河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终247号 上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住址：湖北省咸宁市咸安区长安大道84号。 负责人：夏文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈瑶，女，汉族，1993年5月17日出生，住湖北省长阳土家族自治县，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：祝丙宽,男,汉族,1984年10月18日出生，住址：邢台市广宗县。 委托诉讼代理人：马瑞敏，河北来仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:孙爱华,男,汉族,1977年11月8日出生，住所地湖南省澧县。 上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称“腾越公司”）因与被上诉人祝丙宽、孙爱华承揽合同纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 腾越公司上诉请求：1、依法撤销河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1166号民事判决的第一和第二项，改判驳回被上诉人祝丙宽对腾越公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将孙爱华认定为腾越公司所委派的项目经理与事实不符。1、腾越公司在该项目所委派的项目经理是权晓龙，孙爱华系实际施工方。孙爱华于2017年作为武陵区创鑫建筑设备经营部的签约代表，与腾越公司签订了一份《石家庄碧桂园二期二标段工程外架脚手架合同》，该份合同足以证明孙爱华与腾越公司之间并非用人单位与员工的关系，而系分包关系。另外孙爱华向腾越公司提交的所有《工程进度款支付审批表》，孙爱华均是在分包单位处签字，从未在项目经理处签过字。一审判决书第6页第15行所述的原告提交的工作联系单、《工程进度款支付审批表》、《石家庄碧桂园项目2017年7月份进度报表》，并非是孙爱华与腾越公司之间的联系单及支付审批表。而是孙爱华向业主碧桂园投资有限公司联系及申报工程进度时，应业主碧桂园投资有限公司的内部管理要求，孙爱华在项目经理处签字，且该资料为内部资料，不对外，故并不能以此为据，认定孙爱华为腾越公司的员工。2、上诉人腾越公司在一审二次开庭中，自始至终主张与孙爱华之间系分包关系，孙爱华从未对此提出过任何异议，而祝丙宽正是由于知晓腾越公司与孙爱华之间系分包关系，故其原审诉讼请求仅为要求“腾越公司在未支付工程款的范围内承担连带责任”，而不是直接要求“腾越公司支付全部剩余工程款”。一审法院在庭审中也从未向腾越公司提出质疑，要求腾越公司补充提交证据。却在判决中将孙爱华认定为腾越公司委派的工程项目经理与事实不符，也超出了其审理范围。二、一审法院认定的尚欠工程款82.91908万元的计算，没有事实依据。1、孙爱华转给祝丙威的17万元，应该计算在祝丙宽收款总额当中。首先，孙爱华与祝丙威之间从未有过借款，只与祝并宽之间有过借款，即使借款，也应该是向祝丙宽而不是向祝丙威借款，祝丙宽并没有证据证明此笔转款为孙爱华与祝丙威之间的借款。其次，祝丙威作为祝丙宽在现场的工作人员，孙爱华基于祝丙宽的口头委托，转给祝丙威17万元，该17万元可以合理推断为向祝丙宽支付的；2、祝丙宽收款总额中，并不包含所谓的40万元的混凝土泵费。混凝土泵费并非由祝丙宽提供，而是由天福搅拌站的董辉提供。董辉可以证明，该40万元混凝土泵费，最后是由孙爱华以银行转账的方式直接转款给董辉，并未通过祝丙宽支付。故祝丙宽收款总额中，并不应当扣除所谓的40万元的混凝土泵费；3、关于20万元的车款，孙爱华最后并未决定购买车辆，不存在支付车款一说，故收款总额中也不应扣除所谓的20万元车款。即使孙爱华购买了该车辆，也是孙爱华个人所得，应由孙爱华个人承担，该车辆并非腾越公司所得，不能要求腾越公司承担该20万元车款；4、关于415214.16元的蟠龙湖项目的工程款，首先，该份核算单并未经过双方最终结算确认，没有孙爱华的签字，故并不能证明蟠龙湖项目孙爱华还差欠祝丙宽415214.16元。其次，蟠龙湖项目与元氏县碧桂园项目是两个不同的项目，两个项目是独立核算的，不应混为一谈。5、关于租赁期限是否应扣除2个月冬休，虽然合同并未明确约定扣除2个冬休，但是按照建筑行业规则，扣除两个冬休是合理的。综上，孙爱华并非腾越公司的员工，尚欠工程款的计算也没有事实依据。