陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  （2020）陕01民终3657号 上诉人（原审原告）陕西大统投资股份有限公司。法定代表人封斌奎，该公司董事长。上诉人（原审原告）陕西瑞翔广告装饰有限责任公司。法定代表人封斌奎，该公司董事长。共同委托代理人陈昊，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李超。上诉人陕西大统投资股份有限公司（以下简称“大统公司”）、上诉人陕西瑞翔广告装饰有限责任公司（以下简称“瑞翔公司”）因与被上诉人李超劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初9997号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，李超于2011年3月入职瑞翔公司，双方签订劳动合同，合同期限自2016年3月30日起至2017年3月30日，月工资5500元，工作内容为市场部销售主管。合同期满后，双方再未续劳动合同，但李超一直为瑞翔公司提供劳动。在职期间，瑞翔公司未给李超缴纳各项社会保险费。2017年7月13日，李超被调至大统公司市场部工作。大统公司未与李超签订书面劳动合同，亦未给李超缴纳各项社会保险费。大统公司向李超发放工资至2017年9月。2018年2月1日，大统公司向李超口头提出解除劳动合同，李超未接受。李超在大统公司工作期间的月平均工资为6137.9元。庭审中，李超表示入职时与瑞翔公司签订劳动合同，每年续签一次，最后一次是2016年3月30日至2017年3月30日，合同原件被单位收走，大统公司一直未与李超签订劳动合同。对于原审原告提交的2016年业务提成办法的通知及业务提成与激励措施管理办法，李超表示没有见过，但管理办法约定的比例可以证明提成比例是4%-35%不等。瑞翔公司认可入职时向李超收取押金1000元。另查，瑞翔公司成立于2000年11月8日，经营范围：数字化媒体的制作、发布及互联网广告策划、制作；计算机软硬件的设计、开发；电子产品的开发；礼品的设计、开发、销售；广告的策划、设计、制作、代理、发布；标识、标牌、发光字、楼体亮化的设计、制作、安装；室内装饰装璜；建材、广告材料的销售。大统公司成立于2014年3月25日，经营范围为许可经营项目：农机具及配件的开发、生产、销售及维修；果木、树木的种植、加工、销售；家禽家畜养殖。一般经营项目：农、林生态产业的投资开发、管理咨询（不得以公开方式募集资金，仅限以自有资产投资，依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；农副产品（不含食品）的种植、加工、销售；广告的设计、制作、代理、发布（须经审批项目除外)；汽车（不含小汽车）及汽车配件的销售；建筑材料（除木材）、装饰材料、电子产品的销售。再查明，2016年5月3日，李超注册成立周至雷果农业科技有限公司，经营范围为一般经营项目：猕猴桃的种植、储藏、销售；苗木花卉的种植、销售；园林绿化工程的设计与施工。2017年4月17日，李超注册成立陕西青羽广告传媒有限公司，经营范围：广告的设计、制作、代理、发布；会展服务；展览展示服务；企业形象策划；舞台艺术造型策划；企业管理咨询；市场营销策划；商务信息咨询；图文设计制作；文化艺术交流策划；农副产品、玩具、工艺礼品、电子产品的销售。李超向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、确认大统公司与李超之间的劳动合同关系已于2019年2月1日起解除；二、裁决瑞翔公司为李超依法补缴2011年3月至2017年6月的社会保险（基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险）；大统公司为李超依法补缴2017年7月至2019年2月的社会保险（基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险）；三、裁决大统公司支付李超拖欠工资共计39000元（2017年10月-2018年3月6500元/月x6个月）；四、裁决瑞翔公司向李超支付2011年3月至2017年6月的法定未休年假工资17931.00元（6年X5天×298.85元(6500元/21.75天)x2倍）；裁决大统公司向李超支付2017年7月至2019年2月的法定未休年假工资5977.00元（2年X5天×298.85元(6500元/21.75天)x2倍）；五、裁决瑞翔公司向李超支付因未与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍工资的差额13000元（2017年5月-2017年6月，2月6500元／月）；裁决大统公司支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍工资的差额58500元（2017年7月至2018年3月，6500元X9个月）；  六、裁决瑞翔公司因违法辞退向李超支付2011年3月至2017年6月的违法解除劳动关系赔偿金91000元（7年×6500元×2 倍），裁决大统公司向李超支付2017年7月至2019年2月的违法解除劳动关系赔偿金13000元（1年×6500元×2倍）；七、裁决瑞翔公司向李超支付2016年全年-2017年全年支付提成38655.25元；八、裁决瑞翔公司向李超返还2011年被扣押的工资1000元。