河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1156号上诉人（原审原告）：卢新国，男，1972年1月23日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。委托诉讼代理人：贾国臣，河南宏轩律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市一建劳务有限公司，住所地:郑州市中原区陇海西路333号1号楼1-2层附4号，统一社会信用代码：914101007721558111。法定代表人：刘伟，总经理。委托诉讼代理人：李留其，河南天景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南五建第二建筑安装有限公司，住所地:河南省信阳市羊山新区新七大道中乐百花酒店1号楼8层、15层，统一社会信用代码：914115001768833027。法定代表人：吴万仁，董事长。委托诉讼代理人：魏少娟，河南良承律师事务所律师。上诉人卢新国、郑州市一建劳务有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人河南五建第二建筑安装有限公司（以下简称五建二公司）提供劳务者致害责任纠纷一案，不服原阳县人民法院（2019）豫0725民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢新国及其委托诉讼代理人贾国臣，上诉人一建公司的委托诉讼代理人李留其，被上诉人五建二公司的委托诉讼代理人魏少娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢新国上诉请求：撤销一审错误判决、发回重审或直接改判五建二公司、一建公司赔偿卢新国368530.04元；不服金额291336.55。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、卢新国没有主张医疗费，赔偿清单中12项费用共计368530.04元，不包括医疗费。一审法院让卢新国去医院查询医疗费数额提交一审法院作为参考了解,卢新国也提交了,一审法院却在判决书中写上了五建二公司垫付的医疗费25625.85元,又写了“卢新国未提供医疗费票据，不排除其另行（如新农合）报销的可能”，这纯属凭空猜想。因为原始发票在五建二公司手中，受害人手中没有医疗费发票，无法去新农合报销，并从赔偿总额中扣除了25625.85元，没有依据。2、卢新国提供的户口本上“户别”一栏填写的是“居民家庭户口”而不是农业家庭户口，一审法院按农村标准计算卢新国及家人的各项赔偿费用错误，应按城市居民标准计算。3、卢新国是一个雇员（钢筋技术员），在办公室做施工钢筋料单，一般不到工地去。不了解工地安全设施情况。五建二公司、一建公司没有把施工安全设施固定好，导致卢新国临时去工地指导工作时跌落受伤，应由五建二公司、一建公司承担全部责任，一审判决受害人卢新国承担20%的责任不当。4、卢新国是钢筋技术员，月工资多年来一直是1万元-1.2万元左右，有其他工头给卢新国支付工资证明，也有**、冉海支付卢新国工资凭证可以证明，卢新国与**一起工作多年了，到原阳工地后，**称其与冉海合伙干活儿，今年的工资按每月1万元算，不按以前的每月1.2万计算，卢新国同意了。一审法院却不顾客观事实，竟然“认定卢新国无固定工作”按农村林牧渔业平均工资计算卢新国的误工费错误。5、一建公司欠卢新国半个月工资5000元，卢新国一并索要没有什么不妥，一审法院却认为与本案不是一个法律关系，让卢新国另案主张，增加了卢新国的诉累。6、卢新国原起诉状中是有住院期间营养费和护理费的，变更诉状时漏掉了，由于诉前调解鉴定后变更诉请时不知道新标准，计算标准是按以前的标准，法院应向卢新国释明有新标准，让卢新国变更新标准而未释明。所以本着实事求是、节约诉讼成本的原则，和同情弱者的理念，请二审改判时增补到赔偿总额中。二、一审适用法律错误。1、卢新国是雇员，在本案中没有过错，不应承担责任，也没有《侵权责任法》第二十六条中的“过错”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人有故意或重大过失的，才减轻赔偿义务人的责任，五建二公司、一建公司没有证据证明卢新国有故意或重大过失，第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。一审法院让卢新国承担20%的责任违反上述规定。2、第二十条规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际收入计算。”卢新国和一建公司的**一起干了多年钢筋技术员工作，每年都有固定收入，每月工资收入1万元左右至1.2万元，应按此标准计算，一审按无固定收入计算是适用、理解法律错误，退一步讲，即使卢新国不能举证最近三年的平均收入，也应按相同或相近行业（钢筋技术员工作）上一年度职工的平均工资计算，而不应按农林牧渔业计算。