云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云07民终221号上诉人（原审原告）：尹宗福，男，1956年7月6日出生，汉族，住华坪县。上诉人（原审原告）：胡荣安，男，1947年3月6日出生，彝族，住华坪县。上诉人（原审原告）：陆显文，男，1965年4月1日出生，壮族，住文山壮族自治州广南县。被上诉人（原审被告）：胡乃全，男，1975年10月16日出生，汉族，住安徽省来安县，现住四川省攀枝花市东区。上诉人尹宗福、胡荣安、陆显文因与被上诉人胡乃全之间合同纠纷一案，不服华坪县人民法院（2019）云0723民初1061号民事判决而向本院提出上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人尹宗福、胡荣安、陆显文上诉请求：撤销华坪县人民法院（2019）云0723民初1061号民事判决，重新审查后作出公正判决。事实与理由：1.被上诉人隐瞒无建筑资质的事实与上诉人洽谈承包工程建设事宜，导致经济实力不足，技术不过硬，出现工程质量严重不合格现象，被上诉人应承担合同无效的过错责任；2、一审判决置上诉人大量工程垮塌的事实不顾，而委托鉴定单位在工程质量鉴定中，对重要问题作出模糊概念的鉴定结论，并没有完全否认被上诉人的工程存在瑕疵的事实，一审判决仅根据模糊的鉴定结论从而驳回上诉人的请求是严重错误的。一审判决认定事实严重错误，判决严重显失公平，要求二审重新作出公正判决。被上诉人胡乃全辩称：1.被答辩人一审起诉的理由是：工程质量不合格，要求退还支付的工程款并由答辩人承担违约金。本案就工程质量被答辩人向原审法院提出申请后，原审法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定机构已作出鉴定结论，原审依据鉴定结论驳回被答辩人的诉讼请求是完全正确的，不存在认定事实不清、判决显失公正的情形，对工程质量不合格的观点，鉴定结论给予了否定，被答辩人主张工程质量不合格没有依据；2.答辩人施工的范围在《施工合同》中是约定清楚了的，有大量证据证明垮塌的保坎不是上诉人施工的，垮塌与否与答辩人无关，被答辩人把别人施工的工程强加给答辩人，叫答辩人承担质量责任，完全是不讲道理。故上诉人的上诉理由不成立，原判事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人尹宗福、胡荣安、陆显文向一审法院起诉请求：1.被告退还原告支付的工程款及垫付材料款共计437038.6元；2、被告支付原告违约金150000元；3.案件受理费由被告承担。一审认定事实，2015年11月15日，尹宗福、胡荣安、陆显文签订《股份合作制协议》，约定三人对华坪县泰鑫实业有限公司20万立方加气混凝土砌块新型墙体材料厂进行合作投资，尹宗福为负责人。2015年11月27日，胡乃全借用攀枝花市天柱建筑工程有限责任公司的资质与华坪县泰鑫实业有限公司20万立方加气混凝土砌块新型墙体材料厂经办人尹宗福签订《建筑工程施工合同》。2016年10月21日，尹宗福与胡乃全对已做工程进行验收结算，确认差欠胡乃全工程款275204元。庭审过程中，尹宗福、胡荣安、陆显文书面申请：1.对胡乃全修建的堡坎桩柱进行质量鉴定；2.如果因桩柱质量存在问题造成堡坎垮塌，造成损失费用是多少（即包堡坎已经支付堡坎、桩柱费用）？3.如果需要重新打桩柱修复需要造价费用是多少？2019年11月29日云南公正司法鉴定中心出具编号：云南公正[2019]司鉴字第51号司法鉴定意见书鉴定意见载明：1.根据地勘报告该地段素填土①层较厚，未经碾压夯实处理且具有膨胀性，且该挡墙未经设计单位进行设计，施工质量较差。另由于发包方在发现挡墙出现裂缝时打入部分钢筋到桩柱上，所以在挡墙发生垮塌时出现的拉力带动桩柱出现倾斜现象。故挡墙垮塌与桩柱施工无关，主要是由于挡墙自身质量造成。勘验时，堡坎桩柱受外部作用力影响，已随垮塌的挡墙歪斜、形变，已不具备鉴定桩柱的施工质量的条件。故对堡坎桩柱是否有质量问题，无法判定。2.