江西省宜春市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣09刑终49号原公诉机关江西省樟树市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐瑶瑶，男，1985年2月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省丰城市，住江西省丰城市。2015年9月28日，因涉嫌犯信用卡诈骗罪被樟树市公安局立案侦查，2015年10月9日被上网追逃；2018年5月21日在厦门市湖里区Ｔ4航站楼快一路公交车上被厦门市公安局侨英派出所抓获，2018年5月22日被羁押至厦门市第二看守所，2018年5月25日被移交樟树市公安局，同日被樟树市公安局刑事拘留至樟树市看守所，延长羁押期限一次；2018年6月22日被樟树市公安局取保候审；2019年7月11日被樟树市人民检察院取保候审；经樟树市人民法院决定，于2019年11月28日被逮捕。现羁押于樟树市看守所。辩护人徐建军，江西同茂律师事务所律师。江西省樟树市人民法院审理江西省樟树市人民检察院指控原审被告人徐瑶瑶犯信用卡诈骗罪、骗取贷款罪一案，于2019年12月26日作出（2019）赣0982刑初406号刑事判决。宣判后，原审被告人徐瑶瑶不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐瑶瑶，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、信用卡诈骗事实2011年12月22日，被告人人徐瑶瑶在樟树市工商银行申请卡号为52×××05的牡丹白金信用卡一张，开始均能正常使用，自2015年3月2日透支20多万元后开始进行恶意透支，且大部分用于支付宝支付消费。截至2015年6月17日，共透支本金229946.02元，加上利息及违约金共计262493.08元，经银行两次以上催收超过三个月仍不归还，并且将手机停机，中断与银行联系，逃避银行催收。2018年6月22日，归还249674.51元，已将本金还清。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．受案登记表，证实本案系2015年9月28日樟树市工商银行陈某到樟树市公安局报案称徐瑶瑶涉嫌信用卡诈骗案发。2．寄押情况证明、抓获经过、情况说明，证实2018年5月21日被告人徐瑶瑶在厦门市湖里区T4航站楼快一路公交车上被厦门市公安局侨英派出所民警抓获。2018年5月22日羁押于厦门市第二看守所，2018年5月25日移交樟树市公安局经侦大队。3．报案材料，证实工商银行股份有限公司樟树支行向樟树市公安局经侦大队报案，徐瑶瑶于2011年12月22日向工商银行申请牡丹白金卡壹张，卡号为52×××05。信用卡初始额度25万元，卡片启用后随即消费透支，从2014年9月5日起消费后采用最低还款方式还款。2015年3月2日消费透支本息合计金额347613.77元未还款，违约60天，银行催收人员闻某甲2015年3月2日通过短信平台进行短信催收。催收后徐瑶瑶采取当天还款当天再次通过自身ＰＯＳ机套现220000元。2015年3月29日一直进行恶意透支，截至到2015年8月25日，共欠本金249675.17元，利息21654.25元，合计金额271329.42元。银行催收人员钟某、闻某甲于2015年5月13日、2015年6月3日、2015年7月6日、2015年7月17日由催收员钟某四次通过短信、一次信函催收未果。4．办理信用卡材料，证实徐瑶瑶在樟树市工商银行申请了信用卡。5．逾期还款催告函、信函邮寄清单、催收情况记录，证实工商银行分别对徐瑶瑶卡号52×××05的信用卡进行过两次以上催收，并且经催收后徐瑶瑶超过三个月仍然不还，卡号为52×××05的信用卡截至2015年8月12日，透支本息合计271927.54元。6．信用卡交易明细，证实从2014年9月5日至2015年8月25日徐瑶瑶卡号52×××05的信用卡的交易明细，截至2015年8月25日共透支271329.42元，且徐瑶瑶信用卡支出主要用于支付宝支付消费、酒店等高消费。徐瑶瑶从2015年4月12日开始透支额度超过25万元，消费次数与金额远超还款次数与金额。7．徐瑶瑶还款情况说明，证实徐瑶瑶尾号8805信用卡信用额度25万元，截至2019年10月21日，共欠款275818.24元。8.信用卡还款承诺书，证实：徐瑶瑶就偿还中国工商银行股份有限公司樟树支行徐瑶瑶个人信用卡欠款以及朱某甲信用卡欠款进行了承诺：工商银行出具谅解书，徐瑶瑶个人欠款一次性还款521320.25元，朱某甲贷款本金自办理取保候审一年内每3个月还款234400元还清，利息滞纳金在付清本金起两年内还清。9.还款记录，证实：2018年6月22日，徐瑶瑶父亲徐某甲代其两次还款：分别为249574.51元，271645.74元。10.证人陈某的证言，证实徐瑶瑶在2011年12月22日在工商银行领取了信用卡之后（卡号：52×××05,额度是250000元），开始都能正常使用，能够在还款日前及时的还款，到了2014年9月5日就采用最低还款方式还款。到了2015年3月2日一共消费透支本息合计347613.77元，当时逾期是60天，银行就通过短信和电话方式催收。经过催收，徐瑶瑶当天还清了透支金额，但还清后当天又通过ＰＯＳ机套现出了220000元出来，之后就一直透支，到了2015年6月13日共透支本金229946.02元，利息和违约金32547.06元，合计262493.08元，并逾期了60天。银行再次通过上门、电话联系、以及短信的方式多次向徐瑶瑶催收欠款，但徐瑶瑶一直没有归还，只是在2015年8月25日存了200元在信用卡里面。11.被告人徐瑶瑶的供述与辩解，被告人徐瑶瑶对起诉书指控的事实供认不讳。