浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0327刑初385号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人曾清余，男，1982年3月5日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，住瑞安市。因犯绑架罪于2010年被瑞安市人民法院判处有期徒刑六个月，2011年2月27日刑满释放。因本案于2017年8月2日被苍南县公安局取保候审，同年11月26日被苍南县公安局取保候审，2018年11月26日被苍南县人民检察院取保候审，2019年11月26日被苍南县人民检察院监视居住。辩护人吴建胜、陈武，北京炜衡（温州）律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2020〕41号起诉书，指控被告人曾清余犯诈骗罪一案，于2020年5月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员陈德星出庭支持公诉。被告人曾清余及其辩护人吴建胜、陈武到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2016年10月份以来，被告人曾清余同蔡丽红、曾清祥（均已判刑）、薛迪荣（另案处理）等人未经国家批准授权，虚构香港南方国际期货在国内的代理商的身份，先后在瑞安市、龙港市，虚假经营期货交易。被告人曾清余同蔡丽红、曾清祥等人制作虚假的香港南方国际期货交易平台ＡＰＰ，在瑞安外滩大厦4单元2903室对后台进行监控管理，诱使客户在该虚假平台开户，骗取交易资金到曾清余指定帐户，利用后台监控管理手段对开户入金客户进行虚假入金，通过后台管理软件设置配资、杠杆放大等方式，通过虚假交易致客户亏损，从而占有客户投资期货的资金。其中，被告人曾清余全权负责平台运行，由蔡丽红、曾清祥分别创建瑞安市、龙港市的工作室并负责招揽客户，吸收他人开户并进行入金交易期货。同时，被告人曾清余雇佣金丽明等多人为平台公司的管理人员，负责工作室的各项工作。2016年10月至2017年7月份，被告人曾清余所在的工作室分别接受以下被害人的期货投资款共计人民币660余万元（以下币种同人民币），其中余某58.4万元（余某自称退回出金9万元、利润分红7483元）、黄某271.8万元（黄某2称最后损失69.1711万元）、曹某10万元（无损失）、瞿某5万元（无损失）、章爱环31.3万元、李传志53万元、张某40万元、曾国青16万元、叶凡13万元、张丽华40万元、张茶0.8万元、蔡某12399984元（蔡某1自称最后损失160万元）、阮某28万元（阮某称返还3万元）、庄建新23×××××元（庄某称最后损失188400元）、黄某1拉41.7万元（共亏损24.318万元）、薛某和朱某6.0011万元（亏损54423元）、陈某2万元、肖某3万元、应尾莲7.1万元。各被害人被骗损失共计538.7831万元。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，被告人曾清余利用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人曾清余判处有期徒刑十三年至十五年，并处罚金。被告人曾清余辩称，对本案的事实和定性均有异议的，自己没有非法占有的目的，也没有诈骗行为，对本案的金额认定有异议。其辩护人提出：对本案的事实和定性均有异议。本案被告人没有非法占有目的，不符合诈骗罪的构成要件，理由是：现有证据不能证明曾清余建立的平台是虚假。也不能证明曾清余存在制作虚假数据造成客户亏损的事实，本案的放大杠杆等方式，在正规的平台当中也有这样操作，平台的数据都和真实市场一致。没有证据证明曾清余有篡改数据导致被害人亏损，虽然资金都是转入被告人的个人账户，但是被告人也将资金都转入到了平台中。客户的亏损都是因为市场的正常亏损，在公安机关介入后导致无法出金的部分不能计入亏损金额。