河北省石家庄市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀01民再23号 再审上诉人（原审原告）：石家庄金隅混凝土有限公司(原石家庄金隅旭成混凝土有限公司)，住所地石家庄市栾城区窦妪工业区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：檀立改，河北君和诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫翠荣，河北君和诚律师事务所律师。 再审被上诉人（原审被告）：河北相浜建设工程有限公司，住所地河北省定州市大鹿庄。 法定代表人：由焕强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王景霞，河北冀人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿艳会，河北冀人律师事务所律师。 再审上诉人石家庄金隅混凝土有限公司与再审被上诉人河北相浜建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，栾城县人民法院于2014年7月2日作出（2014）栾民初字第424号民事调解，已发生法律效力。经石家庄市栾城区人民法院审判委员会讨论决定，于2019年10月24日作出（2019）冀0111民监5号民事裁定，决定对本案进行再审。石家庄市栾城区人民法院于2019年12月23日作出（2019）冀0111民再3号民事判决，再审上诉人石家庄金隅混凝土有限公司不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人石家庄金隅混凝土有限公司的委托诉讼代理人檀立改、闫翠荣，再审被上诉人河北相浜建设工程有限公司的委托诉讼代理人王景霞、宿艳会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告石家庄金隅混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告河北相浜建设工程有限公司给付原告石家庄金隅混凝土有限公司拖欠货款3040919元及逾期利息；2、请求判令被告承担本案的诉讼费用。 原审认定案件事实：2011年3月10日，原、被告双方签订《预拌混凝土买卖合同》。合同约定被告向原告购买预拌混凝土用于河北传媒学院工程，截止到2012年5月底，被告尚欠原告货款3040919元。 一审法院原审调解书：2014年7月30日前，被告河北相浜建设工程有限公司支付原告石家庄金隅混凝土有限公司货款本金100万元，8月31日前支付剩余本金2040919元及利息5万元。如逾期不履行，原告可以申请法院强制执行全部本金及利息，利息自2014年1月24日起至实际给付之日止按照同期银行贷款利率计算，其他各节互不追究。案件受理费31127元减半收取15564元由被告承担。 石家庄市栾城区人民法院一审再审查明，河北相浜建设工程有限公司原法人为由炳杰，后变更为由焕强。由晓勇与由炳杰为同村乡亲。2011年3月10日，由晓勇利用私刻河北相浜建设工程有限公司的印章与石家庄金隅混凝土有限公司签订了预拌混凝土买卖合同，合同约定河北相浜建设工程有限公司从石家庄金隅混凝土有限公司购买预拌混凝土，用于其以河北相浜建设工程有限公司名义承包的河北传媒学院A1、A2、A3、B1、B2、B4号楼工程建设。同时，还约定了预拌混凝土的品种、强度、单价交货与验收、结算与计量、双方责任、合同的变更与解除和违约责任等。