内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终5940号上诉人（原审被告）冯丹丹，女，1986年12月25日出生，回族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：田川泽，内蒙古松瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丽，女，1985年6月15日出生，回族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李晨阳，赤峰市红山区长青法律服务所。上诉人冯丹丹因与被上诉人李丽合同协议纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出的（2019）内0402民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人冯丹丹上诉请求：1.请求法院发回重审或依法改判，驳回被上诉人的诉请。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为原审法院认定“李丽入伙，未达到全体合伙人同意的法定要件及合伙人的约定，入伙应为无效，因此冯丹丹所收取李丽的入伙资金无事实及法律依据，理应退还。”是错误的。原审法院认可宋某与上诉人签订的《京华饭店合伙经营协议书》，依据其中的第五条第一款“新合伙人入资，必须经全体合伙人同意”。事实上，宋某对被上诉人李丽入伙的事情，已经同意。原审庭审中，我方提交的双方都认可的微信聊天内容也能证实宋某知道并认可李丽投资入股的事情。该协议书尾部手写标注“本人已知道2018年10月21日，收到合伙投资款20万元，其中10万元为李丽投资，同意李丽占有京华饭店25％股权，李丽按上述协议享有权利承担义务”,上述内容虽不是宋某本人书写，但确实是宋某授权财务写的，宋某本人也认可。因此，原审法院认为被上诉人李丽入伙无效是错误的，李丽应是京华饭店合伙人之一。如被上诉人李丽想退伙，撤回投资，需宋某、上诉人及被上诉人对家合宴饭店（京华饭店）进行清算，清算后再行处理。综述，请求二审法院依法查明事实，主持正义，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李丽辩称，原审法院认定事实清楚，本案被上诉人投资的是家合宴，与上诉人主张的京华饭店是两个，而家合宴没有注册，并且家合宴的合伙人是宋某与冯丹丹。家合宴股权转让没有经过合伙人的宋某的同意，更为重要的至今没有实际经营，该企业没有存在。所以上诉人主张错误，因此被上诉人认为本案应予以维持。李丽向一审法院起诉请求：1、冯丹丹返还不当得利款100000元；2、冯丹丹承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月1日，案外人宋某为承包方，与发包方赤峰市京华宾馆签订了《酒店承包合同》一份，承包了京华宾馆的经营。同日，案外人宋某、任某、王某及冯丹丹为承包方，与发包方京华宾馆又签订了一份《补充协议》，对上述《酒店承包合同》所做约定进行了补充说明。亦于同日，案外人宋某为甲方，冯丹丹为乙方，双方签订了《京华饭店合伙经营协议书》，该协议第五条（一）入资约定“新合伙人入资，必须经全体合伙人同意；…”在该协议书尾部有手写标注“本人已知道2018年10月21日，收到合伙投资款20万元，其中10万元为李丽投资，同意李丽占有京华饭店25%股权，李丽按上述协议享有权利承担义务。”庭审中冯丹丹称该内容为案外人宋某的会计所书写，书写时间为2019年的五、六月份。另查明，2019年2月16日，冯丹丹为李丽出具了收据一枚，写明“人民币拾万元整，用途：“家合宴私房菜入股十万元整，百分之二十五股份。”经手人处有冯丹丹签名。又查明，“家合宴私房菜”确已挂牌经营，但未在工商部门登记注册，饭店经营期间，李丽曾于2018年11月至2019年2月在饭店工作。一审法院认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第51条“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。”规定，本案中李丽与冯丹丹口头约定入股家合宴饭店（原京华饭店），而冯丹丹与原合伙人案外人宋某所签订的《京华饭店合伙经营协议书》第五条（一）入资约定“新合伙人入资，必须经全体合伙人同意；…”该协议书尾部虽有手写标注“本人已知道2018年10月21日，收到合伙投资款20万元，其中10万元为李丽投资，同意李丽占有京华饭店25%股权，李丽按上述协议享有权利承担义务。”的内容，但庭审中冯丹丹亦承认并非宋某本人书写，且也不是入伙当时书写而是后来补写到协议上的内容，同时冯丹丹亦未能提供其他相关证据证明案外人宋某同意李丽入伙，故本院认定李丽入伙，未达到“全体合伙人同意”的法定要件及合伙人的约定，入伙应为无效。因此冯丹丹所收取李丽的入伙资金无事实及法律依据，理应退还，故本院对李丽请求冯丹丹返还不当得利款100000元的诉讼请求，依法予以支持。