广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终573号 上诉人（一审原告）：中国工商银行股份有限公司贵港分行，住所地广西壮族自治区贵港市桂林路708号21-23层。 负责人：陈德明，行长。 委托诉讼代理人：万才建，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄贤锦，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西贵港龙升国际大酒店有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市金港大道838号。 法定代表人：范燕芬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：莫滨华，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：黎曦蔓，女，1982年3月26日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港北区。 被上诉人（一审被告）：范燕芬，女，1954年11月5日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港北区。 被上诉人（一审被告）：苏伟革，男，1951年10月11日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港北区。 被上诉人（一审被告）：苏凯林，男，1979年4月23日出生，汉族，住广西壮族自治区贵港市港北区。 被上诉人（一审被告）：贵港市永业木业有限公司，住所地广西壮族自治区贵港（台湾）产业园石卡临江产业园区内。 法定代表人：苏玉姬，执行董事兼总经理。 上诉人中国工商银行股份有限公司贵港分行（以下简称工行贵港分行）、上诉人广西贵港龙升国际大酒店有限公司（以下简称龙升国际大酒店）因与被上诉人贵港市永业木业有限公司（以下简称永业木业公司）、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2018）桂08民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 工行贵港分行上诉请求：1.撤销一审判决第一、四项，改判支持工行贵港分行的诉讼请求；2.本案受理费由龙升国际大酒店、永业木业公司、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实不清。1.工行贵港分行收取的1998万元投融资顾问服务费是根据《商业银行服务价格管理暂行办法》制定的价目表及工行贵港分行与龙升国际大酒店、广西中景贸易有限公司（以下简称中景公司）分别签订的《投融资顾问业务服务协议》《国际业务综合服务协议》《综合养老保障服务协议》收取的，有收费依据，不是乱收费，一审判决没有查明工行贵港分行与龙升国际大酒店、中景公司之间存在金融服务合同关系，且未认定龙升国际大酒店、中景公司合计向工行贵港分行支付了1998万元金融服务费的事实，将该1998万元冲抵工行贵港分行的借款本金及利息错误；2.工行贵港分行与龙升国际大酒店签订的《固定资产支持融资借款合同》第六条6.12明确约定借款人承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。工行贵港分行为实现债权提起本案诉讼而与律师事务所签订《委托代理合同》，所约定的律师服务费没有超过《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》规定的标准，无论工行贵港分行是否提供相应的证据证实该项费用已实际发生，该项费用都应在本案判决中得到支持。一审判决对该项费用不予支持，而让工行贵港分行待该项费用实际发生后再另行主张，造成不必要的讼累；3.龙升国际大酒店将部分盖有公章留有空白内容的服务凭证（服务记录）交予工行贵港分行，应认定为龙升国际大酒店无限授权给工行贵港分行为其填制上述服务凭证（服务记录）。工行贵港分行是否进行了实质性的服务，应当另案处理，与本案无关。（二）一审判决适用法律错误。1.工行贵港分行与龙升国际大酒店、中景公司之间签订借款合同及服务协议属于两个不同法律关系，不应在本案中同时处理。工行贵港分行是否为龙升国际大酒店及中景公司提供了实质性的相关服务，是否应退回1998万元投融资服务服务费，不属于本案审理范围。一审判决将该1998万元抵扣工行贵港分行的贷款本金，违反合同相对性原则；2.工行贵港分行与龙升国际大酒店签订的《投融资顾问业务服务协议》《国际业务综合服务协议》合法有效，龙升国际大酒店支付的1352万元及中景公司支付646万元投融资顾问服务费有事实根据和法律依据，一审判决依据《贷款通则》及相关规范性文件认定上述1998万元属于乱收费并抵扣借款本息是适用法律错误。