河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终576号 上诉人（原审被告）：临沂伟鹏设备安装工程有限公司，住所地山东省临沂市兰山区通达路361号，统一社会信用代码：91371302573909414k。 法定代表人：刘树迎，男，汉族，1974年7月12日出生，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：刘树迎，男，汉族，1974年7月12日出生，住山东省沂水县。 二上诉人委托诉讼代理人：刘德菊，女，汉族，该公司职工。 二上诉人委托诉讼代理人:程清奎，河北东方伟业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北祥龙实业有限公司，住所地：肃宁县韩村开发区,统一社会信用代码：91130926755469624X。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马春荣，肃宁县忠明法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：陆艳群，男，该公司法律顾问。 上诉人临沂伟鹏设备安装工程有限公司、刘树迎因与被上诉人河北祥龙实业有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临沂伟鹏设备安装工程有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；依法驳回被上诉人的诉讼请求。二、一、二审诉讼费用等由被上诉人予以承担。上诉理由：一、涉案管道、烟风道保温非合同约定的上诉人的施工范围，判令上诉人赔偿被上诉人315000元及利息于法无据，与事实不符。一审中，上诉人确实充分的举证及合同履行的事实确切表明，在本案合同的签订过程中，被上诉人确实存在恶意欺诈的事实，人民法院应依法对此予以撤销。因此，被上诉人提供所谓《安装工程施工合同》约定的第九项系被上诉人以欺诈的方式恶意添加，当然不应认定为上诉人的施工范围。 1、上诉人举证的，由被上诉人盖章确认的《安装工程施工合同》，系上诉人与被上诉人实施涉案工程项目的真实意思表示，应作为确定上诉人与被上诉人权利和义务的依据。 2、合同双方签字确认的《安装工程施工合同》“施工明细”系对《安装工程施工合同》具体内容，即合同双方权利义务的再确认和细化，是确认合同双方权利义务的量化标准和范围，当然应是法院评判案件事实的依据和裁量标准。不争的事实是，前述“施工明细”详尽列明了上诉人承揽工程的分项工程名称及承包范围，其中并不包含《安装工程施工合同》第九项施工内容与上诉人确认的《安装工程施工合同》相互印证，证明了被上诉人恶意添加和合同欺诈的事实。 3、上诉人提供的电子数据（微信记录）证据资料，确凿地证实了上诉人对被上诉人提供的《安装工程施工合同》相关内容的异议；确凿地证实了所谓《安装工程施工合同》第九项系被上诉人恶意添加的事实。 上诉人与被上诉人负责工程施工的李景原、许铁良、朱冰联系的完整微信记录各一份，在三分微信记录中，完整地记录了整个工程的施工过程，自始至终，三负责人无任何涉及要求上诉人对所谓《安装工程施工合同》第九项进行施工的内容，证明了《安装工程施工合同》第九项并不包含在上诉人施工范围内的事实。被上诉人虽对前述电子数据提出异议，但未提供任何相反的证据支持其主张，依法应承担举证不能的法律后果。一审法院对此视而不见，有失公允，显系偏袒。 4、被上诉人向上诉人支付全部的工程款210万元这一“自认”的行为和事实足以证实上诉人业已完成全部施工内容的事实，符合正常的交易习惯，被上诉人对此所进行的抗辩与事实不符且有悖常理。 5、为保障合同利益的最大化和合同目的的完整实现，被上诉人于签订合同之前，依交易习惯，被上诉人对上诉人公司的资信进行审慎地考察和选择，对上诉人公司不具备锅炉保温施工的资质是明知的，其不能亦不可能将锅炉保温此等涉及工程质量和安全的工程项目交由不具备相应资质的上诉人实施以损害自身的利益。 6、被上诉人将锅炉保温部分与案外人签订合同并施工，亦表明了涉案保温部分并不包含在上诉人施工范围内。如包含在上诉人施工范围内，必然要存在被上诉人要求上诉人按合同第九项进行施工等进行交涉的相关过程，在双方对争议施工内容进行确认无法施工后，才会将工程交由他人施工。被上诉人主张应由上诉人施工的内容未进行任何处置，而直接发包给他人，明显有悖常理。 7、被上诉人主张315000元，仅是管道、烟风道的保温费用，并保留锅炉本体保温费用的诉权（见判决书第18页第四至六行），而锅炉本体的保温施工费用为125万元（见判决书第16页倒数第一、二行），被上诉人发包给华信公司施工，两项相加共计1565000元。如按被上诉人的陈述，上诉人在该合同价款210万元的工程中尚有1565000元未施工，上诉人仅施工了535000元被上诉人就支付了全部合同价款，并且对于未施工的1565000元与上诉人无任何的意思表示和主张，明显有悖常理，不符合正常的交易习惯。但这恰恰证明了保温部分的施工不能，也不可能包含在上诉人施工范围内。 由此可见，对本案合同法律关系是总承包还是分包？对为何出现两份内容不一致的合同及其之间的合同内容如何变更而来？一审法院并未进行去粗取精、去伪存真的调查核实，因而导致其认定事实的实质错误。