福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终298号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福建延寿山庄酒店管理有限公司，住所地莆田市城厢区龙桥街道延寿山庄内，统一社会信用代码91350300678493339M。 法定代表人：黄德友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴俊协、蔡娴，福建百中律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：金管家（莆田）物业管理有限公司，住所地莆田市荔城区镇海街道文献东路1577号霞墩小区6幢203室，统一社会信用代码91350304699037092D。 法定代表人：傅晶莹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭少文，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：郭少洪，福建典冠律师事务所执业律师。 上诉人福建延寿山庄酒店管理有限公司（以下简称延寿山庄公司）因与被上诉人金管家（莆田）物业管理有限公司（以下简称金管家公司）物业服务合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 延寿山庄公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金管家公司的一审诉讼请求，支持延寿山庄公司的一审反诉请求；本案一、二审本诉和反诉费用由金管家公司负担。事实和理由：一、关于本诉部分，一审认定事实错误。（一）一审判决延寿山庄公司支付物业费是错误的。根据双方签订的物业服务合同第三条第三款、附件四的约定可知，金管家公司对物业管理区域的外围护栏及围墙负有日常维修、养护和管理的义务。因金管家公司不履行物业管理职责，伙同小区业主违规装修，拆除原有的围墙和挡土墙，破坏原有的绿化和植被，共侵占延寿山庄公司土地约3290平方米，严重损害了延寿山庄公司的合法权益，金管家公司应承担违约责任。因双方在合同中对违约责任约定不明确，故根据合同法第一百一十一条规定，延寿山庄公司有权拒绝支付物业费258478元。（二）一审判决延寿山庄公司支付按月利率2%计算的违约金错误。1.本案系物业服务合同纠纷，不是民间借贷纠纷，一审酌情按月利率2%计算违约金错误。一审判决已经列明迟延履行期间的债务利息，判决支付利息的期间与迟延履行期间存在时间竞合，属于重复计算，应予纠正。二、关于反诉部分。一审认定金管家公司对业主违章行为已履行了劝阻、制止的管理职责，属于认定事实错误。1.如上所述，金管家公司未尽物业管理职责，对已被破坏的挡土墙及护栏置之不理，至今未予修复，并且现场堆放了大量的建筑垃圾和泥土。2.金管家公司作为小区物业服务企业，对整个小区负有安全保障义务，应当严格审查外来车辆，但金管家公司却允许勾机、运送钢筋水泥的挂车等大型车辆以及大量违章建筑施工人员自由出入小区，协助业主破坏原有绿化，随意拆除原有挡土墙和护栏等，违规搭建，危及边坡安全，侵占延寿山庄公司土地。金管家公司应根据合同约定向延寿山庄公司承担违约责任，支付给延寿山庄违约金427619元。三、金管家公司存在全面违约的行为。金管家公司未按合同约定向延寿山庄公司提交物业服务方案及公共管理制度，对进出进行违章搭建的工程车辆、人员等放任不管，没有履行合同约定的物业服务标准，未对小区实行监控，没有对小区违章行为进行及时报告等。 金管家公司辩称：延寿山庄公司的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、延寿山庄公司在一审中已经确认其欠付的物业费总金额，但延寿山庄公司却拒付物业费，构成违约。延寿山庄公司除了在一审庭审中确认欠付物业费总金额外，其在金管家公司提供的录音证据也可以证明延寿山庄公司已对欠付物业费总额进行多次确认。一审法院判决延寿山庄公司承担违约金于法有据，合同约定按日千分之三计算违约金，一审法院已经将违约金标准调至月利率2%，延寿山庄公司在双方对物业费欠费金额已经确认的情况下延寿山庄公司仍然提起上诉，其恶意违约行为严重。延寿山庄公司主张的重复计算不能成立，事实上是在延寿山庄公司逾期履行债务的情况下才有延迟履行的债务利息，并不存在重复计算的情形。二、金管家公司不存在物业管理职责不到位的情况。1.在一审中金管家公司提供的大量证据都可以证明金管家公司已经履行物业管理义务，一审中的两份函件也是延寿山庄公司作为主申请人、金管家公司作为次申请人对小区内违章业主作出的违章整改，在该两份函件中延寿山庄公司也确认金管家公司多次向违章业主发出整改告知函及催告短信等，相关部门也作出责令通知书，说明延寿山庄公司也多次确认金管家公司不存在物业服务不到位的情形。