后因拖欠石家庄金隅混凝土有限公司的货款，石家庄金隅混凝土有限公司于2014年4月30日诉至该院，在诉讼中，石家庄金隅混凝土有限公司所出具各种手续上所加盖的印章均系由晓勇私自刻制，其委托代理人霍士君也非河北相浜建设工程有限公司员工，在河北相浜建设工程有限公司不知情的情况下双方达成了调解协议。为私刻印章之事，由晓勇已以伪造公司印章罪被追究了刑事责任。 石家庄市栾城区人民法院一审再审认为，该案为买卖合同纠纷，依据是双方签订的《预拌混凝土买卖合同》，因该合同系由晓勇利用私刻河北相浜建设工程有限公司的印章与石家庄金隅混凝土有限公司签订，河北相浜建设工程有限公司并不知情，对河北相浜建设工程有限公司无约束力，故石家庄金隅混凝土有限公司以此为由要求河北相浜建设工程有限公司给付货款，证据不足，该院不予支持。且在原审中，由晓勇又利用私刻河北相浜建设工程有限公司的印章出具的各种手续，并委托其他人出庭进行了应诉和调解，对此，河北相浜建设工程有限公司亦不知情，其调解书是由晓勇以欺骗的方式冒用河北相浜建设工程有限公司名义订立，不是河北相浜建设工程有限公司真实意思表示，不符合法律规定，故（2014)栾民初字第424号调解书应予以撤销。再审中石家庄金隅混凝土有限公司称河北相浜建设工程有限公司在原审中接到了该院送达的各种手续，河北相浜建设工程有限公司对本案知情，但既无证据提交，河北相浜建设工程有限公司又予以否认，故对其诉称的理由，该院不予采纳。关于所欠货款由谁偿还问题，石家庄金隅混凝土有限公司可根据签订合同时的实际情况，另行解决。至于河北相浜建设工程有限公司与石家庄分公司的关系问题以及河北相浜建设工程有限公司是否认可由晓勇以自己的名义承包的河北传媒学院工程，与该案均不属同一法律关系，该院不予审查，且在河北省定州市人民法院（2018）冀0682刑初281号刑事判决中，也证实由晓勇个人利用私刻的河北相浜建设工程有限公司印章成立的石家庄分公司与河北传媒学院签订的承包合同，为此，由晓勇也以伪造公司印章罪被追究了刑事责任。对河北相浜建设工程有限公司在再审中提出的其他请求，因不属该案的处理范畴，该案不予处理。遂判决：一、撤销（2014)栾民初字第424号民事调解书；二、驳回原审原告石家庄金隅混凝土有限公司的诉讼请求。 再审上诉人石家庄金隅混凝土有限公司不服，上诉至本院，请求撤销栾城区人民法院作出的（2019）冀0111民再3号民事判决，依法改判再审被上诉人给付再审上诉人混凝土款3040919元以及利息或者发回重审；本案全部诉讼费用由再审被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。一审判决认为由晓勇利用私刻的公章与再审上诉人签订“混凝土买卖合同”，在诉讼中，河北相浜建设工程有限公司所出具的各种手续上所加盖的印章均系由晓勇私自刻制，与事实不符，一审认定上述事实的主要证据是鉴定意见书，但是，定州市公安局委托唐山市检察院作出的鉴定书不具备真实性。首先，鉴定样本的选定未经再审上诉人以及由晓勇认可。其次，再审被上诉人与再审上诉人签订混凝土买卖合同所用的公章在其他案件中一直在使用，包括在石家庄市中级人民法院（2017）冀01民终3856号民事判决、（2015）石民六终字第00280号民事判决以及石家庄市栾城区法院作出的（2015）栾民初字第1450号民事判决中，上述案件法院均判决再审被上诉人承担责任。一审时再审上诉人提出鉴定申请，一审法院无理由驳回再审上诉人的申请，不管印章是不是由晓勇私刻的，由晓勇的身份是再审被上诉人的石家庄分公司经理，印章是否私刻属于内部管理问题，不能免除再审被上诉人的责任，一审法院仅仅以印章系由晓勇私刻为由认为再审被上诉人不承担责任是错误的。混凝土买卖合同加盖有再审被上诉人石家庄分公司的印章，再审上诉人提出对盖印章进行鉴定，一审法院将再审上诉人的正当申请驳回，造成盖印章是不是再审被上诉人石家庄分公司所盖的事实无法查清。