上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终3206号上诉人(原审原告、反诉被告)：上海佳美园林绿化工程有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：李德周，总经理。委托诉讼代理人：邹佳莱，上海彭旨平律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：上海偶遇园艺有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：张海龙，董事长。委托诉讼代理人：周俊杰，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：任建桦，上海市锦天城律师事务所实习律师。上诉人上海佳美园林绿化工程有限公司(以下简称“佳美公司”)、上诉人上海偶遇园艺有限公司(以下简称“偶遇公司”)因建设工程施工合同纠纷一案，均不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初11709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳美公司上诉请求：撤销一审法院判决第四项。事实和理由：一审法院认定佳美公司工期逾期与事实不符。建设方、承包方、分包方都没有认定佳美公司工期违约，偶遇公司也没有因此向任何一方支付过逾期违约金。且实施的是绿化项目，建设方、承包方并没有单项验收的时间规定。佳美公司与偶遇公司签订的合同无效，也不存在违约一说。另，偶遇公司转包的违法所得，没有被没收或追缴。针对佳美公司的上诉请求，偶遇公司辩称，不同意佳美公司的上诉请求。逾期竣工是客观事实，根据约定，佳美公司应承担违约金。偶遇公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回佳美公司的全部诉讼请求，支持偶遇公司的全部反诉请求。事实与理由：偶遇公司与佳美公司签订的施工合同，在合同中约定了总价款包括了12%的管理费和12%的税费，该部分费用应从合同总价款中扣除。因佳美公司延期交付及工程质量问题，偶遇公司可向其主张违约金，上述款项应在工程款中抵销。针对偶遇公司的上诉请求，佳美公司辩称，不同意偶遇公司的上诉请求。偶遇公司拿的是合同文本，沿用了偶遇公司与其发包方之间的合同文本。佳美公司与偶遇公司之间，不存在两个12%的问题。双方所签订的施工合同无效，没有违约责任一说，应按实结算。佳美公司向一审法院起诉请求：1.偶遇公司支付佳美公司工程款194,800元及财产保全担保费1,000元；2.偶遇公司支付佳美公司以194,800元为本金，自2017年8月18日起至实际付款之日止，按年息24%的标准计算的利息。偶遇公司向一审法院提起反诉，请求：1.佳美公司向偶遇公司支付因工期延误39天而产生的违约金25,233元；2.佳美公司向偶遇公司支付因工程质量不达标而产生的违约金25,880元。一审法院认定事实：偶遇公司自述，工程业主方系复旦大学，总承包浙江宝业建设集团有限公司(以下简称“宝业公司”)。宝业公司将复旦大学江湾校区上海数学中心项目绿化工程(以下简称“涉案工程”)发包给了上海科苑景观工程设计有限公司(以下简称“科苑公司”)。偶遇公司挂靠在科苑公司名下。偶遇公司又将涉案工程转包给佳美公司。佳美公司对工程来源无异议。2017年2月16日，宝业公司与科苑公司签订《复旦大学新建江湾校区上海数学中心项目绿化工程施工合同》一份，约定建设单位复旦大学，工程承包范围，分包合同总价966,823元，合同十四条补充条款约定分包工程款支付审核表经总包、监理、投控、代建、业主等相关部门批复后，分包单位按核定的支付金额开具增值税发票给发包人(二工作天内提供，逾期转入下一月份支付)；分包工程款由建设单位(复旦大学)划入发包人(施工总承包单位)宝业公司账户并到账后，收取12%的管理费后支付给承包人；若建设单位(复旦大学)未及时将相应的款项支付总包单位，则总包单位不承担付款上的任何违约责任和因此造成的其他相关责任……。2017年7月4日，佳美公司(承包人，签约乙方)与偶遇公司(发包人，签约甲方)签订《复旦大学新建江湾校区上海数学中心项目绿化工程施工合同》一份，合同第一条约定，建设单位复旦大学，工程名称复旦大学新建江湾校区上海数学中心项目，工程地址上海市杨浦区淞沪路XXX号复旦大学新建江湾校区内，工程承包范围工程技术标准和要求，招标图纸及工程量清单所包含的施工、验收、保修等各阶段所有工作内容，具体详见技术标准和要求、招标图纸及工程量清单。第二条约定，合同总价647,000元，合同价款由分部分项工程费用及税金构成，合同计价方式为固定单价，采用固定单价计价方式的，合同价款的调整因素：1.工程量清单中工程量的增减；2.工程量清单中指定及暂定金额项目；3.经甲方确认的设计变更或工程洽商，工程量清单以外增加的设计施工项目；4.经甲方最终确认的经济签证；5.因图纸修改发生的施工变更。第三条约定，开工日期2017年7月5日，竣工日期2017年8月18日(以乙方完成分包工程为准)；合同工期总日历天数为45天(在满足施工条件情况下)，每延误工期一天按审价单位最终审定的总价的千分之一扣罚。