山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终1701号上诉人(原审原告)：段新宇，男，1971年3月26日出生，汉族，山西省盛大佳华房地产开发有限公司法定代表人，住山西省太原市。上诉人(原审被告)：太原市众力万民药房有限公司，住所地太原市迎泽区解放南路87号15号商铺。法定代表人：刘丽萍，执行董事。委托诉讼代理人：成维，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：安雅毓，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘丽萍，女，1960年9月19日出生，汉族，太原市众力万民药房有限公司法定代表人，住山西省太原市。被上诉人(原审被告)：程建文，男，1956年11月2日出生，汉族，山西汇来医药有限公司退休职工，住山西省太原市。上诉人段新宇、太原市众力万民药房有限公司（以下简称众力万民药店）因与被上诉人程建文、刘丽萍合同纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。段新宇上诉请求：1、撤销太原市万柏林区人民法院作出的(2019)晋0109民初5543号民事判决书中第二项关于违约金部分的判决,改判为被上诉人众力万民药店、刘丽萍、程建文赔偿上诉人违约金27000元；2、一审、二审的诉讼费、保全费等由众力万民药店、刘丽萍、程建文承担。事实和理由:2016年1月1日起双方签订联营协议书,约定期限为3年,租金为每年12.5万元。2018年12月10日双方续签了联营协议书,约定租金为13.5万元,另协议中约定了每年11月底以前支付段新宇联营费用及相关费用,如逾期未缴纳相关费用,视为违约,承担违约金27000元。且因对方违约,合同保证金不予退还。综上,请依法支持上诉人的上诉请求。众力万民药店辩称，上诉人的上诉理由不成立，答辩人是因要求上诉人出示房屋合法凭证，上诉人无法出具导致答辩人未支付下一年度的租金，上诉人一审起诉要求解除合同并不是答辩人违约，故答辩人也提起了上诉，请二审法院驳回上诉人段新宇的上诉，支持答辩人的上诉。刘丽萍辩称，案涉事宜与答辩人个人无关，不应承担责任。程建文辩称，本案与答辩人无关，请二审法院依法裁判。众力万民药店上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由段新宇承担。事实理由：1、一审判决第一项要求上诉人从2020年1月1日起支付的日联营费用计算方式错误，请求二审法院纠正；2、一审判决第二项要求上诉人给付被上诉人违约金11250元，该判决明显与客观事实不符；3、一审判决第二项判令上诉人缴纳的保证金50000元不予退还，明显与联营协议事实不符；4、一审判决在未对被上诉人用于联营的房屋来源合法性进行查明的情况下，要求上诉人支付联营费用系明显的认定事实不清；5、上诉人于一审时提出反诉，但一审法院以年底结案为由，拒绝受理上诉人的反诉请求，剥夺了上诉人诉权的行为，系程序违法；6、涉案房屋实际于2020年1月23日交付段新宇，故费用仅应计算至该日计23天，费用为8521元。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。段新宇辩称，上诉人众力万民药店应举证证明其将案涉房屋交付于答辩人，答辩人认为至2020年4月22日上诉人仍在使用案涉房屋；其他的上诉理由均不认可。刘丽萍针对众力万民药店的上诉无意见陈述。程建文针对众力万民药店的上诉无意见陈述。段新宇向一审法院起诉请求：1、判令解除双方当事人签订的《联营协议书》；2、判令众力万民药店、刘丽萍、程建文支付违约金27000元；3、判令众力万民药店、刘丽萍、程建文支付逾期未缴纳费用产生的滞纳金，每逾期一日按合同中约定的拖欠款20％计算至实际付清之日止（暂计算至2019年12月6日金额为162000元）；4、判令段新宇不予返还保证金50000元，上述金额合计239000元；5、判令本案诉讼费用、保全费、公告费等相关费用由众力万民药店、刘丽萍、程建文承担。一审法院认定事实：2014年3月20日，案外人山西太重兴业投资发展有限公司（甲方、出租房）与案外人姚媛莉（承租方、乙方）签订了《房屋租赁合同》，约定案外人山西太重兴业投资发展有限公司将位于和平北路西三巷（一层）4号，建筑面积约114平方米的门面房出租给案外人姚媛莉，租赁期限自2014年5月1日起至2019年4月30日止，共计5年。商铺租金为每年72400元，管理费17600元，合计90000元。案外人姚媛莉提前一个月支付下一年度的租金，在承租期内，有权将该房屋转租他人经营或者与他人联合经营，但经营项目需通知案外人山西太重兴业投资发展有限公司。