山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终746号上诉人（原审被告）：李喜梅（曾用名李梅），女，1972年5月31日出生，汉族，住山东省滕州市。被上诉人（原审原告）：周福华，女，1956年7月2日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：廖培俊，山东科圣律师事务所律师。上诉人李喜梅因与被上诉人周福华保证合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初5315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李喜梅上诉请求：1、依法撤销一审法院判决，并查明事实，依法改判；2、本案一审、二审的诉讼费由周福华承担。事实和理由：一审法院作出的(2019)鲁0481民初5315号民事判决中认定的部分事实不符合客观情况，且理解与适用法律值得商榷，据此，李喜梅不服依法上诉，对主要上诉请求事项的上诉事实与理由具体阐述如下：1、一审法院已认定2018年8月11日周福华交山东鲁迎物流有限公司投资款壹万元(除去红包等实交8940元)，山东鲁迎物流有限公司交给周福华一份印有上海森醴投资管理有限公司财务专用章收款壹万元的收据，同时周福华与上海森醴投资管理有限公司签订了一份名为《合伙协议》的合同，因此周福华有权向上海森醴投资管理有限公司索要到期本金。而周福华在一审中只提及向合同中的连带担保方山东鲁迎物流有限公司及再担保人多次索要钱款未果，至于周福华是否向上海森醴投资管理有限公司索要到期的钱款，要回多少部分，一审法院在没调查核实的情况下判李喜梅负担全款，不合理。2、一审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定不予采信李喜梅的抗辩，李喜梅对此不服。该规定中的“并不当然无效”即是可能有效或者可能无效，本案一审法院已认定此合同名为合伙投资实为民间借贷法律关系。上海森醴投资管理有限公司的经营范围没有可借贷项目，另外山东鲁迎物流有限公司法人涉嫌诈骗已被滕州及沈阳公安部门立案，且目前关押在沈阳看守所，案件正在审理中。根据2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于借贷合同中53条规定，未取得放贷资格的，以民间借贷为业的法人以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。以及《合同法》第五十二条第三项所规定的以合法形式掩盖非法目的的合同是无效的。因此，主合同无效，则从合同再担保无效成立，对一审判决不服。3、一审判决李喜梅为连带责任保证，李喜梅对此不服。李喜梅也是和周福华一样同是此公司的投资人，不是此公司的合伙人，李喜梅在担保书中明确写有“到期不给由我偿还”的表述，此表述表明保证偿还的前提是合同连带担保方山东鲁迎物流有限公司“不给”即不能履行债务时，实质就是明确了该借款应由山东鲁迎物流有限公司“先还”，此表述符合一般保证的规定。因此，李喜梅的保证应为一般保证。4、周福华交钱的目的是签署与上海森醴投资管理有限公司《合伙协议》，假如不签此合同周福华也不会投钱，在周福华签的合同中，山东鲁迎物流有限公司是在连带担保方栏目盖公司章及法人章，山东鲁迎物流有限公司是上海森醴投资管理有限公司的担保方，而李喜梅是针对担保方山东鲁迎物流有限公司又设立的担保，在法律中应属再担保，因此，李喜梅只有在合同的连带担保方山东鲁迎物流有限公司不能连带偿还债务的情况下才承担责任。从而在本案周福华应在钱款到期未拿回的情况下先去起诉连带担保方山东鲁迎物流有限公司，而周福华在债满期后6个月内未去法院起诉连带担保方山东鲁迎物流有限公司，诉讼时效已过。因此起诉李喜梅再担保方不符合法律程序，应予驳回诉讼。请求二审法院在查清案件事实的基础上依法撤销原判，予以改判，支持李喜梅的诉讼请求。补充：此担保是李喜梅在周福华的请求下认为公司不可靠，为规避自己的投资风险，让李喜梅本身是大客户且被多个大客户推荐在那兼职出纳的提供担保，李喜梅是在山东鲁迎物流有限公司总经理宋大钊的欺诈下，在不知真相的情况下才担保（李喜梅是8月1日才去公司干的，周福华是公司业务员）。周福华辩称，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。一、《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第十八条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。李喜梅签订的担保合同中仅以“到期不给”认定为不能履行是认知错误，“不给”可以是主观不给，也可以是客观不给，不能履行是客观不能履行，因此李喜梅签订的担保合同并未明确约定担保方式，应当认定为连带担保，周福华可以直接向李喜梅主张担保责任。二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、《合同法》第五十二条规定，周福华并不符合上述规定，应当认定该民间借贷合同有效。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中关于职业放贷人的规定，未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当认定为无效，但是本案周福华并不是职业放贷人，其现已65岁，对于投资的理解有所偏颇，将其辛苦攒下的钱进行投资，其系被上海森醴投资管理有限公司所骗，认为这种投资方式能够多获得一些养老金，故周福华并不是职业放贷人，不适用该纪要中关于职业放贷人的规定。