上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初1109号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报徐正健，男，1962年11月23日出生，汉族，户籍所在地江苏省无锡市。辩护人胡国栋，江苏云崖律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉(2019)501号起诉书指控被告人徐正健犯合同诈骗罪，于2019年7月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员应某某出庭支持公诉，被告人徐正健及其辩护人胡国栋到庭参加诉讼。本案依法延期审理二次。现已审理终结。公诉机关指控，2015年1月至2018年6月，被告人徐正健伪造《中华人民共和国国有土地使用证》《中华人民共和国组织机构代码证》《企业法人营业执照》、江苏省无锡市滨湖区发展和改革局公文等证件、文件以及无锡市方亚投资发展有限公司(以下简称“方亚公司”)《说明》，冒充方亚公司法定代表人或者以其设立的无锡健谊投资发展有限公司(以下简称“健谊公司”)名义，谎称已获得无锡市滨湖区吴都路与五湖大道交叉口地块用于开发建设“半岛花园”项目，与多名被害人签订《建设工程施工合同》《包销代理合同》等虚假合同，以收取合同保证金、好处费、通关系、请客送礼、售楼处垫资等为由骗取钱款。具体如下：1、2015年1月，被告人徐正健冒充方亚公司法定代表人，以方亚公司名义与被害人姚某某签订《建设工程施工合同》，骗取合同保证金人民币93.5万元(以下币种同)。后徐正健分别于2018年2月12日、8月10日、9月6日、9月18日、10月24日退还10万元、5万元、20万元、5万元、10万元。2、2015年12月，被告人徐正健以健谊公司名义与被害人胡某某签订《建设工程施工合同》，骗取合同保证金20万元，并以通关系、请客送礼等事由骗取5万元。后徐正健于2018年7月20日退还20万元。3、2017年4月，被告人徐正健以健谊公司名义与被害人沈某某签订《建设工程施工合同》，骗取合同保证金300万元。后徐正健于2018年1月29日退还150万元。4、2017年8月，被告人徐正健以健谊公司名义与被害人何某某签订《建设工程施工合同》，骗取合同保证金200万元，并以通关系、请客送礼等事由骗取57.65万元。后徐正健分别于2018年10月24日、25日退还20万元、32万元，并与何某某签订《二手车买卖协议》，承诺将其所有的一辆机动车作价40万元转让于何某某，冲抵欠款(尚未过户)。5、2018年6月，经陶某某(另案处理)介绍，被告人徐正健与雷某某结识，徐正健以健谊公司名义与雷某某签订虚假《包销代理合同》，以好处费、售楼处垫资等为由，骗取雷某某70万元。案发后，陶某某全额退还上述款项。2018年10月24日，被告人徐正健被公安机关抓获。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害人姚某某、胡某某、沈某某、何某某、雷某某的陈述，证人蔡某某、曹某某、王某、江某某、陶某某、黄某某、闻某某的证言，建设工程施工合同、包销代理合同、补充协议，银行账户交易明细、电子回单、收据、支付宝及微信支付凭证，中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、土地使用证、建设用地规划许可证、公文、说明、情况说明，无锡市滨湖区国有土地使用权合同、用地图、土地登记卡及续表、营业执照及民事判决书，协议、公示及宗地图，抓获经过，被告人的供述及辩解等，证明被告人徐正健以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大。公诉机关认为，被告人徐正健的行为已构成合同诈骗罪,其到案后能如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚，建议本院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项、第(二)项、第(五)项，第六十七条第三款的规定，对被告人徐正健依法予以定罪处罚。