贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终1462号上诉人（原审原告、反诉被告）：时友态，男，1979年8月13日出生，汉族，住云南省宣威市。上诉人（原审原告）：陆连芬，女，1984年10月17日出生，汉族，住云南省宣威市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：詹军、王静，均系贵州威迪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘文华，男，1966年3月27日出生，汉族，住吉林省辽源市西安区。被上诉人（原审被告）：贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿，住所地贵州省毕节市大方县高店乡安兴村，统一社会信用代码91520000697513403R。法定代表人：佟庆春，该矿副总经理。委托诉讼代理人：华智俭，该矿办公室主任。上诉人时友态、陆连芬与上诉人刘文华、被上诉人贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿（以下简称营兴煤矿）建设工程分包合同纠纷一案，贵州省大方县人民法院于2018年12月25日作出（2018）黔0521民初4439号民事裁定、（2018）黔0521民初4439号民事判决，时友态对判决不服向本院提起上诉。本院于2019年6月19日作出（2019）黔05民终1931号民事裁定，撤销（2018）黔0521民初4439号民事判决，发回贵州省大方县人民法院重审。贵州省大方县人民法院重审后作出（2019）黔0521民初4253号民事判决，时友态、陆连芬、刘文华不服向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。时友态、陆连芬上诉请求：1、请求撤销大方县人民法院作出的（2019）黔0521民初4253号民事判书第一、三项判决并依法改判：（1）由刘文华支付时友态人民币384739.20元，并以384739.20元为基数，从2018年6月3日起按年利率6%标准计算支付占用期间利息，利息支付至偿还完毕款项之日止；(2)由刘文华偿还代陆连芬扣下的工人借支款（94544元）和工人生活费（94511元）共计人民币189055元，并以189055元为基数，从2018年6月3日起按年利率6%标准计算支付占用期间利息，利息支付至偿还完毕款项之日止；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决漏算了上诉人还应获得的三笔款项。第一笔10万元：2018年1月，煤矿方（张总）得知刘文华给上诉人工程单价标准偏低，且上诉人时友态组织工人勤劳务实工作，施工近半年时间从未找煤矿方索要工资，就以补偿方式额外支付10万元补贴时友态。在2018年2月2日制作的《贵州吉顺集团营兴煤矿2018年1月份综掘二队工程验收结算清单》结算款项639640.40元（营兴煤矿给刘文华掘进队计总工程款仅为53万余元，但结算该月款项给刘文华时另加了10万元，故工程款变为639640.40元）；从2018年2月、3月份的结算清单上显示结算款项是537440也可以印证此事实。煤矿已将该10万元支付给刘文华，但刘文华没有支付给上诉人（另从时友态、陆连芬与刘文华谈话录音中1小时24秒至50秒时段刘文华与其妻子谈话中可知：刘文华是知道该10万元款项的存在且此款未包括在双方计算的工程款中，当时上诉人记忆错误记成是在3月份结算单上显示）。故此10万元依法应计算支付给上诉人；一审未采信认定计算此笔款项，实属认定事实错误；第二笔41455元：上诉人组织工人施工期间给煤矿方另外单独做杂工的工资41455元，此款项依法也应支付给上诉人。第三笔6715元：2018年2月份工资表上显示“自己罚款”栏内每名工人罚款395元，发工资时共计由被上诉人扣下罚款金额6715元。此款系工人施工质量不合格，上诉人自己对工人罚款用于支付重新施工工人的报酬，上诉人重新找人对工程重新施工，上诉人已经另行支付重新施工工人报酬，被上诉人理应将扣下年此笔罚款金额支付给上诉人。以上三笔款项共计金额148170元，加上一审计算款项236569.20元（含保证金4万元），共计应支付给上诉人的款项为384739.20元。一审只认定236569.20元实属漏算导致，恳请二审法院依法公正审查。二、一审判决扣减上诉人应得款项的50%和不支持上诉人主张的逾期付款利息没有事实依据和法律依据。上诉人对一审判决以：“……时友态认可该事故将刘文华提供的综掘机和钻机压在巷道里面影响生产20天以上，也承诺原意承担责任。行为人不可能不对自己的过错承担责，综合本案的情况，对刘文华应支付给时友态的款项，扣减50%，并对时友态要求刘文华按年利率6%支付利息的诉讼请求不予支持，……”上诉人认为一审判决的这一认定没有事实依据和法律依据。首先，一审既然不支持刘文华的反诉请求，一审又根据什么依据扣减刘文华应支付给时友态的款项的50%，并对时友态要求刘文华按年利率6%支付利息的诉讼请求不予支持？上诉人认为一审判决认定实属自相矛盾。其次，2018年5月21日发生的冒顶事故属于安全事故，这是不争的事实。时友态系请假回老家治病，并没有在煤矿上组织工人施工，依法不应承担事故任何责任。2018年6月13日时友态书写的便条内容，是刘文华说对当天施工的工人进行罚款，让上诉人按其要求书写，好作为罚款依据。故此便条内容不能作为认定时友态有过错的依据。