河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终741号上诉人（原审原告）：杨雯，女，1987年6月20日出生，回族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：范晶晶，金研律师事务所律师。上诉人（原审被告）：焦作市实验小学。住所地，焦作市山阳区塔北路中段。法定代表人：王思明，校长。委托诉讼代理人：寇宏，河南海博律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凡，河南海博律师事务所实习律师。原审被告：焦作市启日人力资源有限公司。住所地，焦作市山阳区焦东南路1561号奥斯卡假日酒店904号。法定代表人：张凯，董事长。委托诉讼代理人：梁美萍，河南力诚律师事务所律师。上诉人杨雯与上诉人焦作市实验小学（以下简称实验小学）、原审被告焦作市启日人力资源有限公司（以下简称启日公司）劳动争议纠纷一案，杨雯、实验小学不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人杨雯及其委托诉讼代理人范晶晶，上诉人实验小学的委托诉讼代理人寇宏，原审被告启日公司的委托诉讼代理人梁美萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨雯的上诉请求：1、撤销原判第二项，改判实验小学向杨雯支付违法解除劳动合同赔偿金18500元、失业保险金20160元；2、撤销原判第三项，改判实验小学向杨雯支付教职工奖励性绩效工资奖金20000元、工资差额9000元、教职工平时考核奖26400元、降温取暖费4500元；3、本案诉讼费由实验小学承担。事实与理由：1、一审判决认定杨雯的经济赔偿金18300元、失业保险金17448元事实认定不清，适用法律错误。首先，杨雯在实验小学违法解除劳动合同前一年的每月工资为1850元。杨雯自2013年8月到实验小学工作，到2018年7月离职。杨雯工作的时间为四年十一个月，根据《劳动法》及《劳动合同法》的相关规定，杨雯的经济赔偿金应当为18500元。而不是一审法院认定的18300元。其次，根据《河南省失业保险条例》第二十三条“失业金按照当地最低工资标准的百分之八十计算，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放。”、第三十条“失业人员应当自用人单位终止或者解除劳动关系的证明送达之日（发生劳动争议的，可延长到仲裁或者判决生效之日）起六十日内，到当地失业保险经办机构失业登记申领失业证”之规定，杨雯与实验小学因存在劳动争议，法院还未作出生效判决，因此，杨雯计算失业金的标准应当按照杨雯离职前同岗位工资2100元的80%计算为20160元符合实际情况，一审判决计算经济赔偿金及失业保险金的法律适用错误。2、一审判决驳回杨雯请求支付教职工奖励性绩效工资奖金20000元、工资差9000元、教职工平时考核奖26400元、降温取暖费4500元的诉讼请求，不符合事实及法律依据。首先，庭审过程中，实验小学也陈述因为在编教师不够,需要外聘教职人员弥补人员不足，才与杨雯签订了聘用合同，后签订了长期劳动合同。签订长期劳动合同时，明知道杨雯未取得编制，因此在合同里约定“享受在编教职工同职称级别人员的一切福利待遇”。常理上理解，应当认为实验小学同样在杨雯未取得编制的情况下，享受在编人员的福利待遇。根据《劳动合同法》相关规定，杨雯也应该享受同岗同酬。另实验小学为杨雯发放过绩效工资等行为，说明实验小学已经承认并实施了与杨雯签订的长期合同中的各项条款。综上，杨雯应当享受在编人员一样的各项福利待遇。其次，“福利待遇”应当包含工资、社保待遇、考核奖、绩效工资奖金及降温取暖费等费用。根据《劳动部关于执行劳动法的意见》第53条之规定，社保待遇、考核奖、绩效工资奖金及降温取暖费等费用是工资范围以外的福利待遇。因此，杨雯与实验小学《长期聘用合同书》中约定的“一切福利待遇”应当是指包括工资、社保待遇、考核奖、绩效工资奖金及降温取暖费等费用。并且根据杨雯庭上提供的相关证据证明，实验小学确实为杨雯发放过一段考核奖和绩效工资。