广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终749号 上诉人（一审被告）：广西容县嘉信投资有限公司，住所地广西容县容州镇城西路七里桥（城西大道228-1号家和城小区2幢一层1号商铺），统一社会信用代码914509210706222193。 法定代表人：徐超中。 委托诉讼代理人：钟辉，广西五行律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西容县建筑工程总公司，住所广西容县容州镇城西路79号，统一社会信用代码91450921200511745W。 法定代表人：刘武彪。 委托诉讼代理人：李经强，广西鼎峰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陈怀林，男，1966年8月25日出生，汉族，住河南省项城市。 委托代理人：巩固，北京市中银（深圳）律师事务所律师。 一审被告：刘成卫，男，1963年1月1日出生，汉族，住广西百色市右江区。 上诉人广西容县嘉信投资有限公司（以下简称嘉信公司）、广西容县建筑工程总公司（以下简称建总公司）因与被上诉人陈怀林、一审被告刘成卫建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区容县人民法院（2019）桂0921民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人嘉信公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、陈怀林的起诉已经超过诉讼时效期间。二、嘉信公司与刘成卫之间就2015年3月之前的施工形成事实承包关系，如适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定对实际施工人承担支付责任，应是在欠付刘成卫工程款范围内承担，而非在欠付建总公司工程款范围内承担。刘成卫2015年2月退出施工后，建总公司经招投标程序中标后才于2015年3月与嘉信公司签订的施工合同，被上诉人所诉的工程量基本是2015年2月之前的，该时嘉信公司只对刘成卫有工程款支付义务，对建总公司没有支付义务。三、嘉信公司与刘成卫之间的工程款已经结清，没有代位向陈怀林支付工程款的责任。嘉信公司在容县家和城项目工程中没有欠付刘成卫工程款，从而也没有向被上诉人支付的责任。嘉信公司代付了刘成卫的劳务班组34.35万元，应视为支付刘成卫工程款，计入该项后嘉信公司总工程款拨付已达到946.85万元。2015年3月25日《竣工计算总价》中的建安劳保费是上诉人在报建时已经向容县住建局建安劳保站缴纳，且刘成卫也同意不将此项列入结算价，刘成卫的工程款应按8064485.36元计，而不是8530962.63元。四、无法进行工程造价鉴定的责任在陈怀林，不在嘉信公司。 上诉人建总公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、建总公司与刘成卫之间没有转包或违法分包关系，建总公司与陈怀林也没有任何合同关系。刘成卫是容县家和城1#、2#楼及地下室A区主体工程前期的实际承包人，工程款是嘉信公司直接向其支付，刘成卫与嘉信公司直接形成事实上的承包合同关系。二、一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决建总公司对刘成卫欠付的工程款承担连带清偿责任，属法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定的是实际施工人仍应遵守合同相对性原则，向其合同相对方刘成卫主张工程价款；第二款规定的是在特殊情况下可以突破合同相对性，直接向发包人请求在欠付工程款范围内支付工程款，该款中规定的支付责任主体是发包人。上诉人既不是发包人，与被上诉人也无合同关系，上诉人不应承担工程款连带清偿责任。三、发包人嘉信公司与刘成卫之间的工程款已经结清，自然建总公司与刘成卫之间也不会存在工程欠款，不存在建总公司需代位向陈怀林支付工程款的事实基础。四、建总公司在一审中未派人出庭参加诉讼，是基于相信法院能够查明事实，正确适用法律判决，并非对陈怀林诉讼请求、事实理由及举证认可。 被上诉人陈怀林辩称，一、建总公司为家和城项目的总承包人，其将家和城项目违法转包给刘成卫，刘成卫又将1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程（以下简称“案涉工程”）违法分包给了陈怀林。