湖南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘民终41号上诉人（原审原告）:中国工商银行股份有限公司永州零陵支行，住所地湖南省永州市零陵区人民南路6号。主要负责人：王小群，该行行长。委托诉讼代理人：高占国，湖南恒昌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永州康乃馨养老产业投资置业有限公司，住所地湖南省永州市零陵区芝山大道东侧。法定代表人：唐京涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭文斌，湖南人和人（永州）律师事务所律师。原审被告：永州德润房地产投资发展有限公司，住所地湖南省永州市零陵区芝山大道东侧。法定代表人：杨忠军，该公司董事长。原审被告：杨忠军，男，1973年9月12日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。原审被告：孙竟芳，女，1983年5月22日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区。原审被告：曾琦，女，1969年10月7日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。原审被告：魏文取，男，1962年3月7日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。上诉人中国工商银行股份有限公司永州零陵支行(以下简称工行零陵支行)因与被上诉人永州康乃馨养老产业投资置业有限公司（以下简称康乃馨公司）以及原审被告永州德润房地产投资发展有限公司（以下简称德润公司）、杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取金融借款合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。工行零陵支行上诉请求:1.撤销一审判决第六项，改判由被上诉人康乃馨公司对德润公司所欠贷款本息承担连带偿还责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.《中华人民共和国公司法》第十六条属于管理性规定，而非强制性规定，一审判决依据该条认定上诉人与康乃馨公司签订的《保证合同》无效适用法律错误。2.根据《中华人民共和国民法总则》第八十五条的规定，即使本案的担保情形需要进行表决而未表决或者表决程序违法，也不影响涉案《保证合同》的效力。3.康乃馨公司的章程中并无关于公司对外担保的具体规定，且德润公司也非康乃馨公司的登记股东或者实际控制人，故本案不应适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定认为担保需要经过董事会或者股东会、股东大会决议。4.涉案《保证合同》签订时杨忠军系康乃馨公司的唯一出资人和实际控制人，而杨忠军对于担保事项是知晓并同意的。即使本案应适用《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，涉案《保证合同》也因得到实际股东的同意而有效。5.德润公司、康乃馨公司互为间接与直接控制的公司，并存在密切的商业合作关系，同时德润公司也为康乃馨公司提供过担保，二者有相互担保的行为。即使本案没有股东会决议，根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，涉案《保证合同》也应认定有效。6.即使认定涉案《保证合同》无效，因上诉人并无过错，康乃馨公司仍应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的规定承担连带赔偿责任。康乃馨公司答辩称：（一）涉案《保证合同》为无效合同。1.涉案《保证合同》签订时，康乃馨公司的实际控制人系唐本生和杨忠军。一审判决认定杨忠军系康乃馨公司的唯一出资人和实际控制人错误。2.涉案《保证合同》未经股东决议，也未经实际控制人唐木生同意，依法应认定无效。3.德润公司在另案中出具担保函为答辩人提供担保并非德润公司与答辩人的合意行为，而是德润公司的单方意思表示，不能据此认定答辩人与德润公司之间存在商业合作关系。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司互保例外情形的本意是担保人与债务人有以互保方式进行“商业合作”的特定情形可以无股东会决议认定担保有效，并不是指债务人以前有过一次担保行为，另一方就应该为对方担保。4.工行零陵支行与德润公司恶意串通，利用德润公司法定代表人杨忠军与答辩人的关联关系，未经实际控制人唐木生同意，签订涉案《保证合同》，故应认定无效。（二）在德润公司无力偿还借款时，工行零陵支行与德润公司及答辩人法定代表人恶意串通签订涉案《保证合同》，将债务转嫁给答辩人，是工行零陵支行明知答辩人法定代表人谢武平超越权限的情形，故答辩人不应承担任何责任。（三）工行零陵支行放弃物保造成贷款不能收回，答辩人对其贷款损失不应承担赔偿责任。（四）涉案《保证合同》签订后，工行零陵支行与德润公司又签订《借款合同补充协议》将贷款余额4815万元偿还期间延迟到2018年1月8日，未经答辩人同意，根据《保证合同》及法律规定，答辩人应当免除保证责任。工行零陵支行向一审法院起诉请求：1.判令德润公司立即偿还《房地产借款合同》项下的欠款本息合计53327585.19元，其中本金为4815万元，利息5177585.19元（利息计算至2018年12月21日，此后的利息按合同约定的计算方式计算至实际清偿完毕止）；2.