广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1629号上诉人（原审被告）：李文辉，男，1954年4月15日，汉族，香港特别行政区居民，内地住址广东省中山市。委托诉讼代理人：袁苇莹，广东德疆律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭振宇，广东德疆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张华胜，男，1960年9月23日出生，汉族，住广东省信宜市。委托诉讼代理人：魏冠，广东盈进律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑泳雅，广东盈进律师事务所律师。原审被告：关就兴，男，1941年11月15日出生，汉族，住广东省江门市新会区。上诉人李文辉因与被上诉人张华胜及原审被告关就兴建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初4019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李文辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张华胜的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定上诉人的证据不足以证实张华胜以捐款的形式出资150000元，并与上诉人、关就兴合伙经营马角庙，属认定事实错误。首先，上诉人既有功德榜刻字为证，又有证人郑某证实涉案马角庙庆典宣读捐款时张华胜及其妻女在现场，并未提出异议，且涉案工程款尾数27000元在庆典后第二天当面结清，证实涉案所有工程款已全部结清的事实。上诉人在一审提交的证据结数单，张华胜作为合伙人与李文辉、关就兴确认费用使用情况，证实三人是合伙关系，上诉人二审提交的新证据也能证实三人是合伙关系。二、一审法院凭报警记录推翻各方存在合伙关系的事实，过于武断、片面，也有违法律规定，且所有的报警记录张华胜没有在法庭上出示，更未依法进行质证，不能作为定案的依据。三、各方当事人之间存在建设工程施工合同纠纷、捐赠纠纷、合伙纠纷，一审法院错误认定当事人只存在建设工程施工合同纠纷，适用法律错误。张华胜答辩称，张华胜从未以捐款的形式出资150000元，也没有与上诉人、关就兴合伙经营马角庙。1.关于功德榜记录张华胜捐款的问题，功德榜是关就兴制作的，不是张华胜施工制作的，其不清楚当时功德碑上有记载捐款150000元的内容。在马角庙开业庆典上，张华胜应李文辉和关就兴的请求去帮忙，由于李文辉和关就兴尚欠其工程款，其为营造与二人的良好关系，以及使寺庙营业状态良好收回款项，同意出席庆典并帮忙，但当时张华胜出席庆典时并未听到宣读其捐款150000元的内容。2.关于李文辉所称结数单有张华胜签名，但张华胜签名的原因是确认结数单上关就兴尚欠增加工程的工程款，并非作为合伙人确认费用使用情况。关就兴陈述称，其同意李文辉的上诉意见，当时三人约定每人出资150000元建庙，关就兴以现金出资，张华胜以150000元工程款转变成合伙款出资，功德榜是关就兴找人订做的，因为做功德榜时不能写出资款，就写“功德款”。张华胜向一审法院起诉请求：李文辉、关就兴连带向其支付工程款177000元，并自起诉之日起以177000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。一审法院经审理认定事实如下：1.2015年11月27日，李文辉、关就兴作为甲方与作为乙方的张华胜签订建庙协议书，约定：甲方将财神庙、太岁庙、仓库、男女厕所土地公、化火炉等工程以260000元的部分价格发包给乙方施工。2016年2月16日，李文辉、关就兴出具欠条，确认欠张华胜工程款177000元。庭审中，张华胜确认农历二〇一六年二月初六（公历2016年3月14日）收到工程款27000元，但付款的指向是增加的工程款，不是前述确认的工程款。2.案涉工程所属的马角庙设有功德榜一处，榜单记载“李xx主持建庙拾万元，关就兴主管建庙拾伍万元，张华胜协助建庙十五万元，李文辉协助建庙贰万元”。庭审中李文辉主张张华胜捐钱150000元实际上是张华胜出资150000元与关就兴、李文辉合伙经营马角庙。张华胜不确认李文辉的主张，表示其发现捐款榜单后先后报警三次。李文辉、关就兴确认张华胜有报警。3.李文辉提供的账册记载：“2016.4.27日结数公司欠就兴5476元……李文辉、张华胜”庭审中，李文辉、关就兴主张“公司”指的是马角庙，欠的钱是关就兴代付的香、油、纸及水电费。张华胜确认其签名，但认为本意是欠张华胜增加的工程款5476元。4.一审诉讼中，李文辉申请证人郑某出庭作证，证人郑某述称：其是神湾镇宣传文体服务中心聘请的负责辖区内文物宣传等事务的工作人员；其应李文辉、关就兴的邀请，于2016年3月14日主持案涉马角庙庆典主持时曾宣读过张华胜的捐款的情况。