上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5176号上诉人（原审被告）：汪国才，男，1965年7月15日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。委托诉讼代理人：王寅翼，上海市海上律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宏秀，女，1969年12月6日出生，汉族，住湖北省竹溪县。委托诉讼代理人：陈金结，上海申同律师事务所律师。上诉人汪国才因与被上诉人张宏秀身体权纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初12833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汪国才上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人张宏秀一审全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉证据表明张宏秀是自行摔倒而非汪国才推搡所致，汪国才不应当承担责任。二、本案纠纷发生时张宏秀已经结束购物，因拿走汪国才一个袋子不还，汪国才与之理论发生纠纷，汪国才并未强制张宏秀进行交易，冲突发生时交易已经结束，故本案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，一审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》属于适用法律错误。被上诉人张宏秀辩称，上诉人汪国才的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。一审法院仅仅根据《中华人民共和国消费者权益保护法》认为消费者有选择的权利。本案的起因系张宏秀不购买汪国才的馒头而汪国才予以拒绝所致。张宏秀向一审法院起诉请求：判令汪国才赔偿张宏秀医疗费75,351.78元、残疾赔偿金136,068元、误工费21,000元、营养费3,000元、护理费3,000元、住院伙食补助费690元、交通费1,998元、餐饮费1,003元、残疾辅助器具费358元、鉴定费2,400元、精神损害抚慰金5,000元、律师费20,000元，共计269,868.78元。一审法院经审理查明：汪国才在位于本市松江区XX路XX弄XX号XX农贸市场内经营馒头店。2018年5月23日早上，张宏秀至汪国才店中购买馒头，因其不想购买馒头遭汪国才妻子阻挠，双方发生拉扯。汪国才上前将两人分开过程中，张宏秀摔倒受伤。同日，张宏秀就医治疗，经诊断为腰椎骨折。2018年6月7日，上海市公安局松江分局永丰派出所委托上海枫林司法鉴定有限公司对张宏秀的损伤程度进行鉴定后，出具沪枫林[2018]伤鉴字第2220号《鉴定意见书》，内容为：被鉴定人腰2椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3），构成轻伤。2018年7月7日，上海市公安局松江分局出具松公（永）取保字[2018]100538号《取保候审决定书》，因犯罪嫌疑人汪国才可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十五条第一款第（二）项之规定，决定对其取保候审，期限从2018年7月7日起算。犯罪嫌疑人应当交纳保证金（大写）壹仟元。2018年11月15日，上海市松江区人民检察院出具沪松检一部解保[2018]28号《解除取保候审决定书》，解除对汪国才的取保候审措施。2018年12月22日，上海市公安局松江分局出具松公（刑）解保字[2018]100091号《解除取保候审决定书》，我局于2018年7月7日对汪国才执行取保候审，现因不应当追究刑事责任，决定予以解除。2019年7月17日，经张宏秀申请，一审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心对张宏秀的伤势进行鉴定后，出具华政[2019]法医临鉴字第176号《司法鉴定意见书》，内容为：被鉴定人因外力作用致L2椎体压缩性骨折，经内固定手术治疗，评定十级伤残。酌情给予伤后误工150日、营养60日、护理60日。择期可行内固定拆除术，酌情给予误工30日，营养15日，护理15日。赔偿时应考虑该项治疗费用。一审法院认为，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者在自主选择商品或者服务时，有权自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务，有权拒绝经营者的强制交易行为。消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。张宏秀在汪国才经营的店中消费过程中，因不想购买商品而遭到汪国才妻子的阻扰，相互发生拉扯，汪国才在分开两人过程中导致张宏秀摔倒受伤，故张宏秀所受伤害与汪国才行为之间存在直接因果关系。