浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10570号 上诉人（原审原告）：百威（中国）销售有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区琴断口上首。 法定代表人：王仁荣，董事长。 委托诉讼代理人：张偲杰，上海申骏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏斌，上海申骏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东青源啤酒有限公司，住所地山东省临邑临盘工业园。 法定代表人：唐吉明，经理。 委托诉讼代理人：孙晓杰，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东佰威英博啤酒有限公司，住所地山东省德州市齐河县晏北街道办事处晨鸣路。 法定代表人：刘超，执行董事。 原审被告：齐河县开发区振航综合商店，经营场所：山东省德州市齐河县开发区开泰社区4号楼3号，经营者费兴旺，男，1983年1月18日出生，汉族，住山东省齐河县晏北街道办事处大费村4号楼3单元501室。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人百威（中国）销售有限公司（以下简称百威销售公司）为与上诉人山东青源啤酒有限公司（以下简称青源公司）、被上诉人山东佰威英博啤酒有限公司（以下简称佰威英博公司）、原审被告齐河县开发区振航综合商店（以下简称振航综合商店）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 百威销售公司上诉请求：一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初1816号民事判决第四项，依法改判青源公司、佰威英博公司于判决生效后十日内共同赔偿百威销售公司3,230,897.12元；二、本案一审、二审诉讼费用由青源公司、佰威英博公司承担。事实和理由：原审法院酌定赔偿金额不当，主要表现为：一、青源公司、佰威英博公司的侵权情节恶劣，恶意明显。（一）青源公司、佰威英博公司的侵权行为造成的损害后果严重。首先，青源公司与佰威英博公司生产的侵权产品数量巨大，仅位于浙江湖州荣成酒业一处销售点内，堆存的侵权产品就超过千余箱。在拼多多一处平台内，就有数个链接销售侵权产品，累计销量已达数千件。佰威英博公司虽自认生产了1000余箱，但从百威销售公司提交的证据来看，其生产侵权产品数量超1000余箱。第二，《啤酒委托加工生产合同》第二条约定：“乙方保证年销售量完成2000吨”。可见，侵权产品仅一年的销量至少就要达到2000吨，可佐证侵权产品数量巨大。其次，青源公司、佰威英博公司通过实施侵权行为获利丰厚。《啤酒委托加工生产合同》第一条约定：“10度酒水780/吨”，结合该合同第二条约定的最低销量，侵权产品一年的最低产值已经接近200万元。再次，侵权产品在全国范围内有广泛销售，销售范围覆盖线上线下。（二）青源公司、佰威英博公司的侵权恶意明显。为实施侵权行为，佰威英博公司寻求商标授权及申请外观专利，仅仅是为其实施侵权行为作准备，侵权恶意甚为明显。二、百威销售的维权成本高昂。为制止侵权行为，百威销售公司投入了巨大精力，维权历时时间长，并且支付了公证费、购物费、翻译费、差旅费、律师费等高昂的维权成本。仅律师费百威销售公司一审需支出40万。一审判赔的金额扣除数十万的维权开支后，不足以体现青源公司、佰威英博公司的侵权情节及恶意。综上，一审判决赔偿金额过低，请求二审依法改判。 佰威英博公司辩称：佰威英博公司产品不属于侵权产品，佰威英博公司是获得国家知识产权局颁发的专利证书后，才与青源公司达成委托加工协议。 青源公司辩称：一、百威销售公司的证据无法具体判断涉案产品的数量，也不能以青源公司与佰威英博公司签订的合同推定产品数量，进而计算侵权后果。二、青源公司没有主观恶意。百威销售公司在上诉状中声称青源公司与佰威英博公司串通实施侵权行为没有任何证据，纯属主观臆断。青源公司为依法开展生产，与佰威英博公司签订委托生产合同，并从事生产活动，并依法审查了其资质证书，青源公司已尽到其合理的审查义务。三、百威销售公司所述维权成本纯属编造，律师费应根据案件性质涉案金额确定，而不应随意约定。 青源公司上诉请求：一、请求撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初1816号民事判决书第一项、第四项，依法改判驳回百威销售公司在一审中对青源公司的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由百威销售公司负担。事实与理由：一审判决事实认定错误。青源公司仅仅是受佰威英博公司委托生产酒水，整体灌装好的啤酒生产者应是佰威英博公司。青源公司不是涉案啤酒法律意义上的生产者。二、一审法院在判决书中论述“涉案商品的侵权情形并非显而易见，即使司法也需综合审查各项证据后得出判断结论”，虽然青源公司是啤酒生产企业，但佰威英博公司是依法成立的公司，且佰威英博公司向青源公司提供的外包装装潢已申请了外观设计专利，青源公司有理由相信佰威英博公司具有相应的权利，不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，故不构成侵权。