云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终16号上诉人（原审被告）：邓燕明，男，1969年12月11日生，汉族，曲靖市麒麟区人，住麒麟区。委托诉讼代理人：朱家启，云南天志律师事务所律师。（特别授权代理）上诉人（原审被告）：曲靖市精为建筑工程有限公司。统一社会信用代码：9153030021724214XB。住所地：曲靖市麒麟区麒麟南路383号。法定代表人：胥福寿，公司总经理。委托诉讼代理人：崔艳芬，云南天志律师事务所律师。（特别授权代理）被上诉人（原审原告）：尹怀跃，男，1961年8月30日生，汉族，曲靖市麒麟区人，住麒麟区。被上诉人（原审原告）：陈朋德，男，1966年10月5日生，汉族，曲靖市麒麟区人，住麒麟区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：田兴毅，云南兴磊律师事务所律师。（特别授权代理）上诉人邓燕明、曲靖市精为建筑工程有限公司因与被上诉人尹怀跃、陈朋德建设工程合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初3927号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院二审通知双方当事人及其委托诉讼代理人到庭进行了询问。本案现已审理终结。上诉人邓燕明上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、一审对法律关系的事实经过认定错误。2、审核适用证据错误。一审对上诉人所列单据视而不见。3、计算过程错误。对不锈钢货款、垫付保险费以及证据5等项目未查清。4、另查明部分的关键事实认定错误。5、实体处理不当。上诉人曲靖市精为建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、就本案涉案工程，一审法院并未对上诉人与原审被告邓燕明系何种法律关系进行审查，认定挂靠不当。二、一审判决所适用的法律条款无任何一条规定上诉人与邓燕明应承担共同支付工程款及利息。一审判决缺乏法律依据。尹怀跃、陈朋德辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。尹怀跃、陈朋德一审起诉请求：1、由二被告连带支付原告工程款775220元；2、由二被告连带支付原告截止到2018年5月21日止的欠款利息120102.18元（2015年2月13日起至2018年5月21日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算）。并支付2018年5月22日起至欠款全部还清之日止按年利率4.75%计算的利息。一审法院认定事实：2009年1月16日，原告尹怀跃与被告邓燕明签订《施工转让协议》，约定由邓燕明投标、中标取得曲靖财经学校新校区学生餐厅工程项目后，将工程转让给原告进行施工，原告尹怀跃支付被告邓燕明工程投标总价11%的转让费。2009年2月2日，被告邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司的名义投标后中标，同年3月6日，被告邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司的名义与曲靖财经学校签订《建设工程施工合同》，后被告邓燕明将该工程交由原告施工建设，工程建设竣工后，2009年8月30日交付给曲靖财经学校使用。2014年7月18日，二被告与曲靖财经学校进行工程结算，确认工程结算造价为5676490.26元。2017年12月19日，二原告与被告邓燕明签订《施工结算协议》，确定工程尾款方式为：按工程造价5676490.26元扣除被告邓燕明所做工程的款项后，按原定的11%扣除税金等费用，再减去被告邓燕明已支付的工程款就是工程尾款的数额。尾款清算明确后，由曲靖市精为建筑工程有限公司项目部邓燕明对原告尹怀跃办理结算和尾款支付手续。2018年2月5日，原告尹怀跃与被告邓燕明结算并确认：被告邓燕明所做工程的款项为152334元，尹怀跃收到工程款3341367.95元，陈朋德收到的工程款为950000元，下欠工程款为625220元。具体计算方式为：（5676490.26-152334）-（5676490.26-152334）×11%-3341367.95-950000=625220元。双方确认结算共同认可，如双方能够找出原始单据（原件）证明结算错误，双方可按实核算。尹怀跃与邓燕明结算时，陈朋德没有参加结算，但陈朋德同意由尹怀跃进行结算。在结算时将一份李德琪出具的金额为15万元的收据作为陈朋德收到的工程款进行结算，但被告邓燕明当庭陈述，该收条虽然写成收到财校工程款150000元，但实际上不是支付工程款，而是邓燕明偿还其向陈朋德借的借款。