山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民再53号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：山东鲁港福友药业有限公司，住所地山东省济南市临港开发区机场路3388号。法定代表人：张福泉，董事长。委托诉讼代理人：张朕鹏，男，该公司职工。委托诉讼代理人：武光磊，北京市观韬（济南）律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县桓台建筑商城28号。法定代表人：逯志军，董事长。委托诉讼代理人：潘昌新，山东舜达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达（青岛）律师事务所律师。申诉人山东鲁港福友药业有限公司（以下简称鲁港公司）因与被申诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省济南市中级人民法院于2017年2月17日作出（2017）鲁01民终905号民事判决，已经发生法律效力。鲁港公司不服，向检察机关申请监督，山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2019]37000000023号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年11月5日作出（2019）鲁民抗87号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员高军、董永涛出庭履职。鲁港公司委托诉讼代理人张朕鹏、武光磊，桓台建设公司委托诉讼代理人潘昌新、潘洪明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，济南市中级人民法院（2017）鲁01民终905号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：即便依照中标合同来结算工程价款，终审判决也存在认定事实缺乏证据证明的问题。终审判决未审查中标价款中暂列金额使用情况，未将该金额扣除。暂列金额是指发包人在工程量清单或者预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。中标合同载明的签约合同价27123244.77元包含了暂列金额1151077.58元，并明确约定暂列金额应按照发包人的要求使用。从现有证据看，工程发包人鲁港公司并未要求使用暂列金额，承包人桓台建设公司也没有提供证据证明暂列金额已经使用，故涉案工程并未发生使用暂列金额情形，在计算发包人应付工程价款时，暂列金额应从27123244.77元扣除，终审法院忽略暂列金额，直接按照中标合同价款计算发包人应付款，系认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条的规定，特提出抗诉，请依法再审。鲁港公司同意抗诉机关的抗诉意见，并补充申诉称，（一）原判决认定双方订立的两份合同均属无效，并依据中标合同结算是错误的，事实上，第一份合同是有效合同，双方实际履行的也是第一份合同，应以第一份合同作为结算工程价款的依据。为此鲁港公司提交通过公证的双方之间往来的电子邮件以及二审结束后，鲁港公司委托工程造价咨询机构就涉案工程价款作出的工程造价咨询报告作为新证据，用以证明中标合同是为了应付备案，不是实际履行的合同以及按照定额标准核算的工程造价数额与原判决认定的工程价款相差较大。（二）原判决认定涉案两份合同均无效适用法律错误。涉案工程项目不是依法必须招标的项目，鲁港公司未经招标直接与桓台建设公司签订合同不违反招标投标法的强制性规定，且第一份合同系双方真实意思表示，应依法认定有效，并以此作为结算涉案工程价款的依据。（三）原判决认定双方实际履行的合同是中标合同缺乏证据证明。如前所述，双方订立的中标合同完全是为了备案，不是双方间的真实意思表示，鲁港公司与桓台建设公司在工程建设中所形成的文件及原审中所提交的证据足以证明双方实际履行的是第一份合同，而非中标合同，二审判决认定双方实际履行的合同是中标合同事实依据不足。（四）若按照中标价格结算，鲁港公司向管理部门缴纳的劳保费用675277元已包含在中标价中，应予扣除。桓台建设公司辩称，检察机关的抗诉书中关于暂列金额应从工程价款中扣除的理由不成立，涉案中标合同约定的价款中包括暂列金额1151077.58元，根据暂列金额的用途，主要用于支付施工中可能发生的工程变更，合同价格调整及现场签证等发生的费用，本案原审中桓台建设公司提供的证据证明了涉案工程施工中出现了多项工程变更及通过现场签证方式调整费用的事实，因此，本案所涉暂列金额不应从涉案工程价款中扣除，而且本案原审中鲁港公司均未对暂列金额提出异议，抗诉机关的抗诉意见明显超出了鲁港公司的诉求范围。对于本案再审的审理范围问题，根据最高人民法院2011年7月6日针对山东省高级人民法院《关于检察机关抗诉案件审理范围问题的请示》的答复意见，本案再审案件的审理范围应以抗诉机关的抗诉意见为限，鲁港公司补充意见中提出的涉案施工合同效力问题及应以哪份合同作为结算依据的问题，抗诉机关均未提出抗诉意见，不应列为本案再审案件的审理范围。