湖北省武汉市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂01刑终405号原公诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘海涛，男，1985年6月8日出生于湖北省武汉市，汉族，大专文化，原系湖北大国恒业投资管理有限公司总经理，户籍地武汉市江汉区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年3月7日被刑事拘留，同月16日被逮捕。现取保候审。辩护人姚启超、郭俊峰，湖北全成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周怡然，男，1984年2月4日出生于湖北省武汉市，汉族，大学文化，原系湖北大国恒业投资管理有限公司业务一部总监，户籍地武汉市洪山区。因本案于2017年7月19日投案，同月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。辩护人舒丰年，湖北创智律师事务所律师。原审被告人孙锐，男，1984年12月17日出生于河南省台前县，汉族，大学文化，原系湖北大国恒业投资管理有限公司法定代表人、董事长，户籍地武汉市江岸区。因本案于2017年7月19日投案，次日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于武汉市江汉区看守所。原审被告人芦学林，男，1990年4月12日出生于湖北省武汉市，汉族，高中文化，原系湖北大国恒业投资管理有限公司业务一部副总监，现住武汉市江汉区。因本案于2017年7月19日被查获，同月20日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现取保候审。辩护人龚成立，湖北国森律师事务所律师。湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人孙锐犯非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪，原审被告人刘海涛、周怡然、芦学林犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月29日作出（2018）鄂0103刑初685号刑事判决。原审被告人刘海涛、周怡然不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，被告人孙锐于2013年10月出资在工商行政管理部门登记成立湖北大国恒业投资管理有限公司（以下简称大国恒业公司）并担任董事长。被告人孙锐于2016年6月招聘被告人刘海涛担任大国恒业公司总经理，负责公司相关管理工作。被告人孙锐还于2016年6月招聘被告人周怡然、芦学林分别担任大国恒业公司业务部总监和副总监，具体负责公司对外吸收资金。2016年2月至2017年7月期间，被告人孙锐先后与被告人刘海涛、周怡然、芦学林相互纠合，在未经国家金融管理部门批准的情况下，通过发放宣传单等途径向社会不特定对象推广投资理财的项目，承诺向投资者支付年化率6%-14%的回报并提供车辆使用权或抵押权，组织公司员工与陈某等74名投资人签订《个人出借咨询与服务协议》，非法吸收公众资金。案发后，公安机关委托武汉天意会计师事务有限责任公司司法鉴定所出具的司法会计鉴定意见书确认，被告人孙锐在任职期间，非法吸收社会公众资金共计人民币13333200元，造成投资人本金未兑付金额为人民币13031740.99元；被告人刘海涛于2016年6月至2017年4月期间，非法吸收社会公众资金人民币7020000元；被告人周怡然、芦学林非法吸收社会公众资金人民币9620000元，造成投资人本金未兑付金额为人民币9595581.65元。此后，被告人孙锐于2017年7月19日主动向公安机关投案，并如实供述非法吸收公众资金的事实。公安机关先后于2017年7月19日、2018年3月7日电话通知被告人周怡然、刘海涛到案。公安人员于2017年7月19日将包括被告人芦学林等大国恒业公司员工带至公安机关进行初步调查时，被告人芦学林如实供述了自己参与的犯罪事实。另查明，2017年6月24日至6月26日，被告人孙锐在没有实际履行能力的情况下，与被害人黄某签订《委某》，在向浙江亿嘉资产管理有限公司配资得到内各有人民币1000万元的两个证券账户后，取得被害人黄某的信任，从被害人黄某处骗取人民币800万元。嗣后，被告人孙锐将上述骗取款项均用于其所在公司经营活动及偿还个人债务、购买彩票等，并没有用于履行合同约定具体项目。此后，经被害人黄某报案，公安机关对被告人孙锐进行初步调查时，被告人孙锐主动交代自己的犯罪事实。案发后，被告人孙锐先后退还被害人黄某资金共计人民币117万元。还查明，被告人刘海涛在大国恒业公司任职期间，从该公司领取报酬合计人民币20万元；被告人周怡然从该公司领取提成等费用合计人民币60万元；被告人芦学林从该公司领取提成等费用合计人民币60万元。在一审审理过程中，被告人刘海涛亲属自愿代为退赔个人违法所得人民币20万元，被告人芦学林的亲属自愿代为退赔个人违法所得人民币60万元。原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获及破案经过、微信聊天记录截图、常住人口基本信息表、宣传单页、出借协议、工商档案材料、中国银监会湖北监管局办公室的回函、报案登记表、报案情况说明、授权委托书、个人出借咨询与服务协议、共同投资委托协议资产管理合同、结算申请书、孙锐个人资金情况、借款、借据、借条、银行流水清单、情况说明、委某、共同投资委托协议等书证，证人武某、王某、曾某、高某、吴某、徐某等人的证言，被害人黄某的陈述，司法会计鉴定意见书、视听资料和被告人的供述等证据证实。原审认为，被告人孙锐先后与被告人刘海涛、周怡然、芦学林相互纠合，违反国家金融管理法律规定，未经国家金融管理监督机构批准，擅自变相向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人孙锐还以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人孙锐一人犯数罪，应数罪并罚。