贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终336号上诉人（原审原告、反诉被告）：缪和俊，男，1967年1月12日生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：王明嫣，系贵州厚度律师事务所律师，执业证号：1520220171564709。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：黄梅，系贵州厚度律师事务所实习律师，证号：23082005220001。代理权限：一般授权。上诉人（原审被告、反诉原告）：钟山开发区帷特思家居经营部，住所地：贵州省六盘水市钟山开发区西南家居A1-21号，统一社会信用代码：92520290MA6H17RH9R。经营者：代冬。上诉人（原审被告、反诉原告）：代冬，女，1978年8月8日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。二上诉人委托诉讼代理人：王沛生，系水城县中心法律服务所法律服务工作者，执业证号：32409091100162。代理权限：特别授权。二上诉人委托诉讼代理人：吕永伟，男，1976年12月23日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，系代冬丈夫。代理权限：一般授权。上诉人缪和俊因与上诉人钟山开发区帷特思家居经营部、代冬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院(2019)黔0201民初第2330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缪和俊上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2019)黔0201民初第2330号民事判决，将本案发回重审或改判对方向缪和俊支付赔偿款177485.8元（除一审判决123131.67元外，应另赔偿54354.13元）；2、一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，应予撤销。一审既认可缪国学（1942年生）与上诉人的父子关系，却以无丧失劳动力鉴定为由不支持，没有法律依据，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，上诉人对缪国学有法定赡养义务，上诉人因本次事故残疾，应按照5年计算被扶养人生活费。对于成都军区昆明总医院的门诊收费票据、住院收费票据，已附有相关诊断证明，可证明该次住院为缪和俊跌落受伤的后续正常治疗，且未痊愈有待后续治疗。贵阳中医风湿病医院有限公司医疗费发票的来源清楚、内容清晰，与诊断证明相互契合，一审判决以缺乏关联性将其排除缺乏依据。缪和俊在贵阳中医风湿医院及昆明医科大等医院住院期间所产生的全部医疗费用应当由对方承担，其发生事故后在六盘水市人民医院住院29天，住院时间长，伤情严重，诱发一系列的并发症和后遗症，故转到贵阳中医、昆明医科大进行针对性的治疗，对方未就上诉人从市人民医院转院到其他专科医院所针对治疗的疾病及产生的费用进行申请因果关系鉴定，也没有相关医疗机构出具医疗证明佐证上诉人所产生的医疗费用系上诉人受伤前自身存在的疾病，应当视为上诉人发生事故后所产生的治疗费用就是本次事故所造成的后续治疗。综上所述，请求二审法院判如所请。钟山开发区帷特思家居经营部、代冬辩称，1、对方主张其父亲的被扶养人生活费仅提供了缪和俊一人的父子关系证明，没有证据证实其父亲是否还有其他家庭成员，不足以证实被扶养人生活费应由其一人全额承担；2、门诊票据及医药费。对方提供的司法医学鉴定报告不能体现有续医的事实，以上述票据再行主张权利没有事实依据，且该票据的产生没有相关住院病历佐证，系对方个人行为，与本案没有关联性，不应支持。缪和俊在事故发生前经常到处找中医治疗风湿，系病理性风湿，产生的炎症与受伤没有关联性。钟山开发区帷特思家居经营部、代冬上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2019)黔0201民初第2330号民事判决第一项，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：1、一审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销。对方仅是按照上诉人要求在一定期限内将家具在指定地点按照安装要求完成安装，不是固定上班时间和固定上班地点，实际对方每次安装完家具后，双方的法律关系就终结，直至上诉人需要再次安装家具。对方交付合格安装成果，上诉人支付当次的报酬，如对方未交付合格成果，上诉人不需向其支付任何费用，不是提供劳务、支付报酬。上诉人从未定期向对方支付报酬，每次对方安装完成，双方会对本次加工承揽进行结算，在不固定周期内，上诉人一次性支付已确认好的安装费，不是支付报酬。双方是两个完全独立的个体，没有人身依附性，上诉人没有要求对方在何处上班、几点下班，只要对方在规定期限内交付成果，上诉人就支付安装费，对方可以今天帮上诉人送货安装，每天帮其他人送货安装，上诉人只对安装家具的成果作要求，不干预其如何加工安装。2、本案遗漏必要共同被告孙熙琴。