广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤03民终28506号上诉人（原审原告）：林林谦委托诉讼代理人：邬文辉，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖昕怡，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市地铁集团有限公司法定代表人：辛杰，董事长。原审第三人：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司法定代表人：黄鼎龙，董事长。上诉人林林谦因与被上诉人深圳市地铁集团有限公司（以下简称深圳地铁公司）、原审第三人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初277号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。林林谦的上诉请求：撤销一审裁定,指令一审法院对本案进行审理。上诉事实与理由：一、证明林林谦确系本案所涉工程的实际施工人的证据充分,且已形成证据链条。1、林林谦与广西五建公司于2011年5月13日签署的《补充协议》,足以证明双方就案涉工程存在桂靠关系,并不因林林谦无法提供《工程分包合同》原件而受到影响。虽然林林谦提供给一审法院的拟证明自己与广西五建公司存在挂靠关系的《工程分包合同》系复印件,但根据林林谦与广西五建公司于2011年5月13日签署的《补充协议》,该补充协议已经包含了工程挂靠协议的基本内容,即挂靠关系双方主体（挂靠人为林林谦,被挂靠人为广西五建公司）、工程项目名称（本案所涉的深圳市地铁前海车辆段上盖保障性住房工程2标项目施工工程）、工程管理费（人民币450万元）、被挂靠人代扣税率（6.34%）等约定。根据该补充协议,即使丝毫不考虑《工程分包合同》的存在,亦足以认定林林谦与广西五建公司存在挂靠与被挂靠的关系,即林林谦作为不具有建筑施工资质的人,在案涉工程施工中,借用具有资质的广西五建公司名义承揽工程。然而,令人颇为不解的是,一审法院对于林林谦提交的上述足以证明本案存在挂靠事实的《补充协议》,却既不组织当事人质证,也不在裁定书中提及,这种蓄意隐瞒、掩饰重要证据的做法到底为了什么？2、林林谦提供了大量的直接证据证明其已经开展并完全履行施工义务的证据。首先,林林谦以广西五建公司名义承揽涉案工程后,为方便施工也为规避风险,广西五建公司授予林林谦持有前海车辆段上盖保障性住房主体2标项目部印章,林林谦亦已将此印章印文及其照片作为补充证据提交给了一审法院。其次,林林谦多次以项目部名义购买施工所需各项材料、支付工程款,林林谦已将大量业务合同、付款凭证作为补充证据提交一审法院；一为购买混凝土、钢材、配电箱等基本施工材料及租用脚手架等施工设备的合同及付款凭证；二为支付各类工人、保安工资；三为购买电气产品、陶瓷、卫浴、太阳能等装修材料的合同及付款凭证,四为防水、燃气、白蚁防治等特定项目合同；五为工程施工联系单、验工计价报表、深圳地铁公司签发的付款审批表。以上大量合同原件、财务付款凭证、施工文件均由林林谦保存,且绝大部分款项也是经由林林谦支付给相应供货商和工人。林林谦妻子余素平、胞弟林恭也协助林林谦开展项目施工、支付相应款项,该部分文件林林谦早就作为《补充证据材料》提交给了一审法院。由此可证,广西五建公司并没有参与业务合同的签订、工程款的拨付流程,仅仅是在深圳地铁公司支付工程款后,扣除相应税费、管理费后直接转付给了林林谦,或者经林林谦指示直接付给相应的供货商,案涉工程的施工过程全部由林林谦完成。上述证据以及林林谦起诉后先后提交给一审法院的证据,环环相扣,相互支持,已经形成了完整的证据链条,充分证明林林谦就是案涉工程的实际施工人。特别需要说明的,在林林谦提交一审法院的大量的盖有项目部印章的工程施工联系单、验工计价报表中,存在许多由广西五建公司委派的项目经理李谆林的亲笔签名。这足以证明,广西五建公司不仅认可林林谦使用项目部印章,而且也确认案涉工程就是林林谦实际施工的事实。但遗憾的是,一审法院对于林林谦提交的这些重要证据,仍然既不组织质证,也不在裁定书中予以提及。3、林林谦最近查找到的当时案涉工程买标的收条,即由陈小鲁于2010年12月16日给林林谦出具的收条,证明林林谦为获得案涉工程的施工,以“工程咨询费”的名义向陈小鲁支付人民币1200万元。陈小鲁以广西五建公司所属深圳分公司名义参加案涉工程项目投标,中标后就在社会上四处倒卖,最后将此标卖给了林林谦。林林谦买得此标后以广西五建公司名义与深圳地铁公司洽谈合同并签署合同,同时与广西五建公司签署所谓分包合同及补充协议,进行工程施工。陈小鲁的收条中1200万元咨询费实际就是买标费,这是广西五建公司的非法所得,应当退还给林林谦。二、深圳中院对南山区法院关于广西五建深圳分公司系本案建设工程的实际施工人的另案一审判决理由并未予以维持,本案一审法院对此判决内容显然存在严重误读；即便南山区法院的相关认定属于生效裁判所确认的事实,在存在大量新的相反证据的情形下,法院在本案中不应作为定案证据。