海南省高级人民法院   民事判决书   (2020)琼民终5号     上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：中城投集团第六工程局有限公司。住所地：安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。统一社会信用代码：913403001498971433。   法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：郑锋，男，该公司工作人员。   上诉人（一审本诉被告，反诉原告）：海南儋州东坡雅居置业有限公司。住所地：海南省儋州市国盛路阳光棕榈小区B6－2栋别墅。统一社会信用代码：91469003693173069U。   法定代表人：姚伟庆，该公司董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：周朝霞，北京大成（海口）律师事务所律师。律师执业证号：14601199611409121。   委托诉讼代理人：吴元标，北京大成（福州）律师事务所律师。律师执业证号：13501201610490565。   上诉人中城投集团第六工程局有限公司（原中城建第六工程局集团有限公司，以下简称中城投六局公司）因与上诉人海南儋州东坡雅居置业有限公司（以下简称海南东坡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2016）琼97民初25号民事判决（以下简称一审判决），分别向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行审理。经阅卷、调查和询问，双方当事人没有提出新的事实、证据和理由。合议庭对本案不开庭进行了审理。经合议庭组织调解，双方最终未能达成调解协议。本案现已审理终结。   中城投六局公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中工程价款利息的计付期间，改判海南东坡公司支付工程价款利息计付期间自2015年5月20日起至实际付清之日止；2.撤销一审判决第三项，改判海南东坡公司支付停工损失6,266,825.26元及利息（以6,266,825.26元为本金，自2015年5月20日起计付至实际付清之日止）；3.撤销一审判决第五项，改判中城投六局公司不承担项目经理未常驻现场违约金；4.本案一审、二审诉讼费由海南东坡公司负担。   事实与理由：1.一审判决认定支付工程价款及停工损失利息计付期间错误。东坡雅居一期东区别墅工程施工（二标）标段（以下简称案涉工程）停工原因在于海南东坡公司未取得施工许可证，支付工程价款及停工损失利息应当自案涉工程停工次日起计付至实际付清之日止。2.中城投六局公司不应承担停工损失。中城投六局公司对案涉工程未取得施工许可证没有过错，且案涉工程竣工验收前取得施工许可证并不影响工程建设。海南东坡公司在《东坡雅居一期工地例会纪要（第88次）》（以下简称《第88次例会纪要》）中已明确表示同意承担停工损失。3.中城投六局公司不应支付项目经理未常驻现场违约金。附件五技术标准和要求第11.2.1条约定的工地例会即合同约定的进度例会。项目经理未参加工地例会不属于未常驻现场情形，即使项目经理未常驻现场，判令支付的违约金数额明显过高。   海南东坡公司辩称：1.工程价款应在结算后依约定解除合同的工程价款支付期限届满起计付利息。停工损失不属于工程价款范畴，而是承担违约责任的一种方式，不应计付利息。2.案涉工程停工原因在于中城投六局公司管理不善，导致后期因政策变化造成，停工损失应由其自行承担。3.进度例会即合同约定的工地例会。项目经理是案涉工程现场负责人，对工程建设具有关键作用。海南东坡公司提交的证据已充分证明项目经理未参加工地例会。   海南东坡公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项中支付工程价款的数额，改判海南东坡公司支付工程价款5,269,617.56元；2.撤销一审判决第三项，改判海南东坡公司不承担停工损失及利息；3.撤销一审判决第四项，改判中城投六局公司对案涉工程不享有建设工程价款优先受偿权；4.