广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终172号原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡永进，男，1975年11月5日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，无业，户籍地陆丰市。因本案于2019年3月29日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于陆丰市看守所。辩护人邱锦丰，广东美赢宝律师事务所律师。广东省汕尾市中级人民法院审理广东省汕尾市人民检察院指控原审被告人蔡永进犯贩卖、制造毒品罪一案，于2019年12月13日作出（2019）粤15刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡永进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年6月初的一天，被告人蔡永进向他人购买含有甲基苯丙胺（俗称冰毒）成分的液体后，带回其位于陆丰市甲东镇旺厝村五小片二巷XX号住宅中，将该液体用塑料盒盛装后置放于冰柜内进行结晶，以制造毒品冰毒。2018年6月28日上午，公安机关在陆丰市甲西镇西山一村寨后巷XX号陈某1的家中抓获陈某1，并查获毒品净重共计1879克。随后，公安机关根据陈某1的指认，于2018年6月29日凌晨1时许对蔡永进位于陆丰市甲东镇旺厝村五小片二巷XX号的住宅进行搜查，现场查获结晶状疑似毒品27.73克、可疑液体净重2134克（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）和电子秤、透明塑料方盒、搪瓷盆等制毒工具一批及现金人民币2万元。以上事实，有证人证言、勘验检查笔录、缴获的毒品、鉴定意见和被告人供述等证据证实。原判认为，被告人蔡永进违反国家对毒品的管制，制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人蔡永进犯制造毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但指控被告人蔡永进犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。被告人蔡永进及其辩护人所提被告人蔡永进没有贩卖毒品给陈某1的意见成立，本院予以采纳；所提被告人蔡永进没有制造毒品，应以非法持有毒品罪对蔡永进定罪处罚的意见不能成立，本院不予采纳。根据被告人蔡永进的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第五十七条，第五十九条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人蔡永进犯制造毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、本案缴获的毒品及制毒工具予以没收，由公安机关依法处理。上诉人蔡永进上诉及其辩护人辩护提出，在蔡永进家中没有查获制毒原料、制毒工具；蔡永进的制毒方法和是否具有制毒能力不清，现场没有制造毒品发生化学反应的证据，认定蔡永进制造毒品的事实不清，证据不足。蔡永进购进含有甲基苯丙胺成分的液体放置在冰箱是用来吸食的，遵守存疑有利于被告人的原则，应依法改判为非法持有毒品罪。本案缴获的毒品大部分是液体毒品，没有做含量鉴定，不排除是含量极低的废液，原判量刑明显过重，请求从轻处罚。经审理查明，2018年6月初的一天，上诉人蔡永进向他人购买含有甲基苯丙胺（俗称冰毒）成分的液体后，带回陆丰市甲东镇旺厝村五小片二巷XX号（与户籍地中的XX号同址）家中，将该液体用塑料盒盛装后置放于冰柜内进行结晶，以制造毒品冰毒。2018年6月28日上午，公安机关在陆丰市甲西镇西山一村寨后巷XX号陈某1的家中抓获陈某1，并查获毒品净重共计1879克。