划分是否恰当。三、原审判决吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松承担连带责任是否恰当。四、本案一审程序是否违法。针对争议焦点，上诉人骆寿松提交《永善县住房和城乡规划建设局关于永善县荷花集贸市场升级改造的回复》一份，以证实上诉人骆寿松在荷花集市升级改造项目是经相关行政机关批准后合法施工的。本院认为，上诉人骆寿松提交《永善县住房和城乡规划建设局关于永善县荷花集贸市场升级改造的回复》一份不属于新证据，本院不予组织质证。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：一、关于原判对损害赔偿项目计算适用标准及数额是否错误的问题。关于误工费,上诉人蒋成明主张误工费应按《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的2018年交通运输业在岗职工平均工资标准227元/天进行支付，但蒋成明在一审中提交的车辆买卖协议、机动车行驶证并不能证明其长期从事货物运输工作以及主要收入来源是来自于货物运输，原审法院依据《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》规定的2018年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58,494元标准计算蒋成明的误工费并无不当，本院予以维持。关于护理费，蒋成明认为应确定重症监护期间有两人对其进行护理，住院期间护理费用还应增加8800元的上诉主张，本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数的规定，原审中蒋成明未提交医疗机构及鉴定机构的明确意见证实重症监护期间需要两名护理人员，蒋成明的上诉主张不成立，本院不予支持。原审法院依据《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条中关于护理费的计算适用标准以及西南医大司鉴[2018]临鉴字第864号司法鉴定意见书中确定的受害人蒋成明为部分护理依赖的鉴定结论，结合蒋成明的年龄、健康状况、伤残情况、护理依赖程度以及本地生活实际，按照100元每天的标准确定护理依赖护理费并无不当，本院予以维持。至于上诉人刘兴武、骆寿松主张的原审判决护理期限为20年明显不合理以及不应支持护理依赖护理费的主张，本院认为，西南医大司鉴[2018]临鉴字第864号司法鉴定意见书明确蒋成明目前属于部分护理依赖，两上诉人未举证证实蒋成明已经不属于部分护理依赖，应承担举证不能的责任，且原审判决计算20年护理期限并未超出最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十一条中关于护理期限最长不超过20年的规定，综上，上诉人刘兴武、骆寿松的上诉主张不成立，本院不予支持。关于住宿费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“依据住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，蒋成明向原审法庭提交的宜宾市翠屏区金帆商务酒店发票、金帆商务酒店住宿及押金凭条能够证实陪护人员实际产生的住宿费用，结合蒋成明在宜宾市第一人民医院的实际住院时间以及本地生活实际，本院确认蒋成明主张的住宿费16,740.00元属于合理开支，上诉人吴发涛认为不应支持住宿费以及上诉人刘兴武、骆寿松认为住宿费超出合理开支的上诉主张，本院均不予支持。关于残疾赔偿金，蒋成明虽为农村户口，但其一审中提交的永善县溪洛渡镇溪洛渡社区居民委员会证明、永善兴盛加油站工资表、永善县大拇指幼儿园证明能够相互吻合，证实蒋成明家自2016年11月9日起在张国锋、胡朝艳家租房居住至今，蒋成明之子蒋永钦自2017年9月至今就读于永善县大拇指幼儿园以及蒋成明之妻在永善县兴盛加油站务工。综上，本院对蒋成明家住在城镇，家庭收入来源于城镇的客观事实予以确认。依据《2017年全国民事审判工作会议纪要》第十二条：“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。”之规定，蒋成明的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。关于被抚养人生活费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”的规定，本案判决支付被扶养人生活费的依据是受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和扶养人的伤残等级，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中并未限制抚养人的对象范围为伤残等级为1-5级残疾者，上诉人刘兴武、骆寿松认为蒋成明的伤残等级为7级、8级、9级三个伤残等级，不应赔偿被抚养人生活费的上诉主张，于法无据，本院不予支持。6、精神损害抚慰金,根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”的规定，本案蒋成明对损害事实和损害后果的发生存在一定过错，原审判决未支持蒋成明主张的精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。二、关于原审判决责任划分是否恰当的问题。蒋成明认为其自身承担责任比例不应超过10%的上诉主张，本院认为，蒋成明作为完全民事行为能力人，应当意识到自己爬至货车顶上查看废渣装载情况行为会产生的相应后果。