吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终1676号上诉人（原审原告）：王维，男，汉族，1963年8月28日生，住黑龙江省拜泉县。委托诉讼代理人：李世斌，吉林中玖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白景林，男，汉族，1962年10月27日生，住长春市宽城区。委托诉讼代理人：马丽艳，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春俊业工程建设有限公司，长春市朝阳区繁荣路3号（威尼斯花园会馆）。法定代表人：陈亚娟，总经理。委托诉讼代理人：宋永嘉，系公司员工。上诉人王维、白景林因与被上诉人长春俊业工程建设有限公司（以下简称俊业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市二道区人民法院（2019）吉0105民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。白景林上诉请求：一、撤销（2019）吉0105民初2108号民事判决；二、驳回王维的诉讼请求；三、判决王维承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、王维与白景林没有形成雇佣关系，白景林不应当承担责任。白景林没有见过王维，不是白景林招聘而来，没有与王维协商过劳务费用，没有向王维支付过工资，白景林与王维没有形成管理与被管理的关系。一审判决已经认定是郑可伟（外号“大个”）招聘工作的，并由郑可伟发放工资，现场受郑可伟管理，应当是郑可伟与王维形成雇佣关系。二、王维自述13点30分受伤，没有提供现场证据。王维提供的证人，均没有在现场直接看到王维受伤的过程，而是听王维自述在工作过程中受伤，并且证人证言对现场情况的描述存在严重矛盾，证人证言不应当被采信，王维的证据没有达到民事诉讼举证要求的高度盖然性。三、王维自述13点30分受伤，还能正常工作不符合常理。王维自述13点30分受伤，如果受到如此大的伤害，是不能工作的，但王维却是工作到正常时间下班，骑摩托回家，如果是在工地受伤，不符合常理。四、即使判决白景林承担责任，8:2比例不合理。护理费应当按照整月计算，营养费应当按照每天30元计算，交通费只应当保护入院与出院的费用。根据工地现场情况，现场有可以使用的梯子，但王维使用的却是跳板；工地明确禁止饮酒，但王维却饮酒后工作。因此，王维有重大过错应当按照6:4比例分担。鉴定结论护理期限为3个月，根据吉林省人身损害赔偿执行标准的通知，非医护人员护理费参照“居民服务、维修和其他服务业”误工标准计算，“居民服务、维修和其他服务业”月标准为3,047.67元。根据王维的年龄、受伤程度，营养费应当按照每天30元计算。一审法院按照每天100元保护营养费没有法律依据费用过高。交通费应当只保护入院与出院的费用，一审酌情保护500元费用过高。综上所述，王维的雇主不是白景林，部分判决费用过高，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。王维对白景林的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，但王维针对判决结果的第一、二项伤残赔偿金及误工费的赔偿标准王维不予认可。伤残金应按城镇标准计算，误工费应按日计算，王维无过错不应承担20%的赔偿责任。长春俊业工程建设有限公司辩称，我方同意白景林的上诉请求。王维上诉请求：1.请求撤销长春市二道区人民法院(2019)吉0105民初2108号民事判决第三项；2.在维持一审判决一、二项的基础上，依法再赔偿王维伤残赔偿金和误工费114454.71元，再赔偿比例部分的40510元(即一审的一、二项相关判项数额后的20%的差额202550.01-162040.01=40510元)；3.诉讼费、律师代理费由白景林承担。事实与理由：2018年9月27日，王维在远达大街与东环城路交汇的大禹奥城即俊业公司施工建设的工地工作时高坠受伤，于2018年9月28日入院治疗，诊断为胸椎爆裂性骨折，进行了全麻手术治疗，于2018年10月5日出院，产生医疗费及二次手术费等相关费用。经一审法院判决赔偿王维各项费用合计为162,040.01元，但王维不服一审法院对伤残赔偿金按照计算，王维认为应按城镇户口给予计算(因王维在一审时已经提交居住情况证明，且事发时在城镇已经居住多年)，完全可以说明王维属于城镇居民，应按照城镇居民给予赔偿。误工费应按照同行业的标准给予计算，即每日400元计算，且应按照日计算，不应按照月计算。同时，王维中午的一瓶啤酒是由俊业公司的相关工作人员买回来给王维的，俊业公司应承担其全部责任，不应由王维承担20%的责任，此次事故责任应由俊业公司全部承担。白景林对王维的上诉辩称，首先，白景林不应对王维的伤残事故承担赔偿责任，双方没有形成雇佣关系，对于一审判决认定以农村户口计算伤残赔偿金和误工费我方认为正确。白景林认为不应由白景林来承担赔偿责任，应驳回王维的上诉请求。长春俊业工程建设有限公司对王维的上诉辩称，同白景林的答辩意见。王维向一审法院起诉请求：1.