山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终564号 上诉人（原审原告）：淄博恒生投资有限公司。住所地：山东省淄博市张店区美食街4号。统一社会信用代码：91370303680696637F。 法定代表人：马荣杰，经理。 委托诉讼代理人：肖勇辉，山东道致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博泰隆德国际贸易有限公司。住所地：山东省淄博高新区先进陶瓷创新园B座606室。统一社会信用代码：913703030769724710。 法定代表人：李本江，总经理。 委托诉讼代理人：赵琦，山东仟川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李政通，男，1989年9月7日出生，现住山东省桓台县。 原审第三人：山东天泰建工有限公司。住所地：山东省桓台县城建设街90号。统一社会信用代码：9137032116442626XJ。 法定代表人：张士武，董事长。 上诉人淄博恒生投资有限公司(以下简称“恒生公司”)因与被上诉人淄博泰隆德国际贸易有限公司(以下简称“泰隆德公司”）、李政通，原审第三人山东天泰建工有限公司(以下简称“天泰公司”）债权人代位权纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0391民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒生公司的委托代理人肖勇辉，被上诉人泰隆德公司的赵琦到庭参加诉讼。被上诉人李政通、原审第三人天泰公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒生公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由泰隆德公司、李政通承担。事实与理由：1、我公司按照天泰公司指令，将涉案借款300万元中的170万元汇入了泰隆德公司账户，泰隆德公司未能提供证据证明已经将该170万元归还天泰公司，因此，天泰公司对泰隆德公司形成到期债权170万元；2、在（2018）鲁0303民初8351号一案庭审笔录中天泰公司、泰隆德公司及李政通均认可双方之间存在大量所谓的资金拆借关系，经统计，自泰隆德公司成立以来，泰隆德公司通过其账户共收到天泰公司5642万元，归还天泰公司3992.20万元，形成差额1649.80万元，一审期间，泰隆德公司提交转账支票及进账单证明2014年10月20日支付给天泰公司1700万元，已不存在差额，但泰隆德公司银行账户明细显示2014年10月21日只发生对外支付一笔1700万元，收款人并非天泰公司，该款项应为归还银行信用证的款项，一审判决认为不能认定为债权不当；3、2015年10月15日泰隆德公司收到天泰公司转款1200万元(未注明用途)事实清楚，结合泰隆德公司与天泰公司存在大量借贷关系，该1200万元应当是泰隆德公司所借天泰公司借款；4、泰隆德公司通过交行高新支行代天泰公司收取工程款2998.10万元，泰隆德公司未能提供证据证明已经归还天泰公司，应当视为天泰公司对泰隆德公司形成的到期债权；5、2018年6月12日、2018年9月6日泰隆德公司代天泰公司向济南市中级人民法院还款280万元，在其后，天泰公司通过其账户分别于2019年7月23日、2019年7月24日、2019年8月4日、2019年9月10日合计还款287.43万元，天泰公司已不欠泰隆德公司该笔款项，但泰隆德公司与天泰公司恶意串通，故意隐瞒了天泰公司还款事实，向桓台县人民法院起诉，并导致该院在（2019）鲁0321民初2594一案中再次判决天泰公司偿还上述280万元，该案系泰隆德公司与天泰公司恶意串通构成的虚假诉讼，目的是逃脱债务，希望二审法院予以查明。