辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民初87号原告：许凤起，男，1954年12月4日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。被告：沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行，住所地辽宁省沈阳市大东区小二台子二号。负责人：李晓峰，该行行长。委托诉讼代理人：包腾飞，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁云鹏，辽宁同方律师事务所律师。第三人：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地辽宁省抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：古赛男，辽宁恒敬律师事务所律师。第三人：辽宁宏缘商业地产开发有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区观泉路50号。法定代表人：郑宝信，该公司总经理。委托诉讼代理人：解子玲，女，1973年2月15日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。第三人：谷实，女，1981年8月7日出生，汉族，住辽宁省沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：解子玲，女，1973年2月15日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大东区。原告许凤起诉被告沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行（以下简称农商行大东支行）及第三人辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）、辽宁宏缘商业地产开发有限公司（以下简称宏缘公司）、谷实执行异议之诉一案,本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。许凤起，农商行大东支行委托诉讼代理人包腾飞，北方公司委托诉讼代理人古赛男，宏缘公司、谷实共同委托诉讼代理人解子玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许凤起诉讼请求：1.判决立即停止对许凤起购买的位于沈阳市大东区的房屋的强制执行，并解除上述房屋的查封；2.本案诉讼费由农商行大东支行承担。事实与理由：2019年6月12日，许凤起收到辽宁省高级人民法院作出的（2019）辽执异15号执行裁定书，许凤起认为辽宁省高级人民法院驳回许凤起提出的执行异议的裁定事项，缺乏事实考量及适用法律不当。许凤起与宏缘公司于2014年9月28日签订《商品房买卖合同》，购买位于沈阳市大东区的房屋，已支付全部房款384,370元，缴纳了该房屋的水电费、采暖费等，并办理了入住手续。宏缘公司于2015年11月9日为许凤起开具了全部购房款的《销售不动产统一发票》。农商行大东支行与宏缘公司、谷实金融借款合同纠纷一案中，辽宁省高级人民法院作出（2015）辽执65号执行裁定，裁定将许凤起购买的该房屋予以查封，同时北方公司与宏缘公司建设工程施工合同纠纷一案中，辽宁省高级人民法院作出（2016）辽民终610号民事判决，轮候查封宏缘公司位于沈阳市大东区公馆（包括案涉房屋）94套房产，许凤起向辽宁省高级人民法院提出书面执行异议，要求解除查封，并终止对案涉房屋的执行。2019年5月24日，辽宁省高级人民法院作出（2019）辽执异15号执行裁定，裁定驳回许凤起的异议请求，并明确告知可在15日内向辽宁省高级人民法院提起诉讼。许凤起认为，其与宏缘公司于2014年9月28日签订《商品房买卖合同》合法有效，且已支付全部房款，北方公司提出新证据所显示的许凤起另有一套房屋，是与女儿许佳宁共有的房屋（浑南区长青南街2-5号），但事实上是女儿自有自住，房款全部由女儿支付。而许凤起事实上只有一套自住房，即沈阳市大东区案涉房屋，并无其它房屋。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条、第二十九条规定，许凤起认为，第二十八条与第二十九条是一般规定与特殊规定的关系，第二十八条之后再规定第二十九条是基于对消费者权益的“特殊照顾”，消费者相对普通不动产买受人，获得了“特殊照顾”既不要求第二十八条规定的主观上无过错，也不要求第二十八条规定的实际占有房屋。