贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终722号上诉人（原审原告）：贵州联众投资有限公司，住所地贵阳市白云区沙子哨青山路大山脚。法定代表人：周邦勇。上诉人（原审原告）：周邦勇，男，汉族，1968年2月23日出生，住四川省崇州市。上诉人（原审原告）：杨海兵，男，汉族，1976年7月14日出生，住贵阳市南明区。上诉人（原审原告）：李群英，女，汉族，1971年2月22日出生，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：周邦勇，男，1968年2月23日出生，原系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：吴开波，男，汉族，1969年10月28日出生，住贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：陈育义，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。上诉人贵州联众投资有限公司（以下简称联众公司）、周邦勇、杨海兵、李群英因与被上诉人吴开波合同纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院（2019）黔0113民初7495号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人联众公司、周邦勇、杨海兵、李群英向本院上诉请求：1、撤销原判，判令被上诉人违约，承担140万元的违约责任，并确认2018年9月6日《协议书》的延续合法性；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审程序违法。四上诉人起诉被上诉人违约，一审未就是否构成违约事实的焦点问题作出结论，而是就所谓导致被上诉人涉嫌违约的原因作为焦点问题审理，属程序违法。上诉人是否违约问题，被上诉人未当庭提起反诉，理应另案起诉。二、一审认定上诉人违约无实证支持，认定结论错误。被上诉人出示证明上诉人违约的所有证据，均不能证明《协议书》签订起至2019年5月5日被上诉人恢复追加四上诉人承担连带偿还责任期间，上诉人联众公司实际收到租赁款，而未按约定比例支付给被上诉人的实证。三、被上诉人违约事实清楚。根据《协议书》第一条、第五条相关内容及（2019）黔0113执恢118号执行裁定书得知被上诉人将上诉人周邦勇、杨海兵、李群英列入（2018）黔0113民初1411号判决书连带清偿责任人，被告构成了事实违约。被上诉人吴开波二审答辩称：一审认定事实清楚，据以认定事实证据充分，适用法律正确。上诉人与被上诉人基于真实意思表示于2018年9月6日签订《协议书》约定彼此的权利义务关系，该协议第五条约定：如上诉人联众公司存在违约情形，不仅须向被上诉人支付违约金140万元，同时，被上诉人有权按照贵阳市白云区人民法院（2018）黔0113民初1411号民事判决要求上诉人周邦勇、杨海兵、李群英承担相关义务。结合本案来看，上诉人联众公司在协议书中约定的期间内存在与其他承租人签订租赁合同、收取租金的行为，但并未按照协议书的约定将收取的租金按比例支付给被上诉人，上诉人联众公司的行为已经违背诚实信用原则，违反协议的相关约定，被上诉人在上诉人不履行和解协议的情况下，为维护自身的合法权益，申请恢复生效的（2018）黔0113民初1411号判决的执行，要求上诉人周邦勇、杨海兵、李群英承担连带责任，该行为符合法律及司法解释的规定。联众公司、周邦勇、杨海兵、李群英向原审法院起诉请求：1.判令被告违约，承担140万元的违约责任，并解除被告周邦勇、杨海兵、李群英承担的连带偿还责任;2.诉讼费被告承担。原审经审理认定事实：吴开波因与联众公司、周邦勇、李群英、杨海兵民间借贷纠纷一案，于2018年2月诉至法院。原审法院作出（2018）黔0113民初1411号民事判决书后，于2018年5月20日向原告吴开波送达了判决书，于2018年8月27日向联众公司、周邦勇、杨海兵、李群英送达了判决书。该判决书判定：联众公司于判决生效之日起10日内偿还吴开波借款4400000元及相应利息，周邦勇、杨海兵、李群英承担连带责任。2018年9月6日，吴开波（甲方）与联众公司（乙方）、周邦勇（丙方）、李群英（丁方）、杨海兵（戊）签订《协议书》，主要内容：因甲方吴开波与乙方联众公司、丙方周邦勇、丁方李群英、戊方杨海兵民间借贷纠纷一案，甲方于2018年2月27日向贵阳市白云区人民法院提起诉讼，法院于2018年5月20日作出（2018）黔0113民初1411号民事判决书，判令乙方归还甲方借款本金440万元，利息自借款之日起，按24%计算年利息，直至本金清偿之日止，丙丁戊三方对借款承担连带责任。现当事人各方为早日解决纠纷，经各方充分协商一致，达成如下协议：一、乙丙丁戊四方自愿放弃对本案的上诉及申诉。