广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终1226号 上诉人（原审原告（被告））：秦肇宣，男，1972年4月5日出生，汉族，住桂林市七星区横塘路80号273号。公民身份号码：450322197204051038。 委托诉讼代理人：刘庆才，广西诚瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告（原告））：中国化工橡胶桂林有限公司，住所地桂林市七星区横塘路80号。统一社会信用代码：91450300785201522J。 法定代表人：郭保华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丘火德，广西瑞佰伦律师事务所律师。 上诉人秦肇宣因与上诉人中国化工橡胶桂林有限公司（以下简称：“橡胶公司”)劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦肇宣上诉请求：1.维持桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3748号民事判决第一、二项；2.判决支持劳动者一审诉讼请求，即在一审判决赔偿金的基础上再判决橡胶公司支付违法解除劳动合同金的差额64163.1元；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在被上诉人解除劳动合同前领取的是生活费不是工资，一审混淆工资与生活费的概念，认定以桂林市最低工资标准1680元为赔偿基数，属于认定事实错误，严重损害上诉人的合法权益。从保护劳动者权益的宗旨和公平原则出发，应该以被上诉人企业正常生产情况下上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资作为赔偿基数，并且在上诉人的月平均工资低于企业平均工资时，以企业的月平均工资作为赔偿基数。而且与上诉人实质上同为一单位的桂林倍利轮胎有限公司的劳动者在解除劳动合同时是按照企业正常生产情况下劳动者12个月的月平均工资或企业月平均工资计算补偿、赔偿基数的，本案应该按照该标准计算。综上，请求二审法院依法改判。 橡胶公司辩称，关于上诉人是否属于从事接触职业病危害作业的岗位，对此，被上诉人已提出上诉。关于上诉人要求在一审判决基础上再支付相应金额的问题，一审没有支持，对方二审提出这项请求与一审审理范围或者判决是冲突的，即一方面上诉人认可了一审结果，但又提出矛盾的诉求。关于赔偿金的计算标准问题，上诉人依据的是相关司法判例，没有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 橡胶公司上诉请求：1.撤销桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初3748号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人是从事接触职业病危害作业的劳动者依据不足。一审判决依据《中华人民共和国职业病防治法》（2012年12月31日实施）、《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录（2012）的通知》安监总安健[2012]73号文、《工作场所职业卫生监督管理规定》（2012年6月1日实施）等法律法规认定被上诉人是从事接触职业病危害作业的劳动者依据不足。上述法律法规均没有对何为从事接触职业病危害作业及相应的岗位进行定义，不能依据上述法律法规认定被上诉人为从事接触职业病危害作业的劳动者。2.上诉人已依法对本企业存在职业病危害因素的岗位进行了申报。《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督。”上诉人依据该规定依法向桂林市七星区应急管理局进行《作业场所职业危害申报表》，表明上诉人已按规定进行了申报并自愿接受监督。桂林市七星区应急管理局接到上诉人的申报后并无异议，证明上诉人履行了法定义务。被上诉人认为自己属于存在职业病危害因素的岗位或存在职业病的举证责任由被上诉人承担。因此，一审法院以上诉人不能提交证据证明被上诉人为非法从事接触危害作业，应当承担举证不能的责任于法无据。 秦肇宣辩称，上诉人的上诉理由不成立。虽然职业病防治法等法律没有对具体岗位进行规定，但是该法律法规对职业病危害进行了定义。根据众所周知的事实，上诉人的单位是中国化工橡胶，是化工的子行业，足以认定上诉人单位是从事职业病妨害的单位。而且上诉人自己也在上诉状中陈述向相关部门申报。如果对方没有存在职业病危害，凭什么要申报？是否有这个必要？所以上诉人自身的行为充分表明该工作岗位存在职业病危害。根据一审查明事实，其是一线工作者，是最有可能有职业病危险危害的劳动者，所以其岗位应当认定为职业病危害。上诉人不能以自己向相关部门申报来确定，把其他属于职业病危害岗位的劳动者排除在外。故一审认定上诉人解除劳动关系为违法，应当予以赔偿是正确的。至于在赔偿金额的标准上，一审适用法律确实错误。 秦肇宣向一审法院起诉请求：1.判决被告按原告被解除劳动合同前正常工作十二个月的平均工资（2234.85元/月）为赔偿金计算基数，乘以在被告处工作年份23年的两倍，减去被告已支付原告赔偿金38640元，被告还需支付原告赔偿金64163.10元；2.本案诉讼费由被告承担。 橡胶公司向一审法院起诉请求：1.判决确认原告解除被告劳动关系的行为合法并无须向被告支付赔偿金；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告（被告）自1995年7月入职桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂，双方订立无固定期限劳动合同。2006年，桂林南方橡胶（集团）公司桂林轮胎厂由昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司收购。2008年，昊华南方（桂林）橡胶有限责任公司名称变更为中国化工橡胶桂林有限公司。原告（被告）自1995年7月至2014年在被告（原告）处的炼胶车间电工岗工作，从2014年起原告（被告）工作所在的老厂区各生产分厂停工，原告（被告）开始在家待岗，并领取生活费。2018年4月3日，被告（原告）向原告（被告）发出《关于与秦肇宣解除劳动合同关系的决定》，其上载明：由于公司自2014年11月开始处于全面停产状态，无法恢复生产，造成双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第二款、第四款的规定，致使劳动合同无法履行的法律规定以及公司的《职工分流安置方案》，公司现决定自2018年4月3日起正式与秦肇宣解除劳动合同关系。