广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终312号 上诉人（原审被告）：广西南宁继禹水电建筑安装有限责任公司，住所地:广西南宁市民族大道16号环球时代大厦1701号。统一社会信用代码：91450100711430357D。 法定代表人:玉光杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：玉琳，该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：谭文超，男，1961年6月2日出生，毛南族，住广西环江毛南族自治县。 上诉人广西南宁继禹水电建设安装有限责任公司（以下简称：继禹公司）因与被上诉人谭文超建设工程施工合同纠纷一案，不服环江毛南族自治人民法院（2019）桂1226民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 继禹公司上诉请求:一、撤销一审判决，并判决驳回被上诉人的诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定被上诉人挂靠上诉人与发包方环江县水利局签订《环江毛南族自治县2012-2013年今冬明春水利项目香料水轮泵站工程施工承包合同》错误。从被上诉人一审提供的《环江毛南族自治县2012-2013年今冬明春水利项目香料水轮泵站工程施工承包合同》《环江毛南族自治县2012-2013年今冬明春水利项目香料水轮泵站工程施工补充合同》《东兴镇香料水轮泵站水毁应急工程施工承包合同》三份合同来看，承包人是上诉人，承包人项目经理是何小毅，合同均是上诉人法定代表人玉光杰签名。不是被上诉人以上诉人名义签订合同。一审判决认定被上诉人挂靠上诉人，以上诉人名义与业主签订合同，没有任何证据支持。2.《中标通知书》中标人是上诉人，《审计报告》《结算书》上的施工单位是上诉人而不是被上诉人。从一审判决的全部证据来看，没有证据支持被上诉人与上诉人是挂靠关系，双方不存在转包关系。 二、一审判决认定上诉人转包工程错误。1.上诉人与被上诉人之间不存在工程转包的行为。香料水轮泵站工程，是上诉人投标取得的工程项目，被上诉人没有参加工程投标。合同《专用合同条款》第4.3条有“本工程不得分包”的约定，上诉人不可能把整个工程项目转包给第三人。上诉人从签订合同到工程施工，均是以上诉人名义进行，上诉人与业主环江县水利局验收、结算，监理公司对上诉人的施工过程进行全面监理。依据《建筑法》的相关规定，被上诉人是个自然人，不具备建设施工资质，上诉人不可能冒着巨大法律风险和工程质量风险，将工程转包给毫无资质的被上诉人来施工。2.环江县水利局2016年12月7日出具的《证明》载明：“该项目工程施工过程中施工现场管理人员是谭文超”。说明环江县水利局也承认被上诉人只是施工现场管理人员，不是转包人。环江县水利局出具的《关于要求做好解决拖欠农民工工资和工程材料款工作的函》第二页也承认被上诉人是工地管理人员，不是转包人。 三、香料水轮泵站工程全部由上诉人运作施工。上诉人作为水利水电工程施工总承包叁级企业，先是参加工程的投标，然后与业主单位签订建设工程合同，编制施工组织设计，作出详细的施工方案，编写质量和安全管理措施，制定主要设备、人员、材料进场等施工计划。在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。对工程的现场管理、施工安全、技术指导、质量保障、工程验收、工程结算，技术交底，均由上诉人与业主单位之间直接对接。整个工程技术文件，由上诉人编制并通过工程监理审核实施。被上诉人实际只是上诉人雇请的施工现场的管理人，上诉人与被上诉人之间只是劳务关系，不是转包关系。上诉人与业主之间按合同施工取得的工程款项，与被上诉人无关。 四、一审判决上诉人支付工程费给被上诉人，没有证据支持。从案件的证据看，一审判决工程款扣除4%管理费后全部归被上诉人，没有任何依据。1.上诉人支付工程款给被上诉人的数额，双方没有合同约定。被上诉人主张工程款扣除4%管理费后归被上诉人所有，只是被上诉人单方主张，上诉人不同意被上诉人的说法，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。2.