河南省驻马店市驿城区人民法院刑 事 判 决 书(2020)豫1702刑初62号公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。被告人张某某，男，1972年9月26日出生，汉族，小学肄业，无业，住驻马店市驿城区。因犯开设赌场罪于2012年10月30日被本院判处有期徒刑一年，2013年5月31日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月11日被抓获，次日被刑事拘留，同月13日被取保候审，因逃跑于2018年6月13日被上网追逃，2019年4月12日向公安机关投案，同日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。辩护人王东兴，河南同立律师事务所律师。河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检一部刑诉（2019）420号起诉书指控被告人张某某犯开设赌场罪，于2020年1月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市驿城区人民检察院指派检察员杨晓出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人王东兴到庭参加诉讼。审理期间，因公诉机关提出补充侦查，本案延期审理一次。现已审理终结。河南省驻马店市驿城区人民检察院指控，2017年8月6日，被告人张某某和胡某租赁驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105房间开设赌场，张某某作为赌场实际控制人伙同胡某、王某分工负责多次组织人员通过打麻将的方式进行赌博。2018年1月11日，张某某、胡某、王某及参赌人员被民警当场查获。经司法会计鉴定，参赌人员通过微信收付资金共计36.9257万元，共计抽头渔利2.95万元。针对指控，公诉机关提供有被告人供述、证人证言、辨认笔录、视听资料、鉴定意见、书证等相关证据，认为被告人张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定构成开设赌场罪，提请本院依法惩处。被告人张某某对公诉机关指控的罪名无异议，辩解：赌场是王某开设，王某组织人员赌博并负责管理赌场，其不是赌场实际控制人，在赌场仅协助胡某端茶倒水，系从犯；指控的赌资数额及抽头渔利数额均不属实，应以已生效判决认定的数额；其具有自首情节。请求对其从轻处罚。辩护人提出：指控张某某犯开设赌场罪的证据不足，张某某的行为构成赌博罪；如认定张某某构成开设赌场罪，也应认定为从犯；张某某具有自首、立功情节，且赌博持续时间短，范围小，建议对张某某从轻处罚。经审理查明，2017年8月6日，被告人张某某和胡某（已判刑）租赁位于驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105房屋，后张某某伙同胡某、王某（已判刑）经预谋开设赌场，张某某系赌场实际控制人，胡某负责管理赌资和抽头，有时联系参赌人员；王某负责管理赌场，即联系参赌人员、发放筹码、招聘赌场服务人员、购买赌场所需烟、水果等用品。期间张某某伙同胡某、王某多次组织郭某、崔某、蔡某、左某等人（均被行政处罚）通过打麻将的方式进行赌博。赌博时由四人坐门，每局均先兑钱买筹码，前期每人兑锅5000元，后期每人兑锅2万元，每局头三把抽头100元至500元不等，每局结束用现金结算或通过微信转账结算。2018年1月11日，张某某、胡某、王某及赌博人员被民警查获，并从现场查获赌博用具麻将一副，从现场涉案人员身上查获赌资并予以扣押，其中从胡某处扣押的1.53万元和从王某处扣押的3300元均被公安机关作为赌资予以罚没。经司法会计鉴定，2017年8月12日起至2018年1月11日期间，胡某、王某与参赌人员通过微信收付资金共计36.9257万元、抽头渔利2.95万元。另查明，司法会计鉴定中胡某、王某与参赌人员通过微信收付资金共计36.9257万元，其中包括胡某通过微信转账代张某某偿还蔡某欠款3.75万元、偿还崔某欠款3万元，上述转账款项，司法会计鉴定中显示抽头渔利数额为3800元；还包括胡某通过微信转账收取蔡某购买化妆品货款2000元、收取郭某购买化妆品货款1.5万元。