湖南省永州市零陵区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）湘1102行初71号 原告：邓太月。 委托诉讼代理人：邓秋林。 委托诉讼代理人：冯宁宁。 被告：祁阳县自然资源局。 法定代表人：甘小玲。 委托诉讼代理人：苏顺祁。 委托诉讼代理人：李国清。 第三人：邓春艳。 委托诉讼代理人：冯宁宁。 原告邓太月不服被告祁阳县自然资源局行政强制拆除决定一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月21日立案受理后，于2020年4月22日向被告祁阳县自然资源局、第三人邓春艳送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案。原告邓太月的委托诉讼代理人邓秋林、冯宁宁，被告祁阳县自然资源局的委托诉讼代理人苏顺祁、李国清、第三人邓春艳及其委托诉讼代理人冯宁宁到庭参加诉讼。被告祁阳县自然资源局的行政负责人因法定事由没有到庭参加诉讼，已向本院提交书面情况说明。本案现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：1.请求人民法院判决撤销被告向原告作出的[2019]拆字第137号行政强制拆除决定；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与第三人系父女关系。1997年，第三人结婚，原告将位于湖南省祁阳县长虹街道办事处原种场5队的部分土地使用权分给第三人，由第三人建设房屋（以下简称涉案房屋）。2020年4月1日，在原告诉被告不服行政行为两案中（案号：（2020）湘1102行初37、38号），被告提供了[2019]拆字第137号《行政强制拆除决定书》（以下简称《拆除决定书》）作为证据，内容如下：经查，你户在县长虹街道办事处原种场五队自家房屋旁搭建杂房，因未经规划行政主管部门审批，擅自建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。该建筑物属违章、违法建筑。由此，原告才知悉被告曾于2019年10月9日就涉案房屋作出该《拆除决定书》。原告认为，被告作出的《拆除决定书》严重违法，应予撤销，理由如下：1.事实认定错误。涉案房屋为第三人所有，被告向原告作出《拆除决定书》，对涉案房屋所有权人认定不清。而且，第三人对涉案房屋依法享有所有权，不属于违建房屋；2.被告不是适格的执法主体，无权认定涉案房屋是否为违建房屋；3.程序违法，被告作出的该《拆除决定书》并未依法向原告、第三人送达，程序严重违法；4.法律适用错误，涉案房屋系于1998年建设，《中华人民共和国城乡规划法》2008年1月1日生效。该《拆除决定书》适用法律明显错误。综上，为维护自身的合法权益，特向贵院提起行政诉讼，望判如所请。 原告向本院提交了以下证据：第一组证据：证据一、原告邓太月身份证；证据二、编号为15491的《国有土地使用证》；证据三、《公证书》（（2018）湘永祁证字第1523号）；证据四、《关于补正（2018）湘永祁证字第1523号公证书的决定》，以上证据拟证明原告为湖南省祁阳县长虹街道办事处原种场五队3-5-084号地块的使用权人。1997年，原告女儿第三人结婚，原告与第三人分家，原告将部分土地使用权分给第三人使用建设涉案房屋。2018年，原告与家人补签分家协议，明确涉案房屋为第三人所有，并进行了公证。涉案房屋为第三人所有且不属于违建房屋，被告向原告作出《行政强制拆除决定书》（[2019]拆字第137号），不但对涉案房屋所有权人认定不清，对涉案房屋性质也认定不清。第二组证据：证据五、[2019]拆字第137号《行政强制拆除决定书》；证据六、《邓太月诉祁阳县自然资源局一案证据目录》，证据五、六拟证明被告作出的《行政强制拆除决定书》并未向原告送达，直至2020年4月1日，原告在诉被告限期拆除通知一案开庭审理中[案号：（2020）湘1102行初38号]，被告将《拆除决定书》作为证据提交，原告才知悉《拆除决定书》的存在，被告作出的《行政强制拆除决定书》程序严重违法，且事实认定不清、法律适用错误。 被告祁阳县自然资源局辩称：1.原告提出的诉请已经没有撤销的事项和内容，因为行政强制拆除决定书已经履行，该决定要拆除的房屋已经拆除，原告要求撤销的诉请不应当支持；2.本案涉案的房屋本身是没有得到相关行政部门的许可建设的违章房屋，决定书认定违章建筑是正确的，原告没有向法院提供建设涉案房屋是合法的证据，在实体上被告作出的拆除决定是符合法律规定的，违章建筑应当拆除。