撤销一审判决第八项，改判中城投六局公司支付工期逾期违约金6,310,000元；5.撤销一审判决第八项，改判中城投六局公司配合海南东坡公司办理竣工验收及备案手续；6.本案一审、二审诉讼费、工程造价鉴定费由中城投六局公司负担。   事实和理由：1.一审判决认定海南东坡公司支付工程价款数额及利息起付时间错误。（1）争议部分签证工程不应计入工程造价。2013－013号《工作联系单》为中城投六局公司单方制作，未经监理单位、海南东坡公司确认，且该《工作联系单》未提及需设止水螺栓。没有证据证明止水钢板、砖胎膜工程发生。（2）工程价款利息起付时间错误。《东坡雅居一期东区别墅工程施工（二标）合同》（以下简称《施工合同》）经判决解除，应当待判决生效后依合同约定解除的工程价款支付期限届满起计付利息。2.海南东坡公司不应承担停工损失及利息，且停工损失计算错误。（1）海南东坡公司不应承担停工损失。案涉工程开工符合当地政策，被责令停工的原因在于中城投六局公司工期逾期。（2）停工损失计算错误。①搅拌机、电焊机等可移动设备费用不应计算。该部分设备应当按照《第88次例会纪要》退场，已使用价值已计入工程价款。②配电箱费用不应计算。《东坡雅居（二期）现场主体工程完成记录表》（以下简称《工程完成记录表》）注明户内电箱未施工，现场配电箱应当属措施项目中临时设备。③已进场材料费用中15.80吨铝合金费用不应计算。《现场材料记录表》已注明该材料未经核定。④塔吊、卷扬机费用计算过高。该部分设备退场时间应当以1个月计算，且仅应当计算租赁费用。⑤未进场材料费用（石材）不应计算。海南省海口市中级人民法院（2017）琼01民终1303号民事判决（以下简称另案生效判决）与本案未进场材料费用（石材）无关，且另案生效判决认定已交付石材数量与本案双方确认或者中城投六局公司申报数量不符。如属案涉工程材料应当判令中城投六局公司向海南东坡公司交付。⑥膨胀螺丝、模板等材料费用不应计算。《现场材料记录表》无上述材料记录。⑦窝工工资、遣散费用不应计算。该部分费用系中城投六局公司单方制作。（3）停工损失是承担违约责任的方式之一，计付利息没有依据。3.预期利润不应计算且利润率取值标准过高，计付利息没有依据。4.中城投六局公司主张建设工程价款优先受偿权超过规定期限。案涉工程停工至起诉已超过6个月，中城投六局公司主张建设工程价款优先受偿权不应得到支持；5.中城投六局公司应当支付工期逾期违约金。截至被责令停工之日，中城投六局公司工期逾期565天，加上剩余工程折算工期107天，共计672天。6.中城投六局公司应当配合办理竣工验收及备案手续。案涉工程尚未完工，中城投六局公司具有法定配合办理竣工验收及备案手续义务。   中城投六局公司辩称：1.争议部分签证工程实际发生且属案涉工程建设必须的施工工艺，应当计入工程造价。工程价款利息应自案涉工程停工次日起计付至实际付清之日止。2.海南东坡公司应当承担全部停工损失。案涉工程停工的原因在于海南东坡公司未取得施工许可证导致被责令停工，停工损失应与工程价款一并计付利息。①搅拌机、电焊机等可移动设备留存在施工现场，设备残值归海南东坡公司享有。②配电箱为户内所用。③同意已进场材料费用中15.80吨铝合金费用不计入工程款。④塔吊、卷扬机费用计算时间比实际在场时间短，按照6个月计算合理。⑤未进场材料费用（石材）是中城投六局公司为案涉工程订购，海南东坡公司应当支付该部分费用。同意在海南东坡公司付清本案全部款项的前提下，将该部分石材交付给海南东坡公司。⑥膨胀螺丝、模板等材料费用在《现场材料记录表》中有记载，且系为案涉工程专门定制。⑦案涉工程停工必然产生窝工工资、遣散费，该部分费用系根据劳务合同计算。3.预期利润应予计算。导致案涉工程停工过错在海南东坡公司，鉴定意见在《关于印发〈建筑安装工程费项目组成〉的通知》明确的利润率区间内取值合理。预期利润应与工程价款一并计付利息。4.一审判决认定中城投六局公司享有建设工程价款优先受偿权符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程解释（二）》）的规定。5.中城投六局公司主张工期逾期违约金没有依据。案涉工程未取得施工许可证，不存在工期逾期的问题。6.同意在海南东坡公司付清工程价款的前提下，配合办理竣工验收及备案手续。   