山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终797号 上诉人（原审被告）：日照市天隆建筑工程有限公司，住所地山东省日照市东港区北京路南段（东海峪村段），统一社会信用代码9137110072754237XH。 法定代表人：范玉桂，总经理。 委托诉讼代理人：焦鹏军，男，该公司总经理助理。 委托诉讼代理人：杨百纯，日照东港华夏法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：范玉桂，女，1966年3月14日出生，汉族，日照市天隆建筑工程有限公司总经理，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：杨百纯，日照东港华夏法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：李宜知（曾用名李宜志），男，1965年9月16日出生，汉族，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：迟玉勋，日照东港时代法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：刘立军，男，1969年10月16日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：许崇升，山东海亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：日照市凌云海糖业集团有限公司，住所地山东省日照市东港区上海路629号（上海路中段），统一社会信用代码9137110073576938XF。 法定代表人：凌宗仁，董事长。 委托诉讼代理人：张秀鹏，男，该公司办公室主任。 上诉人日照市天隆建筑工程有限公司（以下简称天隆建筑公司）、范玉桂、李宜知因与被上诉人刘立军、日照市凌云海糖业集团有限公司（以下简称凌云海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照经济技术开发区人民法院(2019)鲁1191民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 天隆建筑公司、范玉桂、李宜知上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回刘立军的全部诉讼请求；本案诉讼费由刘立军承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。一、一审法院认定刘立军系实际施工人错误，刘立军是案涉工程的实际施工人无证据支持。(一)涉案工程由凌云海公司发包，天隆建筑公司承建，刘立军未与凌云海公司签订施工合同。《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人与承包人均为企业法人而非自然人个人。赵从海个人的证明，其不能亦无权代表法院确认他人是不是借用资质，其在明知所签合同是法人行为的情况下，主观妄言双方法人所签合同系刘立军借用上诉人资质签订，不能作为证据使用；凌云海公司的工程项目负责人凌宗山，是工地的一般管理人员，不能参与凌云海公司的上层管理，对合同签订、各方人员安排并不清楚，不能证明案件事实。综上，从上诉人提供的证据仅能证明刘立军只是涉案工程的技术负责人，不是实际施工人。(二)刘立军与李宜知签订的协议书中未加盖上诉人印章，并非职务行为，仅系其个人行为，且其内容违法，行为应为无效。刘立军提供的录音中，明确承认其在天隆建筑公司期间属于公司内部管理的经济责任制，刘立军的行为应当受天隆建筑公司的制度管理。因此，本案不存在实际施工人施工的事实。（三）“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，该《解释》第二十六条第二款规定，原则是欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性，向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼；该条第一款同时规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。