桓台建设公司向山东省济南市历城区人民法院一审起诉请求：1.鲁港公司向桓台建设公司支付未付工程款9923244.7元（具体数额以鉴定报告为准）；2.鲁港公司支付截至2015年3月15日违约金49616元（以9923215.55元为基数，按年利率6%计算，自2015年2月15日计算至2015年3月15日，2015年3月16日起至判决生效之日止的违约金按照中国人民银行同期贷款利率继续计算）；3.诉讼费由鲁港公司负担。依据的事实和理由：2013年，鲁港公司对外招标“鲁港公司年产2000吨兽药制剂项目施工总承包”项目，该工程依据《中华人民共和国招标投标法》于2013年12月6日公开开标后，经评标委员会评定、招标人确定，报招标监督机构核准，确定桓台建设公司为中标单位。2013年12月15日，双方签订了《建设工程施工合同》，合同确定地点位于临港经济开发区××区、机场路以东、××以南。工程内容为：总建筑面积16284.73㎡，计划开工时间为2013年12月15日，计划竣工日期为2014年7月3日。工程总天数为201天，合同价款为27123244.77元，合同价格形式为固定综合单价。合同签订后，桓台建设公司按照合同约定承建了该工程，工程现已竣工。截至2015年2月15日，鲁港公司陆续支付工程款1749.15万元，尚欠部分工程款未予支付。鲁港公司的行为已严重侵犯了桓台建设公司的合法权益，特提起本案诉请。鲁港公司向山东省济南市历城区人民法院提出反诉请求：1.桓台建设公司支付鲁港公司工期违约金2870400元（从2014年6月1日暂计到2015年7月10日）；2.桓台建设公司支付鲁港公司借款利息2311140元；3.桓台建设公司支付鲁港公司未开具发票应承担的违约金70万元（从2015年5月1日暂计至2015年7月10日）；4.反诉费由桓台建设公司承担。依据的事实和理由：2013年10月28日，鲁港公司与桓台建设公司签订（GF-1999-0201）建设工程施工合同，约定桓台建设公司施工承包范围为1#-4#车间、燃气锅炉房及地下消防水池及水泵房设计施工图纸范围内的所有工程，包括相关专业的预留预埋工程；计划开工日期为2013年10月31日，计划竣工日期为2014年5月31日，合同工期总210日历天数；承包人未按照合同约定的时间竣工验收，每拖期一天，承包人支付发包人合同价款万分之二/天的误期赔偿费；工程实际竣工验收日期以工程参建方验收且济南市建筑工程质量安全生产监督站同意备案时间为准。2015年2月14日，双方签署备忘录，约定桓台建设公司在2015年4月30日开具500万发票、2015年6月10日开具1221.851万元发票，并约定280万元借款产生的利息转为工程款。2015年2月16日，双方又签署补充协议，约定备忘录所有开具发票的期限，若桓台建设公司违约，每延迟一天赔偿1万元的损失；若因桓台建设公司的原因未完成各类验收工作，同意赔偿2万元/天的损失。上述协议签订后，桓台建设公司依其持有竣工验收的资料原件，背信弃义地要求鲁港公司按照备案的（GF-2013-0201）合同支付工程款，否则拒绝配合办理竣工验收的备案手续，导致鲁港公司仍然无法办理竣工验收的备案手续。桓台建设公司至今未按备忘录的约定开具发票，且尚未对280万元的借款利息进行扣除。为此，提起反诉。山东省济南市历城区人民法院一审查明的事实：1.2013年10月28日，原、被告签订（GF-1999-0201）建设工程施工合同（以下简称标前合同），合同载明：发包人为鲁港公司、承包人为桓台建设公司，工程名称为鲁港项目，工程地点位于济南市××开发区机场路以东、××以南，工程内容包含鲁港项目1#-4#车间、燃气锅炉房及地下消防水池及水泵房（以施工图为准）；承包范围为1#-4#车间、燃气锅炉房及地下消防水池及水泵房设计施工图纸范围内的所有工程，包括相关专业的预留预埋工程；计划开工日期为2013年10月31日（具体开工日期以发包人开工令为准），计划工程竣工日期为2014年5月31日，合同工期总210日历天数，以合同内项目通过竣工验收为准；合同价款1900万元，合同专用条款部分对合同价款与支付的具体表述为，合同价款暂定1900万元，本合同价款采用中标价±（设计变更+现场签证）方式确定；工程款支付方式和时间为，承包人进场，临设搭建完毕具备开工条件后，按双方确认付190万元预付款给承包人；±0.00结束，钢材加工完毕并运至施工现场内，按双方确认审核后付款285万元给承包人；至主体结构封顶按双方确认审核后付款225万元给承包人；3#4#车间外墙完成，按双方确认审核后付款200万元给承包人；1#2#车间外墙完成，按双方确认审核后付款200万元给承包人；进度至符合全部竣工验收条件，按双方确认审核后付款200万元给承包人；工程竣工验收后90天内，付款付至结算价款的95%，余款作为质量保修金，保修期满一月内扣除已发生维修费用后不计任何利息付清余款；承包人未能按合同约定时间完成主体工程、竣工验收，每拖延工期一天，承包人支付发包人合同价款万分之二/天的误期赔偿费；工程实际竣工日期以工程参建各方验收且济南市建筑工程质量与安全生产监督站同意备案时间为准；备案合同仅作备案之用，不作为本工程施工及结算依据……。