广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终697号上诉人（原审被告）：甘聪希，女，1984年12月26日出生，汉族，住广东省台山市***********。上诉人（原审被告）：张顺权，男，1967年11月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*********。上列两上诉人共同的委托诉讼代理人：张京正，广东友邦方达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑沛华，男，1953年8月4日出生，澳门特别行政区永久性居民，内地住址住广东省中山市**********期16座1601房。委托诉讼代理人：瞿缨，广东精诚粤衡律师事务所律师。上诉人甘聪希、张顺权因与被上诉人郑沛华民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初21701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。甘聪希、张顺权上诉请求：撤销一审判决，并改判甘聪希、张顺权无需向郑沛华支付任何款项。事实和理由：一、甘聪希、张顺权已经支付了郑沛华巨额利息和本金，其行为已经构成非法经营罪，按照相关法律规定本案应中止审理并移送公安机关追究郑沛华的刑事责任。二、即便郑沛华不构成犯罪，也属于职业放贷人，按照相关法律规定，本案中双方签订的《借款协议书》《补充协议》以及其中的抵押条款无效，甘聪希、张顺权所支付的利息依法应该抵扣本金。最高人民法院2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。最高人民法院(2017)最高法民终647号民事判决确定以借贷为常业的民间借贷合同无效。三、本案中，甘聪希、张顺权列举了郑沛华22个借贷案件足以证实其职业放贷人的身份，涉案《借款协议书》《补充协议》以及其中的抵押条款当然无效，甘聪希、张顺权所支付的利息依法应该抵扣本金。关于30万元，上诉人已经偿还利息169743.95元，还欠本金270203.95元，抵扣后应偿还本金100460元（270203.95元-169743.95元）；关于40万元，甘聪希已经偿还利息86163.46元，还欠本金360271.88元，抵扣后应偿还本金274108.42元（360271.88元-86163.46元）。郑沛华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。事实与理由:一、郑沛华不构成非法经营罪。1.本案适用“法不溯及既往”原则。最高院、最高检、公安部和司法部于2019年10月21日颁布施行的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见”），《人民法院报》2019年11月28日发表的《的理解与适用》（以下简称“文章”）均确定以非法经营论处的违规放贷行为，具体生效时间为2019年10月21日。“文章”中还明确指出，行为人非法发放贷款在《意见》施行前，收回本息在《意见》施行后的，应当认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”。甘聪希、张顺权提交的郑沛华的涉诉案件，全部发生在《意见》实施之前，不能依据《意见》追究刑事责任。2.《意见》中规定了犯罪成立的构成要件，除了出借次数(2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上)外，还明确规定“但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入”，甘聪希、张顺权提交的郑沛华的涉诉案件，除一单案件外，其余案件利率均未超出年利率36%的标准，不符合《意见》中规定的犯罪成立的构成要件。二、甘聪希、张顺权认为郑沛华是职业放贷人没有法律依据。1.上述审判工作会议纪要第53条规定“……民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”但广东省目前尚无具体执行标准。2.根据甘聪希、张顺权的统计表可以得出：(1)1件代位权纠纷和2件撤诉案件不应统计在列，案件数量应为20单；(2)除了1件案件约定利率是4%以外，其余约定利率均没有超过3%；(3)上述借贷行为时间跨度为2011年-2018年共8年，案件跨度2015年-2019年共5年；(4)所涉案件涉及中山、珠海、佛山三个地方，涉及不同中级法院及辖区不同基层法院，如参照同为经济较活跃的浙江省的标准，郑沛华的标准远远达不到职业放贷人的标准。三、即使郑沛华被认定为职业放贷人，甘聪希、张顺权也应偿还本金和利息，甘聪希、张顺权提出“无需偿还任何款项的上诉请求”和“已还款项折抵本金”的请求既互相矛盾又无法律依据。1.