江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终2205号上诉人（原审被告）：陈永，男，1970年1月14日生，汉族，个体运输户，住邳州市开发区。被上诉人（原审原告)：徐山东，男，1979年2月2日生，汉族，无职业，住邳州市。委托诉讼代理人：李莉（系徐山东之妻），1979年8月19日生，汉族，住邳州市。上诉人陈永因与被上诉人徐山东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院(2019)苏0382民初8516号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人陈永，被上诉人徐山东的委托诉讼代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈永上诉请求：1、撤销(2019)苏0382民初8516号民事判决书、发回重审或依法改判驳回被上诉人(原审原告)诉讼请求；2、依法判令诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为，被告作为接受劳务者应对原告的人身伤害损失承担主要责任，明显不当，应予纠正。关于受伤经过，一审法院判决书第3页第2行认定：“2018年8月5日12时左右，原告徐山东在货车上解篷布过程中，因篷布挂在车门的把手上，原告在拽拉篷布过程中，不慎从车上滑落地面摔伤”。关于过错责任，一审法院判决书第4页倒数第5行认为：“被告作为接受劳务者，依法应当对原告徐山东在提供劳务过程中所造成的人身伤害承担主要责任”。而上诉人认为，自身已经尽到安全保障义务，且无过错，所以无需承担赔偿责任。第一，被上诉人所驾驶的车辆驾驶室内放有安全帽，被上诉人在掀篷布的过程中并没有戴安全帽。上诉人已提供相关防护用具，尽到安全保障义务。第二，当天上诉人在货车下面负责先解开绳子，被上诉人在货车上面负责将篷布掀开，当上诉人将绳子全部解开后，被上诉人在遇到无法掀动篷布时，直接拽拉篷布，而不是通知上诉人协同解决，造成被上诉人直接从车上滑落的事故。整个过程中，上诉人未有任何过错，恰恰是被上诉人自身重大过错导致摔伤，故后果应由被上诉人自行承担。第三，被上诉人作为具有完全民事行为能力人，长期从事货车运输相关工作，在工作期间因自身疏忽摔倒，存在对安全注意不够的过错，对其损失应自行承担责任。所以，请求二审法院对此次事故重新划分责任。二、一审法院认定医疗费用56663.88元全部系案涉伤残的治疗费用，没有事实依据，被上诉人应当证明全部治疗费用与案涉伤残都有因果关系。关于医疗费用，一审法院判决书第5页第3行认定：“原告徐山东共计医疗费56663.88元，有合法的医疗费票据等予以证实”。而上诉人认为，根据中铁二局集团第二医院诊断：徐山东患有2型糖尿病和高血压，一审法院在审理过程中对其医疗费用并未予以核实便直接全部予以认定，实为不妥。请求二审法院对于被上诉人的治疗费用予以详细核实。三、一审法院判决支持原告的被扶养人生活费，没有法律依据。关于被扶养人生活费，本案徐山东并未丧失劳动能力，原审判决赔偿项目包括被扶养人生活费缺乏法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条规定，扶养费是按扶养人丧失劳动能力的程度来计算的，丧失劳动能力的程度越高，扶养费就越高。而伤残等级与丧失劳动能力并不是同等的概念。按照现在的伤残等级划定，一般认定七级以下伤残对劳动能力影响不大，一至四级伤残为完全丧失劳动能力，五至六级伤残为大部分丧失劳动能力。因此，九级伤残赔偿的项目内容并不包括被扶养人生活费这一项目，所以本案徐山东构成九级伤残并没有导致受害人丧失其劳动力，所以无权要求赔偿被扶养人的生活费。综上所述：原审法院存在认定事实不清、证据不足，同时存在适用法律错误，被上诉人不应当承担主要赔偿责任，请求二审法院依法撤销一审判决、发回重审或依法驳回被上诉人(原审原告)的诉讼请求。补充意见：一、一审认定事实错误，理由如下:1、被上诉人受伤经过并未查明，一审认定上诉人承担主要责任证据不足。关于被上诉人受伤经过:事发当天，上诉人在货车下面负责先解开绳子，被上诉人在货车上面负责将篷布掀开，当上诉人将绳子全部解开后，被上诉人在遇到无法掀动篷布时，直接拽拉篷布，而不是通知上诉人协同解决，造成被上诉人双足根部受伤。上诉人认为系被上诉人自行跳落导致，若是被动滑落应当也有其他部位损伤。本人已尽安全保障义务，且无过错，所以无需承担赔偿责任。第一，整个过程中，上诉人没有任何过错，还提醒被上诉人规范操作，恰恰是被上诉人自身重大过错导致受伤，故后果应由被上诉人自行承担，判决上诉人承担主要责任明显不当。