广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤刑终30号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁越洋，男，1989年6月21日出生于广西壮族自治区柳州市，汉族，文化程度研究生，澳大利亚枪支安全和培训官、枪支安全资格课程认证培训员，户籍地广西壮族自治区柳州市城中区,现居澳大利亚悉尼。因本案于2017年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现押于广东省广州市第三看守所。辩护人丁一元、王敏，均为北京市盈科（广州）律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人梁越洋犯走私弹药罪一案，于2019年12月24作出（2018）粤01刑初373号刑事判决。宣判后，原审被告人梁越洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。原审判决认定：被告人梁越洋案发前长期在澳大利亚工作、生活，在澳大利亚持有《持枪执照/许可证》，为澳大利亚枪支安全和培训官、枪支安全资格课程认证培训员。2017年11月1日，被告人梁越洋乘坐CZ302航班(悉尼-广州）从广州白云机场口岸入境，预计乘坐中转航班（CZ3243）前往广西桂林。过了海关查验区后，在旅客中转安检区，梁越洋被机场安检部门查获其随身携带的背包内有小口径子弹12发、223口径子弹1发；其托运的行李包在行李转盘过X光机检查时被机场安检部门发现装有疑似子弹物品，之后其托运行李被移交海关处理，海关人员从中查获小口径子弹3盒（每盒50发），猎枪弹2发，弹壳67枚。经鉴定，被查获的子弹165发，均属于制式枪弹；弹壳67枚，不是枪弹。原审判决认定上述事实有书证、物证、证人证言、鉴定意见、被告人供述和辩解等证据证实。原审法院据此认为，被告人梁越洋违反海关法规，逃避海关监管，携带弹药入境，其行为已构成走私弹药罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条等规定，作出如下判决：一、被告人梁越洋犯走私弹药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。二、扣押的子弹165发、弹壳67枚，予以没收。上诉人梁越洋上诉提出：一审法院认为其应当知道行李中有子弹证据不足，是牵强附会的主观推定。其没有逃避海关监管携带子弹进境的主观故意，在入境的整个检查流程中都按规定进行安检，没有任何逃避检查的行为，如果其想逃避检查，不会将子弹毫不掩饰地放在行李箱和背包中，轻易就能查出来。在案证据不能排除其不知道行李中有子弹的合理怀疑，从澳洲出发前梁越洋已将行李箱中的两大盒子弹拿出，帮忙收拾行李的女朋友也没有发现遗留的子弹，其是疏忽大意而非故意。其辩护人提出辩护意见：1.梁越洋不知道其行李包中有子弹，其行为不构成走私弹药罪。证人刘某的证言不是直接证据，证人邢某的证言是直接证据，可以证明梁越洋是疏忽大意夹带子弹入境，并无走私弹药的故意。走私弹药罪是非身份犯，梁越洋已经尽到枪弹分离存放的安全管理义务，也尽到了清空行李包中装有子弹的上锁密码箱的合理审慎义务，不能强行推断其“应当知道”行李包遗留子弹。本案对子弹未进行指纹提取和鉴定，未能排除合理怀疑得出唯一指向梁越洋的结论。子弹在行李包中所占空间比例较小，不易察觉，未及时发现符合常理。梁越洋没有逃避海关监管的行为未能获得全面评价，以不闭合的证据体系推断其“应当知道”缺乏法律依据。2.即使梁越洋的行为构成走私弹药罪，其在开箱检查前，主动承认行李及箱内物品为其所有，可认定其具有自首情节。3.梁越洋的主观恶性小，人身危险性相对较小，其行为没有造成任何后果，如不得不科处刑罚，建议对其在法定刑以下判处刑罚。