福建省龙岩市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽08行终54号 上诉人（原审原告）福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司，住所地龙岩市新罗区西城街道莲花环岛西侧（莲花大厦）十一层4、5、6、7号，统一社会信用代码91350800MA344EEB54。 负责人刘涛，总经理。 委托代理人华盛南，福建坤朗律师事务所律师。 委托代理人戴永生，福建坤朗律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）龙岩市市场监督管理局，住所地龙岩市新罗区金鸡西路2号，统一社会信用代码11350800004082859H。 法定代表人卢春平，局长。 委托代理人王祺，龙岩市市场监督管理局工作人员。 委托代理人黄玉峰，上海市捷华（龙岩）事务所律师。 上诉人福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司不服被上诉人龙岩市市场监督管理局工商行政处罚一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802行初145号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 被诉行政行为：龙岩市市场监督管理局于2019年7月10日作出《行政处罚决定书》（岩市监检处〔2019〕3号），查明：福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司于2017年8月针对老年人群体开展购产品赠送股票活动，并在龙岩山水大酒店进行为期四天的推介会。当事人在销售“御信堂铁皮石斛西洋参黄芪胶囊”时，虚构“威海海纳百川药业有限公司”，并宣传若购买上述胶囊将会获得威海海纳百川药业有限公司赠送股票，由当事人代为持股等情况。福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司于2019年2月起开展熏蒸足浴服务，其在提供熏蒸足浴服务时，夸大宣传其在服务中所使用的益生堂千年苗药及佰岁哫灸王膏（佰岁哫灸王抑菌液）的相关性能、功能等。福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，构成虚假宣传的违法行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，参照《福建省工商行政管理系统适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉》行政处罚裁量意见JZ-4条款乙级C档的相关规定，决定责令当事人停止违法行为，并处以罚款35万元。 原审查明，2019年2月27日，被告龙岩市市场监督管理局接到举报，反映原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司开展涉嫌虚假的宣传活动。同日，被告以原告涉嫌构成虚假宣传行为为由，受案登记。立案后，被告依法进行调查工作。被告经调查发现,2017年8月，原告在龙岩山水大酒店有限责任公司开展购产品赠送股票的推介会，宣传的内容为：顾客购买"御信堂铁皮石斛西洋参黄茂胶囊"，由威海海纳百川药业有限公司赠送给顾客股票；由福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司（甲方）与顾客（乙方）签订《代持股协议》，主要约定：1、海纳百川药业有限公司在2017-2019期间，将面向全国健康产业合作伙伴募集VIP健康会员；2、凡甲方会员自愿为个人身体健康购买威海海纳百川药业有限公司健康产品一份，威海海纳百川药业有限公司将免费赠送乙方VIP会员股票(600812华北制药、HK00241阿里健康、HK00348中国智能健康以及海纳百川股份)；3、甲方为乙方代持的海纳百川药业有限公司赠送的股票，乙方可按市场价值出售给甲方，甲方公司负责随时兑换现金。