建总公司系违法转包人、刘成卫系违法分包人，陈怀林系实际施工人，案涉工程已经验收合格并交付实际使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，建总公司作为违法转包人应该就工程款支付向陈怀林承担连带清偿责任。二、嘉信公司作为发包人，其尚未就案涉工程与建总公司或者刘成卫进行结算，嘉信公司一审提交的《已完工程竣工结算总价报告》中没有承包人的签章，也就是说该份报告未经建总公司、刘成卫任何一方确认，不符合证据形式要件的基本要求，不具备证明功能，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，嘉信公司作为发包人应该承担举证不能的不利后果，应当依法认定如下事实：嘉信公司尚未与建总公司、刘成卫进行结算，尚未向建总公司、刘成卫支付完毕工程款项。退一万步讲，即使按照嘉信公司提供的《已完工程竣工结算总价报告》及已付刘成卫工程款清单、工程项目竣工结算汇总表等证据进行计算，嘉信公司自2015年2月6日至2015年7月22日期间向刘成卫付款总计7,540,000元；2015年7月23日、7月29日转账支付合计110,000元至刘冰账户，转账备注:家和城1号、2号楼主体工程款；支付陆家宁475,000元，综合以上，嘉信公司合计向刘成卫支付了8,125,000元，而刘成卫工程造价总计为8,530,962.63元，也就是说嘉信公司尚欠刘成卫405,962.63元未支付，陈怀林诉请的金额小于欠付金额，嘉信公司应该在欠付金额范围内承担连带清偿责任。三、陈怀林向法院主张权利并未超过诉讼时效期间，陈怀林一直在与刘成卫、嘉信公司沟通案涉工程款项的支付问题，且案涉工程尚未经过陈怀林与刘成卫的直接结算，在寻找刘成卫未果的情况下，陈怀林有权随时向法院起诉请求刘成卫支付工程款，不存在诉讼时效已经超过的问题。四、无法开展鉴定工作是由于建总公司、嘉信公司的原因造成的。 二审刘成卫未到庭，嘉信公司的委托代理人向本院提交了落款签名为刘成卫的《委托书》及《对陈怀林案的处理意见》，处理意见内容为：1.刘成卫认可2015年10月8日洪某与陈怀林的结算，诉讼时效应从2015年10月9日起算，陈怀林的起诉已经超过诉讼时效；2.刘成卫是直接与嘉信公司形成施工合同关系，工程款已经结算，没有欠付工程款；3.刘成卫没有与建总公司形成施工合同关系，建总公司不需在本案中承担连带责任。 被上诉人陈怀林向一审法院起诉请求：1.判令嘉信公司、建总公司、刘成卫连带向陈怀林支付工程款184424元并支付利息30194.31元（利息自2015年10月8日起计至实际支付之日止，暂计至2019年2月28日为30194.31元）；2.判令嘉信公司、建总公司、刘成卫连带承担本案的诉讼、保全、鉴定等费用。以上各项请求暂计金额人民币214618.31元。 一审法院认定事实：嘉信公司系容县家和城的发包人。嘉信公司系经核准登记成立的有限责任公司，原股东系广西容县汇富管理咨询有限公司（以下简称汇富公司），即汇富公司的全资子公司，2015年2月1日刘成卫成为汇富公司的股东。 广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）是容县隆源学府项目的承包者，二建公司将部分工程分包给刘成卫。2014年1月8日，二建公司组建并以广西区二建容县隆源学府项目部名义（代表人刘成卫）与陈怀林签订了一份《隆源学府工程项目防水工程施工承包合同协议》，约定由陈怀林负责隆源学府工地天面防水、地下室外墙防水、地下室顶板防水、卫生间防水工程，承包方式包工包料，合同价格为400000元。陈怀林按照合同约定完成了容县隆源学府项目的防水工程。后，刘成卫承包了容县家和城小区项目工程将该小区的1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程分包给陈怀林。2014年下半年，陈怀林进场施工。2014年11月13日，广西桂联建设监理有限公司出具《监理工程师质量整改通知单》，载明：“致容县建筑工程总公司（承包单位）。事由：关于家和城小区1#楼工程现场存在的施工质量管理问题，经巡视检查，发现家和城小区1#楼工程施工存在下列安全隐患：关于地下室里、外墙防水卷材验收，发现局部有粘贴、空鼓问题，对防水质量有一定影响，必须按防水施工规范施工，不得空鼓。限于2014年11月15日前完成整改，并向我单位提出整改复查申请。