一审认定事实错误、责任主体不明确，特此上诉，维护上诉人的合法权益。 被上诉人祝丙宽辩称：一、一审法院认定孙爱华为涉案工程的项目经理符合事实，孙爱华在负责人处以及合同甲方代表处签字的行为，应当由腾越公司承担该行为的法律责任。在一审审理过程中，答辩人提交了《工作联系单》、《工程进度款支付申请表》和《石家庄碧桂园项目2017年7月份进度表》的证据中均显示孙爱华为碧桂园二期二标段的项目经理、负责人。对上述证据的真实性被答辩人以及孙爱华均表示认可无异议，尤其是《工程进度款支付申请表》中该工程项目经理处孙爱华签名，该份申请表由施工单位、监理公司以及发包单位的签章足以证明其真实性。答辩人签订合同时孙爱华确为涉案项目的项目经理，至于被答辩人所称的项目经理变化，均是其内部变更我方无从知晓。该合同签署后并已经实际履行完毕，其法律责任后果应当由腾越公司承担，一审法院认定腾越公司承担责任符合法律规定。二、一审法院认定的尚欠工程款金额正确，均是依据双方之间的合同及补充协议计算所得出的，延期的日期也是依据一审被告方提供确定的。一审法院判决中对此计算已经表述非常详细。并不存在被答辩人所称没有事实依据的情况。综上所述，孙爱华作为涉案工程的项目经理，其在授权代表处签订的合同，法律后果应当由腾越公司承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，因此请求驳回上诉人，维持原判，维护答辩人的合法权益。 被上诉人孙爱华辩称：认可上诉状的意见，其他答辩与一审答辩意见一致。 祝丙宽的一审诉讼请求：1、判令被告一孙爱华支付原告剩余工程款1138690元及利息（利息要求按照银行同期贷款利率计算，自2018年3月20日起计算至实际支付完毕之日止）。截止2019年4月23日利息为75722.88元，共计1214412.88元。2、判令被告二广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司在未支付工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用由二被告承担。 一审经审理查明：原告祝丙宽与被告孙爱华签订《脚手架承包合同》合同约定：“将元氏县张掖一村碧桂园二期二标段385#387#388#389#号楼及架空车库内外防护双排脚手架和木工所需脚手架材料发包给原告施工。一、工程名称：碧桂园二期二标段外加工程；二、工程地点：元氏县张掖村西；三、承包内容：1、外墙双排架：甲方以包工包料的方式包给乙方施工，乙方负责钢管、扣件的搭设及拆除、安全网的围挂及拆除，负责铺设首层及施工层铺设竹脚板的工人费。2、木工所需材料：由乙方向甲方提供材料使用，实行包料不包工，乙方提供钢管、扣件，甲方自己负责搭拆，并负责清理、堆放归类。3、材料准备：乙方负责提供钢管、扣件、密目安全立网材料，垫木、钢筋预埋件及拉固、脚手板、钢笆片、工字钢材料。四、承包单价：1、外墙双排架：甲方按总建筑面积以65元/平方米计算给乙方，以实际建筑面积为准。2、木工使用内架材料：乙方只提供每栋三层的材料给甲方使用。五、使用期限:甲方从乙方开架之日开始算起，到拆完架为止，计算工期。外架使用期为300天，开架时间以双方现场确定的实际开架时间为准。即2017年3月20日至2018年3月20日为工期，内架使用期为180天，即2017年5月2日至2017年11月1日为工期，若提前按上述价格执行不变，如有特殊情况，需要延期工程，木工内架所用材料甲方按每月30000元计算超期费，楼主体外架甲方按每月120513.25元（租赁费）给乙方，超期费逐月结算付清，架空车库使用的钢管扣件顶丝快速接头按木工实际用量租金逐月结算付清（加注：其中389#385#楼进场时间是2017年4月20日，租赁时间含春节12个月）。六、付款方式等进行了详细约定。承包单价按总建筑面积以65元/㎡计算；《脚手架补充协议》约定：“二期二标段385#387#388#389#号楼外架工程及架空车库所需架管扣件材料：因近期受原材料价格上涨，市场货源紧缺，造成脚手架租赁价格大幅上涨，且供应困难，致使承包方成本大幅增加，需发包方补价。自2018年3月20日起每月以47256.75元（大写：肆万柒仟贰佰伍拾陆元柒角伍份）给予承包方作为补价费，补价截止期至外架拆除完毕。”超期费是每月每挑6025.6625元每天每挑200.86元，材料涨价费涨价每月每挑2362.84元，每天每挑78.76元。原被告双方对于涉诉合同工程款338万元部分无异议，本院予以确认。对于争议的事实1、孙爱华转账的工程款数额是否包括被告孙爱华转给祝丙威、王彦忠的17万元。原告认为这笔转款是孙爱华与他人之间另外的债权债务关系，与本人无关。