湖北省汉江中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)鄂96刑终32号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）旦增欧珠，男，1997年1月12日出生于西藏自治区拉萨市达孜县，藏族，大专文化，住西藏自治区拉萨市达孜县。2019年6月14日因本案被仙桃市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年8月1日被拉萨市公安局城关分局治安管理大队羁押，8月12日被仙桃市公安局刑事拘留，8月30日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人肖龙梅，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）益西平措，男，1995年10月13日出生于西藏自治区拉萨市尼木县，藏族，大专文化，住西藏自治区拉萨市尼木县。2019年6月14日因本案被仙桃市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2019年7月30日被拉萨市公安局刑警支队羁押，8月12日被仙桃市公安局刑事拘留，8月30日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人叶俊，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人旦增欧珠、益西平措犯寻衅滋事罪一案，于2019年12月24日作出（2019）鄂9004刑初558号刑事判决。原审被告人旦增欧珠、益西平措均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人旦增欧珠、益西平措，并分别听取了上诉人旦增欧珠、益西平措辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案因受新冠病毒感染肺炎疫情防控影响，经报湖北省高级人民法院批准延长审限。现已审理终结。原审判决认定：2019年6月8日凌晨2时许，被告人旦增欧珠、益西平措与同乡次仁巴巴，丹增旺久等人在仙桃市大新路月亮湾Helens酒吧内喝酒宵夜。被害人苗某、汪某等人也和朋友在Helens酒吧内喝酒宵夜。期间，汪某上完厕所返回座位途中看了看益西平措桌上的人，双方为此发生口角，互相斗狠。益西平措拿啤酒瓶准备和汪某打架，汪某不服，叫上苗某拿啤酒瓶和益西平措等人斗狠，被双方的朋友及在场的服务人员劝阻。旦增欧珠上完厕所出来后，发现双方对峙斗狠，以汪某在厕所里撞了其激光消纹身的伤口为由，拿着酒瓶冲向被劝架人抱住的苗某，朝苗某头部连砸几下。苗某被打伤后，朝酒吧大门方向逃跑，旦增欧珠和益西平措又追上去，再次用酒瓶及拳脚对苗某进行殴打，二人合力将苗某打倒在酒吧门口。随后，益西平措又返回到酒吧内，用酒瓶砸向被劝架人拉在座位上汪某的头部，将汪某砸倒在地后，旦增欧珠、益西平措逃离现场。打斗中，苗某头部、腰部受伤；汪某头部受伤。经法医鉴定，苗某的损伤程度为轻伤一级。因汪某未能提供住院病历，法医未能对其伤情程度进行鉴定。原审另查明，被告人益西平措于2019年7月30日到拉萨市公安局刑警支队投案自首。被告人旦增欧珠于2019年8月1日被拉萨市公安局城关区公安局治安管理大队抓获。上述事实，原审被告人旦增欧珠、益西平措在庭审过程中不持异议，亦有经原审庭审举证、质证的被害人苗某、汪某的陈述，证人次仁巴巴、丹增旺久、周某、方某的证言，旦增欧珠、益西平措到案经过和办案说明，辨认笔录，苗某、汪某的伤情照片和湖北省仙桃市公安司法鉴定中心鉴定书，现场监控视频截图和说明，仙桃市公安局行政处罚决定书，旦增欧珠、益西平措签订的《认罪认罚具结书》及户籍信息等证据在卷证实。原审法院认为，被告人旦增欧珠、益西平措随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予依法惩处。二被告人系共同犯罪。对旦增欧珠的辩护人提出旦增欧珠到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，请求对其从轻处罚的意见，予以采纳。对益西平措的辩护人提出益西平措能自动投案，如实供述自己的罪行，请求对其从轻处罚的意见，予以采纳。旦增欧珠、益西平措自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第（一）项之规定，判决：一、被告人旦增欧珠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人益西平措寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。