河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终1736号上诉人（原审被告）：王存要，男，1975年6月12日出生，汉族，住河南省台前县，系洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆实际经营者。委托诉讼代理人：王丽丽，北京安博（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴桂芹，女，1952年11月5日出生，汉族，住河南省新安县。原审被告：洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆，经营场所：洛阳市春都路东道口1234号场地。经营者：袁保龙，男，1960年5月9日出生，汉族，住河南省偃师市。原审被告：李守普，男，1993年9月9日出生，汉族，住河南省台前县，系洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆实际经营者。以上二原审被告共同委托诉讼代理人：王丽丽，北京安博（天津）律师事务所律师。上诉人王存要因与被上诉人裴桂芹及原审被告洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆、李守普提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院(2019)豫0302民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王存要上诉请求：1、依法改判洛阳市老城区人民法院作出的(2019)豫0302民初792号民事判决第一项为：支付裴桂芹医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助、营养费、交通费共计14710.75元。2、本案的一、二审诉讼费用由裴桂芹按责任比例承担。事实和理由：一、原判决中认定王存要承担80%的责任比例过重，不符合过错与责任相适应的归责原则。原审法院审理中，裴桂芹除了隐瞒自身年龄，在提供相关劳务过程中未尽到保障自身安全的相应注意义务之外，在王存要与裴桂芹建立劳务关系之初，双方共同确认了工作内容仅为制作面剂子两项基础工作，和面由王存要的配偶完成，和好面后拿出和好的面系由王存要完成，裴桂芹则负责在案板上制作面剂子以备制作烧饼，该事实在原审法院查看现场时裴桂芹自认。王存要认为，操作面机本不属于裴桂芹的日常工作范围，王存要也从未指示或授意裴桂芹操作面机。而在事故当天停电王存要因检查停电原因离开现场时，裴桂芹在没有告知王存要的情况下自行触碰机器拿面，且该行为是导致其受伤的直接原因，系裴桂芹超出其工作内容进行私自操作而导致。而王存要拉闸行为是检查停电情况后的客观行为，且在裴桂芹受伤后第一时间拨打120进行积极救治并且主动垫付医药费。所以，应由裴桂芹承担的安全注意义务不应过高、过重的强加于王存要。综上，原判决中认定王存要承担80%的责任比例过重，王存要应承担的责任比例为70%，裴桂芹承担责任比例为30%。二、原审法院对于裴桂芹诊疗的必要性及合理性案件事实未进行审理查明。人身损害赔偿中医疗及用药应以“对症、适时、必要、合理”为原则，其中与损伤无关的以及不合理的医药费用不应列入赔偿范围，其中使用药物的合理性的审查应当在医保用药范围内遵循一个从低级到高级的排列阶梯。而在裴桂芹的整个诊疗中，主要使用的药物为鹿瓜多肽、复方右旋唐酐、头孢替安，其中鹿瓜多肽以及头孢替安均属于医保乙类用药（报销比例为90%）。在人身损害赔偿中，一般商业性质的保险公司在处理此类药物赔偿上将扣除该药品用药费用的30%比例处理赔偿。甚至有些用药不属于医保报销的营养类药物，其中人血白蛋白则不属于医保类用药；此外，鼠神经生长因子每瓶价格170-220元，用于治疗视神经损伤，而裴桂芹系胳膊处受伤，未造成视神经损伤；在原告原审中提交的检验报告单上，存在总胆固醇、甘油三酯以及高密度脂蛋白胆固醇三项指标异常，不排除裴桂芹伤病共治的情形。综上，裴桂芹存在部分治疗与损伤无关、××共治的情形，王存要认为，医疗费用的合理性参与度应为90%。三、原审法院判决涉及营养费赔偿数额无事实和法律依据。关于营养费的具体给付标准，相关司法解释并没有明确规定。在审判实践中，可以参照受害人实际需要补充营养的情况酌定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对营养费的确定，以两者为依据，一是受害人的伤残情况，二是参考医疗机构的意见。原审庭审中，裴桂芹伤残情况还未确定，也未就医疗机构的营养费情况进行举证，王存要认为，原审法院不应径直采纳裴桂芹主张，而应以最终的鉴定结果为依据。四、裴桂芹未提交交通费相关票据，原审法院径直作出判决无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“交通费根据受害人以及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原审审理中，裴桂芹未就该部分诉请提交相关票据等证据予以证明，不应予以支持。综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当。恳请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。裴桂芹经本院合法传唤未到庭亦未提交答辩意见。洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆、李守普述称：同意王存要的上诉意见。