四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终204号 上诉人（原审原告、反诉被告)：资阳市合兴物业服务有限公司，住所地资阳市雁江区二环路喜悦福苑1幢1（F）1-4号1层。 法定代表人：韩旭，执行董事。 委托诉讼代理人：祝皓峰，四川彰明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘在芳，女，1972年7月15日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：李冬梅，四川金沛律师事务所律师。 上诉人资阳市合兴物业服务有限公司（以下简称合兴公司）因与上诉人刘在芳劳动合同纠纷一案，双方均不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初5395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合兴公司的委托诉讼代理人祝皓峰，被上诉人刘在芳及其委托诉讼代理人李冬梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 合兴公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人关于《资阳市合兴物业服务公司员工手册》的制定、讨论、公示等程序均符合劳动合同法第四条规定。根据该规定，员工一月累计旷工三日或一年累计旷工15日及以上的公司有权解除劳动合同；二、被上诉人2019年6月4日至6月18日期间持续旷工，在被上诉人旷工期间，上诉人多次通过短信、快递、微信等方式通知被上诉人返岗，被上诉人均置之不理。被上诉人的行为属于“严重违反用人单位规章制度”的情形。故，上诉人于2019年6月18日以书面形式解除与被上诉人之间的劳动合同，符合法律规定，无需向被上诉人支付经济赔偿金；三、一审法院认定“员工手册规定秩序维护员工作时间为24小时三班轮换制”系明显的事实错误。因此一审错误认为“该员工手册的实施过程存在有违《中华人民共和国劳动合同法》第四条的情形”；四、即使被上诉人不接受上诉人规定的“秩序维护员工作时间为24小时三班轮换制”，也不应擅离职守，以旷工的方式胁迫用人单位与之协商，该行为符合法律规定。 刘在芳辩称，一审法院关于合兴公司解除劳动合同的认定应予维护。关于无故旷工的问题，根据证据及仲裁和一审查明的事实可以看出，刘在芳多次与合兴公司协商上下班时间，说明了不返岗上班是不认可工作安排，不存在无故旷工的事实。 刘在芳上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的全部反诉请求即“判令反诉被告支付反诉原告加班工资341948.88元，节假日工资38578元，合计379526.88元”，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认为刘在芳未能就其主张加班的事实予以证明、上诉人的工作内容单一、睡班时间不能计算为工作时间，属认定事实不清，适用法律错误，应予改判。1.一审已认定上诉人每日工作12小时，根据双方陈述及一审审理能够证实，上诉人2010年10月至2019年5月13日上诉人上三天休一天、平均每周工作时间为63小时。2019年5月14日至6月3日上诉人每月休四天假、每周工作时间为72.96小时。上诉人每周上班时间超过40小时，超过部分属于加班。根据法律规定，对于加班的详细情况，应由上诉人举证，用人单位应当保存并提交连续的考勤记录及工资台账。被上诉人未否认上诉人上班期间存在加班的情形，只是以其已支付加班费、安排补休、实行不定时工作制来抗辩。2.一审认定上诉人从事的保安工作具有特殊性，其工作及休假均应灵活确定，缺乏事实和法律依据。一审认为保安工作是一种特殊工种实行轮岗制，不能简单以8小时时间来确定薪金属于认定错误。不定时工作制和综合计算工时工作制需劳动保障行政部门的审批才能实施。本案双方对工作时间并未进行约定。虽在合同中未约定实行哪种工时制，但无论被上诉人实行的标准工作制还是综合计算工作制，上诉人在上班期间均有加班的情形。3.一审认定“上诉人工作内容单一，却无需时刻处于工作状态，如果睡班时间全部计算为工作时间，则不尽公平合理”与法律规定不符。我国法律并未规定晚上值夜班就不能认定为加班。二、本案中，被上诉人应向上诉人支付加班工资341948.88元，节假日工资38578元，合计379526.88元。被上诉人应向上诉人支付带薪年休假工资、法定节假日、休息日、平时加班的工资等合计379526.88元。 合兴公司辩称，一审及仲裁中对刘在芳未出示加班的证据的意见是正确的，同时刘在芳的上诉理由都是其推论，没有提交证据予以证据，请求驳回其上诉。 合兴公司向一审法院起诉请求：1.判令原告无须向被告支付赔偿金37570元；2.本案诉讼费用由被告承担。 刘在芳向一审法院提起反诉请求：1.请求法院判令被告支付反诉原告加班工资341948.88元，节假日工资38578元，合计：379526.88元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年1月，刘在芳入职合兴公司，从事岗亭保安工作，每日工作12小时。合兴公司分别于2019年5月6日、5月8日下午15时、5月9日下午14时30分召开职工代表大会就新修订的《员工手册》内容进行了讲解，并组织职工代表表决通过了《员工手册》。2019年5月14日，合兴公司作出《关于公司员工手册正式试行的通知》，决定该手册于2019年5月14日正式试行。该《员工手册》规定的保安岗位的工作时间为24小时三班轮换制，即早班08：00至16：00，中班16：00至24：00，晚班24：00至08：00，其中中班和晚班交接时间为午夜24时。刘在芳因不认可新的工作时间安排，自2019年6月4日起未到岗上班，与其他女同事一起找公司领导及相关行政部门反映情况，要求对工作时间安排作出调整。2019年6月18日，合兴公司以被告刘在芳未履行相关请假手续，连续14日未到岗上班，违反公司的规章制度和劳动纪律为由作出解除劳动关系通知书。2019年8月12日，刘在芳以合兴公司违法解除劳动合同为由要求支付赔偿金、工资、加班工资为由向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，2019年9月25日，资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会作出资雁劳人仲案【2019】93号-2号仲裁裁决书，该仲裁裁决：一、由资阳市合兴物业服务有限责任公司向刘在芳支付违法解除劳动关系赔偿金37570元；二、由资阳市合兴物业服务有限责任公司向刘在芳返还风险抵押金800元；三、驳回刘在芳关于支付加班工资的仲裁请求。 