吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2706号上诉人（原审原告）吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆，住所地长春市朝阳区新民大街1448号。负责人戴国刚，总经理。委托诉讼代理人赵晓会，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）杨宇，男，1990年4月1日生，汉族，住长春市宽城区。上诉人杨宇与被上诉人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆（以下简称长白山宾馆）劳动合同纠纷一案，上诉人杨宇不服长春市朝阳区人民法院（2020）吉01民终6828号民事判决，上诉至本院，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长白山宾馆向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令长白山宾馆无需向杨宇支付违法解除劳动合同赔偿金35,600.00元；2.请求判令长白山宾馆无需向杨宇支付2017年7月2018年5月加班工资1,712.24元；3.请求判令长白山宾馆无需向杨宇支付2018年未休年假工资差额407.24元。4.本案诉讼费由杨宇承担。事实和理由：一、因杨宇严重违反公司管理制度，在职期间在其经营的长春市睿图餐饮管理有限公司从事经营活动并担任法定代表人。杨宇以虚拟的病假长期不到岗，在此期间成立经营范围与长白山宾馆相同的餐饮公司，利用在长白山宾馆公司获得的资源和信息恶意与长白山宾馆进行同业竞争，对长白山宾馆的权益造成严重影响。杨宇在外成立餐饮公司已经导致其无暇完成本职工作，不得不以请虚假病假的方式长期旷工经营自己的公司，长白山宾馆员工手册将病假期间在外另谋职业和任职期间在外兼职的行为认定为严重违纪。长白山宾馆作为服务型企业，员工在外成立公司或兼职势必会导致长白山宾馆的服务质量严重下降，仲裁所述需要造成不能补救的严重后果才能认定为严重违纪是很不负责任的认定。长白山宾馆根据员工手册第六章6.2.3.中17条、22条等条款对其做出除名决定，并将处理决定报工会批准备案。依法向杨宇送达了《解除劳动合同通知书》及《解除劳动合同证明书》，是合法解除，无需支付经济赔偿金或补偿金。二、杨宇不存在加班情形，杨宇主张加班费应提供证据证明，仲裁举证责任分配错误。三、杨宇2018年已休带薪年休假，且累计病假天数已超过2个月，其主张带薪年休假工资既无事实依据也无法律依据。杨宇原审时辩称，一、长白山宾馆解除与杨宇的劳动合同不符合法律规定，应当依法支付经济赔偿金。1、长白山宾馆无证据证明杨宇“严重”违反了“单位的规章制度”。长白山宾馆解除劳动合同所依据的其内部制定的《员工手册》没有履行法定、民主程序，也没有如实、完整告知劳动者，应属无效。2、长白山宾馆通知工会的材料有瑕疵，且未提供关于工会组成、批复及会议记录及决策过程，且杨宇在工作中从未知悉过工会的存在及作用发挥。长白山宾馆没有履行解除劳动合同的程序性义务。3、长白山宾馆出具的杨宇接收《员工手册》证据，其落款时间为2015年，与长白山宾馆单位工会主席在另一案件判决书中的证言自行矛盾，长白山宾馆也未提供有关《员工手册》制定及学习的会议纪要、讨论情况、员工签名、告知及公示等有效证据，足以证明其《员工手册》制定过程违法。未经公示的企业内部规章制度，杨宇无所适从，对杨宇不具有约束力。4、长白山宾馆无证据证明杨宇请的是虚假病假，也无证据证明杨宇因注册了其他公司而没有完成本职工作。二、关于加班费，杨宇在仲裁开庭中提供了2017年7月-2018年7月的考勤表复印件，已经证明了杨宇的工作时间及加班情况。三、关于杨宇2018年未休年假补偿争议，长白山宾馆应负举证责任。原审法院经审理查明，2012年1月1日，长白山宾馆与杨宇签订书面劳动合同，合同期限自2012年1月1日起至2014年12月31日止，杨宇任厨师岗位，工作地点为长白山宾馆，实行标准工时工作制，杨宇违反《员工手册》及相关制度，按规定予以处分。2015年1月1日双方续订原劳动合同，续订合同类型为无固定期限劳动合同，合同期限自2015年1月1日起。2015年2月4日长白山宾馆召开专题会议，内容系关于修订员工手册，会议对原《长白山宾馆员工手册》第六章奖励及纪律处罚过失种类做出修订，会议出席人员包括各部门员工代表。新修订的《员工手册》中规定了“员工犯有严重过失行为可立即开除”的情形包括“病假期间在宾馆外另谋职业”、“在职期间被发现同时在其他用工单位兼职”等。2015年12月9日杨宇在员工手册回执函上签字，回执函记载“我已接受并阅读吉林省旅集团有限公司长白山宾馆《员工手册》的相关内容，并愿意按着《员工手册》内容执行公司的规则制度”。2018年8月8日，长白山宾馆作出《对杨宇同志作出开除处理的决定》，“餐饮部厨房员工杨宇2017年以腰部疾病为由请病假153天，2018年6月份又以相同理由请病假40余天。