蒋成明在凌晨光线模糊、现场无专门人员进行安全指挥的前提下爬至货车顶查看废渣装载情况，导致身体受到损害，蒋成明自身未尽到合理的安全注意义务，对事故的发生具有一定的过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，原审判决蒋成明承担25%的责任并无不当，蒋成明的上诉主张，本院不予支持。吴发涛主张其与黄学勇之间存在合伙关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”吴发涛一审中提供的证据不足以证明其与黄学勇之间存在合伙关系，应承担举证不能的法律后果，即对吴发涛提出的与黄学勇属于合伙关系的主张，本院不予采纳。吴发涛认为其承担的责任应与骆寿松、刘兴武一致的上诉主张，本院认为，原审判决认定刘兴武作为承包人将部分工程转包给吴发涛，吴发涛租赁吴顺浪的挖掘机进行施工作业，与吴顺浪之间形成租赁合同关系，吴发涛对上述事实未提出异议，应视为对原审认定的上述事实的认可。骆寿松作为工程发包人、刘兴武作为工程承包人，两者均负有管理工程安全生产责任。吴发涛作为溪洛渡镇荷花集贸市场改造工程的转包人，实际组织人员对工程进行施工，其负有现场管理该工程安全生产的义务。即吴发涛应尽的注意义务应当高于骆寿松、刘兴武，吴发涛认为其承担的责任应与骆寿松、刘兴武一致的上诉理由不成立，本院不予支持。吴顺浪认为原审责任划分不当，且其与吴发涛之间存在雇佣关系，应当由吴发涛承担责任的上诉主张，本院认为，吴发涛租赁吴顺浪的挖掘机进行施工作业，双方之间存在租赁合同关系。吴发涛出具的情况说明中并未明确双方之间存在雇佣关系，也未说明吴发涛支付的300元费用是属于雇佣费用，吴顺浪提交的证据并不能证实双方之间存在雇佣关系，其认为应当由吴发涛承担责任的上诉主张，本院不予支持。吴顺浪作为具备挖掘机操作资质的驾驶人员，在进行挖掘机作业之前，应当核实周围环境是否足够安全以进行挖掘机作业。本案事故发生于凌晨，光线模糊，且现场无专门人员进行安全指挥，工作环境的特殊性要求吴顺浪应尽到比平时更高的注意义务，吴顺浪未尽到安全注意义务，未在确定周围环境安全的前提下进行施工作业，最终导致了蒋成明的受伤，吴顺浪对事故的发生存在较大过错，原审法院认为其应承担35%的责任并无不当，本院予以维持。三、关于原审判决吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松承担连带责任是否恰当的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当按照民法通则第一百三十二条的规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例担相应的赔偿责任，应当根据过失大小或者原因力比例承担相应的赔偿责任。”该规定将侵权行为导致同一损害后果的发生区分为直接结合、间接结合，“直接结合”的则承担连带责任，“间接结合”侵权行为责任的承担，应按照过失程度和原因力比例的大小来确定各行为人所应承担的责任，即按份责任。本案中吴发涛、刘兴武、骆寿松疏于管理、未履行好安全管理职责的行为并不能直接或者必然地导致损害结果的发生，但上述三人的行为为吴顺浪在未确保安全的情况下进行作业，最终导致损害结果的发生创造了条件。基于此，吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松应当根据过失大小或者原因力比例承担相应的赔偿责任，上诉人刘兴武、骆寿松认为本案应按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款承担按份责任的上诉主张，本院予以支持。四、关于本案一审程序是否违法的问题。吴顺浪、吴发涛上诉认为，蒋成明在宣布一审庭审辩论结束后又增加诉讼请求，一审法院再次开庭审理并判决支持了蒋成明新增加的诉讼请求，属于程序违法。本院认为，蒋成明提交变更诉讼请求及开庭审理申请书后，永善县人民法院经审查发现该项请求涉及蒋成明的重大利益，为减少诉累，永善县人民法院决定再一次开庭审理。永善县法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定向原审被告送达了变更诉讼请求及开庭审理申请书、举证通知书、开庭传票，举证通知书中载明了举证期限。永善县法院的上述行为并未违反法律的强制性规定，上诉人吴顺浪、吴发涛的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律不当。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市永善县人民法院（2019）云0625民初440号民事判决第二项，即二、由被告吴顺浪、吴发涛、刘兴武、骆寿松承担连带责任；二、维持云南省昭通市永善县人民法院（2019）云0625民初440号民事判决第一项、第三项，即一、由被告吴顺浪赔偿原告蒋成明经济损失377,745.65元，被告吴发涛赔偿原告蒋成明经济损失141,136.62元，被告刘兴武赔偿原告蒋成明经济损失24,141.61元，被告骆寿松赔偿原告蒋成明经济损失96,641.61元；三、驳回蒋成明的其他诉讼请求。一审案件受理费7,686.00元，由蒋成明负担3008.00元，吴顺浪负担2182元，吴发涛负担1248元，刘兴武负担624元，骆寿松负担624元。二审案件受理费7,686.00元，由蒋成明负担3008.00元，吴顺浪负担2182元，吴发涛负担1248元，刘兴武负担624元，骆寿松负担624元，二审中多收取的吴发涛上诉费6480元，予以退还吴发涛。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 春审判员 肖荣蓉审判员 杨稳香二〇二〇年五月二十二日法官助理罗丹书记员刘苗苗