福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终1127号 上诉人（原审被告）：福建省九龙建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路（观音山国际商务营运中心170号13层），统一社会信用代码91350200156641998C。 法定代表人：林爱花，总经理。 委托诉讼代理人：陈德明，福建簪华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄恩泽，福建簪华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：漳州信达诺房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市水仙大街新城大厦A幢13层，统一社会信用代码91350602751384607J。 法定代表人：洪斌，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：黄晓萍，福建凌一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪家添，福建凌一律师事务所律师。 上诉人福建省九龙建设集团有限公司（以下简称九龙建设公司）因与被上诉人漳州信达诺房地产开发有限公司（以下简称信达诺公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九龙建设公司的委托诉讼代理人陈德明、黄恩泽，被上诉人信达诺公司的委托诉讼代理人黄晓萍、汪家添到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人九龙建设公司上诉请求：一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4975号民事判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人信达诺公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人信达诺公司承担。事实和理由：一、一审以厦门象屿工程咨询管理有限公司出具的《漳州“龙江明珠”二期建筑安装工程结算审核书》作为判决依据错误。1、《建设工程价款结算暂行办法》第十八条规定：“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托，编审工程竣工结算，出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效”。厦门象屿工程咨询管理有限公司是信达诺公司单方委托，未取九龙建设公司的同意及认可，双方均未在《工程结算审核书》上签字盖章，该份审核书属未生效的审核书。2、涉案工程2009年12月竣工验收完毕，2011年进入结算审核，2012年下半年后九龙建设公司和信达诺公司与审核单位就未再对有关涉案工程结算的事项进行对接及接触，审核单位也未对涉案工程作出审核报告，由于审核是信达诺公司委托，根据《建设工程价款结算暂行办法》第三条规定的工程结算审核期限60天，信达诺公司应对未在合理期限内审核承担不利法律后果，涉案工程应以九龙建设公司送审价133360387元作为本案结算及判决的依据。3、一审中，九龙建设公司向法庭提出对“龙江明珠”二期工程的工程量造价重新委托第三方进行鉴定申请，法庭已记录在庭审笔录中，但一审却未重新启动鉴定程序，而直接采纳信达诺公司单方委托作出的审核报告。 二、一审判决九龙建设公司支付信达诺公司工程款24476980.74元及利息没有事实和法律依据。1、按照招投标和施工合同约定，工程款是按进度支付，九龙建设公司每申请一笔工程款，信达诺公司均有监理、驻地工程师、分管领导、财务等审核通过才进行支付。工程竣工验收后的2011年1月31日，信达诺公司还向九龙建设公司支付了一笔2272161.23元的工程款，证明双方均是按工程的进度及工程量支付工程款，不存在超支付的情况。2、涉案工程2007年4月6日开工，距合同签订时间已过两个月，4月份建筑市场人工、材料大波动，根据国务院相关规定及福建省建设厅2007年4月24日闽建筑【2007】53号文件的规定，九龙建设公司在涉案工程施工中出现主要钢材采购困难，影响工程建设的情况，九龙建设公司施工中不断向监理、信达诺公司反映。2009年1月1日九龙建设公司向信达诺公司提出工程量增加、人工费、材料上涨补价的报告，信达诺公司于2009年11月份进行专题研究，并经董事会会议同意按以下方式进行工程款结算：1、按实际施工工期计算钢材差价；2、人工费按闽建筑【2007】15号文调整；3、同意核对后增补清单少算、漏算项目工程量；4、调整后工程结算总价款控制在1.24亿元以内；5、为确保工程扫尾同意乙方暂借工程款800万元。并要求工程结算时，信达诺公司按本纪要执行。本案信达诺公司提交的审核报告明显违背了双方对结算的意见，该审核报告的结论不客观不合法，不能作为结算依据。3、信达诺公司提出的工期延误罚款索赔无效且已经超过诉讼时效。信达诺公司以《龙江明珠二期施工合同补充协议》主张17#楼的工期延误不能成立，该补充协议是在招投标合同签订后才对施工工期变更进行补充签订，该协议的约定违反了《招投标法》的规定，属无效补充协议，不能作为索赔依据，应以施工合同的约定为依据。按照合同通用条款36.1、36.2、36.3的约定，工程延期属于索赔条款，索赔应于索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知，并报告补偿经济损失的索赔报告及有关资料。