第二，被上诉人作为长期从事货车运输相关工作，在工作期间因自身疏忽受伤，存在对安全注意不够的过错，对其损失应自行承担责任。所以请求二审法院在查明受伤经过后对双方责任重新进行划分。2、被上诉人提供的病人费用项目汇总表中包含非治疗案涉伤病的费用，一审判决全部支持，明显不当。根据中铁二局集团第二医院诊断:被上诉人徐山东患有2型糖尿病和高血压，一审法院中提供的病人费用项目汇总表中包含非治疗案涉伤病的费用。一审法院在审理过程中对其医疗费用并未予以一一核实便直接全部予以认定，比如:诺和笔4和诺和针、血糖试纸等明显为治疗糖尿病和其他疾病的医疗费用，全部予以支持实为不妥。请求二审法院对于被上诉人的治疗费用予以详细核实。3、原审法院在选择鉴定机构时未通知上诉人，直接选定属于程序违法。根据《江苏省人民法院选择确定鉴定机构实施办法》第6条、第7条、第9条及第10条相关规定，原审法院选择鉴定机构应当及时告知上诉人参加。在上诉人不知情的情况下选择宿迁子渊司法鉴定所，并作出案涉报告，故上诉人对其结果表示不认可。二、结合本案的事实，依据法律法规，请求二审法院查明本案的事发经过，是确定本案上诉人与被上诉人责任承担的关键。此起事故是由于被上诉人自身原因造成，依此应当驳回被上诉人的诉讼请求。徐山东辩称，1、当初卸货的时候我们在上面喊他帮忙，他没有及时作出回应，才造成了本次事故，谁也不想故意跳下来。2、关于鉴定是上诉人自己放弃了权利，当时通知了上诉人，他并没有到场，我们也问了可不可以选当地鉴定机构，陈永没到场，我们就按照正常的流程选择了这个鉴定机构。3、摔伤之后鉴定出来血糖高，但那是摔伤后鉴定出来的，医生也说了如果不治疗没有办法手术。徐山东向一审法院起诉请求：1、依法判令陈永赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失274073.14元。2、陈永承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陈永因经营公路货物运输业务之需，于2018年5月14日联系徐山东为其驾驶货车经营货物运输业务。2018年8月5日12时左右，徐山东在货车上解篷布过程中，因篷布挂在车门的把手上，徐山东在拽拉篷布的过程中，不慎从车上滑落地面摔伤。后被送往当地医院检查支付检查费2100元。同年8月6日转往当地中铁二局集团第二医院，经检查诊断为：1.双跟骨粉碎性骨折。2.双跟部软组织挫伤。3.高血压。4.2型糖尿病。在该院行切开复位内固定术，后于2018年9月3日出院，住院28天，支付医疗费47909.93元，其中基金支付22663.40元，个人支付25246.53元。出院医嘱：1.建议继续治疗及休息三个月，术后每月复查。未经医生许可患肢不得负重及过度活动。2.适当患肢功能锻炼，加强营养。3.术后一年骨折愈合情况视情况取出内固定。2019年8月15日，徐山东再次入住该院，行双跟骨骨折术后取内固定。于同年8月21日出院，住院6天，支出医疗费6653.95元。出院医嘱：1.院外继续抗炎治疗，3天换药一次，术后2周拆线。2.加强营养及功能锻炼。避免摔伤及再次骨折。至此，徐山东共计住院34天，累计支付医疗费56663.88元。其中，陈永支付49100元，其余损失未付，徐山东遂于2019年8月9日诉至一审法院，请求判令陈永赔偿各项损失计274073.14元。诉讼中，一审法院根据徐山东的申请，委托对宿迁子渊司法鉴定所对徐山东的伤残等级及三期进行了鉴定，2019年12月19日，该鉴定所出具的子渊司监所（2019）临鉴字第654号司法鉴定书，鉴定意见为：1.被鉴定人徐山东双侧跟骨粉碎性骨折畸形愈合，构成人体损伤九级残疾。2.被鉴定人徐山东的误工期限以180日为宜，护理期以90日为宜。营养期以90日为宜。徐山东支付鉴定费2100元。另查，徐山东出生于1979年2月2日，至定残时满40周岁，受伤前居住生活在邳州市，婚后于2010年5月16日生一女徐艺瑄，至2019年12月定残时满9周岁。一审法院认为，陈永对雇佣徐山东从事驾驶员工作，且徐山东在从事雇佣活动中受伤的事实无异议，依法予以确认。陈永系接受劳务者，徐山东与陈永之间形成劳务（雇佣）关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”据此，陈永作为接受劳务者，依法应当对徐山东在提供劳务过程中所造成的人身伤害损失承担主要责任。本案徐山东作为驾驶员，经常从事货物运输业务，对在货车上从事解系篷布业务有足够的认识与了解，但其淡薄安全防护意识，未尽谨慎注意义务，与其滑落摔伤事故的发生有直接的因果关系，故徐山东应对其自身伤害损失承担相适应的责任。关于徐山东主张各项损失。1、医疗费，徐山东共计医疗费56663.88元，有合法的医疗费票据等予以证实，予以认定。