河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终760号上诉人（原审原告）：焦德军，男，1972年10月16日出生，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：吴鹰，北京达略（南阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨书凯，北京达略（南阳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张景永，男，1977年10月4日出生，汉族，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：吴鹰，北京达略（南阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨书凯，北京达略（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姚占明，男，1978年11月12日出生，汉族，住南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告）：南阳埃赛克石油设备有限公司，住所地南阳市车站南路桂花城G5号楼2单元2203室。法定代表人：张益群，任总经理职务。原审第三人：上海宇席石油设备有限公司，住所地上海市闵行区放鹤路1088号第6幢4059室。法定代表人：赵吉生，任总经理职务。上诉人张景永、焦德军因与被上诉人姚占明、南阳埃赛克石油设备有限公司（以下简称“埃塞克公司”）、原审第三人上海宇席石油设备有限公司（以下简称“宇席公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初8020号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张景永、焦德军上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，改判姚占明及埃塞克公司向第三人宇席公司返还购置钻机的销售收入800000元；2．本案一审、二审诉讼费用由姚占明、埃塞克公司承担。事实与理由：一审法院没有认定争议的对乌克兰销售石油钻机业务是属于宇席公司的商业机会，以及没有认定埃塞克公司该笔石油钻机业务的收入数额，属于事实认定错误、适用法律错误，应当依法改判。依照石油钻机对外出口的交易惯例，经营公司先联系生产厂家并支付定金或部分货款，再联系国外购买商，由国外购买商向经营公司支付定金及货款，经营公司再向生产厂家支付完全部货款，由生产厂家将货物发往港口，经营公司办理出关手续，经营公司在运作该业务过程中并不需要有购买货物的全部价款，宇席公司有对外出口的经营许可和出口石油钻机的资金能力，为经营案涉石油钻机业务，焦德军、张景永、姚占明共同增资了510000元，用于支付订货款，宇席公司分四次向生产商天津市东方先科石油机械有限公司支付货款1350000元，而天津市东方先科石油机械有限公司仅对埃塞克公司出售过一台石油钻机，总货款中包含宇席公司支付的1350000元，是姚占明主导变更合同主体为埃塞克公司。根据税务部门出具的案涉石油钻机的出口退税情况，该石油钻机出口价格6412931元，出口退税金额882853元，向天津东方先科公司的买入价格为6076110元，该台钻机的经营收入为1220000元。综上，请求二审法院依法改判。姚占明辩称，焦德军、张景永诉称姚占明损害宇席公司利益，致使公司处于停滞状态，与事实不符，在本案诉讼开始之前，焦德军、张景永已经通过非法手段撤回出资，致使公司无法维持。关于焦德军、张景永主张埃塞克公司于2016年12月向乌克兰销售的一台石油钻机是属于宇席公司的商业机会，姚占明对此不予认可，焦德军、张景永诉称的石油钻机对外销售惯例并非实际情况，石油钻机业务专业性强，宇席公司无任何业绩和实力，国外客户不会相信，更不会按照所谓惯例签订合同，宇席公司虽有对外出口的经营许可，但并非能实现出口目的，从事对外出口业务还需要海关出口备案证书、外汇美元开户证书及账号、海关电子口岸备案卡。焦德军、张景永诉称增资510000元经营石油钻机业务不准确，该资金根本无法从事石油钻机项目操作，且宇席公司在财务确认投资款时并不包含该510000元，宇席公司无从事石油钻机业务的资金能力。另，埃塞克公司于2016年出口的钻机为ZJ40车装钻机，与宇席公司在天津市东方先科石油机械有限公司购买的ZJ30钻机不是一个项目，两者没有任何关系。综上，请求二审法院依法驳回焦德军、张景永上诉请求。埃塞克公司未到庭，未答辩。宇席公司未到庭，未答辩。焦德军、张景永向一审法院起诉请求：1．依法判令姚占明、埃赛克公司赔偿宇席公司销售收入800000元；2．依法判令姚占明在埃赛克公司取得的工资收入152110元返还给宇席公司；3、本案诉讼费以及产生的其他费用由姚占明、埃赛克公司承担。