信达诺公司未在合同约定时间提出索赔请求，至今已超过诉讼时效，索赔不能得到支持，一审对延期索赔的诉讼时效没有认定，程序上是违法的。4、信达诺公司以单幢工程未取得“水仙杯”优质工程奖，按3%违约金处罚不合理，从工程款中扣除罚款，没有事实和法律依据。工程质量分为不合格、合格、优良，“水仙杯”评选的质量达到优质是属于漳州市地方行业性的规定，甲方在要求非标准的质量时，未把质量标准作为合同附件，约定不清，应按合同约定执行。2009年1月，九龙建设公司给信达诺公司的“报告”中已明确本案讼争的工程质量为合格，工程竣工验收为合格，信达诺公司当时也未提出未符合“水仙杯”优质工程标准的异议，也未提出未符合标准需要如何处理，因此不能以是否评为“水仙杯”要求九龙建设公司支付罚款。5、以“入户门”不符合消防要求扣减造价654206元，没有事实和法律依据。按合同约定“入户门”的材料是由信达诺公司指定，九龙建设公司采购“入户门”时均需由监理验收并附有质量合格证书，之后才进行安装。信达诺公司认为部分入户门不符合消防标准，但是并未提交相关消防部门的意见及鉴定，且所安装的入户门均是信达诺公司指定的品牌及材料，因此九龙建设公司不应承担更换入户门损失的责任。 三、一审判决九龙建设公司支付信达诺公司垫付的电费472933.01元，没有事实和法律依据。信达诺公司的一审诉讼请求及诉讼证据均未提及其为九龙建设公司垫付电费472933.01元，2011年1月30日九龙建设公司开具230万元发票，信达诺公司扣除电费27838.77元后，于2011年1月31日支付工程款2272161.23元，该款是双方在验收后进入结算时信达诺公司所支付，因此不存在垫付电费的事实。 被上诉人信达诺公司答辩称：一审认定九龙建设公司应返还信达诺公司超付的工程款24476980.74元并支付信达诺公司代付的电费472933.01元，事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、案涉工程系招投标工程，中标合同约定合同价款采用含承包范围内的风险包干费的固定价格合同方式确定，九龙建设公司要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，并要求执行可调价款合同的计价方式，对风险范围内的合同价款进行调整，有悖合同约定和法律规定，不应得到支持。 1、双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称“案涉施工合同”）明确约定工程价款采用固定价格合同方式确定，九龙建设公司要求对案涉工程的工程造价进行鉴定，一审不予支持正确。案涉施工合同第一部分“合同协议书”第二条、第五条以及第三部分“专用条款”第六条23.1明确约定：工程价款采用含承包范围内风险包干的固定总价合同方式确定，包干总价款为103411542元。合同已约定采用固定价结算工程价款。一审对九龙建设公司提出的对案涉工程的工程造价进行鉴定的申请不予支持，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程施工合同司法解释一”）第22条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定。另，根据合同约定，风险范围外可以调整的合同价款有三部分：（1）钢材价格超过10%的部分；（2）管桩桩长据实结算；（3）设计变更。对于后二项的工程价款，九龙建设公司没有提出异议。至于钢材价款，信达诺公司委托的造价审核单位审定的工程造价已包含钢材补差价11285847元，超过九龙建设公司一审主张的补差价8074267.56元，故该部分的价款也已无鉴定的必要。 2、案涉工程系招投标工程，九龙建设公司要求调整工程价款，有悖合同约定和法律规定，不应得到支持。一审对九龙建设公司就风险范围以内的合同价款进行调整之主张不予支持，符合合同约定及法律规定。其一，案涉工程系于2006年之前立项的工程，依照当时实施的《招标投标法》第3条及相关规定，案涉工程系强制招投标工程，该工程亦按照法律规定完成了相应招投标程序。根据《招标投标法》第46条、《中华人民共和国建筑法》第18条以及建设工程施工合同司法解释一第21条、解释二第1条、第10条，双方当事人均无权另行约定与中标合同实质背离的其他合同，信达诺公司请求按照中标合同确定双方的权利义务，人民法院应当予以支持；九龙建设公司要求变更计价方式，按可调合同价款结算工程价款违背了前述法律规定，不应得到支持。其二，案涉施工合同“专用条款”47.8.7明确约定“本工程为实行投标风险包干的工程，风险包干范围内的包干价即为竣工结算价，该部分不再进行竣工审核结算，超出部分才进行审核结算。”“专用条款”第六条约定的合同价款包干的风险范围，明确将“因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确”以及“因市场变化、政策性调整导致人工、材料（不包括钢材）等价格变化”这两项列入了“合同价款中包括的风险范围”。根据前述约定，在合同价款风险范围内的项目不应调整价款，九龙建设公司主张按照闽建筑［2007］53号文调整人工费，并要求调整风险包干范围内的材料款，实则是要求以可调价格合同的计价方式代替合同约定的固定价格合同的计价方式，该主张有悖合同约定，一审不予支持符合建设工程施工合同司法解释一第16条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定。