综上，我公司提交泰隆德公司银行账户交易明细可以充分证明：我公司转入泰隆德公司账户的170万元，泰隆德公司迄今未归还天泰公司；2015年10月15日，泰隆德公司收到天泰公司1200万元借款，隆德公司未归还；泰隆德公司代收天泰公司工程款2998.10万元迄今未归还天泰公司，上述三笔款项均应当认定为天泰公司对泰隆德公司到期债权；6、我公司按照天泰公司指令将借款300万元中的130万元转入李政通账户，其向我公司账户转入的123.50万元系归还前期另外一笔借款，与本案无关，李政通未提供证据证明已经将该款项偿还天泰公司，应当认定天泰公司对李政通形成到期债权130万元；7、天泰公司欠我公司借款未予以偿还，其又未通过诉讼或者仲裁方式向泰隆德公司主张债权，并极力否认对泰隆德公司存在大量债权的事实，逃避债务意图明显，因此，天泰公司怠于行使对泰隆德公司到期债权对我公司造成损害事实清楚、证据确凿。综上所述，我公司依法提起代位权诉讼的事实根据和已提供的所有证据证明，完全合法、有理。一审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持我公司的诉讼请求。 泰隆德公司辩称：1、一审判决对我公司与天泰公司之间不存在到期债权的认定准确，事实清楚；2、恒生公司本案代位权诉讼证据明显不足，上诉理由不能成立；3、我公司与天泰公司不存在虚假诉讼情形，恒生公司系无端猜测，无事实基础和证据支持；4、恒生公司称的所谓到期债权统计不准确，不完整，其推定存在债权的逻辑错误，依据所提供的在案银行账户明细，统计所谓到期债权的方法无任何事实和法律依据，不能成立。综上，请求维持一审判决。 李政通未到庭，未作答辩。 天泰公司未到庭，未作陈述。 恒生公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告共同履行代位清偿义务，偿还原告借款本金3000000元；2.判令两被告共同履行代位清偿义务，偿还原告自2017年1月1日至2018年11月5日按年利率20%计算后扣减已付部分后的资金占用费907945元以及自2018年11月6日至借款实际付清之日按年利率20%计算的资金占用费。 一审判决认定事实：原告诉第三人、泰隆德公司、李政通民间借贷纠纷一案，淄博市张店区人民法院做出一审判决后，原告和泰隆德公司不服提出上诉，2019年9月2日，山东省淄博市中级人民法院做出（2019）鲁03民终1920号民事判决书，查明原告于2013年12月26日将1300000元汇入李政通账户，2014年12月25日、2015年1月12日分别将1200000元、500000元汇入泰隆德账户，2016年2月27日原告与第三人签订借款协议，约定第三人借原告3000000元，期限为2016年1月1日至2016年12月31日，资金占用费为年20%，此前和之后，原告收到通过第三人、其他人和泰隆德公司账户支付的部分资金占用费，其中通过泰隆德公司支付的资金占用费为1030000元，判决认定原告与第三人在该案中为借贷关系，不能以泰隆德公司、李政通代第三人接受或偿还涉案借款及资金占用费即认定为实际用款人，原告亦无充分证据证实泰隆德公司、李政通为债务加入或共同借款人，泰隆德公司、李政通不存在出借账户应当承担民事责任的情形，判决第三人偿还原告借款本金3000000元、资金占用费907945元以及今后发生的资金占用费，判决驳回原告的其他诉讼请求。2019年10月9日，淄博市张店区人民法院立案执行原告与第三人民间借贷一案，并已向第三人下达执行通知书、报告财产令、传票。 原告统计的泰隆德公司的张店交行2014年4月16日至2019年3月21日的交易明细显示，2014年4月30日至2015年12月1日，泰隆德公司与第三人之间存在23笔资金往来，备注的用途包括还款、货款、采购款等，第三人付给泰隆德公司款数额为56420000元，泰隆德公司付给第三人款数额为39922000元。 原告统计的泰隆德公司的高新交行2013年11月20日至2019年9月23日的交易明细显示，2014年10月9日至2015年7月21日，泰隆德公司与第三人之间存在8笔资金往来，备注的用途包括货款、材料款等，第三人付给泰隆德公司款数额为3004200元，泰隆德公司付给第三人款数额为107800元；此外，原告统计2014年10月23日至2016年2月4日，泰隆德公司与第三人之间还存在23笔资金往来，备注均为第三人花园新城工程款，数额为29981000元。