吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2528号上诉人（原审被告）农安县公路客运集团有限公司,住所地农安县农安大路39号。法定代表人夏连富，职务董事长。委托诉讼代理人田静，农安公路客运集团有限公司员工。委托诉讼代理人夏岩，农安公路客运集团有限公司员工。被上诉人（原审原告）张国俊，男，汉族，1948年5月22日出生，现住农安县农安镇。委托诉讼代理人张宝库，男，汉族，1979年6月2日生，住吉林省农安县农安镇，系其儿子。上诉人农安县公路客运集团有限公司（以下简称农安客运公司）因与被上诉人张国俊劳动争议一案，不服吉林省农安县人民法院（2019）吉0122民初4666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张国俊原审时向法院提出诉讼请求：1.要求农安客运公司向张国俊补发2018年11月至2019年11月的伤残津贴与基本养老金的差额5827.88元；2.根据工伤保险条例35条规定（1-4级工伤不能解除劳动关系）我要和其他职工一样，每月按养老金和伤残津贴的总额4%的零药钱11170.60元；3.要求被申请人今后每月按规定付给当月的伤残津贴差额和零药钱，仲裁费由被申请人承担，有新法按新法执行。事实及理由：农安客运公司不服2018年农安县人民法院的判决，上诉到长春市中级人民法院,长春市中级人民法院经审理后认为：无论是依据张国俊受伤以及认定时实施的《企业职工工伤保险试行办法》还是2014年1月实施的《工伤保险条例》农安客运公司都应当按月向张国俊支付伤残津贴与养老金差额,并作出（2019）吉01民终340号判决书。该判决结果是驳回上诉，维持原判。因上次诉讼只判决了2017至2018年10月的伤残津贴与基本养老金的差额，而两审法院均认为，农安客运公司应按月向张国俊支付伤残津贴与基本养老金的差额。因此，此次申请要求农安客运公司根据吉社办字（2018）50号文件和吉人社办字（2019）31号文件标准向申请人支付2018年11月至12月工伤津贴与基本养老金差额每月280.76元，计561.52元，2019年1月至11月按省人社厅（2019）31号文件四级伤残每月增加198元，原有280.76元，现应每月478.76元X11=5266.36+2018年两个月561.25元，合计5827.88元。2、根据《工伤保险条例》第三十五条（1-4级工伤）保留劳动关系。因此，我和其他职工应一样每月按养老金和伤残津贴差额为基数4%的零药钱。2005年至2019年11月养老金总额238311.16元（长春市社会保险事业管理局）记录一生、保障一生、服务一生为证，伤残津贴有吉林省人社厅文件标准为证，伤残津贴合计（40953.88元十238311.16）X4%=11170.6元。综上伤残津贴5827.88元（2018年11月至2019年11月）多年积累的零药钱11170.60元，合计16998.48元由农安客运公司支付。中华人民共和国民法通则第九十二条规定没有合法根据，取得不当利益造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。张国俊将此请求农安县劳动和人事仲裁委员会申请劳动仲裁，但该委以“超过法定退休年龄”为由不予受理，为此张国俊特向贵院提诉讼，望法院查明事实，依法公正判决。农安客运公司原审时辩称，1.张国俊起诉状中所提到的（2019）吉01民终340号判决书，没有向后的法律效力，不能当然的适用于2018年11月以后的情况，且该判决书存在适用法律错误及计算错误等问题，不能直接用该判决结果推导2018年11月以后的情况；2.由于张国俊已经退休，与农安客运公司直接的劳动关系已经于2002年终止了，因此张国俊与农安客运公司之间的工伤保险关系同时终止，而根据吉人社办字2018年50号、2019年31号调整和确定范围中均有如下规定“已终止工伤保险关系人员不属于调整范围”，由其是长人社（2016）51号中在同样坚持上述调整范围基础上，还在第二项调整标准第一款中突出明确了工伤职工伤残津贴（不含退休人员），由此可以得出结论，退休人员不在上述文件的调整范围内；3.