山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)鲁11刑终35号 原公诉机关山东省莒县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董克法，男，1970年4月23日出生于山东省莒县，汉族，初中文化，农民，住莒县。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于莒县看守所。 辩护人陈海涛，山东沭章律师事务所律师。 辩护人韩冬平，北京市盈科律师事务所律师。 山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人董某8犯非法采矿罪一案，于2019年10月28日作出（2019）鲁1122刑初163号刑事判决。一审宣判后，原审被告人董某8不服，提出上诉。本院受理后于2020年2月25日立案，依法组成合议庭，并于2020年4月3o日公开开庭审理了本案，日照市人民检察院指派检察员韩杰出庭履行职务，上诉人董某8及其辩护人陈海涛、韩冬平到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中予以扣除。现已审理终结。 原审判决认定：自2011年至2018年期间，被告人董某8在未取得采矿许可证的情况下，擅自在莒县两处土地开采石灰岩。经鉴定，被开采石灰岩价值人民币4192620元。具体事实如下： 一、2010年1月24日，被告人董某8承包莒县山坡外两处土地，承包期限十年，合同约定承包地只用于耕种、植树，如需开采石料，必需经国家政策允许。自2012年至2016年期间，被告人董某8在未取得采矿许可证，且明知丁某（已被判刑）无采矿许可证的情况下，将该宗土地转包给丁某，用于开采石灰岩。丁某共开采石灰岩414657.2吨。经鉴定，价值人民币1425000元。被告人董某8按每吨1.5元从丁某处赚取提成，并提供车辆参与运输赚取机械费用。扣除机械、人工费及支付给被告人董某8的提成，丁某每吨获利0.5元。2016年7月，该矿区被莒县国土资源局查处后，被告人董某8断续在该处进行非法开采活动。经测量，被告人董某8非法开采石灰岩59875.7立方米。经鉴定，价值人民币449067元。 二、自2011年至2018年期间，被告人董某8在未取得采矿许可证的情况下，擅自在莒县原石子厂西侧开采石灰岩。经测量，被告人董某8非法开采石灰岩309140.5立方米。经鉴定，价值人民币2318553元。 另查明，被告人董某8非法采矿一案经群众举报后，莒县公安局于2018年8月28日立案侦查。同年10月25日，被告人董某8在其家中被莒县公安局民警抓获，到案后未如实供述其犯罪事实。2018年3月24日，被告人董某8因在原石子厂西侧使用挖掘机非法开采石灰岩，被莒县综合行政执法局罚款人民币3万元，该款董某8已足额缴纳至莒县综合行政执法局。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人董某8的供述与辩解，同案犯丁某的供述与辩解，证人伦志永、吕某等人的证言，受案登记表、立案决定书、土地承包合同等书证，采矿权测量报告及价格认定意见，现场勘验检查记录等证据予以证实。 原审法院认为：被告人董某8违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，以及国家对矿产资源的所有权，构成非法采矿罪，应追究其刑事责任。被告人董某8因在涉案地点非法采矿被行政处罚已缴纳的罚款，应在本案判处的罚金中折抵。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第（一）项、第三条第二款第（一）项之规定，以被告人董某8犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。被告人董某8违法所得人民币一百万元，予以追缴，上交国库。 