中城投六局公司起诉请求：1.解除《施工合同》；2.海南东坡公司支付工程价款6,421,028.27元；3.海南东坡公司支付停工损失8,482,664.52元；4.海南东坡公司支付工程价款及停工损失利息3,008,682.98元（截至2019年8月20日止。利息以14,903,692.79元为本金，按照银行同期贷款利率4.75％，自2015年5月20日计付至实际付清之日止）；5.中城投六局公司就工程价款、停工损失、利息享有建设工程价款优先受偿权；6.诉讼费、鉴定费由海南东坡公司负担。   海南东坡公司反诉请求：1.中城投六局公司支付工期逾期违约金6,310,000元；2.中城投六局公司支付项目经理未常驻现场违约金1,130,000元；3.中城投六局公司移交已完工工程资料；4.中城投六局公司配合办理竣工验收及备案手续。   一审判决认定的事实：   2013年2月，海南东坡公司对案涉工程招标。3月28日，海南东坡公司发出中标通知书，确定中城投六局公司为中标人，中标价93,901,047.36元，下浮率－0.27％，工期230日历天，项目经理高继忠。   2013年4月，海南东坡公司、中城投六局公司签订《施工合同》约定，工程内容：建筑、安装施工。承包范围：地上建筑面积17,252.32平方米、地下建筑面积10,713.07平方米，总建筑面积27,965.39平方米；建筑、安装工程施工总承包不包含智能安防、高低压配电、消防、燃气、园林绿化（具体见施工图及工程量清单）。计划开工日期：以发包人发出开工令中开工时间为准。计划竣工日期：发包人发出开工令中开工时间顺推230日历天。工期总日历天数230天，自监理人发出开工通知中载明的开工日期起算。合同采用综合单价形式，合同价款93,901,047.36元（其中安全文明施工费1,805,492.58元，暂列金额4,033,523.30元）。承包人项目经理高继忠。   专用合同条款第17.3.3条约定，发包人不按期支付工程进度款的，从付款期限后的第15天起，发包人除支付工程价款外还应当按照同期银行贷款利率向承包人支付违约金。   专用合同条款第22.3.2条约定，非经发包人认可，因承包人原因造成工期延误，每延误一天承担工程总造价万分之一违约金。   专用合同条款第22.3.7条约定，……承包人项目经理需常驻现场，一周内项目经理必须保证5个工作日常驻现场，如一周内项目经理不能保证5个工作日内常驻现场，每发生一次承包人支付违约金10,000元。   2013年3月15日，中城投六局公司进场施工。2015年5月16日，儋州市建设工程质量安全监督站（以下简称儋州质监站）以案涉工程未取得施工许可证为由，责令中城投六局公司停工。5月19日，海南东坡公司在第88次工地例会上要求中城投六局公司全面停工，在未接到复工通知前不能擅自复工，因业主原因造成的损失，按照合同相应条款处理。5月20日，案涉工程停工。7月9日，中城投六局公司向海南东坡公司发函，要求积极处理施工许可证问题以便尽快复工。2016年1月19日，为解决农民工工资问题，中城投六局公司要求海南东坡公司支付工程价款。海南东坡公司已支付工程价款4,4931,129.93元。   因对案涉工程质量存在争议，海南东坡公司申请司法鉴定。海南汇国建筑工程检测有限公司《司法鉴定报告》载明：构件混凝土强度、构件配筋及保护层厚度等各项工程质量均满足设计要求，由于墙体批荡抹灰以及门窗工程未施工完成（一二层墙体工程未施工），局部结构存在渗漏水、发霉痕迹。建议对存在渗漏水、发霉痕迹部位进行修复后再进行下一步施工。   因对案涉工程造价存在争议，中城投六局公司申请司法鉴定。中联造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》载明：案涉工程造价57,294,757.81元。其中：无争议部分50,206,972.40元；争议部分7,094,010.32元；中标下浮6,224.91元。   争议部分：1.签证工程1,145,185.80元，予以计取。2013－013号《工作联系单》明确地下室外墙施工缝处需设止水钢板及止水螺栓，且图纸设计说明有该部分做法。《东坡雅居一期工地例会纪要（第62次）》（以下简称《第62次例会纪要》）提出基础砌筑砖胎膜，鉴定意见中未计算基础模板，基础模板应当按照砖胎膜计算。