山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终254号上诉人（原审被告）:中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司，住所地:朔州市朔城区平朔北路1号中煤保险。负责人:贾达文，职务:总经理。委托诉讼代理人:潘祥,男,1991年10月3日出生,汉族,群众，朔州市平鲁区西水界乡人，系该公司员工。被上诉人（原审原告）:李思民,男,1950年4月13日出生,汉族,应县南河种镇护驾岗村人,现住怀仁市。委托诉讼代理人:郭仲德，中共党员，应县金城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:李玉山,男,1959年12月13日出生,汉族,应县金城镇人,现住应县。被上诉人（原审被告）:李世春,男,1984年2月20日出生,汉族,应县金城镇人,现住应县。系李玉山儿子。上诉人中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司（以下简称中煤财险朔州支公司）因与被上诉人李思民、李玉山、李世春机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省应县人民法院（2019）晋0622民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中煤财险朔州支公司之委托诉讼代理人潘祥、被上诉人李思民之委托诉讼代理人郭仲德到庭参加诉讼。被上诉人李玉山、李世春经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。中煤财险朔州支公司上诉请求：1、依法撤销山西省应县人民法院(2019)晋0622民初1222号民事判决,改判上诉人不承担赔偿责任40895.61元(误工费多判35695.61元+营养费5200元)。二审中，中煤财险朔州支公司将上诉请求变更为不予赔偿误工费和营养费。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、关于李思民误工费,李思民发生事故时已年满69岁,已远超劳动法规定的退休人员年龄界限,可视为丧失劳动能力,对于误工费我公司不认可。且退一步讲,如李思民真存在误工,此年龄耕种20亩地与常理不符,且李思民提供村委会证明不严谨,上面没有村主任签字,也未表述清楚时间等关键要素。另外,李思民诉求426天误工期,与李思民伤情不符,我司认为李思民存在拖延鉴定的事实。公安部下发三期标准,胫腓骨粉碎性骨折,手术治疗,误工期为150-180天,故我司请求法院对李思民三期进行鉴定,或者依据三期标准予以核减。即误工费多判52963÷365×(426-180)=35695.61元。2、关于营养费,李思民提供的证据显示,不论是大同第五人民医院病例还是解放军三二二医院均无加强营养医嘱,故我司对于李思民营养费诉求不认可。3、《机动车交通事故责任强制保险》第十条:“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”属于责任免除范围,故我公司对于二审的诉讼费用不承担赔偿责任。综上所述,原审判决认定事实不清,适用法律明显错误。李思民辩称，1、上诉人认为少承担误工费理由不符合客观实际,无法律依据。从客观实际考虑,农村居民不能与在职职工相比较,不能以退休人员年龄界限而确定农村居民丧失劳动能力。职工退休有退休工资,农村从事种植业居民,不劳动、不种地,谁给工资,怎样生活。在现实生活中,农村以种植业为生的农民,只要身体健康,80岁也的耕种土地,现在农村70、80多岁老人耕种20亩土地的人数很多。上诉人所述的以年龄界限确定劳动能力的理由,根本不了解农村,不了解农民生活,是一种不体察民情的教条理念,是不符合客观实际的理由,不能成立。答辩人胫腓骨粉碎性骨折,钢板固定不能行动。左下肢皮肤软组织坏死,直到现在,左足没有知觉,应属截肢病状,住院治疗104天,医疗费185592.29元,伤残等级鉴定迟,是医生嘱咐让定期检查,如若恢复不好,考虑截肢,不存在拖延鉴定问题,从鉴定意见书的照片不难看出。对误工期《侵权责任法》第16条，《人身损害赔偿解释》第20条明确规定,误工时间计算至定残日前一天,法律有明确规定。不构成伤残的可参照公安部三期标准。2、关于营养费。答辩人在一审中,只请求住院期间的营养费,那么在治疗期间,胫腓骨粉碎性骨折、皮肤软组织坏死、跟骨外露,加强营养是必然的,医嘱没有明确的加强营养,不能说明不需要加强营养。人民法院审理案件是以事实为依据,营养费的含意是指受害人,在遭受侵害后,为辅助治疗或者促使身体尽快康复而食用必要的营养品,而支出的费用。答辩人伤势严重,加强营养是必然的事实,一审法院认定并无过错。3、对诉讼费用的承担问题。《保险法》第66条规定,责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的合理的费用,除合同另有约定外,由保险人承担。所以本案的诉讼费用均应由上诉人承担。李玉山、李世春未提交书面答辩意见。李思民向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令中煤财险朔州支公司、李玉山、李世春赔偿李思民医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、鉴定检查费、鉴定费、后续治疗费，共计349147.99元。2、诉讼费、鉴定费由中煤财险朔州支公司、李玉山、李世春承担。一审法院认定的事实：2018年9月16日15时30分，李玉山驾驶×××大众小型轿车在省道205线（大石线）41KM+900M处亲和乡福满源饭店前起步倒车时将行人李思民撞倒，造成李思民受伤，两车受损的道路交通事故。经怀仁市公安局交通管理大队认定：李玉山承担本次事故的全部责任，李思民无责任。李思民受伤后先在大同市第三人民医院门诊治疗，在该院支付门诊费298.59元；于2018年9月16日至2018年9月29日在大同市第五人民医院住院治疗，住院13天，在该院支付住院医疗费15436.76元；2018年9月29日至2018年12月29日在中国人民解放军中部战区空军医院（原中国人民解放军三二二医院）住院治疗，住院91天，在该院支付门诊费154.5元、住院医疗费147935.04元；在朔州市第三人民医院支付门诊费160.5元。