《解释》施行十余年来，该条规定对保护农民工权益切实起到积极作用，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供了便捷通道，最高人民法院向全国人大常委会所作工作报告也报告了此条立意；同时，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。多年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》第二十六条第二款规定，为此，通过在专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。特别是，《2011年最高人民法院民事审判工作会议纪要》规定，对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同《解释》第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《第八次全国法院民事商事审判工作》欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。二、一审认定合同无效错误。《中华人民共和国合同法》规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。天隆建筑公司与凌云海公司签订的《建设工程施工合同》可以证明，发包方是凌云海公司，承包方是天隆建筑公司，并约定了双方的权利义务，建设行政主管机关审查盖章同意，因此，涉案凌云海公司工程是天隆建筑公司承揽的工程，施工人是天隆建筑公司，刘立军只是技术负责人。因双方法人均履行了权利义务，所以施工合同合法有效。实际上，在合同履行期间相关行政主管部门也认可施工合同合法有效。一审法院强行认定合同无效是错误的，属适用法律错误。三、认定凌云海公司与刘立军协商按照1370万元计算错误。工程施工完成后，凌云海公司单方委托了日照大洋工程造价咨询有限公司进行工程结算，因天隆建筑公司开具发票总额为15453200元，但造价部门在没有依据的情况下审减370多万元，天隆建筑公司没有盖章同意，因此，一审法院按1370万元计算错误。判决书中引用《解释》的第一条第二项的规定作为判决依据，但本案没有符合第一条第二项规定的事实，故一审属法律适用错误。 刘立军辩称，1.一审法院认定刘立军是案涉工程的实际施工人正确，有充分的证据证明涉案工程的合同是由刘立军带着空白合同与凌云海公司签订，案涉工程是由刘立军承揽的，并由刘立军独立施工完毕，天隆建筑公司没有参与工程的承揽、合同签订、工程施工、工程结算，已支付的工程款是由凌云海公司通过天隆建筑公司背书支付给刘立军的，刘立军提供的证据当中包括凌云海公司时任总经理赵从海的证言，可以证实涉案施工合同系由赵从海负责与刘立军签订，刘立军系实际施工人。凌云海公司工程部部长凌宗山是涉案工程的甲方工地负责人，证明案涉工程的实际施工人系刘立军。日照泰达滑模工程有限公司法定代表人许传学系凌云海公司另一工程的实际施工人，与刘立军同时在甲方处施工，出庭证实了刘立军是实际施工人。李宜知与刘立军在2015年11月11日签订的协议书载明的内容证实案涉工程系刘立军承揽并实际施工，天隆建筑公司只收取管理费和企业所得税20万元，不收取其他的任何费用，该协议能够证实刘立军是实际施工人，刘立军还提供了李宜知、范玉桂的录音，该录音证实刘立军是实际施工人。刘立军提供的证据能够相互印证，足以证明刘立军是案涉工程的实际施工人。天隆建筑公司关于李宜知与刘立军于2015年11月11日签订的协议书没有加盖公章，李宜知并非职务行为，合同无效的主张不能成立。刘立军在一审中提供了天隆建筑公司企业信息证实李宜知当时在签订本协议时是公司的法定代表人。从刘立军一审提供的证据可见天隆建筑公司按照该协议约定收取了20万元，将剩余70万元交付刘立军，足以证实李宜知签订本协议时系职务行为，该协议有效。天隆建筑公司主张刘立军在其提供的录音中明确承认刘立军在天隆建筑公司实行公司内部管理的经济责任制并不属实，相反该录音充分证明由刘立军实际施工，李宜知和范玉桂明确承认刘立军只是借用了天隆建筑公司的资质，公司没有参与案涉工程所有问题。