上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1221号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海龙象建设集团有限公司，住所地上海市浦东新区云山路666号。法定代表人：杨文仕，董事长。委托诉讼代理人：章火祥，男，上海龙象建设集团有限公司工作。委托诉讼代理人：孔慧君，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海岭木建设工程有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇万安街920号3号楼304室。法定代表人：杨伟卫，经理。委托诉讼代理人：王一锋，男，上海岭木建设工程有限公司工作。上诉人上海龙象建设集团有限公司（以下简称龙象公司）因与被上诉人上海岭木建设工程有限公司（以下简称岭木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初18670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙象公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一、第三项，改判驳回岭木公司一审中的诉讼请求，并支持龙象公司一审中的反诉请求；本案一审、二审诉讼费用由岭木公司负担。事实和理由：2017年10月5日，岭木公司、龙象公司签订《建设工程施工合同》，约定龙象公司将浦东新区XX居住区XX地块养老福利院项目道路、场地、围墙等工程（以下简称系争工程）分包给岭木公司施工，工程造价为1,015,872元。但岭木公司并无证据证明其按约施工了系争工程，也无证据证明双方对增减工程项目及工程量达成了一致，相应的不利后果应由岭木公司承担。就系争工程的施工项目：1、围墙（基础开挖、多孔砖、粉刷），合同约定工程量240立方米，造价144,000元，实际施工20.99立方米，造价12,593元，少施工219.01立方米，应扣减工程款131,407元；围墙（岩棉），合同无约定，实际施工193.20平方米，造价19,320元；2、食堂（面砖、地砖等），合同约定工程量20平方米，造价16,000元，龙象公司予以认可；3、门卫，合同约定工程量16平方米，造价8,000元，龙象公司予以认可；4、卫生间、化粪池，合同约定工程量60平方米，造价72,000元，实际施工38.80平方米，造价46,560元，实际少施工21.20平方米，应扣减工程款25,440元；淋浴房，岭木公司未施工，司法鉴定中的该项工程款29,491元，不应计取；5、场地，合同约定工程量为500平方米，造价125,000元，龙象公司予以认可；6、道路（主干道布筋），合同约定工程量1,700平方米，造价425,000元，实际施工198.80平方米，造价为49,700元，实际少施工1501.20平方米，应扣减工程款375,300元；7、河道整理，龙象公司予以认可，工程款为80,000元；8、临时用水用电（300平方5芯电缆线500米），合同约定造价120,000元，电缆系龙象公司提供，该笔款项龙象公司不予认可，不应计取；9、水电安装费，合同约定造价50,000元，龙象公司予以认可；10、旗杆，合同约定造价5,000元，龙象公司予以认可；11、空调，合同约定安装量为20台，造价为60,000元，但岭木公司仅安装了新旧空调各5台。施工合同虽然约定系固定总价合同，但施工量有增减的，应按照增减量进行核算。岭木公司在围墙、淋浴房、道路（主干道布筋）三项的施工内容上，实际施工量远远少于合同约定的工程量，相应扣减的金额为512,820元。关于场地，龙象公司对岭木公司施工了合同约定的500平方米场地并无异议，故未申请对场地施工工程量进行鉴定。但一审法院依据司法鉴定工作会商纪要上记载，认定岭木公司场地施工面积为1148.44平方米，比合同约定的施工面积多了648.44平方米，缺乏依据。退一步讲，即便一审法院认定无争议面积均系岭木公司施工，则由此增加的工程款仅为162,110元。关于临时道路，合同并未约定该施工项目，岭木公司并无证据证明其实际进行了施工，故该项不应计取。岭木公司减少的施工量与增加的施工量悬殊，一审法院认定互有增减，大致相当，相互抵销，缺乏依据。同时，岭木公司未提供其按时完成施工的证据材料，且前后表述不一，相互矛盾，岭木公司的陈述不应得到采纳。