山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终2457号 上诉人(原审被告、反诉原告）：石岩，女，1981年3月24日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：王炳臣，平度诚正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李海静，女，1985年12月20日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：战勇，山东双华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王竑，山东沃德律师事务所律师。 上诉人石岩因与被上诉人李海静公司设立纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初6778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院第一次法庭调查上诉人石岩的委托诉讼代理人王炳臣，被上诉人李海静的委托诉讼代理人战勇到庭参加了诉讼，第二次法庭调查上诉人石岩及委托诉讼代理人王炳臣，被上诉人李海静及委托诉讼代理人战勇、王竑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 石岩向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并返还上诉人227000元或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。一审认定上诉人和被上诉人合伙经营“缤纷鸟美术教育”无事实依据，亦无证据支持。上诉人开办平度市缤纷鸟美术器材用品店（登记业主为石岩，注册日期为2015年3月11日，注销日期2019年6月5日）期间，与案外人卢兴杰签订“特许授权协议”从事“缤纷鸟少儿美术”项目运营，被上诉人系受上诉人聘用参与经营和管理，但不是合伙关系，仅凭被上诉人提交的照片上的联系电话就认定是合伙关系，不符合事实。一审认定双方对缤纷鸟美术教育进行清算，每人分得227000元错误。因平度市童年艺术培训学校有限公司（以下简称童年艺术培训学校）未成立，股权金200000元交纳在监管部门的验资账户，不在上诉人处，一审应判决“验资账户的存款各归所有”为宜。二、一审适用公司法司法解释三第四条第三款错误，因涉案公司双方合意未成立，无过错方，适用上述司法解释不当。三、上诉人补充上诉理由：1、被上诉人出具的收条足以证明227000元是股权转让费，不是一审认定的合伙清算款。2、被上诉人出具的证明显示，其收取227000元之后，该在拟成立公司中一切权益转归上诉人所有，因此上诉人没有返还被上诉人20万元的义务。3、被上诉人的证明中“剩余20万元”指的是石岩为其出具的股金20万元，根据该证明，双方应在公司成立后办理股权转让手续，也就是股权为上诉人所有，所以该验资款被上诉人已无权主张。 李海静辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。公司成立后是一人公司，前提条件是被上诉人投入公司的20万元上诉人应该给被上诉人，其才享有20万元的权利。 李海静向一审法院提出诉讼请求：1.判决石岩支付所欠股权金200000元。2.本案诉讼费用由石岩承担。 石岩向一审法院提出反诉请求：1.依法驳回李海静的诉讼请求；2.李海静返还石岩股权金227000元及利息（自2019年4月18日起，按年利率6%计算至清偿债务之日）；3.诉讼费由李海静承担。 一审法院认定事实：李海静与石岩曾经共同经营“缤纷鸟美术教育”。后双方拟以“缤纷鸟美术教育”为基础，成立“平度市童年艺术培训学校有限公司”。且双方对缤纷鸟美术教育进行了清算，每人分得227000元，石岩分别于2019年4月17日、4月18日二次通过银行转账付给李海静220000元，另有李海静收取学生家长的7000元，李海静共计收到227000元。双方拟成立的“平度市童年艺术培训学校有限公司”注册资金40万元，双方各出资20万元。