经审理查明，2017年11月1日，上诉人梁越洋乘坐CZ302航班(悉尼-广州）从广州白云机场口岸入境，计划乘坐中转航班（CZ3243）前往广西桂林，在旅客中转安检区，机场安检人员从梁越洋随身携带的背包内查获小口径子弹12发、223口径子弹1发。梁越洋托运的行李包在行李转盘过X光机检查时，机场安检人员发现该行李包中有疑似子弹物品，遂将该行李包移交海关处理，海关人员从中查获小口径子弹3盒（每盒50发）、猎枪弹2发、弹壳67枚。经鉴定，被查获的子弹165发，均属于制式枪弹。上述事实，有经一审庭审出示、质证的下列证据证实：一、书证、物证1.海关出具的《证明》、《“1101”子弹入境案件查获经过》、《情况说明》、《执勤经过》、《查验记录》、《白云机场海关查获“1101”子弹案情况说明》、照片、《国际航班到达旅客在白云机场入境行走路线图》、《梁越洋托运行李查获地点》、《梁越洋在白云机场入境行走路线图》、广州白云国际机场股份有限公司安检护卫部出具的《2017年11月1日旅客梁越洋托运行李中夹带子弹乘机的检查情况说明》、照片、《情况说明》，证实：2017年11月1日凌晨5时许，梁越洋搭乘CZ302（悉尼—广州）航班从广州白云机场口岸入境，准备在广州乘坐中转航班到桂林。过海关时走无申报通道，未向海关申报任何物品，过了海关查验区后，在旅客中转安检区，广州白云国际机场股份有限公司安检护卫部工作人员发现其托运的行李内有疑似弹药物品，遂移交海关处理；护卫部工作人员之后又从梁越洋随身行李中查出小口径子弹12发、223口径子弹1发。海关人员经检查，从梁越洋托运的黑色拉杆箱中查获小口径子弹3盒，每盒50发，散弹2发，弹壳67枚，从其随身携带的黄色背包内查获子弹13发。2.子弹、弹壳、黑色行李箱的实物照片，扣押决定书，扣押清单，证实：本案中查获子弹165发、弹壳67枚，已扣押在案。3.中国南方航空的登机牌、行李牌（CZ396465、CZ140720）原件，澳大利亚居民证和中国护照复印件，梁越洋的《户籍证明》，证实：梁越洋在澳大利亚搭乘CZ302航班于2017年11月1日入境广州白云国际机场，托运行李2件，已办理当天上午飞往桂林的登机牌。梁越洋户籍地为广西柳州市城中区解放南路1号2212室。4.梁越洋出入境记录的查询情况，证实：2013年1月31日至案发期间，梁越洋有10次入境、9次出境的记录。具体如下：2013.01.31-02.23桂林机场入境、出境2013.10.28-12.14北京首都机场入境、桂林机场出境2014.01.29-03.05南宁机场入境、白云机场出境2014.11.03-12.01白云机场入境、出境2015.06.13-06.29重庆机场入境、出境2016.02.17-03.16白云机场入境、出境2016.04.28-05.23白云机场入境、出境2016.09.07-10.13白云机场入境、出境2017.05.17-06.05白云机场入境、出境2017.11.1白云机场入境5.梁越洋在澳大利亚新南威尔士州的《持枪执照/许可证》、《枪支安全资格课程认证培训员》证书、广东省人民检察院《关于梁越洋涉嫌走私弹药案请求司法协助的批复》，证实：梁越洋在澳大利亚持有枪支许可证，并持有枪支安全和培训官、枪支安全资格课程认证培训员证书。持枪证复印件经梁越洋签认。侦查阶段辩护人提供的中国驻悉尼总领事馆的认证文书、上述证件复印件及翻译文本。6.胡某签认的其与符毕强的微信聊天记录截图，相关内容显示：梁越洋报名参加2017年11月中旬在浙江省湖州市长兴县举办的第二十九届全国职工射击比赛，参赛项目为小口径步枪卧射。二、证人证言1.证人邢某（梁越洋女友）的证言：梁越洋本人应该不知道行李里面还有子弹，因为他这次回国时所携带的行李都是我帮忙收拾的。梁越洋这次回国一共携带4件行李，其中黑色布料拉杆包和土黄色双肩背包是梁越洋平时打猎用来装枪支、弹药的，还有双肩包也是他平时放子弹用的。梁越洋平时生活都很懒散，他的东西都是我和他妈妈给他收拾的，他应该没有认真去检查平时放子弹用的包，而我帮他收拾行李的时候也没有检查。梁越洋这次回国是参加射击比赛的。