宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终69号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李某某，男，1983年11月10日出生，汉族，初中文化，黑龙江省双鸭山市人，户籍所在地黑龙江省，现住黑龙江省哈尔滨市。系老山神酒业有限公司银川分公司业务负责人。2018年4月10日临时羁押于沈阳铁路公安局沈阳公安处看守所，2018年4月16日因涉嫌非法吸收公众存款罪被银川市公安局兴庆区分局刑事拘留。同年5月14日经银川市兴庆区人民检察院批准，由银川市公安局兴庆区分局执行逮捕，同年7月13日被银川市公安局兴庆区分局取保候审。2020年1月10日经银川市兴庆区人民法院决定逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人赵利，北京市中银（银川）律师事务所律师。 辩护人李睿，北京市中银（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人李某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月30日作出（2019）宁0104刑初454号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，延边老山神酒业有限公司成立于2010年12月1日，2015年6月18日变更名称为延边老山神酒业股份有限公司。公司法定代表人先后为朱某邢、杨某莲、韩某某，2014年7月9日变更为李某1。2014年10月，被告人李某某在延边老山神酒业有限公司董事长韩京爱（在逃）的指派下，在银川市兴庆区国贸大厦租赁办公室、购置办公家具、招募业务员，筹备成立老山神酒业有限公司银川分公司。2014年11月13日，延边老山神酒业有限公司银川分公司成立，法定代表人为程某1，2015年1月26日，法定代表人变更为叶某先,被告人李某某负责对业务员进行招募、管理。自2014年11月13日至2015年2月10日，被告人李某某伙同程某1、叶某先等人在延边老山神酒业有限公司银川分公司没有经过国家相关部门批准的情况下，以延边老山神酒业有限公司生产经营需要资金为由，以高额返利为诱饵，通过散发融资宣传彩页、口口相传等方式，采用签订《借款合同书》、《原始股认购书》等形式，骗得杨某发等76名集资参与人共计人民币387万元。该款项由程某1、叶某先根据韩京爱的指示，扣除每日收入的47%交由李某某进行业务员工资的发放、公司的运作以及偿还之前公司筹办垫付的资金及韩京爱欠其借款外，剩余款项汇至韩京爱指定的个人账户。李某某归案后如实供述其犯罪行为。李某某家属在公安机关缴纳退赔款70万元，由公安机关予以扣押。另查明，延边老山神酒业有限公司工作人员退赔集资参与人张某生本金1万元，退赔集资参与人耿某芬本金2万元，退赔集资参与人张某华本金2万元。支付集资参与人利息共计15.24万元。 上述事实，有公诉机关当庭出示，并经一审法庭质证的常住人口信息、受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书、情况说明、企业信息、工商登记资料、程某1、孙某、王某敏、李某某银行交易明细及交易对手信息、微信聊天记录、司法鉴定意见书及补充鉴定报告、证人冯某某、任某某、白某某、韩某某的证言、集资参与人王某兰、杨某发、钟某珍、刘某福、任某芝、马某仓、张某生、周某勇、张某、杨某、王某、吴某琴、李某珍、邓某沛、陈某兰、韩某梅、袁某花、张某英、武某琴、杨某泰、熊某芳、王某林、张某华、柳某兰、张某珍、梁某、刘某梅、张香某、熊天某、叶源某、任创某、丁振某、李玉某、韩某兰、王尚某、周秀某、宿某芳、李德某、王向某、田某、雷秀某、王凤某、周锦某、王玉某、李桂某、朱素某、张对某、马兰某、周成某、王某2、柳玉某、魏某利、魏继某、张银某、郑龙某、张时某、夏菊某、马金某、胡联某、夏风某、郑某、耿月某、陆敬某、赵某1、王宁某、石玉某、王某华、李志某、卜某玲、景国某、曹燕某、皮惠某、柴玉某、夏秀某、苏桂某的陈述、借款合同书、告知书、承诺书、还款计划书、收据、账户交易明细、原始股认购书、宣传彩页、电汇凭证、辨认笔录、被告人李某某及同案犯程某1、叶某先、张某法的供述予以证实。 原判认为，被告人李某某非法吸收公众存款387万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。李某某归案后如实供述其犯罪行为，系坦白，有依法可从轻处罚情节；主动退赔70万元，有可酌情可从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项之规定，判决被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；公安机关扣押的70万元按比例向集资相对人杨广发等76人退赔，不足部分责令被告人李某某于本判决生效后十日内继续退赔。 