因迫于工期紧急，故龙象公司支付了80万元工程款，但这与岭木公司是否完成合同约定的施工内容无关。龙象公司的善意，不应作为对其不利的证据，一审法院以龙象公司支付了80万元工程款而推定岭木公司完成了系争工程，缺乏依据。综上，根据合同约定的计价方式，岭木公司实际施工的内容对应的工程价款为670,928.50元，岭木公司应返还龙象公司多支付的工程款129,071.50元。岭木公司未按约定履行，中途撤场，施工合同事实上也无法继续履行，故龙象公司有权解除施工合同。被上诉人岭木公司辩称，不同意龙象公司的上诉请求。岭木公司按照约定的期限进行了施工，故龙象公司支付了合同约定的80万元工程款。龙象公司支付80万元工程款，系经过陈某审核同意的，龙象公司也是经过财务、总监等层层审批通过的，龙象公司关于其迫于无奈才支付80万元工程款的上诉意见，缺乏依据。系争工程中的项目，均是在合同约定的施工期限内施工完毕。围墙在实际施工中，根据现场情况进行了更改，按照合同约定的施工工艺，只施工了20.99立方米，其余193.20平方米，岭木公司用岩棉来围挡作为围墙，因施工工艺不同，工程价款是有所减少的。因施工合同系闭口价合同，故在完成系争工程后，龙象公司支付了80万元款项。2017年12月岭木公司撤场后，因岭木公司向继续就其他项目与龙象公司合作，场地本来就是合同内工程，岭木公司认为增加施工的场地与围墙按更改施工工艺后的结算金额大致相当，故岭木公司同意继续施工合同约定范围外的场地。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。岭木公司向一审法院提出诉讼请求：1.龙象公司支付岭木公司工程款215,872元；2.龙象公司支付岭木公司逾期付款利息（以215,872元为基数，自2018年5月1日起至判决生效日止，按照年利率6%计算）。本案一审审理中，岭木公司将逾期付款利息计算方式变更为自2018年10月30日起算。龙象公司向一审法院提起反诉请求：1.解除岭木公司、龙象公司签订的《建设工程施工合同》；2.岭木公司返还龙象公司工程款561,569.14元。一审法院认定事实：2017年10月5日，岭木公司（乙方）与龙象公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定甲方将《浦东新区民乐大型居住区F08-03地块养老福利院项目》临时道路、场地、围墙等工程分包给乙方施工，包工包料、包机械，工程造价1,015,872元（固定价），工期自2017年10月10日至2017年11月15日。合同签订后乙方即进场施工，施工至一半工程量后，先支付工程款40万元，本合同内的工程量全部完工后经甲方现场负责人陈某签字确认于三个工作日内再支付40万元，剩余工程款215,872元于本项目施工至正负零后10个工作日内全部付清。每次支付工程款时，乙方必须先提供工程款发票。反之，甲方有权拒绝支付工程款。合同附件工程量清单显示：1、围墙（基础开挖、多孔砖、粉刷等）240立方……600元/立方=144,000元；2、食堂（面砖、地砖等）20平方……800元/平方=16,000元；3、门卫16平方……500元/平方=8,000元；4、卫生间、淋浴间（面砖、地砖、化粪池）60平方……1,200元/平方=72,000元；5、场地500平方……250元/平方=125,000元；6、道路（主干道布筋）1700平方……250元/平方=425,000元；7、河道整理（抽水、淤泥开挖、回填等机械费）……80,000元；8、临时用水用电（300平方5芯电缆线500米）……120,000元；9、水电安装费（包工包料）……50,000元；10、旗杆（三根旗杆、基础等）……5,000元；11、空调20台……3,000元/台=60,000元；12、合计915,200元；13、税金915,200……11%=100,672元；14、合同价1,015,872元。2017年12月20日，龙象公司支付岭木公司80万元工程款。岭木公司开具了相应发票。2018年12月22日，岭木公司向龙象公司发送函件，催告龙象公司支付欠付工程款。本案一审审理中，龙象公司认可岭木公司施工了工程量清单中的食堂、门卫、场地、河道整理、水电安装、旗杆，但临时用水用电的电缆线由建设方提供。同时，龙象公司申请对工程量清单中的围墙、卫生间、淋浴间（包括化粪池）、道路（主干道布筋）的工程量进行审价。上海东方投资监理有限公司（以下简称东方公司）接受法院委托，对上述内容进行审价。