安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终316号 上诉人（原审被告）:安徽省农业信贷融资担保有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区梅山路18号安徽国际金融贸易中心53层。 法定代表人:叶斌,该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志轩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:徽商银行股份有限公司马鞍山分行,住所地安徽省马鞍山市雨山区太白大道3663号。 负责人:许明,该行行长。 委托诉讼代理人：何俊生，安徽鉴知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕慧敏，安徽鉴知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:余道茹,男,1972年5月28日出生,汉族,住安徽省和县。 被上诉人（原审被告）:王香琴,女,1972年9月26日出生,汉族,住安徽省和县。 被上诉人（原审被告）:和县利泉苗木种植有限公司,住所地安徽省和县石杨镇金城村委会。 法定代表人:余道茹,该公司执行董事。 上诉人安徽省农业信贷融资担保有限公司（以下简称省农担公司）因与被上诉人徽商银行股份有限公司马鞍山分行（以下简称徽行马鞍山分行）、余道茹、王香琴、和县利泉苗木种植有限公司（以下简称利泉苗木公司）金融借款合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 省农担公司上诉请求:1.撤销原审判决第三项，改判其不承担担保责任;2.一、二审案件受理费、保全申请费由徽行马鞍山分行、余道茹、王香琴、利泉苗木公司承担。 事实和理由:原判事实认定存在重大错误,法律适用有误。一、原判对于涉及案件定性的关键事实认定出现重大遗漏和错误。(一)徽行马鞍山分行于2016年12月12日、2018年5月4日两次向借款人发放贷款,总金额和总期限与保证合同约定不符,且2018年5月4日的放款超出了保证合同约定的范围,徽行马鞍山分行要求其对2018年5月4日的放款承担担保责任没有事实与法律依据。根据其和徽行马鞍山分行签订的《个人借款最高额保证合同》(个最保字第2016618002号)的约定,其为借款人向徽行马鞍山分行担保的贷款金额为50万元、贷款期限为18个月。徽行马鞍山分行与借款人于2016年11月30日签订《个人借款合同》(个借字第2016618022号),徽行马鞍山分行于2016年12月12日向借款人发放贷款50万元,期限18个月,到期日为2018年6月12日。在借款人未结清上述款项的情况下,徽行马鞍山分行与借款人又于2018年5月4日签订《个人借款合同》(个借字第2018618010号),徽行马鞍山分行于2018年5月4日向借款人发放贷款50万元,期限12个月,到期日为2019年5月4日,该合同第16.3条约定:借款人将借款用于结清个借字第2016618022号合同项下借款。首先,徽行马鞍山分行要求其承担保证责任的主合同为2018年5月4日签订的个借字第2018618010号《个人借款合同》,但徽行马鞍山分行发放该合同项下贷款时,借款人并未将个借字第2016618022号《个人借款合同》项下50万元贷款结清,徽行马鞍山分行又向借款人发放50万元贷款用于结清前一笔贷款,即共向借款人发放贷款100万元,期限共30个月,金额、期限均与其和徽行马鞍山分行签订的《个人借款最高额保证合同》(个最保字第2016618002号)的约定(贷款金额50万元、期限18个月)不符,加重了其的保证责任。其次,徽行马鞍山分行与借款人2018年5月4日签订的个借字第2018618010号《个人借款合同》项下贷款的发放超出了《个人借款最高额保证合同》(个最保字第2016618002号)约定的其担保的余额范围,即2016年12月12日发放的期限为18个月的50万元贷款未结清,又发放期限为12个月的50万元贷款,且其出具的皖农担确字(2018)0393号《最高额项下担保续贷确认书》并未确认本次用信的用途为借新还旧,徽行马鞍山分行与借款人将50万元贷款用于借新还旧,应视为徽行马鞍山分行与借款人变更贷款用途的共同意思表示,主合同当事人未征得保证人书面同意的前提下改变了贷款用途,明显加大了其作为保证人的风险,违背了担保人的意志。(二)借款人不符合借新还旧的条件,徽行马鞍山分行在不符合条件的情况下发放贷款,属违规操作,应相应免除保证人的担保责任。2014年7月23日中国银监会《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》(银监发(2014]36号)第三条规定:符合下列条件的小微企业,经银行业金融机构审核合格后可以办理续贷:(一)依法合规经营;(二)生产经营正常,具有持续经营能力和良好的财务状况;(三)信用状况良好,还款能力与还款意愿强,没有挪用贷款资金、欠贷欠息等不良行为;(四)原流动资金周转贷款为正常类,且符合新发放流动资金周转贷款条件和标准;(五)银行业金融机构要求的其他条件。银行业金融机构同意续贷的,应当在原流动资金周转贷款到期前与小微企业签订新的借款合同,需要担保的签订新的担保合同。