湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1195号上诉人（原审被告）：湖北益鑫维企业管理服务有限公司，住所地武汉市青山区建设一路31号宝业中心A座9-14层A93号。法定代表人：程凌，该公司总经理。委托诉讼代理人：付薇，该公司员工。委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余晓艳，女，1969年3月8日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：赵诗文，湖北尊而光律师事务所律师。原审被告：湖北淡雅香生物科技股份有限公司（原湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司），住所地：武汉市东西湖区金银湖办事处海口二路1号（张柏公路东、金山大道北）第3层303。法定代表人：赵安心，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲁俊峰，湖北纬思律师事务所律师。原审被告：湖北创惠人力资源有限责任公司，住所地武汉市青山区工人村路99号。法定代表人：韩唯。上诉人湖北益鑫维企业管理服务有限公司因与被上诉人余晓艳、原审被告湖北淡雅香生物科技股份有限公司、湖北创惠人力资源有限责任公司劳动争议一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人湖北益鑫维企业管理服务有限公司的上诉请求：1.请求撤销武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初7128号判决；2.请求判决上诉人不支付被上诉人解除劳动关系赔偿金76,095元；3.请求判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审判决依据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条判决上诉人支付终止劳动合同赔偿金适用法律错误。首先，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函〔2001〕125号）规定，“国家法定的企业职工退休年龄”即：“女工人年满50周岁”。2019年3月7日，被上诉人达到了法定退休年龄，依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法》第四十四条第二项规定了劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而《劳动合同法实施条例》第二十一条是上条规定的完善与补充，即劳动者达到法定退休年龄未开始享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止与劳动者的劳动关系。上诉人于2019年3月7日向被上诉人发出终止劳动合同通知书，终止与被上诉人的劳动关系是有法律依据的合法行为。该情形不符合《劳动合同法》规定的用人单位违法解除或终止劳动关系而应当支付经济赔偿金的情形，故一审判决解除劳动合同没有事实与法律依据。其次，被上诉人因未缴满年限而无法享受养老待遇并非上诉人过错。劳动者达到法定退休年龄前与用人单位建立劳动关系，超过法定退休年龄后未享受职工基本养老保险待遇，仍继续为该用人单位提供劳动的，应当认定双方劳动关系延续，但用人单位与劳动者均有单方终止劳动关系的权利。用人单位单方终止劳动关系的，除用人单位对劳动者未享受职工基本养老保险待遇存在过错的外，劳动者主张经济补偿的，不应支持。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，作为劳动合同终止的一项法定情形。然而根据国家有关规定，只有累计缴纳养老保险15年以上，劳动者才能享受基本养老保险待遇。实践中，相当一部分用人单位根本没有参加社会保险，导致劳动者可能接近退休年龄才开始缴纳养老保险，则其达到享受基本养老保险待遇条件时，可能己经年近古稀。但根据我国一直沿用的法定退休年龄规定，社保机构又不接受超过法定退休年龄的劳动者缴纳社会保险，导致产生一部分劳动者无法享受待遇，但劳动合同永远无法终止的悖论局面。故《劳动合同法实施条例》才做出补充规定，劳动者达到法定退休年龄，不论是否享受待遇，用人单位均可终止劳动合同。该条件达成仅限于法定退休年龄的到达，不应作扩大解释与适用。第三，在实际用工中，存在着大量己达法定退休年龄但社保年限未满的情况，若绝对要求不能终止这一类己达到法定退休年龄员工的劳动关系，用人单位将不得不一直与该员工保持劳动关系，将导致在实际生产工作中难以执行，且对用人单位及其他劳动者明显不公平。更糟糕的是，广大用人单位将不再愿意与这类劳动者建立劳动关系，极大地损害其劳动就业权利。综上所述，一审法院对解除劳动关系的赔偿认定缺乏法律依据，适用法律错误。余晓艳答辩认为，双方签订的劳动合同期限为2018年1月1日至2019年12月31日，湖北益鑫维企业管理服务有限公司在双方约定的合同期内解除与余晓艳的劳动关系违反了劳动合同的约定；余晓艳社保缴纳未满15年，无法正常办理退休，享受养老待遇，劳动合同不能终止；湖北益鑫维企业管理服务有限公司不区分具体情况，在余晓艳年满50周岁时解除劳动关系没有依据；达到退休年龄未能办理退休养老手续的，是具备完全的劳动主体资格的人群，湖北益鑫维企业管理服务有限公司不应当在劳动合同有效期内直接终止劳动合同，违反劳动合同法对劳动合同的保护制度，侵犯劳动者的合法权益。请求驳回上诉，维持原审判决。余晓艳向一审法院起诉请求：1.依法判令湖北益鑫维企业管理服务有限公司向余晓艳支付违法辞退赔偿金96,387元（每月工资标准为5,073元/月，被辞退前一年月均工资4,333元，每月社保个人扣缴530元，每月住房公积金个人部分210元，赔偿金数额：5,073元/月×9.5个月×2=96,387元）；2.依法判令湖北益鑫维企业管理服务有限公司向余晓艳支付未休年休假加班工资13,994元（5,073元/月÷21.75天×20天×300%=13,994元）；3.判令湖北淡雅香生物科技股份有限公司、湖北创惠人力资源有限责任公司对上述事项承担连带责任。一审法院认定事实：余晓艳2009年11月26日入职湖北创惠人力资源有限责任公司，该公司为余晓艳缴纳了2010年2月至2012年1月期间的社会保险。2012年1月1日，余晓艳与湖北益鑫维企业管理服务有限公司签订固定期限劳动合同，最后一次签订劳动合同的期限自2018年1月1日至2019年12月31日止。湖北益鑫维企业管理服务有限公司将余晓艳派遣至湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司处工作，为余晓艳缴纳了2012年2月至2019年3月期间的社会保险。