福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终493号 上诉人（原审原告、反诉被告）：官玉英，女，1968年8月24日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：黄发平，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘泽炜，北京大成（福州）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：杜甫乐房地产（三明）有限公司，住所地三明市三元区富兴堡长兴路23号，统一社会信用代码91350403678467907L。 法定代表人：杨学银，总经理。 委托诉讼代理人：谢红，福建枫桦律师事务所律师。 上诉人官玉英因与上诉人杜甫乐房地产（三明）有限公司（以下简称杜甫乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服福建省三明市三元区人民法院（2019）闽0403民初92号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人官玉英的委托诉讼代理人黄发平和潘泽炜、上诉人杜甫乐公司的委托诉讼代理人谢红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 官玉英上诉请求：1.撤销福建省三明市三元区人民法院民事判决书（2019)闽0403民初92号判决民事判决第一项，依法改判判令杜甫乐公司向官玉英支付工程款1395091元及利息648118元（300000元应自2017年5月1日起按月利率1.5%算至2018年2月14日，1310336元应自2017年5月1日起按月利率1.5%计算至2019年10月21日，84755元应自2018年5月20日起按月利率1.5%计算至2019年10月21日）。2.依法改判民事判决第二项，改判官玉英应以本金1395091元为基数，按月利率1.5%计算自2019年10月22日起继续计算利息至实际偿还之日止。3.依法判令杜甫乐公司赔偿给官玉英的可得利益损失159253元。4.撤销民事判决第四项。5.判令杜甫乐公司承担本案一、二审的案件受理费、保全费及一审的工程造价鉴定费。事实与理由:一、本案官玉英完成工程造价应为1832135元。扣除总包管理费和税金7.48%比例后余额应为1695091元，扣除已付金额30万元，杜甫乐公司应付官玉英工程款为1395091元及利息648118元,本案官玉英完成工程量经鉴定确定性工程量为1598792元，争议项目010103001002元回填土项目233343元（含税）为官玉英固定总价范围内的项目，按照固定总价包干的原则应一并纳入结算总价款中，该清单项不含土源费用，主要工作内容是土方回填场地整平、装运、碾压的工序费用，己经包含在合同固定总价范围内，一审判决违背固定总价计算原则，未将其纳入与合同原则不符，该项内容应在总价计算，因此官玉英完成的工程造价应为1832135元(1598792+233343)，扣除总包管理费和税金7.48%比例后余额应为1695091元。双方签订的景观工程施工合同第6条第2款约定：2017年5月30日前甲方支付给乙方至结算总价款的95%。余5%保修金待竣工验收合格，壹年保修期满后30个工作日内付清（无息），否则未支付的工程款在6个月内按月息1.5%计息（从2017年5月1日起计息）。关于未付工程款利息计算标准及时间约定非常清晰，杜甫乐公司拖欠工程款未给予支付，因此杜甫乐公司应付工程款1695091元95%部分应从2017年5月1日开始计算利息（月息1.5%)。其中：杜甫乐公司2018年2月14日支付了工程款30万元，因此该30万元部分利息应为42750元（2017年5月1日至2018年2月14日），95%工程款金额1610336元扣除2018年2月已支付工程款30万元后，剩余工程款金额1310336元部分利息583755元（2017年5月1日计算至2019年10月21日）;本工程于2017年4月20日完工，因此保修金部分84755元利息21613元（2018年5月20日计算至2019年10月21日），以上至2019年10月21日计息利息合计金额为648118元。二、本案工程杜甫乐公司违背合同约定将利润率高的绿化工程单方面取消另行发包,严重侵害了官玉英的利益,也违背合同的诚信原则，对于由此给官玉英带来的损失（利益减少），杜甫乐公司应向官玉英支付官玉英的可得利益损失159253元。