山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1471号上诉人（原审被告）：山东九州通医药有限公司，住所地：山东省济南市高新区天辰大街288号。法定代表人：龚翼华，董事长。委托诉讼代理人：刘刚，男，1990年4月27日出生，汉族，住山东省蒙阴县，系该公司职工。委托诉讼代理人：李丽，女，1988年7月1日出生，汉族，住辽宁省凤城市，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：张曰东，男，1964年7月14日出生，汉族，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：李彬，山东方明达律师事务所律师。上诉人山东九州通医药有限公司（以下简称九州通公司）因与被上诉人张曰东委托合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2019）鲁1621民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人九州通公司上诉请求：1.撤销（2019）鲁1621民初2424号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，主要证据不足。（1）一审法院单纯依据对阳信县中医医院原院长周中华、现任副院长侯会东的调查笔录就认定阳信县中医医院业务系被上诉人开发，难免有失公允。调查笔录的本质是证人证言，在证人未有困难和特殊原因而未出庭接受庭审调查的情况下，一审法院单独采信调查笔录来认定事实等于剥夺了当事人的诉讼辩论权。上诉人与被上诉人张曰东在2014年1月6日签订《市场授权开发及经营管理责任协议书》（以下简称授权责任协议），该协议在2014年1月6日开始生效，而上诉人与阳信县中医医院在2013年11月12日签订《战略合作协议》并在2013年产生实际业务往来，很明显授权责任协议在上诉人与阳信县中医医院签订《战略合作协议》和开展业务时还未生效，授权责任协议是无法溯及已经存在的上诉人与阳信县中医医院的业务。一审法院认定，授权责任协议可以约束上诉人与阳信县中医医院在2013年签订的协议和产生的业务，没有依据。上诉人与阳信县中医医院的业务是如何开展与本案无直接关系。（2）授权责任协议第三条的约定，本协议合作期限自签字或盖章之日起开始生效，截止日期与项目医院截止日期一致（因利润不够或其他特殊情况除外），但双方均有优先续约的权利。自授权责任协议签订后，只有惠民县中医院业务系被上诉人通过前期沟通并促成上诉人与惠民县中医院在2014年签订《战略合作协议》。但该业务一直处于亏损状态，故依据授权责任协议第三条的约定，该协议应在2014年底已解除。作为亏损业务，根本没有任何利润可言，上诉人认为这肯定就属于利润不够的情况。一审中，上诉人向法院提交2014年惠民县中医院的利润计算表，但一审法院未调查核实惠民县中医院业务是否存在利润。在上诉人与惠民县中医院业务合作过程中，被上诉人未尽到与医院对账、结算等义务，在惠民县中医院因严重逾期回款导致上诉人长期亏损状态下，上诉人与惠民县中医院书面确认在2019年3月1日终止了业务合作。授权责任协议约定，2%业务佣金是为了补偿被上诉人前期项目开发和维护的费用，而不是一审法院认定的完全以2%来计算佣金，且被上诉人未就其前期项目开发和维护所产生的费用进行举证，上诉人不应再承担佣金支付的义务。一审法院判决上诉人按照惠民县中医院自2015年2月至2019年9月支付给上诉人货款金额的2%向被上诉人支付佣金缺乏事实依据。（3）一审法院未对上诉人庭审过程中提出的关于被上诉人主张的2016年7月5日前的佣金请求权已过诉讼时效的主张进行调查核实不当。一审法院对上诉人提出的其他答辩意见未在判决书中列明及说明不予采纳的理由不当。2.授权责任协议中甲方写明为上诉人，而最后加盖印章为“九州通医药集团股份有限公司山东医药事业部”，上诉人认为合同未生效，因为该印章为部门印章，不能对外签署协议。原审法院在被上诉人未提交任何证据证明该事业部职责、业务及存在授权的前提下，仅以被上诉人为非法律专业人员为理由认为该协议有效不当。