甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1822号上诉人（一审原告）：李某某，男，1963年1月13日出生，汉族，住甘肃省皋兰县。委托诉讼代理人：周文杰，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：张云天，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人（一审被告）:张某某，男，1972年12月25日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：李晋科，甘肃来德律师事务所律师。上诉人李某某与上诉人张某某合伙协议纠纷一案，兰州市七里河区人民法院于2017年12月31日作出（2016）甘0103民初1908号民事判决，李某某不服提出上诉。本院审理后于2018年4月18日作出（2018）甘01民终988号民事裁定，发回重审。兰州市七里河区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2019年12月11日作出（2018）甘0103民初2081号民事判决，张某某不服，向本院提起上诉，本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。李某某上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回李某某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由李某某承担。事实与理由：驳回认定为合伙关系的诉讼请求，而对工程利润进行分配，纯属错误。分配利润的前提是构成合伙关系，一审将被上诉人确认合伙关系的诉讼请求驳回，一次可认定不构成合伙关系，在不构成合伙关系下，将利润进行分配，无任何法律根据，也不符合常理，退一步讲，不是合伙关系，何来分配的资格。张某某辩称,第一，双方不构成合伙关系，第二，利息主张无事实和法律依据。张某某上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求;2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、驳回认定为合伙关系的诉讼请求，而对工程利润进行分配，纯属错误。分配利润的前提是构成合伙关系，一审将被上诉人确认合伙关系的诉讼请求驳回，因此可认定为不构成合伙关系，在不构成合伙关系下，将利润进行分配，无任何法律根据，也不符合常理，退一步讲，不是合伙关系，何来分配的资格。二、一审程序违法。一审判决所依据的《司法鉴定报告》鉴定鉴材未经双方质证。在一审庭前，一审法院已委托中强会计师事务所进行了鉴定，但一审法院所提供的材料未经上诉人质证，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”《司法鉴定程序通则》规定，鉴定鉴材必须经双方核实，而一审法院违反法律规定，将未经质证的材料作为鉴定鉴材。关于本案材料能否鉴定问题，在2017年9月28日，兰州市中级人民法院技术处已委托会计师事务所进行鉴定，但鉴定机构认为因材料不齐全，无法鉴定，拒绝了鉴定。2.鉴定人拒不出庭，其所作出的报告不能作为定案依据。就中强会计师事务所出具的《司法鉴证报告》真假暂且不说，就程序而言，上诉人书面申请鉴定人出庭接受询问，但鉴定人拒绝出庭，依据《民事诉讼法》规定，鉴定人拒绝出庭，鉴定结论不能作为证据使用，但原审法院无视《民事诉讼法》，违法的作为裁判的依据。3、《司法鉴证报告》形式不符合法律规定，报告中注明签名注册会计师为张学强和宋爱平，但所附资质竟然是孙兰英与宋爱平，因此，此报告明显为套用资质，并非专业注册会计师所作出。4.《司法鉴证报告》内容错误，第五页第一项认定3250390元系双方共同支出，3273828.2系李某某个人支出，所依据支出的无凭证，卷宗中既无证明支持材料，也无原、被告的谈话，如此无任何凭证下做出支出人员的认定，作为专业会计及专业会计机构，是故意而为之。《报告书》出具的收入6613480.39元，依据的是结算书记载，但结算书中明确注明有机械、石头、沙子、砖、混凝土、电缆、油漆、门、涂料、电机、挖机燃油、煤、防冻剂、装载机、医疗费、两次洪水损失、管理费、电费、税费，且以上材料在工程签证单中明确列出。实际系工程所购置材料及人工的支出项，而金强鉴定所竟然匪夷所思的将成本肯定性的认定成收入，且在支出项中又无以上机械及材料！《会计法》第五十六条规定：“在承接业务后，如果发现标准或鉴证对象不适当，可能误导预期使用者，注册会计师应当视其重大与广泛程度，出具保留结论或否定结论的报告。如果发现标准或鉴证对象不适当，造成工作范围受到限制，注册会计师应当视受到限制的重大与广泛程度，出具保留结论或无法提出结论的报告。在某些情况下，注册会计师应当考虑解除业务约定”；第二十五条规定：“公司、企业必须根据实际发生的经济业务事项，按照国家统一的会计制度的规定确认、计量和记录资产、负债、所有者权益、收入、费用、成本和利润。”