上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终674号上诉人（原审原告，反诉被告）：上海乐磐医疗科技有限公司，住所地上海市长宁区协和路1033号A楼404室。法定代表人：陈惠娟，执行董事。委托诉讼代理人：袁红兵，江苏金匮律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：江阴市长海医疗科技有限公司，住所地江苏省江阴市东盛西路2号生物医药加速器A3楼1单元1-2层。法定代表人：夏军华，执行董事。被上诉人（原审被告，反诉原告）：江阴市华卫医疗器械有限公司，住所地江苏省江阴市东盛西路2号生物医药加速器A3楼1单元3-5层。法定代表人：严锋，执行董事兼总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：丁海滨，上海市海华永泰律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：顾晓雨，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人上海乐磐医疗科技有限公司（以下简称乐磐公司）因与被上诉人江阴市长海医疗科技有限公司（以下简称长海公司）、江阴市华卫医疗器械有限公司（以下简称华卫公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2018）沪0105民初19278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乐磐公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判支持上诉人的全部一审诉请。事实和理由：一、一审法院认定“标的物未能以规格、型号、品名、品牌或其他能够予以特定化的方式予以锁定的情况下，交易则难以继续”，属于事实认定错误。《合作协议》项下试剂及耗材等仪器用产品已经涵盖了全部标的物，标的物已经确定。通俗地讲，案涉XX设备的全部试剂及配套消耗品都是协议项下标的物。另外，上诉人员工与被上诉人长海公司原法定代表人陶某的微信沟通中曾发送交接江阴市人民医院价格表，该表格涵盖了《合作协议》项下全部试剂及配套耗材，并标明了原价及6折后的价格。且双方已实际履行了数月，如果标的物都没确定，根本不可能存在履行行为。二、一审法院认定“Z公司未来对乐磐公司的授权是否会取消，存在变数，系争《合作协议》的履行缺乏必要的保障”属于适用法律错误。在一审起诉前，上诉人系Z公司（以下简称Z公司）的授权经销商，在一审过程中的2019年3月，上诉人继续获得授权经销商证明，截止目前，Z公司也未取消上诉人的授权，因此从授权上考虑，上诉人更应得到法院支持。一审法院以被上诉人在一审辩论终结后提交的证据（真伪不明）作为定案依据是错误的。而且，试剂和配套耗材是种类物，并不是特定物，只要Z公司有生产试剂和配套耗材，所有的经销商都可能采购并向江阴市人民医院供应。判断是否可以供应的依据，就在于各主体之间是否签订供应协议。本案上诉人与被上诉人之间有约定，即应遵守并履行。三、一审法院认定“继续履行系争《合作协议》中涉及试剂、耗材等仪器用产品的部分，将有违《民法总则》和《合同法》规定的公平原则”属于错误适用法律。一审以情势发生变更为由解除合同，应履行必要的审批程序。根据民法总则和合同法的规定，显失公平必须是在签订合同时结果上显失公平，形式上是一方当事人没有经验或相对方的优势地位。在本案中，被上诉人在2017年10月已经签署过类似合同，应被上诉人的要求，重新签署了本案的《合作协议》，因此签署过程协商充分，且被上诉人在医疗行业有充分经验，也不存在没有经验或轻率等情形。