宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终220号上诉人（原审被告）：西部水电建设有限公司，住所地四川省成都市。法定代表人：郭洪兵，系该公司董事长。委托诉讼代理人：朱亮，北京大成（银川）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张立玉，男，1949年4月15日出生，汉族，原中卫县民政局退休职工，住宁夏回族自治区银川市金凤区。被上诉人（原审原告）：戴玉祥，男，1970年1月4日出生，汉族，青铜峡铝厂工人，住宁夏回族自治区青铜峡市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈杰，宁夏言成律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：敬其元，男，1960年11月15日出生，汉族，系西部水电公司职工，住四川省南部县。委托诉讼代理人：朱亮，北京大成（银川）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人西部水电建设有限公司与被上诉人张立玉、戴玉祥、原审被告敬其元建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区青铜峡市人民法院于2019年6月10日作出（2019）宁0381民初1286号民事判决，张立玉、戴玉祥不服提出上诉。本院受理后于2019年8月28日作出（2019）宁03民终691号民事裁定，以事实不清，举证责任分配错误为由发回重审。宁夏回族自治区青铜峡市人民法院于2020年1月6日作出（2019）宁0381民初3996号民事判决。上诉人西部水电建设有限公司不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西部水电建设有限公司委托诉讼代理人朱亮，被上诉人张立玉、戴玉祥及共同委托诉讼代理人陈杰、原审被告敬其元代理人朱亮到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。上诉人西部水电建设有限公司上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院作出的判决程序不合法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。理由如下：一、一审法院作出的判决程序不合法。一审法院无法定理由随意更换审判人员，并且被上诉人当庭变更诉讼请求，未给上诉人答辩期，属于程序不合法。二、一审法院做出的判决认定事实不清，证据不足。1.一审法院认定“原告缴纳工程相关税费…原告支付人工、材料、机械运输等费用”系认定事实不清，证据不足。涉案工程相关税费都是上诉人缴纳，一些税费至今未完全缴纳，一审法院认定被上诉人缴纳工程相关税费，完全没有证据；一审法院认定上诉人直接向班组支付人工费等，却又认定被上诉人支付人工、材料、机械运输等费用矛盾。2.一审法院认定“原告张立玉、戴玉祥自述为合伙施工”系认定事实不清，证据不足。3.一审法院对本案争议焦点应付劳务费数额未进行查明。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院认为“双方显系挂靠施工关系”这一认为完全是适用法律错误。庭审中，被上诉人将上诉人与业主签订的总承包合同以及其他往来资料和上诉人为了诉讼提供的营业执照和公司变更证明作为挂靠证据，这些证件都是公开的，根本不具有证明挂靠关系的法律效力。一审法院作为挂靠证据确认，完全是适用法律错误。2.一审法院认为被上诉人诉讼主体合法系适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人作为个人，在工程中只是企业内部分包人，不是建设工程施工合同相对人，其诉讼主体不适格，其无权主张索要建设工程施工合同的工程款。3.一审法院认为“不对己付款进行区分”适用法律错误。涉案工程是分处两个不同地方的不同项目工程，不同财务记账，一个工程赚钱，一个工程赔钱，税费都是不同的，一审法院认为不对己付款进行区分，这一认为完全是适用法律错误。4.一审法院认为“拖欠施工款金额495433.68元”是适用法律错误。本案是发回重审案件，在原一审中被上诉人因没有付款金额的证据被驳回，在这次重审中被上诉人仍然没有付款金额的证据，将此举证责任让上诉人承担是没有法律依据的，违背了谁主张谁举证原则。