浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙07行终93号 上诉人（原审原告）董梅香，女，1962年11月16日出生，汉族，住浙江省兰溪市，现住浙江省兰溪市。 委托代理人许倩，女，汉族，1987年10月7日出生，汉族，住浙江省兰溪市，系上诉人女儿。 委托代理人周涛，北京诚略律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）兰溪市人民政府兰江街道办事处，住所地浙江省兰溪市兰江街道三江路140号。 法定代表人邵兴华，主任。 行政负责人杨旭辉，常务副主任。 委托代理人赵进明，办事处工作人员。 委托代理人胡庆根，浙江溪源律师事务所律师。 上诉人董梅香与被上诉人兰溪市人民政府兰江街道办事处房屋行政征收及行政赔偿一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2019）浙0702行初392号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：原告董梅香于1962年因出生申报户籍在××溪西乡下××行政村何××村。1980年，许东刚（非农业户口）经下金村村制管厂招工至村企工作，后于1985年与董梅香结婚。婚后双方生育一子一女，子女均随原告落户于下金村。1997年原告办理建设工程规划许可证，在下金行政村何家自然村建造建筑面积195.48平方米的房屋，并于2004年办理集体土地使用证，证号为兰集用（2004）第101-490号，登记使用权面积75平方米。 2017年9月1日，浙江省人民政府批准同意兰溪市2017年度计划第二批次建设用地申请。兰溪市国土资源局作出征地补偿安置方案公告，对兰溪市兰江街道办事处下金村的集体土地进行征收，确定由乡镇人民政府（街道、管委会）落实征地补偿安置工作。涉案房屋位于征收范围内。其后，原、被告未就房屋达成补偿或安置协议。2019年1月27日，被告兰江街道办事处对涉案房屋实施了强制拆除。拆除前，被告已将原告屋内可移动物品清点造册，并放置于下金村村集体空置的营业房内，营业房钥匙已交由原告。 另查明：2019年1月25日，兰溪市自然资源和规划局对原告作出房屋补偿安置决定，并于次日向原告送达。同年2月25日，原告对兰溪市自然资源和规划局作出的房屋补偿安置决定不服，向兰溪市人民政府申请行政复议，在复议审查过程中，原告于6月5日就强制拆除行为向原审法院提起行政诉讼。6月23日，兰溪市人民政府作出兰行复决字〔2019〕10号行政复议决定，撤销兰溪市自然资源和规划局作出的对兰江街道下金村集体土地征收董梅香户房屋的补偿安置决定；责令在法定期限内重新作出具体行政行为。现该复议决定已生效。 原审法院认为，国家、集体、私人的物权依法受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《中华人民共和国物权法》第四十二条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产；征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。本案中，涉案房屋用地属于兰溪市兰江街道下金村集体所有，涉案房屋登记在原告名下，原告作为涉案房屋的所有权人，有权依法获得相应补偿。 涉案房屋属集体土地，因集体土地已被依法征收，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。因此，集体土地被征收后，土地使用权人拒不交出土地的，可由征收主体所属相关职能部门依法责令交出土地，但仍应遵循先补偿后搬迁的原则。现被告兰江街道办事处虽经相关职能部门授权实施涉案土地房屋征收的安置补偿工作，但法律未授予其强制拆除被征收土地上所属房屋的职责。且被告在未对原告作出安置补偿的情况下，对涉案房屋强制拆除，违背了先补偿后征收的原则。鉴于涉案房屋已被拆除，被告的涉案行为已不具有可撤销内容，但仍应确认被告的拆除行为违法。 根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三款规定，行政机关违法征收，侵犯财产权，受害人有取得赔偿的权利。