贵州省贵阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔01民终3900号上诉人（原审原告）：贵州海恒置业有限公司，地址贵阳市云岩区省府路39号贵山城市花园Ｄ幢27层1号。法定代表人袁光明。委托诉讼代理人：王飞，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：严桂宏，北京盈科（贵阳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州中达房屋开发有限责任公司，地址贵阳市经济技术开发区浦江路235号珠显村办公楼6楼。法定代表人徐君华。被上诉人（原审被告）：徐君华，男，1962年1月29日出生，汉族，住贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：李明强，男，1962年3月8日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：陈小鹏，男，1949年10月15日出生，汉族，住贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：刘小勇，男，1955年9月27日出生，汉族，住贵阳市云岩区。上诉人贵州海恒置业有限公司因与被上诉人贵州中达房屋开发有限责任公司（以下简称中达公司）、徐君华、李明强、陈小鹏、刘小勇确认合同效力纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11418号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人贵州海恒置业有限公司向本院上诉请求：1、撤销原裁定，改判或发回重审确认贵州海恒置业有限公司与中达房开、徐君华、李明强、陈小鹏、刘小勇2012年11月20日签订的《备忘录》合法有效；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人所要求确认的《备忘录》不是执行和解协议。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定，上诉人举证的（2012）云民商初字第64号判决书是生效法律文书，其确定3600万元本金及对应利息的给付内容。而上诉人举证的《协议》约定了上诉人同意徐君华按中达公司应还款总额的80%承担还款责任，以及约定了款项支付方式等，这份《协议》也许可以认定为一份执行和解协议。但上诉人诉请确认的《备忘录》其约定的内容是对海恒公司管理的中达公司的公章的唯一性和合法性的承诺，以及公章使用审批的相关情况，其《备忘录》并不属于执行和解协议。二、《备忘录》系上诉人与被上诉人之间在自愿及真实意思表示的情况下签订的对公章授权、管理进行的约定。根据《民法总则》第一百三四十三条的规定，不论《备忘录》履行情况如何，是否违约或继续存在履行的可能，均不影响其效力。三、《备忘录》签订的目的是海恒公司作为中达房开及徐君华的债权人，通过对公章适用的审批来监督中达公司的经营行为，防止其转移资产。被上诉人徐君华及中达公司签订《备忘录》后，前期还按照约定履行，后其利用法定代表人的身份另行刻制印章，严重违背诚实信用原则。被上诉人中达公司、徐君华、李明强、陈小鹏、刘小勇未作二审答辩。贵州海恒置业有限公司向原审法院诉讼请求：1、确认贵州海恒置业、中达房开、徐君华、陈小鹏、李明强、刘小勇于2012年11月20日签订的《备忘录》合法有效；2、本案诉讼费用由被告承担。原审认定事实：2012年，原告向云岩区法院就其与被告中达房开之间的企业借贷纠纷提起诉讼，并向法院申请查封了被告位于贵阳市地块的开发项目。同年8月10日，法院就该纠纷作出中达房开向原告偿还借款本金3600万元及相应利息的判决。同年10月8日，判决生效，因被告未能履行生效判决，原告申请法院强制执行。执行过程中，被告徐君华为了获得被查封的位于贵阳市地块的开发项目，于2012年10月26日作为丙方与原告（甲方）及被告中达房开（乙方）签订《协议》，协议主要载明：1、甲方同意丙方按乙方应还款总额的80％承担还款责任，实际还款总额为2960万元，该款项的支付方式为，本协议签订2日内支付1100万元，2个月内支付1000万元，6个月内支付860万元；2、在本协议约定支付的第一笔应付款支付完毕后，甲方即向法院申请执行64号判决，并通过执行阶段调解的方式将64号判决的还款责任按本协议约定的还款方式调解由丙方承担还款义务；3、丙方为收购97号地块的项目还为乙方承担了偿付其它贷款和补交土地出让金等约一亿元的现金支付，甲方承诺在确信丙方支付出了此笔款项后即向法院申请解除对97号地块的保全查封，此保全查封的解除还必须同时具备如下条件：①丙方正式确定用于开发97号地块的项目公司，且项目公司90％的股权为丙方持有；②该项目公司的公章经过公证后交由甲方管理；③土地解封后丙方用其抵押货款得到的1亿伍仟万元款项优先支付本协议约定的丙方对甲方的欠款，在本协议约定的丙方对甲方的欠款未偿还完毕前，丙方承诺丙方及其项目公司不得以任何理由、任何方式以项目名誉新增贷款等等，若丙方不按此要求做，甲方有权停止其公章的使用，直至丙方按本协议约定支付完毕应付甲方的所有欠款止。