2.一审法院认定两份建设施工合同无效正确。刘立军没有建设工程资质，作为实际施工人借用天隆建筑公司名义与凌云海公司签订建设工程施工合同，根据法律规定应为无效。3.一审判决认定凌云海公司与刘立军就案涉工程凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库基础工程款协商按照1370万元结算正确。该工程经凌云海公司委托审核后，凌云海公司与刘立军协商一致，按照1370万元结算工程款符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，天隆建筑公司的上诉理由都不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人凌云海公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决正确。 刘立军向一审法院起诉请求：1.凌云海公司支付刘立军工程款2012171元；2.天隆建筑公司清偿刘立军工程款427229元及利息（自2016年11月26日至实际清偿债务之日止，按同期银行贷款利率计算）；李宜知、范玉桂分别在抽逃出资1400万元、190万元本息范围内对天隆建筑公司不能清偿的债务工程款427229元及利息承担补充赔偿责任；3.案件受理费及保全费由天隆建筑公司、凌云海公司、李宜知、范玉桂负担。 一审审理过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。刘立军为证明其主张，提供以下证据： 1.天隆建筑公司与凌云海公司于2013年3月10日签订建设工程施工合同一份，用以证明凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础等工程为刘立军承建、施工。天隆建筑公司与凌云海公司于2014年3月1日签订的建设工程施工合同一份，用以证明凌云海公司大豆厂异味治理土建工程为刘立军承建、施工。天隆建筑公司、范玉桂、李宜知对合同的真实性无异议，但主张该合同由天隆建筑公司与凌云海公司签订，两工程均由天隆建筑公司施工，刘立军是工程的项目负责人和技术管理人，负责工程的具体施工，是履行职务行为。 2.日照大洋工程造价咨询有限公司（以下简称大洋咨询公司）工程造价咨询成果（结算）核定表，用以证明工程完工后，凌云海公司委托大洋咨询公司对物流配送中心工程、脱销工程及大豆零星工程进行竣工结算，结算金额为凌云海公司尚欠工程款13864240.74元，凌云海公司要求按照1370万元结算的事实。天隆建筑公司、范玉桂、李宜知提出异议，认为属于伪证，该核定总表系审核报告的一部分，审核报告上明确说明施工方是天隆建筑公司。 3.2015年11月11日，刘立军与时任天隆建筑公司法定代表人李宜知签订的协议书及天隆建筑公司的工商登记信息，用以证明刘立军与天隆建筑公司达成合同约定，证明天隆建筑公司向刘立军出借资质，本案工程是刘立军承揽并实际施工。天隆建筑公司、范玉桂、李宜知提出异议，认为该协议未加盖公章，是李宜知的个人行为，协议内容违法。 4.刘立军工商银行尾号为5509的银行账户交易明细一份、日照银行尾号为0492银行账户交易明细一份，用以证明：（1）刘立军借用天隆建筑公司资质施工的案外工程款903200元，凌云海公司将工程款支付到天隆建筑公司，天隆建筑公司2015年11月11日协议书载明的20万元，将70万元通过银行转账到刘立军银行账户，该证据和协议书相互印证；（2）2017年4月21日，天隆建筑公司将凌云海公司支付的大豆厂异味处理工程款20万元转账到刘立军账户；（3）刘立军将开发票的税款转给了李宜知和范玉桂共计427250元，进一步证明双方是借用资质，工程税款由刘立军承担。 天隆建筑公司、范玉桂、李宜知提出异议，脱硝工程属天隆建筑公司施工，刘立军是案涉工程的技术负责人，公司的一些业务需由其负责处理，发生银行交易是单位与刘立军的内部职务行为。 5.证人凌云海公司基建科科长粮油配送中心工程负责人凌宗山出庭作证，证明案涉工程由刘立军负责施工，施工过程中天隆建筑公司人员没有参与施工，施工现场没有天隆建筑公司人员，工程款拨付由刘立军向凌云海公司提出申请，公司审批后向刘立军支付商业承兑汇票。