陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终3439号     上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司。   法定代表人：孙海勇，该公司董事长。   委托诉讼代理人：丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：张勇。   委托诉讼代理人：孙泺添，陕西嘉盟律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：西安市未央区隆华建材经销部。   经营者：林春新。   委托诉讼代理人:李仁田，陕西信邦律师事务所律师。   上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕十建公司）、上诉人张勇与被上诉人西安市未央区隆华建材经销部因买卖合同纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初16448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   陕十建公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决超出西安市未央区隆华建材经销部诉请。西安市未央区隆华建材经销部一审时并未要求其公司对张勇的应付款项承担连带清偿责任，违反民事诉讼不告不理原则，一审判决程序错误；2.一审判决适用法律错误。一审法院已经查清了事实，明确了实际义务人就是张勇，就应由张勇支付货款，与其公司无关；一审法院判令其公司承担连带清偿责任，既无明确的法律依据，也是对已查明事实的曲解，损害了其公司利益。   西安市未央区隆华建材经销部辩称，1.一审判决并未超出其诉请范围，其经销部一审时要求陕十建公司和张勇共同还款；2.其经销部与陕十建公司建立了合同关系，合同上加盖了陕十建公司项目部印章，张勇行为构成表见代理，应由陕十建公司承担责任；3.张勇在2018年出具了《欠条》，系债的加入，张勇应承担还款责任；4.送货单上的收货人与合同相对应，判令陕十建公司承担责任没有问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，陕十建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。   张勇辩称，本案应由其就386768元货款承担责任，但违约金不应该按照合同约定计算，应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定依法计算；其将案涉合同送给陕十建公司项目部，具体送给谁其不太记得了，过后其取回了加盖项目部印章的合同；其并不持有项目部的印章，也不存在从项目部取得加盖印章的空白纸张签订合同的情形；其不能代表陕十建公司或者项目部，也不存在挂靠情形；《欠条》是以其个人名义出具。   张勇上诉请求：1.撤销一审判决第一项中由其承担100000元违约金的判项；2.二审诉讼费用由西安市未央区隆华建材经销部承担。事实和理由：陕十建公司从案外人陕西固邦有限公司承包了位于陕西省咸阳市秦都区的“大秦固邦汽展中心”工程；2015年10月21日，陕十建公司与案外人西安市西岐建筑劳务有限公司签订了《建设工程劳务分包合同》，其是西安市西岐建筑劳务有限公司的代理人；其本来准备以西安市西岐建筑劳务有限公司的名义与西安市未央区隆华建材经销部签订《木材、模板购销合同》，并告知所购材料将用于陕十建公司承包的“大秦固邦汽展中心”工程，西安市未央区隆华建材经销部认为陕十建公司抗风险能力较强，要求与陕十建公司签订合同，，随后，其将合同带回，陕十建公司在该合同上加盖了“陕建十建集团陕西大秦固邦汽展中心及配套用房工程项目部”印章；陕十建公司从未授权其代表陕十建公司签订合同，但该批材料确实用于该工程；因双方已经结算，西安市未央区隆华建材经销部依据涉案合同要求其承担违约责任，缺乏事实及法律依据；因包括涉案合同在内的所有资料被陕十建公司拿走，且未及时清偿债务的原因系陕十建公司拖欠西安市西岐建筑劳务有限公司劳务费所致，因此陕十建公司应承担相应的责任。故，请求依法改判支持其上诉请求。   