综上，一审判决事实不清，结果错误，请求二审依法改判。 百威销售公司答辩称：一、青源公司是涉案侵权产品的生产者。第一，侵权产品外包装上注明了生产商是青源公司；第二，根据青源公司提交的委托生产合同，恰恰证明其与佰威英博公司分工配合，共同生产了侵权产品。二、青源公司没有尽到合理注意义务。青源公司是专业的啤酒生产公司，其对于百威啤酒的外观和知名度理应明知。且根据百威销售公司二审提交的新证据，清源公司惯常从事仿冒啤酒的生产，仿冒了百威销售公司以及其他企业拥有的多个知名啤酒品牌，说明青源公司自始至终都是积极主动地实施侵权行为，不可能不清楚本案中其生产的是侵权产品。因此，一审法院对于清源公司未尽到合理注意义务，应承担侵权责任的认定，没有错误。综上，清源公司的上诉请求无事实法律依据，应予驳回。 振航综合商店答辩称：同意一审判决。 淘宝公司答辩称：同意一审判决，请求维持一审对淘宝的判决。 百威销售公司向一审法院起诉，提出诉讼请求：1.判令淘宝公司删除淘宝网上载有侵权产品及侵权宣传的网页内容；2.判令青源公司与振航综合商店立即停止生产和销售侵权产品的不正当竞争行为，销毁所有库存的侵权产品；3.判令佰威英博公司停止使用“佰威英博”字样作为其企业字号，并办理名称变更登记；4.判令淘宝公司、振航综合商店、青源公司、佰威英博公司停止侵犯百威英博第167323号、第18960795号、第1116907号、第3152352号、第1221628号、第1331878号、第7069881号注册商标使用权的行为；5.判令淘宝公司赔偿百威销售公司经济损失人民币10000元；6.判令青源公司、振航综合商店、佰威英博公司连带赔偿百威销售公司经济损失人民币3000000元；7.判令淘宝公司、振航综合商店、青源公司、佰威英博公司连带赔偿百威销售公司维权合理支出共230897.12元；8.本案诉讼费由淘宝公司、振航综合商店、青源公司、佰威英博公司承担。庭审中，百威销售自愿申请撤回第1项诉请，不违反法律规定，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：百威销售公司成立于2005年4月26日，经营范围包括预包装食品的批发、上述产品的进出口、营销策划和其他相关配套等。2018年9月3日，经武汉市工商行政管理局批准，由百威英博（中国）销售有限公司变更为现名，现任法定代表人为王仁荣。 淘宝公司成立于2003年9月4日，经营范围包括利用信息网络进行网络游戏虚拟货币交易、增值电信业务服务（具体业务范围详见增值电信业务经营许可证）等，现任法定代表人为蒋凡。 青源公司成立于2005年12月16日，经营范围为啤酒、饮料的生产、销售。法定代表人为王永泉。 振航综合商店成立于2015年9月8日，类型为个体工商户，经营范围包括批发兼零售预包装食品、酒水。负责人为费兴旺。 佰威英博公司成立于2017年4月14日，经营范围包括批发、零售：食品；零售：卷烟。法定代表人为刘超。2017年5月1日，该公司取得编号为JY13714250023647的食品经营许可证，有效期至2022年5月9日。 二、百威销售公司享有的商标权利情况 中华人民共和国国家商标局（下称“国家商标局”）于2008年11月7日向安海斯-布希有限责任公司核发了第1221628号“”商标，有效期自2008年11月7日至2018年11月6日，核定使用在第32类商品上，包括啤酒、软饮料（无酒精）、无酒精饮料、浓缩饮料（无酒精）等。后经核准有效期续展至2028年11月6日。国家商标局在商评字[2012]第20545号“关于第6126858号‘百威’商标争议裁定书”中认定安海斯-布希公司注册并使用在第32类啤酒商品的第1221628号商标构成驰名商标。 国家商标局于2009年11月7日向安海斯-布希有限责任公司核发了第1331878号“百威啤酒”商标，有效期自2009年11月7日至2019年11月6日，核定使用在第32类商品上，包括啤酒（截止）。 国家商标局于2011年8月7日向安海斯-布希有限责任公司核发了第7069881号“百威英博”商标，有效期自2011年8月7日至2021年8月6日，核定使用在第32类商品上，包括啤酒、矿泉水、汽水、无酒精饮料、水果饮料（不含酒精）、果汁等。 国家商标局于2013年8月21日向安海斯-布希有限责任公司核发了第3152352号“”商标，有效期自2013年8月21日至2023年8月20日，核定使用在第32类商品上，包括啤酒（截止）。 国家商标局于2012年12月15日向安海斯-布希有限责任公司核发了第167323号“”商标，有效期自2012年12月15日至2022年12月14日，核定使用在第32类商品上，包括啤酒（截止）。 国家商标局于2017年2月28日向安海斯-布希有限责任公司核发了第18960795号“”商标，有效期自2017年2月28日至2027年2月27日，核定使用在第32类商品上，包括啤酒、果汁、矿泉水（饮料）、苏打水、汽水、无酒精果茶、无酒精饮料等。 国家商标局于2017年10月7日向安海斯-布希有限责任公司核发了第1116907号“”商标，有效期自2017年10月7日至2027年10月6日，核定使用在第32类商品上，包括啤酒（截止）。 