四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终285号 上诉人（原审原告）：张静，女，1986年09月06日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：周世武，四川顿开律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何媛，四川顿开律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：邻水县住房和城乡建设局，住所地四川省邻水县鼎屏镇环城路东四段199号。 法定代表人：何伟，局长。 委托诉讼代理人：卢朋，四川欣锐律师事务所律师。 上诉人张静因与上诉人邻水县住房和城乡建设局（以下简称“邻水住建局”）劳动争议一案，不服四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初2263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张静上诉请求：1.撤销原审判决第四项；2.改判邻水住建局支付因未签订书面劳动合同的双倍工资3187.5元/月×12个月=38,250元；3.改判邻水住建局支付违法解除劳动合同的赔偿金3187.5元/月×10个月=31,875元；4.本案一、二审诉讼费用由邻水住建局承担。事实和理由：1.邻水住建局在用工期间拒绝与张静签订书面劳动合同是一种违法行为且存在持续情况，一审法院认为张静所主张的未签订书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求超过仲裁时效并据此驳回其该项诉讼请求在事实认定和法律适用上均存在错误；2.张静在提起仲裁及向一审法院起诉时请求第五项中“请求依法裁决（判决）被申请人（被告）支付因违法解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金……”应认定为张静要求邻水住建局承担支付赔偿金的意思表述，一审法院认为张静相应诉讼请求未经仲裁程序不属于本案审理范围在事实认定和法律适用上也存在错误。 邻水住建局答辩称，1.原审判决驳回张静主张未签订书面劳动合同双倍工资的请求正确，应予维持。首先，邻水住建局与张静于2009年10月21日签订《劳动合同书》，之后续订至2011年12月31日，此后双方按照该书面劳动合同执行，在双方存在书面劳动合同的前提下，不存在未签订书面劳动合同而应支付双倍工资的事实；其次，根据现行规定，要求用人单位在“自用工之日起”与劳动者签订书面劳动合同，本案在2009年10月至2011年12月期间存在书面劳动合同，不符合双倍工资适用的“自用工之日起”的情形；再次，双倍工资非劳动报酬，不应适用追索劳动报酬的时效规定。2.张静请求支付经济赔偿金无任何事实依据及法律依据。其一、本案中张静因自身原因离职，不存在邻水住建局违法解除双方劳动合同的事实；其二，经济补偿金和经济赔偿金是两个性质不同的概念，适用的情形不一样，经济补偿金适用于用人单位依法解除或终止劳动合同的情形，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，二者不能同时适用。故邻水住建局不应承担经济补偿金或赔偿金的支付责任，请求驳回其上诉请求。 邻水住建局上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项并发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由张静承担。事实和理由：1.一审判决超出当事人诉讼请求范围。张静的一审诉状第一项请求“依法确认原、被告2009年10月至2019年7月存在劳动关系”为确认之诉，一审判决却判决“解除原告张静与被告邻水县邻水住建局之间的劳动合同关系”实质是形成判决，背离了当事人的诉讼请求。2.一审法院事实认定错误。其一、一审认定张静请求支付经济补偿金或经济赔偿金的请求属于两个独立的劳动争议错误，张静均是以邻水住建局存在违法解除劳动合同为由主张经济补偿金和赔偿金，依据的事由相同，具体应当进行补偿或赔偿是法律适用问题；其二、一审判决支持张静经济补偿金无法律和事实依据，邻水住建局未按期支付张静工资属实，但并非邻水住建局故意拖欠不支付，且张静离职时，拖欠工资的事实已消失，一审判决仍以邻水住建局存在未按期支付劳动报酬为由认定应当承担经济补偿金31,875元错误；其三、张静离职前12个月平均工资标准为2625元，一审判决认定其离职前12个月的月平均工资为3187.5元错误。3.张静2019年1月至2019年7月的工资按3000元支付，已经是超额支付，一审判决邻水住建局再支付张静在该期间的工资差额1312.5元无任何事实依据。 张静答辩称，邻水住建局上诉请求没有事实依据和法律依据，应当予以驳回。支付经济补偿金和赔偿金不属于两个独立的劳动争议，这两个是可以并列适用的。一审认定的经济补偿金额是正确的，邻水住建局对工资数额的主张违反法律规定。 张静向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认张静、邻水住建局2009年10月至2019年7月存在劳动关系；2.依法判决邻水住建局为张静足额缴纳2009年9月至2019年7月的基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金，并承担补交相关社会保险的滞纳金；3.依法判决邻水住建局支付未签订书面劳动合同的双倍工资47,679.60元（计算期限为一年）；4.依法判决邻水住建局支付2019年1月至7月工资27,813.10元；5.依法判决邻水住建局支付解除劳动合同的经济补偿金以及违法解除劳动合同的赔偿金79,466元。