广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终534号上诉人（一审被告）：殷切，男，1971年4月19日出生，苗族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：徐海亭，广东国硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳青，广东国硕律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：卢志军，男，1972年11月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：袁原，广东益诺众承律师事务所律师。上诉人殷切因与被上诉人卢志军合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初12454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。殷切上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、或撤销一审判决第一、二项，改判确认卢志军的居间报酬为交易价款的1%（即29.8万元），驳回卢志军的其他诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由卢志军承担。事实与理由：一、在一审过程中卢志军申请出庭作证的证人证言是虚假的，是卢志军为了证明其获得480万元的利益，与证人串通获得的证据。一审法院采纳证人吴XX与于XX的证人证言实属认定事实不清。1、殷切根本不认识证人吴XX，更不可能与其一起吃饭，证人吴XX称2016年1月8日在珠海华发商都的四季佳景与殷切、卢志军以及于XX一起吃饭，完全是根据卢志军的指示作出的虚假陈述。（1）关于2016年月8日饭局吃饭人数的问题，从卢志军在（2017）粤0402民初1719号案件，以及于XX的证人证言中，均确认当时吃饭只有殷切、卢志军和于XX，从未提起还有第四个人存在。这也证明了卢志军在制作虚假证据的过程中存在先后矛盾的情况。（2）吴XX与卢志军是有利益关系的，吴XX是希望从卢志军处获得贷款业务。卢志军让吴XX出庭作证，完全是卢志军为了证明自己虚假说辞制造的虚假证人证言。2、于XX和卢志军是十年的好友关系，于XX与卢志军均是案涉房产交易的居间人，属于利益共同体，其提供证明不具有可信性，不能作为本案的定案依据。证人于XX在案涉房产交易过程中的作用就是“寻找买家”，“与买家磋商交易价格”，是居间行为的直接实施者，最终也是于XX介绍的王XX购买了案涉房产，于XX完成了居间服务。因此，殷切与卢志军以及于XX的饭局，事实上是卢志军介绍了殷切与于XX认识，殷切委托于红岩去找买家，殷切与于XX、卢志军之间共同存在着居间关系。而于XX的作用比卢志军更重要。事实上，殷切支付给卢志军的中介费有一部分要支付给于XX。二、《承诺书》是路桥公司要求殷切提供为其处理财务问题使用，承诺书中所述并不属实。1、承诺书中表述：“贵公司委托我公司代理销售荣泰城墅3#附楼”，事实是因路桥公司长期拖欠殷切工程款，路桥公司将案涉房产折价抵给殷切。殷切有案涉房产的所有权和处分权，而非代理权。2、承诺书中表述：“双方口头约定销售低价为19655200元”，事实是路桥公司与殷切约定抵扣工程款的总金额为19655200元。3、“按照双方约定，其中9272347.20元应为贵公司支付给我公司的佣金”，事实是因案涉房产已经按照19655200元卖（折价）给了殷切，而超出19655200元部分，属于殷切因房屋增值的获得的利益，而超出这部分的税费，路桥公司当然不会支付。故路桥公司是扣除溢价10144800元部分的税费（10144800*8.6%=872452.8），向殷切支付。4、路桥公司制作《承诺书》要求殷切签字，是为了处理其支付9272347.20元给殷切的财务做账的问题。