上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3868号上诉人（原审原告）：新煤化工设计院（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路717号7层710室。法定代表人：东长荣，总经理。委托诉讼代理人：程小苗，上海金沁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤小春，男，1967年12月10日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：李秀华，上海源法律师事务所律师。委托诉讼代理人：周彬慧，上海源法律师事务所律师。上诉人新煤化工设计院（上海）有限公司（以下简称新煤化工设计院）因与被上诉人汤小春劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初21127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人新煤化工设计院上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审时的诉讼请求。事实和理由:本案的两个争议焦点是被上诉人是否存在严重过失,以及是否给上诉人造成损失,一审法院在该两个焦点上的判断均存在错误。第一,被上诉人在新增围墙、护坡、生活污水外送等工程施工中确实存在严重失职。这些施工工程虽经上诉人设计变更,但并不具备施工条件。在施工之前还需得到发包人的认可,既是对施工方案的确认也是对工程增加费用的确认。被上诉人明知该程序要求,并且还参加了发包人对前述施工工程招投标过程,但是该步骤最终未能完成。因此,被上诉人对于流程需要以及结果都是清楚了解的。被上诉人在明知新增围墙、护坡、生活污水外送等工程施工未经发包人认可,上诉人也未与实际施工方签订施工合同的情况下,擅自组织参与这些工程的施工,并向施工方签发工程量确认单、变更签证等结算资料。被上诉人身为上诉人的土建工程师,是施工现场土建方面的主要负责人,全面负责工程的施工组织、工程质量、进度及投资的监督,因此对土建施工方面事务也应承担主要责任。被上诉人辩称的项目经理及其他领导作出决定承担责任的说法,不能成立。第二,被上诉人的损失已经显然存在。新增围墙、护坡、生活污水外送等工程最终未经发包方认可确认,上诉人没有向发包人结算的依据,甚至连结算材料都没有,最终结算结果已经完全可以预见。相反,这些工程的施工方持有被上诉人签发的工程量确认单、工程变更签证等资料,结算材料齐全。因此,现在上诉人难以证明实际损失,但已经可以合理推理损失的发生。综上所述,被上诉人存在严重失职且给上诉人造成损失。因此,一审法院判定有误,为维护上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人汤小春辩称：不同意上诉人新煤化工设计院的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。被上诉人的职务是土建工程师，仅是确认工程量，负责土建施工总工的安全质量及工程进度，上诉人所称的项目变更、增加工程量、工程分包等都是上诉人领导层和项目经理的职责，被上诉人对此是没有权利决定的。上诉人也没有提供证据证明其存在损失。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。新煤化工设计院向一审法院起诉请求：不支付汤小春违法解除劳动合同的赔偿金150,000元及2018年1月1日至9月20日的工地现场津贴35,100元。一审法院认定事实：汤小春于2014年4月21日进入新煤化工设计院从事现场土建工程师工作，双方签有三份劳动合同，最后一份劳动合同期限为2018年4月21日至2019年4月20日。汤小春每月工资15,000元。2017年11月2日，张某1发邮件给马某1、张某2，抄送马某2，邮件附件为臧某在当日出具的河南项目新增围墙、护坡、生活污水外送施工说明，内容为：“根据XX河南分公司氧化铝节能减排升级改造项目自备煤气站工程封闭、污水处理外送及排洪沟护坡施工新增设计变更内容要求，经公司同意按设计变更处理（原准备以增补合同处理），由河南XX有限公司组织施工，经双方协商同意核定总价为69.8万元（预付款20万元）……现围墙施工已完成50%工作量，施工单位要求支付预付款20万元。”