吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉07民终1405号 上诉人(原审被告)：吉林省智慧建筑工程有限公司，住所吉林省松原市宁江区。 法定代表人：张智慧，系经理。 委托诉讼代理人：王铜浴，女，1978年1月29日生，汉族，公司员工，住松原市乾安县。 被上诉人（原审原告）：李志江，男，1969年9月23日生，汉族，住松原市。 委托诉讼代理人：惠英，女，1968年2月21日生，汉族，住松原市前郭县。 原审被告：杨凤龙，男，1972年2月14日生，汉族，住松原市开发区。 委托诉讼代理人：杨光，男，1993年2月25日生，汉族，住松原市。 原审被告：松原市宏宇房地产开发有限公司，住所地吉林省前郭县。 法定代表人：张韬，经理。 委托诉讼代理人：李影，女，1981年8月15日生，汉族，公司员工，住松原市前郭县。 上诉人吉林省智慧建筑工程有限公司（简称智慧建筑公司）因与被上诉人李志江，原审被告松原市宏宇房地产开发有限公司（简称宏宇房地产公司）、杨凤龙建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省前郭县人民法院（2018）吉0721民初5834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上智慧建筑公司委托诉讼代理人王铜浴、被上诉人李志江及其委托诉讼代理人惠英、原审被告杨凤龙委托诉讼代理人杨光、原审被告宏宇房地产公司委托诉讼代理人李影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 智慧建筑公司上诉请求：撤销前郭县人民法院（2018）吉0721民初5834号民事判决,驳回原审原告李志江的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院判决智慧建筑公司给付李志江工程款1,500,000元没有事实和法律依据。杨凤龙借用智慧建筑公司施工资质与宏宇房地产公司签订施工合同，智慧建筑公司只是资质出借方，不是发包人、转包人、实际施工人。李志江从杨凤龙手中转包案涉工程，是杨凤龙拖欠工程款，与智慧建筑公司无关。二、原审法院关于表见代理认定没有事实及法律依据。李志江与杨凤龙之间签订转包合同，是双方真实意思表示，杨凤龙借用资质是公开的，宏宇房地产公司没有将任何工程款给付智慧建筑公司，本案不涉及表见代理问题。李志江和宏宇房地产公司签订商品房买卖合同也能说明，其与杨凤龙之间工程款往来可以直接与宏宇房地产公司结算，与智慧建筑公司无关。三、原审法院认定智慧建筑公司在杨凤龙与李志江转包合同行为中，负有过错责任，没有事实和法律依据。智慧建筑公司对杨凤龙施工中转包行为并不知情，出借资质目的是杨凤龙为承揽该工程备案所需。智慧建筑公司对杨凤龙再转包没有管理权，也无权干预，没有过错。李志江作为承包人明知杨凤龙借用资质，而与其签订转包合同，具有过错，原审法院却认定其无过错，明显不当。智慧建筑公司不应承担直接给付其工程款责任。原审法院认定事实错误、法律适用不当，请二审法院依法改判，以维护上诉人合法权益。 李志江辩称，一、杨凤龙构成表见代理行为，本案中建筑工程施工合同是由发包方宏宇房地产公司与承包方智慧建筑公司签订的，有智慧建筑公司出具的授权杨凤龙为该项目部经理的委托书。杨凤龙作为智慧建筑公司的项目经理在该合同委托代理人处签字，且整个**小区工地现场项目公告牌亦记载杨凤龙为项目经理。因此，公司的委托和履行公司职务行为能证明代表智慧建筑公司，李志江相信其有权代表或者代理智慧签定合同的客观表象的情况下，李志江与杨凤龙订立这项劳务合同，杨凤龙的行为构成意见代理行为。虽然后期智慧建筑公司起诉杨凤龙履行协议缴纳税款义务或代扣代缴义务，称杨凤龙借用资质行为，但是这个行为是法院后期在案件审理中查明的事情，李志江当时与杨凤龙订立合同时并不知情。二、智慧建筑公司存在过错，应予承担劳务费(人工费)的给付责任。智慧建筑公司借用资质给杨凤龙收取管理费至少在收取管理费范围内承担责任。