河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终129号 原公诉机关河北省承德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李平，男，出生，汉族，大学本科文化，个体，群众，捕前住山东省东营市利津县。被抓获，因涉嫌诈骗罪被承德县公安局刑事拘留，被承德县公安局取保候审。因涉嫌诈骗罪被承德县公安局刑事拘留，被执行逮捕。现羁押于承德县看守所。 辩护人孙军桥，山东康桥律师事务所律师。 河北省承德县人民法院审理河北省承德县人民检察院指控原审被告人李平犯诈骗罪一案，于2019年12月18日作出（2019）冀0821刑初283号刑事判决。原审被告人李平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2013年12月份至2014年1月份，被告人李平作为东营利海化工有限责任公司（以下简称利海公司）的法定代表人、总经理，故意隐瞒利海公司资不抵债处于停产状态和法院受理破产申请并被指定破产管理人的现状，隐瞒其个人无偿还能力的现状，编造利海公司具有调和柴油项目可以赚取高额利润的谎言，并以高额利息诱骗被害人李某1，利用借款的形式骗取李某11070万元。2014年2月份，被告人李平又编造利海公司开展油泥沙项目的谎言，以高额利息诱骗被害人刘某1，利用借款的形式骗取刘某1600万元。被告人李平并未将借李某1的钱用于做调和柴油项目，也未将借刘某1的钱用于做油泥沙项目，而是将钱用于偿还债务、个人消费以及装修利海公司等，利海公司一直处于停产状态，未进行任何营利性活动。案发前被告人李平返还被害人李某1592.5万元，案发后至今被告人李平又返还被害人李某130万元。至今被告人李平尚有447.5万元未返还给被害人李某1，尚有600万元未返还给被害人刘某1。 原判认定上述事实的证据有，1、被害人李某1的陈述，证实，我通过北京的朋友张振江介绍认识了东营市利津县的李平，李平说他是东营利海化工有限公司的董事长。张振江和李平在我开的服装厂办公室里，张振江介绍说李平的公司需要资金周转要跟我借钱，我问李平需要多少钱，李平说他们公司有调和重油的专利，往山西、宁夏等地的矿山企业送油，利润百分之二百，资金安全没有问题，肯定能还钱，现在需要资金周转，向我借款1100万元，年利率为百分之二十五。因为李平说的条件挺好的，公司利润也挺大的，我觉得合适，就答应借给李平钱了。当天我就和李平签了借款合同。合同的大概内容是，我借给李平1100万元，借款期限为至，借款按年利率百分之二十五计算，从借款日起按月结算。李平一次性以现金方式还款。如果李平不能按时还款，赔偿我的经济损失，按照借款总额的百分之五计算。借款合同标题为个人借款合同，李平签字后盖了东营利海公司的章。李平给我留的中国银行账号尾号为4848，户名李平。签完合同后我分四次把钱转给李平，李平按照我的汇款日给我打了借据。之后我经常打电话向李平催要借款，李平一直说货款没到之类的话拖延着不还。我又找到张振江和我一起到东营找李平催他还钱。我说之前还我的395万元就算400万元，我让他再还我700万元就得了。李平说手上没钱，并和我重新签订了借款协议。协议内容是1、我借给李平人民币700万元，利率为年息25%，还给我200万元，余下500万元于连本带息一次性还完。2、李平用他与济南军区角洲综合训练基地二团签订的军队土地租赁合同和东营利海化工有限责任公司名下的所有动产和固定资产作为抵押。3、李平不能如期还款200万元，李平将承担月息4分利息。李平不能如期还款500万元，到期后我自行处理李平的抵押物。我和李平都签字了，李平还盖了东营利海公司的章，签订时间为。之后我又多次打电话催李平还钱，李平还是说货款没回来等理由拖着不还。后来我通过朋友打听知道李平的东营利海公司一直就没生产过，我觉得李平一直都在骗我，张振江在2015年3月份就去世了，我借给李平钱的事情张振江的妻子刘某1知道，我在和张振江去山东和李平要钱的时候刘某1也跟着去过。李平说跟我借钱就是做调和重油，当时说这件事情的时候，我和李平，还有我的一个同学李某2，当时李平带来一个叫李某3的人，他们也都在场。2014年7月份经过我多次催要，李平分两次还给我100万元。到了11月份，我和张振江还有刘某1我们一起去山东找李平，在那催着李平还款，李平没办法又分三次还给我295万元。再后来不管我怎么催他还款，李平都是以各种理由推脱我。一直到今年3月份我再给李平打电话，李平就不接电话了，后来我再给李平打电话，电话就处于无法接通状态了。我和李平重新签完协议后，李平没还我一分钱。李平的这个化工厂一直就没生产过，李平这是在用公司经营做幌子骗我的钱。我找李平催他还钱的时候，去过几次李平的化工厂，看着不像生产的样，李平都说工人放假了，检修设备呢。后来我通过朋友打听才知道，李平的公司根本没有生产过。李平给我的利海公司的评估报告是2014年底的时候，当时我也没仔细看，实际上这份评估报告的有效期是到。给我报告的时候这个评估报告就已经过期了。后来我经过了解李平抵押给我的化工厂使用的土地是租的，化工厂的设备也全部被查封了，根本没有任何价值。抵押给我的土地也不是李平租赁的，只是李平和对方签订了一个土地租赁合同，但是李平并没有交租金，没有履行合同，是一个无效的土地租赁合同，我才发现我被诈骗了。报案之后公安局介入调查，李平又分五次还给我30万元。我一直不知道李平公司进入破产程序，直到公安机关介入调查才知道。 2、被害人刘某1的陈述，证实通过我丈夫张振江（已故）认识李平，2013年李平找张振江帮着联系济南军区角洲训练基地租地的事情，李平说租地用于做油泥沙项目。