山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终895号上诉人（原审原告）：牛章红,男,1978年10月16日出生,汉族,住临汾市。委托诉讼代理人：郭红俊，山西金贝(临汾)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临汾市阳森塬房地产开发有限公司。法定代表人:殷高飞，该公司经理。委托诉讼代理人:刘志刚，山西鑫华律师事务所律师。上诉人牛章红因与被上诉人临汾市阳森塬房地产开发有限公司（以下简称阳森塬公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省尧都区人民法院（2019）晋1002民初7100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人牛章红及其委托诉讼代理人郭红俊，被上诉人阳森塬公司的委托诉讼代理人刘志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人牛章红上诉请求：一、依法撤销原审判决，并依法改判阳森塬公司支付上诉人工资和生活费110000元及经济补偿金33333元。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人与被上诉人之间系劳动关系，一审法院认定上诉人与被上诉人之间是劳务关系，系认定事实错误。上诉人于2015年3月被被上诉人聘用，并担任被上诉人开发的芳馨园1号、2号住宅楼及地下车库项目的总工程师，负责与该项目相关的一切事宜。双方口头约定，上诉人的薪酬为年薪10万元。上诉人入职后一直正常工作至2017年5月份，后因被上诉人资金原因导致项目停工直至2018年11月份，2018年11月复工后上诉人继续工作至2019年5月。上诉人与被上诉人均符合劳动法规定的劳动关系主体，虽然双方之间未签订相应的书面劳动合同，但双方口头约定了上诉人的工作职责以及薪酬等事项。上诉人为被上诉人提供了劳动，被上诉人给上诉人支付了部分劳动报酬，同时上诉人工作期间外出以及请假等都需要向被上诉人的负责人请假等，足以证明双方已经形成了事实劳动关系。二、被上诉人应当支付欠付的上诉人的工资、生活费及解除劳动关系后的经济补偿金。上诉人入职被上诉人公司后，在被上诉人公司正常工作至2017年5月，2018年11月复工后继续工作至2019年5月。上诉人在此期间为被上诉人提供了劳动，被上诉人依法应向上诉人发放工资100000元。2017年6月至2018年3月以及2018年8月至10月期间，因上诉人与被上诉人并未解除劳动关系，被上诉人依法应当向上诉人支付生活费70000元。同时，因双方已于2019年5月解除劳动关系，至此上诉人在被申请人处工作3年9个月，依法被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金33333元。被上诉人阳森塬公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、原审判决认定本案系技术劳务服务合理合法。牛章红系临汾市建筑工程总公司在编职工，该公司一直为其办理着养老保险，因其有高级工程师职称，答辩人2015年开发“芳馨园”小区时聘请其为该工程项目工程师，负责工程的技术、质量等工作。2017年5月“芳馨园”项目停工，但是答辩人的公司仍然在正常运转，职工仍在正常工作，而牛章红在停工期间，以高级工程师的身份多次参与各级政府的招投标评审工作，还在尧都区河西一工地担任项目工程师，2018年3月起还在尧都区欧尚国际工地担任项目工程师，而“芳馨园”项目复工后，牛章红也只是参与零星的需要其参与的土方回填、防水处理等零星技术工程。由此可见，牛章红不是答辩人公司的职工。所以，原审认定本案系技术劳务服务既符合事实也符合法律。二、答辩人不欠牛章红任何费用。由于答辩人的工地两年没有施工，牛章红只是零星履行了工程师的职责，而且停工后，牛章红也在其他工地进行了工作，答辩人根据牛章红的2017年到2019年间的零星工作已经向其支付了6万元。牛章红也同意并且收取了6万元。答辩人不欠牛章红任何费用。阳森塬公司向一审法院提出诉讼请求:1、请求判令原告无需向被告支付工资及生活费110000元以及经济补偿金33333元;2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：被告牛章红系临汾市建筑工程总公司在编职工，该公司一直为其办理养老保险，被告有建筑高级工程师职称。原告于2015年开发“芳馨园”小区工程，2015年3月原告聘请被告为该工地的项目工程师，负责该项目的技术、质量等工程项目。该工程自2015年3月开工至2017年5月停工。原告为被告发了2015年工资81448元，2016年发10万元。2017年5月停工后至2019年5月复工期间，被告又参与了工地上零星的土方回填、防水处理、基坑开挖、钢筋除锈等工程技术。另查明，停工期间，被告以高级工程师身份多次参与各级政府招投标评审工作；在尧都区河西一工地负责技术任工程师；2018年3月15日至8月15日被告为欧尚国际工地项目负责技术。原告给付了被告2017年-2019年5月共计6万元。后被告于2019年5月24日申请劳动仲裁，请求支付2017年1月1日至2019年5月21日工资187222.33元，并支付期间的经济补偿金3749.99元。