《工伤保险条例》第三十五条第三款规定的是：由工伤保险基金补足差额，由于张国俊在退休时我县尚未参加工伤保险，故假设我公司应当承担工伤保险伤残津贴与养老金的差额，也应当是由于未参加工伤保险代行工伤保险基金的义务，经咨询县工伤保险管理部门，我县工伤保险基金从未对同样情况进行过理赔；4.张国俊于2002年退休，农安县于2013年参加长春市城镇基本医疗保险市级统筹，故张国俊的情况不能适用于城镇基本医疗保险市级统筹方案；5.张国俊起诉中，关于伤残津贴与养老保险计算的方法存在问题，张国俊只提及伤残标准每月增加，却不提基本养老金增加的情况；6.由于伤残津贴与养老金的差额每年变动不是确定数字，以后发生的零药钱也不是确定数额，如果应由农安客运公司支付可待实际发生后另行起诉；7.张国俊本人曾经在2010年2月向公司承诺，以前所发生的和以后将发生的工伤医疗费我不再要求公司予以报销；8.我公司已为张国俊参加医疗保险，履行了公司应尽的义务，张国俊在退休之后，对医保待遇有疑问，应当向医保部门咨询。在农安客运公司2002年退休时，当时县里没有医保，2004年实行县级医保时我们公司参加了医保，但是那个时候个人账户里没有钱。在2013年1月份开始参加长春市市级统筹。但对于2005年退休的人员可以参加单建统筹，但是单建统筹没有个人账户。当时我们单位给2005年之前退休的员工每人缴纳6000元参加了单建统筹。原审法院经审理查明，张国俊原系农安客运公司单位职工，1997年在单位工作中因工负伤，2001年被鉴定为四级工伤，2001年12月31日申请退休，2002年3月1日经劳动行政部门审批同意退休。2018年10月15日，张国俊向原审法院提起诉讼，请求：1.要求农安客运公司向张国俊补发自2001年开始的伤残津贴与基本养老金的差额,截至2018年10月，共计35,126.00元；2.给付张国俊因1968年在部队舍己救人产生的伤害而在2003年复发产生的医疗费48，200.00元；3.诉讼费由农安客运公司承担。原审法院于2018年11月21日作出(2018）吉0122民初4253号民事判决书，判令：农安客运公司于本判决生效后立即给付张国俊2017年10月至2018年10月期间的伤残津贴与养老金的差额3,399.95元；驳回张国俊的其他诉讼请求。农安客运公司不服一审判决提起上诉，长春市中级人民法院于2019年6月17日作出（2019）吉01民终340号判决书，判令：驳回上诉，维持原判。原审法院认为，张国俊要求农安客运公司给付伤残津贴与养老金差额款的请求，经长春市中级人民法院终审判决后，农安县人民法院(2018）吉0122民初4253号民事判决书已发生法律效力。农安客运公司理应按月发放。根据吉人社办字（2018）50号文件及2014年伤残津贴标准，2018年为每月不低于2,481.00元。根据养老保险待遇情况证明，2018年张国俊的养老金为每月2,200.24元，差额为每月280.76元，农安客运公司应支付张国俊2018年11月、12月伤残津贴与养老金差额款561.52元；根据吉人社办字（2019）31号文件,2019年四级伤残津贴应为每月2481.00元+198.00元，即2，679.00元，张国俊2019年养老金为每月2，368.74元，每月差额为310.26元，至2019年11月，农安客运公司应支付张国俊2019年伤残津贴与养老金差额3,412.86元（310.26X11），故农安客运公司至2019年11月共应支付张国俊伤残津贴与养老金差额3974.38元；张国俊其他诉讼请求无法律依据不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项、即：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额”，第四十条即：“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，原审判决：一、农安客运公司于判决生效后立即给付张国俊2018年11月至2019年11月期间的伤残津贴与养老金的差额款3974.38元。