山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终32号 原公诉机关临沂高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄砚超，曾用名黄玉伟，男，1974年7月20日出生于山东省临沂市，汉族，中专文化，个体工商户，户籍地临沂市罗庄区，现住临沂市罗庄区。2019年1月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人高延强、李贵峰，山东品众元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）**康，男，1976年10月13日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，无业，住临沂市罗庄区。2019年1月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审，同年8月27日被临沂高新技术产业开发区人民法院取保候审。 辩护人陈如丽，山东兰友轩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董秀川，男，1972年3月17日出生于山东省临沂市，汉族，初中肄业，工人，住临沂市罗庄区。2019年1月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月26日被取保候审，9月20日被逮捕，同日被临沂高新技术产业开发区人民法院取保候审。 辩护人赵建伟，山东诚杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张洪涛，男，1977年7月5日出生于黑龙江省宁安市，汉族，中专文化，务工人员，户籍地黑龙江省宁安市，现租住于山东省临沂市罗庄区。2019年1月21日因吸毒被行政拘留十日，并处罚款二千元。2019年1月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人朱一丹、刘育蕙，山东兰亭律师事务所。 上诉人（原审被告人）王弈博，曾用名王超超，男，1986年12月21日出生于山东省临沂市，汉族，初中肄业，无业，户籍地临沂高新技术产业开发区，现租住于临沂市罗庄区。2019年1月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 原审被告人周树，曾用名周安山，男，1985年11月4日出生于山东省临沂市，汉族，小学文化，务工人员，住临沂高新技术产业开发区。2019年1月21日因吸毒被行政拘留十日，并处罚款二千元。2019年1月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 临沂高新技术产业开发区人民法院审理临沂高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人黄砚超、**康、张洪涛、周树、王弈博犯贩卖毒品罪，原审被告人董秀川犯非法持有毒品罪一案，于2019年12月4日作出（2019）鲁1391刑初126号刑事判决。原审被告人黄砚超、**康、董秀川、张洪涛、王弈博不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。二审期间，王弈博申请撤回上诉。现已审理终结。 原审判决认定： （一）贩卖、运输毒品的事实 2019年1月20日，被告人黄砚超、**康共同出资前往河南省濮阳市台前县购买甲基苯丙胺（以下简称“冰毒”），期间委托被告人董秀川帮忙驾车。后在返回临沂过程中，行驶至省道S342兰陵县路段时被临沂市公安局兰山区分局禁毒大队民警发现，黄砚超为逃脱罪行将冰毒丢弃。民警将三人抓获后在兰陵县红星益成幼儿园附近找到丢弃的两包冰毒。经鉴定，该两包毒品中均检出甲基苯丙胺成分，共重191.39克。驾驶的鲁Ｑ×××××号宝马牌白色小型汽车为被告人**康所有。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的扣押笔录、取样笔录、称量笔录、辨认笔录，鉴定意见，车辆轨迹信息，被告人黄砚超、**康、董秀川的供述等证据证实。 （二）贩卖毒品的事实 1、2019年1月份，被告人黄砚超在临沂市罗某区多次向被告人周树、张洪涛出售冰毒共计10.6克。具体犯罪事实如下： （1）2019年1月19日，被告人黄砚超在临沂市罗某区沂州花卉市场东门附近，以500元的价格将重约0.3克冰毒出售给被告人周树。 （2）2019年1月17日，被告人黄砚超在临沂市罗庄区，以900元的价格将重约0.9克冰毒出售给被告人周树。 （3）2019年1月18日，被告人黄砚超在临沂市罗庄区，以900元的价格将重约0.9克冰毒出售给被告人周树。 （4）2019年1月份的一天，被告人黄砚超在临沂市罗庄区网吧附近，以500元的价格将重约0.5克冰毒出售给被告人周树。 （5）2019年1月份的一天，被告人黄砚超在临沂市罗某区康桥公馆，以4000元的价格将重约4克冰毒出售给被告人张洪涛。 （6）2019年1月份的一天，被告人黄砚超在临沂市罗某区康桥公馆，以3200元的价格将重约4克冰毒出售给被告人张洪涛。