而且，煤矿和刘文华也实际对施工工人进行了罚款处罚（带班班长及施工人员共5人被处罚款共5000元）。另外，被上诉人刘文华也没有因此事故被影响生产20天，因为事故发生后，施工工人一直施工到2018年6月2日，是因为施工巷道内瓦斯突出产生安全隐患，工人才停工。冒顶事故发生后，综掘机和钻机压在巷道里面并没有影响生产。因此，一审判决认定冒顶事故发生后综掘机和钻机压在巷道里面影响生产没有事实依据。最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案上诉人所做工程经煤矿验收交付，上诉人主张从2018年6月3日支付欠付工程利息有事实和法律依据。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，被上诉人提起的反诉内容只能是以工程质量不符合约定或者法律规定为由提起，而不能就其他与工程质量无关的内容提起反诉，故被上诉人所提反诉依法根本不能成立。一审判决对刘文华应支付款项扣减50%，并对时友态要求刘文华按年利率6%支付利息的诉讼请求不予支持没有事实依据和法律依据。三、上诉人陆连芬与本案有直接利害关系，具备本案原告主体资格。应一并审理涉案工程施工工人在上诉人开设食堂就餐产生的工人生活费和工人借支款共计189055.00元事宜。二审庭询中，时友态、陆连芬补充上诉理由，在2018年2月2日制作的《贵州吉顺集团营兴煤矿2018年1月份综掘二队工程验收结算清单》上显示：2018年1月：（1）进尺：252.38*1080=272570.40元，另活：1800元，共计274370.40元；扣减30000元等于244370.40元；（2）从郭俊良队拨出：进尺：32+9.2=41.2*1080=48616元，补2850元，合计51466元；2017年9月至2018年1月工程总款为：778077.20元（382240.80元+244370.40元+51466元=678077.20元+煤矿另外补偿时友态10万元应等于778077.20元。但被告方只认可722210.40元，只同意给44133.20元，克扣55866.80元；故上诉人不同意，没有签字认可）。煤矿已将该10万元支付给刘文华，但刘文华没有支付给上诉人，故此10万元依法应计算支付给上诉人。刘文华答辩称，1.对方认为张总同意补贴10万元，但没有提供证据，所以我方不认可；2.时友态认为我方代扣生活费等，但实际我方没有代扣生活费及借款，这是时友态内部管理问题；3.陆连芬和本案没有关系，一审驳回她的起诉正确。营兴煤矿答辩称，时友态和刘文华才有关系，时友态是施工班长，他与刘文华进行工程款及工资结算。刘文华承包的是井下工程，双方之间工程款及工资纠纷应当由他们相互承担责任，与我矿无关。刘文华上诉请求：一、撤销大方县人民法院（2019）黔0521民初4253号民事判决书；二、依法驳回被上诉人的原审诉讼请求；三、依法支持上诉人的反诉请求；四、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审查明事实不清。首先，原审认定“营兴煤矿在2018年1月份扣留的30000元，刘文华妻子在时友态的工程款中进行扣除，但营兴煤矿在2018年3月结算时补给刘文华，而刘文华妻子在与时友态结算时未补给时友态，故该30000元应补给时友态”没有任何事实及证据能够认定，包括被上诉人在原审起诉状中均没有这一事实的陈述。故原审认定的这一“事实”是莫须有的。其次，对于2018年5月时友态施工的工程量，在没有任何证据的情况下，原审草率以刘文华在没有营兴煤矿核算确认的前提下作出的单方陈述来进行认定，也是明显属于查明事实不清的。第三，原审草率作出“时友态施工期间，为营兴煤矿做杂工，工资共计31950元”认定，既没有事实基础，更没有任何证据能予以证实。且从上诉人提供的清单中完全证实了被上诉人已经按月领取了相关费用。因此，原审认定的这一事实是没有根据的。第四，被上诉人于2018年6月23日出具的书面材料，不仅证实了冒顶事故的真实性，时友态愿意承担事故责任的客观性，上诉人还向原审法院出具了相关损失依据和证明材料，且被上诉人对相关证据的真实性没有异议，也未能提供证据能对上述证据予以推翻，而原审法院居然对被上诉人应当承担的事实不依法确认，明显也属于查明事实不清。第五，原审关于“时友态与刘文华签订《掘进队劳务分保责任书》后，向刘文华支付了40000元保证金，现双方已经不存在施工合同关系，故刘文华应当退还时友态交纳的保证金”之认定，明显不合情理，更不符合法理。一方面，保证金是对被上诉人合法履行工程质量的保证责任；另一方面，保证金是对工程质量出现问题后的责任承担。而本案已经明确被上诉人时友态施工作业过程中，因其违规操作导致冒顶事故发生，且时友态已然承诺愿意承担相应责任，而时友态并未对相关经济损失承担赔偿责任，怎么能以“不存在施工合同关系”来认定“刘文华应当退还时友态交纳的保证金”呢？二、本案一审认定证据有偏袒。涉案证据基本上都是上诉人提供，而原审未在认真核实和采用证据的基础上，对针对被上诉人已经领取、未能正常核算工程量、杂工费用等草率作出认定，具有明显的偏袒性，且对上诉人提供《贵州吉顺矿业集团营兴煤矿七月份综掘二队工程结算表》明确的411000元扣款，以及《掘进机租赁合同》和《收条》体现的180000元处理冒顶事故造成的损失等证据，应当由被上诉人承担赔偿责任，被上诉人也没有对真实性提出异议的证据，原审居然以“但鄢二勇未出庭作证，该证据的真实性无法确认”为由不予采信，更能体现原审对证据认定的偏袒性。三、一审判决严重侵害了上诉人的合法权益。