2.搅拌机、电焊机等可移动设备费用83,080元，予以计取。根据三方确认的《现场材料记录表》表明存在该部分设备及时间，参照购买合同计算较为合理。3.配电箱费用18,850元，予以计取。根据三方确认的《现场材料记录表》表明存在该设备及时间，参照购买合同计算较为合理。4.已进场材料费用1,067,241.25元，予以计取。按照三方确认的《现场材料记录表》计算工程量及参照购买合同。5.塔吊及卷扬机费用50,400元，予以计取。按照三方确认的《现场材料记录表》计算工程量和时间，参照购买合同单价。6.未进场材料费用（石材）1,518,750元，按照2,480,000元予以计取。根据另案生效判决中城投六局公司已向案外人支付石材款2,480,000元。7.膨胀螺栓、模板等材料费用111,725元，予以计取。现场确实存在该部分材料，计取较为合理。8.水电费用26,100元，予以计取。有发票证实且系留守人员产生。9.停工期间窝工工资253,248.60元，按照246,498.60元予以计取。一般人员按照15日计取，保安按照6个月计取符合实际，但塔吊司机工资6,750元在塔吊损失部分已计取，故应予扣减。10.停工待命期间遣散费用42,120元，予以计取。人员数及费用符合实际。11.预期利润2,140,710.38元，予以计取。按照6％计取符合工程惯例及实际。12.逾期支付工程价款利息按照同期银行贷款利率计算182,999.30元，不予计取。不属于停工损失范围。以上停工损失共计6,266,825.26元。   海南东坡公司提交的83份《工程会议签到表》中，均无项目经理高继忠签名。   因中城投六局公司拖欠海南椿兴石业有限公司（以下简称海南椿兴公司）石材款，另案生效判决维持一审判决，判令中城投六局公司向海南椿兴公司支付石材款2,480,000元。   庭审中，中城投六局公司对要求提交资料的诉请，称该公司具备建筑工程法律规定的相关工程资料。中城投六局公司对要求配合办理竣工验收及备案手续的诉请无异议，但称要海南东坡公司先付清工程价款等款项。   经工商机关核准，2017年4月12日，中城建第六工程局集团有限公司变更名称为中城投集团第六工程局有限公司。   一审判决认为：   海南东坡公司与中城投六局公司2013年4月签订《施工合同》出于双方自愿，且不违反法律法规的强制性效力性规定，应为有效。现中城投六局公司诉请解除该合同，海南东坡公司亦同意解除，确认解除该合同。   本案争议焦点：1.海南东坡公司应当支付多少工程价款；2.海南东坡公司是否应当赔偿停工损失；3.海南东坡公司是否应当支付工程价款及停工损失利息；4.中城投六局公司对其施工的案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权；5.中城投六局公司是否应当支付工期逾期违约金；6.中城投六局公司是否应当支付项目经理未常驻现场违约金；7.中城投六局公司是否应当移交相关工程资料及配合办理竣工验收及备案手续。   1.关于海南东坡公司应当支付多少工程价款的问题   案涉工程造价：无争议部分50,206,972.40元＋争议部分签证工程1,145,185.80元＝51,352,158.20元。扣减中标下浮6,224.91元，减去已付工程价款44,931,129.93元。海南东坡公司欠付工程价款6,414,803.36元，应予支付。   2.关于海南东坡公司是否应当赔偿停工损失的问题   根据查明事实，造成停工的原因是案涉工程未办理施工许可证，而办理施工许可证是海南东坡公司义务，其在未办理施工许可证的情况下，即让中城投六局公司进场施工，对中城投六局公司的损失应当承担主要责任。中城投六局公司明知案涉工程没有施工许可证仍进场施工，应当对其损失承担次要责任。停工损失6,266,825.26元，中城投六局公司应当承担30％责任，海南东坡公司应当支付停工损失4,386,777.66元。   3.关于海南东坡公司是否应当支付工程价款及停工损失利息的问题   中城投六局公司主张利息的本金分为工程价款及停工损失两部分。首先，对于工程价款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程未竣工，未建成交付，也未竣工验收，故应当从起诉之日计付利息。