四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终259号 上诉人（原审原告）：刘冬菊，女，1960年11月19日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人（法律援助）：莫红，四川洪州律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司岳池支公司，住所地四川省岳池县九龙镇建设路106号。 负责人：**，经理。 委托诉讼代理人：阳飏，女，该公司法务。 上诉人刘冬菊因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳池支公司（以下简称“财保岳池支公司”）劳动争议一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初3187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘冬菊上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由财保岳池支公司承担。事实和理由：刘冬菊是1999年底因岳池县天平镇党委、政府为解决内部职工家属工作问题，经推荐和财保岳池支公司考核合格后才到财保岳池支公司工作的。在财保岳池支公司工作期间，于2000年任该公司天平营销服务部主任，其业绩长期保持前列。2016年底，刘冬菊因事请假，后财保岳池支公司既未通知刘冬菊继续上班，也未作出回复。一审中，刘冬菊已举示相应证据证明与财保岳池支公司存在事实劳动关系，而财保岳池支公司却未提交反证，但一审法院却罔顾事实，错误裁判。一审判决既认定事实不清，又适用法律错误，请求改判。 财保岳池支公司辩称，刘冬菊与他公司建立的是保险代理关系，不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。 刘冬菊向一审法院起诉请求：1.判令财保岳池支公司支付2016年11月以来拖欠的33个月工资39,600元;2.判令财保岳池支公司支付1999年至2016年拖欠的加班工资958,251.71元;3.判令财保岳池支公司支付未缴纳保险的补偿金118,545.89元;4.判令财保岳池支公司支付2014年和2015年两年13个车险的佣金5,000元;5.判令财保岳池支公司支付26个月的绩效工资46,800元;6.判令财保岳池支公司支付从2007年至2013年省上打给800元而仅给刘冬菊400元应补偿的38,400元;7.判令财保岳池支公司支付从2014年至2016年省上打给1,800元而仅给刘冬菊1,200元应补偿的21,600元;8.判令财保岳池支公司支付2015年12月应该支付的绩效工资5,500元;9.判令财保岳池支公司支付没有按劳动法给刘冬菊买养老保险的补偿养老金390,000元;10.判令财保岳池支公司按辞退员工规定支付辞退金21,600元;11.判令财保岳池支公司承担诉讼费及相关事项。 一审法院认定事实:1997年10月15日,经四川省岳池县工商管理部门核准登记，财保岳池支公司成立，其经营范围为财产保险、责任保险、意外伤害保险、保证保险等相关业务经营。2006年7月27日，财保岳池支公司向刘冬菊原工作所在的天平保险所颁发《荣誉证书》；2011年1月13日，财保岳池支公司向刘冬菊（曾用名刘桂伶）颁发《荣誉证书》。2019年9月29日，刘冬菊向岳池县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决财保岳池支公司支付2016年11月以来拖欠的33个月工资小计59,400元，支付拖欠的加班工资50,000元，支付未缴纳保险的补偿损失25,366.60元，支付2014年和2015年两年13个车险的佣金5,000元，支付26个月的绩效工资46,800元，合计186,566.60元。岳池县劳动人事争议仲裁委员会作出岳劳人仲不字（2019）第12号《不予受理通知书》，该通知书载明“刘冬菊：你2019年9月29日送来的仲裁申请书收悉，经审查不符合受理条件，本委决定不予受理，主要理由见下列第7项：申请人超龄”等内容。2019年10月14日，刘冬菊向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，人民法院审判民事案件，以证据证明的案件事实为依据依法作出裁判，当事人对自己提出的主张和对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任及时提供证据并加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，刘冬菊主张判令财保岳池支公司向其支付工资及各项费用，正当提出该种主张的前提必须是劳动关系没有异议或虽有异议但已经过相关法定程序依法得以确认，刘冬菊在仲裁程序中提出的仲裁请求以及随后在诉讼程序中提出的诉讼请求均未主张确认劳动关系，而财保岳池支公司未予认可刘冬菊所称劳动关系并持有相应异议，双方对是否存在劳动关系的争议属于劳动争议，劳动争议中的确认劳动关系纠纷案件有其固有的法定程序，在提起诉讼程序前需经仲裁前置程序，在刘冬菊未经仲裁前置程序申请对劳动关系进行仲裁处理的情况下，法院在诉讼程序中无权超出其主张范围并违反法定程序对刘冬菊与财保岳池支公司是否存在劳动关系事项作出认定处理，在双方劳动关系未经相关法定程序予以确认的情况下，刘冬菊在本案中要求判令由财保岳池支公司向其支付工资及各项费用的相关主张缺乏必要前提依据，对其本案诉讼主张及请求不予认定支持；刘冬菊与财保岳池支公司所涉其他权利义务及相关争议非本案处理范围，相关当事方可自行协商处理或认为确有必要可根据证据事实及法律规定依法另行主张和处理。