其三，九龙建设公司提交《建筑工程预算书（钢筋）》，主张从2008年8月起至2009年3月施工期间人工、材料涨价，要求调整价款，该主张有悖合同约定。首先，根据双方约定，17#楼应于2008年3月18日前竣工、15#—16#18-20#则应于2008年8月28日前竣工，九龙建设公司于2008年8月后进行的施工，发生在工期拖延期间，根据合同专用条款23.3.4条、23.3.3条“因承包人原因造成工期拖延的，在拖延期间的材料上涨的价差由承包人承担”的约定，故九龙建设公司主张发生在工期拖延期间的人工、材料涨价的价差，不应得到支持。事实上，造价审核单位已将整个施工期间包括工期拖延期间的钢材涨价超过10%的部分全部结算给了九龙建设公司，信达诺公司也予以同意。其次，九龙建设公司主张“于2009年1月1日向信达诺公司提出工程增加、人工费、材料上涨补价的报告，信达诺公司于2009年11月份进行专题研究，并经董事会会议同意按……调整工程价款”，缺乏证据证明，且有悖合同约定和法律规定，不能成立。九龙建设公司提交的《漳州信达诺房地产公司董事会纪要》无原件核对，亦无其他证据佐证，不能作为认定本案事实的证据。假设信达诺公司的内部召开过董事会会议，甚至与九龙建设公司签订了违背案涉施工合同的实质内容的协议，根据建设工程施工合同司法解释一第1条之规定，以及案涉施工合同第47.37“除本专用条款已有明确的结算约定外，承、发包双方约定的其他结算依据仅有“漳州‘龙江明珠二期’建设项目（变更）签证单”一项，其他承、发包双方的联系函（如设计变更单、纪要、技术联系单、报告等）均不作为结算依据。”的约定，信达诺公司主张按照案涉施工合同确定权利义务的，人民法院应当予以支持。再次，九龙建设公司主张“距合同签订已近两个月”案涉工程方开工，导致建筑市场人工、材料大波动等，与事实相悖。2007年2月8日，九龙建设公司向信达诺公司提交一份《工程拨款申请书》，从该份申请书可知，九龙建设公司实际于2007年1月19日就已进场施工，其主张因开工延期导致人工、材料上涨不能成立。从该《工程拨款申请书》以及其他数份《申请书》可知，虽然合同约定按工程进度付款，但自案涉施工合同签订后，九龙建设公司就以各种理由、各种形式要求信达诺公司提前付款，信达诺公司为促使案涉工程顺利竣工，在合同约定的付款条件未成就的情况下提前向九龙建设公司付款。2011年1月31日支付的款项，也是因九龙建设公司以支付农民工工资为由请款，信达诺公司为避免在春节期间引发群体性事件而支付的。故九龙建设公司所谓完工后信达诺公司仍在支付工程款，系信达诺公司未超额支付的证据，理由不能成立。 3、厦门象屿工程咨询管理有限公司系具有审核造价资质的审核机构，其出具的《漳州“龙江明珠”二期建筑安装工程工程结算审核书》（以下简称“《工程结算审核书》”）符合案涉施工合同的约定，在九龙建设公司无相反证据足以证明该审核结果错误的情况下，一审结合在案证据采纳《工程结算审核书》的结算数据，并不无当。（1）九龙建设公司对厦门象屿工程咨询管理有限公司作为案涉工程的结算审核单位没有异议，只是对其作出的审核结果不满意。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规则”）第28条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”，第72条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”的规定，九龙建设公司要否认审核结果，必须提供证据予以证明，现九龙建设公司仅提供其单方制作的计算表，不足以否定《工程结算审核书》的证明力。且九龙建设公司对于风险范围外合同价款可调整的事项，仅就钢材差价提出主张，对于该部分差价，《工程结算审核书》审定的数额如前所述已超出九龙建设公司主张的差价。至于九龙建设公司主张的风险范围内的人工费、材料价调差以及工程量清单错、漏项，在案涉施工合同约定合同价款采用含承包范围内的风险包干费的固定价格合同方式确定的情况下，《工程结算审核书》审定数额不予调整符合合同约定。（2）九龙建设公司以结算审核时间超过60天为由，主张按照其送审价13336.0387万元为本案结算依据，没有合同依据，违背法律规定。九龙建设公司主张的工程结算审核期限60天，并无依据。建设工程施工合同司法解释一第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”但本案当事人从来没有作出“工程结算审核期限60天，超过视为发包人认可承包人的送审价”之约定，九龙建设公司要求按照其送审价结算没有合同依据。（3）九龙建设公司作为施工方负有与审核机构配合、协助、澄清等义务。案涉工程结算审核书于2019年4月9日才作出，正是因为九龙建设公司不配合所造成的。九龙建设公司不在工程结算审核书之“承包单位意见”一栏签章，又不向厦门象屿工程咨询管理有限公司提出意见和证据，充分证明其怠于结算之事实。 二、九龙建设公司未按合同约定工期完工，造成工期延误，一审认定九龙建设公司按合同约定承担违约责任，事实清楚，证据充分。九龙建设公司主张“工期延误罚款索赔无效且已经超过诉讼时效”，有悖合同约定，于法无据，不应得到支持。 1、本案工期延误天数最终是按15#、16#楼及18#-20#楼延误天数确定的，《龙江明珠二期施工合同补充协议》系对17#楼工期的约定，未影响对九龙建设公司所施工工程工期延误天数的最终认定。九龙建设公司所施工的工程为龙江明珠15#－20#楼共6幢楼，按照竣工日期计算，15#、16#楼及18#-20#楼延误工期486天，17#楼延误工期443天，一审依15#、16#楼及18#-20#楼延误天数认定九龙建设公司所施工工程工期延误486天。