退一步讲，相关政策的变化也不构成客观情势变化，即使构成，一审法院也未履行必要的审批程序，违反了最高人民法院《关于正确适用若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》的规定。四、本案争议焦点实际是合同各方对案涉标的物价格是否协商一致，如果未协商一致，是否可以解除。本案中，双方交易过程对交易涉及标的物的品类和价格均是明知的，且各方已经履行了数月的合同，所以合同标的物和价格均已协商一致。退一步讲，如果合同价款没有协商，按照合同法第61、62条规定，首先应当协议补充，补充不成的，再按照合同条款或市场价格履行，所以价款能否协商一致不是合同不能继续履行的事由。两被上诉人共同辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》涉及设备的部分成立并有效，涉及试剂及耗材等仪器用产品的部分，因缺乏合同主要条款，尤其是价格条款，无法继续履行。双方并未就《合作协议》中所述的《XX产品价格表》或附表达成过一致，也无法就此补充协商达成一致，无法继续履行。被上诉人向上诉人购买试剂，事实上是通过单次订单、发货的方式进行的，不能反推协议签订时的约定。正因为上诉人未将《XX产品价格表》提供给被上诉人，被上诉人只能以订单形式采购并提供给终端医院，而在与终端医院结算后，被上诉人才发现亏损率高达25%。在Z公司相关政策发生变更后，《合作协议》维持的基础已经不复存在，若继续履行对被上诉人是不公平的。上诉人仅为经销商，但其经销授权已被取消，协议在客观上无法履行。上诉人提到的最高院关于审批程序的通知发布时间是2009年，与当时国际金额危机的时代背景相关，对本案不具有参考价值。二、上诉人要求被上诉人支付违约金缺乏依据。上诉人所称的违约条款为《合作协议》当时约定的排他条款，如前述违反了XX政策，不应继续执行，在此情况下，被上诉人不存在违约行为。同时，违约金的适用前提是上诉人终止合同，该条件并未成就。违约金设置的意义是赔偿守约方的损失，即使被上诉人存在违约行为，且满足了合同约定的适用前提，上诉人还应举证被上诉人的违约行为给其造成了损失，且违约金未为过高。故请求二审驳回上诉，维持原判。乐磐公司向一审法院起诉请求：1．判令长海公司继续履行2017年12月6日与乐磐公司签署的《合作协议》；2．判令长海公司支付乐磐公司违约金300,000元；3．判令华卫公司对长海公司的上述债务承担连带清偿责任，并要求长海公司、华卫公司承担本案诉讼费。长海公司、华卫公司向一审法院提出反诉请求：1．撤销长海公司、华卫公司与乐磐公司2017年12月6日签署的《合作协议》；2．判令乐磐公司赔偿长海公司因履行合同造成的试剂耗材亏损866,365.07元；3．判令乐磐公司返还已收取华卫公司的设备款5,130,000元；4．判令乐磐公司向华卫公司返还设备服务费850,000元。一审期间，长海公司、华卫公司放弃了上述第3、4项诉讼请求，并表示若法院不支持撤销系争《合作协议》，则请求判令解除系争《合作协议》。一审法院认定事实：2017年7月26日，华卫公司就江阴市人民医院生化免疫流水项目（政府采购编号：JYZF2017G189）提交投标书。华卫公司投标时提交了乐磐公司对华卫公司的《授权书》以及Z公司和乐磐公司共同出具的《供应商出具的授权函》。2017年7月27日，华卫公司以5,980,000元中标。2017年8月10日，华卫公司与江阴市人民医院（采购人）签订《合同书》，载明采购内容：货物名称生化免疫流水线，规格、型号XXCobasP612+CobasP671+输送带连接模块CCM（5个core）+软件IT3000+Cobase602（10台）+Cobasc702（5台）+CobasP701、数量15台、价格5,980,000元（按实结算项目的结算金额，以项目完成后审计部门的审计结果作为结算依据）。