河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终815号上诉人（原审原告、申请执行人）：孟州市科达包装材料有限责任公司。住所地：孟州市大定办事处上作村。法定代表人：李发青，董事长。委托诉讼代理人：孟庆祥，男，1953年3月12日出生，汉族，住孟州市。系孟州市科达包装材料有限责任公司工作人员。委托诉讼代理人：成东升，河南承通律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：孟州市国行投资担保有限责任公司。住所地：孟州市韩愈大街中段北侧。法定代表人：马海峰，董事长。委托诉讼代理人：李建州，河南孟洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：孟州市中港益民食品有限公司。住所地：孟州市湘子路工业区中段。法定代表人：张雷，执行董事。委托诉讼代理人：杨仲琦，河南诤研律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）:焦作市福乐家商贸有限公司。住所地：孟州市湘子路269号。法定代表人：薛福海，总经理。委托诉讼代理人：刘二虎，河南孟洲律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：薛福海，男，1963年5月24日出生，汉族，住孟州市。委托诉讼代理人：刘二虎，河南孟洲律师事务所律师。上诉人孟州市科达包装材料有限责任公司（以下简称科达公司）因与被上诉人孟州市国行投资担保有限责任公司（以下简称国投公司）、被上诉人孟州市中港益民食品有限公司（以下简称中港公司）、被上诉人焦作市福乐家商贸有限公司（以下简称福乐家公司）、薛福海申请执行人执行异议之诉一案，不服河南省孟州市人民法院（2018）豫0883民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日受理后，依法组成合议庭于2020年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人科达公司的委托诉讼代理人孟庆祥、成东升，被上诉人国投公司的法定代表人马海峰及其委托诉讼代理人李建州，被上诉人中港公司的委托诉讼代理人杨仲琦，被上诉人福乐家公司的法定代表人薛福海及其委托诉讼代理人刘二虎，被上诉人薛福海及其委托诉讼代理人刘二虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科达公司的上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审2、本案一、二审诉讼费用由国投公司、中港公司、薛福海、福乐家公司承担。事实和理由：一审判决存在程序错误，不应追加第三人薛福海、福乐家公司参加诉讼；一审判决认定案件事实依据不足，导致案件认定事实错误；依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，应当撤销原判决，依法改判或发回原审人民法院重审。主要表现在：1、一审法院追加薛福海、福乐家公司为本案第三人，没有法律依据。理由是：薛福海、福乐家公司不应作为第三人参加诉讼，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第308条规定：申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告;被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。由此可以看出,针对此类案件所列的第三人，法律有明确具体的特别规定，并不适用《民诉法》条文中对于第三人参加诉讼的相关规定。本案中被执行人中港公司如不反对科达公司主张，可以列为第三人。而薛福海、福乐家公司既不是本案提起执行异议的案外人，又不是被执行人，更不是申请执行人，因此依法不应作为本案第三人参加本案诉讼。如果薛福海、福乐家公司认为人民法院对于本案涉及的执行财产进行执行可能会损害其合法权益的，应当依法作为案外人向人民法院提出执行异议申请，待法院依法做出裁定后，再决定是否提起案外人执行异议之诉。人民法院可以决定是否与本案合并审理，这才是薛福海、福乐家公司的合法救济途径。本案中直接允许薛福海、福乐家公司以第三人的身份参加诉讼活动，显然违反法律的特别规定，是错误的。2、一审法院认定中港公司与国投公司之间存在债权债务关系，缺乏有效证据，中港公司、国投公司根本不具备签订厂房设备抵债协议的法律基础。对此明显属于认定案件事实错误。（1）一审法院无视被上诉人各方对案件事实的陈述，在各方对借贷关系陈述相互矛盾的情况下，采信与本案无关的所谓收款收据和转款凭证，强行认定被上诉人予以否认的“债权债务关系”。而该债权债务关系的存在与否也是直接决定中港公司与国行公司双方之间“厂房设备抵债协议”应否合法实施的关键。结合本案中张雷出具的《情况说明》以及一审法院调查国投公司法定代表人马海峰的调查笔录，完全可以证明涉案关于“厂房设备抵债协议”的《公证书》是双方恶意串通，通过合法形式转移财产，意图逃避法院执行的非法产物，不应作为有效证据予以采信。