江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终611号 上诉人（原审被告）：张建英，女，1971年5月2日生，汉族，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：葛绚青，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟文凤，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通超越神话文化娱乐有限公司，住所地南通市。 法定代表人：洪海燕，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁斌，江苏洲际英杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林小芝，江苏洲际英杰律师事务所律师。 上诉人张建英因与被上诉人南通超越神话文化娱乐有限公司（以下简称超越神话公司）合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建英上诉请求：撤销一审判决，改判驳回超越神话公司的诉讼请求，诉讼费用由超越神话公司承担。事实和理由：1.一审认定本人2019年4月上旬转至其他娱乐场所工作与事实不符。2019年3月中下旬，因业绩指标即将完成，按照惯例超越神话公司找本人签订新一轮承包合同，因本人计划去国外探亲，不愿再与超越神话公司续签合同，双方产生矛盾。虽然的确有其他娱乐场所找本人商谈合作事项，但本人并没有到其他娱乐场所工作。2.一审认定案涉《承包合同》的履行期限为两年错误。本人提交了银行打款记录及相关聊天记录，证明双方签约的本意是在完成合同约定的最低创收指标后就开始新一轮承包。《承包合同》中约定的两年期限是给本人完成业绩的最长时限，并不是合同履行期限，以往的交易习惯亦是如此。否则超越神话公司也不会在2019年3月找本人续签合同。3.在2019年4月下旬因行业整顿，所有娱乐场所都不能营业，无法再继续进行营销合同，且本人已经完成双方约定的业绩指标，因此本人并不是因承包期满终止履行。一审认定本人违约，不能成立。4.超越神话公司已确认本人在2019年4月20日前已经完成了承包合同中约定的600万元业绩，其合同目的已经实现，并无损失可言。退言之，即使本人存在违约行为，判决本人承担30%的违约责任亦无依据，明显失当。 超越神话公司辩称：一审认定事实清楚，依法应当予以维持。虽然本公司认为一审对违约金的金额认定偏低，但未对此提出上诉。 超越神话公司向一审法院起诉请求：1.判令张建英立即返还超越神话公司预支的奖励66万元；判令张建英立即支付超越神话公司违约金240万元；2.本案诉讼费用由张建英承担。 一审法院认定事实：2018年3月22日，超越神话公司（发包方、甲方）与张建英（承包方、乙方）签订《承包合同》一份，约定：合同期限为2018年3月22日至2020年3月21日；合同期限内甲方营业期间，乙方在甲方从事营销活动，乙方应当完成每年业务创收金额（客户向甲方支付的消费金额）不低于600万元的工作指标；乙方的承包营销所得以业务创收金额的20%计算，因乙方承诺在合同履行期间内月均创收额达到25万元，甲方同意在合同签订时一次性向乙方预付奖励66万元。乙方每月按月创收实际金额按20%领取提成，该部分提成在次月10日前领取；乙方遵守国家法律、法规及甲方依法制定的规章制度，保证在从事承包事项过程中不得有涉黄赌毒等违法犯罪行为。合同期限内，如乙方需要提前解除合同，需提前一个月书面通知甲方，双方协商一致后合同方可解除；本合同期限届满，乙方未能完成其承诺的600万元的创收额，需向甲方返还预支的奖励。合同期限内，非因本合同及甲方规章制度规定的解除合同情形出现，任何一方不得单方面终止合同的履行，违约方需支付相对方违约金120万元，若乙方提前终止合同，除支付甲方违约金外，须返还甲方向其支付的奖励。在合同履行期间，乙方擅自在南通市范围内设立经营新的同类娱乐企业或以其他任何方式与其他KTV、酒吧等娱乐场所建立新的合作关系的，乙方除应向甲方支付120万元违约金，返还甲方预支的奖励外，还应赔偿甲方120万元的损失。双方还就其他事项进行了约定。 合同签订后，超越神话公司通过洪海燕账号向张建英支付了预付奖励款66万元。2019年4月中上旬，张建英转至本市其他娱乐场所工作，其在超越神话公司提供的通话录音、短信息、微信聊天记录中认可了该事实，并邀约客户去东庭会（濠园会）进行娱乐活动。诉讼中，超越神话公司称，至2019年4月20日左右张建英共完成创收6009910元；而张建英确认在完成创收600万元后即再未从事营销活动。 一审法院认为：案涉承包合同系双方真实意思的表示，合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。