广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂01刑终214号 上诉人（原审自诉人）韦连文，男，1962年3月29日出生，壮族，住南宁市。 诉讼代理人刘金岭，北京市景运（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韦志洁，男，1978年6月10日出生，壮族，住崇左市江州区。曾因犯诈骗罪，于2012年4月26日被广西壮族自治区崇左市江州区人民法院判处有期徒刑六个月，刑期至2012年6月1日止。2020年1月7日因本案被逮捕，现羁押于隆安县看守所。 辩护人覃光世，广西起航律师事务所律师。 南宁市西乡塘区人民法院审理的原自诉人韦连文控诉原审被告人韦志洁犯侵占罪一案，于2019年12月26日作出（2019）桂0107刑初78号刑事判决。自诉人韦连文、原审被告人韦志洁均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、诉讼代理人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2012年9月25日，南宁市西乡塘区人民法院作出（2012）西民二初字第288号民事判决书，判决：一、被告闭海燕应向原告韦连文支付代还款2152000元；二、被告闭海燕应向原告韦连文支付代偿款利息（利息计算：以2152000元为本金，从2012年3月1日起按中国人民银行活期流动资金贷款利率计付至本案生效判决规定履行期间的最后一日止）；三、驳回原告韦连文的其他诉讼请求。2013年5月3日本院对韦连文申请执行一案予以立案，案号为（2013）西执字第610号。 2015年6月15日，韦连文（甲方）与韦志洁（乙方）签订《委托协议书》，第一条约定“委托内容：甲方委托乙方作为甲方诉闭海燕借款纠纷一案（2012）西民二初字第288号执行程序中的委托代理人”；第二条约定“代理权限：1、代为领取、签收执行期间的法律文书；2、代为执行和解、结案；3、代为领取闭海燕所欠款项”；第四条约定“乙方代理劳务费按实际收款到账金额的50%计取，其余款项即时转至甲方指定的账户。” 2016年8月15日，韦连文与韦志洁签订《授权委托书》，上载“委托方某自愿全权委托韦志洁作为本人在韦连文诉闭海燕借款纠纷一案（2012）西民二初字第288号执行程序的委托代理人，代理权限：1、代为领取、签收执行期间的法律文书；2、代为执行和解、结案；3、代为领取所欠款项”。 2018年1月29日，韦志洁出具《收据》，上载“今收到南宁市西乡塘区人民法院转来（2013）西执字第610号民间借贷纠纷一案的执行款人民币1175000元。”本院于2018年3月16日通过北部湾银行向韦志洁账户转账支付1175000元。被告人韦志洁于2018年5月22日、6月15日、8月15日从闭海燕处分别领取欠款20000元、15000元、22000元，共计57000元。 2016年1月6日至2018年2月9日期间，被告人韦志洁先后向自诉人韦连文及其儿子韦某转账支付109000元；2018年3月15日至2018年11月15日期间，被告人韦志洁向自诉人韦连文及其儿子韦某转账支付86300元。上述共计195300元。 原判认定上述事实的证据有：民事判决书、执行案件立案通知书、委托协议书、授权委托书、收据、广西北部湾银行账户明细表、交通银行个人客户交易清单、中国建设银行个人账户支出交易明细、微信转账记录截图等。 原审法院认为，被告人韦志洁将代为保管的他人财物，非法占为己有，拒不退还，侵占财物数额达420700元，数额较大，其行为已构成侵占罪。被告人韦志洁有前科劣迹，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百七十六条之规定，作出如下判决：一、被告人韦志洁犯侵占罪，判处有期徒刑二年。二、被告人韦志洁于本判决生效后十日内，退赔自诉人韦连文人民币420700元。 