云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云07民终261号上诉人（原审被告）：刘金铭，女，汉族，1990年6月20日生，本科文化，个体工商户，户籍住所：山东省乳山市，现住云南省丽江市古城区。委托诉讼代理人（特别授权）：颜玮，云南玉龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓大海，男，汉族，1994年6月18日生，初中文化，个体工商户，户籍住所：四川省富顺县，现住云南省丽江市古城区。委托诉讼代理人（特别授权）：闫兴为，云南滇西北律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：洪晓兰，云南滇西北律师事务所律师。上诉人刘金铭因与被上诉人邓大海建设工程施工合同纠纷一案，不服古城区人民法院（2019）云0702民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人刘金铭及其委托代理人颜玮，被上诉人邓大海及其委托代理人闫兴为、洪晓兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金铭上诉请求：一、请求依法改判：1、按双方合同约定的总价计算本案工程款；2、扣除被上诉人的质量保证金59080元；3、鉴定费由被上诉人承担。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案中《施工装修合同》的效力问题。一审法院以被上诉人无建设施工的资质认定双方签订的《施工装修合同》无效不符合本案事实与我国法律规定。理由是所涉房屋属于农村房屋，为低层（二层）建筑，属于农村小型建筑。我国《建筑法》第八十三条规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。承建人缺乏建筑资质导致合同无效，是《建筑法》的效力强制性规定，本案建筑工程系农村低层建房，明显不适用建筑法的效力强制性规范。本案双方所签订的《施工装修合同》并不存在违反法律、行政法规效力强制性的规范，不存在合同无效的情形，请求二审人民法院依法予以纠正。二、关于本案工程价款确定的问题。本案争议的最大焦点是：工程总价款如何确定？这一焦点问题其实是被上诉人因经验不足，导致其在工程结束后出现亏损，从而违背合同诚信进而恶意制造出来的！1、双方签订的《施工装修合同》是双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方均应严格遵守，不得单方变更、解除。在签署合同时，双方进行了长时间的协商，上诉人将自己的建设、装修意图充分表达给被上诉人，被上诉人聘请了设计人员对房屋建设及装修进行设计，在合同签署前，设计人员在被上诉人的邀请下，随被上诉人前往上诉人的现场进行考察，充分了解了上诉人及被上诉人约定的施工及装修的范围、内容，根据双方的意思进行工程施工、装修设计。在协商过程中，双方明确表示按照590800元的总价签署合同，上诉人明确表示超过这个价格就不把工程交给被上诉人做，被上诉人也明确表示这个价格完全可以做完该工程。在此基础上签订了合同，被上诉人提交了合同附件《施工图纸》、《效果图》足以证明合同实际履行中并不存在被上诉人所称的工程增项问题。在本案诉讼过程中，上诉人申请被上诉人聘请的设计人员出庭作证，获知设计人员曾告知被上诉人，59万的价格可能做不下来，整体工程差不多要75万元左右，但被上诉人以合同总价已经约定了，就按照约定价格完成。被上诉人对以约定价格完成全部工程内容是遵守合同的。但在工程结束后，被上诉人出现亏损了，便违背合同，编造了所谓“上诉人要求对新建钢结构房屋进行装修”的说辞，以此作为“工程增项”，并要求上诉人承担“工程增项”的工程款，并申请了司法鉴定。所以本案的实质就是被上诉人自信以590800元的总价可以完成合同约定事项，但由于其经验不足超出了该价款，所以编造了“工程增项”起诉上诉人，意图通过司法鉴定以实际的造价代替合同结算总价！