一审法院更错误的是将合同中全部工程款全部判给被上诉人，工程产生的所有税费和业主尚未付款、质保金都让上诉人承担是没有法律依据的，严重侵害上诉人合法权益。5.一审法院判决第11页第五行载明，被上诉人向上诉人汇款缴纳印花税46846元和57584元，再也没有反映出被上诉人有其他缴税证据，而判决书第7页第八行却确定被上诉人已缴纳企业所得税，水利建设基金，教育附加税，增值税等322033.45元，没有相关证据，事实上两项目仅应该缴纳增值税，城建税，教育附加，印花税，水利基金共计588939.38元，应补372144.33元，且两项目应缴纳企业所得税3954401.20元，二被上诉人除个人所得税外，还应补交税金767545.53元。管理费如何计算，一审法院未认定，此两项目按照国有企业分包一般按照标的金额上交6%管理费，上诉人就按4%计算管理费，被上诉人也应该在100多万利润再交116017.76元和96881.08元，况且上诉人会计凭证里显示多名管理人员从2016年9月至2019年2月在该两项目中投入的人员工资，差路费，业务费也是几十万。6.判决书中多处计算错误。一审法院在第14页倒数第六行至倒数一十二行中，合计5805132.32元，与一审法院认定的应付额6302471元差额，并非是495433.68元，一审法院判决金额错误。7.被上诉人存在其他债务。2019年上诉人收到xxx公司的律函，要求上诉人支付材料款30多万元，一审法院把审定金额与二被上诉人实际收到款的差额作为上诉人拖欠款判决无法律依据。综上所述，请求二审法院依法查清事实，依法发回重审或改判驳回被上诉人原审诉讼请求。被上诉人张立玉、戴玉祥共同答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确凿。被上诉人在一审时提交了数量众多的证据，足以证明被上诉人主张。而上诉人及上诉人代理人却在一审庭审时，以被上诉人提交证据太多为由，没有当庭质证被上诉人提交的证据，要求庭后出示书面质证意见。但庭后，上诉人既未到法院亲自阅览被上诉人提交的证据，也未提交任何书面质证意见。且上诉人在经过了两次一审，一次二审的情况下，不出示任何证据，却以一审法院证据不足为由上诉，浪费诉讼资源。二、一审法院不存在程序及法律适用错误。第一，上诉人在一审中同意放弃答辩期，不是一审法院不给答辩期。且经历了两次一审、一次二审，上诉人都没有提交任何证据，答辩期对上诉人来说也没有实际意义。第二，上诉人在原审第一次庭审时主张其与被上诉人之间不存在任何法律关系，但却无法说明其给被上诉人打款的原因。第三，涉案工程虽然是两个工程，但两个工程的总工程款数额是确定的，区不区分对上诉人来说没有别，上诉人都应当支付被上诉人两个工程的工程款。第四，关于本案涉案工程款数额，原审判决计算错误，被上诉人已经提交相应证据予以证实。第五，上诉人既然不承认与被上诉人之间是挂靠关系，没有何理由主张管理费。第六，上诉人认为被上诉人与材料供应商之间存在债权债务关系，则认可了涉案工程是被上诉人实际施工的事实。被上诉人向上诉人主张的是自己应得的工程款，不是质保金，且涉案工程的中标方是上诉人，那就应由上诉人对涉案工程质量承担法律责任，提供质保金，而不是被上诉人向发包方提供质量保证。因此，质保金扣押与否，与被上诉人无关，与被上诉人诉讼主张也无关。综上，上诉人的上诉理由前后矛盾，逻辑混乱，恳请二审驳回上诉。原审被告敬其元辩称，涉案工程与其个人无关，被上诉人要求敬其元个人承担连带责任没有法律依据。被上诉人张立玉、戴玉祥向一审法院提出诉讼请求：1.判令二原审被告支付剩余工程款348441.68元、逾期付款利息5227元（按年利率6%自2018年12月6日计算至被告付款日止）；庭审中变更为要求被告支付剩余工程款495433.68元、逾期付款利息7431.5元；2.案件受理费由原审被告承担。一审法院认定事实，2016年8月30日、9月8日，四川省瑞宏建设工程有限公司中标宁夏高标准基本农田建设2016年度青铜峡市青铜峡镇三趟墩村土地整治项目施工及设备采购（四标段)、宁夏生态移民2016年度青铜峡市青铜峡镇广武村土地整治项目三标段两项工程。