本案原审在查明事实不清，采用证据有明显偏袒性的前提下，作出“一、刘文华于本判决生效后起十五日内支付时友态118284.60元；”的判决结果，严重损害了上诉人的合法权益。四、本案中，营兴煤矿认为与时友态不具有合同关系，且与上诉人之间没有因本案涉案工程有任何的经济纠葛，判决由其承担连带责任，既没有事实基础，更不符合法律规定。该判决也应当依法予以撤销。时友态、陆连芬答辩称，1.刘文华主张3万元已经补发我们不认可；2.对于2018年5月工程，刘文华自己认可时友态做的工程量23302巷道55米、23301巷道64米，可以体现冒顶并没有影响煤矿停工，一审判决支持该月工程款合法合理；3.关于分保责任书，时友态并未持有，我方认为是煤矿内部的规范性管理文件，不是刘文华和时友态订立的合同；4.因2018年5月份仍然正常施工，所以冒顶事故并没有导致停工。工资单已经体现罚款，且我方提交的证据足以证明时友态在请假住院治疗疾病，没有在场指挥施工，故别人指挥导致的安全事件不应由其承担责任。综上，刘文华的上诉请求不成立。营兴煤矿对于刘文华的上诉没有意见。时友态、陆连芬向一审法院起诉请求：一、请求依法判决解除原、被告间的承包合同;二、判决二被告向原告支付2017年9月19日至2018年4月30日期间的工程尾款511729.20元（其中含押金40000元），由二被告承担连带支付责任；三、判决二被告支付2018年5月1日至2018年6月2日期间的工程款128346元（暂定，具体以原、被告双方结算为准），由二被告承担连带支付责任（两项合计640075.20元）；四、判决二被告自2018年6月3日起至判决书指定付款履行期满之日止按年利率7.125%（中国人民银行一至五年贷款年利率4.75%基础上加收50%）支付逾期付款违约金，由二被告承担连带支付责任；五、判决二被告承担本案全部诉讼费用。此次诉讼中，陆连芬坚持参加诉讼。本案案由原告定为承揽合同纠纷，一审法院向原告释明后，原告方将诉讼请求第一项变更为解除与二被告之间达成的施工协议，把第四项诉讼请求变更为按年利率6%支付利息。刘文华向一审法院提出反诉请求：一、要求时友态赔偿两个月的掘进停工损失费18万元；二、要求时友态赔偿塌方的直接经济损失50万元。一审庭审中，刘文华将第二项诉讼请求变更为赔偿直接经济损失411000元。一审法院认定事实：2017年8月27日，刘文华及案外人骆映名（甲方）与营兴煤矿（乙方）签订《吉顺集团营兴煤矿综掘机施工承包合同》，刘文华与骆映名共同承包营兴煤矿井下23301运输巷、23302运输巷及回风巷、23303运输巷的建设工程。该承包合同甲方的责任及义务约定，1、甲方向乙方提供皮带机、刮板机，矿车等运输设备；2、提供支护所用锚杆、锚索、网片等材料；3、提供工作面所用的风、水、电及对应的管线等材料；4、提供必要的办公设施，以及生产、生活所需的水电费用等，超出矿方规定的电费部分由乙方自己承担。乙方的责任及义务约定，1、按甲方工作面要求自带2台煤巷综掘机（EBZ-160以上型号设备完好综掘机）及支护、辅助等工、器具（锚杆钻机、锚索张拉器、风镐、钻杆、钻头、水泵等）；2、按甲方要求负责掘进、支护、皮带运输（工作面至煤仓）及皮带延伸等施工工程；…。约定合同期限自2017年8月27日至2018年8月31日。工程承包单价第1条约定，采用综掘机掘进，巷道施工承包单价为2700元/米（包括钻头、钻杆、连接套、手钳、扳手、锹、镐），第2条约定，考虑抽放瓦斯及控放水等工程，每个工作面计划任务为160米/月。第3条约定，甲方因检查、验收等原因安排乙方人员干其他杂活，由甲方根据实际情况另行支付给乙方相应的工资费用，具体费用由双方共同协商。双方还对其他事项进行约定。后刘文华将23301回风巷和23302运输巷分包给时友态施工，并指定时友态为综掘二队队长。刘文华向时友态提供掘进机，然后按时友态施工的进尺以每米1100元向时友态支付工程款，双方于2017年10月3日签订《掘进队劳务分保责任书》，责任书第一条约定了工伤管理，第二条约定了劳动纪律，第三条约定了安全生产及标准化管理，第四条约定了员工录用标准，第五条约定了工程款结算，内容为，1、每月按矿方要求按时进行工程验收及检尺，各种零活当月结算完结，延期结算由掘进队自行负责。２、每月10日前将矿方结算单报给项目部财会进行结算。3、项目部按矿方结算单每米支付工程款1100元，包括工人工资、材料运输、劳动保护等包干费用。4、掘进队按工作量计算工程款，独立结算自负盈亏。第六条约定了工资管理，内容为，1、各队制定工资分配方案，报项目部批准后方可实施。2、每月工资报表下月5日前报到项目部。3、严禁套取工资，如发现弄虚作假，每一次罚款5000元。4、掘进队工资结余部分归掘进队队长所有。5、每月工程款必须优先支付工人工资，如私自挪用将按照侵占他人财产论处。第七条约定了机电设备管理。第八条约定了工程质量管理。责任书签订后，时友态组织工人进行施工，并于2017年10月24日通过陆继永的手机银行向刘文华支付保证金40000元。时友态施工的工程量及所做零活，经营兴煤矿验收，并出具验收结算清单进行确认。其中2017年10月施工进尺为37.2m；零活11298元，刘文华妻子在该结算清单上用铅笔书写，进尺：37.2m×1080=401769（元），零活8448（元），合计486249（元），时友态签字确认；刘文华妻子在该结算清单另一部分注明2850（元）没加。2017年11月施工的进尺为194.7m，零活5344.8元，刘文华妻子用铅笔在验收结算清单上书写，进尺：194.7m×1080=210276（元），零活5344.8（元），合计215620.8元，时友态签名确认。