百威销售公司为证明其享有涉案七项权利商标的使用权和有权在中国境内以其名义提起维权诉讼，向一审法院提交了公证认证的《商业标识许可及维权授权》及其中文翻译本，载明：许可人：ANHEUSER-BUSH,LLC（因翻译原因下述各中文译名均指ANHEUSER-BUSH,LLC：安海斯布希公司、安海斯-布希公司、安海斯-布希英博有限公司、安海斯-布希有限责任公司、安海斯布希公司等），被许可人：百威销售公司，许可商业标识（下称许可商标）包括许可人在中国境内已注册的、正在申请注册的或将来申请注册的所有商标（包括但不限于附件1中列举的部分商标），以及与前述商标相关的注册的或未注册的其他标识、宣传语、包装装潢、外观设计、企业字号等。许可人是“百威”、“百威英博”、“百威啤酒”等注册商标（详见《商业标识许可及维权授权》附件一《许可使用商标》，下称“许可商标”）的所有权人，被许可人在许可人开始享有许可商标的权利、权益时即有权在中国境内使用许可商标生产、包装、宣传推广或者安排生产、包装、宣传推广啤酒及相关产品，以及在中国境内进口、销售带有许可商标的啤酒及相关产品。本许可为普通许可。本授权的有效期至许可商标的有效期届满之日止，但许可人有权随时书面通知被许可人终止本授权。为维护许可人在中国境内享有的对许可商标的各项合法权利和权益，制止本授权书生效之前已发生的和本授权书生效后发生于中国境内的各种侵犯许可商标的行为，许可人授权被许可人有权在中国境内以被许可人的名义单独或与许可人共同提起诉讼。如果被许可人单独提起诉讼，许可人不再就此单独提起诉讼，因被许可人的诉讼行为而获得的赔偿款项归被许可人所有。被许可人为制止侵权行为有权聘请律师或第三方协助其行使本条规定的权利。《商业标识许可及维权授权》附件一《许可使用商标》列举了许可人的35项注册商标，其中包括第18960795号、第167323号、第1116907号、第1221628号、第1331878号、第3152352号、第7069881号涉案权利商标。 2013年至2017年期间，“百威”啤酒的权利人及其被许可人或关联公司通过广告公司在中国大陆地区包括但不限于广东、云南、广西、福建、天津、浙江、北京、四川、江西、黑龙江、湖南、西藏等地投放了大量的户外定点广告、网络电视媒体广告等。网络电视媒体广告覆盖爱奇艺、乐视、搜狐等视频平台及部分省市的电视频道等。百威品牌啤酒参与2008年北京奥运会、2010年上海世博会、2010年世界杯等重大活动。同时，“百威”啤酒还被投放了大量的平面媒体广告进行宣传、推广，平面媒体覆盖多家有影响力的报刊杂志。2013年-2017年度，百威品牌市场推广费用分别为16674003.48元、188974738.07元、281650086.3元、331252953.07元、305966280.38元。 百威品牌啤酒采用线上、线下双重销售模式，线上渠道涉及淘宝网、天猫商城、天猫超市、京东商城、一号店等具有影响力的电商平台。2013年至2017年度，百威品牌销售收入分别为12819199554.83元、16131792414.94元、181××××5000元、196××××5000元、21071626000元。五年来销售收入合计为87827167969.77元。 百威品牌啤酒经由权利人、被许可人及关联公司的持续、大力、多元地宣传推广，具有较高的市场知名度与美誉度。 三、百威销售指控的侵权情况 （一）会员名为“feixingwang7251”、店名为“青岛五环啤酒总部”的淘宝店铺的侵权情况 2018年4月17日，上海申骏律师事务所魏斌向上海市卢湾公证处申请办理保全证据公证。当日，魏斌使用公证处已经进行清洁处理的电脑登陆会员名为“feixingwang7251”、店铺名称为“青岛五环啤酒总部”的淘宝店铺，购买商品名称为“佰威英博啤酒醇正320ml*24罐装小麦精酿熟非百威啤酒整箱包邮”的商品一箱，付款58元，形成编号为149141466665852125的订单。商品详情页面显示淘宝价58元，累计评论117条，交易成功33件。商品展示详情页面显示产品名称：佰威啤酒等。累计评论区显示“还行，有点苦，看好是佰威，不是百威”、“佰威忽百威弄假真上当了”、“说穿了，就是假酒，以为是百威，结果是佰威”等。 2018年4月24日，魏斌在公证处使用该处电脑登陆淘宝网，查验涉案订单的物流信息，显示物流公司：天天快递，运单号：668526309168，卖家昵称：feixingwang7251等。当日，在公证人员的监督下，魏斌在公证处拆封查看公证处于2018年4月20日签收的运单号为668526309168的快递包裹，内有“保羅騎士”啤酒一箱（24罐装，外包装上带有“山东佰威英博啤酒有限公司荣誉出品”、“山东佰威英博啤酒有限公司监制”、生产商：山东青源啤酒有限公司生产等字样）。该公证处为上述过程分别出具（2018）沪卢湾证经字第622号、623号公证书。 （二）实体店铺购买侵权产品情况 2018年4月17日，魏斌向上海市卢湾公证处申请办理保全证据公证。当日，公证人员同魏斌一起来到位于浙江省湖州市南浔区内的“荣成酒业”，魏斌在该店铺购买保羅騎士啤酒一箱（500ｍｌ＊12罐），并在付款后取得食品销售单一份。该啤酒包装盒外观带有“山东佰威英博啤酒有限公司”、“山东佰威英博啤酒有限公司监制”、“生产商：山东青源啤酒有限公司生产”等字样。查看外包装及单罐装啤酒信息，与前述查验的330ｍｌ的外包装在颜色及设计要点上基本一致，仅在净含量等方面存在差异。公证人员在魏斌取样2罐后将剩余物品封存后交由魏斌自行保管。公证处为上述过程出具（2018）沪卢湾证经字第624号公证书。 