即17#楼延误工期的天数非最终认定的延误工期天数，《龙江明珠二期施工合同补充协议》的约定，并不影响对工期延误天数的认定。依据案涉施工合同专用条款35.2约定“工期逾期损失的计算标准：每拖延一日历天向发包人支付2万元。”延误工期违约金应当计至消防验收合格时，消防验收时间通常远远迟于竣工验收时间，信达诺公司按照竣工验收时间计算延误工期违约金，已减轻了九龙建设公司的违约责任。 2、工期延误系违约行为，应承担相应违约责任，九龙建设公司主张适用索赔条款错误。案涉施工合同将违约和索赔分别约定在通用条款第35条、第36条，在第35条中明确约定工期延误系违约，应当承担违约责任。九龙建设公司主张工期延误的违约责任应当依照“索赔条款”执行，并主张因索赔时间28天已过而丧失权利，是对合同和法律的曲解。且合同通用条款36.1、36.2、36.3根本未约定发包人反索赔需在索赔事件发生后28天提出，九龙建设公司主张的依据不能成立。 3、工期逾期违约金的诉讼时效应当从结算完成之日开始计算，九龙建设公司主张工期罚款已过诉讼时效不符合合同约定和法律规定。根据案涉施工合同第三部分专用条款13.2条“双方约定本工程属于下列情况者，工期不予顺延：（1）应严格按照通用条款13.1条进行签证，未签证的，在工程结算时，不给予工期顺延。”的约定，工程结算时才最终需要考虑工期是否顺延及是否由此给工程价款带来的影响。即在结算工程款的同时才一并结算工期违约金。因此，工期逾期违约金的诉讼时效应当从结算完成之日开始计算。案涉工程虽然已经竣工多年，但工程结算尚未完成，双方的债权债务关系尚未确定，诉讼时效无从起算。 三、案涉施工合同明确约定了工程质量标准，九龙建设公司应当依约承担工程质量未达到约定标准的违约责任。合同专用条款第14.2条约定“单幢工程未取得水仙杯优质工程奖证明的按照总造价3%处罚违约金”，涉案工程九龙建设公司未能达到约定的质量要求，未取得“水仙杯”奖，就应当遵循合同约定，按照相应工程款的3％支付违约金。 四、案涉工程的合同价款已包含材料价款，信达诺公司代九龙建设公司采购入户门支付的相应价款，应从应付工程价款中抵扣，一审支持信达诺公司的该主张，有充分的事实与法律依据。九龙建设公司没有证据证明其采购的入户门符合合同专用条款约定和符合消防标准。而信达诺公司提交的致九龙建设公司的（2010）006号函、关于更换入户门的统计报告、买卖合同、付款凭证及发票、工程结算审核报告单等，结合九龙建设公司一审庭审中明确承认相关入户门系信达诺公司采购之事实，充分证明了信达诺公司代九龙建设公司履行了购买入户门的义务。案涉施工合同合同协议书第二条明确约定合同价款包含工程承包范围内的材料款，入户门价款已计入合同价款中，现信达诺公司代为支付，相应价款应从工程总价款中扣除。 五、一审判令九龙建设公司应支付信达诺公司垫付的电费，事实清楚，证据充分。信达诺公司主张超付的工程款24949913.75元包含了信达诺公司为九龙建设公司垫付的电费472933.01元，一审中信达诺公司提交了电费结算凭证证明该主张，九龙建设公司在质证时对证据及主张均没有异议。现九龙建设公司称信达诺公司一审诉状和证据未提及垫付电费，显然有悖事实。 信达诺公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令九龙建设公司返还信达诺公司超付的工程款项24949913.75元并支付利息（利息以超付的工程款项24949913.75元为基数，按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至九龙建设公司实际付款之日止）；2、本案诉讼费用由九龙建设公司承担。 一审法院认定事实：2007年2月6日，信达诺公司与九龙建设公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：信达诺公司将漳州“龙江明珠”二期建筑安装工程发包给九龙建设公司施工；工程内容为总建筑面积约10.73万平方米，框架剪力墙结构15#－20#楼共计6幢建筑单体的建筑安装工程施工及保修，包括消防工程施工及保修；承包范围为15号楼－20号楼共6幢建筑单体的建筑安装工程施工图（含设计变更）和招标文件所函盖内容的工程建筑安装施工及缺陷修复、设计深化提供及施工，对包括分包工程在内的施工协调管理及配合测试，协助发包人组织本工程竣工验收等与本工程建设施工阶段所有相关工作、竣工验收和保修等；合同价款为103411542元，采用含承包范围内的风险包干费的固定价格合同方式确定；工程款按进度支付，工程竣工验收提交完整的竣工结算资料且双方结算核对完成并经审计机构审计确认完成后支付至结算总造价的95%，剩余5%保修期满后无息返还；合同工期为15#、16#、18－20#楼510日历天，17#楼410日历天；竣工日期以承包人承包范围项目工程施工质量竣工验收通过政府质检部门书面确认工程质量合格和消防工程验收合格证明的日期为准；工程质量标准为合格并取得“水仙杯”优质工程证明。同时，合同约定九龙建设公司存在延误工期情形的应赔偿信达诺公司损失，每延误一日历天损失费按2万元计算；单幢工程未取得“水仙杯”优质工程奖证明的按单幢工程总造价的3%支付违约金。 合同签订后，上述案涉工程于2007年4月6日开工建设。2007年7月10日，信达诺公司与九龙建设公司签订一份《龙江明珠二期施工合同补充协议》，约定：17#楼的竣工日期提前至2008年3月18日，即缩短工期62天；任何原因造成工程量增减或停工，工期不调整，且赶工期间九龙建设公司采取赶工措施发生的费用由九龙建设公司承担；如在2008年3月18日前（含3月18日）竣工，信达诺公司一次性奖励九龙建设公司100万元。 