二、农安客运公司自判决生效后按吉林省人力资源和社会保障厅对工伤待遇的调整及张国俊养老金的调整立即支付张国俊自2019年12月至判决书生效时伤残津贴与养老金的差额款，并自判决生效后按月支付张国俊当月差额款。三、驳回张国俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.0元由农安客运公司负担。宣判后，农安客运公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决,驳回张国俊的全部诉讼请求；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决适用（2018）吉0122民初4253号民事判决，直接认定上诉人应按月发放伤残津贴错误，上诉人已经明确确定上述判决错在错误，故不能根据上述判决得出结论。二、张国俊已经退休，与上诉人终止了工伤保险关系，不适应吉人社办字[2018]50号、吉人社办字[2019]31号文件，而且《关于调整我市工伤职工待遇标准的通知》也明确工伤职工伤残津贴不包含退休人员。三、被上诉人2001年已经办理退休并领取了退休工资，《工伤保险条例》是在2004年1月1日实施的，根据法不溯及既往原则，被上诉人不应按照该条例领取伤残津贴与养老保险金的差额。四、工伤保险基金未适用吉人社办字[2018]50号、吉人社办字[2019]31号文件按照该条例支付伤残津贴与养老保险金的差额，故我单位也不应当支付该差额部分。五、原审判决程序违法，以未经质证的证据作为定案依据。六、吉人社办字[2019]31号文件规定“四级伤残每月增加198元”，合计2473元，而被上诉人养老金为每月2368.74元，原审判决认定差额为310.26元错误。七、原审判决第二项不具有可执行性。2020年伤残津贴与养老金发放数额均未确定，不具有可执行性。被上诉人张国俊二审答辩称，原审判决正确，本案应当驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，张国俊发生工伤时，虽然是《企业职工工伤保险试行办法》适用期间，但根据《企业职工工伤保险试行办法》第二十三条“因工致残被鉴定为一级至四级并按本办法第二十二条规定领取待遇的，到达退休年龄时，继续由工伤保险基金支付伤残抚恤金。伤残抚恤金低于按养老保险规定计发的养老金标准的，应当按养老金的标准由工伤保险基金补足差额部分。社会保险经办机构同时应将该职工在养老保险基金中个人账户的个人缴费部分转入工伤保险基金”的规定，工伤待遇规定了工伤职工到达退休年龄时，继续由工伤保险基金支付伤残抚恤金，且金额不得低于养老保险所规定的养老金标准。2004年1月实施的《工伤保险条例》对于工伤职工退休后，应当享受的伤残津贴与养老金存在差额的，也规定了由工伤保险基金补足差额。因农安客运公司未给张国俊缴纳工伤保险，故伤残待遇与养老金存在差额，该差额判决由农安客运公司支付并无不当。张国俊2017年10月至2018年10月期间的伤残津贴与养老金的差额部分已经由本院（2019）吉01民终340号民事判决确认支付，该判决为生效判决，原审法院对事实论述并无不当，农安客运公司的上诉理由不成立。原审判决根据吉人社办字[2019]31号文件确定的四级伤残津贴数额以及张国俊养老保险金额确定二者差额部分，计算方式正确，计算结果并无不当，应予维持。上诉人农安客运公司上诉主张不应支付张国俊伤残津贴与养老保险金差额部分于法无据，本院不予支持，其上诉主张原审法院确定的差额错误，缺乏事实根据，本院亦不支持。关于原审判决第二项的具体执行问题，农安客运公司应当及时支付张国俊伤残津贴与基本养老保险金差额，在2020年具体标准暂未公布之前，为避免双方诉累农安客运公司可暂时按照原标准支付，待新标准实施后予以重新确认数额。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人农安县公路客运集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高婧明审判员  聂 莹审判员  邵明福二〇二〇年五月十三日书记员  高 珊