在一审中具体表现为，首先，中港公司与国投公司并未向法庭出示双方签订的有效借款合同、借据、银行转账凭证(一审法院认定的2010.10.28/2011.5.6/2011.6.4/2011.11.5借款借据以及所谓的银行转账凭证根本与本案无关，更有甚者在2010年10月28日借据上甚至明确载明国投公司为担保人）等能够证明双方确实存在直接债权债务关系的有效证据。其次，双方存在2013年5月3日（手写）和2013年5月6日（打印）的两份阴阳“厂房设备抵债协议”和国投公司“承诺书”以及中港公司法定代表人张雷出具的《情况说明》相结合，可以充分说明该双方就是为了逃避债务在恶意串通转移财产。第三，从一审庭审中中港公司的陈述和薛福海提交的国投公司和中港公司也予以认可的手写的那份2013年5月3日“厂房设备抵债协议”内容，无论是否真实的，但至少也可以反映出中港公司与国投公司之间不存在直接的债权债务关系。因为该份手写的2013年5月3日的“厂房设备抵债协议”中明确载明“个人资金，公司担保”的字样。且国投公司在此前的庭审活动中，也明确表明其在协议中收取的中港公司“借款利息”中包含“担保费和其他费用”，这进一步证明中港公司与国投公司之间不存在直接的债权债务关系。因此，即便是中港公司和他人之间存在借贷关系，国投公司提供了担保，国投公司只有提供证据证明其代偿了协议约定的债务，才有可能向中港公司行使追偿权，从而采取以物抵债的方式签订上述协议。然而，作为本案证明该事实的主要举证责任方的国投公司，并未提交上述相关证据，且现有证据相互冲突，表述内容又相互矛盾，在此情况下一审法院认定该中港公司、国投公司之间存在债权债务关系显属错误。（2）中港公司与国投公司没有证据证明双方确实履行了涉案公证协议。虽然国行公司提交了所谓的厂房设备抵债款“收到条”，证明双方已经履行了抵债协议，但是中港公司否认收到了相应的款项，在此情况下，国投公司并未出示相关转账凭证，一审法院仅凭国投公司一句现金支付，就认定协议已经实际履行显然是偏袒中港公司、国投公司。作为一个依法注册的有限责任公司，至少还应提供原始账册及相关凭证来加以证实。更为与正常交易习惯不符的是，既然是抵账，由中港公司归还国投公司“借款”，那么，再由中港公司给国投公司出具收据显然不合情理。一审法院据此认定涉案协议已经实际履行也是错误的。3、薛福海、福乐家公司取得涉案财产应为非法取得，不具备善意取得的要件。（1）在近些年房价日益上涨的情况下，薛福海以超低的价格150万元，抵债取得本案涉案房产（按国投公司的说法，2013年价值300万元）且没有实际的借贷手续和银行转账凭证来印证二者之间确实存在债权债务关系。（2）涉案房产在国投公司转让给薛福海时处于人民法院查封期间。对此，国投公司是明知的。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行）》第44条规定“被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。”《中华人民共和国刑法》第三百一十四条明确规定：隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。当时无论人民法院对于涉案财产的查封是否正确，但是在该查封裁定没有经过法定程序撤销之前，其仍然处于生效状态。国投公司明知法院已对本案涉案财产采取了查封措施，仍对该财产予以变卖，已经触犯刑法，人民法院依法应当责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任，并依法追究其主要责任人的法律责任。（3）薛福海、福乐家公司在明知涉案财产处于人民法院查封期间，非法占有该房产，并在没有取得相关机构合法许可手续的前提下，进行扩建装修和添附，显然属于违法建设，其因此造成的一切损失均应自行承担，不应在本案中一并处理。科达公司的上诉补充理由为：1、一审审判程序严重违法，一审法院“非员额法官”刘爱云参加合议庭审理案件，合议庭组成违反法律规定。《中华人民共和国法官法》第二十五条明确规定“法官实行员额制管理”。该法的施行，从立法上否定了员额外法官的存在可能，因此非员额法官已经不再是法律意义上的“法官”，当然也不是人民陪审员，不应参加合议庭审理案件。根据《中华人民共和国人民法院组织法》第四十五条的规定：人民法院的法官、审判辅助人员和司法行政人员实行分类管理。非员额法官应为人民法院审判辅助人员或司法行政人员，而这两类人员是依法不能参加合议庭审理案件的。2、中港公司存在明显的故意和国投公司串通，恶意转移公司财产，逃避其他债权人的债权追偿和人民法院执行，应为无效行为。中港公司和国投公司在对涉案厂房设备没有进行合法评估的情况下，私自协商抵债，严重损害了其他债权人的合法权益。中港公司、国投公司在签订“厂房设备抵债协议”并进行公证时，对于中港公司还拖欠他人欠款的情况是明知的。因为早在2013年1月31日孟州农商行起诉中港公司，本案科达公司和其他案外人作为担保人一并被起诉，这一事实作为案件当事人的中港公司是不可能不知道的，该在那起案件诉讼期间，与国行公司恶意串通，以合法的形式（协议加公证）来转移资产，最终逃避其他债权人债权和人民法院对其财产的执行，显然属于《中华人民共和国合同法》第52条的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人（其他债权人）利益，其民事行为无效。就这个问题，著名法学家梁慧星教授在最高法院青年法官论坛上的讲话《法官如何完成从学术体系到条文体系的转变》中也明确讲到了该类似问题，认为在诉讼过程中合同是否属于法律规定的无效合同，法官应当主动进行审查。