吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3178号上诉人（一审原告）：张晶，女，1965年7月9日出生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人何星，吉林合东律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：朱敏，女，汉族，1968年9月3日出生，住长春市南关区上诉人张晶因与被上诉人朱敏民间借贷纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张晶及其委托诉讼代理人何星、被上诉人朱敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张晶向一审法院起诉请求：1.判令朱敏偿还本金12万元；2.给付张晶借款利息每月2000元，自2016年8月17日计算至给付之日止，截止至起诉日利息为52600元；3.诉讼费由朱敏承担。事实和理由：朱敏于2016年8月17日向张晶借款12万元，约定每月给付利息2000元，借款后朱敏于2016年10月24日还1400元利息外，至今本金尚未偿还，利息也未给付，借款时未约定还款期限，但朱敏承诺每月支付利息2000元。在张晶向朱敏索要借款及利息时，朱敏一拖再拖，不归还和给付，为维护自身合法权益，故诉至法院。朱敏原审时辩称，一、张晶诉求非民间借贷是地下黑彩的赌债，张晶、朱敏是地下黑彩的玩家，张晶与黑彩接号人合谋套路朱敏，使朱敏陷入其中无法摆脱，诉求的12万元两次是张晶与接号人合谋套路朱敏选号输了9万元，另一次是张晶中奖15万元，接号人兑现时少给张晶2万元，张晶转嫁给朱敏因朱敏玩黑彩选号欠接号人钱，加利息1万元共3万元，合计12万元；二、张晶起诉的欠条是后补的,是威逼朱敏打的欠条，因朱敏无力偿还借款，张晶明白原欠条已过诉讼时效，故威逼朱敏不重新打欠条就去朱敏的姑娘学校闹，无奈朱敏于2016年8月17日给张晶重新打了新欠条；三、朱敏早已还清张晶欠款，从2014年9月出具借条后，就主动通过转账和现金支付形式偿还借款，从2014年10月开始至2017年1月分29笔偿还，其中25笔转账还款，4笔现金还款，合计还张晶162220元，多还42220元。综上，请人民法院依法驳回张晶的全部诉讼请求。原审法院经审理查明，2015年5月4日，张晶向朱敏建设银行账户×××内转账24000元，2015年5月11日，张晶向朱敏上述账户内转账13000元，2015年12月14日，张晶向朱敏工商银行账户×××内转账50000元，2015年12月16日，张晶向朱敏上述账户内转账13000元，2016年2月7日，张晶向朱敏工商银行账户×××内转账10000元，2016年4月4日，张晶向朱敏上述账户内转账6000元，上述合计11.6万元。2016年8月17日，朱敏向张晶出具借条，约定向张晶借款12万元，分别为人民币8万元、信用卡4万元，约定每月利息2000元。朱敏在借条下方签字。自2015年12月14日至2017年1月13日，朱敏通过银行转账、现金给付等分多笔给付张晶共计136160元。朱敏提供与张晶的通话录音，录音中体现张晶与朱敏均参与了非法彩票赌博。原审法院认为，一、本案借条是否有效问题，朱敏辩称本案借条是受胁迫的情况下出具的，对此朱敏仅提供了证人王某的证言，王某在庭审中表述其没有看到朱敏出欠条的过程，不能证明借条是在朱敏受胁迫的情况下出具。结合张晶提供的借条及转账记录，转账记录为11.6万元，与欠条金额为12万元不符，对此张晶称是本金11.6万元及欠利息4000元，朱敏对此未予认可，朱敏辩称本案所涉借款12万元的构成分别为5万元、4万元及因为张晶中奖15万元，接号人兑现时少给张晶2万元，张晶转嫁给朱敏，加利息1万元共3万元，均为地下黑彩的赌债，从朱敏提供的通话录音来看，张晶和朱敏在录音中提到“朱敏：我在石磊那打号，我在石磊打彩票。张晶：我就给你拿的那5万块钱……朱敏：你啥意思让我重新补借条？……张晶：不是，欠条，必须有欠条……张晶：石磊那中15万，当时你又扣钱了。朱敏：不是我给你扣，是他没给上。张晶：他没给上，你是不是欠他钱。朱敏：我欠他彩票钱。张晶：是不是你借我的钱。朱敏：对。……朱敏：不是借给我的，因为我欠他钱，他少给你结2万。张晶：那我就借给你的吗……张晶：你是跟石磊答应人家还给钱，才在我这扣的，你要说不行，我就跟他要啊。朱敏：他当时结不出钱啦。张晶：结不出来，我就跟你要，你就跟他要。朱敏：谁叫当初是中间人啦，那也没有办法，我也欠他彩票钱。张晶：所以我欠是不是借给你了，嫂子。朱敏：最后补条，就是这个意思，就顶借给我。张晶：对呀，嫂子不是顶，就是钱借给你，怎么说顶。