仲裁庭审中，瑞翔公司确认其欠李超的提成金额为15187.02元。西安市劳动人事争议仲裁委员会以市劳人仲案字（高新）[2019]263号裁决书裁决：一、确认大统公司与李超劳动关系于2018年2月1日解除；二、大统公司向李超支付拖欠的劳动报酬24551.60元；三、大统公司向李超支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额36827.40元；四、大统公司向李超支付违法解除劳动关系的经济赔偿金12275.80元；五、瑞翔公司向李超支付2016年度至2017年度提成15187.02元；六、瑞翔公司向李超返还押金1000元。七、瑞翔公司为李超补缴2011年3月至2017年6月的社会保险；大统公司为李超补缴2017年7月至2018年1月31日的社会保险，上述社会保险均包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险（李超承担个人部分，瑞翔公司、大统公司承担单位部分）；八、驳回李超的其他仲裁请求。原审法院认为，大统公司与瑞翔公司之间存在关联性，李超的工龄应连续计算,由此可以认定李超的入职时间为2011年3月，大统公司于2018年2月1日向李超提出解除劳动关系，故原审法院依法确认双方劳动关系于2018年2月1日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。大统公司向李超发放工资至2017年9月，故大统公司应向李超支付2017年10月至2018年1月工资24551.6元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李超在职期间，大统公司未与李超订立书面劳动合同，故对李超要求大统公司支付2017年8月至2018年2月1日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额36827.4元的诉请，依法予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。虽然原审原告主张李超在瑞翔公司任职期间注册了两家与瑞翔公司具有同业竞争关系的公司并担任法定代表人，但原审原告未曾与李超签订竞业限制协议，原审原告也未举证证明李超不正常履行工作职责的事实，因此大统公司辞退李超的合法性不能确认。大统公司解除与李超的劳动关系，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的情形，故对李超要求大统公司支付违法解除劳动关系赔偿金12275.8元的诉请予以支持。李超没有提交有效证据证明其与瑞翔公司之间关于提成支付标准的约定及未支付的提成金额，因瑞翔公司自认尚欠李超的提成金额为15187.02元，故对李超要求瑞翔公司支付2016年度至2017年度提成15187.02元的诉请予以支持。由于双方一致认可瑞翔公司向李超收取押金1000元的事实，故对李超要求瑞翔公司返还押金1000元的诉请予以支持。关于补缴社保一节，《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对该项请求，依法不予处理。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，判决：一、原告陕西大统投资股份有限公司与被告李超之间的劳动关系于2018年2月1日解除。二、原告陕西大统投资股份有限公司于本判决生效后十日内向被告李超支付2017年10月至2018年1月工资24551.6元、2017年8月至2018年2月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额36827.4元及违法解除劳动关系赔偿金12275.8元。三、原告陕西瑞翔广告装饰有限责任公司于本判决生效后十日内向被告李超支付2016年度至2017年度提成15187.02元。四、原告陕西瑞翔广告装饰有限责任公司于本判决生效后十日内向被告李超返还押金1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。宣判后，上诉人瑞翔公司、大统公司均不服原审判决，向本院提起上诉。瑞翔公司向本院提起上诉称，提成款实际属于用人单位给予劳动者的奖金，用人单位对于奖金发放数额及发放对象和发放条件享有自主决定的权利。根据其一审提交的《关于下发陕西瑞翔广告、陕西大统生态、陕西圣翔汽贸公司2016年业务提成办法的通知》第2条的规定，被上诉人负责的业务至今仍未完成收款，被上诉人不属于提成办法所涉及的奖励对象。被上诉人并未就提成的数额等事项提供任何证据。综上，请求撤销原审判决第三项，改判其无需支付2016年度至2017年度提成15187.02元，并由被上诉人承担二审诉讼费。李超针对瑞翔公司的上诉答辩称，仲裁及一审中，瑞翔公司总经理自己提出提成工资的数额是15187.12元，并非其自己提出，瑞翔公司对该金额是认可的。关于奖金发放自主权一项，其在2016-2017年度期间完成工作任务，公司欠付其工资属实，仲裁支持了部分，其没有再提起诉讼，公司应向其支付相应的提成。二审诉讼费应由上诉人自行承担。大统公司向本院提起上诉称，1、一审判决认定被上诉人2017年10月至2018年1月工资为24551.6元，无事实依据。一审判决简单地以6137.9元为基数计算被上诉人4个月的应发工资违背法律规定和案件事实。其欠付被上诉人工资的实际数额，应以被上诉人实际应发工资数额即工资单为准进行计算，应为4992.76元。