同年9月20日，四川省瑞宏建设工程有限公司作为承包人，与青铜峡市高标准基本农田建设项目指挥部（发包人)分别签订施工合同，约定宁夏高标准基本农田建设2016年度青铜峡市青铜峡镇三趟墩村土地整治项目施工及设备采购(四标段)工程，承包内容范围为土地平整工程、灌溉工程与排水工程、田间道路工程，土地平整100646平方米，灌溉与排水工程(渠道工程45781米，建筑物3277座，排水工程2334米)，田间道路工程8678米，合同价款2703454元；宁夏生态移民2016年度青铜峡市青铜峡镇广武村土地整治项目三标段工程，承包内容范围为平田整地工程、灌溉与排水工程、田间道路工程，平田整地工程(土方平整)59068平方米，灌溉与排水工程(渠道工程43517米，建筑物2953座)，田间道路工程4581米，合同价款219937元；两项工程开工日期2016年9月20日，竣工日期2017年9月19日，工期总日历天数365天。第二十三条工程款支付约定：1.工程预付款总金额不高于合同价格的20%，在承包人主要设备进入工地、工程主要材料已订购，具备开工条件，经监理人开出开工令后，报发包人同意后预付；2.工程预付款由发包人从承包人工程进度报账款中扣回；3.工程进度款按照自治区重大工程项目办公室下发的土地开发整理项目施工费支付规定办理。合同项目完工后，工程款拨付不超过合同额的75%，县级初验合格后拨付到合同额的85%，自治区竣工验收合格后拨付到合同额的95%，剩余5%作为工程质量保证金，在质量保证期满后付清。合同工程的保修期为壹年，自合同工程经县级验收合格起一年。履约保函确定前述两标段工程保证金额分别为27万元、22万元。2016年8月18日，原告张立玉向被告敬其元账户汇款98万元，用途为保证金；次日，四川省瑞宏建设工程有限公司作为付款人分四次向发包人支付履约保证金、农民工工资保证金共计98万元。在此前后，原告张立玉、戴玉祥缴纳工程相关税费，雇佣并以分包等方式由富德礼、白鹏成、吴兵政、姜文建、汪希云、白占国等人组织农民工参与宁夏生态移民土地整治2016年度青铜峡市青铜峡镇广武村项目三标段、宁夏高标准基本农田建设2016年度青铜峡市青铜峡镇三趟墩村土地整治项目四标段工程的施工作业，戴玉祥、郭宪富负责全部工程的施工和验收，张立玉、戴玉祥支付人工劳务、材料、机械运输等费用。2016年12月至2017年8月，以上两工程项目均按进度审批发放资金。2018年11月7日，宁夏回族自治区自然资源厅宁自然资发[2018]25号文件《关于宁夏“十二五”生态移民土地整治2016年度青铜峡市青铜峡镇广武村项目竣工验收的批复》认为：一、原则同意通过验收。该项目执行为法人制、招投标制等管理制度，工程质量合格，达到了土地开发整理工程建设标准，工程量经过专业机构复核，完成了设计任务，中介机构对该项目进行了工程结算审核和财务决算审计，资金管理符合相关规定，土地权属明晰，竣工验收资料基本齐全，符合项目档案管理的有关要求。2017年8月17日，经发包人审定，宁夏生态移民2016年度青铜峡市青铜峡镇广武村土地整治项目实际工程量资金：平田整地工程175278元、灌溉与排水工程2186403元、田间道路工程149304元，小计2510984.83元，扣除多领的砼板及构件88958.30元，审核结算金额2422027元。2018年12月6日，经发包人审定，宁夏高标准基本农田建设2016年度青铜峡市青铜峡镇三趟墩村土地整治项目四标段实际工程量资金：土地平整工程298657元、灌溉与排水工程2322893元、田间道路工程261117元，小计2953968元，扣除多领的砼板及构件189897元，审核结算金额2764071元，另加树根清挖外运结算金额136373元。2019年1月28日，原告戴玉祥未支付部分民工工资，以被告西部水电公司收到工程款未支付为由举报，青铜峡市劳动保障监察执法局组织双方协商付款，登记表显示西部水电公司涉案工程的主要负责人为敬其元。2016年12月9日，原告张立玉分别向被告敬其元汇款46846元、57584元，汇款摘要分别为印花税款3标、印花税款4标；2016年12月27日，被告敬其元以电子汇入的方式向原告张立玉转账862400元；2016年12月28日，被告敬其元以电子汇入的方式向原告张立玉转账809400元；2016年12月29日，被告敬其元以电子汇入的方式向原告张立玉转账168000元；2017年1月3日，被告敬其元以电子汇入的方式向原告张立玉转账32000元；2017年1月23日，被告敬其元以电子汇入的方式向原告张立玉转账22万元、27万元；2017年4月24日，被告敬其元以电子汇入的方式向原告张立玉转账504700元、431200元；2017年6月6日，被告敬其元向原告张立玉转账支付工程款73440元