上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4550号上诉人（原审被告）：王磊，男，1979年2月10日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：张兵，上海申如律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑶，上海申如律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁久能，男，1965年10月25日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：李峥，上海申浙律师事务所律师。上诉人王磊因与被上诉人宁久能劳务合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初22306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王磊上诉请求：撤销原审判决，依法改判上诉人王磊无需支付被上诉人宁久能劳务费差额649,620.32元（人民币，以下币种相同）。事实和理由：王磊与宁久能之间系平等的合作关系，合作前期王磊向宁久能先行垫付劳务费以保证宁久能的正常生活，并非向宁久能支付劳务费。双方已对减少垫付报酬金额达成合意，王磊从未回复宁久能催讨工资的邮件。被上诉人宁久能书面辩称，根据双方签订的合同可知双方并存合作关系和劳务雇佣关系，宁久能向王磊提供劳务，王磊向宁久能发放报酬，且王磊曾自认双方存在劳务雇佣关系。请求驳回上诉，维持原判。宁久能向一审法院起诉请求：要求王磊支付2015年7月1日至2017年12月22日期间的基本工资差额560,000元及2015年3月1日至2017年12月22日期间每年按照6%增长幅度增加的工资101,680元，赔偿因无法使用医保账户结算住院费的损失3,316元、支付违约金559,770元（按照每月29,775元标准计算的2017年12月23日至宁久能退休之日即2025年10月25日期间工资总额的20%），并由王磊承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年10月13日，宁久能与王磊签订《劳动合同》，约定：“根据国家《劳动合同法》，甲（王磊）乙（宁久能）双方在平等、自愿、协商一致的基础上，本着合作开展业务、发展事业的目的，签订本合同。一、岗位职责和期限甲方聘请乙方作为甲方法人旗下公司和甲方涉及的其它公司以及业务的常务副总经理，乙方主要负责业务项目的运营和与甲方一起拓展业务。工作期限：无固定期限劳动合同……开始时间：2013年12月1日……二、合作纪律和责任2.1、甲乙双方共同按照相互尊重、相互激励、相互督促、相互约束、厉行节约、控制成本的原则，双方以一个共同体的方式一起对外运营项目、开展业务、分享成果、发展事业……2.3、为利于长期合作和业务开展的方便，甲乙双方本着诚信、勇气、合作、共赢的宗旨，主动介绍和引领对方熟知自己的业务渠道和人脉，并共同经营。2.4、为达到控制成本、减少开支的目的，在项目运营和业务拓展过程中，甲乙双方支出的任何业务费用，均须彼此通报对方并取得对方的认可之后才能纳入成本之中。……2.6、为开展业务而必须的投资，甲乙双方原则上按照享受的利润比例分摊；对于每次业务项目，开始之初，双方就须评估和明确其分配性质和归属。三、报酬和待遇：3.1、对于甲方原有的废弃物购销项目，乙方不得干涉，但乙方应支持和协助甲方；乙方原则上不享受其中的业务利润，但甲方应予乙方奖励。3.2、对于甲方独立资源引进的、与乙方合作开展的业务，经双方评估可以开展的，乙方应根据需要积极参与、不得消极推诿，但只分享总利润的20%；反之亦然。3.3、对于甲方和乙方一起共同开展起来的业务，乙方分享总利润的45%。3.4、乙方每月基本工资为2.5万元人民币（税后实际到手），甲方每月25日以前以货币转账支付；工资增长按照每年5%～8%或者上海市的年度工资平均增长率……甲方须为乙方购买规定的各类社会保险、按时交纳费用（比如四金等）。