2.2013年10月29日，鲁港公司制作招标文件，就鲁港项目公开招标。2013年11月10日，桓台建设公司与监理单位签订开工报告，之后，桓台建设公司就鲁港项目开始施工建设。2013年12月12日，鲁港项目经评标委员会评定，招标人确定，报招标监督机构核准，确定桓台建设公司为中标单位，中标价为25972200元，中标工期201日历天。2013年12月15日，原、被告签订（GF-2013-0201）建设工程施工合同（以下简称中标合同），合同载明：发包人为鲁港公司、承包人为桓台建设公司，工程名称为鲁港项目，工程地点位于济南市××开发区机场路以东、××以南，工程内容为总建筑面积16284.73平方米，其中1#车间2269.4平方米（含地下消防水池泵房177.14平方米）、2#车间2116.29平方米、3#车间5924.44平方米、4#车间5924.44平方米、锅炉房48.16平方米；承包范围为设计图纸范围内所有施工内容；计划开工日期为2013年12月15日，计划竣工日期为2014年7月3日，工期总日历天数201日历天；质量标准为工程质量符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）中的合格标准；签约合同价为27123244.77元，合同价格形式为固定综合单价；发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议；合同专用条款部分对付款周期的约定为：本工程按单体节点支付工程款，节点分为：发包人每月按形象进度的70%支付进度款，逾期支付工程款应按银行同期贷款利息支付给承包人并承担因此给承包人造成的损失，工期相应顺延；工程竣工验收合格，备案后付至工程结算价款的80%；一周年后付至工程结算价款的95%，三周年后扣除发包人支付的维修价款无息付清剩余部分。中标合同已报相关部门备案。3.鲁港项目开工建设后，鲁港公司于2013年11月12日支付桓台建设公司预付工程款190万元，并在之后陆续支付多笔工程款，现双方均认可已付工程款数额共计17491500元（截止2014年5月9日，共支付款项1100万元）。其中，桓台建设公司项目经理袁书坤在鲁港项目施工期间作为借款人或保证人，自2014年6月6日至2014年8月12日向鲁港公司借款共计280万元，借条中均载明借款月综合服务费3%，借款时一次扣除，借款期限1个月。借款数额分别为：2014年6月6日借款150万元，实际支付1455000元；2014年6月26日借款30万元，实际支付291000元；2014年7月11日借款50万元，实际支付485000元；2014年7月29日借款7万元，实际支付67900元；2014年8月1日借款10万元，实际支付97000元；2014年8月12日借款33万元，实际支付320100元。自2014年5月10日至2014年11月2日期间，鲁港公司除上述借款外未再支付桓台建设公司其他工程款。2014年7月25日，桓台建设公司的项目经理袁书坤向鲁港公司的法定代表人张福泉发送短信1条，载明：“张叔，让您生气了！我实在没脸找您了，知道公司资金也是有计划的，根据合同您该付的也付了，并且都是提前付。我非常感谢您！但现在也到了各项的收尾阶段了，全都是支付现金，我该尽力的真的尽力了，造成这么难堪的局面，是我对不起您！我也不是那种不负责任的人，可是我真的没地方筹钱！您骂我也罢恨我也罢，做为晚辈也罢，老乡也罢，我相信您也不会不给我弥补的机会吧！书坤敬上”。2014年8月12日，桓台建设公司项目经理袁书坤出具工期保证1份，载明：“目前整个项目已近入尾声，我保证工程在8月28日完成整个工程项目，如完不成愿接受甲方处罚”。4.工程竣工后，鲁港公司作为建设单位、山东舜利建设工程项目管理有限公司作为监理单位、桓台建设公司作为施工单位及山东恒信建筑设计有限公司作为设计单位，对鲁港项目1#-4#车间进行了验收，验收记录中均记载通过验收。5.2015年2月14日，鲁港公司（甲方）与桓台建设公司（乙方）签订备忘录1份，约定：“2013年10月28日双方签订了GF-1999-0201合同，甲方按照合同约定的进度进行付款，截止目前尚存在未完工程及需要整改之处。鉴于乙方主张部分农民工的劳务费无能力支付，为妥善解决该事宜，双方达成如下协议，望共同遵守：一、甲方考虑到乙方现有的经济状况及农民工的劳务费问题，同意在合同节点以外再支付90万元（大写：玖拾万元整）工程款……三、截止目前乙方对甲方尚有280万元借款未结息转入工程款，甲方现支付的工程款及借款共计16318510元（不包含280万元借款产生的利息）。双方签订本协议后，乙方承诺如下：1、开具金额17218510元（包含本协议中甲方的90万元工程款）工程款发票，具体为2015年4月30日前开具金额为500万元的发票，2015年6月10日前开具金额为12218510元的发票。2、将包含的280万元借款产生的利息转为工程款，乙方同时开具相应数额的发票，此发票乙方应于2015年6月10日前开。