2.金管家公司作为物业公司本身没有执法权，无法对违章业主作出直接的执法，只能尽到催告整改义务，不管是现场照片还是函件都反映了双方的工作人员联合进行催改反映的情形，延寿山庄公司并没有任何证据证明金管家公司物业服务不到位。3.延寿山庄公司作为开发商，对小区内存在违章的情形，也有责任对业主进行催告整改。三、延寿山庄公司提出的反诉没有任何依据，金管家公司不存在违约行为，延寿山庄公司要求金管家公司支付违约金缺乏法律依据。延寿山庄公司要求金管家公司支付违约金也没有合同依据。延寿山庄公司主张的违约金金额是上一年度延寿山庄公司支付给金管家公司的物业费，说明延寿山庄公司也自认金管家公司不存在没有尽到物业服务的情况，延寿山庄公司已经支付物业费却还要求金管家公司支付违约金，显然自相矛盾。四、延寿山庄公司主张的多项内容并没有证据予以证实。金管家公司已经对小区实行多年的物业管理服务，如果金管家公司没有尽到服务管理职责，但多年来并没有业主提出异议。延寿山庄公司在没有证据证明金管家公司物业管理不善的情况下主张金管家公司违约，系为成立其自己的物业公司，以达到将金管家公司赶出小区物业管理的目的。 金管家公司向一审法院起诉请求判令：1.延寿山庄公司向金管家公司支付拖欠的物业费258478元及违约金2326元；2.延寿山庄公司向金管家公司支付自起诉之日至还清之日按合同约定的利息（按总额的日千分之三支付）；3.本案诉讼费用由延寿山庄公司承担。 延寿山庄公司向一审法院反诉请求：判令金管家公司立即向延寿山庄公司支付违约金427619元并承担本诉和反诉的全部诉讼费用。 一审法院认定本案事实如下：2017年7月6日，延寿山庄公司（甲方、开发建设单位）与金管家公司（乙方、物业服务企业）签订《福建省前期物业服务合同》，约定的主要内容为：第一条本物业名称为藏珑府邸（绶溪琴岛、映山竺园），坐落于莆田市城厢区龙桥绶溪河畔，总建筑面积35211.11平方米；第二条合同期限1年，自2017年7月6日起至2018年7月5日止；第三条乙方提供物业服务的主要内容：（一）……；（二）负责本物业共用部位的日常维修、养护和管理。本物业共用部位细目见附件三；（三）负责本物业共用设施设备的日常维修、养护和管理。本物业共用设施设备细目见附件四；（四）负责本物业共用部位、公共区域的清洁卫生、垃圾清运等；（五）负责本物业公共园林、景观及设施的养护和管理；（六）负责维护本物业管理区域内的公共秩序并协助做好安全防范工作。……；第四条乙方按照《莆田市住宅物业服务等级标准及收费指导价》中不同等级的具体物业服务事项和标准提供住宅的物业服务；第七条物业服务费的标准和收取办法物业服务费按建筑面积计算，别墅2.4元/月·平方米；未交付给购房人的空置房物业费由甲方按总额的70%向乙方支付，于出售并交付使用之日起恢复100%收费（即2.4元/月/平方米由业主全额支付）；乙方向甲方、业主收取物业服务费及相关费用时以收据作为凭证，甲方物业服务费提供税票；物业服务费于房屋交付业主使用之日起开始收取，首次交纳物业服务费时按半年收取，后续物业服务费按季度收取，业主自愿预缴的除外。业主应于每季度首月10日前支付物业服务费；第十四条违约责任（一）甲方违反本合同第十一条（物业承接查验）的约定，致使乙方的管理服务无法达到本合同第三条、第四条约定的服务内容和标准的，乙方不承担违约责任。除前款规定的情况外，乙方的管理服务达不到本合同第三、四条约定的服务内容和标准的，应以违约事项涉及并收取的物业服务费为基数向相应业主支付的违约金。（二）……甲方、业主违反本合同第七条、第八条约定，经乙方书面催缴，未能按时足额支付物业服务费，应当按照日千分之三标准向乙方支付违约金；第二十一条（一）乙方于每季度首月10日前向甲方送达上季度物业服务费拨款申请书，甲方应在5天内给予审核答复，答复后从乙方送达正式发票之日起，甲方应在7个工作日内拨付物业服务费。合同附件四《物业共用设施设备细目》载明包括物业管理区域的外围护栏及围墙等。2017年11月3日，延寿山庄公司向金管家公司送达《关于要求对酒店公寓违章搭盖问题立即处理的函》，载明“近日不断接到悦华酒店对半山公寓装修扰客的投诉，我司有关人员及时到现场勘察，发现映山3排1栋公寓正装修并存在严重违章搭盖，随意拆除原有挡土墙，侵占我司土地，破坏整个小区景观面貌。我司有关人员当场责令其停工。现特函告贵司，务必引起高度重视，履行好物业管理职责，加强小区管理，对半山公寓、亲水公寓整个小区业主的装修行为进行全面排查整改，采取有力措施，督促他们立即停止违规行为，并按法定程序报告住建部门和执法部门处理，尽快恢复小区原貌，否则因你司管理不到位造成的损失等责任由你司承担”。