浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10410号 上诉人（原审被告）：杭州朗宏置业有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区乔司街道鑫园路5号1幢。 法定代表人：丁锋。 委托诉讼代理人：尤龙生、李沛然，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区昆仑商务中心2号楼201-2室。 法定代表人：叶康。 上诉人杭州朗宏置业有限公司（以下简称朗宏公司）因与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2015年6月，昆仑公司、朗宏公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由昆仑公司负责20#-34#及集中式地下室其施工图纸所示内容的建筑、结构与安装工程。合同关于工程款的支付为：全部工程质量达到合同规定的要求，工程竣工验收合格，竣工验收记录齐备后二十八日内支付至已完合格工程价款的80%；工程竣工结算并经最终审计结束后28天内支付至工程结算金额的95%，工程质量保修金为竣工结算金额的5%，支付前必须由发包人书面证明所有瑕疵和缺陷均已修复。关于渗漏保证金与质保金：双方同意将渗漏保证金明确列入质量保证金的范围内，发生渗漏索赔时可从此款支出。若保证金不足，乙方须在接甲方书面通知后五天内补足索赔金额。保修期为八年。（质保金为结算金额的5%，质保金返还时间调整为：1年后支付2%，2年后支付至4.25%，5年后支付4.75%，8年后支付至5%，双方明确质量保修期起始时间为竣工备案表上的竣工日期）。同时该合同对工程造价、工期、工程内容、技术要求、付款时间及违约责任均明确予以约定。 合同签订后，昆仑公司于2015年7月进场施工，于2016年8月1日竣工验收合格。后朗宏公司委托中汇工程咨询有限公司进行结算审核，工程审定价为105917796元。审计报告载明，本工程涉及交叉扣款，扣款金额为33712元，本次审定造价应扣交叉扣款，最终审定价为105884084元。33712元扣款单由昆仑公司工作人员签字及昆仑公司盖章确认。朗宏公司已支付昆仑公司工程款102213300元。 昆仑公司诉至原审法院，提出诉讼请求：1.朗宏公司返还保修金导致拖欠的工程款379.58898万元，并承担逾期付款利息损失5.916843万元（以379.58898万元为基数，利率按每日应付欠款的银行同期同贷标准，从2018年7月20日暂计算至2018年11月26日，并继续计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费、保全费等一切费用由朗宏公司承担。 原审法院认为：昆仑公司、朗宏公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方真实意思表示，双方均应按合同约定享受权利、承担义务。朗宏公司未及时支付工程价款是造成本案纠纷的原因，对此应承担相应的民事责任。涉案工程审定价为105917796元，扣除交叉扣款联系单金额33712元，工程款总额应为105884084元。现质保期已满两年，朗宏公司应支付至全部工程款的99.25%，计105089953.37元。扣除朗宏公司已经支付的102213300元，朗宏公司应支付昆仑公司工程款2876653.37元。关于昆仑公司主张的利息损失的诉讼请求，自2018年8月2日起计至2018年11月26日止，以2876653.37元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计为40321.09元，自2018年11月27日起至判决确定的履行之日止的利息损失以2876653.37元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计付。综上所述，对昆仑公司合理的诉讼请求，予以支持，对昆仑公司不合理的诉讼请求，不予支持。朗宏公司提供的证据均无实际支出维修费用的凭证，不足以证明朗宏公司因昆仑公司施工的工程质量问题实际支出维修费用，故对朗宏公司要求扣款的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2019年10月24日判决：一、朗宏公司支付昆仑公司工程款2876653.37元，于判决生效后十日内付清；二、朗宏公司赔偿昆仑公司利息损失（自2018年8月2日起计至2018年11月26日止的利息损失为40321.09元，自2018年11月27日起至判决确定的履行之日止的利息损失以2876653.37元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率另行计付），于判决生效后十日内付清；三、驳回昆仑公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费37640元，由朗宏公司负担28480元，昆仑公司负担9160元。本案保全费5000元，由昆仑公司负担1250元，朗宏公司负担3750元。 宣判后，朗宏公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，本案应当发回重审或改判驳回昆仑公司一审全部诉讼请求。（一）本案超过结算金额95%部分的款项性质为质保金而非工程款。根据《建设工程施工合同》的约定，质保金为结算金额的5%，即工程款仅为结算金额的95%，剩余部分均为质保金。案涉工程款总额为105884084元，朗宏公司支付的部分已经超过95%，故剩余部分均为质保金，一审法院却认定剩余款项为工程款，判决朗宏公司支付“工程款”，可见，一审法院对案涉款项的性质认定错误。（二）保修期内，因案涉工程出现了大量质量问题需要维修，经朗宏公司通知后，昆仑公司仍然怠于履行维修义务。双方签订的《工程质量保修书》第二条质量保修责任第一款中明确约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。在保修期内，案涉工程出现重大质量问题，产生了大量的渗水、漏水等等问题，招致众多业主不断投诉。上述问题均属于昆仑公司的保修范围，并在保修期内。