一审法院认定事实：宇席公司成立于2014年3月24日，注册资本500000元人民币，现有五名股东姚占明、张景永、焦德军、王家宇、赵吉生，分别持股40%、30%、25%、3%、2%，赵吉生任公司执行董事、法定代表人，姚占明任公司监事，公司经营范围石油设备及配件、通用设备、机械设备、电器、五金交电、电子产品、电线电缆、仪器仪表、办公用品、日用百货、金属材料、制冷设备、压缩机及配件、化工原料及产品（除危险化学品、易制毒化学品、民用爆炸物品、烟花爆竹、监控化学品）销售，从事机电设备领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，从事货物及技术进出口业务。埃赛克公司成立于2012年11月28日，注册资本5000000元人民币，现有两名股东李延莹、邓锋，分别持股90%、10%，公司执行董事兼总经理、法定代表人为张益群，公司经营范围石油钻采设备及配件、机械设备及配件、橡塑制品、二三类机电设备、泵阀及配件销售，从事货物和技术进出口业务（国家法律、法规规定应经审批方可经营或禁止进出口的货物和技术除外）。焦德军、张景永及姚占明原系南阳某企业同事，三人合作开办宇席公司，主要从事石油设备及配件经营，并以宇席公司为平台向其他公司进行投资，公司成立后，实际只从事内贸生意，并未发生出口贸易。姚占明参与了宇席公司和埃赛克公司的经营活动，并在埃赛克公司领取工资、报销差旅费用，其中2017年至2019年姚占明从埃赛克公司领取工资152110元、其他收入65000元，差旅报销282176元、出差借款1168485元。2014年，姚占明及焦德军、张景永等人商议从天津购买石油钻机设备向乌克兰出售以赚取利润，由于资金不足，焦德军、张景永、赵吉生三人各出资170000元作为首付款，该款打入宇席公司账户。2016年姚占明通过埃赛克公司从天津某公司购入一台石油钻机并出口到乌克兰，后焦德军、张景永要求分取利润，姚占明以该笔石油钻机生意亏损为由拒绝，双方发生矛盾。另，宇席公司投资入股的另外两家公司，同样从事石油设备及配件等业务，姚占明、赵吉生均参与了经营，因股东之间发生矛盾，引发刑事案件，赵吉生被公司辞退，后宇席公司退出了在这两家公司，转让股份共得到价款2700000元，由焦德军、张景永、姚占明进行了分配，而宇席公司现无人管理，基本处于停业状态，对宇席公司的财务资料保管情况，双方陈述不一，焦德军、张景永称由姚占明保管和控制，而姚占明称由赵吉生保管和控制，赵吉生失联后没有专人保管，仍在公司办公地点放置。一审法院认为，本案为公司利益损害责任纠纷，争议焦点为1、焦德军、张景永是否满足股东代表诉讼的条件；2、姚占明是否符合损害公司利益的主体资格；3、焦德军、张景永请求姚占明、埃塞克公司返还宇席公司800000元的请求能否成立；4、姚占明在埃赛克公司的工资收入152110元应否返还给宇席公司。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”该条规定中股东代表诉讼的前置条件，立法目的在于让股东先穷尽公司内部救济途径，发挥公司内部的监督制衡机制以避免滥诉。本案中，宇席公司的执行董事赵吉生因涉及刑事案件而无法联系，焦德军、张景永按照赵吉生身份证登记地址发送要求起诉的通知被退回，而宇席公司的监事为姚占明，姚占明不可能代表宇席公司起诉自己，即使焦德军、张景永向姚占明提出请求也没有任何意义，不可能实现目的，故本案焦德军、张景永已经穷尽了公司内部救济途径，履行了股东代表诉讼的前置程序，以自己的名义提起诉讼并无不当。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，第二百一十六条规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。……实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。本案中，姚占明登记为宇席公司监事，但从本院查明的事实来看，姚占明在宇席公司以“姚总”身份活动，事实上参与宇席公司的经营决策，其登记身份与实际身份不符，就其是否享有高级管理人员应当享有的权利义务等进行综合判断，姚占明在宇席公司符合高级管理人员的实质要件，可以认定为宇席公司的高级管理人员，具有损害公司利益的主体资格。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”同时结合前述第一百四十九条规定，高级管理人员损害公司利益责任的构成要件包括以下四个方面：一是行为人是否系高级管理人员身份；二是高级管理人员是否违反忠实及勤勉义务；三是公司是否存在损失；四是公司损失与高级管理人员违反忠实义务及勤勉义务之间存在因果关系。本案中，姚占明的身份问题已在前述第二个焦点问题中进行了分析，在此不再赘述。