湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘行再20号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙蒲英，女，1963年7月16日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：游建波，男，1963年3月7日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。系孙蒲英之夫。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：岳阳市云溪区云溪街道办事处（原岳阳市云溪区云溪乡人民政府、原岳阳市云溪区云溪镇人民政府）。住所地：湖南省岳阳市云溪区云溪镇云溪街47号。法定代表人：张文欢，主任。委托代理人：王爱平，该区司法局工作人员。委托代理人：邓刚，岳阳市云溪区法律援助中心法援律师。再审申请人孙蒲英、游建波因与被申请人岳阳市云溪区云溪街道办事处（以下简称街道办）行政强制拆除及行政赔偿一案，湖南省岳阳市云溪区人民法院于2017年6月28日作出作出（2017）湘0603行初1号行政裁定。孙蒲英、游建波不服，向湖南省岳阳市中级人民法院提起上诉。该院于2017年10月27日作出（2017）湘06行终68号行政裁定。孙蒲英、游建波不服，向本院提出再审申请。本院于2018年5月16日作出（2017）湘行申916号行政裁定，本案指令湖南省岳阳市中级人民法院再审。该院于2018年11月8日作出（2018）湘06行再8号行政裁定，指令湖南省岳阳市云溪区人民法院对本案进行审理。湖南省岳阳市云溪区人民法院于2019年4月11日作出（2019）湘0603行再1号行政判决。孙蒲英、游建波不服，提出上诉。湖南省岳阳市中级人民法院于2019年6月17日作出（2019）湘06行再9号行政判决。孙蒲英、游建波仍不服，向本院申请再审。本院作出（2019）湘行申1009号行政裁定，本案由本院提审。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审查终结。（2019）湘0603行再1号行政判决认定：2009年5月30日，因随岳高速建设，原岳阳市云溪区云溪乡人民政府（以下简称原乡政府）与游建波签订了《房屋拆迁补偿协议》。协议补偿项目包括杂屋、预制板、二四墙、水泥管、抽水泵、护坡、水泥坪及涂料八项，认定杂屋面积26平方米，补偿金额合计60441元。协议约定游建波必须在2009年6月15日前交房腾地，并备注游建波征收红线外的1.5亩青苗及设施归游建波使用，期限为三年。协议签订后，因高速公路离看守房较远，房屋并未拆除。2015年1月10日，因临湖公路建设，原乡政府又与游建波签订了《临湖公路红线内房屋拆迁补偿协议》。协议补偿项目包括杂屋、水泥坪、围墙、护坡、预制板、房屋材料、土地费补差、随岳高速建设遗留问题包干处理八项。因2009年拆迁补偿协议签订后甲鱼看守房并未拆除，且孙蒲英、游建波对看守房进行过加建，故本次认定杂屋面积36.29平方米，补偿金额合计76460元，其中随岳高速建设遗留问题包干处理3万元，是指2009年协议备注部分的红线外1.5亩青苗及设施为期三年的补偿。2009年原云溪区云溪乡新铺村陈畈组已纳入临港产业新区总体规划，孙蒲英、游建波重建看守房的土地属于临时项目用地，是临港产业新区一类控建区，孙蒲英、游建波未取得规划许可，也未办理土地审批，于2014年12月6日起在原征收的房屋地基旁开始兴建几间看守房。2014年12月23日，街道办在巡查过程中发现孙蒲英、游建波正在建设房屋，口头告知孙蒲英、游建波，要求停建并说明该房屋在拆除之列。2014年12月24日，街道办对孙蒲英、游建波建造的建筑予以部分拆除。（2019）湘0603行再1号行政判决认为，本案双方当事人争议的焦点：1、孙蒲英、游建波的起诉是否超过起诉期限；2、街道办实施的强制拆除行为是否合法；3、街道办是否应当赔偿孙蒲英、游建波的损失。关于焦点一，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》于2018年2月8日才被废止，而本案于2016年12月18日提起诉讼，因此应适用《最高人民法院关于执行若干问题的解释》。街道办并未提供证据证明其于2014年12月24日对孙蒲英、游建波甲鱼看守房、精养池实施拆除具体行政行为时告知了其诉权和起诉期限，故孙蒲英、游建波于2014年12月24日知道具体行政行为内容，于2016年12月18日提起诉讼未超过2年最长起诉期限。关于焦点二，首先，孙蒲英、游建波兴建的房屋是否为违法建筑。