河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1233号 上诉人（原审原告）：唐山京东水泥有限公司，住所地:唐山古冶区卑家店乡二街村。 法定代表人：田文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹箐玉，河北冀华（唐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘韧，天津行通（唐山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周新磊，男，1971年6月10日出生，汉族，住唐山市古冶区。 委托诉讼代理人：吴宝奇，河北建宏昌律师事务所律师。 上诉人唐山京东水泥有限公司因与被上诉人周新磊排除妨害纠纷一案，不服河北省唐山市古冶区人民法院（2019）冀0204民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐山京东水泥有限公司的委托诉讼代理人尹箐玉、刘韧，被上诉人周新磊及其委托诉讼代理人吴宝奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 唐山京东水泥有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在认定被上诉人周新磊构成侵权妨害行为的前提下，对上诉人提交的损失鉴定不予采信，以没有提交足够证据证明损失为由驳回上诉人全部诉讼请求，于法无据。一审法院对上诉人提交的损失鉴定报告不予采信的理由为：1、该报告为单方委托；2、该报告所依据的上诉人所提交的损益表等资料进行鉴定属鉴定方法不科学为由对上诉人提交的鉴定结论不予采信属于事实及程序均存在瑕疵，理由如下：（1）没有法律规定单方委托的鉴定不能作为证据适用，本案中，上诉人在举证期限内申请人民法院对相关损失进行鉴定，在一审法院先后委托的两家鉴定单位不给鉴定的情况下，拒绝再次委托其他具备鉴定资质的鉴定单位进行鉴定，属于程序违法。上诉人为救济自身利益，依法单方委托国宏信价格评估有限公司出具的《价格评估报告》上诉人已明确将单方委托情况告知过一审法院。（2）、一审法院认为鉴定单位依据上诉人提交的损益表等资料进行鉴定，属于鉴定方法不科学，系认定事实和适用法律均有错误。上诉人在申请人民法院委托相关部门进行鉴定时已经将鉴定材料提交一审法院，并且该材料经过庭审质证，一审法院并未对该材料予以否定，并且在判决书中就其材料是否采信没有涉及和论述。综上所述，一审法院没有采信上诉人提交的《价格评估报告》，以没有证据证明损失为由驳回上诉人诉请，其认定事实和适用法律均存在错误。庭审过程中，上诉人补充上诉意见 ：一、一审法院未按照法律程序委托具有鉴定资质的鉴定机构鉴定上诉人的停产损失，属于程序上存在严重错误。原审法院缺少双方当事人协商的必要程序，在一审法院向外委托的两次鉴定中，第二家鉴定单位龙信资产评估竟然无鉴定损失的业务范围。在两家鉴定单位均被退卷后，一审法院明确告知不再给继续委托鉴定，也不组织双方协商鉴定，即终止鉴定程序，其程序上存在严重错误。二、上诉人提交的《国宏信鉴定报告》，鉴定人具有鉴定资格，鉴定机构具有鉴定资质，上诉人为鉴定停产期间的损失向法院提交了公司前三年的损益表及收入明细账，原审法院对该份证据并没有论述，且在被上诉人没有提出任何反证的前提下，仅以鉴定方法不科学为由，对上诉人提交的国宏的鉴定报告不予采信，属于实体上存在严重错误。 周新磊答辩称，一、一审法院驳回唐山京东水泥有限公司的诉请是正确的。1、唐山京东水泥有限公司提交的鉴定报告属于单方委托，所有的鉴定过程被上诉人没有参与。且该鉴定单位鉴定范围是价格评估，而本案上诉人要求的鉴定的是一个时间段的经济损失，从这点上看该鉴定机构没有鉴定资格。而该鉴定报告的依据是上诉人自行制作的相关财务报表，不具有真实性，因此一审法院对该评估报告不予采信是正确的。二、该评估报告与本案其他证据没有形成证据系统，依据本案的其他证据证实，上诉人始终在政府的政策要求下处于停产状态，即使如上诉人所说有的天数不在该范围之内，但是经济损失是一个连续不断的过程，其中涉及到产供销等各方面因素。三、一审法院组织两次司法鉴定，在经过两次退回之后，法院有权终止鉴定，不存在鉴定程序违法。综上，驳回上诉维持原判。 