辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终540号 上诉人（原审原告）：河北玉川建筑工程有限责任公司，住所地河北省保定市满城区。 法定代表人：康金山，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯春柱，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋建设，北京元延律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盘锦东升纸业有限公司，住所地辽宁省盘锦市辽河口经济区。 法定代表人：张杰，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨峰伟，该公司职员。 委托诉讼代理人：李树东，辽宁攻坚律师事务所律师。 上诉人河北玉川建筑工程有限责任公司（以下简称玉川公司）因与被上诉人盘锦东升纸业有限公司（以下简称东升公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2018）辽1122民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人玉川公司的委托诉讼代理人侯春柱、宋建设、被上诉人东升公司的委托诉讼代理人杨峰伟、李树东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 玉川公司上诉请求：撤销原判；发回重审或在查清事实基础上依法改判，并支持上诉人的全部诉讼请求；一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审诉讼请求是300万元，已缴纳相关费用。2、原审法院没有查明本案的主要事实，完全“以鉴代审”，丧失审判的独立性与权威，全盘采信鉴定意见，造成错判。原审法院全盘采信辽建航价鉴（2019）第0302号工程造价书鉴定意见作为定案依据是错误的，该鉴定意见关于人工费的鉴定按照2008定额执行违反合同约定，该鉴定意见无效。原审法院采信的鉴定意见在鉴定过程中有漏项，其做出的鉴定意见并不合理。3、原审法院扣除税金错误，并未对鉴定费用做出查明认定。 东升公司辩称，1、原审认定事实清楚，适用法律正确。2、原审对案件涉及工程量多次组织双方进行现场勘查，鉴定确认的事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。 玉川公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程100万元及利息，第一次庭审时原告增加诉请至300万元，但未在法院规定的期限内缴纳诉讼费用，又未办理诉讼费的减免手续，故视为对增加诉请的部分予以放弃；2、由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年5月1日，原告与被告签订《盘锦东升纸业造纸项目建设框架协议书》约定：项目建筑预算计算口径达成一致；(1)取费：土建综合费率41.5%，安装综合费率38.5%(不取规费不含税金)；(2)材料：按双方认可的现行市场价计入定额；(3)人工：按双方认可的现时人工日工工资计入定额；(4)模板：按复合木模板、钢支撑执行；(5)以上执行《辽宁》08版定额；(6)土建工程结算方式：土建工程项目达到正负零时支付项目总预算的15%；厂区围墙完成支付，按材料、人工预算额增加14%费用(含税金、利润及管理费)；其余按工程进度支付。2014年8月19日原被告签订委托付款协议，因被告环评手续不齐备，于2014年8月2日被告要求原告暂停施工并进行工程结算，约定：1、原告委托被告在为被告施工过程中所欠的盘锦人员工资和原告所欠盘锦地区的材料款(以明细为准)，原告委托支付的款项以双方协商原告签字盖章的明细为准；2、原告委托被告支付的所有人工费及材料费，在双方工程结算时，在原告工程款中扣除。