山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1904号 上诉人（原审原告）：青岛海晟峰装饰工程有限公司，住所地青岛市即墨区嵩山二路273号。 法定代表人：江峰，女，1976年5月30日出生，汉族，系该公司总经理，住山东省即墨市。 被上诉人（原审被告）：青岛海旺达建筑工程有限公司，住所地青岛市即墨区通济街道办事处青威路1619号。 法定代表人：徐华，经理。 被上诉人（原审被告）：青岛田横建筑工程有限公司，住所地青岛市即墨区田横镇驻地。 法定代表人：韩世炯，经理。 两被上诉人委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。 两被上诉人委托诉讼代理人：付浩然，山东海之源律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：于传钦，男，1957年4月4日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人青岛海晟峰装饰工程有限公司（以下简称海晟峰公司）与被上诉人青岛海旺达建筑工程有限公司（以下简称海旺达公司）、青岛田横建筑工程有限公司（以下简称田横公司）、于传钦建设工程合同纠纷一案，因不服山东省青岛市即墨区人民法院（2018）鲁0282民初9467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 海晟峰公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人实际施工范围除一审判决认定的部分外，还包括足球场和篮球场的基础底面工程。2015年3月18日，即墨市教体局将其所属学校即墨市二十八中、实验学校、新兴中学、二小、四小、青少年实践基地、中学生实践基地的维修工程发包给被上诉人田横公司，田横公司将该工程转包给被上诉人海旺达公司。2015年8月7日，海旺达公司与海晟峰公司签订《塑胶跑道、人造草坪供货及施工合同》，将其承包的部分维修工程转包给海晟峰公司，内容包括足球场、篮球场草坪工程及实验学校体育场修补工程，结算方式为据实结算。被上诉人于传钦为海旺达公司的项目代表和委托代理人。海晟峰公司在8月8日实际施工前，第二次勘察现场，发现原塑胶跑道被海旺达公司用挖掘机铲除后，基础地面坑洼不平，不符合铺设草坪的条件，达不到施工的要求，经现场和海旺达公司项目代表于传钦协商，于传钦现场打电话联系海旺达公司法人徐华说明情况，徐华同意基础底面以100元/平方米交由海晟峰公司施工，并责令于传钦将此事上报即墨教体局申请增加基础底面处理工程这个项目，教体局曾为此于2015年8月10日下达批文。海晟峰公司施工结束并经验收合格，最终确定施工草坪面积共计4279.8平方米，其中足球场面积2289.8平米，篮球场面积1990平米。基础底面面积即为足球场和篮球场对应位置的底面面积，也是4279.8平米，上述情况有即墨区第二实验小学和青岛泰丰建设监理有限公司即墨分公司出具的书面情况说明为证。海晟峰公司的法定代表人江峰和海旺达公司的项目代表于传钦在2018年9月13日、14日的通话录音也可以清楚证明施工事实，其中江峰陈述“足球场1990平米，一个2280平米，顶上的面层也就这两个数加起来乘以85元/平米，底下的底层也是这两个数加起来乘以100元/平米，就这么个帐”。于传钦连续回答“嗯，嗯，嗯，嗯，嗯”，“好”等肯定性语言。以上证据足以证明海晟峰公司的施工内容实际为足球场、篮球场草坪铺设和基础底面处理，对应的工程款应为（篮球场1990平米+足球场2289.8平米）X（草坪85元/平米+基础底面100元/平米）=791763元，这也是本案工程款计算的有利依据。一审判决错误以2017年11月3日海晟峰公司起诉要求的工程款272000元为本案工程款的计算依据，遗漏重要的施工内容和工程款项，与事实严重不符。2017年11月3日，海晟峰公司起诉要求272000元工程款，是由于当时海旺达公司已决算的部分工程款迟迟不予支付，海晟峰公司年底急于用款，为尽快审理判决才起诉已决算的部分工程款，并非全部工程款，也不代表海晟峰公司放弃海旺达公司未决算部分。2.