四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）川17刑终12号原公诉机关：四川省宣汉县人民检察院。上诉人（原审被告人）：杨作华，男，生于1938年12月26日，汉族，大学文化，四川省渠县人，原系四川省达川地区国土资源局局长，住达州市通川区。辩护人张勇，四川普天信律师事务所律师。四川省宣汉县人民检察院指控原审被告人杨作华犯滥用职权罪一案，四川省宣汉县人民法院审理后，于2009年10月26日作出（2008）宣汉刑初字第120号刑事判决。杨作华不服，提出上诉。本院审理后，于2010年5月6日作出（2010）达中刑终字第1号刑事裁定，以事实不清发回重审。该院重审后，于2011年6月7日作出（2010）宣汉刑初字第122号刑事判决。杨作华不服，提出上诉。本院审理后，于2012年12月6日作出（2011）达中刑终字第100号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。杨作华仍不服，提出申诉。本院审查后，于2016年11月7日作出（2013）达中刑监字第6号再审决定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院再审后，于2017年6月14日作出（2017）川17刑再字第2号刑事裁定，撤销四川省宣汉县人民法院（2010）宣汉刑初字第122号刑事判决和本院（2011）达中刑终字第100号刑事裁定，发回该院重新审判。该院重审后，于2019年10月18日作出（2017）川1722刑初193号刑事判决，对杨作华犯滥用职权罪，免予刑事处罚。杨作华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年1月20日公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员刘东泓出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨作华及其辩护人张勇到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究并作出结论，现已审理终结。四川省宣汉县人民法院认定：1997年，时任原达川地区国土资源局局长的被告人杨作华萌发为该局创办经济实体的想法，并带人对宣汉县洋烈乡清明村4社“山金寺”（小地名）的一宗土地进行考察，认为该宗土地适合搞旅游开发和农家乐，遂与该社达成“以桥换地”的初步协议，即由该局为该社修一架索桥，方便村民两岸通行，修桥费用冲抵征用该宗土地的补偿费、安置费等。后杨作华在没有征得局党组同意的情况下，为方便立项和争取资金，擅自决定让原达川地区农业区划办公室（以下简称区划办）以搞“农业综合开发试验示范基地”的名义向四川省农业区划办公室申请立项。1997年5月6日，杨作华派人起草了《关于建立宣汉县洋烈乡山金寺农业综合开发试验示范基地可行性研究报告》，并亲自审定和签发该报告。同月10日，区划办在宣汉县洋烈乡山金寺建立农业综合开发试验示范基地，并向四川省农业区划办公室申请立项。同年8月，该项目被批准列为全省农业资源综合开发试验示范重点项目。1998年10月，区划办工作人员庞佑军与时任宣汉县国土资源局勘测规划所副所长任志勇及该所工作人员何登轩等人对该社拟征土地进行勘测定界，测得拟征面积为：耕地面积14.91亩、非耕地面积55.44亩，合计70.35亩。同时，区划办与该社签订《征用土地协议》，并向宣汉县国土资源局提出征地申请。同年12月11日，宣汉县人民政府以宣府土（1998）80号文件，就区划办拟征用该土地70.35亩一事向原达川地区行政公署请示，行署又行文向四川省人民政府请示。1998年12月中旬，杨作华与王小培携带区划办的相关征地资料到四川省国土资源局办理征地审批手续时，得知区划办不是独立法人，不具备征地申请资格，该征地申请将不能被批准。杨作华即决定自己成立公司，并将公司命名为“四川省达川地区君山土地开发有限公司”（以下简称君山公司），决定以该公司名义征用该宗土地。同时，杨作华安排王小培重新填制君山公司与该社的“土地征用协议书”，并指使王将征地地类、征地面积更改为征用非耕地65.5亩。杨作华回到达川找到原达川地区土地开发总公司经理熊福安，建议其以该公司名义到该社搞开发被拒绝后，又找到时任达川地区工商局局长韦大建，向其说明私人成立公司的想法，并要其帮忙把公司的营业执照办快些。杨作华考虑到自己身为县处级干部，不宜以自己名义成立公司，决定借用其妻侄向小兵（时任宣汉县国土资源局干部）名义成立公司。1998年12月中下旬，杨作华及其妻向碧辉到原达川地区工商局，在韦大建的安排授意下，时任地区工商局个协办公室副秘书长郑安政帮杨作华夫妇编写了成立公司所必需的公司股东名录、股东会议记录、公司章程等相关资料，并在该公司被核准注册之前，于1998年12月18日向杨作华颁发了君山公司的营业执照副本。