二、骗取贷款事实2014年1月17日，被告人徐瑶瑶伙同朱某甲（已判决），利用伪造的虚假购车发票在樟树市工商银行办理信用卡汽车分期业务，卡号为：62×××99，贷款120万元，至2016年7月，逾期8期以上，共欠本金1141148.74元，利息86245.37元，滞纳金4500元。2018年9月4日归还234400元，2019年5月20日归还20000元，2019年7月10日归还220000元。截止2019年10月21日，尚欠本金553586.52元、利息691739.81元、滞纳金17000元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1．樟树市人民法院（2018）赣0982民初684号民事判决书、宜春市中级人民法院（2017）赣09刑终76号刑事判决书，证实樟树市人民法院作出（2018）赣0982民初684号民事判决由朱某甲归还中国工商银行股份有限公司樟树支行借款本金、滞纳金、利息等合计1562410.79元，樟树市德昌汽车贸易有限公司对上述借款本息及滞纳金承担连带清偿责任。2017年7月3日江西省宜春市中级人民法院作出（2017）赣09刑终76号刑事判决书，认定同案人朱某甲伙同他人以欺骗的手段骗取银行贷款人民币120万元，造成银行损失人民币1141148.74元，以骗取贷款罪终审判处同案人朱某甲有期徒刑一年零六个月，并处罚金200000元。2.中国工商银行股份有限公司樟树金都支行报案报告，证实2016年5月30日，中国工商银行樟树金都支行向樟树市公安局报案称朱某甲在该行办理贷款业务，欠该行本金人民币1141148.74元，已连续违约8个月。3.提取笔录、清单，朱某甲向工商银行申请信用卡消费分期付款业务材料、朱某甲提供的房产及投资证明材料、所购车辆发票及保险单、信用卡消费分期付款业务合同，证实2014年1月，朱某甲经由樟树市德昌汽贸公司以购买宝马760L1汽车为由向中国工商银行樟树支行申请贷款。分期付款业务合同显示朱某甲向樟树市德昌汽车贸易有限公司购买宝马760L1汽车，该车总价款2688000元，朱某甲支付首付款1488000元，剩余购车款120万元由朱某甲向中国工商银行樟树支行申办的购车专项分期付款业务，以透支方式支付。分期还款期限为36期，首期还款33345元，以后每月还款额为人民币33333元，每月20日前偿还。朱某甲按现金方式支付中国工商银行樟树支行手续费144000元。所购车辆该车的发动机号码为16654B1101，该车的机动车销售统一发票代码为131001220762，发票号码为00729653；保险单上显示发动机号为A3770702N20B20B。4.抵押合同，证实2014年1月17日签订的抵押合同显示朱某甲以一辆小轿车（赣Ｃ×××××，发动机号Ａ3770702Ｎ20Ｂ20Ｂ）作为抵押物向中国工商银行樟树支行进行抵押，该车型号为宝马牌520ｉ5Ａ31。5.担保合同，证实2014年1月20日，樟树市德昌汽车贸易有限公司为朱某甲向中国银行樟树支行申请贷款提供担保，该公司法人为徐瑶瑶。6.中国工商银行樟树支行对朱某甲的调查报告，证实2014年1月21日，经该行调查结论为朱某甲符合该行信用卡透支额度人民币150万元，期数36期，费率12%。7.同案人朱某甲卡号62×××99的信用卡交易明细，证实该工行信用卡截至2016年5月25日共欠款1231894.11元（含罚息与滞纳金）。8.加盖樟树市国家税务局办税服务厅公章的机动车销售统一发票复印件，证实2016年6月2日，樟树市国家税务局证实经对上海地方税务局发票查询系统查询，该发票不是纳税人310115703276687购买的，该发票为虚假发票。9.证人付某的证言，证实2014年1月，朱某甲通过、樟树市德昌汽车贸易有限公司向工行樟树支行办理汽车按揭分期付款业务，并提供了发票代码为31001220762，发票号码为00729653，纳税人识别号为310115703276687的268.8万购买宝马760Ｌｉ汽车发票（发票上显示该车发动机号码是16654Ｂ1101，车辆车架号是ＶＦ7ＢＡＦＺＰＯＣＺ917761），按揭120万，并分12期付清。同年底，朱某甲到该行办理了变更还款期限，还款期限变更为36期。贷款下发后，朱某甲只是一次性付了144000元利息跟178890元还款。朱某甲截止到案发时结欠本金1141148.74元，并已经逾期8期以上，处罚利息是86245.37元，滞纳金4500元。10.同案人朱某甲的供述与辩解，证实2014年1月，徐瑶瑶听说其缺钱做生意就找到其，说能帮其从银行按揭一辆车并通过高开发票的方式从银行套出钱来，其就同意了。其在支付了三四万元给徐瑶瑶之后由徐瑶瑶垫付了30多万，共花413000元从山东济南大友宝汽车贸易有限公司购买了一辆宝马520i的金色轿车。其在徐瑶瑶的要求下，以虚构购买一辆宝马七系轿车为由到工行樟树支行办理了汽车贷款120万元，并提供了该车虚假的发票。120万元下发后通过徐瑶瑶公司的POS机刷卡到账，该钱一直由徐瑶瑶控制使用，欠款也由徐瑶瑶还。同年底，其与银行签订了变更期限协议，同时徐瑶瑶与银行签订代偿协议，约定徐瑶瑶代其偿还欠款。宝马520i的金色轿车由徐瑶瑶使用。11．被告人徐瑶瑶在侦查阶段的供述与辩解，证实其找到北京的经销商帮朱某甲一辆50多万的宝马车开了一张200万元左右的发票，朱某甲就用这张发票到樟树市工商银行贷款了120万元，这贷款的120万元转到了其的账上，这贷款是其在还。另查明：2018年9月24日，被告人徐瑶瑶伙同他人在福建省厦门市集美区围殴被害人曾某，致被害人曾某轻伤二级。被告人徐瑶瑶因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年10月29日被刑事拘留，2018年11月20日被逮捕，羁押在厦门市第二看守所。2019年2月21日，福建省厦门市集美区人民法院以故意伤害罪判处被告人徐瑶瑶有期徒刑九个月，缓刑一年三个月。