从而达到将超出合同结算总价的施工成本转嫁给被告的不法目的！2、本案合同实行包死的合同总价，不存在需要司法鉴定的问题，况且司法鉴定的主要鉴定人员并无工程造价鉴定资质，故司法鉴定意见不应作为判决的根据，同时鉴定费用不能判决由上诉人承担。工程造价司法鉴定是在不能通过其他途径确认工程价款所采取的手段，应以必要性为前提，本案诉争的工程价款已经由双方在合同中明确约定，甚至强调“被上诉人不得以任何理由提高该总价款，否则视为被上诉人违约”，而被上诉人所谓存在“工程增项”根本是子虚乌有的。所以，被上诉人申请的司法鉴定不具备必要性。被上诉人宣称上诉人对鉴定是同意的，也在鉴定过程中签了字。但上诉人在鉴定勘查的时候，以文字形式明确表达了不存在“工程增项”，应以合同约定总价来进行认定工程价款的意思，上诉人在鉴定中的签字行为，是工作配合性质，不表示同意鉴定的结论。所以，上诉人认为，本案的工程总价款已经由双方约定，司法鉴定是多此一举，不应作为判决根据，且浪费了司法资源，系因被上诉人的编造“工程增项”“举证”而进行的鉴定，鉴定的理由虚假，费用须由被上诉人承担。3、即便如一审法院所认定的合同无效，但根据建设工程司法解释一的相关规定，在合同无效的情况下，经验收合格的建设工程，可以参照合同约定价支持工程款。所以，双方约定合同总价款即便在合同无效的情形下，并不是无效的。一审法院以合同无效进而认定约定的总价无效是有欠思忖的。三、关于质保金的问题。双方在合同中约定了百分之十的工程价款在房屋验收合格后一年内支付，该部分金额实质是工程质保金，约束被上诉人在需要维修的时候履行维修义务。上诉人提交了大量证据证实被上诉人所做的工程存在大量的质量问题：墙体开裂、墙壁渗水、柱体下段霉变脱落、热水系统失灵等等，这些问题应由被上诉人负责维修，然而被上诉人并未依据诚实信用进行维修。所以，质保金尚未达到支付条件，不应予以支持。综上所述，双方签订的合同已经确定了合同总价，应当以此作为判决的依据，司法鉴定意见不能作为判决根据，质保金不应予以支持。邓大海辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。理由是:一、本案《施工装修合同》的效力问题，不影响上诉人应当承担被上诉人已完工程的价款支付义务。涉案施工装修工程，是针对商用经营的施工主体进行的，并非农民自建的家用住宅。上诉人作为客栈经营者，明知丽江大研古城和束河古道客栈经营，是需要经过严格审批的特许经营行业。上诉人以所谓“农村小型建筑”（非法律概念）之说，试图模糊本案法律适用的正当性，试图规避法律风险和法律责任的目的，不能达成。二、被上诉人的已完工程量超出《施工装修合同》约定，增项部分应由上诉人承担。1、2018年9月15日，双方签订的合同第一条第三款对施工内容的约定，采用列举式详尽说明。针对新建钢结构两层建筑一幢，不包含装饰装修。2、上诉人申请出庭的证人何某（被上诉人委托的设计师）的证言，证实了上述装饰装修合同签订之后，证人才向被申请人出具了设计效果图和报价表，且该证人又根据上述合同约定项目，调整、删改成了符合合同内容的报价表。3、2018年9月22日，上诉人在接收和查阅被上诉人提供的上述设计效果图和报价表后，依约向被上诉人支付了第一期工程款177000元、被上诉人原审提交的证据2《工程项目预算表》即上述报价表，该表格系经上诉人审核后在最后一页进行了手写的背书为凭证。可知，上诉人口头约定增项后，却当庭否认的行为违背诚实信用原则。三、本案启动鉴定程序是必要和合法的，经依法鉴定得出的鉴定意见，应当作为本案的定案依据。1、双方针对被上诉人已完工程量和工程价款没有进行结算，双方皆存在争议，具体价款是不明确的。2、本案经被上诉人申请之后，原审法院依法委托了云南科信司法鉴定所对本案涉案工程全部价款进行鉴定。2019年9月23日，上诉人与被上诉人协助鉴定机构完成了现场勘查等调查工作。