内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终348号上诉人(原审被告)：常某，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：冯某，内蒙古安轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，内蒙古安轩律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑某，男，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：赵某，海拉尔区健康街道法律服务所法律工作者。上诉人常某因与被上诉人郑某不当得利纠纷一案，不服内蒙古自治区新巴尔虎右旗人民法院（2019）内0727民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人常某及其委托诉讼代理人冯某、李某，被上诉人郑某的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常某上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回郑某关于一次性偿还拆迁保证金92万元的诉讼请求；2.本案一二审诉讼费用由郑某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误（一）一审判决认定92万元拆迁保证金系郑某个人财产。常某认为，根据双方签订的《合作开发建设协议》约定，关于西旗某小区项目的开发建设，由郑某负责筹措资金，常某负责组织施工。同时协议约定郑某保证提供足额的采购等所需资金（限600万以内）。双方于2011年7月1日按照新巴尔虎右旗住房和城乡建设局要求筹措资金并以双方挂靠的呼伦贝尔市A公司名义缴纳了某小区120万元拆迁保证金。双方以呼伦贝尔市A公司名义缴纳涉案工程拆迁保证金是因为双方挂靠该公司购买的涉案工程土地是毛地而非净地，土地使用权出让金对于净地来说相对较低，而拆迁工作是以呼伦贝尔市A公司名义与被拆迁户签订拆迁协议并支付了部分临时安置费，且该拆迁保证金既为了房地产拆迁工作的顺利进行，防止造成被拆迁户损失，也为了在拆迁结束后常某根据协议约定取得施工许可证等证照进行正常施工。况且郑某在（2018）内07民终517号民事判决书中自认“该款项即属专用于涉案款项支付”，常某也是以A公司名义领取新巴尔虎右旗住房和城乡建设局返还的92万元拆迁保证金。故根据《中华人民共和国民法通则》第十三条“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用”之规定，120万元拆迁保证金是为了保障双方合伙事务继续履行且属双方协议中约定由郑某负责筹措资金的范围，因此该120万元拆迁保证金是郑某在个人合伙协议中的出资，应属合伙财产而不是个人财产。（二）一审判决认定，常某给付郑某500万元（其中92万元为拆迁保证金，408万元为投资款）无其他证据佐证，一审法院对该事实不予认定。常某认为，根据双方签订的《合作开发建设协议》约定，郑某负责财务管理，并将财务室设在郑某所有的B公司。2013年因郑某提出合作开发项目匮乏资金，要求常某出资，常某于2013年10月14日将资金留存在呼伦贝尔市C公司账户。一审中,郑某举证及质证证实该500万元系常某偿还郑某借款，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，常某出具了给付郑某500万元的凭证并对该500万元的组成及用途进行了说明，同时附有呼伦贝尔市C公司对该款项出具的证明。但常某并没有出示任何证据予以证实该款项系双方之间存在其他债权债务关系，且郑某在一审庭审中认可常某合伙出资的事实。因此一审判决对于该款项认定事实、证据采信均错误。二、一审判决适用法律错误。一审认定本案案由为不当得利纠纷而非合伙纠纷。常某认为，一审中郑某为其代理人出具的授权委托书上明确载明为合伙协议纠纷，郑某提交的一审民事起诉状中自认缴纳的120万元拆迁保证金中新巴尔虎右旗住房和城乡建设局至今未返还的28万元为双方合伙投资款项，已返还的92万元为个人财产。而120万元拆迁保证金的性质、用途、作用是确定不可拆分的，常某就此已经在第一部分进行了阐述，故郑某对于拆迁保证金的自认前后矛盾。