判令对2013年芝山（抵）字0021号《抵押合同》和2014年芝山（抵）字0013号《最高额抵押合同》项下的抵押物处置享有优先受偿权；3.判令杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取、康乃馨公司承担连带偿还责任；4.由德润公司、杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取、康乃馨公司承担全部诉讼费用及实现债权的费用。一审法院认定事实：2013年12月31日，工行零陵支行作为甲方（抵押权人），德润公司作为乙方（抵押人），双方签订了2013年芝山（抵）字0021号《抵押合同》。第1.1条约定乙方所担保的主债权为甲方依据其与德润公司于2014年1月3日签订的主合同（名称：房地产借款合同；编号：2013年（芝山）字0057号）而享有的对债务人的债权。第二条约定乙方抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用。第9.8条约定甲方主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权自行决定实现担保的顺序，乙方承诺不因此而提出抗辩。德润公司以8623.7平方米土地使用权及26366.77平方米在建工程作为抵押担保，并办理了抵押登记手续。双方还在抵押合同中对其他权利义务进行了约定。2014年1月3日，德润公司因开发金源广场·苹果社区房地产项目需要，向工行零陵支行借款。双方签订了编号为2013年（芝山）字0057号《房地产借款合同》，约定借款金额为人民币3000万元，借款期限为3年。借款合同第四条关于利率、利息和费用的主要约定有：借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与第3.2条约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮20%。借款人提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息。第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日，如果调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日，其他各期依此类推。双方还约定本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清，其中日利率＝年利率/360；本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。借款合同第八条关于担保的主要约定有：本合同项下借款担保事宜见另行签订的担保合同，担保为最高额担保的，对应的担保合同编号分别为2014年芝山（保）0103-01号、2014年芝山（保）0103-02号，担保人为杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取。双方还在借款合同中对其他权利义务进行了约定。2014年1月3日，工行零陵支行作为甲方，杨忠军、孙竟芳作为乙方，双方签订了2014年芝山（保）0103-01号《最高额保证合同》。第1.1条约定乙方所担保的主债权为自2013年12月27日至2018年12月26日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币70，000,000.00元的最高余额内，甲方依据与德润公司签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、贸易融资协议以及其他业务协议而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。第二条约定乙方承担的保证责任的方式为连带责任保证。第4.1条约定若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方根据主合同或与债务人之间其他相关协议之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。第6.2条约定乙方承诺甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方负有不可抗辩之保证义务，乙方不因任何司法机关或行政机关对该信用证项下之付款义务发布止付令、禁止令或采取查封、扣押、冻结与信用证有关财产的措施或类似措施而提出免责或抗辩。双方还在保证合同中对其他权利义务进行了约定。2014年1月3日，工行零陵支行作为甲方，曾琦、魏文取作为乙方，双方签订了2014年芝山（保）0103-02号《最高额保证合同》。第1.1条约定乙方所担保的主债权为自2013年12月27日至2018年12月26日期间（包括该期间的起始日和届满日），在人民币70，000,000.00元的最高余额内，甲方依据与德润公司签订的借款合同、银行承兑协议、信用证开证协议/合同、开立担保协议、贸易融资协议以及其他业务协议而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期。第二条约定乙方承担的保证责任的方式为连带责任保证。第4.1条约定若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方根据主合同或与债务人之间其他相关协议之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。