1998年12月22日，杨作华以向小兵的名义向王小林借款30万元，作为成立公司的注册资金。同月23日，该公司登记成立，明确向小兵、向碧辉为该公司股东，其中向小兵出资29万元，占投入资本总额的96.7%，为该公司法定代表人。同月25日，郑安政代为领取该公司营业执照正本，后转交给杨作华之妻。事后，杨作华在区划办和原达川地区计委于1997年10月10日、1998年12月10日下达给达川地区土地开发总公司关于建立山金寺农业综合开发试验示范基地的批复文件上，将“达川地区土地开发总公司”改成“君山公司”，区划办和原达川地区计委又分别按照杨作华更改后的文本样式，以同一文号、同一落款时间予以出文。同时，杨作华在达川地区土地开发总公司于1998年12月10日向宣汉县国土资源局申请建立山金寺农业综合开发试验示范基地的文件上，除将“达川地区土地开发总公司”更改为“君山公司”外，还将原文件上拟定的需征面积70.35亩改成65.5亩，将原拟征面积中耕地14.91亩划掉，将拟征土地全部改成非耕地，并指使向小兵按此意图到宣汉县国土资源局勘测规划所利用其身份影响更改了征地平面图和征地面积，杨作华还亲自到该社，用王小培事先填制好的征用土地协议书，与该社重新签订征用土地协议。君山公司于1998年12月10日按照杨作华更改后的文件版本向宣汉县国土资源局提出征地申请。1998年12月11日，宣汉县人民政府再次以宣府土（1998）80号的相同文号就君山公司拟建山金寺农业综合开发试验示范基地需征非耕地65.5亩向达川地区行署行文请示。后杨作华安排时任达川地区国土资源局耕保科科长徐国友等人将原来以区划办名义向上申报土地的相关资料全部改成以君山公司为申报主体，同时又安排该局耕保科干部雷涛代达川地区行署草拟了《关于达川地区君山土地开发有限公司新建山金寺农业综合开发试验示范基地征用土地的请示》的文件，并安排徐国友和邓大禹签字后，由雷涛将该文件送到地区行署副专员杨帆处予以审签。1998年12月23日，原达川地区行署以达署土发（1998）74号文件就拟同意征用该社非耕地65.5亩作为君山公司新建山金寺农业综合开发试验示范基地用地一事，向四川省人民政府行文请示。同月30日，四川省国土资源局以川国土函（1998）1864号文件批复：经审查，该项目建设用地符合“冻结”期间按现行土地管理法律、法规审批规定，经省政府同意，同意征用非耕地65.5亩作为君山公司修建山金寺农业综合开发试验示范基地用地。1999年1月22日，原达川地区行署以达署土函（1999）1号文向宣汉县人民政府转发该文件。1999年1月10日，君山公司与该社签订土地征用和开发合同，合同约定征地面积65.5亩，征用土地费，即土地补偿费和安置补助费共计16.2万元返给君山公司作为建设索桥之用，另给村民征地补偿费现金3.48万元，君山公司共计支付l9.68万元，原四川省国土局收取土地管理费641.91元。但是，君山公司在应当缴纳给国家建设用地粮食附加费29820.15元、公路建设附加费524000元以及被隐瞒的14.91亩耕地需缴纳的耕地占用税59640.30元，共计613460.45元没有缴纳的情况下，于1999年1月10日向宣汉县国土资源局申请办理国有土地使用权证，同年2月1日，宣汉县国土资源局以农业综合用地的名义，以划拨方式给君山公司颁发了国有土地使用权证。同年4月5日，宣汉县人民政府以宣府土（1999）3号文件向君山公司下达同意该公司征用宣汉县洋烈乡清明村4社非耕地65.5亩作为农业综合开发试验示范基地用地的批复意见。2000年6月8日，杨作华作为君山公司代表与达州市公路工程公司开江分公司签订了“洋烈——君塘人行索桥修建承包合同书”。同年10月，该索桥开始动工修建，2002年3月，该索桥竣工投入使用。杨作华除依照与洋烈乡清明村4社的合同约定支付修桥费用16.2万元外，还支付给该社补偿安置费34800元。索桥建成后，杨作华在获得使用权的土地上建起了“索桥山庄”，供游人娱乐休闲。2000年3月5日，杨作华之妻向碧辉向达州市工商局递交公司变更登记申请书，将君山公司原法定代表人向小兵变更为向碧辉，将公司原股东向小兵、向碧辉变更为向碧辉、杨向东。同月27日，达州市工商局为其重新颁发营业执照，明确向碧辉为君山公司法定代表人。为查明案件事实，该院依职权委托四川同力达房地产土地评估有限公司对涉案65.5亩土地应缴纳的征地费用进行价格鉴定评估。2019年8月13日，该公司以1999年2月1日为本次估价期日，确定该宗土地应缴纳征地相关费用的总价为961295.00元，其中，土地补偿和安置费341014.27元，征用土地管理费6820.29元，建设用地粮食附加费29820.15元，公路建设附加费524000元，耕地占用税59640.30元。该院认定上述事实的证据有：（一）书证1.