扣除上述款项，胡某、王某与参赌人员通过微信交易涉案资金共计28.4757万元，共计抽头渔利2.57万元。还查明，涉案人员胡某、王某国本案已被本院判刑，相关事实已经生效判决确认，同时判决收缴涉案违法所得2.57万元，没收公安机关扣押在案的赌博用具麻将一副，本院已执行追缴违法所得1.5562万元。在本案审理过程中，被告人张某某的亲友主动代为退出剩余违法所得1.0138万元，并预缴纳罚金3万元。上述事实，公诉机关提供有下列经庭审举证、质证的证据证实：1.被告人张某某在侦查阶段供述：2018年1月11日18时许，王某给他打电话让到某小区吃饭，他乘出租车到该小区1号楼2单元21楼电梯门口时被民警抓获，后按民警要求敲开2015室房门，当时客厅坐十多人，房间麻将桌上放有赌博的筹码。还供述，他和胡某、王某是朋友，房子由胡某租赁并支付租金。该赌场于2017年9月份开办，王某是赌场老板，负责抽头、联系参赌人员、提供烟和饮食用品；胡某在赌场负责端茶倒水和结算参赌人员输赢。他常到赌场，有时带朋友去赌场，常去赌场的有“大华”、“小华”。每局赌注大小不同，抽头400元至1500元不等。被告人张某某当庭供述,他与胡某是男女朋友关系，赌场是王某、胡某商量后开设，赌场房屋是胡某租赁，租金也是胡某支付；赌场由王某管理，负责召集参赌人员、结算、抽头提成，他只是带朋友到赌场赌博和帮胡某端茶倒水，他不是赌场老板，不是赌场实际控制人，也未参与抽头分成。赌场内参赌人员赌注为3000元、5000元、1万元不等，每桌抽头分别为300元、400元、500元也不等。还供述，因他之前患肺结核病，在被民警抓获后被公安机关取保候审，后他未告知民警去郑州，在郑州边打工边从医院购药治病，未住院治疗。在他得知民警去其西平县老家未找到他而被上网追逃后，他到当地派出所投案。又供述，案发前，他因购房曾欠蔡某借款，胡某曾做微商从事化妆品生意，经营情况不清楚。2.证人证言（1）胡某证言：她与张某某是男女朋友关系。2017年8月份，为了孩子在驻马店上学，她在驻马店市驿城区某小区租套住房，当时她和张某某一起找的房东，她与房东签订有租房协议，租期一年，张某某先付半年房租，因其他原因孩子没来驻马店上学。后她与张某某、王某等人一起吃饭时，王某提出找一喝茶、聊天、打牌的地方，她称在某小区有套住房。同年10月份，王某开始经营该赌场，赌场内有间麻将房，参与打牌的每人先买2万元的筹码，筹码是13个圆纸盘，3个大筹码，每个抵5000元，10个小筹码，每个抵500元，参赌人员每次先把钱通过微信转账给她和王某，由王某将筹码分给打牌人，输完重新开局。她在赌场负责服务，通过微信给参赌人员转账结算。赌场内做饭和打扫卫生的人是王某联系的，香烟、水果等用品由王某负责采购。常去赌场赌博的有蔡某、郭某、左某、崔某等人。还供述，她平时做微商，卖给郭某、蔡某等人化妆品均是通过微信转账收取的货款，还通过微信转账偿还有外债，具体数额已记不清。（2）王某证言：他与胡某、张某某是朋友。2017年9月份，胡某找到他称租有一间房子赌博，让他帮忙看场，后胡某和张某某又一起找他，让他帮助看赌场，并承诺给他10%的分红，他同意。张某某全面负责赌场，赌场有事由张某某直接安排给胡某，胡某负责收取抽头钱、召集赌博人员、购买香烟、饮料、水果等生活用品。他在赌场负责看场，做饭和打扫卫生的人是他通过熟人找的，每人每天100元。赌博用的筹码、麻将由胡某、张某某准备。赌场从2017年9月份开始运营，前期每人赌注为5000元或1万元，赌注为5000元的每局抽头300元，1万元的每局抽头800元，后来每人赌注为2万元，每局抽头1500元，至案发共抽头约2万多元，因他不管账，抽头多少不清楚。赌场中用微信转账方式结账赌资，赌博人员通过转账把赌资转给他和胡某以兑换相应的筹码。平时参加赌博的有张某、“金华”等人。案发当天，参与赌博的有崔某、郭某、左某、蔡某。（3）崔某证言：张某某是赌场老板，平时赌场由王某负责管理，胡某常跟张某某在麻将室。2018年1月11日16时许，他到驻马店市驿城区某小区1号楼2单元21楼2105房间的赌场找张某某玩，到后见到张某、左某、王某、郭某、蔡某，赌场还有做饭的（指翁某）和打扫卫生的（指李某）。