上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3479号上诉人（原审原告）：王现松，男，1986年7月8日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：丁小兵，上海信思法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘帅，男，1985年10月6日出生，汉族，住山东省汶上县。上诉人王现松因与被上诉人刘帅民间借贷纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初2736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王现松上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持王现松一审全部诉讼请求。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。一、王现松提供的借条和通话录音可以证明王现松与刘帅之间形成民间借贷关系，且根据2019年12月6日的通话录音，刘帅确认其尚欠王现松借款本金52,500元。二、刘帅未按照借条约定按期支付本息，故应当返还王现松借款本金，支付相应利息、违约金并承担王现松为本案支出的律师费。三、刘帅在借条中确认的手机号码仍在使用中，可以根据该电话号码联系到刘帅本人，不存在刘帅下落不明的情况，一审采用公告送达，程序错误。被上诉人刘帅辩称，王现松的上诉理由不成立。2014年王现松经刘帅介绍购车从事运输业务，后经营不善想把车退给刘帅，刘帅因不堪王现松干扰遂接受退车并签署借条，借条所载金额就是车辆购买时的价格。王现松实际并未交付刘帅任何款项，故刘帅不应承担还款责任。此外，除王现松一审认可刘帅已归还的12,500元外，刘帅已按照每月5,200元支付王现松一年利息，最后一次系于2018年7月3日向王现松归还2,000元。请求二审驳回上诉，维持原判。王现松向一审法院起诉请求：1.判令刘帅归还王现松借款本金52,500元；2.判令刘帅支付王现松自2015年3月25日起至2016年3月25日止的借款利息12,350元；3.判令刘帅支付王现松逾期违约金10,500元；4.判令刘帅支付王现松律师费8,000元。一审法院经审理查明：2015年3月25日，刘帅向王现松出具借条一份，借条载明“今本人刘帅（身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXX）向王现松借款人民币（大写）陆万伍元整（小写65000.00），资金用途为买车，并承诺在2016年3月25日之前还清本金及利息，利率为中国人民银行公布的同期五年期贷款利率的四倍。若逾期30日未还清本息，本人愿承担未还本金的20%作为违约金”，还约定律师费（按诉讼标的额8%计算但不低于人民币壹万元整）由刘帅承担。刘帅在借款人一栏签名，并注明其电话号码。一审庭审中，王现松陈述刘帅已归还借款12,500元。因刘帅未归还剩余借款，王现松遂涉诉。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自然人之间的借贷关系的成立生效包含了借贷双方的借贷合意及实际交付两个法律要件。本案中，王现松提供了刘帅出具的借条，该证据证明了双方存在借贷合意。诉讼中，王现松陈述其分别于2014年底和2015年初现金交付刘帅借款各30,000元，一审法院认为，借条形成时间是2015年3月25日，但王现松提供的存款历史交易明细清单为2015年2月9日至2015年2月12日期间的存取款状况，难以证明王现松实际交付刘帅借款各30,000元；另,王现松提供的通话录音及文字资料，因无法确认与王现松及其委托诉讼代理人的通话对象为刘帅本人，故对通话的内容不予认定。综上，王现松提供的证据难以证明借款已实际交付刘帅，在刘帅未到庭的情况下，王现松应承担进一步举证的责任。现王现松无其他证据可以证明自己的主张，难以支持王现松的诉讼请求。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回王现松的全部诉讼请求。一审案件受理费1,984元、公告费990元，合计2,974元，由王现松负担。二审中，上诉人王现松提供2019年12月6日王现松委托诉讼代理人丁小兵与刘帅的通话录音一份，证明刘帅确认截至通话当日尚欠王现松借款本金数额为52,500元。经质证，被上诉人刘帅对上述证据的真实性无异议，但认为系因王现松委托诉讼代理人承诺只要刘帅每月还款就不再起诉，刘帅才如此答复。本院经审核认为，刘帅对王现松提供的上述证据的真实性无异议，且与本案争议有关，故本院予以采纳。被上诉人刘帅二审中未提供新的证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，王现松为本案聘请律师，签订聘请律师合同一份约定律师代理费为8,000元，王现松已支付律师代理费3,000元。本案的争议焦点在于：王现松与刘帅是否存在民间借贷关系，王现松主张刘帅归还本金并支付利息、违约金和律师费是否具有事实和法律依据？关于王现松与刘帅之间是否为民间借贷关系的问题。刘帅对王现松提供的借条的真实性不持异议，但否认存在款项的交付，认为借条是因王现松不再经营运输业务将车辆退给刘帅，刘帅接受该车辆，故签署案涉借条。本院认为，即便如刘帅所述，系王现松将车辆转卖给刘帅，刘帅亦已实际收到并控制该车辆，双方之间实为二手车买卖合同关系，但双方合意选择以借条的形式确认债权债务，且借条签订后，刘帅亦已按借条约定归还部分本金，并对尚欠本金数额作出确认，故双方之间已转化为民间借贷法律关系，刘帅应按照借条约定还本付息。一审对双方是否形成民间借贷关系的问题认定不当，本院依法予以纠正。关于借款本金，借条中约定本金数额为65,000元。王现松一审中自认，刘帅已归还12,500元，并同意在借款本金中扣除该笔还款。刘帅认为除12,500元外，其还按照每月5,200元支付王现松利息，最后一次还款系于2018年7月3日向王现松归还2,000元，但刘帅未就此提供相关证据，本院难以采信。且根据2019年12月6日的通话录音，刘帅亦认可其尚欠王现松借款本金数额为52,500元，故本院认定刘帅尚未归还的本金数额为52,500元。关于借款利息，根据双方借条约定，借款利率为中国人民银行公布的同期五年期贷款利率的四倍，故王现松主张按照年利率19%计算利息符合借条约定和法律规定。在王现松未举证证明刘帅何时归还12,500元本金的情况下，应由其承担举证不能的不利后果，故本院认定以52,500元为基数自2015年3月26日至2016年3月25日按照年利率19%计算借款利息，合计9,975元。关于违约金，刘帅未按期还本付息，应承担相应的违约责任。王现松主张按照未归还本金52,500元的20%计算违约金，符合借条约定，亦不违反法律规定，应予支持。关于律师费，根据借条约定，律师费等相应费用由刘帅承担。王现松亦提供了聘请律师合同及部分付款证明，可以证明其为本案支出律师费8,000元，且该收费标准符合《上海市律师服务收费管理办法》的规定，故本院予以支持。此外，一审法院在采取其他送达方式无法送达刘帅的情况下，应王现松申请采取公告送达并无不当。最后，针对当事人应当承担的诉讼费金额，本院将根据本案事实和裁决结果予以确定。综上所述，上诉人王现松的部分上诉理由成立，本院予以支持，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初2736号民事判决；二、被上诉人刘帅于本判决生效之日起十日内归还上诉人王现松借款本金52,500元；三、被上诉人刘帅于本判决生效之日起十日内支付上诉人王现松自2015年3月26日至2016年3月25日的利息9,975元；四、被上诉人刘帅于本判决生效之日起十日内支付上诉人王现松违约金10,500元；五、被上诉人刘帅于本判决生效之日起十日内支付上诉人王现松律师费8,000元。如果未按本判决履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,984元、公告费990元，合计2,974元，由上诉人王现松负担84.74元，由被上诉人刘帅负担2,889.26元。二审案件受理费1,984元，由上诉人王现松负担56.53元，由被上诉人刘帅负担1,927.47元。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二〇年五月二十八日书记员  盛 利附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……三、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。四、《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。五、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……七、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。八、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。……