我们认可平台没有经过国家批准，但应和诈骗行为进行区分，从本案事实来看，可构成非法经营罪。经审理查明：2016年10月份以来，被告人曾清余同蔡丽红、曾清祥（均已判刑）、薛迪荣（另案处理）等人未经国家批准授权，虚构香港南方国际期货在国内的代理商的身份，先后在瑞安市，虚假经营期货交易。被告人曾清余同蔡丽红、曾清祥等人制作虚假的香港南方国际期货交易平台ＡＰＰ，在瑞安外滩大厦4单元2903室对后台进行监控管理，诱使客户在该虚假平台开户，骗取交易资金到曾清余指定帐户，利用后台监控管理手段对开户入金客户进行虚假入金，通过后台管理软件设置配资、杠杆放大等方式，通过虚假交易致客户亏损，从而占有客户投资期货的资金。其中，被告人曾清余全权负责平台运行，由蔡丽红出资创建瑞安景裕小区的飞碟工作室并负责招揽客户，由曾清祥在龙港市新湖绿都Ｔ06-2小别墅创建工作室并负责招揽客户，吸收他人开户并进行入金交易期货。同时，被告人曾清余雇佣金丽明为平台公司的管理人员，负责工作室的日常管理工作、网站的维护工作及指导客户的交易工作，雇佣黄茜茜、夏灵胜、吴坚强、黄宗浪（均已判刑）、陈铸、蔡冬雷、陈乐（均另案处理）等人负责软件开户、出入金等工作。2016年10月至2017年7月份，被告人曾清余所在的工作室分别接受以下被害人（或证人）的期货投资款共计人民币660余万元（以下币种同人民币），其中余某58.4万元（余某自称退回出金9万元、利润分红7483元）、黄某271.8万元（黄某2称最后损失69.1711万元）、曹某10万元（无损失）、瞿某5万元（无损失）、张某40万元、蔡某12399984元（蔡某1自称最后损失160万元）、阮某28万元（阮某称返还3万元）、庄建新23×××××元（庄某称最后损失18.84万元）、黄某1拉41.7万元（共亏损24.318万元）、薛某和朱某6.0011万元（亏损5.4423万元）、陈某2万元、肖某（自称最后损失2.83万元）、应尾莲7.1万元，各被害人被骗损失共计403.3531万元。2017年8月1晚，被告人曾清余在被抓获归案后，乘公安民警不注意，打电话通知夏灵胜等员工搬离工作室，藏匿相关的犯罪工具和证据材料，并删除电脑中的大量犯罪证据。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证认证的下列证据证实：1.被害人肖某的证言，证实2017年4月至6月，自己受雇在龙港镇××都曾××、曾××期货交易工作室内工作，受曾清祥鼓动，前后投资了3万元，后与陈雅一起发现曾清祥这个平台的数据与国际上的原油、贵金属等数据对不上，便开始怀疑曾清祥这个平台是假的；该平台有一个财务人员，自己账户充值时跟其在电话里联系过一次（电话号码为夏灵胜所有），自己在平台上操作交易亏损2.83万元的事实。2.被害人朱某的陈述，证实自己和丈夫薛某、表叔黄某1拉夫妇一起到曾清祥、曾清余开在龙港镇××都××家期货交易工作室投资，其与薛某前后投资60011元，基本已亏光，黄某1拉投入8万元，有部分款项是打入曾清祥提供的冯爱微银行卡号；后又以其弟朱跃建的名义开设一个账户，薛某、黄某1拉均未搭股工作室；2017年6月，曾清祥曾许诺返还14000元的手续费，但最终只返回4000元到自己账户，账户另余1588元。3.被害人余某的陈述，证实其曾与曾清余联系询问做期货投资的事项，曾清余答应如果输钱，由他承担70%资金，其感觉稳赚不赔，便将91000元打入冯爱微账户，其中71000元由曾清余操作，20000元自己操作，后继续投资曾清余的期货交易平台，共计向曾清余转账584000元（或转到曾清余微信、或打入林建秋账户），最后一笔2017年6月13日的出金9万元已退回，但8月5日无法出金；共获得利润分红7483元。4.被害人黄某2的陈述，证实其于2017年6月14日开始在瑞安市景裕小区曾清余创设的“飞碟工作室”进行期货交易，向曾清余提供的账户（迅付信息科技有限公司客户备付金、冯爱微农行账户）转账，期间也试过出金情况，但均能成功；2017年7月，曾清余说他代理的南方期货平台合同到期，该平台是香港的平台，大陆这边不能再用了，他又代理了一个新的平台叫民众期货，另外曾清余把“南方期货交易平台”账户资金转到信管家账户里，到同年8月3日该信管家软件已无法出金；自己共转给曾清余71.8万元，最后损失69.1722万元。