贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔02民终437号上诉人（原审原告）：张越，男，1976年11月12日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：何海礼，系贵州黔成起智律师事务所律师，执业证号：15201201010621704。委托诉讼代理人：吴洋，系贵州盾辉律师事务所律师，执业证号：15201201210258906。被上诉人（原审被告）：高旭，男，1981年9月27日出生，彝族，住贵州省盘州市。上诉人张越因与被上诉人高旭民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张越上诉请求：1、撤销原判，依法改判或将本案发回重审；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院未查清本案的基本事实，就认定上诉人与被上诉人及案外人杨某存在合伙关系是错误的，上诉人与被上诉人及案外人杨某之间并无合伙合意，也没有合伙企业，不存在合伙关系。1、上诉人在提起诉讼时，明确说明上诉人投资入伙的是贵州旭兴砂石厂（即：贵州旭兴砂石有限公司），而被上诉人及其申请出庭作证的证人杨某在庭审中却提出上诉人投资入伙的是庆丰砂石厂，显然，上诉人与被上诉人及证人之间没有合伙入股的合意，且庆丰砂石厂也不是被上诉人投资经营的，被上诉人在其中不享有任何权利，上诉人不可能合伙入股到与被上诉人无关的企业，即便合伙，也不可能与被上诉人及案外人杨某合伙。2、上诉人于2013年7月通过案外人杨某转汇所谓的“投资款”时，被上诉人并无所谓的“砂石厂”，更谈不上“经营”，根据《矿产资源法》及相关法律规定，开办砂石厂应取得工商部门营业执照、国土部门的采矿许可证，安全管理局审批及环保局测评等资质，才有资格经营砂石厂，经上诉人在工商等有关部门查询，被上诉人在2013年期间并没有经营任何砂石厂，直至2016年9月才成立贵州旭兴砂石有限公司，且在该公司工商登记中并无体现上诉人享有任何股权，另证人杨某在庭审作证时，也不知晓被上诉人经营的砂石厂的名称及相关资质情况，一审法院在未查清被上诉人所经营的砂石厂是否真实存在，上诉人与被上诉人及案外人合伙入股是否真实的情况下，就认定上诉人与被上诉人及案外人杨某约定合伙入股被上诉人经营的砂石厂，显然属事实不清。3、上诉人除于2013年7月通过案外人杨某转汇所谓的“投资款”，及被上诉人向上诉人出具合伙入股金的收条外，上诉人与被上诉人之间并无任何协议明确双方的相关权利义务关系，上诉人不清楚自己享有多少合伙份额，也未参与被上诉人的任何经营活动，被上诉人未向上诉人公布合伙企业的任何经营情况，上诉人不清楚被上诉人具体如何经营，合伙企业的本质特征在于“共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险”，上诉人与被上诉人之间不具有合伙的合意，无论是从合伙企业的形式要件上还是从实质要件上来看，上诉人与被上诉人及案外人之间均不存在合伙关系。4、被上诉人及案外人杨某坚称：2013年，上诉人及案外人杨某入股被上诉人的经营的砂石厂（注：一审法院认为上诉人也认可，这不符合上诉人起诉的目的和逻辑），根据《民事诉讼法》第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》有关“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，被上诉人应当提供其经营的砂石厂相关证明材料，以证明其经营的砂石厂是真实存在的，且上诉人合伙入股的企业就是该企业，案外人杨某也应提供其合伙入股的相关依据，一审法院在被上诉人及案外人杨某未提供任何证据证明的前提下，认定上诉人、案外人杨某入股被上诉人的经营的砂石厂及三人已形成合伙关系，并依据《合伙企业法》相关规定驳回上诉人的诉讼请求，明显是适用法律错误。二、上诉人与被上诉人之间实际为借贷关系，并非投资入股合伙关系。1、虽然上诉人是以投资入股的方式，将投资款转给被上诉人的，被上诉人也认可收到该款，且2013年至2015年期间，被上诉人以投资入股分红的方式，向上诉人支付了款项，这并不代表双方就投资入股已经成行，但双方并未就投资入股事宜形成合意，上诉人投资的是贵州旭兴砂石有限公司，而被上诉人认为上诉人投资的是庆丰砂石厂，而庆丰砂石厂却并非被上诉人所有，在未征得庆丰砂石厂投资人同意的情况下，即使上诉人想入股庆丰砂石厂也是不可能的。因此，上诉人与被上诉人之间就投资入股事宜并未形成合意。2016年，被上诉人成立贵州旭兴砂石有限公司后，并没有以公司的名义向上诉人出具出资证明书，也没有将上诉人作为股东列在工商登记中，也没有让上诉人参与公司的管理，被上诉人并不认可上诉人的投资入股。