鉴于涉案房屋已被纳入土地征收范围，被告违法拆除涉案房屋的，应根据涉案房屋的价值，结合相关征收补偿安置政策依法进行赔偿，且应不低于该房屋依法征收所应获得的补偿。但案涉房屋在拆除前已经兰溪市自然资源和规划局作出安置补偿决定，原告对该决定已选择行政复议的救济途径，故对于原告上述房屋补偿安置事宜应按生效复议决定执行，由兰溪市自然资源和规划局另行作出补偿安置决定，该决定包含对原告房屋补偿及安置的内容，故原告在本案中再次要求房屋价值（包含房屋装修）的赔偿、安置费用等属于重复主张，不予处理。针对原告诉请的因强制拆除造成屋内其他物品损失的，应由原告提供初步证据证明屋内物品存在及相应价值，但原告未提供相应证据证明，鉴于被告已自行对原告屋内日常物品进行了清点造册，视为被告已认可其纳入清点的物品确实存在，且被告在拆除房屋前已将上述屋内物品搬离、妥善存放并在拆除后对于上述物品交还原告，而原告未提供证据证明上述物品因被告拆除行为造成损失；同时，案涉房屋系住宅，原告主张的营业场所停产停业损失，并无依据；原告提出其账册等资料丢失所导致的经营款无法收回的损失，无相应依据且非其直接经济损失；原告主张的精神损害抚慰金、被限制人身自由的国家赔偿金，无事实和法律依据，均不予支持。原告提出的部分诉讼请求不属于行政诉讼审理范围的，不予审查。综上，原告的诉请中合法有据部分，依法予以支持，无相关依据部分，本院难以采纳。对被告的抗辩意见中合法合理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下：一、确认被告兰溪市人民政府兰江街道办事处拆除原告董梅香位于下金村房屋的行政行为违法；二、驳回原告董梅香的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由被告兰溪市人民政府兰江街道办事处承担，限于本判决生效之日即向本院缴纳。 一审宣判后，董梅香不服，向本院提起上诉称：上诉人系下金村世居村民，1962年因出生在下金村申报户籍。1985年与许东刚结婚，并育有一子一女，1992年立户，并缴纳了立户费用，一直生活在下金村。上诉人在下金村依法享有村民权利，分得农村集体承包地；并依法履行村民义务，缴纳了改电集资、农业税、环境卫生费等。属于下金村的常规户。上诉人于1997年办理了建设工程规划许可证，2001年建造了涉案房屋，2004年办理了集体土地使用权证。因下金村涉及土地征收项目，上诉人的涉案房屋所在集体土地被相关单位纳入征收范围，由于被上诉人将上诉人认定为外嫁女，不可享受与其他村民同等的补偿安置权利，对上诉人的补偿标准极低，上诉人与征收单位无法达成补偿安置协议。兰溪市自然资源和规划局于2019年1月25日对上诉人作出房屋补偿安置决定，被上诉人于同年1月27日将上诉人的涉案房屋强制拆除，给上诉人造成巨大的财产损失。另，上述房屋补偿安置决定已被兰溪市人民政府生效的行政复议决定所撤销。上诉人不服被上诉人实施的房屋强拆行为，遂产生行政强制及赔偿纠纷，提起本案一审诉讼。一审判决认定事实错误，没有法律依据，且遗漏了上诉人在原审中提起的第三项诉讼请求，依法应予撤销。一、一审法院对被上诉人以“外嫁女”名义错误对上诉人进行安置的做法没有依法进行审查和评判，违背基本的宪法规定。《宪法》第四十八条明确规定，中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利，国家保护妇女的权利和利益。《中华人民共和国妇女权益保障法》第四条、第三十二条明确规定，保障妇女的合法权益是全社会的共同国家机关、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众性自治组织，应当依照本法和有关法律的规定，保障妇女的权益。国家采取有效措施，为妇女依法行使权利提供必要的条件。妇女在农村土地承包经营、集体经济组织收益分配、土地征收或者征用补偿费使用以及宅基地使用等方面，享有与男子平等的权利。国家机关、各种组织均应当积极履行对妇女进行保护的法定义务。