原达川地区县（处）级干部年度考核登记表、四川省国家公务员级别审批表，证明杨作华原系国家机关工作人员；2.原中共达县地委组织部组干（1990）416号文件，证明1990年10月9日，杨作华被原达县地委组织部任命为达县地区国土局局长；3.原达川地委组织部组干（1999）5号文件、原达川地区行政公署达署人（1999）1号文件，证明1999年1月6日和7日，杨作华先后被免去达川地区国土局党组书记、局长职务；4.中共达州市委组织部组干（2000）462号文件，证明2000年9月11日，杨作华按正县级干部退休；5.四川省农业区划委员会川农区办（1997）15号文件、原达川地区农业区划委员会达地农区办（1997）03号文件，证明经原达川地区农业区划委员会向省农业区划委员会请示，省农业区划委员会于1997年5月10日研究同意将建立宣汉县洋烈乡山金寺农业资源综合开发试验示范基地列为全省农业资源综合开发试验示范重点项目；6.《关于建立宣汉县洋烈乡山金寺农业综合开发试验示范基地可行性研究报告》的评审意见稿，证明1998年12月2日，杨作华对此评审意见予以了亲自审定；7.征用土地协议书，证明1998年12月10日，原达川地区君山土地开发有限公司与宣汉县洋烈乡清明村4组签订了土地征用协议，协议约定君山公司征用该组山金寺土地65.5亩；8.达川地区农业区划委员会办公室达地农区办（1997）06号文件、达川地区计划委员会达地计委（1998）固字412号文件，证明杨作华在原达川地区农业区划办公室和原达川地区计委分别于1997年10月10日与1998年12月10日下达给达川地区土地开发总公司关于建立山金寺农业综合开发试验示范基地的批复文件上，将“达川地区土地开发总公司”亲笔改成了“君山公司”，后达川地区农业区划办公室和达川地区计委又分别按照杨作华更改后的文本样式，以同一文号、同一落款时间予以出文；9.达川地区土地开发总公司达地土总司发（1998）39号文件、达川地区君山土地开发有限公司达君土司发（1998）39号文件，证明杨作华在达川地区土地开发总公司于1998年12月10日向宣汉县国土局申请建立山金寺农业综合开发试验示范基地的文件上，除将“达川地区土地开发总公司”更改为“君山公司”外，还将原文件上拟定的需征面积70.35亩改成了65.5亩，将原拟征面积中耕地14.91亩划掉，并以君山公司名义向宣汉县国土局提交了征地申请；10.宣汉县人民政府宣府土（1998）80号文件发文拟稿纸及该文件，证明1998年12月11日，宣汉县人民政府曾就在洋烈乡清明村4社山金寺建立农业综合开发试验示范基地一事向原达川地区行政公署请示过，该请示文件中载明该项目需征地70.35亩，其中耕地14.91亩，非耕地55.44亩；11.宣汉县人民政府宣府土（1998）80号文件、达川地区行政公署达署土发（1998）74号文件、四川省国土局川国土函（1998）1864号文件，证明经宣汉县人民政府、达川地区行署逐级请示，1998年12月30日，四川省国土局批复同意征用宣汉县洋烈乡清明村4组非耕地65.5亩，作为达川地区君山土地开发有限公司修建山金寺农业综合开发试验示范基地用地；12.达川地区行政公署达署土函（1999）1号文件、宣汉县人民政府宣府土（1999）3号文件，证明经四川省国土局批复同意征用宣汉县洋烈乡清明村4组非耕地65.5亩，作为达川地区君山土地开发有限公司修建山金寺农业综合开发试验示范基地用地；13.土地登记申请书、土地登记审批表，证明1999年1月10日，达川地区君山土地开发有限公司向宣汉县人民政府申请颁发洋烈乡清明村4组非耕地65.5亩的土地使用证，同年2月1日，经宣汉县人民政府研究同意，向君山公司颁发土地使用证，土地用途为农业综合开发，权属性质为国用土地使用权，使用权类型为划拨；14.山金寺农业综合开发试验示范基地征地平面图；15.土地征用和开发合同，证明1999年1月10日，君山公司与宣汉县洋烈乡清明村4社签订土地征用和开发合同，合同约定征用土地费，即土地补偿费和安置补助费共计16.2万元返给君山公司作为建设索桥之用；16.中国建设银行股份有限公司达州分公司支款单、存款明细帐、向小兵的建行储蓄存折，证明1998年12月22日，王小林曾用转帐方式给向小兵转款30万元现金；17.达州市工商行政管理局企业法人登记档案、企业法人营业执照，证明1998年12月18日，以向小兵、向碧辉的名义登记成立君山公司；18.公司变更登记申请书、君山公司关于变更法人代表的报告、股权转让协议、股东会议记录、公司变更后的营业执照，证明1998年12月31日，向小兵将所持的君山公司的股份转让给向碧辉、杨向东，公司的法定代表人由向小兵变更为向碧辉；20.宣汉县计划委员会宣计发（2000）56号文件、宣汉县建设委员会宣建发（2000）规字20号文件、宣汉县国土局宣国土发（2000）71号文件、宣汉县杨家河索桥工程验收报告单，证明达州市君山土地开发有限公司动工修建杨家河索桥；21.