江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终963号上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽万顺精密模具有限公司，住所地扬州市邗江区星耀天地7号楼616。法定代表人：许棉，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钱浩，江苏求益律师事务所律师。委托诉讼代理人：方开鹏，江苏求益律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：扬州智业汽车零部件有限公司，住所地仪征市真州镇前进路293号。法定代表人：罗宝扣，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁盛超，仪征市盛昌法律服务所法律工作者。上诉人安徽万顺精密模具有限公司（以下简称万顺公司）因与被上诉人扬州智业汽车零部件有限公司（以下简称智业公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初5544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万顺公司上诉请求：撤销原判第一、二、三项，依法改判；一、二审诉讼费用由智业公司负担。事实与理由：1.一审对于模具是否符合约定的举证责任分配错误，应分配给智业公司。智业公司在庭审及反诉状中已经承认收到了两份合同对应的模具产品，只是对于质量、延期履行问题表示异议，根据举证规则，应由智业公司承担举证责任。即使上述问题真实，智业公司也可以要求万顺公司承担修理、更换、重做或减少报酬等违约责任，现智业公司在收到模具后拒不履行付款义务，没有法律依据。2.万顺公司完成了交付义务，对模具产品进行验收是智业公司的义务，现智业公司故意不提供验收的材料，一审认为万顺公司未能证明验收合格，系举证责任分配不当。3.万顺公司提供的发票已经证明开具的发票金额超过智业公司的付款金额，在智业公司不支付货款的情况下，万顺公司有权行使合同抗辩权暂不提供剩余的发票。4.一审认定延期交付的事实错误，以此计算的违约金也错误。在合同约定的交付日期前万顺公司已经完成了模具的制作并通知了智业公司，合同第八条约定了模具移交到甲方指定地点，并约定双方可以另行约定暂时由乙方保管，万顺公司需在智业公司明确指定地点后才能移交，本案中，万顺公司一直催促智业公司告知具体的移交地点，但是一直到2018年7月万顺公司才收到智业公司关于发货地点的通知，故万顺公司不存在违约的情形。即使从照片拍摄时间来认定交付时间，交付时间也应当是2018年7月11日，合同约定交付时间是2018年6月28日，延期13天，违约金应为13650元而非一审认定的15750元。5.智业公司在其提供的《代付款协议》中确认了尚欠万顺公司合同余款的事实。2019年4月1日，双方分别签订了两份《代付款协议》，智业公司明确表示经双方确认，智业公司还需支付合同余款给万顺公司，智业公司已经确认应当支付合同尾款。智业公司辩称，一、江铃项目合同。1.合同7.1款对模具如何交付有明确约定，因万顺公司不能在约定的时间内加工出约定的模具，加之其大量涉诉，合同无法履行及面临材料被司法保全的风险，万顺公司将未成品交付给物流，因未交物流费，是智业公司带钱带车到安徽将合同项目下的未成品赎回，在交付方面万顺公司未按合同约定方式交付。一审中，智业公司未认可收到模具产品，只是收到未成品，即模具的毛坯，万顺公司不能举证证明按合同约定条件交付经验收的模具，应承担不利后果。且智业公司于2018年11月24日向万顺公司发出业务告知函，明确指出模具未完成，智业公司收回处理，万顺公司也没有提出任何疑义。2.从合同约定来看，模具验收是双方共同的义务，且万顺公司在验收程序中的义务在先，事实上是万顺公司没有技术能力加工出模具，连预验收都没法进行，万顺公司也根本无法按合同履行验收中的各项先行义务，智业公司无法验收。3.关于余款发票问题，双方合同第9条结算方式明确约定，先开票后付款，根据合同约定万顺公司开票义务在先，智业公司付款义务在后，万顺公司所谓合同履行权无合同依据。事实上，万顺公司因其技术能力及经营能力涉及多起诉讼保全，企业基本不能生产经营，知道自身没有能力加工出模具，也没有任何依据索要余款，对余款就没有开具发票。4.关于代付款协议，因万顺公司技术能力及经营不善，欠发了工人工资，在万顺公司多次恳求下，本着人道主义帮助其偿还相应工资，并签订相关协议，双方未就余款达成任何协议。二、韩国BD项目，一审认定是根据万顺公司提供的证据照片，违约金的计算标准及数额是按合同约定，对于模具采购协议的违约金同意按照万顺公司计算的天数13天计算，违约金数额为13650元。万顺公司向一审法院提出诉讼请求：1.要求智业公司立即支付货款637000元及利息（以欠款金额为基数，自起诉之日起至实际给付之日按年利率6%计算）；2.由智业公司承担本案的诉讼费用。智业公司向一审法院提出反诉请求：1.要求万顺公司支付《扬州智业模具采购合同》违约金26900元、修理费28182元，合计55082元；2.要求万顺公司双倍返还《江铃汽车加油口模具采购合同》定金344000元，返还货款201427元，合计545427元；3.由万顺公司承担反诉费用。