湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终505号上诉人（原审被告）：刘康，男，生于1979年6月30日，汉族，住湖北省咸丰县，委托诉讼代理人：李孝勇、熊怡，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙文亮，男，生于1967年9月24日，土家族，住湖北省咸丰县，上诉人刘康与被上诉人孙文亮机动车交通事故责任纠纷一案，湖北省咸丰县人民法院作出（2018）鄂2826民初2610号民事判决，刘康不服该判决向本院提起上诉，本院作出（2019）鄂28民终531号民事裁定，将本案撤销原判，发回湖北省咸丰县人民法院重审。湖北省咸丰县人民法院重审后，作出（2019）鄂2826民初1458号民事判决，刘康仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘康上诉请求：1、一审判决认定上诉人向被上诉人赔付的残疾赔偿金按照城镇居民标准计算为76533.6元没有事实和法律依据，应按照农村居民标准计算为13812元/年×20年×12%=33148.8元；一审判决认定被上诉人的误工费按照居民服务业标准计算为29714.83元没有事实和法律依据，应按照农林牧渔业标准计算为34150元/年÷365天×308天=28816.97元，以上合计61965.77元，请改判；2、一审判决遗漏案件当事人，请求二审法院追加后查明案件事实并改判。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人的残疾赔偿金参照城镇居民标准计算错误。按照《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，农村居民在城镇经常居住、以在城镇的收入为主要生活来源的，在发生交通事故伤亡时才能参照城镇居民标准计算残疾赔偿金和死亡赔偿金。1、本案中，被上诉人系租住房屋，则应向法庭提交房屋租赁合同、租金交付证明（银行流水、转账记录等）、租住地村居委会的暂住人口登记证明或者居住证，但被上诉人均未提交能直接证明其在咸丰县××镇××山村居民左朝千家中租住的租赁合同、租金支付记录等证据，单凭房东左朝千的证言不能证实双方有房屋租赁合同的事实、单凭高乐山镇映山村委会出具的证明不能达到证实被上诉人居住于该村的证明，必须要按照公安机关关于流动人口登记管理规定的相关凭证才能予以证实。实务中，人民法院认定该事实必须要有能够证实受害人在建制城镇城市规划范围内连续居住一年以上的证据才能认定，且参照标准计算，则应该对证据的把握度和审慎度相对一般证据更加严格。2、关于被上诉人以城镇收入为主要收入来源的证据欠缺。一审中被上诉人未向法庭提交其服务的单位向其支付劳动报酬的相关证据。结合前述最高院复函精神来看，在城镇获得的收入为主要生活来源，是参照此标准赔付的要件之一。要满足该要件，则受害人必须提供收入来源，一审查明被上诉人的近亲属均在其户籍地农村老家生活，所谓主要生活来源必然包括与其共同生活的近亲属的生活必要开支。被上诉人无法证实其在城镇有获得承担家庭开支的稳定收入，则当然不满足该要件。上诉人认为，认定农村居民在城镇的收入来源，应结合受害人服务单位支付报酬的财务记录、劳动合同或者雇佣合同、社会保险费缴纳记录等相关证据才能认定。上诉人与被上诉人共同为供货商服务，虽然法律地位不一样（上诉人是承揽人、被上诉人是雇员），但共同在交通事故中遭受身体伤害，上诉人承担的要远甚于其他两位受害人，上诉人不回避自己的责任，但一审判决在认定事实和适用法律依据完全不充分的情况下，将债务强加于上诉人，有违公平正义。二、关于被上诉人误工费的计算，一审判决认定有误。认定受害人的误工费标准，必然涉及到其从事的职业。被上诉人未依法对自己的主张举证加以证实，法院在认定的时候就应当考虑到其举证义务和证据的证明力综合衡量。单凭被上诉人的陈述，其多年来在咸丰城从事搬运工作，不可能得出就是专业从事搬运工的事实的。