山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终938号 上诉人（原审被告）：郭建竹，男，1964年6月18日出生，汉族，住日照市东港区。 被上诉人（原审原告）：苗守义，男，1954年12月1日出生,汉族,住日照市岚山区。 原审被告：徐子刚，男，1974年12月1日出生，汉族，住日照市岚山区。 原审第三人：王世生，男，1969年2月24日出生，汉族，住日照市岚山区。 上诉人郭建竹因与被上诉人苗守义、原审被告徐子刚、原审第三人王世生民间借贷纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，现已审理终结。 郭建竹上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉借款协议变更前，债务人为王世生，债权人为苗守义，上诉人认为王世生具有一定的还款能力才为其做担保，但不知道具体的担保数额，在王世生与苗守义协议变更债务人为徐子刚后，在上诉人不知情的情况下，苗守义、徐子刚、王世生三人串通，想尽办法让上诉人在协议上签字，损害上诉人利益。2.债权人苗守义从事高利放贷10多年，借条格式统一，出借款项诉称以现金方式交付无其他证据佐证，且近一年在岚山区人民法院涉诉案件10件以上，其行为具有反复性、经常性、营业性，违反法律、行政法规的强制性规定。 苗守义辩称，1.一审认定事实的依据是《借款协议》，此协议可证明借款的产生过程、债务的转移过程，上诉人郭建竹一直为苗守义最初借出的40000元做担保，其在借款协议上签字是其真实的意思表示，结合证人出庭作证的证言、情况说明书可认定上述事实，一审判决结果正确，上诉人请求撤销一审判决无法律依据。2.被上诉人苗守义并非职业放贷人，出借款项的来源为被上诉人每月领取的工资，上诉人称苗守义为职业放贷人无证据证实。 原审被告徐子刚、原审第三人王世生未到庭，亦未提交书面答辩意见。 苗守义向一审法院提出诉讼请求：判令徐子刚、郭建竹偿还借款54400元及利息（以40000元为基数，自2019年8月21日起至实际给付之日止，按照月利率1.5%计算）。 一审法院经审理认定事实如下：2016年8月1日，苗守义、郭建竹、王世生签订借款协议书一份，载明“……经郭建竹说合，作担保，苗守义、王世生同意，由苗守义借给王世生人民币40000元，借款月利息为15‰，使用期限为2016年8月1日至2017年8月1日，郭建竹自愿为苗守义作担保，愿意为王世生承担债务责任，为王世生还本还息”。苗守义主张其以现金方式交付了借款。借款到期后，王世生未偿还借款，2017年8月1日，苗守义、王世生、郭建竹签订借款协议书一份，对2016年8月1日的借款本息结算后，将利息7200元计入后期借款本金，该借款协议书约定：由苗守义借给王世生本金47200元，利息为月利率15‰，借款期限为2017年8月1日至2018年8月1日，由郭建竹作为担保人。后因王世生将涉案借款转借给了徐子刚，2018年8月1日，苗守义、徐子刚、郭建竹签订借款协议书一份，载明“……经郭建竹说合，作担保，由苗守义借给徐子刚54400元，借款月利率为15‰，使用期限为2018年8月1日至2019年8月1日，郭建竹自愿为苗守义作担保，愿意为徐子刚承担债务责任，为徐子刚还本还息”，苗守义主张，该54400元借款系由2017年8月1日与王世生签订的借款协议书中的借款本金47200元及2017年8月1日至2018年8月1日的利息7200元组成。王世生对于其向苗守义借款以及将借款转借给徐子刚的事实予以认可。 上述事实，有当事人陈述、借款协议书、情况说明书等证据证实。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。苗守义提交的借款协议书对借款人、担保人、借款数额、借款日期、利息等事项记载明确，且不违反法律法规的强制性规定，一审法院认定合法有效，苗守义与徐子刚之间成立民间借贷关系，双方均应按照协议约定履行各自的义务。根据借款协议书记载内容，结合当事人的陈述可以认定徐子刚尚欠苗守义借款本金40000元及利息14400元的事实，徐子刚应当按照约定偿还借款。郭建竹以担保人的身份在借款协议书上签字捺印，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，借款协议中未明确约定保证方式，应认定郭建竹承担连带保证责任。郭建竹称更换债务人为徐子刚时，未经过其签字同意，但苗守义提供的三份借款协议书中均有郭建竹作为担保人的签字确认，郭建竹所称与事实不符，不予采信。郭建竹称苗守义为职业放贷人，涉案借款合同因违反法律法规的强制性规定，应认定无效，但未提供相应证据予以证明，不予采信。苗守义主张郭建竹对涉案借款承担连带清偿责任，予以支持。关于利息的诉求，苗守义主张以40000元为基数，自起诉之日即2019年8月21日起按照月利率1.5%计算至被告实际给付之日，于法有据，予以支持。