一审法院认定的事实：2018年4月9日，万顺公司与智业公司签订了《扬州智业模具采购合同》1份，合同约定智业公司向万顺公司购买其制作的不同规格和材质的模具，总价格为350000元。合同对于费用支付方法、支付时间、交货时间、质量要求等内容进行了约定，其中约定交货时间为2018年6月28日，超过规定日期，每天扣除合同金额的3‰。合同签订后，智业公司向万顺公司支付了货款315000元，尚欠货款35000元，万顺公司向智业公司交付了模具。2018年5月30日，双方签订了《江铃汽车加油口模具采购合同》及技术协议各1份，合同约定智业公司委托万顺公司进行江铃加油口零件模具的设计、制造、加工、调试等服务，总价格为860000元。合同对于费用支付方法、支付时间、交货时间、质量要求等内容进行了约定，其中约定万顺公司在2018年9月25日前应完成初验收，2018年10月10日前完成出货，合同生效后智业公司预付总价格的30%即258000元，其中20%作为定金，模具预验收合格结束，万顺公司发货前开具合同总价格60%的增值税专用发票给智业公司后，智业公司支付合同总价格的30%给万顺公司，终验收合格结束，万顺公司开具合同总价格的40%的增值税专用发票给智业公司后，智业公司支付合同总价格的30%给万顺公司。合同签订后，智业公司向万顺公司的关联公司滁州致达精密模具有限公司支付了货款258000元。另查明，2018年11月24日，智业公司向万顺公司及其关联公司滁州致达精密模具有限公司发出业务告知函1份，其中涉及本案两份合同的内容有:“……2)，韩国BD项目3套模具，模具在客户试生产中问题点请尽快处理；3)，江铃项目18套模具，承接时间2018年5月29日到至今模具还未完成（合同要求2018年10月15日移模），我司客户已对我司进行合同索赔；……以上所有项目我司决定全部收回公司处理，产生相关费用全部由公司承担，同时按照合同进行法律程序索赔。”一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案中，双方签订的《扬州智业模具采购合同》和《江铃汽车加油口模具采购合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立，对双方均具有法律约束力。双方在履行《扬州智业模具采购合同》过程中，智业公司尚欠35000元货款未付，其认为万顺公司交付的模具存在质量问题，故不应支付该笔货款，对此仅提供了部分往来邮件，无其他证据证明，对此不予采信，智业公司仍应向万顺公司支付所欠货款35000元并承担相应的逾期付款利息。因万顺公司交付模具存在延期，智业公司反诉要求万顺公司按照合同约定承担违约金有事实和依据，万顺公司交付模具的时间根据其提供的照片可认定为2018年7月12日，比合同约定的交货时间延期了15日，根据合同约定，其应当承担的违约金为15750元（350000元×3‰×15）。智业公司反诉要求万顺公司承担修理费28182元，无事实和法律依据，依法应不予支持。双方在履行《江铃汽车加油口模具采购合同》中，智业公司已支付了预付款258000元，万顺公司未能提供证据证明其已向智业公司交付了符合合同约定的模具并经过了相关验收，对余款也未开具相应的增值税专用发票，根据合同约定其无权要求智业公司支付剩余货款。智业公司认为其已于2018年11月24日书面通知万顺公司解除了上述合同，但从其发出的业务告知函内容来看，并无明确要求解除合同的意思表示，其反诉要求万顺公司双倍返还定金344000元和货款201427元无事实和法律依据，依法应不予支持。综上所述，对万顺公司要求智业公司支付所欠货款的诉讼请求及智业公司要求万顺公司承担违约金、修理费并返还定金和货款的反诉请求，均部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、智业公司于判决生效之日起10日内给付万顺公司货款35000元及逾期付款利息（以35000元为基数自2019年9月29日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；二、万顺公司于判决生效之日起10日内给付智业公司迟延交货违约金15750元；三、驳回万顺公司的其他诉讼请求；四、驳回智业公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10170元，依法减半收取5085元，由万顺公司负担4747元，由智业公司负担338元，应由智业公司负担的部分万顺公司已垫付，此款由智业公司于本判决生效之日起10日内给付万顺公司；反诉案件受理费9805元，依法减半收取4903元，由智业公司负担4806元，由万顺公司负担97元，应由万顺公司负担的部分智业公司已垫付，此款由万顺公司于判决生效之日起10日内给付智业公司。二审中，万顺公司提供：1.电子邮件复印件两份，其中一份在一审中智业公司向法院提供，即王顺强的电子邮件。2.电话录音两份。该组证据证明录音中的通话人王顺强、周龙飞的身份是广州中意机械有限公司参与模具项目的工作人员。通话内容证明A10项目、A35项目、江宁项目已经量产，进一步证明万顺公司提供的模具产品不存在质量问题，符合合同验收标准。智业公司质证认为，1.对方应提供原始录音载体。2.对证据一电子邮件没有异议。对证据二电话录音人员身份录音时间地点、场所统统不清楚，无法确认其真实性。3.双方对话的内容与本案无关，根据其内容来看，万顺公司并不是录音中对方的合同相对人，达不到其证明目的。