南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）赣71行终102号 上诉人（原审被告）鹰潭市城市管理局，住所地鹰潭市月湖区府前路26号。 法定代表人张拱慧，该局局长。 委托代理人陈峰，江西华星律师事务所律师。 委托代理人朱勇峰，鹰潭市城市管理局法制监督科科长。 被上诉人（原审原告）鹰潭家和实业有限公司,住所地江西省鹰潭市月湖区30号路以北，晨宇云轩居住小区以东。 法定代表人：许光锦，董事长。 委托代理人丁春燕，江西融冰律师事务所律师。 委托代理人陈丰旺，江西融冰律师事务所律师。 上诉人鹰潭市城市管理局（以下简称鹰潭市城管局）与被上诉人鹰潭家和实业有限公司（以下简称鹰潭家和公司）行政处罚一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，通过书面阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2014年4月18日，鹰潭市城乡规划委员会第六十三次会议原则同意了原告鹰潭家和公司开发建设的凯翔·新天地项目建筑设计方案，规划技术指标执行容积率≤4.6、建筑密度≤49%，同意在地下部分设置1万平方米商业用房等。会后，鹰潭市规划主管部门如何审批的，被告鹰潭市城管局未提供相关的证据。2016年7月8日，鹰潭市城乡规划委员会第八十三次会议会议原则同意原告鹰潭家和公司开发建设的凯翔·新天地项目17#、18#、19#楼调整建筑设计方案，会议明确调整方案仅能对17#、18#、19#楼三栋建筑单体建筑设计进行调整，其余内容不得调整，调整后的方案与原方案相比较，在建筑面积上不得增加、商业面积比例不得增加。建筑间距、退距上不得缩减，停车位指标不得减少。此次会后，鹰潭市规划主管部门对调整方案如何审批的，被告鹰潭市城管局亦未提供相关的证据。鹰潭市城乡规划局于2017年12月6日向鹰潭市城管局发出《关于凯翔新天地项目违法情况的函》。函称，鹰潭家和公司在建的凯翔新天地项目存在部分地下室未办理报建审批手续，也未取得《建设工程规划许可证》属未批先建行为；嘉百乐地下超市在规划设计方案中为地下停车场，现改为地下商业作为商业用途，因此改变了法定“规划条件”，降低了整个小区配套标准，建筑容积率超出了经市规划委员会审批通过的规划设计方案，提请鹰潭市城管局依法予以查处。经调查，被告鹰潭市城管局于2017年12月8日分别以原告鹰潭家和公司在凯翔新天地项目部分地下室进行未取得《建设工程规划许可证》，未批先建行为和在凯翔新天地嘉百乐地下超市进行未取得《建设工程规划许可证》，未批先建行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定为由，向原告鹰潭家和公司分别发出鹰（交）城执罚字（2017）第1994号和1995号《责令限期改正通知书》，责令原告鹰潭家和公司在2017年12月23日12时之前改正上述违法行为，并恢复原状。2018年1月26日，原告鹰潭家和公司取得了鹰潭市城乡规划局颁发的凯翔新天地项目地下室（除二期地下室及夹层和10#夹层）伍万零柒佰陆拾叁平方米的建设工程规划许可证。2018年1月29日，鹰潭市城乡规划局又向鹰潭市城管局发出《关于凯翔新天地项目违法情况的函》。函称，凯翔新天地项目已将17#、18#、19#楼对应的地下室1F及周边部分停车场建筑面积13970.3平方米改成为地下商场（即现在正在运营嘉百乐地下超市），因此，地下停车库改变功能调整为地下商场，要求鹰潭市城管局依法予以查处。2018年7月2日，鹰潭市规划局再次向鹰潭市城管局发出《关于依法查处凯翔新天地地下室违法建设的函》。函称：“经我局规划竣工核实发现，鹰潭家和公司将凯翔新天地17号、18号、19号楼对应的地下室及周边部分存停车场建筑面积13970.3平方米改成为地下商场（超市），并于2017年9月正式运营，原审批施工图纸停车位为1848辆，现实际地下停车库停车位为1200辆，相差648辆，上述行为违反了《城乡规划法》规定，属于未按《建设工程规划许可证》的规定进行建设、擅自改变《建设过程规划许可证》确定的使用性质的违法行为，请贵局对建设单位违反建设行为，依法依规予以查处，并将处理结果反馈我局”。2018年7月13日，被告鹰潭市城管局向原告鹰潭家和公司送达鹰城执罚字（2018）第06号行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书，认为鹰潭家和公司于2017年12月8日在凯翔新天地地下室工程建设过程中，未按照建设工程规划许可证要求进行建设的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的第四十三条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，拟作出限期三个月自行改正，并恢复原状行政处罚，并告知原告鹰潭家和公司有要求举行听证的权利。此后，原告鹰潭家和公司未申请听证，被告鹰潭市城管局亦未举行听证。2018年7月25日，被告鹰潭市城管局对原告鹰潭家和公司作出鹰城执罚字【2018】第05号行政处罚决定书，以原告鹰潭家和公司于2017年12月8日，在凯翔新天地项目进行未按建设工程规划许可证要求建设的（地下车库改商场）行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定责令原告鹰潭家和公司三个月内自行改正，并恢复原状。