四、乙方承诺在本协议履行后不再组织工人到公司及其他场所以非法方式讨要工程款。乙方自愿补偿甲方法定代表人4万元。五、乙方承诺在签订本协议后协助甲方在2015年4月15日前完成竣工验收、消防验收，向相关部门出具相关竣工验收、消防验收的资料……”。2015年2月16日，双方就备忘录内容又签订了补充协议，约定：“……二、备忘录第三条约定的所有开具发票期限，若乙方违约，每迟延一天，乙方同意赔偿甲方1万元/天的损失……四、备忘录第五条约定关于各类验收的内容，甲方必须积极配合，若到期因乙方原因未完成，乙方同意赔偿甲方2万元/天的损失”。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于开工日期及四方竣工验收日期的问题。一审法院结合标前合同、开工报告、监理记录等相关证据，能够认定开工日期为2013年11月10日。桓台建设公司在庭审过程中提交的竣工验收材料中，均未记载竣工日期或验收通过日期。但竣工阶段总监理工程师到岗履职情况评价表、竣工阶段项目经理到岗履职情况评价表、监理企业信誉评价表、施工企业信誉评价表中的建设单位负责人签字盖章位置，鲁港公司及其负责人在捺印、签字后，书写落款日期为2014年11月6日。对于竣工验收日期，双方均陈述记不清了，桓台建设公司陈述验收日期大约在2014年7月份，但在此之前就已经将鲁港项目交付鲁港公司使用了；鲁港公司陈述验收日期大约在2014年11月份，是验收之后才使用的1#-4#车间，但双方没有交接。鲁港公司认为验收材料中载明的开工日期为2013年11月1日，与标前合同的开工日期一致，且四方验收时，工程质量存在许多问题，其是迫于报备要求，无奈之下签署的验收材料。另，标前合同和中标合同中均载明工程内容包括锅炉房，该锅炉房已建设完毕，但没有进行验收，鲁港公司陈述其没有实际使用该锅炉房。经审查，一审法院认为建设单位、监理单位、施工单位、设计单位在对竣工工程进行验收时，均没有填写落款日期，导致最终竣工验收日期无法确认，对此，各方均有过错，但结合桓台建设公司提交的鲁港公司负责人在竣工阶段对监理、施工方的评价表中载明的落款日期，可以推定四方竣工验收日期即为该落款日期2014年11月6日。2.关于四方竣工验收时，鲁港项目是否达到竣工验收条件的问题。鲁港公司为证明鲁港项目在竣工验收后，仍然存在许多质量问题，没有达到竣工验收条件，提交了监理单位山东舜利建设项目管理有限公司于2014年12月1日出具的工程联系单及双方项目人员书写的建设单位存在的问题。桓台建设公司对工程联系单的真实性有异议，认为竣工验收记录有四方签字盖章认可，工程质量不存在问题，即使存在问题，这些问题也早在四方验收之前整改完毕；对双方项目人员书写的建设单位存在的问题的真实性无异议，但该时间点早已验收完毕，属于质保期出现的问题，现已维修完毕。经审查，鲁港公司提交的证据不足以证实四方验收时，鲁港项目未到达竣工验收条件，故根据桓台建设公司提交的四方验收材料可以认定鲁港项目在竣工验收时已达到竣工验收条件。山东省济南市历城区人民法院一审认为，关于鲁港项目应以标前合同还是备案的中标合同作为结算工程价款依据的问题，本案中作为投标人的桓台建设公司在鲁港项目正式招标之前，已和招标人鲁港公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条之规定，应认定中标无效，相应的备案中标合同亦无效。桓台建设公司认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应以备案的中标合同作为结算依据，对此，一审法院认为，适用该条司法解释的前提是备案的中标合同为有效合同，而本案中，中标合同无效，故不能适用该条规定。从双方签订的备忘录、补充协议、发送的短信内容及实际履行情况看，双方均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故本案应以标前合同作为结算工程价款的依据。截止法庭辩论终结前，依据标前合同中双方的约定，鲁港公司应支付桓台建设公司结算价款的95%即1805万元（1900万元×95%），扣除双方认可的已付部分，尚需支付工程款数额为558500元（1805万元－17491500元）。关于桓台建设公司要求鲁港公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，根据一审法院认定的事实及标前合同的约定，鲁港公司应当自工程竣工验收后90天内，付款付至工程结算价款的95%，即截止2015年2月6日，鲁港公司应付清除质保金以外的工程款项，故对桓台建设公司要求自2015年2月15日起支付逾期付款违约金的主张，一审法院予以支持。但逾期付款违约金的计算方法应据实予以调整为：以558500元为基数，自2015年2月15日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于反诉部分，鲁港公司要求桓台建设公司支付工期违约金2870400元，一审法院认为鲁港公司认可四方验收后，就开始使用鲁港项目，桓台建设公司虽未按双方约定的竣工时间完成鲁港项目，但通过备忘录等相关证据的记载，可以认定双方在之后的协商过程中已经就延长工期的问题达成合意，即将竣工验收时间延长至2015年4月15日，而鲁港公司在此之前已实际使用了鲁港项目，故对鲁港公司主张的工期违约金，一审法院不予支持。