2017年12月施工的进尺为79.8m，零活31812元，刘文华妻子用铅笔在验收结算清单上书写，进尺：79.8m×1080=86184（元），零活31812（元），合计117996（元），时友态签名确认。2018年1月施工的进尺为252.38m，零活1800元，验收结算清单同时载明，23302运输巷进尺部分地段留有底角暂扣工程款30000元，刘文华妻子用铅笔在验收结算清单上书写，进尺：252.38m×1080=272570.4（元），零活1800（元），合计274370.40（元）-30000（元）=244370.4（元），时友态签名确认；刘文华妻子同时在该验收结算清单上另行书写，2月：进尺32m+9.2m=41.2m×1180=48616（元），补2850（元），合计51466（元），时友态签名确认。2018年3月施工的进尺为171.5m，零活56790元，该验收结算清单上载明，补一月份23302运输巷进尺部分地段留有底角工程款30000元，刘文华妻子在验收结算清单上用铅笔书写，进尺：171.5m×1180=202370（元），零活：56790（元），合计259160（元），时友态签字确认。2018年4月施工的进尺共计125.8m，零活21130元，刘文华妻子在验收结算清单上用铅笔书写，进尺：125.8m×1180=148444（元），零活：21130（元），合计169574（元），该验收结算清单时友态未签字。上述时友态签字确认的工程款及零活款共计937237.20元；营兴煤矿在2018年1月份扣留的30000元，刘文华妻子在时友态的工程款中进行扣除，但营兴煤矿在2018年3月结算时补给刘文华，而刘文华妻子在与时友态结算时未补给时友态，故该30000元应补给时友态，故时友态的工程款应为967237.20元。2018年4月的工程款时友态虽然未签字确认，但刘文华妻子书写的进尺及零活款均是营兴煤矿验收后得出的，故一审法院认定时友态2018年4月份施工的工程款及零活款为169574元。2018年5月时友态施工的工程量，因时友态组织的工人在施工过程中将锚杆和锚索截断，导致23302运输巷在2018年5月24日发生冒顶事故，双方未进行结算。刘文华称时友态施工的23302进尺是50米，23301进尺是55.4米，而时友态的代理人陈述是114米，单价1180元/米，工程款为128346元，但114米进尺的工程款应为134520元（114m×1180），而时友态称23302进尺是55米，钻场3米，23301进尺是64米，另外还三天的没有计算；双方对自己的主张均未提交证据加以证明，时友态与其代理人的陈述又相互矛盾，故一审法院认定刘文华陈述的工程进尺，即时友态2018年5月施工的进尺为105.4m，工程款为124372元（105.4m×1180）。时友态施工期间，为营兴煤矿做杂工，工资共计31950元。综上，时友态2017年10月至2018年5月施工的工程款、零活款、杂工工资共计为1293133.20元[967237.20元+169574元（4月）+124372元（五月）+31950元（杂工）]。刘文华以借款、代付工人工资的方式共计支付了时友态工程款1096564元，其中包含2018年6月6日时友态签字确认之前借支的工资668577元，6月7日刘文华转账给时友态的18000元，6月9日代时友态支付给工人的17000元，6月27日时友态确认尚欠李艳斌、倪方伟的39000元，代时友态支付的2018年2月、3月、4月的工人工资253179元，5月、6月的工资100808元。2018年6月23日，时友态向营兴煤矿出具一份便条（即刘文华和营兴煤矿举证的情况说明），内容为，营兴煤矿综掘二队队长时友态，副队长阙锦考，班长朱勋秀、罗兴排、朱广超、官祥云，由于队长时友态管理不到位，阙锦考监管不到位，在5月份掘进23302运输巷的过程中，班长朱勋秀、罗兴排、朱广超、官祥云擅自做主，把锚索、锚杆锯断支护，导致巷道脱落30米，造成经济距（巨）大损失，把综掘机和钻机压在巷道理（里）面，影响生产20天以上。我本人时友态，愿意承担相应的责任。陆连芬与时友态系夫妻，时友态承包工程期间，陆连芬在矿上开设食堂，时友态组织的工人在该食堂内就餐。23302运输巷冒顶事故发生后，大方县安全生产监督管理局于2018年5月28日对营兴煤矿进行安全检查，发现营兴煤矿23301巷道切眼掘进工作面供风风筒接口处漏风，未处理，切眼皮带运输机部分托辊脱落，局部地段未安装沿线急停保护装置，且皮带搭接处磨损严重，未处理，23303巷道运输石门与二采区轨道下山贯通点顶板未及时支付等共计16项安全隐患，遂作出（方）安监现决[2018]煤-1036号现场处理措施决定书，1.责令营兴煤矿暂时停止23302运输巷掘进工作面掘进工作；2.整改结束，经大方县安全生产监督管理局验收合格，方可恢复23302运输巷掘进工作面掘进工作；3.在此期间，切实加强“一通三防”、顶板、防治水、机电运输等方面的现场管理工作。2018年10月10日，时友态、陆连芬二人以共同原告身份提起诉讼，一审法院裁定驳回陆连芬的起诉后，陆连芬未上诉；时友态的案件上诉发回重审后，陆连芬与时友态仍然共同委托诉讼代理人参加诉讼。一审法院归纳本案的争议焦点是：一、陆连芬是否具有原告的诉讼主体资格；二、时友态、陆连芬与刘文华、营兴煤矿之间是否存在口头上的工程施工协议；三、时友态与刘文华之间是否存在劳务分包关系；四、时友态与刘文华签订《掘进队劳务分保责任书》的法律性质；五、刘文华是否欠付时友态工程款；六、营兴煤矿是否应当与刘文华连带支付时友态工程款及利息；七、时友态是否应当赔偿刘文华停工损失和经济损失。