当事人在本案中提出的其他事实主张及请求事项，因其没有举出证据或所举证据不足以证明其事实主张及请求事项而依法不能得到法院的认定和支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条及相关规定，判决：驳回刘冬菊本案诉讼主张及请求。案件受理费5元，由刘冬菊承担。 二审中，刘冬菊向本院提交了如下新证据：1.财保岳池支公司组织培训照片；2.村级代办员签到表；3.2007年12月营销一科业务统计表；4.对刘玉梅、张发全、雷朝才、谢成云的调查笔录；5.工作笔记；6.理赔公示及报案申请表；7.证人龙某某证言。拟证明刘冬菊受财保岳池支公司管理，并服从其各项规章制度，同时刘冬菊从事的业务是财保岳池支公司业务的主要组成部分，负责查勘理赔、发展保险业务，在财保岳池支公司的规章制度内开展工作、发展和辅导业务员，能够证明双方之间存在劳动关系。财保岳池支公司质证称，刘冬菊提供的证据达不到其证明目的，保险机构可以对代理销售人员进行业务培训，即便受公司管理也不能证明双方存在劳动关系。对刘冬菊提交的调查笔录真实性不予认可。因本案双方当事人争议焦点为双方是否存在在事实劳动关系，该争议存在事实与法律两方面的竞合，本院不再对刘冬菊二审提交证据单独认证，在本判决理由部分综合阐述。对一审判决认定事实本院予以确认。 本院认为，就刘冬菊的诉讼请求看，其第4项请求，并非我国劳动法调整劳动者与用人单位劳动关系范围，佣金通常为具有委托合同关系性质的民商事活动中，受托人获得的报酬、费用；但刘冬菊所主张的事由却强调与财保岳池支公司存在事实劳动关系。因刘冬菊到2010年11月已达到法定退休年龄，二审中刘冬菊明确要求确认1999年12月至2010年10月与财保岳池支公司存在劳动关系。一审判决认为，就刘冬菊的诉讼请求而言，确认劳动关系是另一独立的劳动争议，因没有劳动争议仲裁前置，对刘冬菊的诉讼请求不予评判。一审判决该理由阐述明显有误，应以纠正。刘冬菊在仲裁请求和诉讼请求中虽然没有明确提出确认劳动关系的诉请，但其所主张请求的事由建立在与财保岳池支公司存在劳动关系基础上，判断其除第4项诉讼请求外的其他诉讼请求，需先行判断双方是否存在劳动关系，这是本案审判需判断的先决问题，不是另一独立劳动争议。对此，本院对刘冬菊主张1999年12月至2010年10月与财保岳池支公司是否存在劳动关系，综合评述认定如下： 根据《中华人民共和国劳动合法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，劳动者与用人单位建立劳动关系，依法应当订立书面劳动合同。在订立书面劳动合同情况下，通常不多见确认劳动关系的争议，但实践中，确实存在用人单位与劳动者未签订书面劳动合同，又存在事实用工的情形。2005年5月25日，原劳动和社会保障部对此制定了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规范性文件，用以对事实劳动关系的确认。本案中，刘冬菊主张与财保岳池支公司存在劳动关系，财保岳池支公司予反驳回，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，该事实存在应由刘冬菊兴举证。刘冬菊没有举示证据证明双方存在书面劳动合同，相反，财保岳池支公司反驳主张的与刘冬菊存在的是保险代理关系，财保岳池支公司举示了2007年和2013与刘冬菊的《保险代理合同书》、刘冬菊收取佣金的部分支付凭证、刘冬菊作为保险代理营销员的从业资格证等证据。刘冬菊所举证据中，虽然存在财保岳池支公司向刘冬菊发放工作证、对刘冬菊进行考核、给刘冬菊颁发荣誉证书、财保岳池支公司提供办公营销场所等情形，以及岳池县天平镇人民政府证明刘冬菊到财保岳池支公司工作的经过，部分银行交易明细备注“工资”字样，发放相关管理费费用存在“工资”字样，证人证言证明刘冬菊在天平营销服务部工作，但没有证据佐证这些工作的外观现象是双方合意在建立劳动关系下发生的外观现象也没有证据证明刘冬菊在财保岳池支公司领取计时，或计件，或综合计时固定的基本工资和绩效工资。相反，财保岳池支公司主张与刘冬菊存在个人保险代理关系，根据《中华人民共和国保险法》第一百一十二条“保险公司应当建立保险营销代理人登记管理制度，加强对保险代理人的培训和管理，不得唆使、诱导保险代理人进行违背诚信义务活动”的规定，刘冬菊所主张的“工作证”等外观现象同样会出现在个人保险代理活动中，也同样会出现保险公司对代理人一定的管理，而财保岳池支公司举示了与刘冬菊的保险代理合同书等证明双方保险代理关系的证据，且刘冬菊本案诉讼中第4项诉讼请求也仍然要求的是提取佣金。综上，刘冬菊与财保岳池支公司存在法律关系符合我国保险法关于保险代理人的法律规定，与劳社部发[2005]12号通知所规定的认定事实劳动关系的特征相异。至此，本院认定，在1999年12月至2010年10月期间刘冬菊与财保岳池支公司不存在事实劳动关系，故刘冬菊诉讼请求中除第4项诉讼请求外的其他诉讼请求不能成立，应予驳回。刘冬菊第4项诉讼请求与财保岳池支公司保险代理合同中的内容，不属本案审理范围，本院不作评判。 综上所述，刘冬菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽然存有瑕疵，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘冬菊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  冯 文 审 判 员  黄 平 审 判 员  成 琪 二〇二〇年五月二十日 法官助理  彭 曦 书 记 员  王诗雨 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。