山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终208号上诉人（原审被告）：山西泓安建筑劳务有限公司，住所地山西综改示范区太原唐槐园区龙盛街15号高新技术企业孵化基地1号楼6层5号。法定代表人：嘉喜辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：武晓莉，女，1973年3月6日出生，汉族，山西泓安建筑劳务有限公司职工，住太原市大营盘泓安宿舍。委托诉讼代理人：李杰，男，1989年12月1日出生，汉族，山西泓安建筑劳务有限公司职工，住太原市大营盘泓安宿舍。被上诉人（原审原告）：张贵,男,1964年12月22日出生,汉族,朔州市右玉县人,住朔州市右玉县。委托诉讼代理人：吕锦萍，朔城区法律援助中心法律工作者。原审被告：李平，男，1963年12月4日出生，汉族，四川省泸县人，住朔州市。委托诉讼代理人：康德先，山西金世纪律师事务所律师。原审被告：李怀诗，男，1983年11月22日出生，汉族，河南省人，住朔州市。委托诉讼代理人：王小强，朔城区南城法律服务所法律工作者。上诉人山西泓安建筑劳务有限公司因与被上诉人张贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初1737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山西泓安建筑劳务有限公司之委托诉讼代理人武晓莉、李杰，被上诉人张贵及其委托诉讼代理人吕锦萍，原审被告李平及其委托诉讼代理人康德先，原审被告李怀诗之委托诉讼代理人王小强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西泓安建筑劳务有限公司上诉请求：1.撤销朔州市朔城区人民法院（2019）晋0602民初1737号民事判决；2.改判由李平承担张贵的赔偿责任，李怀诗在未付清李平分包款项内承担连带责任，山西泓安建筑劳务有限公司不承担责任；3.一、二审案件受理费由李平承担。事实和理由：一、一审判决事实认定有故意遗漏时间节点的现象，原审判决认定“2018年,被告山西泓安建筑劳务有限公司分包了山西安装的中国晋北现代农产品物流园项目的主体结构工程,被告山西泓安建筑劳务有限公司将该项目的土建工程承包给被告李怀诗,被告李怀诗又将其中搅拌混凝土工程承包给被告李平,被告李平招用原告从事该工程，并与原告约定了工资报酬”。事实上，山西泓安建筑劳务有限公司是于2018年8月25日与山西安装签订《建设工程施工劳务清包合同》。而被上诉人张贵的受伤时间为2018年7月22日,与上诉人的签订清包合同的时间相差近一个多月时间。因此,被上诉人张贵的受伤与上诉人无任何关系。二、原审法院对有争议的事实并未核实清楚，只查明李怀诗有违法分包给李平工程的事实,并未查明李怀诗与李平是否就违法分包工程进行结算并支付完毕,如果有拖欠,拖欠金额是多少，只是含糊的判决由李怀诗与李平承担连带支付赔偿,实为不妥。三、部分金额不当，如营养费每天50元，是否有医疗机构的证明，伙食补助的依据是什么，精神损害抚慰金11500元过高。四、原审判决适用法律错误，原审依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，要求发包人、分包人承担连带赔偿责任，但本案并非安全生产事故，而是一起单方交通事故，因此上诉人不应承担连带赔偿责任。五、原审判决既然按狭义的雇佣关系判决，就不应再扩大由分包人、发包人承担连带赔偿责任。张贵辩称，一审认定事实清楚，适用法律适当。被答辩人提出该案应走工伤程序索赔纯属狡辩，答辩人曾申请过认定工伤，被答辩人根本不配合，导致无法走工伤索赔程序。李平述称，2018年8月25日签订的《建筑工程施工劳务清包合同》为补签的合同，该项目在7月就已经开始实施，这种现象在建筑行业十分普遍。被上诉人工资并非由答辩人支付，答辩人与被上诉人均系李怀诗所雇用的员工，上诉人系李怀诗所挂靠的单位，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(五)项之规定,个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，被上诉人已经在2019年7月3日起诉前向太原市人力资源和社会保障局申请了工伤认定，应按照工伤保险赔偿程序办理。李怀诗述称，李平作为雇主，应承担赔偿责任，本案是一起单纯的交通事故，并非安全事故，不应由发包人、分包人承担连带赔偿责任。张贵向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带赔偿原告各项损失244858.78元；2.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2018年，被告山西泓安建筑劳务有限公司分包了山西省工业设备安装集团有限公司的中国晋北现代农产品物流园项目的主体结构工程，被告山西泓安建筑劳务有限公司将该项目的土建工程承包给被告李怀诗，被告李怀诗又将其中搅拌混凝土工程承包给被告李平，被告李平招用原告从事该工种，并与原告约定了工资报酬。2018年7月22日，被告李平安排原告在中国晋北现代农产品物流园项目的工地干活，次日，原告及工友共8人乘坐驾驶员刘元书驾驶的被告李平所有的×××面包车返回右玉的工地宿舍途中发生交通事故，致原告受伤。