湖北省荆州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂10刑再1号原公诉机关湖北省沙洋县人民检察院。原审被告人韩强，男，汉族，1960年1月3日出生，四川省成都市人，大学文化程度，原系四川省农药有限责任公司法定代表人，住成都市武侯区。因本案于2013年4月26日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕，同年9月22日被取保候审。2016年3月10日因犯非法经营罪被判处免予刑事处罚。辩护人杨洋，北京观韬中茂律师事务所律师。湖北省沙洋县人民法院审理沙洋县人民检察院指控被告人韩强犯非法经营罪一案，于2016年3月10日以（2014）鄂沙洋县刑初字第00018号刑事判决，认定韩强犯非法经营罪，免予刑事处罚；对韩强扣押在沙洋县公安局的“川研”“快一支”95%草甘膦除草剂261件依法没收。宣判后，沙洋县人民检察院提出抗诉，韩强提出上诉。湖北省荆门市中级人民法院于2016年8月2日以（2016）鄂08刑终70号刑事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。判决发生法律效力后，原审被告人韩强向荆门市中级人民法院提出申诉，该院于2017年5月18日以（2017）鄂08刑申10号驳回申诉通知，对韩强的申诉予以驳回。2017年6月韩强又向湖北省高级人民法院提出申诉，湖北省高级人民法院经审查后于2018年8月27日作出（2017）鄂刑申288号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院依法组成合议庭，于2020年1月14日公开开庭审理了本案。湖北省荆州市人民检察院指派检察员夏叶林出庭履行职务。韩强及其辩护人杨洋到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖北省沙洋县人民法院一审判决认定：被告人韩强代表四川省农药有限责任公司（以下简称农药公司）与四川华英化工有限责任公司（以下简称华英公司）签订了一份产品定制合作协议。协议规定：华英公司按农药公司的要求组织生产“川研”、“快一支”牌草甘膦（标注有效成分含量95%，剂型为原药），另附连体包装增效助剂（标注有农药公司），产品规格为原药40g/袋、助剂20g/袋，并提供生产技术和人员，农药公司提供生产设备、原药、助剂及包装设计，并负责销售，且原药、包装设计需经华英公司认可。合同有效期截止于2012年12月31日。2011年10月18日，韩强代表农药公司与湖北省荆州市通某农业物资有限公司（以下简称通某公司）代表人陈某武签订含销售95%草甘膦原药（联袋）在内的工业品买卖合同书并在荆州召开了“快一支”草甘膦除草剂的推广会，湖北省沙某、仙桃、潜江、公安、洪湖、天门等县市的经销商应邀参加了推广会。会后，沙某等地的经销商先后向陈某武汇款购买会上推广的产品，陈某武向韩强汇款人民币1100000元用于购买该产品。此外，韩强设计了95%草甘膦除草剂原药及助剂的连体包装袋，其中原药包装袋上标有“川研”、“快一支”字样，生产企业名称四川华英化工有限责任公司，电话028-855××××1，传真028-855××××2，保质期二年，生产日期及批号见封口处等内容；助剂包装袋上标有“川农科技”字样，Q/72088055-2.01-2010，赠品，四川省农药有限责任公司，电话028-855××××2等内容。2012年1月始，华英公司按照协议内容，用被告人韩强设计的连体包装袋，对原药、助剂按40克95%草甘膦原药（粉剂）+20克助剂（粉剂）的比例分装成小包装的产品。2012年1月至3月，被告人韩强通过物流发货给陈某武连体小包装的草甘膦除草剂共3370件（每件150袋），陈某武继而通过物流转发给沙某等地经销商。销售过程中，各地经销商均反映产品有质量问题，效果不好，销售不出去。同年8月，韩强得知其销售的草甘膦助剂有起鼓等现象后，遂改变产品原药和助剂的物理形态，再由华英公司按40克95%草甘膦原药（颗粒剂）+20克助剂（水剂）的比例，分装成连体小包装100件（每件150袋），通过物流发给陈某武，陈某武继而转发给下级销售商。2012年9月，湖北省沙洋县农业行政执法大队在沙洋县汉津大道57号巴某经营的沙某县金农会农资有限公司内查获30件标签标识不合格的上述产品，并于同年12月将该案线索移交给湖北省沙洋县公安局。2013年5月8日，沙洋县公安局从陈志武处扣押上述产品261件，价值人民币70470元[其中包装类型为40克95%草甘膦原药（粉剂）+20克助剂（粉剂）的有228件，包装类型为40克95%草甘膦原药（颗粒剂）+20克助剂（水剂）的有33件]。