2019年2月起，原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司在其经营场所开展熏蒸足浴服务，即使用益生堂千年苗药及佰岁哫灸王膏(佰岁哫灸王抑菌液)为顾客进行熏蒸足浴，并通过投影仪播放名为“足浴养生之道”的PPT宣传文本，主要载明：“1、千年苗药+足灸膏，有效缓解‘风寒感冒、关节病、类风湿、咳嗽、支气管炎、肺气肿、哮喘、静脉曲张、末稍神经炎、血液循环不好、手脚麻木、上火牙疼、咽喉痛、气躁心烦、上火下寒、和脾平肝、脚腿肿胀、脚汗、脚臭、止咳、祛痰、平喘、脚干、脚裂、脚痒、灰指甲、鸡眼脚气、瘟疹、失眠、驱寒、腰椎疼、肾病、中风、糖尿病、妇科养血、舒缓疲劳、胃病、血脂、血压、更年期综合症；2、我们的口号是‘要想身体好天天来泡脚给脚喂喂药疾病全跑掉’；3、独特的苗药秘方有效缓解‘背痛头痛、祛风祛湿、风头痛、利尿消肿、清热解暑、排毒、肾炎水肿、舒经活络、镇痛消炎、和脾平肝、生肌消渴、止咳、祛痰、平喘、强心、安神、保肝、脚气脚臭、便秘、胃痛、痛风、活血化瘀、凉血解毒、解郁安神、失眠、美容养颜、血粘稠、血糖、对预防心脑血管疾病、调节肝肾功能都有很好的功效’；4、‘千年苗药’（苗药足浴∕传统配方），全国统一售价138元，天然绿色：所有成分都取自天然，科技潮流：结合独特自然养生科技，符合国际潮流的保健趋势，国内保健养生市场上独一无二”。2019年4月4日，被告向原告发出《限期提供材料通知书》（岩市监检限通字〔2019〕1号），要求原告提供开展前述活动的客户名单，联系方式及经营额等。2019年4月9日，原告向被告提交一份《说明》，主要载明：“1、本公司现在没有参加活动顾客名单，没有联系方式，当时出售产品经营额为79200元；……3、积分兑换熏脚劵和百岁哫灸王膏的客户名单为……，没有经营额”。2019年5月27日，被告依法延长办案期限（30日）。调查终结后,被告告知原告拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。被告于2019年6月19收到原告的听证申请后，依法组织了听证。被告在充分听取原告陈述和申辩意见的基础上,经其案审委员会集体讨论后，作出处罚决定，并送达原告。原告不服，在法定期限内向法院提起行政诉讼，请求判如所请，即撤销被告龙岩市市场监督管理局于2019年7月10日作出《行政处罚决定书》（岩市监检处〔2019〕3号）。 原审另查明，2019年3月20日，被告向山东省威海市市场监督管理局发出《协助调查函》（岩市监检协〔2019〕2号）。2019年4月2日，被告收到威海市文登区市场监督管理局的函复，称:1、威海海纳百川药业有限公司没有注册登记；2、威海海纳百川制药集团有限公司有注册登记，但与威海海纳百川药业有限公司无任何关系，3、威海海纳百川制药集团有限公司与福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司无任何业务往来，并未许可或同意其代持股，也未委托任何公司或个人签订《代持股协议》。 原审再查明，佰岁哫灸王膏许可证号为：赣卫消证字(2015)第0022号；产品标注适用范围:用于抑制大肠杆菌、金黄色葡萄球菌、白色念珠菌。益生堂千年苗药无许可证号或批准文号，产品标注:“驱风除湿、生肌脂，对风湿引起的四肢关节肿胀，腰膝疼痛，关节疼痛，曲伸不利及全身酸痛者有良好的缓解作用，是爽足美足的最佳良药……本产品不代替药品，仅供沐足使用”。 原审认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”。被告龙岩市市场监督管理局作为本行政区域内的工商行政主管部门,有权对本行政区域内的不正当竞争行为进行监督检查并实施行政处罚。本案争议焦点一，原告的行为是否构成不正当竞争问题。不正当竞争是一种扰乱社会经济秩序,损害其他经营者依法从事商品经营,在平等条件下参与市场竞争的合法权益的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。本案中，原告作为经营者,在经营活动中通过虚构“威海海纳百川药业有限公司”，并以“威海海纳百川药业有限公司”的名义赠送客户股票，由原告代顾客持有的方式进行宣传，属于误导消费者的虚假宣传，其行为已经构成了不正当竞争。原告在开展熏蒸足浴服务中，在其经营场所向消费者播放《足浴养生之道》的PPT，对“佰岁哫灸王膏”、“益生堂千年苗药”的功效进行了夸大、不实的宣传，属引人误解的虚假宣传，其行为亦构成了不正当竞争。被告据此对原告作出行政处罚,认定事实清楚、证据充分。本案争议焦点二，被诉行政处罚决定裁量方面。罚款是行政处罚的种类之一,对宣传违法行为处以罚款,应符合过罚相当原则,即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”。《福建省工商行政管理系统适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉行政处罚裁量意见》（2018年修订）JZ-4乙级C档规定：“违法经营额不足100万元，或宣传费用不足20万元，罚款20万元以上50万元以下”。本案中，原告自述出售产品经营额为79200元，被告根据前述法律规定，综合考量违法情节、行政程序中当事人的配合情况等因素的基础上，对原告在经营过程中的虚假宣传行为作出责令停止违法行为，处罚款35万元(20万元以上50万元以下)，并无不当。