我国《合同法》第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，本合同固定总价金额为4486352元，最终工程造价为1832135元（含回填土项目），取消工程造价金额达2654217元，按按现行2017版费用定额规定的利润率6%计算，可得利益损失159253元应当由杜甫乐公司承担。三、本案工程关键工序并无延误，同时也未给杜甫乐公司造成损失，原审判决官玉英应向杜甫乐公司支付逾期完工违约金与事实不符，应予以撤销。本案工程施工过程中因杜甫乐公司与菜农地界发生争议、甲方地下管道重新铺设、小区道路地下管道未铺设、材料运输受阻等原因，以及在2018年4月14日对绿化工程调整予以确认，因此工程逾期的责任不在官玉英，完全是杜甫乐公司的原因所致，且官玉英在2017年1月20日前己经完成小区道路满足交房要求，该关键工序的完工确保了杜甫乐公司按时交房的节点要求，因此对于杜甫乐公司要求官玉英支付逾期完工违约金的诉讼请求应予以依法驳回，依法撤销一审判决第四项。综上所述，官玉英的上诉请求都有相应的事实及法律依据，恳请二审法院依法查明事实。依法支持官玉英的上诉请求，维护当事人的合法权益。 杜甫乐公司辩称，一、一审时杜甫乐公司申请了对官玉英按实际完成工作量的工程造价为1530136元。一审法院按官玉英申请的总价包干原则计算的工程量为1598792元。但是两种工程造价计算方式虽有差异，但差异不大，只相差约6万元，杜甫乐鉴于差距不大，并未针对工程总造价提起上诉。但是两种鉴定方式的差距相差不大，反而可以说明官玉英实际施工的工程量只有150多万元。而且针对回填土的问题，一审法院还专门发函给鉴定机构，鉴定机构也对此问题进行了专门的说明。即一审法院己经查明，30厘米以上的回填土已经计量给官玉英，一审法院的该项认定正确。二、一审法院未判决赔偿给官玉项可得利益损失是正确的。本案中，是在官玉英严重逾期的情况下，为了尽量完成工程，避免更大的损失，才将部分工程交由他人完成，是为了降低损失而进行的减损行为。官玉英违约在先，不应当因其违约行为而获得利益，否则就失去了法律的公平性。三、施工组织计划是由施工方自行安排的，关键工序延误会引起工期的延误。本案中，已经确定的事实就是，官玉英的工期己经严重逾期，无须对于关键工序是否延误再进行判断，只需要对工期是否延误进行判断即可。综上所述，一审对工程总造价的认定基本正确，不支持官玉英的可得利益损失是正确的，请二审法院查明事实，驳回官玉英的上诉。 杜甫乐公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第4项改判官玉英应支付杜甫乐公司逾期完工违约金586000元。2.撤销一审判决“反诉案件鉴定费53768元，由杜甫乐房地产（三明）有限公司自行负担”的判决，改判反诉案件鉴定费53768元由官玉英承担。3.判令官玉英承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定官玉英的逾期完工时间为172天不准确。一审法院认为“杜甫乐公司于2016年11月17日通知官玉英进场并给予其三天的进场时间，涉案工程工期应从2016年11月20日起算至复验通过（2017年7月19日）共计242日历天，扣去约定工期60日历天及杜甫乐公司逾期验收10天(于2017年4月26日收到验收申请，于2017年5月16日组织人员验收），实际逾期172天，官玉英应承担违约责任。”一审法院认定的逾期天数不准确，本案一审时官玉英提出的诉讼请求仅有原工程量的一半，最终的鉴定意见工程量也不到原工程量的一半。只要简单计算，即可以判断出官玉英实际进行施工部分的工期根本不需60日历天。按工程量比例计算，官玉英实际所需完成工程量所需的施工工期不足30日历天。故不能再机械的按原合同约定的60日历天计算其工期，而应进行综合判断，30日历天是相对合理、也相对公平的施工工期。一审法院以2017年7月19日官玉英复验时间作为项目验收合格的时间不准确。复验时，杜甫乐公司在2017年7月20日还提出35项整改意见，在2017年9月15日还在对苗木进行验收。2017年11月6日才收到官玉英的送审材料，应该以此时间作为竣工时间。逾期时间应为293天。二、一审法院确定逾期完工违约金应按每天500元计算，没有合同依据，且与实际损失不符，也不公平。官玉英先存在严重的逾期完工行为，杜甫乐公司为了能按期完成园林景观工程的交付，避免造成更大的损失，才未将其他工程交给官玉英施工。其他工程未由官玉英施工的责任在于其自身，该部分利润损失应由其自己承担，而不应该让官玉英从自己违约行为中获利。合同原定总价约448万元，按月利率2%计算，月利率近9万元，每日约3000元，故合同约定日违约金2000元并无不当。即使是在工程量己经大幅减少的情况下，一审法院最终确定的工程总造价也有约160万元。