山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终755号 上诉人（原审原告告）：陈修山，男，1981年12月26日出生，汉族，日照汽车部件有限公司业务员，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：李健，山东锐境律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：秦花，女，1977年1月5日出生，汉族，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：田强（被上诉人秦花之夫），1978年7月9日出生，汉族，日照市聚福物流有限公司法定代表人，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：田悦建，山东兆利律师事务所律师。 原审第三人：山东万通液压股份有限公司，住所地日照市五莲县高泽镇，统一社会信用代码91371100762895816X。 法定代表人：王万法，董事长。 上诉人陈修山因与被上诉人秦花、原审第三人山东万通液压股份有限公司案外人执行异议之诉一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初8350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈修山上诉请求：1.发回重审或依法改判，改判不予执行山东省日照市东港区人民法院(2018)鲁1102执异196号执行裁定书第一项中将上诉人追加为被执行人、第三项让上诉人在103万元范围内对(2018)鲁11民终351号民事判决书确定的日照市宏丰典当有限公司对被上诉人的还款义务中不能清偿部分承担部分补充赔偿责任。2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人陈修山不存在抽逃出资，不应承担责任。一、上诉人陈修山不符合抽逃出资的形式要件。1.上诉人陈修山在出资200万元后并没有抽逃。陈修山对公司出资200万元是在2008年8月份，而被上诉人提供证据证实上诉人陈修山通过公司账户向上诉人陈修山的个人账户转款103万属抽逃出资的时间是2010年3月23日，时间长达一年半之久，从时间跨度来看，不符合《公司法司法解释三》第十二条所规定的条件，根本无法证实存在抽逃出资行为。2.该103万元的转账仅是公司运营的一个流程而已。即便该转账行为不符合相关规定，也属管理问题，与抽逃出资无任何关系。二、上诉人陈修山不符合抽逃出资的实质要件。1.上诉人陈修山在2012年5月18日已将日照市宏丰典当有限公司的全部股份转让给实际借款人冯启林，已不属于日照市宏丰典当有限公司的股东。对该事实，日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初50号判决书已确认。2.本案所涉的民间借贷，法院认定被上诉人为出借方，借款方为厉平福，冯启林为实际借款人。被上诉人的丈夫田强与借款人厉平福系人民银行的同事，出借款项时，被上诉人借款行为的委托人田强知悉上诉人陈修山已不是日照市宏丰典当有限公司的股东，冯启林是日照市宏丰典当有限公司的股东和实际控制人，知悉日照市宏丰典当有限公司的公章由厉平福持有(至今仍在厉平福手中)。即被上诉人已知晓日照市宏丰典当有限公司的状况，对该事实，日照市中级人民法院(2018)鲁11民终351号民事判决书已予以确认。3.上诉人陈修山转让股权的时间在2012年，被上诉人的借款时间在2014年，股权转让行为与被上诉人的借款无关联性。4.日照市宏丰典当有限公司不是借款人，承担的是担保责任。 秦花辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。所谓抽逃出资，也称抽回出资，是指公司发起人、股东在设立公司、或者对公司增资的过程中，股东未经法定程序，违反法律规定抽回其已实缴出资，但是仍然保留其公司股东资格和原有出资额的行为。股东抽逃出资直接导致公司资本缺失，降低公司的履约能力和偿债能力，使债权人在与公司交易的过程中，无法尽到相当的注意义务和作出正确的选择。因抽逃出资的行为严重违反了公司资本确定、资本维持、资本不变的原则，故一直为公司法严令禁止。上诉人关于从公司账户转款103万元不符合抽逃出资的形式要件和实质要件，不应承担责任的理由不能成立。一、关于形式要件。(一)《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条列举了四种可认定为抽逃出资的情形，其中第二种是通过虚构债权债务关系将其出资转出。本案中上诉人即采取该种方式将出资转出，达到抽逃目的。