因为殷切与路桥公司签署了《荣泰城墅附楼市内改造、外墙石材整改及室外路面整改工程施工合同》，该合同也是为了处理9272347.20元的账务产生的，殷切也依据该合同开具了发票给路桥公司，后路桥公司在2016年9月之前已经将9272347.20元工程款发票开具并支付给殷切。但该施工合同并未实际履行，是路桥公司为了避免存在法律风险，要求殷切补充签订的。5、殷切获得9272347.2元性质与卢志军获得中介费存在本质上的区别。殷切是做工程的，并不是做中介的。殷切能够获得案涉房产是基于殷切从2012年即开始为路桥公司承建工程，路桥公司长期拖欠的工程款未能偿还，导致殷切资金链断裂和紧张，农民工工资无法正常发放，拖欠建筑材料款无法支付，给殷切造成严重的损失的情况下，路桥公司将案涉房产按照拖欠19655200元工程款抵扣给殷切。因此，案涉房产的增值部分，实际上算是路桥公司因拖欠工程款给殷切的补偿。6、关于案涉房产是殷切因路桥公司抵工程款获得的这一事实，卢志军是明知的。在（2017）年粤0402民初1719号判决书以及本案卢志军的诉状中，卢志军都已经确认。7、假设殷切确实如承诺书所述是代理路桥公司出售房产，那么路桥公司将案涉房产按照19655200元作为底价让殷切出售，不符合常理。2015年、2016年正值珠海房地产大涨的时期，路桥公司的售楼部都在，而且涉案房产都是按照精装修出售，周边同类型房屋均价都在每平方40000元以上。案涉房产面积共计982.76平方米，当时市场价格约为3900万元，路桥公司自己放着便宜不赚，愿意降价将近两千万给殷切出售显然不符合常理。8、殷切拿出480万元担保交易的进行，也证明了案涉房产的所有权和处置权属于殷切。如果真是代理关系，殷切让路桥公司出具一个代理出售的授权，总比殷切自己拿480万元担保容易的多。9、承诺书与殷切、卢志军之间的居间关系无任何关联系。殷切从未向卢志军说过关于案涉房产成交底价的问题，卢志军应是取得该承诺书后，看到承诺书中描写销售底价的字眼，杜撰出殷切委托其销售案涉房产的中介费也按照底价金额的计算方式去支付。综上所述，一审法院忽视《承诺书》出具的不合理性，采信了承诺书中的内容，联想猜测殷切应当支付卢志军480万元的居间报酬，无任何事实及法律依据。三、殷切存入共管账户的480万元其性质为保证金，并非需要向卢志军支付的报酬。1、卢志军在民事诉状中称：“殷切自愿拿出真金白银作为保证金与卢志军共同开设共管账户”，可见卢志军也确认在共管账户中存入的480万元是保证金的性质。2、根据业务申请确认书（有卢志军与殷切的签名）及回执显示，双方约定该共管账户支取方式为：“仅允许共同办理”，约定资产份额为各占50%。该申请书是双方对共管账户存款管理和处分的直接书面约定，否定了卢志军提供证人证言所描述的480万元全部是殷切支付给卢志军的居间报酬。本案以及之前案件之所以出现，就是因为双方对共管账户中款项的支取未能达成一致意见，应当认定双方就居间报酬约定不明确，应根据合同法第四百二十六条及六十一条、六十二条来确定。四、关于案涉房产的税费问题。案涉房产共计982.76平方米，交易价格为2980万元，其中一手楼开发商支付的税费为交易金额的8.6%（5%增值税、0.6城建教育及附加、3%企业所得税等），即2562800元。在房屋买卖交易的过程中，实收金额是扣除税费等其他费用之外实际收取的金额，而卢志军自始至终都没有谈过税费承担的问题，从这一方面也能证明，殷切根本未与卢志军约定支付其480万元的居间报酬。卢志军辩称：一、殷切在上案与本案陈述的事实前后矛盾。二、殷切关于共管480万元“保证金”用于“赔偿给准买受人及卢志军造成的损失”的观点，已被上案一、二审生效判决驳回。三、殷切的反诉请求已被生效判决作出司法处理，故殷切的反诉请求违反“一事不再诉”原则，应当驳回其诉讼请求。四、殷切提出的证人证言真实性问题、房产税费问题、《承诺书》真实性问题等，都没有事实和法律依据。卢志军向一审法院起诉请求：1.确认卢志军与殷切共同开设的账户内480万元款项为殷切向卢志军支付的酬金；2.判令殷切解除账户监管，向卢志军给付上述账户内共管款项480万元及利息（自2016年2月4日起按中国人民银行同期贷款利率计息至实际清偿之日止）；3.本案诉讼费用由殷切承担。