饭后，王某让他与左某、蔡某、郭某一起打牌，王某给他们每人发13个筹码，小筹码每个抵500元、大筹码每个抵5000元，筹码通过微信转账或现金兑换，每局前三把谁赢抽一个小筹码。他们准备赌博时民警带着张某某进入房间，后被一同被带到派出所。还证明，2016年春，张某某以买房为由向他借款5万元现金，2017年12月15日和17日，张某某让胡某分四次偿还他借款共4万元，其中前三次每次通过微信转账1万元，第四次还现金1万元，借款还清后，他把5万元借条还给了张某某。（4）郭某证言：张某某是赌场老板，胡某与张某某是情人关系，胡某常跟张某某一起在赌场，张某某雇王某管理赌场，胡某、王某都听张某某的，抽头一般通过微信转给胡某。2018年1月11日10时许，她到驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105房赌博，因当时人手不够没赌成。她在赌场吃过午饭开始赌博，参与赌博的有左某、崔某、蔡某，第一局还没结束听见外面有人喊门，后民警进屋。因赌场的人吃饭、抽烟等都免费，所以赌博时每局向前三把赢钱的人提成一个500元的筹码。还证明，从2017年8月至2018年1月份期间，她从胡某处购买七八次眼贴、面膜等化妆品，价值1.5万元，均是通过微信转账支付给胡某。（5）左某证言：2018年1月11日16时许，王某打电话约他打牌赌博，到后他和郭某、崔某、蔡某赌的是2万元的锅，每人发13个筹码，大的筹码每个代表5000元，小的筹码每个代表500元，前三把赢钱的人给赌场提成500元。第一局还未结束，听见外面有人敲门，他们从麻将室出来，见民警进屋，后他们被带到派出所。还证明，他从2017年11月份开始在该赌场赌博，每次都是王某打电话约他，不知赌场是谁开办的，赌场由王某招呼，有时胡某、张某某也管事，不知三人之间关系，一般他去打牌带现金，仅通过微信给王某、胡某各转过一次钱，他不清楚提成的钱最终谁得。（6）蔡某证言：2018年1月11日16时许，他到驻马店市驿城区某小区1号楼2单元21号楼2105房间的赌场吃饭。饭后，他和崔某、左某、郭某一起打麻将赌博，每局赌注是2万元，每局前三把谁赢给老板提成500元，他带3000元现金，现金不够可通过微信转账。刚开始打牌听到有人敲门，他们慌张到客厅，后民警进屋。还证明，赌场是张某某和王某组织开设，不知胡某在赌场负责什么工作。2017年10月11日，张某某向他借款20万元，经张某某手给他出具有借条。2017年底，胡某代张某某通过微信转账还款6000元；2018年1月10日，胡某代张某某通过微信转账分四次还款3.15万元。2017年，胡某做微商期间，他还从胡某处四五次购买约2000元的眼贴、面膜，也是通过微信支付的货款。（7）罗伟证言：2018年1月11日17时许，他到驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105房间的赌场找张某借车，当时屋内有两三个不认识的人，不知其他房间是否还有人，他没参与赌博。饭后，他和张某在房间谈借车之事时，听见外面嘈杂声，民警进屋里检查后一并将他带到派出所。（8）邹某证言：2018年1月11日17时许，她到驻马店市驿城区某小区1号楼2105房间的赌场找张某，她和张某到房间说话，客厅有七八个人在吃饭，后有三男一女到东北角一间房打牌。不一会儿听见有人敲门，民警进入房间，后被一起带到派出所。（9）李某证言：他和张某某是朋友。2018年1月11日16时许，他到驻马店市驿城区某小区1号楼2105房间的赌场找张某某玩，该套房有三个房间，三男一女在门朝南的房间内打麻将赌博。当时胡某不在房间，他在等候胡某时，因有人敲门，赌博的四个人到客厅，后警察带着张某某进屋。还供述，赌场是张某某开设，王某负责管理赌场，因胡某是张某某的女友，胡某负责赌场提成抽头。关于赌局设定和抽头方式与上述证人证言一致。（10）张某证言：2018年1月10日晚，她到驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105房间找胡某玩，因她家中停电，当晚她住在2105房间。次日16时许，民警到房间检查。该套住房是胡某为平时赌博的人而租的，其中一房间内有张麻将桌。