湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终137号原公诉机关湖南省湘阴县人民检察院。上诉人（原审被告人）易寅平，男，1962年3月11日出生于湖南省湘阴县，汉族，高中文化，湘阴县河道砂石综合执法局南湖水上工作站原站长，住湘阴县。因涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、玩忽职守罪、受贿罪于2019年4月3日被湘阴县监察委员会决定留置，2019年8月13日被湘阴县人民检察院决定刑事拘留，次日由湘阴县公安局执行，同年8月16日被逮捕。现羁押于湖南省汨罗市看守所。辩护人龙腾，湖南博言律师事务所律师。湖南省湘阴县人民法院审理湖南省湘阴县人民检察院指控原审被告人易寅平犯受贿罪、玩忽职守罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，于二0二○年一月二十日作出（2019）湘0624刑初205号刑事判决。原审被告人易寅平不服，提出上诉。湖南省湘阴县人民法院于2020年4月1日向本院移送全部案件材料。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、受贿2015年9月至2017年8月，被告人易寅平利用担任湘阴县河道砂石综合执法局南湖水上工作站（以下简称砂石局南湖站）站长的职务之便，单独或伙同易某（另案处理）收受他人财物人民币455000元，为他人谋取利益。1.2015年年底至2017年6月，易寅平为李某等人实施非法采砂谋取利益，先后多次收受他人现金人民币230000元。（1）2015年年底的一天，易寅平和汤某各向李某借款2万元、3万元。2016年正月李某向易寅平表示这笔钱不用归还，送给他们用。易寅平、汤某借款后均未归还此笔钱。（2）2016年3月的一天，易寅平向李某提出借款3万元，次日在南湖洲镇财政所门口，李某将3万元交给易寅平。（3）2016年4月的一天，李某、郭某、郭赛等人在打牌，易寅平在看牌，李某给易寅平1万元让易寅平接着打牌;几天后易寅平再次与郭某打牌过程中，李某分几次拿了1万元现金给易寅平。后李某告诉易寅平前次借的3万元及打牌时给的2万元都是送给易寅平的，易寅平也未归还此款。（4）2016年上半年的一天，在赛头口中学门口李某送给易寅平1万元现金。（5）2016年8月份的一天，易寅平以女婿做生意需要资金为由向李某借款3万元，2017年春节后李某向易寅平表示此3万元钱不用归还。易寅平未归还此款。（6）2016年下半年的一天晚上，易寅平以舅子搞工程需要资金为由向李某借款5万元。没过多久易寅平告诉李某，这笔钱他自己挪用要暂缓归还。李某当即表示此款不用归还，当作送给他。后易寅平未归还此款。（7）2016年农历12月的一天，易寅平以儿子易某结婚需要资金为由向李某借款5万元，2017年5月，李某向易寅平表示伙计已算账，此款是送给易寅平的，不用归还，另再送了2万元现金给易寅平。易寅平予以收受且没有归还借支的5万元。2.2016年4月至2017年3月，易寅平为谢某、廖某等人实施非法采砂提供帮助，先后多次收受谢某等人所送现金人民币172000元。（1）2016年6、7月的某天，谢某向易寅平提出要求关照的请托，并承诺提成1元／吨给易寅平，易寅平未置可否。2016年中秋节前某天，谢某路遇易寅平，问及易寅平娶儿媳妇经济上是否有困难，提出借5万元给易寅平，易寅平只接受了其中的3万。之后谢某向易寅平表示此款是送给易寅平的，易寅平也就没有归还。（2）2016年8月至2017年2月，谢某按承诺的标准22次送给易寅平现金107000元，易寅平予以收受。（3）2016年，易寅平向廖某借款3万元，后廖某向易寅平表示此款是送给他，易寅平就没有归还。（4）2017年上半年的一晚，廖某在南湖××××宿舍送给易寅平5000元。3.2017年7月至8月，易寅平为张某1等人实施非法采砂谋取利益，伙同易某先后3次收受现金人民币53000元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的证人李某、姚某、邓某1、易某、谢某、廖某、祝某、张某1、陈某1等人的证言，陈某1手机微信记录及易寅平的供述与辩解等证据予以证明。二、玩忽职守2015年9月至2017年8月，被告人易寅平作为县砂石局南湖站站长，负有监管所辖水域的盗采船只的日常排查、信息反馈和协同打击的工作职责，不认真履行工作职责，放任李某（已判决）、谢某（另案处理）等人非法采砂，致使国家砂石资源损失合计人民币1213848元。1.2016年3月至8月，易寅平放任李某、夏建光、杨建明等人的湘长沙挖0079号工程船在湘阴县柳潭、横岭湖等水域非法采砂，致使国家砂石资源遭受重大损失。