河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终32号 上诉人（原审原告）：安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区行流镇中心西大街南侧1幢101室。 法定代表人：张晓丽，执行董事。 委托诉讼代理人：王佳佳，河北姜钟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨颖，河北姜钟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北省第四建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区新华路280号。 法定代表人：董富强，董事长。 委托诉讼代理人：韩柏，公司职工。 委托诉讼代理人：孙伟平，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东胜房地产开发集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区平安北大街158号紫晶苑1号楼25层。 法定代表人：李彦宽，执行董事。 委托诉讼代理人：张怀文，河北必道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨睿，河北必道律师事务所律师。 原审被告：石家庄中诚建筑集团有限公司，住所地河北省石家庄市长安区北二环东路78号天洲国际中心22层。 法定代表人：李考中，董事长。 委托诉讼代理人：赵君荣，河北建兴人和律师事务所律师。 原审被告：李考中，男，1956年7月27日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区北二环东路78号天洲国际中心22层。 委托诉讼代理人：赵君荣，河北建兴人和律师事务所律师。 原审被告：河北桥意建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区友谊南大街122号001。 法定代表人：何月梅，董事长。 委托诉讼代理人：宁青青，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 原审被告：吴开宝，男，1969年5月26日出生，汉族，住河北省石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：宁青青，北京德和衡（石家庄）律师事务所律师。 上诉人安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司（以下简称锦嘉公司）、上诉人河北省第四建筑工程有限公司（以下简称河北四建）与被上诉人东胜房地产开发集团有限公司（以下简称东胜公司），原审被告石家庄中诚建筑集团有限公司（以下简称中诚公司）、原审被告李考中、河北桥意建筑工程有限公司（以下简称桥意公司）、吴开宝建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人锦嘉公司的委托代理人王佳佳、杨颖，上诉人河北四建的委托诉讼代理人孙伟平、韩柏，被上诉人东胜公司的委托诉讼代理人张怀文、杨睿，原审被告中诚公司的委托诉讼代理人赵君荣，原审被告李考中的委托诉讼代理人赵君荣，原审被告桥意公司的委托诉讼代理人宁青青，原审被告吴开宝的委托诉讼代理人宁青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦嘉公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第二项，改判由东胜公司在工程款18507536.68元及利息（利息自2016年5月28日起至实际支付之日按照中国人民银行同期同类贷款利息计算）范围内承担连带责任；2、本案案件受理费、上诉费、保全费均由东胜公司、河北四建、桥意公司承担。事实与理由：本案认定事实不清、举证责任划分有误、对《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31规定理解不当，东胜公司应在工程款18507536.68元及利息范围内承担连带给付责任。一、河北四建未对涉案项目工程进行施工，其将所有工程转包给桥意公司，桥意公司又将本案所涉工程转包给锦嘉公司，锦嘉公司为该工程的实际施工人，河北四建在未通知实际施工人以及实际施工人未提交任何施工材料的前提下，无权就工程量与东胜公司进行结算。并且，东胜公司未对涉案项目的全部工程进行过决算，既然未决算，东胜公司如何确定锦嘉公司的施工工程量，又如何主张已付清工程款？东胜公司应对自己的主张提交充分的证据予以证实。现涉案工程已交付并投入使用，而东胜公司、河北四建与中诚公司恶意串通对上述工程拒不办理决算，造成实际施工人只能以实际工程量请求支付工程款，故东胜公司应承担连带给付责任。二、东胜公司与河北四建的结算数额与实际不符，该数额不包括欠付锦嘉公司的工程款及利息。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。东胜公司提交的由其单方委托而出具的无效工程预算书，无法证实其不欠付工程款。且东胜公司称在2015年12月8日与河北四建就工程款已经结算并且全部支付完毕，与事实不符。2017年11月29日，在桥西区住建局的协调下，东胜公司拨付桥意公司300万元用于锦嘉公司文震、张亮班组工人工资，该笔款项各方均认可履行完毕。如东胜公司在2015年12月8日与河北四建就工程款已经结算并且全部支付完毕，那么为何在2017年11月29日又支付工程款300万元？以上足以证明东胜公司在2015年12月8日与河北四建的工程款结算无效且与事实不符，该结算数额不包含欠付锦嘉公司的工程款，东胜公司未支付完毕工程款，故东胜公司应在工程款18507536.68元及利息范围内承担连带给付责任。三、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31规定“如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任”，锦嘉公司认为东胜公司未提交证据证明其不欠付工程款，现桥意公司、河北四建欠付锦嘉公司工程款18507536.68元及利息，该欠款范围明确，故东胜公司应在工程款18507536.68元及利息范围内承担连带给付责任。 河北四建针对锦嘉公司的上诉辩称：一、锦嘉公司称河北四建将涉案工程转包给桥意公司是错误的。石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6303号及（2018）冀0104民初6307号民事判决、石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终8625号及（2019）冀01民终11329号生效判决已认定河北四建与桥意公司系挂靠关系，锦嘉公司上诉称河北四建与桥意公司之间系转包关系是错误的。对于挂靠的事实，东胜公司是明知的。二、河北四建与锦嘉公司之间无任何关系，不存在通知义务。