同时，长海公司与江阴市人民医院签订《生化免疫仪器试剂供应合同》，约定合同有效期五年（2017年8月15日至2022年8月14日）；长海公司承诺提供XX原装小包装试剂给江阴市人民医院使用，如在实际使用中江阴市人民医院需要使用第三方非XX试剂，由江阴市人民医院指定品牌后长海公司负责采购；结算价格“肝功生化项目以对应的江苏省收费项目价格的15%结算，发光免疫项目以对应的江苏省收费项目价格的30%结算”，结算数量按实际送货单据为准，结算周期为每季度末结算。2017年12月6日，乐磐公司、华卫公司、长海公司签订合同编号为20171201的《合作协议》，载明乐磐公司是一家在中国境内从事医疗器械产品销售的公司，将应华卫公司需求出售相关仪器产品，并向华卫公司销售相关仪器。华卫公司根据营业需求，愿意按该合同条款和条件向乐磐公司购买全新的XX流水线设备并委托长海公司向乐磐公司采购相关试剂及配套消耗品。该《合作协议》约定的主要内容如下：1．设备品牌（XXcobas系列）及型号（以下简称仪器）CobasP671、CobasP701、CobasP612、Cobasc702/c702、Cobasc702/c702/c702、Cobase602/e602、Cobase602/e602/e602/e602、Cobase602/e602/e602/e602、Core6（双向转盘）各1套，仪器金额8,525,000元，五年综合服务费总计7,112,000元，仪器安装终端用户为江阴市人民医院（以下简称终端用户）。2．华卫公司于2017年12月8日前支付部分仪器费及第一年度综合服务费共计5,980,000元，款到发货。第二年至第五年每年度支付2,414,250元，支付日期固定为每年的12月8日前，详细如下：第一年仪器金额5,130,000元，综合服务费850,000元，年度付款总金额为5,980,000元；第二年仪器金额848,750元，综合服务费1,565,500元，年度付款总金额2,414,250元；第三年仪器金额848,750元，综合服务费1,565,500元，年度付款总金额2,414,250元；第四年仪器金额848,750元，综合服务费1,565,500元，年度付款总金额2,414,250元；第五年仪器金额848,750元，综合服务费1,565,500元，年度付款总金额2,414,250元，总计仪器金额为8,525,000元，综合服务费为7,112,000元，付款总额为15,637,000元。3．华卫公司应按年度支付仪器综合服务费，乐磐公司收到华卫公司支付的综合服务费后，由乐磐公司或厂家负责相应的售后服务。4．鉴于华卫公司委托长海公司向乐磐公司釆购并向终端用户销售仪器上所消耗的相关产品，若长海公司购买并用于仪器上的产品量达到该合同约定的额度时，乐磐公司可按该合同的条款与条件给予华卫公司一定的CBI试剂。4.1.仪器用产品年度购买目标。该协议有效期内共五个采购年度。每年度乐磐公司单独考核长海公司采购达成情况。具体长海公司在每个采购年度按照乐磐公司有效的价格表中的相应价格购买并确保专用在仪器上实际消耗的总额不低于下列所列金额的产品（年度承诺采购量）：第一年20,000,000元，第二年25,000,000元，第三年25,000,000元，第四年25,000,000元，第五年30,000,000元，合计125,000,000元（备注：季度承诺采购量≥年度承诺采购量×25%；上述年度承诺采购量为含税价格）。华卫公司对该试剂承诺量承担连带责任，若长海公司采购不达标，乐磐公司亦可向华卫公司追索相应的赔偿。乐磐公司协助并配合长海公司在该终端用户的相关工作，以帮助长海公司达成相关指标。4.2.前款所称的采购年度指该合同所述的仪器在终端用户处全部安装完成后的下个一月的第一天开始计算满12个月（即到下一年的该日的前一日止）为第一个采购年度，以此类推，共五个采购年度。4.3.优惠方案。4.3.1.