湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终433号上诉人（原审原告）：周文成，男，1966年8月15日出生，苗族，住湖南省新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：袁易海，湖南世勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江参观，男，1969年9月17日出生，汉族，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：谢扬驰，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南天人安装建设有限公司，地址长沙市雨花区香樟路819号万坤图商业广场第1幢16层1-1608号，统一社会信用代码914300006685996821。法定代表人:崔岳红，总经理。委托诉讼代理人：王珉，湖南天人安装建设有限公司员工。上诉人周文成因与被上诉人江参观、湖南天人安装建设有限公司（以下简称天人公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2019）湘1227民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人周文成上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏审查上诉人申请的出庭证人的证言内容，导致一审判决认定的事实不正确。上诉人一审向法院申请刘胜晨出庭，还申请了证人刘某、杨某出庭作证，但一审判决竟无此内容，且判决错误；二、刘胜晨作为被上诉人江参观聘请的工程管理人员，其出具的工程结算单客观真实，合法有效。且结算单内容有其周文成的银行流水及录音材料等证据佐证；三、上诉人已经履行了举证责任，上诉人所举证据已达到诉讼请求所要求的证明力度，而被上诉人江参观逃避法庭询问，未尽举证责任，法院应根据举证规则支持上诉人一审诉讼请求。综上，上诉人已完成土建工程并验收合格，一审判决却以上诉人未尽举证责任判决违背诚信的被上诉人胜诉，违反公平正义原则，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人江参观辩称，一、上诉人不能证明案涉工程系其从天人公司或江参观处承包的。周文成与江参观之间是雇佣关系还是承包关系，周文成没有任何证据证明；二、上诉人周文成不能证明案涉工程的施工量及结算价格。周文成依据落款为“结算人刘胜晨”出具的结算单，要求天人公司、江参观支付工程款，但未能提供江参观、天人公司授权刘胜晨结算的委托书，亦没有得到江参观和天人公司事后的追认，刘胜晨本人亦未到庭说明情况，故该结算单对天人公司和江参观没有法律约束力。周文成一审申请了鉴定，但其未提交任何鉴定资料，故本案亦缺乏第三方鉴定意见作为支撑，其诉求无证据证实；三、被上诉人江参观未出庭，符合法律规定；四，一审法院未采信周文成申请出庭作证的证人证言是正确的。周文成申请出庭作证的证人的身份合法性和真实性其不能证明，证人所作证言又相互矛盾，依法不能采信。综上，请求二审法院依法维持原判。被上诉人天人公司的答辩意见与江参观的答辩意见一致。上诉人周文成向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款376852.87元及利息(以所欠工程款为计算基数，自2016年12月1日起，按每月1%利率计算至工程欠款还清为止)；2、诉讼费用被告承担。一审法院认定事实：2016年1月8日，湖南南松光电科技有限公司与天人公司签订《怀化新晃鸿宇通工业园南松1#生产车间建安工程施工合同书》1份，约定工程内容为两层钢构生产车间，总建筑面积5253.12平方米，建设期限2015年11月25日至2016年1月24日，合同工期总日历天数60天，工程质量等级合格以上。合同总价款为肆佰伍拾万零伍仟捌佰捌拾柒元零捌分整:4505887.08元(工程量以湖南正勤工程造价咨询有限公司编制的工程量清单内容为准)，江参观作为天人公司的代表在合同上签名。后江参观将土建部分的工程转包给周文成，双方未签订书面合同。庭审中，天人公司自认与江参观属于内部承包关系。2016年11月17日，新晃县审计局出具了晃审报[2016]110号《关于新晃县工业集中区管理委员会委托湖南省南松光电科技有限公司实施的鸿宇通工业园南松1#生产车间建安工程结算的审计报告》:一、项目基本情况。根据《怀化新晃鸿宇通工业园(一、二标)及新晃工业集中区光伏产业园标准厂房工程合理定价说明》，该项目全费用综合单价845元/m，计划建筑面积5253.12㎡;，砼管桩200元/m，计划1360m，机械近出场费17500元，计划总投资4728386.4元。工业集中区管理委员会2015年8月与投资商代表金德剑签订了《日产三万片手机盖板项目投资合作协议》，并成立了湖南南松光电科技有限公司。工业集中区管理委员会及投资商共同委托湖南南松光电科技有限公司负责实施南松1#厂房建设,项目进行公开招投标，并于2016年1月8日与中标单位天人公司签订了施工合同。合同工期为60天，开工及竣工日期:2015年11月25日至2016年1月24日。合同价款为:4505887.08元，工程内容:主钢架结构工程及附属工程。工程质量标准:达到国家施工验收规范合格标准。监理单位为:中通服务项目管理咨询有限公司。二、审计实施情况和评价。通过对该建设项目实施中相关施工合同、施工图纸、工程档案等资料的审查和实地查看:经过核对、了解、分析，该项目按合同要求有序进行施工和验收。完成了施工合同包含的工程内容:场地平整、钢架结构厂棚5206.48㎡、基坑填筑、厂区给排水、进场道路路基换填等附属工程。施工单位结算价为:4628359元，建设单位初审结算造价为:4628000元。