甲方自愿放弃追讨丙丁戊三方的连带清偿责任，但不影响甲方在(2018)黔0113民初1411号《民事判决书》生效后，向贵阳市白云区人民法院申请对乙方强制执行。二、在甲方的款项未得到清偿之前，丙戊两方不得进行任何的股权转让或质押。该股权不包括转让给岳红12%的股权。三、如乙方于2018年12月31日前不能归还甲方的借款本息，则乙方于2019年1月1日起所产生的租赁入35%由甲方享有。四、联众公司在归还甲方借款本息过程中，如遇不能一次性归还甲方全部借款本息情形，原则上先本后息。五、本协议经甲乙丙丁戊五方签字、捺印或盖章后即刻生效。如甲方违约，须向乙方支付违约金140万元。如乙方违约(1.乙方在2018年9月6日后所另行签的房屋、场地租金收益按30%支付给甲方，从2019年元月1日起乙方所收租金按35%支付给甲方。2.乙方如遇被拆迁征收，所得征收补偿款如能够足够清偿甲方本息，必须优先全额支付。不可抗力因素除外)须向甲方支付违约金140万元人民币。同时，丙丁戊三方则按贵阳市白云区人民法院作出的(2018)黔0113民初1411号民事判决书对甲方承担连带清偿责任。2019年5月22日，原审法院根据吴开波的申请，作出（2019）黔0113执恢118号执行通知书，责令联众公司、周邦勇、李群英、杨海兵履行(2018)黔0113民初1411号民事判决书确定的义务。原审认为：《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容。”第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”根据本案事实，在原审法院作出（2018）黔0113民初1411号民事判决书后，在该判决未生效前，双方签订《协议书》，协议改变了判决书确定的履行主体、履行方式和履行期限。该《协议书》系双方双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的规定，该协议是合法有效的。根据《协议书》约定，原告方应将联众公司2018年9月6日后另行签订的房屋场地的租金收益按30%及2019年1月1日起所收租金按35%支付给吴开波。根据本案证据材料，在该期间，联众公司存在与其他承租人签订租赁合同、收取租金的行为，但联众公司及周邦勇、李群英、杨海兵未按协议书约定将收取的租金按比例支付给吴开波。原告方于2018年9月6日至2019年5月22日期间未向被告吴开波支付过约定租金。吴开波是在2019年5月22日向原审法院申请强制执行后，才于2019年8月在法院收到了执行款64000元。因此，从以上情况看，是原告方没有按《协议书》的约定履行，而不是被告吴开波违反协议书的约定。被告吴开波在原告方不履行和解协议的情况下向法院申请恢复对生效的（2018）黔0113民初1411号民事判决书的执行，要求周邦勇、杨海兵、李群英承担连带责任，不属于违约行为。该行为符合法律及司法解释的规定。故对原告方提出的被告吴开波承担140万元的违约金，并解除原告周邦勇、杨海兵、李群英对借款承担连带偿还责任的主张，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回原告贵州联众投资有限公司、周邦勇、杨海兵、李群英的诉讼请求。案件受理费17400元，减半收取8700元，由原告贵州联众投资有限公司、周邦勇、杨海兵、李群英负担。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人联众公司、周邦勇、杨海兵、李群英与被上诉人吴开波于2018年9月6日签订的《协议书》系对（2018）黔0113民初1411号民事判决确定的执行事项的和解协议性质，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容”、第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”的规定，在被执行人一方未按照和解协议履行义务的情况下，申请执行人可以申请恢复原生效判决的执行程序。根据本案事实证据材料，联众公司与他人签订租赁合同后未按约定向吴开波分配租金收益，也未及时向吴开波解释说明租赁合同履行情况。在联众公司于2018年9月6日至2019年5月22日期间一直未向吴开波支付租金收益的情况下，吴开波于2019年5月22日向原审法院申请恢复强制执行（2018）黔0113民初1411号民事判决，且于2019年8月通过法院执行措施收到执行款64000元，符合《协议书》的约定，亦符合法律规定。联众公司等上诉人上诉主张被上诉人吴开波违反《协议书》约定的义务，要求吴开波支付140万元违约金的上诉理由，与本案查证事实不符，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人贵州联众投资有限公司、周邦勇、杨海兵、李群英负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年五月十一日书记员 潘盛机