湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终2034号上诉人（原审被告）：徐红，女，1990年2月15日出生，汉族，住南漳县。委托诉讼代理人：程明俊，男，1990年9月29日出生，汉族，住南漳县，系徐红丈夫。委托诉讼代理人:李志勇，南漳县玉印法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宜城市襄大农牧有限公司，住所地宜城市经济开发区楚都大道655号。法定代表人：张德武，该公司总经理。委托诉讼代理人：候小红，该公司员工。上诉人徐红因与被上诉人宜城市襄大农牧有限公司（以下简称襄大公司）养殖回收合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初3084号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐红的委托诉讼代理人程明俊、李志勇，被上诉人襄大公司的委托诉讼代理人候小红到庭接受询问。本案现已审理终结。徐红上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任及支付违约金；2.本案一切诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定“2018年3月19日，双方对代养生猪回收后进行了结算”，该事实认定错误。上诉人与被上诉人从未进行过结算，被上诉人一审仅提供了襄大公司内部财务记账的明细表，并未提供上诉人亲笔签名的猪苗、药品、饲料等所有原始单据，一审法院在无事实和证据的基础上认定上诉人欠款明显错误。二、一审法院认定“徐红提出273头生猪在养殖过程中死亡，系猪苗出现问题，自己不应承担责任，但未能提供相应证据证实，对此答辩意见不予采信”，该认定错误。1.上诉人在发现被上诉人提供的猪苗有问题后，一直向被上诉人的相关人员反映沟通，被上诉人亦派出工作人员对养殖场进行拍照、检查、指导，最终也未找到生猪死亡的原因，上诉人已经履行了合同义务，生猪的死亡与上诉人并无关系；2.依照委托养殖回收合同的法律特征，养殖公司应当保质保量向农户提供猪苗、饲料、药品并给予技术支持，就养殖户来说，其应尽力避免因自身管理失误、人为意外事故以及成本控制不当而达不到结算标准造成的损失，二者未尽前述义务均可能成为生猪死亡的原因，被上诉人将抗风险能力及过错责任全部归于上诉人有失公平，本案中，上诉人一方无任何过错，一审法院将生猪死亡原因归咎于上诉人明显不当。三、本案中，上诉人与被上诉人一直在对养殖合同的损失进行协商，也一直未进行最终结算，一审法院在无任何事实与证据的基础上认定上诉人违约并判令上诉人支付违约金明显错误。四、一审法院适用法律错误。1.上诉人与被上诉人之间是委托与受托的关系，委托事务的风险应当由委托人承担；2.双方养殖合同中约定由养殖户承担养殖风险，承担养殖过程中各种因素造成的风险，该条款是格式条款，违反公平原则，是无效的约定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。襄大公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。襄大公司向一审法院起诉请求：1.判令徐红赔偿襄大公司养殖亏损626875.37元；2.判令徐红承担违约金188062.61元。一审法院认定事实：2017年8月17日，襄大公司与徐红签订了《生猪委托养殖回收合同》，合同期限为一年，合同约定：由徐红为襄大公司代养生猪，徐红负责提供养殖的场地、设施和劳动力，到襄大公司指定的地点领取物料、交付产品。襄大公司向徐红提供猪苗、饲料、药品等并无偿提供技术服务。猪苗的价格为6.5公斤每头500元，每增加或减少1公斤，猪苗成本相应增加或减少15元。合同还约定由襄大公司承担市场风险，养殖户即徐红承担养殖过程中的风险。养殖户饲养的肥猪平均达到110公斤以上才能出售，公司按8.56元/斤的价格进行回收。饲料、药品、仔猪、成品肉猪的运输费用由养殖户承担。此外双方还对违约责任进行了约定即乙方（徐红）未按照合同规定的时间及质量交付肉猪的，甲方（襄大公司）有权拒收并要求乙方进行赔偿……乙方除应支付未支付、私卖或用于其他用途的肉猪的总价值外，另行支付上述肉猪总价值的20%的违约金给甲方。2017年9月20日以来，襄大公司依约向徐红提供了1000头猪苗，共计折款518650元，单价为518.65元/头，此后，徐红领取了相应的饲料、药品等，并进行了饲养。