山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1006号上诉人（原审被告）：沈东，男，1975年1月11日出生，汉族，住江苏省海门市。委托诉讼代理人：密齐光，山东华赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：宫照群，山东华赛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施永铁，男，1980年1月26日出生，汉族，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：雍晓娜，山东诚功（崂山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜原，山东诚功（崂山）律师事务所实习律师。上诉人沈东因与被上诉人施永铁建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沈东上诉请求：1.请求撤销山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初2325号民事判决，发回重审或依法驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，被上诉人诉讼主体不适格。被上诉人不是涉案工程的实际施工人，倪某不是被上诉人的项目经理，倪某是与上诉人合作承揽涉案工程实际施工人。被上诉人已经自认其提交的施工范围确认单中“施工班组总负责人：施永铁，2019.5”的内容是其事后添加。上诉人对滨州北海移动森林园林绿化有限公司9月份工程量确认单中“划序号为施永铁的产值”以及工程量计算式、工程量清单中“划序号为施永铁的产值清单”中印章与手写内容形成时间的先后顺序提交了鉴定申请，一审法院未准许，在无法确认上述证据真实性和关联性的情况下，一审法院认定被上诉人是实际施工人及被上诉人的工程款金额为3969983.38元，无事实依据。2.在上诉人已提交证据证明滨州北海移动森林园林绿化有限公司（以下简称移动森林公司）向上诉人支付的8339929元工程款中包含了上诉人的工程款以及上诉人代收代付的3186145.1元工程款的情况下，移动森林公司应当在欠付的160万元金额内承担付款义务。但一审法院同意被上诉人撤回对移动森林公司的起诉，增加了我方诉累。3.涉案工程是上诉人与证人倪某合作承揽的项目,双方约定由上诉人先行垫资250万元合作承揽涉案工程，倪某负责土建，上诉人负责绿化，各自施工，自负盈亏，最后按照各自的产值比例分担250万元垫资款。一审法院仅以倪某前期没有出资承担垫资款，而不顾双方后期根据产值比例分担垫资款的约定，一审仅从共同投资、共负盈亏的常规合作方式去衡量，否认上诉人与倪某的合作关系过于狭隘。退一步讲，如果被上诉人参与了涉案工程的施工，也是上诉人与倪某合作后，倪某将其施工范围分包给了被上诉人。被上诉人代付租赁费、设备费、倪某收到上诉人支付的工程款后又转款给被上诉人等情形，只能证明被上诉人与倪某存在资金代付和转款情况。若倪某是被上诉人项目经理，将工程款支付给项目经理，并不符合行业习惯，不能仅仅凭借他们双方之间的代付关系和转款行为即认定被上诉人是实际施工人。涉案工程是上诉人项目经理唐春风与倪某直接确定施工范围，施工进度，申报工程量，上诉人与被上诉人没有任何直接联系，一审判决上诉人向被上诉人支付工程价款突破了合同相对性。4.一审法院在同一案件中裁判尺度不统一，上诉人申请刘某出庭作证，并提交唐春风录音证据证明上诉人与倪某合作承揽了涉案工程，但一审法院未采用，而仅凭借倪某的单方证言，及伪造、变造的施工范围确认单、滨州北海移动森林园林绿化有限公司9月份工程量确认单、工程量计算式和工程量清单四项证据，径直认定被上诉人是本案的实际施工人和工程价款，裁判尺度不统一。被上诉人施永铁辩称，1.一审中，我方提交的被上诉人与上诉人的录音及微信、与上诉人证人刘某的录音，上诉人对真实性均无异议，上述证据可以证明上诉人积极与被上诉人商讨涉案项目的结算及付款事项，可见上诉人知悉且认可被上诉人从上诉人处承包了涉案项目，倪某将刘某的机械设备款报给被上诉人，由被上诉人的财务张燕燕账号完成支付。一审中，倪某认可涉案项目人力和物力是由被上诉人组织完成的，其仅是被上诉人项目负责人，代表被上诉人进行结算。