印章中明确写明“九州通医药集团股份有限公司山东医院事业部”，而上诉人是“山东九州通医药有限公司”，九州通医药集团股份有限公司与山东九州通医药有限公司虽然名称中都有九州通字样，但是二公司的法定代表人不一致、组织架构不一致、财务人员不一致、主要管理人员等都不一致，二公司是相互独立的法人主体。从调查笔录中也可看出，当时医院的工作人员都是到九州通医药集团股份有限公司所在地武汉进行考察的，而不是到上诉人所在地济南进行考察的。上诉人不应就其他公司的合同行为承担责任。3.一审法院适用程序不当，影响审判结果。本案在2019年7月10日立案受理，在2019年11月29日才宣判，超过简易程序审理案件。一审不应适用简易程序审理，而应适用普通程序审理。本案经过多达三次开庭审理，其中第一次庭审和第二次庭审间隔期间长达两个半月之久，而且庭审过程中争议较多，一审法院还通过向案外人制作调查笔录和签发调查令指定被上诉人代理律师调查取证的方式了解案件事实，足以说明本案不适用简易程序审理。被上诉人张曰东辩称，1.调查笔录属于法院认定的范畴，并不是代理律师对证人的询问，且今天证人将出庭作证。上诉人说授权责任协议的签订是被上诉人对以前工作的书面放弃，是上诉人的单方意见，正好自认了被上诉人提前介入工作对被上诉人的工作认可。2.我方严格按照授权责任协议约定开展工作，理应享受货款总额2%的佣金。事实上，一审认定上诉人向被上诉人已经支付部分佣金的事实证明了双方是按授权责任协议履行而不是凭实际支出发票而给付佣金。被上诉人不能掌握上诉人与医院的回款情况，所以，上诉人向被上诉人提供回款情况，上诉人才能主张佣金。但一审中上诉人没有提供口头、书面的回款情况，均是被上诉人申请法院依法调取的相关信息，所以佣金随时可以主张，因为上诉人已经没有按照协议提供回款情况，不存在诉讼时效问题。3.一审法院关于合同效力及主体资格认定正确。4.上诉人在庭审中，包括法庭辩论最后陈述均没有提起审限和审理程序问题，一审程序合法。请驳回上诉，维持原判。张曰东向一审法院起诉请求：1.判决原被告继续履行双方签订的授权责任协议；2.判决被告给付原告佣金2300000元，待调取证据后追加相应诉讼请求；3.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告张曰东将第2项诉讼请求变更为：判决被告给付原告佣金2630032.00元，未发生的业务回款待实际发生后另行主张。一审法院认定的事实：1.2014年1月6日，被告九州通公司（甲方）与原告张曰东（乙方）签订授权责任协议，主要内容为：第一条：当事人之间的关系。1.甲方同意乙方代表甲方与二级以上医疗机构就药品销售及集中配送工作开展谈判的前期沟通，甲方安排商务代表与乙方进行业务对接。2.甲方不负担乙方项目开发期间的任何费用，但可以在安排医院领导来我公司参观和商务洽谈中承担食宿等费用。3.甲方负责公立医疗机构市场开拓成功后的业务执行、客情维护等工作。乙方在与医院财务对账、结算、重要客户关系开发与维护中有责任保证甲方顺利完成。第二条：合作经营范围。1.甲乙双方一致同意，甲方所授权乙方开发的医院所有药品（含中药饮片、中药颗粒剂等，国家特殊管理药品除外）、医用耗材、医疗器械、医疗设备等相关产品的销售和配送工作均由甲方实际执行和完成。2.乙方不得未经甲方同意而用甲方名义对外从事其他业务活动。第三条：协议期限。本协议合作期限自签字或盖章之日起开始生效，截止日期与项目医院截止日期一致（因利润不够或其他特殊情况除外），但双方均有优先续约的权利。第四条：合作条件。1.经乙方合作开发的二级以上公立医疗机构，销售和配送的所有药品（含中药饮片、中药颗粒剂等）、医用耗材、医疗器械等产品，按该项目在医疗机构的季度采购回款（乙方购货的产品不计在内）的2%，由甲方每三个月（按季度）以业务佣金的形式支付给乙方，补偿乙方前期开发和维护的费用。2.佣金支付方式：由乙方提供费用发票以费用报销的形式按季度到甲方财务进行核销。3.甲方在该项目医院试运营叁个月后，在能确保该项目有一定利润的前提下，甲方将部分药品的采购权交给乙方采购，但乙方所有采购品种均应委托甲方配送与经营（以产品备忘表的形式确定）。4.乙方在所有开发或双方共同开发的项目医院供货过程中（特指乙方购货的产品），甲方保证给予乙方所供产品60天账期的优惠付款条件。