山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终599号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东健华律师事务所，住所地山东省威海市环翠区花园南路58号春雨大厦三楼。负责人：***，主任。委托诉讼代理人：***，山东健华律师事务所律师。委托诉讼代理人：高传强，山东健华律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：交通银行股份有限公司威海分行，住所地山东省威海市海滨北路34号。法定代表人：苏小龙，董事长。委托诉讼代理人：徐国荣，山东胶东律师事务所律师。委托诉讼代理人：于海涛，山东胶东律师事务所律师。上诉人山东健华律师事务所（以下简称健华律所）、上诉人交通银行股份有限公司威海分行（以下简称交行威海分行）因法律服务合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初4453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。健华律所上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判交行威海分行支付律师代理费218118元；2.交行威海分行承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定事实错误，曲解双方《代理委托合同》第五条第2款第(1)项[以下简称第（1）项]、第五条第2款第(2)项[以下简称第（2）项]的真实意思。1.《代理委托合同》由交行威海分行起草，目的是鼓励健华律所努力工作，在胜诉的基础上，尽量收回现金。交行威海分行属于正规国有银行，其起草合同的水平高于常人，至少不会低于常人的水平。对案涉抵押物的执行结果无非是收不回抵押物原物、收回抵押物原物、收回抵押物的变现款三种情况。2.如果按照一审法院的解释和逻辑进行理解，则按第（1）项和第（2）项最终推导出的结果会自相矛盾，不符合逻辑与合同目的。“收回抵押物”与“收回抵押物的变现款”并非同一概念。第（1）项约定的执行标的是有形财产，不是变现抵押物后的现金，只有有形财产的价值下限才无法作出约定，相关约束和激励机制全部放在了约束现金收回的第（2）项。3.第（1）项约定的是“前期费用”，是针对收回有形抵押物情况下的约定，第（2）项是“后期费用”的约定，并不是支付完前期费用就不存在其他的律师代理费，该条款也并没有约定收回抵押物后交行威海分行不再需要支付后期费用。《代理委托合同》是来自交行威海分行总行的格式合同，以交行威海分行的总行的律师团队素质，还不至于对物和现金表述不清。事实上，交行威海分行作为货币的经营单位非常不希望收到有形的抵押物，除非面临抵押物要被退回给被执行人的情况。所以第（1）项约定了一种最不理想的执行结果“收回抵押物”的律师费对价是人民币10万元。第（2）项是完全针对“收回现金”的情况下所做的“后期费用”的约定。第（1）项所指向的被执行财产包括抵押物，第（2）项也包括抵押物，交行威海分行希望收回现金而不是抵押物的有形物，但是对变现抵押物收回的现金金额也有约束，不能低于6666666元，如果低于该金额，律师费属于在第（1）项中已经支付完毕，不再有其它后期费用。抵押财产和非抵押财产的执行难度不能同日而语，不具有相同的参照系数。4.根据《代理委托合同》，健华律所代理了标的额一亿多元的前期调查事务、一亿多元的四个案件的诉前准备事务、2219余万元和1978余万元的两个案件的诉讼事务、一亿多元的破产申报事务、2219余万元和1978余万元的两个案件的执行事务、扬州市邗江法院错误查封案的协调事务、交行威海分行将威海科日贸易公司款项错误支付的协调事务、与威海铭瑞贸易公司的一、二审诉讼事务，交行威海分行约定的代理费不及正常律师代理费的六分之一。前期10万元的律师费包含交通费、食宿费、调查费等前期办案费用和日常法律顾问费等费用，而且花费殆尽，从目前来看，交行威海分行不仅是希望健华律所免费为其办理完成上述所有法律事务，而且还希望通过反诉获得10万元的收益。5.一审期间，交行威海分行也认可《代理委托合同》是其格式版本，按照合同法第四十一条的规定，如果有两种以上的理解，应当做出对交行威海分行不利的理解。交行威海分行辩称，1.