河北四建系被挂靠人，桥意公司作为挂靠人以其自己名义与锦嘉公司签订的《劳务分包合同》，河北四建对桥意公司将工程转包事宜并不知晓。河北四建与锦嘉公司之间没有合同关系，故河北四建与东胜公司之间是否结算、何时结算及最终结算数额，对锦嘉公司不负有任何通知义务。三、锦嘉公司称河北四建与东胜公司、中诚公司恶意串通拒不决算，违背事实。桥意公司挂靠河北四建与东胜公司签订合同，在解除合同时，因桥意公司和吴开宝的不配合，是按东胜公司实际付款数签署的解除协议，不存在锦嘉公司所称的河北四建与第三方恶意串通的问题。四、如果存在欠付锦嘉公司工程款的事实，发包人应在欠付工程款的范围内承担连带责任。河北四建系被挂靠人，桥意公司与东胜公司之间就建设工程施工合同项下的标的形成了实质性的法律关系。东胜公司支付的工程款全部由桥意公司和吴开宝收取，河北四建不但未得到任何利益，反而超额垫付款项8242585.98元（包含判决要求河北四建承担责任的部分）。由于实际完成工程量与已付工程款严重不符，河北四建已另案提起诉讼，该案现由石家庄市中级人民法院审理。如果应当给付锦嘉公司工程款，作为发包人的东胜公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。 东胜公司针对锦嘉公司的上诉辩称：一、东胜公司没有与锦嘉公司进行工程结算的义务。根据本案一审中的相关证据材料，对于锦嘉公司施工的工程部分，是由东胜公司发包给河北四建进行施工，河北四建是涉案工程的承包人，其与东胜公司存在直接的建设工程施工合同关系，而东胜公司与锦嘉公司不存在建设工程施工合同关系。在东胜公司与河北四建解除施工合同时，东胜公司与作为承包人的河北四建进行工程结算，无可厚非。无论是东胜公司还是河北四建均没有义务通知合同当事人以外的第三人进行工程结算。二、锦嘉公司无权直接向东胜公司主张权利。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一、二规定，实际施工人可以向发包人主张权利仅适用于转包和违法分包情况，不适用于挂靠。关于这一点，最高法院审判观点及相关的司法判例中均予以了明确。本案中，河北四建与桥意公司就是典型的挂靠关系。在此情况下，锦嘉公司无权突破合同相对性，直接向发包人主张权利。其次，退一步讲，即使锦嘉公司可以作为“实际施工人”向东胜公司主张权利，东胜公司也无义务向锦嘉公司付款。根据建设工程司法解释的规定，发包人仅在欠付工程款的情况下对实际施工人承担责任。由于东胜公司已经与承包人河北四建进行了工程结算，并且双方签订了《工程合同终止协议书》，在该协议中，明确说明了东胜公司已将全部工程款支付完毕。东胜公司不存在欠付河北四建工程款的情况。因此，东胜公司无需向所谓的“实际施工人”承担付款责任。三、东胜公司无需另行举证证明不欠付工程款情况。东胜公司与河北四建签订的《工程合同终止协议书》，是双方真实的意思表示，不违反法律或者行政法规的强制性规定，不存在恶意串通的情况，合法有效，也不存在结算数额与实际不符的情况。该协议不但明确了双方已经就工程进行了结算，并且明确东胜公司已经向河北四建付清全部工程款。在《工程合同终止协议书》合法有效的情况下，东胜公司无需另行举证证明不欠付工程款情况。四、在东胜公司与河北四建签订《工程合同终止协议书》后，因文震、张亮多次通过上访的方式索要农民工工资。政府为了解决农民工上访的问题，在桥西住建局要求下，为了社会稳定和大局出发，东胜公司才向文震、张亮支付了300万元。但上述行为不意味东胜公司与锦嘉公司存在直接的合同关系，更不能证明东胜公司对锦嘉公司有付款义务。五、东胜公司已经向河北四建支付了107689297元工程款，该工程款数额足以覆盖锦嘉公司全部工程。在东胜公司已经向承包人河北四建支付全部款项之后，与锦嘉公司存在直接合同关系的桥意公司以及向桥意公司出借资质的河北四建，没有向锦嘉公司足额支付款项，责任应当由桥意公司和河北四建共同承担，东胜公司不应当承担任何责任。当庭补充答辩意见：在东胜公司支付的工程款中除了给河北四建、中诚公司的款项之外还有2348万元，由吴开宝的债权人通过代位权诉讼申请法院强制执行。代位权诉讼执行的是东胜公司因涉案工程欠付吴开宝的工程款。加上该2348万元，东胜公司共付款1.77亿元，已超额支付。 中诚公司针对锦嘉公司上诉辩称，锦嘉公司的上诉请求与中诚公司无关，不涉及中诚公司责任承担的问题，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。一、中诚公司与锦嘉公司不存在任何施工合同关系。二、中诚公司未与锦嘉公司进行过任何结算，也未授权其他任何人与其进行过结算。锦嘉公司与桥意公司的结算单只能约束双方当事人，对中诚公司没有法律效力。当庭补充如下答辩意见：根据最高法院建设工程司法解释及河北省高院建设工程审理指南，存在以下情形的才可以认定为实际施工人，存在实际施工形为包括在实际施工中购买材料、支付工人工资、支付水电费，参与合同的签订与履行，存在合同的收款形为，并且在建设工程经数次转包的情况下实际施工人为最终的承包人，结合本案相关证据来看在整个案涉工程中桥意公司及吴开宝并不存在任何的施工形为，在河北四建施工范围内桥意公司将全部工程转包给锦嘉公司，锦嘉公司与桥意公司签订合同后具体组织施工、租赁设备、购买施工材料，文震、张亮对工程的参与也均是以锦嘉公司的名义进行的，而在中诚公司的施工范围内全部工程均是中诚公司自己施工，文震、张亮分别以个人名义承包了部分的劳务工程，又以个人名义向中诚公司出具结算单，中诚公司也分别将劳务费支付给了该二人，目前不存在欠付该二人工程款的情况。河北四建补充的上诉意见中将文震、张亮二人以锦嘉公司的名义对工程的参与误读为该二人作为实际施工人对工程的实际参与，将中诚公司支付文震、张亮二人的劳务费误读为中诚公司认可该二人为实际施工人，属于对法律概念与事实的混淆。另外，河北四建在一审的庭审中也是认可锦嘉公司是实际施工人，而在补充的上诉意见中却一方面认可吴开宝是实际施工人，一方面又以文震、张亮以锦嘉公司名义参与了工程，中诚公司向该二人支付过劳务费的情况片面认为该二人是实际施工人。其在一审庭审中的陈述与上述意见前后矛盾，另外河北四建认为吴开宝是实际施工人的依据是石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初5424号判决，对于该判决中诚公司已经提起第三人撤销之诉，目前该案件由石家庄市中级人民法院指令长安区人民法院继续审理，该案件中有一份关键性证据是盖有中诚公司虚假印章的证明，证明吴开宝是实际施工人，中诚公司授权其在东胜公司领取工程款，长安区人民法院依据该虚假证据强制执行走东胜公司2348万元。我们提第三人撤销之诉是因为吴开宝的债权人提起的代位权，执行走东胜公司2348万元，但是在判决中所指的是中诚公司和东胜公司均同意将该笔款项支付给吴开宝。 李考中针对锦嘉公司的上诉辩称，一、李考中与锦嘉公司不存在任何施工合同关系。二、中诚公司通过李考中账户向文震、张亮个人支付班组人工费的行为与锦嘉公司没有任何关系。案涉项目中，文震、张亮两个个人班组承包了中诚公司部分劳务工程，中诚公司通过李考中账户向其付款是履行中诚公司与文震、张亮的劳务合同，不构成公司法第20条公司人格混同的情形。更与锦嘉公司没有任何关系。