一审法院认为，对于第一个焦点，陆连芬作为时友态的妻子，其是在时友态承包工程期间在矿上开设食堂，陆连芬并没有参与工程的施工，且《掘进队劳务分保责任书》是时友态与刘文华签订，因此陆连芬不具有本案原告的诉讼主体资格，应驳回其起诉。一审法院另行制作裁定进行处理。对于第二个焦点，时友态称与刘文华和营兴煤矿达成口头协议，但时友态施工的内容是刘文华向营兴煤矿承包的工程中的一部分，并且与刘文华签订了《掘进队劳务分保责任书》，因此，时友态与刘文华及营兴煤矿之间不存在口头的施工协议。由于并不存在口头施工协议，故时友态要求解除施工协议的诉讼请求没有事实基础，一审法院不予支持。对于第三个焦点，时友态施工的内容是营兴煤矿23301回风巷和23302运输巷的掘进工作，属于建设工程施工的内容，因此，时友态与刘文华之间是建设工程分包合同关系，不是劳务分包合同关系。对于第四个焦点，《掘进队劳务分保责任书》虽然约定了工伤管理、劳动纪律、安全生产及标准化管理等内容，看似一种管理与被管理的关系，但该责任书同时也约定了工程款结算的相关内容，因此责任书实质上是一种建设工程施工合同。刘文华不是营兴煤矿的员工，其作为自然人，不具有承揽工程施工的资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，其和骆映名与营兴煤矿签订的《吉顺集团营兴煤矿综掘机施工承包合同》为无效合同。同理，时友态与刘文华签订的《掘进队劳务分保责任书》亦为无效合同。但时友态已实际进行了施工，时友态是实际施工人，其施工内容经营兴煤矿验收确认工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘文华应当向时友态支付工程款。对于第五个焦点，时友态施工期间的工程款共1293133.20元，刘文华已经以时友态借款和代时友态支付工人工资的形式支付1096564元，因此，刘文华尚欠时友态工程196569.20元。时友态主张刘文华尚欠其工程款640075.20元没有事实依据，一审法院不予支持。对于第六个焦点，时友态施工的工程，是刘文华向营兴煤矿承包后分包给时友态施工的，时友态在施工期间为营兴煤矿所做杂工营兴煤矿进行了统计，并制作了《吉顺集团营兴煤矿综掘二队（时友态）计件杂工统计表》，交由时友态签字确认；且在营兴煤矿的验收结算清单上载明“验收队组：综掘二队（时友态）”，说明营兴煤矿对时友态施工的事实是明知的；而在整个诉讼过程中，营兴煤矿并未提交其已经向刘文华支付完毕所有工程款的证据，因此，营兴煤矿应当与刘文华连带支付所欠时友态工程款。对于第七个焦点，营兴煤矿23302运输巷冒顶事故发生在时友态承包期间，是时友态组织的工人将锚杆、锚索截断进行支护造成，而且时友态在2018年6月13日出具的便条（情况说明）中也承诺愿意承担相应责任；但在事故发生（2018年5月24日）至2018年6月13日期间，刘文华与时友态进行了结算，时友态于2018年6月6日确认之前共计向刘文华借支668577元，6月7日刘文华向时友态转账18000元，6月9日支付时友态工人的工资17000元，在此期间刘文华并未要求时友态对冒顶事故造成的损失进行赔偿；且后来又对时友态于2018年6月27日签字确认的尚欠李艳斌、倪方伟的工资39000元予以支付。而且，刘文华对其反诉的停工损失提交的证据是与鄢二勇签订的《掘进机租赁合同》和鄢二勇出具的收条，但鄢二勇未出庭作证，该证据的真实性无法确认，而且刘文华与营兴煤矿约定的综掘机是EBZ-160以上型号，刘文华提交的租赁合同上载明的综掘机型号为EBZ-150。刘文华反诉要求时友态赔偿的直接经济损失，开始是要求赔偿50万元，此次庭审中变更为41100元，其提交的证据是《贵州吉顺矿业集团营兴煤矿七月份综掘二队工程结算表》，该表载明的工程队名称是“综掘二队（时友态）队（23301切眼/23302运输）”，而时友态在冒顶事故发生后，未再进行施工，该表并未体现刘文华当庭陈述的时友态2018年5月施工的进尺。因此，刘文华要求时友态赔偿其停工损失18万元和直接经济损失411000元的反诉请求没有证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，刘文华提出的反诉请求一审法院不予支持。时友态与刘文华签订《掘进队劳务分保责任书》后，向刘文华支付了40000元保证金，现双方已经不存在施工合同关系，故刘文华应当退还时友态交纳的保证金，加上刘文华尚欠的工程款196569.20元，共计为236569.20元。但是，营兴煤矿23302运输巷冒顶事故是时友态组织施工的工人将用于支护的锚杆、锚索截断导致，时友态认可该事故将刘文华提供的综掘杨和钻机压在巷道里面影响生产20天以上，也承诺愿意承担责任。行为人不可能不对自己的过错承担责任，综合本案的情况，对刘文华应支付给时友态的款项，扣减50%，并对时友态要求刘文华按年利率6%支付利息的诉讼请求不予支持，即刘文华共计应向时友态支付118284.60元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、刘文华于本判决生效后起十五日内支付时友态118284.60元；二、贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿对刘文华的上述债务承担连带责任；三、驳回时友态的其他诉讼请求；四、驳回刘文华的反诉请求。