因此根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十四条：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应与退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物却有困难的，可以折价处理。”之规定，双方之间的基础法律关系合伙关系,且该120万元拆迁保证金在双方合伙事务未清算前，郑某无权要求返还，应在双方清算时将该款项纳入清算范围一并清算。现一审判决认定92万元为郑某个人财产，并以不当得利为基础法律关系判决常某予以返还明显适用法律错误。这也与呼伦贝尔市中级人民法院作出的（2018）内07民终517号民事判决书中载明的“该120万元拆迁保证金认定为执行或结算过程中抵消权行使事由”内容不相符。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销或改判。故常某根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之相关规定,请求二审法院纠正一审错误判决，维护常某的合法权益。郑某辩称，一、一审法院认定事实清楚。常某所述120万元拆迁保证金属于合伙财产并非个人财产无事实法律依据。1.双方签订的合作开发建设协议第二项、四项约定郑某负责筹措资金的范围是保证提供足额采购等，所需资金（限600万内）关于建设相关的其他费用，以及新巴尔虎右旗住房和城乡建设局收取的120万元的拆迁保障金未作约定，后期也没有补充约定。该120万元保证金已返还92万元，该款未进入双方合伙事务的生产经营，未产生盈利与经营风险，应属于个人财产。涉案92万元由常某私下领取，占有使用至今侵害郑某的合法权益，郑某要求返还依法有据。2.财政部发展改革委员会关于公布取消和停止征收一百项行政事业项收费项目的通知明确规定住房和城乡部门停止征收房屋拆迁保证金包含于拆迁管理等的相关费用、建设工程质量监督费用等。本案中的房屋拆迁保证金包含于拆迁管理费用中，依法不应收取。新巴尔虎右旗住房和城乡建设局于2011年7月要求缴纳的120万元拆迁保证金系违规收取，不属于合伙投资，最后需退还给实际缴纳人郑某，常某无权占有。3.不当得利是指没有合法依据有损于他人而取得的利益。常某在一审中承认领取92万元拆迁保证金损害了郑某的利益，在整个庭审过程中常某承认领取该92万元均无合法依据，常某提交了相关证据与本案无关，因此应承担不利后果。二、一审法院适用法律正确。1.呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民终517号民事判决书，审理的是挂靠经营合同纠纷，不涉及92万元保证金纠纷，该案并不涉及92万元的支取细节，因此常某的所述对郑某没有约束性。该判决中所述“120万元保证金可为执行或结算过程中抵销权行使事由”，是建议并不是认定，常某歪曲这一陈述。2.郑某认为本案是不当得利之诉，一审法院最终据此法律关系进行判决，适用法律正确。郑某向一审法院起诉请求：1.常某偿还郑某因合作支付的款项1302150元；2.常某支付利息470532.25元。在诉讼中变更诉讼请求为：1.常某一次性偿还郑某拆迁保证金92万元和给付呼伦贝尔市A公司的赔偿款202150元，共计1122150元。2.常某支付逾期利息412224元（自2012年7月6日至2019年11月19日止的利息，以92万元为基数，按照年利率6%计算，计405888元；自2019年5月7日至2019年11月19日止，以202150元为基数，按照年利率6%计算，计6336元），并自2019年11月19日至给付之日止的利息，以1122150元为基数，按照年利率6%计算支付。3.由常某承担案件受理费。一审法院认定事实：郑某与常某于2011年6月17日签订合作开发建设协议，约定开发建设新巴尔虎右旗某小区项目，并且约定了双方权责，郑某负责筹措资金，保证提供足额的采购所需资金（限600万元内），超出部分由双方共同筹措解决，由郑某管理财务，常某负责施工。合作开发建设协议第四项第5条规定，销售收入盈利部分，双方各分50%。2011年7月1日郑某向新巴尔虎右旗住房和城乡建设局缴纳某小区120万元拆迁保证金。该笔款是于2011年11月4日新巴尔虎右旗住房和城乡建设局转账给呼伦贝尔市A公司50万元，2012年5月10日转账40万元，2012年7月5日转账20万元。后呼伦贝尔市A公司将该110万元全部又转给常某。常某于2013年4月25日向新巴尔虎右旗住房和城乡建设局补交18万元拆迁保证金。另查明，呼伦贝尔市A公司诉郑某、常某挂靠经营合同纠纷一案，经海拉尔区人民法院审理后作出（2017）内0702民初923号民事判决书判决，常某、郑某赔偿呼伦贝尔市A公司20万元，案件受理费中2150元由常某、郑某负担。