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。 桥意公司针对锦嘉公司的上诉辩称：一、锦嘉公司与桥意公司之间的结算单不能作为桥意公司支付工程款的依据。锦嘉公司完成全部工程才能按照该结算单确定工程款，锦嘉公司并未完成《劳务分包合同》中的全部工程，因此该结算单不能作为双方结算的依据。二、桥意公司不应再支付锦嘉公司任何款项。桥意公司已经支付锦嘉公司工程款51851092.1元，桥意公司已经支付完毕锦嘉公司的费用，不再欠付任何工程款。 吴开宝针对锦嘉公司的上诉辩称：吴开宝不是《劳务分包合同》的签订主体，不应承担付款责任。 河北四建向本院提出上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回锦嘉公司对河北四建的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用全部由锦嘉公司承担。事实和理由：一、河北四建与桥意公司签订的《合作协议书》并未违反法律强制性规定，应属有效合同。且关于吴开宝以桥意公司的名义将涉案工程中劳务部分另行转包给锦嘉公司，河北四建并不知情。二、根据合同相对性原则，锦嘉公司主张实际发生的工程款系在河北四建与桥意公司合作期间，并不当然导致河北四建在桥意公司欠付锦嘉公司工程款及利息范围内承担连带责任的后果。河北四建与锦嘉公司之间不存在合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”，故，锦嘉公司的损失应由桥意公司承担。三、判决河北四建在桥意公司欠付锦嘉公司工程款及利息范围内承担连带责任有违民法的公平原则。东胜公司与河北四建并未办理真实的结算，为此河北四建已经在石家庄市中级人民法院另案起诉（案号：（2018）冀01民初2073号）。若判决河北四建对桥意公司欠付锦嘉公司的工程款及利息承担连带责任，显然于河北四建而言有失公平。河北四建补充事实与理由：一、一审判决认定案件基本事实有误。（一）另案生效判决已认定河北四建与桥意公司之间系挂靠关系。一审判决认定“河北四建与桥意公司签订的《合作协议书》因违反法律强制性规定，应属无效”，但并未明确违反哪部法律的哪条规定，在之后更是直接表述河北四建与桥意公司系合作关系，与生效判决认定的事实不符。（二）一审判决认定锦嘉公司为实际施工人，缺乏证据支持。东胜提交的石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初5424号民事判决认定吴开宝为案涉项目的实际施工人。从现有各方提交的证据显示不足以证明锦嘉公司为实际施工人。（三）一审判决认定锦嘉公司主张的工程款发生在桥意公司与河北四建合作期间是错误的。2015年12月8日，河北四建与桥意公司、吴开宝签署《合作协议解除协议书》，2015年12月9日，东胜公司与中诚公司就案涉工程的后续施工事宜签订《建设工程施工合同》。锦嘉公司在起诉状中自认“后东胜集团将上述项目发包给中诚公司，于2015年12月9日签订合同，而锦嘉公司仍作为实际施工人进行施工。施工完成后，2016年5月28日，桥意公司、吴开宝代表中诚公司与锦嘉公司进行结算，尚欠锦嘉公司工程款18507537.46元”。中诚公司提交的证据也可以证明中诚公司及其法定代表人李考中向锦嘉公司支付过工程款。由此可见，承包人变更为中诚公司后工程延续进行，锦嘉公司自认参与了后续施工，并且接收过中诚公司及李考中的多笔付款。一审判决回避这些基本事实，直接认定锦嘉公司主张的工程款发生在桥意公司与河北四建合作期间是错误的。（四）一审判决未列明欠付工程款18507536.68元的计算过程，从判决主文来看，不能计算出18507536.68元的判决结果。二、一审判决河北四建在桥意公司欠付锦嘉公司工程款18507536.68元及利息范围内承担连带责任是错误的。连带责任源于法定和约定，现行法律均未规定被挂靠人对实际施工人承担给付工程款的连带责任。（一）实际施工人主张权利应坚持合同相对性原则。实际施工人索要工程款时，应向合同相对人主张权利，这是实际施工人主张权利的主导方向，原则上应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。（二）一审判决在适用合同相对性原则时，前后存在矛盾。本案中，东胜公司与河北四建之间系发承包关系，桥意公司与河北四建之间系挂靠关系，桥意公司与发包人东胜公司之间产生了实质性的法律关系；桥意公司与锦嘉公司之间系转包关系。由此，河北四建与锦嘉公司之间并不存在任何关系。河北四建既非涉案工程发包人，又不是案涉工程的物化成果享有者，与锦嘉公司既没有直接的合同关系，也没有实质性的法律关系。一审判决认定中诚公司、吴开宝、李考中不承担责任的理由，就是严格适用了合同的相对性原则，但判决河北四建承担责任时，又违法突破了合同相对性原则。本案中，东胜公司支付的107689297元工程款已经全部给付桥意公司和吴开宝，河北四建作为被挂靠人不但未得到任何利益，反而超支垫付2123417.41元。一审判决河北四建在桥意公司欠付锦嘉公司工程款18507536.68元及利息范围内承担连带责任，不但利益明显失衡，也没有任何法律依据。（三）《劳务分包合同》的签订、履行及结算，发生在桥意公司与锦嘉公司之间。锦嘉公司向河北四建主张权利，缺乏请求权基础。从2014年6月19日《劳务分包合同》的当事人始终为桥意公司与锦嘉公司，河北四建对该合同的签订、履行及结算情况均不知情。锦嘉公司作为合同当事人一方，与桥意公司之间产生了特定的权利义务关系。锦嘉公司向河北四建主张权利，没有请求权基础。（四）河北四建与东胜公司之间就工程款结算问题已另行起诉，现在一审审理过程中。一审判决发包人不承担责任，却判决河北四建承担连带责任没有任何法律依据。2017年5月17日《会议纪要》显示：东胜公司、河北四建及中诚公司一致同意委托第三方审计机构对案涉项目4#地建设工程量、资金拨付及使用情况进行综合审计。关于涉案工程的工程量和工程价款问题，河北四建已于2018年11月14日向石家庄市中级人民法院提起诉讼，请求法院对涉案工程量重新委托鉴定，以确认东胜应支付工程价款，案件仍在审理过程中。如果发包人东胜公司是否欠付工程款尚未结算，那应当判与锦嘉公司有直接合同关系的桥意公司给付工程款；如果认定已经结算，发包人已经将结算的工程款全部给付桥意公司和吴开宝，河北四建并未得到款项，也不应当承担给付工程款的责任；如果认定发包人欠付工程款，那东胜公司作为发包人，应当在欠付工程款的范围内承担责任。河北四建当庭变更以下上诉意见：第一，河北四建与桥意公司签订的《合作协议书》是无效的；第二，河北四建超支垫付的数额2123417.41更正为8242585.98元，河北四建实际支付的款项109553218.41更正为115931882.98元；第三，被挂靠人河北四建是否承担连带工程款的责任，作为挂靠关系下的实际施工人无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条来突破合同相对性。 锦嘉公司针对河北四建的上诉辩称，一、涉案工程签订的《合作协议书》，因违反相关法律强制性规定，属无效合同。