她没参与当天的赌博，也不知谁参与赌博。（11）李某证言：她经王某介绍到驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105房间的赌场负责打扫卫生、端茶倒水，每天工资100元。张某某是赌场老板，不常在赌场，王某负责管理赌场，胡某是张某某的女友，负责在赌场收钱，有时也联系赌博的人，翁某在赌场负责做饭。案发当天，参加赌博的有蔡某、郭某、崔某、左某四人。赌博人员不固定，上述四人常参与，赌博用的是麻将牌，输赢用筹码，具体怎么赌法她不清楚。（12）翁某证言：她在劳务市场经王某介绍到驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105房间负责做饭，到后才知是个赌博场，赌博用的是麻将牌。她每天工资100元，由王某按天支付。王某每天都在赌场，胡某常在赌场给打牌人端茶倒水。张某某也去赌场，不知谁是赌场老板。（13）孙某证言：她是驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105室房东。2017年8月5日下午，一男一女找她租房，年租金3万元。次日上午，她与女的签订租房协议，提供的身份证显示叫胡某，男的支付半年房租。二人租房时称是办公用，她不知是用于组织赌博。（14）贺某证言：2018年1月11日17时许，崔某让他到某小区1号楼2单元2105房间，到后见民警在房间。他知道该处是赌场，但没参与赌博，张某某是赌场老板，王某在赌场负责管理。3.鉴定意见，证明从2017年8月12日起至2018年1月11日止，胡某、王某与参赌人员通过微信收付资金共计36.9257万元，抽头2.95万元。4.辨认笔录，证明经公安机关组织辨认，证人房东孙某准确辨认出承租其房屋的张某某、胡某。5.书证（1）租房协议，证明孙某将其位于驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105室协议出租给胡某。（2）资金往来明细表，证明涉案人员胡某、王某与参赌人员自2017年通过微信相互转账的资金往来明细情况。（3）销货清单，证明胡某、王某为开设的赌场购买水果、饮料等日常开销情况。（4）扣押决定书及罚没票据，证明公安机关在赌场查获赌博用具麻将一副及从涉案人员身上查获赌资并予以扣押，其中从胡某处扣押的1.53万元和从王某处扣押的3300元均被公安机关作为赌资予以罚没。（5）行政处罚决定书，证明公安机关对涉案参赌人员行政处罚的情况。（6）前科判决，证明被告人张某某因犯开设赌场罪于2012年10月30日被本院判处有期徒刑一年，2013年5月31日刑满释放。（7）上网追逃登记表，证明被告人张某某于同年6月13日被公安机关上网追逃。（8）本院（2018）豫1702刑初584号和（2018）豫17刑终563号刑事判决书，证明涉案人员胡某、王某已被本院判刑，相关事实已经生效判决确认。同时判决收缴涉案违法所得2.57万元等内容。（9）财产刑案件移送执行函、执行标的款票据，证明本院判决追缴的涉案违法所得2.57万元，已实际执行1.5562万元。6.归案情况说明、羁押情况说明及受案登记表，证明公安机关于2018年1月11日18时接群众举报驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105房间有人赌博，将被告人张某某及相关涉案人员抓获；同月13日，驻马店市看守所以张某某患有肺结核暂不予收押，侦查机关以张某某患有严重疾病对其取保候审一年；同年6月12日，公安机关对张某某进行传唤，张某某拒不到案，次日对张某某上网追逃；2019年4月12日，张某某向西平县公安局五沟营派出所投案，同日执行刑事拘留。7.户籍证明，证明被告人张某某案发时已具备的刑事责任年龄。上述证据中，证人王某、崔某、郭某、蔡某、李某、贺某的证言能够相互印证，足以证明被告人张某某伙同胡某、王某共同预谋和组织开设赌场的事实，并与现场查获经过等证据相互印证，对能够相互印证的内容，本院予以采信。对张某某在侦查阶段及当庭关于赌场是王某开设，其不是赌场实际控制人，仅在赌场帮忙等从事辅助事务的供述，无其他证据佐证，本院不予采信。