3、交通费计算不合理，自从卢新国受伤住院后至一审开庭之日，往返于安阳至原阳医院，和安阳至原阳法院，立案、调解、交费、鉴定、两次开庭，就达十几次之多，每次租车费用加高速费就得600元，交通费已支出近万元了，卢新国主张6000元交通费并不多，一审认定的过低，请二审纠正。4、诉讼费的分配违反了相关规定。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决不公，严重损害了卢新国的合法利益。因此，特提出上诉，望上级法院支持卢新国的上诉请求。一建公司辩称，请求法院依法裁决。一建公司上诉请求：撤销河南省原阳县人民法院(2019)豫0725民初2530号民事判决主文第一、二项并发回重审或改判；一、二审诉讼费用由卢新国、五建二公司承担。事实和理由：一、一审判决认定一建公司承担50%的责任，属认定事实错误及适用法律错误。首先，一建公司并不存在过错，不应承担过错赔偿责任。从一审查明的事实及证据均能证实，一建公司施工承包的工程范围仅为钢筋施工，而事故发生地点是五建二公司的木工施工区域。卢新国身体受到伤害的直接原因是五建二公司的木工班组所搭建的临时架子板通道存在重大安全隐患,架子板未固定，发生移位，且该架子板通道周围没有任何安全保护措施及警示提示标志，卢新国从该架子板通道通过时不慎从架子板上跌落至一楼受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”第八十五条“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”之规定，涉案事故发生的违筑物设施所有人及管理人、使用人均为五建二公司。该建筑设施存在重大安全隐患，五建二公司并未尽到安全保障义务，存在重大过错，为实际侵权人，应承担侵权责任，很显然一审判决避重就轻、主观臆测认定事实、划分责任不公且适用法律错误。其次，一建公司并无过错，卢新国系完全民事行为能力人且具有行业专业技能，其应尽到安全谨慎注意义务，因其疏忽大意未尽到谨慎注意义务，一审法院将其过错强加给一建公司并扩大一建公司的责任，明显是错误的，且也是没有法律依据的。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉请求。卢新国辩称，一建公司上诉称卢新国系完全民事能力人应该做到安全注意义务，因其自身疏忽造成后果，说法错误。卢新国是在办公时设计图纸，现场有人在施工，接到电话去现场指导问题。架子是五建二公司搭建，承包是一建公司，两方都有责任。卢新国是打工者，没有责任。五建二公司辩称，一、一审法院虽然判决五建二公司承担30％的责任，五建二公司抱着解决问题、化解纠纷的态度没有上诉，并且认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当，上诉人的上诉没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。二、本案案由为提供劳务者致害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，卢新国系为一建公司提供劳务，受一建公司雇佣。五建二公司在发包的过程中对一建公司的资质等相关条件做了严格审查，不存在任何过错，因此卢新国所受到的伤害依法应由一建公司承担赔偿责任。其次，雇员受到损害，赔偿责任的承担和上诉人一建公司上诉状中所述的工程的承包范围、施工区域没有任何法律上的关联性，一建公司是卢新国的雇主，就是法律规定的直接承担责任的主体。另外，从案件事实情况可以看出，卢新国作为一建公司的雇佣员工，工作时通过导致事故发生的架子板，明显得知该架子板在本案中的使用人包括一建公司。因此，一建公司在上诉状中引用的法律规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落造成他人损害，使用人不能证明自己没有过错的应当承担责任”可以看出一建公司承担责任也是法律的直接、明确规定。因此上诉人一建公司的上诉请求没有法律依据，不应当予以支持。三、关于一审中认定的卢新国自身存在过错应当承担相应责任的认定并无不当，关于一审法院认定卢新国的赔偿的相关项目、标准五建二公司不持异议。综上，五建二公司认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法适当，上诉人的上诉均没有事实及法律依据，依法应当予以驳回。卢新国向一审法院起诉请求：判令五建二公司、一建公司赔偿卢新国各项损失368530.04元。一审法院认定事实：五建二公司系东喜汇文化中心（演播中心·训练中心）工程项目施工的总承包方。2017年9月6日，五建二公司与一建公司签订劳务作业分包合同，将该工程的钢筋施工工程以包工不包料的方式分包给一建公司施工。双方对工程名称、工程地点、承包方式等做了相应约定。合同签订后，由一建公司组织工人进行钢筋制作、安装固定施工。卢新国受雇于一建公司在涉案工程钢筋施工班组担任施工现场技术指导工作，任技术员。