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的辨认笔录，微信转账截图、行政处罚决定书，被告人黄砚超、周树、张洪涛的供述等证据证实。 2、2019年1月份，被告人**康在临沂市罗某区多次向赵某出售冰毒共计1.4克，具体犯罪事实如下： （1）2019年1月份的一天，被告人**康在临沂市罗庄区罗庄街道朱张桥村附近，以500元的价格将重约0.5克冰毒出售给赵某。 （2）2019年1月份的一天，被告人**康在临沂市罗庄区付庄镇毛墩村附近，以400元的价格将重约0.3克冰毒出售给赵某。 （3）2019年1月份的一天，被告人**康在其位于临沂市罗庄区罗庄街道朱张桥村的家中，以500元的价格将重约0.3克冰毒出售给赵某。 （4）2019年1月份的一天，被告人**康在其位于临沂市罗庄区罗庄街道朱张桥村的家中，以300元的价格将重约0.3克冰毒出售给赵某。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的证人赵某的证言，辨认笔录，微信转账截图、行政处罚决定书，被告人**康的供述等证据证实。 3、2019年1月20日，被告人张洪涛在临沂市罗庄区康桥公馆内被临沂市公安局兰山分局禁毒大队民警抓获，在其身上查获晶体状颗粒物两包，经鉴定，该两包晶体状颗粒物中均检出甲基苯丙胺成分，共重4.86克。2019年1月份，被告人张洪涛在临沂市罗某区多次向吴某出售冰毒。具体犯罪事实如下： （1）2019年1月19日，被告人张洪涛在临沂市罗某区康桥公馆，以200元的价格将一包重约0.2克的冰毒出售给吴某。 （2）2019年1月15日，被告人张洪涛在临沂市罗庄区，以1000元的价格将一包重约0.4克的冰毒出售给吴某。 （3）2019年1月6日，被告人张洪涛在临沂市罗某区康桥公馆，以1000元的价格将一包重约0.4克的冰毒出售给吴某。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的证人吴某的证言，检查笔录、称量笔录、取样笔录，鉴定意见，微信转账记录、行政处罚决定书等书证，以及被告人张洪涛的供述等证据证实。 4、2018年10月份至11月份，被告人周树在临沂市罗某区多次向赵某、被告人王弈博出售冰毒。具体犯罪事实如下： （1）2018年10月30日，被告人周树在临沂市罗庄区，以300元的价格将一包冰毒出售给被告人王弈博。 （2）2018年10月29日，被告人周树在临沂高新技术产业开发区满沟屯村与黄土堰村交界处附近，以300元的价格将一包重约0.2克的冰毒出售给被告人王弈博。 （3）2018年11月13日，被告人周树在临沂市罗庄区，以500元的价格将一包冰毒出售给赵某。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的证人赵某的证言，辨认笔录、电子数据证据提取笔录，周树手机截图、行政处罚决定书等书证以及被告人王弈博、周树的供述等证据证实。 5、2018年10月份至12月份，被告人王弈博在临沂市罗庄区临沂高新技术产业开发区多次向宋某出售冰毒。具体犯罪事实如下： （1）2018年12月22日，被告人王弈博在临沂市罗庄区新光里小区附近，以300元的价格将一包重约0.3克冰毒出售给宋某。 （2）2018年12月13日，被告人王弈博在临沂市罗庄区，以500元的价格将一包冰毒出售给宋某。 （3）2018年10月30日，被告人王弈博在临沂市罗庄区，以400元的价格将一包重约0.3克的冰毒出售给宋某。 （4）2018年10月27日，被告人王弈博在临沂市罗庄区，以300元的价格将一包冰毒出售给宋某。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的证人宋某的证言，辨认笔录，手机截图、行政处罚决定书等书证以及被告人王奕博的供述等证据证实。 本案另有经原审庭审质证、确认的抓获经过、入所健康检查表、吸毒现场检测报告书、户籍信息、办案说明、暂不收押凭证、随案移送清单等证据证实。 原审法院认为，被告人黄砚超、**康违反国家毒品管理法规，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人董秀川明知是甲基苯丙胺仍驾车运输五十克以上，其行为构成运输毒品罪，公诉机关指控的罪名不当，予以纠正；被告人张洪涛、周树、王弈博多次贩卖毒品，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人董秀川根据被告人黄砚超、**康的指使运输毒品，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人黄砚超、周树、王弈博归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可对其从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黄砚超犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币30000元。（已缴纳）二、被告人**康犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币30000元。三、被告人董秀川犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币15000元。