山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终326号 上诉人（原审原告）：巴拥军，男，1973年4月24日出生，汉族，个体，住东营市垦利区。 委托诉讼代理人：綦朝霞，山东汇研律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘波，山东汇研律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中石化胜利油建工程有限公司，住所地东营市东营区西四路324号。 法定代表人：贾芳民，董事长。 委托诉讼代理人：于金亮，山东德衡（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾洪涛，山东德衡（东营）律师事务所实习律师。 上诉人巴拥军因与被上诉人中石化胜利油建工程有限公司（以下简称胜利油建公司）民间借贷纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初5213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人巴拥军及委托诉讼代理人綦朝霞、刘波，被上诉人胜利油建公司委托诉讼代理人于金亮、贾洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴拥军上诉请求：撤销一审判决，依法改判油建公司偿还其借款60万元，并支付自一审起诉之日至实际付款之日的利息。事实和理由：一审判决认定“巴拥军的上述证据无法证明实际借款人是李润普还是油建公司，也无法认定李润普的行为是个人行为还是职务行为，因此，巴拥军要求油建公司偿还借款，证据不足”事实错误。理由一、2014年11月5日形成的借款证明已明确记载借支60万元“用于项目部用款”，此书面证据已由胜利油建公司当时安排的财务部工作人员叶某签名认可。叶某当庭认可签名真实性及签名时间的真实性，由此书面证据足以认定胜利油建公司是60万元借款的借款人，项目经理李润普的行为是职务行为，一审判决未对该证据效力做出正确认定。理由二、叶某作为胜利油建公司的财务部工作人员，至今仍在该单位工作，作为证人出庭时，其意志被该单位控制，无法做出真实意思表示，其证词变化非常明显，法庭应对阻碍证人当庭作证的因素予以排除，并基于规则全面审核证言，综合其他证据认定其证言效力。理由三、60万元是单位借款还是项目经理的个人借款，经办人叶某作为成年人，作为单位的财务人员，作为单位取得借款的经办人，已在对借款事实有明确记载的书面证明中签名，应当据此确认借款性质及基本借款事实。叶某五年之后的口头证言（受到当事人一方明显的意志影响）不能否认、撤销自己的书面证言，更不能随意撤销或选择性地只认可书面证言的某一部分，对此，一审判决支持其随意改变证言无法律依据。理由四、胜利油建公司借款时位于江西萍乡，对项目的运营管理是独立的，设有专职财务人员，可推定其有基础的财务管理，因此，可能隐匿了对自己不利的证据。 胜利油建公司辩称，一、本案涉及的西气东输涉案工程，系巴拥军借用神州劳务资质申请、承包施工，巴拥军一审中已自认。在东营仲裁委员会（2015）东仲字第508号仲裁裁决书中，对项目工程的总价款确认为48万元，裁决结果确定胜利油建公司应支付金额时并未扣除2010年11月3日转账支付的60万元，该事实说明巴拥军收取的60万元并非实际收取的工程款项。巴拥军收取该60万元后，仅间隔7分6秒就取出来交给了李润普，却并未让李润普出具任何材料，这一过程就是典型的走账行为。另外，在东营仲裁委的案件发生时，根据仲裁笔录可以看出，巴拥军在李润普去世的前一天还去找过李润普，并形成了一份情况说明，该情况说明中只字未提存在过借款的事宜，在整个仲裁过程中也未提及此事。因此，在过付大额现金的情况下，如果是借款，巴拥军不让李润普出具说明违反常理。二、关于叶某的书面证明，是巴拥军采取非正常手段后，叶某不堪其扰才在其打印好的材料上签字。一审开庭时，叶某依据巴拥军的申请出庭作证，叶某当庭向巴拥军质问，可以证明叶某的签字行为仅证实其与巴拥军一起取钱的经过，并不能证明60万元的过付是借款行为，该事实巴拥军一审开庭时也当庭认可。三、2010年11月份的财务凭证，一审中胜利油建公司就已整本出示，一审卷宗中留存了相关证据，胜利油建公司并不存在故意隐瞒证据的问题。胜利油建公司提交的证据中，附有工程量签证单，该单据仅仅是为了满足走账需要虚构的工程量，真实的工程价款应以东营市仲裁委的裁决书为准。综上，一审判决正确，请求维持原判。 巴拥军向一审法院起诉请求：1.判令胜利油建公司偿还借款60万元，并支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息（利息以借款60万元为基数，按年利率6%计算）；2.诉讼费用由胜利油建公司承担。 一审法院认定事实：2010年11月3日15时10分23秒，户名为胜利油建西气东输二线工程樟树-湘潭账户向巴拥军账户（卡号62×××06）转款60万元，同日15时17分06秒，巴拥军账户现金支出60万元。