湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终613号上诉人（原审被告）：湖北智隆建设有限公司，住所地宜昌市夷陵大道235号，统一社会信用代码91420500706863588B。法定代表人：李智龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，该公司员工。一般授权代理。上诉人（原审被告）：湖北鼎元建筑装饰工程有限公司，住所地武汉市武珞路628号亚贸广场A座20楼，统一社会信用代码91420000615410719J。法定代表人：程发明，该公司总经理。委托诉讼代理人：马胜，该公司员工。一般授权代理。以上二上诉人之共同委托诉讼代理人：**，湖北至成律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：宜昌高新区宝大建材经营部，住所地宜昌市金东山家居建材广场二期B0区09B、11A、13A号，注册号420506600004167。经营者：熊成章，男，1966年11月12日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：邢诚，湖北三立律师事务所律师。一般授权代理。原审被告：宜昌市城市建设投资开发有限公司，住所地宜昌市沿江大道189号，统一社会信用代码914205007446320786。法定代表人：胡杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张明强，湖北西陵律师事务所律师。一般授权代理。原审被告：中建三局第一建设工程有限责任公司，住所地武汉市东西湖区台商投资区东吴大道特1号，统一社会信用代码914201007483157744。法定代表人：吴洪涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王彦淞，该公司员工。特别授权代理。上诉人湖北智隆建设有限公司（以下简称智隆公司）、湖北鼎元建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎元公司）因与被上诉人宜昌高新区宝大建材经营部（以下简称宝大建材经营部）、原审被告宜昌市城市建设投资开发有限公司（以下简称宜昌城投公司）、原审被告中建三局第一建设工程有限责任公司（以下简称中建三局一公司）合同纠纷一案，不服宜昌市点军区人民法院（2019）鄂0504民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人智隆公司的委托诉讼代理人张斌、上诉人鼎元公司的委托诉讼代理人马胜及智隆公司与鼎元公司的共同委托诉讼代理人**，被上诉人宝大建材经营部的委托诉讼代理人邢诚，原审被告宜昌城投公司的委托诉讼代理人张明强，原审被告中建三局一公司的委托诉讼代理人王彦淞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。智隆公司、鼎元公司上诉请求：1、撤销宜昌市点军区人民法院（2019）鄂0504民初655号民事判决，发回重审或者改判；2、宝大建材经营部承担一、二审案诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清。1、案涉涂料工程实际的施工人是关泽芬，而不是被上诉人宝大建材经营部。只有关泽芬才能来主张权利，宝大建材经营部无资格主张权利。本案应追加关泽芬作为第三人来参加诉讼。2、一审中宝大建材经营部提供的完工单不能作为定案的依据。完工单上没有加盖智隆公司的公章，智隆公司并不认可该工程量。完工单上仅有鼎元公司项目部的盖章，并无项目经理的签字，且该项目部印章系被上诉人偷盖，鼎元公司不认可。3、支付的工程款，应当按照合同约定扣除有关税费。同时，双方结账，应当还要出具正规的税务发票，方能在财务上做账。因此，支付剩余的工程款，应扣除需交纳的营业税或者增值税部分。4、鼎元公司与宝大建材经营部无直接合同关系，现鼎元公司已将全部款项支付给智降公司，鼎元公司不应再承担连带责任。5、一审判决后，鼎元公司向案涉涂料工程的施工班组关泽芬支付人工费61万元，应从宝大建材经营部的工程余款中扣除。被上诉人宝大建材经营部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、智隆公司与鼎元公司之间并非劳务分包合同关系，实为工程转包合同关系，应为无效合同。