吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2581号上诉人（原审原告）关欣，女，1989年2月17日出生，满族，现住吉林省长春市宽城区。上诉人（原审被告）吉林华正农牧业开发股份有限公司，住所地吉林省长春市合隆经济开发区长农大街2688号。法定代表人韩真发，董事长。委托诉讼代理人俄潇潇，公司人事专员。委托诉讼代理人池莲花，公司人事主管。上诉人关欣与被上诉人吉林华正农牧业开发股份有限公司（以下简称华正农牧）劳动争议一案，上诉人关欣不服吉林省农安县人民法院（2019）吉0122民初3653号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。关欣向原审法院提出诉讼请求：1.判令关欣与华正农牧之间从2011年8月至2019年8月间存在劳动关系；2.判令华正农牧支付关欣因被解除劳动合同经济补偿金77764.32元；3.判令华正农牧支付因其未给关欣缴纳失业险，导致关欣无法领取失业金的经济补偿27234元；4.判令华正农牧支付拖欠关欣工资及绩效工资，计18109.83元；5.判令华正农牧支付关欣8年年假共40天未休假的工资，计22432.01元；6.判令华正农牧支付关欣2018年生病住院期间医保应报销的金额，计23462.41元；7.因华正农牧未与关欣签订正规劳动合同，华正农牧应支付关欣11个月工资，计53462.97元；8.判令华正农牧为关欣补交2011年至今的“五险一金”费用；9.判令由华正农牧承担诉讼费用。庭审中，关欣变更诉讼请求第1项为：判令关欣与华正农牧之间从2011年8月至今存在劳动关系；变更诉讼请求第2项为：判令因华正农牧违法解除劳动合同而向关欣支付经济赔偿金77642.32元；变更诉讼请求第4项为：判令华正农牧支付拖欠关欣工资，计152428.8元；变更诉求请求第5项为：请求法院判令华正农牧支付关欣8年年假共40天未休假的工资，计26815.3元；撤销诉讼请求第6项；变更诉讼请求第8项为：判令华正农牧支付8年来未为关欣缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工商保险、公积金等金额，计132913元。事实和理由：关欣是华正农牧单位员工，于2011年8月入职，与关欣单位建立劳动合同关系，但华正农牧未按法律规定与关欣签订劳动合同。工资8年间从未休过年假，华正农牧也未给关欣缴过五险一金。2019年7月29日被直属领导通知辞退，要求8月1日前完成工作交接并到公司办理离职手续。办理离职过程中，离职原因一栏关欣如实填写公司辞退，公司领导不予签字，被要求写自愿离职。关欣要求华正农牧支付拖欠工资及非法解除劳动合同的经济补偿金等，华正农牧不予理睬。由于今年公司一直拖欠工资绩效部分，工资不完整，因此诉讼请求中均按2018年月平均工资计算。关欣于2019年8月9日向吉林省劳动仲裁委员会申请仲裁，当日吉林省劳动仲裁委员会出具吉劳仲2019337号不予受理通知书，特向法院提起诉讼，请求法院判决准予关欣上述请求。华正农牧原审时辩称，1.关欣在公司任销售，销售公司的肉制品，在2019年上半年的销售过程中由于销量下滑严重，在公司整体进行突击大检查中，发现所辖区内客户窜货现象严重，客户管理混乱，部门通知其暂时移交现有工作，等待公司进一步处理，该员工在得到通知后，进行了工作移交，在公司处理决定未下达前，该员工未到公司上班，且期间未办理离职手续或离职流程的情况下，至今未给公司任何明确的是否解除劳动关系的说明，因此，关欣与公司仍存在劳动关系；2.由于关欣与公司存在劳动关系，因此，答辩人主张无需向关欣支付经济赔偿金；3.由于关欣与公司存在劳动关系，不符合领取失业金的条件，因此，答辩人主张无需向关欣支付经济补偿金且关欣要求的失业补偿金标准与法律法规规定的失业金补偿标准有出入，根据吉人社办字（2017）21号《长春市关于提高失业保险金标准的通知》，失业金的标准为每月1513元，累积缴费8年不足9年的，领取17个月的失业金；4.根据公司的营销人员绩效营销方案，该员工的绩效考核评分未达到发放绩效的条件，因此，不存在拖欠绩效工资的情况；5.由于该员工岗位属于营销业务员，工资性质决定了其上下班时间较灵活，公司未给营销人员明确工作时间规定，执行综合计算工时工作制，根据相关法律法规，关欣该项诉讼请求过高，《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（2）》劳动者与用人单位就未休年假的工资报酬发生争议的用人单位未安排劳动者年休假，劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算，年休假工资的仲裁时效最迟应从劳动者享受年休假的第三个年度的1月1日起计算，年休假工资应当适用一年的仲裁时效，按照这个规定，公司应该给关欣补2017年的年休假工资，应是关欣日工资的200%×应休年假天数，因此，关欣的该诉讼请求过高；6.公司至今未收到任何关于关欣住院期间的病例，用药详单，缴费清单等有效证明，需对医疗保险可报销的统筹金额部分进行核算；7.该员工在入职一个月内，已与公司签订正规的劳动合同书（详见劳动合同书），在一个月内，订立书面劳动合同的属于合法订立劳动合同，无需支付经济补偿金，该诉求不应该支持；8.