河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1607号上诉人（原审被告）：河南天兴建筑劳务有限公司，住所地：河南省开封市兰考县闫楼乡闫坝路16号。法定代表人：李登云，总经理。委托诉讼代理人：鲁加东，法务。上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地：郑州市管城回族区果园路35号院综合楼。法定代表人：黄可飞，总经理。委托诉讼代理人：高苏昊，员工。被上诉人（原审原告）：张圣志，男，汉族，1970年7月21日出生，住安徽省六安市裕安区。委托诉讼代理人：岳应征，河南诚友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南正商置业有限公司，住所地：郑州市管城区港湾路1号。法定代表人：张国强。上诉人河南天兴建筑劳务有限公司（以下简称天兴公司）、河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳公司）与被上诉人张圣志、河南正商置业有限公司（以下简称正商公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天兴公司委托诉讼代理人鲁加东，上诉人正阳公司委托诉讼代理人高苏昊与被上诉人张圣志委托诉讼代理人岳应征到庭参加诉讼，被上诉人正商公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天兴公司上诉请求：1．依法撤销新乡县人民法院（2019）豫0721民初2315号民事判决，并依法改判驳回张圣志的诉求；2．依法判令张圣志等承担本案诉讼费用；上诉理由：一审法院认定事实不清。一审时，张圣志的证据不足以作为本案定案的依据：首先，一审时张圣志出示的证据没有天兴公司的印章、天兴公司亦没有认可确认，该证据不能作为定案依据；其次，一审时张圣志出示的证据不能证明张圣志与天兴公司之间存在劳务关系；第二，据“谁主张、谁举证”之原则，张圣志的证据不足以证实其主张，张圣志举证不能，其应承担举证不能之不利结果；第四，一审法院在张圣志证据缺乏的情况下，作出全额支持张圣志诉求的判决，实属不妥；综上，特请求二审法院依法改判。张圣志答辩称：天兴公司的诉请没有事实依据，根据一审中天兴公司提供的结算单有其现场负责人签字，并且事后有其法定代表人李登云及王艳辉向其转账的记录，足以证明双方之间存在债权债务关系。正阳公司答辩称：对天兴公司的上诉请求无异议。正阳公司上诉请求：一、撤销新乡县人民法院作出的（2019）豫0721民初2315号民事判决第二项，发回一审法院重新审理或者由贵院查清事实径行改判；二、二审案件诉讼费用由张圣志等负担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，错误分配举证责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条第二款了实际施工人向发包人追索工程款的制度，宗旨是在既不损害发包人合法权益的情况下，又尽最大限度地保护实际施工人的合法权益，故人民法院在审理实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同纠纷时，仍应以“谁主张谁举证”为则，以举证责任倒置为例外。在建设工程施工纠纷中，“合法的到期债权”即指工程款已经由双方结算完毕且支付工程款的期限已经届满。因实际施工人与承包人之间系合同相对方，故实际施工人应当举证证明其与承包人之间的工程款已经结算且逾期履行。而对于承包人与发包人之间的工程款是否已经结算，仍应由实际施工人承担举证责任。因为实际施工人系基于代为求偿的原则突破合同相对性要求发包人承担责任，因此不宜因实际施工人难以对发包人和承包人之间的合同关系举证的客观事实，而将工程款是否结算的举证责任分配给发包人。如果这样认定将可能损害发包人的合法权益，违背了司法解释的制定初衷。在实际施工人能够证明承包人与发包人之间的工程款已经结算的情形下，对于该工程款的付款期限是否届满的举证责任应倒置为由发包人承担。其次，最高院法释［2004］14号第二十六条中的发包人在2015年最高院《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第50条中再次强调：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高院的会议纪要对发包人采用限缩性的解释，不作扩大解释至总承包人、多次转包、违法分包法律关系中的主体层发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。