依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第（一）、（五）、（六）、（九）项规定的情形及“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方”的规定，河北四建与桥意公司的行为应当认定为转包。桥意公司又将涉案工程转包给锦嘉公司，并与锦嘉公司签订了《劳务分包合同》，该合同虽名为《劳务分包合同》，但锦嘉公司承包的内容并非仅为工程项目提供劳务，而是桥意公司对项目进行转包。故锦嘉公司与桥意公司签订的《劳务分包合同》应为建设工程施工合同。锦嘉公司作为涉案工程的终局承包人，负责工程的实际施工，为涉案工程的实际施工人。因上述《合作协议书》为无效合同，故《劳务分包合同》也为无效合同。作为实际施工人的锦嘉公司的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第七条的规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，应认定该结算单有效，作为结算工程款的依据。在一审法院审理中，一审法院组织锦嘉公司与桥意公司对结算数额、结算后支付数额进行了核实，并对尚欠工程款18507536.68元予以确认，并制作了相应的询问笔录。一审法院就此作出了判决，并确定欠付工程款数额为18507536.68元，合理合法。二、河北四建应在欠付锦嘉公司工程款18507536.68元及利息范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案中，锦嘉公司是实际施工人，以发包人东胜公司、承包人河北四建、转包人桥意公司为被告起诉并无不当。河北四建明知桥意公司没有相应的资质，依然将涉案工程转包，存在明显过错，而河北四建的违法转包行为是桥意公司将涉案工程再次违法转包给锦嘉公司的前提，故实际施工人锦嘉公司的权益受损与河北四建的违法行为有关联性，河北四建应当对涉案工程款在其欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。一审法院判决河北四建在欠付工程款18507536.68元及利息范围内承担连带责任并无不当。三、东胜公司欠付河北四建工程款的数额已经远远大于河北四建、桥意公司欠付锦嘉公司的工程款及利息，应由东胜公司在河北四建、桥意公司欠付锦嘉公司的工程款18507536.68元及利息范围内承担连带给付责任。依据东胜公司与河北四建签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第65条进度款约定及河北四建提供的付款申请、工程进度款分项明细表，可以计算出，截至2015年10月（未计算当月实际完成产值），东胜公司尚欠河北四建工程款45098395元。45098395元已经远远大于河北四建、桥意公司欠付锦嘉公司的工程款18507536.68元及利息。参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条应由东胜公司在河北四建、桥意公司欠付锦嘉公司的工程款18507536.68元及利息范围内承担连带给付责任。四、河北四建明确表示其与东胜公司未实际办理结算，其与东胜公司于2015年12月17日签订的《工程合同终止协议书》将“截止到2015年10月20日河北四建已收工程款共计107689297元”约定为工程款结算数额，双方在签订该协议书过程中未告知实际施工人锦嘉公司，该工程款结算数额未包含本案涉案工程款，该结算书属无效。2017年5月17日桥西区住建局和苑东街道办事处召集东胜公司、河北四建和中诚建筑公司召开会议，会议指出：对东胜紫御府项目四号地建设工程量、资金拨付及使用情况进行综合审计。2017年11月29日经区住建局、区劳动监察大队、办事处、东胜紫御府房地产开发有限公司、桥意公司负责人吴坚、锦嘉公司班组负责人文震、张亮等协调，会议强调：东胜公司立即拨付桥意公司300万元，用于发放锦嘉公司文震、张亮班组工人工资。石家庄市桥西区苑东街道办事处出具的两份红头文件均可以充分证明：河北四建在锦嘉公司起诉之前，已明知桥意公司将涉案工程转包给锦嘉公司。该两份文件还证明：东胜公司未向河北四建足额支付工程款。东胜公司如已向河北四建支付了足额的工程款，又为何向锦嘉公司另行支付300万元工程款？另，在锦嘉公司就本案提起诉讼后，河北四建又对东胜公司欠付工程款一事在石家庄市中级人民法院起诉，并要求其支付工程款，该案正在审理之中。在河北四建与东胜公司诉讼中，河北四建也明确表明其与东胜公司签订的《工程合同终止协议书》中的结算数额并不包含锦嘉公司的工程款。为保证各方公平，减少诉累，东胜公司与河北四建应对欠付锦嘉公司的工程款18507536.68元及利息承担连带给付责任。综上所述，河北四建的上诉请求无任何事实和法律依据，请依法予以驳回并支持答辩人的上诉请求。 东胜公司答辩意见同对锦嘉公司的答辩意见。 中诚公司针对河北四建的上诉辩称，一、锦嘉公司与中诚公司不存在合同关系。中诚公司与东胜公司于2015年12月签订《建设工程施工合同》，并于2016年4月进场施工，合同范围内除个别工程由文震、张亮个人施工队完成外，其余全部工程均由中诚公司自行完成，根据文震、张亮两个人分别向中诚公司出具的结算单，中诚公司已经不欠该二人工程款，根据合同相对性原则，锦嘉公司无权向中诚公司主张工程款。二、根据中诚公司与东胜公司签订的《建设工程施工合同》以及锦嘉公司提交的施工证据，可以明确看出锦嘉公司在该项目中的施工工程不在中诚公司的施工范围内，从施工工期看，在东胜公司与河北四建解除合同并签订结算协议后，河北四建并未退场，继续完成其范围内的工程，与中诚公司在施工时间上存在交叉，但施工范围互不相干。三、关于案涉项目实际施工人的问题。谁是实际施工人应该按照相关司法解释及河北高院关于建设工程施工合同案件审理指南并结合相关证据来认定，不能仅凭某个单位出具的一纸证明认定。河北四建称根据石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102民初5424号民事判决应认定吴开宝为涉案项目的实际施工人，但其在一审庭审中却称锦嘉公司是实际施工人，（2017）冀0102民初5424号案件仅凭一份盖有中诚公司虚假印章的证据即认定吴开宝是实际施工人，该案件涉及虚假诉讼。河北四建的观点前后矛盾，不应予以采信。中诚公司已经对（2017）冀0102民初5424号民事判决提起第三人撤销之诉，并申请法院对虚假证明中的印章进行鉴定。另，中诚公司施工范围内的全部工程由中诚公司自行施工完成，不存在实际施工人的问题。 李考中针对河北四建的上诉辩称，河北四建的上诉请求与李考中无关，不涉及李考中责任承担的问题，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。李考中与河北四建不存在任何合同关系。中诚公司与东胜公司于2015年12月9日签订大谈4#地块《河北省建设工程施工合同》，合同签订后于2016年4月进场施工，全部工程由中诚公司自行施工。中诚公司通过李考中账户向文震、张亮个人支付班组人工费的行为是在履行中诚公司与文震、张亮的劳务合同，不构成公司法第20条公司人格混同的情形。