同时还要结合被上诉人的主张要求其提供相应的证据加以证实，才能得出其从事某行业的结论。三、本案虽然经过发回重审，但一直处于遗漏当事人的程序违法中，在原来的一审判决中，涉及到恩施祥裕隆商贸有限公司的单位，而且认定事发当天，上诉人是接受该公司的承揽业务，将水泥运往咸丰小村乡李子溪，被上诉人和田江龙是受该公司指派，负责水泥的上货和卸货工作，上诉人只是单纯的完成运输业务。事发当天在咸丰城由被上诉人和田江龙完成上货后，祥裕隆公司安排被上诉人和田江龙乘坐上诉人驾驶的车辆同行，而非上诉人主动要约或者两受害人自行要求的。上诉人与祥裕隆公司之间成立的应当是运输承揽关系，被上诉人与田江龙与之成立的是劳动关系还是雇佣关系，一审判决未进行审查。本案中发生雇佣关系和交通事故法律关系的竞合，不能机械的按照最高院关于人身损害赔偿司法解释的规定来处理，而是要结合侵权责任法和民法的相关规定处理。两名受害人是按照雇主的指示乘坐承揽人的车辆从事雇佣活动过程中遭受的人身损害，雇主必然要承担相应责任，受害人选择按照交通事故起诉，并不能免除雇主在雇佣活动中下达的指示或者命令造成雇员人身损害要承担的法律责任。尽管双方当事人均未申请追加雇主为当事人，但人民法院在审理中依法查明后，应当向当事人释明或者直接依职权追加雇主参加诉讼，才能使本案受害人和上诉人的权利义务得以平衡。一审判决未将受害人的雇主追加为当事人参加诉讼，属于程序违法，应予纠正后审理。孙文亮二审答辩称，我在城里生活十几年了，村委会也出具了证明，应当按照城镇人口标准计算。现在已经城乡合一，上诉人纠结这个问题没有意义。关于误工费的计算，我是从事搬运工作，不是从事农林牧渔业，所以不应按照农林牧渔业标准计算。本案事故是我与刘康之间的关系，我与老板之间是间接关系，与刘康是直接关系。关于租房的问题，以前都是使用老人机，支付房租都是用现金。孙文亮向一审法院起诉请求：1、判决刘康赔偿医疗费、复查费7475.5元、法医鉴定费3000元、残疾赔偿金76533.6元、被扶养人生活费5583.84元、误工费51768.08元、护理费20260.8元、住院伙食补助费4320元、交通费272元、营养费7344.59元、后期治疗费15000元、精神损失费10000元，共计201558.41元；2、判决刘康承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年5月29日，孙文亮受供货商安排乘坐刘康装载水泥的鄂Ｑ×××××轻型自卸货车从咸丰往小村方向行驶随车卸货。当日12时20分左右，当该车行驶至利智线104KM+500M处时（小地名大河边），因未做到安全文明驾驶，致车辆与道路护墩相撞肇事，造成刘康与乘车人田江龙和孙文亮受伤、车辆及货物受损。经咸丰县公安局交通警察大队对事故认定，刘康负此次事故全部责任，孙文亮、田江龙无责任。孙文亮受伤后，被送至咸丰县人民医院住院治疗，经诊断为：左股骨头骨折伴髋关节脱位、左坐骨神经损伤、左胫骨近端挫伤、左膝前交叉韧带挫伤、腰椎横突骨折、头皮挫裂伤、全身多处软组织损伤、肺挫伤、高血压病，孙文亮住院治疗42天后于2017年7月10日出院，用去医疗费34484.49元（其中刘康支付28000元），孙文亮分别于2017年6月3日、7月17日、2018年3月13日支出门诊费用360元、64.8元、467.28元，2018年3月27日，孙文亮在湖北民院附属医院支出门诊费484.5元。孙文亮于2018年4月2日委托恩施施南法医司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、护理期、营养期以及后期治疗费用和后期治疗时间进行鉴定。2018年4月18日，恩施施南法医司法鉴定所对孙文亮的鉴定意见为：L1-4右侧横突骨折影响功能伤残程度为十级、左髋关节功能部分丧失伤残程度为十级；误工期308天（2017年5月29日起计算）；护理期180天（自2017年5月29日起计算）；营养期180天（自2017年5月29日起计算）；后期行左膝关节镜手术治疗费用预计需人民币15000元，住院时间预计30日。