司法解释并没有限定在一定时间内从事该行为构成抽逃出资，超过一定时间则不构成，而是规定公司成立后，相关股东的行为符合四种情形之一且损害公司权益，就可认定该股东抽逃出资。因此上诉人以出资时间为2008年8月份，转款时间是2010年3月23日，时间长达一年半时间跨度大为由进行抗辩没有法律依据。(二)上诉人诉称转账行为不符合相关规定，属管理问题，与抽逃出资没有关系的理由不能成立。日照市宏丰典当有限公司向上诉人账户转账名为借款的103万元合法性，决定了该103万元是否是上诉人抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中被上诉人提交的证据证实上诉人虚构债权债务关系抽逃出资，上诉人并未就该债权债务的真实性、合法性提供证据加以证实。典当行业是特殊行业，设立经营均有严格规定，在《典当管理办法》第26条规定典当行不得发放信用贷款。《典当行业监管规定》第21条规定了典当企业资金只能用于开展质、抵押典当业务及鉴定评估、咨询服务业务。通过该规定可以看出日照市宏丰典当有限公司向上诉人账户转款不具有合法性。在被上诉人一审提交的日照市东港区人民法院(2018)鲁1102民初50号判决书证据中，第三页可以看出被上诉人将日照市宏丰典当有限公司全部股权零作价转让给案外人冯启林，该公司账户余额为0元，且公司并没有抵押、典当的实物。由此可见，上诉人抽逃出资是不争的事实。二、关于实质要件。由于上诉人及其他股东抽逃出资，造成公司资本缺失，现日照市宏丰典当有限公司没有任何资产及注册资本金，实际损害了公司和债权人的利益。上诉人关于股权转让行为已被人民法院判决确认、转让行为被上诉人知晓、借款时间产生于股权转让之后等理由均不能改变其抽逃出资行为已对公司和债权人造成了损害这一事实。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十八条第二款的规定，上诉人承担责任是毋庸置疑的。 原审第三人山东万通液压股份有限公司未陈述。 陈修山向一审法院起诉请求：1.依法判令不予执行山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102执异196号执行裁定书第一项中将陈修山追加为被执行人的裁决；2.依法判令不予执行山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102执异196号执行裁定书第三项让陈修山在103万范围内对（2018）鲁11民终351号民事判决书确定的日照市宏丰典当有限公司对秦花的还款义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任的裁决；3.由秦花承担本案诉讼费用。 一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。陈修山提交了如下证据: 证据一、日照市东港区人民法院（2018）鲁1102执异196号执行裁定书，证明陈修山在成立日照市宏丰典当有限公司时其注册资金已到位；证据二、日照市东港区人民法院（2018）鲁1102民初50号民事判决书，证明陈修山于2012年5月18日已代表全体股东将日照市宏丰典当有限公司的股权转让给冯启林，并于2013年6月19日将日照市宏丰典当有限公司的印章、财务资料及与公司相关的资料交付给冯启林。因此，其公司账户资金流向的相关资料陈修山暂无法提供，需冯启林予以提供；证据三、日照市中级人民法院（2018）鲁11民终351号民事判决书，证明秦花在与冯启林签订涉案合同时，明知冯启林已系日照市宏丰典当有限公司的股东及实际控制人，陈修山仅因为未办理工商变更暂挂名为法定代表人的事实，即明知日照市宏丰典当有限公司当时的经营现状。因此，陈修山在秦花与冯启林发生的业务之前在日照市宏丰典当有限公司的行为与秦花与冯启林发生的业务无关联性，即陈修山在秦花与冯启林发生的业务之前在日照市宏丰典当有限公司的行为并未给公司外的第三人秦花造成损失，并没有侵犯其权益；证据四、2018年3月16日冯启林就《关于（2017）鲁1102民初617号案件的意见》，证明作为涉案合同的担保人日照市宏丰典当有限公司，在签订合同时其印章系厉平福所盖，且盖章后公章即放置厉平福手中。从而可以证明秦花当时已明知日照市宏丰典当有限公司的现状。因此，陈修山在秦花与冯启林发生业务之前在日照市宏丰典当有限公司的行为与秦花与冯启林发生的业务无关联性，即陈修山在秦花与冯启林发生的业务之前在日照市宏丰典当有限公司的行为并未给公司外的第三人秦花造成损失，并没有侵犯其权益；证据五、（2015）东商初字第1664号民事调解书，证实在2010年3月23日之后日照市宏丰典当有限公司通过陈修山的账户出借资金30万元；证据六、（2016）鲁1102民初2391号民事判决书，证实日照市宏丰典当有限公司在2011年9月2日通过陈修山账户出借资金10万元；证据七、（2017）鲁1102民初333号民事判决书，证实日照市宏丰典当有限公司2010年12月9日通过陈修山账户出借资金52万元。