2019年7月29日，东方公司召集岭木公司、龙象公司勘察现场，并作如下记录：1、场地无争议面积1148.44平方米；2、场地有争议面积1050.44平方米；3、进门临时道路（无争议）198.8平方米；4、厕所、化粪池（无争议）38.8平方米；5、淋浴房（有争议）24.576平方米；6、围墙岩棉（无争议）18.8平方米；7、围墙砌墙（无争议）31.8平方米；8、围墙岩棉（无争议）77.8平方米；9、临时道路（有争议）岭木公司方主张的做法为40cm建筑垃圾、8cm石子、平整场地，龙象公司方主张的做法为在围护工程计算，20cm的C20压顶。2019年8月20日，东方公司出具《鉴定报告》，认定无争议部分金额为142,272元，包括围墙、围墙（岩棉）、道路、厕所、化粪池。争议部分金额为79,703元，其中淋浴房工程量24.58平方米，综合单价1,200元，合价29,491元；临时道路工程造价50,211.55元，其中平整场地工程量1592.4平方米，单价2.34元。岭木公司认为，实际建造了淋浴房，后来龙象公司要建变电站，拆除了，应当计取。临时道路平整场地单价过低，市场价应为40-50元。另外，双方约定的是闭口价，有些内容多做，有些内容少做，都按照约定的总价计算。龙象公司认为，岭木公司实际并没有建造淋浴房和临时道路。本案一审审理中，岭木公司、龙象公司一致确认，《建设工程施工合同》约定的“剩余工程款215,872元于本项目施工至正负零后10个工作日内全部付清”是指双方另外签订了桩基工程施工合同，当桩基打到正负零后10个工作日内付清案涉合同工程款，目前已经满足付款条件。岭木公司表示，只要龙象公司愿意付款，可以马上开具发票。2019年4月8日庭审中，岭木公司表示，其于2017年11月18日完成施工，具体施工材料全部给了龙象公司。2019年7月3日庭审中，岭木公司表示，其于合同约定的工期到期日2017年11月25日离场。2019年10月10日庭审中，岭木公司又表示，其于2017年12月20日完成施工。一审法院认为，岭木公司、龙象公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，并无违反法律禁止性规定之情形，应为合法有效。根据《建设工程施工合同》约定，岭木公司施工的主要内容为临时设施，工程款为固定价1,015,872元。本案争议焦点在于，岭木公司就合同内容是否实际进行了施工。第一，龙象公司认可岭木公司施工了工程量清单中的食堂、门卫、场地、河道整理、水电安装、旗杆等工程，予以采纳；第二，龙象公司主张临时用水用电的电缆线由建设方提供，依据不足，不予采信；第三，龙象公司主张岭木公司仅安装5台新空调，5台旧空调，其余由龙象公司安装，但考虑到系争工程的临时性，且岭木公司提供了采购20台空调的凭证，故就空调安装部分，认可岭木公司按约进行了施工；第四，就龙象公司申请的审价部分，双方对围墙、卫生间并无争议，应予计取。关于淋浴间和道路，因现场已经不存在，即便按照岭木公司主张，金额亦与工程量清单相去甚远，故就争议部分，一审法院认定岭木公司虽有施工，但工程量少于合同约定；第五，关于场地，工程量清单仅约定500平方米，但根据现场勘察测量，双方无争议部分就达到1148.44平方米，该部分已经明显超出合同工程量清单范围。根据上述事实，结合本案系争工程的临时性，一审法院认为可以认定岭木公司就系争工程进行了实际施工，虽然施工内容与工程量清单有所出入，但大致相同，互有增减，结合龙象公司在施工结束支付了80万元的事实，可以认定岭木公司整体上完成了施工，岭木公司主张按照闭口价结算，具有合理依据，可予支持。现双方一致表示，已经满足支付工程款余额的条件，岭木公司的该项诉讼请求，予以支持。另据合同约定，每次支付工程款时，岭木公司必须先提供工程款发票，否则龙象公司有权拒绝。因岭木公司尚未开具剩余工程款发票，故岭木公司要求龙象公司支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。关于龙象公司的反诉请求，缺乏事实依据，予以驳回。一审法院审理后于2019年11月26日作出判决：一、上海龙象建设集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海岭木建设工程有限公司工程款215,872元；二、驳回上海岭木建设工程有限公司其余的诉讼请求；三、驳回上海龙象建设集团有限公司全部的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4,538元，减半收取计2,269元，反诉案件受理费4,708（已减半收取），鉴定费20,230元，共计27,207元，由岭木公司负担10,115元，龙象公司负担17,092元。