广西壮族自治区浦北县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0722刑初43号 公诉机关广西壮族自治区浦北县人民检察院。 被告人潘俊（绰号：大姐、阿姐），女，1960年3月27日出生，汉族，湖北武汉市人，中专文化，无业，住湖北省武汉市江汉区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年8月30日被刑事拘留，同年9月29日被执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人黄济钦，广西桂信律师事务所律师。 辩护人黎翎翎，广西铭德律师事务所律师。 广西壮族自治区浦北县人民检察院以浦检刑诉【2020】22号起诉书指控被告人潘俊犯非法经营罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法适用简易程序，后因发现不宜适用简易程序，变更为普通程序,于2020年3月19日公开开庭审理了本案。浦北县人民检察院指派检察员李霖出庭支持公诉，被告人潘俊及辩护人黄济钦、黎翎翎到庭参加了诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区浦北县人民检察院指控，2018年2月，被告人潘俊向朱某1（已被判刑）出售卷烟，先后成功交易了四五次。其中一次是在2018年6月18日，潘俊以568000元的价格向朱某1出售爱喜牌卷烟240件。2018年6月27日，潘俊以478500元的价格向朱某1出售南洋红双喜卷烟，朱某1雇请秦某、钱某（均已被判刑）驾驶津Ａ×××××号货车到广西运输卷烟返回天津，当日23时许途径广西柳北高速浦北县寨圩镇出口附近路段时被公安机关查获。公安民警从该货车查扣软盒南洋红双喜卷烟（条装条码：4891132011110）共290件14500条。 2019年8月30日，潘俊在湖北省武汉市江岸区蔡家田区艾格眼科医院附近马路边被公安民警抓获归案。 公诉机关提供了相应的证据支持其指控，认为被告人潘俊违反国家规定，非法经营卷烟数额1046500元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人潘俊对公诉机关指控的罪名及事实没有异议，辩称其为朱某1联系上家“小海”供货（香烟），接收朱某1的货款，扣除差价后转付给“小海”，其只是卷烟销售中介，请求对其从轻处罚。 辩护人对公诉机关指控被告人潘俊的罪名无异议，提出如下辩护意见：1.被告人在本案中应认定为从犯；2.被告人非法经营的金额应为478500元；3.被告人的行为属犯罪未遂；4.被告人自动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首。综上，建议对被告人减轻处罚并宣告缓刑。 经审理查明，2018年2月起，被告人潘俊向朱某1（已被判刑）出售卷烟，先后成功交易了四五次。其中2018年6月18日，被告人潘俊以568000元的价格向朱某1出售爱喜牌卷烟240件；2018年6月27日，潘俊以478500元的价格向朱某1出售南洋红双喜卷烟，朱某1雇请秦某、钱某（均已被判刑）驾驶津Ａ×××××号货车到广西运输卷烟返回天津，当日23时许途径广西柳北高速浦北县寨圩镇出口附近路段时被公安机关查获。公安民警从该货车查扣软盒南洋红双喜卷烟（条装条码：4891132011110）共290件14500条。 2019年8月30日，被告人潘俊在湖北省武汉市江岸区蔡家田区艾格眼科医院附近被公安民警抓获归案，同日寄押于武汉市第一看守所。被告人归案后，如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、物证、书证 （1）抓获经过证实，被告人潘俊于2019年8月30日在武汉市江岸区蔡家田区艾格眼科医院附近被公安民警抓获归案。 （2）户籍证明证实，潘俊作案时已超过十八周岁，符合犯罪主体构成要件。 （3）潘俊指认其销售给朱某1的14500条软盒南洋红双喜卷烟的照片 （4）潘俊账号62×××65的农行卡开户信息、自2016年1月1日至案发时的交易明细流水清单、周以琴账号62×××77的农行卡开户信息、自2016年1月1日至案发时的交易明细流水清单证实，资金来往情况。 （5）钦州市烟草局出具的证明证实，潘俊未在钦州市辖区内申办烟草专卖零售许可证，在钦州市辖区未取得卷烟经营资格。 （6）广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站出具的检验报告证实，经对涉案软盒南洋红双喜卷烟抽样检验，系真品卷烟。 （7）扣押决定书、扣押笔录、扣押清单证实，公安机关于2018年6月28日依法扣押了钱某、秦某驾驶的货车1辆（津Ａ×××××，车主朱某1）、车内软盒南洋红双喜卷烟14500条。 （8）朱某1卡号为62×××73、崔某卡号为62×××12的农业银行卡的开户情况以及2016-2018年间的交易明细情况证实，朱某1于2017年4月19日至2017年9月6日转账35笔共4824725元给潘俊。朱某1于2017年9月11日至2018年6月22日通过其账户转账36笔共6362836元给周以琴。崔某的银行卡于2018年转账19笔共2850061元给周以琴。 （9）朱某1指认的微信账单截图证实，朱某1于2018年6月18日向潘俊购进爱喜牌卷烟568000元，运费2万元。 （10）（2018）桂0722刑初306号刑事判决书证实，2018年12月28日，朱某1因犯非法经营罪，被本院判处有期徒刑六年；秦某、钱某因犯非法经营罪，分别被本院判处有期徒刑二年、缓刑二年和有期徒刑一年六个月、缓刑二年。 2、证人证言 （1）朱某1的证言证实，2018年春节期间开始，朱某1向潘某（被告人潘俊）联系购烟，每月购进几十件或一百多件卷烟运回天津销售，共购进四五次。2018年6月18日其向潘俊购进卷烟爱喜240件，每件2450元，总价588000元，减除2万运费，最终支付568000元，其用农行卡于当日转账268000元、6月22日转账300000到周以琴账户。2018年6月27日晚，朱某1的货车（津Ａ×××××）在广西钦州、北海一带装运向潘俊购进的290件软盒南洋红双喜卷烟回天津，在钦州路段时被执法机关查处，朱某1派去的司机秦某、钱某也被当场抓获。 （2）钱某、秦某的证言证实，2018年春节后钱某和秦某帮朱某1运输卷烟，拉货到广西卸完之后，朱某1就打电话通知其和秦某开车到北海市合浦高速出口，往北海方向第一个红绿灯右拐的地方停车，朱某1叫人来接车去装走私卷烟，钱某和秦某下车在原地等候，接车后直往返回天津。钱某和秦某总共拉了5次走私卷烟。2018年6月27日23时许，钱某和秦某驾车在广西柳北高速浦北县寨圩镇出口附近路段时被公安机关查获处，共被查扣南洋红双喜走私卷烟290件。 3、被告人潘俊供述证实。 2017年起朱某1向其购买过少量越南烟，但他说不好卖，要其帮找南洋红双喜卷烟。之后其经人介绍找到东兴男子小海。朱某1向其订购卷烟后，其再向小海订购，其从中赚取差价。朱某1每次订购100件至200多件卷烟，小海的供烟地点主要是在东兴里，其把接烟的大概地点告诉朱某1，朱某1派车过来取，朱某1派来的司机与其联系，其再把小海提供的电话号码告诉朱某1的司机，让他们自己对接交烟，交接完后朱某1将卷烟款转账给其（每次约10多万至50多万不等），其再按小海的要求，我将得利部分扣除后把卷烟款提现存入或转账到小海提供的账号。其相当于中介，赚取其中的差价，提成约是总金额的百分之三点五。朱某1主要是购买南洋红双喜卷烟（软盒），有时也购买爱喜牌卷烟，其中南洋红双喜卷烟（软盒）的价格是每件约为1400元至1600元，爱喜（蓝）的价格每件约1700元。其用于交易卷烟款的银行账户是其名字的银行卡和舅妈周以琴的银行卡，朱某1转账到该两个账户都是使用他本人或他妻子崔某、大哥朱某2浩的银行账户。2018年春节后户名为朱某1、崔某的账户转到其上述两个账户的都是卷烟款。2018年6月27日，朱某1订购的290件南洋红双喜卷烟（约定的价格是每件1600元），案发前的几次小海把交烟地点转到北海，其把小海提供的号码给朱某1的司机后，由他们具体对接，听说他的车运烟经过钦州时被查获，但该笔款项还没有支付给其。2018年6月18日朱某1向其购买爱喜卷烟，有记账记录照片为证，是爱喜卷烟240件（单价2450元），共588000元，2万元运费是什么意思不记得了，568000元分两次转入周以琴的账户（分别是26.8万和30万）。朱某1开始是向其购进特产，前期的部分是特产款，2018年春节后户名为朱某1、崔某的账户转给其上两张卡的转账记录都是卷烟款。 4、鉴定意见 钦市价刑认【2018】40号价格认定结论书证实，涉案的软盒南洋红双喜卷烟（14500条，单价123.8元）的总价格认定为1795100元。 5、勘验、检查、辨认等笔录证实，朱某1、秦某辨认出潘俊；潘俊辨认朱某1。 