2017年12月13日，延寿山庄公司、金管家公司共同向莆田市城厢区城市管理行政执法局、莆田市城厢区房地产股/物业科发出《关于藏珑府邸公寓违章搭建私自占有土地请求处理的函》，载明“我司与物业公司在对藏珑府邸公寓小区的日常物业管理工作中，发现映山竺园三排一幢、三排五幢、三排六幢、三排七幢、三排九幢业主在对房屋进行装修过程中，对公寓庭院花园进行扩建改造并私自占用我司国有土地的行为，我司与物业公司已多次向业主发送告知函、整改通知书与电话短信通知，要求业主整改并恢复原状，但业主拒不整改。现特向贵单位上报相关情况，并请求协助劝阻、执法。”延寿山庄公司已支付给金管家公司该合同约定的服务期限内的物业服务费共427619元。 2018年7月6日，延寿山庄公司（甲方、开发建设单位）与金管家公司（乙方、物业服务企业）又签订《福建省前期物业服务合同》，约定的内容除总建筑面积为35415.66平方米、合同期限自2018年7月6日起至2019年7月5日止外，其他内容与前一份合同基本相同。该合同约定的期限届满后，延寿山庄公司尚欠物业服务费258478元未支付致讼。 一审法院认为，金管家公司与延寿山庄公司签订的两份《福建省前期物业服务合同》系双方的真实意思表示，且没有违反法律、法规的效力性强制性规定，是合法有效的，各方当事人均应按照合同约定履行义务。金管家公司按合同约定提供相应的物业服务，延寿山庄公司应按约定支付相应的物业服务费。延寿山庄公司对尚欠金管家公司2018年7月6日至2019年7月5日的物业服务费共258478元无异议，一审法院予以认定。现金管家公司要求延寿山庄公司支付物业服务费258478元合法有据，一审法院予以支持。金管家公司同时请求延寿山庄公司支付自2019年8月29日发送律师函至2019年9月1日止按日千分之三计算的违约金2326元及自2019年9月2日起按日千分之三计算的利息。因双方在物业服务合同中约定“经乙方书面催缴，未能按时足额支付物业服务费，应当按照日千分之三标准向乙方支付违约金”，应认定需经书面催缴后未支付物业费的，才承担违约金。金管家公司提供两份EMS回执单，欲证明其向延寿山庄公司送达催款律师函，但没有提供证据证实其已委托福建业博律师事务所办理该事务，且该邮件被退回，双方在合同中亦未约定送达地址，故金管家公司主张已向延寿山庄公司书面催缴物业费依据不足，不予认定，其请求自2019年8月29日计算违约金不予支持。金管家公司提供的通话录音可证实已将拨款申请书及发票送达给延寿山庄公司，但无法确认送达日期，故相应违约金应自金管家公司起诉之日起计算。双方约定违约金按总额的日千分之三支付，现延寿山庄公司对违约金提出异议，金管家公司未提供证据证实物业费未及时支付给其造成的损失情况，而本案是金钱债务，未及时支付确会给权利人造成利息损失，故一审法院酌定违约金按月利率2%计算。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主可以请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。延寿山庄公司以金管家公司未尽合同义务为由拒付物业费缺乏法律依据，不予采纳。延寿山庄公司辩称金管家公司未交付拨款申请书和物业费发票，支付条件未成就。因金管家公司提供的通话录音可证实其已将拨款申请书和物业费发票送交延寿山庄公司，一审庭审时延寿山庄公司亦陈述金管家公司将拨款申请书直接放在延寿山庄公司工作人员桌子上，应认定金管家公司已交付拨款申请书，延寿山庄公司的该抗辩意见不能成立。关于延寿山庄公司的反诉请求问题。延寿山庄公司虽向金管家公司发函，要求其对小区业主的装修行为进行排查整改，督促业主停止违规行为，但在双方提供的《关于藏珑府邸公寓违章搭建私自占有土地请求处理的函》中，延寿山庄公司确认其与金管家公司多次向业主发送告知函、整改通知书及电话短信通知，要求业主整改，且双方的工作人员也共同向有关部门上报该情况；金管家公司提供的照片可佐证其已向相关业主送达整改通知书。故可认定金管家公司对业主的违章行为已履行了劝阻、制止的管理职责，延寿山庄公司主张金管家公司没有采取措施制止业主的行为，反而配合业主拆除挡土墙和护栏依据不足，一审法院不予采纳，其反诉请求金管家公司支付违约金依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建延寿山庄酒店管理有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给金管家（莆田）物业管理有限公司物业服务费258478元及该款自2019年9月10日起至还清之日止按月利率2%计算的违约金。二、驳回金管家（莆田）物业管理有限公司的其他诉讼请求。三、驳回延寿山庄酒店管理有限公司的反诉请求。