《工程结算情况》是被上诉人单方面结算，上诉人不认可这份结算单，更不认可“双方口头约定，提存工程总价4%收取管理费”的说法，被上诉人在一审中也未提交任何证据证明其主张。3.双方至今仍没有对账。据上诉人初步核算，上诉人多付约10万元给被上诉人，被上诉人至今仍不肯将材料款、工人工资等票据交给上诉人核算。 五、本案已经过了诉讼时效。上诉人与环江水利局存在合同关系，被上诉人与环江水利局不存在合同关系。环江水利局最后一笔拨款，只能与上诉人产生诉讼时效，与被上诉人不产生诉讼时效。上诉人与被上诉讼时效的起算，是从被上诉人收到最后一笔款时间起算，那么本案的诉讼时效已经超过，一审判决认定没有超过是错误的。 综上，一审判决认定事实错误，导致判决结果错误，请求二审撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 谭文超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持，驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人之间存在挂靠关系，被上诉人挂靠上诉人承接和施工本案案涉工程，因此上诉人应当将工程款交付给被上诉人。 谭文超向一审法院起诉请求：1.判令继禹公司支付谭文超尚欠的工程款共计241050元；2.判令继禹公司支付从2016年11月至付清本息之日止，按银行贷款利率6%计算的相应利息，暂计至2019年10月30日为38092元；3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年12月15日，谭文超挂靠继禹公司与发包方环江县水利局签订了一份《环江毛南族自治县2012-2013年今冬明春水利项目香料水轮泵站工程施工承包合同》，承包上述工程的施工，承包方式为单价承包，合同价828438元，计划工期120天，约定完工时间为2014年3月20日，按进度每期拨付80%工程款，按进度款每期扣留5%的质量保证金。合同签订后，谭文超即组织人员进场开工。2014年4月6日，谭文超又以继禹公司的名义与环江县水利局就上述工程的新增建设内容签订了一份补充合同，补充合同价10万元，其他内容按原合同执行。2014年4月下旬，涉案工程部分地段被洪水冲毁，需进行应急加固，谭文超继续以继禹公司名义，于2014年4月28日再次与环江县水利局签订了一份《东兴镇香料水轮泵站水毁应急工程施工承包合同》，约定合同总价35万元，建设工期30天，即2014年4月28日至2014年5月28日，按进度每期支付80%工程款，预留5%质量保证金至一年质保期满后一个月内付清。2014年5月，涉案工程全部完工并通过验收合格。经结算，环江县水利局确认两个合同所涉工程结算总价为1236760.94元，并陆续向继禹公司的银行账户内拨付完毕（最后两笔款的拨付时间为2016年11月30日，金额共计226740.27元），而继禹公司则分别于2014年2月15日、2014年12月10日、2014年12月3日支付谭文超562150元、131130元、252940元，共计946220元，之后不再支付。谭文超于2019年9月29日诉至一审法院，先是请求继禹公司支付尚欠的工程款241050元（即工程总价1236740.27元-已付款946220元-1236740.27元×4%的管理费）并承担相应利息，后经该院释明，补充请求继禹公司将其原先扣除的4%管理费49470元（即1236740.27元×4%）一并作为工程款主张支付，故最终谭文超请求支付的工程款数额为290520元。 一审判决将本案一审争议焦点归纳为：1.谭文超与继禹公司之间形成的合同关系是否合法、有效；2、本案是否超过诉讼时效；3、谭文超请求继禹公司支付尚欠工程款241050元及相应利息是否有事实和法律依据。 一审法院认为，一、合同效力问题。如前所述，谭文超以继禹公司名义承揽工程，与环江县水利局签订《环江毛南族自治县2012-2013年今冬明春水利项目香料水轮泵站工程施工承包合同》及相关补充合同、《东兴镇香料水轮泵站水毁应急工程施工承包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》中关于禁止建筑施工企业超越本企业资质许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，及建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定，属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，为无效合同，谭文超与继禹公司之间的挂靠协议亦为无效协议。 