文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝民初85号原告（执行案外人）：肖丹，女，1973年9月10日出生，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：范应普，贵州教学律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈留，贵州教学律师事务所律师。被告（申请执行人）：重庆银行股份有限公司，住所地重庆市江北区永平门街6号，统一社会信用代码91500000202869177Y。法定代表人：林军，该公司董事长。委托诉讼代理人：廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘西持，重庆静昇律师事务所律师。第三人（被执行人）：贵阳荣达房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区温泉南路怡泉商居商住楼，统一社会信用代码9152010072215698XC。法定代表人：文学强，该公司执行董事兼总经理。原告肖丹与被告重庆银行股份有限公司（以下简称重庆银行）、第三人贵阳荣达房地产开发有限公司（以下简称荣达房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年11月14日立案后，依法适用普通程序，2020年4月29日公开开庭进行了审理。原告肖丹的委托诉讼代理人范应普，被告重庆银行的委托诉讼代理人刘西持到庭参加诉讼，荣达房地产公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。肖丹向本院提起诉讼，请求：1.解除对“悦景新城”XX-X栋负X层第XX号门面（以下简称案涉房屋）的查封并停止执行；2.确认案涉房屋属于肖丹所有；3.案件受理费由重庆银行承担。事实和理由：2015年10月9日，肖丹与荣达房地产公司签订了《意向购买“悦景新城”商铺协议》（以下简称《意向购买协议》），约定肖丹购买荣达房地产公司的案涉房屋，建筑面积45.92平方米，每平方米单价29000元，购房款总价1331680元。协议签订后，肖丹依约支付了购房款。荣达房地产公司已将案涉房屋交付给肖丹占有使用并开展经营。肖丹占有使用案涉房屋后，多次要求荣达房地产公司履行义务，办理房屋产权登记。2019年，经肖丹向乌当区不动产中心了解方知荣达房地产公司在将案涉房屋出售给肖丹后又于2016年3月将案涉房屋的土地使用权和建筑物所有权向重庆银行委托的中泰信托有限责任公司提供了抵押。后因荣达房地产公司未履行还款义务，重庆银行提起诉讼并申请财产保全。重庆市高级人民法院（以下简称重庆高院）作出（2019）渝执保6号民事裁定，对案涉房屋的土地使用权和地上建筑物进行了查封。肖丹认为，肖丹与荣达房地产公司在抵押前已经签订了《意向购买协议》，且案涉房屋已经交付肖丹占有使用。荣达房地产公司将案涉房屋用于设定抵押的行为严重侵犯了肖丹的合法权益。重庆银行在与荣达房地产公司设定抵押时，未尽谨慎注意义务，其抵押权对肖丹所使用占有的房屋不产生排他权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十八条之规定，肖丹的权利能够排除执行，故提出了执行异议申请。重庆高院作出（2019）渝执异77号执行裁定驳回了肖丹的执行异议，肖丹遂提起本案诉讼，请求支持肖丹的前述诉讼请求。重庆银行答辩称，首先，根据执行异议和复议规定第二十八条规定，排除执行的必要条件包括在人民法院查封前已签订合法有效的商品房买卖合同以及在人民法院查封前已合法占有该不动产，就本案来说，肖丹与荣达房地产公司签订的《意向购买协议》并非《商品房买卖合同》。其次，案涉房屋至今仍未取得商品房预售许可证，故肖丹与荣达房地产公司签订的《意向购买协议》即使属于商品房买卖合同性质也应属无效。再次，肖丹在没有与荣达房地产公司签订合法有效的商品房买卖合同的情况下，即使占有也并非合法占有。最后，案涉房屋作为重庆银行的抵押担保物，其上不存在任何可以排除执行及解除查封的事由。故请求人民法院驳回肖丹的诉讼请求。荣达房地产公司未发表意见。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年10月9日，肖丹（乙方）与荣达房地产公司（甲方）签订《意向购买协议》，协议约定：“一、乙方意向购买甲方开发的‘悦景新城’门面一间，编号为XX-X栋楼负X层第XX号门面（以下简称‘该门面’），建筑面积计45.92平方米（最终面积以房管部门测量为准）。