河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终999号上诉人（原审原告、被告）：河南宏程工程建设有限责任公司。住所地：焦作市民主北路21号。法定代表人：陈和平，董事长。委托诉讼代理人：杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。上诉人(原审被告、原告)：杨树青，男，1962年11月6日出生，汉族，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：于守艳，河南达成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杰，河南达成律师事务所实习律师。上诉人河南宏程工程建设有限责任公司（以下简称宏程公司）与上诉人杨树青因劳动争议一案，宏程公司、杨树青不服河南省焦作市解放区人民法院（2019）豫0802民初4681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宏程公司上诉请求：1、撤销原判第一项,改判驳回杨树青要求宏程公司支付基本生活费的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由杨树青承担。事实和理由：1、杨树青没有提供正常的劳动,丧失享有最低工资待遇的权利。享有最低工资待遇的法定条件是劳动者提供了正常劳动,对此有以下法律规定:（1）《最低工资规定》第三条：本规定所称最低工资标准,是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。（2）《最低工资规定》第十二条第三款，劳动者由于本人原因造成在法定工作时间内或依法签订的劳动合同约定的工作时间内未提供正常劳动的,不适用于本条规定。（3）《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第54条：劳动法第四十八条中的“最低工资”是指劳动者在法定工作时间内履行正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬。（4）《工资支付暂行规定》第12条：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。杨树青没有提供正常劳动的事实依据：（1）杨树青称2004年10月起，宏程公司安排其追讨工程项目欠款。如果真有此事，杨树青的工作成果应该是要回来的工程款数额。从2004年一直到2019年，长达15年的时间里，杨树青没有要来一分钱的工程款，这足以说明杨树青所称的讨要工程款不是事实。也就是说长达15年的时间里，杨树青并没有提供正常劳动。若杨树青提供了正常劳动应当承担举证责任。（2）宏程公司在庭审中自认，自2005年起公司编制的考勤表、工资表均没有杨树青的名字，证实杨树青没有向宏程公司提供正常劳动义务。故一审法院判决支付最低工资标准缺乏事实和法律依据。2、一审法院适用《工资支付暂行规定》错误。（1）《工资支付暂行规定》第12条适用的前提条件是单位停工、停产。自公司成立至今宏程公司从未停工、停产过。（2）向劳动者支付的劳动报酬不低于当地的最低工资标准条件仍然是“劳动者提供了正常劳动”。没有证据证明杨树青提供了正常劳动。（3）《工资支付暂行规定》第12条:如果劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理。没有提供正常劳动国家相关规定是按旷工处理，而不是按最低工资标准支付生活费。3、一审法院判决支付基本生活费计算错误。一审法院按照每年度最低工资标准70%计算基本生活费。计算的结果应当是91476元，而不是128037元,多算36558元。(此意见仅仅在于说明宏程公司对一审法院关于最低工资标准70%计算结果提出异议,并不代表宏程公司认可应当支付该费用)。杨树青答辩称：1、宏程公司称杨树青没有提供劳动，这一点与事实不符。杨树青作为工程项目经理，为宏程公司讨要工程款，属于提供了正常劳动。杨树青自2004年后接受宏程公司的指派为公司追讨工程款，杨树青为宏程公司追讨工程欠款的行为，是维护宏程公司利益，履行的是职务行为，属于为宏程公司提供正常的劳动行为，宏程公司应当为杨树青支付相应的工资。2、在杨树青追讨工程款的过程中，杨树青也到单位上班。宏程公司为杨树青当月缴纳社保，也说明杨树青为其提供了正常劳动。