关于姚占明是否违反忠实及勤勉义务问题，宇席公司与埃赛克公司经营范围大致相同，姚占明在宇席公司参与经营的同时，还供职于埃赛克公司并领取工资，违背了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定的竞业禁止行为，违反了应有的忠实及勤勉义务。关于宇席公司是否因姚占明的行为而造成损失问题，埃赛克公司成立于2012年，而宇席公司成立于2014年，当时商议购买钻机对外出口，并未明确通过哪个公司、走何种渠道，庭审中焦德军、张景永也承认宇席公司成立后，仅从事了内贸业务，对宇席公司是否从事外贸出口则称不清楚，从两个公司的注册资金看，宇席公司注册资金仅仅为500000元人民币，埃赛克公司的注册资金为5000000元人民币，而钻机设备的国内购买价超过6000000元，宇席公司以500000元的注册资本开展6000000元以上的业务，远远超出了以小博大的合理范畴，焦德军、张景永也未提交证据证明宇席公司具有石油设备进出口贸易的资质或者许可，焦德军、张景永提交的通话录音中，姚占明也称从未通过宇席公司办理出口业务，因此，宇席公司是否有争议的商业机会以及埃赛克公司是否抢走了宇席公司的商业机会根据现有证据难以认定，通话录音中当焦德军、张景永要求分取利润时，姚占明的表述是该笔业务没赚钱，而不是说该笔业务是埃赛克公司的业务，当焦德军、张景永提及两个公司的问题时，姚占明表示愿意坐下来算账，这也反映出双方有其他矛盾，焦德军、张景永明知姚占明供职于埃赛克公司但并未明确表示反对，因此，宇席公司是否因该笔生意遭受损失同样难以认定。由于损失无法认定，公司损失与高级管理人员违反忠实义务及勤勉义务之间存在因果关系更不必说。同时，从事实上来说，焦德军、张景永请求姚占明、埃塞克公司返还宇席公司800000元，计算方法是按照设备差价及出口退税额，这种方法完全没有考虑交易中的其他成本和支出，特别是出口贸易中这种成本和支出往往比较巨大，焦德军、张景永仅仅是靠推断和臆测，完全没有意识到宇席公司能否负担这种成本、是否实际支出了这些成本，故焦德军、张景永的该项请求不予支持。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条将董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务规定为竞业禁止行为，如前所述，姚占明在参与宇席公司经营活动的同时，还在业务范围基本一致的埃赛克公司供职并领取报酬，确实有违对宇席公司负有的忠实义务和勤勉义务，其在埃赛克公司获得的竞业收入应当归入宇席公司，2017年至2019年姚占明从埃赛克公司领取工资152110元、其他收入65000元，焦德军、张景永请求姚占明将152110元返还宇席公司，符合法律规定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（四）》第二十四条第一款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、姚占明于判决生效十日内返还上海宇席石油设备有限公司152110元；二、驳回焦德军、张景永的其他诉讼请求。诉讼费5950元（已减半），由焦德军、张景永负担4279元，姚占明负担1671元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，焦德军、张景永提交天津市东方先科石油机械有限公司关于销售车装钻机情况的回函一份、代付证明一份，显示2014年6月27日天津市东方先科石油机械有限公司与宇席公司签订ZJ30钻机买卖合同，2016年8月4日姚占明变更钻机型号为ZJ40并由埃塞克公司与天津市东方先科石油机械有限公司签订买卖合同；且将原宇席公司支付给天津市东方先科石油机械有限公司的货款1350110元用于支付埃塞克公司与天津市东方先科石油机械有限公司买卖钻机的货款。以证明姚占明将原属于宇席公司的商业机会转给了埃塞克公司，实施了竞业禁止行为。姚占明质证认为，回函只有印章，没有经办人签字，不予认可，代付证明需要核实。姚占明向本院提交宇席公司股东会议程一份，拟证明宇席公司股东于2016年12月9日协商解散公司；张景永、焦德军股东投资金额确认表各一份，律师函复印件两份，投资返还款汇款记录四份，拟证明张景永、焦德军对宇席公司的投资款已经全部退还；业务证明一份，拟证明天津市东方先科石油机械有限公司与埃塞克公司未签订过产品型号为ZJ30钻机及相关型号钻机的购销合同；宇席公司法人代表赵继生证言复印件一份，拟证明宇席公司处于待解散注销状态。张景永、焦德军质证认为，股东会议程能证明张景永、焦德军是股东的事实，但内容是宇席公司投资另一个公司的股东会决议，与本案无关联关系；张景永、焦德军出资还款汇款记录予以认可，但证明方向不成立，汇款记录并非退股依据，应当依据公司法规定的程序进行退股，律师函没有律所盖章和签名，真实性不予认可；业务证明与张景永、焦德军诉称的事实一致，姚占明将交易机会转到埃塞克公司的名下，ZJ30钻机是宇席公司先购买的，姚占明后变更钻机型号并由埃塞克公司购买；宇席公司法人代表赵继生证言复印件不予认可，且本人未到庭，赵继生是法人代表，现处于下落不明状态。