总监理工程师（签章）：陈广龙。”2014年12月9日，广西建鑫工程检测咨询有限公司出具编号为桂建鑫质检（防水涂料）[2014]第0005号《工程质量检测报告》，该报告显示：1.工程名称为容县家和城小区1#、2#楼。2.委托单位为广西容县建筑工程总公司，见证单位为广西桂联建设监理有限公司。3.（水乳型沥青）防水涂料检测结论为所检项目符合JC/T408-2005中的H型标准指标；自粘聚合物改性沥青防水卷材检测结论为所检测项目符合GB23441-2009标准的技术要求；高分子防水材料片材检测结论为所检测项目符合GB18173.1-2012标准中复合片FL的技术要求。 2015年3月，嘉信公司与建总公司签订《家和城1#、2#地下室-A区工程建设工程施工合同》，约定：1.工程名称为家和城1#、2#楼地下室-A区，资金来源为业主自筹，工程内容为框剪结构、总建筑面积16859.87㎡。2.工程承包范围：按家和城1#、2#地下室-A区的施工图纸及工程量清单所包含的全部详细施工内容。3.合同工期：计划开工时间2015年2月10日（以实际开工日为准），计划竣工日期2016年2月10日，工期总日历天数365天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。4.签约合同价为叁仟零壹万玖仟零伍拾肆元肆角贰分（¥30019054.42元）合同价格形式为双方协商。嘉信公司、张国庆分别在发包人、法定代表人或者委托代理人处盖章，建总公司、刘冰分别在承包人、法定代表人或者委托代理人处盖章、签名。该合同承包范围包括了刘成卫已施工部分。 另，从（2018）桂0921民初1860号民事判决书中查明事实可知，案涉工程实际进场施工时间为2014年8月。刘成卫于2015年2月退出案涉工程。刘成卫退出案涉工程后，防水工程继续由陈怀林施工，嘉信公司已付清该部分工程款。2015年3月25日，嘉信公司单方委托了广西建坤工程咨询有限公司（以下简称建坤公司）对刘成卫承包期间，即2014年8月至2015年2月期间已完成的案涉工程量进行评估，并于2015年3月25日出具《竣工结算总价》，确认：已完成的案涉工程总造价合计8530962.63元。该报告未经刘成卫签名确认。 2015年4月5日，洪某在陈怀林制作的《家和城合同符件一：施工清单1#、2#楼》签字，载明：“容县家和城1#、2#楼工程所有防水工程由刘成卫总承包土建工程项目中分包给陈怀林防水组承包防水工程包工包料。（陈怀林防水组由容县隆源学府工程转到家和城工地分包施工，隆源学府工程亦为刘成卫承包）家和城分包项目如有同工程内容的则按隆源学府单价计算，不同项目内容的另列单价如上列九项内容。经办人：洪某（原隆源学府工程部成员）”。 2015年4月14日，案涉工程经容县住房和城乡建设局核准获得了《建筑工程施工许可证》，载明：建设单位嘉信公司、设计单位深圳市华蓝设计有限公司、施工单位建总公司和监理单位广西桂联建设监理有限公司，合同开工日期2015年2月10日，合同竣工日期2016年2月10日。 2015年4月20日，建总公司出具《聘书》，载明：兹聘任洪某同志为我公司容县嘉和城小区工程项目技术负责人。据查，“嘉和城小区”实为“家和城小区”。2015年10月8日，洪某手写《家和城1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程结算单》（工程量计价，2014年施工），载明：家和城工地防水工程2014年由陈怀林施工队承包施工（包工包料）于2014年春节前及后施工，发包方由现场施工员梁仕荣及刘华生结算工程量，施工队由陈怀林结算单方方案。两方结算工程量均有小量出入，即同一个结算单项对比，承包施工方大于发包方，并在另一个单项计算量承包施工方少于发包方，对比量在1%-3%之间。于此依据作将施工承包方的结算方案量计为98%折算确定结算方案。如下：一、即陈怀林结计方案：1.底板面积：3579.5㎡×24元/㎡=85908元；2.挡土墙防水面积：648㎡×25元/㎡=16200元，及3㎝挤塑板：648㎡×20元/㎡=12960元，共29160元；3.顶板中底防水：（1）细石砼找坡：1060㎡×11元/㎡=11660元，（2）防水卷材面积：900㎡×24元/㎡=21600元，（3）二次防水SBS改性沥青900㎡×26元/㎡=23400元，（4）铺0.15厚薄膜面：900㎡×4元/㎡=3600元，（5）2#楼售楼部上做卫生间防水：60㎡×20元/㎡=1200元，（6）细石砼保护层：1060㎡×11元/㎡=11660元，小计188188元。