江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终936号上诉人（原审被告）：臧光炳，男，1971年10月28日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：戴连，江苏立贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仝宁，男，1971年9月17日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：谭雯雯，泗洪县嘉信法律服务所法律工作者。上诉人臧光炳因与被上诉人仝宁建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2019）苏1324民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。臧光炳上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回仝宁的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由仝宁承担。事实和理由：1.根据双方之间签订的协议以及实际施工内容来看，臧光炳与仝宁之间系建设工程转包关系，一审认定双方之间系承揽关系且合同有效错误；2.仝宁在一审中陈述的施工面积前后差异过大，仝宁未提供相应证据证明其领取的实际工程款；3.2013年9月17日臧光炳向仝宁转账10万元，但仝宁当日仅向臧光炳出具7万元收条，该3万元应当在本案中予以扣除。被上诉人仝宁二审辩称，1.双方之间系承揽合同关系；2.案涉工程完工已达7年之久，仝宁对工程量记忆模糊属于合理情况，双方已于2013年12月就案涉工程量进行结算，臧光炳应对其不欠付工程款的事实承担举证责任；3.2013年9月17日，双方之间存在正常的工资领款往来，且双方尚未对工程款进行结算。仝宁向一审法院起诉请求：1.判令臧光炳给付45000元及利息（以45000元为基数，从起诉之日起按年利率6%计算至还清本息之日止）；2.诉讼费由臧光炳承担。一审法院认定事实：2012年10月，臧光炳与许昌超签订瓦工协议书1份，约定臧光炳将泗洪县玫瑰丽都小区项目的部分工程交由许昌超实际施工。协议签订后，仝宁与许昌超合伙施工上述工程。工程结束后，双方当事人于2013年12月2日对工程款进行结算，臧光炳向仝宁出具欠条一份，载明：今欠到仝宁现金45000元。同日，臧光炳另向李某出具欠条一份，载明欠到李某（兵）工人工资款81000元。同时，李某、仝宁向臧光炳出具说明一份，确认：玫瑰丽都欠工人工资81000元，如付清，不再有工人工资款。2014年4月25日，李某向臧光炳出具说明一份，载明工人工资款已全部付清。一审法院认为：仝宁（及其合伙人许昌超）与臧光炳之间的承揽合同合法有效，仝宁按照臧光炳要求进行施工，交付施工成果，且仝宁已与臧光炳对工程款的数额和付款时间进行了结算和确认。臧光炳应按期支付工程款，其未按期支付工程款的行为构成违约，应承担继续履行和支付逾期利息的民事责任。仝宁主张逾期利息自起诉之日起按照年利率6%计算，符合法律规定，应予以准许。臧光炳辩称双方于2013年12月2日结算，其共计欠付仝宁工程款（即工人工资）共计81000元，臧光炳已将81000元支付给李某，故其不欠付仝宁工程款。一审法院认为，臧光炳于同日向李某、仝宁分别出具81000元、45000元欠条各一份，应系三方对账确认后的真实意思表示，臧光炳主张81000元欠条包含在45000元款项，不符合日常交易习惯，其亦未提供充足的证据予以证明，故对其该项抗辩意见不予采信。臧光炳另抗辩称仝宁对其实际施工工程量陈述相互矛盾，应按照仝宁最先陈述的4000平方米结算工程款，那么臧光炳已将所有工程款（88元×4000平方米）支付完毕。一审法院认为，因案涉工程建于2012年，时间较长，仝宁记忆模糊存在合理性；且双方已对工程款进行了结算确认并形成欠条，在臧光炳未提供其他证据的情况下，对其抗辩意见不予采信。臧光炳另抗辩称仝宁主体不适格，一审法院认为虽然仝宁与案外人许昌超系合伙施工涉案工程，但双方均同意欠条出具给仝宁，且许昌超同意仝宁作为独立主体进行诉讼，故对臧光炳该项抗辩意见不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，一审法院判决：臧光炳支付仝宁工程款45000元及利息（按照年利率6%，自起诉之日起计算至实际履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费926元，由臧光炳负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人臧光炳向本院提交证据如下：由案外人王辉等人出具的收领条五张、手写账目三张、抵丰亚玫瑰丽都合同确认单一份，旨在证明仝宁仅做了部分工程，后续工程是臧光炳组织其他案外人施工，后续工程款约有50万元。