贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔03民再29号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：遵义水泊渡旅游发展有限公司，住所地：遵义市播州区石板镇柑子树村金鸡村民组。统一社会信用代码：91520321322134132J（1-1）。法定代表人：彭文华，董事长。委托诉讼代理人：杨从财，贵州清雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗孝军，贵州清雅律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州好吃嘴生态种养殖有限公司。住所地:贵州省遵义市播州区石板镇玉石花园。统一社会信用代码：91520321MA6DLW1T59。法定代表人张绍强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钱庆喜，贵州他山律师事务所律师。再审申请人遵义水泊渡旅游发展有限公司（以下简称水泊渡公司）因与被申请人贵州好吃嘴生态种养殖有限公司（以下简称好吃嘴公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初5359号民事判决及本院（2019）黔03民终3193号民事判决，向贵州省高级人民法院申诉。贵州省高级人民法院作出（2019）黔民申4644号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人水泊渡公司的法定代表人彭文华、委托诉讼代理人杨从财、罗孝军，被申请人好吃嘴公司的法定代表人张绍强、委托诉讼代理人钱庆喜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。水泊渡公司再审请求：撤销贵州省播州区人民法院（2018）黔0321民初5359号《民事判决书》、贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民终3193号民事判决书，依法改判驳回被申请人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由:一、一审、二审以《死因分析报告》认定好吃嘴公司的鱼系断水而缺氧死亡认定事实和适用法律错误。（一）《死因分析报告》不具有合法性、真实性、关联性，不能作为认定本案客观事实的根据。第一、一审认定《死因分析报告》系专家意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据类型中没有专家意见这种证据形式，不能作为认定本案客观事实的根据。第二、本案中的专家意见出具人员既不是案件事实有亲身感受的证人，也不是对案件事实具有专门知识与经验的专业鉴定人，却对案件的事实问题发表结论意见，不具有证据能力。第三、该《死因分析报告》仅是根据好吃嘴公司员工单方提交的照片和视频资料以及对员工的询问简单的作出的判断，不能确定好吃嘴公司员工提交的视频资料以及其陈述内容的真实性、完整性，故依据无法确定真实性的资料作出的分析报告不具有真实性和合法性。其次，好吃嘴公司称其大量鱼的死亡时间在2018年6月17日晚上8时到22时，但在《死因分析报告》中拍摄时间为2018年6月18日晚上23点的照片中，还有大量的活鱼存在，同时，一审也认定该报告中收集的照片确实存在6月18日23时55分到59分之间与同日0时20分之前鱼池状态相同或相似的情形，在相距24小时的时间里鱼池状态相同或相似不符合常理。因此，《死因分析报告》的基础材料不具有真实性、合法性，其得出的结论不能作为认定本案客观事实的根据。