浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2045号 上诉人（原审原告）：周云祥，男，汉族，1964年10月8日出生，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：丁红霞，浙江浙道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马开文，男，汉族，1970年11月11日出生，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）：钱丽英，女，汉族，1978年8月25日出生，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）：陶德祥，男，汉族，1953年11月16日出生，住杭州市富阳区。 被上诉人（原审被告）：张连珠，女，汉族，1956年2月16日出生，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：陶德祥，系张连珠之丈夫。 上诉人周云祥因与被上诉人马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠拆迁安置房买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初6923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：马开文、钱丽英系夫妻，陶德祥与张连珠系夫妻，均系杭州市富阳区梓树村村民。2009年，因马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠所在的梓树村涉及整村搬迁，根据房屋搬迁时的搬迁政策，被搬迁农户可以选择二户一基安置、多高层公寓房安置和货币安置三种方式进行搬迁安置，其中两户一基是指每两户被搬迁对象安排一幅宅基地（面积按每户常住人口每人不大于40平方米的标准安排，但每户面积不超出120平方米），由搬迁单位统一建造成排屋（建筑层高不超过3层，檐口总高度不超过10米）进行分配，以区别于传统的“一户一宅”农村住宅建设方式。搬迁补偿协议确定选择“两户一基”方式安置的，在具体落实安置政策时不能再选择多高层公寓房安置方式。而选择多高层公寓安置的，根据搬迁政策的规定，被安置对象人均可享受50平方米的多层公寓安置（按重置价购买）和30平方米的小高层（高层）公寓安置（按成本价购买），即人均80平方米的安置面积，其土地性质通过土地征用形式转为国有土地，安置房可上市交易。马开文、钱丽英及其他家庭成员签署的《搬迁安置协议》选择了“二户一基”的搬迁安置方式；而陶德祥、张连珠及其他家庭成员签署的《搬迁安置协议》选择了多高层公寓房安置方式，可享受人均80平方米的安置房屋。 2010年10月1日，陶德祥与马开文签订《房屋置换协议》一份，约定：一、甲方陶德祥以家庭人口四人所分配的多层与高层房屋，和乙方马开文以家庭人口四人为分配的两户一基的面积进行置换。具体位置层次在实际分配时经双方抽签确认为准。多高层分割时，面积若有出入，可以用货币补差。二、甲方陶德祥户所扣缴的建房费与乙方所扣缴的建房费进行找补，以实际扣缴为准。以后，陶德祥为两户一基，马开文为多层、高层。以后政府需补交建房的费、转让费用等各种费用由各自承担（甲方承担两户一基费用，乙方承担多层、高层费用）。但政府规定享受的政策不变，即甲方仍按多层、高层享受政府规定的优惠政策，乙方按两户一基享受政策（包括养老金等）。……马开文、钱丽英，陶德祥、张连珠及陶德祥户的其他两名家庭成员均在该协议上签字确认。原富阳市受降镇梓树村村民委员会以见证方的身份在该置换协议上盖章确认。 2011年8月19日，马开文以陶德祥为甲方与周云祥（乙方）签订《房屋产权转让协议》一份，约定：甲方愿意将自己合法拥有的一套（120平方米）在建房屋产权转让给乙方。甲方经全家商定一致自愿将位于富阳市房屋使用权、产权（层次、房号待该房屋建成后由乙方抽签确定），房屋面积120平方米整体转让给乙方。该房屋产权一次性总转让价为540000元，本协议签订后二天内支付甲方人民币肆拾陆万元整，余款捌万元待甲方房屋交付乙方，办理完三证后乙方即日付清。甲方保证乙方对位于富阳市房屋使用权、产权（层次、房号待该房屋建成后由乙方抽签确定），房屋面积120平方米整体转让给乙方（并具有永久使用权）。甲方承诺在拿到富阳市房屋（房屋面积120平方米）时，第一时间无条件协助乙方办理此房屋一切手续，费用由乙方承担。房屋交付使用后，乙方如遇到政府拆迁事宜，一切经济赔偿费用归乙方，与甲方无涉。违约责任，如甲方违约，须赔偿该房屋转让总价的三倍给乙方；如乙方违约，甲方可不退还房屋产权转让金。马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠均在该协议上签字予以确认，原富阳市受降镇梓树村人民调解委员会以见证人的身份在该协议上签名盖章。同日，马开文、钱丽英又共同向周云祥出具《房屋产权转让协议》一份。载明“由富阳市受降镇梓树村马开文位于周云祥，因合同与陶德祥户签订，所以出此本协议，且经马开文夫妻双方同意签字为证。实际与房屋产权转让协议条例为准，永不反悔。”协议签订后，周云祥按约向马开文交付房屋转让款460000元。 2018年2月8日，以陶德祥为户主的陶德祥户相应的家庭成员（含其母亲及其他新增人口）通过分配，获得位于杭州市富阳区.89平方米）、65幢101室（81.44平方米）、59幢502室（81.44平方米）、40幢103室（101.53平方米）、31幢204室（122.56平方米）、33幢202室（122.56平方米）房屋共6套。马开文户分得位于杭州市富阳区基的排屋一幢。