日照泰达滑模工程有限公司法定代表人许传学出庭作证，证明刘立军通过日照泰达滑模工程有限公司经理许传启介绍与时任天隆建筑公司经理李宜知（许传启与李宜知系同学）认识，借用天隆建筑公司的资质施工了凌云海公司1-6号仓库油罐基础工程、大豆厂异味治理土建工程。 时任凌云海公司总经理赵从海提供书面证言，证明2013、2014年期间，刘立军借用天隆建筑公司的资质与凌云海公司签订建设工程施工合同，证人系建设工程施工合同签约经办人，凌宗山系该工程的负责人，证明刘立军凌云海公司1-6号仓库油罐基础工程、大豆厂异味治理土建工程由刘立军承建施工。 天隆建筑公司、范玉桂提出异议，认为凌宗山只是一个工程管理人员，不能参与公司的上层管理，只是工地负责人，不能证明案件事实；许传学因与本案以及它案都有利害关系，且伪造天隆建筑公司的公章也是该公司所为，与本案原被告均存在利害关系，其证言不能采信。李宜知提出异议，认为凌宗山系凌云海公司的内部工作人员，仅是分管施工的人员，对涉案合同的签订履行或工程款的给付均不知情，凭自己的主观认定做的陈述，不应采信。凌云海公司对证人证言无异议。 6.天隆建筑公司开具的收据存根联6份，用以证明6份收据是刘立军开具由天隆建筑公司盖章后，刘立军交付给凌云海公司，凌云海公司开具商业承兑汇票给刘立军，刘立军持票据让天隆建筑公司背书。天隆建筑公司、范玉桂、李宜知质证后认为，对收据的真实性无异议，因工程结算尚未完毕，刘立军只是代管收据，工程结算后刘立军应将所有涉案材料报给天隆建筑公司。 7.刘立军与李宜知、范玉桂、焦鹏军的录音，用以证明刘立军借用天隆建筑公司资质并与天隆建筑公司达成协议以及莒县人民法院扣划凌云海公司项目工程款。天隆建筑公司、范玉桂、李宜知质证后认为，对录音的真实性无异议，但刘立军采用诱导的方式录音，不能证明刘立军的主张，相反证明刘立军明知出借资质违法以及天隆建筑公司没有出借资质的事实，同时能证明（2018）鲁1191刑初69号刑事案件错误，犯罪嫌疑人不是许祥而是许传学。 8.工程施工期间管理人员、电工、后勤人员、塔吊工、零工班组的考勤记录一宗；施工人员的团体人身意外伤害保险单。用以上证明刘立军的现场管理情况及以天隆建筑公司名义为工人购买保险，证明刘立军是案涉工程的实际施工人。天隆建筑公司、范玉桂、李宜知质证后认为，考勤表与建设施工合同内容相符，是天隆建筑公司在案涉工地的考勤表，刘立军系履行职务行为，刘立军在履职的过程中没有完成对公司报告的任务，在其与公司核销账目时应提供所有涉案工地财务资料的义务和责任。保险单也是刘立军保存的天隆建筑公司的财务资料之一。 9.刘立军银行取款凭证62张，用以证明刘立军支付工程的材料费、人工费等费用。天隆建筑公司、范玉桂、李宜知质证后认为，无法直接证明用于涉案工地，工地在管理过程中甲方支付的工程款大部分以承兑的方式支付，天隆建筑公司为了便于工程款使用，便背书后由工地的工作人员各种方式变现，所以会出现公款私存或者有个人账户的现象，最终是否与涉案工地有关要以工地支付的明细资料为准。 天隆建筑公司为证明其主张，提供如下证据： 1.天隆建筑公司营业执照（复印件）；2.工程施工资质证书（复印件）；3.安全生产许可证（复印件）；4.凌海物流圆仓合同；5.凌海物流圆仓质量保修书；6.凌海物流1-6号仓库合同；7.凌海物流1-6号仓库保修书；8.大豆异味处理合同；9.大豆异味处理合同保修书；10.脱硝楼合同；11.脱硝楼合同保修书；12.凌云海集团的账目明细表（复印件）；13.建委劳保费财务记录（复印件）；14.劳保费拨付申请表（复印件）；15.物流配送中心保险单（复印件）；16.项目二部的发票总额；17.凌云海物流配送中心、脱及大豆零星工程审核报告（复印件）；18.天隆建筑公司加盖公章记录；19.天隆建筑公司合同统计表；20.天隆建筑公司公章加盖信息记录；21.消耗量定额；22.费用定额。 刘立军质证后认为，对证据6、8无异议，证据17是焦鹏军从刘立军处复印，无异议。天隆建筑公司的所有证据不能证明刘立军是天隆建筑公司的工作人员，不能证明刘立军的施工行为是天隆建筑公司的职务行为。 范玉桂提交如下证据： 1.日照市公安局东港分局东公（经）传唤字[2018]4号传唤证复印件；2.焦鹏军与许传学的录音文字整理材料。刘立军质证后认为，传唤证系复印件，不予质证，录音文字材料与本案无关联。 