四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终11729号 上诉人（原审原告）：马春贵，男，1937年1月2日出生，汉族，住四川省西充县。 上诉人（原审原告）：张仲芳，女，1939年10月13日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 上诉人（原审原告）：王开英，女，1977年7月3日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人（原审原告）：马某，女，2009年8月15日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 法定代理人：王开英，系马某的母亲。 四上诉人共同委托诉讼代理人：张莉，四川元绪律师事务所律师。 四上诉人共同委托诉讼代理人：伍欢，四川元绪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都耍假国际旅行社有限公司，住所地四川省成都市成华区羊子山路88号3栋2单元6楼20号。 法定代表人：肖兰萍，总经理。 委托诉讼代理人：丁小斌，四川尚上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓锋，男，系公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：四川中油九洲北斗科技能源有限公司，住所地四川省绵阳市安州区创业服务中心（花荄镇文卫路）。 法定代表人：柏刚，总经理。 委托诉讼代理人：唐涛，北京市中银（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨文鲁，北京市中银（成都）律师事务所律师。 上诉人马春贵、张仲芳、王开英、马某、成都耍假国际旅行社有限公司（以下简称耍假公司）因与被上诉人四川中油九洲北斗科技能源有限公司（以下简称中油公司）侵权责任纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马春贵、张仲芳、王开英、马某上诉请求：1.撤销原判并改判耍假公司和中油公司向马春贵、张仲芳、王开英、马某支付医疗费37577.88元、交通费16012元、护理费1200元、误工费10257元、丧葬费29334元、被扶养人生活费208954.5元、死亡赔偿金614540元、精神抚慰金5万元、以上共计967875.38元；2.一二审案件受理费均由耍假公司和中油公司承担。事实和理由：一、中油公司作为本次活动的组织单位，未尽到告知、提示、警示、救助以及安全保障义务，应当对马俊峰的死亡事故承担赔偿责任；二、中油公司作为本次活动的组织者，安全保障义务应为其法定义务，旅游名单中并无公司员工，也不在保险范围内，故一审法院认为中油公司与耍假公司签订了旅游合同后对马俊峰没有任何救助义务，属于事实认定不清，证据不足；三、马俊峰已尽到一般人的注意义务，一审法院认定其对自身死亡承担主要责任的事实不清；四、耍假公司未随时关注旅游者身体状况，也未准备基本药物及应急预案，在知晓马俊峰出现高原反应后也未采取任何措施减轻和防止危险的发生，一审法院认定耍假公司仅承担30%的责任明显过低；五、一审法院认定与马春贵、张仲芳有法律上的赡养义务的子女为三名，属于事实认定不清，证据不足；六、上诉人在一审中提供的误工证明已明确说明请假事由系因马俊峰发生事故而请假，但一审法院却单方主观认定不能证明请假事由，而不予支持上诉人的请求，判决不当。 中油公司辩称，一、中油公司仅系旅游活动的邀请者，而非组织者，不应承担侵权责任；二、中油公司在邀请马俊峰参加旅游的过程中，以书面（微信）形式告知死者注意事项，已尽到旅游前的风险告知义务，并且中油公司将马俊峰等人的出行事宜与耍假公司签订了旅游合同且对耍假公司的资历与导游资质均进行了确认，中油公司已尽到全部义务，马俊峰作为完全民事行为能力人，其工作性质是货物运输，应对高原地区的相关风险有高度认识，故中油公司未告知其高原地区的风险与马俊峰的死亡间不存在因果关系；三、在旅游过程中，安全保障义务的责任主体应为耍假公司，且本案应为侵权责任纠纷，在本案中，中油公司主观上没有任何过错，亦未实施任何侵权行为，与马俊峰的死亡不存在因果关系，不应当承担侵权责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 耍假公司辩称，以上诉意见为准。 