广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤04行终79号上诉人（原审原告）：珠海市斗门区井岸镇湘粤荷溏庄园餐厅，住所地：广东省珠海市斗门区******利太组1号。经营者：沈德良，男，1975年7月13日出生，汉族，住湖南省汉寿县**************，公民身份号码：************。委托诉讼代理人：邓训兵，男，1976年6月9日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区**********，公民身份号码：************。委托诉讼代理人：谢泽岗，广东益诺众承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市斗门区井岸镇人民政府，住所地：广东省珠海市斗门区井岸镇井湾路319号。负责人：许振铭，镇长。应诉负责人：冯进宇，该镇镇委委员。委托诉讼代理人：李勇，广东华杨律师事务所律师。上诉人珠海市斗门区井岸镇湘粤荷溏庄园餐厅（以下简称湘粤荷溏庄园餐厅）因诉被上诉人珠海市斗门区井岸镇人民政府（以下简称井岸镇政府）行政强制拆除决定一案，不服珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404行初272号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定的事实2019年1月25日，珠海市斗门区井岸镇新青村委会出具《情况说明》，称湘粤荷溏庄园餐厅所建设的建筑物位于井岸镇新青村利太组，2018年台风期间，原有农庄建筑物被毁坏，湘粤荷溏庄园餐厅自2018年台风过后进行了改建和扩建。2019年1月26日，井岸镇政府作出《责令（限期）改正违法行为通知书》，通知湘粤荷溏庄园餐厅：经查，你单位在井岸镇新青村利太围未经规划行政主管部门许可，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设建（构）筑物，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，我镇在2019年1月26日对你（单位）下发该通知书，现责令你（单位）2天内自行拆除，即在2019年1月27日前自行拆除，逾期不自行拆除的，我镇依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，组织相关职能部门进行强制拆除处理。2019年1月28日，井岸镇政府作出《行政强制拆除事先催告书》，告知湘粤荷溏庄园餐厅：经查，你单位在井岸镇新青村利太围未经规划行政主管部门许可，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自建设建（构）筑物，其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，我镇已于2019年1月26日对你（单位）下发了《责令（限期）改正违法行为通知书》，要求你（单位）在2019年1月27日前自行拆除建（构）物，但你（单位）至今仍未拆除；现依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，我镇催告你（单位）自收到本催告书之日起在2019年1月29日前自行拆除违法建（构）筑物；经催告，你（单位）逾期仍未自行拆除，我镇将依法作出强制拆除决定，组织相关部门实施强制拆除。同日，井岸镇政府向湘粤荷溏庄园餐厅送达上述《行政强制拆除事先催告书》，并告知湘粤荷溏庄园餐厅依法享有的陈述权和申辩权。湘粤荷溏庄园餐厅向井岸镇政府进行了陈述和申辩。2019年1月30日，井岸镇政府对湘粤荷溏庄园餐厅作出《行政强制拆除决定书》，该决定书载明：经查，你（单位）在井岸镇新青村利太围实施下列违法建设行为：未经规划行政主管部门许可，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自进行建设，该行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定；我镇已于2019年1月26日下发了《责令（限期）改正违法行为通知书》，限期你（单位）于2019年1月27日前拆除整改该建筑物，但你（单位）至今还未拆除整改；我镇于2019年1月28日向你（单位）送达了《行政强制拆除事先催告书》，限期你（单位）在2019年1月29日前拆除整改该建（构）筑物，但至今仍未拆除整改；现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，我镇决定于2019年2月1日，对你（单位）位于斗门区井岸镇建设的建（构）筑物进行强制拆除，请你（单位）在收到本决定书起五日内取走上述违法建筑内的财物。另查明,2008年11月17日，甲方利太组与乙方王某签订《土地承包合同》，约定：乙方承包甲方利太组位于低格土地面积为7亩3分搭建小农庄、种、养殖，期限7年，即由2009年1月1日开始到2015年12月30日止。2016年1月15日，甲方利太组与乙方王某、冼某签订《土地承包合同》，约定：乙方承包甲方利太组位于低格土地面积为7亩3分搭建小农庄、种养殖，承包期限为10年，即由2016年1月1日开始到2025年12月31日止。2016年4月29日，甲方王某与乙方邓训兵签订《农庄租赁合同》，约定乙方租赁甲方斗门区新青村得太组7.3亩（原有翔农庄）作为经营农庄，租赁期限为10年，从2016年1月1日开始到2025年12月31日；合同期满，地面所搭建不动产归甲方所有，乙方不可拆除。2019年3月14日，珠海市住房和城乡建设局斗门规划分局作出珠规建斗函〔2019〕103号《关于协助核查珠海市斗门区井岸镇湘粤荷溏庄园餐厅建筑物规划许可情况的复函》，函复井岸镇政府：来文《关于协助核查珠海市斗门区井岸镇湘粤荷溏庄园餐厅建筑物规划许可情况的函》（2019年3月14日）收悉。来文所述珠海市斗门区井岸镇湘粤荷溏庄园餐厅位于井岸镇新青村利太组1号，经核查我分局档案资料，无上述建筑物的规划许可档案资料。湘粤荷溏庄园餐厅的一审诉讼请求：1.确认井岸镇政府于2019年1月30日作出的《行政强制拆除决定书》违法；2.撤销井岸镇政府于2019年1月30日作出的《行政强制拆除决定书》；3.本案诉讼费用由井岸镇政府承担。