第四条4.1约定，分包工程质量标准：工程一次性竣工验收合格并通过备案制验收标准，确保上海市优质结构工程，确保上海市“白玉兰”奖；4.2约定分包工程施工质量应同时符合国家与地方现行规范、标准、项目专有技术规范以及工程图纸的要求，当各项标准值不一致时，以较高标准执行，一次合格率达到100%，确保工程质量不留隐患；4.3约定乙方应在分包工程范围内向甲方承担总包合同规定的承包人应承担的符合工程质量标准的义务，如乙方达不到4.1质量标准，应扣罚审价单位最终审定的总价1%及承担相应的违约责任，如乙方达不到4.2质量标准，应扣罚审价单位最终审定的总价3%及承担相应的违约责任。第六条6.2约定，经双方协商确定，合同签订生效后，并收到经发包人确认格式的10%履约保函及25%的预付款保函后，承包人提出付款申请，发包人10日内向承包人支付总额为合同金额的25%的预付款161,750元，预付款中包含安全、文明、环境保护，外来人员综合保险费金额，并在预付款中一次性付清。承包人需向发包人提供中标价的10%的履约保函。工程按月支付进度款，支付至上月完成工程量对应工程款的80%，工程进度款(含预付款)累计付至合同价款的80%时，停止付款，工程竣工验收合格提供工程竣工全套资料和结算书，且待整体竣工结算报告审定后，付至竣工结算审定价的95%；工程5%保修金返还的比例和期限：工程保修期满后按业主方返还甲方的比例和期限同步支付工程余款；所有付款均以甲方收到建设单位支付对应金额为前提；工程税金由甲方开具免税证明单。第十条约定，合同甲方由偶遇公司工程项目部，合同委托人张海龙；合同乙方由佳美公司，合同委托人李德周。第十四条补充条款约定，分包工程款支付审核表经总包、监理、投控、代建、业主等相关部门批复后，分包单位按核定的支付金额开具增值税发票给发包人(二工作天内提供，逾期转入下一月份支付)；分包工程款由建设单位(复旦大学)划入发包人(施工总承包单位)宝业公司账户并到账后，收取12%的管理费后支付给承包人；若建设单位(复旦大学)未及时将相应的款项支付总包单位，则总包单位不承担付款上的任何违约责任和因此造成的其他相关责任……。2017年9月26日，《建筑工程竣工验收报告》载明：工程名称复旦大学上海数学中心项目(上海数学中心、专家楼、水泵房)，建设单位复旦大学，开工日期2015年11月11日，竣工验收日期2017年9月26日。工程竣工验收意见及结论：复旦大学上海数学中心项目--上海数学中心、专家楼、水泵房工程质量达到国家验收标准，达到合格质量等级，满足结构安全和使用功能要求，同意使用。经对账，佳美公司与偶遇公司确认，偶遇公司已付工程款为419,850元。偶遇公司向一审法院提交2019年7月22日科苑公司出具《说明书》一份，载明：“关于复旦大学新建江湾校区上海数学中心项目绿化工程项目，工程地址为上海市杨浦区淞沪路XXX号，复旦大学新建江湾校区内，我司虽与偶遇公司没有书面合同，但有实际的合同关系，实际承包方为偶遇公司。合同金额包含12个点的管理费，在结算时我公司予以扣除。该工程需开具的增值税专用发票税点为国家规定的11%的增值税税点，税费与偶遇公司另行结算。”科苑公司出具决算表格一份载明：合同名称：复旦大学新建江湾校区上海数字中心项目绿化工程，工程地点杨浦区淞沪路XXX号；发包方宝业公司，合同价格：966,823元，扣除管理费12%：116,018.76元，暂扣质保金：48,341.15元，决算价格802,463.09元。2018年2月10日收到60万元、2019年1月15日收到20万元。扣11%增值税88,000元、扣附加税10,560元、扣3%管理费24,000元，应打款金额：677,440元。2018年2月12日付款266,850元、同日支付偶遇公司241,230元、2019年1月14日支付偶遇公司169,360元。一审法院另查明，佳美公司向法院申请财产保全。2019年4月4日，华安财产保险股份有限公司上海分公司开给佳美公司保险服务-诉讼财产保全责任保险发票，金额共计1,000元。一审诉讼中，佳美公司提供了部分工程发票，其认为如法院认为佳美公司需要提供发票，可以提供，但不同意抵扣工程款。偶遇公司认为应当开具增值税发票，因为工程款已通过法人个人转账，无需开具发票，故要求直接抵扣12%的工程款。关于合同约定的奖项，偶遇公司在2019年7月26日的庭审笔录中认可是拷贝转包合同，绿化方面无此奖项。一审法院认为，佳美公司与偶遇公司签订的《复旦大学新建江湾校区上海数学中心项目绿化工程施工合同》系非法转包合同，违反法律、法规的禁止性规定，应属无效。但整体工程已竣工验收合格，根据相关司法解释规定，佳美公司请求参照合同约定结算工程款的，予以支持。按照合同约定，该工程项目为固定单价，共计647,000元。诉讼中，双方均认可，应付工程款至95%，即614,650元，扣除双方确认的已付款419,850元，偶遇公司应支付佳美公司剩余工程款194,800元。关于偶遇公司主张扣除12%的管理费。一审法院认为，因双方签订的施工合同系复制转包合同，导致双方对管理费的约定有争议。佳美公司认为系应当删除而未删除，偶遇公司认为系未对扣款主体做修改。一审法院认为，合同明确约定12%的管理费由宝业公司收取，并未约定由偶遇公司收取。科苑公司与宝业公司的分包合同约定的工程总价966,823元，远高于佳美公司可得工程款。