山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终2577号 上诉人（原审原告）：张明波，男，1978年11月14日出生，汉族，住山东省莒县。 委托诉讼代理人：马炳宝，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：临沂新时代机动车驾驶培训有限公司，住所地临沂经济技术开发区梅家埠办事处陈家湖村。 法定代表人：戴承润，总经理。 委托诉讼代理人：王业慧，临沂新时代机动车驾驶培训有限公司职工。 委托诉讼代理人：卢晓东，山东隆泰律师事务所律师。 上诉人张明波因与被上诉人临沂新时代机动车驾驶培训有限公司（以下简称新时代驾校公司）确认劳动关系纠纷一案，不服临沂经济技术开发区人民法院(2019)鲁1392民初2215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张明波上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以撤销。一、上诉人与被上诉人并不是平等的合同关系，存在身份上的从属性，双方之间是管理与被管理的关系，双方之间存在劳动关系。（一）交通运输部《机动车驾驶员培训管理规定》中明确规定了驾驶员培训机构与教练员之间系聘用关系，即劳动关系。根据交通运输部《机动车驾驶员培训管理规定》第十条明确规定了申请从事普通机动车驾驶员培训业务的法定条件：（一）取得企业法人资格。（二）有健全的培训机构。包括教学、教练员，并明确负责人、管理人员、教练员和其他人员的岗位职责。（三）有健全的管理制度。包括安全管理制度、教练员管理制度。（四）有与培训业务相适应的教学人员。2.有与培训业务相适应的驾驶操作教练员。（五）有与培训业务相适应的管理人员。（六）有必要的教学车辆。（七）有必要的教学设施、设备和场地。要有与培训业务相适应的理论教练员和驾驶操作教练员，并规定了机动车驾驶员培训机构聘用的理论教练员和驾驶操作教练所应当具备的条件。从交通运输部《机动车驾驶员培训管理规定》中可以明确看出，被上诉人成立驾驶员培训机构，应当聘用教练员从事驾驶员培训，而上诉人就是教练员，因此，系被上诉人聘用的上诉人从事驾驶员培训业务，双方之间系劳动关系。（二）、上诉人受被上诉人的劳动管理，从事有报酬的劳动，上诉人从事的驾驶员教学培训工作是被上诉人的业务组成部分，被上诉人给上诉人发放的系工资，明显属于劳动关系。从上诉人提交的由被上诉人分别于2019年1月31日教练车开回驾校封存通知、2019年3月6日科目二合格率不达56%、科目三合格率不达76%的缓发工资的通知，以及被上诉人在微信群发的群通知，包括缴纳社保的通知，可以看出上诉人受被上诉人的管理和安排。从上诉人提交的工资银行流水，也可以看出劳动报酬的发放先是通过被上诉人的银行公户予以发放，且显示为工资，后期是通过被上诉人原法定代表人相克凤的个人交通银行账户予以发放，从教练员的短信提示也可以看出，载明的也是工资。上诉人与驾校副校长王娟询问工资明细的录音通话中副校长王娟表明系工资，工资明细中开会未到罚款100，每个月招生三名少招一名罚款500元。（三）、从上诉人提交的被上诉人在微信群发的语音通知，其通知根据教练员的报名学员的多少来决定社会保险费缴纳的多少，从中是可以看出双方存在的是劳动关系。二、原审法院认定在交管部门备案的聘用合同不能作为有效证据属于明显的认定事实不清，适用法律不当，备案的聘用合同具有法律效力，足以证实双方之间的劳动关系。被上诉人作为机动车驾驶员培训机构，应当严格遵守交通运输部《机动车驾驶员培训管理规定》聘用教练员，该《规定》中明确规定了驾驶培训机构与教练员之间是聘用关系，即劳动关系。如果不认定双方之间存在的是劳动关系，那么被上诉人就会因为违反规定而获益，这不利于《机动车驾驶员培训管理规定》依法、有效、正确的实施，不符合《中户人民共和国劳动合同法》的规定，会严重损害作为劳动者的上诉人的合法权益。三、从上诉人的实际工作过程中，被上诉人一直是在管理着上诉人，存在着克扣上诉人工资的情形，以及不开会罚款、未完成招生名额罚款的情形，这些均是被上诉人在管理着上诉人，而非原审中认定的平等的合同关系。四、判决书中名确载明于2019年11月5日、2019年11月12日、2019年11月19日三次公开开庭进行了审理，但在庭审过程中均没有审判长到庭参加庭审，因此，一审法院违反法律规定，程序违法，应予以发回重审。综上，上诉人与被上诉人系劳动关系。