关于鲁港公司主张的借款利息，双方在支付款项之初已经通过协商的方式扣除了一个月的综合服务费，即款项数额的3%，鲁港公司在2014年6月6日开始以借款之名支付桓台建设公司款项后，至2014年11月2日期间，除上述以借款之名支付的款项外，未再支付其他工程款，一审法院认为上述给付款项虽约定为借款，但实为按照合同支付的或提前支付的工程款，故鲁港公司主张的借款利息，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于鲁港公司主张的要求桓台建设公司支付2015年5月1日至2015年7月10日期间未开具发票违约金70万元的问题，一审法院认为双方虽在备忘录中约定了未开具发票违约金，但鲁港公司未提交其他证据证实其因桓台建设公司违约未开具发票的行为在上述期间内给其造成了实际损失，另外，双方对于鲁港项目并未进行最后结算且对结算金额存有争议，故对鲁港公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、鲁港公司自本判决生效之日起十日内支付桓台建设公司工程款558500元。二、鲁港公司自本判决生效之日起十日内支付桓台建设公司逾期付款违约金（以558500元为基数，自2015年2月15日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回桓台建设公司的其他诉讼请求。四、驳回鲁港公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费79570元，由桓台建设公司负担70185元，由鲁港公司负担9385元；反诉案件受理费26485元，由鲁港公司负担。桓台建设公司不服一审判决上诉至山东省济南市中级人民法院请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由鲁港公司负担。依据的事实和理由：1.一审法院以2013年10月28日签订的施工合同（GF-1999-0201）作为结算工程款的依据是错误的。涉案工程系必须招投标的项目，该施工合同（GF-1999-0201）系双方在招投标之前签订，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，系无效合同。根据山东省高级人民法院发布的会议纪要，该合同不能作为结算工程款的依据。2.2013年12月25日签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）系中标合同，应作为结算工程款的依据。该合同经过招投标程序，并经备案。双方签订的其它合同无论是否实际履行，均不能产生变更备案合同的法律效力；3.桓台建设公司在合同之外施工了其它的工程，包括水泥地面变更为水磨石地面及3#、4#车间排水工程变更、消防工程等。一审期间，桓台建设公司提交了相关证据，一审法院对上述工程量未作出认定；4.涉案工程已竣工并实际使用，现已超过保修期，不应当再扣留质保金。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误。二审法院审理期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。山东省济南市中级人民法院二审认为，鲁港公司与桓台建设公司于2013年10月28日就涉案工程签订《建设工程施工合同》（以下简称标前合同），后鲁港公司又于2013年10月29日制作招标文件，就涉案工程公开招标。桓台建设公司于2013年12月12日被确定为中标单位，双方又于2013年12月15日就涉案工程签订《建设工程施工合同》（以下简称中标合同）。从标前合同与中标合同的形成时间来看，双方在签订标前合同的同时，即展开了招标工作，两份合同存在明确的关联性。关于两份合同的效力问题。《中华人民共和国招投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用本法。”涉案工程不论是否属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招投标的工程，既然已经进行了招投标活动，即受《中华人民共和国招投标法》的约束。1.标前合同，鲁港公司与桓台建设公司于2013年10月28日签订的《建设工程施工合同》，早于公开招投标，违反了招标投标法等法律法规的强制性规定，该合同为无效合同。2.中标合同。《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”在双方于2013年10月28日签订的《建设工程施工合同》专用条款第六条第2项约定“本合同价款采用中标价±（设计变更+现场签证）方式确定”。由此可知，双方在2013年10月28日签订《建设工程施工合同》时已经明知涉案工程要求经过招投标程序，且双方已经对中标价进行了谈判，故中标合同亦为无效合同。