其次，对于停工损失利息，依法亦应当从起诉之日起算为宜。   4.关于中城投六局公司对其施工的案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题   首先，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”中城投六局公司对其施工的案涉工程在工程价款6,414,803.36元范围内（除了交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者之外）享有建设工程价款优先受偿权。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《优先受偿权批复》）第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案停工损失、利息系因发包人违约造成的损失，并未物化到案涉工程中，不属于建设工程价款优先受偿权的范围，依法不予支持。其三，《优先受偿权批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”案涉工程未竣工且无施工许可证，行使建设工程价款优先受偿权的期限应当从中城投六局公司起诉之日起算为宜。   5.关于中城投六局公司是否应当支付工期逾期违约金的问题   因案涉工程无施工许可证，故从法律上不符合开工条件，不应允许施工，从法律上评价不应存在工期逾期问题。海南东坡公司主张中城投六局公司支付工期逾期违约金不符合法律规定，不予支持。   6.关于中城投六局公司是否应当支付项目经理未常驻现场违约金的问题   依前所述，因案涉工程无施工许可证，从法律上不符合开工条件不应允许施工。但实际上案涉工程已施工，从建设工程质量考虑，依合同约定项目经理应当常驻工地。但经查明的事实，项目经理83次未参加工地例会，可视其83次未驻工地，依合同约定中城投六局公司应当支付违约金830,000元，海南东坡公司主张多出部分因证据不足，不予支持。   7.关于中城投六局公司是否应当移交相关工程资料及配合海南东坡公司办理竣工验收及备案手续的问题   首先，根据建设业的相关法律规定，向建设方交付相关工程资料、配合办理竣工验收及备案手续，是施工方的法定义务，也是建设工程合同约定的施工方随附义务。因此海南东坡公司此项诉请有事实和法律依据。中城投六局公司主张海南东坡公司付清工程价款后才提交工程资料没有合同和法律依据，也不符合履行抗辩权的法律规定。其次，案涉工程目前未竣工，竣工验收的条件尚未成就，故不宜现在判令中城投六局公司配合办理竣工验收。   综上所述，依照《合同法》第九十三条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《建设工程解释》第十八条规定，判决：1.解除中城投六局公司与海南东坡公司签订的《施工合同》。2.海南东坡公司于判决生效之日起10日内付清工程价款6,414,803.36元及利息给中城投六局公司（利息以6,414,803.36元为本金，从2016年7月21日起计至判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）。3.海南东坡公司于判决生效之日起10日内付清停工损失4,386,777.66元及利息给中城投六局公司（利息以4,386,777.66元为本金，从2016年7月21日起计至判决确定给付之日止，按照中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算）。4.中城投六局公司对其施工的案涉工程在工程价款6,414,803.36元范围内享有建设工程价款优先受偿权（除交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者之外）。5.中城投六局公司于判决生效之日起10日内付清项目经理未常驻现场违约金830,000元给海南东坡公司。6.中城投六局公司于判决生效之日起10日内向海南东坡公司交付案涉工程施工期间所有工程资料。7.驳回中城投六局公司其他诉讼请求。8.