甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民终4690号上诉人（原审被告）：甘肃省建设投资（控股）集团总公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津东路575号建工大厦26楼。法定代表人：苏海明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨元昊，甘肃方域西涛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西省建筑基础工程公司，住所地陕西省西安市莲湖区沣惠北路94号。法定代表人：赵峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁成栋，甘肃为公律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明，男，陕西省建筑基础工程公司员工,住甘肃省兰州市城关区。上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司(以下简称甘肃建投公司)因与被上诉人陕西省建筑基础工程公司（以下简称陕西建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初7066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甘肃建投公司上诉请求：1.请求依法撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初7066号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误。1、甘天工咨字(2016)第040号《工程造价鉴定报告》不能作为认定本案诉争工程款的依据。首先，该鉴定报告不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释(二)》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的人民法院不予准许。被上诉人在法庭指定的举证期限及双方证据交换完毕庭审结束后提出鉴定申请，不符合民事诉讼法的相关规定。其次，该鉴定报告出具后上诉人提出异议，法庭未组织双方进行质证，严重违反法律程序，发回重审中也未进行质证，违反了“证据应当在法庭上出示由当事人互相质证。未经当事人质证的证据不得作为认定案件事实的依据”的法律规定。2、一审法院认为结合《会议纪要》及情况说明、《工程结算表》认定“原、被告已结算和已付的工程款并不包含上述问题涉及的工程款”错误。2015年4月13日的《情况说明》及2015年4月14日的《会议纪要》都是对双方工程结算的相关事宜进行商议的过程，并未形成最终结算。十二份《结算单》形成在《会议纪要》之前，因此《情况说明》、《工程结算表》是双方最终的工程结算，其中包含了双方争议及未解决的事项，也包含了十二份《工程结算表》的内容，同时也有被上诉的委托代理人李明的签字认可。从以上文件形成的时间顺序过程分析，完全说明双方工程款已全部结清且被上诉人明确表示认可。既然当事人已经就建设工程中最重要的价款结算达成意思一致，则应恪守承诺，不能事后反悔。3、甘天工咨字(2016)第040号《工程造价鉴定报告》对设计费及专家论证费的认定仅凭被申请人提交的收据认定毫无依据，不能作为无任何实际发生款项的证明。施工合同中专业工程分包合同对于施工技术工艺等施工能力是专业发包人应具备的专业能力，不应由发包人再承担其专业范围内其他费用。鉴定报告中“变更签证价款”存在重复计价的问题，其他《工程联系单》双方已经结算，应剔除。陕西省建筑基础工程公司辩称，一、本案诉争的工程款上诉人一直没有进行结算，双方也没有达成结算协议。上诉人对2015年2月2日提交的工程结算书一直未予答复，而且上诉人2015年4月13日、2015年4月14日出具的情况说明和会议纪要均说明本案工程款没有进行结算。本案发回重审后的第一次开庭就是专门针对鉴定报告中的问题进行举证质证，逐条进行了质证和答复，而且法庭三次开庭中都是针对鉴定报告中反映的问题进行的反复论证和质证。