杜甫乐公司与官玉英约定的合同中，对于逾期付款所约定的月利率为1.5%，本案中一审法院对于该月利率并没有进行调整，也没有考虑该利息是否超过了官玉英的实际损失，即给予了支持。按公平理论，160万元，月利率1.5%，月利息为24000元，每日达800元。司法实务中，月利率不高于2%,即可获得法院的判决支持。若按月利率2%计算，每月利息则达到32000元，每日约1067元。一审法院按500元计算工期逾期违约金，显属过低，既没有事实依据，也没有法律依据，应予以改判。三、一审法院判决由杜甫乐公司承担全部的反诉案件鉴定费53768元，没有法律依据。反诉中杜甫乐公司支出的案件鉴定费53768元，杜甫乐公司要求对实际完成的工程量进行鉴定，目的是为了确定官玉英实施施工完成的工程量。该鉴定结论为1530136元，与杜甫乐公司提供的工程审核书审定的工程造价1432651元更为接近，与官玉英主张的2260391元却相差巨大，更可以证明官玉英一审提出的诉讼主张，毫无依据。因此让杜甫乐公司承担反诉鉴定的全部费用，显然不公平、不合理。 官玉英辩称，一、杜甫乐房地产（三明）有限公司提出的30天工期及293天工期延误无事实与法律依据。(一）官玉英与杜甫乐公司签订的《施工合同》约定的工期为60日历天。杜甫乐公司将原定的工程量削减了52%，且削减的都是利润相对大的绿化种植及园林项目，已经违反了诚信原则，给官玉英造成了巨大的经济损失。从官玉英己经完成的施工项目来看，官玉英己经完成了主路及园林路硬化、岗亭及围墙、栏杆的施工、硬景铺设、道牙施工、种植土回填、地被种植、电气及给排水安装、架空层回填、回填土整形等案涉项目中金额不高但施工难度大、施工周期长的项目，被削减的主要是施工难度小、施工快的绿化种植及园林，因此在这种情形下，杜甫乐公司提出应将工期认定为30天，明显违反了《施工合同》的约定，且违背了客观事实。(二）官玉英与杜甫乐公司于2017年7月19日对案涉工程进行了复验并验收通过及投入使用，双方之间在《三明碧水蓝天室外景观工程（一期）验收会议纪要》中明确记载有“双方最终同意本次竣工验收通过”。杜甫乐公司现在否认2017年7月19日为项目验收合格时间，违背了客观事实。二、一审法院确定逾期完工违约金按每天500元计算，与杜甫乐公司逾期付款所应支付的利息的利率相当。(一）一审法院认定杜甫乐公司需向官玉英支付1179202元的工程款，并按月利率1.5%计付利息。按此计算，杜甫乐公司每天应支付的利息在500多元，与一审法院认定的逾期完工违约金相当。(二）官玉英在2017年1月20日，己经完成了案涉工程主路及园林路硬化、岗亭及围墙、栏杆的施工、硬景铺设、道牙施工、种植土回填、地被种植、电气及给排水安装、架空层回填、回填土整形等项目，满足了杜甫乐公司向购房人交房的条件，并未在关键工序上超过约定的60日历天工期，不应承担工期延期的违约责任。(三）案涉工程之所以到2017年7月19日才通过验收，系因为存在因菜农闹事、管道铺设施工、两会、春节、运料道路阻碍、杜甫乐公司对绿植设计大变更等杜甫乐公司方及非官玉英方原因导致的工期被耽误的情形，这些被耽误的工期不应由官玉英来承担责任，应当对工期做相应顺延。三、一审法院判决杜甫乐公司承担反诉案件的鉴定费，合理合法。因杜甫乐公司在一审反诉中请求鉴定的事项与双方之间签订的《施工合同》约定的总价包干原则不一致，鉴定结论未被采纳。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该鉴定费用由其承担，合理合法。综上，杜甫乐公司的上诉理由违背客观事实，违背诚信原则，明显缺乏法律依据，请求法院驳回其上诉请求。 官玉英向一审法院起诉请求：1.判令杜甫乐公司支付工程款1791314元(已扣除总包管理费及相应税费7.48%、已支付的款项300000元)；2.杜甫乐公司支付利息损失532663元（自2017年5月1日暂计至2018年11月24日，按每月利率1.5%计算）及至工程款付清之日止的利息损失（按每月利率1.5%计算）；3.杜甫乐公司支付可得利益损失140919元。上述款项合计2464896元。4.判令杜甫乐公司承担本案的诉讼费用、鉴定费、诉讼财产保全费。 杜甫乐公司向一审法院反诉请求：1.判令官玉英支付逾期完工违约金586000元（从2016年12月17日起计算至2017年10月6日止，按每日2000元计算）；2.判令官玉英承担诉讼费用。 一审法院认定事实，2016年10月13日,杜甫乐公司作为发包方（甲方）与官玉英作为承包方（乙方）签订《三明碧水蓝天景观工程施工合同》，约定：1.官玉英承包杜甫乐公司碧水蓝天一期景观工程，包括种植土运输回填及栏杆制安，不包括挡墙分项工程；2.