上诉人与被上诉人结算的施工范围确认单原件，保管在被上诉人处，且经上诉人项目负责人与被上诉人项目负责人双方签字确认。我方认可施永铁作为项目承包人在施工范围确认单上最后签字认可，符合常理。2.一审中，我方提交上诉人无异议的银行流水，能够证明一是2019年5月8日，倪某收到上诉人涉案项目款784651元后，于2019年5月9日、10日分两次将涉案款项全部转入我方财务负责人张燕燕账户，二是被上诉人支付了上诉人证人刘某的涉案项目设备款47000元，三是在涉案项目附近的村里给农民工租赁住所并支付了租赁费租，结合证人证言，均足以认定倪某仅是被上诉人项目负责人。3.总包方出具结算证据进一步证明被上诉人是涉案项目实际施工人。上诉人主张滨州北海移动森林园林绿化有限公司9月份工程量确认单、工程量计算方式、工程量清单中“划序号为施永铁的产值清单”中的印章与手写内容形成时间的先后顺序申请鉴定。上述证据系被上诉人依法向一审法院申请调查令，在总承包方深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）处调取，为区分各个班组施工范围，总承包方根据分包单位提报的工程量表以划序号的形式确认被上诉人涉案工程量的产值，并在产值清单书写“划序号为施永铁的产值清单”字样，加盖公章，上述证据真实。上诉人认为滨州北海移动森林园林绿化有限公司9月份工程量确认单的9--13项，不在施工范围确认单范围内，但被上诉人提交的上诉人无异议的倪某与唐春风的微信能够证明上诉人沈东项目负责人唐春风安排被上诉人的涉案项目负责人倪某完成K0+600-K0+850施工范围的施工活动。涉案项目的分包单位移动森林公司也认可上述调取证据的真实性，并提出涉案产值的进度款已全部支付给上诉人沈东，沈东也认可全部收到。4.一审中，上诉人申请证人刘某出庭作证，证明上诉人与倪某合作承揽了涉案工程，但从我方提交的与刘某的录音可以推断证人刘某出庭作证系虚假作证。施永铁向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告向原告支付工程余款6748257.73元及相应的利息，后变更为判令被告支付工程款4754634.38元及利息；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年，铁汉公司与移动森林公司签订了《滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目工程疏港路施工专业分包合同》，约定铁汉公司将其承包的滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目工程中的“疏港路（界碑—潮河桥）绿化工程”分包该移动森林公司施工。该分包合同对双方其他权利义务亦进行了约定。上述分包合同签订后，移动森林公司又与青岛中超雨航建筑工程有限公司（以下简称中超雨航公司）签订了上述工程的专业分包合同，将上述工程“疏港路西侧k0+000至k3+800及北海大街北侧道路绿化工程”分包给中超雨航公司施工。庭审中，移动森林公司主张其在分包铁汉公司的工程后，前期进行了部分施工，后被告沈东及案外人李晓以“中启交建公司”工作人员的名义就该项目与移动森林公司进行洽谈接触，在相应合同内容确定后，“中启交建公司”出具说明，因该公司资质高于移动森林公司，双方不能直接签订合同，并委托中超雨航公司与移动森林公司签订合同，双方遂签订了涉案的分包合同；涉案分包合同签订后，双方设立了共管账号，自2018年9月份该共管账户由中超雨航公司（沈东）管理；沈东对合同签订合同的经过未提出异议，对移动森林公司支付工程款数额的问题提出了异议。沈东以中超雨航公司的名义与移动森林公司签订涉案分包合同后，组织人员进行了施工。其中，倪某作为工程的“施工班组负责人”组织人员对部分工程进行了施工，施工范围为：“（1）疏港路西侧水系东岸k0+800-k2+100碎石排盐层、铺设土工布、排盐管铺设及沟槽开挖、中砂回填，砌筑排盐碱检查井及DN200双壁波纹管铺设；……”。被告沈东的现场负责人唐春风等人在施工范围确认单中予以确认。沈东对此主张其承揽涉案工程后，与倪某、刘某洽谈合作施工，因垫资较大，刘某没有参与，倪某与其进行了合作，合作的方式是，沈东承包涉案项目，前期的费用根据双方的产值比例进行分担，双方对各自施工的部分自负盈亏；但倪某并未实际分担前期费用；该项目中原告施永铁并未实际参与施工。