即使鉴定的会计师不知道会计法的规定，以生活常识也能做出判断，退一步讲，随便马路上拉个人都能分辨出支出与收入。可见此报告的严重错误性和违法性。二、原审法院认定事实错误。1.被上诉人就出资款在皋兰县人民法院（2013）皋民一初字152号案件中述称与本案述称不一致，皋兰县人民法院（2013）皋民一初字152号案件中被上诉人述称投资款为1万元，即借给上诉人的1万元，在本案中又述称投资款为2.6万元，就这两次前后不一致的陈述，都无证据证明实际支付过此款项。2.被上诉人恶意提供伪造证据，在本案审理中，被上诉人为达到构成合伙关系的目的，在上诉人签订的合同上私自加添自己名字，诉称是发包方与被上诉人签订，就此，一审法官对20149号卷宗进行了核查（20149号系一审法官承办的案件），发现伪造证据的情况，但在判决中就此伪造的证据作为定案证据，系故意而为之。4.2010年5月29日、6月29日，因工地发生两次水灾，办公室及相关档案被大水冲走，2011年8月份，上诉人车辆内物品被盗（内有项目全部资料），上诉人也向七里河刑警大队报案，但案件一直未侦破。一审中也已提交，但一审法院并未对此核心证据进行记载并阐述，在审计中上诉人也做了说明，遂原审法院对此核心证据不予认定系错误。二、一审法院驳回认定为合伙关系的诉讼请求，而对工程利润进行分配，纯属错误。综上，上诉人认为：原审法院认定事实不清，法律适用错误，是不符合民事法相关规定的，故上诉人依法向贵院提起上诉，望判如所请。李某某辩称,一、一审法院对答辩人李某某和被答辩人张某某间的合伙利润分配认定正确。一审判决在本院认为部分已经认定答辩人李某某与被答辩人张某某间符合共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险的法律特征，双方合伙关系存在，并据此分配合伙利润，不存在被答辩人所述一审判决认定双方不构成合伙关系。二、一审程序合法，适用法律正确，应予维持。第一，一审鉴定提交的鉴材已经由法院组织双方进行质证，被答辩人张某某在质证时仅陈述对所有鉴材不认可，并在笔录上签字确认。第二，鉴定机构依据答辩人提交的鉴材综合判断出具了鉴定报告，该鉴定报告对双方具有约束力，被答辩人并非专业人员，其对鉴定报告提出的质疑不具备专业性，在没有申请重新鉴定的情况下，一审法院采信该鉴定报告正确。第三，被答辩人称《司法鉴证报告》内容错误系对报告的误读，报告第五页第一项载明李某某个人支出为23438.2元，而非被答辩人所称的3273828.2元。报告出具的收入是依据甘肃翔鹏集团永靖县福川水电分公司与张某某、李某某之间的结算计算的，不存在被答辩人所称的将成本认定为收入的问题。可见被答辩人在上诉状中所称鉴定报告的诸多问题，均系其不具备专业会计知识情况下的错误解读。三、一审法院不存在认定事实错误的问题。第一，被答辩人称答辩人投资款没有证据证明与事实不符，答辩人一审提交的第五组证据李某某支出凭证证明了李某某投资款为23438.2元，不存在没有证据证明的问题。第二，答辩人不存在伪造证据的情形，因答辩人与工程发包人签订了多份合同，有的合同有李某某签字，该问题已经在一审时说明，答辩人与被答辩人构成合伙关系是由一审法院依据施工合同、安全责任书、设备租赁合同、证人证言等多份证据综合证明的，不存在仅依据合同定案的问题。第三，被答辩人所称档案被大水冲走只是其单方陈述，没有证据证明，其所称车上物品被盗，但车内是否有相关档案也没有证据证明，被答辩人为了拒绝配合法院审计，找各种理由，但其诸多理由均没有证据予以证明。综上，被答辩人的上诉请求于法无据，应当驳回。李某某向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告之间的合伙关系，并对双方合伙期间承揽工程的工程款委托相关机构进行审计，并将利润进行分配，依法判决被告支付合伙财产1,515,349.50元；2.判令被告承担给原告造成的损失6万元（自2012年1月1日至起诉之日），并承担至实际给付之日；3.判令双方共同承担本案诉讼费用。一审查明事实，李某某与张某某是亲戚关系，李某某是张某某的姐夫，张某某是李某某的妻弟。2011年3月7日，张某某与发包人甘肃翔鹏集团永靖县福川水电分公司签订《湟水河永靖县福川水电站枢纽工程土建工程施工合同》,8月23日，李某某就上述工程与甘肃翔鹏集团永靖县福川水电分公司签订《湟水河永靖县福川水电站库区左岸防护堤（接枢纽坝头段）工程施工安全责任书》。施工期间，李某某、张某某各有投资，张某某负责订立合同、工程结算及部分劳务费的结算；李某某负责材料购买和保管、工人调配、部分劳务费的结算，以及对工程施工安全生产承担安全责任。上述工程完工后，“湟水河永靖县福川水电站枢纽工程土建工程”和“湟水河永靖县福川水电站库区左岸防护堤（接枢纽坝头段）工程”的发包方向张某某支付了总工程价款。后因对合伙期间的利润未进行核算，双方发生纠纷诉至法院。甘肃中强会计师事务有限公司接受本院委托对上述工程利润进行评估鉴定，作出《司法鉴定报告》，鉴定结论为工程总收入为6613480.39元，工程总支出3273828.2元，可供李某某、张某某二人分配的金额为3339652.19元。