依法判令白景林、俊业公司连带赔偿王维医疗费：72,688.76元，门诊费1,329.16元，伙食补助费700元，伤残赔偿金：113,276元，二次手术费15,000元，误工费：72,000元，护理费：12,610.80元，营养费9,000元，交通费1,000元，鉴定费3,900元，精神抚慰金15,000元。上述费用共计人民币311,604.92元；2.诉讼费、律师代理费、鉴定费由白景林、俊业公司承担。一审法院认定事实：（一）王维系做防水的工人。2018年9月27日，经郑可伟（外号“大个”）介绍到白景林所承包的大禹奥城工地做防水工程。干活当日中午11点30左右吃饭时，王维喝了一瓶啤酒。下午在13时30分左右，王维想到屋顶的电梯房上做防水，当时没有梯子，就用工地上一块宽20厘米左右的跳板打斜支着，王维就着跳板斜坡往上爬，快到电梯房房顶时，跳板翻转，王维从跳板上掉下来。受伤时，工友郑可伟、王叶辉等人在现场。摔下后，王维躺着缓了一会。后起来往地面打冷油（拿扫帚往地上淋着扫），干了几分钟之后，因腰部疼痛，王维在四点左右走出工地。随后，王维到长春市中医院就诊，病历中载明：坠落后左足及腰部疼痛4小时。初步诊断：第11胸椎压缩性骨折，建议石膏固定，入院治疗。同时进行X光检查，当日17时30分放射线报告完成。其中左足放射诊断报告单诊断意见为：左足第4跖骨基底段骨皮质可疑改变，请结合临床隔期复查；脊椎及盆骨的放射诊断报告单诊断意见为：胸11椎体形态变扁，请结合临床隔期复查或CT进一步检查，待除外压缩性骨折胸腰段椎体退行性骨关节病。2018年9月28日，王维在吉林大学第二医院进行住院，于2018年10月5日出院，共住院7天。其中入院记录显示“患者于1天前不慎从高处坠落致伤，伤后胸背部疼痛伴活动受限，急诊就诊于长春市中医院，诊断胸椎骨折，建议住院治疗，现患者为求进一步治疗前来我院就诊，急诊医师经询问病史，查体及相关影像学检查后以胸椎爆裂性骨折（T11）为诊断收入我科”受伤后王维共花费住院费72,688.76元、门诊费1,329.16元。（二）王维自行委托吉林瑞光司法鉴定中心对其受伤情况进行鉴定，2019年7月5日，该鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定：1.王维本次外伤致胸11椎体爆裂性骨折为九级伤残；2.王维本次外伤后的后续治疗费用（二次手术费）约需人民币1.5万元；3.王维本次外伤后的误工期限应以180日为宜；4.王维本次外伤后护理期限应以90日为宜；5.王维本次外伤后营养期限应以90日为宜。（三）起诉后，白景林不认可上述王维自行鉴定，申请法院重新鉴定，申请内容为：1.对王维伤情形成时间进行鉴定；2.对王维受伤后能否继续工作进行鉴定；3.如鉴定结论是2018年9月27日受伤，对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定。本院通过鉴定程序委托吉林津科司法鉴定中心进行鉴定。鉴定过程中，白景林撤回对第1项、第2项鉴定申请。2019年12月4日，该鉴定中心针对第3项申请出具司法鉴定意见书，鉴定结论中关于伤残等级、后续治疗费用、误工费、护理期、营养期与王维提交的鉴定意见书认定一致。（四）另查，王维为农村户口，户籍地为黑龙江省拜泉县上升乡太平村2组。庭审中，俊业公司、白景林均认可白景林挂靠在俊业公司进行实际施工。（五）庭审中，王维申请事发时在场的工友王叶辉、王海川出庭发表证人证言。一审法院认为，王维在工作期间2018年9月27日摔伤，有事发时工友出庭作证，并由事发当日下午就诊的门诊手册、当日17时30分的放射线报及次日的入院记录，能够证明王维胸椎受伤与在工地摔伤的因果关系。郑可伟介绍王维到白景林工地做防水活，相关报酬每天一结，由白景林划转郑可伟，再由郑可伟向其他人转款。关于白景林抗辩称将防水工程转包给郑可伟、郑可伟与王维之间形成雇佣关系，但未提供证据加以证明，在王维不予认可的情况下，该抗辩不成立。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，白景林是作为雇佣方未及时发现生产过程中的安全隐患，保障雇员在生产过程中的人身安全，是造成此次事故的主要原因，因此白景林应承担相对较重的法律责任。王维作为完全行为能力人，在明知自己中午喝了1瓶啤酒的情况下，没有尽到足够的安全注意义务导致自己受伤，也存在一定的过错，应对其人身损害承担一定的责任。综上，白景林与王维就本次事故造成的损害后果按照8：2划分责任比例为宜。白景林挂靠俊业公司借用俊业公司资质进行施工，白景林本身应具有一定的资质或者为王维提供安全的生产条件，但白景林却没有提供证据证明作为雇主有相应的资质或者具备安全生产条件，俊业公司对此施工的现场及白景林是否做了安全防范措施等方面及时提出意见并对监督安全生产负有责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，俊业公司与白景林对王维的人身损害承担连带赔偿责任。关于医疗费72,688.76元、门诊费1,329.16元、鉴定费3,900元、律师费7,000元属于合理维权费用且有正规发票，伙食补助费700元，于法有据，一审法院予以保护。伤残赔偿金：12,950元／年×20年×20％=51,800元，二次手术费15,000元，护理费：140.12元／天×90天=12,610.8元，营养费9,000元，基于鉴定结论计算，且符合法律规定，一审法院予以保护。关于误工费，误工期180天，王维主张每日400元，但并未提供收入流水进行佐证，不能证明其实际收入。