贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终987号上诉人（原审被告）：张小飞，男，1978年7月18日生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：喻随彬，贵州尊达律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋爱勇，贵州尊达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史启才，男，1974年5月10日生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：陈大云，男，1974年8月29日生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。原审被告：贵州周颖天赐鸿福旅游发展有限公司，住所地贵州省仁怀市盐津街道酒都新区，统一社会信用代码：91520382MA6DU5PU16。法定代表人：蒋德虎，该公司董事长。原审被告：周颖，男，1975年1月27日生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。上诉人张小飞因与被上诉人史启才、陈大云及原审被告贵州周颖天赐鸿福旅游发展有限公司（以下简称周颖天赐鸿福公司）、周颖承揽合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张小飞上诉请求：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019)黔0382民初6435号民事判决，依法改判或发回重审；二、一二审的诉讼费由史启才、陈大云承担。事实与理由：原审判决认定事实不清、适用法律错误，且程序严重违法，依法应予以撤销。一、一审判决认定张小飞欠付史启才承揽工程的劳动报酬及材料费54820元。1、陈大云未出庭参加庭审，该《证明》无法确认为其所写，未经过陈大云质证，不能作为定案依据。(二）陈大云系本案的当事人，而上述《证明》系证人证言，证人和当事人不能混同，原审采信该证人证言实系明显违反《民事诉讼法》第四十八条、第七十二条之规定，程序严重违法。(三）原审法院认定：张小飞与史启才成立“定作人与承揽人”的法律关系。但在定做人与承揽人从未对涉案工程的工程量、单价等作任何约定，也未进行任何形式结算的前提下，原审法院认定“介绍人”陈大云《证明》来结算严重错误。二、原审判决既认定本案法律关系为定作人与承揽人的承揽法律关系，结算的主体只应为定作人与承揽人双方。而陈大云既在《证明》中进行了所谓结算，根据合同相对性原理，陈大云系涉案工程的定作人。张小飞只是在陈大云的要求下代陈大云支付给史启才22万元，至今张小飞与陈大云之间尚未进行最终结算。原审判决错将定作人认定为张小飞，实为认定事实和适用法律严重错误，依法应予以撤销。综上，一审判决认定事实和适用法律严重错误，程序违法，依法应予以撤销。被上诉人史启才辩称，史启才提交的地下室模板收方方量是经过陈大云和张小飞认可的，但是张小飞未签字，同时张小飞将该收方单及所产生的费用清单交给了周颖，周颖天赐鸿福公司已经向张小飞支付了170多万元，尚欠3万余元，陈大云给史启才出具证明后要求周颖天赐鸿福公司将剩下款项直接付给史启才，所有的款项都是张小飞向史启才支付。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。被上诉人陈大云未答辩。原审被告周颖天赐鸿福公司、周颖未发表陈述意见。被上诉人史启才向一审法院起诉请求：一、判令张小飞、陈大云、周颖天赐鸿福公司、周颖共同支付史户才材料费、工资64820元；二、判令张小飞、陈大云、周颖天赐鸿福公司、周颖按64820元为基数，以月利率2%支付从2019年3月起至实际支付之日止的资金占用费。一审法院认定事实：2017年，经陈大云介绍，史启才为张小飞承建的位于仁怀市工程提供劳务，完成木工工程施工，后双方因是否扣减材料款及劳务费等问题产生争议，无法达成一致意见，致史启才向原审法院提交陈大云于2019年3月25日出具的“证明”一份主张周颖天赐鸿福公司、周颖、张小飞、陈大云支付材料款及报酬64820元，该证明内容为“兹有本人陈大云于2017年10月份介绍木工班组史启才到仁怀市做工，总计木工工资334820余元（大写叁拾叁万捌仟贰佰元），结账清单已交给业主，工资款由负责人张小飞已付280000元，剩余54820元未付，请业主支付余款”。另史启才向原审法院提交中国建设银行个人活期账户交易明细表一份，证明张小飞于2017年12月3日向其转款20000元（备注木工做工费），张小飞于2017年12月28日向其转款100000元（备注劳务费），张小飞于2018年1月12日向其转款100000元（备注木工劳务费），但史启才认可其在做工期间张小飞共计支付材料款及报酬金额为280000元。一审法院认为，史启才与张小飞之间口头达成的承揽合同关系系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。现史启才已按约定代为购买相关材料并组织工人进行施工，张小飞欠付史启才承揽工程的劳动报酬及材料费54820元，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”的规定，史启才主张张小飞支付所欠报酬及材料费54820元的诉讼请求，原审法院予以支持。对史启才主张支付补漏费用10000元的诉讼请求，因史启才向原审法院所举证据无法证明其履行补漏义务的原因及当事人之间该10000元费用应由谁承担形成一致合意，故该诉讼请求，原审法院不予支持。