宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终435号 上诉人（原审原告）：程红兵，女，汉族，1981年9月20日出生，甘肃省庄浪县人，住宁夏回族自治区贺兰县。 委托诉讼代理人：段怀丽，宁夏综义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:贺兰县锦龙之家幼儿园，住所地宁夏回族自治区贺兰县太阳城F区。 法定代表人：李红军，该园园长。 委托诉讼代理人：常磊，宁夏仁衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春宁，宁夏仁衡律师事务所律师。 上诉人程红兵因与被上诉人贺兰县锦龙之家幼儿园（以下简称锦龙之家幼儿园）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初7093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 程红兵上诉请求：1.撤销贺兰县人民法院（2019）宁0122民初7093号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一、被上诉人以调整工资为由，让上诉人回家休息，进而解除双方之间的劳动关系，其目的是规避法律以逃避法定责任。上诉人依照被上诉人安排，回家休息阶段，曾与被上诉人电话沟通，被上诉人明确表示“你找你的工作，我找我的人”，其意思就是要解除双方之间的劳动关系。而且被上诉人指示保安见到上诉人务必阻止进入幼儿园，因此，被上诉人已明确表示要单方解除双方之间的劳动关系，并以实际行动解除了双方之间的劳动关系，属于违法解除劳动关系。第二、被上诉人于2019年8月29日通知上诉人去幼儿园上班，上诉人未去上班，不构成违约。在2019年8月21日，被上诉人的负责人已明确告知上诉人不用再去上班，故该通知于上诉人来说已无实际意义，因此，上诉人未依照通知去幼儿园，并不违反劳动合同。综上，一审未支持上诉人主张支付违法解除劳动合同赔偿金错误，请求支持上诉人的上诉请求。 锦龙之家幼儿园答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 程红兵向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告之间的劳动关系；2.被告支付原告2019年6月、7月、8月的工资10800元，及暑假工资4500元，合计15300元；3.被告为原告补缴2017年至2019年的养老、医疗保险费用(具体数额以社保局核准为准)；4.被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金28800元(每月工资3600元×4个月×2倍)；5.本案诉讼费用由被告承担。原告当庭放弃了第一、第二项诉讼请求，并更正第四项诉请为被告支付原告解除劳动合同的经济赔偿金28800元。 一审法院认定事实，2015年8月15日，原告进入被告锦龙之家幼儿园从事厨师工作，原告与被告锦龙之家幼儿园于2018年2月1日签订《劳动合同》，合同期限为2018年2月1日至2020年2月1日止。工资标准为1560元/月（周），绩效工资（奖金）根据原告的实际劳动贡献确定。原、被告都认可工资发放的方式为现金、通过银行转账或者微信转账方式支付。原告工作期间，被告给原告参加了各项社会保险。2019年9月27日，被告对原告的各项社会保险进行补缴。2019年8月21日，原告再未去被告单位处上班。2019年8月29日，被告以书面形式通知原告上班，原告称其见到通知未接收也再未去被告处上班。现原告起诉，请求判如所请。 原告程红兵以被告无故拖欠工资数月，无故辞退原告为由，原告程红兵于2019年8月22日向贺兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被告支付原告2019年6月、7月、8月的工资10800元；2.裁决被告为原告补缴2017年度至2019年的养老、医疗保险费用（具体数额以社保局核准为准）；3.裁决被告支付原告解除劳动合同的经济赔偿金28800元（每月工资3600元×4个月×2倍）；原告后放弃了第一项仲裁请求，2019年10月29日，贺兰县劳动仲裁委员会作出贺劳人仲字（2019）第225号仲裁裁决书，裁决：驳回原告的仲裁请求。因原告程红兵不服该裁决书，特向法院起诉，请求判如所请。 一审法院认为，被告庭审时提交的劳动合同，可以证明原告程红兵与被告锦龙之家幼儿园之间存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。关于原告主张被告为其补缴2017年度至2019年度的养老、医疗保险费用，根据被告提交的证据可以证实被告已经在补缴以上费用，且根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第七条的规定，该项请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围,法院不予审理。关于原告主张被告应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金28800元，原告主张其因不同意被告降低工资被被告锦龙之家幼儿园违法解除劳动合同,要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，被告主张其未与原告解除劳动关系。法院认为，就原告的该项主张，原告负有举证义务，但原告提交的证据未能证实被告违法解除了双方的劳动关系，故原告主张支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏法律和事实依据,不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）〉》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告程红兵的诉讼请求。案件受理费5元（减半收取），由原告程红兵负担。 本院二审期间，上诉人程红兵申请证人穆某为其作证及提交其与证人穆某微信聊天记录，欲证明被上诉人单方解除劳动合同，系违法解除，应向上诉人支付经济赔偿金的事实。被上诉人质证称，微信聊天记录是由上诉人手机保管，是由上诉人一直掌握的证据，在二审中出示不属于新证据，不应作为新证据认定；关于证人证言，证人所作证言前后矛盾，且说法完全相反，意思表示不真实，达不到上诉人的证明效果，且证人也与被上诉人有劳动争议。 经审查，上诉人程红兵二审提交的与证人穆某微信聊天记录及证人证言，因证人证言前后矛盾，其证言及微信聊天记录不能达到证明被上诉人违法解除与上诉人程红兵劳动关系的目的，二审不予采信。 二审查明的事实除与一审法院认定事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。另二审查明，2019年8月20日，上诉人程红兵与被上诉人锦龙之家幼儿园原负责人因降低上诉人程红兵工资问题产生争议，被上诉人锦龙之家幼儿园原负责人通知上诉人回家休息。为此，上诉人向贺兰县劳动监察大队投诉，经贺兰县劳动监察大队协调后，2019年8月29日，被上诉人锦龙之家幼儿园以书面形式通知上诉人程红兵上班，上诉人予以拒绝，并在此后向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。上诉人程红兵的社会保险被上诉人锦龙之家幼儿园已缴费至2019年11月。 本院认为，本案争议的焦点为上诉人程红兵主张被上诉人锦龙之家幼儿园支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请应否予以支持。本案中，上诉人程红兵称被上诉人锦龙之家幼儿园构成违约解除劳动合同的事实，但其所提交证据只能证明被上诉人锦龙之家幼儿园原负责人因降低上诉人程红兵工资协商未果，被上诉人锦龙之家幼儿园原负责人通知程红兵回家休息，且争议发生后，程红兵通过向劳动监察大队投诉，被上诉人已书面通知上诉人上班，上诉人为此拒绝，并向劳动争议仲裁委员会申请仲裁主张被上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金。本案中无证据证明被上诉人已解除与程红兵的劳动合同关系，且构成违约解除。因上诉人程红兵的诉请为要求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金，据此，一审法院对其诉请不予支持，一审法院的处理正确。综上，上诉人程红兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人程红兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈勇军 审判员  胡春燕 审判员  杨 玫 二〇二〇年五月八日 书记员  赵雨薇 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。