二、诉讼时效问题。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定。经查，环江县水利局最后一次向继禹公司拨付工程尾款226740.27元的时间为2016年11月30日，本案的诉讼时效期间应从该日的第二日起算，谭文超于2019年9月29日诉至该院向继禹公司主张权利，未超过三年的诉讼时效，继禹公司的诉讼时效抗辩本院不予采纳。 三、工程欠款及利息问题。经查，谭文超实施的涉案工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，谭文超作为实际施工人，有权请求支付工程价款。经查，发包方环江县水利局已经全部拨付工程款1236760.94元至继禹公司账户内，而继禹公司仅向谭文超转付了946220元后未再付款，庭审中继禹公司未能举证证明该公司实际参与了工程的施工、管理，亦无证据证明该公司与谭文超存在用工关系及该公司聘请谭文超在施工现场进行管理、现场施工的人员及费用由其公司组织和管理等事实，该院对其相应的抗辩主张不予采信；继禹公司不是项目的实际施工人，其无权获得工程对价，该院对以挂靠资质非法获利的行为不予支持。涉案项目共计1236740.27元是经过结算审定的工程价款，且继禹公司未举证证明其为履行合同而开支的合理费用数额并提出相应主张，故该院对谭文超请求继禹公司支付尚欠的工程款余额290520元（即工程总价1236740.27元-已付款946220元）的诉讼请求予以支持；但对其利息请求，该院认为，资质挂靠致合同无效谭文超亦存同等过错，应自行承担利息损失，其请求继禹公司支付利息，该院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广西南宁继禹水电建设安装有限责任公司应于本案判决生效之日起10日内支付原告谭文超尚欠的工程款290520元；二、驳回原告谭文超的其他诉讼请求。一审案件受理费5136元，财产保全费1820元，合计6956元，由被告南宁继禹水电建设安装有限责任公司承担。 二审中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭文超向本院提交如下证据：1.开标会议费用清单，用以证明本案案涉工程是上诉人参加超标的，全程操作。2.工程量结算表，用以证明双方已经就本案争议款项进行协商，但是当时被上诉人要求上诉人写欠条时上诉人没有写。继禹公司质证称，对开标会议费用清单的真实性不予认可，竞标都是公司自己参与竞标的；对工程结算表的真实性没有异议，但与本案没有关联性，是另外一个项目的结算单，双方没有就本案争议款项进行协商过。本院认为，开标会议费用清单是否真实无法核实，本院不予采信作为认定本案事实的依据；工程量结算表不能证实双方已就本案争议款项已进行协商。 经查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是：上诉人与被上诉人在本案工程项目中是否存在挂靠关系，即被上诉人是否挂靠上诉人以上诉人的名义承接和实施本案案涉工程。 建设工程施工挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义对外承接工程，在业主（发包人）与承包人（施工人）的承包合同中，承包人（施工人）一方的盖章或签名为被挂靠人。因此，无法直接从业主（发包人）与承包人（施工人）签订的承包合同中判定承包人（施工人）与实际施工人是否存在挂靠关系。要认定挂靠关系是否存在，首先应从被挂靠人与挂靠人即承包人与实际施工人是否签订有书面挂靠合同进行认定，如未签订有书面合同的，则根据工程实际施工管理情况及双方的陈述等案情综合认定。本案中，双方未签订有书面挂靠合同，那么应从本案案涉工程项目的现场施工管理及双方的陈述等案情综合认定。被上诉人陈述：案涉工程系其挂靠上诉人以上诉人名义承接并实际组织施工，按工程款4%向上诉人支付管理费；工地由其管理，工人由其自行雇请、管理和支付工资。