福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终715号 上诉人（原审原告）：长沙岁华食品贸易有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区黎托乡黎托村四组，统一社会信用代码91430111580918466F。 法定代表人：康黔磊，执行董事。 委托诉讼代理人：周雨龙，湖南腾荣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省诏安福益食品有限公司，住所地福建省诏安县太平镇景坑村城畔588号，统一社会信用代码9135062477754788L。 法定代表人：田文序，董事长。 委托诉讼代理人：沈锦义，福建诚智律师事务所律师。 上诉人长沙岁华食品贸易有限公司因与被上诉人福建省诏安福益食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服福建省诏安县人民法院（2019）闽0624民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长沙岁华食品贸易有限公司的委托诉讼代理人周雨龙，被上诉人福建省诏安福益食品有限公司的委托诉讼代理人沈锦义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人长沙岁华食品贸易有限公司上诉请求：1、请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审裁判做出后上诉人发现新证据，足以改变原判决。上诉人在一审判决做出后发现此前与被上诉人之间关于往来对账的详细记录及对账文件，足以证明双方已经共同确认上诉人为被上诉人垫付的各种市场推广费用、上诉人的退货金额，结合上诉人已经支付的货款金额及被上诉人实际发货金额，足以证明上诉人的诉讼请求。 二、一审判决认定事实错误。一审法院在审理过程中，遗漏上诉人提供的货款转账凭证，对于上诉人已经向被上诉人支付的货款金额这一关键性事实认定不清，导致做出错误的裁判结果，属于事实认定错误。 三、一审判决违反法定程序。该案应当由湖南省长沙市雨花区人民法院管辖，因为长沙市雨花区人民法院做出错误的移送裁定且没有给予上诉人法定的上诉权利，已构成程序违法。一审法院收到移送裁定后，本应进行合法性审查从而发现其中程序违法的事实，以保障上诉人的合法权益，但一审法院直接依据移送裁定就受理本案并直接开庭审理，程序违法。 被上诉人福建省诏安福益食品有限公司辩称，1、上诉人的上诉请求没有事实和理由，其向法院提供的证据不能证明被上诉人与上诉人之间还存在债权债务关系。2、一审判决程序合法，认定事实和适用法律准确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请依法驳回上诉人的上诉请求。 长沙岁华食品贸易有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决福建省诏安福益食品有限公司支付长沙岁华食品贸易有限公司230,134元；二、判决福建省诏安福益食品有限公司从2013年8月6日起，以230,134元为基数，按人民银行同期同类贷款利率的1.5倍承担迟延付款罚息，直至款项清偿止（计算至起诉时的利息暂计86,300元）；三、判决福建省诏安福益食品有限公司承担实现债权的费用10,000元；四、判决福建省诏安福益食品有限公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院对本案的主要事实做如下认定：2011年5月26日，福建省诏安福益食品有限公司（甲方）与长沙康雄食品有限公司（乙方）签订一份《福建省诏安福益食品有限公司2011年度经销协议书》（以下称经销协议），约定甲方授权乙方为湖南省长沙市特约经销商，有效期自2011年5月26日起至2012年2月28日止，甲方根据乙方的要货计划确认订单后向乙方发货。双方对于退、换货的约定：1．乙方在接收货物后，如在保质期内因产品生产造成质量问题，经甲方确认后，允许退货，其他任何原因，皆不予退货；2．所有因甲方品质因素需要报废、退货的产品，乙方须在甲方检查后书面确认，并注明产品、数量、生产批号、退货主要质量原因后方可处理，否则甲方不予承认；任何未经甲方公司总经理书面签字确认同意就自行退回货物，甲方有权拒收；3．甲方接受乙方因质量问题的退货产品并确认给予核销后，甲方确认的退货金额冲抵乙方当月销量。费用承担条款约定：1．乙方有义务及时垫付在乙方销售区域内甲方营销部门予以书面形式承诺的各项市场支持费用，并保证不因市场支持费用未及时垫付而延误市场的运作；2．乙方需要垫付的现代通路中的市场支持费用，必须经甲方总经理书面签字及营销中心盖章后方可垫付；3．乙方必须按时向甲方提供符合甲方要求的市场支持费用核销资料，甲方将依据实际核销结果在30天内以核销流程约定的方式予以兑现。双方又在补充条款中约定：1．费用承担：条码费、市场推广费经过双方确定审批发生后，甲方全额承担；2．核销方式：按甲方核销制度提供相关资料，在经甲方确认并挂账后，以按订货额的50%支付款方式冲减。经销协议约定的有效期届满后，福建省诏安福益食品有限公司分别出具一份《授权书》给长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司，授权长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司负责“零嘴梅”与“呀！