上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15524号上诉人（原审被告）：上海恒奇广告股份有限公司，注册地上海市浦东新区洪山路164号409室，实际经营地上海市长宁区万航渡路2453号A区3楼。法定代表人：马倩玓，总经理。委托诉讼代理人:李悦，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈诺，北京盈科(上海)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨唯，男，1978年2月23日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人:丛晓鹏，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海恒奇广告股份有限公司（以下简称恒奇公司）因与被上诉人杨唯劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初30872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。恒奇公司上诉请求：撤销原审判决主文第一、二项，依法改判恒奇公司不支付杨唯：1、2017年1月1日至2017年12月26日期间年终双薪人民币9,369.86元（以下币种相同）；2、违法解除劳动合同赔偿金267,661.16元。事实和理由：第一、杨唯在恒奇公司处实行标准工时制，工作时间为上午10:00至下午18:30，休息时间为中午12:00至12:30。由于杨唯存在多次迟到、在2017年6月30日上班时间观看色情视频和玩电脑游戏、私自在其工位安装摄像设备等违法违纪行为，违反了恒奇公司《员工手册》第8.3条中关于员工不得无故迟到、不得在上班时间做与工作无关的事、不得利用公司网络资源登陆非法或不健康网站、未经公司许可不得携带摄影器材进入公司，也不可在公司范围内或办公场所摄影、无理取闹威胁恐吓主管上级或其他员工的规定，故恒奇公司依据《员工手册》的上述规定解除与杨唯劳动关系。2.《员工手册》第2.4条规定员工当年度受到纪律处分的，将影响到其年终双薪的发放。杨唯存在多次迟到、在2017年6月30日上班时间观看色情视频和玩电脑游戏、私自在其工位安装摄像设备等违法违纪行为，受到了解除劳动合同的纪律处分，不符合发放年终双薪的条件。杨唯辩称，不同意恒奇公司的上诉请求，认为原审法院的判决正确，请求维持原判。杨唯向原审法院起诉请求：要求恒奇公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金389,577元(12,567元/月×15.5个月×2）;2.2017年11月1日至2017年12月26日期间工资差额8,344元（4,172元/月×2个月）；3.2017年年底双薪12,500元（12,500元×1个月）。原审法院认定事实：杨唯于2005年1月1日入职恒奇公司处，双方曾签订有期限为2005年1月1日至2005年12月31日的劳动合同，约定杨唯岗位为剪辑师，月工资10,000元。杨唯在恒奇公司处实行标准工时制，杨唯的考勤记录显示杨唯于2017年6月1日至2017年12月25日期间多次上班考勤时间晚于上午10时。杨唯曾未经恒奇公司允许在办公桌上安装摄像设备。2017年10月20日杨唯向恒奇公司多名员工发送电子邮件，内容为：“对于公司所谓的指控我再作一次声明：这是为公司在国外网站搜索素材的时候无心之过，我的清白可以由公司安装的监控证明。……我要求公司出示全部的，完整的，原始的，监控视频档案，包括时间日期和时间码。……”。2017年12月20日恒奇公司财务部员工罗某向恒奇公司发送电子邮件，投诉杨唯经常上班玩游戏、2017年6月30日观看色情视频、私自于2017年12月13日在办公桌上安装摄像设备及开启录像设备。2017年12月26日杨唯收到恒奇公司出具的《解除劳动合同通知书》，内容为：“由于你存在多次迟到并在2017年6月30日上班期间观看色情视频以及玩电脑游戏等违法违纪行为。事后公司已向你出示了相关的监控摄像，但你非但没有认真反省自己的过错，事后还群发邮件表示公司故意针对你个人，并再次违背诚信原则谎称自己是在找寻素材的时候网站自行跳出的窗口。2017年12月26日，公司再次给予你解释的机会，但你拒不配合正面回答公司的问题，在公司明确告知如若不配合将视为你放弃自辩的机会后，你依然拒不配合。