河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终2721号 上诉人（原审原告）：李桂香，女，1970年10月11日出生，汉族，住江苏省铜山县。 上诉人（原审原告）：胡廷州，男，1964年6月30日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。 二上诉人的委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东益通安装有限公司，住所地：山东省肥城市孙伯大街34号。 法定代表人：雷印智，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘玉凤，河北秦镜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河间华北石油天成燃气有限公司，住所地：河间市曙光路北。 法定代表人：徐建伟，该公司负责人。 委托诉讼代理人：李运彩，河北李运彩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢庚长，男，1978年2月15日出生，汉族，住江西赣州市于都县。 原审被告：张纪光，男，1965年6月24日出生，汉族，住河北省沧州市肃宁县。 委托诉讼代理人：刘玉凤，河北秦镜律师事务所律师。 上诉人李桂香、胡廷州因与被上诉人谢庚长、山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）、河间华北石油天成燃气有限公司（以下简称华北石油公司）、原审被告张纪光建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2019）冀0926民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李桂香、胡廷州的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发还重审；2.诉讼费用由被上诉承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，分配举证责任不当，且适用法律错误。一、一审判决认定被上诉人就涉案工程已经足额支付工程款没有任何有效证据，案件基本事实没有查清。首先，通过庭审能够认定二被上诉人华北石油公司与益通公司之间签订的《肃宁县乡镇气化工程窝北镇施工合同》约定的工程，每户包干价为2600元及预留户每户1200元，益通公司将涉案工程分包给被上诉人谢庚长，谢庚长找二上诉人施工，二上诉人主张工程每户包干价为2200元及预留户每户800元，单价明显低于益通公司的承包价格，合情合理，没有相反证据证明的情况下，一审法院应该支持二上诉人的单价主张。其次，一审判决认定窝北镇窝北村村委会证明和窝北镇南李家村村委会证明，该两份证明中显示了二上诉人具体施工的户数以及预留户的户数，根据证明中的户数，乘以二上诉人主张的工程每户包干价为2200元及预留户每户800元的单价，能够得出涉案工程的总价款。最后，一审判决没有查明上述基本事实的情况下，仅仅根据二上诉人书写的工资结清证明就认定涉案工程款已经结清，对于二上诉人对当时书写该结清证明的环境、前提、来龙去脉听而不闻，视而不见，选择性的采信证据，对于结清证明的真伪不做任何考量，对于出具结清证明后工人上访索要工程款的工人出庭作证证言不做任何评价，也不审查工程款是以何种方式支付，是否有银行转账记录或者提款的相关证明佐证，均不做任何分析，就认定了结清证明的效力，明显是偏袒被上诉人。二、一审判决分配举证责任不当，判决二上诉人承担不利法律后果错误。被上诉人谢庚长作为本案承上启下的承包人，二上诉人是从谢庚长出承揽施工，二上诉人谢庚长为本案一审被告符合法律规定，其他被上诉人作为违法分包和发包主体承担相应的连带责任。谢庚长经法院两次合法传唤拒不到庭，是谢庚长藐视法庭，自行放弃了当庭发言、辩解和举证、质证的权利。《民事诉讼法》第一百四十四条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”。被上诉人谢庚长的行为即是经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，其应承担对己不利的法律后果，但一审判决却在案件基本的法律关系和事实查明的情况下，依据被上诉人谢庚长拒不到庭，而判令二上诉人承担不利的法律后果，明显缺乏法律依据，客观上助长了欠薪债务人的气焰。三、一审判决对于证据的认定存在选择性，没有公平公正的进行甄别。现在形势下，从中央政府到最高法院、最高检察院，对于社会上拖欠农民工血汗钱的事情非常重视，且将恶意拖欠农民工工资的行为写入刑法，即欠薪罪。