广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终1479号上诉人（原审原告）：李家兵，男，1973年12月4日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区******************，公民身份号码422************316。委托诉讼代理人：孟翔，广东尚尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周吉成，男，1982年4月16日，汉族，住湖南省宁远县********，公民身份号码431************038。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区******，住所地广东省佛山市禅城区***************，统一社会信用代码124***********545A。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区*********，统一社会信用代码913************458。法定代表人：辛清龙，董事长。委托诉讼代理人：曾勤荣，江西论研律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈肖依，江西论研律师事务所律师。上诉人李家兵因与被上诉人周吉成、佛山市禅城区******（以下简称土储中心）、玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0604民初13059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李家兵上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.改判一审判决第二项为：玉茗公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.依法判决土储中心在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担清偿责任；4.本案诉讼费由周吉成、土储中心、玉茗公司承担。事实与理由：一、玉茗公司作为涉案工程总承包方，未经发包方同意将部分工程对外违法分包，再由周吉成转包给李家兵实际施工，其应对涉案工程欠付的工程款承担连带清偿责任。1.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，李家兵作为涉案工程的实际施工人有权向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，而发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。虽然该规定并未明文载明转包方、违法分包方是否应对实际施工人承担连带清偿责任，但也并未排除违反分包人、转包方对欠付工程款的责任。2.玉茗公司否认周吉成具有代表权限，则李家兵主张的未付工程款实际上就涉及到玉茗公司与周吉成之间是否存在违法分包乃至层层转包工程导致款项支付不到位的问题。一审判决查明玉茗公司在李家兵施工半年内向其支付100000元工程款，应进一步全面审查确定各当事人之间形成的实质法律关系，而不应机械套用合同相对性原理作出表象认识判断，作出错误判决。3.根据土储中心提供的《建设工程施工合同》第三部分第3.5.2条约定，玉茗公司如对外分包应征得发包人书面同意，而本案中，玉茗公司主张其与周吉成、李家兵均不存在合同关系，这与其于2017年1月22日向李家兵支付100000元工程款的行为自相矛盾，截至该时间点，玉茗公司已收取土储中心支付至45%的工程款，换言之，无论周吉成与玉茗公司是否存在劳动或劳务关系、是否具有代表权限，玉茗公司明知李家兵为涉案工程队的实际施工方并支付了部分工程款，即玉茗公司清楚知悉违法分包的事实，而其否认与周吉成存在合同关系，也未举证是否存在由其他公司违法分包的转包方或实际施工方，可认定玉茗公司与李家兵之间构成合同关系。即便存在其他如周吉成一样的转包方，玉茗公司在违法分包及转包中具有明显过错，对欠付实际施工人的工程款应承担连带支付责任。故一审判决仅以玉茗公司否认周吉成有权代表其对外签订分包合同为由，认定玉茗公司与李家兵不存在合同关系，从而不承担支付工程款义务，显然认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决错误适用《建设工程施工合同》对涉案工程初验合格时支付进度款的约定认定土储中心不存在应付未付款项。1.根据《建设工程施工合同》第一部分第四条第1款及第三部分12.4.1条约定，合同总价为63233863.60元，暂列金额为3214689.82元，工程初验合格后，工程款最多支付至合同总价扣除暂列金额款项后（或实际累计完成工程款，两者取最小值）的80%，即48015339.024元，即土储中心应向玉茗公司支付至48015339.024元，而非支付至48015339.024元的80%（38412271.20元）。根据土储中心提交的列表明细、转账凭证，土储中心已实际支付的工程进度款47817327.10元比合同约定的48015339.024元少198011.924元，而该工程进度款47817327.10元是否已经达到足额支付玉茗公司在工程初验合格后实际累计完成的工程量，对此土储中心负有举证责任，否则应认定土储中心仍未足额支付工程款。2.根据《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》，涉案工程已竣工并于2019年6月5日经佛山市禅城区联合验收办终审验收并评定合格，一审法院于工程竣工验收后仍以“工程初验合格”的支付进度款约定来审查土储中心是否已足额支付工程款是错误的。根据《建设工程施工合同》第三部分第14.1条竣工付款申请之约定，玉茗公司应于工程竣工验收后60天内向监理单位递交竣工结算报告及完整的计算资料，监理单位收到结算资料后出具审核意见，报发包人审批。工程结算经禅城区财政局审定后30天内，工程款支付至结算审定价的95%。由此得出，涉案工程已经竣工验收合格，已达到支付工程款95%的条件，而玉茗公司不但未向李家兵支付全额工程款，且存在迟延不向土储中心申请进行结算的行为，显然损害到李家兵的合法权益。