2.一审程序严重违法。（1）本案是再审案件，原来审理案件时是一审程序，案件再审后还应当适用一审程序，在举证期限内再审上诉人提出追加再审被上诉人的石家庄分公司为本案共同被告，因为，再审被上诉人石家庄分公司在混凝土买卖合同中加盖有印章，一审法院认为本案是对生效的原审案件进行再审，不能追加当事人，该认定与民事诉讼法的规定相悖，明显违法。送达给再审上诉人的（2019）冀0111民再3号通知书中没有告知再审上诉人复议的权利，是对再审上诉人权利的剥夺。（2）第一次庭审时，再审上诉人申请法院通知由晓勇出庭作证，法院通知了由晓勇出庭作证，由晓勇也同意出庭作证，第一次开庭时，由于时间原因由晓勇未能出庭作证，第二次开庭时，法院称因再审上诉人未申请所以未通知由晓勇出庭，再审上诉人认为法院的做法违反法定程序，实属违法。（3）一审庭审前再审上诉人申请对本案案涉印章与（2015）栾民初字第1453号案件以及（2015）栾民初字第1450号案件中使用的印章是否为同一印章进行鉴定，在上述两个案件中，一审法院均判决再审被上诉人承担赔偿责任，再审上诉人认为该印章与本案中的印章一致，因此申请鉴定，一审法院法官认为两案没有利害关系，不予准许再审上诉人的申请，该决定违背法律的规定。（4）院长发现该调解书违背自愿原则的说法违背常识，存在其他因素。再审上诉人提出（2015）栾民初字第1453号案件以及（2015）栾民初字第1450号案件中使用的印章与本案印章一致，院长为什么不去发现，在再审上诉人多次提示的情况下院长不去发现，却对本案调解书去发现。3.再审被上诉人并未证明调解书违反自愿原则。确定再审被上诉人是否违反自愿原则的标准不是印章的真伪，而是该印章是否取得再审被上诉人授权以及是否构成表见代理，一审法院向再审被上诉人住所地邮寄送达传票，并在快递单上标注妥投字样，说明开庭传票已经送达再审被上诉人，霍士君是否为再审被上诉人的职工也不重要，重要的霍士君获得了授权，该调解意见也征得再审被上诉人石家庄市分公司负责人由晓勇的同意，因此，调解书并不违背自愿原则。4.一审判决适用法律错误，判决结果错误。由于一审法院认定事实错误，导致其适用法律错误，民事诉讼法司法解释四百零九条规定针对调解书再审提出处理方式，一审法院应当根据此条款裁定驳回再审申请，而不是判决驳回再审上诉人诉讼请求，再审上诉人起诉就是根据实际情况，即使一审法院认为调解书违背自愿原则，也应对再审上诉人的请求进行审理，而不是判决驳回诉讼请求，再审上诉人的起诉属于主体错误还是其他什么原因，一审法院并未明确。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，造成判决结果错误，故此，提出上诉，请求贵院依法支持再审上诉人的上诉请求。 再审被上诉人河北相浜建设工程有限公司辩称，1.再审上诉人在原一审提交的主要证据《买卖合同》是由晓勇伪造的，对答辩人不具有法律效力。2011年3月10日，由晓勇私刻答辩人的印章与再审上诉人签订的《混凝土买卖合同》，该合同不是答辩人的真实意思，是虚假合同。根据《合同法》规定，签订合同有效条件之一系意思表示真实。在答辩人不知情的情况下，由晓勇与再审上诉人签订的虚假合同属于无效合同，对答辩人没有约束力。该事实有定州市人民法院（2018）冀0682刑初281号刑事判决和唐山市检察院鉴定为证。除此之外，由晓勇在刑事侦查笔录供述认可，石家庄金隅混凝土有限公司与河北相浜建设工程有限公司签订的合同是其私刻的印章加盖的；河北相浜建设工程有限公司法定代表人由炳杰不知道。这一事实足以证明原一审主要证据是伪造的，一审法院认定本案买卖合同无效，对答辩人无法律效力。2.