案件受理费5180元，由被告刘文华、贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿负担2665元，时友态负担2515元；反诉费5300元，由刘文华负担。二审中，刘文华申请鄢二勇出庭作证。鄢二勇证言的主要内容是：刘文华向我租掘进机并签订了租赁合同（2017年10月2号签订），约定租期两年，租金9万元/月。刘文华付了100多万租金，有的是用设备抵租金，后期的租金没有支付完。我们每年年底对一次账，合同没有终止，现在掘进机还在矿上。经质证，时友态、陆连芬对鄢二勇证言的三性均不认可，认为证人陈述自相矛盾，刘文华一审提交的证据（收条）显示收到一百多万的租赁费是一次性收到的，和证人陈述多次收到租金自相矛盾。我们有理由相信证人与刘文华沟通后才做虚假证言，该证言不能作为定案的依据。刘文华认为证言真实，收条体现的金额包括现金和转账两部分，现金有50万，其他转账有记录。营兴煤矿认为证人的证言真实可信。经审查，刘文华于一审提交的《掘进机租赁合同》体现的签订日期为2017年10月2日，租赁标的物为佳木斯ZBZ150掘进机一台，租期2年，租金90000万/月。鄢二勇的证言与租赁合同的约定基本相符。时友态对《掘进机租赁合同》未提供相反证据予以反驳，其在一审庭询中认可案涉工程施工的综掘机由刘文华提供，且时友态签字确认的“情况说明”中亦包含“综掘机和钻机压在巷道里面，影响生产20天以上”的内容，即时友态并未否认刘文华对外租赁综掘机用于巷道施工的事实，故本院对鄢二勇证言予以采信。二审经审理查明，2017年8月27日，甲方（营兴煤矿）与乙方（骆映名、刘文华）签订《吉顺集团营兴煤矿综掘机施工承包合同》，为履行合同项下巷道掘进施工义务，刘文军（甲方）与鄢二勇（乙方）于2017年10月2日签订《掘进机租赁合同》，合同约定刘文军向鄢二勇租用佳木斯EBZ150掘进机一台，租金90000元/月，租期2年。2018年5月28日，大方县安全生产监督管理局对营新煤矿进行安全检查。现场检查记录体现：现场检查时，井下布置有：23301运输巷掘进工作面、23301切眼掘进工作面、23302运输巷掘进工作面、23302回风巷掘进工作面（未掘进）。经查，发现你矿存在以下影响安全的隐患及问题：1.23301切眼掘进工作面供风风筒接口处漏风，未处理。2.现场检查时23301切眼掘进工作面当班班长未携带岗位安全明白卡及检查清单。3.23301切眼皮带运输机部分托辊脱落，拒不地段未安装沿线急停保护装置，且皮带搭接处磨损严重，未处理。4.二采区轨道下山多处地方地辊不能正常使用。5.井下部分矿车无碰头。6.23301运输巷掘进工作面压风自救装置减压阀不能正常使用，压风自救装置压风风压过大。7.23301运输石门联络巷绞车提升声光信号装置不能正常使用，绞车运行过程红、绿灯未变化。8.23301运输巷工人随意开动运输石门绞车，且绞车未按要求安装防护板。9.井下部分工人衣衫不整，且未随身携带自救器。10.23303运输石门耙装机钢丝绳采用多次导向，未采取安全措施。11.23301运输巷地质构造带顶板破碎，部分锚杆失效、兜网。12.23303运输石门与二采区轨道下山贯通点顶板未及时支护。13.二采区水泵房底板标高未按规定高出与其连接的井底车场底板标高0.5m。14.二采区轨道下山车场文明卫生差，未施工水沟，积淤积水严重，材料堆码混乱。15.二采区水仓进水巷口设置沉淀池不规范，进水巷未按要求吊挂瓦斯监控传感器。16.23301运输巷掘进工作瓦斯监控传感器未张贴安全性能检测标签。另查明，本案原一审庭审中，时友态举证“转账记录”，拟证明时友态向刘文华账户转账支出4万元工程保证金。刘文华、营兴煤矿质证无异议。原一审于庭后组织时友态与刘文华对账，针对2017年10月至2018年4月验收结算清单上的数额，时友态陈述其对验收结算清单上的金额无意见。一审重审时，刘文华当庭陈述时友态2018年5月所作工程23301巷道进尺55.4米，23302巷道进尺50米。再查明，2017年10月份—2018年4月份，时友态所作工程量的价款如下：2017年10月进尺37.2m×1080元=40176元，零活8448元，合计48624元（注：2850元没加）；2017年11月进尺194.7m×1080元=210276元，零活5344.80元，合计215620.80元；2017年12月进尺79.8m×1080元=86184元，零活31812元，合计117996元；2018年1月进尺252.38m×1080=272570.40元，零活1800元，合计274370.40元，暂扣30000元工程款为244370.40元；2018年2月进尺41.2m×1180元=48616元，补2017年10月2850元，合计51466元；2018年3月进尺171.50m×1180元=202370元，零活56790元，补2018年1月暂扣30000元工程款，合计289160元（刘文华之妻计算金额未补30000元）；2018年4月进尺125.8m×1180元=148444元，零活21130元，合计169574元。综上，时友态2017年10月（含2017年9月工程量）至2018年4月期间工程款共计1136811.20元（48624元+215620.80元+117996元+244370.40元+51466元+289160元+169574元）。时友态提交的2017年10月《吉顺集团营兴煤矿综掘二队（时友态）计件杂工统计表》体现23301回风巷专回清理杂物、浮煤费用600元，签名为“石有态”；2017年12月《吉顺集团营兴煤矿综掘二队（时友态）计件杂工统计表》体现计时工费用合计31950元。