上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3839号上诉人（原审原告、案外异议人）：托雅，女，1970年1月18日生，蒙古族，住山东省高密市。委托诉讼代理人：李永献，山东舜达（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：上海银行股份有限公司南京分行，住所地江苏省南京市北京东路22号。负责人：张晓健。委托诉讼代理人：倪超峰，北京大城（上海）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：山东凯宇置业有限公司，住所地山东省潍坊市高密市醴泉街道利群路东侧振兴街南（凯宇新贵领地13.B1号商住楼）。法定代表人：单继孝。托雅因与上海银行股份有限公司南京分行（以下称上海银行南京分行）、山东凯宇置业有限公司（以下称凯宇置业公司）执行异议之诉一案，不服上海市浦东新区人民法院（以下称浦东法院）作出的（2019）沪0115民初31204号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。托雅委托的诉讼代理人李永献、上海银行南京分行委托的诉讼代理人倪超峰到庭参加诉讼。凯宇置业公司经合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。托雅上诉请求：1、撤销浦东法院一审判决，改判不得执行位于山东省高密市XX街道XX路（北）XX号XXB3-15营业房（以下称系争房屋）或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决认定托雅对系争房屋不具备无过错买受人的法定条件，属适用法律错误。上海银行南京分行认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。托雅不服浦东法院（2017）沪0115执异694号执行异议裁定，向该院提起案外人执行异议之诉：1、请求不得执行系争房屋并解除对该房产的查封。2、案件受理费由被告承担。主要事实和理由：托雅与凯宇置业公司于2012年10月31日签订“XX认购书”，凯宇置业公司将系争房屋出售给托雅，房产总价100万元。托雅从2012年11月7日已开始实际占有、使用系争房屋。上海银行南京分行之后设立的抵押权，不能对抗托雅的物权期待权。凯宇置业公司答辩称，认可托雅陈述的事实，并同意其诉讼请求。系争房屋抵押前，托雅与凯宇置业公司已经签订了书面的买卖合同，并收到了托雅的全部房款，由托雅占有使用至今。上海银行南京分行答辩称，不同意托雅的诉讼请求。系争房屋是商业用房并非住房，故托雅并非消费者商品房买受人，不能对抗上海银行南京分行的抵押权。另托雅也无证据证明，其已经付清全部房款，并在查封前占有使用系争房屋。浦东法院经审理查明，系争房屋所有权人为凯宇置业公司，房屋所有权证号为鲁潍房权证高密市字第XXXXXXX号。2013年11月29日，上海银行南京分行在系争房屋上设定抵押权，抵押债权金额为1.2亿元。2016年10月25日，该院作出（2016）沪0115民初21856号民事判决：一、凯宇置业公司应于本判决生效之日起十日内归还上海银行南京分行借款本金15,922,848.93元，支付截至2015年12月30日的利息45,997.88元、逾期利息233,554.55元及自2015年12月31日起至实际清偿之日止的逾期利息；二、凯宇置业公司应于本判决生效之日起十日内支付上海银行南京分行律师费544,000元；三、单继孝、山东XX有限责任公司、山东A有限公司、单某对凯宇置业公司的上述第一、第二项付款义务承担连带清偿责任；四、如凯宇置业公司届期不履行该判决第一、第二项付款义务的，上海银行南京分行可以与凯宇置业公司协议，以凯宇置业公司包括系争房屋在内的抵押不动产折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿等。该判决生效后，上海银行南京分行向该院申请强制执行，执行案号为（2017）沪0115执10561号。执行中，该院于2017年6月26日作出（2017）沪0115执10561号执行裁定书,裁定拍卖包括系争房屋在内的所有抵押物，并于2017年7月18日在系争房屋所在社区张贴公告，告知被执行人及占有房屋的案外人在法定期限内迁出房屋以及相关权利救济事宜。托雅向该院提出书面执行异议，要求中止对系争房屋的执行措施。2018年12月29日，该院作出（2017）沪0115执异694号执行裁定书，驳回托雅的异议请求。托雅向该院提起如上案外人执行异议之诉。另查明，上海银行南京分行于2016年3月7日依据（2016）沪0115民初21856号民事裁定书对系争房屋采取的保全查封措施已届满，故该院在执行中于2019年8月1日对系争房屋再次采取了查封措施，期限自2019年8月1日至2022年7月31日。