河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1565号上诉人（申请执行人、原审被告）：闫春丽，女，1981年7月25日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：吴鹰，北京达略（南阳）律师事务所律师。被上诉人（案外人、原审原告）：施昂，男，1978年11月15日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李晓强，河南大为律师事务所律师。被上诉人（被执行人、原审第三人）：连正，男，1988年2月27日出生，汉族，住方城县。上诉人闫春丽因与被上诉人施昂、连正执行异议之诉一案，不服方城县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1322民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。闫春丽上诉请求：撤销一审法院（2019)豫1322民初734号民事判决书，判令人民法院准予执行（2018)豫1322执2261号执行裁定书。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定：1.2018年12月20日施昂向连正尾号为8596的按揭账户转账500元，此时施昂与连正之间才发生联系，如果认定该500元是续还按揭款，那么该行为发生在人民法院保全之后（保全行为发生在2018年11月9日），便不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第一项的规定，即“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”；虽然购房合同上的时间为2017年7月31日，但该合同的日期涉嫌伪造，仅有栗元喆的证言不足为凭，首先栗元喆与施昂关系不一般，经常发生往来，并且栗元喆称是通过顺丰快递邮寄的合同至新加坡，但提供不了邮寄单作为辅助证据，并且连正未到庭，不能证实合同签订时间，原告提供的所有证据，从时间上看均发生在人民法院查封本案房产之后，例如物业费、水电费票据均是后来补交，施昂与连正的银行流水均发生在保全之后，并且为了制造入住的假象，在人民法院保全后撕毁封条强行装修，上诉人报警，并且人民法院对施昂进行了处理，足以证实被上诉人施昂与连正、栗元喆恶意串通，损害债权人利益。以上上诉人在原审中已提供了大量的证据足以可以证实被上诉人的行为均发生在人民法院查封之后，且二被上诉人相互串通，而原审法院却对此没有综合审查认定，显然有失偏颇。2.即便合同签订于2017年，当时方城县正在实施“三河一廊”工程，房屋拆迁较多，房产开始涨价，施昂仅以11万元加按揭款3万余元便购买了房产，价格明显偏低。二被上诉人的行为明显在逃避债务，如果据此予以认定，对上诉人显失公平。3.在保全之前按照施昂的说法，其本人在新加坡打工，不可能取得房屋钥匙，更不可能占有使用该房屋。二、原审对法律理解错误，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”依据以上规定，被上诉人均不符合以上条件，第一项，此前已述，其买卖合同签订在法院查封之前，不具有合法性；第二项，被上诉人施昂并非合法占有，而是在人民法院查封期间强行装修；第三项，在支付价款中，被上诉人仅仅出示了一个收条，既没有银行交付凭证，也没有其他证据相印证，足以证实收条系纯粹为了应付诉讼而为；第四项中“非因买受人自身原因未办理过户登记。”在本案中，施昂明知上述房产是按揭房，存在银行的抵押权，施昂仍然购买，是对银行抵押权的忽视，造成不能过户，存在自身原因，且怠于行使过户权利的根本原因在于二被上诉人的买卖本身就不具有真实性。江苏省高级人民法院在审理执行异议和执行异议之诉审理指南（二)中规定，案外人知道或应当知道案涉房屋存在抵押等权利限制，造成无法变更登记的，属于买受人的原因，安徽高院也同样有类似的规定，故施昂明知购买的为按揭房，存在银行的抵押权，造成不能过户，是其自身原因造成的，法律不应当保护其权利。综上，请求南阳市中级法院支持上诉人的请求。施昂辩称，原审认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由是片面的也是错误的，施昂与连正17年7月31日就签订了房屋买卖协议，连正把房屋交给了施昂，而且房屋买卖的介绍人栗元喆也接受施昂的委托，给连正的银行按揭账户还按揭款。诉状中称原告提供的所有证据，从时间看在人民法院查封房产后，我们提供的合同就是17年12月31日签的合同，交的水费电费，虽然是写的连正的名字，但是均发生在人民法院查封之前，施昂委托栗元喆给连正打款的流水也是发生在人民法院保全之前，所以上诉人的诉称是片面的，上诉人诉称施昂低价买房是在逃避债务也是错误的，这个房子不足80平，而且价格偏高，这个价格在当时是符合市场行情的，上诉人诉称被上诉人在新加坡打工，不可能取得该房屋钥匙，虽然施昂在新加坡打工，但是施昂与连正签订房屋买卖合同以后房屋就交付了，而且也委托栗元喆对其进行装修，因此自合同签订之后施昂已经占有了该房屋。