吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终310号上诉人（原审原告）：田丹，女，汉族，1955年1月7日生，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：刘晓明，吉林大华铭仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司长春花园支行，住所地：长春市绿园区青林路831号。负责人：姜扬，行长。委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马玥，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人田丹因与被上诉人中国工商银行股份有限公司长春花园支行（以下简称工商银行花园支行）侵权责任纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本院。本案现已审理终结。田丹上诉请求：一、依法撤销长春市绿园区人民法院(2019）吉0106民初1083号民事判决书，依法撤销或改判工商银行花园支行向田丹支付因侵权造成的损失1,500,000.00元。二、本案一、二审案件受理费由工商银行花园支行承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审判决认定：田丹在工商银行花园支行工作员工顾娜推荐下签订的理财产品认购合同书上无工商银行花园支行签章，属事实认定错误。本案的事实是，田丹在一审庭审时当庭提交的证据中，有2份《中国工商银行代理业务申请书》中均有中国工商银行电子回单专用章。田丹并非银行业内人士，对于业务凭证的形式、格式、印章等方面的认识，不能以金融机构专业人员标准进行评价，且顾娜于工作时间、工商银行花园支行的工作场所推荐理财产品，使用的是作废的中国工商银行代理业务申请书，文本中体现中国工商银行字样，其在刑事案件中自认故意回避告知投资者相关理财产品不是工商银行花园支行的产品，田丹始终认为该申请书就是与工商银行花园支行签订的理财合同。田丹正常情况下不会怀疑印章及业务凭证的有效性，客观上有正当理由信任而进行财产处分。二、一审判决关于田丹无法证明工商银行花园支行存在过错的认定也属事实认定错误。顾娜曾担任工商银行花园支行的个人客户经理一职，2015年2月4日后工作调转，还能于工作时间，在工商银行花园支行的工作地点、使用办公设备推荐自己代理的理财产品，且能给客户打印银行作废的代理业务申请书。工商银行花园支行的其他工作人员及领导知晓顾娜因岗位调整不再担任花园支行个人客户经理，对其销售理财产品的行为知情，从未进行阻止。田丹作为普通投资人，是基于对中国工商银行的信赖，才同意购买自认为属于工商银行的理财产品。田丹在购买理财产品的过程中虽有过错，但不应对本案负全部责任。对于金融机构而言，普通的投资者对其有着特殊的信赖。而顾娜在银行的金字招牌下，实施违规行为，具有更大的欺骗性。对于顾娜的不法行为，工商银行花园支行依据行业的相关规定应负有严格安全保障义务，工商银行花园支行没有尽到严格内部管理的义务，致使管理出现漏洞，也没有尽到最大的注意和风险提示义务，工商银行花园支行有管控不严之责，对田丹损失的产生应当负有一定的责任。综上，长春市绿园区人民法院(2019)吉0106民初1083号民事判决书，认为该判决书认定事实错误，依法应予撤销或依法改判。请二审人民法院，查明事实，依法改判。工商银行花园支行辩称，一、田丹系具有丰富理财经验的投资者，应当区别于无理财经验的群众。工商银行花园支行依据银行流水统计，其有8次购买工行产品及2次购买飞单产品的记录，充分证明其具有丰富的理财经验，当然能够通过购买产品的流程、文书、印章、预期收益率、利息支付方式等因素判断出所购买的案涉产品不是工行产品。二、田丹的损失是其故意行为造成的，应当由其自行承担投资风险。田丹作为具有丰富理财经验的投资者，在能够认识到购买案涉产品存在更高投资风险的情况下，为追求显著高于工行产品的投资回报，自甘冒险地第一次购买案涉产品，其购买案涉产品的主观心态是故意，如愿获取了高额收益的结果，进一步强化了其再次购买仍能获利的侥幸心理，导致其形成了只要获利就继续购买的行为惯性，对于投资风险的心理状态是放任。因此，田丹的损失是其故意行为造成的，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定，工商银行花园支行不承担侵权责任。三、工商银行花园支行对于田丹的损失并无过错，不应当承担侵权责任。案涉产品不是工行产品而是上海汇晖公司和北京博创公司产品，工商银行花园支行也未在其经营场所宣传或者推广案涉产品，收取田丹理财款和向田丹支付相应利息的不是工商银行花园支行，案涉产品手续中并无工商银行花园支行印章，顾娜从中获取的利益也未归于工商银行花园支行。以儿事实证明，顾娜并非在履行工商银行花园支行的职务行为，不能认定工商银行花园支行存在过错。(2019)吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。