被告人孙锐在非法吸收公众存款犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人孙锐在合同诈骗犯罪后，本人及其犯罪事实已被公安机关发觉，但其尚未被采取强制措施，主动交代自己罪行，应当视为自动投案，且归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人刘海涛、周怡然经公安机关电话通知后主动投案，应当视为自动投案，且归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻、减轻处罚。被告人芦学林犯罪以后在公安机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行，应当视为自动投案，且在归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人孙锐、周怡然、芦学林在非法吸收公众存款的犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘海涛在非法吸收公众存款的共同犯罪活动中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人刘海涛、芦学林的亲属代为退赔个人违法所得，应视为被告人刘海涛、芦学林退赔个人违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条第五项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第九项、第三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人孙锐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币二十万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人刘海涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、被告人周怡然犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人芦学林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；五、被告人刘海涛、芦学林退赔的个人违法所得人民币80万元按比例予以发还；六、责令被告人孙锐退赔非法吸收公众存款的违法所得人民币11631740.99元后按比例予以发还；七、责令被告人周怡然退赔个人违法所得人民币60万元后按比例予以发还；八、责令被告人孙锐退赔合同诈骗的赃款人民币683万元后发还被害人黄某。上诉人刘海涛的上诉理由：原审量刑过重。上诉人刘海涛辩护人的辩护意见：一审判决认定的部分事实有误，上诉人刘海涛在大国公司只是负责除业务员以外的行政人员人事考勤和车辆管理的部门主管，并非分管业务和公司日常事务的总经理，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯；上诉人刘海涛主动向公安机关提供相关人员武某的联系方式，并联系规劝武某配合公安机关调查，应属立功；上诉人刘海涛劝说张榴将抵押其处的宝马车交到公安机关，为协助公安机关追回退赔款项起到较大作用。综上，上诉人刘海涛具有自首、从犯、退赔全部违法所得等减轻情节，建议二审依法对其适用缓刑。上诉人周怡然的上诉理由：愿意退出个人违法所得，希望二审减轻处罚。上诉人周怡然辩护人的辩护意见：上诉人周怡然在本案中处于被领导地位，起次要从属作用，是从犯；原审量刑显失公平；上诉人周怡然家属愿意代为退出其个人全部违法所得并缴纳罚金，请二审比照同案其他被告人的处罚，给予适当量刑。原审被告人芦学林辩护人的辩护意见：原审被告人芦学林系周怡然业务团队副总监，处于次要地位，起次要作用，应认定为从犯；芦学林根据公安机关的要求电话通知同案犯周怡然到案，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，应当认定为立功。请二审从轻判处。经审理查明，2013年10月，原审被告人孙锐出资在工商行政管理部门登记成立湖北大国恒业投资管理有限公司并担任董事长。2015年底，大国恒业公司开始以汽车抵押的方式向社会融资。2016年6月，孙锐聘任上诉人刘海涛担任大国恒业公司总经理，负责公司相关管理工作，招聘上诉人周怡然、原审被告人芦学林担任大国恒业公司业务部总监和副总监，具体负责公司对外吸收资金。2016年2月至2017年7月，孙锐与刘海涛、周怡然、芦学林相互纠合，在未经国家金融管理部门批准的情况下，通过散发宣传单等方式向社会不特定对象推广汽车抵押理财项目，承诺向投资者支付年化率6%-14%的回报并提供车辆使用权或抵押权，先后与陈某等74名集资参与人签订《个人出借咨询与服务协议》，非法吸收公众资金。经鉴定，原审被告人孙锐任职期间，共非法吸收社会公众存款人民币13333200元，造成集资参与人未兑付本金人民币13031740.99元；上诉人刘海涛于2016年6月至2017年4月任职期间，非法吸收社会公众存款人民币7020000元；上诉人周怡然、原审被告人芦学林带领的业务团队共非法吸收社会公众存款人民币9620000元，造成集资参与人未兑付本金人民币9595581.65元。孙锐将非法吸收的部分资金用于了炒股。2017年7月19日，因公司资金链断裂，无法兑付集资参与人本息，原审被告人孙锐主动到公安机关投案，并如实供述其非法吸收公众存款的犯罪事实。随后，公安人员赶至大国恒业公司，将原审被告人芦学林等人带至公安机关进行初步调查，芦学林如实供述了自己参与非法吸收公众存款的犯罪事实。2017年7月19日、2018年3月7日，公安人员先后电话通知上诉人周怡然、刘海涛到公安机关接受调查，二人到案后如实交代了其犯罪事实。另查明，上诉人刘海涛在大国恒业公司任职期间，从该公司领取报酬合计人民币20万元；上诉人周怡然、原审被告人芦学林各从该公司领取提成等费用人民币60万元。在一审期间，上诉人刘海涛亲属自愿代为退赔其个人违法所得人民币20万元，原审被告人芦学林的亲属自愿代为退赔其个人违法所得人民币60万元。二审期间，上诉人周怡然的亲属自愿代为退赔其个人违法所得人民币60万元并缴纳罚金人民币10万元。还查明，原审被告人孙锐与曾某于2012年12月31日登记结婚。2017年6月5日，二人协议离婚。2015年8月31日，孙锐与曾某共同购买位于武汉市江岸区梦湖路18号梦湖香郡三期C区58栋1单元2层1室和3层1室的商品房两套，分别登记在曾某和孙锐名下。