以上共计163985.39元。李思民在大同市第五人民医院住院期间，在泰心康护健康管理有限公司雇用护工支付2018年9月18日至9月28日陪护费共计2000元；在中国人民解放军中部战区空军医院住院期间，在大同市康爱服务有限责任公司雇用护工支付2018年9月29日至12月29日陪护费共计18200元，支付租椅费1000元。以上费用扣除朔州市第三人民医院门诊费160.5元外，其余合计185024.89元均为李玉山、李世春垫付。另李思民主张的567.4元外购药费用亦为李玉山、李世春垫付。依李思民的申请，朔州市中级人民法院委托山西省朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心对其进行伤残等级及后期医疗费评定。该鉴定机构于2019年11月16日作出鉴定，鉴定意见为（一）、伤残程度鉴定：被鉴定人因车祸致“左侧胫腓骨下段粉碎性骨折，左侧小腿碾压伤，左侧足踝部皮肤软组织挫伤；左足部皮肤软组织缺损，感染、坏死”，现丧失左踝关节功能76.65%，评定为九级伤残。（二）、后期医疗费评定：被鉴定人后期医疗费约需7000元。李思民支付鉴定费用2500元。另查明，李玉山系李世春父亲。李世春所有的×××号轿车在中煤财险朔州支公司投保交强险、商业第三者险（责任限额100万元）。事故发生在保险期内。事故发生时，李玉山为该车驾驶员。一审法院认为，双方当事人对本案所涉道路交通事故认定书均无异议，一审法院予以确认。李玉山承担本次事故的全部责任，李思民无责任。李思民所受损失包括：一、医疗费163985.39元（其中李玉山、李世春为李思民垫付163824.89元）。另关于李思民主张外购药费共计567.4元一审法院不予支持；二、后期医疗费参照鉴定意见为7000元；三、住院伙食补助费每日按100元计，住院共计104天，共10400元；四、营养费每日按50元计，李思民共住院104天，其金额为5200元；五、关于护理费问题，对李玉山、李世春为李思民在大同市第五人民医院、中国人民解放军中部战区空军医院住院期间雇用护工支付陪护费共计20200元予以确认。对李思民主张的扣除雇用护工支出的护理费外的其余护理费请求，一审法院不予支持；六、误工费应从受伤之日（2018年9月16日）计算至定残前一天（2019年11月15日），参照农、林、牧、渔业标准计算，其金额为52963元÷365天×426天=61814元；七、经鉴定，李思民评定为九级伤残，残疾赔偿金以农村居民标准计算，其金额为（11750+9172）元/年×12年×20%=50212.8元；八、精神抚慰金10000元；九、鉴定费2500元；十、交通费酌情认定为2000元。以上损失总计333312.19元。因李世春所有的×××号轿车在中煤财险朔州支公司投保交强险、商业第三者责任险。故李思民的损失由中煤财险朔州支公司在交强险及商业第三者责任险范围内进行赔偿。1、对李思民的上述一至四项损失共计186585.39元先由中煤财险朔州支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿李思民10000元，余下176585.39元由中煤财险朔州支公司在商业第三者险责任限额内赔偿。2、对上述五至十项损失合计146726.8元，由中煤财险朔州支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，余下36726.8元由中煤财险朔州支公司在商业第三者险责任限额内赔偿。3、李玉山、李世春为李思民垫付的185024.89元（扣除外购药费567.4元后金额）在中煤财险朔州支公司赔付李思民后，由李思民返还。4、关于中煤财险朔州支公司不承担诉讼费、鉴定费的主张，不符合《中华人民共和国保险法》相关规定，对该项主张一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司于本判决生效后十日内向李思民支付赔偿金333312.19元。二、李玉山、李世春垫付的185024.89元在中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司赔偿李思民后，由李思民返还李玉山、李世春。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，将依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6300元，减半收取3150元（李思民已交4008元），由中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司负担。二审查明的事实和证据与一审一致，予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，据此，根据上诉人的上诉请求、事实与理由及被上诉人答辩意见，并经到庭当事人一致确认本案争议焦点为：李思民主张的误工费、营养费应否赔偿。首先，关于误工费问题。李思民在事发时虽超过法定的退休年龄，但因其无稳定的收入予以保障生活，仍需在农村从事种植业，该事实有村民委员会出具的证明可以证实。由于涉案事故致李思民九级伤残而持续误工，且上诉人中煤财险朔州支公司也没有举证证明李思民已丧失劳动能力。因此，根据人损司法解释第二十条规定，李思民主张的误工费依法应予赔偿。其次，关于营养费问题。涉案事故致李思民左下肢胫腓骨粉碎性骨折，在医院诊疗过程中，出现左下肢皮肤软组织坏死而导致跟骨外露，医疗机构虽然没有明确加强营养医嘱，但根据李思民伤情及年事已高之实际，支持合理的营养费也不违反法律规定。综上所述，上诉人中煤财险朔州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费822元，由中煤财产保险股份有限公司朔州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 晔审判员 张 平审判员 丰德胜 二〇二〇年五月九日书记员 张馨月