山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0902民初5602号原告：山东帝俊生物技术有限公司，住所地山东省泰安市泰山区明堂路中段中正集团北楼。法定代表人：白毅，董事长。委托诉讼代理人：褚庆华，山东泰润律师事务所律师。被告：周文强，男，1991年12月20日出生，汉族，住山东省泰安市高新区，无业。委托诉讼代理人：邵长亮，山东盈和盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄妍，山东盈和盈律师事务所实习律师。原告山东帝俊生物技术有限公司（以下简称帝俊生物）与被告周文强劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月21日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告帝俊生物委托诉讼代理人褚庆华，被告周文强及其委托诉讼代理人邵长亮、黄妍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告帝俊生物向本院提出诉讼请求：1.请求纠正泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会（2019）第359裁决书的错误，判决驳回被告对劳动报酬、赔偿金的仲裁请求；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：泰安市泰山区劳动争议仲裁委员会作出的（2019）第359号裁决书缺乏事实和法律依据，其裁决内容错误。理由如下：一、原告没有无故克扣、拖欠被告劳动报酬的行为。原告发现被告宣传销售其他单位的同类产品后，被告向原告提出辞职，不来单位上班，原告基于同意其辞职，要求办理离职手续，是合理合情又合法的，暂停发待遇是正当的制约措施。原告的行为不属无故克扣、拖欠劳动者劳动报酬的情形。二、原告不应支付赔偿金。被告宣传销售其他单位同类产品行为在先，原告发现后被告提出离职，并不再来单位打卡上班，不与原告办理工作交接，原告基于此作出解除合同，符合《劳动合同法》规定。双方劳动合同的解除，不属于违法解除劳动合同的情形。三、被告要求原告支付劳动报酬25000元无事实依据。四、被告工作年限计算错误。2019年1月被告入职原告工作，从事销售工作。原被告签订劳动合同时间为2019年3月2日，被告工作时间应为6个月。综上所述，请求法院支持原告的诉讼请求。被告周文强辩称，一、原告所称事实与实际情况不符。被告自2016年3月起在原告的关联公司泰安京泰生物技术有限公司（以下简称京泰公司）从事销售工作，双方于2016年5月签订劳动合同，劳动合同期限一年，一年一签。2019年1月，被告因非本人原因从京泰公司被安排到原告处工作，并签订劳动合同。2019年5月、6月，原告没有按时足额向被告发放劳动报酬，7月2日，原告单方面在公司的工作群与被告的客户发出通知声称被告已自行离职，不再销售本公司产品，后要求被告提交与事实不符的书面离职申请，被告未予提交。7月11日，原告出具帝俊生物[2019]人字5号对被告进行开除。二、原告解除劳动合同的行为违法，且存在无故克扣、拖欠被告劳动报酬的行为，应支付经济赔偿金。原告未与被告协商，以被告“私自销售同业试剂公司产品”“主动提出离职”以及“在社会上大肆诽谤诋毁公司，并公然抢夺公司固有客服资源”等为由，对被告进行开除，但原告无任何证据证实被告存在上述行为，该劳动合同解除行为违法。原告自2019年7月11日出具通知载明将暂停发放被告的销售提成，原告至今未按时足额向被告发放2019年5月、6月的劳动报酬，金额为25000元。原告应足额向被告支付劳动报酬，并支付经济赔偿金。三、原告与京泰公司存在混淆用工，被告的工作年限应为2016年3月至2019年7月，即三年四个月。原告与京泰公司的法定代表人为同一人，办公场所、人员、业务内容、财务等高度混同，经营范围基本一致，原告生产的产品都是京泰公司的商标，被告自2016年3月份起至原告违法解除劳动合同时一直是在京泰公司提供销售服务。原告与京泰公司人格混同，存在混淆用工。被告在2019年非本人原因从京泰公司被安排到原告处工作，只是更换了劳动合同的主体，在计算支付赔偿金的工作年限时，应当将被告在两个公司的工作年限进行合并计算，为三年四个月。