浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终139号 原公诉机关浙江省杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）被告人戚玉伟，男，1987年9月16日出生，汉族，江苏省姜堰市人，大专文化程度，户籍地姜堰市，原杭州融逸资产管理有限公司运营负责人。因本案于2018年11月8日被取保候审，2019年12月31日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人朱华荣，浙江金麟律师事务所律师。 原审被告人周骏，男，1981年2月2日出生，汉族，浙江省金华市人，大学文化程度，户籍地金华市婺城区，原杭州融逸资产管理有限公司运营负责人。因本案于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。 辩护人赵勤犇，浙江京衡律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控被告人周骏、戚玉伟犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月31日作出（2019）浙0105刑初286号刑事判决。被告人戚玉伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经浙江省高级人民法院批准，依法延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定,2016年1月15日，被告人周骏伙同徐磊、张宇杰、龚彪（均另案处理）注册成立杭州星秩信息技术有限公司（以下简称星秩公司），后与郑永华（另案处理）合作以星秩公司入股的形式于2016年1月22日注册成立杭州融逸资产管理有限公司（以下简称融逸公司），共同开发“一点金库”平台向社会不特定人员吸收资金，并约定所吸收的资金大部分用于购买郑永华提供的标的。随后融逸公司通过华为商城、小米商城、应用宝等市场软件，推广“一点金库”APP。融逸公司成立后，被告人周骏负责平台技术开发，被告人戚玉伟于2016年3月入职融逸公司并负责公司日常运营等各项事务直至2016年年底离职，后由被告人周骏接替戚玉伟负责融逸公司的日常运营至2018年4月30日离职。 2016年4月中下旬起，“一点金库”平台以发布郑永华控制下的“金砖系”公司标的为手段，以8%至15%不等的年化利率为诱饵，向社会不特定人群非法吸收公众存款共计19.4596亿余元，涉及投资人共计49422人。截至案发，融逸公司未兑付投资人9897人，未兑付投资人本金共计466035732.48元。其中，被告人戚玉伟在职期间涉及投资人6242人，投资本金共计9127万余元，投资人本息均已兑付；被告人周骏涉及投资人47157人，投资本金共计17.2322亿余元，至案发，共有5736名投资人共计167337595.48元的本金未能兑付。融逸公司通过“一点金库”APP平台所募集资金通过发布在平台上的480余家标的企业流向郑永华控制下的天登实业上海有限公司、上海国梁实业有限公司、苏州涵川物资有限公司、广州仲林贸易有限公司、上海驰恒物资有限公司、上海瑞京供应链管理有限公司等公司，最终被郑永华用于对外项目投资，包括投资上市公司、投资铁矿石原料、企业借款等。 2018年7月22日，被告人周骏被抓获；同年11月8日，被告人戚玉伟主动向公安机关投案。案发后，公安机关从夏湘妃处扣押了人民币254450元，冻结了融逸公司在海口农商行的四个账户中的18219806.3元。被告人戚玉伟归案后退出赃款308669元。在审理过程中，被告人周骏家属代其退出赃款101500元。 原判认为，被告人周骏、戚玉伟伙同他人违反国家规定，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，周骏起主要作用，系主犯；戚玉伟起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。戚玉伟在案发后主动向公安机关投案，并在归案后如实供述自己的罪行，构成自首，退出全部违法所得，予以减轻处罚。周骏归案后如实供述，当庭表示认罪，退出部分非法所得，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，分别以非法吸收公众存款罪判处周骏有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；判处戚玉伟有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；由被告人戚玉伟退出的非法所得308669元、由被告人周骏退出的非法所得101500元、由公安机关扣押的254450元及冻结在海口联合农村商业银行的四个账户内18219806.3元及孳息，按损失比例发还给各被害人；其余非法所得继续予以追缴。 上诉人戚玉伟提出，原判量刑过重，请求从轻改判并宣告缓刑。其辩护人提出，上诉人戚玉伟符合缓刑的适用条件，请求二审对其宣告缓刑，主要理由：戚玉伟在共同犯罪中系从犯，犯罪情节较轻；有自首情节，且退出全部违法所得，有悔罪表现；离职后一直无违法犯罪活动，没有再犯罪的危险；其家庭生活困难，刚满一周岁的孩子因患有先天性心脏病而手术，导致体质弱，目前孩子又被诊断为发育迟缓，妻子要照顾孩子，无法工作，父母在农村无稳定收入，戚玉伟系家中唯一经济来源，对其宣告缓刑能缓解家庭实际困难。 原审被告人周骏的辩护人于二审期间提交辩护词，认为原判认定被告人周骏系主犯不当，周骏是接受平台实际控制人聘请的分公司负责人，按照上级单位指令负责运营平台，系次要实行犯，依法应认定为从犯。 经审理查明，原判认定上诉人戚玉伟及原审被告人周骏非法吸收公众存款的事实，有投资人郭胜男、顾月琴等人的陈述，阿里云平台数据、第三方支付平台数据、银行交易明细、审计报告，姚云宵、虞兮、夏湘妃、徐峥嵘等证人的证言及虞兮的辨认笔录，搜查笔录、扣押物品清单、冻结存款通知书、租赁合同、解除劳动合同协议、工商注册登记、变更资料、户籍证明、抓获经过等书证，其他涉案人员徐磊、张玉杰、龚彪、郑永华的供述和被告人周骏、戚玉伟的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审出示、质证，并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人戚玉伟及其辩护人请求宣告缓刑的意见。经查，原判认定戚玉伟系从犯、具有自首情节、其负责运营期间的投资人本息均已兑付、全部退出个人违法所得，故给予减轻处罚，量刑适当。原判考虑戚玉伟系涉案平台的运营负责人，而非其他工作人员；其负责运营期间的投资人的本息均已兑付，但实际上是用后期投资人的资金偿还，客观上仍存在损失，故从严掌握缓刑的适用，未对戚玉伟宣告缓刑并无不当。戚玉伟及其辩护人请求改判缓刑的理由尚不充分，本院不予采纳。 2.关于原审被告人周骏的辩护人所提应认定周骏为从犯的意见。经查，周骏与龚飚、徐磊、张宇杰等人共同参与设立融逸公司和“一点金库”平台，设立后由郑永华提供运营资金，所吸收的资金归郑永华控制使用，但郑永华不直接参与平台运营，而由周骏在较长时间段内负责运营，且在后期周骏提议用空壳公司作为借款企业，大肆吸收资金，故综合该平台的设立、运营等情节，周骏在运营“一点金库”平台进行非法吸收公众资金过程中发挥了主要作用，应认定为主犯。辩护人称周骏是接受平台实际控制人聘请的分公司负责人，按照上级单位指令负责运营平台，系次要实行犯的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人戚玉伟及原审被告人周骏违反金融管理法规，伙同他人向社会公众非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。戚玉伟及其辩护人和周骏的辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）戚玉伟的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏水 审判员  蒋科宇 审判员  陈俊杰 二〇二〇年五月二十五日 书记员  顾倩莹