2019年2月21日，被告人徐瑶瑶被取保候审。2019年3月5日，福建省厦门市集美区人民法院下达执行通知书，由江西省丰城市司法局执行被告人徐瑶瑶的缓刑考察，缓刑考验期为2019年3月5日至2020年6月4日。上述事实，有福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211刑初66号刑事判决书、执行通知书、释放证明书等证据予以证实，足以认定。原审法院认为，被告人徐瑶瑶以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大；伙同他人以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成信用卡诈骗罪、骗取贷款罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人徐瑶瑶能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚，其积极退赃，并已归还银行大部分欠款，可酌情从轻处罚。被告人徐瑶瑶在取保候审期间犯故意伤害罪被判处有期徒刑并被宣告缓刑，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚，其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。根据被告人徐瑶瑶犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》一百九十六条、第一百七十五条之一、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决：一、撤销福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211刑初66号刑事判决书第二项即被告人徐瑶瑶犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月的缓刑部分判决；二、被告人徐瑶瑶犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十六万元。上诉人徐瑶瑶上诉及其辩护人辩护提出，徐瑶瑶以自有的公司对上述贷款提供了担保，其犯罪金额应扣除上述担保额；徐瑶瑶在公诉前已归还信用卡透支本金，依法应免予刑事处罚；请求二审法院从轻改判。经审理查明，原审判决认定上诉人徐瑶瑶犯罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证的证据证实，且徐瑶瑶亦无异议。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人徐瑶瑶以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大；伙同他人以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成信用卡诈骗罪、骗取贷款罪。徐瑶瑶归案后，归还了大部分所骗取的贷款，对其犯骗取贷款罪，可酌情从轻处罚。徐瑶瑶能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。徐瑶瑶在取保候审期间犯故意伤害罪被判处有期徒刑并被宣告缓刑，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚，其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。关于徐瑶瑶及其辩护人提出徐瑶瑶骗取贷款数额应扣除其担保数额，所犯信用卡诈骗罪应免予刑事处罚，请求从轻改判的意见，经查，本案中没有证据证明被害银行通过担保实现了债权，故徐瑶瑶及其辩护人要求骗取贷款数额扣除担保数额的意见，本院不予采纳。另外，《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚”，鉴于徐瑶瑶一人犯数罪，综合考量其行为的社会危害性和人身危险性，不宜免予刑事处罚。但是，徐瑶瑶在归案后归还全部信用卡透支本金，获得了谅解，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。因此，徐瑶瑶及其辩护人关于从轻改判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省樟树市人民法院（2019）赣0982刑初406号刑事判决的第一项，即撤销福建省厦门市集美区人民法院（2019）闽0211刑初66号刑事判决书第二项即被告人徐瑶瑶犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月的缓刑部分判决。二、撤销江西省樟树市人民法院（2019）赣0982刑初406号刑事判决的第二项，即被告人徐瑶瑶犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十六万元。三、上诉人徐瑶瑶犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；原犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币三十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期32日，原犯故意伤害罪羁押时间折抵刑期116日，共计折抵刑期148日，即自2019年11月28日起至2022年7月2日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  廖作锡审判员  雷珑婕审判员  李湘宜二〇二〇年五月十四日书记员  李承立