被告人徐正健辩称，其没有对被害人姚某某实施诈骗，是向姚某某借款，且2017年其已归还姚某某35万元；其仅在与雷某某的《包销代理合同》上盖了章，但没有从雷某某处拿钱，是陶某某从雷某某处拿了钱，其对此并不知晓。对其他指控事实没有异议。被告人徐正健的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人徐正健犯合同诈骗罪事实不清，证据不足，无法证明被告人徐正健主观上具有非法占有的目的：首先，本案并未查清被告人徐正健是否具有涉案土地的开发权。徐正健在2013年与蒋丹敏针对涉案地块签订过协议，徐正健具有开发资格。其次，被告人徐正健收取钱款的名目都是保证金，合同中约定了保证金的返还条款，而被告人徐正健也确实向被害人退还了全部或部分保证金；且徐正健当时从被害人处获得钱款时是有偿债能力的。最后，本案认定徐正健非法占有目的证据只有徐正健的供述，不能单独作为定案的依据。2、即便认定被告人徐正健构成合同诈骗罪，雷某某诈骗一节，被告人徐正健并不知情，亦没有与陶某某共同的诈骗故意，不应予以认定；此外，被告人徐正健具有如实供述、当庭认罪、部分退赃等从轻处罚情节，希望对被告人徐正健予以从轻处罚。经审理查明：2015年1月至2018年6月，被告人徐正健伪造《中华人民共和国国有土地使用证》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《企业法人营业执照》、江苏省无锡市滨湖区发展和改革局公文等证件、文件以及方亚公司的《说明》，冒充方亚公司法定代表人或者以其设立的健谊公司名义，谎称其已获得无锡市滨湖区吴都路与五湖大道交叉口地块用于开发建设“半岛家园”项目，与多名被害人签订《建设工程施工合同》、《包销代理合同》等，以收取合同保证金、通关系、请客送礼等为由骗取钱款。具体如下：1、2015年1月，被告人徐正健冒充方亚公司法定代表人，以方亚公司名义与被害人姚某某签订《建设工程施工合同》，骗取被害人姚某某93.5万元。后徐正健分别于2018年2月12日、8月10日、9月6日、9月18日、10月24日退还10万元、5万元、20万元、5万元、10万元。2、2015年12月，被告人徐正健以健谊公司名义与被害人胡某某签订《建设工程施工合同》，骗取合同保证金20万元，还以通关系、请客送礼等事由骗取5万元。后徐正健于2018年7月20日退还20万元。3、2017年4月，被告人徐正健以健谊公司名义与被害人沈某某签订《建设工程施工合同》，骗取合同保证金300万元。后徐正健于2018年1月29日退还150万元。4、2017年8月，被告人徐正健以健谊公司名义与被害人何某某签订《建设工程施工合同》，骗取合同保证金200万元，还以通关系、请客送礼等事由骗取57.65万元。后徐正健分别于2018年10月24日、25日退还20万元、32万元，并与何某某协议将其所有的一辆机动车作价40万元转让于何某某，冲抵欠款。5、2018年6月，经陶某某(另案处理)介绍，被告人徐正健与雷某某结识，徐正健以健谊公司名义与雷某某签订《包销代理合同》，后陶某某以收取好处费、售楼处垫资等为由，从雷某某处收取了70万元。2018年10月24日，被告人徐正健被公安机关抓获。上述事实有下列证据证明：(一)关于第一节指控事实的证据：1、被害人姚某某的陈述证实，2014年下半年，其与徐正健签订了一份关于承建无锡半岛家园工程项目的工程协议，该工程地点位于无锡市滨湖区雪丰路与五湖大道路口，工程由徐正健投资开发，其负责施工建设。当时徐正健给其出示了无锡市滨湖区发改委签发的红头文件以及关于该土地的立项批准文件以及土地规划用地许可证、土地证、建设用地许可证、营业执照等，并自称他是方亚公司的法定代表人，现已收购了该块土地，准备用于开发无锡半岛家园项目。因其与徐正健签订的合同约定要缴纳150万元保证金，其就陆续将150万元支付给徐正健，再后来徐正健说需要资金周转，其又多次借款给徐正健，加上保证金150万元大约共计300万元。后来工程一直没开工，徐正健称该地块土地性质变更手续没有办好。姚某某另证实周美是其老婆。