再审一审认定（2014）栾民初字第424号民事调解书违反当事人自愿原则是正确的。答辩人未收到过原一审送达的任何手续，经查档证实，原一审答辩人应向法院提交的材料，均是由晓勇伪造答辩人印章完成的，答辩人根本不知情本案。原一审卷宗送达回证记载，霍士君冒充答辩人的代理人于2014年5月5日签收了法院送达的应诉手续，7月14日签收了调解书，不可能还在5月16日再送达，明显的是不符合常理。一审法院未通知答辩人参加诉讼，程序违法。本案调解书明显违反自愿原则。霍士君与答辩人无任何关系，既不是答辩人公司的员工，也不是公司的副经理，更不是答辩人委托的代理人。霍士君在原一审的代理行为是由晓勇使用假章委托的，霍士君与再审上诉人达成的调解书，也不是答辩人的真实意思。据此，本案调解书明显违背当事人的自愿原则，该事实由晓勇在刑事笔录中也认可其用这枚伪造的印章与石家庄金隅混凝土有限公司、瑞鑫公司、河北传媒学院签订过合同，在霍士君授权委托书、调解笔录、提交法院的材料上加盖过。上述事实足以证明违反了当事人的自愿原则。霍士君在2018年10月19日定州公安刑事笔录中也认可。根据该笔录证明霍士君冒充答辩人代理人签收法院应诉手续、与再审上诉人达成调解书，是违反法律、违反当事人自愿原则的。3.再审上诉人称法院以邮寄方式给答辩人送达了手续，无事实和法律依据，证据明显不足。原一审卷宗中的特快传递是“寄件人”联，上面写的5月16日妥投不属实，因为该快递联是“寄件人联”，不是邮局的送达回执，也没有邮局的印章，更没有答辩人的签字、盖章。再审上诉人称法院以“邮寄”方式给答辩人送达了手续，不符合事实。《最高人民法院关于以法院快递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定，受送达人在快递回执联上签名、盖章或者捺印即为送达。原一审卷内的特快专递联寄件人联，不是答辩人收到法院送达手续的依据。卷内送达回证上显示霍士君已于2014年5月5日冒充答辩人签收了法院送达的手续、7月14日也签收了调解书，法院不可能在5月16日还向答辩人送达手续，所以5月16日妥投明显不符常理。答辩人为此事咨询了邮政人员，法院的特快专递单共五联，分别为：回执联、收寄局联、寄件人联、投递局联、收件人联。如果收件人收到邮件，在回执联上签字或盖章，邮局人员将签名、盖章的回执联送达法院证明收到。寄件人联上无论上面写什么，均不能代表答辩人收到法院手续的凭证。故再审上诉人说“原一审以邮寄方式给答辩人送达了应诉手续”证据不足，二审法院不应采信。4.再审上诉人提供的栾城区公安局刑事笔录复印件，不能作为民事证据使用。不符合民诉法第六十三条规定的八种证据，从证据的形式看，该笔录不是当事人的陈述也不是证人证言。当事人陈述是指在民事诉讼过程中在法庭上对案件事实的陈述，刑事笔录只是侦查机关对当事人讯问过程的记录，不属于当事人的陈述。刑事的询问笔录也不属于民事诉讼中证人证言，“证人证言”应当出庭作证接受当事人的质证，否则不能作为证据使用。所以栾城区公安局的刑事笔录，未经法院判决认可，不能作为民事案件使用。栾城公安局对由炳杰的讯问笔录不合法。根据《公安机关办理刑事案件程序》第一百二十二条规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过24小时。异地执行拘留的，应当在到达管辖地后24小时内将犯罪嫌疑人送看守所羁押。由炳杰于2016年11月11日在天津被抓，羁押在天津河西区看守所。2016年11月15日押回栾城公安局，在栾城公安局办公室进行讯问，截止17日，由炳杰将本案执行款全部交清后，取得谅解书、保证人写了保证书后才给由炳杰变更强制措施（取保候审）。