再者《建设工程施工合同》中虽约定了财政部门对工程款进行审核，财政审核是监控财政拨款与使用的行政措施，不应以此约束民事合同当事人，发包方土储中心仍应及时履行在欠付范围内支付工程款的义务。3.根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。从竣工终审验收之日起至李家兵收到一审判决之日止，已超过160天，如玉茗公司仍未提交竣工结算报告，发包人有权根据已有资料进行审查，故一审判决仅审查工程初验合格时的支付进度是错误的，应予纠正。周吉成辩称，周吉成是由玉茗公司聘请，代表玉茗公司，故本案主体责任不应由周吉成承担。土储中心辩称，涉案工程仍处于玉茗公司处，且按照合同约定，土储中心只需支付80%的工程款，土储中心已支付完毕，故本案中土储中心无需再承担任何法律责任。玉茗公司辩称，李家兵与玉茗公司不存在合同关系，无需承担向李家兵支付工程款的责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的主体均系“发包人”，其定义仅限于建设单位，严格区分于转包人、分包人，不能随意扩大法律适用范围。而两条法律规定均是对合同相对性原则的重申和明确。因此作为与李家兵无合同关系的总承包人玉茗公司无需对其承担支付工程款责任，而是由其相对方周吉成承担。其次，周吉成与玉茗公司之间不存在雇佣关系，李家兵亦未提供证据证明周吉成有权代理玉茗公司对外签订合同，周吉成不是玉茗公司的法定代表人，也不是项目经理，涉案合同上亦未加盖公章，工程完工后双方同样以个人名义做结算，因此，玉茗公司作为合同外第三人，无法知道李家兵与周吉成的合同履行情况，也无法防控合同履行风险，李家兵诉请玉茗公司承担连带责任无事实和法律依据。最后，根据广东省最高人民法院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）第十六条规定，借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。从该条会议纪要精神可知，实际施工人在工程项目中以个人名义独立成立的民事法律关系应严格按照合同相对性处理。因此，无论玉茗公司是否转包或分包工程给周吉成，周吉成以个人名义对外签订的合同应单独承担法律责任，玉茗公司无需承担连带付款责任。李家兵向一审法院提出诉讼请求：1.周吉成向李家兵支付工程款424587.06元；2.周吉成向李家兵支付从2018年2月8日起以424587.06元为本金按年利率24%计算至全部偿还之日止的违约金（暂计至起诉日2019年5月21日合计469天的违约金为130935.67元）；3.土储中心、玉茗公司对上述款项承担连带清偿责任；4.周吉成、土储中心、玉茗公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月13日，李家兵与周吉成签订《防水工程承包合同》，合同约定主要内容如下：施工单位（以下简称甲方）玉茗公司，承包单位（以下简称乙方）李家兵；工程名称为澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程，工程地点澜石一路，承包方式为包工、包料、包质量、包管理、包安全、包验收、包机械工具、包运输、包检验费等总包方式；质量标准：乙方应确保本工程施工质量达到设计要求，严格按照相关标准及甲方要求精心施工，施工必须达到设计质量标准要求，乙方要提供材料检验报告及合格证，并做好材料送检工作；结构板有开裂现象，必须修复好之后交给乙方进行防水施工，如果防水施工完毕后，结构板再次开裂导致漏水的，应由甲方支付其费用；乙方施工完911聚氨酯甲乙组合后，由甲方检查清楚方能进行下一步防水卷材施工，乙方施工完后，应及时通知甲方进行防水验收；工程具备竣工条件后10个工作日内，乙方应向甲方申请竣工验收，甲方应在10个工作日内组织竣工验收，不得无故拖延；施工区域已经由业主单位投入使用的，视为本工程已事实通过验收；结算以经双方确认的乙方实际完成的合格工程量计算，甲方按乙方每月施工进度支付进度款，以建设单位当月拨付为准支付，按进度支付80%，待防水工程全部完工验收达标后甲方支付至全部工程款的95%给乙方，甲方留5%的余款作为质量保修金，待5年保修期满后（从总包项目竣工验收之日起计算五年）本工程无质量问题，甲方有义务一个月内一次性支付完剩余工程款，不得无故拖欠。如有违约，乙方将按2‰收取日违约金。合同签订后，李家兵入场进行施工，2017年1月22日，玉茗公司向李家兵支付了工程款100000元。2017年6月6日，李家兵与周吉成签订《澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程补充协议》，协议约定主要内容：目前地下室由于结构板开裂导致漏水，经双方友好协商，依据实际情况，在原合同基础上补充部分内容，于2017年5月1日特订立以下补充协议。现甲方需要乙方进行补漏，按补漏80元/米按实际施工数量结算，支付给乙方。本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。2018年2月7日，周吉成与李家兵就澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程及补漏工程进行结算，双方确认工程价款共计524587.06元。2019年6月5日，澜石片区改造回迁安置房（A区社区二）整体通过佛山市禅城区建设工程竣工联合验收办公室竣工验收。另查，2015年8月12日，土储中心作为建设单位与玉茗公司签订《建设工程施工合同》，土储中心将澜石片区改造回迁安置房（A区社区二）工程整体发包给玉茗公司施工，签约合同价为63233863.60元，工程款按月结算与支付，具体为：工程月进度款的支付额度原则上为当月实际完工工程款（包括工程变更价款）的80%,实际支付金额为扣除应扣款项后的剩余部分，工程初验合格后，工程款最多支付至合同总价扣除暂列金额款项后（或实际累计完成工程款，两者取小值）的80%，工程结算经禅城区财政局审定后30天内，工程款支付至结算审定价的95%，扣留审定结算价的5%为质量保证金。