2018年3月12日下午，卢新国在该工程的球形演艺厅三楼指导钢筋安装工作时，从五建二公司木工班组搭建的临时架子板通道通过，因架子板未予固定，发生移位，不慎从架子板上跌落至一楼，导致摔伤。事发当日，卢新国入住原阳县中医院住院治疗，至2018年3月29日出院，住院17天，支出医疗费28625.85元。其中3000元为卢新国家属聘请院外专家主刀手术的费用，25625.85元为住院医疗费。该25625.85元住院医疗费由五建二公司垫付。依卢新国申请，一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对卢新国伤残等级及出院后的误工期、护理期、营养期、二次手术费进行评估鉴定。2019年4月7日，该中心作出豫新乡医学院司鉴中心[2019]临鉴字第286号司法鉴定意见书，认定：被鉴定人卢新国外伤致L1椎体粉碎性骨折伴骨性椎管站位评为九级伤残；其出院后误工期拟定为180日、护理期拟定为90日、营养期拟定为90日；其二次手术费用约需12000元。卢新国为此次鉴定支出鉴定费3100元。另查明：1、卢新国兄妹二人，其母骈风英，于1941年4月25日出生，其女儿卢思彤于2004年5月15日出生。2、2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元，农村居民人均消费支出10392.01元，城镇非私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为44314元；城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为45677元。一审法院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。卢新国的合理损失有：1、医疗费28625.85元。其中住院医疗费25625.85元，专家外聘费3000元。2、护理费9880.2元。按2018年河南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资45677元计算，为45677元/年÷365天×（90天+17天）=13390.24元；卢新国请求9880.2元，一审法院不持异议，按9880.2元计算。3、住院伙食补助费850元（50元×17天）；4、营养费1800元。按20元/天计算，为（90天+17天）天×20元/天=2140元；卢新国请求1800元，一审法院不持异议，按1800元计算。5、误工费23917.41元。卢新国受雇为一建公司提供劳务，双方形成雇佣劳务关系，而非劳动合同关系，应认定卢新国无固定工作；按2018年河南省城镇非私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资44314元计算，为44314元/年÷365天×（17天＋180天）=23917.41元。6、被抚（扶）养人生活费8313.6元。按2018年河南省农村居民人均消费支出10392.01元计算，卢新国母亲骈风英抚养费为10392.01元/年×5年×20%÷2人=5196元，卢新国女儿卢思彤抚养费为10392.01元/年×3年×20%÷2人=3117.6元，共计8313.6元。7、残疾赔偿金55322.96元。按2018年河南省农村居民人均可支配收入13830.74元计算，为13830.74元/年×20年×20%=55322.96元。8、交通费340元（17天×20元）。9、精神抚慰金酌定为10000元。10、二次手术费12000元。按鉴定意见认定的二次手术费12000元计算。11、鉴定费3100元。以上共计154150.02元。卢新国未提交医疗费票据，不排除其另行（如在新农合）报销的可能，故其治疗支出的25625.85元应予以扣除，剩余128524.17元应为本案事故所受实际损失。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。五建二公司系涉案工程的总承包方，其将钢筋劳务分包给一建公司，本案卢新国踩踏后跌落的架子板临时通道系其木工安装；其既未将该架子板固定牢固，导致架子板踩踏时发生移位，也未在临时通道周边架设防护网，安全措施不到位，均是发生事故的原因之一，其应承担相应的责任，酌按30%计算赔偿责任。一建公司承包五建二公司钢筋劳务工程，对其雇员安全教育不到位，其对用于临时搭建的未架设防护网的架子板通道可通行性检查不到位，其对雇员的安全教育、对安全防护措施、安全组织措施落实不到位，是事故发生的原因之一，应承担相应的责任，酌按50%承担赔偿责任。卢新国作为施工现场的技术管理人员，应熟知安全操作规范，其对安全措施、防护不到位的通道疏于查验，在通行过程中未尽到注意义务，踩踏架子板不规范，导致架子板移位，从而发生跌落事故，亦应承担一定的责任，其损失责任酌按20%负担。据此，五建二公司应赔偿卢新国损失38557.25元（128524.17元×30%），扣除垫付的医疗费25625.85元，五建二公司实际应赔偿卢新国12931.4元。