上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2941号上诉人（原审原告）：张莘淏，女，1993年5月21日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。被上诉人（原审被告）：上海蓝色光标公关服务有限公司，住所地上海市嘉定区嘉戬公路328号7幢7层J3179室。法定代表人：潘安民，首席执行官。委托诉讼代理人：范鑫，女，上海蓝色光标公关服务有限公司工作人员。委托诉讼代理人：薛涵佳，女，上海蓝色光标公关服务有限公司工作人员。上诉人张莘淏因与被上诉人上海蓝色光标公关服务有限公司（以下简称蓝色光标公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初24366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。张莘淏上诉请求：请求维持一审判决第二项、第三项，撤销一审判决第一项，改判支持张莘淏一审诉请，即改判蓝色光标公司支付张莘淏违法解除劳动合同的赔偿金42,000元（人民币，以下币种相同）及2019年年度奖金27,260元。事实和理由：一、裁决确认蓝色光标公司解除与张莘淏的劳动关系并无不当属事实认定不清，适用法律错误。1.张莘淏部门同事早已于2019年5月与蓝色光标公司处员保部卢某确认过考勤打卡时间，当时得到回复“这个是全部统一的班次，然后弹性时间是10点到6点，但是如果晚于10点打开，就是非正常”，张莘淏的同事已经进行回复“好的，不过我昨天看我那个9点多打卡的还是异常来着”，此种情况下足以反映出蓝色光标公司处的考勤打卡系统存在瑕疵；2.张莘淏不存在迟到早退行为；3.蓝色光标公司作为用人单位，负有管理性职责。劳动关系具有较强的人身依附性，用人单位有组织劳动者从事劳动、开展工作的职能，对劳动者负有一定的管理职责，这种管理职责体现在用人单位应保障劳动者享有劳动权利、督促劳动者履行劳动义务。如若张莘淏存在多次迟到早退的情形，蓝色光标公司却从未对张莘淏作出相应处罚，此亦是其管理性职责缺失的表现；4.蓝色光标公司于2019年7月9日通过邮件向张莘淏发送《未来一月个人绩效考核标准》，欲逼迫张莘淏主动离职，并口头告知张莘淏，人事部准备于当晚发出相关解除合同的邮件，后张莘淏进行邮件回复，蓝色光标公司人事部并未发出相应解除通知，蓝色光标公司的上述行为恰能反映出其欲违法解除双方之间劳动关系；5.蓝色光标公司《员工手册》制定程序及内容不符合法律规定，首先，依据《劳动合同法》第四条之规定，其《员工手册》制定并未经过民主程序；其次，并视情节处以不少于2个月工资的罚款的条款设定显然于法相悖，《企业奖惩条例》于2008年已经废止，公司不得设定有违法律规定的处罚条款，且上述条款的处罚数额显然有失公平，故《员工手册》的上述条款显然应确认为无效；6.依据《劳动合同法》第四条之规定，用人单位的规章制度应经民主程序制定方对劳动者具有约束力，《上海市职工代表大会条例》对职工代表比例及制度的制定均有明确要求，现公司未提交其制度经民主程序制定的相关合理有效证据，该制度对劳动者不具约束力，张莘淏不予认可；7.依据《劳动合同法》第四十三条之规定，用人单位解除劳动合同应尽通知工会的法定责任，蓝色光标公司未履行上述法定职责，属程序违法，亦应属于违法解除，故应支持张莘淏主张的违法解除的赔偿金。综上所述，蓝色光标公司依据对双方不具约束力的《员工手册》且张莘淏不存在其上述解除事由、蓝色光标公司的解除通知未通知工会等的情况下，违法解除双方劳动关系，应向张莘淏支付违法解除劳动关系的赔偿金。二、裁决蓝色光标公司无需向张莘淏支付2019年度奖金属事实认定不清，适用法律错误。张莘淏入职之初，蓝色光标公司通过邮件方式告知张莘淏，全年浮动部分奖金为50,000元，根据入职时间按照入职工作天数比例(当年在职天数/365)计算当年的浮动奖金发放标准。现以双方书面约定“12月20日之前离职或辞退则不发放浮动部分奖金”为由驳回张莘淏的该项诉求，属适用法律错误：1.张莘淏作为普通劳动者，针对蓝色光标公司提出的该项规定在一定程度上不具有主动选择权；2.该浮动奖金属于张莘淏工资组成部分，该项约定侵犯了张莘淏的合法权益；3.依据《劳动合同法》第二十六条之规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款应被认定无效，上述约定显然显失公平，如若认定有效，则会造成蓝色光标公司为不向张莘淏支付上述浮动奖金，于12月20日前随意解除双方劳动关系。