2018年4月19日，上海市卢湾公证处公证人员某1同魏斌一起来到位于福建省福安市的“雪花啤酒经销部”，魏斌在此购买保羅騎士啤酒一箱（330ｍｌ＊24），付款后取得收款收据一张。公证人员及魏斌对购买的啤酒外包装及内装单罐装啤酒进行查看并拍照后，由魏斌取样2罐，公证人员某2物品进行封存并交由魏斌自行保管。公证处为上述过程出具（2018）沪卢湾证经字第625号公证书。 （三）“拼多多”×××上公证侵权商品情况 2018年6月12日，魏斌向上海市卢湾公证处申请办理保全证据公证。当日，在公证人员的监督下，魏斌在公证处使用该处已经进行清洁处理的ｉｐｈｏｎｅ手机，下载安装拼多多及微信×××，后通过微信登陆拼多多，在拼多多店铺名称为“旺美航恒”的店铺内购买名称为“佰威英博啤酒醇正330ｍｌ＊24罐小麦精酿看球必备非百威啤酒促销包邮”商品一件，付款51元（含运费），形成编号为180612-300026430653514的订单。商品详情页面显示价格49.9元，已拼4839件、商品评价216条等。6月15日，在公证人员的监督下，魏斌在该公证处使用该处提供的已经进行清洁操作的ｉｐｈｏｎｅ手机，通过微信登陆拼多多×××，查找到前述订单物流详情，显示物流公司：天天快递，运单号：668697171184。查看由天天快递送达至公证处的运单号为668697171184的快递包裹，内有保羅騎士啤酒一箱（330ｍｌ＊24）。外包装盒及单个啤酒罐的外观同前述查验的实物一致。公证人员某3上述物品重新封存后交由魏斌自行保管。该公证处为上述出具（2018）沪卢湾证经字第1494号公证书。 2018年6月12日，魏斌继续在拼多多×××中店铺名称分别为“0度美食”、“小南美食”的店铺内浏览商品名称为“佰威英博啤酒醇正330ｍｌ＊24罐小麦精酿啤酒非百威啤酒整箱包邮夏日”、“佰威英博啤酒醇正320ｍｌ＊24罐装小麦精酿熟费百威啤酒整箱包邮”的商品信息，其中前款商品详情页面显示29-79元，已拼377件、商品评价15条等；第二款商品详情页面显示69.6元，已拼72件、商品评价5条等。该公证处为上述出具（2018）沪卢湾证经字第1495号公证书。 当庭拆封前述623号、624号、625号、1494号公证书所附实物，拆封后内有保羅騎士啤酒一箱（330ml*24罐或500ml*12罐），外包装盒及啤酒罐上均带有“生产商：山东青源啤酒有限公司生产”及“山东佰威英博啤酒有限公司监制”、“山东佰威英博啤酒有限公司荣誉出品”字样。包装盒外观为“”，啤酒罐外观为“”、“”。 （四）行政查处情况 2019年1月23日，山东省市场监督管理局作出的《山东省市场监管局关于百威公司投诉处理情况的回复》中载明：“山东佰威英博啤酒有限公司经营的“保罗骑士”啤酒，违反了《商标法》第五十七条第（二）项和《商标法实施条例》第七十六条的规定，构成侵犯注册商标专用权的行为。德州市工商局于2018年8月27日对当事人作出处罚决定，责令停止违法行为，处以罚款1.5万元。临邑县市场监管局对山东青源啤酒有限公司立案调查，但在现场检查时未发现涉案物品，导致重要证据不足，现已按程序作销案处理”。 四、其他事实 国家商标局于2016年11月7日向美国保罗啤酒（国际）集团有限公司核发第17975230号“”注册商标，核定使用在第32类商品上，包括，有效期至2026年11月6日。 2017年5月8日，佰威英博公司作为专利权人向国家知识产权局申请啤酒罐（红）的外观设计专利，授权公告日为2018年1月2日，设计人为刘超。外观设计的设计要点在于颜色和图案，请求保护的外观设计包含有颜色，最能表明设计要点的图片或照片为立体图，即“”。佰威英博公司同日将包装箱也申请了外观设计专利，授权公告日为2017年9月12日，包装箱的设计要点同啤酒罐，最能表明设计要点的图片或照片也为立体图，即“”。 2017年11月13日，青源公司作为甲方与佰威英博公司作为乙方签订《啤酒委托加工生产合同》，双方就乙方的啤酒品牌在甲方的生产合作问题，在平等互惠的原则下达成以下协议：合同期限从2017年11月13日至2018年11月13日，乙方保证年销售量完成2000吨。易拉罐乙方自行定制，图案经甲方审核后方可制定。乙方所定的易拉罐及其他包装物，均由甲方验收后方可入库。甲方啤酒的标准执行按国标GB4927-2008执行标准加工生产，甲方产品保证符合乙方要求的口感和麦汁浓度。产品在保质期出现质量问题，所产生的费用均由甲方承担。乙方应提供商标注册证等相关证件，出具委托加工授权书，委托加工的产品及品牌、名称、商标及包装设计等应符合《商标法》及相关法律法规的有关规定给予提供。甲方负责提供生产许可证、营业执照、税务登记证、产品质检报告等相关文件。甲方只为乙方负责加工生产，无权干预乙方销售，无权销售乙方的产品。加工所需的乙方包装物均由乙方自行订购，但应符合甲方生产时的内控质量标准……甲方不得使用乙方的包装材料。庭审中，佰威英博公司自认共生产1000多箱涉案侵权啤酒。 2019年3月，百威销售公司以佰威英博公司、刘超为被告起诉于山东省德州市中级人民法院，案由为侵害商标权纠纷，案号为（2019）鲁14民初143号，后撤回对被告刘超的起诉。在该案中，百威销售公司诉请佰威英博公司停止侵权并赔偿损失40万元。该案尚在审理中。 当庭查看百威销售公司提交的百威啤酒（330ml、500ml），主体均为红白两色，正视图为，正视图背面从左到右依次为：竖排文字标注了百威销售公司委托生产、生产商、生产许可证、生产日期、原材料等信息。