证据五、六、七证实了日照市宏丰典当有限公司于2010年3月23日转入陈修山的103万元已经用于公司业务。 秦花对陈修山提供的证据质证意见如下：一、对证据一本身真实性没有异议，对陈修山所主张的证明注册资金到位这一事实也没有异议，但本案是抽逃注册资金，陈修山需要证明的是没有抽逃的事实，而不是注册资金已到位的事实，对于陈修山注册资金到位这一事实是陈修山、秦花之间没有争议的。通过证据一、证据二陈修山将注册资金两千余万元的公司以300万元将全部股权转让给冯启林，反证陈修山抽逃注册资金事实的成立，因为典当公司是属于注册资金实交公司，而且公司的注册资金只能用于限定的范围，在公司进行经营过程中，要不就是公司的现金存在于账户，要不就是有资产存在于账户，本案中的日照市宏丰典当有限公司没有任何资产，账户中也没有任何现金，而且价值2000万元的公司仅以300万元出售显然是抽逃了出资。对于陈修山因资料交付给冯启林无法提供不能成为其不承担责任的理由；对证据三本身真实性没有异议，首先陈修山股权转让未经登记，不产生对抗第三人的效力，即使秦花知道陈修山是挂名法人，但根据最高人民法院关于民事执行程序中变更追加当事人的规定第十一条的规定作为陈修山也应当在抽逃出资范围内承担责任；对于证据四冯启林意见秦花不予认可，在（2017）鲁1102民初617号案件审理过程中，冯启林的代理人到庭参加了诉讼，并就相关事实也发表了意见和看法，法院生效的判决已对相关事实做出了认定，冯启林对原审认定的事实应通过审判监督程序进行申诉，该意见不能作为证据使用；对证据五、六、七的真实性没有异议，但不能证实陈修山所主张的事实，从三份证据来看并没有显示借款资金是从陈修山账户中支取，而且两份民事判决书所显示的借款是指典当借款合同，陈修山的证据不足以证实陈修山的主张。 第三人山东万通液压股份有限公司对陈修山提交的证据均无意见。 秦花提交证据如下：证据一、日照市宏丰典当有限公司企业登记信息复印件一份，共三页，原件在（2018）鲁1102执异196号案件中，证明日照市宏丰典当公司成立时间是2009年2月2日，注册资金是2000万元，公司的经营范围是动产质押典当、财产权利质押典当、房地产质押典当……，证明陈修山为公司股东及法定代表人并任董事长的事实。证据二、日照市宏丰典当有限公司章程复印件一份，共十三页，原件在（2018）鲁1102执异196号案件中，证明陈修山出资2000万元占10%的股份，以及公司章程规定借贷需经公司股东会或董事会同意这一事实。证据三、验资报告复印件一份，共六页，原件在（2018）鲁1102执异196号案件中，证实陈修山将投资实际交付公司的事实。证据四、记账凭证复印件一份，共一页，原件在（2018）鲁1102执异196号案件中，证实陈修山从公司采用借贷方式抽逃出资103万元的事实。 陈修山对秦花提供的证据质证意见为，对于证据一、二、三的真实性没有异议；对于证据四来源无异议，但并不能确认该凭证的真实性，其为复印件，不予质证。 第三人山东万通液压股份有限公司经质证称，对证据一、二、三的真实性没有异议；对证据四不清楚，与我们没有关联性。 对法院生效裁判文书和陈修山、秦花无异议的证据，一审法院予以确认。 根据当事人陈述及经审查认定的证据，一审法院认定事实：2009年2月2日，日照市宏丰典当有限公司由日照兴发汽车零部件制造有限公司、山东万通液压机械有限公司、日照市吉龙橡塑制品有限公司、山东遨游汽车部件有限公司、陈修山、陈修刚、厉建芳七位股东发起成立，法定代表人为陈修山，注册资本为2000万元，陈修山出资200万元。2012年5月18日，其他股东均授权陈修山将所有持有的公司股权全部转让给冯启林，并授权陈修山办理工商变更手续，陈修山作为股东代表（甲方、转让方）与冯启林（乙方、受让方）签订《典当行转让协议》，内容：经以上双方协商，甲方将宏丰典当行全部股权及其他特种行业许可证转让给乙方，达成协议如下：一、该典当行包括特种行业许可证转让费为400万元（肆佰万元），乙方在签订本协议时预付给甲方定金10万元（壹拾万元）…二、甲方全部股东将该典当行注册的全部股权零作价转让给乙方，由乙方另行指定股东。受让股权、分配股权额，由乙方指定变更后的法定代表人…。《典当行转让协议》下方手写：“收到定金100000（壹拾万元整）收到人陈修山”。后陈修山（甲方）与冯启林（乙方）签订《股权转让协议》，内容：以上甲方是日照市宏丰典当有限公司全体股东的委托代理人，乙方系所有受让公司所有股权的股东的委托代理人。甲方愿意将持有公司的全部股权及相应权益转让给乙方，乙方亦有意愿受让甲方转让的公司的股权及相应权益…。