甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘11民终86号上诉人（原审原告）：郭发旺，男，1962年5月13日生，汉族，农民，住会宁县。委托诉讼代理人：张武雄，甘肃兰裕英久律师事务所律师。上诉人（原审被告）：通渭县寺子川乡人民政府，住所地通渭县寺子川乡东街2号。法定代表人：田斌洲，该乡政府乡长。委托诉讼代理人：孙子智，甘肃秉彝律师事务所律师。上诉人郭发旺与上诉人通渭县寺子川乡人民政府（以下简称寺子川乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，2018年12月4日通渭县人民法院作出（2018）甘1121民初1454号民事判决。宣判后，郭发旺不服向本院提出上诉，本院作出（2019）甘11民终324号民事裁定，撤销原判，发回重审。2019年9月12日通渭县人民法院又作出（2019）甘1121民初1272号民事判决。宣判后，郭发旺、通渭县寺子川乡人民政府均不服向本院提出上诉，本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月2日公开开庭审理了本案，郭发旺及其委托诉讼代理人张武雄，通渭县寺子川乡人民政府的委托诉讼代理人孙子智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭发旺的上诉请求：1.依法撤销原判第二项，改判通渭县寺子川乡人民政府给付违约金221569元；2.一、二审诉讼费用由通渭县寺子川乡人民政府承担。事实和理由：一、原审驳回上诉人基于拖欠工程款而提出的违约金请求，明显适用法律错误，二审应当纠正。1.这是一种对合同当事方“都有违约”行为存在情况下，互相承担责任的抵消裁判，因而应当阐述、认定互相可以抵消的权利义务的性质和数量，而不是马马虎虎概括地予以抵消，计量不精准；2.被上诉人在原一审、二审及本次审理中，都没有提出违约行为的抵消抗辩，显然法院超出被上诉人抗辩理由和主张的范围，代理被上诉人行使抵销权；3.原审认定上诉人违约情形依据不足；二、上诉人和被上诉人约定了总价款10%的违约金，这是基本事实。五项有关联的工程总价款为2215695元，违约金应当是221569元。上诉人选择一种请求额较小的违约金，应当得到支持。通渭县寺子川乡人民政府的上诉请求：1.依法撤销原判，裁定驳回郭发旺的起诉；2.一、二审的诉讼费用由郭发旺负担。事实和理由：一审认定事实错误。1.被上诉人与上诉人不存在合同关系，其不具有适格的原告资格，本案中没有任何证据证实被上诉人就是涉案所有工程的实际施工人；2.本案中“三通一平”工程不是郭发旺实际施工的，该项目的工程款已经付清；3.寺子川乡政府综合办公楼的工程造价计算错误；4.被上诉人的诉讼请求超过诉讼时效期间。郭发旺向一审法院起诉请求：1.由被告支付工程款1115695元；2.由被告承担违约责任，支付资金占用期间的利息786565元及至付清之日的利息（自2007年1月至2018年9月底共11.75年，按照年利率6%计算）；3.诉讼费由被告承担。重审中变更第一项请求为：工程款数额以庭审中核定数额为准,变更第二项请求为：由被告向原告支付违约性质的利息损失786956元（2007年1月1日至全部款项支付完毕，按年利率6%计算）。一审法院认定事实，2005年8月7日，郭发旺以甘肃华厦建业集团有限公司名义与通渭县寺子川乡人民政府签订了工程承包合同补充协议，约定通渭县寺子川乡政府综合楼建筑面积2311.50平方米，每平方米造价为650元；2007年11月20日郭发旺与通渭县寺子川乡人民政府分五次签订了工程变更洽商签证表，工程价款共增加97032.89元，同时结算书载明建筑面积变更为2267.98平方米，该工程造价共计1571219.89元。2006年5月28日，郭发旺以会宁县隆华建业有限公司名义与通渭县寺子川乡人民政府签订了工程承包合同，约定通渭县寺子川乡政府计生站办公楼建筑面积363.11平方米，每平方米造价650元，共计236021.50元。2006年8月20日，以会宁县三建四公司名义与通渭县寺子川乡人民政府签订了工程承包合同，约定通渭县寺子川政府窑坡村址建筑面积215.64平方米，每平方米造价550元，共计118602.00元。2006年9月5日，以会宁县隆华建业有限公司名义与通渭县寺子川乡人民政府签订了工程承包合同，约定通渭县寺子川乡院砼硬化工程承包面积738平方米，每平方米造价54元，共计39852.00元。上述四项工程合同均约定“任何一方违约者支付对方工程造价10%的违约金”及工程期限、竣工验收等内容。2005年11月23日，郭发旺与通渭县寺子川乡人民政府签订了工程承包合同，约定寺子乡易地扶贫搬迁项目“三通一平”工程总投资为20万元，后又签订补充协议，工程总投资由20万元增加至25万元。