广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂04民终205号 上诉人（原审互为原被告）：广西瑞远陶瓷有限公司，住所地：梧州市陶瓷产业园中和集中区，统一社会信用代码：91450422552294959Y。 法定代表人:罗胜坚，总经理。 委托诉讼代理人：杨秀凤，公司员工。 委托诉讼代理人：谭力峰，广东广立信律师事务所律师。 上诉人（原审互为原被告）：李金伦，男，1986年5月20日出生，汉族，广西梧州市万秀区人，住广西梧州市万秀区龙湖镇塘源村双俑组6号。公民身份号码：450411198605200015。 委托诉讼代理人：林灿，广西皓元律师事务所律师。 上诉人广西瑞远陶瓷有限公司（以下简称“陶瓷公司”）因与上诉人李金伦劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院作出的(2019）桂0422民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陶瓷公司的上诉请求为：1.撤销一审法院作出的(2019）桂0422民初2152号民事判决第二项并依法改判上诉人无须承担被上诉人加班费29469元；2.判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付加班费时认定事实遗漏，导致错误裁决。1.在本案中，双方签订了劳动合同，劳动合同约定“乙方从事技术员”、“乙方同意接受甲方的劳动报酬分配方案，乙方愿意接受甲方制度的约束”、“乙方清楚甲方每月支付的劳动报酬数额为本人劳动报酬总收入”，上述内容均得到劳动合同双方签字确认。2.在上诉人提交的《管理制度》中，表述了“技术员属于全天候负责制，不计考勤，工资包含加班费，不另外享受加班费和顶班费”，该规定虽然在2016年1月1日制订，但事实上该制度的实行早在建厂时就是公司约定俗成的规定，该规定符合陶瓷行业的生态、生产特点和技术员岗位职责。3.上诉人提交的《安全生产责任制》中，规定了“作为技术员需要24小时负责车间日常生产存在的各种问题及隐患的处理，不计考勤，随叫随到”、“不定时巡查和协助各个工序的生产情况”。4.上述《管理制度》、《安全生产责任制》不仅在劳动合同已有体现，也通过公示程序，并经企业工会盖章确认。综上所述，一审法院在加班费诉求中，遗漏了关键事实，导致错误裁判，请二审法院改判支持上诉人的上诉请求。 上诉人李金伦上诉请求为：一、撤销一审判决，二、依法改判由被上诉人支付2019年3月-6月的工资、经济补偿金、7年带薪年假工资报酬、760个假日加班工资、节日加班工资五项合计1，374，471.67元。事实和理由：1.陶瓷公司未全额为上诉人购买社会保险、停工停薪、调动岗位未经上诉人同意、任意裁减上诉人工资是违法的行为，应支付二倍赔偿金。2.陶瓷公司自开业至上诉人起诉时止未让工人享受过带薪年假，因此应支付带薪年假工资报酬。3.一审不支持上诉人加班费的诉讼请求明显错误解读法律，上诉人每月上班30日，假日加班至少是7日，上诉人连续工作八年多，故加班费有930,498.4元。4.一审判决计算上诉人的带薪年假每年10日没有法律依据，且计算的工资标准不是上诉人的正常工资基数，应按正常工作时工资发放基数计算。综上，一审判决存在多处错误，请二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。 陶瓷公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令原告不用支付被告加班费72,105元；2、请求法院判令被告承担本案诉讼费用。 李金轮向一审法院提出诉讼请求：请求原告支付被告绩效工资和工资共22,494元、经济赔偿金239,664.78元、带薪年休假工资报酬64,277.85元、假日加班工资930,498.40元、节日加班工资117,536.64元，以上五项合计1,374,471.67元。 一审法院认定事实如下：被告于2010年12月15日到原告处工作，原告作为甲方与被告作为乙方订立了期限自2019年2月19日至2020年3月1日的劳动合同，约定甲方安排乙方从事技术员工作，并约定甲方作为陶瓷生产企业的特殊生产特点和乙方的工作表现和工作技能，可调换乙方的工作岗位。乙方应当服从甲方公司的工作安排等。被告的月基本工资按其工作岗位分乘以分值乘以出勤天数计算。原告平时不安排放假休息，只在每年春节前后统一给员工安排一个月假期进行补休。2019年5月份，原告因产品积压，作出第一条生产窑停产的安排，安排了包括被告在内的相关员工放假，但被告对放假的安排有异议，原告因此根据其生产经营的实际情况于5月15日安排被告调岗，担任日班班长一职。2019年6月份，原告因为产品积压问题又安排了第二条生产窑停产，并于6月26日通知被告放假，告知被告待恢复正常生产时再通知其回来上班。被告于7月4日以邮寄的方式给原告送达解除劳动合同告知书，以原告长期拖欠工资，没有全额购买社保以及无期限放假为由单方面与原告解除劳动合同关系。2019年7月16日，被告向藤县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。同年8月28日，藤县劳动人事争议仲裁委员会作出藤劳人仲案字[2019]第69号仲裁裁决，裁决：原告一次性支付被告2019年3月份绩效工资3,190元、4月份绩效工资4,940元、2019年5月份工资6,304.99元、6月份工资1,410.73元、休息日加班费58,729元、法定节假日加班费13,376元，共87,950.72元。原、被告不服仲裁裁决，分别向该院起诉并提出以上诉讼请求。另查明，根据原告提供的工资表，被告2018年5月份出勤30天，6月份出勤30天，7月份出勤30天，8月份出勤31天，9月份出勤30天，10月份出勤30天，11月份出勤30天、12月份出勤30天，2019年1月份出勤23.5天，2月份出勤10天，3月份出勤28天，4月份出勤30天，5月份出勤26天，6月份出勤16天。2018年5月至2019年6月期间被告休假51.5天。再查明，被告2019年3月份绩效工资为3,190元、4月份绩效工资为4,940元、5月份工资为6,304.99元，6月份工资1,410.73元。 一审法院审理认为，原、被告签订的《劳动合同书》，未违反法律规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。原告是否存在违法解除劳动合同的问题。该院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定。