浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终118号之二 原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘旭，男，1981年10月24日出生于内蒙古自治区牙克石市，汉族，小学文化，居民，家住牙克石市。2018年9月19日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人张晓芳，金华市法律援助中心指派的浙江厚望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）韩龙，男，1984年8月27日出生于黑龙江省尚志市，汉族，初中文化，居民，家住尚志市。2018年9月12日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现押于东阳市看守所。 辩护人丁蔚，浙江冠森律师事务所律师。 原审被告人宋齐龙，男，1992年4月22日出生于四川省渠县，汉族，小学文化，居民，家住渠县。2018年9月15日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年10月16日被逮捕。2019年12月14日经东阳市人民法院决定，依法变更强制措施为监视居住。 浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人刘旭、韩龙、宋齐龙犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月8日作出（2019）浙0783刑初516号刑事判决。原审被告人刘旭、韩龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。在审理过程中，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控需要，本案于2020年3月6日中止审理，同年4月13日恢复审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见后决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，（一）刘旭、宋齐龙贩卖毒品事实 2017年10月1日，费某（另案处理）通过微信联系被告人刘旭购买毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”），并约定交易地点，后被告人刘旭安排被告人宋齐龙将毒品送至位于杭州的指定地点交给费某，费某向被告人宋齐龙的支付宝账号支付毒资人民币5000元（以下均指人民币）。 2017年10月3日，被告人刘旭向费某贩卖毒品氯胺酮，收取毒资4000元。 2017年11月30日，被告人刘旭向费某贩卖毒品氯胺酮，收取毒资10000元。 （二）韩龙贩卖毒品事实 2017年5月9日，被告人韩龙以4000元的价格向费某贩卖毒品氯胺酮。 2018年2月26日，被告人韩龙以2000元的价格向费某贩卖毒品氯胺酮。 2018年2月27日，被告人韩龙以2000元的价格向费某贩卖毒品氯胺酮。 2018年3月20日，被告人韩龙以5000元的价格向费某的一个朋友贩卖毒品氯胺酮。 据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人刘旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；二、被告人宋齐龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人韩龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 被告人刘旭上诉及其辩护人辩护提出，一审判决认定刘旭三次贩卖毒品给费某，其中2017年11月30日那次只有费某转给刘旭10000元的转账记录，这笔钱是费某向刘旭购买饮料的费用，没有其他证据可以证实是毒品交易的毒资，一审认定该起为贩毒属于事实不清、证据不足；一审判决中的电子证据包括搜查笔录、电子证物检查工作记录等在收集、提取、检验过程中违反了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等规定，不具有合法性。综上请求二审法院对刘旭从轻处罚。 被告人韩龙上诉提出，其没有贩卖毒品给费某，其不构成贩卖毒品罪，一审认定事实不清、证据不足，请求二审法院改判其无罪。 韩龙的辩护人提出，本案对韩龙的指控只有费某的供述，属于孤证，没有其他任何证据予以佐证，且费某曾称2017年11月28日18时53分向韩龙支付宝转账8000元是借款，故不能以费、韩二人之间存在转账记录就认定韩龙贩毒；检察机关没有提供任何费某同韩龙通话、微信、短信记录，无法证明二人之间有毒品交易往来；另外，一审判决认定2018年3月20日韩龙向费某一个朋友贩卖氯胺酮5000元，仅有费某一人的供述，证据不足。请求二审法院判令韩龙无罪。 二审经审理查明，（一）刘旭、宋齐龙贩卖毒品事实 2017年10月1日，费某（另案处理）通过微信联系被告人刘旭购买毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”），并约定交易地点，后被告人刘旭安排被告人宋齐龙将毒品送至位于杭州的指定地点交给费某，费某向被告人宋齐龙的支付宝账号支付毒资人民币5000元（以下均指人民币）。 2017年10月3日，被告人刘旭向费某贩卖毒品氯胺酮，收取毒资4000元。 2017年11月30日，被告人刘旭向费某贩卖毒品氯胺酮，收取毒资10000元。 （二）韩龙贩卖毒品事实 2017年5月9日，被告人韩龙以4000元的价格向费某贩卖毒品氯胺酮。 2018年2月26日，被告人韩龙以2000元的价格向费某贩卖毒品氯胺酮。 2018年2月27日，被告人韩龙以2000元的价格向费某贩卖毒品氯胺酮。 认定以上事实的证据有证人费某、秦某的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，辨认笔录及照片，聊天记录，转账记录，电子证物检查笔录，提取电子证据清单，称量笔录，查询证明，抓获经过，户籍证明等，被告人刘旭、韩龙、宋齐龙亦有相关供述与辩解在卷。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1、本案涉及的电子证物如微信、支付宝聊天记录、转账记录、手机通话、短信记录等均由公安机关专业人员依据相关电子证物取证程序进行勘验、提取、保存等，操作程序合法合规，且证据内容均经过相关人员如证人费某等签字确认，证据来源合法、证明内容客观真实，具有相应证明力。被告人刘旭就此类证据所提异议，本院不予采纳。 2、证人费某的证言、辨认笔录及支付宝、微信转账记录证实其多次向被告人刘旭购买毒品，2017年11月30日，费某再次向刘旭购买氯胺酮，并通过微信转账毒资10000元；在二审法院提审期间，刘旭称该10000元系2018年春节后费某向其购买所有饮料所欠的钱，然后一并支付，但本笔资金转账发生时间为2017年11月30日，且费某证实其虽然曾向刘旭购买饮料，但价格仅为6000余元。综合以上证据，足以认定2017年11月30日刘旭向费某贩卖了10000元的氯胺酮。被告人刘旭及其辩护人所提该10000元系费某支付给刘旭购买饮料的钱、并非毒资的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 3、一审判决认定被告人韩龙于2017年5月9日、2018年2月26日、27日三次贩卖氯胺酮给费某的事实，有证人费某的证言、聊天记录、转账记录等予以证实；即便费某曾供称2017年11月28日向韩龙支付宝转账8000元是借给韩龙的钱，但该笔转账同一审判决认定的韩龙三次贩卖毒品给费某并收取毒资的时间完全不同，不存在一审法院误将借款认定为毒资的情况，以上证据足以证实韩龙实施了三次贩卖毒品的行为，其已构成贩卖毒品罪，且系情节严重。韩龙及其辩护人所提韩龙系无罪的意见与事实及法律不符，本院不予采纳。 4、一审判决认定2018年3月20日韩龙贩卖5000元氯胺酮给费某一个朋友（汪峰），该笔事实虽有费某的证言证实，但无其他证据予以佐证，且汪峰对此予以否认，故本院认为现有证据尚不足以证实该起指控成立，二审对该起事实不予认定。 本院认为，被告人刘旭、韩龙、宋齐龙违反国家对毒品的管制，贩卖氯胺酮，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人刘旭、韩龙多次贩卖，属情节严重。原判认定刘旭、宋齐龙的犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确，且根据刘旭、宋齐龙的犯罪性质、认罪悔罪态度、造成的后果等对其所做量刑恰当。原判对韩龙贩卖毒品的部分事实认定错误，本院予以纠正，但原判对韩龙的定罪和适用法律正确，并且韩龙三次贩卖毒品，根据相关法律规定，其已属于贩卖毒品情节严重，一审对其判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元的量刑并无不当。一审审判程序合法。上诉人刘旭及其辩护人所提意见不能成立，本院不予采纳；被告人韩龙及其辩护人所提韩龙系无罪的意见不能成立，本院亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉人刘旭、韩龙的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 金峰 审 判 员 周轶 审 判 员 应俊 二〇二〇年五月十四日 代书记员 王婧