湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终1673号上诉人（原审被告）：湖南瑞和集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一路399-19号领峰大厦22楼2211号。法定代表人：周再明，该公司董事长。委托诉讼代理人：严松林，湖南言顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁江，湖南星邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南高创新能源有限公司（原湘电新能源有限公司），住所地湖南省湘潭市高新区晓塘路9号创新大厦13楼。负责人：杨翊，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨跃，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨心怡，湖南湘军麓和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南瑞和建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区建湘南路154号10楼。法定代表人：方佑林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨梅，湖南中奕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘电集团置业投资有限公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区中洲路302号寓民公司楼。法定代表人：向建群，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭琼婧，湘电集团有限公司律师事务部律师。委托诉讼代理人：唐文娟，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南华湘投资有限公司，住所地：湖南省湘潭市雨湖区先锋乡平安路48号。法定代表人：刘映平。被上诉人（原审第三人）：湖南高创新能源智慧运维有限公司，住所地：湖南省长沙市岳麓区洋湖街道先导路179号湘江时代商务广场A2栋23层2305号。法定代表人：张皓，该公司执行董事。上诉人湖南瑞和集团有限公司(以下简称瑞和集团公司)因与被上诉人湖南高创新能源有限公司（以下简称新能源公司）、湖南瑞和建筑工程有限公司（以下简称瑞和建筑公司）、湘电集团置业投资有限公司（以下简称湘电置业公司）、湖南华湘投资有限公司（以下简称华湘投资公司）、第三人湖南高创新能源智慧运维有限公司（以下简称高创运维公司）企业借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初5423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月18日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。瑞和集团公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判驳回新能源公司对瑞和集团公司的诉讼请求；3、二审诉讼费用由新能源公司承担。事实和理由：1、瑞和建筑公司于2011年5月24日转账支付给瑞和集团公司的2100万元系借款并非抽逃出资。一审法院在湘潭市中级人民法院作出的（2019）湘03民终515号民事判决中已认定瑞和建筑公司的股东湘电置业公司增资到位后又通过瑞和建筑公司转回来的2300万元系借贷关系的情况下，却认定瑞和集团公司同样方式收到的2110万元不是借款，而是抽逃出资，定性错误。2、瑞和集团公司已通过享有返还瑞和建筑公司劳保基金本息和受让对瑞和建筑公司享有的货款债权与瑞和建筑公司的借款债务相互抵消及部分现金支付的方式将上述借款清偿完毕，一审法院未予查明。3、瑞和集团公司尚欠瑞和建筑公司部分借款的债务问题，瑞和集团公司可以其他方式偿还。因瑞和集团公司不存在抽逃出资，故在本案中无需向新能源公司承担补充赔偿责任。4、一审判决存在程序违法，违反了一案一法律关系的基本原则，新能源公司与瑞和建筑公司之间是基于借款而产生的合同之诉，新能源公司针对瑞和集团公司提起的是基于股东有没有抽逃出资进而损害债权人利益的侵权之诉，两者基于的法律关系不同，法律事实也不同，不应当合并审理。5、新能源公司起诉的主体错误。