第五条：承诺与保证。1.甲方的承诺与保证。（1）保障乙方的利益，严格履行共同签订的合同或协议；（2）提供乙方对外联系所需的合法手续；（3）配合乙方共同完成前期开发阶段的各项商务参观活动所发生的食宿和交通费用。2.乙方的承诺与保证。（1）维护甲方对外形象，不损害甲方利益，遵守甲方的规章制度及与甲方签订的合同或协议；（2）保守甲、乙方商业机密，未经许可不得向任何第三方泄露甲方的各种信息资料；如果由于甲、乙方向其他任何第三方泄露甲方机密的行为而给对方造成损失或不良影响的，视为该方违约，并应当承担相应的损失责任；（3）乙方承诺甲方获得足额度的年度药品销售份额，积极维护甲方利益，配合甲方业务人员做好账务对账、结算和新产品开发、客情关系维护等工作；（4）承担相关医疗机构前期开发产生的所有费用（与甲方相关的商务参观、活动费用除外）。第六条：违约责任。1.本协议的当事人任何一方违约，均应依照本协议的规定承担相应的违约责任。2.任何一方违约导致他方损失的，应承担赔偿责任。如违约是由于协议各方共同过错造成的，则各方应按其过错各自承担相应的责任。……第八条：其他条款。1.本协议经当事人各方盖章或签字之日起正式生效……。原告张曰东在授权责任协议上签字，被告九州通公司代表人冯某在上述协议上签字，并加盖“九州通医药集团股份有限公司山东医院事业部”公章。2.在原告张曰东的积极斡旋、推动下，2013年11月12日，被告九州通公司与案外人阳信县中医医院签订《战略合作协议》，九州通公司取得阳信县中医医院药品、中成药、医用耗材（生化制剂除外）的集中供应配送权；2014年2月20日，被告九州通公司与惠民县中医院签订《战略合作协议》，九州通公司取得惠民县中医院全部医用耗材、医疗器械、西药（不含国家特殊管理的麻、毒、精一类、放射性及部分血液制剂）等，及中药饮片、中药超微饮片、高质饮片、中药颗粒剂等的集中采购配送权。3.2015年2月至2019年9月，惠民县中医院共向被告九州通公司支付货款17014218.7元；2014年1月31日至2019年10月31日，阳信县中医医院共向被告公司支付货款114487397.39元（其中：2014年度6830000.00元，2015年度12765990.87元，2016年度15627825.40元，2017年度30416270.84元，2018年度24920533.26元，2019年1月31日至2019年10月31日支付20524774.30元），该两家医院共计向被告九州通公司支付货款131501616.09元。4.自2014年1月6日至今，被告九州通公司共向原告张曰东支付佣金334300.00元，其中：案外人常青艳代为支取142000.00元，案外人张祥景代为支取33530.00元，被告九州通公司山东医院事业部原副总经理王奔给原告转款158770.00元。以上事实有原告张曰东提供的授权责任协议、惠民县中医院付九州通公司货款明细、阳信县中医医院付九州通公司货款明细、张祥景中国民生银行个人账户对账单、常青艳中国民生银行个人账户对账单、王奔个人基本信息、张曰东中国农业银行惠民支行银行卡交易明细等，被告九州通公司提供的授权责任协议、《战略合作协议》二份、惠民县中医院2014年度盈亏表、国内跨行大额汇款凭证等有效证据在案为证。一审法院认为，原告张曰东与被告九州通公司签订的授权责任协议，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，应当确认为有效合同。原被告应当依照该合同的约定享有权利、履行义务。原被告签订的授权责任协议，并未出现法定解除和约定解除的情形，双方应当继续履行。根据经审查确认的证据，案外人惠民县中医院（截止2019年9月）、阳信县中医医院（截止2019年10月31日）已经向被告九州通公司支付货款共计131501616.09元，根据上述协议约定，被告九州通公司应支付原告张曰东佣金2630032.00元（131501616.09元×2%），扣除被告已经支付原告的334300.00元，被告九州通公司仍需支付原告张曰东佣金2295732.00元。惠民县中医院及阳信县中医医院尚未支付被告九州通公司的业务回款，原告可待回款实际发生后另行主张。