山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1100号上诉人（原审原告）：王玉芹，女，1971年8月23日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：周正民（系王玉芹的丈夫），1973年4月15日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：靳云波，山东禹法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张希宝，男，1978年2月12日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：张义田（系张希宝的父亲），1949年10月1日出生，汉族，住山东省禹城市。委托诉讼代理人：戎秀伟，山东韵法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：屠金文，男，1981年1月17日出生，汉族，住贵州省铜梓县。原审第三人：德州天元集团有限责任公司，住所地山东省德州经济开发区长河大道126号。法定代表人：周文民，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱雪梅，山东弘正兴律师事务所律师。上诉人王玉芹、上诉人张希宝因与被上诉人屠金文、原审第三人德州天元集团有限责任公司（以下简称天元集团）租赁合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王玉芹上诉请求：1.请求依法撤销禹城市人民法院（2019）鲁1482民初186号民事判决，依法改判或发回重审，支持王玉芹要求张希宝、屠金文赔偿损失、运费的请求；2.本案一、二审诉讼费用由张希宝、屠金文承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.关于损失的认定。一审中王玉芹为了证明张希宝领取各种构件后未返回的品种数量及损失数额，向法院提交了76张出库单及1份清单，68张入库单以及明细。入库单上有工地负责人签字认可，并不是王玉芹自己清点的数量。另提供了4份录音资料和照片可以和其他证据形成完整证据链，能证实由于张希宝不尽管理义务造成了260949元损失。上述证据也能证明张希宝明知拆架子需要清点构件数量，承诺来又不来，王玉芹和第三人在不得已情况下，为避免扩大损失所采取的措施。虽然张希宝对上述证据完整性和真实性不予认可，但也未通过司法鉴定予以鉴别，法院在无正当理由情况下不予采信录音证据有失公允。另，王玉芹的损失可以通过出库单减去一审认定确定归还的租赁物及品种得出损失，损失足以认定，应按照合同约定予以保护，一审法院没有保护王玉芹的损失属于认定事实错误。2.关于运费的认定。一审法院以证据不足不支持王玉芹的运费27963.6元属事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十四条规定“租赁期满，承租人应当返还租赁物。”张希宝在王玉芹处领取租赁物，工期完成后，理应如数返还，这是法定义务也是商业规则。然而，一审中张希宝强调合同义务已经完成，双方权利义务消灭，既不承认王玉芹提供的入库单，也不能提供租赁物返还的证据。租赁物的去向、归还数量、损失多少的举证责任在于张希宝，其主张不应得到法律支持。《中华人民共和国合同法》第二百二十二条规定“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”2017年8月18日，王玉芹和张希宝签订租赁合同后，张希宝在王玉芹处领取各种构件等租赁物，自2017年11月以后陆续返还，但自2018年6月1日工地拆架闹事后，却开始逃避责任，放弃保管租赁物，既不到工地清点也不找车拉回，据此应当对造成的损失承担赔偿责任，综上所述，请求二审法院查明事实、正确适用法律，支持王玉芹的上诉请求。张希宝辩称，一审法院关于租赁物品丢失、损耗、运费这部分的判决认定事实清楚，适用法律正确。王玉芹作为出租人，其货物出租后，对货物没有管理权和使用权。其自行拆除运回的行为是越俎代庖，所产生的法律后果应当由其自行承担。一审法院在这方面认定事实清楚、适用法律正确。我方不承担此损失。天元集团述称，天元集团并非租赁合同纠纷案当事人，与本案不存在法律关系，不承担法律责任。张希宝上诉请求：1.