瑞和集团公司并非是适格被告，新能源公司要求瑞和建筑公司的股东承担补充责任的前提不成立，股东承担补充责任的前提是作为主债务人的公司不能清偿债务并且经过了法定程序的认定。现有证据无法证明瑞和建筑公司丧失了全部履行能力。6、因为一审判决不认可瑞和集团通过一系列方式返还借款，因此在一审判决后，瑞和集团公司再次组织了资产归还了借款，详见瑞和集团公司二审提交的证据。新能源公司答辩称,1、瑞和集团公司的行为完全符合司法解释规定的抽逃出资情形。2、本案并非借款关系，而是抽逃出资。增资行为的本身是为了增加公司资本，确保公司的流动资金，增资后，三股东把金额全部原路返回，因此增资是假。从所有的事实来看，也是抽逃出资，不符合正常的借款规律。3、本案不存在程序违法。4、一审法院判决瑞和集团公司承担的是补充赔偿责任，并非直接承担责任,本案不存在主体错误。5、瑞和集团公司二审提交的补充证据恰恰表明所谓偿还借款的事实系其逃避债务的行为。湘电置业公司答辩称,将该公司列为被上诉人是错误的，其诉讼地位应当为一审被告。瑞和建筑公司答辩称,关于是否借款，请求法院依据证据认定。新能源公司向一审法院起诉请求：1、判令瑞和建筑公司偿还借款本金3,300万元，并支付资金占用利息至实际清偿之日（利息按年利率15%计算，自2014年12月21日、2014年12月28日及2014年12月30日分别按1000万、1500万本金及800万元本金暂计算至2018年8月24日为5,591,666.67元、4,443,333.33元，合计18,378,750元），以上本金加利息共计51,378,750元。2、依法判令瑞和集团公司、湘电置业公司、湘华投资公司对瑞和建筑公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。3、本案诉讼费、保全费等由瑞和建筑公司、瑞和集团公司、湘电置业公司、华湘投资公司承担。一审法院认定事实：2013年7月6日，临武县人民政府作为甲方与乙方瑞和建筑公司签订《临武县人民政府与湖南瑞和建筑工程有限公司战略合作协议书》（以下简称《战略合作协议书》），主要约定：由乙方对金江镇、汾市镇、南强镇、楚江镇、麦市镇进行改造。投资规模约2.3亿元，最终工程总造价以临武县审计部门依据上述原则进行审计后确认金额为准。甲方作为授权方，同意确定乙方为上述所列合作项目的投资主体，以建设——回购方式（即BBT建设模式）实施工程建设。2013年11月15日，高创运维公司作为甲方与乙方瑞和建筑公司签订《工程施工承包协议书》，主要约定为：承包范围涵括金江镇、南强镇、楚江镇、麦市镇改造的全部土建、装饰、安装、市政及绿化。投资规模约2.3亿元，最终工程总造价以临武县审计部门依据上述原则进行审计后确认金额为准。各项目在进入施工阶段开始，由甲方向乙方支付总价款的30%作为预付款。甲方根据确定的当期工程量向乙方支付项目进度款至总价款的80%（含预付款）止。余下的工程款待项目办理竣工验收，由项目业主办理结算及审计后，甲方向乙方支付总价款的15%，并扣除管理费、税金及建设期利息，余下总价款的5%作为保证金待回购资金全部到位后并扣除回购期利息再予支付。建设期间及回购期间所占用资金的利息成本按年利率7%，乙方承担建设期间及回购期间所占用资金的利息。2013年12月30日，临武县人民政府作为甲方与乙方瑞和建筑公司、高创运维公司签订《补充协议》，约定：一、临武县人民政府与瑞和建筑公司2013年7月6日签订的《战略合作协议书》继续有效。二、高创运维公司与瑞和建筑公司作为联合体，共同承担2013年7月6日《战略合作协议书》中有关“乙方”的全部权利和义务。三、高创运维公司与瑞和建筑公司作为联合体，高创运维公司承担提供财务凭证、书面报告等责任，与工程有关的施工、竣工、结算、安全等责任均由瑞和建筑公司承担。2013年12月30日，临武县舜民城镇建设投资有限责任公司作为发包人与承包人高创运维公司、瑞和建筑公司签订了《临武县金江、汾市、南强、楚江、麦市小城镇建设项目EPC总承包合同》（以下简称EPC总承包合同），合同中对合作协议书、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期等内容进行了约定。2014年8月12日，瑞和建筑公司、湖南瑞和建筑工程有限公司湘电建设工程项目部（以下简称瑞和建筑湘电项目部）向新能源公司提交《请求借款5,000万元完成双方合作项目工程建设的报告》，主要内容为：瑞和建筑公司与新能源公司合作的风电场建设项目、临武小城镇建设项目，投资规模大、项目建设周期长，造成瑞和建筑公司实际垫付工程款较多。临武县人民政府与高创运维公司、瑞和建筑公司签订了《战略合作协议书》、《补充协议》、《EPC总承包合同》，该项目瑞和建筑公司投资已超过8,000万元。