针对被告九州通公司的答辩、举证、质证及辩论意见，该院作以下几点分析：一、关于双方签订的授权责任协议效力问题。该协议书上被告方盖章单位为“九州通医药集团股份有限公司山东医院事业部”，该“事业部”作为被告的下属部门，其职能即代表被告对外拓展业务，为被告谋求利润，该协议书中虽未加盖被告公司公章，法定代表人亦未在该协议书上签名，但该“事业部”的签约行为系其职能范围之内的业务经营活动，其事先应已得到被告公司的授权，而无需被告事后进行追认，且在该协议书开头及落款处，甲方署名均为“山东九州通医药有限公司”，为此，原告张曰东作为非法律专业人员，有理由相信签订该协议时，该“事业部”已经得到被告的授权，不存在过错，双方签订的授权责任协议合法有效。因该“事业部”系被告的职能部门，本身不具有法人资格，不能独立的对外承担民事责任，故相应民事责任应由被告九州通公司承担。二、关于阳信县中医医院是否系原告张曰东开发问题。案件审理过程中，通过对该院原院长周中华、现任副院长侯会东调查询问，两证人均明确表示在该院与被告达成《战略合作协议》过程中，原告张曰东起到了介绍、引荐及推动作用，且在该医院与被告合同履行中原告也发挥了积极作用，为此，该院确认阳信县中医医院系原告张曰东合作开发的二级医疗机构。三、关于涉案两处医院向被告支付货款总额问题。原告所提供的涉案两处医院向被告支付货款总额及明细，系该院签发调查令，指定原告代理律师在该两处医院财务部门取得，客观真实，合法有效，应作为定案依据。四、关于被告已支付原告佣金具体数额问题。被告在答辩意见中已明确认可其向原告支付过佣金，同时，被告在第一次庭审举证意见中称“被告2014年与惠民县中医院利润严重亏损的情况下，被告还是按照原告所称给予了数十万元的佣金，而并未按照协议中所称的回款2%的计算标准支付4951.7元的佣金，被告已超额支付了原告前期项目开发和维护费用，……”即被告已经认可其曾向原告支付过佣金，但在第三次庭审中被告又否认向原告支付过佣金，前后矛盾。法庭责令被告庭外核实其支付原告佣金的具体数额，但被告推诿、搪塞拒不执行法庭指令，法庭依法采信原告张曰东自认的被告已经支付的佣金数额。被告九州通公司的其他答辩意见，无事实依据和证据支持，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、原告张曰东与被告山东九州通医药有限公司继续履行双方签订的《市场授权开发经营管理责任协议书》；二、被告山东九州通医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张曰东佣金2295732.00元；三、驳回原告张曰东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27840元（原告张曰东实际预交25200元），减半收取计13920元，由原告张曰东负担1337.5元，由被告山东九州通医药有限公司负担12582.5元。二审中，上诉人九州通公司提交以下证据：证据一、惠民县中医院与九州通公司签订的还款协议书，拟证明：在九州通公司与惠民县中医院业务合作过程中，被上诉人未尽到保障业务量、及时对账和结算的义务，惠民县中医院未按照《战略合作协议》约定结算货款，逾期严重，上诉人与惠民县中医院已于2019年3月1日终止业务合作，一审判决书计算佣金期限错误。张曰东对上述证据发表质证意见称，对还款协议书真实性有异议，惠民县中医院法定代表人或委托人没签字，不符合单位出具证明的形式要件，该协议不能代表惠民县中医院的真实意思，庭前张曰东向魏学林院长核实与九州通公司没有签署任何还款协议书，该协议书记载是2019年8月2日，但一审判决是2019年11月29日，在一审庭审期间，上诉人没有提交，不属于新证据。本院认为，该证据上有惠民县中医院和九州通公司双方印章，张曰东虽对该协议真实性有异议，但未提交相反证据予以推翻，对该证据的真实性本院予以认证。二审中，被上诉人张曰东申请周中华、候会林出庭作证，证明内容同一审法院对周中华、候会林作的调查笔录内容基本相同，周中华、候会林的证人证言除在九州通公司经理冯某是否同行考察一事陈述不同外，其他基本相同，即2013年经张曰东介绍阳信县中医医院与九州通公司合作，阳信县中医医院组成考察小组去武汉考察，张曰东同去，考察后与九州通公司签订了合作协议，张曰东主要作用是引荐、促成合作。