辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终15591号上诉人（一审原告）：叶兵印，男，1974年11月4日出生，汉族，住沈阳市。委托诉讼代理人：于波，辽宁知权律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宁，辽宁知权律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：沈阳杰成物业有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：尤书刚，系该公司总经理。被上诉人（一审被告）：沈阳黎明国际动力工业有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：王永强，系该公司执行董事、经理。二被上诉人委托诉讼代理人：葛世峰，系沈阳市东陵区圣威法律事务所法律工作者。上诉人叶兵印因与被上诉人沈阳杰成物业有限公司、沈阳黎明国际动力工业有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院(2019)辽0112民初81号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。叶兵印上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持我方一审提出的除判令被上诉人依法办理参保手续以外的全部诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.该判决错误认定了上诉人于2017年中秋节后从杰成物业辞职，法庭并未向上诉人调查离职问题也无证据佐证。2.一审判决错误地判决双倍工资超过时效。重审是原审在法律程序上的延续，并非新案、另案，法律赋予当事人的时效抗辩全智能在院一审中予以行使或放弃，同一案件只能行使或放弃一次。因此而被上诉人已经于原一审中放弃了时效抗辩权，重审后提出时效抗辩是无效的，放弃的权利不能恢复。3.对于加班事实的举证责任非配有误，考勤情况由用人单位掌握，并不需要劳动和去证明。4.二被上诉人均否认对上诉人进行考勤，也不提供人员名单、倒班情况、考勤记录及工资发放明细，显然违背常理。5.上诉人人与二被上诉人构成劳务派遣关系，与上诉人同类岗位劳动者的劳动报酬数额由用工单位掌握管理，因此黎明公司对此负有举证责任。沈阳杰成物业有限公司答辩称：请求二审法院维持原判，驳回上诉。沈阳黎明国际动力工业有限公司答辩称：请求二审法院维持原判，驳回上诉。叶兵印向一审法院起诉请求：1.判令一审被告向一审原告支付2010年4月1日至2017年12月31日未签订劳动合同双倍工资182000元；2.判令一审被告向一审原告支付2010年4月1日至2017年12月31日年假工资9660元；3.判令一审被告向一审原告支付2010年4月1日至2017年12月31日延长工作时间加班费273000元；4.判令一审被告向一审原告支付2010年4月1日至2017年12月31日法定节假日加班费10448元；5.判令一审被告向一审原告支付2010年4月1日至2017年12月31日不同工同酬工资差额45000元。以上共计513668元。6.判令一审被告依法办理参保手续；7.判令由一审被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：一审原告于2010年4月1日进入沈阳杰成物业有限公司上班，随即被派往浑南出口加工区内的沈阳黎明国际动力工业有限公司，从事保安至今，从工作直到现在没签订过劳动合同，每天都是工作24小时，休息24小时，常年倒班到现在，没有节假日，工作时间已严重违反了劳动法并且没有享受过带薪年假，不给缴纳社会保险，每月工资只得到2000元。没有享受到与派遣单位员工同工同酬的待遇。一审原告认为一审被告的行为严重违反了相关法律规定，一审原告为维护自身合法权益，故诉讼至法院，请求依法判决。一审法院认定：一审原告叶兵印于2010年4月1日通过招聘广告，进入一审被告杰成物业公司工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定每月工资2000元，工作岗位为保安，且一审被告亦未给一审原告缴纳保险，之后一审原告被杰成物业公司派到一审被告黎明国际动力公司处从事保安工作。2017年中秋节后，一审原告从杰成物业公司处辞职。因未签订劳动合同、未休年假等事宜，一审原告向沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求一审被告支付双倍工资、加班费、工资差额及补交社会保险。沈阳市浑南区劳动人事争议仲裁委员会以一审原告的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由作出沈浑劳人仲不字（2017）807号不予受理通知书，一审原告不服，诉至该院。另查明，杰成物业公司与黎明国际动力公司签有保安合同及保洁合同，黎明国际动力公司将其保安、保洁公司承包给杰成物业公司。一审法院认为：本案争议焦点之一为一审原告与二一审被告间是存在劳动合同关系。一审原告庭审中向法庭提交的临时出门证、工作记录、工作服照片、工作照、证明可形成证据链条证明其在黎明国际动力公司从事保安工作。虽二一审被告否认与一审原告的劳动关系，但并未在举证期限内提供黎明国际动力公司的保安工作人员的名单，故该院认定一审原告在在黎明国际动力公司从事保安工作。依据本案二一审被告提供的保安合同及保洁合同可知，二一审被告间存在物业服务合同关系，黎明国际动力公司向杰成物业公司按期交纳保安保洁的物业服务费用，杰成物业公司提供保安、保洁人员为黎明国际动力公司提供物业服务。