广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终31号上诉人（原审原告）：横琴琴鸣大排档，住所地：广东省珠海市***************铺位。经营者：刘其兴，男，1990年12月5日出生，汉族，住广西博白县************。公民身份号码：************。委托诉讼代理人：左驾庆，男，1983年12月2日出生，汉族，住江西省。被上诉人（原审被告）：珠海市横琴新区管理委员会综合执法局，住所地：广东省珠海市横琴新区德政街41号。负责人：赵振武，局长。委托诉讼代理人：邓翠云，该局工作人员。上诉人横琴琴鸣大排档因诉被上诉人珠海市横琴新区管理委员会综合执法局城建行政处罚一案，不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404行初336号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实2018年8月27日，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员巡查发现，珠海市***************铺位，即本案横琴琴鸣大排档所在地前空地上堆放着小堆沙石和钢材，横琴琴鸣大排档经营者在现场搭建了9根高2.9米的方形钢柱子，且不能提供相关行政主管部门的审批手续。执法人员对现场进行拍照取证、制作《现场检查（勘验）笔录》（2018年8月27日），并向横琴琴鸣大排档发出珠横新综责改〔2018〕2396号《责令改正违法行为通知书》，责令横琴琴鸣大排档于2018年8月31日前自行拆除上述加建的临时性构筑物。因横琴琴鸣大排档拒绝签收上述《责令改正违法行为通知书》，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员在荷塘社区工作人员见证下，将文书现场留置给横琴琴鸣大排档。2018年12月4日，横琴琴鸣大排档未提供相关规划行政主管部门的审批手续，也未按期自行改正违法行为，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员组织施工队对上述钢架柱子进行了清拆。珠海市横琴新区管理委员会综合执法局称当日清拆完毕后横琴琴鸣大排档经营者向执法人员递交了一份珠海市横琴新区管理委员会建设环保局（以下简称建设环保局）出具的珠横新建函〔2018〕902号《关于做好门前三包整治工作的复函》复印件。该函内容为：1.你单位反映大量猪肉走鬼档在门前产生污染物事宜，属于你单位责任范围，请你单位做好门前三包卫生保洁工作，确保横琴新区红旗村街道卫生干净。2.为彻底解决走鬼档，避免留有空地给猪肉走鬼档作业，造成环境卫生污染问题，你单位提出自行出资，对门前空地建设休闲廊架，下面摆放休闲椅、桌，并免费给公众使用事宜。我局原则同意你单位所请，请你单位做好休闲廊架、椅、桌建设和管理维护，并免费给公众休闲使用。2018年12月6日，建设环保局又向横琴琴鸣大排档作出珠横新建函〔2018〕1462号《关于做好门前三包整治工作复函的补充说明》，并抄送珠海市横琴新区管理委员会综合执法局，补充说明如下：1.只是明确此范围属于你单位责任范围，并不是你单位使用权和所有权范围。2.我局同意你单位为彻底解决走鬼档，避免留有空地给猪肉走鬼档作业，造成环境卫生污染问题，以及你单位提出自行出资，对门前空地建设休闲廊架，下面摆放休闲椅、桌，并免费给公众使用事宜。你单位还必须按有关法律规定向我区规划国土局办理并取得规划、国土相关手续，并向区综合执法局、社区进行作业备案后，才能开工建设，否则违反有关法律规定的后果由你单位自行负责。12月6日下午，被执法人员在巡查时发现，横琴琴鸣大排档雇请工人将已切割拆除的钢柱在原址上重新焊接搭建，已拆除的9根钢架立柱基本上重新搭建完毕，工人在立好的钢柱上焊接钢铁横梁，搭建顶部支架，现场一座占地形状为梯形，建设面积为93.48平方米的钢架结构临时性建筑物初步成形，尚未封顶，且仍然不能提供相关行政主管部门的审批手续。珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员对现场进行拍照取证，制作《现场检查（勘验）笔录》（2018年12月6日），向横琴琴鸣大排档发出珠横新综询通〔2018〕第2032号《询问（调查）通知书》和珠横新综责改〔2018〕2629号《责令改正违法行为通知书》，责令横琴琴鸣大排档立即停止违法行为，并于2018年12月12日前自行拆除上述临时性构筑物。因横琴琴鸣大排档拒绝签收上述《询问（调查）通知书》和《责令改正违法行为通知书》，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员在荷塘社区工作人员见证下，将文书现场留置给横琴琴鸣大排档。2019年3月14日，横琴琴鸣大排档仍然没有如期拆除违法建筑，执法人员到达现场敦促横琴琴鸣大排档自行整改拆除。