对史启才主张以月利率2%支付从2019年3月起至实际支付之日止的资金占用费的诉讼请求，因史启才并未向原审法院举证证明工程完工交付时间或双方约定了付款时间，应由史启才承担举证不利的法律后果，该诉讼请求，原审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”，根据合同相对性，史启才主张周颖天赐鸿福公司、周颖、陈大云支付报酬及材料费的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，如定作人认为本案所涉工程存在质量问题，其可另行主张相关权利。张小飞、周颖天赐鸿福公司、周颖经原审法院传票传唤无故拒不到庭参加诉讼，原审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，依法进行缺席审理，所导致的法律后果由其自负。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、张小飞在本判决生效后立即支付史启才材料费及劳务工资54820元；二、驳回史启才的其余诉讼请求。案件受理费710元（已减半预收），由张小飞负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中另查明：史启才在庭审中陈述其是由陈大云介绍到案涉工程进行施工，并由史启才与陈大云通过口头协议约定工程单价，陈大云与张小飞系合伙关系，陈大云负责施工现场管理，张小飞负责购买材料和财务，工程施工过程中张小飞通过微信和转账向史启才支付了28万元工程款。史启才施工的木工工程完工后，陈大云对其工程量进行收方并出具《证明》。张小飞在二审中述称：“周颖天赐鸿福公司将案涉工程发包给张小飞施工，张小飞又将该工程交给陈大云，陈大云让史启才负责做工，我理解陈大云与张小飞应该是工程分包关系，不是合伙关系”。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、张小飞与陈大云之间的法律关系如何认定，向史启才支付报酬的责任应由谁承担；二、一审程序是否存在严重违法的情形。针对争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，史启才作为承揽人已按约定完成了仁怀市碧桂园某楼王别墅房后地下室木工工程的施工，已履行了承揽人的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”之规定，定作人亦应当承担向史启才支付报酬的义务。因史启才到案涉工程进行施工时未签订书面合同，至于张小飞与陈大云的法律关系、应由谁承担向史启才支付报酬的责任，应当根据口头协议的缔约过程、合同履行的实际情况进行判断。首先，根据史启才在庭审中的陈述，其是由陈大云介绍到案涉工程进行施工，并由史启才与陈大云对工程单价进行口头协商，且工程施工过程中亦是由陈大云进行现场管理，说明陈大云有权将案涉木工工程进行对外分包并实际参与了工程施工过程中的管理。其次，在合同履行过程中，张小飞向史启才支付了28万元报酬，张小飞参与了合同的履行并承担向史启才支付报酬的责任；第三，史启才施工的案涉工程完工后，是由陈大云对史启才应得工程款进行结算，如果陈大云只是介绍史启才到案涉工程施工，其不可能对史启才工程款进行结算，亦不可能清楚张小飞向史启才支付工程款的金额。故本院认为，结合当事人的陈述和本案的案件事实，张小飞与陈大云之间符合共同经营、共同劳动的特征，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”之规定，张小飞和陈大云在案涉工程中成立个人合伙关系。根据陈大云于2019年3月15日向史启才出具的《证明》，史启才施工完成的木工工程应得报酬为334820元，现张小飞已向史启才支付28万元，尚欠54820元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，张小飞、陈大云应连带承担向史启才支付54820元报酬的责任。针对争议焦点二，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，民事诉讼证据包括书证、证人证言等证据种类。其中，书证是指以文字、符号、图形记载或表示的，能够证明案件待证事实的书面材料；证人证言是证人以所了解的案件事实向人民法院所作的陈述。陈大云于2019年3月15日向史启才出具的《证明》，载明了史启才到案涉工程施工的经过、史启才应得工程款的金额、张小飞向史启才支付工程款的金额，陈大云出具的《证明》能够反映本案的客观事实，并非是就其了解的事实向人民法院进行陈述，该《证明》不属于证人证言，应属于书证。故对于张小飞提出陈大云出具的《证明》属于证人证言、陈大云未参与一审庭审，一审庭审程序严重违法的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人张小飞的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初6435号民事判决；二、由张小飞、陈大云于本判决生效后十日内连带支付史启才报酬54820元；三、驳回史启才的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费710元（已减半收取），由张小飞、陈大云负担；二审案件受理费1420元，由张小飞、陈大云负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年五月十一日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