四、关于经济赔偿金的计算，被告在劳动合同解除前十二个月（2018年5月-2019年4月）工资分别为13919.9元、3852.8元、14585.79元、13077.46元、15930.53元、16693.32元、13142.4元、11792.8元、22855.43元、10938.33元、17898.38元、15432.38元，以上平均工资为14176.627元，具体赔偿数额为99236.4元（14176.627×3.5×2）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。当事人对如下事实均无争议：周文强就原告帝俊生物支付拖欠工资、原告是否应当支付违法解除劳动合同的双倍工资、原告是否应当支付经济补偿金事宜提起劳动仲裁，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月29日作出泰山劳人仲案字[2019]第359号仲裁裁决书，裁决：原告一次性支付被告劳动报酬25000元、赔偿金70880元。原告帝俊生物对该裁决书不服向本院提起诉讼。原告围绕案件争议事实提交以下证据：证据一，劳动合同书原件一份，证实原、被告于2019年3月2日签订劳动合同，期限为1年。第二条第五项被告不得直接或间接地参与或帮助任何第三方从事与原告业务相同、相似或有竞争关系的任何商业；第四条月工资为2800元，每月20日发放上一个月的工资。第九条第四项第五款被告违反本合同第二条第五项之约定时，原告可以解除合同，并不支持经济赔偿。第九条第十项第二款及第十二条第三项劳动合同解除时双方应办理交接。被告质证对劳动合同真实性无异议，但是该劳动合同书是格式合同，里面规定的内容是不符合劳动合同法的，里面涉及员工的劳动报酬、经济补偿应当以劳动合同法律规定的为准，而且该合同是延续被告与原告的关联公司泰安京泰生物技术有限公司的劳动合同，被告自2016年3月起就在泰安京泰生物技术有限公司开始工作，依据相关法律法规及司法解释，工作年限应当是连续计算的。证据二，2019年1月至2019年6月份工资表一份，2019年2月份至2019年8月份中国工商银行业务回单8份（5张），证实原告已于2019年8月20日付清被告在2019年7月份以前含七月份的基本工资，从银行回单可以看出原告是按照合同约定发放的。被告质证对证据无异议，这只是基本工资，而且有的月份不到最低工资标准，这也说明了被告的工资组成是包括了提成的。证据三，原告申请证人王某出庭作证，本院经审查认为，王某系原告职工，与原告有利害关系，不能作为证人出庭作证，当庭驳回。原告提交证人王某与姚超臣微信聊天记录，刘文娟与济南客户闫少成QQ聊天记录（姚超臣是南通戴尔诺斯医疗产品的徐州总代理，刘文娟是原告单位的副总，闫少成是原告济南的客户），证实被告自2019年6月份开始宣传推销南通戴尔诺斯的医疗产品。被告质证认为姚超臣的聊天记录看不出来与本案有任何关联性而且是原告提出的，没有原件证实。这是原告的职工与案外人的聊天，与本案没有任何的关联性而且案外人的身份无法确定，而且案外人发来的信息也无法确认该信息的真实性，其发来的是一个截图，而且从该截图中也可以看出是2019年7月11日，也并不是原告所称的在工作期间2019年6月份，截图发来的信息是否为周文强无法确认，通话记录无法核实也没有关联性。证据四，会议记录两份，证实职工代表开会决定对被告进行开除处理。被告质证认为2019年7月4日的会议记录是原告单方面制作的，真实性无法确认，而且会议内容是白总一个人说了算的，而且会议记录后面附了客户名单，也就是说对周文强的所有客户是明确知晓的，不存在原告所称的交接工作问题。2019年7月10号的会议记录也是原告单方面制作的，参加人员无法证实而且会议内容没有证据支持，职工代表无权开除公司员工，开除的决定是公司做出的，2019年7月4日的会议记录后面还有一句话“周文强、王丰良二人听到此决定后情绪非常激动，不接受公司安排，大骂着离开了公司”，这说明会议应当有周文强和王丰良参加的，但二人并未参加，所有的决定都是公司单方面做出的，也能够从原告记录的这句话中关于被告的情绪激动可以说明对于被告是不公平的。证据五，光盘、王丰良与刘文娟、肖晓、赵欣欣、赵鑫鑫QQ聊天记录，客户清单。2019年7月2日上午视频（1分19秒至50分1秒），证实案外人王丰良来公司，交谈中提出其与周文强不干了，他们自己成立公司，并想继续接着做公司原有客户，价格要求公司比照大经销商价格定，公司当时没答应，让他们7月4日来具体协商关于做经销商的事宜。从2019年7月2日下的QQ聊天记录可以证实提出辞职的事实。2019年7月4日中午视频，证实原被告及案外人王丰良双方交谈至40分45秒开始至1小时17分45秒结束，交谈中原告方列明了可以带走的客户，并提出异常客户（销售量不正常）不能带走；被告系业务员转经销商价格不变；接着做公司的原客户必须接受公司的监督，订货周期、订货质量出现问题，公司无条件收回。