鉴于公司已掌握的考勤记录、监控视频、电子邮件等材料，公司决定从2017年12月26日起解除与你的劳动合同。……”。杨唯在恒奇公司处最后工作至2017年12月26日。原审法院另认定，经杨唯确认知晓内容的恒奇公司处《员工手册》第2.4条“年终双薪”规定：“公司于每年年底向在职的正式员工发放双月工资，以此表示对员工一年来的服务与贡献的认可与鼓励。员工当年度受到的纪律处分，将影响到其年终双薪发放。员工服务期满一年的，其可得薪为一个月的总工资，服务期未满一年，其可得双薪为：月工资×服务天数/365（日）”；第7条“安全条例”规定：“……7.5条：“员工未得到公司有关部门事先许可，不得携带摄影器材进入公司，也不可在公司范围内或办公场所摄影”；第8.3条“处罚制度”规定:“当员工违反行为准则或公司制度时，公司将根据情节轻重，进行处罚。口头警告：若员工存在违纪行为或不良业绩，公司将对其予以口头警告。警告将保留6个月，以下是一部分导致口头警告的行为：无故迟到；……违反公司安全操作条例不听劝阻的；上班时间谈天嬉笑打瞌睡，做与工作无关的事；……。书面警告：若员工无法按照要求改正业绩或出现进一步的违纪行为，公司将视其情节轻重及气象阶段已受到的纪律处分予以书面警告处分。书面警告将保留12个月，并将简要说明如果该员工无法改进业绩或出现更严重的违纪行为时采取的惩戒措施。以下是一部分可以导致书面或最终书面警告处分行为：……违反公司安全操作条例且造成不良后果的；……利用公司的网络资源，登陆非法或不健康网站，影响公司正常数据传输或因违反计算机系统安全规范造成硬件损失，数据大规模丢失或网络故障，给公司带来损失；……。解除合同：对于违反公司行为准则情节严重者，公司将立即予以解雇，以下是部分可以导致解雇的行为：利用职务之便为其他雇主提供服务；泄露工资等公司机密信息；不当占有公司、同事的财产；故意损坏公司财务、破坏公司设备制造工作障碍；从事赌博、吸毒、贩毒、传播不良物品或行骗等一切违法行为；无理取闹，威胁恐吓主管上级或其他员工；利用职务向下级收索好处或收受贿赂；伪造和涂改凭证，编制假单据，证明，报告或类似材料，套取公司钱财；从关系单位收取贿赂，假公济私，损害公司利益；唆使劝诱其他员工违反公司规定，挑拨离间，煽动消极怠工，弄虚作假，作伪证，陷害他人”。原审法院再认定，恒奇公司每月5日左右通过银行转账支付杨唯上个自然月工资。恒奇公司最晚于2016年2月起以税前9,500元/月的标准通过银行转账支付杨唯工资。恒奇公司通过银行转账支付杨唯2016年12月至2017年11月期间各月实发工资（税后）金额为：8,504.40元、8,504.40元、8,437.96元、8,437.96元、8,437.96元、8,179.88元、8,409.64元、8,331.24元、8,331.24元、8,331.24元、8,331.24元、8,331.08元，上述各月实发工资（税后）对应的税前工资金额为：9,583.05元、9,583.05元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元。2018年12月26日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理杨唯提出的仲裁申请，杨唯要求恒奇公司支付：1.2017年11月1日至2017年12月26日期间工资差额7,816元；2.2017年年底双薪12,500元；3.违法解除劳动关系赔偿金399,708元。2019年2月22日该仲裁委员会作出裁决，裁令对杨唯的仲裁请求不予支持。杨唯不服该裁决，遂诉至原审法院。原审审理中，杨唯还称：1.杨唯之所以未经恒奇公司允许在办公桌上安装摄像设备，是因为杨唯与恒奇公司存在矛盾，杨唯为了保护自己利益取证。2.2017年10月20日杨唯向恒奇公司多名员工发送的电子邮件中所提及的“无心之过”指的是杨唯确曾于2017年6月的上班时间浏览不良网站，但这是杨唯在国外网站搜索素材时的无心之过。杨唯为证明其主张还提供以下证据材料：1.《支款凭单》（照片打印件），证明2010年1月起恒奇公司为了避税将杨唯月工资分为两部分发放，一部分月工资4,172元通过报销以现金形式发放（该部分工资需由杨唯填写支款凭单，通过报销形式领取，但无需提交发票），剩余部分月工资以银行转账形式发放。