二、工程定准价：98%×188188元=184424元，大写：壹拾捌万肆仟肆佰贰拾肆元正。经办人：容县总建家和城项目部洪某核。 再查明，嘉信公司于2015年2月6日至2015年7月22日期间通过银行转账直接支付给刘成卫案涉工程的工程进度款17笔合计7540000元。同时，嘉信公司分别于2015年7月23日、7月29日转账支付100000元、10000元合计110000元至刘冰账户，转账备注：家和城1号、2号楼主体工程款。另，陆家宁以刘成卫、嘉信公司拖欠案涉工程款872379.2元于2018年7月30日起诉至一审法院，一审法院于2018年11月8日作出（2018）桂0921民初1417号民事调解书，其中调解协议如下：嘉信公司自愿支付陆家宁关于容县家和城小区1#、2#楼、地下室等主体工程的工程款475000元。综上，嘉信公司合计已支付案涉工程款8125000元（=7540000元+110000元+475000元）。 截至目前为止，案涉工程已经竣工使用，但是陈怀林与刘成卫、建总公司与嘉信公司尚未对案涉工程进行最终结算。在审理过程中，陈怀林向一审法院提出委托鉴定申请：对陈怀林实际施工的家和城项目1号楼、2号楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程的工程量及其各项单价进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构进行委托鉴定，受委托鉴定机构广西信达友邦工程造价咨询有限责任公司（以下简称信达友邦公司）于2019年7月12日出具《提请委托人补充证据的函》，提出经其查看送鉴资料后，鉴于本项目鉴定工作的需要，请补充提交如下证据：1.与实际施工相符的地下室施工图纸（建施图、结构图）；2.对应地下室工程的相关工程联系单、设计变更、签证单等资料（只要设计防水层覆盖部位的所有构件的变动的都需要提供）；3.陈怀林与嘉信公司、建总公司、刘成卫间若签署有相关协议的请提供。2019年7月15日，一审法院依法通知陈怀林、嘉信公司、建总公司、刘成卫各方当事人于2019年7月22日前根据《提请委托人补充证据的函》将相关补充鉴定材料提交一审法院。各方当事人均未提交任何补充鉴定材料。2019年7月25日，信达友邦公司作出《关于鉴定工程退材料的说明函》，明确提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，其无法对该案件进行工程造价鉴定。备选受委托鉴定机构广西标鼎工程造价咨询有限公司（以下简称标鼎公司）于2019年8月6日作出《关于广西壮族自治区容县人民法院司法评估委托书（2019）桂0921委工第6-1号的函》，明确需满足如下条件其方可鉴定：1.嘉信公司、建总公司、刘成卫方书面同意选择标鼎公司进行鉴定，且同意标鼎公司按相关计价规范等对工程量、单价进行鉴定（对陈怀林方提供的结算单中的工程量及各项单价有异议的则鉴定，没有异议的则不需要鉴定）；2.陈怀林方书面同意选择标鼎公司进行鉴定，且同意标鼎公司按相关计价规范等对工程量、单价进行鉴定（同意标鼎公司对嘉信公司、建总公司、刘成卫对结算单有异议部分进行鉴定）；3.陈怀林和嘉信公司、建总公司、刘成卫双方需要在法院主持下配合标鼎公司对现场勘查；4.标鼎公司收费最低标准为4000元（其中1000元为现场勘查差旅费），与本案涉及的工程造价比例较大，请相关方慎重考虑。2019年8月19日，陈怀林提交《书面说明》同意选择标鼎公司进行鉴定，同意按照标鼎公司的相关计价规范等对工程量、单价进行鉴定，同意标鼎公司对嘉信公司、建总公司、刘成卫对结算单有异议部分进行鉴定，同意本人或指派代理人参与现场勘查，同意4000元的收费标准。2019年8月21日，嘉信公司提交《不同意陈怀林案鉴定的意见书》，提出:其对陈怀林诉称的工程量、价均有异议，认为本案不具备进行鉴定的条件，其不同意标鼎公司进行鉴定，造价所需的最低技术条件、资料要求应是遵循统一标准的，既然信达友邦公司已经退回鉴定，其不同意再委托其他造价咨询公司进行鉴定。2019年8月23日，一审法院终结本次委托鉴定。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。该院归纳本案争议焦点如下：一、本案诉讼时效问题；二、造成无法鉴定的责任是陈怀林还是建总公司、嘉信公司、刘成卫；三、应否支持建总公司、嘉信公司、刘成卫连带支付工程款及利息给陈怀林。 