为降低双方的风险，甲方须为乙方购买补充医疗保险等。乙方作为甲方法人公司的员工，在甲方法人公司下，缴纳各类保险等，具体另行考虑……甲乙双方任何一方违反本合同，双方均应参照《劳动合同法》相关规定承担赔偿责任……”2014年1月21日，宁久能与王磊签订补充合同，约定：“……1.《劳动合同》第1.2款‘开始时间：2013年12月1日’，现根据项目情况做调整，变更为2014年3月1日正式执行。2.《劳动合同》‘一、岗位职责和期限’中的‘常务副总经理’。将根据业务项目需要，乙方须配合甲方对外调整职位名称，以及担任其它职位。3.有关劳动关系和上海社会基本保险以及补充医疗保险等，乙方同意甲方安排，挂靠到：上海XX公司，并由甲方担保履行，乙方不和挂靠单位发生实际义务。2014年按照乙方每月壹万元税前工资代扣代缴，以后按照《劳动合同》中规定逐年调整。根据甲乙双方业务发展，可以调整挂靠单位，乙方无正当理由不得拒绝……5.除非双方一致同意之外，双方不得以任何理由拒绝执行或退出或解除《劳动合同》和《补充合同》，若单方面拒绝或退出或解除，另一方必须赔付对方后续尚未执行合同年限的工资总和的50%……若与《劳动合同》有冲突之处，以本《补充合同》为准。其它尚未涉及事项另行商议……”2014年4月24日，上海A有限公司（以下简称A公司）法定代表人变更为王磊。宁久能2014年3月至2015年4月、6月的劳务费由王磊支付，2015年5月的劳务费由王磊担任法定代表人的上海B有限公司（以下简称B公司）支付，上述期间每月支付金额均为25,000元。宁久能2015年11月、2016年1月及2月的劳务费由王磊支付，支付金额为20,000元、20,000元及10,000元。宁久能2016年3月至2017年2月的劳务费由B公司支付，支付金额除2016年3月为10,000元外，其余月份每月为8,000元。王磊另支付宁久能2017年3月及5月的劳务费，每月金额为8,000元。2015年7月至9月、12月及2017年4月，宁久能未领取劳务报酬，王磊表示这四个月因为资金紧张没法垫付。宁久能2014年3月至2017年7月的社会保险由上海C有限公司（以下简称C公司）代缴。2016年3月1日，宁久能发送主题为“书面催问”的邮件给王磊，表示：“王磊王总，2016年2月份过去了，你又没有支付工资……下面三件事情，我多次催问你，你要么口头应付一下，要么不理不睬的。第一，你拖欠停缴社保公积金等，影响我的银行房贷还款；第二，你拖欠我2015年下半年工资11万元，拖欠2016年1月份工资5千元，以及2016年2月份工资，共计14万元……我这里书面通知你立刻处理！”2016年7月8日，宁久能发送邮件给王磊，表示：“……1、前期我们一起开拓的项目，现在你撇开我、瞒着我，开着‘老鼠仓’，自行与他人运作，违背初衷和合作的基本原则……4、你拖欠工资一年了，还心安理得，毫无歉意……”2017年4月11日，宁久能发送主题为“履行规则和承诺”的邮件给王磊，表示：“王总，去年底，特别是豦老师举报你税务问题后，你多次说，要把过去你欠我的工资按照我们的合同约定给我，按照原来合同执行好。但是一直没有见你履行啊。请遵守规则和承诺！”2017年8月1日，宁久能发送主题为“欠薪：履行规则和承诺”的邮件给王磊，表示：“王总，今年4月份、6月份和刚刚过去的7月份，你又没有发给我一分钱工资，我怎么生活啊！2015年下半年以来，你每个月都连续的故意扣欠我工资，无论从情、理、法，都说不过去啊。恳请你最快补发我工资并补齐以前的欠薪。”2017年12月6日，王磊通过邮寄方式向宁久能出具《告知书》，主要内容为：“你（乙方）我（甲方）双方于2013年10月13日签订了《劳动合同》，但从合同内容体现是一份包含劳务及合作内容的协议。首先该合同签订主体为两个自然人即甲方王磊和乙方宁久能，其次该合同内容也主要围绕双方‘一起对外运营项目、开展业务。分享成果、发展事业’展开的，同时合同内容中多次出现了‘合作’两字，因此无论从合同主体还是合同内容方面，该份所谓《劳动合同》其实质是一份劳务及合作协议。由于你我双方的合作从2016年年初起就一直未拿到任何正式的项目，几近停滞状态，没有盈利，因此你我双方商定的给付于你的劳务费也由起初的每月25000元变更为每月10000元。