吉林省长春市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）吉01行终33号上诉人（原审被告）长春市绿园区林园街道办事处，住所长春市绿园区基隆南街527号。法定代表人王宏志，主任。委托代理人王聪，该单位工作人员。委托代理人徐志伟，吉林兢诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告)李淑仙，女，1958年8月23日生，居民身份号码×××，汉族，住长春市绿园区。上诉人长春市绿园区林园街道办事处（以下简称林园街道）因与被上诉人李淑仙规划行政决定一案，不服长春市绿园区人民法院作出的（2019）吉0106行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，2018年9月27日，林园街道依据长春市规划局绿园分局《关于集体土地无证房屋是否取得规划审批手续的函的复函》、长春市国土资源局绿园分局《情况说明》对李淑仙作出第068号《责令拆除决定书》，认定李淑仙位于长春市绿园区杨家粉房村建设的作为住宅使用的2158.89平方米砖混结构的建筑物未依法取得《乡村建设规划许可证》等合法审批手续，责令其自决定书下达之日起10日内自行拆除上述建筑物，逾期将依法强制拆除。林园街道于2018年10月9日向李淑仙下达了《强制拆除催告书》，于2018年10月22日对李淑仙作出《强制拆除执行决定书》，原告不服，提起行政诉讼。原审法院认为，关于林园街道提出的李淑仙超出起诉期限的问题，林园街道虽提供了送达回证及视频影像，但因被送达人李淑仙未在送达回证上签字，林园街道采用的是留置送达方式，按留置送达的要求，林园街道送达时应在送达回证上注明送达人的身份，同时邀请见证人并由送达人与见证人共同在送达回证上签名，而本案中林园街道提供的送达回证上未体现见证人亦未注明送达人的身份，同时未注明被送达人拒收的事由，故送达程序不合法，林园街道的主张不立，李淑仙的起诉应认定为未超起诉期限。关于林园街道提出的本案为重复诉讼的主张亦没有法律依据，故不予支持。本案被诉行政行为是林园街道于2018年10月22日对李淑仙作出的《责令拆除决定书》，根据土地管理法的相关规定，对农用地上的建设行为是否违法应由县级以上人民政府土地行政主管部门作出处理，案涉建筑物所占用土地系农用地，故林园街道不是适格的处罚主体，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的适用前提是在乡、村庄规划区内，被诉《责令拆除决定书》认定事实不清，适用法律不当，应予撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销林园街道对李淑仙作出的《强制拆除决定书》。上诉人林园街道不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院判决认定事实不清，论理过于粗略，说理不够充分,判罚依据含糊，对上诉人一审答辩和辩论主要观点没有直接和充分回应，整个判决8页文字,绝大部分是对原被告诉求答辩和举证质证的简单罗列,释法说理仅仅半页篇幅，与最高人民法院加强和规范裁判文书释法说理的指导意见要求相去甚远，不能令上诉人信服。具体如下:一、原审判决简单粗略，缺乏论理支撑，难以令人信服对于上诉人主张被上诉人构成重复起诉问题,原审判决仅用“被告提出的本案为重复起诉的主张亦没有法律依据,故不予支持”一带而过，简单予以否定。上诉人认为，该做法明显不负责任。关于该问题，上诉人不但提出法律依据，而且进行了充分论证。对于这一影响判罚的关键问题，如此轻率回应，实在与严肃权威、严谨审慎的判决要求相悖。被上诉人于2019年1月23日已向原审法院提起诉讼,请求撤销上诉人于2018年10月22日向其下达的第068号《强制拆除执行决定书》。2019年4月26日，在前诉正在审理期间，又提出本诉,请求撤销上诉人于2018年9月27日作出的第068号《责令拆除决定书》。上诉人认为，其前诉与本诉完全基于同一事实,即上诉人对被上诉人的行政强制拆除行为。从诉的角度讲，其前诉与本诉诉讼标的都是基于该同一事实的行政侵权法律关系;从具体行政行为角度评价，第068号《强制拆除执行决定书》与第068号《责令拆除决定书》并不是独立的具体行政行为，而是围绕行政强制拆除这一具体行为、为了实现行政强制拆除这一行政目的而进行的必要准备工作,二者共同包含在行政强制拆除这一具体行政行为当中,共同服务于行政强制拆除这个同一目的，被上诉人本诉请求与前诉请求均指向同一具体行政强制行为，且第068号《责令拆除决定书》在第068号《强制拆除执行决定书》之前作出，撤销第068号《强制拆除执行决定书》,必然产生之前所作文书的当然撤销效力。所以，本诉请求完全能够被前诉裁判所包含。根据行政诉讼法司法解释第一百零六条规定，被上诉人提起的本诉应当认定为重复起诉。根据行政诉讼法司法解释第六十九条规定，应当驳回其起诉。二、原审判决回避关键性问题，导致判罚缺少前提依据，应当给予纠正。