广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终825号上诉人（原审原告）：中山市东融物业管理服务有限公司，住所地广东省中山市东区东苑南路101号大东裕贸联大厦南塔1号2802室。法定代表人：范桂美，该公司董事长。委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈尧鑫，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谭小建，男，1970年9月16日出生，汉族，住湖南省耒阳市********。委托诉讼代理人：游珍玲，广东威格信律师事务所律师。原审第三人：中山市大东裕房地产实业有限公司，住所地广东省中山市东区东区东苑南路101号大东裕贸联大厦南塔1号2803室。法定代表人：杨志雄。上诉人中山市东融物业管理服务有限公司（以下简称东融公司）因与被上诉人谭小建、原审第三人中山市大东裕房地产实业有限公司（以下简称大东裕公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。东融公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判东融公司无须支付谭小建2018年12月工资2634.28元、2018年1月1日至同年12月20日期间应休未休带薪年休假工资1039.54元及违法解除劳动合同的赔偿金98352.1元。二审中，东融公司撤回关于谭小建2018年12月工资、2018年1月1日至同年12月20日期间应休未休年休假工资的上诉请求。事实与理由：一、一审认定事实错误，入职登记表显示谭小建于2007年5月6日入职大东裕公司，其入职东融公司的时间应为2011年4月。二、东融公司解除与谭小建的劳动合同属于合法解除，无需支付经济补偿金或赔偿金。东融公司一审提交的证据《部分违纪照片》反映2018年12月1日凌晨1点48分谭小建不穿工衣，其时间正值冬季凌晨，不存在天气闷热情形。东融公司一审提交的视频证据和证人证言反映谭小建不服从班长安排擅自离队，连续几天无正当理由不服从工作安排，不在安排的岗位上班等。因谭小建多次不服从工作安排，东融公司管理人员多次找其沟通协商解决问题，但谭小建态度消极不予配合，甚至顶撞上司，导致沟通无果。前述视频录音、证人证言、员工手册及签收表等证据形成完整的证据链条足以证明谭小建存在不穿工衣及多次不服从工作安排的情形，违反劳动纪律和员工手册第三章第十一条第2款、第四章第五条第3点、第七章第三点D小点规定的第11点和第21点。本案纠纷是安排和调整工作岗位引起的，东融公司将谭小建的岗位从大东裕一期调整安排到二期。谭小建无正当理由于2018年12月16日至18日连续三天没有在安排的二期岗位上班，其行为已经违反了员工手册的规定，加上谭小建自认不穿工衣的行为，其已经两次违反员工手册的规定，达到无偿解雇的规定。谭小建辩称，一、东融公司提供谭小建的工资明细凭证原件载明，谭小建的入职时间是2007年5月6日。二、东融公司开除谭小建的理由是谭小建不服从工作安排，而东融公司的处罚通告强调的是谭小建在大东裕一期值岗时多次不按照公司规定穿着工衣，引起业主投诉，影响公司形象。但东融公司并未提交谭小建多次不穿工衣上班的证据，谭小建也只是确认了2018年10月16日因东融公司的班长和主管与602业主发生争吵，双方报警，当日正值谭小建值晚班，因处理场地是在602业主房间与电梯口之间，天气闷热，谭小建脱去了工衣，只穿着衬衫和工裤，其行为不属于违反公司相关规定。东融公司主张谭小建确认有两次不穿工衣与事实不符，且谭小建并未违反公司员工手册的规定。三、东融公司在没有与谭小建沟通的情况下，以谭小建被602业主投诉为由强行对谭小建进行调岗，谭小建不同意调岗的行为不属于蓄意违抗公司的安排。如谭小建同意调岗，等于默认了602业主对其的投诉。东融公司从未向法庭提供过谭小建被602业主投诉的证据，东融公司对谭小建调岗打击报复的行为不属于合理安排工作的行为。原审第三人大东裕公司未发表辩论意见。东融公司向一审法院起诉请求：1.东融公司无须支付谭小建2018年12月工资2634.28元；2.东融公司无须支付谭小建2018年1月1日至12月20日期间应休未休的带薪年休假工资1039.54元；3.东融公司无须支谭小建违法解除劳动合同的赔偿金98352.1元。一审法院认定事实：谭小建于2007年5月6日入职东融公司处，任职秩序维护员，但双方没有签订书面劳动合同。