甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终646号上诉人（原审被告）：刘玉花。委托诉讼代理人：戴威，甘肃佳运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张大远。委托诉讼代理人：戴威，甘肃佳运律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张加莲（曾用名张菊兰）。委托诉讼代理人：戴威，甘肃佳运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁文觉。委托诉讼代理人：张振强，甘肃本恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴千佛。委托诉讼代理人：张振强，甘肃本恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：车得儒。被上诉人（原审被告）：豆月珍。上诉人刘玉花、张大远、张加莲因与被上诉人祁文觉、吴千佛、车得儒、豆月珍建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初2785号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘玉花、张大远、张加莲共同上诉请求：1.请求依法撤销兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初2785号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.判决书第4页原审法院本院认定事实如下：2017年6月6日，原告祁文觉、吴千佛与被告刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍签订建设施工合同，工程总造价66万元，工程款按工程完工进度给付。合同签订后原告与同年6月8日开工，9月24日发包方通知承包方祁文觉、吴千佛暂时停工、后双方多次协商未果，到同年11月3日发包方通知祁文觉、吴千佛正式停工。以上认定与事实严重不符，上诉人刘玉花、张大远、张加莲根本没有同被上诉人祁文觉、吴千佛签订过“建设施工合同”，也没有作为发包方将工程承包于被上诉人。本案的事实是车得儒、豆月珍与被上诉人互相串通，自编、自导、自演的一场合同诈骗、虚假诉讼。2017年6月份，捐建人车得儒、豆月珍来到大佛寺，他们提出给大佛寺捐建一个天王殿，资金由车得儒、豆月珍筹集，工程队及施工也由他们组建，不要上诉人和大佛寺管委会的一分钱，至于车得儒和豆月珍签没签施工合同上诉人并不知晓。上诉人没有签过合同，只是在一张纸上签过字，但并不是合同，是车得儒、豆月珍说为了化缘筹款方便让上诉人签字并盖管委会公章，也不认识祁文觉、吴千佛。被上诉人与捐建人伪造的合同复印件漏洞百出，矛盾重重，合同最后一页盖章、签字模糊不清明显系复印粘贴，第十七条直接跳到二十三条，中间五条不知道去哪里，乙方代表祁某某和在起诉书中的原告祁文觉名字也不一样，到底是不是祁文觉也无定论，合同甲方管委会盖章与合同中管委会盖章不是同一盖章。合同第一页甲、乙双方处未签字，是因为伪造起诉比较困难，合同基本条款违约责任没有，建筑物的规格、大小，尺寸都没有。此合同是车得儒、豆月珍与被上诉人合谋伪造而成。法院认定的9月24日天王殿完工，据原告陈述天王殿并未完工，法院认定9月28日通知暂时停工，11月3日通知正式停工都没有证据支持，认定对上述工程款其中张大远支付3000元不符合事实。2.判决第四页最后段另查明，本案涉诉的建设施工合同原件已经丢失。复印件上甲方刘玉花、张大远，张加莲、车得儒、豆月珍等五人的签名，经证人出庭作证证实签字系本人所为。另外，永靖县公安分局三源派出所证明祁文觉与祁林海为同一人该认定也与事实和法律不符，上诉人未签订合同就不存在原件，豆月珍，车得儒有上诉人签名的化缘单，他们伙同祁文觉、吴千佛制造虚假合同，骗取大佛寺和上诉人的钱财，出庭的两个证人据其陈述都是民工和与本案有利害关系，民工作伪证也在情理之中且证言矛盾重重，第一个证人说张大远是签合同的负责人，而第二个证人说不认识张大远，法庭当庭让其辨认张大远，其也辨认不出谁是张大远；证人的陈述和吴千佛的陈述不一致，证人陈述两份合同一份给了吴千佛，一份给了刘玉花，而吴千佛第一次陈述时说合同双方都未拿，丢在了地上，证人的证言不严谨、有矛盾和与原告有利害关系，且与吴千佛第一次的陈述有很大出入，原审法院不应该采信其证言证明签字为上诉人本人所为。祁文觉，祁林海是否为同一人在法庭第一次询问时原告说没有证据，现由派出所证明为同一人没有依据，祁文觉自始至终一直没有出现过，祁林海的签字也是伪造。3.判决第5页第一段本院认为，本案原告祁文觉，吴千佛作为承包人在无建筑资质的情况下与被告刘玉花、张大远、张加莲，车得儒、豆月珍签订建设施工合同，从事实和法律上看不符合法律规定。从虚假合同上看合同一方是大佛寺管委会，合同相对方并不是原审被告等人，上诉人承担责任没有事实和法律依据。第一段11行本院认为，因双方对工程量有异议，原告于2018年10月29日申请对大佛寺工程造价进行签订，事实是双方对工程量都没有提过异议，鉴定违法。4.判决第6页第一段全段认定与事实和法律不符，经法庭质证和核实，与原件核对的复印件才能证明其真实性，该复印件无法证明和原件核对，没有真实性，不能作为证据使用，张大远没有支付3000元给原告，刘玉花并没有对原告的施工事实予以认可，也不能说明上诉人对签订建设施工合同的认可。5.判决第6页第二段全段的认定与事实和法律不符，吴千佛第一次在法庭上对合同复印件的陈述是因原件丢弃，复印件是从电脑上打出来的，既然复印件是从电脑上打印的，那复印件明显就是假的，二审法院发回重审后，吴千佛再不敢承认复印件是从电脑上打的，其第二次在原审法院询问时明显已受人教唆和指使谎称祁文觉将复印件复印过，复印件一直保存在吴千佛手中，这样就想要搪塞伪造复印件的事实。