关于工程价款应采用哪份合同作为结算依据。本院认为应当以双方在2013年12月25日签订的中标合同的约定确定工程价款。理由如下：1.2013年10月28日的《建设工程施工合同》第六项工程价款虽记载为1900万元，但在专用条款第六项合同价款与支付中明确记载“合同价款：暂定壹仟玖佰万元”，即该1900万元仅为合同暂定价款，并非固定总价。一审法院认定依据该合同工程价款为1900万元不当。若认定以该合同约定来确定涉案工程造价，应采用的是该合同专用条款第六条第2项约定“本合同价款采用中标价±（设计变更+现场签证）方式确定”，即双方的意思仍为采用中标价作为结算的依据。鲁港公司虽对该条款提出异议，但是该格式合同系鲁港公司提供，故对鲁港主张该条款约定系笔误的主张，本院不予支持。2.2013年10月28日的《建设工程施工合同》中消防工程不属于桓台建设公司的施工内容，属于甲方指定分包工程。2013年12月25日的《建设工程施工合同》中消防工程包括在桓台建设公司的施工范围内，庭审中，双方对于涉案工程中的消防工程系由桓台建设公司实际施工均予认可，由此可知双方实际执行的合同为2013年12月25日的《建设工程施工合同》。3.两份合同对于工程进度付款约定不一，鲁港公司确实按照2013年10月28日《建设工程施工合同》的约定支付了190万元的预付款，但之后并未严格按照该合同支付进度款，2013年12月25日《建设工程施工合同》中对于工程进度付款进行了重新约定，应视为双方对工程进度付款的变更，不能仅以鲁港公司支付首笔预付款即认定为标前合同为双方实际履行的合同。4.2013年10月28日《建设工程施工合同》中约定涉案工程工期为210天，2013年12月25日《建设工程施工合同》中约定涉案工程工期为201天。鲁港公司在一审中提供《开工报告》中记载的定额工期为201天，这与中标合同约定的工期吻合。综上所述，双方实际履行的合同应为中标合同。在标前合同与中标合同均无效的情况下，应当以实际履行的合同作为工程价款的结算依据，涉案工程应以中标合同即2013年12月15日签订的《建设工程施工合同》作为结算依据。故涉案工程总造价为27123244.77元。关于是否存在合同外增加工程量的问题。桓台建设公司主张存在合同外增加的工程量，但其提供的证据仅有其单位公章，并未加盖鲁港公司公章，鲁港公司亦不予认可，故该上诉请求法院不予支持。关于桓台建设公司提供的2013年9月26日的设计变更通知单，该通知单虽加盖了设计单位的公章，但发生在双方实际签订合同之前，故桓台建设公司主张该部分属于合同外增加工程量不能成立。关于消防工程，2013年12月15日的《建设工程施工合同》中桓台建设公司施工范围已经包括消防工程，且本案已经按该合同确定工程价款，故桓台建设公司主张增加该部分工程款上诉请求不能成立。关于质保金问题。根据一审查明的事实，涉案工程系于2014年11月6日竣工，鲁港公司对此无异议，桓台建设公司虽提出异议，主张竣工时间为合同约定时间，但其未能提供相关证据予以证实，故一审法院根据桓台建设公司提供的涉案工程评价表，认定该落款时间2014年11月6日系涉案工程竣工时间并无不当。2013年12月15日签订的《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1项约定“工程竣工验收合格，备案后付至工程结算价款的80%；一周年后付至工程结算价款的95%，三周年后扣除发包人支付的维修价款无息付清剩余部分。”即截止2015年11月7日，鲁港公司应当支付至工程价款的95%，即25767082.53（27123244.77×95%）元。桓台建设公司主张应全额支付工程款与双方约定不符，法院不予支持。鲁港公司已支付工程款数额为17491500元，尚欠8275582.53元，故应从2015年11月7日起支付逾期付款利息。综上所述，桓台建设公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定判决：一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第2015号民事判决；二、鲁港公司自本判决生效之日起十日内支付桓台建设公司工程款8275582.53元；三、鲁港公司自本判决生效之日起十日内支付桓台建设公司逾期付款利息（以8275582.53元为基数，自2015年11月7日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、驳回桓台建设公司的其他上诉请求；五、驳回鲁港公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79570元，由桓台建设公司负担19570元，由鲁港公司负担60000元；反诉案件受理费26485元，由鲁港公司负担。二审案件受理费79570元，由桓台建设公司负担9570元，由鲁港公司负担70000元。