二、上诉人所举的十二份《工程结算表》是原合同、原图纸中被上诉人已干完的工程内容。本案诉讼的工程款是被上诉人干完原合同和图纸所列的工程后，由于上诉人对地质问题勘探错误，导致被上诉人所干的部分桩基工程塌方，不得不进行重新设计、重新施工。被上诉人是在上诉人同意重新设计的图纸和施工方案范围内又第二次进行了施工。被上诉人诉讼的是第二次施工的工程款，应付该工程款的依据是上诉人签发的工程联系单十五张、施工方案、2015年2月2日的结算书、2015年4月13日的情况说明和2015年4月14日的《会议纪要》。三、59万元的设计费和专家论证费是上诉人在重新设计变更的确认书上签字认可的，而且被上诉人已实际向设计单位支付了43万元，有被上诉人向法庭提交的证据四收款收据佐证，上诉人对支付款项的该证据认为是收据不是正规发票而不予认可不符合事实。鉴定报告中所列的变更签证价格通过法庭庭审质证核实，该核减删除的部分已全部核减删除。原鉴定的报告价款为2958873.12元，判决数额为1798251.46元。一审少判了116万余元，由于被上诉人错失了上诉期限，现提出几个问题：1、对商砼182957.38元不予计价错误；2、对导向钢管价款为635440元的删除部分是错误的；3、对工程联系单1号398399.3元的删除部分是错误的；4、对195535元的欠款利息请求不予持支是错误的，利息应从提交结算之日起计算；5、判决被上诉人承担案件受理费是错误的。陕西建筑公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的工程款3087397元；2、要求被告承担欠款利息195535元。一审法院查明事实：2013年3月6日原告与被告设立的甘肃省建设投资（控股）集团总公司南河庭院工程项目经理部签订了《甘肃建投南河庭院项目基坑支护及降水工程合同》,2013年11月19日原告又与被告设立的甘肃省建设投资（控股）集团总公司南河庭院商住楼工程项目部签订了《甘肃建投南河庭院项目基坑支护及降水工程补充合同》。合同约定“由原告承揽施工,被告发包的南河庭院住宅小区项目基坑支护及降水工程,承包的方式及范围:包工包料（钢筋由甲方供应结算时扣除）,施置图纸的全部工作内容包括:定位放线,钢筋笼制作安装,泥浆制作及护壁,护坡桩及降水井成孔,土钉墙、护坡桩冠梁、顶应力锚杆、挂网喷面施工,降水运行,施工技术资料收集整理。工程价款及支付办法:1.基坑支护及降水井施工工程价款见附表。2.合同价款以综合单价形式约定,工程量以实际施工量为准。3.由设计变更及施工现场条件所引起的工程量及费用增加另行计算。4.由地质情况引起护坡桩混泥土超量按图结算。5.工程施工用水、用电由甲方提供并承担费用。6.甲方支付乙方工程款时，乙方向甲方提供等额财务收据，税金由甲方代扣。7.护坡桩施工完成后支付已完工程款的70%，降水井施工完成后，支付已完工程价款的70%，其余基坑支护工程完成后，支付已完工程价款的75%，甲方基础工程（±0.000以下）完工后付90%，基础回填付95%，余款180天内付清。8、降水运行费当月付清，同时约定非乙方原因造成的停工、窝工，工期顺延，甲方应承担相应的费用。合同签订后,原告履行了相应的施工义务。2013年7月24日，原告的南河庭院项目部提交了一份工程联系单，基本内容为：由我单位施工的南河庭院住宅小区基坑支护工程，在基坑北面1＃-65＃（约130米）之间的预应力锚杆钻孔过程中出现以下地质异常情况，致使该部分预应力锚杆成孔过程中出现以下地质异常情况，致使该部分预应力锚杆无法继续施工：……。以上情况按现有《南河庭院基坑支护设计及施工方案》无法满足该工程的进度和质量要求，也无法保证该基坑支护的安全，因此恳请该项目部、监理及建设单位再次组织专家对现场进行踏勘论证，并对原设计方案及施工工艺进行变更，以确保该基坑支护的安全。2013年7月25日、26日，监理单位、建设单位在该联系单上进行了签字确认。2013年7月，甘肃省地基基础有限责任公司就涉案工程出具了《南河庭院住宅小区基坑支护工程预应力锚杆施工设计变更专项方案》，原告根据重新设计的施工图纸及方案施工后，后双方就工程量的变更双方形成了15份工程联系单。双方另就涉案工程自2013年11月18日至2015年1月25日形成了十三份工程结算表，合计价款为3494320.04元。