瑞和建筑湘电项目部因垫资太多的原因导致资金紧张，为此，瑞和建筑湘电项目部现请求向新能源公司借款5,000万元，借款期限为一年，借款期限自每笔借款实际发生之日起计算，年利息不低于15%（含15%）计算。瑞和建筑湘电项目部承诺将该5,000万元借款专款用于双方合作的风电场项目建设、临武小城镇项目建设。瑞和建筑公司、瑞和建筑湘电项目部在落款处加盖公章。2014年8月21日，新能源公司作为甲方，瑞和建筑湘电项目部作为乙方签订《工程款提前支付协议》，约定：乙方因承接甲方的工程业务需要，需提请甲方提前支付2,500万元用于承建甲方及下属公司风电项目以及临武小城镇改造工程，甲方同意有条件提前付款。资金占用期限四个月，按年化15%计算资金占用费，占用费在支付时先行扣除。乙方同意以乙方承接的甲方及其下属公司风电项目以及临武小城镇改造项目形成的应收款作为该笔款项的担保。新能源公司于同年8月21日向瑞和建筑公司转账1,000万元，用途备注：工程项目款。于同年8月28日向瑞和建筑公司转账1,500万元，用途备注：划款。2014年9月29日，新能源公司作为甲方，瑞和建筑湘电项目部作为乙方签订《工程款提前支付协议》，约定：乙方因承接甲方的工程业务需要，需提请甲方提前支付800万元用于承建甲方及下属公司风电项目以及临武小城镇改造工程，甲方同意有条件提前付款。资金占用期限三个月，按年化15%计算资金占用费，占用费在支付时先行扣除。乙方同意以乙方承接的甲方及其下属公司风电项目以及临武小城镇改造项目形成的应收款作为该笔款项的担保。新能源公司于同年9月30日向瑞和建筑公司转账770万元，用途备注：支付工程款。2014年12月8日，瑞和建筑湘电项目部向高创运维公司提交《工程款付款申请报告》，主要内容为：瑞和建筑公司承建的临武县小城镇提质改造项目工程，已经完成临武县南强镇、刘家至双塘改造工程的全部工作内容，临武县金江镇、楚江镇的改造工作已经大部分工作完成。截止2014年11月底，瑞和建筑公司已经完成并得到政府业主的确认的小城镇提质改造项目工程总价款为69035756.78元。根据《工程施工承包协议书》，高创运维公司已经支付工程款4000万元，请求贵公司支付工程款2400万元。瑞和建筑公司向湘潭湘电建设提交由监理方、施工方、业主方确认的《临武小城镇升级改造工程2013年6月25日—2013年10月26日施工进度报表（南强镇）》显示累计完成金额为22763513.33元；《临武小城镇升级改造工程2013年10月9日—2013年11月28日施工进度报表（金江镇）》显示累计完成金额为19149028.19元；《临武小城镇升级改造工程2013年10月8日—2013年11月28日施工进度报表（刘家至）》显示累计完成金额为14868538.47元。瑞和建筑公司、瑞和集团公司、湘电置业公司对上述证据予以认可，但认为涉案款项的性质为工程款。2015年11月13日，高创运维公司向瑞和建筑公司出具《说明》：我高创运维公司，截止2015年11月13日，总共支付贵公司临武小城镇（五镇）提质改造施工承包项目工程款计人民币96,649,500元，其中949,500元系高创运维公司开具该工程1,500万元发票支付的税金，我公司视同支付工程款，但暂未计入瑞和建筑公司的往来款。所以高创运维公司与瑞和建筑公司之间该工程款挂账金额为9,570,000元。我司代付的949,500元税款要在支付瑞和建筑公司工程款中扣回。该说明落款为高创运维公司，并加盖其公司财务专用章。高创运维公司对《说明》中加盖的账务公章的真实性存疑，但认为即使是真的，也只能是双方在阶段性对账中出现了错误。2017年1月19日，瑞和建筑湘电项目部向湘电集团有限公司提交《报告》，主要内容为：新能源公司于2014年分两次向瑞和建筑湘电项目部垫付工程款2,500万元和800万元，合计3,300万元，用于临武小城镇建设，垫付工程款行为发生于湘电集团有限公司控股新能源公司期间，瑞和建筑公司请求新能源公司将该两项垫付款列入临武小城镇建设项目专项借款。瑞和建筑公司对报告的真实性无异议，对关联性有异议，认为不能证明双方已通过报告将涉案款项定性为是借款，基础法律关系是工程款。另查明，1、新能源公司陈述支付给瑞和建筑公司临武小城镇项目工程款共计6820.95万元，其中从2013年12月3日至12月4日，通过银行承兑共计支付4,000万元，2014年12月23日转账支付1,000万元，2015年1月14日转账支付1,456元，2013年12月支付税金94.95万元，2014年10月31日支付税金270万元。2、新能源公司、瑞和集团公司认可涉案工程已交付使用，具体的工程量并未达到合同预估的2.3亿元，该工程至今尚未进行审计、结算。