本案事故发生在孙熙琴家，事故发生原因系孙熙琴家楼梯未安装防护栏，故其对事故发生存在重大过错，应由其承担主要责任。上诉人与缪和俊形成法律关系是因为缪和俊的专业技术能够完成运送和安装家具，其从事安装家具多年，对工作环境熟悉，亦明知孙熙琴家没有安装楼梯护栏，缪和俊作为完全民事行为能力人和专业师傅，是因为自己疏忽大意而摔伤，应承担相应责任。缪和俊摔伤后，上诉人的管理人员吕永伟及时将其送医，并帮助垫付医疗费，也经常到医院看望对方，已经尽了及时的救护义务，上诉人最多承担10%的责任。本案系加工承揽法律关系，原审认定为雇佣的法律关系其事实不成立：雇员与承揽人完成工作任务的独立性不同，雇员一般不具有独立性，完全受雇主的管理与监督，以雇主的设备、技术为核心，而承揽人与定做人之间是相互独立的，承揽人对于工作如何安排享有自主权，定做人无权干预，出现质量问题，定做人只能依据合同约定来追究承揽人的违约责任；雇佣关系中的风险责任除雇员重大过失外，一般由雇主承担，在承揽关系中承揽人在完成工作中对第三人造成的或者自身损害的定做人不承担风险赔偿责任，但对定做人造成损失的应承担相应的赔偿责任；报酬的确定与给付不同，雇佣关系中报酬的确定是根据市场劳动力的价格综合相应的行业标准来加以确定，报酬一旦确定，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存在有亏损的风险，在承揽关系中的劳动报酬是基于自身的技能或者生产规模及原材料的价格等确定的。故双方之间应以承揽法律关系加以认定，原审以雇佣关系加以确认系法律适用错误。综上所述，请求二审法院判如所请。缪和俊辩称，1、一审判决认定双方系劳务关系正确。本案中，对方卖出家具后，便会安排缪和俊将家具在规定的时间送到指定地点，对方会根据家具的大小、需要的人数和货车大小决定支付的报酬，搬运过程中，代冬或其丈夫会在现场指挥搬运，联系客户进行交接，收取货款，整个过程不是缪和俊一人就可以完成，缪和俊仅是按照图纸完成按照，双方存在控制、支配、从属关系。对方指派缪和俊搬运的家具几乎都是成品，无需安装，搬运到指定位置即可，没有装修好的新房甚至不需要拆卸包装，只需有劳力即可，不是具备专业技术的师傅，本案不符合承揽关系的构成要件。缪和俊从2016开始固定在对方处搬运家具，因缪和俊老实且报酬低，故对方均要求缪和俊搬运，且对方几乎每天都出单，缪和俊每天都有活干。且从记账本和聊天记录看，系计件支付报酬，对方会根据搬运货物的大小决定费用，缪和俊没有讨价还价的余地。2、本案未遗漏被告，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，若客户存在过错，缪和俊既可请求雇主承担责任，也可请求第三人承担责任，故购买家具的客户不是本案必要共同被告。3、从2016年至2018年持续二年多的时间，缪和俊在对方处工作，若缪和俊长期靠打针吃药来治疗其风湿病，而风湿病患者其肢体疼痛难忍，则不可能长期从事体力劳动，故对方所称不属实，且对方未提供缪和俊在受伤前进行风湿治疗的相关依据，应当承担举证不能的后果。综上所述，请求二审法院判如所请。缪和俊向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费等共计225682.92元；2、本案诉讼费由被告承担。钟山开发区帷特思家居经营部、代冬向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告返还反诉原告垫付的医疗费36897.18元；2、诉讼费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部系从事家具经营的个体工商户，经营者为本诉被告代冬，吕永伟系本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部员工。本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部向客户出卖家具后，长期由本诉原告缪和俊为其从事送货、安装家具工作。2018年8月20日17时许，本诉原告缪和俊按本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部要求，为其送家具到威宁县新政府前面孙熙琴家中进行安装，在安装过程中，缪和俊不幸从楼上摔下砸伤头部。原告缪和俊受伤后，即由被告的员工吕永伟送往六盘水市大湾医院检查及进行初步治疗，于2018年8月20日21时34分转至六盘水市人民医院住院治疗29天出院，经医院临床诊断为：1、多发性大脑挫裂伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、颅骨骨折；4、头皮血肿；5、肺挫伤；6、胸腔积液；7、肋骨骨折；8、肺气肿……1、左侧颞叶多发性脑挫裂伤；2、创伤性蛛网膜下腔出血……。缪和俊于2018年9月27日入贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗29天，在该院出院诊断为：1、脑外伤后遗症；2、类风湿性关节炎。经首钢水城钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所鉴定，缪和俊因本次受伤导致两个十级伤残，误工期为200日、护理期90日、营养期90日。