安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终620号 上诉人（原审原告）：卜建新，女，1975年3月24日出生，汉族，公司职员，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：程度忠（上诉人卜建新丈夫），住安徽省泾县。 被上诉人（原审被告）：宣城壹号家信息科技有限公司，住所地安徽省宣城市区时代碧云间C158-B、C159-B。 法定代表人：金锋，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：南京面对面装饰有限公司，住所地江苏省南京市玄武区。 法定代表人：童铭，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：金锋，男，1979年8月15日出生，汉族，企业经营者，住安徽省巢湖市。 被上诉人（原审被告）：童铭，男，1973年3月6日出生，汉族，企业经营者，住江苏省南京市玄武区。 被上诉人（原审被告）：童祝应，男，1987年10月20日出生，汉族，公司职员，住安徽省安庆市望江县。 上诉人卜建新因与被上诉人宣城壹号家信息科技有限公司（以下简称壹号家公司）、南京面对面装饰有限公司（以下简称面对面公司）、金锋、童铭、童祝应装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 卜建新上诉请求:1.撤销原判决第二项，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由:1.一审程序违法。其撤回对宣城市中久建材经营部（以下简称中久建材）的起诉，系因中久建材与宣州区市场监督管理局的行政诉讼案件尚未审结,并明确表示待该该案审结后再行决定是否追加，一审庭审时该案业已审结，其口头申请追加，但一审未予处理。2.中久建材与壹号家公司共同以“一号家居网”冠名，根据《中华人民共和国民法通则》第29条的规定，中久建材的经营者金锋应对债务承担责任。3.原判决未判令童铭、金锋、童祝应三人承担责任，系属错误。其一，壹号家公司系独立的企业法人，应以全部财产对公司债务承担责任，但面对面公司利用其优势地位，在与壹号家公司的关联关系中明显处于控制方，严重损害了壹号家公司及其债权人的利益，此系童铭、金锋、童祝应作为公司股东与公司高级管理人员滥用公司独立法人地位和股东有限责任，违法逃避债务的行为。依据我国公司法第二十条、第二十一条的规定，上述三人作为公司股东与公司高级管理人员应对公司债务承担连带责任。其二，壹号家公司与面对面公司的财务混乱，不排除存在童铭、金锋、童祝应三人与壹号家公司、面对面公司及中久建材之间存在利益分割和资金往来，实施逃避债务、严重损害公司债权人利益的违法行为。卜建新申请一审法院对此调查收集证据，但一审法院未予准许，显有不当。4.案涉《业主家装工程量确认表》仅为核对工程量确定退款金额，未涉及壹号家公司和中久建材违约事宜。卜建新根据合同约定主张装修违约金和代购材料违约金，具有合同依据和法律依据，应予支持。5.案涉合同解除的过错在于壹号家公司，原判决确定由卜建新负担部分诉讼费，有失公正。 壹号家公司、面对面公司、金锋、童铭、童祝应均未作答辩。 卜建新向一审法院起诉请求：1.判决解除其与壹号家公司、中久建材签订的《房屋装饰装修工程施工合同》《委托代购服务合同》；2.判令壹号家公司、面对面公司、中久建材、金锋、童铭、童祝应共同退还已付装修工程款和材料款89000元及利息（自2018年5月27日起至实际退款之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；3.判令壹号家公司、面对面公司、中久建材、金锋、童铭、童祝应支付装修违约金780元（计算自2018年5月2日至5月27日，按30元/天计算）及代购材料总额30%的违约金29164.5元；4.判令壹号家公司、面对面公司、中久建材、金锋、童铭、童祝应赔偿配套定制整装家电家具作折价71490元或实物。一审诉讼中，卜建新申请撤回对中久建材的起诉，一审法院予以准许。 原审法院认定事实：2017年12月21日,卜建新与壹号家公司签订《南京市家庭居室装饰装修工程施工合同》1份，约定：乙方（壹号家公司）承包甲方（卜建新）的家庭居室装饰装修工程，“1.1工程地点：香樟园10幢505室……工程承包方式：双方商定采取乙方包工、包部分材料。