2、被上诉人在其处工作7个月，但一审法院在计算平均工资时仅计算了2017年7月至9月这3个月工资，应至少以7个月工资为基础计算平均工资。3、一审已经认定被上诉人以调动形式从瑞翔公司到其处工作，同时认定两公司存在关联性，并以此为依据认定被上诉人的工龄应连续计算。其公司与瑞翔公司对外均以大统集团的名义进行经营活动，被上诉人的调动是大统集团的内部行为，除名义上用工主体发生变更外，工资待遇等事项未发生变更，被上诉人接到调令后未提出异议，并在新岗位连续工作超过一个月，其没必要与被上诉人签署劳动合同，无需支付双倍工资。4、因被上诉人在瑞翔公司任职期间，作为控股股东注册了两家与瑞翔公司有同业竞争关系的公司并担任这两家公司的法人，此行为证明被上诉人不可能正常履行工作职责，其方享有解除与被上诉人的劳动关系的权利。综上，请求：1、撤销原审判决第二项，改判其无需支付2017年10月至2018年1月工资24551.6元，无需支付2017年8月至2018年2月1日期限未签订劳动合同的两倍工资差额36827.4元，无需支付违法解除劳动关系赔偿金12275.8元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。李超针对大统公司的上诉答辩称，大统公司工资实际发放到2017年7月-10月，剩余工资至今未发。按照约定，其工资基数为每月6500元。因双方均未提交关于工资基数的证据，应按公司辞退其之前实际发放工资数额计算平均工资。一审按照6137.9元计算其工资基数，无事实依据。其在大统公司工作7个月，实际只发放3个月工资，且未签订书面劳动合同。关于双倍工资一项，大统公司认为其调动是大统集团内部行为错误，两上诉人并非集团公司，是独立法人单位。公司声明不符合法律规定，两上诉人对外应单独承担责任。大统公司无任何理由口头通知其离职，其未收到任何书面解除通知，按时去大统公司处上班，然大统公司既不考勤也不安排工作，且将其工作文件、电脑等收拾清空，又不给其办理正常辞退手续，导致其被迫离职，其在仲裁庭审中提供的证据均可证明大统公司恶意解除劳动关系的事实，大统公司主张其自动离职并未提交证据，大统公司应当向其支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。其注册公司并未影响在大统公司处履职，也没有给公司造成损害。其在职期间遵守职业道德，从未旷工早退，认真敬业，多次无条件参加大统公司提出的加班工作，不构成大统公司辞退其的理由。即使法院认为其在职期间存在不适，但也不能掩盖大统公司恶意辞退的客观事实。因大统公司未与其签署任何协议，因此如果大统公司认为其行为造成损失应另案提起诉讼，不能作为辞退其的抗辩理由。大统公司称其任职期间直接将自己的社保关系转至客户单位，其并未知晓，且上级单位在庭审阶段已经提交证据证明该行为是客户单位擅自用其身份信息办理社保关系，当月转入且当月转出，并未实际发生缴纳社保的行为。综上，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二审经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于提成工资的问题。瑞翔公司认可尚欠李超15187.02元提成工资未支付，但认为根据其公司《关于下发陕西瑞翔广告、陕西大统生态、陕西圣翔汽贸公司2016年业务提成办法的通知》的要求，李超未完成收款且属于离职人员，不应计发提成工资，但瑞翔公司未提供证据证明李超未完成收款，亦未提供证据证明该通知经过民主程序的制定且已将该通知向李超公示或者告知的事实，故对于瑞翔公司主张不支付李超提成工资之上诉请求，本院不予支持。二、关于2017年10月至2018年1月工资的问题。李超2017年7月13日—2018年2月1日在大统公司工作，大统公司支付工资至2017年9月，故大统公司应支付李超2017年10月至2018年1月期间的工资。大统公司主张应以其工资单计算李超工资数额，但李超对该工资单不予认可，且该工资单中无李超签字确认，故原审判决以李超在大统公司工作期间的已发工资数额为标准确定月工资数额并无不当。三、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。大统公司称李超未按公司要求正常工作，并注册了两家与瑞翔公司有同业竞争关系的公司并担任法定代表人，但大统公司未与李超签订竞业限制协议，亦未举证证明李超存在不正常履行工作职责的事实，故对于大统公司的主张本院不予采纳，大统公司主张不支付李超违法解除劳动合同赔偿金之上诉请求，本院不予支持。四、关于未签订书面劳动合同双倍工资的问题。李超在大统公司工作期间，大统公司未与李超签订书面劳动合同，故原审判决大统公司支付李超未签订书面劳动合同双倍工资并无不当。瑞翔公司与大统公司均具有独立法人资格，李超从瑞翔公司调入大统公司，用工主体已发生变更，故大统公司称李超已与瑞翔公司签订劳动合同，其无需再签订劳动合同之主张，于法无据，本院不予采纳。大统公司、瑞翔公司均对原审判决第一、四项无异议，本院依法予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共20元，由上诉人陕西大统投资股份有限公司承担10元，由上诉人陕西瑞翔广告装饰有限责任公司承担10元。本判决为终审判决。    审 判 长  李   娟审 判 员  陈 洁 婷审 判 员  姜   华 二○二○年五月二十一日 书 记 员  胡   静  1