（三）一审判决违反法定程序。1.中景公司不是本案当事人，没有主动参与到本案诉讼中，也未被追加为本案当事人，一审判决未经审理就直接将中景公司向工行贵港分行支付的646万元融资顾问服务费及国际业务相关咨询服务费作为龙升国际大酒店偿还本案借款的款项予以扣减，严重违反法定程序；2.本案是借款合同纠纷，对于涉及到的金融服务合同与借款合同是两个不同的法律关系。在原告没有提出诉讼请求、被告也没有反诉的情况下，一审法院将上述两个不同的法律关系进行合并审理是错误的。一审法院也未依据《中华人民共和国民事诉讼法》和证据规则的相关规定，告知当事人并给予合理的举证期间，剥夺了当事人的诉讼权利。 龙升国际大酒店辩称，一审判决除莫江涛代付的12万元未抵扣和利息计算错误外，其他事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回工行贵港分行的上诉请求。 被上诉人黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林、永业木业公司没有提出答辩意见。 龙升国际大酒店上诉请求：1.变更一审判决第一项为龙升国际大酒店向工行贵港分行偿还借款本金12800万元及利息500万元；2.工行贵港分行负担本案诉讼费。事实与理由：（一）案外人莫江涛代龙升国际大酒店偿还12万元的银行转账凭证原件由金融机构保管，龙升国际大酒店只能提供该银行转账复印件，一审法院本应依职权到金融机构调查收集该转账凭证原件，而不是将举证责任强加于龙升国际大酒店身上，导致该事实没有查清，少认定龙升国际大酒店偿还借款12万元。（二）龙升国际大酒店当时迫于工行贵港分行的压力，以自书《申请书》形式“自愿申请”提高借款利率。但根据《借款合同条例》第十二条的规定，虽有龙升国际大酒店自书《申请书》，因工行贵港分行没有依法与龙升国际大酒店签订书面的变更协议书，原《借款合同》仍应有效，本案借款利率依然为人民银行五年期的基准利率，一审判决认定借款利率从2015年12月29日开始上浮5%是错误的。由于计算过于复杂，龙升国际大酒店酌情提出扣减借款本金、利息共计300万元左右，具体数据以二审法院计算认定为准。 工行贵港分行辩称，（一）龙升国际大酒店未能提供莫江涛代龙升国际大酒店偿还12万元借款和利息的任何凭证，故龙升国际大酒店主张莫江涛代还12万元的事实是虚构的。（二）本案借款合同明确约定利率是分阶段、要上浮的，中国人民银行也有明文规定应当上浮，并征得了龙升国际大酒店的同意，有龙升国际大酒店的书面申请为证。一审判决对利率的认定及适用法律都是正确的。 工行贵港分行起诉请求：1.判决贵港龙升国际大酒店偿还工行贵港分行借款本金158299979.25元，利息582883.53元（利息按月利率2%计算至还清本金之日止，暂计至2018年9月30日），合计158882862.78元；2.判决工行贵港分行对贵港龙升国际大酒店抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿；3.永业木业公司、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林对贵港龙升国际大酒店的债务承担连带保证责任；4.判令贵港龙升国际大酒店、永业木业公司、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林承担实现本债权的律师费用50万元；5.本案受理费由贵港龙升国际大酒店、永业木业公司、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林承担。庭审中工行贵港分行变更诉讼请求为：利息按照银行同期利率开始计算，在2015年12月29日开始基准利率上浮5%，2018年9月20日开始计算逾期利息，基准利率后加5%再加50%。 一审法院认定事实：2012年12月21日工行贵港分行与龙升国际大酒店签订《固定资产支持融资借款合同》（合同编号为：21167100-2012年（分营）字第0077号），合同约定：龙升国际大酒店向工行贵港分行借款1.8亿元用于购买固定资产和酒店装修，借款期限为69个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准；借款利率按浮动利率确定，即借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率。借款人提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息。第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日，如果调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日，其他各期依此类推；借款人应根据实际用款需求，于2013年12月31日前一次性提清借款；借款人应按合同约定的还款计划偿还借款。