退一步讲，田丹此前曾多次购买工行产品和飞单产品，案涉产品与其此前购买的产品合同明显不同，田丹作为完全民事行为能力人及具有丰富理财经验的投资者，完全有能力发现案涉产品并非工行产品，从而避免风险，但田丹未慎重审查，且在收到部分投资收益后，又再次进行购买，现其主张工行未尽监管义务并不适当。(2019)吉民申493号再审裁定书中吉林省高级人民法院持上述观点。田丹依据吉林银监局出具的《信访事项答复意见书》并不能得出工商银行花园支行对于其损失存在过错的结论。工商银行花园支行未能发现顾娜私售飞单是客观事实，但是无论是田丹提供的证据还是《信访事项答复意见书》均未能证明田丹是在工商银行花园支行工作时间、工作地点，在顾娜理财经理室购买的案涉产品。另外，根据《吉林银监局关于加强代销业务管理的通知》第八条规定，仅要求在柜台配备录音录像系统，因此工商银行花园支行未在理财室布设监控设备并不等同于工商银行花园支行存在过错。四、田丹诉讼请求中主张的金额是否是其实际损失尚无法予以确认。(2016)吉0104刑初1040号刑事判决书中明确北京博创兴业投资管理有限公司在单位犯罪活动中非法吸收的全部公众存款均系赃款。判决书第五项，责令被告人王承、顾珈源、曹现金、顾娜退赔投资人经济损失。判决书第六项，所有涉案赃款及产生债权、股权、物权和投资及其所产生的收益，均应予以依法处理用于执行判决上述第五项之判罚。判决书第七项，在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理，用于执行判决上述第五顼之判罚。而田丹并未提供刑事案件执行终结之证据，其实际损失无法确认。五、工行系列案件与常淑平诉中国农业银行股份有限公司长舂富峰支行侵权责任纠纷案件存在显著区别，不应套用该案判决结果也认定工行承担20%责任。长春市中级人民法院(2018)吉01民终2757号民事判决书载明，常淑平在农行富锋支行营业厅工作人员宣传协助下，与福建新艺都建设有限公司签订《瑞盈·喜来登资金计划股权回购协议》：吉林银监局的处罚决定说明包括农行富锋支行原行长夏冬春在内的多名工作人员均参与推介案涉理财产品，为他人实施非法吸收公众存款行为提供了一定程度的便利：法院认为农行富锋支行在管理方面的过错不是造成常淑平损失的唯一或者主要因素，酌情确定农行富锋支行因其过错承担20%的赔偿责任。工行系列案件的显著区别有以下两点：第一，他案是支行行长带头和多名工作人员推介飞单产品的集体行为，而本案仅是理财经理顾娜的个人行为；第二，他案是银行工作人员在银行营业厅内对外公开言传并协助客户与理财公司签订相关协议，而本案并不存在上述严重情节。综上，请求二审法院依法驳回田丹的上诉，维持原判。田丹向一审法院起诉请求：判令工商银行花园支行向田丹支付因侵权给田丹造成的损失1,500,000.00元。一审法院认定事实：田丹在工商银行花园支行开立工商银行账户，账号为62220842000000398627，此后多次购买工商银行理财产品。2014年4月17日田丹通过工商银行花园支行工作人员顾娜办理“汇晖股权保证收益型资产管理计划”，顾娜为田丹出具《中国工商银行代理业务申请书》一份，记载申请日期为2014年4月17日，购买金额为500,000.00元，产品成立日为2015年4月17日，到期日为2016年4月20日，资金兑付日为产品到期3个工作日，申请书空白处手写3,750元×12=45,000元。申请书有田丹及顾娜签字，印有中国工商银行电子回单专用章。从田丹的银行卡明细显示，2014年4月19日田丹卡中转出1,000,000.00元，至建行62XX78账户（李雅君，系刑事案件中顾娜一方的收款人之一）中。2015年4月15日，田丹通过工商银行花园支行工作人员顾娜购买“博创保证收益型资产管理计划”，顾娜为田丹出具《中国工商银行代理业务申请书》一份，购买金额为1,000,000.00元，产品展期到期日为2016年4月18日，资金兑付日为产品到期3个工作日，申请书空白处手写7,500元×12=90,000元；一个季度2,500元×4=10,000元；申请书有田丹及顾娜签字，印有中国工商银行电子回单专用章。从田丹的银行卡明细显示，2015年4月16日田丹卡中转出500,000.00元，至建行22XX15账户（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。另查，除了以上两张业务申请书记载的数额外，田丹还分别于2013年4月3日向62XX78（李雅君）建行账户存入1,000,000.00元、于2013年9月23日向22001440100055016304（吉林省爱赢投资咨询有限公司）建行账户存入420,000.00元、于2013年12月23日向6304（吉林省爱赢投资咨询有限公司）账户存入460,000.00元、于2014年3月24日向22XX15（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行）账户存入500,000.00元、于2014年9月24日向6715账户存入530,000.00元、于2014年9月28日向6715账户存入200,000.00元。现田丹以工商银行花园支行因过错构成侵权为由，而要求工商银行花园支行支付田丹因侵权造成的损失1,500,000.00元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”的规定，田丹应当提供证据证明是由于工商银行花园支行的行为具有过错侵害田丹的民事权益，并由工商银行花园支行承担侵权责任。