故一审法院确定汪国才对张宏秀的损伤承担完全赔偿责任。至于张宏秀主张的各项具体赔偿费用，一审法院分述如下：对于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。张宏秀的医疗费发票金额为75,351.78元，其中医保统筹7元，应予扣除。故张宏秀的医疗费为75,344.78元（75,351.78元－7元）。对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。张宏秀提供的由公司出具的证明尚不足以证明其在本市城镇地区已连续居住满一年以上，故张宏秀应适用农村居民人均纯收入标准。张宏秀受伤后构成十级伤残，故残疾赔偿金为60,750元（30,375元/年×20年×10%）。对于误工费，根据张宏秀提供的证据难以证明其实际误工损失。故对张宏秀主张的误工费，一审法院难以支持。对于营养费，应根据受害人的受伤情况参照医疗机构的意见确定。营养费的标准为每天20-40元。张宏秀营养期为75天，一审法院按照每天30元的标准，确定张宏秀的营养费为2,250元（30元/天×75天）。对于护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。张宏秀的护理期为75天。张宏秀以每天40元的标准计算护理费，并无不当，故护理费为3,000元（40元/天×75天）。对于住院伙食补助费，应根据张宏秀的住院期间23天，并参照本市国家机关一般工作人员每天20元的出差伙食补助标准予以确定。故一审法院确定张宏秀的住院伙食补助费为460元（20元/天×23天）。对于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院根据张宏秀住院治疗及复诊等因素，酌定张宏秀的交通费为600元。对于残疾辅助器具费，根据现有证据，可以证实张宏秀因本次事件产生残疾辅助器具费358元，一审法院予以支持。对于餐饮费，张宏秀主张的该费用，系重复主张，一审法院不予支持。对于鉴定费，根据现有证据，可以证实张宏秀因本次事件产生鉴定费2,400元，一审法院予以支持。对于精神损害抚慰金，张宏秀受伤并致残，这对张宏秀的身体造成了伤害，同时也给张宏秀的精神带来了痛苦。一审法院综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果以及汪国才的经济能力等因素，酌情确定精神损害抚慰金为5,000元。对于律师费，张宏秀为寻求司法救济而聘请代理人进行诉讼合乎情理，由此支付的代理费属于张宏秀因遭受本次侵害而造成的经济损失，理应获得相应的赔偿，但其数额不能超过加害人应当预见的范围。一审法院根据本案实际酌定律师费为5,000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第九条、第十条、第十一条规定，判决如下：一、汪国才于判决生效之日起十日内赔偿张宏秀医疗费75,344.78元、残疾赔偿金60,750元、营养费2,250元、护理费3,000元、住院伙食补助费460元、交通费600元、残疾辅助器具费358元、鉴定费2,400元、精神损害抚慰金5,000元、律师费5,000元，共计155,162.78元；二、驳回张宏秀的其余诉讼请求。一审案件受理费5,348元，由张宏秀负担1,945元（已付），汪国才负担3,403元。二审中，双方当事人均未提供新的证据材料。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：汪国才是否存在侵权行为，是否应当承担侵权责任？本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据公安机关询问笔录的内容显示，由于张宏秀拒绝购买汪国才店里的馒头，遭到汪国才妻子的纠缠，相互发生拉扯，后汪国才也和妻子一起与张宏秀发生拉扯，在松开的过程中导致张宏秀摔倒受伤。汪国才的行为与张宏秀的摔倒之间具有因果关系，主观上存在过错，应当承担相应的侵权责任。一审法院认定汪国才存在侵权行为并承担侵权责任并无不当。汪国才认为张宏秀系自身摔倒，但缺乏证据予以佐证，本院不予采信。关于法律适用问题，一审法院援引《中华人民共和国消费者权益保护法》是为了说明消费者有权自主决定购买或者不购买商品以及有权拒绝经营者强制交易的行为，一审法院最终亦是适用《中华人民共和国侵权责任法》对当事人的责任进行认定，一审适用法律并无不当，汪国才对一审法院适用法律提出的异议亦不能成立。综上所述，上诉人汪国才的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,348元，由上诉人汪国才负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二〇年五月二十九日书记员  盛 利附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。