对于被上诉人起诉内容不具有可诉性问题,上诉人均已阐述和论证,并提供最高法案例相佐证，但原审判决对该问题似乎并未引起足够重视,判决中丝毫没有作出回应。如果本诉不具有可诉性，那么其他任何问题，包括上诉人主体是否适格、行为是否合法等则均没有必要进行审查。因此,本诉是否具有可诉性应当是审判的前提和重中之重,对这一问题的回避无疑令原审判决成了无本之木、无源之水，缺乏稳固的立足土壤。通过最高法公报(2017)最高法行申4409号、(2012)泰行终字第25号两个案例，可以看出行政主体程序性行为、过程性行为，通常不能单独申请行政复议或提起诉讼。违法建筑认定直至最终强制拆除为一个复杂的行政行为,其体现为一系列行政行为组成的一个行政过程，而《责令拆除决定书》即属于预备性、程序性和处于中间阶段的阶段性、过程性行政行为,其行政法律效力已经因其后作出的其他决定而被吸收和覆盖，其对相对人不产生独立的、最终的行政法律效力，无独立的诉讼利益，不单独具有可诉性。因此，上诉人认为，案涉第068号《责令强制拆除决定》不在行政诉讼受案范围之列，其仅为整个行政强制行为的预备性、过程性、程序性和处于中间阶段的阶段性、告知性行为,不具有单独可诉性。另外，最高人民法院《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第十条规定，要引导当事人依法行使诉权,对于没有新的事实和理由,针对同一事项重复、反复提起诉讼，或者反复提起行政复议继而提起诉讼等违反“一事不再理”原则的起诉，人民法院依法不予立案，并向当事人说明不予立案的理由。当事人针对行政机关未设定其权利义务的重复处理行为、说明性告知行为及过程性行为提起诉讼的，人民法院依法不予立案,并向当事人做好释明工作,避免给当事人造成不必要的诉累。对该类问题也明确了处理意见,请人民法院慎重考虑，支持上诉人请求。三、原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当进行改判。第一,原审判决以“送达程序不合法”，认定上诉人主张被上诉人起诉超过法定期限观点不成立，属于适用法律错误。上诉人提交录像证据表明，2018年9月27日，上诉人作出案涉第068号《责令拆除决定书》,同时向被上诉人进行了送达。被上诉人丈夫作为家属全程参与了整个送达过程,并受领了《责令拆除决定书》,上诉人工作人员还将《责令拆除决定书》在被上诉人处进行了张贴公告。因此，应当推定被上诉人对上诉人于2018年9月27日作出的第068号《责令拆除决定书》这一事实为“知道或者应当知道”。行政诉讼法第四十六规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”。而该条中的“知道或者应当知道”,只强调的是一个事实，对知道或应当知道的途径、方式、来源并未作出任何限定，“知道或者应当知道”的前提是否符合程序规范更不在考察之列。被上诉人与其丈夫共同生活在一起,其丈夫受领了案涉文书,推定为被上诉人“知道或者应当知道”并无不妥,与送达程序是否合法没有直接关联。换言之，设若直接送达给被上诉人，被上诉人拒绝在送达回证上签字,那么送达亦不规范，不能得出被上诉人“不知道”的结论。因此，上诉人请求对该适用法律错误问题进行纠正。第二，原审法院认定“根据土地管理法的相关规定，对农用地上的建设行为是否违法应由县级以上人民政府土地行政主管部门作出处理，案涉建筑物所占用土地系农用地，故被告长春市绿园区林园街道办事处不是适格处罚主体”,属于认定事实错误和适用法律错误。其一,上诉人并没有依据土地管理法对被上诉人违法建设行为进行认定，何来主体是否适格问题。其二，对集体土地上违法建设行为认定也并非只能依据土地管理法。从立法角度讲，土地管理法主要是为了加强土地管理，保护土地资源,合理利用土地。而城乡规划法则是为了加强城乡规划管理，改善人居环境。被上诉人违法建设行为既侵犯了土地管理法保护的法益，同时也侵犯了城乡规划法保护的法益。因此,对集体土地上违法行为处理，并不是土地管理法与城乡规划法只能二者选其一的问题，而是二者均适用的问题。所以，上诉人依据城乡规划法对该违法行为进行处理有法可依。第三，至于原审判决强调的适用城乡规划法的前提，上诉人已经提供了相关证据,且上诉人提出要求法院向有关部门函询查证，原审法院应当认真调查核实,在没有充分查证的情况下认定认定被诉《责令拆除决定书》认定事实不清，本身就属于认定事实不清。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误、论理说法不透，上诉人不服，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人起诉。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人李淑仙未向本院递交书面答辩意见。各方当事人二审期间未向本院提供新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，李淑仙在杨家粉房村建有农业大棚、温室、工作间等，其自述用于种植蔬菜。