上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4576号上诉人（原审被告）：上海鑫恒保安服务有限公司，住所地上海市嘉定区嘉罗公路1661弄24号301室。法定代表人：任吉军，总经理。委托诉讼代理人：范建来，男，上海鑫恒保安服务有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：张志同，男，1987年10月20日生，汉族，户籍地河南省虞城县。委托诉讼代理人：李红，上海瀚品律师事务所律师。上诉人上海鑫恒保安服务有限公司（以下简称鑫恒公司）因与被上诉人张志同劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初22337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫恒公司上诉请求：撤销一审判决第一至第三项，改判其公司不支付被上诉人张志同：1.2017年8月1日至2019年5月31日期间延时加班工资差额2,428.97元；2.违法解除劳动合同赔偿金53,638.08元；3.2019年1月1日至同年6月14日期间未休年休假折算工资差额323.12元。主要事实和理由：1.2019年6月11日至同月14日期间张志同旷工的事实已经存在，员工调动通知书既未消除前述事实，也未否定鑫恒公司依法行使法律赋予的对于严重违纪员工的处置权力。其公司据此作出解除劳动合同的处理是符合事实和法律的，不应支付赔偿金。2.对于所有年休假，鑫恒公司均已安排员工休息，另因员工个人原因当年未休之年假，鑫恒公司也已根据规定折算工资发放。张志同未提供证据证明未休年假工资差额的存在，故其公司不应支付未休年休假工资差额。3.其公司不存在未发加班工资的情况。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人张志同不接受上诉人鑫恒公司的上诉请求，辩称：1.2019年6月11日至同月14日期间双方处于对调岗事宜的沟通过程中，其并未旷工。且鑫恒公司人事部门发送的员工调动通知书也可以证明该公司并不认定其构成旷工。鑫恒公司以连续旷工为由作出解除是违法解除。2.其作为公司员工，享有年休假是其法定权利，鑫恒公司应当支付未休年休假折算工资。3.鑫恒公司应当支付加班工资。张志同向一审法院起诉，请求判令鑫恒公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金123,696元；2.2017年1月1日至2019年5月31日期间延时加班及法定休假日加班工资差额113,446.46元；3.2014年至2019年6月14日期间的未休年休假15天折算工资10,800元。一审法院认定事实：张志同于2013年7月4日入职案外人北京XX有限公司上海分公司工作。张志同于2017年8月1日与鑫恒公司签订期限为2017年8月1日至2019年7月3日的劳动合同，约定张志同从事安保岗位工作，执行综合工时制，月基本工资2,300元，加班工资以基本工资为计算基数。2017年8月至同年10月，张志同在“XX”项目工作，做一休一，每天工作12小时。2017年11月起张志同在“XX”项目工作，担任主管，工作时间为周一至周五，每天的上班时间为8点至20点，其他员工缺勤时会顶班。2017年8月1日，张志同申请当月7日至12日休5天年假，后鑫恒公司批了年假2天及事假3天。鑫恒公司表示上述2天年假休的是2017年8月之前的年休假。2017年8月至同年10月期间，张志同每月工资由合同工资、通讯补贴、绩效工资、保险补贴和缺员加班工资、法定节假日加班工资、外勤组成。2017年11月起，张志同每月工资由合同工资、通讯补贴、绩效工资、固定加班工资、保险补贴和缺员加班工资、法定节假日加班工资、其他组成。2018年9月的工资单显示张志同当月有奖惩扣款500元。鑫恒公司提供的张志同2017年8月至2019年5月工资单记载了每月出勤时间，张志同对工资单无异议。双方确认工资单中的其他项是指介绍新员工入职的奖励，外勤是指临时去别处加班的费用。2017年9月26日，张志同书写个人声明：“经本人仔细考虑，特向公司要求和承诺以下内容：1.因本人已在户籍所在地缴纳社会保险，特要求公司将社会保险的公司缴纳部分折算成现金，并按月发给本人。并承诺向公司提供户籍所在地的社保证明。2.本人承诺如遇公司必须为本人缴纳或者补缴社会保险的情况，则将过往所有折算成现金的社会保险公司缴纳的部分返还给公司，并上缴社会保险的个人部分现金，由公司代为缴纳或者补缴。