山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终797号上诉人（原审原告）：深圳市戴思乐泳池设备有限公司，住所地深圳市罗湖区红岭中路2068号中深国际大厦702室。法定代表人：陈梅湘，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔丽霞，女，1985年7月29日出生，汉族，系上诉人公司员工，住太原市小店区。被上诉人（原审被告）：山西德御坊创新食品有限公司，住所地山西省晋中市榆次区东赵乡苏家庄村。法定代表人：杨甫福，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛存彬，男，1983年11月21日出生，汉族，系被上诉人公司职工，住山西省晋中市榆次区。上诉人深圳市戴思乐泳池设备有限公司（以下简称戴思乐公司）因与被上诉人山西德御坊创新食品有限公司（以下简称德御坊公司）建设工程合同纠纷一案，不服榆次区人民法院（2019）晋0702民初4988号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴思乐公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决第一项、第二项内容。2.请求二审法院在查清事实的基础上,依法改判(支持一审反诉人诉讼请求)。2.本案的一、二审诉讼费律师费﹑差旅费用均由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实不清。首先上诉人与被上诉人于2014年7月22日签订《泳池工程安装合同》,合同金额是1260000元，2015年10月19日签订了德御坊泳池工程安装合同补充协议，合同金额为160000元;2016年5月6日签订了合同外增项签证金额为28500元，三项合计为1448500元，最终结算金额为:1407500元。上诉人至今收到被上诉人支付全部款项总合计为1237125元,但是一审法院未查明事实情况下仅以律师函回函支持了被上诉人已支付1305700元说法,被上诉人至今尚有欠款170375元，其中10万元未验收款，70375元质保金，一审法院未仔细审核往来账目明细就驳回上诉人之请求，认可被上诉人诉求，未查明事实，存在认定事实错误。二、一审中违约金的计算方法合同中有明文约定，一审法院明知其意图，却支持其诉讼请求,明显偏袒被上诉人,显失公正。本案中上诉人按照合同约定履行了合同约定所有义务,并于2016年12月31日竣工验收,10万元的验收款被反诉人应在竣工验收合格七个工作日内支付,合同约定逾期将承担违约金,为应付款日千分之一,一审法院未按照合同约定时间,支持了被上诉人的诉请。质保金70375元被上诉人应在2018年12月31日支付。但一审法院并未支持上诉人之诉求,且没有计算该质保金违约金,明显偏袒被上诉人。有失公正。被上诉人答辩称：一审法院判决中就利息和质保金就这两点判决没错，上诉没有道理。戴思乐公司向一审法院起诉请求：要求被告支付原告欠款170375元，并从2016年2月3日起按应付款的日千分之一支付原告违约金直至付清欠款之日。原审查明：2014年7月22日，原、被告双方签订《泳池工程安装合同》一份，合同约定，由原告给被告提供约定内容的泳池工程安装，总金额为126万元。被告于合同签订后7日内支付安装工程总额的30%作为预付款；原告材料进场，经被告验收后7日内，被告支付原告安装工程总额的50%；原告设备安装完毕经被告验收合格后7日内，被告支付安装工程总额的15%；余款5%于安装调试合格后24个月内支付。被告如未能按期支付工程款，原告可暂停保修期内保修工作至收妥余款，被告应以应付款的日千分之一向原告支付违约金。合同签订后，双方均进行了履行。2015年10月19日，原被告双方签订《德御坊泳池工程安装合同补充协议》一份，增加东西楼的生活热水加热设备的安装工程，造价约定为16万元，按主合同约定的付款方式付款。2016年5月6日，原告给被告提交一份《工程联系单》，对合同及补充协议中未能包含的部分设备的安装申请签证，金额为28500元，被告于次日对该《工程联系单》予以盖章确认。2016年12月31日，原告所做工程经过了竣工验收并由建设方、监理方及施工方在《竣工报告》上盖章确认。2018年12月29日，原告委托律师向被告发送律师函，要求被告支付剩余工程款。被告于2019年1月2日书面回复原告，认可双方约定的泳池安装合同金额为126万元，补充协议金额为16万元，签证款为28500元，共计1448500元。双方一致确认最终合同结算金额为1407500元，被告尚欠原告178325元未能支付，被告承诺将于2019年1月31日前支付原告78325元，余款10万元将于2019年6月份前付清原告。2019年1月22日，被告支付原告工程款78325元。2019年6月6日，原告再次委托律师给被告发送律师函，载明双方三份合同总额为1448500元，双方经协商确认合同最终结算总额为1407500元，被告已经支付1305700元，尚有10万元验收款未支付，被告本应于2019年6月前支付上述10万元验收款，但被告未能支付，故要求被告在收到该律师函后5日内清偿以上10万元债务，否则原告将向法院起诉。被告在收到该律师函后未能付清原告余款。庭审中，原告陈述其诉讼请求中的工程款包括10万元的验收款以及按双方确认的合同总价款1407500元的5%计算的质保金70375元，违约金则根据被告付款以及欠款的实际情况依照合同约定按应付款的日千分之一计算。被告则称原告给被告发送的律师函中已经明确欠款额为10万元，其中应当包括了原告要求的质保金，原告另外主张70375元质保金与事实不符，另外认为双方约定的违约金过高，要求法院作出降低调整。庭审中，双方当事人各执己见,协议不成。上述事实，有原告提供的合同、补充协议、签证单、被告给原告发送的律师函回复、被告提供的银行付款凭证、原告给被告再次发送的律师函以及原、被告双方当庭陈述等证据在案为凭，上述证据已经当事人当庭质证及原审法院审查，可以采信。原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当依照合同约定，全面履行自己的义务。