2014年11月5日，巴拥军、叶某在借款证明上作为证明人签字，该借款证明载明：李润普在胜利油建江西萍乡西气东输二线工程（东段）樟树-湘潭联络线第2标段工程中。项目经理李润普安排财务部叶某在工程期间从山东神州建设有限公司胜利6A机组巴拥军处借支现金陆拾万元整人民币用于项目部用款。巴拥军与叶某在江西萍乡建行取款。现金有叶某与巴拥军送到项目部交于李润普手中。2015年，李润普因病去世。 一审中，巴拥军申请叶某出庭作证。证人叶某陈述，借款证明中的签字只是证明项目经理李润普安排其和巴拥军去银行取款把钱交给李润普的事实，其并不清楚取出的款项是不是借款。 油建公司提交付款凭证、银行进账单、转账支票存根及完工确认单，证明2010年11月3日60万元的打款是以江西项目进度款名义进行的，巴拥军所述借款是一种走账行为。巴拥军认为上述证据只能反映胜利油建公司于2010年11月3日支付其工程款60万元，但该笔款项又被涉案工程部经理李润普以工程项目部的名义借走。 另查明，胜利油建公司将西气东输二线工程（东段）樟树-湘潭联络线第2标段管道安装（以下简称西气东输二线工程）分包给巴拥军。2016年3月10日，东营仲裁委员会出具【2015】东仲字第508号裁决书，裁决胜利油建公司支付巴拥军工程款48万元；驳回巴拥军的其他仲裁请求。2016年7月1日，东营市东营区人民法院做出（2016）鲁0502执1255号执行裁定书，裁定划扣被执行人胜利油建公司的银行存款505000元。 一审法院认为，根据巴拥军提交的借款证明、银行流水及证人证言，能够证明2010年11月3日胜利油建公司项目部支付其工程款60万元，后巴拥军通过银行支取现金60万元，与叶某一起交给李润普。巴拥军主张李润普是以项目部的名义向其借款，借款用于项目部，因此要求胜利油建公司承担还款责任。根据巴拥军的上述证据无法证明实际借款人是李润普还是胜利油建公司，也无法认定李润普的行为是个人行为还是职务行为，而胜利油建公司对上述借款行为也不予认可。根据“谁主张谁举证”原则，巴拥军需承担举证不能的法律后果。因此，巴拥军要求胜利油建公司偿还借款，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回巴拥军的诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由巴拥军负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 巴拥军二审提交以下证据：东营仲裁委员会（2015）东仲字第508号裁决书、案卷内部分材料及庭审笔录最后一页，共计13页。该证据第5页及仲裁委裁决书的第5页，体现庭审中胜利油建公司提交了付款凭证一组，自认自2010年至2011年共计支付给巴拥军涉案工程款1235000元，在第5页中记载是胜利油建公司一方找到李润普取证，李润普在第二天去世，并非巴拥军取得的证据。该证据第12页是胜利油建公司一方在仲裁中提交的财务支付信息，全称为“巴拥军承揽西气东输二线工程（东段）樟树-湘潭联络线第二标段施工自2010年至2011年发生的财务支付信息”，胜利油建公司在该信息中列举了已付工程款共计1235000元，共10笔，包括了本案争议的2010年11月3日支付的60万元。因此60万元是支付的工程款，而非走账需要虚拟的相关的财务凭证。裁决书最终只认定了合同原价款48万元，对增额部分及工程决算确认单中变更增额1334350元的裁决是：“待申请人发现新证据后可另行主张”。因此该案裁决的48万元并非巴拥军应得的全部工程款。 胜利油建公司质证认为，1.由于涉案工程的项目经理李润普已去世，其收取60万元现金的事实已无法查清。一审中，胜利油建公司主张款项属于走账也只是根据证据所反映事实的一种推定。2.该仲裁是巴拥军以自己名义凭借与项目部签章的合同提起的诉讼，与本案一审中巴拥军陈述借用神州劳务的资质施工该项目与事实不符。裁决书的第7页倒数第3段，载明“巴拥军以标注的收款单位为神州建设作为抗辩”，仲裁庭确认了这一事实，否认了胜利油建公司已支付一百二十多万的事实。结合仲裁庭审中大量无法确认的工程量签证单存在的问题，无法排除巴拥军与李润普之间存在着非正常交往，甚至存在着商业犯罪的嫌疑。鉴于李润普已经去世，所以胜利油建公司并未对仲裁案件进行深究。但该仲裁裁决书是生效的法律文书，确定的工程价款48万元是一个既定的法律事实，裁决书未被撤销之前，该裁决结果应被尊重和采纳。3.仲裁案件中涉及的过程资料是仲裁案件中审查的依据，审查的结果已经体现在仲裁裁决书中，应以裁决结果为准。 巴拥军向本院提交申请，请求胜利油建公司提供2011年11月的湘潭项目部的账务账簿、记账原始凭证。胜利油建公司根据法院要求，依法提交上述财务账簿和记账原始凭证。 巴拥军质证认为，对2010年11月3日胜利油建公司支付我方工程款60万元无异议，在账本中也已体现。但我方主张存取转账支票后，取出现金又交付给胜利油建公司使用，其更有可能支付账外费用。