云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终680号上诉人（原审原告）：李文华，男，生于1975年10月13日，汉族，云南省昭阳区人，初中文化，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人唐骏，云南宏通律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：宗方兴，男，生于1984年10月25日，汉族，云南省威信县人，高中文化，农民，住云南省昭通市威信县。上诉人（原审被告）：云南乾晖建设工程有限公司，统一社会信用代码91530112688591653K。住所地：云南省昆明市西山区船房村3社居民小组401号。法定代表人谭华林，系该公司董事长。被上诉人（原审被告）：蒙君，女，生于1986年8月28日，汉族，重庆市合川区人，大专文化，城镇居民，户籍所在地为重庆市合川区，现住云南省昭通市昭阳区。原审被告：鲁甸县自然资源局，统一社会信用代码11532122015137309X。住所地：云南省昭通市鲁甸县文屏镇世纪大道83号。法定代表人李树平，系该局局长。上诉人李文华、宗方兴、云南乾晖建设工程有限公司（以下简称：乾晖公司）与被上诉人蒙君、原审被告鲁甸县自然资源局建筑设备租赁合同纠纷一案，不服云南省昭通市鲁甸县人民法院（2019）云0621民初1727号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月27日立案受理后依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2017年5月25日乾晖公司通过招、投标取得了昭通市鲁甸县乐红镇新林村土地整治（灾毁耕地复垦整理）项目第一标段工程项目的施工资格，并于2017年6月3日与鲁甸县国土资源局（现更名为鲁甸县自然资源局）签订了《建设工程施工合同》，签约合同价款为3235262.03元。乾晖公司中标该工程后与蒙君口头约定，由乾晖公司收取一个点的管理费后交由蒙君施工，蒙君又将该工程交由其夫宗方兴（二人于2017年9月1日通过诉讼程序调解离婚）进行实际施工。在施工过程中，宗方兴于2018年5月6日向李文华口头租赁柳工220挖掘机一台进行施工，后因宗方兴未支付租赁费，李文华出租的挖掘机于2019年1月17日停止施工。2019年3月26日，宗方兴以其为乾晖公司经办人的名义向李文华出具欠条一份，载明乾晖公司欠李文华租赁费133000元，承诺2019年5月20日左右付清，宗方兴同时在欠条上加盖了印有乾晖公司“资料专用章”印章。付款期限到来后，宗方兴并未向李文华支付租赁费，所租赁的挖掘机宗方兴至今尚未返还李文华。现涉案工程尚未进行结算，截至2019年10月30日，鲁甸县自然资源局已将工程的进度款2456639元拨付到乾晖公司银行账户，乾晖公司扣除相关费用后，转款1583364.54元给蒙君，并支付项目供应商材料款及人工劳务费605940元，蒙君所收款项用于支付给宗方兴等工人工资、材料款等。原审法院经审理认为：鲁甸县自然资源局通过合法招标程序将昭通市鲁甸县乐红镇新林村一标段土地整治（灾毁耕地复垦整理）项目发包给具有相应施工资质的乾晖公司进行施工，并按合同约定拨付工程款，鲁甸县自然资源局不存在承担法律责任的违法及过错行为。相关法律规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位和个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。而乾晖公司认可本案涉案工程系该公司将其公司资质借给没有施工资质的蒙君，由蒙君以乾晖公司名义使用公司资质对外施工，乾晖公司收取相应的管理费，乾晖公司的行为违反法律的禁止性规定，应当承担相应的法律责任，故乾晖公司代理人认为公司不应承担责任的意见不予采纳。蒙君代理人虽辩解蒙君与乾晖公司无法律关系，但与庭审查明事实不符，乾晖公司也提供了充分证据予以证明双方存在挂靠关系，蒙君代理人的辩解不予采信。蒙君作为无施工资质的自然人，挂靠乾晖公司资质取得建设施工涉案工程后，又将该工程交付给仍无施工资质的宗方兴进行施工，蒙君应对宗方兴在该工程施工过程中发生的费用与宗方兴承担连带责任。宗方兴代理人辩称宗方兴系受乾晖公司委托履行职务，宗方兴不承担责任的意见因未能提供证据予以证实，且与庭审查明事实不符，原审法院不予采信。宗方兴作为涉案工程的实际施工人，其与李文华达成租赁挖掘机的意思表示真实，内容未违反有关法律法规的禁止性规定，对双方均具有约束力，现宗方兴与李文华就挖掘机租赁费用进行了结算并达成还款协议，宗方兴应按约定支付租赁费，乾晖公司、蒙君、宗方兴代理人均辩解不承担责任的意见于法无据，原审法院不予支持。宗方兴向李文华租赁的挖掘机租赁期限已超过六个月，本应采用书面形式而未采用，双方之间的租赁依法视为不定期租，双方均可随时解除合同。