二审中，双方均未向本院递交新证据。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人就系争工程签订的施工合同，系双方真实的意思表示，当事人均应恪守履行。涉案施工合同系固定总价合同，但实际履行中施工项目有增减或者施工量有增减的，双方亦应按实结算。对于合同约定的食堂、门卫、场地、河道清理、水电安装、旗杆等施工项目，上诉人确认系被上诉人实际施工，工程量也按约施工，故上述施工项目应按约计取工程价款。上诉人主张用水用电的电缆线系建设方提供，但并未提交证据加以证明，故上诉人的该项抗辩意见，因缺乏证据证明，本院不予采纳。关于空调项目。被上诉人提供的证据可以证明其购买了空调，在无相反证据的情况下，应认定被上诉人履行了空调安装义务。上诉人主张被上诉人仅安装了新旧各5台空调，其余系上诉人安装，但上诉人并无充分证据证明被上诉人未按约履行，故上诉人的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于围墙项目。被上诉人仅按约定之工艺施工了20.99立方米，少于合同约定的240立方米，则工程价款应予以扣减。同时，被上诉人施工了围墙（岩棉）。虽然没有书面证据证明上诉人与被上诉人就围墙施工工艺的变更达成一致，但从实际履行行为看，上诉人从未对被上诉人施工围墙（岩棉）提出异议。故应视为双方在履行过程就围墙施工工艺的变更达成一致，上诉人应向被上诉人支付围墙（岩棉）的工程款。关于道路（主干道布筋）项目。被上诉人实际施工的面积为198.30平方米，少于合同约定的1700平方米，则对应工程款应予以扣减。关于淋浴间项目。施工合同虽有约定，但并无证据证明被上诉人进行了施工，被上诉人虽辩称淋浴间建成后被拆除，但并无证据加以证明。故被上诉人主张淋浴间的工程价款，不予支持。关于临时道路项目。施工合同中并无约定，即便确实因施工需要而建造临时道路，被上诉人对此应有所预见，但在签订施工合同时，双方并未将临时道路计入施工范围，则因此增加的费用，应由被上诉人自行承担。现被上诉人并无证据证明其实际施工了临时道路且已征得上诉人同意或者追认，故被上诉人无权主张临时道路的施工费用。关于合同外场地之争议。合同约定的施工面积为500平方米，上诉人主张合同外场地系其自行施工，被上诉人则主张其于2017年12月施工完毕系争工程后，再行施工了合同外场地。虽然上诉人未申请对场地进行司法鉴定，但在司法鉴定过程中，上诉人也确认被上诉人施工的场地面积为1148.44平方米。故从上诉人自认看，被上诉人实际施工了部分合同外场所。基于系争工程系临时工程，在上诉人将项目临时工程整体分包给被上诉人且被上诉人已施工了部分合同外场地的情况下，上诉人自行施工部分合同外场地，缺乏合理性，与日常生活经验法则亦相违背。上诉人主张合同外场地系其自行施工，应提供充分的证据加以证明，否则相应的不利后果应由上诉人承担。现上诉人并无证据证明其实际施工了部分合同外场地，故对双方有争议的场地部分，本院根据合理性及日常生活经验法则，推定系被上诉人施工，上诉人应向被上诉人支付场地无争议面积及有争议面积部分的工程款。综上所述，系争工程施工过程中，施工项目及施工量均有所增减，据实核算后，核减的工程款与增加的工程款的数额相差不大。考虑到系争工程系临时工程，部分争议项目已被拆除或者现场已经不存在，也无证据证明上诉人就项目的增减向被上诉人提出异议，且上诉人在向被上诉人支付80万元工程款时，未就被上诉人的施工提出异议。故综合考虑上述因素，一审法院支持被上诉人要求按照合同约定的价款结算工程款的诉讼请求，尚属合理，本院予以维持。上诉人要求被上诉人返还部分工程款并要求确认施工合同解除的反诉请求，本院予以驳回。综上所述，龙象公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,838元，由上诉人上海龙象建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 蒋庆琨审判员 钱文珍二〇二〇年五月二十六日书记员 许 晶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……