2019年9月19日，临汾市劳动仲裁委员会作出临市劳仲裁字（2019）第60号《仲裁裁决书》，认为双方系劳动关系，裁定：原告支付被告110000元工资及生活费及33333元经济补偿金。现原告以双方非劳动关系，属劳务关系为由，请求不予支付。以上事实有原被告陈述及证据在案佐证。一审法院认为，劳动关系系劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等，本案原告为建“芳馨园”小区，聘请有高级工程师职称的被告为其提供技术质量服务，但其不具劳动关系特点，双方属技术劳务服务合同关系范畴。但双方对技术服务合同的细节未有详细约定，后原告向被告支付了施工期间的工资；停工期间，被告对零星的工程进行了技术指导，原告支付了其6万元工资，双方予以认可，该院予以确认。后被告依据原告给其支付的年工资10万元，要求原告支付停工期间的工资。考虑双方非劳动关系，原告系建筑企业单位，讲求经济效益，在工程停工期间，被告服务指导了零星工程，原告支付了其自2017年至2019年5月期间的付出6万元，被告则要求原告按年工资10万元补助不足部分欠当，无事实及法律依据，对其要求，该院不予支持。现原告诉求无需向被告支付工资及生活费110000元以及经济补偿金33333元，该院予以采纳。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第三百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：原告临汾市阳森塬房地产开发有限公司无需向被告牛章红支付工资及生活费110000元以及经济补偿金33333元。案件受理费10元减半收取5元，由被告牛章红承担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明：牛章红认可阳森塬公司将其2017年元月份以前的工资已结清；其在阳森塬公司工作年薪10万元。牛章红称自2017年1月至2017年5月，2018年8月15日至2019年5月在阳森塬公司正常工作，但未提供相关证据。阳森塬公司认可在此期间牛章红只做了部分工作。根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本院归纳双方当事人争议的焦点为：一、牛章红于2015年至2019年在阳森塬公司工作是否应当认定为劳动关系。二、阳森塬公司是否需向牛章红支付工资及生活费11万元，以及经济补偿金33333元。本院认为，一、关于牛章红于2015年至2019年在阳森塬公司工作是否应当认定为劳动关系的问题。牛章红上诉认为其于2015年被阳森塬公司聘用，担任阳森塬公司开发的芳馨园小区1号、2号楼住宅楼及地下车库的总工程师，负责与该项目相关的一切事宜，其与阳森塬公司系劳动关系。阳森塬公司认为牛章红系临汾市建筑工程总公司在编职工，该公司一直为其办理养老保险，其在阳森塬公司于2017年5月停工期间的两年多的时间里，以专家身份参加各级政府工程建设的招投标工作，且在河西工地和欧尚国际工地陆续担任过工程师时间一年多并领取报酬。牛章红担任阳森塬公司项目工程师。项目总工是一个项目一任命，其只是临时聘用身份，牛章红与阳森塬公司未形成劳动关系。本院认为，劳动关系是指劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等从而与用人单位形成的法律关系。劳动关系的最主要特征是劳动者与用人单位之间存在身份隶属关系。在本案中，牛章红自2015年起被阳森塬公司聘用担任阳森塬公司开发的芳馨园小区1号、2号楼住宅楼及地下车库的总工程师，其身份为项目总工程师，在该项目完工后其该项目总工程师的身份即消失，因此牛章红的该身份具有临时性的特点；同时，牛章红系临汾市建筑工程总公司在编职工，牛章红在阳森塬公司工作期间薪酬方式为年薪，该公司亦未为牛章红办理相关社会保险；同时牛章红在阳森塬公司停工期间，以专家身份参加各级政府工程建设的招投标工作，且在河西工地和欧尚国际工地陆续担任过工程师并领取报酬。综合本案事实，牛章红与阳森塬公司之间不存在身份隶属关系，原审判决牛章红与阳森塬公司之间不存在劳动关系并无不当，牛章红的此条上诉理由不能成立。二、关于阳森塬开发公司是否需向牛章红支付工资及生活费11万元，以及经济补偿金33333元的问题。牛章红虽未与阳森塬公司形成劳动关系，但其在2017年1月至2019年5月间在阳森塬公司工作，应获得相应报酬。上诉人牛章红主**森塬公司应支付其工资10万元，阳森塬公司称已付60000元，不应再付；本院酌定阳森塬公司再支付牛章红30000元为宜。因双方之间不存在劳动关系，牛章红要求阳森塬公司支付停工期间生活费、经济补偿金的请求原审判决不予支持并无不当。综上所述，上诉人牛章红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省尧都区人民法院（2019）晋1002民初7100号民事判决。二、临汾市阳森塬房地产开发有限公司向牛章红支付工资30000元，于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元由临汾市阳森塬房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴东红审判员  遆海鹏审判员  张 琼二〇二〇年五月十五日书记员  赵静娟