河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终124号 原公诉机关平泉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖象，男，1970年7月19日出生，汉族，小学文化，原户籍所在地四川省仪陇县，2015年3月18日被仪陇县公安局注销户口。捕前住河北省平泉市。因涉嫌诈骗罪于2019年5月16日被平泉市公安局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现羁押于平泉市看守所。 辩护人胡守国，河北运达律师事务所律师。 原审被告人李凤梅，女，1973年6月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地河北省承德市双桥区，住平泉市。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月16日被平泉市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于承德市看守所。 平泉市人民法院审理平泉市人民检察院指控原审被告人李凤梅、肖象犯诈骗罪一案，于2019年11月29日作出（2019）冀0823刑初175号刑事判决。肖象不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查肖象上诉状，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人，听取了辩护人意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2013年至2014年，被告人李凤梅、肖象谎称肖象是某投资公司经理，骗取被害人杨某的信任，让杨某将钱放在肖象的投资公司赚取利息，实际将杨某的投资款占为已有。先后骗取杨某现金人民币110万元。后杨某催要投资款及利息时，被告人李凤梅、肖象向杨某出具三张借条，肖象利用伪造的居民身份证在李凤梅为借款人的两张借条上做担保人，在李凤梅为担保人的一张借条上做借款人。被告人将骗取杨某的款项挪作他用，现无力退赔。 被告人李凤梅、肖象骗取杨某投资款后，以利息收益的名义，由李凤梅返还杨某22000.00元，由肖象返还杨某63000.00元。被害人杨某对被告人肖象予以谅解。 原判认定上述事实的证据如下： 一、物证身份证一张，证实被告人肖象随身携带的身份证，号码5129271970××××××××，经查该号码为假号。 二、书证 1.受案登记表，证实2019年5月15日9时55分，平泉市公安局接到杨某报警称，2013年初，杨某的朋友李凤梅说认识投资公司可以帮其投资，一万元月息300，并介绍杨某认识一名自称是投资公司经理的叫肖象的男子。至2014年10月份，杨某先后给李凤梅、肖象110万元用于投资，李凤梅只给杨某结了五个月的利息，后杨某找到肖象，肖象称杨某的110万元钱根本没有用于投资公司，而是被李凤梅用于其个人开店。 2.户籍证明，证实被告人李凤梅的基本情况，系完全刑事责任年龄 3.关于肖象身份情况的说明，证实肖象随身携带的身份证号5129271970××××××××为假号。肖象称自己从未办理过二代身份证，自己的原始身份证号码为5129277××××××××。 4.注销户口证明，证实2019年6月17日，四川省仪陇县公安局出具证明，被告人肖象的户口已于2015年3月18日因消除重复人口被注销。 5.到案经过，证实2019年5月16日，平泉市公安局侦查人员在平泉卧龙镇康乐福老年公寓将犯罪嫌疑人肖象抓获、在平泉镇泽州建材城将犯罪嫌疑人李凤梅抓获。 6.平泉市人民法院（2018）冀0823民初2818号判决书，证实2019年李凤梅、高某借杨某10万元逾期未还，杨某提起民事诉讼，法院判决李凤梅、高某偿还原告杨某本金及利息117000.00元（此笔借款与本案110万元无关）。 7.二被告人为被害人杨某出具的借条： （1）2015年8月16日李凤梅为借款人、肖象为担保人借条： 为投资用我和杨某借到现金300000元（人民币叁拾万元整），利息壹万元200元，叁拾万元每月陆仟元利息（按月付清），我已收到人民币现金叁拾万元整，立此为据，过一年后杨某什么时候用什么时候还。 （2）2015年4月16日以李凤梅为借款人、肖象为担保人借条： 为投资用我和杨某借到现金500000元（人民币伍拾万元整），利息壹万元是200元，伍拾万元每月是壹万元利息（按月付清），我已收到人民币伍拾万元整，立此为据，过一年后杨某什么时候用什么时候还。 （3）2015年8月16日以肖象为借款人、李凤梅为担保人借条： 为投资用我和杨某借到现金300000元（人民币叁拾万元整），利息壹万元是200元，叁拾万元每月是陆仟元利息（按月付清），如到期未还清愿按一万元每月贰佰伍拾元付逾期利息，肖象已收到人民币现金叁拾万元整，立此为据，一年后杨某什么时候用什么时候还。 三、证人证言 1.袁某证言，证实袁某与杨某是朋友。杨某与袁某说过一个叫李凤梅的和一个叫肖象的在她手里拿走好多钱，好像说一百万左右，其中他们俩去杨某家拿钱的时候，袁某见过两次。第一次见到好像是2013年7月份，李凤梅和肖象去杨某家拿走20万现金，第二次好像是2014年1月份，拿走10万，在他们从杨某手里拿钱之前，有一次李凤梅给杨某打电话，袁某听见了，李凤梅说她有个好买卖，让杨某挣钱，她也能挣点，大概是这个意思，其他的就不知道了。他们拿钱说是放投资公司理财，具体什么情况袁某也不知道，袁某也认识李凤梅和肖象，还去过他们在八家的店，当时肖象说他是理财公司管事的，李凤梅是卖卫浴的。 2.张某证言，证实张某在卧龙××八家物流开门业，认识李凤梅，她也叫李凤平，在张某隔壁开惠达卫浴店。张某和李凤梅没有经济上的往来。肖象是张某从大厂县带到平泉的，张某在八家开门业的时候，让肖象帮自己看店、打扫卫生、做饭等。肖象说自己是四川人，没有身份证，但张某不知道他的详细住址，与他没什么经济往来，就欠他点工资。张某在八家撤摊时，肖象把公司的物品都给卖了，顶肖象的工资了。 3.高某证言，证实高某与李凤梅原系夫妻关系，大概是2010年二人离婚了。二人在平泉开了一家惠达卫浴，直到2019年三四月份。这个店一直是高某经营，与李凤梅离婚后，孩子和所有的债务也都由高某承担，离婚后就不让李凤梅经营了，但是她帮高某跟她大姐李凤芹借过1万块钱，2017年在承德银行借过20万贷款，还有四五万没还，2016年在信用联社借过50万，现在还没还完。 高某也认识肖象，在八家物流那儿和高某的店是隔壁，是做小额贷款的一个公司。高某没往贷款公司放钱，李凤梅放没放不知道。自己和肖象的来往就是2014年在他那抵押过一次车，抵押了两万五千块钱，和杨某的经济来往就是2009年借的、经法院判决的那10万块钱，别的没有。 四、被害人杨某陈述，证实杨某和李凤梅早就认识，2009年李凤梅说自己做生意向杨某借了10万元钱，一直没还。2013年初，李凤梅在平泉找到杨某说她认识一个投资公司的董事长叫张某，张某在北京、承德都有事业，在平泉有个分公司。李凤梅希望杨某能往投资公司投资，但是以杨某的名义投资不行，必须以李凤梅的名义投资才行，因为她和张某关系好，以别人的名义投资张某不同意。李凤梅以个人名义给杨某打借条，投资收益是每一万元每个月给三百元利息，这三百元收益李凤梅收一百，杨某收二百，杨某就同意了。2013年5月份，杨某给了李凤梅十万元用于投资，5、6月份李凤梅给她结了两个月的利息，2013年7月，杨某又给了李凤梅二十万元用于投资，7月、8月、9月李凤梅又给杨某结了三个月的利息，后来李凤梅就再没给过利息，说投资公司借出去的钱一直没收回来，得等收回来以后一起给利息。后来杨某又给李凤梅钱用于投资，分了好多次给的，直到2014年10月份一共给了李凤梅八十万元用于往投资公司投资。在杨某投资这个过程中，李凤梅介绍一个叫肖象的男的给她认识，说肖象是平泉投资公司的经理，肖象也一直跟着参与这个事。2014年10月肖象找到杨某，让杨某再投资，杨某就给李凤梅打电话问能不能给肖象钱，李凤梅说让杨某给吧，有一个五百万的大客户，就差几十万，回头李凤梅给肖象签担保，杨某就给了肖象三十万元，后来肖象给杨某打了一张三十万元的借条，李凤梅签的担保人。杨某总计投资到肖象和李凤梅那一百一十万元，他们总计给结过五个月的利息。跟他们要投资公司的合同，李凤梅说在肖象那，肖象说在李凤梅那，谁也没给看。杨某又找到肖象，问她投资的这些钱到底是怎么回事，肖象说这些钱根本没用于投资，肖象在杨某这儿拿的三十万也让李凤梅对象高某拿走了，这些钱都让李凤梅两口子用于自己做生意了。 杨某没见过张某这个人，都是李凤梅和自己说的。2013年4月，李凤梅和肖象带杨某到八家那的一个门市去过，说这个门市就是张某在平泉的投资分公司，肖象是这个公司的经理，门口挂的什么牌子没记清楚，现在那个门市已经干别的了。 