山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终2668号 上诉人（原审被告）：山东荣盛富翔地产开发有限公司，住所地山东省临沂市河东区滨河东路与凤仪街交汇处荣盛塞纳荣府41号楼。 法定代表人：姚志强，总经理。 委托诉讼代理人：刘启金，山东尧舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范丰磊，山东尧舜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张登美，女，1971年9月7日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:于志涛，山东正之源律师事务所律师。 上诉人山东荣盛富翔地产开发有限公司（以下简称荣盛地产公司）因与被上诉人张登美商品房预售合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初15474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣盛地产公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决不当。1、一审法院未对被上诉人擅自搭建建筑物、构筑物，改变房屋外立面的事实进行审查，导致一审法院认定事实不清。2015年，上诉人依据双方签订的《商品房预售合同》约定，经被上诉人验收房屋质量无误并留存交房照片后，将涉案房屋及相关资料交付给被上诉人。同日，被上诉人与廊坊荣盛物业服务有限公司临沂分公司签订《前期物业服务协议书》，根据协议书第一、(一)条第5款、第一、(二)条第6款约定，被上诉人自行进行装饰、装修，并自愿遵守法律法规的有关规定进行装饰、装修。物业公司明确向被上诉人告知，未经过当地城市规划行政主管部门的书面批准，被上诉人不得擅自搭建建筑物、构筑物，改变房屋外立面，在非承重墙上开门窗等限制条件，被上诉人确认无误后，又签署《装饰装修管理服务协议书》等相关承诺书、保证书。被上诉人向上诉人申请装修，并同意严格按照装修协议装修。被上诉人在装饰、装修过程中，拒不按照其签订的相关协议履行，擅自围护庭院、改扩建，并擅自进行搭建建筑物、构筑物、改变房屋外立面的装修、装饰。上诉人及物业公司发现后，自2015年至今多次通过多次书面、口头方式向被上诉人明确告知其改扩建行为已改变规划，致使与规划审批内容不符，要求及时拆除违章建筑并恢复原状，但被上诉人拒不理睬。因上诉人及物业公司无执法权，只能进行口头、书面警告，被上诉人及其他业主均拒不进行改正。2015年至今，上诉人多次向规划局、城市管理局、政府12345热线反映、投诉、举报，规划局及城市管理局执法人员接到举报、反映后，多次进行现场执法。通过下达整改等法律文书、暂扣施工工具等执法手段，拆除被上诉人的违章建筑，但执法人员在执法中，经常遭到被上诉人及其他业主的阻挠、谩骂。自2015年11月11日至今规划局多次下达关于查处违法建设的函，要求城市管理局查处，并发函至不动产登记中心不予受理存在违法建设的住户办理产权登记。但时至今日，被上诉人仍未拆除违章建筑。一审法院对于被上诉人擅自搭建建筑物、构筑物，改变房屋外立面的事实进行审查，不能全面客观的展现涉案房屋无法进行产权登记的原因，因此存在事实认定不清。2、根据《中华人民共和国城乡规划法》第64、65条和建法【2012】99号文件：住房和城乡建设部关于印发《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知第四、五条、不动产登记暂行条例实施细则第35条、山东省城乡规划条例第54条规定、临沂市城乡规划条例第45、46条、临沂市规划局关于印发临沂市规划局建设工程竣工规划核实办法(暂行)的通知第八、九、十条等相关法律、法规规定，建设工程竣工后，建设单位和个人应当委托规划技术服务单位进行竣工规划勘验，并持1.建设工程竣工规划核实申请表，2.建设工程规划许可证，3.验线确认书，4.建设工程单体立面及屋面多角度实景照片，5.竣工勘验测绘报告等材料，向城市、县城乡规划主管部门申请竣工规划核实。城乡规划主管部门应当严格对照规划许可内容进行核实，核实中发现建设工程不符合规划许可内容的，应当不予出具建设工程规划核实许可证，并按照条例第七十四条规定，对不符合规划许可内容的违法建设进行处理。改正后符合规划许可内容或者拆除违法建设、没收实物、没收违法收入执行完毕后，城乡规划主管部门才能出具建设工程规划核实许可合格证。上诉人开发的“荣盛香醍荣府”小区，于2016年4月29日通过综合验收，提交建设工程符合规划的材料后，即可申请首次登记。