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关就兴、李文辉于2016年2月16日确认拖欠张华胜工程款177000元的事实，有关就兴、李文辉签名的欠条为凭，关就兴、李文辉亦无异议，应予认定。关就兴、李文辉辩称已通过现金的方式偿还27000元，剩余的150000元张华胜以捐款的方式作为出资与其合伙经营马角庙。对于前者，张华胜确认于2016年3月14日收到现金27000元，但认为是额外增加的工程款。额外工程款应有额外工程的相关证据，张华胜未能提供相关证据，不予采信。该27000元还款发生在关就兴、李文辉确认欠款177000元之后，符合偿还已确认欠款的一般习惯，予以认定。对于后者，虽然马角庙的功德榜上记载张华胜捐款150000元，但功德榜并非张华胜雕刻，没有证据证明张华胜知道该事实且没有提起异议，相反张华胜在知道功德榜后曾经三次报警提出过异议，故功德榜的记载对张华胜没有约束力。此外，虽然张华胜曾在李文辉提供的账册上签名，但签名可能见证等其他用途，不是存在合伙关系的直接证据。据此，一审法院认为，关就兴、李文辉提供的证据不足以证实张华胜以捐款的形式出资150000元与其合伙经营马角庙。综上，关就兴、李文辉的支付工程款150000元（177000元-27000元）的合同义务，没有实际得到履行，构成违约，应当承担相应的违约责任，继续向张华胜支付工程款，并自2018年2月28日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、关就兴、李文辉于一审判决发生法律效力之日起七日内向张华胜支付工程款150000元及利息损失（计算方式：以150000元为基数，自2018年2月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、驳回张华胜的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元（该款张华胜已预付），由张华胜负担586元，关就兴、李文辉负担3254元（该款关就兴、李文辉于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付张华胜）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。二审中，李文辉提交庆典决议一份，拟证明张华胜是马角庙的合伙人，与其共同决定并主持马角庙的庆典事宜。经质证，张华胜不确认该证据真实性、合法性、关联性，认为其中的签名不是张华胜本人的签名；关就兴称该决议上的签名不是其本人的签名。鉴于上述证据并未记载张华胜出资经营马角庙的相关内容，且张华胜、关就兴均不确认其签名的真实性，故该证据的证明力本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，各方均同意适用内地法律审理本案纠纷。本院认为，本案系涉港建设工程施工合同纠纷。因各方当事人均同意适用内地法律审理本案纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，一审法院适用内地法律处理本案纠纷正确。对于关就兴、李文辉拖欠张华胜工程款150000元的事实，各方均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为张华胜是否将上述150000元工程款转化为合伙经营马角庙的出资款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，李文辉、关就兴主张张华胜以捐款方式将上述150000元工程款转化为合伙经营马角庙的出资款，对此其应承担举证责任。现其提供的马角庙功德榜虽载明张华胜捐款150000元，但功德榜系关就兴单方制作，其内容未经张华胜书面确认，且张华胜针对功德榜记载的捐款内容曾三次报警提出异议，故功德榜的记载内容对张华胜没有法律约束力；李文辉、关就兴提供郑某的证人证言虽反映证人在涉案马角庙庆典中宣读过捐款内容，但不能证明张华胜对相关内容予以认可；李文辉、关就兴提供的账册（结数单）虽有张华胜签名确认，但该结数单内容并未反映三人存在合伙关系，不能证实张华胜出资150000元的事实。综上，关就兴、李文辉提供的证据不足以证实张华胜以捐款的形式出资150000元与其合伙经营马角庙的事实，应承担举证不能的法律后果，其相应主张本院不予支持。综上所述，上诉人李文辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元（上诉人李文辉已预交），由上诉人李文辉负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 卢俊廷二〇二〇年五月二十日书记员 周芷铭