本案中，被上诉人制定的补偿方案中以所谓“外嫁女”名义对上诉人进行安置补偿，违背了基本法的规定，人民法院对上诉人的做法应当作出否定性的评判和谴责，而不是对此不置可否，放任被上诉人侵害妇女权益、违背宪法的行为继续存在，完全背离人民法院的宪法职责。二、被上诉人认定上诉人系外嫁女，不符合常规安置户的确认条件不具有事实依据，且违反法律规定。（一）上诉人是下金村的世居村民，当然属于下金村集体经济组织成员，且在村集体中拥有合法房屋及宅基地，被上诉人以所谓“外嫁女”名义安置，毫无事实依据。“外嫁女”的存在本身违背宪法规定，且其认定不能仅仅以“已婚嫁”作为形式判断标准，而应根据户籍是否一直在原集体经济组织、是否在原集体经济组织实际生产生活、是否以原集体经济组织的土地为基本生活保障、是否享有与其他村民同等待遇以及村集体的意见等方面进行实质判断。本案中，上诉人在一审中提交了户口簿（农村户）、居民户口簿、常住人口登记表、农村集体土地承包权证、经批准建房立户现金收款凭单、门牌证、青苗赔偿费收款收据、下金行政村改电集资现金收款凭单、兰江镇2002年、2003年农业税纳税通知单、环境卫生费收款收据、申请报告、下金村村委会证明等证据材料，证明上诉人系兰溪市兰江街道下金村村民，自出生起至今一直在下金村居住生活，在下金村合法拥有宅基地及承包地，依法履行村民的各项义务、享有村民的各项权利，系下金村集体经济组织成员，当然享有独立村民户的所有待遇。（二）上诉人完全符合涉案补偿安置实施意见规定的常规安置户的确认条件。涉案补偿安置实施意见规定对于安置户的确认条件是拥有有效住房、有村户籍或者股改前属村集体经济组织成员，而上诉人完全符合这三个条件，理应作为下金村常规安置户。但是被上诉人只因上诉人已经婚嫁，且其丈夫系外来人口，即认定上诉人是外嫁女，不得与其他村民享受同等的补偿安置权利，是对上诉人权益的严重减损，没有任何事实依据和法律依据。被上诉人如此认定，是对农村妇女的歧视，严重违反《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国妇女权益保障法》的相关规定。另，即便认定上诉人不具有确认安置户的条件，上诉人的子女均系成年子女，且都是下金村村民，户口也在下金村，完全符合分家立户的条件，同样可以获得安置户的资格，上诉人作为母亲，可以跟随其子一并安置。无论如何分配，上诉人一家人终归符合常规安置户的确认条件。三、一审法院认为涉案房屋应当通过补偿程序解决，没有事实和法律依据。（一）涉案房屋的损失应当通过赔偿方式解决。强拆房屋的行为己被一审法院判决确认违法。“违法受追究，侵权须赔偿”是行政法权责统一原则的基本要求。国家赔偿以违法行为为前提，系对侵权行为所造成的损害进行赔偿；国家补偿则是由合法行为所引起，系对合法行为所造成的损失进行弥补。在一个行政行为被依法确认为违法的情况下，受害人应当通过行政赔偿程序寻求损害赔偿，而不能通过行政补偿程序寻求对损失的弥补。在已经或可以开启行政赔偿程序的时候，更不能重复或者交互运用救济手段，再行寻求行政补偿。本案中，被上诉人强制拆除上诉人涉案房屋的行为已经被一审法院判决确认违法，被上诉人应当对违法强拆行为承担赔偿责任，而非补偿责任。通过赔偿方式解决涉案房屋的损失问题，符合行政法权责统一的原则。（二）在兰溪市自然资源和规划局作出的补偿安置决定已经被撤销的情况下，为了减少当事人的讼累，提高行政效率，节约司法等社会资源，法院应当对赔偿一并进行审查判决。兰溪市自然资源和规划局于2019年1月25日对上诉人作出的房屋补偿安置决定已被兰溪市人民政府生效的行政复议决定所撤销，行政行为被撤销的法律后果是，行政行为自被撤销之日起失去法律效力，撤销的效力可追溯到行政行为作出之日，视为被上诉人从未就上诉人的涉案房屋作出过补偿决定，因强拆行为导致上诉人产生涉案财产损失应当属于国家赔偿的范围，一审法院应当对此作出实体审查和裁判。四、一审法院应当支持上诉人的赔偿请求。（一）就涉案房屋的损失，一审法院应当判令被上诉人以国有土地上房屋的市场价格对上诉人进行赔偿。无论上诉人的涉案房屋所在土地是在2014年已被征收，还是在2017年被征收，已经被征收的事实可以确认，再加上涉案房屋所在区域系城中村，属于城市规划区内。