上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终269号上诉人（原审原告）：张靖埃，女，1977年4月3日出生，汉族，户籍地本市静安区,现住本市静安区。被上诉人（原审被告）：上海市嘉华律师事务所，住所地本市徐汇区漕溪北路375号中金国际广场C座19楼。负责人：彭雷。委托诉讼代理人：余翔，上海市嘉华律师事务所律师。上诉人张靖埃因与被上诉人上海市嘉华律师事务所法律服务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初13301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张靖埃上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人原审诉请。事实与理由：主观病史是指医务人员对病情观察、对病史的了解和掌握进行综合分析所作的记录，住院病历中住院案首页、入院记录、病程、会诊记录等均系主观病史范畴，主观病史作为治疗过程中的记录，系上诉人与XX医院（以下简称XX院）医疗损害纠纷案件证据的一部分，是医疗鉴定不可缺少的重要基础资料。原审认定主观病史是调查材料，而不认定为上诉人的证据，系认定事实错误。上诉人的住院主观病史显示通过临床住院不断排查和治疗，明确了上诉人无免疫性疾病，目前后果为XX院手术直接导致的细菌性感染，被上诉人未及时调取上诉人的主观病史，导致鉴定失察。法院判决以医学鉴定为依据，故此上诉人败诉，导致上诉人治疗术后感染和眼疾产生的财产损失得不到赔偿。被上诉人作为法律专业人士，其不申请法院调取主观病史的行为，构成了根本违约。被上诉人的违约行为与上诉人的财产损失存在直接因果关系。故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人上海市嘉华律师事务所辩称，在医疗损害责任纠纷案件中已封存全部病历并交给鉴定机构，鉴定过程中如鉴定机构认为材料有缺失，亦可要求补充。如医院没有提交全部病史，可直接认定医院构成过错。鉴定机构经认真审查，认定XX院存在记录不规范，但与上诉人的损害结果无因果关系。代理人在医疗损害责任纠纷案件中已尽职，案件败诉不是代理人过错所导致，代理人无法左右鉴定专家的客观鉴定。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。2019年5月7日，张靖埃向一审法院提起诉讼，请求判令：1.上海市嘉华律师事务所赔偿张靖埃与XX院医疗损害责任纠纷案件中因败诉而产生的经济损失及一、二审的案件受理费共计人民币（以下均同）200,000元；2.返还一审律师代理费5,000元。一审法院认定事实如下：2013年2月20日，张靖埃因要求眼袋成形前往XX院。检查：双侧眼下睑袋状下垂。预约行眼袋成形术。2013年2月28日，张靖埃前往XX院门诊部，当日在局麻下行外切口眼袋整复术。之后，张靖埃因术后不适多次前往复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、上海市第十人民医院、中国人民解放军第八五医院（以下简称八五医院）、复旦大学附属华山医院（以下简称华山医院）、复旦大学附属华山医院北院等治疗。张靖埃认为，XX院为其施行的眼袋整复手术存在严重过错，侵犯了患者的健康权，并导致患者容貌受损，故与上海市嘉华律师事务所签订法律服务委托合同，并由该所指派翁某律师担任其诉讼代理人，代理张靖埃与XX院医疗损害纠纷案件（以下简称该案）一审阶段的出庭、出席听证、举证等诉讼活动和相关活动。合同约定律师的权限为特别授权。之后，张靖埃向上海市黄浦区人民法院起诉，要求XX院返还眼袋手术费2,791.10元，赔偿医疗费172,852.75元等。2014年6月13日下午，张靖埃本人、翁某律师及XX院的委托代理人到黄浦法院就该案进行诉前调解，张靖埃及翁某律师提交了2013年2月20日、2月28日的门急诊病历（含血液检验报告单、发票及医药费清单、知情同意书）、照片十张、门急诊就医记录册两本、光盘两张、摄片四张、出院小结、录音光盘及录音摘录、八五医院出院小结一份、华山医院出院小结五份、上海市第一人民医院血管造型四份、影像报告单一份、B超报告单两份、华山医院免疫参数报告复印件一份、化验报告单复印件两份、八五医院摄片两张、华山医院摄片二十张、新华医院崇明分院摄片三张。XX院的委托诉讼代理人对上述证据发表了质证意见。之后，张靖埃及翁某律师向黄浦法院申请由上海市医学会进行医疗损害责任鉴定，XX院同意由上海市医学会进行鉴定。2014年7月2日，黄浦法院委托上海市医学会进行医疗损害司法鉴定，并提供如下材料：1.（2014）黄浦诉前调字第2412号卷宗一侧；2.门急诊就医记录册两本、XX院门急诊病历一本；3.