郑沛华出借的款项也是自己经营公司多年的收入，是合法的收入。2.甘聪希、张顺权提交的最高院的判例不具有参考意义。上述审判工作会议纪要已经明确了各地高院根据本辖区实际情况制定标准，最高院的5次放贷行为标准不具有参考意义；且该案例中最高院仍然判令应该偿还本金和利息，借款人的还款也是折抵利息。综上，郑沛华出借的资金来源合法，借款用途符合规定，利率在法律保护的范围内，也没有收取任何中介费、违约金等其他费用，支付方式符合规定，应当受到法律保护。郑沛华向一审法院提出诉讼请求：l.甘聪希、张顺权共同向郑沛华偿还借款本金270203.95元及利息（以借款本金为基数，自2018年9月19日起至清偿完毕之日止，按年利率24%计算）；2.甘聪希向郑沛华偿还借款本金360271.88元及利息（以借款本金为基数，自2018年9月19日起至清偿完毕之日止，按年利率24%计算）；3.甘聪希、张顺权向郑沛华支付律师费30000元；4.郑沛华在抵押债权范围内对甘聪希提供的抵押物即中山市****************处理后所得的价款在上述诉讼请求的债权范围内享有优先受偿权。一审法院认定事实,2016年12月5日，郑沛华（甲方、出借人）与甘聪希、张顺权（乙方、借款人）签订借款协议书，载明：乙方因做生意资金周转困难，向甲方借款30万元；借款期限为自签订次借款协议书之日起开始计算，截止日期为当甲方想收回借款本金时，甲方需提前一个月通知乙方，乙方必须在次月将借款本金连同利息一次性归还给甲方；当乙方资金充裕想将借款本金和利息归还甲方，同样提前一个月通知甲方，在次月一次性将借款本金连同利息归还给甲方；乙方同意按月息3%支付利息给甲方，即乙方每月应支付给甲方的利息为9000元；此借款方式为先息后本，乙方应每月支付月利息，乙方必须在下一个月对应日期到期之前支付上月利息；乙方若不按期支付利息给甲方，每超过一天按预期支付利息为基数以日息3%支付违约金给甲方;甲方主张清偿过程中产生的任何费用（包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费及支付担保公司的担保费用及相关费用等）由乙方承担；乙方同意以自有的位于中山市****************[房地产权证号：粤房地权证中府字第0215057746号]的房地产为此次借款作抵押担保；抵押担保的范围包括借款本金、利息、违约金、律师费、诉讼费用、诉讼保全费及支付担保公司的担保费用、房产过户费及相关费用等；抵押担保期限为债务履行期届满之日起两年。合同还约定了其他事项。郑沛华、甘聪希及赵颖在合同中签名及加按指模予以确认。合同签订后，郑沛华以银行转账方式向甘聪希支付300000元，并由甘聪希、张顺权出具收据确认。2017年10月19日，郑沛华（出借人、甲方）与甘聪希（借款人、乙方）签订补充协议及还款计划表，载明：2016年12月5日借款的还款方式改为等额本息还款；等额本息借款期限为2017年10月19日至2022年10月18日，借款月利率为1.38%，不足一个月的按一个月计；乙方应在本协议项下借款出借的次月借款出借日相对应的前一天起开始按月偿还借款本金及利息，每一个月为一个还款期，共分60期还款，每月按借款出借日相对应的前一天为还款日或另行约定的其他还款日，如果没有对应日的，则每月的最后一日为还款日，还款日期不受节假日影响；乙方同意按下列方法计算每月还款额：等额本息（具体还款明细详见还款计划表），每月还款金额为9140元；乙方未按时向甲方偿还借款本金或支付利息，甲方有权视为合同到期并提前终止本协议，并要求乙方立即清偿借款本息、滞纳金、费用等，同时承担相应的违约责任；乙方发生还款逾期10天以上时，乙方应向甲方承担违约责任，向甲方支付违约金，违约金按前述约定的月利率支付借款利息外，乙方还应每月按2%支付月利息。协议还约定了其他事项。郑沛华及甘聪希在协议中签名及加按指模予以确认。庭审中，郑沛华确认甘聪希、张顺权已付清2016年12月5日至2017年10月18日的利息。2017年10月19日，郑沛华（甲方、出借人）与甘聪希（乙方、借款人）签订借款合同、补充协议及还款计划表，载明：乙方因资金周转困难，向甲方借款40万元，借款期限为2017年10月19日至2022年10月18日；借款月利率为1.38%，不足一个月的按一个月计；乙方应在本协议项下借款出借的次月借款出借日相对应的前一天起开始按月偿还借款本金及利息，每一个月为一个还款期，共分60期还款，每月按借款出借日相对应的前一天为还款日或另行约定的其他还款日，如果没有对应日的，则每月的最后一日为还款日，还款日期不受节假日影响；乙方同意按下列方法计算每月还款额：等额本息（具体还款明细详见还款计划表），每月还款金额为12186.67元；乙方同意以自有的位于中山市****************[房地产权证号：粤房地权证中府字第0215057746号]的房地产为此次借款作抵押担保；抵押担保的范围包括借款本金、利息、违约金、律师费、诉讼费用、诉讼保全费及支付担保公司的担保费用、房产过户费及相关费用等；抵押担保期限为债务履行期届满之日起两年；乙方未按时向甲方偿还借款本金或支付利息，甲方有权视为合同到期并提前终止本协议，并要求乙方立即清偿借款本息、滞纳金、费用等，同时承担相应的违约责任；乙方发生还款逾期10天以上时，乙方应向甲方承担违约责任，向甲方支付违约金，违约金按前述约定的月利率支付借款利息外，乙方还应每月按2%支付月利息。