自2015年10月23日至2018年8月16日，土储中心按照工程进度分27次共向总承包施工单位玉茗公司支付了施工进度款（含首期和第二期的文明施工措施费等）47817327.10元（即占合同金额扣减暂列金额后所得48015339.024元的80%）。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。周吉成辩称其受雇于玉茗公司、是代玉茗公司签订合同，玉茗公司对此予以否认，周吉成未能举证其有权代表玉茗公司与李家兵签订涉案《防水工程承包合同》，故一审法院认定涉案《防水工程承包合同》《澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程补充协议》的合同相对方为李家兵与周吉成。李家兵按照合同约定进行施工，周吉成在2018年2月7日与李家兵对工程款进行了结算，双方确认工程款为524587.06元。合同约定待防水工程全部完工验收达标后付至全部工程款的95%，因李家兵未能举证证明工程验收时间，一审法院以整体工程通过竣工的时间即2019年6月5日为完工验收时间，此时付款条件已成就，周吉成应向李家兵支付工程款的95%即398357.71元（524587.06元×95%-100000元），一审法院对李家兵诉请的工程款中的398357.71元予以支持，李家兵诉请超出部分为质保金，返还条件尚未成就，一审法院不予支持。至于违约金的问题，合同约定的违约金为每日2‰，李家兵主张按年利率24%计算，未超过合同约定，一审法院予以支持，结合付款时间的约定，违约金应从2019年6月6日开始起算，李家兵诉请超出部分，一审法院不予支持。土储中心的责任问题。土储中心向玉茗公司支付的款项已达47817327.10元，已按合同约定付款，不存在应付未付款项，故李家兵要求土储中心承担本案责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。玉茗公司的责任问题。玉茗公司与李家兵之间不存在合同关系，李家兵向玉茗公司主张权利，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、周吉成在判决发生法律效力之日起十日内向李家兵支付工程款398357.71元及违约金（以398357.71元为本金，按年利率24%从2019年6月6日起计算至实际清偿工程款之日止）；二、驳回李家兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，受理费减半收取4678元，李家兵负担1356元，周吉成负担3322元。二审期间，土储中心向本院提交广发银行进账单、支票存根、江西增值税发票，拟证明土储中心在2020年4月17日支付了最后一笔工程款198011.92元。李家兵对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，玉茗公司认为上述款项玉茗公司确实已收到，周吉成认为其不清楚上述款项的支付情况。李家兵、周吉成、玉茗公司没有向本院提交新证据。经审查，本院对土储中心提交的上述证据予以确认。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷，综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：玉茗公司、土储中心应否对周吉成的债务承担连带清偿责任。对此本院分析如下：其一，关于土储中心的责任。李家兵上诉主张土储中心系涉案工程的转包人、违法分包人，其应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，就周吉成对李家兵的债务承担连带清偿责任。经审查，土储中心作为涉案工程的发包人，根据其与玉茗公司签订的《建设工程施工合同》12.4.1付款周期的约定，工程初验合格后，工程款最多支付至合同总价扣除预留金款项后（或实际累计完成工程款，两者取小值）的80%。而根据工程款转款凭证显示，自2015年10月23日至2018年8月16日，土储中心按照工程进度分27次共向玉茗公司支付了施工进度款（含首期和第二期的文明施工措施费等）47817327.10元（即占合同金额扣减暂列金额后所得48015339.024元的80%），且2020年4月17日土储中心又支付了最后一笔工程款198011.92元。《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》亦显示，该工程项目评定合格，以上事实足以证明土储中心在涉案工程初验收后已依约支付完毕该阶段的工程价款，土储中心不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人欠付工程价款的情形，且现有证据亦不足以证明土储中心存在转包、违法分包行为，故李家兵对土储中心的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其二，关于玉茗公司的责任。李家兵上诉认为玉茗公司作为总承包方，亦应就周吉成对李家兵的债务承担连带清偿责任。经审查，涉案《防水工程承包合同》上虽注明施工单位为玉茗公司，但玉茗公司并未在合同上盖章，而周吉成均是在《防水工程承包合同》《澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程补充协议》甲方处签名而非甲方代表处签名，由此可以看出，周吉成系以其个人名义与李家兵签订《防水工程承包合同》《澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程补充协议》，且李家兵亦未能举证证明周吉成经授权代表玉茗公司与其签订《防水工程承包合同》《澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程补充协议》。因此，玉茗公司并非《防水工程承包合同》《澜石片区改造回迁安置房A区社区二防水工程补充协议》的合同相对方，玉茗公司与李家兵之间不存在合同关系，李家兵向玉茗公司主张权利，缺乏理据，本院不予支持。综上，李家兵的上诉理由不成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14550元，由上诉人李家兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年五月十九日法官助理  邱雪碧书 记 员  钟勉力