杨某投资以来，总共获得二万二千元，都是李凤梅和肖象一起给杨某的现金，他们说这些钱是投资的利息。杨某投资的钱都是直接给的现金，都是在杨某家里拿的钱，前八十万是李凤梅和肖象一起去拿钱，最后一次三十万是肖象自己去杨某家拿的。有两次李凤梅和肖象去拿钱，杨某的朋友袁某在杨某家，他也看见了，杨某也跟他说过。这一百一十万都是现金，没有利息。 五、被告人的供述与辩解 1.李凤梅的供述与辩解，证实李凤梅和杨某是普通朋友，大约四五年前李凤梅在杨某手中借了十万块钱。这些钱是李凤梅、杨某、肖象三个人共同商量的，算是投资，就是把钱借出去之后收利息。当时商量的是李凤梅和肖象把这笔钱借给谁杨某不管，她每个月收二分利，二分利以外的收入是李凤梅和肖象的。当时他们把这笔钱放在肖象打工的投资公司了。在投资公司放了不是一个月就是两个月，李凤梅的前夫高某要用钱，高某给肖象打电话把这十万用在家里的陶瓷店了。这十万块钱一直都是肖象给杨某结利息，李凤梅没给杨某和肖象结过利息。 肖象是李凤梅介绍给杨某认识的，因为李凤梅想用杨某的钱往外放赚钱，杨某不相信李凤梅，认为李凤梅没有能力干这个事，李凤梅就把肖象带上了，说肖象是放贷公司的负责人，但是李凤梅知道公司的老板叫张某，肖象只是帮忙做饭收拾屋子的。 经李凤梅手的就这10万，后来都是肖象去杨某那拿钱，每次都是肖象把钱拿走之后杨某打电话告诉李凤梅肖象拿走多少钱。肖象前后大约又拿了四五次，总共大约有四十多万，这四十多万肖象说他都借出去了，利息都让肖象和杨某收了，自己没得到任何利息。 李凤梅和高某2011年就离婚了，但是还在一起生活，直到2017年前后才分开，当时没有别的经济来源，二人就靠这个陶瓷店生活。肖象一共往李凤梅的店里送过两次钱，第一次是十万元那次，还有一次是十五万多。杨某的钱被用在自家陶瓷店的事，李凤梅没和杨某说过。李凤梅家做陶瓷卫浴的生意十一年了，现在这个新店也有四五年了，自从开了店每年的盈利也就够个家庭生活，年年都得上银行去倒钱。李凤梅没有能力还杨某的钱了，因为自己和高某已经离婚了，这些帐就让高某还了，李凤梅准备出去打工。 李凤梅和肖象俩人从杨某手拿十万，加上后来肖象自己又找杨某拿的，自己估计是五十万，至于肖象后来拿了多少李凤梅不知道，一开始的十万最终都用在自己家的陶瓷店了，前后一共将杨某的钱有二十六七万用于店的经营了，其他的钱都是肖象和杨某交涉，自己不知道。 李凤梅和肖象跟杨某说拿她的钱放在张某的投资公司去放贷，每一万块钱每月给她二百元利息。从杨某手中拿的钱就是开始以李凤梅名义放到投资公司五万，在那放了大约一个月，后来就拿回来用到家里的陶瓷店了，没有经过杨某允许，因为李凤梅觉得给杨某利息就行了，但实际上李凤梅没有给杨某利息，都是肖象在给，至于给了多少，李凤梅不知道。 每次从杨某那拿钱都给打借条，具体打了多少次记不清了，李凤梅和肖象把这些借条收回后，又给杨某打了一张八十万的总借条，内容是杨某写的，借款人是李凤梅签名，担保人是肖象。李凤梅称，借条是八十万，实际钱的下落李凤梅也说不清楚。 至于为什么没有把钱放到张某的放贷公司生利息，李凤梅称肖象跟她说放张某那不把握，这样李凤梅就把钱用在自己店里了。 2.被告人肖象的供述与辩解，证实2000年肖象从四川老家出来，2008年在华北物流给张某打工。张某是开卫浴的，当时李凤梅也在那开卫浴，就认识李凤梅了。李凤平是她的常用名字，她身份证上的名字是李凤梅。 2013年经过李凤平介绍认识的杨某，李凤梅说杨某有钱，想办法在她手里弄点钱。李凤梅让肖象见到杨某后自称是投资公司的经理，让杨某把她的钱放投资公司，是李凤梅让肖象这样说的，不这样说，杨某不给钱。后来李凤梅领着杨某去她的店里，又把肖象叫过去，介绍双方认识，说肖象是投资公司的经理，公司效益非常好，让杨某把她的钱放这尽管放心。肖象说投资公司的大老板是张某，把钱放这月息三分，给杨某二分，给李凤梅一分，把钱放这后，如果用钱可以随时拿走。李凤梅还说，得以她的名义把钱放到张某的投资公司，她和张某熟，不熟的人，张某的投资公司不要。后来肖象和李凤梅又带杨某去张某卖卫浴的地方看看，说那就是投资公司，杨某就信了。 和杨某见面后，李凤梅先后分好几次从杨某处拿钱，说把钱放在肖象的投资公司了，这些钱都是拿的现金，都是肖象和李凤梅一块去拿的，然后李凤梅给杨某打条，肖象当担保人。后来，李凤梅又让肖象去杨某那里拿钱，也说放在投资公司。她说她在杨某那里拿不出来钱了。