江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑终186号抗诉机关（原公诉机关）江西省永新县人民检察院。原审被告人夏胜米，男，1976年7月5日出生于安徽省灵璧县，汉族，小学肄业，无业，家住安徽省宿州市灵璧县。1995年5月30日因犯抢劫罪被河北省石家庄市栾城区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月15日被抓获并被临时寄押于江西省上饶县看守所，2019年8月28日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于永新县看守所。指定辩护人吴静，江西共创律师事务所律师。原审被告人韦元兵，曾用名“小兵”，男，1984年7月28日出生于贵州省惠水县，布依族，初中肄业，无业，家住贵州省黔南布依族苗族自治州惠水县。2018年9月3日因利用象棋赌博被樟树市公安局行政罚款500元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕，2020年5月24日经永新县人民法院决定被取保候审。现候审在居住地。指定辩护人**珊，江西赣中律师事务所律师。原审被告人刘建军，男，1975年12月21日出生于江西省鹰潭市月湖区，汉族，小学文化，无业，家住江西省鹰潭市月湖区。2018年9月28日因犯诈骗罪被湖南省吉首市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于永新县看守所。江西省永新县人民法院审理永新县人民检察院指控原审被告人夏胜米、韦元兵、刘建军犯诈骗罪一案，于2020年3月16日作出（2020）赣0830刑初25号刑事判决。江西省永新县人民检察院以永新检诉刑抗﹝2020﹞1号抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月28日在永新县人民法院第一审判庭公开开庭审理了本案。江西省吉安市人民检察院指派检察员罗志、李志良出庭履行职务。原审被告人夏胜米、刘建军在永新县看守所利用远程视频参加诉讼，原审被告人韦元兵、指定辩护人吴静、指定辩护人**珊到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年7月19日凌晨，被告人夏胜米、韦元兵、刘建军与袁某（另案处理）等多人结伙，由韦元兵在永新县里田镇永新客车饭店摆设象棋残局，夏胜米、刘建军等人在旁望风或扮演互不相识的人与韦元兵下棋，故意造成残局易破，玩家易赢的假象，以此引诱、鼓动吴某参与下象棋残局，合伙骗取其人民币5500元。被害人吴某意识到受骗并报警，夏胜米等人得知吴某报警，当场退还了3000元给吴某。另查明，夏胜米于2019年8月15日在江西省上饶火车站被公安民警抓获归案。韦元兵于2019年7月25日到永新县公安局投案。刘建军于2019年8月9日被哈尔滨市南岗分局刑侦大队抓获。案发后，已退赔了被害人吴某的经济损失2500元。另查明，被告人夏胜米于1995年5月30日因犯抢劫罪被河北省石家庄市栾城区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。被告人刘建军于2018年9月28日因犯诈骗罪被湖南省吉首市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元。上述事实，有相应的证据予以证实。原审法院认为：被告人夏胜米、韦元兵、刘建军以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以惩处。夏胜米、刘建军归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；韦元兵犯罪后自动投案，能如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；刘建军在判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内再犯判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人夏胜米、韦元兵、刘建军均能认罪认罚，依法可以从宽处罚；退赔了被害人的经济损失，依法可以酌情从轻处罚。虽然被告人夏胜米、韦元兵、刘建军在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，但被告人夏胜米、韦元兵未缴纳罚金，不能完全认定为认罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人夏胜米犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人韦元兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人刘建军犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。江西省永新县人民检察院抗诉提出：一、原判适用法律错误，违反了认罪认罚从宽制度相关法律规定。原判认定的事实、情节与检察机关指控的一致，三被告人归案后均自愿认罪认罚，检察机关出具了确定刑量刑建议，永新县人民法院审理后要求调整量刑建议，检察机关进行了书面调整，但未被采纳。二、原判对夏胜米、韦元兵的量刑畸重。本案三被告人诈骗罪犯罪金额刚达到数额较大的起点5000元，韦元兵具有自首情节，夏胜米、刘建军具有坦白情节，夏胜米具有前科情节，刘建军具有累犯情节，夏胜米、韦元兵、刘建军已赔偿被害人经济损失。综合上述情节，原判判处夏胜米、韦元兵各十一个月有期徒刑畸重。三、原判量刑明显不均衡。原判以夏胜米、韦元兵判决时未缴纳罚金为由，将具有自首情节的被告人韦元兵判处刑罚重于具有累犯情节的被告人刘建军，明显量刑不均衡。江西省吉安市人民检察院出庭履行职务的检察人员的意见与永新县人民检察院的抗诉意见相同，建议本院二审依法改判。辩护人吴静认为：原判不采纳公诉机关的量刑建议，属于适用法律错误。请求二审法院依法采纳原公诉机关的量刑建议，改判夏胜米有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。辩护人**珊认为：一、原判不采纳公诉机关的量刑建议，属于适用法律错误。二、韦元兵系初犯，具有自首情节，比具有累犯情节的刘建军量刑还重。原判违反罪责刑相适应原则。二审审理查明的事实，与一审认定的一致，有经一、二审庭审举证、质证的被害人吴某的陈述，证人袁某的证言，受案登记表、立案决定书，归案情况说明，人口信息表，前科刑事判决书，支付宝转账记录，领条，被告人夏胜米、韦元兵、刘建军的供述与辩解。以上证据来源真实，合法有效，本院予以确认。本院认为，原审被告人夏胜米、韦元兵、刘建军以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。夏胜米、刘建军归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；韦元兵犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；刘建军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；夏胜米、韦元兵、刘建军均能认罪认罚，依法可以从宽处罚；退赔了被害人的经济损失，依法可以酌情从轻处罚。根据原审被告人夏胜米、韦元兵、刘建军的犯罪事实、性质、情节，结合庭审时检辩双方的辩论意见，对原判不平衡的量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省永新县人民法院（2020）赣0830刑初25号刑事判决第三项，即：被告人刘建军犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。二、撤销江西省永新县人民法院（2020）赣0830刑初25号刑事判决第一、二项，即：被告人夏胜米犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；被告人韦元兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。三、上诉人夏胜米犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月15日起至2020年6月14日止。罚金限判决生效后十五日内缴纳。）四、上诉人韦元兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月25日起至2020年5月24日止。罚金限判决生效后十五日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年五月二十八日书记员  王艳丽