乐Q梅”系列产品在长沙地区KA卖场的市场销售，授权有效日期自2012年3月1日起至2013年2月28日止。庭审中，长沙岁华食品贸易有限公司承认在经销协议约定的有效期届满后，福建省诏安福益食品有限公司与长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司之间的购销业务往来仍按照经销协议的退、换货约定、费用承担条款（包括补充条款）履行。2012年12月12日，长沙康雄食品有限公司与长沙岁华食品贸易有限公司签订一份《债权债务转让协议》，约定长沙康雄食品有限公司将与供货、采购单位所发生的业务往来及债权债务全部转让给长沙岁华食品贸易有限公司。在福建省诏安福益食品有限公司与长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司发生购销业务往来期间，福建省诏安福益食品有限公司向长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司发出的货物货款合计585,300元，长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司支付福建省诏安福益食品有限公司货款合计360,409元。经福建省诏安福益食品有限公司同意退货的货款合计76,055元，经福建省诏安福益食品有限公司同意核销的市场费用合计112,333元。长沙康雄食品有限公司成立于2006年4月24日，该公司于2015年6月10日经清算注销。 一审法院认为，长沙康雄食品有限公司与福建省诏安福益食品有限公司签订的经销协议系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规禁止性规定，故合法有效。经销协议有效期届满后，福建省诏安福益食品有限公司继续授权长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司经销其公司产品，双方的购销业务往来按原经销协议约定的退、换货约定、费用承担条款（包括补偿条款）履行的事实，应予确认。在福建省诏安福益食品有限公司与长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司发生购销业务往来期间，福建省诏安福益食品有限公司向长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司发出的货物货款合计585,300元，长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司支付福建省诏安福益食品有限公司货款合计360,409元；经福建省诏安福益食品有限公司同意退货的货款合计76,055元，经福建省诏安福益食品有限公司同意核销的市场费用合计112,333元。上述款项互抵后（585,300元-360,409元-76,055元-112,333元=36,503元），福建省诏安福益食品有限公司并未结欠长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司款项。长沙康雄食品有限公司虽然将其债权转让给长沙岁华食品贸易有限公司，但长沙岁华食品贸易有限公司未能提供有效证据证明福建省诏安福益食品有限公司存在未退还长沙康雄食品有限公司、长沙岁华食品贸易有限公司货款230,134元的事实，故长沙岁华食品贸易有限公司的诉讼请求没有事实依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回长沙岁华食品贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费6,196元，减半收取3,098元，由长沙岁华食品贸易有限公司负担。 本院二审期间，对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院二审期间，上诉人提供如下证据：一、两份公证书和两份声明书，共同证明上诉人的财务人员与被上诉人的财务人员进行双方往来账目及沟通双方退换货、垫付款项等各项事宜，被上诉人确认其向上诉人发送对账单确认截至2013年10月30日，其拖欠应付上诉人款项230,134.82元的事实。证据二、费用核销明细，证明沈智梅系被上诉人的财务人员。被上诉人质证后对证据一的两份声明书的三性均有异议，认为声明书作为证人证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，声明人要到庭作证。对两份公证书真实性无异议，对合法性认为由法庭审查，对关联性有异议，认为因公证书内容来源都是上诉人电脑提取，不能证明双方存在对账事实，且与上诉人诉求没有关联。对证据二，认为虽然没有提供原件核对但真实性无异议，这份核销表非常明确且已全部核销掉，不存在没有核销的情况。 因被上诉人对上诉人提供的证据一的两份公证书和证据二的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；对于声明书，因该两份私文书证系由上诉人的代理律师提供且均有体现制作人签名落款并附身份证明，声明内容与公证书记载的对两个QQ账号的操作可以相互印证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十二条第二款的规定，应推定为真实。