宣汉县杨家河索桥及索桥山庄的现场照片；22.宣汉县国土局文件关于核实杨作华滥用职权案相关问题的再次复函，证实该局派专人到四川省自然资源厅就相关问题进行咨询后复函宣汉县人民检察院：根据原四川省国土局川国土函（1998）1864号批复，山金寺农业综合开发试验示范基地项目建设用地符合当时“冻结”期间审批规定，原四川省国土局批复同意征用宣汉县洋烈乡清明村四组非耕地65.5亩，作为达川地区君山土地开发有限公司修建山金寺农业综合开发试验示范基地用地。该批复已明确山金寺农业综合开发试验示范基地项目用地属于建设用地，根据规定应缴纳征地管理费、建设用地粮食附加费和公路建设附加费。经查阅，原四川省国土局已收取土地管理费641.91元，没有查阅到建设用地附加和公路建设附加费收费依据。（二）证人证言1.证人熊福安的证词，证实杨作华曾叫他去宣汉县洋烈乡搞开发，他考察后没有同意，后杨自己在搞的事实；2.证人刘光曲的证词，证实1997年原达川地区国土局是以农业区划办的名义向省农区办申请立项，后来不知道涉案土地怎么变成杨私人开发了，直到王小培将所有征地申报材料交给他，才知道杨有弄虚作假的事实；3.证人王小培的证词，证实1997年杨作华提出想在宣汉县洋烈乡山金寺弄块土地为局里办实体，说办个农业综合开发试验示范基地。后杨带他实地考察，杨认为该处适合搞旅游开发和农家乐，但考虑到立项和资金问题，决定以农业综合开发试验示范基地的名义向上申报。过了一段时间，杨带他和邓大禹、刘光曲等人再次实地察看，同行的人均提出这里不适合搞农家乐和旅游开发，后杨找他和刘光曲要求以农业综合开发试验示范基地的名义向上申报立项，征用山金寺这块土地。同时，杨安排时任达川地区国土局助理调研员的任光维编写了土地开发项目可行性研究报告，并亲自予以了审签。后因达川地区农业区划办不具备法人资格，不能成为征地主体，杨即决定自己成立公司，以公司名义重新申报土地，安排他以君山公司的名义重新填写了征用土地协议书，并将征地面积由原来的70.35亩改成65.50亩，后杨安排他给达川地区计委投资科的颜学厚打电话，要其帮忙完善一下计委批文。杨以君山公司名义申报土地成功后，将一些不用的材料交给他，他又交给刘光曲的事实；4.证人龚山琼的证词，证实杨作华曾在全局大会上说过要在宣汉县内建一个旅游基地，作为解决局内子女就业和职工休闲的旅游之地，这件事没有在局里开会专题研究过，后来听说杨以其妻向碧辉侄儿的名义在宣汉县搞了一个旅游基地。她由始至终没有参加过关于在宣汉县建立农业试验示范基地的任何会议，也没有参与土地可行性报告的评审工作，更没有在该报告的评审意见上签字的事实；5.证人任光维的证词，证实1997年5月杨作华在已经确定好标题、地点及占地规模的前提下，安排他起草了“关于建立宣汉县洋烈乡金山寺农业综合开发试验示范基地可行性研究报告”，他完成后交给杨的事实；6.证人杨本武的证词，证实1998年底，他在成都办理重点项目的报批手续中没有宣汉县洋烈乡那宗土地的资料，该宗土地的资料是他到成都十几天后，杨作华与王小培以地区国土局农区办的名义申报征地时带到成都的，后在宾馆听二人说申报这宗土地还缺少文件，需回去重新办理的事实；7.证人聂英德的证词，证实1997年初，杨作华曾在局里的会议上提出准备在宣汉买块地，办一个培训中心，后他随杨等人到实地进行考察，有人表示反对。后考虑到项目和资金问题，局里决定以建设农业开发综合试验示范基地的名义向省农区办上报。他不知道申报农业开发试验基地前是否成立了领导小组，也没有在该宗土地的可行性研究报告评审意见中签名的事实；8.证人邓大禹的证词，证实1997年9月左右，地区国土局想以局的名义办一个培训中心，后他随杨作华等人到宣汉县洋烈乡进行实体考察，但这件事一直没定下来。当时杨要退休了，公家不去搞，他就私人搞，至于他是怎么操作的不清楚；9.证人庞佑军的证词，证实1998年秋天，他在杨作华和王小培安排下参与了宣汉县洋烈乡山金寺那宗土地的测绘工作，该宗土地内有耕地、林地和一个小堰塘。他没有参加对该宗土地可行性研究报告的评审工作，只是受王小培安排在评审意见上签了字。后听说杨在这宗土地上建起了“索桥山庄”，他曾邀请朋友到该山庄玩耍过，杨和其妻都在山庄的事实；10.证人任志勇的证词，证实1998年10月，他和何登轩等人对宣汉县洋烈乡山金寺的一宗土地进行测量，有耕地14.91亩、非耕地55.44亩，共计70.35亩。后杨作华的妻侄向小兵找到他说耕地已被冻结，到省上批不下来，要求他将界内的耕地和鱼塘改成林地，他不同意，但鉴于向小兵系杨的妻侄儿，即安排何登轩按照向小兵的意图更改了征地平面图，删去了原征地平面图内的耕地和鱼塘，全部改成林地的事实；11.证人何登轩的证词，证实1998年底，他与任志勇等人对宣汉县洋烈乡山金寺一宗土地进行现场测绘，界内有耕地。