二、双方签署本协议时，认定该门面以建筑面积计算单价为29000元/平方米，该单价在双方签署《商品房买卖合同》时，不因任何原因而发生任何变动。三、以上述单价为准，计算该门面总价为1331680元，签署本协议时乙方向甲方支付定金70万元，2015年10月30日前，乙方补齐该门面剩余尾款共计631680元，如乙方未能在该约定的时间补齐尾款，甲方有权收回该门面并不退还该门面所交的定金。四、甲方承诺：在本协议有限期间内甲方不得将该门面以正式或者意向形式向第三方出售，否则将按乙方所交金额的双倍赔付乙方。并同时承诺，在该铺达到甲方所认可的使用条件时，乙方可无条件使用到甲方发出签署《商品房买卖合同》的通知为止。五、在甲方发出签署《商品房买卖合同》的通知后，乙方于15日内带齐相关资料到甲方指定地点签订《商品房买卖合同》。乙方如不购买该铺，甲方将扣除乙方所缴纳款项的30%并有权要求乙方退还其使用商铺期间收到的所有租金。六、乙方所有支付款项必须交付到甲方财务室，且所有收款凭证需加盖甲方财务章方能生效。……九、相关未约定的条款将以《商品房买卖合同》的内容为准。双方依据本协议签订《商品房买卖合同》时，本协议自动失效。”同日，肖丹（乙方）与荣达房地产公司（甲方）又签订《补充协议》，约定：“乙方在购买该门面时已知该门面由甲方租赁给第三方（大型购物广场），并认可甲方与第三方的各项租赁条件：1.租赁时间及租金从2014年9月30日起计算至2019年9月30日，租期为60个月（五年，具体时间以第三方开业为准），该租赁期间该门面租金收益归乙方所有，该期间乙方无权收回门面和干涉第三方经营，租期届满后乙方方可收回门面自主经营。2.租金为半年一付，为每年9月30日和3月30日，租金为每平方米55元/月，年递增5%。……”肖丹通过中国建设银行向丁建英转款三笔，分别为：2015年9月24日20万元、2015年9月28日20万元、2015年10月29日599857元；通过贵阳银行于2015年9月28日向荣达房地产公司转款30万元。荣达房地产公司向肖丹出具了四张收款收据：其中2015年9月24日收款收据载明收到肖丹交来购XX-X栋负X层XX号门面定金20万元；2015年9月29日收款收据载明收到肖丹交来购XX-X栋负X层XX号门面50万元；2015年10月25日收款收据载明收到肖丹交来购XX-X栋负X层XX号门面款31823元；2015年10月29日收款收据载明收到肖丹交来购XX-X栋负X层XX号门面款599857元。以上共计1331680元。四张收款收据的经手人处均有丁建英签字，并加盖荣达房地产公司财务收款专用章。2015年6月26日，荣达房地产公司（甲方）与宋新妹（乙方）签订了《门面租赁合同》，约定荣达房地产公司将案涉门面租给宋新妹，租赁期限自2015年7月6日起至2018年7月5日，宋新妹合计每年向荣达房地产公司交纳租金64800元。2019年8月26日，肖丹（甲方）与张琰（乙方）签订《门面租赁合同》，约定肖丹将案涉房屋租赁给张琰，租赁期限自2019年9月1日至2022年8月30日。张琰在案涉房屋处经营乌当济生堂诊所。贵州贵渝和物业管理有限公司于2020年1月5日向重庆市第五中级人民法院出具《证据》一张，证明：“兹有我公司管理的悦景新城小区商户XX-X栋负X层XX号门面业主肖丹，2018年12月至今水、电、物业费已全部交清。”另还出具收款收据，载明济生堂诊所从2018年12月1日起交纳了案涉房屋物业费、电费。另查明：案涉房屋于2014年1月21日至2017年1月22日期间，由荣达房地产公司抵押给中国工商银行股份有限公司重庆较场口支行，抵押金额30000万元，不动产证明号：黔（2016）乌当区不动产证明第XXXXXXX号。案涉房屋于2016年3月18日至2021年3月17日期间，由荣达房地产公司抵押给中泰信托有限责任公司，抵押金额25000万元，不动产证明号：黔（2016）乌当区不动产证明第XXXXXXX号。再查明：根据重庆银行的诉讼财产保全申请，重庆高院于2019年1月24日作出（2019）渝民初9号民事裁定书、（2019）渝执保6号执行裁定书，裁定查封、扣押、冻结被保全人荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔合计价值290208417.04元的财产。之后于2019年1月28日查封了荣达房地产公司名下的位于贵阳市乌当区北衙路的商业、车库共82套和尚善御景小区的50套房屋以及土地使用权（证号为乌国用[2013]第64号），并在房产所在地张贴了查封公告。