广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终186号 上诉人（原审原告）：桂林彰泰实业集团有限公司，住所地桂林市临桂区金山路147号彰泰滟澜山第B4幢22层3号。统一社会信用代码：91450300619384212M。 法定代表人：刘文萍，董事长。 委托诉讼代理人：甘永雄，该公司员工。 委托诉讼代理人：唐珍珍，广西广来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘剑平，男，1973年9月12日出生，住湖南省永州市双牌县。 上诉人桂林彰泰实业集团有限公司因与被上诉人刘剑平劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2019）桂0312民初2507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 桂林彰泰实业集团有限公司上诉请求：1、撤销（2019）桂0312民初2507号民事判决书。2、请求改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。3、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人违反公司制度，上诉人有权依法解除与其劳动合同而无须支付经济补偿金。第一、被上诉人作为房地产企业土地拓展的专业人士，深知商品房的售价评估对于企业以何种价格获取土地的决策有着至关重要甚至决定性的影响。该评估价格是由土地拓展部门、营销市场部门等多个部门的意见综合评定而来的，而营销市场部门的意见又是在各部门意见中最为重要的。被上诉人应当独立发表自己的专业意见，而不应当去影响其他部门的意见，这既有违职业操守，也有违公司的规章制度。 商品房销售定价受各公司的设计、采购成本等多方面因素影响，是因公司而异的。也就是说，其他公司可以做到的售价，上诉人由于自身条件的限制是不一定可以做到的。因此，被上诉人称争议土地的实际成交价格符合其当时的“引导价格”，上诉人因此不遭受损失的说法是完全不正确的。 被上诉人未有工作业绩是不争的事实。被上诉人称地块编号为“2018GC14015”的北海地块系由取获取的与事实不符。被上诉人的证据中并未显示其实际参与了该地块的前期工作，根据“谁主张谁举证”的原则，被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。而一审法院却认为该举证责任应当归属于上诉人，这是明显违背上述举证规则的做法。因此，上诉人依据公司的规章制度对违反制度的被上诉人作出解除劳动合同的处理，是符合法律规定的，无须向其支付赔偿金。 被上诉人要求向其支付身股奖金及年中奖金差额缺乏事实和法律依据。 录用邀约函已经明确载明“试用期未通过不核发奖金”。因此，无论被申请人是否之前已经产生奖金，按照双方事前的约定，未通过试用期的均不再发放奖金。 被上诉人主张其奖金的是两份自己制作且未有任何上诉人授权代表或者价格公司有效印章予以确认的文件。一审法院竟以纸张同色、落款日期一致为由认定该两文件的合法性，该作法己经远超法律所赋予审判人员的自由裁量权。 第三、《卓越奋斗在入围通知书》即便真实，该通知书仅能说明通知被上诉人其取得下半年身股奖金的资格。因为上诉人对于特定人员的身股奖金的发放仅有两个时间，一个是8月6日前，另一个是春节前。而被上诉人收到该份通知的落款时间为2018年的8月10日，明显超过了上半年身股奖金发放的时间节点，因此其主张享有上半年的身股奖金是与该通知的基本事实不符。 刘剑平辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决。 桂林彰泰实业集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令原告无需向被告支付违约解除劳动合同赔偿金15155元；二、判令原告无需向被告支付2018年上半年身股奖金235000元；三判令原告无需向被告支付2018年年中奖金6986元；四、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月16日，原告桂林彰泰实业集团有限公司向被告刘剑平发出了一份《录用邀约函》，邀请刘剑平加入彰泰集团。