2009年4月8日，信达诺公司与九龙建设公司又签订一份《漳州龙江明珠二期（室外工程部分消防工程变更增加项目）补充协议》，约定室外部分消防工程视为变更增加项目纳入九龙建设公司施工范围，该部分工程造价为348989元。 案涉工程17#楼于2009年6月4日通过信达诺公司、九龙建设公司及勘察、设计、监理五家单位组织的验收，15#、16#及18#－20#楼于2009年12月26日通过信达诺公司、九龙建设公司及勘察、设计、监理五家单位组织的验收。截至前述五家单位组织的验收日止，17#楼实际施工工期为791天，15#、16#以及18#－20#楼实际施工工期为996天，分别延误了443天[791天－（410天－62天）]、486天（996天－510天）。 案涉工程6幢建筑单体均未能在合同约定的工期内完工，亦全部未能按合同约定取得“水仙杯”优质工程奖。此外，因九龙建设公司施工的入户门不合格达不到消防要求等问题，导致15#、16#及18#－20#楼迟迟不能通过消防验收，经信达诺公司多次催促九龙建设公司仍未整改，为使工程通过消防验收，信达诺公司垫资654206元采购并更换了该入户门。案涉工程的竣工结算由厦门象屿工程咨询管理有限公司进行审核。2019年4月9日，厦门象屿工程咨询管理有限公司出具了《漳州“龙江明珠”二期建筑安装工程工程结算审核书》，并向九龙建设公司作了送达。案涉工程的审定结算造价为100883806元。截至2011年1月31日，信达诺公司已向九龙建设公司累计支付工程款项共计125360786.74元，代付电费472933.01元。 一审法院认为，信达诺公司、九龙建设公司签订的《建设工程施工合同》、《龙江明珠二期施工合同补充协议》、《漳州龙江明珠二期（室外工程部分消防工程变更增加项目）补充协议》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立并生效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《建设工程施工合同》已约定本案工程的价款采用含承包范围内风险包干费的固定价格合同方式确定，风险范围包括了因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确，因市场变化、政策性调整导致人工、材料等的价格变化（其中钢筋按约定执行）等。九龙建设公司关于工程量增加、人工和材料价格涨价要求调整工程价款的主张与合同约定不符，该请求不予支持。本案工程经厦门象屿工程咨询管理有限公司进行审定结算造价100883806元，信达诺公司已向九龙建设公司累计支付工程款项共计125360786.74元，超额支付的24476980.74元应予返还，并从信达诺起诉之日即2019年5月16日起至实际付款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。同时，信达诺公司代九龙建设公司垫付的电费472933.01元也应予返还，并从信达诺公司起诉之日即2019年5月16日起至实际付款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决：一、九龙建设公司应于判决生效之日起十日内支付信达诺公司工程款24476980.74元及从2019年5月16日起至实际付款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、九龙建设公司应于判决生效之日起十日内支付信达诺公司垫付的电费472933.01元及从2019年5月16日起至实际付款日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、驳回信达诺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费166549.5元，由九龙建设公司负担。 二审审理过程中，上诉人九龙建设公司与被上诉人信达诺公司均没有新的证据提交。庭审中，上诉人九龙建设公司提交一份“工程造价鉴定申请书”，请求依法启动鉴定程序，指定有资质的司法鉴定机构对本案争议的漳州“龙江明珠”二期建筑安装工程的工程造价进行鉴定。被上诉人信达诺公司明确不同意二审期间对工程造价进行鉴定，理由与其答辩意见一致。对于上诉人九龙建设公司的工程造价鉴定申请，本院将结合案件的争议焦点进行分析回应。 案经本院审理，对一审判决查明的事实，上诉人九龙建设公司有如下异议：一、一审认定入户门不合格达不到消防要求，不能通过消防验收，信达诺公司为使工程通过消防验收，垫资654206元采购并更换了入户门有异议，认为入户门是否更换其不清楚，更换的原因是由于消防验收规范改变，信达诺公司没有消防部门方面的证据，其无法确认。二、一审认定信达诺公司代付电费472933.01元有异议，认为2011年1月31日信达诺公司拨付2272161.23元工程款时，代付电费就已经扣除，不存在代垫电费的问题。一审认定的其他事实，上诉人九龙建设公司没有异议。被上诉人信达诺公司对一审判决认定的事实没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对上诉人九龙建设公司有异议的事实，本院将结合本案的争议焦点进行分析和认定。 本案当事人的争议焦点为：被上诉人信达诺公司要求上诉人九龙建设公司返还多付的工程款24476980.74元及代垫的电费472933.01元，合计24949913.75元及利息能否成立的问题。