承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等。 2012年12月24日，工行贵港分行根据龙升国际大酒店的申请向其发放了1.8亿元的贷款。 2012年12月21日，工行贵港分行与龙升国际大酒店签订《最高额抵押合同》，约定龙升国际大酒店以其公司名下房地产（贵房权证字第××号、第××号、贵国用(2005)0447号）对上述借款进行抵押担保并办理了抵押登记（他项权证号：贵港房他证港北区字第××号、353567号）。同日，工行贵港分行分别与苏伟革、苏凯林签订《最高额保证合同》；2015年1月1日，工行贵港分行与黎曦蔓签订了《最高额保证合同》；2015年3月25日，工行贵港分行与范燕芬签订了《最高额保证合同》；上述《最高额保证合同》均约定：苏伟革、苏凯林、黎曦蔓、范燕芬所担保的主债权为自2012年12月21日至2019年6月30日期间，在人民币1.8亿元的最高余额内，工行贵港分行依据与龙升国际大酒店签订的本外币借款合同、外汇转贷款合同、银行承兑协议等享有的对债务人的债权；苏伟革、苏凯林、黎曦蔓、范燕芬承担保证责任的方式为连带保证责任；担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现债权的费用不包括在第1.1条所述之最高余额内；甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。保证期间为自主合同项上的借款期限届满之日起两年。 2015年3月18日，工行贵港分行与龙升国际大酒店签订《固定资产支持融资借款合同补充协议》，约定调整原分期付款计划。 2015年12月29日，工行贵港分行（甲方）与永业公司（乙方）签订了《保证合同》，合同约定：乙方所担保的主债权为甲方依据其与龙升国际大酒店签订的主合同《固定资产支持融资借款合同》（合同编号为：21167100-2012年（分营）字0077号）而享有的对债务人的债权；主债权的金额和期限依主合同之约定。乙方承担保证责任的方式为连带责任保证。乙方保证担保的范围包括包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。 2015年12月29日，龙升国际大酒店向工行贵港分行出具《申请书》，申请对还款计划进行调整，并同意将涉案借款合同的贷款利率调整为人民银行公布的五年期贷款基准利率上浮5%（含）以上。 2015年12月29日，工行贵港分行分别与苏伟革、苏凯林、黎曦蔓、范燕芬签订《最高额保证合同补充协议》，约定保证人同意将工行贵港分行与龙升国际大酒店签订的主合同《固定资产支持融资借款合同》（合同编号为：21167100-2012年（分营）字0077号）进行调整，并继续提供保证担保；同意将借款合同贷款利率调整为人民银行公布的5年期贷款基准利率上浮5%（含）以上。 2015年12月31日，工行贵港分行（甲方）与龙升国际大酒店（乙方）签订《借款合同补充协议》，合同约定：在贷款清偿前，乙方同意对其在工行所有帐户进行封闭式管理，关闭网上银行对外支付功能，对外支付款项需经过甲方审批同意后方能支付。 2016年6月29日，工行贵港分行（甲方）与龙升国际大酒店（乙方）签订《固定资产支持融资借款合同补充协议》，约定调整还款计划。 2018年1月24日，工行贵港分行（甲方）与龙升国际大酒店（乙方）签订《固定资产支持融资借款合同补充协议》，约定调整还款计划，重新订立从2018年6月30日至贷款到期日的还款计划。 一审法院还查明，2012年12月28日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付400万元融资顾问费；2012年12月28日龙升国际大酒店向工行贵港分行支付54万元资金托管费；2013年6月28日龙升国际大酒店向工行贵港分行支付150万元投融资服务费；2013年9月30日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付200万元国际业务相关咨询服务费；2013年12月6日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付100万元融资顾问费；2013年12月13日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付200万元国际业务咨询服务费；2014年3月31日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付150万元投融资顾问费；2014年3月31日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