福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0111民初136号 原告（反诉被告）：厦门兴纳科技有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口镇李林村中仑社（星星工艺美术品厂3号厂房），统一社会信用代码91350211798084054L。 法定代表人：吴林森，总经理。 委托诉讼代理人：郑毅锋，福建力衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛泽慧，福建力衡律师事务所律师。 被告（反诉原告）：中铁十七局集团第六工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区莲花南路7号经协大厦8楼，统一社会信用代码913502001550104147。 法定代表人：路明鉴，执行董事。 委托诉讼代理人：李胜，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈承煌，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 原告（反诉被告）厦门兴纳科技有限公司（以下简称兴纳公司）与被告（反诉原告）中铁十七局集团第六工程有限公司（以下简称中铁十七局六公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案。反诉原告中铁十七局六公司于2020年3月18日向本院提起反诉。2020年4月22日，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告兴纳公司委托诉讼代理人郑毅锋、被告中铁十七局六公司委托诉讼代理人陈承煌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴纳公司向本院提出诉讼请求：1.被告退还原告履约保证金50000元；2.本案诉讼费由被告负担。 事实和理由：2016年12月23日，中铁十七局集团有限公司作为招标人发出《中铁十七局集团有限公司福建长福高速公路项目物资集中采购招标文件》（招标编号：ZT17-CFGS-2016-001），使用单位为中铁十七局集团有限公司所属项目部。招标文件第二章第3.4.1条约定“长福高速A2、A3标项目所属包件保证金汇入以下账户：户名：中铁十七局六公司，开户行：北京银行西区支行，账号：99×××52”，第二章第7.2条约定“履约担保的形式：投标保证金转为履约保证金”。兴纳公司为参加福州长福高速公路A3标项目，于2017年1月11日向被告缴纳包件号为JSJ-06的投标保证金50000元。 之后，兴纳公司中标并与中铁十七局六公司签订《长福A3标减水剂采购合同》（合同编号：CFA3/WZCG024），由兴纳公司向中铁十七局六公司供应减水剂，其中投标保证金50000元转为履约保证金。合同签订后，兴纳公司依约履行了合同约定的供货义务。现原、被告之间的货款均已结算支付完毕，但中铁十七局六公司却一直未予退还履约保证金50000元。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.《中铁十七局集团有限公司福建长福高速公路项目物资集中采购招标文件》（招标编号：ZT17-CFGS-2016-001、复印件）；2.中国农业银行电子回单；3.《长福A3标减水剂采购合同》（合同编号：CFA3/WZCG024）；4.《对账单》。 被告中铁十七局六公司辩称，一、兴纳公司供货873283.25元，中铁十七局六公司已全部付清。二、兴纳公司没有按照合同约定履行供货义务，中铁十七局六公司拒绝向其退还履约保证金。三、兴纳公司迟延供货、不供货的行为严重违法合同约定，中铁十七局六公司有权解除合同并要求兴纳公司支付违约金。四、如果法院认为中铁十七局六公司应当向兴纳公司退还履约保证金，也应当从兴纳公司支付给中铁十七局六公司的违约金中予以抵销。中铁十七局六公司主张通过抗辩的方式行使抵销权。 反诉原告中铁十七局六公司向本院提出诉讼请求：1.解除反诉原告与反诉被告签订的《长福A3标减水剂采购合同》；2.反诉被告向反诉原告支付不能交货违约金14751元；3.反诉被告向反诉原告支付逾期交货违约金103840元（按逾期交货金额的日万分之二标准自2018年4月14日起计付至合同解除之日止，暂计至2020年3月20日为103840元）；4.本案反诉费由反诉被告承担。 事实和理由：中铁十七局六公司福州分公司与兴纳公司签订《长福A3标减水剂采购合同》，合同第六条第1款约定，该合同金额为1610820元（含税价格）。其中，不含税金额为1376769.23元，增值税17%，税款234050.77元。合同第十二条第1款约定，乙方（兴纳公司）不能交货的，向甲方（中铁十七局六公司福州分公司）偿付不能交货部分货款2%的违约金；第4款约定，乙方逾期交货的，应按逾期交货金额每日万分之二计算向甲方支付逾期交货的违约金并赔偿甲方因此遭受的损失。如逾期超过7日甲方有权终止合同并可就遭受的损失向乙方提出赔偿。该合同约定的货物总价款1610820元，而兴纳公司仅供货873273.25元后就不再供货，该行为严重违反合同的约定，导致中铁十七局六公司不能实现合同目的，中铁十七局六公司有权解除合同并要求兴纳公司支付不能交货部分货款2%的违约金即14751元（737546.75元*2%）。兴纳公司最后一次供货时间为2018年4月13日，因此应当以逾期交货金额737546.75元为基数，按每日万分之二标准自2018年4月14日起向中铁十七局六公司支付逾期交货违约金计至合同解除之日止。 反诉原告围绕其诉讼请求依法提交了以下证据：1.《资金结算专用凭证》；2.《兴纳公司送货单》。 