山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终613号 上诉人（原审原告）：窦现超，男，1989年1月3日出生，汉族，居民，住山东省聊城市高唐县。 委托诉讼代理人：郑成华，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高杰，山东海洋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘军华，男，1965年12月4日出生，汉族，居民，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：张永美，山东中展律师事务所律师。 上诉人窦现超因与被上诉人刘军华合伙协议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 窦现超上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判刘军华向窦现超支付违约金并赔偿损失共计14.75万元；2.诉讼费用由刘军华负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。窦现超所经营的三处经营性馆所摊位系从刘军华处承包，双方本身处于不对等地位，且刘军华强行收回摊位，并且要求窦现超交回钥匙，窦现超不得以而为之，一审法院认定双方通过盘点货物、交回钥匙等行为视为双方通过一定的行为对解除合同达成一致意见，系对事实认定错误，忽视了刘军华强行单方解除合同的客观事实。2、刘军华提供的《东夷小镇商户管理制度》的通知及《东夷小镇商户管理制度》，对于该管理制度窦现超系不知情的，窦现超并不是承包的该三处馆所，而是承包的三处馆所的摊位，同时窦现超经营的摊位系从刘军华处承包，刘军华并未将相应的管理制度向窦现超出示并告知，一审仅根据刘军华提交的记账图片就证明窦现超违反相关管理制度进而认定窦现超违约系事实认定不清。3、窦现超提供的证人证言系直接证据，能够直接证明刘军华单方解除协议构成根本违约。 刘军华辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，应依法驳回窦现超的上诉请求。 窦现超向一审法院起诉请求：1、依法判令刘军华偿还窦现超合同违约金十万元。2、判令刘军华赔偿窦现超经济损失4.75万元。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 窦现超提交如下证据：证据一、《东夷小镇景区经营承包合同》，证明双方于2018年6月14日就东夷小镇内日照抗日战争纪念馆、古代民俗文化博物馆、姻缘阁签订承包协议，双方就合作的方式、分红、双方的权利义务、违约责任明确约定，该协议的经营期限为2018年6月14日至2020年6月14日，并且该合同中明确约定，任何一方不得违约，否则违约方需向守约方支付10万元违约金； 证据二、刘军华与证人李某的聊天记录、刘军华处工作人员与证人李某的微信聊天记录、刘军华处另一工作人员与证人李某的微信聊天记录，证实刘军华将窦现超承包经营的场所收回后，将款项打给窦现超的工作人员（也就是证人李某），以及刘军华将经营场所收回后，其安排工作人员实际经营的事实； 证据三、刻录光盘一张，该光盘中有三段视频，证实刘军华将窦现超承包经营的三馆收回后，安排工作人员在其内部摆放物品实际经营的事实； 证据四、证人证言，证人李某、吴某和车颖超系刘军华经营场所的工作人员，证实刘军华到窦现超所承包经营的场所内要求窦现超将涉案馆所交回并声称“以后这三处馆所与窦现超无任何关系”，并且将馆所内的所有货物收回，将货物的款项交给证人李某，后李某转交给窦现超。刘军华在未与窦现超协商、在窦现超未出现约定违约责任的前提下，擅自将窦现超所经营的三处馆所强行收回，单方解除协议，足以证实刘军华违约。 综上，证据一至证据四充分说明刘军华无视协议约定，将窦现超所承包经营的馆所单方收回，违反合同约定，应当承担违约责任。 刘军华对上述证据质证如下：对证据一《东夷小镇景区经营承包合同》的真实性无异议，该合同明确约定乙方也就是窦现超，必须严格按照规章制度办事，遵守景区的经营管理规定； 对证据二聊天记录的真实性无异议，该证据也证明窦现超已同意把钥匙交付给刘军华，窦现超已自行解除合同，并且在该聊天记录中也显示窦现超同意刘军华经营； 对证据三、因东夷小镇管理规定，遇到重大接待检查任务，要无条件服从东夷小镇工作安排，全力配合各项工作任务，维护小镇的良好形象。