一审法院认为，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何人不得侵犯。本案中所涉的合伙，无论是从法律行为的还是组织形态的角度，均强调合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共同劳动、共担风险。本案原、被告在承揽建设上述工程中虽未明确合伙关系，但在工程建设施工中，双方共同出资选择、确定承包了施工工程，共同承担了各自的风险责任,共同管理工程材料、人员的调配及工资的发放，完成了工程施工，以上事实客观存在，符合共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险的法律特征，其合伙关系存在。原告诉讼要求分配合伙利润的请求，理由正当，本院予以支持。甘肃中强会计师事务有限公司评估结论可供李某某、张某某二人分配的金额为3339652.19元，为二人共同所有，二人各占50%，原告诉讼请求被告支付合伙利润1,515,349.50元，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第五十五条规定，判决：一、被告张某某于本判决生效后三十日内向原告李某某支付合伙利润1,515,349.50元；二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。案件受理费18438元，鉴定费78000元，由被告张某某负担。已由原告李某某垫付，被告张某某应于本判决生效后三十日内给付原告李某某。二审中，双方当事人均未提交新证据，一审查明事实本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩主张，二审的争议焦点为：1.李某某与张某某之间是否存在合伙关系；2.一审的鉴定程序是否违法；3.涉案鉴定结论能否作为证据采信；4.张某某应否向李某某承担6万元利息损失。关于李某某与张某某之间是否为合伙关系的问题。张某某认为是雇佣关系，其向李某某发放工资，但未提交任何证据证明。根据涉案证据材料显示，张某某与发包人甘肃翔鹏集团永靖县福川水电分公司签订《湟水河永靖县福川水电站枢纽工程土建工程施工合同》,而李某某与甘肃翔鹏集团永靖县福川水电分公司签订《湟水河永靖县福川水电站库区左岸防护堤（接枢纽坝头段）工程施工安全责任书》。在工程施工期间，李某某、张某某各有投资，张某某负责订立合同、工程结算及部分劳务费的结算；李某某负责材料购买和保管、工人调配、部分劳务费的结算，以及对工程施工安全生产承担安全责任。故李某某与张某某之间应认定为合伙关系。对于张某某认为已生效的（2013）兰民三终字第915号民事判决已认定双方不存在合伙关系。本院认为，（2013）兰民三终字第915号案件仅认定在915号案件中的装载机不是合伙财产，但并未认定双方之间不存在合伙关系，故该上诉理由本院不予采信。关于一审鉴定程序是否违法的问题。张某某提出鉴定鉴材未经质证；鉴定人员未到庭接受质询；鉴定报告人员与签字人员不符；鉴定报告显示李某某仅出资23438.2元，不应按照50%分配利润等问题。经本院核查，2018年10月26日的《调查笔录》显示，一审审判人员组织双方对鉴定材料进行质证，张某某发表质证意见：“均不予认可”，张某某在调查笔录中签字，故一审法院已组织双方对鉴定材料进行了质证。鉴定报告出具后，张某某提出书面异议，2019年5月26日，张某某向一审法院明确递交了《关于不同意垫付鉴定人出庭作证费用的说明》，认为一审法院要求其垫付鉴定人员出庭费用违反法律规定，拒绝垫付。2019年6月12日，鉴定公司出具了书面的回复意见，2019年6月24日，张某某的委托诉讼代理人签收了该鉴定异议的回复文件。根据《最高人民法院鉴定报告中的鉴定人员签字为孙兰英与宋爱平，该鉴定报告后附了签字人员的相关会计执业证书，而鉴定报告中第一页打印的“张学强”为甘肃中强会计事务所的法定代表人，故该鉴定报告形式并无不当。涉案的鉴定报告显示李某某出资为23438.2元，张某某称其投资几百万，但未提交任何证据证明，因双方未约定合伙的投资及利润的分配方式，故一审按照50%分配利润并无不当。综上，一审的鉴定程序合法，并无不当。关于涉案鉴定结论能否作为证据采信的问题。张某某认为该鉴定结论不能作为证据采信，但未提交任何足以推翻该鉴定报告的证据也未申请重新鉴定，故涉案的鉴定结论可以作为证据采信。关于张某某应否承担李某某6万元利息损失的问题。因双方未签订任何合伙协议，也未及时进行清算，确定合伙期间的利润，并且其主张的6万元为其估算，故该诉讼请求本院不予支持。综上，张某某与李某某的上诉均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。李某某预交的二审案件受理费1300元，张某某预交的二审案件受理费18438元，各自自行负担。本判决为终审判决。审判长  石浩审判员陈杰文审判员赵辉君二0二0年五月十一日法官助理丁健书记员耿瑞娇