乐磐公司在长海公司完成季度承诺采购量后，向长海公司提供长海公司采购用于终端用户的产品金额的20%的CIB试剂。具体执行时间以上述4.2条款规定为准。4.3.2.所有的折扣优惠将在华卫公司和长海公司后续符合该合同约定条件及乐磐公司在收到XX诊断有限公司关于该仪器使用产品达标给予返还的情况下，乐磐公司将于7个工作日内返还长海公司上述仪器上专用检测的产品。4.3.3.在符合上述条件情形下，通过折扣优惠订单提供的折扣优惠金额最后可能岀现余额,届时余额可能会与在折扣优惠订单中采购的产品金额有一定的差异，双方同意该等差异的浮动在RMB±100元之间是双方均可接受的。如差异超过RMB±100元，乐磐公司有权要求长海公司修改折扣优惠订单。5．乐磐公司给予长海公司的试剂供货价格按照《XX产品价格表》58扣执行，每次长海公司采购订货，乐磐公司配套不高于釆购订单金额（含税）14%的定标质控耗材，详见附表。乐磐公司和长海公司同意釆取款到发货方式进行付款结算。华卫公司委托长海公司须向乐磐公司采购相应试剂及耗材，在采购周期内，乐磐公司收到长海公司订单及长海公司支付的相应货款后，7个工作日内发货到华卫公司指定地点。此外，三方还约定，合作期内，乐磐公司授权长海公司为该合同约定的终端用户仪器上配套使用的XX产品（以下简称产品）唯一配送商。乐磐公司承诺所提供的试剂是全新的原装进口的产品，同时是经国家药监部门注册的，合格的产品，并提供相关证明文件。乐磐公司承诺不供货给长海公司以外的第三方。且三方同意，在华卫公司取得相应产品配送资质后，长海公司可将该仪器上配套使用的XX产品的配送权转移给华卫公司。合作期内，华卫公司、长海公司两方承诺严格遵守XX对经销商的管理政策，且仅能从乐磐公司购买所有XX仪器上配套试剂及耗材，并仅能销售于在本合同约定的终端用户。未经乐磐公司事先书面同意，严格禁止长海公司在该合同约定的终端用户外销售产品的行为及从非乐磐公司的第三方处购买产品的行为。一审中，乐磐公司确认其没有证据显示在上述《合作协议》签订之前将该《合作协议》第5条提及的《XX产品价格表》提供给长海公司和华卫公司。协议签订后，乐磐公司确认收到长海公司支付的5,130,000元的设备款、设备服务费850,000元。长海公司向乐磐公司采购货物的金额为4,231,457.57元，但乐磐公司开具发票的金额为4,228,323.25元，两者相差3,134.32元。2018年8月2日，江阴市人民医院向长海公司发送《结算通知函》，称长海公司向其供货的第一批试剂及耗材已于2018年7月28日使用完毕，根据双方2017年8月15日签订的《试剂采购合同》及《江阴市人民医院部分常用医疗项目收费价格表》及检验人次计数1,639,625例，就2017年9月27日至2018年7月28日期间该院向长海公司购买试剂耗材结算金额确定为3,356,842.50元。2018年9月4日，Z公司向其经销商发出《关于医药购销领域相关政策及经销商自查自纠事项的函》，要求其经销商与终端客户或下游分销商之间的相关协议不得含有任何最低试剂采购量、最低测试数、排他条款或其他捆绑试剂耗材和配套设备销售的条款（“捆绑条款”）。如果存在上述捆绑条款，应立即取消并不再执行上述捆绑条款。乐磐公司提供的由Z公司与乐磐公司2019年3月31日签署的《中央诊断和分子诊断产品授权书》显示，Z公司将终端客户为江苏省江阴市人民医院的全部科室产品授权给乐磐公司销售，期限自2019年4月1日起至2020年3月31日止，并载明在该授权书有效期内，Z公司有权随时以书面通知的方式对该授权书的内容进行修订或终止该授权书，包括但不限于对授权产品、市场领域、经销区域以及授权期间进行修订及终止该授权书。