孙文亮为此支付鉴定费3000元。另查明：1、孙文亮受伤前从事水泥搬运、装卸工作，本次事故发生当天孙文亮搬运、装卸费用由水泥供应商承担，孙文亮乘坐刘康车辆不支付费用；2、孙文亮从2013年起租住于咸丰县××镇××山村左朝千家；3、孙文亮受伤后由其父亲吴治安护理；4、孙文亮家庭基本情况：父亲吴治安，出生于1943年5月16日，母亲王岩秀，出生于1943年11月18日，哥哥孙文海、弟弟孙文忠。一审法院认为，根据孙文亮的诉讼主张及刘康的抗辩理由，本案的争议焦点归纳为以下两点：一、刘康在本案中是否应承担责任；二、孙文亮因本案事故造成的损失。对此分析评判如下：一、关于刘康在本案中是否应承担责任的问题。孙文亮是受供货商安排搭乘刘康运输水泥的车辆去目的地卸水泥，其卸货的相关费用是由水泥供应商承担，刘康未收取孙文亮任何费用，应属于好意同乘。在同乘过程中，因刘康驾驶车辆，操作违反规定而发生交通事故，故刘康应对孙文亮的损害承担过错责任。虽然孙文亮对于交通事故的发生无过错，但好意同乘过程中发生交通事故，刘康并未收取任何费用，是一种无偿行为，且孙文亮在选择免费的交通工具时，应该预知到风险的存在，故不能要求刘康承担完全的赔偿责任，孙文亮也应自担部分风险，确定刘康承担70%的责任，孙文亮自担30%的责任。二、关于孙文亮因本案事故造成的损失问题。1、医疗费，根据采信的证据，确定为35861.07元（包含：咸丰县人民医院住院治疗费34484.49元、2017年6月3日门诊支出360元、2017年7月17日门诊支出64.8元、2018年3月13日门诊支出467.28元、2018年3月27日湖北民族学院附属民大医院门诊支出484.5元）；2、鉴定费3000元，有鉴定费发票和鉴定意见书证实，予以支持；3、因鉴定产生交通费，孙文亮主张272元，根据咸丰至恩施的客运收费标准确定为240元（鉴定来回2次共4趟，长轿收费60元/人/趟）；4、残疾赔偿金，孙文亮主张为31889元/年×20年×伤残赔偿系数0.12=76533.6元，孙文亮受伤前居住于城镇，主要收入来源于城镇，已脱离农业生产，孙文亮的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准计算，孙文亮的伤残程度为两个部位两个十级，残疾赔偿金应为31889元/年×20年×12%=76533.6元；5、误工费，孙文亮主张为55903元/年÷365天×338天（实际住院308天+后期治疗30天）=51768.08元，按照其从事的搬运工作工种，参照居民服务、修理和其他服务业标准，鉴定意见确定误工期308天，比计算至定残前一天少，故采用鉴定意见计算误工费为：35214元/年÷365天×308天=29714.83元，孙文亮主张后续治疗期间的误工费，不符合法律规定，且已支持残疾赔偿金，填平孙文亮损失，故不予确认；6、护理费，护理期孙文亮主张210天（鉴定护理期180天+后期治疗30天），鉴定护理期限为180天，符合医院出院医嘱，予以采纳，护理费参照居民服务业标准计算为35214元/年÷365天×180天=17365.81元，孙文亮主张后续治疗期间的护理费，无证据证实，不予确认；7、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，按照本地区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准60元/天，孙文亮住院42天，经鉴定，后期治疗需住院30天，住院时间共计72天，该项费用确需实际发生，其住院伙食补助费为60元/天×72天=4320元；8、被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，孙文亮未提供证据证实其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，对该项费用不予确认；9、营养费，孙文亮主张为7344.59元，根据人身损害解释第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，孙文亮虽然提交了营养期的鉴定意见，出院医嘱载明“加强营养”，但孙文亮未提交证据证实购买了营养品，不予确认；10、后期治疗费，经鉴定确定为15000元，予以确认；11、孙文亮主张精神损害赔偿金10000元，虽然孙文亮在本案事故中造成了伤残，但其无偿搭乘刘康车辆，自身存在过错，对该项主张不予支持。