河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1409号 上诉人（原审被告）：唐山方正税务师事务所有限责任公司，住所地:唐山市路北区机场路市场内。 法定代表人：谢素茹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢雅南，女，1980年1月14日生，汉族，该公司员工，现住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：王丹，河北卓远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李丽，女，1975年12月30日出生，汉族，现住唐山市路北区。 上诉人唐山方正税务师事务所有限责任公司因与被上诉人李丽劳动争议一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初4963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐山方正税务师事务所有限责任公司的委托诉讼代理人卢雅南、王丹，被上诉人李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山方正税务师事务所有限责任公司上诉请求：1、撤销一审判决。根据事实重新审理判决或维持北劳人仲案【2019】404号仲裁裁决。2、涉诉一、二审理费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、路北法院计算被上诉人12个月平均工资没有参照上诉人实际工资发放数额。被上诉人工资从2019年6月停止发放，因此计算解除劳动合同前12个月工资平均数应从2018年6月--2019年5月，即：1475.15元。2、路北法院认定上诉人为被上诉人缴纳社保费至2017年12月，与事实不符。上诉人实际为被上诉人缴纳社保费公积金等交至2020年3月。3、判决书认定欠被上诉人工资3743.71，实际为2758.88元，这个计算是按一审裁判思路，实际是上诉人并不拖欠被上诉人工资，只是将被上诉人工资缴纳了社会保险，结余部分存在被上诉人账户内，在仲裁做出裁决后上诉人将结余款项转至被上诉方账户。4、被上诉人于2019年3月25日提出自愿停薪离岗承揽业务申请，至今尚未承揽业务。申请批复明确规定：在企业遇到业务经营特别困难时单位可以降低为其担负保险比例或不承担保费。因此上诉人将停薪离岗批复内容进行修订完全符合单位规定，被上诉人是同意的，上诉方认为上述文件，被上诉方签字确认应当视为双方劳动合同内容的变更，被上诉方同意依据企业经营情况事实做出调整。5、被上诉人目前在多家企业任职财务主管等职(附明细），被上诉人同样存在违反《劳动合同法》第三十九条“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响”，同样存在“不予支付经济补偿金”的法定情形。目前，被上诉人在九家单位的任职时间远远早于被上诉人向上诉人主张拖欠工资月份的时间，可能就是被上诉人经常出勤天数不足、迟到、早退的原因。对此，被上诉人具有主观恶意，请二审法院充分考虑被上诉人存在上述违法情形，是否符合给付经济补偿金的条件。6、第一，上诉人不属于《劳动合同法》第38条“（二）未及时足额支付劳动报酬的；”的法定条件。不及时支付劳动报酬：即用人单位无故未按照劳动合同或双方约定时间支付劳动报酬，也就是“无故拖欠薪资”。原劳动部《对有关问题的补充规定》第四条有明确定义“无故拖欠”系指用人单位无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资。不包括：（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，延期时间的最长限制可由各省、自治区、直辖市劳动行政部门根据各地情况确定。上诉人在仲裁庭审和一审庭审中，反复强调上诉人经营异常困难，并非故意拖欠被上诉人工资。因此，上诉人不属于无故拖欠或克扣劳动报酬。上诉人虽有按照70%发放工资情况，但事后均已补发完毕。被上诉人也未提出任何质疑。第二，被上诉人在2019年1月调整工资时，并没有提出任何意义，应视为劳动者同意。上诉人调整工资，确实是无奈之举，其目的是为了大多数职工的切身利益，调整工资，被上诉人是明知的，也并未提出任何质疑，且距离被上诉人向仲裁委员会申请仲裁近半年之久，应视为被上诉人同意调整工资待遇。因此，一审法院认定调整工资未与被上诉人协商是错误的。第三，上诉人未及时支付工资，不存在主观恶意。上诉人认为只有具备拖欠、克扣劳动者劳动报酬的主观恶意，方可作为被上诉人单方解除劳动合同并主张经济补偿金的理由。综上，上诉人确实因为经营困难，才会无力足额支付被上诉人工资的客观情况，但并非仅针对被上诉人，与被上诉人情况相同的其他职工均是按此方法发放工资的。