致使被上诉人的非法目的得以保护，实难令上诉人信服。 二、判令上诉人赔偿被上诉人锅炉调试费用12万元及利息；判令赔偿所谓违约损失293569元，混清了案件的性质和赔偿的法律要件，系对合同及赔偿法律制度的曲解和滥用，与实不符，于法相悖。 1、根据火电工程调试的规定，上诉人作为安装单位所进行的仅是辅助调试。而整套设备试运和分系统调试工作，被上诉人应发包给具有相应资质的单位负责，该项费用是被上诉人的正常支出，一审法院在基本事实都没有查明的情况下，即直接判定由上诉人承担该项费用，无事实及法律依据。 2、被上诉人未能提供任何证据证实曾要求上诉人予以履行该项施工内容的意思表示，上诉人与被上诉人负责工程的三负责人的完整微信记录亦无任何与此相关的意思表示，明确说明了上诉人主张的真实性。 3、涉案争议施工内容系被上诉人采用欺诈方式添加，并不真实存在，上诉人不存在违约行为。 4、上诉人已按时完工，并不存在工程延误情形存在，一审法院认定的违约时间及违约金计算均无任何法律依据。 三、一审判令上诉人刘树迎对前述所谓损失承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，是完全错误的。 被上诉人之所以多次打款到上诉人刘树迎个人名下账户，一是因为被上诉人公司违规根本没设立对公账户，无法向上诉人公司汇款，过错在被上诉人而非上诉人；二是缘于合同双方的约定，仅是一种合同履行和付款方式的选择和约定，系合同双方当事人意思表示一致的选择，符合交易习惯和规则，不成立与公司财务高度混同的法定情形。判令上诉人刘树迎承担连带清偿责任明显缺乏事实和法律依据，系对《公司法》相关规定立法本意的曲解和扩大解释。 综上事实和证据表明，一审法院偏听偏信，对本案事实的认定、法律的适用和证据的采信均是错误的，为此，根据《民事诉讼法》的有关规定，特提起上诉，请求依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的无理诉讼请求，以维护上诉人的合法权益，维护正常的社会经济秩序。 河北祥龙实业有限公司答辩称，一、管道、烟风道保温属于合同约定上诉人公司的施工范围。双方签订的《安装工程施工合同》第二条第1款第（9）项明确约定了工程项目范围包含锅炉本体、管道、烟风道保温，这是双方真实意思表示。上诉人在合同上盖章，法定代表人在合同上亲自签字确认，被上诉人称没有核实，不符合常理。被上诉人根本无法恶意添加，上诉人的主张不成立，对其上诉主张反驳如下： 1、上诉人举证的《安装工程施工合同》上没有价款，多处空白，上诉人也没有盖章确认，这是一个邀约，是谈判的一个过程，不具有法律效力，具体的施工范围应当以合同的最终版本为准。 2、报价明细表不全面，不一致之处应当以合同为准。对于报价明细表中和施工合同内容中不同的地方应以施工合同为准，原因是：第一，该报价明细表由上诉人制作，且该表中内容并不完整，很多地方均是空缺的状态，其不能体现出全部的工程量；第二，上诉人在施工时也是按照施工合同中的工程量进行履行的，可以以下四个方面体现：（1）合同中第二条第1．2项约定项目范围包括水管道的制作安装，（2）第1．4项约定了煤仓的制作安装，（3）第1．3项中约定了所属动静设备的安装，以上三项约定在报价明细表中均没体现，但是均是由上诉人进行的施工，（4）报价明细表中有输煤系统的安装，但在施工合同中未约定，履行合同过程中上诉人也确实没有进行安装。所以根据上诉人的履行情况看，具体的工程量应以工程施工合同为准。 3、微信记录不具有真实性，双方的权利义务应当以合同约定为准。上诉人所主张的微信记录无法考证来源，不具有真实性。由于上诉人的法定代表人刘树迎就在施工现场，有关的施工活动由被上诉人的负责人直接与刘树迎交涉，已经当面提出了要求，没有必要再在微信中提出。退一步讲，即使微信存在真实性，也不能否认被上诉人就保温提出了主张。 4、被上诉人支付210万元工程款不能证实上诉人完成了全部施工。被上诉人是年产十二万吨淀粉的生产企业，由于环保原因已经停产，等待更换锅炉恢复生产，万分紧急。双方合同第三条对付款时间有明确约定，开工前预付合同价款的20%，锅炉钢架、锅筒安装完毕付合同价款的20%，锅炉水压试验合格付合同价款的30%，全套工程安装完毕具备单机试运行条件付合同价款的10%，全套工程安装完毕，试运一个月付15%，预留5%作为质量保证金，质保期为一年。上诉人抓住被上诉人的急于恢复生产的心理，以停工相胁迫，要求被上诉人提前支付合同价款。被上诉人出于无奈，只得答应上诉人的无理要求，被迫提前支付价款。 5、上诉人隐瞒没有锅炉安装资质的真相，欺诈被上诉人，不但不认真悔过，还强词夺理，应当受到法律的惩处。被上诉人急于恢复生产，上诉人称自己有安装锅炉的资质和能力，由于时间仓促，没有对上诉人的资质进行考查，上当受骗。 6、在施工现场，被上诉人多次与上诉人的法定代表人刘树迎当面提出交涉，始终未果，为了锅炉早日运行，被上诉人只得另行委托他人施工保温部分。双方合同约定完工日期为2018年8月31日，但到了6月底，工程严重延期，上诉人要求我们自己做保温部分。为了避免损失的进一步扩大，被上诉人于2018年7月2日与淄博华信窑炉工程有限公司签订合同时加上了保温部分。本来我们与该公司商谈时，仅委托其做砌筑部分，由于上诉人的违约，被上诉人只得多出资30万元委托该公司做保温。2018年8月31日被上诉人与枣强县利广玻璃钢防腐保温厂签订《保温合同》，委托该单位实施烟道、风道保温。