综上，并依照第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，判决如下：冯丹丹于本判决生效后十日内返还李丽100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元（李丽已预交），由冯丹丹负担。本院二审期间，上诉人提供了与宋某的通话录音，用以证明宋某作为京华饭店合伙人认可被上诉人李丽入伙。被上诉人的质证意见为：对通话录音的人是否是宋某有异议，我们不否认京华饭店承包人是宋某，但是家合宴和京华饭店是两个主体，所以其陈述与事实不符；经上诉人冯丹丹申请出庭作证的证人王某出庭所述证言主要内容为：家合宴与京华宾馆是一个地方，在2018年11月京华宾馆餐饮部更名为家合宴私房菜，更名时李丽还在餐厅工作。王某为京华饭店的隐名股东，持股京华饭店50%股份的30%。李丽与冯丹丹经过考察，各拿十万成为家合宴私房菜的股东，签订补充协议时王某在场；经上诉人冯丹丹申请出庭作证的证人任某所述证言主要内容为：任某与李丽共同在家合宴工作过，任某虽然不是股东，但与李丽两人是同事，京华和家合宴是同一个经营场所，京华饭店在2018年11月份装修之后把对内经营的餐饮部更名为家合宴，家合宴的经营管理不需要经过京华宾馆同意，李丽和冯丹丹都为家合宴的股东。上诉人对两份证人证言质证称：明确的认定被上诉人李丽以实际成为该饭店的合伙人及股东，并出资十万元，同时也在该饭店工作，对饭店的股权架构人员构成已经全面的认知，因此李丽作为该饭店的股东是经该饭店所有股东认可的。被上诉人质证意见为：我对证人的证言是有异议的，因为李丽是否能成为家合宴的合伙人，是得有全体股东同意的，证人不能确认本案股东的分配，上诉人没有证据证明李丽入股行为经过其他股东的同意，本案上诉人提供的证据是伪造的。一审认定也是李丽入伙没有经过其他股东的同意。李丽在餐饮部工作，但没有在家合宴工作过，家合宴没有在工商登记注册过。本院认为，上诉人与宋某的通话录音，因宋某未到庭，其录音真实性无法核实，本院对该份证据在本案中不予采信。王某、任某所述证言内容，经庭审查证，李丽当庭认可2018年10月份投入的投资款，并参与家合宴的经营管理，故本院对两份证人证言予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院直接予以确认。另查明，被上诉人李丽2018年10月份支付合伙投资款10万元，并参与家合宴私房菜饭店经营管理。本院认为，本案的争议焦点为：李丽所缴纳的10万元投资款是否应予以返还。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。不当得利构成要件有三：1、一方获得利益。此处的利益是指任何具有财产价值的权利和利益，但不包括人身性权益；2、另一方因此受到损害，即获利与受损之间存在因果关系；3、一方获利没有法律根据。受益人之所以不能保有该利益，根本在于取得利益欠缺法律上的原因。不当得利的类型根据其发生的原因可以分为给付型不当得利和非给付型不当得利。给付型不当得利是基于给付欠缺法律上的原因而发生，包括自始给付不能和嗣后给付目的不达两种情形，非给付型不当得利是基于给付原因以外的事由而获得不当利益，包括侵权和基于第三人原因和法律规定等情形。本案中，冯丹丹收取李丽10万元款系李丽加入合伙认缴出资款，冯丹丹收取10万元系基于合伙加入法律关系，冯丹丹收取该款具有法律上的原因。因合伙加入需由全体合伙人一致同意，未经全体合伙人同意不能取得合伙人资格。李丽主张加入合伙未取得全体合伙人同意，主张返还认缴出资款，系以合伙协议嗣后给付目的之不达而请求返还。李丽应对加入合伙未经全体人同意之主张承担举证责任。首先，李丽没有提供充分证据证明合伙人宋某不同意其加入合伙的证据。协议书尾部同意李丽加入合伙内容虽然不是宋某本人所书写，但法律规定行为人的意思表示的法律效果可由他人代理或由使者传达，亦可由他人代签；其次，从冯丹丹一审提供证据，能够证明李丽已经行使合伙人权利，实际加入合伙。上诉人李丽2018年10月份缴纳入伙投资款，其对于家合宴私房菜挂牌经营并使用原京华餐饮部作为营业场所的情况是明知的，且当时李丽自2018年11月至2019年2月在该处工作，并在出库单等单据上签字并参与管理。本院认为，李丽请求冯丹丹返还不当得利款10万元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据。一审法院认定未达到“全体合伙人同意”的法定要件错误，属认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人冯丹丹的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初3070号民事判决；二、驳回李丽的诉讼请求。一、二审案件受理费4600元由被上诉人李丽负担。本判决为终审判决。审判长 赵 杰审判员 陆广华审判员 牛占龙 二○二〇年五月二十八日书记员 岳子杨