；2017年8月29日，被告敬其元向原告张立玉转账支付工程款295473元、245331元；2018年1月16日，被告西部水电公司向原告张立玉转账110406元，名称为劳务费；2018年2月8日，被告敬其元向原告张立玉转账20000元，名称为工程款；2018年10月23日，被告敬其元向原告戴玉祥转账15000元；2018年11月1日，被告敬其元向原告戴玉祥转账35000元；2018年11月29日，被告敬其元向原告戴玉祥转账213161元；2019年1月24日，被告敬其元向原告戴玉祥转账4934元；2019年1月25日，被告敬其元向原告张立玉转账支付93090.77元、235502.55元；2019年2月2日，被告西部水电公司向原告戴玉祥转账45000元；2019年2月3日，被告西部水电公司直接支付郭宪富40000元、黄惠侠35500元、白占国20000元；2019年4月3日，被告敬其元向原告戴玉祥转账15000元。另查明，四川省瑞宏建设工程有限公司于2017年3月3日变更登记名称为被告西部水电公司。被告敬其元为西部水电公司宁夏分公司法定代表人，2019年1月25日，该分公司工程款拨付审批表显示，涉案两标段工程项目负责人张立玉，总价分别2422027元、2900444元，该次进账金额连前累计，扣减管理费、其他费用，实付至张立玉账户金额93090.77元、235502.55元，其中三趟墩四标段审批同意付款475502.55元，总经理审批备注“敬总指示扣240000”。原告张立玉、戴玉祥自述为合伙施工涉案工程项目。一审法院认为，建设工程行业的挂靠，一般是指具备相应资质条件的建工企业将自己的资质证书、执业资格证书、职称证书等出借给实际施工人，以其名义对外承揽工程完成施工，并向该企业上交一定费用的行为，其实质在于借用他人的资质。挂靠人通常以被挂靠人的项目部或施工队的名义，凭被挂靠人提供的介绍信、合同印章、资质证书、营业执照等对外从事包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动，挂靠人自筹资金、自行组织施工人员并支付报酬费用，被挂靠人代为建账、象征性指派管理人员，但不对施工行为进行实质管理。劳务分包、材料购销、机械租赁、施工证明、付款记录等在案证据，均能说明二原告参与涉案广武村三标段、三趟墩村四标段两项工程的施工，被告西部水电公司作为中标方、承包人，应持有施工及结算等工程全部材料，拒不提交组织施工相关证据，未提交就涉案工程合法的人事调任、聘用关系或公司与施工现场人员有劳动用工和社会保险关系、与现场施工方有统一财务管理的证据，其独立完成施工任务、未转包给二原告的辩解，无证据证实，不予采纳。原告持有加盖该公司印章的营业执照、变更登记通知、开户许可证等经营资质，缴纳工程保证金及相应工程税费，工程施工，二原告向法庭提交的系列证据，结合被告西部水电公司付款审批记载内容，张立玉为项目负责人、工程总价款与两标段定案金额一致、该公司扣取管理费等名目费用给原告付款、付款总额与工程总价款比例，能够确认二原告参与投标、施工、验收及收领款项，实际是以该公司名义承揽并施工完成中标工程项目，西部水电公司收到发包人支付的工程款后转付给二原告，双方显系挂靠施工关系。两项工程均已经验收合格且超过施工合同约定保修期限，发包人审核的项目定案结算金额，被告西部水电公司未表异议，据此确认涉案两项工程总价款为5322471元。发包人按约定支付工程款，承包人收款后应及时支付实际施工人，合同约定的保修费用也已满足支付条件，被挂靠人收到工程款后不及时转移支付给挂靠人，二原告一并向被告西部水电公司主张支付，系因挂靠经营产生的纠纷，属于民事案件受案范围，其诉讼主体合法。被告西部水电公司否认二原告施工事实，以应付的劳务费、材料费未经结算抗辩，对法庭询问案件事实不作如实回答，拒不提交有关结算、付款等凭证手续，非民事主体诚信诉讼的表现，据此，本院采信原告所述，依据在案证据证明事实确认其应返还二原告保证金98万元、转付工程款为5322471元，合计6302471元。二被告支付款项未明确亦无法确定具体分项工程，不对已付款进行区分，将在二原告施工的两项工程总价款中予以扣减；扣减2017年1月23日转账49万元(22万元+27万元)、2018年2月8日22万元(张立玉账户2万元+戴玉祥20万元)、2018年10月23日至2019年1月24日戴玉祥账户收款合计268095元(原告认可系抵退保证金27万元)、2018年1月17日收款921000元(2018年1月16日张立玉账户收款110406元+挖机等15人708194元+张宪富102400元)及2016年12月27日至2019年4月3日被告西部水电公司、敬其元付款合计3906037.32元，现仍拖欠施工款金额为495433.68元。