吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终181号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东原尚物流股份有限公司长春分公司，住所地长春朝阳经济开发区三友路1188号。负责人：李运，总经理。委托诉讼代理人：李海英，该单位总务部长。委托诉讼代理人：赵俊巍，吉林良誉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：长春市轻工建筑工程有限责任公司，住所地长春市长江路经济开发区长江路57号五层094段。法定代表人：史育松，经理。委托诉讼代理人：高萌遥，吉林义力律师事务所律师。上诉人广东原尚物流股份有限公司长春分公司（以下简称原尚物流公司）与上诉人长春市轻工建筑工程有限责任公司（以下简称轻工建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服长春市朝阳区人民法院（2018）吉0104民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原尚物流公司原审提出诉讼请求：轻工建筑公司对原尚物流公司发包的位于长春市朝阳经济开发区三友路与红梅大街交汇处厂区道路工程道路质量问题进行维修或支付维修费用。诉讼过程中，原尚物流公司将诉讼请求变更为：轻工建筑公司支付原尚物流公司道路维修费用1,074,741.00元。事实与理由：2012年9月18日原尚物流公司将其位于长春市朝阳经济开发区三友路与红梅大街交汇处厂区道路工程发包给轻工建筑公司施工，双方签订了建设工程施工合同，2013年6月轻工建筑公司施工完毕，8月路面便出现质量问题，大面积裂痕，并因路面碾压不实导致路面经常出现大量石子，原尚物流公司多次找轻工建筑公司协商处理，轻工建筑公司维修几次仍不能修复，后轻工建筑公司便不再履行修复义务。经贵院委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司作出的司法鉴定意见书证明，轻工建筑公司施工的道路存在大量质量问题，且不符合双方《施工合同》之约定，故现原尚物流公司欲对道路进行维修，并由华铸建筑工程有限公司及吉林省宏原路桥有限公司作出方案及报价，分别是1,074,741.00元、1,684,000.00元，现依据就低报价要求轻工建筑公司支付维修费用。轻工建筑公司原审辩称：原尚物流公司与轻工建筑公司签订的施工合同有效，轻工建筑公司全面履行合同义务，原尚物流公司使用至今，轻工建筑公司施工质量完全合格，不存在任何质量问题，原尚物流公司诉请无事实及法律支持，应当依法驳回其全部诉请。对于原尚物流公司依据的其自行委托的相关工程公司做出的报价，属于自行委托，并无鉴定资质，所以该依据不能作为其请求的依据；对于工程造价部分，原尚物流公司已申请法院进行鉴定，因无法鉴定，原尚物流公司已经对于该申请撤回，所以原尚物流公司请求现无事实及证据支持。轻工建筑公司提出如下反诉请求：原尚物流公司支付轻工建筑公司工程款600,040.00元及利息（自2013年7月1日起算利息，至给付之日止，标准按年利率6%计息）。事实与理由：2012年9月18日，原尚物流公司将位于长春市车朝阳经济开发区三友路与红梅大街交汇处厂区道路工程发包给轻工建筑公司，双方签订了建设工程施工合同，2013年6月施工完毕。原尚物流公司至今尚欠轻工建筑公司工程款600,040.00元。经双方多次协商未果，轻工建筑公司诉讼来院。原尚物流公司原审辩称：轻工建筑公司的反诉没有事实及法律依据，双方合同中对工程价款的前期确认在合同中表明是预算，同时约定最终以实际工程量双方结算为准，并没有该道路工程最后施工量的确认和结算，轻工建筑公司施工完毕后，该道路质量出现严重问题，原尚物流公司已经多支付了工程款，另外轻工建筑公司提出的鉴定请求也被鉴定机构驳回，其索要的60万余元的工程款没有法律和事实依据。双方一直因为该道路的质量问题进行交涉，没有决算，所以其不仅主张工程款没有法律依据，更谈不上主张利息。原审法院审理查明：一、2012年9月18日，双方当事人签订《建设工程施工合同（补充协议）》，发包人为原尚物流公司，承包人为轻工建筑公司，双方约定，原尚物流公司将位于长春市朝阳经济开发区三友路与红梅大街交汇处厂区道路工程发包给轻工建筑公司施工，道路工程180.00元/m2，按实际面积计算，道路做法为400㎜厚白灰土，250㎜厚二灰碎石，60㎜厚中粒沥青砼，40㎜厚细粒沥青砼，马路边石190.00元/m，采用普通花岗岩材质，2面磨光。工程竣工验收的质量等级必须达到同类工程质量检验评定的国家标准的合格等级。包工包料，暂定工程价款为135万元，最终以实际发生的工程量结算。