三、上海森醴投资管理有限公司以其与周福华共同成立山东鲁迎物流有限公司为由骗取周福华钱财，而李喜梅对周福华的担保是，只要周福华的钱财拿不回来就由李喜梅偿还，因此，李喜梅系对周福华的担保，并不是对担保方的再担保。合伙协议第十章第六项明确约定资金本金返还日为2019年2月10日，也就是说本金和红利的最后返还日期为2019年2月17日。根据《担保法》第二十六条规定，周福华在2019年8月17日之前起诉未超过保证期间。周福华系2019年8月11日起诉，8月16日立案，均未超过2019年8月17日，未超过保证期间。周福华向一审法院起诉请求：1.请求判令被告李喜梅承担连带保证责任给付原告款项8940元及利息（以8940元为基数，自2018年8月11日起按月息2%计算至实际履行完毕之日止）；2.请求判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月11日，原告周福华交给山东鲁迎物流有限公司（以下简称鲁迎公司）所谓的投资款壹万元，鲁迎公司交给原告收据一份，该收据载明：“入账日期2018年8月11日，交款单位鲁迎公司，人民币壹万元整，收款事由投资款，收款方式刷卡”。该收据加盖有上海森醴投资管理有限公司财务专用章。同日，原告与上海森醴投资管理有限公司签订《合伙协议》，该协议载明的主要内容为：第三章，合伙企业名称、合伙人确定及合伙企业期限，合伙企业名称鲁迎物流，普通合伙人上海森醴投资管理有限公司，数字比例30%。承担责任方式无限连带责任，有限合伙人周福华，承担责任方式为有限责任；第七章，出资方式，由全体合伙人共同出资，预期5000万元人民币（以实际金额为准），本协议中有限合伙人出资1万元人民币；第十章，预期利润与分配，3、合伙企业到期收益率按投资额24%年化收益率，每一个月分红一次；6、首次分红为2018年8月11日，资金本金返还日为2019年2月10日（7个工作日内本金及红利返还）；7、有限合伙人信息：账号62×××74，开户行中国农业银行，户名周福华，联系方式138××××0538。上海森醴投资管理有限公司在普通合伙人处盖章，原告周福华在有限合伙人处签字，并书写证件号：3704211956××××××××。另外，原告周福华与上海森醴投资管理有限公司签订《回购协议》一份，协议载明为收购方/受让方：上海森醴投资管理有限公司，是一家依照中国法律注册成立并有效存续的公司（以下简称“收购方”），连带担保方鲁迎公司，被收购方/出让方周福华；股权/债权收购1、出让方同意对收购方公司发起成立的鲁迎公司入资进行参与；2、如果逾期出让方的初始入资未能产生收购方发起设立该基金时所逾期的收益，则收购方同意收购出让方投入资金额所对应的全部债权，收购价为合伙协议终入资金额及未兑付收益。上海森醴投资管理有限公司在股权受让方，鲁迎公司在连带担保方，周福华在股权出让方处盖章签字。2018年8月11日，被告李喜梅向原告周福华出具《担保》书，约定：“2018年8月11日，周福华存鲁迎物流1万（壹万）元整，实交8940元，存期六个月，到期不给由我李梅负责偿还。担保人：李梅，2018年8月11日，身份证：3704211972××××××××，手机号135××××8820”。诉讼中，原、被告均认可原告实际存入鲁迎公司8940元。被告李喜梅承认担保书中李梅系其本人。被告李喜梅向原告周福华出具收益表一份，约定投资期限和月红利等。对于收益表载明的内容，被告李喜梅予以认可。原告周福华陈述，向鲁迎公司交纳款项后，鲁迎公司向其支付了2018年9月的利息200元，被告李喜梅予以认可。一审法院认为，原告向鲁迎公司交付8940元，收据上载明的收款事由是投资款，根据《合伙协议》第十章第3.6条，无论鲁迎公司经营情况如何，本金8940元都应在2019年2月10日予以返还。合伙协议中明确约定了收益率、资金本金返还日及被告代表鲁迎公司向原告出具了每个月的收益明细，故原告与上海森醴投资管理有限公司签订的所谓《合伙协议》及《回购协议书》，其约定内容不符合收益共享、风险共担投资法律关系，应将此认定为名为合伙投资实为民间借贷法律关系。本案原、被告争议的焦点为被告是否承担保证责任，保证方式是一般保证还是连带责任保证，担保范围是否包括利息。关于是否承担担保责任。被告认可原告确是向鲁迎公司支付款项8940元，但认为鲁迎公司因涉嫌诈骗已被公安机关立案侦查，因此原告与鲁迎公司之间的借贷合同无效，主合同无效作为从合同的担保合同当然无效，被告不再承担担保责任。该院认为，首先，鲁迎公司或其法定代表人涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，不能当然认定主合同无效；其次，即使鲁迎公司或其法定代表人因涉嫌诈骗被公安机关立案，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者已经生效的判决认定构成犯罪,当事人提起民事诉讼的,民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定,认定民间借贷合同的效力”及第十三条第二款“担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由,主张不承担民事责任的,人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度,依法确定担保人的民事责任”的规定，被告作为借款担保人如不能足以证明其作为担保人的签字系受到欺诈、胁迫或者存在其他违背真实意思表示的情形，则不能仅以案涉借贷合同与刑事犯罪存在牵连，即否定借贷合同的效力进而免除自己的担保责任。