长海公司、华卫公司提供的由Z公司与XX公司2019年8月11日签署的《中央诊断和分子诊断产品经销条款》和《中央诊断和分子诊断产品授权书》（XX公司均于2019年9月9日盖章）显示，Z公司将终端客户为江苏省江阴市人民医院的全部科室产品授权给XX公司销售，期限自2019年8月12日起至2020年3月31日止，并载明在该授权书有效期内，Z公司有权随时以书面通知的方式对该授权书的内容进行修订或终止该授权书，包括但不限于对授权产品、市场领域、经销区域以及授权期间进行修订及终止该授权书。一审另查明，乐磐公司与长海公司、华卫公司因价格结算发生争议后，涉及江阴市人民医院的XX仪器配套使用产品，已由Z公司通过案外人XX公司供应给江阴市人民医院。一审法院认为，本案争议焦点主要在于系争《合作协议》应否撤销？能否继续履行抑或解除？一审法院根据现行法律规定，结合双方当事人提供的证据及庭审陈述，评判如下：系争《合作协议》主要涉及两个方面：一是仪器及综合服务费（第1条，第2条，第3条及其他相关条款）；二是试剂及耗材等仪器用产品（第4条，第5条及其他相关条款）。长海公司、华卫公司提出撤销系争《合作协议》的主要理由是认为试剂及耗材等仪器用产品在结算时发现存在显失公平，鉴于仪器已经交付江阴市人民医院使用，长海公司、华卫公司也按系争《合作协议》的约定支付了第一年的设备费5,130,000元及综合服务费850,000元，且长海公司、华卫公司在审理中亦放弃了要求乐磐公司返还已收取的设备款5,130,000元和设备服务费850,000元的反诉请求，故系争《合作协议》中涉及仪器及综合服务费的部分，继续有效，且应继续履行。关于系争《合作协议》中涉及试剂及耗材等仪器用产品的部分是否应撤销问题。一审法院认为，根据我国《合同法》第五十四条的规定，以显失公平为由诉请撤销合同的，其法定要件强调的是“在订立合同时”显失公平。一审法院注意到，系争《合作协议》是长海公司、华卫公司为履行其中标的江阴市人民医院生化免疫流水项目所签订《合同书》及《生化免疫仪器试剂供应合同》而与乐磐公司签订的，从常理上讲，其对相关设备及其要配套使用的试剂及耗材等仪器用产品的市场价格情况应有所了解，否则，其不可能参与招投标活动，最后中标。再者，从系争《合作协议》的约定来看，试剂及耗材等仪器用产品的采购对价并不依赖于《XX产品价格表》这唯一条件，还与系争《合作协议》第4.3.1条（乐磐公司在长海公司完成季度承诺采购量后，向长海公司提供长海公司采购用于终端用户的产品金额的20%的CIB试剂）和第5条（每次长海公司采购订货，乐磐公司配套不高于釆购订单金额（含税）14%的定标质控耗材）有关，故长海公司、华卫公司单纯以试剂及耗材等仪器用产品的采购金额与其同江阴市人民医院之间的结算金额存在差额为由主张显失公平，依据不足。因此，长海公司、华卫公司反诉请求撤销系争《合作协议》并要求乐磐公司赔偿试剂耗材亏损866,365.07元，一审法院不予支持。那么，系争《合作协议》中涉及试剂及耗材等仪器用产品的部分是应继续履行抑或解除？一审法院认为，该部分不应继续履行，而应解除，乐磐公司以长海公司、华卫公司未继续采购试剂及耗材等仪器用产品为由要求长海公司支付违约金300,000元及华卫公司对长海公司承担连带清偿责任的诉请，一审法院不予支持，理由如下：其一，没有证据显示乐磐公司在系争《合作协议》签订之前将该协议第5条提及的《XX产品价格表》提供给长海公司和华卫公司，系争《合作协议》亦未将《XX产品价格表》所涉及的试剂及耗材等仪器用产品的名目及相应价格予以明确，双方在订立该协议时显然存在疏忽。系争《合作协议》在整个供应链中属于中间环节，长海公司与江阴市人民医院之间的终端合同《生化免疫仪器试剂供应合同》并未详细列明各种试剂及耗材的具体名目，本案系争《合作协议》亦未列明，而众所周知标的物条款是买卖合同的首要条款，在标的物未能以规格、型号、品名、品牌或其他能够予以特定化的方式予以锁定的情况下，交易则难以继续，也正因如此，《合同法》第六十一条、第六十二条规定的价格确定规则已无法执行。总之，系争《合作协议》涉及试剂及耗材等仪器用产品的部分难以继续履行。