湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终839号上诉人（原审被告）：武汉市武湖建筑工程有限公司,住所地：武汉市黄陂区武湖农场五通口。法定代表人：方伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：方华，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：陈朝银,男,1966年9月18日出生,汉族，住武汉市黄陂区，被上诉人（原审被告）：吴金亮,男,1981年11月8日出生,汉族，住武汉市黄陂区，被上诉人（原审被告）：朱建军，男，1970年5月18日出生，汉族，住武汉市黄陂区，上诉人武汉市武湖建筑工程有限公司（以下简称为武湖建筑公司）因与被上诉人陈朝银、吴金亮、朱建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。武湖建筑公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项；2、依法追加被上诉人（陈朝银）在一审中申请撤回的致害人王丑兵为被告，以确认被上诉人在本案中应承担的赔偿责任；3、本案一审、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、遗漏了本案纠纷中的唯一致害人王丑兵，不仅使主要赔偿人的赔偿责任份额未确定，也难以确认被上诉人的赔偿责任范围。依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，因此，被上诉人作为成年人，且作为木工施工人员，应熟知施工风险，在施工过程中，未尽到自身的安全防护和保障义务，对其所受伤害负有一定过错，其自身应承担一定的责任。二、残疾赔偿金、误工费等赔偿计算标准过高。三、被上诉人自己所做的鉴定的鉴定费应由其自己承担。四、吴金亮及上诉人已超额支付赔款及保险赔款。陈朝银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴金亮、朱建军未到庭答辩。陈朝银向一审法院起诉请求：1、判令朱建军、吴金亮、武湖建筑公司向陈朝银支付残疾赔偿金、精神损失费、医疗费等各项费用合计310568.81元；2、本案诉讼费用按责任比例承担。一审法院查明，武湖建筑公司作为武湖滨湖苑小区1号工程承建方，将涉案工程分包给了无资质的吴金亮，而吴金亮又将涉案工程一个单元一半的木工量分包给无资质的朱建军。2017年1月，陈朝银受朱建军雇请在武湖滨湖苑小区1号做木工，双方口头约定“工程量单价为21.5元/平方米，具体工资=最终完成工程量×工程单价，每十天生活费500元”。生活费由朱建军从吴金亮处领取再发放。2017年4月8日，陈朝银在武湖滨湖苑小区1号楼25楼房间内拆除阳台底板模板，案外人王丑兵在陈朝银附近拆平面现浇模板，该模板距离地面3米高。案外人王丑兵拆除时操作不当导致模板脱落砸向陈朝银头颈部，陈朝银因此受伤。陈朝银受伤后被送往武汉市黄陂区中医医院住院治疗34天，用去医疗费13174.12元；后在中国人民解放军第161医院住院治疗9天，用去医疗费5726.91元；上述费用共计18901.03元。吴金亮已支付112200元。2017年8月29日，陈朝银伤情经湖北中真司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人陈朝银身体伤残等级为七级；后续治疗费7000元；误工、护理、营养时间为鉴定前一日止；陈朝银为此用去鉴定费1800元。后因武汉市武湖建筑工程有限公司对陈朝银的司法鉴定意见书有异议，向法院提出书面申请，请求对陈朝银进行重新鉴定。2018年10月29日，经湖北诚信司法鉴定所鉴定，意见为：被鉴定人陈朝银所受损伤属十级残疾；误工期为伤后180日，护理期为伤后90日，护理人数1人；后续治疗费为3000元人民币或据实结算。法院依法确认陈朝银的各项经济损失为医疗费18901.03元、住院伙食补助费2150元（50元/天×43天）、营养费7150元（143天×50元/天）、误工费24755.67元（180天×50199元/年÷365天）、护理费8682.90元（90天×35214元/年÷365天）、后续治疗费3000元、精神损害抚慰金2000元、残疾赔偿金63778元（31889元/年×20年×10%）、交通费900元，合计：131317.60元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，本案中，陈朝银在雇佣活动中，因案外人王丑兵操作不当致其受伤，陈朝银请求由雇主承担赔偿责任，符合法律规定，朱建军作为陈朝银的雇主应对其承担赔偿责任。即朱建军赔偿陈朝银因本次事故造成的经济损失为131317.60元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，武湖建筑公司将涉案工程发包给无资质的吴金亮，随后吴金亮又将涉案工程分包给无资质的朱建军，朱建军雇佣陈朝银为其提供劳务且在此过程中受伤，故武湖建筑公司、吴金亮应承担连带责任。朱建军应赔偿陈朝银经济损失131317.60元，扣减吴金亮已支付的112200元，朱建军、吴金亮、武湖建筑工程还应连带赔偿陈朝银19117.60元。武湖建筑公司辩称，陈朝银的误工费计算标准过高。陈朝银向法院提交了湖北浩南建设工程有限公司的工作证明，该份证明内容为陈朝银于2014年1月1日至2016年12月31日在该单位工作，月收入为7500元，平均日工资为288.46元/天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。陈朝银仅向法院提交了误工证明，此证明为孤证没有其他证据予以辅证，未形成证明链，达不到证明目的。故法院依据受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，即误工费24755.67元（180天×50199元/年÷365天）。本次事故虽侵犯了陈朝银的健康权，造成肢体上的疼痛带来了精神上的损害，但主张的精神损害抚慰金过高，法院酌定认定为2000元。陈朝银因受伤必然产生一定的交通费，法院酌定认定为900元。陈朝银主张的住宿费因未向法院提交相关证据，该费用法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、朱建军于判决生效之日起十日内赔偿陈朝银经济损失131317.60元，扣减吴金亮的垫付112200元，还应赔偿陈朝银19117.60元。吴金亮、武汉市武湖建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；二、驳回陈朝银的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。一审案件受理费2053元，鉴定费1800元，合计3853元，由朱建军、吴金亮、武湖建筑工程负担3468元，陈朝银负担385元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，本案中，陈朝银在雇佣活动中，因案外人王丑兵操作不当致其受伤，陈朝银请求由雇主朱建军承担赔偿责任，符合法律规定。因陈朝银未选择直接侵权人王丑兵承担赔偿责任，一审法院未列王丑兵为被告，符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，结合现有证据，一审法院依据受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算陈朝银误工费24755.67元（180天×50199元/年÷365天），符合法律规定，本院依法予以确认。现有证据能够证明陈朝银在城镇生活满1年以上，且收入来源于城镇。一审法院按照城镇标准计算陈朝银残疾赔偿金，符合法律规定，本院依法予以确认。武湖建筑公司虽有异议，但无证据推翻，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由武湖建筑公司承担举证不能的法律后果。一审鉴定费系依法分担，并无不当，本院依法予以确认。一审查明，吴金亮支付陈朝银112200元。扣减吴金亮已支付的112200元，朱建军、吴金亮、武湖建筑公司还应连带赔偿陈朝银19117.60元。武湖建筑公司主张已超额支付陈朝银赔款，并无证据证明，对该上诉意见，本院不予以采信。故对武湖建筑公司的上诉理由，本院依法不予以支持。综上所述，武湖建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2053元，由武汉市武湖建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏兰审判员  叶钧审判员  李行二〇二〇年五月二十八日书记员  张璇