安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖02行终51号上诉人（原审被告）无为市自然资源和规划局，住所地安徽省无为市无城镇二坝路。法定代表人汪道松，该局局长。委托代理人陆在春，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。委托代理人吕琴，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）中核工置业有限公司，住所地安徽省无为市无城鹅市街2号。法定代表人何学敏，该公司总经理。委托代理人万青，安徽金亚太律师事务所律师。委托代理人鲍磊，安徽金亚太律师事务所律师。上诉人无为市自然资源和规划局（原无为县国土局）与被上诉人中核工置业有限公司（以下简称中核工公司）土地管理行政命令一案，不服芜湖市经济开发区人民法院作出的（2019）皖0291行初5号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明,原告原名为无为中俊置业有限公司。原告先后与国土局于2013年2月19日、2013年6月8日、2013年6月8日、2013年7月18日签订四份《国有建设用地使用权出让合同》，约定将宗地编号为2012-41、2013-26、2013-28、2013-25的国有建设用地使用权出让给原告使用，前述合同分别约定土地容积率小于等于2.0、1.8、1.9、2.0；合同签订后，原告缴纳了全部土地出让金；原告获得上述建设用地使用权后将案涉地块用于建设中俊理想城项目建设，中俊理想城分为A、B、C三区，A区使用2013-25、2013-26号宗地，B区使用2012-41号宗地，C区使用2013-28号宗地，其中作出A、B区规划设计方案超过对应出让合同中约定的容积率。2013年9月16日，无为县城市规划委员会会议通过中俊理想城的规划设计方案，并明确案涉四宗地总容积率不得超过原规划设计条件的确定的控制规模。此后，中俊理想城项目依据平衡后的容积率的设计方案获得规划许可证等相关证照。2016年8月13日，无为县人民政府《2016年第4次县城市规划委员会会议纪要》（第109号）第十二条载明“会议听取了中俊理想城、蓝鼎中央城、碧桂园等项目容积率合算的情况汇报。会议认为，由于城区原来一些开发项目容积率平衡给购房户办证带来影响属历史遗留问题，群众多次上访反映，应尽快给予解决。会议原则同意在土地挂牌后经原规委会研究同意容积率平衡的项目在土地出让金核算清楚后给予办理相关土地权属证件……以容积率总平衡核算的建设总量为核算基础……”。2016年9月22日，无为县城乡规划局向国土局发函，写明根据前述会议纪要将中俊理想城等项目容积率核算情况函告，其中中俊理想城A区、B区均超过原规划许可计容面积，三区平衡后容积率为1.94。2018年1月16日，无为县人民政府形成《关于中俊理想城等五个项目审计发现问题落实整改的会议纪要》，明确国土局负责对包含中俊理想城在内的五个项目调整或平衡容积率按照审批的时间委托第三方进行评估，分别出具《评估报告书》，并根据评估结果，对缺额部分土地出让金予以征缴；规划局负责依法依规对五个项目的容积率重新计算，超出容积率部分，规划局发函给国土局，由国土局负责收缴出让金。规划局于2017年11月27日向国土局的发函明确中俊理想城A区超出让合同容积率面积为22403.4㎡，B区超出让合同容积率面积为41325.5㎡。2017年12月11日，安徽新天地不动产评估有限公司根据国土局的委托，对中俊理想城A、B区增加建筑面积补缴土地出让金价格进行评估，估价报告编号为安徽新地估[2017]字第044号，经评估应补缴金额为9001.56万。2018年3月28日，安徽华兴房地产土地评估有限责任公司接受无为县审计局委托，对中俊理想城A、B区增加建筑面积需补缴的土地出让金进行复核评估，经评估A、B区共需补缴金额为10007.17万元（估价期日为2017年11月27日，以无为县城乡规划局批准规划日期作为该次估价期日）。2018年3月13日，国土局作出《土地出让金补缴通知书》，载明根据2018年1月16日印发的无为县人民政府专题会议纪要（第8号）精神以及无为县城乡规划局函告（无规函[2017]127号），因原告建设超过国有建设用地使用权出让合同约定的建筑面积，经安徽新天地不动产评估有限公司评估，需补缴土地出让金9001.56万元（含中俊理想城A、B区），最终补缴金额以无为县审计局复核为准，原告接到通知后一个月内缴清，如到期不能缴纳，将依法进行处置。