经鉴定，李某等人在湘阴柳潭、横岭湖南北岭水域等洞庭湖水域非法采砂破坏资源价值人民币953316元，其中益阳水域130368元，湘阴水域822948元。2.2016年8月至2017年2月，易寅平放任谢某、祝某、廖某等人在湘阴县洋沙洲水域非法采砂，致使国家砂石资源损失390900元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的证人汤某、黄某、王某1、李某、姚某、邓某1平、郭某、谢某、廖某、祝某、夏某、陆某、侯某、陈某2、冷某等人的证言，谢某的银行流水、湘阴县河道砂石综合执法局出具的证明、岳阳市中级人民法院（2017）湘06刑终207号刑事判决书、谢某、廖某、祝某、邓建辉因涉嫌犯非法采矿罪被平江县人民检察院提起公诉的起诉书、湘阴县水务局出具的证明、鉴定意见等书证及易寅平的供述及辩解等证据予以证明。三、包庇、纵容黑社会性质组织张某1（已判决）及其黑社会性质犯罪组织于2008年以来，在湘阴以及益阳地区为非作恶、欺压百姓，多次实施寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪行为。2016年下半年，张某1为首的黑社会性质犯罪组织在湘阴洋沙洲、毛角口水域非法采砂，并通过实施妨害公务、寻衅滋事、强迫交易等一系列违法犯罪活动，对湘资水域砂石行业形成非法控制，造成严重影响。被告人易寅平作为县砂石局南湖站站长，对河道采砂负有日常排查、信息反馈和协同打击的职责，明知张某1犯罪组织在湘阴县湖洲水域实施非法采砂的行为，收受其贿赂后，不再依法查处，并且在县砂石局对南湖洲水域进行执法检查时，为其通风报信。2019年4月3日，被告人易寅平经传唤到湘阴县廉政教育中心接受调查，在侦查和审查起诉阶段如实供述犯罪事实。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的证人邓某2、彭某、刘某、张某1、陈某1、张某2、雷某、徐某、易某、王某2等人的证言，陈某1的手机微信记录、省检察院、省公安厅《关于下发扫黑除恶专项斗争第二批联合挂牌督办案件的通知》及张某1等多人被湘阴县人民检察院以涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法采矿罪等罪名向法院起诉的文书、县砂石局执法大队日常巡查情况登记表，鉴定意见等书证及易寅平的供述及辩解等证据予以证明。针对全案事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的易寅平的户籍资料、易寅平的到案经过、南湖洲镇胭脂渔场支部委员会、湘阴县河道砂石综合执法局出具的证明、易寅平与劳务派遣公司签订的劳动合同、临聘人员工资发放表、从湘阴县河道砂石综合执法局调取的《砂石局各站、队巡查水域分工情况》、从湘阴县河道砂石综合执法局调取的主要职责职能的文件、从湘阴县河道砂石综合执法局调取的局党组成员分工文件及职务任命通知、湘阴县河道砂石管理领导小组、湘阴县河道砂石综合执法局于2016年4月18日及2016年11月10日发文《关于在我县河道水域开展集中整治打击非法盗采行为的通知》、湘阴县人民政府工作部门权力清单、湘阴县监察委向关联单位调取证据通知书等证据予以证明。原审法院认为：被告人易寅平作为国家工作人员，对河道采砂负有日常排查、信息反馈和协同打击的职责，仍主动为黑社会性质组织通风报信、放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动；严重不负责任，不正确履行工作职责，致使国家利益遭受重大损失；利用职务上的便利，单独或伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，数额巨大，其行为分别构成包庇、纵容黑社会性质组织罪、玩忽职守罪、受贿罪。被告人易寅平在共同与易某的受贿犯罪中起主要作用，系主犯。被告人易寅平能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。被告人易寅平一人犯数罪，应数罪并罚。被告人易寅平受贿所得赃款455000元，应予以没收，上缴国库。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三、四款、第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第六十九条第一、三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人易寅平犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年六个月；犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑七年，并处罚金三十万元。