另查明：本案工程款由曲靖财经学校支付给曲靖市精为建筑工程有限公司，再由曲靖市精为建筑工程有限公司和邓燕明支付给原告，截止2015年2月13日，曲靖财经学校已向曲靖市精为建筑工程有限公司支付了工程款5660000元，下欠16490.26元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，被告邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司的名义投标、中标并与曲靖财经学校签订《建设工程施工合同》，取得工程的承包施工权，并以自己的名义与原告签订《施工转让协议》，将工程转包给原告施工，违反了法律的强制性规定，《建设工程施工合同》和《施工转让协议》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，实际施工人是原告，原告于2009年8月30日将工程建设竣工交付曲靖财经学校，学校至今未对工程是否合格提出异议，说明学校认可工程合格。原告作为实际施工人，可以要求参照合同约定取得工程价款。本案的工程价款学校已经支付给曲靖市精为建筑工程有限公司，且二被告是挂靠关系，二被告应当对工程欠款承担连带清偿责任。经被告邓燕明与原告结算确认，二被告下欠原告工程款为625220元。虽然双方在结算时约定如双方能够找出原始单据（原件）证明结算错误，双方可按实核算。二被告在庭审中也提出其不但不差欠原告工程款，而且还超付了70多万。但二被告未能提供有效证据证实双方结算错误以及形成超付，应承担举证不能的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，曲靖财经学校于2015年2月13日就将工程款支付给二被告，二被告却拖欠原告工程款，原告有权要求二被告自2015年2月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付欠款利息。本案法庭调查过程中，因被告邓燕明当庭陈述，其提交的第5组证据第13页李德琪出具的金额为150000元的收据，该收条虽然写成收到财校工程款150000元，但实际上不是支付工程款，而是邓燕明偿还其向陈朋德借的借款。二原告认为双方在结算时，因为陈朋德没有参加结算，误把该150000元当成邓燕明支付给陈朋德的工程款，从而将二被告下欠原告的工程尾款少算150000元，遂申请将诉讼请求第一项中的工程款人民币625220元变更为775220元，将诉讼请求第二项中的欠款利息人民币97067.5元变更为120102.18元。因为原告提交的第8组证据（结算单）中显示，双方在结算时确实把这150000元当成了陈朋德收到的工程款进行结算，本院对原告变更的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条的规定，判决：由被告邓燕明、曲靖市精为建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告尹怀跃、陈朋德工程款人民币775220元。截止到2018年5月21日的欠款利息人民币120102.18元；并以本金775220元、按照年利率4.75%计算支付原告尹怀跃、陈朋德自2018年5月22日起至款项清偿完毕之日止的利息。案件受理费人民币10052元（原告已预交），由被告邓燕明、曲靖市精为建筑工程有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审中，上诉人邓燕明提交三份证据。证据1、财经学校学生食堂人工费用一览表，证明尹怀跃收到399万。证据2、曲靖财经学校新校区建设工程项目进度款申请表，证明工程的合同价，财校累计付款给精为公司443万，精为公司已经付了399万给尹怀跃，财经学校调出的《建设工程施工合同》落款时间是2009年3月，但实际开工时间是2月。证据3、李德琪亲自书写的证明尹怀跃已经收到甲方我与精为建筑公司的工程款项399万元。经质证，尹怀跃认为上述证据1是我们自己内部制作的是欠做工工人的款项。证据2我不知道。对证据3，因邓燕明没有参与，李德琪是会计，只能说明我与陈朋德收来的款项。代理人质证认为对证据2是复印件可能存在修改伪造，对证据的三性不予认可，就算是真实的也只能证明财校付款给精为公司也不能证明精为公司付款给尹怀跃。证据3李德琪的陈述是不客观不真实的，经他们三人认可但是结算单上没有邓燕明的签字。陈朋德质证后认为，对上诉人邓燕明提交的证据1、证据2不清楚。工程款还没有结清还差的点，具体差多少不清楚。对证据3，李德琪是我们的会计和财务，所涉及的我们内部结算是我和尹怀跃扯皮写的一个单子，这个与邓燕明没有关系，如果有关系邓燕明会签字。关于款项，我们收了300多万，具体数字是多少不清楚。曲靖市精为建筑工程有限公司质证后认为，对上诉人邓燕明提交的证据1三性均没有意见，证明目的予以认可。被上诉人尹怀跃认可是来源他方。对证据2的三性及证明目的予以认可，开工时间是2009年2月9日。443万元也收到，该份证据足以证实财校与精为公司签订的合同是2009年1月21日。对证据3被上诉人认可李德琪是会计，该份证据证明邓燕明提交的第三页的证据材料真实性，邓燕明不可能有原件，原件在尹怀跃持有，尹怀跃不提交原件法律后果应当由他承担，一审不认可这399万元是不合理的。本院认为，上诉人邓燕明提交的证据1系被上诉人方内部支付有关款项依据，不能证明上诉人证明目的。证据2系复印件，且其内容双方为曲靖财经学校与施工单位曲靖市精为建筑工程有限公司。