西安市未央区隆华建材经销部辩称，张勇本人向其经销部出具了《欠条》，《木材、模板购销合同》上也有张勇的签字，合同上约定的违约条款也应约束张勇，张勇应承担违约责任；《木材、模板购销合同》约定承担日计千分之三的违约责任，100000元的数额是人民法院酌定的；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回。   陕十建公司述称，张勇的意见是合理的，2018年1月10日张勇与西安市未央区隆华建材经销部结算时已经处于逾期付款的违约状态了，结算是对原《木材、模板购销合同》的补充，在《欠条》上也并没有关于继续承担违约责任的约定，证明双方已经不再适用原违约责任条款。   西安市未央区隆华建材经销部向一审法院起诉请求：1.判令陕十建公司、张勇支付货款386768元，违约金24万元（自2016年6月1日起按同期人民银行贷款利率的4倍计算至实际给付之日，暂计算至实际起诉之日）；2.判令陕十建公司、张勇以上述货款为基数，按照年利率6%支付自2019年6月1日至实际给付之日止的利息；3.诉讼费由陕十建公司、张勇承担。    一审法院认定事实：1.关于西安市未央区隆华建材经销部和陕十建公司之间是否签订有《木材、模板购销合同》，是否存在合同所述买卖行为？西安市未央区隆华建材经销部提交的《木材、模板购销合同》有西安市未央区隆华建材经销部及名称为“陕建十建集团陕西大秦固邦汽展中心及配套用房工程项目部”的印章及张勇作为经手人的签字，内容完备清晰，可以证实西安市未央区隆华建材经销部和陕十建公司之间签订有《木材、模板购销合同》。陕十建公司称其没有与西安市未央区隆华建材经销部签订合同，但对合同上的公章的真实性不持异议，张勇认可合同上的公章系其在未获授权的情况下加盖的，且张勇在工程结束后，以个人名义向西安市未央区隆华建材经销部出具《欠条》，并表示同意支付该货款，此行为表明西安市未央区隆华建材经销部出具的《木材、模板购销合同》名义上是西安市未央区隆华建材经销部与陕十建公司之间的买卖合同，实际上是西安市未央区隆华建材经销部与张勇之间的买卖行为，张勇系涉案合同权利义务的实际相对方。2、西安市未央区隆华建材经销部提交的送货单可否作为陕十建公司收到货物的证据？该送货单有双方合同约定的收货人签名，张勇认可其真实性，也认可合同约定的货物已经用于工程。陕十建公司表示其不知情。该证据可以证实西安市未央区隆华建材经销部向该项目部工地提供了合同约定的货物。3、张勇出具的《欠条》的性质？是否可以作为陕十建公司拖欠西安市未央区隆华建材经销部货款的依据？张勇向西安市未央区隆华建材经销部出具的《欠条》载明：“欠条 欠到西安市未央区隆华建材经销部供于陕西大秦固邦汽展中心及配套用房工程项目模板、方木（2015年10月8日至2015年12月30日）货款，按张鑫及张光雄收货单统计共壹佰壹拾叁万陆仟柒佰零捌元，其中于2016年1月29日至2017年已支付货款柒拾伍万元整（750000.00元整），下欠叁拾捌万陆仟柒佰零捌元（386768元）欠款人：张勇 2018年1月10日 513722198301210892 13259288866”。张勇对该证据无异议，认可该证据所载债务系其个人债务。故该证据不足以证实《欠条》所述债务为陕十建公司拖欠西安市未央区隆华建材经销部货款。   一审法院认为，民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，该行为基于当事人的真实意思方对当事人产生法律拘束力。案件中，陕十建公司称其未授权张勇代其与西安市未央区隆华建材经销部签订《木材、模板购销合同》，张勇亦称其未获得签订涉案合同的代理权限，故而可以确认西安市未央区隆华建材经销部与陕十建公司之间并无签订《木材、模板购销合同》一致意思表示。而张勇认可其在未获授权的情况下，使用陕十建所属项目部的公章、以其经办人的名义与西安市未央区隆华建材经销部签订合同、按照合同约定接收西安市未央区隆华建材经销部货物、支付货款，又以个人名义进行结算、出具《欠条》，再以个人名义承诺还款，此行为足以证实西安市未央区隆华建材经销部所提交的《木材、模板购销合同》的交易双方实际是西安市未央区隆华建材经销部和张勇，故张勇应该按照合同约定履行合同义务。西安市未央区隆华建材经销部要求张勇支付货款并承担违约责任的诉讼请求，依法应予支持。张勇称西安市未央区隆华建材经销部依据涉案合同要求承担违约责任之诉讼请求缺乏事实和法律依据及其未及时清偿债务的原因系陕十建公司拖欠案外人劳务费所致的抗辩理由，法院不予采信。唯双方约定的违约金标准过高，法院酌情予以调整。