一审宣判后，原审被告人董某8以一审判决认定部分事实不清，证据不足为由提出上诉，具体理由为：1、其承包了涉案土地后就转包给了丁某，由丁某进行开采，其没有非法开采；2、一审认定的开采数量与价值过高，缺乏依据，本案的价格认定结论只能作为参考，无法作为直接证据采用；3、本案缺乏销售方面的相关书证，且缺乏关键证人证言，现有证人证言存在自相矛盾的情形。 辩护人陈海涛提出，上诉人董某8已向莒县公安局上缴违法所得10万元，应予以考虑。 辩护人韩冬平提出：1、一审判决认定董某8主观心态明知丁某没有采矿手续属于事实认定错误，且董某8并不参与具体的经营管理，没有非法采矿的行为；2、一审判决认定的价格认定结论书不具有真实性，所采用的专家咨询法不真实，应采取市场法、未进行现场勘验检查以及以开采量确定数额错误等；3、一审判决认定原石子厂西侧的矿坑系董某8开采的证据不足，事实不清；4、一审判决未对开采岩石的成分进行鉴定，不能确定开采的石灰岩是否达到法定的成分和质量标准；5、根据证据裁判原则，应按照有利于被告人原则，不认定部分犯罪事实，而非参照董某8转包获利的较低利润计算获利金额。 经二审审理查明，2017年3月9日，莒县公安局收缴董某8非法采矿所得人民币拾万元整，其他事实与一审审理查明的一致。 上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书、当事人身份信息、在逃人员信息表，证实本案受案、立案、董某8到案情况及其已达刑事责任年龄。 2、关于董某8违法犯罪事实的揭发材料、关于莒县山体被非法开采的真实情况、涉黑涉恶线索批办单、群众越级信访办理单、来信批阅单，证实群众举报董某8非法采矿线索及转办情况。 3、莒县阎庄镇人民政府出具的证明，证实被告人董某8自2011年10月至2013年12月任董家山沟村村民生产领导小组组长，主持村务工作。 4、董家山沟村村西山坡外土地承包合同，证实被告人董某8与董家山沟村签订土地承包合同，承包该村两处土地的事实。 5、被告人董某8及丁某提供的石灰岩产量明细，证实董某8将涉案土地转包丁某期间，丁某自2012年至2015开采石灰岩的重量为414657.27吨。 6、银行交易明细，证实自2016年3月至2016年10月，丁某通过其妻车凤英的账户向董某8转款97万余元（含采矿提成和机械费）的事实。 7、莒县综合行政执法局行政处罚决定书、非税收通用票据，证实2018年3月11日，莒县综合行政执行局执法人员在莒县矿区内巡查时，发现有一挖掘机在矿坑内开采石灰石，且现场已装好一辆车待运，后经查实系董某8所为。2018年3月24日，莒县综合执行法局决定对董某8罚款3万元，董某8足额交纳了罚款。 8、莒县人民法院（2017）鲁1122刑初291号刑事判决书，证实丁某因在被告人董某8所承包土地处非法开采石灰岩，于2017年12月22日被莒县人民法院判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币20万元；违法所得人民币20万元予以追缴。 9、丁某、尹某1、王某2等人出具的说明，证实董某8在涉案两地非法开采石灰岩的事实。 10、山东省非税收通用票据，证实莒县公安局于2017年3月9日收缴董某8采矿非法所得拾万元整。 11、手机银行交易记录，证实王某5向董某7支付相关购石子款情况。 12、银行交易明细清单及交易情况汇总表等，证实董某7的中国农业银行银行卡账户及山东莒县农村商业银行账户的相关交易明细，其中有孙某2、王某6、倪某等人向其转存货款情况。 （二）证人证言 1、证人伦志永的证言，证实2009年12月，董某8承包董家山沟村村西的土地开矿，后来跟别人合伙采矿，一共六十多亩地，挖了三四十米，2018年前些日子还挖过，现在停了，跟他合伙的丁某也受过处理。董某8还霸占了原交通局石子厂占用的那块地，最近这两年在这块地的东边部分开采石头，深的地方挖了有三四十米深。 2、证人吕某的证言，证实2009年冬天，董家山沟村为防止有人恶意开采石头，将该村进山路以南、以北的两块地发包给董某8，也跟董某8签了合同，合同约定不准在承包地里取土、取石。董某8承包这两块山地之前，地里有零散的几个石头坑，是村民用锤头、铁钎等开采的，深约二至四米。董某8承包这块地以后就开采石头，将进山的路炸毁了，开采出了一个大约30米深的大矿坑。其还发现董某8在该村原石子厂西侧的农用田里开采石头。