只是，消费者获得前述“特殊照顾”的前提是，从经营者（房地产开发企业）手里购买，其名下无其他能够居住的房屋以及付款超过百分之五十，这些是“消费者”的应有之意。对于不动产买受人来说，如果其不能作为消费者得到特殊保护，其要求作为普通买受人按照第二十八条规定获得一般保护自然不成问题的，这就是第二十八条和第二十九条的逻辑关系。据此，上述第二十八条和第二十九条规定，只要满足其中一条即可得到人民法院支持，许凤起符合第二十八条的事实裁定已确认，且不符合第二十九条的规定是由于事实考量出现了偏差，因此认为，许凤起完全符合第二十八条和第二十九条的规定，既符合一般规定也符合特殊规定，人民法院应给以支持，应当终止执行。综上所述，执行裁定驳回许凤起作为案外人的执行异议缺乏事实考量和适用法律不当。根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》的相关规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定提起诉讼，请求人民法院支持许凤起的诉求。农商行大东支行辩称，一、农商行大东支行在许凤起与宏缘公司签订《商品房买卖合同》前，便与宏缘公司形成借款合同关系、抵押担保物权关系，并对包括案涉房屋在内的抵押物享有合法有效的抵押权。农商行大东支行与宏缘公司于2012年5月21日签订《借款合同》并据此陆续签订《最高额抵押合同》、办理抵押登记，对包括案涉房屋在内的抵押物享有合法有效的抵押权，该事实及农商行大东支行权利已经生效司法文书予以确认和支持，而许凤起与宏缘公司签订《商品房买卖合同》发生于农商行大东支行对案涉房屋形成抵押权后，因此不能排除农商行大东支行对案涉房屋的抵押权。二、许凤起若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等优先权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定，亦即只有许凤起为房屋消费者，其物权期待权才具有对抗普通债权人并得以在执行程序或破产程序中优先受偿的效力。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第二条、《最高人民法院执行工作办公室关于中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（[2005]执他字第16号）、《执行异议和复议规定》第二十九条以及《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》（[2014]执他字第23、24号）等规定，只有房屋消费者的物权期待权，才具有对抗普通债权人并得以在执行程序或破产程序中优先受偿的效力。而所谓的“房屋消费者”，应当是指购房直接用于满足其生活居住需要，并且其名下应无其他用于居住的房屋。就本案而言，许凤起作为购房者，其对抗的是建设工程价款优先受偿权及担保物权，故本案需适用《执行异议和复议规定》第二十九条来判断许凤起对案涉房屋是否享有排除强制执行的民事权益。三、许凤起与宏缘公司之间系民间借贷关系，许凤起为资金出借方，案涉房屋实际系许凤起与宏缘公司达成的以房抵债协议的标的物，故许凤起并非第二十九条规定的法律优先保护的解决居住生存权的房屋消费者。宏缘公司于2011年10月21日才取得了案涉工程的建设规划许可证，2013年取得的案涉工程的施工许可证与预售许可证。许凤起在案涉房屋完成规划设计、审批及取得施工许可前，签订有关购房协议、支付购房款的行为不符合常理，显然购房行为是掩盖民间借贷行为。同时，根据业已生效的（2014）大东民二初字第449号、（2015）大东民二初字第53号和（2015）大东民二初字第59号民事判决，能够认定宏缘公司与自然人在取得预售许可证之前批量签订的房屋团购协议、支付购房款的行为，名为房屋买卖合同，实为借款合同，年利率为24%。本案许凤起实为资金出借方，并非真实、善意的住宅房屋的购买人，案涉房屋实际系许凤起与宏缘公司达成的以房抵债协议的标的物，根本不是为了解决许凤起居住的生存权。故许凤起并非《执行异议和复议规定》第二十九条规定的法律优先保护的解决居住生存权的房屋消费者。四、即使依据《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，许凤起亦未在人民法院查封之前已合法占有该不动产。