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原审判决。 桥意公司针对河北四建的上诉辩称，桥意公司与河北四建的《合作协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条关于出借资质或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的规定，属于无效合同。桥意公司与锦嘉公司之间的《劳务分包合同》亦为无效合同，又因锦嘉公司主张的工程款发生在桥意公司与河北四建合作期间，锦嘉公司作为实际施工人有权向河北四建主张权利，河北四建应当承担连带责任。一审判决正确。 吴开宝针对河北四建的上诉辩称，吴开宝不是《劳务分包合同》的签订主体，不应承担付款责任。 锦嘉公司向一审法院起诉请求：一、请求判令东胜公司、河北四建、中诚公司、桥意公司、吴开宝、李考中向锦嘉公司支付工程款18507537.46元及利息，利息自2016年5月28日至实际履行完毕期间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算（自2016年5月28日起暂计至2018年2月27日债务利息额为1538439.01元）；二、请求判令本案诉讼费用由东胜公司、河北四建、中诚公司、桥意公司、吴开宝、李考中承担。 一审法院认定事实：2013年11月12日，东胜公司（原名称：河北东丽房地产开发有限公司）作为发包人与承包人河北四建签订《河北省建设工程施工合同》（工程编号：WFBB043），该合同中约定：工程承包范围为4#地块1#、2#、3#、5#、10#、11#、13#楼及部分地下车库工程图纸范围内全部工作内容。合同总价（小写）221183866元，（大写）贰亿贰仟壹佰壹拾捌万叁仟捌佰陆拾陆元整。 河北四建第三分公司（以下简称甲方）与桥意公司（以下简称乙方）签订《合作协议书》，约定：经甲乙双方友好协商，“河北东丽房地产开发有限公司大谈项目4＃地块1＃、2＃、3＃、5＃、10＃、11＃楼”工程项目由甲、乙双方共同施工管理，达成以下协议：工程概况：大谈项目4＃地块1＃、2＃、3＃、5＃、10＃、11＃楼及相应区域的沿街商业、垃圾转运站、地下车库、设备用房等的施工，主楼总建筑面积约定13万平方米，地下车库建筑面积约4万平方米。住宅楼框剪结构，地上一栋26层、一栋3层、其余为30层，地下2层；地址位于石家庄市；合同工期暂定从2014年5月1日开始施工，至2015年12月31日竣工完成。质量标准：合格；合同暂定价款为小写2.38亿元（大写人民币：贰亿叁仟捌佰万元）。1.本工程甲方为管理方，乙方为施工方，乙方按照工程结算的0.8%交甲方作为管理费。管理费从建设单位每次拨付工程款中由甲方按0.8%比例扣除。管理费中不包括本工程应向税务部门缴纳的所有税金（暂定3.39%-3.41%，实际以税务部门要求缴纳）涉外费用及甲方派驻项目的管理人员工资及附加费用。乙方承担本工程发生的一切费用，向社会相关部门所交的各种税费由甲方代扣代缴。 2015年12月8日，河北四建第三分公司（甲方）与桥意公司（乙方）、吴开宝（丙方）签订《合作协议解除协议书》，约定：甲乙丙三方于2014年4月15日签订了河北东丽房地产开发有限公司（后改为“东胜房地产开发集团有限公司”）大谈项目4#地块1#、2#、3#、5#、10#、11#楼《合作协议书》（后实际增加13#楼），包括本协议书前甲、乙、丙方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件（以下统称为“原合同”），现甲、乙、丙方就解除上述合同、补充协议书等原合同事宜，经甲、乙、丙方充分协商一致，达成以下协议。一、甲、乙、丙方均自愿同意解除“原合同”。二、甲、乙、丙方核实确认实际收工程款107689297元，除本协议第六项所示费用外，甲方已按约定付清乙方、丙方全部工程款项，签订本协议后七日内，乙方向甲方提供一份工程款使用支付明细表和成本情况表。三、已完成和正在施工的项目工程质量、保修及所产生的一切费用均由乙方、丙方负责。 2015年12月17日，东胜公司（以下简称甲方）与河北四建（以下简称乙方）签订《工程合同终止协议书》，该协议书约定：甲、乙双方于2014年6月16日签订了大谈村城中村改造——商品区二4-01、02、03、05、10、11、13#楼及部分地下车库建设工程施工合同，工程编号：石建行合同（施工）【2014】082号，合同编号WFBB043；（东丽（合）【2014】第DG010号），包括本协议书前甲、乙双方针对本工程签订的所有合同、补充协议书等合法有效文件（以下统称为“原合同”），现甲、乙双方就解除上述合同、补充协议书等原合同事宜经充分协商一致，达成以下协议。一、甲、乙双方同意自本协议生效之日起解除“原合同”。二、乙方负责已核准完成工程量部分施工质量（乙方已施工完成未达到验收标准或正在施工的项目由后续承包人负责），免除乙方“原合同”所涉及的违约责任。三、乙方负责整理完善已核准完成工程量施工资料，并在本协议签定后7日内与后续承包人交接完毕，保证工程资料齐全、完整。四、甲乙双方经结算核实确认已完工程量为107689297元（大写：壹亿零柒佰陆拾捌万玖仟贰佰玖拾柒元整），甲方已全额支付完毕，乙方已完税并足额开具工程款发票。甲方给后续承包人拨付工程款时，后续承包人应完税并开具工程款发票。协议还约定了其他事项。 2015年12月9日，东胜公司与中诚公司签订了《河北省建设工程施工合同》（合同编号为东胜（合）【2015】第DG107号），该合同其中约定：一、工程概况工程内容：大谈项目4#地块1#、2#、3#、5#、10#楼主体及主体的预留预埋、外墙保温、一次结构、抹灰、室外回填土及车库主体、车库主体预留预埋、车库防水以外的所有工程，11#楼垃圾转运站、公厕主体以外所有工程。主楼总建筑面积约13万平米，地下车库建筑面积约4万平方米。住宅楼框剪结构，地上一栋26层、一栋3层、其余为30层，地下2层。五、合同价款1.本合同暂定价款为：小写：130310703元（大写：人民币壹亿叁仟零叁拾壹万零柒佰零叁元整），工程竣工后按照本合同计价原则据实结算，本合同结算总价为大谈项目4#地块1#、2#、3#、5#、10#、11#楼及部分地下车库（包括基础、主体、装修、安装等全部工程）的结算总价扣除107689297元（大写：壹亿零柒佰陆拾捌万玖仟贰佰玖拾柒元整）后的剩余价款。 2016年5月28日，桥意公司与锦嘉公司签署结算单，其中：《石家庄桥西区大谈4#地1#、2#、11#楼及车库文震施工队结算单》显示剩余合同总工程款数额为11675119.7元；《石家庄桥西区大谈4#地3#、5#、10#楼及车库张亮施工队结算单》显示剩余合同总工程款数额为12351148.12元；《石家庄桥西区大谈4地1#、2#、3#、5#、10#、11#楼及车库结算单补充》显示，新增加的人工费为51268.86元。《关于大谈4#地5#楼石家庄建设搅拌站赔偿情况》显示内容可以认定，桥意公司确认在锦嘉公司承建的大谈4#地5#楼工程施工至五层西段时，由于建设搅拌站供应混凝土问题，实际发生劳务费用120000元。 