本案再审审理中，鲁港公司提交了四份新证据，一是两份系（2018）鲁济南齐鲁证经字第4019号公证书和7074号公证书，用以证明双方在订立合同磋商中多次提出涉案工程采取“包死价”，即与第一份合同约定的价款相符，以及桓台建设公司在其报价文件中多次使用招投标和中标价等词语，由此表明桓台建设公司在报价文件中提到的中标价与招投标意义上的中标价不是同一概念，双方实际约定的涉案工程价款就是1900万元，实际履行的合同也是第一份合同。桓台建设公司经质证对公证书的真实性予以认可，但对公证书证明的内容不予认可，认为上述证据在原审庭审结束前即已存在，不属于鲁港公司因客观原因不能提供的再审新证据，且公证书仅记载了双方协商的部分内容，最终应以双方订立的中标合同为准。二是鲁港公司委托山东天元工程造价咨询有限公司就涉案工程出具的工程造价咨询报告，用以证明涉案工程项目造价为20870087.43元，与双方订立的第一份合同约定价款比较接近。桓台建设公司经质证对该证据的真实性不予认可，认为该咨询报告系鲁港公司自行委托的，不符合法律规定的鉴定意见的要求，且原审中鲁港公司未申请法院委托鉴定，不能证明涉案工程项目的实际造价。三是鲁港公司向济南市建筑企业社保机构缴纳675277元劳保费用的单据两张，用以证明该笔费用应由桓台建设公司承担，鲁港公司系为桓台建设公司代缴，且在桓台建设公司报价中包含上述费用。桓台建设公司质证认为，该证据不属于法律规定的新证据范围，形式要件不符合法律规定，证明内容与本案事实没有关联性。本院再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条的规定，人民法院审理再审案件应当围绕当事人的再审请求进行。抗诉机关抗诉决定再审的案件，也应将当事人的再审请求作为审理范围，并不仅局限于抗诉机关抗诉的意见范围，据此桓台建设公司主张本案再审应以抗诉机关的抗诉意见确定审理范围不符合最高人民法院前述司法解释的规定，本院对此不予支持。根据抗诉机关的抗诉意见，结合双方当事人的诉辩主张，本案再审的争议焦点问题是：一是双方当事人之间订立的涉案两份建设工程施工合同的效力问题；二是双方实际履行的是哪一份合同以及应以哪份合同作为涉案工程价款结算依据的问题；三是抗诉意见中提到的暂列金额和鲁港公司缴纳的劳保费用是否应从涉案工程价款中扣除的问题。对于焦点问题一，即涉案两份施工合同的效力问题。鲁港公司主张涉案工程不属于招标投标法第三条规定的必须依法招标的建设工程项目，双方订立的第一份合同系双方真实意思表示，应依法认定有效，二审判决认定两份合同均无效适用法律错误。对此本院认为，不论涉案工程项目是否属于招标投标法第三条规定的必须招标的建设工程，但双方自愿选择采取邀请招标的方式发包涉案建设工程，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的规定，双方所订立的涉案建设工程施工合同应受招标投标法的规制，否则有损于招标投标法的严肃性和权威性，而且涉案建设工程招投标结果业已在当地行政主管部门备案，表明当地行政主管部门对涉案工程的招投标活动实施了有效监管。对于招标前先订立合同或者先施工，后履行招投标手续所订立的不同施工合同的法律效力问题，目前司法实践中的认识尚存有分歧，但先定后招属于违反和规避招标投标法的违法行为，因而对招标前双方订立的施工合同的效力作否定性评价，司法实践中认识和做法是一致的，鲁港公司主张标前合同有效显然有悖于招标投标法的规定。先定后招是否影响招标后订立的中标合同的法律效力，则需要根据在招标前双方的订约或者施工行为是否足以影响中标结果，进而导致中标无效的情形加以判断。只要双方在招标前就投标价格、投标方案等实质性内容进行了谈判和磋商的，一般应认定此种行为足以影响中标结果，应认定双方所订立的中标合同也无效。就本案而言，双方在涉案建设工程招标前，已经订立了施工合同，该标前合同约定的工程范围、工程价格虽与中标合同不尽一致，但两份合同的其他条款及合同项下的权利义务基本是一致的，且标前合同专用条款中明确约定涉案工程价款采用中标价，这足以说明招标前双方就涉案建设工程价格进行了磋商，故二审判决认定涉案中标合同也应认定无效于法有据。对于焦点问题二，即双方实际履行的哪份合同及应以哪份合同作为结算依据的问题。在双方订立的两份施工合同均无效的情况下，一般应以双方实际履行的合同作为涉案工程价款的结算依据，若实际履行的合同难以确定，则参照最后订立的施工合同作为涉案工程价款的结算依据。如前所述，两份合同除承包范围和工程价格约定不尽相同外，双方订立的两份施工合同的主要条款基本一致，且两份合同签订的时间相距不足两个月，因此，难以判定双方实际履行的是哪一份合同。就承包范围而言，第一份合同约定消防工程由鲁港公司另行指定分包，而第二份合同约定消防工程由桓台建设公司承包，而实际施工也是桓台建设公司完成的。在工程价格的约定上，鲁港公司虽然主张双方约定的是固定价格，但两份合同均没有明确约定涉案工程采用固定总价或者固定单价方式计价，也没有明确约定固定价格的风险范围。第一份合同约定的1900万元仅是工程费用的暂定价格，而且该合同专用条款中对涉案工程价款的构成方式也作了明确约定，即“本合同价款采用中标价±（设计变更+现场签证）方式确定”，桓台建设公司也是按照中标合同确定的承包范围进行的施工，且鲁港公司向当地管理部门缴纳的劳保费用也是按照中标价的一定比例为据的。