安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终658号 上诉人（原审原告）：张晓菁，男，1974年10月13日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。 被上诉人（原审被告）：廉教银，男，1967年2月4日出生，汉族，住安徽省和县。 被上诉人（原审被告）：钟星建设集团有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区经济开发区三鸿路6号数字大厦12楼。 法定代表人：袁野，董事长。 委托诉讼代理人：赵志龙，该公司员工。 上诉人张晓菁因与被上诉人廉教银、被上诉人钟星建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服和县人民法院(2019)皖0523民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张晓菁上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院依据错误的判决认定案涉的两工程均由廉教银施工完成，没有事实依据。廉教银提供的工人工资单、材料款证据及部分签证，系其单方证据，未经发包方华星化工公司盖章确认，不能证明案涉工程由廉教银施工完成；2、一审法院认定标准前后不一。廉教银在另案起诉钟星建设集团有限公司支付工程款一案中，提供了证人证言、挂靠协议等，一审法院依据有关证据认定廉教银为实际施工人。本案中，一审法院未同意上诉人要求证人作证的申请，以上诉人没有证据证明为实际施工人为由，驳回上诉人诉讼请求，明显标准不一致，有失公正；3、一审法院在本案中忽略了重要证据，导致本案认定事实错误。案涉工程为消防工程，必须经过验收合格方能投入使用，在此情况下，可以推定，办理消防验收手续的人即为实际施工人。而案涉工程的消防验收手续正是由上诉人办理的。 被上诉人廉教银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人钟星建设集团有限公司辩称，同意上诉人张晓菁的上诉请求及理由。 张晓菁向一审法院起诉请求：一、请求判令被告支付工程款478502元；二、要求两被告对老厂搬迁项目HX1005、HX1006等车间给水消防工程支付工程款5万元；三、请求判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院查明案件事实如下：廉教银曾于2015年7月22日将江苏省钟星消防工程有限公司和县分公司、江苏省钟星消防工程有限公司作为被告诉至本院，起诉要求两公司给付其工程款人民币20万元，此款系廉教银付出的工人工资和垫付的材料款费用；并保留下一步工程决算审计后，要求给付所确定的工程款项的诉讼权利。法院经审理认为安徽华星化工股份有限公司汇给江苏省钟星消防工程有限公司老厂搬迁工程款5万元，江苏省钟星消防工程有限公司负有给付实际施工人廉教银的义务，遂于2016年4月6日作出（2015）和民二初字第00761号民事判决书，判决：一、江苏省钟星消防工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付廉教银工程款50000元；二、驳回廉教银其他诉讼请求。后两公司不服提起上诉，安徽省马鞍山市中级人民法院经审理后作出（2016）皖05民终654号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。江苏省钟星消防工程有限公司和县分公司、江苏省钟星消防工程有限公司后提起申请再审，安徽省高级人民法院进行审查后作出了（2017）皖民申404号民事裁定书，裁定驳回两公司的再审申请。2018年8月15日廉教银将江苏省钟星消防工程有限公司和县分公司、钟星建设集团有限公司、安徽华信国际控股股份有限公司、安徽华星化工有限公司作为被告诉至本院，其向法院提出诉讼请求为：1、判决四被告支付原告10万吨/年离子膜烧碱项目给水消防工程款478502.02元；2、判决四被告对老厂搬迁项目HX1005/HX1006等车间给水消防工程施工进行决算，并支付下欠工程款。本院于2019年4月16日本院做出（2018）皖0523民初3713号民事判决书，判决认为廉教银挂靠江苏省钟星消防工程有限公司和县分公司，并以该公司名义与安徽华信国际控股股份有限公司、安徽华星化工有限公司的前身安徽华星化工股份有限公司签订了《华星化工老厂搬迁项目HX1005/HX1006等车间给水（消防）工程安装工程协议书》和《10万吨/年离子膜烧碱项目消防工程协议书》，廉教银为涉案项目的实际施工人。钟星建设集团有限公司对其分公司收取的安徽华星化工有限公司应支付给廉教银，遂判决：一、钟星建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付廉教银工程款478502.02元；二、驳回廉教银其他诉讼请求。江苏省钟星消防工程有限公司和县分公司和钟星建设集团有限公司不服该判决，提起上诉，后因在收到预交上诉案件受理费通知后七日内未预交上诉费用且又未提出缓、减、免交费申请，马鞍山市中级人民法院于2019年7月11日作出（2019）皖05民终895号民事裁定书，裁定本案按上诉人自动撤回上诉处理，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。后廉教银申请执行，钟星建设集团有限公司将执行通知将该工程款478502.02元汇入本院账户。张晓菁于2019年8月13日将廉教银和钟星建设集团有限公司作为被告向本院提起诉讼，要求：判令被告支付工程款478502元和对老厂搬迁项目HX1005、HX1006等车间给水消防工程支付工程款5万元。同时其提出保全申请，冻结了钟星建设集团有限公司汇入本院的执行款478502.02元。 一审法院认为，（2015）和民二初字第00761号民事判决书、（2016）皖05民终654号民事判决书、（2017）皖民申404号民事裁定书、（2018）皖0523民初3713号民事判决书、（2019）皖05民终895号民事裁定书均是生效法律文书。张晓菁在本案中提供的证据大多数属于钟星建设集团有限公司在上述案件审理中已经出示过的证据，钟星建设集团有限公司在上述案件中提供该证据目的是要否定廉教银为华星化工老厂搬迁项目HX1005/HX1006等车间给水（消防）工程安装工程和10万吨/年离子膜烧碱项目消防工程的实际施工人，但法院未予采信，而相关法律文书确认了廉教银为涉案工程实际施工人身份。张晓菁提供的证据，如授权委托书等，亦不能证明其是涉案工程的实际施工人。一审庭审中，廉教银和张晓菁均陈述其二人之间无转包关系，故此张晓菁主张由廉教银支付其工程款无事实和法律依据。钟星建设集团有限公司在庭审中陈述张晓菁是其和县分公司的聘用人员，拿工资，案涉工程的利润作为奖金支付给张晓菁。而张晓菁主张其是案涉工程的实际施工人，诉求涉案的工程款，工程款与利润非同一概念和范畴，双方对此均未举证证明，张晓菁应承担举证不能的后果，故对张晓菁主张由钟星建设集团有限公司支付其工程款528502元（478502元+50000元），不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，于2019年12月13日作出判决：驳回原告张晓菁的全部诉讼请求。 本案二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点是：张晓菁是否为案涉工程的实际施工人？案涉两工程即“华星化工老厂搬迁项目HX1005/HX1006等车间给水（消防）工程安装工程”和“10万吨/年离子膜烧碱项目消防工程”，廉教银分别于2015年、2018年向和县人民法院起诉，主张案涉工程款。廉教银在案涉工程中实际施工人的身份，业经和县人民法院、本院及安徽省高级人民法院生效判决、裁定确认。张晓菁作为曾在江苏省钟星消防工程有限公司和县分公司供职人员，从未在上述案件诉讼中要求以必要共同诉讼参与人参加诉讼，其以曾办理过案涉消防工程验收、采购过部分消防产品等主张其为案涉工程实际施工人，证据不足，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9085元，由张晓菁负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘鸿飞 审判员  赵丽萍 审判员  张瑞菊 二〇二〇年五月二十六日 法官助理陈婷婷 书记员冯倩