据事后了解，项目部当时急用，对外以此60万元支付多笔应付款，因此，与该60万元没有关联部分更有可能体现60万元的使用情况。 胜利油建公司质证认为，前述全部财务账簿一审已提交并经法院审查，并不能证实巴拥军的主张。 胜利油建公司提交了东营仲裁委员会（2015）东仲字第508号裁决的全部庭审笔录，巴拥军认可其真实性。 本院审查认为，巴拥军提交的东营仲裁委员会（2015）东仲字第508号裁决书和仲裁时提交的有关证据、胜利油建公司提交的全部仲裁庭审笔录和相关财务账簿，均为真实合法，也与本案事实有关联，本院认定为有效证据。 前述证据证明的法律事实为：2015年11月11日，巴拥军向东营仲裁委员会提起仲裁，请求胜利油建公司支付其工程款1174350元。 东营仲裁委员会（2015）东仲字第508号裁决书查明，2010年9月1日，巴拥军与胜利油建公司签订了建筑安装施工合同，胜利油建公司将西气东输二线工程分包给巴拥军，计划开工日2010年12月20日（以实际开工日期为准），完工日期2011年10月25日，总施工日期310天。合同价款，线路安装部分均按照每公里综合单价（单价包干，不再调整）：Φ660防腐管道12万/公里。工程完成后，总结算值按实际所完工公里数x综合单价计算，最终以胜利油建公司审定数额为准。合同签订后，巴拥军施工了4公里的Φ660防腐管理工程。 仲裁中，巴拥军主张施工中增加了工程量1334350元，并提供工程量签证单、工程计算单为证，由此主张工程款总额为1814350元。胜利油建公司质证认为上述工程量确认单、工程结算确认书是李润普2015年8月后补形成，但李润普2014年11月12日已不再担任樟树-湘潭项目部经理职务。仲裁裁决认为，巴拥军提供的工程量签证单、工程阶段单尚不足以证明其施工的合同外增加的工作量和工作价款，且胜利油建公司提供的关于工程量签证单、工程结算情况的说明也削弱其证明力，故未予支持其主张，同时指出其发现证据后可另行主张。 胜利油建公司提交付款凭证主张涉案工程已付工程款1235000元，巴拥军以付款凭证已过举证期限为由不予质证。东营仲裁委员会认定，前述付款凭证的收款单位为山东神州建设有限公司，无法证明与本案的关联性，且巴拥军不予质证，故未予采信。据此裁决胜利油建公司支付巴拥军工程款480000元。该裁决书已生效并执行完毕。 二审另查明，巴拥军在挂靠山东神州建设有限公司期间，承包了胜利油建公司西气东输二线工程，即东营仲裁委员会（2015）东仲字第508号裁决书所涉工程，该事实有双方陈述在案为证。 本院认为，二审争议焦点为：巴拥军与胜利油建公司是否存在涉案的民间借贷法律关系。 借贷关系应当符合形式要件和实质要件，形式要件即达成借款合意的外在形式，比如借条、借款合同及其他可以表明双方借款合意的形式，实质要件即款项的实际交付。 本案中，巴拥军一审提交的2014年11月5日的“借款证明”和申请的证人叶某出庭作证的证言，可以证实60万元已实际交付给李润普的基本事实。 但基于以下理由，本院不予认定巴拥军与胜利油建公司存在民间借贷法律关系。理由一，巴拥军一审申请证人叶某出庭作证，叶某证实了“借款说明”的出具背景，是时过境迁3年后在巴拥军的再三要求下补签形成，且该“借款说明”是巴拥军提前打印而来。证人就其在该“借款说明”上签字的真实意图，还与巴拥军当庭进行了质证，能证实其签字只证明李润普安排他和巴拥军去银行取款把钱交给李润普的事实，其并不清楚该款项是否为借款，而对该对质事实，巴拥军当庭认可。故该“借款说明”并非当然可以证明双方之间的借贷合意。理由二，无论对个人还是单位来说，60万元并非小数，如确系民间借贷关系，出借方不主张借款方出具任何相关借据、借条及其他可以表明双方借款合意的相关证据，也与常理不符。且2014年11月5日“借款证明”补签之日，涉案款项的实际接收人李润普仍在世，如确系民间借贷法律关系，巴拥军完全有机会补强相关证据，但其就此并未补强，这也有违民间借贷常规。理由三，一、二审中，胜利油建公司均否认与巴拥军存在涉案民间借贷法律关系，并提供了东营仲裁委员会（2015）东仲字第508号裁决书等证据,可证实巴拥军曾挂靠山东神州建设有限公司承包了胜利油建公司的西气东输二段工程。该建筑安装工程承包合同纠纷一案虽经仲裁，但基于受彼时双方提交的证据所限，裁决书只认定了双方的合同约定价款48万元，就涉案工程是否存在工程量的增加及工程结算的实际价值等事实并未进行裁决，而是告知巴拥军在发现新证据后可另行主张，因此目前双方实际仍存在工程量结算及工程款的遗留纠纷，而涉案60万元即发生在巴拥军挂靠承包工程期间。在此情形下，巴拥军如主张系民间借贷关系，则应就借贷关系的成立承担继续举证证明责任，在其不能补强相关证据下，一审判决未予以认定涉案民间借贷法律关系并无不当。 综上所述，巴拥军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由巴拥军负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 霞 审判员 翟玉芬 审判员 李 静 二〇二〇年五月二十一日 书记员 周欣欣