发包人的范围应该限定为建设工程的业主单位。在涉及层层分包、转包法律关系中，发包人、总包人、转包人、违法分包人、实际施工人等各个主体的法律含义是特定的，由于实际施工人对发包人的诉权是司法解释一创制的，且实际施工人的对发包人的诉权是一项应当谨慎行使的权利，因此我们不能脱离司法解释，随意做扩大发包人范围的理解。最后，合同的相对性原则是合同法的基本原则，是合同法律关系的基础。作为业主的发包人对建设工程是最终的受益者，也是整个建设工程法律关系的起点，因此，法律突破合同相对性，规定其承担义务。但是，如果将发包人理解为包括总包人、分包人等在内，这恰恰是合同相对性原则的肆意突破，导致实际施工人对整个建设工程合同链条上所有与其无合同关系的上游主体产生诉权。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。合同相对性原则，亦属合同法上基本原理，须具备严格的适用条件方可有所突破。本案中，正阳公司是涉案工程的总承包人，并非业主单位，故更不能适用该解释。二、一审法院认定事实不清，导致判决内容不具有可执行性。根据2019年2月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条明确规定发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，在司法解释一的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定。要求人民法院追加转包人或者违法分包人为第三人以查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，在此基础上判决发包人，而不包括总承包人、转包人或者违法分包人，在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，正阳公司为涉案工程的总承包人，不是非法转包人和违法分包人，发包人为河南正商郑新房地产有限公司，因此不应适用最高院法释［2004］14号第二十六条判决发包人在欠付工程价款范围内承担责任。在一审中，张圣志没有任何证据证明正阳公司与天兴公司已经结算，正阳公司在一审中也明确按工程节点支付天兴公司的工程款，且天兴公司也予以认可，并明确表示正阳公司不应承担责任。目前因天兴公司因中途退场，两家公司尚未结算，并产生有其他争议。正阳、天兴两家公司最终结算金额不明确，且天兴公司认为已对张圣志履行了付款义务，更无法确定在正阳公司未付的结算款中是否含有张圣志的劳务费用。法释［2004］14号第二十六条第二款所指的“欠付工程款”必须为发包人与承包人之间明确无争议工程款，实践中即使经过结算，仍有其他因素影响发包人与承包人对于工程欠款的确认，而在双方未经确认的情况下，若依据结算金额直接确定“欠付工程款”，则会损害发包人的合法权益，更何况目前正阳、天兴两家公司未最终结算，且存在结算争议。然而，一审法院在未查明正阳公司是否与天兴公司结算，不是存在欠付事实的情形下，简单套用最高院法释［2004］14号第二十六条的规定，判决正阳公司在欠付天兴公司工程价款范围内承担责任，导致判决不具执行性，实属不妥。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，导致上诉人承担不该承担的责任，因此，请二审法院查明事实，依法撤销错误判决，发回原审法院重新审理或者由贵院查清事实径行改判。张圣志答辩称：正阳公司的上诉请求没有事实和法律依据，根据最高院审理建筑施工合同的司法解释，我方为涉案工程的实际施工人有权对其要求支付相应工程款项，且正阳公司在上诉状中也明确表示由于天兴公司中途退场，两家公司尚未结算，而要求我方提供和欠付工程款实际数额，是我方不能实现的，一审法院判决其在未支付工程款范围内承担连带责任是正确的。天兴公司答辩称：对正阳公司的上诉没有异议。正商公司未到庭未答辩。张圣志向一审法院起诉请求：1．要求天兴公司等支付工资款247,425元，并支付自2019年9月3日至实际支付工资之日的银行同期贷款利息；2．本案诉讼费用及其他追索费用由天兴公司等承担。一审法院认定事实：2018年10月份至2019年2月份张圣志带领工人受雇于天兴公司在新乡新乡经济开发区新乡正商智慧城工地从事水泥工作，该工程由正商公司总承包于正商房地产公司，2019年4月19日天兴公司向张圣志出具结算单，载明总工程费用为329,325元，天兴公司王国阳在结算单中签字确认；2019年4月22日天兴公司王艳辉向张圣志转款76,000元，其中包含天兴公司陈佳宁还款1万元，2019年5月31日天兴公司李登云向张圣志转款15,799元，剩余工资款247,526元未支付。