5.被害人黄某1拉的陈述，证实其于2017年4月19日开始在龙港镇××都曾××、曾××南方期货交易工作室进行投资操作，为防止爆仓而以自己或朋友名义开立8个账户，投入41.7万元，累计亏损243180元；自己不是该工作室股东，未从工作室内拿到分红。6.被害人陈某的陈述，证实2017年6月上旬，经黄某1拉介绍，与丈夫林思龙来到新湖绿都曾清祥经营的工作室，用林思龙的名义开立账户，并从自己的银行卡向冯爱微农行账号汇款2万元，现已亏空完的事实。7.被害人张某的陈述，证实自己投入40万元，已亏光的事实。8.被害人蔡某1的陈述，证实自己共投入2399984元，最后损失160万元。9.被害人阮某的陈述，证实自己投入28万元，返还3万元的事实。10.被害人庄某的陈述，证实自己投入236000元，最后损失188400元的事实。11.证人李某的证言，证实2017年4月份帮曾清余在龙港新湖绿都新设的工作室装修，同时在曾清余的工作室内进行期货交易操盘投资，出入金均是通过曾清余私人银行账户。12.证人叶某1的证言，证实曾清余与其于2017年6月打算在义乌市创办“程创基金工作室”，曾清余当时意图安排金丽明维护网站，“Ｌｕｃｋｙ蝶”联系开户，吴坚强教导其如何盯盘；其听曾清余说，在瑞安的民众期货交易平台目前未有正规手续。13.证人盛某的证言及微信聊天记录，证实其妻林晓敏与曾清余之妻林建秋系同学关系，从2016年开始，林建秋使用尾号为“2579”或“2879”（唐传纲）向其招商银行转账资金用于兑换美金，共计兑换13次，累计约人民币600万元。14.证人罗某的证言及期货人员从业资格合格证，证实其是期货从业人员，2008年通过资格考试，说明正规的期货交易需要开户人本人提供身份证明和银行卡，客户需通过期货公司与银行签订三方协议，由客户自己进行出入金操作，并且正规期货公司不允许接受委托代理操盘。15.证人瞿某的证言，证实自己于2017年4月份开始在瑞安景裕小区曾清余开设的“南方期货交易工作室”进行期货投资，一个多月除去手续费，共获利20余万元。16.证人曹某的证言，证实自己曾在曾清余开设在景裕小区的“飞碟工作室”内进行投资期货交易，并与庄某合伙炒期货共赚取12万元；听曾清余说蔡丽红也是该工作室股东，蔡丽红也叫“阿碟”。17.同案人员薛迪荣的供述，供认自己于2016年底与曾清余合股在瑞安景裕小区一套房内开设期货交易工作室，曾清余占股75%，自己占股25%，陆续共计出资300多万元，出借给曾清余90万元，共计获利12.5万元，每月还有1至5万元不等的利息。18.证人薛某的证言，否认自己系龙港工作室的股东身份，自己和妻子朱某未从曾清祥处领取分红。19.同案犯蔡冬雷、陈铸、金丽明、黄茜茜、夏灵胜、吴坚强、黄宗浪、陈乐的供述，供认被告人曾清余雇佣金丽明为平台公司的管理人员，负责工作室的日常管理工作、网站的维护工作及指导客户的交易工作，雇佣黄茜茜、夏灵胜、吴坚强、黄宗浪、陈铸、蔡冬雷、陈乐等人负责软件开户、出入金、盯盘等工作，以及曾清余公司的操作模式，并怀疑曾清余给客户做的南方期货的交易是模拟盘，曾清余是在骗客户的钱。20.同案犯林建秋的证言，证实曾清余是自己前夫，自己有借银行卡给曾清余使用，具体用途不清楚，自己没有与曾清余有经济往来。21.同案犯曾清祥的供述，供认（1）2017年4月份，在曾清余授意下，自己和曾清余在龙港新湖绿都成立“南方国际期货”工作室，薛某、黄某1拉有参股，由曾清余出资购置办公室、租赁场地，由曾清祥等人招揽客户，赚取交易佣金和手续费，2017年4－5月，共经营一个月，该工作室共赚取7.1万元手续费和佣金，各人分得约1.5万元；（2）曾清余曾告之，曾清祥做期货赚赔均不要紧，曾清祥做期货输掉的钱是曾清余赚走的，并说曾清祥也可成立工作室赚取其他客户的手续费和佣金，而且曾清余控制南方期货软件平台；工作室成立之后，自己通过网站ｗｗｗ.ｎｆｑｈ.