重庆银行与被保全人荣达房地产公司、文学强、丁建英、文川、文黔借款合同纠纷一案，重庆高院经审理后于2019年3月18日作出（2019）渝民初9号民事判决书，判决荣达房地产公司偿还重庆银行借款本金249374442.15元及利息、罚息、复利、违约金、律师费，并由文学强、丁建英、文川、文黔承担连带清偿责任，重庆银行在上述确定的对荣达房地产公司享有的债权范围内就（2016）乌当不动产证明第XXXXXXX号《不动产登记证明》、（2016）乌当不动产证明第XXXXXXX号《不动产登记证明》所记载的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。荣达房地产公司因不服该判决而提起上诉，后因荣达房地产公司未交上诉费并申请撤回上诉，中华人民共和国最高人民法院（以下简称最高法院）于2019年7月1日作出（2019）最高法民终841号民事裁定书，裁定按上诉人荣达房地产公司自动撤回上诉处理，（2019）渝民初9号民事判决书自该裁定书送达之日起发生法律效力。事后因该案被告均未履行义务，重庆银行向重庆高院申请执行。重庆高院于2019年9月24日立案执行，并于2019年10月8日作出（2019）渝执42号执行裁定书，裁定将该案指定由重庆市第五中级人民法院执行。肖丹向重庆高院提出执行异议，重庆高院于2019年10月23日作出（2019）渝执异77号执行裁定书，裁定驳回肖丹的执行异议，肖丹遂提起本案诉讼。庭审中，肖丹陈述2015年10月25日收款收据中载明的31823元并未实际缴款，系因签订《意向购买协议》时荣达房地产公司已将案涉房屋出租给他人，承租人将2015年10月19日至2016年10月19日租金缴纳给荣达房地产公司，荣达房地产公司遂支付给肖丹半年租金，并以剩余半年租金抵扣了肖丹购房款。并陈述，在签订《意向购买协议》时案涉房屋尚未办理预售许可，至今仍未办理预售许可。以上事实，有《意向购买协议》《补充协议》《执行裁定书》《收款收据》《银行进账单》《门面租赁合同》《证明》《房屋记载表》以及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点为：案涉房屋是否属于肖丹所有，肖丹对案涉房屋的权利是否足以排除法院执行。案涉房屋不属于肖丹所有，肖丹对案涉房屋的权利不足以排除法院执行。事实和理由：根据执行异议和复议规定第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因案涉房屋至今尚未取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。”故即使《意向购买协议》属于商品房买卖合同性质也系无效合同，不符合执行异议和复议规定第二十八条关于“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的规定。肖丹主张其购买的案涉房屋是“现房”，出卖人荣达房地产公司未持有商品房预售许可证明不影响合同效力。但根据《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人的行为。前述办法第七条亦规定了商品房现售应当符合七项条件即：“㈠现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；㈡取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；㈢持有建设工程规划许可证和施工许可证；㈣已通过竣工验收；㈤拆迁安置已经落实；㈥供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；㈦物业管理方案已经落实。”但肖丹并未举示证据证明其与荣达房地产公司签订《意向购买协议》时案涉房屋已经具备现房销售的条件，故其关于购买的房屋系现房的主张亦不能成立。最后，肖丹仅凭与荣达房地产公司签订的《意向购买协议》尚不能取得案涉房屋的物权，故肖丹要求确认案涉房屋属于其所有的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不能成立。综上，肖丹的诉讼请求不能成立，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条的规定，判决如下：驳回肖丹的诉讼请求。案件受理费16785.12元由肖丹负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  谭振亚审判员  姜圆圆审判员  廖晓莹二〇二〇年五月二十九日（院印）书记员  何 苗