2017年11月9日，公安机关将上述两套房屋予以查封。再查明，2017年6月24日至6月26日，原审被告人孙锐在没有实际履行能力的情况下，与被害人黄某签订《委某》，在向浙江亿嘉资产管理有限公司配资得到内各有人民币1000万元的两个证券账户后，取得被害人黄某的信任，从被害人黄某处骗得人民币800万元。嗣后，孙锐将上述骗取款项用于其公司经营活动及偿还个人债务、购买彩票等，并没有用于履行合同约定具体项目。2017年6月30日，被害人黄某向公安机关报案，在公安人员初步调查时，孙锐主动交代了自己的犯罪事实。案发后，原审被告人孙锐先后退还被害人黄某资金共计人民币117万元。认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审核属实，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人刘海涛、原审被告人芦学林的辩护人提出的刘海涛主动向公安机关提供相关人员武某的联系方式，并联系规劝武某配合公安机关调查，以及芦学林根据公安机关的要求电话通知同案犯周怡然到案，协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，应当认定为立功的辩护意见。经查，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，应当认定为有立功表现；根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第二款的规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯；公安机关出具的抓获经过证实上诉人周怡然系公安人员电话通知到公安机关配合调查。故上诉人刘海涛、原审被告人芦学林提供联络方式的行为不能认定为立功。二、关于上诉人周怡然与原审被告人芦学林的辩护人提出周怡然和芦学林在本案中处于被领导的次要地位，起次要从属作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，原审被告人孙锐、上诉人刘海涛的供述证实周怡然与芦学林共同带领一个营销团队，团队经理及其成员是周怡然、芦学林从他们原来公司直接带过来的原班人马，负责拉投资，引进客户；证人池某等人的证言证实周怡然是业务总监，芦学林是副总监，共同管理团队；上诉人周怡然的供述证实其与芦学林平分团队剩余非法所得，银行流水也证实二人非法所得基本相同。综上，上诉人周怡然与原审被告人芦学林直接负责非法吸收公众存款，二人地位相当，作用相同，在共同犯罪中起主要作用，均是主犯。故二辩护人的辩护意见均不能成立。本院认为，原审被告人孙锐与上诉人刘海涛、周怡然、原审被告人芦学林相互纠合，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，变相向社会公众非法吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人孙锐还以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为还构成合同诈骗罪。原审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审被告人孙锐一人犯数罪，依法应数罪并罚。原审被告人孙锐、芦学林、上诉人刘海涛、周怡然具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；孙锐、周怡然、芦学林在非法吸收公众存款的共同犯罪中起主要作用，是主犯，上诉人刘海涛在非法吸收公众存款的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；刘海涛、芦学林的亲属代为退赔个人违法所得，可酌情从轻处罚。二审期间，上诉人周怡然的亲属代为退出其个人全部违法所得并缴纳罚金，亦可酌情从轻处罚，故上诉人周怡然及其辩护人提出愿意退出个人违法所得，请二审减轻处罚的上诉理由及辩护意见，本院均予以采纳。上诉人刘海涛的辩护人提出其具有自首、从犯、退赃等从轻情节的辩护意见，本院予以采纳，但原审在量刑时已充分考虑其上述从轻情节，并在法定刑幅度内予以减轻处罚，故上诉人刘海涛提出原审量刑过重的上诉理由及其辩护人建议适用缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百二十四条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第九项、第三条第二款、第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103刑初685号刑事判决第一项、第二项、第四项、第六项、第八项及第三项中对被告人周怡然的定罪及罚金刑，即被告人孙锐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币二十万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币三十万元；被告人刘海涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人芦学林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；责令被告人孙锐退赔非法吸收公众存款的违法所得人民币11631740.99后按比例予以发还；责令被告人孙锐退赔合同诈骗的赃款人民币683万元后发还被害人黄某；周怡然犯非法吸收公众存款罪，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103刑初685号刑事判决第五项、第七项及第三项中对被告人周怡然的量刑，即被告人刘海涛、芦学林退赔的个人违法所得人民币80万元按比例予以发还；责令被告人周怡然退赔个人违法所得人民币60万元后按比例予以发还；判处有期徒刑五年五个月。三、判处上诉人（原审被告人）周怡然有期徒刑四年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2021年10月18日止）。四、上诉人刘海涛、周怡然、原审被告人芦学林退赔的个人违法所得人民币140万元按比例发还陈龙等74名集资参与人。本判决为终审判决。审判长 孔 磊审判员 付鲜莉审判员 胡海林二〇二〇年五月二十九日法官助理齐卉书记员盛卉