山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁02行终341号 上诉人（原审原告）魏秋芳，女，1957年8月27日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人（原审原告）魏升邦，男，1958年7月24日出生，汉族，住青岛市李沧区。 两上诉人共同委托代理人欧阳甫，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。 两上诉人共同委托代理人魏雪芳，女，1965年1月5日出生，汉族，住青岛市四方区鞍山路5号，系上诉人魏秋芳之妹。 被上诉人（原审被告）青岛市城阳区棘洪滩街道办事处，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道驻地。 法定代表人牛葵花，办事处主任。 委托代理人丁志强，山东海乐普律师事务所律师。 委托代理人曲颂菊，山东海乐普律师事务所律师。 原审第三人青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区居民委员会，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区。 法定代表人魏文欢，主任。 上诉人魏秋芳、魏升邦因诉被上诉人青岛市城阳区棘洪滩街道办事处、原审第三人青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区居民委员会行政强制一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214行初101号行政裁定，在法定限期内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明,2005年1月6日，城阳区棘洪滩街道魏家庄鸡场（乙方）与魏家庄社区居委会（甲方）签订《土地承包合同书》，合同约定，甲方将约4亩土地承包给乙方使用，承包期限为30年。原告魏升邦在该合同书乙方签字处签字、盖章。2010年4月8日，魏家庄社区居委会（甲方）与魏升邦（乙方）又签订《租赁协议》，约定甲方将位于村西南的1.7亩土地租赁给乙方使用。庭审中，原告明确，2019年4月5日，《土地承包合同》项下的700平米建筑物被拆除；2019年5月6日，《租赁协议》项下650平米建筑物被拆除。2019年11月25日，第三人魏家庄社区居委会作出情况说明，载明：“魏秋芳、魏升邦使用的土地性质系基本农田，不能建设任何建筑物，魏秋芳、魏升邦在未办理任何建设规划审批手续的情况下，在涉案土地上建设了厂房等建筑物，建筑物系违法建筑应依法拆除。我社区在此之前已通知魏秋芳、魏升邦拆除地上建筑物腾空土地，魏秋芳、魏升邦自愿、主动拆除了相关建筑物屋顶，但并没有将建筑物围墙拆除，腾空土地，后我社区对建筑物围墙进行了清理。”针对该内容，原告称，因屋顶漏雨，所以自行拆了一部分屋顶准备维修。 原审法院认为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条的规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案争议焦点为二原告所诉强制拆除行为的实施主体是否为被告。本案中，原告提供的照片系涉案养殖场拆除前后的照片，无法体现拆除过程和拆除主体；原告提交的录音，被告不认可，因该录音证据涉及案外人，原审也无法确认录音来源的合法性和内容的真实性。因此，原告提交的证据不足以证明被告实施了强制拆除原告养殖场的行为。同时，被告提交第三人魏家庄社区居委会出具的情况说明，该情况说明载明“我社区在此之前已通知魏秋芳、魏升邦拆除地上建筑物腾空土地，……后我社区对建筑物围墙进行了清理。”。综上，两原告主张被告系强制拆除行为实施主体并要求确认违法，缺乏充分证据支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告魏秋芳、原告魏升邦的起诉。案件受理费五十元，予以退还。 上诉人不服原审裁定，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、从程序上，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定裁定驳回起诉，适用法律错误。上诉人的起诉，符合该四十九条的要求，被上诉人主导并实施的的建筑拆除工作，对上诉人权利义务产生了影响，上诉人对该行政行为具有利害关系，上诉人的起诉也有明确的被告，并有具体的诉讼请求。原审裁定驳回起诉适用法律错误。二、原审法院裁定驳回起诉的核心理由是认定上诉人提交的证据不能证明强制拆除系被上诉人所谓，原审法院以此作出的驳回裁定是对行政诉讼举证责任分配的法律适用错误。