被告自2013年10月25日至2016年6月15日期间陆续向原告付款3494320.04元。另查明，涉案工程原告交由其下属单位甘肃第六建设集团股份有限公司负责具体实施。2015年4月13日，甘肃六建南河庭院住宅小区项目部向原告出具了一份情况说明，内容为：“由陕西省建筑基础公司所施工的南河庭院住宅小区基坑支护工程，现将有关情况作以下说明：1、26＃支护桩在施工中出现坍塌，导致钻杆无法取出，支护桩无法施工。133＃支护桩在施工过程中出现塌孔，致使有效桩深为18厘米，设计单位与2014年3月25日出具施工变更图，对26＃、133＃支护桩增加腰梁进行加固补强。我项目部将变更图送至建设单位、监理单位请求予以认可，但两方均给出意见为：26＃桩未能成孔不予计量，133＃桩为施工的4厘米不予计量，增加的锚杆为陕西建筑基础工程公司的补强措施不予计量。2、导向钢管一期施工总包单位为甘肃建投建设公司，故我项目部无法确认工程量，也无法结算，望陕西省建筑基础工程公司与甘肃建投建设公司协商确认一期导向钢管工程量，以便结算。结算单价按照建设单位给定价70元每平方米进行计算（陕西省建筑基础工程公司认为施工完成后建设单位确定的单价与报价相差较大，故此单价不予确认）。我项目部进场前导向钢管设计及专家论证已完成，故此设计费及专家论证费请陕西省建筑基础工程公司与甘肃建投建设公司进行协商解决。3、签证部分陕西省建筑基础公司与建设单位进行沟通，建设单位予以认可并且结算，我项目部将已认可的签证给陕西省建筑基础工程公司进行结算。”2015年4月14日,甘肃第六建设集团股份有限公司九公司与原告形成《关于陕西省项目部有关问题会议的会议纪要》，会议讨论及决定的主要事项如下：1、关于南河庭院项目部所写情况说明中涉及到的三个问题：（1）26＃支护桩、133＃支护桩的计量问题，（2）导向钢管一期施工结算的问题，（3）签证认可与结算的问题，经与李明协商，南河庭院项目部就书面情况说明交给李明，由李明代表陕西地基公司与甘肃建总置业公司进行协商，拿回签证后，于南河庭院项目部再行协商，如拿不到，以上问题不再讨论。2、关于空压机租赁费的问题，双方商议后决定此项费用与陕西地基公司的柴油发电机在项目部停电时使用过两次所发生的费用互相抵消，今后不再作为问题提出。3、关于冠梁、桩土方费用的问题，合同约定包工包料，因此项目部认为交付的应是无土方的完成的支护桩，所以此部分费用15262.5元的承担问题双方存在争议，留待之后再行协商。4、关于扣除因围堵项目部大门造成的返修费和误工费的问题，双方决定由九公司给陕西地基公司出具书面的情况说明，将此部分费用90845元从给陕西地基公司的应付账款中扣除，由陕西地基公司和甘肃建投建设公司进行协商、解决这一问题。5、截止2015年4月14日，财务欠款数额为1716612.04元，应扣除堵大门返修费及误工费90845元，应扣除欠华陇公司的材料款453900.5元，应扣除税款119156元，实际欠款1052710.54元。6、所欠款项分两次付清，第一次付款500000元，剩余款项在2015年5月31日之前付清。所有款项付清后，所有债权债务结清，原签订合同自动解除。原告和甘肃第六建设集团股份有限公司九公司的在纪要上签字和盖章。2015年6月12日，甘肃第六建设集团股份有限公司九公司书写了一份情况说明，内容为：我公司南河庭院住宅小区项目在建设工程中，与陕西省建筑基础工程公司达成合同关系，结算数总计为3494320.04元，已支付2850764.5元（包括华陇公司材料费453900.5元，代扣税费119156元）陕西省建筑基础工程公司2015年4月14日出具授权委托书，委托李明全权处理此事宜，我单位于2015年6月12日将最后一笔工程款643555.54元支付给李明，至此，我单位与陕西省建筑基础工程公司的所有工程已支付完毕，所有债权债务结算，原签订合同自动解除。原告南河庭院项目部与李明在该情况说明上盖章和签字。庭审后，被告又出具了一份工程结算单，证明2015年10月8日，双方又结算398500元，并注明南河庭院项目款项已全部结清。在审理过程中，原告提出申请，要求将涉案工程中的相关项目进行评估鉴定，具体为：1、合同价差；2、26号支护桩、133号护桩的计量价款；3、高压注浆导向钢管锚杆一期施工的价款；4、变更签证应计算的价款；5、基坑设计费和专家论证费；6、混凝土加价费用；7、替被告支付的罚款。