后向小兵找到任志勇称该宗土地内有耕地，省上对耕地有严格控制，要求把耕地改一下，他受任的安排在平面图上将耕地删去，改成了灌木丛，向小兵将更改后图纸拿走的事实；12.证人宁忠的证词，证实1998年10月，他听向小兵说杨作华要征用宣汉县洋烈乡金山寺的一宗土地，他参与了勘测工作，界内有耕地。现在该宗土地上建起了“索桥山庄”，是一个休闲娱乐场所的事实；13.证人杨进祥的证词，证实1998年10月，他参与勘测宣汉县洋烈乡山金寺的一宗土地，界内有耕地，当时听说是搞农业综合开发用地。现在该宗土地上建起了“索桥山庄”，是一个娱乐休闲场所的事实；14.证人张宗轩的证词，证实1998年下半年，他陪同杨作华等市局领导到宣汉县洋烈乡察看过一宗土地，刚开始说的是地区农业区划办想搞个培训基地，后来又说要搞农业综合示范场。征用这宗土地的手续是业务部门在具体办理，直到手续办完后，他才知道是君山公司以农业综合开发的形式征用了这宗土地；15.证人刘茂菊的证词，证实1998年11月29日，她陪同杨作华等市局领导在宣汉县君塘乡国土所就地区农业区划办在山金寺搞农业综合开发试验示范场一事召开座谈会，座谈会上达成了“以桥换地”的协议，征地手续是王小培在办理，具体情况不清楚。后她看到政府批文后在“索桥山庄”土地登记申请表上签了字，但没有对相关资料进行审查。这宗地被征用后搞的是“索桥山庄”，是农家乐，没有按照办证时所申报的搞农业综合开发；16.证人吴超的证词，证实“索桥山庄”这宗土地是向小兵以君山公司的名义申请办理的，土地审批是他具体在承办，负责对全面内容进行审查，然后送分管领导刘茂菊进行程序性审查并签字。该宗土地采用的划拨方式，确权依据是政府批文，且批文上已明确是搞农业综合开发。后该宗土地建成了“索桥山庄”，搞的农家乐的事实；17.证人向小兵的证词，证实1997年区划办想在宣汉县境内征地搞培训中心，他受县局领导安排陪同杨作华等人去实地察看过几次，并陪同县局勘测队对该宗土地进行测绘，但土地面积到底是多少不清楚。后来杨说自己成立君山公司，他被确定为公司法定代表人，又过了几天，杨通知他以公司法定代表人身份与山金寺村民签订征用土地协议。至于公司成立过程和出资情况不清楚，他也没有参与公司经营的事实；18.证人任洪轩的证词，证实1997年5月左右，他陪同杨作华等地区国土局领导到宣汉县君塘乡杨家河对面察看一宗土地，在议论时有人反对在此搞开发。过了一段时间，杨作华、向小兵、王小培等人在君塘乡国土所和村民代表廖述文签订了征用土地协议，这样的协商谈判大概有三次，最后一次签协议的时间是1998年冬天，地点在廖述文家里，征地方代表有杨作华、向小兵、向碧辉，农民方代表有廖述文及相关村民。该协议是向小兵以君山公司法定代表人身份签的字。协议签订后，向小兵没有交他审查，直接到洋烈乡政府盖章以及该宗土地内有耕地和鱼塘的事实；19.证人廖述文的证词，证实他原系宣汉县洋烈乡清明村4社社长。杨作华来该社开发土地，经多次协商，双方达成“以桥换地”协议，约定由杨修建一架索桥方便当地农民两岸通行，土地补偿、安置等费用16.2万元抵作索桥的建设费用，后杨又给该社补偿费34800元以及征用土地内有田、鱼塘的事实；20.证人向碧辉的证词，证实杨作华在办理区划办申请农业试验示范基地一事时，因不具备申请资格，即决定自己成立公司来申报这块土地，公司成立的过程该不清楚，也没参与，但最后她领取了营业执照。向小兵虽为公司法定代表人，但没参与公司经营，公司实际上是她和杨作华经营管理。公司成立时的注册资金30万元，是她和杨找一个朋友借的。这宗土地被征用后，没有搞农业试验示范基地，搞的农家乐挣一点收入的事实；21.证人郑安政的证词，证实1998年12月中旬，杨作华到他办公室办理君山公司营业执照，他在工商局局长韦大建安排授意下，帮杨完善、编造了一些资料，并在君山公司尚未核准登记之前，于同月18日给杨颁发了公司营业执照副本，后又帮杨领取了营业执照正本转交给向碧辉的事实；22.证人冯春建的证词，证实君山公司申办营业执照是他受理的。1998年12月22日，他听杨作华和郑安政说是韦大建局长安排的先办证后补资料，便在受理审查意见一栏签字的事实；23.证人邱桂芝的证词，证实君山公司的成立时间和发证时间分别为1998年12月23日和12月25日的事实；24.证人徐国友的证词，证实其1998年12月下旬，杨作华把他和雷涛叫到办公室，告诉他以区划办名义征用山金寺的那宗土地省上批不下来，其已成立了君山公司来征用这块土地，并要求其将原来以区划办申报山金寺土地的相关手续全部改成以君山公司的名义向上申报。同时，杨作华安排雷涛代地区行署起草一份给省政府的关于君山公司征用山金寺那宗土地的请示文件，他和邓大禹在上面签字后，由雷涛送行署审批的事实；25.证人雷涛的证词，证实1998年12月中下旬，徐国友叫他到杨作华办公室，杨说以区划办名义申报山金寺的土地省上批不下来，其已成立了君山公司，之前以区划办申报土地的手续必须改成君山公司，并将君山公司与洋烈乡清明村4社签订的征用土地协议书交给他，安排他代地区行署起草了给省政府的关于君山公司征用山金寺那宗土地的请示文件，后经徐国友和邓大禹签字后送到行署杨帆处审签的事实；26.