根据行政诉讼法第三十四条第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”以及第三十七条“原告可以提供证明行政行为违法的证据，原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任”。我国的行政诉讼制度采取被告负举证责任的分配原则，原审法院将被诉行为的举证责任全部要求由上诉人承担不符合法律规定。从举证的可能性看，要求上诉人一方直接获得行政机关的相关指令证据不现实。另外，上诉人已经尽到了基本的举证义务。上诉人提交了被上诉人履责过程中向上诉人提供的一系列文件包括航拍图等诉争，这些文件并非原审第三人制作而是被上诉人提交，可见拆除行为系被上诉人主导实施。上诉人在一审提交了信访录音证据，并将原始介质交给被上诉人核实，经被上诉人承认的录音证据足以证明涉案强制拆除行为系被上诉人所为，原审法院排除该证据违反证据规则。三、对合法证据的拆除行为应该推定为行政强制行为。被上诉人没有任何证据证明涉案建筑物被规划部门认定为违法建筑，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条的规定，无论上诉人的建筑物是被村委会强制拆除或是居委会强拆，行为均应该由被上诉人承担。另外，依据最高人民法院（2017）最高法行再102号裁判文书中也明确，对合法建筑的拆除首先应该推定为行政强制行为，民事主体或者基层群众自治组织并无实施强制拆除权力，虽有居委会出面承担的《情况说明》，但是该证据属于被上诉人在诉讼过程中自行向原审第三人搜集的证据，违反《行政诉讼法》第三十五条关于证据的规定，应当被依法排除。综上，请求撤销原审裁定，指令立案审理。 被上诉人青岛市城阳区棘洪滩街道办事处答辩称：一、涉案土地性质系基本农田，上诉人无权建设任何建筑物，上诉人不享有合法权益。二、上诉人所诉不属于行政诉讼的受案范围，应当依法驳回上诉人起诉。三、上诉人所称的建筑物，并非被上诉人拆除，上诉人起诉没有事实依据。四、原审法院适用法律正确，涉案建筑物并非“合法建筑”。必须是行政行为才属于行政诉讼的受案范围，在无证据证明系行政行为的情况下，本案并不属于行政诉讼的管辖范围，也就不存在举证责任分配适用法律错误的问题。请求维持原审裁定。 原审第三人青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区居民委员会二审期间未向本院提交书面陈述意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人未持异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 被上诉人向原审法院提交以下证据：证据1、土地性质图打印件2份；证据2、情况说明1份，证明涉案土地上相关建筑物由魏家庄社区居委会进行清理拆除。上诉人向原审法院提交以下证据：证据1、土地承包合同书1份；证据2、集体土地使用证1份；证据3、协议1份；证据4、租赁协议1份；证据5、个体工商户营业执照；证据6、动物防疫合格证；证据7、照片1组，证明养殖地块原为荒滩以及强拆前后的状况；证据8、录音光盘1张共7段录音（附文字），证明被上诉人实施了强拆；证据9、2017年1月17日，青城政办发（2017）6号《关于印发城阳区畜禽养殖布局规划方案的通知》。上述证据在原审庭审中已经质证，并已随案移送本院。关于上诉人证据8录音资料，从录音内容看，该录音未经被录音人的允许，且在一般谈话中的一方不会对对方的每句话都要表示认可或予以反驳，被录音人员在录音中也未认可系被上诉人拆除涉案建筑，原审法院对该证据证明内容不予认可并无不当。被上诉人证据2系原审第三人出具的证明，被上诉人提交该证据只是证明其未实施该拆除工作，并非证明涉案拆除行为的合法性，原审法院采纳该证据并无不当。经审查，本院确认原审查明的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：……（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料……”。虽然上诉人主张被上诉人工作人员实施该拆除行为，但上诉人在原审中提交的证据不能明确认定被上诉人具体实施了强制拆除行为。且被上诉人在原审中提交的证据2，原审第三人青岛市城阳区棘洪滩街道魏家庄社区居民委员会作出的《情况说明》，原审第三人在《情况说明》叙述了拆除情况，并载明以上内容全部属实，该社区愿对上述内容自愿承担所有的法律责任。原审法院在原审诉讼过程中也对该社区居民委员会进行了询问，通知该社区居民委员会作为第三人参加诉讼，该社区居民委员会称其作出的《情况说明》属实，并表示不需要再参加庭审活动。综合各方证据，上诉人的相关主张不能成立，原审法院驳回上诉人的起诉并无不当，本院予以支持。 综上，原审裁定认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李国宁 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 管筱笛 书记员王崧 书记员李丹