具体项目包括园建部分、水电安装部分、土方部分、绿化部分。其中土方部分甲方负责所需土方（表土30cm以下土方）运至场地上，具体微地形修整由乙方负责（本合同已包含绿化种植范围内30cm厚的土方回填、平整及起坡），同时乙方也负责正负30cm以内的表土所需的纯黄土精整及购买。合同对绿化部分中苗木质量、到场原则、到场验收等方面也作了具体约定；3.承包方式：景观工程按图总价包干，不属于图纸范围内，按实签证结算；包工、包料、包质量、包税收、包文明施工等一切大包干；4.合同总价为4488015.06元（后按晨曦软件测算为4486352元），合同固定总价不因法律法规政策变化、工程造价管理部门公布的价格调整、材料人工设备市场价格变化及施工、保修维护期间所发生的人身财产安全事故等任何原因而调整。同时乙方必须缴纳履约保证金50000元，该款在乙方进场施工7天后无息退还；5.工程结算上，结算价=包干价+签证增减造价。合同预算包干工程量及单价不重新核算，施工过程发生变更及增减即时签证。合同同时对零星工作项目综合单价表包括计时工、大于或等于1m3斗大挖机、小挖机进行了约定。结算前提条件：工程全部竣工验收合格，并办完相应竣工验收手续；因发包方场地等原因导致中途停工达一个月以上时，承办人有权要求甩项验收并按实际完成工程量办理结算；场地清理完成；乙方向甲方提供完整的竣工备案资料。在乙方编制的结算经甲方确认资料完整、齐全后15天审核完毕；6.工程付款：本工程不支付预付款，承包人垫资至2017年4月31日，2017年5月30日前甲方支付给乙方至结算总价款的95%，余5%保修金待竣工验收合格，一年保修期满后30个工作日内付清（无息），否则未支付工程款在6个月内按月息1.5%计息(从2017年5月1日起计息)，超过6个月则用小区内的商品房抵工程款及利息，价格按实际售楼部销售价的80%计算。抵押房商谈期间月息1.5%照样计息，直至签订商品房销售合同为止。每次付款时需扣除总包管理费及税费7.48%，乙方不再提供税票；7.工期为60日历天，具体开、竣工日期以甲方项目书面通知为准，乙方收到通知后3天内要进场，超过甲方有权没收履约保证金。合同对相关工期顺延情形也进行了约定；8.甲方派现场代表杨业芽协调处理日常事务，乙方派尤建明作为项目负责人；9.甲方违约责任：未及时提交本工程相关资料，影响工程关键工期的按实际情况顺延；乙方违约责任：不得转包或未经甲方同意分包，因乙方原因关键工序的实际施工进度比施工进度计划每延期一天，乙方按每天2000元向甲方支付违约金；10.甲方应在收到乙方验收申请后10日内组织监理方及相关单位进行验收，工程竣工日期以甲方、监理方、乙方等部门共同验收合格之日为准；合同还对工程移交、工程保修及争议解决方式进行了约定。 合同签订后，双方即按合同约定开始履行。2016年11月17日，杜甫乐公司向官玉英发出《关于一期景观工程进场施工的通知》，书面要求官玉英在接到通知后三天内进行施工。2016年12月5日，双方进行图纸会审，杜甫乐公司现场代表杨业芽及监理人员廖朝辉于2016年12月28日对官玉英就施工过程中存在的问题提出会审意见。施工过程中，因杜甫乐公司大量减少原定合同项目（包含在绿化种植工程、园林工程、围墙与挡墙工程、安装工程内等多个项目）、杜甫乐公司与菜农因地界发生争议、杜甫乐公司地下管道重新铺设、官玉英施工人员不足等原因，一定程度上延误了工期。官玉英于2017年4月20日以已全部施工完毕为由要求杜甫乐公司组织验收，杜甫乐公司现场代表杨业芽于2017年4月26日收到官玉英的验收申请，于2017年5月16日组织监理方进行初验。之后，官玉英就验收过程中发现的问题（主要为部分绿植未成活、更换汀步石、填堵园中及入口小广场升缩缝、对相关竣工图进行细节标注等）进行了整改，于2017年7月11日向杜甫乐公司要求复验，杜甫乐公司同意组织复验并于2017年7月19日复验通过。期间，杜甫乐公司分别于2017年5月27日、2017年9月7日、2017年10月6日三次收到官玉英报送的结算书（结算价分别为2498959元、2293061.8元、2260391元），于2018年2月9日审批同意先行支付300000元工程款，于2018年7月23日委托第三方回复官玉英，表示工程款仅为1432651元。后虽经官玉英多次催讨，杜甫乐公司均未支付其余工程款。