河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终689号上诉人(原审原告)：博爱县沈沪机械制造有限公司，住所地：博爱县工业集聚区（广兴路与规划科技路交叉西北角）法定代表人：崔佳，公司经理。委托诉讼代理人：王棉，博爱县鑫源法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：姚路，男，1979年5月16日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：姚元斌，男，1955年5月28日出生，汉族，住博爱县。系姚路之父亲。上诉人博爱县沈沪机械制造有限公司（以下简称沈沪公司）因与被上诉人姚路劳动争议一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，于2020年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人沈沪公司的委托诉讼代理人王棉、被上诉人姚路及其委托诉讼代理人姚元斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈沪公司上诉请求：1、撤销原判第一项，判决支持沈沪公司一审诉请；2、一、二审诉讼费由姚路承担。事实和理由：1、一审法院认定沈沪公司与姚路2019年8月8日达成的协议仅是双方就后续工伤康复赔偿金额产生的纠纷达成的协议是错误。姚路在沈沪公司处发生工伤后，为赔偿事宜，双方多次发生纠纷，沈沪公司不胜其优，所以在博爱县人民调解委员会调解过程中，沈沪公司多次强调：经过调解，务必将与姚路之间的所有纠纷一次性解决完毕，所以协议书约定沈沪公司与姚路解除劳动关系，并在解除劳动关系的条款后面又约定双方当事人就此纠纷不再有任何异议和争执，此纠纷不仅包括因工伤产生的纠纷，而且包括因劳动关系产生的纠纷。所以在沈沪公司与姚路之间因劳动关系产生的纠纷一次解决完毕之后，姚路却就此纠纷提起仲裁，是没有事实依据的。2、一审判决认定沈沪公司与姚路约定的日工资不包括加班费错误。一审庭审中，姚路也自认在去沈沪公司上班时，与沈沪公司约定每天工作时间10个小时，工资110元（后随着上班时间工资有增长），从这约定可以看出，沈沪公司与姚路对工作时间的约定是双方真实意思表示，也表明姚路认可每天的日工资里是包含有法定8小时工作之外的加班费用的，如果按8小时工作制，沈沪公司核算生产成本，是不会支付给姚路这么高的工资额的。姚路答辩称：1、沈沪公司称不胜其扰才找人民调解委员会调解，就可以反映沈沪公司的人品和态度，姚路在沈沪公司工作时出了工伤断了四根肋骨，肾脏和肺部损伤，后经过一个多月治疗出院。沈沪公司不是积极处理善后事宜，而是不理不问，姚路去劳动局申请工伤伤残鉴定，沈沪公司自知有违法行为，拒不配合姚路申请工伤伤残鉴定，对姚路提出赔偿金额不服，故委托柏山镇人民调解委员会调解，后经多次调解对赔偿金额达成协议，因此双方才签订工伤赔偿协议，协议写的也非常清楚。2、姚路请求的是在上班期间，沈沪公司违反劳动合同法规定，未签订书面劳动合同的双倍工资赔偿和超时工作的加班费，与所签协议毫无关系。沈沪公司所说完全是无论取闹，强词夺理。沈沪公司所说十小时工作制包含了加班费，只是一面之词，因姚路应聘时并未说十小时包含加班费用，如沈沪公司所说十小时含加班费，沈沪公司出的工资姚路也不会在其单位上班的，当时只说年终有一到三万不等的奖金，后因其以各种理由未成兑现。综上所述，一审判决认定证据充分，事实清楚，合理合法，公平公正，沈沪公司所说纯属无理取闹，请求二审驳回沈沪公司请求，维持原判。沈沪公司一审法院起诉请求：1、撤销博爱县劳动人事争议仲裁委员会博劳人仲案字（2019）40号裁决书，判决沈沪公司不承担姚路的各项仲裁请求；2、本案诉讼费由姚路负担。一审法院查明事实：2018年3月14日至2019年6月3日，姚路在沈沪公司工作，双方未签订书面劳动合同，约定以日计工资，每日10个小时工作时间。2018年3月至4月日工资为110元，2018年5月日工资为130元，2018年6月至2019年3月日工资为140元，之后日工资为150元。2019年6月3日，姚路在工作中受伤，双方就后续工伤康复赔偿金额发生纠纷，2019年8月8日，经博爱县人民调解委员会调解，沈沪公司、姚路达成协议，内容为：沈沪公司支付姚路医疗费及工伤康复赔偿金；沈沪公司、姚路解除劳动关系；双方就此纠纷不再有任何异议和争执。后姚路向博爱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求沈沪公司支付上班期间每日加班2个小时的工资，11个月880个小时16500元、支付未签订劳动合同11个月的双倍工资82590元。2019年10月25日，博爱县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲案字（2019）40号仲裁裁决书，裁决：沈沪公司支付姚路2018年4月至2019年2月期间的加班工资16500元、未签订劳动合同的双倍工资差额42900元。沈沪公司不服仲裁裁决，向法院起诉，请求沈沪公司不支付姚路的各项费用；姚路诉讼请求为仲裁裁决的项目和数额。经查，姚路2018年4月工作25天，5月工作24天，6月工作22.5天，7月工作24天，8月工作26天，9月工作25天，10月工作22天，11月工作24天，12月工作25天，2019年1月工作24.5天，2月工作14天，3月工作25天。一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。