一审庭审中，对请求第2项中的2009年9月至2019年7月变更为2014年10月至2018年12月；将请求第4项变更为6,813.10元。 一审法院认定事实：2009年10月21日，张静（乙方）与邻水住建局（甲方，原名邻水县规划和建设局）签订《劳动合同书》约定：“甲乙双方选择固定期限自2009年10月21日起至2010年12月31日止，从事工勤工作。实行月工资制，每月工资为760元。甲方应以法定货币形式于每月30日前支付乙方工资，并不得克扣或拖欠……。”合同签订后，张静到邻水住建局安排的岗位工作。2010年10月21日邻水住建局在该劳动合同书后的劳动合同续订书上加盖公章，续订时间为2010年10月21日至2010年12月31日。2011年1月1日再次续订合同期限为2011年1月1日至2011年12月31日。之后张静、邻水住建局之间未再签订合同，张静一直在邻水住建局安排的岗位工作至2018年12月31日。因邻水住建局对临聘人员进行改革，用第三方派遣的方式与劳动者签订劳动合同。在双方协商过程中未达成一致意见，张静仍然在原工作岗位上履行自己的工作义务至2019年7月30日。2019年7月25日邻水住建局将张静2019年1－7月的工资一次性通过银行转账发放了21,000元给张静，即每月3,000元。 另查明，张静2018年8至2019年7月的工资分别为2,100元、9月26日为2,100元、10月30日为2,100元，11月23日2,100元、11月23日为5,475元、11月30日为6,000元、12月24日为6,000元、12月27日工资为2,100元、12月29日为900元及工资375元。2019年1－7月每月工资3,000元。2018年11月30日发放的6,000元是补发2016年工资，2018年12月24日发放的6,000元是补发2017年工资。 一审法院还查明，张静于2019年9月2日向四川省邻水县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.依法确认申请人与被申请人于2009年10月至2019年7月之间的劳动关系成立；2.依法请求被申请人足额补交申请人2009年9月至2019年7月的基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金及滞纳金；3.请求依法裁决被申请人与申请人之间2012年1月至2019年7月未签订书面劳动合同的双倍工资；4、请求依法裁决被申请人足额支付申请人2019年1月至7月工资；5.请求依法裁决被申请人支付因违法解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金，时间从2009年10月21日至2019年7月31日止，共计9年零9个月。四川省邻水县劳动人事争议仲裁委员会以邻劳人仲不[2019]45号不予受理通知书，认为不符合受理条件，决定不予受理。 一审法院认为，根据双方当事人在庭审中认可的事实，张静、邻水住建局之间自2009年10月至2019年7月双方存在劳动关系。双方在建立劳动关系后，2019年1月张静、邻水住建局双方因政策变化原因是否建立劳动关系未达成一致意见，张静仍留在原工作岗位上连续工作至2019年7月，邻水住建局未按月支付张静的劳动报酬，而是在2019年7月25日一次性将7个月的工资支付给张静。根据劳动合同法的规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案争议的焦点是1.张静主张支付经济补偿金及违法解除劳动合同的赔偿金是否应得到支持；2.张静所主张的未签订书面劳动合同的双倍工资是否已超出仲裁时效；3.邻水住建局是否应足额缴纳基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金及滞纳金；4.是否应足额补发2019年1－7月工资。 1.关于经济补偿金及违法解除劳动合同赔偿金问题。张静于2019年1-7月在邻水住建局连续上班7个月，邻水住建局未按月足额支付其劳动报酬的事实客观存在，邻水住建局的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项之规定未及时足额支付劳动报酬。张静主张经济补偿金符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，张静的经济补偿金的计算期间从2009年10月21日起算至2019年7月30日止，即邻水住建局应当支付张静10个月工资的经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款:“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为解除劳动关系前一年即2018年8月至2019年7月期间张静的应发月平均工资。张静主张从2018年1月至12月按月平均工资3,973.30元计算，一审法院认为，月工资从劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，张静作为劳动者，在邻水住建局工作至2019年7月，邻水住建局也将张静的工资进行了补付。应从解除前十二个月的平均工资进行计算为宜。2018年11月30日发放的6,000元是补发2016年工资，2018年12月24日发放的6,000元是补发2017年工资不宜计入工资总额。综上，张静在2018年8月至2019年7月期间的应发月平均工资为3,187.50元。因此，邻水住建局应当支付张静告解除劳动合同经济补偿金为：3,187.50元/月×10月=31,875元。张静依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；”主张邻水住建局向其支付因解除劳动关系的违约赔偿。