陕十建公司对其公章的使用疏于监管，导致西安市未央区隆华建材经销部产生误解，货款难以及时收回，遭受一定损失，对此，陕十建公司有一定的过错，亦应承担相应的责任。因陕十建公司未提交证据证实其与案外人之间的纠纷与本案纠纷存在法律上的因果关系，故其所述涉案款项应由案外人承担及其不应承担二次责任和西安市未央区隆华建材经销部的起诉超过诉讼时效之抗辩理由，法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、张勇在判决生效后十日内，向西安市未央区隆华建材经销部支付货款386768元、支付违约金10万元，共计486768元。二、陕西建工第十建设集团有限公司对张勇的应付款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10067元，西安市未央区隆华建材经销部已预交，由张勇承担，连同上述应付款项一并付给西安市未央区隆华建材经销部。   二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审中，当事人争议的焦点问题为：西安市未央区隆华建材经销部与陕十建公司之间是否存在买卖合同关系？陕十建公司应否承担共同支付货款责任或连带清偿责任？一审法院关于100000元违约金的判处是否妥当？   本案中，西安市未央区隆华建材经销部提交的案涉《木材、模板购销合同》有张勇签名、加盖有“陕建十建集团陕西大秦固邦汽展中心及配套用房工程项目部”的印章，提交的2018年1月10日《欠条》仅有张勇签名，未加盖“陕建十建集团陕西大秦固邦汽展中心及配套用房工程项目部”印章。陕十建公司确认其公司存在“陕建十建集团陕西大秦固邦汽展中心及配套用房工程项目部”印章，但项目经理为申海夫，张勇并非项目负责人，还确认其公司从未支付过案涉货款。张勇本人陈述其未经陕十建公司授权，其本人系西安市西岐建筑劳务有限公司之代理人。西安市未央区隆华建材经销部就前述印章在陕十建公司“陕建十建集团陕西大秦固邦汽展中心及配套用房工程项目部”曾使用或张勇确曾担任过陕十建公司的代理人等事实未能充分举证证明，依据本案现有证据，不足以认定西安市未央区隆华建材经销部对张勇的身份以及有无代表陕十建公司的权限等已经尽到合理审慎的审查义务，不足以认定西安市未央区隆华建材经销部系基于对陕十建公司的信赖利益而与张勇订立案涉《木材、模板购销合同》并出卖货物。一审法院既已查明张勇为《木材、模板购销合同》买受人，判令陕十建公司承担连带清偿责任，事实依据不足，法律适用错误。西安市未央区隆华建材经销部请求陕十建公司与张勇共同支付货款、违约金，亦于法无据。陕十建公司的上诉主张，本院予以采纳，本院依法对原判予以纠正。   关于一审法院就100000元违约金的判处是否妥当一节，案涉《木材、模板购销合同》第六条违约责任的约定为“逾期付款时，应按所欠款项总额的日千分之三向甲方支付违约金”。一审法院依据《木材、模板购销合同》约定，结合对全案证据的审核认定以及合同履行情况，将涉案违约金调减为100000元整，于法有据，未超出张勇订立合同时预见到或者应当预见到的范围，并无不当。张勇关于其出具《欠条》后就不应再承担违约金的上诉理由，本院依法不予采信。   综上所述，张勇的上诉请求不能成立，应予驳回；陕十建公司的上诉请求，本院依法予以采纳，对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：   一、维持西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初16448号民事判决第一项；   二、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初16448号民事判决第二项；   三、驳回西安市未央区隆华建材经销部其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费负担不变。二审案件受理费，上诉人陕西建工第十建设集团有限公司预交8602元，由西安市未央区隆华建材经销部负担并支付陕西建工第十建设集团有限公司；上诉人张勇预交2300元，由张勇负担。   本判决为终审判决。       审 判  长 童运军   审 判 员  季 立 耘   审 判 员 张海荣                            二○二○年五月二十六日     书记员   张典            1