浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙01民终10202号 上诉人（原审原告）：熊召阳，男，1991年11月3日出生，汉族，住杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：杭州汇力信息科技有限公司，住所地杭州市萧山区宁围街道左右商务中心2幢1102室，统一社会信用代码91330109MA2AXAC2XD。 法定代表人：余朝民，总经理。 上诉人熊召阳因与被上诉人杭州汇力信息科技有限公司（以下简称汇力公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初8941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年10月24日，熊召阳进入汇力公司工作，试用期月工资为4000元。2018年10月24日，熊召阳与汇力公司签订新员工入职告知书，约定熊召阳于2018年10月24日入职汇力公司处，在市场部部门，任城市经理一职，试用期工资4000元/月。工作期间，熊召阳被安排双休日加班。2018年10月27日、11月3日、11月17日、11月24日上午、12月1日、12月8日、12月15日、12月29日、12月30日，2019年1月5日、1月6日、1月13日、1月19日上午、1月26日、2月16日、2月23日熊召阳加班。2019年2月28日，熊召阳向汇力公司发出解除劳动关系通知书，通知其因汇力公司不按国家规定安排劳动时间、不及时足额支付劳动报酬、不支付加班工资、不按时为劳动者缴纳社会保险费，不与劳动者签订劳动合同，故与其解除劳动关系。2019年3月1日，汇力公司签收该通知书。2019年3月1日，熊召阳向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、裁决解除熊召阳、汇力公司之间的劳动关系；二、汇力公司支付熊召阳4个月未依法缴纳社会保险的赔偿金5400元；三、汇力公司向熊召阳支付因未缴纳社会保险解除劳动关系的经济补偿金2500元；四、汇力公司支付熊召阳加班费6643元；五、汇力公司支付熊召阳2019年2月工资2730元，手机、工牌押金850元；六、汇力公司支付熊召阳未签订书面劳动合同双倍工资差额14514元。2019年5月8日，该委出具证明，因该委逾期未作出裁决，熊召阳申请向法院起诉。2019年5月10日，熊召阳诉至原审法院，其诉讼请求为：一、汇力公司为熊召阳依法足额补缴2018年11月、12月，2019年1月的社会保险费以及足额缴纳2019年2月、3月的社会保险费；二、汇力公司向熊召阳支付因未足额缴纳社会保险以及未及时足额支付劳动报酬解除劳动关系的经济补偿金2500元；三、汇力公司支付熊召阳2018年10月至2019年2月期间的加班工资6716元；四、汇力公司支付熊召阳2019年2月份被扣除的工资4000元，手机及工牌押金850元；五、汇力公司支付熊召阳未签订劳动合同的两倍工资差额14514元。 另查明，熊召阳2019年2月社会保险费个人缴纳部分320.77元，汇力公司支付熊召阳2019年2月工资1730.12元。 原审法院认为：熊召阳、汇力公司之间的劳动关系依法成立并有效。 熊召阳主张汇力公司为熊召阳依法足额补缴2018年11月、12月，2019年1月的社会保险费以及足额缴纳2019年2月、3月的社会保险费。经查，以上诉讼请求未经仲裁前置程序，该院不予处理。 关于加班费，依据熊召阳提供的钉钉考勤记录，熊召阳的考勤地点在汇力公司的办公地点或出外勤，故可以认定熊召阳的考勤为上下班考勤，而非汇力公司辩称的随意考勤，关于熊召阳的加班是否为汇力公司安排，考虑到熊召阳长期于周六加班，其加班的时间具有长期、稳定性，周六上下班的时间也与平时的工作上下班时间保持一致，且也有相关的微信聊天记录可以证明熊召阳存在被安排加班情形，汇力公司辩称熊召阳周六主动加班，依据不足，故熊召阳的加班应属于汇力公司安排加班，汇力公司应当支付熊召阳相关的加班费。加班费的计算标准应按双方约定的工资标准4000元/月计算，加班费的计算时间经查应为15天，故加班费应为5517.24元（4000元/月÷21.75天×15天×2）。 关于2019年2月的欠付工资，经庭审调查，双方均同意按15个工作日计算当月工资，故当月工资为2758.62元（4000元/月÷21.75天×15天），扣除社会保险费个人部分320.77元，已发放工资1730.12元，还应支付707.73元。汇力公司辩称该月工资还应扣除2019年3月汇力公司为熊召阳补缴的社会保险费，然双方劳动关系已经于2019年3月1日解除，汇力公司无需为熊召阳缴纳上述期间的社会保险费，汇力公司主动为熊召阳缴纳的费用，无需在本案中抵扣。