3、新能源公司、瑞和建筑公司陈述涉案项目的运作模式为瑞和建筑公司负责涉案项目的施工、竣工、结算等事宜，高创运维公司根据瑞和建筑公司的施工进度向新能源公司申请支付工程款，并由新能源公司直接将工程款支付给瑞和建筑公司，项目业主支付的工程款转入高创运维公司的账户，瑞和建筑公司不与业主单位发生任何形式的工程款的收付。4、高创运维公司系新能源公司全资控股的子公司。再查明，瑞和建筑公司于2007年11月7日注册成立，其股权结构及注册资本经过数次变更。2008年4月17日，注册资本由2,000万元变更为5,000万元，瑞和集团公司出资由1,800万元变更为4,800万元，周再祥出资200万元不变；2010年3月11日，股东变更为瑞和集团公司，出资5,000万元；2010年3月29日，股东变更为瑞和集团公司出资2,100万元，湘电置业公司出资2,400万元，华湘投资公司出资500万元。2011年5月20日，注册资本由5,000万元变更为1亿元，瑞和集团公司出资由2,100万元变更为4,200万元，湘电置业公司出资由2,400万元变更为4,800万元，华湘投资公司出资变更为1,000万元。新能源公司主张瑞和建筑公司的股东瑞和集团公司在2008年4月17日、2011年5月20日在增资后有抽逃出资的行为，湘电置业公司在2011年5月20日增资后有抽逃出资的行为，具体如下：2008年4月15日分两次转入共计3,000万元至瑞和建筑公司帐户后，瑞和建筑公司于2008年4月17、18日分五次共计转出3,500万元。2011年5月6日，瑞和集团公司转入瑞和建筑公司账户2,100万元后，瑞和建筑公司于2011年5月24日转回瑞和集团公司账户2,110万元。2011年5月6日，湘电置业公司转入瑞和建筑公司账户2,400万元后，瑞和建筑公司于2011年5月24日转回湘电置业公司账户2,300万元。瑞和集团公司、湘电置业公司均认可上述转入瑞和建筑公司账户的款项为增资款，但不认可有抽逃出资的行为。还查明，1、湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终515号生效民事判决书认定瑞和建筑公司将2,300万元转入湘电置业公司账户后，湘电置业公司出具了2,300万元的借据，瑞和建筑公司将该借据作为凭证入了公司财务账，后湘电置业公司陆续偿还瑞和建筑公司借款17,330,590元，剩余借款也与瑞和建筑公司达成了以物抵债协议，故湘电置业公司与瑞和建筑公司存在借贷关系，其不存在抽逃出资的行为。湖南省高级人民法院（2019）湘民终229号民事判决中查明，2018年12月21日，瑞和建筑公司2018年第二次董事会决议，通过了关于公司股东债权与借款冲抵的议案。2、（1）瑞和集团公司提交《借据》、《“鄱馨苑”住宅小区建设工程施工合同》、劳保基金返还明细及银行回单、《湖南大市场1.1-1.2期建设工程施工合同》、《湘南大市场1.1-1.2期预应力管桩施工合同》、《债权转让协议》、《瑞和建筑公司2018年第二次临时股东会决议》、《瑞和建筑公司2018年第二次董事会决议》、《关于公司股东债权与借款冲抵的议案及询证函》，拟证明其于2011年5月24日从瑞和建筑公司转回瑞和集团公司账户2,110万元系公司借款，现已通过还款、股东债权与借款冲抵的方式归还完毕。（2）瑞和集团公司陈述2008年4月15日增资3,000万元后，于同年4月18日转回其账户的500万元系基于瑞和建筑公司归还瑞和集团公司于同年4月14日支付给瑞和建筑公司的往来款。同年4月17-18日转入湖南瑞和房产公司水泵厂项目部的3,000万元系双方之间的项目往来款，并提交《记账凭证》、银行进账单等证据，拟证明瑞和建筑公司从长沙瑞和房产公司获得的收入大于支出。新能源公司对此均不予认可。还查明，2019年7月31日，新能源公司变更企业名称为湖南高创新能源有限公司。该院受理本案后，1、瑞和建筑公司未在提交答辩状期间提出管辖权异议，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百二十三条之规定，该院通知瑞和建筑公司不予审查，瑞和建筑公司参与了开庭，并对案件实体进行了答辩、陈述。2、新能源公司于2019年6月11日申请撤回对华湘投资公司的起诉。新能源公司于2019年8月15日申请撤回审查瑞和集团公司2008年4月17日-2008年4月18日抽逃出资行为及确定民事责任的相关诉讼请求。经审查，新能源公司撤回对华湘投资公司的起诉及撤回对瑞和集团公司的部分诉讼请求符合法律规定，该院予以准许。一审法院认为，本案争议的焦点：一是关于本案所涉款项的性质及本案的法律关系；二、关于本案所涉款项的具体数额及资金占用费的计算；三、瑞和集团公司、湘电置业公司是否应对瑞和建筑公司的债务承担补充赔偿责任。