随后，公安机关根据陈某1的指认，于2018年6月29日凌晨1时许对蔡永进位于陆丰市甲东镇旺厝村五小片二巷XX号的住宅进行搜查，现场查获结晶状疑似毒品27.73克、可疑液体净重2134克（经鉴定，均检出甲基苯丙胺成分）和电子秤、透明塑料方盒、搪瓷盆等制毒工具一批及现金人民币2万元。认定依据：（一）物证、书证1.扣押清单证实：在蔡永进家中扣押用透明塑料方盒盛装的黑色可疑液体1小盒；用米黄色塑料方盒盛装棕色可疑液体1小盒；银行卡3张（邮政卡：62×××24、农行卡：62×××15、陆丰信用社卡：62×××19）；户名为蔡永进的工商银行存折2本、户名为蔡永进的信用社存折1本、户名为林某的邮政存折1本；蔡永进的身份证件3张（居民身份证、社保卡、驾驶证）；18和PH1-14试纸18盒；黑色直板诺基亚手机1部（号码158××××2132）；电子称1台；用米黄色小搪瓷盆盛装带有悬浮碎结晶状物的可疑液体1小盆；用米白色搪瓷口杯盛装带有悬浮碎结晶状物的可疑液体1杯；用黑色塑料袋盛装的电子称1台；用黑色塑料袋盛装的疑似毒品1袋；面额为100元的现金人民币2捆共计2万元。2.户籍证明证实：蔡永进的身份情况。3.现场检测报告书证实：经对蔡永进尿液现场检测结果呈阴性。4.通话记录证实：陈某1的手机（151××××9266、137××××1758、188××××2634）在案发前与蔡永进的手机（158××××2132）有多次通话；在2018年6月23日有5次通话。蔡永进的手机（158××××2132、138××××7078）在案发前与证人蔡某1的手机（137××××2881）有多次通话。5.陆丰市公安局禁毒大队说明证实：现场勘查笔录显示查获毒品的蔡永进住宅是陆丰市甲东镇旺厝村寨后五小片二巷XX号与蔡永进户籍资料登记为陆丰市甲东镇旺厝村委会旺厝村寨后二巷17号的地址是同一地址。（二）鉴定意见1.广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字［2018］07001-1号检验报告证实：2018年6月29日0时许，陆丰市公安局禁毒大队在蔡永进的住宅里缴获的可疑液体约2公斤，疑似毒品27.73克，均检出甲基苯丙胺成分。2.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）字［2018］07023号鉴定书证实：2018年6月29日，陆丰市公安局禁毒大队在陈某1家现场提取的黑黄塑料袋1-5、小电子秤、中电子秤、两个烟头、吸管的基因分型与陈某1血样基因分型相同。3.广东省汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（DNA）宇［2018］07024号、［2019］04006号鉴定书证实：2018年6月29日0时许，陆丰市公安局禁毒大队在蔡永进家陆丰市甲东镇旺厝村委会旺厝村寨后二巷17号提取的蓝色枕头套、红色枕头套、黄色枕头套的STR分型相同，但与陈某1、郭某、蔡某1的STR分型不相同，与蔡永进的STR分型相同。4.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字［2018］06035号检验报告证实：2018年6月29日，陆丰市公安局禁毒大队在陈某1家现场查获的疑似毒品1.8千克（编号为D201806035001-D201806035007）经鉴定，检材1-3号、4号、7号均检出甲基苯丙胺的成分，其中1-3号检材中甲基苯丙胺的含量分别为79.7g/100g、78.1g/100g、72.8g/100g；5号检材检出氯代麻黄素成分，6号检材检出甲基苯丙胺、海洛因的成分。（三）现场勘查、检查笔录1.蔡永进制毒现场位于陆丰市甲东镇旺厝村寨后五小片二巷XX号，现场为一民宅，该民宅为一栋两层水泥结构楼房，坐东向西，大门外用铁栏杆围成一小院子，小院子门口向南。