四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终480号 上诉人（原审原告）：谌卫红，男，1972年8月18日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：马松林，四川锦绣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川华南金旭建工集团有限公司（原四川仁寿华南建筑有限公司），住所地四川省眉山市仁寿县文林镇文林路二段，统一社会信用代码91511421696983040J。 法定代表人：李国华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：古红，四川公达信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德阳宏康房地产开发有限公司，住所地四川省德阳市旌阳区孝泉镇孝泉村，统一社会信用代码91510600711810886L。 法定代表人：徐官菊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：游寅江，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：仝云峰，公司员工。 上诉人谌卫红因与被上诉人四川华南金旭建工集团有限公司（以下简称华南金旭公司）、被上诉人德阳宏康房地产开发有限公司（以下简称宏康公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服德阳市旌阳区人民法院（2019）川0603民初3093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 谌卫红上诉请求：一、撤销一审判决并改判或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、查明事实不清。经一审查明资金共计721619元，全部用于代被上诉人支付其欠付的劳务费、材料费和准备开工所需的费用，上诉人并未完成任何具备工程价值的工作量，一审对此未做评判，属于漏查。事实上，上诉人实际完成的工作量客观上无法量化，更加不可能进行造价鉴定。案涉工程已经竣工验收，小区业主已经入住。二、适用法律错误。最高法院建工司法解释（二）第二条关于实际施工人主张工程价款这一规定本身赋予的是权利而非义务，只要实际施工人工作内容最终验收合格，获得的工程价款中必然包括工程成本和工程利润。由于客观上无法对上诉人的工作量进行造价鉴定这一事实，上诉人选择只主张自己投入的实际成本，放弃了工程利润，属于对自身权利的处分，应当得到支持。 华南金旭公司辩称：一、上诉人与华南金旭公司之间不是工程分包关系；根据三方协议，上诉人与宏康公司之间是一种融资合同关系，对于华南金旭公司而言，是收取工程进度款多了一个资金来源渠道。二、上诉人主张的款项721619元，既没有宏康公司的确认，也没有劳务部分包单位的确认，更没有华南金旭公司的确认，所以上诉人的表述是错误的。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人宏康公司：一、原审判决并没有认定上诉人投入金额为721619元，该金额只是上诉人的上诉请求，并没有得到宏康公司的认可；二、本案中，宏康公司只与成都宏辉劳务公司和华南金旭公司存在有工程承包合同，与上诉人没有任何施工合同关系，所以宏康公司并不是本案的适格主体，因此应驳回上诉人的上诉请求。 谌卫红向一审法院起诉请求：一、确认原告与二被告签订的“上品佳苑”工程转包协议无效；二、判令二被告连带向原告返还在“上品佳苑”项目投入的工程施工成本资金721619元，资金占用费按同期银行贷款利息自2017年7月1日起暂计算至起诉日为70838元，以上利息计算至721619元付清时为止；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年8月17日，宏康公司（发包人）与四川仁寿华南建筑有限公司（承包人，简称:仁寿华南公司，2017年11月16日经四川省工商行政管理局核准变更为四川华南金旭建工集团有限公司）签订《建设工程施工合同》，工程名称：“上品佳苑”住宅小区，施工内容：施工图设计范围内的土石方工程、土建、水电安装、装饰等内容，建筑面积一期34096.56平方米。