手术知情同意书原件一页、XX院出院小结原件两页、XX院门急诊医药费清单原件两页、南京西路社区卫生服务中心血液检查报告单一页、照片十张、光盘两张；4.华山医院出院小结原件五份、八五医院出院小结原件一份、上海市第一人民医院血管造型原件四份、眼底数字影像系统报告单原件一份、眼科超声波检查单原件两份、华山医院检验报告单复印件两页、免疫参数分析报告复印件一份；5.录音光盘一张及录音摘录；6.摄片二十九张（XX院四张、华山医院二十张、八五医院两张、新华医院崇明分院三张）。2014年9月22日上午，张靖埃、翁某律师及XX院的委托诉讼代理人到黄浦法院就该案做质证笔录，张靖埃及翁某律师向法庭补充提交华山医院住院病史一页、华山医院出院小结一页、化验报告单一页、超声诊断报告单一页。XX院针对上述证据发表了质证意见。2015年1月30日，上海市医学会出具医疗损害鉴定意见书，鉴定意见：1.本例不属于对患者人身的医疗损害。2.市九医院在医疗活动中存在手术记录不规范的医疗过错，但与患者张靖埃的目前后果不存在因果关系。后张靖埃对该鉴定结论有异议，提出若干问题，上海市医学会将问题转交鉴定专家予以书面回复:1.患者于2013年2月28日接受相关手术，2013年5月14日门诊记录“头痛”1周就诊，查体未发现异常，头颅MRI未见异常，头痛发生时间与手术时间相距3个月，不考虑手术导致的直接感染。2.患者出现“结膜炎、角膜炎、玻璃体后脱”等表现，并非病原微生物所致的直接感染，而是一种非特异性炎症反应。3.患者脑脊液检查结果不支持细菌性感染。4.患者多次血液指标发现相关免疫指标异常，支持海绵窦炎症与免疫相关。5.手术后正常的过程中一般会出现红肿、淤血，其后逐渐减轻，眼袋7天左右大部分水肿消退，但组织完全恢复大约需要3-6周时间，也有个体差异存在。患者第二天伤口红肿渗液，属于正常恢复过程。手术缝合线的部位出现红肿，较其他部位明显，是正常的组织反应，这是因为异物的存在所引起，通常去除异物后反应会消失，患者属于线头（异物）反应。黄浦法院就该案经审理认为，上海市医学会组织有关专家对涉案医患之争进行了鉴定，操作程序合法，论证分析充分，鉴定结论符合客观事实，予以采信。根据鉴定结论，XX院在医疗活动中存在手术记录不规范的医疗过错，但与张靖埃目前后果不存在因果关系，故张靖埃要求侵权损害赔偿的诉请依法不予支持。据此，黄浦法院作出判决：一、XX院应于判决生效之日起十日内支付张靖埃鉴定费3,500元；二、张靖埃的其他诉讼请求不予支持。该案一审判决后，张靖埃不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上诉理由中提出，上海市医学会虽就本起医疗争议组织专家进行医疗损害鉴定，但鉴定材料缺失，未按上诉人的合理要求在鉴定组成员中增加感染科专家，对上诉人在鉴定陈述书中着重提出的“主刀医生擅自违规使用钢丝线”和“眼部手术切口未缝合”两大导致上诉人术后感染的要点未作出客观鉴定，擅自更改上诉人的质疑要点，为医方开脱责任，故对上海市医学会的鉴定意见和复函意见均不予认可。要求撤销原判，改判支持其在原审的全部诉讼请求。该案二审经审理查明，原审法院查明的法律事实无误，予以确认。二审法院认为，张靖埃与XX院之医疗争议业经上海市医学会组织专家进行医疗损害鉴定，无论从鉴定的分析意见，还是复函意见，上海市医学会均不认为XX院的医疗行为与张靖埃的目前后果存在因果关系。张靖埃认为鉴定材料缺失，但鉴定前原审法院在组织医患双方对各自提供的病史材料进行质证后已全部移交上海市医学会。张靖埃又认为鉴定组成员中必须增加感染科专家，亦没有临床依据。至于张靖埃对鉴定分析意见和复函意见提出的实体质疑，没有充分的临床依据可以推翻上海市医学会作出的结论。因此，张靖埃以上海市医学会作出的鉴定程序违法、结论缺乏依据为由对鉴定意见不予认可，理由难以成立，不予采纳。张靖埃要求XX院承担侵权损害赔偿责任的上诉请求，证据不足，不予支持。据此，二审驳回上诉，维持原判。张靖埃不服该案二审判决，又向上海市高级人民法院申请再审称：上海市医学会对申请人术后感染及主刀医生擅自违规使用钢丝线未作出客观鉴定，枉顾事实，为医院方开脱责任，致使其合法权益得不到保护。上海市高级人民法院经审查认为，对张靖埃主张XX院承担侵权损害赔偿责任的诉求，原审法院委托上海市医学会组织有关专家作了医疗损害鉴定，无论从鉴定的分析意见，还是复函意见，上海市医学会均不认为XX院的医疗行为与张靖埃的目前状况存在因果关系。张靖埃对鉴定分析意见和复函意见提出了实体质疑，但缺乏依据。据此，驳回了张靖埃的再审申请。一审庭审中，张靖埃表示，该案一审中提供给上海市医学会用于鉴定的调查材料是“客观病史”材料，因翁某律师未申请法院调取并提交张靖埃在医院治疗的“主观病史”材料作为调查材料，造成鉴定结论失实。上述“主观病史”材料包括首次病程录、查房记录、入院录等。张靖埃提供的华山医院北院的首次病程录记载：“13-07-0914:54患者2013年2月28日行眼袋手术，3月7日出现双眼胀痛，结膜充血，轻度水肿……定性考虑：1.