例如，合同法第五十一规定的无权处分他人财产合同、五十二条规定的无效合同、第五十三条规定的免责条款无效，无论当事人是否主张，法庭都应主动审查。法律上规定合同无效，限于损害国家利益、公共利益和第三人利益的情形，法庭应当主动审查。因为维护国家利益、社会公共利益和第三人利益，属于法院的职责。在法律理论上，上述条文属于法律强制性规定，法庭须依职权予以适用。并引用了最高人民法院民事判决书（2008）民二终字第135号民事判决：债务人有多个普通债权人，在债务人也已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，导致其降低或者丧失履行其他债务的能力，侵害其他债权人的合法利益，应依据诚实信用原则，认定这种事后抵押无效。那么本案中，在中港公司明知其财产已经不足以清偿全部债务的情况下，与其中一个债权人国投公司恶意串通，将其全部或者部分财产抵债给该国投公司，导致其降低或者丧失履行其他债务的能力，严重侵害其他债权人的合法利益，显然这种抵债行为也是无效的。无效的民事行为不能因为其经过了合法的公证形式即转化为必然有效行为。3、孟州市人民法院（2013）孟民二初字第00264号民事裁定书裁定查封中港公司办公楼及生产车间各一幢是有效的裁定，后续的（2014）孟执字第00289/00289-1号裁定均为有效裁定，依法应予继续执行。退一步讲，即便是中港公司和国投公司之间签订的《厂房设备抵债协议》是有效协议，那么根据我国《物权法》的规定，该协议的订立并不必然发生物权的转移。从本案审理过程中中港公司提交的证据（中港公司法定代表人张雷出具的5张收款凭证）可以看出，其双方所订立的协议兼具买卖和抵债两种形式，实质上是为了“抵债”而订立的协议。我国物权法规定，不动产的所有权转移应当以登记为准，不能登记的应当以实际交付为准。本案中，中港公司和国投公司虽然签订了《厂房设备抵债协议》并进行了公证，但此时国投公司对于中港公司所享有的仍然是债权请求权，在双方没有实际交付之前，协议约定的标的物所有权并不发生转移。该案所涉及的标的物所有权转移的实际时间应当是2018年1月16日中港公司和国投公司签订并履行孟州市大定办事处人民调解委员会《调解协议书》之时，原审中各方当事人对该协议的真实性均予以确认。该协议明确载明：由于房地产开发形势变化，越来越不好，亏损严重，一直没有开发。现乙方（国行公司）决定不再开发，经大定办司法所调解，甲乙双方同意调解如下:按照乙方国投公司对中港公司的承诺书和甲方不再开发的现实：1、按照乙方8个股东与甲方2013年5月3日签订的厂房设备抵债协议和2013年5月4日向甲方的承诺书内容执行；2、甲方租用东街5组、6组的租用土地使用权和地上附属物等15项权益(附清单)仍归甲方所有。3、甲方的饼干生产线所占的60％仍归甲方所有。该《调解协议书》的落款处甲方由中港公司张雷签名捺印，乙方国投公司的委托代理人马长民签名捺印，调解方(见证方)孟州市大定办事处人民调解委员会加盖公章并由两个调解员韩自仁、杨丕正签名。该协议并附有中港公司厂房设备抵债给国投公司剩余的资产清单、中港公司房屋清单各一张。该协议明确载明了双方至此时才共同确认了应当按照哪份协议履行，并进一步明确了交接资产清单。从以上内容可以看出，孟州市法院所做出的保全裁定以及第一次执行裁定均是发生在国投公司没有实际取得涉案财产所有权之前做出的，应当是合法有效的。至于此后中港公司等被上诉人之间的移交和转让均发生在人民法院生效裁定下发之后，均为违法行为，依法不应予以支持。国投公司答辩称：1、本案完全应当追加薛福海、福乐家公司作为第三人参加诉讼，因一审程序没有违法。2、本案已经经过多次庭审，在庭审中国投公司已经提供充分的证据证明国投公司与中港公司之间具有真实的债权债务关系。3、国投公司与中港公司之间经过公证的厂房抵债协议已经完全履行到位。4、薛福海和福乐家公司取得涉案的财产完全具备善意取得的条件，而且薛福海受让涉案财产是在国投公司出具了公证书经过公证之后，所以薛福海完全可以相信国投公司对财产具有当然的所有权。请求二审依法驳回科达公司的上诉请求。中港公司答辩称，完全同意科达公司的上诉意见及理由，除此之外补充：1、2013年中港公司与国投公司所签订的厂房设备抵债协议，实质上按照九民会议纪要可以认定该抵债协议是让与担保的担保协议，而不是将厂房设备转让给了国投公司，因此国投公司没有权利对该厂房设备进行处置及转让给薛福海。2、厂房设备抵债协议签订以后，厂房设备一直在中港公司的控制之下，由法定代表人张雷一直在经营管理，直到2017年的6月份，被薛福海等人强行占有，因此该厂房设备不存在交付给国投公司的行为。福乐家公司、薛福海答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、关于薛福海、福乐家公司能否作为本案第三人，科达公司的观点是对法律的片面理解，最高人民法院民诉法司法解释308条是对申请执行人、案外人、被执行人在不同情形下各个诉讼参与人的诉讼地位进行的明确规定，这与本案案情并不相符，一审法院根据本案案情适用民诉法对第三人参加诉讼的相关规定准许薛福海、福乐家公司作为本案第三人参加诉讼符合法律规定，科达公司观点不能成立。2、对于中港公司与国投公司之间是否存在债权债务关系，根据一审中国投公司及第三人提交的相关证据完全能够说明双方存在债权债务关系，一审法院对此认定也是正确的，在此薛福海、福乐家公司不再详述。