2018年5月2日，原告桂林彰泰实业集团有限公司与被告刘剑平签订了《劳动合同书》，合同约定合同期限为2018年5月2日至2021年6月30日，试用期为6个月，工作内容为管理类工作，月工资标准为3300元。2018年5月16日，被告刘剑平入职原告桂林彰泰实业集团有限公司担任投资副总经理一职，管理职级为B3级，实际月工资为30000元。2018年5月，原告桂林彰泰实业集团有限公司发放工资3500元给被告刘剑平，2018年6月发放了32031元，7月发放了53156元（包括奖金），8月发放了28566.52元。2018年8月24日，原告向被告出具了《关于对北海公司企图误导定价的处罚》，处罚书中显示该处罚经总裁审批，处罚类型为经济处罚及解除劳动关系（不给予经济补偿金），处罚事由载明：“8月22日，品牌营销中心总经理任增强前往北海公司，针对北海公司提报的土地进行市调，并提报可售价格。北海公司投资副总经理刘剑平专门交待陪同任增强看地的销售经理刘宝刚，让他在陪同过程中争取影响任增强将项目售价定价到8800元／每平方米（任增强对项目定价为5500元／每平方米），以便提高项目利润率，使项目通过集团投资决策审核。刘剑平作为北海公司投资负责人，自5月份入职以来，未能主导获取土地，业绩为零；此次还企图误导集团虚高项目定价，如若得逞，将会给集团投资造成巨大投资风险，甚至几十亿的损失。其行为与岗位要求和职业操守严重不符。根据《员工奖惩管理作业指引》处罚条款，对相关责任人处罚如下：对北海公司投资副总经理刘剑平予以解雇除名，不予发放全部奖金。落款：人力行政中心，日期：2018年8月23日。”2018年8月24日，原告解除了与被告的劳动关系，未支付经济补偿金或赔偿金。之后，被告认为其虽然在微信群中建议刘宝刚向任增强争取将项目售价定价到8800元／每平方米，但其没有定价权，不存在对北海公司误导定价等违反公司规章制度的行为，遂以桂林彰泰实业集团有限公司为第一被申请人、北海彰泰房地产开发有限公司为第二被申请人向北海市劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁。2019年7月5日，北海市劳动人事争议仲裁委员会作出了北劳人仲字【2019】第426号《仲裁裁决书》，裁定：一、自本裁决生效之日起十五日内，第一被申请人应支付2018年5月2日至2018年8月24日期间违法解除劳动合同赔偿金15155元；二、自本裁决生效之日起十五日内，第一被申请人应支付申请人2018年上半年度身股奖金235000元；三、自本裁决生效之日起十五日内，第一被申请人应支付申请人2018年年中奖金差额6986元；四、驳回申请人申请第一被申请人支付其2018年7月和8月的奖金共90000元的请求；五、驳回申请人对第二被申请人提出的全部仲裁请求。原告收到上述裁定书后不服，遂向本院提起了诉请，请求作出如其诉请的判决。 庭审中，被告提供了一份桂林彰泰实业集团有限公司总裁黄海涛签发的《卓越奋斗者入围通知书》，载明：“刘剑平先生：……根据卓越奋斗者激励方案，您通过了综合评议，经集团总裁班子审议决定，您已加入卓越奋斗者行列，可参与集团项目利润分享计划（简称身股计划）资格……二、身股计划执行方案：1．利润分享以一个完整会计年度为计算期，于每年8月6日及春节前进行预分配发放。按税法规定，身股激励奖金为税前收入。为避免相互攀比造成不和谐，身股收入要求绝对保密。2．在行权过程中，若出现以下情况，您的身股将会被调整或取消：1）管理职级或专业职级晋升或降级。2）综合评议不合格或不服从集团调动与工作安排的。3）双方解除或终止劳动关系的。4）踩踏集团《员工手册》中规定的被开除“雷区”的。3．本项目利润分享计划自总裁签字之日起生效……”。《卓越奋斗者入围通知书》后附有两份同色打印纸，其中一份的内容载明：“刘剑平，通过全体彰泰人的努力拼搏，集团2018上半年取得骄人的业绩……经评估，您上半年度综合业绩指标达成，集团给予您2018上半年身股业绩系数评定1.0，期待您在下半年度工作中克服不足，不断提升，争创佳绩。”