2018年8月15日，山西省右玉县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定驾驶人刘元书负事故的全部责任，原告无责任。事故发生后，原告于当天入住内蒙古医科大学附属医院治疗,经诊断为:胸6、7椎体骨折;双侧少量液气胸、创伤性湿肺、右侧第4-6肋骨骨折,左侧2-7、10肋骨骨折;舌部开放伤;右侧眶内侧壁骨骨折并右侧筛窦积液;右侧鼻骨折。于2018年8月22日出院,医嘱需加强营养等,共住院30天,支出医疗费51753.9元,被告李平已支付,另原告自已支出门诊医疗费4709.66元。经朔州市中级人民法院委托,山西卓信司法鉴定所于2019年8月26日作出司法鉴定意见书,鉴定原告为两处九级伤残。原告支出鉴定费1500元。原告在朔州市右玉县城居住,系城镇居民。另查明，事故发生后，被告李怀诗给付被告李平约12万元，用于被告李平支付伤者医疗费。一审法院认为，本案争议的焦点为原告与被告之间是否形成雇佣关系以及被告对原告的损害应如何承担赔偿责任及原告主张的各项损失是否合法有据。原告与被告李怀诗、山西泓安建筑劳务有限公司未签订过任何合同或口头协议，双方之间不存在直接的劳动关系或雇佣关系，原告系被告李平招用从事劳务活动，且被告李平与原告约定了工资报酬，原告从事劳务活动听从于被告李平的安排，工资报酬由被告李平支付，原告与被告李平之间形成了雇佣关系。原告在被告李平安排的工地完工后返回宿舍途中发生交通事故而受伤，应认定为原告是在从事雇佣活动而遭受的人身损害。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此，被告李平作为雇主应当对原告承担赔偿责任。被告山西泓安建筑劳务有限公司将工程分包给被告李怀诗，被告李怀诗又将分包的部分工程承包给被告李平，被告李怀诗和被告李平均不具备相应的资质，这两次分包行为均违反了相关法律的规定，属于违法分包。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，被告李怀诗、山西泓安建筑劳务有限公司应当与被告李平承担连带赔偿责任。原告主张的医药费4709.66元,住院伙食补助费3000元(100元/天×30天),营养费1500元(50元/天×30天),护理费3837.78元(46693元/年÷365天×30天),残疾赔偿金142761元(31035元/年×20年×23%),精神损害抚慰金11500元（50000元×23%),鉴定费1500元,交通费1000元,符合法律规定,本院予以支持。原告以每天200元主张误工费,因未提供相应的误工证明,本院以原告从事建筑业55878元/年标准予以支持其误工费,误工费为60776元(55878元/年÷365天×397天),以上共计230584.44元。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决：被告李平、李怀诗、山西泓安建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内连带赔偿原告张贵各项经济损失共计230584.44元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4973元（原告已交纳），由被告李平、李怀诗、山西泓安建筑劳务有限公司连带负担。本院二审期间，原审被告李平提交了建设工程农民工工资（劳务费）专用账户资金托管协议一份，上诉人辩称工资发放模式为法律规定，不能证明是由上诉人直接雇佣被上诉人。李平亦未提交其他证据予以佐证，故本院对其证明目的不予认可。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，予以确认。本院认为，山西泓安建筑劳务有限公司分包了山西省工业设备安装集团有限公司的中国晋北现代农产品物流园项目的主体结构工程，其将该项目的土建工程承包给李怀诗，李怀诗又将其中搅拌混凝土工程承包给李平，因李怀诗与李平均不具备相应资质，两次分包均为违法分包。李平招用张贵从事该工种，与张贵约定了工资报酬，故一审法院认定李平为张贵雇主并无不当。至于上诉人所称合同签订时间在事故发生之后的抗辩意见，综合全案证据，张贵实际施工项目确系该工程，合同签订在后并不能否认张贵为其施工的事实，故该抗辩本院不予支持。关于该事故能否认定为“安全生产事故”由发包人、分包人承担连带责任，因张贵等人是在干活后返回工地宿舍的途中发生事故，应视为施工活动的延续，且在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条中明确“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，因此一审法院判决上诉人山西泓安建筑劳务有限公司、原审被告李怀诗承担连带赔偿责任并无不当。山西泓安建筑劳务有限公司的其他上诉请求，因无相应证据证明，故本院不予支持。综上所述，山西泓安建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4759元，由山西泓安建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘文德审判员 殷 莉审判员 边艳桃 二〇二〇年五月二十八日书记员 李东秀书记员 李 泽