2、姚某某与徐正健签订的建设工程施工合同证实，2015年1月28日，徐正健以方亚公司名义与被害人姚某某以江西中鼎国际工程有限责任公司名义签订建设工程施工合同，约定姚某某承包无锡市半岛家园工程的桩基、基础、土建、水电、装饰等，履约保证金150万元。3、徐正健农业银行交易明细证实，2015年10月至2016年9月期间，姚某某多次向徐正健农业银行账户转账共计93.5万元。4、健谊公司中国工商银行账户交易明细证实，被告人徐正健分别于2018年2月12日、8月10日、9月18日分别归还姚某某10万元、5万元、5万元。徐正健农业银行账户交易明细证实，2018年9月6日，徐正健向姚某某(周美的账户)转账人民币20万元。徐正健中信银行账户交易明细证实，2018年10月24日，徐正健向姚某某还款10万元。5、被告人徐正健2018年11月7日供述，其于2014年认识了姚某某，其自称投资开发了半岛家园项目(位于无锡滨湖区五湖大道和吴都路路口)正在进行招商引资，并与姚某某签订了合同。其实涉案地块属于方亚公司，是国家立项的科研项目工程，其没有本钱搞这个科研项目工程，就想到了利用无锡半岛家园虚假项目引资筹钱。其以到外招商引资需要费用名义向姚某某借钱，累计借款100万元左右。被告人徐正健当庭辩解其没有对被害人姚某某实施诈骗，是2014年向姚某某的借款，2017年其已归还姚某某35万元。(二)关于第二节指控事实的证据：1、被害人胡某某的陈述证实，2015年8月，其认识了徐正健，徐正健称能给其无锡半岛家园工程，遂向其收取好处。双方在2015年12月8日在健谊公司办公室内签订了施工合同，次日其通过农业银行柜台转账20万元至徐正健农业银行账户内作为施工保证金。徐正健还以请客、送礼、过生日等理由向其收取28万余元(其中转账5万元)。但工程一直未进场，其于2018年5月对徐正健说不做了。2018年7月20日徐正健向其退还20万元。2、收据证实，2015年12月9日，健谊公司收到胡某某农行转账20万元，作为无锡半岛家园工程施工保证金。3、其他花费明细清单等证实，2015年8月至2017年3月期间，徐正健向胡某某索要钱款、香烟、礼品等，其中胡某某分别于2016年5月6日、7月3日、7月5日、7月22日分别向徐正健转账1万元、1万元、1万元、2万元。4、被告人徐正健当庭供述对该节事实没有异议。(三)关于第三节指控事实的证据：1、被害人沈某某的陈述证实，2017年3月初，其代表上海港创建设发展有限公司与无锡健谊投资有限公司法定代表人徐正健就无锡半岛家园工程项目签订了建设工程施工合同，徐正健将该项目交由其公司建设，但要缴纳300万元的履约保证金。2017年4月28日，其公司通过财务徐玉婷的农业银行账户向健谊公司转账300万元。工程一直未能进场施工，经多次联系，2018年1月29日，健谊公司转账150万元至徐玉婷账户，但依旧未能进场施工，徐正健也没退还剩余保证金。2、建设工程施工合同、营业执照复印件证实，代表上海港创建设发展有限公司的沈某某与代表健谊公司的徐正健签订了建设工程施工合同，沈某某方承包无锡半岛家园工程的桩基、土建、水电安装等，约定保证金600万元，合同签订后支付300万元，进场开工支付300万元。3、网上银行电子回单、扣款客户回单及收据证实上海港创建设发展有限公司于2017年4月28日向健谊公司支付履约保证金300万元。4、被告人徐正健当庭供述对该节事实没有异议。(四)关于第四节指控事实的证据：1、被害人何某某的陈述证实，2017年6月，其知晓徐正健在无锡开发房地产，因其也是做工程的，就想承揽徐正健的开发项目。徐正健称他的公司健谊公司投资项目是“半岛家园”，工程地点在无锡市五湖大道与吴都路交叉口东南侧地块。2017年7月，其以上海文民建筑有限公司与徐正健的健谊公司签订了项目协议书，约定其将以挂靠的江苏省建工集团有限公司的名义与徐正健签定正式的建设工程施工合同，并约定进场前交纳保证金200万元，进场后交纳300万元。其于2017年7月28日通过个人建行账户向健谊公司账户转账200万元。2017年8月，其以江苏省建工集团有限公司名义与徐正健的健谊公司签订了建设工程施工合同。双方约定2017年9月15日开工，但一直未能进场，徐正健一直称在办理手续，并以办理手续需要交纳费用、请客送礼等为由多次跟其索要钱款，大约100万元，具体数额以转账凭证为准。