江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终141号原公诉机关江西省万安县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨凯,男,1969年9月16日出生于江西省崇义县,汉族,大学本科,原江西万安锅炉有限公司（以下简称“万安锅炉公司”）总经理，住江西省万安县。,2018年11月2日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2018年12月6日被逮捕。现羁押于万安县看守所。辩护人邱洪浩、钟季平,江西赣中律师事务所律师。江西省万安县人民法院审理万安县人民检察院指控被告人杨凯犯职务侵占罪一案，2019年7月11日依法作出（2019）赣0828刑初40号刑事判决，被告人杨凯不服，提出上诉。2019年9月26日，本院以被告人杨凯的辩护人提交了新证据影响到对被告人杨凯的定罪量刑为由，发回万安县人民法院重审。万安县人民法院于2019年10月14日依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于二〇一九年十二月十六日作出（2019）赣0828刑初95号刑事判决。原审被告人杨凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人杨凯，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2004年万安锅炉厂改制时，由陈某1以出资买下锅炉厂并组建江西万安锅炉有限公司。自2011年起，陈某1以聘请杨凯担任万安锅炉公司总经理，2016年3月5日，陈某1以与被告人杨凯签订股权代持协议，由被告人杨凯代持万安锅炉公司所有股份并对公司进行管理。2012年1月至2018年3月,被告人杨凯在管理万安锅炉公司并担任万安锅炉公司总经理期间,将其妻子伍某、妹妹杨某2、妹夫李某、母亲陈某2、叔父杨某3五个非万安锅炉公司员工名单,交由万安锅炉公司财务列入发放工资人员名单中,通过公司财务及自己审批发放伍某工资241283元,发放杨某2工资127295.3元,发放李某工资94500元,发放陈某2工资53200元,发放杨某3工资19500元,合计535778.3元。2014年11月,被告人杨凯与妻子伍某成立赣州万瑞文化传媒有限公司,被告人杨凯利用职务之便,通过万安锅炉公司与赣州万瑞文化传媒有限公司签订虚假广告合同,以在南昌火车站做广告开支为由,分别于2015年9月18日、2015年11月14日、2016年5月18日通过万安锅炉公司财务转账给赣州万瑞文化传媒有限公司各32000元共96000元的虚假广告费用。2017年11月,被告人杨凯从赣州万瑞文化传媒有限公司开具66000元的虚假广告费发票,然后将自己在万安锅炉公司的个人借条撤回,以此充抵个人借款66000元。另查明，杨凯于2018年4月到万安县公安局举报陈某1以虚假诉讼，因管辖权问题后至新余市渝水区分局报案，2018年6月20日杨凯接到刑事立案的通知。2018年7月12日他人到新余市报案称陈某1以涉嫌虚假诉讼。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证和认证的下列证据证实：一、书证：1.万安县公安局的受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证实案件受理和被告人杨凯系公安机关传唤到案情况。2.常住人口信息，证实被告人杨凯系完全刑事责任能力人。3.江西迪宝实业有限公司和万安锅炉公司出具的关于杨凯等人涉嫌伪造政府印章和侵占挪用公司资产情况说明及补充说明、万安锅炉公司员工声明、报案说明，证实两公司对被告人杨凯的行为予以举报，员工反映杨凯经营万安锅炉公司期间管理混乱，滥用职权，任人唯亲，要求开除杨凯，追究其违法违纪行为。4.万安锅炉公司销售管理办法、万安锅炉公司2013年至2018年销售合同一览表，证实万安锅炉公司每年都会出台销售管理相关规定。5.