我们认为施昂买这个房屋足能排除人民法院的执行，符合执行复议案件第28条的规定。这个房屋没有办理房产证是因为该房屋是抵押房屋，不能办理过户，非当事人自身过错造成的。施昂向一审法院起诉请求：一、撤销方城县人民法院于2019年1月29日作出的（2018）豫1322执异2号执行裁定书；二、撤销方城县人民法院于2018年11月9日做出的（2018）豫1322执2261号执行裁定书，解除对方城县城关镇滨河西路吴府龙城第51幢3单元5层501室（合同备案号：WF1C100732）房产的查封措施；三、确认原告为方城县城关镇滨河西路吴府龙城第51幢3单元5层501室（合同备案号：WF1C100732）房产的实际所有权人；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年12月27日，连正与湖北宇济房地产开发股份有限公司签订《商品房买卖合同》，连正购买其开发的位于方城县××镇××路吴××单元××室××房产××套，建筑面积86.10平方米，房屋总价款75768元，首付22768元，余款53000元办理银行按揭。连正因于2016年10月1日借闫春丽借款200000元未还，闫春丽提起诉讼，于2018年10月16日连正与闫春丽达成调解协议，一审法院制作（2018）豫1322民初4554号民事调解书，约定于2018年10月31日前归还借款本金200000元，并自2018年4月1日起按年利率24%计算利息至款清。因上述借款连正未按期履行，闫春丽向本院申请执行，本院于2018年11月9日制作（2018）豫1322执2261号执行裁定书，查封案涉房产，在执行过程中，案外人施昂提出异议，一审法院于2019年1月29日制作了（2019）豫1322执异2号执行裁定书，驳回案外人施昂的执行异议，并于2019年1月31日向施昂送达了该裁定书，施昂于2019年2月12日提起案外人执行异议之诉，施昂提出执行异议之诉的理由是：连正于2017年7月31日将上述房产卖给施昂，双方签订了《房屋买卖协议书》，约定连正将该房屋以110000元卖给施昂，按揭款从合同签订之日由施昂支付。施昂支付了购房款110000元，并按约定每月支付按揭款，现仍有30000余元按揭款未还清。另查明：1.施昂与连正签订《房屋买卖协议书》的中间人栗元喆到庭作证，证实房款为110000元，剩余按揭款约38000元，施昂实际支付107000元并接着还按揭款，由于施昂在新加坡打工，合同是寄过去签的，由证人每月存按揭款500元到连正的按揭款账户上，证人还了有一年时间，由施昂接着还。2.栗元喆银行流水显示：自2017年8月23日起至2018年7月23日，栗元喆每月向连正尾号8596的按揭账户上。3.2018年12月20日施昂向连正尾号为8596的按揭账户转账500元，2019年1月24日施昂向连正上述账户转账321元，2019年3月24日转账321元，2019年4月24日转账321元。4.施昂于2018年11月29日开始交纳电费、物业费等。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，当事人签订房屋买卖合同转移房屋所有权，买受人在办理房屋过户手续后，才能取得该房屋的所有权。本案中，涉案房屋尚未办理变更登记，买受人依据买卖合同仅享有请求出卖人办理过户登记的请求权，但对涉案房屋并不享有所有权，故对施昂要求确认其为涉案房屋所有权人的请求，一审法院不予支持。关于涉案房屋能否被强制执行问题，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据此规定，判断施昂对涉案房屋是否享有阻却执行的民事权益，应审查是否同时符合上述条件，缺一不可。在涉案房屋被查封之前，施昂与连正签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，但对于合同的签订时间，结合证人栗元喆的证人证言和栗元喆向连正支付按揭款的时间，一审法院认定该合同签订时间为2017年7月31日的真实性。合同签订后原告对房屋进行了装修，视为其对该房产已经实际控制，已经合法占有该房产。原告支付了大部分购房款，并按合同约定由施昂继续偿还银行按揭贷款，但截至法庭辩论终结前银行按揭贷款尚未清偿完毕，原告施昂明知该房屋处于按揭状态，在按揭款清偿完毕前房屋处于抵押状态，不能进行过户，对于不能过户的原因能否归责于买受人施昂，合议庭存在不同意见，多数意见为购买二手按揭房在生活中普遍存在，只要原告与被执行人不存在恶意串通损害债权人利益的情况，对因按揭款未付清不能过户的，不能够归责于买受人，且连正下落不明，不能过户存在客观原因，施昂的权利能够排除执行，故对其要求停止对涉案房屋执行的诉请，一审法院予以支持。本案属执行异议之诉，该类诉讼的功能在于判断案外人对执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益，如果有，则判决停止执行；如果没有，则判决准予执行，执行异议裁定失效，执行法院可以依据申请人申请或依职权恢复执行。施昂要求解除查封的请求，从属于本案异议是否成立，本案不予单独处理。