针对争议焦点一，嘉信公司辩称若如陈怀林的举证，案涉工程最后结算期是2015年10月8日，陈怀林于2019年3月7日才起诉，且没有诉讼时效中断、中止的依据，所诉已经超过诉讼时效期间，请求驳回陈怀林的诉讼请求。一审法院认为，涉案工程未经陈怀林和刘成卫最终结算，陈怀林可以随时与刘成卫进行结算并要求其支付工程款，本案诉讼时效并未经过。故，一审法院对嘉信公司的辩称不予采信。 针对争议焦点二，陈怀林认为，一审法院组织的两次鉴定其都能积极配合鉴定机构，提交了相关鉴定材料和预交鉴定费，第一次鉴定不能进行是因为建总公司、嘉信公司、刘成卫未能提供相关鉴定材料，第二次鉴定不能是因为嘉信公司向鉴定机构出具了不同意鉴定的书面意见，故造成鉴定不能的责任在于建总公司、嘉信公司、刘成卫。嘉信公司认为，工程量签证材料等的提供义务应由提出诉讼请求的陈怀林承担，造价鉴定申请及鉴定材料的提供实际上涉及举证责任的分配问题，亦应当适用举证责任的一般规则，由陈怀林承担；距离陈怀林施工事实最近的资料（如工程施工图纸、完整的材料采购单据及人工支付凭证、工程量签证、中间验收及完工验收资料等方面）是由陈怀林自行保管的，如将举证责任分配给与陈怀林没有合同关系、施工管理关系的嘉信公司承担，等于是举证责任倒置，缺乏法律依据，是错误的；陈怀林举证不能导致本案达不到工程造价鉴定所需的最低技术条件、资料要求，导致鉴定机构退回鉴定，应由陈怀林承担造成鉴定不能的责任。 一审法院认为，综合查明事实可知，陈怀林提出鉴定申请后提供了相应的鉴定材料并预交了鉴定费。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”由此可见，当事人有提供鉴定材料的义务。综合案情可知，建总公司、嘉信公司、刘成卫均有案涉工程地下室的施工图纸、相关工程联系单、设计变更、签证单等材料，但在一审法院根据鉴定机构信达友邦公司出具的《提请委托人补充证据的函》指定各方补充鉴定材料期间，建总公司、嘉信公司、刘成卫均未提交相关鉴定材料，建总公司、嘉信公司、刘成卫应就其不提供鉴定材料承担相应不利后果。另，一审法院另行委托鉴定之后，根据鉴定机构标鼎公司出具的《关于广西壮族自治区容县人民法院司法评估委托书（2019）桂0921委工第6-1号的函》指定各方提供同意由标鼎公司进行鉴定，并同意标鼎公司按照的相关计价规范等对工程量、单价进行鉴定，同意标鼎公司对建总公司、嘉信公司、刘成卫对结算单有异议部分进行鉴定等书面意见，嘉信公司提交《不同意陈怀林案鉴定的意见书》，造成本次鉴定终结。综上，一审法院依法认定造成鉴定不能的责任在于建总公司、嘉信公司、刘成卫。 针对争议焦点三，陈怀林认为导致鉴定不能原因在于建总公司、嘉信公司、刘成卫，应参照其提供证据《家和城合同符件一：施工清单1#、2#楼》、《家和城1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程结算单》，工程造价为184424元，已付款0元，尚欠184424元。嘉信公司将家和城项目发包给建总公司，建总公司将项目违法转包给刘成卫，刘成卫再次将案涉工程违法分包给陈怀林，建总公司、嘉信公司、刘成卫应依法向陈怀林承担支付义务。嘉信公司抗辩陈怀林的举证不足以证实其与刘成卫之间是何种合同关系，以何种方式承包，价格条件是什么，其已支付、代支付12873000元给刘成卫，属于超额支付，不应承担连带责任。一审法院认为，虽然陈怀林与刘成卫没有签订书面合同，但是陈怀林提供的施工清单、结算单，证人洪某、覃某、苏某的证人证言等证据材料已形成完整的证据链，一审法院依法认定陈怀林与刘成卫成立事实的防水工程施工合同关系。虽然陈怀林与刘成卫没有签订书面的防水工程施工合同，无法确定工程量和工程单价，且事实合同因基于陈怀林和刘成卫无建筑施工企业资质而为无效合同，但是案涉工程已经验收合格且投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院认为，因鉴定不能责任在于建总公司、嘉信公司、刘成卫，建总公司、嘉信公司、刘成卫应承担相应不利后果，陈怀林实际施工的工程量及工程价款无法确认的情况下，依法可以参照陈怀林提供的（2017）桂0921民初358号已生效民事判决书查明的工程单价、《家和城合同符件一：施工清单1#、2#楼》、《家和城1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程结算单》进行支付工程款，虽然《家和城合同符件一：施工清单1#、2#楼》、《家和城1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程结算单》只有洪某签字确认，但是洪某是刘成卫聘请的总工程师且事后建总公司也聘请其为家和城小区项目的技术负责人，洪某清楚案涉工程情况，依法可参照以上结算单进行确认。