付150万元国际业务咨询服务费；2014年6月30日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付108万元融资顾问费；2015年6月30日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付70万元贸易融资安排费、融资顾问费；2016年9月30日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付20万元合同变更费用；2016年12月30日，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付50万元合同变更费用。 一审法院再查明，2012年12月27日，龙升国际大酒店向案外人广西中景贸易有限公司（以下简称中景公司）转帐5000万元，次日，中景公司向工行贵港分行支付346万元融资顾问费。2013年6月28日，龙升国际大酒店向中景公司转帐150万元，当天中景公司向工行贵港分行支付150万元国际业务相关咨询服务费。2014年3月31日，苏凯林向中景公司转帐150万元，当天中景公司向工行贵港分行支付150万元融资顾问费。 一审法院另查明，龙升国际大酒店的法定代表人于2018年11月30日由苏凯林变更为范燕芬。中景公司的法定代表人系苏晓红。范燕芬与苏伟革系夫妻关系，苏凯林、苏晓红系其二人的子女。黎曦蔓与苏凯林系夫妻关系。 2018年10月29日，一审法院依工行贵港分行的申请，对龙升国际大酒店名下用于抵押的位于贵港市金港大道838号的房地产予以查封。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.龙升国际大酒店是否向工行贵港分行支付了2010万元的款项？如果有，是否应该在本案中予以扣除？2.涉案借款的利息应该如何计算？3.永业木业公司、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林应否承担连带保证责任？ 对于龙升国际大酒店向工行贵港分行借款180000000元的事实，各方当事人均无异议，该院予以确认。涉案借款发生后，龙升国际大酒店共向工行贵港分行还款148笔合计78474095.78元（具体详情见附表），双方对此均无异议，该院予以确认。对于涉案借款利息的计算，根据双方合同的约定，涉案借款的利息应从实际借款之日起按照银行同期贷款利率开始分段计算并于2015年12月29日后按基准利率上浮5%即5.145%（基准利率4.9%+4.9%×5%）、于2018年9月20日后按上述利率并计算逾期利息50%即7.7175%（5.145%+5.145%×50%），工行贵港分行的该项诉请并未超出法律规定，应予支持。龙升国际大酒店辩称涉案利息应按2018年的基准利率计算且不应计算逾期利息，理由不成立，该院不予支持。关于龙升国际大酒店主张其向工行贵港分行支付的2010万元款项应否从中扣减的问题。首先，对于龙升国际大酒店及案外人中景公司向工行贵港分行支付11笔的1998万元款项，工行贵港分行承认其收到上述1998万元款项但主张该款项系其向龙升国际大酒店及中景公司提供各项金融服务的费用而与本案无关，为此工行贵港分行补充提交了其与龙升国际大酒店及案外人中景公司签订的金融服务合同、服务协议等予以佐证，该院认为，工行贵港分行补充提交的证据中有部分提供服务凭证或服务记录等证据均为空白内容，工行贵港分行并没有为龙升国际大酒店及中景公司提供实质性的相关服务，工行贵港分行收取该款项违反了《贷款通则》第二十四条第四项“自营贷款和特定贷款，除按中国人民银行规定计收利息之外，不得收取其他任何费用；委托贷款，除按中国人民银行规定计收手续费之外，不得收取任何费用”和中国银行业监督管理委员会《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》［银监发（2012）3号］“不得以贷收费，要求银行业金融机构不得借发放贷款或以其他方式提供融资之机，要求客户接受不合理中间业务或其他金融服务而收取费用”的相关规定，因此该款项1998万元应作为龙升国际大酒店偿还本案借款的款项并在本案中予以抵减。其次，对于案外人莫江涛向工行贵港分行支付的12万元款项，因龙升国际大酒店未提供相应的银行凭证原件予以证实，而且工行贵港分行不予认可，故对该笔12万元款项不予认定。如前述，龙升国际大酒店已经偿还款项78474095.78元及上述款项1998万元合计98454095.78元，该款项应按合同约定先支付利息后偿还本金，经核算，截止龙升国际大酒店最后一笔还款时间2019年4月12日止，龙升国际大酒店尚欠借款本金130917856.35元、尚欠利息5376424.24元。关于永业木业公司、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林应否承担担保责任的问题。