同年8月28日，沙洋县公安局涉案财物管理中心对扣押的261件产品进行检查，其261件产品的包装外箱上标有五种生产日期，分别为2012年1月3日、2012年1月6日、2012年5月2日、2012年7月16日、2012年8月2日，但产品的连体小包装袋上均无生产日期及批号，且类型为粉剂的助剂约有四分之一出现起鼓现象。认定上述事实的主要证据有，原公诉机关、被告人及其辩护人提供并经庭审质证、认证的下列证据：1．接受刑事案件登记表；2．四川省农药有限责任公司企业法人营业执照及被告人韩强的身份信息表；3．危险化学品经营许可证；4．沙某县农业局提供的调查报告、案件移送审批表、现场勘查笔录、对巴某的询问笔录；5．公安机关从陈某武处扣押涉案农药261件的扣押清单证明扣押时间为2013年5月8日；6．四川华英化工有限责任公司于2012年12月17日出具的情况说明；7．四川利丰化工有限责任公司出具的情况说明；8．涉案农药包装情况说明（附包装实物）；9．协议书和谅解书；10．证人陈某武、巴某、刘仁堂、刘军、吴建平、翟宗辉、伍贤松、毛国先、孔世斌、谢育、曾立君、梁志国、吴景林、段凤羽等人的证言；11．沙洋县公安局涉案财物管理中心于2013年8月28日对扣押的涉案物品进行的检查报告；12、被告人韩强的供述等证据。沙洋县人民法院认为，被告人韩强未履行质量检查义务，明知四川省华英化工有限责任公司生产的“川研”、“快一支”牌草甘膦农药包装上标签残缺不清，仍进行销售，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人韩强犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第三十七条、第六十四条的规定作出如下判决：一、被告人韩强犯非法经营罪，免予刑事处罚；二、对被告人韩强扣押在沙洋县公安局的“川研”“快一支”95%草甘膦除草剂261件，依法予以没收。一审宣判后，沙洋县人民检察院以韩强的行为是非法组织、生产农药，非法经营数额为人民币110万元为由提出抗诉，被告人韩强以本案事实不清、证据不足，其行为是职务行为，不构成犯罪为由提出上诉。荆门市中级人民法院二审查明的事实证据与原一审一致。原二审法院认为，关于抗诉机关提出韩强的行为是非法组织、生产农药的行为的抗诉理由。经审查，韩强虽然购买包装机、大包装农药原药、助剂，设计联体包装，并让华英公司按其要求组织生产新的联体包装农药，但在具体的生产环节，韩强并未直接参与，而是由华英公司自行生产后交付给韩强，因此，韩强的行为不应认定为组织、生产农药的行为。抗诉机关提出的该抗诉理由不能成立，该院不予采纳。关于抗诉机关提出韩强出售标签残缺不清的农药产品数量不是261件，非法经营数额应为110万元的抗诉理由。经审查，公安机关扣押在案的农药共计261件，经检查，该批农药标签虽都残缺不清，但并不能据此推定韩强销售的所有农药的标签均残缺不清。公诉机关仅依据部分证人证言而推定韩强销售的所有农药标识不清，证据不足。原判根据现有证据，认定韩强销售标签残缺不清的农药为261件，并无不当。抗诉机关提出的该抗诉理由不能成立，该院不予采纳。关于上诉人韩强提出原判认定事实不清，证据不足，其行为不构成非法经营罪的上诉理由。经审查，首先，《农药管理条例》第四十条规定，生产、经营产品包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容的农药产品，构成犯罪的，依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定，依法追究刑事责任；其次，扣押物品清单、“快一支”95%草甘膦除草剂的包装袋、涉案农药包装情况说明、检查报告以及证人陈某武、巴某等人的证言，证实上诉人韩强销售的261件“快一支”95%草甘膦除草剂的内包装为联体包装，均无生产日期及批号，销售金额为97875元，其行为属于非法经营。综上，原判认定上诉人韩强犯非法经营罪的事实清楚，证据充分。上诉人韩强提出的该上诉理由不能成立，该院不予采纳。关于上诉人韩强提出其销售农药是代表农药公司进行的职务行为，即使构成犯罪，也应当认定为单位犯罪的上诉理由。经审查，上诉人韩强虽然是农药公司的法定代表人，以公司的名义与陈某武签订了农药购销合同，但在本案中，韩强购买包装机、农药原药、设计产品包装以及到湖北省召开推介会等一系列行为均由其个人单独完成，且其接收陈某武货款的银行账户为个人账户，并非其公司合同专用章上列明的公司账户，更能证明韩强的行为属个人行为，故本案认定为自然人犯罪更为准确。上诉人韩强提出的该上诉理由不能成立，该院不予采纳。该院认为，上诉人韩强未履行质量检查义务，明知四川省华英化工有限责任公司生产的“川研”、“快一支”牌草甘膦农药包装上标签残缺不清，仍进行销售，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。本院再审中，原审被告人韩强及其辩护人认为，原判认定韩强犯非法经营罪错误，应当依法改判无罪。