鹰潭市人民政府办公室于2018年8月8日印发的鹰府办字[2018]125号关于印发凯翔新天地17#、18#、19#楼竣工验收问题协调会议纪要的通知，载明“与会单位一致同意：1.对凯翔新天地17#、18#、19#楼地上部分先行验收，验收合格后先行办证；2.凯翔新天地17#、18#、19#楼对应的地下部分，由城乡建设局、市消防支队等部门尽快按现状开展审核验收，全面开展安全隐患排查，发现问题及时督促整改，严格监管，确保安全”。原告鹰潭家和公司对行政处罚决定不服，于2018年10月22日向原审法院提起行政诉讼。另查明，2014年9月10日，江西省人民政府批复：一、同意鹰潭市在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作；二、同意组建“鹰潭市城市管理行政执法局”，集中行使城市管理领域的行政处罚权，其具体职责是：（一）……。（三）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建。……（五）行使市区内建筑管理方面法律、法规、规章规定的对未取得施工许可擅自施工行为的行政处罚权。（六）行使市区内房产管理方面法律、法规、规章规定的对擅自改变物业管理区域内按照建设的公共建筑和共用设施用途；利用物业共用部位、共用设施设备进行经营以及违法进行住宅室内装饰装修等行为的行政处罚权……。 原审法院认为，被告鹰潭市城管局根据江西省人民政府关于同意鹰潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复具有对原告鹰潭家和公司作出行政处罚的主体资格和法定职权。本案中，被告鹰潭市城管局作出的案涉行政处罚决定认定：“鹰潭家和公司于2017年12月8日在凯翔新天地项目进行了未按建设工程规划许可证要求建设的（地下车库改商场）行为”，由于被告鹰潭市城管局未提供鹰潭市规划主管部门初次对鹰潭家和公司开发建设的凯翔·新天地项目方案的规划建设审批的相关证据以及鹰潭市城乡规划委员会第六十三次、第八十三次会议后，对案涉建设项目规划建设方案调整后的最终审批的相关证据和鹰潭市城乡规划局于2018年1月26日颁发的案涉项目建设工程规划许可证的相关附件等证据，予以佐证，故该认定属事实不清、证据不足。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”因此，违法事实清楚是实施行政处罚的前提和基础。如果违法事实不清，证据不足的，该行政处罚行为就违反了法律规定，应当予以撤销。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。本案中，被告鹰潭市城管局作出的行政处罚决定主要证据不足，且处罚决定中责令原告鹰潭家和公司恢复原状的处罚，不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，属行政处罚决定法律依据不足，故依法应予撤销。因此，原告鹰潭家和公司要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，原审法院依法予以支持。案涉行政处罚被撤销后，被告鹰潭市城管局可根据重新查明的事实和理由重新作出行政行为。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，原审法院判决撤销被告鹰潭市城市管理行政执法局于2018年7月25日对原告鹰潭家和实业有限公司作出的鹰城执罚字[2018]第05号行政处罚决定，并责令被告鹰潭市城市管理行政执法局在本判决生效之日起六十日内重新对原告鹰潭家和实业有限公司作出行政处罚决定。 上诉人鹰潭市城管局不服该判决，上诉称：一、行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。上诉人在执法过程中严格按照鹰潭市城乡规划局的来函依法作出行政处罚，对于规划部门认定的行政违法行为，上诉人无需再调查取证。故原审法院不能认定本案事实不清，证据不足。二、作出行政处罚决定的适用法律正确。根据国务院法制办《关于责令限期拆除是否属于行政处罚行为的请示》的复函内容可知责令改正或限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为，因此“限期拆除”、“责令限期拆除”不应理解为行政处罚，故上诉人作出的决定不属于行政处罚的行为，不适用行政诉讼法。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判维持鹰城执罚字【2018】第05号行政处罚决定。 被上诉人鹰潭家和公司答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。鹰潭市规划局对被上诉人的申请及申报材料审核通过后，将答辩人的申请及申报材料提交至鹰潭市城乡规划委员会第六十三次会议审议。被上诉人将部分地下空间用于商业经营是响应国家号召，符合中央关于加强城市地下空间利用的政策及省政府相关政策规定。同时根据鹰潭市国土资源局《关于鹰潭市市区地下空间土地出让金收取有关问题的通知》（鹰国土资字【2010】73号）的精神，将凯翔新天地地下空间空间用于商业经营用途，符合相关土地政策的精神。