故，一审法院依法确认，涉案防水工程造价为184424元，刘成卫已付款0元，尚欠184424元。另，虽然刘成卫于2015年2月已经退出，但陈怀林与刘成卫成立事实建设工程施工合同关系，是由刘成卫违法分包给陈怀林，之后亦未解除合同，根据合同相对性原则，刘成卫应就尚欠工程款184424元承担支付责任。刘成卫不到庭抗辩应承担相应不利后果。故，陈怀林主张刘成卫支付工程款184424元，一审法院依法予以支持。关于陈怀林主张的利息，因陈怀林、建总公司、嘉信公司、刘成卫之间未最终进行结算，故，陈怀林主张自2015年10月8日起计付利息，一审法院依法支持自起诉之日，即2019年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 关于建总公司应否就上述债务承担连带责任的问题。建总公司抗辩其非合同相对人，其与刘成卫之间也不存在借用资质、转包、违法分包中的任何一种，不是本案适格被告，不应承担连带责任。一审法院认为，虽然建总公司是事后与嘉信公司补签订《建筑工程施工合同》，但其作为总承包人，该合同范围亦包括了刘成卫实际施工部分，应视为建总公司总承包案涉工程后，违法转包给了刘成卫，与刘成卫结算工程款，刘成卫又将部分工程违法分包给陈怀林，案涉工程已经验收合格并交付实际使用。根据《建设工程施工合同解释》第二条、第二十六条规定，建总公司系本案适格被告，应就其违法转包承担相应法律后果。建总公司未到庭抗辩应承担相应不利后果。故，陈怀林主张建总公司就以上尚欠工程款承担连带清偿责任，于法有据，一审法院应予支持。 关于嘉信公司应否承担责任方面。根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定，嘉信公司作为案涉工程的发包人，应就其欠付建总公司工程价款范围内对实际施工人承担责任，嘉信公司自认尚未与建总公司进行结算，而建总公司将工程转包给刘成卫，从嘉信公司提供的证据显示刘成卫实际施工期间已完成的案涉工程总造价合计8530962.63元，嘉信公司支付给刘成卫工程款合计8125000元，尚欠405962.63元未支付。故，陈怀林主张嘉信公司承担连带清偿责任，一审法院依法支持嘉信公司应就建总公司应连带支付陈怀林的工程款中在其欠付建总公司范围内承担连带责任。建总公司、刘成卫经该院合法传票传唤无正当理由不到庭，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、刘成卫应于本判决生效之日起十日内向陈怀林支付工程款184424和利息（计算办法：以184424元为基数，从2019年3月7日起至2019年8月19日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计付；从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、建总公司对本判决第一项确认的债务承担连带清偿责任。三、嘉信公司对本判决第一项确认的债务在其欠付建总公司工程款范围内承担清偿责任。本案收取受理费4520元，由刘成卫、建总公司、嘉信公司负担；公告费1050元，由刘成卫负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人嘉信公司提交证据如下：证据1嘉信公司与刘成卫的结算协议书及附件，证明嘉信公司应付刘成卫的工程款已经结清，没有欠付工程款。如有其它未付工程款，也已经抵消。证据2嘉信公司与刘成卫双方一致确认的《竣工结算总价》，证明嘉信公司已与刘成卫进行工程款结算，工程款已经付清。证据3签字照片，证明嘉信公司与刘成卫2019年11月24日签署的各项结算材料是真实的。证据4刘成卫2020年3月5日出具的情况说明，证明刘成卫的施工期间为2015年2月9日前，此后的工程量与其无关，应给付其的工程款已经结清。刘成卫是直接与嘉信公司发生工程承包合同关系，与建总公司之间不存在转包、违法分包合同关系。2019年11月24日签署的结算材料是真实的。证据5签字照片，证明刘成卫2020年3月5日签署的情况说明是其真实意思表示。证据6嘉信公司缴付建安劳保费的收据，证明嘉信公司在报建时缴纳的建安劳保费，与刘成卫结算价不含建安劳保费有合理依据。