梁越洋在澳大利亚当地是有持枪证的，也是枪支颁发培训师、枪支安全培训师。附：邢某中国护照。2.证人张某的证言：胡某在2017年11月1日下午1时许打我电话，说他有一个朋友梁越洋想参加这次射击比赛，叫我帮忙出一份邀请函，我当时说有比赛规程就可以了，胡某说对方是外国人，有邀请函的话方便点办事，我当时就答应了。我于当晚20时23分通过微信给胡某发了邀请函。到了11月5日10时49分，胡某在微信发了一段信息给我，叫我把邀请函发到一个邮箱，到下午13时21分，一名自称是梁越洋妈妈的人加了我微信，叫我把邀请函的落款时间写成10月20日之前，当时我回复她说没问题，可以给她写到9月28日，并把修改后的邀请函发给了她。她没说更改时间的原因，我得到比赛这个消息是在2017年9月份，所以就给她改了时间。3.证人胡某的证言：我认识梁越洋，但没有见过面，是在一个叫“狩猎群”的微信群认识的。之前长沙举行了一次打飞碟比赛，我把比赛照片发到了微信群，梁越洋就问我在国内也有这种比赛，我说有啊，他问我能不能参加这种比赛，我说可以，刚好2017年11月份有一个“全国第二十九届职工射击比赛”要在浙江举行，他要参加的话我可以帮他报名。之后我以“益阳射击协会”的名义帮他报了名，但在这之前，我是先叫“北京市狩猎之旅”的张某帮忙报名的。先叫张某帮忙报名是因为梁越洋一直没有确定要回国参加比赛，到了2017年10月30日的时候，梁越洋发微信给我说确定回来，所以在这之前我叫朋友张某以他公司“狩猎之旅”的名义给梁报名。梁越洋确定以后，因为比赛日期临近，我怕张某搞不定，就与益阳射击协会沟通，以益阳射击协会的名义给梁越洋报了名。参加比赛是不用邀请函的，但是11月初的时候，梁越洋的妈妈联系上我，叫我发一份邀请函给梁越洋，于是我就叫张某以他公司的名义发。我之前通过微信跟梁越洋说如果他要来参加活动，相关费用我可以帮他付，只要他人来就行。梁越洋有问过我需不需要带子弹回国，我说不需要，举办方有子弹。4.证人刘某（白云机场安检员）的证言：从安检时的X光机图片可以看出，确定有两排子弹壳和两盒子弹是放在行李包侧边口袋同一个部位，主袋确定有两排子弹壳，还有两排子弹壳和一盒子弹不能确定在侧边口袋还是主口袋，因为它们在交界处，还有两排子弹壳在主口袋。三、梁越洋的供述和辩解：被查获的子弹有小口径步枪子弹162发，散弹枪（用于射击飞碟运动）子弹2发，中型口径步枪子弹1发，共计165发，子弹空弹壳67枚。这些子弹是在澳大利亚悉尼的枪店购买的，共用15澳币购买。我在澳大利亚运营一个种植桉树的农场，我的职业是在悉尼做枪支安全培训以及颁发枪证的教官，我是专业射击运动员。这次回国是参加射击比赛。我购买的这些子弹都是我平时在澳大利亚训练使用的。我作为澳大利亚的专业射击运动员，常年生活在澳大利亚，平常进行射击训练或者在农场和森林从事狩猎活动，都需要购买子弹。我这次携带进境的黑色行李箱就是平常在澳洲专门用来装子弹的，这次进境我也带了这个黑色行李箱。从澳洲出发前我把这个黑色行李箱主箱里的所有子弹都清空了，由于匆忙，我没仔细认真检查行李箱左侧的口袋，导致有三盒小口径步枪子弹遗落在左侧的口袋内，我真的不知道这个黑色行李箱内还遗留着子弹。我是在2017年10月30日晚上才购买的机票，行李是昨天（2017年10月31日）晚上才在悉尼家中收拾，匆忙中没有仔细检查平常在澳洲装子弹的行李箱。装有子弹的行李箱是托运的，我是在悉尼机场办的托运手续。提前申报的话，枪支弹药都能在澳洲机场进行托运。我不知道我的行李箱中还遗留有子弹，所以没有申报。澳洲的机场也没有检查出来我的行李箱中装有子弹。弹壳也是放在这个黑色的行李箱中，大部分的弹壳是放在主箱里的，有小部分弹壳是散落的放在箱子的不同袋子里。放在主箱里的弹壳是我放进去的，散落的放在箱子不同位置的弹壳也是没有清理干净遗留在箱子里的，这些弹壳都是空弹，是在澳洲训练用弹，口径比较特别，美观，我用于收藏，也带给朋友收藏。这些弹壳和子弹没有放在一起，子弹是在这个黑色行李箱的左侧小袋子里，弹壳是在主箱里，我带弹壳进境用于赠送朋友。