就本案而言，相信最终会把案件的来龙去脉查个水落石出，一审判决是否存在为了结案而判决的行为，是否尽到了案结事了的法律效果和社会效果的统一，相信本案的最终查清时候会有个说法。案件查明之时，如果确是存在拖欠农民工工资的行为，上诉人恳请法院将本案线索移送公安部门，对相关责任人追究欠薪罪的刑事责任。上诉人虽然文化程度不高，但是从心里相信政府，相信法律是有尊严的，相信一句古训：法网恢恢、疏而不漏。天不会总是阴天，也没有人能一手遮天，法律的阳光会照进来！四、法律事实需要证据支持，这点毋庸置疑，但是法官不是司法机器人，也需要根据司法经验和一些常理，去穿越有时候证据给设置的障眼法，揭开事实的真相，体现法律的公平公正，当然这需要一定的能力。就本案而言，二上诉人是最普通的劳动者，没有多少文化，法律知识更是欠缺，但二上诉人从外省千里之遥到肃宁县打工，如果按一审判决查明涉案工程款都已经结清，那么二上诉人再恶意敲诈勒索向各个被上诉人重复索要工程款的可能性有多大，二上诉人较之于各个被上诉人明显处于弱势群体地位，二上诉人会组织工人去找政府部门上访索要工程款吗？证人杨某的证言明确证明，其也经被上诉人要求在没有结清工程款的情况下书写结清证明，好在杨某分清了风险没有书写，二被上诉人在被欺骗先书写结清证明后付款的情况下，轻信他人书写了该结清证明，到底是否结清，农民工是否得到了劳动报酬，以及是在谁在冒着触犯刑律的风险在混淆视听，请二审法官本着案结事了的原则查明真相，如果是上诉人重复索要劳务费，则愿意承担敲诈勒索或者寻衅滋事的刑事责任；如果是有人存在恶意逃避支付农民工工资的行为，请法院对责任人以欠薪罪移送公安机关立案！ 益通公司辩称，关于益通公司是否拖欠上诉人工程款的问题。在一审的诉讼过程中，一审法院根据各方当事人提交的证据，认定了如下事实：在2017年6月27日，华北石油公司与益通公司签订了《肃宁县乡镇气化工程窝北镇施工合同》，合同约定的农村入户包干价格为2600元（含材料及施工费用），预留居民住户每户1200元（包工、包料）。后二原告（即本案的二位上诉人）带人对窝北镇窝北村和南李家庄村的燃气管道安装工程进行了施工。工程完工后，在2019年1月29日，益通公司通过张良意给被告谢庚长转款594820元。且益通公司支付的上述款项，是以上诉人胡廷州及被上诉人谢庚长等人确认、签署的工程竣工结算单（应付金额594819.545元）为依据进行拨付的。之后，原告胡廷州签署了完工退场承诺书，原告胡廷州、李桂香签署了工资结清证明。二位上诉人在上诉状中对工程承包单价（包干，即包工包料）等情况也是认可的，但在一审诉讼过程中，二位上诉人却将承包单价错误地理解为是不包括材料款的单价，故此，二位上诉人一、二审的主张既自相矛盾，也没有任何充分、有效的证据予以支持。故此，一审法院对本案事实的认定是正确的。关于一审法院分配举证责任是否正确问题。本案属于一般的合同纠纷案件，不存在举证责任倒置的情形，因此，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，二位上诉人对于自己提出的“被上诉人等人欠款280000元及自己受胁迫签署工资结清证明”的主张应提供相应证据予以支持，但本案二位上诉人所举证据既不确实，也不充分，且自相矛盾，所举证据根本不能证实自己的主张，因此，一审法院判决驳回二位上诉人一审的诉讼请求是对法律的正确适用，并无任何的不当之处。 华北石油公司辩称，上诉人的上诉理由依法不成立，应当予以驳回。我公司已经结清全部款项，益通公司予以认可，相关凭证在一审中也已提交，当庭质证，属于合法有效证据，因此上诉人的实际部分称工程款没结清将华北石油公司列为被上诉人不合法，理由不成立。 张纪光述称，同意益通公司的答辩意见。张纪光为益通公司实施该项目的负责人，张纪光在该项目中所实施的相关行为均属于职务行为。根据民法总则的相关规定，单位职工的职务行为依法应由单位承担相关责任，因此，本案的上诉人在一审中诉张纪光为本案被告，诉讼主体不合格，且没有事实和法律依据。 李桂香、胡廷州向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告给付原告施工费（工人工资）280000元。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：在2017年6月27日，华北石油公司和益通公司签订了一份《肃宁县乡镇气化工程窝北镇施工合同》，约定农村入户每户包干价格为2600元（含材料及施工费用），预留居民住户每户1200元（包工、包料）。后二原告带人对肃宁县窝北镇窝北村和南李家村两个村的燃气管道安装工程进行了施工。工程完工后，原告胡廷州签署了完工退场承诺书，原告胡廷州、李桂香签署了工资结清证明。在2019年1月29日，被告益通公司通过张良意给被告谢庚长转款人民币594820元。 一审法院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据，如举不出证据或证据不足以证实自己的主张的，应承担举证不能的法律后果。