关于押金850元，双方对金额无异议，汇力公司辩称熊召阳未交还手机及工牌，故不同意返还，然庭审中熊召阳表示可以当庭交还上述物品，汇力公司拒绝接收责任在汇力公司，故汇力公司仍应返还熊召阳押金850元。 关于未签订劳动合同的双倍工资差额，熊召阳、汇力公司已经签订了新员工入职告知书，约定熊召阳于2018年10月24日入职汇力公司处，在市场部部门，任城市经理一职，试用期工资4000元/月。参照浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》第一条规定，劳动合同能够确定合同双方当事人主体身份且能够认定该合同系双方真实意思表示的，一般可认定合同成立，合同欠缺劳动合同期限等内容，可依相关法律法规确定，劳动者主张二倍工资的，不予支持。本案中双方签订的新员工入职告知书符合劳动合同的要件，应视为双方已经签订了书面劳动合同，故熊召阳主张二倍工资差额，该院不予支持。 关于经济补偿金，熊召阳书面通知汇力公司解除劳动关系，其主张的理由符合相关法律规定，故汇力公司应当向熊召阳支付经济补偿金，计算标准为半个月工资，熊召阳的工资标准为4000元，故经济补偿金应为2000元。 据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，判决：一、汇力公司于判决生效之日起十日内支付熊召阳经济补偿金2000元；二、汇力公司于判决生效之日起十日内支付熊召阳加班费5517.24元；三、汇力公司于判决生效之日起十日内支付熊召阳2019年2月工资707.73元、返还熊召阳押金850元；四、驳回熊召阳的其余诉讼请求。如汇力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由汇力公司负担，予以免交。保全费270元，由熊召阳负担160元，汇力公司负担110元。 宣判后，熊召阳不服，向本院提起上诉称：一、一审法院将《新员工入职告知书》认定为劳动合同的依据为浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》中第一条规定。但该规定的适用前提与情形是已经签订书面劳动合同，但书面劳动合同欠缺劳动期限等内容的情况。而本案汇力公司与熊召阳存在劳动关系期间，仅仅给予熊召阳一份《新员工入职告知书》，期间未给熊召阳缴纳任何一个月的社会保险，未支付熊召阳任何加班费，其主观不签订书面劳动合同减少企业应有的义务，因此不应视为已经签订书面劳动合同，且汇力公司是有劳动合同与其他老员工签订的，其内容与《新员工入职告知书》有极大差别，也就是说，对于汇力公司而言，《新员工入职告知书》和《劳动合同》是两种不同时间点使用的不同的文件。一审法院将两者认定为同一性质，与客观事实不符，属于适用法律错误。《新员工入职告知书》与《劳动合同》为两种不同文件，不可认定为《劳动合同》。因此本案并非是劳动合同欠缺要件，而是未签订书面劳动合同，适用法律应为《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第八十二条，应当支付双倍工资。二、即便认定为劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。依据此项规定，则在职期间工资应该认定为本公司相同岗位转正工资为5000元每月，而非试用期打百分之八十只有4000元每月。一审法院应增加判决项目足额补发每月工资差额1000元，工资差额共计4000元，经济补偿金为2500元。加班费为6896.55元。三、关于社保有关事项，一审法院认为未经过仲裁前置程序，不予处理。而事实上熊召阳已于2019年3月1日向仲裁委申请过仲裁（由于当时熊召阳仲裁申请书将社会保险方面转化为经济赔偿金进行计算，后经仲裁委说明指正，了解到社保有关事项只能补缴社保，不可转为经济赔偿，去法院起诉时需要修改这条请求，因此一审起诉状和仲裁申请书在此项上有区别）。四、汇力公司在熊召阳提起劳动仲裁期间伪造证据，伪造一份时间为2017年8月1号的《杭州汇力信息科技有限公司企业规章制度》，而该文件的时间在公司成立之前，公司不可能申请到不定时工作制，且文件上的条款错别字众多，众多条款针对熊召阳当时的仲裁请求，由于当时没有做鉴定，因此仲裁员对此有疑虑。汇力公司当时提交的这份伪造证据严重影响了仲裁与法院的判决思路，应鉴定后依法追责。综上，请求撤销原审判决，改判：一、汇力公司为熊召阳补缴2018年11、12月以及2019年1、2月的社会保险费；二、汇力公司支付熊召阳经济补偿金2500元；三、汇力公司支付熊召阳未支付的加班费6716元；四、汇力公司退还工牌、手机押金850元；五、汇力公司补足支付2019年2月工资1000元；六、汇力公司支付未签书面劳动合同的双倍工资14514元。 被上诉人汇力公司辩称：一、对于社保问题，公司应该是给熊召阳交过两个月的，熊召阳仲裁时未提出补缴社保问题，不应该在二审时再提出。