经其他员工举报，并经单位调查核实，杨宇在请病假期间，在其经营的长春市睿图餐饮管理有限公司从事经营活动并担任法定代表人。根据《员工手册》第六章6.2.3.‘员工犯有严重过失行为可立即开除’中17条‘病假期间在宾馆外另谋职业’；第22条‘在任职期间，被发现同时在其他用工单位兼职’等条款，为教育本人并警醒他人，作出给予杨宇通报批评并解除劳动合同处分。”2018年8月10日长白山宾馆工会委员会作出工会意见书，经工会委员会讨论做出开除杨宇的决议。同日，长白山宾馆印发《关于给予餐饮部杨宇处分的通报》，通报决定给予杨宇通报批评并解除劳动合同处分。2018年8月14日长白山宾馆向杨宇作出《解除劳动合同告知函》，称“我们双方于2015年1月签订的劳动合同，因你从2017年开始在病假期间经营自己的公司，严重违反公司制度，现根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，决定从2018年8月14日起与你解除劳动合同。请你于2018年8月17日前到人力资源部办理解除劳动合同手续。”2018年8月14日长白山宾馆EMS向杨宇邮寄解除劳动合同告知函、工会意见书、解除（终止）劳动合同证明书。2018年8月17日长白山宾馆通过城市晚报向杨宇发出解除劳动关系的公告声明。2017年5月起长白山宾馆向杨宇发放工资情况如下：2017年5月5日763.53元、2017年6月7日407.13元、2017年7月7日640.25元、2017年8月7日724.34元、2017年9月7日1814.34元、2017年10月10日814.34元、2017年11月7日2064.34元、2017年12月11日2164.34元、2018年2月11日1994.34元、2018年2月14日433.00元、2018年3月8日1940.54元、2018年4月11日1967.44元、2018年5月7日1917.44元、2018年6月5日1967.44元、2018年7月6日617.44元、2018年7月9日260.00元、2018年8月7日712.25元。2019年7月2日杨宇向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求长白山宾馆支付违法解除劳动合同经济赔偿金、加班工资、未休年假补偿金，该仲裁委于2019年11月19日作出吉劳人仲（2019）219号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆于本裁决生效之日起十日内，支付申请人杨宇违法解除劳动合同的赔偿金35,600.00元；二、被申请人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆于本裁决生效之日起十日内，支付申请人杨宇2017年7月2018年5月加班工资1,712.24元；被申请人吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆于本裁决生效之日起十日内支付申请人杨宇2018年未休年休假工资差额407.24元；四、驳回申请人杨宇的其他仲裁请求。”长白山宾馆不服此裁决，向原审法院提起诉讼。另查明，案外人长春市睿图餐饮管理有限公司成立于2015年8月27日，杨宇系该公司的发起人之一，2019年5月10日前系该公司的法定代表人，任该公司执行董事兼总经理。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务，劳动者应当完成劳动任务，遵守劳动纪律。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，长白山宾馆与杨宇在劳动合同中约定了若杨宇违反《员工手册》及相关制度，按照规定予以处分，杨宇应当遵守长白山宾馆的规章制度。长白山宾馆召开专题会议对原《长白山宾馆员工手册》第六章奖励及纪律处罚过失种类做出修订，会议出席人员包括各部门员工代表，杨宇在员工手册回执函上签字，回执函记载“我已接受并阅读吉林省旅集团有限公司长白山宾馆《员工手册》的相关内容，并愿意按着《员工手册》内容执行公司的规则制度”，能够证明该《员工手册》经过了民主程序制定且杨宇已经知晓该规章制度，应当遵守。杨宇在庭审中称单位“出具了这一份空白纸让我签的字，当时没有上面的打印内容”，但没有提供证据证明，原审法院不予采信。长白山宾馆的《员工手册》中将“病假期间在宾馆外另谋职业”“在任职期间，被发现同时在其他用工单位兼职”等情形都作为“员工犯有严重过失行为可立即开除”的情形，杨宇在案外人长春市睿图餐饮管理有限公司任执行董事兼总经理，长白山宾馆以此为由对杨宇作出解除劳动合同的处理并不违反法律规定，且已经向杨宇送达，故长白山宾馆无需向杨宇支付经济赔偿金。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”杨宇在仲裁期间提供了2017年7月至2018年7月的考勤表，长白山宾馆未提供相反的证据予以反驳，长白山宾馆应当向杨宇支付2017年7月2018年5月加班工资1,712.24元。