公安机关未在24小时内将由炳杰送到看守所，违反上述规定，且笔录存在诱供行为，上述刑事笔录栾城区检察院均认为证据不足，未提起公诉，并且对由炳杰作出不起诉决定。再审上诉人提供的上述笔录也没有盖章，来源也不合法，二审法院不应采信。5.再审上诉人称定州市公安局委托唐山市检察院的鉴定书不具备真实性，未向法院提供证据，二审法院应不予采信。定州市公安局依法委托唐山市检察院作出的鉴定书真实、合法、有效，已被定州市人民法院（2018）冀0682刑初281号生效的刑事判决采纳，已作为由晓勇伪造印章罪定案依据。由晓勇及辩护人在庭审中对此鉴定书未提出异议，说明认可。6.再审上诉人称双方签订的《混凝土买卖合同》使用的公章在其他案件中一直在使用，要求一审对其他案件印章鉴定，答辩人认为再审上诉人属于无理要求，一审法院不予支持正确。因为其他案件与本案不是同一法律关系，答辩人也均未认可。其他案件是否使用同一枚印章，不是本案审查的范围，是其他法官处理的问题，与本案无关。本案审查的重点，如虚假合同、虚假调解、虚假设立分公司等均已被定州市法院（2018）冀0682刑初281号生效的判决查清认定，当事人无须举证证明。答辩人发现由晓勇伪造印章引发的案件已向有关部门申请再审。再审上诉人提供的上述判决来源不合法，均是复印件，也没有印章。再审上诉人应当出示原件，复印件不能作为证据使用，所以一审法院对其他案件的印章不予鉴定是正确的。7.一审判决答辩人不承担本案《买卖合同》责任是正确的。首先，该合同是由晓勇伪造答辩人印章签订的虚假合同。其次，由晓勇签订虚假合同的目的是为个人利益非法占有和使用。再次，再审上诉人在签约合同时有过错，未对由晓勇的身份、权限进行审查。由晓勇在合同上写的假名由二永，再审上诉人也未核实。8.再审上诉人要求一审鉴定《买卖合同》封面上的石家庄分公司的印章无必要，因为该分公司是由晓勇伪造印章、提供虚假材料非法设立的，分公司非法设立，其印章也是非法的，一审法院不予鉴定非法的分公司印章是正确的。首先，河北相浜建设工程有限公司石家庄分公司是虚假设立的，已经由唐山市检察院（2017)49号、54号鉴定、河北盛唐司法鉴定中心（2016）文鉴字第200号司法鉴定以及定州市人民法院（2018）冀0682刑初281号生效的刑事判决认定是由晓勇伪造印章设立的，是违法的分公司，违法的分公司印章没有必要鉴定。其次，该合同上加盖的分公司印章，答辩人认为是后来加盖的，因为在原一审424号卷宗中复印《预拌混凝土买卖合同》时没有显示石家庄分公司的印章；在定州法院刑事案卷中复印时，再审上诉人提供给公安机关的合同，也没有显示石家庄分公司的印章，无论是合同的末页还是合同的骑缝章，均无分公司的印章；在刑事案件和本案始终未体现分公司，所以对犯罪行为造成的产物也无鉴定的必要。一审法院决定对假的分公司印章不予鉴定是正确的。9.河北相浜建设工程有限公司石家庄分公司不是本案必要的共同诉讼人，一审法院未追加分公司参与本案诉讼是正确的。石家庄分公司是非法设立的，与河北相浜建设工程有限公司不存在任何关系，不是必要的共同诉讼人，必要的共同诉讼人包括挂靠关系、个体业主与实际经营者不一致关系、合伙关系、企业法人分立关系、担保关系、继承关系、共同侵权关系等。答辩人与假的分公司不存在上述关系。一审法院未追加分公司为共同诉讼人不违反法律程序。10.一审法院未通知由晓勇出庭作证不违反法律规定。由晓勇在本案中冒充答辩人已参与了原一审案件，整个案件均是由晓勇造假形成的。由晓勇与再审上诉人有利害关系，再审上诉人的代理人既是本案民事案件的代理人，又是由晓勇刑事案件的辩护人，由晓勇也是伪造本案假合同的当事人，不适合出庭。本案需要查明的事实，定州市法院（2018）冀0682刑初281号生效的判决已查清认定，由晓勇无必要出庭，所以一审法院未通知由晓勇出庭不违反法律规定。11.