合同的时间能够说明一切，被上诉人对上诉人的恶意违约不是没有处置，而是对上诉人的胁迫手段实在迫不得已才自己出资实施保温，这非常符合常理。 7、上诉人应承担锅炉本体保温部分的费用不是125万元。被上诉人与华信公司的合同包括两部分，一部分为炉墙工程，价款95万元，一部分为绝热面积及保温施工30万元（见被上诉人与华信公司的《75T/H循环流化床锅炉砌筑保温施工合同》附件）。炉墙的砌筑属于建设工程，需要具备砌筑的资质或能力，不属于上诉人承包的范围，绝热面积保温施工为上诉人的应承担的范围。由于上诉人故意单方面违约，时间紧迫，被上诉人只得花高价委托淄博华信窑炉工程有限公司一并做绝热面积保温施工。另外，为了使用效果，被上诉人做了特殊要求：炉外本体到一次阀门之内所有管道、外壁保温施工镀锌板（厚度不小于0.5mm）（见证据18，合同第一条第3款），造成保温成本增加。如果锅炉绝热面积保温施工由锅炉安装单位一并进行，成本会低很多，在工期不紧迫的情况下，管道和外壁保温施工镀锌板没有高标准要求下，价格会低很多，不会造成让被上诉人额外花费30万元做保温。因此，本案不存在上诉人仅做了50多万元的工程，被上诉人给付了其210万元的情形。 因此，双方的《安装工程施工合同》第一条工程名称就明确了锅炉整体安装，是一个总承包合同，不是分包。一审法院正是对合同条款的正确理解才作出了科学的认定，在充分尊重书证的前提下，认定保温部分属于上诉人的施工范围，所以关于保温造成被上诉人额外的损失应当上诉人承担。 二、上诉人应当赔偿被上诉人的调试费12万元，并支付违约金。 1、调试是上诉人的合同义务。双方的《安装工程施工合同》第一条工程名称就明确了实际锅炉整体安装。第二条第1款第1项：明确约定工程范围包括锅炉的调试。上诉人故意不履行合同义务，被上诉人为了避免损失的进一步扩大，委托其他单位调试，上诉人应当赔偿被上诉人的调试费。 2、调试锅炉是上诉人的合同义务，合同上白纸黑字地写明了，没有必要再举证证实曾经要求履行这一义务。事实上被上诉人曾现场多次提出交涉，上诉人的法定代表人就在施工现场，被上诉人没有必要再通过一个微信的方式提出主张。 3、事实胜于雄辩，上诉人故意隐瞒没有锅炉安装资质与被上诉人签订合同，谁在欺诈不言自明。一个仅有三页半的合同，在一个专门欺诈他人的公司面前，如何能够欺诈添加。 4、上诉人应当支付被上诉人42万元的违约金。根据双方合同第八条约定，上诉人违约应当支付合同总价款20%的违约金即42万元。被告存在逾期完工，未按照合同约定履行合同的施工项目，存在两处违约行为，应当按照合同约定支付违约金42万元，而一审法院却偏袒对方，仅认定了被上诉人29万余元的直接损失，对于被上诉人的停业损失及可得利益损失根本没有考虑。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条明确规定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。上诉人主张违约金过分高于损失应当负有举证义务，在其没有举证的情况下，原审法院就将违约金降低到29万元，显然是偏袒上诉人。 三、上诉人刘树迎账户与公司账户混同，属于人格混同，应当承担连带责任。 上诉人公司没有对公账户，所有资金都汇入法定代表人刘树迎的私人账户，无法区分个人财产和公司财产，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十条（5）规定：公司财产记载于股东名下，由股东占有使用，刘树迎与公司人格混同，属于公司股东滥用公司法人独立地位逃避债务，依据《公司法》20条之规定应当承担连带责任。 最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。从刘树迎出借账户角度认定，根据批复刘树迎也应当承担连带责任。 综上所述，上诉人隐瞒没有锅炉安装资质的事实，故意欺诈被上诉人签订合同在先，利用被上诉人急于恢复生产相胁迫在后，其肆意违约，强行要求被上诉人提前额外付款，明明白白的合同明确不承认错误，还口口声声说他人欺诈，是对法律的不尊重，请二审法院驳回上诉。 河北祥龙实业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令第一被告支付违约金466670元。2.判令第一被告承担锅炉本体、管道、烟风道保温费315000元和锅炉调试费12万元及利息（自起诉之日至付清为止，按同期银行贷款利率计算）。3.判令第一被告退还原告多支付的款项359500元及利息（自起诉之日至付清为止，按同期银行贷款利率计算）。4.第二被告刘树迎对以上承担连带责任。5.判令被告给付原告锅炉质量保证书、所有辅机合格证及使用说明书。6.判令二被告承担鉴定费、诉讼费。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 本案第一个争议焦点为原、被告签订的《安装工程施工合同》是否有效。 原告提交了双方签订的《安装工程施工合同》，认为合同中原被告均加盖了公章，为双方真实的意思表示，该合同合法有效。被告质证认为，对该证据的真实性无异议，但该证据并不完整，系原告选择性提供。