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等；第三款规定，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。孙蒲英、游建波重建甲鱼池的土地是属于基本农田，其在0.47亩基本农田上挖塘养鱼并自建看守房违反法律规定。其建设的建筑物和构筑物属于违法建筑，应当予以查处。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据上述规定，建设单位或个人在城市、镇规划区内进行建设，必须申请办理建设工程规划许可证。经查，游建波建设前未取得规划许可，其建设行为系违法行为，其修建几间看守房系违法建筑，依法应予查处。其次，街道办是否具有实施强制拆除行为的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十八条规定了在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，街道办对其辖区内的违法建筑有进行查处的职责，有权对游建波违法修建的房屋实施强制拆除。第三，街道办实施的强制拆除行为是否合法。根据本案查明的事实，街道办经现场勘查确认涉案房屋搭建具体情况，并责令孙蒲英、游建波停建并自行拆除未果后作出被诉决定，程序并无不当。依据街道办提供的《巡查日志》、涉案房屋照片以及岳阳市云溪区云溪镇城乡建设和环境保护站提交的《情况说明》，反映2014年12月23日街道办在巡查过程中发现孙蒲英、游建波未办理建房手续、在基本农田上搭建房屋，当即口头责令其停止建设、限期改正。次日，街道办工作人员在巡查过程中发现孙蒲英、游建波对涉案房屋仍在继续施工，并未完全停止建设。鉴于被诉决定系针对正在搭建的违法建筑，具有较强的即时性、紧迫性，且孙蒲英、游建波亦在拆除现场，故作出当场拆除违法建筑决定，认定事实清楚、适用法律正确。游建波称其当时处于停工状态，不应作为正在搭建的违法建筑处理，但搭建行为的暂时停工并不影响在建房屋尚未完工、正处于搭建过程中的性质认定，故孙蒲英、游建波的该项主张缺乏依据，该院不予采信。街道办经现场调查确认孙蒲英、游建波的违法事实，在作出当场拆除决定前与孙蒲英、游建波进行了沟通，告知其若不自行拆除违法建筑的法律后果，该执法程序并无不当。但需要指出的是，街道办巡查当场实施强制拆除，即便此前已口头责令过游建波自行拆除，但仍应保留适当时间，给予孙蒲英、游建波自行拆除机会。虽实施拆除时间并不足以影响其基础行为拆除决定的效力，但街道办在今后的执法中对此应引起高度重视。关于焦点三，街道办是否应当赔偿孙蒲英、游建波的损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案被诉具体行政行为并不违法，且国家赔偿法保护的是相对人的合法权益受到损害后的损失，孙蒲英、游建波修建的房屋系违法建筑，不属于相对人的合法权益，故孙蒲英、游建波的赔偿诉请缺乏事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”的规定，故孙蒲英、游建波的赔偿诉请该院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条，《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条，《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十八条之规定，判决驳回孙蒲英、游建波的诉讼请求。本案案件受理费50元，由孙蒲英、游建波承担。孙蒲英、游建波不服，提出上诉。原二审查明的事实与原一审查明的事实一致。（2019）湘06行再9号行政判决认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《湖南省实施办法》第四十八条规定了在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等；第三款规定，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。上诉人孙蒲英、游建波未经许可，擅自在基本农田上建看守房，被街道办在巡查时发现，责令其停止建设，限期改正，但至第二天，上诉人仍未自行拆除而被强拆，街道办的行政强拆行为符合上述法律规定，其主体合格，程序合法。孙蒲英、游建波上诉理由不能成立，该院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。