《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，鉴于本案既有人的担保又有物的担保，而且工行贵港分行与保证人永业木业公司、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林签订的保证合同中均约定“甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩”，因此工行贵港分行主张永业公司、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林对龙升国际大酒店的涉案债务承担连带保证责任，符合上述法律的规定及合同约定，应予支持。黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林辩称在处理抵押物不足后才承担保证责任，理由不成立，该院不予支持。对于永业公司主张其与工行贵港分行签订的保证合同无效的主张，该院认为，在签订合同时，苏玉姬为永业木业公司的法定代表人，工行贵港分行有理由相信永业公司同意担保是通过股东会决议的，故在永业公司不能举证证明工行贵港分行存在恶意的情形下，应当认定工行贵港分行为善意第三人且已经尽到合理的审查义务，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第十一条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”的规定，应认定为构成合法有效的第三人保证，故永业公司应承担连带保证责任。永业公司以担保未经公司股东会的决议而主张保证合同无效，理由不成立，该院不予支持。关于龙升国际大酒店应否负担律师费的问题。双方在借款合同中虽然约定了律师费由被告承担，但工行贵港分行未提供相应的票据证实该项费用已实际发生，故在本案中不予支持，工行贵港分行可待该项费用实际发生后再另行主张。综上所述，工行贵港分行的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条、第三十条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、《贷款通则》第二十四条的规定，判决：一、龙升国际大酒店应向工行贵港分行偿还借款本金130917856.35元、尚欠利息5376424.24元并支付相应利息（利息计算：以本金130917856.35元为基数，自2019年4月13日起按年利率7.7175%计至还清之日止）；二、对于上述第一项债务的清偿，工行贵港分行对龙升国际大酒店名下用于抵押的房地产（房产证号：贵房权证字第××号、第××号及贵国用(2005)0447号；他项权证号：贵港房他证港北区字第××号、353567号）享有优先受偿权；三、对于上述第一项债务的清偿，永业木业公司、黎曦蔓、范燕芬、苏伟革、苏凯林承担连带清偿责任；四、驳回工行贵港分行的其他诉讼请求。 本院二审期间，工行贵港分行对一审判决查明的事实提出的异议为：对一审判决第9页第四段至第10页第一段的表述有异议，主张该自然段中提到的金融服务费是另一法律关系，不能冲抵本案借款本金和利息。对此，龙升国际大酒店主张一审判决查明的事实是正确的。 工行贵港分行于二审期间提交的新证据为：（一）欠息计算表和还本付息明细表，拟证明至2019年10月27日止，龙升国际大酒店尚欠本金158050669.83元，利息237174.79元。（二）中国工商银行服务价目表，拟证明工行贵港分行收取的金融服务费、咨询费是有依据的。（三）工行贵港分行向龙升国际大酒店提供服务的照片，拟证明工行贵港分行按照服务合同的约定为龙升国际大酒店提供了金融咨询服务、开展了相关金融服务培训。（四）中国人民银行令〔2018〕第1号，拟证明一审判决依据的《贷款通则》已经不在中国人民银行现在有效的规章目录中。 对以上证据，龙升国际大酒店的质证意见为：（一）对欠息计算表的真实性、合法性不认可。该表计算的欠款本金与事实上的欠款本金及一审判决的欠款本金完全不一样，看不出利息的计算过程。（二）对中国工商银行服务价目表的真实性、合法性由法院认定，对该价目表的关联性不认可。（三）对工行贵港分行提供的照片，照片不能反映当中相关人员的身份，是否履职、谈话内容均无法体现，且照片中的有些地点是在茶室，不排除是朋友之间的谈话聊天。该组照片的真实性当庭无法确认，对其证明目的不予认可。（四）对工行贵港分行提供的中国人民银行令〔2018〕第1号，真实性、合法性由法院认定。 龙升国际大酒店二审期间没有提供新证据。 对当事人二审争议的事实及提供的新证据，本院认定如下：（一）龙升国际大酒店向工行贵港分行支付的金融服务费。