2019年10月17日，上诉人以书面形式向鉴定机构发送了《司法鉴定异议申请书》（共三页，每页均有上诉人的签字），该书面意见明确表达了上诉人对鉴定的质量、工程量没有异议，提出了部分价格异议。2019年10月20日，该机构根据双方意见整合之后，出具了正式鉴定意见。上诉人在上诉状中“上诉人在鉴定中签字行为，是工作配合性质，不表示同意鉴定的结论”的陈述，均属其试图逃避付款义务的狡辩之词。四、涉案慵不能客栈早已投入正常运营，上诉人依法应当全额支付拖欠工程款。原审庭审已经核实，2019年1月9日涉案慵不能客栈交付上诉人占有、使用。经调查也进一步核实，2019年1月15日涉案慵不能客栈已经在古城区市场监督管理局注册登记。参照适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十八条的规定，发包人已经使用的，以转移占有建筑之日为竣工日期；建筑工程已实际交付的，应付款日期为交付之日；发包人擅自使用后，又以质量问题不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，本案不存在“质保金尚未达到支付条件”的问题，也不存在影响上诉人使用建筑物的质量问题。邓大海向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即支付原告关于古城区束河街道龙泉村委会松云村一组25号“慵不能”客栈工程款140907.52元；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告提出要求变更及增加诉讼请求：1、判令被告立即支付原告关于古城区束河街道龙泉村委会松云村一组25号“慵不能”客栈工程款242435.99元：（1）鉴定工程价款682535.99元；（2）家具款25700元；（3）窗帘款13200元；（4）鉴定费35000元；以上合计756435.99元，扣除被告刘金铭已付514000元，共计242435.99元。原告认为双方对已完成工程价款无法达成一致意见，后经法院委托云南科信司法鉴定所进行鉴定，原告已完成工程价款为682535.99元。该鉴定意见造价分析载明“电视、空调、茶几、洗手柜等成品家具电器不属于工程造价鉴定”，因此向法院提交了家具窗帘等购置的原始票据为凭证。要求增加上述诉讼请求。一审法院认定事实：2018年9月15日，原告邓大海作为承接方（乙方）与作为委托方（甲方）的被告刘金铭签订了《施工装修合同》，约定甲方委托乙方进行丽江市束河古镇龙泉村委会松云村一组25号杨跃庚家老宅进行建设装修。施工内容：详见该场地《平面图》、《预算表》、《施工图纸》作为施工标准及参考。包括：三幢两层砖木结构的旧房拆除及垃圾运输，水电铺设，屋顶防水及翻修，改建客房8个（其中三个为复式，八间客房分别带有独立卫生间及客房铺设瓷砖、复合强化地板、隔音板、屋顶防水系统、刮腻子粉、卫浴、所需实木家具和装饰、实木门窗、油漆、窗帘、灯具、沙发）；消防除外。新建钢结构两层建筑一幢，包含客厅一间，带独立卫浴自住房一间，玻璃阳光书房一间，厨房一间（包括橱柜、桌椅），公卫一间及观景台区域；庭院及外墙重建、绿化及院内打井工程；地下管道、排污铺设等。委托方式为全包工程（包工包料）。开工日期为2018年9月15日，竣工日期为2018年12月31日。工程价款为人民币伍拾玖万零捌佰元整，其中瓦面工程为人民币：伍万元整（甲方只提供客房内的饰品、空调、电视及客厅茶台，其他所有材料及人工均由乙方提供。）乙方不得以任何形式和理由提高建筑总价，否则则视为乙方违约。在由乙方提供的建造所需设计效果图和装修预算表商定及签字完成后，甲方即应付整个工程价款的30%（即人民币177000元整）给乙方。瓦面及土建部分和排污管道及化粪池完工，甲方即第一次施工总工程的20%（即人民币118000元）给乙方。新建及扩建房屋完工，甲方即第三次付施工总工程款的10%（即人民币五万九千元整）给乙方。