由于被告不同意上述方案，被告不欢离开公司，从视频可以看出是被告向原告提出辞职申请，从2019年7月4日的视频也可以看出王丰良和周文强是一起的。被告质证认为2019年7月2号所说的所有都是王丰良的，与本案没有关系，2019年7月4日的视频并不能够说明交谈的内容，因为视频没有声音也没有会议的视频内容，只是一个进出的过程，不能够证实原告的证明目的。证据六，考勤记录表一份和考勤位置图一份。被告质证认为通过该组证据，也能够说明之前被告是正常上班的，原告拖欠提成款是违法的。证据七，朱传翠的QQ聊天记录（时间是2019年7月4日，朱传翠是原告单位的工作人员）。证实原告发出通知，要求被告办理离职交接手续。被告质证认为对证据真实性无异议，该聊天记录是原告的职工故意向被告发送的，而且都是其单方面说明要求被告写离职申请，被告并没有提出过任何的离职申请，其中里面写了离职申请的内容，对被告是不公平的而且里面阐述的内容和事实不属实。本院经审查认为，原告与被告对原告提交的证据一、二、六、七的真实性无异议，可采纳认定为有效证据，对该证据所证明的案件事实,本院予以认定。被告对于原告提交的证据三、四、五有异议，本院将结合本案事实和其他证据在争议焦点中做综合分析认定。被告周文强就抗辩主张提交以下证据：证据一，山东帝俊生物技术有限公司基本信息及泰安京泰生物技术有限公司基本信息，证实原告帝俊生物与京泰生物公司系关联公司，两公司存在人格混同。证据二，周文强所有的原告公司门禁卡、周文强名片照片一张（该名片是原告公司提供的，格式为泰安京泰生物技术有限公司）、泰安京泰生物技术有限公司出具的京泰生物（2016）人字第13号《关于周文强转正的通知》、周文强卡号62×××11的泰安银行账户明细清单一份（5页）、周文强卡号62×××30的中国工商银行账户明细清单一份（2页）、周文强卡号62×××77的中国农业银行账户明细清单一份（20页），证实周文强2016年3月份开始在京泰生物工作，5月份转正，转正通知是京泰生物公司发到被告的邮箱里。原告对被告提交的证据一、证据二质证称京泰公司和帝俊生物是两个独立的法人，从被告提供的企业信息公示报告可以看出两个公司的财务和税务都是独立的，帝俊生物是销售京泰公司生产的医疗器械产品，不能仅从法定代表人是同一人就认定两个公司是关联公司，人格混同，被告的工作年限应从被告入职京泰公司处开始计算。证据三，被告缴纳个人所得税的完税凭证，从完税凭证可以看出从2019年2月至2019年7月被告每月都缴纳个人所得税，从社保的证据可以综合看出从2019年2月至2019年7月是山东帝俊生物为被告缴纳的社保，也就是说明山东帝俊生物为被告的所在单位，由所在单位为被告报税，如果像原告所阐述的每月不到3000元是不可能给缴纳的，原告又陈述缴纳代扣个人所得税的单位为泰安京泰生物，这足以说明帝俊生物和泰安京泰生物财产混同，人格混同，税务混同。被告质证认为从被告2019年所得税缴纳记录可以看到每月均有两笔收入，其中一笔是需要缴纳所得税的，因此证实了原告所说被告从帝俊公司取得工资收入从京泰公司取得提成收入的事实，此外，帝俊生物从2019年起为被告缴纳社保也证明了二者存在实际劳动关系的起始时间。证据四、工资和提成计算表一张，证实被告的工资收入。原告质证认为，基本工资按照合同约定是2800元，实际是按照3500元发放的，发放时间是推一个月，提成是推两个月。证据五，朱传翠的QQ聊天记录（该证据与原告提交的证据七内容一致），该聊天记录是原告的职工故意向被告发送的，而且都是其单方面说明要求被告写离职申请，被告并没有提出过任何的离职申请，其中里面写了离职申请的内容，对被告是不公平的而且里面阐述的内容和事实不属实。被告质证对证据真实性无异议，称原告发通知是基于被告提出辞职后未办理相关的手续，原告是催促其办理相关的交接手续，不存在原告单位职工故意向被告发送。原被告双方对被告提交的以上证据的真实性均无异议，对其证明对象存在异议，本院将结合本案事实和其他证据在争议焦点中做综合分析认定。另查明，2016年3月，被告入职京泰公司。2019年3月2日原告与被告签订劳动合同，被告在原告处从事销售工作，工资由基本工资和提成构成，其中基本工资由原告发放，提成由京泰公司发放。原被告双方产生劳动争议后，原告通知京泰公司暂停发放被告的2019年5月、2019年6月的提成，被告的基本工资原告已经全额支付。本案在审理过程中，本院限令原告开庭后七日内提交未发放提成的计算依据。2019年12月2日，原告提交周文强结算明细表两份，证实被告五六月份的提成收入分别为7097.8元、2827.4元。本院认为，本案的争议焦点是：一、被告周文强工作年限从何时计算；二、原告帝俊生物与被告周文强之间解除劳动关系是依法解除还是违法解除；三、原告帝俊生物是否应当支付周文强销售提成、赔偿金及应支付的数额。