《职工带薪年休假条例》第四条第三款规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假；……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；……”。杨宇认可其2017年请病假超过2个月，不符合享受带薪年休假条件。长白山宾馆提供的证据不足以证明杨宇2018年请病假时长，也未能举证证明杨宇已休年休假，故应当依据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定向杨宇支付2018年3天未休年休假工资即1,476.24元÷21.75天×200%×3天=407.24元。综上，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，原审法院判决：一、长白山宾馆无需向杨宇支付违法解除劳动合同赔偿金35,600.00元；二、长白山宾馆于本判决生效之日起十日内向杨宇支付加班工资1,712.24元；三、长白山宾馆于本判决生效之日起十日内向杨宇支付未休年休假工资差额407.24元；四、驳回长白山宾馆的其他诉讼请求。案件受理费10.00元由长白山宾馆负担。宣判后，上诉人杨宇不服，向本院提起上诉。杨宇请求依法撤销原审民事判决书,本案一、二审诉讼费用由被上诉人长白山宾馆承担。主要事实及理由是原审法院认定事实不清，证据的审查判断和采信均存在明显错误。在判决书中,原审法院依据被上诉人提交的会议签到表、被上诉人出具的签字回执，即认定“能够证明该《员工手册》经过了民主程序制定且杨宇已经知晓该规章制度，应当遵守”，缺乏事实依据。上诉人认为，仅凭被上诉人出示的有明显涂改痕迹的会议签到表，无法证明员工手册制定过程民主合法,被上诉人单位有工会组织，却不能出具任何证据。被上诉人出具的有上诉人签字的回执,不能证明被上诉人曾完整、规范的将开除上诉人所依据的《员工手册》对上诉人进行过公示。上诉人长白山宾馆二审辩称，不同意上诉人杨宇的诉讼请求，应驳回其上诉请求。宣判后，上诉人长白山宾馆不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第二项、第三项，并依法改判为长白山宾馆无需向杨宇支付加班工资1712.24元，无需向杨宇支付未休年休假工资差额407.24元，本案诉讼费用由被上诉人杨宇承担。主要事实及理由是原审认定事实及适用法律错误，原审法院依据被上诉人提供的纸质考勤表复印件，认定被上诉人存在加班情形,事实认定错误。被上诉人提供证据应当出示原件且被上诉人考勤记录应为电脑录入形式,而非纸质形式。原审判决上诉人应向被上诉人支付加班工资1712.24元，缺乏事实及法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定:“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”被上诉人主张加班费，应提供证据证明其加班日期、加班时长以及加班的工作内容。原审判决错误的将该举证责任分配给上诉人，属于适用法律错误。上诉人杨宇二审辩称，应当驳回上诉人长白山宾馆的诉请。本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，一、关于上诉人长白山宾馆与上诉人杨宇解除劳动合同关系是否属于违法解除问题。本案中，上诉人长白山宾馆提供的证据能够证明公司经过民主程序制定了《员工手册》，且上诉人杨宇在《员工手册》的回执函上签字确认明确知晓其内容，愿意按照其内容执行公司的各项规章制度，故上诉人杨宇违反《员工手册》的规定，担任案外人长春精行体育发展有限公司执行董事兼总经理职务，上诉人长白山宾馆对其作出解除劳动合同关系的处理并无不当。上诉人杨宇主张其并不知晓《员工手册》的内容，但是其在《员工手册》回执函已经签字确认，其认可该签字系其本人所签，但是认为是签字空白纸上缺乏证据支持，本院不予采纳。据此，上诉人杨宇主张要求上诉人支付其违法解除劳动合同经济赔偿金缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。二、劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人杨宇主张在职期间存在加班事实，但是并未提供证据予以证明，且未提供相应证据证明上诉人长白山宾馆掌握加班事实存在的证据，故应当由上诉人杨宇承担举证不能的法律后果，对其要求加班费的上诉主张，本院不予支持。三、上诉人长白山宾馆主张不应向上诉人杨宇支付加班工资以及未休年假工资一节，因上诉人长白山宾馆并未提出足够证据对上诉人杨宇所列证明加班情况的证据加以反驳以及未提供足够证据证明上诉人杨宇2018年休假情况，故对于上诉人长白山宾馆的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人杨宇、吉林省旅游集团有限责任公司长白山宾馆各负担10元。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年五月二十八日书记员 高 珊