广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0111民初11496号原告：占穗珍，女，汉族，1974年3月11日出生，身份证住址广州市海珠区。被告：广州市畅丰鞋业有限公司，住所地广州市白云区太和镇园夏工业大道东A3号。法定代表人：周高翔，总经理。原告占穗珍与被告广州市畅丰鞋业有限公司（以下简称畅丰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月23日受理后，依法适用简易程序，由审判员白亮独任审判，公开开庭进行了审理。原告占穗珍、被告畅丰鞋业的法定代表人周高翔，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告占穗珍因不服广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗云劳人仲案[2019]4681号仲裁裁决书，诉至本院，请求判令：被告支付原告非法解除劳动关系经济补偿金27139.36、未足额支付的节假日加班费15933.4元及未休带薪年休假工资7018.65元。被告畅丰公司答辩称：原告主动解除与我司的劳动关系，我司无须支付经济补偿金。原告主张2018年9月29日以前的法定节假日加班费已过一年的仲裁时效，且未举证证明加班事实的存在，2019年9月30日至2019年7月1日期间法定节假日的加班费我司已经足额支付。占穗珍入职后因为工作岗位的要求，上班时间须按照商场的标准执行，商场每天营业的时间为10：00-21：30，占穗珍所在岗位上班时间分为两段10：00-15：30、15：30-21：30，双方以实际行动变更了工作时间，即占穗珍每周工作6天，每天工作6小时，每月固定周末休息4天，与另一名员工根据工作时间段交替到岗、轮班工作。因销售岗位特殊性，占穗珍无法享受每月固定的4天周末休息时间，故公司每月按固定4天加班天数发放双倍的加班工资，当月遇有法定节假日的，另行支付法定节假日的三倍工资。占穗珍的工资结构为基本工资+加班费+补贴+提成+机动奖金，基本工资为相应期间的广州市最低基本工资（2018年7月起为2100元/月、2018年7月前为1895元），并以此计算加班工资。我司不应支付占穗珍主张的2012年11月至2018年9月29日期间法定节假日的带薪年休假工资差额，只需支付2018年9月30日至2019年7月1日的带薪年休假工资差额579元。经审理查明：原告占穗珍于2011年11月1日入职被告畅丰公司处，一直在新大新商场被告公司专柜做销售员，双方签订有劳动合同，原告占穗珍在被告处工作至2019年7月1日。在双方最初签订的劳动合同中，约定2011年11月1日至2013年11月1日期间底薪为1300元/月。在双方签订的最后一份劳动合同中约定，2018年7月3日至2020年7月2日期间劳动报酬为计时工资，由基本工资2100元/月+加班费+提成+岗位津贴+机动奖金构成。但原告占穗珍持有落款日期为2018年1月3日的劳动合同，显示2018年1月3日至2020年1月2日期间基本工资为2100元/月。被告畅丰公司对原告所持有的上述劳动合同真实性并无异议，但表示该合同实际签订于2018年7月，而原告占穗珍表示对该合同的签订时间记不清楚了。2019年9月30日，占穗珍向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决畅丰公司支付：1、解除劳动关系经济补偿金16800元；2、2011年11月1日至2019年7月1日的法定节假日加班费6776元；3、2012年11月至2019年7月未休带薪年休假（35天）工资2882.25元。2020年3月31日，该仲裁委员会作出穗云劳人仲案[2019]4681号仲裁裁决书，裁决如下：“一、本裁决生效之日起三日内，被申请人向申请人支付2011年11月1日至2019年7月1日期间法定节假日的加班费差额728.28元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人向申请人支付2018年和2019年的未休带薪年休假工资2183.63元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。本仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力。如劳动者不服本裁决，可以自收到本裁决书之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。”