故蓝色光标公司应根据张莘淏的实际工作天数折算当年度浮动奖金并向张莘淏支付。蓝色光标公司辩称：不同意张莘淏的上诉请求。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求维持。1.关于违法解除赔偿金，蓝色光标公司解除与张莘淏劳动合同系合法解除，张莘淏知晓蓝色光标公司处规章制度，且应遵循劳动者最基本职业道德，蓝色光标公司处规章制度经民主程序，张莘淏表示知悉，退一步讲，上月累计迟到早退15次，张莘淏的行为也严重违反《劳动合同法》第三条第二款和上海高院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》第11条关于诚实信用原则的规定。2.蓝色光标公司没有成立工会，不适用《劳动合同法》第四十三条和司法解释四，蓝色光标公司咨询过街道工会，其称无需向其报备，蓝色光标公司另向集团工会报备。3.关于奖金，依据双方达成的约定，不应发放浮动奖金。张莘淏向一审法院提出诉讼请求：要求蓝色光标公司支付违法解除劳动合同的赔偿金42,000元及2019年年度奖金27,260元。一审认定事实：张莘淏于2018年10月29日进入蓝色光标公司工作，担任客户经理一职，双方签订有期限为2018年10月29日至2021年10月28日的劳动合同，约定张莘淏每月工资21,000元，同时根据公司经营情况、劳动者绩效考核结果和公司薪酬制度向劳动者支付浮动工资。蓝色光标公司每月上旬以银行转账形式支付张莘淏上月全月工资。蓝色光标公司于2019年7月20日以张莘淏早退15日以上为由解除劳动合同。张莘淏的工资结算至2019年7月18日。蓝色光标公司的员工手册规定：“……工作时间为上午10：00到下午18:00。员工每日上下班打卡记录考勤。……1.薪酬构成及发放1.1现金薪酬主要由固定工资和浮动工资两部分构成：……浮动工资于次年根据公司、部门、个人的考核指标完成情况以及员工当年在职工作时间比例决定发放时间和发放金额，实际发放金额以公司最终评定金额为准。计算周期：上一年度的12月21日至当年的12月20日止为一个年度考勤周期……如员工有下列任何不当行为，公司可立即解除劳动关系，并视情节处以不少于2个月工资的罚款。（1）严重失职，对公司造成重大损害者。（2）月累计迟到、早退15次以上者……”张莘淏于2019年3月11日在员工手册签收回执上签字，确认收到员工手册，并已认真阅读全部内容，理解、认可并同意遵守员工手册及员工手册中所引用的各项制度和政策。蓝色光标公司曾于2018年10月19日向张莘淏发送入职邀请，记载：“……您的年度收入具体构成为：1、固定部分：……试用期满后月固定工资标准为21,000元人民币（税前）。2、浮动部分：全年50,000元人民币（税前），根据入职时间按照入职工作的天数比例（当年在职天数/365）计算入职当年的浮动奖金发放标准，12月20日之前离职或辞退则不发放浮动部分。●在合同期内，公司可根据当年公司薪酬政策进行薪酬及薪酬结构的调整●浮动工资根据公司经营情况、员工绩效考核结果和公司薪酬制度支付……”张莘淏于当月22日回复邮件，表示收到入职邀请，对内容无异议，愿意接受。2019年7月23日，张莘淏向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，因双方未达成一致于当月30日撤回调解，并于当日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求蓝色光标公司支付违法解除劳动合同的赔偿金42,000元、2019年年度奖金27,260元、2019年7月21日至8月13日的竞业限制补偿金8,206.90元及三个月竞业限制补偿金31,500元。仲裁委员会于2019年9月6日作出裁决，由蓝色光标公司于裁决生效之日起七日内支付张莘淏2019年7月21日至8月13日的竞业限制补偿金8,206.90元及三个月竞业限制补偿金31,500元，对张莘淏的其余申诉请求不予支持。张莘淏不服，向一审法院提起诉讼。仲裁期间，张莘淏表示其发现考勤系统更改后和直属领导确认称17点30分之后就安排自己的培训班了，如有需要可以在家办公，领导表示同意，以上都是口头沟通，部门其他员工都知道，没有书面依据。蓝色光标公司表示不认可张莘淏曾就下班时间和领导沟通过。