合同还约定了其他事项。郑沛华及甘聪希在合同中签名及加按指模予以确认。合同签订后，郑沛华以银行转账方式向甘聪希支付400000元，并由甘聪希出具收据确认。庭审中，郑沛华确认1.2017年10月19日开始两笔借款的还款方式为等额本息还款，按月利率1.38%计算利息，甘聪希已偿还2017年10月19日至2018年8月19日本息；2.确认甘聪希2018年9月偿还3326元，2018年10月30日偿还5000元，合计8326元，该款应作为偿还2018年8月19日至9月19日的本息。另查，中山市不动产登记资料查询结果显示：位于中山市****************[不动产权证号：中府国用（2015）第易3308351，粤房地权证中府字第0215057746号]的房地产所有权人为甘聪希，抵押权人为郑沛华，抵押方式分别为一般抵押、最高额抵押，被担保主债权数额分别为30万元、60万元，登记时间分别为2016年12月5日、2017年10月19日。又查，2019年8月15日，郑沛华与广东精诚粤衡律师事务所签订一份委托代理协议，指派本所律师担任涉案纠纷的代理人，并支付律师费为30000元。一审法院认为，本案为民间借贷纠纷。合法的借贷关系应受法律保护。1.郑沛华主张甘聪希、张顺权向其借款30万元，为此提供了借款协议书、补充协议、银行转账凭证、收据为证。其中张顺权作为借款人亦在2016年12月5日的借款协议书签名确认，郑沛华主张甘聪希、张顺权对该笔借款承担共同清偿责任，事实清楚，证据充分，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，借款协议书约定借款利息为月利率3%，庭审中，郑沛华确认甘聪希、张顺权已偿还2016年12月5日至2017年10月9日的利息，且甘聪希、张顺权不持异议，但其认为利息过高，根据上述法律规定，甘聪希、张顺权已支付利息部分并未违反法律规定，不予调整。补充协议约定从2017年10月19日开始甘聪希按等额本息还款方式还款，分60期付清，借款月利率为1.38%，每月还款金为9140元。庭审中，双方均确认甘聪希已偿还10期本息即2017年10月19日至2018年10月18日的本金26777.39元、利息64622.61元。甘聪希2018年9月至2018年10月30日偿还的8326元，应作为偿还该笔款项2018年10月19日至2018年11月18日的本息。另根据还款计划表显示，截止2018年10月19日尚欠的借款本金为273222.61元，2018年10月19日至2018年11月18日尚欠利息为6121.34元，故甘聪希尚欠的借款本金为271017.92元，现郑沛华主张借款本金270203.95元，系对其权利的自由处分，一审法院予以准许。另，补充协议约定“若甘聪希逾期还款，应按每月2%支付利息”现郑沛华主张从2018年11月19日起至全部清偿之日止，按月利率2%计算利息，符合双方约定且未超出法律规定，予以支持，超出部分，于法无据，不予支持。2.郑沛华主张甘聪希向其借款40万元，为此提供了借款协议书、补充协议、银行转账凭证、收据为证，且甘聪希不持异议，予以确认。双方约定该款项按等额本息还款方式还款，分60期付清，借款月利率为1.38%，每月还款金额为12186.67元。庭审中，双方均确认甘聪希已偿还10期本息即2017年10月19日至2018年10月18日的本金35703.24元、利息83163.46元，剩余的借款本金及利息均未按合同约定履行还款义务，已经构成违约。根据合同约定，郑沛华有权要求甘聪希提前偿还所有未归还的借款本金及利息。尚欠借款本金应为364296.76元，现郑沛华主张甘聪希偿还借款本金360271.88元，系对其权利的自由处分，一审法院予以支持。另，补充协议约定“若甘聪希逾期还款，应按每月2%支付利息”现郑沛华主张从2018年10月19日起至全部清偿之日止，按月利率2%计算利息，符合双方约定且未超出法律规定，予以支持，超出部分，于法无据，不予支持。郑沛华主张律师费3万元有诉讼委托代理合同、增值税发票为证，广东精诚粤衡律师事务所亦指派律师出庭参加诉讼，律师费也未超过广东省律师收费规定，于法有据，予以支持。关于物的担保问题。甘聪希以其所有的位于中山市****************[不动产权证号：中府国用（2015）第易3308351，粤房地权证中府字第0215057746号]向郑沛华提供抵押担保，并分别于2016年12月5日、2017年10月19日向不动产登记部门办理了抵押登记，该抵押合法有效，符合抵押权设定的生效要件。