撤销（2019）鲁1482民初186号民事判决书第一项，依法予以改判，驳回王玉芹的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由王玉芹承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.张希宝已经结清了王玉芹的租赁费，双方已经不存在债权债务关系。张希宝在2017年8月18日同屠金文签订了外架工程分包合同，该合同中第二项第7条明确约定：工期110天，超出工期所产生的费用，由甲方即屠金文承担。同日张希宝与王玉芹签署了租赁合同，租赁物用于天元集团承建的禹城优抚医院建设工程中。因此，张希宝的租赁费期间为2017年8月18日至2017年12月8日，张希宝只承担这期间租赁费用，至于之后的租赁费应当由屠金文承担。天元集团在一审中也明确认可为屠金文垫付15万元租赁费，王玉芹接收天元集团的垫付款，表明王玉芹认可、同意、接受张希宝同屠金文的合同约定。在王玉芹取得15万元后，在天元集团支付运输费的前提下，王玉芹自行拆卸搬运租赁物的行为，表明张希宝和王玉芹之间的债权债务关系全部消灭。2.一审法院依据王玉芹提供的租金计算软件来确定租赁费是没有任何事实和法律依据的，并且王玉芹提供的租金计算软件没有得到质证、验证。租赁物及其数量没有确定，计算方式没有确定，本案租金计算方式存在问题，一审未查清该问题。综上，一审认定事实不清，证据不足，请求二审予以审理。王玉芹辩称，1.张希宝与屠金文的分包合同不能对抗张希宝与王玉芹的合同，张希宝应就与王玉芹的合同履行支付租金的义务，对于其超过110天的部分，应由其依据与屠金文签订的分包合同向屠金文主张；2.王玉芹提供的有租金计算清单，该清单就租赁的机械设备的种类、天数与租金单价都记载的非常明确，张希宝也没有指出哪一项的租赁期限、数量及日期不正确或不符合约定。张希宝的上诉理由均没有事实及法律依据，请依法予以驳回上诉。天元集团述称，天元集团并非租赁合同纠纷案当事人，与本案不存在法律关系，不承担法律责任。屠金文在羁押期间不能到庭参加诉讼，不影响本院对本案事实的调查认定。王玉芹向一审法院起诉请求：1.依法判令张希宝、山东鑫晟劳务有限公司支付租金170000元，赔偿损失260949元，违约金27200元，运费30000元，共计488149元。2.依法判令屠金文对上述款项承担担保责任。3.本案诉讼费用、律师费由张希宝、屠金文承担。后王玉芹变更诉讼请求为：1.依法判令张希宝支付租金142273.42元，赔偿损失260949元，滞纳金17236元，运费27963.6元，其中，借条2100元，共计450522.02元；2.依法判令屠金文对上述款项承担保证责任；3.本案诉讼费用由张希宝、屠金文承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：2017年8月18日王玉芹与张希宝签订的租赁合同1份及2018年5月28日王玉芹收到租金15万元的银行收款凭证1份，一审法院予以认定。对当事人对有争议的证据一审法院认定如下：1.王玉芹提交的出库单76张及清单1份，后撤回2017年8月6日单号为0002211的出库单1张。证明自2017年8月15日至2018年8月4日，张希宝领取扣件59440个，钢板604块，木架板937块，架杆122637.5米，顶丝5400根，垫脚4020个，接管2120个。对此证据张希宝认可其中的72张出库单，天元集团认为王玉芹和张希宝之间的合同履行情况与其无关。王玉芹提交的75张出库单，时间为双方租赁合同履行期内，且均有张希宝或其认可的人员的签名，应为有效证据，一审法院予以确认。2.王玉芹提交入库单据68张，证明自2017年11月24日至2018年8月4日，张希宝返还扣件43599个，钢板531块，木架板569块，架杆114329.5米，顶丝5044根，垫脚3603个，接管1656个。张希宝对该证据的真实性有异议，认为该入库单系王玉芹自行制作，没有经过张希宝确认；事实是，架杆是王玉芹自行清点拉走，缺失问题不存在。天元集团认为与其无关。因该证据系王玉芹提交，未经张希宝认可或第三方权威机关在场证明，对其载明归还的租赁物及品种数量予以认定，对未归还的租赁物及品种数量一审法院无法认定；3.王玉芹提交租金计算清单1份，来源于王玉芹公司的租金计算软件。证明：第一，根据使用天数张希宝所欠租金142273.42元。（292273.42-150000=142273.42元）；第二，张希宝领取后未返回品种数量及损失数额260949元（扣件损失金额的计算方式：数量是软件统计的数量，也就是出库数减去入库数，这个数量乘以按照租赁合同中交还责任中约定的价格），未返回扣件15841个，钢板73块，木架板368块，架杆8308米，顶丝356根，垫脚417个，接管464个。