因此，上诉人认为，一审法院判决理据不够充分，请二审法院充分考虑上述因素以及社会影响，本着公平、公正、诚实信用、同工同酬的原则，公正裁决，支持上诉人的上诉请求。附明细是被上诉人在我公司任职期间与九家企业任职财务主管或会计的情况，其中后四家企业在2015年已经注销，从时间上能够证明被上诉人同时与其他单位存在劳动关系的客观情况，未调取上述证据我方向法庭提交调查申请，证明上诉人的观点。恳请唐山市中级人民法院依据事实，撤销路北区人民法院（2019）冀0203民初4963号民事判决，重新审理并判决。 李丽答辩称，1、我已提交了2018年11月往前推一年的工资流水。2、我起诉时没有涉及社保，所以不影响一审判决，服从一审判决。3、在3月25日签订的停薪留职协议有明确规定企业单位支付的部分由企业支付，每月发放基本工资842元，个人担负的保险349.9元，由个人担负，所以每月应支付我447.1元，至今没有支付。4、上诉人说可以进行内容修改，我认为是违法行为，2019年6月26日收到通知后我提起了仲裁，我认为可以调整内容，必须是在双方协商，不是单方决定。5、因为我在方正公司从事财务工作，作为其他公司的财务负责人是很正常的，而且即使我在外有自己的记账工作也是允许的，我的工作可以业余时间在家里完成，既不影响我工作，更不会对本单位工作造成影响，这是我单位长期不发工资而大家还坚持上班的原因，是普遍现象。我在单位长期是先进工作者，说明单位是认可我的，从不出现迟到早退等现象，在一审时就出勤问题已经调查清楚，就出勤天数我同意一审判决.就方正的经营情况，我提交一个单位的利润表，证明公司2019年的收入2392887.39元，对方经营不存在困难。2019年1月份工资的调整，实际是在2019年6月份微信通知的我说要调整一月份工资的。调整方案未经过所有股东同意。关于工作年限我实际是1999年1月到的方正公司。 李丽向一审法院起诉请求：1、解除劳动合同；2、判决被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金50065.40元(按离职前12个月正常平均工资2503.27元×20)；3、判决被告支付2018年11月至2019年3月欠发工资共8650.50元（其中含2018年11月欠的30%720.87元，2018年12月欠的30%720.87元，2019年1月份工资2402.92元，2019年2月工资2402.92元，2019年3月工资2402.92元）；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2002年1月，原告到被告处从事代理员工作。2002年7月1日，双方签订劳动合同。2008年1月1日，原、被告签订无固定期限劳动合同。被告由于经营业务经营困难，无力按月足额支付职工工资。2018年12月，被告按原告工资的70%向原告支付工资。2018年12月，原告应发工资2402.93元（含在铁塔工作400元补贴），原、被告均无异议，但对2019年1月至3月原告每月基本工资双方存在分歧，原告主张是2402.93元。被告称自2019年1月起被告将工资发放标准进行了修订，在岗职工按绩效工资+岗位工资+出勤奖进行发放，原告应发工资为1105元。对于工资发放标准的修改，原、被告未进行协商，原告称对此不知情，也不认可。2019年1月后，原告不再到铁塔工作，由被告考勤。2019年1月，原告实际出勤11.5天，补休3天，迟到2次，早退1次，半天事假，扣发工资及保险1184.9元（效益工资580元、迟到60元、未完成任务150元、保险394.9元）；2019年2月，原告实际出勤17天，扣发工资及保险554.9元（未完成任务150元、保险394.9元）；2019年3月，原告实际出勤12天，扣发工资及保险846.9元（考勤奖134元、未完成任务150元、保险394.9元）。2019年3月25日，原告李丽向申请离岗承揽常年代理业务，期限为一年，离职期间每月基本工资840元。原告在离岗期间，本人养老保险、失业保险、工伤保险、医疗保险、住房公积金等，由个人缴纳部分及时足额缴纳，基本工资不足部分及时补缴。被告为原告缴纳社会保险至2017年12月。根据原告提供的工资银行流水显示：原告月平均工资为2503.27元。原告以要求与被告解除劳动合同、支付解除劳动合同经济补偿金50065.40元、支付拖欠2018年12月至2019年3月工资6247.58元为由到唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委作出北劳人仲案【2019】404号仲裁裁决，裁决：一、被告支付原告剩余工资512.76元；二、驳回原告其他仲裁请求。仲裁裁决后，被告已支付裁决的512.76元。原告不服，诉至本院。诉讼过程中，当庭原告增加诉讼请求，要求被告退还股份6000元，该请求未经仲裁前置程序。 一审法院认为，用人单位应及时足额支付劳动者报酬。