本诉原告缪和俊住院期间，原告缪和俊提交的能够与其受伤情况、住院时间相吻合的医药费发票金额共计28804.77元；本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部为其垫付医疗费36897.18元。后本诉原告缪和俊以原、被告因损失赔偿一事未能达成一致意见，原告为维护自身合法权益为由诉至法院。一审法院认为，本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部属代冬个体经营，原告缪和俊以钟山开发区帷特思家居经营部、代冬作为被告提起诉讼，主体适格。区别承揽关系与雇佣关系可从以下因素综合考虑：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方所提供的劳动是其独立的业务活动或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。若当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣，反之，则应当认定为承揽。从本案查明的事实来看，本诉原告缪和俊长期按本诉被告规定的时间、地点安排为其向客户运输、安装家具，完成运输、安装家具后，定期给付安装费，双方关系符合“若当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣”的构成要件，可以认定双方为雇佣关系，反诉原告钟山开发区帷特思家居经营部、代冬的抗辩理由、反诉请求无事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告缪和俊受雇于被告钟山开发区帷特思家居经营部，在雇佣过程中受伤，对其损失雇主应承担赔偿责任，但缪和俊作为长期运输、安装家具的熟练工，其在完成工作过程中未注意自身安全，存在一定过失，应当根据其过失承担相应责任。根据本案案情，结合原告缪和俊过错程度，酌定由本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部、代冬承担80%责任，由原告缪和俊自行承担20%责任。本诉原告缪和俊提交其在贵阳中医风湿病医院有限公司2019年1月15日的医疗费发票三张（金额9999.00元、9999.00元、8202.60元）、贵阳中医风湿病医院有限公司2019年2月24日的医疗费发票一张（金额11261.70元）、云南白药大药房有限公司2018年11月29日的发票（金额3169.90元）、成都军区昆明总医院的门诊收费票据（金额512.87元）、昆明医科大学2018年11月4日的门诊收费票据四张（金额总计260.13元）、六盘水济福药业连锁配送有限公司2018年9月27日的发票（金额990.00元），均无疾病诊断及相应的病例相印证，不能认定上述票据确系治疗其外伤产生的必要费用，对其上述票据的费用不予支持。本诉原告缪和俊2018年10月31日入六盘水市人民医院住院治疗4天出院，经该医院入院、出院诊断均为：化脓性关节炎（双膝），非治疗其外伤产生的住院天数，对该次住院4天产生的费用不予支持。本诉原告缪和俊诉请被扶养人生活费3118.2元，无丧失劳动力鉴定，不予支持。本诉原告缪和俊长期在城市从事家具安装工作，其因此次事故产生的事实应按城镇居民标准予以计算。综上，本诉原告缪和俊因此事故产生的合理费用认定如下：1、医疗费28804.77元；2、残疾赔偿金，按贵州省2018年度城镇居民人均可支配收入31592元/年计算，为75820.80元（31592元/年×20年×12%）3、误工费，按贵州省2018年度农林渔牧业平均工资58198元/年计算为31889.31元（58198元/年÷365天×200天），4、护理费，按贵州省2018年度居民服务业平均工资43654元/年计算为10764元（43654元/年÷365天×90天），5、营养费4500元（50元／天×90天）；6、住院伙食补助费4060元（70元／天×58天）；7、精神抚慰金5000元；8、交通费（车旅费）酌情认定为1000元，9、鉴定费1300元，合计163138.88元，加上本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部垫付的医疗费用36897.18元，共计200036.06元。结合本案案情，本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部、代冬应承担80%的赔偿责任，即160028.85元（200036.06元×80%），扣除钟山开发区帷特思家居经营部、代冬垫付的36897.18元，余款123131.67元由本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部、代冬承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百七十六条、第一百七十九条第八项，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条的规定，判决：一、由本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部、代冬承担连带责任，在判决生效后十日内赔偿本诉原告缪和俊医疗残疾赔偿金等各项损失人民币123131.67元；二、驳回本诉原告缪和俊其他诉讼请求；三、驳回反诉原告钟山开发区帷特思家居经营部、代冬的诉讼请求。