朗宏公司通过电话、邮寄通知函等方式多次通知昆仑公司维修，昆仑公司应当在约定期间内派人保修，但昆仑公司却怠于履行维修义务。一审中，朗宏公司提交的维修整改通知函、邮寄面单及送达记录等均可证明案涉工程出现了质量问题、朗宏公司已经履行了通知义务、昆仑公司怠于履行维修义务，但一审法院却并未对此进行认定，属于事实认定不清。（三）昆仑公司怠于履行维修义务，朗宏公司委托第三方维修所需费用应从质保金中扣除。根据《工程质量保修书》第三条质量保修责任约定，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理，修理费用从质量保修金内扣除。因昆仑公司怠于履行保修义务，未按约定在期限内维修，迫于业主压力及避免更大的损失，朗宏公司只得委托第三方维修，根据《工程质量保修书》的约定，维修所需费用应该在质保金中扣除。朗宏公司委托第三方维修后，维修需要的费用已由第三方确认，该费用应从质保金中扣除，但一审法院并未予以认定，属于事实认定不清。（四）案涉工程存在的质量问题导致大量维修持续进行，质保金已无法覆盖已经产生和即将产生的维修费用，朗宏公司有权不予支付质保金，更不应支付利息。案涉工程产生了大量的质量问题，而昆仑公司又怠于履行维修义务，大量的维修持续进行，现有质保金已难以覆盖已经产生及即将产生的维修费用，朗宏公司有权行使不安抗辩权，不予支付质保金，相应利息也无需支付。综上，一审剥夺了朗宏公司的庭审权利，严重违反法定程序，本案应当发回重审；案涉工程存在大量质量问题，昆仑公司怠于履行保修义务导致大量维修费用不断产生，案涉质保金难以覆盖维修费用，朗宏公司有权不予支付质保金。一审法院认定事实不清，本案应当发回重审或改判驳回昆仑公司一审的全部诉讼请求。故提起上诉，请求：1.依法发回重审或依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回昆仑公司一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由昆仑公司承担。 针对朗宏公司的上诉，昆仑公司答辩称：一、一审法院的判决合理合法，二审法院应当驳回朗宏公司的上诉请求，维持原判。二、朗宏公司认为质量保证金并非工程款的意见与规范性文件的相关内容不符，理解有误。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第八条的规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予以支持。其中第（一）项规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。本案中，双方关于质量保证金返还期限约定明确，昆仑公司理应支付该部分款项。关于工程质量保证金性质，最高人民法院在该司法解释该条文的释义中已经予以明确，即认为发包人从应付工程款中预留的资金，属于承包人工程款一部分，其本质属于工程款。故朗宏公司理解有误，且该上诉理由与朗宏公司是否应当返还质量保证金（支付工程款）无关。三、关于朗宏公司提出的质量问题需要维修，昆仑公司怠于履行维修义务以及第三方维修费用应当从质保金扣除等意见，均无充足证据证明，且不影响朗宏公司返还质量保证金。朗宏公司在本案审理过程中，未向法院提交充足证据证明其支出维修费用，对此一审法院已经予以认定。朗宏公司关于质量问题需维修、怠于履行维修义务、第三方维修费用扣除的问题，均无充足证据予以证明，该主张不应当得到二审法院的支持。故朗宏公司该部分上诉意见不成立。综上，朗宏公司的上诉理由均不成立，本案一审法院判决合理合法，应当予以维持，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，朗宏公司向本院提交证据材料如下： 1.维修整改通知单、快递底单、快递物流查询，用以证明案涉工程质保期内存在质量问题需要维修，朗宏公司通知昆仑公司，但昆仑公司未履行维修义务的事实。 2.房屋维修施工合同、维修指令单、维修预算、质量问题照片、维修施工方案，用以证明因昆仑公司未履行维修义务，朗宏公司委托第三方维修的事实。 3.乔司花漫里项目维修项目及费用清单、维修费用支付凭证及发票，用以证明第三方维修后，维修费用1809259.05元应从质保金中扣除的事实。 4.民事调解书、付款凭证，用以证明因昆仑公司工程质量问题导致业主遭受财产损失，朗宏公司垫付赔偿款25000元，该款项应从质保金中扣除的事实。 朗宏公司提供的证据经昆仑公司质证：现朗宏公司在二审中再行提交证据，显属主观存在故意或者重大过失的方式，逾期提供证据之情形。对上述证据的真实性、合法性及关联性均有异议。因此，二审法院不应当对此证据以采纳。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，昆仑公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，昆仑公司提起诉讼要求朗宏公司支付工程款及逾期付款利息。关于工程价款。根据工程造价咨询报告书，在扣减签证交叉扣款后，最终确定涉案工程的审定工程造价。在此基础上，按照朗宏公司应支付工程款的比例，扣减已支付工程款后，原审法院所核算的应由朗宏公司向昆仑公司支付的工程款数额，并无不当。同时，原审法院所判定的应由朗宏公司向昆仑公司支付的利息损失，亦在合理范围内。本案一审中，朗宏公司对昆仑公司提出的诉讼请求及事实理由，并未进行答辩；同时，朗宏公司亦提供实际支付维修费用的证据。因此，原审法院依据双方当事人在一审的诉辩情况及提供的有效证据所作出的判决，并无不当。关于朗宏公司上诉所称，涉案工程存在质量问题应扣减工程款的主张。本院经审查后认为，因朗宏公司在一审中未对此提出明确的抗辩，亦未提供相应的有效证据，为保障双方当事人的合法诉讼权利，如朗宏公司认为涉案工程存在质量问题的，可以依法另行主张。综上，朗宏公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30136元，由杭州朗宏置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦海龙 审判员  胡 宇 审判员  张一文 二〇二〇年五月二十六日 书记员  董 悦