田丹称是基于对工商银行花园支行的信任购买的理财产品，工商银行花园支行对顾娜的履职行为缺乏有效监管，工商银行花园支行存在过错，但是，田丹在工商银行花园支行工作人员顾娜的推荐下于2014年4月17日、2015年4月18日购买了“汇晖股权保证收益型资产管理计划”及“博创保证收益型资产管理计划”，金额分别为1,000,000.00元及500,000.00元该两产品并非工商银行发行的理财产品，认购合同书上亦无工商银行花园支行的签章，田丹亦未举证证明该产品是工商银行花园支行发售的理财产品，亦未证明工商银行花园支行在其经营场所对该产品进行宣传推广，顾娜从中获取的利益也并未归属于该行，因此，顾娜的行为并非职务行为，亦并非工商银行花园支行的过错。田丹此前已多次购买工商银行花园支行的理财产品，涉案产品与其此前购买的产品合同明显不同，田丹作为完全民事行为能力人及有投资经验的投资者完全有能力发现涉案产品并非被告的理财产品，从而避免风险。但是，田丹并未认真审查合同条款并慎重考虑投资风险。田丹在收到投资收益后，继续购买并非工行发售的理财产品，该风险应由田丹自行负担，其主张工商银行花园支行未尽监管义务的主张并不适当，田丹提供的现有证据无法证明工商银行花园支行存在过错，故田丹以侵权纠纷诉请工商银行花园支行返还投资本金及收益的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决如下：驳回原告田丹的诉讼请求。一审案件受理费18,300.00元，由原告田丹负担。二审中，当事人没有提交新证据。经查，田丹在工商银行花园支行开立工商银行账户，账号为62220842000000398627，此后多次购买工商银行理财产品。田丹通过工商银行花园支行工作人员顾娜办理“汇晖股权保证收益型资产管理计划”，顾娜为田丹出具《中国工商银行代理业务申请书》一份，记载申请日期为2014年4月17日，购买金额为500,000.00元，产品成立日为2015年4月17日，到期日为2016年4月20日，资金兑付日为产品到期3个工作日，申请书空白处手写3,750元×12=45,000元。申请书有田丹及顾娜签字，印有中国工商银行电子回单专用章。从田丹的银行卡明细显示，2015年4月16日田丹卡中转出500,000.00元，至建行22XX15账户（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。2015年4月15日，田丹通过工商银行花园支行工作人员顾娜购买“博创保证收益型资产管理计划”，顾娜为田丹出具《中国工商银行代理业务申请书》一份，购买金额为1,000,000.00元，产品展期到期日为2016年4月18日，资金兑付日为产品到期3个工作日，申请书空白处手写7,500元×12=90,000元；一个季度2,500元×4=10,000元；申请书有田丹及顾娜签字，印有中国工商银行电子回单专用章。从田丹的银行卡明细显示，2014年4月9日田丹卡中转出1,000,000.00元，至建行62XX78账户（李雅君，系刑事案件中顾娜一方的收款人之一）中。（2015）绿民初字第1328号卷宗中长春市公安局的询问笔录记载，“田丹答：…2015年4月15日买的100万元产品名称为《博创保证收益型资产管理计划自动展期》，这笔投资我是2014年4月9日投的100万元，到期后本金没返给我直接办的转存，原来的单子顾娜收回了，给我的这张单子”。除上述事实外，经本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于工行花园支行是否承担侵权赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，顾娜违规私售第三方机构理财产品，目的是为了获得高额佣金，其行为并未获得银行授权，所获利益归个人所有，其行为应属个人行为而不属于职务行为。根据工行花园支行的主张及田丹的相关陈述，田丹曾在工商银行多次购买理财产品，其中包括正常理财产品及本次飞单产品，其缺乏对自身资金安全的风险防范意识，购买本次飞单产品并未签订相关合同或者协议，同时根据当事人所举相关证据可知，其购买飞单理财产品所签署的现有文件与在其在工商银行购买正常理财产品签署的文件、流程等均存在很大差异，亦未对接收款项的相关信息进行必要的核实和查证，且本次飞单产品的预期收益率较正常理财产品高出许多，顾娜在刑事案件中亦陈述，客户关心的就是本金保证及高回报等。本案虽存在吉林银监局的答复意见，但根据对该答复意见内容进行分析，即使答复内容存在依据亦与田丹的损害后果之间无直接因果关系，现有证据不足以认定工行花园支行存在明显过错。因此，田丹请求工行花园支行承担赔偿责任缺乏依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，田丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,300.00元，由田丹负担。本判决为终审判决。审判长 宫 平审判员 高 心审判员 曾范军二〇二〇年五月十三日书记员 邱 丹