姚路在沈沪公司工作，双方建立了劳动关系，沈沪公司应当按照法律规定与姚路签订书面劳动合同，因未签订书面劳动合同，沈沪公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定向姚路支付每月二倍的工资，因姚路于2018年3月14日参加工作，故二倍工资支付的期间为2018年4月15日至2019年3月14日。因沈沪公司、姚路之间约定以日计算工资，且劳动关系存续期间工资有变动，故每月的工资应当按照姚路2018年4月15日至2019年3月14日期间的月实际工资计算。姚路的月工资为：2018年4月15日-5月14日为2860元、5月15日-6月14日为3160元、6月15日-7月14日为3220元、7月15日-8月14日为3360元、8月15日-9月14日为3780元、9月15日-10月14日为2800元、10月15日-11月14日为3640元、11月15日-12月14日为3360元、12月15日-2019年1月14日为3360元；2019年1月15日-2月14日为2380元、2月15日-3月14日为3290元，合计35210元，故沈沪公司应当支付被告未签订书面劳动合同的工资35210元。关于支付加班费的问题，沈沪公司、姚路双方虽约定了日工资，但工作时间却为10个小时，该工作时间的约定不符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，同时双方也未约定日工资包含加班工资，故沈沪公司、姚路对工作时间的约定无效，应视为约定的日工资为每日8小时的工资，其余2个小时为加班时间，沈沪公司应当按照姚路的实际工资的百分之一百五十支付加班费，支付加班费的期间为姚路请求的2018年4月至2019年2月。因工作的特殊性和双方的约定，姚路不存在节假日和休息日的加班情况，故姚路的加班若时逢节假日或休息日，不能按照节假日或休息日计算，应当按照正常的加班时间计算加班费。姚路2018年4月时工资为13.75元/小时，加班时间为25×2小时=50小时，加班费为50小时×13.75元/小时×1.5=1031.25元，5月时工资为16.25元/小时，加班时间为24×2小时=48小时，加班费为48小时×16.25元/小时×1.5=1170元，6月时工资为17.5元/小时，加班时间为22×2小时=44小时，加班费为44小时×17.5元/小时×1.5=1155元，7月时工资为17.5元/小时，加班时间为24×2小时=48小时，加班费为48小时×17.5元/小时×1.5=1260元，8月时工资为17.5元/小时，加班时间为26×2小时=52小时，加班费为52小时×17.5元/小时×1.5=1365元，9月时工资为17.5元/小时，加班时间为25×2小时=50小时，加班费为50小时×17.5元/小时×1.5=1312.5元，10月时工资为17.5元/小时，加班时间为22×2小时=44小时，加班费为44小时×17.5元/小时×1.5=1155元，11月时工资为17.5元/小时，加班时间为24×2小时=48小时，加班费为48小时×17.5元/小时×1.5=1260元，12月时工资为17.5元/小时，加班时间为25×2小时=50小时，加班费为50小时×17.5元/小时×1.5=1312.5元，2019年1月时工资为17.5元/小时，加班时间为24×2小时=48小时，加班费为48小时×17.5元/小时×1.5=1260元，2月时工资为17.5元/小时，加班时间为13×2小时=26小时，加班费为26小时×17.5元/小时×1.5=682.5元，合计12963.75元。沈沪公司应当支付姚路加班费12963.75元。沈沪公司认为双方2019年8月8日所达成的协议涵盖了本案的争议，且问题已经解决。2019年8月8日的协议仅是双方就后续工伤康复赔偿金额产生的纠纷达成的协议，不包含本案涉及的纠纷，故沈沪公司的抗辩，不予采信。一审法院判决：一、原告博爱县沈沪机械制造有限公司须在本判决生效之日起十日内支付被告姚路未签订书面劳动合同的二倍工资35210元、加班费12963.75元。二、驳回被告姚路的其他诉讼请求。三、驳回原告博爱县沈沪机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告博爱县沈沪机械制造有限公司负担。本院二审期间，沈沪公司、姚路均未提供新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，姚路于2018年3月14日到沈沪公司工作，双方之间建立了劳动关系。沈沪公司与姚路经博爱县人民调解委员会调解，于2019年8月8日达成调解协议。根据双方达成的调解协议的内容，可以确认双方是针对姚路的工伤赔偿和劳动关系的解除达成的调解的协议，并不牵涉双方之间关于未签订劳动合同的二倍工资和加班工资的纠纷。用人单位应当自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。本案中，沈沪公司在姚路到沈沪公司工作之日起超过一个月不满一年未与姚路订立书面劳动合同，其应当向姚路支付二倍工资，故一审判决沈沪公司支付姚路未订立书面劳动合同的二倍工资35210元是正确的。国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。本案中，沈沪公司与姚路约定姚路每天工作时间为十小时，该约定姚路每天工作时间超过了国家规定的八小时，所超过的两小时应当视为姚路加班。沈沪公司没有提交证据证明其支付给姚路的工资包含有加班工资，沈沪公司应当向姚路支付两小时的加班工资，一审判决沈沪公司支付姚路加班工资12963.75元并无不当。综上所述，沈沪公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沈沪公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年五月六日法官助理池成书记员李亚丽