3、国投公司与中港公司之间经公证的《厂房抵债协议》完全已经履行到位，科达公司完全是在歪曲事实。2015年元1月1日，国投公司作为出租方将中港公司抵债后归国投公司所有的原中港公司的厂房场地又回租给河南好惠多食品有限公司（实际为中港公司），双方签订了《厂房场地租赁协议》。之后在国投公司将该厂房转让给薛福海时候，为了不损害中港公司作为承租人的利益，薛福海、福乐家公司也告知了中港公司法定代表人张雷，张雷也在上述《厂房场地租赁协议》中签字，承诺将租金交付薛福海、福乐家公司。中港公司的此行为也可说明，中港公司与国投公司之间经公证的《厂房抵债协议》是完全已经履行到位的，之后国投公司将厂房场地转给薛福海、福乐家公司。4、薛福海、福乐家公司受让涉案财产是在国投公司出具了（2013）孟证经字第11号公证书，证明转让财产已经由中港公司抵债给了国投公司，且经过公证，故薛福海、福乐家公司必然相信国投公司对转让财产享有所有权，其受让行为属于善意取得。一审法院在2013年10月1日对涉案房产查封时，是为了查封中港公司财产，而涉案财产已经公证并成为国投公司财产，同时薛福海、福乐家公司在受让该财产时也并不知晓一审法院查封涉案财产一事，薛福海、福乐家公司是否违法建设并不影响其善意取得涉案财产，因此科达公司上诉理由不能成立。5、该案经一审、二审（中途科达公司曾撤诉）、再审、发回重审等多年诉讼，更经孟州市人民法院审判委员会多次研究最终已经查清了案件的全部事实，也驳回了科达公司的诉讼请求，故科达公司的上诉是在利用其合法权利故意给薛福海、福乐家公司制造诉累，也是浪费国家司法资源的行为，因此希望二审依法快速对该案作出裁判，驳回上诉，维持原判。一审法院查明事实：1、2012年4月17日，中港公司由科达公司等提供担保，在河南孟州农村商业银行股份有限公司贷款245万元。该笔借款逾期后，经河南孟州农村商业银行股份有限公司向中港公司多次催要未果，该行于2013年1月31日将中港公司及包括科达公司在内的三担保人诉至孟州市法院，孟州市法院经调解后于2013年6月24日下达（2013）孟民二初字第00042号民事调解书，其中由科达公司代中港公司向河南孟州农村商业银行股份有限公司偿还借款本息计210万元，科达公司于2013年6月28日向该行实际给付。2、（2013）孟民二初字第00042号借款合同纠纷一案在孟州市法院诉讼过程中，中港公司（乙方）与国投公司（甲方）于2013年5月3日签订《厂房设备抵债协议》（手写字迹），由中港公司将其的房产抵债转让给国投公司，该协议载明：乙方因借甲方债务到期，按照借款时向甲方的抵押担保承诺，甲乙双方经协商达成如下协议：一、从二Ο一Ο年三月至今，乙方法定代表人张雷以公司资产（厂房、设备）抵押担保形式，共借甲方（甲方担保、私人资金）现金及利息共计人民币壹佰玖拾陆万元整。二、甲乙双方经协商同意以厂房抵债，乙方同意将现有全部厂房（见清单）以叁佰万元人民币抵给甲方。三、乙方同意把二楼二条饼干生产线交给甲方，若生产甲方占60%股份，乙方占40%股份。如变卖，甲方分饼干设备总价的40%，乙方分总价款的60%。……五、除乙方厂房和饼干设备归甲方外（饼干设备见第三条）原材料、包装物以及糕点设备，乙方原其他设备归乙方，乙方应在6个月内拆迁完。六、甲乙双方合同签订后，合同生效，双方到孟州公证处公证“厂房设备抵债协议”，次日乙方收甲方180万元、2日内按清单交付标的物。剩余款额甲方给乙方出具欠条，待半年合同无纠纷时付清。七、本协议签订后，双方以此协议履行，任何一方违约包赔对方实际损失，并承担违约金壹拾万元。该合同落款处由中港公司加盖公章和法定代表人张雷签名，国投公司八股东（马海峰、王和平、宋吉祥、席恒祥、苏荣善、袁天成、台建国、刘玉洪）签名。该协议后并未附厂房设备清单。3、2013年5月4日、国投公司向中港公司出具《承诺书》，载明：国投公司全体股东与中港公司签订的厂房设备抵债协议，双方到公证处进行公证，国投公司承诺：中港公司租用东街五组、六组的土地和抵债厂房抵债后剩余的地上附属物国投公司开发时，给中港公司200万元股份予以补偿，参与分配。或国投公司开发时中港公司配合土地变更后直接一次性给予补偿200万元。如果饼干线生产，国投公司给中港公司50万元流动资金用于合作生产，国投公司占60%股份。中港公司、国投公司在2013年5月3日签订了《厂房设备抵债协议》，中港公司在持有了国投公司2013年5月4日出具的《承诺书》之后，双方于2013年5月6日到孟州市公证处办理抵债协议公证事宜。但双方在办理公证时，并不是对双方签订的2013年5月3日由国投公司全体股东签名的《厂房设备抵债协议》进行公证，而是双方又以国投公司为甲方，以中港公司为乙方，在公证之前又重新签订了一份《厂房设备抵债协议》，该协议载明：乙方因借甲方债务到期，按照借款时向甲方的抵押担保承诺，甲乙双方经过多次协商，达成协议如下：一、从二Ο一Ο年三月到二Ο一二年四月，乙方公司法人代表张雷以公司资产抵押担保形式共借甲方现金一百一十二万元，截止到二Ο一三年五月一日，双方利息结算时，乙方共欠甲方本息合计人民币一百九十六万元。二、甲乙双方经协商同意以厂房设备抵债，双方认可乙方公司现有厂内地上所有建筑物附属物（包括厂房设备）作价三百万元（厂房设备详见清单）；乙方工厂为租赁土地，租期剩余十四年，地上建筑物没有产权手续，厂房为乙方所建，但乙方应向甲方出具租地证明；并保证甲方在同等条件下继续承租；若租金增加由乙方承担增加部分。