因挡墙稳定性差，挡墙难以保证边坡稳定，建议对垮塌挡墙进行恢复并对现有挡墙及重建挡墙进行有效加固处理，可采用锚索＋格构梁进行加固。原告胡荣安垫付了鉴定费25000元。另查明，2017年2月14日攀枝花市天柱建筑工程有限责任公司与华坪县泰鑫实业有限公司、华坪县泰鑫实业有限公司新型墙体材料页岩矸石砖厂、第三人尹宗福因合同纠纷诉至本院，要求解除双方于2015年11月27日签订的《建筑工程施工合同》，华坪县泰鑫实业有限公司、华坪县泰鑫实业有限公司新型墙体材料页岩矸石砖厂支付攀枝花市天柱建筑工程有限责任公司工程款及违约金合计850204元。经一审法院审理认为，双方签订的《建筑工程施工合同》无效，（2017）云0723民初160号民事判决书判决：驳回原告攀枝花市天柱建筑工程有限责任公司的诉讼请求。原告提交的证据中的建筑工程施工合同、（2017）云0723民初160号民事判决书、基础土建工程验收单、照片18张，与本案相关，反映了客观事实，一审法院予以采信。原告补充提交的证据（2019）云0723民初571号民事判决书、情况说明、照片4张、建设工程勘察合同、建设工程设计合同，与本案无关，一审法院不予采信。被告提交的证据华坪县鑫宏20万立方加气混凝土砌块新型墙体建材厂岩土工程详细勘察报告书，与本案相关，反映了客观事实，一审法院予以采信。被告提交的证据华坪县泰鑫实业有限公司新型墙体材料页岩矸石砖厂勘察厂区布置图委托书，与本案无关，一审法院不予采信。一审法院认为，双方争议的焦点是：原告尹宗福、胡荣安、陆显文要求被告胡乃全退还原告支付的工程款及垫付材料款共计437038.6元、支付违约金150000元是否能成立？当事人对自己的主张，有责任提供证据，证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告尹宗福、胡荣安、陆显文合作投资的华坪县泰鑫实业有限公司20万立方加气混凝土砌块新型墙体材料厂挡墙垮塌与被告胡乃全承建的桩柱施工无关，主要是由于挡墙自身质量造成，因此，原告尹宗福、胡荣安、陆显文要求被告胡乃全退还原告支付的工程款及垫付材料款共计437038.6元、支付违约金150000元，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“驳回原告尹宗福、胡荣安、陆显文的诉讼请求。案件受理费4835元，由原告尹宗福、胡荣安、陆显文负担。”本院审理中，各方当事人均未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对被上诉人胡乃全以攀枝花市天柱建筑工程有限责任公司的名义与上诉人尹宗福签订《建筑工程施工合同》，案涉工程实际由胡乃全施工的事实均予认可，在合同履行过程中，上诉人已向胡乃全垫付材料款、预支款等费用437038元，现上诉人认为胡乃全施工工程出现孔桩基础垮塌的质量问题，要求由胡乃全退还上诉人垫付的款项437038元并承担违约责任。本案争议在于：胡乃全施工工程是否存在质量问题、上诉人已支付的437038元是否由胡乃全退还。在一审中，经上诉人申请，华坪县人民法院委托鉴定机构对“胡乃全修建的堡坎桩柱是否存在质量问题，如因桩柱质量存在质量问题造成堡坎垮塌，造成的损失费用”进行鉴定，云南公正司法鉴定中心于2019年10月28日出具《鉴定意见书》。根据该《鉴定意见书》确定“挡墙垮塌与桩柱施工无关，主要是由于挡墙自身质量造成，勘验时，堡坎桩柱受外部作用力影响，已随垮塌的挡墙歪斜、变形、已不具备鉴定桩柱的施工质量的条件，故对堡坎桩柱是否存在质量问题无法判定”，由此可证实堡坎桩柱歪斜、变形是由他人施工的挡墙发生垮塌所致，本案证据并不能证明由被上诉人胡乃全施工的堡坎桩柱工程存在质量问题，故上诉人提出要求被上诉人退还已支付工程款项并承担违约金的诉讼请求无事实及法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。二审案件受理费4835元，由上诉人尹宗福、胡荣安、陆显文负担。审判长  姚中梁审判员  马 昕审判员  普丽仙二〇二〇年五月十四日书记员  曾玮钰