……张晶：嫂子，你这个就是说，5万块钱是那什么，我赢的钱，你没有拿回来，怎么是我给赌的”。上述对话均与本案12万元借条相关，内容与朱敏答辩意见相符，公共福利彩票或体育彩票均应从彩票销售点购买并在国家设立的彩票管理机构兑奖，张晶与朱敏均在自然人手中购买并结算，属于国家禁止的具有赌博性质的非法彩票，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三项规定“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”，第九条第一款第一项“具有下列情形之一的，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”，对话录音能够证明12万元借款中的5万元是张晶明知朱敏用于赌博的情况下借给朱敏的，3万元并未实际发生，是张晶将与他人的赌债作为朱敏的借款，因本案12万元借条系对此前数笔借款的重新确定，借款并不是一次发生，故应根据每笔借款的实际情况区别分析，一审法院对张晶主张12万元借款中的8万元不予保护。剩余4万元虽张晶提供的转账记录与借条中“借用信用卡钱肆万元”不符，对此张晶解释是从信用卡中套现再转账给朱敏，与法院在询问朱敏时朱敏所述一致，足以认定张晶已经给付借款，朱敏辩称该笔借款是张晶明知朱敏用于赌博的情况下出借的，但未提供证据证明上述事实，故就该笔借款双方之间存在借贷关系。二、关于朱敏是否需要继续偿还借款问题，朱敏辩称已经累计还款本息162220元，借款本息均已还清，结合张晶提交的转账记录及一审法院对张晶的询问，张晶称信用卡钱4万元的构成为2015年5月4日的转账24000元、2015年5月11日的转账13000元及利息，最早一笔借款时间为2015年5月4日，朱敏提供的还款记录统计起始时间为2014年10月20日，早于借款发生时间的转账往来不能认定为偿还本案的借款，应从2015年12月14日的转账记录开始计算，张晶在庭审中自认收到了朱敏还款清单中的款项，但主张2016年8月17日前朱敏给付的均为偿还其他债务，对此张晶未提供证据证实双方存在其他债务，应认定为偿还本案借款，故朱敏偿还的金额应为136160元，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％的，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分利息的，人民法院应予支持”、第二十八条第二款规定“按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24％计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”本案中，朱敏辩称4万元借款其只收到了3.4万元，预先扣除了利息6000元，对此朱敏未提供证据证实，但不论朱敏收到的借款为4万元还是3.4万元，朱敏偿还的金额均已超过法律保护的本息之和，朱敏无需继续向张晶偿还借款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项、第十四条第三项、第二十六条、第二十八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回张晶的诉讼请求。案件受理费3752元，由张晶负担。宣判后，张晶不服向本院提起上诉，请求：一、撤销长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初1825号民事判决，请求二审依法改判或发回一审法院重新审理，支持张晶的诉讼请求。二、一审、二审的诉讼费用由朱敏承担。事实和理由：关于朱敏给张晶于2016年8月17日出具的12万借条真实性、有效性、合法性及应否得到人民法院保护的问题。一、张晶通过调取自己的银行卡证实，在朱敏给张晶于2016年8月17日时间点时出具借条时之前双方有大量的经济往来，朱敏以倒卖房屋为由，向张晶借款，张晶通过建行分别借转给朱敏383966元，通过工行张晶分别转借给朱敏34000元，朱敏通过不同的方式还给张晶钱，截至2016年8月17日，此时间点双方结账时朱敏欠张晶12万，张晶出借的证据大于朱敏提供的还款证据，足以证明借条是真实的，有效的，合法的。二、关于录音证据能否作为唯一有效的证据来判决张晶败诉，张晶认为是不能的。张晶认为，张晶和朱敏是朋友关系，朱敏以倒卖房屋需要资金为由，多次向张晶借钱，没有以参与黑彩借钱，一审法院仅仅以录音为证据，判决张晶败诉是错误的。该录音没有证明录音的时间，证据存在瑕疵并且没有其他证据佐证，没有形成证据链条。