以上确认的费用共计182035.31元，刘康应承担孙文亮以上损失的70%，即127424.72元，刘康已经支付的医疗费28000元，应当在刘康应承担的赔偿款中予以扣减，扣减后刘康实际还应支付99424.72元。综上，刘康因驾驶机动车操作不当，造成乘车人孙文亮受伤，应当对孙文亮的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费等予以赔偿。因孙文亮系免费搭乘刘康的车辆，刘康未收取任何费用，属于好意施惠，可适当减轻责任。经确认计算，扣除刘康已经支付的28000元后，刘康还应当向孙文亮支付99424.72元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、刘康于判决生效后十五日内赔偿孙文亮因机动车交通事故造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、后期治疗费各项损失共计人民币99424.72元；二、驳回孙文亮的其他诉讼请求。案件受理费4323元，由孙文亮负担2200元，由刘康负担2123元。二审期间，当事人均未向本院提交证据。二审查明：一审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人刘康对一审法院认定的残疾赔偿金、误工费的计算标准不服提出上诉，当事人对一审法院认定的其他损失项目、标准及计算数额均未提出异议，本院予以确认。被上诉人孙文亮发生本案交通事故时，系从事水泥搬运、装卸工作。孙文亮对其居住于左朝千家出租房屋中的事实，已提交左朝千出具的《证明》、《调查笔录》、咸丰县××镇××山村村民委员会出具的《暂住证明》加以证实，一审法院向左朝千核实情况并制作《调查笔录》，一审审理期间，上述《证明》《暂住证明》《调查笔录》均经举证质证。刘康对孙文亮发生交通事故时从事水泥搬运、装卸工作予以认可，其对孙文亮居住于左朝千家出租房屋中虽提出异议，但未提交证据予以反驳，一审法院根据当事人提交的证据及查明的案件事实，认定孙文亮工作、生活在城镇并无不当。而误工费、残疾赔偿金是受害人因遭受人身损失或因伤致残，导致不能正常工作或丧失劳动能力，而遭受预期财产利益损失即收入减少，因此，应以受害人孙文亮发生交通事故时相对稳定的工作状况作为认定其未来收入减少的依据，即作为认定其误工费、残疾赔偿金标准的依据。因此，一审法院以城镇居民人均可支配收入计算孙文亮残疾赔偿金，以居民服务、修理和其他服务业标准计算孙文亮误工费并无不当，本院予以维持。刘康认为一审判决认定残疾赔偿金、误工费标准有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘康上诉称遗漏当事人的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，孙文亮乘坐刘康驾驶的机动车时，因刘康未做到安全文明驾驶致使车辆与道路护墩相撞，发生交通事故造成孙文亮受伤，根据前述司法解释的规定，孙文亮可直接请求侵权人刘康承担赔偿责任，因此，刘康上诉称一审法院遗漏当事人，应追加孙文亮的雇主参加本案诉讼的理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，刘康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费420元，由刘康负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  陈 敏审判员  张特立二〇二〇年五月十五日法官助理李洁书记员刘继红