山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终2446号 上诉人（原审被告）：青岛盖特鑫安全技术有限公司，住所地山东省青岛市李沧区九水东路588号B8号楼362室。 法定代表人：马海龙，总经理。 上诉人（原审第三人）：马海龙，男，1975年8月15日出生，汉族，住山东省青岛市市北区郑州路53号癸，现住山东省青岛市李沧区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：孙旭璘，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋志刚，男，1972年7月17日出生，汉族，住山东省青岛市市北区。 委托诉讼代理人：王培启，山东美誉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜美颜，山东美誉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：轩庆举，男，1989年9月3日出生，汉族，住山东省嘉祥县老僧堂镇轩楼村188号，现住山东省青岛市李沧区。 上诉人青岛盖特鑫安全技术有限公司（以下简称盖特鑫公司）、上诉人马海龙因与被上诉人蒋志刚、被上诉人轩庆举股东资格确认纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2019）鲁0213民初4832号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马海龙及其与上诉人盖特鑫公司的共同委托诉讼代理人孙旭璘，被上诉人蒋志刚的委托诉讼代理人王培启、姜美颜，被上诉人轩庆举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盖特鑫公司、马海龙提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回蒋志刚的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由蒋志刚承担。事实和理由：一、本案一审滥用自由裁量权。在上诉人与被上诉人未签订任何书面协议的情况下，对微信内容断章取义，对是否存在股权代持以及股权代持方与被代持方的权利义务的事实认定不清。（一）股权代持的产生并非是根据法律的规定，而是基于双方的合意。公司法司法解释（三）第二十四条规定了股权代持行为但并不代表当然有效，应依据合同法第五十二条来确定效力。首先，只有实际出资人与名义出资人之间订立了委托持股合同，双方之间的股权代持关系才能形成。在缺少必要的书面协议的情况下，无法确认双方的权利义务，一审判决径行确认被上诉人蒋志刚的股东资格，系对上诉人利益的损害。（二）被上诉人蒋志刚从未出资，并非实际出资人。出资是公司股东最重要的义务，也是认定股东资格的实质性要件。公司法司法解释（三）第二十二条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（1）已经依法向公司出资或者认缴出资；（2）已经受让或者以其他形式继受公司股权。根据上述法律规定，证明隐名股东履行出资义务的首要证据应该是隐名股东向显名股东提供出资款的记录，如银行转账汇款凭证、现金交付收据等。隐名股东还须提供前述款项支付和划转系因其对被投资公司的投资的相关证据，如隐名股东与有关方草签的协议、备忘录、各方往来邮件、聊天记录、被投资公司的有关记录等投资痕迹文件。蒋志刚和轩庆举自认其未出过资，在双方未签订书面代持协议，也不存在认缴出资的情形下，一审法院仅凭微信聊天记录中提及了相关问题便认定股权代持真实有效，认定蒋志刚存在股东资格，法律适用错误。（三）一审法院对被上诉人蒋志刚参与公司经营管理的事实认定错误。股东参与公司经营管理的基本方式是出席或委托代理人出席股东大会，并依公司章程规定行使表决权、指派董事、获取分红等事实。一审中被上诉人蒋志刚从未在公司的股东会及公司章程中出现，从未行使任何表决权。盖特鑫公司在一审庭审中提交了蒋志刚社保缴纳明细，证明双方存在劳动合同关系。报销情况说明单并不能证明股权代持相关事实。被上诉人蒋志刚的部分管理权系基于劳动合同关系而产生，因其在公司担任业务经理，并非基于股东身份而产生。一审法院仅凭公司内部管理文件便认定其参与公司经营管理，系对事实的认定错误。二、一审法院混淆了股权代持与“虚拟股权”、“干股”的概念，事实认定不清，法律适用错误。所谓虚拟股权，通俗意义上是指公司授予被激励的高管或骨干（下称“被激励对象”）一定权益，被激励对象据此有权取得公司可分配利润总额的一部分收益。