上述事实可以探知双方的意思表示是采用中标价作为工程价款结算的依据，或者至少在中标价的基础上进行结算，据此二审判决确认以最后订立的，并经过备案的中标合同作为涉案工程价款的结算依据，不仅符合招标投标法的强制性规定，而且也符合建设工程价款结算的一般交易习惯，鲁港公司主张标前合同约定的1900万元的暂定价格为固定价，并以此作为结算依据与法律规定相悖。对于焦点问题三，即中标价中包含的暂列金额应否扣除的问题。根据建设行政主管部门发布的《建设工程工程量清单规范》的规定，暂列金额是指发包人在工程量清单或者预算书中暂定并包括在合同价格中的一笔款项，用于工程合同签订时尚未确定或者不可预见的所需材料、工程设备、服务采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的合同价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。在建设工程工程量清单规范中，暂列金额不同于暂估价，暂估价一般属于工程施工中可预见必须发生的费用，而暂列金额则具有发包人准备金的性质，不是工程施工中必须发生的费用。工程项目采用清单计价的，暂列金额一般计入工程总价。涉案工程项目通过招标方式发包，采用的是清单计价方式，济南市工程招投标管理部门发出的中标通知书中也明确中标价包括暂定金额1151077.58元。对于暂定金额的使用问题，双方订立的涉案中标合同专用条款，及中标通知书中均明确约定暂列金额按照发包人的要求使用，桓台建设公司没有提供充分证据证明鲁港公司在施工中要求使用暂列金额，亦未举证证明暂列金额已实际使用。桓台建设公司抗辩称涉案工程施工中存在着设计变更及现场签证调整费用的情况，表明中标合同约定的暂列金额已使用，对此本院认为，涉案工程在施工中存在设计变更和现场签证调整费用的情况不能当然证明鲁港公司作为发包人同意使用暂列金额，设计变更和现场签证产生的费用可以在工程最终结算中予以处理，故抗诉机关关于涉案中标合同中约定的暂列金额1151077.58元应从涉案工程价款中予以扣除的意见具有事实和法律依据。鲁港公司主张其向管理部门缴纳的劳保费675277元，已包含在中标合同工程款内应予扣减，否则构成重复支付。对此本院认为，根据住建部和财政部发布的《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44号）的规定，劳保统筹费用作为不可竞争的规费是建设工程费用或者造价的组成部分，应由建设单位或者业主承担，除非双方在施工合同中明确约定该项费用不计入工程造价。本案双方订立的两份合同中均未对此作出明确约定，在案的清单报价中也保护该项费用，可见鲁港公司缴纳的劳保统筹费用已包含中标价中。劳保统筹费用本应由建设单位支付给施工单位后，由施工单位向有关管理部门缴纳，用以建筑业职工的社会保障和劳动保护，但为了防止施工单位收取建设单位拨付的费用后，不向有关管理部门缴纳，因而国家规定对上述费用一般由行业管理机构按照工程造价的一定比例统一向建设单位收取，也就是说建设单位已经向有关管理部门缴纳了劳保统筹费用的，视为该部分费用已作为工程款的一部分支付给施工单位。再审中鲁港公司提供的行业管理部门出具的收据等证据能够证明其已按照国家规定向管理部门缴纳了涉案工程劳保统筹费用，因而鲁港公司主张其缴纳的劳保统筹费用应从涉案工程价款中扣除符合我国现行建设工程法律政策的规定。扣减上述两部分费用后，鲁港公司应支付桓台建设公司的工程价款数额为6449227.95元（8275582.53元-1151077.58元-675277元）。综上，抗诉机关的抗诉意见和鲁港公司的部分申诉请求依法成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终905号民事判决第一、四、五项；二、变更山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终905号民事判决第二项为山东鲁港福友药业有限公司自本判决生效之日起十日内支付山东桓台建设工程有限公司工程款6449227.95元；三、变更山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终905号民事判决第三项为山东鲁港福友药业有限公司自本判决生效之日起十日内支付山东桓台建设工程有限公司逾期付款利息（以6449227.95元为基数，自2015年11月7日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费79570元，由山东桓台建设工程有限公司负担29570元，由山东鲁港福友药业有限公司负担50000元；反诉案件受理费26485元，由山东鲁港福友药业有限公司负担。二审案件受理费79570元，由山东桓台建设工程有限公司负担29570元，由山东鲁港福友药业公司负担50000元。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  程 林审判员  张光荣二〇二〇年五月二十九日法官助理刘洋书记员王亚男