故原告与被告之间以担保书为体现的保证合同，系双方之间真实意思表示,约定内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定,应认定合法有效，对双方均具有约束力。因此,被告的抗辩理由,证据不足，该院不予采信。被告李喜梅应向原告承担担保责任；关于被告承担的是一般保证责任还是连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定和约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。本案中，被告李喜梅向原告出具担保书，约定为“到期不给由我李梅负责偿还”，视该约定字面意思表示应解释为在债务到期后，鲁迎公司未偿还债务时，李喜梅即无条件承担还款责任，故该承诺应等同于连带责任保证，被告李喜梅提供的系连带责任保证，而非一般保证，被告的抗辩与约定内容相悖且不符合一般保证的法律体征，该院不予采信。《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。本案中，被告向原告出具的担保书并未约定保证期间，根据本案协议书第十章第6项，首次分红为2018年8月11日，资金本金返还日为2019年2月10日（7个工作日内本金及红利返还），本金和红利最后返还日期为2019年2月17日，故原告在2018年8月17日之前起诉未超过保证期间。关于担保范围。原告请求判令被告就本金和利息承担担保责任，被告辩称担保书中仅写明只担保本金，对利息被告并未承诺承担担保责任。该院认为，被告向原告出具的担保书中约定承担担保范围为本金8940元，并未约定对利息承担担保责任，该约定明确具体。故对被告的辩称，该院予以采信。综上，原告周福华请求判令被告李喜梅承担连带保证责任，事实清楚，证据充分，于法有据，该院予以支持。其请求判令被告李喜梅按月息2%支付利息，与在案书证约定内容相悖，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,判决：一、被告李喜梅于判决生效之日起十日内向原告周福华支付8940元。二、驳回原告周福华的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元由被告李喜梅负担。二审中，李喜梅围绕其上诉主张向本院提交合伙协议及回购协议，欲证明其也是投资客户，上海森醴投资管理有限公司现正常运作，周福华可先去该公司主张权利。周福华质证称，对合同真实性无异议，但该合同与本案没有关联性，李喜梅签订的担保系连带担保，可直接向担保人主张权利。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案李喜梅与周福华签订的担保合同符合法律规定，李喜梅作为完全民事行为能力人，在未有证据表明存在非真实意思表示的情况下与周福华签订担保合同，应为有效合同,当事人均应全面履行合同义务。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，双方担保合同约定的“到期不给由李梅负责偿还”不符合一般保证的法律特征，故李喜梅主张为一般保证的抗辩主张，一审法院未予采纳，并无不当。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的相关规定，该担保方式为连带责任保证,现李喜梅在鲁迎公司未按约定期限偿还债务的情况下,应按担保合同的约定履行保证责任。李喜梅称应先向鲁迎公司主张,因根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,故本案周福华仅起诉保证人即李喜梅承担保证责任符合法律规定,李喜梅的该项上诉理由本院不予支持。李喜梅上诉称主合同应为无效，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条相关规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，现未有相关有效证据表明涉案民间借贷合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形，故一审法院对李喜梅主张主合同无效的抗辩未予支持，符合法律规定，并无不当。《中华人民共和国担保法》第二十条规定：“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”李喜梅虽上诉提出周福华向债务人是否追回部分钱款的抗辩，但对此未能提供相关证据加以证实，故本院对其提出的该项抗辩主张不予采纳。一审法院对于证据的审查、判断和采信均符合民事诉讼证据规则的规定，在此基础上，对案件事实所作的认定，合法有据，并无不当。综上，李喜梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李喜梅负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年五月十二日法官助理孙微书记员李振