最后，《死因分析报告》中出现同一时间同一调查人同时调查多人现象，调查程序不合法且不符合常理。第四、《死因分析报告》得出的结论仅是所谓专家的推测，没有任何证据支撑。在报告中，专家组认为“因上游拦水坝长时间关闸断水导致养殖池进水量持续下降甚至停止”。从好吃嘴公司提供的证据中，河流中的水位在短暂截断水流前没有证据证明是什么状况？在短暂截断水流后也没有证据证明是什么状况?水泊渡公司关闸施工是否导致河流中的流水下降没有任何证据，好吃嘴公司养殖鱼死亡是否因缺水所致也就不能确定。（二）即使认定好吃嘴公司的鱼是因缺氧而死，也不能证明是因水泊渡公司施工断水而导致的缺氧。首先，根据一审法院以及水泊渡公司勘查现场的情况，在水泊渡公司与好吃嘴公司之间有4.6公里的距离，中间有三个可调节的水坝，其中最大一个水坝的长度约900米、宽度约40米，排水口（出水口）距离水面的距离约2米，该水坝可调节的水量达7万余立方，而经过我们现场测量，好吃嘴公司养殖场流水正常流速为0.3立方米／秒，即便上游断流，该水坝可调节的水足以支撑90个小时，而水泊渡公司截断水流的时间为9小时，远不会对好吃嘴公司的养殖池造成任何影响。其次，根据水泊渡公司在播州区气象局调取的2018年6月份《气压、气温资料》，2018年6月17日的平均气压为892hpa，低于2018年年平均气压904.3hpa,最高温度为27.6摄氏度。众所周知，气压低而温度高必然会导致水中的溶解氧减少，而好吃嘴公司作为高密度养殖，在没有其他供氧设备的辅助的情形下，鱼缺氧死亡在所难免。因此，天气闷热也会导致好吃嘴公司的鱼缺氧死亡。再次，根据水泊渡公司实地勘察的结果，好吃嘴公司养殖池每平方米水体的载鱼量为105.80斤，而好吃嘴公司在死鱼事件后还有大量的活鱼，好吃嘴公司养殖鱼的密度完全超出了生活常识，故好吃嘴公司养鱼密度过高也会导致鱼缺氧死亡。最后，即便是普通卖鱼的商户，在卖鱼时也会配备相应的充氧设备，而好吃嘴公司如此高密度的养殖，在事发前却没有任何的充氧设备和抽水设备，说明好吃嘴公司不具有养殖所需的知识和技能。二、水泊渡公司修建的拦河坝工程是水泊渡公司漂流项目中的一个子项目，已经规划并立项，并得到水行政主管部门的批准，一审、二审认定水泊渡公司修建拦河坝工程是违法修建系事实认定及法律认定错误。第一、对于拦河坝防洪问题，遵义市播州区水务局在2017年3月2日作出的播水复(2017)5号《关于遵义水泊渡旅游度假区基础设施建设项目水土保持方案的批复》中已有明确的意见，是建议作相关防洪影响评价，并非一审法院所称的未经许可。第二、播州区水务局在2019年作出的文件已认可水泊渡公司修建拦河坝的合法性。因此，遵义市播州区综合行政执法局作出（2018）播综执05字第140号《责令停止违法行为通知书》不具有证据能力。三、水泊渡公司修建拦河坝行为，系正常施工作业，对好吃嘴公司鱼的死亡结果没有过错，好吃嘴公司鱼的死亡结果系好吃嘴公司自身缺乏养殖鱼的经验以及自身处置不当才导致结果的发生以及损失的扩大。一审、二审适用过错原则判决水泊渡公司对好吃嘴公司鱼的死亡结果承担80％的责任，系事实认定和法律适用错误。第一、水泊渡公司在修建拦河坝的过程中短暂截断水流是生产需要，也是为保证工程质量需要，系正常的工作行为，不具有任何过错。第二、根据水泊渡公司提供的施工日志等，水泊渡公司从2017年9起便经常性断水，而以往短暂截断水流时间有时比这次更长，但好吃嘴公司养殖的鱼从未出现过死亡现象，同时，根据一审查明事实，好吃嘴公司的鱼大部分来源于2018年5月大量收购网箱养殖鱼，而水泊渡公司在2018年5月11日、5月12日、5月13日、5月14日断水时间均高达9小时，但好吃嘴公司的鱼均没有死亡，说明断水对好吃嘴公司的鱼不会造成任何影响，不会导致其鱼死亡。