上诉人系机动车驾驶培训教练员，被上诉人是机动车驾驶培训机构，被上诉人的主要业务就是通过聘用上诉人，由上诉人对学员进行教育培训。机动车驾驶培训教练员，是学员驾驶技能的传授者、安全意识的塑造者和文明行车理念的培养者，是推动驾驶员“素质教育工程”的关键岗位，肩负培养安全文明驾驶员的重任。因此，应当依法撤销原审判决。 新时代驾校公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。被上诉人与上诉人签订的合同约定双方遵循平等互利原则，就合作事宜达成如下协议，特订立本合同，上诉人自己购买教练车，把车辆挂靠在被上诉人名下，并借用被上诉人名义进行招生学员训练学员。很显然，双方存在挂靠与被挂靠的合作关系，不存在劳动关系。双方签订的合同系双方在平等互利、自愿协商的基础上签订的挂靠经营合同，且被上诉人与上诉人也实际履行了挂靠经营合同，即上诉人自愿出资购买被上诉人名下的教练车，上诉人以挂靠的方式挂靠在被上诉人名下经营使用，在整个合同书中均显示双方系平等的合作关系。此外，所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，然而从上述签订的合同来看，上诉人的工作时间以及地点，不需要被上诉人的管理和控制，上诉人的劳动报酬具有自付性，其工作管理上具有自主性，上诉人作为车辆教练员所付出的劳务与其挂靠经营车辆的行为相结合而产生的，双方不存在工作隶属关系和管理关系，也没有建立劳动关系的意思表示，缺乏建立劳动关系的共同合意，因此双方不存在劳动关系。综上，上诉人的上诉请求缺乏依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 张明波向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告之间存在劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：自2010年，原告开始担任被告新时代驾校公司教练员，具体方式为：原告购买被告的教练车自行招收学员负责培训至考试合格，自行负担教练车训练产生的费用，被告提供训练场地、办理学员考试手续，行政管理政策规定的传达、提供考试服务等。原告收取学费后在学员考试合格后与被告分成，分成方式有两种，一是收费后全部交给被告，被告扣除考试费、应得分成后（含课本费、照相费等）按月返还给原告；一是由原告自行收取后将考试费、被告应得分成（含课本费、照相费等）现金交给被告，其余部分自留。原告无固定上下班时间，无考勤规定,原告购买并使用教练车鲁Q7891学进行学员招收、培训等,双方之间最后一次结算为2016年，此后再无资金往来。 2011年8月8日，根据交通运输管理部门的要求，原、被告双方签订新时代驾校教练员聘任合同书一份，载明：合同期限为2011年8月8日至2016年8月8日止，乙方（张明波）在合同期内到甲方（新时代驾校公司）工作，工作岗位为汽车教练员。乙方的劳务报酬由驾校根据乙方工作岗位确定具体标准，该标准不低于临沂市最低工资标准，按乙方工作实绩考核，由驾校直接按月支付给乙方。该合同交由交通运输管理部门备案。 2019年6月14日，原告向临沂经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认与被告之间存在劳动关系，2019年8月10日，仲裁委作出临经开劳人仲裁字【2019】第86号仲裁裁决书，裁决如下：双方之间不存在劳动关系。原告不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。 一审法院认为，该案争议的焦点为：原、被告是否存在劳动关系。根据当前劳动法律法规的规定，劳动关系的确立，主要应从劳动者是否受用人单位行政管理、身份与用人单位具有依附性、劳动报酬是否由用人单位发放、劳动关系是否稳定等因素综合考量。该案中，原告虽系被告教练员，且以被告的名义进行招生、使用由被告统一标识的教练车、使用被告训练场地培训学员，但从双方费用结算明细及该案其他证据来看，实际系原告出资购买车辆挂靠在被告名下，自主招生、训练，自行承担因训练产生的一切费用，工作时间、工作方式均享有自主权，劳动报酬的获取仅来源于招收学员的收费数额分成，因此，其与被告之间系平等合同关系，并不存在身份上的从属性。双方对于学费虽按月结算，原告提供的银行交易流水中也载明系“工资”，但仅是双方费用结算的支付形式，不能认定为劳动法意义上的工资，且双方对于学费的结算截止至2016年，此后并无资金往来。