被上诉人仝宁质证认为，对臧光炳提交的证据的真实性不予认可，且与本案无关联性。仝宁不认识领收条中署名的人。本院认为，臧光炳提交的证据无法证明仝宁施工的工程量，与本案无关联性，对上述证据本院均不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。本案二审的争议焦点为：1.臧光炳与仝宁签订的《瓦工协议书》合同效力如何认定；2.臧光炳与仝宁之间的工程款是否已结清，如未结清，尚欠的工程款数额如何确定。关于争议焦点1。本院认为，从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守《中华人民共和国建筑法》的调整。依据《中华人民共和国建筑法》规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建设工程劳务分包属于建设工程合同。本案中，虽臧光炳与仝宁签订的是《瓦工协议书》，但根据协议内容，臧光炳将案涉小区28#、29#、30#、35#，主体均为六层带阁楼层的房屋主体工程分包给仝宁施工。依据上述法律及司法解释的相关规定，臧光炳与仝宁之间成立建设工程施工合同关系。因双方当事人均系个人，无相应施工资质，故双方签订的协议无效。一审法院认定双方之间签订的合同合法有效，属认定不当，应予纠正。虽案涉协议无效，但因工程已经投入使用，且双方当事人已就仝宁施工的工程量形成结算条据，故仝宁可以参照协议约定及双方的结算凭证向臧光炳主张工程款费用。关于争议焦点2。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，臧光炳于2013年12月2日与仝宁对仝宁已做工程进行结算，并向仝宁出具45000元欠条（以下简称“45000元欠条”），欠条载明“今欠到仝宁现金肆万伍仟元正”。臧光炳与仝宁均应受上述结算行为的约束，故臧光炳应当向仝宁支付工程款45000元。臧光炳上诉称该笔45000元包含在另外一笔81000元的欠条内，而81000元已结清。本院认为臧光炳的该上诉理由不能成立。理由如下：首先，双方当事人对臧光炳于2013年12月2日上午向仝宁出具“41000元欠条”，后又同日下午向李某（李某系仝宁的工作人员）出具欠条一张，载明“今欠到李某（兵）工人工资款捌万壹仟元正，于2014年春节前付清（注元月20日）此据臧光炳2013.12.2日”（以下简称“81000元欠条”）的事实均无异议，从欠条出具的时间、地点及内容均可以说明臧光炳出具两张欠条具有独立性，臧光炳称与仝宁系亲戚关系，故在出具“81000元欠条”时未将“41000元欠条”收回，仝宁予以否认，臧光炳无证据证明两张欠条之间存在关联性；其次，李某于2014年4月25日出具的“注工人工资款已全部付清”的条据（以下简称“4.25条据”）中并无仝宁签字确认，且注明的“工人工资款”与“81000元欠条”中的欠款主体及欠款项目均相对应。此外，“81000元欠条”及李某“4.25条据”的原件均由臧光炳持有，臧光炳称在款项付清后便将原件收回，该行为可以推断出臧光炳知晓出具欠条的法律后果以及付款后应将欠条及时收回的行业惯例。在臧光炳有上述认知的情形下，其无任何证据证明“41000元欠条”与“81000元欠条”之间的关联性，仅因仝宁与其之间的亲戚关系，对两张欠条采取不同的处理方式，不符合常理，故对臧光炳的该项上诉理由，本院不予支持。此外，臧光炳在二审庭审中提出其于2013年9月17日向臧光炳转账100000元，但同日仝宁仅向臧光炳出具70000元的收条，故本案的尚欠工程款应当扣除30000元。仝宁称，该30000元是另外扣除购房款的费用，与本案无关，且工程未结算前，工程往来款存在先出收条后汇款的情形很多，并非一一对应关系。对此，本院认为，臧光炳向仝宁汇款100000元的时间发生在双方未结算之前，如臧光炳认为当日收条出具的金额与实际汇款金额不一致，其应当在结算时一并处理，且臧光炳提出的30000元抵扣房款情形已经另案调解结案，故其要求在本案中扣除30000元无事实依据，对其该项上诉理由，本院亦不予支持。综上，臧光炳无证据证明其与仝宁之间的工程款已结清，故应当按照双方的结算条据履行其付款义务。综上，臧光炳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽适用法律错误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费926元，由上诉人臧光炳负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  王冬冬审判员  吴振环二〇二〇年五月二十一日书记员  吴 刚