2015年2月15日，原被告双方签订《工程结算调解协议书》约定，双方签订的《盘锦东升纸业项目建设框架协议书》因故终止了合作关系，东升纸业依据玉川公司的实际施工量已拨付工程款2636479.09元，因双方为工程决算事宜产生争议，未能达成决算结论，为解决原告工人等各项开支，1、在协议签订之日起，被告预付原告工程施工款90万元，待工程决算报告确定后，连同施工过程中已拨付的工程款多退少补，进行统一核算；2、双方于2015年3月核对预算进行工程决算，可共同确定有资质的诉讼机构进行工程决算，也可单方通过有管辖权的法院解决纠纷。从2014年8月5日至2015年2月15日，被告以代发工人工资、代发材料款及转账方式合计支付原告工程款3536479.09元。审理中，原告提出鉴定申请，要求对盘锦市东升纸业造纸建设项目完成的工程造价(包括签证部分)、提前解除施工合同给原告造成的全部损失进行鉴定，经盘锦市中级人民法院委托，辽宁建航工程咨询有限公司作出辽建航价鉴(2019)第0302号工程造价鉴定意见书，结论：已完成部分工程价款2960696.25元。原告对该鉴定意见书有异议，认为：一、人工费应按《框架协议》约定技工220元/天，普工120元/天；二、《框架协议》明确了取价标准、土建综合废料，包含了土方部分取费，鉴定报告的土方费率应按土建综合费率标准计算；三、围墙按正常协议中综合取费给付后，还应额外加14%费用，围墙只做了一面，另外三面工程量缺失；四、未签字的签证单未计入工程造价，双方虽未签字，但现场工程真实存在；五、鉴定报告中缺少生活区临舍、食堂、现场库房的水电项目；六、安装部分存在缺项：1、1#卫生纸车间避雷网安装、均压环敷设、利用圈梁钢筋未计入鉴定报告；2、所有单体工程避雷引下线均做避雷网安装焊接、柱主筋与圈梁钢筋焊接、避雷引下线敷设焊接、利用建筑物主筋引下焊接、母线敷设人工接地体焊接；3、图纸原位标注了做了人工接地体，包活圆钢接地极制作、安装、坚土，鉴定包裹无此项目；4、所有单体工程的避雷引下线与刚结构连接母线均做到-0.5米以上0.5米预留(1#2#卫生纸车间除外)，构架接地；5、母线敷设土方、回填土方。签证QZ-019电缆埋地敷设电缆头，电缆长度635.40米；七、现场内二次运输费用漏项、商品混凝土远距离运输费漏算；八、事实以发生的进出场费、停工租赁费、安防人员工作未计算，材料检测报告费用现由申请人垫付，有电汇证明，此费用应由建设方承担。针对原告提出的上述复议，鉴定机构逐项予以答复，内容如下：一、《框架协议》第3条约定人工单价需双方认可，申请人提出的技工220元/天，普工120元/天，无任何签证单据写明一次价格计入定额人工费单价，并经双方确认签字，故按《框架协议》第5条，执行《辽宁08定额》标准，按辽宁08定额人工费标准计取，并依据《关于建设工程人工费实行动态管理的通知》(辽住建[2011]380号)文件，对人工费进行动态调整，符合现时的人工费水平标准；二、《框架协议》第1条只是对土建综合费率取值作出约定，但对其他取费条款如取费基数未做明确，故对约定不明确的其他取费条款依据《框架协议》第5条，执行《辽宁08定额》标准，取费基数按人工费加机械费之和，而《辽宁08定额》补偿文件中的《2008年辽宁省建设工程结算文件》(辽建价发[2008]19号)规定土方部分除税金外一律按正常土建取费标准35%计取；三、《框架协议》第6条B款，厂区围墙按材料、人工预算额加14%费用(含税金、利润及管理费)，与正常协议中第1条中综合取费内容基本一致(都包含税金、利润及管理费等)，只是二者的取费基数不同，若在额外增加14%设计重复取费。且第6条B款中明确按材料、人工预算额加14%费用，而非按材料、人工预算额取费后额外加14%费用，依据《辽宁08定额》标准不能重复取费。