一审未查明田横公司是否欠海旺达公司工程款，直接驳回海晟峰公司对田横公司的诉求，也属错误。本案中田横公司将工程转包给海旺达公司，海旺达公司又将其中部分维修工程转包给海晟峰公司，根据建设工程施工合同司法解释的相关规定，田横公司应在欠付工程款的范围内对实际施工人海晟峰公司承担责任，一审应予审查认定。二、一审遗漏、错误多出，应予纠正。本案中海晟峰公司的起诉包含三项诉求，一审判决第2页仅列出2项，遗漏第2项请求要求三被上诉人按约定支付违约金。庭审中即未就此调查询问，也未查明论述。另一审判决书遗漏三原审被告的辩称。以上错误应予纠正。 海旺达公司辩称：一、上诉人捏造事实，两次诉讼前后矛盾。2017年11月，上诉人曾向即墨区人民法院提起诉讼（案号：（2017）鲁0282民初10429号），要求被上诉人在内的三被告支付工程款272000元，其民事起诉状中事实与理由部分所述"工程已于2015年9月1日交付使用，经对账三被告尚有272000元未支付"，该部分内容可以表明，上诉人已经自认工程账款只有272000元未支付并且工程款已经经过对账。而本案中，上诉人谎称欠款为711763元，而前后两份起诉状中除了欠款金额不一致外，其他事实部分完全一致，可见上诉人在本次诉讼中完全是捏造事实，欲谋取不正当权益。二、上诉人并未进行其所谓的基础部分施工，其在一审中提交的证据与其所述也前后矛盾。 1、上诉人在一审中申请法院调取了相关证据，并申请对其所称的基础部分进行鉴定，一审法院予以准许，鉴定机构依法进行了现场勘查，但因基础部分无图纸、做法及协议等予以退案。该工程为即墨区教育体育局局属学校维修工程，采取公开招投标形式进行，根据相关规定，此类工程应当事先有图纸，事后有结算，而不可能出现无法鉴定的情况，这充分说明不存在上诉人所称的基础部分施工。2、上诉人所称的基础部分单价与事实不符。根据上诉人所称，基础部分施工单价为100元/平方米，加上合同约定的单价85元/平方米，上诉人认为的实际价格为185元/平方米。按照上诉人在一审中所称，该工程为田横公司发包给被上诉人海旺达公司，后海旺达公司将该工程发包给上诉人。但根据上诉人在一审中提交的证据《维修工程材料定价表》中可见，篮球场在变更施工工艺后的综合单价为130元/平方米。即便全部按照上诉人的说法，田横公司的施工综合单价为130元/平方米，发包给海旺达公司后，海旺达公司却以185元/平方米的综合单价发包给上诉人，上诉人与海旺达公司非亲非故，这种情况既不符合常理，更不可能实际发生。而上诉人却声称是被上诉人海旺达公司自愿，这种滑稽的说法恰恰说明了上诉人理屈词穷，已经无法为自己的谎言寻找到合理的逻辑性。而上诉人唯一证明价格的证据即江峰与被上诉人于传钦的通话记录，录音中江峰对于价格的采用大段的、诱导性话语且语速较快，于传钦当时已经六十多岁，反应较为迟钝，其回答嗯、昂等话语也只是习惯用语，用以打断对方说话或表示疑问，并非对工程量或价格的认可，所有录音中，于传钦没有任何一句确认工程量或者价格的话语，况且于传钦并非被上诉人的员工，没有权利为被上诉人海旺达公司确认工程量和价格。三、一审法院并未遗漏诉讼请求。上诉人的上诉理由中认为一审法院遗漏其第2项诉讼请求，事实是上诉人在第四次庭审中明确诉讼请求时已经明示放弃了第2项诉讼请求，上诉人的法定代表人和委托代理人均已在庭审笔录中签字确认，但却以此为由提起上诉，属无理上诉。综上，请法院依法作出公正判决，驳回上诉人的所有上诉请求。 田横公司辩称：一审认定事实清楚，适应法律正确。1、被上诉人田横公司并非上诉人的合同相对方，并且已经付清涉案工程的工程款，上诉人与于传钦、海旺达建筑公司的纠纷与被上诉人田横公司无关，一审法院判决对此也予以确认，上诉人将被上诉人田横公司列为被上诉人缺少事实和法律依据，应予驳回。2、上诉人明知被上诉人田横公司对其没有付款义务的情况下依然申请法院冻结被上诉人田横公司73万元银卡存款，该行为系恶意保全行为，导致被上诉人田横公司经营困难，损失严重，望法院抓紧时间查明事实，依法驳回上诉人的上诉，解除对被上诉人田横公司银行存款的冻结。综上，请法院依法作出公正判决，驳回上诉人的所有上诉请求。 