一审判决对计取律师费条款的理解正确，事实清楚，并未曲解条款的真实意思。涉案合同第（1）项特指将抵押物拍卖变卖之后的律师费计取方式，第（2）项是指若收回抵押物以外的现金，则另行按实际收回金额的15%收取律师费，但若按该方式计算的律师费不足10万元，则仅需支付第（1）项的10万元，无需另行支付，若超过10万，则仅支付超过10万元的部分，而不是将收回的抵押物重复计算律师费。2.双方间代理方式是预付部分律师费加风险代理的模式，在提起神飞船舶项目诉讼之前，双方均知晓该案被告唯一的财产线索就是抵押物，交行威海分行不可能在预付10万元律师费的情况下，再另行按照抵押物变价款支付律师费，否则就不是风险代理了。第（2）项是通过约定若在收回抵押物之外另行收回现金,则另行计取律师费的方式激励健华律所能收回更多的现金。3.代理合同并非格式合同,有关律师费的条款并非格式条款,而是双方充分协商一致的结果,是双方真实意思。交行威海分行一审提交的证据19可以证明双方就律师费计取等的条款经过十几次协商修改最终确定，该条款不属于格式条款。4.多年来健华律所代理的交行威海分行的案件无论标的额多大，案情多复杂，律师费均未超过3万元/件，交行威海分行在神飞船舶诉讼中支付其10万元律师费，已仁至义尽。5.交行威海分行支付的10万元律师费纯粹为律师费，对于健华律所出差的费用包含食宿费用、调查费用、交通费等均由交行威海分行实际报销。不存在日常法律顾问费，在健华律所代理案件过程当中，交行威海分行会偶尔咨询法律问题所以不存在法律顾问的说法，对于健华律所提到的666万元是健华律师所按照自己的逻辑所计算，与本案没有关联性。恳请法院查明事实，依法驳回健华律所的上诉请求。交行威海分行上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判支持交行威海分行的一审反诉请求。2、健华律所承担一审及二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为健华律所“履行了代理义务”，属于事实认定错误。健华律所仅参与两起案件的小部分执行事务，绝大部分执行事务是交行威海分行工作人员完成，且健华律所亦未代理其他三起案件，未完全履行代理合同，构成违约。1.健华律所仅代理（2014）威商初字第64号和65号（以下简称64、65号案件）两起案件的诉讼环节及参与了小部分执行事务，收回抵押物拍卖执行款是由交行威海分行工作人员完成，与健华律所无关。2.代理合同约定的代理范围为五起案件的诉讼及执行等全部程序，健华律所仅代理64、65号两起案件的诉讼环节及小部分执行事务，未代理其余三起案件。二、一审判决认为交行威海分行反诉请求不能得到支持的事实认定错误，按照代理合同约定，交行威海分行仅有垫付10万元律师费的义务，并无支付律师费的责任，健华律所应返还律师费10万元。按照代理合同及贷款合同的约定，支付律师费是神飞船舶等债务人的责任，健华律所在64号和65号两起案件中未主张律师费，视为对律师费的放弃，应返还交行威海分行垫付的律师费10万元。综上所述，一审判决上述事实认定错误，请求依法改判支持交行威海分行的上诉请求。健华律所辩称，1.一审期间，交行威海分行认可为了减少费用仅起诉两个案件，另外三个案件没有起诉，主要是考虑到神飞船舶的现有财产情况，所以没有起诉的责任是在交行威海分行而并不在健华律所。健华律所在2014年为五个案件所准备的诉讼材料、证据清单已拷贝在U盘里，可以进行审查。2.根据合同的相对性原则，交行威海分行与健华律所之间具有委托合同关系，只有交行威海分行才有义务直接向健华律所支付律师费，神飞船舶和健华律所之间并不存在着直接的合同关系，健华律所无权向神飞船舶主张律师费。3.在64、65号案件当中，未主张律师费的原因主要是考虑到案件标的和执行财产的金额大小，当时认为即使判决交行威海分行胜诉，考虑到执行财产的现状有可能执行不到位，所以按照交行的指示律师费就没有在诉状上体现，且诉状都是交行威海分行加盖印章后才提交法院，若无交行威海分行的允许，健华律所不会自作主张。健华律所向一审法院起诉请求：交行威海分行向健华律所支付律师代理费220250元以及自2017年8月1日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率计算的利息。交行威海分行提出反诉请求：健华律所向交行威海分行退还律师费10万元。