一审法院对此也问过原告在二审法院是怎么说的，一审法院没有甄别和揭穿原告在二审的说法反而认可复印件是真的，证人的证据相互矛盾，不能证实合同发包方是上诉人。二、一审法院审理案件中程序有诸多漏洞。1.一审法院对合同的甲方大佛寺管委会是否是适格主体，甲方代表人能否替甲方大佛寺管委会承担责任，是否是适格主体都在判决中没有予以说明。2.对工程价格重新鉴定不符合法律规定，法律规定合同双方对价款有约定的从其约定，不能进行价格鉴定。工程造价申请鉴定违法。3.上诉人收到的诉状中河口大佛寺管委会是被告，上诉人与管委会承担连带返还责任，而判决不是承担连带责任。对此判决也未表述。三，本案工程造价鉴定程序违法，不能作为定案的依据，一审法院和鉴定单位并没有通知上诉人鉴定，是车得儒、豆月珍和被上诉人串通做的鉴定，上诉人对鉴定并不知情，鉴定依据的工程进度完成情况表不是工程当时形成，并没有大佛寺管委会和上诉人的确认。鉴定意见书中现场勘验笔录，勘验人何永生不是注册造价工程师。有资质的鉴定人员并没有到勘验现场去勘验，也没有在勘验笔录上签字，被上诉人估价44万，鉴定64万相差巨大，耐人寻味，勘验违法导致工程造价鉴定意见书无效。综上所述：上诉人不是工程发包方，没有签订施工合同，没有给付工程款的义务，被上诉人串通伪造施工合同复印件进行虚假诉讼骗取钱财，工程造价鉴定意见书违法，不能作为证据使用。依据惯例和情理佛寺、庙宇一般都是捐建，上诉人没能力也不可能签合同建天王殿而承担责任。一审法院认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法改判。祁文觉、吴千佛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。车得儒辩称，2017年经朋友介绍认识大佛寺的刘玉花会长，干过一期工程大概29万元的护坡，当时与寺里合作的很好，后来与刘玉花会长等人协商，决定建天王殿，与祁文觉、吴千佛签订了《施工合同》，一审法院判决正确，请求维持原判。豆月珍辩称，刘玉花等人协商要建天王殿，并签订了合同，后刘玉花等人不配合，工程无法再进行下去。我作为居士想做些善事，但已无能为力，天王殿的工程也修建了，请求法院依法判处。祁文觉、吴千佛向一审法院起诉请求：1.判令原告与五被告于2017年6月6日签订的《建筑施工合同》无效；2.判令五被告连带支付工程款609897.51元；3.判令五被告自起诉日起按同期银行贷款利率承担609897.51元的利息至实际还清之日；4.判令五被告连带承担停工损失106605.1元；5.判令五被告连带承担全部诉讼费用及鉴定费。一审法院认定事实：2017年6月6日,原告祁文觉、吴千佛与被告刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍签订《建筑施工合同》,合同约定:由祁文觉、吴千佛承包河口大佛寺天王殿代山门工程，工程总造价66万元,工程款按工程完工进度给付。合同签订后原告于同年6月8日开工,9月24日天王殿完工后,28日发包方通知承包方祁文觉、吴千佛暂时停工,后双方多次协商未果,到同年11月3日发包方通知承包方祁文觉、吴千佛正式停工。原告于2018年10月29日申请对涉诉的河口大佛寺工程造价进行鉴定，经甘肃琅寰工程咨询有限公司出具的河口大佛寺工程造价鉴定意见书认定河口大佛寺工程总造价为649897.51元。对上述工程款其中张大远支付3000元、车得儒支付7000元，豆月珍支付30000元。被告总共支付给原告40000元，尚欠609897.51元。另查明，本案涉诉的《建筑施工合同》原件已经丢失。复印件上甲方刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍等5人的签名，经证人出庭作证证实刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍的签字确实系本人所为。另外,永靖县公安分局三源派出所证明祁文觉与祁林海为同一人。一审法院认为，本案原告祁文觉、吴千佛作为承包人,在无建筑施工资质的情况下与被告刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍签订《建筑施工合同》,该合同根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建筑施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，应当认定无效。根据合同法的相关规定,合同无效的法律后果是因该合同取得的财产应予返还，不能返还的折价补偿。本案原告实施的建设施工合同已投入了大量的劳动力，其劳动成果已经转化为所施工的工程，其财产虽然不能返还，但应当折价补偿。因双方对工程量有异议，原告于2018年10月29日申请对涉诉的河口大佛寺工程造价进行鉴定，经甘肃琅寰工程咨询有限公司出具的河口大佛寺工程造价鉴定意见书认定河口大佛寺工程总造价为649897.51元。对鉴定意见书给原、被告送达后，双方均未提出异议。故对涉诉的工程款以鉴定报告认定的工程总造价649897.51元为准。上述工程款除张大远、车得儒、豆月珍总共支付给原告40000元，尚欠609897.51元。祁文觉、吴千佛诉请刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍给付工程款609897.51元的请求符合法律规定，本院予以支持。被告车得儒、豆月珍对《建筑施工合同》复印件真实性没有异议，亦认可拖欠原告工程款的事实。被告刘玉花、张大远、张加莲对《建筑施工合同》的复印件真实性有异议，辩称他们三人没有在《建筑施工合同》上签名。