四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终523号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司，住所地四川省德阳市河东区庐山南路198号。 负责人：谭榜华，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘勇，四川述金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖某1，男，2013年2月19日出生，汉族，住四川省中江县。 法定代理人：廖某2，男，1989年2月8日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：王松，四川康伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人:王坤，四川康伦律师事务所律师。 原审被告：张超，男，1983年2月15日出生，汉族，住四川省中江县。 原审被告：龚玉茹，女，1958年12月15日出生，汉族，住四川省中江县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人廖某1、原审被告张超、龚玉茹机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省中江县人民法院（2019）川0623民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：一、撤销一审判决，准许伤残重新鉴定申请，并依据伤残重新鉴定结论改判（争议金额145664元）；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实及理由：一、四川中信司法鉴定中心出具的鉴定报告在关于鉴定过程中的肢体测量描述，仅描述测量患侧肢体的活动度，未明确测量关节活动时采用的被动活动度还是主动活动度，该鉴定明显违反司法鉴定程序通则第二十三条，没有遵照检验规范严格进行操作。本案鉴定过程中运用的科学技术手段明显违反法医临床检验规范，该鉴定报告应当认定无效。二、一审庭前，保险公司就第三者患者功能情况进行复勘，明确伤者患肢肩关节前曲110度、后伸40度、外展115度，与鉴定报告中载明的患肢前屈90度、后伸20度、外展90度存在巨大差异，故在保险公司提供照片的情况下，一审法院仍以我司没有提供证据加以证明及辩解理由不成立而不支持重新鉴定，显失公平。 廖某1辩称:一审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原判。我们提供的鉴定意见系合法鉴定机构出具，鉴定内容完整，有鉴定方法和过程的描述和说明。从事实上看，伤者受伤部位是肩关节，应当构成九级。上诉人提交复勘照片与被上诉人提交的鉴定意见书中所附照片基本一致，功能活动度一致，不足以推翻鉴定意见。 原审被告龚玉茹对保险公司的上诉请求及理由无异议。 原审被告张超未进行答辩。 廖某1向一审法院起诉请求:一、依法判令被告赔偿原告交通事故经济赔偿金共计184388.01元（其中医疗费28016.12元、护理费9675.00元、住院伙食补助费180.00元、营养费2700.00元、残疾赔偿金132864.00元、交通费2000.00元、鉴定费2800.00元、精神损害抚慰金10000.00元、后续治疗费12250.00元）；二、判令被告承担本案诉讼费及保全费用。诉讼过程中，原告放弃了在本案中处理后续治疗费的诉讼请求，要求在实际发生后另行主张；变更住院伙食补助费为360.00元。 一审法院认定事实：2019年4月6日晚20时40分许，被告张超驾驶被告龚玉茹所有的车辆川Ｆ×××××号小型轿车，在中江栖秒大道李园小区内行驶，当行至3栋与4栋之间道路向大门方向右转弯时，与廖某1相撞，致廖某1受伤。事故发生后，廖某1当日被送往中江县人民医院救治，因伤势严重，当晚转往华西医院进行治疗，住院12天，用去医疗费35819.42元。2019年8月14日，四川中信司法鉴定中心鉴定对原告的伤残进行鉴定，其意见为：1、右肱骨近端肱骨颈粉碎性骨折，骨折远端向后方内侧移位，断端嵌插重叠经行内固定术治疗后，目前遗留右肩关节活动功能障碍属九级伤残；2、后续治疗费用约需8750-12250元；3、护理期90日，营养期90日。2019年6月2日，中江县公安局交通警察大队作出事故责任认定：张超承担事故主要责任，廖某1承担事故次要责任。肇事车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司投保了交强险和100万元的商业险。另查明，事故发生后，被告中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司垫付了10000.00元，被告张超垫付了24803.30元；该事故总损失为195218.42元（详见附表）。 一审法院认为，公民享有生命健康权，行为人因过错侵害他人身体健康的，应当承担侵权责任。无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权，亦应当承担责任。本案中，被告龚玉茹在事故发生过程中没有过错，不应承担赔偿责任；被告张超在驾驶过程中，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款的规定，导致事故发生，应当承担事故的主要责任（80%）；原告廖某1的监护人未认真履行监护职责，导致事故发生，原告廖某1应承担其次要责任（20%）。被告中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司认为，原告向一审法院提供的鉴定意见书，系原告单方面进行鉴定的，鉴定书载明的患肢的伤残程度与其复查的结果严重不符，原告的伤残不构成九级，故要求重新鉴定后。一审法院认为，被告中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司辩解称原告的伤残等级不构成九级，但未向一审法院提供证据加以证明，其辩解理由不能成立，不予支持，据此，原告主张残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金于法有据，予以支持。原告提供的证据能证明其居住在城镇、生活来源与城镇，故其主张残疾赔偿金的金额与事实和法律相符，予以支持；原告提供的证据能证明其因该事实而支付鉴定费的事实，故其主张鉴定费的金额有事实和法律依据，予以支持；原告主张的精神损害抚慰金与本院所在地平均生活水平相符，予以支持。被告要求将其垫付的费用在本案中一并处理，为减少累诉，予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告廖某1因交通事故受伤而造成的经济损失195218.42元，由被告中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司赔偿175876.41元，扣除其已支付的10000.00元及被告张超垫付的20504.97元后，实际再支付145371.44元，限于本判决生效后10日付清；二、原告廖某1因交通事故受伤而造成的经济损失195218.42元，由被告张超赔偿4298.33元（已支付）；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司支付给被告张超垫付的20504.97元，限于本判决生效后10日付清；四、驳回原告廖某1的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100.00元，由原告廖某1的法定代理人廖某2负担420.00元，由被告张超负担1680.00元。 二审中，保险公司提交“法医学文证审查咨询意见书”、相关照片，用以证明廖某1伤残评定存在不合理之处。廖某1质证认为：该意见书不具有合法性，且对鉴定意见不允许再次评价，同时，该意见书明确载明仅供委托方参考，不能作为证据提交。照片反映右肩关节活动度情况和鉴定意见所附照片基本一致。本院经审查认为：该意见书由“相关人员”签名，并非合法鉴定机构出具的鉴定意见，且无法核实签名人员的真实身份，故对该证据材料的真实性、合法性不予认定；相关照片，系保险公司工作人员拍摄，非法医学临床检查，不能反映廖某1右肩关节功能障碍程度，对其合法性不予认定。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 二审另查明：《四川众鑫司法鉴定中心法医临床学鉴定意见书》载明“右肩关节活动受限，被动活动度：前屈155度……”。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。本案二审争议焦点为廖某1是否构成九级伤残，保险公司是否有权申请鉴定。廖某1为证明其伤残等级提供了具有合法鉴定资质机构作出的鉴定意见，保险公司对此虽有异议，但未提供真实、合法的证据予以反驳，且鉴定意见明确载明对右肩关节进行了被动活动度检查，故保险公司认为鉴定程序违法的理由亦不能成立，保险公司申请鉴定不符合法定条件，一审法院对其申请鉴定不予准许，并无不当。 综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3213元，由中国平安财产保险股份有限公司德阳中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邵    敏 审 判 员 张  时  春 审 判 员 王  海  燕 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 成  京  蔓 书 记 员 成京蔓（代）