湖北省潜江市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂9005民初2601号原告：余国军，男，1991年11月9日出生，汉族，湖北省潜江市人，自由职业者，住潜江市。原告：戴居发，男，1968年7月7日出生，汉族，湖北省潜江市人，住潜江市。上列两原告的共同委托诉讼代理人：周治元，湖北楚天律师事务所律师。被告：胡定新，男，1971年6月13日出生，汉族，湖北省潜江市人，自由职业者，户籍登记地为潜江市，经常居住于潜江市。委托诉讼代理人：涂光清，潜江市园林法律服务所法律工作者。原告余呈、戴居发与被告胡定新合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月21日作出（2018）鄂9005民初29号民事判决。原告余呈、戴居发不服该判决，向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。湖北省汉江中级人民法院于2018年10月10日作出（2018）鄂96民终703号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭进行审理过程中，原告余呈、戴居发于2018年12月8日向本院提出申请要求对其与被告之间的合伙投资及利润进行审计鉴定。在委托审计鉴定过程中，因原告余呈、戴居发未按期交纳审计鉴定费用，被本院委托审计鉴定部门于2019年10月31日作退案处理。2019年12月16日，原告余呈因病医治无效死亡，本案需等待其继承人表明是否参加诉讼，本院于2019年12月23日作出（2018）鄂9005民初2601号之一民事裁定，本案中止诉讼。2020年4月29日，原告余呈的继承人仅有其子余国军表明要求参加本案诉讼。本院依法通知余国军为本案原告参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告余国军、及其与戴居发的共同委托诉讼代理人周治元，被告胡定新的委托诉讼代理人涂光清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余国军、戴居发向本院提出诉讼请求：1、判令胡定新与余呈、戴居发进行合伙结算；2、胡定新返还余呈、戴居发合伙出资款各1057264元，并给付余呈、戴居发结算盈利款各25%。诉讼中，余国军、戴居发增加诉讼请求：确认余呈、戴居发与胡定新之间合伙关系成立，并解除余呈、戴居发与胡定新之间的合伙关系。事实和理由：余呈、戴居发与胡定新合伙承建由湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）总承包的潜江金华润化肥有限公司职工住宅楼1号楼工程（以下简称1号楼工程），余呈、戴居发共同出资2213348元，胡定新出资2213348元，合计出资4426696元。2013年3月20日，胡定新与中民公司签订工程项目承包合同1份，约定1号楼工程价款为10210000元。1号楼工程已于2014年4月竣工，中民公司已办理相关财务结算，经结算工程价款为8626240.51元。胡定新作为合伙事务执行人已先后从中民公司领取工程款2019000元，但胡定新却拒不与余呈、戴居发进行结算，且拒不领取中民公司下欠的工程款5470962.61元。被告胡定新辩称，1、余呈、戴居发所述部分事实不真实。（1）并非合伙各出资200余万元，而是胡定新与戴居发按工程量的各50%出资；（2）合伙出资具体数额应以胡定新与余呈、戴居发共同聘请的会计马某的记账依据为准；（3）余呈、戴居发主张的胡定新在中民公司领款2019000元，其中有700000元系胡定新个人在中民公司的借款，并非中民公司给付的工程款。2、双方之间的合伙事务并未终结，余呈、戴居发向胡定新主张合伙结算没有事实依据。3、对双方的合伙事务，中民公司至今未进行结算，合伙事务关系并没有完结。故余呈、戴居发所主张的合伙结算和要求返还出资本金及给付盈利不能成立。综上，恳请人民法院依据本案事实驳回余呈、戴居发起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于余国军、戴居发提供的证据。（1）1号楼工程资金平衡表、收条复印件，该证据载明的内容不完整，不能反映双方当事人实际出资情况，但该证据能证明余呈、胡定新对合伙事务进行了出资；（2）中民公司财务结算明细表，该财务结算明细表未加盖公章，且与胡定新提交的中民公司出具的1号楼工程尚未完工的证明相矛盾，本院不予采信；（3）中民公司出具的证明，能够证明胡定新在中民公司领取工程款1319000工程款的事实，对其中700000元，因系胡定新以“借款”之名从中民公司取得，中民公司也为胡定新出具证明证实，该证据尚不足以认定该700000元为胡定新在中民公司领取工程款的事实；（4）证人严某、龚某出具的书面证言及出庭作证的证词，因胡定新在原审庭审中认可其与戴居发系合伙关系，但不认可与余呈系合伙关系，上述证人证言能证明余呈实际参与了合伙事务，且余呈系与戴居发作为一个整体参与合伙，内部之间平分出资、利润，故对上述证据，本院予以采信，并认定余呈、戴居发作为一个整体与胡定新存在合伙关系；（5）1号楼工程开支明细表，因该证据系余呈、戴居发自制，无其他证据佐证，本院不予采信；（6）余呈、戴居发申请证人张某出庭作证，但其未出庭作证接受当事人质询，对其书面证言，本院不予采信。关于胡定新提供的证据。