上述钱款其都是在松江家中通过网银或微信转账操作的。2018年10月24日徐正健老婆退还其20万元，第二天又退还其32万元，还有徐正健抵给其一辆车，作价40万元。2、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单证实，2017年7月28日，何某某以个人账户向健谊公司转账人民币200万元。3、中国农业银行卡交易明细清单、微信及支付宝转账记录截图等证实，双方签订合同后，何某某除了支付保证金外，还另行向被告人徐正健通过银行卡、微信转账支付57.65万元。4、《建设工程施工合同》、法人委托书证实，2017年8月30日，被害人何某某以江苏省建工集团有限公司名义与被告人徐正健以健谊公司名义签订了《建设工程施工合同》，约定健谊公司将半岛家园工程承包给江苏省建工集团有限公司，合同价款8亿元，开工日期2017年9月15日，双方约定保证金500万元，合同明确已交200万元。5、进场通知书、图纸证实被告人徐正健向被害人何某某出具进场施工通知及提工图纸情况。6、银行账户明细清单证实2018年10月24日，赵春燕账户向何某某账户汇款20万元；2018年10月25日，被告人徐正健向何某某退款人民币32万元。7、被告人徐正健当庭供述对该节事实没有异议。(五)关于第五节指控事实的证据：1、证人雷某某的陈述证实，其通过江某某认识了陶某某(自称陶臻)。2018年6月，陶某某称自己朋友有项目可以介绍给其做，6月10日，陶某某带着徐正健到其处考察，其认识了徐正健。陶某某带其到江苏省无锡市五湖大道与雪丰路路口实地看过工地现场后，其等去了徐正健办公室，徐正健介绍了半岛家园项目，并拿出相应的图纸，之后双方签约包销代理合同，当时合同中未约定费用。之后陶某某以合同保证金、用钱周转向其借钱、建售楼处资金不足为由分别向其索要了20万元、10万元、50万元，其将上述钱款转账给陶臻账户内。在其向陶臻(后面知道是陶某某的儿子)账户支付最后一笔50万元之前，陶某某称自己在半岛家园项目有30%的股份，其半信半疑。后来陶某某打电话给徐正健，徐正健打电话给江某某称这个项目由陶某某全权负责，于是其认为在这个项目上陶某某能做主，就再次转给陶某某50万元。因为售楼处一直没建，其就找到了徐正健，结果徐正健问其陶某某有没有要钱，其就讲了给陶某某钱款的事情，徐正健称陶某某是个骗子。但当时其还是相信半岛家园项目的，只是认为陶某某借机骗钱。到了2018年8月15日，徐正健称为了保证其利益，把合作事项定下来，又和其签订了补充协议，并要求支付200万元，因后来其对该项目产生了怀疑，没有把钱打给徐正健。2、证人江某某的证言证实，其2017年认识了陶某某，2018年6月，陶某某说他有个朋友在江苏无锡有个房产销售项目，当时其在雷某某的公司任副总。6月10日，雷某某就带着陶某某、徐正健和其去雷某某公司的销售项目进行考察。几天后，陶某某约其等到徐正健办公室，徐正健和雷某某签订了销售合同。晚上雷某某给了陶某某1万元辛苦钱，陶某某还向雷某某要了20万元作为给徐正健的好处费，当时徐正健不在场，徐正健应该是不知道的。后来，雷某某还说陶某某向他要了50万元用于半岛家园项目售楼处建设。陶某某自己说其在半岛家园项目上有股份，售楼处是他负责建造的。其没有打电话给徐正健问过这个事情，是陶某某自己说的。3、证人陶某某2018年11月20日的证言证实，2018年5月，其通过雷某某公司的江总认识了雷某某。当时徐正健手里有一个无锡半岛花园项目，因其没有资金参与项目建设，徐正健说把销售给其做，其就找到了做房产销售的雷某某。2018年年中雷某某与徐正健签订包销合同后，徐正健需要好处费，雷某某给了其20万元，其将其中的5万元转给了徐正健，剩下15万元其转给女朋友闻某某，后被其平时花掉了。之后雷某某提出要建售楼处，徐正健提出可以做，但需要其等垫资，雷某某又给了其50万元，其将40万元转给了闻某某，剩余10万元其用作他用了。其看过徐正健项目的设计图纸，也到现场看过，不知道项目是虚构的。陶某某2018年11月29日的证言证实，雷某某和徐正健签订协议后，雷某某说要给徐正健好处费，其劝雷某某别那么相信对方，让雷某某把钱先打给其，就当其借的，雷某某转给其20万元，其自己用了，其没有打款5万元给徐正健；后来50万元是雷某某找到其称要把项目落实了，早点建好售楼处，其称甲方没动工，不可能给其等资金造房子，要自己出钱造，其就开口向雷某某借了50万元。