在该《房屋租赁合同》上有案外人姚媛莉签字确认，案外人山西太重兴业投资发展有限公司加盖公章予以确认。2014年5月31日，案外人姚媛莉（甲方、出租方）与被告太原市众力万民药房连锁有限公司（乙方、承租方）签订了《房屋租赁合同》，约定案外人姚媛莉将位于太原市万柏林区和平北路西三巷4号，建筑面积114平方米的房屋出租给众力万民药店，租赁期限自2014年5月1日至2019年4月30日。房屋租金为11．5万元（大写：壹拾壹万伍仟元整）一次性支付。如因房屋产权的原因影响到众力万民药店正常使用租赁物的，众力万民药店所有的损失由案外人姚媛莉承担。在上述《租赁合同》上，有案外人姚媛莉签字、捺印予以确认，众力万民药店加盖公章并有其法定代表人刘丽萍及委托代理人景建凯签字确认。2014年6月10日，案外人山西太重兴业投资发展有限公司出具《产权证明》，证明案外人姚媛莉租赁其公司位于万柏林区和平北路西三巷4号门面房一套，用于开办万民药房或诊所，此门面房的产权归山西太重兴业投资发展有限公司所有，房屋的产权证正在积极办理中。2016年1月1日，段新宇（甲方）与众力万民药店（乙方）签订了《联营协议书》，约定：段新宇出具坐落于太原市万柏林区和平北路西三巷4号，面积114平方米的房屋给众力万民药店，由众力万民药店经营药品及与药品相关内容的业务。联营期限自2016年1月1日至2018年12月31日止。众力万民药店应于每年10月底以前向段新宇支付下一年度的联营费用：每年12．5万元，以便段新宇向第三方缴纳房租等费用（联营期间房东兴业公司上调租金的部分由众力万民药店承担）。联营协议一经签订，众力万民药店向段新宇一次性付清第一年度费用及合同保证金5万元，合同终止后段新宇在7日内退还众力万民药店保证金。《联营协议书》还约定，众力万民药店应在每年10月底以前支付联营费用，逾期未向段新宇支付联营费用等相关费用的，段新宇有权终止合同并收回房屋并拒绝返回保证金，给段新宇造成损失的，由众力万民药店负责赔偿。联营期间，任何一方违反《联营协议书》的规定，须向对方缴纳年度费用的20％作为违约金。众力万民药店逾期未向段新宇支付费用时，每逾期一日，按拖欠款的20％向段新宇缴纳滞纳金。《联营协议书》自双方签字之日起生效，此协议书生效后，原案外人姚媛莉与案外人景建凯签订的《联营协议书》作废。2016年2月27日，段新宇（甲方、出租方）、太原市众力万民药房连锁有限公司（乙方、原承租方）及案外人山西汇来医药有限公司（丙方、承租方）签订《补充协议》，约定段新宇与众力万民药店于2016年1月1日签订的房屋租赁合同，经双方同意，于2016年2月20日起，承租方变更为案外人即山西汇来医药有限公司。承租方变更后，原应由众力万民药店承担的义务及权力由案外人山西汇来医药有限公司承担，其余合同条款按照原《联营协议》执行。段新宇签字、捺印予以确认；众力万民药店的法定代表人刘丽萍签字、捺印并加盖公章予以确认；案外人山西汇来医药有限公司加盖公章予以确认。2016年3月28日，案外人山西太重兴业投资发展有限公司出具《产权证明》，证明段新宇租赁案外人山西太重兴业投资发展有限公司位于万柏林区和平北路西三巷（二层）4号门面房一套，案涉房屋的产权归山西太重兴业投资发展有限公司所有，案涉房屋的产权证正在积极办理中。2018年12月10日，段新宇（甲方）与众力万民药店（乙方）签订了《联营协议书》，约定：段新宇出具坐落于太原市万柏林区和平北路西三巷4号，面积114平方米的房屋给众力万民药店，由众力万民药店经营药品及与药品相关内容的业务。联营期限自2019年1月1日至2021年4月30日止（2年4月）。众力万民药店应于每年10月底以前向段新宇支付下一年度的联营费用：每年13．5万元，以便段新宇向第三方缴纳房租等费用（联营期间房东兴业公司上调租金的部分由众力万民药店承担）。联营协议一经签订，众力万民药店向段新宇一次性付清第一年度费用及合同保证金5万元，合同终止后段新宇在7日内退还众力万民药店保证金。《联营协议书》还约定，众力万民药店应在每年11月底以前支付联营费用，逾期未向段新宇支付联营费用等相关费用的，段新宇有权终止合同收回房屋并拒绝返回保证金，给段新宇造成损失的，由众力万民药店负责赔偿。联营期间，任何一方违反《联营协议书》的规定，须向对方缴纳年度费用的20％作为违约金。众力万民药店逾期未向甲方支付费用时，每逾期一日，按拖欠款的20％向段新宇缴纳滞纳金。在该《联营协议书》上有段新宇签字、刘丽萍签字、捺印予以确认。众力万民药店在2019年12月23日庭审中，以合同解除后给其带来的损失向本案段新宇提出反诉。