2019年4月30日下午，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员巡查发现，对比2018年12月6日现场检查情况，现场搭建的建筑面积为93.48平方米钢架结构临时性建筑物尚未拆除，建筑物的钢柱子上新加焊了规则横梁，外围加围了塑料布，尚未封顶，有工人正在施工，且仍然不能提供相关行政主管部门的审批手续。珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员对现场拍照取证，制作《现场检查（勘验）笔录》（2019年4月30日），并向横琴琴鸣大排档发出珠横新综责改〔2019〕2129号《责令改正违法行为通知书》，责令横琴琴鸣大排档立即停止违法行为，并于5月7日前自行拆除上述临时性构筑物。因横琴琴鸣大排档拒绝签收上述《责令改正违法行为通知书》，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员在荷塘社区工作人员见证下，将文书现场留置给横琴琴鸣大排档。2019年5月9日，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员到案涉地址检查时发现，横琴琴鸣大排档没有按要求自行拆除搭建的建筑物，且原未封顶的建筑物也安装上钢化玻璃封顶，一间钢架结构玻璃顶临时性建筑物已完成施工搭建完毕，临时性建筑物高3.1米，占地呈梯形，梯形顶长5.2米，底长11.2米，底高11.4米，建筑面积为93.48平方米。且横琴琴鸣大排档不能提供相关行政主管部门的审批手续。珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法人员对现场拍照取证，并制作了《现场检查（勘验）笔录》（2019年5月9日），并再次向横琴琴鸣大排档发出珠横新综询通〔2019〕第2021号《询问（调查）通知书》。同日，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局致函珠海市横琴新区管理委员会规划国土局（以下简称规划国土局）珠横新综函〔2019〕423号《关于确认横琴琴鸣大排档涉嫌违法搭建临时建筑有关情况的函》，请求该局协助调查核实横琴琴鸣大排档在永兴街2号01单元铺位前搭建临时建筑物有无核发过相关规划许可证。2019年5月17日，规划国土局函复珠海市横琴新区管理委员会综合执法局珠横新规土函〔2019〕465号《关于横琴琴鸣大排档搭建建筑规划许可情况的复函》，经核，该局没有对横琴琴鸣大排档的建筑核发过相关规划许可文件。2019年7月15日，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局向横琴琴鸣大排档留置送达珠横新综决告[2019]管010号《行政处罚决定预先告知书》，告知拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知横琴琴鸣大排档依法享有陈述与申辩的权利。2019年7月18日，横琴琴鸣大排档申请听证。8月2日，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局举行听证会，横琴琴鸣大排档经营者出席。8月9日，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局听证会组成成员就横琴琴鸣大排档在听证会上的陈述申辩意见进行讨论，达成一致意见如下：建议对横琴琴鸣大排档作出“责令自行拆除已搭建的建筑物”的行政处罚。2019年8月23日，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局作出珠横新综罚决[2019]管010号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），认定横琴琴鸣大排档未经批准在珠海市***************铺位前搭建高3.1米，占地呈梯形，建筑面积93.48平方米（顶长5.2米，底长11.2米，底高11.4米）的钢架结构玻璃顶临时性建筑物，上述行为违反了《珠海经济特区城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，依据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条第三款的规定，决定对横琴琴鸣大排档给予以下行政处罚：责令自收到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除已搭建的临时性建筑物。如逾期不拆除，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局将依法予以强制拆除。横琴琴鸣大排档不服被诉行政处罚决定，向一审法院提起诉讼。