杨凯申诉信、杨凯提供的协议书，证实其与陈某1以约定其任总经理薪酬为每月6600元，业务提成与销售部政策对接，并与总经理的其他薪酬和待遇施行分类计算。6.万安锅炉公司提供的2012年1月至2016年12月销售人员杨凯提成明细表，证实杨凯可得业务提成为-959006.95元。7.股权代持协议，证实2016年3月5日陈某1以与杨凯签订了股权代持协议。8.万安锅炉公司与赣州万瑞文化传媒有限公司支付往来凭证、赣州万瑞文化传媒有限公司调查有关情况的说明。赣州万瑞文化传媒有限公司银行交易明细，证实该公司成立时间为2014年11月，除在2016年6月13日与赣南师范学院发生过一笔11000元的业务外，只与万安锅炉公司有过业务往来。2015年9月18日，11月14日，2016年5月18日万安锅炉公司支付三次赣州万瑞文化传媒公司广告费各3.2万计9.6万元，2017年11月30日记账凭证反映万安锅炉公司支付6.6万元给赣州万瑞文化传媒有限公司，共计16.2万元。9.伍某、陈某2、杨某2、李某、杨某3银行交易明细；万安锅炉公司提供的专项审核报告；万安锅炉公司工资发放表及公安机关调取证据材料等，证实被告人杨凯虚列该五人名字从万安锅炉公司领取工资的事实、金额和五人的基本信息，且五人工资累计发放金额为535778.3元。10.对会计鉴定说明，证实业务提成为负数不能获取报酬。11.差旅费报销表、用车加油充值会计凭证等书证，证实杨凯在万安锅炉公司报销了出差开支、车辆用油、维修、过路等开支。12.万锅管理协议，证实杨凯曾通过电子邮件向陈某1以提出其担任江西万安锅炉有限公司总经理，基本月薪（岗位工资）3500元，岗位津贴800元，自带车损补贴1000元（不含保养维修费用），油费补贴500元（因公出差100公里以上油费路费实报实销），兼职补贴500元（兼对外合作部部长及赣州区域销售经理），通讯费补贴300元，其他200元，共6800元／月；兼任产生的业务提成和奖励政策与总经理的其他薪酬和待遇实行分类计算；薪酬不含办公、招待、出差、用车、保险、奖励等费用。13.协议书，证实江西万安锅炉有限公司聘请杨凯任总经理，薪酬每月6600元；兼任对外合作部和区域市场产生的业务提成和奖励政策与总经理的其他薪酬和待遇实行分类计算；回款在基础任务之内，高管层不享受奖励及分红，超出部分按利润率奖励；未完成的任务在下一年度累加；超额奖由杨凯拟定奖励分配方案报董事会批准后由总经理发放。14.新余市出具的受案登记表、说明，证实系他人报案称陈某1以涉嫌虚假诉讼。15.邱某与被告人杨凯就工资、提成发放的电子邮件，证实公司员工工资、提成发放情况。二、证人证言1.证人周某、肖某1、方燕飞的证言（万安锅炉公司职工），证实周某、肖某1从80年代开始在万安锅炉公司上班，方燕飞从2012年2月开始在万安锅炉公司做技术图纸设计工作，三人均对万安锅炉公司的员工很熟悉。自2011年10月份陈某1以委托杨凯管理万安锅炉公司，杨凯未按照生产企业的要求进行规范管理，造成公司重大经济损失。同时确认伍某、杨某2、李某、陈某2、杨某3不是万安锅炉公司员工，也未在公司上过班。方燕飞还证实知道厂里收回了好多钱，但是没有给员工发工资，财物是杨凯的亲戚杨某1在管理。2.证人刘某的证言（万安锅炉公司员工），证实刘某是2012年12月开始受陈某1以和杨凯的聘请在万安锅炉公司任职，分管行政工作，2015年后分管公司生产。刘某于2015年端午节发放职工福利时发现伍某的名字，肖某3当时把伍某的名字划掉了，因为她不是公司员工。刘某问杨凯，杨凯说伍某是其老婆，在公司领工资是陈某1以同意的。还有连面都没见过的杨某2、陈某2、杨某3、李某等人从2014年和2015年开始也在公司拿工资。2014年，江西省墙改办帮扶企业发展，将南昌火车站出站口的两块广告牌无偿提供给万安锅炉公司做宣传，与墙改办联系具体工作一直是刘某在办。后杨凯拿了一个与赣州万瑞文化传媒公司的广告合同回公司要刘某签，刘某未签字。后来，万安锅炉公司还是付给赣州万瑞公司12.8万元的广告费。