福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终651号 上诉人（原审被告）：福建省百城建设工程有限公司，住所地福建省建瓯市徐墩镇叶坊村叶坊101号。 法定代表人：郑长旺，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓英，福建欣开元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张春林，男，1965年4月6日出生，汉族，住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：何旭光，福建则刚律师事务所律师。 原审被告：林平，男，1968年11月19日出生，汉族，住福建省邵武市。 原审被告：吴功荣，男，1982年11月17日出生，汉族，住福建省邵武市。 原审被告：陈文忠，男，1972年1月5日出生，汉族，住福建省邵武市。 上诉人福建省百城建设工程有限公司（以下简称百城公司）因与被上诉人张春林及原审被告林平、吴功荣、陈文忠买卖合同纠纷一案，不服福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，因没有新的事实证据，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 百城公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张春林对百城公司提出的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清。“拿口镇优质肉牛育肥加工项目”（以下简称案涉工程）是林平借用百城公司资质参与招投标而中标的工程。案涉工程中标后，百城公司与“拿口镇优质肉牛育肥加工项目部”于2017年5月31日签订一份《建设工程施工合同》，约定了造价、工期以及相关权利义务关系。此后百城公司与林平于2017年6月15日签订一份《工程施工责任协议书》，约定百城公司收取案涉工程造价的2.5%作为管理费，其余有关缴纳保证金、垫资、施工等所有事项均由林平负责。百城公司只与林平发生合同关系，不认识吴功荣、陈文忠，本案没有证据证实林平、吴功荣、陈文忠系合伙关系。另外，吴功荣在邵武市拿口镇承包了其他公司的项目施工，亦有可能在其他项目施工中产生买卖关系。张春林出售水泥的对象不明确，不能仅凭没有林平签字确认的《欠条》来认定该笔款项是案涉工程的水泥款。二、一审法院适用法律不当。本案是张春林与实际施工人之间的买卖合同法律关系，双方已经结算，吴功荣、陈文忠亦出具《欠条》给张春林。被挂靠单位百城公司不应对挂靠人林平在施工过程中购买施工材料等行为承担合同责任。《中华人民共和国建筑法》规定的出借资质的连带责任是指在工程质量方面的连带责任，包括由此产生的行政和刑事责任，而非民事连带责任。 张春林辩称，百城公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。林平、吴功荣、陈文忠三人系合伙关系，三人共同向张春林购买水泥用于案涉工程，应承担共同支付责任。林平挂靠百城公司施工，百城公司应承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。 林平述称，林平没有向张春林购买水泥用于案涉工程，也没有授权吴功荣在案涉《欠条》上签字。林平、吴功荣、陈文忠三人合伙经营了两个工程，一个是案涉工程，另一个是肖坊村的工程，两个工程均由吴功荣负责管理。本案中，存在吴功荣将两个工地所产生的款项混淆，将肖坊村工程欠款记入案涉工程账目的可能，故在林平、吴功荣、陈文忠对合伙账目未结算清楚之前，百城公司应当承担连带责任。请求驳回百城公司的上诉请求。 吴功荣述称，请求驳回百城公司的上诉请求。林平所述不实，其与林平曾对账三次，但林平不认可该账目，恳请法庭核实。 陈文忠述称，请求驳回百城公司的上诉请求。 张春林向一审法院起诉请求：吴功荣、陈文忠、林平支付张春林水泥款124670元，并从2018年8月17日起按年6%支付资金占用费至付清欠款时止；2.百城公司对上述款项负连带责任。 一审法院认定事实：2017年5月31日，拿口镇优质肉牛育肥加工项目部作为发包方，百城公司作为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》一份，共同达成如下协议：1.工程名称：北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1#地块填方区边坡防护及排水工程）；2.工程地点：邵武市拿口镇庄上村庄一组大牛岭；3.资金来源：上级拨款；4.工程内容：北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1#地块填方区边坡防护及排水工程），以招标人提供的工程量清单为准，招标人提供的施工图纸为依据；5.工程承包范围：以招标人提供的工程量清单为准，招标人提供的施工图纸为依据；6.工期60天，签约合同价为：人民币（大写）壹佰陆拾肆万陆仟伍佰零陆元整（1646506元）；7.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。合同还对其他事项进行了约定。同年6月15日，百城公司邵武分公司（甲方）与林平（乙方）签订《工程施工责任协议书》，约定：甲方将北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1#地块填方区边坡防护及排水工程）项目分配给项目负责人林平施工，实行经济、技术、质量、安全承包责任制，工程内容、施工技术要求等根据招标文件及甲方与建设单位签订的工程合同（和补充协议）中的规定。乙方应积极配合甲方管理体系的运行工作，甲方按建设单位合同文件要求配套相应资质的管理人员，企业管理人员到现场参与管理，所有费用由乙方支付。工程合同履行（或保证金、押金）由乙方负责，若需垫资施工，由乙方自筹资金垫付，保证工程施工，按时交付使用，并承担利息费用。甲方收取乙方工程造价2.5%作为公司管理费，应缴的主管部门收费及工程营业税、所得税、个调税及其他规费由乙方支付。该项目每笔工程款拨付到甲方账户时，甲方在乙方手续完善后的三个工作日内拨付至乙方提供备注在本协议的指定个人账户（户名：林平，开户行：建行支行，账号：6217001860002622033）。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，林平与其合伙人吴功荣、陈文忠（三人未签订书面合伙协议）即组织工人进场施工，在施工期间，因工程建设需要，吴功荣与张春林达成口头买卖合同协议，由张春林向工地提供水泥等物质。后经结算，由吴功荣、陈文忠向张春林出具《欠条》一份，言明：“今欠到张春林水泥款共计人民币壹拾贰万肆仟陆佰柒拾元整¥124670，此据，欠款人：福建省百城建设工程有限公司。项目现场施工人员：吴功荣、陈文忠、林平，2018年8月16日。”