2018年4月3日，国土局向原告作出《土地出让金补缴通知书》，载明根据2018年1月16日印发的无为县人民政府专题会议纪要（第8号）精神以及无为县城乡规划局函告（无规函[2017]127号），因原告建设超过国有建设用地使用权出让合同约定的建筑面积，经安徽新天地不动产评估有限公司评估，需补缴土地出让金9001.56万元（中俊理想城A、B区），经无为县审计局审计复核，并报经县政府批准同意，应补缴中俊理想城A、B区土地出让金10007.17万元，原告应于2018年4月15日前缴清，如到期不能缴纳，将依法处置（国土局未提供该通知书送达材料，且无法核实送达时间）。2018年5月3日，国土局作出《催缴通知书》，载明原告需补缴的中俊理想城A、B两区的土地出让金金额为10007.17万元，原告在收到该通知书之日起15日内应当缴纳该款，逾期不缴纳的，国土局将申请人民法院强制执行，并告知原告可申请复议或向人民法院起诉。《催缴通知书》作出后，国土局依法向原告送达该文书。2018年5月23日，原告向芜湖市国土资源局申请行政复议，请求复议机关撤销国土局于2018年4月3日作出的《土地出让金补缴通知书》，芜湖市国土资源局经审查认为，该《补缴通知书》仅为告知作用，非属具体行政行为，不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议范围，故于2018年8月28日作出芜国土秘【2018】421号《行政复议决定书》，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的有关规定，驳回原告的行政复议申请。原审另查明，国土局在本案审理过程中，因机构改革变更为无为县自然资源和规划局。原审认为，关于国土局于2018年4月3日作出的《土地出让金补缴通知书》及于2018年5月3日作出的《催缴通知书》是否可诉。2018年4月3日的《土地出让金补缴通知书》系实际对原告权利义务产生影响的行政行为，属可诉行政行为；《催缴通知书》系在原告未按照前述《补缴通知书》履行后被告的催告行为，应当一并依法审查。关于国土局于2018年4月3日作出的《土地出让金补缴通知书》及于2018年5月3日作出《催缴通知书》是否合法。2018年4月3日作出的《土地出让金补缴通知书》虽未载明原告对该通知书不服的救济途径，被告也未在本案举证期限内提交相应的送达材料证明已向原告依法送达，但综合本案案情可知，原告已申请行政复议、提起行政诉讼，未对原告实体权利产生影响。但根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2004]10号）第二十条之规定，“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证……”依据上述规定，为充分保障相对人的权益，在行政程序上行政机关应当注重正当程序，保障相对人的陈述权、申辩权等权利。本案涉及同一地产开发项目中四个地块的容积率平衡问题，被告在作出案涉通知书前未先行告知原告拟作出决定补缴土地出让金行为，未能充分保障行政相对人的知情权、陈述申辩权，构成程序违法。综上，被告要求原告补缴土地出让金的行为程序违法，案涉《补缴通知书》应予撤销，《催缴通知书》作为催告原告一定期限内履行前述《补缴通知书》内容的催告行为，应当一并撤销。据此，案经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销原无为县国土资源局于2018年4月3日作出的《土地出让金补缴通知书》；撤销原无为县国土资源局于2018年5月3日作出的《催缴通知书》。本案案件受理费50元，由被告无为县自然资源和规划局负担。无为市自然资源和规划局上诉称，请求二审法院撤销芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291行初5号行政判决书。事实与理由：原审判决事实认定不清，适用法律法规错误，依法应予以撤销。一审判决认为，上诉人2018年4月3日作出的《土地出让金补缴通知书》系对被上诉人权利义务产生实际影响的行政行为，属于可诉行政行为；2018年5月3日作出的《催缴通知书》系在被上诉人未按照前述《补缴通知书》履行后的催告行为，应当一并依法审查。原审判决认为上诉人在作出案涉通知书前未先行告知被上诉人拟作出决定补缴土地出让金行为，违反《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2014]10号）第二十条之规定，未充分保障行政相对人的知情权、陈述和申辩权，构成程序违法。一、案涉争议行政行为中仅有上诉人2018年5月3日作出的《催缴通知书》为可诉成熟行政行为，一审判决对其性质认定不清。上诉人2018年3月13日向被上诉人作出的《土地出让金补缴通知书》以及2018年4月3日作出的《土地出让金补缴通知书》均仅为整改催告（告知其如不自觉履行义务将被“依法处置”），系阶段性行政行为，且其已被2018年5月3日的《催缴通知书》内容具体化（如不自觉履行义务将被“强制执行”）以及效力吸收化。