本案双方争议主要为：一、张建英是否存在违约行为；二、违约责任如何确定。对于争议一，根据合同约定，单方面终止履行合同及擅自与其他娱乐场所建立合作关系，都属于承包方的违约行为，均应承担违约责任。而根据超越神话公司所提供的通话录音等证据，足以证明张建英在合同期内存在着上述违约行为。张建英关于完成600万元的销售指标即代表一轮承包期满的说法与合同约定明显不一，案涉承包合同明确约定了期限为两年，即2018年3月22日至2020年3月21日。其中虽有每年创收金额不低于600万元的指标条款，但该指标完成与否并不能替代双方所约定的合同期限，承包期应以上述约定为准。张建英以承包期已满为由终止履行合同的行为构成违约。关于违约责任，合同约定张建英作为承包方，如有上述违约行为，应当退还超越神话公司预付奖励款66万元，并支付违约金。现超越神话公司依约要求张建英返还预付奖励款66万元合法有据，应予支持。关于违约金，合同约定，提前终止合同需支付违约金120万元，合同期内与其他娱乐场所建立合作关系需支付违约金120万元，但该两项违约金的实质均在于保障因张建英违约造成的损失赔偿。因张建英离职前已为超越神话公司完成了一定的创收任务，超越神话公司也无证据证明因张建英违约给其造成的实际损失数额，张建英在诉讼中对该违约金金额也提出了异议，故综合本案合同性质及履行情况，酌定张建英向超越神话公司支付违约金36万元（120万*30%）。据此，一审判决：一、张建英于判决生效之日起十日内返还超越神话公司预付奖励款66万元。二、张建英于判决生效之日起十日内支付超越神话公司违约金36万元。三、驳回超越神话公司的其他诉讼请求等。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 张建英提交四张照片，证明张建英并未终止履行合同，而是超越神话公司于2019年4月下旬开始因为行业整顿一直没有营业，该照片拍摄于2019年11月7日。 超越神话公司质证认为，该照片拍摄时间无法确定，从背景的亮度看，应该拍摄于凌晨，而非超越神话公司正常运营的时间。2019年11月市区娱乐场所确实存在停业的情况，但张建英在2019年4月即转至其他娱乐场所，其违约行为发生在4月份，故即便该照片拍摄于2019年11月也与本案无关。 本院认证意见：张建英提交的照片不能显示拍摄的时间，且即便拍摄于2019年11月7日，也不能证明2019年4月超越神话公司的运营情况，故对该证据不予采信。 本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。 本案二审争议焦点为：1.张建英在案涉《承包合同》履行期间是否存在违约行为，应否向超越神话公司返还66万元并承担相应违约金。2.违约金的金额应当如何认定。 本院认为，案涉《承包合同》合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。根据《承包合同》第一条约定，本合同的履行期限为2018年3月22日至2020年3月21日止。第二条约定张建英应当完成每年业务创收金额不低于陆佰万元的工作指标。据此，合同履行期间应认定为两年，张建英每年应当完成600万元的创收指标。张建英在2019年4月20日前完成600万元创收指标后即不再继续履行承包合同构成违约，其应当向超越神话公司返还预付的奖励66万元并承担相应的违约责任。张建英主张案涉《承包合同》中两年期限是完成业绩的最长时限而非合同履行期限，在其完成完成最低创收指标后即应开始新一轮承包。但即便超越神话公司在2019年3月中下旬欲与张建英重新签订合同，因双方最终并未缔约，亦未对案涉《承包合同》的履行期限进行变更，故不能得出在张建英完成600万元创收指标后案涉《承包合同》即终止的结论。同时，张建英还主张其不继续履行合同的原因在于2019年4月下旬行业整顿，但所举证不能达到其证明目的。而根据超越神话公司提交的证据，张建英在2019年4月还存在邀请客户去其他娱乐场所的情形，故对张建英的该主张本院不予支持。 此外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方约定的违约金为120万元，张建英主张过高，一审法院结合超越神话公司客观上存在实际损失、案涉合同的履行情况以及双方的过错程度等酌情调减为按照约定违约金的30%计算并无不当。张建英上诉认为按照30%计算违约金仍过高，但未能提交相关证据予以佐证，本院碍难采纳。 综上，张建英的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13980元，由上诉人张建英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  朱 艳 审 判 员  沙 楠 审 判 员  陈燮峰 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  顾 星 书 记 员  张 燕