四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4977号 上诉人（原审被告，反诉原告）：成都新港商业经营管理有限公司，住所地成都市青羊区西大街84号金色夏威夷A1301号。 法定代表人：封熊，执行董事。 委托诉讼代理人：金旺，四川琴台律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：周晨曦，男，1990年9月29日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：王一诗，四川时代经纬律师事务所律师。 上诉人成都新港商业经营管理有限公司（以下简称新港公司）因与被上诉人周晨曦房屋租赁合同纠纷一案，不服成都市成华区人民法院(2019)川0108民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新港公司上诉请求：1.撤销成都市成华区人民法院(2019)川0108民初2130号民事判决第一、二、四项判决；2.驳回周晨曦的全部诉讼请求，支持新港公司全部诉讼请求或将本案发回重审；3.改判周晨曦承担一、二审全部诉讼费。事实和理由：一审法院无视本案存在既有生效裁定的情况下，误判案涉合同性质，在周晨曦增加、变更诉讼请求的情况下也未依法重新指定举证期限，属于事实认定错误，程序错误。一、《委托经营管理协议》从协议标题还是内容上都为委托合同，已生效的（2019）川01民辖终669号民事裁定中明确将该合同纠纷定性为委托合同纠纷，一审法院认定《委托经营管理协议》为租赁合同缺乏事实和法律依据；二、本案系委托合同纠纷,新港公司的职责为将周晨曦的房屋租赁出去后将租金转交给周晨曦，在未将房屋租赁出去产生收益的情况下要求新港公司承担第三人向周晨曦人支付租金的要求无事实和法律依据；三、周晨曦与新港公司之间成立委托合同关系，根据委托合同的任意解除权规定，新港公司解除合同有法律依据；四、一审庭审过程中周晨曦明显变更、增加了诉讼请求，在新港公司明确要求重新指定举证期的情况下一审法院未根据相关法律规定指定举证期，属于明显的程序错误，未全面保障新港公司的合理合法诉讼权利。 周晨曦答辩称，一、《委托经营管理协议》的性质属于租赁合同，合同的条款与实际履行行为均符合租赁合同的构成要件，协议性质并不属于法院对管辖权异议审查的范围，管辖异议裁定书并不能直接作为认定合同性质的依据；二、新港公司不享有任意解除权；三、一审程序合法。新港公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 周晨曦向一审法院起诉请求：1、判令新港公司支付损失赔偿金15300元（计算方式为：以每季度应付租金56967.5元为基数，按照每日万分之三的标准，从2018年10月10日计算至2019年10月10日止，一审庭审中周晨曦明确该项金额性质为违约金）；2、新港公司继续履行委托经营协议，支付欠付租金（租金从2018年4月10日计算至2019年10月14日，共计284837.5元，计算方式是：以每季度应付租金56967.5元×5期（逾期5期）］；3、新港公司支付2015年5月1日至2017年9月30日欠缴的物业服务费14217.7元。 新港公司向一审法院反诉请求：判令解除双方于2015年4月30日签订的《委托经营管理协议》。 一审法院认定事实：周晨曦系成都市成华区房屋［川（2017）成都市不动产权第0××5号］登记的所有权人。周晨曦（委托方甲方）和新港公司（受托方乙方）于2015年签订了委托经营管理协议，约定周晨曦将前述案涉房屋交由新港公司进行统一经营管理。合同约定：二、委托期限、委托租金数额、支付时间及方式约定：（一）委托经营管理期限：本委托合同项下的委托经营管理期限自2015年4月30日起至2020年4月29日止，期限为5年；（二）委托租金数额：在该房屋的委托管理期限内，该房屋的委托租金为，税前455740元。