被告孙爱华认为这笔转款应计在祝丙宽收款中，但提交证据不足证明其主张，本院对其意见不予采纳。故本院认定由孙爱华、权晓龙、董辉转账到原告祝丙宽名下的流水总额为616.894319万元，不包括争议的17万元。2、关于40万元泵费，原告祝丙宽出示2018年6月9日、2018年6月12日的两张收款证明共计40万元，均有孙爱华签字同意支付混凝土泵费，故原告主张该40万元混凝土泵费从总付款中扣除的事实本院予以认定。3、蟠龙湖项目被告孙爱华出具的核算单，证明被告孙爱华支付原告祝丙宽资金流水中有蟠龙湖项目工程款415214.16元，本院对此事实予以确认。4、对于原被告经济往来是148万元还是168万元，双方争议为车款20万元是否计入，原告提交孙爱华本人的书写的“祝丙宽代孙爱华付款明细”中写明包括车款20万元，本院对此应予确认。被告孙爱华称车款最后没有落实，但未提交证据加以证明，原告否认，故本院对被告的意见不予采信。5、对于合同超期费用及材料涨价费，原告提交的计算表计算为1320390.30元，被告计算为92.66万元，主要是因为对于拆除时间发生争议，原告主张的拆除时间被告不予认可，原告应承担举证不能的后果,本院以被告认可的拆除时间为计算依据，但被告提交的计算表中存在计算超期时间不准确和减去冬休2个月无依据的问题，本院依法应予纠正。具体为⑴外架超期费用，外架合同约定的期限为2017年3月20日至2018年3月20日至。依据被告提交的《外架拆除时间表》中关于385#、389#各挑拆除时间均少计算一个月延期。因此外架超期费用应为：662422.9425元+6025.6625元（每栋楼每挑每月费用）×8（385#、389#两栋楼共计8挑）=710628.2425元。⑵外架超期费用，内架合同约定的期限为2017年5月2日至2017年11月1日至。合同约定租赁时间含春节12个月，因此不存在冬休期两个月。内架延期每月为30000元，每挑每月为6000元388#楼为两个单元，因此内架超期费用为246000元。⑶材料涨价费用，补充合同约定自2018年3月20日期每月以47256.75元作为补价费用。依据被告提交的《材料涨价表》中关于385#、389#各挑拆除时间均少计算一个月延期。因此材料涨价费用应为：247388.87元+2362.84元（每栋楼每挑每月涨价费用）×8（385#、389#两栋楼共计8挑）=266291.59元。经本院核对计算的超期及材料补价费用数额为：外架超期款710628.2425元+内架超期款246000元+材料补价款266291.59元=1222919.83元。综上，经计算确认被告尚欠原告工程款为92.91908万元。（616.894319万元－168万元－40万元－41.521416万元-338万元-1222919.83元）。另查明，元氏县张掖一村碧桂园二期二标承包方为广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，原告提交了一份工作联系单一份，《工程进度款支付申请表》一份，《石家庄碧桂园项目2017年7月份进度报表》一份，证明孙爱华为二期二标段的项目经理。诉讼中，第一次开庭时被告孙爱华提出反诉，诉称原告在双排架使用完成后，拒不拆除，并多次组织人员对施工现场进行阻工，要求被反诉人祝丙宽赔偿反诉人损失550万元，在第二次开庭时，孙爱华撤回反诉。以上事实有庭审笔录及相关证据证实。 一审法院认为，原、被告签订的《脚手架承包合同》以及《脚手架补充协议》是双方真实意思表示属有效合同，原被告双方应予履行。对于责任承担问题，证据显示被告腾越公司是元氏县张掖一村碧桂园二期二标承包方，被告孙爱华为腾越公司该标段的项目经理。因孙爱华和腾越公司未向本院提供证据证明二被告之间的关系，致使本院不能进一步明确孙爱华的行为是职务行为还是借用资质行为，但从卷内证据显示孙爱华是腾越公司承包工程的项目经理，在项目中出现个人身份签订合同，作为项目承包人腾越公司应对此事负有举证和说明义务，而不能仅以不是合同相对方与公司无关进行辩解。因腾越公司不向本院提交相关证据来证明二被告之间的关系，本院从现有证据能够认定孙爱华是腾越公司委派的工程项目经理，其在负责人处和甲方代表处的签字行为应构成职务行为，该行为所产生的法律后果应由其代表的公司承担。因此，腾越公司应当对上述所欠工程款承担责任。原告主张工程交付后从自2018年3月20日起计算利息的主张，符合法律规定，本院予以支持。被告孙爱华在诉讼中撤回反诉，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司于本判决生效之日起十日内支付原告剩余工程款92.91908万元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计，自2018年3月20日起计算至实际支付完毕之日止）。