浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终333号 上诉人（原审原告）：许天娥，女，1965年9月8日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人：董莉君、徐泽旸，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李锋，男，1989年8月4日出生，汉族，住杭州市上城区。 上诉人许天娥为与被上诉人李锋确认合同无效纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2019）浙0102民初5102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 许天娥上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持许天娥的全部一审诉讼请求；2.本案上诉费由李锋承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应改判。具体理由如下：一、案涉《基金代持协议书》的效力问题，应适用《合同法》进行调整，一审判决片面适用法律导致判决结果错误。许天娥认为案涉《基金代持协议书》为无效合同，是根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的内容进行判断，因该协议书内容违反《中华人民共和国证券投资基金法》的强制性规定，且损害社会公共利益，故前述两种情形已经导致该协议书无效。其中，《合同法》第五十二条导致合同无效的情形之一“...(五)违反法律、行政法规的强制性规定”确认了在判断合同效力的问题上，除了要受到《合同法》的调整，也必须要受到与合同内容、性质相关的法律、行政法规的规制，即在《合同法》的基础上若违反了其他相关法律、行政法规的强制性规定，则将导致合同无效。本案，《证券投资基金法》就是该条中表明的“法律”，该法不仅调整基金管理人、基金托管人、基金持有人之间的法律关系，也同样调整涉及投资基金过程中存在的各项行为。案涉《基金代持协议书》是基于双方合意而达成的一份合同，内容包括双方关于私募基金理财产品的代持行为、代持目的及金额等约定，许天娥因该份协议书成为私募基金的基金份额持有人。由此可知，该份协议书的内容已涉及到私募基金--“非公开募集基金”的内容，而私募基金也即“非公开募集基金”本身是由《证券投资基金法》规制，因此该协议书的效力判断在《合同法》第五十二条的基础上，其内容应当符合《证券投资基金法》的规定，不得违反。但一审法院在本案中片面适用法律，不以《合同法》第五十二条规定作为效力判定依据，不考虑《证券投资基金法》在私募基金上的规范作用，而直接以《证券投资基金法》作为确认协议书效力的法律依据，这样的法律逻辑本身就存在重大错误，从而导致判决错误。二、案涉《基金代持协议》的签订与内容已违背社会公序良俗，破坏了我国金融市场秩序且损害了社会公共利益，应当认定为无效。一审法院认为案涉《基金代持协议》不违背社会公序良俗，系认定事实不清。本案中“公序”就是指我国证券投资基金和资本市场的秩序。《证券投资基金法》第一条规定，“该法的立法目的是为了规范证券投资基金活动，保护投资人及相关当事人的合法权益，促进证券投资基金和资本市场的健康发展。”故《证券投资基金法》及相关法律法规、行业规范的颁布就是为了规范证券投资基金活动，从而达到“促进证券投资基金和资本市场的健康发展”的立法目的。而其中设定“合格投资者”的概念以及《私募投资基金募集行为管理办法》确定“拆分行为”的违法性就是为了在P2P等金融产品相继“爆雷”的情况下规整私募基金行业的市场秩序，并为那些资产数额不高无法承受高风险的人设定屏障进行保护，促进金融资本市场的健康发展。因此，非公开募集的基金从募集、投资、管理、退出等一系列行为都必需体现《证券投资基金法》的立法宗旨。因案涉《基金代持协议书》所约定的代持行为与非公开募集基金的募集行为密不可分，故也同样必须遵守《证投资基金法》中关于“合格投资者”的规定，也同样必须遵守证券投资基金和资本市场的秩序。李锋曾多次游说并推荐许天娥购买“上海檀实中铁稳赢二号”私募投资基金理财产品，甚至在许天娥表示资金不足的情况下提出通过“拼单”形式完成购买，于是双方于2018年11月23日签订了《基金代持协议书》确定了该“拼单”的形式，并明确了“购买私募基金理财产品”这一目的及“双方可根据出资金额不等分配收益”的内容。由此可知，该《基金代持协议书》系双方为达到满足合格投资者的身份要求而签订，目的是为了使两名都不具备私募基金购买资格的人员通过“拼单”的方式而具备购买资格，达到《证券投资基金法》规定的“合格投资者”身份要求，从而获得相应的基金收益。由此可知，案涉《基金代持协议书》的签订，其实就是以双方的合意行为突破合格投资者标准，以规避合格投资者标准为目的，最终实现了变相突破合格投资者而获利，双方合意的本身、协议签订的本身就是违背与破坏证券投资基金和资本市场的“公序”，就是损害证券投资基金市场的公共利益。根据我国《民法总则》第八条“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违反公序良俗。”与第一百五十三条“……违背公序良俗的民事法律行为无效。”可知，案涉《基金代持协议书》应当被认定为无效。三、案涉《基金代持协议》约定的内容变相规避《证券投资基金法》中“合格投资者”标准，已违反了《证券投资基金法》中关于“合格投资者”的强制性规定，根据《合同法》第五十二条的规定，应属无效合同。一审法院驳回许天娥的诉讼请求系认定事实不清。根据《证券投资基金法》第87条的规定，“非公开募集基金应当向合格投资者募集”，其中强调了非公开募集基金的准入门槛为“合格投资者”，同时，在基金业协会颁布的《私募投资基金募集行为管理办法》第九条对“合格投资者标准”也进行了明确限制，即“不得募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让”，从而深化并巩固了《证券投资基金法》中“合格投资者”的严格标准。