张希宝对该证据的真实性有异议。天元集团认为与其无关。该证据计算的租金数额依据符合双方合同约定，一审法院予以确认。对于损失物品的数量及金额，证据不足，需王玉芹进一步举证证明，一审法院不予认定；4.王玉芹提交代张希宝付运费账册、运费收条共3份，证明王玉芹垫付运费27963.6元。张希宝对其真实性、合法性、关联性均有异议，称没有张希宝任何签字，不予认可。天元集团认为与其无关。该证据为王玉芹单位账册及运费收条，在证据形式上系不合格的原始凭证，张希宝亦不予认可，故对其真实性一审法院不予认定。5.王玉芹提交录音资料4份及照片2张，证明张希宝承认欠王玉芹租赁费，损失26万元，欠运费3万元，及张希宝拒绝到工地清点租赁物的数量和张希宝将王玉芹的租赁物拉回家私自处理的事实。张希宝对该4份录音资料、2张照片均有异议，认为其有明显的严重的删节，不符合证据的完整性，照片不具真实性，故不予认可。天元集团认为与自己无关。对以上录音资料及照片，录音资料（1）中，张希宝承认与王玉芹及其丈夫对话中提及损失26万元时口气上存有王玉芹丈夫谈话诱导的疑点，不能作为证明双方债权债务关系的证据。录音资料（2）、（3）中，张希宝未到工地清点物品，王玉芹可采取其他合法途径见证物品清点。录音资料(4)系案外人的通话录音，王玉芹用以证明其损失是不充分的，对其证明的目的一审法院不予采信。故以上4份录音资料及照片均不能充分证明王玉芹的主张，不符合证据的客观性、关联性和合法性，一审法院不予认定；6.王玉芹申请证人王某、周某到庭作证，证人王某系王玉芹哥哥，证人周某系其丈夫的弟弟。证人证明司机收到王玉芹代张希宝付运费的事实。张希宝对两位证人有异议，因其均系王玉芹亲属，有利害关系。天元集团同意张希宝质证意见。该两证人与王玉芹系亲属关系，且对于运费数额王玉芹未提供合法的收费单据证明，故对王玉芹证明的事实，一审法院不予认定；7.张希宝提交出库单72张及租赁费计算明细3张，证明租赁费用合计47201.18元。王玉芹对该72张出库单无异议，庭后经核对，认为张希宝有意隐瞒了3张出库单未提供。王玉芹对于张希宝的租赁费的计算日期及数量均有异议。天元集团认为与其无关。对于张希宝提交的72张出库单与王玉芹提交的75张出库单的72张相吻合，一审法院予以认定。对于张希宝的租赁费计算清单与双方签订的租赁合同不相符合，一审法院不予认定；8.张希宝提交外架工程分包合同1份，证明张希宝在该工地施工期间为110天，故张希宝只承担110天之内的租赁费。王玉芹对该证据不认可，认为该合同与王玉芹的诉求无任何关系，合同中约定的110天，系张希宝与屠金文之间的事情，与该案无关。天元集团对合同的真实性有异议，称天元集团作为工程承包方，将框架及二次结构分包给了泰安市鑫晟劳务公司，屠金文当时签了字，这份合同是泰安鑫汇利公司，该公司没有转包的权利，且该合同签订时间在泰安鑫汇利公司成立之前，还有多次修改，对其真实性有异议。张希宝提交的外架承包合同系张希宝与屠金文签订，与本案的租赁合同无关，系另一法律关系，故一审法院不予认定；9.张希宝提交对禹城市民政局副局长何保正的调查笔录1份，证明租赁构件已经由王玉芹同天元集团自行清点，自行拆卸，所有损失与张希宝无关。王玉芹及第三人均对该证据有异议。对于该证据经一审法院调查，对于张希宝证明的事实，一审法院不予认定；10.张希宝提交其与天元集团侯东杰的通话录音1份，证明已给付王玉芹租赁费15万元，王玉芹、张希宝之间的债权债务消灭，王玉芹自行拉走租赁物，不存在损失。王玉芹对于该证据不予认可。天元集团称该录音不能证明张希宝想要证明的内容，侯东杰在这个项目中只是负责财务，且录音中一再提到诉讼需要证据，天元集团不牵扯其中，与双方之间的纠纷没有关系。张希宝提交的该录音材料，系其与案外人的通话录音，不能证明其要证明的事实，不符合证据的客观性，一审法院不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：王玉芹与张希宝于2017年8月18日签订租赁合同1份，根据租赁合同约定：第一条物件租金，钢管1米0.006元/1天、扣件1个0.004元/1天，顶丝0.5、0.04元/1天，顶丝0.6、0.04元/1天，顶丝0.8、0.05元/1天，脚手架1组1.5元/1天，轮子1个0.5元/1天，插管1根0.005元/1天，接杆1个0.005元/1天，铁鞋1个0.005元/1天，钢架板1块0.3元/1天，木架板1块0.3元/1天（每米每天0.1元），竹架板1块0.2元/1天。