一审法院认定事实：2014年，交行威海分行与案外人神飞船舶等因借款、担保合同产生争议，委托健华律所作为代理人处理追偿事务，双方经多次磋商后于7月1日至3日签订了代理委托合同。代理委托合同内容如下：第一条，健华律所指派***、孙频律师为诉讼代理人。第三条，交行威海分行委托健华律所代理神飞船舶授信追偿案件的诉讼前非诉代理、一二审诉讼执行程序、破产程序，具体案件标的额以诉讼金额为准。第四条，交行威海分行直接支付与案件诉讼相关的费用，包括但不限于案件受理费、财产保全费、送达费等。对于案件保全等涉及的差旅费等相关费用由健华律所负责。第五条，代理费的计付。1、基本原则。交行威海分行先行垫付，被告支付的原则。鉴于交行威海分行和被告签订的主合同和从合同的相关约定，律师代理费是交行威海分行为实现债权而发生的费用，该项费用最终应由被告承担。2、收付约定。（1）前期费用支付：健华律所代理交行威海分行诉神飞船舶授信追偿案件，自案件诉讼立案之日起，交行威海分行支付健华律所10万元代理费，健华律所要保证将高裕公司提供的抵押物收回，如果不能收回应退回交行威海分行已支付费用的50%。（2）健华律所通过系列工作收回现金的，按实际收回金额的1.5%收取代理费，即不足10万元，按前款约定10万元计算；超过10万的，按与前款差额计算。以“以物抵债”方式收回的，健华律所不收取代理费。（3）提取顺序：原则上按案件诉讼等相关费用、交行威海分行贷款本息、健华律所代理费的顺序提取实现。……第七条，双方的权利义务……健华律所应当依据法律对代理案件做出判断，向交行威海分行进行法律风险提示，尽最大努力维护交行威海分行利益；在案件办理过程中，把涉案财产执行等情况及时报告交行威海分行……第十一条，健华律所在代理诉讼期间，免费代理交行威海分行违约授信客户的户籍证明、信息查询工作。7月3日，交行威海分行给健华律所出具了授权委托书，授权内容为代理诉讼，承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提出上诉，代为申请执行。交行威海分行与神飞船舶有五笔银行承兑汇票业务，健华律所在调查相关债务人的履行能力、抵押物现状后，考虑将来可执行财产的情况后，经与交行威海分行沟通，决定对其中两笔提起诉讼。对于未提起诉讼的其他业务，健华律所为交行威海分行拟定了清偿公告在报纸上发布。当月9日，健华律师代表交行威海分行作为原告，分别以浙江高裕五金工业有限公司（以下简称高裕公司）和张仁飞、陈春芬、山东大鱼岛集团有限公司（以下简称大鱼岛公司）、神飞集团有限公司（以下简称神飞集团）、张仁飞、陈春芬为被告向威海市中级人民法院（以下简称威海中院）提起民事诉讼，诉求分别为：对高裕公司提供的抵押物就神飞船舶应偿还的垫付款2219余万元及利息享有优先受偿权，大鱼岛集团、神飞集团、张仁飞、陈春芬对神飞船舶的债务承担连带责任；大鱼岛集团、神飞集团、张仁飞、陈春芬连带偿还垫付款1978余元及利息。威海中院立案案号为（2014）威商初字第64号和65号。后健华律所作为交行威海分行的代理人，参与了64、65号案件的整个诉讼活动，包括申请财产保全和追加当事人，参加庭审，代收法律文书等等。在64、65号案件诉讼过程中，健华律所还代表交行威海分行作为债权人在神飞船舶破产重整案件中申报债权，参与了该破产案件的诉讼活动。2016年4月，威海中院对64、65号案件作出民事判决书，判决交行威海分行对神飞船舶的2219余万元债权在一定最高额范围内对高裕公司提供抵押物在价值范围内享有优先受偿权，大鱼岛公司、神飞集团、张仁飞、陈春芬偿还交行威海分行垫付款本息2219余万元和1978余万元。两案判决生效后，2016年5月，健华律所律师又代交行威海分行向威海中院申请强制执行，并参与了执行案件的部分活动，包括与威海中院执行员就抵押物问题进行沟通、配合将抵押物清空等；除健华律所参与外，交行威海分行工作人员也参与了执行案件的诸多活动，包括到温州房管部门调查抵押物的查封、租赁情况并反馈给执行员，接受执行员询问，参加拍卖活动，向执行员提交材料和收取法律文书等等。2017年4月，通过拍卖抵押物后，交行威海分行收回执行款21261250元，除此之外，未有其他执行款项，也未有债务人自动履行的情况。交行威海分行称扣除案件受理费、保全费、评估费及预付给健华律所的代理费10万元后，实际清偿2080万元。