装饰工程完工，甲方即第四次付施工总工程款的30%（即人民币十七万七千元整）给乙方，尾款10%（即人民币五万九千八百元整）待工程完工并经甲方验收合格后一年内付清。工程三年内因建筑施工不足部分造成的维修事宜由乙方无偿负责维修。如人为原因造成的损坏，乙方应协助甲方维修，并收取合理的维护费用。该工程为包工包料，修建项目以设计效果图为准，如需增加新的装修项目，则甲乙双方商定后，超出预算部分由甲方负责；在原有装修项目基础上，超出本合同金额及预算部分由乙方负责。合同还对其他内容进行了约定。原、被告确认原告于2018年9月15日进场施工，于2019年1月8日将涉案工程交付给被告，被告于2019年1月30日左右投入使用，原、被告就涉案工程未进行结算，被告已向原告支付工程款514000元。原告陈述其无建筑企业施工资质，被告表示其不清楚。被告认为原告在施工过程中报价表中有些项目并未实际施工，且原告主张的部分增加项目已包含在报价表中，出现了重复计算。原告因此提出申请对位于丽江市古城区“古城区慵不能”客栈重建、新建及装饰装修工程价值进行鉴定，经审查，一审法院予以准许，并委托云南科信司法鉴定所进行鉴定。2019年10月20日，云南科信司法鉴定所作出司法鉴定意见书认为原告邓大海诉被告刘金铭位于位于丽江市古城区老宅改建为慵不能客栈的重建、新建装饰装修工程的全部工程价款为￥682535.99元。成品家具电器不属于工程造价鉴定的范围，故未计取。原告因鉴定支出鉴定费35000元。原告认为鉴定意见中未包含的窗帘款13200元及家具款25700元，故上述费用应由被告支付，被告则提出双方口头约定窗帘是原告送给被告的，家具款已经包含在装修款中，原告对此予以认可。一审法院认为，原、被告双方于2018年9月15日签订的《施工装修合同》系双方真实意思表示，但原告确认其无相关施工资质，依照法律规定，双方签订的该份合同系无效合同。无效的合同自始没有约束力，且被告确认原告未按约定完成部分施工项目，故对被告提出的要求按合同约定价款计算工程款的答辩意见不予采信。庭审查明，原、被告就涉案工程未进行结算，根据鉴定机构的鉴定意见，位于丽江市古城区老宅改建为慵不能客栈的重建、新建装饰装修工程的全部工程价款为￥682535.99元，现原告认为窗帘款及家具款不包含在鉴定范围内，应另行计收，对此其又对被告提出的双方口头约定窗帘系原告送给被告及家具款已包含在装修费中的意见予以确认，故对原告的上述主张不予支持。现原、被告确认被告已支付工程款514000元，扣除被告已付款项后，被告还应向原告支付工程款168535.99元。鉴定费人民币35000元，由被告刘金铭承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告刘金铭于判决生效之日起三十日内支付原告邓大海剩余工程款人民币168535.99元及鉴定费人民币35000元；二、驳回原告邓大海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务占用费。案件受理费4936元，由原告邓大海承担1505元，由被告刘金铭承担3431元。二审中，刘金铭围绕上诉请求提交了两组新证据：证据1、《宅基地使用权证》一份、《房屋和宅基地租赁合同》一份，拟证明本案所涉房屋系农村房屋，底层建设不需要建筑施工资质。证据2、2020年4月26日自己拍摄的照片一组，拟证明房屋存在质量问题，应当履行保修义务。经质证，邓大海对第一组证据的真实性、合法性没有异议，对关联性持有异议。对第二组证据认为照片形成时间为2020年4月26日，而一审2019年9月在现场勘查及鉴定中均无任何质量问题，对照片的真实性和证明目的均不予认可。本院审查认为，刘金铭提交的第一组证据能够证明涉案房屋系农村建筑，对第二组证据照片不能证明邓大海所建房屋存在质量问题。二审中，邓大海无新的证据提交。原判认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：双方签订的《施工装修合同》中新建钢结构两层建筑一幢是否包含装饰装修，邓大海完成的钢结构内装修是否属于“工程增项”，一审法院按照司法鉴定结论判决刘金铭向邓大海支付工程款168535.99元及鉴定费35000元是否正确，刘金铭的上诉请求能否成立。