反诉被告兴纳公司辩称，《长福A3标减水剂采购合同》第一条第1款约定“暂定540吨”、第四条第1款约定“以甲方指定的现场人员通知为准，发货通知五日内乙方必须送到乙方指定的工地”、第六条第1款第（1）点约定“具体货物的名称、型号及数量，交提货时间等以甲方发货通知为准”、第六条第1款第（2）点约定“以上货物数量为暂定数量，最终结算数量以实际到货后甲方指定负责人签字确认数量为准”，上述合同约定表明，双方之间约定的是以按实结算原则结算货款，且交货的名称、型号、数量、时间以中铁十七局六公司发货通知为准。 中铁十七局六公司现主张兴纳公司逾期交货或不能供货为737546.75元，但其未能举证证明已发出该737546.75元货物的发货通知而兴纳公司不予供货。因此，中铁十七局六公司主张兴纳公司存在逾期供货或不能交货的违约行为，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。 兴纳公司提供的《对账单》表明，双方于2018年10月13日对供货和回款情况做了结算，结算时间较兴纳公司最后一次供货时间（2018年4月13日）已过大半年。在对账单中，中铁十七局六公司也未有其他任何异议，从而也表明兴纳公司并不存在中铁十七局六公司所主张的2018年4月13日之后兴纳公司不能供货或逾期交货的事实。 中铁十七局六公司同时提出要求兴纳公司承担不能供货和逾期交货的违约责任，两项诉求自身矛盾且存在竞合情况，不能同时主张。 综上，中铁十七局六公司的反诉主张没有事实和法律依据，应依法予以驳回。 经质证，兴纳公司证据2、3和中铁十七局六公司证据1、2，双方当事人对真实性互无异议，前述证据符合证据的客观性、合法性、关联性特征，本院予以采信。兴纳公司证据1为复印件，真实性无法确认，本院不予采信。兴纳公司证据4与原件核对相符，中铁十七局六公司虽以该《对账单》无其公司公章、无法定代表人签字、无任何员工或经办签字为由对其真实性提出异议，但未对《对账单》上加盖的“中铁十七局集团有限公司福州长福高速公路A3合同段项目经理部”的印章真实性提出异议，故本院予以采信作为定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 兴纳公司（乙方）与中铁十七局六公司福州分公司（甲方）签订一份《长福A3标减水剂采购合同》（合同编号：CFA3/WZCG024），约定：乙方向甲方供应减水剂，数量暂定540吨；交货时间以甲方指定的现场人员通知为准，发货通知五日内乙方必须送到乙方指定的工地，乙方应按时保质保量及时供给；交货地点为长福高速公路A3合同段项目经理部指定工地；该合同金额为1610820元（含税价格），其中，不含税金额为1376769.23元，增值税17%，税款234050.77元；具体货物的名称、型号及数量，交提货时间等以甲方发货通知为准；以上货物数量为暂定数量，最终结算数量以实际到货后甲方指定负责人签字确认数量为准；乙方不能交货的，向甲方偿付不能交货部分货款2%的违约金；乙方逾期交货的，应按逾期交货金额每日万分之2计算，向甲方支付逾期交货的违约金并赔偿甲方因此遭受的损失，如逾期超过7日甲方有权终止合同并可就遭受的损失向乙方提出赔偿。 2017年3月11日至2018年4月13日，兴纳公司陆续供应减水剂至中铁十七局集团有限公司福州长福高速公路A3合同段项目经理部指定工地。 2018年10月13日，兴纳公司与中铁十七局集团有限公司福州长福高速公路A3合同段项目经理部进行对账并形成相应的《对账单》，双方确认：兴纳公司已供应减水剂884774.05元，回款300000元，尚欠货款584774.05元。 诉讼中，双方均确认案涉货款已结清。 另查，1.兴纳公司就案涉合同缴纳了50000元履约保证金。2.案涉货款均由中铁十七局集团有限公司福州长福高速公路A3合同段项目经理部向兴纳公司支付。 本院认为，原告与中铁十七局六公司福州分公司签订的《长福A3标减水剂采购合同》主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。由于中铁十七局六公司福州分公司系中铁十七局六公司的分支机构，故案涉合同项下的民事责任应由中铁十七局六公司承担。因案涉采购合同的最后一次供货时间为2018年4月13日，且双方均无继续履行之合意，故中铁十七局六公司请求解除合同、兴纳公司请求中铁十七局六公司返还50000元履约保证金，合理合法，本院均予以支持。 依照《长福A3标减水剂采购合同》约定，货物数量540吨系暂定数量，具体货物的名称、型号及数量、交提货时间等以甲方（中铁十七局六公司福州分公司）发货通知为准，最终结算数量以实际到货后甲方指定负责人签字确认数量为准。因中铁十七局六公司未能举证证明除兴纳公司已交付的案涉货物之外，其还向兴纳公司发送“发货通知”而兴纳公司未能交付相应货物，故中铁十七局六公司以兴纳公司未履行完毕案涉采购合同的交货义务为由要求其支付不能交货违约金、逾期交货违约金，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告厦门兴纳科技有限公司与中铁十七局集团第六工程有限公司福州分公司签订的《长福A3标减水剂采购合同》（合同编号：CFA3/WZCG024）。 二、被告中铁十七局集团第六工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告厦门兴纳科技有限公司履约保证金50000元。 三、驳回反诉原告中铁十七局集团第六工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费1050元、减半收取计525元，反诉案件受理费1336元（已减半收取），均由被告（反诉原告）中铁十七局集团第六工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  郭丽萍 二〇二〇年五月十三日 书记员  董 星 附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示 一、主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 2.《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。