二、追缴被告人易寅平受贿所得赃款455000元，予以没收，上缴国库。上诉人易寅平及其辩护人提出：1.上诉人系劳务派遣公司派到县砂石局的临聘人员，其身份不符合受贿罪、玩忽职守罪的主体；2.认定上诉人伙同易某收受张某1盗采团伙5.3万元贿赂的证据不足；3.上诉人犯玩忽职守罪所认定的犯罪行为与受贿罪的犯罪行为一致，对同一犯罪事实和犯罪行为不应适用数罪并罚，重复量刑；4.上诉人系非国家工作人员，没有执法权，且上诉人在工作期间多次打击张某1团伙的盗采行为，上诉人也没有为张某1团伙通风报信，上诉人不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。经审理查明，原审判决认定上诉人易寅平犯受贿罪、玩忽职守罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人及辩护人提出的意见，本院评判如下：1.关于上诉人是否符合受贿罪、玩忽职守罪规定的主体身份要件。经查，上诉人易寅平系劳务公司派遣至县砂石局的临聘工作人员，县砂石局系地方人民政府设立的行使特定管理职能的非常设性机构，是地方人民政府的组成部分，亦属于国家行政机关。上诉人虽不是国家机关的正式在编人员，但根据全国人民代表大会常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”的规定，认定是否属于“在国家机关中从事公务的人员”，并不要求行为人具有国家机关在编人员的身份，而是重点强调是否在国家机关中从事公务。上诉人在县砂石局从事公务，其身份符合受贿罪、玩忽职守罪的主体身份要件，对上诉人及辩护人的该意见本院不予支持。2.关于上诉人伙同易某收受张某1团伙5.3万元的事实。经查，证人易某、张某1证言及易寅平的供述均证明张某1犯罪集团为搞好与易寅平的关系以关照其盗采，向易某许诺按采砂数额提成给易某，易某将此信息告诉易寅平，易寅平表示默许。虽然没有证据证明易寅平知道易某所收贿赂的具体金额，但易寅平明知张某1犯罪集团有具体请托事项，明知其子易某收受了他人贿赂，还对张某1犯罪集团的盗采行为提供帮助，故应以易某实际收受的5.3万元认定上诉人的受贿犯罪金额，对上诉人及辩护人的该意见本院不予支持。3.关于上诉人犯受贿罪与玩忽职守罪是否应数罪并罚。经查，上诉人易寅平在收受他人贿赂后，利用职权为他人的违法犯罪行为提供帮助，给国家造成重大损失，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂、同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数并罚”的规定，一审法院对上诉人易寅平以玩忽职守罪与受贿罪数罪并罚适用法律准确，上诉人及辩护人的该意见不成立，本院不予支持。4.关于上诉人及辩护人提出上诉人不构成包庇、纵容黑社会性质组织罪的意见。经查，上诉人的供述及证人易某、张某1等人的证言证明，上诉人易寅平作为湘阴县砂石局工作人员，明知张某1团伙从事犯罪活动，仍包庇、纵容该组织及其成员实施违法犯罪活动。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的规定，行为人是否明知该组织系黑社会性质组织，不影响本罪的成立。虽然上诉人曾经有过打击张某1团伙的行为及协助办案机关指认张某1犯罪集团成员的行为，但并不影响上诉人构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。故对上诉人及辩护人的该意见本院亦不予支持。本院认为，上诉人易寅平作为国家工作人员，不依法履行职责，包庇、放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动；严重不负责任，不正确履行工作职责，致使国家利益遭受重大损失；利用职务上的便利，单独或伙同他人非法收受他人财物，为他人谋取不正当利益，数额巨大，其行为分别构成包庇、纵容黑社会性质组织罪、玩忽职守罪、受贿罪。上诉人伙同易某共同收受张某1团伙的贿赂5.3万元是共同犯罪，该受贿犯罪主要是基于易寅平的职务之便为他人提供帮助，易寅平在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人易寅平一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人易寅平受贿所得赃款应依法追缴，予以没收。综上，原审判决定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黎小忠审 判 员  陈 辉代理审判员  熊 鄂二〇二〇年五月十八日书 记 员  杨晓磊