签署结算单当日，锦嘉公司、张亮、文震出具承诺书，载明：“今文震、张亮承诺：我方施工的大谈村4#地1#、2#、3#、5#、10#、11#及车库的劳务分包项目，剩余工程严格按照甲方及总包单位的要求工期按时完成，如剩余工程量我方不施工，应按我方与总包单位签订的承包价的双倍扣除，如甲方及总包单位或其他班组及工种影响我方施工，造成的一切经济及其损失由责任方承担。如我方不按合同承包内容进行施工，工程结算单不作为结算依据，如我方按甲方要求施工完毕，甲方及总包单位应按照合同结算单执行。”该承诺书加盖有锦嘉公司公章，并有文震、张亮签字、捺印。锦嘉公司与桥意公司对此承诺书的真实性均无异议。桥意公司抗辩称锦嘉公司未按要求工期按照完成，该结算单不应作为结算依据，但未提交证据证实。 2017年11月29日，在桥西区住建局的协调下，东胜公司拨付桥意公司300万元用于锦嘉公司文震、张亮班组工人工资。该笔款项各方均认可履行完毕，予以确认。经锦嘉公司与桥意公司核算，签署结算单之后，桥意公司又支付锦嘉公司工程款1660000元，双方对此无异议。另外，锦嘉公司主张中诚公司及李考中支付的工程款也应予扣除，该主张属于处分自己的权利，依法予以扣除。扣除上述数额后，锦嘉公司认可尚欠付工程款18507536.68元。 另查明，桥意公司于2014年4月15日向吴开宝出具授权委托书，授权吴开宝为其委托代理人，负责与河北四建、河北东丽房地产开发有限公司大谈项目4#地块1#、2#、3#、5#、10#、11#楼工程合作期间承担一切法律责任和义务。河北四建第三分公司于2015年5月14日向吴开宝出具委托书，载明吴开宝为其委托代理人，负责办理收取工程款事宜。 上述事实，有《河北省建设工程施工合同》、《合作协议书》、《合作协议解除协议书》、《工程合同终止协议书》、结算单、支付凭证、当事人的庭审陈述等证据在卷予以佐证，予以认定。 一审法院认为，一、关于锦嘉公司是否为案涉项目的实际施工人问题。锦嘉公司与桥意公司签订的合同虽名为《劳务分包合同》，但根据合同约定和锦嘉公司提交的租赁相应设备的证据可以认定，锦嘉公司不仅保障充足的施工人员，而且承包范围还包含所有机械、设备。因此，锦嘉公司承包的内容并非仅为工程项目提供劳务，而是桥意公司对项目进行转包。故锦嘉公司与桥意公司签订的《劳务分包合同》应为建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”根据上述法律规定和事实，锦嘉公司与桥意公司签订的《劳务分包合同》属于非法转包关系，应属无效合同，依法予以确认。根据上述认定事实，参照《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条：“实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人：（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为”之规定，锦嘉公司作为案涉项目的终局承包人，负责工程的实际施工，应认定为案涉项目的实际施工人。 二、关于桥意公司欠付锦嘉公司工程款数额问题。《石家庄桥西区大谈4#地1#、2#、11#楼及车库文震施工队结算单》、《石家庄桥西区大谈4#地3#、5#、10#楼及车库张亮施工队结算单》有锦嘉公司与桥意公司盖章、负责人签字，双方对结算单真实性无异议，应予以确认。因此，上述结算单应作为结算工程款的依据。根据结算单确定的数额及双方认可支付的工程款数额，现桥意公司欠付锦嘉公司的工程款数额为18507536.68元，应予支付。根据相关法律规定，利息从签署结算单之日起算，即从2016年5月28日起算。桥意公司抗辩称锦嘉公司主张工程款应按照08定额进行结算，缺乏事实和法律依据，不予采信。另其抗辩称锦嘉公司未按要求工期完成约定工程，未提交相应证据证实，亦不予采信。关于桥意公司提出应在工程款数额内扣除工程罚款等款项的主张，因其提交的证据系单方出具，未加盖有锦嘉公司印章，锦嘉公司亦不予认可，一审法院不予支持。 三、关于东胜公司是否应在欠付工程款范围内承担连带责任问题。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条规定：“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未经结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带责任。”本案中，就案涉项目工程款，根据案涉证据可知东胜公司与河北四建已经结算完毕。即使如锦嘉公司所诉，河北四建与东胜公司对已结算工程款有争议，尚在诉讼中，但该事实亦属于欠款范围不明确。根据上述规定和事实，锦嘉公司主张东胜公司在欠付工程款的范围内承担连带责任，依据不足，依法不予支持。 四、关于河北四建是否应承担支付工程款的连带责任问题。根据查明的事实，河北四建与桥意公司签订的《合作协议书》因违反法律强制性规定，应属无效。桥意公司与锦嘉公司签订的《劳务分包合同》前述已认定无效。锦嘉公司作为实际施工人，可以参照合同及结算单要求桥意公司支付工程款。锦嘉公司主张实际发生的工程款系在河北四建与桥意公司合作期间，在三者之间合同均无效的情况下，河北四建应承担连带责任。故锦嘉公司要求河北四建对案涉工程款承担连带责任的主张，应予以支持。 五、关于中诚公司、吴开宝、李考中是否应承担支付工程款的责任问题。债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。即只有合同当事人才受合同权利和义务内容的约束。本案诉争的法律关系是建设工程施工合同关系，锦嘉公司和桥意公司签订的建设工程施工合同只能对合同当事人产生约束力，即对锦嘉公司和桥意公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。故中诚公司不应承担支付工程款的责任。锦嘉公司要求吴开宝、李考中承担支付工程款的责任，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决：一、河北桥意建筑工程有限公司支付安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司工程款18507536.68元及利息（利息自2016年5月28日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。河北省第四建筑工程有限公司在上述欠付工程款及利息范围内承担连带责任。上述款项于本判决生效之日起十五日内支付完毕。二、驳回安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司对东胜房地产开发集团有限公司的诉讼请求。三、驳回安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司对石家庄中诚建筑集团有限公司的诉讼请求。四、驳回安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司对吴开宝的诉讼请求。五、驳回安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司对李考中的诉讼请求。