以上五项工程造价总价款为2215695.39元，被告已支付原告1315867.33元，未支付金额为899828.06元。本案中原告既未提交工程的竣工验收报告，也未提交工程交付时间的证据。认定上述事实的证据有工程承包合同、工程承包合同补充协议、寺子川乡异地扶贫搬迁项目平整地基补充协议、建筑安装工程预（结）算书、建筑安装工程结算书、工程变更洽商签证表、证人证言、当事人陈述等。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行义务，五项工程均已交付使用，应当依约定支付工程款。原告以有资质的公司名义签订合同但签订合同的公司并未实际施工、将未经竣工验收的工程交付使用、未提交工程交付使用时间和竣工验收的证据。被告未按约定支付工程款。双方均有违反法律规定和合同约定的行为，应互不承担违约责任。故对原告主张的违约金和利息请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决：一、由被告通渭县寺子川乡人民政府支付原告郭发旺工程欠款899828.06元，限判决生效后三十日内履行（原告在领款时应提交相应数额的发票）；（履行方式可通过中国农业银行股份有限公司通渭襄玉支行汇入我院执行案款专户，账号：27×××37）二、驳回原告郭发旺的其他诉讼请求。案件受理费21920元，由原告郭发旺负担10960元，被告通渭县寺子川乡人民政府负担10960元。二审中，双方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实及认定事实的证据予以确认。本院认为，上诉人郭发旺无建设工程施工资质却以甘肃华厦建业集团有限公司、会宁县隆华建业有限公司、会宁县三建四公司名义与上诉人通渭县寺子川乡人民政府签订了寺子川乡政府综合楼、寺子川乡政府计生站办公楼、寺子川政府窑坡村址、寺子川乡院砼硬化、寺子乡易地扶贫搬迁项目“三通一平”五项工程的建设工程施工合同，故郭发旺与甘肃华厦建业集团有限公司、会宁县隆华建业有限公司、会宁县三建四公司形成了事实上的挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项的规定应认定双方签订的上述建设工程施工合同无效。因该工程未经竣工验收寺子川乡政府就擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，寺子川乡政府擅自使用后对工程质量未提出异议，应视为该工程质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，寺子川乡政府应支付实际施工人郭发旺的工程价款。寺子川乡政府明知上诉人郭发旺无建设工程施工资质却与其签订了建设工程施工合同，将工程进行发包，其应对合同无效造成的损失承担全部过错责任，本案合同无效后造成的损失为工程价款及垫资利息，一审经核实，对寺子川乡政府向郭发旺以借款的形式陆续出借的款项认定为已支付的部分工程价款并对剩余的工程价款予以支持的处理正确，本院予以确认。关于上诉人郭发旺上诉请求支付其221569元违约金的问题，因合同无效，违约金条款无效，但对其损失应予以支持，数额以其请求的221569元为限。关于寺子川乡政府上诉提出的本案所涉“三通一平”工程不是郭发旺实际施工，该项目工程款已付清、寺子川乡政府综合办公楼的工程造价计算错误的问题，因其未提供相关证据证实，故本院不予支持。关于其提出被上诉人郭发旺的诉讼请求超过诉讼时效期间的问题，因郭发旺一、二审均主张其一直再向寺子川乡政府主张其权利，故本院对其上诉理由不予支持。综上所述，郭发旺的上诉请求成立。通渭县寺子川乡人民政府的上诉请求均不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条第一款第二项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持通渭县人民法院（2019）甘1121民初1272号民事判决第一项；二、撤销通渭县人民法院（2019）甘1121民初1272号民事判决第二项及案件受理费负担部分；三、由通渭县寺子川乡人民政府于本判决生效后30日内赔偿郭发旺损失221569元；四、驳回通渭县寺子川乡人民政府的上诉请求。一审案件受理费21920元，由通渭县寺子川乡人民政府负担8987元，郭发旺负担12933元，郭发旺多交的一审案件受理费1973元予以退回，限通渭县寺子川乡人民政府在本判决生效后30日内向通渭县人民法院缴纳一审案件受理费12933元，逾期将依法强制执行。二审案件受理费14893元，由通渭县寺子川乡人民政府负担，通渭县寺子川乡人民政府多缴纳的二审案件受理费7027元予以退回，郭发旺预交的二审案件受理费4624元予以退回。本判决为终审判决。审判长  张亚玲审判员  南鹏飞审判员  黄晓红二〇二〇年五月十二日法官助理王林书记员蔡洁