该施工合同系原告采用欺诈的方式取得，因在此之前原告已将确定的工程项目范围合同加盖印章交由我方进行了确认，双方确认的施工合同工程项目范围内并不包括第九项、第十项的锅炉的使用证内容，合同的后附锅炉分项报价明细表，该明细表对安装项目及具体分项均进行了明确，与原告所提供的本合同项目工程范围不一致，而原告未提供真实完整的施工合同，不能证明原告的证明目的。为证明自己的主张，被告提交了下列证据：证据一：有原告对于双方的具体锅炉施工内容确认后交被告公司审核确认的安装工程施工合同一份，欲证明原告先行确认了双方的工程项目范围等具体施工内容，该合同双方仅对合同的总价款没有确定，该份经原告加盖印章确认的合同中并不包含原告所举施工合同第九项及第十项的使用证，证明原告合同欺诈的事实。证据二：安装工程施工合同及所附的分项报价明细表一份。欲证实该合同系原告将证据一先行交于被告确认后，被告在确认了工程施工范围的情况下对于被告提供的该份合同未与证据一核对，系原告在欺诈的情况下取得。该合同所附的分项报价明细，系对被告所施工的安装项目及安装项目项下分项的明确，为被告真实的施工范围。证据三：第一被告法定代表人刘树迎与原告公司管理人员李景原微信聊天记录一份，刘树迎对于合同欺诈的事实提出异议。证据四：有被告法定代表刘树迎与原告公司李景原、许铁良、朱冰，被告公司职工刘德菊与李景原微信记录各一份，与李景原的28页，刘树迎与许铁良的微信聊天记录均30页。刘树迎与朱冰的10页，刘树迎与李景原的22页，该工程原告的具体负责人员即为以上三人，所有涉及工程内容均包含在该四份微信聊天记录中，该四份记录无任何原告要求被告履行合同9、10项涉及争议部分的内容，与我方所举证据一，施工明细，原告支付全部工程款的行为形成完整的证据链，证实原告所主张的合同9、10项的争议内容，在实际履行中并不存在，实际履行的行为与原告现在主张的争议内容不符。对被告提交证据，原告质证认为，对证据一：该合同中的内容并不是双方最终确定的合同内容，该合同中被告没有加盖公章，价款处也为空缺，所以该合同并不完整。双方最终确定的合同内容是被告方提交的证据二中的合同内容，该合同中第二条1.9项约定了锅炉本体、管道、烟风道保温，第1.10项包括锅炉使用证，对于该合同内容被告在最后加盖了公章和骑缝章予以确认，被告称没有核实，不符合常理。对于报价明细表中和施工合同内容中不同的地方应以施工合同为准，原因是：第一，该报价明细表由被告制作，且该表中内容并不完整，很多地方均是空缺的状态，其不能体现出全部的工程量；第二，被告在施工时也是按照施工合同中的工程量进行履行的，合同中第二条第1.2项约定项目范围包括水管道的制作安装，第1.4条约定了煤仓的制作安装，第1.3项中约定了所属动静设备的安装，这些约定在报价明细表中均没体现，但是均是由被告进行的施工。另外，报价明细表中的输煤系统的安装在施工合同中未约定，被告也确实没有进行安装，所以根据被告的履行情况也说明实际的工程量应以工程施工合同为准。对证据三为复印件的真实性不认可，对于微信聊天记录真实性不认可，因为在微信中聊天对象的姓名可以随意更改，是否为李景原也不确定，另外从内容上看也不能证实被告方所证明的目的。另外，被告方已经明确认可我方提供的工程施工合同的真实性，对于其主张的欺诈在没有证据证实的情况下应以该合同内容为准。对证据四，第9、10项内容，在合同中明确进行了约定，在被告提供的微信聊天记录属实的前提下，微信聊天只是沟通的一种方式，不能排除双方通过其他的方式进行沟通。从履行合同的结果上看，被告确实没有履行该两项内容，即使原告方没有进行催促，被告也有义务按照合同约定完成全部合同内容。被告方一直强调其提交的证据一，该证据只是一个没有签订的合同，并没有成立所以也就无从谈起它的效力问题。通过上述双方举证、质证，一审法院认为，被告提交的原告单方提交的合同书没有合同中必须有的合同价款内容，属于合同邀约的范畴，被告在没有承诺之前不发生效力，被告没有盖章，合同不能成立并生效，被告提交的其他证据也不能证实原告存在欺诈的事实，根据原、被告提交的证据，双方均对加盖印章的合同认可，故原、被告双方签订的《安装工程施工合同》合法有效。 本案的第二个争议焦点为原告支付的工程安装款数额是否超额。 原告称共向被告付款2459500元。证实原告向被告支付2459500元，除应向被告支付的210万元的合同价款，额外多向被告付款359500元。提交了下列证据： 1、2018年5月9日向被告支付40万元，有转账汇款电子回单和收条一张予以证实； 2、2018年6月11日向被告支付银行承兑汇票40万元，有收据1张和银行承兑汇票复印件3张予以证实，原件已给付对方； 3、2018年7月29日向被告支付现金35万元，银行承兑汇票25万元，共计60万元，有2018年7月21日单位出具的收据一张和银行承兑汇票复印件一张予以证实； 4、2018年7月1日向被告支付现金1.3万元，银行承兑汇票10万元，有2018年6月29日出具的收据一张和承兑汇票复印件一张予以证实； 5、2018年11月17日向被告支付12万元，有汇款电子回单一张和李少华的证人证言予以证实； 6、2018年12月29日向被告支付21万元，有汇款电子回单一张和单位出具的收据一张予以证实； 7、2019年1月16日向被告支付46.8万元，有电子回单一张、李少华的证人证言予以证实； 8、2019年3月13日向被告支付14.85万元，有电子回单一张、李少华的证人证言予以证实。 