一审庭审质证时，刘文华认可2017年12月统计表（3页）与其持有的一致。时友态认可2017年10月杂工统计表上“石有态”签名非其本人所签。本院对一审查明的其他事实予以确认。本案二审的争议焦点：1.一审裁定驳回陆连芬的起诉是否正确；2.案涉工程款及利息应如何认定；3.案涉40000元款项的性质如何认定及刘文华应否退还该款；4.刘文华的一审反诉请求应否支持。本院认为，关于焦点1，本案系因拖欠工程款引发的纠纷，营兴煤矿将井下23301运输巷、23302运输巷及回风巷、23303运输巷的建设工程发包给刘文华及案外人骆映明，刘文华又将上述部分掘进工程分包给时友态，故本案案由应为建设工程分包合同纠纷，一审将案由确定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。虽然陆连芬与时友态系夫妻关系，但陆连芬并未实际组织及参与工程施工。陆连芬在本案主张工人借支款和工人生活费是基于其在营兴煤矿开设食堂期间，刘文华接受委托代扣上述款项后未向其支付，故陆连芬与刘文华之间属于委托合同关系，受合同法等法律调整。如上所述，本案为建设工程分包合同纠纷，陆连芬的起诉与本案非同一诉讼标的，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条关于“共同诉讼”的规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，一审认为陆连芬不是本案适格的原告，裁定驳回其起诉正确。时友态、陆连芬关于陆连芬与本案有直接利害关系，工人借支款和工人生活费理应在本案中一并审查处理的主张不成立，本院不予支持并另行制作裁定书。针对陆连芬对本案一审判决的上诉，因其不是本案适格的原告，对其上诉请求不予审查。关于焦点2，时友态与刘文华的争议主要在于：1.一审是否漏算时友态的工程款，即10万元补贴、杂工工资41455元、罚款6715元；2.刘文华在2018年1月扣发的30000元款项应否向时友态补发；3.一审计算2018年5月时友态施工的工程量是否正确；4.一审扣减时友态应得工程款50%及对逾期付款利息不予支持是否正确。针对上述争议，本院分析如下：首先，对于刘文华尚欠时友态工程款的认定，在本案原一审组织双方对账时，时友态明确表示其对验收结算清单上的金额无意见，原一审确认时友态工程款（2017年9月—2018年4月）共计1106811.20元；本案重审后，一审认定时友态工程款（2017年9月—2018年4月）1136811.20元，一审法院两次审理认定的工程价款相差30000元，分析原因是：2018年3月验收结算清单第五项“补扣款项”载明：“补一月份23302运输巷进尺部分地段留有底角工程款30000元”，但刘文华之妻注明该月的工程款为259160元，并未将上述30000元计入，故一审重审后将30000元计入时友态工程款正确。关于2018年5月份工程量，根据刘文华于一审庭审中陈述，可以认定时友态2018年5月完成23301巷道进尺55.4米，23302巷道进尺50米的事实，一审计算该月工程款为124372元（105.4米×1180元）并无不当。关于杂工工资，因时友态提供的2017年12月《吉顺集团营兴煤矿综掘二队（时友态）计件杂工统计表》体现的费用为31950元，而2017年10月杂工统计表非时友态本人签名，故一审认定杂工工资为31950元亦无不当。据此，时友态工程款为1293133.20元[1136811.20元（2017年10月至2018年4月）+124372元（2018年5月）+31950元（杂工工资）]。因时友态对刘文华已付款项1096564元并无异议，故一审认定刘文华尚欠时友态工程款196569.20元（1293133.20元-1096564元）正确，本院予以确认。时友态认为一审漏算工程款，刘文华认为一审不应计算杂工工资、2018年5月工程款及补计30000元工程款，但二人所举证据不足以支持其主张，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，时友态、刘文华应承担举证不利的法律后果，对其上述主张均不予支持。其次，关于一审扣减时友态应得工程款50%及对逾期付款利息不予支持是否正确的问题。本案当事人对2018年5月24日营兴煤矿23302运输巷发生冒顶事故均无异议，时友态出具的“情况说明”亦体现因时友态施工队在2018年5月对23302运输巷掘进施工出现冒顶事故，导致巷道脱落30米，时友态本人愿意承担责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，时友态未举证证明其对冒顶事故造成巷道脱落尽到修复返工义务，虽然巷道脱落的距离为30米，但营兴煤矿对塌方巷道修复必然会对时友态施工队完成的50米掘进距离进行整体加固，故本院对时友态2018年5月完成的23302运输巷掘进50米工程量予以扣减，折合工程款59000元（50米×1180元）。一审直接对时友态2017年10月至2018年5月期间的工程款扣减50%依据不足，本院予以纠正。至于利息问题，因双方在本案争议前未对应付工程款进行核算，且案涉巷道冒顶塌方系时友态班组施工所致，故一审对利息未予支持并无不当，本院予以维持。