上诉人李某某的上诉理由是，原判认定部分事实不清，部分证据不足，量刑过重。本案是单位犯罪，涉及金额不足500万元，应当对李某某处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。本案是共同犯罪，李某1、程某1、张某法、叶某先应当认定是主犯，李某某只负责管理业务员，按照总公司韩京爱的指示，发放业务员提成和工资，在共同犯罪中作用较小，起次要、辅助作用，应当依法认定为是从犯。原判未区分李某某与李某1、程某1等人的主从犯关系，加重了李某某的刑罚。李某某将公司返还的30%用于给业务员发放工资和提成，分赃中获利较小。李某某具有悔罪和返还部分款项的情节，主观恶性不深，社会危害性较小。一审未充分考虑退赔情节。一审量刑过重，请求依法撤销原判，改判减轻处罚。 辩护人的辩护意见是，李某某的行为应以非法吸收公众存款罪处罚，并作从轻、减轻处罚。一审认定数额有误，李某某犯罪数额为3739400元，马某仓等10人实际损失282400元，均是在2015年2月10日以后发生的非吸行为，不应计入李某某的数额，应以4021800减去282400元计算，一审认定3870000元有误。李某某检举揭发同案犯，应当按照关于立功线索的查证程序和具体认定依法核查处理。一审判决未区分主从犯，应当认定李某某为从犯，从轻、减轻处罚。原判未充分考虑退赔情节，对其量刑应当轻于程瑞。恳请二审法院考虑以上情节，对李某某从轻、减轻处罚。 银川市人民检察院的检察意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。上诉人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，本案涉案76名集资参与人2015年2月10日以前的集资金额共计3879000元，上诉人李某某非法吸收公众存款犯罪金额3879000元。二审审理查明的本案其他事实与一审认定的其他事实一致。 本院认为，上诉人李某某非法吸收公众存款3879000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。李某某归案后如实供述其犯罪行为，系坦白，有依法可从轻处罚情节。其主动退赔70万元，有可酌情从轻处罚情节。 关于上诉理由及辩护意见，经查，在案证据证实李某某被韩京爱指派到银川进行非法吸收公众存款，在银川进行非法吸收公众存款的前期准备均是李某某完成，其虽不是分公司的负责人，但基于与韩京爱的约定，为获得利益，积极主动实施非法吸收公众存款行为，其招募管理人员，负责非法吸收公众存款，其在本案中起主要作用，应对本案的犯罪后果负主要责任，一审对其未与程某1、叶某先等人划分主从犯并无不当。李某某等人虽在银川成立分公司，但目的是以分公司为依托进行非法吸收公众存款。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不成立单位犯罪。辩护人提出李某某检举揭发同案犯，应当按照立功线索的查证程序和具体认定依法核查处理的辩护意见。经查，杨某某等三人的行为有在卷的集资参与人杨广发等人的陈述予以证实，系公安机关办理本案时已掌握的事实，不属于检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，也不属于协助抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，不具有立功认定的法律适用情形。关于李某某犯罪金额，经查，马某仓、张某英、张某华、石某平、胡某荣、杨某福、何某英、戎某英、寇某仁、苏桂某2015年2月10日后的集资金额原判均未计入认定李某某非法吸收公众存款数额。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”经核查本案集资参与人的陈述及所签订的合同、收据等书证，涉案76名集资参与人2015年2月10日前的集资金额共计3879000元，即本案李某某非法吸收公众存款犯罪金额为3879000元。根据查明的上述一审在案证据，原判认定3870000元，系计算有误，本院予以纠正，但不影响对李某某非法吸收公众存款事实、证据的认定及定罪量刑。同时经查，原判根据查明的事实及李某某具有的法定、酌定从轻情节，判处的刑罚并无不当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。李某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见与二审查明的事实、证据及法律规定不符，本院均不予采纳。银川市人民检察院的检察意见与二审查明的事实、证据及法律规定相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 安 昕 审判员 黄 琼 审判员 曾琳巧 二〇二〇年五月二十八日 书记员 李梦婷 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。