我公司对申请人完成的24项签证部分已包含在鉴定报告中，对未签证部分委托事项并未明确说明，其中主要部分即为三面围墙，三面围墙未包含在鉴定范围内原因：1、没有施工合同明确施工范围，现场无法确定是否有分包他人的情况；2、无法证明施工单位是依据图纸设计要求及质量标准施工的，并达到图纸设计要求及质量标准；3、依据委托事项第一项申请人所完成的工程造价(包括签证部分)，签证单是指建设单位、监理单位、施工单位共同确认，签字盖章后生效的认证文件，单方面打印的无双方确认的单据不属于签证单，属于无效纸张。本工程没有合同明确施工范围，均以签证单的形式证明其施工完成情况，并确认已完成部分达到相关标准质量合格。未确认签字的签证单无法确认其完成情况及质量情况。4、围墙工程造价分三部分，一是施工方完成可见有实物的地上围墙部门，二是围墙地基不可见部分，三是有质量验收合格的围墙部分。括号内的签证部分，我机构可以鉴定，也已经鉴定完成，即南部围墙。故三面围墙暂未包含在鉴定报告中。四、依据《建设工程造价鉴定规范》规定，鉴定证据材料应为当事人各方一致认可无异议的或经法院质证认定的材料，原告提供的没有签字的签证单不能作为鉴定依据直接采用。又因为未签字签证单中一些租赁材料设备已经拆除运走(如架管、管道泵、配电箱、照明设备、消防系统)；施工材料(如水泥)现场已不可见；已完成的临时设施部分已损毁(如搅拌机棚、水泥棚、钢筋棚、洗澡间)，搭建材料已丢失；签证单中涉及到的临建机械探班、人工工日量、停工误工人工工日和机械台班等现场无法核实需双方确认，部分隐蔽工程(如地下电缆)不可见，签证单中部分额外增加的工作量(如国道到生活区平整、场外排水等)需有监理、建设单位批准。我单位对未签证内容的真实性、准确性现场无法核实认定。五、生活区临舍、食堂、现场库房水电项目已包含在工程造价书中“3.2已安装临建部分”。六、安装部分存在缺项：1、该项包含在工程造价书中“3.1已安装图纸部分”；2、鉴定报告中已包含2-843“避雷网安装、柱主筋与圈梁钢筋焊接”2-837“避雷引下线敷设、利用建筑物主筋引下”。对于“母线敷设人工接地体焊接”，主体施工完成，当采用基础钢筋作为接地体不能满足接地电阻要求时，采用人工接地体作为水平接地体。本工程主体未施工完成，无法测定电阻值，不会在这个阶段敷设人工接地体，故户外母线敷设人工接地体、圆钢接地体及相关项未计入此次鉴定；2、原因同1；3、钢结构未施工，故“构架接地”未做，其预留母线已在2-787项中包含；4、户外母线敷设未做，故无土方、回填土方项目。签证QZ-019电缆已考虑电缆头预留长度，电缆工程量为681.1米；七、若现场存在二次运输，依据《辽宁08等额》标准需按有建设单位批准的鉴证单计算，否则对二次运输项目及工程量无法认定。混凝土材料运输费包含在材料费中，双方认可的材料价格单中已对混凝土价格进行确认，材料费认定应充分考虑运输距离，故运输费已包含在材料费中不应再单独计费。八、申请人提前撤场的损失由于没有签证，施工单位单方提供的费用组成，没有双方确认，无法证明其真实性、准确性。依据《建设工程造价鉴定规范》不能作为鉴定依据直接采用，我单位也无法对工人的遣散交通费用及设备物资进出场地物流费用，对停工租赁的机械设备的实际数量、影响时间和费用，及停工后安防人员的数量和工资额进行主观判断认证，以上部分费用属于财务审计范围，此部分财务费用及提前退场额外损失费用应由向财务审计或资产评估机构申请，我公司无法鉴定。依据辽宁2008《建设工程费用标准》材料检测费结算时应计入其他项目费用中，而土建、安装综合费率包含管理费、利润、措施项目费、其他项目费等除税金以外的所有工程计取费用，故材料检测费用已包含在土建综合费率里不再单独核算。本院对辽宁建航工程咨询有限公司作出辽建航价鉴(2019)第0302号工程造价鉴定意见书组织原被告双方质证时，原告申请鉴定人员出庭接受质询，原告当庭提出以下问题及鉴定机构的答复如下：1、鉴定报告挖土方少计算1000多立方米。鉴定机构答复，我机构按双方确认土方量做，原告所说的少计算1000多立方米没有双方签证，我机构做不了，从施工技术角度，我机构计算的工程量无误，是合理的；2、现场采用挖掘机开挖山皮石，该项费用没有做，鉴定机构答复，需要监理部门确认，根据定额解释及相关文件确认造价；3、人工清淤泥部分造价没有做，鉴定机构答复，甲方如果有签证我机构能做，否则无法做出；3、对于鉴定报告中二次运输费用的答复有异议，鉴定机构认为，材料距离施工现场300米，没有签证的运输材料及运输距离，根据现场的施工环境无需二次运输；4、对于撤场损失有异议，鉴定机构认为，该项鉴定需提供由甲方确认的具体明细。