由于无法实现合作目的，如此下去只能继续亏损，特发出此通知，于本通知发出之日起，双方解除合作关系及劳务关系，我不再支付你任何费用，双方合作关系及劳务关系正式解除。”宁久能于2017年12月11日收到上述告知书。一审又查，2013年11月16日浙江XX集团有限公司（以下简称XX集团公司）（作为甲方）与浙江XX集团有限公司宿州区域公司（分公司）、主承包人宁久能（作为乙方）签订《区域公司（分公司）承包协议》，约定“甲方和乙方主承包人依法签订劳动合同，明确劳资关系”、“经营管理结算期限为：2014年1月1日至2016年12月31日”、“按甲方的规章制度自主经营、内部独立核算、自负盈亏。按指标核定交纳管理费、盈余乙方全额留成、亏损乙方自负。”宁久能作为主承包负责人，王磊、金某作为合伙人在乙方签字栏签名。2014年1月19日王磊（作为甲方）、宁久能（作为乙方）与案外人金某（作为丙方）签订《项目合作协议》，约定“甲乙丙三方在平等、自愿、协商一致的基础上，本着合作共赢开展安徽宿州项目和上海项目以及其它地区项目的目的，签订本协议”、“甲方主要偕同乙方负责引入项目和业主方的沟通以及资金回笼等，乙方主要偕同丙方开展项目的具体运营和各方的沟通，丙方主要组织人员具体实施项目”、“本协议实施日期为：2014年3月1日”、“本协议结束日期为：同宿州分公司结束日期”、“工作地点：项目所在地和上海”、“工资：甲方每月：￥7万元，乙方：￥5.5万元，丙方：￥4万元”“甲乙丙三方任何一方违反本合同，均参照本协议的‘三、分配与担当’以及《劳动合同法》相关规定承担赔偿责任”。后王磊向宁久能借款以支付宿州项目的履约保证金，又未能足额归还借款，产生民间借贷纠纷，宁久能向一审法院起诉，要求王磊归还借款差额及利息，一审法院受理后依法作出（2016）沪0104民初33035号民事判决，认定双方间的借贷关系成立且合法有效。2017年11月20日，宁久能向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司：1.确认自2014年3月1日起至今存在劳动关系；2.支付2015年7月1日至2017年10月31日的税后工资差额488,800元；3.支付2015年3月1日至2017年10月31日的工资差额93,280元。2017年12月28日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2017）办字第3324号仲裁裁决：对宁久能的全部申诉请求均不予支持。宁久能不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年10月25日作出（2018）沪0104民初4533号民事判决，驳回宁久能的诉讼请求。该案审理期间，王磊向一审法院出具《情况说明》，记载：“……我雇佣宁久能只是让其提供一些项目方面的专业知识，以便我能更好的拓展业务、争取项目，同时宁久能自己也会去开发项目，所以我对宁久能工作时间并不做严格的要求，也不对他进行考勤管理……当初签订合同的时候，我和宁久能谈的是：我先给他2万5的劳务费，保证他的日常生活；之后成功引进项目，我们一起合作，就从项目的资金上发放宁久能工资，这个在2014年1月19日签订的三人项目合作协议里也是有体现的。但是后来一直没有成功拿到项目并盈利，我的资金周转也出现问题，所以没能按月向宁久能支付劳务费。直到2016年年初，我找宁久能谈话，说我们合作一直没有项目开展，他也没有提供特别大的贡献，而且宁久能的社保基数也一直是按照1万元缴纳的，所以将他的劳务费调整为1万元/月，宁久能都是也是同意的……基于合作及雇佣关系的信任前提已经不复存在，所以我提出了宁久能解除我们之间的合作及劳务雇佣关系，并在当天向宁久能出具一份《告知书》，我们之间的关系于2017年12月6日正式解除。”宁久能不服上述判决提起上诉，上海市第一中级人民法院于2019年4月17日作出（2018）沪01民终14351号终审判决，驳回上诉，维持原判。宁久能于2018年8月21日至24日期间在上海市第六人民医院住院治疗，支出医疗费用3,316.36元。