2019年4月1日，双方均向监管部门指定的帐户存款20万元作为成立公司的验资款。同年4月17日李海静退出合作，并由石岩于2019年4月18日出具了欠李海静股权金200000元的欠款条。双方拟成立的“平度市童年艺术培训学校有限公司”的相关手续均在石岩处。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、李海静的诉讼请求是否应予支持；二、石岩的反诉请求是否成立。对于焦点问题一，由于李海静已经退出双方拟成立的“平度市童年艺术培训学校有限公司”，且成立该公司的相关手续均由石岩持有，石岩也给李海静出具了欠款条，所以李海静的诉讼请求，原审予以支持。对于焦点问题二，在李海静收到227000元后（石岩通过银行转账给付220000元），石岩作为完全民事行为能力人，又给李海静出具了200000元的欠款条，却又反诉主张李海静是不当得利，既不符合常理，也没有法律依据，故对石岩的反诉请求，原审不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第四条第三款的规定，判决如下：一、石岩于判决生效后十日内付给李海静股权金200000元；二、驳回石岩的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，反诉费2353元，共计4503元，由石岩负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，特许授权协议一份，证明平度缤纷鸟美术器材用品店在工商登记10天前，由上诉人独自取得缤纷鸟少儿美术项目的特许经营资格。 证据二，2016年4月-2019年12月期间，上诉人对外签署的五份合作协议，证明上诉人以平度缤纷鸟美术器材用品店的名义对外独立经营。 证据三，2018年租赁合同及租赁费收据各一份，证明上诉人独自租赁房屋经营平度缤纷鸟美术器材用品店。 证据四，2018年度记账本（由被上诉人李海静记录）12页，证明被上诉人从平度缤纷鸟美术器材用品店支取工资的事实，被上诉人系上诉人聘用的员工。 证据五，2019年度记账本（由被上诉人李海静记录）4页，证明被上诉人从平度缤纷鸟美术器材用品店支取工资的事实，被上诉人系上诉人聘用的员工。 被上诉人质证称，对证据一真实性没有异议，但被上诉人和上诉人是合伙关系，上诉人出面签署合同，双方共同出资共同经营。自2015年3月1日至2019年3月30日期间，被上诉人通过其个人账户为平度缤纷鸟美术教育支付各种费用75笔，共计233672元（微信、支付宝转账记录及卢兴杰出具的收条予以佐证）。对证据二的真实性不认可，跟本案无关。对证据三的真实性没有异议，2017年7月至2018年7月系被上诉人在同和老街租赁的经营房屋，2018年7月后被上诉人交纳了1万元定金以上诉人的名义重新租赁了经营房屋。对证据四、五的真实性没有异议，但是上诉人只复印了账本的一部分，不能证明缤纷鸟美术器材用品店聘用被上诉人，缤纷鸟美术器材用品店和缤纷鸟美术教育是完全不同的机构，特许授权协议指的是美术教育，而非卖美术用品，上诉人将平度缤纷鸟美术器材用品店与缤纷鸟美术教育混淆是错误的。经当庭核对上诉人提交的原始账册，2018年度账本记载2018年2月5日被上诉人支付了11600元用于聘请国画老师，2019年度账本记载2019年3月1日上诉人和被上诉人分别支取工资4000元，2019年4月13日上诉人和被上诉人共支取了2万元。庭后被上诉人提交了对原始账本的补充质证意见，经核对上诉人提交的2018年度和2019年度原始账册，账本支出记录与被上诉人支付宝支出相对应的有19笔，与被上诉人微信支出相对应的有30笔，账本中2018年3月1日和3月2日、4月28日、5月23日、6月24日、8月4日、8月14日、8月28日、9月23日和30日、10月27日、11月30日和12月2日、12月30日、2019年1月27日、3月1日、3月28日和4月1日、4月13日上诉人和被上诉人的支取数额一致，2019年1月至3月被上诉人给卢兴杰的3笔1260元系合伙期间给教师交纳的社保，由卢兴杰代缴，未有账本中记录。综上，账本中支出金额和被上诉人支付宝、微信支出金额存在大量的一致处，充分证明上诉人和被上诉人合伙经营缤纷鸟美术教育的事实。 