四、被告人张洪涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（罚金已缴纳）五、被告人周树犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（罚金已缴纳）六、被告人王弈博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（罚金已缴纳）七、没收扣押的作案工具**康的白色宝马牌小型汽车一辆（车牌号鲁Ｑ×××××）；没收扣押黄砚超的诺基亚手机一部（型号1110）；没收扣押**康的华为手机三部（型号FRD-ALOO、BND-AL10、LON-AL00）、OPPO手机一部（型号A83t）；没收扣押张洪涛的vivo手机一部（型号X7）、nubia手机一部；没收扣押周树的华为手机一部；没收扣押王奕博的华为手机一部；扣押董秀川的vivo手机一部（型号X6SPLUS）予以退还。 宣判送达后，原审被告人黄砚超不服，以“量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、起诉书仅指控黄砚超犯贩卖毒品罪，对运输毒品罪未指控，原审判决增加事实于法无据；且走私、贩卖、运输、制造毒品罪系选择性罪名，不能合并罪名，即无“贩卖、运输毒品罪”；2、原审判决对上诉人黄砚超量刑错误，依法最高判处十五年有期徒刑。 原审被告人**康不服，以“量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人**康仅借钱给黄砚超购买毒品，不是与黄砚超共同出资，不与上线联系，不控制毒品，应认定为从犯；2、认罪态度好，有坦白情节，量刑重。 原审被告人董秀川不服，以“事先不知要去买毒品，没有犯罪故意，不构成运输毒品罪；量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：上诉人事先没有和黄砚超、**康合谋，不知是要去购买毒品，也不知驾驶的车上有毒品，没有运输毒品的主观故意，不构成运输毒品罪的共犯。 原审被告人张洪涛不服，以“原审判决认定贩卖毒品给吴某的第一起不成立，吴某转给我的200元是让我替他游戏充值的钱”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人张洪涛购买毒品主要为自己吸食，无差价转让他人证实其没有贩卖毒品的主观故意，主观恶性和社会危害性小；2、指控的第一起犯罪事实证据不足，不应认定，未达到“情节严重”，应在三年以下量刑；3、如实供述犯罪事实，认罪态度较好。 经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决一致。 本院认为，上诉人黄砚超、**康贩卖、运输甲基苯丙胺数量大，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和公民的生命健康，构成贩卖、运输毒品罪；上诉人董秀川明知是甲基苯丙胺达仍驾车运输数量大，其行为已构成运输毒品罪；上诉人张洪涛、王弈博及原审被告人周树多次贩卖毒品，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。 关于上诉人黄砚超的辩护人所提“起诉书仅指控黄砚超犯贩卖毒品罪，对运输毒品罪未指控，原审判决增加事实于法无据；且走私、贩卖、运输、制造毒品罪系选择性罪名，不能合并罪名，即无‘贩卖、运输毒品罪’”的辩护意见，经审理查明，原审判决所认定的黄砚超的犯罪事实均在公诉机关指控范围之内，且与公诉机关指控的事实基本一致，并未增加未指控的事实，仅在罪名的认定方面与公诉机关持不同意见。走私、贩卖、运输、制造毒品罪系选择性罪名，当被告人实施了两种以上行为时，可以并列确定罪名，但不实行数罪并罚。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人**康的辩护人所提“上诉人**康仅借钱给黄砚超购买毒品，不是与黄砚超共同出资，不与上线联系，不控制毒品，应认定为从犯”的辩护意见，经审理认为，上诉人**康在侦查阶段供述“回来的路上，黄砚超给我说借我的钱不给他了，换成毒品，黄砚超把买的毒品分七八十克给我，我答应了，觉得给毒品更好”，结合同案人黄砚超的供述，应当认定系**康和黄砚超二人共同出资购买毒品；**康虽不直接和上线联系，但其与黄砚超共同出资、共同取毒品，仍应认定为主犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人董秀川所提“事先不知要去买毒品，没有犯罪故意，不构成运输毒品罪”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人事先没有和黄砚超、**康合谋，不知是要去购买毒品，也不知驾驶的车上有毒品，没有运输毒品的主观故意，不构成运输毒品罪的共犯”的辩护意见，经审理认为，根据上诉人董秀川和同案人黄砚超、**康在侦查阶段的供述，董秀川到达河南之前即已明知系去购买毒品，但其仍帮忙驾车将毒品带回，其行为符合运输毒品罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张洪涛所提“原审判决认定贩卖毒品给吴某的第一起不成立，吴某转给我的200元是让我替他游戏充值的钱”的上诉理由及其辩护人所提“指控的第一起犯罪事实证据不足，不应认定，未达到‘情节严重’，应在三年以下量刑”的辩护意见，经审理认为，根据上诉人张洪涛的供述和证人吴某的证言，二人对2019年1月19日交易毒品以及交易的数量均无异议，毒品价款上的出入并不影响本起事实的成立；吴某证实交易价款200元和微信转账记录印证一致，而上诉人张洪涛所提该200元系用于游戏充值并无其他证据证实，故原审判决将毒品价款认定为200元并无不当。