关于焦点一，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核全案证据，从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。新能源公司基于借款合同关系起诉瑞和建筑公司承担还款责任，瑞和集团公司和湘电置业公司在抽逃出资的范围内承担补充责任；瑞和建筑公司、瑞和集团公司、湘电置业公司认为本案的基础法律关系为建设工程施工合同关系，案涉款项的基础事实是工程款的结算和支付问题，应当在涉案工程审计结算后按建设工程相关案由进行审理。该院认为，新能源公司在本案中可以按借款关系主张权利，理由如下：首先、瑞和建筑公司、瑞和建筑湘电项目部向新能源公司于2014年8月12日提交《请求借款5,000万元完成双方合作项目工程建设的报告》（以下简称报告），该报告中瑞和建筑公司向新能源公司申请借款5,000万元用于涉案项目及风电场建设项目，借期一年及利率15%。因此，新能源公司与瑞和建筑公司之间经济往来款的形式不排除借款。从时间上来看，新能源公司与瑞和建筑湘电项目部于提交报告后不久，即2014年8月21日、9月29日签订《工程款提前支付协议》，双方签订提前支付工程款协议与瑞和建筑公司申请借款的报告具有一定的连续性。从提前支付工程款协议的内容上来看，协议中包涵了资金占用期限、利率、保障资金安全的担保等有借款性质的形式要素。其次、根据瑞和建筑公司与高创运维公司签订的《工程施工承包协议书》、施工进度表、《工程款付款申请报告》、《湘电新能源请款单》及各方在庭审中认可的支付方式，工程款由瑞和建筑公司向高创运维公司申报施工进度，湘潭湘电公司确定当期工程量后，高创运维公司按其与新能源公司的内部流程报批准后再由新能源公司拨付。而本案所涉款项系由新能源公司依据与瑞和湘电项目部之间的《工程款提前支付协议》直接支付给瑞和建筑公司的，与工程进度款的支付方式不同。再次，瑞和建筑湘电项目部于2014年12月9日向高创运维公司出具的《工程付款申请报告》亦进一步说明瑞和建筑公司认可至2014年12月9日前，湘潭湘电公司已支付工程款数额为4,000万元。该报告中提到了4,000万元已在2013年支付，本案所涉款项支付的时间在出具该报告之前，故从上述报告再次看出，瑞和建筑公司亦未将本案所涉款项列入到工程款的范围。高创运维公司出具的说明上虽有提及已付工程款96,649,500元，但该说明上并未明确包括本案所涉款项。最后，综观瑞和建筑湘电项目部在新能源公司与瑞和建筑公司经济往来中的地位，其既是与瑞和建筑公司一起向新能源公司递交借款申请的共同方，也是与新能源公司签订《提前支付工程款协议》的相对方（协议签订后款项直接支付至瑞和建筑公司账户）。瑞和建筑湘电项目部于2017年1月19日向湘电集团有限公司提交的《报告》中载明，瑞和建筑公司申请将新能源公司案涉款项列入临武小城镇项目专项借款。该报告可以进一步佐证涉案款项宜定性为借款。综上，新能源公司在本案中依据借款关系起诉符合法律相关规定。关于焦点二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”本案中，涉案两份协议中约定的借款金额虽共计3,300万元，但新能源公司实际支付款项为3,270万元，因此，本案的借款本金应为3,270万元。资金占用利息的计算，新能源公司起诉请求分别从2014年12月21日、2014年12月28日以及2014年12月30日起算，系其对自身权利的处分，故本案资金占有利息以1,000万元为基数，从2014年12月21日起至2014年12月27日止，按年利率15%计算；以2,500万元为基数，从2014年12月28日起至2014年12月29日止，按年利率15%计算；以3,270万元为基数，从2014年12月30日起，按年利率15%计算至实际清偿之日止。关于焦点三，一、关于湘电置业公司的责任承担。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。本案中，湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终515号生效判决已认定，瑞和建筑公司将2,300万元与湘电置业公司之间存在借贷关系，不存在抽逃出资的行为。因此，在无相反证据足以推翻生效判决认定事实的情况下，新能源公司请求湘电置业公司在2,300万元的范围内对瑞和建筑公司的上述债务承担补充责任于法无据，该院不予支持。