内蒙古自治区磴口县人民法院民 事 判 决 书（2019）内0822民初3329号原告：贾彦平,住巴彦淖尔市磴口县。公民身份号码×××。被告：马向东，住巴彦淖尔市。公民身份号码×××。委托诉讼代理人:孙慧萍.系内蒙古法修律师事务所律师。原告贾某与被告马某承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案后，依法适用简易程序，于2020年5月13日公开开庭进行了审理。原告贾某与被告马某及其委托诉讼代理人孙慧萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1、要求被告给付工程款239000元;2、由被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2012年11月6日，被告因在磴口县沙金苏木自建农贸市场，雇佣原告施工。双方签订了建筑施工协议，约定由原告为被告在磴口县沙金苏木小关井建设农贸市场，工程造价每平方米330元，交工后按实际面积计算工程款。2012年11月10日前完工等内容。完工后，原告实际测量房屋工程量12米×8米×12间，计算工程价款为380160元，被告支付8万余元。经原告催要，2013年10月25日，被告给原告出具239000元的借条。但该款一直没有给付。故诉至法院依法追索。被告马某辩称：一、在本案涉及的工程中，原告没有按照建筑施工协议的约定履行全部义务。屋顶、灰渣、门前等工程因原告不做，被告另行找人做，款项已经向其他人支付。二、原告起诉所依据的借条不真实。借条是被告所写，但是实际上借款事实没有发生，更不存在被告拖欠原告239000元工程款的情形。三、就本案涉及原告实际施工部分的款项，被告已经全部支付，不存在拖欠的现象。原告贾某就其诉讼请求向本院提供以下证据予以证明：一、2012年11月6日，建筑施工协议和验收报告。证明原告施工及验收的事实。被告表示认可。二、2013年10月25日借条。证明被告拖欠原告工程款。被告表示不认可。借条是被告出具的，但是为了向乡政府追要工程款,原告对此也表示认可.三、2016年3月28日协议书、2016年6月28日房屋委托销售协议书。证明被告欲用房屋抵顶欠款但没有成功。被告质证意见：对于协议书的真实性认可，举证意图不认可。该两套房屋已经向原告抵顶，而且抵顶协议中明确约定了价款以及原告需要向呈祥公司支付费用。在协议中双方约定此协议签订后双方的债权债务全部解决没有任何经济纠纷。现在该两套房屋仍归原告处置。本院认为，原告出具的证据，来源合法，内容真实，直接反映了原被告之间的承揽合同关系、结算拖欠工程款的经过，本院予以采信。被告就自己的辩驳事由提供以下证据予以证明：一、2013年10月25日借条一张。证明此借条与原告出示的借条是同一时间原告向被告出具的，被告为了防止原告拿着被告出具的2013年10月25日的借条向被告要钱。借款合同关系并没有实际发生。原告表示认可。二、2016年3月28日原被告双方签订的协议书、2016年6月28日原被告双方签订的房屋委托销售协议各一份。证明被告用磴口县沙金苏木所在地农副产品收购市场内11、12号两套房屋抵顶被告所有的工程款，而且在协议中明确约定了价款以及原告需要向呈祥公司支付费用。协议中双方约定此协议签订后双方的债权债务关系全部解决没有任何经济纠纷。原告表示认可2016年3月28日的协议书。对于2016年6月28日的协议不认可，该协议上有增加的内容。本院认为，被告提供的借条、2016年3月28日协议，原告表示认可，本院予以采信；被告提供的2016年6月28日销售协议有手写的增加的内容，并非双方当事人合意的结果，本院不予采信。本案在诉讼过程中，原告申请对所做的工程的建筑面积进行勘验。本院依法委托内蒙古昆岗工程项目管理有限公司进行勘验鉴定。该公司出具磴口县沙金苏木原小关井农贸市场房屋建筑面积勘验鉴定报告，建筑面积为897.34平米。原被告对该报告均表示认可，本院予以采信。经本院审理查明：2011年7月份，原告从案外人处承揽磴口县沙金苏木政府小关井农贸市场建设工程，双方达成口头协议。随后原告即行施工，于2012年11月份施工结束。