2014年2月份，李平找到我，说是要在济南军区角洲综合训练基地租地做油泥沙项目，想跟我借钱，并且承诺给我百分之二十五的年利息，项目启动之后赚到纯利润还会给我百分之三十作为回报，在李平的花言巧语之下，我们就同意借给李平600万元。但是借完钱之后，我通过打听才知道，李平拿了我的钱之后根本没有用于他说的项目，而且李平和济南军区角洲综合训练基地签订土地租赁合同之后，根本一分钱租金都没有交过，租地合同也早就解除了。我和丈夫多次跟李平要钱，李平总是说现在没有钱，让我们等等。再就是有时候不接电话，到后来的时候根本不接电话了，还把电话号码换掉了，到现在我根本都无法联系上李平。李平给我写的欠条，我给李平转的账。李平的中国银行账号尾号是8019，户名是李平，借条写的是李平欠我750万元，我实际转给李平600万元，多出的150万元钱是1年的利息。李平向我借钱之前，曾让张振江帮着联系济南军区租地的事情，让张振江和我先开着自家的车办事并垫付费用，我们联系好租地的事情后，李平给我150万是用于买车和支付我垫付的钱。我感觉李平说话算话，像个干实事的人。之后李平以土地租下来开发项目需要资金为由向我借钱600万。2015年4月份李平借我钱的期限到了，李平为了拖延还款让我相信利海公司可以赚钱，就将利海公司法定代表人变更为我了，但是很快又变更成别人了。现在想想才明白，李平痛快的给了我们车钱和替他垫付的费用是想让我们更相信他，然后骗我们更多的钱。另外借条本来是李平自己的名字，当时借钱的时候也是说借给李平自己，李平说为了更保险，加盖上利海公司的公章，现在我才知道利海公司早就进入破产程序了，李平就是想以公司名义借钱，等公司一破产就不还钱了，他自己也不用承担任何责任，我们在给李平跑租地手续的时候，跑坏的车是美国的克莱斯勒车，当时车价值100多万元，在给李平跑手续的时候，张振江给李平垫付了20万左右元钱； 3、证人李某2的证言，证实在2013年的时候我通过张振江认识了李平，李平说自己有化工厂，现在准备做调和油，然后销往山西、宁夏，说宁夏有28个加油站都是他供油，还说山西有个矿山也是他供油的，当时李平说名字了，我现在记不住了。李平还说这个项目一共投资1000万元左右，每个月利润最少都有200万元，一年能赚3000多万元，李平说他有做调和柴油的技术和资质，当时李平还说了很多，都是说这个项目赚钱方面的，当时我和张振江都很相信李平说的，李平跟我们说这些事，就是为了要借钱，后来我想到我的一个叫李某1的朋友，后来我和张振江、李平还有李平公司的几个人一起到承德县找到李某1，到这之后，李平就把调和油的项目介绍一下，当时说的很详细，包括每个月的产量，价钱以及销路都说的很清楚，听李平说这个项目一定能赚钱，而且利润很高，李平说要跟李某1借钱来做调和油这件事，而且承诺给百分之二十五的高额利息，我们大家都相信了李平，后来李某1就把钱借给李平了。后来我们大家才知道，李平拿到李某1的钱之后根本没做什么调和油，也不知道他把钱都干什么了，我们才发现大家都被李平骗了。和李平一起来的我记着有李某3和杨某，还有一个人我不知道叫什么； 4、证人李某3的证言，证实我在到李平的公司去上班的，做销售经理，一个月的工资是5000元，还有销售的提成和奖金，到2014年的四五月份，李平就不给我发工资了。我一直在公司干到2015年底，李平也一直不给我发工资，我就不在东营利海公司干了。李平的公司是在2005年建成的，经营到大约是2007年，由于资金问题大约从2008年就停产了。我在公司上班这几年，公司一直就没有生产经营过，但是公司副总、会计等机构人员配备的比较齐全。据我了解李平一直四处为自己的公司融资。我知道的是在承德的李某1那借了1100万元，在北京的刘某1那借了600万元钱。这些钱公司做安评、环评和装修花了几十万元，剩下的钱不知道李平做什么用了。2013年底的时候，李平带着我和公司的副总李某4到承德找的李某1，当时李平和李某1说自己能做调和柴油，而且自己有销路，在宁夏有20多个加油站都是他给供油，当时李平还详细的说了一下每天的销量和利润，综合算下来一年的纯利润最少1000多万元。后来在李某1那借了1100万元钱。当时李平说和李某1借钱就是准备做柴油调和的项目，但是钱借到手以后，这个项目也没有启动，实际上李平就是没有这个项目，也没有做柴油调和的资质。2014年和刘某1借了600万元钱，这些钱现在一点也没有还给刘某1呢。在李平给我转账24万元钱，这些钱中包括我以前借给他10万元，还有我帮着他在别人那借了10万元，有2万元钱是给我的工资，还有2万元钱是我帮他在别人那借钱的利息，我在公司这几年李平的公司没有经营过，李平一直是四处跑，到处的借钱融资。但是融到资以后也不知道他把钱干什么了。我知道李平有2000多万元的外债，被别人在垦利县人民法院起诉了，当时法院把李平的化工厂都封了。李平在向李某1借钱的时候，公司是停产状态，李平借的钱从来不入公司账户，都是存入李平私人银行卡。我知道李平曾经在滨州的一个小额贷款公司借过100万元钱。现在李平已经分多次还给这个贷款公司70万元钱了。李平的公司所占用的土地是租的，李平已经很多年不交租金了； 5、证人杨某的证言，证实2012年4月我到利海公司上班，一直到2015年11月因不发工资就不干了。我上班这几年利海公司一直没有经营。李平以做调和柴油项目为由向李某1借了1100万，以做调和油或军马场项目为由向刘某1借了600万，向其他小额贷款公司借款几百万。李平都是以公司经营名义借款但一直都没经营。李平向我转账22万，其中2万工资，偿还我20万欠款。给我转账14万，其中10万元工资，偿还欠款4万。