开工日期：以开工报告及开工令为准，竣工日期：一期34096.56平方米，工期390日历天。合同价款：按四川省2009清单计价定额及相关配套文件计算，结算价暂定约33563332元。专用条款：项目经理为郭彬洲。甲方支付乙方工程款，一期地下地上建筑（单价每平方米）土建、装饰、安装暂按1050元/平方米执行，建筑面积暂按设计建筑面积为准。2016年11月8日，徐官菊（甲方）与谌卫红（乙方）、宏康公司（丙方）签订《“上品佳苑”项目一期现未完成修建工程协议》，协议内容：一.乙方负责投资管理完成“上品佳苑”一期现未完成的全部修建工程，时间从2016年11月7日起至宏康公司书面向仁寿华南公司确定竣工时间止；二.“上品佳苑”一期未完成工程的全部工程款由乙方全部承担及支付；三.工程款结算方式：“上品佳苑”一期现未完成的工程按宏康公司与仁寿华南公司于2015年8月17日签订的《建设工程施工合同》约定结算。另外一期全部工程每平方米增加陆拾元，共计2045793.6元（34096.56平方米×60元）；四.“上品佳苑”一期未完成工程的工程款结算时间：从正式复工之日起，按实际完成的工程量（每两个月乙方按实际完成的工程量清单报宏康公司审核，在乙方提交清单后15日支付已完工工程量的80%工程款。余下款结付：整改、上报竣工资料、并填写《工程质量保证书》、《工程质量保修协议书》，经相关政府部门验收合格、工程竣工资料移交建设行政主管部门备案完毕后，竣工分户验收合格后，并完成相关交接手续或竣工验收后60日内支付至工程总造价的97%，余下的3%作为质保金。质保金在质保期满后按质量保修金的返还约定返还；五.该协议履行由丙方监督之下，工程款支付及结算丙方可直接支付乙方；六.（1）宏康公司不能按第四条约定按时支付乙方工程款，乙方须继续施工、不能停工。由宏康公司向乙方承担应付工程款金额百分之一的月利息……（3）“上品佳苑”项目一期未完成工程从复工之日起，所有的安全责任即质量责任全部由乙方承担。（4）“上品佳苑”项目一期未完成工程属乙方在该工程产生的债权债务全部由乙方承担。2017年3月6日，甲乙丙三方再次签订《“上品佳苑”项目一期现未完成修建工程协议》（第一条至第四条与2016年11月8日协议一致），第五条：因未完一期工程的分包工程丙方已承包给其他施工方，由乙方负责管理完成，丙方同意直接补偿乙方各种管理费及利润共计壹佰肆拾万元整，按工程进度应付款比例支付；第六条：该协议履行由丙方监督之下，工程款支付其结算，经华南建司（仁寿华南公司）书面委托后，丙方可直接支付乙方；第七条：该未完工程现实际出资人为乙方，享有工程款优先受偿权；第八条：若丙方不能按约定时间支付乙方工程款，由丙方向乙方承担未付工程款资金延误费每日按万分之十六补偿给乙方。乙方需继续施工，不能停工，否则由乙方承担停工损失……第十一条：乙方承担华南建司派出的现场管理人员郭彬州工资每月10000元,安全管理人员(一名)工资每月4000元;第十二条：华南建司应收取的管理费由丙方负责承担;第十三条：若因丙方和甲方前期债权债务原因造成工程停工,造成的停工损失由丙方承担……第十八条：除自然灾害不可抗拒的因素及丙方的原因外,乙方应在2017年9月6日前完成前五栋达到竣工验收合格,后五栋应在2017年12月底前完成竣工验收合格;第十九条：此协议签订后,2016年11月8日甲乙丙三方签订的”上品佳苑”项目一期现未完成修建工程协议自动失效。2017年3月6日，华南公司（甲方）与谌卫红（乙方）签订《施工安全协议书》，约定：华南公司（甲方）承包宏康公司就德阳“上品佳苑”住宅小区工程，乙方谌卫红（乙方）为该工程经济责任承包人，甲乙双方对安全生产责任特别达成如下协议，乙方是该工程安全生产的第一责任人，对施工生产全过程安全工作负全面领导责任。原告自述在“上品佳苑”项目施工面积约为一千余平方，并投入了相应的工程施工成本资金，但各方未对工程价款进行结算。经本院释明，原告不申请工程量鉴定，现原、被告皆未提交上述工程竣工验收材料。另查明，2018年5月7日，宏康公司与综恒公司、弘辉公司因建设工程合同纠纷向本院提起诉讼，宏康公司诉讼请求：确认其与被告综恒公司签订的《建筑劳务承包合同》已经终止；确认原、被告之间截止2017年8月31日止劳务中间结算金额为4356850元、签证劳务费289465元、移交材料机具费403096.55元，合计5049411.55元；被告支付原告资金利息75万元；被告支付原告违约金42万元；诉讼费由被告承担。