宗方兴在涉案工程中所租赁的挖掘机因故尚未返还李文华时却撒手不管，导致租赁物至今未返还李文华，宗方兴有返还租赁物的义务，故李文华要求乾晖公司、蒙君、宗方兴承担支付租赁费及返还租赁物的意见于法有据，原审法院予以支持。李文华主张挖掘机停工占用费的要求因其与宗方兴就租赁费已进行结算并达成支付协议，李文华停工占用费的主张原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条第一款，第二百三十二条、第二百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、宗方兴在本判决生效之日起十五日内支付李文华机械设备租赁费人民币拾叁万叁仟元整（￥133000.00元）；二、云南乾晖建设工程有限公司、蒙君就宗方兴的给付义务承担连带责任；三、宗方兴、蒙君、云南乾晖建设工程有限公司于本判决生效后十五日内返还李文华的柳工220型挖掘机一台；四、驳回李文华的其他诉讼请求。案件受理费4160元，由李文华承担1300元，云南乾晖建设工程有限公司负担954元，由宗方兴负担953元，蒙君承担953元。李文华不服一审判决，向本院提起上诉，称李文华租赁给宗方兴的挖机系生产工具，该挖机在停工期间必然导致上诉人李文华挖机租赁费用减少的客观事实，按照昭通地区建筑机械设备租赁的普遍规律，停工期间租赁费是正常施工租赁费用的50%的费用，宗方兴在正常租赁期间每月租赁费为32000元，因此上诉人李文华要求宗方兴停工期间每月再支付停工占用费15000元。综上，请求依法维持一审判决并增加如下判决“一、由被告宗方兴支付原告李文华停工占用费60000万元（从2019年1月18日至2019年5月17日共4个月，每月15000元，合计60000元），并从2019年5月18日每月支付挖机停工占用费15000元，直至宗方兴返还原告李文华的柳工220型挖掘机一台时止。二、被告乾晖公司、蒙君就被告宗方兴的给付义务承担连带责任。”宣判后，宗方兴上诉请求：1、撤销原判，改判驳回李文华对上诉人宗方兴的原审诉讼请求或将本案发回重审。2、本案一审、二审上诉费用由李文华、云南乾晖建设工程有限公司承担。主要上诉理由：一、原判认定宗方兴为工程实际施工人的事实不清。宗方兴受乾晖公司委派，管理昭通市鲁甸县乐红镇新林村土地整治项目第一标段，宗方兴只是出具欠条的经办人，欠款人为乾晖公司，上诉人出具欠条的行为，系履行职务的职务代理行为，宗方兴与李文华之间不存在建筑设备租赁关系，应由乾晖公司对李文华承担相应支付租金的义务。二、原判认定达成的机械租赁依法视为不定期租赁关系，双方均可随时解除合同，且双方已经就机械租赁费用进行了结算并达成还款协议，仍然认定上诉人宗方兴负返还挖掘机义务与事实不符。宗方兴与李文华结算时，宗方兴已经明确告知，并要求李文华将机械拖走，对于案外人阻止李文华拖走压路机的侵权行为，李文华本可以采取合法方式依法维护自身权益，但其迨于行使，则2019年3月26日后，因其未及时将机械设备拖走，导致机械设备因此产生的损失应由其自行承担，故上诉人不应当，也无法律依据向李文华支付除欠条明确以外的其他费用，更无返还设备的义务。云南乾晖建设工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判第二条、第三条，依法改判驳回李文华对上诉人的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原判认定宗方兴与李文华之间形成租赁关系并要求上诉人与宗方兴返还挖掘机一台属于事实认定错误。上诉人与崔汝良之间并无租赁合同关系，根据合同相对性原理，涉案挖掘机与上诉人不存在任何法律关系；宗方兴与李文华之间名为租赁但实为劳务关系，涉案挖掘机自始是由李文华操作和控制，并不符合租赁的法律特征，李文华向宗方兴提供的是劳务，而挖掘机只不过是其从事劳务的生产工具；上诉人与宗方兴也不应当承担压路机的返还责任。二、原判以合同法第五十八条判决上诉人承担连带责任属于适用法律错误。上诉人与李文华之间没有任何合同关系，根据合同的相对性原理，上诉人在本案中不应当承担责任；上诉人仅与蒙君之间存在挂靠合同关系，原判认定双方的挂靠合同无效并无错误，但上诉人与蒙君之间的合同效力问题并不及于李文华与宗方兴之间的合同效力。上诉人与蒙君之间合同即使无效，根据合同法第五十八条规定也应当是上诉人与蒙君之间的责任承担问题，并不及于李文华与宗方兴之间的合同关系。原判查明的事实中也无双方当事人承担连带责任的约定，所以原审判决人承担连带责任明显错误。被上诉人蒙君未作答辩。在本案二审诉讼中，上诉人宗方兴对一审认定其是实际施工人及返还挖掘机有异议，上诉人晖乾公司对一审认定其承担连带责任及返还压路机有异议，上诉人对其余事实无异议，对无异议的事实，予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、李文华主张的停工占用费是否应当支持。