甲方提供其余材料……合同价款：本合同工程总价为（大写）47785元……13.4由于乙方原因造成工期延误，按30元/天向甲方支付违约金。甲方可向乙方发出催告通知，乙方在收到催告通知7日后仍未完工的，甲方有权解除合同……”，合同甲方处由卜建新签字，乙方处加盖壹号家公司合同专用章。同日，卜建新与中久建材签订《委托代购服务合同》一份，载明：“委托方（甲方）：卜建新受托方（乙方）：一号家居网(宣城店)……一、主材/家具/家电代购预算金额、明细及付款方式：1、主材代购预算总额97215元……五、委托期间的违约责任：……4、甲乙双方在《委托代购服务合同》签订之日起，必须完整履行合同，未经协商变更、终止合同者，应向对方支付代购总额的30%作为违约金。”合同甲方处由卜建新签字，乙方处加盖中久建材印章。合同签订后，卜建新陆续向壹号家公司交款12万元，向繁昌县宏烨建材经营部交款14200元，壹号家公司及繁昌县宏烨建材经营部分别出具代收款收据、收据。另，卜建新向案外人张敏支付水电装修款13800元及木瓦工增项款5000元。2018年5月27日，壹号家公司与卜建新签署《业主家装工程量确认表》，该表载明合同价格145000元，已付款项138200元，该表并对已完工程量及未完工程量进行了估算，列明“合同约定配套定制整装家电家具合计71490元，明细见附页，以上均未完成”，“1.水电工程不在合同中，合同外已支付项目经理1.38万元；2.工程增项5000元已支付给项目经理”，业主卜建新签字确认，壹号家公司盖章确认：已核工程量，应退金额89000元，合同自动解除。2018年5月，壹号家公司法定代表人金锋及执行经理童祝应因涉嫌拒不支付劳动报酬罪被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，在该局对金锋、童祝应的讯问及对壹号家公司会计刘四春、出纳徐其琴的询问中，四人均陈述：壹号家公司是依托面对面公司成立的子公司，但壹号家公司没有自己的财务，壹号家公司成立后，面对面公司提供pos机，客户付款，直接进入面对面公司的账户，现金收款也立即存到壹号家账户，再转存到面对面公司账户，公司的每一笔项目支出及人员工资支出，都必须要请示、报送到面对面公司，面对面公司审核同意后再拨款给壹号家公司。金锋和童祝应二人陈述系受面对面公司指派经营管理壹号家公司。金锋、童祝应、刘四春三人陈述金锋于2016年下半年被面对面公司派往深圳开拓市场，壹号家公司由童祝应具体负责，徐其琴陈述其于2017年2月份开始任壹号家公司出纳，公司经营管理由童祝应全面负责。另经查询国家企业信用信息公示系统，面对面公司于2004年5月19日登记成立，股东为童铭和童杰，童铭持有该公司90%股份，为该公司执行董事、法定代表人。此后，面对面公司在六安、青岛、扬州等地成立了多家分公司。壹号家公司于2015年10月13日登记成立，股东为童铭和金锋，童铭持有该公司95%股份。壹号家公司与面对面公司的经营范围均包括建筑装饰工程设计与施工等。 原审法院认为，第一，卜建新与壹号家公司已签署《业主家装工程量确认表》并确认合同自动解除，《委托代购合同》签订的一方主体虽不是壹号家公司，但该委托代购合同系依托案涉施工合同，且卜建新支付的合同款项均是交给壹号家公司，双方签署的确认表中合同价格亦包含代购合同价款，故案涉施工合同及委托代购合同均已于2018年5月27日解除，卜建新该项主张已无处理必要。第二，双方合同尚未履行完毕即协商解除，且已确认退款89000元，但壹号家公司未履行退款义务，现卜建新要求其退还89000元并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算利息至实际退款之日止，依法予以支持。利息自应退款次日即2018年5月28日起算至实际支付之日止。第三，案涉房屋装修施工合同及委托代购合同虽约定了“由于乙方原因造成工期延误，按30元/天向甲方支付违约金”及“甲乙双方在《委托代购合同》签订之日起，必须完整履行合同，未经协商变更、终止合同者，应向对方支付代购总额的30%作为违约金”，但根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，双方已签字解除合同且对合同解除后的损失赔偿进行了约定即退款89000元，现卜建新再行主张装修违约金780元及代购材料违约金29164.5元，并兑现合同约定配送的家具、电器或折价赔偿，于法无据，不予支持。