三、甲乙双方因厂房设备抵债的差价，甲方在合同签订后五日内付给乙方八十四万元现金，剩余二十万元在半年内合同无纠纷时付清。乙方在收到甲方八十四万元五日内按清单交付标的物。四、乙方以厂房设备抵债后，为了继续经营，甲方把饼干车间租给乙方，乙方先交租金后使用，租赁协议双方另行签订。……八、本协议一式三份由双方签字盖章，办理公证后生效。该合同落款处由甲方国投公司盖章及代表人王和平签名，乙方由中港公司盖章并由法定代表人张雷签名。4、2013年5月6日、国投公司与中港公司对2013年5月6日双方签订的《厂房设备抵债协议》在孟州市公证处进行了公证，公证处于同日作出（2013）孟证经字第11号公证书，确认双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国合同法》的规定，协议上双方当事人的签字、印章属实。该公证书附件为：（1）《中港公司房屋清单》一份；（2）《中港公司仓库实物登记》一份；（3）《证明》复印件一份；（4）《土地租约合同书》复印件一份；（5）孟州市万业纸品包装有限公司作为承租方的《房屋租赁协议》、《补充协议》复印件各一份；（6）河阳艺术沙龙姜晓林《房屋租赁合同》复印件一份。5、中港公司、国投公司在2013年5月6日签订的《厂房设备抵债协议》公证后，中港公司法定代表人张雷于2013年5月6日给国投公司出具104万元、87万元、49万元领款条各一张，于2013年5月20日给国投公司出具40万元领款条一张，于2013年7月16日给国投公司出具20万元领款条一张，该五张领款条上均加盖有中港公司的公章，合计中港公司收取国投公司厂房设备购买款300万元。由于中港公司欠国投公司借款本息共计196万元（本金112万元+利息84万元），所以两项相抵后国投公司实际给付中港公司抵债后的差价款为104万元，见前述中港公司的法定代表人张雷于2013年5月6日给国投公司出具的104万元领款条。2013年5月8日国投公司通过其股东兼财务台建国的账户，向中港公司法定代表人张雷指定的张芳芳（系张雷女儿）账户上转78万元，其余26万元国投公司称经张雷同意了直接给付张雷的债权人，国投公司已经履行了给付中港公司厂房设备抵账差价款104万元的义务。6、科达公司代中港公司向河南孟州农村商业银行股份有限公司偿还210万元之后，多次向中港公司催要代偿款未果，2013年7月25日科达公司将中港公司诉至孟州市法院，要求中港公司立即给付代偿款210万元及利息，并同时向孟州市法院提出了财产保全的申请。孟州市法院根据科达公司的保全申请，于同日依法作出（2013）孟民二初字第00264号民事裁定，于2013年10月1日查封了中港公司院内东西走向砖混结构办公楼一幢(规格11间)、南北走向的砖混结构生产车间一幢（规格15间），中港公司人员在本院查封财产清单上批注“此房已经公证抵债给他人”。科达公司称2013年10月8日国投公司曾向孟州市法院提出书面诉讼保全异议申请书，国投公司否认向孟州市法院提交过书面申请，但认可在科达公司诉中港公司追偿权纠纷一案诉讼期间，该公司曾向孟州市法院口头提出过诉讼保全异议，但称被告知到执行程序时才能提出。7、对于科达公司提起的追偿权诉讼，孟州市法院于2014年1月20日作出（2013）孟民二初字第00264号民事判决，限中港公司于判决生效后五日内给付科达公司210万元及利息等。8、（2013）孟民二初字第00264号民事判决生效后，科达公司向孟州市法院申请强制执行，孟州市法院于2014年4月30日向中港公司发出执行通知，责令中港公司于2014年5月10日前按判决确定的义务履行完毕，但中港公司并未履行。2015年9月22日孟州市法院作出（2014）孟执字第00289号执行裁定，继续查封中港公司房产：办公楼一幢，生产车间一幢；查封期限三年，从2015年10月1日至2018年10月1日止，在查封期间内未经本院许可，中港公司不得将查封的财产转让、变卖、赠与他人，不得对该财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。9、2015年1月1日，国投公司作为出租方甲方将中港公司抵债后归国投公司所有的原中港公司的厂房场地，又回租给乙方河南好惠多食品有限公司（实际为中港公司），双方并签订了《厂房场地租赁协议》，该协议载明：乙方因经营需要，租用甲方厂房场地，经甲乙双方充分协商，依据相关法律规定，本着公平、公正、平等、自愿的原则，达成如下协议：一、房产概况及租赁范围：1、该场地位于湘子路××号；2、租赁范围：乙方租赁甲方厂房场地以公证书“抵债协议”实际厂房和场地面积为准。二、租赁期限及租金：1、租赁期10年，从2015年1月1日起至2024年12月31日止，甲方中途转让，受让方要执行完租赁合同。2、租金每年人民币8万元整，分上半年下半年两次付清。土地租金前三年由甲方承担，以后由乙方承担。……。10、孟州市法院在执行科达公司申请中港公司追偿权纠纷一案过程中，国投公司作为案外人，于2016年1月23日向孟州市法院提出书面执行异议申请，认为孟州市法院在查封中港公司的房产及设备之前，中港公司与国投公司之间已于2013年5月6日签订了抵债协议，由中港公司将该公司的房产及设备作价抵偿给国投公司，且该抵债协议由孟州市公证处（2013）孟证经字第11号公证书予以公证，故孟州市法院对该房产的查封侵害了国投公司的合法财产权，要求停止查封。