该理解亦符合最近发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条的规则和精神。2018年5月3日的《催缴通知书》系为本案审查的唯一成熟可诉行政行为，上诉人亦于该最终行政决定中明确被上诉人不履行的法律后果及明确告知其行政及司法救济权利。一审认定上诉人4月3日作出的《土地出让金补缴通知书》为具体行政决定而2018年5月3日的《催缴通知书》为催告行为明显属于行政行为性质认定不清。二、上诉人充分保障了被上诉人的知情权与救济权上诉人在应政策要求重启对案涉宗地的评估过程中一直保持与被上诉人的沟通，充分保障被上诉人的知情权。上诉人在委托安徽新天地评估公司对案涉土地使用情况作出评估结果后，于2018年3月13日向被上诉人作出《土地出让金补缴通知书》，告知评估结果及重新启动评估的政策文件依据，同时也明确程序仍在进行之中，最终的补缴数额以审计局复核为准。此文件被上诉人在一审程序中已向一审人民法院递交。即早在2018年3月13日上诉人即告知被上诉人拟作出决定补缴土地出让金的行为。在审计局委托第三方对相关数据进行评估复核后，上诉人再行于2018年4月3日向被上诉人作出《土地出让金补缴通知书》，告知经审计局复核应补缴土地出让金情况。最终，上诉人于2018年5月3日正式向被上诉人作出《催缴通知书》，在该文书中亦明确告知被上诉人的行政复议和诉讼的救济途径。三、一审判决依据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2014]10号）判定争议行政行为程序违法属于法律适用不当。争议行政行为并非对被上诉人科处新的义务，而是基于原土地出让协议督促其履行法定义务，非一般意义上的行政强制、行政处罚等侵益性行政行为，不属于一审判决依据的《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2014]10）号中规定的不利的行政决定。同时，上诉人严格按照法定程序行使权力、履行职责，未违反任何现行法律规定。同时，在我国行政程序统一立法尚处阙如的现状下，援引规范性文件判定具体行政行为程序违法属于适用法律错误。根据我国《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2014]10号）系国务院规范性文件，被一审判决依据或参照的该《通知》本身法律位阶并未达到法律、法规及规章的标准。综上，一审判决依据规范性文件判定具体行政行为程序违法属于适用法律错误，一审判决认定上诉人在作出案涉通知书前未告知被上诉人拟作出决定补缴土地出让金行为，属事实认定错误，应依法予以撤销。被上诉人中核工置业有限公司二审未提交书面答辩意见。二审经审理查明，原审当事人提交的证据已随案卷一并移送本院，本院二审认证意见为：对于原审原告提交的六组证据，真实性均予以认可；但其中的证据二、六证明目的不能实现。对于原审被告提交的十一组证据，三性均予以认可。二审查明案件事实基本与原审一致。另查明，无为县国土资源局在本案审理期间更名为无为市自然资源和规划局。芜湖市国土资源局在本案审理期间更名为芜湖市自然资源和规划局。本院认为，国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）第二条“严格实行国有土地有偿使用制度”中规定：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式；对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”建设部《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》（建规〔2002〕270号）亦有规定“依法应当补交土地出让金的，受让人应当依据有关规定予以补交。”国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）规定：“坚决制止擅自调整容积率行为。经依法批准调整容积率的，市、县国土资源主管部门应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款。”住房城乡建设部于2012年2月17日印发《建设用地容积率管理办法》（建规2012第22号），明确规定“任何单位和个人都应当遵守经依法批准的控制性详细规划确定的容积率指标，不得随意调整。确需调整的，应当按照本办法的规定进行，不得以政府会议纪要等形式代替规定程序调整容积率”。为贯彻巡视整改意见，规范容积率变更，善后相应土地出让金补缴问题，2018年1月16日无为县人民政府形成《关于中俊理想城等五个项目审计发现问题落实整改的会议纪要》，明确县国土局负责对包括中俊理想城项目在内的五个项目调整或者平衡容积率按照审批的时间委托第三方进行评估，根据评估结果对缺额部分土地出让金予以征缴；县规划局负责对五个项目的容积率重新计算，超出容积率的部分，函告国土局，由国土局负责收缴土地出让金。