四川省凉山彝族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川34行终9号 上诉人（原审原告）毛木机，男，彝族，1982年3月10日出生，现住四川省西昌市。 被诉人（原审被告）西昌市公路运输管理所。住所地：四川省西昌市健康路。 法定代表人陈建忠，该所所长。 委托代理人岳桂春，西昌市公路运输管理所法规科科长。代理权限为特别授权。 委托代理人殷达鹏，四川明炬（凉山）律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人毛木机因交通行政处罚一案，已由四川省西昌市人民法院于2019年11月5日作出(2019)川3401行初33号行政判决。毛木机不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毛木机，被上诉人西昌市公路运输管理所的委托代理人岳桂春、殷达鹏到庭参加诉讼。西昌市公路运输管理所的法定代表人陈建忠因开会无法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，毛木机于2016年12月购买大众牌小型客车一辆，车牌为川Ｗ×××××。2018年10月，毛木机通过注册加入“滴滴打车”成为网约车。2019年3月20日9时45分，毛木机通过滴滴打车ＡＰＰ接单，将3名乘客从顺河路公交站送至西昌旅游集散服务中心，乘客通过“滴滴打车”ＡＰＰ软件给付了15.76元的车费，“滴滴打车”支付毛木机车费11.26元，被西昌市公路运输管理所执法人员当场查获。2019年3月20西昌市公路运输管理所依据《中华人民共和国运输条例》第六十二条对毛木机从事非法营运的车辆进行暂扣。2019年3月25日西昌市公路运输管理向毛木机发出了《违法行为通知书》，在通知书中告知了毛木机享有陈述申辩、听证的权利。2019年3月29日西昌市公路运输管理所向毛木机作出川凉西运罚（2019）0235号《行政处罚决定书》给予毛木机罚款10000.00元的行政处罚及《解除行政强制措施的通知》，毛木机于同日缴纳了罚款10000.00元。 一审法院认为，2016年联合颁布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（交通运输部、公安部、商务部、工商总局、质检总局、国家电信办令2016第60号）属于现行有效的部门规章，其中第二条规定从事网络预约出租汽车（以下简称网约车）经营服务，应当遵守本办法。本办法所称网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租车服务的经营活动。一审原告2019年3月20日9时45分，通过滴滴打车APP接单，将3名乘客从顺河路公交站送至西昌旅游集散服务中心，乘客通过“滴滴打车”APP软件给付了15.76元的车费，“滴滴打车”支付一审原告毛木机车费11.26元的行为符合从事网络预约出租汽车经营服务，应该遵守《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》。该办法第十三条第一款规定服务所在地出租车行政主管部门依车辆所有人或者网约车平台公司申请，按照第十二条的条件审核后，对符合条件并登记为预约出租车的车辆，发放《网络预约出租车运输证》、第十五条规定服务所在地设区的市级出租车行政主管部门依驾驶员或者网约车平台公司申请，按照第十四条的条件审查并按规定考核后，为符合条件且考核合格的驾驶员，发放《网络预约出租汽车驾驶员证》。本案中一审原告所驾驶的车辆虽登记为网约车，但未取得《网络预约出租车运输证》、一审原告本人也未取得《网络预约出租汽车驾驶员证》，故违反了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，一审被告在本案行政执法的过程中程序合法、适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决驳回一审原告毛木机的诉讼请求。案件受理费50元由一审原告毛木机负担。 上诉人毛木机不服一审判决，向本院提起上诉。事实和事由如下：一、原告提供的证据即陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚案判决书是最高法院案例指导文件，裁判摘要认为，在共享经济新业态下，网约车社会危害性较小，行政处罚应当遵循比例原则，不应畸重。二、网约车管理办法于2016年出台实施，要求各城市人民政府出台实施细则，但至今西昌市都未出台实施意见，致使广大网约车主无法办理相关手续。但西昌市公路运输管理所又运用《网约汽车出租管理办法》第三十四条对其进行处罚，其处罚自相矛盾，是明显的适用法律错误。三、西昌市公路运输管理所的听证程序违法。