河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终712号上诉人（原审原告）：胡良银，男，汉族，1972年7月22日出生，住河南省新县。委托诉讼代理人：廖荣华，河南高普律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：洛阳园博建设工程有限公司。公司住所河南省洛阳市宜阳县城关镇红旗东路。法定代表人：王学伟，系公司董事长。委托诉讼代理人：孙华杰，系公司员工。特别授权。委托诉讼代理人：包伟铭，河南益唐律师事务所律师。特别授权。原审被告：新县田铺乡人民政府。法定代表人：汪卫东，系该乡乡长。委托诉讼代理人：余新光，河南义仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人胡良银因与上诉人洛阳园博建设工程有限公司和原审被告新县田铺乡人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2018）豫1523民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胡良银上诉请求：1、撤销河南省新县人民法院（2018）豫1523民初2624号民事判决，依法改判洛阳园博建设工程有限公司赔偿钢管租赁损失83373.02元，管理人员工资损失84000元，模板损失10000元；2、改判一审鉴定费由洛阳园博建设工程有限公司全部承担；3、一、二审诉讼费由洛阳园博建设工程有限公司承担。事实与理由：按照合同约定的工期是6个月零15天，实际进场施工28个月，由此给其造成钢管租赁费扩大损失83373.02元和多支付人员工资损失84000元。还有部分模板无法拆除取出造成10000元模板损失未判和判令其承担涉案工程量司法鉴定一半费用10000元不当。洛阳园博建设工程有限公司答辩称：一是胡良银在实施涉案工程施工过程中，也另与新县田铺乡人民政府签订有部分施工合同，胡良银未提供证据证明钢管、模板损失是由洛阳公司造成，且其提供的钢管、模板租赁价格系其单方提供，其公司不认可；二是胡良银作为实际施工承包人，其聘用管理人员的工资应由其自身承担；三是胡良银在此案第一次诉讼中，涉案工程实际施工面积已经三方多次测量明确，由于胡良银不认可三方测量面积，继而撤回起诉，进行司法鉴定，经司法鉴定的施工面积与三方测量的面积相差不大，由此造成的鉴定费用应由胡良银个人负担。上诉人洛阳园博建设工程有限公司上诉请求：1、撤销河南省新县人民法院（2018）豫1523民初2624号民事判决，依法改判驳回胡良银的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费等由胡良银承担。事实与理由：一是胡良银新增的施工面积与其公司无关联，该施工面积既不在原施工图纸范围内，也不在双方签订的工程范围内，对于该部分工程款不应由其公司承担；二是消防池涵盖在施工图纸范围内，胡良银私自涂改增加该部分施工内容，原判单独计价该部分工程款错误；三是一审未对施工过程中建设方要求变更减少的施工工程量对应的工程款扣除错误；四是原判计算切砖数量有误，价格和人员工资过高。胡良银答辩称：原判是按照鉴定施工面积和价款判决的，消防池工程面积和价款并未重复计算，变更减少部分的工程款已扣除，砌砖数量和价格经过洛阳园博建设工程有限公司管理人员签字认可，零工工资并未超过法定标准。洛阳园博建设工程有限公司的上诉理由均不成立。胡良银向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告剩余工程款700380.14元及利息（自2014年12月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、判令被告赔偿原告因停工造成的损失177373元。事实与理由：2014年，被告田铺乡人民政府将***将军纪念馆建设工程发包给被告洛阳园博建设工程有限公司承建。2014年6月15日，被告洛阳园博建设工程有限公司与原告签订《主体施工合同》，约定该公司以包工的形式将***将军纪念馆主体工程分包给原告施工，原告负责从打垫层开始到主体结构和内外粉刷全部结束，双方在合同中对工程价款、付款方式及工期等事项进行了约定。原告自2014年5月开始施工，至2016年5月工程主体施工完成。在施工过程中，因被告洛阳园博建设工程有限公司不按照约定支付工程款导致工程长期停工。截止到2016年8月，被告洛阳园博建设工程有限公司断断续续共计向原告支付了135万元工程款，但至今不与原告结算，剩余的工程款及因停工给原告造成的经济损失被告均未支付。综上，被告洛阳园博建设工程有限公司应当按照合同约定向原告支付全部工程款并赔偿原告经济损失，被告田铺乡人民政府作为工程发包方，依法应对前述款项承担连带责任，故依法提出上述诉讼请求。一审法院认定事实：被告洛阳园博建设工程有限公司具备工业与民用建筑、装饰工程资质，原告胡良银不具备房屋建筑工程施工资质。2014年被告洛阳园博建设工程有限公司中标***将军纪念馆施工工程，并与被告田铺乡人民政府签订《合同协议书》，由被告田铺乡人民政府将***将军纪念馆施工工程发包给被告洛阳园博建设工程有限公司承建，合同总价款为7499126.78元。