一建公司应赔偿卢新国损失64262.09元（125524.17元×50%）。一建公司主张在卢新国住院治疗过程中其曾垫付医疗费2000元，卢新国不予认可，其也未提供证据予以证明，经一审法院释明，其庭后亦未提供相关凭证，其主张不予采信。卢新国请求的护理人员及处理事故人员食宿费，因未提供证据证明，不予支持。卢新国受伤前工资系其与雇主之间的追索劳动报酬纠纷，与本案非同一法律关系，其请求五建二公司、一建公司支付受伤前工资5000元不予支持。其可待条件具备时另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，一审判决：一、河南五建第二建筑安装有限公司于判决生效后十日内赔偿卢新国损失12931.4元；二、郑州市一建劳务有限公司于判决生效后十日内赔偿卢新国损失64262.09元；三、驳回卢新国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6827元，由卢新国负担5397元，河南五建第二建筑安装有限公司公司负担429元，一建公司负担1001元。本院二审期间，卢新国提交三份证据：1、户口本复印件5本，证明卢新国是城市户口，应该按照城镇居民标准赔付。2、一建公司人员给卢新国发工资的证明，证明卢新国的工资每月1万元。3、高速公路通行费，证明每次路费情况。一建公司质证意见为：证据2是微信截图不是原件，高速公路通行费不是必要和适当支出。五建二公司质证意见为：3份证据不能达到证明目的，微信截图不是原件不能认定其真实性。工资流水不显示其工资的具体情况，真实性无法核实。高速费通行票据不能证明与其就医有关。本院认为，证据1，卢新国已在一审提供了其与梁海清的户口本复印件，二审再次提交不属于二审程序中的新证据；证据2的微信截图无法与手机原件核对；证据3高速公路通行费不能证明与就医有关，本院不予采纳。二审中，一建公司提交了2000元的转账凭证，证明应将一建公司垫付的2000元医疗费扣除。卢新国认可收到2000元的医疗费。本院经审理查明：一建公司在卢新国住院期间为卢新国垫付医疗费2000元。本案其他事实与一审查明事实一致。本院认为，关于责任划分问题。一建公司承包五建二公司钢筋劳务工程，对其雇员安全教育不到位，对安全防护措施、安全组织措施落实不到位；卢新国在通行过程中未尽到注意义务，从而发生跌落事故，一审综合考虑当事人的过错程度，酌定卢新国、一建公司承担相应的责任，比例适当，本院予以维持。关于卢新国的赔偿标准问题。卢新国上诉主张应按城市居民标准计算各项赔偿费用，本院认为应根据卢新国的收入来源地和经常居住地综合判断。卢新国在起诉书中称自2017年9月份开始从事钢筋技术员工作，卢新国受伤时间是2018年3月12日，尚不足1年，卢新国没有提供充分的证据证明其收入来源地和经常居住地在城镇，一审按照农村居民标准计算相关费用并无不当，本院予以维持。关于营养费和护理费，卢新国在一审明确主张营养费1800元和护理费9880.2元，一审法院依法判决并无不当。关于卢新国主张一建公司拖欠其5000元工资，一建公司并不认可，且与本案并非同一法律关系，卢新国可待证据充分后另行主张。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，卢新国在原阳县中医院住院治疗，卢新国在一审提供的租车证明并非正规票据，一审计算交通费并无不当，本院予以维持。卢新国的损失共计154150.02元。五建二公司承担30%的赔偿责任即46245.01元（154150.02元×30%），扣除已垫付的医疗费25625.85元，五建二公司还应赔偿卢新国20619.16元。一建公司承担50%的赔偿责任即77075.01元（154150.02元×50%），扣除一建公司已垫付的医疗费2000元，一建公司还应赔偿卢新国75075.01元。一审认为卢新国未提交医疗费票据，不排除其另行（如在新农合）报销的可能，将其治疗支出的25625.85元未计入损失不当，本院予以纠正。综上所述，卢新国的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2530号民事判决；二、河南五建第二建筑安装有限公司于本判决生效后十日内赔偿卢新国损失20619.16元；三、郑州市一建劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿卢新国损失75075.01元；四、驳回卢新国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6827元，由卢新国负担5055元，河南五建第二建筑安装有限公司负担382元，郑州市一建劳务有限公司负担1390元。二审案件受理费7077元，由卢新国负担5310元，河南五建第二建筑安装有限公司负担130元，郑州市一建劳务有限公司负担1637元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年五月十二日书记员  贺 冰