二、关于瑞和集团公司的责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，虽然瑞和集团公司主张2011年5月24日转出的2,110万元系其与瑞和建筑公司之间的借款，并提交了借据等证据予以证实，但仅凭上述证据不足以证明双方之间是借款关系以及款项已归还，理由如下：首先，虽然根据《公司法》的相关规定并未禁止股东向公司借款，但本案中，瑞和建筑公司与瑞和集团公司之间并未就借款事宜签订书面的借款协议，且从《借据》的内容来看，双方并未约定借款的利息、借期、担保等，换言之，瑞和建筑公司出借的资金既没有利息也不设定归还期限，而且可能面临本金不能收回的风险，这不符合商事借款的特征及常理；其次，瑞和建筑公司作为出借方向股东出借如此大额的资金前，未形成股东会或董事会决议，该借款的成立缺乏必备的程序要件；再次，从出借的时间及金额来看，瑞和建筑公司出借资金的时间为2011年5月24日，瑞和建筑公司增加注册资本的出资时间为2011年5月9日，时隔很近，且注册资本的出资金额为2,100万元，借款金额为2,110万元；最后，瑞和集团公司主张借款已归还的证据中“鄱馨苑”项目的承包人本就是瑞和建筑公司，该项目交纳的劳保基金的退还及利息的产生并不能证明系瑞和集团公司的还款，而瑞和建筑公司召开董事会形成的《关于公司股东债权与借款冲抵的议案》、《湖南瑞和建筑工程有限公司2018年第二次董事会决议》等文件及湖南瑞和贸易有限公司、瑞和集团公司、瑞和建筑公司《债权转让协议》的形成时间均发生于新能源公司起诉之后。因此，瑞和集团公司存在股东抽逃出资的行为具有高度盖然性。如上所述，瑞和集团公司应在其抽逃出资本息范围内对瑞和建筑公司的债务不能清偿部分向新能源公司承担补充赔偿责任，具体而言，瑞和集团公司在2,100万元及利息（以2,100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2011年5月24日起至实际清偿之日止）范围内就瑞和建筑公司对新能源公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。综上所述，对新能源公司诉请中的合法合理部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、瑞和建筑公司于判决生效之日起十日内偿还新能源公司人民币3,270万元及利息（以人民币1,000万元为基数，从2014年12月21日起至2014年12月27日止，按年利率15%计算；以人民币2,500万元为基数，从2014年12月28日起至2014年12月29日止，按年利率15%计算；以人民币3,270万元为基数，从2014年12月30日起，按年利率15%计算至实际清偿之日止）。二、若瑞和集团公司不能履行判决第一项确定的义务，瑞和集团公司在人民币2,100万元及利息（以人民币2,100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2011年5月24日起计算至实际清偿之日止）范围内就瑞和建筑公司对新能源公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。三、驳回新能源公司的其他诉讼请求。本案案件受理费298,694元，保全费5,000元，由瑞和建筑公司负担。二审审理过程中，瑞和集团公司向本院提交了：1.土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、预售许可证、车位规划图纸，拟证明湖南紫瑜市场开发公司（以下简称紫瑜公司）名下位于郴州市北湖区的车位的真实性。2.工作联系函、回复函、关于股东借款归还专题会议纪要、湖南瑞和建筑工程有限公司2019年第一次董事会决议、关于共同委托第三方评估机构确认书、紫瑜公司拟以资抵债涉及的湘南大市场车位项目资产评估报告（中联湘资评报字［2019］第063号）、以资抵债三方协议、证明函，拟证明根据湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初5423号民事判决书，法院对于瑞和集团公司之前向瑞和建筑公司的还款不予认可，瑞和集团公司再次组织资产以资抵债归还借款。其中，以资抵债的标的资产为紫瑜公司开发建设的郴州市北湖区郴州大道117号湘南大市场项目车库262个车位，经评估机构评估市场价值为2227万元。瑞和集团公司、瑞和建筑公司、紫瑜公司三方于2019年12月30日签订《以资抵债三方协议》，协议签订时，瑞和集团公司欠瑞和建筑的借款已全部还清。3.股权转让协议，拟证明股权转让前瑞和建筑公司的债权债务归原股东瑞和集团公司享有，包括本案的劳保基金。新能源公司质证认为，对以上证据的表面真实性无异议，对证据1，没有体现对车位的权利，不能证明紫瑜公司享有对车位的权利。每张商品房预售许可证上车库的个数和平方数都是零，紫瑜公司并不享有任何对车位的物权。对证据2，会议纪要没有任何股东的签字，董事会决议中只有一位是瑞和集团的工商登记载明的董事。