审理过程中，一审法院向规划国土局致函，函询：1.案涉珠海市**************位横琴琴鸣大排档前搭建的临时建筑物是否需要办理临时建设工程规划许可证，如果需要，请提供相应的法律依据；2.你局曾于2018年12月11日收到横琴琴鸣大排档提交的《琴鸣大排档门前三包整治请示工作》，后经研究，该文于2018年12月18日退件，你局是否就上述申请作出过处理？2019年11月26日，规划国土局向一审法院发来珠横新规土函〔2019〕1397号《关于横琴琴鸣大排档相关事宜的复函》，函复如下：1.根据2013年10月1日起施行的《珠海经济特区城乡规划条例》第三十三条以及2016年10月22日起施行的《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第三十三条；2.横琴琴鸣大排档于2018年12月11日向我局报来《琴鸣大排档门前三包整治请示工作》。经我局核查，该区域为国有公共街头空地，规划为保留空地现状，且来文单位（琴鸣大排档）不具备申报条件。因此，我局予以退件。上诉人横琴琴鸣大排档的一审诉讼请求：1.撤销被诉行政处罚决定；2.本案诉讼费由珠海市横琴新区管理委员会综合执法局承担。一审法院判案理由及结果一、珠海市横琴新区管理委员会综合执法局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”2014年，《珠海市横琴新区管理委员会综合管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》将市人力资源和社会保障局、市住房和城乡规划建设局、市交通运输局等在横琴新区辖区内行使的相关行政处罚职责整合划入横琴新区综合管理和行政执法局。粤府函〔2014〕285号《广东省人民政府关于在珠海市横琴新区开展综合行政执法工作的公告》，公告如下：一、珠海市横琴新区管理委员会综合管理和行政执法局为直属珠海市横琴新区管委会管理的综合行政执法机构，在珠海市横琴新区范围内实施综合行政执法工作。二、珠海市横琴新区管理委员会综合管理和行政执法局的具体职责如下：……（二）行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权……2015年，珠机编〔2015〕4号《关于设立中国（广东）自由贸易试验区珠海横琴新区片区管理委员会的通知》将原横琴新区综合管理和行政执法局职责由横琴新区管理委员会（中国自由贸易试验区珠海横琴新区片区管理委员会）综合执法局（安全生产监督管理局）承担。2016年，珠机编办〔2016〕27号《关于横琴新区及经济功能区安全生产监督管理局机构编制事项的通知》将横琴新区安全生产监督管理局由在区综合执法局加挂牌子调整为单独设置。综上可知珠海市横琴新区管理委员会综合执法局依法享有在珠海市横琴新区对违反城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行为予以行政处罚权的法定职权。二、被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据充分。《珠海经济特区城乡规划条例》第五十九条第一款规定，“建设临时建筑物、构筑物、道路、管线和其他临时建设工程的，建设单位或者个人应当向市城乡规划主管部门申请临时建设工程规划许可证。”本案中，根据珠海市横琴新区管理委员会综合执法局提交的珠横新规土函〔2019〕465号《关于横琴琴鸣大排档搭建建筑规划许可情况的复函》、珠横新建函〔2018〕1462号《关于做好门前三包整治工作复函的补充说明》、4份《现场检查（勘验）笔录》、现场照片等证据材料以及规划国土局珠横新规土函〔2019〕1397号《关于横琴琴鸣大排档相关事宜的复函》，足以证明横琴琴鸣大排档实施了未经批准在珠海市***************铺位前搭建高3.1米，占地呈梯形，建筑面积93.48平方米（顶长5.2米，底长11.2米，底高11.4米）的钢架结构玻璃顶临时性建筑物的违法行为，事实清楚，证据充分。横琴琴鸣大排档认为被诉行政处罚决定认定事实不清有三项主张：一是建设环保局《关于做好门前三包整治工作的复函》已批准横琴琴鸣大排档自费搭建案涉临时构筑物；二是案涉临时构筑物属于可以免于申领建筑工程规划许可证的情形；三是规划国土局工作人员口头允许搭建。对此，一审法院认为，第一，建设环保局《关于做好门前三包整治工作的复函》不能作为横琴琴鸣大排档搭建案涉临时构筑物的合法依据。其一，根据《珠海经济特区城乡规划条例》第五十九条规定，规划国土局作为横琴新区城乡规划主管部门，负责有关建设单位和个人申请临时建设工程规划许可证工作。又根据《珠海市门前三包责任制管理办法》第四条第一款和第五条规定，建设环保局作为横琴新区市容环境卫生行政主管部门，负责门前三包责任制的指导、检查、监督和考评工作，门前三包具体内容为：包环境卫生、包绿化美化和包市容秩序。