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定“债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”据此，郑沛华对甘聪希提供抵押的房地产在本案债权范围内就其抵押顺位享有优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条、第五十九条之规定，判决：一、甘聪希、张顺权于判决发生法律效力之日起七日内向郑沛华偿还借款本金270203.95元及利息（以270203.95元为基数，从2018年11月19日起至清偿完毕之日止，按月利率2%计付）；二、甘聪希于判决发生法律效力之日起七日内向郑沛华偿还借款本金360271.88元及利息（以360271.88元为基数，从2018年10月19日起至清偿完毕之日止，按月利率2%计付）；三、甘聪希、张顺权于判决发生法律效力之日起七日内向郑沛华支付律师费30000元；四、郑沛华对甘聪希名下位于中山市****************[不动产权证号：中府国用（2015）第易3308351，粤房地权证中府字第0215057746号]的房地产经拍卖、变卖所得的价款在其抵押顺位就本案债权享有优先受偿权。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11792元，减半收取5896元，诉讼保全费4516元，合计10412元（郑沛华已预交），由甘聪希、张顺权负担（甘聪希、张顺权于判决发生法律效力之日起七日内迳付郑沛华）。二审期间，甘聪希、张顺权提交统计表及判决书1组、举报信1份，拟证实郑沛华涉嫌犯罪，即便不涉及犯罪，郑沛华亦属职业放贷人，涉案借款合同、补充协议以及所涉抵押条款无效。郑沛华认为最高院的判决对本案没有参考意义，不确认举报信的三性，统计表及所附判决书与本案没有关联性。本院另查明，甘聪希、张顺权提交的判决书反映，除涉案借款外，2011年至2018年期间，郑沛华共对外出借款项20笔（其中2011年1笔、2012年1笔、2013年2笔、2014年3笔、2015年4笔、2016年5笔、2017年3笔、2018年1笔），合计1082万元，除其中1笔50万元的借款约定月利率4%以外，其余借款的月利率均不超过3%;另外，2017年、2018年，郑沛华各有1件民间借贷撤诉案件。甘聪希、张顺权称经朱少勤介绍向郑沛华借款，2016年12月5日当天成功借款30万元后甘聪希向朱少勤转账支付介绍费3000元以及登记费100元；2017年10月19日借款40万元，郑沛华说要收取2500元包括中介费、工本费、杂费等，当天放贷后甘聪希向郑沛华转账2500元；并提交了微信转账与银行转账记录。郑沛华经质证，对于向朱少勤转账和微信转账的证据三性不予确认，郑沛华对此不知情亦未参与；而向郑沛华转账的2500元系甘聪希主动支付，且该款项加上约定的利率总和未超过法律保护的利息标准，不应予以扣减。本院另查明，甘聪希于2017年10月19日收到40万元借款后向郑沛华转账支付2500元。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系涉澳民间借贷纠纷。因当事人一致同意适用内地法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”一审法院适用内地法律作为准据法正确，本院予以维持。本案的争议焦点为涉案借款合同、补充协议以及所涉抵押条款的效力认定，首先，对于郑沛华是否涉嫌非法经营罪的问题，经查，涉案借贷以及本案查明的郑沛华所涉其他借贷均发生于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》施行日期即2019年10月21日之前，根据“法不溯及既往”原则，甘聪希、张顺权所提依据上述意见应认定郑沛华构成非法经营罪，于法无据，本院不予采信。其次，对于郑沛华是否职业放贷人的问题，经查，一方面，甘聪希、张顺权并未举证证实郑沛华系以民间借贷为业；与此同时，本案查明的郑沛华所涉借贷时间跨度长达8年，且除1笔50万元的借贷约定月利率4%以外，其余借贷月利率均未超过3%；另外，甘聪希未举证向案外人转账的款项与本案的关联，而其在收取涉案借款40万元后向郑沛华转账2500元不属于在借款本金中预扣利息，且该2500元加上约定的月利率1.38%之和亦未超过月利率2%的标准，不存在约定高额利息或变相收取高额利息的情形；不应认定郑沛华为职业放贷人。据此，涉案借款合同、补充协议以及所涉抵押条款合法有效，甘聪希、张顺权应履行还本付息的义务。综上，甘聪希、张顺权的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11792元（上诉人甘聪希已预交），由上诉人甘聪希、张顺权负担。本判决为终审判决。审判长  胡怡静审判员  张 荣审判员  卢俊廷二〇二〇年五月十四日书记员  吴淑贞