另一份的内容载明：“刘剑平……根据您的年中奖基数，结合您所在单位年度业绩考核指标达成及个人年度年度考核系数，您2018年上半年度总收入319400元（税前），其中，月薪总额49470元，年中奖金收入34930元（税前），身股收入235000元（税前）。另，本次年中奖金预留20%，将与2018年10月工资中统一核算发放，若发放时不在职的员工，视为自动放弃该预留部分的奖金”。对此，原告不予认可，认为通知时间是8月10日，而身股奖的发放是每年的8月6日以及春节前，被告即便有身股的资格，也是下半年，是春节前发放，不是8月6日前的身股资格。 同时查明，原告对员工的岗位业绩没有明文规定，以公司获得土地为主。原告将被告调到北海的关联公司协助北海关联公司工作，参与了公司获得北海地块项目的资料统筹、投资方案、向集团汇报方面的工作。在原告提供的《员工奖惩管理作业指引》中的违反职业操守条款载明：“7、违反集团保密制度；8、利用工作便利，获取个人私利等其他各类不正当利益，行贿受贿的；9、对外兼职或从事同类业务达3个月者；10、违反国家各项法律法规被司法机关处理或新闻媒体报道，对集团形象造成不良影响；11、挪用公款或窃取集团财物；12、严重失职，造成100000元以上经济损失或造成严重不良影响的；13、月度绩效考核连续三个月排名末位或年中、年末考核排名末位10%的。解聘，不予给予任何经济补偿金”。 另查明，2017年北海市城镇单位在岗职工平均工资为60622元∕年（每月5051.8元）。 一审法院认为：一、关于违法解除劳动关系赔偿金问题。原告以被告未能主导获得土地，业绩为零以及企图误导集团虚高项目定价，严重失职和违反公司规章制度为由向被告出具《关于对北海公司企图误导定价的处罚》，在试用期内解除了与被告的劳动关系，对解除劳动合同的理由，原告未提供证据予以证实，而且，原告对被告的业绩并没有明文规定，从原告提供的《员工奖惩管理作业指引》来看，原告辞退被告的理由也未在该指引中的解聘、不予给予任何经济补偿金的违反职业操守条款中的范围内，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）、在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，在原告未能证实被告存在上述解除劳动合同的情形下，原告解除与被告的劳动合同关系，属于违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因原告每月的工资高于用人单位所在市公布的本地区上年度职工月平均工资三倍，故原告应支付给被告2018年5月16日至2018年8月24日期间的经济赔偿金15155元【按其工作所在地北海市城镇单位在岗职工的平均月工资5051.8元（平均每年60622元）的三倍即15155元计付】。二、关于原告是否应支付被告2018年上半年身股奖金235000元的问题。《卓越奋斗者入围通知书》是桂林彰泰实业集团有限公司总裁黄海涛签发的，原告虽不予认可，但未提供证据予以反证，故本院予以确认。按照通知书的规定，利润分享计划自总裁签字之日生效，该通知后所附的关于刘剑平的综合评估、奖金等内容所用的纸张与《卓越奋斗者入围通知书》所用纸张同色，落款日期一致，虽未有总裁签名或原告盖章，但其载明的综合评估及奖金内容，与《卓越奋斗者入围通知书》载明的“您通过了综合评议，经集团总裁班子审议决定，您已加入卓越奋斗者行列，可参与集团项目利润分享计划（简称身股计划）”内容相印证，原告也未能提供证据证明其存在虚假，故本院认定通知书后所附的两份同色打印纸中载明的内容应为《卓越奋斗者入围通知书》的补充或附件，其内容是真实有效的。如前所述，原告解除与被告的劳动合同关系是违法的，不属于《卓越奋斗者入围通知书》中规定的双方解除或终止劳动关系、身股取消的情形，故不能免除原告向被告支付奖金的义务，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”和《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，原告应按《卓越奋斗者入围通知书》附件中载明的身股收入235000元支付给被告。三、关于原告是否应支付2018年年中奖金的问题。