对此，本院分析、认定如下： 本院认为，2019年4月9日，厦门象屿工程咨询管理有限公司出具了《漳州“龙江明珠”二期建筑安装工程工程结算审核书》，涉案工程的审定结算造价为100883806元。信达诺公司认为，厦门象屿工程咨询管理有限公司系具有审核造价资质的审核机构，其出具的工程结算审核书符合施工合同的约定，在九龙建设公司无相反证据证明审核结果错误的情况下，工程结算审核书的结算数据应予采纳。九龙建设公司则认为，厦门象屿工程咨询管理有限公司没有根据双方签订的施工合同及施工过程中形成的“纪要”等据实进行审核，审核结果不客观，出具的工程结算审核书，双方未签字盖章，审核书未生效，不能作为定案依据，并申请重新启动鉴定程序。本院就双方当事人针对厦门象屿工程咨询管理有限公司出具的工程结算审核书所争议的问题，结合双方当事人的举证及庭审陈述等，逐一进行分析、认定。 （一）关于涉案工程造价的鉴定问题。信达诺公司与九龙建设公司于2007年2月6日签订的《建设工程施工合同》第三部分《合同专用条款》第六条第23.1条约定：合同价款采用含承包范围内的风险包干费的固定价格合同方式确定。第23.1.（1）条约定：合同价款中包括的风险范围：①因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确；②地质勘察结果与实际有误差，导致地基与基础工程设计图纸不周全，发生签证及设计变更；③因市场变化，政策性调整导致人工、材料等的价格变化（其中钢筋按约定执行）；④因天气、地形、地质等自然条件的变化，采取的临时措施；⑤本合同工程的风险包干费（含基坑风险费用）涵盖的其它内容。第23.3.1条约定：由于钢材市场价格波动较大，阶段施工期间，若钢材价格上涨或下降幅度在10%以内（含10%）的风险包干范围内，其价差由承包人承担或受益；上涨幅度在10%以外，涨幅超过10%部分的价差由发包人承担，下降幅度在10%以外的，降幅超过10%部分的价差由发包人受益。第47.8.7条约定：本工程为实行投标风险包干的工程。在施工过程中，没有因承包风险范围外设计变更引起工程量增减的，有关单位和部门不再进行竣工审核结算，投标承包风险包干价即为竣工结算价。对于发生增加投标风险包干范围外的工程项目的，有关单位和部门仅对承包风险范围外的设计变更或增加包干范围外的项目及款项的有效签证（指发包人盖章确认的变更签证申请）进行结算审核，当事人必须提交相关项目、款项、原因以及有关单位确认的凭证等资料。厦门象屿工程咨询管理有限公司依据双方当事人签订的上述合同相关条款的约定，对涉案工程的土建、安装工程中的结算送审与原投标清单增加造价部分不予增补，人工费调差增加造价部分不予增补，调整钢筋价格上涨超过10%部分，并计取税金等，具有合同依据和法律依据，并无不当。九龙建设公司主张涉案工程施工过程中建筑市场人工、材料大幅波动，其不断向信达诺公司及监理反映，提出工程量增加、人工费、材料上涨补价报告，信达诺公司经董事会研究并形成会议纪要，同意按以下方式进行工程款结算：1、按实际施工工期计算钢材差价；2、人工费按闽建筑【2007】15号文调整；3、同意核对后增补清单少算、漏算项目工程量；4、调整后工程结算总价款控制在1.24亿元以内；5、为确保工程扫尾同意乙方暂借工程款800万元。而厦门象屿工程咨询管理有限公司并未按上述“会议纪要”进行鉴定，结果显然不客观。同时，厦门象屿工程咨询管理有限公司出具的工程结算审核书未双方当事人签字盖章确认，且审核时间超过《建设工程价款结算暂行办法》规定的60天期限，故工程结算审核书未生效，不能作为定案的依据，应重新启动鉴定程序。经查，九龙建设公司提供的信达诺公司的“会议纪要”只有复印件，未能提供原件核对，信达诺公司亦否认存在该“会议纪要”，故九龙建设公司要求按“会议纪要”进行造价审核，缺乏依据，不能成立。至于九龙建设公司提出的工程结算审核书未生效，要求重新启动鉴定程序的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。九龙建设公司主张按“会议纪要”进行涉案工程的造价审核鉴定，实质是要求变更计价方式，按可调合同价款结算工程价款，而信达诺公司并不同意，主张应按双方签订的施工合同结算工程价款，且九龙建设公司并没有充分的证据证明厦门象屿工程咨询管理有限公司按合同约定进行造价审核存在错误，因此九龙建设公司的主张违背了前述司法解释的规定及双方签订的合同约定，其申请重新启动鉴定程序，要求按“会议纪要”等进行造价审核，不能成立，且在一审中九龙建设公司并未明确书面申请进行工程造价鉴定，故九龙建设公司的主张，本院不予采纳。 （二）关于涉案工程未取得“水仙杯”优质工程奖，应否扣减工程造价3%违约金的问题。信达诺公司主张双方签订的合同明确约定单幢工程未取得“水仙杯”优质工程奖按单幢工程总造价3%支付违约金，故九龙建设公司应按约支付相应的违约金；九龙建设公司则认为，工程质量只分为不合格、合格和优良，“水仙杯”质量标准属漳州地方行业规定，非质量标准，双方属约定不清，且信达诺公司对工程验收为合格并无异议，故不能以是否评为“水仙杯”为由要求九龙建设公司支付罚款。本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分《合同专用条款》第14.2条明确约定：单幢工程未取得“水仙杯”优质工程奖证明的按单幢工程总造价3%处罚违约金。现九龙建设公司施工的涉案工程未能达到约定的质量要求，未取得“水杯仙”优质工程奖，依约理应处罚相应工程价款3%的违约金，厦门象屿工程咨询管理有限公司根据单栋工程造价审核结果，处罚九龙建设公司违约金3102346元，符合合同约定。 （三）关于更换入户门654206元的问题。