湖南省汨罗市人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0681民初667号原告：黄雄辉，男，1960年10月30日出生，汉族，住所地：湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：潘志取，湖南正言法律服务所法律工作者，特别授权。被告：游丰，男，1987年4月26日出生，汉族，住所地：湖南省汨罗市。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司汨罗支公司，住所地：湖南省汨罗市罗城经济开发区建设西路金鼎楼东边4巷1-3层。主要负责人：**，公司总经理。委托诉讼代理人：黄亚辉，湖南天朋律师事务所律师，一般代理。原告黄雄辉与被告游丰、中国太平洋财产保险股份有限公司汨罗支公司（以下简称太保财险汨罗公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄雄辉的委托诉讼代理人潘志取、被告游丰、被告太保财险汨罗公司的委托诉讼代理人黄亚辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄雄辉向本院提出诉讼请求：1．判令游丰、太保财险汨罗公司赔偿因交通事故产生的各项损失共计251,422.9元，后变更为257,943元；2．判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2019年7月2日，游丰驾驶的小型汽车与黄雄辉驾驶的摩托车发生交通事故，造成黄雄辉受伤，请求赔偿：1、残疾赔偿金（39，842×20×13%）103，589.2；2、医疗费：106,769.81元；3、后续医疗费12,000元；4、医疗器械费：1,980元；5、精神损害抚慰金10,000元；6、司法鉴定费1,600元；7、护理费（100天×61，227/365）16,774.5元；8、住院伙食补助（54×60）3,240元；9、营养费（90×30）2,700元；10、误工费（274×44，693/365）33,550.36元；11、交通费3,500元；12、抚养费（母亲5×26，924×13%年）17,500元÷2=8,750元；13、摩托车损3,000元，合计307,454元。游丰辩称，事故车投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车第三者责任保险（以下简称商业险），应由保险公司承担赔偿责任；自己垫付了96,769元，请求在本案中一并处理。太保财险汨罗公司辩称，事故发生后，黄雄辉和游丰签订了赔偿协议书，应当按照协议履行，请求驳回其诉讼请求；如果认为协议无效则提出以下意见：己方垫付了10,000元，医疗费用请求按照15%核减医保外费用；误工期270天过高，180天合适，后续误工期和护理期以实际发生的计算；扶养费应由三姊妹分担；精神损害抚慰金4,500元适宜；诉讼费鉴定费不属于赔偿范围。当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据本院认定如下：证据5：湘Ｆ×××××机动车行驶证复印件与原件一致，本院予以采信；证据11：汨罗市新市镇八里村村民委员会证明中说明黄雄辉有兄弟二人，尽管没有注明还有一个女儿的事实，但是该证据能够反映部分事实，本院对此予以采信；证据13：司法鉴定意见书中的以后取内固定另计算误工期20日，护理期10日没有实际发生，不予采信。本院经审理查明如下事实：2019年7月2日22时左右，游丰驾驶的湘Ｆ×××××小型轿车沿107国道由北往南行驶至1645公里路段，与同向行驶由黄雄辉驾驶的摩托车尾随相撞，造成黄雄辉受伤摩托车受损的事故，汨罗市公安局交通警察大队道路交通事故认定：游丰负事故主要责任，黄雄辉负次要责任。黄雄辉先后在湖南省脑科医院湖南省第二人民医院、汨罗市人民医院住院54天，花费医疗费106769.81元．2020年3月10日，岳阳市民声司法鉴定所鉴定意见：1．开放性颅脑外伤，左胫腓骨骨折，多发性肋骨骨折，腰椎（Ｌ2）压缩性骨折，两处十级伤残；2．后续医疗费用12000元，误工期至评残之前一日止，护理期90日，营养期90日。另查明，黄雄辉母亲出生于1943年，育有子女三人。游丰为事故车购买交强险和商业险并不计免赔，保险期间为2019年3月31日-2020年3月30日。2019年9月9日，游丰与黄雄辉签订协议书除医疗费用外一次性赔偿106000元，包括住院伙食补助、护理、误工、车辆维修费等一切费用，但是双方均没有履行。