广东省韶关市曲江区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0205刑初83号公诉机关韶关市曲江区人民检察院。被告人王文幸，男，1993年5月21日出生，福建省诏安县人，汉族，初中文化，个体户，户籍地福建省诏安县***********。因涉嫌犯非法经营罪于2019年10月25日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人叶秋洋，广东南水律师事务所律师。韶关市曲江区人民检察院以韶曲检公刑诉[2020]83号起诉书指控被告人王文幸犯非法经营罪一案，于2020年4月23日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。韶关市曲江区人民检察院指派检察员黄煜出庭支持公诉，被告人王文幸及其辩护人叶秋洋到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控,2018年初至2019年10月期间，被告人王文幸通过微信朋友圈发布销售香烟信息、印制派发推销香烟卡片、微信搜索添加附近的人等宣传方式，并通过微信收款、快递发货的销售方式，向李娣古、张玉全、刘逢道、冯起朝、谭德平、黄春霞、向应发等人销售其从不明渠道拿货的香烟，共计销售金额约6.4万元。其中向李娣古销售香烟600元，向张玉全销售香烟2600元，向刘逢道销售香烟3460元，向冯起朝销售香烟1600元，向谭德平销售香烟4950元，向黄春霞销售香烟240元，向向应发销售香烟5830元。李娣古购得5条芙蓉王香烟后怀疑是假烟，遂向韶关市曲江区烟草专卖局咨询，并经广东省烟草质量监督检测站作出检验，认定该5条芙蓉王香烟是假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年10月25日，公安机关抓获王文幸。公诉机关认为被告人王文幸未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。王文幸自愿认罪认罚，建议判处其有期徒刑十个月至一年六个月，并处罚金。公诉机关提交了户籍信息、抓获经过、违法犯罪记录查询证明、微信聊天记录、卡片、指认转账记录、扣押决定书、清单等书证，证人廖美园、李娣古、张玉全、刘逢道、冯起朝、谭德平、黄春霞、向应发的证言，被告人王文幸的供述，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，辨认笔录，电子证物检查工作记录等证据证实。被告人王文幸对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。王文幸辩护人提出的辩护意见是王文幸是初犯、偶犯，自愿认罪、悔罪，请求对其从轻处罚或适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，公安机关扣押到王文幸持有的手机二部。本院认为，被告人王文幸的行为构成非法经营罪,情节严重。公诉机关的指控成立。辩护人关于王文幸是初犯，自愿认罪、悔罪的意见，与审理查明的事实相符，本院予以采纳；关于王文幸是偶犯、要求对其适用缓刑的意见，经查，王文幸向不特定多数人非法销售烟草专卖品时间长，数额大，其行为不属偶犯，请求对王文幸适用缓刑理据不足，故本院不予采纳。被告人王文幸到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人王文幸犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年十月二十五日起至二○二○年十月二十四日止。罚金限于判决生效的第二日起十天内交纳。）二、扣押在案供犯罪使用的被告人的手机，予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十天内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴志明审 判 员  黄爱娣人民陪审员  吴 蕾二〇二〇年五月八日书 记 员  邓文豪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。