另查明，刘在芳解除劳动关系前十二个月平均月工资为2210元；被告到合兴公司处工作时间为8年零5个月；合兴公司于2011年10月22日收取刘在芳风险保证金800元。 再查明，资阳市喜悦物业服务有限公司于2016年1月14日变更为合兴公司。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。在本案中被告刘在芳不同意员工手册修改后的工作时间，提出修改完善，而原告在被告提出后，未通过协商进行修改完善，而是直接进行实施试行，故该员工手册的实施过程存在有违《中华人民共和国劳动合同法》第四条的情形；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。在本案中，原、被告虽然未在劳动合同中对工作时间进行约定，但根据原告陈述，在工作时间调整前，被告是不需要上夜班的，在工作时间调整后，被告必须上夜班，该工作时间的调整表面上是增加了劳动者的休息时间，但实质上调整后的工作时间已经严重影响了劳动者夜间的休息，应视为是对劳动合同内容进行了实质的调整，用人单位应当同劳动者协商一致。而在本案中，原告未与被告协商一致，就实行了调整后的工作时间，原告的行为已违反劳动合同法的规定。综上，一审法院认为，被告刘在芳因不认可调整后的工作时间，希望继续协商变更工作时间安排而未到岗上班，系合理、正当的主张权利的方式，对原告主张被告无故脱岗、连续旷工的理由不予支持，其行为系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，合兴公司应向刘在芳支付违法解除劳动合同的经济赔偿金37570元（2210元/月×8.5个月×2倍）。对于刘在芳请求的加班工资，刘在芳未能就其主张的加班事实举证予以证明，且保安工种是一种特殊工种，实行轮岗制，是以合理的劳动定额来确定保安的工作和休息时间，不能简单地以8小时工作时间来确定薪金；刘在芳工作内容主要是门岗值守，工作内容单一，上班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如果睡班时间也全部计算为工作时间，则不尽公平合理，故对于刘在芳支付加班工资的请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回本诉原告的诉讼请求；由本诉原告资阳市合兴物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付本诉被告刘在芳经济赔偿金37570元；二、驳回反诉原告刘在芳的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的事实，本院认定如下：刘在芳提交的押金条上收款时间为2010年10月22日，但其在申请仲裁时称入职时间为2011年1月，亦未提交其他证据证明其具体入职时间为2010年10月22日，故应以其第一次自认的入职时间为准，该押金条不能达到其拟证明入职时间为2011年1月的证明目的，本院不予采信。合兴公司提交劳动合同、信访函和投诉登记表真实性双方均无异议，本院予以采信。证人刘某1、刘某2能的证人证言不能达到合兴公司的证明目的，本院不予采信。 二审查明，2018年1月，刘在芳（乙方）与合兴公司（甲方）签订的《劳动合同书》第十七条约定：“甲方安排乙方每日22时到次日6时期间工作的，每个工作日夜班补贴为/元。”2019年5月8日，张莉等人到资阳市雁江区劳动保障监察部门投诉公司加长工作时间、要求支付经济补偿金及年休工资。2019年5月10日，省委第五巡视组移交郭芳等5人反映公司增加工作时间不涨工资，要求增加工资、落实离职经济补偿等信访事项。2019年6月1日，江南花都物业服务中心《江南花都秩序维护员工作流程及岗位职责》规定：“适用范围：适用于项目全体秩序维护人员内容：一、……4、工作时间：24小时三班轮换制。早班08：00至16：00、中班16：00至24：00、夜班24：00至08：00”。 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、合兴公司解除刘在芳的劳动合同是否违法？二、合兴公司是否应支付刘在芳加班工资？ 一、合兴公司解除刘在芳的劳动合同是否违法 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，合兴公司在制定员工手册及新的岗位职责时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。现有证据不能表明合兴公司就岗位职责进行了征求意见和修改，故该岗位职责的实施过程不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，合兴公司与刘在芳协商一致可变更劳动合同。在双方签订的劳动合同中，约定的公司可安排的夜班时间为22：00到次日6：00，现合兴公司将工作时间调为换班时间为夜晚24：00，该上下班时间女职工存在上下班人身安全的隐患，应视为对劳动合同内容进行了实质的调整。本案中，双方对该工作时间未协商一致，合兴公司强行施行该上下班时间违反劳动合同法的规定。在双方未达到一致的情况下，刘在芳未按调整后的时间上班系合理的主张自身权利的方式，故合兴公司以刘在芳无故脱岗、连续旷工为由解除刘在芳的劳动合同违法。合兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、合兴公司是否应支付刘在芳加班工资 刘在芳未就其主张的加班事实举证予以证明，且保安工作的性质决定需要长时间的值守岗位，但该项工作强度不大、工作内容单一，在值班时间内可以适当休息，不能简单以8小时工作时间来确定薪金。合兴公司与刘在芳已通过积极行为认可双方未实施标准工时制，结合岗位的工作性质和岗位工资支付的行规惯例，一审未支持刘在芳要求支付加班工资的诉请并无不妥。 综上所述，合兴公司和刘在芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人资阳市合兴物业服务有限公司负担10元，由上诉人刘在芳负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗文利 审 判 员 王 力 审 判 员 陈光彬 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 孙祖亮 书 记 员 孙毓灵