一审法院认定事实：2013年3月10日，天隆建筑公司与凌云海公司签订建设工程施工合同，约定天隆建筑公司为凌云海公司承建凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础等工程，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2013年9月10日，合同价款约900万元。工程竣工后，凌云海公司委托大洋咨询公司对工程造价进行审核，2015年11月20日，大洋咨询公司出具审核报告书，核定工程应付工程款为13864240.74元，凌云海公司要求按照应付工程款1370万元计算，刘立军同意按照1370万元结算。 2014年3月1日，天隆建筑公司与凌云海公司签订建设工程施工合同，约定天隆建筑公司为凌云海公司承建大豆厂异味治理土建工程，计划开工日期为2014年3月5日，计划竣工日期为2014年6月10日，签约合同价为固定价格85万元。 2015年11月11日，刘立军与李宜知签订协议书一份，内容为：“刘立军就凌云海糖业集团有限公司承揽的工程，造价约1500万元，经协商上交公司管理费和企业所得税共计20万元，以后，公司不再收取任何费用。刘立军自负盈亏，该项目的债权、债务由刘立军自行负责，与公司无关。公司配合办理备案及开发票等工作。本协议一式二份，双方各执一份。” 2013年，日照泰达滑模工程有限公司借用天隆建筑公司的资质承建了凌云海公司的大豆物流筒仓工程。工程完工后，凌云海公司陆续通过天隆建筑公司进行付款。2016年中秋节后，许祥伪造天隆建筑公司的财务章及法人章，从凌云海公司支取了工程款191万元。一审法院（2018）鲁1191刑初69号刑事判决书判决：许祥犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。 2016年12月14日，莒县人民法院在执行天隆建筑公司为被执行人的案件中，从凌云海公司扣划涉案工程款项427229元。后经刘立军与凌云海公司对账，凌云海公司尚欠工程款2012171元。 天隆建筑公司于2001年注册登记，经营范围为工业与民用建筑工程施工（凭有效资质证书经营）；水电暖、空调、通风设备安装（以上范围稀客的，凭有效许可证经营）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），法定代表人为李宜知，注册资金50万元，后增加注册资本550万元，范玉桂于2005年6月3日存入天隆建筑公司账户190万元、李晓存入360万元，2005年6月4日至同月6日，该账户分5次共转出550万元。后天隆建筑公司又增加注册资本1400万元，李宜知于2011年4月12日存入天隆建筑公司账户1400万元，次日，该账户分4次共转出1400万元。天隆建筑公司辩解，上述资金的转出用于公司经营活动，但因公司被违法拆除财务资料等被埋在废墟，而废墟又被偷拉走不知去向，致使资料灭失无法提供相关证据。2017年5月10日，天隆建筑公司的法定代表人变更为范玉桂。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、案涉工程是否刘立军借用天隆建筑公司的名义与凌云海公司签订建设工程施工合同，刘立军是否是案涉工程的实际施工人。二、案涉凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础工程款应否按照1370万元结算。三、莒县人民法院扣划的427229元工程款应否在本案中合并处理。四、范玉桂、李宜知应否承担补充赔偿责任。 一、案涉工程是否刘立军借用天隆建筑公司的名义与凌云海公司签订建设工程施工合同，刘立军是否是案涉工程的实际施工人。 凌云海公司负责案涉建设工程施工合同签约的负责人赵从海证明案涉工程合同的签订系与刘立军签订，刘立军是借用天隆建筑公司资质、工程施工项目负责人凌宗山证明项目现场管理由刘立军负责，天隆建筑公司没有派驻其他工作人员进行工程现场管理，两位证人证明了合同协商、签订、工程现场管理的情形，天隆建筑公司亦认可刘立军负责案涉工程的具体施工、管理，可以认定案涉建设工程是刘立军具体实施的合同签约、工程工地现场管理。 