根据偶遇公司提供的证据，其也仅向挂靠单位支付了3%的管理费，不存在偶遇公司抗辩的需按照惯例支付12%管理费的情况，故对偶遇公司主张扣除12%的管理费，不予支持。关于税金问题。一审法院认为，根据合同约定，佳美公司应当开具相应的发票给偶遇公司，相关发票的应当符合税务要求。偶遇公司以佳美公司未开具发票为由要求抵扣12%的工程款，于法无据，不予支持。关于佳美公司主张的利息问题。一审法院认为，佳美公司与偶遇公司签订的施工合同既约定了预付款及不同施工段的支付比例，又约定了以甲方收到建设单位支付对应金额为前提，上述合同约定权利义务的主体约定不明，也未约定是否按建设单位支付比例支付，属约定不明。故一审法院按照相关司法解释的规定，自工程竣工验收之日起计算，即以194,800元为基数，支付自2017年9月26日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR一年期)计付。关于佳美公司主张的保全担保费1,000元，双方对此并无明确约定，故不予支持。关于偶遇公司要求佳美公司承担延误工期的违约金。一审法院认为，双方并未签字确认工程实际竣工日期，故按照相关司法解释的规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。偶遇公司主张的逾期竣工违约金，于法有据，予以支持。关于偶遇公司主张的工程质量不达标违约金问题。“上海市优质结构工程”、“白玉兰奖”、“一次合格率100%”，不适用于绿化工程，偶遇公司的该项反诉诉请，于法无据，不予支持。一审法院据此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、上海佳美园林绿化工程有限公司与上海偶遇园艺有限公司签订的《复旦大学新建江湾校区上海数学中心项目绿化工程施工合同》无效；二、上海偶遇园艺有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海佳美园林绿化工程有限公司工程余款194,800元。三、上海偶遇园艺有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海佳美园林绿化工程有限公司以194,800元为基数，自2017年9月26日起至实际支付之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR一年期)计付；四、上海佳美园林绿化工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海偶遇园艺有限公司逾期完工违约金25,233元；五、上海佳美园林绿化工程有限公司其余本诉诉讼请求，不予支持；六、上海偶遇园艺有限公司其余反诉诉讼请求，不予支持。二审中，当事人没有提交新证据本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，无论是偶遇公司挂靠科苑公司，以科苑公司的名义承接工程，还是偶遇公司承接工程后，将工程转包给佳美公司，均是法律、法规禁止的行为，故一审法院认定涉案工程合同无效，于法有据。涉案工程合同虽无效，但佳美公司已进行了施工，包括涉案工程在内的工程整体亦经业主方竣工验收合格，整体投入使用，故佳美公司诉请主张工程款，可予支持。就佳美公司应得工程款的数额，偶遇公司主张应扣除两个12%的点率，其中12%是惯例的管理费，12%是税收的费用。而就偶遇公司该主张，在双方的合同中，并没有明确约定偶遇公司有权扣除两个12%的点率，故偶遇公司该主张，本院不予支持。一审法院依据查明的事实，判令偶遇公司支付佳美公司工程余款194,800元，理由成立。就工程款利息的处分，亦无不当，本院均予以维持。就佳美公司上诉主张，不应承担逾期完工违约金，因涉案工程合同无效，所约定的违约责任条款亦无效，故偶遇公司依合同约定，主张由佳美公司承担逾期完工违约金，缺乏法律依据。审理中，偶遇公司亦未提供证据证明，因佳美公司逾期交付工程对其造成损失，故佳美公司主张不应承担逾期完工的责任，理由成立。就佳美公司上诉主张应没收或追缴偶遇公司的非法所得，因没收与追缴并非法律规定的民事主体承担民事责任的形式，故对佳美公司该主张，本院难以采纳。佳美公司可据实向相关行政主管部门反映，以推动建筑市场的健康正常有序发展。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初11709号民事判决第一、二、三、五、六项；二、撤销上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初11709号民事判决第四项，对上海偶遇园艺有限公司要求上海佳美园林绿化工程有限公司承担逾期完工违约金的诉讼请求，不予支持。一审本诉案件受理费4,196元，财产保全费1,770元，一审反诉案件受理费539元，二审案件受理费4,626.83元，共计11,131.83元，均由上海偶遇园艺有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理仇祉杰审判长  卢薇薇审判员  俞 璐审判员  王 珍二〇二〇年五月二十八日书记员  蔡剑燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更……