庭审中，陈永虽称其中有治疗其他非外伤性疾病的医疗费用，但并未提供相关证据予以证实，对其辩驳意见不予采信；2、住院伙食补助费，可按照50元/天标准并以其实际住院34天予以支持；3、营养费，徐山东按照34元/天标准予以支持。营养期，对司法鉴定的营养期90日予以认定并支持；4、关于徐山东主张的误工费问题，诉讼中，虽然陈永认可徐山东的每月工资报酬为7600元，但徐山东受雇于陈永仅三月，且徐山东又无法证明其最近三年的平均工资收入状况，故徐山东按照7600元/月标准主张该费用无法予以支持。鉴于徐山东有道路货物运输从业资格证及驾驶证，其误工费标准可按上一年度道路运输业平均收入66222元标准予以支持。误工期，对司法鉴定的误工期180日予以支持；5、护理费，因徐山东并未提供相关护理人员及因护理而减少收入的有效证据，故护理费标准可按照护工工资80元/天予以支持。护理期，对鉴定护理期90日予以支持；6、残疾赔偿金，徐山东系城镇常住居民，应当按照上一年度城镇常住居民人均可支配收入47200元予以支持；7、关于被扶养人生活费，可按照上一年度城镇居民人均生活消费性支出29462元予以支持；8、精神损害抚慰金，徐山东因伤构成九级残疾，精神损害抚慰金应当支持。考虑到徐山东在本次事故中负有的责任因素等，酌情予以支持7000元；9、交通费，酌情予以支持500元；10、鉴定费2100元，系徐山东进行伤残鉴定支出的必要费用，有合法的票据予以证实，应予支持。综上，确认徐山东的各项损失为：医疗费54563.88元、住院伙食补助费1700元（34天×50元）、营养费3060元（90天×34元）、护理费7200元（80元×90天）元、误工费32580元（181元/天×180天）、残疾赔偿金188800元（47200元/年×20年×20%）、被扶养人生活费26515.8元（29462元/年×9年/2人×20%）、精神损害抚慰金7000元、交通费500元，合计321919.68元。上述损失除精神损害抚慰金外由陈永承担70%的赔偿责任，其已支付的49100元应当在其承担的责任限额内予以扣除，剩余损失由徐山东自负。徐山东通过基金报销的款项应当退还医保处。遂判决：陈永赔偿徐山东上述各项损失314919.68元的70%为220443.78元，赔偿精神损害抚慰金7000元，合计227443.78元，已付49100元，余款178343.78元于判决生效之日起十日内付清。二审中，当事人未向法庭提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。经本院释明，双方当事人均不同意按城乡统一标准计算相应损失。本院认为，一、关于双方责任比例如何确定问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陈永作为接受劳务方明知徐山东解篷布存在危险，未提供安全保护工具，也未进行监督提醒，对工作环境中出现的安全隐患存在过错。虽然陈永主张为徐山东提供了安全帽等防护工具，但徐山东对此不予认可，且陈永未提供相应证据予以证实，故对陈永的该项主张，本院不予采信。另外，徐山东作为从事货物运输行业人员，亦明知解篷布工作存在较大的危险性，未尽到安全注意义务，自身也存在一定过错。故一审综合考虑双方过错程度判令陈永承担70%责任符合上述法律规定。二、关于医疗费如何确定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，陈永主张涉案医疗费中包含非治疗涉案伤病的费用，该部分费用应予扣除。根据上述法律规定，陈永应就其主张承担举证责任，但陈永在一、二审中均未提供证据证明其主张，故对于陈永的该项上诉主张，本院不予支持。三、关于应否支持被扶养人生活费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。根据已查明的事实，徐山东因本案事故导致受伤，且其伤情构成人体损伤九级残疾。根据上述法律规定，结合徐山东的受伤程度，一审法院支持被扶养人生活费并无不当。对于陈永提出的鉴定程序违法问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，陈永就鉴定程序违法问题未在法定上诉期间内提起上诉，根据上述法律规定，对陈永的该项主张，本院不予理涉。综上所述，上诉人陈永的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1670元，由上诉人陈永负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 史善军审 判 员 汪佩建二〇二〇年五月二十九日法官助理 闫媛媛书 记 员 马 松