唐山京东水泥有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法排除妨碍，判令周新磊立即停止侵害，将侵害车辆从唐山京东水泥有限公司货门口移走，恢复正常通行；2、依法判令周新磊赔偿唐山京东水泥有限公司因其侵权造成的经济损失约2440384.35元（具体损失金额以鉴定报告为准）；3、案件受理费、鉴定费、律师费等诉讼费用由周新磊负担。一审庭审中，唐山京东水泥有限公司变更诉讼请求：变更为3149463元。唐山京东水泥有限公司主张的损失截止到周新磊将车辆移走之前的损失，截止到2019年8月31日之前的损失。 一审法院认定事实：因周新磊存在将车牌号为冀Ｂ×××××的车辆停放在唐山京东水泥有限公司西大门前西侧的行为，故唐山京东水泥有限公司对周新磊提起诉讼，要求周新磊立即停止侵害并赔偿其经济损失。另查明，周新磊于2019年11月14日已将上述车辆从唐山京东水泥有限公司西大门口外西侧处挪走。 一审法院认为，妨害是指以非法的、不正当的行为，或者以无权施加的设施对权利人的物或物权造成侵害或妨碍，现实的阻碍了特定的权利人行使权利。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，周新磊曾将车牌号为冀Ｂ×××××的车辆停放在唐山京东水泥有限公司西大门前西侧，影响了唐山京东水泥有限公司的正常经营活动，即周新磊确实曾经存在妨害行为，后周新磊又于2019年11月14日将上述车辆从唐山京东水泥有限公司西大门口西侧处挪走，至此，周新磊的侵权行为消失，周新磊不再对唐山京东水泥有限公司存在妨害行为。故，唐山京东水泥有限公司要求周新磊立即停止侵害并将侵害车辆从唐山京东水泥有限公司货门口移走、恢复正常通行的诉请事实依据已经消失，本案对于唐山京东水泥有限公司上述诉讼请求不予支持。另，唐山京东水泥有限公司主张周新磊赔偿其经济损失，未提交足够的证据予以证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回唐山京东水泥有限公司唐山京东水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费31996元，由唐山京东水泥有限公司唐山京东水泥有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人唐山京东水泥有限公司提交照片5张，证明现在依然存在妨害的事实。被上诉人周新磊质证称，该证据与本案无关，实际情况是周新磊与上诉人股东田文之间存在矛盾，田文组织相关人员妨碍周新磊进公司，上述5张照片就是基于上述事件下所拍摄的。本院经审查认为，因被上诉人对上诉人提交照片的关联性不予认可，故不将该证据作为定案依据予以确认。 二审法院查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于一审委托司法鉴定程序是否存在瑕疵。一审法院依照上诉人唐山京东水泥有限公司申请，先后经摇号形式确定唐山永安资产评估有限公司及唐山龙信资产评估有限公司进行鉴定，上述鉴定机构均作出无法鉴定结论，故一审法院结合案件事实对双方证据进行甄别不违反法律规定，上诉人称一审法院委托鉴定程序中缺少双方当事人协商环节，因其未提交证据，本院不予支持。 关于上诉人自行制作的《价格评估报告》可否作为定案依据。依据《价格评估报告》第九项价格评估限定条件第（三）项记载“本次价格评估的经营损失部分主要依据委托方提供的价格评估委托书及损益表，如资料的真实性和完整性造成的评估值与实际值之间的差异，我公司不承担任何责任；”第十项声明部分第（二）项记载“资料的真实性、全面性由资料提供方负责”。依据上述内容可知，国宏信价格评估集团有限公司作出的鉴定结论所依据的检材系唐山京东水泥有限公司自行提交，且该鉴定机构在鉴定过程中未就检材的真实性和完整性进行核实而径行作出了鉴定结论，而周新磊对该鉴定结论不予认可，故一审法院未将该鉴定报告作为定案依据并无不妥，本院予以支持。唐山京东水泥有限公司称国宏信价格评估集团有限公司所依据的检材周新磊均予以认可无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，唐山京东水泥有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26323元，由唐山京东水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李木子 审判员  孙乾辉 审判员  王 健 二〇二〇年五月二十七日 书记员  刘雪姣 ——