被上诉人提交证据一，被上诉人给案外人卢兴杰的转账记录及卢兴杰出具的收条一份，证明被上诉人在经营期间通过个人账户支付的各种费用共计233672元。 证据二，被上诉人的支付宝、微信转账记录各一份，证明自2015年4月12日至2019年3月30日期间，被上诉人通过微信支付学校教师徐媛媛、付婷婷、李杨、付秀平工资40845元，通过支付宝账户支付教师工资30笔，共计46785元，另外采购办公用品、装饰材料、上课材料、工具共计33398.99元，也证实被上诉人和上诉人是合伙经营，被上诉人支出了大量资金。 证据三，青岛天成府婚庆服务有限公司（原来的租赁公司变更为青岛天成府婚庆服务公司）出具的证明一份，证明2017年7月份缤纷鸟美术教育租赁的房屋是由被上诉人出面租赁的。 证据四，联通公司出具的情况说明，证明缤纷鸟美术教育使用的宽带系被上诉人的，2017年5月31日移到了缤纷鸟美术教育的第一个经营点彩虹苑电站路19号，2017年8月30日移到了第二个经营点同和路老街门头房6-19号，2018年9月30日移到了第三个经营点崔侯路19-1号，缤纷鸟美术教育至今仍使用被上诉人的宽带，上诉人并未支付给被上诉人使用费。 证据五，被上诉人的微信截图，证明被上诉人退出缤纷鸟美术教育时将微信好友及可能产生收益的家长全部推荐给石岩，被上诉人退出微信群，现在群主是上诉人，也证明227000元是缤纷鸟美术教育散伙时上诉人支付的费用，是等价转让。 上诉人质证称，对证据一转账记录的真实性没有异议，但有些转账记录在账本上并未体现，如转账记录显示2018年8月10日被上诉人转给卢兴杰2500元，2018年9月17日被上诉人转给卢兴杰1940元，2019年转给卢兴杰的四笔账在账本上都没有体现。对收条的真实性无法确认，跟本案无关，系被上诉人与卢兴杰个人之间的业务。证据二被上诉人给缤纷鸟美术器材用品店的老师发放工资及采购用品属实，被上诉人在上诉人经营的缤纷鸟美术器材用品店负责记帐和现金，上述行为是正常的工作职责，并不能认为是合伙关系，若按照被上诉人的理论所有的公司会计或企业会计支出的款项都可以视为合伙经营。对证据三真实性不认可，该期间的房屋是上诉人租赁的。对证据四的真实性没有异议，平度缤纷鸟美术器材用品店使用了被上诉人的姓名登记宽带，2018年9月30日账册显示支付移机费用30元。对证据五的真实性没有异议，确实存在缤纷鸟美术教育群，教师也都在群里，但是不能证明被上诉人和上诉人是合伙关系。 本院认定如下：被上诉人对上诉人提交的证据一、三、四、五的真实性无异议，本院对真实性予以确认。被上诉人对上诉人提交的证据二不认可，上诉人未提交其它证据佐证，对上诉人提交的证据二不予采纳。上诉人对被上诉人提交的证据一中的转账记录、证据二、证据四、证据五的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。上诉人对被上诉人提交的证据一中的收条的真实性不认可，案外人未到庭说明情况，本院无法核实其真实性。上诉人对被上诉人提交的证据三不认可，被上诉人未提交其它证据佐证，证据三亦不符合单位出具证明的形式要件，对被上诉人提交的证据三不予采纳。 经审理查明，二审中上诉人和被上诉人均认可，被上诉人已经配合上诉人到银行现场取出各自预存的20万元验资款。 上诉人述称被上诉人负责记账和现金，被上诉人称双方有多本账册，本案上诉人提交的2018年度和2019年度账册仅是其中的一部分，账册中记载的石支指上诉人，李支指被上诉人。 上诉人与案外人卢兴杰的特许授权协议记载，卢兴杰同意上诉人加盟缤纷鸟思维绘画项目，授权上诉人经营的项目类别为缤纷鸟少儿美术项目,卢兴杰为上诉人免费提供缤纷鸟少儿美术项目教学课件，有偿提供教育培训、用品用具的配送等方面的服务，并为上诉人免费提供缤纷鸟少儿美术教程。 二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。 本院认为，本案的焦点问题：上诉人已支付被上诉人227000元中是否包含被上诉人交纳的20万元验资款。 上诉人主张227000元是被上诉人持有的童年艺术培训学校的股权转让款，227000元包含了被上诉人交纳的20万元验资款。被上诉人主张之前双方共同经营缤纷鸟美术教育，因需注册更名为童年艺术培训学校，后被上诉人退出，227000元是上诉人支付给被上诉人缤纷鸟美术教育的资产折合款。