由于两家所得房屋的土地属性不一致，马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠的《房屋置换协议》未能得到履行，马开文、钱丽英未能取得《房屋置换协议》所约定的多层、高层房屋，故亦未能按约向周云祥交付《房屋产权转让协议》所约定的120平方米多层、高层房屋。 该院另查明，根据富阳区银湖街道梓树村的安置政策，除实物分房外，相关被安置人员可通过货币安置的方式回购相应的80平方米安置房面积，回购价按9300元／平方米计算，扣除91600元的建房成本，可得回购款652400元。现周云祥起诉至原审法院，请求：一、依法判令马开文、钱丽英交付位于杭州市富阳区梓树花苑面积120平方米的房屋一套（超出面积部分周云祥按市场价补给马开文、钱丽英）；二、如拒不交付，则要求马开文、钱丽英退还购房款460000元，并支付违约金1620000元；三、陶德祥、张连珠对上述事项承担连带责任；四、案件诉讼费由马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠承担。 原审法院认为，马开文、钱丽英与周云祥签订的《房屋产权转让协议》意思表示真实，马开文、钱丽英把根据搬迁政策和其与陶德祥户签订的《房屋置换协议》可能取得的搬迁安置房的权利有偿转让给周云祥，属于买卖房屋指标的行为，我国现行法律框架下并未禁止房屋指标的转让。以此签署的协议内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对当事人具有约束力，协议双方应依约享有权利、履行义务。但由于双方签约时，约定的安置房屋尚未分配，尚不能确定双方所需要交易的房屋所在，故上述协议属于预约合同的范畴，履行交房义务需要有赖于双方签订正式的房屋买卖合同，故周云祥起诉要求履行交房义务，不予支持。鉴于马开文、钱丽英因《房屋置换协议》未履行，无法继续依据上述转让协议履行交付房屋的义务，现周云祥要求马开文、钱丽英返还收取的460000元购房款，予以支持。马开文、钱丽英未能按约向周云祥交付房屋，已经构成违约，依法应当承担违约责任。但双方在转让协议中约定房屋转让总价三倍的违约金，过分高于违约行为而造成的实际损失，现马开文请求依法调整违约金数额，予以支持。对于具体的违约金数额，该院以梓树花苑安置房的回购价扣除双方约定的交易价格，确定其增值部分，再根据实际所支付的款项确定为373622元。陶德祥、张连珠虽然以甲方的名义与周云祥签订《房屋产权转让协议》，但其本人并无向周云祥转让搬迁安置房屋的意思表示，其与周云祥间不存在房屋买卖合同关系，其在《房屋产权转让协议》也没有为马开文、钱丽英出让房屋提供担保的意思表示，现周云祥要求陶德祥、张连珠对上述债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予采纳。 综上所述，周云祥之诉讼请求，部分予以支持。钱丽英经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2019年12月3日判决：一、解除周云祥与马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠于2011年8月19日签订的《房屋产权转让协议》；二、马开文、钱丽英退还周云祥购房款460000元，于判决生效后十日内付清；三、马开文、钱丽英支付周云祥违约金373622元，于判决生效后十日内付清；四、驳回周云祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23440元，减半收取11720元，由周云祥负担5652元，马开文、钱丽英负担6068元。 宣判后，周云祥不服，向本院提起上诉称：一、一审对违约金的认定过低，计算方式不妥。周云祥与马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠签订《房屋产权转让协议》的时间是2011年8月19日，房屋整体转让价是人民币540000元。对于付款方式是协议签订后二天内支付陶德祥一方人民币460000元，余款80000元在房屋交付，办理完三证后即日付清。周云祥于当天付款460000元，由马开文收取。协议第五条就违约责任约定如马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠一方违约，须赔偿该房屋转让总价的三倍给。一审法院认为该违约金约定过分高于马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠违约行为而造成的实际损失，为此对该违约金作了调整。参照梓树花苑安置房的回购价扣除双方约定的交易价格，确定其增值部分，再根据实际所支付的款项确定为373622元。该违约金认定过低，计算方式不妥，理由如下：1、房屋是一次性整体转让，交易价格为人民币540000元，在2011年，周云祥购买安置房的价格是人民币4500元每平方米，已经考虑到马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠需要交纳的建房成本，可参照（2018）浙0111民初5125号案件。而本案中，2011年120平方米的交易价格为540000元，明显高于当时正常的交易价格，可想而知是包括建房成本137400元的，故在计算增值部分时不应当扣除建房成本，本案中房屋参照交房时的回购价9300元每平方米来计算其增值部分就是576000元。2、本案中按计算的增值部分不应按比例计算。