孙蒲英、游建波不服，提出申请再审称：一、原审认定事实的证据不足，所采信的证据均为伪证，认定事实错误。二、适用法律错误。街道办此次强制拆除行为违法，应该对其违法行为造成的损害承担全部责任。请求：1.撤销（2019）湘0603行再1号行政判决和（2019）湘06行再9号行政判决，并进行再审；2.改判街道办2014年12月24日强制拆除行为违法，并承担全部赔偿责任，赔偿金额为8万元；3.本案诉讼费由街道办承担。街道办答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、街道办组织实施强制拆除孙蒲英、游建波违法建筑物的行为主体合法、程序合法。2.孙蒲英、游建波未经许可擅自建设甲鱼看守房的行为是违法行为，建设的甲鱼看守房属于违法建筑。因此，街道办拆除违法建筑物是履行职责。请求维持原二审判决。当事人在原审中提交并质证的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定案件事实的依据。原一、二审认定的案件事实本院予以确认。本院另查明，游建波户持有的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》记载：“承包方代表：游建波；承包方式：家庭承包；承包期限：从1996年1月1日至2025年12月31日30年”；“承包地确权总面积”为“0.74亩”；“地块代码：00382。坐落（四至）：东隋岳高；南隋岳高；西道路；北何作良。面积：0.27亩。是否基本农田：否”。“地块代码：00383。坐落（四至）：东隋岳高；南游庆军；西游庆军；北东隋岳高。面积：0.47亩。是否基本农田：是”。游建波2014年11月21日被拆除的建筑物位于00382地块范围内。游建波2014年12月24日被拆除的建筑物位于00383地块范围内。游建波对2014年11月21日的强制拆除行为不服，以岳阳市云溪区人民政府和街道办为被告，向法院提起行政诉讼。岳阳市中级人民法院作出（2017）湘06行初91号行政判决。该判决认定：因岳阳市云溪区临湖公路建设项目需要，游建波位于岳阳市云溪区鱼池看守房及设施被纳入了征收范围，但游建波与征拆部门就补偿问题一直未签订协议。2014年11月21日，在游建波不知情的情况下，其看守房及设施被施工方强制拆除，鱼池被掩埋。该判决驳回了游建波的诉讼请求。游建波不服，提出上诉。本院于2018年2月26日作出（2017）湘行终1312号行政判决，对一审认定的事实二审予以确认，判决驳回上诉，维持原判。该判决已经生效。2014年12月23日街道办的《巡查日志》记载：“巡查情况：游建波，新铺村陈畈组，杂屋行墙2米、81平方”。2014年12月24日街道办的《巡查日志》记载：“第一组：巡查107国道沿线新铺村陈畈组游建波在建，其它村未发现违建。最终处理结果：游建波杂屋已拆除”。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，街道办（原乡政府、原岳阳市云溪区云溪镇人民政府）对其辖区内的违法建筑有进行查处的职责，有权对再审申请人违法修建的房屋进行强制拆除。《中华人民共和国土地管理法》（2004年）第三十六条第二、三款规定，禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。本案中，孙蒲英、游建波未办理建房手续，在基本农田上搭建房屋。该房屋属于违章建筑，依法应予处理。街道办在2014年12月23日巡查时，口头责令其停止建设、限期改正，并于2014年12月24日对孙蒲英、游建波正在修建的房屋予以部分强制拆除，该行为并无明显不当。原一、二审判决驳回孙蒲英、游建波的诉讼请求并无不当，可予维持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，因街道办的强制拆除行为并不违法，故孙蒲英、游建波提出的赔偿申请不符合国家赔偿法的规定，其赔偿请求缺乏事实根据与法律依据。原一、二审对其请求予以驳回于法有据。综上所述，原一、二审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。再审申请人孙蒲英、游建波的再审理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款之规定，判决如下：维持湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06行再9号行政判决。本判决为终审判决。审判长  戴远志审判员  夏 阳审判员  何建湘二〇二〇年五月二十六日书记员  刘博文