但因被上诉人擅自围护庭院、改扩建，并擅自进行搭建建筑物、构筑物、改变房屋外立面的装修、装饰，并且自2015年至今，被上诉人并未按照上诉人、物业公司、规划行政主管部门、城市管理部门的相应要求对不符合规划许可内容的违法建设进行拆除，致使上诉人申请竣工规划核实，无法获得建设工程规划核实许可合格证，无法申请房屋所有权首次登记。3、涉案小区同类型案件，在临沂市河东区人民法院审理过程中，上诉人提交交房时现场照片与规划局保存的规划照片，并提交房屋现状图，足以证实涉案房屋业主均存在较大程度的擅自围护庭院、改扩建，并擅自进行搭建建筑物、构筑物、改变房屋外立面的装修、装饰等更改规划的情形。被上诉人及其他业主明知违法建设会导致无法办理规划核验手续的情况下，自违法改扩建，拒不听从上诉人及物业公司的警告，拒不按照相关部门的整改要求进行拆除违章建筑。可以确定，因被上诉人的单方违法行为，是造成香醍荣府39号楼无法通过规划验收、无法将产权登记所需材料报产权登记机关备案的唯一原因。无法办理产权登记明显是被上诉人的全部过错，上诉人不应承担违约责任。4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，一审法院认定违约金标准明显过高，没有综合考虑实际损失、当事人的过错程度及预期利益等因素，导致判决不当。 张登美辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 张登美向一审法院起诉请求：1.判令被告支付逾期办理房屋权属证书的违约金388476元（计算至2019年8月19日）；2.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2013年9月24日，原告张登美作为买受人与作为出卖人的被告荣盛地产公司签订《商品房预售合同》一份，该合同主要约定：被告将位于临沂市兰山区房屋（房屋代码为2002163）出售给原告张登美，该商品房单价每平方米9860.87元，总金额2206370元。该合同第八条交付期限：出卖人应当于2015年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备该商品房经验收合格，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。该合同第十五条关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机构备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人、出卖人双方协商执行。合同还对双方当事人的其他权利义务进行了相应的约定。2015年5月30日，被告荣盛地产公司向原告张登美交付了涉案房屋。2015年11月10日，被告荣盛地产公司向原告张登美出具了涉案房屋的山东增值税普通发票一份，建筑面积为223.52平方米，金额为2204102元。因原告张登美主张被告荣盛地产公司应支付逾期办证违约金388476元发生纠纷，于2019年10月8日诉至一审法院。 一审法院认为，原告张登美与被告山东荣盛富翔地产开发有限公司签订的《商品房预售合同》，系双方真实意思表示，内容与形式均不违反法律的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同约定全面履行义务。关于被告山东荣盛富翔地产开发有限公司应否承担逾期办理产权登记违约责任的问题。原、被告双方签订的《商品房预售合同》的第十五条约定：出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人、出卖人双方协商执行。涉案房屋于2015年5月30日交付，被告应在2016年5月30日前将应由出卖人提供的资料报房屋产权登记机关备案，但被告至今未按照合同约定协助原告办理房屋权属登记的行为已构成违约，被告应向原告支付违约金。对于逾期办证违约金的计算方式。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”。该案中，原告张登美与被告荣盛地产公司在签订合同时并未约定。结合该案房屋交付情况，逾期办证违约金应当自2016年5月30日开始计算至符合办证条件之日止。现原告主张自2016年6月1日起至2019年8月19日止共计1174天的违约金，系对其自身权利的行使，不违反法律规定，依法予以支持。一审法院判决：一、被告山东荣盛富翔地产开发有限公司于判决生效后十日内向原告张登美支付逾期协助办理产权登记的违约金308387元（2204102元×4.35%÷365天×1174天）；二、驳回原告张登美的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7128元，减半收取3564元，由原告张登美负担735元，由被告山东荣盛富翔地产开发有限公司负担2829元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人荣盛地产公司提交六份证据：证据一，领取钥匙资料证明、业主入住验房表，拟证明上诉人根据合同约定将香醍荣府合同约定的房屋交付业主。 