被告（原告）已向原告（被告）支付解除劳动合同经济补偿38640元（1680元/月×23个月=38640元）。被告（原告）解除与原告（被告）的劳动合同前，原告（被告）未进行过离岗前职业健康检查。 原告（被告)认为被告（原告）违法裁员损害其合法权益，故向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决：被告（原告）支付原告（被告）违法解除劳动合同的赔偿金差额64163.29元。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月11日作出桂林市劳人仲字[2019]第137号仲裁裁决，裁决：被告（原告）于本裁决生效后15日内，支付原告（被告）违法解除劳动合同的赔偿金差额38640元。原告（被告）于2019年10月10日收到裁决书后不服，被告（原告）于2019年10月11日收到裁决书后不服，双方分别诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明，2016年1月1日，被告（原告）作出《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》中对在职职工的分流安置形式预计解除466名员工的劳动合同。2016年11月9日，被告（原告）召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司职代会常设主席团会议”，作出《关于审议通过桂林橡胶职工安置方案的决议》，通过了对《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》的审议。2017年2月22日，被告（原告）召开“中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议”，该会议于2017年2月24日作出的《中国化工橡胶桂林有限公司、中国化工橡胶桂林轮胎有限公司第二届职工代表大会第二次会议决议》通过了对《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》的审议，该决议加盖了中国化工橡胶桂林有限公司工会委员会的公章。之后，被告（原告）在其公示告示栏张贴了《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》。2017年7月20日，中国化工橡胶有限公司作出的《中国化工橡胶有限公司关于中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案及申请经济性裁员请示的批复》，对被告（原告）的《中国化工橡胶桂林有限公司职工分流安置方案》作出认定。桂林国家高新区七星区总工会、桂林市总工会、桂林市国资委作出的《收文回执》分别确认于2017年10月26日、2017年10月26日、2017年12月4日收到被告（原告）的经济性裁员报备材料一套。2018年7月26日，桂林市人力资源和社会保障局收到被告（原告）的经济性裁员报告，并发出《关于中国化工橡胶桂林有限公司经济性裁员备案的复函》（市人社行政审批函[2018]005号)给予被告（原告）备案，同意被告（原告）解除蒋淑珍等52名员工的劳动关系，并办理失业保险登记手续。 又查明，被告（原告）从未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对原告（被告）工作所在的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价。2012年6月15日，被告（原告）自行向桂林市七星区应急管理局提交《作业场所职业病申报表》，载明申报单位存在职业病危害的作业场所为炼胶分厂密炼机房、动力分厂锅炉房、上煤场和工程轮胎分厂硫化车间；职业病危害因素名称为碳黑尘、煤灰尘和高温。 再查明，被告（原告）解除劳动合同时，均按照从2018年2月起桂林市最低工资标准1680元/月为基数支付原告（被告）经济补偿金。 一审法院认为，本案争议焦点为：被告（原告）解除与原告（被告）签订的劳动合同是否合法；经济补偿金计算标准的问题。 关于争议焦点一：《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”现已查明原告（被告）未进行离岗前职业健康检查，如原告（被告）是从事接触职业病危害作业的劳动者，则被告（原告）不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除原告（被告）的劳动合同。 关于原告（被告）是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，该院认为：（一）橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。《中华人民共和国职业病防治法》第二条第二款规定：“本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。”《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录（2012年版)的通知》（安监总安健〔2012〕73号）规定橡胶制品业属于存在严重职业病危害风险的建设项目，故橡胶制品行业属于存在职业病危害的行业。（二）被告（原告）公司属于存在职业病危害的用人单位。根据2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》（于2011年12月31日起实施，现已被修改）第十六条规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督……”被告（原告）依法向桂林市七星区的安全生产监督管理部门填报了《作业场所职业危害申报表》，对其认为的存在职业病危害的作业场所进行了申报。可见被告（原告）认可其属于存在职业病危害的用人单位。（三）被告（原告）依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》第二十七条第二款规定：“用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门的规定，定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。检测、评价结果存入用人单位职业卫生档案，定期向所在地安全生产监督管理部门报告并向劳动者公布。”而国家安全生产监督管理总局发布的实施日期为2012年6月1日的《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条规定：“存在职业病危害的用人单位，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每年至少进行一次职业病危害因素检测。