驳回海南东坡公司其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费129,274.25元（中城投六局公司预交204,800元），由海南东坡公司负担77,955.39元，中城投六局公司负担51,318.86元，余款75,525.75元退还中城投六局公司。反诉案件受理费31,940元（海南东坡公司预缴），由中城投六局公司负担3,563.20元，海南东坡公司承担28,376.80元。余款427.77元退还海南东坡公司。鉴定费687,537元（中城投六局公司预交454,800元，海南东坡公司预交232,737元），由海南东坡公司负担414,600.87元，中城投六局公司负担272,936.13元。   本院二审期间，海南东坡公司提交证据：2019年11月12日儋州市住房和城乡建设局颁发的编号4690032019111207001《建筑工程施工许可证》。拟证明，案涉工程已经取得施工许可。   中城投六局公司质证意见：认可该证据的真实性、合法性、关联性。认为该证据进一步证明案涉工程可以办理施工许可证，但此前因海南东坡公司未办理而导致案涉工程被责令停工，中城投六局公司不应因案涉工程未取得施工许可证承担责任。   本院认为：编号4690032019111207001《建筑工程施工许可证》颁发于本案一审判决之后，属于新证据，双方对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以采信。   本院二审期间，中城投六局公司同意在海南东坡公司付清本案全部款项的前提下，将该公司根据另案生效判决中海南椿兴公司应当交付的石材交付给海南东坡公司。海南东坡公司同意接受上述石材，但主张应当按照《现场材料记录表》上注明未进场材料（石材）300×600×25规格55,550片、300×300×25规格1,400片交付。   中城投六局公司同意放弃已进场材料费用中15.80吨铝合金费用271,681元的请求。   本院另查明，另案生效判决认定因案涉工程建设，中城投六局公司以东坡雅居一期工程项目部名义与海南椿兴公司签订《石材购销合同》，订购荔枝面锈石石材，海南椿兴公司已依合同约定将部分石材运送至案涉工程工地。另案生效判决维持海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初9904号民事判决，其中第二项判令海南椿兴公司向中城投六局公司交付荔枝面锈石石材（含六面防护）和倒边，300×600×25规格，13,567.06平方米。   鉴定意见中塔吊、卷扬机费用为504,000元。   本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点：一、海南东坡公司应当支付的工程价款及利息如何确定；二、中城投六局公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权及其范围如何确定；三、中城投六局公司是否应当支付项目经理未常驻违约金；四、中城投六局公司是否应当支付工期逾期违约金；五、中城投六局公司是否应当配合办理竣工验收及备案手续。分析如下：   一、关于海南东坡公司应当支付的工程价款及利息如何确定的问题   双方对鉴定意见中案涉工程造价50,206,972.40元、中标下浮6,224.91元，已付工程价款44,931,129.93元没有争议。主要争议在于鉴定意见中争议部分签证工程是否应当计入工程造价，停工损失的范围、数额及承担如何确定，应当支付工程价款利息如何确定。   1.争议部分签证工程   《施工合同》约定承包范围包括地下建筑并约定了地下建筑面积，即已证明案涉工程涉及地下室施工。2013－013号《工作联系单》载明，中城投六局公司因地下室挡土墙增设止水钢板事宜发出该《工作联系单》，监理单位签署报请设计院审定的意见并盖章，设计单位签署地下室外墙施工缝处须设止水钢板及止水钢板规格的意见并盖章，建设（业主）单位审核意见虽未盖章但签署同意设计院意见。《第62次例会纪要》约定提出基础砌筑砖胎膜，鉴定意见中将基础模板按照砖胎膜计算且未另计基础模板。争议部分签证工程所涉止水钢板、止水螺栓，砖胎膜工程在施工图纸、工作联系单、监理工程师通知单、会议纪要等证据中均有记载，在本案一审期间工程造价鉴定时制作的现场勘察笔录中亦有记录，且止水钢板、止水螺栓，砖胎膜工程均属案涉工程必要施工工艺，应当计入工程造价。