2013年6月19日，陈修山将其持有的日照市宏丰典当有限公司的营业执照正副本、税务登记证正副本、公章、合同章、法人章等相关材料交付于韩丽萍，后于2014年4月交付于冯启林。2013年6月20日冯启林通过银行向陈修山转账240万元，双方均认可冯启林共支付陈修山350万元。 2017年1月7日，日照市东港区人民法院受理秦花与厉平福、冯启林、冯尚元、任百山、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司、第三人陈修山民间借贷纠纷一案，案号为（2017）鲁1102民初617号民事判决，2017年7月20日日照市东港区人民法院作出该案的民事判决书，判决如下“一、冯启林、陈修山、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于本判决书生效后三日内偿还秦花借款本金800万元；二、冯启林、陈修山、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于本判决书生效后三日内支付秦花借款800万元的利息（按照年利率24%计算自2015年11月1日起至实际付款之日止）；三、冯启林、陈修山、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于本判决书生效后三日内偿还秦花利息6134元；四、驳回秦花本案其他诉讼请求。”宣判后，第三人陈修山不服向日照市中级人民法院提起上诉。2018年4月12日，日照市中级人民法院作出(2018)鲁11民终351号民事判决，主要内容为：一、维持日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初617号民事判决第四项；二、变更日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初617号民事判决第一项、第二项为：冯启林、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于本判决书生效后三日内偿还秦花借款本金800万元及利息(按照年利率24%计算自2015年11月1日起至实际付款之日止)；三、变更日照市东港区人民法院(2017)鲁1102民初617号民事判决第三项为：冯启林、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司于本判决书生效后三日内偿还秦花利息16134元。 另查明，2018年1月2日，陈修山因冯启林不协助到工商行政部门办理股东、法定代表人变更的相关手续向日照市东港区人民法院提起诉讼。日照市东港区人民法院于2018年3月15日作出(2018)鲁1102民初50号民事判决，主要内容为：一、冯启林于本判决生效后十日内协助陈修山办理日照市宏丰典当有限公司股东变更手续；二、冯启林于本判决生效后十日内协助陈修山变更日照市宏丰典当有限公司法定代表人。该判决已发生法律效力，但尚未到工商部门办理股东、法定代表人变更手续。 还查明，2010年3月23日，日照市宏丰典当有限公司转至陈修山账户103万元，日照市宏丰典当有限公司记账凭证载明系借款，该款项未有还款记录，陈修山亦未提供证据证明已经还款。日照市东港区人民法院在执行秦花与冯启林、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、山东万和融资担保有限公司民间借贷纠纷一案中，秦花向日照市东港区人民法院提出书面申请，要求追加陈修山、陈修刚、厉建芳、王万法、山东万通液压股份有限公司为被执行人。日照市东港区人民法院受理后，于2018年9月27日作出（2018）鲁1102执异196号执行裁定，主要内容为：“一、追加山东万通液压股份有限公司、陈修山为本案的被执行人；二、山东万通液压股份有限公司在200万元范围内对(2018)鲁11民终351号民事判决书确定的被执行人日照市宏丰典当有限公司对申请执行人秦花的还款义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、陈修山在103万元范围内对(2018)鲁11民终351号民事判决书确定的被执行人日照市宏丰典当有限公司对申请执行人秦花的还款义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任；四、驳回申请执行人秦花要求追加陈修刚、厉建芳、王万法为被执行人的申请。” 一审法院认为，案外人执行异议之诉是指案外人对执行标的的全部或一部分主张实体权利，而请求法院对该实体法律关系进行裁判，阻止法院对执行标的进行强制执行的救济方法。案外人执行异议之诉不仅对程序性权利进行审查，更重要的是对实体权利的审查处理。 根据生效的日照市中级人民法院（2018）鲁11民终351号民事判决，冯启林、冯尚元、日照市宏丰典当有限公司、万和担保公司应当偿还秦花800万元及利息，日照市宏丰典当有限公司对秦花承担付款责任。