所谓干股，是指股份持有人未实际出资，却取得了公司的股权（股份），同样登记于登记机关，名义上与其他股东的正常股权并无二致。虚拟股权不同于干股。虚拟股权的权利人虽然享有公司税后利润的分配权，但并未被登记于股东名册，也未登记于注册机关，不享有对公司管理事项的表决权。正常情形下，公司股东对公司享有两项重要权利：一为包含表决权和监督权在内的管理权；另一重要权利为税后利润分配请求权。在虚拟股权激励中，股东在保留表决权的基础上，向被激励对象所让渡的只是股东一定比例的税后利润分配请求权。虚拟股权的权源是股东让渡众多创造出来的一部分利益，被激励对象所取得的虚拟股权来源于股东空间，而非公司。虚拟股权迅速腾空授予的性质及其效力。虚拟股权授予，即股东将其对公司的部分利润分配请求权，转让给被激励对象，或者股东承诺将其未来实现的部分已分配利润，转让给被激励对象的行为。具体到本案中，一审中上诉人已经明确与蒋志刚、轩庆举在微信群中谈论的股权问题系对分红权的谈论，即对蒋志刚作为业务经理所享有的虚拟股权利润分配比例的问题的探讨，通过聊天内容来看，并未形成最终统一的意见。后期上诉人发现蒋志刚挪用侵占公司资金损害公司利益，在其离职后便不再享有虚拟股权的激励资格。另，轩庆举是蒋志刚青岛卓泰安全技术有限公司的员工，二人存在利益关系，轩庆举陈述与事实不符。综上所述，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 蒋志刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 轩庆举辩称，一审判决正确，要求维持原判。 蒋志刚向一审法院起诉请求：1.判令马海龙持有的盖特鑫公司51%的股权归蒋志刚所有；2.判令盖特鑫公司就上述诉讼请求内容至工商部门办理相应的股东名称及股权变更登记手续，马海龙、轩庆举应当予以配合；3.全部诉讼费用等法律费用由对方依法承担。 一审法院认定的事实：对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.蒋志刚提交蒋志刚与马海龙、轩庆举微信群聊天记录一份，拟证明马海龙代蒋志刚持有盖特鑫公司51%的股权的事实。盖特鑫公司及马海龙质证意见：对该证据真实性不予认可，因该聊天内容及群聊成员并非盖特鑫公司，三人的聊天内容无法确定具体公司。蒋志刚与马海龙均有其他公司经营，无法证明其谈论的财务及股权问题与盖特鑫公司公司相关。且根据蒋志刚所述“在财务分割方面，我的初步想法……”该段核心内容为财务分割问题，该比例应为蒋志刚提出的财务分割方案，而非股权分割方案，至于其所说的“你帮我代持的部分”无法确定其中的“你”是指轩庆举还是马海龙，也无法确认其要表达的具体意思。轩庆举对上述证据无异议。庭审中，马海龙、轩庆举均认可群聊成员是其本人微信，故一审法院对该证据的真实性予以确认。2.蒋志刚提交报销情况说明单两份，拟证明蒋志刚作为大股东一直参与盖特鑫公司公司的经营管理，马海龙对此事均认可。盖特鑫公司质证对评审费的真实性不予认可，因该证据的申请人存在涂改，对证明事项不予认可。蒋志刚起初是以兼职的身份在盖特鑫公司公司任职，公司部分经营管理权交给其管理，该证据蒋志刚签字的位置为上级领导复核，而并非总经理核准，当时蒋志刚是兼任销售业务，且该报销单无法证明其实际控制公司，这只是公司的一般管理材料。对培训费单的签字部分无异议，对证明内容不认可，意见同上。马海龙质证认为两份说明单上面签名是其本人所签，不知为何有涂改。轩庆举质证对证据真实性无异议，签字报销都是找蒋志刚报销，具体职务问题不清楚。鉴于马海龙对上述证据签名无异议，一审法院对证据真实性予以确认。3.盖特鑫公司提交马海龙与轩庆举微信聊天记录1份，拟证明盖特鑫公司公司股东为马海龙和轩庆举，并无马海龙代持蒋志刚51%股权的事实。蒋志刚和轩庆举质证意见：该聊天记录是马海龙与轩庆举的聊天记录，但聊天记录不完整，聊天记录前部分是蒋志刚要追究股份的事情。一审法院对上述证据真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 1.盖特鑫公司的工商登记显示：该公司成立于2017年4月14日，注册资本为500万，股东为马海龙和轩庆举，其中马海龙认缴出资400万元，占80%股权，轩庆举认缴出资100万元，占20%股权。2019年1月2日，公司法定代表人由轩庆举变更为马海龙。 2.公司成立至今，轩庆举未实际出资，蒋志刚也未出资，马海龙举证其曾于2017年4月19日向轩庆举转账1万元；于2017年4月18日向张某转账过3090元；于2017年7月19日向盖特鑫公司会计宋亚伟转账过5000元，上述转账是对公司的出资。蒋志刚和轩庆举认为这不是出资凭证，只是马海龙和个人之间的账目往来。 3.