说明实验小学认可“福利待遇”包括考核奖、绩效工资。综上，实验小学应当根据同岗同酬给杨雯发放一切福利待遇。3、就杨雯的主张，一审法院认为“无法确定参照标准”，错误的要求杨雯承担相应的举证责任,存在明显的法律适用错误。首先，杨雯一审时提交的实验小学教师群的微信聊天记录、实验小学第四季度平时考核奖发放明细均显示出实验小学的教师是有绩效奖金和考核奖金及取暖费的，两证据之间相互印证。既然实验小学的教师岗位是定期发放绩效工资奖金和考核奖及取暖费,那么就应该履行其合同内容。（另从2019年12月26日最高人民法院发布《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》微信微博的聊天记录可作为打官司的证据。）。其次，对于实验小学的在编教职工人员处于什么职称，是杨雯无法取得的证据。在杨雯已经提供了相关的工资表及其他人员的绩效工资、考核奖金及取暖费用的发放情况作为证据证明杨雯享有以上福利待遇的情况下，法庭应当予以核实上述人员的职称情况。同时虽然杨雯没有职称，但是因为实验小学招聘杨雯的目的就是为了弥补在编人员的不足。因此杨雯没有职称不是杨雯的过错，而是客观原因无法取得，并且杨雯属于学校特招教师，属于学校内部评定的最低级别职称。退一步讲杨雯也应当参照在编人员的初级职称标准享有一切福利待遇，而不能因无法参照，而无视《教职工招聘合同书》中的约定。再次，因杨雯属于劳动者、属于弱势群体，无法取得存放于实验小学的各项相关证据，且杨雯一审时已提交了“调取证据申请”，但不知道什么原因实验小学并未提供。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。实验小学在杨雯不知情的情况下让人冒名代签解除劳动合同后还让杨雯继续在校担任班主任、国医课及国医科的研发，给杨雯造成了一定的（巨大的)精神损害，请二审为杨雯主持公道。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律存在错误，恳请二审依法支持杨雯的上诉请求。实验小学答辩称：1、杨雯因提供虚假的学历证明和教师资格证，采取欺诈的手段应聘教师，违反《教师法》和《教师资格证条例》强制性法律规定，属于《劳动合同法》第二十六条规定中导致合同无效的情形。劳动合同确认无效后，不涉及违法解除合同的问题。且解除劳动合同通知书并不是实验小学出具的，要求实验小学承担赔偿金没有事实和法律依据。2、失业待遇损失计算有误，按照《河南省失业保险条例》第二十三条失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，2018年7月解除劳动关系时，焦作市最低工资标准为1720元，1720×80%×12=16512元。3、杨雯在实验小学工作期间，因其自知教师资格证、学历证书涉嫌造假，根本没有参加过人社部门组织的教师职称评定，没有职称等级，不符合享受在编职工同职称级别人员的福利待遇。且根据《关于工资总额组成的规定》第十一条第（二）项有关劳动保险和职工福利方面的各项支出，不属于工资总额范围的规定，要求支付绩效工资岗位奖金、取暖费、工资差等福利待遇没有事实和法律依据。启日公司对杨雯的上诉的意见为：启日公司与杨雯之间不存在劳动关系，杨雯也不要求启日公司承担责任，故对杨雯的上诉不发表意见。实验小学上诉请求：1、撤销原判，改判实验小学不支付杨雯赔偿金和失业金损失；2、一、二审诉讼费由杨雯承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误，实验小学不存在违法解除劳动合同的情形。杨雯提供的毕业证书无法通过学历网认证，又经北京市教育委员会答复，其就读学校只能颁发结业证书，而不能颁发学历证书，所以其提供的毕业证是虚假的，其教师资格证取得早于毕业时间，根据《中华人民共和国教师法》和《教师资格证条例》有关规定，因杨雯不具备教师资格，属于劳动合同法中违反法律或行政性法规强制性规定，导致劳动合同无效的情形，又根据双方签订的《教职工聘用合同书》第二条第一项规定：“受聘人员必须具有大专及以上学历，专业教师资格证和普通话合格证”。