第6.2条约定乙方承诺甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩；甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。双方还在保证合同中对其他权利义务进行了约定。2014年9月25日，德润公司因开发金源广场·苹果社区房地产项目需要，再次向工行零陵支行借款。双方签订了编号为2014年（芝山）字0015号《房地产借款合同》，约定借款金额为人民币1000万元，借款期限为3年。借款合同第四条关于利率、利息和费用的主要约定有：借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与第3.2条约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮20%。借款人提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息。第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日，如果调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日，其他各期依此类推。双方还约定本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清，其中日利率＝年利率/360；本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定。借款合同第八条关于担保的主要约定有：本合同项下借款担保事宜见另行签订的担保合同，担保为最高额担保的，对应的担保合同编号分别为2014年芝山（保）0103-01号、2014年芝山（保）0103-02号、2014年芝山（抵）字0013号，担保人为杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取。双方还在借款合同中对其他权利义务进行了约定。2014年9月25日，工行零陵支行作为甲方（抵押权人），德润公司作为乙方（抵押人），双方签订了2014年芝山（抵）字0013号《最高额抵押合同》。第1.1条约定乙方所担保的主债权为自2014年1月3日至2019年8月25日期间，在人民币68300000.00元的最高余额内，甲方依据与德润公司签订本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议、信用证开证协议／合同、开立担保协议、国际国内贸易融资协议、远期结售汇协议等金融衍生类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权，不论该债权在上述期间届满时是否已经到期，也不论该债权是否在最高额抵押权设立前已经产生。第10.8条约定甲方主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权自行决定实现担保的顺序，乙方承诺不因此而提出抗辩。德润公司以土地（权属证明：零他项（2013）字第330号）和在建工程（永房他证零陵字第××、314000020、314000021号）作为抵押担保，并办理了抵押登记手续。2015年4月29日，德润公司因开发金源广场·苹果社区房地产项目需要，再次向原告中国工商银行股份有限公司永州零陵支行借款。双方签订了编号为2015年（芝山）字0003号《房地产借款合同》，约定借款金额为人民币1000万元，借款期限为3年。借款合同第四条关于利率、利息和费用的主要约定有：借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与第3.2条约定的借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为上浮20%。借款人提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息。第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日，如果调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日，其他各期依此类推。双方还约定本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清，其中日利率＝年利率/360,；本合同项下逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。借款合同第八条关于担保的主要约定有：本合同项下借款担保事宜见另行签订的担保合同，担保为最高额担保的，对应的担保合同编号分别为2014年芝山（保）0103-01号、2014年芝山（保）0103-02号、2014年芝山（抵）字0013号，担保人为杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取。双方还在借款合同中对其他权利义务进行了约定。2017年5月22日，工行零陵支行作为甲方，康乃馨公司作为乙方，双方签订了2017年芝山（保）字0007号《保证合同》。此时，康乃馨公司的法定代表人为谢武平，工商登记股东为北京太阳城养老投资管理有限公司（以下简称太阳城公司）和永州市益生药品零售连锁有限公司（以下简称益生公司）,杨忠军是该公司当时的唯一出资人和实际控制人。太阳城公司和益生公司均为康乃馨公司的名义股东，未参与该公司的实际经营和管理。签订《保证合同》前，康乃馨公司未就此召开股东会议。