依据法释〔2011〕20号《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。本案中，上诉人合法拥有的房屋在土地征收时，未得到相应的补偿安置，现房屋被违法强制拆除，被上诉人应当就强拆的涉案房屋按照国有土地上房屋征收补偿标准即周边类似房地产市场价格承担赔偿责任。另，上诉人的涉案房屋共计480平方米，被上诉人却只认定了351.94平方米，对四楼封闭露台、房屋延伸部分的阳台、地下防潮层等，均未进行测量登记，严重减损了上诉人的合法权益，此认定存在严重错误。（二）就上诉人屋内物品的损失，一审法院不应当笼统驳回上诉人的诉讼请求。振据司法部第29号令《房屋拆迁证据保全公证细则》规定，房屋在拆迁之前，拆迁主体应当向公证机关提出保全公证申请，对房屋及附属物的现状依法勘测、拍照或摄像，对所有物品进行清点、登记造册。拆迁时还应当通知被拆迁人到场，物品清点清单需要被拆迁人签字确认。本案中，虽然被上诉人称其拆除房屋之前，已对屋内的物品进行清点造册，并进行了摄像，但是清单及视频中显示的只是部分物品，房屋内仍有大量物品遗留，且被砸毁；且被上诉人搬离存放的部分物品也遭受不同程度的损坏。另，被上诉人在实施强拆行为之前没有通知上诉人到场，被上诉人提交的清点物品清单没有经过上诉人签字确认；即便上诉人拒绝到场或者拒绝在清单上签字，公证员应某录中记明，但是本案所谓的公证员并未对上述情况予以记录。本案签字的公证员身份存疑，其是否具有公证员资格，被上诉人并未进行举证，一审法院也未进一步核实。故被上诉人提交的清点物品清单不具有真实性，对上诉人不发生任何效力。然而一审法院却依据被上诉人提交的清点物品清单认定被上诉人已将上诉人屋内的全部物品搬离保存，此认定存在严重错误。在涉案房屋被违法强拆之前，上诉人及其家人一直居住于此，所有的生活用品一应倶全。由于被上诉人的违法强拆行为，导致上诉人的大部分物品均被砸毁，上诉人对于物品损失的赔偿请求及其所列财产损失清单符合生活常理，一审法院应当支持。被上诉人在实施违法强拆行为之前，并未履行任何法定程序，系突发的拆除行为，上诉人不可能提前将屋内物品和生活用品搬离房屋。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条的规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。本案中，被上诉人作为强拆主体，有义务也有能力对上诉人房屋内的物品进行举证，在有能力取证和举证的情况下，故意违法实施行政行为，造成举证不能，应当由其承担举证不能的不利后果。退一步讲，即便上诉人确实无法对其遭受的物品损失逐一进行举证，被上诉人又殆于举证。一审法院也应该结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额，而不应该直接驳回上诉人关于屋内物品的赔偿请求。（三）一审法院应当支持上诉人的停产停业损失和搬迁补助的赔偿请求。上诉人的涉案房屋实际用作运输服务办公场所，并办理了营业执照。由于被上诉人的强拆行为，上诉人不得不停止经营运输服务，上诉人提出的停产停业损失的赔偿请求于法于理都应得到支持。在合法的征收拆迁中，上诉人有获得搬迁补助的权利，现上诉人被迫搬迁系被上诉人违法强拆所致，搬迁补助的损失系违法强拆造成的直接损。（四）一审法院应当支持上诉人对精神损失费的赔偿请求。被上诉人在实施强拆行为时，非法限制上诉人及其家人的人身自由，给上诉人及其家人的身心造成了巨大的伤害，上诉人提起上述费用的赔偿请求合法合理。一审法院应予支持。五、一审法院遗漏了上诉人提出的关于房屋租金损失的赔偿请求。上诉人在一审起诉状第三项诉讼请求里明确提出“判令被告按每年1.2万的租金支付至本判决赔偿义务履行完毕之日止”，一审法院却遗漏了此项诉讼请求，在庭审过程中未进行审理，在一审判决中也未对此项诉讼请求作出任何回应和说理。由于被上诉人的强拆行为，上诉人被迫外出租房居住，房屋租金系上诉人遭受的损失中极其重要的一部分。综上，一审判决认定事实错误，没有法律依据，且遗漏了上诉人的部分诉讼请求，应当依法予以撤销。另，在补偿安置决定被撤销，强拆行为被确认违法的情况下，涉案房屋的损失已不宜通过补偿方式解决，通过赔偿方式解决房屋损失问题，更有利于保障上诉人的合法权利，达到定分止争的效果。