上诉人旦增欧珠上诉提出，其系在校学生，是初犯，主观恶性较小，且认罪认罚，其签订认罪认罚具结书后，检察院建议量刑一年五个月未被原审法院采纳，原审法院对其量刑过重，请求二审予以改判。上诉人旦增欧珠的辩护人提出，旦增欧珠系在校学生，是初犯、偶犯，主观恶性较小，社会危害性不大，且旦增欧珠在原公诉机关仙桃市人民检察院审查起诉时，签订了认罪认罚具结书，对原公诉机关提出的有期徒刑一年五个月的量刑建议自愿认可，但原审法院在没有出现刑事诉讼法第二百零一条第一款规定可以不采纳公诉机关量刑建议情形的情况下，未采纳原公诉机关的量刑建议，导致对旦增欧珠量刑过重，故请求二审予以改判。上诉人益西平措上诉提出，其签订认罪认罚具结书后，检察院建议量刑一年三个月未被原审法院采纳，原审法院对其量刑过重，请求二审予以改判。上诉人益西平措的辩护人提出，益西平措系初犯、偶犯，犯罪时是在校学生，一贯表现良好，仅因在酒吧喝酒后一时冲动与被害人发生冲突，造成一人轻伤的结果，其行为的社会危害性较小，且益西平措具有自首情节，自愿签订了认罪认罚具结书，对原公诉机关仙桃市人民检察院提出的有期徒刑一年三个月的量刑建议予以认可。综上，请求二审根据益西平措犯罪的事实、情节、社会危害性等方面，采纳原公诉机关的量刑建议，对益西平措予以改判。二审审理期间，上诉人旦增欧珠、益西平措及其辩护人均没有提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。证明上述事实的证据均已经一审庭审质证，二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。另查明，2019年6月14日，上诉人旦增欧珠、益西平措因本案被仙桃市公安局予以行政拘留十日的处罚并已执行。2019年7月1日，仙桃市公安局以旦增欧珠、益西平措涉嫌犯故意伤害罪立案侦查。2019年9月23日，旦增欧珠、益西平措均签订认罪认罚具结书，二上诉人对原公诉机关仙桃市人民检察院提出的量刑建议均表示认可（旦增欧珠有期徒刑一年五个月，益西平措有期徒刑一年三个月）。2019年11月18日，原审法院在开庭审理过程中，经当庭核实，旦增欧珠、益西平措对自愿签订认罪认罚具结书以及对公诉机关指控的犯罪事实、罪名和量刑建议均不持异议。本院认为，上诉人旦增欧珠、益西平措随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。旦增欧珠、益西平措系共同犯罪，二人地位和作用相当，无所谓主从犯之分。益西平措能自动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法予以从轻处罚。旦增欧珠、益西平措系在校学生，因一时冲动而实施了审理查明的犯罪行为，且归案后能认罪认罚，签订了认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。原公诉机关根据旦增欧珠、益西平措的犯罪事实、性质、情节，以及犯罪行为对于社会的危害程度，结合旦增欧珠、益西平措认罪认罚的实际，向原审法院提出了判处旦增欧珠有期徒刑一年五个月、判处益西平措有期徒刑一年三个月的合理量刑建议，对此旦增欧珠、益西平措亦表示认可。原审法院在没有出现不应当采纳原公诉机关量刑建议法定事由的情形下，对该合理的量刑建议未予采纳不当，导致对二上诉人认罪认罚的实际行动未从量刑上体现从宽，本院依法予以改判。对二上诉人及其辩护人所提相关上诉和辩护意见，予以采纳。旦增欧珠、益西平措在被刑事立案前，因同一行为而被行政拘留的日期，依法应予折抵刑期。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、维持湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初558号刑事判决中对上诉人旦增欧珠、益西平措的定罪部分，撤销湖北省仙桃市人民法院（2019）鄂9004刑初558号刑事判决中对上诉人旦增欧珠、益西平措的量刑部分。二、上诉人旦增欧珠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除上诉人旦增欧珠被行政拘留的10日，即自2019年8月1日起至2020年12月21日止）。三、上诉人益西平措犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除上诉人益西平措被行政拘留的10日，即自2019年7月30日起至2020年10月19日止）。本判决为终审判决。审判长  曾志军审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年五月二十二日书记员  高 杭