甲乙双方约定的主要内容有：乙方所担保的主债权为甲方依据其与德润公司于2014年3月27日、2015年1月8日、2015年7月23日分别签订的主合同（名称：《房地产借款合同》；编号：2013年（芝山）字0057号、2014年（芝山）字0015号、2015年（芝山）字0003号）而享有的对债务人的债权。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。乙方保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及事项债权的费用。第4.1条约定若主合同为借款合同，则本合同项下的保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。乙方向甲方承诺，甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。双方还在保证合同中对其他权利义务进行了约定。2017年5月31日，工行零陵支行作为甲方，德润公司作为乙方，德润公司（丙方）作为抵押人，杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取（丙方）作为保证人，共同签订了编号为2017年工银（零陵）协字01号借款合同补充协议，主要内容有：工行零陵支行与德润公司就“金源广场·苹果社区”小区项目住房开发贷款分别签订了合同编号为：2013年（芝山）字0057号、2014年（芝山）字0015号、2015年（芝山）字0003号《房地产借款合同》。截止本协议签订日，原合同项下贷款本金余额为4815万元。目前乙方由于资金短缺，向甲方申请重定贷款还款期限，甲方同意乙方对原合同项下4815万元贷款重定还款期限，丙方亦知晓并同意上述事项。现甲方与乙方就重定贷款期限有关事宜签订此补充协议，此补充协议是原合同的补充，具有同等法律效力。具体内容如下：1.甲乙双方同意对原合同项下4815万元贷款重定期限，原合同借款到期日均变更为2018年1月8日。如果销售情况好，则提前归还甲方贷款本息，当零陵区扶贫公司3000万元小额信贷资金到位后，须立即全部用于归还我行贷款。2.计息方式。按月计息，利率按3-5年期贷款基准利率上浮30%执行。3.乙方承诺本项目收入全额回笼甲方指定账户……。4.丙方知晓并同意甲乙双方对上述事项的变更，并承诺继续承担相应的担保责任。各方还在补充协议中对其他权利义务进行了约定。工行零陵支行已按照借款合同约定向德润公司足额发放了5000万元贷款。本案三笔借款均已于2018年1月8日到期。截止2018年12月21日，德润公司仅偿还借款本金185万元及利息8451573.04元。因德润公司未按照合同约定期限偿还贷款本息，工行零陵支行遂提起诉讼。一审法院认为，本案是金融借款合同纠纷。工行零陵支行与德润公司签订的2013年（芝山）字0057号《房地产借款合同》、2014年（芝山）字0015号《房地产借款合同》、2015年（芝山）字0003号《房地产借款合同》均系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同合法有效。工行零陵支行按合同约定履行了发放贷款5000万元的合同义务，但德润公司未按合同约定偿还借款本金以及利息，截止2018年12月21日，仅偿还借款本金185万元及利息8,451,573.04元，仍欠借款本金48,150,000元、利息5,177,585.19元，已构成违约，应按合同约定承担偿还借款本息的违约责任。工行零陵支行与德润公司签订的2013年芝山（抵）字0021号《抵押合同》、2014年芝山（抵）字0013号《最高额抵押合同》系双方真实意思表示，合同内容合法有效，双方之间的抵押合同关系依法成立。同时，用于抵押的土地使用权及在建工程均已办理抵押登记，双方设定的抵押权成立，故工行零陵支行诉请对合同号2013年芝山（抵）字0021号《抵押合同》和2014年芝山（抵）字0013号《最高额抵押合同》项下的抵押物处置享有优先受偿权，予以支持。但是，2014年芝山（抵）字0013号《最高额抵押合同》约定了担保主债权的最高余额为6830万元，工行零陵支行只能在此数额范围内对办理了抵押登记手续的抵押物处置所得价款享有优先受偿权。工行零陵支行与杨忠军、孙竟芳签订的2014年芝山（保）0103-01号《最高额保证合同》，工行零陵支行与曾琦、魏文取签订的2014年芝山（保）0103-02号《最高额保证合同》，工行零陵支行与德润公司、杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取签订的2017年工银（零陵）协字01号借款合同补充协议均系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据约定，杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取承担的保证责任的方式为连带责任保证，且承诺“甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任”，同时，德润公司在提供物的担保时，亦承诺“甲方主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权自行决定实现担保的顺序”，表明债权人、债务人以及保证人就物的担保与人的担保之权利行使顺序作了特别约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，工行零陵支行有权在主张行使抵押权的同时要求杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取按照约定承担连带偿还责任。