第四，金锋、童祝应、刘四春、徐其琴分别作为壹号家公司的法定代表人、执行经理及会计、出纳，在公安机关的分别讯问及询问过程中，均陈述壹号家公司是依托面对面公司成立，壹号家公司没有自己的财务，客户付款及壹号家公司支出均由面对面公司控制，其四人证言能够相互印证，亦能证实金锋及童祝应在壹号家公司任职系受面对面公司指派，再结合童铭同为面对面公司及壹号家公司控股股东、壹号家公司与面对面公司经营范围均包括建筑装饰工程设计与施工、壹号家公司与业主签订的施工合同封面显示为“南京市家庭居室装饰装修工程施工合同”字样等事实，壹号家公司与面对面公司在股东、人员、财务、业务方面混同，两公司显系关联公司，且人格混同。壹号家公司是独立的企业法人，本应根据法律规定享有独立的法人财产权，并以其全部财产对公司的债务承担责任，但面对面公司利用其优势地位，在与壹号家公司的关联关系中明显处于控制方，损害了壹号家公司及债权人利益，应当对壹号家公司债务承担连带责任。其抗辩不是合同受益方、不应承担法律责任，与事实不符，于法有悖，不予采纳。金锋、童铭、童祝应虽为公司高级管理人员，但不能据此认为该三人与公司即为实际施工方，卜建新提供的现有证据及该院调取的证据，不能认定该三人应对公司债务承担责任。壹号家公司、面对面公司、童铭、童祝应合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告宣城壹号家信息科技有限公司、南京面对面装饰有限公司于判决生效之日起十日内连带退还原告卜建新工程款89000元并支付利息（自2018年5月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告卜建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4147元（缓交），公告费322元，由原告卜建新负担2369元，被告宣城壹号家信息科技有限公司、南京面对面装饰有限公司负担2100元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点之一为卜建新主张的工期延误违约金、委托代购违约金问题。案涉合同尚未履行完毕，卜建新与壹号家公司对已完工工程量进行核对后，于2018年5月27日协商解除合同并确认退款89000元。双方对工程量及退款数额的商定确认，应视为双方已就合同解除事宜达成一致意见。卜建新在双方确认后，再行主张工期延误违约金及委托代购违约金，不应支持。争议焦点之二为中久建材及其经营者应否承担责任问题。金锋系中久建材登记的经营者，依法其对中久建材债务承担最终责任，故原审虽未按卜建新申请追加中久建材为被告存在瑕疵，但此节未实质影响对中久建材经营者金锋应否承担责任的实体审查。已查明，卜建新选择确定建材及支付建材款项等事项均非金锋以中久建材名义与之进行交涉、接收，且案涉合同解除及确认工程量等合同终止的重要事项，亦非与中久建材订立。综合合同履行情况，中久建材非案涉合同的实际履行者，故卜建新主张中久建材经营者承担民事责任，缺乏事实根据，依法不予支持。争议焦点之三为金锋、童铭、童祝应应否对上述退款承担连带清偿责任。金锋、童铭、童祝应作为壹号家公司、面对面公司的股东和高级管理人员，其系以壹号家公司、面对面公司名义签订、履行及解除合同，性质属于履行职务的行为，依法相应法律后果由公司承担。原审依法调取了公安机关对壹号家公司相关人员的讯问和询问笔录，卜建新上诉认为原审未依法调取收集证据，与客观事实不符。结合公安机关的讯问笔录、询问笔录及卜建新举证等情况，卜建新本案主张该三人实施了侵害债权人权利行为的证据不足，故对其此节上诉理由，本院不予采纳。另，案件受理费依法由败诉方负担。当事人诉讼请求部分成立的，按胜诉、败诉情况确定分担比例；原判决结合卜建新诉讼请求支持情况确定的受理费负担，并无不当。 综上，卜建新的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4147元，由上诉人卜建新负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年五月二十九日 法官助理王连杰 书记员肖忞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……