转账149万用于办理土地使用证罚款，后未办理钱又回到李平手里。我在李平的公司上班这几年，李平的公司一直也没有生产经营，公司也没有利润，所以也就没有奖金和提成。李平的公司是在2005年成立的，生产过一段时间后来一直都是停产状态。我听李平说他现在欠外债大约有2000万元，我刚到公司的时候人员配备不是很齐，2013年的时候公司有我们三个副总，是我和李某3、李某4还有会计、出纳人员配备很齐，2014年后半年因为李平开始拖欠工资，有些人就不在公司干了。李平说公司机构人员配备齐全，能保持公司好的形象，对在外边借钱引资有帮助，意思就是能忽悠人。李平主要的时间都是在外边跑，到处的借钱融资。但是李平借到钱之后公司也没有启动生产经营。公司主要就是安评和环评用了点钱，最多也不过100万。再就是工人的工资花了一些钱，最多也不过七、八十万。李平在承德的李某1那借了1100万元钱，当时我没去，但是我知道这个事情，当时李平说要做柴油调和的项目，但是钱借到以后，李平也没有做这个项目，公司也没有生产经营，钱也没有用到公司里边。调和柴油的项目李平以前也没做过，据我了解其实根本就没有这个项目。李平和刘某1借了600万元钱，钱借到手之后，李平做什么用了我也不清楚。李平在手里有钱的时候个人消费是很高的； 6、证人李某4的证言，证实2010年至2015年10月份我在利海公司上班。2010年公司被申请破产，之后一直未实际经营。李平在公司建成的时候，主要靠的是民间集资，就是跟很多人借钱建成的公司，后来李平一直没有还这些钱，所以借钱给李平的人就在垦利法院把李平起诉了，法院就把李平的公司查封了，公司的所有权就归垦利法院了，2011年的时候李平又找到垦利法院，说自己准备重新启动公司进行经营，一边经营一边还欠款，经债权人同意，法院就同意李平重新启动公司经营，这样李平就可以再次经营公司，但是公司的所有设备所有权还是垦利法院的，但是从2011年至今，李平的利海公司一直也没有生产经营。李平公司占用的土地是租的，但是很多年没有交租金了，2014年李平补交了一部分租金。李平在垦利法院被起诉大概有几千万元。我在李平公司工作这几年，李平主要就是四处跑，到处的借钱融资，我知道的在承德的李某1那借了1100万元钱，我还听说在北京的刘某1那借了600万元钱。2013年底当时我跟着李平去的承德，当时李平和李某1说自己要做调和柴油的项目，然后往大西北的矿区送柴油，跟李某1借钱就是作为流动资金，但是李平借完钱之后也没有做这个项目。因为时间长了，当时具体都是怎么说的我记不清楚了。在刘某1那借了600万元钱，但是具体细节我不清楚。李平借到钱之后没有做什么调和柴油的事，也没有用到利海公司的生产经营，具体都干什么花了我也不知道，也没见过他买什么实物。李平说的调和柴油都是一些设想，从来没有真正实施过。我觉得李平最少有三四千万元外债，李平现在没有什么资产，李平的公司所有权是垦利法院的，李平只要手里有钱就敢花，没钱的时候就想法借钱； 7、证人刘某2的证言，证实2013年11月份至2014年底我在利海公司担任出纳。公司共十个人左右，公司一直是停产状态，平时好多人来找李平要债。我用公司账户和李平银行卡都转过钱，利海公司两个公司账户，一个中国银行账户，一个农村信用社账户。我没见过公司有工人干活，也没给其他的工人发过工资。没见过公司的设备运转过，平时我的手里最多就是壹万元左右。有时候李平让我拿着他的身份证去银行给别人转账，李平让我转账的时候都告诉我在转账单子用途及附言处写上货款，我去上班之后就没见到过公司买过设备或原材料，也没见公司生产过什么产品。作为公司的出纳大多数都是用的李平的个人账户对外转账的。李平还欠我三个多月的工资呢； 8、证人牟某的证言，证实2014年在李平的利海公司担任会计，我工作近一年的时间这个化工厂一直没有生产经营。化工厂大约是10个人，我们上边有李平还有三个副总，一楼有三四个工作人员，有一个司机，有一个做饭的，剩下的人就是搞卫生，也没有什么具体的事情。我刚去的时候李平就说公司很快就会经营起来，一直是这样说，但是说了一年公司也没有生产经营。李平到现在还欠我三四个月的工资，大约是1万多元钱； 9、证人高某的证言，证实2014年6月份李平和济南军区角洲综合训练基地二团签订了一个土地租赁合同，租赁四十亩的土地，租期十八年，后因为李平不交租金，合同被解除； 10、证人张某的证言，证实李平曾经向我借过钱用于生意周转。李平通过转账向我偿还25.86万； 11、证人吴某的证言，证实2011年9月份李平通过李某4在我所在的小额贷款公司借款35万元，2014年1月份李平还款10万，这10万打到我弟弟吴新明卡上尾号为6752； 12、证人陈某的证言，证实2013年下半年李平借了我50万，承诺月2分利息，期限六个月。2014年3月份李平通过转账将50万偿还给我的农村商业银行卡尾号为5617上； 13、证人任某的证言，证实2014年1月份李平通过转账偿还我7万元，转到我中国银行卡尾号为1172上； 14、证人王某的证言，证实2013年底李平向我借钱50万元，2014年四五月份李平转账偿还我50万元； 15、李某1和李平签订的个人借款合同复印件及借据四张，证实李平向李某1借款1100万元，年利率25%，借款期限至，借款合同落款加盖东营利海化工有限责任公司的章，李平并签字；证实李某1分四次给李平实际打款1070万元，但借据分别写明100万、500万、200万、300万共1100万； 16、李某1和东营利海化工有限公司签订借款协议复印件以及李平声明复印件，证实李平向李某1借款700万，利率25%，前偿还200万，余下500万，前偿还。