故工行零陵支行诉请判令杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取对本案借款本息承担连带偿还责任，予以支持。但是，2014年芝山（保）0103-01号《最高额保证合同》与2014年芝山（保）0103-02号《最高额保证合同》均约定担保主债权的最高余额为7000万元，故工行零陵支行只能在此数额范围内要求杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取承担连带偿还责任。关于康乃馨公司是否应当对本案借款本息承担连带偿还责任的问题。对于未经公司决议的公司担保案件，应依法保护公司和中小股东的合法权益，同时做到平等保护公司担保债权人和公司其他债权人合法利益。立法将公司对外提供担保的决定主体规定为董事会或者股东（大）会，以股东（大）会的资本民主和董事会的人头民主来体现公司治理的集体决定功能，意在根本上遏制公司决定的独裁，扭转肆意担保的混乱局面。关于《中华人民共和国公司法》第十六条的规范性质，该条是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范。这意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同，未经公司追认的，依法应当认定无效。行为人未经公司决议对外提供担保，相对人能够证明其在订立担保合同时已经对公司章程、决议等与担保相关的文件进行了审查，文件所记载的内容符合《中华人民共和国公司法》第十六条等法律规定的，应当认定构成表见代表或表见代理，由公司承担相应的责任。具体到本案，从公司章程来看，康乃馨公司未设立董事会。康乃馨公司未经股东会决议即提供担保，工行零陵支行在接受该公司提供的担保时，没有对股东会决议进行审查，未尽到合理审查义务，且提供担保事后未经该公司股东会决议追认，故依法应当认定康乃馨公司提供担保的《保证合同》无效，康乃馨公司无需对本案借款本息承担连带偿还责任。工行零陵支行及其代理律师提出“《保证合同》不因《中华人民共和国公司法》第十六条规定无效，康乃馨公司应承担连带偿还责任”的意见与法律规定及立法目的不符，不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取在承担保证责任后，有权向债务人德润追偿。综上，经审判委员会讨论决定，判决：一、德润公司于判决生效后十日内偿还工行零陵支行借款本金4815万元及相应利息（利息分二段计算，第一段利息为5177585.19元；第二段利息从2018年12月22日开始计算，分别按2013年（芝山）字0057号《房地产借款合同》、2014年（芝山）字0015号《房地产借款合同》、2015年（芝山）字0003号《房地产借款合同》约定的计算方式计算至实际清偿完毕之日止）；二、就上述第一项判决确定的债权，工行零陵支行有权以德润公司提供的抵押物（零他项（2013）字第330号他项权证对应的8623.7平方米的国有土地使用权；永房他证零陵字第××号他项权证对应的在建工程）予以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、就上述第一项判决确定的债权，工行零陵支行有权在最高限额6830万元范围内，以德润公司提供的抵押物（永房他证零陵字第××号、永房他证零陵字第××号他项权证对应的在建工程）予以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿；四、杨忠军、孙竟芳在最高限额7000万元范围内对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；五、曾琦、魏文取在最高限额7000万元范围内对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任；六、驳回工行零陵支行对康乃馨公司的诉讼请求；七、杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取承担保证责任后，有权向德润公司追偿；八、驳回工行零陵支行的其他诉讼请求。案件受理费308438元，由德润公司、杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取负担。二审中，工行零陵支行向本院提交了下列证据：1.永州市市场监督管理局永市监撤听告[2019]1号撤销公司登记听证告知书。拟证明永州市市场监督管理局关于康乃馨公司股权变动的调查情况。2.债权股权和解协议书。拟证明康乃馨公司现任股东唐京涛认可杨忠军曾经是康乃馨公司的实际股东。3.湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初153号民事判决书。拟证明：杨忠军系德润公司与康乃馨公司的实际控股人，杨忠军对外借款用于德润公司与康乃馨公司开支，二公司之间具有直接关联。4.湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初1794号民事判决书。拟证明：德润公司自认其与康乃馨公司在2017年9月4日前存在人员、财产、业务混同的情形。5.湖南省永州市中级人民法院（2018）湘11民终2670号民事判决书。拟证明：杨忠军为康乃馨公司购地支付了款项。6.湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初2735号民事判决书。拟证明：在康乃馨公司与零陵城建投资有限公司的民间借贷案中，德润公司曾为康乃馨公司提供过担保。7.湖南省高级人民法院（2019）湘民申2147号民事裁定书。拟证明：康乃馨公司受让了德润公司的债务，应对德润公司的债务承担责任。