一审案件受理费142030元、保全费5000元，由河北桥意建筑工程有限公司、河北省第四建筑工程有限公司共同负担。 本院对当事人争议的事实和证据认定如下： 关于河北四建和桥意公司的关系：桥意公司具备三级施工资质，涉案工程需一级施工资质，桥意公司不具备承揽涉案工程的施工资质。河北四建称涉案工程系桥意公司与东胜公司联系好后借用河北四建的资质进行施工，河北四建用自己名义与东胜公司签订了《建设工程施工合同》，并未进行施工，工程款虽由东胜公司支付给河北四建，河北四建已经按桥意公司指示将所收工程款全部转给桥意公司或向第三方付款，河北四建亦未收取管理费。桥意公司和吴开宝认可涉案工程是桥意公司与东胜公司联系好后借用河北四建的资质签订合同，东胜公司对此不予认可，认为其系与河北四建洽商工程相关事宜并签订施工合同，并未与桥意公司和吴开宝有直接联系。 关于锦嘉公司主张的工程款数额。桥意公司对其与锦嘉公司签订的结算单真实性无异议，但认为一部分工程量是在中诚公司承揽工程期间完成，不应由其支付。锦嘉公司对此不予认可，认为桥意公司和中诚公司施工范围是明确的，结算单中确认的工程量均属于桥意公司施工范围，桥意公司在一审时对结算数额并未提出异议。经查，东胜公司与河北四建、东胜公司与中诚公司签订的施工合同中对河北四建和中诚公司承揽的施工范围进行了明确约定，锦嘉公司主张的工程量属于东胜公司和河北四建约定的施工范围。各方均认可锦嘉公司主张的工程量已经实际完成。桥意公司未对一审判决提出上诉，表明其认可一审判决认定的结算数额。 关于东胜公司与河北四建的结算问题。河北四建称其与东胜公司签订的《工程合同终止协议书》中确认的结算数额是不真实的，该数额并不是对已完成工程量的结算，而是东胜公司已经支付款项的确认，双方并未进行对账和结算。该数额是桥意公司和东胜公司商量好后要求河北四建在《工程合同终止协议书》上签字。东胜公司对该主张不予认可，但对结算数额107689297元未提交相关结算的证据予以证实。桥意公司亦称《工程合同终止协议书》上记载的结算金额并未经过真实结算，107689297元仅是对东胜公司已付款的确认，东胜公司尚欠桥意公司工程款。由于河北四建、桥意公司均否认结算数额的真实性，东胜公司亦无证据证明《工程合同终止协议书》中确认的结算金额是其与河北四建经过真实的对账、结算而产生。对于一个多亿的工程款双方除了一纸协议外，无其他结算的凭证佐证，不合情理。且结算数额与东胜公司在施工过程中支付的进度款数额分文不差，亦不符合常理。由于进度款系按当月已完工程量的一定比例支付，工程进度款与结算款完全重合在施工领域基本不存在，故本院对东胜公司与河北四建在《工程合同终止协议书》中确认的结算金额不予采信。 另查，河北四建于2015年8月20日向东胜公司报送《省四建截止到2015.7月底工程进度分项明细表》，东胜公司负责人樊红雨签字，该表中记载河北四建于2015年7月底已完成产值为132755320元。河北四建向东胜公司报送《省四建截止到2015.8月底工程进度款分项明细表》，该表中东胜公司未签字，表中记载河北四建于2015年8月底已完成产值为144037692元。河北四建向东胜公司报送《9月份工程进度款申请》，申请9月份应付工程进度款16730000元（包含8月份未支付的9730000元）。该进度款申请没有东胜公司签字。东胜公司对河北四建报送的2015年8月至2015年10月的已完工程量不认可，但未提出具体异议和反驳证据。河北四建委托第三方对其承揽涉案工程期间完成的工程造价进行审计，为18338.62万元。东胜公司对此不予认可，坚持其与河北四建之间的结算款为107689297元。本案一审审理过程中，河北四建就欠付工程款另案起诉东胜公司，该案正在审理过程中。 东胜公司与中诚公司认可双方亦未进行最终结算。 关于东胜公司已付款情况。东胜公司已经支付工程款177268765元，其中支付给河北四建107689297元，支付给中诚公司46099468元。2017年9月30日吴开宝的债权人通过代位权诉讼从东胜公司强制执行2348万元。东胜公司认为该2348万元应算作已付工程款。 另查，2017年8月15日，石家庄市长安区人民法院作出（2017）冀0102民初5424号民事判决，判决东胜公司于本判决生效后10日内偿还原告范鹏鹏借款本金16835000元及利息（利息按年利率24%计算）。该判决作出后，东胜公司未提出上诉。2017年9月30日，石家庄市长安区人民法院强制执行东胜公司2348万元。该案起因于范鹏鹏向吴开宝出借款项16835000元。由于吴开宝未偿还借款本息，范鹏鹏向东胜公司提起代位权诉讼，要求东胜公司偿还借款本息。东胜公司在该案中认可吴开宝系大谈村4#地块的实际施工人，并自认拖欠吴开宝约3000万元工程款未结清。吴开宝在该案中提交了中诚公司出具的证明一份，载明：“吴开宝是大谈项目4#地块的实际施工人，我公司同意由其受领东胜房地产开发集团有限公司支付的工程款”。东胜公司对此亦未持异议，故（2017）冀0102民初5424号民事判决判令东胜公司偿还范鹏鹏借款本息。中诚公司称吴开宝在该案中提交的中诚公司出具的证明系伪造的，中诚公司从未出具过该证明，未同意吴开宝代中诚公司受领东胜公司的工程款。在审理过程中，法院未向中诚公司核实该证据的真实性，东胜公司亦未向中诚公司核实，（2017）冀0102民初5424号民事判决严重损害了中诚公司的利益。中诚公司已经就（2017）冀0102民初5424号民事判决提起了第三人撤销之诉，第三人撤销之诉案件正在审理中。 还查明，2017年5月17日，桥西区住建局局长和苑东街道办事处主任召集东胜公司、河北四建、中诚公司等有关单位负责人召开会议，就东胜紫御府项目四号地拖欠农民工工资一事进行专题研究，并形成会议纪要，要求东胜公司、河北四建、中诚公司等有关单位聘请第三方审计机构对东胜紫御府项目四号地建设工程量、资金拨付及使用情况进行综合审计。2017年6月10日前完成审计，各单位按照审计结果履行各自职责，彻底解决农民工工资问题。由于东胜公司不配合，审计未果。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于锦嘉公司是否为涉案工程的实际施工人。锦嘉公司与桥意公司签订的《劳务分包合同》中约定的劳务分包内容包括机械、设备的租赁，超越了劳务分包的内容，应认定为非法劳务分包。一审认定《劳务分包合同》无效并无不当。文震、张亮施工队属于锦嘉公司内部施工班组，并未与桥意公司直接签订施工合同，其就涉案工程实施的施工行为或收款行为，均系代表锦嘉公司，锦嘉公司对文震、张亮施工队的收款行为亦予以认可。故文震、张亮施工队不属于建设工程司法解释所规定的实际施工人。至于中诚公司承包工程期间，与文震、张亮个人形成劳务分包合同关系，不影响本案事实的认定。建设工程司法解释规定的实际施工人是指“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。锦嘉公司系违法分包合同的承包人，一审认定其为涉案工程的实际施工人符合法律及司法解释的规定。 关于锦嘉公司是否有权利向河北四建及东胜公司主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人.......”，该条赋予了两类实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张权利。