该些信息左侧系竖排的“百威啤酒”字样及红底白字的“”标识。百威销售公司在案证据显示，同前述包装、装潢近似的包装、装潢至迟于2013年6月在330ml百威易拉罐啤酒上启用，后逐步演变为于2016年3月启用现有包装、装潢。 另查明，百威销售公司书面确认除本案外，其未曾主张过青源公司、佰威英博公司就涉案保羅騎士啤酒的生产者责任。 另认定，taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册经营。在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不得销售或提供侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。淘宝公司确认会员名为“feixingwang7251”的淘宝店铺“青岛五环啤酒总部”由振航综合商店注册并经营。淘宝公司确认百威销售公司诉前并未就涉案淘宝店铺的侵权商品发起投诉；百威销售公司起诉后，淘宝公司在收到本案起诉状副本后及时审查并予以删除。 再认定，百威销售公司为维权支付购物款、进行公证证据保全、委托律师出庭并支付翻译费、差旅费等费用。 一审法院审理认为：本案中，第一，百威销售公司指控青源公司、佰威英博公司生产、振航综合商店销售330ml、500ml罐装的保羅騎士啤酒的行为侵害其对涉案七项权利商标享有的普通许可使用权。第二，百威销售公司指控青源公司、佰威英博公司违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项及第（二）项之规定，在其生产的涉案啤酒上使用了与百威销售公司的百威啤酒近似的包装装潢的行为构成不正当竞争行为，振航综合商店销售涉案保羅騎士啤酒的行为亦构成不正当竞争行为。第三，百威销售公司指控佰威英博公司构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的擅自使用他人有一定影响的企业名称，引起相关公众混淆的不正当竞争行为。因此，本案的争议焦点为：一、青源公司、佰威英博公司生产、振航综合商店销售涉案保羅騎士啤酒的行为是否构成商标侵权；二、百威销售公司对百威啤酒是否享有具有一定影响的商品包装、装潢权；百威销售公司的企业名称是否构成具有一定影响的企业名称；如百威销售公司的权利成立，青源公司、佰威英博公司、振航综合商店是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢及佰威英博公司是否构成擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为；三、如前述侵权成立，青源公司、佰威英博公司、振航综合商店的责任认定。 关于焦点一。百威销售公司经安海斯-布希有限责任公司授权取得涉案第18960795号、第167323号、第1116907号、第1221628号、第1331878号、第3152352号、第7069881号七项权利商标的普通许可使用权，并有权以自己的名义进行维权。该些商标法律状态稳定，百威销售公司的合法权利应受法律保护。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控保羅騎士啤酒罐正面使用的上方为绶带、下方为矩形+英文“Poloknight”的整体标识、侧面使用的蝴蝶结（内有Poloknight英文标识）标识，清晰显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标性使用行为。其中正面使用的整体标识与第167323号“”无论从颜色还是设计要点上存在差别，故二者既不构成相同也不构成近似，被控侵权保羅騎士啤酒正视图的整体标识并不侵犯第167323号商标。但该整体标识与涉案第18960795号“”商标构成近似商标、侧面使用的蝴蝶结标识与第3152352号“”商标、第1116907号“”商标构成近似商标，被控侵权商品属于啤酒，与前述三项商标核定使用的商品中的啤酒构成相同商品。百威销售公司确认该产品并非其生产或授权生产，因此，涉案商品为未经百威销售公司许可在相同商品上使用近似商标的商品，且易引起相关公众混淆商品的来源，属于侵犯百威销售公司第18960795号、第3152352号、第1116907号注册商标专用权的商品。保羅騎士啤酒罐侧面列明生产商为青源公司、佰威英博公司荣誉出品及监制字样，根据青源公司与佰威英博公司签订的《啤酒委托加工生产合同》，可知二者对于涉案保羅騎士啤酒存在委托生产加工关系，二者均是保羅騎士啤酒法律意义上的生产者。因此，青源公司、佰威英博公司生产涉案保羅騎士啤酒的行为属于侵犯百威销售公司涉案第18960795号、第3152352号、第1116907号注册商标专用权的行为。振航综合商店销售保羅騎士啤酒的行为，亦构成商标侵权。 百威销售公司同时主张青源公司、佰威英博公司在其生产的保羅騎士啤酒罐体标注“山东佰威英博啤酒有限公司监制、山东佰威英博啤酒有限公司荣誉出品”的行为，因前述标注中有“佰威”字样，故该行为亦侵犯了其第1331878号、第7069881号、第1221628号注册商标专用权的行为。一审法院认为，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权。