合同签署后5个工作日内预付工程总价约30%，40万工程备料款，二灰碎石基础完成，验收合格后，付暂定工程造价的40%，54万元，路面完工，自验收合格后，付暂定工程造价的20%，27万，工程全部完工，经质检部门验收合格后，付至工程结算总价的97%，余款作为保修金，保修期两年，两年期满后返还。在约定的付款时间起五个工作日外，发包人每延迟付款一天，工期顺延，且发包人须赔偿承包人滞纳金5,000.00元/天。二、涉诉工程于2013年6月末完工，原尚物流公司自认涉案工程于2013年7月中旬交付使用。原尚物流公司于2013年5月24日向轻工建筑公司支付工程款540,000.00元，于2013年10月12日支付工程款400,000.00元。2015年6月1日，轻工建筑公司出具授权委托书，授权姜福学为代表，代表轻工建筑公司与原尚物流公司共同商讨道路工程的维修方案。三、本院经轻工建筑公司申请，依法委托吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司对涉案工程进行测绘。该公司向本院出具《房产测绘技术报告书》，结论为，涉案厂区道路工程总面积为7838.04平方米，院内路边石长度为364.36米。四、庭审中原尚物流公司申请对1.案涉工程是否按照双方合同约定的施工要求及标准进行鉴定；2.如未按施工要求施工请求确定修复方案及维修费用；3.鉴定案涉工程实际工程造价。本院依法委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对涉案工程施工质量进行鉴定。该公司向本院出具SFJD2018第0002号《司法鉴定意见书》，意见书显示，本次取芯因白灰土层施工完成时间太久，路基反水路面车辆碾压等原因，无法取出芯样，故只取二灰碎石层和中粒沥青砼、细粒沥青砼层。所取芯样二灰碎石厚度、中层沥青砼厚度、细粒沥青砼厚度分别为（单位：㎜）：第1点240、38、30；第2点233、40、32；第3点228、22、36；第4点151、30、34；第5点124、68、28；第6点227、57、25；第7点246、60、35；第8点275、45、40；第9点205、44、34；第10点258、52、30；第11点125、50、26；第12点240、44、30；第13点285、41、26；第14点300、34、33；第15点193、55、30。综上，得出结论为：二灰碎石层第2、3、4、5、6、8、9、11、13、14、15点、中粒式沥青砼层第1、2、3、4、8、9、10、11、12、13、14、及细粒式沥青砼层厚度第1、2、4、5、6、8、9、10、11、12、13、14、15点，不符合双方施工合同第二款约定规范要求。后原尚物流公司撤回第2、3项鉴定请求。并提供华铸建筑工程有限公司及吉林省宏原路桥有限公司施工方案及报价表，华铸建筑工程有限公司确定的案涉工程修复方案总价为1,074,741.00元，吉林省宏原路桥有限公司确定的案涉工程修复方案总价1,204,000.00元。原审法院认为：1.《建设工程施工合同（补充协议）》系双方当事人双方真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，案涉工程已交付原尚物流公司使用，原尚物流公司无权以工程存在质量问题拒付轻工建筑公司工程款，但根据“城镇道路路面设计规范”（CJJ169-2012）的规定，沥青路面的路面设计年限至少为10年，原尚物流公司自认案涉工程于2013年7月中旬交付使用，现仍在合理使用寿命内，故轻工建筑公司就道路工程的主体结构质量仍应承担民事责任。现因原尚物流公司撤回对维修方案及维修费用的鉴定申请，又未提供充分有效证据证明实际所需维修费用金额，故对其要求轻工建筑公司支付维修费用的请求不予支持。3.关于原尚物流公司欠付工程款金额。根据《房产测绘技术报告书》及双方协议约定，案涉工程总价款应为1,480,075.60元（180.00元/m2×7838.04m2+190.00元/m×364.36m），扣除原尚物流公司已付工程款940,000.00元，原尚物流公司尚欠轻工建筑公司工程款540,075.60元。因工程价款系建设工程施工过程中所产生的费用，包含了施工方材料、人工等实际投入，根据《司法鉴定意见书》，轻工建筑公司在案涉工程中实际投入的材料未达到双方协议约定的标准，故应当对其工程款予以适当减少，结合《司法鉴定意见书》载明的抽样数据酌情减少20%即296,015.12元（1,480,075.60元×20%），即原尚物流公司尚应支付轻工建筑公司工程款244,060.48元（540,075.60元-296,015.12元）。同时，原尚物流公司逾期付款行为构成违约，应当自工程交付之日按照中国人民银行同期同类贷款利率向轻工建筑公司支付利息，因轻工建筑公司未提供证据证明交付日期早于2013年7月中旬，故利息应自2013年7月21日起算。