贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1087号上诉人（原审被告、反诉原告）：冯刚，男，1972年6月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：张宏毅，贵州驰远律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔德军，贵州驰远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：宋蓉，女，1970年7月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审被告：王重雁，女，1978年1月20日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人冯刚因与被上诉人宋蓉、原审被告王重雁租赁合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初6175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人冯刚上诉请求：1.依法撤销贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初6175号民事判决，将本案发回重审或查清事实依法改判驳回被上诉人诉讼请求以及支持上诉人的反诉请求；2.本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。主要理由有以下三点：一、贵阳市中级人民法院在2017黔01执884号案件执行过程中对租赁标的物贵阳市公园南路7号东方明珠大厦Ａ栋4层1号、2号房屋的查封行为导致双方签订的《房屋租赁合同》无法被继续履行，合同目的无法实现。上诉人在案涉房屋查封后不应再继续交纳房屋租金，上诉人支付的2017年10月至12月的租金116000元属于被上诉人的不当得利，被上诉人应当予以返还；二、一审法院中认定事实不清，一审中判决判令上诉人按照约定标准向被上诉人支付916.68平米房租缺乏依据。租赁房屋中240平米的房屋已于2011年7月25日经被上诉人转租给案外人龙四新用于“金碧辉煌”的四楼休息大厅，后“金碧辉煌”进口处房屋贵阳市南明区被南明区房屋征收管理局征收，“金碧辉煌”停止营业，故“金碧辉煌”的四楼休息大厅占用240平米的房屋自贵阳市南明区被征收之日不应计算租金；三、《房屋租赁合同》明确约定若宋蓉违反本合同约定应支付相应的违约金，并且因宋蓉提前收回房屋给上诉人造成损失的，应赔偿营业损失。本案中，因被上诉人拒不履行生效判决的义务，房屋所有权由被上诉人变为乌当农商行，导致被上诉人无法继续提供房屋，合同不能继续履行。因此，被上诉人应按照合同约定支付475200元以及提前收回房屋的违约金129120元。另外，合同履行期间，因政府修建人民大道项目而对相应路段实行交通管制，上诉人经营的“昨日重现”餐厅在交通管制期间基本处于停业状态，恢复交通后被上诉人又因无法继续提供房屋导致无法经营，因此，上诉人在该期间内的营业损失应由被上诉人承担。被上诉人宋蓉答辩称，一、因法院采取的是张贴通知的“活封”，而非强制封锁案涉房屋、断水断电等“死封”，所以法院查封并不影响上诉人对于案涉房屋的实际使用。并且案涉房屋被以物抵债后，乌当农商行向上诉人继续主张租金的行为亦表明上诉人持续占据、实际使用房屋，因此应当由上诉方向其支付案涉房屋被以物抵债之前产生的租金；二、上诉人未举证证明其经营因人民大道施工遭受实质性损失，且在施工期间，上诉人一直继续经营案涉房屋，消费者仍可从原有消费通道进入；同时，上诉人在被上诉人起诉前并未主张因施工而减免租金。另外，从《房屋租赁合同》第十二条第一款规定“不可抗力不包括政府因公共利益采取的措施”中可知上诉人不具备不可抗力免责的条件，因此上诉人因政策规划而承受的商业风险可向人民大道的发包方主张赔偿或补偿，但被上诉人不应为此承担责任；三、金碧辉煌的门头被征收不直接影响上诉人对案涉房屋的使用和经营，上诉人并未使用该门头作为其消费者进出的通道，另外，根据合同相对性，上诉人与被上诉人履行双方签订的租赁合同项下的义务并不因该案涉房屋被部分转租给案外人的事实而受影响，因而上诉人仍应依约支付租金。原审原告（反诉被告）宋蓉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付房屋租金487，800元及违约金790，236元；2.