2017年元月，杨凯以公司名义向熊芙蓉借款30万元，但是30万元没有入公司账户，从2017年6月开始，看到工资表上有熊芙蓉的名字；还有彭拾根的10万元，杨凯解释是彭拾根借给肖某3，肖某3再借给杨凯用于公司经营，故吉安一客户的20万元销售款还给公司10万，剩下10万还给了彭拾根；还有宋彦，刘某既不认识这个人，也不知道该笔借款。这几笔借款在公司账户上都查不到。杨凯不仅是公司经理，还会经营业务，但是他签订合同不慎重，导致公司违约，造成重大损失。3.证人邱某的证言（原万安锅炉公司的财务），证实邱某从2009年至2014年在万安锅炉公司做财务工作，公司员工基本都认识。杨凯的妻子伍某不在公司上班，杨凯说为了规避其个人所得税，将工资以伍某的名义发放一部分。公司发工资是杨凯先拟好名册，计件工资是车间报上来。邱某不认识杨某2、李某、陈某2、杨某3等人，这些人没在公司上班。4.证人刘桂香的证言（原万安县锅炉公司出纳），证实刘桂香自2013年至2015年在万安锅炉公司担任出纳，公司大部分员工都认识。但其不认识也未见过陈立、伍某、滕明洪、任梅芳、李某、杨某2等人，这些人都在公司领工资。公司的工资是刘桂香制表，会计审核，杨凯审定。李某和杨某2是杨凯直接在工资表上加上去的。业务提成是专门制表，在年底统一发放，但是不知什么原因，销售人员的业务提成制好了表但一直没有发放，只报销了部分人员的差旅费。5.证人周玲的证言（原万安锅炉公司会计），证实2017年8月开始，周玲在万安锅炉公司任会计。公司工人比较少，生产也不正常，报表反映亏损。工资发放流程是出纳制好表，然后由行政主管刘某签字，再由总经理杨凯签字审定，委托银行代发。因为打官司的事，公司的农业银行账户被法院冻结，所以一些业务款项都是打到杨凯或杨某1的个人账户，需要时进入公司的建行账户，如果资金结余较多的话又会转入杨凯或杨某1的个人账户。2018年11月1日21时左右，周玲接到杨凯电话，说是有些提成需要财务签字，出纳杨某1已经做好表格签好字，周玲说没有见过，杨凯回答是2013-2016年的提成，周玲回答那时候还不在公司上班，拒绝了杨凯，没有在表上签字。6.证人李纯的证言（省墙改办退休干部），证实2015年、2016年，省墙改办扶持本省相关企业，在南昌火车站过道边为企业提供广告牌位，其中万安锅炉公司就是一家。当时省墙改办会议记录上有这个决定。所有的广告费用都是省墙改办出，没有收取企业任何费用，制作也是南昌本地的公司，没有和其他公司或者个人有业务或经济往来。7.证人刘敏才的证言（原万安县锅炉公司销售部部长），证实2004年至今，刘敏才一直在万安锅炉公司从事销售工作。根据公司的销售方案，业务员每个月拿一千元左右的底薪，年底会计按照销售方案核算年度的业务销售提成总额，业务员报销的过路过桥费、油费、手机话费等，在年终业务提成中抵扣，公司不允许发放车补，也不允许以发工资的形式得车补和业务提成，业务提成均是拿发票去报账。2013年之前业务员报销费用是先由刘敏才签字再找杨凯签字，2014年以后就直接找杨凯签字了。8.证人张文军的证言（万安锅炉公司销售员），证实张文军从1987年开始至今一直在万安锅炉公司上班，现任销售员。杨凯任公司总经理后，公司管理混乱，经营不善，造成公司经营危机，不仅拖欠员工工资，还因违约导致多起官司。厂里所有的员工张文军都认识，杨凯的老婆伍某不在公司上班，但在公司领工资。没有听过杨某2、李某、杨某3、陈某2等人名字，也不认识这些人。公司的销售办法对所有的销售人员都适用，2013年以前的销售业务提成都计算清楚并兑现，2013年以后的一直没有结清楚，业务提成的数目也不清楚。9.证人熊家福的证言（原万安锅炉厂经理），证实2018年7月在万安锅炉公司上班以来，公司经营状况非常糟糕，公司费用开支都不经过高管讨论和会议研究，都是杨凯一个人说了算。锅炉厂的工资是杨凯定的。没有听过伍某、杨某2、李某、陈某2、杨某3等人，也没有见过这些人，不知道他们在公司领工资的事情。作为公司负责人，什么业务提成都要得是不合理的，作为副总经理的费用可以报销，没有听说过可以得车补。公司无行车资质，2008年至2014年借用其妻任梅芳的天车工职业资格证书应付检查，每月发给其妻900元工资。10.证人刘剑东的证言（原万安锅炉公司副总经理、迪宝公司股东之一），证实刘剑东自2009年5月至2016年10月在万安锅炉公司上班，与杨凯共事六、七年。