上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终10501号上诉人（原审被告）：上海贺宇货物运输代理有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路88号3幢3732室。法定代表人：王永敏，执行董事。委托诉讼代理人：胡燕，上海朋洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小兰，女，1966年12月30日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：李红峰，上海嘉钰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔立祥，男，1993年12月13日出生，汉族，户籍地江苏省阜宁县。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路8号。负责人：陈雪松，总经理。上诉人上海贺宇货物运输代理有限公司（以下简称贺宇货代）因与被上诉人刘小兰、崔立祥、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险）身体权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初8378号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，本院于2019年11月19日委托司法鉴定科学研究院就刘小兰损伤后的伤残等级及休息、护理、营养期进行法医学重新鉴定，该院于2020年4月17日出具司法鉴定意见书。本案现已审理终结。贺宇货代上诉请求：撤销一审判决，改判：1、贺宇货代无责，由崔立祥自行承担赔偿责任；2、对刘小兰的伤情及三期重新鉴定，并根据重新鉴定的结果确定相关费用；3、残疾赔偿金适用农村标准计算，不予赔偿误工费、衣物损及修车费，律师费、护理费、营养费予以调整。事实和理由：崔立祥虽系贺宇货代的兼职骑手，但发生事故的地区并不属于贺宇货代的工作场所，崔立祥当天也未上班，涉案事故并非因崔立祥履行职务行为所致，贺宇货代不应对崔立祥个人行为所致的交通事故后果承担责任。刘小兰送交鉴定的材料不完整，且鉴定时间距离受伤不足六个月，鉴定结论与其实际情况不符。刘小兰系农村户籍人员，闵行区XX镇XX村村委员会出具的证明表明刘小兰居住地区属于上海农村，且其居住时间也未连续满一年。刘小兰就工作情况提供的证明属于证人证言，但证人未出庭接受询问，仅是孤证，不能作为认定案件事实的依据，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金系认定事实错误。涉案事故发生时刘小兰已满退休年龄，其提供证据无法证明存在误工损失，修车费、衣物损也无依据，一审认定律师费、护理费及营养费的标准均过高。贺宇货代通过案外人上海XX有限公司为崔立祥在平安保险投保了第三者责任险，如贺宇货代须承担赔偿责任，也应由平安保险在保险范围先行承担赔偿责任。一审法院以本案事故发生于非机动车之间为由认定平安保险在本案中不承担赔偿责任,于法无据。被上诉人刘小兰辩称：崔立祥是全职为贺宇货代工作的，双方之间签订有劳动合同。崔立祥穿着工作服在工作时间发生事故，其当时是在履行职务行为，崔立祥就事故向保险公司报险后，贺宇货代也曾就相关内容开具过证明。刘小兰居住地区的土地已被征收，属城镇化地区，刘小兰事发前从事家政工作，一审法院对此已予核实，其符合适用城镇标准计算残疾赔偿金的条件。刘小兰提交的鉴定意见无论是程序还是结论均无瑕疵，可以作为定案依据。刘小兰不接受贺宇货代的上诉主张，请求维持原判。被上诉人崔立祥辩称，事发时崔立祥是在从家里去往指定工作商圈的路上，崔立祥不接受贺宇货代的上诉主张，请求维持原判。被上诉人平安保险未向本院提交辩称意见。刘小兰向一审法院起诉请求：1、请求判令崔立祥、贺宇货代、平安保险赔偿医疗费人民币（以下币种同）47,191.91元，营养费4,800元，护理费7,200元，误工费28,000元，伤残赔偿金272,136元，精神损害抚慰金10,000元，住院伙食补助费130元，鉴定费2,600元，交通费1,000元，衣物损600元，车辆损失费1,000元，律师费8,000元，二次手术费待实际发生后另行主张，上述款项共计382,657.91元；2、判令平安保险在交强险及商业险范围内优先赔付，超出部分由崔立祥、贺宇货代承担。一审法院认定事实如下：2018年3月21日11时00分许，崔立祥着贺宇货代指定上班工作服，骑电动自行车在北青公路华翔路西约100米处，与骑电动自行车的刘小兰发生事故，致使刘小兰受伤，车辆受损。事故发生后,经上海市公安局闵行分局交通警察支队认定：崔立祥承担事故的全部责任。刘小兰伤后经治疗花费医疗费47,054.89元，伙食费137元，伤势经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定构成九级伤残；伤后可予以休息150日，护理90日，营养90日。后期内固定取出时，可另予休息60日，营养30日，护理30日，为此刘小兰支付鉴定费2,600元。一审法院又查明，崔立祥系贺宇货代员工；上班工作时间为10：00时至14：00时；事故发生后，平安保险垫付了28,647.95元给刘小兰；刘小兰于2017年6月起居住于上海市闵行区XX镇XX路XX弄XX支弄XX号XX室；在沪从事家政服务；为诉讼，刘小兰支付律师费8,000元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人依责任予以赔偿。本起事故发生于非机动车之间，故刘小兰要求平安保险在本案中承担赔偿责任，于法无据，法院不予支持；崔立祥着贺宇货代指定上班工作服，在工作时间骑电动自行车与骑电动自行车的刘小兰发生事故，致使刘小兰受伤，车辆受损，且承担事故的全部责任，根据用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任的规定，刘小兰所受经济损失应当由贺宇货代承担。