一审法院认为，段新宇与众力万民药店于2018年12月10日签订的《联营协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，一审法院予以确认。案涉《联营协议书》当事人双方为段新宇与众力万民药店，且在上述协议上有段新宇签字及众力万民药店的法定代表人刘丽萍签字、捺印予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”。对刘丽萍辩称其以法人代表身份对外签订的合同，其本人不是合同相对方的辩解，应予以采纳。根据查明的事实，程建文并非联营协议的签订方，根据合同相对性原则，段新宇主张程建文承担《联营协议书》约定义务的请求，不予采纳。在案涉《联营协议书》生效后，段新宇依照合同约定，将位于太原市万柏林区和平北路西三巷4号，面积114平方米的门面房交付众力万民药店，并由众力万民药店实际占有并使用。对众力万民药店答辩中提出的段新宇未全面履行合同义务的辩解，不予采纳。众力万民药店已经依照合同约定于2018年年底按期支付了2019年的联营费用，未在2019年11月底前支付下一年度的联营费用，故应认定众力万民药店存在违约情形。现段新宇以众力万民药店违反合同约定，逾期支付下一年度的联营费用为由提起诉讼，要求解除与众力万民药店签订的《联营协议书》。庭审中众力万民药店同意解除与段新宇签订的《联营协议书》。根据当事人意思自治原则，对段新宇解除《联营协议书》的主张应予以支持。关于违约金与滞纳金的问题。案涉《联营协议书》不仅约定，任何一方违约，须向对方缴纳年度费用的20％作为违约金，同时约定了众力万民药店逾期未向段新宇支付费用时，每逾期一日，按拖欠款的20％向段新宇缴纳滞纳金。一审法院认为“滞纳金”应为行政机关对不按期限履行金钱给付义务的相对人，课以新的金钱给付义务的惩罚性措施。案涉《联营协议书》关于“滞纳金”的约定，实为对众力万民药店出现逾期支付联营费用的违约情形时所约定的违约责任的承担。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案段新宇主张众力万民药店应按照《联营协议书》的约定支付违约金及“滞纳金”的主张，显然过分高于给其造成的损失。在双方一致同意解除案涉《联营协议书》的情况下，法院认为段新宇的损失应为《联营协议书》解除后，案涉门面房闲置期间可得利益的损失。故应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情认定众力万民药店给付段新宇一个月的联营费用11250元作为其违约的补偿。关于保证金问题。案涉《联营协议》中明确约定，当众力万民药店逾期未向段新宇支付联营费用等相关费用的，段新宇有权终止合同收回房屋并拒绝返还保证金。根据查明的事实，段新宇系因众力万民药店逾期支付下一年度的联营费用提起本案之诉，故对段新宇主张不予返还保证金50000元的诉讼请求，符合当事人双方的约定，应予以支持。关于众力万民药店在庭审中提出的反诉问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于〈民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，众力万民药店并未提供相应证据，予以证明合同解除系因段新宇的违约行为造成的，故对众力万民药店提出的反诉请求，不予接受，众力万民药店可另案进行诉讼。综上，一审法院判决：“一、解除原告段新宇与被告太原市众力万民药房有限公司于2018年12月10日签订的《联营协议书》，被告太原市众力万民药房有限公司应于2020年1月31日前搬离位于太原市万柏林区和平北路西三巷（一层）4号的门面房，被告太原市众力万民药房有限公司从2020年1月1日起至交付房屋止应每日支付原告段新宇的联营费用375元（135000元÷360天＝375元／天）；二、被告太原市众力万民药房有限公司于2020年1月31日前给付原告段新宇违约金11250元，被告太原市众力万民药房有限公司缴纳的保证金50000元不予退还；三、驳回原告段新宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2443元，由原告段新宇负担1777元，被告太原市众力万民药房有限公司负担666元。保全费1465元，由原告段新宇负担1065元，被告太原市众力万民药房有限公司负担400元。”本院二审期间，众力万民药店提交如下证据：1、两份公证书，证明其于2020年1月23日在案涉房屋腾房的情况及通过打电话及发短信的方式通知段新宇交接案涉房屋；2、短信发送的信息详情，证明通知交接房屋的短信已成功发送至136XXXXXXXX。