上述证据中，被告人关于朱某1向其订购香烟后其再向小海购烟，再由朱某1与小海对接交烟的供述，没有证据证实，且与查明的事实不符，不予确认；其余供述客观真实，予以确认。其他证据来源合法，客观真实，与本案有关联，予以确认。 针对被告人的辩解意见，以及辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： 关于被告人是否为卷烟销售中介的问题。经查，被告人的辩解意见，无在案证据证实，且证人朱某1、钱某、秦某的证言互相印证，证实朱某1每次均是直接向被告人潘俊订购卷烟，根据被告人的提示到相应地点交接卷烟的事实。朱某1、被告人潘俊的供述互相印证，证实交接货后朱某1将货款转账至被告人指定账户的事实。综上，被告人的辩解意见，本院不予采纳。 2、关于被告人在本案中非法经营的数额问题。 经查，被告人潘俊的供述及朱某1供述均明确证实被告人2018年6月18日被告人潘俊向朱某1出售240件爱喜牌卷烟（价款568000元）、同年6月27日向朱某1出售290件南洋红双喜卷烟（价值478500元）的事实，且有银行转账记录、被告人的记账记录、证人证言、本院判决书等证据佐证，足以认定。因此，辩护人关于被告人非法经营的金额应为478500元的辩护意见，本院不予采纳。 3、关于被告人是否属于从犯及犯罪未遂的问题。 经查，在案证据证实，被告人积极实施了与朱某1商店卷烟数量、价格、组织货源、联系交接地点、提示朱某1支付价款到指定账户等一系列非法经营活动，是朱某1非法经营犯罪的上家，且被告人向其他人组织货源供给朱某1，是其非法经营行为的其中环节，被告人的情形不属于共同犯罪的从犯。被告人两次向朱某1销售卷烟，均已完成卷烟交接，被告人非法经营行为已然完成，根据法律规定，非法经营行为侵犯的是国家对专营、专卖物品的管理秩序，只要未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，即构成犯罪既遂。被告人是否收到2018年6月27日销售的290件爱喜牌卷烟价款，不影响犯罪既遂的认定。因此，辩护人提出被告人是从犯、属犯罪未遂的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。 关于被告人是否有自首情节的问题。 经查，公安机关于2018年侦办朱某1等人非法经营一案时已发现被告人的犯罪事实被并立案，被告人潘俊2019年8月30日，在湖北省武汉市江岸区蔡家田区艾格眼科医院附近被公安民警抓获归案。被告人归案后，如实供述了自己的犯罪事实。综上，被告人的情形属于坦白。因此，辩护人提出被告人属自首的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，被告人潘俊违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟数额1046500元，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，被告人构成“情节特别严重”情形，公诉机关指控被告人潘俊的罪名成立，本院予以支持，以非法经营罪追究其刑事责任。被告人潘俊归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人请求对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人潘俊的犯罪情节构成情节严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，且无法定减轻情节，不符合宣告缓刑的条件，因此，辩护人建议对被告人减轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。综上，决定对被告人潘俊从轻处罚。 根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项的规定，判决如下： 被告人潘俊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月30日起至2024年8月29日止。罚金限于本判决生效后20日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  何相庆 审 判 员  黎 黎 人民陪审员  李传良 二〇二〇年五月二十七日 书 记 员  陆业辉