占穗珍不服该仲裁裁决，遂成本讼；而畅丰公司则于2020年4月29日向广州市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，该院已以（2020）粤01民特395号案受理。另查，2019年7月4日，畅丰公司向占穗珍出具《离职证明》，称占穗珍在其公司直营部任职营业员一职，2019年7月1日因个人原因申请离职，公司准予离职并已办理交接手续。而根据原、被告之间的微信聊天记录显示，上述《离职证明》系占穗珍通过微信向畅丰公司提出申请而由该司出具并通过微信将电子版发送给了占穗珍，同时占穗珍还在微信中提出以快递的方式寄送。经查，在占穗珍的《离职交接审批表》中显示，占穗珍于2019年7月1日填写该表，离职类型勾选了“辞职”、辞职原因一栏则勾选了“其他”、“家庭原因”。另，畅丰公司提交了其法定代表人周高翔与占穗珍在2019年7月2日的对话录音，拟证实是其公司有挽留占穗珍，但占穗珍以其父亲患病需要照顾为由坚持辞职，在该对话录音中周高翔称“所以我们（在广百中怡店）争取到了另一个位置，你是老员工了，我们是希望你过去的”“我们希望你过去，希望你不要离职”，而占穗珍回答称“我主要是个人的家庭原因，因为我爸爸身体不舒服，高血压、高血糖……”“但是我现在打工的时间要短一点才行的，真的不合适，不好意思。所以，我就想麻烦公司，开一张证明啊，我拿着这个可以换一些家庭费用这样”“真的是十分抱歉，实在是家庭和个人原因”“它就是一个证明，（证明）解除了合同这样子。然后就可以办、领失业救济”。但占穗珍对上述《离职交接审批表》及对话录音均不予认可，认为《离职交接审批表》及录音均是在其不知情的情况下，畅丰公司使用诱导的方式进行对话，并以离场办理交接为由诱使其在《离职交接审批表》上签名，但离职类别及辞职原因均系被告事后所勾选的；同时，占穗珍称被告在谈话中提到的广百中怡店并无经营，被告提及安排其到该店工作的目的是为了将解除劳动关系的原因变成其自动辞职。为此，原告占穗珍提交了梁建平的证明，拟证实被告公司为原告占穗珍安排的新岗位因尚未开店，故公司以自动离职为由单方解除与占穗珍的劳动合同。虽证人到庭，但其在庭审中则表示出庭证明的是被告没有向原告支付解除劳动关系经济补偿金，但对公司的新大新专柜撤场后有无对原告工作岗位另行做出安排则表示并不清楚，对公司的广百中怡店经营情况也不清楚，关于经济补偿金的事宜也是原告找其作证时告知其的。被告畅丰公司对该证人的证言表示不足以采信。诉讼中，原告占穗珍称其在2011年11月1日至2019年7月1日期间的法定节假日均有加班，即每年元旦1天、春节3天、劳动节1天、端午1天、中秋1天、国庆节3天，每年合计10天，但被告畅丰公司仅按80元/天支付节假日加班工资，故要求畅丰公司向其支付该期间共76天的加班费差额15933.4元（2100元/月÷21.75天×76天×300%－80元/天×76天）。为此，原告占穗珍在本案中提交了2018年部分月份的考勤卡作为证据，拟证实其法定节假日加班的事实，并表示其按照商场的工作时间考勤，但必须早于商场开门的时间上班，晚于商场关门的时间下班，故每天工作时间不少于6.5小时。被告畅丰公司称该考勤卡是商场的考勤卡，并非其公司的，故不予认可，但确认原告占穗珍是按照商场的上班时间工作的，同时认为按照商场的上下班时间，原告占穗珍每天工作时间平均不超过5.5小时。另外，被告畅丰公司则提交了2018年、2019年的员工工资表，拟证实其公司按照每月固定4天（若当月存在法定节假日则相应增加加班天数）、按照法定标准足额发放了占穗珍工作期间周末及法定节假日的加班费，而计算加班费时是按每天工作6小时的标准计算的。但原告占穗珍对该员工工资表则不予确认，并另行提交了2017年5月至2018年7月的部分工资条拟证实被告在法定节假日仅按80元/天发放加班工资，被告畅丰公司对该工资条也不予认可。根据原告占穗珍提交的工资条显示，2017年5月劳动节与端午节加班费共160元、2018年1月元旦加班费80元、2018年5月劳动节加班费80元，且2017年5月至2018年7月期间的基本工资为1900元/月；而被告畅丰公司提交的工资表显示，占穗珍2018年7月前基本工资为1895元/月，2018年7月起基本工资为2100元/月，加班工资则未将休息日与法定节假日的加班工资单独列明。但双方所提交的工资条或工资条中载明的实发薪资金额，与原告占穗珍在本案中另外提交的银行流水显示的工资发放金额基本吻合，而根据该银行流水可以证实2018年7月至2019年6月原告占穗珍的实发工资金额分别为2732元、3081元、3079元、3429元、2965元、3792元、4759元、4677元、2682元、3265元、2989元、3359元。