（1）中民公司出具的1号楼工程尚未完工的证明，该证明虽无经办人签名，存在瑕疵，但该证据与余呈、戴居发及胡定新聘请的财务会计马某的证言相符，且余呈、戴居发未提交1号楼已竣工验收合格的证据，本院予以采信；（2）中民公司出具的胡定新向中民公司借款的证明，能够证明胡定新以借款之名在中民公司取得700000元，该借款是否实际用于合伙事务与本案当事人争议的事实有关联，本院予以采信；（3）证人马某出具的书面证言及出庭作证的证词，因余呈、戴居发与胡定新均认可马某系聘请的财务会计，本院予以采信；（4）潜江市联合信访接待中心联合接访登记表、说明、关于金华润化肥有限公司职工住宅楼工程部分农民工赴潜江市信访部门上访的情况汇报复印件，具有真实性，虽能够证明金华润化肥有限公司职工住宅楼工程部分农民工因拖欠农民工工资上访及胡定新参与化解矛盾的事实，但不足以证明胡定新为此借高利贷资金解决农民工工资的事实。根据当事人的陈述及本院认定的上述有效证据，本院确认本案的法律事实如下：2012年，中民公司作为工程承包人承建潜江金华润化肥有限公司职工住宅楼工程。2013年初，戴居发与胡定新就合伙承建1号楼工程达成口头协议，约定戴居发与胡定新各出资50%，利润按50%分配；余呈参与合伙经营与戴居发作为一个整体，其内部之间出资与利润各占25%，胡定新未提出异议。余呈、戴居发与胡定新聘请马某为合伙财务会计。执行合伙事务时，双方当事人均未按现金出资，而是先由个人垫付施工中的开支，并将开支入账作为出资，戴居发的出资计入余呈名下。2013年3月20日，胡定新与中民公司签订工程项目承包合同1份，约定工程价款为10210000元，施工期间从2012年9月20日起至2014年1月20日为止，胡定新按最终结算价款的2%向中民公司缴纳管理费，工程竣工后先由中民公司与建设单位办理工程结算再由中民公司与胡定新进行结算。在施工过程中，胡定新在中民公司领取工程款计1319000元，其中给付余呈100000元，出具借条借款计700000元。2018年3月12日，中民公司出具证明，表明胡定新承包的1号楼工程尚未完工，刹尾工程正在进行中。现中民公司尚未与胡定新进行工程款结算。期间，金华润化肥有限公司职工住宅楼工程部分农民工因拖欠农民工工资上访，胡定新参与了矛盾的化解事务。余呈、戴居发在本案原审上诉期间及在本案于2018年11月26日庭审过程中向胡定新提出要求退伙，胡定新均表示同意，双方未再继续从事合伙事务。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，戴居发与胡定新就合伙承建1号楼工程达成口头协议，约定戴居发与胡定新各出资50%，利润按50%分配；余呈参与合伙经营与戴居发作为一个整体，其内部之间出资与利润各占25%，胡定新未提出异议。该协议的内容是当事人各方的真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。余国军、戴居发主张确认余呈、戴居发与胡定新之间的合伙关系成立，本院予以支持。余国军、戴居发主张解除余呈、戴居发与胡定新之间的合伙关系，因余呈、戴居发在本案原审上诉期间，以及在本案于2018年11月26日庭审过程中均主张退伙，结合余呈参与合伙经营与戴居发作为一个整体与胡定新形成合伙关系的事实，考虑本案合伙未形成合伙组织，合伙主体仅为余呈、戴居发和胡定新，作为合伙人的余呈和戴居发提出退伙，将导致原为三人合伙的合伙仅剩胡定新一人，本案合伙势必解散或终止。其主张的退伙实为主张解除双方合伙协议，终止双方合伙关系，既是当事人对其民事权利的正当处分，且不影响双方对合伙事务的结算，余呈、戴居发与胡定新达成退伙的合意，也表明当事人双方已无再继续从事合伙事务的意愿，加之余呈于2019年12月16日病故，其合伙关系已经终止。故对余国军、戴居发主张解除与胡定新之间的合伙关系，本院不予支持。余国军、戴居发主张与胡定新进行合伙结算，要求胡定新返还余呈、戴居发合伙出资款各1057264元，并给付余呈、戴居发结算盈利款各25%，因余呈、戴居发与胡定新的合伙事务系承建1号楼工程，且系先由个人垫付施工中的开支，并将开支入账作为出资，而余呈、戴居发提交的证据不足以证明其合伙事务已经中民公司与胡定新进行了工程款的结算，加之双方当事人又不能通过自行结算确定投资金额及利润金额，本院根据当事人申请委托审计鉴定机构对双方合伙承包1号楼工程出资额和利润进行审计鉴定，又因余呈、戴居发不交纳审计鉴定费用而被退案，以致对当事人合伙事务的投资金额及利润金额均无法准确认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”规定，余国军、戴居发该部分诉讼请求，因证据不足以证明其事实主张而缺乏事实依据，本院依法不予支持。鉴于余呈在本案诉讼中已经死亡，其生前和戴居发与胡定新因建立合伙关系而衍生的权利义务，应由余呈的继承人且明确表明参加本案诉讼的余国军在其继承财产范围内承受。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条、第51条、第52条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认原告戴居发、余呈与被告胡定新之间的合伙关系成立；二、驳回原告余国军、戴居发的其他诉讼请求。案件受理费22700元，由原告余国军、戴居发负担22600元，被告胡定新负担100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。审 判 长  郭书勤人民陪审员  胡绪秀人民陪审员  王永清二〇二〇年五月二十一日法官助理余湛书记员魏康