除原告统计的上述往来外，交易明细还显示，2014年10月27日至2016年2月4日，泰隆德支出多笔款项，收款人不同，备注用途为G3、E7、E8、E9砼人工费、G3木工人工费、G3水电人工费、E7、E8、E9架子工人工费等，另外还有支付宗国借款、管理费等，不完全统计约21200000元。 原告统计的泰隆德公司的光大银行2015年3月11日至2019年9月21日的交易明细显示，2019年7月23日至2019年9月10日，泰隆德公司与第三人之间存在4笔资金往来，备注的用途均为还款，第三人付给泰隆德公司款数额为2874300元。 泰隆德公司提交的证据显示，2013年12月29日，晔基公司与第三人签订施工补充合同，约定第三人承包施工晔基公司的花园新城E座住宅楼，宗国在第三人委托代理人处签名；2014年4月9日，第三人与宗国签订项目工程风险承包经营合同，约定宗国风险承包第三人承接的花园新城G3、E7、E8、E9项目，宗国并证明项目由其实际施工，因第三人账户存在问题，为保证工程款专款专用，相关工程款项经由泰隆德公司账户收支。 2014年10月20日，泰隆德公司开具转账支票一张，收款人为第三人，金额为17000000元，用途为归还信用证，泰隆德公司的张店交行交易明细显示该笔款项已经于2014年10月21日支付。李政通的山东桓台农村商业银行股份有限公司索镇支行交易明细显示，2013年12月26日原告将1300000元转入李政通账户，同日李政通账户分三笔将1235000元转账给原告。 一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，债权人提起代位权诉讼应当符合上述四个条件。本案中，原告对第三人的债权已经生效判决确认，针对本案各方的争议，该院做如下论述。 一、关于第三人对泰隆德公司是否享有到期债权。根据原告的统计，泰隆德公司的张店交行、高新交行、光大银行的交易明细显示，除备注为第三人花园新城工程款的资金往来外，泰隆德公司收取和支付第三人的款项相抵，泰隆德公司净收取第三人19394400元，原告主张该部分款项即为第三人对泰隆德公司的债权，对此首先，原告统计的资金往来不准确，仅原告未统计的2014年10月20日泰隆德公司付给第三人的一笔资金往来金额就达17000000元，其他有无遗漏不得而知；其次，资金往来中多笔款项注明的用途为货款、采购款等，资金往来的基础关系并不能从银行交易明细中看出，不能一概认定为债权；再次，原告主张泰隆德公司收到第三人款未注明用途的即应属于借款且已到期，该主张并无事实依据和合理性；再次，原告提交的部分银行交易明细仅为泰隆德公司和第三人的部分交易记录，并不能真实全面地反映第三人和泰隆德公司的所有交易，无法以银行交易明细显示的顺差或逆差就认定是债权或债务，更无法确定债权数额、性质、是否到期等情形，更遑论第三人怠于行使到期债权。 再者，银行交易明细显示的泰隆德公司收取的花园新城项目工程款，该院已查明均系宗国实际施工，工程款经由泰隆德公司账户收支，且泰隆德公司为花园新城项目支付的人工费等费用项目繁多，初步统计不能准确确定泰隆德公司账户收入和支出的多少，而银行交易明细并不能完全反映整个工程项目的所有情况，更不能以此确定是第三人对泰隆德公司的到期债权。 此外，原告转入泰隆德公司账户1700000元，生效判决已经确认泰隆德公司账户支付原告资金占用费1030000元，基于上述论述的理由，亦无法认定这部分差额系第三人对泰隆德公司的到期债权。 二、关于第三人对李政通是否享有到期债权。原告转入李政通账户1300000元，该院已查明同日李政通账户分三笔将1235000元转账给原告，收入和支出基本持平，同样基于上述论述的理由，亦无法认定收入和支出的差额系第三人对李政通的到期债权。 三、第三人如怠于行使到期债权是否对原告造成损害。