在违法行为通知书中通知要进行3万元罚款，口头却说只罚1万元，这是对上诉人的恐吓，这也是上诉人不敢申请听证的原因。四、西昌市公路运输管理所没有尽到告知义务。从目前所有公开的信息来看，西昌市公路运输管理所从未向社会公开西昌禁止无证网约车经营的任何信息，相反却多次报到严禁网约车巡游拉客的信息，这是侧面对网络预约汽车的一种认可。五、上诉人至今没有拿到滴滴公司返回的11.26元的车费。六、目前西昌市面上的网约预约车众多，西昌市公路运输管理所吸对少部分人进行处罚，属于典型的选择性执法。七、在本案的处罚，只处罚了当事司机，没有处罚网约车平台，是事实上的没有遵循比例原则。此次处罚10000.00元与西昌市黑车的处罚数额相同，属于畸重处罚。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求：1.撤销西昌市人民法院(2019)川3401行初33号行政判决，依法改判，涉诉一、二审费用全部由上诉人承担。2.请求判令被上诉人退还上诉人10000.00元罚款。3.请求判令被上诉人暂扣期间2019年3月20日至2019年4月18日期间28天的损失费：28天×200元/天=5600元。 被上诉人西昌市公路运输管理所答辩称，一、被答辩人的违法事实清楚，证据确凿。答辩人在一审庭审过程中提交现场检查乘客笔录、对被答辩人的询问笔录、滴滴订单截图、执法记录仪过程录像等证据材料，能够充分证实毛木机未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动。二、答辩人对被答辩人的违法行为进行行政处罚适用法律正确，程序合法。毛木机从事网络预约出租车驾驶没有办理《网络预约出租汽车运输证》、《网络预约出租汽车驾驶员证》。执法人员依据《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国道路运输条例》第六十二条的规定，对该车辆进行暂扣。答辩人告知毛木机如对暂扣车辆决定不服的，可依据《行政复议法》、《行政诉讼法》的规定申请行政复议、诉讼。行政复议、诉讼的权利也在答辩人向被答辩人发放的《行政强制措施通知书》书面载明。2019年3月25日答辩人向被答辩人毛木机送达了《违法行为通知书》（川凉西运罚（2019）0235号）告知被答辩人：“本机构认为你2019年3月20日09时45分在西昌市客站载客的行为，违反了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第一款之规定，拟对被答辩人处以人民币3万元的行政处罚。并告知被答辩人其依法享有向本机关陈述申辩及可要求听证的权利。”2019年3月29日，答辩人依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第一款的规定，鉴于被答辩人违法程度一般，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定作出《行政处罚决定书》（川凉西运罚（2019）0235）给予被答辩人罚款10000.00元的行政处罚。并在该份行政处罚决定书中告知了如被答辩人不服该处罚决定可依法提起行政复议、行政诉讼的救济权利和途径。答辩人于当日解除了对被答辩人驾驶车辆川Ｗ×××××暂扣的行政强制措施。答辨人对被答辩人非法营运行为作出的行政处罚，事实清楚，证据充分，适用法律并无不当，处罚程序并无违法之处。三、被答辩人在上诉状中所述不实，答辩人违法行为通知书于2019年3月25日送达被答辩人，被答辩人申请听证的期限为收到违法行为通知书之日起三日内向答辩人申请听证。被答辩人并未在规定期限内提出听证申请，应视为对自己权利的放弃。答辩人从未认可未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动的行为，也不存在选择性执法的行为。综上所述，一审人民法院判决认定的事实清楚，使用法律得当。请求二审人民法院维持一审判决，驳回被答辩人全部上诉请求。 被上诉人西昌市公路运输管理所在举证期限内向一审法院提交了以下证据、依据： 证据：1.立案审批表；2.询问笔录；3、现场笔录；4.当事人行驶证、驾驶证、身份证复印件；5.暂扣凭证；6.行政强制措施审批表；7.解除强制措施通知书；8、案件调查报告；9.违法行为通知书；10.行政处罚决定书；11.送达回证；12.当事人地址送达确认书13.结案报告；14.四川省行政处罚罚没票据；15.滴滴订单；16.现场车辆照片；17.执法现场执法记录仪拍摄视频。 法律依据：1.《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十二条、第十三条、第十四条第十五条； 2.《中华人民共和国运输条例》第六十二条； 3.