二、驳回原告祝丙宽要求被告孙爱华承担付款责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15730元，由被告广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担13100元，原告祝丙宽负担2630元。 二审期间，上诉人提交第一组证据：《石家庄碧桂园二期二标段工程外脚手架材料租赁合同》，证明孙爱华作为武陵区创鑫建筑设备经营部的签约代表与我公司签订合同，孙爱华并非我公司员工；第二组证据：孙爱华分别于2017年5月、2018年8月在我公司提交的工程建筑款、支付工程款中，孙爱华在分包单位处签字，进一步证明孙爱华并非我公司员工；第三组证据，孙爱华与我公司签署的《借款合同》及承诺书，证明自2019年2月我公司已经付清孙爱华的所有工程款，孙爱华在我公司已没有工程款；第四组证据该工程支付比例调整对比表，证明涉案项目我公司支付的工程款已经超付了工程款，故腾越公司不应当承担连带责任。 孙爱华认可上诉人腾越公司提供的上述证据。 被上诉人祝丙宽的质证意见：上述证据均不属于新证据，对证据的真实性、合法性和关联性均不认可，第一组证据《租赁合同》出租方为湖南常德的经营部不可能把合同项下的设备材料出租到石家庄，该合同有悖常理，并且该份合同本身与本案无关，无法证明孙爱华与上诉人之间的关系；第二组和第三组证据，是其内部审批流程也无法证明，三份证据均无法达到上诉人的证明目的。被上诉人一审提交的《工程进度款支付申请表》中该工程项目经理处孙爱华签名，该份申请表由施工单位、监理公司以及发包单位的签章足以证明其真实性，该证据是其公司对外行文，足以证明孙爱华系该工程项目经理。第四组证据《借款合同》和工程款支付比例对比表与本案无任何关联性，与本案无关。 其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议的焦点：孙爱华与腾越公司是何关系，本案是否存在超裁判问题；工程款中应否扣除所支付的17万元、40万元（泵费）、20万元（车款）、41.521416万元（蟠龙湖工程款），有无依据。 关于孙爱华与腾越公司是何关系，本案是否存在超裁判问题，上诉人腾越公司和孙爱华均认为双方是分包关系，被上诉人祝丙宽否认是分包关系，上诉人腾越公司二审期间提供的《石家庄碧桂园二期二标段工程外脚手架材料租赁合同》系广东腾越建筑工程有限公司与孙爱华以武陵区创鑫建筑设备经营部的签约代表的身份签订，孙爱华与祝丙宽签订承包合同时并没有以该经营部的名义签订，且该项目上诉人是承建方，被上诉人祝丙宽提供的《工程进度款支付申请表》和《石家庄碧桂园项目2017年7月份进度报表》及《工作联系单》中均显示，孙爱华在项目经理处、项目负责人处签字，并加盖项目经理部章，祝丙宽有理由认为孙爱华的行为代表公司，原审以此认定孙爱华系职务行为并无不妥，一审不存在超裁问题。上诉人提供的孙爱华于2017年5月26日和2018年7月31日在工程建筑款、支付工程款分包单位处签字的资料以及《借款合同》和承诺函，属于孙爱华与上诉人之间的内部核算问题，如上诉人与孙爱华之间存在内部承包问题，上诉人承担责任后，其与孙爱华之间的债权债务关系，可以内部解决。 关于工程款中扣除所支付的17万元、40万元、20万元和41.521416万元（蟠龙湖工程款），有无依据的问题，孙爱华认可与祝丙宽之间除了有工程款的转账外还存在借款关系，祝丙宽也代替孙爱华支付过利息，且孙爱华在付款明细中也认可扣除付给祝丙威的13万元，对付给王彦忠的4万元，没有证据证明系支付给祝丙宽的工程款，应承担举证不能的责任；对40万元泵费的支付和20万元车款从工程款中扣除问题，孙爱华均向被上诉人祝丙宽出具收款证明和付款明细承诺扣除，原审法院将上述款项从工程款中扣除依法有据；对于41.521416万元（蟠龙湖工程款）的问题，孙爱华认可与祝丙宽之间存在蟠龙湖项目的合作，并对该项目的工程价款向祝丙宽出具核算单，孙爱华未出具蟠龙湖项目需要重新核实的证据，原审将该工程款扣除并无不当。故，上诉人主张上述款项不应扣除的理由不成立，本院不予支持。另外，从合同约定租赁时间含春节12个月可以看出不存在冬休期两个月，上诉人主张扣除两个月冬休期缺乏依据，本院不予支持。上诉人和孙爱华主张工程款已经付清的证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15230元，由上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘瑞英 审判员  李坤华 审判员  任永奇 二〇二〇年五月十二日 书记员  王雅惠