山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终1426号上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司,住所地：山东省菏泽市青年路9号。法定代表人：陈松柏，董事长。委托诉讼代理人：辛国玉，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：董百贺，男，1968年9月6日出生，汉族，住山东省东明县。被上诉人（原审原告）：董海青，男，1964年9月23日出生，汉族，住山东省东明县。被上诉人（原审原告）：董志涛，男，1980年8月8日出生，汉族，住山东省东明县。被上诉人（原审原告）：董宪彬，男，1964年2月20日出生，汉族，住山东省东明县。被上诉人（原审原告）：马跃森，男，1980年9月1日出生，汉族，住山东省东明县。被上诉人（原审原告）：董志标，男，1967年12月1日出生，汉族，住山东省东明县。以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：乔国红，山东兴鲁明律师事务所律师。原审第三人：滨州北海汇宏新材料有限公司，住所地：山东省无棣县北海大街。法定代表人：崔希忠，总经理。委托诉讼代理人：郑家传，山东环周律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗壮，山东环周律师事务所实习律师。上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称荷建公司）因与被上诉人董百贺、董海青、董志涛、董宪彬、马跃森、董志标以及原审第三人滨州北海汇宏新材料有限公司（以下简称汇宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。荷建公司上诉请求：请二审法院依法撤销（2019）鲁1623民初70号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定本案的事实错误。一审法院认定被上诉人为实际施工人错误。上诉人与被上诉人之间的法律关系是企业内部管理的关系，不是实际施工人的关系。1.上诉人与第三人签订的《建筑工程施工合同》约定的施工内容为滨州北海新材料有限公司办公楼及其配套工程，包括主楼土建主体、框架主体、填充墙、抹灰、给排水、采暖、通风、强弱电、照明安装工程及配套附属工程，而被上诉人参与施工的仅包括主楼土建主体、填充墙、抹灰、部分工程，况且被上诉人对工程没有垫资，只是提供劳务，上诉人按照工程进度按月足额向其支劳务等相关费用，双方之间不符合实际施工人的法律关系。上诉人在该项目的项目经理辛国玉和公司派出的技术员、质检员、安全员、资料员、材料员对整个工程从始至终进行全过程的内部管理和外部联系，并负责沟通协调，对工程质量、工程进度、工程款的支付等均予以进行全面的监督管理，也包括被上诉人参与施工的范围，况且还有上诉人派驻在施工工地管理人员具体负责技术、安全、检查、监督等方面的工作。所以说上诉人与被上诉人之间是内部管理的法律关系。（2）如果说真的是转包关系，那么办公楼主体工程施工所欠北海金龙混凝土有限公司的商砼款和滨州旺源架材租赁站的租赁费也就不会有起诉到我们菏建集团有限公司的事情了。二、一审法院仅扣除了252296.28元的税金，而将企业管理费、规费计算成被上诉人的获取的报酬，明显认定错误。上诉人支付给被上诉人的款项不是工程款，是部分材料费、劳务费、利润等，所以工程造价不是被上诉人应全部获得的款项。在舜天兆信价鉴[2019]第3号工程造价鉴定意见书工程费用表中的二、企业管理费，四、规费，六、税金，均是企业收取或支付的费用，应予以扣除。1、企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用内容包括：管理人员工资，办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费及其他。该费用是管理者组织管理支付的费用以及维持整个企业正常运转应该获取的费用，本案被上诉人是被管理者，况且上诉人对被上诉人参与施工的工程进行了有效的管理，上诉人也是合法审批的建筑施工企业，内部管理机构均予以设置，需以该项费用维持其正常运转，而被上诉人是个人不是企业法人，依据上述定义，该项费用不是其获得的款项。