以李平与济南军区角洲综合训练基地二团签订的土地租赁合同和东营利海化工有限公司的名下所有动产和固定资产作为抵押。李平声明以上抵押在前未抵押给任何单位或个人，今后也不抵押给别人； 17、军队土地租赁合同、催款通知书、同意解除合同书，证实李平与济南军区角洲综合训练基地二团签订的军队土地租赁合同已被解除。李平没有向训练基地二团支付土地使用费用，也未启动项目，合同一直没有履行； 18、借条和转账凭证，证实李平向刘某1借款750万元，借款期限至，借款人为东营利海公司盖章和李平签名。刘某1通过工商银行卡向李平尾号为8019中国银行卡转账600万元； 19、山东省垦利县法院民事裁定书和指定成立破产清算组并作为管理人决定书，证实垦利县法院受理被申请人东营利海公司的破产申请并于成立破产清算组； 20、2011年东营利海公司破产重整申请书和可行性报告、听证会笔录和民事裁定书，证实利海公司申请破产重整，在垦利县法院准许债务人东营利海公司破产重整的申请； 21、东营乾泰会计事务所证明，证实东营乾泰会计师事务所是东营利海公司的破产管理人，召开债权人会议，该公司涉及债权人113人，债权金额25515598.38元； 22、山东省东营市垦利区人民法院民事裁定书，证实垦利区法院裁定，终止债务人东营利海化工有限责任公司的重整程序；宣告东营利海化工有限责任公司破产； 23、东营利海公司企业信息、企业变更情况、验资报告及资金变动决议、法人变更股东会决定等，证实东营利海化工有限公司成立，经营范围：道路沥青加工（炼制除外）、销售；东营利海化工有限公司以前的法定代表人是李平，至法定代表人是刘某1，之后的法定代表人是崔向前； 24、东营利海化工有限公司在中国银行的公户流水信息，账户尾号7663，证实账户为0元，转账30万给郭冬玲，转账20万给李然。账户余额10.46元； 25、东营利海公司2014年3月份至2014年12月份记账凭证，证实利海公司期间的收支情况； 26、承德宏远会计师事务所出具的东营利海公司2014年度专项审计报告，证实东营利海公司2014年度资金收入和支出情况（所有的收入是在李某1和刘某1处借的），支出包括罚款、服装礼品、工人工资、生活用品、装修绿化等； 27、银行流水凭证和李某1自书的还款明细和承德县公安局办案说明，证实被告人还款情况即案发前共计还款（连本带息）592.5万元，案发后还款30万元，总计622.5万元。 28、抓获经过，证实李平为上网追逃人员，将其抓获归案； 29、李平常住人口基本信息，证实李平系成年人； 30、利津县北宋镇政府与李平于签订的房屋转让合同和记账凭证和公安机关办案说明，证实利津县北宋镇政府将原北宋一中平房51间、教学楼一幢、原学校操场，计10224平方米土地使用权转让给李平作经营场地使用，土地使用期间为三十年，转让费42万，签订合同时李平交21万； 31、利津县国土资源局，利津县自然资源局分别出具的情况说明，证实经查询东营利海化工有限公司未办理土地登记手续，未办理用地、工程等相关规划手续； 32、东营利海公司清算组出具的证明，证实截止东营利海公司拥有资产包括：14个储罐、泵房设备及连接管道、已拆除设备一宗（主设备）、办公家具一宗； 33、李平中国银行卡尾号9355（原账户尾号4848）的交易明细和李平的中国银行卡尾号1963交易明细和李平兴业银行卡尾号0216的交易记录，证实刘某1和李某1向其卡转账分别为600万和1070万的事实，李平从9355中国银行卡转入兴业银行100万元，其用于消费支出19万，取现支出81万； 34、至李平农村商业银行卡尾号1824银行卡交易明细，证实2014年3月至2017年7月共计转入490万元，到账后全部被转账、支取； 35、山东省滨州市中级人民法院民事裁定书，证实法院查封东营利海化工有限责任公司坐落于该单位场区内储油罐三台，未经允许，不准变卖、转移。查封东营利海化工有限责任公司10万吨/年常减压装置一套，成品油罐4例x1000方/例，原油罐4例x1000方/例，重油罐4例x1000方/例，水罐2例x1000方/例，发油泵6台，原油泵3台，消防泵3台； 36、山东省淄博市中级人民法院民事裁定书一份，证实法院冻结划拨东营利海化工有限责任公司在银行、信用社和其他储蓄单位存款2693991.77元； 37、山东省滨州市中级人民法院民事判决书一份，证实判决解除原告山东京博石油化工有限公司与被告东营利海化工有限公司签订的渣油购销合同，被告东营利海化工有限公司于判决生效后十日内返还原告1629311.20元，支付违约金81465.56元及利息损失，被告东营利海化工有限公司向原告开具372.36吨渣油的增值税发票； 38、山东省淄博市中级人民法院民事判决书一份，证实判决被告东营利海化工有限公司返还原告淄博齐润石化有限公司借款本金2331619元，并赔偿经济损失； 39、利津县环保局出具的审批意见，证实利津县环保局同意东营利海化工有限公司补办环境影响评价审批手续； 40、利津县发展和改革局关于东营利海化工有限公司2万立方油品储运项目节能评估报告表的审查意见，证实原则同意该项目节能评估报告表； 41、东营市安全生产监督管理局关于注销危险化学品安全生产许可证及安全使用许可证的公告，证实东营利海化工有限公司危险化学品安全生产许可证被注销； 42、山东渤鑫石油化工有限公司企业信息一份，证实山东渤鑫石油化工有限公司法定代表人李平，企业属批发和零售业； 43、被告人李平的供述，我自2005年6月份担任山东省东营利海化工有限责任公司的大股东。我之前认识刘某1的丈夫叫张振江，大约在2012年底，我和张振江在北京联合成立一个办事处，当时张振江说能给我们公司融资。