4、证人闻某某的证言证实，2018年6月，雷某某陆续向陶臻(系陶某某儿子)银行卡上转了80万元。后陶某某将陶臻卡上的50万元陆续转至其工商银行卡里，该50万元陶某某让其放着，预备做江苏无锡徐总的工程。之前雷某某还给了陶某某20万元，部分钱也打给了其，其他钱用于跟徐总的交往消费。5、证人黄某某的证言证实，陶某某介绍其认识了徐总，跟徐总谈过项目，但没签订合同。陶某某是相信该工程存在的，一心想做成这笔生意。6、《包销代理合同》、《补充协议》证实，2018年6月14日，被告人徐正健以健谊公司名义与雷某某以房力(上海)实业有限公司名义签订了包销代理合同，约定健谊公司将半岛家园项目房源独家委托给房力(上海)实业有限公司销售。2018年8月15日，双方又签订了补充协议，约定房力(上海)实业有限公司于补充协议签订后3个工作日内支付健谊公司保证金200万元。7、陶臻建设银行交易明细清单证实，雷某某于2018年6月14日以咨询顾问费名义向该账户转账20万元，6月17日该账户向徐正健账户转账5万元；雷某某于2018年7月17日以借款用于无锡售楼处开建名义向该账户转账50万元。8、徐正健的供述证实，陶某某听说其在无锡开发房地产，对其说要介绍人来谈销售合作的事，其就通过陶某某认识了雷某某，并签订了包销代理合同。合同签订后，雷某某没有给过其钱，陶某某是否索要钱款其不知道。其没有让陶某某向雷某某索要20万元保证金。签好合同后，陶某某电话告诉其要建个售楼处，其就顺着陶的意思说到时候资金到位了就垫资造，其说造售楼处的钱应该由自己甲方出资。后来雷某某和其说给了陶50万元。其电话中曾告诉过江某某说陶某某在这个项目中有股份，因为陶某某是帮其引资的，陶某某让其这样对江某某说，其就按他的交代说了，也没多想。陶某某曾打给其的5万元，当时陶某某打电话说是还之前借其的5万元的。其绝对没有让陶某某向雷某某要钱，其从雷某某处了解到陶某某拿钱，还让雷某某去报警。后来签订了补充协议要雷某某拿200万元保证金，其认为雷某某拿不出，以此来推迟之前的包销代理合同的履行。(六)其他证据：1、证人蔡某某的证言证实，其系无锡瑞天经济信息咨询服务有限公司的法定代表人。2017年7月份左右，其发现其公司拥有的一块地块被徐正健利用在外骗取工程款。该地块位于江苏省无锡市太湖街道双新经济园五湖大道吴都路交叉口，土地使用权人是方亚公司。2012年12月，因为方亚公司实际控制人欠其公司大股东曹某某2亿元，后以股权转让的方式将方亚公司转让给了曹某某，上述地块做为方亚公司资产转让给了曹某某，曹某某让其公司员工王某做了方亚公司的法定代表人。该地块不可以用作住宅开发，土地性质是研发配套用地和综合科研用地。而且因曹某某与无锡交通银行的民事诉讼，该地块于2014年12月至2018年8月处于法院查封状态，不可能进行开发。徐正健跟该地块没有任何关系，其公司和个人与徐正健也没有任何纠纷和经济往来。2017年7月，其等到徐正健所在的健谊公司跟徐正健交涉，要求徐正健停止诈骗行为，徐正健答应2018年3月搬离并拆除工棚，表示不再对外宣称自己是该地块所有人。2、证人曹某某的证言证实，其系方亚公司的实际所有人，法定代表人是王某，该公司是鲍崇宪2012年3月因欠其钱无法归还，经协商，以股权转让方式将方亚公司转让给其，该公司名下的所有资产都归其所有，资产主要就是无锡市五湖大道边上的一块工地。该地块土地使用权人是方亚公司，大概2009年鲍崇宪从蒋丹敏手里拿到的，蒋丹敏听说早就去加拿大了。其公司从来没有和徐正健就该地块有合作意向。其2012年拿到方亚公司的公章和证照后都放在公司，从没用过。3、证人王某的证言证实，其系方亚公司法定代表人，公司实际所有人为曹某某，实际负责人蔡某某，其对涉案地块不清楚。4、方亚公司营业执照、民事判决书、从无锡市滨湖区国土资源局调取的无锡市滨湖区国有土地使用权出让合同、用地图、土地登记卡及续表等证实，涉案地块坐落于太湖街道双新经济园五湖大道附近，权利人为方亚公司，用途分别为综合科研用地、研发配套用地，涉案地块因民事纠纷于2014年12月至2018年12月处于查封状态。