本诉案件受理费因适用简易程序减半收取2343元，由本诉原告缪和俊承担1064.67元，由本诉被告钟山开发区帷特思家居经营部、代冬承担1278.33元。反诉案件受理费因适用简易程序减半收取361元，由反诉原告钟山开发区帷特思家居经营部、代冬承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人钟山开发区帷特思家居经营部、代冬向本院提交证据如下：1、光盘一张（语音文件二份），拟证明缪和俊未受到我方工作中的控制和时间上的约束，我方没有限定缪和俊的工作时间，缪和俊同时在案外其他业主处进行安装工作，工作性质不存在唯一性，缪和俊与我方不存在雇佣关系，是承揽关系。2、孙熙琴的购销合同、照片，拟证明与孙熙琴的买卖关系，缪和俊就孙熙琴家安装与我方存在加工承揽关系，孙熙琴提供的工作场所存在安全隐患。上诉人缪和俊的质证意见：1、光盘中语音所涉及的人员身份不明，录音地点、时间也不清楚，达不到证明目的；2、孙熙琴的购销合同第三条载明付款余额在买方提货时付清，缪和俊为对方搬运家具时，代冬丈夫随同缪和俊一起到业主家收取货款，该过程中代冬丈夫现场指挥搬运、组装，有时还帮助缪和俊搬运家具；对照片而言，对方明确表示该房屋的5、6层没有楼梯和防护栏，即对方明知客户房屋存在安全隐患，仍然要求缪和俊搬运客户家具，将缪和俊置于危险境地，存在重大过错。上诉人缪和俊没有提交新证据。本院对证据的分析与认定如下：对通话录音，因通话双方身份不明确，不予采纳；对购销合同，与本案无关，不予采纳；对照片，符合证据三性，予以采纳。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，缪国学（1942年1月26日生）系缪和俊的父亲，缪国学的扶养人为缪和俊及其兄弟缪和全、缪三华、缪珍平。2018年贵州省城镇居民人均消费性支出为20788元/年。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、缪和俊与钟山开发区帷特思家居经营部之间是否存在劳务关系；2、本案是否遗漏必要诉讼主体；3、本案责任比例应如何划分；4、缪和俊上诉主张的被扶养人生活费应否予以支持；5、缪和俊上诉主张的医疗费应否予以支持。关于第一个争议焦点。经审查，缪和俊根据钟山开发区帷特思家居经营部的安排向客户送货并安装家具后，钟山开发区帷特思家居经营部定期向缪和俊支付报酬，故缪和俊的工作受钟山开发区帷特思家居经营部的安排，缪和俊的报酬亦由其支付，且缪和俊的工作内容系其经营业务范围，因此，一审认定双方之间系劳务关系并无不当。关于第二个争议焦点。钟山开发区帷特思家居经营部、代冬主张应当追加孙熙琴参加诉讼，因本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，如钟山开发区帷特思家居经营部、代冬认为存在其他侵权人，其可在承担责任后另行向侵权人主张权利。一审判决并未遗漏诉讼当事人。关于第三个争议焦点。本案中，缪和俊作为完全民事行为能力人，未尽到谨慎注意义务，其对自己受伤有重大过失，应当减轻钟山开发区帷特思家居经营部、代冬的赔偿责任。一审判由钟山开发区帷特思家居经营部、代冬承担80%的赔偿责任，加重了其责任，本院酌情变更为由钟山开发区帷特思家居经营部、代冬承担60%的赔偿责任，缪和俊自行承担40%的损失。关于第四个争议焦点。因为缪和俊已身受两处十级伤残，根据其伤残情况，必然导致其劳动能力部分受限，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，对缪和俊主张的被扶养人生活费予以支持。缪和俊的被扶养人缪国学的生活费计算为：20788元/年×5年×12%÷4=3118.20元。一审判决对被扶养人生活费未予支持不当，本院予以纠正。关于第五个争议焦点。经审查，均无医疗机构的疾病诊断证明及相应病历，故不能认定该费用系治疗本案伤情所产生，因此一审不予支持并无不当。一审判决计算的各项损失费用共计200036.06元，加上被扶养人生活费3118.2元，共计203154.26元，由家居经营部、代冬承担121892.56元（203154.26元×60%），扣除已垫付费用36897.18元，应赔偿费用为84995.38元。综上所述，双方当事人的上诉请求部分成立。一审判决适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2019）黔0201民初2330号民事判决；二、上诉人钟山开发区帷特思家居经营部、代冬于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人缪和俊84995.38元；三、驳回上诉人缪和俊的其他诉讼请求；四、驳回上诉人钟山开发区帷特思家居经营部、代冬的反诉请求。如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按同期中国人民银行贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2704元（缪和俊预交2343元、代冬预交361元）、二审案件受理费3922元（缪和俊预交1159元、家居经营部预交2763元），共计6626元，由上诉人缪和俊负担4088元，由上诉人钟山开发区帷特思家居经营部、代冬负担2538元。本判决为终审判决。审判长  岑加祥审判员  徐 芳审判员  蒙彩虹二〇二〇年五月九日法官助理张欢予书记员熊艳