一审法院审核了刘小兰诉请各项损失的依据后，确认其就本案事故造成如下损失：医药费47,054.89元、住院伙食补助费130元、营养费4,800元、护理费7,200元、误工费28,000元、残疾赔偿金272,136元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2,600元、衣物损600元、修车费1,000元、交通费1,000元、律师费6,000元，合计380,520.89元。上述费用扣除由平安保险先行垫付的28,647.95元，尚余351,872.94元由贺宇货代赔偿。一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条之规定，判决：一、上海贺宇货物运输代理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘小兰医疗费等共计人民币351,872.94元；二、驳回刘小兰的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取人民币3,356.79元，由刘小兰负担270.79元，上海贺宇货物运输代理有限公司负担3,086元。二审期间，当事人未提交新证据。二审期间，贺宇货代申请对刘小兰因交通事故导致的伤残等级及休息、护理、营养期进行法医学重新鉴定。经本院委托，司法鉴定科学研究院于2020年4月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘小兰左肩部交通伤，后遗左肩关节功能障碍，构成十级残疾。伤后一期治疗休息150-165日，护理60-75日，营养60日；今后若行二期治疗，则休息30日，护理15日，营养15日。本院将上述鉴定意见书送达各方当事人后，贺宇货代、刘小兰对鉴定意见书的真实性均无异议，但贺宇货代认为一期治疗休息及护理的时间均应按最短时间计，刘小兰则认为一期治疗休息及护理的时间应取中间值，即休息期160天、护理期70天较为公平。崔立祥对鉴定意见书无意见。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，关于事发时崔立祥的行为是否属于职务行为的问题，根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位责任是一种无过错的替代责任，其适用范围应当受到法定要件的严格限制，不得随意扩张与变更，是否执行工作任务是认定用人单位是否承担责任的关键。根据崔立祥的陈述，事发时其正处于由家中去往指定工作商圈的路上，虽然其当时穿着指定工作服，但上班途中既不属于工作时间，也并非以单位名义从事单位指派的工作任务，故本院难以认定崔立祥的行为系履行职务行为，贺宇货代主张应由崔立祥个人承担侵权赔偿责任，具有事实与法律依据，应予支持。一审法院认定贺宇货代为崔立祥在上班途中造成的交通事故承担赔偿责任，不符合法律规定，本院予以纠正。关于有争议的各赔偿项目。本院认为，残疾赔偿金是因受害人残疾而给予的财产损害性质的赔偿，其数额的确定应以受害人定残后的稳定状态为基础。司法鉴定科学研究院接受本院委托对刘小兰进行重新鉴定过程中，依据检阅刘小兰伤后及目前的影像学资料，并结合鉴定人的检见，最终认定刘小兰损伤后遗症构成人体损伤十级残疾。该鉴定意见的评定更符合刘小兰伤后恢复的实际情况，应作为认定其损害后果的证据加以采纳。贺宇货代主张应适用农村标准计算残疾赔偿金，对此本院认为，刘小兰已就其事发时的工作及生活情况进行了举证，贺宇货代虽对此有异议，但未提供相应的证据予以反驳，刘小兰的情况符合农村户籍人员适用城镇标准计算残疾赔偿金的条件，重新鉴定结论确认刘小兰目前的左肩关节功能障碍构成十级残疾，故刘小兰的残疾赔偿金应为136,068元，精神损害抚慰金调整为5,000元。贺宇货代上诉主张刘小兰不存在误工损失，且认为营养费、护理费的计算标准过高，对此本院认为，刘小兰已提交证据证明其事发前从事家政服务工作，该工作与刘小兰的年龄、能力相适应，贺宇货代仅依据刘小兰的年龄就否认其存在误工损失，依据不足，刘小兰因伤休息，丧失了工作收入，误工费应当纳入赔偿范畴。一审法院分别以40元/天及60元/天的标准计算营养费及护理费，符合法律规定，贺宇货代认为赔偿标准过高，缺乏依据。根据重新鉴定的结论，本院确认刘小兰的休息期为190日（含二期）、营养期为75日（含二期）、护理期为85日（含二期）,相应的费用分别为误工费25,333元、营养费3,000元、护理费5,100元。涉案事故造成刘小兰左肱骨骨折、车辆受损，现其主张的衣物损及修车费均在合理范围内，一审酌情确定的律师费亦无不当之处，贺宇货代就上述费用提出的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，刘小兰因涉案事故造成的损失为：医药费47,054.89元、住院伙食补助费130元、营养费3,000元、护理费5,100元、误工费25,333元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,600元、衣物损600元、修车费1,000元、交通费1,000元、律师费6,000元，合计232,885.89元。上述费用扣除由平安保险先行垫付的28,647.95元，尚余204,237.94元由崔立祥赔偿关于平安保险是否应在本案中承担责任的问题。本院认为，涉案电动车虽在平安保险投保，但是该车辆属于非机动车，本案系健康权纠纷，侵权赔偿与保险偿付系不同法律关系，故贺宇货代要求平安公司在本案中承担赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初8378号民事判决；二、崔立祥应于本判决生效之日起十日内赔偿刘小兰各项损失共计204,237.94元；三、驳回刘小兰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,356.79元，由刘小兰负担1,174.79元，崔立祥负担2,182元。二审案件受理费6,578.08元，由刘小兰负担2,214.08元，崔立祥负担4,364元。鉴定费4,500元，由刘小兰负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 陈 敏审判员 马 丽二〇二〇年五月二十一日书记员 王文静附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：......（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……