2019年1月29日，综恒公司与宏康公司、华南金旭公司、第三人成都龙泉平安建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，综恒公司诉讼请求：宏康公司及华南金旭公司立即向原告（综恒公司）支付所欠工程款200万元（具体以鉴定意见书为准）；宏康公司立即向原告返还合同履约保证金150万元及利息；二被告向原告支付2016年工程补偿款1278738.4元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年1月1日起计算至被告支付全部款项之日止），支付2017年鉴证费用127742.5元，补偿费用545698.65元，机具费用403096.55元；确认原告就上述工程款对被告宏康公司开发的“上品佳苑“商住项目折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；本案诉讼费、保全费由二被告承担。该两案现未审结。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告宏康公司、徐官菊签订的《“上品佳苑”项目一期现未完成修建工程协议》的合同效力问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，本案原告谌卫红与被告宏康公司、徐官菊签订的《“上品佳苑”项目一期现未完成修建工程协议》违反法律禁止性规定，应认定为无效。二、本案是否应追加弘辉公司、综恒公司作为本案第三人参加本案诉讼问题。本案中，原告谌卫红系与被告宏康公司、徐官菊签订的协议，弘辉公司、综恒公司与原告谌卫红并未签订相关的施工合同等，弘辉公司、综恒公司也未申请参与到本案诉讼之中，故被告华南公司抗辩应追加弘辉公司、综恒公司参加本案诉讼，于法无据，一审法院不予支持。三、关于二被告是否应连带返还原告投入的工程施工成本资金及资金占用费问题。关于原告主张二被告连带返还其在“上品佳苑”项目投入的工程施工成本资金721619元及资金占用费的诉讼请求，一审法院认为，原告谌卫红与被告宏康公司、徐官菊签订的《“上品佳苑”项目一期现未完成修建工程协议》无效，原告在签订上述协议后实际投入的材料款等，已在合同履行过程中物化在其所施工的工程中。原告应主张其施工的工程价款而不能主张其投入的工程施工成本资金的返还。庭审中，原告明确表示不对本案工程量进行鉴定，在涉案工程未竣工验收的情形下，原告所主张的工程款尚不具备支付的条件，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故原告要求二被告连带返还“上品佳苑”项目投入的工程施工成本资金及资金占用费的诉求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告谌卫红与被告德阳宏康房地产开发有限公司、徐官菊签订的《“上品佳苑”项目一期现未完成修建工程协议》无效；二、驳回原告谌卫红的其他诉讼请求。本案减半征收案件受理费5862元，由原告谌卫红负担。 二审中，当事人未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。根据诉辩意见，二审争议焦点为华南金旭公司、宏康是否应当向谌卫红连带返还其主张的投入案涉项目的资金。谌卫红与宏康公司、徐官菊签订的《“上品佳苑”项目一期现未完成修建工程协议》无效，谌卫红在签订上述协议后实际投入的材料款等，已在合同履行过程中物化在其所施工的工程中，谌卫红主张返还投入的成本资金，缺乏相关法律依据。同时，谌卫红主张其投入的资金系应宏康公司法定代表人徐官菊要求向案外人支付项目材料款、劳务费等，但宏康公司对此予以否认，谌卫红亦未提供证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故谌卫红有关受托垫付的主张，亦不能成立。 综上所述，谌卫红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11724元，由谌卫红负担。 本判决为终审判决。 审判长 邵 敏 审判员 张时春 审判员 王海燕 二〇二〇年五月十四日 书记员 邱 婷