证据7嘉信公司2015年7月21日支付200万元工程款给刘成卫的财务凭证（其中100万元代转给刘勉东）、转账流水，证明嘉信公司于2015年7月21日支付200万元工程款给刘成卫，其中的100万元由刘成卫委托直接支付给其债权人刘勉东，该款在一审时漏列入已支付工程款，加上该100万元后，嘉信公司已向刘成卫支付的工程款应为912.5万元，已经超付。证据8嘉信公司于2016年2月提取农民工工资保障金代刘成卫支付劳务班组工程款的支付凭证，证明除已计列的912.5万元外，嘉信公司在2016年2月4日还为刘成卫代支了工程款34.3956万元给其劳务班组，加上该项支出后，向刘成卫拨付的工程款总额已经达到946.8956万元，已经超付。 被上诉人陈怀林向本院提交证据：中国执行信息公开网查询单，证明刘成卫已经连续三次被列入失信被执行人名单，其已经完全丧失了偿债能力，嘉信公司二审提供的结算协议书、情况说明中，刘成卫在该等文件中自认了全部的责任，实际上对作为失信被执行人的刘成卫而言不会加重其任何法律责任，法律也无法有效的惩戒他。 陈怀林对嘉信公司提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性不予认可，理由如下：（1）该份协议书就是为了应付本起诉讼才专门后补的文件，案涉工程发生时间为2015年，该份协议书签署时间为2019年11月24日，无法真实反映案涉工程的实际结算情况；（2）该份协议书、附件基本逻辑完全是混乱，漏洞百出，首先，协议书确认嘉信公司应向刘成卫支付的工程款为8,064,485.36元，依据的是广西建坤工程咨询有限公司在2015年3月25日出具的《竣工计算总价》，也就是说嘉信公司在2015年3月25日就已经知道其应付刘成卫工程款为8,064,485.36元，而根据附件1，截至2015年7月29日，嘉信公司已向刘成卫支付8,650,000元，已经超额支付，但是根据附件2，2015年9月至2017年3月期间，嘉信公司在明知自己已经超付的情况下依然为刘成卫代为偿还了3,748,000元，这种做法不符合基本逻辑；其次，根据附件1、附件2，截至2017年3月13日，嘉信公司已经累计向刘成卫支付12,398,000元，已经远远超出应付刘成卫的8,064,485.36元，此种情况下嘉信公司依然同意代刘成卫向陆家宁支付475,000元，这种做法是完全不能用常理理解的；（3）陆家宁起诉嘉信公司、刘成卫时，嘉信公司亦辩称向刘成卫已经超付工程款，与本案说法如出一辙；（4）刘成卫作为本案最为关键的当事人，对于查明案件真相最为重要，对一审法院、二审法院依法传唤置若罔闻，不配合法院的诉讼程序，拒绝参加庭审，但是奇怪的是，却愿意为嘉信公司出具一系列书面材料，将所有责任背负在自己身上，其中的原因在后面我方的举证中会说明。刘成卫恶意缺席庭审，出具的书面材料不应当被采信。对证据2的真实性、合法性不认可，刘成卫系本案重要的当事人，本应该依法到庭接受法庭调查和辩论，但是其在知道庭审一事的情况下恶意缺席庭审，其出具的书面文件依法不应当被采信，司法实务中对于此种恶意逃避庭审的情况应该进行明确的否定性评价，否则会致使更多的诉讼参与人借口缺席庭审，既有损司法权威也容易浪费司法资源。对证据3不认可真实性、合法性，没有原件，不具备任何证明功能。证据4的真实性与合法性请合议庭依法认定，理由如下：该份情况说明中，刘成卫自认在2014年7月与开发商嘉信公司达成施工协议，如果属实，依据当时有效的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条的规定，嘉信公司将工程发包给自然人刘成卫，该行为系典型的违法发包行为，依照该管理办法第十三条、《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，嘉信公司作为发包人应当被处以50万元以上100万元以下罚款及其他行政管理措施，请嘉信公司进一步明确是否认可该份《情况说明》中的事实，最后由合议庭对真实性与合法性进行综合认定。证据5证据目录中有，证据文件中不存在。证据6不认可真实性、合法性，根据嘉信公司一审提交的《竣工计算总价》，建安劳保费为466,477.27元，二审提交的票据金额为320,000元，金额都无法对应。对证据7付款审批单不认可真实性、合法性，客户交易流水属于重复提交证据，一审已经提交，质证意见同一审质证意见。证据8不认可真实性、合法性、关联性，该项证据与本案无关，无法证明是嘉信公司代刘成卫支付的费用，不具备任何证明功能。 