职业病危害严重的用人单位，除遵守前款规定外，应当委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构，每三年至少进行一次职业病危害现状评价。检测、评价结果应当存入本单位职业卫生档案，并向安全生产监督管理部门报告和劳动者公布。”故被告（原告）作为存在职业病危害的用人单位，依法应当定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价。（四）被告（原告）未依法定期对工作场所进行职业病危害因素检测、评价，不能证明原告（被告）未从事接触职业病危害作业，应当承担举证不能的法律后果。现被告（原告）违反《中华人民共和国职业病防治法》这一法律的相关强制性规定，未委托具有相应资质的职业卫生技术服务机构对原告（被告）工作的老厂区进行职业病危害因素检测或职业病危害现状评价，导致该院无法认定原告（被告）长期工作的老厂区工作场所是否具有职业病危害、原告（被告）是否是从事接触职业病危害作业的劳动者，被告（原告）应承担举证不能的法律责任。 综上所述，被告（原告）应承担举证不能的法律后果，该院认定原告（被告）是从事接触职业病危害作业的劳动者。现原告（被告）未进行离岗前职业健康检查，被告（原告）不得依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条关于经济性裁员的规定解除原告（被告）的劳动合同，故被告（原告）解除与原告（被告）签订的劳动合同违法。 关于争议焦点二：依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”原告（被告）不要求继续履行劳动合同，故被告（原告）违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。”原告（被告）解除劳动合同前12个月领取的生活费低于桂林市最低工资标准，且被告（原告）亦认可解除劳动合同时按桂林市最低工资标准1680元/月为基数计算，故本院认定赔偿金的基数为1680元/月。原告（被告）在被告（原告）处工作的年限超过22年6个月，被告（原告）已经支付原告（被告）经济补偿金38640元，故被告（原告）应当支付原告（被告）违法解除劳动合同赔偿金差额为38640元（1680元/月×23年×2倍-38640元）。原告（被告）主张应按照待岗前企业正常生产情况下前十二个月的月平均工资为基数计算赔偿金缺乏法律依据，该院不予采纳。综上所述，被告（原告）支付原告（被告）违法解除劳动合同赔偿金差额为38640元；对被告（原告）关于解除涉案劳动合同合法无须支付赔偿金的主张，该院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十二条第一项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国职业病防治法》（2018修正）第二条第二款，《中华人民共和国职业病防治法》（2011修正）第十六条、第二十七条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录（2012年版)的通知》第二条第（十六）项，《工作场所职业卫生监督管理规定》第二十条，判决：一、被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司支付原告（被告）秦肇宣违法解除劳动合同赔偿金差额38640元；二、驳回被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司的诉讼请求。案件适用简易程序，减半后收取案件受理费10元，由原告（被告）秦肇宣负担5元，被告（原告）中国化工橡胶桂林有限公司负担5元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、秦肇宣是否属于从事接触存在职业病危害作业的岗位；二、橡胶公司是否违法解除劳动合同，是否应当支付赔偿金；如应支付，应按何标准计算。 关于争议焦点一，《国家安全监管总局关于公布建设项目职业病危害风险分类管理目录(2012年版)的通知》中建设项目职业病危害风险分类管理目录将橡胶制造业列为存在严重职业病危害风险的建设项目；2011年修正的《中华人民共和国职业病防治法》（2011年12月31日起实施，现已被修改）第十六条第一、二款规定：“国家建立职业病危害项目申报制度。用人单位工作场所存在职业病目录所列职业病的危害因素的，应当及时、如实向所在地安全生产监督管理部门申报危害项目，接受监督。”根据上述规定，橡胶公司所处行业为橡胶行业，属于目录所列存在职业病危害因素的行业，橡胶公司应按照规定申报危害项目，接受监督。根据一审调查取证，橡胶公司曾于2012年6月15日填报《作业场所职业危害申报表》，但却并未将所有岗位申报，桂林市七星区应急管理局不能确定只有申报的几个岗位有职业病危害。由于橡胶公司并未对所有岗位进行职业病危害申报，导致无法查清涉案岗位是否存在职业病危害、秦肇宣是否从事接触职业病危害作业劳动，橡胶公司对此应当承担举证不能的不利后果。一审根据举证责任分配认定橡胶公司举证不能，秦肇宣从事的岗位属于职业病危害作业岗位并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款第（一）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”。由于橡胶公司并未对秦肇宣进行离岗前职业健康检查，不能依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条解除劳动合同，故橡胶公司解除与覃周的劳动合同违法，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定支付赔偿金。一审法院对此处理正确，本院予以维持。关于赔偿金的计算标准问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。”因秦肇宣解除劳动合同前12个月领取的生活费低于桂林市最低工资标准，根据上述法律规定，一审按桂林市最低工资标准1680元/月为基数计算赔偿金并无不当。张杰主张应按照待岗前企业正常生产情况下前十二个月的月平均工资为基数计算赔偿金无法律依据，本院不予支持。 综上所述，秦肇宣和橡胶公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人秦肇宣负担10元，上诉人中国化工橡胶桂林有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 蒋子秀 审 判 员 秦桂珍 二〇二〇年五月二十五日 法官助理 李灵恒 书 记 员 谢 云