首先,徽行马鞍山分行在2018年5月4日发放贷款(个借字第2018618010号《个人借款合同》)时,借款人并未将个借字第2016618022号《个人借款合同》项下50万元贷款结清,不符合上述第(三)条续贷条件。其次,徽行马鞍山分行在借款人不符合条件、续贷基础不存在的情况下办理借新还旧,且徽行马鞍山分行并未按规定签订新的担保合同,违反了中国银监会的相关规定,属违规操作,徽行马鞍山分行应当承担放款无法收回的不利后果,同时应当相应免除保证人的担保责任。(三)徽行马鞍山分行未提交支付律师费用的付款凭证,不能证明该费用业已发生。徽行马鞍山分行仅提交委托代理合同和律师代理费发票,并未提供付款凭证,不能证明该费用已实际支付。原判认为该合同为诺成合同,合同双方意思表示一致即可成立,不以一方交付标的物为合同的成立要件,据此支持徽行马鞍山分行律师费的诉讼请求无事实与法律依据。 二、鉴于原审对事实认定的重大错误,直接导致法律适用出现重大错误。担保法第二十四条规定:债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十条规定:保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。上述条款应当是本案适用的关键法律规定,然而原审未予任何关注,导致判决错误。 徽行马鞍山分行辩称，一、1.截至其起诉时，借款本金并未超过附件约定的50万元，故省农担公司称贷款总额超过保证合同约定，依法不能成立。2.其于2016年和2018年发放的两笔贷款，为分别独立的两笔贷款，贷款期限不应合并计算。其本次起诉的借款期限为12个月，并未超过合同附件的约定，并未加重省农担公司的担保责任。另其起诉的该笔借款是经过省农担公司在《最高额项下担保续贷确认书》上盖章确认的，省农担公司应该对涉案借款承担担保责任。《最高额项下担保续贷确认书》并未约定涉案借款的用途，故省农担公司称其改变贷款用途，没有任何依据。二、1.省农担公司没有证据证明其违反了银监会的规定。2.该规定续贷需签订新的担保合同，指的是普通的保证担保，不应包括最高额保证担保。因最高额保证担保的是一定期限内连续发生的债务，只要新的债务在该期限内，无需签订新的保证合同，保证人应对续贷的借款承担保证责任。3.即使其违反了证监会的该通知规定，也不应免除省农担公司的担保责任。因合同只有违反法律、行政法规的强制性规定才无效。4.根据担保法司法解释的规定，只有保证人不知情且新贷和旧贷非同一保证人，保证人才不承担责任。而本案中，新贷和旧贷保证人系同一保证人，且保证人对借新还旧完全知情。三、根据涉案借款合同的约定，其为实现债权而发生的律师费由借款人承担，且涉案保证合同亦约定保证范围包括律师费，故由省农担公司承担律师费有合同依据。四、其未对主合同做任何变更，未加重省农担公司的保证责任。 余道茹、王香琴、利泉苗木公司未作答辩。 徽行马鞍山分行向一审法院起诉请求：1.判令余道茹、王香琴归还其借款本金50万元,支付利息16252.69元(暂计算至2019年8月28日,请求按合同约定的利率判决至实际还款之日)以及其为实现债权所产生的费用32800元,以上合计549052.69元；2.判令省农担公司、利泉苗木公司对上述第1项款项承担连带清偿责任；3.判令余道茹、王香琴、省农担公司、利泉苗木公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月30日,徽行马鞍山分行与余道茹、王香琴签订《个人借款合同》,约定徽行马鞍山分行向余道茹、王香琴提供借款50万元,借款期限12个月。2016年11月30日，徽行马鞍山分行与省农担公司签订《个人借款最高额保证合同》，约定省农担公司为债务人余道茹等人与徽行马鞍山分行自2016年11月30日至2019年11月29日期间签订的借款合同以及其他形成债权债务关系的法律性文件等主合同,提供最高额连带责任保证担保，担保的主合同债权的最高本金余额为350万元,主合同项下债权本金所发生的利息(包括法定利息、约定利息、复利、罚息)、债务人应向徽行马鞍山分行支付的其他款项、徽行马鞍山分行实现债权与担保权利而发生的费用,也属于被担保债权。2016年11月30日，徽行马鞍山分行与利泉苗木公司签订《个人借款保证合同》，约定利泉苗木公司为余道茹、王香琴的借款，提供连带责任保证。合同签订后，徽行马鞍山分行按约定发放借款，但余道茹、王香琴未按约定期限还款。2018年5月4日，徽行马鞍山分行与余道茹、王香琴签订《个人借款合同》，约定余道茹、王香琴向徽行马鞍山分行借款50万元用于归还2016年11月30日的借款，合同约定借款期限12个月，即从2018年5月4日至2019年5月4日止,实际借款期限以借款凭证上所记载的贷款实际发放日、贷款到期日为准；借款利率为月利率4.350‰,为固定利率,合同项下贷款逾期的,徽行马鞍山分行有权自逾期之日起按借款利率上浮50%计收罚息,未支付的利息按罚息利率计收复利;选择的还款方法为按月付息,到期一次还本，付息日为每月15日;未按约定偿还借款本息构成违约,徽行马鞍山分行有权以法律手段追偿借款本息,徽行马鞍山分行为实现债权与担保权利而实际发生的一切费用(包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费等),均由余道茹、王香琴承担。