再审上诉人称“院长为什么发现本案不发现其他案件”，答辩人反问再审上诉人，为什么其他案件不移送公安机关拘留执行，而原一审调解书移送公安机关拘留执行，为什么栾城公安不听答辩人解释，不查明案件真假，强制执行答辩人412万元，比调解书还多执行40多万元。答辩人对此案不服，一直向有关部门反映，强烈要求必须追究错案人员的责任，为此引起了栾城法院的高度重视，院长提起审判委员会讨论，发现本案确有错误，决定提起再审。院长发现程序不是唯一的途径，其他案件因程序不同，情况不同，答辩人通过其他的途径解决，总之答辩人对由晓勇伪造印章引起的案件均不认可，并向有关部门申诉。12.由晓勇在本案中不构成表见代理，且再审上诉人主观有过错。（1）由晓勇在本案冒名顶替签订虚假合同是一种欺诈行为，不适用表见代理。由晓勇与答辩人无任何关系，石家庄分公司是违法的分公司，不受法律保护。（2）由晓勇与再审上诉人签订的买卖合同属于冒名顶替，是欺诈行为，不适用表见代理。（3）再审上诉人在签订合同中存在过错，无论过错是故意还是过失，均不适用表见代理。再审上诉人在签约合同时未对由晓勇的身份、权限尽合理的审查责任，未要求由晓勇出示与本人有关的身份证明或授权委托，由晓勇在合同末页签名处写的假名“由二永”再审上诉人也未核实，也未向由晓勇索要法人授权委托书，再审上诉人主观上有过错，并非是善意且无过失。根据法律规定，再审上诉人无论是故意还是过失，均不适用表见代理。13.关于由玉红使用公司账户为由晓勇帮忙向第三人转款问题，与本案没有关系。该笔转款是2011年至2012年，公司原法定代表人由炳杰心脏手术后在老家养病期间，其女儿由玉红临时代管公司，由晓勇与由玉红以前都认识，由晓勇说，他出钱，让由玉红帮忙用公司账户给第三人转款，当时由玉红也没有多想，为由晓勇帮忙转款，与公司也没有利益关系，也未收取费用，为由晓勇帮忙转款的事也没给父亲由炳杰说。2014年8月份，由炳杰上班后发现财务单据上有两笔显示河北相浜建设工程有限公司石家庄分公司转账，经查实由晓勇伪造公司印章、提供虚假材料设立的石家庄分公司，之后答辩人向保定市公安局南市区分局刑事侦查大队报案，要求追究由晓勇刑事责任。同年也向石家庄市工商管理局报案，要求撤销分公司。在此期间，又发生本案强制执行一事，答辩人为此又向公司注册地定州市公安局报案，追究由晓勇伪造印章及非法设立分公司的责任。定州法院已判决认定本案及分公司是伪造印章造成的，与答辩人无任何关系，上述转款与本案也无关系。所以本案一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请二审法院依法维持再审一审判决，驳回再审上诉人的诉讼请求。 本院再审认为，关于原审调解书是否违反自愿原则的问题，再审被上诉人河北相浜建设工程有限公司主张，由晓勇私刻再审被上诉人的印章出具各种手续，委托其他人出庭进行了应诉并达成调解，再审被上诉人对原审调解书不知情，但原审案件中未显示向由晓勇送达应诉通知等材料，由晓勇是如何知道原案诉讼的，一审法院未予查清。另，由晓勇作为河北相浜建设工程有限公司石家庄分公司负责人，伪造河北相浜建设工程有限公司公章多次对外使用，河北相浜建设工程有限公司当时对此是否知晓，一审法院重审时应予查明。综上，一审法院判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 撤销石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民再3号民事判决； 本案发回石家庄市栾城区人民法院重审。 再审上诉人预交的再审二审案件受理费31127元予以退回。 审判长  张志洲 审判员  李文华 审判员  魏其仓 二〇二〇年五月十九日 书记员  白娟娟