勘验人员由小院子门口进入后再进入该民宅一楼大门，进入大门后为一天井，天井北面为厨房，南面为杂物房，杂物房东侧旧床上查获电子称一台（提取序号13），杂物房东面为一厕所，厕所东面为楼梯；穿过天井后为一楼客厅，客厅南北面均为卧室，进入南面卧室，门前见一小冰箱，小冰箱里面查获用透明塑料方盒盛装的黑色可疑液体一小盒（提取序号1）及用米黄色塑料方盒盛装的棕色可疑液体一小盒（提取序号2），现场经用吗啡、甲基安非他明检测试剂进行检测，结果均呈吗啡、甲基安非他明阳性，同时在该卧室东北侧床上提取枕头套三个（提取序号3），北侧书桌内抽屉查获银行卡三张（提取序号4）、存折四本（提取序号5）、身份证三张（提取序号6）、B-广范试纸十八盒（提取序号7）、单据一批（提取序号8）、黑色诺基亚直板手机一台（提取序号9）、东南侧衣柜抽屉内查获单据三张（提取序号10）、户口簿一本（提取序号11）、南侧梳妆台抽屉内查获单据一批（提取序号12）；经由一楼厕所东侧楼梯上到该民宅二楼见一天井，天井西面为一阳台，南北两面均为两个房间，东面为客厅，穿过天井进入二楼客厅，客厅南北面均为卧室，进入南面卧室，在该卧室西南侧厕所门口地上查获米黄色小搪瓷盆盛装的悬浮碎结晶状物可疑液体一小盆（提取序号14）、用米白色小搪瓷口杯盛装的悬浮碎结晶状物可疑液体一杯（提取序号15），现场经用吗啡、甲基安非他明检测试剂进行检测，结果均呈甲基安非他明阳性，同时在该卧室东南侧衣柜顶查获一黑色塑料袋，袋内装有电子称一台（提取序号16）及用黑色塑料袋盛装的疑似毒品结晶状物一小袋（提取序号17），现场经用吗啡、甲基安非他明检测试剂进行检测，结果均呈甲基安非他明阳性，在衣柜内抽屉查获现金人民币两捆（提取序号18）、单据一批（提取序号19），东北侧床上提取枕头套两个（提取序号20），北侧书桌下面查获电脑主机一台（提取序号21）。经勘验在该民宅其他位置未发现可疑物品，现场提取经封存后带回陆丰市公安局。2.陈某1贩卖毒品现场位于陆丰市甲西镇西山村寨后一巷23号陈某1上楼房间，现场是原始现场，房门朝北，现场在三楼楼梯房，三楼房门朝南，在房间北侧的衣柜里发现现金人民币二袋，共10捆，一捆5扎，共约50万元；在衣柜抽屉里发现现金人民币14000元；同时在衣柜旁地上角落里发现黑色背包一个，内有透明封口袋一包和透明封口袋盛装的疑似毒品结晶状物三袋，用黑黄袋子包装，共约1.8公斤；旁边发现透明挂袋一个，内有钥匙一支和电子称一个；房间西侧梳妆桌抽屉里发现用小透明封口袋包装的疑似毒品结晶状物一小袋，梳妆桌上有烟盒一个，里面烟蒂数枚，旁饮料瓶一杯。内插有塑料管一支；梳妆桌底有用一次性杯子盛装的可疑液体一杯，内有白色结晶状物；梳妆桌子旁地上有烟蒂二枚和棉签一支；在北侧床上发现手机二部；床头发现手表一部；在床头翻柜里发现手表一部和摩托车驾驶证和行驶证各一本；同时床上发现陈某3静身份证一张、建设银行卡一张、邮政储蓄银行卡一张、招商银行卡一张、深圳农商银行卡一张；床头发现方盒纸质手机盒一个，内有透明封口袋盛装的疑似毒品白色粉末状一小袋和小电子称一个；同时床上发现棕色钱包一个，内有透明封口袋盛装的疑似毒品灰色块状物一小包和农村信用社银行卡一张；在北侧墙壁上发现粉红色挂包一个，内有黄色项链一条，黄色手镯一个，银色手镯一个，黄色戒指二个、绿色石头一个、黄色金属一小块、手机卡芯三张、身份证四张、社会保障卡四张、邮政储蓄银行卡一张；同时靠床窗户上发现吸毒工具一副。（四）毒品称量、取样笔录1.2018年6月29日凌晨1时许，公安机关在被告人蔡永进的住宅查获的疑似毒品进行称量，取样后定性定量鉴定。现场查获疑似毒品对应扣押清单，编号分别为1号、2号、24号、25号、27号，经检测结果均呈甲基安非他明阳性，对1号检材进行称量，净重计1026克，提取序号编为1送检，送检净重25.65克；2号检材净重530.5克，提取序号编为2，送检净重33.12克；24号检材净重343克，提取序号编为3送检，送检净重29.36克；25号检材净重234.5克，提取序号编为4，送检净重30.27克；27号检材净重27.73克，提取序号编为5，送检净重4.56克。取样检材5份。2.2018年6月28日上午，陆丰市公安局禁毒大队对在陆丰市甲西镇西山村寨后一巷23号陈某1住宅三楼查获的疑似毒品及可疑液体进行称量并取样。