盖特鑫公司曾在2018年2月至2018年10月期间为蒋志刚缴纳社保，曾于2018年6月14日、8月14日、10月12日向蒋志刚发放过工资。 4.2017年12月13日，马海龙曾向盖特鑫公司申请报销培训费和评审费，蒋志刚在上级领导复核处签字。 5.2018年3月30日，蒋志刚、马海龙和轩庆举的微信群聊天记录部分内容为，蒋志刚：“在财务分割方面，我的初步想法就是照咱三人当初成立公司时候的约定，轩庆举20%，马海龙29%，蒋志刚51%（你帮我代持的部分）来进行分配，但是有个前提条件，由财务核算出相关成本和利润后再按比例分配”；“你们的意见如何？请表态”。马海龙：“同意”；“还有车辆，家具的折旧问题也得考。”；“再问问律师股权怎么处理”……蒋志刚：“你要把你的股权转让出来”。马海龙：“转让可以，不可能自动解除”；“如果你俩转让的话，我也有经营的权利”。 6.轩庆举和马海龙的微信聊天记录部分为，马海龙：“盖特鑫公司我是80%股东，我自己的钱我都不能取出”；“蒋只是职业经理，我早就不承认了”。马海龙：“我不需要你帮忙。公司是咱俩的公司。一切损失都是咱俩的”。轩庆举：“嗯，我明白”。马海龙：“这个很简单，他就是职务侵占，霸占咱俩的公司”。轩庆举：“你觉着让他再吐出来的可能性有多大？我怎么觉着没有”。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是蒋志刚与马海龙之间是否具有股权代持关系。股权代持关系，是指公司的实际出资人与名义出资人约定由实际出资人出资并享有投资收益，以名义出资人为名义股东，代表实际出资人行使股东权利，双方就隐名持股达成的合意。股权代持协议是无名合同的一种，不以书面形式为必要，口头形式亦不为法律所禁止，只要有证据表明双方存在股权代持合意，即可认定存在股权代持关系。本案蒋志刚与马海龙之间没有书面的股权代持协议，关键看双方是否存在股权代持合意。首先，从蒋志刚、马海龙和轩庆举的微信群聊天记录可以看出，马海龙对蒋志刚提出的按照“轩庆举20%，马海龙29%，蒋志刚51%（你帮我代持的部分）来进行财务分配”回复“同意”。且对蒋志刚陈述的“蒋志刚51%（你帮我代持的部分）”未提出任何异议。其次，在聊天谈论股权问题时，马海龙陈述“如果你俩转让的话，我也有经营的权利”，可以看出，马海龙是认可蒋志刚在公司是有股权的。再次，蒋志刚提交的报销情况说明单可以看出在马海龙申请报销时，蒋志刚是作为其上级领导在报销单中签字，且马海龙庭审亦陈述，蒋志刚在公司有部分经营管理权，因蒋志刚有业务资源所以愿意给蒋志刚51%的分红，可见蒋志刚不仅实际参与了盖特鑫公司公司的经营管理，还享有公司的分红，行使了股东的权利。最后，作为盖特鑫公司公司登记的两个股东之一轩庆举亦陈述成立公司时三人约定蒋志刚占有51%的股权。综合以上几点，可以得出蒋志刚与马海龙存在股权代持的合意，马海龙持有的盖特鑫公司公司80%股权中的51%股权实际归蒋志刚所有。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。本案盖特鑫公司公司的登记股东为马海龙和轩庆举，轩庆举在诉讼中已明确表示同意，故蒋志刚请求办理相应的股东名称和股权变更登记手续，于法有据，一审法院予以支持。马海龙、轩庆举作为股东应当予以配合。 依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认青岛盖特鑫安全技术有限公司51%的股权（马海龙名下）归蒋志刚所有。二、青岛盖特鑫安全技术有限公司于本判决生效之日起三十日内至工商行政管理部门办理上述第一项确认股权的股权变更登记手续。马海龙、轩庆举协助办理相关手续。案件受理费100元（蒋志刚已预交），由青岛盖特鑫安全技术有限公司、马海龙负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、盖特鑫公司、马海龙提交如下证据： 证据一、2018年11月份微信聊天记录共5页，证明：盖特鑫公司股东马海龙与轩庆举对于蒋志刚侵占公司资产损害公司利益进行商讨，蒋志刚共侵占公司200余万元，其中一笔资金进入公司前，轩庆举履行其股东责任以及公司总经理责任告知马海龙，因此马海龙对该笔资金进行了法院查封。根据该证据可以看出公司的日常经营管理由两股东共同商榷。上述聊天记录是摘取的。 蒋志刚质证称，不属于新证据，一审中已经当庭出示过，该微信聊天记录不连续，截取的是2018年11月2日至2018年11月28日的部分聊天记录，其他的聊天记录体现出了股权代持的问题。另外，上述聊天无法体现上诉人主张的侵占及司法查封问题，该司法查封是马海龙在李沧法院起诉盖特鑫公司，因盖特鑫公司后来的法定代表人更换为马海龙，法官告知马海龙不能自己告自己，马海龙撤诉了。轩庆举质证称，对真实性没有异议，是轩庆举与马海龙之间的聊天记录，但这不是公司的业务往来，只是别人介绍业务，轩庆举帮忙转接。 