而百威销售公司指控的前述侵权情形中，青源公司、佰威英博公司在标注上述信息时并未突出使用“佰威”字样，故百威销售公司的前述指控，理由不能成立，一审法院不予支持。青源公司、佰威英博公司的该项抗辩，理由成立，一审法院予以采信。 关于焦点二。（一）一审法院认为，认定有一定影响的商品应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等因素，进行综合判断。百威销售公司应当对其商品具有一定影响负举证责任。本案中，百威销售公司在案证据显示，“百威”啤酒的权利人及其被许可人或关联公司通过广告公司在中国大陆地区包括但不限于广东、云南、广西、福建、天津、浙江、北京、四川、江西、黑龙江、湖南、西藏等地投放了大量的户外定点广告、网络电视媒体广告等。网络电视媒体广告覆盖爱奇艺、乐视、搜狐等视频平台及部分省市的电视频道等。百威品牌啤酒参与2008年北京奥运会、2010年上海世博会、2010年世界杯等重大活动。同时，“百威”啤酒还被投放了大量的平面媒体广告进行宣传、推广，平面媒体覆盖多家有影响力的报刊杂志。2013年度-2017年度，百威品牌市场推广费用从1667余万元增长至3060万元。百威品牌啤酒采用线上、线下双重销售模式，线上渠道涉及淘宝网、天猫商城、天猫超市、京东商城、一号店等具有影响力的电商平台。2013年至2017年度，百威品牌销售收入从128亿元增长至210余亿元，五年来销售收入合计高达878余亿元。据此，百威啤酒为相关公众所知悉，具有一定的市场知名度，可以认定为有一定影响的商品。 百威销售公司至迟自2013年起在330ml百威易拉罐啤酒产品上使用正视图为绶带+矩形（内有Budweiser英文艺术字样）、侧面为竖排加黑加粗“百威啤酒”四字及竖排文字列明的生产者、原材料、生产日期等信息，后经延续改进于2016年正式在330ml百威易拉罐啤酒包装上使用正视图为，后视图左侧为竖排红底白字标识及竖排加粗的“百威啤酒”较大文字，然后是竖排较小字体标注的生产者、生产日期、原材料等信息。虽然佰威英博公司抗辩称，其已经分别于2017年、2018年在包装箱及罐体上取得保羅騎士易拉罐啤酒的外观设计专利，该外观设计专利所涉及的视图组图与百威销售公司主张的包装、装潢均存在明显区别，故其不构成侵权。一审法院认为，百威销售公司启用涉案包装、装潢的时间早于佰威英博公司申请外观设计专利的时间，而且外观设计专利审查并不实质性审查产品外观是否侵犯他人在先权利，即使获得外观设计专利授权也并不意味不侵犯他人的在先权利。因此，佰威英博公司的该项抗辩，理由不能成立，一审法院不予采信。同时在案并无任何证据显示该外观属现有设计、或该时段有使用相同或类似包装装潢的他人产品在市场流通，故可认定该产品包装为百威销售公司特有。经由百威销售公司长期以来对该包装装潢的持续性使用，该产品包装装潢在大量销售活动中被相关公众所熟知并将其与百威销售公司的百威易拉罐啤酒产品相关联，起到了区别商品来源的作用，具有显著性和高度的无形商业价值，属于有一定影响的商品包装、装潢。 经比对，百威销售公司的权利商品“百威易拉罐啤酒”与保羅騎士易拉罐啤酒：第一，规格方面：二者均采用330ml、500ml两种易拉罐规格；第二，设计要点：二者均采用红色、白色、蓝色三主色组合装潢，且颜色布局基本一致。正面均为绶带+矩形（内有英文艺术字体）上下结构的装潢风格，后视图中均有竖排的红底白字蝴蝶结标识，蝴蝶结框内均带有英文艺术字体。综上，二者的包装、装潢构成近似，且以相关公众的注意力极易将二者混淆，而百威销售公司公证取证的销售保羅騎士啤酒的网店中的消费者评论也佐证了这一点。青源公司、佰威英博公司作为同业竞争主体，理应尽到谨慎注意义务，对百威销售公司主张权利的一定影响的商品的包装、装潢进行合理地避让。现被控侵权产品使用了与百威销售公司近似的包装、装潢，青源公司、佰威英博公司主观上不失有攀附百威销售公司商誉的故意，客观上引起了相关公众的混淆误认。综上，青源公司、佰威英博公司擅自使用与百威销售公司具有一定影响的商品近似的包装装潢，损害了百威销售公司的商业利益，依法构成不正当竞争。振航综合商店销售涉案啤酒的行为，亦构成不正当竞争。 （二）“百威”是否构成有一定影响的企业名称。参照《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定“……具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法（1993年版）第五条第（三）项规定的‘企业名称’”。本案中，如前所述，经由“百威”品牌权利人、被许可人或其关联公司的持续、大力宣传及推广，“百威”品牌具有较高的市场知名度与美誉度，百威销售公司作为“百威”系列品牌在中国境内的被许可人，相关公众已经将“百威”系列商标与百威销售公司建立起相对稳定的联系。百威销售公司自2005年4月26日成立以来，“百威”始终作为其字号，该字号具有了一定的市场知名度且为相关公众所知悉。据此，“百威”构成具有一定影响的企业名称。百威销售公司指控佰威英博公司在其企业名称中使用“佰威”并将其用在涉案保羅騎士啤酒上的行为，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项之擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。