2、宝大建材经营部并非将工程转包给关泽芬，关泽芬仅从宝大建材经营部分包了劳务。3、宝大建材经营部完成了案涉涂料工程的施工，履行了工程施工合同约定的内容，在工程已经完工且验收完毕的情况下，智隆公司应当基于《涂料工程施工合同书》的约定承担支付工程款的责任。另外，鼎元公司在一审庭审自述，在发现智隆公司存在分包行为后，担心工程出现问题，所以鼎元公司全面接管了整个工程，并且为了保证工程顺利完工，分别于2017年9月26日、2017年12月6日向现场的各施工班组下达了《通知》，鼎元公司承诺工程竣工验收后上交智隆公司确认后，由鼎元公司支付总工程量的95%。鼎元公司也在通知下发后按照自己的承诺实际向宝大建材经营部支付了一部分工程款，且鼎元公司也参与了宝大建材经营部的结算，鼎元公司的行为视为债的加入，因此鼎元公司应当承担连带责任。4、关泽芬不应当追加为第三人。宝大建材经营部与关泽芬之间签订有劳务分包合同，待宝大建材经营部获得工程款后与关泽芬可以另行结算。5、宝大建材经营部提供的《完工单》有智隆公司工作人员张斌的签字和鼎元项目部的盖章，应作为结算工程款的依据。6、至本案诉讼前，宝大建材经营部已经向关泽芬支付人工费28万元。宝大建材经营部与关泽芬之间还未办理结算，一审判决后宝大建材经营部也未授权关泽芬直接与智隆公司或鼎元公司结算人工工资，鼎元公司在一审判决后在未通知宝大建材经营部的情况下，直接向关泽芬支付人工费61万元，没有证据证明该人工费与案涉涂料工程有关，宝大建材经营部不同意该61万元直接在工程余款中扣除。原审被告宜昌城投公司及中建三局一公司述称，宜昌城投公司及中建三局一公司不存在“欠付工程款”的事实，一审判决驳回宝大建材经营部对宜昌城投公司及中建三局一公司的诉讼请求正确，应予维持。宝大建材经营部向一审法院起诉请求：1、判令中建三局一公司、鼎元公司、智隆公司共同向宝大建材经营部支付工程款1064848.02元、欠付工程款利息16497元（自竣工验收合格次日即2019年3月9日起按照中国人民银行同期贷款利率直至全部付清款项之日止，暂计算至起诉之日2019年7月17日）；2、判令宜昌城投公司在欠付工程款的范围内，对宝大建材经营部承担支付责任；3、依法确认宝大建材经营部对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4、本案全部诉讼费用由智隆公司、鼎元公司、中建三局一公司和宜昌城投公司承担。一审法院认定事实：2016年8月25日，宜昌城投公司、中建三局一公司与鼎元公司签订《建设工程施工合同》，约定由鼎元公司承接宜昌奥林匹克体育运动中心一期项目体育馆及展示中心的装饰装修和安装工程（以下简称宜昌奥体中心体育馆装修工程），工程资金来源为国有资金，签约合同价款为14574757.92元。2016年8月27日，鼎元公司与智隆公司签订《装饰工程劳务承包合同》，鼎元公司将其承接的上述宜昌奥体中心体育馆装修工程劳务分包给智隆公司，双方约定合同暂定价款为660万元，工程竣工后最终以审计确认的工作量予以确认并办理合同价款结算。2016年9月20日，智隆公司（甲方）与宝大建材经营部（乙方）签订《涂料工程施工合同书》，智隆公司又将上述宜昌奥体中心体育馆装修工程中的内墙涂料工程施工发包给宝大建材经营部。该《涂料工程施工合同书》第三条承包方式约定为包工包料；第六条工程造价约定为内墙乳胶漆综合单价（包括人工费、材料费、增值税专用发票）19元平方米，过道天棚喷涂5元平方米，面积按实际施工面积据实计算，工程款支付进度按业主与甲方主合同的80%进行支付，其他支付条款执行甲方主合同，施工过程中做不到工完场清保证现场清洁卫生的，工程完工后按2%扣除卫生费。合同签订后，宝大建材经营部即采购施工材料，并以包工的方式交由关泽芬组织人员进场施工。2017年9月26日、12月6日，鼎元公司宜昌奥林匹克体育运动中心一期工程（体育馆）项目部（以下简称鼎元公司奥体中心项目部）先后两次向宜昌奥体中心体育馆装修工程的各施工班组（包括宝大建材经营部的涂料施工班组）下发通知，要求各班组抓紧时间完成收尾工作，并将已完成工程量进行汇总，待工程竣工验收后交智隆公司确认后，由鼎元公司支付总工程量的95%，余下5%保证金在一年后付清。2018年8月8日，涂料工程施工完毕后，经现场测量记录并经智隆公司工作人员张斌、鼎元公司奥体中心项目部确认，白色乳胶漆施工面积为75865.78平方米，顶部喷灰面积为12679.64平方米。