本案争议焦点三，被诉处罚决定程序是否合法问题。被告在接到举报后，对原告的宣传行为进行立案调查,并于调查终结后,告知原告拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及原告享有陈述、申辩和要求听证的权利。被告在原告申请听证后,组织了听证,并在充分听取原告陈述和申辩意见的基础上,于依法延长期限内作出行政处罚决定且送达原告,执法程序合法。综上所述,被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。原告的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司负担。 宣判后，原审原告福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司不服，向本院提起上诉称，请求二审法院依法判决撤销龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802行初145号行政判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求，即撤销龙岩市市场监督管理局作出的岩市监检处〔2019〕3号《行政处罚决定书》。事实与理由：一、上诉人并未在开展赠送股权活动中虚假宣传，并且关于股权引发的举报发生在2017年，当时已结案，此次被上诉人将陈年旧案翻出作处罚显然有违一事不再罚原则。首先，上诉人所赠送的股权、股票确定为威海海纳百川制药集团有限公司的合作方南昌雷正商贸有限公司授权持有的，是真实存在的，上诉人在听证时提供的《关于和南昌雷正商贸有限公司合作事宜》这份材料已经足以证明。客户的目的是想获得股票，而不在乎股票是由谁提供的，只要股票是真实的，提供方即便有误也不侵害客户的实体权利。上诉人系根据供货商提供的《代持股协议书》进行宣传，并未自行更改或添加任何内容，或作与《代持股协议书》相反的宣传，不应认定上诉人构成虚假宣传行为。其次，上诉人此次被处罚，源于上诉人客户于2019年的投诉引发。被上诉人认定的上诉人关于赠送股票的虚假宣传行为发生在2017，早在2017年已有客户向被上诉人下属的工商所举报过，工商所立案后认为不存在违法事实未作处理，现被上诉人在2019的关于播放PPT的处理中又把2017年的旧案翻出来合并处理，显然违背行政法一事不再罚的原则。 二、上诉人并未对益生堂千年苗药及佰岁哫灸王膏进行夸大宣传。两份产品的说明书中未列明的功效，并不代表两份产品就不具有，说明书所列功效仅属部分功效，PPT载明的功效并不必然属夸大。退一步说，即使认定上诉人使用的三份PPT文件存在夸大，但被上诉人提供的证据，系从上诉人电脑中拷贝，被上诉人并无证据证明上诉人已将三份文件进行播放宣传，事实上上诉人仅播放了其中一个文件且停留在首页上，基于此被上诉人也不能认定上诉人对益生堂千年苗药及佰岁哫灸王膏作了虚假宣传的行为。 三、被上诉人未对上诉人的陈述、申辩进行复核，行政处罚程序违法。听证过程中主持人郭升新提到“当事人认为与威海海纳百川制药集团有限公司的全国总代（雷正公司）有合作关系，听证会后要提交相关的证据材料，这周五前你们要被提交来”（详见听证笔录第6页）后上诉人在指定的期限内提交了南昌雷正商贸有限公司出具的的《关于和南昌雷正商贸有限公司合作事宜》说明及南昌雷正商贸有限公司与威海海纳百川制药集团有限公司合作协议末页作为证据，但被上诉人并未重新组织听证，也未对上诉人提供的证据作任何评判，未作任何复核，就径直作出处罚决定。对当事人提出的事实、理由和证据进行复核，是行政机关的法定义务。《行政处罚法》第三十二条“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十三条“工商行政管理机关在告知当事人拟作出的行政处罚建议后，应当充分听取当事人的意见。对当事人提出的事实、理由和证据，认真进行复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，工商行政管理机关应当予以采纳。不得因当事人陈述、申辩、申请听证而加重行政处罚。”本案中，上诉人在听证过程中提出的证据，关乎上诉人进行虚假宣传与否的事实的认定，但被上诉人在未进行任何复核的情况下就径直作出处罚决定，显然程序违法。 四、被上诉人所作具体行政行为适用法律错误。《反不正当竞争法》调整的是经营者之间的竞争关系，但本案系由客户投诉引发，属于经营者与消费者之间的纠纷，并且上诉人也未损害任何同行的权益或扰乱市场经营秩序，显然本案不应当适用《反不正当竞争法》，应当适用《消费者权益保护法》。 五、一审中上诉人申请人民法院调取南昌雷正商贸有限公司与威海海纳百川制药集团有限公司的合作协议，该协议涉及二公司的商业秘密，属于上诉人无法自行调取的证据，人民法院应当调取，但一审法院却直接驳回上诉人的调取申请，显然程序违法。 