另外，对于因菜农围界发生争议、重新铺设管道及其他问题导致的误工问题及合同之外增加的施工量，杜甫乐公司与官玉英通过签订《工程经济签证审批单》的方式进行确认，庭审中杜甫乐公司确认以上施工工程同意支付官玉英工程款合计66140.2元，包括因重新铺设管道再次施工同意支付20000元（见工程经济签证审批单2016-12）、已进场石材来回运费及装车费10725.2元（见工程经济签证审批单20170324）、因施工围墙菜农闹事及业主方管道施工同意支付27000元[见工程经济签证审批单2016-10（重报）]、因消防登高面变更产生的签证事项支付2490元（见工程经济签证审批单20170411）、其他施工方面同意支付5925元（工程经济签证审批单2016-01支付2700元、2016-02支付1800元、2016-03支付750元、2016-04支付600元、2017-0114支付75元）。 一审法院另查明，杜甫乐公司将一期景观部分回填土方工程（1#至4#楼）于2016年4月8日发包给福建三明市第一建设工程有限公司，工程工期自2016年4月18日至2016年4月27日，为此支付工程款131000元。 官玉英认为，其承包该工程系全额垫资，杜甫乐公司经多次催讨后仍未及时支付工程款，导致其产生巨大的损失，且在合同履行过程中单方取消52%以上的项目，也使得其可得利益大量减少，为此提起诉讼。而杜甫乐公司认为，官玉英的工程结算款仅为1432651元，且官玉英在施工过程中严重逾期，应承担逾期完工违约金，故提起反诉。 一审法院依法委托北京建友工程造价咨询有限公司对双方委托的鉴定事项进行鉴定，北京建友工程造价咨询有限公司经鉴定后出具建友（榕）价鉴（2019）16号《工程造价鉴定书》，鉴定结论为：1.按施工合同约定的总价包干原则，原合同包干总价为4486352元，变更和签证增加、减少的工程造价为-2887560元，最终结算工程造价为1598792元；2.按官玉英实际完成工作量的工程造价为1530136元；3.双方鉴定结论的差异在于门卫房项目及花池项目的计算方法不同；4.项目010103001002未计入本次造价鉴定报告，该项目合同约定价格为233343元（含税），工程量为“1”，计量单位为“项”。之所以未计入，对于官玉英而言，在于本工程实际工作范围发生较大变化，该项目事实发生了变更，而该项目的合同计价单位为“项”，且回填方的实际工作内容以现有资料无法计算，故该项回填方未计入本次工程造价鉴定报告中；对于杜甫乐公司而言，现有资料未提供官玉英实际施工回填方的签订或原地面、回填后的地面标高竣工图，回填方的工作量无法计算，故未计入本次工程造价鉴定报告中。之后，针对回填方项目010103001002再次向鉴定机构发出《咨询函》，北京建友工程造价咨询有限公司回复补充意见，表示涉案工程30cm以上回填土已计算至上述《工程造价鉴定书》的鉴定结论中，而30cm以下回填土按合同3.1.1款之约定应由甲方（杜甫乐公司）负责，且未见官玉英施工30cm以下回填土的现场签证资料，故上述《工程造价鉴定书》的鉴定结论未包含30cm以下回填土的造价。 一审法院对本案争议焦点分析如下： 一、本案工程款如何确定的问题及官玉英主张的利息、可得利益损失是否有相应的事实依据及法律依据。 一审法院认为，官玉英承包杜甫乐公司碧水蓝天一期景观工程且已经通过验收，杜甫乐公司应按照合同约定向官玉英支付工程款。建友（榕）价鉴（2019）16号《工程造价鉴定书》系一审法院在征求双方当事人意见的前提下依法对外委托而作出的鉴定结论，程序合法，结论客观，可以作为本案的定案依据。根据双方签订的《三明碧水蓝天景观工程施工合同》约定，合同实行总价包干原则，即工程结算价＝包干价+签订增减造价，依照鉴定结论，最终结算工程造价应为1598792元。杜甫乐公司要求按官玉英实际完成工程量确定工程款为1530136元，与合同约定不符，不予采纳。根据合同约定，工程款支付需扣除总包管理费及税费7.48%，乙方不再提供税票。故扣除总包管理费及税费，本案总工程款最终确认为1479202元，扣除杜甫乐公司于2018年2月已支付工程款300000元，剩余工程款应为1179202元。另庭审中杜甫乐公司对于因菜农围界争议、重新铺设管道及增加技工日等问题增加的工程量，双方已通过签订《工程经济签证审批单》的方式对工程款予以确认，双方均表示同意在本案中一并处理，予以确认。根据双方对于工程款的确认，杜甫乐公司在案涉施工合同工程款外应另行支付官玉英工程款合计66140.2元，官玉英对此不持异议，在本案中一并处理。对于官玉英主张争议项目010103001002回填土项目233343元（含税）应按照总价包干原则一并算入总工程款，或至少在扣除三明市第一建设工程有限公司工程款131000元后将剩余工程款102343元计入总工程款中，一审法院认为，杜甫乐公司提交的其与三明市第一建设工程有限公司签订的承包合同、工程结算书、银行回单及土方标高图等证据可以证实，碧水蓝天1-4#回填土工程是由他人施工而非官玉英施工，且官玉英未能提交其有施工30cm以下回填土的现场签证资料，官玉英要求将该部分工程款算入总工程款无事实依据，不予采纳。 