2018年9月15日，智隆公司工作人员张斌在完工单上签字确认，经现场核实宝大建材经营部施工（供货）已于2018年5月30日完成，经工程部验收并审核，白色乳胶漆工程量为75865.78平方米，顶部喷灰工程量为12679.64平方米，工程价款合计1504848.02元。该完工单上同时加盖了鼎元公司奥体中心项目部印章。自2017年3月起，鼎元公司先后向宝大建材经营部支付工程款合计45.5万元，余下款项至今未付。一审另查明，宜昌奥体中心体育馆装修工程已于2019年3月8日通过竣工验收，但因鼎元公司未提交竣工图、竣工结算资料，工程至今未办理最终的审计结算；截止2019年1月31日，宜昌城投公司已向鼎元公司支付工程款15380020.85元，已付工程款数额已超过合同约定的工程总价款。一审法院认为：（一）宝大建材经营部与智隆公司签订的《涂料工程施工合同书》因系违法分包而无效。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。本案中，宝大建材经营部只是一家经营油漆、装饰材料零售的个体工商户，其未取得装修施工企业资质，也不具备劳务分包企业资质，智隆公司将宜昌奥体中心体育馆装修工程中的内墙涂料工程施工分包给宝大建材经营部，属于违法分包，双方签订的《涂料工程施工合同书》应当认定为无效合同。（二）本案所涉的装修工程已竣工验收合格，宝大建材经营部作为承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，虽然宝大建材经营部与智隆公司签订的《涂料工程施工合同书》系无效合同，但合同项下的装修工程已竣工验收合格，宝大建材经营部有权在工程竣工验收合格后参照合同中关于工程款计价方法和计算标准的约定向智隆公司主张全部工程款，智隆公司不得以付款条件未成就为由而拒绝支付工程款。同时，鼎元公司作为智隆公司劳务分包合同的发包人，以书面的形式明确表示，其公司作为付款方参与智隆公司与各施工班组的工程款结算，因此鼎元公司应当与智隆公司共同承担工程款的支付义务。关于本案应付工程款数额的认定，根据乳胶漆测量记录、完工单确认的工程量以及合同约定工程单价，认定应付工程款数额为1504848.02元。对于鼎元公司、智隆公司提出完工单上记载的工程量及工程价款未经鼎元公司、智隆公司确认的辩称意见，与庭审查明事实不符，不予采纳；对于鼎元公司、智隆公司提出宝大建材经营部主张的工程款金额应扣除卫生费、扣留质保金、代扣代缴增值税的辩称意见，鼎元公司、智隆公司均未提供证据证明宝大建材经营部在施工过程中未尽到现场清洁义务，也未提供证据证明宝大建材经营部在工程款结算时不愿或不能提供增值税发票，另智隆公司与宝大建材经营部签订的《涂料工程施工合同书》中也未约定质保金的扣留比例及期限，故该项辩称意见不能成立，亦不予采纳。（三）宝大建材经营部主张宜昌城投公司在欠付工程款范围内承担责任，依据不足，不应得到支持。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据宜昌城投公司提交的付款明细及凭证显示，宜昌城投公司已向鼎元公司超额支付了合同约定的工程总价款，按照合同约定的付款进度及金额，发包人宜昌城投公司暂不存在欠付鼎元公司工程款的情况。同时，本案所涉的宜昌奥体中心体育馆装修工程至今未办理最终的审计结算，发包人是否有应付而未付的工程款当前尚无法确定。因此，宝大建材经营部主张宜昌城投公司在欠付工程款范围内承担责任，依据不足，不予支持。同理，宝大建材经营部也无权向另一发包人中建三局一公司主张权利。（四）宝大建材经营部主张的工程款不享有优先受偿权。实际施工人所承建的工程竣工验收合格后，在承包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应当允许实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。但是，本案中发包人宜昌城投公司、中建三局一公司暂不存在欠付工程款的情况，承包人鼎元公司也不存在不主张或怠于主张权利的情形，宝大建材经营部作为实际施工人不具备主张工程价款优先受偿权的条件。因此，对于宝大建材经营部要求确认其对建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求，不予支持。