河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终3919号上诉人（原审被告）：东方天域集团股份有限公司，住所地郑州市郑东新区商鼎路78号3号楼2单元32层。法定代表人：杨欢，任董事长。委托诉讼代理人：王鹏河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谷乾坤，男，1962年11月25日出生，汉族，住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：李勇，河南世纪风律师事务所律师。委托诉讼代理人：程丽君，河南世纪风律师事务所律师。上诉人东方天域集团股份有限公司因与被上诉人谷乾坤买卖合同纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初4768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方天域集团股份有限公司的委托诉讼代理人王鹏，被上诉人谷乾坤的委托诉讼代理人李勇、程丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方天域集团股份有限公司上诉请求：1.依法撤销许昌市魏都区人民法院（2019）豫1002民初4768号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一是一审判决认定事实错误，判决上诉人向被上诉人支付440000元工程款没有任何事实及法律依据。被上诉人并未向法庭提交证明其已经实际履行《后期补栽合作协议》约定的各项义务的相关证据，无法证明其向案涉工程进行了苗木的采购、运输、栽种及养护，被上诉人要求上诉人支付440000元所依据的仅是聂永传出具的“承诺”，但该承诺是否系聂永传本人书写存疑，且该“承诺”中载明的“以上合同金额”不明确，不排除聂永传已经在2018年5月31日前向被上诉人支付了220000元，上诉人认为应当将聂永传作为被告或者第三人予以追加，以便查明案件事实，不排除聂永传与被上诉人恶意串通意图损害被上诉人利益的目的。聂永传的行为不能代表上诉人，被上诉人在与聂永传签订合同过程中也存在过错，并非善意、无过失，上诉人不应该向被上诉人承担支付工程款的义务。上诉人并未向聂永传提供项目部章也未授权其刻制项目部章，《后期补栽合作协议》上诉人不知情也未加盖公章予以认可，该协议对上诉人无约束力。聂永传是实际施工人，所涉工程也有聂永传获益，应由聂永传向被上诉人支付。一审判决上诉人向被上诉人支付的违约金为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍存在严重错误，应该按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。二是一审判决适用法律错误。谷乾坤辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，答辩人出示的《许昌市清潩河综合治理九标段后期补栽合作协议》、验收清单、通话清单以及聂永传的付款承诺等证明可以证明上诉人向答辩人支付440000元有事实及法律依据，聂永传的行为构成表见代理，其行为产生的法律后果应当由上诉人承担。一审判决上诉人按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍支付违约金，且限定了支付上限，符合法律规定。谷乾坤向一审法院起诉请求：1.判令被告东方天域集团股份有限公司支付原告工程款440000元及利息（自2019年6月1日起至款项支付完毕之日止，按照月利率2%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月22日，被告（甲方）与聂永传（乙方）签订东方天域集团股份有限公司工程项目内部承包施工合同。合同显示项目工程名称为许昌市清潩河综合治理工程（八龙桥至瑞贝卡大道左岸）、标段位置为××标段、工程内容及范围为施工图纸上景观分项部分全部内容、承包方式为包工包料；乙方向甲方交纳15万元的管理费。2018年4月23日，聂永传以施工项目负责人的身份与原告签订关于许昌市清潩河综合治理九标段后期补栽合作协议。协议显示：甲方：东方天域集团股份有限公司（加盖东方天域集团股份有限公司许昌市清潩河综合治理工程施工九标项目部印章）乙方：谷乾坤乙方补栽齐备后，甲方应支付给乙方总工程款440000元，其中2018年5月31日前，甲方应支付给乙方总工程款的50%，共计220000元，下余工程款6月20日以前全部付清，如超期不支付，甲方应按每天赔偿给乙方违约金2000元，至到付清。原告履行合同义务后，聂永传于2018年7月26日签署验收清单。2019年4月30日，聂永传在协议空白处签署内容：“以上合同金额保证于2019年5月31日前付清。聂永传2019年4月30号如到期不付按法律程序走支付利息月息贰分”。一审法院认为，聂永传以东方天域集团股份有限公司许昌市清潩河综合治理工程施工九标段项目部负责人的身份与原告签订后期补栽合作协议未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告将涉案工程第九标段转包给聂永传，聂永传以第九标段项目部负责人的身份与原告签订协议，且该协议中加盖东方天域集团股份有限公司许昌市清潩河综合治理工程施工九标项目部印章，聂永传的行为足以使原告相信该协议是在被告认可的前提下签署的，且在该过程中原告作为相对人善意、无过失。故聂永传的行为构成表见代理，其行为产生的法律后果应当由被告承担。故东方天域集团股份有限公司是适格被告。本案协议总款项共计440000元，聂永传于2019年4月30日签署的内容显示合同金额保证于2019年5月31日前付清。庭审中原告称被告未支付任何款项，故原告要求被告支付工程款440000元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告关于不排除已经支付部分款项的抗辩意见未提供证据证明，故该意见不予支持。关于违约金。被告未按期付款，应当按照协议约定支付违约金。关于判断双方违约金是否过高，一般应当以造成的包括预期利益在内的损失为基础来判断。除借款合同外的双务，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限最为判断违约金是否过高的标准，应当以中国人民银行公布的相关利率标准为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等因素综合确定。当事人约定违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为高于造成的损失。本案中，协议约定违约金每日2000元，后聂永传重新承诺称如到期不付支付利息，月息贰分。根据法律规定，该约定明显过高。参照法律规定，综合本案情况，以被告按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍向原告支付违约金为宜，但不得超过被告应付款项的30%即132000元。判决：被告东方天域集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谷乾坤支付工程款440000元并支付违约金（自2019年6月1日起至还清款项之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算，但不得超过132000元）；二、驳回原告谷乾坤的其他诉讼请求。案件受理费7900元，由被告东方天域集团股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有五个：一是本案的案由认定是否准确；二是上诉人与被上诉人是否存在法律意义上的权利义务和诉讼关系，聂永传的行为是否代表上诉人，上诉人是否应该向被上诉人支付工程款及违约金；三是一审判决有无事实及法律依据；四是本案的违约金数额是否适当；五是本案裁判是否应该适用合同法。关于焦点一，根据本案双方当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由认定为买卖合同并无不当；关于焦点二和焦点三，本案中的《关于许昌市清潩河综合治理九标段后期补栽合作协议》中甲方处均盖有东方天域集团股份有限公司许昌市清潩河综合治理工程施工九标项目部印章，东方天域集团股份有限公司未提供有效证据证明聂永传越权，聂用传作为该段工程施工项目部负责人，足以使被上诉人相信聂永传具有代理权的事实和理由，且上诉人并未举证证明被上诉人主观恶意或者在缔约过程中存在重大过失，聂永传的行为应认定为表见代理，其产生的行为后果应有上诉人承担。上诉人未提供证据证明涉案工程款已经给付，综合在案证据，上诉人应当按照协议内容和承诺内容支付工程款及违约金。关于焦点四，一审判决参照法律规定，综合本案情况，认定违约金数额并无不当。关于焦点五，经审查，一审判决适用法律正确，并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，东方天域集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900元，由东方天域集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  桂全法审判员  苏 哲审判员  马 龙二〇二〇年五月二十五日法官助理姚永丽书记员胥阁蒙执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口