段新宇质证认为，公证书中有一份只能证明门头是真实的，里面的情况不清楚，另一份公证书中的短信记录、通话记录均不予认可，无法证明是给段新宇发送的信息或进行通话；短信内容只能证明编辑过，但不能证明发送给段新宇，另外在合作过程中一直是与程建文联系，且刘丽萍使用的手机号并非其本人的，这个号码是谁的不清楚。刘丽萍、程建文对于众力万民药店提交的证据均无异议。段新宇、刘丽萍、程建文均未提交新证据。关于上诉人众力万民药店提交的证据，本院认为，两份公证书的公证事项为保全证据，其中一份是就案涉房屋在2020年3月4日时的现状进行拍摄所形成的照片及刻录光盘，该组照片及光盘是在公证人员的现场监督之下形成的，其真实性、合法性、关联性应予确认；另一份公证书主要是针对被上诉人刘丽萍所持手机上的部分通话、短信及照片进行的证据保全，对该证据的真实性、合法性、关联性也应予确认。关于短信发送信息详情，庭审中，刘丽萍当庭出示其所持手机中的相关信息，可以证明2020年1月20日9时59分及2020年1月23日10时35分向收件人为136XXXXXXXX的电话发送短信，短信内容与前述公证书中所涉短信内容一致，主要是针对案涉房屋于2020年1月23日进行交接的事宜，上诉人段新宇当庭认可136XXXXXXXX的电话号码系其一直使用。综上，众力万民药店提交的证据可以证明在2020年1月20日及2020年1月23日其法定代表人刘丽萍发送短信至段新宇使用的手机号，告知其于2020年1月23日交还案涉房屋及众力万民药店搬离腾出案涉房屋的事实。另外，一审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，关于上诉人段新宇及众力万民药店提出的违约金问题，根据查明的事实，众力万民药店未按合同约定支付下一年度的费用，且提出的理由并不充分合理，故一审法院认定其存在违约并无不当；就违约金的数额一审法院以上诉人段新宇实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平及诚信原则酌情确定一个月的联营费用11250元也无明显不妥；二上诉人就该问题的主张理由均不予采信。关于众力万民药店上诉提出的其他问题，一、日联营费用数额及实际占用天数问题，双方合同中只约定年费用为135000元，未约定日费用也未约定日费用的计算方法，按照常规计算日费用时应除以365天，故每天应为370元，众力万民药店的该主张本院予以采信；实际占用天数，众力万民药店法定代表人刘丽萍向段新宇以发送短信的方式告知于2020年1月23日交接案涉房屋，段新宇未在指定的时间前往接受房屋，其怠于接受房屋造成的占用损失应由其自行承担，故实际占用天数应计算至2020年1月23日即23天，众力万民药店的该主张本院予以采信。二、保证金50000元应否退还问题，双方签订的案涉《联营协议书》中明确约定众力万民药店逾期未向段新宇支付联营费用的（每年10月底以前），段新宇可拒绝返回保证金，该内容应是针对众力万民药店预付联营费义务逾期的约定，现众力万民药店未按约履行预付义务，段新宇主张不退还保证金符合合同约定，众力万民药店主张理由不能采信。三、段新宇用于联营的案涉房屋来源合法性问题，从本案查明的事实看，案外人山西太重兴业投资发展有限公司出具《产权证明》认可段新宇使用案涉房屋的合法性，且众力万民药店从2014年租赁使用案涉房屋至后来与段新宇签订联营协议使用案涉房屋期间，从未提出异议，至此，众力万民药店的主张理由不能采信。四、关于反诉的问题，一审法院就未受理众力万民药店反诉请求作出了合理说明，且已告知可另案进行诉讼，故不存在众力万民药店主张的程序违法问题。综上所述，段新宇的上诉请求不能成立，众力万民药店的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5543号民事判决第二项、第三项；二、变更太原市万柏林区人民法院（2019）晋0109民初5543号民事判决第一项为解除段新宇与太原市众力万民药房有限公司于2018年12月10日签订的《联营协议书》，太原市众力万民药房有限公司于本判决生效之日支付段新宇从2020年1月1日起至1月23日止实际占用期间的联营费用8510元；三、驳回段新宇的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2443元，由段新宇负担1777元，太原市众力万民药房有限公司负担666元；保全费1465元，段新宇负担1065元，太原市众力万民药房有限公司负担400元；二审案件受理费段新宇交纳475元，太原市众力万民药房有限公司交纳4886元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 安源生审判员 李铁柱 二O二O年五月十五日书记员 王 唯