本案中，2019年9月2日张静申请仲裁，仲裁要求包括解除双方劳动合同及因违法解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金。后不服仲裁裁决向法院起诉，请求邻水住建局支付违法解除劳动合同的赔偿金。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，张静要求邻水住建局支付违法解除劳动合同关系经济赔偿金的诉讼请求与其申请仲裁时要求邻水住建局支付因违法解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金，属于两个独立的劳动争议，张静主张邻水住建局违法解除劳动合同经济赔偿金的诉讼请求未经过仲裁程序，不属于本案审理范围。 2.张静所主张的未签订书面劳动合同的双倍工资是否已超出仲裁时效问题。张静自2009年10月至2019年7月，建立劳动关系，期间只在2009年10月21日签订《劳动合同书》，在2011年1月1日续订劳动合同至2011年12月31日，双方未再签订劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道起权利被侵害之日起计算。”的规定，张静应在未签订书面劳动合同的第二个月起一年内主张未签订书面劳动合同双倍工资，而张静于2019年9月才申请仲裁，其诉讼请求已超出仲裁时效，不予支持。 3.邻水住建局是否应足额缴纳基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金及滞纳金。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款之规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。”劳动者认为用人单位未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理，社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照《中华人民共和国社会保险法》和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生的争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，故有关劳动者请求用人单位为其补缴社会保险费，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，张静可依法向劳动行政部门要求邻水住建局为其补缴社会保险费，因此对于张静要求邻水住建局补缴保险的请求，不予支持。 4.关于支付张静2019年1－7月工资问题。张静从2009年1月－2019年7月连续在邻水住建局工作，履行其工作义务，其工资应从劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资支付1－7月的工资，而张静月平均工资为3,187.50元。因此，邻水住建局应当支付张静2019年1－7月工资为：3,187.50元/月×7月=22,312.50元，已支付21,000元，还应支付张静1,312.50元。 据此，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除张静与邻水住建局之间的劳动合同关系；二、邻水住建局于判决生效之日起十日内支付张静解除劳动合同经济补偿金31,875元；三、邻水住建局于判决生效之日起十日内支付张静2019年1－7月工资差额1,312.50元；四、驳回张静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，权利人可以申请执行，申请执行期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。案件受理费10元，由邻水住建局负担。 二审查明，2019年12月10日，张静收到邻水住建局补发的2018年的绩效考核工资6000元。证明该事实有二审中张静向本院提交的其名下账号为62×××43的中国工商银行借记卡历史明细清单及明细详情截图，以及邻水住建局向本院提交的情况说明、邻水县住建局财政代发2018年临聘人员补发工资明细表、邻水县财政资金支付申请书。 对二审中双方当事人争议的张静离职前12个月（2018年8月至2019年7月）的月平均工资金额问题，本院审查认定如下：双方对通过张静工资卡发放的2018年11月23日的5475元、2018年11月30日的6000元、2018年12月24日的6000元、2018年12月29日的900元及375元、2019年12月10日的6000元是否应纳入计算平均工资存在争议。根据邻水住建局一审提供的差旅费报销单及财政资金支付申请书可以证明2018年11月23日的5475元、2018年12月29日的900元及375元，支付明细上虽备注为“工资”，实则系张静申请报销的差旅补助费用，工资总额系劳动者提供劳动应获得的劳动报酬总额，差旅补助费用非工资总额的组成部分，故不应纳入工资计算范围；2018年11月30日的6000元、2018年12月24日的6000元系补发2016年、2017年绩效考核工资，不应纳入2018年的工资计算，但二审查明2019年12月10日补发的2018年绩效考核工资6000元应纳入2018年的工资计算。综上，张静离职前12个月的月平均工资为﹝（2100元/月+6000元/年÷12月）×5月+3000元/月×7月﹞÷12个月＝2833.33元/月。一审对张静离职前12个月的平均工资金额认定有误，本院依法予以纠正。 二审查明的其他案件事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为1.