即转包合同的承包人和违法分包合同的承包人。锦嘉公司系违法分包合同的承包人，当然适用上述司法解释的规定。河北四建和东胜公司均主张河北四建和桥意公司系挂靠关系，建设工程司法解释第26条不适用挂靠关系的实际施工人，故锦嘉公司不能向发包人主张权利。经查，河北四建与桥意公司签订的《合作协议书》虽名为合作协议，但约定河北四建为管理方、桥意公司为施工方，桥意公司按照工程结算的0.8%比例作为管理费。管理费从建设单位每次拨付工程款中由河北四建按0.8%比例扣除。从上述约定看，河北四建和桥意公司之间并不是共享利益、共担风险的合作关系。已有生效判决认定桥意公司与河北四建之间系挂靠关系，各方当事人亦未提交证据推翻生效判决确认的事实。但河北四建和桥意公司的挂靠关系，并不能改变锦嘉公司系违法分包合同的承包人的身份，并不影响锦嘉公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条向河北四建及东胜公司主张权利。 关于锦嘉公司主张的工程款数额问题。桥意公司认可结算单的真实性，但称部分工程在中诚公司承包工程期间完成。一审对桥意公司和锦嘉公司的工程量进行了对账，结算单所涉工程量均为河北四建承包期间的工程内容，双方结算单认定的数额无误。该结算单应作为结算的依据。河北四建、东胜公司虽不认可，但对锦嘉公司主张的工程量或工程价款并未提出具体异议。本院对一审认定的结算数额和欠款数额予以确认。河北四建退出该工程，中诚公司接手剩余工程，中诚公司认可文震、张亮二人承包了中诚公司施工范围内的部分工程，与河北四建承包的工程范围没有交叉，中诚公司向文震、张亮二人支付的工程款，与锦嘉公司主张的涉案工程款并无关联，河北四建提出锦嘉公司主张的工程款并不是发生在河北四建承包工程期间但未提交证据证实，对该主张不予采信。 关于东胜公司是否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。”本案中，河北四建与东胜公司的结算金额107689297元并非真实结算，东胜公司以其与河北四建结算并付清款项作为抗辩理由不成立。由于涉案项目拖欠农民工工资造成农民工上访，2017年5月17日桥西区住建局主持召开协调会并形成会议纪要，要求东胜公司、河北四建等在2017年6月10日前完成审计，但东胜公司不配合审计，导致锦嘉公司至今无法取得工程款，农民工工资问题多年未解决。虽然本案中东胜公司和河北四建未作出最终结算，但东胜公司存在恶意拖延结算的故意，其不得再以未结算作为抗辩理由不承担付款责任。河北四建与东胜公司于2015年12月签订《工程合同终止协议书》，但东胜公司支付的进度款仅是截止到2015年7月的进度款，河北四建实际承包工程期间截止到2015年10月份。东胜公司并无证据证明其支付了2015年8月—10月的进度款。根据河北四建提交的2015年8月底完成产值明细表，截止到2015年8月底河北四建已完成产值144037692元，9月份完成产值144037692+8750000=152787692元。东胜公司对河北四建提交的已完产值虽不予认可，但其未提出具体异议和相关证据。东胜公司与河北四建的施工合同约定：承包人每月25日向发包人提交已完工程量报表，发包人收到后5日内审核完毕，并在审核后2日内向承包人拨付已完工程量85%的进度款。东胜公司未按约定期限审核亦不能免除东胜公司的付款责任。按河北四建上报的当月已完工程量的85%计算，截止到2015年9月份东胜公司应支付进度款129869538元。东胜公司向河北四建实际付款总数为107689297元。东胜公司尚欠付河北四建进度款22180241元，大于锦嘉公司主张工程债权数额。按合同约定支付进度款亦是东胜公司应承担的合同义务，东胜公司未按约支付进度款的数额亦可作为东胜公司欠款数额大于锦嘉公司主张的工程债权的认定依据。东胜公司应对锦嘉公司主张的工程款承担连带给付责任。虽依据进度款数额确认东胜公司的欠款数额并不十分准确，但由于东胜公司和河北四建签订虚假结算协议，在住建局协调后仍不履行结算义务，导致锦嘉公司多年未获得工程款，如果等东胜公司和河北四建结算后再行判决本案，对锦嘉公司明显不公平。河北四建与东胜公司之间最终的权利义务关系可待另案结算后处理。 关于吴开宝的债权人通过代位权诉讼执行东胜公司2348万元的问题。该笔款项的诉讼和执行发生在中诚公司承揽工程期间，东胜公司作为被告在未与中诚公司及吴开宝结算的情况下，认可欠吴开宝3000万元左右的工程款，并同意吴开宝直接领取该笔工程款。一审判决后，东胜公司未提出上诉，进而法院强制执行了东胜公司2348万元款项。东胜公司该案中既未主张结算的抗辩，也未对吴开宝提交的证明向中诚公司核实，导致涉案工程款被吴开宝的债权人执行，其自身存在明显过错。由于中诚公司主张吴开宝提交的中诚公司出具的证明是虚假的，中诚公司已经提起第三人撤销之诉。东胜公司就该2348万元的相关权利可在第三人撤销之诉中解决。东胜公司亦不能以在该案中强制执行2348万元对抗锦嘉公司主张工程款。东胜公司与吴开宝之间的债权债务可另行处理。 关于河北四建是否应当承担付款责任。河北四建抗辩其与锦嘉公司没有合同关系，亦不是涉案工程发包人，故其不应承担连带付款责任。关于实际施工人能否向与其没有合同关系的转包人或者违法分包人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人突破合同相对性的对象仅限于工程的发包人，并不包含承包人。从建设工程是劳务物化的角度看，发包人东胜公司是该劳务物化成果的享有者，实际施工人锦嘉公司有权向东胜公司主张权利。河北四建并非该劳务物化成果的享有者，本案中河北四建既不是发包人，又不是与锦嘉公司有合同关系的相对方，且河北四建已经将东胜公司支付的全部工程款按桥意公司的指示进行了付款，故锦嘉公司不能向既不是发包人又与其无合同关系的承包人主张权利。一审判令河北四建对锦嘉公司承担连带付款责任不当，本院予以纠正。 综上，锦嘉公司和河北四建的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初1007号民事判决； 二、河北桥意建筑工程有限公司支付安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司工程款18507536.68元及利息（利息自2016年5月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。东胜房地产开发集团有限公司在上述欠付工程款及利息范围内承担连带责任。上述款项于本判决生效之日起十五日内支付完毕； 三、驳回安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费142030元，由河北桥意建筑工程有限公司、东胜房地产开发集团有限公司共同负担。保全费5000元，由安徽锦嘉建筑劳务有限责任公司负担。二审案件受理费142030元，由河北桥意建筑工程有限公司、东胜房地产开发集团有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  马艳辉 审判员  吴 悦 审判员  叶 密 二〇二〇年五月二十八日 书记员  张 婷