同日，徽行马鞍山分行徽行马鞍山分行与利泉苗木公司签订《个人借款保证合同》，约定利泉苗木公司为债务人余道茹与徽行马鞍山分行签订的编号为个借字第2018618010《个人借款合同》提供连带责任保证,担保保证期间为主合同项下债权履行期限届满之日起两年,保证范围为债权本金50万元及利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、债务人应向徽行马鞍山分行支付的其他款项、徽行马鞍山分行实现债权与担保权利而发生的费用(包括但不限于诉讼费、律师代理费、财产保全费等)。2018年5月3日，省农担公司与徽行马鞍山分行签订《最高额项下担保续贷确认书》，确认公司与徽行马鞍山分行签订的编号为个最保字第2016618002号《最高额保证合同》项下的余道茹等1户借款主体，本次借款人民币合计（大写）伍拾万元，期限12个月，本次用信期限12个月。上述合同签订后,徽行马鞍山分行于2018年5月4日向余道茹、王香琴发放借款50万元,借款期限一年,但余道茹、王香琴未按约定还款，利泉苗木公司、省农担公司亦未按约定履行担保责任，以致成讼。 一审法院另查明：徽行马鞍山分行与安徽鉴知律师事务所签订委托代理合同，安徽鉴知律师事务所委托何俊生、吕慧敏律师为其诉讼代理人，产生律师费用32800元。 一审法院认为，徽行马鞍山分行与余道茹、王香琴、省农担公司、利泉苗木公司签订的《个人借款合同》、《个人借款最高额保证合同》、《个人借款保证合同》系各方真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，应属有效。徽行马鞍山分行按合同约定履行了发放借款的义务，余道茹、王香琴应按合同约定履行还款义务。未按合同履行还款义务，应承担相应的民事责任。故徽行马鞍山分行要求余道茹、王香琴归还借款本金及利息的请求，有事实和法律依据，予以支持。徽行马鞍山分行要求余道茹、王香琴负担为实现债权支付的律师费用的请求，有合同约定，该合同为诺成合同，合同双方意思表示一致即可成立，不以一方交付标的物为合同的成立要件，故徽行马鞍山分行方虽未履行支付义务，但不影响合同的成立。对徽行马鞍山分行的这一诉讼请求，予以支持。根据合同约定，省农担公司对最高债权额承担80%责任，故徽行马鞍山分行要求省农担公司承担全部担保责任的请求，部分予以支持。利泉苗木公司按合同约定应对上述债务承担连带担保责任，故徽行马鞍山分行要求利泉苗木公司承担连带清偿的请求，予以支持。余道茹、王香琴、利泉苗木公司经法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃法律赋予的答辩、举证、质证的权利。省农担公司辩称，免除其担保责任的意见没有证据证明，与事实不符，不予采纳。省农担公司对2018年5月4日的借款有书面确认书，对借款事实是清楚的。判决：一、余道茹、王香琴于判决生效之日起十日内一次性归还徽商银行股份有限公司马鞍山分行借款本金500000元，支付利息16252.69元(暂计算至2019年8月28日,之后的利息以500000元为基数按年利率7.83%计算至实际清偿之日止)。二、余道茹、王香琴于判决生效之日起十日内一次性归还徽商银行股份有限公司马鞍山分行律师费32800元。三、安徽省农业信贷融资担保有限公司对上述款项在最高额3500000元范围内承担80%的连带清偿责任。四、和县利泉苗木种植有限公司对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费4645.5元(已减半)，由余道茹、王香琴、和县利泉苗木种植有限公司、安徽省农业信贷融资担保有限公司负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 二审确认一审认定的事实。 本院认为，本案二审争议焦点为：省农担公司对涉案借款本金和利息及律师费用，应否向徽行马鞍山分行承担连带担保责任。 本案中，省农担公司与徽行马鞍山分行签订《最高额保证合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案2018年5月4日徽行马鞍山分行与余道茹、王香琴签订的《个人借款合同》项下贷款50万元，用于结清余道茹、王香琴个借字第2016618022号合同项下借款50万元，发生于《最高额保证合同》约定的债权确定期间内，且省农担公司签署了《最高额项下担保续贷确认书》。该新贷借款50万元到期后，余道茹、王香琴未能还款，依法应当按照约定归还借款本金和利息并承担违约责任。因徽行马鞍山分行在一审庭审中提交了委托代理合同和律师代理费发票的原件，故一审判决余道茹、王香琴承担涉案律师代理费并无不当。担保法司法解释第二十三条规定，最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。本案中，徽行马鞍山分行在2016年11月30日至2019年11月29日期间对余道茹、王香琴的债权余额为借款50万元；且农担公司作为涉案新贷与旧贷的同一保证人，对属于保证范围的该借款本金和利息及律师费，依法应在最高限额内按照约定承担连带保证责任。省农担公司上诉认为其不应承担连带担保责任，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。省农担公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9291元，由安徽省农业信贷融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 钟 源 审判员 吴静旻 审判员 汪和平 二〇二〇年五月八日 法官助理艾海涛 书记员李云娇