一审原告通过招聘广告入职一审被告杰成物业公司处，与杰成物业公司存在事实劳动关系，受杰成物业公司委派到黎明国际动力公司处工作，故一审原告与黎明国际动力公司不存在劳动关系，对于一审原告要求本案一审被告黎明国际动力公司承担责任的诉讼请求，本案不予支持。关于一审原告请求支付2010年4月1日至2017年12月31日未签订劳动合同双倍工资182000元的诉讼请求。因未签订劳动合同的双倍工资并不属于劳动报酬，应适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定。一审原告自2010年4月1日起入职一审被告杰成物业公司，应自2011年4月1日起一年内申请仲裁保护自己合法权益，但其直至2017年12月20日才提起仲裁申请，故一审原告的该项诉请已超过仲裁时效，该院不再予以支持。关于一审原告请求支付2010年4月1日至2017年在12月31日的年假工资9660元的诉讼请求。应休未休带薪年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，因此应休未休带薪年休假工资不应属于劳动报酬，适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，因此对于一审原告主张超出2年的应休未休年休假工资部分，不予支持。一审原告工作年限已满1年未满10年，其应休未休年休假天数为5天/年。一审原告主张其2017年中秋节后离职，该院认定其离职时间为2017年10月9日，故2017年应休未休年假天数为3天（282/365×5天）。一审原告月工资2000元，故一审被告应支付一审原告应休未休带薪年休假工资1471.26元（2000元/21.75×5天×200%+2000元/21.75×3天×200%）。关于一审原告请求支付2010年4月1日至2017年12月31日延长工作时间加班费273000元及请求支付2010年4月1日至2017年12月31日法定节假日加班费10448元的两项诉讼请求，因劳动者对其主张存在加班事实负有举证责任，本案中一审原告未提供有效证据证明其存在加班的事实，故对一审原告的此两项诉讼请求，该院不予支持。关于一审原告请求支付2010年4月1日至2017年12月31日不同工同酬工资的差额45000元的诉讼请求，一审原告未提供出相关证据证明同工不同酬的事实以及同工不同酬的相关标准，无法认定，该院不予支持。关于一审原告要求依法办理参保手续的诉讼请求，不属于人民法院民事案件受案范围，同时一审原告也未缴纳上述保险费，故对此诉讼请求，该院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳杰成物业有限公司于判决生效之日起十日内向原告叶兵印支付应休未休年休假工资1471.26元；二、驳回原告叶兵印的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告沈阳杰成物业有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未提出新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于未签劳动合同二倍工资的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判；当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。经查，本案第一次一审中，被上诉人未对此项诉请提出时效抗辩。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条是答辩失权制度的具体规定，应当适用于完整的诉讼程序。故此次一审判决以时效为由驳回该项诉讼请求确有不当，本院予以纠正。综上所述，被上诉人支付上诉人未签劳动合同二倍工资差额22000元（2000元×11个月）。关于延时加班费、节假日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，上诉人就加班费之主张仅提供了另案当事人杜景宏的证人证言，其主要内容为：“工作到现在从来没有节假日和休息日”，故上诉人并未就加班事实存在完成初步举证责任，应当承担举证不能的后果。一审对于此处不判定并无不当，本院予以维持。关于未休年假工资的问题。经查，本案中而被上诉人在本案一审中并未对此提出时效抗辩，因此一审以时效为由仅支持2年的应休未休年休假工资部分确有不当，本院依法予以纠正。鉴于各方当事人均认可上诉人的入职时间为2010年4月1日、离职时间为2017年10月9日、月工资2000元，且被上诉人认可上诉人从未休过年假，另上诉人主张自己每年应享有年休假5天，故上诉人2010年未休年假为3天、2011年至2016年分别为每年5天、2017年未休年假为3天，故杰成物业有限公司应当支付被上诉人未休年假工资数额为6620.69元[2000元÷21.75天×（3+5×6+3）×200%]。关于不同工同酬工资差额的问题。上诉人陈述其仅是听说自己跟黎明总厂保安每月工资差额500元，且并未向法庭提供任何证据。综上，其要求的同工同酬工资差额缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初81号民事判决第二项；二、变更沈阳市浑南区人民法院（2019）辽0112民初81号民事判决第一项为“沈阳杰成物业有限公司于判决生效之日起十日内向叶兵印支付应休未休年休假工资6620.69元”；三、沈阳杰成物业有限公司于判决生效之日起十日内向叶兵印支付未签劳动合同二倍工资差额22000元；四、驳回叶兵印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，均由沈阳杰成物业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓芳审判员  谢 宏审判员  刘风霞二〇二〇年五月七日书记员  唐 娜