进山路以南的承包地是董某8自己开采的，进山路以北的承包地董某8与丁某合伙开采了约三分之二，董某8自己开采了约三分之一，原石子厂以西的农用地是董某8自己开采的。 3、证人伦志欢的证言，证实董家山沟村原石子厂东有几个小的石头矿坑，村民就近开采用来盖房子，深也就三米。2009年，村里把这边的两块山地发包给董某8。后来董某8就在原石子厂西边的“薄板台”附近开采石头，随后又在他承包的地里和丁某合伙开采石头。董某8承包的两块地都是好地，董某8承包后将进山的东西路也炸毁了用来开采石头，开采出了一个大约30米深的大矿坑。原石子厂西侧“薄板台”周围都是村民的口粮田，都是好地，董某8占用了大约15亩开采石头。 4、证人董某1的证言，证实2009年冬天，董某8承包了董家山沟村原石子厂东边的一片山地，两块地分别位于进××南北。承包合同中都注明了不准取土取石头开采石头，但董某8承包以后就开始开采石头。南边的承包地是董某8自己开采的，北边的承包地董某8与丁某合伙开采了大约三分之二，董某8自己开采了约三分之一。这两块地都是农用田，被开采出了一个深约30米的大深坑。董某8承包之前，地里有几个零散的石头坑，是村民盖房子开采石头挖的，深约3米。原石子厂西侧有个地方叫“薄板台”，周围都是村民的口粮田，董某8占用了大约15亩开采石头，开出一个深约20米的深坑。 5、证人董某2的证言，证实董某8在董家山沟村原石子厂东边部分挖石头，挖了得四五亩的面积，约十来米深，他儿子有挖掘机和铲车。 6、证人董某3的证言，证实董某8在董家山沟村原石子厂东边承包了一块地，后来跟丁某合伙开石塘子。原石子厂那块地也被董某8占了，在上边建羊棚养羊。有一年丁某开石头时在这块地的东边部分开采了四五亩地，丁某不干了之后董某8在上边继续开采石头。 7、证人董某4的证言，证实董某8在董家山沟村上山路的路北和路南各承包了一块地。董某8在承包的地上开了矿，开始那两年自己开采，后来跟丁某合伙开了两年或三年，再后来又自己开采。在董某8开采之前，路北那块地靠西有几个石塘子，有一米多深，加起来不超过二亩地，路南边也有个二分地的石塘子，都是以前老百姓采石头盖房子起出来的。其余的地方地表土得有半米深，种庄稼很好。原石子厂西边一个矿坑是董某8偷着开采出来的，这块地是他强占的，现在也被挖成深十几米的坑了。 8、证人史某1的证言,证实董某8承包了董家山沟村西上山的路南北两块地，全部用于开采石头，两块地之间的路也让他炸了起石头，整个成了一个深30多米的大矿坑。当时合同约定不允许开矿，结果现在什么也没法种了。董某8从2012年开始自己开采石头，从2014年开始与丁某合伙开采了两年，后来自己一直开采到现在。董某8刚开始承包时，这两块地种庄稼很好。他和丁某合伙开采的是上山路以北种桃树的那块地，这块地大约三分之二是他俩合伙开采的，其余的都是他自己开采，路南边及上山的路都是董某8开采的。另外，原石子厂西边有块地，之前是种地瓜的，中间有半亩石头台子不能种地，其他地方很平整，让董某8全部开采成了一个大坑，没法恢复耕种了。董某8开采了之后，没有其他人在他采石的地方开采，别人也捞不着过去开采。 9、证人董某5的证言，证实自2012年至2016年初，董某8找其在董家山沟村西石塘子帮他开单子。那个石塘子是董某8承包的，后来丁某从那里开采石头，好像给董某8提成。有时候董某8付给其工资，有时候丁某和丁兆利支付。丁某当时只在董某8承包的石塘子挖石头，西边原石子厂往西三村交界处还有一个石塘子。这个石塘子比东边的开采的晚，是董某8自己开采的石头。 10、证人董某6的证言，证实多年前董某8在董家山沟村西的山上起石头，那时候个人自己能放炸药，没有挖掘机那些机械，全是人工，其给抱石头，干了几个月，就去别的地方干了。董某8承包的山，忘了是什么时候承包的，除了董某8别人没有上山的，就是他在那里起石头。 11、证人伦志恒的证言，证实董家山沟村村西是一片山地，村民有时候在自家地里开采点石头盖房子用，当时开采的很浅，就是将裸露在地表的石头手工敲碎使用。2009年村里把这块地发包给董某8，这块地之前是好地，董某8承包后就开采石头，进山路也被炸毁了，开采出一个大约30米的大深坑。先是董某8自己开采，几年后又与丁某合伙开采，约三年之后董某8又自己开采。