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告祁阳县自然资源局为证明其行政行为的合法性，在法定的举证期限内向本院提交了以下证据及法律依据：证据一、关于申请依法拆除原种场5队违章建筑的报告及拆除照片，拟证明2020年1月9日，原告邓太月违法建筑房屋依法被强制拆除；证据二、限期拆除通知书(2019-201号)，拟证明2019年9月20日，被告向原告作出限期拆除通知书(2019-201号)并依法送达，限原告收件后7日内拆除；证据三、行政强制拆除告知书，拟证明2019年9月27日，被告向原告作出行政强制拆除告知书（[2019]拆字第159号)并依法送达，告知原告收件后于2019年9月30日前自行拆除；证据四、行政强制拆除决定书([2019]拆字第137号)，拟证明2019年10月9日，被告向原告作出行政强制拆除决定书([2019]拆字第137号)并依法送达，告知原告收件后于2019年10月18日前自行拆除；证据五、行政强制拆除催告书(执强催字[2019]124号)，拟证明2019年10月19日，被告向原告作出行政强制拆除催告书(执强催字[2019]124号)并依法送达，告知原告收件后于2019年10月28日前自行拆除；证据六、行政强制拆除决定书(执强拆字[2019]137号)，拟证明2020年1月6日，被告向原告作出行政强制拆除决定书(执强拆字[2019]137号)并依法送达，告知原告限2020年1月8日前搬离物品依法强制拆除；证据七、询问笔录及检查笔录，拟证明原告邓太月在祁阳县城原种场5队地段，于1998年下旬，未经规划行政主管部门审批，擅自建设杂房，实际用地面积210平方米，杂房结构为一层砖瓦结构；证据八、《关于依法处理违建房屋行为的函》及《房屋拆迁测绘登记计算式》，拟证明原告邓太月在祁阳县城原种场5队地段违法建房，违建房屋面积214.03平方米，现已拆除面积183.25平方米；证据九、祁国用字第15491号土地使用证，拟证明1992年12月，原告邓太月办理祁国用字第15491号土地证，土地使用者为邓太月，建筑面积是115.2平方米，用地面积是163.6平方米，自有住房；证据十、关行印发《祁阳县自然资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知祁办[2019]44号文件，拟证明被告负责辖区内城乡规划管理工作，对违法违规建房行为有行政管理职权，是适格的执法主体。 第三人述称：1.涉案房屋是第三人建设，第三人为涉案房屋所有权人，被告向原告作出的决定房屋权属认定错误；2.涉案房屋为第三人合法财产，在当地征地拆迁时已经对涉案房屋进行登记，在房屋征收之前没有相关部门对涉案房屋作出该房屋是违章建筑，被告在征收过程中对原告作出的决定是以拆违代拆迁，没有事实和法律依据；3.被告作出的决定没有保障权益人的陈述申辩权，也没有依法送达，程序违法；4.涉案房屋建成于1998年，被告是适用2008年1月1日的《中华人民共和国城乡规划法》对涉案房屋进行处罚，属于用现行法律规范先前行为，违反法不溯及既往的原则。 第三人向本院提交了以下证据：第一组证据：证据一、第三人邓春艳身份证；证据二、邓春艳1997年落户批准申请书，第一组证据拟证明1997年，第三人因为结婚而在原种场五队单独安家落户，但无房居住，原告邓太月遂将部分土地分给第三人建设房屋。涉案房屋为第三人所建，也为第三人所有，被告向原告作出《行政强制拆除决定书》（[2019]拆字第137号），对涉案房屋所有权人认定不清；第二组证据：证据三、祁阳县自然资源局祁自然依复[2020]4号《政府信息公开申请答复书》；证据四、祁阳县祁政函[2014]33号《祁阳县人民政府关于县原种场公租房建设项目征地的公告》；证据五、《关于解决原种场5队土地及房屋征收历史遗留问题的实施办法》；证据六、房屋周边的施工情况照片6张，第二组证据拟证明涉案房屋在征地拆迁范围内，且当地已开始实施征收，周边的建设项目正在施工，被告作出强拆决定实质上是“拆违代拆迁”的违法行为，不具有事实和法律依据。 经庭审质证，当事人的质证意见如下： 一、原告及第三人对被告的证据质证意见为：对证据一的真实性无异议，合法性、关联性及证明目的不予认可；对证据四的真实性无异议，合法性及证明目的不予认可；对证据二、三、五的三性及证明目的都不予认可；对证据六的真实性无异议，合法性及证明目的不予认可；对证据七的三性有异议，证明目的有异议；对证据八中《关于依法处理违建房屋行为的函》的真实性无异议，合法性、证明目的不予认可，对《房屋拆迁测绘登记计算式》的三性无异议，证明目的有异议；对证据九该土地实际使用的是原告，但原告已经将土地使用权分给第三人，涉案房屋为第三人建设；对证据十真实性认可，合法性无法确认，关联性不予认可。 二、被告对原告证据的质证意见为：对第一组证据中的证据一、二的三性无异议，对证据三、四有异议，该公证书不合法，对第一组证据的证明目的有异议，不能够证实涉案房屋属于第三人所有；对第二组证据的三性无异议，对证明目的有异议。 第三人对原告的证据质证意见为：无异议。 三、被告对第三人的证据质证意见为：对第一组证据中证据一无异议；对证据二真实性有异议，对第一组证据的证明目的有异议，不能够证实原告将所有房屋的一部分分给了第三人，不能证实涉案房屋为第三人所有；对第二组证据的真实性无异议，对其证明目的部分有异议。 原告对第三人的证据质证意见为：无异议。 经审查，本院依法对各方当事人提供的证据认证如下：对被告提供的证据一、二、三、四、五、六、七、八真实性、关联性予以确认，对其合法性不予确认，证据九、证据十的三性予以确认。对原告提供的第一组证据中的证据一、二的三性予以确认，证据三、四的真实性、关联性予以确认；对第二组证据的真实性、关联性予以确认，合法性不予确认。对第三人的第一组证据中的证据一、二的三性予以确认，其证明目的因缺乏其他证据予以佐证，本院不予采信；对第二组证据中的证据三、四、五、六的三性予以确认。 经审理查明：1992年12月，原祁阳县国土管理局为邓太月颁发了祁国用字第15491号国有土地使用证（地址：祁阳县原种场，图号：5-084，地号：3-5-084，用途：住宅用地，用地面积：163.6平方米，建筑占地115.2平方米）。