中华人民共和国 四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）川01行保3号之二 复议申请人：江西贪玩信息技术有限公司，住所地中华人民共和国江西省上饶市上饶县凤凰西大道76号阳光时代写字楼1幢2501-2508室。 法定代表人：史和友，总经理。 委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李婷，上海市联合律师事务所律师。 复议申请人：杭州君琴网络科技有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路857号398室。 法定代表人：胡轶为，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王展，上海市联合律师事务所律师。 复议申请人：鄱阳县利荣网络科技有限公司，住所地中华人民共和国江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇五一路75号。 法定代表人：陈志钢。 被申请人：娱美德有限公司（WemadeCo.,Ltd.），住所地大韩民国京畿道城南市盆唐区大旺板桥路644号街49。 法定代表人：张贤国，首席执行官。 委托诉讼代理人：许春明，德恒上海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘娟娟，德恒上海律师事务所律师。 被申请人：株式会社传奇IP（ChuanQiIPCo.,Ltd.），住所地大韩民国京畿道城南市盆唐区大旺板桥路644号街49。 法定代表人：张贤国，首席执行官。 委托诉讼代理人：许春明，德恒上海律师事务所律师 委托诉讼代理人：潘娟娟，德恒上海律师事务所律师。 原被申请人：成都魔法天堂科技有限公司，住所地中华人民共和国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府五街200号6号楼4楼。 法定代表人：魏垂友。 委托诉讼代理人：袁斯琦，女，系该公司员工。 本院于2019年9月10日作出的（2019）川01行保3号诉前行为保全民事裁定。江西贪玩信息技术有限公司（以下简称贪玩公司）、鄱阳县利荣网络科技有限公司（以下简称利荣公司）、杭州君琴网络科技有限公司（以下简称君琴公司）不服，分别于2019年9月26日、2019年9月27日、2019年10月17日向本院提出复议申请，本院于2020年4月13日组织各方当事人进行了听证。 贪玩公司复议称：一、成都市中级人民法院对本案无管辖权。无证据证明成都魔法天堂科技有限公司（以下简称魔法天堂公司）曾实施涉案游戏的下载、运营和推广行为，据此可以认定，魔法天堂公司与本案无法律上的利害关系，并非适格的原被申请人。在适格的原被申请人住所地均不位于四川省成都市的情况下，成都市中级人民法院对本案没有管辖权。二、原裁定的作出不具有采取行为保全措施的合法性。首先，娱美德有限公司（以下简称娱美德公司）已将其作为《热血传奇》共有著作权人的一切权利委托亚拓士株式会社（以下简称亚拓士）行使，故娱美德公司、株式会社传奇IP的权利基础不稳定。其次，娱美德公司与株式会社传奇IP以两游戏的元素名称和美术效果存在部分相同，而主张二者整体构成近似，但《古云传奇》是要是由角色属性、主线任务、角色养成系统、缴费奖励系统、场景段落系统等表达内容构成，两款游戏在该层面的表达上存在较大区别，不构成实质性相似。其次，本案不存在“即将受到侵害而导致难以弥补的损害”的情况，《热血传奇》目前主要经营方式是收取IP许可费，因此，娱美德公司和株式会社传奇IP仅存在许可费损失的可能性，《古云传奇》继续运营不会导致《热血传奇》市场份额的显著减少；而《古云传奇》并不以对外授权改编收取IP许可费的方式进行经营，也不存在侵权行为难以控制的情况。