2014年6月15日，被告洛阳园博建设工程有限公司（甲方）与原告胡良银（乙方）签订《洛阳园博建设工程有限公司主体施工合同》（以下简称“主体施工合同”），约定将***将军纪念馆工程发包给原告施工，合同约定：一、承包范围：甲方将***纪念馆工程以包工的形式发包给乙方，乙方负责从甲方打垫层开始到主体结构和内外粉刷，全部结束，主体工程施工（含主放线、抄平、找平层、垫板筋保护层、养护……）。四、工程合同价款，按照建筑工程实际面积计算规范结算每平方米470元。原告提交的合同中该条款为：按照建筑工程实际施工面积结算每平方米470元，每层有现浇板的按全面积计算，有梁无现浇板的按水平投影一半计算面积，消防池单独计算，后期增补工程按现场签证单工程量计算人工费。原告陈述该补充条款系被告洛阳园博建设工程有限公司的项目经理策闯中所写，具有合同效力；对此被告洛阳园博建设工程有限公司承认策闯中的身份，但认为补充条款系原告单方所为。因被告洛阳园博建设工程有限公司不提供策闯中的联系方式，本院无法核实。五、付款方式，1、基槽验收合格后付10万元。2、出正负零付20万元。3、二层封顶付20万元。4、三层封顶付20万元。5、内粉刷完后付15万元。6、外粉刷完后30万元。7、余下工程款在2014年12月30日前全部付清。上述合同签订后，原告胡良银组织人员进场开始施工，至2016年年底主体工程基本完工，因其他附属工程、内部装修等未完成，至今未进行竣工验收。诉讼中，原告与被告洛阳园博建设工程有限公司对原告实际施工的工程面积、设计变更后地下室改为回填土增加的工程面积以及消防池的工程造价未能确认一致，原告向本院提交司法鉴定申请，申请本院委托司法鉴定机构对其实际施工的***将军纪念馆工程建筑面积、消防池的工程量即工程造价进行评估鉴定。信阳金锐工程管理咨询有限公司受理本院委托后于2019年9月16日作出信金价鉴［2019］011号工程造价鉴定意见书，经鉴定，***将军纪念馆工程建筑面积为3998.52㎡，并出具了消防池工程量表，原告为此花鉴定费2万元。庭审中，双方对上述鉴定意见书本身不持异议，但因该鉴定意见中未明确说明新增施工面积是否涵盖有原告与被告田铺乡人民政府单独签订的新增工程施工面积以及消防池的工程造价（扣除钢筋和混凝土），双方存在争议，本院再次去函要求信阳金锐工程管理咨询有限公司作出明确说明。2019年11月27日，信阳金锐工程管理咨询有限公司出具回复函（信金价鉴函【2019】011-1号），补充说明如下：1、鉴定报告第3页鉴定结果中“设计变更后新增地下室面积为1089.88㎡”包含原告与被告田铺乡人民政府单独签订的新增工程施工面积，且鉴定结果中5-7轴/F-D轴面积40.39㎡、11-15轴/A-F面积115.2㎡不在原告与被告田铺乡人民政府单独签订的新增工程施工面积之中；2、合同签订时（2014年6月）本工程的消防水池工程造价（扣除钢筋和混凝土）为46041.90元。上述补充说明，双方均未持异议。根据上述鉴定意见，原告与被告洛阳园博建设工程有限公司签订的主体施工合同中，原告的实际施工的工程总面积为：3064.23㎡。另，原告提交“12月份前期工程清单”、“2014.8以前工资表”主张被告洛阳园博建设工程有限公司安排垫层人工费28900元，因上述清单上无原、被告任何一方签名或签章，被告对此不予认可。原告在合同外使用被告洛阳园博建设工程有限公司的材料，折价应扣款项为4585.5元。原告主张因被告原因导致其长期停工，要求被告赔偿其钢管租赁损失、模板损失及管理人员工资共计177373元，对此被告不予认可，原告亦未提供充分证据证实其上述损失客观存在且应由被告方承担。被告洛阳园博建设工程有限公司至今已向原告支付的工程款1350600元，被告田铺乡人民政府已向被告洛阳园博建设工程有限公司支付工程款6770000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告洛阳园博建设工程有限公司作为涉案工程的承包方，在承包涉案工程后与未取得房屋建筑工程施工资质的自然人即原告胡良银签订《主体施工合同书》，将涉案工程分包给原告，违反了法律强制性规定，该合同书应当认定为无效。双方之间的主体施工合同虽然无效，但是涉案工程主体已经完工并交付发包人，发包人已转移占有建设工程，故原告胡良银作为实际施工人请求被告洛阳园博建设工程有限公司参照合同约定支付工程价款，本院予以支持，其要求被告田铺乡人民政府承担连带责任，无法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付停工损失及垫层人工费，未提供充分证据证实，被告亦不予认可，本院不予支持。被告洛阳园博建设工程有限公司要求扣除原告未实际施工的款项，因双方合同约定的是按照原告实际施工的建筑工程面积结算工程款，故该主张本院不予采信。