马某2当日在该说明上签字注明：“马总：……同意目前核定价格，为保证围墙进度，请支付20万元为谢。”汤小春于2017年9月12日在河南煤气站零星项目工程量加签证确认说明、工程签证单、XX河南分公司煤气站新增污水池施工原消防井、管道移位工程量清单上签字，同时签字的还有项目经理金某。2017年11月8日，汤小春在施工竣工结算申请单（土建零星工程）上工程师栏签字，另有项目经理金某和项目负责人马某2签字。2018年10月15日，张某1将围墙门卫、生活污水、护坡变更单业主签字首页发给马某2等人，附件为8份由新煤化工设计院和中国XX河南分公司签字盖章的新增土建项目的设计变更单。汤小春于2018年11月23日在关于XX河南分公司煤气站围墙、护坡、门卫房、生活污水外送处理工程施工的情况说明中表示：“……关于河南项目新增围挡、护坡、门卫房、污水处理工程量已按图纸等相关要求完成施工，现已交付使用，进入结算阶段。现将有关情况说明如下：2017年8月5日公司委托XX河南分公司招标办对以上项目进行招标。2017年8月15日该项目开标，河南XX有限公司中标。开标后我公司认为招标价格高，要求对该项目重新进行核定价格。（注：之前马某2要求我根据图纸工程量和材料价格等做了估算价是76.3万元，见附页）。2017年9月河南XX公司将施工图纸电子版和结算书发送至公司，2017年9月公司开始进行预算审核，最终双方认可69.8万元作为最终结算金额。2017年9月河南中铝建设多次催促签订合同，但公司签订合同程序比较复杂，就将合同搁置。现该项目进入结算阶段，相关的图纸工程量等审核材料我可以积极配合费控提供。”新煤化工设计院于2018年11月29日通知汤小春，以汤小春严重失职，且给公司造成重大损害为由，决定于当月30日解除双方劳动合同。汤小春实际工作至2018年11月29日。2019年5月16日，汤小春向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新煤化工设计院支付违法解除劳动合同的赔偿金150,000元、2018年8月19日至11月30日的差旅费2,935元、租房费用4,970元、电话费720元、2018年1月1日至9月20日工地现场津贴35,100元。2019年7月12日，该仲裁委员会作出裁决，由新煤化工设计院于裁决生效之日起七日内支付汤小春解除劳动合同的赔偿150,000元、2018年8月19日至11月30日的电话费720元及2018年1月1日至9月20日工地现场津贴35,100元。新煤化工设计院不服，向一审法院提起诉讼。仲裁期间，汤小春表示其只要拿到图纸，项目经理告知，就表示可以开始施工，新增项目仅是大合同后的延续。新煤化工设计院表示新增项目需与业主之间进行变更签证，与分包商签订施工合同，汤小春在分包合同未签订的情况下就进行施工，该项目的结算至今没有完成。本案中，新煤化工设计院和汤小春同意按照每天125元的标准结算工地现场津贴。汤小春主张2018年1月1日至9月20日期间的出勤天数为243天，新煤化工设计院表示无法确定出勤天数。新煤化工设计院表示马某2是公司副总，职务比项目经理高，是负责在现场和业主沟通的，而项目经理是负责项目现场施工的。设计变更单只能是视为对原先设计进行调整，不代表工程量的增加或减少，在结算中也不予考虑。新增工程量的施工方已起诉新煤化工设计院支付施工费，新煤化工设计院也已就整个工程项目起诉业主方。整个工程项目总价3个多亿，不清楚起诉的案子标的中是否包含新增项目的费用。因新增项目施工方持有签证单，故新煤化工设计院肯定需要支付施工费。但新煤化工设计院没有补充协议或增加工程量的变更签证单，故无论是否向业主主张新增项目费用，都不可能被支持。项目经理金某也有过错，因此被撤职了。关于工作职责，汤小春的职务是土建工程师，是现场土建负责人，是公司对现场的土建方面的主要领导人，对土建方面的事宜都有权管理，土建是否允许施工也是汤小春的职责范围之一。汤小春在未签订新增工程量相关合同的情况下仍旧允许施工队施工，属严重失职。是否可以施工由现场项目经理告知汤小春，汤小春自己也是主要负责人之一，要主动检查审核，汤小春是公司在项目现场的眼睛和监督者，应该积极发现和向公司反映问题。汤小春表示新增项目系大工程的延续，业主要求完善，新煤化工设计院不同意，业主表示如果不完善就不支付剩余工程款。新煤化工设计院考虑到这些增加的工程都是项目的配套附属及考虑到后续的剩余工程款及和业主方的关系，只能去做完善工作。