因龙升国际大酒店在一审答辩中提出，工行贵港分行于2012年12月28日起至2016年12月30日以各种名目从龙升国际大酒店及其关联企业中景公司的银行账户中扣划的2010万元应当认定为龙升国际大酒店偿还的借款本金而予以扣减，一审法院对龙升国际大酒店及中景公司在2012年12月28日至2014年3月31日向工行贵港分行支付融资顾问费、资金托管费等费用的情况进行了调查。其中，龙升国际大酒店向工行贵港分行支付上述费用的情况如下： 工行贵港分行于2012年12月24日向龙升国际大酒店发放了1.8亿元的贷款后，龙升国际大酒店于2012年12月28日向工行贵港分行支付资金托管费54万元。另因工行贵港分行与龙升国际大酒店于2016年6月29日签订21167100-2012年（分管）0077号004《固定资产支持融资借款合同补充协议》，龙升国际大酒店分别于2016年9月30日支付合同变更费20万元、2016年12月30日支付合同变更费50万元。 2012年12月26日起至2016年6月15日，工行贵港分行与龙升国际大酒店签订多份《投融资顾问业务服务协议》《国际业务综合服务协议》《综合养老保障服务协议》，约定由工行贵港分行为龙升国际大酒店提供投融资顾问服务、国际业务咨询服务及综合养老保障服务。上述协议的签订及履行情况为：（一）2012年12月26日签订的《投融资顾问业务服务协议》，约定由工行贵港分行为龙升国际大酒店的财务提供诊断和改进意见，设计融资方案，合同有效期至2012年12月31日，服务费用为400万元。龙升国际大酒店于2012年12月28日向工行贵港分行转账支付融资顾问费400万元。（二）2013年6月23日签订的投融资[2013年]88002号《投融资顾问业务服务协议》，约定由工行贵港分行为龙升国际大酒店的财务提供诊断和改进意见，设计融资方案，合同有效期至2013年12月20日，服务费用为400万元。龙升国际大酒店分别于2013年9月30日支付结构化融资顾问费100万元、2013年12月6日支付结构化融资顾问费100万元、2013年12月13日支付结构化融资顾问费200万元，合计400万元；工行贵港分行则分别于2013年10月、11月为龙升国际大酒店各出具了1份融资顾问服务方案，另有3张龙升大酒店签章的《投融资顾问业务服务工作记录表》记载工行贵港分行以口头、电话、座谈或者书面报告等形式向龙升国际大酒店提供多份金融市场晨报、市场分析、市场动态等研判资料。（三）2013年9月2日签订的2013（贵）0010号《国际业务综合服务协议》，约定由工行贵港分行为龙升国际大酒店提供外汇政策服务，定制国际融资服务方案，提供外汇市场和国外房产资讯，合同有效期至2013年9月30日，服务费用为100万元。龙升国际大酒店于2013年9月30日向工行贵港分行支付国际业务咨询服务费100万元；工行贵港分行提供3张有龙升大酒店签章的《国际业务咨询服务工作记录表》证明工行贵港分行以面谈、电话、电子邮件或者书面报告等形式向龙升国际大酒店提供多份金融市场晨报、国家外汇政策、国际市场分析、市场政策研究。（四）2014年1月26日签订的工银投融资[2014年]0018号《投融资顾问业务服务协议》，约定由工行贵港分行为龙升国际大酒店的财务提供诊断和改进意见，设计融资方案，合同有效期至2014年12月31日，服务费用为108万元。龙升国际大酒店于2014年6月30日向工行贵港分行支付融资顾问费108万元；工行贵港分行于2014年10月出具融资顾问服务方案，并提供3张有龙升国际大酒店签章的《投融资顾问业务服务工作记录表》证明工行贵港分行以口头、电话、座谈或者书面报告等形式向龙升国际大酒店提供多份金融市场晨报、市场分析、市场动态等研判资料。（五）2014年3月30日签订的工银贵20140010号《综合养老保障服务协议》，约定由工行贵港分行为龙升国际大酒店提供协助受托管理，设计综合养老保障计划方案，制定战略资产配置策略建议，提供政策法规资讯和业务培训，合同有效期自签章之日起1年内，服务费用为150万元。龙升国际大酒店于2014年3月31日向工行贵港分行支付综合养老保障业务费用150万元；工行贵港分行提供有龙升国际大酒店签章的5张会议签到表证明工行贵港分行为龙升国际大酒店进行了综合养老保障业务培训。（六）2015年1月5日签订的投融资[2015年]0001号《投融资顾问业务服务协议》，约定由工行贵港分行为龙升国际大酒店的财务提供诊断和改进意见，设计融资方案，合同有效期至2015年12月31日，服务费用为850万元。龙升国际大酒店于2015年6月30支付融资顾问费50万元；工行贵港分行于2015年7月出具融资顾问服务方案，并提供14张有龙升国际大酒店签章的《投融资顾问业务服务工作记录表》证明工行贵港分行以口头、电话、座谈或者书面报告等形式向龙升国际大酒店提供多份金融市场晨报、市场分析、市场动态等研判资料。（七）2015年6月15日签订的《国际业务综合服务协议》，约定由工行贵港分行为龙升国际大酒店提供国际业务专业咨询服务，发布主要商品的国际市场价格，合同有效期至2017年12月31日，服务费用为20万元。