山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3856号 上诉人（原审被告）：青岛联正新能源科技有限公司，住所地青岛市即墨区潮海街道办事处泰山一路远大公寓3号楼8户。 法定代表人：于垂磊，经理。 委托诉讼代理人：焦明爱，青岛城阳诚德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：蓝林，男，1972年11月5日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人青岛联正新能源科技有限公司（以下简称联正新能源公司）因与被上诉人蓝林劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 联正新能源公司上诉请求：1.判决联正新能源公司不予蓝林出具解除劳动合同的证明和办理档案和社会保险转移手续；2.判决联正新能源公司不支付蓝林2018年5月工资2800元、加班费2574.71元、经济补偿金1400元；3.诉讼费用由蓝林负担。事实与理由：一审认定事实错误。1.联正新能源公司已经为蓝林出具了解除劳动合同证明以及社会保险转移手续；2.蓝林提交的录音证据不能证明其自2018年5月1日上班以及2018年6月、7月、8月存在加班，蓝林整理的录音文字与录音不符，不能作为证据的要件，不能采纳。3.一审法院认定双方协商解除劳动关系错误，蓝林是主动辞职的。蓝林主张的是经济补偿，但其开庭时陈述的理由不符合请求经济补偿的条件，一审法院支持经济补偿错误。 蓝林未作答辩。 蓝林向一审法院起诉请求：1.判令联正新能源公司给予蓝林办理离职手续；2.判令联正新能源公司支付欠发蓝林2018年5月至2019年5月工资108965元；3.判令联正新能源公司支付蓝林业务提成12万元；4.判令联正新能源公司支付蓝林2018年5月至2019年5月期间经济补偿金13500元；5.判令联正新能源公司支付蓝林未签订书面劳动合同二倍工资9000元；6.判令联正新能源公司支付蓝林加班费39886.38元；7.判令联正新能源公司支付蓝林高温补贴560元。 一审法院查明事实：1.蓝林于2018年到联正新能源公司工作，担任经理职务，双方签订书面劳动合同。合同约定：劳动期限为2018年6月1日至2019年5月31日，月工资2600元加200元职位补贴。联正新能源公司为蓝林缴纳2018年6-8月社会保险，并于2018年8月30日发放2018年6月工资2681元、2018年7月工资2681元、2018年8月工资2990元，共计8035元。每月工资包括基本工资2600元、职位补贴200元、高温补贴140元。2018年9月21日，联正新能源公司办理了与蓝林的解除劳动合同报告书，解除时间：2018年9月10日，解除原因：企业解除劳动合同。 2.蓝林提交其与联正新能源公司法定代表人于垂磊在2018年4月19日、22日及5月2日关于工作的微信聊天记录及工作照片，证明蓝林于2018年5月1日开始到联正新能源公司处就职。联正新能源公司质证称对微信聊天记录的真实性无异议，但该聊天记录证明不了蓝林2018年5月1日入职，蓝林只是在了解联正新能源公司的业务范围。 3.联正新能源公司提交工作人员兰淑先与蓝林微信聊天记录，证明2018年9月13日，联正新能源公司要求蓝林到联正新能源公司处办理离职手续。蓝林质证称兰淑先不能代表公司，联正新能源公司法定代表人于垂磊并未辞退蓝林，联正新能源公司未实际解除劳动关系。蓝林一直在外边给联正新能源公司做业务，但除了在2018年9月份之前做成的6个业务，至今再未做成任何业务。 4.蓝林在仲裁期间提交其自行记录的加班记录表，证明2018年5-9月份，中午及晚上加班陪客户吃饭，共计81小时。联正新能源公司质证称系蓝林单方制作，不予认可。 5.联正新能源公司在仲裁期间提交工资表、考勤表、转账记录，证明联正新能源公司已经将2018年6-8月份工资及高温补贴发放给蓝林，2018年9月工资因联系不上蓝林暂未发放，2018年9月1日后蓝林再未回公司上班，在联正新能源公司不存在加班情况。 6.蓝林在仲裁期间提交蓝林分别与联正新能源公司法定代表人于垂磊及其配偶兰淑先、工作人员黄相森的谈话录音9份，蓝林提交的文字整理与录音原文不一致。2018年9月10日录音内容：兰淑先：“好，加班费你列出明细表，从5月份开始列，我给你算出来，咱今天下午把事儿弄清楚了，明天你就不用来了”，于垂磊：“赶紧下午你们就弄弄”，蓝林：“下午不行，下午我回去，明天再说”……2018年9月11日录音内容：兰淑先：“于总很多的做事方法你也不认同，公司的管理制度你也不遵守，咱也没法达成一致”，蓝林：“你的意思是把我解聘了，解聘我是你公司权利，那么你把俺钱该结的给俺结结”……2018年9月13日录音内容：于垂磊：“什么事好说好散，有机会可以有合作，不是公司员工合作，也可能是市场的合作”……录音9内容：于垂磊：“我每月去北京一次，那个周六我没安排”蓝林：“礼拜六这么多，你就补贴1000元就结束了？”