被告质证认为，对付款总额认可，需要说明的是被告均向原告提前出具收据，而原告进行选择性提供，其中，2018年6月29日，对于113000元，被告向原告出具的收据中明确写明了该款为锅炉的辅机，为除氧器，系被告受原告委托代购的机器，该机器的出卖人为江苏旺洲电子设备有限公司，发货地点沧州工地，也即原告的施工场地，给113000元并非合同的安装费，并且尾款是由被告方先行垫付，后原告给付123000元是2018年9月21日我方向原告出具收据，收取了我方已经先行垫付的为原告购买的提升斗设备款，本次11月17日原告仅支付了120000元，我方在与朱冰的微信记录中向朱冰予以说明，机器款120000元、运费3000元共计123000元，向原告出具的123000元的收据，少付3000元，朱冰也予以确认，并在后续转账中支付，因我方向原告出具的收据中明确注明了该款的事由，所以原告未予将我方的收据提交法庭，但该机器的购买是我方与其他公司签订合同，并与原告公司员工朱冰予以确认；2019年1月16日原告支付的46.8万元包含了原告在工程中增加的锅炉转运层7米平台，7米平台的人工费价格为7万元，被告方为原告合同外增加的吹灰器安装的人工费1万元，3000元为2018年9月21日提升斗款的收据，123000元中未付的3000元。2019年3月13日付款的148500元为包含被告为原告代购高低压开关柜，在被告与产品的出卖人秦光电器有限公司签订购销合同并预付定金21000元后，原告毁约所产生的21000元的损失指的是厂方不再退还，该损失在刘德菊与李景原的微信记录中，148500其中的22500元系原告购买锅炉及保温的锅炉检验费，原告承担的部分，扣除以上说明部分，原告支付的安装费数额为210万元，也证实了我方已经全部履行了安装施工项目内容的事实。为证实自己的主张，被告提交了下列证据： 证据一，2018年9月21日被告向原告出具123000元的收据存根联一张，刘树迎与朱冰的微信记录一张，刘树迎与李景原微信记录一张，被告为原告代购提升机签订的加工订购合同一份，被告与刘德菊的账户向厂家付款的银行信息回执3份，收据存根证明被告提前于2018年9月21日将为原告代购的提升机机器款12万元及运费3000元，向原告出具收据的第二联，已交原告入账，该机器款被告已先行垫付。朱冰的微信记录证明朱冰将被告的收据看错，看作了12万元，少付3000元，确认后同意补上，李景原的微信记录证明刘树迎将提升机已做好的消息告知，并要求先付机器款，李景原让明天发货，该组证据证明原告2018年11月17日的付款12万元系被告为原告所购提升机机器款，并不包括在210万元的合同价款内。 证据二，原告增加工程量，与被告签订的吹灰器和7米平台的施工合同各一份，因我们今天到了以后，公司才找到该两份合同的原件，现予以说明，请求庭后将两份原件邮寄，由原告予以质证。证明原告额外增加工程量，吹灰器人工费13000元，7米平台的人工费7万元，根据诚信原则，情况我说明一下，该吹灰器的合同价款13000元，其中的3000元为证据一中少付的3000元，当时双方协商的时候，将此3000元放在了吹灰器的价款中。该83000元并不包括在210万元的合同价款内。 证据三，被告因为原告代购除氧器，与生产厂家签定的买卖合同一份，刘树迎与李景原的微信记录一份，李景原向刘树迎发来的厂家向其催要余款的微信聊天记录一份。证明被告为原告代购除氧器价格为113000元，原告已经将该款支付给被告，原告所付款项中113000元属于除氧器机器款，并不包括在210万元的合同价款中。 证据四，购销合同一份，收据一份，刘德菊与李景原的微信记录一份，证明被告为原告代购高低压开关柜，并与生产厂家签订购销合同，后缴纳定金21000元，因原告毁约不再要货，生产厂家出具证明，不再退还该21000元，刘德菊将生产厂家出具的不予退还收据证明，向李景原通过微信予以反映，后原告同意承担，并将该21000元实际支付被告，该21000元与施工合同价款210万元无关。 证据五，检验费单据一张，刘德菊与李景原微信记录一张，证明被告协助原告办理锅炉检验时，代原告交纳了锅炉检验费32500元，经过协商，由原告承担了采购锅炉及保温部分22500元，该款已经实际支付被告，该22500元并不包含在210万元的合同价款内。 对被告提交的证据，原告质证认为，证据都是复印件，没有原件。对证据一，收据存根为被告方单方出具，其并没有向我方提供，对此其可以随意书写。加工定做合同均是被告与他方进行签订，其所购买的设备并没有用于涉案工程，与本案没有关联性。银行信息回执显示的收款人与加工定做合同的授权代表也不一致，与本案无关联。对证据二，为复印件，真实性不认可，如果原件与复印件一致，因为吹灰器属于锅炉所属动、静设备，其在工程施工合同第二条第1.3项中已经包含，本应属于被告应该承担的范围，另外，被告没有提供其已经支付该款项的凭证，单独的一份合同不能证实其目的。对证据三，真实性不认可，质证意见同于证据一中的加工定做合同。对证据四的真实性不认可，该合同为复印件，即使属实，该合同也并没有成立。被告支付预付款也与我方无关。对证据五，真实性认可，但是工程施工合同第二条第1.10项中包含办理锅炉监督检验手续，故该项费用在合同范围之内，被告无权要求原告再额外承担，对所有的微信聊天记录真实性不认可。同于以上对微信记录的质证意见。因为微信聊天的聊天对象名称可以随意更改，被告具体和谁聊天不能确定。另外，被告提供的证据，也不能证实其确实支付了其上述所说的款项。 