山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终453号上诉人（原审原告）：李×1。委托诉讼代理人：李×2，山西晋凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：温×，山西晋凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吕梁市规划和自然资源局。法定代表人：白×，局长。委托诉讼代理人：高×。委托诉讼代理人：张×，山西轩明（吕梁）律师事务所律师。上诉人李×1因与被上诉人吕梁市规划和自然资源局劳动争议一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，经阅卷、询问，依法公开进行了审理。上诉人李×1及其委托诉讼代理人李×2、温×，被上诉人吕梁市规划和自然资源局的委托诉讼代理人高×、张×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李×1上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人加班费178229元，未缴纳各项保险的损失18240元，支付解除劳动合同的赔偿金25200元；2、案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审中上诉人提供了关于加班的证据，且庭审中被上诉人的代理人也认可上诉人夜晚及节假日值班的事实并发放过部分值班补助款，因此一审法院以上诉人不能提供加班证据为由不支持加班费是错误的；2、一审中上诉人的请求为：“补交社会保险，如未能补交则应赔偿未缴纳保险造成的损失”，一审法院忽略了上诉人“赔偿损失”的请求；3、一审判决不支持经济补偿金属于法律适用错误，根据劳动争议司法解释第六条的规定，经济补偿金的请求与本案的劳动争议请求具有不可分性，均是由被上诉人违法解除劳动关系引发的，应该一并审理。吕梁市规划和自然资源局辩称，加班费我们认为本身就没有事实依据，而且我方已经给被上诉人发放过加班费13950元，市纪检委在审查的时候认为不符合八项规定要求追缴，但也未追缴回来，事实上上诉人已经领取加班费；缴纳各项保险不属于法院受理案件范围；因政策性原因清退临时工，可以解除劳动合同，不应支付赔偿金。李×1向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告不达最低工资的差额28865元；2、判令被告支付原告从2018年3月至2019年2月拖欠的工资16000元；3、判令被告支付原告加班费220292元；4、判令被告为原告补交各项社会保险，如未能补交，则应赔偿未按时交纳各项保险造成的损失18240元；5、判令被告向原告支付解除劳动合同的经济赔偿金25200元；6、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告李×1于2009年9月进入吕梁市林业局（现吕梁市规划和自然资源局）从事防火工作。在工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，也未给原告缴纳各项社会保险，被告支付给原告工资具体时间为：2009年9月至2013年2月工资是500元，2013年3月至2018年3月工资是1200元，原告的工资发放到2018年3月。2018年3月20日，被告召开会议，决定在4月1日清退包括原告在内的临时工。之后，被告断断续续通知原告出差，一直持续到2019年1月28日。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》（国家主席令28号）第四十八条“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地工资标准。”以及《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第十二条“在劳动提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准……”；《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发(2008)88号)、(晋政办发(2010)18号)、(晋政办发(20117号)、(晋政办发(2012)17号)、(晋政办发(2014)24号)、(晋政办发(2015)41号)、(晋政办发(2017)120号)等各年度最低工资标准规章及政策性文件规定，原告李×12009年9月至2013年2月、2014年4月至2018年3月工资低于最低工资标准，因此被告应补发原告李×12009年9月至2013年2月、2014年4月至2018年3月期间最低工资差额部分共计28865元。根据《中华人民共和国劳动法》(国家主席令第28号)第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖久劳动者的工资。”以及《中华人民共和国劳动法》(国家主席令第28号)第四十八条规定“国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”本案中，根据原告李×1提供的出差证明、差旅费报账汇总单，可知原告李×1与被告的劳动关系一直持续到2019年1月28日，而被告支付给原告李×1的工资发放到2018年3月，故被告应补发原告李×1从2018年4月至2019年1月劳动关系存续期间拖欠的工资。根据《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发(2017120号)规定，因此被告应补发原告李×1从2018年4月至2019年1月劳动关系存续期间拖欠的工资16000元(10个月1600元/月=16000元)。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》(人力资源和社会保障部令第2号)第十七条规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释(2010)12号)第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，原告李×1主张加班费220292元，因原告未能提供足够证据证明其存在加班事实，故本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》(国家主席令第35号)第六十三条规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足。”