被告拖欠原告2018年12月至2019年3月期间的工资，原告要求被告支付，理据充足，本院予以支持。对于原告2019年1月后工资标准，双方存在分歧。被告2019年1月调整工资标准，但未与原告进行协商，且原告表示不知情亦不认可，因工资调整系对双方劳动合同的调整，需双方进行协商，被告单方调整工资标准，原告不认可，故该调整对原告不具有约束力，故被告仍应按原告工资标准向原告发放工资。被告为原告缴纳社会保险至2017年12月，被告不应在未给原告缴纳社会保险的情况下，在工资中扣除应由原告个人缴纳部分的社会保险费，如单位为原告补缴，可通知原告到单位缴纳。原告以被告拖欠工资为由要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。原告当庭增加诉请求，未经仲裁前置程序且与本案诉请无关联性，本案不做处理。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、解除原告李丽与被告唐山方正税务师事务所有限责任公司的劳动关系；二、被告唐山方正税务师事务所有限责任公司自本判决生效后15日内支付原告李丽2018年12月工资720.88元、2019年1月工资999.02元、2019年2月工资1565.51元、2019年3月工资971.06元，共计人民币4256.47元，扣除被告已支付的512.76元，还需支付3743.71元；三、被告唐山方正税务师事务所有限责任公司自本判决生效后15日内支付原告李丽解除劳动合同经济补偿金43807.23元（2503.27元／月×17.5个月）；四、驳回原告李丽其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告唐山方正税务师事务所有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人唐山方正税务师事务所有限责任公司向法庭提交了一份调证申请。欲证明对方在单位工作期间另外与九大单位存在劳动关系，本身就是违法的行为，不应当支付被上诉人经济补偿金，所以申请法院调取。被上诉人李丽质证：对该证据的真实性没有异议，在我被单位派出去承揽记账业务时共承揽记账企业30多户，很多财务负责人用的是我的身份信息，所以不能以此作为我对单位工作造成影响的证据，劳动合同法也未说个人不能从事兼职工作,对证明目的不认可。本院经审查认为该证据不能达到上诉人的证明目的。被上诉人李丽向法庭提交证据一、《方正公司2019年的利润表》，欲证明上诉人单位不存在经营困难情况；证据二、从个税系统查询2019年1-5月方正公司给李丽做的工资是13989.15元，实际未收到，欲证明公司存在虚列工资成本，造成公司亏损。上诉人唐山方正税务师事务所有限责任公司质证：认为证据一、收入是需要减成本加税收的，企业收入要看净利润，通过净利润显示截止到2019年12月底我方是亏损的，截图来源没有相关行政部门的签章，所以对数据的真实性不认可；证据二首先是复印件，其次没有显示被上诉人身份证明及信息，达不到证明目的，与本案无关。本院经审查认为被上诉人提交的证据与本案无关联性，故本院不予采信。 本院经审理，二审查明事实与一审相一致。有双方当事人的陈述和相关书证予以证实，并记录在卷。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依据第三十八条规定提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，上诉人未及时足额支付被上诉人劳动报酬，被上诉人以此提出解除劳动合同，上诉人应当支付经济补偿金。上诉人主张被上诉人与其他九家单位建立了劳动关系，但并不能否定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，故不能作为上诉人不向被上诉人支付经济补偿金的法定情形。 上诉人称2019年1月调整工资时，被上诉人没有提出任何异议，应视为劳动者同意。但被上诉人称并不知情，上诉人就其主张亦未提交充分证据予以证明，故上诉人主张以2018年6月至2019年5月计算解除劳动合同前12个月工资平均数，理据不足，本院不予支持。 上诉人主张未及时支付工资不存在主观恶意，认为只有具备拖欠、克扣劳动者劳动报酬的主观恶意，方可作为被上诉人单方解除劳动合同并主张经济补偿金的理由，于法无据，故本院不予支持。 上诉人主张一审判决认定缴纳社会保险时间为2017年12月止是认定事实错误，二审经审查后予以纠正，上诉人为被上诉人缴纳社会保险截至二审庭审时，已缴纳到2020年3月。 综上所述，唐山方正税务师事务所有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐山方正税务师事务所有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  安丽艳 审判员  周 丽 审判员  孙海双 二〇二〇年五月二十五日 书记员  杨莉琨 ——