山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终601号 上诉人（原审被告）：王明华，女，1995年11月15日出生，汉族，住莒县。 委托诉讼代理人：刘贵华，莒县阎庄法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：张金修，男，1983年9月1日出生，汉族，住莒县。 委托诉讼代理人：张立全，山东文心正律师事务所律师。 上诉人王明华因与被上诉人张金修确认劳动关系纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初5898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王明华上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，程序违法，适用法律错误，判决错误。一、上诉人王明华与被上诉人张金修确认劳动关系纠纷属于劳动争议范畴，根据法律规定该纠纷应由劳动仲裁机构先予审理，而被上诉人未经劳动仲裁前置程序直接诉请法院确认不存在劳动关系明显程序错误。一审法院受理被上诉人起诉上诉人确认劳动关系纠纷，并做出裁决系程序违法。二、一审法院认定被上诉人在本村从事小规模塑料生产经营错误。被上诉人对外以“金利塑业”生产经营塑料制品从中盈利，而且在莒县劳动人事争议仲裁委员会庭审中，被上诉人陈述其有固定的生产经营场所和8台生产加工机器，并招用了较为固定的工人为其生产，虽然被上诉人没有办理工商营业执照，但被上诉人经营的“金利塑业”塑料厂具有用人单位的特点，而不是一审法院认定的被上诉人从事小规模塑料生产经营。三、一审法院认定上诉人到被上诉人处干活，计件发放工资错误。上诉人到被上诉人处从事的是热切机操作，热切机操作是有固定工资的，而在热切机工作之外被上诉人安排上诉人从事叠袋子工作，该工作是计件发放工资的。被上诉人微信转账给上诉人的工资2156元、1932元、3134元中，都包含了热切机的固定工资和叠袋子的计件工资，上诉人提供的微信转账及聊天记录中都能体现出来。四、一审判决以不存在劳动关系为由排除或免除被上诉人的非法用工情形下的工伤赔偿责任系适用法律错误。现行《中华人民共和国劳动合同法》第93条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。《工伤保险条例》第66条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”；人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定：“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工”。由此可见上诉人在被上诉人处工作受伤并构成劳动功能障碍十级，符合非法用工致残的情形。莒县劳动人事争议仲裁委员会裁决由被上诉人按照非法用工一次性赔偿办法的规定赔偿上诉人相应的损失符合法律规定。非法用工关系本质上仍然是劳动关系，本案被上诉人系非法用工主体，虽然形式上没有注册但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件，上诉人作为非法用工单位的相对方不存在任何过错，不应因被上诉人的这种非法用工单位主体的违法行为而导致上诉人的劳动权益不受劳动法律保护。 张金修辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 张金修向一审法院起诉请求：1.依法确认张金修、王明华之间不存在劳动关系；2.依法判令张金修不支付给王明华生活费15820.26元、住院伙食补助费240元。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 张金修提供的证据有：证据1.莒劳人仲案字[2018]第305-1号仲裁裁决书，用以证明莒县劳动人事争议仲裁委员会裁决情况，张金修不服，已向日照市中级人民法院申请撤销该裁决；证据2.莒劳人仲案字[2018]第305-2号仲裁裁决书，用以证明莒县劳动人事争议仲裁委员会裁决情况，张金修不服，已向一审法院提起本案诉讼；证据3.一审法院（2018）鲁1122民初1592号民事判决书，用于证明类似案件是按提供劳务者受害责任纠纷处理的；证据4.病人费用明细表1份和门诊收费票据5张，用以证明张金修已为王明华支付医疗费9588.24元；证据5.微信记录，用以证明工资发放情况；证据6.证人张某1和张某2到庭作证，用以证明双方之间是劳务关系。 王明华对证据1－5的真实性无异议，但主张双方之间存在劳动关系而非劳务关系；对证据6有异议，认为张金修、王明华之间构成劳动关系，并非证人所证明的雇佣关系。 王明华向一审法院提供如下证据，用以证明双方存在劳动关系：证据1.莒劳人仲案字[2018]第305-1号仲裁裁决书；证据2.莒劳人仲案字[2018]第305-2号仲裁裁决书；证据3.住院病历一份；证据4.微信转账记录。 张金修对上述证据的真实性无异议，但主张双方之间存在劳务关系，而非劳动关系。 根据双方当事人陈述及其提供的证据，结合证人证言，一审法院依法认定如下案件事实： 张金修个人在本村从事小规模塑料生产经营，未办理个体工商注册登记。2018年8月，王明华到张金修处干活，从事热切机操作，张金修计件发工资。同年12月2日，张金修分三次用微信转账给王明华劳动报酬：2156元、1932元、3134元。 2018年11月7日上午，王明华在给张金修提供劳务过程中受伤，到莒县人民医院住院治疗16天，张金修已为其支付全部医疗费用9588.24元。 王明华向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2019年8月19日分别作出莒劳人仲案字[2018]第305-1号和第305-2号仲裁裁决书。张金修不服仲裁裁决，向日照市中级人民法院申请撤销[2018]第305-1号仲裁裁决书，并就第305-2号仲裁裁决书向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，该案争议的焦点是张金修与王明华之间是否存在劳动关系。 关于如何确认劳动关系的问题，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条明确规定，用人单位招用劳动者，同时具备以下三种情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述三个构成要件，是认定当事人之间是否存在劳动关系的依据。 