感染可能；2.免疫相关可能”。2013年7月10日13:55首次查房录记载：“既往有手术史，并有感染症状，以眶周疼痛、发热为主要表现……定性：患者手术后继发感染，考虑海绵窦血栓炎症可能性大”。2013年7月11日14:20首次查房录记载：“既往有明确手术史，继发感染症状，以眶周疼痛，发热为主要表现……定性：患者手术后继发感染，考虑海绵窦血栓炎症可能较大”。2013年7月26日入院录记载：“初步诊断中枢神经系统感染”。2013年7月26日的首次病程录记载：“……现为进一步诊治收住入院……既往史手术外伤史否认外伤史、2013.2.28行眼袋整形手术……诊断与鉴别诊断中枢神经系统感染：患者为青年女性，以双眼胀痛、头痛、低热发病，有双眼手术病史，术后有双眼感染……”。2013年7月27日首次查房录记载：“中枢神经系统感染：患者为青年女性，以双眼胀痛、头痛、低热发病，有双眼手术病史，术后有双眼感染……”。2013年7月28日首次查房录记载：“患者目前考虑术后眼部感染引起的海绵窦炎，葡萄球菌可能大”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张靖埃主张翁某律师具有如下违约行为：一是律师在医疗损害赔偿纠纷案件中未申请原审法院调取必须提交的“主观病史”作为调查材料，违反了鉴定相关要求；二是律师对XX院违反规定使用钢丝线未做调查，在该案一审中未提出；三是律师在鉴定和开庭过程中没有相关发言；四是律师没有按该案一审法院的要求写函。针对第一项违约行为，张靖埃应当就“主观病史”必须要提交作为鉴定材料，否则上海市嘉华律师事务所就构成违约以及该违约行为与张靖埃实际所受损失之间具有因果关系承担举证责任。首先，该案经过一审、二审后又经过申诉审查，无论是上海市黄浦区人民法院、上海市第二中级人民法院还是上海市高级人民法院，均未认定上海市医学会的鉴定因缺少“主观病史”材料而存在诸如程序违法、实体错误等情况，亦未因此安排重新鉴定；同时，本案亦无证据显示翁某律师未申请法院调取“主观病史”的行为属于上海市嘉华律师事务所在履行法律服务合同中的违约行为。故此，张靖埃关于鉴定材料中必须有“主观病史”，上海市嘉华律师事务所构成违约的主张，一审法院不予采纳。其次，即便张靖埃所述的“主观病史”材料作为调查材料提交给上海市医学会，本案亦无证据证明张靖埃可以推翻医学会做出的鉴定结论，使其在医疗损害赔偿纠纷案件中的诉讼请求获得支持，并因此避免经济损失。因此，张靖埃主张的经济损失与律师行为之间缺乏必然的因果关系。至于张靖埃主张的其他违约行为，因无充分证据支持，且上述行为与张靖埃经济损失之间具有的因果关系亦未得到证明，一审法院不予认可。综上，张靖埃以上海市嘉华律师事务所违约为由要求上海市嘉华律师事务所承担相应责任的请求缺乏事实依据，一审法院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张靖埃的全部诉讼请求。一审案件受理费减半收取计2,150元，由张靖埃负担。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，上诉人因与XX院医疗损害责任纠纷一案委托被上诉人进行诉讼代理，该案审理中，法院委托上海市医学会对上诉人主张的医疗损害进行司法鉴定，上海市医学会经鉴定出具鉴定意见，认为XX院在医疗活动中存在手术记录不规范的医疗过错，但与上诉人的目前后果不存在因果关系。上诉人如认为上海市医学会鉴定过程中因缺乏其主张的主观病史而导致鉴定程序或鉴定意见错误，可就此提出相应的意见，然该案经法院一审、二审及申诉审理，均未认定上海市医学会所作的医疗损害鉴定因缺失上诉人主张的主观病史而导致鉴定程序不当或鉴定结论错误，故上诉人主张被上诉人在代理过程中未申请调取主观病史而导致鉴定结论失察，并致其败诉，缺乏依据。上诉人提起诉讼要求XX院承担医疗损害赔偿责任，法院经审理对上诉人的诉请未予支持，此系上诉人作为当事人应承担的诉讼风险，上诉人主张被上诉人在代理过程中因未申请调取主观病史而构成根本违约，并据此诉请要求被上诉人赔偿其因医疗损害责任纠纷案件败诉而产生的经济损失等，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。综上，原审根据本案查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求和上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2,300元，由上诉人张靖埃负担。本判决为终审判决。审判长  潘静波审判员  唐建芳审判员  单 珏二〇二〇年五月二十五日书记员  朱骏南附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……