根据上述会议纪要安排，有关职能部门各行其职。2018年3月13日无为县国土局向无为中俊置业有限公司送达《土地出让金补缴通知书》，初步告知补缴情况，同时告知最终补缴金额以无为县审计局复核为准。无为县国土局于2018年4月3日作出《土地出让金补缴通知书》，告知无为中俊置业有限公司最终应补缴土地出让金10007.17万元。但无证据证明已经依法送达该通知书，且该通知书没有告知复议或者诉讼权利。为督促无为中俊置业有限公司自动履行补缴义务，无为县国土局于2018年5月3日向无为中俊置业有限公司送达《催缴通知书》。从上述行政过程可以看出，上诉人无为市自然资源和规划局启动要求被上诉人中核工置业有限公司补缴土地出让金的行为符合相关法律规定，主要行政程序完备。原审法院认为“根据《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发[2004]10号）第二十条之规定，“严格按照法定程序行使权力、履行职责。行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。对重大事项，行政管理相对人、利害关系人依法要求听证的，行政机关应当组织听证……”依据上述规定，为充分保障相对人的权益，在行政程序上行政机关应当注重正当程序，保障相对人的陈述权、申辩权等权利。本案涉及同一地产开发项目中四个地块的容积率平衡问题，被告在作出案涉通知书前未先行告知原告拟作出决定补缴土地出让金行为，未能充分保障行政相对人的知情权、陈述申辩权，构成程序违法”，进而判决撤销被诉行政行为错误，主要理由有：一是本案有关行政机关做出的一系列要求被上诉人补缴土地出让金行为系执行巡视整改意见；二是所谓的“容积率平衡”并非法定概念，原审判决混淆容积率与容积率平衡概念，属认定事实不清；三是根据国土资源部《关于严格落实房地产用地调控政策促进土地市场健康发展有关问题的通知》（国土资发〔2010〕204号）可以看出，应该补缴土地出让金的数额系国土资源主管部门按照有关规定进行核定，并不需要事先征求本案被上诉人的意见，更不需要组织听证。但本案中上诉人无为市自然资源和规划局于2018年4月3日确定被上诉人中核工置业有限公司最终补缴土地出让金10007.17万元的《土地出让金补缴通知书》没有依法送达，虽然被上诉人中核工置业有限公司随后提起行政复议时提交了该通知书，对其重要程序性权利没有产生实质损害，但属于《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第九十六条第二项规定的“程序轻微违法”，依照行政诉讼法第七十四条相关规定，应判决确认被诉行政行为违法但不撤销。无为县国土局于2018年5月3日向无为中俊置业有限公司送达《催缴通知书》，该通知书虽没有赋予被上诉人新的义务，但系被诉补缴通知的催告行为，原审法院一并进行合法性审查正确。由于被诉的《土地出让金补缴通知书》没有被撤销，随后的《催缴通知书》亦应不予撤销。原审原告请求撤销该《催缴通知书》的诉请应予以驳回。综上，原审原告诉请撤销被诉行政行为的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人无为市自然资源和规划局部分上诉理由成立，本院予以支持。原审认定基本事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误，依法应予撤销。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第八十九条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第九十六条第二项之规定，判决如下：一、撤销芜湖市经济开发区人民法院作出的（2019）皖0291行初5号行政判决；二、确认上诉人无为市自然资源和规划局于2018年4月3日作出的《土地出让金补缴通知书》违法。三、驳回原审原告中核工置业有限公司其它诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，合计100元，由被上诉人中核工置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  汪万荣审判员  徐 琳审判员  査 鹏二〇二〇年五月二十一日法官助理胡小燕书记员王慧附：本案适用法律条款《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。最高人民法院《关于适用中华人民共和国行政诉讼法的解释》第九十六条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。