不能证明邓燕明或曲靖市精为建筑工程有限公司已经支付完毕尹怀跃工程款的事实。虽有开工时间的记载，但也不能据此证明本案建设工程施工合同系在2009年1月21日签订的事实。证据3系李德琪证言中表述为尹怀跃、陈朋德、邓燕明三人认可后由李德琪、陈继平、李菊花签字证明。但案涉尹怀跃、陈朋德内部结算单上并无邓燕明签字，其证言与事实不符。综上本院对上诉人邓燕明二审中提交的3份证据均不予采信。经本院二审询问，关于上诉人邓燕明一审中提交的第五组证据中落款日期为2011年9月23日，收款单位处为李德琪签章的收款收据。陈朋德认可该笔款项系支付的工程款。因为陈朋德与邓燕明之间的10万元借款尚未还清。且款项支付到财务人员处，即应视为支付的是工程款。关于上诉人邓燕明一审中提交的2009年10月1日的收入传票200000元，2009年10月1日的收据250000元，陈朋德陈述为同一日不可能两次收款。对于为何会开具两张单子，其表示记不清。关于邓燕明一审中提交的235400元的现金支票。陈朋德陈述为这笔款项收款人是曲靖市精为建筑工程有限公司，即使支票交给陈朋德也取不出来。我收到上诉人的现金支票也会写收条给他们。关于案涉工伤保险。陈朋德陈述为工程中标前由曲靖市精为建筑工程有限公司承担，工程中标后由我方承担。本院二审中经询问邓燕明，其认可当时是借用曲靖市精为建筑工程有限公司资质中标案涉曲靖财经学校新校区学生餐厅工程项目。经询问，曲靖市精为建筑工程有限公司也认可是邓燕明借用了其资质中标。只是认为邓燕明、尹怀跃、陈朋德是合伙做工程，找好工程再借用曲靖市精为建筑工程有限公司资质。本院二审经审理查明：2009年1月16日，陈朋德、尹怀跃（作为乙方）与邓燕明（作为甲方）签订《施工转让协议》，约定由邓燕明投标、中标取得曲靖财经学校新校区学生餐厅工程项目后，将工程转让给乙方陈朋德、尹怀跃进行施工，乙方支付甲方邓燕明工程投标总价11%的转让费。2009年2月2日，邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司的名义投标后中标，同年3月6日，邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司的名义与曲靖财经学校签订《建设工程施工合同》，邓燕明并将该工程交由陈朋德、尹怀跃施工建设。工程建设竣工后，于2009年8月30日交付给曲靖财经学校使用。2014年7月18日，曲靖市精为建筑工程有限公司、邓燕明与曲靖财经学校进行工程结算，确认工程结算造价为5676490.26元。2017年12月19日，陈朋德、尹怀跃与邓燕明签订《施工结算协议》，协议中第二条明确对施工已付款核对，由三方提供相应的付、收款依据核对确认，陈朋德的收款单据确定截止日期为2013年12月30日以前的；尹怀跃和陈朋德的收款依据都由邓燕明提供给尹怀跃核对，所有付款以实际单据为准。第四条中施工余额确定：按审计取证单5676490.26元扣除邓燕明所做工程的款项后，按原定的11%扣除税金等费用，再减去邓燕明已支付的工程款就是工程施工余款。尾款清算明确后，由曲靖市精为建筑工程有限公司项目部邓燕明对尹怀跃办理结算和尾款支付手续。2018年2月5日，尹怀跃与邓燕明结算并确认：邓燕明所做工程的款项为152334元，尹怀跃收到工程款3341367.95元，陈朋德收到的工程款为950000元，下欠工程款为625220元。具体计算方式为：（5676490.26-152334）-（5676490.26-152334）×11%-3341367.95-950000=625220元。双方确认结算共同认可，如双方能够找出原始单据（原件）证明结算错误，双方可按实核算。尹怀跃与邓燕明结算时，陈朋德没有参加结算，但陈朋德同意由尹怀跃进行结算。邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司名义就案涉工程投保了中国太平洋人寿保险股份有限公司人身意外伤害保险。保险期间为自2009年2月26日零时起至2009年7月15日二十四时，交纳保险费11173元。本院另查明：本案工程款由曲靖财经学校支付给曲靖市精为建筑工程有限公司，再由曲靖市精为建筑工程有限公司和邓燕明支付给尹怀跃，落款日期为2014年1月7日的曲靖财经学校新校区建设工程项目进度款申请表记载，曲靖财经学校已支付工程款为536万元。本院认为，本案核心争议焦点为本案欠付工程款应如何计算？案涉曲靖财经学校新校区学生食堂工程由上诉人邓燕明以曲靖市精为建筑工程有限公司的名义投标、中标并与曲靖财经学校签订《建设工程施工合同》。上诉人邓燕明以自己的名义与陈朋德、尹怀跃签订《施工转让协议》，将工程转包给二被上诉人施工，违反了法律的强制性规定，案涉《施工转让协议》属无效协议。现工程已经竣工验收并交付使用，实际施工人陈朋德、尹怀跃诉请要求邓燕明及曲靖市精为建筑工程有限公司支付相关工程款应予支持。上诉人曲靖市精为建筑工程有限公司将资质借用给邓燕明进行招投标并从曲靖财经学校承包到案涉工程，曲靖市精为建筑工程有限公司的行为违反法律法规的强制性规定，存在过错，一审认定其应当对邓燕明欠付的工程款承担连带责任并无不当。对于欠付工程款如何计算的问题。