备注：所有材料数量以出库单为准。第三条结算：每月结算一次，并付清租金。（每月30日前，承租方主动到租赁站结算）如有拖欠，每月按欠款的0.5%缴滞纳金。合同约定交还责任。备注乙方在租甲方货物期间丢失损坏的货物在没有赔偿前租赁费照收，至租金及赔偿款全部结清为止。第七条计算标准：使用不足10天按10天收取租赁费，超过10天按交回货物的实际天数计费。第九条，本合同一式两份双方各执一份，由双方签字盖章生效，货物交回，租赁费结算后本合同失效。如果遇到经济纠纷由禹城法院裁决。第十条担保，我方愿意为此合同担保，如有经济纠纷我方愿意承担责任。合同第一页首部出租方有王玉芹签名，承租方有张希宝签名及手印，加盖泰安鑫晟劳务公司公章。合同第二页尾部出租方有王玉芹签名，担保方有于建平、于连平签名、屠金文签名及手印，承租方有张希宝签名及手印，加盖泰安鑫晟劳务公司公章。租赁合同签订后，张希宝自2017年8月15日开始在王玉芹处领取租赁物，至2018年8月4日，共计领取扣件59440个，钢板604块，木架板937块，架杆122637.5米，顶丝5400根，垫脚4020个，接管2120个，根据王玉芹公司的租金计算软件计算：根据使用天数被告所欠租金142273.42元（已扣除2018年5月28日支付的15万元），所欠滞纳金17236元。王玉芹主张张希宝领取后未返回品种数量及损失数额260949元但未能提供充分证据予以证明。王玉芹主张替张希宝承担运费27963.6元，其中，借条2100元，亦未提交有效证据证明。王玉芹于2019年1月11日诉至一审法院，要求张希宝支付租金142273.42元，赔偿损失260949元，滞纳金17236元，运费27963.6元，其中，借条2100元，共计450522.02元；2.依法判令被告屠金文对上述款项承担保证责任；3.本案诉讼费用由张希宝、屠金文承担。经一审法院主持调解，双方未达成一致意见。一审法院认为，当事人对自己主张的事实或者反驳对方的，应提供证据证明，否则将承担对自己不利的法律后果。同时，诉讼过程中，当事人承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院一般应予以确认。王玉芹与张希宝签订的租赁合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的规定，为有效合同，双方均应按合同约定履行相应的义务。租赁合同签订后，王玉芹将建筑租赁物交付于张希宝使用，除已支付15万元租赁费后，未再支付任何费用，至今尚欠租赁费142273.42元。对王玉芹要求张希宝支付142273.42元租金的诉讼请求，一审法院予以支持。王玉芹要求张希宝赔偿损失260949元及运费27963.6元的诉讼请求，因无充分证据证明，一审法院不予支持，王玉芹待证据充分后可另行主张权利。根据合同约定：每月结算一次，并付清租金。（每月30日前，承租方主动到租赁站结算）如有拖欠，每月按欠款的0.5%缴滞纳金。本案中双方的租赁费已在王玉芹公司软件系统中结算，张希宝应承担滞纳金17236元，对王玉芹主张滞纳金的诉讼请求，一审法院予以支持。根据租赁合同约定，屠金文对租赁合同提供担保，应承担相应的担保责任。天元集团并非租赁合同纠纷的当事人，与该案不存在法律关系，不承担法律责任。屠金文经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未提交相关证据，应承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、张希宝于本判决生效后10日内支付王玉芹租赁费142273.42元、滞纳金17236元，共计159509.42元；二、屠金文对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回王玉芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8622元，由王玉芹承担5748元，由张希宝承担2874元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王玉芹提交禹城市刑警大队询问笔录一份，证明张希宝并没有将租赁物全部返还，张希宝应赔偿王玉芹的损失。经质证，张希宝认为对证据的形成有异议，应当属于非法证据，王玉芹与张希宝之间存在的是租赁合同关系，张希宝是合法占有租赁物，租赁物的丢失、损耗应由张希宝自己承担责任。