耍假公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费均由马春贵、张仲芳、王开英、马某承担。事实与理由：一、耍假公司在中国人民财产保险股份有限公司成都市分公司投保旅行社责任保险，一审法院应当通知承保公司参加诉讼，一审判决遗漏应当参加诉讼的当事人;二、一审判决认定事实错误，加重了旅游经营者的责任，判决承担30%的责任明显偏重；三、耍假公司为马俊峰购买了保险，保险公司已向死者家属支付了相应保险理赔款，死者家属已得到赔偿，上诉人不应当继续承担任何责任，即使一审判决认定上诉人有一定的过错责任，也应当扣除保险理赔款后再认定赔偿金额。 马春贵、张仲芳、王开英、马某辩称，一、一审法院并未遗漏必要的诉讼参与人，并非必须要追加保险公司作为本案的当事人；二、保险公司按照马俊峰突发疾病50万元的标准进行了赔付，马春贵、张仲芳、王开英、马某已获得544160元的保险赔偿，但责任保险与人身意外险并不冲突，不应当在本案中进行品迭；三、本案“山人行”不是具有相应资质的旅行社；四、马俊峰在身体不舒服时就已经告知导游，但导游并未重视，其加重病情之后导游既未陪同马俊峰去医院也未安排车辆送其去医院，耍假公司与中油公司均未对死者尽到帮助和救治义务。 中油公司辩称，一、耍假公司在旅游过程中已经尽到安全提示义务，不应当承担赔偿责任；二、中油公司为马俊峰购买了人身意外险，且马春贵、张仲芳、王开英、马子喻已经得到相应赔偿，马春贵、张仲芳、王开英、马某不应再向耍假公司主张赔偿；三、即使中油公司与耍假公司需要承担责任，也应当考虑马俊峰的自身因素，同意耍假公司的上诉意见。 一审法院认定事实：2018年9月11日，中油公司制定大客户答谢及新品推广活动方案，拟邀请公司大客户参加2018年9月16日至2018年9月22日为期7天的川西稻城亚丁旅游活动，并向马俊峰发出活动邀请。中油公司职工通过微信告知马俊峰“稻城亚丁7日户外活动：1.时间为9月16日-22日，15日在成都报名集合；2.行程：成都-日隆-甲居藏寨-甲居-新都桥，新都桥-稻城，稻城-日瓦-冲谷草甸-珍珠海-亚丁村，亚丁村-洛绒牛场-牛奶海-稻城，稻城-理塘-雅江-新都桥-康定，康定-泸定-二郎山-成都。3.活动由专业户外山人行深度户外旅行社负责；4.以下人员不得参与：如有传染性疾病、心脑血管疾病、严重呼吸系统疾病、××、严重贫血者、大中型手术恢复期患者、行动不便者、孕妇等不适宜出行者请勿报名。”马俊峰回复“谢谢。”2018年9月13日，中油公司与耍假公司签订《四川省国内旅游合同》，约定由耍假公司为中油公司提供四姑娘山-丹巴-甲居藏寨-稻城亚丁康定7日（中油北斗大客户答谢及新品推广活动）的旅游服务，行程共计7天7夜，出发时间为2018年9月16日，结束时间为2018年9月22日，价格为享受最低折扣后每人3480元，按照57人报价，最终以实际人数结算为准，由中油公司合同签订后5日内支付总价款30%作为预付款，合同内容完毕后，中油公司在5日内支付剩余70%合同款。经耍假公司推荐，中油公司委托耍假公司在中意财产保险有限公司为团员办理了个人投保的旅游意外保险，保险公司及产品名称为：齐心云服＝游乐美，保险额度：100万元，马俊峰在被保险人名单中。2018年9月16日，马俊峰跟该团由耍假公司导游李某带队从成都出发前往稻城亚丁旅游。 2018年9月20日，马俊峰入住稻城县人民医院，于2018年9月22日转院出院，出院诊断：1.蛛网膜下腔出血（基底动脉瘤破裂出血Ｈｕｎｔ-ＨｓｅｅＶ级）2.心肺复苏术后，3.电解质紊乱。诊疗小结：患者因头晕、头胀2天，加重伴头痛2小时入院，患者于2天前从低海拔地区到高海拔地区后出现头晕伴头胀，当时未予重视，自行吸氧后，仍无明显缓解，后来我院门急诊就诊。门急诊给予吸氧治疗后，在吸氧过程中突然剧烈头痛后晕倒在地，门急诊立即给予处理，行头颅ＣＴ提示：1.蛛网膜下腔出血，2.脑动脉瘤可能……产生医疗费6375.08元。2018年9月22日，马俊峰转院至四川大学华西医院，急诊诊断：蛛网膜下腔出血，心肺复苏术后，电解质紊乱，经行急救治疗后，马俊峰于2018年9月27日死亡，死亡原因为：脑疝。产生医疗费31202.8元。