2、既然上诉人与被上诉人之间就投资入股事宜并未形成合意，投资入股最终并未成行，而上诉人转给被上诉人40万元的投资款却一直在被上诉人手中使用，上诉人与被上诉人之间形成的是事实上的借贷关系，这就不难理解2013年至2015年期间，被上诉人以投资入股分红的方式，向上诉人支付的是占用上诉人投资款的利息，且支付利息的利率远远低于银行贷款利率，被上诉人于2018年6月20日向上诉人出具40万元的借条，并于2019年2月4日偿还2万元借款的事实。相反，被上诉人在一审庭审所称，被上诉人找上诉人借钱，上诉人答应借钱给被上诉人，被上诉人出具40万元的借条，而上诉人却未将借款交给被上诉人并不属实。被上诉人高旭辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。张越向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还借款380000元；2.判令被告自2019年7月1日起至实际履行完毕之日止，以380000元为基数，按年利率6%向原告支付逾期利息；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年，原告张越与被告高旭、案外人杨某约定合伙入股被告高旭经营的砂石厂，2013年7月9日，被告高旭向出具张越收条一份，内容为：“收条今收到张越交来入股现金人民币贰拾万（200000.00）元正。收款人：高旭2013.7.9身份证号：5202021981××××××××”。同日，原告张越通过银行转账200000元给杨某。2013年7月25日，被告高旭向再次出具张越收条一份，内容为：“收条今收到张越入股现金人民币贰拾万元（200000.00）整。收款人：高旭2013.7.25”。同日，原告张越通过银行转账200000元给杨某。2018年6月20日，被告高旭向原告张越出具借条一份，内容为：“借条今借到张越人民币肆拾万元（400000.00）元整，定于2019年6月底还清。借款人：高旭2018年6月20日”。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，根据原被告陈述及证人杨某的证言，均认可2013年原告张越、证人杨某入股被告高旭经营的砂石厂，且原告张越向证人杨某的银行账户转款400000元，被告高旭出具收条两份，认可收到入股款400000元，且原告认可2013年至2015年期间得到被告支付的部分分红，故原被告及证人杨某之间存在合伙合同关系。本案中，原告陈述系被告高旭将入股款转化为借款，本案应当属于民间借贷，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条之规定，“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”。原告退伙应经全体合伙人一致同意，仅被告一人向原告出具借条的形式作为退伙事由不成立，应经的全体合伙人同意或全体合伙人对合伙事务进行清算后，方可退伙，且本案中被告不予认可原被告及第三人对合伙事务进行了清算，故原告的诉请理由不成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，判决：驳回原告张越的诉讼请求。案件受理费3500元，由原告张越负担。二审中，上诉人张越向本院提交如下证据：第一组：上诉人与被上诉人于2019年7月3日、7月22日、9月24日的电话通话录音，证明目的：1、双方均认可被上诉人欠上诉人钱，被上诉人承诺偿还款项，以及欠款总金额为40万元，被上诉人已偿还2万，尚欠38万元，与被上诉人的诉请一致；2、被上诉人将上诉人的投资款挪作他用，用于政府项目，并没有实际投入砂石厂，违背上诉人的投资意愿，双方并未形成投资合意，上诉人与被上诉人并不存在合伙关系，进而也证明了上诉人、被上诉人及杨某之间没有合伙关系；3、上诉人与被上诉人之间的债务发生在通话时的六年前，即2013年，也就是上诉人向被上诉人投资的投资款，借条系后补，说明上诉人在起诉前多次向被上诉人追要投资款，被上诉人也同意退还投资款，并出具了借条，也证明了上诉人与被上诉人就投资事宜进行了清算，对于被上诉人在出具借条前向上诉人支付的11万元，是作为投资回报补偿给上诉人，折合利率为年6%，系银行正常贷款利率，符合法律规定；4、通过上诉人与被上诉人之间通话内容可知，被上诉人向上诉人出具借条，并非上诉人要重新借钱给被上诉人，上诉人投资款都无法追回，不可能再借钱给被上诉人，被上诉人在一审时陈述的出具借条系上诉人拟重新借钱给被上诉人系虚假陈述；5、杨某与上诉人及被上诉人并没有任何合伙关系。被上诉人出具借条的行为系对上诉人张越投资或者合伙结算的认可，同时证明了被上诉人愿意偿还其所出具的40万元借条的欠款，是被上诉人的真实意思表示。双方将上诉人的投资款或者合伙款项转为借贷款项，形成的债权债务关系合法有效，应受到法律的保护。第二组：上诉人与被上诉人自2016年11月2日至2019年8月29日止的短信聊天记录，证明目的：1、上诉人将投资款打给被上诉人后，一直向被上诉人追要投资款。