后来杨某给肖象三十万，肖象打的条，李凤梅担保。拿出钱后，李凤梅拿走二十四万，剩下六万肖象给借出去了，到现在还没还。从杨某那拿的钱开始时给过五个月的利息，后来就没给。肖象用自己打工挣的钱也还过杨某的钱，说是投资公司给的利息。肖象和李凤梅从杨某手里拿钱，是以把杨某的钱放到肖象的投资公司理财的名义拿出来的，说给她高利息，事实上这些钱李凤梅开店用了。 肖象和李凤梅一共拿了杨某一百一十万现金，不包括利息，李凤梅那八十万是李凤梅和肖象一块去拿的，分好多次拿的，拿钱的时候碰见过两次杨某的朋友，是个男的。肖象自己去杨某家拿过三十万，是李凤梅让他去的，杨某和李凤梅也电话说这个事来。最初往张某那里放了十万，张某给的利息也是月息三分，放那不到一个月，李凤梅就把钱从张某手里要出来了，钱她干啥用了，肖象不知道。 肖象拿的那三十万借款人是肖象，担保人是李凤梅。借条是杨某写的，李凤梅和肖象签字，具体咋写的忘了。给杨某打借条时，杨某要肖象的身份证，肖象说没有，有户口页子，杨某说不行，这样肖象在平泉路边通过广告打电话汇款，做了假身份证。 根本没有所谓的投资公司，这个说法是李凤梅让肖象骗杨某的。 六、辨认笔录 1.杨某辨认笔录，证实经杨某辨认，7号及11号为李凤梅和肖象，就是以投资名义骗走自己110万的人。 2.张某辨认笔录，证实经张某辨认，9号照片为名叫肖象的人。 七、被告人肖象提供的证据 1.被害人杨某询问笔录，证实被告人李凤梅、肖象从杨某处拿走110万元。李凤梅给过10万元2个月的利息，后来又给过20万元借款的利息。肖象自2015年11月份至2019年4月，每月都给2500或2800元的利息。他俩都没还过本金。 2.刑事谅解书，证实杨某考虑到肖象实际占用其被骗的款项很少，被公安抓获之前又偿还了部分利息，也是被李凤梅欺骗和利用，所以对肖象予以谅解，请求司法机关对肖象予以从轻、减轻或免除处罚。 3.杨某与肖象的微信聊天记录及肖象通过邮政储蓄银行向杨某还利息的清单和凭证，证实自2015年11月至2019年2月肖象共还款48次，63000.00元。 上述证据经庭审示证、质证，证据之间能够相互印证，已形成完整的证据链条，足以证明查明的事实成立。 原判认为，被告人李凤梅、肖象虚构肖象系投资公司经理、将被害人的钱投入肖象所在投资公司赚钱的事实，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。被告人肖象及其辩护人关于被告人肖象不构成诈骗罪的辩解意见与事实不符，不予采信；被告人李凤梅辩称自己给杨某打八十万元的欠条包括利息，但未提供任何证据证实，无法认定；被告人肖象积极返还被害人部分款项，取得被害人谅解，酌情从轻处罚。判决：一、被告人李凤梅犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币20万元；被告人肖象犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民万20万元。二、被告人李凤梅、肖象依法退赔被害人杨某被诈骗款项。 肖象上诉提出，其没有占有、使用借款，而且一直偿还利息，不构成诈骗罪，请求二审法院改判无罪。辩护人同意其意见。 经审理查明的事实与原判认定事实一致，认定事实的前述证据均经原审法院庭审质证、本院审查，证据间能相互印证，予以确认。 本院认为，上诉人肖象与原审被告人李凤梅以非法占有为目的，虚构肖象系投资公司经理、将被害人的钱投入肖象所在投资公司赚钱的事实，诈骗他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。二人系共同犯罪，作用相当。关于肖象的上诉理由，经查，上诉人肖象与原审被告人李凤梅为骗取杨某钱财，商量由肖象冒允某投资公司经理，骗取杨某信任，被害人杨某基于错误认识，将钱交给二被告人投资，肖象明知原审被告人李凤梅没有将钱放在投资公司，一直帮助隐瞒，致使被害人杨某遭受更大损失。上诉人肖象与原审被告人李凤梅在杨某处拿走钱财时二人诈骗行为已经结束，诈骗罪已经即遂，归还利息属于犯罪的事后行为，不影响其诈骗罪的认定。上诉人肖象的上诉理由及辩护人意见不能成立。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  丛云峰 审判员  赵 辉 审判员  孟路遥 二〇二〇年五月六日 法官助理李维红 书记员郭禹蒙 -10- -11-