2、规费是指政府和有关部门规定必须缴纳的费用。该费用也是企业按照规定应该交纳的费用，本案被上诉人根本不具备该缴纳的主体资格，其也没有缴纳，规费与税金是属于同样的性质费用，需要企业按照法律规定予以缴纳，所以该项费用也应扣除。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的相关法条，作出判决，其适用法律错误，因上诉人与被上诉人之间的法律关系不是建设施工合同关系，且被上诉人也不是本工程的实际施工人，上诉人与本上诉人之间是管理与被管理的关系，况且上诉人还应当收取被上诉人的工程管理费，所以一审法院适用工程合同的相关法条，属适用法律错误，应予以纠正。一审法院判决均担鉴定费，没有法律依据，也显失公平。依据《诉讼费交纳办法》第12条规定诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。由此可见鉴定费、评估费等费用应当由负有举证义务的一方承担而不是应当由被告承担。也就是说谁对待证明事实负有证明义务，谁就承担有关鉴定费、评估费。本案是被上诉人承担举证义务而进行的鉴定，所以应用被上诉人承担全部鉴定费用；若依据鉴定费由败诉方承担的原则，上诉人也不应均摊鉴定费用，也是被上诉人承担大部分的鉴定费。综上，一审法院认定本案的事实，及适用法律均有错误，应依法予以纠正，为此特提出上诉，请二审法院依法认定事实，正确适用法律，作出公正的裁决。董百贺、董海青、董志涛、董宪彬、马跃森、董志标辩称，1.涉案工程并非只是劳务合同，而是除第三人约定供应材料之外的所有事项，包括人员、材料、管理协调，对此，我方一审已提交证据证明。2.在整个工程的施工日志都是我方安排的技术人员签署的。上诉人没有参与任何的管理，在管理上也没有任何的支出，管理人员的招募、工资发放等一切费用均由我方支付，故一审法院不对管理费用进行扣除合法合理。3.鉴定费用是查清案件事实的必要支出，平均分担公平合理。原判正确，应予维持。汇宏公司陈述称，一、一审判决汇宏公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律准确。一审诉讼过程中，被上诉人作为本案一审原告为查明事实列汇宏公司为第三人，并未向汇宏公司主张任何权利，并且在庭审笔录中记录在案，系其真实意思表示。另，一审查明汇宏公司已付款金额840.58万元，远超过司法鉴定确认的被上诉人所施工部分的工程造价，汇宏公司不存在欠付工程款的情形，故汇宏公司不应承担付款责任。上诉人菏建公司没有对答辩人汇宏公司提起上诉，答辩人汇宏公司诉讼地位系原审第三人，因此，一审判决中关于汇宏公司的判项应予维持。根据上诉人菏建公司所提交的《民事上诉状》所载，答辩人汇宏公司在二审中的诉讼地位为原审第三人，汇宏公司并非本案被上诉人。在菏建公司上诉请求与事实理由中并未涉及答辩人汇宏公司的责任承担，根据《民事诉讼法》第一百六十八条，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。答辩人汇宏公司认为，在二审中，基于上诉人菏建公司并未对答辩人汇宏公司提起上诉，因此，一审判决第二项汇宏公司在本案中不承担责任，应予维持。综上所述，请求贵院依据查明的事实，依法裁判，维护答辩人汇宏公司的合法权益。董百贺、董海青、董志涛、董宪彬、马跃森、董志标向一审法院起诉请求：1．判令菏建公司给付尚欠工程款3025838.24元；2．涉案费用由菏建公司承担。一审法院认定事实：2012年7月25日，原滨州北海新材料有限公司（发包人）与菏建公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定菏建公司承包原滨州北海新材料有限公司办公楼及其配套附属工程，具体包括办公楼的主楼土建主体、框架主体、填充墙、抹灰、给排水、采暖、通风、强弱电（弱点仅包括预埋工作）、照明安装工程及其配套附属工程（包含配电室、换热站、水池泵房、车库工程，不包含热交换器、变压器、无负压供水等设备安装），另外办公楼桩基、精装修、外墙石材、玻璃幕墙、空调安装除外。原滨州北海新材料有限公司与菏建公司分别在该建筑工程施工合同上加盖公章，菏建公司的委托代理人辛国玉在该建设工程施工合同上签字。后滨州北海新材料有限公司更名为信和公司。