江苏省常州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏04行终78号 上诉人（原审原告）希界维（常州）影城有限公司，住所地常州市新北区河海东路60号。 法定代表人张京淳（JANGKYUNGSOON），该公司总经理。 委托代理人詹幸俦，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）常州国家高新技术产业开发区（新北区）人力资源和社会保障局，住所地常州市新北区衡山路8号。 法定代表人潘永沺，该局局长。 委托代理人何智艳，该局工作人员。 原审第三人胡烨，女，汉族，1998年11月20日生，住常州市天宁区。 委托代理人吕红波，乐天（上海）律师事务所律师。 上诉人希界维（常州）影城有限公司（以下简称希界维公司）因其与被上诉人常州国家高新技术产业开发区（新北区）人力资源和社会保障局（以下简称新北人社局）、原审第三人胡烨劳动保障行政确认一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411行初110号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，并于2020年4月30日组织各方当事人进行询问。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定，第三人胡烨为常州刘国钧高等职业技术学校2014级商务英语专业（五年制大专）学生，2019年6月毕业。2018年1月19日，希界维公司与第三人签订了劳务协议书，约定第三人承担兼职服务员工作，工作地点为常州迪诺水镇奥特莱斯4楼（或其他希界维公司指定地点），提供劳务方式为小时制。后第三人在希界维公司影城从事检票、卖票及卖小吃等服务员工作，8月23日，希界维公司安排第三人至钟楼勤业店兼职做现场翻译。8月26日19时56分许，第三人驾驶电动自行车下班途经新北区河海路维景大酒店处与一小型轿车相撞。2018年8月29日，常州市公安局交通警察支队新北大队出具道路交通事故证明，确认该事故发生的成因无法查清。第三人就医手术后，常州市武进人民医院诊断为右锁骨骨折、头皮挫伤、右小腿皮肤软组织损伤、左侧胸腔积液。2018年12月24日，第三人向新北人社局提出工伤认定申请，新北人社局次日予以受理，并向希界维公司邮寄了举证通知书。希界维公司在举证期间未提异议亦未提交证据材料。经调查，新北人社局于2019年2月19日作出常新人社工认字[2018]第12891号认定工伤决定，认定第三人胡烨下班途中发生交通事故受伤构成工伤，并向双方当事人进行送达。希界维公司不服，诉至原审法院，请求：1.撤销新北人社局作出的常新人社工认字[2018]第12891号认定工伤决定书；2.新北人社局对第三人是否属于工伤重新认定；3.新北人社局承担诉讼费用。庭审中，希界维公司、新北人社局就第三人与希界维公司是否存在劳动关系、是否承担交通事故非主要责任发表了各自意见。 又查明，2018年1月29日，常州市人力资源和社会保障局发布常人社规[2018]1号《常州市市本级统筹区工伤认定管辖规定》，规定2018年2月1日起进行管辖调整，市人社局负责市本级（含驻常）机关、事业单位、国有企业、社会团体及其所属用人单位工伤认定工作；新北区、天宁区、钟楼区人社局负责本辖区内工伤认定工作；2018年1月31日前已受理的工伤认定案件仍由市人社局管辖。 原审法院认为，根据常人社规[2018]1号工伤认定管辖规定，新北人社局自2018年2月1日起对辖区内除市人社局管辖的特殊用人单位外的其他工伤案件具有管辖权。新北人社局经受理、举证、调查、作出认定决定，以及相应的送达程序均符合法律法规的相关规定，工伤认定程序合法。 关于第三人与希界维公司是否存在劳动关系问题。一、原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号，以下简称《意见》）第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。本案第三人在希界维公司处兼职服务员工作，对其工作性质是否属于业余时间勤工助学，应当从学生兼职工作时间、接受用人单位管理的程度等方面判断。希界维公司出具的收入证明显示第三人8月税前工资1726.5元，按劳务协议书约定的17元每小时计算，第三人8月工作时间超过了100小时，如按希界维公司庭审时陈述翻译工作系临时劳务按200元每天，1726.5元已包含四天800元，则第三人工作时间为54.5小时。希界维公司为第三人计发工资并扣除应税款项，安排第三人至勤业店从事临时翻译，是对普通劳务人员的薪酬管理和工作安排，而非学生勤工俭学的管理及计酬方式。《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》（苏人社规[2016]3号）第三条规定，在校学生在用人单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《工伤保险条例》调整范围。本案希界维公司与第三人签订的劳务协议明确约定为兼职服务员，而非实习性质，故上述条款亦不适用。