因涉案馆所为日照抗日战争纪念馆、古代民俗文化博物馆、姻缘阁，东夷小镇有很多参观任务，刘军华方必须配合在参观时不能将该馆所关闭，因此在窦现超方交付钥匙后，刘军华必须按照小镇的规定开门营业。 对证据四、证人证言：两证人均为窦现超员工，与窦现超存在利害关系，对该证人证言的真实性有异议，并且通过该证人可以证明，7月12日的清点是由窦现超方指挥并同意一起与刘军华方清点，并且窦现超方接受该清点货款，交付钥匙，双方已协商解除合同。通过该证人证言可以看出，窦现超方经营期间，经营状况较差，一年仅有两个月的时间盈利，每月收入最多1万元。 刘军华提交如下证据：证据一、经营承包合同，证明合同中对双方权利义务的约定，合同约定乙方（窦现超）须严格按照景区规章制度办事，不得违法违纪，必须按照景区的规定经营。 证据二、东夷小镇旅游开发公司文件：关于印发《东夷小镇商户管理制度》的通知及《东夷小镇商户管理制度》，证明小镇的管理规定； 证据三、照片一宗，证明窦现超在小镇规定的正常营业时间，不按照规定时间营业，关门停业状态； 证据四、微信聊天记录，证明2019年7月12日刘军华给窦现超的经理李某转账共计29000元，由李某转给窦现超，并且证明窦现超擅自撤离摊位，解除合同，将钥匙交付给刘军华的事实； 证据五、短信记录，证明窦现超违约，不按时经营，刘军华多次催促窦现超开门营业的事实。 窦现超对上述证据质证如下：对证据一承包经营合同的真实性无异议，但不认可刘军华的证明内容，窦现超无任何违约行为，协议中对窦现超的义务约定是按照景区规章制度办事，按照景区规定经营，均要求是窦现超不得违法违纪，不得超出经营范围，窦现超并无存在该两项的违约，虽然窦现超一处馆所因地理位置偏远，客流量不多，而选择将内部摊位撤离，并不是窦现超的违约事由。东夷小镇本身就是经营性场所，双方合作的目的也是为了盈利，所以窦现超因客流量不多导致馆所无法正常经营而关闭，也是正常的商业行为，无可厚非，不能构成窦现超违约； 对证据二，该规章制度并无对馆所是否可以关闭进行规定，刘军华无法证实窦现超存在先行违约行为，刘军华的主张证据不足； 对证据三的真实性无异议，但对证明内容有异议，该证据第一张无法证明姻缘阁关门是由于窦现超所导致的，窦现超所承包的是姻缘阁内的摊位，因双方是合作关系，刘军华也有姻缘阁的钥匙，完全可以自行打开，且该图片仅显示的是2019年5月4日晚上7点48分呈现的关门状态，而无法体现双方在合作期间长期的状态，从时间上可以看出，5月4日晚上将近8点，也有可能是由于客流量不多所导致的，且规章制度中并未明确规定相关馆所不可以关门。其他照片所体现的均是开门营业的状态，也无法证实窦现超存在违约； 对证据四的真实性无异议，但该证据无法证实刘军华的证明目的，无法证实窦现超擅离职守，更无法证实双方解约是由于双方协商； 对证据五短信的内容，确是由刘军华发给窦现超，但是是窦现超因刘军华违约，在窦现超告知刘军华要起诉时所发的内容，该短信记录窦现超不认可其中的内容，所以无法证实窦现超存在违约。 一审法院经审查，双方提交的上述证据均真实有效，一审法院予以确认，对上述证据的证明内容，一审法院将结合已查明的事实及关联证据予以确认，上述证据均在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年6月14日，窦现超、刘军华签订《东夷小镇景区经营承包合同》约定，刘军华(甲方)将其自日照市东夷小镇有限公司承包经营的日照抗日战争纪念馆、古代民俗文化博物馆、姻缘阁内的摊位独家经营权发包给窦现超(乙方)，双方约定了合作方式和分红；由甲方承担经营场地及经营中的水费、电费等。乙方承担摊位的货物及售货人员工资管理费用。经营所得营业额由第三方(城投)抽取10%，甲方抽取45%，乙方抽取45%。结算日期以城投结算期为准。承包经营期限:本合同承包经营期限为两年，即从2018年06月14日起至2020年06月14日止。甲方和乙方的权利与义务、甲方：1、有权维护国家合法利益和甲方合理利益不受侵害。2、依法依合同对乙方的经营、开发、资源利用进行监督。