根据现有证据，原告胡良银实际施工的工程总价款为：一、主体工程款1440188.10元（3064.23㎡×470元/㎡）；二、消防池工程款46041.90元；三、后期零工2520元（180元/天×14天）；四、1-3轴变更拆墙5310元、砌砖27100元，以上共计1521160元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第（三）项，第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告洛阳园博建设工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告胡良银工程款165974.5元（1521160元-1350600元-4585.5元）及逾期利息，利息自2018年12月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至全部款项偿清时止；二、驳回原告胡良银其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11874元，由原告胡良银负担9887元，被告洛阳园博建设工程有限公司负担1987元。鉴定费20000元，由原告胡良银与被告洛阳园博建设工程有限公司各负担10000元。二审中，上诉人胡良银与上诉人洛阳园博建设工程有限公司、原审被告新县田铺乡人民政府均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审相一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点：1、双方签订“主体施工合同”中是否包含“消防池”施工；2、原判认定上诉人洛阳园博建设工程有限公司与上诉人胡良银之间的工程款数额是否准确；3、原判认定砌砖数量和价格是否错误，判决零工的工资是否过高；4、上诉人胡良银主张停工损失和未拆除的模板10000元损失的理由是否成立；5、原判双方分担鉴定费用是否合理。经查：其一，2014年6月15日，上诉人洛阳园博建设工程有限公司（甲方）与上诉人胡良银（乙方）签订《洛阳园博建设工程有限公司主体施工合同》，双方对工程施工承包范围、双方责任、质量与验收、工程合同价款、付款方式、工期、安全责任均进行明确约定。工程施工承包范围：胡良银从打垫层开始到主体结构和内外粉刷全部结束。主体工程施工包含：主放线、抄平、找平层、垫板筋保护层、养护、冲洗柱脚、砌主体拉筋埋设、支模、钢筋绑扎、脚手架搭设（包括自备脚手架、模板、小五金、吊篮、搅拌机），本工程由洛阳园博建设工程有限公司提供商品混凝土，如果条件不注备商品混凝土每平方人工增加10元/平方米。工程合同价款和付款方式：按照建筑工程实际施工面积结算；基槽验收合格后付10万元，出正负零付20万元，二层封顶付20万元，三层封顶付20万元，内粉刷完后付15万元，外粉刷完后30万元，余下工程款在2014年12月30日前全部付清。上述“主体施工合同”未对“消防池施工”约定。由于双方约定按照工程实际施工面积结算工程款，对于上诉人洛阳园博建设工程有限公司认为“消防池”包含在双方签订“主体施工合同”内和上诉人胡良银认为“消防池”不包含“主体施工合同”内的争议，与双方之间工程款的结算没有任何影响，原判也是按照鉴定机构鉴定的实际施工工程量和工程款进行判决的。对此，无需再对“消防池施工”是否包含在“主体施工合同”中作出认定，也无需对“主体施工合同”中手写添加的笔迹再鉴定的必要。故上诉人洛阳园博建设工程有限公司上诉称“主体施工合同包含消防池施工和原判未扣除变更减少部分施工项目的工程款错误”的理由不成立，本院不予采纳；其二，关于上诉人洛阳园博建设工程有限公司上诉称“原判砌砖数量和价格错误，判决零工的工资过高”的理由。经查明：上诉人洛阳园博建设工程有限公司与上诉人胡良银在“主体施工合同”中对施工工程量的增减、人工费用的增加均有明确约定，且在施工中也实际发生。对于上诉人胡良银实际产生的砌砖数量和金额、零工出勤人次、天数，均经过了上诉人洛阳园博建设工程有限公司的代表签字确认。原判依据合同约定和上诉人洛阳园博建设工程有限公司代表签字确认的数据计算和判决该项费用适当，且原判认定零工工资150元/天标准还低于河南省城镇非私营单位就业人员相同行业的工资标准。故上诉人洛阳园博建设工程有限公司该上诉理由不成立，本院不予采纳；其三，关于上诉人胡良银上诉称“原判未判令赔偿其停工损失费和未拆除的模板10000元损失费”的理由。经查：双方在合同中明确约定有误工损失，因上诉人胡良银与上诉人洛阳园博建设工程有限公司和原审被告新县田铺乡人民政府之间均签订有主体施工合同，该项损失系由上诉人洛阳园博建设工程有限公司造成还系原审被告新县田铺乡人民政府造成不清；对于未拆除的模板10000元损失费，未提供施工存留在墙体中未拆除的模板照片、双方签字认可未拆除模板数量等证据。原判以上诉人胡良银未提供充足证据证实停工损失和模板损失为由，不支持上诉人胡良银的该项诉讼请求适当。上诉人胡良银在收集充足证据后，可另案诉讼向上诉人洛阳园博建设工程有限公司主张；其四，关于上诉人胡良银上诉称“原判判令双方均担鉴定费用不当”的理由。经查：该费用系双方对工程量发生争议后共同提出并经原审法院同意对外委托专业机构测量、鉴定所发生的费用，原判双方均担该部分费用公平合同。综上，上诉人胡良银和上诉人洛阳园博建设工程有限公司的上诉理由均不成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15921元，由上诉人胡良银负担4047元，上诉人洛阳园博建设工程有限公司负担11874元。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年五月十三日法官助理黄涛书记员刘唱