现场查获疑似毒品对应《扣押清单》编号分别为01号、05号、25号、26号、27号，对1号疑似毒品三袋自编号分别为1-1、1-2、1-3，依次对疑似毒品进行称量及取样，称量结果为1-1号疑似毒品毛重907.5克，减去封口袋重量为11.43克，净重计为896.07克，提取序号编为1送检，送检净重3.12克；1-2号疑似毒品毛重540.0克，减去封口袋重量为11.43克，净重计为528.57克，提取序号编为2送检，送检净重2.96克；1-3号疑似毒品毛重437.5克，减去封口袋重量为11.43克，净重计为426.07克，提取序号编为3送检，送检净重3.88克；5号疑似毒品毛重24.67克，减去封口袋重量为1.59克，净重计为23.08克，提取序号编为4送检，送检净重1.63克；25号疑似毒品毛重5.71克，减去封口袋重量为0.5克，净重计为5.21克，提取序号编为5送检；26号疑似毒品毛重7.62克，减去封口袋重量为1.11克，净重计为6.51克，提取序号编为6送检；27号疑似毒品毛重20.00克，减去封口袋重量为3.19克，净重计为16.81克，提取序号编为7送检。上述称量及取样过程均拍照附卷。（五）证人证言1.证人蔡某1的证言证实：我听村里人说蔡永进的家有人在制毒，所以公安同志查封了他的家。我平时是用137××××2881的电话号码和蔡永进138××××7078的号码联系。通话记录中137××××2881的电话号码是我的，看我这份通话记录我想起通话记录中的用户号码158××××2132的号码是蔡永进的。2.证人蔡某2的证言证实：我是甲东镇旺厝村的村委主任，我认识蔡永进，村里之前传他可能在做毒品的事，之后他厝内人有劝他不要做这方面的事，后来他有没有做我就不清楚了。陆丰市甲东镇旺厝村五小片二巷XX号的两层楼房是蔡永进的住宅。经辨认照片，辨认出蔡永进。3.证人陈某1的证言证实：因我平时经常和“大进”打麻将，所以知道“大进”有毒品。今年6月23日前后，我有用手机联系“大进”（手机号1581772132）是否有毒品冰毒，“大进”说有毒品冰毒且一公斤要8万元。之后，我分多次带12万元到“大进”家其向买了两袋共去3斤6两的冰毒，第一二次联系时，“大进”说还没制成毒品，要我回家等。在我家被公安机关查获的三包毒品就是我跟“大进”买回来的那些冰毒。在“大进”那里买回来的毒品，准备大部分用来贩卖和小部分吸食。经辨认照片，辨认出蔡永进。（六）上诉人的供述和辩解上诉人蔡永进的供述证实：2018年6月份前后我在陆丰甲东镇的老家，我没有贩卖毒品。我知道已被公安机关上网追逃。因我头痛，所以要吸食毒品冰毒来治头痛，后来我在甲子新南小区打麻将听说甲子人民医院那里有卖毒品冰毒，只要过去那里就能买到毒品冰毒，我家被查前一个月的一天晚上，我开摩托车到甲子人民医院拿200元向一个开三轮车男子一大袋黑色塑料袋包装的冰毒水，他说拿回去放在盒子里再放在冰柜里就可以结晶出冰毒，之后他就开三轮车走了。过后，我就拿着该袋冰毒水回到甲东镇旺厝村屋子，然后自己准备了两个盒子，把该冰毒水倒到盒子里，后放在一楼冰柜里冷冻结晶。由于盒子不够装，我就把剩余的冰毒水倒在小瓷杯里，放在二楼房间，后来公安机关查获我家被缴获了。冰毒水没有制出冰毒。公安机关在我家查获用黑色塑料包装冰毒也是三轮车车主给我的，我把该小袋冰毒放在房子柜子上。我除了电话138××××7078没有其他联系电话，我不清楚在我家查获的黑色手机是谁的。从我身上查获的OPPO手机是我从烧烤档借来的，不是我的。公安机关在我家查获的黑色诺基亚手机是在我家被查十多天前，我从村里路边捡到的，没有使用该手机。经辨认照片，辨认出蔡某1和罗秀英。对上诉人蔡永进上诉及其辩护人辩护所提，经查，认定蔡永进在其家中制造毒品的事实有证人证言、现场勘查笔录、缴获的毒品、鉴定意见等证据证实，蔡永进亦供认在案，且与上述证据能互相印证，足以认定。蔡永进制造毒品数量大，所称用于自己吸食，应定非法持有毒品罪于理无据。本案所缴获用于结晶的液体冰毒已结成部分晶体，足以排除是含量极低的毒品废液。本院认为，上诉人蔡永进违反国家对毒品的管制，制造毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成制造毒品罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人蔡永进的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林铠芳审判员  孙玟生审判员  蒋伟盛二〇二〇年五月六日书记员  罗自敏