综上所述，鼎元公司、智隆公司应当于工程竣工验收合格之日即2019年3月8日共同向宝大建材经营部支付工程款1504848.02元，扣除已支付的45.5万元，还应支付1049848.02元。鼎元公司、智隆公司逾期未支付，依法还应承担欠付工程款利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款的规定，判决：一、湖北鼎元建筑装饰工程有限公司、湖北智隆建设有限公司于本判决生效后十日内向宜昌高新区宝大建材经营部支付工程款1049848.02元，并以欠付工程款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2019年3月9日起至实际清偿之日止的欠付工程款利息；二、驳回宜昌高新区宝大建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7221元、保全费5000元，合计12221元，由宜昌高新区宝大建材经营部负担102元，湖北鼎元建筑装饰工程有限公司、被告湖北智隆建设有限公司负担12119元。二审中，宝大建材经营部向本院提交领款单及相应转账凭证一组，拟证明本案诉讼前宝大建材经营部已经向关泽芬支付人工费28万元。智隆公司、鼎元公司对该组证据真实性无异议。鼎元公司向本院提交一份关泽芬出具的《收款证明》及相应银行转账凭证，拟证明一审判决后即2019年12月10日，鼎元公司向关泽芬支付人工费61万元，应从宝大建材经营部工程余款中扣除。宝大建材经营部对该证据真实性无异议，但认为未经宝大建材经营部同意鼎元公司即向关泽芬支付人工费，宝大建材经营部不予认可，且无证据证明该人工费是属于案涉涂料工程范围。本院于2020年5月21日询问关泽芬，其对本案诉讼前已从鼎元公司处领取14万元人工费，从宝大建材经营部处领取28万元人工费及一审判决后从鼎元公司处领取61万元人工费均认可，其陈述同期在鼎元公司多个项目工地上做工，且人工费还未结算完毕，本次领取的61万元人工费系暂领，只是笼统写“宜昌奥体中心一期项目油漆工班组人工费61万元整”，其认为按照2018年8月8日智隆公司和鼎元公司确认的工程量即“白色乳胶漆75865.78平方米、一楼顶部喷灰12679.64平方米”并结合其与宝大建材经营部之间的劳务分包合同约定，其在案涉涂料工程的人工费总计应为768801.51元，关泽芬陈述其在鼎元公司多领取的人工费由其退回给鼎元公司，其与鼎元公司再行算账。智隆公司、鼎元公司对关泽芬的陈述予以认可，宝大建材经营部认为关泽芬直接从鼎元公司结人工费未经宝大建材经营部同意，故不认可从工程余款中扣除。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、宝大建材经营部与关泽芬之间是劳务分包还是工程转包，宝大建材经营部是否有权提起本案诉讼；2、宝大建材经营部提供的《完工单》能否作为结算的依据；3、工程余款是否应直接扣除税费；4、鼎元公司是否应承担连带支付责任；5、一审判决后鼎元公司向关泽芬支付的61万元人工费是否应从宝大建材经营部的工程余款中扣除或扣除多少。一、关于宝大建材经营部与关泽芬之间是劳务分包还是工程转包，宝大建材经营部是否有权提起本案诉讼。从证据上看，宝大建材经营部与智隆公司签订了《涂料工程施工合同书》，约定包工包料；宝大建材经营部与关泽芬也签订了《涂料工程施工合同书》，约定包工，两份合同工程范围一致，各方当事人对合同真实性均不持异议，且通过本院对关泽芬的询问，关泽芬也陈述其系从宝大建材经营部处包工，材料由宝大建材经营部提供。故宝大建材经营部与关泽芬之间系劳务分包关系。宝大建材经营部有权依据与智隆公司签订的涂料工程施工合同提起本案诉讼。二、关于宝大建材经营部提供的《完工单》能否作为结算的依据。宝大建材经营部提供的《完工单》有智隆公司负责造价审核的工作人员张斌的签字，有鼎元公司奥体中心一期（体育馆）项目部公章，且该《完工单》中载明的“白色乳胶漆75865.78平方米、一楼顶部喷灰12679.64平方米”工程量与案外人关泽芬手中持有的《乳胶漆测量记录》原件中记载的工程量数据完全一致，而智隆公司、鼎元公司对关泽芬持有的这份《乳胶漆测量记录》并无异议（见对关泽芬询问笔录的质证笔录），故在工程数量已经核算的情况下，合同明确约定了单价，因此，该《完工单》应当作为宝大建材经营部与智隆公司的结算依据。鼎元公司主张项目部印章系宝大建材经营部偷盖，并无证据证明自己的主张，本院不予采信。