案件本诉受理费5177.1元，减半收取2588.55元，由金管家（莆田）物业管理有限公司负担23.1元，福建延寿山庄酒店管理有限公司负担2565.45元；反诉受理费3857.1元（已减半收取），由延寿山庄酒店管理有限公司负担。 本院二审期间，金管家公司未提交新证据。延寿山庄公司向本院提交三张小区大门的照片，用于证实小区的物业管理区域是封闭性的，各类人员及施工车辆需经过该三个大门才能进入小区，但金管家公司长期放任各类工程车辆及施工人员自由进入小区，其未履行物业管理职责。金管家公司质证认为，对该证据的三性均有异议，且超过举证期限，认为该照片没有拍摄时间，无法证实其真实性，照片也无法证实对方的主张，且延寿山庄公司主张业主违章与其拒付物业费没有任何关联。本院经审查认为，延寿山庄公司提供的照片能够与现场相一致，可以证实延寿山庄小区出入通行均需要通过金管家公司设置的岗亭，予以采信。 经审理查明，延寿山庄公司与金管家公司对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，金管家公司与延寿山庄公司签订的《福建省前期物业服务合同》系双方的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，各方当事人均应按照合同约定履行义务。该合同第六条第（八）项约定金管家公司对业主在装修装饰过程中违法国家有关规定以及临时管理规约的行为进行劝阻、制止，劝阻、制止无效的，应当在24小时内报告延寿山庄公司。合同《附件五：物业服务事项和标准》中约定，金管家公司负有对房屋等公共部位管理的职责，该管理职责包括“每日巡查装饰施工现场，并有记录，发现影响房屋外观、危及房屋结构安全及拆改公用管线等损害公共利益现象的，及时劝阻并报告业主大会及有关行政部门”及“房屋外观完好、整洁，符合原设计要求，无任何违章装修、违章搭建，公共区域无乱张贴悬挂现象”。从延寿山庄公司提供的小区内映山竺园的部分业主将地下挖空进行扩建的照片看，现场被执法部门拆除的违章建筑大量残留，相当部分业主将别墅后方的地下向下挖空两层左右，大肆进行违章扩建，所挖空的地下室及建造的工程量十分巨大，违章建筑大量存在。根据双方物业服务合同的约定物业公司职责，且进入该小区的门口的岗亭为金管家公司控制，可以认定金管家公司并未尽到约定的管理职责。因物业服务的范围包括综合服务、公共秩序维护、房屋等公共部位管理、公共设施设备运行、维修养护、公共区域清洁卫生保洁服务及公共区域绿化日常养护管理等，物业管理费也包括公共设施、设备的日常运行、维修及保养费，绿化管理费，清洁卫生费，保安费，办公费等。故虽然金管家公司对相关违章建筑未尽到相应的阻止义务，但仅是在房屋等公共部位管理方面未尽到职责，本院酌情扣除延寿山庄公司尚欠的一年物业管理费的一部分，对其主张所拖欠的物业费可按80%计算，即延寿山庄公司仍应支付给金管家公司物业管理费206782.4元。因金管家在物业管理过程中存在不足之处，对金管家公司主张的违约金，不予支持。根据金管家公司提供的《关于藏珑府邸公寓违章搭建私自占有土地请求处理的函》及金管家公司有向违建业主发出整改通知书的情况看，虽仅可认定金管家公司对业主的违章行为也有进行一定的劝阻、制止，但不能证实其有尽到对公共部位管理的职责，但因对违章建筑的阻止仅是物业管理中的一部分，且双方合同中未约定违约责任，并鉴于本院对延寿山庄公司拖欠的物业管理费予以部分扣除，对延寿山庄公司主张的违约金，亦不予支持。综上所述，延寿山庄公司的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决不当之处，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2019）闽0302民初4520号民事判决； 二、福建延寿山庄酒店管理有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给金管家（莆田）物业管理有限公司物业服务费206782.4元； 三、驳回金管家（莆田）物业管理有限公司的一审其他诉讼请求； 四、驳回福建延寿山庄酒店管理有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件本诉受理费5177元，减半收取2588.5元，由金管家（莆田）物业管理有限公司负担517.5元，福建延寿山庄酒店管理有限公司负担2071元；反诉受理费3857元，由福建延寿山庄酒店管理有限公司负担。二审案件受理费9034元，由福建延寿山庄酒店管理有限公司负担7999元，由金管家（莆田）物业管理有限公司负担1035元。 本判决为终审判决。 审判长  王鹏程 审判员  许秋红 审判员  李 忠 二〇二〇年五月八日 书记员  黄慧萍 附注：一、引用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。