2018年12月20日，东融公司作出处罚通告，反映谭小建值岗时多次不按公司规定穿着工衣，引起业主投诉，经口头警告后仍屡教不改，不服从部门主管工作安排，给物业公司对外形象造成不良影响。根据总公司《员工手册》第七章第三大点D小点的第11、21条之规定，予以谭小建立即解雇处理。谭小建在东融公司最后工作至2018年12月20日。2019年1月28日，谭小建以东融公司为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决东融公司支付：1.2018年12月工资4466.55元；2.2007年5月至2018年12月带薪年假工资43125.60元；3.违法解除劳动合同的赔偿金107197.20元（4466.55元×12年×2）；4.违法解除劳动合同的经济补偿金53598.60元。中山仲裁委于2019年4月29日作出中劳人仲案字〔2019〕382号仲裁裁决，裁决东融公司支付谭小建2018年12月工资2634.28元、2018年1月1日至12月20日期间应休未休的带薪年休假工资1039.54元及违法解除劳动合同的赔偿金98352.10元。东融公司对该仲裁裁决书不服，诉至一审法院，主张前述实体权利。另查,谭小建提供的参保证明反映，东融公司于2008年6月至2009年3月、2011年4月至2018年12月期间为谭小建参加社会保险。大东裕公司于2009年4月至2011年3月期间为谭小建参加社会保险。东融公司提交的谭小建应聘人员报名登记表反映，该表是大东裕公司使用的登记表，评价处评语为谭小建具有保安条件，建议录用，何云伦，07.6/5。东融公司陈述，该登记表是由大东裕公司提供的，谭小建曾两次入职东融公司，其于2011年4月第二次入职东融公司，但无法提供入职登记表。东融公司提供的员工手册第三章第十一条第2款载明，员工上班时必须按规定着装，制服不得与其它服装混穿，衬衣必须扎在裙或裤内，不得卷袖或裤脚；第四章第五条载明，有下列情形之一的，本公司有权无条件解除劳动合同，并不予任何经济补偿：3.员工多次（两次以上）或严重违反劳动纪律、规章制度的；第七章第三点D小点规定，有下列行为之一者，给予即时解雇处理而不获任何赔偿，并视情节严重程度，送交政府机关如公安机关处理或采取法律措施向违纪员工追究、索赔：11.蓄意违抗公司或主管领导的合理安排或调遣者；21.无正当理由不服从公司工作调动或安排。谭小建在员工手册阅读签名登记表上签名。谭小建确认阅读签名登记表上的签名，但认为阅读登记表是开会前一天签名的，其从来没有看过员工手册。东融公司提交的短信记录反映，代理班长**飞向谭小建发送短信，称2018年12月16日、17日安排谭小建在二期202车场岗、203巡逻岗，但巡查时均发现谭小建没有在岗位值班。东融公司提供的请假申请单反映，谭小建因春节回家需要休年假两天，请假时间为自2018年2月19日19:00至2018年2月21日。双方对仲裁裁决书中带薪年休假的工资标准予以确认。谭小建2017年12月至2018年11月期间的实收工资分别为3961.77元、790.55元、3886.11元、3681.44元、3948.19元、4193.60元、4246.95元、4407元、4095.69元、4648.59元、4225.11元、4520.11元、4042.11元，合计50467.22元。东融公司主张其中的790.55元为2017年的年终奖，但谭小建提供的中国建设银行个人账户工资/收入明细注明该790.55元为工资。双方在仲裁庭审中确认每月于谭小建工资中代扣代缴社会保险费249.95元/月。庭审中，东融公司申请证人谭某（男，1987年8月8日出生，汉族，身份证住址四川省华蓥市****办事出处兴隆村6组83号，公民身份号码511************05X）、彭某（男，1981年8月20日出生，汉族，身份证住址四川省泸县***********，公民身份号码510************351）出庭作证，拟证明谭小建违规违纪的事实。证人谭某陈述，其原为东融公司的保安主管，是谭小建的上级。2018年12月15日的晚上，602租户要拉一台电脑离开，当时值班人员是谭小建和**飞，因为晚上拉东西出去有不正常的可能，双方都报警了。业主曾向其投诉谭小建没有穿着工衣。谭小建从2018年12月16日至20日期间不服从班长的工作安排，其多次找谭小建谈话，但其之前没有听说过谭小建服从安排的事情。证人彭某陈述，其是东融公司的在职员工，曾与谭小建一起共事，班长早上安排工作时，谭小建和班长吵起来就走了。