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：焦德军、张景永提交关于销售车装钻机情况的回函为天津市东方先科石油机械有限公司向北京达略（南阳）律师事务所出具，加盖有天津市东方先科石油机械有限公司印章，该回函所附的代付证明为姚占明向天津市东方先科石油机械有限公司提供，且代付证明上加盖有埃塞克公司、宇席公司印章，本院对该回函以及代付证明予以认可。对于姚占明提交的公司股东会议程，该份公司股东会议程为宇席公司对其投资的南阳市龙升瑞科石油机械制造有限公司和南阳瑞格实业有限公司之间的投资纠纷解决方案，与本案无关联性，本院不予认可；对于姚占明提交的张景永、焦德军股东投资金额确认表，投资返还款汇款记录，本院予以认可；对于姚占明提交的律师函复印件，因其无律师事务所印章、无律师签名，本院不予认可；对于姚占明提交的业务证明，张景永、焦德军无异议，本院予以认可；对于姚占明提交的宇席公司法人代表赵继生证言复印件，不符合证人证言的相关法律规定，本院不予认可。国家税务总局南阳市卧龙区税务局出具《关于南阳埃塞克石油设备有限公司出口退税情况说明》显示，案涉标的出口价格为6412937.19元，退增值税税额为882853.59元。本院认为，本案的争议焦点为姚占明、埃塞克公司在本案中的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了宇席公司的商业机会，进而损害了宇席公司的合法权益，以及在姚占明、埃塞克公司构成侵权的情况下如何认定宇席公司的损失。关于姚占明、埃塞克公司在本案中的行为是否构成单独或者共同侵权，从而剥夺了宇席公司的商业机会，进而损害了宇席公司的合法权益的问题。宇席公司与天津市东方先科石油机械有限公司签订的《工业品买卖合同》日期为2014年6月27日，标的名称为低温钻机，规格型号为ZJ30，宇席公司为该合同的履行向天津市东方先科石油机械有限公司支付货款1350110元，埃塞克公司与天津市东方先科石油机械有限公司签订的《工业品买卖合同》日期为2016年8月4日，标的名称为车装钻机，规格型号为ZJ40。依据天津市东方先科石油机械有限公司出具的关于销售车装钻机情况的回函，上述两份合同的商务洽谈、合同签订等全程联络人均为姚占明，其代表宇席公司与天津市东方先科石油机械有限公司洽谈合同，之后变更钻机型号时临时要求以埃塞克公司的名义签订合同，2014年6月27日签订的《工业品买卖合同》未继续执行，宇席公司向天津市东方先科石油机械有限公司支付的1350110元直接作为2016年8月4日签订的《工业品买卖合同》的货款，该事实有埃塞克公司与宇席公司向天津市东方先科石油机械有限公司出具的代付证明为证。姚占明作为宇席公司的高级管理人员，未经宇席公司股东会同意，亦未举证证明宇席公司曾明确表示放弃此商业机会或宇席公司因其他原因无法利用该商业机会的情况下，利用职务之便，变更交易主体为其供职的埃塞克公司，已经构成对宇席公司商业机会的侵犯，应对其违反忠实义务的侵权行为向宇席公司承担赔偿责任。且姚占明、埃塞克公司挪用宇席公司向天津市东方先科石油机械有限公司支付的1350110元货款用于支付埃塞克公司向天津市东方先科石油机械有限公司购买钻机的货款，埃塞克公司在该交易过程中侵犯了宇席公司的利益，埃塞克公司与姚占明构成共同侵权。关于宇席公司的损失如何认定的问题。埃塞克公司与天津市东方先科石油机械有限公司签订的《工业品买卖合同》约定的价款为6076110元，依据国家税务总局南阳市卧龙区税务局出具的《关于南阳埃塞克石油设备有限公司出口退税情况说明》，案涉标的出口价格为6412937.19元，退增值税税额为882853.59元，埃塞克公司在该次交易中的营业收入为1219680.78元。姚占明、埃塞克公司未举证证明其在该次交易中付出的成本。张景永、焦德军在埃塞克公司该次交易营业收入范围内，请求姚占明及埃塞克公司向宇席公司支付本次交易收入800000元，本院予以支持。综上所述，张景永、焦德军的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项规定，判决如下：一、维持南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初8020号民事判决第一项；二、撤销南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初8020号民事判决第二项；三、姚占明、南阳埃赛克石油设备有限公司于判决生效十日内向上海宇席石油设备有限公司赔偿经济损失800000元。一审案件受理费5950元，二审案件受理费11900元，均由被上诉人姚占明、被上诉人南阳埃赛克石油设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  刘建华审判员  王小军二〇二〇年五月二十日法官助理左金鹤书记员李宛