庭审中，原告占穗珍称其在职期间从未休过年休假，并表示其在职期间已经就年休假工资上报过管理人员，但被告知被告公司并无该项目，故现其主张按每年5天支付未休年休假工资。被告畅丰公司对2018年9月30日至2019年7月1日期间未休年休假工资表示同意支付，但对此前的未休年休假工资则表示已经超过仲裁时效，故不同意支付。另外，关于在职期间的基本工资，原告占穗珍称其入职时约定为1300元/月，2014年、2015年左右调整为1900元/月，2018年1月起调整为2100元/月。而被告畅丰公司称，2011年占穗珍入职时基本工资为1300元/月，2018年6月前调整为1895元/月，2018年7月之后调整为2100元/月，均是按照广州市最低工资标准而定。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、银行流水、离职证明、微信聊天记录、离职交接审批表及当事人陈述等证据证实。本院认为：原告占穗珍于2011年11月1日入职被告畅丰公司，并工作至2019年7月1日的事实，双方均无异议，对此本院依法予以确认。在该期间双方之间的劳动合同关系依法成立，双方的合法劳动权益均平等受到法律保护。关于解除劳动关系经济补偿金的问题。虽原、被告双方对被告公司在新大新商场专柜撤场的事实均无争议，但原告任职的该新大新商场专柜的撤场并不意味着被告公司必然终止与原告的劳动关系。根据案涉的《离职交接审批表》显示，载明的离职类型为“辞职”、辞职原因为“其他”、“家庭原因”，虽原告占穗珍仅确认该表中的签名为其本人所签，而其余内容为被告畅丰公司自行勾选，但并未提交反证予以推翻。相反，根据原告占穗珍与被告公司法定代表人周高翔的谈话录音显示，周高翔称“所以我们（在广百中怡店）争取到了另一个位置，你是老员工了，我们是希望你过去的”“我们希望你过去，希望你不要离职”，而占穗珍回答称“我主要是个人的家庭原因，因为我爸爸身体不舒服，高血压、高血糖……”“但是我现在打工的时间要短一点才行的，真的不合适，不好意思。所以，我就想麻烦公司，开一张证明啊，我拿着这个可以换一些家庭费用这样”“真的是十分抱歉，实在是家庭和个人原因”“它就是一个证明，（证明）解除了合同这样子。然后就可以办、领失业救济”，上述谈话内容足以证实被告畅丰公司拟安排原告占穗珍至广百中怡店工作，并无与原告占穗珍公司解除劳动合同关系的意思表示，相反是原告占穗珍以家庭及个人原因为由离职并要求被告公司开具离职证明。而新大新商场与广百中怡店均在广州市区，相隔不远，并未显著增加原告占穗珍的通勤时间，不构成其拒绝变更工作地点的正当理由，且被告公司应原告占穗珍要求出具的离职证明也载明了系原告因个人原因申请离职。综上，虽占穗珍对《离职交接审批表》中除其签名之外的内容不予认可，对谈话录音以系在其不知情且被诱导谈话为由亦不予认可，但谈话录音完整而连续、对话内容意思表达也明确而清晰，上述证据与微信聊天记录及离职证明结合在一起，形成了完整的证据链足以证实占穗珍系在被告畅丰公司拟调整其工作地点的情况下，以个人及家庭为由不同意变更并提出离职而解除了双方之间的劳动合同关系，系劳动者主动提出的解除劳动关系，故其要求被告畅丰公司支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于加班费的问题。原告占穗珍要求被告畅丰公司向其支付2011年11月1日至2019年7月1日期间共计76天的法定节假日加班费，该法定节假日即指每年的元旦、春节、清明、劳动节、端午节、中秋节、国庆节，并表示该期间法定节假日被告畅丰公司仅按每天80元的标准支付了加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告占穗珍提交的2017年5月至2018年7月期间的部分工资条，以及2018年部分月份的考勤卡，即使上述证据能够采信，也仅能证实其2017年5月及其之后的法定节假日加班及加班工资支付的事实。而对于2017年5月之前的法定节假日加班情况以及被告畅丰公司拖欠该期间法定节假日加班费的事实，原告占穗珍并未提交证据予以证实，且无证据证实原告占穗珍对畅丰公司拖欠入职之后法定节假日的加班费工资提出过异议，该行为与其所主张的2017年5月前的法定节假日工资存在拖欠的事实，在常理上不符，故原告占穗珍应承担举证不能的不利后果，本院对其关于2017年5月前的法定节假日加班工资差额主张不予支持。但根据被告畅丰公司所提交的工资表显示，2018年1月起原告占穗珍在每个法定节假日均有加班，故本院对该期间原告占穗珍在法定节假日加班的事实予以确认。