ｈｋ下载ＡＰＰ安装南方国际期货软件做期货，但该网站不是南方国际期货（国际）经纪有限公司的，曾清余所开发的南方国际期货软件上开通的账户和密码不能在南方国际期货（国际）经纪有限公司开发的软件上登陆，曾清余开发这个软件从事期货操作是没有证的，是不合法的，因为曾清余所开发的软件中Ｋ线图和数据是与市场上同步一致的，但软件中金额却没有连接入证券期货市场，也就是说该软件的数据金额是由曾清余操控的，曾清余也说过该软件是假的。22.同案犯蔡丽红的供述，供认（1）自己先在飞碟工作室内进行期货交易盈利，并介绍三四个朋友开启赚取交易手续费，该工作室内股东有曾清余、薛迪荣、林建平等，金丽明是浙商证券的分析师，在工作室里也是分析期货走势的；（2）自己介绍的客户有阮某、林志峰、姚文龙、曹某及朋友庄某、张某；每操作一次收取15美元手续费，如果嫌钱的话还可以收取15%的佣金；（3）该期货交易平台应该是不正规的，曾清余也说过该工作室没有执照和类似的资质，所有入金和出金的钱实际上均在曾清余的银行卡中，并没有进入期货市场，自己曾怀疑这个南方期货交易盘实际上就是一个虚拟操作盘，但自己并无实际参与操作。23.被告人曾清余的供述，供认自己经他人介绍在南方期货平台上设立账户并入金250万元，之后在瑞安设立飞蝶工作室，股东有蔡丽红、曾清余、薛迪荣等，招揽的客户都是在自己主账户下设立的子账户，以及员工们的工作内容；龙港这边的工作室是曾清祥等人合伙的，自己到这边抽取手续费。24.辨认笔录，系被告人及同案犯之间通过照片进行的准确辨认；以及对三个工作室所在地进行辨认。25.银行交易明细，证实在冯爱微的银行账户中显示2017年3月17日至7月23日累计从迅付公司汇入188.31万元，其中一笔显示转给蔡丽红的款项，备注为“经理利润”；在林建秋的银行账户中显示2017年2月17日至7月25日，累计从迅付公司汇入268.9249万元；转出至迅付公司累计299万元；2017年1月26日至6月29日从浙商期货公司转出累计248.5678万元；从被害人陈某、蔡某1、张某、阮某等人银行账户看均有钱款投资曾清余平台的事实。26.南方期货出入金记录表（由黄茜茜等人捺印核实），证实曾清余、蔡丽红等人虚构香港南方国际期货的国内代理身份，以“南方国际”名义与他人有频繁的资金出入，以及被害人的亏损情况。27.余某、黄某2、黄某1拉等被害人提供的微信转账记录、银行转账记录、信管家平台资料截图，证实被害人将钱款转账给蔡丽红等人提供的银行账户的事实。28.薛迪荣尾号为10016农业银行账户交易明细，证实该账户与林建秋、冯爱微之间的银行交易资金往来，其中1月至7月30日每月月初或月底分别收到林建秋、冯爱微1.7万元、2.2万元、2.371万元等钱款（系分红）；同时薛迪荣也向该些账户转账十几万元、几十万元钱款的事实。29.盛某移交的微信截图、招商银行对账单，证实盛某与林建秋之间微信聊天信息，向其进行美元汇款的事实。30.林建秋卡号为62×××11的银行交易明细，证实2017年2月9日和10日林建秋卡里向迅付公司转去1004元和990元的事实。31.证人黄某1敏证言及其所移交给公安机关的涉案材料清单及照片，证实黄某1敏将其女儿黄茜茜留在家中的相关涉案工具和材料民众期货产品列表一份、一体机电脑一台、ＶＩＰ代理商开户流程一页、笔记本一本、Ａ4纸一张（内容为开户流程等）移交公安机关的事实。32.接受证据清单，证实民警从叶某1处接受一部三星Ｓ6型号手机的事实。33.搜查笔录、扣押清单和决定书，证实公安机关对瑞安景裕小区5栋2单元703室进行搜查，查获台式电脑一台；从曾清祥处扣押黑色VVETRAIN手机一部、白色苹果7手机一部；从黄宗浪处扣押苹果6手机一部；从林建秋处扣押农行卡（尾号0179）一张。34.房屋租赁合同、吴某移交的微信催缴物业费的截图、蔡某2移交的苍南县邻家房产经纪房租租赁合同、证人叶某2、叶某3、吴某、蔡某2的证言，证实蔡丽红和曾清余分别租赁瑞安市景裕小区5幢二单元703室、苍南县龙港镇新湖绿都南苑排屋别墅Ｔ06－2房屋，设立期货经营工作室的事实。35.瑞安市市场监督管理局登记查询记录，证实经向瑞安市市场监督管理局查询，曾清余、林建秋、蔡丽红、薛迪荣均无期货经营工商登记信息。36.肖某提交的转账截屏，证实肖某支付宝转账至迅付信息科技有限公司等二笔共计3万元钱款的事实。37.