大约在2013年10月份，我通过张振江认识了北京军队总后勤部一个李局即李某2，张振江领着李局去了我们东营，当时李局问我需要多少钱，我说大概需要一千万左右，过了几天张振江给我打电话让我带着公章来北京，说李某2给我找到钱了，之后我就带着公章还带了两个副总，一个叫李某3、一个叫李某4去北京。2013年12月份27、8号，李某2、张振江还有我和两个副总就来承德了，李某2就把李某1介绍给我认识了，因为李某2之前和李某1说了我要借款一千万，我们到地方之后，李某1问我借钱干什么用，我说用于我公司做调和柴油项目用，李某1就问我带合同了吗，我说没带，李某1说他有现成的合同，之后我看了看就盖上我们公司的公章了，我就和李某1达成了一个借款合同。，李某1给我打了几笔钱，一共是1100万元。这1100万到账后，我也没用于做调和柴油，这些钱都让我还了公司之前欠的账了，还有一些用于公司维修，办理安评、环评手续了，我还用这钱给了刘某1100多万元，后来我还了李某1675万元，还欠李某1425万元。大约在2014年2月份，我还向刘某1借了600万元钱。当时李某1把最后一笔款打给我，当时刘某1去东营说要个车，之后我给了刘某1135万的车钱，还有15万钱的车马费，还有20多万的现金，刘某1说是过年送礼什么的，我当时对刘某1说我还要办环评、安评什么的，得需要用钱啊，刘某1说她借我点，后刘某1借给我600万，这也让我用于公司还账办证什么的了。李某1和刘某1借给我的钱都转到我尾号是8019的中国银行的卡里了。我是以公司做调和柴油的名义向李某1借钱的。利海公司2010年被垦利法院受理破产申请，利海公司2008年至2016年一直属于停产状态，且利海公司资不抵债。我装修公司、配备人员也是为了提升公司形象继续借钱。我还给李某1的利息和本金有一大部分是从借他们两个的钱里边出的，有150万元是我妈给我和我押车借钱还给李某1的。我在之前借了别人一些钱，我是用借李某1和刘某1的钱还给别人的，这些钱大约有200多万元，我用这些钱给工人结2012年之前的工资花掉几十万元，利海公司办公楼的装修及附属设施等花掉几十万元，公司增加新的设备花了100多万元，公司的日常开支花了几十万元，再就是我在2014年我出去融资，路费、吃喝、送礼花了50多万元。再就是我平时的生活上花费有大约20万元，再就是去香港一次，也是去联系项目，花了大约20万元左右，还有办理公司的安评、环评、土地等手续花了不少钱，到最后就把钱花没了。没能还上李某1钱之后，我又给李某1写了一个关于利海化工公司和军马场土地使用权抵押给李某1的手续。利海公司设备所有权大部分都不是我的了，军马场的土地我也没有使用权。利海公司是在2005年建厂，生产到2007年底的时候因为手续不全就停产了，2008年的时候，我公司的设备就被法院查封了，我公司所有的设备所有权就不是我的了，但是我可以使用。到了2010年的时候，因为我欠一个叫李新亭的人160万元，被李新亭提请公司破产，垦利法院受理的这个案件，但是一直没有进入到破产程序，到2010年11月份的时候，我在垦利法院递交了公司的重整申请，但是一直由于资金的问题，我的公司一直也没能再次生产，从2008年至今一直是停产的。申请破产是由垦利的乾泰会计师事务所进行清算的，事务所清算的是我的公司涉及到的债权人是113人，债务是2600多万元。我所有外债都算上一共3200万元左右，我个人什么资产都没有，利海公司的设备也不是我的了，公司的设备在2008年的时候就被法院查封了，但是李某1不知道我公司的情况。2014年6月份，我和济南军区签订了土地租赁合同，签完之后我手里就有了合同，我租这块地是为了做油泥沙回收分离处理，因为技术上一直存在问题，我这个项目一直没能启动，所以我就一直没有往济南军区交钱，租地的合同也没有生效。所以这块土地我一直没有使用权，只是手里有个租赁合同，但是我为了让李某1更加相信我，我就把土地的租赁合同给李某1看了，李某1又看在李某2的面子上，就同意我延期还款的事情，所以就形成了我和李某1签订的借款700万元的协议。我当时借钱的时候说是做调和柴油的项目，但是调和柴油这个项目我没有做成，所以我借李某1的钱就没有用上，当时因为我欠着不少外账和一些工人工资，别人要账要的紧，我就把其中一部分钱还账了，再是结欠着的工人工资和保险金什么的花了一部分钱，有一部分钱就花在我的利海公司上了。我的利海公司没有资质做调和油。我一共借了李某11100万，李某1一共给我打了1070万，那30万块钱是当初我承诺给李某1的利息。我还过李某1一共600多万元钱，这600万中有大约200万是给李某1的利息，本金一共还了大约400万。2014年利海公司账目上所有的记账花销的钱都是从李某1和刘某1处借的钱，一共是1670万元。记账凭证上的钱还有我母亲还李某1的100万元和利海公司车抵押的50万元钱。我以做调和柴油的生意为由跟李某1借钱，并承诺说投资1000万一年能赚几百万元，另外一个原因就是我欠别人的钱，别人要的急，我借钱还之前的账。李某1去我公司考察时，利海公司人员配备齐全，我向李某1隐瞒了公司设备被法院查封，公司被他人申请破产的事情。我拿到钱之后做了两车调和柴油生意，因为回款太慢就不做了。我借到的钱用于偿还债务、装修公司及个人消费等。我往利海公司投了一些钱，装点好公司门面好继续借钱； 原判认为，山东省垦利县法院裁定书认定东营利海化工有限责任公司（以下简称利海公司）已形成不能清偿到期债务的事实，且其现在资产不足以清偿全部债务，垦利法院裁定受理申请人对利海公司的破产申请。山东省垦利县法院指定成立利海公司清算组并作为管理人。