另外，虽被告畅丰公司对原告占穗珍所提交的2017年5月至2018年7月期间的部分工资条不予确认，但其并未提交相反证据予以推翻该工资条载明的加班及加班费给付事实，故本院根据该工资条采信原告占穗珍的主张，认定2017年5月起即每个法定节假日均有加班。即本院对2017年5月1日至2019年11月1日期间，原告占穗珍在每个法定节假日均存在加班的事实予以确认，被告畅丰公司应向原告占穗珍支付相应的加班工资。而该加班工资属于劳动报酬的范畴，原告占穗珍已在劳动关系终止后的法定期限内提起了劳动仲裁，故被告认为2018年9月29日前的加班费超过时效的抗辩主张，本院不予采纳。被告畅丰公司主张其已经足额向原告占穗珍支付了在职期间法定节假日的加班工资，但其所提交的员工工资表并无原告的签收，该工资表中的加班费工资也未明确区分休息日与法定节假日加班工资的明细。被告畅丰公司主张原告占穗珍的加班费需按每天上班6个小时的标准核算，但原告占穗珍对此不予认可，并表示每天实际工作时间超过6.5个小时。由于被告畅丰公司并未提交证据证实原告占穗珍每天仅工作6小时，故本院对其该主张不予采信。而被告畅丰公司提交的工资表未能将法定节假日加班费与休息日加班费单独区分，故无法证实其向原告占穗珍所发放的法定节假日加班工资数额，应当承担举证不能的不利后果，本院对原告占穗珍所主张的法定节假日工资仅按80元/日发放的事实予以采纳。关于基本工资问题，根据原告占穗珍所提交的工资条显示，其2017年5月起的基本工资为1900元/月，虽被告畅丰公司对该工资条不予认可，但并未提交证据证实2017年5月起原告占穗珍的基本工资情况，故本院对原告占穗珍的该基本工资主张予以采信。但原告占穗珍主张其基本工资自2018年1月起调整为2100元/月，虽与其所持有的劳动合同约定一致，与其所提交的工资条不符，故本院不予采信，而被告畅丰公司自认原告占穗珍的基本工资从2018年7月起调整为2100元/月，对此本院予以采纳。因此，根据本院所确认的原告占穗珍的基本工资情况，可计得2017年5月1日至2019年7月1日期间，占穗珍的法定节假日加班工资为6041.38元（1900元/月÷21.75天×12天×300%＋2100元/月÷21.75天×10天×300%），减去被告畅丰公司已按80元/日支付的加班费后，畅丰公司尚应向原告占穗珍支付法定节假日加班费差额4281.38元（6041.38元－80元/天×22天）。关于未休年休假工资的问题。原告于2019年9月30日提起劳动仲裁，请求畅丰公司支付2011年11月1日至2019年7月1日期间的未休年休假工资，按每年5天计算。因2017年及之前的未休年休假工资已经超过了一年的仲裁时效，而原告占穗珍并无证据证实超过仲裁时效提出仲裁诉求存有不可抗力或其他正当理由，故本院对该部分未休年休假工资的诉请不予支持。而被告畅丰公司并未举证证实其在2018年、2019年已安排原告占穗珍休年休假或发放了未休年休假工资，故本院对原告占穗珍主张按每年5天的未休年休假天数支付相应工资的请求，依法予以支持。因原告占穗珍工作至2019年7月1日，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”，即原告占穗珍在离职的2019年度可享有的带薪年休假天数为2天（182天÷365天×5天）。因此，被告畅丰公司应向原告占穗珍支付7天的未休年休假工资。而原告占穗珍在离职前十二个月的平均工资为3400.75元/月[（3359元+2989元+3265元+2682元+4677元+4759元+3792元+2965元+3429元+3079元+3081元+2732元）÷12月]，故被告畅丰公司应向原告占穗珍支付未休年休假工资差额2188.99元（3400.75元/月÷21.75天×7天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起三日内，被告广州市畅丰鞋业有限公司向原告占穗珍支付2017年5月1日至2019年7月1日期间的法定节假日加班费差额4281.38元；二、于本判决生效之日起三日内，被告广州市畅丰鞋业有限公司向原告占穗珍支付2018年、2019年未休带薪年休假工资2188.99元；三、驳回原告占穗珍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市畅丰鞋业有限公司负担，并于本判决生效之日起三日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 白 亮二〇二〇年五月二十日书记员 陈芷清