海南东坡公司关于2013－013号《工作联系单》为中城投六局公司单方制作，未经监理单位、海南东坡公司确认，争议部分签证工程不应计入工程造价的上诉理由不成立，本院不予支持。中城投六局公司关于争议部分签证工程应当计入工程造价的抗辩理由成立，本院予以支持。一审判决将争议部分签证工程计入工程造价正确，本院予以维持。   争议部分签证工程1,145,185.80元应当计入工程造价。   2.材料费用   专用合同条款第22.2.4（2）条约定，因发包人违约解除合同时，发包人应当向承包人支付承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有。案涉工程被责令停工的原因在于未取得施工许可证，系海南东坡公司违约所致，海南东坡公司应当支付中城投六局公司为案涉工程施工订购并已付款的材料费用，中城投六局公司应当交付上述材料，材料费用应当计入工程造价。   《现场材料记录表》载明，配电箱存在于现场，为一级1台、二级16台、A9－1多媒体TD－28型73台、24位暗户内箱73台、等电位配电箱A24型73台。《工程完成记录表》多处载明户内电箱体未完成施工。海南东坡公司不能证明存在于现场的配电箱属措施项目临时设施，且从上述配电箱型号、规格及数量上不能作出属于措施项目中临时设施的判断。   《现场材料记录表》载明膨胀螺丝、模板等材料存在于现场，且经双方确认。   未进场材料（石材）已经另案生效判决认定为中城投六局公司为案涉工程施工订购，海南椿兴公司已就中城投六局公司应当支付的石材款2,480,000元申请人民法院强制执行，未进场材料（石材）属于中城投六局公司为案涉工程施工订购并已付款材料。双方就未进场材料（石材）由中城投六局公司向海南东坡公司交付达成一致，但对交付石材的规格、数量存在分歧。中城投六局公司应当依双方签字的《现场材料记录表》中未进场材料（石材）记载的规格、数量交付。中城投六局公司应当向海南东坡公司交付未进场材料（石材）300×600×25规格55,550片、300×300×25规格1,400片。   中城投六局公司同意放弃已进场材料费用中15.80吨铝合金费用的请求，该项意思表示是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利，本院予以照准。该部分费用271,681元应当从已进场材料费用中相应核减。   海南东坡公司关于配电箱属于措施项目临时设施，膨胀螺丝、模板等材料没有记录，未进场材料（石材）费用不应计入工程造价的上诉理由不成立，本院不予支持。中城投六局公司关于应当将配电箱，膨胀螺丝、模板等材料，未进场材料（石材）费用计入工程造价的抗辩理由成立，本院予以支持。一审判决计取上述材料费用正确，但将上述材料费用计入停工损失不符合合同约定，本院予以纠正。   配电箱费用18,850元，膨胀螺栓、模板等材料费用111,725元，未进场材料（石材）费用2,480,000元，已进场材料费用795,560.24元〔1,067,241.24元－271,681元（15.80吨铝合金费用）〕，计3,406,135.24元，应当计入工程造价。   3.停工损失   （1）施工设备费用   《第88次例会纪要》约定停工后的退场设备，应当为施工设备。搅拌机、电焊机等可移动设备系中城投六局公司为完成合同约定各项工作所需的施工设备，已使用部分价值已经物化至案涉工程已建部分，该部分施工设备应当依《第88次例会纪要》退场。鉴定意见按照购买价格计算该部分费用，存在对已使用价值重复计算问题，该鉴定意见不能采信。中城投六局公司未依《第88次例会纪要》将该部分施工设备及时退场，又不能提供证据证明该部分施工设备停工损失，该部分施工设备费用不应计入案涉工程造价。海南东坡公司关于搅拌机、电焊机等可移动设备不应计入停工损失的上诉理由成立，本院予以支持。中城投六局公司关于搅拌机、电焊机等可移动设备应当计入停工损失的抗辩理由不成立，本院不予支持。一审判决将该部分施工设备计入停工损失不符合合同约定，计算费用数额亦无依据，本院予以纠正。   《第88次例会纪要》约定停工后设备应当退场，但未明确约定退场时间，《施工合同》对因合同解除后施工设备退场亦未明确约定时间。