因这个要求而引起的任何问题均由本人自行承担责任，与公司无关。特此声明。”2019年5月28日，张志同填写调动申请单，申请调职原因为“个人申请调动”。调动申请单记载原职位为主管，现职位为保安员，调动日期为2019年6月1日，2019年5月29日管理部及人事部审批同意，管理专员签字“同意调动薪随岗变”。张志同认可鑫恒公司在2019年5月29日通知其调到“XX”项目工作。2019年5月28日，张志同申请2019年5月30日至同年6月10日期间事假，鑫恒公司于次日审批同意。2019年6月3日，张志同与鑫恒公司运营处员工周某打电话，张志同表示：“XX从给我说我就没打算去，你说降职降薪让我过去，你说我会愿意去吗？不然假期结束我就回原岗位XX上班。”周某表示：“XX没你的岗位了，你不是XX的人了。”张志同表示：“你现在调岗我不同意。”周某表示：“不是你说同意不同意，这是公司调动。”2019年6月6日，张志同与周某打电话，表示：“……现在要求3点：1.补偿金问题，2.加班差额补偿，3.年假问题。能沟通就沟通，沟通不了我就去起诉了。”周某表示：“这样吧，到公司来，我一会回公司等你，最迟4:30到公司了。”2019年6月11日，周某发微信给张志同，表示：“张志同，你好！你请假的日期截止为今天（6月10日），请于三天内到公司报道并接受公司安排。”张志同回复：“北京XX（上海分公司鑫恒保安公司）管理部专员周某你好，前面公司安排我去XX项目做队员，降职降薪的安排我不接受，我将于明天继续到XX上班，请知悉。”2019年6月14日，鑫恒公司出具员工调动通知书，内容为：“因不符合岗位要求被客户退回公司，您2019年5月28日申请调动至另项目担任保安职位，并5月28日当日提出为期10天事假，我司于6月10日发短信通知您去XX项目报道被拒绝。现正式通知您，请在接到此《调动通知书》后两个工作日内前往我司运营部报道接受调派，如期未去报道，则按旷工处理……”。同日，鑫恒公司出具关于解除劳动合同的函，内容为：“因不符合岗位要求被客户退回公司，您2019年5月28日申请调动至另项目担任保安职位，并5月28日当日提出为期10天事假，我司于6月10日发短信通知您去XX项目报道被拒绝。2019年6月11日至14日，你未经公司领导批准，擅离职守，已经造成连续旷工4天的事实。公司反复要求你来公司办理相关手续或者快递相关手续，您均表示拒绝。综上情况，根据你与我司签订的劳动合同，你应当按照公司要求执行公司下达的工作任务，遵守劳动纪律，目前你已累计连续无故旷工三日以上，你的行为已经严重违反了公司的员工管理纪律规定，根据我司员工守则和公司相关规章制度，员工无故连续旷工三日可予以解除劳动合同。因此，我司经郑重考虑，向你发出此函：一、请你于2019年6月17日星期一上午10:00前按照公司规定及时办理离职交接等相关手续；如过期不到，视为你与公司劳动关系解除。二、此协议一式两份，双方各执一份，经上海鑫恒保安服务有限公司盖章后生效。”鑫恒公司于当日上午以快递方式同时向张志同本市住址及户籍地邮寄员工调动通知书，当日下午同时向张志同本市住址及户籍地邮寄关于解除劳动合同的函。寄往张志同本市住址的两份通知于2019年6月17日10点58分同时被签收，寄往张志同户籍地的两份通知于2019年6月19日同时被签收。鑫恒公司的员工手册规定，连续旷工三天，年累计旷工5天以上的，属于严重违纪，可以解除劳动合同。员工的薪资包括合约（基本）工资、奖金（岗位、绩效）、补贴等，奖金的发放取决于部门的绩效考核结果。加班费计算基数为合同工资。鑫恒公司的奖惩管理制度规定了给予员工奖励的情形及扣除绩效工资的情形。2019年6月18日，张志同向上海市徐汇区劳动争议调解委员会申请调解，因调解不成而于当月27日撤回调解，并向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与一审诉请相同的请求。该会裁决鑫恒公司支付张志同2019年1月1日至6月14日未休年休假折算工资456.09元，对张志同其余请求不予支持。张志同不服，起诉至一审法院。鑫恒公司已支付上述裁决费用。一审中，张志同表示双方对岗位和薪金没有达成一致，故2019年6月11日其仍去原项目点上班，但由于门禁卡被限制，故无法正常上班。鑫恒公司当天通知其三天内到公司报到接受公司安排，这说明其只要在2019年6月12日至同月14日到公司报到就可以了，这三天是鑫恒公司允许报到的时间，不能按旷工来认定。