如前所述，《卓越奋斗者入围通知书》是真实有效的，那么其附件载明的年中奖金收入34930元（税前），年中奖预留20%未予发放亦是事实，而且从原告2018年7月发放给被告的工资数额中可以看出，原告已经按未超过年中奖金收入34930元的80%（税前）发放给了被告，从而亦印证了《卓越奋斗者入围通知书》后面所附的补充或附件中载明的年中奖34930元的真实性。本案中，被告不在职是因为原告违法解除劳动合同所致，并不是其主观原因，原告在解除被告的劳动合同后，不应再克扣被告的工资和奖金。综上，依照《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，原告既已解除了与被告的劳动关系，就应将预留的20%年中奖6986元（34930元×20%）（税前）一次性付清给被告，故原告应将年中奖6986元（税前）支付给被告。对原告诉称的已经发放完被告的年中奖，因原告未提供证据予以证实，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、八十七条、《工资支付暂行规定》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条、第七十四条之规定，判决：一、驳回原告桂林彰泰实业集团有限公司的诉讼请求；二、原告桂林彰泰实业集团有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金15155元给被告刘剑平；三、原告桂林彰泰实业集团有限公司支付2018年上半年身股奖金235000元给被告刘剑平；四、原告桂林彰泰实业集团有限公司支付2018年年中奖金6986元给被告刘剑平。 二审审理中，上诉人与被上诉人均无新的证据提交。 本院对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，上诉人桂林彰泰实业集团有限公司于2018年8月23日是以被上诉人刘剑平未能主导获取土地，业绩为零，企图误导集团虚高项目定价，如若得逞，将会给集团造成巨大损失，其行为与岗位要求与职业操守严重不符为由解除劳动合同。但根据一审中举证的证据表明，在2018年8月10日由上诉人桂林彰泰实业集团有限公司总裁黄海涛给被上诉人刘剑平签发的《卓越奋斗者入围通知书》中明确刘剑平“通过了综合评议，经集团总裁班子审议决定，您已加入卓越奋斗者行列，可参与集团项目利润分离计划资格。”上述对工作业绩的认定，前后相差13日的时间形成两种相反的结论。其次，上诉人桂林彰泰实业集团有限公司在一审、二审中均未举证证明其公司存在有副总经理员工必须在三个月内完成主导获取土地业绩的指标任务。因此可见，上诉人桂林彰泰实业集团有限公司于2018年8月23日以刘剑平未能主导获取土地，业绩为零作为解除劳动合同的理由，与其在2018年8月10日向被上诉人刘剑平签发的《卓越奋斗者入围通知书》的理由自相矛盾。上诉人桂林彰泰实业集团有限公司该解除与被上诉人刘剑平劳动关系的理由不具有合法性。 根据上诉人桂林彰泰实业集团有限公司的《员工奖惩管理作业指引》经济处罚所列的损失，从字意中所表达的意思为实际损失。这与该指引中所述对集团贡献程度大小为实际贡献金额而非可能贡献金额是一致的。但是，上诉人桂林彰泰实业集团有限公司解除与被上诉人刘剑平的第二个理由为：企图误导集团虚高项目定价，如若得逞，将会给集团造成巨大损失。因此，上诉人桂林彰泰实业集团有限公司在此所述损失为非实际损失的可能假定损失，该认定不符合《员工奖惩管理作业指引》7.1.2处罚方式中对损失认定为实际损失的规定。故，上诉人桂林彰泰实业集团有限公司以可能存在的假定损失为由解除与被上诉人刘剑平劳动关系的理由亦不具有合法性。 其他相关的对上诉人刘剑平的经济补偿、奖金、身股奖金的认定问题。一审法院在判决中已作了充分论述，本院亦持同样的观点，在此，不再重复的赘述。 综上所述，桂林彰泰实业集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由桂林彰泰实业集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  陈海涛 审判员  王治斌 审判员  王 凯 二〇二〇年五月九日 书记员  朱银燕