聘请杨凯任总经理是陈某1以与杨凯之间的口头协议，杨凯全面负责万安锅炉公司的生产经营管理，杨凯的待遇问题陈某1以没有当着刘剑东的面说过。公司重大生产有文件，对车间一线生产员工也有文件，但是对于公司高管没有文件和规定，杨凯的工资都是他自己定的。杨凯做了业务也报销过业务招待费，车子使用费等。没有听过公司有外聘业务员，也没见过。认为杨凯管理不善，经营不善，任人唯亲，打击报复。11.证人肖某3的证言（原迪宝公司财务总监），证实其作为公司财务总监对公司一些重大的财物支出、纳税情况比较清楚，但是公司具体业务不清楚。万安锅炉公司的工资基本都是公司高管开会讨论，最终汇总到杨凯后由杨凯决定。杨凯的工资是陈某1以制定的。杨凯的老婆伍某不是公司职工，为规避个人所得税，杨凯老婆拿了杨凯工资底薪的一部分，陈某1以知情此事。杨某2、李某、杨某3、陈某2等人不是公司员工，他们每个月的工资是杨凯销售业绩的一部分。以发放工资形式来领取业务提成的只有杨凯，杨凯是为规避个人所得税。万安锅炉公司在南昌火车站出站口做广告是省墙改办为支持企业发展，免费为公司制作的。后是公司财务提出公司有很多白条问肖某3如何做账，肖某3提出可以通过广告费做账解决公司白条的思路，具体是杨凯自己操作的。12.证人伍某的证言，证实伍某和万安锅炉有限公司没有任何关系，每个月在万安锅炉公司领取的工资，杨凯说是杨凯工资的一部分，作为供家用的生活费。其不知道赣州万瑞传媒公司是否与万安锅炉公司有业务往来，杨凯是赣州万瑞公司的法人兼总经理。李某、陈某2没有在万安锅炉公司上过班，不清楚他们在万安锅炉公司领工资的事。杨凯用家里的钱投到了万安锅炉公司，也向亲戚借了钱投进去。13.证人杨某2的证言，证实杨某2没有在万安锅炉公司上过班，但是杨某2作为外聘业务员陪着杨凯去谈过业务，具体业务是杨凯去谈，杨某2不懂技术，只是帮他提包。谈业务的具体时间、地点、哪些单位都记不清了。谈成后杨凯会给杨某2一些业务提成。14.证人杨某3的证言，证实杨某3没有去过万安，也没有在万安锅炉公司上过班，但是在上犹介绍过一些需要锅炉的客户给杨凯。业务谈成了杨凯会给杨某3一些跑路费，杨某3只是介绍一些需要锅炉的信息给杨凯，没有帮他跑过。2016年杨某3借了10万给杨凯，说是公司周转需要，2017年已经还清了。15.证人李某的证言，证实李某没有为万安锅炉公司做过什么具体的业务，只是有时会陪杨凯出差，李某不懂公司业务，只是帮忙开车等，具体陪杨凯去了几次，去了什么地方记不清楚了。16.证人陈某2的证言，证实陈某2没有在万安锅炉公司上过班，杨凯拿过陈某2的身份证，但是拿身份证干什么不清楚。杨凯向兄弟姐妹借了钱用于公司，具体数额不清楚。17.证人杨某1的证言，证实杨某1自2016年1月份开始在万安锅炉公司做销售，后因出纳离职，杨某1暂接出纳至2016年7月，2017年底又临时接了出纳职务。万安锅炉公司2016年以前的销售提成杨某1不知道，表是杨凯制好后叫杨某1签字，杨某1对表的内容不清楚，且签字时杨某1已不在万安锅炉公司工作。杨凯说厂里欠了他的业务提成。2017年，因为打官司导致公司账户被法院冻结，杨凯等人提出用杨某1的私人账户流转公司资金。听说父亲杨某3借过钱给杨凯，每个月打到杨某3卡上的是工资。2017年12月，杨凯用7张金额6.6万元赣州万瑞文化传播有限公司的发票冲抵了杨凯在公司的借款。借款主要是杨凯出差、购土特产、业务信息等费用。18.证人肖某2的证言，证实被告人杨凯曾用虚假广告费发票冲抵以前的白条。三、被害人陈某1以陈述，证实陈某1以于2011年12月开始委托杨凯管理万安锅炉公司，当时是口头协议，直到2016年3月才签订股权代持协议。杨凯任公司总经理期间，全权管理公司的日常事务，但是不包括抵押、借贷、股权转让等。杨凯自2011年12月开始，就有意侵占公司财产：一是以其亲属伍某、杨某2、李某、陈某2、杨某3等人的名义在公司领工资吃空饷；二是虚构广告合同骗取广告费12.8万元；三是杨凯的弟弟杨某1作为公司出纳，一直不将33万元公款交公司账户；四是其他单位租赁万安锅炉公司厂房的租金都进了杨凯个人账户，一共20.2万元；五是以万安锅炉公司的名义向社会上三个人借款55万元不入公司账户，却让公司还本付息；六是杨凯和肖某3利用总经理、财务总监的工作便利，运用走账的形式让万安锅炉公司负债560万元，利息436万元。