3、协调处理景区矛盾，创造良好的景区环境，确保乙方的合法权益不受侵害，确保乙方享受甲方的各项招商引资优惠政策。4、进货价格双方共同协调商议。乙方：1、不得在经营场所内销售国家禁令产品。2、要维护双方的利益和形象，为客户提供优质的服务。3、不得与客户发生争执，造成客户投诉，如因商品原因对游客身体或其他方面造成伤害，后果自负4、严格按照景区规章制度办事，不得违法违纪。5、乙方严格按照甲方景区规定经营，不得超出经营范围。6、在合同期满后，经甲方同意，乙方有优先续约权。违约责任：本合同签订后，任何一方均不得违约，否则，违约方应向守约方支付十万元违约金；守约方并可视情况有权单方终止合同，造成经济损失的由违约方承担赔偿责任，如出现第三方(城投及其他)因素造成双方合同无法继续履行，双方本着友好合作，共同协商的原则，甲乙双方合同解除不造成违约。 合同签订后，刘军华将约定场所交付给窦现超经营管理，窦现超即开始雇佣工作人员经营，按期与刘军华分配利润，刘军华负担窦现超所经营场所内的水费、电费。窦现超经营期间，未能完全按照日照市东夷小镇旅游开发有限公司的规定经营，存在超范围经营、不按规定时间经营等情况。刘军华自2018年至2019年7月累计支出水电费116765.32元。窦现超主张自其承包经营期间一年可向刘军华分配利润4万元左右，刘军华主张窦现超每月向其分配利润1000元左右，双方均未提交证据证明。 2019年6月，刘军华联系窦现超协商解除合同，双方分别安排工作人员对窦现超剩余货物进行了盘点，经双方盘点确认，窦现超剩余货值29000元，刘军华于2019年7月12日将该款交付给窦现超，窦现超将涉案馆所的钥匙交付给了刘军华方的工作人员。 一审法院认为，窦现超、刘军华签订的《东夷小镇景区经营承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。在合同履行期间，双方产生争议，窦现超未能完全按照日照市东夷小镇旅游开发有限公司的规定经营，且经营效益较差，经刘军华多次联系窦现超，窦现超同意双方互派工作人员对窦现超的剩余货物进行清点，由刘军华接收货物，将货物对应价款支付给窦现超，窦现超将涉案馆所钥匙交还给刘军华，虽然双方未签订书面协议解除合同，但结合上述事实，应视为双方对解除合同已达成了一致意见，并对货款、钥匙及经营权进行了交接，现窦现超在已与刘军华协商解除合同并接受了相应货款的情况下，以双方合同经营期限未履行完毕为由起诉要求刘军华承担违约责任，与事实不符，对窦现超的诉讼请求，一审法院不予支持。窦现超要求刘军华赔偿损失亦无法律依据及证据支持，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条之规定，一审判决：一、驳回窦现超要求刘军华支付违约金10万元的诉讼请求；二、驳回窦现超要求刘军华赔偿损失4.75万元的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3250元，由窦现超负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，窦现超、刘军华于2018年6月14日签订的《东夷小镇景区经营承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、法规的强制性规定，该合同合法有效。双方均应按照合同约定全面履行各自义务。涉案合同虽约定窦现超的承包期限至2020年6月14日终止，但在涉案合同履行期间，双方产生争议。从双方提供的证人证言及微信聊天记录来看，窦现超未能完全按照日照市东夷小镇旅游开发有限公司的规定经营，且经营效益差，刘军华为此多次联系窦现超处理，后窦现超同意双方互派工作人员对窦现超的剩余货物进行清点，交接。从上述事实可以看出双方已协商解除了涉案合同，并对货款、钥匙及经营权进行了交接。现窦现超以刘军华单方解除合同构成违约为由，请求刘军华支付违约金并赔偿损失无事实及法律依据。一审驳回窦现超的诉讼请求并无不当。 综上所述，窦现超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3250元，由上诉人窦现超负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年五月七日 书记员 刘一凤