第三、水泊渡公司的项目是2012年播州区政府重点招商引资项目，项目成立在好吃嘴公司的养殖项目之前，好吃嘴公司作为养殖专业人员，在养殖前应当对养殖环境进行调查、评估，应当预见到水泊渡公司的合法断水行为会造成的影响，更应当做好应急预案，并且应当配备相关的专业设备。第四、水泊渡公司的项目在好吃嘴公司养殖项目的上游，水泊渡公司不可能根据好吃嘴公司养殖所需的特殊情况提供便利条件，而应是好吃嘴公司依据水泊渡公司项目的特殊性和周边环境作出可行、合理的养殖方案。第五、好吃嘴公司从未向公司告知过其以自然流水的方式养殖，更没有通知水泊渡公司要与其建立联动配合机制，水泊渡公司在实施合法的断水行为时，根本无法预见到断水会给好吃嘴公司造成任何损害后果。第六、好吃嘴公司在此之前也发生过四、五次鱼死亡的类似情况，其中一次死亡鱼达到了500斤左右，但在好吃嘴公司在发现高密度养殖鱼可能会导致损害结果发现的情况下，仍然没有建立相关的应急设备或采取相应的措施，而是无视这种风险存在，故好吃嘴公司应自担此种风险。第七、好吃嘴公司自身处理不当，是导致损失发生或者扩大的根本性原因。根据好吃嘴公司工作人员的陈述，其在2018年6月17日17:00左右便发现养殖池水位下降1cm左右，但未采取任何措施，在18:30分发现养殖池中鱼不摄食，仍没有采取任何措施，在21:30分发现有少量鱼死，才进行巡塘，在23:30分左右，发现池底有大量死鱼。从17:00-23:30整个六个半小时的时间里，好吃嘴公司未采取任何措施。在河道上游有一个活动的阀门，打开便会有大量的水流出，假如阀门完全打开后没有水流出，好吃嘴公司完全可以用抽水设备进行大量抽水，同时，还可以立即使用充氧设备对养殖池大量充氧，但从好吃嘴公司陈述的整个事发经过来看，好吃嘴公司没有采取任何措施避免或者减少损失的发生，其自身具有重大过错。四、好吃嘴公司养殖鱼大部分是在2018年5月份从三合镇以平均4元／斤的价格收购的半成品网箱鱼，而好吃嘴公司的鱼死亡时间在2018年6月，一审、二审法院以成品鱼的价格计算本案好吃嘴公司死亡鱼的价值无事实和法律依据。第一、被申请人于2018年5月11日至14日从三合镇收购了叉尾鮰、武昌鱼、鲈鱼等共计198054斤，其中成品鱼14614斤，半成品鱼183440斤，即被申请人收购的鱼大部分为半成品鱼，在短短一个月的时间内不可能达到成品鱼的价格。第二、被申请人收购198054斤鱼共计支出的鱼款为815452.20元，平均单价为4.10元／斤，即为8.20元／kg，而贵州祥仕价格评估咨询有限责任公司作出的鱼的评估单价为成品鱼单价，其中叉尾鮰30元／kg，武昌鱼33元／kg，鲈鱼36元／kg，远远高于被申请人实际买鱼的单价，同时，根据申请人在一审中提交的《律师询问笔录》，被申请人的部分叉尾鮰鱼、武昌鱼、鲈鱼等是其在2018年5月2日、3日从李吉洪处以6元／斤收购的网箱养殖鱼，说明被申请人养殖的鱼大部分都是低价收购的网箱养殖鱼，故《评估报告书》对本案不具有可参考性。第三、一审、二审判决依据的《评估报告书》的基础资料全部来源于好吃嘴公司，鉴定资料本身不客观真实，其鉴定结论也是错误的。评估机构在报告中有特别事项说明：“本次标的现场已不存在，所以我司应委托方之要求，本次估价对象的数据等以委托方提供的资料及清单为准”。可见，鉴定机构的鉴定依据是根据好吃嘴公司单方制作提供的死鱼情况统计表、死鱼计量单作出的鉴定结论，村委会、镇政府是事后加盖公章，没有相关工作人员现场监督确认，不具客观性。况且，据了解八合村委会系好吃嘴公司的股东，与好吃嘴公司之间存在利害关系，其所作证词不具有真实性和客观性，依法不能采信。根据视频资料显示，好吃嘴公司在死鱼称量时，装鱼的水桶重量并没有减去，同时，视频资料又存在剪辑现象，显然死鱼情况统计表、死鱼计量单所统计的数量不具有真实性，鉴定机构以该资料作出的鉴定结论显然是错误的，一审、二审以此认定损失价值错误。