依照双方签订的合同约定，结算前提条件是工程全部竣工验收合格，并办完相应竣工验收手续；乙方编制的结算经甲方确认资料完整、齐全后15天内审核完毕。第六部分“工程付款”约定，本工程不支付预付款，承包人垫资至2017年4月31日，2017年5月30日前甲方支付给乙方至结算总价款的95%，余5%维修金待竣工验收合格，壹年保修期满后30个工作日内付清（无息），否则未支付的工程款在6个月内按月息1.5%计息（从2017年5月1日起计息），超过6个月则用小区内的商品房抵工程款及利息，价格按实际售楼部销售价的80%计算。抵押房商谈期间月息1.5%照样计息，直至签订商品房销售合同为止。上述条款的约定是在合同正常履行、工程在约定工期内如期竣工的条件下对杜甫乐公司支付工程款的约束，但涉案工程于2017年7月19日才通过验收，故案涉施工合同关于利息条款约定的适用时间因官玉英逾期完工应作相应的调整。杜甫乐公司分别于2017年5月27日、2017年9月7日、2017年10月6日三次收到官玉英的结算书，于2018年7月23日方委托第三方回复官玉英，表示工程造价仅为1432651元。一审法院认为，双方虽对工程款总额存有争议，但杜甫乐公司至少应在其自认的1432651元范围内履行支付义务，但其至今仅于2018年2月支付300000元工程款，其余工程款均未支付，已经事实违约，应当按照合同约定向官玉英支付逾期付款的利息。根据合同约定，杜甫乐公司应在官玉英提交结算资料后15天内审核完毕，其未及时履行该项义务，上述总工程款的95%即1405242元在扣减已付工程款300000元后应为1105242元，应自2017年10月22日（官玉英于2017年10月6日最后一次向杜甫乐公司提交工程款结算材料，应给予杜甫乐公司15天的审核期）起按月利率1.5%向官玉英支付工程款利息，并按该标准支付至实际付清之日止。根据合同约定，5%工程款属于维修金，在质保期（竣工验收合格后一年）满后30个工作日内不应支付利息，涉案工程于2017年7月19日经复验通过，故总工程款5%即73960元应自2018年8月19日起按月利率1.5%计算利息至实际付清之日止。 对于官玉英主张的可得利益损失问题，官玉英在承包涉案工程时以4486352元的投标总价取得涉案工程，其前期人力安排及管理标准等均是按该标准进行前期投入，现工程总价从4486352元调整至1598792元，确实减少了大量工程，作为承包方的官玉英必将产生一定的可得利益损失，作为发包方的杜甫乐公司对此负有相应的责任。但本案中官玉英也存在逾期完工行为，且目前并无证据可以证实其可得利益损失有多少，其要求按6%来计算可得利益损失也无相应的依据，故对其该项主张不予支持，一审法院将在确定杜甫乐公司主张的逾期完工违约金时对此作出一定的利益平衡。 二、杜甫乐公司主张的逾期完工违约金是否应当支持及具体的违约金标准。 一审法院认为，官玉英与杜甫乐公司签订的施工合同已明确约定涉案工程工期为60日历天；具体开工日期以甲方项目部或监理部书面通知为准；因官玉英原因关键工序的实际施工进度比施工进度计划每延期一天，按每天2000元向杜甫乐公司支付违约金，并承担因此给杜甫乐公司带来的损失；杜甫乐公司应在收到官玉英验收申请后10日内组织监理方及相关单位进行验收；工程竣工日期以甲方、监理方、乙方等部门共同验收合格之日为准。本案中，杜甫乐公司于2016年11月17日通知官玉英在三天内进场施工，于2016年12月18日进行图纸会审，杜甫乐公司于2017年1月6日、2017年1月10日两次向官玉英发出工程联系单，要求官玉英加快工程进度，在2017年1月20日前完成主要工程项目，2017年3月10日杜甫乐公司向官玉英发出《工作联系回复单》，表明因其对碧水蓝天小区一期景观工程种植绿化分项工程进行调整，要求官玉英上报工程进度计划及苗木的选型、询价及采购计划，官玉英对此于2017年4月13日将相关苗木可购买情况作出回复，杜甫乐公司于同月14日回复表示同意；2017年4月26日，杜甫乐公司项目负责人杨业芽收到官玉英的验收申请，于2017年5月16日组织相关人员进行验收，之后进行整改；杜甫乐公司于2017年7月13日收到官玉英的复验申请，于2017年7月19日组织相关人员进行验收并于同日验收通过。本院认为，杜甫乐公司于2016年11月17日通知官玉英进场并给予其三天的进场时间，涉案工程工期应从2016年11月20日起算至复验通过（2017年7月19日）共计242日历天，扣去约定工期60日历天及杜甫乐公司逾期验收10天（于2017年4月26日收到验收申请，于2017年5月16日组织人员验收），实际逾期172天，官玉英应承担违约责任。