情况说明，证实将夏灵胜百度网盘内的数据输入光盘并附卷的事实。38.电子证物检查工作笔录，证实对金丽明使用的手机进行检查，其微信昵称为“兰心”，内有显示“luckyg红”在“飞蝶俱乐部”群内发布“风控条件：持仓不是前两名的合约禁止开仓，安全度小于3%强平”；对曾清余使用的手机进行检查，其微信昵称分别为“淡淡的”“蟋蟀”“程创之星”。39.刑事判决书，证实同案犯曾清祥、蔡丽红、金丽明、吴坚强、夏灵胜、黄宗浪、黄茜茜等均已被判刑；以及被告人曾清余的犯罪前科的事实。40.曾清余病历表，证实被告人曾清余被诊断为鼻咽癌的事实。41.归案经过，证实被告人曾清余系被抓获归案的事实。42.户籍证明，证实被告人曾清余的身份情况。经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。针对控辩护双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：1.关于本案的定性问题。本院认为，本案应定性为诈骗罪。理由如下：“南方国际期货网络黑平台”是曾清余私自购买软件设立的期货交易平台，且该平台完全由曾清余个人操控，是一个瞒骗客户的幌子。在该平台上显示的客户入金、出金及交易数据都是虚拟的，并未发生真实交易，且客户的资金均进入曾清余控制的账户，无银行第三方监管，资金安全无法保障，完全由曾清余控制。以上事实有曾清祥、吴坚强、黄茜茜等多名同案犯的供述、被害人肖某等人的陈述及相关的书证、电子证物检查工作笔录等证据证实，足以认定。被告人及辩护人提出被告人曾清余构成非法经营罪的辩护意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。2.关于被害人被骗的数额认定问题。经查，2017年8月1晚，被告人曾清余在被抓获归案后，乘公安民警不注意，打电话通知夏灵胜等员工搬离工作室，藏匿相关的犯罪工具和证据材料，并删除电脑中的大量犯罪证据。本院认为，由于被告人曾清余等人在案发后破坏了本案期货平台上的数据，无法恢复，由此造成的不利后果应由曾清余等人承担，且相关证据已证实曾清余在不到十个月的时间内，就转移了人民币600多万元，从中反映出，以上人员亏损的可能性是极大的，公诉机关关于被害人朱某、余某、黄某2、黄某1拉、陈某、薛某、张某、蔡某1、阮某、庄某的损失认定主要是依据上述被害人的陈述以及相关的交易明细予以认定，本院予以支持。肖某自称2.83万元，本院予以采纳；但关于章爱环31.3万元、李传志53万元、曾国青16万元、叶凡13万元、张丽华40万元、张茶0.8万元，该六被害人的数额均未经询问核实，仅凭曾清余的南方期货出入金表格来认定，证据较为薄弱，本院对上述的154.1万元予以剔除。至于曹某和瞿某自述自己是赢利的，该二人的数额并没有计入诈骗数额中。本院认为，被告人曾清余以非法占有为目的，利用虚构事实、隐瞒真相等方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。被告人曾清余有犯罪前科，认罪态度较差，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曾清祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币13万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、责令被告人曾清余于本判决生效后十日内退出违法所得人民币403.3531万元，返还给各被害人（其中黄某1拉24.318万元、薛某和朱某5.4423万元、陈某2万元、肖某2.83万元、应尾莲7.1万元、余某48.6517万元、黄某269.1711万元、张某40万元、蔡某1160万元、阮某25万元、庄某18.84万元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  董凤阳人民陪审员  曾晓晓二〇二〇年五月二十六日书 记 员  吴声文法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。