龙升国际大酒店于2015年6月30日支付国际业务综合服务费20万元。 以上龙升国际大酒店向工行贵港分行支付的资金托管费、合同变更费、融资顾问费、综合养老保障业务顾问服务费、国际业务综合服务费共计1352万元。一审判决第9页第4段关于龙升国际大酒店向工行贵港分行支付款项的时间、金额、性质认定多处有误，本院依法予以纠正。 （二）工行贵港分行提供的欠息计算表和还本付息明细表。两表系工行贵港分行扣除1998万元金融服务费之后依照案涉《固定资产支持融资借款合同》的约定计算得出的结论，因涉及到双方当事人争议的1998万元金融服务费是否应当冲抵本案借款的问题，本院将在判决理由部分予以论述。 （三）工行贵港分行提供的中国工商银行服务价目表。工行贵港分行已于一审期间向一审法院提供，并经一审庭审质证，依法不属于新证据。 （四）工行贵港分行提供的照片。该组照片不能反映照片当中相关人员的身份，谈话内容无从体现，且有些照片的地点不是工作场合，不能证明工行贵港分行所称已经按照服务合同的约定为龙升国际大酒店提供了金融咨询服务、开展了相关金融服务培训，本院依法不予认定。 （五）工行贵港分行提供的中国人民银行令〔2018〕第1号。由于中国人民银行令〔2018〕第1号涉及本案的法律适用，本院将在判决理由部分予以论述。 综上，一审判决认定事实除上述应纠正之处，其他事实属实，二审予以确认。 二审补充认定事实：在工行贵港分行为龙升国际大酒店提供服务的记录凭证中，有14张《投融资顾问业务服务工作记录表》、4张《国际业务咨询服务工作记录表》只有龙升国际大酒店的签字盖章，其他如“协议编号”“协议签署时间”“服务时间”“服务形式”“服务内容”“服务人员”“服务代表签字”等栏目均为空白。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、一审判决认定的1998万元金融服务费是否应当冲抵本案借款？二、工行贵港分行所提的律师服务费应否支持？三、本案借款利率应当按照什么标准来计算？ 关于焦点一。龙升国际大酒店主张工行贵港分行向龙升国际大酒店及中景公司收取金融服务费1998万元与本案借款业务相捆绑且未实际提供金融服务，从而认为1998万元也系本案借款的融资成本。1998万元所涉的《固定资产支持融资借款合同补充协议》及《投融资顾问业务服务协议》《国际业务综合服务协议》《综合养老保障服务协议》等协议均在工行贵港分行于2012年12月24日向龙升国际大酒店发放1.8亿元贷款之后签订，此时从偿还债权债务的角度而言，龙升国际大酒店处于优势地位，龙升国际大酒店在获得贷款之后对是否签订上述协议握有主动权，龙升国际大酒店不但与工行贵港分行签订上述协议，且在上述协议签订之后主动履行付款义务，中景公司亦与工行贵港分行签订协议并主动付款，在工行贵港分行履行上述协议后至本案纠纷诉讼前，龙升国际大酒店、中景公司对工行贵港分行的履约情况一直未提任何异议，说明龙升国际大酒店、中景公司对于上述协议约定内容、合同目的以及履约情况与工行贵港分行之间并无认识上的分歧，龙升国际大酒店主张1998万元与本案借款相捆绑，理由不成立。 工行贵港分行根据与龙升国际大酒店签订的《投融资顾问业务服务协议》《国际业务综合服务协议》《综合养老保障服务协议》，先后出具了4份融资顾问服务方案，并以纸质报告、面谈、电话咨询、电子邮件等形式向龙升国际大酒店多次提供金融市场晨报、国家外汇政策、国际市场分析、市场政策研究等研判资料，上述融资顾问服务方案及所记载市场研判资料的服务记录、服务凭证均能与双方签订的《投融资顾问业务服务协议》《国际业务综合服务协议》《综合养老保障服务协议》一一对应，一审法院据以判决的空白服务记录、服务凭证，除“服务时间”“服务形式”“服务内容”“服务人员”“服务代表签字”等栏目为空白外，其“协议编号”“协议签署时间”亦为空白，不能因此体现工行贵港分行就某个顾问服务协议未提供服务而收取了费用，一审判决仅凭该部分空白服务凭证认定工行贵港分行在上述协议中均没有为龙升国际大酒店提供实质性的相关服务，证据不足。 综上，在工行贵港分行诉请龙升国际大酒店偿还1.8亿元贷款本息后，龙升国际大酒店才主张其及中景公司支付的合计1998万元款项应当抵扣龙升国际大酒店欠付本案借款本息，不应得到支持。 需要指出的是，工行贵港分行二审期间提供中国人民银行令〔2018〕第1号，欲证明一审判决依据的《贷款通则》已经不在中国人民银行现在有效的规章目录中，本案不应适用《贷款通则》。经查，中国人民银行令〔2018〕第1号系中国人民银行根据《国务院办公厅关于进一步做好“放管服”改革涉及的规章、规范性文件清理工作的通知》（国办发[2017]40号）要求，对2017年12月31日前发布的规章进行的清理，废止了《外商投资企业外汇登记管理暂行办法》（附件1）等5件规章，《中华人民共和国金银管理条例旅行细则》等61件规章（附件2）继续有效。