2012年11月6日，与被告签订了建筑施工协议。该协议约定马某为甲方、贾某为乙方、工程价款每平方米330元交工后按实际建筑平米计算、付款方式等内容。2012年11月8日，被告就该工程进行验收，签订了验收报告，载明“磴口县沙金苏木（原小关井）农贸市场建筑门店房验收：一、乙方12间门店房主体验收全部合格。二、剩余工程：房顶、灰渣、门店前台阶2013年3月15日-4月15日完工后再验收”等内容，由原被告签名。2013年10月25日，原被告为向磴口县沙金苏木政府结算款，互相出具金额为239000元的借条。2016年3月28日，原被告签订协议书，载明“经双方协商一致，达成如下协议：一、甲方与乙方签订授权委托书（见附件）并签订本协议后，双方之间包括但不限于债权、合作等事物一并解决。即双方再无其他经济纠纷。二、本协议自双方签字起生效，附件见本协议的组成部分，具有同等法律效力”的内容，由原被告签名纳印。2016年6月28日，原被告签订房屋委托销售协议，该协议为打印件，载明“经协商同意，现将磴口县沙金苏木政府所在地路北农副产品收购市场门店房（11-12）2套由乙方销售。销售钱款归乙方所有，销售价格不低于130000元，乙方结清呈祥公司所建房屋土地及材料费用后，由呈祥公司出具乡镇府手续，三方签字有效”，原被告签名纳印。在被告持有的房屋委托销售协议上，被告自己增加手写的“11号、12号归贾某顶清全部工程款”的字样。在此过程中，被告支付原告工程款8万元。之后被告另行雇人将验收报告中未完工程完成。本院认为：依照法律规定，债是按照合同约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。法律还规定了当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原告以口头形式达成的承揽合同，符合法律规定，已经成立并发生法律效力。原告按照约定进行施工，被告承接该工程的权利与义务并与原告签订建筑施工协议，并不违反法律规定，该协议已经自双方签字时生效。被告未按照合同约定全额支付工程款已经构成违约，应当承担继续履行合同支付工程款的责任。当然，原告与被告验收报告中载明的未完工程，虽然被告未就此工程价款提供有效证据予以证明，本院即按照原告自认的工程价款予以核减。原告要求被告承担鉴定费用的诉讼请求成立。因为本案中的鉴定费用的支出并非必要，被告完全可以与原告就原告所施工的建筑面积自行进行勘验测量。被告怠于配合此项工作，由此支出的费用应当由被告承担。被告辩称支付全部工程款的抗辩事由不能成立。首先被告辩称支付了工程款，为此被告应当承担提供有效付款凭据的举证责任，但被告不能提供任何有效支付凭证证明其支付工程款的事实，应当承担举证不利的后果；其次，被告认为双方于2016年3月28日签订的协议书、6月28日签订的房屋委托销售协议，已经用房屋抵顶全部工程款。根据该协议可以知道原告的意思表示就是要求现金支付工程款而非以房屋抵顶，否则双方因该签订房屋抵顶工程款协议而不是房屋委托销售协议。被告辩称原告有部分工程未作，被告雇佣他人施工支出了费用，但不能提供有效证据证明，故本院按照原告自认的施工费用2万元予以扣减。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）项和《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告马某于本判决生效之日起十日内给付原告贾某承揽费用196120.88元（897.336平方米×330元/平方米-已经支付80000元-原告自认未完工程价款20000元）。二、被告马某于本判决生效之日起十日内支付原告贾某鉴定费10000元。三、驳回原告贾某的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4885元，减半收取2443元，由被告马某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审判员  杨永龙二〇二〇年五月二十五日书记员  樊 媛