因上诉人邓燕明与被上诉人尹怀跃于2018年2月5日签订的结算单显示，工程款结算总计4916588.08元，已付4291367.95元，下欠余款625220元。且双方认可余下的部分以找出原始单据为准，拿出单据后从余款中核减计算。因二审中经本院询问，邓燕明认可其于2011年便持有案涉尹怀跃与陈朋德有关收到甲方工程款3990000元的结算单复印件。本案中，其并无证据证实邓燕明在与尹怀跃于2018年2月5日的结算中提出应依照前述尹怀跃与陈朋德有关3990000元的结算作为依据的事实。且上诉人邓燕明与被上诉人尹怀跃的结算在后。因此对双方的结算应以2018年2月5日签订的结算单为依据。因二审中，陈朋德认可案涉落款日期为2011年9月23日的150000元收据系支付的工程款而并非偿还借款，因此，对该150000元不应在结算金额中扣减。对于上诉人邓燕明一审中提交的235400的现金支票，因其并无证据证实其将该现金支票交付给被上诉人方的事实，也无证据证实现金支票中记载的款项由被上诉人方实际领取的事实，因此，一审不予将该笔现金支票金额认定为已付工程款并无不妥。关于上诉人提出2012年1月18日转账进账单与尹怀跃出具的2013年2月7日收条中记载的110000元并非同一笔款项的主张。因双方结算单中记载尹怀跃收到的款项的日期为2012年1月18日为110000元及2013年2月7日为45000元。但2013年2月7日收条中除记载尹怀跃于2012年2月7日收到45000元外，还记载2012年1月3日收到110000元。因双方核对系基于收据等往来凭证进行核对结算。上诉人邓燕明并未提交证据证实双方在结算时对2012年2月7日收条中的110000是遗漏计算。可以认定，双方在2018年2月5日结算时，已经排除2013年2月7日收条中110000元的款项。关于上诉人因涉案工程所缴纳的意外伤害保险11173元。因双方在《施工转让协议》中约定的相关管理费等并未明确包含人身意外伤害保险的缴纳，该笔保险费产生于被上诉人施工期间，结合陈朋德的陈述，能够认定该笔人身意外伤害保险的支付应由被上诉人方承担。关于2009年10月1日由陈朋德出具的收入传票中记载的200000元及同日由陈朋德出具的收据250000元。因双方在结算单中有“余下的部分以找出的原始单据为准”的约定，而前述2009年10月1日由陈朋德出具的收入传票中记载的200000元并未在双方本次结算单中记载，且该传票为原件，记载款项与同日另一张收据记载并不一致。被上诉人虽提出前述200000元款项是因上诉人先支付200000元后又付款50000元，故最终开具250000元收条的主张。但被上诉人并未能提交证据证实其开具250000元的收条后，并未收回另一张200000元收入传票的事实，也未能合理说明双方在结算时已经将该笔200000元款项予以排除。因此，本院认定应将该笔200000元款项计算为上诉人邓燕明支付的工程款项。对于上诉人邓燕明主张的相关委托付款，因并未经被上诉人尹怀跃或陈朋德确认，也无其他证据予以印证，一审不予支持并无不当。综上所述，上诉人邓燕明下欠的工程款项为414047元（625220元-200000元-11173元）。针对前述所欠工程款利息，因案涉工程已经于2009年8月30日交付使用，且双方并未约定利息计算方式，因此，被上诉人尹怀跃、陈朋德主张自2015年2月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款利息本院依法予以支持。自2015年2月13日至2019年8月19日以414047元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。2019年8月20日起的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对成立部分本院依法予以支持。一审认定事实存在瑕疵，对上诉人邓燕明已付款的计算不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销麒麟区人民法院（2018）云0302民初3927号民事判决。二、由邓燕明、曲靖市精为建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内连带支付尹怀跃、陈朋德工程款人民币414047元。并应支付自2015年2月13日起至2019年8月19日以414047元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。2019年8月20日之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算（以4.75%为上限）。三、驳回尹怀跃、陈朋德其他诉讼请求。一审案件受理费人民币10052元（尹怀跃已预交），由尹怀跃、陈朋德负担4681元，由邓燕明、曲靖市精为建筑工程有限公司承担5371元。二审案件受理费10052元（邓燕明已预交），由尹怀跃、陈朋德负担4681元，由邓燕明、曲靖市精为建筑工程有限公司承担5371元。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 刘招银审判员 廖 锐二〇二〇年五月二十五日书记员 张雪怡