主要辩解和辩护意见为：1．原判决、裁定认定韩强生产、经营产品包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容的农药产品，没有证据支撑，事实认定错误。2.本案即使构成犯罪，也应认定为单位犯罪，与申诉人没有任何关系。3.湖北省沙某县公安机关所收集扣押的261件涉案货物的程序违法。4.作为原审定罪的证据已经灭失，无法作为定案的证据。湖北省荆州市人民检察院出庭检察员认为，原审被告人韩强的行为不构成非法经营罪，理由如下：1.认定原审被告人韩强的行为构成自然人犯罪证据不足。原审被告人系四川省农药有限责任公司法定代表人，该公司具有经营农药的资质。原审被告人以公司的名义购买包装机、农药原药助剂、设计产品包装、召开产品推介会、签订购销合同等，该行为应该定性为单位行为。用个人账户接收货款的行为即可能是个人直接占有货款，也可能通过个人账户替单位接收货款，因目前没有证据证明韩强是个人谋取不正当利益，故认定韩强系自然人犯罪证据不足。2.认定所有原审被告人销售的全部农药标识标签不合证据不足。所扣押261件原审被告人经营的农药标识标签不合格的事实在原审判决中得到认定，因涉案农药大部分已经灭失，目前没有证据证实已经灭失的农药与扣押的农药使用同样的标识标签方法，推断原审被告人销售的全部农药标识标签不合格，证据不足。3.认定原审被告人销售的农药存在质量问题，证据不足。案卷材料显示，农户反映涉案农药存在除草效果不好，包装袋鼓起等问题，这类证据所证事实尚达不到刑事案件的证明标准，同时因抽检产品质量检验程序违法，鉴定机构出具的检验报告没有法律效力，故认定农药存在质量问题证据不足。本院再审查明的事实和证据与原一、二审认定的事实和证据一致，且证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。针对原审被告人韩强及其辩护人关于非法经营罪的辩解、辩护意见和荆州市人民检察院出庭检察员的出庭意见，本院根据再审查明的事实、证据，综合评判如下：一、认定原审被告人韩强的行为属自然人犯罪的证据不足。原审被告人韩强系农药公司法定代表人，该公司具有经营农药的资质，韩强以公司名义与通某公司代表人陈某武签订农药销售合同并以公司名义发货，虽然购买包装机、农药原药、设计产品包装及召开产品推荐会等一系列行为由韩强个人完成，但上述行为为公司履行合同的民事行为，且韩强系该公司法定代表人，故该行为应认定为公司行为。原公诉机关未就货款是否最终进入公司账户、是否入账，入账货款是否用于公司经营等情况进行举证，亦没有证据证明韩强损害公司经营、谋取不当个人利益。原判仅凭接受货款账户为韩强个人账户而非公司合同专用章上列明的公司账户为由认定属自然人犯罪的证据不足，本院不予认定。二、原审被告人韩强的行为不构成非法经营罪。原审被告人韩强销售连体包装袋无生产日期、批号等农药产品的数量261件，销售金额为人民币97875元，该行为系公司履行合同的行为。根据《最高人民检察院、公安部》第七十九条的规定，“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（八）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1.个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；2.单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；3.虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；4.其他情节严重的情形。”的规定，本案尚未达到非法经营罪的立案追诉标准，原判认定其行为构成非法经营罪属事实不清、证据不足。本院认为，原一、二审法院认定韩强的行为构成非法经营罪错误，本院依法予以纠正。原审被告人韩强及其辩护人以及荆州市人民检察院出庭检察员关于韩强的行为不构成非法经营罪，应改判无罪的辩解、辩护和检察意见成立，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条第(二)项、第(三)项、第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第（三）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2016）鄂08刑终70号刑事裁定和湖北省沙洋县人民法院（2014）鄂沙洋县刑初字第00018号刑事判决。二、原审被告人韩强无罪。三、涉案财物261件农药产品由扣押机关依法处置。本判决为终审判决。审判长 陈 宇审判员 周 琳审判员 肖力博二〇二〇年五月二十五日法官助理张萌书记员夏北黎