至于交由行政部门备案的聘用合同，经查，系原、被告为规避行政主管部门的管理、要求而虚构，并未实际履行，不能作为有效证据。关于统一购买社保的录音与该案无关，不予采信。故原、被告之间的关系并不符合劳动关系构成要件，不能认定为劳动关系。综上，原告要求确认与被告存在劳动关系，于法无据，不予支持。一审法院判决：原告张明波与被告临沂新时代机动车驾驶培训有限公司不存在劳动关系。案件受理费10元，由原告张明波负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张明波提交两份证据：证据一，被上诉人微信公众号内容公证书，该公证书载明被上诉人在2016年11月13日发布招聘大量教练员文章、新时代驾校嘉莲苑比武大赛圆满结束的文章、新时代驾校品牌之路文章（该文章称“因此我们首先把住教练员选聘关“、“教练员要处处为人师表，更不能吃拿卡要。违者坚决辞退”、”至今只设一处《许可证》批准的招生点，无需接纳挂靠经营单位”等，拟证实被上诉人聘用上诉人从事教练员工作，上诉人受被上诉人的管理，双方是劳动关系；证据二，临沂市道路运输服务中心出具给朱仁、孙甲保的《关于临沂新时代机动车驾驶培训有限公司教练员投诉调查情况的说明》，拟证实临沂市道路运输服务中心经过调查，被上诉人承认与朱仁、孙甲保签订聘用合同后一直在被上诉人处从事教练员工作，进一步可以印证其他教练员也是被聘用后一直在被上诉人从事教练员工作。 新时代驾校公司质证称，对证据一的证明内容有异议，从上诉人所提交的证据来看，被上诉人公众号中的文章、图片并不能够证实双方存在劳动关系，确认双方存在劳动关系，需要明确的工资发放记录、打卡记录等，但是上诉人均无相关证据予以证实。是否存在劳动关系，不应当仅凭借几篇文章就可以证实，双方在之前已经签署《挂靠经营合同》或《承包合同》，双方系平等的合作关系，并非是劳动关系。对证据二的证明内容有异议，虽然上诉人系被上诉人的教练员，但并非是被上诉人的员工，双方的工作不存在管理与被管理的情况，也不存在隶属关系，上诉人的工作具有自主安排性质，完全是根据自己的时间进行培训学员，另外，被上诉人实际上并没有聘请上诉人，上诉人并非是被上诉人的员工，双方系平等的合作关系。 本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对张明波上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 上诉人二审提交的临沂市道路运输服务中心出具给朱仁、孙甲保的《关于临沂新时代机动车驾驶培训有限公司教练员投诉调查情况的说明》仅能证明在《机动车驾驶员培训管理信息系统》备案的聘用合同是双方签订，不涉及聘用合同的履行情况也不涉及对双方关系性质的认定；上诉人二审提交的微信公众号内容公证书系间接证据。上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，仍应当结合案件事实作出综合认定。根据当前劳动法律法规的规定，劳动关系的确立，主要应从劳动者是否受用人单位行政管理、身份与用人单位具有依附性、劳动报酬是否由用人单位发放、劳动关系是否稳定等因素综合考量。 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。上诉人与被上诉人之间隐藏的真实的民事法律行为及法律关系是：上诉人可以相对自由地根据自己的意志安排工作，并不接受被上诉人的管理、指挥和监督，其工作时间不由被上诉人决定或受被上诉人控制；上诉人根据自己的招生人数和收取费用情况来获得收入，其在经济上并不依赖被上诉人，被上诉人向上诉人提供设备、场所、工作牌、教练员证的行为是基于《挂靠经营合同》或《承包合同》的约定，所提供教练车实际系上诉人购买并支配，故不能视为被上诉人将上诉人纳入其生产组织体系中从事劳动、作为用人单位向其提供基本劳动条件。上诉人与被上诉人之间不具有隶属性，没有形成真实的管理与被管理关系，双方之间的关系不符合劳动关系从属性的本质特征，一审法院关于双方之间并不符合劳动关系构成要件不能认定为劳动关系的定性并无不妥，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人关于一审程序违法的主张无证据证实，不予采信。 综上所述，张明波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张明波负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年五月二十八日 书记员  李 敏