关于焦点3，刘文华在原一审中对时友态向其支付40000元工程保证金的事实并无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，因刘文华、时友态均系无建设工程施工资质的自然人，故刘文华与营兴煤矿签订的《吉顺集团营兴煤矿综掘机施工承包合同》、刘文华与时友态之间事实上的建设工程分包合同关系均无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销的法律后果”之规定，刘文华应向时友态返还40000元工程保证金，一审判决刘文华返还该款并无不当，本院予以维持。关于焦点4，刘文华的反诉请求包含两个部分，即：（1）要求时友态赔偿两个月的掘进停工损失费18万元；（2）要求时友态赔偿塌方的直接经济损失411000元。判断刘文华的反诉请求是否成立，应对营兴煤矿停工的原因及刘文华的实际损失进行分析和认定。首先，刘文华向一审提供的第四组证据是：大方县安全生产监督管理局（方）安监检记〔2018〕煤-1036号现场检查记录、现场处理措施决定书、索赔书、掘进机租赁合同、租赁费收条，拟证明因23302巷道冒顶事故造成23302掘进工程修复两个月，造成刘文华工程项目部的实际经济损失18万元。经查，2018年5月28日，大方县安全生产监督管理局作出《现场处理措施决定书》，责令营兴煤矿暂时停止23302运输巷道掘进工作面掘进作业。该决定书所列营兴煤矿的违规行为和事故隐患为：23301切眼掘进工作面供风风筒接口处漏风，未处理等共计16条安全隐患及问题（详见当日现场检查记录“（方）安监检记〔2018〕煤-1036号”）。经审查，“（方）安监检记〔2018〕煤-1036号”现场检查记录提及营兴煤矿存在的16条安全隐患及问题涉及23301、23303巷道，但并未指出23302运输巷道存在问题。即根据“（方）安监检记〔2018〕煤-1036号”现场检查记录，尚不能确认营兴煤矿被安监部门责令停止23302运输巷道掘进作业与2018年5月24日冒顶事故有关，刘文华主张23302运输巷道停工2个月系因时友态施工冒顶所致，依据不足。其次，时友态并未否认23302运输巷发生冒顶事故，虽然时友态上诉认为冒顶事故发生时其生病住院，其并未实际管理施工队。但如前所述，时友态作为自然人，其明知自己不具备施工资质仍然承包案涉巷道掘进工程，再结合“情况说明”，2018年5月24日冒顶事故是因时友态管理不到位、时友态施工队队员擅自将锚索、锚杆、锯断支护导致巷道冒顶并脱落30米，把综掘机和钻机压在巷道，影响生产20天以上，故时友态应对刘文华因巷道冒顶产生的损失承担赔偿责任；同时《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”本案刘文华明知时友态系不具备煤矿巷道掘进施工资质的自然人，仍将部分掘进工程分包给时友态，亦有过错。故对于冒顶塌方损失，应由刘文华、时友态各自承担1/2责任为宜。第三，关于损失具体金额的认定，时友态与刘文华、营兴煤矿对停工损失各执一词，因“情况说明”体现的停工天数为20天以上，再结合刘文华提供的掘进机租赁合同及鄢二勇的证人证言，本院确认刘文华租金损失为90000元（1个月），时友态应承担45000元（90000元×1/2）。至于刘文华关于直接经济损失411000元的主张，一是该款系营兴煤矿对刘文华的处罚，二是营兴煤矿、刘文华并未举证证明巷道塌方的实际修复费用，故对刘文华上述主张不予支持。据此，时友态应获款项为132569.20元[196569.20元（刘文华欠付工程款）-59000元（2018年5月进尺50米）-45000元（租金）+40000元（工程保证金）]。另，本案营兴煤矿未在法定期间就一审判决提起上诉，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，对一审判决由营兴煤矿对刘文华所负时友态债务承担连带责任的问题，本院不予审查。综上所述，上诉人陆连芬的上诉请求不成立，不予支持；上诉人时友态、刘文华的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。一审判决认定事实有瑕疵，导致判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4253号民事判决第三项，即：驳回时友态的其他诉讼请求；二、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4253号民事判决第四项，即：驳回刘文华的反诉请求；三、变更贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4253号民事判决第一项为：刘文华于本判决生效后起十五日内支付时友态132569.20元；四、变更贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初4253号民事判决第二项为：贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿对刘文华所负时友态上述债务承担连带责任；五、驳回上诉人陆连芬的上诉请求；六、驳回上诉人时友态的其他上诉请求；七、驳回上诉人刘文华的其他上诉请求。如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5180元，由时友态负担2480元，由刘文华、贵州吉顺矿业有限公司大方县高店乡营兴煤矿负担2700元；反诉费5300元，由刘文华负担4800元，由时友态负担500元。二审案件受理费14708元，由时友态负担3000元，由刘文华负担11708元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年五月八日法官助理  曾 建书 记 员  龚佳铃