1997年4月20日，第三人邓春艳向湖南省祁阳县原种场提交落户申请，湖南省祁阳县原种场第三工区委员会及湖南省祁阳县原种场在该申请书上盖章同意落户。2014年1月23日，祁阳县人民政府发布了祁政函[2014]33号《祁阳县人民政府关于县原种场公租房建设项目征地的公告》，公告明确了建设用地项目名称；征收土地范围、地类和面积；征收补偿标准；安置途径；其他事项等内容。2018年8月16日，祁阳县原种场片区开发安置建设指挥部向被告出具了《关于依法处理违建房屋行为的函》函告。2018年8月29日，邓太月、陈翠英、邓春艳、邓秋林向湖南省祁阳县公证处申请办理《协议书》公证，同日，湖南省祁阳县公证处出具了（2018）湘永祁证字第1523号公证书。2018年10月31日，祁阳县原种场片区开发安置建设指挥部制定了《关于解决原种场5队土地及房屋征收历史遗留问题的实施办法》，办法明确了征收范围；政策法律法规；征收补偿标准；被征收建筑物及附属物的认定依据；房屋征收补偿；房屋征收奖励；房屋征收补助；被征收房屋及附属物征收补偿档次及金额核定办法；房屋征收安置办法；房屋拆除；征收补偿、补助结算方式；被征收人有关手续办理；其他事项等内容。2019年9月20日，被告对原告作出编号2019-201号《限期拆除通知书》，同日送达原告。2019年9月27日，被告对原告作出[2019]拆字第159号《行政强制拆除告知书》，同日送达原告。2019年10月9日，被告对原告作出[2019]拆字第137号《行政强制拆除决定书》（其内容实际为限期拆除决定）。2019年10月9日，被告对邓春艳进行了询问。同日，被告制作了检查（勘验）笔录。2019年10月19日，被告对原告作出执强催字[2019]124号《行政强制拆除催告书》，同日送达原告。2019年12月6日，祁阳县原种场片区开发安置建设指挥部向县委、县政府递交了《关于申请依法拆除原种场5队违章建筑的报告》。2020年1月6日，被告对原告作出执强拆字[2019]137号《行政强制拆除决定书》，同日送达原告。2020年1月9日，涉案房屋被强制拆除。2020年3月9日，湖南省祁阳县公证处作出（2020）湘永祁证补字第1号决定。原告在本院审理（2020）湘1102行初37、38号两案中，才得知被告曾于2019年10月9日作出[2019]拆字第137号行政强制拆除决定，故向本院提起本案诉讼，请求判如所请。 本院认为，本案的争议焦点为被告作出的[2019]拆字第137号强制拆除决定是否合法，是否应当撤销。现评析如下： 根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款的规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。本案中，祁阳县人民政府于2014年1月23日发布了祁政函[2014]33号《祁阳县人民政府关于县原种场公租房建设项目征地的公告》。原告涉案房屋在征收范围内，对于原告的涉案房屋是否属于违法建筑，应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》等相关法律法规和规范性文件的规定，由祁阳县人民政府组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。被告于2019年10月9日对原告作出的[2019]拆字第137号行政强制拆除决定的实际内容为限期拆除决定，属于行政处罚。被告对原告作出[2019]拆字第137号行政强制拆除决定，其实际属于以拆违程序取代征收程序，违反了法定程序。另外，被告向原告送达[2019]拆字第137号行政强制拆除决定的送达回证上，没有邀请在场人见证和签字，也没有提供留置送达的相关证据，不足以证明已经送达给原告，亦属程序违法。因涉案房屋已经被强制拆除，不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”的规定，依法应当确认其违法。因此，原告要求撤销被告作出的[2019]拆字第137号强制拆除决定的诉讼请求不当，本院依法不予支持。本案是对被诉行政决定的合法性进行审查，关于第三人邓春艳主张涉案房屋所有权的问题，因不属于本案审查的范围，故本院不予评判。 综上所述，被告对原告作出的[2019]拆字第137号强制拆除决定违法，但不具有可撤销内容，依法应当判决确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决如下： 确认被告祁阳县自然资源局于2019年10月9日对原告邓太月作出的[2019]拆字第137号行政强制拆除决定违法。 案件受理费50元，由被告祁阳县自然资源局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  康明正 人民陪审员  向平芳 人民陪审员  阳志鸿 二〇二〇年五月十四日 法官 助理  王君辉 书 记 员  熊文敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为:（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法:（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。