杨雯采取欺诈的手段应聘教师，使实验小学违背真实意思情况下与其签订聘用合同，依法应对学校造成的损失承担赔偿。根据《劳动合同法》第二十六条第三款以及聘用合同约定，都能确认双方聘用合同无效。劳动合同确认无效后，不涉及违法解除合同的问题。且解除劳动合同通知书并不是实验小学出具的，实验小学也没有伪造杨雯的签名，故一审判决认定实验小学存在违法解除劳动合同的情形且应当支付赔偿金的判决内容属于认定事实错误。2、一审判决支付失业保险金依法属于行政征收范畴。实验小学已为杨雯办理了失业保险，对于杨雯所述的少交失业保险金的事实，依据《中华人民共和国劳动法》《社会保险费征缴暂行条例》之规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，望二审能够查清事实，依法维护实验小学的合法权益。杨雯答辩意见与其上诉状一致。启日公司对实验小学的上诉不发表意见。一审法院查明的事实，杨雯自2013年8月28日起受聘在实验小学担任教师工作，双方分别于2013年8月、2014年7月签订了为期一年内的教职工聘用合同书。2015年12月，杨雯提出书面申请，请求与实验小学签订从2016年元月至2042年7月5日的长期合同。双方于2015年12月14日签订教职工聘用合同书，约定聘期从2016年元月1日起至2042年7月5日；受聘人员必须具有大专及以上学历、专业教师资格证和普通话合格证，需向聘用单位一次性交纳押金一万元；享受在编教职工同职称级别人员的一切福利待遇；聘用期间工资按照本人相应的职称级别发放，绩效工资按照其履行岗位职责情况和完成学校安排的其他工作情况按月考核发放；单位从合同之日起为其缴纳社会保险和医疗保险。在聘用单位工龄达到十年，单位为其缴纳住房公积金；受聘人员在聘用期内，发现不符合聘用所规定的条件的，聘用单位可以解除合同；如果学校利用办公经费聘用教师与上级政策或要求有悖的情况下，此合同自行解除；如聘用单位不再聘用，待期满后，合同自行解除，并退还本人押金。2016年11月15日，焦作市教育局向市直各学校发出《关于对市直学校临时聘用教师督导检查的通知》，通知各市直学校，针对学校大量存在临时聘用教师现象，市教育局于11月15日至18日对15所市直学校进行专项督导检查，督导检查内容为临聘教师是否在岗，学历、教师资格证是否达标，所学专业与所教专业是否一致等；要求对检查中发现的对学历不达标或没有教师资格证，在本学期结束后仍未能取得相应教师资格证或学历仍不达标的，要予以清退。杨雯所持毕业证书系北京美国英语语言学院于2011年6月1日颁发的外贸英语专业毕业证书，系非全日制学历证书。教师资格证书为廊坊经济技术开发区文教卫生局于2010年7月10日颁发的初级中学语文教师资格证。2016年11月16日，实验小学以市教育局要求对校聘教师学历不达标者进行整改，检查结果反馈杨雯的学历和申请教师资格证的学历时间不符，其学历也不能认证，不符合校聘教师标准，建议进行整改，根据实验小学与杨雯签订的教职工聘用合同书第四项第（六）款规定，主张合同自行解除。实验小学就上述情况出具了书面情况说明并进行张贴公示。2017年6月29日，启日公司对杨雯作出解除（终止）劳动合同通知书，通知书载明“杨雯同志，现在我单位教师（岗位）工作，……本次合同期限2016年1月1日至2017年12月31日。根据《劳动合同法》三十七条款规定，经征求工会同意，自2017年6月29日起，本单位与你解除劳动合同”。此后杨雯仍继续在实验小学工作至2018年7月方离职，杨雯在实验小学工作期间未确定职称级别。实验小学为杨雯确定的月工资数额，在2017年8月、9月间为1730元，自2017年10月起为1850元。杨雯以实验小学、启日公司作为被申请人，向焦作市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事争议，请求裁决被申请人解除劳动合同行为违法，并支付其赔偿金18500元、奖励性绩效工资岗位奖金20000元、社保损失37687.8元、工资差额8500元、失业赔偿金20160元、住房公积金13320元、降温取暖费3000元、平时考核奖16500元。