一审法院认为，王磊主张宁久能不是为其提供劳务，而是为合作项目提供劳务，是由项目收益来支付宁久能的报酬，前期王磊支付的劳务费属于垫付款，因在双方合作期间未产生利润，故王磊无需支付工资。对此，双方在《劳动合同》中明确约定王磊聘请宁久能作为其法人旗下公司和其涉及的其它公司以及业务的常务副总经理，王磊在（2018）沪0104民初4533号案件中提交的《情况说明》亦认可其雇佣宁久能是让宁久能提供一些工程项目方面的专业知识，以便其能更好地拓展业务、争取项目，双方存在合作及劳务雇佣关系。虽然双方在《劳动合同》中有关于业务合作的约定，但这不影响双方劳务雇佣关系的存在，王磊实际也曾按照约定向宁久能支付劳务报酬。因此，对王磊的上述主张不予采信，其应向宁久能支付相应的劳务报酬。王磊于2017年12月6日出具告知书，通知宁久能解除双方的合作关系及劳务关系，该告知书于2017年12月11日送达宁久能，故确认双方劳务关系于2017年12月11日解除，宁久能主张之后的劳务费缺乏依据，不予支持。王磊主张双方口头约定自2015年10月起调整劳务费标准，但未就此提供证据予以证明。且宁久能向王磊发送的催讨工资的电子邮件显示，宁久能曾多次要求王磊按照《劳动合同》约定的工资标准支付拖欠工资。但现并无证据表明王磊曾有回复邮件提出双方已达成一致调整了劳务费标准。因此，对王磊关于劳务费标准已调整的主张不予采信，宁久能按照每月25,000元的标准主张劳务费，予以支持。经核算，按此标准计算的2015年7月1日至2017年12月11日期间的劳务费差额应为549,870.97元。双方在《劳动合同》第3.4条约定工资增长按照每年5%～8%或者上海市的年度工资平均增长率。现宁久能按照每年6%主张劳务费增幅尚属合理，其据此要求王磊支付2015年3月1日至2017年12月11日期间增加的劳务费，予以支持。经核算，上述期间增加的劳务费应为99,749.35元。宁久能主张2017年12月12日至22日期间增加的劳务费缺乏依据，不予支持。虽然双方在《补充合同》中约定拒绝执行或退出或解除《劳动合同》方必须赔付对方后续尚未执行合同年限的工资总和的50%，但双方签订的《劳动合同》约定合同系无固定期限，双方之间也非法律规定的劳动合同关系，不存在该合同至宁久能达到退休之日即自行终止的情形，故“尚未执行合同年限”并不明确，双方关于解除合同的违约金实际约定不明。因此，宁久能要求王磊支付违约金依据不足，不予支持。双方约定王磊安排将宁久能的社保关系挂靠在C公司，为宁久能缴纳社会保险费，但因王磊和宁久能之间不存在劳动关系，王磊并无为宁久能缴纳社会保险费的法定义务。现双方仅约定王磊安排相关单位为宁久能缴纳社会保险费，并未约定停缴社会保险费的违约责任，故宁久能要求王磊赔偿无法使用医保账户结算住院费损失的诉讼请求缺乏依据，不予支持。判决：一、王磊于判决生效之日起七日内支付宁久能劳务费差额649,620.32元；二、驳回宁久能的其余诉讼请求。一审案件受理费15,822.89元，减半收取计7,911.45元，由宁久能承担2,763.35元，王磊承担5,148.10元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审对本案事实认定属实。本院认为，本案的争议焦点在于王磊与宁久能之间是否存在劳务关系。根据在案《劳动合同》及《补充合同》，宁久能为王磊所聘请，为王磊提供劳务，自王磊处取得报酬。（2018）沪0104民初4533号一案王磊提交的《情况说明》中其亦认可雇佣宁久能服务自己的业务，并向宁久能支付劳务费。故王磊与宁久能间系劳务关系。根据《劳动合同》约定，宁久能每月基本工资为25,000元，工资增长按照每年5%～8%或者上海市的年度工资平均增长率计算，王磊并无证据证明双方对工资标准及增长标准进行过变更，故宁久能按照每年6%的增长率主张劳务费增幅，尚属合理，一审认定并无不当，本院予以照准。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,296.20元，由上诉人王磊负担。本判决为终审判决。审判长  孙春蓉审判员  王韶婧审判员  岑佳欣二〇二〇年五月二十二日书记员  孙嘉璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……