原告对此不予认可，主张涉案项目系由原告自被告沈东处承包而来，倪某仅系其现场管理人员。倪某出庭作证称，其组织施工的项目系由被告沈东承包后，与其协商将其中一部分承包给倪某施工，倪某认为投资额过大，就将该工程交由施永铁施工，并将该情况告诉了沈东。本案审理过程中，涉案工程的发包人铁汉公司为原告出具了移动森林公司9月份工程量确认单、工程量计算式、工程量清单等相关资料，载明倪某作为班组负责人施工的项目中的工程量，依据工程量计算式上述工程量（含不在施工范围确认单中的部分工程量，即疏港路西侧水系西岸K0+600-K0+800碎石排盐碱层工程）的工程价款为4754634.38元。被告沈东主张上述工程量确认单中存在超范围施工的部分，并提出包含了部分施工范围确认单之外的工程量。后原告提交了倪某与被告沈东管理人员唐春风的微信聊天记录，倪某称“600-850的那个基础地形还验不验”时，唐春风回复“明天过去验，你先做行了”。移动森林公司陈述，其以将收到的进度款全部支付给沈东，并提交了相应的支付款单据，载明已向沈东及其实际管理或控制的公司付款共计8359929元；沈东对收到款项事实无异议，但认为均是被告沈东施工的进度款，与原告施永铁无关。2019年5月8日，被告沈东向倪某支付了涉案工程款784651元；2019年5月9日至10日，倪某将上述款项分两次转入了原告施永铁控制的江苏维安医疗器械有限公司职工张燕燕账户；5月10日，张燕燕向倪某转账8100元，备注摘要为“倪某滨州平石子机械费”；向刘某转款47000元，备注摘要为“刘某大小挖掘机机械费用”；另，原告施永铁的弟弟施永江曾于2018年7月17日向付炳凯转款10800元，备注为“付房租费”。原告起诉时，曾将移动森林公司作为本案的被告，后原告申请撤回对被告移动森林公司的起诉，一审法院作出（2019）鲁1623民初2325号民事裁定书予以准许。一审法院认为，移动森林公司自铁汉公司处分包了疏港路（界碑—潮河桥）绿化工程后，被告沈东以中超雨航公司的名义与移动森林公司签订分包合同，承揽涉案项目，对此事实当事人无异议，依法予以确认。关于原告施永铁是否具有实际施工人的资格，一审法院认为，在当事人均未提交书面的分包或合作协议的情形下，应当依照现有的证据对当事人之间的权利义务关系进行评判。被告沈东虽然对原告施永铁组织施工的事实不予认可，但对倪某对涉案工程现场负责的事宜并无异议，因此倪某在本案中身份的确认对原告施永铁实际施工人的认定具有关键作用。首先，对于倪某和施永铁的关系而言，倪某对涉案工程系由施永铁实际承揽的事实予以认可，并陈述其并非承揽人，只是施永铁在涉案项目的现场管理人员；同时倪某在收取了被告沈东的工程款后次日即将款项转入施永铁控制的账户，施永铁在收取该款后支付了工程的相关费用，结合施永铁支付租赁房屋的相关证据，因此可以综合认定倪某在涉案工程中并非独立的施工人员，原告施永铁主张的组织施工问题应当成立，其主体资格适格。其次，对于倪某和被告沈东的关系而言，沈东主张与倪某“合作”施工，但其主张前期垫付的费用倪某并没有共同承担，且倪某对其现场负责的项目由自己负责组织施工，而非共同投资、共负盈亏，此情形更符合工程分包关系的特征，至于沈东是否收取管理费并不是工程分包关系的关键因素，因此沈东主张的“合作”问题，依法不予支持；此外，倪某现场负责部分的工程的进度款铁汉公司已经支付，移动森林公司亦将领取的进度款交付了被告沈东，在此情形下沈东也应当负有支付工程款的义务。综上，原告施永铁的实际施工人身份应当可以认定，其向被告沈东主张工程款应予以支持。关于本案工程的工程款问题。原告施永铁不具有进行涉案工程施工的相关资质，其分包涉案的工程，应属于无效合同。原告施永铁在首次开庭时主张涉案工程已经组织验收合格，但提供的照片等证据无法证实其主张，依法不予采信。但涉案工程铁汉公司已经支付了工程进度款，移动森林公司也已将工程进度款交付被告沈东，且上述人员均未对原告施工工程的质量问题提出异议，因此原告施永铁现主张被告沈东按照工程进度支付工程款，并无不当，应予以支持。被告虽主张在上述工程量确认单中存在超范围施工的部分，但在施工过程中其并未提出异议，铁汉公司、移动森林公司亦未对此提出异议且仍对该工程进度进行确认，故原告施永铁主张该部分的进度款应予以支持；被告沈东主张部分工程并不包含在施工范围确认单中，但在倪某与被告沈东现场负责人的聊天记录中对该部分施工问题进行过沟通，上述工程系沈东的现场负责人安排倪某组织人员施工，因此该部分工程价款亦应计入应支付原告施永铁的工程款范围内。