许凤起所谓的房屋“交付”时间为2015年8月份之后，而案涉房屋于2014年10月23日被查封，后于2016年10月25日被续行查封，查封日期早于交付时间。综上，农商行大东支行对案涉房屋享有抵押权及据此提起的强制执行程序合法有效，请求人民法院驳回许凤起诉讼请求。北方公司述称，一、从适用法律上，本案应适用《执行异议和复议规定》第二十九条。虽然《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条均对排除执行的情形以列举方式进行了规定，但《执行异议和复议规定》第二十八条仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人。若想排除享有法定优先受偿权的建设工程价款优先权以及银行抵押权，则只能适用《执行异议和复议规定》第二十九条，因为该条文是基于消费者物权期待权而对抗其他优先债权的特殊规定，是法律基于对生存权优先保护特别设立的条款，更是对《批复》规定的具体化操作指导。因此，本案因许凤起名下除了案涉房屋，有其他可用于居住的房屋，不管是与谁共有该处房屋，既然许凤起属于该房屋所有权人，那么对于许凤起来说，该房屋就已经可以满足一般家庭基本生存需求。可见其购买案涉房屋的初衷并不是为了解决基本住房问题，故不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的法定条件，对涉案房屋不能排除北方公司建设工程价款优先权的强制执行。二、关于本案许凤起与宏缘公司签署《商品房买卖合同》的性质，北方公司认为其双方之间属于“真借贷假买卖”的法律关系，正是因为宏缘公司在开发房屋时通过批量签署“团购协议”方式集资工程款，后期因不能按时还款付息，才与许凤起签署买卖合同以房抵债。根据辽宁省高级人民法院出版的《审判业务学习资料》2018年21/22（总第721/722册）的规定，以房抵债的债权人不应认定为消费购房者，不享有相关司法解释赋予的优先权，“消费购房者”之外的普通购房者的债权请求权，不具有优于工程承包人、银行抵押权人的优先受偿权，此种情况下购房者的债权请求权属于普通债权。因此，结合本案许凤起与宏缘公司之间的借贷关系，可以认定双方最后签署《商品房买卖合同》的行为系以房抵债偿还借款本息的方式，故许凤起的权利不能对抗北方公司的工程价款优先受偿权。三、对于案涉房屋查封时间的认定，北方公司认为应从以下几点进行考虑分析：两次查封的依据、目的、标的是否相同。首先，人民法院对案涉房屋两次查封手续均是依据农商行大东支行与宏缘公司、谷实金融借款合同纠纷一案，且两次查封的目的都是为了防止宏缘公司转移资产、保障农商行大东支行债权实现而进行的。辽宁省高级人民法院先后两次查封的依据相同、目的相同，查封的案涉房屋相同，应将二者结合为一个整体进行审查，暂且不论两次查封中间是否真的有时间间隔，即便是有，也不能只通过查封续封存在时间间隔就否定首次查封的法律意义与目的，毕竟人民法院首次查封后对外产生法律效力，第二次查封的时间和期限并不影响许凤起在首次查封后占有案涉房屋的事实认定。故应以首次查封时间作为参考来衡量案外人是否为真实购房买受人。四、即便是依据《执行异议和复议规定》第二十八条，许凤起占有案涉房屋的时间也是在本案辽宁省高级人民法院首次查封（2014年10月23日）之后，不满足《执行异议和复议规定》第二十八条第（二）项之规定。宏缘公司述称，对许凤起的诉讼请求、事实和理由没有意见。谷实述称，对许凤起的诉讼请求、事实和理由没有意见。本院经审理查明：农商行大东支行诉宏缘公司、谷实金融借款合同纠纷一案，本院于2014年12月9日作出（2014）辽民二初字第00054号民事判决，判决：一、解除农商行大东支行与宏缘公司签订的2012DDFDA10003号《借款合同》；二、宏缘公司于本判决生效后十日内给付农商行大东支行贷款本金173,353,460.86元；三、宏缘公司于本判决生效后十日内给付农商行大东支行上述贷款本金的利息、罚息，其中2012年5月22日4000万元贷款的利息自2013年12月22日起至2014年11月21日止、罚息自2014年11月22日起至判决确定的给付之日止，分别按照合同约定的借款利率、罚息利率计付；2012年5月25日贷款33,353,460.86元（5000万元扣除已还本金16,646,539.14元）的罚息自2013年12月25日起，至判决确定的给付之日止，按照合同约定的罚息利率计付；2012年5月28日5000万元贷款的利息自2013年12月22日起至2014年6月27日止，罚息自2014年6月28日起至判决确定的给付之日止，分别按照合同约定的借款利率、罚息利率计付；2013年6月25日5000万元贷款的利息自2013年12月22日起至《借款合同》解除之日止，按照合同约定的借款利率计付；四、农商行大东支行对宏缘公司的抵押财产享有优先受偿权（详见房屋、土地他项权利证及抵押物清单）；五、谷实对宏缘公司的上述债务承担连带给付责任。