从1996年到2019年（河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单）中显示，杨树青的社保除了2007年全年系补缴之外，其他年份均基本为当月缴纳社保，部分存在后期补缴。如果杨树青没有正常提供劳动，那么宏程公司不可能当月为杨树青缴纳社保，此一点也说明杨树青提供了劳动，同时在一审中宏程公司自己向法院提供的宏程二公司杨树青郑州21世纪住宅楼工程情况表显示，在2010年3月31日宏程公司扣除杨树青加班补助款1640元，在2013年8月29日扣杨树青职工荣誉金1910元，对此款项杨树青保留诉权。该两项也说明杨树青不仅为宏程公司提供了正常劳动，而且存在加班补助以及获得相应荣誉。3、从宏程公司在一审中提供的杨树青档案材料可以看出杨树青也一直在宏程公司处提供劳动，其他理由与杨树青上诉状陈述理由相同。杨树青上诉请求：撤销原判第一项,改判宏程公司向杨树青支付2005年1月至2019年9月的基本生活费148080元。事实和理由：1、一审判决查明的基本事实正确,但在在计算生活费时存在错误。2005年9月份之前焦作市的最低工资为380元而不是300元;2007年9月份之前焦作市的最低工资为480元而不是400元;2010年之前的最低工资标准为650元而不是550元。所以一审判决在计算杨树青生活费是少计算了6480元。2、一审判决在计算生活费时酌定基本生活费标准按同时期最低工资标准的70%支付有失公平,且不符合法律规定。（1）杨树青在追讨工程款期间属于履行职务行为,宏程公司至少应当按照最低工资的标准向杨树青支付生活费。因宏程公司作为企业单位将工程款未回收的责任强加在杨树青个人身上,杨树青在追要工程款期间事实上也有交通费及通讯费的支出，这些费用都是由杨树青自己承担,而杨树青本人还要生活,但杨树青考虑到自己也确实没有将工程款协调好、要到位,所以自己降低标准，要求按照最低工资标准的80%支付生活费。（2）杨树青追要工程款期间，宏程公司也经常通知杨树青到单位工作,杨树青同样也在履行职务。虽然杨树青到单位履行工作,但宏程公司还是要杨树青负责追要工程款,将工程款未追回的责任强加在杨树青身上,也并未向杨树青支付工资。所以杨树青认为宏程公司应当按最低工资标准的全额向杨树青支付生活费。至少按照杨树青的请求以最低工资标准的80%支付生活费。宏程公司答辩称，对杨树青上诉的答辩意见就是宏程公司的上诉意见。宏程公司向一审法院起诉请求：1、宏程公司无须支付杨树青生活费111962元；2、杨树青返还从宏程公司处借的备用金443913.74元；3、本案诉讼费用由杨树青承担。杨树青向一审法院起诉请求：1、宏程公司为杨树青办理退休手续；2、宏程公司向杨树青支付因延迟办理退休手续导致的退休待遇损失49979元；3、宏程公司立即为杨树青安排工作岗位（如宏程公司不向法院提供杨树青的档案手续以证明杨树青属于特殊工种并应当提前退休）；4、宏程公司支付杨树青自2004年4月起至2017年10月的生活费111962元。诉讼过程中，杨树青自愿撤回第1、2项诉讼请求，将第3、4项诉讼请求合并变更为宏程公司立即为杨树青安排工作岗位并支付自2004年4月起至2019年9月止的生活费153882元（具体标准以河南省人民政府、河南省劳动社会保障厅公布的历年最低工资标准为依据）。一审法院查明事实，1982年11月，杨树青在焦作煤业（集团）有限责任公司建筑安装工程处参加工作。1996年6月25日，宏程公司成立，所用员工均为原建筑安装工程处的员工。杨树青作为原建筑安装工程处员工与宏程公司建立了劳动关系。2002年，宏程公司承接了位于郑州市××路东侧汽车配件大世界对面21世纪社区H区Hb4、Hb5楼工程。2002年12月，宏程公司任命杨树青为上述工程的项目经理，负责工程的经营管理工作。2002年12月至2004年，杨树青多次从宏程公司借出备用金，支付上述工程项目所需款项。2002年4月起，杨树青开始追讨其曾经负责的工程项目欠款。宏程公司于庭审时自认。自2005年起，该公司编制的考勤表工资表均没有杨树青的名字。2019年1月，杨树青认为其属于特殊工种，应于2017年11月年满55周岁时退休并享受退休待遇，遂要求宏程公司为其办理退休手续，宏程公司予以拒绝。2019年7月，杨树青向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求裁决：1、宏程公司为杨树青办理提前退休手续；2、宏程公司支付杨树青2004年4月至2017年10月的生活费122408元；3、宏程公司支付杨树青因延迟办理退休手续导致的养老金损失49979元。