关于评估机构确认书和评估报告中产权瑕疵事项，看不到享有车位的凭证。对三方协议、证明函，对方以新的资产来抵债来否认一审法院的判决，只是以新的谎言替代另一个谎言而已。对证据3，没有原件，真实性不认可。股东内部的协议不具有对抗外部的法律效力，并且协议上也看不出转让的时间。合同签订的时间2019年10月20日，但项目是一个持续的过程，并不能证明债权债务由瑞和集团享有。劳保基金涉及的主体是瑞和房地产公司和瑞和建筑公司，瑞和集团公司的债权和瑞和房地产公司的债权并不能等同，因此对方在偷换概念，混淆主体。瑞和建筑公司质证认为，瑞和集团提交的证据是否真实需要进一步核实，对股权转让协议真实性、合法性、关联性无异议。湘电置业公司质证认为，对瑞和集团提交的证据的真实性无法辨识，与该公司无关，请求法院依法核实。对股权转让协议的真实性无异议，确实反映了真实的股权变更情况。新能源公司向本院提交了：1.紫瑜公司、瑞和贸易公司、瑞和集团公司、瑞和建筑公司《企业信用信息公示报告》及相关企业关联关系图，拟证明与1572万余元货款相关的上述四公司均为实际控制人周再明出资、担任法定代表人的关联企业，因此在关联企业参与的同一工程项目中，其本身的关系的实质是相互协作，而非实际交易。2.瑞和建筑公司公章使用情况图表及附件，拟证明通过查询本案的证据以及工商档案，瑞和建筑公司在不同时期分别使用了三枚不同的公司印章，根据瑞和建筑公司公章使用的时间，上述三份合同应使用公章二，而不是公章三。故事实上，该三份合同形成的时间应该是本案起诉后，性质上制造伪证，虚构所谓债权转让事实，以达到逃避抽逃出资的非法目的。3.湖南省建筑市场监管公共服务平台网站截图，拟证明湖南省建筑市场监管公共服务平台系政府的网络平台，根据该网站公示的信息，1572万元所涉的湘南大市场合同信息显示的“合同签订日期”为2015年1月20日和12月5日，均晚于本案所涉的《湘南大市场1.1-1.2期建设工程施工合同》（合同没有签订日期）约定的开工日期（2014年9月30日）。4.《长沙市建筑企业劳动保险基金管理办法》，拟证明根据该规定，劳保基金由建设单位向国家机关缴纳，并由国家机关拨付给施工企业。瑞和集团公司质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但是实际控制人不是严格意义的法律概念，并且没有明文规定说同一企业名下的股东不能进行交易，只要交易真实，就应当予以认可。对证据2，编码不一致，不影响盖章的效力。每一个印章都是瑞和建筑公司的，并非私刻公章，三份合同应当合法有效。对证据3，的真实性合法性关联性不予认可，提交备案的时候补签，也没有任何问题。对证据4，与该公司提交的股权转让协议需要证明的事实有关联性，可以证明股权转让前瑞和建筑公司的债权债务归原股东瑞和集团公司享有，包括本案的劳保基金。瑞和建筑公司质证认为，以上证据不属于新证据，该公司不予质证。湘电置业公司质证认为，以上证据请求法院依法核实。本院经审查认为，瑞和集团公司提交的证据形成时间均在一审判决以后，且从证据内容上无法看出以资抵债协议约定的262个车位的产权情况，无法证明以资抵债行为的真实性，不能达到其证明目的，本院不予采信；新能源公司提交的证据1,2,3与二审诉争的瑞和集团公司主张的三方以资抵债形式偿还涉案款项的事实没有关联性，本院不予采信。瑞和集团公司提交的《长沙市建筑企业劳动保险基金管理办法》是规范性文件，不属于证据，不能作证据使用。对一审查明的事实本院予以认定。再查明，2019年9月16日，湘潭湘电新能源建设工程有限公司更名为湖南高创新能源智慧运维有限公司。本院认为，本案二审争议的焦点为:1、瑞和集团公司是否应对瑞和建筑公司的债务承担补充赔偿责任。2、一审法院对本案诉讼请求一并审理是否程序违法，瑞和集团公司是否是本案适格被告。关于焦点一。从本案查明的事实看，瑞和集团公司系瑞和建筑公司自2007年11月成立以来至今的股东。2011年5月20日，瑞和建筑公司的注册资本由5,000万元增资至1亿元，股东瑞和集团公司的出资由2100万元再增资2100万元(总出资额为4200万元)。瑞和集团公司于2011年5月6日向瑞和建筑公司增资2100万元，但在2011年5月24日瑞和建筑公司又向瑞和集团公司账户转入2110万元。对于上述款项转入的行为，新能源公司主张系瑞和集团公司系抽逃出资行为，而瑞和集团公司辩称该行为系基于该公司与瑞和建筑公司之间的借款关系。本院认为，股东向公司借款时，应当有真实的债权债务关系且符合有关金融管理、财务制度等规定。本案中，从瑞和集团公司向瑞和建筑公司出具的借据内容看，对于该2110万元的借款，双方并未约定还款期限、方式、计付利息、担保或者保证等借款要素，换言之，该借款债权人既不约定利息也不限定借款人归还期限，显然不符合借款法律关系的常规特征。