2019年3月7日，湖北益鑫维企业管理服务有限公司以余晓艳达到法定退休年龄为由向余晓艳发出终止劳动合同通知书，提出终止双方所签订的劳动合同，并要求余晓艳于2019年3月8日前办理终止劳动合同的相关手续。2019年3月13日，余晓艳向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出终局裁决：湖北益鑫维企业管理服务有限公司支付余晓艳年休假工资4,471.7元。余晓艳不服，向武汉市洪山区人民法院提起诉讼，湖北益鑫维企业管理服务有限公司、湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司亦不服，向武汉市中级人民法院申请撤裁。一审另查明，余晓艳离职前12个月月平均工资为5,118.07元；湖北益鑫维企业管理服务有限公司提交了2017年、2018年春节期间生产及休息安排表，安排了春节期间集中调休的时间及余晓艳2018年休年休假3天的申请单。一审法院认为，余晓艳称其2009年11月26日入职湖北创惠人力资源有限责任公司，其后被派往湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司处工作，但并未提交充分证据。根据湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司营业执照显示，其成立于2012年4月28日，对余晓艳上述事实主张不予确认。2012年1月1日，余晓艳与湖北益鑫维企业管理服务有限公司签订固定期限劳动合同，余晓艳未能提交证据证明湖北益鑫维企业管理服务有限公司与湖北创惠人力资源有限责任公司存在关联性，认定余晓艳与湖北益鑫维企业管理服务有限公司建立劳动关系的时间为2012年1月1日，余晓艳要求此前的工作年限由湖北益鑫维企业管理服务有限公司承接证据不充分，不予支持。余晓艳虽于2019年3月8日达到法定退休年龄，但其并未能享受养老保险待遇，且其与湖北益鑫维企业管理服务有限公司所签订劳动合同的截止期限至2019年12月31日，故湖北益鑫维企业管理服务有限公司于2019年3月7日提出终止双方劳动关系缺乏相应法律依据，其应当向余晓艳支付赔偿金，余晓艳离职前12个月月平均工资为5,073元，湖北益鑫维企业管理服务有限公司应当向余晓艳支付解除劳动关系赔偿金7,6095元（5,073元×7.5个月×2倍=7,6095元）；对年休假，余晓艳在湖北益鑫维企业管理服务有限公司处工作年限不满10年，每年应享受5天年休假，湖北益鑫维企业管理服务有限公司提交了2017年、2018年春节期间生产及休息安排表，安排了春节期间集中调休的时间及余晓艳2018年休年休假3天的申请单，余晓艳未能提交反驳证据，故认为余晓艳享受了每年5天的年休假待遇，对余晓艳要求湖北益鑫维企业管理服务有限公司支付未休年休假工资13,994元的诉讼请求不予支持。对湖北益鑫维企业管理服务有限公司、湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司要求不支付余晓艳带薪年休假工资4471.7元的抗辩理由，予以支持。湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司属于用工单位，湖北创惠人力资源有限责任公司为余晓艳的前用人单位，余晓艳要求上述两单位承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实、法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决湖北益鑫维企业管理服务有限公司于判决生效之日起十日内支付余晓艳解除劳动关系赔偿金76，095元；湖北益鑫维企业管理服务有限公司、湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司不支付余晓艳带薪年休假工资4,471.7元；驳回余晓艳的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5元，由余晓艳负担2.5元，湖北益鑫维企业管理服务有限公司负担2.5元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实有证据证明，本院予以确认。本院另查明，湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司因（吸收/新设）合并已注销，原湖北黄鹤楼特色包装材料有限公司的相关权利义务由湖北淡雅香生物科技股份有限公司承继。本院认为，关于年休假工资问题。余晓艳在湖北益鑫维企业管理服务有限公司处工作年限不满10年，每年应享受5天年休假，湖北益鑫维企业管理服务有限公司提交了2017年、2018年春节期间生产及休息安排表，安排了春节期间集中调休的时间及余晓艳2018年休年休假3天的申请单，余晓艳未能提交反驳证据，故认为余晓艳享受了每年5天的年休假待遇，对余晓艳要求湖北益鑫维企业管理服务有限公司支付未休年休假工资13,994元的诉讼请求不予支持。关于赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于劳动法调整范围。本案中，余晓艳在2019年3月8日达到法定退休年龄后未享受基本养老保险，因此双方仍为劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，湖北益鑫维企业管理服务有限公司可终止与余晓艳的劳动合同关系，但应向余晓艳支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故湖北益鑫维企业管理服务有限公司应支付余晓艳经济补偿金共38,047.5元（平均工资5,073元×7.5月）。综上所述，湖北益鑫维企业管理服务有限公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初7128号民事判决第三项；二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初7128号民事判决第一项为：湖北益鑫维企业管理服务有限公司支付余晓艳经济补偿金共38,047.5元；三、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2019）鄂0111民初7128号民事判决第二项为：湖北益鑫维企业管理服务有限公司、湖北淡雅香生物科技股份有限公司不支付余晓艳带薪年休假工资4,471.7元；四、驳回余晓艳的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费15元，由湖北益鑫维企业管理服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年五月二十八日书记员  赵艺嫚