原告因产品积压，生产窑相继停产，安排包括被告放假、调岗，没有解除与被告的劳动合同。故被告请求因原告违法解除劳动合同而支付赔偿金239,661.78元，不符合法律的规定，该院不予支持。原告尚欠被告多少工资的问题。该院认为，原告提供的证据证明2019年5月15日对被告作出调岗，安排其从5月15日起担任日班班长一职，5月15日后被告的工资应该按照调整后的岗位工资计算，故对被告要求2019年5月及6月的工资按照调岗前的岗位工资发放，该院不予支持。原告应支付被告2019年3月份绩效工资3,190元、4月份绩效工资4,940元、5月份工资6,304.99元、6月份工资1,410.73元，共15,845.72元。关于被告是否存在未休带薪年休假问题，该院认为，根据原告提供的证据及查明的事实，原告于每年春节前后安排一个月的时间给被告休假，故被告要求支付3倍带薪年休假工资报酬理据不足，该院不予支持。关于法定节假日和休息日加班费问题。原告称其已足额支付加班费给被告，但是没有提供证据予以证明，该院不予采纳。原告称加班费已经超过诉讼时效的问题，该院认为，加班费属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。原、被告之间的劳动关系于2019年7月4日终止，被告于2019年7月16日申请仲裁，没有超过一年的仲裁时效，因此被告请求加班费没有超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，被告主张其在原告处任职期间，除了春节前后放假外，其他时间每月均满勤，并提供了2019年3月份的员工考勤工资表，工资表显示3月份出勤天数为31天，证实2019年3月存在休息日加班的事实。根据《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第（三）款规定，员工考勤工资表是由原告制作和管理，其有义务保存最近2年内（2017年7月4日至2019年7月4日）的工资表，但其仅提供了2018年5月至2019年6月的员工考勤工资表，对于2017年7月至2018年4月的出勤情况其应承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条之规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”，对照日历及员工考勤工资表，以一周7天计算，2017年7月4日至2019年7月4日期间共104周，被告休息日天数为104天，法定节假日有22天，应享受带薪年休假10天。原告于每年春节前后安排一个月时间给被告休假，故2017年7月4日至2019年7月4日期间被告共休假81.5天（30天+51.15天），扣除春节的法定节假日6天及带薪年休假10天，即被告休息日放假65.5天（81.5天-6天-10天），因此被告应当休息而没有休息的休息日为38.5天，应当休息而没有休息的法定节假日为16天（22天-6天）。按照原告提供的工资表，扣除非正常上班的2019年2月和2019年6月份工资，被告解除劳动合同关系前12个月的日平均工资为418元（125,400.6元÷10个月÷30天=418元），原告已按照被告休息日和法定节假日上班天数支付了100%的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条规定，原告应支付给被告休息日加班费38.5天×418元/天×（200%-100%）=16,093元，法定节假日加班费16天×418元/天×（300%-100%）=13,376元。对于2017年7月4日前存在休息日、节假日加班的事实，因被告未能提供证据证明，该院对被告2017年7月4日前的休息日、节假日加班费不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第六条第（三）款规定之规定，判决如下：原告(互为被告）广西瑞远陶瓷有限公司应支付给被告(互为原告）李金伦工资和绩效工资15,845.72元；原告(互为被告）广西瑞远陶瓷有限公司应支付给被告(互为原告）李金伦休息日和法定节假日加班费29,469元；驳回被告(互为原告）李金伦的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告(互为被告）负担。 在二审诉讼中，由于双方当事人未能举证否定一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，李金伦与陶瓷公司签订的《劳动合同书》，是双方真实意思表示且未违反法律强制性规定，合法有效，双方应遵照履行。陶瓷公司因产品积压，生产窑相继停产，安排李金伦在内的员工放假、调岗，没有解除与李金伦的劳动合同。因此，一审认定陶瓷公司未违法解除劳动合同而无须支付李金伦赔偿金239,661.78元正确，本院予以支持。一审法院根据上诉人提供的证据认定李金伦在2019年5月15日调岗后应按照调整后的岗位工资计算，认定陶瓷公司应支付李金伦2019年3月份绩效工资3,190元、4月份绩效工资4,940元、5月份工资6,304.99元、6月份工资1,410.73元，共15,845.72元符合事实和法律规定，本院予以支持。根据陶瓷公司每年春节前后安排一个月时间给李金伦休假的事实，一审法院不支持李金伦对于带薪年休假工资报酬的主张并无不当。对于法定节假日和休息日加班费问题，李金伦提交了2019年3月份的员工考勤工资表，工资表显示3月份出勤天数为31天，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，一审法院据此认定李金伦2019年3月存在休息日加班情形并根据双方提供的证据结合本案实际情况，所核定的陶瓷公司应支付给李金伦休息日加班费16,093元、法定节假日加班费13,376元与本案事实相符，本院予以支持。至于陶瓷公司上诉提出《管理制度》、《安全生产责任制》中对技术员岗位的特别要求，但上述制度的制订亦应符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。综上所述，上诉人陶瓷公司、上诉人李金伦的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共20元，由上诉人广西瑞远陶瓷有限公司负担10元、上诉人李金伦负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  林 远 审 判 员  刘创祥 二〇二〇年五月二十一日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  苏 琳