第四、好吃嘴公司在称量时并没有通知水泊渡公司到场，也没有其他第三方在场见证，而村委会、镇政府在事后加盖公章不具有真实性，客观性，依法不能采信。被申请人答辩称：一、原审判决认定被答辩人的侵权行为与答辩人的鱼死亡之间存在因果关系，证据充分。1、一审中，《死鱼原因分析报告》符合证据三性，依法应当作为定案的依据。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，死亡分析报告完全符合鉴定意见的定义及法律特征，可以作为定案的依据。被答辩人认为专家组不符合法律规定的程序要求，完全是被答辩人自己的想象，没有法律依据。至于报告所附的询问笔录出现瑕疵，不影响报告的效力。2、原审判决以播州区公安局司法鉴定中心检验报告结合专家报告排除鱼死亡原因非中毒死的事实认定被答辩人的截断水流与鱼死亡之间存在因果关系正确。送检样品水取样是2018年6月18日零时，答辩人提供的《接处警登记表》足以证明。被答辩人认为认定养殖场面积数据错误的观点荒唐。本案需要查清的事实之一是鱼死亡的原因，而对于养鱼池的面积以及鱼的水体载鱼量与案件需要查清的事实本身没有必然的关联性，被答辩人没有截断河流的之前，答辩人的鱼已经养了几个月了没有死，被答辩人截河流后答辩人的鱼马上群体性死亡了。3、被答辩人认为原审以（2018）播综05执字第140号《责令改正通知书》认定上诉人未经水行政主管部门批准的事实错误的诉讼主张理由错误。一审庭审中被答辩人自己陈述该项目到最后一次开庭当天都还未补办相关手续。现被答辩人却否认其违法修建堤坝的事实，严重违反了禁止反言的原则。二、原审依法委托鉴定机构作出的损失金额鉴定意见符合法律规定。被答辩人主张应当以答辩人购进的成本作为损失的依据错误。委托鉴定的死亡数量是合议庭依法认定了的。被答辩人主张以答辩人购进鱼的成本作为赔偿的依据的观点非常荒唐。答辩人的养鱼模式是“流水养鱼”，流水养鱼与网箱养鱼存在非常大的差距，鱼的市场价格里还包含了分摊的修建养鱼设施的初始投资成本，养鱼期间的人工成本、食料成本等。故市场价格与购进成本之前不可相提并论。就算市场价格减去上述成本有利润，那也是答辩人实实在在已经获得的利益。三、原审程序合法、适用《水法》第七十六条正确。本案是因被答辩人截断水流导致的侵权，根据《侵权责任法》第七条，《中华人民共和国水法》第七十六条，《中华人民共和国物权法》第九十二条之规定，被答辩人应当承担侵权损害的全部责任。四、原审酌情让答辩人承担20%责任，答辩人认为没有法律依据，但自愿服判。被答辩人主张答辩人方未准备应急措施，比如准备增氧、抽水泵等设备对损害后果发生有过错的理由是错误的。答辩人方在养鱼前已经进行了专业的监测、论证，不管是丰水期还是枯水期，该段河流的自然流水完全足以满足养鱼所需要的氧气，因此，答辩人没有必要准备增氧、抽水泵等设备。上游实施违法行为截断自然河流已经超出常人的认知范围，答辩人不可能预料到有人会在上游实施侵权行为，也没有义务随时准备应对侵权行为，故没有义务提前准备设备。另外，事发当天鱼场工作人员10点钟致电话被答辩人方工作人员询问开闸放水的行为没有过错。请法院维持原审判决。本院再审认为，原一二审判决认定基本事实不清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民终3193号民事判决及贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初5359号民事判决；二、本案发回贵州省遵义市播州区人民法院重审。审判长  朱晓东审判员  王 妤审判员  张 鹏二〇二〇年五月二十八日法官助理李辉静书记员胡汝静