根据《中华人民共和国劳动法》第十五条规定，“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”，本案第三人至希界维公司处工作时已超过十九周岁，双方签订的劳务协议书约定的合同期限、工作内容、劳动报酬等内容，合法有效，可以证明第三人与希界维公司存在劳动关系。根据《工伤保险条例》第十九条第二款之规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。希界维公司至本案庭审为止并未对其所称的“第三人至勤业店从事翻译是希界维公司介绍的临时劳务、与日常服务员工作无关”的诉辩意见提供证据佐证，且庭审时述称四天翻译的800元报酬已在第三人八月的工资里一并支付，可以证明第三人从事翻译工作系受希界维公司指派，发生交通事故时其从事的工作内容为兼职翻译。 关于第三人事故责任承担问题。根据《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施若干问题的处理意见》第十条规定，《工伤保险条例》第十四条规定的“非本人主要责任的交通事故”，应当以有权机构出具的事故责任认定书或者人民法院生效裁判等法律文书为依据。如有权机构无法出具事故责任认定书，或者出具的法律文书无法认定事故责任的，社会保险行政部门可以依据经调查核实的相关证据作出结论。希界维公司辩称新北人社局未经调查核实作出责任认定，原审法院认为上述条款旨在缺乏有权机构出具的责任认定或责任承担的法律文书时工伤认定程序不应就此停滞，社会保险行政部门应依据职权对相关证据材料予以调查核实后判断受伤职工是否属于非本人主要责任。本案新北人社局根据调查核实后属实的道路交通事故证明确认第三人承担非主要责任，并无不妥。希界维公司未提供第三人应负事故主要或全部责任的证据材料，对希界维公司的诉辩意见原审法院不予支持。 综上，新北人社局所作工伤认定决定程序合法，事实清楚，适用法律准确。原审法院依照《工伤保险条例》第十四条第（六）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回希界维公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由希界维公司负担。 上诉人希界维公司上诉称，1.一审法院认定事实不清，上诉人与第三人之间为劳务关系，并非劳动关系，双方签署的是《劳务协议书》，未固定工作时间、日期，实际工作时间段视第三人业余时间段与上诉人的工作人员协商而定，任意一方可提前解除协议而无需担责，一审法院忽视了第三人的学生身份，忽视了双方均无建立劳动关系的意愿，第三人至上诉人分公司从事临时翻译工作，是上诉人与第三人之间形成的另一种劳务关系；2.一审法院错误理解相关规定，第三人确实以在校生身份从事兼职劳务工作，劳部发[1995]309号第12条以及苏人社规[2016]3号第三条均规定，在校生不适用《工伤保险条例》，一般情况下在校生的身份不属于适格的劳动者，与用工单位之间不成立劳动关系，第三人属于普遍存在的兼职型劳务，第三人的年龄并非认定双方属于劳动关系的依据。综上，希界维公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。 被上诉人新北人社局、原审第三人胡烨均未向本院提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。二审另查明： 2018年1月19日希界维公司（甲方）与胡烨（乙方）签订的《劳务协议书》约定，“鉴于乙方为在校生、协保、退休、已与其他单位签署劳动合同等人员，不具备劳动法律关系的主体资格或社会保险关系由与其具有劳动关系的单位承担，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议。若乙方属于上述任何情况，必须提供相应的证明，作为本协议的附件，若乙方的上述情况有变更，应当提前书面通知甲方，若乙方隐瞒或虚假说明上述情况的，甲方有权立即解除该员工，乙方将承担由此引起的所有法律后果，若乙方的情况发生变更，甲方有权决定是否继续录用乙方，若继续录用的，将另行签订合同，否则本协议自乙方情况变更之日起终止”。 2019年1月16日，新北人社局对胡烨进行调查时，胡烨陈述“事故发生时，是大四升大五的暑假，我们学校不知道我去该影城兼职，学校、希界维公司和我之间也没有签订就业协议，平时如果不上课，我就去公司工作，一周最多去三天”。 二审过程中，希界维公司提交其工作人员与胡烨的微信聊天记录，胡烨认可聊天记录的真实性，该聊天记录显示，2018年8月21日希界维公司工作人员向胡烨发送关于翻译事宜的内容“150到200一天，8月23日到9月2日，负责与imax工程师翻译，六级即可”，胡烨表示询问了几个关系好的，基本都一周只有一天时间，希界维公司继续询问胡烨“那你怎么样，你OK的话我明天协调调班的事”，胡烨回复“可以”。另，胡烨述称“兼职一般都是周五、周六晚上，周五是下午五点到十一点，周六是下午四点到十一点”;希界维公司和胡烨一致认可，公司不对胡烨的工作时长作出限定。 本案二审争议焦点为，上诉人希界维公司与原审第三人胡烨之间是否存在劳动关系。 