智慧公司管理不当，存在过错，李志江有理由相信是智慧建筑公司，若是杨凤龙个人行为，李志江不会承接这项劳务。给李志江造成误解，对智慧建筑公司产生信赖利益，李志江认为智慧建筑公司是正规公司，给他做劳务后，智慧建筑公司能给其结账。李志江与杨凤龙在订立合同时，智慧建筑公司有把关不严的过错责任，因为智慧建筑公司收取杨凤龙的管理费在收取管理费中也是受益者，至少在受益范围内承担责任。三、在杨凤龙、智慧建筑公司、宏宇房地产公司三方签订的协议中也约定了工程款拨付给智慧建筑公司，虽然没有拨付，是该工程没有结算，如结算工程款也是拨付给智慧建筑公司，智慧公司应承担给付李志江的劳务费的责任。 杨凤龙述称，我们的工程款都是与宏宇房地产公司结算的，宏宇房地产公司还欠我们工程款，导致我们没有钱给李志江。 宏宇房地产公司述称，一审判决事实认定清楚，宏宇房地产公司与杨凤龙工程款已结算完毕。要求驳回上诉，维持原判。 李志江向一审法院起诉请求：一、判令智慧建筑公司、宏宇房地产公司给付工程款1500,000元，该款自2015年11月15日起至给付之日止，按照年利率6%支付利息。二、判令杨凤龙对上述款项承担连带给付责任。 一审法院认定事实：宇房地产公司于2014年开发建设松原市前郭县**小区1#2#3#4房地产项目。杨凤龙借用智慧建筑公司的资质参加招标，并中标作为项目承建方。杨凤龙以该公司项目经理名义作为该项目实际施工人。在此期间，杨凤龙将“****”建筑的泥泞土、砌筑工程分包给李志江。李志江与宏宇房地产公司于2015年10月28日签订了《商品房买卖合同》，约定李志江购买宏宇房地产公司开发的“**”小区商业用房106号室,总价款2391,936元。李志江首付1291,936元(智慧建筑公司应付给李志江的工程款中的1291,936元，直接抵顶在宏宇房地产公司的购房款,从宏宇房地产公司应给付智慧建筑公司的工程款中扣除该笔费用)余款1100,000元，由李志江向银行申请按揭贷款。由于李志江申请银行按揭贷款未果,宏宇房地产公司将该商业房另售他人。“**”项目工程于2015年11月15日完工，并且该小区已经验收合格，并已交付使用。但是宏宇房地产公司尚未与施工单位智慧建筑公司进行最终核算。2017年5月17日，杨凤龙给李志江补签一个欠据，注明杨凤龙欠李志江工程款1500,000元。 一审法院认为，民事主体订立民事合同不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订的建设工程施工合同认定为无效”。杨凤龙以挂靠公司智慧建筑公司名义与宏宇房地产公司签订的工程施工合同为无效合同；杨凤龙与李志江之间达成的工程分包合同亦属无效。但李志江所完成的案涉工程项目已经过验收合格并已交付使用。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条即：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。杨凤龙与李志江签订的分包合同虽属无效合同，但李志江施工的工程已经由发包方验收合格，并以实际交付使用。故李志江有权请求给付工程款。智慧建筑公司将公司资质出借后疏于管理，没有做到应尽注意义务，致使李志江有理由相信杨凤龙转包工程的行为属于智慧建筑公司员工的职务行为。杨凤龙以智慧建筑公司项目经理的身份转包工程给李志江的行为构成表见代理关系。李志江要求智慧建筑公司履行给付工程款义务的主张，符合法律规定，人民法院应予支持。在杨凤龙与李志江之间转包工程的行为中，智慧建筑公司负有过错责任。李志江无责任。智慧建筑公司应直接向李志江履行给付工程款义务。杨凤龙承担连带责任。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。宏宇房地产公司尚未与智慧建筑公司进行结算，不能确定是否拖欠工程款的事实。因此，对李志江要求发包人宏宇房地产公司给付尚欠工程款及利息的请求，一审法院不予支持。关于李志江主张的利息问题。因李志江与宏宇房地产公司用工程款抵顶购楼款的协议，没有得到实际履行。