依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，补缴社保费用（包括公积金）不属于法院的受案范围，综合上述，关欣主张的赔偿数额过高，事实与法律无据，答辩人请求依法驳回关欣诉讼请求。原审法院认定事实如下：关欣于2011年8月到华正农牧工作，双方分别于2011年8月10日、2016年8月10日签订两份固定期限劳动合同书，合同期限分别自2011年8月10日至2016年8月9日、2016年8月10日至2021年8月9日。2019年7月29日，关欣接到华正农牧公司对其进行辞退的口头通知，要求其8月1日前完成工作交接并到公司办理离职手续。关欣在《华正农牧员工辞职协议》中填写离职原因为“公司辞退”，关欣的直属领导公司销售部区域经理刁文利在工作交接确认签名处签字。关欣于2019年8月1日离开公司，因合同解除赔偿金等问题，关欣向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，吉林省劳动人事争议仲裁委员会认为本案不符合立案条件决定不予受理，于2019年8月9日作出吉劳人仲（2019）337号不予受理通知书。原审法院认为，一、关于华正农牧公司与关欣解除劳动关系的时间及是否存在违法解除劳动关系及违法解除劳动合同赔偿金的问题。关欣于2011年8月到华正农牧公司工作，双方签订两份固定期限劳动合同，合同期限分别自2011年8月10日至2016年8月9日、2016年8月10日至2021年8月9日。在劳动关系存续期间，华正农牧公司于2019年7月29日通知关欣要求其离职，并在《华正农牧员工辞职协议》中工作交接确认签字一栏签有关欣直属领导公司销售部区域经理刁文利的签字，故华正农牧公司存在违法解除劳动合同的行为；关欣、华正农牧之间劳动合同解除的时间应为解除通知到达关欣的时间，即2019年7月29日；《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，关欣于2011年8月10日同华正农牧签订劳动合同，截止到2019年7月29日华正农牧提出解除劳动合同，工作已满八年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。故关欣工作年限为八年，合同终止前十二个月平均工资按照银行流水为3844.23元，故赔偿金数额为：3844.23元×8年×2=61507.68元。二、关于关欣请求华正农牧支付失业金赔偿27234元的问题，劳动者在用人单位工作期间，用人单位应按规定为职工参加失业保险，未参加失业保险致劳动者失业后，造成失业人员不能享受失业待遇的，应由用人单位承担赔偿责任。本案中，关欣于2011年8月10日与华正农牧建立劳动关系至华正农牧于2019年7月29日解除劳动合同关系，按照《长春市失业保险市级统筹办法》实施细则第十条规定，失业人员领取失业保险金的期限，按照用人单位和失业人员本人共同履行失业保险缴费义务的累积缴费年限确定：累积缴费年限满8年不足9年的，领取17人月失业保险金。根据吉林省失业保险金标准，华正农牧应向关欣支付失业保险金损失为18870元(失业保险金损失=1110元×17个月=18870元)。三、关于关欣主张的华正农牧拖欠其工资的问题。关欣主张拖欠工资分为三部分，第一部分欠资为华正农牧拖欠关欣2019年绩效工资，根据华正农牧公司提供的农牧公司2019年绩效考核评分表，确认关欣考核分数为66.058，根据华正农牧公司提供的《销售人员绩效工资方案》第4.2.2项规定：绩效指标完成率在50%（不含50%）-70%（不含70%）区间时，绩效工资为零。故关欣要求华正农牧给付2019年绩效考核工资的诉讼请求不予支持；第二部分欠资为华正农牧公司未提前一个月告知解除劳动合同从而补偿一个月的工资，因华正农牧的行为属于违法解除劳动合同的行为，已依据违法解除赔偿金对其进行惩罚性赔偿，故对关欣提出的此项诉讼请求不予支持；第三部分欠资为2011年8月-2019年8月期间的加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，因关欣未提供证据证明加班事实，故原审法院对此项诉讼请求不予支持。四、关于关欣未休年休假工资的问题。《职工带薪年假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”；第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”；华正农牧以时效进行抗辩，故关欣可诉请2018年、2019年未休年休假工资；因关欣在华正农牧公司工作8年，故关欣2018年应休年假天数为5天，2019年应休年假天数为3天【（当年度在本单位已过日历天数÷365）×职工本人全年应当享受的年休假天数】；关于关欣2018年、2019年未休年休假工资的计算，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”故关欣2018年、2019年未休年休假工资共计2550.31元（2018年未休年休假工资=2018年月平均工资4105.3元÷月计薪天数21.75天×5天×200%=1887.49元；2019未休年休假工资=2019年月平均工资2402.73元÷月计薪天数21.75天×3天×200%=662.82元）。