河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终5288号上诉人（原审被告）：刘启升，男，1980年12月20日生，住信阳市平桥区。委托诉讼代理人：刘威，上诉人刘启升亲属。委托诉讼代理人：吴文豹，河南金誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王华霞，女，1964年3月12日生，住信阳市浉河区。上诉人刘启升因与被上诉人王华霞建设工程施工合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5577号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘启升的委托诉讼代理人刘威、吴文豹，被上诉人王华霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘启升上诉请求：一、撤销一审判决，在查明事实的基础上驳回王华霞的诉讼请求或发回重审；二、一审和二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实查明不清，适用法律错误，体现如下：1、根据原审原告提供的《协议书》亦可证实，与上诉人签订协议一方是信阳市浉河区华联铁艺部（以下简称华联铁艺），华联铁艺作为乙方在协议上盖章，且有字号。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条规定，被上诉人诉讼主体不适格，二审法院查明后应予以驳回被上诉人的诉讼请求。2、通过《协议书》的约定并结合案件事实，本案应属于定作合同纠纷，即承揽人华联铁艺根据定作人刘启升要求的品种、数量、质量及规格，使用自己的原材料、设备、劳动为定作人加工特定的产品，定作人给付相应报酬的协议。故一审法院不应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定作为判决依据，更不能以收到清单不予答复即视为己验收的事实认定，由此判决上诉人支付全部工程款与法律规定不符。3、华联铁艺加工的铁艺大门和铁艺围栏，从制作时就没有按照规定样品的标准制作，该质量通过视觉比较亦可发现，作为发包方的信阳市平桥区平昌关镇翟寨村民委员会下发的诸多工程质量整改通知书也亦证明质量问题，更不能以入住率来推定制作质量符合样品标准，且在制作大门和围栏之前，安置房屋内己有入住率，大门和围栏是否安装不影响入住，入住率不是衡量大门和围栏己符合制作的质量标准问题。4、依照《协议书》内容约定，华联铁艺安装的铁艺大门和铁艺围栏并没有经过验收，不符合样品标准的质量问题在前述中己表述。关于大门和围栏的整改和加固方案，上诉人多次向华联铁艺提出要求，截止目前华联铁艺仍未己约履行，且因华联铁艺的违约行为，已致上诉人遭受巨大损失，上诉人的损失华联铁艺应当予以赔偿。故，一审法院判决上诉人支付工程款于法无据。5、因为华联铁艺制作的大门和围栏质量不符合规定，致验收不符合标准，华联铁艺又拒不整改和加固，不符合《协议书》约定的付款条件，且是华联铁艺违约在先，一审判决支付利息，缺乏法律支持，且法律对此款并没有作出利息之规定。综上，被上诉人王华霞起诉不符合诉讼主体资格，判决上诉人支付工程款和利息，于法无据，亦违背《协议书》约定内容，望二审法院在查明事实的基础上，依法驳回被上诉人的诉讼请求。王华霞答辩称：一、答辩人是本案适格主体，上诉人称主体不适格的理由不能成立。根据合同的相对性原则，如果当事人选择违约诉讼，合同签订主体是本案适格当事人。本案协议书是以王华霞个人名义签订，虽然加盖有华联铁艺的发票专用章，但根据发票管理办法的规定，发票专用章仅限本企业、单位和个体工商户购买和开具发票时使用，不做其他用途，否则无效。同时华联铁艺系王华霞个人开办的个体工商门店，王华霞与华联铁艺承担责任的法律后果并没有任何不同。二、本案属于建设施工合同纠纷。答辩人所施工的工程是土木工程中围栏、大门安装，按照建筑法的规定，属于法定的建筑工程。根据合同法的规定，建设工程合同本质上具有承揽合同的性质，属于特殊类型的承揽合同，上诉人的上诉理由纯属对法律的理解偏差所致，一审认定案由并无不当。三、上诉人称未经过验收不能成为其拒付工程款的理由。其一，本案工程已经过上诉人验收。协议书约定，答辩人每安装一排约50户结算，安装完50户左右付50%的款项，验收后付30%，剩余20%完工全部付清。据此，本案施工是以50户为一组，答辩人每完成50户都要求上诉人验收，经过验收合格，再安装下一组，所以不存在验收不合格之说。其二，本案双方微信记录证实，2018年9月14日答辩人即向上诉人发送422户工程竣工结算单，2018年11月25日向上诉人现场管理人刘威发送422户的具体测量数据清单和竣工结算单，该事实得到上诉人代理人刘威的证实。一审期间刘威自认收到后未回复。根据建设工程施工合同司法解释第十四条和第二十条的规定，视为认可结算报告。四、上诉人诉称质量问题不属实。首先，涉案协议存在独立的质保条款，约定有一年质保期和二万元质保金。在保修期限内，答辩人接到上诉人2次微信通知，需要维修，大门补漆，答辩人都按照上诉人的要求全部维修完成，并通知上诉人。上诉人当庭所列举的掉漆、变形等问题是在保修期已过提出的。其次，涉案工程完工后，当地居民已经基本全部入住，并有部分居民在答辩人施工的围栏上进行添附施工。根据建设工程司法解释第十三条的规定，上诉人的该主张不予支持。另外，本案无论双方签订的协议，还是协议书履行过程中均未有村委会验收一说。上诉人将村委会没验收作为拒付工程款的理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。王华霞向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告立即支付原告安装工程款541922元及利息。一审法院认定事实：原告系个体经营户，经营信阳市浉河区华联铁艺部。