证人颜学厚的证词，证实1998年9月，地区国土局以区划办名义搞农业综合开发试验示范基地项目，是他具体经办的，因当时李晓阳主任和胡安明副主任打招呼说支持一下国土局，并要求抓紧办理，故他在没有认真审查区划办是否具备法人资格和欠缺相关资料的情况下，于1998年12月10日下发了达地计委（1998）固字412号文件《关于下达山金寺农业综合试验示范基地建设项目投资计划的通知》。后杨作华又找他要求更换业主，他告诉杨必须按程序由业主重新申报，但杨一直没有来申报，后听王小培说省上批文已经批下来了，才知道杨擅自篡改计委文件。他没有以达地计委（1998）固字412号文件将征地计划下达给达川地区土地开发总公司和达川地区君山土地开发有限公司。2005年8月16日，杨作华到他办公室要他帮忙“撑起”，并称其将计委的文件作过手脚，把业主改成了君山公司的事实；27.证人涂道芬的证词，证实2005年8月中下旬，杨作华到颜的办公室要颜帮忙“撑起”，杨走后，颜给他摆谈过此事的事实。（三）被告人杨作华的供述，他于1990年10月任达县地区国土局长，统管国土局的全面工作。根据国家财政政策，每年有一笔资金投入地方搞土地开发，实现持平战略，这个资金由国家财政以专项资金形式进入国土系统由国土局进行安排，达县地区每年大约有100万元专项资金，这个资金很少用于开发建设，都是用作他用，市、县国土局搞的一些项目都是搞的假现场、假项目。所以他1996年到1998年就在谋划搞一个假项目，搞一个试验示范基地。他把王小培带到宣汉考察，在洋烈乡清明村4社发现了大片的林地、荒地、鱼塘，认为是一个搞农业开发试验的好地方，与宣罗公路隔河相望，但交通非常不方便，他谋生“以桥换地”的想法，由地区国土局筹集资金修桥，这块地就由国土局开发，当时群众也支持。1997年底和1998年初，他责成区划办进行项目论证，任光雄起草了可行性研究报告，他审定并报省农业区划办公室。他利用一次党组会提出在宣汉县洋烈乡杨家河修桥和开发土地的问题进行讨论，但所有成员都不支持。省农业区划办公室批复了试验示范基地后，他向达川地区计委呈送了投资计划立项报告书，计委同意立项并下达投资计划。他还组织宣汉县勘测规划队及向小兵进行土地勘测，面积是70亩左右，后他以区划办名义和宣汉县洋烈乡清明村四组签订征用地协议，主要内容是围绕“以地换桥”，征地费16万左右。后向小兵具体负责向宣汉县国土局请示征用地问题以及向地区行署申报用地手续，行署又向省政府请示征用土地。1998年12月，他和王小培、杨本武把手续带到成都，在省国土局了解到区划办不能作为征地主体，他就打电话和地区土地开发总公司熊复安经理联系，回达川后也找熊，起草了投资计划，熊去实地考查后认为是一个亏本生意就没有达成协议。他就想自己成立公司来征用这块土地，因为自己是县团级干部，不能以他的名义，便请向小兵出面当法人代表来征用土地，向同意。这个公司取名为达川地区君山土地开发有限公司。由于时间紧，他给地区工商局韦大建打招呼，请韦办快一点，注册资金30万元，是向王小林认识的一个搞工程的人借的。他起草山金寺农业综合开发试验示范基地建设项目征用土地申请、关于下达山金寺农业综合开发试验示范基地项目投资计划的请示、关于达川地区君山土地开发有限公司实施山金寺项目的建设报告的批复，与宣汉县洋烈乡清明村四社签订了征地协议。这个征地协议是他在成都叫王小培填好后从成都带回来的。关于土地的问题，重新起草了关于山金寺农业综合开发试验示范基地建设项目征用土地的申请，他在达地土中司收（1998）39号上面进行了改动，将四川省达川地区土地开发总公司文件改写为四川省达川地区君山土地开发有限公司文件，文号改为达君土司收（1998）39号，将报告中的土地面积70.35亩改为65.5亩，并将非耕地55.44亩改为65.5亩，用笔划去耕地14.91亩，然后又叉掉四川省达川地区土地开发总公司的印章，写上新章的字样。之所以这样改写文件以及耕地和非耕地面积，是因为当时政策规定冻结耕地建设用地的审批，只能批非耕地，如果有耕地上报，省国土局就不可能批准，这样也就不能办公司搞开发。他减少近5亩土地是因为这块地紧靠河边，也有十几亩河滩地，涨水的时候就会被淹没。他安排向小兵到宣汉去把有耕地的平面图改成非耕地平面图。他带着君山公司的投资计划请示、项目实施方案等资料，然后计委给君山公司下达了投资计划，他安排向小兵在宣汉办理君山公司向宣汉国土局和行署申报征地手续。之后，他给国土局副局长邓大禹和徐国友说区划办不是征地实体，手续办不下来，他就成立了君山公司，现在有些手续已经变更过来了，希望抓紧办好。徐国友起草了以行署向省政府上报的请示文件，后他将变更的文件带到省国土局审批。1999年1月左右，省国土局批复同意征用非耕地65.5亩给君山公司使用，他就叫向小兵去办理土地证、国土使用证等手续。