对此本院认为，首先，一审双方均认可缤纷鸟美术教育并未办理工商登记。二审上诉人述称缤纷鸟美术教育是其注册的个体工商户，加盟合同是上诉人自己签的，和被上诉人无关。上诉人未提交缤纷鸟美术教育的工商登记信息。二审上诉人提交的特许授权协议记载上诉人自2015年3月1日与案外人卢兴杰签订特许授权协议，卢兴杰同意上诉人加盟缤纷鸟少儿美术教育，并非上诉人主张的以平度缤纷鸟美术器材用品店对外从事经营。被上诉人的微信、支付宝转账记录显示，被上诉人自2015年6月至2019年3月期间支付卢兴杰及教师工资，并支付办公用品、教学耗材费用，二审上诉人述称被上诉人给缤纷鸟美术器材用品店的老师发放工资及采购用品，上诉人无证据证明上述费用系被上诉人个人与卢兴杰之间的业务或被上诉人的个人费用支出。上诉人无证据证明其与被上诉人系聘用关系，亦无证据证明上诉人归还了被上诉人支出的上述费用。上诉人提交的2018年度、2019年度账册显示，自2018年3月至2019年3月上诉人和被上诉人每月均支取了3000元或4000元等相同金额，有的支出记载“李工资”和“石工资”，被上诉人主张双方每月均支取工资与上诉人提交的账册记载相一致。二审上诉人认可缤纷鸟美术教育使用了被上诉人的姓名进行宽带登记,但无证据证明上诉人支付了宽带使用费，因此，双方每月均支取数额相等的工资，被上诉人的微信转账记录记载了若干笔石岩缤纷鸟美术教育同和校区的收入和支出，被上诉人的支付宝、微信账户亦有若干转账记录与上诉人提交的账册相一致，故，被上诉人主张其与上诉人共同经营缤纷鸟美术教育更具有证据优势，而上诉人主张其聘用被上诉人，但无有效证据证明，上诉人主张其聘用被上诉人参与经营和管理，不是合伙关系的上诉理由不成立，本院不予支持。 其次，上诉人于2019年4月17日给被上诉人转账3万元，转账附言记载股权转让款。4月18日上诉人给被上诉人转账19万元，连同被上诉人收取学生家长的7000元费用，共计227000元。2019年4月18日，被上诉人向上诉人出具收到股权转让费227000元的收条和证明。如果上诉人已支付给被上诉人的227000元包含20万元验资款，则上诉人对在同日，即2019年4月18日，为何又向被上诉人出具欠付20万元股权金的欠条不能作出合理解释。若上诉人出具的20万元欠条在先，则欠条与上诉人提交的被上诉人出具的证明中记载的收到定金227000元及“剩余20万元在营业执照所有手续完善之后做所有手续变更”的表述相矛盾。一审上诉人主张被上诉人收取其227000元系不当得利，二审上诉人主张其支付被上诉人的227000元中包含被上诉人交纳的20万元验资款，上诉人一二审陈述不一致。且上诉人上诉称“20万元股权金交纳在监管部门的验资账户，一审应判决验资账记中的存款各归所有”，上诉状中并未抗辩其支付被上诉人的227000元中包含被上诉人交纳的20万元验资款，因此，上诉人有关该227000元中包含被上诉人缴存的20万元验资款，被上诉人应返还其227000元的上诉理由不成立，本院不予支持。 二审上诉人申请本院到山东省平度市公安局泰山路派出所调取被上诉人与案外人张天周之间的案卷材料拟证实双方系婚外情关系，因上诉人申请调取的材料与本案无关联，本院对上诉人调取证据的申请不予支持。 综上，上诉人石岩的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。因二审审理期间，被上诉人已配合上诉人从验资账户中取出各自交纳的20万元验资款，故对一审判决“上诉人支付被上诉人股权金20万元”予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6778号民事判决第二项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初6778号民事判决第一项； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，减半收取2150元，反诉费2353元，二审案件受理费4705元，共计9208元，由上诉人石岩负担4899元，被上诉人李海静负担4309元。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 徐慧 书记员隋欣孜