通过原被告举证质证，可以认定原告超付的359500元包括：1、提升机机器款123000元；2、7米平台工程量的工程款70000元；3、吹灰器人工费10000元；4、除氧器机器款113000元；5、经查证高低压开关柜厂家证明，被告确实预付货款2.1万元，但厂家承诺该款项作为以后交易的预付款，并没有要求被告赔偿；6、锅炉检验费2.25万元。 本案的第三个争议焦点为被告是否违约及违约损失。 原告要求的损失及被告违约的理由有： 1、锅炉本体管道、烟风道的保温费315000元。证据有2018年8月31日保温合同、枣强县利广玻璃防腐保温厂证明及该厂收据3张。证实原告完成锅炉本体、管道、烟风道保温需要支付款项315000元。根据原被告双方合同约定，该项工程应当由被告完成，但被告拒不完成，原告只得委托其他单位施工，目前已支付299250元，还剩5%的质保金未付。被告构成违约。对此被告质证认为，据我方了解均系对烟风道的施工，并非对整体保温的施工，该保温施工属于同答辩意见的主张，其出具的证明不具有真实性。该公司出具的证明不具有真实性，该保温部分的施工单位为华信窑炉工程有限公司，并且原告尚欠该公司数十万元工程款，该证据系原告提供的虚假证据。 2、锅炉调试费12万元。证据有2018年9月9日锅炉调试合同、陕西秦安科技有限责任公司银行转账记录及收据。证实原告完成锅炉调试需要支付12万元。根据原被告双方合同约定，该项工程应当由被告完成，但被告拒不完成，原告只得委托其他单位施工，目前已支付40000元。被告构成违约。对此被告质证认为，该调试合同真实性有异议，合同系复印件，不具有法律效力。不能证明原告的主张。并且根据火炼工程调试的规定，调试分为两项，一项是安装单位进行的试运，即初步调试，一项是具有相应资质登记的调试单位才能承担的期中调试工作。其调试的内容为负责整套启动所承担的分系统调试，具体详见该工作规定的一项3、4，二项5的第一款和第二款，该费用如果属实也系原告应正常支出并承担的，与我方无关。原告将该费用向我方主张系混淆概念。 3、原告的损失还包括利息损失共计611102元，合同约定违约金数额为42万元，但损失数额为611102元，因此原告依据合同法114条请求调整违约金为611102元，本次诉讼中原告仅主张了466670元，对于剩余违约金数额我方将另案主张。损失的具体计算明细如下: （1）、购买锅炉本体货款450万元的利息，自2018年9月1日起至锅炉许可证下发之日，利率按银行贷款利率计算，共计450万*7.2%/360*204=183600元。 （2）、锅炉配套设施支出896.5万元：锅炉配套设施除尘系统、脱硫系统、脱硝系统等支付308万元、纯水装置采购合同支付90万、75T/H循环流化床锅炉热控及部分电气合同54万元、高压固态软起支付36.5万元、冷渣机支付11万元、蒸汽吹灰系统支付12万元、风机支付26万元、给水泵电动机支付18万元、在线监测系统支付21万元、电机支付35万元、建造锅炉房支付210万元、耐火保温材料、筑炉、保温花费75万元。共计896.5万元。自2018年9月1日起至锅炉许可证下发之日，按照银行贷款利率计算，共计896.5万*7.2%/360*204=365772元。 （3）、2018年9月1日前原告支付被告安装费151.3万元,但被告没有按照合同约定完工,其应该按照银行贷款利率支付利息,共计151.3万*7.2%/360*204=61730元。原告的损失共计611102元。 证据清单如下： 1、特种设备使用登记证。证实合同约定被告2018年8月31日完工，实际上2019年3月22日才完工取得特种设备使用登记证，被告逾期完工204日，构成违约。 2、2017年11月29日锅炉本体采购合同、发票2张、收据3张。证实原告购买锅炉需要花费500万元，已支付450万元。 3、2017年11月28日工业品买卖合同、补充合同及收据4张，证实原告购买锅炉配套设施除尘系统、脱硫系统、脱硝系统需要花费295万元，已支付268万。后有签订补充合同，支付40万，共计支付308万元。 4、2018年6月4日纯水装置采购合同、收据3张，证实原告购买锅炉的纯水装置需要花费100万元，已支付90万元（其中22日收据中4万为延误工期赔偿款，实际支付26万）。 5、2018年7月7日75T/H循环流化床锅炉热控及部分电气合同及收据2张。证明原告购买锅炉热控及部门电气需要花费90万元，已付54万元。 6、2018年7月17日高压固态软起合同及收据2张。证明原告购买高压固态软起需花费36.5万元，已支付36.5万元。 7、2018年7月23日滚筒冷渣机合同及收条1张。证明原告购买冷渣机需要花费13万元，已支付11万元。 8、2018年6月29日蒸汽吹灰系统合同及收据1张。证明原告购买蒸汽吹灰系统花费12万元，已支付12万元。 9、2018年7月9日风机等合同及收据1张。证明原告购买风机需要花费共44.8万元，已支付26万元。 10、2018年7月11日给水泵电动机合同及收据2张。证明原告购买给水泵电动机需要花费32.8万元，已付18万元。 11、2018年8月9日在线监测系统合同及收据1张。证明原告购买在线监测系统需要花费30万元，已支付21万元。 12、2018年8月15日电机合同及银行汇款凭证1张、许俊峰的证人证言。证明原告购买电机已花费35万元。 13、2018年1月23日锅炉房土建合同及收据8张。