谷实在承担保证责任后，有权在其承担责任的范围内向宏缘公司追偿；六、驳回农商行大东支行的其他诉讼请求。宏缘公司不服本院一审判决提出上诉，最高人民法院于2015年9月22日作出（2015）民二终字第127号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。在该案一审审理期间，根据农商行大东支行的财产保全申请，本院于2014年10月8日作出（2014）辽民二初字第00054号民事裁定，查封、扣押、冻结宏缘公司相当于人民币189,105,832.69元的财产,于2014年10月23日查封了宏缘公司开发的位于沈阳市大东区的房产（含案涉房屋）。2016年10月25日，本院作出（2015）辽执65号民事裁定，于2016年11月15日再次查封了上述房产。2019年3月18日，许凤起作为案外人对查封案涉房屋提出书面异议，本院于2019年5月24日作出（2019）辽执异15号执行裁定，认为虽然许凤起在本院查封案涉房屋前已与宏缘公司签订了书面买卖合同，且已支付全部购房款，但许凤起名下另有用于居住的房屋，故依据前述《执行异议和复议规定》第二十九条规定，许凤起对案涉房屋所享有的权利不足以排除人民法院的强制执行，裁定驳回许凤起的异议请求。许凤起不服，向本院提起本案诉讼。另查明：2011年2月24日,宏缘公司与许凤起签订五份《“观泉路50号”项目团购房协议》（协议顺序号X326、X327、X328、X329、X330）。顺序号X326协议约定：许凤起自愿预定购买由宏缘公司开发建设的“观泉路50号”项目商品房，按建筑面积93.20m2，团购单价3680元/m2交纳购房款，房款总金额为人民币343,000元。按照宏缘公司的营销计划，许凤起应在2011年7月15日前在指定房源范围内选定楼号、房号。如因宏缘公司原因导致本协议无法履行，宏缘公司除返还购房款外，须按年利率24%计算赔偿许凤起的利息损失。许凤起如未在2011年7月15日前选定楼号、房号，本协议自动解除。宏缘公司于2012年7月30日前全部退还许凤起已交房款，并由宏缘公司赔偿许凤起损失。宏缘公司、许凤起分别在协议上盖章签字。协议顺序号X327、X328内容与X326内容一致，序号X329、X330内容中除建筑面积为113.60m2，房款总金额为人民币418,000元外，其他内容与X326一致。2013年11月11日，宏缘公司取得案涉商品房《预售许可证》，许可证号13627。2014年9月28日，宏缘公司与许凤起签订《商品房买卖合同》（编号GF-2000-0171），约定：许凤起购买由宏缘公司开发的位于沈阳市大东区房屋，建筑面积122.27平方米，单价为每平方米3,143.32元，总金额为384,370元整。付款方式及期限载明许凤起已交齐全部房款。2014年10月30日，宏缘公司与许凤起签订《关于团购客户许凤起的等值选房协议》，载明：代售客户许凤起，协议号X327，面积93.20平方米，本金343,000元，代售房源为7#4-11-2，代售总价为560,784元。自2013年4月25日起至2013年12月25日（8个月）按年利率24%计算，利息为89,725元。自2014年1月1日起至2014年10月30日（10个月）按年利率15%计算，利息为70,098元。本息合计720,607元。另加补偿费2万元，合计740,607元。经协商，由客户许凤起选房，房源为12#1-6-1，面积为122.27平方米，单价为6070元，总价为742,179元。许凤起应补交购房款1572元。客户选房后可以自由销售，如一年内客户未实现销售或入住，开发公司承诺等值回收。团购客户在选房后，开发商提供一次免费更名机会。2015年11月9日，宏缘公司向许凤起开具了384,370元的《销售不动产统一发票》，载明销售不动产楼牌号为沈阳市大东区某号。本案审理过程中，许凤起提交沈阳盈德物业管理有限公司出具的2012年12月7日收取7#4-11-2房屋购房款382,798元的《收款收据》、2015年补交12#1-6-1房屋购房款1572元《收款收据》、2017年5月4日收取垃圾清运费、物业费、电梯费等《收款收据》，并提交2015年11月20日由沈阳水务集团有限公司出具的《居民水费收据》和2016年3月8日由辽宁省电力有限公司沈阳供电公司出具的电费收据。