原审自诉人韦连文上诉称：1、被告人韦志洁从西乡塘法院代领的117.5万元，该钱款所有权属于自诉人，韦志洁没有权利处分，至于是否履行《委托合同书》中向韦志洁支付50%的代理费，都是只有在韦志洁转交117.5万元后其再自主决定或协商解决，原判将不具有合法性的50%代理费从韦志洁侵占犯罪数额中扣除是错误的，经催讨，至2018年11月15日韦志洁才退还其1万元，侵占数额扣除该1万元后应为116.5万元。2、韦志洁已退还的19.53万元系韦志洁以受托人的名义，通过强占闭海燕所属公司的土地或场地以出租给他人的方式获取的租金，是闭海燕还款的一部分，也不应再从侵占123.2万元中扣除。因此，韦志浩侵占的数额应为122.2万元，一审法院认定犯罪数额错误，韦志浩犯罪数额巨大，不认罪悔罪，原判量刑过轻，请求二审法院改判被告人有期徒刑五年，并责令退赔其经济损失122.2万元。 诉讼代理人亦提出相同观点的书面代理意见。 原审被告人韦志洁上诉称：1、原判认定其与韦连文为纯委托关系，该事实认定不清。根据双方于2015年6月15日签订是《委托协议书》，应当认定双方为合作关系，并非单一的代领执行款，所领取的执行款项117.5万元属于双方共享利益总额的部分。2、关于涉案款5.7万元部分，该款属于其与闭海燕之间另外的经济往来款项，并非本案涉案款。3、在没有追回任何款项前已预先支付给韦连文及其儿子韦某共计111300元，韦连文不予认可，所以其将追到的第一笔钱款留置，按合同约定属于其有权留置钱款的一部分，并非非法占有。4、根据其与闭海燕签订《执行和解协议书》的还款约定，还款仍在履行中，并未终止。以上足以说明本案属于民事纠纷，不应按刑事处理，请求二审法院依法改判。 辩护人提出以下书面辩护意见：1、2018年10月29日，韦连文和韦志浩签订了《取消委托协议书》，已经解除了涉案委托关系，一审遗漏查明，属认定事实不清。2、《取消委托协议书》载明取消委托的原因是由于闭海燕还款态度恶劣，不积极履行，导致韦志浩无法按时完成追款任务，并非一审认定的韦志浩拒不将涉案财物交给韦连文，双方应按照取消协议解决，不应直接诉诸刑事处理。3、韦连文积极履行委托代理行为，一审认定韦志浩获取的代理劳务费错误，闭海燕实际回款1232000元，韦志浩按约定应获得劳务费616000元；按2018年1月执行和解协议，闭海燕有余款2423931元限于2021年12月前归还，其预期可得劳务费1211965.5元，该部分减去一审认定的韦志浩欠款420700元，韦连文应当向韦志浩继续支付劳务费。因此，一审未查清代理劳务费的结算事实，属认定事实错误，请求二审法院驳回韦连文的上诉请求，依法改判或发回重审。 经二审审理查明的事实与一审相同，原判认定事实的证据经庭审举证质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）韦志洁将代为保管的他人财物，非法占为己有，拒不退还，侵占财物数额420700元，数额较大，其行为已构成侵占罪。对于上诉人及辩护人、诉讼代理人提出一审认定侵占数额和行为定性均错误的意见，经查，根据双方签订的授权协议、取消委托协议，韦志浩代理权限自2015年6月15日至2018年10月29日，其劳务费按实际收款50%计取后，余款转账给韦连文，取消委托协议显示韦连文认可之前韦志浩的转账为追偿款，而在代理期间，韦志浩从闭海燕代为领取的欠款共计123.2万元，向韦连文转账的金额仅为19.53万元，并且将该领款事实对韦连文隐瞒，被发现后直至庭审仍拒不归还其已经代为领取的追偿款，因此，韦志浩的行为符合侵占罪的构成要件，一审以双方约定的代理内容按照实际领款计算韦志浩的代理劳务费及侵占的犯罪数额，并无不当，量刑亦在法定幅度内，故上诉所提相关意见均不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韦璐明 审 判 员 丘 毅 审 判 员 谢李章 二〇二〇年五月六日 法官助理 杨道锴 书 记 员 陈桂飞