2019年8月27日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人仲案字（2019）第174号仲裁裁决书，裁决：1、宏程公司支付杨树青生活费111962元；2、驳回杨树青的其他仲裁请求。2019年9月，宏程公司向焦作市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，要求裁决杨树青返还从宏程公司所借备用金443913.74元。2019年9月16日，焦作市劳动人事争议仲裁委员会作出焦劳人不案字（2019）51号不予受理通知书，认为宏程公司的仲裁请求不属于劳动仲裁受案范围，决定不予受理。2004年之后，杨树青作为专业监理工程师，其名字曾出现在河南正博建设监理有限公司的工程监理名单内。关于杨树青的社保费用缴纳情况，查明事实如下：河南能源化工集团有限公司全资成立河南能源化工建设集团有限公司，河南能源化工建设集团有限公司系宏程公司控股股东，宏程公司职工的社会保险费用均通过河南能源化工建设集团有限公司上交至河南能源化工集团有限公司统一缴纳。杨树青于1993年6月1日首次参保，1995年1月建立个人社保账户，1995年至2019年杨树青的社保费用均由河南能源化工集团有限公司缴纳。再查明，焦作市最低工资标准:2003年10月1日-2005年9月30日为300元/月，2005年10月1日-2007年9月30日为400元/月，2007年10月1日-2010年6月30日为550元/月，2010年7月1日-2011年9月30日为700元/月，2011年10月1日-2012年12月31日为1080元/月，2013年1月1日-2014年6月30日为1240元/月，2014年7月1日-2015年6月30日为1400元/月，2015年7月1日-2017年9月30日为1600元/月，2017年10月1日-2018年9月31日为1720元/月，2018年10月1日至今为1900元/月。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。庭审过程中，宏程公司与杨树青均认可自1996年宏程公司成立时起，双方即建立了劳动关系，直至2004年劳动关系仍然存续，对此予以确认。2004年之后，杨树青主张其按照宏程公司安排追讨工程欠款，宏程公司主张杨树青自2005年起未再到公司上班，双方形成“两不找”关系，但双方均未就自己主张提供有效证据予以证明。如前所述，作为宏程公司职工，杨树青的社保费用均通过宏程公司上交至河南能源化工集团有限公司缴纳，考察杨树青的社保缴费记录可知，1995年至2019年杨树青的社保费用均由河南能源化工集团有限公司缴纳，期间并未中断，并且2008年以后的社保费用多为当月缴费。由此可见，宏程公司与杨树青在2004年之后并非“两不找”关系，双方的劳动关系仍然存续。结合宏程公司任命杨树青为工程项目经理，杨树青在工程施工期间从宏程公司借用备用金支付工程款项可知，杨树青直至2004年一直在履行其作为工程项目经理的岗位职责。宏程公司陈述杨树青自2004年12月31日在宏程公司借出最后一笔备用金后未再到公司上班，亦未汇报工作，但宏程公司也没有举证证明，在此之后其曾经要求杨树青返岗工作或向公司报账结算，这显然有悖常理。据此2004年之后，宏程公司与杨树青之间劳动关系仍然存续，杨树青主要负责为宏程公司追讨工程欠款。关于杨树青主张的基本生活费，如前所述，杨树青为宏程公司追讨工程欠款的行为系维护宏程公司利益，履行项目经理工作职责的行为，宏程公司依法应向其支付相应报酬。根据《工资支付暂行规定》“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的,用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的,若劳动者提供了正常劳动,则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动,应按国家有关规定办理”的规定，宏程公司应当向杨树青支付基本生活费。关于起始时间，杨树青主张宏程公司自2004年4月起未再向其支付劳动报酬，但宏程公司主张2005年起公司编制的工资表不再包含杨树青，对此双方也均未提供有效证据予以证明。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。