关于被告人张某某伙同胡某、王某开设赌场的赌资数额及抽头渔利数额问题，本院认为，根据司法会计鉴定意见，负责管理赌场的胡某、王某与参赌人员通过微信收付资金共计36.9257万元，因胡某证明通过微信收付资金中包含其经营微商收取的化妆品货款和代张某某偿还的外债款，其证言与公诉机关当庭出示的相关证人证言、书证及资金往来明细表能够相互印证，故胡某通过微信转账收取的化妆品货款和代张某某偿还的外债款的可能性不能排除，从有利于被告人的原则，上述款项应从赌资数额中扣减。经核实，胡某通过微信转账收取的化妆品货款1.7万元，代张某某偿还的外债款6.75万元，合计8.45万元，此款不应计入赌场的赌资数额，故张某某所开设赌场的赌资数额应为28.4757万元，并经对照资金往来明细表，抽头渔利实际为2.57万元。本院认为，被告人张某某伙同他人以营利为目的，租房长期为赌博人员提供赌博场所、赌具，设定赌博方式，组织、纠集人员聚众赌博，赌资数额28.4757万元，抽头渔利2.57万元，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持，关于涉案赌资数额及抽头渔利数额，应以本院查明的实际数额对张某某定罪量刑。张某某伙同他人参与预谋、提供赌场赌具、设立赌局方式，并指使他人负责管理赌场、分工负责，在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪定罪处罚。对张某某及其辩护人提出系从犯的辩解和辩护意见，均不予采纳。张某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，本次犯罪是在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。在本案审理过程中，其亲友主动代为预缴罚金和退出剩余违法所得，上述情节在对其量刑时均予以酌情考虑。对被告人张某某提出指控的赌资数额及抽头渔利数额均不属实，应以已生效判决认定的数额的辩解和辩护意见，与本院查明的事实一致，予以采纳。对被告人张某某及其辩护人共同提出张某某具有自首情节的辩解和辩护意见，本院认为，张某某被抓获到案后被取保候审一年，因脱保又被上网追逃，期间主动到案应属其法定义务，且张某某从首次被抓获到案、被上网追逃后又主动投案至庭审，均对其伙同他人开设赌场，以及其在组织开设赌场中的地位和作用等主要犯罪事实未能如实供述，其行为不符合自首的构成要件，依法不构成自首。故对张某某及其辩护人共同提出的此项辩解意见，均不予采纳。对辩护人提出张某某的行为构成赌博罪的辩护意见，经查，在案的多名证人证言，能够证明张某某租房为参赌博人员提供赌博场所、赌具，设定赌博方式，组织、纠集人员聚众赌博，还指使有专人负责管理赌场、抽头提成、雇用做饭及打扫卫生等服务人员，为参赌人员免费提供就餐、香烟及茶水，相关人员分工负责，张某某的行为符合开设赌场罪的构成要件，依法应以开设赌场罪对其定罪处罚。故对辩护人提出的此项辩护意见，不予采纳。对辩护人提出张某某被抓后带领民警敲开赌场房门，属具有立功表现的辩护意见，经查，在案证据的归案情况说明及受案登记表，能够证明公安机关根据群众举报前往驻马店市驿城区某小区1号楼2单元2105房间检查聚众赌博人员，张某某系在进入赌场的电梯门口被民警当场抓获。本院认为，公安机关事先已掌握该赌博场所具体位置，张某某被抓后按民警要求敲开赌场房门的行为，对公安机关查获该赌场侦破此案或抓捕同案犯不具有实际作用，依法不能认定为立功表现。故对辩护人提出的此项辩护意见，不予采纳。被告人张某某从2018年1月11日被抓获至同月12日被公安机关取保候审，其人身自由实际受到限制，此两天期限应折抵刑期。根据被告人张某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第八条之规定，判决如下：一、被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2019年4月12日起至2022年2月9日止)。二、对被告人张某某已退出的违法所得1.0138万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  王红宇审判员  李 峰审判员  王 辉二〇二〇年五月十三日书记员  张梦媛