万安锅炉公司欠杨凯、迪宝公司欠肖某3的债务，杨凯之前和陈某1以讲过，陈某1以当时问过会计张英财，张英财说杨凯借进来的钱走了一下账，又转出去了。陈某1以对公司财务没有很在意，但公司不可能欠杨凯996万元的债，杨凯原来只是做销售，没有这么多资产，杨凯投入公司的资金在公司账户转了一圈又被杨凯转取。陈某1以没有同意杨凯老婆伍某的工资是杨凯工资的补充部分，也不知道伍某不是公司员工但一直在公司拿工资一事。杨凯也没有和陈某1以说过伍某的工资是为了规避个人所得税。四、被告人杨凯的供述，证实杨凯自2011年10月起任万安锅炉公司经理。2017年杨凯和陈某1以签订股份代持协议，由杨凯代持了陈某1以在万安锅炉公司的股份。杨凯之妻伍某未在万安锅炉公司上班，但陈某1以认可伍某的工资是杨凯的一部分。李某和杨某2、陈某2、杨某3等都不在公司上班，李某和杨某2的工资是杨凯的业务提成，陈某2的工资是杨凯私车公用的补贴，杨某3的工资是其借款给万安锅炉公司的利息。伍某、杨某2、李某是公司外聘业务员。赣州万瑞文化传播有限公司的法人是自己。其给万安锅炉公司在南昌市火车站出口通道发布了广告，按合同支付给赣州万瑞文化传播有限公司大概30多万，实际花了不超过5万，其余用于冲抵公司其他开支，包括节假日公司员工的福利。冲抵公司白条没有上公司的会议，也没有存根。2016年之后的公司管理销售办法中关于私车公用部分都没有得到执行。管理销售办法只对销售人员适用，对总经理不适用。对万安锅炉公司提供的专项审核报告不认可，认为是非法的；对万安县公安局委托做出的司法会计鉴定认为无知情人在场。自己和肖某3都因经济纠纷起诉了陈某1以，双方产生了矛盾。2018年4月杨凯到万安县公安局举报陈某1以虚假诉讼，因管辖权问题后至新余市渝水区分局报案，2018年6月20日接到刑事立案的通知。五、鉴定意见1.江西赣州司法鉴定中心出具的关于杨凯、肖某3涉嫌职务侵占的司法会计鉴定意见，证实万安锅炉公司与杨凯资金往来差额为701046.57元（债务人为万安锅炉公司）；杨凯与江西迪宝实业有限公司资金往来差额为1991755.00元（债务人为杨凯）品兑后：杨凯欠江西迪宝实业有限公司（万安锅炉公司）1290708.43元。2.江西赣州司法鉴定中心出具的关于杨凯等人销售业务提成的司法会计鉴定意见，证实根据万安锅炉公司的2012年至2017年销售管理办法和2012年至2017年万安锅炉公司销售人员业绩年度统计表，对杨凯等人2012年1月1日至2017年12月31日期间的销售业务提成份额进行鉴定，鉴定结果为2012年1月1日至2016年12月31日，杨凯全年业绩提成总额为190049.00元。杨凯、李书凡、李萍业务员组在2012年1月1日至2016年12月31日全年业绩提成总额为-1058293.51元；杨凯、岳刚春、李萍业务组在2012年1月1日至2016年12月31日全年业务提成总额为-90762.44元。品兑后杨凯可得业务提成为-959006.95元。原判认为，被告人杨凯利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人杨凯归案后一直未退赃，给公司造成了一定的经济损失，无悔罪表现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人杨凯犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月。2、责令被告人杨凯退赔697778.3元给江西万安锅炉有限公司。杨凯上诉提出，1、伍某等人的工资是其应得工资和业务提成所得的一部分，除了有肖某3的证言予以证实外，同时还有陈某1以2011年9月5日签署的《协议书》予以证实，原判以肖某3和陈某1以之间存在利害关系为由予以否认实属不当；2、江西赣州司法鉴定中心出具的两份司法会计鉴定意见鉴定材料来源不明，鉴定方法及鉴定结果与实际情况不符，不能作为本案定案依据；3、公诉机关指控杨凯利用赣州万瑞文化传媒有限公司开具虚假公告费发票共计162000元侵占公司财产事实存疑，现有证据不能证明该162000元全部系杨凯侵占的。