一审法院认为，健华律所与交行威海分行因诉讼代理事宜签订的代理委托合同，是双方的真实意思表示，不具有合同无效的情形，应依法认定为有效，双方均应按合同约定全面履行各自的义务。本案争议的焦点在于：一、健华律所是否履行代理义务。二、代理费如何计算。对于焦点一，双方在代理委托合同中约定，健华律所代理的事务包括神飞船舶授信追偿案件的诉讼前非诉代理、一二审诉讼执行程序、破产程序。对于64、65号案件以及神飞船舶破产案件的诉讼活动，健华律所全程参与，已经全面履行代理义务，双方对此没有争议。双方争议在交行威海分行另三笔业务的非诉代理以及64、65号案件的执行程序，健华律所是否参与，是否履行相应的代理义务。从查明的事实看，健华律所在前期对五笔业务均做了分析和调查，包括核查抵押物现状、调查可执行财产情况、评估诉讼（包括执行）风险等，对未诉业务采取了如拟定清偿公告在报纸上发布等相关法律措施，启动了64、65号案件的执行程序，也参与了部分执行活动，比如与执行员就抵押物问题进行沟通、配合将抵押物清空等。从健华律所所实施的行为和参与诉讼活动的总体情况看，可以认为其履行了代理义务。交行威海分行作为当事人，为了更加快速、最大化地实现债权，积极参与执行活动并不能当然否认健华律所对代理合同的履行。对于焦点二，主要涉及到对代理合同中“健华律所通过系列工作收回现金的…”这一条款的理解，其中的“收回现金”是否包括抵押物拍卖后取得价款。健华律所认为，收回现金包括取得抵押物拍卖款，前款中约定的10万元仅仅是前期费用，这10万元最终给付的前提是收回抵押物这一有体物。当抵押物变卖后取得相应的价款，即为收回现金，此时再按照第二款继续计提代理费。交行威海分行则认为，前一条款中给付10万元的前提为收回抵押物，收回抵押物包括拍卖抵押物取得价款，后一条款中的“收回现金”指在前款之外即抵押物变卖之外的现金清偿。对此一审法院认为，首先，涉案合同中关于律师费约定有两个条款，第一款约定“前期费用10万元”，这10万元最终给付的前提是收回抵押物，而收回抵押物意味着实现抵押权，抵押物拍卖或变卖就是实现抵押权的一种方式，所以给付这10万元的条件包括变卖抵押物。第二、本案代理系风险代理，风险代理的案件执行难度较大，代理人的报酬数额与执行结果密切关联，而从抵押物收回后到抵押物拍卖或变卖，风险和难度并不很大。在64、65号案件诉讼前，健华律所为交行威海分行对相关债务人的清偿能力进行了评估，已经显露出除抵押物之外，债务人基本没有清偿能力的状况，在这种情况下，双方约定了风险代理，对“收回现金”更容易理解为除拍卖抵押物之外的现金清偿。因此，交行威海分行的抗辩意见，理由正当，予以采纳。健华律所的诉讼请求，理由不当，不予支持。关于交行威海分行的反诉主张，本案代理合同中虽约定律师费最终由交行威海分行的债务人承担，但根据合同的相对性原则，交行威海分行与其债务人之间因担保合同关系而就律师费存在权利义务关系，同样本案中，交行威海分行与健华律所之间因代理合同关系也就律师费存在权利义务关系。况且，健华律所代交行威海分行提起64、65号案件之诉时虽未主张律师费，但并未导致交行威海分行丧失了该项权利。故交行威海分行关于健华律所应向交行威海分行债务人主张律师费的意见，理由不当。因64、65号案件执行完毕后，交行威海分行最终收回了抵押物，理应向健华律所支付前期费用10万元，故交行威海分行的反诉请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条规定，判决：一、驳回山东健华律师事务所的诉讼请求；二、驳回交通银行股份有限公司威海分行的反诉请求。本诉案件受理费2302元，由山东健华律师事务所承担；反诉案件受理费1150元，由交通银行股份有限公司威海分行负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，建华律所（合同乙方）与交行威海分行（合同甲方）签订的《代理委托合同》第五条原文如下：“代理费的计付1、基本原则。甲方先行垫付，被告支付的原则。鉴于甲方和被告签订的主合同和从合同的相关约定，律师代理费是甲方为实现债权而发生的费用，该项费用最终应由被告承担。2、收付约定（1）前期费用支付：乙方代理甲方诉讼荣成市神飞船舶制造有限公司授信追偿案件，自案件诉讼立案之日起，甲方支付乙方10万元代理费，乙方要保证将浙江五金工业有限公司提供的抵押物收回，如不能收回乙方应退回甲方已支付费用50%。