该委经审理认为，杨雯与市实验小学形成劳动合同关系，实验小学单方解除与杨雯的劳动合同且没有给杨雯出具书面的解除劳动合同通知，属于违法解除，故对杨雯要求裁决该解除劳动合同行为违法、支付违法解除劳动合同赔偿金18500元的请求予以支持；因被申请人没有为杨雯办理并缴纳失业社会保险，导致杨雯被解除劳动合同后无法享受领取失业金的待遇，对杨雯要求支付失业赔偿金20160元的请求予以支持；杨雯其他请求证据不足，不予支持。该委于2018年11月20日作出焦劳人仲案字（2018）第258号仲裁裁决书，裁决：确认实验小学解除与杨雯的劳动合同违法，实验小学支付杨雯违法解除劳动合同的赔偿金18500元、无法领取失业待遇的损失20160元，驳回杨雯的其他仲裁请求。杨雯不服该裁决提起诉讼。山阳法院经审理于2019年5月10日作出（2019）豫0811民初455号民事判决，确认实验小学解除与杨雯的劳动合同违法，实验小学支付杨雯违法解除劳动合同赔偿金18500元、失业保险损失20160元、降温取暖费3982元，驳回杨雯的其他诉讼请求。杨雯与市实验小学均不服判决提起上诉，焦作中院经审理撤销该判决，发回重审。自2017年10月1日起至2018年9月30日，焦作市区每月最低工资标准为1720元；自2018年10月1日起为1900元。一审法院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。杨雯与实验小学存在劳动合同关系，实验小学未按照劳动合同法规定解除或者终止与杨雯的劳动合同，主张其与杨雯签订的教职工聘用合同书合同自行解除不能成立，故杨雯要求确认实验小学解除劳动合同行为违法，并要求支付经济赔偿金，理由充分，但其要求支付经济赔偿金18500元不符合相关计算标准。杨雯在实验小学处工作四年零十一个月，赔偿金应按照5个月工资的标准双倍支付。杨雯于2018年7月自实验小学处离职，其离职前12个月的月平均工资为2017年7月至2018年6月间的月平均工资，经计算为（1730×2+1850×10）÷12=1830元。1830×5×2=18300元，实验小学应向杨雯支付违法解除劳动合同赔偿金18300元。失业人员失业前所在用人单位和本人按规定累计缴费时间满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月。失业保险金按照当地最低工资标准的百分之八十确定，并自失业人员办理失业登记的次月起按月发放。杨雯在实验小学工作期间，实验小学未为杨雯办理和缴纳失业社会保险，导致杨雯被解除劳动合同后不能领取失业金，故杨雯要求支付失业赔偿金，理由充分，但其要求支付失业赔偿金20160元不符合相关计算标准。失业赔偿金应按照焦作市区最低工资标准的80%确定，杨雯在实验小学工作的时间不满五年，故其领取失业保险金的期限最长为12个月，且按规定应按月发放。杨雯离职至今已超过12个月，故可一并发放。杨雯告自2018年7月离职，至2019年6月满十二个月。2018年7月至2018年9月共三个月期间，焦作市区最低工资标准为1720元；2018年10月至2019年6月共九个月期间，焦作市区最低工资标准为1850元。1720×80%×3+1850×80%×9=17448元，实验小学应向杨雯支付失业保险金17448元。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。杨雯与实验小学签订的教职工聘用合同书第三条第一款约定“（受聘人员）享受在编教职工同职称级别人员的一切福利待遇”，因杨雯在学校工作期间并未确定职称级别，无法确定比照的标准，故杨雯据此主张奖励性绩效工资岗位奖金20000元、工资差9000元、降温取暖费4500元、平时考核奖26400元、社保损失39326.4元，没有依据，不予支持。杨雯要求支付从2018年7月至今的工资14800元，该请求未经劳动争议仲裁程序，在本案中不予处理。