例如：在哪儿赌博；赌博的其他人是谁；朱敏都没有举证证明，现有证据不能证明张晶明知朱敏借款用于赌博的事实，不能以此理由驳回张晶的诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。”依照该规定，原审判决对录音未能辨明其真伪，不能作为证据使用，更不能作为认定事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第六十九条第三款“存有疑点的视听资料”依照该规定，原审判决使用存有疑点的录音不能单独作为认定本案事实的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第五条“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为证据认定事实的证据。”依照该规定，本案朱敏的陈述没有结合其他证据审查确定能否成为证据，不能作为证据和使用。三、一审法院仅凭朱敏手写的记录作为判案依据是错误的。一是朱敏没有提供完整的银行转账记录，二是由朱敏提供的2016年11月给张晶现金5000.00元，2016年12月给张晶5000.00元，2017年1月13日给张晶2000.00元，张晶根本没收到上述12000.00元钱，该份证据显然不真实，一审法院又没有让朱敏提供相关佐证，仅凭该份有瑕疵的证据判决朱敏完全胜诉。显然有偏袒一方之嫌，对张晶是不公正的。四、一审人民法院仅凭朱敏的陈述论证认定8万元是赌资，4万元是借款，并且4万元通过朱敏手写的（朱敏转账给张晶）是缺乏事实依据的。1．没有证据支持该笔借款8万元是赌资，4万元是借款，换句话说能认定4万元是借款，8万元也能是借款，因为在本案中，两者之间是用同一证据来认定的，2．没有证据支持8万元中的3万元是虚构的而不是实际发生的。张晶提供的证据按交易习惯交易方式足以证明双方在2016年8月17日出具借条的时间点上双方对以前发生的事都处理完毕，该份借条是真实有效的。基于以上的事实，张晶根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定提出上诉，请人民法院依法审理，保护张晶的合法权益。朱敏辩称，原审判决认定实事求清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，在原审查明的朱敏给付张晶的款项中，有16200元发生在借条签订之后，张晶原审时自认收到了该16200元。本院认为，朱敏原审时提交了其与张晶的对话录音，张晶认可该录音的真实性，在该组录音中，双方均认可12万元中有5万元是张晶明知朱敏用于赌博的情况下借给朱敏的，有3万元并未实际发生，是张晶将与他人的赌债作为朱敏的借款及该借款产生的利息，因上述借款性质违反法律规定，原审判决未予保护并无不当。二审时，双方均认可本案涉及的一笔40000元的借款中有6000元是利息，实际交付为34000元，且是张晶通过信用卡套现后给付的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第十四条规定，套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的，民间借贷合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。依据上述法律规定，本院认定朱敏应返还张晶34000元。二审时，朱敏提交了其名下银行流水，证明除原审认定的还款外，其在2014年2月10日至2016年7月14日间还向张晶、张晶女儿还过款。但是上述交易均发生在借条签订之前，不能认定系偿还本案的34000元。张晶亦提交了本人名下建行的银行流水，证明其在2014年2月24日至2016年6月20日之间通过建行银行卡共向朱敏转账176986元，通过张晶、朱敏提交的流水可以认定出本案外，双方确实存在其他经济往来，朱敏原审举证的还款数额不能认定系全部偿还本案借款，本院认定借条签订后朱敏的还款系偿还本案借款，应从34000元中予以扣除，故朱敏尚应返还张晶17800元。综上所述，张晶的上诉请求部分成立，原审判决认定事实确有不当，应予纠正。依照最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、被上诉人朱敏于本判决生效后十日内返还上诉人张晶17800元；二、驳回上诉人张晶的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计7504元，由上诉人张晶负担6391.00元，由被上诉人朱敏负担1113.00元。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  杨 洋审判员  刘晓希二〇二〇年五月十四日书记员  王一安