马春贵、张仲芳、王开英、马某为办理转院支付急救车辆运送费14160元。 另查明，马俊峰与王开英于2008年1月28日登记结婚，婚后于2009年8月15日生育一女名马某，马某年满9周岁；根据西充县关文镇人民政府、西充县关文镇走马岭村民委员会出具的《证明》载明：“马春贵，男，身份证号码5129291937××××××××，张仲芳，女，身份证号码5129291939××××××××，夫妻共育有三个子女，分别是大女儿马晓虹，11岁时抱养给何济民，改名为何晓虹，身份证号码5133211965××××××××；老二马俊峰，男，身份证号码5131221970××××××××；老三马杰华，女，身份证号码5102121980××××××××。”马春贵户籍地址为四川省西充县，张仲芳户籍地址为成都市高新区。 还查明，马俊峰事故发生后，马春贵、张仲芳、王开英、马某向中意财产保险有限公司进行理赔，获得旅游意外保险金544160元；中油公司向马春贵、张仲芳、王开英、马某支付15000元；耍假公司垫付马俊峰医疗费7875元，护理费600元。 庭审中，马春贵、张仲芳、王开英、马某表示，中油公司活动推广方案证明中油公司办理此次活动并非纯免费，而是带有针对性、利益性和目的性，中油公司开展活动未考虑到安全性问题，未对客户尽到安全提示义务；中油公司与耍假公司签订的《四川省国内旅游合同》证明耍假公司作为旅游服务者未尽到救助义务；另提交中油公司宣传册一份，拟证明旅游合同约定的服务者是耍假公司，但实际提供服务的却是山人行旅行社，通过工商查询，并无山人行存在，耍假公司违法将属于自己的合同义务转交无资质的第三方；提交录音一份、何晓虹微信聊天记录一份、非急救转运服务合同一份，拟证明马俊峰出现病情后，中油公司及耍假公司未尽到相应救助义务，也未安排车辆进行转院；提交马俊峰体检报告两份，拟证明马俊峰出行前，身体状况良好，自身无任何疾病；提交机票购买信息，拟证明为前往稻城县接马俊峰，马春贵、张仲芳、王开英、马某产生机票费用1852元；提交误工证明两份，拟证明马杰华、何晓虹因为马俊峰事故请假，其中马杰华请假10天，误工工资3000元，何晓虹2018年9月22日至10月7日请假，每月工资标准为9866元。中油公司认为其为好意施惠主体，并无获取任何利益，且已经尽到合理提醒义务，其安全保障义务已经交由耍假公司负责；耍假公司不认可马春贵、张仲芳、王开英、马某上述证据的证明目的，并表示山人行并非旅行社，二是耍假公司名下的品牌，仅凭马春贵、张仲芳、王开英、马某提交的录音、微信聊天记录不能证明耍假公司未尽到积极的救助义务。 耍假公司为证明自己的主张，申请证人李某出庭作证。证人李某陈述：“2018年9月19日，在亚丁景区，包括马俊峰在内的10余人表示有些头晕，我问了大家是否需要马上下山进行治疗，大家都说还行，身体没有多大问题，觉得难受的一些人第二天决定不继续游玩直接回县城，在回县城的路上停车让游客拍照时，马俊峰下车拍照，当时他说有点头痛，我说不然回到县城先去医院，他说先去吃饭，吃完午饭后，我问他要不先送他去医院再送其他人，他说先回酒店休息，回到酒店后，大约下午3点40分左右，马俊峰打电话说想去医院，我在3点41分联系了出租车师傅，师傅在3点50分到达酒店将其送医，医院当成高原反应处理，输氧期间马俊峰给我发了自拍照片，还说有点头痛，下午6点49分，我再打电话就打不通了，最后打通后不是他本人接听，说情况有点严重，我就立马打车去了医院，当时医生说比较严重，必须通知家属，我就反复和家属联系，最后医生得出结论必须送到成都治疗，家属也反复和我核对情况，说不能坐飞机，稻城的救护车必须要家属授权，最后大家商量好，家属授权我，准备出发后，发生了二次出血，医生建议不能挪动，我立马通知了家属，第二天家属来稻城，最后决定在成都找救护车接人，20号晚上救护车才到。”同时，耍假公司提交了李某与马俊峰家属通话录音，拟证明耍假公司在马俊峰事件发生后，已经积极履行了相应的救助义务。马春贵、张仲芳、王开英、马某认为通话录音不能证明通话主体，且李某录音的目的是为了撇清自己责任，李某证言可以看出马俊峰在下午3点多出现高原反应后李某并未陪同前往医院也未通知家属。 另，马春贵、张仲芳、王开英、马某庭审中提交《证明》一份，载明何晓虹在11岁时被何济民抱养，故申请增加诉讼请求中的被扶养人生活费，将扶养人由原来的三人变更为两人，请求增加被扶养人生活费36693元。 