一审法院认为，企业名称由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，用以区别不同市场主体，其中的字号是企业名称的核心部分，是区别不同企业或社会组织的主要标志。对于企业名称，权利人既享有对其充分支配和完全使用的权利，也享有禁止他人未经许可而使用的权利。本案中，法院查明的事实显示：第一，百威销售公司对“百威”、“百威英博”字号使用在先；第二，佰威英博公司在登记其企业名称时，对字号“佰威英博”文字标识不享有任何权利或权益；第三，百威销售公司与佰威英博公司均系啤酒产品的销售者，二者存在同业竞争关系。“百威”、“百威英博”是百威销售公司更名前后企业名称中的核心部分；第四，在佰威英博公司登记其企业名称前，百威销售公司的企业字号已具有一定影响。综上，佰威英博公司将与同行业内他人享有一定知名度的企业名称相近似的汉字组合注册为企业字号，在主观上存在搭便车、傍名牌的故意，在客观上足以造成相关公众对产品来源产生混淆或误认佰威英博公司与百威销售公司二者之间存在关联关系，依法构成对不正当竞争行为。佰威英博公司在涉案保羅騎士啤酒产品上标注自己的企业名称，虽然未达到突出使用他人注册商标的程度，但该行为亦足以引起相关公众的混淆误认，同样构成对百威销售公司的不正当竞争。 关于焦点三。青源公司、佰威英博公司生产涉案保羅騎士啤酒的行为，既构成商标侵权，又构成对百威销售公司的不正当竞争；振航综合商店销售涉案保羅騎士啤酒的行为，亦构成商标侵权，且其未能提供合法来源并说明提供者。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）、（二）项及第十七条之规定，青源公司、佰威英博公司、振航综合商店均应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。百威销售公司就前述指控青源公司、佰威英博公司、振航综合商店涉案的商标侵权行为及不正当竞争行为一并主张赔偿金额。关于赔偿损失的数额，因依现有证据，百威销售公司因被侵权所受到的实际损失及青源公司、佰威英博公司、振航综合商店因侵权所获得的利益均难以确定，且百威销售公司明确主张法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、百威销售公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案淘宝店铺显示涉案330ml保羅騎士啤酒一箱价格58元，累计评论117条、实体店铺售价90元、拼多多上售价49.9元；涉案500ml保羅騎士啤酒一箱实体店售价22元；2.涉案保羅騎士啤酒线上、线下均在销售，销售范围广；3.涉案权利商标、百威易拉罐啤酒的包装、装潢及百威销售公司的企业名称均具有较高的知名度；4.百威销售公司为维权支出公证费、购物费、翻译费、差旅费、律师费若干；5.青源公司接受佰威英博公司的委托生产加工涉案产品，二者均为涉案保羅騎士啤酒的生产商。佰威英博公司自认生产1000多箱；6.佰威英博公司自2017年4月成立；7.百威销售公司确认只在本案中追究了青源公司、佰威英博公司对涉案侵权保羅騎士啤酒的生产者责任，且主张追究的生产者责任及于二者生产的所有侵权商品。一审法院酌定青源公司、佰威英博公司共同赔偿百威销售公司经济损失（含合理费用）650000元，酌定振航综合商店经济损失（含合理费用）10000元。 关于淘宝公司的责任。百威销售公司同时主张淘宝公司构成帮助侵权，要求其承担赔偿责任。一审法院认为，首先，百威销售公司确认庭前其未向淘宝公司发起投诉并当庭确认立案后淘宝公司已经删除涉案淘宝店铺的被控侵权商品链接；其次，涉案商品的侵权情形并非显而易见，即使司法也需综合审查各项证据后得出判断结论；因此，淘宝公司并不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，不构成帮助侵权。对百威销售公司针对淘宝公司的诉请，一审法院不予支持。淘宝公司关于其不侵权的抗辩，理由成立，一审法院予以采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）、（二）项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2019年10月17日判决如下：一、青源公司、佰威英博公司立即停止生产和销售侵犯百威销售公司涉案第18960795号、第1116907号、第3152352号注册商标普通许可使用权及百威销售公司一定影响的企业名称和对百威啤酒（易拉罐）享有的一定影响的商品包装、装潢权利的行为，并销毁所有库存侵权产品；二、振航综合商店立即停止销售侵犯百威销售有限公司涉案第18960795号、第1116907号、第3152352号注册商标普通许可使用权及百威销售公司一定影响的企业名称和对百威啤酒（易拉罐）享有的一定影响的商品包装、装潢权利的行为，并销毁所有库存侵权产品；三、佰威英博公司于本判决生效后三十日内到相关行政管理机关办理变更企业名称的手续，变更后的企业名称中不得含有“佰威”字样；四、青源公司、佰威英博公司于判决生效后十日内共同赔偿百威销售公司经济损失（含合理费用）650000元；五、振航综合商店于判决生效后十日内赔偿百威销售有限公司经济损失（含合理费用）10000元；六、驳回百威销售公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32727元，其中13031元由百威销售公司负担，5505元由振航综合商店负担，剩余14191元由青源公司、佰威英博公司共同负担。 