根据沈阳市不动产登记中心出具的《房屋电子登记（簿）查询证明》记载，许凤起名下另有位于沈阳市浑南区房屋一处，面积177.46平方米，设计用途为住宅，登记日期为2018年5月7日。该房屋为许凤起、许佳宁、吴雅娟按份共有。再查明：2016年8月26日，本院作出（2016）辽民终610号民事判决，判决：一、维持沈阳市中级人民法院（2015）沈中民六初字第18号民事判决第一项、第二项、第三项；二、北方公司对宏缘公司欠付其工程款50,346,316元就宏缘50号公馆第四标段项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。上述事实有《“观泉路50号”项目团购房协议》《预售许可证》《关于团购客户许凤起的等值选房协议》《商品房买卖合同》《销售不动产统一发票》《收款收据》《居民水费收据》《房屋电子登记（簿）查询证明》、（2014）辽民二初字第00054号民事判决、（2015）民二终字第127号民事判决、（2014）辽民二初字第00054号民事裁定、（2015）辽执65号民事裁定、（2019）辽执异15号执行裁定、（2016）辽民终610号民事判决及当事人陈述等证据在卷佐证，相关证据已经质证、认证，足资认定，本院予以采信。本院认为，许凤起提起案外人执行异议之诉，应当对许凤起就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。依照《执行异议和复议规定》第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，既涉及抵押权人农商行大东支行主张的抵押财产优先受偿权，同时存在北方公司主张的建设工程价款优先受偿权，依据前述《批复》第1条、第2条的规定，建设工程价款的优先受偿权优于抵押权，但滞后于消费者购房人的物权期待权，该规定是法律基于生存权至上考虑所作的特殊规定，不同于一般不动产买受人的物权期待权，而《执行异议和复议规定》第二十八、第二十九条的规定正是基于两者的区别作出的，故本案应按照《执行异议和复议规定》第二十九条规定情形予以审查和认定。根据第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”可见，许凤起只有在完全符合上述三个要件规定情形时，才能享有足以排除强制执行的民事权益。经审理查明，根据沈阳市不动产登记中心出具的《房屋电子登记（簿）查询证明》记载，许凤起名下另有位于沈阳市浑南区房屋一处，面积177.46平方米，设计用途为住宅，登记日期为2018年5月7日。依据前述规定第（二）项，许凤起享有足以排除强制执行的民事权益条件之一为所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，许凤起诉请陈述该房屋为其女儿许佳宁自有自住的理由，因未能提交有效证据支持其主张，本院不予采信。同时，根据2014年10月30日签署的《关于团购客户许凤起的等值选房协议》载明，许凤起选房后可以自由销售，如一年内未实现销售或入住，宏缘公司承诺等值回收。该事实可以证明许凤起购买案涉房屋并非系基于满足基本居住需要，故许凤起的诉请不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定情形，其提出不得执行案涉房屋并解除查封的诉讼请求，理由不能成立，对此本院不予支持。至于北方公司主张许凤起与宏缘公司签订五份《“观泉路50号”项目团购房协议》，对于该五分协议的履行以及许凤起在案涉房屋买卖过程中交纳购房款等事实，因各方当事人未能向本院提交完整、有效的证据证明，应由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。综上所述，许凤起就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《执行异议和复议规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：驳回原告许凤起的诉讼请求。案件受理费7066元（许凤起已预交），由原告许凤起负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  张祥楹审判员  薛 宁审判员  陈 建二〇二〇年五月二十五日法官助理肖利剑书记员李婷