郑某不服该判决上诉至呼伦贝尔市中级人民法院，呼伦贝尔市中级人民法院作出（2018）内07民终517号民事判决书，判决内容为驳回上诉，维持原判。后呼伦贝尔市A公司向海拉尔区人民法院申请强制执行。执行中，海拉尔区人民法院扣划郑某银行存款202150元，并作出了（2019）内0702执369号结案通知书。该款系郑某和常某合作开发某小区项目时产生的对外债务。还查明，郑某、常某开发某小区项目于2011年9月开始施工，2012年年末竣工，双方至今未清理结算。一审法院认为，通过庭审调查，该案案由为不当得利纠纷，而非合伙纠纷。该案的争议焦点是：(一)常某取走的92万元拆迁保证金属于合伙投资款还是郑某个人财产；（二）合作开发某小区项目期间产生的债务202150元是否由常某个人承担。(一)关于常某取走的92万元拆迁保证金属于合伙投资款还是郑某个人财产的问题。双方于2011年6月17日签订的合作开发建设协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，具有合伙协议的效力，合法有效。按照《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙财产包括合伙人出资财产和合伙存续期间经营积累的财产。该案中，双方签订的协议中未明确约定120万元的拆迁保证金的性质，后期也没有补充约定。合伙存续期间经营积累的财产指以合伙名义取得的收益，合伙财产本身所孳生的收益。新巴尔虎右旗住房和城乡建设局收取的120万元拆迁保证金已返还92万元，该返还的92万元未进入双方合伙事务的生产经营，不产生盈利与经营风险，属于个人财产，不应认为是合伙财产。常某在庭审中虽然将92万元的去向解释为，后期与408万元的投资款一同注入双方合伙投资事务中，但对其叙述没有提供相应的证据佐证，该院对该事实不予采纳，因常某占有92万元的拆迁保证金没有法律和合同依据，故常某领取的92万元应返还给郑某。关于利息，由于92万元的性质双方产生分歧，且郑某没有证据证明曾向常某主张返还该款，故该院予以支持其利息自主张之日2019年7月30日起按照年利率6%计算并无不当。（二）关于合作开发某小区项目期间产生的债务202150元。该款系双方合伙关系存续期间产生的债务，郑某、常某在协议中未进行约定对外债务的承担方式，合伙人对合伙债务承担连带责任，双方没有清算合伙事务，无法确定该债务由谁承担，且该项诉讼请求与第一诉讼请求不是同一法律关系，应另行主张，故该院不予支持该项诉讼请求。综上所述，因常某占有92万元的拆迁保证金没有法律和合同依据，故常某领取的92万元应返还给郑某。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告常某于判决生效后十日内返还原告郑某92万元及自2019年7月30日至返还完为止利息，按照年利率6%计算；二、驳回原告郑某其他诉讼请求。案件受理费18609.37元（已预收18609.37元），由原告郑某负担7451.33元，被告常某负担11158.04元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为，常某应否向郑某返还拆迁保证金92万元。郑某提供的中国农业银行转账支票存根及收据能够证实常某分三次领取新巴尔虎右旗住房和城乡建设局返还的涉案110万元拆迁保证金，冲减常某向该建设局补缴的18万元拆迁保证金，常某实际领取涉案拆迁保证金92万元。对于该92万元的性质，郑某主张系其个人财产，常某则认为是合伙投资款，属于双方签订的《合作开发建设协议》中约定的郑某负责筹措资金的义务范畴。本院认为，就涉案工程项目建设，双方主张存在合伙关系。对于合伙财产，应包括合伙人出资财产和合伙存续期间经营积累的财产。涉案92万元，仅因缴纳工程拆迁保证金产生，而对于返还后是否作为合伙出资财产，双方没有进行约定。常某支取该款92万元，没有有效证据证实其用于双方合伙事务当中，故不产生盈利与经营风险。常某虽主张系合伙投资款，但92万元返还后已不再继续保持拆迁保证金的性质，对因何继续作为合伙财产，常某也没有提供证据证实。常某上诉主张因缺乏证据证实，本院不予支持。综上所述，常某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13000元，由上诉人常某负担。本判决为终审判决。审判长  于怀勇审判员  李豫元审判员  申玉芹二〇二〇年五月十五日书记员  林 楠附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。