2013年12月份至2014年1月份，李平作为利海公司的法定代表人，故意隐瞒利海公司资不抵债并处于破产受理阶段的现状，故意隐瞒其个人无偿还能力的现状，编造利海公司具有调和柴油生意可以赚取高额利润，以高额利息骗取被害人李某1的信任，骗取李某11070万。2014年2月份李平以利海公司开展油泥沙项目为借口，借钱可以给予高额利息为由，骗取刘某1600万元。钱到账后，被告人李平并未将借李某1的钱用于做调和柴油的项目，未将刘某1的钱用于做油泥沙项目，而是将钱用于偿还个人债务、个人消费以及装修东营利海化工有限公司和给付所欠的工人工资等，未进行任何营利性经营活动。后李平为了继续欺骗李某1，用已被法院查封的利海公司设备和未履行土地租赁合同作为抵押，与李某1签订了剩余借款700万元的抵押借款合同，被告人李平为了继续欺骗刘某1，将利海公司法定代表人变更为刘某1，后又变更为他人。其共诈骗数额为1077.5万元。被告人李平明知自己没有能力偿还借款，但以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。承德县人民检察院指控的罪名成立。辩护人辩称被告人不构成诈骗罪的辩解理由不予采纳。被告人案发后返还被害人李某130万元，量刑时酌定从轻处罚。为了保护公民合法财产不受非法侵害，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李平犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币伍拾万元整。二、责令被告人李平继续退赔被害人李某1人民币447.5万元，继续退赔被害人刘某1人民币600万元。 被告人李平上诉的主要理由：一、一审法院对部分事实认定错误。1、原判依据山东省垦利县人民法院的裁定书直接认定利海公司资产不能清偿全部债务错误。人民法院受理破产案件只进行形式审查并不进行实质审查，企业是否应当破产在案件受理后还应当开庭审理，没有开庭审理不能对相关事实进行实质认定。2、李平对李某1没有任何的隐瞒行为，其个人也有一定的偿还能力，借款合同上的利息都是李某1提出来的，现有证据不能证明李平实施了高息诈骗行为。3、原判认定李平以利海公司开展油泥沙项目为借口，以给高额利息为由，骗取刘某1600万元错误。李平没有向刘某1提过油泥沙项目，也没有承诺给刘某1高息。二、一审法院认定事实不清、证据不足，现有证据不能达到证据确实充分的证明标准。1、本案中，张振江、刘某1、李某2的真实角色和身份是融资中介，对此事实，公诉机关没有提交相关证据证实，原判也未予评判。2、刘某1对收取李平150万元的事实认可，但刘某1主张是李平送给她的没有证据证实。3、原判认定上诉人个人无任何资产，无偿还能力事实不清。上诉人在利津县，对10224平米的土地享有使用权。另外，在东营利海化工有限公司院内有自己投资的两个储油罐，属于个人财产。上诉人具有一定的偿还能力。4、2011年至2017年利海公司一直处于实质的破产重整期间，李平有权以公司名义对外借款并进相关经营。5、对刘某1案件的办案程序存在重大缺陷，刘某1在本案中是作为证人被询问的，其没有提出报案，侦查机关没有对刘某1案件办理立案审批手续，侦查机关将两案合并侦查没有法律依据。6、原判认定李平用虚构油泥沙分离项目高息诱骗刘某1证据不足。刘某1给李平打款在先，李平与军队签订土地租赁合同在后，没有证据证实李平跟刘某1说过油泥沙分离项目。李平给刘某1出具的借条中没有约定利息，不存在所谓的高息诱骗。7、承德宏远会计师事务所出具的东营利海公司2014年度专项审计报告证实，2014年度利海公司来源于李平的款项约900万元，当年利海公司对外支出1200多万元，再加上李平2014年共计给李某1打款592.5万元，2014年利海公司共计支出1792.5万元，已超出借款金额1670万元122.5万元，证明利海公司借款全部用于公司业务，李平没有对借款进行挥霍，李平借款时没有非法占有的目的和故意。请求二审法院依法查明事实，判决上诉人无罪。 辩护人的主要辩护意见：一、本案一审程序严重违法，应发回原审法院重审。1、根据《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条规定，人民法院审判下列第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行：（一）可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件；本案一审合议庭组成人员柴薪为人民陪审员，李平一审被判处有期徒刑十四年，依据《人民陪审员法》一审合议庭组成应当由法官三人及人民陪审员四人组成七人合议庭进行审理。二、一审法院对本案关键事实不予认定或认定不清，判决被告人李平构成诈骗罪证据达不到确实、充分的证明标准。理由同上诉状。三、本案系典型的民间借贷纠纷而非刑事诈骗犯罪。1、签订于2013年12月29日的借款合同、2014年12月13日的借款协议及声明、2014年2月17日的4份借据，均可以证明相关借贷关系依法成立，而且涉案的该笔借贷主体是东营利海化工有限责任公司而不是李平个人，李平的身份仅是东营利海化工有限责任公司的法定代表人。根据法律规定，法定代表人以公司名义对外实施的民事行为责任由公司承担。一审法院认定李平是个人对外借款没有相应证据证实。2、东营利海化工有限责任公司与李某1的借贷关系发生于2013年12月29日，此时该公司正处于破产重整时期，其民事主体资格仍然依法存在，有权进行相关的经营行为。3、东营利海化工有限责任公司使用李某1处借到的资金偿还公司债务、对公司装修、维保设施、从事柴油调和业务、油砂分离业务、为公司办理各种合法手续都是合法正常的经营行为。