2019年6月14日鑫恒公司人事也发出了调动通知书，要求其在接到通知后两天内报到，这也说明人事部门并未认定之前是旷工。因2017年2天年假及2018年5天年假已经折算在加班中，故不再主张这7天的未休年休假折算工资，2017年只要求支付1天的未休年休假折算工资。鑫恒公司确认张志同的工龄从2013年7月4日起算。其司分别向张志同的户籍地和本市住址各寄送了员工调动通知函及关于解除劳动合同的函，所以有四份快递，都是2019年6月14日寄出，本市住址两份快递是当月17日签收的，户籍地是当月19日签收。公司的人事先发出调动通知函后，向公司管理层汇报，管理层认为员工已经达到旷工解除的条件，发调动通知函不对，已经可以解除了，所以当天又补发了一份解除劳动合同的函；解除劳动合同是基于2019年6月11日至14日期间的旷工，调动通知函发出后本来想要把快递追回来，但没成功。2019年6月11日张志同没有去原来项目上班，6月13日也没有去公司。一审法院认为：张志同与鑫恒公司建立劳动关系的日期是2017年8月1日，故张志同要求鑫恒公司支付2017年1月1日至7月31日的加班工资差额及2014年至2017年7月31日的未休年休假折算工资缺乏依据，不予支持。张志同按照5,600元作为加班工资计算基数主张2017年8月1日起的延时加班及法定休假日加班工资差额，但双方的劳动合同及鑫恒公司的员工手册中均明确以基本工资为加班工资计算基数。鑫恒公司员工手册规定绩效工资属于奖金，奖金的发放取决于部门的绩效考核结果，鑫恒公司的奖惩管理制度也规定了给予员工奖励的情形及扣除绩效工资的情形，鑫恒公司实际也曾扣除过张志同的绩效工资，故绩效工资不应计算入加班工资计算基数。根据张志同于2017年9月26日书写的个人声明内容，鑫恒公司每月支付的保险补贴实际是不缴纳社保的补贴，故该补贴不应作为工资收入的一部分，也不能作为加班工资计算基数。故对张志同的上述主张不予采纳，鑫恒公司按照基本工资作为加班工资计算基数并无不当。鑫恒公司提供的工资单中记载了张志同每月的出勤时间及已支付的加班工资，张志同对工资单无异议，经核算，鑫恒公司尚需支付张志同在职期间的延时加班工资差额2,428.97元。张志同主张其余加班工资差额缺乏依据，不予支持。张志同于2019年5月28日填写调动申请单因个人原因申请调职，鑫恒公司于次日通知张志同调到“XX”项目工作，但张志同未同意，并于同年5月30日起休事假至同年6月10日。鑫恒公司人事于2019年6月11日微信通知张志同三天内报到并接受安排。同月14日，鑫恒公司出具了员工调动通知书及关于解除劳动合同的函，这两份通知同时送达至张志同。鑫恒公司表示其因张志同在2019年6月11日至14日期间旷工而解除劳动合同，张志同则主张2019年6月12日至14日是鑫恒公司允许其报到的时间，不属于旷工。对此，鑫恒公司向张志同送达的员工调动通知书明确要求张志同接到该通知后的两个工作日内前往运营部报到，如期未去报到则按旷工处理。这表明无论张志同在2019年6月11日至14日期间是否属于旷工，鑫恒公司已给予张志同改正的机会，实际对之前的缺勤已经作出不予辞退的处理。现鑫恒公司同时又向张志同送达关于解除劳动合同的函，以张志同上述期间旷工为由解除劳动合同，这与员工调动通知书内容相矛盾。因此，张志同主张鑫恒公司解除劳动合同违法，予以采纳。张志同要求鑫恒公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，予以支持。鑫恒公司确认张志同的工龄从2013年7月4日起算，故经核算，鑫恒公司应支付的赔偿金为53,638.08元。张志同确认不再主张已折算成加班的2017年2天及2018年5天的未休年休假折算工资，予以确认。张志同于2017年8月1日入职鑫恒公司，此时其在案外人北京XX有限公司上海分公司工作已经满一年，工龄未中断，故其在2017年8月1日至12月31日期间可依法享受2天年休假。现张志同确认2天年休假已折算成加班而不再主张未休年休假折算工资，故其再主张2017年1天的未休年休假折算工资缺乏依据，不予支持。鑫恒公司违法解除劳动合同，其也未举证证明已经安排张志同休2019年的年休假，故张志同要求鑫恒公司支付2019年1月1日至6月14日期间的未休年休假折算工资，予以支持。经核算，鑫恒公司应支付张志同上述期间未休年休假2天的折算工资779.21元。仲裁委员会裁决鑫恒公司支付张志同2019年1月1日至6月14日未休年休假折算工资456.09元，鑫恒公司对此未起诉，视为服从。