上诉人张洪涛多次贩卖毒品，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张洪涛的辩护人所提“如实供述犯罪事实，认罪态度较好”的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人黄砚超、**康所提“量刑重”的上诉理由及其辩护人所提“量刑错误，依法最高判处十五年有期徒刑”的辩护意见，经审理认为，上诉人黄砚超、**康贩卖甲基苯丙胺200克左右，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款（二）项之规定，应当判处十五年有期徒刑；原审判决对二上诉人判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，系量刑错误。该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人董秀川所提“量刑重”的上诉理由，经审理认为，原审判决已认定上诉人董秀川在共同犯罪中起次要作用，系从犯，并已对其减轻处罚，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，不予采纳。但原审判决对其“并处没收财产人民币15000元”，表述错误，应为“并处罚金人民币15000元”。 综上，原审判决定罪准确，审判程序合法。上诉人王弈博撤回上诉的申请符合法律规定。但对上诉人黄砚超、**康、董秀川量刑部分处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，判决如下： 一、准许上诉人王弈博撤回上诉。 二、维持临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391刑初126号刑事判决第一项对上诉人黄砚超的定罪部分、第二项对上诉人**康的定罪部分、第三项对上诉人董秀川的定罪部分和量刑主刑部分以及第四、五、六、七项，即“被告人黄砚超犯贩卖、运输毒品罪。被告人**康犯贩卖、运输毒品罪。被告人董秀川犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年。被告人张洪涛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。被告人周树犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。被告人王弈博犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。没收扣押的作案工具**康的白色宝马牌小型汽车一辆（车牌号鲁Ｑ×××××）；没收扣押黄砚超的诺基亚手机一部（型号1110）；没收扣押**康的华为手机三部（型号FRD-ALOO、BND-AL10、LON-AL00）、OPPO手机一部（型号A83t）；没收扣押张洪涛的vivo手机一部（型号X7）、nubia手机一部；没收扣押周树的华为手机一部；没收扣押王奕博的华为手机一部；扣押董秀川的vivo手机一部（型号X6SPLUS）予以退还”； 三、撤销临沂高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁1391刑初126号刑事判决第一项对上诉人黄砚超的量刑部分、第二项对上诉人**康的量刑部分、第三项对上诉人董秀川的量刑财产刑部分，即“判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币30000元。判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币30000元。并处没收财产人民币15000元”； 四、上诉人黄砚超犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月21日起至2034年1月20日止。） 五、上诉人**康犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元； （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 六、上诉人董秀川犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币15000元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后二十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  赵树才 审判员  高德玲 审判员  张恩廷 二〇二〇年五月十四日 书记员  吴梦凡