《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。” 从以上规定可以看出，劳动关系的双方主体具有特定性，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织。劳动者是指符合劳动年龄条件，具有劳动权力和劳动行为能力的自然人，用人单位是指在中华人民共和国境内与劳动者建立起劳动关系的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；而劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。 综上，经过合法注册、具有营业执照的个体工商户是合法的用工主体，属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“个体经济组织”范畴，其与劳动者之间能够形成劳动关系。但是，没有经过合法注册、不具有营业执照的个人不是合法的用工主体，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的“个体经济组织”，其与劳动者之间不形成劳动关系，只能形成劳务关系或雇佣关系。 本案中，张金修系未经过工商注册登记的个人，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用工主体，其与提供劳务者王明华之间不存在劳动关系，双方形成劳务关系或者雇佣关系。张金修要求确认双方不存在劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持；张金修要求判令其不支付给王明华生活费15820.26元，因该生活费是按照工伤人员赔偿办法确定的，在本案双方当事人不存在劳动关系的情况下，应当按照提供劳务或雇佣法律关系确定双方当事人之间的赔偿项目和数额，对张金修的该项诉讼请求，一审法院亦予支持；关于张金修要求不支付住院伙食补助费240元的问题，因王明华在提供劳务过程中受伤，无论按什么法律关系处理，张金修均应赔偿受害人住院伙食补助费。本案仲裁裁决的住院伙食补助费是按照每天15元标准计算的，少于目前本市执行的按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，对张金修的该项诉讼请求，一审法院不予支持。在本案判决生效后，王明华可按劳务关系或雇佣法律关系另行就自己的各项损失向张金修主张权利。综上，张金修的诉讼请求大部分有理，一审法院对有理部分予以支持；王明华的辩解不成立，一审法院不予采纳。案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条，参照原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：一、确认张金修与王明华之间不存在劳动关系；二、张金修无需支付给王明华生活费15820.26元；三、驳回张金修要求确认不支付住院伙食补助费240元的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张金修负担2元，王明华负担3元。 本院二审期间，上诉人提交本院（2019）鲁11民特78号民事裁定书一份，用以证明莒县劳动人事仲裁委员会作出的莒劳人仲案字[2018]第305-1号仲裁裁决书已经生效，上述裁定书裁定驳回了被上诉人关于撤销仲裁裁决的申请。被上诉人质证认为，对该裁定书真实性无异议，但该裁定写明上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的问题系案件的事实认定，故该裁定书对该事实认定未作处理，因此该裁定书不能证实本案一审判决错误；同时，对该民事裁定书及仲裁裁决书，被上诉人也通过正常的法律途径寻求法律救济。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，依据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，非法用工系指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位或者用人单位使用童工违法用工的情形。即用工单位或被用工者主体不适格或合法用工单位用工行为不合法的情况。本案，依据上诉人与被上诉人在仲裁及一、二审庭审中的陈述及提供的证据，被上诉人从事塑料生产经营活动，有相对固定的生产经营场所和生产加工机器，招用人员为其从事生产经营活动，上诉人在被上诉人处工作，在其管理下从事劳动，被上诉人向其支付劳动报酬，但因被上诉人未办理工商营业执照，符合用工单位不适格，即非法用工的情形。综上，被上诉人因并非合法的用工主体，故与上诉人之间不成立劳动关系，但双方符合非法用工的情形，对上诉人主张的根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》计算的生活费应予支持。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定，“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》第Ｓ62.6项规定，上诉人所受损伤享受停工留薪期3个月。故被上诉人应支付上诉人生活费15820.26元[5673.42元×3－1200元（已支付）]。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初5898号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分； 二、撤销山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初5898号民事判决第二项； 三、张金修于判决生效之日起七日内给付王明华生活费15820.26元、住院伙食补助费240元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由被上诉人张金修负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年五月二十八日 法官助理王莹莹 书记员宋欢