其二，乐磐公司与长海公司、华卫公司因结算发生争议后，涉及江阴市人民医院的XX仪器配套使用产品，已由Z公司通过案外人XX公司供应给江阴市人民医院，且长海公司、华卫公司提供的由Z公司与XX公司2019年8月11日签署的《中央诊断和分子诊断产品经销条款》和《中央诊断和分子诊断产品授权书》（XX公司均于2019年9月9日盖章）显示，Z公司将终端客户为江苏省江阴市人民医院的全部科室产品授权给XX公司销售。尽管乐磐公司提供的由Z公司与乐磐公司2019年3月31日签署的《中央诊断和分子诊断产品授权书》显示，Z公司将终端客户为江苏省江阴市人民医院的全部科室产品授权给乐磐公司销售，但从常理上讲，上游供应商并不希望看到针对同一终端客户存在相互竞争的两个不同经销商。因此，Z公司未来对乐磐公司的授权是否会取消，存在变数，系争《合作协议》的履行缺乏必要的保障。其三，本案系争《合作协议》的内容表明，其系将仪器设备与仪器上使用的试剂及耗材等产品进行捆绑销售，且第4.1条“仪器用产品年度购买目标”中还约定了最低销售量（第一年20,000,000元，第二年25,000,000元，第三年25,000,000元，第四年25,000,000元，第五年30,000,000元，合计125,000,000元，季度承诺采购量≥年度承诺采购量×25%，上述年度承诺采购量为含税价格），这与上游供应商Z公司的政策相悖。根据Z公司2018年9月4日向其经销商发出的《关于医药购销领域相关政策及经销商自查自纠事项的函》，要求其经销商与终端客户或下游分销商之间的相关协议不得含有任何最低试剂采购量、最低测试数、排他条款或其他捆绑试剂耗材和配套设备销售的条款（“捆绑条款”）。如果存在上述捆绑条款，应立即取消并不再执行上述捆绑条款。Z公司的这一销售政策系为落实国家卫计委等部委颁布的《2017年纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作要点》以及《2018年纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作要点》，符合我国《反不正当竞争法》的规定。因此，乐磐公司就不应要求长海公司、华卫公司继续履行具有捆绑销售性质的系争《合作协议》。同时，正因系争《合作协议》具有捆绑销售性质，与Z公司的销售政策相悖，在Z公司明确要求其经销商取消并不再执行这类条款的情况下，本案系争《合作协议》第4.3.1条约定的“乐磐公司在长海公司完成季度承诺采购量后，向长海公司提供长海公司采购用于终端用户的产品金额的20%的CIB试剂”亦将落空，从而使得长海公司、华卫公司利益失衡，如果继续履行系争《合作协议》中涉及试剂、耗材等仪器用产品的部分，将有违《民法总则》和《合同法》规定的公平原则。Z公司的上述销售政策是乐磐公司与长海公司、华卫公司签订系争《合作协议》之后发布的，故系争《合作协议》赖以成立和履行的客观情势已发生变更。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、乐磐公司与长海公司、华卫公司2017年12月6日签订的合同编号为20171201的《合作协议》项下涉及仪器及综合服务费的部分（第1条，第2条，第3条及其他相关条款）应继续履行；二、解除乐磐公司与长海公司、华卫公司2017年12月6日签订的合同编号为20171201的《合作协议》项下涉及试剂及耗材等仪器用产品的部分（第4条，第5条及其他相关条款）；三、驳回乐磐公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回长海公司、华卫公司的其他反诉诉讼请求。一审本诉案件受理费5,800元，由乐磐公司负担；反诉案件受理费12,543.60元，由长海公司、华卫公司负担。本院二审期间，上诉人未提供新证据。