二审期间，百威销售公司向本院提交以下证据： 1、（2020）沪东证经字第1826号公证书； 2、百威公司旗下及其他知名啤酒、饮料品牌网络信息。 证据1-2共同证明：青源公司持续仿冒百威公司旗下多个品牌产品，侵权情节恶劣，并且青源公司系专业从事仿冒品牌啤酒生产，明知本案中生产的啤酒属于侵权产品，其侵权恶意明显。 3、法律服务委托协议及对应律师费发票、公证费发票。 证据3证明：百威销售公司的维权成本高昂，一审判决后，百威销售公司又支出一、二审律师费40万元，公证费5750元，一审审判决的赔偿金额显著不能弥补百威销售公司的损失及开支。 淘宝公司与振航综合商店对证据1-3真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为证据1、2与本案商标侵权无关，维权费用要根据案件性质进行支持，40万律师费过高。佰威英博公司和青源公司认为百威销售公司提交的证据1-3均不是新证据，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，且律师费金额明显过高。本院经审查认为证据1、2上述证据系超过举证期限逾期提交的证据，且与本案的基本事实无关，故本院不予采纳。证据3系百威销售公司提交的维权支出证据，真实性予以确认，对于律师费支出，本院将综合案件情况予以综合评判。对于公证费发票，因其对应的公证书与本案缺乏关联性，故本院对其证据效力不予确认。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 根据双方的上诉请求和理由以及对方的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、青源公司行为是否构成商标侵权及不正当竞争；二、如侵权成立，一审判决佰威英博公司和青源公司应承担的民事责任是否合理。 对于第一个争议焦点，青源公司上诉称其仅仅是受佰威英博公司委托生产酒水，不是涉案啤酒法律意义上的生产者，且佰威英博公司向青源公司提供的外包装装潢已申请了外观设计专利，青源公司有理由相信佰威英博公司具有相应的权利，不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，故不构成侵权。对此，本院认为青源公司的该上诉理由缺乏事实与法律依据，具体理由如下：首先，涉案侵权产品外包装上明确标注生产商系青源公司。其次，青源公司虽主张的仅受委托生产酒水，然根据案涉《啤酒委托加工生产合同》约定，易拉罐虽由佰威英博公司自行定制，但亦约定图案经青源公司审核后方可定制，即青源公司与佰威英博公司就涉案侵权产品的生产有具体的分工安排，有共同生产的意思表示；再次，一审法院在判决中认定“涉案商品的侵权情形并非显而易见，及时司法也需综合审查各项证据后得出判断结论”系针对网络平台提供者淘宝公司。青源公司作为百威销售公司的同业竞争者而非网络平台提供者，显然不能适用此标准。青源公司对于行业内具有一定影响的包装装潢应负有更高的注意义务，其主张已尽合理注意义务的抗辩显属不能成立。 对于争议焦点二，百威销售公司上诉称青源公司、佰威英博公司生产的侵权产品数量巨大、获利丰厚、销售广泛，侵权恶意明显且其维权成本高昂，一审法院判决赔偿的金额扣除其维权开支后不足以体现侵权情节和恶意，故应依法改判青源公司、佰威英博公司于判决生效后十日内共同赔偿百威销售公司3,230,897.12元。对此，本院认为，第一，百威销售公司未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者百威英博公司和青源公司因侵权所获得的利益，且要求适用法定赔偿。第二，一审法院已将百威销售公司上诉主张的侵权情节，包括侵权产品价格和销售情况作为考量因素，并综合考虑了涉案商标的知名度、百威英博公司和青源公司侵权行为的性质、主观过错程度、百威销售公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式确定赔偿数额，并无不当。第三，百威销售公司虽主张维权成本高昂，仅律师费一审支出40万元、二审支出20万元，然其在一、二审中明确其要求青源公司、佰威英博公司、振航综合商店、淘宝公司连带赔偿其维权合理开支为230897.12元，该金额远低于其主张的支出。且一审法院根据案件难易程度、律师工作量大小等因素予以酌情确定合理开支，符合法律规定。综上，一审在综合考虑前述因素后酌情确定赔偿数额（含合理费用）为65万元，符合相关法律规定，并无明显不当。百威销售公司据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人百威销售公司、青源公司的上诉主张均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币32727元，由上诉人百威（中国）销售有限公司负担24545元，上诉人山东青源啤酒有限公司负担8182元。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  徐 雁 审判员  王 昭 二〇二〇年五月二十八日 书记员  项施施