（2）乙方通过系列工作收回现金的，乙方按实际收回金额的1.5%收取代理费，即不足10万元、按照前款约定10万元计算；超过10万元的、按照与前款差额部分计算，以“以物抵债”方式收回的乙方不收取代理费。（3）提取顺序：原则上相关权益按照案件诉讼等相关费用、甲方贷款本息、乙方律师代理费的顺序实现。”本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：健华律所、交行威海分行约定的代理费应如何计算。如何理解双方当事人关于代理费的约定，应从以下三个方面判断：首先，抵押权人享有的权利为优先受偿权，双方当事人合同中关于收回抵押物的约定应理解为实现抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”根据该规定，抵押权人实现抵押权时有权就抵押财产卖得价金优先受偿，即抵押权人享有的权利是优先受偿权，而对抵押财产并不享有所有权。本案中，健华律所作为专业的法律服务提供者、交行威海分行作为经常性经营抵押担保业务的金融机构，其职业要求其应对上述规定有充分的理解。双方签订的《代理委托合同》中第（1）项约定“乙方要保证将浙江五金工业有限公司提供的抵押物收回”，所谓收回抵押物，应理解为实现抵押权，即优先受偿，而不是收回“有形物”的所有权。其次，抵押权实现的方式是协议折价或者拍卖、变卖，交行威海分行以拍卖价款优先受偿实现抵押权符合双方当事人第（1）项约定的计费情形。《中华人民共和国物权法》第一百九十五条第一款规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。”该条规定的抵押权实现的方式是协议折价或者拍卖、变卖。本案中，双方约定的收回抵押物，应理解为：一是抵押物协议折价归交行威海分行；二是抵押物拍卖、变卖后，交行威海分行就价款优先受偿；三是按《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条第二款的规定，交行威海分行接受抵押物抵债。本案涉及的抵押财产，交行威海分行以上述第二种方式实现了抵押权。因此，以拍卖价款优先受偿实现抵押权属于双方当事人签订的《代理委托合同》中第（1）项约定的计费情形。最后，双方当事人签订的《代理委托合同》中第（2）项约定的“收回现金”应当是抵押财产变现款项以外的“现金”。通过上述分析，交行威海分行收回抵押财产的变现款项属于实现抵押权的范围，那么，由于抵押财产变现后不足以清偿交行威海分行的债务，第（2）项约定的“收回现金”应当是实现抵押权以外的“现金”，并且《代理委托合同》第（1）项和第（2）项在文本上也是并列关系。故，第（2）项约定的“收回现金”不应指向抵押财产经拍卖后变现的“现金”。综上，双方当事人签订的《代理委托合同》中第（1）项约定的收回抵押物，应为实现抵押权之意，涉案抵押财产变现后的价款不属于第（2）项约定的“收回现金”。交行威海分行已按第（1）项约定支付代理费，健华律所未完成第（2）项约定内容，不应再计取代理费，其要求按抵押物变现价款计取代理费的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。交行威海分行在64号和65号两起案件的起诉状中均签章确认，故其关于健华律所未主张律师费视为对律师费的放弃、应返还其垫付的律师费10万元的反诉请求，无事实根据，本院不予支持。另，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”格式条款，一般具有可以重复使用、条款具有固定性、条款的内容具体细致等特点，提供格式条款一方的当事人，通常是具有垄断性行业的经营者，如铁路、公路、供水、供电、保险等行业的经营者。本案中，交行威海分行既不具有垄断地位，《代理委托合同》第五条内容也包含涉案当事人的名称、具体金额等内容，不具有固定性和重复性等特点，不属于格式条款。综上所述，健华律所、交行威海分行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回山东健华律师事务所、交通银行股份有限公司威海分行上诉，维持原判。二审案件受理费6872元，由上诉人山东健华律师事务所负担4572元、上诉人交通银行股份有限公司威海分行负担2300元。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年五月十五日书记员  刘亚萍