三、关于工程余款是否应直接扣除税费。开具专用发票是宝大建材经营部应履行的法定义务，合同并未约定支付工程款与开具发票的先后顺序，现无证据表明宝大建材经营部在工程款结算时不愿或不能开具增值税专用发票，故智隆公司、鼎元公司要求直接在工程余款中扣除税费缺乏合同依据和事实依据。四、关于鼎元公司是否应承担连带支付责任的问题。其一，鼎元公司称已经与智隆公司结算完毕，已付清全部劳务分包款，但未提供充分证据予以证明；其二，鼎元公司在二审中提交的一份向智隆公司下发的《律师函》，要求智隆公司在2019年12月10日付清奥体中心一期体育馆项目油漆班组关泽芬的劳务费，但实际上2019年12月10日系鼎元公司项目经理马胜向关泽芬支付了61万元劳务费，因此，鼎元公司与智隆公司是否已经结算完毕存疑；其三，施工尾期过程中，鼎元公司书面下发通知，承诺待工程竣工验收后上交智隆公司确认后，由鼎元公司支付总工程量的95%，应视为债的加入。因此，一审判定鼎元公司与智隆公司连带支付宝大建材经营部的工程余款并无不当，本院予以维持。五、关于一审判决后鼎元公司向关泽芬支付的61万元人工费是否应从宝大建材经营部的工程余款中扣除或扣除多少的问题。一审判决后，2019年12月10日鼎元公司向关泽芬支付了61万元人工费，属于新发生的事实，案外人关泽芬出具了收款证明，陈述其在奥体中心一期项目的油漆工班组人工费已经结清。依据宝大建材经营部与关泽芬之间签订的合同，明确约定了单价，结合宝大建材经营部、关泽芬共同认可的工程量即“白色乳胶漆75865.78平方米、一楼顶部喷灰12679.64平方米”，关泽芬应当领取的人工费共计为768801.51元，而其在施工过程中已经从鼎元公司领取14万元、从宝大建材经营部领取28万元人工费，故一审判决后关泽芬在鼎元公司领取的61万元中仅有348801.51元与案涉合同相关，应当从余下工程款中扣除，对于多领取的部分因关泽芬与鼎元公司还有其他项目工地人工费未结算，由关泽芬与鼎元公司再行结算，不在本案中处理。宝大建材经营部主张一审判决后关泽芬直接向鼎元公司结算人工费，未经宝大建材经营部同意，故不认可该人工费在工程余款中扣除，本院对该主张不予支持，理由为：1、一审宝大建材经营部提交了施工完毕后与鼎元公司项目经理马胜的微信聊天记录，显示宝大建材经营部告知马总人工费可以直接打到关泽芬的账户，且告知了关泽芬的银行账号，之后鼎元公司项目经理马胜向关泽芬转款14万元，宝大建材经营部认可该支付行为并视作其已领取的工程款；2、鼎元公司向关泽芬支付的与案涉涂料施工合同有关的人工费性质属于代付行为，应从宝大建材经营部的工程余款中扣除。因此，宝大建材经营部的工程余款应为701046.51元（1049848.02元-348801.51元)。综上所述，因一审判决后发生了新的事实，智隆公司、鼎元公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，故对原审判决适当变更。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宜昌市点军区人民法院（2019）鄂0504民初655号民事判决第二项，即驳回宜昌高新区宝大建材经营部的其他诉讼请求；二、变更宜昌市点军区人民法院（2019）鄂0504民初655号民事判决第一项为：湖北鼎元建筑装饰工程有限公司、湖北智隆建设有限公司于本判决生效后十日内向宜昌高新区宝大建材经营部支付工程款701046.51元，并以1049848.02元为基数，自2019年3月9日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起至2019年12月10日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付欠付工程款的利息，以701046.51元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付自2019年12月11日起至实际清偿之日止的欠付工程款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14249元，由湖北鼎元建筑装饰工程有限公司、湖北智隆建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 昊审判员 王瑞菊审判员 李 丹二〇二〇年五月二十九日书记员 彭先悦