证据二，《前期物业服务协议书、装饰装修管理服务协议书》，拟证明涉案房屋交付后，物业公司与被上诉人签订的装饰装修管理服务协议，协议第四条第一项约定禁止下列行为：“改变房屋主体和承重结构”，第五条约定“未经过当地城市规划行政主管部门的书面批准，甲方、乙方不得擅自搭建建筑物、构筑物，改变房屋外立面，在非承重外墙上开门、窗。但被上诉人在装饰、装修过程中，擅自改扩建，致使与规划审批内容不符。 证据三，房屋装修申请表、装修许可证，拟证明被上诉人已经对涉案的香醍荣府房屋进行装修。 证据四，荣盛香醍荣府37、39号楼规划许可图两张、房屋现状图及与规划许可图对比照片两张，拟证明上诉人将符合规划的工程交付被上诉人后，被上诉人擅自改建、扩建，破坏房屋主体结构、改变房屋承重，造成安全隐患，导致与建设工程规划许可内容不一致，造成不能办理房屋权属登记。 证据五，工程备案基本情况表、临沂市规划局关于认定违法建设、查处违法建设的函7份，拟证明上诉人开发的“荣盛香醍荣府”小区，于2016年4月29日通过综合验收，提交建设工程符合规划的材料后，即可申请首次登记，但因被上诉人擅自围护庭院、改扩建，并擅自进行搭建建筑物、构筑物、改变房屋外立面的装修、装饰违法建设，与规划审批内容不符，无法获得建设工程规划核实许可合格证，无法申请房屋所有权首次登记，因被上诉人的行为造成涉案房产不能登记。 证据六，河东区人民法院调查令一份，拟证明2019年12月河东区人民法院在审理涉案的香醍荣府小区商品房预售合同纠纷一案，为查明案件事实，到临沂市自然资源和规划局兰山分局调取香醍荣府房产违章建筑的相关证据。 张登美质证称，对证据一、二、三均无异议；对证据四，该组证据所涉及的效果图，没有显示制作时间，实景图没有37号和39号楼，效果图与上诉人实际交付给被上诉人的房屋本身可能就存在差距，对于该效果图被上诉人购房时并不知情，缺失的37号、39号楼现状图表明该两栋楼现状并不存在违建情况；对证据五，工程备案基本情况表无异议，临沂市规划局关于认定违法建设、查处违法建设的7份函中[2015]第026号、[2015]第143号、[2018]第42号、临规验罚函[2019]第5号、临自然资规验罚函[2019]第5号、2018年10月24日出具的说明函没有涉及37号、39号楼，也就是案涉房屋，临自然资规法函[2019]第48号出具时间为2019年12月13日，而被上诉人提起诉讼的时间为2019年10月8日，主张的违约赔偿截止日期到2019年8月19日，在此之前涉案房屋并不存在任何违法违建情形，该处罚函并不能推定8月19日之前上诉人房屋存在违建情况；对证据六，显示的是要调取的相关建筑材料为43号-47号、50号-53号房产的违章情况，与本案没有关联性。 本院对上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房预售合同》、《前期物业服务协议书》系双方意思的真实表示，且未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照约定全面履行合同义务。根据合同约定，上诉人应于商品房交付使用后365日内即2016年5月30日前，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，根据临沂市自然和规划局作出的临自然资规法函字（2019）48号关于香醍荣府项目违法建设认定函“37#、39#、42#楼存在擅自改扩建现象，增加阳光房，加建小院，与规划审批不一致，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。”故因被上诉人在进行装修的过程中实施改扩建行为，致使上诉人无法取得建筑工程规划核实许可合格证，被上诉人改扩建行为阻碍了房屋权属证书的办理，其要求上诉人承担逾期办证的违约责任的请求不应支持。 综上所述，山东荣盛富翔地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销临沂市兰山区人民法院(2019)鲁1302民初15474号民事判决； 二、驳回被上诉人张登美的诉讼请求。 一审案件受理费7128元，减半收取3564元，二审案件受理费7128元，均由被上诉人张登美负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二〇年五月二十八日 书记员  李 敏