但施工合同约定按2000元/天计算逾期完工违约金过高,且杜甫乐公司未举证证明其因逾期完工造成的实际损失,在施工过程中又大量减少原定工程量导致官玉英预期利益减少，基于对双方的利益平衡，一审法院对该违约金标准给予调整,酌定逾期完工违约金为500元/天,据此确定官玉英因逾期完工应支付杜甫乐公司违约金86000元。杜甫乐公司要求逾期完工违约金计算至2017年10月6日，没有事实与法律依据，不予支持。而官玉英以甲方（杜甫乐公司）与菜农因地界发生争议、甲方地下管道重新铺设、春节等原因扣除工期，但其在施工过程中向杜甫乐公司发出要求扣除工期的工程联系单均未得到杜甫乐公司的确认，且杜甫乐公司基于地界争议、重新铺设管道等原因已通过经济补偿的方式对其予以补偿，原定的工程量在施工过程中也实际已经大量减少，故官玉英的此项请求不予支持。 综上所述，一审法院认为，案涉《三明碧水蓝天景观工程施工合同》经官玉英与杜甫乐公司协商一致,是双方的真实意思表示,内容不违反我国法律、法规的强制效力性规定,合法有效,双方均应按约定履行各自的义务。杜甫乐公司未按照合同约定及时支付工程款，应按照合同约定支付利息，区分质保金和非质保金的利息支付时间的具体约定确定具体的利息数额。而官玉英在本案中也存在逾期完工的事实，但双方约定的违约金标准过高，且杜甫乐公司未举证证明其因逾期完工造成的实际损失,在施工过程中又大量减少原定工程量导致官玉英预期利益减少，根据案件情况结合施工合同对杜甫乐公司违约责任的设定确定逾期完工违约金应按每天500元计算。对于鉴定结论，反诉中杜甫乐公司支出的案件鉴定费53768元，因其请求鉴定的事项与合同约定的总价包干原则不一致，其鉴定结论未被采纳，故其支出的该项鉴定费用应由杜甫乐公司自行承担。对于本诉案件鉴定费29264元，根据案件情况，确定由官玉英和杜甫乐公司各承担一半。对于庭审中官玉英和杜甫乐公司确认的增加工程量工程款66140.2元，双方均同意在本案中一并处理，予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、杜甫乐房地产（三明）有限公司应支付官玉英工程款1179202元及利息413530元（1105242元应自2017年10月22日起按月利率1.5%计算利息至2019年10月21日止、73960元应自2018年8月19日起按月利率1.5%计算利息至2019年10月21日止）；二、杜甫乐房地产（三明）有限公司应以本金1179202元为基数，按月利率1.5%自2019年10月22日起继续计算利息至实际偿还之日止；三、杜甫乐房地产（三明）有限公司应向官玉英支付增加工程量的工程款66140.2元；四、官玉英应向杜甫乐房地产（三明）有限公司支付逾期完工违约金86000元；五、本诉案件鉴定费29264元，由官玉英和杜甫乐房地产（三明）有限公司各承担14632元，该款由官玉英预支，杜甫乐房地产（三明）有限公司应支付给官玉英；反诉案件鉴定费53768元，由杜甫乐房地产（三明）有限公司自行负担。上述第一、二、三、四、五项所确定的义务，官玉英、杜甫乐房地产（三明）有限公司应于判决生效之日起三十日内履行各自的义务。六、驳回官玉英对杜甫乐房地产（三明）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26519元,保全费5000元，合计31519元，由原告官玉英负担11152元,被告杜甫乐房地产（三明）有限公司负担20367元。反诉案件受理费4830元（已减半收取）,由反诉原告杜甫乐房地产（三明）有限公司负担3413元，由官玉英负担1417元。 二审中，除官玉英对一审认定其施工人员不足有异议；杜甫乐公司认为2017年9月15日实际上是在进行苗木验收外，对其他事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，双方当事人均无提交新证据。 对二审双方当事人争议的问题：1.案涉工程的起止时间；2.010103001002回填土项目233343元是否已算入总工程款；3.官玉英主张的可得利益损失是否有依据及杜甫乐公司主张的逾期完工违约金是否应当支持及具体的违约金标准；4.反诉案件鉴定费用如何负担。本院分析认定如下： 一、关于案涉工程的起止时间问题 合同签订后，双方即按合同约定开始履行。2016年11月17日，杜甫乐公司向官玉英发出《关于一期景观工程进场施工的通知》，书面要求官玉英在接到通知后三天内进行施工。因此，案涉工程的起算时间为2016年11月20日。官玉英与杜甫乐公司于2017年7月19日对案涉工程进行了复验并验收通过及投入使用，双方在《三明碧水蓝天室外景观工程（一期）验收会议纪要》中明确记载有“双方最终同意本次竣工验收通过”。2017年7月19日为案涉工程的截止时间。 