一审法院认定事实：一审法院受理殷切诉卢志军合同纠纷一案，案号为（2017）粤0402民初1719号，殷切提出判令将涉案联名账户内的4502020元存款划转给殷切等诉讼请求。一审法院经审理查明如下事实：殷切与路桥公司之间存在工程承包合同关系，路桥公司尚欠殷切的工程款，遂将其开发的涉案房产交付给殷切，以抵顶殷切的工程款。殷切享有涉案房产的处分权后，欲将涉案房产处置。经他人介绍认识卢志军，殷切便委托卢志军寻找买受人，并帮助殷切出售房产。卢志军通过他人找到买受人利鼎公司并商定价格后，便要求与殷切一起到银行开设联名账户，并存入480万元。2016年1月21日，殷切、卢志军一起到工行南苑支行开设了涉案联名账户。同年1月28日，殷切向涉案联名账户转入480万元。关于联名账户中存款480万元的用途，殷切称，开设联名账户时商谈的成交价为3000万元，卢志军提出要存入一定比例的保证金，比例为成交价的16%，如果房产不能过户交易，则殷切需用此480万元赔偿买受人和卢志军的损失，成交价的15%赔偿给买受人，成交价的1%作为中介费；如果房产顺利交易完成，则扣除成交价1%的佣金，余款返还给殷切。卢志军称，经殷切与卢志军协商，殷切按实收2500万元的底价让卢志军去卖，在2500万元售价之上所产生的差价全部作为报酬给予卢志军，即存入联名账户的480万元系殷切给予卢志军的报酬。2016年2月3日，路桥公司与利鼎公司签订七份《商品房买卖合同》，路桥公司将涉案房产出卖给利鼎公司，并全部登记至利鼎公司名下，总成交价为2980万元。2017年6月15日，一审法院作出（2017）粤0402民初1719号民事判决，认定殷切未能证明其所述的交易成功与否关于480万元款项用途的主张，即如果交易完成后，扣除成交价1%的佣金，余款返还给殷切的事实，因此驳回殷切的诉讼请求。殷切不服上述判决提起上诉，珠海中院作出（2017）粤04民终2043号民事判决，确认了（2017）粤0402民初1719号民事判决查明的事实，认定殷切未能举证证明双方有关于交易完成后，扣除成交价1%的佣金，余款返还给殷切的约定，判决驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。一审法院另查明，涉案联名账户开户资料显示卢志军与殷切约定资产份额各占50%。2016年5月10日，利鼎公司支付完毕全部购房款。同年10月28日，殷切经营的珠海市绿空间装饰设计工程有限公司（以下简称绿空间公司）向路桥公司出具《承诺书》，载明：贵公司委托我公司代理销售荣泰城墅3#附楼，双方口头约定销售底价为19655200元，若实际成交价超过19655200元，则超出19655200元为贵公司支付给我公司的佣金。现我公司以2980万元将上述房产销售给利鼎公司，按双方约定，其中9272347.2元应为贵公司支付给我公司的佣金。现我公司因自身原因，申请贵公司以装修款形式向我公司支付上述佣金，双方签署的《荣泰城墅附楼室内改造、外墙石材整改及室外路面整改工程施工合同》（合同编号：RQGT-20151226）只是为了满足我公司以上述形式收取佣金的需要，该份合同没有实际履行，我公司承诺在贵公司支付佣金前提供等额的发票……合同编号为RQGT-20151226的《荣泰城墅附楼室内改造、外墙石材整改及室外路面整改工程施工合同》载明甲方为路桥公司、乙方为绿空间公司，合同总价为9272347.2元。路桥公司、绿空间公司、殷切分别于该合同落款处盖章、签字。卢志军申请于XX、吴XX作为证人出庭作证，其中于XX系珠海市人民政府金融工作局资本市场科科长，吴XX系珠海农商银行横琴分行客户经理。于XX陈述：我与卢志军是朋友关系，已认识十多年。2015年底，卢志军找我，说他的朋友殷切有四套荣泰城墅的抵工程款的房产着急出手，他已经找了很多朋友，但都因为年前资金紧张或其他原因没变成，为这件事把他自己的生意都耽误了，说我认识的人多，请我帮帮忙，看有没有人要。我说我问问。2016年1月8日，卢志军约我和殷切在华发商都的四季佳景吃饭，让殷切给我介绍那四套房产的情况。殷切在饭桌上明确表示四套房产底价2500万元，超过2500万元的部分全部给卢志军作酬金。