2018年3月6日原告以个人名义与被告签订《协议书》，被告将其承接的翟寨移民村家庭铁艺大门，铁艺围栏422户发包给原告制作及安装。协议约定价格为每户大门价格两仟壹佰元整（不含税），铁艺围栏统一价格每米贰佰贰拾元整（不含税）。付款方式为每安装一排约50户结算，结清以上安装款，继续安装下一批。付款方式为安装完50左右付50%，验收付30%，剩余20%工程完工付。质量保质期为一年，质量保证金贰万元，一年内乙方（指原告）负责维修，即2018年5月1日至2019年5月1日，2019年5月1日到期甲方（指被告）付清乙方贰万元质量保证金。在该《协议书》下方签名处，原告加盖了其信阳市浉河区华联铁艺部的发票专用章。协议签订后，原告进场施工，施工期间，已经有部分居民入住。2018年9月15日，原告施工完毕。被告又发包给原告安装翟寨移民村学校围栏260米，工程于2018年10月15日完工。2019年1月1日，原告将全部工程量清单用微信发送给被告，总工程款合计1941922元，并提请被告对工程进行验收。在上述施工期间及完工以后的维修期内，应被告要求，原告对施工的铁艺进行了二、三次维护。被告总计已支付原告工程款140万元。因对下余工程款催要无果，原告故于2019年7月19日向法院起诉。庭审中，被告申请到庭作证的证人证实截止庭审前，该移民村居民入住率不到90%。上述事实有《协议书》、银行转账清单、电话录音、微信截屏、到庭证人证言、照片等在案证实。一审法院认为，原告王华霞系信阳市浉河区华联铁艺部实际经营者，其以个人名义与被告签订合同，又以个人名义起诉被告，主体资格并无不当。原告为被告施工铁艺，于2018年10月完工，原告已将施工资料、工程量清单发送给被告，被告庭审中也承认收到，但是被告在合理时间内不予答复，应视为认可原告的工程量清单，并且该移民村居民入住率已近90%，应当认定为已验收。按照《协议书》约定的付款方式，被告应当支付全部工程款。关于原被告双方争议的质量问题，在《协议书》约定的维修期内，原告如约进行了维修，现村民已经大部分入住，被告在庭审中未能提供足够有力的证据证明现仍存在质量问题并且是原告施工时造成的。因此，该院对被告提出的目前工程质量存在问题，因而不付款的辩解理由不予采纳。综上所述，原告为被告施工，已经全部完工，村民已经大部分入住，依协议约定，被告应当支付全部工程款，原告的诉讼请求理由正当，该院予以支持。关于利息，协议中没有明确约定，可从原告起诉之日起按照年利率6%计算利息至清偿之日止。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：被告刘启升在本判决生效后十日内支付原告王华霞工程款541922元，并从2019年7月19日起按照年利率6%支付利息至清偿之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9218元，保全费3520元，由被告承担。二审上诉人刘启升向本院信阳市浉河区华联铁艺部工商登记信息，证明王华霞不具备本案诉讼主体资格；信阳市平桥区平昌关镇翟寨村委会证明一份，证明华联铁艺在制作、安装大门和围栏中，减少围栏主柱、围栏枪头未加铆钉，大面积铁艺漆脱落，不符合样板标准。被上诉人王华霞质证称，我们是50户为一组验收，如果该50户验收合格之后再进行下面的施工，验收合格之后付50%的款项。本院经审理查明以下事实：2018年3月16日，王华霞与刘启生签订协议书中约定所有的住户以已经安装好的5户为样板进行安装，作为样板的5户门前6.8米的围栏有两根立柱，围栏上打有铆钉，用于加强固定；实际施工中，部分住户的围栏仅有一根立柱，部分围栏上未打有铆钉。由于本案涉案工程系移民安置工程，工程完工后，因工程存在缺少部件、围栏不稳、大门掉漆等原因，工程组织方翟寨村委会数次向刘启升下发整改通知书。双方未组织对涉案工程进行验收。二审期间，上诉人刘启升称自己核算的总工程款与王华霞主张的相差几千元，如果给存在问题处理好的话，就按照王华霞主张的数额支付。本院对一审法院查明的其余事实予以确认。本院认为，本案涉案工程是在房屋工程完工以后，用于拉设院落的安装铁围栏、铁门的工程，该工程与房屋主体分属两个工程，相互独立，这也是本案工程施工之前即有住户入住的原因所在，故本案案由不属建设工程施工合同纠纷，应以承揽合同纠纷作为涉案案由。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担维修、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案被上诉人王华霞交付的成果不符合双方约定的标准，造成该工程被工程组织方多次催促整改，但直至本次庭审亦未整改完毕。作为承揽人王华霞，应当对其工作成果不符合约定承担相应的法律责任。庭审期间，上诉人刘启升要求被上诉人王华霞重做，但是考虑到目前围栏等工程已经完成，如果重做的话必定会造成更大的损失，使得被上诉人下余工程款所剩无几甚至不足以补充重做费用，可能会产生新的问题、矛盾。有鉴于此，在征询上诉人意见的基础上，本院本着及时、妥善处理人民群众纠纷、彻底化解矛盾的原则，根据前述合同法的规定，结合上诉人提交不符合质量要求的清单以及工程组织方的证明，酌定减少王华霞的工作报酬，酌减金额为总工程款的10%，即194192（保留整数）。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初5577号民事判决为：刘启升于本判决生效后十五日内支付王华霞剩余工程款项347730元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9218元，由王华霞负担3000元，由刘启升负担6218元，保全费3520元由刘启升负担；二审案件受理费9218元，由刘启升负担6218元，由王华霞负担3000元。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  周振力审判员  付 巍二〇二〇年五月六日法官助理李艺璇书记员郑仪菲