李宜知与刘立军于2015年11月11日签订的协议书，虽然未加盖天隆建筑公司的公章，但该协议明确了“刘立军就凌云海糖业集团有限公司承揽的工程”、“上交公司管理费和企业所得税共计20万元”、“公司不再收取任何费用”、“公司配合办理备案及开发票”的内容，结合天隆建筑公司已实际为凌云海公司开具了部分发票、收取凌云海公司90.32万元工程款仅转付给刘立军70万元的事实，应当认定该协议是李宜知作为时任天隆建筑公司的法定代表人履行的职务行为，天隆建筑公司应对李宜知的该行为承担民事责任。 凌云海公司已支付的案涉工程款项以凌云海公司开具收款人为天隆建筑公司的商业承兑汇票的方式付款，刘立军收取汇票由天隆建筑公司背书后刘立军再进行转让或兑付，建设工程材料、工人工资及各项费用均由刘立军支付，天隆建筑公司并未将汇票用于公司其他经营活动，天隆建筑公司辩解为便于工程款使用，将汇票背书后由工地工作人员变现支付，但未提交相关的证据证明，天隆建筑公司提交的凌云海集团的账目明细表、建委劳保费财务记录、劳保费拨付申请表系复印件，一审法院不予认定。 综上，刘立军提供的证据可以相互认证，足以认定刘立军借用有相应建筑资质的天隆建筑公司的名义与凌云海公司签订案涉建设工程施工合同，并实际组织施工，是案涉工程的实际施工人。 二、案涉凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础工程款应否按照1370万元结算。 案涉工程已竣工验收合格，并已实际投入使用，凌云海公司无异议，一审法院予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。刘立军作为自然人不能依法取得建筑业企业资质，而借用有相应建筑资质的天隆建筑公司的名义与凌云海公司签订案涉建设工程施工合同，违反法律强制性规定，案涉两份建设工程施工合同均系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础工程款经凌云海公司委托审核后，凌云海公司与刘立军协商同意按照1370万元计算，不违背法律规定，一审法院予以认定。凌云海公司与刘立军对大豆厂异味治理土建工程尚欠工程款65万元无异议，一审法院予以认定。案涉建设工程经实际施工人刘立军与工程发包人凌云海公司对账，尚欠刘立军工程款2012171元，双方无异议，一审法院予以认定。 三、莒县人民法院扣划的427229元工程款应否在本案中合并处理。范玉桂、李宜知应否承担补充赔偿责任。 莒县人民法院在执行天隆建筑公司作为被执行人的案件中，从凌云海公司扣划案涉工程的工程款427229元，当事人均无异议，且有扣划款银行凭证在案证明，一审法院予以认定。刘立军诉请天隆建筑公司清偿工程款427229元及利息，并诉请李宜知、范玉桂分别在抽逃出资注册资本本息范围内对天隆建筑公司不能清偿的债务工程款本息承担补充赔偿责任与本案不属于同一法律关系，本案不予合并审理，刘立军可以另行主张。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百六十三条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、凌云海公司给付刘立军建设工程款2012171元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回刘立军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26315元，减半收取13157元，刘立军负担1709元,凌云海公司负担11448元。保全费5000元,由凌云海公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点在于：1.刘立军是否为凌云海公司涉案工程的实际施工人；2.案涉两份施工合同是否有效；3.涉案凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础工程款的数额问题。 对于焦点1，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，天隆建筑公司虽与凌云海公司签订《建设工程施工合同》，但实际施工人的确定还应根据合同实际的履行情况、施工实际支配权等方面来确定。