证明原告建造锅炉房需要花费246万元，已支付210万元。 14、2018年7月2日筑炉保温施工合同及收据3张。证实原告施工耐火保温材料、筑炉、保温花费125万元，已支付75万元。 15、2018年3月19日沧州银行贷款发放凭证。证实原告为安装锅炉在沧州银行贷款2000万元，贷款年利率为7.2%。 对此项损失被告质证认为，对证据1真实性无异议，该证据除在答辩内容中陈述的以外，根据相关的办理规定，原告将本应由其使用单位办理的相关证书，要求安装单位予以办理，不符合国家质量监督局关于特种设备使用规则的相关规定，被告无权办理。双方在合同中所约定的施工期限是指的原告锅炉工程设备的安装完成，至于后续其他部分的内容并不包含在该期限内，原告的主张没有法律依据；对证据2，与我方无关，该采购的设备并不属于锅炉本体及辅机部分，与本案无关。该设备属于除尘器。证据4、5、6与本案无关联性。证据7包含在我方与原告签订的委托购销合同内，同时证明了原告违约的事实。证据8同证据4，证据9同证据7，证据10同证据7，证据11与本案无关，证据12与本案无关，证据13与本案无关。对证据14，通过该合同证明锅炉保温系由华信公司完成，该合同的标的为95万元，该合同明确规定对锅炉本体的保温施工，属于具有相关资质的施工单位予以实施的项目，其他同答辩意见。证据15，与本案无关，根据原告的该组证据，原告并未提供我方主张的除氧器、提升机的设备购买合同及付款凭证。同时证明了我方主张的真实性。 对被告方的质证意见，原告反驳称，根据施工合同第二条第1.10项，被告的施工范围包括办理锅炉使用证，并不是说只有使用单位才能前往办理，使用单位也可以委托其他单位进行办理，合同第四条中的施工工期指的是完成合同中约定的全部工程量的期限。即使按照被告的解释，被告的实际完工日也已经远远超出了约定的完工日期。根据被告提供的锅炉安装质量验收证明书，竣工日期是2018年12月20日，根据河北省特种设备检验研究院的检验证书，该锅炉的监检结束日期是2019年1月18日，该两个日期也均超过了约定的完工日期。我方提供的证据，确实只是管道、烟风道的保温费用，该两项费用即为315000元，并不包括锅炉本体的保温费用，故在本次诉讼中不再主张锅炉本体的保温费用，我方将另案进行起诉。提交了锅炉安装质量证明书和质量安装检验证明书证实。被告质证认为，对该组证据的真实性无异议，竣工日期系为锅炉工程的整体各项施工并且经过特种设备检验所检验予以验收，才能出具质量工程书。该时间系整体完工并且经过相关部门的检测最终形成，并非被告的锅炉安装，因此其竣工日期并非被告施工的结束日期。被告系按合同约定履行安装，并且被告提供了两份增加工程量的合同，也证实了被告在原告范围内承担了额外的施工工程量。原告的锅炉从来没有停止运营，原告也没有提交任何证据证明其锅炉停止运营的事实，该检验证书系正常应该办理的相关证书，并不能证明与被告的施工的关联性。 经上述举证、质证，被告对锅炉本体的管道、烟风道保温费315000元数额没有异议；被告对锅炉调试费用120000元数额没有异议；被告对原告因被告延迟交工的损失611102元持有异议，经查证，原、被告主合同约定的施工期至2018年8月31日，被告增加工程量的合同，施工期分别为6天和7天共13天，按被告提供的锅炉安装质量验收证明书，竣工日期是2018年12月20日，延迟交工98天，其利息损失应为293569元。原告现有证据不能证实诉求的锅炉质量保证书、所有辅机合格证及说明书在被告处。 本案的争议焦点之四为，原告损失被告刘树迎是否应承担连带清偿责任。 原告认为，原告将134.65万元分多次打款到被告刘树迎个人名下账户，刘树迎存在个人和公司财务高度混同的情形，应对公司造成的损失承担连带清偿责任，证据有汇款单。被告质证意见同答辩意见。 一审法院认为，原、被告签订的《安装工程施工合同》，被告认为原告存在欺诈行为，工程量是合同的主要条款，如果没有认真审核就签字盖章，与理不符，故被告说法不真，原、被告签订的《安装工程施工合同》不违背法律规定，合法有效。双方均应遵守，违约应承担民事责任；同理，原、被告签订的增加工程量的合同及委托代购的合同有效。 原告超付的款项359500元，包含增加工程量的工程款、增加设备的设备款、锅炉检验费等，除其中的给付高压开关柜厂（勤广电气有限公司）2.1万元预付款外，原告或者同意支付，或者属于委托代买，均不能要求返还；被告给高压开关柜厂（勤广电气有限公司）预付款2.1万元，从被告提交的证据看，对方并未表示不予返还，而是在以后业务中冲抵，该款项属于待定状态，本案暂不予处理。 原、被告签订的《安装工程施工合同》中，工程范围包括锅炉本体的管道、烟风道保温费315000元，被告认可没有完成此项工作，也对数额认可，其应当承担违约后果，赔偿原告此项损失；依据上述合同，被告应该对锅炉进行调试,但其未完成上述工作，亦应赔偿原告锅炉调试费用120000元。以上两项损失，原告要求自起诉之日至付清为止，按同期银行贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。根据原、被告签订的《安装工程施工合同》及增加工作量的两份合同，计算工期到被告签字认可的竣工日期是2018年12月20日，被告延迟交工98天，被告延迟交工必然造成原告延迟正常生产的损失，本案只对直接损失进行计算，原告按照年利率7.2%贷款，本案也应按此利率计算利息损失，原告直接利息损失数额为293569元，被告应该赔偿。