于垂磊：“一分没有！”蓝林：“中午晚上陪客户你承不承认？你不承认我出去调查”……上述录音的主要内容为蓝林在找联正新能源公司协商工资及福利待遇过程中产生矛盾，联正新能源公司要求蓝林办理离职手续，但经过协商双方就蓝林所述的月工资9000元、业务提成6单、每单提成2万元、加班费等事项并未达成明确一致的意见。 7.蓝林于2019年5月22日申请仲裁。仲裁请求：1.联正新能源公司为蓝林办理离职手续；2.联正新能源公司支付蓝林2018年5月至2019年5月欠发工资108965元；3.联正新能源公司支付蓝林业务提成12万元；4.联正新能源公司支付蓝林经济补偿金13500元；5.联正新能源公司支付蓝林未签订书面劳动合同二倍工资9000元；6.联正新能源公司支付蓝林加班费39886.38元；7.联正新能源公司支付蓝林高温补贴560元；青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2019年7月11日作出了青即劳人仲案字[2019]第555号仲裁裁决，裁决：一、联正新能源公司在裁决书生效之日起十五日内支付蓝林2018年9月份工资980.1元。二、驳回蓝林的其他仲裁请求。蓝林对青即劳人仲案字[2019]第555号仲裁裁决不服向一审法院提起诉讼，要求判如所请。 一审法院认为，1.关于蓝林要求联正新能源公司为其办理离职手续的诉讼请求，根据蓝林提交的2018年9月10日、9月11日录音内容，于垂磊作为公司的法定代表人、兰淑先作为公司的工作人员且是于垂磊的配偶均表示解除与蓝林的劳动关系，蓝林知晓并要求联正新能源公司结清所欠的工资及福利待遇。一审法院认定蓝林、联正新能源公司双方的劳动关系于2018年9月11日协商解除，系联正新能源公司首先提出解除劳动合同。2018年9月21日，联正新能源公司出具了与蓝林的解除劳动合同报告书，因联系不到蓝林而送达不成。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，联正新能源公司应为蓝林出具解除劳动合同的证明，并为蓝林办理档案和社会保险关系转移手续。 2.关于蓝林要求联正新能源公司支付其2018年5月至2019年5月工资108965元的诉讼请求，其一，关于蓝林的入职时间问题，蓝林提交了其与联正新能源公司法定代表人于垂磊在2018年4月19日、22日及5月2日期间关于工作的微信聊天记录及工作照片，证明蓝林自2018年5月1日开始到联正新能源公司处就职。联正新能源公司不予认可，但未提交有效证据加以反驳，应承担举证不能的责任，因此，一审法院认定蓝林的入职时间为2018年5月1日。其二，根据本案查明的事实，蓝林与联正新能源公司签订2018年6月1日至2019年5月31日书面劳动合同，并约定月工资2800元。蓝林自2018年9月10日再未回公司上班，双方劳动关系已经于2018年9月10日解除。蓝林要求联正新能源公司支付其2018年9月10日至2019年5月工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。联正新能源公司已经支付蓝林2018年6月至8月工资8035元，并在仲裁结束后又支付蓝林2018年9月份工资980.1元，因此，联正新能源公司尚欠蓝林2018年5月份工资2800元。综上，一审法院支持联正新能源公司向蓝林支付2018年5月工资2800元。 3.关于蓝林要求联正新能源公司支付业务提成12万元的诉讼请求，联正新能源公司不予认可，蓝林提交的证据不足以证实双方对提成有约定，应承担举证不能的责任。因此，对蓝林该诉讼请求，一审法院不予支持。 4.关于蓝林要求联正新能源公司支付2018年5月至2019年5月期间经济补偿金13500元的诉讼请求，一审法院已认定联正新能源公司首先提出解除劳动合同，经蓝林、联正新能源公司双方协商于2018年9月11日协商解除。联正新能源公司应当支付蓝林经济补偿金1400元[2800元×0.5（半个月）]。 5.关于蓝林要求联正新能源公司支付未签订书面劳动合同二倍工资9000元的诉讼请求，根据本案查明的事实，蓝林自2018年5月1日开始到联正新能源公司处就职，双方签订2018年6月1日至2019年5月31日书面劳动合同。法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故蓝林要求联正新能源公司支付未签书面劳动合同二倍工资的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 6.关于蓝林要求联正新能源公司支付加班费39886.38元的诉讼请求，蓝林提交的自行统计的个人加班记录因无联正新能源公司负责人确认，联正新能源公司亦不认可，一审法院不予采信。