我群发了荣泰城墅房产的信息给我的朋友，几个朋友去看了房产，但没有下文。之后，我朋友利鼎公司的王XX给我电话说他去现场看了那几套房产，想要谈谈，我把情况告诉了卢志军，并把王XX的电话也给了卢志军，卢志军当天就约见了王XX。卢志军和王XX都跟我打了电话说谈好了价款为2980万元。卢志军、殷切和我在龙发、2000年酒店等地方一起吃过饭，殷切多次表示只要王XX付清全款，480万元就是卢志军的。吴XX陈述如下：卢志军在万科珠宾有一套房产（3栋2单元1101房），其为该房产找我做过按揭，之后找我咨询按揭业务。2016年元旦假期后，卢志军电话通知我说有一单房产买卖可能涉及到要办理银行按揭贷款业务，问我有没有兴趣做，如果我有兴趣做这笔业务就请当晚到珠海华发商都的四季佳景酒楼一起吃晚饭当面聊。我应邀参加了当晚的饭局，当时参加饭局的人有我、卢志军、殷切和市政府金融局的女科长共四人用餐。在用餐过程中，殷切当面向卢志军表示他有抵工程款的前山河畔的一幢四层房产要请卢志军帮忙卖出去，底价是2500万元，超出底价的差价都归卢志军作为卖出这些房产的劳动报酬，殷切不再支付任何费用。他们当场同意了这个方案。卢志军对我说，他联系好买家后需要在银行按揭贷款的话就请我帮忙，看看我们银行是否可以做这些房产的按揭，我也答应了卢志军的请求。殷切承认其与于XX在华发商都四季佳景一块吃过饭，否认与吴XX吃过饭。卢志军称为何没有订立书面合同，是因为其是通过珠海市商务局的科长吴XX介绍认识殷切的，当时要求订立书面合同，吴XX说不用，称如果卢志军收不到报酬其帮忙收，之所以信任吴XX，是因为其是政府机关的科长，其姑丈是华发集团的袁XX，卢志军对其身份和地位信任，后来因担心收不到报酬，就向殷切提议开立联名账户，要求其将差价款先汇入联名账户。一审法院认为，已经发生法律效力的（2017）粤04民终2043号民事判决查明殷切委托卢志军寻找涉案房产买受人，双方开设联名账户，在成功促成交易后，殷切向卢志军支付居间报酬等事实，一审法院予以确认。双方就居间报酬等事项未订立书面合同，本案争议焦点在于联名账户内存款480万元的性质即双方约定的居间报酬的数额。对此，一审法院分析认定如下：路桥公司将涉案房产交由殷切处分用以抵偿工程款，殷切急欲变现求偿，而涉案房产的总体价值较大，短期内寻找受让人有一定难度，殷切故而委托有一定社会资源的卢志军提供居间服务。殷切经营的绿空间公司与路桥公司系口头达成涉案房产销售底价19655200元，若实际成交价超出该销售底价的部分为路桥公司应支付给绿空间公司的佣金的协议，与此同时，卢志军与殷切系经朋友介绍认识，殷切为激励卢志军积极完成居间事务而与卢志军口头达成涉案房产实际成交价格高于销售底价2500万元的差价部分作为给付卢志军的居间报酬的协议，并不与常理相悖。证人于XX、吴XX有正当、稳定职业，其证言证明卢志军与殷切之间存在上述口头协议，在殷切未能提供相反证据反驳证人陈述的事实以及证人与卢志军之间存在利害关系的情形下，一审法院认为证人于XX、吴XX的证人证言有较高可信度，对其证人证言证明的事实，一审法院予以采信，认定双方达成上述口头协议。在路桥公司和利鼎公司订立合同前，卢志军作为居间人，已可确认利鼎公司接受成交价款为2980万元，即清楚其依照与殷切之间的约定将可取得的居间报酬为480万元。由于双方之间未签订书面合同，对卢志军而言，是否能够顺利取得居间报酬存在风险，对殷切而言，涉案房产能否成功交易亦存在不确定性。正因此两方面因素，双方故开立联名账户，约定资产份额各占50%以彰显权益对等，由殷切存入差价款480万元，确认居间报酬金额并在买受人利鼎公司支付完毕全部价款后再予以支付给卢志军。殷切相关抗辩意见明显不合常理，一审法院不予采纳。综上，卢志军的主张具有高度可能性，一审法院认定卢志军已完成双方约定的居间事务，殷切向联名账户存入的480万元系双方约定其应向卢志军支付的居间报酬。双方口头达成的居间合同系双方真实意思表示、合法有效，双方均应全面履行。殷切有关480万元居间报酬过分高于政府指导价格、市场交易习惯的抗辩意见理据不充分，一审法院不予采纳。殷切拒不支付居间报酬，构成违约，造成卢志军相应利息损失，应当承担继续履行和赔偿损失等违约责任。