杨雯要求支付住房公积金14652元，该请求不属人民法院民事诉讼受案范围，不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照《河南省失业保险条例条例》第二十一条、第二十三条之规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、确认被告焦作市实验小学解除与原告杨雯的劳动合同违法；二、被告焦作市实验小学应于本判决生效之日起十日内支付原告杨雯违法解除劳动合同赔偿金18300元、失业保险金17448元；三、驳回原告杨雯的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告焦作市实验小学负担。二审期间，杨雯提交了实验小学2017年2月、2018年7月奖励性绩效工资考核分配方案，证明杨雯符合发放绩效工资20000元和考核奖26400元的条件。绩效工资从签订长期聘用合同开始计算5个学期，就是2016年1月至2018年，每个学期4000元，考核奖从2016年开始每月1100元或1300元。实验小学对杨雯提交证据的质证意见为：对杨雯提交证据的真实性、合法性和关联性均有异议，杨雯提交的证据不是新的证据，杨雯没有职称，该两组证据没有显示杨雯应享受绩效工资以及考核奖，杨雯不符合领取绩效工资的条件。考核奖是国家给在编职工的福利待遇，杨雯不在编，也不享受该福利待遇。本院认为，杨雯在庭审中陈述其所提交的实验小学奖励性绩效工资考核分配方案是从学校微信群中的教师群中下载的，但杨雯没有提交该微信群中的该分配方案的原始文件以及发件人的身份，真实性无法确定。即便该分配方案是真实的，那么根据该分配方案可以得知该分配方案是2017年2月开始执行，奖励性绩效工资包括职务奖金和业务奖金，奖励性绩效工资考核为按月考核，每月公示考核结果，每学期发放一次，职务奖金根据不同岗位设置一、二、三等奖，且金额不等，业务奖金包括岗位奖金和质量奖金。按照奖励性绩效工资考核分配方案的内容，每人每月的奖励性绩效工资是不同的，且每月公布考核结果。杨雯如果参加考核，其是应当知道其每月的考核结果，每月应得的奖励性绩效工资是多少。实验小学并没有向杨雯发放奖励性绩效工资，说明实验小学没有按照该分配方案对杨雯进行考核，故无法根据该分配方案确定杨雯主张的每学期的奖励性绩效工资为4000元。杨雯主张的考核奖是针对有编制的人员每月发放的，杨雯没有编制，不能享受考核奖。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，杨雯于2013年8月应聘到实验小学工作，且与实验小学签订为期一年的聘用合同。2016年12月，杨雯与实验小学签订长期聘用合同书，双方之间从2013年8月形成劳动关系。用人单位解除劳动合同关系应当征求工会意见，并向劳动者出具解除劳动合同的证明。本案中，实验小学解除与杨雯的劳动关系，并没有征求工会意见，且没有向杨雯出具解除劳动合同的证明，因此实验小学解除与杨雯的劳动合同属于违法解除，杨雯请求实验小学支付违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，应予支持。一审根据杨雯离职前一年的平均工资，判决实验小学支付赔偿金为18300元是正确的。实验小学没有为杨雯缴纳失业保险费，致使杨雯在解除劳动合同后无法享受失业保险待遇，实验小学对此应当承担相应的责任。劳动者工作不满五年，其应当领取的失业金为十二个月，失业金为最低工资标准的80%。杨雯在实验小学工作不满5年，且已经离职满十二个月，其失业保险金为17448元。一审判决实验小学支付杨雯失业保险金17448元并无不当。虽然杨雯与实验小学在长期聘用合同中约定杨雯享受在编教职工同职称级别人员的一切福利待遇，但杨雯没有职称，无法确定对比标准，加之杨雯没有编制，且杨雯提交的实验小学奖励性绩效工资分配方案也无法确定杨雯的绩效工资，因此杨雯主张的奖励性绩效工资岗位奖金20000元、工资差额9000元、降温取暖费4500元、平时考核奖26400元没有事实依据，一审判决驳回杨雯该部分诉讼请求是正确的。综上所述，杨雯、实验小学的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨雯、实验小学各负担5元。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年五月十一日法官助理池成书记员李亚丽