由此看出，征缴社会保险费是社会保险征收机构的职责，属于行政管理的范畴，故不属于劳动人事争议仲裁委员会的仲裁范围，因此原告李×1提出的要求被告补缴其工作期间的各项社会保险的请求，本院不予支持。关于原告主张被告解除合同的经济赔偿金。被告清退原告等临时工属于政策下清退，且原告在劳动仲裁时未主张经济赔偿金，故该请求本院不予审理。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》(国家主席令第28号)第四十八条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》(国家主席令第35号)第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(国家主席令第80号)第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释(2010)12号)第九条，《最低工资规定》(劳动和社会保障部令第21号)第十二条，《劳动人事争议仲裁办案规则》(人力资源和社会保障部令第2号)第十七条，《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发(2008)88号)《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发(2010)18号)，《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发(2011)17号)、《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发(2012)17号)、《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发(2014)24号)、《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发(2015)41号)、《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》(晋政办发(2017)120号)，《关于转发的通知》(吕人社字(2014)9号)等法律、规章、规范性文件之规定，判决：一、被告吕梁市规划和自然资源局在本判决生效后十五日向原告李×1补发2009年9月至2013年2月、2014年4月至2018年3月最低工资差额部分共计28865元；二、被告吕梁市规划和自然资源局在本判决生效后十五日向原告李×1补发从2018年4月至2019年1月劳动关系存续期间拖欠的工资16000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院认为，关于上诉人李×1主张的加班费问题。首先，因上诉人在原吕梁林业局办公室负责森林防火工作，确保火情信息及时发现、传递及处置，避免人员财产重大损失，是林业主管部门的重要职责。李×1作为林业局办公室工作人员，负责森林森林火灾的应急防范及日常值班是其工作内容的必要组成部分，并不属于劳动合同法规定的加班情形。关于经济补偿金问题，上诉人虽在劳动仲裁时未提出此项请求，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，此项请求与诉争的劳动争议具有不可分性，法院应当合并审理。被上诉人庭审中称述，其系根据政策性要求清退编外人员，符合劳动合同法第四十条规定的“客观情况发生重大变化”，但本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项之规定，用人单位根据本法第四十条之规定解除劳动合同的，应当支付经济补偿金，故对被上诉人此项抗辩理由不予采纳。上诉人从2009年9月至2019年1月在被上诉人处工作，共计9年5个月，故被上诉人应支付经济补偿金的数额为：1600元×9.5=15200元。关于未缴纳保险造成的损失问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，劳动者以用人单位未办理社会保险，且社保经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的，人民法院应当受理。庭审中，上诉人表示其主张的损失是指未缴纳失业保险所造成的损失。根据《失业保险条例》第十七条、山西省人社厅、财政厅下发的《关于调整失业保险金标准的通知》（晋人社厅发[2018]49号）、《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》（晋政办发（2017）120号），上诉人李×1在被上诉人处工作年限为九年，可领取18个月失业保险金，按照吕梁市2018年最低工资标准80%为基数计算，应为：1600元×80%×18个月=23040元。但因上诉人主张的数额为18240元，视为对其权利的自由处分，本院予以确认。综上所述，李×1的上诉请求部分成立；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《失业保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1972号民事判决第一项、第二项；变更山西省吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102民初1972号民事判决第三项为：被上诉人吕梁市规划和自然资源局于本判决生效之日起十五日内支付上诉人李×1经济补偿金15200元及因未缴纳社会保险造成的损失18240元。如未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由被上诉人吕梁市规划和自然资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长 马兴华审 判 员 薛鑫斌审 判 员 张晓玮 二〇二〇年五月十九日法官助理 任慧慧书 记 员 武文强