被上诉人于传钦未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 海晟峰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令海旺达公司、田横公司、于传钦支付海晟峰公司工程款661763元及以工程款661763元为基数，自2015年8月7日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；2、诉讼费用由海旺达公司、田横公司、于传钦承担。 一审法院查明事实：2015年3月18日，即墨市教育体育局将其所属学校即墨市二十八中、实验学校、新兴中学、二小、四小、青少年实践基地、中学生实践基地的维修工程发包给田横公司，田横公司将该工程转包给海旺达公司。2015年8月，海旺达公司与海晟峰公司签订《塑胶跑道、人造草坪供货及施工合同》一份，将其承包的部分维修工程转包给海晟峰公司。合同主要约定：工程内容：二小体育场、篮球场草坪工程及实验学校体育场修补工程。结算方式：工程量按实结算。于传钦作为海旺达公司工程项目代表和委托代理人。上述工程完工后因海旺达公司欠付工程款，海晟峰公司于2017年11月3日将海旺达公司、田横公司、即墨市教育体育局诉至一审法院，后因海晟峰公司经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审依法作出（2017）鲁0282民初10429号民事裁定书，裁定该案按撤诉处理。在该案中海晟峰公司自认海旺达公司欠其《塑胶跑道、人造草坪供货及施工合同》及期附加合同所涉工程的工程款272000元。本案在审理过程中，海晟峰公司最初自认海旺达公司向其支付工程款17万元，后经法院查明除海晟峰公司认可的17万元款项外，海旺达公司还向其另行支付工程款6万元。据此，海晟峰公司与海旺达公司均确认海旺达公司向海晟峰公司支付的工程款金额为23万元。据上，一审确认海旺达公司欠付海晟峰公司二小体育场、篮球场和实验中学体育场草坪修补工程的工程款金额为212000元。 因海晟峰公司与海旺达公司未对涉案工程实际结算，海晟峰公司申请对涉案工程的工程造价申请鉴定，一审依法委托青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，经该鉴定机构现场勘验，向一审法院出具退案说明一份，内容为：青岛市即墨区人民法院司法委托室：委托号为（2019）即法委字第97号，海晟峰公司与于传钦、海旺达公司、田横公司建筑工程施工合同纠纷一案，我单位接到委托后，于2019年5月31日同办案法官及原被告有关人员到现场进行勘察，因基础部分无图纸、做法及协议等相关鉴定资料，无法进行工程造价鉴定，因此对该案我单位申请退案。另查明，2016年6月3日即墨市教育体育局与田横公司就涉案工程在内的即墨市维修工程进行了结算审核。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此田横公司将其承包的工程转包给海旺达公司的行为违背了上述法律规定，双方之间的建设工程施工合同属无效合同。田横公司与海旺达之间的工程施工合同无效，海晟峰公司与海旺达之间的建设工程施工合同亦应无效。虽建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据查明的事实，海旺达公司欠付海晟峰公司工程款212000元，该笔款项应予支付海晟峰公司。关于海晟峰公司主张的合同外的基础部分的工程款，因鉴定机构无法做出造价鉴定，且海晟峰公司提交的证据不足以证明基础部分的工程造价，故海晟峰公司应承担举证不能的法律后果。关于海晟峰公司主张的以工程款661763元为基数，自2015年8月7日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息。包括海晟峰公司施工的所有即墨市维修工程于2016年6月3日进行了结算审核。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此海晟峰公司主张的工程款利息的起始时间应为2016年6月3日。已确认海旺达公司欠付海晟峰公司的工程款金额为212000元，故海晟峰公司主张以661763元为基数计算工程款利息金额过高，过高部分不予支持。