张莘淏提供其所在部门助理与卢某在2019年5月22日的微信聊天记录打印件（未演示）及考勤表截屏打印件（无法演示），证明蓝色光标公司统一班次是9：30至17：30，只有弹性时间是10点至18点，考勤系统显示的考勤时间是9：30至17：30。蓝色光标公司表示对上述证据的真实性不予认可，如果考勤制度调整，应当通过邮件或微信群通知，不可能采取单独聊天的方式予以回应和通知，且卢某是行政部前台，没有权限解释相关问题；考勤系统显示的考勤时间是集团统一设置的班次，给全国分公司都是这样的班次，但实际操作中，每个公司的考勤制度都是不一样的，都有自己的员工手册和考勤制度，每个公司具体的考勤制度都是在本公司的员工手册中体现的。蓝色光标公司提供张莘淏2019年6月21日至7月18日的考勤打卡记录，显示张莘淏该期间在18点之前打卡下班的次数超过15次。张莘淏对该考勤记录表示无法确认真实性，其是按照蓝色光标公司的制度在9：30至17:30打卡考勤，实际都在17:30分之后打卡下班，但是否晚于18点无法确定。蓝色光标公司另提供2019年11月26日集团总部人力资源共享服务中心发给全员的主题为“2019年年末绩效回顾启动”的电子邮件，证明年终奖是绩效类收入，需要经过考核，符合一定条件才能领取，考核周期截止到12月20日，必须在职且通过试用期的员工才能享有。张莘淏表示其当时已经离职，故不清楚该电子邮件。张莘淏表示2019年1月至6月其是按照10点至18点的时间打卡考勤，但在2019年7月开始上下班考勤时间发生了变更，其就按照新的上下班时间即9：30至17:30打卡考勤。2019年4月换了新考勤系统后，其发现系统考勤时间变更成9：30至17:30，且打卡在9：30至17:30期间是属于正常打卡时间，没有异常提醒。2019年6月业务缩减，其准备去报德语培训班，培训班是6月底开始，培训时间为18点至19点。当时其也跟部门进行了协商，其当时说18点到19点要安排自己的培训，但其他时间可以随时办公，实际每周其累计工作时间都是超过合同规定的时间。蓝色光标公司表示2019年4月换了新的考勤系统后，北京总部IT统一设置了9：30至17:30的考勤时间，但这只是一个初始化设置，蓝色光标公司实际并没有变更工作时间。张莘淏也陈述是她自己要去上私人培训班，但上培训班不能改变上下班时间，要改变也应该得到公司同意，但张莘淏没有向公司申请过提前下班。张莘淏是因自身需要德语培训而选择在17点30分早退。一审法院认为，根据法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，蓝色光标公司提供的张莘淏2019年6月21日至7月18日的考勤打卡记录显示张莘淏该期间在18点之前打卡下班的次数超过15次。张莘淏虽对该考勤打卡记录真实性不予认可，但未举证推翻考勤打卡记录，且其也确认该期间按照9:30至17:30的工作时间来打卡考勤，也认可其18点至19点要参加德语培训班，故一审法院对上述打卡考勤记录真实性予以确认。蓝色光标公司的员工手册明确规定工作时间为10点至18点，张莘淏之前也都是按照该制度来打卡考勤。张莘淏主张2019年4月更换新的考勤系统后发现系统考勤时间变更成9：30至17:30，其在6月底要上培训班，跟部门进行过协商，领导也同意，故其更改了考勤时间。张莘淏提供了其所在部门助理与卢某的微信聊天记录截屏，但该聊天记录并未进行演示，故一审法院对此不予确认。因现无证据表明蓝色光标公司在更换新的考勤系统后曾通知员工变更工作时间，张莘淏实际在2019年4月至6月期间也是按照原来的工作时间打卡考勤，其也未举证证明就自己变更工作时间经过了领导的同意。而蓝色光标公司已就新考勤系统显示的班次时间做了解释，其也明确未曾通知过员工变更工作时间，故一审法院确认蓝色光标公司处的工作时间应为10点至18点，张莘淏未经过蓝色光标公司同意在18点前打卡下班属于早退。因张莘淏早退超过15次，严重违反了员工手册的规定及基本的劳动纪律，故蓝色光标公司解除双方劳动合同并无不当，张莘淏主张违法解除劳动合同的赔偿金缺乏依据，一审法院对此不予支持。蓝色光标公司发送给张莘淏的入职邀请中明确12月20日之前离职或辞退则不发放浮动奖金，张莘淏也明确回复愿意接受。双方的劳动合同及蓝色光标公司的员工手册也都有浮动工资需要考核的相关约定及规定。现张莘淏因严重违纪在2019年12月20日之前被辞退，故其主张2019年度奖金缺乏依据，一审法院不予支持。