有5-10发子弹是放在我手提行李的一个黄色的双肩包里，是当时过机器检查时被发现的。我这次入境是来参加29届全国职工射击比赛、第六届全国业余飞碟大赛，主办单位是中国射击协会全国职工射击竞赛活动联谊会，是协会发来邀请函邀请我前来参加的，比赛地点是在杭州，比赛日期是2017年11月16日。协会发给我的邀请函是通过信件邮递给我的，在悉尼家中，我没有随身携带，但我在手机里拍了邀请函的附件。我知道国家对于枪弹管控的非常严格，是不允许携带任何武器弹药进境的，这次我真的是因为粗心大意，我是无意的。我是澳大利亚唯一持有人道主义杀生证和麻醉枪证的华人教练，土黄色的包和黑色的拉杆箱是我平时打猎和打靶专用的，我的枪友也会使用。我把平时装载子弹的这两个行李包用来装衣服，这两个行李包当时都装了大量的子弹，我把子弹拿了出来，以为没有子弹在包里了，就叫我女朋友用这两个包装行李，我女朋友收拾好后，当晚我就提着行李乘坐航班回国。四、鉴定意见1.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公(司)鉴（痕检）字[2017]00421号《鉴定书》，证实：送检的第一类检材150发枪弹形物品，均具备0.22英寸LR枪弹的外形及结构，单发质量在3.31～3.33克之间，全弹长在25.10～25.20mm之间，弹头直径在5.66～5.68mm之间，底缘直径在6.90～6.94mm之间；送检的第二类检材12发枪弹形物品，均具备0.22英寸LR枪弹的外形及结构，单发质量在3.10～3.12克之间，全弹长在24.20～24.40mm之间，弹头直径均为5.66mm，底缘直径在6.94～7.00mm之间；送检的第三类检材2发枪弹形物品，均具备12号猎枪弹的外形及结构，质量分别为39.39克、39.56克，全弹长均为57.90mm，壳体直径均为20.00mm，底缘直径均为22.40mm；送检的第四类检材1发枪弹形物品，具备0.223英寸雷明顿步枪弹的外形及结构，质量11.44克，全弹长57.30mm，弹头直径5.66mm，弹壳长44.70mm，底缘直径9.54mm。以上四类送检子弹均属于制式枪弹。附梁越洋对鉴定意见通知书的签收。2.广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公(司)鉴（痕检）字[2018]00293号《鉴定书》，证实：送检的检材67枚，均为击发过的步枪弹弹壳，不是枪弹。五、电子数据、视听资料1.胡某提供并签认的其与梁越洋的微信聊天记录截屏图，证实：梁越洋与胡某在微信中沟通了梁越洋回国参加射击比赛的事务，梁越洋向胡某发送了自己的身份证照片，介绍了自己在澳大利亚打猎的情况、发送了自己在澳大利亚的持枪照片。2017年10月30日，梁越洋在微信中告诉胡某自己确定能报名，当天订机票。2.张某提供并签认的其与胡某的手机通话记录、与梁越洋的母亲微信聊天的记录截屏图，证实：张某在2017年11月1日下午1:43与胡某有一次通话，同年11月4日下午4:31有一次通话，同年11月5日有多次通话。张某与梁越洋的母亲在2017年11月1日有微信联系，张某向梁越洋的母亲发送了《第二十九届全国职工射击比赛参赛邀请函》，梁越洋的母亲请他把落款时间写10月20日或之前，他表示可以写到9月28日。3.梁越洋入境过程中海关检查其包内物品的录像，证实检查过程。六、梁越洋参与录制的电视节目的视频，含两个节目。一个是梁越洋在澳大利亚带电视节目组人员探访枪店，与店主交流，并带领节目组人员在猎场中体会打猎；另一个是梁越洋在电视节目中讲解澳大利亚关于枪支管理的规定。对上诉人梁越洋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评析如下：关于梁越洋是否知道行李包中有子弹的问题，经查：梁越洋作为枪支使用与射击方面的专业人员，在枪弹保管方面具有相应的知识。