且瑞和建筑公司作为资金的出借方在出借大额资金前，既没有召开董事或股东会，也没有与借款人签订借款合同，亦不符合公司内部治理的常规。第二，瑞和集团公司的出资时间与瑞和建筑公司将款项转出的时间仅相隔半个月，时间间隔很短，且借款金额与出资金额非常接近。第三，从企业增资的目的来看，企业增资是为了增加法人资本，更好地为企业运营提供资金保障，获取更大收益。而本案中，瑞和建筑公司在获得增资后，在短时间内即将增资又转出给增资股东瑞和集团公司，显然违背了企业增资的初衷。第四，瑞和集团公司虽在一审中《“鄱馨苑”住宅小区建设工程施工合同》、劳保基金返还明细，以证明涉案2100万元借款已经返还给瑞和建筑公司。而其在二审所提交的2019年12月30日的《以资抵债三方协议》中载明：“瑞和集团公司于2011年5月24日向瑞和建筑公司借款2100万元，目前也未归还……瑞和集团公司自愿将标的资产即262个车位用于抵偿所欠瑞和建筑公司借款债务”，可见，瑞和集团公司在一、二审所主张的偿还借款的事实自相矛盾且随意性大，不符合商事交易的基本特征和习惯。第五，关于瑞和集团公司在一审中主张的以劳保基金抵偿借款的问题，根据《关于印发的通知》规定，劳保基金由建设单位在建设工程项目开工前，向建设工程劳动保险费用管理机构预缴；建设工程项目竣工后，由建设工程劳动保险费用管理机构与建设单位进行结算，因此劳保基金的归属主体应当是建设单位。而瑞和集团公司主张以劳保基金抵债的“鄱馨苑”项目的建设单位是瑞和房地产公司，施工企业是瑞和建筑公司，瑞和集团公司并非享有该笔劳保基金的主体，其主张以该笔劳保基金抵偿2100万元借款没有事实和法律依据。第六，关于瑞和集团公司在二审中提交的其与紫瑜公司、瑞和建筑公司签订的等证据，以证明2100万元借款已偿还的问题。从《以资抵债三方协议》形成时间看，该协议及相关材料均形成于一审判决以后，不能排除系瑞和集团公司因本案诉讼而后期制作。且瑞和集团公司提交的产权证明上无法看出用于抵债的262个车位的产权归属于紫瑜公司，该证据达不到瑞和集团公司主张2100万元已经还清的证明目的。综上，瑞和集团公司所主张的涉案款项系借款且已经偿还完毕没有事实和法律依据，瑞和集团公司存在股东抽逃出资的行为具有高度盖然性。原审判决认定瑞和建筑公司向瑞和集团公司账户转出款项2100万元的行为系抽逃出资，并无不当。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十二条“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”以及第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”之规定，瑞和集团公司应对瑞和建筑公司的涉案债务承担补充赔偿责任。关于焦点二，债权人为保护其民事权利，向债务人主张债权与追究公司股东抽逃出资责任，两者并不是完全独立的法律关系，为减少当事人诉累，可以一并予以审理。法律亦并未禁止该两项诉讼请求不能在同一案件中审理；一审判决关于瑞和集团公司的判项是“若瑞和建筑公司不能履行本判决第一项确定的义务，瑞和集团公司在人民币2100万元及利息（以人民币2100万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2011年5月24日起计算至实际清偿之日止）范围内就瑞和建筑公司对新能源公司不能清偿部分承担补充赔偿责任”，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人可以请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任”的规定。一审判决认定瑞和集团公司应当对瑞和建筑公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任依法有据。瑞和集团公司的上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。至于瑞和集团公司所主张一审存在同案不同判的问题。湘电置业公司与瑞和集团公司之间的资金往来相关事实与本案的相关款项偿还事实不完全一致，双方所提供的证据也不一致，因此两案不能简单类比。综上所述，瑞和集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费146800元，由湖南瑞和集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 朱湘归审判员 贾小弟二〇二〇年五月十九日法官助理刘沁雯书记员曾美惠