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。关于入职时间的问题。东融公司主张谭小建曾两次入职东融公司，第二次入职时间为2011年4月，但却无法提供谭小建相关的入职登记手续资料，也无法提供谭小建离职手续的资料，东融公司的上述主张理据不足，一审法院不予采信，认定谭小建于2007年5月6日入职东融公司处。关于谭小建离职前十二个月工资的问题。东融公司主张其中790.55元是2017年的年终奖，但并无提供相关的证据予以佐证，且银行明细中注明该790.55元为工资，故一审法院采信谭小建的陈述，认定该790.55元是工资，故谭小建2017年12月至2018年11月期间实发工资合计50647.22元，结合每月代扣代缴社会保险费249.95元，谭小建离职前十二个月平均工资为4470.55元/月[(50647.22元+249.95元/月×12个月)÷12个月]。关于2018年12月工资的问题。庭审中，东融公司确认未支付谭小建2018年12月工资。谭小建在2018年12月为东融公司提供了劳动，东融公司理应支付相应的工资，但双方均没有提供证据证明谭小建2018年12月的工资标准，故一审法院参照谭小建离职前十二个月平均工资4470.55元作为计算的基础，认定谭小建2018年12月工资为2634.28元（4470.55元/月÷31天×20天-249.95元）。关于谭小建2018年1月1日至12月20日期间应休未休带薪年假工资的问题。东融公司提供请假申请单已载明谭小建已休2018年带薪年休假2天，依据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，东融公司应支付谭小建2018年1月1日至12月20日期间9天（354天÷365天×10天/年=9.7天，折算后不足一整天的部分不予计算）的应休未休带薪年休假工资1039.54元[（1510元/月×6个月+1720元/月×6个月）÷12个月÷21.75天×（9天-2天）×200%]。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。东融公司主张谭小建上班不穿着工衣，不服从工作安排，违反员工手册的相关规定，故东融公司对其作出了解雇的处理，东融公司提供了证人证言、视频、员工手册等证据予以证实，但上述证据并不能充分证明谭小建多次上班不穿着工衣及不服从工作安排的情形，即使谭小建在工作过程中存在不服从管理的情形，其程度亦不足以达到员工手册中规定的解除劳动关系的条件，故一审法院认为东融公司对谭小建作出的解除劳动关系的处理属于违法解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，东融公司应支付谭小建违法解除劳动合同的赔偿金98352.10元（4470.55元/月×11个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、东融公司于判决生效之日起七日内向谭小建支付2018年12月工资2634.28元、2018年1月1日至12月20日期间应休未休的带薪年休假工资1039.54元及违法解除劳动合同的赔偿金98352.10元，合计102025.92元；二、驳回东融公司的诉讼请求。案件受理费10元，由东融公司自行负担。本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，东融公司提交员工手册学习考核试卷，以证明谭小建对员工手册内容知晓。谭小建对试卷真实性不确认。谭小建未向本院提交新的证据。员工手册学习考核试卷有谭小建签名，有完整的答题记录。本院另查明，二审中，东融公司确认谭小建是2007年5月6日入职东融公司。谭小建称东融公司于2018年12月17日以其遭到业主投诉为由，将其从大东裕一期调岗至大东裕二期，其不服，要求东融公司拿出被业主投诉的证据，双方发生争执，其也未按东融公司要求去大东裕二期工作，2018年12月17日至19日继续在一期工作。谭小建确认调岗后的工作还是保安（即秩序维持员），但称大东裕二期的大堂比一期的大。经查，大东裕一期与大东裕二期仅相隔一条马路。一审中，东融公司提交视频，其中一个视频反映东融公司保安班长**飞在给一排站立的保安安排工作岗位，说“黄长兵在101,102是贺长丰，201是谭明，202是谭小建……”,这时谭小建径自离开队列，**飞追上去说：“谭小建你接不接班，不接班我要安排工位”，谭小建与**飞争执后离开。