河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2233号上诉人（原审被告）：新乡市卫滨区城市管理局，住所地:河南省新乡市卫滨区人民路479号卫滨区政府大院。负责人：郭鹏，局长。委托诉讼代理人：王艳，河南正安律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，河南正安律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李坤峰，男，1995年3月25日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：侯惠玲，女，1975年7月18日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：冯嘉昱,河南捷出远律师事务所律师。原审被告：杨桂祥，男，1973年6月2日出生，汉族，卫滨区城市管理局，住河南省。上诉人新乡市卫滨区城市管理局（以下简称卫滨城管局）因与被上诉人李坤峰、原审被告杨桂祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。卫滨城管局上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费由李坤峰负担。事实和理由：李坤峰诉讼请求的数额和项目不符合法律规定。一、关于误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，一审庭审中，被上诉人虽然提交了劳动合同书、银行流水等材料，但未提交公司出具的误工证明，不能证明存在误工损失，且被上诉人在北京金隅风山温泉度假村有限公司的工作于2018年底2019年初已解除合同，被上诉人的工资流水只提交到2018年8月。被上诉人和公司解除合同后直到2019年11月才在人寿公司工作，此次手术期间没有提交任何证据证明存在误工损失，一审判决仍以被上诉人第一次住院时的误工标准计算误工损失数额错误。二、关于护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，本案中，李坤峰出院证医嘱中护理人员两人只是仅供参考，原则上应为一人。李坤峰伤残鉴定意见书未对护理依赖程度进行鉴定，应以部分依赖程度计算护理费用。一审判决在第一次住院时认定护理人数2人，没有事实和法律依据，在鉴定结论护理期90日内按全部依赖程度计算护理费用，计算数额错误。李坤峰辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应当维持。李坤峰一审已经提供了充足的证据证实实际误工天数和误工费金额；出院证、医嘱均载明被上诉人住院期间需两人护理，根据豫高法第372号文，短期院外护理不应当再划分比例，应当全部支持。杨桂祥述称，同意上诉人意见。李坤峰向一审法院起诉请求：1、杨桂祥、卫滨城管局赔偿李坤峰各项经济损失合计145172.82元（详见赔偿明细）；2、一切诉讼费由杨桂祥、卫滨城管局承担。一审法院认定事实：2018年12月9日16时50分许，杨桂祥驾驶未悬挂机动车号牌的环卫扫路车沿新乡市解放路与科隆大道交叉口南100米处由西向东驶出道路时，与李坤峰驾驶的沿解放路由南向北行驶至上述地点的京Ｂ×××××号二轮摩托车相撞，造成两车损坏、李坤峰受伤的道路交通事故。经新乡市公安局交通管理支队事故处理大队出具的道路交通事故认定书认定杨桂祥承担主要责任，李坤峰承担次要责任。杨桂祥是卫滨城管局的工作人员，发生交通事故时是履行工作职责。新乡市卫滨区人民法院作出（2019）豫0703民初383号民事判决书，判决：新乡市卫滨区城市管理局于判决生效后十日内赔偿李坤峰医疗费、住院40天的住院伙食补助费、交通费合计55439元。该判决书已经生效。杨桂祥驾驶车辆为卫滨城管局所有的扫路车、该车没有悬挂号牌也没有办理保险。本次诉讼是李坤峰因该交通事故进行二次医疗所产生的费用以及受伤后第一次住院时未主张的费用。经新乡医学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书显示：1、李坤峰左下肢损伤的伤残程度为十级。2、李坤峰出院后误工期拟定为300日、护理期拟定为90日、营养期拟定为60日。李坤峰的各项合理损失为：医疗费（含门诊检查、治疗费用）2854.15元；住院伙食补助费300元（6天×50元）；营养费（40天＋6天＋60天）×20元=2120元；误工费根据李坤峰出具的劳动合同、工资账单、参保凭证，应为（300天＋40天＋6天）×（4098.31元＋3698.16元＋4391.27元＋4613.4元＋4805.79元＋4082.64元）÷180天=49381.06元；护理费以2019年度河南省居民服务业和其他服务业从业人员平均工资45677元／年为标准，根据李坤峰的具体伤情，第一次住院时受伤较重，护理人数为两人陪护45677元÷365天×40天×2人=10011.4元，第二次住院时虽然出院证显示是住院期间需两人陪护，但长期医嘱单显示护理人数为一人，认定第二次住院6天和鉴定结论中的护理期90日护理人数应为一人，45677元÷365天×96天=12013.68元，合计22025.08元；以2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元／年为标准，结合鉴定意见李坤峰十级伤残，残疾赔偿金为34200.97元／年×20年×10％=68401.94元；精神损害抚慰金以5000元为宜；鉴定费2500元；交通费6天×20元=120元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”具体到本案，根据新乡市公安局交通管理支队事故处理大队出具的道路交通事故认定书认定，杨桂祥承担主要责任，李坤峰承担次要责任。由于杨桂祥在履行工作任务过程中，与李坤峰之间发生交通事故，造成李坤峰受到损害。因此，其用人单位卫滨城管局需承担侵权责任。同时，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”因双方均为机动车，卫滨城管局承担本次事故的主要责任，故李坤峰承担各项损失30％的责任，卫滨城管局承担70％的责任。在（2019）豫0703民初383号民事判决书中卫滨城管局所支付的医疗费、住院伙食补助费已经超过交强险理赔范围，本次案件中应赔偿李坤峰医疗费、住院伙食补助费和营养费为（2854.15＋300＋2120）×70％=3691.91元。护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计144928.08元（22025.08＋49381.06＋68401.94＋120＋5000），在交强险范围赔付109200元（扣除第一次诉讼中赔付的800元交通费），下余35728.08元承担70％的赔偿责任即25009.66元。鉴定费2500元由卫滨城管局承担1750元。故李坤峰要求卫滨城管局承担医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计139651.57元（3691.91＋109200＋25009.66＋1750）的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，一审判决：一、新乡市卫滨区城市管理局于判决生效后十日内赔偿李坤峰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费共计139651.57元；二、驳回李坤峰的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3098元，减半收取1549元，由李坤峰承担100元，由新乡市卫滨区城市管理局承担1449元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”案涉事故发生前，李坤峰有固定工作，自案涉事故发生后，李坤峰因身体原因未能再次参加工作，故一审按照案涉事故发生前其平均工资标准计算其误工费并无不当。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”李坤峰一审时提供的长期医嘱单显示陪护一人，根据上述司法解释的规定，结合本案实际情况，其第一次住院期间陪护人数以一人为宜；李坤峰护理依赖程度并未进行鉴定，结合其病情，一审按照全部护理依赖计算其护理费并无不当。则李坤峰第一次住院期间护理费应为10011.4元÷2人=5005.7元。卫滨城管局应赔偿李坤峰各项损失共计139651.57元-5005.7元×70%=136147.58元。综上所述，卫滨城管局的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初362号民事判决；二、新乡市卫滨区城市管理局于本判决生效之日起十日内赔偿李坤峰各项损失共计136147.58元；三、驳回李坤峰的其他诉讼请求。一审案件受理费3098元，减半收取1549元，由新乡市卫滨区城市管理局负担1453元，李坤峰负担96元；二审案件受理费90元，由李坤峰负担27元，新乡市卫滨区城市管理局负担63元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张国飞审判员 高凤娜二〇二〇年五月二十八日书记员 张嘉显