2004年4月至2004年12月的工资支付情形距今超过十年，根据上述规定公司无须为不能提供书面工资支付记录而承担不利举证责任，应由劳动者举证证明公司未支付相应工资，劳动者不能证明的，承担不利举证责任。故宏程公司自2005年1月1日起未再向杨树青支付工资，则基本生活费应自2005年1月1日开始计算。诉讼过程中，杨树青主张基本生活费计算至2019年9月，该主张系原仲裁请求内容的延续，不违反法律规定，予以支持。至于宏程公司主张杨树青作为专业监理工程师，其名字曾出现在其他公司的监理名单内，已经与其他公司建立了劳动关系，但杨树青的名字出现在其他监理公司的监理人员名单内并不足以证明杨树青与其他监理公司建立了劳动关系，并且该监理公司亦出具证明，证明杨树青系因私人关系将其证书出借，期间并未在该公司上班，亦未领取工资或缴纳社保费用，同时宏程公司也没有提交其他有效证据证明其主张，故对此不予采信。综合全案，酌定杨树青2005年1月至2019年9月的基本生活费按照焦作市同时期最低工资标准的70%支付，为128037元，杨树青诉讼请求中超出部分不予支持。关于杨树青请求判令宏程公司为其办理退休手续并支付因延迟办理退休手续导致的退休待遇损失49979元的诉讼请求，杨树青在一审审理过程中自愿撤回了该诉讼请求，应视为对原仲裁裁决的认可，对此予以确认。关于杨树青请求判令宏程公司为其安排工作岗位以及宏程公司要求判令返还杨树青备用金443913.74元的诉讼请求，法院已另行裁定处理。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、河南宏程工程建设有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付杨树青2005年1月至2019年9月的基本生活费128037元；二、驳回杨树青的其他仲裁请求。案件受理费15元，由河南宏程工程建设有限责任公司负担10元，杨树青负担5元，对于双方当事人预交的受理费不再退还，待执行时一并结算。二审期间，宏程公司提交了结构工程验收报告一份，证明郑州21世纪社区施工单位是新郑茨山建安有限公司，而不是宏程公司。杨树青对宏程公司提交的证据的质证意见为：对证据的真实性没有异议，郑州21世纪社区的总承包为新郑茨山建安有限公司，后又分包给了宏程公司。本院认为，虽然杨树青对宏程公司提交的证据的真实性没有异议，该证据上显示施工单位为新郑茨山建安有限公司，新郑茨山建安有限公司与宏程公司之间就4、5号楼之间是否存在分包或转包关系，宏程公司应当提交证据证明之，但宏程公司没有提交证据证明之，加之宏程公司在2002年12月任命杨树青为郑州21世纪社区4、5号楼项目经理，因此宏程公司二审提交的该证据与本案没有关联性，本院在本案中不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，杨树青于1982年11月到焦煤集团建筑安装工程处工作，后宏程公司成立，并接收了焦煤集团建筑安装工程处员工，宏程公司与杨树青之间存在劳动关系。宏程公司在2002年12月任命杨树青为郑州21世纪H区Hb4、5号楼工程的项目经理，负责该工程经营管理工作，并且杨树青从宏程公司借出备用金，杨树青负责郑州21世纪H区Hb4、5号楼工程经营管理工作是在履行职务行为。宏程公司、杨树青对杨树青2004年后的工作说法不一，一审判决根据宏程公司任命杨树青为工程项目经理和杨树青从宏超公司借备用金以及宏程公司一直为杨树青缴纳社保费用的事实，结合杨树青的陈述，认定杨树青从2005年1月后主要负责为宏超公司追讨工程款这一事实并无不当。杨树青从2005年1月起为宏程公司追讨工程款是在履行工程项目经理的职责，也是为了维护宏程公司的利益，宏程公司应当向杨树青支付杨树青为宏程公司追讨工程款期间的工资，杨树青请求宏程公司支付追讨工程款期间的基本生活费是对自己的权利的处分。虽然杨树青没有为宏程公司追讨回工程款，但宏程公司不能为此免除其向杨树青支付基本生活费的责任，故一审判决宏程公司支付杨树青2005年1月至2019年9月期间基本生活费128037元是正确的。综上所述，宏程公司、杨树青的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宏程公司、杨树青各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年五月十五日法官助理池成书记员李亚丽