综合本案的相关证据分析，刘立军应系涉案诉争工程的实际施工人。具体分析如下： 首先，从刘立军与天隆建筑公司之间的约定及履行看。李宜知与刘立军于2015年11月11日签订协议书，约定“刘立军就凌云海糖业集团有限公司承揽的工程，造价约1500万元，经协商上交公司管理费和企业所得税20万元。以后公司不再收取任何费用。刘立军自负盈亏，该项目的债权债务由刘立军自行负责，与公司无关。公司配合办理备案及开发票等工作”。天隆建筑公司虽主张李宜知签订协议书的行为系个人行为，但李宜知系天隆建筑公司的时任法定代表人，协议内容均为公司事务，款项亦支付在天隆建筑公司账户名下，天隆建筑公司仅因协议书中未盖公章而否认李宜知的职务行为的主张依据不足，故应当认定签订该协议书系李宜知作为时任天隆建筑公司的法定代表人履行的职务行为，天隆建筑公司应对李宜知的职务行为承担民事责任。根据刘立军提供的天隆建筑公司的发票存根及账户交易明细可见，天隆建筑公司在收取凌云海公司90.32万元工程款后仅转付给刘立军70万元，与协议书中“经协商上交公司管理费和企业所得税20万元”的约定相互印证。再者，时任凌云海公司总经理赵从海提供的书面证言、凌云海公司涉案工程项目负责人凌宗山出庭证言均证明涉案工程的实际由刘立军承揽并负责。综合上述证据，可以证实刘立军借用天隆建筑公司承揽了涉案工程。 其次，从工程款的支付流程看，根据刘立军提供的天隆建筑公司开具的收据存根联可以证实，凌云海公司已支付的案涉工程款项均系以凌云海公司开具收款人为天隆建筑公司的商业承兑汇票的方式付款，刘立军收取汇票由天隆建筑公司背书后刘立军再进行转让或兑付。可见涉案工程的工程款实际结算方为刘立军，并非合同签订方天隆建筑公司。天隆建筑公司虽主张刘立军系其技术人员，但却未能提供证据证实刘立军在其公司担任职务或发放工资等证明劳动关系或雇佣关系的证据，未能提供证据证实或合理解释涉案工程款支付给刘立军的原因，故对天隆建筑公司的上述主张本院不予采信。 第三，从施工的实际支配权上看，刘立军持有工程施工期间管理人员、电工、后勤人员、塔吊工、零工班组的考勤记录、施工人员的团体人身意外伤害保险单，可以证实刘立军在施工现场安排各个班组的施工工作，掌握施工人员的基本情况。刘立军提供的62张银行取款凭证，可以证明刘立军支付涉案工程的材料费、人工费等费用的事实。综合上述证据可以证明刘立军履行了施工的管理义务、拥有施工的实际支配权。天隆建筑公司虽主张其授权给项目负责人刘立军购买材料、发放人工费等管理权限，但未能提供证据证明其与刘立军之间存在授权委托关系，亦未能提供与涉案工程材料费、人工费相关的财务收支凭证等证据以证实其为涉案工程的施工主体，故对上述主张，本院不予支持。 综合上述几个方面，涉案工程均系刘立军对外组织开展施工，实际履行涉案施工合同的各项义务，对施工具有实际支配权，故一审认定刘立军系涉案工程的实际施工人并无不当，本院予以维持。 对于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。”本案，刘立军作为自然人不能依法取得建筑业企业资质，而借用有相应建筑资质的天隆建筑公司的名义与凌云海公司签订案涉建设工程施工合同，违反法律强制性规定，涉案两份建设工程施工合同均系无效合同。天隆建筑公司关于涉案两份建设工程施工合同有效的上诉理由不能成立。 对于焦点3，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，凌海物流粮油配送中心新建1-6号仓库油罐基础工程款业经凌云海公司委托审核，凌云海公司与刘立军协商后同意按照1370万元计算，该约定系合同实际履行方之间的约定，不违背法律规定，一审对该结算金额予以认定并无不当，本院予以维持。天隆建筑公司对该结算约定提出异议无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，天隆建筑公司、范玉桂、李宜知的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26315元，由上诉人日照市天隆建筑工程有限公司、范玉桂、李宜知负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年五月二十七日 法官助理王莹莹 书记员宋欢