虽然在与发包人（环江县水利局）的书面对接材料中盖上诉人的公章或签上诉人法定代表人等相关人员的名字，但具体对接工作业务均是被上诉人具体操作，只是借盖上诉人的公章，签或代签上诉人法定代表人等相关人员的名字而已。上诉人陈述：案涉工程系其承接并实际施工，被上诉人是其临时聘请的现场管人员，待遇为每月2000至3000元加奖励，奖励根据工程利润情况而定，没有具体数额和比例。现场由被上诉人管理，被上诉人委派总经理对被上诉人进行监督。工人由被上诉人雇请和支付工资，雇请谁雇请多少人及工资如何计算和支付上诉人不管，上诉人只根据工程进度向被上诉人支付工程款。根据双方的陈述，可以认定案涉工程的施工管理为：被上诉人组织人员施工建设，工人由被上诉人雇请、管理和支付工资。这符合实际施工人对工程项目的施工管理。根据双方的陈述和工程项目的现场管理情况，可认定被上诉人的陈述真实，被上诉人确挂靠上诉人以被上诉人的名义承接和实际施工本案案涉工程；而上诉人的陈述不真实，上诉人不是本案案涉工程的实际施工人。首先，本案案涉工程项目为水利项目水轮泵站建设工程，需组织技术人员和工人进行技术设计、指导和施工。但是，上诉人没有聘请相关的技术人员和工人进行技术设计、指导和施工，只是聘请被上诉人作为临时现场管理人，而现场临时管理人员权限一般只是对施工现场进行管理。上诉人也没有证据证明其授权被上诉人代其聘请技术人员和工人及上诉人依授权雇请了哪些人员。只聘请一个临时现场管理人员根本不能施工完成本案案涉工程，这也不符合常理，说明上诉人并非本案案涉工程的实际施工人。其次，根据本案工程项目特征和法律要求，承包人（施工人）需聘请相关的技术人员和工人进行施工，承包人（施工人）与其聘请相关的技术人员和工人之间存在劳动合同关系或劳务合同关系。但是，上诉人对技术人员和工人分别是谁，分别为多少人，工资如何支付等均不过问和知晓，明显与相关法律规定和常理不符。反观被上诉人与工人的关系，符合雇佣的法律关系。说明上诉人并非本案案涉工程的实际承包人（实际施工人），而被上诉人才是是实际施工人。第三、上诉人辩称被上诉人系其聘请的现场管理人员，工资是每月2000至3000元加奖励。上诉人的该抗辩意见不成立。工资每月2000至3000元而没有明确具体数额，奖励也没有约定如何计付，不符合一般常理，说明被上诉人并非上诉人雇请的现场管理人员。第四，上诉人辩称，其根据工程进度向被上诉人支付工人劳务费；其已经将被上诉人的劳务费、工人的劳务费和材料款共计969，600元支付给被上诉人，已经超过应付数额，又称其与被上诉人之间未进行结算。在工人为多少人和劳务费如何计付及应付数额为多少均不明的情况下，上诉人却根据工程进度如数支付工人的劳务费，显然相互矛盾。双方没有进行结算，即被上诉人的劳务费、工人劳务费和材料费共为多少仍未明确，上诉人却向被上诉人支付该三项费用共计近80%的工程款总额，明显不符合交易规则和生活常识。说明被上诉人系本案案涉工程的实际施工人，上诉人前期亦已守诺向被上诉人支付了相应数额的工程款。 综上可认定，上诉人与被上诉人在本案工程项目中存在挂靠关系，即被上诉人挂靠上诉人以上诉人的名义承接和实施本案案涉工程，被上诉人系案涉工程的实际施工人。 虽然被上诉人是自然人，不具有转包承建本案案涉工程的资质，从而导致双方的挂靠协议无效。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人作为实际施工人，有权请求支付工程价款。即被上诉人领取本案案涉工程的工程款后应支付给被上诉人。 环江县水利局于2016年11月30日向上诉人支付最后一笔工程款226，740.27元，上诉人收取后拒不向被上诉人支付。被上诉人自上诉人拒付之日知道其权利受到侵害，诉讼时效开始计算，其于2019年9月29日提起本案诉讼，没有超过3年的法定诉讼时效。上诉人上诉提出本案已经超过诉讼时效的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，广西南宁继禹水电建设安装有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5136元，由上诉人广西南宁继禹水电建设安装有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年五月十九日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。