再次，《古云传奇》游戏已经正式上线，停止运营涉案游戏必将造成贪玩公司对用户或推广渠道构成违约，从而对其利益造成损害，而这不必要的损害可以避免。最后，由于涉嫌其侵权元素在游戏中占很小比例，停止运营《古云传奇》将造成社会资源的巨大浪费。三、原裁定对被申请人的行为予以保全以及选择的保全措施不具有合理性，应予以变更为“剔除侵权元素”或解除保全。上述元素客观上可从《古云传奇》游戏中完全剔除，且不会影响游戏的运行，因此，采取“剔除侵权元素”已经可以达到停止侵害的效果，且贪玩公司在原裁定作出后已经对涉嫌侵权元素进行了剔除，且不会影响游戏的整体运行。综上，“停止游戏运营”的保全措施，既不与侵权行为的性质相匹配，也无继续保全的必要。贪玩公司据此申请对保全予以解除或者变更。如果法院不支持贪玩公司关于解除或者变更的申请，贪玩公司希望提供5000万元的对等反担保，以解除保全。 君琴公司复议称，请求撤销（2019）川01行保3号民事裁定书。理由如下：一、法院在追加君琴公司为本案被申请人后，未经问询便径自作出了原裁定，违反了行为保全的法定程序。二、住所地位于成都的魔法天堂公司并非本案适格的当事人。因此，成都市中级人民法院不能以魔法天堂公司的住所地作为管辖连接点，对本案没有管辖权。三、本案不符合采取行为保全措施的条件，不具有采取保全措施的紧迫性和必要性。 利荣公司复议称，其并非《古云传奇》的著作权人，不知悉也从未实施过涉案的侵权行为，不应当把利荣公司列为本案的当事人。 魔法天堂公司认为，其未涉及到本案的游戏开发或运营中，不是本案的适格主体。 娱美德公司及株式会社传奇IP认为，主张其享有《热血传奇》手机游戏的著作权，权利稳定。即使贪玩公司已经剔除了部分侵权元素，但是两部游戏仍然在整体上构成近似，行为保全裁定不应当被撤销。娱美德公司和株式会社传奇IP仍主张包含上述元素的游戏整体（不包括代码）属于受著作权法保护的作品，还在比对过程中指出，《古云传奇》去除了上述元素中相同的名称和美术效果后，二游戏依然存在其他组成部分的相同，仍属于相似作品。 本院经审查认为： 一、关于本院是否具有管辖权的问题 在符合其他受理条件的情况下，民事诉讼法仅规定需要有明确的被告即符合起诉条件。参照该原则，魔法天堂公司是本案明确的被申请人，且有证据表明魔法天堂公司在《古云传奇》的页面上曾被标注为运营单位。娱美德公司、株式会社传奇IP选择在魔法天堂公司住所地的人民法院提出申请，并无不当，本院对本案有管辖权。 二、关于程序的合法性 本院认为，法院在追加君琴公司之前已经就行为保全申请进行了听证，充分听取了各方意见，加之申请事项具有急迫性，故法院无须重复举行听证，可以基于之前听证及审查情况作出保全裁定，没有违反法定程序。 三、关于列利荣公司为行为保全被申请人的问题 根据娱美德公司和株式会社传奇IP提供的证据显示，直到2019年8月5日利荣公司仍然系该手游首页标注的“著作权人”，故将利荣公司作为被申请人符合受理的标准。本院将利荣公司列为被申请人有事实和法律上的依据。 四、关于保全措施是否应当被解除或变更的问题 针对保全申请与复议申请，本院先后召开两次听证，听取双方意见，审查双方证据。在保全申请的听证中，娱美德公司提交的游戏画面截屏显示《古云传奇》与《热血传奇》关于武器、衣服、项链、手镯、戒指、道具、技能、怪物等元素的名称和美术效果部分相同，并以此主张二游戏作品构成相似，其有较高的胜诉可能性。在复议申请的听证中，关于两部作品是否构成近似的问题。娱美德公司、株式会社传奇IP主张包含上述元素的游戏整体（不包含代码）属于著作权法保护的作品；在此次听证中，贪玩公司以游戏截屏方式呈现了静态两游戏的画面，包括各自的游戏的角色属性、部分元素、主线任务系统、角色养成系统、消费奖励系统、场景段落系统，并进行了比对。