董某8还在原石子厂西“薄板台”处开采石头，从裸露石头处开采，慢慢的就将“薄板台”处的农用地占用了大约15亩，石塘子挖了有30米深。原石子厂东边还有一片好地也被董某8开采了。 12、证人尹某1的证言，证实董某8没有在上崖村包过地，但在董家山沟村西头起石头占了其村不少口粮地，那个石头坑东边紧挨着原石子厂。董某8什么时候开采的其不知道，其还去阻拦过，阻拦的时候是董某8出面的，没有别人。2014年其在村里当书记时董某8还在开采，村委研究找了三个老汉去填的炮眼，董某8就没法干了。原石子厂的东边还有一块地也让董某8起了石头，那块地好像是董某8和村里签合同承包的。 13、证人尹某2的证言，证实其村南边有个石塘子，起石头的把炮眼打到其村的地里，村里的自来水井因为石塘子里起石头干了。三四年前的一天上午，书记尹某1让其和另两个人去村南边山地堵炮眼，石塘子北边的平地上打了十几个炮眼。 14、证人王某1的证言，证实其村南边有个石塘子，石塘子北边是其上崖村的地，有个自来水井因为石塘子起石头干了。三四年的一天，村里雇着其和另两个人去石塘子北边的平地上堵了十几个炮眼。听说是董家山沟村的董某8起的石头，那块地在三村交界处，别人没有起的。 15、证人尹某3的证言，证实上崖村村南石塘子地里的深坑是董家山沟村董某8起石头挖的。董某8虽然不在那里干，但是干活的都说他是老板，他又不怕人，正大光明的起石头。去年秋天，因为董某8开石塘子，把北边100米其村的水井挖干了，其和尹某1等人去镇党委反映过。前年冬天因为董某8拉石头的车压了其村的地，其和尹某5等人去堵路不叫挖掘机走，董某8叫人出面协调了。 16、证人史某2的证言，证实董家山沟村村西的山上有两个矿坑，西边的矿坑占了上崖村、董家山沟村、王家山沟村的地。从2010或2011年开始，董某8在这片地上开石头。其记得2017年在村里还有村民堵路。矿坑挖了有二十几米深，以后没法再种地了。其和尹某1曾去阻止开石头，董某8还威胁尹某1叫他注意点。董某8在那边开石头根本不怕人，村里老百姓都知道。 17、证人孟某的证言，证实其在上崖村村前石塘子有9分地的口粮田，后来叫董家山沟村董某8给起了石头，现在成了一个大深坑。其发现后找董某8，董某8给换了一块地。南边是董家山沟村的老石塘子，以前董某8在那里起过石头。 18、证人尹某4的证言，证实其二弟尹京民在“石槽子”有2亩地的口粮田，其一直种着，后来让董某8给开石头占了一半。董某8答应着赔钱，去要了几次也没要着。 19、证人徐某的证言，证实大约七八年前，董某8在上崖村“薄板台”开石头，刚开始在董家山沟村地界开采，随后慢慢往北向其村地界开采，其有大约2分地被董某8用铲车铲了，挖出的土被直接推到了剩下的地里，导致剩下的地也没法种庄稼了。其去找董某8理论，董某8也不朝面。“薄板台”的石塘子是董克开采的，董某8一直在石塘子里经营。 20、证人常某1的证言，证实其在上崖村石塘子有半亩口粮田，后来叫董某8开石头给祸害了，董某8开采之前也没和其说。其去找了董某8好几次，董某8承认是他干的，说是以后给钱却一直没给。 21、证人王某2的证言，证实王家山沟村村北山地有两个石塘子，东边的是董家山沟村的董某8承包的，西边的位于其村与董家山沟村、上崖村三村交界处。东边石塘子以前就有人在那起石头，不过起的不多，后来听说是丁某在董某8承包的石塘子起石头，也在西边石塘子起石头。石塘子应该是董某8和他儿子两人在那干的，他们自己有挖掘机和车，直接放炮把石头炸开用车拉走就行了。 22、证人薛某的证言，证实办理采矿许可证必须符合矿产资源规划，经过矿山所在地村、镇政府同意，村里出具村务重大事项申报并逐级审批，程序比较繁琐。 23、证人王某3的证言，证实2018年二三月份，董某8的儿子董某7找其从他家石塘子拉石头往老家送。有个人开着挖掘机给装上一车石头，其还没出石塘子口就被综合执法中队给逮住了，罚了多少钱其不清楚，是董某8交的。董某8让其说是从沂水拉的石头。 24、证人王某4的证言，证实其在阎庄镇党委政府工作，董家山沟村、上崖村的土地都被开采过石头，其2013年担任柳源社区书记时还没大开采，后期其走了，听说是董某8和丁某开采的。 