据上，确认海旺达公司应支付海晟峰公司以212000元为基数，自2016年6月3日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息。关于于传钦、田横公司的责任承担。于传钦系单位项目代表，其在本案合同中履行的系职务行为，不应承担本案的付款责任。田横公司虽系涉案工程的总包方，但海晟峰公司未提交证据证实田横公司是否欠付海旺达公司工程款及工程款的金额，故海晟峰公司要求田横公司承担付款责任的诉讼请求证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，一审判决：一、海旺达公司于判决生效之日起十日内支付海晟峰公司工程款212000元，及以212000元为基数自2016年6月3日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的银行利息；二、驳回海晟峰公司的其他诉讼请求；三、驳回海晟峰公司对于传钦的诉讼请求；四、驳回海晟峰公司对田横公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10918元（海晟峰公司预交），由海晟峰公司负担6438元，由海旺达公司负担4480元，保全费4170元由海旺达公司负担。 二审期间，上诉人海晟峰公司提交新证据。证据一，海晟峰公司总经理江峰与于传钦于2018年9月13日的通话录音。证明于传钦始终没有给我方工程量。证据二，网上查询的海旺达公司的工商营业执照打印件一份，证明海旺达公司没有资质，田横公司属于违法分包，给我方造成了损失。证据三，江峰与于传钦微信聊天记录一份，证明于传钦对工程量是认可的，对单价也无异议。证据四，现场照片10张，证明施工的事实。 海旺达公司、田横公司质证称：证据一、证据三，对真实性不予认可，于传钦并非被上诉人海旺达公司的员工，没有权利确认工程量和价格。证据二，对打印件的真实性不予认可，其中田横公司有施工资质。证据四，不能证明上诉人说的基础施工情况。 本院查明事实与一审认定一致。 本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点问题有二：一、一审判决有无遗漏上诉人的诉讼请求；二、除一审认定的工程款之外，一审对上诉人主张基础施工部分工程款不予支持是否正确。 关于第一个焦点问题。上诉人上诉主张一审判决遗漏其关于违约金的诉讼请求，经审查，在一审2019年7月31日第四次庭审中，上诉人明确诉讼请求时，已不包含违约金的诉求，视为对该诉求的放弃。故上诉人关于一审判决遗漏其该诉求的上诉理由本院不予采信。 关于第二个焦点问题。上诉人上诉主张的基础施工部分工程款，系其与海晟达公司合同约定之外的变更或增加部分，其应就该部分施工的实际发生、施工范围、施工工程量、计价方式和计价标准等事实承担举证责任。 首先，上诉人主张其在合同约定之外增加了基础部分的施工，但未提交其与海旺达公司的补充协议、工程变更或增加签证等书面证据证实。 其次，上诉人提交的于传钦的录音等证据，内容不明确，且，其与海旺达公司签订的书面合同中明确约定了于传钦代理海旺达公司的权限。上诉人主张的基础部分施工款，施工范围超过合同约定，工程款比合同价款高出一倍以上，按合同约定，于传钦并无权限代表海旺达公司确认超过合同约定的施工范围、计价方式和计价标准等，即使其确认上述内容，也系无权代理行为，亦不构成表见代理。 最后，一审中法院已委托司法鉴定机构对上诉人主张的基础部分施工款进行司法鉴定，司法鉴定机构进行现场勘查后，因基础部分无图纸、做法及协议等相关鉴定资料，无法进行工程造价鉴定，做退鉴处理。上诉人作为施工人应承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人主张的基础部分施工款，证据不足，一审不予支持并无不当，上诉人有充分有效证据后可另行主张。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10918元，由上诉人青岛海晟峰装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 楷 审判员 龙 骞 审判员 孙向东 二〇二〇年五月八日 法官助理 杨志昌 书记员孔怡 书记员庞连捷