徐子刚经一审法院依法传唤无正当理由未到庭，视为对其相关诉讼权利的放弃，依法应承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十六条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决：一、徐子刚于判决生效之日起十日内偿还苗守义借款本金 40000元及利息（其中2016年8月1日至2018年8月1日的利息为14400元；2019年8月21日起至实际给付之日的利息以40000元为基数，按照月利率1.5%计算）；二、郭建竹对判决书确定的上述第一项还款义务承担连带清偿责任，郭建竹承担还款责任后，有权向徐子刚追偿。一审案件受理费1160元，减半收取580元，由徐子刚、郭建竹共同负担。 二审查明，被上诉人苗守义于2018年至2019年的2年间，在日照市岚山区向不特定多人发放借款，其中作为原告起诉的民间借贷纠纷案件共有28起，涉及12名不同的借款人。上诉人郭建竹自认，包括本案借款在内，由苗守义出借，郭建竹作为担保人的借款共有4次。 二审中，双方当事人未提交新的证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为:本案涉及以下焦点问题： 1.借款是否已实际交付、变更主债务人是否经上诉人同意 案涉借款系2016年8月1日王世生借款40000元展期而来，王世生认可被上诉人以现金的方式向其交付40000元的事实，且上诉人在初始借款协议、展期借款协议、第二次展期暨变更借款人的借款协议中均签字确认，足以说明40000元借款已实际交付借款人。上诉人在上述三份协议中签字的行为表明其对借款展期、变更借款人的内容认可，其主张苗守义、王世生、徐子刚三人串通损害其利益无证据证实，本院不予支持。 2.借款协议是否有效 《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款规定，本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。根据上述法律、行政法规规定，包括发放贷款在内的一系列金融业务活动，系国家特许经营，未经有权机关批准，任何单位和个人不得设立金融机构或从事此类业务活动。被上诉人苗守义在一定期间内，以通过向社会不特定对象提供资金赚取利息，进行经营性的放贷业务，其出借行为具有反复性、经常性，属于从事非法金融业务活动的职业放贷人。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项规定，违反法律、行政法规的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条规定，当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。苗守义不具备也不可能取得金融业务经营资质，而从事国家特许经营的金融业务，违反法律、行政法规的强制性规定，据此应认定其与借款人徐子刚之间的借款合同无效。 3.借款本息计算 根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同而取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。徐子刚应向苗守义返还借款本金40000元。案涉借款合同无效后，原约定的借款利率不再适用，结合借贷双方过错，本院酌定按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率（年利率4.35%）计算利息损失，自借款之日2016年8月1日开始计付至本息实际付清日。 4.保证人的责任承担 本案借款合同无效，导致郭建竹与苗守义的保证合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。上诉人郭建竹明知苗守义不具备金融业务从业资质而从事经营性放贷，却多次为苗守义发放的借款提供担保，本身存在一定过错，结合其担保次数和本案借款的具体情况，酌定郭建竹对于借款人徐子刚不能偿还部分的六分之一承担连带清偿责任。 综上，一审适用法律错误，对借款合同效力未作出正确认定，导致判决有误，依法应予改判。上诉人上诉主张部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103民初2964号民事判决； 二、原审被告徐子刚于本判决生效之日起十日内返还被上诉人苗守义借款本金40000元并偿付利息损失（利息损失以本金40000元为基数，自2016年8月1日起至本息实际付清之日，按照年利率4.35%计付）。 三、上诉人郭建竹对原审被告徐子刚本案不能清偿部分的六分之一承担连带清偿责任，承担责任后有权向原审被告徐子刚追偿。 四、驳回被上诉人苗守义其他诉讼请求。 如未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1160元，减半收取580元，由原审被告徐子刚承担（上诉人郭建竹对其中97元负共同还款责任）；二审案件受理费1160元，由上诉人郭建竹承担967元，由被上诉人苗守义承担193元。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年五月二十七日 书记员  陈令燕