后张圣志向天兴公司等索要工资款无果，将天兴公司、正阳公司，正商公司一同诉至法院。一审法院认为，用人单位应向劳动者支付报酬。本案中天兴公司为张圣志出具的结算单结合银行转账凭证可以认定天兴公司欠张圣志工资的事实。张圣志主张天兴公司支付其247,425元工资款的诉讼请求，法院予以支持；正阳公司作为案涉工程总承包人与天兴公司签订劳务合同，未提供相关证据证明已完全按劳务合同约定节点支付天兴公司工程款，应在欠付工程价款范围内承担责任；正商公司非案涉工程发包人，不承担责任。关于张圣志主张的利息问题，因张圣志无证据证明约定利息，可从起诉之日起以247,425元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；关于张圣志主张的其他追索费用，因张圣志未提交相关证据证明，法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限河南天兴建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付张圣志247,425元及利息（利息以247,425元为基数从2019年12月9日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款实际结清之日止）；二、河南正阳建设工程集团有限公司在欠付河南天兴建筑劳务有限公司工程价款范围内承担责任；三、驳回张圣志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5,011元，减半收取为2,505.5元，由河南天兴建筑劳务有限公司承担。二审中，正阳公司提交与天兴公司的最终结算单，证明我公司经过与天兴公司结算，已经将剩余所有未支付的工程款支付给天兴公司。天兴公司在没有完工的情况下中途退场，一审时当时未及时结算，双方于2020年1月14日，进行最后结算，我公司将剩余103万元支付给天兴公司，天兴公司向我司出具了收据和发票。张圣志质证称对证据的真实性没有异议，但是不能实现正阳公司的证明目的，因我方于2019年9月3日已向新乡县法院起诉，且在2019年12月进行了开庭审理，正阳公司明知天兴劳务欠付我方工程款仍然支付给天兴公司103万元工程款，其应在天兴公司欠付张圣志工程款的范围内承担连带责任。天兴质证称对支付的凭证和发票没有异议，但经过核实，与正阳公司没有结算完毕。本院认为，正阳公司提交与天兴公司的最终结算单，因天兴公司不予认可，且正阳公司也未能提交其他证据予以印证，不予采纳。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于天兴公司与张圣志是否存在劳务关系，及认定天兴公司支付工资款是否有误的问题。天兴公司上诉称一审认定其与张圣志存在劳务关系有误，及判决向张圣志支付工资款不当，二审应予纠正。经审查，新乡正商智慧城工地由正阳公司承包，正阳公司将部分劳务分包给天兴公司，张圣志带领工人受雇于天兴公司从事水泥工作。后正阳公司与天兴公司解除合同，张圣志被清理出场。后天兴公司向张圣志出具了结算单。天兴公司对此提出异议，但对其异议未能提交相关证据予以证明。故一审认定天兴公司与张圣志存在劳务关系无误，及判决向张圣志支付工资款得当。因此天兴公司的上诉理由不足，本院不予采纳。关于正阳公司在欠付天兴公司工程价款范围内承担责任有无依据的问题。正阳公司上诉称一审确认其在欠付天兴公司工程价款范围内承担责任无依据，二审应予改判。经查证，一审期间，正阳公司未提交相关证据证明其已按照劳务合同约定的节点向天兴公司完全支付了工程款。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，可知正阳公司应在欠付天兴公司工程价款范围内承担责任。且张圣志对正阳公司已按照劳务合同约定的节点向天兴公司完全支付了工程款的说法也不予认可。正阳公司对此持有异议，但未能提交有关证据予以证明其异议成立。故一审确认正阳公司在欠付天兴公司工程价款范围内承担责任有依据。所以正阳公司的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,023元，由河南天兴建筑劳务有限公司承担5,012元，由河南正阳建设工程集团有限公司承担5,011元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年五月二十日书记员  姜雪云