委托期限内，除甲乙双方另行签订了补充协议之外，本合同约定的委托租金在委托期限内不得上涨，双方此约定真实有效且不受情势变更的影响，实际租金超出委托租金的部分为委托经营管理费，归乙方所有；（三）委托租金支付时间及方式：（2）分别于2018年7月10日、2018年10月10日、2019年1月10日、2019年4月10日、2019年7月10日、2019年10月10日、2020年4月10日分别支付56967.5元，以上八期共支付455740元；（3）乙方将扣除法律规定的，由乙方代扣代缴的应由甲方承担的有关税费后的剩余租金付给甲方。三、委托经营管理的物业使用费用：乙方所负责经营管理的物业，依据小区的《前期物业服务合同》、《临时管理规约》、《商铺经营承诺书》，乙方承诺按照上述合同，政府收费文件中关于物业管理费、水电费用的收费标准，计费方式等约定或规定，自行缴纳经营管理期内使用物业发生的费用，该费用包括物业管理费、水电费、空调费、垃圾清运费、电话费，乙方不得拖欠拒绝支付。四、房屋交付期限：甲方委托乙方向本合同项下房屋开发单位办理收房手续，收房手续履行完毕，视为甲方已将本合同项下的房屋交付乙方使用。五、甲、乙双方的权利和义务：（一）甲方承担的责任：5、在托管期限届满后，若乙方引进的承租人的租赁期限到期的，甲方保证该承租人在同等条件下对该房屋的优先承租权；未到期的，除非该承租人同意，甲方不得解除该承租人与乙方签订的租赁协议，该租赁协议继续有效。（二）乙方承担的责任：2、乙方以甲方的名义自主招商，由甲方授权乙方对外签订该房屋租赁协议以及该房屋出租的有关文件。5、乙方在委托管理期内，应遵守《临时管理规约》约定内容以及物业公司制定的商业经营管理规定，按时缴纳物业服务费及其他相关费用，如房屋出租的，应督促承租人按时缴纳物业服务相关费用：如承租人未按时交纳的，由乙方先行垫付，然后向承租人追索。6、在委托经营期限内，乙方有权决定该房屋的租赁价格、期限及所有租赁条件及租赁协议的条款。有权代为收取租金和租赁合同中约定的由承租人承担的其他费用。六、违约责任：2、乙方违反本协议第五条约定，应赔偿因其违约行为造成甲方的直接经济损失，乙方逾期支付应支付租金，自逾期之日每日按应支付租金的万分之三向甲方支付违约金。上述合同签订后，周晨曦于2015年4月29日将案涉房屋交付给华润置地（成都）成华有限公司（以下简称华润公司），2017年9月5日，成都熙悦商业管理有限公司（以下熙悦公司）向华润公司出具品牌进驻告知函，告知案涉商铺已经由犇店小吃品牌进驻，而案外人邓建国系成华区犇记小吃店登记的经营者，该小吃店登记的经营场所即包含周晨曦所有的案涉房屋。一审庭审中新港公司陈述新港公司委托熙悦公司处理案涉商铺的对外出租问题，但是新港公司和熙悦公司之间对案涉商铺的租赁期限没有达成一致意见，新港公司和熙悦公司未签订书面协议并且熙悦公司也仅仅支付了第一期的租金。有加盖新港商业经营管理有限公司公章的落款时间为2018年7月13日的付款委托书载明，兹新港商业经营管理有限公司特委托成都熙悦商业管理有限公司向周晨曦（户名为周晨曦，账号为62×××83）支付租金51270.75元（大写伍万壹仟贰佰柒拾圆柒角伍分整）。2018年7月13日，熙悦公司向周晨曦转款支付51270.75元，转款摘要显示为劳务合同支付款。 现华润置地（成都）物业服务有限公司物业服务中心向周晨曦发出的催费通知单载明，案涉商铺欠付物业管理费14217.7元，现周晨曦和新港公司均尚未实际支付该笔费用。 一审法院认为，周晨曦、新港公司签订的委托经营管理合法有效，约束双方当事人，双方应当按照协议约定履行义务。结合本诉和反诉请求分别评判如下： （一）本诉部分。 关于案涉委托经营管理协议性质的认定问题。本案审理过程中新港公司提出管辖权异议，成都中院作出的（2019）川01民辖终669号民事裁定中对本案法律关系定性为委托合同纠纷，本案在立案时确定的案由是房屋租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十三条规定，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。