广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3122号上诉人（原审原告）：程小焕，女，1966年5月6日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区*************，公民身份号码为412************548。委托诉讼代理人：张振煌，广东经致律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈锦洲，广东经致律师事务所律师。上诉人（原审被告）:东莞市友方新能源科技有限公司。住所地：广东省东莞市***************。统一社会信用代码为914********0276247。法定代表人：龚泰山，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓巨星，广东铭宇律师事务所律师。上诉人程小焕、东莞市友方新能源科技有限公司（以下简称友方公司）因劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16995号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。程小焕起诉请求：1.友方公司支付2018年1月8日至2018年9月30日停工留薪期工资36000元；2.友方公司支付一次性伤残补助金44000元、一次性伤残就业补助金60000元、一次性工伤医疗补助金16000元；3.友方公司支付劳动能力鉴定费300元；4.友方公司支付住院伙食补助费11000元；5.友方公司支付住院期间护理费16500元；6.友方公司支付解除劳动关系的经济补偿金6000元；7.友方公司承担本案原审诉讼费。原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款、第三十二条、第四十七条第一款第（一）项、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限东莞市友方新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向程小焕支付一次性伤残补助金23491.27元、一次性工伤医疗补助金8542.28元；二、限东莞市友方新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向程小焕支付停工留薪期工资15224.54元；三、限东莞市友方新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向程小焕支付住院期间的伙食补助费5500元；四、限东莞市友方新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向程小焕支付护理费16331.33元；五、限东莞市友方新能源科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向程小焕支付劳动能力鉴定费300元；六、驳回程小焕的其他诉讼请求。原审案件受理费2053元（程小焕已预交），由东莞市友方新能源科技有限公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16995号民事判决。程小焕不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判友方公司支付程小焕一次性伤残补助金44000元、一次性工伤医疗补助金16000元、一次性伤残就业补助金60000元、停工留薪期工资28516元，共计148516元；2.本案的诉讼费用由友方公司承担。主要事实与理由：一、原审按程小焕月平均工资2135.57元计算工伤待遇适用法律错误。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第六十四条的规定，由于程小焕受伤前的月平均工资为2135.57，低于广东省上年度职工月平均工资7486元的百分之六十（即4494.6元），理应按4491.6元计算工伤待遇，但由于程小焕一审主张月平均工资为4000元，故应以程小焕主张的月平均工资4000元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资。二、原审以程小焕发生工伤事故时已达到退休年龄为由不支持一次性伤残就业补助金没有法律依据。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款规定，程小焕在发生工伤事故时已达到退休年龄，但根据程小焕提交的证据可知程小焕并未享受基本养老保险待遇，且未出现死亡的情形，按上述规定，友方公司应支付一次性伤残就业补助金。三、原审存在同一事实不同判的情形。原审在2019年度有作出遭受工伤时达到退休年龄支持一次性伤残就业补助金的判决。友方公司未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。友方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回程小焕的诉请。主要事实与事由：一、原审适用法律错误导致判决错误。1.原审已认定友方公司与程小焕之间存在劳务关系而非劳动合同关系，而认定工伤的前提是双方存在劳动合同关系，故程小焕遭受的交通事故不应被认定为工伤，更不应依照相关工伤保险法律规定判决友方公司支付相应工伤保险待遇。2.鉴于双方存在劳务关系，而程小焕遭受的交通事故是由肇事司机的侵权行为导致，故程小焕应追究肇事司机的侵权责任，友方公司没有任何侵权行为，不应承担任何侵权责任，也无需向程小焕赔付所谓的停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费等损失费用，而应由侵权人承担其损失。二、程小焕主张其存在护理费损失应承担证明其护理费损失的举证责任，但程小焕未提供李文海的工资情况，应认定其未完成举证责任，依法按东莞市最低工资标准计算相应护理费。程小焕未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。原审查明事实基本清楚，本院予以确认。本院另查明：2019年5月21日，广东省第十三届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《关于修改〈广东省工伤保险条例〉的决定》，对《广东省工伤保险条例》进行修改，该决定自2019年7月1日起施行，在决定施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照决定的规定执行；决定施行前已完成工伤认定的，决定施行后发生的工伤保险待遇按照本决定的规定执行。关于本人工资低于平均工资，应如何计算工伤待遇的问题，修改前的规定是：本人工资低于统筹地区上年度职工月平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。修改后的规定是：本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。2017年，东莞市职工月平均工资为4454元。以上事实，有《关于修改〈广东省工伤保险条例〉的决定》等为证。本院认为，本案系劳务合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对程小焕、友方公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是：一、对程小焕的事故是否认定为工伤；二、程小焕的工伤待遇标准如何确定，是否应当支持。对此，本院分析认定如下：关于焦点一，《广东省工伤保险条例》第六十三条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”程小焕入职友方公司时已达到法定退休年龄，双方为劳务关系，程小焕受伤，评定为八级伤残，依照规定可以要求友方公司参照工伤保险待遇支付有关费用。关于焦点二，程小焕工伤八级，应当按照本人工资标准计算工伤待遇，程小焕工伤认定的时间以及其请求的工伤待遇的时间均在《关于修改〈广东省工伤保险条例〉的决定》施行前，应当适用修改前的规定，即“本人工资低于统筹地区上年度职工月平均工资百分之六十的，按照统筹地区上年度职工平均工资的百分之六十计算。”程小焕受伤前的月平均工资为2135.57元，低于上年度（2017年）东莞市职工月平均工资的60%（4454×0.6=2672.4元），按规定应当按照2672.4元计算工伤待遇。程小焕二审对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资提出异议，其中的停工留薪期工资，根据规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，原审法院对此认定无误，本院予以维持。至于一次性伤残就业补助金，程小焕达到法定退休年龄，其所受伤害被社会保险行政部门认定为工伤，程小焕要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性伤残就业补助金。至于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，原审法院以程小焕的工资作为基数计算工伤待遇，违反法律规定，本院予以纠正，本院计算出的工伤待遇为：1、一次性伤残补助金：2672.4元/月×11个月=29396.4元；2、一次性工伤医疗补助金：2672.4元/月×4个月=10689.6元；综上，原审法院按照程小焕受伤前的月平均工资计算部分工伤待遇，不符合法律规定，本院予以纠正。程小焕要求按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算工伤待遇，亦违反法律规定，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16995号民事判决第二、三、四、五项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16995号民事判决第六项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初16995号民事判决第一项为：限东莞市友方新能源科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向程小焕支付一次性伤残补助金29396.4元、一次性工伤医疗补助金10689.6元；四、驳回程小焕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2053元，由程小焕承担1215元，由东莞市友方新能源科技有限公司承担838元；二审案件受理费3860元，由程小焕承担1860元，东莞市友方新能源科技有限公司承担2000元。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年五月二十五日书记员  钟增荣