康乃馨公司发表质证意见称：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。听证告知书中所涉的股权问题没有最终的处理意见，不能作为证明案件事实的依据。对证据2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。康乃馨公司的股权属于杨忠军与唐木生二人所有，杨忠军只是实际控制人之一。对证据4的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。德润公司与康乃馨公司人员、财产、业务混同是德润公司的单方陈述，并非该判决书认定的基本事实。对证据5的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。杨忠军作为康乃馨公司的股东之一，为康乃馨公司支付购地款系其义务，不能因此认定杨忠军系康乃馨公司的唯一股东。对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。担保书上并无康乃馨公司的签章，担保系杨忠军的个人行为。对证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。该案所涉的债务承担没有法律依据，康乃馨公司正在申请检察机关抗诉。且不能证明康乃馨公司对德润公司的涉案担保合法有效。本院经审查认为，证据1、2与本案纠纷不具有关联性，不予采信。康乃馨公司对证据3-7的真实性、合法性无异议，且能够证明本案案件事实，予以采信。至于是否达到工行零陵支行的证明目的，需结合已查明的其他事实及相关证据综合审查判断。康乃馨公司向本院提交了德润公司银行贷款按揭明细表。拟证明：1.德润公司共计获得银行按揭贷款6100余万元，工行零陵支行释放按揭贷款抵押物的价值超过了涉案贷款金额，直接造成涉案贷款不能收回。贷款损失是工行零陵支行的重大过错造成，康乃馨公司不应承担赔偿责任。2.在德润公司出现债务危机，涉案贷款不能收回时，工行零陵支行与杨忠军、谢武平恶意串通签订《担保合同》，将债务转嫁给康乃馨公司，损害了康乃馨公司的股东及债权人的合法权益。工行零陵支行发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该证据系康乃馨公司单方提供，无其他证据佐证。且即便释放了抵押物对担保效力也不产生影响。本院经审查认为，工行零陵支行否认该证据的真实性，且该证据不能达到康乃馨公司的证明目的，不予采信。本院二审审理查明的事实与一审查明的相同。本院另查明：1.2013年（芝山）字0057号《房地产借款合同》、2014年（芝山）字0015号《房地产借款合同》以及2015年（芝山）字0003号《房地产借款合同》均约定该合同项下的借款期限为3年，自实际提款日起算（分次提款的，自首次提款日起算），实际提款日以借据为准。2.2013年（芝山）字0057号《房地产借款合同》项下3000万元贷款分四次发放。其中，2014年3月27日发放1000万元，2014年4月28日发放1000万元，2014年6月26日发放500万元，2014年8月29日发放500万元。2014年（芝山）字0015号《房地产借款合同》项下1000万元贷款于2015年1月8日发放。2015年（芝山）字0003号《房地产借款合同》项下1000万元贷款于2015年7月23日发放。3.2018年12月6日及12月14日，永州市工商行政管理局就康乃馨公司的股权争议向太阳城公司、益生公司进行了调查询问。太阳城公司与益生公司均表示其未向康乃馨公司出资，也未参与康乃馨公司的经营管理。2019年6月17日，太阳城公司向一审法院回函称，其未实际向康乃馨公司出资，也未参与康乃馨公司的经营管理，其所持有康乃馨公司的股权由杨忠军实际持有并控制。4.2017年5月22日的涉案《保证合同》系由杨忠军授权康乃馨公司法定代表人谢武平与工行零陵支行签订。5.2017年9月4日，康乃馨公司法定代表人由谢武平变更为唐京涛。2017年9月14日，康乃馨公司的市场主体类型变更为自然人独资有限责任公司，其股东由太阳城公司、益生公司变更为唐京涛。6.2015年8月25日，康乃馨公司、德润公司与永州市零陵城建投资有限公司（以下简称零陵城建公司）签订《归还借款担保协议》,约定德润公司自愿为康乃馨公司向零陵城建公司的借款提供连带保证责任。如康乃馨公司未能如期归还借款,零陵城建公司有权通过法律程序追究康乃馨公司及德润公司的全部责任。后因康乃馨公司未依约还款，零陵城建公司遂提起诉讼。2018年2月10日，湖南省永州市零陵区人民法院作出（2017）湘1102民初2735号民事判决，判令由康乃馨公司向零陵城建公司归还借款本息，并由德润公司对上述借款本息承担连带偿还责任。该判决已发生法律效力。7.湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初153号生效民事判决查明，德润公司与康乃馨公司的实际控股人均为杨忠军。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案《保证合同》的效力应如何认定；2.康乃馨公司应否承担连带保证责任。关于焦点1，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”根据该规定，无论公司是为股东或实际控制人提供关联担保还是为他人提供非关联担保，均应由相应的公司决议机关依法定程序进行决议。如果公司法定代表人未经股东（大）会、董事会等公司决议机关决议即擅自对外签订担保合同，则属于越权代表，在相对人未尽相应审查义务的情形下，担保合同原则上应认定无效。