另外在《证券投资基金法》第87条还规定，针对合格投资者，“其基金份额认购金额不低于规定限额”，而关于这个限额对于私募基金而言便是单一合格投资者100万元起投的标准。因此，私募基金的相关行为首先应当符合“合格投资者”的标准。然而在《私募投资基金募集行为管理办法》第九条规定中，“任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准”，明确了私募基金份额拆分行为是变相突破合格投资者标准，该行为具有违法性，已明令禁止。而案涉《基金代持协议书》的签订，将许天娥的90万元与李锋的30万元“拼单”，其实就是双方以合法的合意行为达到规避合格投资者标准的目的，从而得以顺利购买私募基金产品，而这一目的顺利达成的结果，违反了《证券投资基金法》中关于“合格投资者”的强制性规定。因此，《基金代持协议》的内容违反了《证券投资基金法》中关于“合格投资者”内容的强制性规定，应属法定无效合同。而一审法院忽略《基金代持协议书》的目的、内容、性质，仅基于片面的法律适用驳回许天娥的诉请，确认案涉《基金代持协议》的效力，认定事实不清。四、一审法院忽略了其判决下产生的法律导向与社会影响。业内为了能够得上合格投资者要求而作出与案涉《基金代持协议书》形式的“拼单”行为不在少数，是目前非常典型的金融行为，因此对类似于本案的“拼单”行为如何进行法律上的评价，是具有导向作用的。案涉《基金代持协议》的效力认定，不仅仅只着眼于协议当事方之间所谓的公平原则，更需要考虑该认定对于基金市场的行为导向，甚至需考虑到关于目前严控状态下的金融监管政策及私募基金市场与相关的金融资本市场秩序。案涉《基金代持协议书》的披露，已经导致了案涉相关的《基金合同》中关于李锋的基金份额处在拆分的违法状态。认定该份《基金代持协议书》无效，可以以司法判决形式确定“拆分行为”的违法性，规制业内的“拼单”行为，符合当下政府关于金融市场的监管政策内容，而一旦认定该份《基金代持协议书》的内容有效，不但肯定了相关《基金合同》中李锋基金份额的拆分状态，并且鼓励和肯定了各类“不合格投资者”都可以借这样的方式购买私募基金，规避“合格投资者”这类强制性规定，一旦形成这样的法律导向，不仅架空了《证券基金法》与《私募投资基金募集行为管理办法》的相关规定，与《证券投资基金法》等相关法律法规颁布的初衷相悖，而且对于当下政府金融政策的施行形成了掣肘，必将影响金融资本市场的稳定与发展。综上，请求二审法院支持许天娥的上诉请求。 李锋辩称：同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 许天娥向一审法院起诉请求：1.确认《基金代持协议》无效；2.李锋立即退还许天娥欠款900000元；3.李锋支付款项占用期间利息损失34430.5元(按银行同期贷款利率4.35%月23日起暂算至2019年10月10日，之后按此标准继续算至款项付清之日之)；4.本案诉讼费由李锋承担。 一审法院认定事实：李锋从事的业务为销售私募基金产品。许天娥与李锋通过许天娥之女认识，李锋曾为许天娥介绍购买银行理财产品。2018年11月李锋向许天娥推荐上海檀实中铁稳赢二号私募投资基金，同年11月21日及11月22日许天娥向李锋账户共打款90万元。同年11月23日，许天娥(委托人)与李锋(受托人)签订基金代持协议书，明确双方本着平等互利的原则，经友好协商就委托人委托受托人持有私募基金产品事宜达成如下协议：委托人出资90万元，购买私募基金理财产品，产品实际收益以基金公司出具的确认函及利息账单为准，双方根据出资金额不等分配收益，产品持有期内受托人有权维护产品收益及回款信息的协调和沟通。委托人享有监督权和基金收益分配知悉权。同日，李锋认购上海檀实中铁稳赢二号私募投资基金120万元。2019年3月19日李锋收到上海檀实中铁稳赢二号私募投资基金的基金收益分配34101.37元后即向许天娥转账25576元，后该基金至今未兑现后期的收益分配。现许天娥以双方签署的基金代持协议内容违反法律法规强制性规定、且属以合法形式掩盖非法目的，认为合同无效，要求李锋退还该款。 一审法院认为：许天娥系一位投资者，在知晓投资上海檀实中铁稳赢二号私募投资基金的起点为100万元起投的前提下，分次将90万元投资款打入李锋账户后签订基金代持协议书，故该协议系双方协商后的真实意思表示，并不违背公序良俗。许天娥认为双方签订的协议违反《中华人民共和国证券投资基金法》中关于合格投资者单笔100万元起投的规定，一审法院认为《中华人民共和国证券投资基金法》明确，在中华人民共和国境内，公开或非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。故该法调整的是基金管理人、基金托管人、基金持有人之间的法律关系，并不适用于本案。综上许天娥要求确认基金代持协议书无效缺乏法律依据，其诉请不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回许天娥的全部诉讼请求。预收案件受理费13144元、减半收取6572元，财产保全申请费5000元，由许天娥负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，李锋与许天娥签订的基金代持协议书系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。审查该协议书内容并根据本案已经查明的事实，本院认为，许天娥关于案涉协议存在违背公序良俗的主张，亦缺乏事实与法律依据。一审法院据此未支持许天娥要求确认协议无效以及返还相应款项的诉请，该处理并无不妥。综上，许天娥的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13144元，由上诉人许天娥负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 丽 审判员 袁正茂 审判员 舒 宁 二〇二〇年五月八日 书记员 方 扬