孟州市法院经审查后认为，案外人国投公司所提异议成立，遂于2016年4月1日作出（2016）豫0883执异字第5号执行裁定，中止了对中港公司原厂房及设备的执行。11、2016年7月29日，国投公司与薛福海签订《房屋设备转让协议》，将国投公司通过前述厂房设备抵债协议取得的中港公司的厂房设备转让给薛福海，该协议载明：甲方为国投公司，乙方为薛福海、薛建卫（薛福海之子），经甲乙双方多次沟通，已经中间人多次协商协调，最终达成房屋、设备转让协议，甲乙双方共同遵守。一、转让范围：甲方把属于自己公司的湘子路南段路西原中港公司的厂区南院、北院的办公楼、车间厂房、部分设备转让给乙方，具体见房屋清单。设备在2013年孟证经字第11号公证书基础上，以国投公司全部股东与中港公司法人张雷于2013年5月签订的补充协议为准（只含饼干线60%，其他设备不含）。二、转让价格：根据现在市场行情，经协商转让价格为人民币壹佰伍拾万元整（￥1500000.00元）。三、付款方式：本协议签订后3日内先付中间人30万元现金，下欠的120万元，待乙方和东街村委签订土地续租协议后十日内付清给中间人殷春光。由殷春光监督协议的执行并协调甲乙方关系、责任和义务。四、……甲方2015年与张雷签订的租赁协议以2016年12月31日为结点，之前租金归甲方收取，以后租金如被其它方收走，由甲方协调转给或退还给乙方，2017年1月1日以后由乙方收取租金，并愿意与张雷续签租赁协议，若张雷在2017年3月1日前不与乙方续签租赁协议及交清租金，则甲方和乙方随时有权将甲方与张雷签订的租赁协议收回作废。此事由中间人协调，达到团结和谐。五、国投公司原欠王中的166400元，张雷所欠六组组长租金及伐树款等约15000元，张雷另欠王中款约100000元；所欠款项一律以借条欠条（原件必须收回）或须经双方认可为准，先由乙方垫付；随后统一经过中间人与甲乙双方结账，款项算清后由甲方及时开具150万元收据，由中间人及时转给乙方。……。该协议落款处由甲方国投公司加盖公章并由法定代表人马海峰签名捺印，乙方薛福海签名捺印，中间人殷春光签名捺印。该协议后未附买卖财产的清单。12、由于国投公司、中港公司2015年1月1日所签订的《厂房场地租赁协议》仍在履行过程中，因此2016年7月29日国投公司与薛福海签订上述《房屋设备转让协议》时，在该协议的第四条，双方明确约定2017年1月1日之后由薛福海向中港公司收取租金。2017年3月29日，薛福海向张雷收取租金时，张雷并没有及时给付，并在国投公司、中港公司2015年1月1日所签订的《厂房场地租赁协议》下面批注：“2017年4月10日前张雷按此协议交清上半年租金，甲方薛福海按此合同履行到协议期满，否则张雷本人及乙方承担违约责任，并本协议复印件及原件作废。”之后，薛福海称由于中港公司仍未交纳租金，其解除了该《厂房场地租赁协议》；13、2016年8月6日，薛福海按照2016年7月29日双方签订的《房屋设备转让协议》约定，给付国投公司购买款150万元，并由国投公司给薛福海及薛建卫出具收据一张，载明“今收到薛福海、薛建卫购买办公楼、厂房设备款人民币壹佰伍拾万元￥1500000.00元，系付国投公司（原中港公司抵账卖给国投公司）”。14、2016年12月26日，福乐家公司同东街村五、六组重新签订《土地租约合同》，租用中港公司原承租东街五、六组的土地（五组土地6.74亩、六组土地10.7亩）。15、2017年7月31日，张雷收到薛福海补偿款5万元并向薛福海出具了领款条，载明：“今领到薛福海全院绿化树补偿款五万元整，我张雷及中港公司得到此款特别做出如下承诺，保证兑现执行。一、待科达公司起诉中港公司、国投公司判决后尽力与薛福海达成和解协议，……（尖括号内为手写体）二、以后永不抗议及向有关部门反映薛福海的合法占厂行为，同意薛福海对厂区内房屋的合理改造装修。随时配合薛福海办理以后（包括东街）的所有事宜。三、2017年7月20日以后永不与科达公司及有关人员配合一切手续及提供一切手续资料，原提供过的全部作废。四、以上表述的几项事宜，我同意使用与国投公司签订的一切手续及相关利益作担保，如有一项我没有做好，放弃我与国投公司签订的所有利益及一切权利利益，永不反悔，永不追偿。五、如果科达公司被剥（驳）回，三天内达协议给款肆拾捌万元，否则不在（再）补偿。”（该条系手写体）该领款条的落款处有张雷签名捺印，并由担保人马长民签名捺印。16、薛福海称2017年8月9日张雷拉走月饼机组8个、月饼打饼机1件、月饼注料机1件、月饼包装机1件，但张雷予以否认。17、薛福海称2017年10月29日代张雷归还了张雷向毛红伟的借款计45万元，并将张雷给毛红伟出具的三张借条原件收回。同时毛红伟承诺，不再干涉薛福海福乐家汗蒸时代及欢乐水世界项目的进展等。18、2017年11月20日，科达公司以国投公司、中港公司恶意串通，明知涉案抵债财产远远大于抵债协议约定的价值，却通过公证这一合法形式掩盖其违法转移财产，以达到损害科达公司合法权益之目的为由，向焦作市中级人民法院申请再审，请求撤销孟州市法院（2016）豫0883民初1941号民事判决，改判对中港公司厂房设备继续执行。19、2018年1月16日，中港公司与国投公司在孟州市大定办事处人民调解委员会的调解下，中港公司作为甲方，国投公司作为乙方，签订《调解协议书》，该协议载明：2010年-2013年期间甲方从乙方借款112万元加上利息87万元（应为84万元）本息合计甲方共欠乙方196万元，因甲方向乙方借款时没有担保人担保，注明是用甲方生产大楼和南院厂房做抵押借款，由于甲方还不了所欠乙方的196万元债务，所以2013年5月3日乙方全体股东与甲方签订了一份设备厂房抵债协议，将甲方借款时抵押生产大楼、办公楼、南院厂房以300万元的价格抵给乙方（抵押清单在乙方），二楼的两条饼干生产线若生产乙方占60%的股份；若卖掉，乙方占40%的价款。