这些增加的零星工程并不是汤小春安排施工队做的。汤小春的工作职责是现场施工过程的管理，具体是质量、安全、进度，包括工程量的确认及提供技术服务。是否允许施工是公司领导层和项目经理金某来决定的。有施工队来施工时，汤小春去监督施工质量及施工流程是否符合规范，但是否可以施工及谁来施工，都不是汤小春决定。工程设计变更单是公司出具的，汤小春拿到工程图纸后监督施工。一审法院认为，新煤化工设计院以汤小春严重失职，且给公司造成重大损害为由解除双方劳动合同。新煤化工设计院主张土建是否允许施工是汤小春的职责范围之一，汤小春在未签订新增工程量相应合同的情况下仍旧允许施工队施工属严重失职。但新煤化工设计院未举证证明审查是否允许施工是汤小春的职责范围，且其也认可是否可以施工由现场项目经理告知汤小春。依据臧某在2017年11月2日出具的河南项目新增围墙、护坡、生活污水外送施工说明及副总马某2在该说明上的签注内容，以及新煤化工设计院和中国XX河南分公司签字盖章的新增土建项目的设计变更单，新煤化工设计院对于本案所涉及的新增工程量的情况完全清楚，也同意进行施工，故其上述关于汤小春严重失职的主张不能成立。另新煤化工设计院并未举证证明业主方否认增加的工程量及拒付相应工程款，即实际损失的存在。因此，新煤化工设计院解除与汤小春的劳动合同并不符合法律规定，其应当向汤小春支付违法解除劳动合同的赔偿金150,000元。新煤化工设计院和汤小春均同意按照每天125元的标准结算工地现场津贴，一审法院予以确认。汤小春主张2018年1月1日至9月20日期间的出勤天数为243天，因新煤化工设计院未能明确该期间汤小春的出勤天数，故一审法院采信汤小春的主张，确认出勤天数为243天，故新煤化工设计院应支付汤小春该期间的工地现场津贴30,375元。汤小春未就裁决提起诉讼，视为服从，仲裁委员会未予支持其部分申诉请求的裁决项，因无执行内容，一审法院不在判决主文中予以表述。仲裁委员会裁决新煤化工设计院支付汤小春2018年8月19日至11月30日的电话费720元，新煤化工设计院对此未起诉，视为服从，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，一审法院于2019年10月29日作出判决：一、新煤化工设计院（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付汤小春违法解除劳动合同的赔偿金150,000元；二、新煤化工设计院（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付汤小春2018年1月1日至9月20日工地现场津贴30,375元；三、新煤化工设计院（上海）有限公司于判决生效之日起七日内支付汤小春2018年8月19日至11月30日的电话费720元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，关于新煤化工设计院解除汤小春的劳动合同是否合法。新煤化工设计院主张汤小春在新增围墙、护坡、生活污水外送等工程施工中存在严重失职，明知该些施工工程未得到发包人的认可,也未与实际施工方签订施工合同的情况下,擅自组织参与这些工程的施工,并向施工方签发工程量确认单、变更签证等结算资料，作为土建工程师应对土建施工方面事务承担主要责任，故新煤化工设计院解除汤小春的劳动合同合法。但新煤化工设计院并未举证证明汤小春作为土建工程师，有确认项目变更合同，允许或组织施工的职权。汤小春抗辩称其作为土建工程师的职责仅是确认工程量，负责土建施工总工的安全质量及工程进度，该抗辩理由具有合理性。且根据一审证据，对于新增工程量事宜，新煤化工设计院该项目的领导层完全知情，也同意进行施工，故将该责任归咎于汤小春，明显不合理。一审法院认定新煤化工设计院解除汤小春劳动合同的行为违法，应承担违法解除的赔偿责任，并无不当。关于工地现场津贴的争议，一审法院在查明事实的基础上已充分阐述了对当事人该项诉请支持与否的理由，本院予以认同，不再赘述。综上所述，新煤化工设计院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新煤化工设计院（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年五月二十八日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……