由此可知，建设环保局不是法定规划许可行政主管部门，门前三包责任制内也不包括审批临时建设工程规划许可工作，其没有权限对建设工程规划作出许可审批。其二，建设环保局在作出《关于做好门前三包整治工作的复函》后又向横琴琴鸣大排档作出了《关于做好门前三包整治工作复函的补充说明》，该《补充说明》明确表示横琴琴鸣大排档的建设行为还必须按有关法律规定向规划国土局办理并取得规划、国土相关手续，并向综合执法局、社区进行作业备案后才能开工建设。因此，横琴琴鸣大排档该项主张没有事实和法律依据，不予支持。第二，案涉临时构筑物不属于可以免于申领建筑工程规划许可证的情形。根据《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第四十八条第（四）项“属于下列范围的建（构）筑物，建设单位或者个人可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据相关主管部门的要求进行建设：公园绿地、防护绿地、广场用地内的建筑小品或者其他配套建（构）筑，包括建设非经营性、用于休憩的亭、台、廊、榭、景观水池、无上盖游泳池、雕塑、移动厕所、服务驿站和园林小品等建（构）筑物。”之规定，建设非经营性、用于休憩的亭、台、廊、榭、景观水池等建（构）筑物免于申领建设工程规划许可证的前提是在公园绿地、防护绿地或广场用地内进行建设。本案中，规划国土局珠横新规土函〔2019〕1397号《关于横琴琴鸣大排档相关事宜的复函》已明确案涉临时构筑物所在地为国有公共街头空地，不符合上述法律规定的免于申领建设工程规划许可证的前提条件。因此，横琴琴鸣大排档该项主张没有事实和法律依据，不予支持。第三，横琴琴鸣大排档称规划国土局工作人员口头允许搭建。其一，横琴琴鸣大排档没有向一审法院提交任何证据证明该主张。其二，横琴琴鸣大排档该项主张明显与珠横新规土函〔2019〕1397号《关于横琴琴鸣大排档相关事宜的复函》的内容“来文单位（即横琴琴鸣大排档）不具备申报条件，因此我局予以退件”不符。其三，能够代表行政机关的官方答复应以加盖单位公章的公文为准。因此，横琴琴鸣大排档该项主张没有事实依据，不予支持。三、被诉行政处罚决定适用法律正确。《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条规定，“建设单位或者个人违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证及其附图、附件许可内容进行建设的，责令停止建设，作为不良记录记入诚信档案。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正。按期改正的，处以建设工程造价百分之五的罚款；逾期不改正的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期拆除。按期拆除的，不予罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款……”本案中，对于横琴琴鸣大排档未经批准在珠海市***************铺位前搭建高3.1米，占地呈梯形，建筑面积93.48平方米（顶长5.2米，底长11.2米，底高11.4米）的钢架结构玻璃顶临时性建筑物的违法行为，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局对横琴琴鸣大排档作出“责令自收到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除已搭建的临时性建筑物，如逾期不拆除，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局将依法予以强制拆除”的行政处罚，适用法律、法规正确。四、被诉行政处罚决定程序合法。珠海市横琴新区管理委员会综合执法局执法工作人员在发现横琴琴鸣大排档涉嫌未经批准在珠海市***************铺位前搭建临时性建筑物的情况，进行调查取证。在初步认定违法行为成立后，制作并向横琴琴鸣大排档送达案涉《行政处罚决定预先告知书》。并应横琴琴鸣大排档申请，于2019年8月2日举行听证会，在听取横琴琴鸣大排档陈述申辩意见后，认为横琴琴鸣大排档的主张不成立，遂作出案涉《行政处罚决定书》，并将该决定书留置送达横琴琴鸣大排档，同时告知了其享有的救济权利，符合法定程序。被诉行政处罚决定职权依据充分，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。横琴琴鸣大排档诉请撤销该行政处罚决定书，理据不成立，本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回横琴琴鸣大排档的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由横琴琴鸣大排档负担。