两被上诉人提供如下证据：Z公司告知函，证明上诉人已经丧失了XX的试剂及耗材在终端医院的授权，丧失了继续经销XX产品的必要条件，无法继续履行系争协议。经质证，上诉人对告知函的真实性不予认可，并认为上诉人一直系XX产品的经销商，有能力向两被上诉人供应XX产品，Z公司与经销商之间的关系不影响经销商向第三人销售XX产品。本院对上述被上诉人的证据认证如下：因被上诉人已经出示了告知函的原件，真实性可以确认，内容与本案争议有关，故予以采纳。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：2019年11月15日，Z公司向江阴市人民医院出具《告知函》，载明：自2019年8月11日起，Z公司已终止了乐磐公司发函在贵院的授权。同时Z公司已授权XX公司向贵院销售XX相关产品，授权期限自2019年8月12日起至2020年3月31日止。该函后附XX公司的授权书。本案的争议焦点在于：1．系争《合作协议》项下涉及试剂及耗材等仪器用产品的内容是否可以继续履行，还是应当解除？2．被上诉人长海公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任，华卫公司是否应承担连带责任？关于争议焦点1，本院认为，上诉人系Z公司的授权经销商，被上诉人中标了江阴市人民医院生化免疫流水项目，并向江阴市人民医院销售XX设备及试剂，三方当事人在此基础上签订了本案争议的《合作协议》，被上诉人从上诉人处进货后再销售给江阴市人民医院。协议签订后，被上诉人向上诉人采购了部分XX产品转售给江阴市人民医院。但双方在签协议时并未确定被上诉人向上诉人采购产品的价格，本案审理中，也未见上诉人向被上诉人告知过产品价格的证据。价格条款的缺失导致江阴市人民医院于2018年8月2日向被上诉人结算时，被上诉人发现其向上诉人采购的价格要高于其向江阴市人民医院转售的价格，该笔业务实际为亏损，故不愿意再继续履行合作协议，由此双方产生争议。基于双方的合作模式，单批产品的销售需要被上诉人向上诉人下达订单，载明需要的产品名称、规格和数量，上诉人才能据此发货，目前在双方已发生诉讼，被上诉人不愿意再继续合作的情况下，协议中有关试剂和耗材的销售内容在事实上无法强制履行。同时，Z公司在本案诉讼过程中，已于2019年9月与案外人XX公司签订了相关产品经销条款及授权书，将江阴市人民医院全部科室的产品销售权授予了XX公司，并于同年11月将终止上诉人授权的情况明确告知了江阴市人民医院，故上诉人已丧失向江阴市人民医院销售XX产品的经销权，合作协议在客观上已无法继续履行。因此，上诉人要求继续履行本案《合作协议》中涉及试剂及耗材等仪器用产品部分的诉请，本院难以支持。关于争议焦点2，上诉人主张被上诉人不再按约向上诉人采购XX产品，采购量低于协议约定，且违约从案外人处采购产品，故依据协议第8.2条，要求被上诉人承担违约金。本院认为，首先，系争《合作协议》中约定了被上诉人购买产品的额度及其相关内容，这些内容因违反有关医药销售和医疗服务的规定，已被Z公司通知取消，不再具有效力，故被上诉人未达到约定销售额度并不构成违约。第二，本院注意到，被上诉人向案外人采购XX产品的时间与其发现本案协议项下业务亏损的时间相近，鉴于盈利是被上诉人履行协议的基本目标，在产品价格不明最终导致业务亏损的情况下，被上诉人转而向案外人采购XX产品，不应认定为违约行为。因此，上诉人要求被上诉人承担违约责任的诉请，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人上海乐磐医疗科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 杨 苏审判员 顾恩廉二〇二〇年五月十九日书记员 陈 月附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。