梁越洋对于海关在其入境行李中查获子弹的事实，辩解为因使用平常装子弹的行李包装运日常物品、不是其本人收拾行李、对行李包没有进行清理与检查、不知道该行李包中有平时遗漏的子弹，其辩解与其职业要求及其本人所强调的专业素养不相符合，明显违反常识；梁越洋供述弹壳是其本人放入行李包的，而本案中大量的子弹和弹壳放在一起，梁越洋辩解其不知道行李包中有子弹亦不符合常理。结合本案中查获的子弹、弹壳数量、体积、重量，作为枪弹使用方面的专业人员，梁越洋应当知道其行李包中有子弹的情况。梁越洋与辩护人所提的梁越洋不知道行李包中有子弹的意见不成立，不予采纳。关于梁越洋是否具有自首情节的问题，经查：梁越洋在入境时被查获其行李包中携带子弹，并非自动投案，到案后亦没有如实供述自己的罪行，其行为不构成自首。辩护人所提梁越洋有自首情节的意见不能成立，不予采纳。关于对梁越洋的量刑，经查：梁越洋走私制式枪弹165发，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。梁越洋在本案中没有可以在法定刑以下判处刑罚的特殊情况，辩护人所提对梁越洋可在法定刑以下判处刑罚的建议，没有事实和法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人梁越洋逃避国家对弹药进出境的监管规定，携带弹药入境，其行为已构成走私弹药罪，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁越洋的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 莉审判员 陈亦光审判员 黄玉良二〇二〇年五月二十日法官助理李翔晖书记员张蔚附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条走私武器、弹药，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节较轻”：（一）走私以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支二支以上不满五支的；（二）走私气枪铅弹五百发以上不满二千五百发，或者其他子弹十发以上不满五十发的；（三）未达到上述数量标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的；（四）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计不满五枚的。具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）走私以火药为动力发射枪弹的枪支一支，或者以压缩气体等非火药为动力发射枪弹的枪支五支以上不满十支的；（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量以上不满最高数量五倍的；（三）走私各种口径在六十毫米以下常规炮弹、手榴弹或者枪榴弹等分别或者合计达到五枚以上不满十枚，或者各种口径超过六十毫米以上常规炮弹合计不满五枚的；（四）达到第一款第一、二、四项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第一款规定的“情节特别严重”：（一）走私第二款第一项规定的枪支，数量超过该项规定的数量标准的；（二）走私第一款第二项规定的弹药，数量在该项规定的最高数量标准五倍以上的；（三）走私第二款第三项规定的弹药，数量超过该项规定的数量标准，或者走私具有巨大杀伤力的非常规炮弹一枚以上的；（四）达到第二款第一项至第三项规定的数量标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，或者走私的武器、弹药被用于实施犯罪等情形的。走私其他武器、弹药，构成犯罪的，参照本条各款规定的标准处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。