案件受理费、保全费、公告费等费用由被告承担。原审被告（反诉原告）冯刚提出反诉请求：1、判令被反诉人赔偿损失计423，542.86元；2、判被反诉人因不能提供租赁标的物赔偿违约金47，520元、滞纳金182，476.8元（自2019年1月17日起计算至2019年5月25日）及提前收回房屋应支付违约金129，120元；3、本案本诉及反诉诉讼费等费用由被反诉人承担。一审法院认定事实，2011年7月25日，宋蓉与冯刚签订《房屋租赁合同》，约定：宋蓉（甲方）将其位于贵阳市南明区，建筑面积916.68㎡的房屋出租给冯刚（乙方），租赁期自2011年9月1日至2021年9月30日，其中有一个月是免租金装修期；租赁保证金为10万元，在签订合同时支付；该保证金在合同期满，乙方按约交回房屋时无息退还给乙方；租金第一年为360000元，在签订合同时支付，以后每年的租金在上一年度的基数上增加14400元，由乙方在每年9月20日以前一次性支付；乙方租用该房屋用于会所和办公，租赁期间的所有物业管理费以及房屋维修费均由乙方自行承担。合同第十条约定：“甲方违约责任处理规定。1、甲方因不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，应支付乙方本合同当年租金10%的违约金。2、如乙方要求甲方继续履行合同的，甲方每逾期交房一日，则按照当年租金总额的千分之三支付甲方滞纳金。3、甲方违反本合同约定，提前收回房屋的，应按未履行完毕合同期限总租金的10%向乙方支付违约金。因甲方提前收回房屋给甲方造成损失的，甲方应赔偿乙方的营业损失。”第十一条约定：“乙方违约责任。1、租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，乙方应按照合同当年租金的10%向甲方支付违约金。若支付的违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应赔偿甲方的直接损失，对于甲方因乙方下列行为造成的直接损失，甲方应提供书面材料给乙方确认。（1）未经甲方书面同意，将房屋转租、转借给他人使用的；（2）未经甲方书面同意，拆改变动房屋结构或损坏房屋；（3）改变本合同规定的租赁用途或利用该房屋进行违法活动的；（4）拖欠房租累计30日以上。2、在租赁期内，乙方逾期交纳本合同约定租金的，每逾期一天，每日则按当年租金总额的千分之三支付违约金。……”合同还对其他事宜进行了约定。合同签订后，宋蓉按约交付了租赁房屋。同年8月9日，宋蓉收到汇款人彭龄从中国工商银行账户转入的10万元后，向冯刚出具了书面《收条》，内容为：“今收到冯刚交来租房保证金壹拾万元整，合同到期，无违约责任，结算清楚后无息退还。”同月16日，宋蓉再次收到汇款人彭龄从中国工商银行账户转入的36万元，随后出具了书面《收条》，内容为：“今收到冯刚交来2011年8月到2012年9月壹年的房租叁拾陆万元整。”之后，2012年9月至2015年9月期间的房租均由贵州昨日重现餐饮投资管理有限公司通过中国工商银行转账支付。2016年10月12日，宋蓉收到中国工商银行个人账户转入租金432000元。2017年11月15日，宋蓉指定的收款人张弘通过手机银行收到2017年10月至12月的租金116000元。之后，冯刚未再支付租金。2017年8月30日，贵阳市中级人民法院对原告贵州乌当农村商业银行股份有限公司（以下简称乌当农商行）与被告宋蓉、林洋金融借款合同纠纷一案作出（2017）黔01民初889号《民事调解书》。根据调解协议，宋蓉、林洋应于协议签订之日起三日内向乌当农商行清偿债务970万元及利、罚息。由于宋蓉未能按时偿还上述债务，乌当农商行向贵阳市中级人民法院申请强制执行。2018年4月23日，贵阳市中级人民法院在阿里巴巴司法拍卖网上开始对本案案涉房屋进行拍卖。2019年1月17日，贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01执884号民事裁定：将被执行人宋蓉名下位于贵阳市南明区房屋作价人民币11421000元以物抵债并过户给申请执行人乌当农商行。同年5月23日，乌当农商行向冯刚送达了书面《告知书》，要求冯刚将2019年1月17日之后的房屋租金支付给乌当农商行。另查，因修建人民大道，经贵阳市政府批准，从2018年2月17日零时起至2018年12月31日止，贵阳市公园北路、公园路、公园南路进行改造施工，施工期间实施临时交通管制，禁止车辆通行。