对此，他们三人均没有提供证据证明该主张。且张大远后来向原告支付3000元工程款的行为视为其对签订《建筑施工合同》的认可。刘玉花作为河口大佛寺曾经的会长，其否认《建筑施工合同》的签订，但对原告方的施工事实予以认可，故刘玉花、张大远、张加莲的辩称不能成立，不予采信。本案合同原件吴千佛称“在原件丢失前，祁文觉将原件复印过，复印件之前一直保存在吴千佛手中”。该合同复印件有被告车得儒、豆月珍的签字确认，庭审中祁文觉、吴千佛提供的证人再次证实了该合同签订的真实过程及签订的主体一方为刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍。综上，能够认定该工程的发包方为刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍。故对上述拖欠的工程款609897.51元应该由刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍共同偿还。关于原告方主张停工损失106605.1元的诉请，因原告方未向法庭举证，应承担举证不利的后果，本院不予支持。原告方对于工程款利息的诉讼请求，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，被告方向原告方支付资金占用利息的计算方式应为：以609897.51元为基数，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年7月18日起计算至2019年8月19日的利息为31947.6元和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部还清本金为止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告祁文觉、吴千佛与被告刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍签订的《建筑施工合同》无效；二、被告刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍于本判决生效之日起三十日内共同支付原告祁文觉、吴千佛工程款609897.51元，承担利息（以609897.51元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年7月18日起计算至2019年8月19日的利息31947.6元和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至全部还清本金为止)；三、驳回原告祁文觉、吴千佛的其它诉讼请求；四、本案鉴定费共计5000元，由原告祁文觉、吴千佛各自承担1250元，被告刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍各自承担500元。案件受理费10965元，由原告祁文觉、吴千佛各自承担2741.25元，被告刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍各自承担1096.5元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的基本事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，张大远给付的3000元工程款是信教弟子的捐款，通过张大远转手交给施工人员，并非张大远个人的款项。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，坚持公平，合理确定各方的权利和义务。经查，本案的基本事实是祁文觉和吴千佛在河口大佛寺修建了天王殿工程，与刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍签订了《建筑施工合同》。而刘玉花、张大远、张加莲三人辩称其没有签订过《建筑施工合同》，只是在空白纸页上签过姓名和盖过大佛寺管委会的公章，签字盖章的目的是为了方便车得儒和豆月珍化缘。但其三人的该辩解理由没有相应的证据支持，故对刘玉花、张大远、张加莲上诉称只是在空白纸页上签字盖章，没有在《建筑施工合同》上签字盖章的辩解理由，本院不予采信。按照一般常识推断，祁文觉、吴千佛是外地人，要在西固区河口大佛寺修建工程，大佛寺的管理人员应当知晓。现河口大佛寺的天王殿工程已经修建，刘玉花、张大远、张加莲又以工程修建位置不当，高度不符合要求等理由推脱责任。签订《建筑施工合同》的目的是为了约束当事人行使权利和履行义务。刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍五人协商修建大佛寺天王殿工程，签订了《建筑施工合同》，该合同一审法院确定无效，但祁文觉、吴千佛为实际施工人，有权利主张工程款。合同相对方刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍应当对自己的行为产生的后果承担相应的民事责任。上诉人刘玉花、张大远、张加莲辩称自己不承担付款义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决刘玉花、张大远、张加莲、车得儒、豆月珍共同履行付款义务正确。至于上诉人提出的其他上诉理由，均无证据证实，本院不予采纳。综上所述，刘玉花、张大远、张加莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费3290元，由上诉人刘玉花、张大远、张加莲承担。本判决为终审判决。审判长  张秉德审判员冯稼耘审判员张煜枫二〇二〇年五月二十二日法官助理王荔书记员王柏斌