现鑫恒公司已支付上述裁决费用，故仅需支付上述期间未休年休假折算工资差额323.12元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，于2019年12月20日作出判决：一、上海鑫恒保安服务有限公司于判决生效之日起七日内支付张志同2017年8月1日至2019年5月31日的延时加班工资差额2,428.97元；二、上海鑫恒保安服务有限公司于判决生效之日起七日内支付张志同违法解除劳动合同的赔偿金53,638.08元；三、上海鑫恒保安服务有限公司于判决生效之日起七日内支付张志同2019年1月1日至6月14日期间的未休年休假折算工资差额323.12元；四、驳回张志同的其余诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审中，上诉人鑫恒公司提供2017年至2019年准予企业实行其他工作时间制度决定书，以证明其公司保安岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。经查，该证据真实性之认定不影响本案处理结果，故本院在本案中不作认定。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以认定。二审中，1.被上诉人张志同陈述，2019年6月11日其至“XX”项目上班，但因门禁卡限制未能入内，于是联系了鑫恒公司副总杨某，杨某约其6月13日到公司当面沟通协商。当天晚上其收到了鑫恒公司员工周某发送的微信，要求其三天内至公司报到。6月12日其没有去公司。6月13日其到公司本部与杨某进行当面沟通，杨某表示，“你回去等我消息，等明天范总回来，沟通好后给你结果。”但鑫恒公司于6月14日就发出了《员工调动通知书》和《关于解除劳动合同的函》。鑫恒公司对张志同陈述的2019年6月13日张志同与杨某当面沟通有异议，认为张志同并未至鑫恒公司，对张志同陈述的其他内容无异议。2.对于6月14日发出的《员工调动通知书》和《关于解除劳动合同的函》，鑫恒公司陈述“同一天发的两份函内容出现矛盾，但从程序上来讲，公司是要先发通知，然后再根据他的行为来进行解除”。3.鑫恒公司对于2019年张志同享有两天年休假且其公司未安排张志同休年休假予以认可，但不认可未休年休假工资差额。以上事实，有二审谈话笔录记载的内容予以佐证。本院认为,本案争议焦点为:一、上诉人鑫恒公司解除被上诉人张志同的劳动合同是否合法；二、是否存在加班工资未足额支付的情形；三、未休年休假工资是否存在差额。关于争议焦点一，鑫恒公司主张系因2019年6月11日至同月14日期间张志同旷工而解除劳动合同。根据已查明事实，鑫恒公司于2019年6月11日微信通知张志同在三天内报到并接受安排。双方对该期间张志同是否至鑫恒公司报到存在争议。2019年6月14日，鑫恒公司出具了《员工调动通知书》及《关于解除劳动合同的函》，该两份函件同时送达至张志同，其中《员工调动通知书》要求张志同在收到该函件后两个工作日内前往公司报到接受公司调派，即姑且不论2019年6月11日至同月14日期间张志同是否曾前往公司报到，鑫恒公司均给予张志同改正的机会，实际已对2019年6月11日至同月14日期间张志同是否构成旷工一事作出相关处理。然，同时送达的《关于解除劳动合同的函》又表示针对上述期间张志同构成旷工予以解除劳动合同，即鑫恒公司对张志同的同一行为作出截然相反的处理结果，且鑫恒公司在二审中亦陈述两份函件在内容上自相矛盾，故一审法院认定解除违法，本院予以认同。经计算，一审法院认定的赔偿金数额并无不当，予以确认。关于争议焦点二，鑫恒公司提供的工资单记载了张志同每月出勤时间及已支付的加班工资，张志同对工资单无异议，可作为计算加班工资的依据。结合劳动合同约定张志同从事保安岗位，执行综合工时制，加班工资以基本工资为计算基数，经计算，鑫恒公司支付张志同2017年8月至2019年5月的延时加班工资确有差额，一审法院计算数额并无不当，鑫恒公司要求不予支付，本院不予支持。关于争议焦点三，鑫恒公司对于2019年度张志同享有两天年休假且其公司未安排张志同休年休假予以认可，经计算，一审法院认定未休年休假折算工资之差额并无不当，可予维持。综上所述，一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海鑫恒保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年五月二十七日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……