广东省深圳市龙岗区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0307刑初299号公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。被告人蔡忆秋，男，1993年9月7日出生，汉族，小学文化，户籍地址广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月7日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年6月11日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人**飞，广东五维律师事务所律师。被告人林建筑，男，1984年5月17日出生，汉族，小学文化，户籍地址广东省陆丰市。因涉嫌犯法经营罪，于2019年5月21日被羁押，同日被刑事拘留，于2019年6月11日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人谢汝琼，广东若庭律师事务所律师。深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2020]224号起诉书指控被告人蔡忆秋、林建筑犯非法经营罪，于2020年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员李晓然出庭支持公诉，被告人蔡忆秋及其辩护人**飞、被告人林建筑及其辩护人谢汝琼到庭参加诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。深圳市龙岗区人民检察院指控，被告人蔡忆秋、林建筑均在无烟草专卖零售许可证的情况下销售香烟。2018年年底起，被告人蔡忆秋向林建筑购买共约86324元人民币的卷烟对外销售。在林建筑扣押的香烟按照销售价格算价值5578元。另外，2019年5月7日，民警在被告人蔡忆秋住处缴获其准备销售的各类烟卷254条，按照销售价格计算共价值人民币22358元；根据现场查获账本其已销售部分约251111元（蔡忆秋本人指认34010元）。经鉴定，在被告人蔡忆秋处缴获的香烟总货值47135元，在被告人林建筑处查获的香烟货值12020元。公诉机关提交了相关证据，认为被告人蔡忆秋、林建筑无视国家法律，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成了非法经营罪；并以深龙检量建[2020]219号量刑建议书，建议对被告人蔡忆秋判处五年至六年有期徒刑、并处罚金，对被告人林建筑一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人蔡忆秋对公诉机关指控的犯罪事实有异议，其认为其在被告人林建筑处只拿了8万多元的货，家里面的销售单有一部分是其伪造的，因为其喜欢玩，其伪造的送货单只是为了骗其女友，因此对指控的金额有异议。对指控的非法经营罪表示认罪，请求从轻处罚。辩护人提交以下辩护意见：1、犯罪事实方面：（1）被告人蔡忆秋在本案中货源只来自于被告人林建筑，而双方购货供货金额只有86324元，被告人蔡忆秋也只指认账本中的34010元，送货单都应该是三联，大部分单据属于重复计算，因此公诉机关指控的251111元证据不足，应该本着有利于被告人的原则，按涉案金额34010元对被告人蔡忆秋进行定罪量刑。（2）起诉书中未提及被告人蔡忆秋在团伙犯罪中起到的仅为次要作用。其在不懂法的情况下参与犯罪，其主观恶性不深，在本案中仅为辅助作用，主观上对社会危害缺乏恶意，请求在定罪量刑时予以从轻考量。(3)起诉书中并未提及被告人蔡忆秋在本案中存在重大立功表现。蔡忆秋在第一次口供中就提到了被告人林建筑，并提供了林建筑的详细信息和联系方式，为案件的侦破起到了关键推动作用，该行为属典型的立功表现，完全符合法定的减轻处罚情节。2、量刑方面：(1)被告人蔡忆秋归案后能积极、主动的协助公安机关查办本案的另一名主犯林建筑，具有重大立功表现，请求法院依法减轻处罚；（2）被告人蔡忆秋认罪态度较好，能如实供述犯罪事实，具有法定从轻处罚情节；（3）被告人蔡忆秋在本案中处于次要地位，属从犯，具有法定从轻处罚情节；（4）被告人蔡忆秋犯罪时间短，违法所得少，其个人主观上不存在犯罪的恶意，具有酌定从轻处罚情节；（5）被告人蔡忆秋系初犯、偶犯，主观恶性不大，悔罪态度较好，具有法定从轻处罚情节；（6）被告人蔡忆秋家庭特殊，恳请对其从轻处罚，让其早日回归家庭、回归社会；（7）恳请对被告人蔡忆秋从轻处罚，并适用缓刑。被告人林建筑对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，其认罪认罚，请求对其从轻处罚。辩护人提出以下辩护意见：1、被告人林建筑犯罪时间短，涉案犯罪金额及盈利金额不大；2、被告人林建筑自愿认罪认罚，归案后主动配合办案机关，深刻认识自己的错误，主观恶性不大；3、被告人林建筑家庭困难；4、被告人林建筑身患结肠多发息肉疾病急需治疗；5、被告人林建筑系初犯、偶犯，没有犯罪前科；6、被告人林建筑与被告人蔡忆秋不是上下级关系，仅对自己的犯罪金额负责。