2、原审判决认定宗方兴为实际施工人是否恰当。3、原审判决宗方兴支付租赁费及乾晖公司承担连带责任是否恰当。4、原审判决宗方兴、乾晖公司共同返还崔汝良压路机是否恰当。针对本案争议焦点，李文华提交证据：李文华与被上诉人宗方兴电话通话录音光碟（附文件），以证实2018年12月28日和2019年3月7日上诉人打电话给宗方兴，宗方兴在电话中明确表示李文华的挖机停工期间照常由租赁方支付每天500元的挖机租赁费。针对上诉人李文华提交的证据，宗方兴质证认为，对证据的真实性无异议，对合法性与关联性有异议，该证据不能证明上诉人的证明目的。针对上诉人李文华提交的证据，被上诉人乾晖公司、蒙君未发表质证意见。本院认为，对上诉人李文华提交的证据三性无异议，但上诉人李文华提交的通话录音发生的时间为2018年12月28日和2019年3月7日，欠条出具的时间为2019年3月26日，即欠条出具时间晚于通话录音发生的时间，故对该证据的证明目的本院不予认可。针对以上争议焦点，本院作如下评判：一、关于李文华主张的停工占用费是否应当支持的问题。2018年5月6日李文华将挖机拖至乐红镇新林村施工现场，2019年1月17日该挖机停止施工，2019年3月26日李文华与宗方兴对项目进行结算，宗方兴以其为乾晖公司经办人的名义向李文华出具欠条一份，载明乾晖公司欠李文华租赁费133000元，宗方兴同时在欠条上加盖了印有乾晖公司“资料专用章”印章。上诉人李文华要求宗方兴停工期间每月再支付停工占用费15000元的上诉主张，本院经审查认为，2019年3月26日李文华与宗方兴就该挖机租赁费进行结算并出具欠条，李文华在双方进行结算时未提出停工占用费，也未对欠条载明的欠付租赁费提出异议，即双方之间对租赁该挖掘机产生的相应费用已经结算完毕，李文华的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于原审判决认定宗方兴为实际施工人是否恰当的问题。上诉人宗方兴认为其施工行为是代理乾晖公司，其并非实际施工人的上诉主张，本院经审查认为,根据相关法律规定，实际施工人是指转包、违法分包及借用资质的无效建设施工合同的承包人，经过数次转包或分包的，实际施工人是实际投入材料和劳力等进行施工的企业或个人。本案中，蒙君在（2019）云0621民初1217号案件庭审中陈述其当时与宗方兴是夫妻，其从乾晖公司把工程包过来，实际施工是宗方兴和宗积从；且从工程进度款的支付情况看，鲁甸自然资源局转款给乾晖公司，乾晖公司转款给蒙君，蒙君又将材料款、工人工资转给宗方兴；宗方兴与李文华口头达成挖掘机租赁协议、就挖掘机租赁费用进行结算并出具欠条的行为，与蒙君陈述的宗方兴是实际施工人相互吻合，综上，原判认定宗方兴是案涉工程的实际施工人并无不当。宗方兴主张其施工行为是代理乾晖公司，但未提交证据证实其与乾晖公司之间存在代理关系，该上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于原审判决宗方兴支付租赁费及乾晖公司承担连带责任是否恰当的问题。宗方兴作为昭通市鲁甸县乐红镇新林村土地整治（灾毁耕地复垦整理）项目第一标段的实际施工人，与李文华就挖掘机租赁费用进行结算并出具欠条，其应当按照欠条载明的租赁费用履行支付义务，原审判决宗方兴支付租赁费并无不当，本院予以维持。关于乾晖公司是否应当对差欠李文华的挖机租赁费承担偿还责任的问题，本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，因乾晖公司向蒙君出借资质的行为违反了法律规定，存在重大过错，李文华基于对乾晖公司的信任而向案涉工程出租挖机，宗方兴以乾晖公司的名义在案涉工程施工中所产生的挖机租赁费，应由乾晖公司承担连带偿还责任，原判决由乾晖公司承担连带责任并无不当，本院应予维持。四、关于原审判决宗方兴、乾晖公司共同返还宗方兴挖掘机是否恰当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条：“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态”的规定，李文华与宗方兴之间的租赁关系解除以后，宗方兴负有返还租赁物的义务。宗方兴、乾晖公司认为其不应承担返还挖掘机的义务的上诉主张，本院不予支持。综上所述，乾晖公司、宗方兴、李文华的上诉理由均不成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4160元，由李文华承担1300元，云南乾晖建设工程有限公司负担1430元，由宗方兴负担1430元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 春审判员 肖荣蓉审判员 杨稳香二〇二〇年五月六日法官助理罗丹书记员刘苗苗