六、即使认定上诉人此次被处罚的两个行为构成虚假宣传，但两个行为发生的时间相隔较长，且行为性质不同，因此不能草率合并处罚，应当分开分别处罚。 七、本案关于足浴服务涉嫌虚假宣传的被处罚主体错误，本案查处的足浴服务系由“新罗区润超净土汗蒸馆”开展，被处罚主体应当为“新罗区润超净土汗蒸馆”。本案属重大、较复杂案件，给予了较重的处罚，但被上诉人并未就本案提交负责人集体讨论决定，程序违法。被上诉人通过公证录音的方式取证违法。 被上诉人龙岩市市场监督管理局答辩称，一、被上诉人对上诉人虚假宣传的违法行为认定事实清楚，且不违反“一事不再罚”原则。首先，从上诉人提供的《代持股协议书》来看，该协议所涉的股票赠予方威海海纳百川药业有限公司并未工商注册登记，且与之字号相同、名称相近的威海海纳百川制药集团有限公司虽有注册，但据该公司提供的《情况说明》可知，其与上诉人无任何业务往来，并未许可或同意其代持股，也未委托任何公司或个人签订上述协议。因此，上诉人赠送的所谓股权纯属虚构，系虚假宣传行为。其次，从上诉人向消费者播放《足浴养生之道》的PPT来看，上诉人清楚知晓“益生堂千年苗药”包装上已注明“本产品不代替药品，仅供沐足使用”的情况下，在其开展熏蒸足浴服务时，仍然向消费者播放的“熏蒸足浴养生3”PPT中对“佰岁开哫灸王膏”、“益生堂千年苗药”功效进行夸大、不实的宣传，而该等功效在相应的产品说明书中并未列明。对此，上诉人的委托代理人刘润超在被上诉人于2019年2月27日制作的《现场检查笔录》及次日制作的《询问笔录中》均予以了确认。因此，被上诉人根据据以认定上诉人存在虚假宣传行为具有事实依据。再次，根据《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人于2017年8月在销售“御信堂铁皮石斛西洋参黄芪胶囊”时，虚构“威海海纳百川药业有限公司”，并以该公司的名义赠送客户股票，由上诉人代客户持有的方式进行宣传，从而误导消费者的虚假宣传行为，自该违法行为发生之日起尚未超过两年，故被上诉人对上述不正当竞争行为进行查处符合上述法律规定。最后，根据《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”即行政机关对当事人的同一个违法行为，不得以同一事实给予两次以上同类（罚款）的行政处罚。现被上诉人在未对上诉人上述违法行为作出过行政处罚的情况下，对其处以相应的罚款不违反“一事不再罚”原则。 二、被上诉人作出行政处罚决定适用法律正确。根据《反不正当竞争法》第二条第一款、第八条第一款的规定，只要经营者在生产经营活动中，存在对其商品的性能、功能等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，进而损害消费者的合法权益的行为，均属于扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为。因此，被上诉人根据上诉人的前述违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度，依据《反不正当竞争法》的第二十条的规定进行处罚，适用法律并无不当。 三、被上诉人作出行政处罚决定程序合法。被上诉人根据举报人举报，在执法检查中发现上诉人涉嫌违法经营行为进行依法立案后，指派两名执法人员进行调查，在调查终结后，告知上诉人拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及享有的陈述、申辩和要求听证的权利。经上诉人申请，2019年7月2日，被上诉人组织召开了听证会，充分听取上诉人陈述和申辩的意见基础上，依法作出了案涉行政处罚决定且送达上诉人，执法程序合法。同时，也不存在因上诉人陈述、申辩、申请听证而加重行政处罚的情形。 四、原审判决程序合法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条规定：“当事人申请调查收集证据，但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，原审法院根据在案的上诉人陈述、现场照片、客户及有关单位的调查等足以认定上诉人存在虚假宣传的不正当竞争行为，故在上诉人申请调取的证据与待证事实无关、且证明待证事实无意义的情况下，原审法院驳回上诉人调取证据申请符合法律规定，程序合法。 五、上诉人所述足浴薰蒸服务是由新罗区润超净土足浴馆经营的，但从上诉人的代理人刘润超现场检查笔录和询问笔录中、及现场对外宣传的内容看出，实际经营人是上诉人，润超净土足浴馆是上诉人为了应付检查假借刘润超名义设立的，实际经营主体是夕阳红公司，因此处罚对象无误。