5、被告人徐正健处扣押的中华人民共和国组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照、国有土地使用证、建设用地规划许可证，无锡市滨湖区发展和改革局的公文(锡滨发改基(2013)第328号)、方亚公司的说明等显示方亚公司法定代表人为徐正健，涉案地块坐落于滨湖区太湖镇双新园，性质为商住用地，建造综合研发及服务配套大楼。上述证件、公文等与前述从方亚公司处调取的营业执照及从无锡市滨湖区国土资源局调取的无锡市滨湖区国有土地使用权合同、用地图、土地登记卡及续表显示内容不一，证实上述证件、公文系被告人徐正健伪造。6、被告人徐正键名下的农业银行、中信银行、工商银行、江苏银行等账户交易流水证实相关被害人与被告人徐正健的资金往来情况。7、2013年9月30日的协议证实，2013年9月30日，“蒋丹敏”代表方亚公司与徐正健代表上海管仲私募基金投资发展有限公司签订协议约定，甲方将综合研发及服务配套大楼项目土地抵押给乙方用于开发。但协议上“蒋丹敏”的签字与从无锡市滨湖区国土资源局调取的无锡市滨湖区国有土地使用权出让合同上蒋丹敏的签字差异很大。8、案发、抓获经过证实，2018年10月24日，被告人徐正健被公安机关抓获。9、被告人徐正健的供述证实，2013或2014年，其找到方亚公司法人蒋丹敏，蒋丹敏同意其帮忙引资，引资6,800万元后，涉案地块就给其做。签了协议后，其投入很多钱，但半年后其就联系不到蒋丹敏了，其也不认识方亚公司其他人，但其仍以方亚公司名义以该地块招商引资，并伪造了方亚公司的材料、产权证件及政府批文等，其想把钱弄过来，就编了半岛花园项目，想骗点钱弥补损失。其与蒋丹敏签订协议时与上海管仲私募基金投资公司系引进资金关系；当时签订协议后约定的是其筹到了款项就可以取得涉案地块的开发权，但其一直没有筹到款项，所以一直没有取得开发权。但其没有跟被害人说明这一点。从其处扣押的组织机构代码证、税务登记证、企业法人营业执照、国有土地使用证、建设用地规划许可证等都是其为了引资做的假证，但只给姚某某看过，其他人没有看过。2015年其注册成立了健谊公司，利用“半岛家园”楼盘项目进行引资。但实际健谊公司是没有房地产开发资质的，“半岛家园”项目是不存在的，所涉地块是方亚公司的。虚构项目只有其自己知道，其公司干活的人不知道。其放出消息自己负责“半岛家园”项目，然后就会有人主动找上其做项目。上述证据均经庭审质证属实，证据间所证明的事实能相互印证，已形成较为完整的证据锁链，能够证实上述经审理查明的事实，本院予以确认。对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：一、关于被告人徐正健的行为是否系合同诈骗的问题。经查，被告人徐正健伪造土地使用证、组织机构代码证、企业法人营业执照等证件、公文，冒用方亚公司名义或以健谊公司名义，对外谎称其获得了涉案地块的“半岛家园”开发项目，与被害人签订施工合同等，以缴纳保证金、通关系、请客送礼等借口骗取被害人钱款，至今尚有360余万元无法退还。上述事实有被害人陈述、施工合同、银行账户交易明细、转账明细、扣押的伪造证件、证人蔡某某和曹某某的证言以及被告人徐正健的供述等证据相互印证，足以认定被告人徐正健的合同诈骗事实。关于其辩护人所提徐正健与方亚公司“蒋丹敏”于2013年9月签订协议取得涉案地块开发权的问题。经查，协议上的签字“蒋丹敏”与在国土资源局调取的相应合同上蒋丹敏签字差异很大；且即便协议上蒋丹敏签字为真，该协议也是上海管仲私募基金投资发展有限公司与方亚公司签订，没有授权徐正健个人开发涉案项目；徐正健本人也承认当初所签协议时约定是其筹资6,800万元才能开发，后来其已联系不上“蒋丹敏”，亦没有筹款成功，故一直没有取得开发权。此外，辩护人所提徐正健对外签订合同只是以保证金名义收取钱款，且有所退款的辩护意见，本院认为徐正健的上述行为并不影响对其主观非法占有目的的认定。综上所述，对辩护人所提的上述相关辩护意见不予采纳。二、关于被告人徐正健诈骗钱款数额的认定。1、关于诈骗被害人姚某某一节的数额问题。