一审判决解除张静与邻水住建局的劳动合同关系是否超出当事人诉讼请求；2.邻水住建局是否应向张静支付未签订书面劳动合同的双倍工资；3.邻水住建局是否应向张静支付经济补偿和违法解除劳动合同的赔偿金；4.邻水住建局是否应补足2019年1至7月工资。 1.关于一审判决解除劳动合同关系是否超出当事人诉讼请求。本案中，张静一审诉讼请求确认其与邻水住建局于2009年10月至2019年7月期间存在劳动关系的同时请求判决邻水住建局支付解除劳动合同的经济补偿金以及违法解除劳动合同的赔偿金。其提出支付经济补偿及赔偿金这一请求是在确认双方当事人之间存在劳动合同关系并解除的基础上，即要求支付经济补偿金及赔偿金与要求解除劳动合同关系或请求法院确认劳动合同关系已解除密不可分。且本案中张静已于2019年7月31日之后离职，双方当事人对劳动合同关系已实质解除的事实并无异议。虽然张静一审诉讼请求并未单独明确提出解除劳动合同关系，但一审法院综合案件的整体事实及张静的诉请内容判决解除张静与邻水住建局的劳动合同关系并未超出当事人诉讼请求范围，邻水住建局的相应上诉理由不能成立。 2.关于邻水住建局是否应向张静支付未签订书面劳动合同的双倍工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。邻水住建局与张静于2009年10月21日签订《劳动合同书》，之后续订至2011年12月31日，此后未再签订书面劳动合同，但张静仍在邻水住建局上班至2019年7月，双方的劳动关系并未终止，而是按照案涉《劳动合同书》约定的条件继续履行。双方自2012年开始虽未签订新的劳动合同，但案涉《劳动合同书》仍系双方继续履行劳动合同的依据，故对张静请求邻水住建局支付因未签订书面劳动合同的二倍工资主张，本院不予支持。 3.关于邻水住建局是否应向张静支付经济补偿和违法解除劳动合同的赔偿金。张静在申请劳动仲裁时请求裁决“被申请人（邻水住建局）支付因违法解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金”，其主张的是邻水住建局因违法解除劳动合同应承担的法律责任，张静在劳动争议仲裁委员会不予受理其仲裁申请后提起诉讼，要求邻水住建局承担违法解除劳动合同的赔偿金符合法定程序，其该项诉讼请求属本案审理范围。2009年10月21日，张静与邻水住建局签订了《劳动合同书》，2010年10月21日、2011年1月1日经两次续订合同至2011年12月31日，之后双方继续履行劳动合同，因并无张静要求订立固定期限劳动合同的情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，应视为张静与邻水住建局订立了无固定期限劳动合同。虽然双方均认可2018年底邻水住建局提出要采用劳务派遣方式用工的事实，但张静并未同意且之后仍在邻水住建局处上班，双方并未解除劳动合同，直至2019年7月底张静自动离职并先提请劳动仲裁，应视为张静提出解除劳动合同，双方的劳动合同关系于2019年7月31日解除。本案中，邻水住建局未按时支付张静2019年1至7月工资的事实客观存在，邻水住建局主张因为上级单位要求全部临聘人员通过劳务派遣形式用工而张静不同意导致无法单独按照之前的方式向张静支付工资，其并非故意拖欠不予支付。但用人单位有及时足额支付劳动者劳动报酬的义务，而其前述理由非拖欠劳动报酬的正当理由。因用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的，用人单位应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定向劳动者支付经济补偿。因本案中并无邻水住建局解除劳动合同的事实，故张静主张邻水住建局违法解除劳动合同的赔偿金无事实依据，本院不予支持。根据二审认定的事实，张静离职前12月的月平均工资为2833.33元，故邻水住建局应向张静支付赔偿金2833.33元×10﹦28,333.3元。 4.关于邻水住建局是否应补足2019年1至7月工资。张静在2018年8至12月的月平均工资为2600元/月，现2019年1至7月的的工资已按3000元/月发放，在张静未证明2019年1至7月还存在其他未支付工资的情况下，其要求补足2019年1至7月工资的诉讼请求没有事实依据，应予驳回。 综上所述，张静的部分上诉请求成立，应予支持；邻水住建局的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定部分事实有误，致裁判结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初2263号民事判决第一项“解除原告张静与被告邻水县住房和城乡建设局之间的劳动合同关系”； 二、撤销四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初2263号民事判决第二项“被告邻水县住房和城乡建设局于判决生效之日起十日内支付原告张静解除劳动合同经济补偿金31,875元”、第三项“被告邻水县住房和城乡建设局于判决生效之日起十日内支付原告张静2019年1－7月工资差额1,312.50元”、第四项“驳回原告张静的其他诉讼请求”； 三、上诉人邻水县住房和城乡建设局于判决生效之日起十日内支付上诉人张静经济补偿28,333.3元； 四、驳回上诉人张静的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人邻水县住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  成 琪 审 判 员  黄 平 审 判 员  冯 文 二〇二〇年五月十三日 法官助理  寇正伟 书 记 员  王诗雨