原、被告双方签订的《泳池工程安装合同》、《补充协议》以及签证单，均系双方当事人真实的意思表示，且不违背法律法规的禁止性规定，均为有效约定。原告在如约完成合同约定的泳池安装义务后，被告亦应当如约付清原告工程款，被告逾期支付，应当承担违约责任。原、被告约定按应付款的日千分之一计算违约金，过分地高于了造成原告的损失。被告要求作降低调整，原审法院酌情调整为按月利率2%计算违约金。以上三份合同约定的工程总价款为1448500元，其中包含了质保金在内，原被告双方在往来函件中已经确定工程最终结算总额为1407500元，该款项中亦应当包含质保金在内。根据《竣工报告》显示的竣工日期为2016年12月31日，余款5%结算的时间根据合同约定应为2018年12月31日前，原告于2019年6月6日在给被告发送的第二份律师函中认可被告已付款1305700元，尚有10万元验收款未能支付，并要求原告收到此函后5日内清偿以上10万元债务，亦可认定以上10万元中包含了质保金。故原告另外要求被告支付70375元质保金与双方的约定不符，原审法院依法不予支持。原告在以上律师函中明确提出了被告应当支付余款的金额与时间，应视为原告对被告的付款时间作出了新的意思表示，故被告应当依约以10万元为本金，从2019年6月12日起按月利率2%支付原告违约金直至本息付清。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、被告山西德御坊创新食品有限公司于判决生效之日起十日内付清原告深圳市戴思乐泳池设备有限公司剩余工程款10万元，并从2019年6月12日起按月利率2%支付原告违约金直至本息付清。二、驳回原告深圳市戴思乐泳池设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6471元，减半收取3235.5元，由原告深圳市戴思乐泳池设备有限公司负担2025.5元，由被告山西德御坊创新食品有限公司负担1210元。二审中，上诉人戴思乐公司提交了如下证据:收款回单、双方催款及律师函来往、甲方付款审批单、邮件、短信、快递记录，证明质保金没给，也没有说不要。被上诉人德御坊公司质证称：这笔款到底是质保金还是验收款,我认可验收款，函件往来体现的也是验收款,没提质保金。《付款审批单》是谁给的，应该是总经理手签章,存在代签可能。证据的真实性都认可。公司是统一邮箱，不能通过个人邮箱进行业务往来。这个律师函的回复金额不一样,就按一审的为准。另，上诉人戴思乐公司还提供了泳池设备移交清单两张、泳池设备验收交接单一张，以佐证自己的上诉主张。被上诉人德御坊公司质证时对真实性均予以认可，认为能反映质保金付款情况，但不大清楚质保金是否保留或放弃。其余查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、德御坊公司应支付戴思乐公司剩余工程款（包括质保金）的金额；二、原审判定的违约金计算标准和金额是否有误；三、被上诉人应否支付上诉人一、二审诉讼费、律师费﹑差旅费用。一、关于剩余工程款（包括质保金）的金额。戴思乐公司在二审中提供了《山西德御坊创新食品有限公司付款审批单》，证明工程款支付至95%，但是根据2018年7月1日和2019年6月6日戴思乐公司出具的《催款函》及2018年9月17日和2019年1月2日德御坊公司出具的《律师函回复》，双方均认可尚有100000元验收款未支付。关于验收款是否包括质保金，根据双方签订的《泳池工程安装合同》第三条付款方式约定：“第三期：乙方设备安装完毕经甲方验收合格后7日内，甲方支付安装工程总额的15%。第四期：余款5%，计人民币陆万叁仟元整，于安装调试合格后24个月内支付”，戴思乐公司主张按照双方确定的合同总价1407500元计算质保金为70375元，本院认为，2016年12月31日双方确认案涉工程已完成验收调试，根据约定质保金应该在两年后支付，且双方的函件来往中陈述款项是验收款，符合双方约定的付款方式第三期约定，因此双方出具的《律师函》中验收款应不包括质保金，故德御坊公司应另付戴思乐公司质保金为70375元。因戴思乐公司在一审起诉时才要求支付质保金，故对于该项利息的诉求本院不予支持。二、关于原审判定的违约金计算标准和金额。双方当事人确曾约定按应付款的日千分之一计算违约金，标准过高，一审诉讼时德御坊公司也要求作降低调整，原审法院酌情调整为按月利率2%计算违约金并无不当，以此计算的违约金金额无误。本院不再变动。三、关于被上诉人应否支付上诉人一、二审诉讼费、律师费﹑差旅费用。诉讼费，法院根据当事人胜败诉情况依法判令承担，律师费、差旅费部分，上诉人要求被上诉人承担依据不足，本院不予支持。综上，上诉人戴思乐公司关于质保金的上诉理由部分成立，对其相应上诉请求，本院予以支持。其余上诉理由不能成立，应予驳回。因二审期间证据情况发生变化，本院依法对原审判决结果作出调整，对原审适用法律也一并变动。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十五条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：一、撤销榆次区人民法院（2019）晋0702民初4988号民事判决第二项；二、山西德御坊创新食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市戴思乐泳池设备有限公司剩余工程款100000元，并从2019年6月12日起按月利率2%支付原告违约金直至本息付清；三、山西德御坊创新食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市戴思乐泳池设备有限公司质保金70375元；四、驳回深圳市戴思乐泳池设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6471元，减半收取3235.5元，由山西德御坊创新食品有限公司负担。二审案件受理费1559元，由山西德御坊创新食品有限公司负担本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  张晓峰审判员  张 媛二〇二〇年五月二十九日书记员  李 婷