二、关于010103001002回填土项目233343元是否应算入总工程款问题 杜甫乐公司作为发包方（甲方）与官玉英作为承包方（乙方）签订《三明碧水蓝天景观工程施工合同》，在该施工合同第3.1.1款约定：由甲方负责所需土方（表土30cm以下土方）运至场地上，具体微地形修整由乙方负责（本合同已包含绿化种植范围内30cm厚的土方回填、平整及起坡），同时乙方也负责正负30cm以内的表土所需的纯黄土精整及购买。可见该工程30cm以下回填土由杜甫乐公司负责，北京建友工程造价咨询有限公司经鉴定后出具建友（榕）价鉴（2019）16号《工程造价鉴定书》，证明本工程30cm以上的回填土已在《分项工程清单与计价表》第198项计算；官玉英未能提交其有施工30cm以下回填土的现场签证资料，其要求将该部分工程款算入总工程款无事实依据。 三、关于官玉英主张的可得利益损失是否有依据及杜甫乐公司主张的逾期完工违约金是否应当支持及具体的违约金标准问题 官玉英在承包涉案工程时以4486352元的投标总价取得涉案工程，现工程总价调整至1598792元，确实减少了大量工程，作为承包方的官玉英必将产生一定的可得利益损失，但官玉英未提供证据证实其可得利益损失多少，其要求按6%来计算可得利益损失无相应的依据。 涉案工程工期从2016年11月20日起算至2017年7月19日复验通过，共计242日历天，扣去约定工期60日历天及杜甫乐公司逾期验收10天，实际逾期172天，官玉英应承担违约责任，但杜甫乐公司未举证证明其因逾期完工造成的实际损失,在施工过程中又大量减少原定工程量导致官玉英预期利益减少，一审法院基于对双方的利益平衡，对该违约金标准酌定逾期完工违约金为500元/天,并无不当。 具体理由一审法院阐述详实，说理透彻，观点正确，本院不再赘述。 四、关于反诉案件鉴定费用如何负担问题 按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因杜甫乐公司在一审反诉中请求鉴定的事项与双方之间签订的《施工合同》约定的总价包干原则不一致，杜甫乐公司鉴定结论未被采纳，该鉴定费用应由杜甫乐公司承担。 本院认为，官玉英与杜甫乐公司签订的《三明碧水蓝天景观工程施工合同》,系当事人真实意思表示,未违反法律、法规的规定,合法有效,对双方当事人均有约束力。案涉工程的起算时间为2016年11月20日，至2017年7月19日竣工验收通过，实际逾期172天。因官玉英未按期完成案涉工程，其要求杜甫乐公司对应付工程款95%部分扣除2018年2月已支付工程款30万元后应从2017年5月1日开始计算利息的上诉请求，没有依据，本院不予支持；杜甫乐公司认为官玉英实际进行施工部分的工期根本不需60日历天，应按30日历天，2017年11月6日才收到官玉英的送审材料，应该以此时间作为竣工时间，逾期时间应为293天的上诉请求，亦没有事实与法律依据，本院不予支持。本案中，官玉英虽然存在逾期完工的事实，但其已实际履行约定的义务，且案涉工程经竣工验收质量合格，杜甫乐公司未按照合同约定及时支付工程款，应按照合同约定支付利息，一审法院区分质保金和非质保金的利息支付时间的具体约定确定具体的利息数额，并无不当。官玉英未能提交其有施工30cm以下回填土的现场签证资料，其要求将该部分工程款算入总工程款的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。官玉英在承包涉案工程未提供证据证实其可得利益损失多少，其要求按6%来计算可得利益损失无相应的依据，本院不予支持；杜甫乐公司未举证证明其因逾期完工造成的实际损失,在施工过程中又大量减少原定工程量导致官玉英预期利益减少，一审法院根据案件情况结合施工合同对杜甫乐公司违约责任的设定，确定逾期完工违约金应按每天500元计算，亦无不妥，本院予以确认。官玉英认为逾期完工责任在于杜甫乐公司，其不应向杜甫乐公司支付逾期完工违约金的上诉请求，于法无据，本院不予支持；因杜甫乐公司请求鉴定的事项与合同约定的总价包干原则不一致，其鉴定结论未被采纳，杜甫乐公司主张其不应承担反诉中案件鉴定费53768元的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，官玉英、杜甫乐公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29108元，由官玉英负担24420元；由杜甫乐公司负担4688元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年五月二十五日 书记员  林 慧 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。