合同签订后不久乙方又与甲方协商共同开发此地块，要求将原协议中除生产大楼、办公楼、南院厂房抵债外，另增加部分设备，租用东街5组、6组的土地使用权和地面附属物全部转给乙方，要求重新签订协议。协议签订后到公证处进行公证。公证之前为了公平开发，乙方给甲方出具了一份承诺书，载明：中港公司租用东街五组、六组的土地，和抵债厂房抵债后剩余的地上附属物，国投公司开发时给中港公司200万元股份予以补偿，参与分配。或国投公司开发时中港公司配合土地变更后直接一次性给予补偿200万元。如果饼干线生产，国投公司给中港公司50万元流动资金用于合作生产，国投公司占60%股份。双方按照乙方起草的《厂房抵债协议》于2013年5月6日到孟州市公证处办了公证。孟州市公证处于2013年5月6日出具了（2013）孟证经字第11号公证书。由于房地产开发形势变化，越来越不好，亏损严重，一直没有开发。现乙方决定不再开发，经大定办司法所调解，甲乙双方同意调解如下：按照乙方国投公司对中港公司的承诺书和甲方不再开发的现实：1、按照乙方8个股东与甲方2013年5月3日签订的厂房设备抵债协议和2013年5月4日向甲方的承诺书内容执行。2、甲方租用东街5组、6组的土地使用权和地上附属物等15项权益（附清单）仍归甲方所有。3、甲方的饼干生产线所占的60%仍归甲方所有。该《调解协议书》的落款处甲方由张雷签名捺印，乙方由国投公司的委托代理人马长民签名捺印，调解方（见证方）孟州市大定办事处人民调解委员会加盖公章并由两个调解员韩自仁、杨丕正签名。该协议并附有中港公司厂房设备抵债给国投公司剩余的资产清单、中港公司房屋清单各一张。20、2018年3月18日，福乐家公司又同东街八组签订《土地租约合同》，于2018年3月18日又另租东街八组的土地约5亩用于扩大经营；21、2016年9月18日，孟州市法院对科达公司诉国投公司、中港公司执行异议之诉纠纷一案，于2017年3月9日作出（2016）豫0883民初1941号民事判决，驳回了科达公司对中港公司的厂房设备要求继续执行的请求。该判决生效后，2017年5月22日，科达公司又以中港为被告、国投公司为第三人向本院提起诉讼，要求撤销中港公司与国投公司于2013年5月6日签订的“厂房设备抵债协议”，后科达公司于2017年11月8日向孟州市法院提出撤诉申请，孟州市法院于同日裁定准许了科达公司的撤诉申请。之后，科达公司又向焦作市中级人民法院提出对（2016）豫0883民初1941号执行异议之诉案件申请再审，经焦作市中级人民法院审查后，于2018年6月29日作出（2018）豫08民监12号民事裁定，本案由焦作市中级人民法院提审，再审期间中止原判决的执行；22、2018年9月6日，孟州市法院作出（2014）孟执字第00289-1号执行裁定，续行查封中港公司原查封的房产，续行查封期限为三年，从2018年10月2日起至2021年10月1日。23、2018年11月8日，焦作市中级人民法院作出（2018）豫08民再58号民事裁定，撤销了孟州市法院（2016）豫0883民初1941号民事判决，将本案发回孟州市法院重审；（24）、福乐家公司自2018年以来在中港公司原厂房、场地上投入资金进行扩建、新建、装修等，建成了福乐家汗蒸时代及欢乐水世界娱乐中心。孟州市国土资源管理局于2018年9月26日、2019年2月27日对福乐家公司的未批先建行为分别作出处罚决定，该公司交纳了相应的罚款。一审法院认为：一、关于薛福海和福乐家公司是否可以作为本案第三人参加诉讼的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知他参加诉讼。据此，本案的处理结果应为是否准许继续执行孟州市法院执行裁定及所查封的财产，而薛福海、福乐家公司现正在占有和使用被孟州市法院查封房产，因此本案的处理结果应同其二人有法律上的利害关系，所以薛福海与福乐家公司申请作为本案的第三人参加诉讼，符合相关法律规定，依法应予准许。科达公司所辩薛福海、福乐家公司不应作为本案第三人参加诉讼的观点，不能成立，依法不予采纳。二、关于中港公司与国投公司之间是否存在真实的债权、债务关系问题。中港公司虽称涉案借款本息合计196万元，系其与席恒祥个人之间的借贷关系，国投公司仅是担保人，但其未提供证据证明其与席恒祥个人之间存在借贷关系。国投公司主张涉案借款本息196万元系中港公司、国投公司之间的借贷关系，并提交了中港公司的法定代表人张雷于2010年10月28日、2011年5月6日、2011年6月4日、2011年11月15日分别给国投公司出具的四张借据（合计借款120万元）及相应的银行转账凭证两张，以及国投公司、中港公司之间两次签订的《厂房设备抵债协议》和2018年1月16日国投公司、中港公司签订的《调解协议书》，该证据可以形成一条完整的证据链，证明国投公司与中港公司之间存在涉案的借贷关系，而席恒祥个人对于涉案借款归国投公司所有也没有提出异议，所以国投公司应为中港公司的实际债权人，国投公司、中港公司之间存在真实的债权债务关系。因此，科达公司及中港公司所辩国投公司、中港公司之间不存在真实的债权债务关系的观点不能成立，依法不予采纳。