综上，扣除沈东已经支付倪某的784651元，上述工程仍应支付原告施永铁工程款3969983.38元（4754634.38元-784651元）。因被告沈东迟延支付工程款，因此原告诉求其自应付工程进度款之日按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息（其中自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），应予以支持。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条规定判决，被告沈东于本判决生效后十日内支付原告施永铁工程款3969983.38元及利息（以3969983.38元为基数，自2019年5月10日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际履行之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44837元,由被告沈东负担37437元，由原告施永铁负担7400元。二审中，上诉人提交证据上诉人沈东与张宏峰的通话录音，证明张宏峰是涉案项目施工技术员，由倪某雇佣并每月向其支付工资10000元，根据行业惯例，项目经理不支付工人工资，因此，一审倪某称其是项目经理的证言不属实。经质证，被上诉人对该证据真实性不认可且对证明内容有异议，无法证明倪某向其发放工资，且与我方提交的支付施工款的证据相矛盾。上诉人申请证人梁某出庭作证，证称涉案工程期间其在中启交建公司担任资料员，负责搜集、上报施工资料和工程量，该项目中包括沈东、倪某等7个班组，倪某负责该班组原材料送检和报送施工量，并没有施永铁班组，只是在工地见过两次施永铁；证人在收集各班组施工量后上报移送森林公司，由并该公司上报铁汉公司，在汇总过程中不体现各班组施工量；涉案施工范围确认单中签字系证人本人书写，是在施工前签署用来明确各班组施工量。经质证，上诉人称，证人证言能够证明涉案项目实际施工人是倪某，根据工程量上报流程铁汉公司对于各个施工班组的范围和明细并不知情，一审中，被上诉人提交的铁汉公司出具的三份证据不能作为认定工程量的依据；被上诉人称，证人称其在中启交建公司任职，没有证据证明，涉案施工范围确认单中证人作为上诉人的项目资料负责人签字，一审中，上诉人对其雇佣施工范围确认单中签字人员予以认可，则证人与上诉人存有利害关系，不应采纳。本院认为，上诉人提交的与案外人张宏峰的录音证据，被上诉人对其真实性有异议，张宏峰也未到庭，依法不予采信；一审中，上诉人在庭审中称梁某系其工作人员，受其聘用，二审中，梁某称其是中启交建公司工作人员没有提交相应证据证明，因此，上诉人自认与证人存在聘用关系，其证言因与一方当事人有利害关系，依法不予采信。本院对一审法院认定的事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否是涉案工程的实际施工人，一审判决的工程量金额是否准确。上诉人对被上诉人一审提交的滨州北海移动森林园林绿化有限公司9月份工程量确认单、工程量计算式中铁汉公司签章和注明字样的形成顺序申请鉴定，但被上诉人提交的施工范围确认单、上诉人与被上诉人之间的通话录音、倪某的证人证言、银行流水足以印证被上诉人的实际施工人身份，而被上诉人提交的施工范围确认单、倪某与唐春风的微信聊天记录能够与滨州北海移动森林园林绿化有限公司9月份工程量确认单、工程量计算式注明的内容相互印证，证明被上诉人的工程量，因此，上诉人申请对上述证据鉴定，一审法院未予准许，并无不当。被上诉人提交的上述证据能够证明其系涉案工程实际施工人，完成工程量价值4754634.38元。上诉人主张倪某是涉案工程实际施工人，倪某对此不予认可，且上诉人未提交有效证据证明与倪某共同合作施工的证据，对上诉人的该项主张依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44837元，由上诉人沈东负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 高国强审判员 邵佳宁二〇二〇年五月二十九日法官助理李成浩书记员李茜