上海市宝山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0113刑再5号原公诉机关上海市普陀区人民检察院。原审被告人杨洋，男，1979年4月2日生，侗族，户籍地上海市宝山区，暂住地上海市虹口区。指定辩护人吴薏，上海筑业律师事务所律师，上海市宝山区法律援助中心指派。上海市普陀区人民检察院指控原审被告人杨洋贩卖毒品一案，上海市普陀区人民法院于2019年3月28日作出(2019)沪0107刑初217号刑事判决，该刑事判决发生法律效力。2019年7月16日，上海市普陀区人民法院院长发现，认为原审判决确有错误，经该院审判委员会讨论决定对本案进行再审，并于2019年9月29日作出(2019)沪0107刑再5号再审判决。上海市人民检察院第二分院于2020年3月4日以沪检二分二审审刑抗(2020)3号刑事抗诉书，认为原判认定原审被告人杨洋犯贩卖毒品的相关事实不清，适用法律不当，向上海市第二中级人民法院提出抗诉。上海市第二中级人民法院于2020年3月24日作出(2020)沪02刑抗6号再审决定书，指定本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派检察员夏某某、郑某某出庭履行职务。原审被告人杨洋及其辩护人吴薏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市普陀区人民法院(2019)沪0107号刑事判决查明，2018年7月26日10时许，被告人杨洋至上海市普陀区远景路江宁路路口加油站，按事先约定，以人民币300元的价格，将一包透明塑料袋包装的白色晶体出售给周某某，交易完成后被民警人赃俱获。经称重及鉴定，缴获的该包白色晶体净重0.35克，检出甲基苯丙胺成分。被告人杨洋到案后如实供述了上述犯罪事实。原审认为，被告人杨洋明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。被告人杨洋曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚后又犯本罪，依法予以从重处罚。被告人杨洋到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人杨洋在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，再对前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。据此判决：一、被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九千元；二、毒品甲基苯丙胺及违法所得均依法没收。上海市普陀区人民法院再审审理中，公诉机关的意见同原审意见，认为构成毒品再犯。原审被告人杨洋对原审认定的犯罪事实供认不讳。上海市普陀区人民法院再审查明，原审判决认定的原审被告人杨洋贩卖毒品犯罪事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。上海市普陀区人民法院再审认为，原审被告人杨洋明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。公诉机关指控原审被告人杨洋的犯罪事实和罪名成立。原审被告人杨洋的犯罪行为发生在2018年7月26日，在上海市宝山区人民法院和上海市虹口区人民法院判决之前，故其行为不属于刑法第三百五十六条规定的“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑后又犯本节规定之罪”的情形，不应适用从重处罚。据此判决：一、维持本院(2019)沪0107刑初217号刑事判决第二项，即毒品甲基苯丙胺及违法所得均依法没收；二、撤销本院(2019)沪0107刑初217号刑事判决第一项，即被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九千元；三、原审被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，连同前罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币九千元。本院再审中，上海市宝山区人民检察院提出，上海市普陀区人民法院再审判决遗漏原审被告人杨洋于2019年5月13日被上海市静安区人民法院判处的刑罚，未与该判决实行数罪并罚，应予纠正。原审被告人杨洋对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不持异议。对公诉机关再审中提出对其应数罪并罚，亦无异议。辩护人提出：1、对公诉机关指控的原审被告人杨洋的犯罪事实、指控的罪名及应数罪并罚的意见没有异议；2、本案原审被告人杨洋的犯罪行为发生在2018年7月26日，宝山法院和虹口法院的判决均在上述时间之后，故原审被告人杨洋不构成毒品再犯；3、原审被告人杨洋认罪态度良好，且身患疾病，建议法庭量刑时对上述因素予以考虑。再审查明，上海市普陀区人民法院原审查明的原审被告人杨洋实施贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，再审予以确认。又查明，在本案原审宣判以后，原审被告人杨洋又因犯贩卖毒品罪被上海市静安区人民法院于2019年5月13日判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元，连同本案原审判处的有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币九千元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处人民币一万元。上述事实，原审被告人杨洋在再审开庭审理过程中亦无异议，并有证人周某某、应某的证言及辨认笔录、辨认照片、毒品称重扣押笔录、称重照片、扣押决定书、扣押清单、送检笔录、检验报告及收缴毒品专用单据、照片、户籍资料、办案说明、刑事判决书等证据证实，足以认定。本院认为，原审被告人杨洋贩卖少量毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分、罪名成立。原审被告人杨洋的犯罪行为发生在2018年7月26日，在本院和上海市虹口区人民法院判决宣告之前，故其行为不属于刑法第三百五十六条规定的“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑后又犯本节规定之罪”的情形，不构成毒品再犯，不应从重处罚。原审被告人杨洋在上海市虹口区人民法院判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应对新发现的罪作出判决，再对前罪和后罪所判处的刑罚予以并罚。另，原审被告人杨洋于再审审理前又因犯贩卖毒品罪被上海市静安区人民法院判处刑罚，故在对其贩卖毒品案再审时，应一并予以数罪并罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。为维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下：一、撤销上海市普陀区人民法院(2019)沪0107刑初217号刑事判决、(2019)沪0107刑再5号刑事判决；二、原审被告人杨洋犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元，连同上海市虹口区人民法院判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元和上海市静安区人民法院判处的拘役四个月，并处罚金人民币一千元，一并予以并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、毒品甲基苯丙胺及违法所得均依法没收。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后十日内缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  葛宝琴审 判 员  姜玉芳人民陪审员  朱建平二〇二〇年五月二十八日书 记 员  黄凯柯附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。