证据二、代理记账协议复印件，证明：盖特鑫公司由马海龙发起成立，会计张某受马海龙委托申请工商登记，并担任财务管理人员，产生的费用均由马海龙支付。2017年10月张某将财务交接给财务人员宋亚伟，公司的实际控制人与实际投资人均为马海龙。 蒋志刚质证称，该证据系复印件，对真实性不认可。退一步讲，该证据没有体现任何与盖特鑫有关的字样，只是马海龙和张某个人签订的业务约定书，与本案没有任何关联关系，更不属于新证据。轩庆举质证称，同蒋志刚的质证意见。 证据三、申请证人张某出庭作证，拟证明：盖特鑫公司的实际投资及日常管理由马海龙负责。证人张某出庭作证称，其现在自己成立代理记账公司，之前给马海龙担任兼职会计，2017年4月初联系的，盖特鑫公司的工商注册登记是证人去办理的，公司注册时有两个股东，是马海龙和轩庆举，没有听说过蒋志刚，之后证人一直给盖特鑫公司担任会计至2017年9月份，代理业务的费用是马海龙支付的，大概是3020元，有一部分记在了公司的账目上，有一部分因为没有发票所以没有记账，主要是和马海龙对接业务，财务软件由证人安某，发票由证人代领，与轩庆举交接，后马海龙说公司聘任了一个专门的会计，大概于2017年10月进行的交接。作为兼职会计进行代理记账，只是接触公司的票据，公司签字报销由谁管理与证人无关，都是跟马海龙沟通，记账中的所有票据以及工商注册登记手续中均没有证人的名字。 蒋志刚质证称，证人证言不应采信，证人称轩庆举交接，与上诉人主张的交接给了宋亚伟相互矛盾。轩庆举质证称，同蒋志刚的意见。 本院认定如下：对证据一，两上诉人自认并非全部微信记录，而是进行了摘取，本院对此不予采信；对证据二、证据三，即便存在代理记账，证人出庭作证称其仅接触公司票据用于记账，对于公司签字报销由谁管理并不清楚，无法证明上诉人的待证事项，本院对此不予采信。 对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和无异议的证据，本院认定事实如下： 盖特鑫公司工商备案的章程载明：股东马海龙出资400万元，出资时间2045年12月31日；轩庆举出资100万元，出资时间2045年12月31日。二审庭审中，马海龙自认其没有向盖特鑫公司实际出资，公司至今没有实际分红过。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:蒋志刚与马海龙之间是否存在股权代持关系。 首先，马海龙主张蒋志刚应提交其向马海龙提供出资款的记录等实际出资的证据，对此本院认为，在本案中，盖特鑫公司章程约定马海龙与轩庆举的出资期限均为2045年12月31日，二审庭审中马海龙亦自认其并没有向盖特鑫公司实际出资过，因此，在公司章程约定的出资期限尚未届满，且是否实际出资并非认定是否存在股权代持关系的唯一要件的情况下，应结合其他事实综合作出认定。其次，股权代持协议并不以书面形式为必要，蒋志刚在一审期间提交的其与马海龙、轩庆举之间的微信群聊天记录中明确载明了“在财务分割方面，我的初步想法就是照咱三人当初成立公司时候的约定，轩庆举20%、马海龙29%、蒋志刚51%（你帮我代持的部分）来进行分配，但是有个前提条件，由财务核算出相关成本和利润后再按比例分配”，根据盖特鑫公司目前登记的马海龙与轩庆举的股权比例分别为80%、20%来看，该51%股权部分所对应的主体只能是马海龙，马海龙亦并未提交证据证明存在其他公司的股权比例与聊天记录相符的情况，因此该股权系对应的盖特鑫公司的股权。马海龙对上述聊天记录的内容明确表示同意，对代持并未提出任何异议；从聊天记录所涉及的“股权转让”内容亦可以看出马海龙认可蒋志刚在公司有“股权”，因此，双方对于股权代持虽无书面协议，但结合盖特鑫公司目前工商登记的股权比例以及上述微信聊天记录，可以证明蒋志刚与马海龙之间就盖特鑫公司该51%股权代持存在合意。再次，上诉人认可公司至今并未实际分红过，而蒋志刚的微信聊天记录涉及到三方对分红比例的约定，马海龙在一审庭审中亦陈述因蒋志刚有业务资源所以愿意给蒋志刚51%的分红，行使了股东的权利，且实际参与了盖特鑫公司的经营管理，轩庆举对此亦自始明知且明确表示同意，因此，一审判决认定马海龙持有的盖特鑫公司80%股权中的51%股权实际归蒋志刚所有并无不当，本院对此依法予以确认。 综上，两上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人马海龙预缴的二审案件受理费100元，由上诉人马海龙负担；上诉人青岛盖特鑫安全技术有限公司预缴的二审案件受理费100元，由上诉人青岛盖特鑫安全技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年五月九日 法官助理 张宁 书记员隋欣孜