另外一个视频反映东融公司主管谭某与谭小建谈话，谭某说“我们叫你过去肯定是要有原因的，一期这边总是有客户投诉，因为我们想把客户这边的关系给解决好，然后暂时怎么样，把你调到那边去上班，让他觉得我们已经有这个处理，并不是我非得要你说怎么样就怎么样”，谭小建说“你说602投诉我，我也找到他，他也没说投诉我。”，谭某说：“他也不可能当面说投诉你啊，是不是？”。谭小建不确认上述视频真实性，但未提交反驳证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。东融公司在二审中撤回关于谭小建2018年12月工资及2018年1月1日至12月20日期间应休未休带薪年休假工资的上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于东融公司是否违法解除与谭小建的劳动合同关系。用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未做不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，东融公司并未调整谭小建的保安岗位，也未对其工作时间和工资待遇作出变动，只是将其工作地点从大东裕一期安排到大东裕二期，两地点仅相隔一条马路，虽然谭小建称二期的大堂面积比一期大，即便所言属实，在工作时间未调整的情况下，并不能仅因此认定对谭小建劳动条件作出了不利变更。无论东融公司基于何种理由将谭小建工作地点从大东裕一期安排到大东裕二期，鉴于东融公司未对谭小建劳动条件作出不利变更，故仍属于用人单位行使用工自主权的行为，谭小建应予服从。谭小建以东融公司未提交客户投诉证据为由，拒不接受新的工作安排。鉴于东融公司对其工作安排属合理安排，并不具有惩罚性，即便不存在客户投诉之事，谭小建亦无权拒绝新的工作安排，故谭小建属无正当理由不服从东融公司的合理安排。另外，东融公司虽未能提交证据证明客户投诉之事，但对于物业管理公司而言，遭到业主即客户的口头投诉亦属常事，东融公司提交的视频显示，主管谭某也向谭小建说明客户当面不承认投诉之事，公司是为了维护客户关系才让其去那边（即大东裕二期）工作，可见，东融公司就谭小建的工作安排亦向其作出了合理的解释。东融公司员工手册第七章第三点D小点之11、21项规定，蓄意违抗公司或主管领导的合理安排或调遣者，以及无正当理由不服从公司工作调动或安排的，给予即时解雇处理而不获任何赔偿。东融公司提交了员工手册学习考核试卷，谭小建虽不予确认，但未提交反驳证据，故本院采纳该试卷真实性，认定谭小建对员工手册知悉。东融公司员工手册中的上述规定未违反国家法律、行政法规及政策规定，且已向谭小建公示，可以作为审理本案的依据。谭小建未按东融公司安排去大东裕二期工作，符合员工手册关于解雇的规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。东融公司解除与谭小建的劳动合同，符合上述法律规定，属合法解除双方劳动合同，无须向谭小建支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认为东融公司违法解除劳动合同，并判决东融公司向谭小建支付违法解除劳动合同的赔偿金，属适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，东融公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12355号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初12355号民事判决第一项为：中山市东融物业管理服务有限公司于判决生效之日起七日内向谭小建支付2018年12月工资2634.28元、2018年1月1日至12月20日期间应休未休的带薪年休假工资1039.54元，共计3673.82元。三、驳回中山市东融物业管理服务有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中山市东融物业管理服务有限公司负担；二审案件受理费10元（中山市东融物业管理服务有限公司已预交），由谭小建负担（谭小建于本判决生效之日起七日内迳付中山市东融物业管理服务有限公司，本院不另收退）。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 钟平春审判员 王小红二〇二〇年五月十一日书记员 张灵芝