2.2012年8月8日恒奇公司人事廖某发送给恒奇公司全体员工（包括杨唯）的电子邮件及附件“2012年7月份PPI项目休假汇总表”（打印件），证明2012年8月8日恒奇公司人事廖某发送给恒奇公司全体员工（包括杨唯）的电子邮件附件“2012年7月份PPI项目休假汇总表”载明杨唯入职时间自2002年11月8日起算。3.2016年6月8日恒奇公司制作部主管王某及行政部主管谷某与杨唯的谈话录音及文字整理材料、2017年12月22日恒奇公司财务部主管颜某与杨唯的谈话录音及文字整理材料，证明杨唯向恒奇公司协商以税后12,500元/月的标准作为协商解除劳动合同经济补偿金的计算基数，但恒奇公司没有同意。杨唯月工资自2011年6月起变更为12,500元。恒奇公司对杨唯提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性不认可，恒奇公司从未以报销形式支付杨唯工资4,172元/月。对证据2真实性不认可，确认廖某于2012年8月8日担任恒奇公司人事，但廖某已于2013年7月离职，恒奇公司为廖某配发的电子邮箱已被注销无法打开，恒奇公司不清楚廖某的电子邮箱地址。对证据3谈话录音真实性无异议，确认是2016年6月8日恒奇公司制作部主管王某及行政部主管谷某与杨唯的谈话录音、2017年12月22日恒奇公司财务部主管颜某与杨唯的谈话录音，确认谈话录音与文字整理材料内容一致，对证明内容不认可。原审法院对杨唯提供的上述证据认定如下：证据1仅为照片打印件，且《支款凭单》上未加盖任何公司公章，除杨唯签名外，亦无任何其他人签名，故对杨唯证据1真实性及证明内容实难认可。证据2仅为打印件，原审法院对其真实性及证明内容实难确认。鉴于恒奇公司对杨唯证据3中谈话录音真实性无异议，且确认谈话录音与文字整理材料内容一致，故对证据3中谈话录音真实性予以确认，确认谈话录音与文字整理材料内容一致。恒奇公司则提供2017年6月30日监控视频，证明杨唯于2017年6月30日上午10:42至12:09的上班时间在其工位电脑上观看色情视频，杨唯在上班期间观看色情视频及玩电脑游戏的行为虽未包含于恒奇公司《员工手册》第8.3条中关于恒奇公司可以给予解除劳动合同所列明的部分行为中，但恒奇公司认为杨唯的上述行为属于严重违反公司规章制度的行为，恒奇公司可据此解除杨唯劳动合同。恒奇公司当庭登陆监控设备APP云端，将保存于监控设备APP云端的2017年6月30日监控视频原件打开供杨唯核对。杨唯对恒奇公司提供的上述证据发表质证意见如下：对保存于监控设备APP云端的2017年6月30日监控视频原件与复印件核对一致，但真实性不认可。确认该视频中的工位以及播放色情视频的电脑是杨唯的工位及电脑，也确认该监控视频显示2017年6月30日上午10:42至12:09期间电脑显示器上在播放色情视频，但杨唯认为该监控视频的时间是伪造的，电脑显示器上播放的色情视频也是伪造的，且监控视频中观看色情视频的人员不是杨唯本人。杨唯在庭审中先是表示就恒奇公司提供的2017年6月30日监控视频是否经过后期处理，以及该监控视频中观看色情视频人员是否为杨唯申请司法鉴定。恒奇公司对杨唯提出的司法鉴定申请表示同意，并表示可以提供上传到监控设备APP云端中的2017年6月30日监控视频原件配合司法鉴定。之后，杨唯又表示不再就恒奇公司提供的2017年6月30日监控视频是否经过后期处理，以及该监控视频中观看色情视频人员是否为杨唯申请司法鉴定。原审法院对恒奇公司提供的上述证据认定如下：由于恒奇公司已提供保存于监控设备APP云端的2017年6月30日监控视频原件供杨唯核对，且在恒奇公司愿意配合司法鉴定的情况下，杨唯不再就恒奇公司提供的2017年6月30日监控视频是否经过后期处理，以及该监控视频中观看色情视频人员是否为杨唯申请司法鉴定，故原审法院对恒奇公司提供的2017年6月30日监控视频真实性予以确认。经查，杨唯于2017年6月30日上午10:42至12:09在其工位电脑上观看色情视频。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨唯主张恒奇公司自2010年1月起将杨唯的月工资分为两部分发放，一部分月工资4,172元通过报销以现金形式发放（该部分工资需由杨唯填写支款凭单，通过报销形式领取，但无需提交发票），剩余部分月工资以银行转账形式发放，自2011年6月起杨唯月工资标准变更为税后12,500元。