经查，建设工程施工合同显示2015年1月28日，被告人徐正健以方亚公司名义与姚某某签订建设工程施工合同，约定合同履约保证金150万元；中国农业银行交易明细显示姚某某于2015年10月至2016年9月陆续向徐正健账户转账93.5万元；被害人姚某某陈述正是因徐正健称让其承建涉案半岛家园项目，其才向徐正健支付了钱款；徐正健亦曾供述其向姚某某出示了相应假证件骗取姚某某信任，并与姚某某签订了施工合同，后以对外招商引资需要费用为名向姚某某借款。上述证据已经形成证据锁链，能够证实被告人徐正健以虚假的半岛家园项目骗取姚某某93.5万元的事实。被告人徐正健辩称其系2014年向姚某某借款，签订合同后没有再收取钱款的辩解与查明事实不符，不予采纳。徐正健在案发前的2018年2月12日、8月10日归还姚某某15万元，可从其诈骗数额予以扣除，案发后归还的钱款在量刑时予以酌情考虑。2、关于诈骗雷某某一节的问题。经查，雷某某通过江某某认识了陶某某，又通过陶某某认识了徐正健，并与徐正健签订了半岛家园项目的包销代理合同，合同中当时并未约定费用。签订合同后，雷某某分两次向陶某某分别支付20万元、50万元，陶某某在收取20万元三日后，向徐正健转账5万元，其余钱款由陶某某花用。上述事实由雷某某的陈述、证人江某某、陶某某的证言、合同及银行交易明细等证据予以证实。但针对上述70万元本院认为不应计入被告人徐正健的诈骗数额：1、雷某某向陶某某支付的70万元中，65万元系由陶某某使用的，并没有转入徐正健处，而转给徐正健的5万元，徐正健称是陶某某向其归还的借款，陶某某对此所述前后不一，现没有明确证据证实该5万元系陶某某向徐正健转交的“好处费”。2、认定被告人徐正健授权或默认陶某某向雷某某收取钱款的证据不足。徐正健与雷某某签订的包销代理合同中没有约定费用；雷某某陈述收取费用均系陶某某向其提出的，其后来告诉徐正健关于陶某某索取钱款事宜，徐正健称陶某某是骗子；陶某某除了向徐正健介绍房产销售项目投资人外，与徐正健并无其他关系；陶某某与徐正健关于徐正健是否通过陶某某向雷某某索要钱款各执一词，但实际上大部分款项是由陶某某使用的。3、虽然雷某某确系基于对与徐正健签订虚假合同的信任向陶某某支付钱款，甚至在支付50万元之前确认陶某某在项目中的地位，但当时雷某某未向徐正健明确要向陶某某支付钱款，不能推论徐正健谎称陶某某在公司拥有股份系知晓或帮助陶某某从雷某某处收取钱款。4、陶某某与徐正健之间而言,双方均认可商量过建售楼处，但具体建造钱款由徐正健方还是陶某某方出资两人说法不一；即便按陶某某所言“当时徐正健让陶某某方垫资建造，陶某某基于信任工程的存在收取了雷某某50万元”，也就是说陶某某在徐正健处代表销售方，二者立场不一致，没有共同犯罪故意，现陶某某收取50万元后，没有用于建造售楼处，亦没有给付徐正健，不能认定系徐正健骗取了钱款。公诉机关指控徐正健诈骗雷某某70万元证据不足，基于本案的证据情况，本院作出对被告人有利的事实认定，不将该70万元计入被告人徐正健的诈骗数额。综上，被告人徐正健通过虚构半岛家园项目，签订虚假合同共计骗取钱款676.15万元，案发前陆续归还185万元，案发后又归还87万元，并与何某某协议以机动车抵债40万元。本院认为，被告人徐正健以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐正健到案后如实供述了主要犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人徐正健当庭虽有辩解，但对主要犯罪事实予以认罪，且案发后有所退赔，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人徐正健犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2031年10月23日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、扣押在案的涉案物品，予以没收。三、被告人徐正健未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 燕审 判 员  王美娟人民陪审员  邹宝平二〇二〇年五月二十九日书 记 员  顾霞飞附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。