24份未签证的以下签证单的工程量是否由原告施工，待监理部门核实后确认：1、QZ-036即305国道到生活区凭证完成工程量；2、QZ-037号1#成品库地脚螺栓进场安装；3、QZ-038号图纸推迟到场导致停工窝工的损失；4、QZ040号场地外围排水完成工程量；5、QZ-041号水泥棚完成工程量；6、QZ-044号搅拌机安装、搅拌机棚及称台完成工程量；7、QZ-046号未埋入地下电缆完成工程量。上述7项工程量本院到工程的监理单位暨盘锦融达建设监理有限公司调取相关证据，盘锦融达建设监理有限公司出具情况说明，内容“受盘锦东升纸业有限公司委托，我盘锦融达建设监理有限公司对盘锦东升纸业卫生纸项目进行了监理，我单位委派的现场监理为张跃兴，由于年龄原因张跃兴已不在我单位工作，其他人员对现场情况无法说清，故无法对项目情况出庭作证；QZ-036号、QZ-037号、QZ-038号、QZ-040号、QZ-041号、QZ-044号、QZ-046号、QZ-047号因监理人员离职且时间过长，导致资料丢失。9924份未签证的以下签证单的工程量及材料，被告没有异议：1、QZ-025号消防管线及生活用水给排水管线；2、QZ-026号水泥;3、QZ-027号门口厂区规划图完成工程量；4、QZ-028号厂区东面、西面、北面围墙完成工程量；5、QZ-029号给排水专业完成工程量；6、QZ-030号门卫室完成工程量；7、QZ-031号生活区附属完成量；8、QZ-032号生活区内厕所完成工程量；9、QZ-033号水池及泵台完成工程量；10、QZ-035号生活区外厕所完成工程量；11、QZ-039号一级配电箱及二级箱台完成工程量；12、QZ-042号钢筋后台完成工程量；13、QZ-043号水电棚完成工程量；14、QZ-045号洗澡间完成工程量。上述1-14项，辽宁建航工程咨询有限公司作出辽建航价鉴(2019)第0302-2号工程造价鉴定意见书，工程造价668608.60元。2019年8月，针对原告提出的鉴定报告复议第八项，即进出场费、停工租赁费用、安防人员工资等停工撤场损失费用，原告提出鉴定申请，盘锦市中级人民法院委托辽宁辽河工程造价咨询事务所有限公司，该鉴定公司用电话与申请人沟通联系，申请人口述现鉴定资料不全，正在收集鉴定资料，此项工程造价鉴定暂时不能进行，故鉴定机构退回鉴定。辽建航价鉴(2019)第0302号、0320-2号工程造价鉴定意见书共计工程造价3629304.85元(2960696.25元+668608.60元)，含税金88909.97元。 一审法院认为：原被告签订《盘锦东升纸业造纸项目建设框架协议书》、《委托付款协议》、《工程结算调解协议书》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同，予以采信。有效合同受法律保护，双方当事人应遵守协议内容，全面履行协议。对于双方签字确认签证单的工程量，辽宁建航工程咨询有限公司作出辽建航价鉴(2019)第0302号工程造价鉴定意见书，针对被告提出的鉴定异议，鉴定机构的鉴定人员作出了书面答复并出庭接受质询，对被告所说的各项异议作出了合理说明，被告未提供充分的证据证实其异议的合理性，其提出鉴定异议不合理部分本院不予采信。对于24张未签字的签证单工程量，被告认可的部分，鉴定机构作出辽建航价鉴(2019)第0302-2号工程造价鉴定意见书补充鉴定，作出工程造价。对于需监理部门确认的部分，监理公司作出不能确认的情况说明。故本院对鉴定机构作出的辽建航价鉴(2019)第第0302号、0302-2号工程造价鉴定意见书的合法有效性予以确认，作为双方已完工程量及工程造价结算依据。关于被告未提供税票，是否应扣除税金问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。