对于答辩人在凯翔新天地地下空间设置商业用房，政府早已知晓，且由鹰潭市月湖区政府招商引进嘉百乐大型连锁超市。二、上诉人的上诉理由和主张错误，没有事实和法律依据，不能成立。上诉人以其作出行政处罚决定书是依据城乡规划局的来函作出的，而根据《江西省人民政府关于同意鹰潭市开展相关集中行政处罚权工作的批复》，鹰潭市城乡规划局不再具有城乡规划管理的行政处罚权，在其没有没有依法启动独立的违法事实及行为调查认定程序的情况下，仅是凭其内容函件的形式就认定答辩人事实和行为违法，严重违反上述批复及相关法律法规的规定。同时上诉人以其作出的行政处罚决定书不属于行政处罚的理由与其作出的文书内容、适用程序、职权范围都自相矛盾，违背了行政正当性的基本原则。三、上诉人以答辩人建设行为结束且已颁发的《建设工程规划许可证》为依据，对答辩人进行处罚，违反了诚实守信原则，违背行政公平和程序正义，严重损害答辩人的合法权益。四、上诉人作出的行政处罚决定书与鹰潭市政府的决定的精神背道而驰，违反下级服从上级领导的基本行政原则。五、上诉人对答辩人作出的行政处罚决定书严重损害了无关第三方及社会公共利益，违反了行政合理性原则，将导致严重后果。故恳请贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求。 上诉人鹰潭市城管局提起上诉后，原审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。 二审期间，上诉人二审期间未提供新证据，被上诉人提交了两份材料，一份是鹰潭市月湖区商务局出具的《证明》，另一份是鹰潭市月湖区网站页面打印复印件，证明目的是案涉超市属于政府重点招商引资项目。本院认为被上诉人的提交材料与本案并无关联且上诉人并没有一审程序中未提供相关材料的正当理由，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”规定，对被上诉人二审提交的上述材料，本院不予接纳。 经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，根据《中共鹰潭市委办公室、市政府办公室关于印发的通知》[鹰办字(2019)1号]的规定，市城市管理局不再保留市城市管理综合行政执法局牌子，不再设立市城市管理监督指挥中心（副县级），有关职责交由市城市管理局承担。 本院认为，因机构改革，本案二审期间，鹰潭市城市管理行政执法局牌子不再保留，鹰潭市城市管理局为继续行使其职权的行政机关，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，鹰潭市城市管理局为本案适格上诉人。 本案的争议焦点是鹰潭市城管局作出的鹰城执罚字【2018】第05号行政处罚决定，认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确。 依据《江西省人民政府关于同意鹰潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》，鹰潭市城管局具有对鹰潭家和公司作出行政处罚的主体资格和法定职权，是集中行使城市管理领域相对集中行政处罚权的行政机关。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十六条的规定,行政机关作出行政处罚必须以明确的事实为依据,必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，行政机关为此负有查明违法行为事实的职责。所谓查明事实,是指经过调查取证,查清当事人客观上是否真正实施了违反行政管理秩序的行为,查明违法事实可通过各种法定的调查程序,但须有充分、确凿的证据予以佐证。本案中，鹰潭市城管局在一审举证期限届满前未提供案涉项目最早的建设审批材料、第六十三次会议后城乡规划部门的审批材料以及第八十三次会议后的审批材料等证据，即使一审庭审后提供了相关材料，鹰潭市城管局也应承担举证不能的法律责任。同时这也恰恰证明了鹰潭市城管局在作出行政处罚前未对案涉建设行为进行充分的调查取证。同时根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。故鹰潭市城管局对鹰潭家和公司作出的恢复原状的行政处罚决定不符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，因此原审法院关于案涉事实不清、证据不足，适用法律依据不足而撤销该行政处罚的决定的认定并无不当，本院依法予以支持。 综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。本院希望鹰潭市城管局在后续重新作出行政行为过程中，积极与相关部门沟通协调，在切实保障被上诉人的合法权益的前提下，依法依规作出处理，维护社会大局稳定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人鹰潭市城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 榕 审 判 员  刘 巍 审 判 员  朱映红 二〇二〇年五月二十六日 法官助理  余周洋 书 记 员  刘程琦