2018年3月19日，双方对代养的生猪回收后进行了结算，徐红共领取饲料计款941350元，药品计款72993.33元，襄大公司共计回收成品猪479头，正品猪按8.56元/斤计算，折款853568.96元，回收次品生猪248头，按当时销售均价7.99元/斤计算，折款138124元。由此产生的抬猪费用为1454元。此外，在合同履行过程中，襄大公司先后为徐红垫付疫苗款840元、煤款5481元（4.06吨）、保温箱款4900元，合计11221元。一审法院认为，徐红与襄大公司签订的《生猪委托养殖回收合同》及生猪养殖合同附件，是双方当事人的真实意思表示，双方之间形成的养殖回收合同关系真实、合法、有效，应受法律保护。襄大公司依照合同约定向徐红履行了交付猪苗、饲料、药品等义务，交付猪苗1000头，计款518650元，饲料941350元，药品72993.33元，共计1532993.33元，但徐红向襄大公司交付的生猪为727头，共计折款991692.96元，由此产生的养殖亏损541300.37元应当由徐红来承担。因为合同的履行期限为一年，在合同履行过程中，襄大公司先后为徐红垫付疫苗款840元、煤款5481元（4.06吨）、保温箱款4900元，回收过程中产生抬猪费用1454元，合计12675元，该部分费用应当由徐红承担。徐红拒不支付襄大公司的损失系违约行为，应当承担相应的违约责任。襄大公司要求徐红赔偿损失553975.37元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持，其余损失，依法不予确认。关于襄大公司主张的违约金188062.61元，根据核定的损失及双方约定20%比例计算，违约金为108260.07元。庭审中，徐红提出273头生猪在养殖过程中死亡，系猪苗出现问题，自己不应承担责任，但未能提供相应证据证实，对此答辩意见不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、第（九）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、徐红于判决生效后十日内赔偿宜城市襄大农牧有限公司养殖亏损款553975.37元，支付违约金108260.07元，合计662235.44元。二、驳回宜城市襄大农牧有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11949元，由宜城市襄大农牧有限公司负担2239元，徐红负担9710元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐红申请证人呙换然出庭作证，证人呙换然当庭陈述称其与程明俊一起去襄大公司找胡银剑进行结算，并将领料单、死亡生猪无害化处理单等单据交给了胡银剑；被上诉人襄大公司的质证意见为证人陈述不属实，证人并无证据证明胡银剑收取了相关单据。被上诉人襄大公司提交了一组新证据，即2017年上诉人和被上诉人合作的第一批委托养殖回收合同，拟证明上诉人和被上诉人之间系多次合作，上诉人对被上诉人提供的合同文本内容是知情且理解的，不存在合同条款无效的情形；上诉人徐红的质证意见为对该组新证据真实性无异议，对证明目的有异议，该组新证据是上诉人与被上诉人第一次合作时签订，当时猪苗的来源以及饲料、药品的价格都跟上诉人进行了前期告知，双方就第一次合作也进行了结算，第一次的养殖回收合同已经履行完毕，跟本案诉争事实无关。二审另查明，合同签订后，襄大公司向徐红提供猪苗共计1000头，后襄大公司共计回收生猪727头，727头生猪的重量共计67138公斤，双方对于交付的猪苗数量以及回收的生猪总数量均无异议。襄大公司主张回收生猪727头中有正品猪479头，次品猪248头，但是其并未提交证据证明双方对正品猪和次品猪的头数进行了确认。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为生猪养殖过程中产生亏损的具体金额以及亏损的相关责任由谁承担。