对于当事人争议焦点，本院分析认定如下：对于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。被告2016年3月入职京泰公司，2019年1月入职原告处工作，在原告处工作期间，由原告处发放基本工资，由京泰公司发放提成，由此可以视为“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。因此，被告的工作年限应从在京泰公司工作之日起计算，本院确认被告的工作年限自2016年3月至2017年7月计算为三年五个月。对第二个争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同；第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。只有存在符合第三十六条及第三十九条规定的情形，用人单位方可解除劳动合同。原告主张被告于2019年6月宣传销售其他单位同类产品行业在先，原告发现后被告提出离职，在原告提交的证据三的微信截图中姚超臣、闫少成身份无法确定，且闫少成的截图信息显示与周文强的聊天时间为2019年7月11日，该组证据不足以证实原告的主张，对该证据本院不予采信。原告提交的证据五，该组证据仅能证实案外人王丰良辞职的事实及被告与原告见面沟通的事实，无法证实被告有辞职的意思表示；证据七仅能证实原告要求被告提交辞职申请，亦无法证实被告自行提出过辞职，原告提交的证据五和证据七均无法证实原告的主张，本院不予采信。原告证据无法证实被告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条解除劳动合同的情形，原被告之间解除劳动合同属于违法解除。对第三个争议焦点，原告认可未支付被告两个月提成，原被告双方对提成数额有争议。根据本院查明的事实，被告的工资由基本工资和提成构成，其中基本工资由原告发放，提成由京泰公司发放。关于被告提成数额，被告未提交证据证实其在2019年5月和2019年6月期间的工作量，被告要求按照月均提成计算其提成数额的主张本院不予采信。根据原告提交的结算明细表，被告在2019年5月和2019年6月提成计算中扣减了未核实仪器及丢失仪器的损失分别为2000元、5000元，原告未提交证据证实仪器交付给被告的情况，本院对于原告主张的2019年5月份提成结算扣减的2000元和2019年6月份提成结算扣减的5000元不予采信。本院确认被告2019年5月提成为9097.8元、2019年6月提成为7827.4元，以上共计16925.2元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。第八十七条规定:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告与原告解除劳动关系是违法解除，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定:工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资组成，本院确认周文强2018年7月至2019年6月的月平均工资为14489.9元/月[（2998.86＋3082.5＋3132.55＋3139.5＋3139.5＋3174.5＋2272.9＋1107.36＋3107.36＋3107.36＋1107.36＋3500）÷12＋（11586.93＋9994.96＋12797.98＋13553.82＋10002.9＋8618.3＋20582.53＋9830.97＋14791.02＋12325.02＋9097.8＋7817.4）÷12]。赔偿金应按被告工作三年五个月进行计算，现被告未在规定期限内提起诉讼，视为认可泰山劳人仲案字（2019）第359号仲裁裁决项内容，故原告应向其支付赔偿金为70880元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条之规定，判决如下：一、原告山东帝俊生物技术有限公司于本判决生效后十五日内支付拖欠被告周文强的工资16925.2元；二、原告山东帝俊生物技术有限公司于本判决生效后十五日内支付被告周文强赔偿金70880元；三、驳回原告山东帝俊生物技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告山东帝俊生物技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  姚保平二〇二〇年五月十二日书记员  孙 慧