五、关欣要求华正农牧支付8年来未为关欣缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工商保险、公积金等金额，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，因不属于法院劳动争议受案范围，故原审法院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年假条例》第三条、《长春市失业保险市级统筹办法》实施细则第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、2011年8月10日至2019年7月29日期间，关欣与华正农牧之间存在劳动关系；二、华正农牧于本判决生效之日起三日内支付关欣违法解除劳动关系的经济赔偿金61507.68元；三、华正农牧于本判决生效之日起三日内支付关欣失业保险金损失为18870元；四、华正农牧于本判决生效之日起三日内支付关欣2018年、2019年未休年休假工资2550.31元；五、驳回关欣的其它诉讼请求。案件受理费10元由华正农牧负担。宣判后，上诉人华正农牧不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判上诉人与被上述人劳动关系仍然存续，不存在违法解除劳动合同的行为，无须支付经济赔偿金。2.请求撤销原审判决第三项,改判上诉人无须向被上诉人支付失业保险金损失。3.请求判令一审、二审诉讼费由被上述人承担。主要事实及理由是：原审判决认定因《吉林华正农牧业开发股份有限公司员工辞职协议》中工作交接确认签宇一栏签有直属领导公司销售部经理刁文利的签字，故认定上诉人存在违法解除劳动合同的行为。认定事实不清，适用法律错。上诉人与被上诉人对双方的劳动关系仍然存续这件事实的认定一致，一审判决认定违法解除存在错误。因上诉人与被上诉人的劳动合同关系仍然存续,被上诉人不符合领取失业金的条件，因此上诉人无需向被上诉人支付失业保险金损失，请求二审法院依法改判。为了维护上诉人的合法权利，特向贵院上诉，请求人民法院依法支持上诉人的诉讼请求。针对华正农牧的上诉，上诉人关欣二审辩称，不同意华正农牧的上诉请求，应驳回其上诉。宣判后，上诉人关欣不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审第四项判决，依法改判华正农牧支付拖欠工资及绩效；撤销原审判决第七项，依法改判华正农牧支付未签订正规合同的11个月工资。主要事实及理由是，根据《合同法》第三十六条、第四十条、第四十四条第二款规定，华正农牧应向关欣支付不低于工资百分之二的工资报酬。华正农牧未提供由其掌握的证据，应承担不利后果。原审判决违背客观事实违反法律规定。华正农牧主张2011年8月与关欣签订了劳动合同无事实依据。合同并非关欣填写，系伪造。原审判决罔顾事实，属于认定事实错误。请二审法院查明事实，依法裁判。针对关欣的上诉，上诉人华正农牧二审辩称，不同意关欣的上诉请求，应驳回其上诉。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。另查明，吉林华正农牧业开发股份有限公司二审中陈述其实行每周单休，即每周休息一天，但是已经发放的工资中已经包含了每周工作六天的工资。本院认为，关于关欣主张的加班工资的问题。华正农牧安排关欣每周末加班一天，双休日加班应当支付200%的工资，华正农牧已经发放的工资中包含双休日加班一倍的工资，还应当支付一倍的双休日工作的加班工资差额。《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，故本院支持华正农牧应当支付关欣两年的双休日加班工资，关欣离职前12个月平均工资为3844.23元，其日工资为3844.23÷26=147.86元，因此关欣两年的双休日加班工资差额为14194.56元（147.86元×4天×12月×2年）。关于违法解除劳动合同经济赔偿金的问题。关欣已经提供证据证明其系被华正农牧辞退，而华正农牧没有法定事由解除双方劳动合同系违法解除，故应当支付违法解除劳动合同经济赔偿金。华正农牧未为关欣交纳失业保险，关欣工作超过8年，故华正农牧应当支付失业保险金损失。关于关欣主张绩效工资的问题。华正农牧原审时已经提交绩效考核评分表及绩效工资方案，证明关欣不能领取绩效工资，而关欣没有证据证明其可以领取绩效工资，故本院不予支持关欣主张的绩效工资。关于未签订劳动合同二倍工资的问题，原审法院查明双方已经签订书面劳动合同，故对关欣该项主张，本院不予支持。综上，上诉人华正农牧上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人关欣关于加班费的部分上诉请求，有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省农安县人民法院（2019）吉0122民初3653号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、撤销吉林省农安县人民法院（2019）吉0122民初3653号民事判决第五项；三、上诉人吉林华正农牧业开发股份有限公司于本判决生效之日起三日内支付上诉人关欣加班工资14194.56元；四、驳回上诉人关欣的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元由上诉人吉林华正农牧业开发股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年五月二十八日书记员 刘 越