而本案王玉芹是自行拆除卸回，在王玉芹寻求证据不能的情况下，求助公安机关是非法行为，这仅仅是一个民事案件，公安机关立案调查进行询问不符合法律规定，违背了最高人民法院和公安部关于公安机关借刑事案件插手民事案件的规定，属于非法证据，不予认可；天元集团质证意见认为，对真实性没有异议，对此证据中张希宝所述的关于天元集团没有付款的陈述不予认可，一审提交的证据显示天元集团付款已经超出工程的付款金额。结合本院在庭审中对张希宝的调查询问，张希宝自认于2017年冬天怕扣件丢失，拉了一部分扣件回家，后变卖处理的陈述，对该证据的真实性、合法性、关联性本院予以认可。因张希宝的变卖处置导致王玉芹产生这部分扣件损失，本院予以认可。其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：一、张希宝的承租行为对王玉芹造成的损失大小；二、王玉芹主张其代张希宝代付运费的证据是否充分；三、如何确定租赁费的租赁期间、租赁数量以及张希宝是否尚欠租金。关于焦点一，王玉芹主张通过出库单数量减去入库单的数量差额部分为归还的租赁物品种，其他就是没有归还的租赁物，按照合同交还责任中约定的价格计算得出损失260949元，本院认为，因在事前张希宝和王玉芹未就取回租赁物品种和数量达成一致意见，事后王玉芹入库单记载的品种和数量也未获得张希宝追认，二审期间王玉芹也未提供其他有力证据能充分证明租赁物品出入库的全部差额系张希宝造成，但对于张希宝自认的以每个扣件2.6元，总共6800元处置了从工地拉回的扣件应认定与王玉芹主张的损失存在关联性，故对这部分扣件损失本院予以认可，损失计算标准按王玉芹与张希宝签订的租赁合同第四条约定的交还责任扣件6元/个计算，数量按照张希宝自认的处置数量2616个（6800÷2.6）计算，共计15696（2616*6）元。对于其他租赁物损失，王玉芹待证据充分后可另行主张权利。关于焦点二，王玉芹主张返还代付运费27963.6元，王玉芹提交的证据不足以证明运费的发生系经张希宝确认，故本院不予支持。关于焦点三，如何确定租赁费据以计算的租赁期间和租赁数量，以及张希宝是否尚欠租金。对于租赁期间的确定，张希宝主张应以其与屠金文合同约定的110天计算租赁期间，本院认为合同具有相对性，在没有证据证明存在突破合同相对性的情形下，张希宝与屠金文签订的《外架工程分包合同》约定的条款只对张希宝与屠金文具有约束力，不影响张希宝与该合同之外的王玉芹签订的租赁合同租赁期间的计算，故张希宝对于租赁期间的主张本院不予支持；关于租赁物数量，一审中王玉芹提供了租金计算清单，清单已列明各项租赁物出库时间和数量，张希宝对该软件记载的数量有异议，有义务对其主张的异议事实提供证据加以反驳，但其未提供充分证据证明该软件记载的出库数量与实际数量存在出入，应承担不利的法律后果，故本院对张希宝的该项上诉理由不予支持。另，张希宝主张王玉芹接受了天元集团垫付的15万元租赁费视为王玉芹认可、同意、接受张希宝与屠金文的合同约定，王玉芹与张希宝的债权债务关系全部消灭，本院认为第三方代为履行支付租赁费义务并不能免除张希宝合同项下支付剩余租赁费的约定义务。根据租赁物清单计算，扣除王玉芹已收到的15万元租赁费，张希宝仍应对剩余的142273.42元租赁费履行给付义务。屠金文系王玉芹与张希宝租赁合同的担保人，应依法对所欠租金及损失承担保证责任。综上所述，因二审出现新的证据，导致一审法院判决的事实基础发生变化，王玉芹的上诉理由部分成立，本院予以支持。张希宝的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、维持山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初186号民事判决书第一项、第二项；二、撤销山东省禹城市人民法院（2019）鲁1482民初186号民事判决书第三项；三、上诉人张希宝于本判决生效后10日内支付上诉人王玉芹扣件损失15696元；四、被上诉人屠金文对上述扣件损失承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8622元，由上诉人王玉芹负担5269元，由上诉人张希宝、被上诉人屠金文共同负担3353元。二审案件受理费8704元，由上诉人王玉芹负担4931元，由上诉人张希宝、被上诉人屠金文共同负担3773元。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员宋珊珊二〇二〇年五月二十九日法官助理张婉芬书记员庄宁