日照市宏丰典当有限公司成立后，2010年3月23日日照市宏丰典当有限公司将103万元转入陈修山账户并标注为借款，陈修山未提供证据证明款项已经偿还，属于抽逃出资行为。陈修山提供的相关裁判文书，没有提供证据证明款项支出情况，即使存在系陈修山直接支付的情况，但仍不能证明陈修山已经归还了诉争款项，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条的规定，陈修山从日照市宏丰典当有限公司抽逃出资103万元事实清楚，一审法院予以确认。陈修山将日照市宏丰典当有限公司部分注册资金抽逃，必然导致日照市宏丰典当有限公司对外偿债能力减弱，损害债权人利益。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”、第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务，受让人对此承担连带责任，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。受让人根据前款规定承担责任后，向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的，人民法院应予支持”。根据上述规定，陈修山抽逃出资后将股权全部转让实为股东未依法履行出资义务，陈修山应当在其出资不实范围内承担责任。故陈修山要求判令不予执行山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102执异196号执行裁定书第一项中将陈修山追加为被执行人的裁决和判令不予执行山东省日照市东港区人民法院（2018）鲁1102执异196号执行裁定书第三项让陈修山在103万范围内对（2018）鲁11民终351号民事判决书确定的日照市宏丰典当有限公司对秦花的还款义务中不能清偿部分承担补充赔偿责任的裁决的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条、第十八条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回陈修山本案全部诉讼请求。案件受理费14070元，由陈修山负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审当事人争议的焦点是2010年3月23日陈修山自日照市宏丰典当有限公司账户转入103万元的行为是否构成抽逃出资及陈修山应否对日照市宏丰典当有限公司的债务在抽逃出资范围内承担责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条规定“公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据上述规定,公司成立后,公司债权人以相关股东存在未经法定程序将出资抽回的行为且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持。2010年3月23日，自日照市宏丰典当有限公司账户转入上诉人账户103万元，上诉人作为日照市宏丰典当有限公司的原股东,将日照市宏丰典当有限公司账户内的资金提取,应确保资金用于公司经营,故其对资金的去向、用途以及返还负有举证责任。上诉人为证明将日照市宏丰典当有限公司转入上诉人账户的103万元用于公司业务，提供了相关裁判文书，但其没有提供证据证明其与日照市宏丰典当有限公司之间款项往来情况，不足以证明其将103万元用于公司经营，亦未提供证据证明已向日照市宏丰典当有限公司返还上述款项，故其行为损害了公司权益,一审法院认定其行为构成抽逃出资,符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条的规定,作为被执行人的公司,财产不足以清偿生效法律文书确定的债务,其股东未依法履行出资义务即转让股权,申请执行人申请变更、追加原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人,在未依法出资的范围内承担责任的,人民法院应予支持。被上诉人申请追加日照市宏丰典当有限公司的原股东陈修山即本案上诉人为被执行人并在抽逃资金范围内承担责任,一审法院予以准许,符合法律规定。 综上所述,上诉人的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 案件受理费14070元，由上诉人陈修山负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年五月十九日 法官助理王莹莹 书记员宋欢