比对表明：贪玩公司在本院作出保全裁定后已经对装备穿戴效果、武器、衣服、项链、手镯、戒指、道具、技能、怪物中相同部分的元素名称及美术效果进行了部分变更和修改；关于游戏角色属性，《热血传奇》的角色属性数量远小于《古云传奇》的角色属性数量；关于主线任务系统，《热血传奇》共有19个主线任务，《古云传奇》有83个，除了主线任务中部分怪物是近似的，例如鸡、鹿等，其余主线任务中的怪物和场景不相同；关于角色养成系统，《热血传奇》子系统数量远小于《古云传奇》子系统数量，且内容存在较大差异；关于消费奖励系统，《热血传奇》包含NPC、交易行、传奇商铺、元宝充值4种子系统，《古云传奇》包含开服活动、首充、VIP系统、月卡、至尊特权、档位充值、商城、寻宝、珍宝阁、每日红包、投资、转生限购礼包、幸运转盘、藏宝阁、拍卖等15个子系统，不相同；关于场景段落系统，除矿洞、山洞、石墓、死亡山谷、沃玛寺庙、赤月峡谷等副本相似外，其余场景段落不同。另外，贪玩公司为说明娱美德公司、株式会社传奇IP对《热血传奇》所享有的著作权并不稳定，还举出了浙江世纪华通集团股份有限公司的公告以及（2018）苏05民初31号民事判决书及（2019）赣09行保1号民事裁定书等证据。 结合各方当事人主张以及上述事实，本院认为本案的保全措施是否应当被解除或变更应当有如下考量： 本院认为，贪玩公司举出的公告、判决、裁定书的证据内容均未明确提及娱美德公司、株式会社传奇IP不享有《热血传奇》游戏的著作权，故其主张和证据无法对抗娱美德公司和株式会社传奇IP享有权利的主张和证据，本院不予支持。 就娱美德公司和株式会社传奇IP所主张的，作为作品予以保护的角色扮演游戏整体，是由一系列具有审美意义，且能为普通接触者直接感知的，诸如特定外观的角色人物、服装道具、环境以及配乐、配音等元素相组合的整体；同时，上述元素又被开发者根植于其设定的故事背景或世界观之下，被预置游戏规则所调用，从而形成众多组合；前述组合可以生成不同场景和情节为接触者带来不同的游戏体验和审美体验。这种元素选择、组合的可能性与自由度，本身也是游戏规则的组成部分。由此而形成的动态、具象化的游戏场景、情节及其组合也有可能成为游戏的表达部分，在判断游戏整体近似时，也有必要予以关注。 通过贪玩公司对两款游戏对应部分的截屏画面显示，经修改后，二者在元素的名称和美术效果上的相似之处大幅减少，依据该层面的比对认定二者近似的可能性随之降低。对比反映游戏场景、情节的画面，既存在数量上的差异，也存在部分内容差异；就不同画面之间的关联关系而言，二者呈现出了更大差异。鉴于双方特别是娱美德公司、株式会社传奇IP没有针对网络游戏表达部分的提取方法和标准、场景、情节画面及其关联关系能否被作为表达、不同层次内容的比对对整体近似判断的影响等关键问题提供更具有建设性的说明。因此，基于娱美德公司、株式会社传奇IP整体近似的主张，认定近似的可能性则相对于认定不近似的可能性并不占优，甚至还可能处于劣势。而整体近似的可能性是确定胜诉可能性的重要因素。胜诉概率的减少，必然意味着保全措施给贪玩公司带来危害变现可能性的提升。特别是在网络游戏市场生命较短、本案诉讼周期可能较长的的情况下，长期的“停止运营”更有可能导致被诉侵权游戏彻底退出市场的危害后果；而反观娱美德公司、株式会社传奇IP，其并不实际运营手机网络游戏，不采取保全措施，也不会导致其退出市场。加之，相对于版权许可的经营方式，侵权行为持续所带来的损害也是可以通过损失赔偿予以弥补的，因此采取行为保全或维持行为保全所产生的危害更大。综上，在贪玩公司修改相同元素，进一步展示游戏的内在结构，披露更多的游戏差异，并揭示双方不同的商业模式的情况下，娱美德公司、株式会社传奇IP关于两部游戏整体构成近似、撤销禁令危害更大的主张，不再居于优势地位。故本院认为原“停止运营”的裁定撤销为宜。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百七十一条规定，裁定如下： 撤销四川省成都市中级人民法院作出的（2019）川01行保3号民事裁定书。 本裁定立即开始执行。 审 判 长  黄金迪 审 判 员  代小晞 人民陪审员  于振华 二〇二〇年五月十二日 书 记 员  张 俊