2018年2月1日，信和公司（甲方）、菏建公司（乙方）、汇宏公司（丙方）签订补充协议一份，约定甲方将原合同下的所有权利义务转让给丙方，甲方不再享有并承担该合同的任何权利义务，丙方取代甲方享有甲方在原合同中的权利履行该合同的义务。三方公司在该补充协议上加盖公章。因原被告对原告施工的工程价款协商不一致，原告申请对其施工的工程价款进行鉴定，在三方一致同意下，本院依法委托山东舜天兆信工程项目管理有限公司进行鉴定，山东舜天兆信工程项目管理有限公司于2019年11月25日出具工程造价鉴定意见书征求意见稿，后原被告、第三人提交了书面意见，山东舜天兆信工程项目管理有限公司于2019年12月14日出具舜天兆信价鉴【2019】第03号工程造价鉴定意见书，第三人的办公楼土建主体、框架主体、填充墙内墙抹灰、副楼室内楼地面砖、墙面砖、五层卫生间地面砖、墙面砖、走廊伸缩不锈钢盖板工程扣除第三人供材以后的总造价为6972137.15元，外墙抹灰项目扣除第三人供材以后的工程总造价为115965.76元。为此，原告支出鉴定费100000元。其中，鉴定的工程价款中包含税金252296.28元。2018年7月22日，辛国玉出具证明一份，证实原告于2012年8月8日通过菏建公司第八项目经理辛国玉承建了原滨州北海新材料有限公司综合办公楼土建工程。另，被告认可涉案的外墙抹灰工程系原告方施工。第三人汇宏公司认可上述工程已竣工验收。2014年2月26日，董百贺在一份证明上签字，证明主要内容为：从2012年12月6日到2014年2月26日共收到菏建公司工程款5379961.76元，董百贺借辛国玉210000元，辛国玉有董百贺押金200000元。菏建公司认可辛国玉收取的押金和出借的款项均代表其公司行为，同意在本案中一并处理。2018年6月19日，董百贺、董志标、马跃森、董海青与辛国玉就辛国玉为原告施工工程的垫资情况达成协议，内容为：辛国玉垫付金龙混凝土181222.5元，旺源租赁站415339.4元，扣除原告为被告支付的款项，辛国玉净垫付资金为404430.35元。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。董百贺、董海青、董志标、董志涛、马跃森、董宪彬作为菏建公司承包原滨州北海新材料有限公司工程的部分工程实际施工人，且该工程已经竣工验收，董百贺、董海青、董志标、董志涛、马跃森、董宪彬有权就其施工的该部分工程主张工程款。一审法院依法委托山东舜天兆信工程项目管理有限公司作出的工程价款的报告，程序合法，鉴定结论客观公正，本院予以确认，原告施工的工程款应当按照7088102.91元（6972137.15元+115965.76元）认定，因菏建公司为承包方，工程价款中的税金应由菏建公司支付，扣除汇宏公司供材的税金，菏建公司支付的税金应为252296.28元，该款应从工程价款中扣除。因鉴定费系为鉴定工程价款而支出，应由双方均担为宜，故在鉴定费预先由原告方垫付的情况下，菏建公司应给付原告鉴定费50000元。原告认可收到菏建公司支付的工程款5379961.76元，应从工程价款中予以扣除。董百贺与辛国玉之间的借款和押金款，因菏建公司同意一并处理，借款和押金相互抵销后，还剩余的借款10000元，亦应当从工程款中扣除。对于2018年6月19日董百贺、董志标、马跃森、董海青签字认可的辛国玉垫付资金404430.35元，在原告未能作出合理解释的情况下，应视为被告菏建公司为原告垫付了404430.35元，应从总工程款中扣除。故菏建公司应支付原告工程款1041414.52元（7088102.91元-252296.28元-5379961.76元-404430.35元-10000元）。原告主张实施涉案工程而支出塔吊安拆费用和塔吊租赁费用10733元，证据不足，且被告不予认可，不予支持；原告主张其与被告方签订一份协议，协议约定第三人提供的材料费用为3758008.55元，但该约定是原被告之间的约定，并不是第三人认可的数值，故扣除的甲方供材应按照鉴定报告中认定。被告菏建公司主张鉴定报告中的管理费、规费应从工程价款中扣除，但是其未提供证据证实其公司支出以上费用，在原告不予认可的情况下，不予采信；被告主张因原告施工进度拖延导致其被第三人罚款19000元，但被告认可其承包的第三人工程仅有部分为原告施工，被告提供的罚款单无法证实该罚款系原告方造成，故本院不予采信。