因万顺公司未能做出模具产品，我方在回收后是自行安排组织人员做出相应模具产品，然后交付给合同相对方。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2018年11月1日，智业公司与滁州致达精密模具有限公司达成代付物流费收据，载明：智业公司替致达公司支付物流费用合计19950元，该费用从致达公司承接的项目款中扣除。万顺公司、智业公司与许明轩、方馨分别签订三份代付款协议，第一条均载明：根据万顺公司、智业公司于2018年5月29日签订的江铃汽车加油口模具采购合同、2018年4月26日签订的A35车身件模具采购合同，经双方确认，智业公司还需支付合同余款给万顺公司，具体金额以双方对账明细为准。（代付款分别为52000元、12500元、85000元）万顺公司主张，模具交付后，一直由许明轩、方馨帮忙安装调试，一审中智业公司提供的借款单上面的借款理由都是安排人员出差经费，实际均为万顺公司员工上门进行安装调试服务。万顺公司与智业公司签订的《扬州智业模具采购合同》约定：万顺公司将合格的模具移交到智业公司指定地点。对此，智业公司主张系电话通知送货地点，送货地点即为智业公司住所地。万顺公司主张货物生产好之后都是电话告知并询问送货地点。对于《江铃汽车加油口模具采购合同》中约定的预验收，万顺公司表示没有相关证据，对于预验收要求交付的相关材料，所有的材料和图纸都交给了智业公司，目前没有证据证明，但预验收不通过不会发货。对于通过物流发货，万顺公司没有相应的发货清单。对此，智业公司到物流处将产品赎回，对于智业公司取走的产品，智业公司陈述没有照片，也没有清点的证据。一审中，双方当事人确认，就江铃合同，万顺公司已开具30%的增值税发票，即对应已给付的货款，万顺公司陈述对智业公司已付款项已开具增值税发票，没付的还没有开具，并陈述无法区分哪些票据对应第一份合同，哪些对应第二份合同。二审中，万顺公司主张万顺公司、致达公司总开票金额149.5万元，智业公司合计付款120.2502万元，并认为在江铃合同中，万顺公司已开票51.6万元，智业公司仅支付25.8万元。本案二审中的争议焦点：1.万顺公司在智业模具采购合同中是否存在延期交付的行为，若存在，违约金如何认定；2.万顺公司主张江铃汽车加油口模具采购合同项下尾款是否有事实与法律依据。关于第一个争议焦点，本院认为，万顺公司在智业模具采购合同中存在延期交付的行为，合同约定交付时间为2018年6月28日，万顺公司将合格的模具移交到智业公司指定地点。双方系通过电话沟通，万顺公司在生产完毕产品后也有义务询问具体收货地点，结合实际履行来看，收货地点即为智业公司所在地，万顺公司主张2018年7月才收到智业公司发货地点的通知，但未提供证据证明，对该主张依法不予支持。一审中，万顺公司提供照片证明2018年7月12日已经将模具交付给了智业公司，二审中，万顺公司主张如按照片认定交付时间，交付时间为2018年7月11日，延期13天，违约金应为13650元，对该违约金的计算方式及数额，智业公司二审中予以认可，本院依法予以确认。关于第二个争议焦点，本院认为，现有证据不足以认定江铃汽车加油口模具采购合同项下尾款付款条件已经成就。案涉江铃汽车加油口模具采购合同约定：模具预验收合格结束，万顺公司发货前开具合同总价格60%的增值税专用发票给智业公司后，智业公司支付合同总价格的30%给万顺公司，终验收合格结束，万顺公司开具合同总价格的40%的增值税专用发票给智业公司后，智业公司支付合同总价格的30%给万顺公司。一审中，双方当事人确认，就江铃合同，万顺公司已开具30%的增值税发票，即对应已给付的货款，万顺公司陈述对智业公司已经付款的开具增值税发票，没付的还没有开具。二审中，万顺公司主张万顺公司、致达公司总开票金额149.5万元，智业公司合计付款120.2502万元，本院认为，万顺公司、致达公司开具的发票不能对应到具体的合同，现有证据不能认定在江铃合同中万顺公司已开具51.6万元的增值税发票。综上，万顺公司现有证据不足以证明合同约定的付款条件已经成就，对万顺公司主张合同项下尾款，依法不予支持。万顺公司可待条件成就或有新证据证明条件成就后，另行主张权利。综上所述，因智业公司二审中对万顺公司的违约金计算方式予以认可，本院依法对违约金数额予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初5544号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担；二、撤销江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初5544号民事判决第四项；三、变更江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初5544号民事判决第二项为：安徽万顺精密模具有限公司于判决生效之日起10日内给付扬州智业汽车零部件有限公司迟延交货违约金13650元；四、驳回扬州智业汽车零部件有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10014元，由上诉人安徽万顺精密模具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘莉莉审判员  韩 凯审判员  袁海兰二〇二〇年五月十九日书记员  周媛媛