上述事实，有当事人身份信息、亲属关系证明、户口登记信息、结婚证、出生证、《四川省国内旅游合同》、活动推广方案、宣传手册、住院病例、出院证明书、居民死亡医学证明书、医疗费票据、保险理赔明细单、证人证言、通话录音、微信聊天记录截图及当事人庭审陈述等予以证实。 一审法院认为，《中华人民共和国旅游法》第八十一条规定：“突发事件或者旅游安全事故发生后，旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施，依法履行报告义务，并对旅游者作出妥善安排。”耍假公司作为旅游服务提供者，应当在服务过程中保障旅客安全，在旅客发生安全事故后，应当及时采取救助和处置措施，本案中，耍假公司在马俊峰旅游途中出现头痛、头晕后，未第一时间引起重视，而是待事态严重后才引起重视，延误了马俊峰的治疗时间，故应当对马俊峰的死亡事故承担一定的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”马春贵、张仲芳、王开英、马某主张中油公司系活动组织者，未尽到救助义务，应当承担侵权赔偿责任。一审法院认为，中油公司邀请马俊峰参加旅游活动后，已经告知马俊峰不适宜出行的情况，并且将马俊峰等人的出行事宜与耍假公司签订了旅游合同，并为马俊峰购买了旅游意外保险，已经尽到了活动组织者的相应义务，不应当对马俊峰的死亡事故承担赔偿责任。至于马春贵、张仲芳、王开英、马某表述的中油公司有职工随行但未尽到救助义务。一审法院认为，中油公司的职工作为参团旅游者，应为游客，与马俊峰一样接受耍假公司的旅游服务，而不是为马俊峰提供服务的人员，故对马春贵、张仲芳、王开英、马某该项主张本院不予采信。马俊峰作为完全民事行为能力人，对自身的身体状况负有比他人更重要的保护义务，故马俊峰对自身死亡的事故应当承担主要责任。结合庭审查明的事实，一审法院酌情认定耍假公司对马俊峰的死亡事故承担30%的赔偿责任。 一审认定马春贵、张仲芳、王开英、马某的损失金额如下：1.医疗费：以实际产生为准，37577.88元；2.护理费：120元／天×6天＝720元；3.交通费：以实际产生的救护车转运及机票费用为准，共16012元；4.丧葬费：结合马春贵、张仲芳、王开英、马某主张，为29334元；5.死亡赔偿金：30727×20年＝614540元；6.误工费，根据3人3天，58761元／年÷365天×3天×3人＝1448.9元；7.被扶养人生活费，马俊峰共三名被扶养人，户籍均属城镇，21991元／年×9年÷扶养人2人＋21991元／年×5年÷扶养人3人×被扶养人2人＝172262.83元；8.精神抚慰金50000元。上述费用共计921895.61元，由耍假公司承担276568.68元，扣除其已经垫付的8475元，耍假公司还应当向马春贵、张仲芳、王开英、马某支付268093.68元。 对于马春贵、张仲芳、王开英、马某主张的超出该标准的误工费，一审法院认为，两份误工证明不能证明其请假事由，不予支持；对于马春贵、张仲芳、王某、马某在庭审中增加诉讼请求，变更扶养人人数的情况，因马春贵、张仲芳、王某、马某首先以三名扶养人作为计算被扶养人（父母）生活费的基数，后依据《证明》变更为两人，马春贵、张仲芳、王开英、马某作出变更前，依据事实自认父母扶养人为三人，后仅根据《证明》抱养陈述变更为二人，不能证明马春贵、张仲芳的实际扶养人只有两名，且根据案件审理实际情况，不能认定何晓虹与其父母之间脱离的扶养关系。一审法院对马春贵、张仲芳、王开英、马某的该变更不予采信。 对于耍假公司主张的马春贵、张仲芳、王开英、马某已经在意外保险中获得理赔款544160元，故耍假公司不应再支付赔偿款的主张。一审法院认为，该意外保险的被保险人系马俊峰，且系针对人身体的保险，并非针对耍假公司的责任保险，不应在耍假公司应承担的责任中扣除。 对于中油公司在庭审中主张的已经支付马春贵、张仲芳、王开英、马某15000元的事实，虽中油公司在本案中不承担赔偿责任，但中油公司并未主张马春贵、张仲芳、王开英、马某返还该款项，故对该笔款项一审法院不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《中华人民共和国旅游法》第八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、成都耍假国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向马春贵、张仲芳、王开英、马某支付赔偿金268093.68元；二、驳回马春贵、张仲芳、王开英、马某的其他诉讼请求。