4、从李平的供述借款过程来看也是典型的公司与个人之间的合法民间借贷关系。借款合同是李某1主动提供的格式合同，合同内容是由李某1个人填写，包括借款数额、借款利息等内容，借款合同中并没有对借款用途进行约定，一审法院认定李平虚构调和油项目并用高息诱骗李某1没有证据证实。四、一审法院没有证据证实李平主观上具有非法占有他人财物的目的及故意，也没有证据证实李平将所收到的款项进行了挥霍。李平收到李某1得款项后，一方面积极对东营利海化工有限责任公司的设备设施进行维护改造，另一方面积极补办了化工生产所需各种批准手续。专项审计报告证实李某1、刘某1打入李平个人银行卡的资金都用于了利海公司，并没有个人挥霍。五、李平在东营利海化工有限责任公司与李某1签订、履行借款合同过程中没有隐瞒真相和虚构事实的行为。借款合同是李某1自己提供的，内容是其自己填写的，其并没有提出到东营利海公司去考察。李平借到款项后，做了两车调和油业务，只因回款不及时就暂停了调和油业务。2014年12月13日签订的借款协议内容全部由李某1书写，声明也是李某1自己书写的，李平只是在上面签字和盖章。六、李平的个人财产足以清偿李某1剩余款项。李平在利津县，系其个人财产，在利海公司内有其个人投资的两个储油罐不属于破产财产。以上房产、油罐足以清偿李某1剩余款项。七、刘某1的600万元是其主动提供给李平的，现有证据不足以证明李平用油泥沙分离项目欺骗刘某1，而且刘某1自2015年4月21日担任了东营利海化工有限责任公司的执行董事并被聘为公司经理，说明其参与了东营利海化工有限责任公司的经营，并对该公司的情况是明知的。李平对刘某1不存在诈骗行为。八、一审法院对本案在侦查过程中的程序违法问题不予调查是错误的。综上，李平的行为不构成诈骗罪。 原审在判决书中列举了认定本案犯罪事实的相关证据，所有证据已在一审庭审中出示并质证，具有证据效力。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及证据予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院依据本案相关证据及法律规定综合评判如下： 一、关于上诉人李平与李某1签订个人借款合同时，上诉人是否具有偿还债务的能力问题。 上诉人及辩护人辩称，上诉人于2005年6月29日与山东省利津县北宋镇政府签订了房屋转让合同，并支付了21万元的房款。无论李平的购房款是否全部付清，均不能否认上诉人对北宋中学的51间房屋和办公楼的的民事权益。另上诉人于2011年后自己投资在东营利海化工有限责任公司院内建设了两个储油罐，以上房屋和储油罐均为上诉人个人财产，其具有偿还李某1借款的能力，原判认定李平个人无偿还能力错误。经查，东营利海化工有限责任公司成立于2005年6月，注册资金1000万元，经营范围：道路沥青加工（炼制除外）、销售。截止2008年10月31日，该公司账面资产总额为2282万元，负债总额2688万元。2010年，东营利海化工有限责任公司的债权人李新亭向法院申请该公司破产。2010年3月10日，山东省垦利县人民法院裁定，受理申请人李新亭申请东营利海化工有限责任公司的破产申请，并于2010年8月31日做出指定成立破产清算组并作为管理人的决定。李平本人不再具有对东营利海化工有限责任公司的经营管理权和内部事务管理职能。上诉人李平供述，该公司自2007年以后未再生产经营。2011年10月8日东营利海化工有限责任公司出具的重整可行性报告显示，当时公司涉及的债务为2500余万元,至2013年底无证据证实李平偿还过债务。由此，上诉人李平于2013年12月29日与李某1签订个人借款合同时，东营利海化工有限责任公司已经资不抵债。 另查询李平名下所有银行卡流水信息及其本人供述，2014年1月份李平名下无任何存款及其他资产。根据利津县北宋镇人民政府提供的资料证实，东营利海化工有限责任公司所使用的原北宋一中51间平房、1栋教学楼，北宋镇人民政府以42万元转让给李平，但李平只交了21万元转让费，转让合同约定，剩余21万元转让费需在2005年12月31日前交清，每逾期1日李平需承担违约金额百分之二的违约金。根据本案现有证据，不能证实上诉人李平已将剩余的21万元交清。另根据转让合同第四条约定，李平需在2005年11月30日前，投资500万元的工厂建设完毕，经有关部门核定后，签订的房屋转让合同生效，否则甲方有权收回房屋及土地使用权。北宋镇人民政府提供的资料显示，李平在2005年11月30日前并未向北宋镇人民政府提供任何工厂建设完毕及有关部门的核定材料，李平对北宋镇51间平房及教学楼是否享有所有权尚不能确定。根据山东省滨州市中级人民法院民事裁定书证实，查封东营利海化工有限责任公司10万吨／年常减压装置一套，成品油罐4例ｘ1000方／例，原油罐4例ｘ1000方／例，重油罐4例ｘ1000方／例，水罐2例ｘ1000方／例，发油泵6台，原油泵3台，消防泵3台。以上查封各种储罐计14个。2019年10月16日东营利海化工有限责任公司清算组出具的证明，证实截止2019年10月16日东营利海化工有限责任公司拥有的资产包括：14个储罐、泵房设备及连接管道、已拆除设备一宗（主设备）、办公家具一宗。该证据证明东营利海化工有限责任公司的资产自2008年5月至2019年10月间并未增加储罐。上诉人及辩护人辩称上诉人李平与李某1签订个人借款合同时，上诉人有51间平房、1栋办公楼及储油罐2个，具有偿还债务的能力的上诉理由及辩护意见缺乏事实依据，不能成立。 二、关于上诉人李平在本案中是否存在虚构事实和隐瞒真相的行为及主观上是否具有非法占有他人财物的目的及故意的问题。 