2012年11月20日，鉴于上述《协议》的约定，原告与被告中达公司的股东徐君华、李明强、陈小鹏和刘小勇签署了《备忘录》，备忘录主要载明：鉴于……为此形成如下备忘：1、徐君华及中达房开现有股东并刘小勇承诺，交由海恒公司掌握使用的公章是中达房开唯一合法使用的法人印鉴，并对这一承诺承担法律责任；2、中达房开现有股东承诺对原协议的履行承担责任；3、中达房开公章交由海恒公司掌管后，中达房开的用章行为由徐君华审批，海恒公司负责办理用章手续，相关法律责任与海恒公司无涉，凡涉及中达房开借款行为、股份变更行为、项目用地抵押行为及该项目的卖房行为等重大事宜的用章，在徐君华未支付完毕对海恒公司的债务前，海恒公司有权不予用章，若海恒公司同意其用章，相关法律责任与海恒公司无涉。协议签订后，被告将中达房开的公司印章交给了原告掌管。2012年11月20日，原告申请解除了对被告中达房开位于延安地块的查封。至2014年6月，被告陆续向原告偿还了21237295.41元款项。2015年，原告再次申请对被告中达房开所有的位于贵阳市的项目开发用地进行查封。同年3月16日，法院下达查封的执行裁定书。2016年10月1日，被告中达房开股东徐君华等5人召开股东会临时会议，作出了“关于重新雕刻贵州中达房屋开发有限公司行政印鉴章及新的印鉴章自2016年10月1日起启用”的股东会决议。2018年1月，被告中达房开在贵阳日报上刊登了关于公司公章、财务章、法定代表人徐君华签章各一枚遗失作废的声明启事。2018年4月19日，被告中达房开经贵阳市公安局小河区分局审查同意重新刻制了中达房开的公司印章、财务章及法定代表人印章。2019年7月13日，贵阳市历史遗留问题处置领导小组出具了《情况说明》一份，主要载明：中达房开开发建设的位于贵阳市云岩区“曌未来”项目，2014年3月因施工原因造成相邻的延安西路329号和352号房屋存在安全隐患，经专业机构检测，需拆除，因中达房开资金链断裂，云岩区政府于2015年5月和2017年1月，分别借款3000余万元及1000余万元对两处房屋进行抢险拆除，……为了盘活项目，避免造成社会的不稳定因素，2016年8月，贵阳市、云岩区人民政府成立专项工作组，对项目进行帮扶……工作组在开展工作中发现原有的行政章、合同章、财务印件章都被不同程度的仿冒私刻成了几套萝卜章。后经工作组在2016年10月1日召集、见证、摄像，中达房开全体股东一致决定同意重新向法定机关报备一套新的公司印件章。所有对外经营活动及款项支出均由中达公司进行申请，专项工作组审核后方可加盖公司公章。另查明，贵州海恒房地产开发有限责任公司名称于2017年3月1日变更为贵州海恒置业有限公司。原审认为，涉案《备忘录》系原被告各方对原生效判决书在执行过程中的执行安排，有别于通常情况下双方当事人达成的书面合意所确定的权利义务关系，本案中，原生效判决已经对原被告之间的争议进行了实体处理，现原告的主张实际系对于其与被告之间关于对生效判决的执行安排重新确立原被告之间的权利义务关系，并赋予原告对于该权利义务关系的实体争议诉权，实际上也即赋予了原告对于同一争议事实的二次请求处理的权利，违反了“一事不再理”的民事诉讼处理原则；其次，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行提起诉讼。”的规定中，赋予当事人的权利系选择性的，非并列性的，且在本案中，原生效判决并未执行终结，仍在执行过程中，原告并未放弃原生效法律文书所赋予的权利，故在此情形下，原告无权要求对同一争议进行二次甚至更多次的审理。据此，依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，裁定：驳回原告贵州海恒置业有限公司的起诉。案件受理费60元，减半收取30元，退还原告贵州海恒置业有限公司。本院认为：案涉《备忘录》系在原生效判决执行过程中各方当事人签订和解协议的组成部分，并不具有独立性和权利义务的确定性。又根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行提起诉讼”的规定，在被上诉人出具《备忘录》之后，贵州海恒置业有限公司认为被上诉人并未履行承诺，遂向法院申请恢复执行原生效判决，并查封了被上诉人的财产，因此，贵州海恒置业有限公司提起本案诉讼，不符合法律规定，原审裁定驳回起诉，并无不当。贵州海恒置业有限公司上诉否认《备忘录》属于执行和解协议的性质等上诉理由与本案查证事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。二审案件受理费未收取。本裁定为终审裁定。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年五月六日书记员 潘盛机