但杨唯提供的《支款凭单》（照片打印件）、2016年6月8日恒奇公司制作部主管王某及行政部主管谷某与杨唯的谈话录音及文字整理材料、2017年12月22日恒奇公司财务部主管颜某与杨唯的谈话录音及文字整理材料等证据材料均不足以证明其上述主张，故对于杨唯关于恒奇公司还应支付杨唯2017年11月1日至2017年12月26日期间以报销形式发放的工资4,172元/月的主张实难采纳。因此，杨唯要求恒奇公司支付2017年11月1日至2017年12月26日期间工资差额8,344元的诉请无事实依据，实难支持。根据恒奇公司处《员工手册》第2.4条“年终双薪”的规定，恒奇公司于每年年底向在职的正式员工发放双月工资，员工当年度受到纪律处分，将影响其年终双薪发放。恒奇公司主张杨唯存在多次迟到、在2017年6月30日上班时间观看色情视频和玩电脑游戏、私自在其工位安装摄像设备等违法违纪行为，受到了解除劳动合同的纪律处分，不符合发放年终双薪的条件。对此原审法院认为，第一，杨唯的考勤记录虽显示杨唯于2017年6月1日至2017年12月25日期间多次上班考勤时间晚于上午10时，但恒奇公司未就其关于杨唯工作时间为上午10:00至下午18:30，休息时间为中午12:00至12:30的主张提供证据予以证明，故原审法院实难采纳恒奇公司关于杨唯存在多次迟到的主张。第二，恒奇公司提供的2017年6月30日监控视频虽显示杨唯于2017年6月30日上午10:42至12:09在其工位电脑上观看色情视频，但杨唯此行为本质上属于在上班时间做与工作无关的事，属于恒奇公司《员工手册》第8.3条规定的可给予口头警告的行为。恒奇公司以此为由给予杨唯解除劳动合同的处罚显属过当，实难认同。第三，恒奇公司未提供证据证明杨唯于2017年6月30日上班时间玩电脑游戏。第四，杨唯虽未经恒奇公司允许在办公桌上安装摄像设备，但杨唯此行为不属于恒奇公司《员工手册》第8.3条规定的可给予解除劳动合同处罚的行为。第五，恒奇公司处《员工手册》第2.4条“年终双薪”虽规定员工当年度受到纪律处分，将影响其年终双薪发放，但并未明确规定如何影响年终双薪的发放。综上，恒奇公司以杨唯受到纪律处分被解除劳动合同为由不予发放杨唯2017年度年终双薪（即杨唯主张的年底双薪）无依据。鉴于杨唯、恒奇公司于2017年12月26日解除劳动合同，且杨唯在恒奇公司处最后工作至2017年12月26日，故恒奇公司应以杨唯一个月工资为标准折算支付杨唯2017年1月1日至2017年12月26日期间的年终双薪（即杨唯主张的年底双薪）。至于杨唯的月工资标准。原审法院认为，已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，劳动合同变更有效。本案中，杨唯、恒奇公司所签期限为2005年1月1日至2005年12月31日的劳动合同虽约定杨唯月工资为10,000元，但恒奇公司最晚于2016年2月起以税前9,500元/月的标准通过银行转账支付杨唯工资，杨唯就此从未向恒奇公司提出异议，加之杨唯提供的证据亦不足以证明其月工资标准自2011年6月起变更为税后12,500元，故原审法院认定杨唯于2016年2月起月工资标准变更为9,500元。因此，恒奇公司应支付杨唯2017年1月1日至2017年12月26日期间年终双薪（即杨唯主张的年底双薪）9,369.86元。2017年12月27日至2017年12月31日杨唯未为恒奇公司提供劳动，故杨唯要求恒奇公司支付2017年12月27日至2017年12月31日期间年底双薪的诉请无依据，不予支持。如前所述，杨唯的考勤记录虽显示杨唯于2017年6月1日至2017年12月25日期间多次上班考勤时间晚于上午10时，但因恒奇公司未就其关于杨唯工作时间为上午10:00至下午18:30，休息时间为中午12:00至12:30的主张提供证据予以证明，故原审法院实难采纳恒奇公司关于杨唯存在多次迟到的主张。杨唯于2017年6月30日上午10:42至12:09在其工位电脑上观看色情视频的行为本质上属于在上班时间做与工作无关的事，不属于恒奇公司《员工手册》第8.3条规定的可给予解除劳动合同处罚的行为。恒奇公司未提供证据证明杨唯于2017年6月30日上班时间玩电脑游戏。因此，恒奇公司以杨唯存在多次迟到，并在2017年6月30日上班期间观看色情视频以及玩电脑游戏为由，于2017年12月26日通知杨唯解除劳动合同无依据，属违法解除劳动合同，应支付杨唯违法解除劳动合同赔偿金。至于杨唯在恒奇公司处的工作年限，杨唯主张其2002年11月8日入职恒奇公司关联公司上海XX有限公司，但杨唯提供的证据不足以证明其在恒奇公司处的工作年限自2002年11月8日起算，故原审法院认定杨唯在恒奇公司处的工作年限自2005年1月1日起算。