上诉人九州通公司对上述证人证言发表质证意见称，两证人证言在冯某一事的陈述上有异，且证人证言能证实九州通公司与阳信县中医医院的合同早于授权责任协议，不能对证人证言有异议，不能证明其证明目的。被上诉人张曰东对证人证言无异议。本院认为，周中华、候会东的证人证言在张曰东是否促成九州通公司与阳信县中医医院合作事宜上基本一致，可以证明本案事实，予以采信。二审查明，2019年8月2日，惠民县中医院与九州通公司签订还款协议书，载明九州通公司与惠民县中医院于2019年3月1日终止业务合作。二审法院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于委托责任协议效力的问题。委托责任协议上盖章单位虽为“九州通医药集团股份有限公司山东医院事业部”，但甲方处载明九州通公司，且有冯某签字。九州通公司认可冯某曾系其项目经理，且根据庭审陈述九州通公司多次陈述认可惠民县中医院业务系该委托责任协议约定的合作事宜，与惠民县中医院业务系与九州通公司开展。故，冯某签字系职务行为，该行为对九州通公司具有效力，且该协议已实际履行。上诉人九州通公司关于委托责任协议无效的主张，无事实及法律依据。关于九州通公司与阳信县中医医院合作的相关问题。张曰东主张九州通公司通过其儿子张祥景、儿媳常青艳及九州通公司员工王奔向其支付过佣金334300元。本案中，九州通公司数次否认支付过该佣金，亦数次认可支付过该佣金。张祥景曾系九州通公司职工，张祥景与九州通公司的银行交易明细上虽同时有工资及其他费用的明细，但对张曰东主张的涉案几笔交易，九州通公司有能力提交证据予以证实是否系其支付给张曰东的佣金，但经一审法院及本院要求，九州通公司并未提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案中，九州通公司主张因惠民县中医院业务亏损其不应支付张曰东佣金，但又存在九州通公司向张曰东支付上述佣金的事实，对支付上述款项系何种款项亦未提交证据予以证实，应认定张曰东主张的九州通公司向其支付阳信县中医医院、惠民县中医医院334300元佣金的事实成立。根据周中华、候会林的证人证言可以证实张曰东在九州通公司与阳信县中医医院合作中起到了促成作用。九州通公司与阳信县中医医院合作协议的签订时间虽略早于授权责任协议，但结合九州通公司向张曰东支付佣金、张曰东促成合作等事实，一审法院认为九州通公司应依照授权责任协议的约定向张曰东支付佣金，并无不当。关于九州通公司与惠民县中医院合作的相关问题。2019年8月2日，惠民县中医院与九州通公司签订还款协议书，载明九州通公司与惠民县中医院于2019年3月1日终止业务合作。但2019年8月2日前，九州通公司关于惠民县中医院业务一直处于亏损状态及其不应支付惠民县中医院佣金的主张，无事实及法律依据。关于委托责任协议是否已解除的问题。委托责任协议虽约定，协议截止日期与项目医院截止日期一致（因利润不够或其他特殊情况除外）。但对于利润不够的约定并不明确，且九州通公司未提交有效证据证实其与惠民县中医院的合作一直处于亏损状态，其关于委托责任协议在2014年底已解除的主张，无事实及法律依据。2019年8月2日，惠民县中医院与九州通公司签订还款协议书，载明九州通公司与惠民县中医院于2019年3月1日终止业务合作，但对于合作期间的回款及所欠货款应按照委托责任协议约定支付佣金，一审法院对于惠民县中医院业务佣金的认定，亦无不当。关于张曰东对于2016年7月5日前的佣金请求权是否已过诉讼时效的问题。因九州通公司未依照协议约定按季度支付佣金，且回款数额系九州通公司掌握，张曰东并不知晓，在双方未结算的情况下，涉案佣金数额不确定，本案中张曰东的主张未超诉讼时效。关于一审程序适用简易程序是否违法的问题。本案案情较为复杂，一审适用简易程序审理，且超过了简易程序审限不当，但不属于严重违反法定程序，未影响案件实体审理。综上所述，上诉人九州通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27840元，由上诉人山东九州通医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年五月二十八日书记员  李文竹