1、南山区法院在（2013）深南法民二初字第474号一审民事判决书的判决理由中,关于“广西五建深圳分公司是涉案项目的实际施工人”的认定并不属于生效裁判所确认的事实。（1）深圳市南山区人民法院在审理原告深圳市xxx建筑材料有限公司与被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司深圳分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、深圳市地铁集团有限公司、林林谦、黄文奎建设工程施工合同纠纷一案[（2013）深南法民二初字第474号]中,仅在“本院认为”的判决理由中,以深圳市地铁集团有限公司支付工程款项至广西建工集团第五建筑工程有限责任公司深圳分公司的帐户为由,认定“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司深圳分公司是地铁上盖保障性住房工程的实际施工人”（见深圳中院（2015）深中法房终字第××号民事判决书P8第2行至6行）。值得注意的是,该案二审法院即深圳中院在（2015）深中法房终字第××号民事判决书中,不仅并未维持一审法院关于广西建工集团第五建筑工程有限责任公司深圳分公司是涉案项目的实际施工人的判决理由,而且对此问题自始至终均未涉及。因此,本案一审法院关于深圳中院在（2015）深中法房终字第××号生效判决认定广西五建深圳分公司是该项目的实际施工人的说法,显然是对上述深圳中院另案判决的严重误读。（2）南山区法院在（2013）深南法民二初字第474号案件一审民事判决书中,在“本院审理查明”的事实认定方面,通篇并没有任何涉及到广西五建深圳分公司是涉案项目的实际施工人的内容。因此,深圳中院二审生效裁判文书所确认的一审关于该案事实认定,自然也并不包括“广西五建深圳分公司是涉案项目的实际施工人”这一内容。据此,本案一审法院关于深圳中院在（2015）深中法房终字第××号生效判决认定广西五建深圳分公司是该项目的实际施工人的说法,显系无稽之谈。（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实不需要举证证明,但对于人民法院生效裁判文书所载明的判决理由,并未赋予既判力。我国法学界通说亦认为,判决理由并不具有既判力。2、退而言之,即便南山区法院在（2013）深南法民二初字第474号一审民事判决书的判决理由中关于“广西五建深圳分公司是涉案项目的实际施工人”的认定属于生效裁判所确认的事实,也不应作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实不需要举证证明,但同时该条第二款也明确规定,当事人有相反证据足以推翻生效裁判所确认的事实的除外。如前所述,林林谦在本案一审期间已经向法院提供大量的相反证据,足以证明林林谦才是案涉工程的实际施工人,不能仅仅因为南山区法院在另案裁判文书已认定广西五建深圳分公司为实际施工人,就完全无视林林谦作为实际施工人的基本事实。3、林林谦在（2013）深南法民二初字第474号诉讼中确认其为广西五建深圳分公司2标项目部的负责人,与其在本案中关于自己是实际施工人的主张并不矛盾。林林谦作为案涉工程项目的实际施工人,自筹资金,自组施工队伍,自行采购材料,对案涉工程进行了全面施工,这已为大量的证据所证实。林林谦根据广西五建授予使用项目部印章,对项目施工具有充分的权利,当然属于该项目部的负责人,这与他作为实际施工人的身份并不存在任何矛盾之处。（三）本案一审裁定书送达前,广西五建公司还专门委派其诉讼代理人跟林林谦代理律师面谈,确认林林谦系案涉工程的实际施工人事实。2019年9月16日下午,广西五建公司诉讼代理人李中义先生（系广西五建公司法务人员）受公司委派专门到林林谦代理律师办公室,确认了林林谦系案涉工程的实际施工人的事实（相关录音光^及文字整理稿见林林谦提交二审法院的新证据）。综上,林林谦系涉案工程的实际施工人,有权直接起诉发包人,一审法院以林林谦起诉主体不适格为由裁定驳回起诉,显属认定事实和处理均存在严重错误,恳请二审法院依法纠正。深圳地铁公司、广西五建公司未发表答辩意见。林林谦向一审法院起诉请求：1.请求判令深圳地铁公司立即支付林林谦工程款16969145.73元，并从2017年8月5日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息（暂计至2019年1月15日利息为11821816.49元，计算至深圳地铁公司实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由深圳地铁公司承担。第一次开庭审理后，林林谦对涉案工程款重新核算后申请将第一项诉讼请求变更为：请求判令深圳地铁公司立即支付林林谦工程款24263881.73元，并从2017年8月5日起按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息（暂计至2019年4月11日利息为1965711.42元，计算至深圳地铁公司实际付清之日止）。