长春市绿园区人民法院（2019）吉0106行初31号行政判决，撤销了林园街道对李淑仙作出的《强制拆除决定书》。长春市绿园区人民法院（2019）吉0106行初18号行政判决，撤销了林园街道对李淑仙作出的《强制拆除执行决定书》，本院（2019）吉01行终298号行政判决驳回上诉，维持原判，该判决审理查明2018年3月26日，吉林省人民政府作出吉国土资耕函﹝2018﹞92号征地批复，对涉案土地决定征收。本院（2019）吉01行初263号行政判决确认长春市绿园区人民政府2019年5月16日强制拆除李淑仙建筑物的行为不符合《中华人民共和国行政强制法》的规定。该案目前已提起上诉。本院认为：一、被上诉人提起本案诉讼不构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”本案，李淑仙起诉要求撤销林园街道作出的责令拆除决定，其之前起诉的三个行政案件分别要求撤销林园街道作出的强制拆除决定、强制拆除执行决定及确认长春市绿园区人民政府强制拆除行为违法，本诉与前诉的诉讼标的及诉讼请求均不相同，本诉不构成重复起诉。二、被上诉人提起本案诉讼所针对的责令拆除决定并非简单的过程性行为。本案，上诉人林园街道系依据《中华人民共和国行政强制法》的规定作出了责令拆除决定、强制拆除决定、强制拆除执行决定及强制拆除行为等一系列行政行为。但《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”责令限期拆除决定与强制拆除决定是一种基础行为与执行行为的分离，行政强制执行的目的是为了基础行为所确定的义务得以履行或者目的得以实现，基础行为若不合法，执行行为也将无法开展。所以，拆除违法建筑的行为，离不开对其基础行为的考虑。强制拆除决定对应的基础行为便是责令限期拆除决定，只有在行政机关作出的责令限期拆除决定生效后，具有强制执行权的行政机关再进入执行程序，才能避免损失扩大，维护当事人的合法权益，防止矛盾激化。故当事人在法定期限内未对行政机关作出的责令限期拆除决定提起行政复议或者行政诉讼，行政机关才可以作出行政强制拆除决定。故本案责令拆除决定系依法独立可诉的行政行为。三、被上诉人提起本案诉讼未超过起诉期限。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案，即使上诉人于2018年9月27日向被上诉人送达《责令拆除决定书》的程序未违反法律规定，其亦未在《责令拆除决定书》中告知被上诉人起诉期限，被上诉人于2019年5月7日提起本案诉讼，未超过法定起诉期限。四、上诉人作出的责令拆除决定应予撤销。行政机关在日常监管过程中对违法建筑进行处理主要分为两类，一类是依照城乡规划法对“未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”违法行为进行处理，另一类是依照土地管理法对“擅自将农用地改为建设用地”、“农村村民非法占地建住宅”等违法占地行为进行处理。土地管理法和城乡规划法在对违法建设行为处罚方面是有分工的，城乡规划法不处罚擅自将农用地改为建设用地、占用耕地进行建设等违法行为，土地管理法不处罚未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证进行建设的违法行为。从日常监管的角度，应首先界定本案争议事项是规划行政管理还是土地行政管理，如果是土地行政管理，由于土地管理法将土地违法行为的处罚权授权给县级以上人民政府土地行政主管部门而不是乡、镇人民政府，因此，根据“法无授权不可为”的原则，街道办事处无权对该类违法行为进行处罚。如果本案应界定为规划行政管理，前提是应区分清楚是在集体建设用地还是集体农用地上进行的建设行为，如果是在集体建设用地（如宅基地）上的建设行为，可以依照城乡规划法作出处理。如果是在集体农用地上进行的建设行为，则应依照土地管理法作出处理。结合被上诉人李淑仙之前提起的多个诉讼的生效裁判文书查明的事实，涉案建筑坐落于集体农用地之上，对该土地之上的违法建筑的拆除应由国土部门作出处罚决定，而非县区政府或其下辖街道乡镇。故本案责令拆除决定应予撤销。需要说明的是，涉及征收的建筑物不应以拆违形式予以拆除。行政机关作出行政行为所采取的管理手段与其管理目的相一致，是程序正当原则的内容之一。就本案而言，本应由征收法律关系调整的事项，交由规划管理进行调整，其结果不利于被征收人权益的保护、导致后续补偿问题更难解决。集体土地征收程序启动以后，对征收范围内的未登记建筑，包括抢建建筑，应当依照《土地管理法实施条例》第四十五条的规定进行处理。综上，原审判决结论正确，应予维持。上诉人林园街道的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人长春市绿园区林园街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长  亓晓鹏审判员  姜 楠审判员  厉 丽二〇二〇年五月二十一日书记员  李艳华