本院认为，2018年9月15日，双方签订的《施工装修合同》约定建设装修的房屋系丽江市束河古镇龙泉村委会松云村一组25号杨跃庚家老宅，从该合同的内容以及合同约定的权利义务来看，实为对农村低层建筑的改造和装修，不适用承建人缺乏建筑资质导致合同无效的效力强制性规定。该《施工装修合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在合同无效的情形，应为合法有效。一审法院以邓大海无建设施工资质认定双方签订的《施工装修合同》无效不当，本院依法予以纠正。经查，双方在《施工装修合同》约定委托方式为全包工程（包工包料），工程价款为人民币伍拾玖万零捌佰元整。合同第一条第三款对施工内容的约定，采用列举式详尽说明。包括：“三幢两层砖木结构的旧房拆除及垃圾运输，水电铺设，屋顶防水及翻修，改建客房8个（其中三个为复式，八间客房分别带有独立卫生间及客房铺设瓷砖、复合强化地板、隔音板、屋顶防水系统、刮腻子粉、卫浴、所需实木家具和装饰、实木门窗、油漆、窗帘、灯具、沙发）；消防除外。新建钢结构两层建筑一幢，包含客厅一间，带独立卫浴自住房一间，玻璃阳光书房一间，厨房一间（包括橱柜、桌椅），公卫一间及观景台区域；庭院及外墙重建、绿化及院内打井工程；地下管道、排污铺设等。”从合同内容看，对新建钢结构两层建筑一幢中，除厨房一间明确包括橱柜、桌椅外，均无其他装饰内容。而邓大海在实际施工中已经对新建的钢结构两层建筑进行了全部内装修，并提交了该部分的预算书。合同第七条第6项还约定：“如需增加新的装修项目，则甲乙双方商定后，超出预算部分由甲方负责；在原有装修项目基础上，超出本合同金额及预算部分由乙方负责。”邓大海称对钢结构两层建筑的内装修部分已经与刘金铭口头协商并同意，刘金铭则予以否认。2019年1月，刘金铭接收客栈投入使用后，共支付邓大海工程款514000元。本院认为，虽然本案双方所签《施工装修合同》有效，但是一审中刘金铭认为邓大海在施工过程中报价表中有些项目并未实际施工，部分增加项目出现了重复计算，且双方对《施工装修合同》中的新建钢结构两层建筑一幢，是否包含装饰装修存在争议，故邓大海提出申请对涉案客栈重建、新建及装饰装修工程价值进行鉴定，一审法院依法委托有鉴定资质的云南科信司法鉴定所进行鉴定，并根据邓大海完成的工程总价款682535.99元减去刘金铭已支付的514000元，判决刘金铭支付邓大海剩余工程款168535.99元符合法律规定，本院予以确认。刘金铭上诉称应当按双方合同约定的总价590800元计算本案工程款无事实和法律依据，本院不予支持。因导致本案鉴定双方均有责任，鉴定费35000元应当由双方均等负担，一审判决鉴定费全部由刘金铭承担不当，本院依法予以纠正为鉴定费35000元由刘金铭和邓大海各承担17500元。刘金铭未能提供证据证明工程质量存在问题，故其上诉称应当扣除百分之十的工程价款作为质保金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，刘金铭的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下:一、撤销云南省丽江市古城区人民法院（2019）云0702民初307号民事判决；二、由刘金铭于判决生效之日起三十日内支付邓大海剩余工程款168535.99元及鉴定费17500元；二、驳回邓大海的其他诉讼请求和刘金铭的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4936元，由邓大海承担1936元，由刘金铭承担3000元。二审案件受理费4936元，由邓大海承担1936元，由刘金铭承担3000元。本判决为终审判决。审判长  张培贵审判员  普丽仙审判员  谢旭东二〇二〇年五月十一日书记员  熊玉兰