如果马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠依约交付房屋，就不存在不付余款80000元，该行为是由马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠的违约行为导致，故马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠不应当享受增值利益。3、马开文、钱丽英占用资金时间长达8年之多，在计算违约金时，应当考虑资金占用时间，而不应当一刀切，按其与陶德祥、张连珠之间的《房屋转换协议》，收取钱款一方违约，应承担按富阳农村合作银行贷款利率的四倍支付利息损失。按此推算，按月利率1.5%计算，至一审正式立案受理时（2019年10月29日）利息损失为678200元；如果根据2011年8月19日的《房屋产权转让协议》违约金按房屋转让总价的三倍计算过高，那么根据马开文、钱丽英资金占用期间利息损失计算违约金完全合情合理。比较（2018）浙0111民初5125号案前者交付460000元，判决时资金占用时间8年多，判得违约金373622元，后者交付17万元，判决时资金占用一年8个月，判得违约金212441元，可见本案的违约成本明显过低，是显失公平的。4、众所周知，现在的房产价格一路飙升。案涉房屋是允许上市交易的，其所在小区现在的交易价格接近20000元每平方米，如果不违约，周云祥可得的收益将突破二百万。二、陶德祥、张连珠应当对被马开文、钱丽英的责任承担连带清偿责任。周云祥与马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠签订《房屋产权转让协议》是基于对马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠之间于2010年10月1日签订的《房屋置换协议》的充分信任，《房屋置换协议》的双方均为同村村民，且经所在村委的见证，周云祥有理由相信该转让是可靠的，合法有效的。陶德祥在一审中称马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠之间最终没有履行《房屋置换协议》，其没有提供相应的证据来证明。周云祥不得不怀疑马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠之间存在恶意串通，损害合法权益。陶德祥、张连珠作为《房屋转让协议》的一方当事人，应当承担合同责任。如果陶德祥、张连珠真没有与马开文、钱丽英履行《房屋转换协议》，其应当在第一时间履行告知义务，如果其履行了告知义务，周云祥仍旧置该告知于不顾，任由损失扩大，那么是周云祥自己一方的事情。可是目前的情况却恰恰相反，马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠均未告知其四人没有履行《房屋置换协议》，且事实上有没有履行也只有马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠知晓。为此，陶德祥、张连珠应当就马开文、钱丽英的义务承担连带清偿责任。综上，请求：一、请求撤销（2019）浙0111民初6923号民事判决书第三项判决，并依法改判马开文、钱丽英支付违约金576000元（原违约金是373622元）；二、判决陶德祥、张连珠对马开文、钱丽英的退款及违约金的支付承担连带清偿责任；三、本案一、二审诉讼费用由马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠承担。 针对周云祥的上诉，陶德祥、张连珠答辩称：陶德祥夫妻与马开文夫妻有置换房屋意向，但在村里表示房屋不能过户后就放弃了。一直以来都是马开文夫妻与周云祥沟通，陶德祥没有收到周云祥的钱款，也没有其他人通知陶德祥相关事宜，买卖合同是无效的。 针对周云祥的上诉，马开文、钱丽英未发表意见。 二审中，周云祥向本院提交：证据1、杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初5125号民事判决书一份。拟证明：1、该份判决书中可以推断出购买的房屋是包含建房成本。故在计算增值部分时，不应当扣除建房成本。2、该份判决书中的资金占用时间远远短于本案中马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠占用资金的时间，用同一模式判决违约金不妥。证据2、售房部房价单照片。拟证明：在同地段小区房价达到20000元每平方米。马开文、钱丽英、陶德祥、张连珠均未向本院提交新的证据。 针对周云祥提交的证据，马开文、钱丽英未发表意见。陶德祥、张连珠认为，对证据1的真实性认可，双方没有形成买卖关系，该证据与本案无关。对证据2的真实性不确定。本院认为，证据1、2均无法达到周云祥的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案中，周云祥未就原审法院第一项判决提出上诉，本院予以维持。现周云祥就违约金的数额以及陶德祥、张连珠是否应当承担连带责任提出上诉，故本院围绕上述争议焦点进行审查。关于违约金的数额，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，原审法院参照回购价等因素确定案涉房屋的增值部分并据此确定违约金的数额尚在合理范围内，本院予以确认。关于陶德祥、张连珠是否应当承担连带责任，周云祥明确其系从马开文处购买案涉房屋，而周云祥要求陶德祥、张连珠承担连带责任的上诉理由均没有法律依据，故原审法院据此驳回其该项请求并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4336元，由周云祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二〇年五月二十六日 书记员 刘婧函