建总公司对嘉信公司提交证据的质证意见为：对证据1-8的真实性、合法性和关联性均无异议。 建总公司、嘉信公司对陈怀林提交证据的质证意见为：证据的真实性和合法性由法院认定，但是与本案无关。 本院认为，嘉信公司提交的8组证据欲证明嘉信公司已经与刘成卫就涉案工程进行结算并已经超额支付工程款的事实，但其提供的证据不足以证明该事实，理由如下：一、刘成卫作为本案的当事人，在一、二审期间经法院合法传唤，均拒不到庭参加诉讼，亦不提交答辩意见申明自己的主张，却以类似证人证言的形式为嘉信公司提供相关资料，并委托嘉信公司的代理人代为向法院提交，又不出庭接受其他当事人的质询，行为有悖常理；二、按照嘉信公司提供的结算协议，该结算协议形成时间为2019年11月24日，在一审判决作出之前，但是在一审审理期间，嘉信公司从未提及已与刘成卫已经进行结算的事实，亦未向法院提供相关结算及付款凭证等材料；三、根据嘉信公司单方委托广西建坤工程咨询有限公司对刘成卫承包期间已完成的工程量的评估结果，确认已完成的案涉工程总造价合计8530962.63元，该报告未经刘成卫签名确认，嘉信公司提供的结算协议中工程造价与其单方委托的评估结果不符，但是嘉信公司所提供的结算协议中，刘成卫却签名确认了比原嘉信公司单方委托评估造价更低的8064485.36元工程款，并确认了嘉信公司已经支付远超工程款的912.5万元款项，于理不合；四、广西建坤工程咨询有限公司在2015年3月25日即向嘉信公司出具了评估结果，但是按照嘉信公司提供的证据，其之后却仍向刘成卫支付了远超评估结果的工程款，同样有违日常生活逻辑。综合以上，在没有其他证据佐证的情况下，本院认为嘉信公司提供的8组证据不能证明其主张的待证事实，依法不予采信。陈怀林提交的查询单与本案没有关联性，本院亦不予采信，不作为认定案件事实的依据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，刘成卫承包了容县家和城小区项目1#、2#楼地下室底板、顶板、挡墙防水工程分包给陈怀林，陈怀林进场依约完成了施工，所完成工程量的工程款为184424元，前述事实陈怀林提供了一系列证据予以证明，证据之间形成证据链，相互印证，足以认定。刘成卫应当向陈怀林支付欠付的工程款并支付利息，一审对此判决正确，本院予以维持。 关于陈怀林的起诉是否超过诉讼时效的问题。虽然陈怀林所提供的结算资料形成于2015年10月8日，但是该结算资料并未经刘成卫签名确认，不能视为最终结算，陈怀林可以随时与刘成卫进行结算并要求支付工程款，因本案两上诉人对工程量提出异议，陈怀林还在一审审理期间提起了工程造价鉴定申请，在鉴定无法进行，刘成卫又未对工程量提出异议的情况下，一审法院才综合其他材料对涉案的工程量和工程款进行了认定。故陈怀林的起诉未过诉讼时效期间。嘉信公司的该主张不能成立。 关于无法进行工程造价鉴定的责任问题。陈怀林提供了相应的证据，以证实其完成的工程量和工程款，由于嘉信公司对工程量和工程款提出了异议，陈怀林向一审法院提出了司法鉴定申请，并预交了鉴定费用、提供了其收执的相关鉴定材料，但由于选定的鉴定机构要求补充鉴定资料，作为工程的发包人，嘉信公司应当收执有鉴定机构要求补充提供的施工图纸、相关工程联系单、设计变更、签证单等材料，但未按要求提供；在选定的鉴定机构无法进行司法鉴定的情况下，备选鉴定机构提出在附条件情况下可以进行鉴定，陈怀林同意，但嘉信公司出具了《不同意陈怀林案鉴定的意见书》，导致鉴定最终无法进行，造成鉴定不能的责任在嘉信公司而非陈怀林。 关于建总公司及嘉信公司的责任承担问题。虽然建总公司是事后与嘉信公司补签订《建筑工程施工合同》，但其作为总承包人，该合同范围亦包括了刘成卫实际施工部分，应视为建总公司总承包案涉工程后，违法转包给了刘成卫，应就其违法转包承担相应法律后果。故，建总公司就刘成卫欠付陈怀林的工程款承担连带清偿责任，于法有据。嘉信公司作为案涉工程的发包方，至今未与建总公司进行结算，亦无法证明其已与刘成卫进行结算并付清工程款的事实，一审法院判决嘉信公司在其欠付建总公司工程价款范围内承担清偿责任，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4520元（上诉人广西容县嘉信投资有限公司、广西容县建筑工程总公司已分别预交4520元），由上诉人广西容县嘉信投资有限公司、广西容县建筑工程总公司各负担2260元。 本判决为终审判决。 审判长  邹丽娟 审判员  李雪英 审判员  陈明学 二〇二〇年五月十五日 书记员  陈玉华