25、证人何某的证言，证实董家山沟村西山上有两个矿坑，其所在公司去放过几次炮，当时他们用的浩宇集团的手续，王晓国的连桥张生负责这个事，其印象中去那边放炮是2012至2014年这段时间。 26、证人孙某1的证言，证实董某8从2012年开始在董家山沟村他承包的石塘子开采石头，到2015年底基本不干了。其跟着董某8在该石塘子干了好几年。丁某承包董某8的石塘子，开采1吨石头给董某81.5元的提成，附近村里去石塘子拉了用，大约三四块一吨，大部分都送到阎庄镇水泥厂了。开采1吨石头的成本在1.5元左右，除去成本和给董某8的提成，丁某大约挣五六毛钱。董某8有两辆工程车跟着丁某干，运费也是丁某付的。 27、证人王某5的证言，证实2018年秋天，其从阎庄镇上崖村北一个老石子厂拉过三十来车石子。这个石子厂的老板好像叫张晓宇，可能还有个合伙的叫董某7，6万余元的购石子款通过手机银行转账支付给了董某7。 28、证人王某6的证言，证实董某7在2018年夏天的时候向王德良的石灰窑供应过烧石灰用的石子，当时董某7给其打电话说他在平顶山西边石子厂有加工好的烧石灰用的石子，其就去平顶山西边加工石子的地方看了下，质量还行，就从董某7这里进烧石灰用的石子了，石子是不是董某7挖的不清楚，钱给的是他，他父亲叫董某8。 29、证人常某2的证言，证实其从阎庄镇董某7的石子厂购买过石子，他的石子厂在上崖村往西的平顶山西边，董某7的父亲董某8在董家山沟村西边的山上开石头塘子，董某7的石子就是从这山上的石头塘子起出来的石头磨的，附近村的都知道。 30、证人孙某2的证言，证实其在2018年从阎庄王家山沟村西北处董某7的石子厂拉过石头，估计一共拉过十来车，一共六七万块钱。 31、证人张某的证言，证实阎庄董某7给其送过石子，一共叫他送了十来车石子，一车得一百多吨，大约一共七八万块钱。 32、证人倪某的证言，证实其有两辆半挂车，2018年从阎庄镇山沟村西的山上拉过石子，打款的时候知道石子是董某7的，拉的石子基本上一天一算账，一共拉了大约三十多车，每车能拉九千来块钱的石子。 （三）被告人供述和辩解 1、被告人董某8的供述和辩解，证实其十七八岁的时候就在村里拉石头，2009年其和村里签订合同，承包了本村村西东到果树园，西到老石子厂，南到王家山沟村交界处的石塘子。这个石塘子历史上就是起石头（开采石头）用的。其起石头的时候，政府开始管炸药，因为放不上炮，石头质量不行，放在那里三年没开采，就把石塘子转包给丁某。后来丁某因为非法采矿被公安机关处理了，其才知道他没有手续。转包的时候其没向丁某要手续，也没管那些，只要丁某卖了石头给其钱就行了。丁某在该石塘子开采时，其还在村里主持工作，丁某没有找过村里办采矿手续。丁某开采1吨石头卖3.5元左右，机械、人工等费用约1.5元/吨，其每吨提成是1.5元/吨，丁某自己也就挣5毛钱，总共开采了约40万吨石头，其挣了60多万。另外，其还有两台工程车跟着丁某运石头，挣了二三十万元运费。在交通局原先建的石子厂西边、王家山沟村、上崖村、董家山沟三村交界处还有一个石塘子，其以前从这里拉过石头，现在得有二十多米深了，不知道是谁开采的，反正其没有在那里起石头。2018年阴历二三月份，其让儿子用挖掘机在该石塘子起石头盖屋用，其儿子找王某3给拉石头，头一次综合执法局把挖掘机给扣了，罚了其30000元，过了几天又把王某3逮了，其给交的钱。 2、同案犯丁某的供述与辩解，证实2012年左右，董某8说他承包了村西边的地，以前村里在那块地里开石头盖屋了，里边有石头，董某8自己开采不了，其有挖掘机，让其帮忙开采石头，董某8按1.5元/吨赚取提成，其同意了。刚开始开采的时候这个石塘子就被开采过，开采面积大约有足球场大小，深度有两三米左右，最深处大约七八米，谁去开采的其不知道。其没有采矿手续，也没有跟董某8谈论过，因为怕土管所查，都是晚上拉石头。没有手续开采石头是违法的，董某8不说其也不说，大家心里都明白，反正能挣钱。董某8怕其多拉石头不记账，也在石塘子开单子。当时开采了约41万吨石头，按1.5元/吨分给董某8，除去机械费、人工费，其每吨还挣0.5元。董某8还有两辆斯太尔车跟着其干活，其支付给董某8费用。其只在董某8承包的石塘子里开采石头，没在别的地方开采过。 （四）测量报告及价格认定意见 1、莒县阎庄镇董家山沟采坑调查报告，证实经山东省第八地质矿产勘查院勘查，截止2016年7月28日，被告人董某8所承包土地处矿坑采矿动用量为748500立方米，调查区及周边地区矿产主要为石灰岩。 2、莒县采坑测量报告，证实经山东省第八地质矿产勘查院勘查，被告人董某8所承包土地处矿坑自2016年9月至2018年的开采方量为59875.7立方米；董家山沟村原石子厂西侧矿坑开采方量为309140.5立方米。 3、莒县价格认证中心价格认定结论书、测量说明和市场调查记录，证实在被告人董某8将其所承包地处矿坑转包给丁某期间，丁某所开采石灰岩价值1425000元；董某8在其承包地处单独开采石灰岩的价值为449067元；原石子厂西侧矿坑开采石灰岩的价值为2318553元。另外，根据“1立方米石灰岩等于2.2至2.9吨”的换算标准，莒县价格认证中心对相关数值进行换算时适用的标准是“1立米等于2.2吨”。 (五)现场勘验检查记录与辨认笔录 1、现场勘验检查记录，证实被告人董某8所开采两处矿坑的位置、现状、大小等情况。 2、辨认笔录，证实王某5、孙某2、张某分别辨认出联系购买石子及付款的董某7。 本院认为，上诉人董某8违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度，以及国家对矿产资源的所有权，构成非法采矿罪，应追究其刑事责任。原判定性准确。上诉人董某8因在涉案地点非法采矿被行政处罚已缴纳的罚款，应在本案判处的罚金中折抵。其因非法采矿已经上缴的违法所得，应予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于上诉人董某8及其辩护人提出“其承包了涉案土地后就转包给了丁某，由丁某进行开采，其没有非法开采行为”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据中的土地承包合同、石灰岩产量明细及银行交易明细等书证，证人伦志永、吕某等人的证言，同案犯丁某的供述及被告人董某8的供述等证据相互印证，可以证实本案中上诉人董某8在承包涉案董家山沟村西山坡外土地后，其就进行采矿，后将该涉案土地转包给同案犯丁某，并告知丁某帮其开采且从中赚取提成，另其还提供车辆具体参与开采矿石的运输。综合其行为表现，其已实际参与到非法采矿的行为过程中，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）关于上诉人董某8及其辩护人提出“一审判决认定董某8主观心态明知丁某没有采矿手续属于事实认定错误”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据中的承包合同明确约定，涉案土地只用于耕种、植树，如需开采石料，必须在国家各项政策允许下，且在该涉案土地转包期间上诉人董某8曾担任董家山沟村村民生产领导小组组长，主持村务工作。从其作为涉案土地的承包人及主持村务工作的实际来看，其应对丁某的采矿手续进行审查，对丁某是否具有合法采矿手续应知情，再结合在转包开采期间，因无开采手续而多选择夜间开采及曾被有关部门予以行政处罚，上诉人董某8对此均知情的实际，足以认定上诉人董某8明知同案犯丁某无合法采矿手续，而进行转包开采并实际参与到非法采矿的行为过程中，对其应予追究刑事责任。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （三）关于上诉人董某8及其辩护人提出“一审判决认定的价格认定结论书不具有真实性，所采用的专家咨询法不真实，应采取市场法、未进行现场勘验检查以及以开采量确定数额错误等”的上诉理由和辩护意见，经查，本案中莒县价格认证中心系对涉案矿石开采后未装车出矿前的市场价格进行认定，该价格认定结论的出具，系依据现有资料，进行现场查看，并根据专业人员提供价格信息和市场调查后，决定采用市场法后分析测算得出。根据《最高人民法院、最高人民检察院》的相关规定,对于非法开采的矿产品价值，在无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的,可依据价格认证机构出具的报告,结合其他证据作出认定。