上诉人现依法向贵院提出上诉，请贵院依法公正评判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人兰溪市人民政府兰江街道办事处答辩称：一审判决书第二项判决：“驳回原告董梅香的其他诉讼请求”是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。2019年6月23日，兰溪市人民政府作出兰行复决字〔2019〕10号行政复议决定，撤销兰溪市自然资源和规划局作出的对兰江街道下金村集体土地征收董梅香户房屋的补偿安置决定；责令在法定期限内重新作出具体行政行为。现该复议决定已经生效。上诉人的房屋虽然已经实际拆除，但其应得到的补偿安置利益仍然必须根据补偿安置方案规定的项目、标准进行计算。兰溪市自然资源和规划局根据生效行政复议决定书对上诉人作出补偿安置决定后，上诉人的房屋补偿安置利益即得到实现，如上诉人对兰溪市自然资源和规划局作出的补偿安置决定不服可以提出行政诉讼。因此一审判决驳回上诉人的一审其他诉讼请求是正确的。综上，如果上诉人的上诉请求得到支持，相当于一处房屋既要作出补偿安置决定又要作出赔偿决定两个行政行为，这显然是不合法理。 二审中上诉人提交了以下证据：1、2020年4月17日的证明，证明兰江街道下金村何家自然村村民郭翠云等3人的丈夫户口都属于非农户。2、2019年12月31日许磊出具的诉求，以及许磊的身份证复印件，证明一审中提交的上诉人的户口本和常驻人口登记表都能证明许磊是上诉人的儿子，上诉人根据当地政策，上诉人应当以儿子的名义享受安置。 被上诉人质证意见如下：证据1证明只是证明郭翠云等3人的丈夫是非农户口，由兰江街道办事处核实是否是非农户，对于证明现在是非农户的这一点现在没有异议。证据2，该诉求不是证据，只是表明许磊的一种意愿，身份证也是证明他的身份，和本案没有关联性。对于董梅香而言，兰溪市自然资源和规划局已经对他的安置补偿作出过补偿决定，被兰溪市人民政府行政复议案中予以撤销，并且该复议决定责令兰溪市自然资源和规划局在法定期限内对董梅香的补偿安置重新作出，被上诉人认为应该让兰溪市自然资源和规划局重新作出安置决定，如果不服该安置决定再进行诉讼，在诉讼中对有关外嫁女的安置政策依据等进行审核。 经审查，本院对上诉人所提交证据的真实性予以认定。 经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，兰溪市人民政府作出的兰行复决字〔2019〕10号行政复议决定，撤销兰溪市自然资源和规划局作出的对兰江街道下金村集体土地征收董梅香户房屋的补偿安置决定，并责令该局在法定期限内重新作出具体行政行为。因该复议决定已经生效。故该局需在法定期限内对兰江街道下金村集体土地征收中董梅香户房屋的补偿安置重新作出决定。该决定包括上诉人的房屋价值等补偿安置利益。上诉人在本案中再次要求房屋价值（包含房屋装修）的赔偿、安置费用（包括搬迁补助费）等属于重复主张，原审法院不予处理并无不当。关于屋内物品损失，因上诉人未提供相应证据证明屋内物品存在及相应价值，且被上诉人已对上诉人屋内日常物品进行了清点造册，在拆除房屋前已将上述屋内物品搬离、妥善存放并在拆除后将上述物品交还上诉人，故对上诉人所称的物内物品损失要求赔偿的诉讼请求不予支持。上诉人要求赔偿停产停业损失和搬迁补助的请求，因案涉房屋系住宅，上诉人主张的营业场所停产停业损失依据不足。上诉人主张的精神损害抚慰金、被限制人身自由的国家赔偿金，无事实依据，均不予支持。上诉人主张的关于租金损失的诉讼请求，根据国家行政赔偿法的相关规定，我国行政法赔偿以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失，且上诉人并未举证证明存有租金损失，故对该诉讼请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人董梅香承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 钟雪丹 审 判 员 虞 行 二〇二〇年五月二十一日 代书记员 杜 娟