被告人林建筑具有以上从轻或减轻处罚情节，请给予被告人林建筑从轻或减轻处罚。经审理查明，被告人蔡忆秋、林建筑均在无烟草专卖零售许可证的情况下销售香烟。2018年年底起，被告人蔡忆秋向林建筑购买共约86324元人民币的卷烟对外销售。民警在林建筑处扣押的香烟按照销售价格算价值5578元。2019年5月7日，民警在被告人蔡忆秋住处缴获其准备销售的各类烟卷254条，按照销售价格计算共价值人民币22358元；根据在被告人蔡忆秋处现场查获账本其已销售部分253980元。经鉴定，在被告人蔡忆秋处缴获的香烟货值47135元，在被告人林建筑处查获的香烟货值12020元。另查，公安机关出具情况说明，在办理“蔡忆秋非法经营案”中，根据嫌疑人蔡忆秋的供述，称其买烟的上家为林建筑，电话为136××××6474，民警根据其提供的电话做出嫌疑人林建筑的身份与住址，并于2019年5月21日15时许，在深圳市龙岗区横岗街道泉井湖小区将涉嫌非法经营的犯罪嫌疑人林建筑抓获。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：一、物证：香烟342条、单据15份、手机3台、车1台；物证车一台：车牌号粤Ｌ×××××，大众牌小轿车，车辆所有人林某。二、书证：常住人口信息、违法犯罪经历对比报告、抓获经过、检查笔录、微信记录、扣押清单、扣押决定书、情况说明、转账记录、账本及送货单统计表、价格证明及明细表；账本中显示，被告人蔡忆秋从2019年8月份开始记录送货情况。送货单统计表（共四页）：民警根据被告人蔡忆秋送货的账本进行统计，被告人蔡忆秋共计送货价值为253980元，统计表最后一项XX-000-2019-05-07-0007号单中的2969元。被告人蔡忆秋在统计表的第四页下方签名注明：“以上1-4页送货清单统计表，就是民警根据从我家中搜到的香烟销售记录统计，经我确认数据无误，我销售香烟额共计253980元”。三、证人证言：证人李某、马某1、蔡某1的证言;四、被告人的供述与辩解：被告人蔡忆秋、林建筑的供述与辩解；五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录；六、视听资料、电子数据：聊天记录。以上证据来源合法，相互印证，经当庭出示及质证，本院予以确认。本院认为，被告人蔡忆秋、林建筑无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成了非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡忆秋辩称公诉机关指控其非法经营的金额有异议，其非法经营的金额只有8万多元，与审理查明的事实不符，根据本案统计被告人蔡忆秋非法经营的总数额为301115元，属情节特别严重；被告人林建筑非法经营的总数额为98344元，属情节严重。对其辩称非法经营数额8万多元的意见，本院不予采纳。辩护人提出的公诉机关指控被告人蔡忆秋非法经营的金额251111元证据不足的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的被告人蔡忆秋在本案中有重大立功表现、系从犯的辩护意见，经查，被告人蔡忆秋在侦查机关交代被告人林建筑的联系方式以及向被告人林建筑买烟草制品等情况属于被告蔡忆秋如实交代案件相关事实的情节，而非立功表现；被告人蔡忆秋与林建筑不属于上下家关系，不存在主从犯的行为。对辩护人提出被告人蔡忆秋有重大立功表现、系从犯的辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出的其他合理意见，本院予以采纳。被告人蔡忆秋对公诉机关指控的罪名表示认罪，依法可以对其从轻处罚。被告人林建筑对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。辩护人提出的可以对其从轻处罚的辩护意见合理，本院予以采纳。公诉机关对被告蔡忆秋、林建筑的量刑建议合理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人蔡忆秋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月7日起至2024年5月6日止。罚金应于判决生效之次日起十日内缴纳。）二、被告人林建筑犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月21日起至2020年9月20日止。罚金应于判决生效之次日起十日内缴纳。）三、随案移送的香烟342条、手机3部，依法予以没收；随案移送的粤Ｌ×××××小轿车发还权利所有人林少紫。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 黄忠新人民陪审员邹影英人民陪审员 王    锡    新二〇二〇年五月九日书 记 员 刘    梓    惠