一审法院依法委托了甘肃天德工程造价咨询有限公司对相关申请项目进行了评估鉴定，2016年12月11日，该公司出具了甘天工咨字［2016］第040号《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：1、合同价差0元；2、26号支护桩、133号护桩的计量价款114904.98元；3、高压注浆导向钢管锚杆价款635440元；4、变更签证应计算的价款1435570元；5、基坑设计费和专家论证费590000元；6、商品砼调价费用182957.38元；7、替被告支付的罚款0元。合计2958873.12元。该鉴定书的审计工作底稿中记载26号、133号支护桩的计量未列入结算书，也未列入诉讼请求的数额中。一审法院认为,原、被告签订的《甘肃建投南河庭院项目基坑支护及降水工程合同》和《甘肃建投南河庭院项目基坑支护及降水工程补充合同》系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，后被告虽将涉案合同的工程转交其下属单位甘肃第六建设集团股份有限公司具体实施，但根据合同的相对性原则，被告仍为本案的责任主体。本案的争议焦点问题是被告是否就涉案工程已全部向原告结算并付清工程款。甘肃六建集团南河庭院住宅小区项目部于2015年4月13日向原告出具的情况说明以及于翌日甘肃第六建设集团股份有限公司九公司和原告形成的会议纪要中，均载明26#支护桩、133#支护桩的计量问题、导向钢管一期施工结算的问题、签证认可与结算的问题等，情况说明中提到了还涉及了设计费及专家论证费的问题，会议纪要另行涉及了返修费和误工费的问题，情况说明和会议纪要中明确表明这些问题涉及的款项并未解决，需原告和被告沟通后另行解决。被告提交的结算单、2015年6月12日的情况说明、会议纪要等证据以证明已将所有款项付清，综合原、被告提交的证据分析，在甘肃第六建设集团股份有限公司出具并由原告盖章并签字的形成于2015年6月12日的情况说明之后，原、被告又于2015年10月8日进行了工程结算，被告提交的双方无争议的十三份工程结算表也形成于会议纪要之前，因此原、被告已结算和已付的工程款并不包括上述问题涉及的工程款，故被告的答辩意见不能成立。关于原告要求判令被告支付拖欠的工程款3087397元的诉讼请求，鉴定部门的评估的工程款为2958873.12元，但其中的26号支护桩、133号护桩的计量价款114904.98元在原告的结算书中未涉及，即未包含在其所提诉讼请求3087397元的数额中，甘肃六建集团南河庭院住宅小区项目部于2015年4月13日向原告出具的情况说明中也提到对26号支护桩、133号护桩不予计量，故应在鉴定总数额中予以剔除，双方若有争议另行解决；其中的商品砼调价费用182957.38元，在2015年4月13日的情况说明和会议纪要中未涉及，故对该部分费用亦予以剔除。关于鉴定报告中的高压注浆导向钢管锚杆价款635440元，因建设单位给定价是70元每平方米，故被告应以此为结算依据向原告支付171080元（2444平方米×70元＝171080元），应剔除464360元。关于鉴定报告中的工程联系单1号398399.3元，因建设单位已以因拆迁纠纷致使一台铲车损坏及扣除税金3.48%等为理由（结算编号：001）向原告结算96520元，故该398399.3元亦应剔除。关于原告要求被告承担欠款利息195535元的诉讼请求，因本案涉及的工程款数额在诉讼中才予以确定，且双方在合同中对利息亦未约定，故对该请求不能支持。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决：被告甘肃省建设投资（控股）集团总公司向原告陕西省建筑基础工程公司给付工程款1798251.46元于判决生效后十日内付清。驳回原告陕西省建筑基础工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33063元，原告陕西省建筑基础工程公司负担12079元，被告甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担20984元。鉴定费45000元，原告陕西省建筑基础工程公司负担15000元，被告甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担30000元。