上诉人徐红与被上诉人襄大公司签订《生猪委托养殖回收合同》后，被上诉人襄大公司依照合同约定向上诉人徐红交付猪苗1000头，计款518650元，饲料941350元，药品72993.33元，共计1532993.33元，后被上诉人襄大公司共计从上诉人徐红处回收生猪727头，重量共计67138公斤，关于727头生猪中正品猪和次品猪各自的数量，被上诉人襄大公司虽然在结算清单中列明727头生猪中共有正品猪479头、次品猪248头，但是根据本院查明的事实，被上诉人襄大公司对正品猪和次品猪进行区分的标准系依据生猪的重量，由于双方并未对每头回收的生猪重量分别进行称重确认，因此被上诉人襄大公司主张正品猪479头、次品猪248头证据不足，根据证据规则，本院认定被上诉人襄大公司从上诉人徐红处回收的727头生猪均为正品猪。故被上诉人襄大公司从上诉人徐红处回收生猪的总价款为1149402.56元（67138公斤×8.56元/斤×2），即生猪养殖过程中的亏损金额为383590.77元（1149402.56元-猪苗1000头计款518650元-饲料941350元-药品72993.33元）。关于养殖亏损由谁承担的问题，本院认为，根据《生猪委托养殖回收合同》的约定，被上诉人襄大公司承担市场风险，即承担市场上猪价格变动带来的风险；养殖户承担养殖风险，即把仔猪养成合乎公司标准的商品猪，承担养殖过程中各种因素造成的风险。依照生猪养殖的常规，通常情况下生猪养殖过程中肉猪的成品率及质量，跟猪苗的质量、养殖户饲养过程、养殖技术保障、生猪生长环境等因素均有关联，合同约定将所有养殖过程中的风险均由养殖户承担，明显加重了养殖户徐红的责任，有违公平原则；同时根据《生猪委托养殖回收合同》的内容来看，该合同并非单纯的委托合同，亦有买卖合同、技术服务合同的内容，被上诉人襄大公司除了向养殖户提供猪苗、饲料、药品，还应当给予养殖户技术指导和支持，并且被上诉人襄大公司在养殖过程中所提供的技术指导对于猪苗能否成活以及成品猪最终的重量也有着直接的影响，对于养殖户徐红来说，其也应当尽力避免因自身管理失误、饲养不当而达不到回收标准造成的损失。具体到本案中，上诉人徐红养殖的1000头猪苗，其中共有273头猪苗未长成而死亡，但是对于273头生猪死亡的原因，上诉人徐红及被上诉人襄大公司均未能提交证据予以证明，根据常理，生猪死亡的原因既有可能是被上诉人襄大公司提供的猪苗不合格、技术指导不到位导致，亦有可能是上诉人徐红在养殖过程中管理失误、人为意外导致，因此在上诉人徐红没有举证证明自己在履行合同过程中完全无过失，而被上诉人襄大公司也未能举证证明自己已经完全履行了合同义务的情况下，本院推定273头生猪死亡系双方共同原因所致，即双方对养殖亏损均存在过错。同时，由于被上诉人襄大公司作为专业的养殖公司，其在提供养殖技术指导、挑选合格猪苗、保证药品质量等方面应承担更大的责任，因此根据本案现有证据及双方在养殖过程中的过错程度，本院酌定由上诉人徐红承担亏损金额30%的责任，即115077.23元（383590.77元×30%），被上诉人襄大公司承担亏损金额70%的责任。又因在合同履行过程中，被上诉人襄大公司为上诉人徐红垫付疫苗款840元、煤款5481元、保温箱款4900元、抬猪费用1454元，合计12675元，该部分费用应当由上诉人徐红承担，因此上诉人徐红共计应当向被上诉人襄大公司支付的养殖亏损费用总计为127752.23元。关于违约金部分，双方《生猪委托养殖回收合同》中约定“乙方未按照合同规定的时间及质量交付肉猪的，甲方有权拒收并要求乙方进行赔偿；乙方私卖甲方委托养殖的肉猪及物料或用于其他用途的，甲方有权要求乙方进行赔偿。乙方除应支付未支付、私卖或用于其他用途的肉猪的总价值外，另行支付上述肉猪总价值的20%违约金给甲方”，因此根据合同约定，被上诉人襄大公司有权主张违约金的情形仅包括上诉人徐红未按照约定交付肉猪、私卖肉猪及物料，被上诉人襄大公司并未举证证明上诉人徐红存在违约金条款约定的几种违约行为，故一审法院判令上诉人徐红向被上诉人襄大公司支付违约金证据不足，本院依法予以纠正。综上所述，徐红的上诉请求部分成立，一审判决部分认定事实错误，导致部分实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初3084号民事判决；二、徐红于本判决生效后十日内赔偿宜城市襄大农牧有限公司养殖亏损款127752.23元；三、驳回宜城市襄大农牧有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11949元，由徐红负担3585元，由宜城市襄大农牧有限公司负担8364元；二审案件受理费11949元，由徐红负担3585元，由宜城市襄大农牧有限公司负担8364元。本判决为终审判决。审判长  王剑波审判员  刘茂强审判员  赵 炬二〇二〇年五月十五日书记员  熊秋月