对于两份公证书的内容真实性，本院认为，二审庭审中针对长沙岁华食品贸易有限公司提供的两份公证书，被上诉人对其表面真实性并无异议，且确认沈智梅是其公司员工，而对于QQ名称为“零嘴梅小曾”的员工身份，被上诉人虽不予确认，但从公证书关于被上诉人的员工沈智梅提供小曾的QQ号码，并让上诉人员工联系其对账以及QQ号码所对应“零嘴梅小曾”的自我介绍：“我是福益公司曾靖”等聊天记录内容看，“零嘴梅小曾”系被上诉人员工的身份可以认定。且因公证书（2020）湘长麓证民字第977、978号中QQ聊天记录内容均为上诉人的委托代理人周雨龙在公证人员面前调取的上诉人员工与被上诉人员工的QQ聊天内容，在被上诉人未能提供相反证据予以反驳的情况下，本院根据《中华人民共和国公证法》第三十六条关于“经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条第二款关于“电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外”的规定，对公证书（2020）湘长麓证民字第977、978号中的QQ聊天记录内容的真实性予以确认。对于证据二、费用核销明细的真实性因被上诉人没有异议，本院也予以确认。至于上述证据与待证事实的关联性，本院将结合争议焦点进行分析。 本案的争议焦点：一、被上诉人是否应向上诉人支付货款230,134元及利息？二、被上诉人是否应向上诉人支付实现债权的费用10,000元。三、一审程序是否违法的问题。对此，本院分析认定如下： 一、关于被上诉人是否应向上诉人支付货款230,134元及利息的问题 本院认为，对于诉求支付的230,134元，上诉人依据的是被上诉人员工通过QQ发送的“2014.1.6福益对账函－长沙康雄”（以下简称对账单），对该诉求能否成立的问题，本院认为，应从以下两个层次进行分析。 （一）关于对账单记载的账目余额是否系经过被上诉人履行相应审批手续后的挂账金额的问题 本院认为，如前述对二审新证据的分析，（2020）湘长麓证民字第977、978号两份公证书所载的QQ聊天记录内容的真实性可以确认，可以作为定案依据。从QQ聊天记录看，对账单是在2014年1月6日由被上诉人的员工向上诉人员工发送的，被上诉人的员工也确认主要是市场推广费和退货费。该对账单载明：尊敬的客户长沙岁华食品贸易有限公司承2013年10月1日，对账尚余我司（被上诉人）货款215,008.82元，现将截至2013年10月31日，往来明细账传真于贵单位（上诉人）请核对。明细表中记载，期初余额215,008.82元，2013年10月31日退零嘴梅系列150件15,126元，期末余额230,134.82元。结合双方其他聊天记录，2014年6月18日，当上诉人员工对未入账的退货金额表示疑问时，被上诉人员工沈智梅回复要求上诉人提供经过被上诉人领导签字的退货申请表以供核对。说明双方挂账的前提是退货金额或市场推广费已按合同约定履行过审批手续。上述操作方式也与经销协议关于先报批、后挂账、再冲减的约定相互印证。因此，该对账单表明截至2014年1月6日，被上诉人确认的挂账余额共计230,134.82元。 （二）在双方交易终止后，上诉人要求被上诉人支付对账金额的主张能否成立的问题。 本院认为，本案中，二审庭审中，双方当事人均对一审查明的“经销协议约定的有效期届满后，被上诉人与长沙康雄食品有限公司、上诉人之间的购销业务往来仍按照经销协议的退、换货约定、费用承担条款（包括补充条款）履行。”等事实无异议，因此，在交易期间，双方对退货及市场推广费用的承担仍应按经销合同的约定，经被上诉人的领导审批后，方能进行挂账并以退货金额冲抵当月销量或以订货额的50%冲减市场推广费。 因双方在经销合同仅对挂账金额约定了采用以当月销量冲抵退货金额或以订货额的50%冲减市场推广费的方式进行核销，并未约定作为欠款金额直接由被上诉人给付。且从QQ聊天记录内容及上诉人提交的通话录音情况看，双方曾多次协商也未能对挂账金额达成一致的处理意见。因此，双方争议集中在交易终止后原有挂账金额能否兑现的问题上，对此，本院将结合法律规定、合同目的、交易习惯、交易往来情况等进行综合分析。 首先，从合同约定上看，被上诉人同意退货的主要前提是保质期内产品生产造成质量问题，而对非因产品质量问题的退换货，合同则规定了物流费用由上诉人自行承担并取消上诉人年度返利的措施。但不管退货属何种情况，因上诉人已将相关货物退回被上诉人，被上诉人也对退货金额予以确认并挂账，则这部分金额在双方交易终止后，即使无法按合同约定冲抵当月销量，被上诉人也应将相关款项支付给上诉人。 其次，对于市场推广费用，合同虽约定市场推广费经被上诉人审核确定后由被上诉人承担，但也约定该部分款项是以后续订货款予以冲减，而非直接给付现金。本院认为上诉人要求给付该部分费用的挂账余额，依据不足，理由如下：1、该部分费用系为推广市场渠道、增加销量所采取的措施，但从上诉人二审提供的公证书（2020）湘长麓证民字第978号看，2014年1月6日在被上诉人员工发送对账单后，当上诉人一方员工询问“余款贵司什么时候转给我们（双方已停止合作）”，被上诉人员工小曾回复，“这个事情我做不了主，我得问一下领导”并询问“咱产品都走不动吗”，上诉人员工表示，“这边市场主要被溜溜梅占了”。该对话内容从一定程度上可以反映自2013年10月30日起上诉人未再向被上诉人订货的原因。