上诉人的投资款都无法追回，不可能再行借钱给被上诉人，被上诉人在一审时陈述出具借条系上诉人重新借钱给被上诉人系虚假陈述；2、被上诉人对于上诉人追要投资款时，一直采取回避态度，既不向上诉人汇报有关投资的情况，也不说明投资款的去向，并无合伙的意思表示，并未真心实意地对待上诉人的投资，明显有借投资之名，骗取他人钱财之嫌，因此，上诉人与被上诉人之间并无真正的合伙关系，进而也证明了上诉人、被上诉人及杨某之间也无真正的合伙关系；3、上诉人的投资款项和杨某并无任何关系，因此也证实了杨某在一审中所作的陈述是虚假陈述。第三组：中国农业银行卡交易明细清单，证明目的：1、被上诉人在2019年2月4日向上诉人偿还2万元，如果被上诉人不认可欠上诉人借条的钱，不可能向上诉人汇2万元，证明被上诉人欠款的事实，其向上诉人出具借条系其真实意思表示，而出具借条的原因只能是偿还上诉人的投资款，因双方并无其他借款，该还款行为与被上诉人在一审陈述的出具借条系上诉人拟重新借钱给被上诉人相矛盾；2、被上诉人是因为与上诉人结算后，才会主动向上诉人偿还了40万元中的2万元。第四组：贵州旭兴砂石有限公司、盘州市坪地庆丰砂石厂工商登记信息、盘州市坪地庆丰砂石厂工商登记无分厂的信息。证明目的：1、证明被上诉人投资的砂石厂只有贵州旭兴砂石有限公司，公司股东只有被上诉人高旭和案外人崔庆国，并无上诉人张越，说明被上诉人收到上诉人的投资款后，并未按上诉人意愿将其投资款投资在贵州旭兴砂石有限公司，上诉人要求退还投资款符合事实和法律依据，被上诉人在无力偿还投资款时，向上诉人出具借条，符合事实逻辑。2、盘州市坪地庆丰砂石厂不是高旭投资的，且无庆丰分厂，被上诉人及一审证人杨某在一审时所称二人与张越合伙投资盘州市坪地庆丰砂石厂分厂之说，系虚假陈述，由此说明上诉人与被上诉人以及杨某并无实质的合伙关系，被上诉人与证人杨某所称的其与上诉人存在合伙关系无事实依据。高旭质证认为，对第一组证据，双方还没有清算，张越承诺不改为炉外脱硫，但现在已经改为炉外脱硫，改了以后砂石供应量很少；对第二组证据，短信内容证明是投资，我没有向张越借钱；第三组证据2019年2月4日的2万元是投资分红；对于第四组证据，在2013年的时候，砂石厂可以在两处加工，庆丰砂石厂的法人是我的外甥，张越也很清楚，张越出了入股金，我出具收条给张越。被上诉人高旭未向本院提交新证据。本院对上诉人张越提交证据的分析、认定：第一组、第二组证据能够证实张越向高旭催要款项，高旭承诺还款的事实，本院予以采信；第三组证据能够证实2019年2月4日高旭向张越转款2万元的事实，本院予以采信；第四组证据能够证实贵州旭兴砂石有限公司成立于2016年9月6日，法定代表人为高旭，但对上诉人的证明目的不予采信。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，应政府兼并重组砂石厂的要求，盘州市坪地庆丰砂石厂整合合并至贵州旭兴砂石有限公司，贵州旭兴砂石有限公司法定代表人为高旭。本院认为，本案二审争议焦点是：被上诉人高旭应否偿还上诉人张越借款本金38万元及相应的利息。本案中，上诉人张越主张其与被上诉人高旭结算后，高旭向其出具本案《借条》承诺退还投资款，现《借条》约定的还款时间已到，故诉请高旭按约定履行还款义务。高旭认可其与张越及案外人杨某共同合伙经营盘州市坪地庆丰砂石厂，但辩称案涉借条系向张越借贷而出具，因借款未交付，故双方借贷关系未成立，双方对合伙事项从未进行过结算，故不应向张越退还股金。本院认为，上诉人张越入股被上诉人高旭经营的盘州市坪地庆丰砂石厂，后因政府整合要求，盘州市坪地庆丰砂石厂整合合并至贵州旭兴砂石有限公司，法定代表人为高旭，根据该公司工商登记信息来看，公司股东中并无张越，因此，张越不再具有合伙人的身份。砂石厂整合合并后，2018年6月20日，高旭向张越出具本案《借条》，注明“借到张越40万元，定于2019年6月底还清”，出具案涉《借条》后，高旭于2019年2月4日向张越转款2万元，以及上诉人二审提交的2019年7月3日电话通话录音中高旭陈述“我欠你的钱会还”，可以认定高旭向张越出具《借条》的行为系双方将张越的投资款转为高旭向张越的借款，高旭应按照《借条》约定的还款期限偿还款项，现高旭未按约还款，张越提出由高旭偿还借款本金38万元及相应利息的诉请，有事实及法律依据，理应得到支持。综上所述，张越的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222民初7250号民事判决；二、由被上诉人高旭于本判决生效之日起十日内偿还上诉人张越借款本金38万元及相应利息（利息自2019年7月1日起，以38万元为基数，按照年利率6%支付至本息还清之日止）。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3500元，二审案件受理费7000元，共计10500元，由被上诉人高旭负担。本判决为终审判决。审判长  马功云审判员  罗 敏审判员  杨 梅二〇二〇年五月十五日法官助理胡金丽书记员王颖慧