该规定的立法本意在于确保公司的担保行为符合公司的真实意思，防止公司股东、实际控制人或者高级管理人员利用公司控制权随意为自己或对外提供担保，损害公司中小股东及其他债权人的利益。但是，未经公司机关进行决议的担保行为并非绝对无效，只要能够证明该担保行为符合公司的真实意思，即使没有公司机关决议，该担保行为也应认定有效。具体就本案而言，康乃馨公司为德润公司的本案债务提供担保未经董事会或股东会决议系客观事实，该担保行为是否有效，取决于该担保行为是否符合康乃馨公司的真实意思表示。其一，虽然涉案《保证合同》签订时，康乃馨公司的股东登记为太阳城公司与益生公司，但根据永州市工商行政管理局的调查询问笔录、太阳城公司向一审法院出具的回复函以及杨忠军的陈述等证据可以证实，太阳城公司与益生公司既未向康乃馨公司实际出资，亦未参与康乃馨公司的经营管理，其二者仅是为杨忠军代持康乃馨公司的股份。因此，应认定杨忠军系康乃馨公司100%股权的实际出资人与实际控制人。因杨忠军作为康乃馨公司当时的唯一实际股东，其意思表示客观上即为康乃馨公司的意思表示，直接对康乃馨公司产生效力，而涉案《保证合同》系在杨忠军的授意下签订，故该担保行为客观上符合康乃馨公司的真实意思表示，既不存在越权代表的情形，也不存在损害其他中小股东利益的情形。同时，工行零陵支行对德润公司与康乃馨公司之间的关联关系以及杨忠军系康乃馨公司唯一实际股东的事实是明知的，其在杨忠军已明确表示同意进行担保的情形下也无必要再审查由康乃馨公司名义股东作出的形式上的股东会决议，故针对工行零陵支行而言亦不存在非善意的问题。康乃馨公司提出，涉案《保证合同》签订时其实际出资人为杨忠军与唐木生二人，杨忠军无权单独代表其作出担保的意思表示。对此，虽然康乃馨公司就该主张提供了《股权调整协议》《债权股权和解协议书》等证据，但上述证据仅能证明在涉案《保证合同》签订后双方之间存在股权转让行为，并不能证明在涉案《保证合同》签订时唐木生对康乃馨公司的股份享有权利。而事实上，唐木生之子唐京涛直到2017年9月才被登记为康乃馨公司的股东、法定代表人。故康乃馨公司的该主张无相应的事实依据，且与查明的客观事实不符。其二，根据相关生效判决显示，在康乃馨公司与零陵城建投资有限公司等民间借贷纠纷一案中，德润公司曾为康乃馨公司提供过担保，康乃馨公司与德润公司之间存在相互担保等商业合作关系。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条的规定，亦可认定涉案担保行为符合康乃馨公司的真实意思表示。综上，涉案《保证合同》系康乃馨公司的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，依法应认定为有效合同。工行零陵支行提出涉案《保证合同》为有效合同的上诉理由成立，本院予以采纳。关于焦点2，如前所述，涉案《保证合同》为合法有效的合同，在债务人德润公司未履行债务时，康乃馨公司应当按照合同约定承担连带保证责任。工行零陵支行提出应由康乃馨公司对德润公司的涉案债务承担连带清偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。康乃馨公司提出，工行零陵支行放弃债务人自己提供的物保，故其不应再承担责任。对此，因涉案《保证合同》已明确约定主债权存在物保的，不论该物保是债务人提供还是由第三人提供，债权人均有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩。债权人放弃、变更或者丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。故即使本案存在工行零陵支行放弃物保的情形，康乃馨公司仍应按照合同约定承担连带保证责任。康乃馨公司提出的该辩解理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”本案中，虽然工行零陵支行与德润公司对案涉贷款进行展期时未经保证人康乃馨公司书面同意，但康乃馨公司的保证责任并不因此免除，其仍应在原合同约定或者法律规定的保证期间内承担保证责任。因涉案《保证合同》约定的保证期间为主合同项下借款期限届满之次日起两年，而涉案三份《房地产借款合同》项下贷款最早到期日为2017年3月26日，故工行零陵支行于2019年3月1日以提起诉讼的方式向康乃馨公司主张保证责任并未超过保证期间。康乃馨公司提出因贷款展期未经其书面同意，故其保证责任应予免除的辩解理由亦不能成立，本院不予采纳。综上，工行零陵支行的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初74号民事判决的第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项；二、撤销湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民初74号民事判决的第六项、第八项；三、由永州康乃馨养老产业投资置业有限公司对永州市中级人民法院（2019）湘11民初74号民事判决第一项所确定的借款本息承担连带清偿责任。永州康乃馨养老产业投资置业有限公司承担连带清偿责任后，有权向永州德润房地产投资发展有限公司追偿；四、驳回中国工商银行股份有限公司永州零陵支行的其他诉讼请求。一审案件受理费308438元，由永州德润房地产投资发展有限公司、杨忠军、孙竟芳、曾琦、魏文取、永州康乃馨养老产业投资置业有限公司负担。二审案件受理费308438元，由永州康乃馨养老产业投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贾小弟审判员  李 娟审判员  朱湘归二〇二〇年五月十四日法官助理吴奕桓书记员曾美惠