在该案审理过程中，托雅向浦东法院提供如下证据材料：2012年10月31日，托雅作为购买人（认购书称之为乙方）与出售方凯宇置业公司（认购书称之为甲方）签订《XX认购书》一份，约定乙方向甲方购买系争房屋，房屋面积暂测为111.42平方米，房屋单价为9,880元/平方米，房款为1,110,830元。签订认购书同时，乙方应缴纳购房定金50万元，签订认购书10天内（即2012年11月9日前）乙方应当甲方处缴纳相应购房款，并以按揭贷款方式缴纳50万元购房款作为购房首付款。乙方选择按揭贷款的应在签订认购书后10日内（即2012年11月9日前）到甲方处交齐购房首付款、递交与贷款相关的一切材料，缴纳抵押登记费等相关费用。该认购书自双方签字盖章且购买人按约支付定金之日起生效。认购书需要与付款收据同时持有，方可享有相应权利。《商品房预售合同》签订后，本认购书的效力即行终止，双方权利义务以《商品房预售合同》的约定为准。2012年10月31日，托雅从其名下的山东高密农村商业银行账户内分别取现10万元、20万元、20万元。2013年3月29日，托雅从上述同一银行账户内分别取现20万元、19.2万元、1万元。2013年4月1日，凯宇置业公司出具XX项目商品房收款收据，载明其收到户名（托雅）格某的B3-15房屋的房款50万元。2016年10月18日，凯宇置业公司向托雅出具系争房屋总价为100万元的购房发票一张。2012年10月31日，托雅向凯宇置业公司出具提前交房申请一份，要求向该公司领取装修钥匙，并同意配合公司进行银行贷款的一切事宜。该申请书下方载明：“此户属于特殊原因，经公司领导同意，在上述申请书上签字确认后，凯宇给予提前办理。（先给一把装修钥匙）”售楼处张凯在该申请书下方签字。2012年11与7日，格某与高密市B有限公司签署系争房屋《物业管理协议》。2017年7月25日，永安A公司XX小区物业中心出具证明一份，证明系争房屋业主为托雅和格某，并载明该业主自2012年12月接房以来物业费一直按时交纳。根据高密市B公司出具的区间水费明细表，显示自2011年6月至2017年9月期间，系争房屋的水费用户名为格某。格某与托雅系XX关系。2017年7月19日，凯宇置业公司出具XX项目商品房收款收据，载明其收到户名托雅的代收物业维修基金2,674元。浦东法院认为：根据相关法律规定，签订合法、有效的书面房屋买卖合同系构成不动产无过错买受人的法定要件之一。本案中，因托雅始终未提供其与凯宇置业公司签订的书面房屋买卖合同，故根据本案现有证据，托雅并不符合不动产无过错买受人之法定要件，其以不动产无过错买受人为由，诉请主张排除上海银行南京分行对系争房屋所采取的执行措施，缺乏事实依据，依法不予支持。另关于托雅主张认购书证据可视为书面的房屋买卖合同之意见，根据法律规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同的主要内容应包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法、违约责任以及双方约定的其他事项。现托雅提供的认购书，仅载明当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，但并未约定买卖合同的其他主要内容，故该认购书依法不应认定为商品房买卖合同，据此不予采信托雅上述意见。综上所述，托雅不符合不动产无过错买受人之法定要件，故其诉请要求中止对系争房屋的强制执行措施，于法无据，依法不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第六十九条之规定，判决驳回托雅的诉讼请求。案件受理费人民币13,800元，由托雅负担。本院经审查，系争房屋为商业用房。一审判决认定的上述事实，有生效的民事判决书、执行裁定书、系争房屋的抵押登记信息等为证，可以认定。本院认为，根据法律规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案的争议焦点在于托雅对系争房屋享有的权利，能否排除上海银行南京分行对系争房屋享有的抵押优先受偿权的执行。托雅未向本院提供证据证明，其对系争房屋享有消费者物权期待权等能够对抗申请执行人抵押优先受偿权执行的相关事实和法律依据。故对托雅的上诉请求，本院不予支持。一审判决驳回托雅的诉讼请求，并无不当。上海银行南京分行请求驳回上诉的答辩意见，本院予以采纳。托雅可通过其他法律途径，向凯宇置业公司追索。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币13,800元，由上诉人托雅负担。本判决为终审判决。审判长  阮国平审判员  陈懿欣审判员  吉顺祥二〇二〇年五月二十五日书记员  程剑峰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……