当事人二审诉辩主张上诉人横琴琴鸣大排档的上诉请求：请求撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由。其上诉主要理由如下：一、珠海市横琴新区管理委员会规划国土局已答复案涉珠海市**************横琴琴鸣大排档前大奖的休闲廊无需办理临时建设工程规划许可证，一审法院对此认定事实错误。上诉人门口闲置的地方时长期给猪肉走鬼小贩违法经营的脏乱差场所，上诉人在2018年向珠海市横琴新区管理委员会建设环保局提出，主动申请在门前三包的地方搭建休闲廊提供给市民游客休息坐立，该局2018年7月31日出具珠横新建函〔2018〕902号《关于做好门前三包整治工作的复函》，同意上诉人所请，只是提出要做好休闲廊架、桌椅建设和维护管理。案涉休闲廊架在搭建的过程中，被上诉人曾经要求暂停搭建并补办手续，上诉人积极向建设环保局提出申请，且在建设环保局2018年12月6日出具《关于做好门前三包整治工作复函的补充说明》后，立即按照建设环保局的要求，于2018年12月11日向规划国土局办理相关手续，然而规划国土局的答复依据是案涉休闲廊架的建设无需办理临时规划许可证，并就上诉人的申请给予退件处理。根据《行政许可法》第三十二条的规定，规划国土局对上诉人的申请予以退件处理，可以佐证该局已答复案涉休闲廊架的搭建不需要取得行政许可，该局未向上诉人出具不予受理的书面凭证，系该局自身违反法定程序所致，并非如一审法院所述2019年11月26日规划国土局珠横新规土函〔2019〕1397号《关于横琴琴鸣大排档相关事宜的复函》中提到的“经我局核查，该区域为国有公共街头空地，规划为保留空地现状，且来文单位（琴鸣大排档）不具备申报条件。”因此，案涉休闲廊架的搭建完全符合法律程序，一审法院以规划国土局事后的答复作为事实认定的证据材料，属认定事实错误。二、珠海市横琴新区管理委员会综合执法局作出被诉行政处罚决定证据不足，事实不清，适用法律有误。案涉休闲廊架的并不属于《珠海经济特区城乡规划条例》第五十九条第一款中“建设临时建筑物、构筑物、道路、管线和其他临时建设工程的，建设单位或者个人应当向市城乡规划主管部门申请临时建设工程规划许可证”所需要办理临时建设工程规划许可证的临时建设工程，被上诉人据此依据该条例第七十五条第三款的规定，给予上诉人行政处罚，属于适用法律错误。一审法院认定事实错误，且错误适用《行政诉讼法》第六十九条的规定而判决驳回上诉人的请求，请求二审法院判如所请。被上诉人珠海市横琴新区管理委员会综合执法局答辩称，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局是依职权依法向琴鸣大排档作出被诉行政处罚决定的，该行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，横琴琴鸣大排档要求确认被诉行政处罚决定违法并撤销的事实和理由不成立。具体理由如下：珠海市横琴新区管理委员会综合执法局具有在横琴新区行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权，有权作出涉案行政处罚决定。横琴琴鸣大排档违法事实清楚，珠海市横琴新区管理委员会综合执法局收集的证据充分，适用法律准确，程序合法。横琴琴鸣大排档称涉案建设行为属于门前三包责任区的范围内的建设，无需进行报建的主张不成立。横琴琴鸣大排档不能把区建设环保局关于落实门前三包责任的复函作为建设门前临时建筑物的许可证明。另根据区规划国土局2019年5月17日给珠海市横琴新区管理委员会综合执法局的465号复函，区规划国土局仅称未对案涉建筑物核发相关规划许可文件，并无关于横琴琴鸣大排档主张的可以免于申领建设工程规划许可证的说明。横琴琴鸣大排档的上述主张不能成立，在开工建设前，应当取得区规划国土局核发的临时建设工程规划许可证。二审查明的事实原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果搭建临时建筑物、构筑物的，建设单位应当向城乡规划主管部门申请临时建设规划许可证，除非该建筑物和构筑物属于免领建设工程规划许可证。本案中，珠海市横琴新区管理委员会建设环保局并非规划主管部门，且已指引上诉人横琴琴鸣大排档向规划部门办理相关手续，而规划国土局明确称涉案地块不具备申报条件，上诉人横琴琴鸣大排档称规划国土局已答复无需办理临时建设规划许可证的主张，明显与事实不符，不予支持。一审法院从被诉行政处罚决定的职权、证据、法律适用、程序等方面评判了其合法性，本院予以认同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人横琴琴鸣大排档的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人横琴琴鸣大排档负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇二〇年五月二十二日书记员 何凘诺