根据蓝林提交的录音，联正新能源公司法定代表人于垂磊认可2018年6月至8月期间除去其每月去北京的一个周，其他每周的周六蓝林均上班，并且录音中在双方协商办理解除劳动关系手续时于垂磊亦同意支付蓝林加班费1000元。据此一审法院认定蓝林每月周六天数扣除一天为加班，联正新能源公司应支付蓝林加班费2800÷21.75×[4(6月)+3（7月）+3（8月）]×200%=2574.71元。 7.关于蓝林要求联正新能源公司支付高温补贴560元的诉讼请求，联正新能源公司提交2018年6-9月份工资表用以证明高温补贴随同工资一块儿发放，该工资表包含合同约定的基本工资2600元、职位补贴200元、高温费140元。该工资表虽无职工的签字确认，但劳动合同约定的工资能与上述工资表相互印证，一审法院认定高温补贴已经发放。对蓝林主张高温补贴的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上，蓝林的诉讼请求部分支持，联正新能源公司的答辩意见部分采纳。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、四十六条、四十七条、五十条、八十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、联正新能源公司于判决生效之日起十五日内为蓝林出具解除劳动合同的证明，并为蓝林办理档案和社会保险关系转移手续；二、联正新能源公司于判决生效之日起十五日内支付蓝林2018年5月份工资2800元；三、联正新能源公司于判决生效之日起十五日内支付蓝林加班费2574.71元；四、联正新能源公司于判决生效之日起十五日内支付蓝林经济补偿金1400元；五、驳回蓝林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费10元（蓝林已预交），减半收取5元，由联正新能源公司负担。 本院二审期间，联正新能源公司提交其法定代表人于垂磊与蓝林的微信聊天记录截屏打印件一份，拟证明其不应支付蓝林2018年5月工资和6、7、8月的加班费。因该证据为复印件，本院不予采纳。 二审查明，蓝林在仲裁、一审中均没有提交录音证据的原件，且其在一审中称“庭后7日内提交录音的原始载体，逾期视为举证不能”，但蓝林未按期举证。本院二审期间再次向蓝林发出举证通知书，要求其向法院提交证据原件，否则要承担不利后果，但蓝林仍未向本院出示证据原件。联正新能源公司在仲裁、一审及二审阶段均质证称对该录音证据不予认可，故本院对录音证据不予采信。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：联正新能源公司应否为蓝林出具解除劳动合同的证明和办理档案和社会保险关系转移手续，以及联正新能源公司应否向蓝林支付2018年5月工资、经济补偿金、加班费。本院分析认定如下： 联正新能源公司提交的证据不足以证明其已经为蓝林出具解除劳动合同的证明和办理完毕档案和社会保险转移手续，故一审判决其为蓝林办理上述手续并无不当，本院予以确认。蓝林与联正新能源公司法定代表人于垂磊的微信聊天记录可以证明蓝林的入职时间为2018年5月1日，一审判决联正新能源公司应向蓝林支付2018年5月工资并无不当。联正新能源公司出具的解除劳动合同报告书载明解除原因为企业解除劳动合同，联正新能源公司虽上诉主张蓝林系主动辞职，但并未提交证据予以证明，故本院对其该上诉理由不予采信。联正新能源公司提出解除劳动合同，且没有举证证明其系合法解除劳动合同，蓝林仅主张经济补偿系对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持并无不当，本院不予变更。 由于蓝林在本案审理中未出示录音证据原件，且联正新能源公司对录音证据不予认可，故该证据不应采信。一审法院依据该录音证据认定蓝林存在加班事实不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，因蓝林未提交有效证据证明其存在加班的事实，故对其主张加班费的请求，本院不予支持。 综上，联正新能源公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10081号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2019）鲁0282民初10081号民事判决第三项、第五项； 三、驳回蓝林的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一案件受理费10元，减半收取5元，由联正新能源公司负担；二审案件受理费10元，由蓝林负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  李 蕾 审判员  刘昭阳 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 张雅彬 书记员张恬 书记员韩平