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。故请求法院依法审查，驳回上诉人的上诉请求。 二审诉讼过程中，上诉人向本院提交一份“新罗区润超净土汗蒸馆的企业信用信息”，用于证明本案涉及的足浴服务是由新罗区润超净土汗蒸馆在开展，而不是上诉人夕阳红公司，本案属被处罚主体错误。被上诉人质证认为，对真实性无异议，但不能证明上诉人的主张，因为从被上诉人向法院提交的租赁合同显示是上诉人来租赁的，用于其经营，故本案的经营主体是夕阳红公司，被上诉人处罚主体正确，上诉人代理人刘润超的询问笔录和上诉人提交的《情况说明》足以说明本案足浴服务是上诉人开展的，综合以上几点，被上诉人判定本案上诉人是薰蒸足浴服务的经营者，也是本案适格的处罚对象。本院审查认为，仅凭“新罗区润超净土汗蒸馆的企业信用信息”不足以认定被诉行政行为处罚对象错误，应结合其他证据综合予以认定。 经审理查明，上诉人对原审查明的关于熏蒸足浴服务经营主体及播放“足浴养生之道”PPT宣传文本的主体、被上诉人充分听取上诉人陈述和申辩意见的基础上,经其案审委员会集体讨论后，作出处罚决定的事实认定有异议，认为经营主体以及播放PPT宣传文本的主体不是夕阳红公司，而是新罗区润超净土汗蒸馆，并认为被上诉人没有进行充分的听取当事人意见，对相关证据没有进行质证，对是否经过集体讨论也没有证据予以证明，对原审判决查明的其他事实无异议。被上诉人对原审查明的事实无异议。本院对原审查明的各方均无异议的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”。被上诉人龙岩市市场监督管理局作为本行政区域内的工商行政主管部门,有权对本行政区域内的不正当竞争行为进行监督检查并实施行政处罚。本案争议焦点在于被处罚对象是否错误、上诉人的行为是否构成不正当竞争、被诉行政处罚决定裁量是否适当、被诉处罚决定程序是否合法、原审审判程序是否违法等五个方面。 一、关于被处罚对象是否错误问题。被诉行政处罚决定涉及两起虚假宣传行为，一是销售"御信堂铁皮石斛西洋参黄茂胶囊"时，虚构“威海海纳百川药业有限公司”赠送给顾客股票；二是提供熏蒸足浴服务时，夸大宣传在服务中所使用的益生堂千年苗药及佰岁哫灸王膏（佰岁哫灸王抑菌液）的相关性能、功能等。对于虚构公司赠送股票行为，在龙岩山水大酒店开展购产品赠送股票活动的主体是上诉人，与顾客签订涉及“威海海纳百川药业有限公司”赠送股票内容的《代持股协议》的主体是上诉人，因此，被诉行政处罚决定将上诉人作为虚构“威海海纳百川药业有限公司”赠送给顾客股票的处罚对象，证据确凿。上诉人主张其系根据南昌雷正商贸有限公司的授权开展购产品赠送股票活动的，即使认定虚假宣传，也应当是南昌雷正商贸有限公司进行虚假宣传，而不是上诉人，本院认为，既使存在南昌雷正商贸有限公司的授权，也不能否定上诉人事实上从事了虚假宣传的行为，在法律上也不会阻却上诉人虚假宣传的法律责任，因此，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于夸大宣传产品性能功能行为，熏蒸足浴服务的经营场所由上诉人承租，在行政查处程序中，上诉人全权委托刘润超接受被上诉人的调查询问，刘润超均确认润超净土足浴馆的设立是为了应付检查和上诉人的经营范围内没有足浴服务，所以假借刘润超名义设立该足浴馆，再结合现场检查笔录、当事人员工及现场消费者的询问和上诉人向被上诉人提交的《情况说明》，形成完整的证据链，证明上诉人才是本案开展足浴经营服务的经营主体。因此，被诉行政处罚决定将上诉人作为足浴服务过程中夸大宣传相关产品性能功能的处罚对象，证据确凿。上诉人主张润超净土足浴馆才是足浴服务的经营者，与本案查明的事实相悖，本院不予支持。 二、关于上诉人的行为是否构成不正当竞争问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。本案中，上诉人在经营活动中虚构“威海海纳百川药业有限公司”赠送顾客股票，由上诉人代顾客持有的方式进行宣传，属于误导消费者的虚假宣传，其行为已经构成了不正当竞争。上诉人在开展熏蒸足浴服务中，在其经营场所向消费者播放《足浴养生之道》的PPT，对“佰岁哫灸王膏”、“益生堂千年苗药”的功效进行了夸大、不实的宣传，属引人误解的虚假宣传，其行为亦构成了不正当竞争。上诉人主张本案不应适用《反不正当竞争法》而应当适用《消费者权益保护法》进行查处，本院认为，行政机关只要发现存在法律规定的不正当竞争行为，就有权行使法定职权予以查处，从而保护潜在的经营者，并不以是否有其他经营者举报或投诉作为查处的前提，本案中，根据上述分析，上诉人的虚假宣传行为已经构成了不正当竞争行为，负有对不正当竞争行为进行查处职责的被上诉人根据《反不正当竞争法》依法予以查处符合法律规定，对上诉人的该项主张本院不予支持。