另外，对于连正的诉讼地位问题，原告将其列为第三人，一审法院在本案中无法通知被执行人连正，且案外人在提出排除对执行标的执行的同时还提出了对执行标的进行确权的诉讼请求，为保护其诉讼权利，应当将被执行人连正列为被告，经一审法院向原告释明，原告同意将连正作为本案被告。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判令：一、不得执行方城县人民法院作出的（2018）豫1322执2261号执行裁定书。二、驳回原告施昂的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由原告施昂负担3300元，被告连正负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人闫春丽向本院提交如下证据质证：1、方城县人民法院执行局证明，证明案涉房产2018年11月9日被查封，施昂于2018年12月13日开始装修被执行法官制止，说明施昂在人民法院查封前没有合法占有案涉房屋。2、方城县人民法院（2019）豫1322民申3号裁定，证明本案证人栗元喆涉及20多份裁判文书，在其与闫松坡的合同纠纷中，施昂为栗元喆作证，说明双方存在利害关系。施昂对上述证据上述证据质证认为，对第一份证据该证据有异议，一审法院作为审判机构是没有资格出证明的，不符合最高人民法院诉讼证据的相关规定，也不符合民诉法的相关规定。2、法院查封了以后施昂去装修房屋，一审已经查明，但是在法院查封之前施昂就在装修，一审也已经查明，所以方城县法院自证清白做出的裁定是无效的。对第二组证据，没有原件只有复印件，不具备证据的客观性及合法性，即便是上诉人被上诉人在另案当中为栗元喆做了证，也不能证明栗元喆为这个案件做了证。因为栗元喆是房屋买卖的中间介绍人，其还接受了施昂的委托对连正付款，他最有资格作证，他作证也就最能反应客观事实。施昂向本院提交如下证据质证：1、孝宇物业管理有限公司方城分公司物业费收据若干份，证明在2018年11月9日法院对房屋查封前，施昂就缴纳了物业水电费等；2、中国建设银行个人账户支出交易明细，证实施昂向连正在建行按揭贷款付款的事实；3、方城广阳镇营业所一本通交易明细，证明施昂在新加坡期间向其叔父施保奇汇款7.3万元，该款系施昂要求他叔父为其买房打的存款；4、顺丰快递的证人证言及图片资料，证明顺丰快递只能查询3个月的快递信息，无法查明购房合同邮寄到新加坡签字的信息，但能证明房屋买卖合同确实邮寄到新加坡；5、尾号为596的建设银行四份转账纪录，拟证明查封前施昂有付款的事实。闫春丽的代理人对上述证据质证认为，1、对证据一的证明内容有异议，票据显示施昂最早缴费时间是2018年11月29日，是在人民法院于2018年11月9日查封之后，系事后补缴，在查封前客户名称均为连正；对第二份证明内容有异议，查封后的某个时间还款并不能反推出合同的真实性；对第三份证据意见同上；对第四份证人证言，不符合证人证言的法律形式，证明内容不真实，顺丰快递应当在较长时间可以查询，不能证明邮寄件中的内容；对第五份证据的真实性、合法性、关联性及证明方向均不认可，票据是复印件，不能证实何人向该账户打款，另外，连正房屋的每月还贷321元与该凭证上打款500元的数额不一致，该打款不能确定是连正的房屋还贷。本院对上述证据结合一审认定的事实综合认证本案查明的事实与一审一致。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据此规定，判断施昂对涉案房屋是否享有阻却执行的民事权益，应审查是否同时符合上述条件，缺一不可。1、2017年7月31日施昂与连正签订了房屋买卖合同并由连正为施昂出具有收据，系在涉案房屋被查封之前，该房屋买卖协议没有证据证明系连正与施昂恶意串通故意对抗闫春丽的执行，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。施昂主张系通过栗元喆介绍购买房屋，通过栗元喆账号向连正付款，有相应的付款银行流水，结合证人栗元喆的证人证言和栗元喆向连正支付按揭款的时间，一审法院认定该合同意思表示真实，合同买卖真实。闫春丽上诉怀疑栗元喆与施昂串通，房屋买卖合同不真实的理由本院不予采信。2、合同签订后施昂对房屋进行了装修，视为其对该房产已经实际控制，已经合法占有该房产。3、施昂已经支付了大部分购房款，并按合同约定由施昂继续偿还银行按揭贷款，在房屋查封前施昂通过银行转账的形式向连正账户每月转入500元转入了多笔款项，且截至法庭辩论终结前施昂仍然在偿还银行按揭贷款，并交纳了在房屋交付前连正欠缴的物业费用；4、涉案房屋虽处于按揭状态，且按揭款在清偿完毕前房屋处于抵押状态，不能进行过户，但对于不能过户的原因不能归责于买受人施昂，且连正下落不明，不能过户存在客观原因。综上。施昂请求排除执行的理由正当，故对施昂要求停止对涉案房屋执行的诉请，一审法院本院予以支持是正确的。综上所述，闫春丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，公告费300元，以上共计4600元均由闫春丽负担。本判决为终审判决。审判长 王玉斌审判员陈德林审判员李郧钦二〇二〇年五月十三日法官助理肖莉书记员牛志烨