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于本诉。本案中，宋蓉在《租赁合同》签订后按约交付了租赁房屋，履行了自己的合同义务，而冯刚在交纳了2017年10月至12月的租金116，000元后未再支付租金，系违约行为，宋蓉据此要求冯刚支付2018年1月1日至2019年1月16日期间的租金于法有据，且审理中冯刚也表示同意支付。根据《租赁合同》的约定，2017年10月1日至2018年9月30日期间的租金为446，400元，每月租金为37，200元，2018年1月至9月期间的租金则为37，200元×9个月=334，800元；2018年10月1日至2019年9月30日期间的租金为460，800元，每月租金为38，400元，2018年10月1日至2018年12月30日期间的租金则为38，400元×3个月=115，200元，2019年1月1日至16日期间的租金则为19，819元。因此，2018年1月1日至2019年1月16日期间的租金应为334，800元+115，200元+19，819元=469，819元。由于冯刚交纳了保证金10万元，故冯刚应支付的租金为369，819元。对于宋蓉诉请的逾期付款违约金，由于冯刚系因配合法院强制执行的司法措施而暂缓交纳租金，故不应承担逾期付款的违约责任，一审法院对宋蓉的该11项诉请依法不予支持。对于宋蓉要求被告王重雁共同支付租金的主张，因宋蓉未举证证明案涉房屋为冯刚与被告王重雁共同租赁，或者租赁房屋在租赁期间产生的收入是用于家庭生活，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，宋蓉应当承担不利后果，一审法院对宋蓉的该项主张依法不予支持。关于反诉。冯刚主张的第一项诉请的理由为：一、法院强制执行期间对案涉房屋张贴封条、发出拍卖公告，多名竞买人多次看房，导致公司工作人员流失、客户流失，致使案涉房屋处于关闭状态；二、合同履行期间，因修建人民大道实施临时交通管制，道路被封闭致使公司基本处于停业状态，造成公司经营巨大损失。对于第一项理由，虽然案涉房屋确实被贵阳市中级人民法院查封拍卖，但在执行过程中，法院是否采取了张贴封条等行为导致案涉房屋不能使用，冯刚在审理中并未举证证明；对于第二项理由，由于冯刚在审理中并未举证证明由于道路封闭导致案涉房屋完全不能使用或者部分不能使用，而双方也没有在合同中对该情况所造成的营业损失进行约定，因此，该项理由不能成立。综上，冯刚的该项主张缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。对于冯刚的第二项诉请，经查实，虽然案涉房屋在2019年1月17日已经以物抵债并过户给乌当农商行，但乌当农商行于同年5月23日向冯刚送达了书面《告知书》，要求冯刚将2019年1月17日之后的房屋租金支付给乌当农商行。因此，案涉房屋的所有权变更并没有影响冯刚对案涉房屋的实际使用，因此，冯刚的第二项诉请缺乏事实依据，一审法院亦依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、冯刚于判决生效之日起十日内给付宋蓉租金369，819元；二、驳回宋蓉的其余诉讼请求；三、驳回冯刚的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费7498元，由冯刚负担6847元，宋蓉负担651元；反诉案件受理费5813元，由冯刚负担。财产保全费5000元，由宋蓉负担2631元，冯刚负担2369元。二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。第一组证据：龙仕新的房屋征收补偿协议复印件一份。欲证明：案涉房屋中的240平米经被上诉人同意转租给案外人龙四新用于“金碧辉煌”的休息大厅，“金碧辉煌”进口贵阳市南明区房屋被南明区房屋征收管理局征收，“金碧辉煌”的四楼休息大厅占用240平米的房屋自贵阳市南明区被征收之日不应计算租金；被上诉人质证称：该组证据为复印件，不具有证据的真实性、合法性、关联性。龙仕新为案外人，与本案无关；贵阳市南明区房屋被征收不影响案涉房屋的正常使用。第二组证据：经上诉人申请调取的本院（2017）黔01执884号卷宗，欲证明案涉房屋的查封属于实物查封，影响案涉房屋的正常使用。被上诉人质证称：对该份证据真实性无异议，但在（2017）黔01执884号卷宗只能证明法院在门边张贴通知的事实，并未进行实物查封，不影响案涉房屋的正常使用，该组证据不足以达到其证明目的。