原告诉第三人、泰隆德公司、李政通民间借贷纠纷一案，2019年9月2日山东省淄博市中级人民法院做出终审判决，2019年10月9日淄博市张店区人民法院立案执行，原告即于2019年9月16日向一审法院起诉本案，一审法院于2019年9月17日立案，在民间借贷纠纷案尚未经执行时，原告即主张其债权受到损害没有任何事实依据，原告的主张不予支持。 综上所述，原告主张第三人对泰隆德公司和李政通享有到期债权只是出于怀疑，并无有效证据证明，原告的怀疑并不合理，不能令人信服，原告向两被告提起代位权诉讼不合法、无理，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告淄博恒生投资有限公司的诉讼请求。案件受理费19032元，财产保全费5000元，由原告淄博恒生投资有限公司负担。 二审期间，恒生公司提供（2018）鲁1625民初230、1389、2019号民事判决书三份，以证明天泰公司承包的山东博兴县晔基置业有限公司G3、E7、E8、E9四栋楼实际施工人系吴金建、孙来明，而非宗国，一审当中泰隆德公司提交天泰公司与宗国签订的《工程风险承包经营合同》系虚假证据。泰隆德公司对该三份判决书的真实性无异议，但认为，上述三份判决书不能排除天泰公司因内外部管理等因素形成的与宗国之间实际上的权利义务关系，与其一审提供证据并不当然矛盾，不能证明其提供的证据系伪造。泰隆德公司提供（2019）鲁0321民初2594号民事判决书、银行电子回单、执行申请书、执行立案信息查询截屏各一份，以证明其起诉天泰公司的案件属实，不存在虚假诉讼情况。恒生公司认为上述证据与本案无关。本院认为，本案为代位权纠纷，应审查的是天泰公司对泰隆德公司是否享有债权，至于宗国是否为相关工程的实际施工人以及泰隆德公司对天泰公司享有债权是否属实，均与本案审理结果无关，因此，上述证据的关联性，本院不予确认。另外，在本案审理期间，本院要求泰隆德公司提供公司账目及相应财务凭证，以确定其收款的实际用途，但泰隆德公司在本院指定期间内未予提供。其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：恒生公司主张的天泰公司对泰隆德公司、李政通享有到期债权是否成立。 1、本案虽为债权人代位权诉讼，但对于债务人与次债务人之间是否享有债权仍适用“谁主张，谁举证”的一般举证规则，也即是说，债权人主张债务人享有对次债务人债权的，应当承担相应的举证责任。 2、从本案现有证据看，恒生公司提供证据及申请调取证据虽然能够证实泰隆德公司及李政通分别收到了涉案的170万元、1200万元及130万元，但不能证实上述款项的性质、用途以及是否为债权、是否已到期等情况，且泰隆德公司也不予认可。在此情况下，恒生公司提供证据不足以证实其相应主张，一审判决不予支持，并无不当。恒生公司以收款事实及天泰公司与泰隆德公司之间存款往来存在差额为由主张天泰公司对泰隆德公司享有到期债权，与事实不符，本院不予支持。 3、另从现已查明的事实看，天泰公司与泰隆德公司之间资金往来频繁，而泰隆德公司在本院限期内未能提供其合理收取天泰公司资金的相关账目及财务凭证，且该公司认可代天泰公司收取了涉案2998.1万元工程款，并用于工程项目支出。由此可见，泰隆德公司与天泰公司存在一定的财务混同情况，但至于是否混同及相应责任，非当事人诉争范围，也不属于本案审理范围。泰隆德公司基于上述情况代天泰公司收取的涉案2998.1万元工程款，不宜作为到期债权处理。据此，对于恒生公司关于该部分款项应认定为到期债权的主张，本院不予支持。 4、如上所述，本案应审查的是天泰公司对泰隆德公司是否享有债权，至于泰隆德公司对天泰公司债权是否真实，并非本案审理范围，本院不予处理。 综上，恒生公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38064.00元，由淄博恒生投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王忠熙 审 判 员 苏坤明 审 判 员 王 鹏 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 车俊鹏 书 记 员 尹衍羚