在本案中，二原告既主张被告谢庚长将肃宁县窝北村、南李家村两个村的燃气管道工程发包给了原告，约定入户每户2200元，预留户每户800元，均不含主材料费；又主张被告谢庚长和张纪光作为合伙转包人，将该工程转包给了二原告；在原告提交的证据“2份联名诉求请愿书”中，又称自己是肃宁县华港燃气公司的职工。同时主张，被告谢庚长在给原告的工程竣工结算单中，擅自将尚欠金额950400元写成应付金额594819.54元，强行让其签字。但是，被告谢庚长在让其签字后，仍未支付工程款。对于上述主张，被告张纪光予以否认，又因谢庚长未到庭参加诉讼无法核实，且原告又未能提交其他充分、有效证据予以证实，故对原告的上述主张，不能予以支持。 原告在诉讼过程中，撤回了对肃宁县支港劳务公司和肃宁县华港燃气有限公司的起诉，属于当事人自愿处分自己的诉讼权利，符合法律规定，予以准许。为此，一审法院作出了(2019)冀0926民初604号民事裁定书，裁定准许原告撤回对肃宁县支港劳务公司和肃宁县华港燃气有限公司的起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十三条、《最高人民法院民事诉讼证据规则》第二条之规定，遂判决：驳回原告李桂香、胡廷州的诉讼请求。 案件受理费5500元，由原告李桂香、胡廷州承担。 本院二审期间，上诉人提供了：1.其称2020年4月27日李桂香、马超、曹彦礼的手机录音，拟证明涉案工程被上诉人益通公司和被上诉人华北石油公司没有清偿完毕工程款。2.上诉人出具了2020年5月13日罢访承诺书一份，拟证明一审判决工程款已付清不是事实，一审判决后张纪光代表被上诉人再次向二上诉人支付涉案工程款21951元。 益通公司的质证意见：1.手机录音不能证实上诉人的主张，且该证据缺乏与本案的客观关联词。首先，该证据对话的一方能够听清是上诉人李桂香，而另一方对话人员的身份不能确定，并且从我们听录音的过程中可知是李桂香和一个人的录音，而并非是李桂香所说和两个人的对话；上诉人也没有提交录音的载体，也没有整理书面的对话内容，而双方的对话内容大部分不能听清，因此，对其内容的真实性也不能确定；根据上诉人的陈述，谈话的另一方人员的身份是上诉人已经在一审撤回的肃宁县华港燃气有限公司的相关人员，而肃宁县华港燃气有限公司不是本案的当事人。因此，上诉人和华港燃气公司存在何种法律关系不属于本案审查的范围，与本案无关；从双方的对话内容能够听出对方的谈话内容中并未认可上诉人所主张的欠款情况，而是说该案件在中院审理中，应该听从判决。2.对罢访承诺书的真实性不清楚，该承诺书与本案缺乏关联性。因为该承诺书中并未说明是领到什么样的工程款，是否是涉案工程不能确定，并且签字人是二上诉人和另一位人员，另一位人员并非本案当事人，更说明与本案没有关联性，因此该证据不能证实上诉人的主张。因是罢访承诺书，如上诉人书写，应在信访部门档案保存，而不应在上诉人手中。 华北石油公司质证意见：1.录音真实性暂时没有得到录音人的认可，需进一步核实，合法性是不是得到被录音人的同意，也需核实，关联性没有关系，非本案当事人，不能作为新证据使用，不能证明其观点，其他同益通公司意见。2.同意益通公司和张纪光意见，上诉人提供的罢访承诺书和我方没有关联性，不能作为支持上诉人上诉的证据。因华北石油公司已经把工程转包给山东公司，而且工程款已经拨付完毕。 张纪光质证意见：同益通公司意见，另外张纪光属于职务行为，不属于本案适格当事人，该证据与张纪光缺乏关联性。 本院另查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外”，上诉人应对其主张被上诉人及原审被告张纪光给付其施工费（工人工资）280000元承担举证责任。本案中，一审时，二上诉人主张“谢庚长将肃宁县窝北村、南李家村两个村的燃气管道工程发包给了上诉人，认为谢庚长和张纪光合伙，将该工程转包给了上诉人”“谢庚长在给上诉人的工程竣工结算单中，擅自将尚欠金额950400元写成应付金额594819.54元，强行让其签字。但是，谢庚长在让其签字后，仍未支付工程款”等及一审时提交的证据均不足以证明被上诉人及原审被告张纪光拖欠其施工费（工人工资）28万元。二审时，上诉人提供的电话录音亦未明确，被上诉人及原审被告张纪光拖欠其施工费（工人工资）28万元事实。上诉人提供的罢访承诺书与其主张拖欠28万元施工费（工人工资），没有直接的关联性。 综上所述，李桂香、胡廷州提交的证据不足以证明其一审时的诉讼请求，应承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人李桂香、胡廷州负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二〇年五月二十六日 书记员  苏虹文