《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第一款。 上诉人毛木机向一审法院提交了以下证据、依据： 1.内蒙古满洲里市交通局局长讲话。 2.山东菏泽市中级人民法院（2017）鲁17行终206号行政判决书。 3.陈超诉济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚案判决书。 4.西昌市政府回复函。 上述证据材料均已随卷移送本院。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国道路运输条例》第七条第三款“县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作”和《四川省道路运输条例》第六条第一款：“县级以上地方人民政府交通运输行政主管部门主管本行政区域内的道路运输管理工作；县级以上道路运输管理机构负责具体实施道路运输管理工作。”的规定，并参照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第二条第一款、第二款“从事网络预约出租汽车（以下简称网约车）经营服务，应当遵守本办法。本办法所称网约车经营服务，是指以互联网技术为依托构建服务平台，整合供需信息，使用符合条件的车辆和驾驶员，提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动。”和第四条第三款“直辖市、设区的市级或者县级交通运输主管部门或人民政府指定的其他出租汽车行政主管部门（以下称出租汽车行政主管部门）在本级人民政府领导下，负责具体实施网约车管理。”的规定，西昌市公路运输管理所对其辖区内未取得道路运输经营许可、擅自从事道路运输经营的行为作出行政处罚是履行其法定职责。 本案中，从西昌市公路运输管理所对毛木机的询问笔录来看，毛木机与三名乘车人并不认识，而是通过“滴滴打车”手机APP进行联系后搭乘了三名乘车人，西昌市公路运输管理所提供的订单详情记载了行车的路线，故能够证明毛木机从事了网络预约出租汽车经营服务的行为。同时，西昌市公路运输管理所在诉讼中提交的现场笔录、执法视频资料等证据足以证明毛木机在未取得网约预约出租车运输证和网络预约出租汽车驾驶员证的情况下于2019年3月20日9时45分许从事了网络预约出租汽车经营服务的事实。虽然西昌市公路运输管理所提供的订单详情不能证明支付的11.26元是否由毛木机实际收取，但并不影响违法行为的成立。西昌市公路运输管理所在执法过程中，制作了现场笔录，并由毛木机亲笔签名、捺印，确认案件的基本事实。西昌市公路运输管理所拟对毛木机作出行政处罚前制作了违法行为通知书，告知了其应受处罚的事实、理由、依据及陈述、申辩、听证的权利，毛木机也在告知书上签字确认。但毛木机并未向西昌市公路运输管理所提出陈述、申辩和听证，其应视为放弃陈述、申辩和听证的权利。上诉人认为西昌市公路运输管理所程序违法的理由，没有事实依据，本院不予支持。因此，西昌市公路运输管理所对毛木机作出的行政处罚程序合法。西昌市公路运输管理所依据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第三十四条第（一）项“违反本规定，有下列行为之一的，由县级以上出租汽车行政主管部门责令改正，予以警告，并处以10000元以上30000元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未取得经营许可，擅自从事或者变相从事网约车经营活动的；”的规定，对毛木机作出行政处罚认定事实清楚，适用法规正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 另外，上诉人在一审诉讼中未提出而在二审中提出“请求判令被上诉人暂扣期间2019年3月20日至2019年4月18日期间28天的损失费：28天×200元/天=5600元。”的请求，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零九条第六款“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。”之规定，本院已当庭向上诉人毛木机释明其请求判令西昌市公路运输管理所暂扣2019年3月20日至2019年4月18日期间28天的损失费：28天×200元/天=5600元的上诉主张不属于本案的审理范围。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人毛木机负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 翀 审判员 胡智强 审判员 唐 波 二〇二〇年五月十二日 书记员 杨术玲