案件受理费5156元，减半收取2578元，由耍假公司负担773.4元，由马春贵、张仲芳、王开英、马某负担1804.6元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，本院（2019）川01民终13642号民事判决认定，该案诉讼前，中意财产保险有限公司已支付马春贵、张仲芳、王开英、马某赔付因马俊峰急××身故保障保险金544160.1元，并判决中意财产保险有限公司还应向马春贵、张仲芳、王开英、马某支付保险金527577.88元。 本院认为，二审中各方当事人争议焦点为：中油公司、耍假公司是否应当承担马俊峰死亡的侵权赔偿责任及赔偿比例的问题。 本案系因在履行旅游合同过程中导致的侵权责任纠纷。根据一审查明事实，中油公司邀请包括马俊峰在内的客户前往稻城亚丁旅游，故依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七第一款的规定，中油公司作为活动组织者，应当尽到相应的安全保障义务。中油公司在确认马俊峰同意参与本次活动后，选定了依法设立的耍假公司并签订了旅游合同，告知了不适宜出行的情形，还出资为马俊峰投保了旅游意外险，已尽到了一定的安全保障义务。马春贵、张仲芳、王开英、马某主张中油公司应派员全程陪同旅游并提供服务的主张无事实依据，其无证据证明中油公司对马俊峰的损害后果存在故意或重大过失，故对上诉人所提中油公司承担侵权责任的请求，本院不予支持。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款规定，“旅游经营者、旅游辅助者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”耍假公司作为专业的旅游服务公司，对自然风险的防范意识应高于游客，在合理限度内对接受其服务的旅游者负有安全保障义务。案涉旅游目的地为高原，耍假公司无证据证明在出发前就可能危及旅游者人身的风险向马俊峰履行了告知义务，尽管高原反应较为常见，但在马俊峰出现身体不适时耍假公司的导游未向马俊峰提出警示也未采取相关措施，延误了救助时间，在危险消除和发生损害后的救助中存在错过，应当承担与其过错相适应的赔偿责任。马俊峰作为完全民事行为能力人，应关注自身健康和谨慎防范危险发生，一审法院基于耍假公司的过错程度以及损害后果的因果关系大小，酌情认定耍假公司承担30%的赔偿责任并无不当，本院二审予以维持。 《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”故承保旅游意外险的保险公司，并非必须参加诉讼的当事人，对耍假公司有关一审违反法定程序的上诉意见，本院不予采纳。对耍假公司就马春贵、张仲芳、王开英、马某已经获得的意外险赔偿，请求在本案中予以扣除的上诉请求，因人寿保险不适用补偿原则，本院二审不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”侵权人对处理丧葬事宜的误工损失应予赔偿，其计算方式参照前述司法解释第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，应是处理丧葬事宜亲属实际减少的收入。案涉两份误工证明，因无相关收入发放明细予以佐证，不能客观证实误工损失的具体数额，一审法院按照通常标准计算三人三天的误工损失，并无不当。关于马春贵、张仲芳扶养人数的确定，从马春贵、张仲芳、王开英、马某一审提交的证据，何晓虹一直参与马俊峰抢救过程及处理丧葬事宜，还主张支付误工损失，故一审认定其没有充分证据证明何晓虹与马春贵、张仲芳脱离扶养关系正确，本院二审予以维持。 综上所述，马春贵、张仲芳、王开英、马某、耍假公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5839元，由马春贵、张仲芳、王开英、马某负担3999元，成都耍假国际旅行社有限公司负担1840元。 本判决为终审判决。 审判长  付冬琦 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇二〇年五月八日 书记员  **飞