前述法律规定租赁合同和委托的定义以及主要条款。本案中，双方签订的《委托经营管理协议》主要条款包括期限、租金数额、支付时间及方式、并且在委托租金数额条款中明确案涉房屋委托租金为455740元，同时还约定实际租金超过委托租金的部分为委托经营管理费，归新港公司所有。后周晨曦将案涉商铺交由新港公司管理控制，并由新港公司委托熙悦公司支付租金51270.75元。故通过对比合同条款和法律规定，周晨曦和新港公司之间的法律关系名为委托，实为租赁。成都中院的（2019）川01民辖终669号民事裁定仅是在审查合同管辖条款后对案涉合同性质进行定性，并未实质审查双方合同权利义务，故一审法院依照本案查明的事实对案涉合同性质进行认定。故综合全案证据，一审法院认定周晨曦和新港公司形成房屋租赁合同关系。 关于违约金问题。根据合同约定，乙方违反本协议第五条约定，应赔偿因其违约行为造成甲方的直接经济损失，乙方逾期支付应支付租金，自逾期之日每日按应支付租金的万分之三向甲方支付违约金。周晨曦主张从2018年10月10日起计算违约金至2019年10月10日，根据合同约定租金支付期间金额分别是2018年7月10日、2018年10月10日、2019年1月10日、2019年4月10日、2019年7月10日、2019年10月10日、2020年4月10日支付56967.5元。故一审法院计算违约金如下：第一笔违约金以56967.5元为基数，按照每日万分之三的标准，从2018年10月11日计算至2019年10月10日；第二笔违约金以56967.5元为基数，按照每日万分之三的标准，从2019年1月11日计算至2019年10月10日；第三笔违约金以56967.5元为基数，按照每日万分之三的标准，从2019年4月11日计算至2019年10月10日；第四笔违约金以56967.5元为基数，按照每日万分之三的标准，从2019年7月11日计算至2019年10月10日。 关于剩余租金支付问题。根据合同约定，租金支付期间金额分别是2018年7月10日、2018年10月10日、2019年1月10日、2019年4月10日、2019年7月10日、2019年10月10日、2020年4月10日支付56967.5元。周晨曦主张新港公司逾期支付五期租金共计284837.5元符合合同约定，一审法院予以支持。新港公司未举证证实已经按照合同约定按时足额支付前述合同约定的租金，应当承担违约责任。 关于物业管理费问题。鉴于周晨曦尚未代新港公司支付其主张的物业管理费，故周晨曦主张新港公司支付该笔费用缺乏事实和法律依据，一审法院在本案中不予支持。 （二）反诉部分。 鉴于本案案涉合同性质为租赁合同，并非委托合同。新港公司基于委托合同法律规定的任意解除权主张解除案涉合同的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。同时本案合同中，新港公司作为逾期支付租金的违约方亦无权依据合同和法律规定解除案涉合同。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百一十三条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、新港公司于判决生效之日起十日内向周晨曦支付284837.5元；二、新港公司于判决生效之日起十日内向周晨曦支付违约金（违约金计算方式为：第一笔违约金以56967.5元为基数，按照每日万分之三的标准，从2018年10月11日计算至2019年10月10日；第二笔违约金以56967.5元为基数，按照每日万分之三的标准，从2019年1月11日计算至2019年10月10日；第三笔违约金以56967.5元为基数，按照每日万分之三的标准，从2019年4月11日计算至2019年10月10日；第四笔违约金以56967.5元为基数，按照每日万分之三的标准，从2019年7月11日计算至2019年10月10日）；三、驳回周晨曦的其他诉讼请求；四、驳回新港公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2838元，减半收取计1419元，反诉案件受理费100元，减半收取计50元，由周晨曦负担50元，新港公司负担1419元。 