同清明村4组签订土地使用和开发合同中规定君山公司负责修建索桥，征地费16.2万元用于君山公司修建，下差部分由君山公司自行解决，另外付了3万元作为土地调整和修建索桥的补助，但后来只兑现了1万元作为索桥道路补助，另外用3.5万元购买了山林，他给清明村四组除返给君山公司修桥的16.2万元之外，支付现金3.48万元。他在1998年底办完征地手续，因为是划拨土地，贷款很困难，农业综合开发试验示范到现在也未搞起来，但他还搞了花卉生产和建立蜜蜂这种培育的可能性报告，现在仍然利用这块土地栽了果树养了猪，桥修好后还搞的农家乐，修建了一座住宿楼，平时游人可以在那里住宿，修了一个猪圈，对整个征用土地修了围墙，扩建了一个鱼塘、石桌、石凳，修房子占用耕地70多平方米，修起来后主要是用于游人使用。他经营了三年，除了毛收入和职工工资等成本外，大概有一万元的纯收入。他经营“农家乐”时取名“索桥山庄”，对外经营餐饮、娱乐、垂钓。洪水把索桥冲垮之后就没有经营。1998年12月，君山公司成立时的法人代表是向小兵，持股百分之九十七，向碧辉持股百分之三，2000年初法人代表变更为向碧辉，持股百分之九十七，向小兵持股百分之三，后来向退出。公司主要是他和向碧辉经营和管理。（四）四川同力达房地产土地评估有限公司估价报告书，证实2019年8月13日经该公司对涉案的宣汉县洋烈乡清明村4组65.5亩土地应缴纳的征地相关费用进行价格鉴定评估，以1999年2月1日为本次估价期日，该宗土地应缴纳的征地相关费用的总价为961295.00元，其中，土地补偿安置和安置费341014.27元，征用土地管理费6820.29元，建设用地粮食附加费29820.15元，公路建设附加费524000元，耕地占用税59640.30元。（五）宣汉县杨家河索桥及索桥山庄的现场照片。关于杨作华及其辩护人提出达州市物价认证中心以及四川同力达房地产土地评估有限公司估价报告书对该土地基于娱乐用地性质的价格鉴定不具备证明效力，该土地是农用土地，属于“三高”农业开发，不需要缴纳“三费税”等费用，且土地款项未达到滥用职权罪追诉标准的理由。经查，原四川省国土局批复已明确该土地属于建设用地，根据规定应缴纳征地管理费、建设用地粮食附加费和公路建设附加费。且杨作华及其君山公司在取得该土地后并没有从事“三高”农业开发，而是利用该宗土地经营“农家乐”，从事餐饮、旅游、娱乐经营，故辩称理由不能成立。关于杨作华及其辩护人提出涉案土地面积经实地勘测是59.61亩，不是70.35亩的理由。经查，涉案土地征用前，测得土地面积为耕地面积14.91亩、非耕地面积55.44亩，合计70.35亩。杨作华以区划办名义征用该宗土地时均是以70.35亩与被征地单位签订的《征用土地协议》，在省国土局告知区划办不能作为征地主体时，杨作华产生自己成立公司征用土地，并安排他人重新填制“土地征用协议书”，将征地地类、征地面积更改为征用非耕地65.5亩，又采用篡改文件的手段将区划办和原达川地区计委下达给达川地区土地开发总公司建立山金寺农业综合开发试验示范基地的批复文件改成“君山公司”，在达川地区土地开发总公司向宣汉县国土资源局申请建立山金寺农业综合开发试验示范基地的文件上将“达川地区土地开发总公司”更改为“君山公司”，将文件上拟定需征面积70.35亩改成65.5亩，将拟征面积中耕地14.91亩划掉，将拟征土地全部改成非耕地，再层层上报审批，省国土局批复同意征用非耕地65.5亩作为君山公司修建山金寺农业综合开发试验示范基地用地，后杨作华及君山公司以征地65.5亩与该社签订了“土地征用协议书”。杨作华供述这样做的原因是“改写文件以及耕地和非耕地的面积，是因为当时政策规定冻结耕地建设用地的审批，只能批非耕地，如果有耕地上报，省国土局不可能批准，所以只能说这些地是一些劣质土地。这块土地面积一共是70.35亩，其中耕地14.91亩，非耕地55.44亩”。案发后，涉案土地面积经实地勘测为59.61亩，该59.61亩是君山公司在土地被征用并通过划拨的方式取得该宗土地使用权后实际占有和利用该宗土地的情况。但君山公司与被征地单位所签协议载明的征地面积为65.5亩，且君山公司通过杨作华滥用职权行为所取得的土地使用权并经法定登记机关登记确认的面积为65.5亩，应以法定登记机关确认的土地使用面积65.5亩作为定案依据并计算相关费用，故辩称理由部分成立。关于杨作华滥用职权行为致使国家和集体造成损失如何计算的问题。经查，依照1986年《中华人民共和国土地管理法》和四川省的实施办法的规定，征用土地由用地单位支付土地补偿费和安置补助费。该两项费用可以按国家制定的标准由用地单位和被征地单位协商。君山公司与该社已就该两项费用达成协议，且被征地村民亦无异议，该两项费用不应作为给集体经济组织和村民造成的经济损失。但被征用的65.5亩土地属于建设用地，按照四川省当时的规定应当缴纳征用土地管理费、建设用地粮食附加费和公路建设附加费，其中被隐瞒的14.91亩耕地，还应当缴纳耕地占用税。