因原告称将汇宏公司列为第三人是为查清案件事实，而不要求其承担支付义务，系其真实意思表示，故汇宏公司在本案中不承担责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定判决：一、被告山东菏建建筑集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告董百贺、董海青、董志标、董志涛、马跃森、董宪彬工程款1041414.52元、鉴定费50000元；二、第三人滨州北海汇宏新材料有限公司在本案中不承担责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31006元，由原告董百贺、董海青、董志标、董志涛、马跃森、董宪彬负担19822元，被告山东菏建建筑集团有限公司负担11184元。二审中，上诉人提交证据：最高人民法院裁定书两份以及宁夏回族自治区高院民事判决书复印件一份。证明：企业管理费、规费应该是我方所有。六被上诉人质证意见：对真实性没有异议，对其证明目的有异议。首先该三份文书与本案无关，其次企业管理费、规费是进行管理或合规要求的一种支出。但是，施工期间，上诉人并未向六被上诉人支付任何费用，或者为了涉案工程支出过管理费和规费。实际上是上诉人和原审第三人签订施工合同后，并不是说把全部的工程承包给了六被上诉人，而是上诉人自己施工了一部分，即便其为自己施工有所支出，也和被上诉人施工的工程没有关联，鉴定的工程造价中管理费和规费应归属于被上诉人。汇宏公司质证意见:三份法律文书系打印件，其真实性我方无法直接予以确认，我方支付给上诉人的工程款包含人工费、管理费、规费、税费、材料款等全部的费用，已履行了涉案工程的全部对价，至于上诉人与被上诉人之间的款项我方不知情。本院认证意见：上诉人提交的证据与本案不具有关联性，不予采信。六被上诉人提交证据：2018年7月22日上诉人代理人辛国玉向六被上诉人出具的证明一份。证明：该工程承包给了六被上诉人，六被上诉人是实际施工人。上诉人质证意见：对真实性没有异议。但写该证明的目的是六上诉人为了应付银行出具的。汇宏公司质证意见：我方不知情。本院认证意见：六被上诉人提交的证明在一审期间已经提交，不属于新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。按此规定，本院二审诉讼过程中仅针对菏建公司的上诉请求范围进行审查,无争议的问题不予审查。经各方确认的争议焦点问题是：1、六被上诉人是否是实际施工人。2、企业管理费、规费应否从工程款中予以扣除。3、一审判决确定的鉴定费分担比例是否正确。关于六被上诉人是否是实际施工人问题。从一审六被上诉人提交的相关证据及被上诉人在一审庭审中陈述来看，六被上诉人对涉案工程进行了施工的事实存在，再结合2018年7月22日，被上诉人在涉案工程的项目经理辛国玉给六被上诉人出具的证明载明的以下内容“董百贺、董海青、董志涛、董善彬、马跃森、董志标六人于2012年8月8日通过山东荷建集团第八项目部经理辛国玉承建了滨州北海新材料有限公司综合办公楼土建工程”，更进一步认定了六上诉人对涉案工程进行了施工的事实，六被上诉人作为实际施工人提起诉讼，诉讼主体适格。上诉人的该项主张不能成立。关于企业管理费、规费应否从工程款中予以扣除的问题。因六被上诉人对于其所承建的工程没有与上诉人签订合同，对于涉案工程价款双方均同意进行司法鉴定，一审法院委托了具有鉴定资质的机构进行了鉴定，且双方对鉴定报告无异议。对于鉴定报告中涉及的企业管理费、规费问题，上诉人主张应从工程款扣除，理由是六被上诉人进行施工当中的管理事项是由辛国玉具体负责，规费由其缴纳，但上诉人并未就此提交因管理而支出的相关费用及规费缴纳凭证，仅是自行陈述。按照谁主张、谁举证的原则，上诉人应承担举证不能的法律后果，其该项主张亦不能成立。关于一审判决确定的鉴定费分担比例是否正确。因上诉人不与六被上诉人进行结算，导致六被上诉人提起司法鉴定，由此产生的鉴定费用一审法院确定双方均担，并无不当。综上，上诉人的上诉主张不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14623元，由上诉人山东菏建建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  唐顺江审判员  王 杰二〇二〇年五月二十八日书记员  宋廷晓