吴功荣自认上述出具给张春林的工程量清单、《欠条》中的“林平”签字，系由其代签，张春林、陈文忠对此予以认可。后经张春林多次催讨，吴功荣、陈文忠、林平、百城公司至今分文未付，遂向法院提起诉讼。另查明，1.北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1#地块填方区边坡防护及排水工程）已竣工验收并交付使用。案涉工程系林平借用百城公司建筑施工资质与拿口镇优质肉牛育肥加工项目部签订合同后由林平、吴功荣、陈文忠三人合伙实际施工，百城公司为林平提供相应手续并收取管理费用。林平目前尚未与百城公司就案涉工程进行结算；2.林平出具给百城公司邵武分公司的《农民工工资结付承诺书》中载明：“本人作为北京顺鑫鑫源食品有限公司福建分公司万头优质杂交肉牛育肥加工项目“三通一平”基础设施配套工程（1#地块填方区边坡防护及排水工程）项目部承包人及管理人员之一，保证为该项目部名下施工人员办理社保及意外险，并承诺收到工程款后及时、足额发放民工工资。如发生该项目部名下施工人员投诉工伤、社保及拖欠工资等情况的，一切经济法律责任均由我本人承担，与贵公司无涉……” 一审法院认为，吴功荣、陈文忠、林平三人实际合伙承包了案涉工程，根据相关法律规定，三人应对合伙期间的债务互负连带责任。根据查明的事实，吴功荣等人虽未与张春林签订书面买卖合同，但张春林实际向案涉工程提供了水泥等物质。吴功荣、陈文忠作为案涉工程的实际承包人、日常管理人以及工资、货款核算及发放经手人，在工程竣工后，对拖欠的货款以《欠条》的方式进行确认，符合常理及惯例。故对张春林要求吴功荣、陈文忠、林平支付货款124670元的诉请，予以支持。张春林庭审中自愿自2018年8月17日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率主张逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。关于吴功荣、陈文忠、林平与百城公司之间是否存在挂靠关系，二者应对案涉债务承担何种责任的问题。建筑工程领域的挂靠行为指施工企业允许他人使用自己企业的名义对外承接工程，一般具有以下特征：挂靠人无从事建筑活动的主体资格或不具备与建设项目要求相适应的资质等级，但通过其社会关系，获得了承揽某项工程的商业机会；被挂靠的施工企业具有相应资质，但缺乏项目资源；二者进行合作、各取所需，挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的管理费，以被挂靠人的名义对外进行承揽工程等活动。本案中，吴功荣、陈文忠、林平无施工资质，借用百城公司资质承揽工程并缴纳管理费，双方之间形成挂靠关系。而挂靠行为乃我国法律所明确禁止的，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。虽然该条司法解释未明确挂靠人和被挂靠人之间的责任形式，但《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条还规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。百城公司明知林平等人无建筑工程施工资质，仍允许其借用资质的行为系帮助林平等人规避相关规定，主观上具有过错，故参照我国现有法律原则与规定精神，建筑工程领域的挂靠人与被挂靠人以承担连带责任为宜。故张春林主张百城公司对上述债务承担连带责任的诉请，予以支持。林平出具给百城公司邵武分公司的《农民工工资结付承诺书》，系其内部约定，对外无约束力，百城公司对外仍应承担相应责任。林平经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、吴功荣、陈文忠、林平应于判决生效之日起十日内支付张春林货款124670元，并支付自2018年8月17日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的逾期付款利息，吴功荣、陈文忠、林平之间互负连带清偿责任；二、百城公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于林平、吴功荣、陈文忠是否系案涉工程的合伙人的问题。百城公司虽在上诉状中对此提出异议，但在二审审理过程中，林平、吴功荣、陈文忠均认可其三人系案涉工程的合伙人，故对于该节事实，本院予以确认。2.关于张春林是否对案涉工程提供水泥及货款认定的问题。百城公司将案涉项目交由林平负责施工，林平认可案涉工程的现场管理人员系吴功荣，由吴功荣负责组织施工，现吴功荣、陈文忠对张春林就案涉工程提供水泥及结算的金额不持异议，故一审法院认定张春林对案涉工程提供水泥并结算货款124670元，依据充分，百城公司该项异议不能成立。一审查明的其余事实与二审一致，本院予以确认。 本院认为，张春林就案涉工程为林平、吴功荣、陈文忠提供水泥的事实不争，吴功荣、陈文忠并于结算后出具案涉《欠条》，故张春林要求林平、吴功荣、陈文忠就合伙之债承担共同清偿责任，于法有据，应予支持。百城公司虽系案涉工程的被挂靠单位，但并非案涉买卖合同的相对人，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，该条司法解释虽然明确了挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，但并没有规定双方之间对民事责任如何承担，而连带责任是法律直接规定的责任形态，责任主体之间承担连带责任须有明确的法律依据，张春林请求人民法院判令百城公司承担连带清偿责任，没有法律依据，本院不予支持。一审法院适用法律不当，应予纠正。另，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率业已取消，故林平、吴功荣、陈文忠应支付张春林的逾期付款利息标准为：自2018年8月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，百城公司的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决如下： 一、撤销福建省邵武市人民法院（2019）闽0781民初1493号民事判决； 二、吴功荣、陈文忠、林平应于本判决生效之日起十日内支付张春林水泥货款124670元及逾期付款利息（以124670元为基数，自2018年8月17日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回张春林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2893元，由林平、吴功荣、陈文忠负担。二审案件受理费2893元，由张春林负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  夏 雯 审判员  吴彦瑾 二〇二〇年五月二十八日 法官助理崔志强 书记员郑瑞颖 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。