本院认为，根据我国工伤保险制度的立法精神，除另有特殊规定外，认定工伤应以存在劳动关系为前提，未纳入工伤保险制度范围的主体，将不能获得该制度保障。本案中，根据新北人社局的举证及庭审陈述等，其认为胡烨与希界维公司存在劳动关系，而希界维公司认为并非劳动关系，对此争议应从以下角度予以判断： 其一，从双方建立法律关系时的合意角度。从胡烨所就读学校出具的书面证明看，胡烨于2019年6月完成学业正常毕业，2018年1月签订《劳务协议书》时属于在校生，距离毕业仍有一年半时间，尚无证据证明订约时胡烨在校学业已经全部完成，胡烨在此期间应以学业为主，故不足以认定胡烨系以求职就业为目的与希界维公司订约；同时，本院摘录的《劳务协议书》相关内容，诸如劳务性质、胡烨的身份、签订协议所依据的法律，以及如果胡烨“情况发生变更而公司决定继续录用的，将另行签订合同”等约定，体现出双方在订约时的合意是明确将双方之间成立劳动关系排除在外的。 其二，从双方履行合同约定时的从属性角度。胡烨在工伤认定调查笔录中陈述，“平时如果不上课，我就去公司工作，一周最多去三天”，与希界维公司所称“实际工作时间段视第三人业余时间段与公司工作人员协商而定”相互印证，且《劳务协议书》也约定为小时制计酬，二审中胡烨陈述的兼职具体时间集中为周末时段，公司亦不限定其工作时长，由此可见，胡烨作为全日制在校生，其以完成学业为首要任务，主要接受学校的教育管理，并不完全接受公司的用工管理，其与公司的人身依附和隶属性较弱，不满足认定劳动关系时人身从属性的实质要件。 其三，从胡烨兼职行为的性质角度。希界维公司认为胡烨兼职的主要目的是贴补学费生活费，本质是勤工助学，故不应视为就业；而新北人社局认为根据《高等学校学生勤工助学管理办法》（以下简称《办法》）有关规定，勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，但胡烨在希界维公司兼职是其自行寻找单位而未通过学校组织，故不适用《意见》第12条。对此本院认为，虽然《办法》第四条的规定表述有“学生在学校的组织下”，但是否应解释为“未经学校组织就不属于勤工助学”，仍应结合该规范性文件的制定目的及其他有关规定作出理解。首先，《办法》第一条体现出其制定目的为规范勤工助学活动秩序、增强学生社会实践能力，而非针对学生与校外用人单位之间的权利义务关系或定性作出安排、认定；其次，《办法》系由国务院教育行政部门在其教育事业主管工作范围内制定的规范性文件，并不实质涉及劳动工作领域，由《办法》第四条所规定的“本办法所称勤工助学活动是指……”可知，该规范性文件强调的是在教学管理语境下对勤工助学规范秩序的倡导，而非对原劳动部《意见》中“勤工助学”语义所作的解释；最后，如果将“学生在学校的组织下”作为劳动领域规范性文件中“勤工助学”的必要条件，将会得出“未经学校组织的私自打工不属于勤工助学，却可能认定为劳动关系、获得工伤保险待遇”，而“经由学校组织的方属于勤工助学，却不能认定为劳动关系、无法获得工伤保险待遇”，即会得出不规范的行为相较于规范的行为却可能获得更多利益这一悖论，明显有失公义。故不应将“学生在学校的组织下”作为原劳动部规范性文件中“勤工助学”的认定要件，否则是对劳动关系领域内“勤工助学”的不当限缩。根据现有证据可以证明，胡烨在希界维公司处兼职的行为是以助学为目的的勤工，而非以就业为目的的劳动，其兼职行为即属在校生利用业余时间勤工助学。此外，希界维公司在胡烨所兼职服务员工作之外，就其他门店翻译事宜之需另行与胡烨达成约定，从有关翻译事务持续时长以及协商过程的聊天内容可以看出，该翻译事务具有临时性，希界维公司以得到胡烨同意为前提，并非向其直接下达工作指令或安排，且发生于双方《劳务协议书》履行期内，聊天所涉“调班”则表明处理完临时事务后仍继续履行《劳务协议书》，双方没有终止《劳务协议书》并另行建立其他法律关系的意思表示，故现有证据也不能证明双方基于翻译事务单独建立劳动关系，该临时性事务同样也是胡烨的兼职行为，仍属勤工助学的范畴。 《意见》第12条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系。新北人社局未能充分注意《劳务协议书》的明确约定以及胡烨在调查笔录中的相关陈述，其认定胡烨与希界维公司存在劳动关系进而作出认定工伤的决定，主要证据不足、适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，本案被诉决定应予撤销，并应由新北人社局重新作出处理。 综上，上诉人希界维公司关于其与胡烨之间不存在劳动关系的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律、法规错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411行初110号行政判决； 二、撤销常州国家高新技术产业开发区（新北区）人力资源和社会保障局作出的常新人社工认字[2018]第12891号认定工伤决定； 三、常州国家高新技术产业开发区（新北区）人力资源和社会保障局在60日内重新作出工伤认定决定。 一审、二审案件受理费各50元，均由被上诉人新北人社局负担。 本判决为终审判决。 审判长  王伟庆 审判员  王碧野 审判员  刘 颖 二〇二〇年五月八日 书记员  孙 艳