本案中上诉人董某8非法开采出矿石后，通过他人联系销售，且销售途径广泛，交易方式较为简便，销售依据留存较少，具体的销赃数额难以查证。莒县价格认证中心依据开采量，对上诉人董某8将其承包地处矿坑转包至丁某期间开采的石灰岩价值及上诉人董某8在其承包地处及原石子长西侧矿坑单独开采的石灰岩价值分别进行了认定。该价格认定结论作出的程序合法,认定方法恰当,内容符合客观真实，依法应予采信。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （四）关于上诉人董某8及其辩护人提出“一审判决认定原石子厂西侧的矿坑系董某8开采的证据不足，事实不清”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据中的证人伦志永、吕某、伦志欢等人的证言，行政处罚决定书等书证证据相互印证，可以证实上诉人董某8在涉案董家山沟村原石子厂西侧土地上进行了非法采矿的行为，且其因开采占用部分村民耕地问题，相关村民与其有多次交涉，也曾因在涉案土地上使用挖掘机开采矿石，被行政机关予以处罚。现其提出未在此处采矿的辩解意见，与查明的事实不符。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （五）关于上诉人董某8及其辩护人提出“一审判决未对开采岩石的成分进行鉴定，不能确定开采的石灰岩是否达到法定的成分和质量标准”的上诉理由和辩护意见，经查，本案有山东省第八地质矿产勘查院出具的莒县阎庄镇董家山沟采矿调查报告、采坑测量报告及地质勘查资质证书、测绘资质证书等证据，足以证实涉案的莒县阎庄镇董家山沟采矿地及周边地区矿产主要为石灰岩矿的事实，至于石灰岩的具体质量标准等，与石灰岩具体的用途有关，并不影响对上诉人董某8行为的定性，且在案证据中的价格认定结论书对涉案石灰岩矿石价格的认定系以类似标的物价格作为参照，并未以优质石灰岩石的标准予以测算。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （六）关于上诉人董某8及其辩护人提出“本案缺乏销售方面的相关书证，且缺乏关键证人证言，现有证人证言存在自相矛盾情形”的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据中有手机银行交易记录、银行交易明细等销售方面的书证，该书证与直接购买涉案矿产的证人王某5、倪某、王某6、常某2等人的证言相互印证，可以证实相关证人通过与董某8之子董某7联系，直接购买涉案土地开采出的石子，并且通过银行转账等支付款项的事实。在案证据中的证人证言之间并无明显矛盾，结合其他书证等证据，能够证实本案中上诉人董某8实施了非法采矿的行为。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （七）关于辩护人提出“根据证据裁判原则，应按照有利于被告人原则，不认定部分犯罪事实，而非参照董某8转包获利的较低利润计算获利金额”的辩护意见，经查，在案证据中的土地承包合同、石灰岩产量明细及银行交易明细等书证，证人伦志永、吕某等人的证言，同案犯丁某的供述及被告人董某8的供述等证据相互印证，可以证实上诉人董某8实施了非法采矿的犯罪行为，该犯罪事实清楚，证据充分。一审法院在认定上诉人董某8违法所得时，本着有利于被告人原则，参照董某8转包获利的较低利润数值予以认定，该认定方法合理，明显有利于于被告人，并不违反证据裁判原则，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （八）关于辩护人提出“上诉人董某8已向莒县公安局上缴违法所得10万元，应予以考虑”的辩护意见，经查，根据二审审理查明的事实，2017年3月9日，莒县公安局已收缴董某8非法采矿所得人民币拾万元整，该违法所得应系本案中上诉人董某8非法采矿期间所获，对此应予以确认，并在追缴其违法所得时予以扣除相应数额。该辩护意见成立，本院予以采纳。 综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审判长 刘 娟 审判员 胡凤霞 审判员 赵艳霞 二〇二〇年五月十九日 法官助理周立晓 书记员张永乐