信达诺公司认为九龙建设公司所施工的入户门达不到消防要求，在规定的期限内未按要求整改，其垫资采购并组织更换入户门，由此产生的费用654206元应由九龙建设公司承担。九龙建设公司则认为，其安装的入户门均是信达诺公司指定的品牌，均由监理验收合格后才进行安装，且信达诺公司并未提交相关消防部门意见的证据材料，故其不应承担更换入户门损失的责任。本院认为，九龙建设公司主张是根据信达诺公司指定的品牌购买入户门，并由监理验收合格后安装，但其仅举证一份只有加盖“漳州市固兴防盗门有限公司”公章，却未加盖九龙建设公司公章的《产品订作合同书》，未能进一步提供其他相关的证据的予以佐证，故其主张依据不足。而信达诺公司主张由其垫资采购并更换入户门，有其致九龙建设公司的[2010]006号函件、《盼盼安居门业有限责任公司买卖合同》、付款凭证、发票、《工程结算结果审核报告单》及物业公司关于更换入户门的统计报告予以印证，故信达诺公司主张其垫资采购并更换入户门产生费用654206元，具有事实依据，本院予以确认。因双方签订的《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第二条第二款明确约定合同价款包含材料款，因此信达诺公司支付的更换入户门款项654206元，应由九龙建设公司承担，厦门象屿工程咨询管理有限公司从结算造价中扣除654206元，具有合同依据，并无不当。 （四）关于工期延误及逾期违约金的问题。信达诺公司认为，按竣工日期计算，15#、16#楼及18#－20#楼延误工期486天，17#楼延误工期443天，厦门象屿工程咨询管理有限公司认定九龙建设公司延误工期486天，按合同每拖延一日历天向发包人支付2万元的约定，确定九龙建设公司应支付486天×2万元／天＝972万元并无不当，一审对此予以确认正确。九龙建设公司则认为，双方在合同签订后对17#楼的工期进行变更并签订补充协议，违反相关规定，属无效协议，不能作为索赔依据。同时，信达诺公司未在合同约定索赔事件发生后28天内提出索赔，至今已超过诉讼时效，且工程存在工期顺延的情形。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款的规定，九龙建设公司主张双方就改变17#楼的工期而签订的补充协议不能作为定案的依据，符合法律规定，但厦门象屿工程咨询管理有限公司是以15#、16#楼及18#－20#楼延误工期486天作为最终认定延误工期的天数，故改变17#楼工期的补充协议并不影响九龙建设公司延误工期天数的认定。九龙建设公司认为依照合同通用条款第36.1.2.3条的约定，主张信达诺公司未在索赔事件发生后28天内提出，至今已超过诉讼时效。因合同通用条款第36.1.2.3条并没有明确约定信达诺公司应在索赔事件发生后28日天内提出工期延误索赔，且工期延误应属违约行为，并非索赔事件，故九龙建设公司的该主张缺乏合同和法律依据，不能成立。九龙建设公司辩称信达诺公司主张的工期罚款已超过诉讼时效，因《建设工程施工合同》第三部分专用条款第13.2条明确约定，在工程结算时根据签证情况才考虑是否给予工期顺延，涉案工程竣工后，双方的结算工作一直在进行中，直至2019年4月9日厦门象屿工程咨询管理有限公司出具了工程结算审核书，故信达诺公司于2019年5月16日提起本案诉讼主张工期延误罚款，并未超过法律规定的诉讼时效期限。 至于九龙建设公司提出的存在工期顺延情形的问题。一审诉讼中，九龙建设公司举证编号为施－007的《工作联系单》一份，该联系单载明因15#－20#楼桩型由静压桩改为锤击桩，九龙建设公司要求工期延长98天，监理单位批注：由于地质原因，管桩施工方法改变对周边建筑物及地下管道、管线安全，工程量增加；以及工期延长应双方协调商定，但对施工噪音以及环境保护和安全生产等应按规定办理手续。虽然监理单位未明确同意延期98天，但也未提出反对意见，现信达诺公司亦未能提供证据推翻延期98天的合理性，因此九龙建设公司提出顺延工期98天，具有事实依据，可以成立。九龙建设公司还举证2007年8月20日第二十一次工地会议纪要要求工期顺延15天，2008年4月7日第四十九次工地会议纪要要求工期顺延2天，2008年6月10日第五十八次工地会议纪要要求工期顺延2天，计19天。经查，三次会议纪要均有监理单位和建设单位代表签字及盖章确认，且纪要中对于九龙建设公司提出的工期顺延天数也均未表示反对，故九龙建设公司要求根据会议纪要顺延工期，证据充分，应予采纳。但第二十一次工地会议纪要中12天为17#楼停工时间，不应列入15#、16#、18#－20#楼工期顺延时间，因此三次会议纪要九龙建设公司15#、16#、18#－20#楼可以顺延工期7天。据此，九龙建设公司15#、16#、18#－20#楼合计可以顺延工期为98天＋7天＝105天；而17#楼则可以顺延工期为98天＋12天＝110天。即15#、16#、18#－20#楼延误工期天数为486天－105天＝381天；而17#楼延误的工期天数则为443天－62天（补充协议缩短的天数）－110天＝271天。 关于工期延误违约金的计算标准问题。双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第35.2.（1）条约定工期延误按每拖延1日历天向发包人支付2万元计算。虽然九龙建设公司并未明确申请对2万元／日标准要求调低，但其抗辩无需支付工期延误违约金应视为已包含要求对违约金标准要求调低的请求，故本院参照合同专用条款第47.35条“延误中间工期按每延误1日历天扣5000元违约金”标准，酌情调整工期延误按每拖延1日历天向发包人支付5000元计算。因此，九龙建设公司应支付给信达诺公司的工期延误违约金为381天×5000元／日＝1905000元。