《贷款通则》虽不在中国人民银行令〔2018〕第1号附件2的范围内，也不在附件1的范围内，没有被中国人民银行令〔2018〕第1号废止，故工行贵港分行提供的中国人民银行令〔2018〕第1号不能证明《贷款通则》已经被废止，《贷款通则》仍然现行有效。工行贵港分行主张《贷款通则》失效虽不成立，但从本案案情来看，《贷款通则》并不适用于本案。一审判决依据《贷款通则》及中国银行业监督管理委员会《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》［银监发（2012）3号］的规定以工行贵港分行没有提供服务为由判令1998万元抵扣本案借款欠妥，本院依法纠正。 至于案外人莫江涛向工行贵港分行支付的12万元，龙升国际大酒店主张系莫江涛代为支付，但因金融机构不允许龙升国际大酒店自行收集转账凭证原件而无法提供，一审判决系将转账凭证原件的举证责任强加于龙升国际大酒店身上。对此，本院认为，转账凭证原件由转账人收执，如12万元确系由莫江涛代龙升国际大酒店向工行贵港分行支付，龙升国际大酒店向莫江涛收集该转账凭证原件不存在障碍，上述主张不成立，本院依法不予支持。即使能够认定该12万元系龙升国际大酒店支付，基于上述分析，该12万元也不应用于抵扣本案借款。 综上，龙升国际大酒店已经偿还78474095.78元，截至龙升国际大酒店最后一笔还款时间2019年4月12日止，龙升国际大酒店尚欠借款本金158299979.25元，利息7256945.59元（具体计算详见附表）。 关于焦点二。虽然双方在《固定资产支持融资借款合同》约定了律师费由借款人龙升国际大酒店承担，工行贵港分行也提供了为实现本案债权而与律师事务所签订的《委托代理合同》，但工行贵港分行未提供相应票据，不能证实该项费用已实际发生，故一审判决对工行贵港分行的该主张不予支持正确，依法应予维持。一审判决告知工行贵港分行可待该项费用实际发生后再另行主张，已向工行贵港分行释明了维权方式和途径。 关于焦点三。龙升国际大酒店主张其《申请书》系受胁迫出具，工行贵港分行在收到《申请书》之后没有按《固定资产支持融资借款合同》的约定与龙升国际大酒店签订书面的变更协议，本案借款利率仍应按原《固定资产支持融资借款合同》约定的人民银行五年期基准利率执行，不能上浮5%。对此，本院认为，龙升国际大酒店在其出具的《申请书》中申请调整还款计划，同意将涉案借款合同的贷款利率调整为人民银行公布的五年期贷款基准利率上浮5%（含）以上，工行贵港分行没有异议，应视为双方就利率调整已经达成了一致。龙升国际大酒店主张该《申请书》系受胁迫而出具，没有提供证据证明，本院依法不予支持。根据《固定资产支持融资借款合同》的约定，借款利率按浮动利率确定，即借款利率以基准利率加浮动幅度确定，其中基准利率为提款日与借款期限相对应档次的中国人民银行基准贷款利率。借款人提款后，借款利率以12个月为一期，一期一调整，分段计息。第二期利率确定日为提款日满一期之后的对应日，如果调整当月不存在与提款日对应的日期，则以该月最后一日为对应日，其他各期依此类推。因此，本案借款利息从实际借款之日起按照银行同期贷款利率开始分段计算并于2015年12月29日后按基准利率上浮5%即5.145%（基准利率4.9%+4.9%×5%）、于2018年9月20日后按上述利率并计算逾期利息50%即7.7175%（5.145%+5.145%×50%），既符合合同约定，亦未超出法律规定，一审判决按以上利率计算本案借款利息及逾期利息正确，依法应予维持。 综上，中国工商银行股份有限公司贵港分行的上诉请求部分成立，予以支持；广西贵港龙升国际大酒店有限公司的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 维持广西壮族自治区贵港市中级人民法院（2018）桂08民初42号民事判决第二、三、四项； 变更一审判决第一项为广西贵港龙升国际大酒店有限公司应向中国工商银行股份有限公司贵港分行偿还借款本金158299979.25元、尚欠利息7256945.59元并支付相应利息（利息计算：以本金158299979.25元为基数，自2019年4月13日起按年利率7.7175%计至还清之日止）。 上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费843714元（中国工商银行股份有限公司贵港分行已预交843714元），由中国工商银行股份有限公司贵港分行负担15929元，由广西贵港龙升国际大酒店有限公司负担827785元。二审案件受理费187897.24元（中国工商银行股份有限公司贵港分行已预交154743元，广西贵港龙升国际大酒店有限公司已预交33154.24元），由中国工商银行股份有限公司贵港分行负担8429.78元，由广西贵港龙升国际大酒店有限公司负担179467.46元。 本判决为终审判决。 审判长 张 捷 审判员 黄文臻 审判员 黄滔滔 二〇二〇年五月二十二日 书记员 施雅婷