一审法院判案理由及结果《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”从上述规定可以看出，在乡、村庄规划区内进行建筑物、构筑物建设，必须经规划行政主管部门批准，取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证方可建设，否则就是违法建设。本案中，湘粤荷溏庄园餐厅在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下，擅自进行建设，该建设行为违法。井岸镇政府作出被诉强制拆除决定认定事实清楚、证据确凿。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据已查明的事实，涉案的违法建（构）筑物未取得相关规划许可，井岸镇政府据此作出被诉强制拆除决定，决定于2019年2月1日对湘粤荷溏庄园餐厅位于斗门区井岸镇建设的建（构）筑物进行强制拆除，适用法律正确。井岸镇政府在执法过程中，经过初步调查确定湘粤荷溏庄园餐厅涉嫌违法建设的违法事实成立后，依法向湘粤荷溏庄园餐厅送达了《责令（限期）改正违法行为通知书》《行政强制拆除事先催告书》，保障了湘粤荷溏庄园餐厅的知情权，陈述、申辩权，依法催告湘粤荷溏庄园餐厅履行义务，湘粤荷溏庄园餐厅提出了申辩。井岸镇政府作出《行政强制拆除决定书》后，依法送达给湘粤荷溏庄园餐厅，并告知湘粤荷溏庄园餐厅享有的救济权利，程序合法。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回湘粤荷溏庄园餐厅的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由湘粤荷溏庄园餐厅负担。当事人二审诉辩主张上诉人湘粤荷溏庄园餐厅的上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.确认井岸镇政府于2019年1月30日作出的《行政强制拆除决定书》违法；3.撤销井岸镇政府于2019年1月30日作出的《行政强制拆除决定书》；4.本案诉讼费用由井岸镇政府承担。其上诉理由如下：上诉人依据《土地承包合同》《农庄租赁合同》取得对涉案新青村土地的土地经营权，其权利、义务和承包期限等亦在上述合同中作了约定，并不违反法律规定，应为合法有效，且上诉人依据上述合同约定和《农村土地承包法》的相关规定，具有合法的土地承包经营权，理应受到法律的保护。无证据证明上诉人的农庄范围属于相关人民政府确定应当并已经制定乡村规划、村庄规划的区域，认定上诉人的建筑是违法建筑，无事实和法律依据。被诉行政强制拆除决定书违反《行政强制法》第四十四条的规定，依法应予撤销。被上诉人井岸镇政府答辩称，涉案建筑物系上诉人擅自建设，未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可，其建设行为违法，2019年1月26日已经向上诉人送达《责令（限期）改正违法行为通知书》，但其拒不改正，故被上诉人依法作出被诉行政强制拆除决定书，并依法送达上诉人，告知其享有的救济权利，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审查明的事实原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审判案理由及结果本院认为，本案被诉行政强制拆除决定书的作出应当遵守《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条和第三十六条的规定。该法第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款、第二款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”本案中，被上诉人井岸镇政府2019年1月26日作出《责令（限期）改正违法行为通知书》，上诉人湘粤荷溏庄园餐厅未在该通知书确定的期限内履行义务，经催告后，仍不履行拆除义务，被上诉人井岸镇政府作被诉行政强制拆除决定书，符合上述法律的规定。上诉人湘粤荷溏庄园餐厅即使享有土地承包经营权，也应当依法进行建设，否则有可能违反城乡规划法律法规，进而导致相关建筑物被强制拆除。被诉行政强制拆除决定书有关“行政复议和诉讼期间，本拆除决定不停止执行”的内容并不违反《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。根据行政复议和诉讼不停止执行的原则，在行政机关依法享有自行强制执行权的情况下，除非行政复议机关、人民法院或行政机关自己决定或裁定中止执行，行政救济期间行政机关依然有权按照行政强制执行决定确定的日期继续实施强制执行。该法第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”该规定中行政复议或行政诉讼的对象应当是行政机关作出的限期拆除决定，在本案中即为《责令（限期）改正违法行为通知书》，换言之，上诉人湘粤荷溏庄园餐厅如果针对该通知书申请行政复议或提起行政诉讼，行政机关才依法不能进入行政强制执行程序，但其并未针对该通知书提起行政救济，又未自行履行拆除义务，被上诉人井岸镇政府即可依法强制拆除。上诉人湘粤荷溏庄园餐厅认为被诉行政强制拆除决定书行政复议和诉讼不停止执行违法的主张，是对《中华人民共和国行政强制法》相关规定的误解，本院不予支持。但同时须指出的是，被诉行政强制拆除决定书存在一定瑕疵，该决定的作出时间是2019年1月30日，决定2019年2月1日前对违法建筑进行强制拆除，但却要求上诉人湘粤荷溏庄园餐厅收到决定书5日内取走违法建筑内的财物，在时间上存在不严谨之处。由于最终强制拆除涉案违法建筑物的时间是2019年3月，该瑕疵未对当事人产生实质损害。被上诉人井岸镇政府今后作出行政行为时，应防止类似问题的发生，确保行政行为既合法又合理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人湘粤荷溏庄园餐厅的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人珠海市斗门区井岸镇湘粤荷溏庄园餐厅负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 宋义明审判员 陈 伟二〇二〇年四月二十八日书记员 何凘诺