二、对于经济补偿金，汇力公司认为不存在什么经济补偿金，并非是公司劝退熊召阳或者故意赶走他，一审法院判决汇力公司支付，汇力公司就支付，但汇力公司认为公司不存在过错。三、对于加班费，加班事实依据不足，熊召阳所处的岗位是不定时岗位编制。四、工牌以及手机的押金，汇力公司已经多次确认要把手机和工牌还给公司，并非公司不退还押金，手机还在熊召阳那边，不是汇力公司故意不退。五、关于2月份工资。汇力公司前期无法联系到熊召阳，后面熊召阳也没来上过班，未付出劳动。六、关于未签书面劳动合同问题。我们签订了试用期的合同就是劳动合同，试用期结束汇力公司要跟熊召阳签订书面合同时只有熊召阳与另一位劳动者失踪了，其他都是签了劳动合同的。 二审中，上诉人熊召阳向本院提交下列证据： 证据一、案外人鲍正威与汇力公司判决书的部分内容以及熊召阳与鲍正威的微信聊天记录。欲证明熊召阳所处岗位的转正工资为每月5000元。 证据二、劳动人事争议仲裁申请书。欲证明熊召阳就社保相关部分已经提起过仲裁，已经经过仲裁前置程序。 证据三、杭州市人社局网站关于不定时工作制的查询记录。欲证明汇力公司并没有申请过不定时工作制。 被上诉人汇力公司对证据一判决书内容真实性、合法性认可，对聊天记录真实性不能确认，对于证明对象有异议，认为销售岗位工资本身有很多种，根据岗位的能力、职务分别有不同工资。本院认为汇力公司对该组证据的异议成立，对证据一的证明力不予确认；汇力公司对证据二的真实性无法确认，不能确认该申请书与仲裁时收到的申请书是否一致，本院认为该申请书请求的是裁决汇力公司向熊召阳支付未缴纳社保的赔偿金，而非补缴社保，故该证据对其证明对象没有证明力；汇力公司对证据三的真实性、合法性以及关联性均有异议，认为查询记录中公司名字错误。本院认为一审判决汇力公司支付加班工资，汇力公司并未提起上诉，而熊召阳上诉仅系针对加班工资的计算基数问题，故汇力公司关于不定时工作制的审批情况，不属于二审审查范围，该证据与本案缺少关联。 被上诉人汇力公司未向本院提交二审新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。具体针对熊召阳的上诉理由，本院作以下评述：一、关于未签书面劳动合同双倍工资问题。汇力公司虽向熊召阳发送了《新员工入职告知书》，但该告知书仅明确了入职时间、岗位、以及试用期工资、和工资发放时间等事项。对于试用期期限、劳动合同期限以及转正工资等事项均未明确。且汇力公司也自认试用期满后双方需要签订劳动合同，故该告知书不是正式的书面劳动合同。汇力公司辩称试用期结束因熊召阳失踪导致未能签订书面劳动合同，熊召阳对此不予认可，汇力公司亦未举证证明其曾经通知熊召阳签订书面劳动合同，故汇力公司的该项辩称意见，本院不予采纳。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。熊召阳的入职时间是2018年10月24日，离职时间是2019年2月，双方均认可2月的工作时间是15天，故汇力公司应向熊召阳支付从2018年11月24日至离职日止未签书面劳动合同的双倍工资差额，经计算为11862元（4000+4000+4000÷21.75×21）。二、关于工资的计算基数问题。现有证据仅能证明双方约定的试用期工资是4000元每月，熊召阳主张公司相同岗位转正工资均为5000元每月，缺乏有效证据予以证明。故熊召阳要求按照每月5000元的标准计算加班工资和未签书面劳动双倍工资差额，缺乏事实依据，本院难以支持。三、关于补缴社保有无经过仲裁前置程序问题。本案熊召阳仲裁请求支付未缴社保的赔偿金，而非补缴社保，熊召阳的仲裁申请是以仲裁委出具证明的形式结案的，熊召阳并无证据证明其在仲裁过程中已经变更了该项请求，故原审法院认定熊召阳要求补缴社保的诉讼请求未经仲裁前置程序，并无不当。综上，雄召阳的部分上诉理由和请求成立，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持（2019）浙0109民初8941号民事判决第一、二、三项。 二、撤销（2019）浙0109民初8941号民事判决第四项。 三、杭州汇力信息科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付熊召阳未签书面劳动合同双方倍工资差额11862元。 四、驳回熊召阳的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州汇力信息科技有限公司负担，予以免交。保全费270元，由熊召阳负担160元，杭州汇力信息科技有限公司负担110元。二审案件受理费10元，由杭州汇力信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年五月二十九日 书记员  张诗雯