上诉人还主张对于虚构公司赠送股票行为发生在2017年8月，当时已经结案，2019年再行查处有违一事不再罚原则，亦不能与夸大宣传产品性能功能行为合并处罚，本院认为，针对2017年虚构公司赠送股票行为，被上诉人并未作出行政处罚，在2年查处时效内，与同一主体的其他性质相同的虚假宣传行为合并查处，不违反《中华人民共和国行政处罚法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，对上诉人的该项主张本院不予支持。 三、关于被诉行政处罚决定裁量是否适当问题。本案中，被上诉人根据查明的出售产品经营额为79200元，综合考量违法情节、行政程序中当事人的配合情况等因素的基础上，对上诉人在经营过程中的虚假宣传行为作出责令停止违法行为，处罚款35万元(20万元以上50万元以下)，符合中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条以及《福建省工商行政管理系统适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉行政处罚裁量意见》（2018年修订）JZ-4乙级C档规定，未超出法定处罚幅度，符合过罚相当原则。 四、关于被诉处罚决定程序是否合法问题。被上诉人在接到举报后，对上诉人的经营行为进行立案调查,并于调查终结后,告知上诉人拟对其作出行政处罚认定的事实、理由、依据、内容及享有陈述、申辩和要求听证的权利。被上诉人在上诉人申请听证后,组织了听证,并在充分听取上诉人陈述和申辩意见的基础上,经两次案审会研究，于依法延长期限内作出行政处罚决定且送达上诉人,执法程序合法。对于公证电话录音方式取证，未违反法定程序，不存在非法证据排除的违法情形。对于听证程序结束后上诉人向被上诉人提交的证据，法律上并无该情形下必须重新举行听证并进行证据质证的规定，被上诉人根据与本案的关联性决定不再质证，未违反法定程序。对于作出处罚前的集体讨论决定问题，在《行政处理决定审批表》中体现了“经两次案审会研究，同意办案机构处罚意见”，被上诉人未提交两次案审会记录，只存在证据补强问题，并不影响对被上诉人在作出处罚前经过集体讨论决定这一事实的认定。据此，上诉人主张被上诉人作出被诉行政处罚决定存在违反法定程序情形，本院不予支持。 五、关于原审审判程序是否违法问题。对于未准许调取证据申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条规定：“当事人申请调查收集证据，但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，上诉人申请原审法院调取南昌雷正商贸有限公司与威海海纳百川制药集团有限公司的合作协议，该证据不能否定上诉人事实上从事了虚假宣传的行为，也不会在法律上阻却上诉人虚假宣传的法律责任，对证明待证事实无意义，原审法院驳回上诉人调取证据申请符合法律规定，程序合法。对于举报材料不向上诉人公开质证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十八条规定：“证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，提供人应当作出明确标注，并向法庭说明，法庭予以审查确认。”第三十七条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”被上诉人在向原审法院提交证据时就已经特别说明举报材料涉及举报人保密问题不宜公开，考虑到相关举报材料不属于被诉行政处罚决定的主要证据，不直接影响上诉人的实体权利，原审法院将举报材料作为保密证据，未向上诉人展示亦未公开质证，不违反上述涉保密证据的规定。上诉人以原审法院未依上诉人的申请进行调查取证，未将举报材料交给上诉人质证为由主张原审存在程序违法，本院不予支持。 综上所述,被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序。原审判决驳回原告要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求，事实和法律依据充分，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人福州市夕阳红贸易有限公司龙岩分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 静 审判员 黄智勇 审判员 丁建岩 二〇二〇年五月二十五日 法官助理严丽梅 书记员谢冰燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。