一审法院认定事实及认为：本案中，林林谦主张其为涉案工程的实际施工人，并依据法律规定以实际施工人身份起诉发包人，要求发包人在未付工程款范围内承担付款义务。因此，首先需要确定林林谦的主体资格问题，即林林谦是否为本案的实际施工人。在第一次庭审中，林林谦主张其与广西五建公司之间为挂靠关系，双方签订的分包合同名为分包实为挂靠。深圳地铁公司称对林林谦的身份不了解，在收到起诉状之前不知道存在实际施工人。广西五建公司主张林林谦不是本案的实际施工人，林林谦是广西五建公司聘用的项目管理人员，协助完成施工任务。对此一审法院认为，林林谦主张其为涉案工程的实际施工人，提供的主要证据为其与广西五建公司签订的《前海湾车辆段上盖保障住房主体工程2标项目工程分包合同》（以下简称分包合同）复印件，广西五建公司对该分包合同的三性均不予认可。因该分包合同为复印件，无法核实其真实性，对其真实性一审法院无法确认。庭后，林林谦补充提交了其以“广西建工集团第五建筑工程有限责任公司上盖主体2标项目部”的名义或直接以个人名义和多家供应商签订的合同，以证明相关合同的签署及结算并未经过广西五建公司，林林谦为涉案工程的实际施工人。关于上述合同是否能够实现林林谦的证明目的，一审法院结合在第二次开庭审理过程中，林林谦当庭提交的（2015）深中法房终字第××号民事判决书进行分析：（2015）深中法房终字第××号案件，原审林林谦为深圳市xxx建筑材料有限公司，原审深圳地铁公司为广西五建公司、广西五建深圳分公司、深圳地铁公司，原审广西五建公司为林林谦、黄文奎。林林谦在该案诉讼中称其是广西五建深圳分公司2标项目部的负责人，该生效判决认定涉案工程即“深圳市地铁前海车辆段上盖保障性住房主体工程2标项目施工工程”的发包人为深圳地铁公司，承包人为广西五建公司，广西五建深圳分公司是该项目的实际施工人，并判令广西五建深圳分公司承担付款责任，广西五建公司对广西五建深圳分公司的债务承担补充清偿责任。根据该生效判决认定的事实，林林谦在该案诉讼中确认其为广西五建深圳分公司2标项目部的负责人，对该案认定广西五建深圳分公司为涉案工程实际施工人亦未提出异议；该判决判令广西五建深圳分公司作为实际施工人承担付款责任、广西五建公司对广西五建深圳分公司的债务承担补充清偿责任，林林谦在该案中并未承担付款责任。在本案中，林林谦主张其为实际施工人，与其在该案中陈述的事实不一致，与该案认定的事实亦相冲突，故对林林谦主张其为涉案工程的实际施工人一审法院不予认定，林林谦以实际施工人的身份直接起诉发包人属于主体不适格，应驳回林林谦的起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项、第一百五十四条第一款第三项之规定，一审裁定：驳回林林谦的起诉。案件受理费185755元，退付林林谦。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，林林谦主张其借用广西五建公司资质，对广西五建承包的深圳市地铁xx车辆段上盖保障性住房主体工程2标工程项目（以下简称2标工程项目）进行实际施工，并以实际施工人的身份请求发包人深圳地铁公司支付工程款。本案应当对林林谦请求所依据的上述事实予以审查。虽然广西五建公司对于林林谦提交的《xx湾车辆段上盖保障住房主体工程2标项目工程分包合同》复印件不予认可，但由于林林谦另提交《补充协议》原件一份，该协议包含管理费、代扣税率等内容，且写明补充协议生效后即成为《深圳地铁xx车辆段上盖保障性住房主体工程2标工程分包合同》的组成部分。鉴于此，本案应当进一步查明广西五建公司是否通过与林林谦建立工程分包或借用资质等合同关系，将涉案工程实际委托林林谦进行施工。尽管林林谦在另案中确认是广西五建深圳分公司项目负责人，但未确认2标工程项目全部工程均是由广西五建深圳分公司实际进行施工，更未否认其本人系工程实际施工人，相关已生效判决对此也未作出认定。关于生效判决中判令广西五建公司向防水、脚手架等工程项目实际施工的案外人承担支付工程款义务，由于上述案外人主张的施工内容仅为涉案2标工程项目的一部分，对于其余部分是否由林林谦施工完成，亦应当对本案进行实体审理后予以认定。综上，一审仅根据生效判决书查明事实即认定林林谦不是涉案工程实际施工人，依据不足；一审裁定驳回起诉，适用法律有误。林林谦的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院作出的（2019）粤0391民初277号民事裁定；二、本案指令广东省深圳前海合作区人民法院进行审理。本裁定为终审裁定。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年五月二十八日书记员 谢文琦（兼）相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。