双方未明确约定被告收到工程款向原告转付施工款的时间及逾期责任，结合欠款的性质及发包方支付尾款(保修费)情况，原告主张的应付工程款逾期利息，不予支持。被告敬其元系被告西部水电公司的宁夏分公司负责人，其账户收入、支付涉案工程款项可视为公司财务行为，在分公司履行职责范围，法律后果应由总公司承担，二原告要求其承担付款责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，判决：一、被告西部水电建设有限公司支付原告张立玉、戴玉祥施工价款495433.68元，于判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告张立玉、戴玉祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8829元，由被告西部水电建设有限公司负担。本院二审期间，上诉人西部水电建设有限公司提交了书证律师函一份。本院组织双方进行了质证，上诉人欲证实涉案工程尚有费用未支付，应当从工程款中予以扣减；二被上诉人的代理人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可；被上诉人戴玉祥认为该证据与本案无关；被上诉人张立玉认为该证据所涉及的款项系上诉人应付的款项，与被上诉人无关。经审核，该证据并不能证实被上诉人已实际付款，本院不予采信。一审法院审理查明的事实有双方当事人的陈述及相关证据予以印证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点系被上诉人张立玉、戴玉祥是否有权向上诉人西部水电建设有限公司主张欠付工程款。结合被上诉人一审提交的证据，能够证实被上诉人张立玉、戴玉祥借用上诉人西部水电建设有限公司的资质参与投标，订立合同、从事实际施工活动，被上诉人张立玉、戴玉祥系涉案工程的实际施工人，且与上诉人西部水电建设有限公司系挂靠与被挂靠的关系。作为被挂靠人，上诉人对二被上诉人有转付工程款的责任，涉案工程款已于2017年审核核算完毕，上诉人亦向二被上诉人转付了部分工程款，应当继续向被上诉人转付剩余工程款。原判对于转付剩余工程款的数额计算正确，上诉人西部水电建设有限公司应当继续向二被上诉人转付剩余工程款495433.68元。关于上诉人所提管理费的上诉意见，被上诉人张立玉、戴玉祥提交的西部水电建设公司宁夏分公司工程款审批表载明2%的管理费，证明双方之前对管理费有约定，二被上诉人二审当庭亦认可双方约定了管理费。一审中上诉人虽否认双方存在挂靠关系，但二审中二被上诉人对挂靠费予以认可，为减少诉累，本院一并处理。上诉人应当向被上诉人转付剩余工程款495433.68元，扣减管理费106449.42元，实际应付388984.26元。综上所述，上诉人西部水电建设有限公司的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初3996号民事判决第二项即“二、驳回原告张立玉、戴玉祥的其他诉讼请求”；二、撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2019）宁0381民初3996号民事判决第一项即“一、被告西部水电建设有限公司支付原告张立玉、戴玉祥施工价款495433.68元，于判决生效之日起10日内付清”；三、上诉人西部水电建设有限公司支付被上诉人张立玉、戴玉祥工程款388984.26元，于判决生效之日起10日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8829元，由上诉人西部水电建设有限公司负担6931元，被上诉人张立玉、戴玉祥负担1898元。二审案件受理费8829元，由上诉人西部水电建设有限公司负担6931元，被上诉人张立玉、戴玉祥负担1898元。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 侯士俊 二〇二〇年五月二十九日书记员 马少花附：本案引用法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。