双方当事人二审中未提交证据。二审另查明，双方形成的工程联系单“项目部意见”一栏中上诉人对工程量进行了重新核对并由其工作人员签字后加盖项目部印章。上诉人二审中陈述，该项工程先由甘肃建投总置业公司实施，后续由甘肃六建实施。一审庭审中，被上诉人提交了甘天工咨字（2016）第040号《工程造价鉴定报告》，上诉人质证认为“鉴定报告没有经过质证、不合法，不能作为本案证据使用，无法实现证明目的”。一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：双方当事人就案涉工程款是否已全部结算并支付完毕，甘天工咨字（2016）第040号《工程造价鉴定报告》是否应当作为本案的定案依据。双方当事人对本案争议工程量的工程款未在会议纪要里予以明确，上诉人对没有监理以及建设单位签字的工程联系单均以不符合合同约定的形式要件而不予认可。经查，上述工程联系单有上诉人项目部印章以及工作人员的核对工程量后的签字，虽未提交监理以及建设单位予以确认，但仅以欠缺该形式要件不能否定争议工程量客观存在的事实。双方当事人在2015年6月12日、2015年10月8日就无争议的工程款进行了结算，但未包括本案部分争议的工程费，故上诉人称工程款已全部结算并支付完毕的上诉理由不成立，本院不予采信。关于一审法院对甘天工咨字（2016）第040号《工程造价鉴定报告》是否组织质证的问题。经查，被上诉人在一审开庭时当庭提交了该鉴定报告作为其证据出示，上诉人发表了质证意见，现上诉称该鉴定报告未经过质证与事实不符。上诉人对经被上诉人申请后一审法院委托作出的鉴定报告持有异议，但未提出证据证实其异议成立的事实，故对其主张鉴定报告不能作为本案定案依据的上诉理由本院不予采信。甘天工咨字（2016）第040号《工程造价鉴定报告》对本案争议工程项目进行了鉴定并形成了7项鉴定结果。一审法院依据本案查明事实以及围绕被上诉人的一审诉讼请求，支持其中第3、4、5项鉴定项目，并对第3项高压注浆导向钢管锚杆价款计费标准依照本案上诉人给定价每平方米70元予以计算，对第4项变更签证价款扣除了已结算部分，上述两项工程费用应当由上诉人支付被上诉人。对第5项设计费及专家论证费问题，一审中被上诉人提交了专家论证的相关证据及甘肃省地基基础有限责任公司第一分公司出具的No.9009850号金额为430000元基础设计费《收据》，上诉人对此提出异议，但未能提交反证予以证实，依据民事诉讼高度盖然性的证明标准，被上诉人一审提交的《工程联系单》、《收据》等证据能够证实其主张的部分设计费存在的事实。对设计费金额认定的问题，被上诉人提交的2014年7月10日形成的《工程联系单》载明“设计费及专家论证费用16万元”，该部分费用无相应支付凭证予以核对，不能证实未包含在上述设计费《收据》的金额中，故应当从一审判决认定的59万元设计费中予以扣减16万元，则本院认定本案上诉人应当给付被上诉人的设计费为43万元。综上，本案上诉人应当给付被上诉人的工程款为1638251.46元（1798251.46元-160000元）。另，因本案被上诉人未提起上诉，对其答辩理由中对本案工程款金额的异议，本院不予审理。综上所述，上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初7066号民事判决；二、甘肃省建设投资（控股）集团总公司于本判决生效后十日内给付陕西省建筑基础工程公司工程款1638251.46元；三、驳回陕西省建筑基础工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33063元，由上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担17544元，被上诉人陕西省建筑基础工程公司负担15519元；鉴定费45000元，由上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担30000元，被上诉人陕西省建筑基础工程公司负担15000元；二审案件受理费20984元由上诉人甘肃省建设投资（控股）集团总公司负担17372元，被上诉人陕西省建筑基础工程公司负担3612元。本判决为终审判决。审判长  关涛审判员徐晓曦审判员王志娟二〇二〇年五月七日书记员王玉振