原告要求被告给付锅炉质量保证书、所有辅机合格证及说明书，证据不足，一审法院不予支持。 被告刘树迎作为被告公司的法定代表人，存在滥用公司独立法人地位的情形，个人财产与公司财务混同，应承担连带清偿责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，判决：一、被告临沂伟鹏设备安装工程有限公司赔偿原告河北祥龙实业有限公司管道、烟风道保温费315000元及利息（自起诉之日至付清为止，按同期银行贷款利率计算）。二、被告临沂伟鹏设备安装工程有限公司赔偿原告河北祥龙实业有限公司锅炉调试费用120000元及利息（自起诉之日至付清为止，按同期银行贷款利率计算）。三、被告临沂伟鹏设备安装工程有限公司赔偿原告河北祥龙实业有限公司违约损失293569元。四、被告刘树迎对上述损失承担连带清偿责任。五、驳回原告河北祥龙实业有限公司其他诉讼请求。上述执行事项从判决生效之日起十日内履行清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16150元，由被告临沂伟鹏设备安装工程有限公司承担11080元，由原告河北祥龙实业有限公司承担5070元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致。 本院认为,2018年3月24日上诉人与被上诉人签订《安装工程施工合同》，合同加盖双方印章和骑缝章，能证明双方协商一致，系双方真实意思表示,本院予以认定。双方在合同中约定的工程项目范围包括：（9）锅炉本体、管道、烟道保温；（10）煮炉、调试、锅炉检验手续、锅炉使用证、热处理、探伤、检验。在协议（11）中还约定：具体工程量见主要运转设备一览表、锅炉本体图、输煤系统布置图、全工段各层布置图，工艺图纸。上述约定的合同内容，充分证明双方一方面约定了施工范围，一方面约定具体工程量见主要运转设备一览表等，说明并不是全部设备。同时，分项报价明细表是合同附件，是合同的补充部分，分项没有表述部分不能排除合同约定部分。上诉人在诉讼期间主张欺诈等理由，即使理由存在，该理由也不属于抗辩内容，属于独立诉求，受诉讼时效、期间限制，本案不予审理。本案诉讼期间，上诉人所提供的微信聊天记录等，即使真实，也属于履行期间的协调意向，应在此基础上变更协议。在双方没有确认变更前，不能对抗双方协商一致内容，一审法院认定合同有效有事实、法律依据。 双方在《安装工程施工合同》中约定，施工工程为锅炉整体安装及相关辅机工程。其中约定的调试内容，应认定为双方约定施工部分的调试，即锅炉整体安装及相关辅机调试。一审期间，被上诉人主张锅炉调试费用，提供了被上诉人与陕西秦安科技有限公司于2018年9月9日签订的合同，该合同第一条约定：调试单位承担锅炉分系统和整套启动调试工作。一审法院没有区分该调试范围，是否与涉案工程有关，简单认定，没有事实依据，本院予以纠正。就双方《安装工程施工合同》中调试部分涉及的费用，本案不作处理，可另案主张权利。 依据《安装工程施工合同》约定，上诉人负责对锅炉本体的管道、烟风道保温，上诉人没有实施该项工程；双方约定主合同约定的完工日期为2018年8月31日，被上诉人增加工程量的合同，施工期分别为6天和7天共13天。双方约定锅炉检验手续是施工组成部分，按上诉人提供的锅炉安装质量验收证明书，载明的竣工日期是2018年12月20日。依据上述事实，一审认定上诉人延迟交工98天，有事实依据。一审法院结合双方诉争，没有采用双方约定的20%计算违约损失，以利息作为违约损失符合案件实际，并无不当。 刘树迎是上诉人的法定代表人，按法律规定个人账户和单位账户应当严格区分。本案证据表明，被上诉人通过刘树迎个人账户向上诉人履行付款义务，刘树迎的行为属出借个人账户供单位使用，该行为违反《人民银行结算账户管理办法》第六十五条的规定。本案审理期间，上诉人未就刘树迎个人账户和企业账户关联程度提供依据，依据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》“区别不同情况追究出借人相应的民事责任”的规定，本院酌定刘树迎在账户经办资金范围内承担民事责任,即在134.65万元范围内承担责任。因本案判决所涉金额少于134.65万元，原审判决刘树迎承担连带责任正确。 综上所述，临沂伟鹏设备安装工程有限公司、刘树迎的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初656号民事判决第第一、三、四、五项； 二、撤销河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初656号民事判决第二项。 上述执行事项从判决生效之日起十日内履行清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费16150元，由上诉人临沂伟鹏设备安装工程有限公司承担7793元，由被上诉人河北祥龙实业有限公司承担8357元；二审案件受理费11086元，由上诉人临沂伟鹏设备安装工程有限公司承担5350元，由被上诉人河北祥龙实业有限公司承担5736元。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  穆庆伟 审判员  张兆阳 二〇二〇年五月十九日 书记员  徐菲菲