由于九龙建设公司没有向审核机构提供工期顺延材料，厦门象屿工程咨询管理有限公司并没有扣减顺延工期天数，本院据实予以调整，并酌情调低工期延误违约金计算标准，因此厦门象屿工程咨询管理有限公司出具的工程结算审核书关于工期延误罚款972万元，本院调整为1905000元。 综上，本院认为，厦门象屿工程咨询管理有限公司系一家具有审核造价资质的审核机构，是双方当事人一致同意对涉案工程造价进行审核的机构，虽然九龙建设公司对于厦门象屿工程咨询管理有限公司出具的涉案工程的结算审核书不予认可，并不予签字盖章，但厦门象屿工程咨询管理有限公司已通过公证方式向九龙建设公司送达结算审核书，九龙建设公司在收到结算审核书后并未明确提出异议，结合以上（一）（二）（三）（四）点的分析，厦门象屿工程咨询管理有限公司出具的《漳州“龙江明珠”二期建筑安装工程工程结算审核书》，除工期延误及工期延误违约金部分应予调整外，其他造价审核结果符合合同约定及法律规定，可以作为认定本案事实的依据。据此，涉案工程的审定结算造价应调整为100883806元＋7815000元（972万元－1905000元）＝108698806元。 关于代垫电费472933.01元的问题。信达诺公司主张为九龙建设公司垫付涉案工程电费472933.01元，并举证《福建省漳州电业局电费结算单》证明其主张。九龙建设公司则主张2011年1月31日信达诺公司拨付2272161.23元工程款时，代付电费就已经扣除，不存在再行扣减代付电费的问题；且信达诺公司的一审诉讼请求并未提及垫付电费问题。本院认为，信达诺公司主张代九龙建设公司垫付电费472933.01元，有《福建省漳州电业局电费结算单》为据，可以确认。九龙建设公司主张2011年1月31日已从拨款中予以扣除，但信达诺公司是以算总账的形式主张，即把垫付的电费472933.01元纳入其已支付的工程款项中，现九龙建设公司未能举证472933.01元电费是其自行支付，或举证证明信达诺公司存在重复扣减电费的情形，故一审把电费从工程款项中进行剥离，单列认定九龙建设公司应返还信达诺公司垫付的电费472933.01元，仅是计算方法不同而已，并未超出信达诺公司的诉求范围。 综合以上分析，涉案工程的总造价为108698806元，扣减九龙建设公司无异议的信达诺公司已支付的工程款项125360786.74元，信达诺公司已超额支付九龙建设公司工程款项16661980.74元，加上信达诺公司代垫的电费472933.01元，信达诺公司实际已超额支付九龙建设公司款项17134913.75元。因此，信达诺公司诉求九龙建设公司返还超额支付的款项17134913.75元具有事实和法律依据，本院予以支持，超过17134913.75元部分，本院不予采纳，予以驳回。同时，九龙建设公司未能及时返还信达诺公司超额支付的款项，给信达诺公司造成资金占用费损失，信达诺公司诉求九龙建设公司自起诉之日（2019年5月16日）起至实际付清款项之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，本院予以支持。因2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率已取消，故2019年8月20日起应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 综上所述，上诉人九龙建设公司关于工期延误及工期延误违约金计算方面的上诉请求，具有事实和法律依据，可以成立，予以采纳；其他上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本正确，但认定九龙建设公司延误工期486天及应付工期延误违约金972万元不当，依法应予纠正；同时一审判决自2019年5月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，因2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率才取消，一审计算标准表述亦不当，依法亦应予更正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初4975号民事判决； 二、上诉人福建省九龙建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内返还被上诉人漳州信达诺房地产开发有限公司超额支付的款项17134913.75元及利息（利息自2019年5月16日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计利；2019年8月20日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计利）； 三、驳回被上诉人漳州信达诺房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费166549.5元，由上诉人福建省九龙建设集团有限公司负担100044.5元，被上诉人漳州信达诺房地产开发有限公司负担66505元；二审案件受理费166549.5元，由上诉人福建省九龙建设集团有限公司负担100044.5元，被上诉人漳州信达诺房地产开发有限公司负担66505元。 本判决为终审判决。 审判长  邹跃光 审判员  郭兰君 审判员  王梓聪 二〇二〇年五月二十一日 法官助理张阿娇 书记员洪东玲 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。