三、对于国投公司、中港公司之间以物抵债协议是否能够排除法院强制执行的问题。1、国投公司、中港公司之间于2013年5月6签订的《厂房设备抵债协议》，明显是在2013年7月25日科达公司对中港公司提起追偿权之诉及孟州市法院2013年10月1日对中港公司的房产采取查封措施之前，且2013年10月1日，孟州市法院在对原中港公司的生产车间及办公楼采取查封措施时，该公司已经将生产车间及办公楼通过抵债协议处分给他人的这一情况告知了孟州市法院，因此孟州市法院查封的房产所有权已转移归国投公司所有，而不再归中港公司所有；2、国投公司、中港公司于2013年5月6日签订的《厂房设备抵债协议》，已经孟州市公证处（2013）孟证经字第11号公证书予以了公证，该公证行为也是抵债协议约定的生效条件。之后中港公司也于2013年5月6日向国投公司出具收据，收到了国投公司给付的厂房设备抵债差价款104万元，国投公司也于2013年5月8日通过中国银行向中港公司法定代表人张雷指定的账户汇款78万元等，此表明国投公司已经按照2013年5月6日国投公司、中港公司签订的《厂房设备抵债协议》向中港公司履行了付款义务，国投公司已取得了对原中港公司生产车间、办公楼的所有权。此后国投公司、中港公司又于2015年1月1日签订转租协议，国投公司将取得中港公司的原厂房等又转租给中港公司使用，并由中港公司按转租协议的约定给付国投公司租金，之后在2016年7月29日，国投公司又与薛福海签订《房屋设备转让协议》，将其从中港公司取得的房产等又抵账给薛福海，表明国投公司在取得中港公司财产所有权的基础上又行使了处分权。之后薛福海及其经营的福乐家公司又同东街村五、六组及八组重新签订了《租地协议》，对原中港公司的房产及场地投入资金进行了改建、扩建、添附等，由此可以说明国投公司不仅实际占有中港公司的生产车间及办公楼，进而又行使了处分权，所以国投公司、中港公司于2013年5月6日所签订的《厂房设备抵债协议》已经实际履行。综上，依据相关法律规定，申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。国投公司所举证据能够证明其与中港公司之间存在真实的债权债务关系，而且2013年5月6日其与中港公司签订的《厂房设备抵债协议》也已实际履行，而且该转让协议发生在本院2013年10月1日对涉案房产查封之前，因此国投公司对本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，国投公司在执行过程中作为案外人所提执行异议成立，孟州市法院（2016）豫0883执异字第5号执行裁定并无不当，所以科达公司要求继续孟州市法院（2014）孟执字第00289、00289-1号执行裁定，继续查封中港公司办公楼一幢、生产车间一幢的诉讼请求，依法应予驳回。经多次调解，当事人终难达成一致和解意见。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：驳回原告孟州市科达包装材料有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告孟州市科达包装材料有限责任公司负担。二审期间，科达公司、国投公司、中港公司、福乐家公司、薛福海均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，一审法院在重新审理科达公司与中港公司、国投公司申请执行人执行异议之诉一案时，根据福乐家公司、薛福海的申请和案情的需要，追加福乐家公司、薛福海为本案的第三人并不违反法律规定，一审法院追加福乐家公司、薛福海为本案的第三人并无不当。在一审法院执行科达公司与中港公司追偿权一案时，国投公司作为案外人提出执行异议，一审法院经审查后裁定中止对中港公司原厂房和设备的执行。科达公司不服，向一审法院提起诉讼，请求对中港公司的厂房设备继续执行。一审法院经审理后作出民事判决，判决驳回科达公司的诉讼请求。科达公司在该判决送达后，没有在法定的期限提起上诉，应视为科达公司在当时是认可该判决。国投公司与薛福海签订房屋设备转让协议，将其按照与中港公司签订的抵债协议取得的中港公司的厂房等转让给薛福海，薛福海在取得原中港公司的办公楼和厂房后，出资对原中港公司的办公楼、厂房进行了扩建、新建、装修等，建成了福乐家汗蒸时代及欢乐水上世界娱乐中心，被一审法院查封的中港公司的办公楼和厂房与新建筑混同在一起，原中港公司的办公楼和厂房现已面目全非，已经显现不出原样。鉴于孟州市法院查封的中港公司的办公楼和厂房已经被福乐家公司、薛福海扩建、新建和装修，老建筑与新建筑混同在一起，中港公司的办公楼和厂房现已面目全非。无论中港公司与国投公司是否恶意串通、损害科达公司的权益，还是国投公司将中港公司房产是否违法转让给薛福海，现在继续执行被一审法院查封的中港公司办公楼、厂房已经相当困难，故科达公司要求对中港公司的厂房设备继续执行的诉讼请求在现有的情形下难以支持，故一审判决驳回科达公司的诉讼请求是正确的。科达公司称非员额法官不能参加合议庭审理本案的主张无法律依据，一审程序并无违法之处。综上所述，科达公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由科达公司负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年五月二十一日法官助理池成书记员李亚丽