故请求本院依法改判。杨凯辩护人辩护提出，1.发放给伍某、杨某2、李某、陈某2、杨某3的工资系杨凯个人工资及业务提成所得，不应认定为犯罪，其他高管也存在相同的情形。其中，伍某的工资是杨凯6600元／月工资的一部分；2.杨凯享有业务提成，鉴定意见与事实不符，即使杨凯无提成，但发放提成由邱某制作，杨凯主观上无侵占的故意；3.现有证据不足以证明虚假广告费162000元全部系杨凯侵占，有部分是冲抵白条；4.杨凯举报陈某1以的行为构成立功；5.鉴证报告由江西万安锅炉有限公司委托，不符合鉴定程序，报告结果与实际情况不符，故不能采信；6.即便虚假广告费162000元构成职务侵占罪，也应当结合本案发生的起因等情况对杨凯从轻处罚。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于杨凯上诉提出伍某等人的工资是其应得工资和业务提成所得的一部分，除了有肖某3的证言予以证实外，同时还有陈某1以2011年9月5日签署的《协议书》予以证实的意见，经查，《协议书》的真实性得到了陈某1以的否认，即便该《协议书》是真实的，伍某等五人从公司领取的工资加上杨凯领取的工资也已超过了杨凯应得的工资。证人肖某3和杨凯一样，和陈某1以之间有重大利害关系，涉及法律诉讼，其证言没有其他证据予以证实。并且，江西赣州司法鉴定中心出具的关于杨凯等人销售业务提成的司法会计鉴定意见也证实，从2012年1月1日至2016年12月31日，杨凯可得业务提成为-959006.95元，即不能领取业务提成。故杨凯该上诉意见不予采纳。关于杨凯上诉提出江西赣州司法鉴定中心出具的司法会计鉴定意见鉴定材料来源不明，鉴定方法及鉴定结果与实际情况不符，不能作为本案定案依据的意见，经查，司法会计鉴定系由依法成立的具有鉴定资格的鉴定中心中有鉴定资质的人员依法作出，鉴定方法合规，结论客观、依据的鉴定材料系万安锅炉有限公司、江西迪宝实业有限公司和杨凯、肖某3等人的银行交易明细清单等书证，内容客观，真实，符合证据材料作为证据使用应当具备的特征，可以作为本案的定案依据。故杨凯该上诉意见，不予采纳。关于杨凯上诉提出公诉机关指控杨凯利用赣州万瑞文化传媒有限公司开具虚假公告费发票共计162000元侵占公司财产事实存疑，现有证据不能证明该162000元全部系杨凯侵占的意见，经查，证人刘某和肖某3的证言均证实万安锅炉有限公司在南昌火车站出站口的两块广告牌系江西省墙改办无偿提供给万安锅炉有限公司做宣传，不需要公司支付广告费。杨凯通过虚报冒领手段让公司支付给其控制的赣州万瑞公司12.8万元的广告费，符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。故杨凯该上诉意见，不予采纳。关于杨凯辩护人提出发放给伍某、杨某2、李某、陈某2、杨某3的工资系杨凯个人工资及业务提成所得，不应认定为犯罪，其他高管也存在相同的情形的意见，经查，伍某等五人从公司领取的工资加上杨凯领取的工资也已超过了杨凯应得的工资；江西赣州司法鉴定中心出具的关于杨凯等人销售业务提成的司法会计鉴定意见也证实，从2012年1月1日至2016年12月31日，杨凯可得业务提成为-959006.95元，即不能领取业务提成。熊家福的妻子任梅芳在公司领取报酬是因为公司需要借用其妻子的职业资格证书以备检查。故杨凯辩护人的该意见，不予采纳。杨凯辩护人的其他辩护意见，经查，原判已经对此做了详细的阐述，本院不予赘述。故杨凯辩护人的辩护意见，不予采纳。本院认为，被告人杨凯利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，且数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人杨凯归案后一直未退赃，给公司造成了一定的经济损失，无悔罪表现。杨凯上诉及其辩护人的辩护意见，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年五月二十六日法官助理臧艳华书记员王佳莹