结合卢志军在诉状中双方之间对居间报酬支付时间约定的陈述和涉案房产交易实际，一审法院确定殷切应协助卢志军解除对涉案联名账户的监管，将联名账户内的存款本金480万元支付给卢志军，并向卢志军支付以480万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2016年5月11日起至实际支付之日止的利息。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款之规定，判决：一、确认卢志军与殷切共同开设的开户行为中国工商银行股份有限公司珠海南苑支行，账号为XXXX的联名账户内的存款本金480万元为殷切应向卢志军支付的居间报酬；二、殷切在判决发生法律效力之日起五日内协助卢志军解除对上述第一项下的联名账户的监管，将上述联名账户内的存款本金4800000元支付给卢志军，并向卢志军支付以480万元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自2016年5月11日起至实际支付之日止的利息；三、驳回卢志军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费49997元，由卢志军负担297元，殷切负担49700元。殷切二审提交荣泰城墅在2015年11月至2016年4月的均价列表，同时申请证人张XX、孔XX出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并通知证人出庭作证。本院依殷切申请对吴XX进行了调查并制作了询问笔录。经审查，本院认定张XX、孔XX之证人证言与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院查明，吴XX称其与殷切系朋友，殷切请其为涉案房屋介绍买受人，吴XX向殷切介绍了卢志军，但不清楚殷切与卢志军之间的具体商谈内容。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据已生效的（2017）粤04民终2043号民事判决以及殷切在上诉状中的自认可知，路桥公司将案涉房产以19655200元价格的工程款抵顶给殷切，殷切委托卢志军寻找涉案房产买受人，双方开设联名账户，殷切承诺在卢志军成功促成交易后支付居间报酬。本案争议焦点为联名账户内的存款480万元的性质以及双方约定的居间报酬的数额。殷切主张开设联名账户时与买受人商谈的成交价为3000万元，殷切与卢志军遂约定存入成交价16%比例的保证金480万元，其中15%为买受人能否顺利过户的担保，1%为卢志军的佣金，在过户完成后，佣金外的款项应返还给殷切。但（2017）粤04民终2043号生效民事判决认定殷切未能举证证明双方有关于交易完成后，扣除成交价1%的佣金，余款返还给殷切的约定，驳回了殷切关于向其划转联名账户内4502020元(成交价15%)存款的诉讼请求。卢志军主张殷切按实收2500万元的底价让卢志军去卖，在2500万元售价之上所产生的差价全部作为报酬给予卢志军，即存入联名账户的480万元系殷切给予卢志军的居间报酬。卢志军为此申请证人于XX、吴XX出庭作证。本院认为，殷切虽不认可证人证言，但未能提供相反证据予以反驳；同时殷切也不能充分证明证人与卢志军之间存在利害关系，此种情况下，一审法院认为证人于XX、吴XX的证人证言可信度较高，联名账户存入的480万元系殷切应向卢志军支付的居间报酬正确，本院予以维持。而涉案房产过户所产生的税费承担问题，并不影响前述双方关于480万元系卢志军应取得的居间报酬的约定，殷切怠于支付居间报酬，理应赔偿相应的利息损失，一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，殷切的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费42816元，由殷切负担。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇二〇年五月二十五日书记员  王 莉