本院认为，侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。游丰违反交通法规造成黄雄辉受伤应当承担侵权责任，黄雄辉也有违反交通法规的行为，可以减轻游丰的责任。交通部门做出的责任认定程序合法，适用法律正确，双方当事人没有异议，本院予以采信并据此确定由游丰承担70%的责任，黄雄辉自负30%的责任。鉴定机关做出的鉴定意见程序合法，适用法律正确，除择期手术的误工期和护理期外均予以采信并据此计算各项损失。本案的焦点问题首先是双方所签署的协议效力问题，其次是损失的确定问题。关于协议效力问题。游丰和黄雄辉双方达成的赔偿协议是对事故损害赔偿项目以及履行方式的确认，由于没有履行而且是在没有确定伤残的基础上达成的协议，该协议既不属于人民调解的范畴，也不具有民事合同的性质，故本案按照基础法律关系处理。关于损失的确定问题。1、残疾赔偿金（39，842×20×13%）103,589.2元，没有争议，予以采信；2、医疗费：106,769.81元，经核对与原件一致，予以采信；3、后续治疗费12,000元是必然发生的费用予以采信，；4、医疗器械费：1,980元予以采信；5、精神损害抚慰金10,000元，根据两处十级伤残的实际和双方的过错，酌情支持4,550元；6、司法鉴定费1,600元予以采信；7、护理费方面，择期手术虽必然发生，但手术时生活能力已经恢复，护理不符合相关条件，计（90天×61，227/365）15,097元；8、住院伙食补助（54×60）3,240元和9、营养费（90×30）2,700元予以采信；10、误工费计算至残疾确定之日止有法律规定，计算（254×44，693/365）31,101元，择期手术必然发生，为减少诉累一并在本案中处理，酌情按照十天误工计算（10×44，693/365×87%）1,065元，共计32,166元；11、交通费3,500元中的部分票据连号，对该部分不予采信，但是确有交通费用的产生，酌情认定3,000元；12、扶养费中黄雄辉母亲有三名子女，都应当承担赡养义务，对黄雄辉认为其弟弟是上门女婿不应分担的请求不予支持，计（母亲5×26，924×13%÷3）5,833元；13、摩托车损双方认可1,500元，合计294,025元。关于如何赔偿的问题。鉴定费是确定事故损失必然产生的费用，同精神损害抚慰金一并纳入交强险中处理，由太保财险汨罗公司在交强险中赔偿黄雄辉各项损失121,500元；医疗费用中的96,796元酌情扣减10%的非医保用药费用计9,680元，由游丰负担其中的70%计6,776元，另外30%计2,904元由黄雄辉自负；余下损失162,845元的70%由游丰承担，鉴于游丰与太保财险汨罗公司商业险的约定，其中的70%计113,992元在商业险内支付，其余30%计48,853元由黄雄辉自负。为减少诉累，游丰垫付给黄雄辉的96,769元应当在赔偿款中予以抵扣退还给游丰。综上所述，黄雄辉的诉讼请求大部分符合法律规定，本院对其部分赔偿项目予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，第十六条，第十九条，第二十二条，第二十六条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司汨罗支公司在本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿黄雄辉各项损失121,500元，已经支付10,000元，还应支付111,500元；在机动车商业第三者责任保险内赔偿黄雄辉各项损失113,992元；二、游丰赔偿黄雄辉各项损失6,776元，已经先行支付，不再支付（已经支付96,769元，在上述第一项赔偿款中予以抵扣后由黄雄辉返还给游丰89,993元）；三、驳回黄雄辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,881元，减半收取计941元，由游丰负担620元，黄雄辉负担321元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  严自凡二〇二〇年五月十二日书记员  何雨欣附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《中华人民共和国保险法》第二十三条保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。