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：第一组证据本案不具有关联性，本院对该证据不予认可；第二组证据（2017）黔01执884号卷宗无法证明不能证明法院执行程序导致房屋无法正常使用。本院对上诉人提交的证据的证明力不予采纳。本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院对原审判决查明的事实依法予以确认。本院认为，本院争议的焦点有三个：第一、贵阳市中级人民法院的执行程序是否影响案涉房屋的正常使用的问题。第二、关于贵阳市南明区的房屋被征收是否影响案涉房屋正常使用的问题。第三、关于人民大道的施工项目是否影响案涉房屋正常使用的问题。关于贵阳市中级人民法院的执行程序是否影响案涉房屋的正常使用的问题。贵阳市中级人民法院（2017）黔01民初889号《民事调解书》生效后，宋蓉未主动履行义务，乌当农商行遂向本院申请强制执行（执行案号：2017黔01执884号）。经查，贵阳市中级人民法院在该案的执行过程中，并未进行实物查封，仅在部分通道张贴《拟评估拍卖公告》。贵阳市中级人民法院张贴《拟评估拍卖公告》的行为并不会导致案涉房屋的使用价值贬损，也未导致上诉人不能正常使用案涉房屋。上诉人提出的2017黔01执884号执行程序进行查封，导致其不能正常使用案涉房屋的上诉理由不能成立。关于贵阳市南明区的房屋被征收是否影响案涉房屋正常使用的问题。本案中，上诉人将案涉房屋部分转租给案外人龙四新进行经营活动，被上诉人也未提出异议。案外人龙四新与贵阳市南明区征收局2018年3月30日签订《房屋征收货币补偿协议》，约定贵阳市南明区征收局对龙四新所有的位于贵阳市南明区的房屋进行征收。案涉房屋位于贵阳市南明区，贵阳市南明区的房屋被征收与本案无关，不影响诉争租赁合同的正常履行。上诉人提出贵阳市南明区的房屋被征收，上诉人转租给龙四新的240平米的房屋不用支付租金的上诉理由不能成立。关于人民大道的施工项目是否影响案涉房屋正常使用的问题。上诉人实际占有、使用《房屋租赁合同》项下的房屋，应当支付租金。因城市规划修建人民大道，贵阳市人民政府在2018年2月17日零时起至2018年12月31日对贵阳市公园南路实行双向交通封闭施工。考虑案涉房屋系临街四楼，贵阳市公园南路实行双向交通封闭必然影响上诉人的正常经营，案涉房屋商业使用价值明显下降。本院根据公平原则，2018年2月17日零时起至2018年12月31日期间，被上诉人按照原约定的租金标准50％向上诉人计付租金。按照《租赁合同》约定的标准计算2018年1月1日至2018年2月16日的租金为58，457元；按照《租赁合同》约定的标准50%计算2018年2月17日至2018年12月31日期间为195，772元；按照《租赁合同》约定的标准计算2019年1月1日至2019年1月16日的租金则为19，819元。因此，2018年1月1日至2019年1月16日期间的租金应为：58，457元+195，772元+19，819元=274，048元。由于上诉人缴纳了保证金10万元，抵扣后上诉人应支付的租金为174，048元。综上所述，上诉人冯刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初6175号民事判决的第三项，即驳回冯刚的反诉请求。二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初6175号民事判决的第二项。三、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初6175号民事判决的第一项为：冯刚于本判决生效之日起十日内给付宋蓉房屋租金174，048元。四、驳回冯刚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费用7498元，由上诉人冯刚负担1021元，由被上诉人宋蓉负担6477元；一审反诉案件受理费用5813元，由上诉人冯刚负担；财产保全费5000元，由上诉人冯刚负担681元，由被上诉人宋蓉负担4319元。二审案件受理费用26，622元，由上诉人冯刚负担3625元，由被上诉人宋蓉负担22，997元。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 刘 佳审判员 庞 敏二〇二〇年五月二十六日书记员 余琼敏