则其误工期间工资应参照《2017年国民经济各行业职工平均工资》中居民服务、修理和其他服务业日工资140.12元进行计算，即自2018年9月27日至2019年2月26日间误工费3,047.67元／月×5个月=15,238.35元，2019年2月27日至2019年3月25日共27日误工费为140.12元／日×27日=3,783.24元，合计19,021.59元。关于交通费，原告庭审中并未提供交通费票据，根据本案的实际情况及本地区的经济发展水平，一审法院酌情予以支持500元。伤残给王维的精神造成损害，其请求精神损害抚慰金15,000元数额过高，一审法院酌情保护5,000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、白景林于判决发生法律效力后十五日内给付王维医疗费等各项损失共计162,040.01元。（其中医疗费72,688.76元、门诊费1,329.16元、住院伙食补助费700元、护理费12,610.80元、营养费9,000元、二次手术费15,000元、伤残赔偿金51,800元、误工费19,021.29元、律师7000费、鉴定费3,900元、交通费500元，精神抚慰金9,000元，共计202,550.01元的80％，即162,040.01元。）二、长春俊业工程建设有限公司对王维的损失承担连带责任。三、驳回王维其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,819元，减半计取为2,909.50元，其中1,483元应当由王维负担，1,426元由白景林与长春俊业工程建设有限公司负担。二审中本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，俊业公司负责大禹奥城项目施工，白景林承包了俊业公司的防水工程，王维在大禹奥城进行防水作业，其报酬由白景林划转郑可伟，再由郑可伟支付给王维，故一审法院认为白景林雇佣王维并无不当。白景林虽上诉称王维与郑可伟之间形成雇佣关系，但并未提供证据证明该点，故本院不予支持。依据一审出庭的证人证言，结合王维当日的门诊手册及放射线报告，一审法院认定王维在工作期间摔伤并无不当。白景林上诉称现场有可使用的梯子，在二审审理过程中称“现场有钢筋梯子，但是他（王维）不方便没用梯子，而是用了一个跳板”，证人刘某在一审出庭作证时称“当时7号楼楼顶炮楼是搭跳板的，没有搭梯子，跳板是工地提供的”。因白景林并未提供证据证明在王维进行防水作业时存在其所称能够进行施工的钢筋梯子且与一审证人证言相矛盾，故其该项上诉理由不成立。白景林作为雇主并未举证证明其提供安全生产条件，王维酒后工作且未注意自身安全，故一审法院判决双方分别承担主次责任并无不当，具体比例并无明显不公之处，本院不予调整。关于残疾赔偿金，王维在一审中出具居住情况证明其自2010年开始一直在长春市宽城区团山街道天朗社区居住，故对于残疾赔偿金应按城镇标准予以保护，调整为28,319元/年×20年×20%=113,276元。关于误工费，王维并未举证证明其在受伤之前的平均收入达到每日400元，故一审法院按照居民服务业标准保护正确。王维上诉称误工费应当按照日计算，不应按照月计算，并无依据。且《2017年度国民经济各行业职工平均工资》中日工资采用工作日标准而非自然日标准，故一审法院以工作日工资乘以自然日计算误工费导致王维27日的误工费3,783.24元已经超出该行业月工资收入3,047.67元，故本院调整为27日×（3,047.67元/月÷30日）=2,742.90元。则王维的误工费应为17,980.95元。同理，护理费调整为3,047.67元/月×3个月=9,143.01元。营养期为90日，结合王维的伤残等级及实际情况，营养费以每日30元为宜，故营养费调整为2,700元。依据王维的就医情况，一审法院保护交通费500元并无不当。综上所述，王维、白景林的上诉请求均部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市二道区（2019）吉0105民初2108号民事判决第二项；二、撤销长春市二道区（2019）吉0105民初2108号民事判决第三项；三、变更长春市二道区（2019）吉0105民初2108号民事判决第一项为“白景林于判决发生法律效力后十五日内给付王维医疗费等各项损失共计202,574.30元。（其中医疗费72,688.76元、门诊费1,329.16元、住院伙食补助费700元、护理费9,143.01元、营养费2,700元、二次手术费15,000元、伤残赔偿金113,276元、误工费17,980.95元、律师费7,000元、鉴定费3,900元、交通费500元，精神抚慰金9,000元，共计253,217.88元的80％，即202,574.30元。）”；四、驳回白景林的其他上诉请求；五、驳回王维的其他诉讼请求。一审案件受理费5,819元，减半收取为2,909.50元，由王维负担1,018.50元，由白景林与长春俊业工程建设有限公司负担1,891元。二审案件受理费11,638元，由王维负担4,073元，由白景林与长春俊业工程建设有限公司负担7,565元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 瑶审 判 员  高云燕审 判 员  吕玉玉二〇二〇年五月十五日法官助理  李 月书 记 员  姜 瑞