本院二审期间，新港公司提交熙悦公司与案外人丁建签订的《委托经营管理协议》和丁建出具的承诺书，新港公司认为该协议内容与案涉协议内容一致，其他业主认可与熙悦公司之间是委托合同关系，拟证明周晨曦、新港公司就委托经营管理达成一致，是真实意思表示。周晨曦质证认为与本案没有关联性，也无法得出结论丁建与熙悦公司之间是委托合同关系。本院认为，该协议与承诺书系在案外人熙悦公司与丁建之间产生，与本案缺乏关联性，不予采纳。 对一审审理查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明，《委托经营管理协议》中还约定“为保证项目的统一经营管理和全部业主的委托租金利益，甲方承诺本协议约定的托管期限内，不得自行或者委托他人与房屋承租人联络、收取租金或其他费用”和“合同有效期内，甲方同意乙方根据经营需要对房屋结构和布局进行改善（含拆除商铺之间的分隔墙、与相邻商铺相合并、增加相应分隔墙等）、装修装饰、布置和增设其他设施设备，相应费用由乙方承担。” 本院认为，综合当事人的诉辩意见，二审中的主要争议问题是周晨曦与新港公司之间构成租赁合同关系还是委托合同关系？ 本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同中受托人的义务是按照委托人的指示处理委托事务，其权利是在完成委托事务后获得委托人支付的报酬，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁物，义务是支付租金。本案中，虽然双方签订的合同名称为《委托经营管理协议》，并且约定新港公司向周晨曦支付的款项名为委托租金，新港公司获取的超额租金名为委托经营管理费，但从合同的整体内容来看，在周晨曦将合同项下的房屋交付新港公司使用之后，新港公司只需按约定的租金标准定期向周晨曦支付，该房屋的整体租赁管理权及决策权均归新港公司行使，在合同存续期间几乎完全排除了周晨曦作为所有权人对案涉房屋行使管理的权利，不仅不能干涉对案涉房屋的装饰装修、改造，甚至不能自行与最终承租人进行联络，与一般委托合同关系中委托人的权利义务不相符合，更符合租赁合同关系的特征。另一方面，新港公司主张自己是受托人，却在其下家熙悦公司长期拖欠租金的情况下，从未向其认定的委托人周晨曦报告相关情况或者要求解除《委托经营管理协议》，亦不符合委托合同常理。故一审法院关于双方之间实为租赁合同关系的认定并无不当。至于本院（2019）川01民辖终669号民事裁定书，系针对程序性问题作出的裁定，不产生实体方面的既判力，人民法院对实体争议作出的审查，不受该裁定的约束。 由于新港公司与周晨曦之间是房屋租赁合同关系，新港公司主张行使任意解除权没有合同和法律依据，本院不予支持。新港公司未按合同约定向周晨曦支付租金，应当承担相应违约责任，双方对于一审认定的租金数额本身并无异议，而合同约定的每日万分之三的违约金标准亦不过高，一审关于欠付租金和违约金的认定正确，应予维持。 关于新港公司提出一审程序违法的问题。新港公司认为周晨曦变更、增加诉讼请求后，一审法院未重新指定举证期。经审查，周晨曦变更的诉讼请求仅针对租金和违约金的截止时间点，系随诉讼时间进程相应调整，而增加的关于物业服务费的诉讼请求未得到一审法院的支持，为减少诉累，一审法院根据查明的事实未重新指定举证期并不影响实体结果的认定及法律适用。 综上所述，新港公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2938元，由成都新港商业经营管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  廖 方 审 判 员  王 果 审 判 员  赵 韬 二〇二〇年五月二十九日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  丁昱凡