杨作华及君山公司在建设用地粮食附加费、公路建设附加费以及被隐瞒的耕地占用税没有缴纳的情况下，取得国有土地使用权，给国家造成经济损失613460.45元。关于杨作华及其辩护人提出证据不足的理由。经查，本案证据有书证、证人证言和杨作华的供述，能够相互印证，故辩称理由不能成立。该院认为，被告人杨作华身为国家机关工作人员，徇私舞弊、滥用职权，采用借他人名义成立公司、指使他人更改征地图纸、征地面积、隐瞒耕地面积、有意疏忽审查义务等手段，骗取国家划拨土地，致使国家利益遭受经济损失达613460.45元，其行为已构成滥用职权罪。杨作华及其辩护人辩称无罪的理由，与审理查明的事实不符，不予采纳。原审法院在公诉机关没有补充起诉新的犯罪事实的情况下，对杨作华由免予刑事处罚改判为有期徒刑一年，缓刑二年，违反“上诉不加刑”原则，应当予以纠正。故对被告人杨作华犯滥用职权罪，判处免予刑事处罚。原审被告人杨作华上诉提出：涉案土地是农用地，判决采信宣汉县国土局的再次复函不当；涉案土地批准时间是1998年12月，1999年1月1日国家新的土地管理法开始实施，判决计算土地费时间是1999年2月1日，用新的土地管理法计算增加土地费近20万元，且用鉴定评估方式计算费用有违当时政策，应改判无罪”等理由，向本院提出上诉。其辩护人以同样理由进行辩护。杨作华并提供了以下证据支持其理由：（1）、达州市自然资源和规划局2020年2月14日达市自资规字[2020]1号行政复议决定书，撤销了宣汉县国土资源局关于核实杨作华滥用职权相关问题的再次复函。（2）、达州市国土资源局2005年8月8日出具的达市国土资函（2005）265号函：该宗土地目前未改变土地批准用途。该局2018年3月19日出具的复函：1、该宗土地是经依法审批的合法用地；2、该宗土地除看守房、圈舍占地512平方米，农村公共道路占地1528平方米外，其余土地没有改变土地用途，仍属农用地；3、土地利用分类中没有“农家乐”性质土地征收和供地的费用标准。该局2004年10月12日说明：我局没有收取费用的原因，一是该项目用地属三高农业用地，二是按有关规定，属哪一级审批土地就由哪一级收取费用。（3）、宣汉县国土资源局2013年1月4日《关于山金寺农业综合开发试验示范基地现状的调查报告》和市国土资源局对君山土地开发有限公司《关于山金寺农业综合开发试验示范基地现状调查的函》，均载明：该宗土地230平方米住房占地属建设用地，已改变土地用途。其他土地均属农用地，没有改变土地用途。出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，杨作华上诉理由不能成立，应维持原判。本院审理查明的事实和证据与原判一致，本院予以确认。同时查明，杨作华于1990年10月至1999年1月期间担任原达县地区国土资源局局长。本院认为，上诉人杨作华身为国家机关工作人员，在担任原达川地区国土资源局局长期间，采取更改征地图纸、面积、种类及项目申请人、变造文件、借用他人名义成立公司等手段，获得农业综合开发试验项目用地，骗取国家划拨土地，致使国家利益遭受经济损失达613460.45元，其行为已构成滥用职权罪，应予刑事处罚。杨作华及其辩护人所提涉案土地是农用地的理由，经查，四川省国土局1998年12月30日《关于达川地区君山土地开发有限公司修建山金寺农业综合开发试验示范基地征用土地的批复》已明确涉案土地属于建设用地，且杨作华及君山公司取得该宗土地后并没有从事农业开发，而从事餐饮、娱乐经营等非农业建设，应缴纳相关税费，所提该理由不能成立。杨作华及其辩护人所提不应采信宣汉县国土局再次复函的理由，经查，检察机关质证认为复函内容客观真实，达州市自然资源和规划局的行政复议决定书对本案事实认定没有实质影响。本院认为，鉴于达州市自然资源和规划局撤销了宣汉县国土资源局的再次复函，可排除将该证据作为本案事实的认定依据，但四川省国土局的文件明确了该宗土地性质，四川同力达房地产土地评估有限公司估价报告明确了造成的经济损失，足以认定杨作华的犯罪事实，该证据不影响本案的事实认定。杨作华及其辩护人所提确定缴纳费用时间和鉴定评估方式不当的理由，经查，虽然杨作华1998年12月25日领取了营业执照，同月30日取得了用地资格的事实属实，但这仅是审批程序过程，杨作华并未实际取得土地的使用权，原判以宣汉县国土资源局1999年2月1日颁发国有土地使用权证即杨作华犯罪行为完成之日确定为基准日计算相关费用，并依照法定程序委托评估机构进行价格鉴定，符合相关法律规定，杨作华所提该理由不能成立。综上所述，杨作华及其辩护人所提上诉、辩解理由，经查不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继跃审判员  冯 忠审判员  陈 洁二〇二〇年五月六日书记员  严 军