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、原告（反诉被告）广东原尚物流股份有限公司长春分公司于本判决生效后立即给付被告（反诉原告）长春市轻工建筑工程有限责任公司工程款244,060.48元及利息（以244,060.48元为基数，自2013年7月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）广东原尚物流股份有限公司长春分公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）长春市轻工建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费100.00元，由原告（反诉被告）广东原尚物流股份有限公司长春分公司负担；反诉费4,900.00元,由原告（反诉被告）广东原尚物流股份有限公司负担3,000.00元，由被告（反诉原告）长春市轻工建筑工程有限责任公司负担1,900.00元。宣判后，原尚物流公司与轻工建筑公司均不服，上诉至本院，原尚物流公司的上诉理由主要为：1.因案涉工程存在轻工建筑公司偷工减料，实际造价成本远低于预算，原审法院自行核算减少20%没有事实依据，而应由轻工建筑公司提出整个工程造价鉴定。另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款的规定，工程验收不合格且未修复的，无权索要工程款。2.原审认定我方擅自使用不正确。我方发现质量问题后即要求对方修复，因厂区道路是车辆必经之路，如不使用会造成巨额损失，我方属于止损行为。3.原审以我方没有申请维修造价便驳回诉讼请求，程序违法。我方出具了两家公司对我方道路进行维修的方案及造价，已经履行了举证义务。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项、第二项，改判支持我方维修费用1,074,741.00元的诉请，案件受理费由轻工建筑公司负担。轻工建筑公司二审答辩称：对方上诉理由不成立，应予驳回。轻工建筑公司的上诉理由主要为：1.原审认定我方应当在工程合理使用寿命内对地基和基础承担责任，是错误的。原审法院没有证据及规定确定道路工程使用寿命及地基及主体工程，未考虑道路已经使用了九年以及多为重型货车使用的情况，认定道路主体结构存在问题是错误的。2.原审认定我方实际投入材料未达到标准，酌减工程款是错误的。现并无证据证实在2013年7月工程投入使用时未达到约定标准。综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回原尚物流公司的全部诉讼请求，改判支持我方的全部诉讼请求，案件受理费由原尚物流公司负担。原尚物流公司二审答辩称：对方上诉理由不成立，应予驳回。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。本院认为：1.原尚物流公司上诉主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款的规定，工程验收不合格且未修复的，轻工建筑公司无权索要工程款。但适用该条款的前提为工程验收不合格，且工程未投入使用，现原尚物流公司在工程未经竣工验收的情况下即将工程投入使用，说明已对此工程予以认可，放弃了通过竣工验收确保工程质量合格以及作为付款之先决条件，其接收工程并投入使用，意味着施工方轻工建筑公司已完成其主要合同义务，从而享有请求支付工程价款的权利，故原尚物流公司该上诉理由不成立，本院不予支持。2.《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”依据上述理由，原尚物流公司在工程未经竣工验收的情况下即将工程投入使用，应视为对当时工程现状的认可，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，轻工建筑公司不应再承担工程投入使用时即存在的质量问题的责任。原审判决认定轻工建筑公司应承担质量责任不当，应予更正。3.虽然轻工建筑公司无需承担质量责任，但依据吉林省睿诚建筑工程检测有限公司出具的《司法鉴定意见书》，可以认定案涉道路工程存在施工厚度不符合合同约定的问题，由此必然造成工程量减少，因双方当事人均无法提供确切的减少的工程量，故原审酌定减少工程总价款的20%并无不当，应予维持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。长春市轻工建筑工程有限责任公司预交的二审案件受理费12,241.00元，由长春市轻工建筑工程有限责任公司负担；广东原尚物流股份有限公司长春分公司预交的二审案件受理费16,669.00元，由广东原尚物流股份有限公司长春分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张新华审判员  冯红红审判员  于佳鑫二〇二〇年五月八日书记员  张焕平