仲裁委员会裁决蓝色光标公司支付张莘淏2019年7月21日至8月13日的竞业限制补偿金8,206.90元及三个月竞业限制补偿金31,500元，蓝色光标公司对此服从，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，一审法院经审理后遂于二○一九年十二月六日作出判决：一、驳回张莘淏的诉讼请求；二、上海蓝色光标公关服务有限公司于判决生效之日起七日内支付张莘淏2019年7月21日至8月13日的竞业限制补偿金8,206.90元；三、上海蓝色光标公关服务有限公司于判决生效之日起七日内支付张莘淏三个月竞业限制补偿金31,500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。二审中，蓝色光标公司提供了解除劳动合同集团工会备案函1份，旨在证明蓝色光标公司没有工会组织，但就该解除还是尽力向集团工会报备。张莘淏对该份证据的真实性和证明力不予认可。张莘淏则未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点之一为蓝色光标公司解除与张莘淏之间劳动合同的行为是否构成违法解除。蓝色光标公司于2019年7月20日以张莘淏早退15日以上，严重违反公司规章制度为由解除双方劳动合同。张莘淏主张其公司构成违法解除，而蓝色光标公司则不予认可。对此，本院认为：首先，根据蓝色光标公司提供的考勤记录，可以显示张莘淏在2019年6月21日至7月18日期间在18点之前打卡下班的次数超过15次。张莘淏虽对该打卡记录的真实性表示无法确认，但其在一审中陈述其是按照公司制度在9:30至17:30打卡考勤，亦确认其在18:00至19:00要参加德语培训班，二审中，张莘淏亦对这15次以上打卡考勤的事实本身予以认可，只是认为不构成早退。故可以认定张莘淏确实在2019年6月21日至7月18日期间在18点之前打卡下班15次以上。其次，经查，经张莘淏签收确认的蓝色光标公司处员工手册规定：“……工作时间为上午10：00到下午18:00。员工每日上下班打卡记录考勤。……如员工有下列任何不当行为，公司可立即解除劳动关系，并视情节处以不少于2个月工资的罚款。（1）严重失职，对公司造成重大损害者。（2）月累计迟到、早退15次以上者……”。对此，张莘淏表示蓝色光标公司于2019年4月换了新的考勤系统，系统考勤时间变更成9:30至17:30，因2019年6月业务缩减，张莘淏于2019年6月底参加德语培训班，经过其与部门领导协商，2019年7月开始上下班考勤时间变更为9:30至17:30，故其并不存在15次以上的早退行为。但从张莘淏提供的证据来看，不足以证明蓝色光标公司的员工考勤时间发生了变更，故本院对张莘淏的该项事实主张不予采信。再次，张莘淏主张蓝色光标公司解除与之劳动合同未通知工会，程序违法。蓝色光标公司则表示其公司没有工会组织，但就该解除还是尽力向集团工会报备，为此其公司提供了解除劳动合同集团工会备案函予以证明。对此，本院认为，张莘淏在一审中未对蓝色光标公司解除行为的程序合法性提出异议，在二审中又提出其公司解除劳动合同未通知工会，现未有证据证明蓝色光标公司存在工会组织，本院对张莘淏的该项主张不予采纳。在此情形下，本院对蓝色光标公司提供的解除劳动合同集团工会备案函不作认定。综上，蓝色光标公司依据其处员工手册之规定解除与张莘淏的劳动合同，于法有据，张莘淏要求判令蓝色光标公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金42,000元的诉请，本院不予支持。本案的争议焦点之二为蓝色光标公司应否支付张莘淏2019年度奖金。根据蓝色光标公司发送给张莘淏的入职邀请，张莘淏的年度收入包括固定部分的工资和浮动部分的奖金，12月20日之前离职或辞退的不发放浮动部分奖金，张莘淏亦明确表示受到入职邀请，对内容无异议，愿意接受。故双方对于奖金发放条件据此已经达成一致意见。鉴于双方劳动关系于2019年7月20日解除，故张莘淏不满足2019年度奖金发放的条件，其要求蓝色光标公司支付其2019年度奖金27,260元，缺乏依据，本院对此难以支持。综上所述，张莘淏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张莘淏负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年五月二十五日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……