裴桂芹向一审法院起诉请求：1、判令洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆、李守普、王存要赔偿裴桂芹医疗费56853.96元、护理费9062元、误工费4140元、住院伙食补助费3450元、营养费2070元、交通费1380元，合计76955.96元。2、洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆、李守普、王存要承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月27日，王存要、李守普与袁保龙签订《合作协议》一份，约定由王存要、李守普实际经营袁保龙所有的洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆，后裴桂芹经其丈夫介绍到该牛肉汤烩面馆从事制饼工作。该牛肉汤馆共有四间房，其中南面两间共用一个电闸控制，该电源控制器安装在最南面房间的南墙上，北面两间共用一个电闸控制；南面第二间靠路面外出半间铺面，和面机在该外出铺面中安放。和面机用南面两间房电源，外出铺面照明用北面两间房电源，南面两间房电源上外接了店铺外的一个大射灯。2018年11月7日凌晨5时许，裴桂芹和王存要在存放和面机的半间铺面内和面、制饼，面和好后，王存要从和面机中挖出一块，开动和面机，准备将底部的面团翻到上面，此时南面的电源跳闸，机器停止转动，王存要在没有关闭和面机电源的情况下去南面房间查看电闸，裴桂芹在王存要离开后开始将和面机里剩余面团往外拿，在拿面团的过程中，王存要将电闸推上去，机器开始转动并将裴桂芹胳膊带入和面机，造成裴桂芹右胳膊被和面机绞伤。后王存要拨打120急救电话，将裴桂芹送往河南省洛阳正骨医院进行救治。经诊断，裴桂芹右上肢多处挤压伤并血管神经损伤；右上臂多发肌腱损伤；右侧在前臂水平的多处肌肉和肌腱损伤；右开放性尺骨桡骨骨干骨折；右开放性肱骨干骨折。经手术治疗，裴桂芹于2019年1月15日出院，住院期间共花费医疗费133548.19元，裴桂芹支付48148.19元，王存要垫付85400元。出院后裴桂芹做检查及后续治疗花费医疗费8705.77元。裴桂芹于2019年5月7日就其与洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆、王存要、李守普提供劳务者受害责任纠纷一案向一审法院提起诉讼，并提交伤残鉴定申请书，要求对其身体伤残等级及出院后的护理时间进行鉴定。一审法院委托河南鑫正法医临床司法鉴定所进行鉴定。2019年8月5日，河南鑫正法医临床司法鉴定所向一审法院出具暂停鉴定程序申请书，主要内容为：我所受贵院委托，对裴桂芹进行司法鉴定。法医检查时，因被鉴定人外固定支架未拆除，可能对鉴定结果存在影响，建议其外固定支架拆除后行功能锻炼3个月，再行法医检查，目前鉴定程序暂时中止。庭审中，裴桂芹代理人称因目前鉴定机构给出的意见是不具备鉴定条件，需要在裴桂芹外固定取出后方可进行伤残鉴定，故本次起诉要求的赔偿数额不包含伤残赔偿金、精神抚慰金及出院后误工费、护理费、后续治疗费等费用，本次未包含的费用待伤残鉴定结果出具后，另行起诉。一审法院认为，裴桂芹为××站区袁老大牛肉汤烩面馆提供劳务，裴桂芹在工作中受伤，受伤是因为王存要在未关闭和面机电源的情况下去推电闸，裴桂芹在未检查和面机状态的情况下进行操作，王存要应负事故的主要责任（一审法院酌定为80%责任），裴桂芹应负事故的次要责任（一审法院酌定为20%责任）。洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆登记业主为袁保龙，实际经营者为王存要、李守普，应由登记业主袁保龙与实际经营者王存要、李守普共同承担赔偿责任，王存要已垫付的费用，在应赔偿数额中扣除。裴桂芹本次受伤，目前的损失为医疗费142253.96元，护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计19412元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条的规定，判决：一、洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆（袁保龙）、王存要、李守普于判决生效后十五日内共同支付裴桂芹医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计43932.77元；二、驳回裴桂芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取502元，由洛阳市站区袁老大牛肉汤烩面馆（袁保龙）、王存要、李守普共同负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，裴桂芹在为××站区袁老大牛肉汤烩面馆提供劳务过程中受伤，一审根据事发经过及双方的过错程度，认定裴桂芹自担20%责任，上诉人和原审被告承担80%赔偿责任，并无不当。上诉人王存要认为其应承担70%责任的上诉理由不能成立。关于王存要提出的裴桂芹治疗的必要性及合理性，裴桂芹受伤后由王存要拨打120急救电话送往洛阳正骨医院进行治疗，裴桂芹于一审审理中提交了该医院出具的病历及医疗费票据，能够证明该治疗与裴桂芹受伤之间的关联性。王存要对裴桂芹治疗的必要性和合理性提出上诉，但未就此提供证据，故该上诉理由不能成立。关于营养费，裴桂芹因本次受伤住院治疗，其主张营养费，符合相关法律规定，一审予以支持，并无不当。关于交通费，裴桂芹因本次受伤住院治疗，交通费系确需实际支出的费用，一审予以支持，不违反法律规定。综上所述，王存要的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人王存要负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年五月二十二日书记员 王洋洋