经查，据被害人李某1的陈述证实，2013年12月29日，经张振江介绍李某1认识了自称是东营利海化工有限责任公司董事长的李平。李平说他们公司有调和重油的专利，往山西、宁夏等地的加油站、矿山送调和油，利润百分之二百，资金绝对安全，因需要资金周转，欲向李某1借款1100万元并许以百分之二十五的高额利息。李某1同意后双方签订了“个人借款合同”李平签字并加盖了公章，在场有张振江、李某2、李某3、杨某等人。2014年1月份，李某1分四次转付李平个人银行卡1070万元。之后，其经常打电话向李平催要借款，李平一直说货款未到之类话拖着不还。2014年12月13日，其与张振江一起找到李平催要剩余的欠款700万元，双方又重新签订了借款协议，金额700万元，利率为年息25%，12月21日前还200万元，2015年3月15日前连本带息一次性还完。李平用他与济南军区角洲综合训练基地二团签订的军队土地租赁合同和东营利海化工有限责任公司名下的所有动产和固定资产作为抵押，不能如期还款，其自行处理李平的抵押物。重新签订协议后，李平未能还款。后经其了解，李平的化工厂根本就没生产过，李平抵押给其的化工厂使用的土地是租的，设备也全部被法院查封，抵押的济南军区角洲综合训练基地二团的土地因李平未交纳租金，属于无效租赁合同。公安机关介入调查其才知道李平的公司已进入破产程序。被害人刘某1陈述证实，李平以在济南军区角洲综合训练基地租地作油泥沙分离项目为由，向其借款600万元，承诺给其百分之二十五的高额利息。借款到期后，李平未予归还，为拖延还款让其相信利海公司可以赚钱，李平将利海公司法定代表人变更为刘某1，但很快又变更为他人。李平所借款项根本没有用于他说的项目，与济南军区角洲综合训练基地签订的土地租赁合同因李平未交纳租金，也早被解除。证人李某2、杨某、李某3、李某4证实李平向李某1借款的过程及所借款项用途与李某1陈述一致。杨某、李某3、李某4还证实李平的公司从2008年停产后一直没生产经营过，化工厂的设备、财产也被法院查封。李平实际上就没有做调和柴油和油泥沙分离的项目，也没有相应的资质。向李某1、刘某1的借款公司装修、办理安评和环评用了点钱，给工人发工资花了一些钱，其余不知去向。另有证人张某、吴某、陈某、任某、王某的证言及李平个人银行卡的资金流水证实2014年李平用李某1、刘某1的借款归还其欠款和借款的流向。以上证据证实上诉人采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人钱财的事实清楚,证据充分，足以认定。上诉人及辩护人辩称在东营利海公司与李某1、刘某1签订履行借款合同过程中没有隐瞒真相和虚构事实的行为的上诉理由及辩护意见不能成立。 综观本案，上诉人李平在人民法院已受理东营利海化工有限责任公司破产申请并进行破产清算，其无力清偿个人、公司债务的情况下，仍虚构事实、隐瞒真相，以支付高额利息诱骗被害人借给其巨额资金。从借款的去向看，据承德宏远会计师事务所出具的东营利海公司2014年度专项审计报告及上诉人李平的个人银行卡资金流水显示，李某1、刘某1共给李平转账1670万元，李平转账支出875.43万元；消费支出126.68万元；取现金513.45万元；另有149.88万元去向不清。李平用此借款购买服装礼品达82.2万元，招待支出46.1万元，归还向他人借款及利息519.5万元，其没有将借款投入公司进行任何的生产经营,在不到一年的时间里即将1670万元支取一空。被害人李某1、刘某1均证实，借款到期后多次向上诉人催要借款，上诉人编造理由不予偿还，后期拒绝接听电话并变更了电话号码。另据侦查机关查证，2014年3月至2017年7月间，李平名下尾号为1824的农商银行卡，多笔转账汇入约490万元，到帐后被李平转支、ＡＴＭ取现和消费，李平不能说清该卡内资金的来源及去向。上诉人有此资金入账但并未偿还被害人的借款。以上事实证明，上诉人李平以融资为名,从借款开始主观上即具有非法占有被害人钱财的故意，上诉人及辩护人提出的一审法院没有证据证实李平主观上具有非法占有他人财物的目的及故意的上诉理由及辩护意见不能成立。 三、关于原审法院审判程序是否违法的问题 《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款规定，基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判。原审人民法院审判本案，合议庭由二名审判员、一名人民陪审员组成，合议庭的组成符合《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，审判程序合法。另辩护人提出侦查机关在侦查过程中程序违法问题，应依照程序法的规定由法定机关实施监督和纠正，不影响对本案的定罪量刑。对此辩护意见本院不予采纳。 本院认为，上诉人李平以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。上诉人李平和辩护人提出的上诉人不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人李平案发后返还被害人李某130万元，可酌定从轻处罚。原判量刑时已考虑本案事实情节，量刑并无不当。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应当维护。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李浩东 审判员  孟路遥 审判员  赵 辉 二〇二〇年五月十四日 书记员  郭禹蒙