且上诉人也未能提供证据证明其在双方对账的2014年1月26日后，尚有对案涉产品进行订购，因此，造成无法按约对市场推广费用进行冲减的情形。2、根据双方当事人确认，购销业务往来期间，被上诉人向长沙康雄食品有限公司和上诉人发出的货物货款共计585,300元，而该两家公司支付给被上诉人的货款仅合计360,409元，双方共同确认的被上诉人发货金额已远超上诉人已付的货款金额达224,891元。本案虽因发生诉讼，双方对同意核销的市场挂账金额均有不同陈述，但若按上诉人在一、二审庭审陈述的“被上诉人同意核销的市场推广费用是207,370元，同意退货的金额为281,355.55元”及其所主张的最终挂账“余款为230,134.82元”计算，则在抵扣（即207,370元+281,355.55元－230,134.82元）后，被上诉人已核减近25万元的退货费用和市场推广费。对于被上诉人已承担部分市场推广费的情形，上诉人在补充代理词也并不否定。综合以上分析，在上诉人因无法打开市场未继续订货，经销关系已终止的情况下，再由被上诉人承担挂账的市场推广费余款，有失公平，且既与合同约定的核销冲减方式不符，也无法律依据，本院不予支持。 再次，上诉人主张挂账金额230,134.82元包含退货款207,370元和代垫市场费用22,764元，但庭审中，上诉人亦表示无法进一步提供审批表等证据，导致两种款项的具体金额无法核实。而对账单也仅显示2013年10月31日退零嘴梅系列150件15,126元的情况，无法区分出退货款和代垫市场费用各占多少。因上诉人无法提供证据证明其所主张的“被上诉人同意核销挂账的市场推广费用金额为207,370元”，上诉人应对此承担举证不能的法律后果，但因被上诉人确认其同意核销的市场推广费用为112,333元，综合双方陈述且在上诉人无法举证证明因其后续订货，冲减后的市场推广费挂账余额仅剩余22,764元的情况下，本院认定230,134.82元中经被上诉人同意核销挂账但未冲减的市场推广费为112,333元，如前所述，该部分款项应由上诉人自行承担。 综合以上分析，被上诉人应予支付的退货款项应认定为230,134.82元-112,333元=117,801.82元。对于利息问题，因从QQ聊天记录的内容上看，自2014年1月6日起，上诉人不断向被上诉人主张该款项。二审期间，上诉人也明确利息从2014年1月6日计算利息，因此，被上诉人应从2014年1月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。但因全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起公布，因此，利息应自2014年1月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 二、关于被上诉人是否应向上诉人支付实现债权的费用10,000元的问题 本院认为，一、二审庭审中，对于实现债权的费用10,000元，上诉人明确表示其并无证据证明，因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。本院对上诉人的该项诉讼请求不予支持。 三、关于一审程序是否违法的问题 上诉人认为，该案应当由湖南省长沙市雨花区人民法院管辖，因为长沙市雨花区人民法院做出错误的移送裁定且没有给予上诉人法定的上诉权利，已构成程序违法。但上诉人在一审中并未就此提出异议，而是直接参加诉讼，其在二审期间才提出异议，理由不能成立，本院不予支持。因此，上诉人关于一审程序存在违法问题的理由，依据不足，也缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。二审期间因上诉人提交新证据，导致案件事实发生变化，一审判决应予更正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百七十四条、《中华人民共和国公证法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条第二款规定，判决如下： 一、撤销福建省诏安县人民法院（2019）闽0624民初2988号民事判决。 二、被上诉人福建省诏安福益食品有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人长沙岁华食品贸易有限公司支付款项117,801.82元及利息，利息自2014年1月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际支付款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 三、驳回上诉人长沙岁华食品贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,196元，减半收取3,098元，由长沙岁华食品贸易有限公司负担1,273元，由被上诉人福建省诏安福益食品有限公司负担1,825元。二审案件受理费6,196元，由长沙岁华食品贸易有限公司负担2,546元。由被上诉人福建省诏安福益食品有限公司负担3,650元。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  郭兰君 审判员  康少敏 二〇二〇年五月二十八日 法官助理许伟森 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。