根据杨唯解除劳动合同前十二个月（2016年12月至2017年11月）的月工资发放情况及恒奇公司应支付杨唯2017年1月1日至2017年12月26日期间年终双薪（即杨唯主张的年底双薪）金额，原审法院认定杨唯解除劳动合同前十二个月平均工资为10,294.66元。综上，恒奇公司应支付杨唯违法解除劳动合同赔偿金267,661.16元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审法院经审理后遂于二〇一九年九月二十六日作出判决：一、上海恒奇广告股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杨唯2017年1月1日至2017年12月26日期间年终双薪（即杨唯主张的年底双薪）9,369.86元；二、上海恒奇广告股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杨唯违法解除劳动合同赔偿金267,661.16元；三、驳回杨唯的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点：（一）恒奇公司是否应当支付杨唯违法解除劳动合同赔偿金267,661.16元。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，恒奇公司主张由于杨唯存在多次迟到、在2017年6月30日上班时间观看色情视频和玩电脑游戏、私自在其工位安装摄像设备等违法违纪行为，违反了恒奇公司《员工手册》第8.3条中关于员工不得无故迟到、不得在上班时间做与工作无关的事、不得利用公司网络资源登陆非法或不健康网站、未经公司许可不得携带摄影器材进入公司，也不可在公司范围内或办公场所摄影、无理取闹威胁恐吓主管上级或其他员工的规定，故恒奇公司依据《员工手册》的规定解除了与杨唯的劳动关系并无不当，因此无需支付杨唯赔偿金。然而，从杨唯的考勤记录中虽显示杨唯于2017年6月1日至2017年12月25日期间多次上班考勤时间晚于上午10时，但因恒奇公司未就其关于杨唯工作时间为上午10:00至下午18:30，休息时间为中午12:00至12:30的主张提供证据加以佐证，故本院对恒奇公司的上述主张难以采纳。另外，2017年6月30日上午10:42至12:09杨唯在其工位电脑上观看色情视频的行为亦不属于恒奇公司《员工手册》第8.3条规定的可给予解除劳动合同处罚的行为。此外，恒奇公司未提供证据证明杨唯于2017年6月30日上班时间玩电脑游戏。因此，恒奇公司以杨唯存在多次迟到，并在2017年6月30日上班期间观看色情视频以及玩电脑游戏为由，于2017年12月26日通知杨唯解除劳动合同依据不足，故恒奇公司解除杨唯劳动合同的行为，于法有悖。鉴于恒奇公司对于原审法院判决的违法解除劳动合同的赔偿金金额无异议，故原审法院据此判决恒奇公司支付杨唯违法解除劳动合同的赔偿金267,661.16元并无不当。现恒奇公司要求无需支付杨唯违法解除劳动合同的赔偿金267,661.16元的上诉请求，本院不予支持。（二）恒奇公司是否应当支付杨唯2017年1月1日至2017年12月26日期间年终双薪9,369.86元。恒奇公司主张根据其公司《员工手册》第2.4条规定员工当年度受到纪律处分的，将影响到其年终双薪的发放。因杨唯受到了解除劳动合同的纪律处分，故杨唯不符合发放年终双薪的条件。对此，本院认为，恒奇公司处《员工手册》第2.4条“年终双薪”虽规定员工当年度受到纪律处分，将影响其年终双薪发放，但恒奇公司并未明确规定如何影响年终双薪的发放。因此，恒奇公司以杨唯受到纪律处分被解除劳动合同为由不予发放杨唯2017年度年终双薪依据不足，故恒奇公司要求不支付杨唯2017年1月1日至2017年12月26日期间年终双薪9,369.86元的上诉请求，本院难以支持。综上所述，恒奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海恒奇广告股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  周 寅审判员  郑东和二〇二〇年五月二十五日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……