经过查阅资料、实地查看、测量、核对分析，审计审定的结算造价为:4614905元:审减造价为:13095元，审计审减率0.3%。三、审计查出的问题及处理意见。1、建筑面积综合单价已包含厂房结构、基础，室内装饰室内砌体不予计量;2、工程量根据预算清单中工程量进行实施及结算，管桩计划实施1360m,实际浇筑1300.8m,审计时扣除59.2m;3、增加部分机械台班费用按市场价格计算，其他参照投标价下浮比例调整。2019年7月16日，原告申请对周文成完成的怀化新晃鸿宇通工业园南松1#生产车间建安工程土建部分（整个项目除主钢架结构和管桩、门窗外的部分）结算造价进行审计（鉴定），经原、被告现场随机选择，一审法院委托怀化市宏图工程造价咨询有限公司进行审计鉴定，因原告未能在规定的时间内提交鉴定相关资料，鉴定机构无法开展工作，2019年11月6日，一审法院终止鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交的《怀化新晃鸿宇通工业园南松1#生产车间建安工程施工合同书》、《关于新晃县工业集中区管理委员会委托湖南省南松光电科技有限公司实施的鸿宇通工业园南松1#生产车间建安工程结算的审计报告》、《怀化新晃鸿宇通工业园南松1#生产车间建安工程结算送审资料》三份资料体现的均是天人公司作为施工方的整个项目的承包与施工情况，未能体现原告周文成作为分包方的土建部分的承包与施工情况。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面方式。第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。一个工程从承包到施工到验收到交付使用，是一个长期而繁杂的过程，双方如何约定，直接影响到工程款金额的多少，现原告依据落款为“结算人刘胜晨”出具的结算单，主张被告天人公司、江参观支付工程欠款，但是，原告是从江参观处承包的工程，而非从刘胜晨处承包的工程，刘胜晨并非建设工程合同的一方当事人，原告主张刘胜晨是江参观授权进行结算的人，但是未能提供江参观的授权委托书，亦没有得到江参观事后的追认，故该结算单对江参观没有法律约束力。周文成负责了南松1#号车间的部分项目施工是实，但是在原、被告没有签订书面合同的基础上，仅凭刘胜晨出具的结算单，无法明确原、被告之间的权利义务关系。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告周文成的诉讼请求。案件受理费6953元，由原告周文成负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院予以确认。二审中，上诉人周文成提交了以下证据;1、录音光盘一张，拟证明江参观承认欠了周文成三十多万元钱；2、怀化新晃鸿宇通工业园南松1#生产车间建安工程桩长统计表，拟证明刘胜晨系案涉项目的现场负责人及结算负责人。被上诉人江参观质证认为：证据1超过了举证期限，不属于新证据。且不能确认录音中通话的人就是江参观，周文成主张录音中其系找江参观索要工程款，但双方以前有过合作，该录音也不能证明其索要的工程款与案涉工程有关，所以该证据不能达到上诉人的证明目的；证据2的真实性有异议，无原件，该证据系一审期间形成的，也不属于新证据，证据显示的项目是否就是案涉项目，刘胜晨的签名是否系其本人所签，也无法证实。被上诉人天人公司质证认为：同意江参观的质证意见。本院认为，上诉人提交的上述证据缺乏真实性、关联性，不能证明刘胜晨系案涉项目的结算负责人，本院不予采信。被上诉人江参观、天人公司未提交新证据。本院另查明，上诉人周文成此前与江参观曾在其他项目上有过合作关系，周文成自述此前双方在其他项目的结算亦是由刘胜晨负责，但其均已要求江参观在结算单上签了字。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人周文成承建案涉项目土建部分工程有相应证据证实，一审判决对此予以认定正确，本院予以确认。被上诉人天人公司承认其与江参观之间属于内部承包关系，则上诉人作为案涉项目土建部分工程实际施工人，在案涉项目结算及验收合格后，被上诉人江参观、天人公司应当承担给付上诉人相应工程款的义务。但根据查明的事实，案涉项目虽已整体结算，但相关结算报告不能准确反映上诉人负责的土建部分的工程价款，上诉人虽提供了“刘胜晨”签字的结算单，亦有证据证实刘胜晨系江参观聘请的工作人员，但上诉人并无证据证实刘胜晨有权代表江参观或天人公司对案涉项目土建部分工程进行结算，结合上诉人自述的其以前承建江参观的工程项目均是由刘胜晨结算但江参观均已签字的事实，本案不能认定刘胜晨个人签字的结算单可以作为案涉项目土建部分工程价款双方已经结算的依据。而且，案涉工程价款亦未能通过审计鉴定确定，故上诉人要求二被上诉人支付其工程款376852.87元及利息缺乏证据证实，其举证不能，依法应当承担不利的法律后果。一审判决不予支持其请求并无不当。上诉人提出的刘胜晨出具的工程结算单合法有效以及其已尽到举证责任的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。上诉人在一审中申请了证人刘某、杨某出庭作证，一审判决遗漏审查该证人证言，但经本院审查，该二位证人出庭所作证词均不影响本案基本事实的认定，故一审判决遗漏审查证人证言可认定属于程序瑕疵，本院予以指出，上诉人提出的一审判决因此导致认定事实不正确的上诉意见与查明的事实不符，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6953元，由上诉人周文成负担。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 彭湘平审判员 欧晓林二〇二〇年五月二十二日书记员 沈慧娟