《中华人民共和国税收征收管理实施细则》第四十九条规定，承包人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理。建设工程施工合同属于提供服务的有偿合同，原告玉川公司作为工程款权益人，在获取合同对价时，负有依法纳税和提供工程款发票的法定义务，在原告玉川公司未提供税票的情况下，被告有权在应付的工程款中扣除税金。关于原告诉请利息问题，《最高人民法院》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。同时该解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，本案中双方未约定工程款的给付时间，工程未交付也未结算，故从原告起诉之日即2015年8月10日起至判决确定给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条规定，判决如下：一、被告盘锦东升纸业有限公司于判决发生法律效力后十日内给付原告河北玉川建筑工程有限责任公司工程款3915.79元(3629304.85元-3536479.09元已付-88909.97元税金)及利息(计算方法：以3915.79元为基数，从2015年8月10日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，直至本判决确定的给付日期止)；二、驳回原告河北玉川建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，被告盘锦东升纸业有限公司承担50元，原告河北玉川建筑工程有限责任公司承担13750元。 二审中，上诉人围绕上诉请求提供中国建设银行电子回单复印件，证明我方一审补交了诉讼费，变更了诉讼请求为300万。被上诉人质证认为，由于是复印件，我方对真实性、关联性、合法性无法认定。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人玉川公司从被上诉人东升公司处承包了造纸项目工程，后项目停工，现上诉人向被上诉人主张给付已完成工程工程款。因双方对工程款数额存在争议，故委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定。上诉人对鉴定报告提出了异议，针对上诉人提出的鉴定异议，鉴定机构的鉴定人员作出了书面答复并出庭接受质询，并作出了合理说明，上诉人并未提供充分的证据足以推翻该鉴定结论，故一审法院依据鉴定结论认定工程造价并无不当。 关于上诉人主张的撤场损失，法院先后委托两个鉴定机构进行鉴定，均因资料不全而无法鉴定。而上诉人又未提供有效证据证明损失的发生及具体的数额，故法院对该项损失无法认定。 关于税金扣除问题，鉴定机构鉴定工程造价中包含税金88909.97元，税金为纳税人应向税务机关缴纳款项，上诉人没有提供税票以证明其缴纳了相关税费，故上诉人无权向被上诉人主张工程造价中税金部分。 关于鉴定费的问题，直至二审庭审结束，上诉人亦为提供缴纳鉴定费的相关凭证，法院无法对鉴定费数额作出认定。 关于上诉人在一审中是否增加了诉讼请求问题，在一审中上诉人增加诉请至300万元，在二审庭审中其提交了中国建设银行电子回单复印件，该电子回单中付款人名称为北京金帛昌汇建筑工程有限公司，并非上诉人，同时该回单为复印件，法院无法确认其真实性，上诉人亦未提供法院出具的诉讼费收据，故无法认定其在法院规定的期限内缴纳诉讼费用，故对其增加了诉讼请求的主张不予支持。 综上所述，上诉人玉川公司的上诉请求不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人河北玉川建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王金生 审判员  高玉波 审判员  王 丹 二〇二〇年五月二十九日 书记员  赵燕菲