杨凤龙于2017年5月17日给李志江出具欠据，是双方对所欠工程款的结算。因为双方没有约定还款时间。杨凤龙可以随时履行给付工程款义务，李志江也可以随时要求其履行给付义务。但应当给对方必要的准备时间。李志江于2018年11月9日起诉的，故应自起诉之日起开始计算资金占用期间的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吉林省智慧建筑工程有限公司于判决生效后立即给付原告李志江工程款1500,000元，该款自2018年11月9日起，按照年利率6％支付资金占用期间的利息至执行完毕之日止。二、杨凤龙承担连带责任。三、驳回李志江对被告松原市宏宇房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,310元由吉林省智慧建筑工程有限公司承担。 经本院审理查明，二审期间，当事人没有提交新证据。所查明的事实与原审认定事实一致。另核查，杨凤龙所欠款项为农民工工资。 本院认为，挂靠人在施工过程中对外进行的商事行为，被挂靠人是否承担责任，如果挂靠人以自已的名义签订合同，当依照《中华人民共和国合同法》的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件，履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。本案中，李志江自认与杨凤龙签订了分包合同，但未提供分包合同原本，现李志江提供不出任何证据证实杨凤龙与其协商时代表智慧建筑公司，并且欠据系杨凤龙个人所出，没有智慧建筑公司的公章，智慧建筑公司对杨凤龙与李志江的分包合同表示不知情，又未进行追认。故一审法院认定杨凤龙构成表见代理属认定事实错误。杨凤龙系李志江合同相对方，他们之间系债权债务关系，有杨凤龙2017年5月17日给李志江出具欠据为凭，该笔债务应由杨凤龙直接偿还。原审法院判决智慧建筑公司承担给付责任没有事实根据，应予以纠正。 现阶段，我国建设行业吸收大量农民工就业，但由于建设工程非法性多，合同履行纷繁复杂，造成许多农民工拿不到工资。清欠农民工工资是当前党中央和国务院重点工作，也是各级政府紧迫任务。国务院制定的《保障农民工工资支付条例》就能体现这一点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款就是为了有力保护农民工合法权益而制定的，该规定突破了合同相对性。本案，李志江主张150万元债权系农民工工资。对此，杨凤龙、智慧建筑公司均无异议。且智慧建筑公司作为被靠挂人允许杨凤龙借用资质违反法律强制性规定，又疏于管理，放任杨凤龙将工程分包，对杨凤龙欠付李志江的人工费存在过错。故，智慧建筑公司在本案应承担连带给付责任。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2018）吉0721民初5834号判决书第三项、即“驳回李志江对被告松原市宏宇房地产开发有限公司的诉讼请求。” 二、撤销前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2018）吉0721民初5834号判决书第一项、即“被告吉林省智慧建筑工程有限公司于判决生效后立即给付原告李志江工程款1500,000元，该款自2018年11月9日起，按照年利率6％支付资金占用期间的利息至执行完毕之日止。”和第二项、即“杨凤龙承担连带责任”。 三、原审被告杨凤龙于判决生效后立即给付原审原告李志江工程款1500,000元，该款自2018年11月9日起按照年利率6％支付资金占用期间的利息至执行完毕之日止。 四、上诉人吉林省智慧建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18,310元、二审案件受理费18,310元，计36620元由杨凤龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  牟凤桐 审判员  魏 巍 审判员  王丽丽 二〇二〇年五月六日 书记员  宁宏权