塔吊、卷扬机系中城投六局公司为完成合同约定各项工作所需租赁的施工设备，双方确认至2016年8月3日尚未退场。鉴定意见依据租赁合同，根据双方确认塔吊、卷扬机尚未退场的事实，计算6个月退场时间合理。海南东坡公司主张塔吊、卷扬机费用应当以1个月计算，但不能提出合理理由，其关于塔吊、卷扬机费用计算过高的上诉理由不成立，本院不予支持。中城投六局公司关于塔吊、卷扬机费用计算合理的抗辩理由成立，本院予以支持。一审判决将该部分施工设备计入停工损失正确，本院予以维持，但将鉴定意见中该项费用504,000元计为50,400元显系笔误，并以50,400元为基数计入停工损失错误，本院予以纠正。   搅拌机、电焊机等可移动设备费用83,080元不属于停工损失。塔吊、卷扬机费用504,000元属于停工损失。   （2）人员费用   《第88次例会纪要》约定停工期间除必要安保人员外，其余工人应当退场，但未明确约定退场时间。《施工合同》对因合同解除后人员退场亦未明确约定时间。人员退场需要必要时间及相应费用，鉴定意见依《第88次例会纪要》计算安保人员6个月工资，计算15日工人停工工资并计算遣散费用，将塔吊司机窝工工资予以核减合理，且人员费用已实际发生。海南东坡公司关于窝工工资、遣散费用系中城投六局公司单方制作不应采信且不应计入停工损失的上诉理由不成立，本院不予支持。中城投六局公司关于窝工工资、遣散费用应当计入停工损失的抗辩理由成立，本院予以支持。一审判决将该部分费用计入停工损失正确，本院予以维持。   窝工工资246,498.60元、遣散费用42,120元属于停工损失。   （3）可得利益   《合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”确立了守约方可以向违约方主张合同履行后可得利益制度，亦已明确守约和适当履行是向对方主张合同履行后可得利益的前提。本案中，中城投六局公司主张的预期利润即为可得利益。中城投六局公司明知案涉工程尚未取得施工许可证即进场施工，不能证明超过合同约定工期未完成建设任务的责任在海南东坡公司，且自实际开工之日起至停工之日施工工期超过合同约定工期仍未完成建设任务，未适当履行合同义务，不符合守约方向违约方主张可得利益的前提要求。海南东坡公司关于不应承担停工损失中可得利益的上诉理由成立，本院予以支持。中城投六局公司关于海南东坡公司应当承担停工损失中可得利益的抗辩理由不成立，本院不予支持。一审判决判令海南东坡公司支付可得利益错误，本院予以纠正。   （4）停工损失的承担   《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”专用合同条款第2.3（5）约定，由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：发包人负责办理施工报建文件，确保满足开工条件。儋州质监站2015年5月16日（儋）质安第（2015－004）号《停工通知书》载明，责令停工的原因在于案涉工程未取得施工许可证。虽然海南东坡公司主张案涉工程开工符合当地政策，并办理了部分开工手续，但所提交的证据《儋州市重点工程建设项目行政审批“绿色通道”暂行办法》第四条“对于重点工程项目申报中缺少部分配套材料或非主件材料的项目，可以实行‘B证先行’制度，推进项目前期工作‘不间断’开展，事中补齐后换发A证”的规定，已经明确当地实行“B证先行”制度的目的在于推进重点工程项目前期工作“不间断”开展，事中仍应当补齐申报中缺少的部分配套材料或者非主件材料，并非在当地建设工程项目开工无需办理施工许可证。海南东坡公司在二审期间提交的证据编号4690032019111207001《建筑工程施工许可证》，亦进一步证明案涉工程应当且可以办理施工许可证。海南东坡公司不能证明在案涉工程所在地建设工程开工无需办理施工许可证。海南东坡公司违反关于由发包人负责办理施工报建文件，确保满足开工条件的约定，应当承担违约责任。   中城投六局公司作为专业建设工程施工企业，应当知道建设工程施工必须取得施工许可证。中城投六局公司在明知案涉工程尚未取得施工许可证的情况下仍然进场施工，自实际开工之日起至停工之日施工工期超过合同约定工期仍未完成建设任务，且不能证明超过合同约定工期未完成建设任务的责任在海南东坡公司，应当承担过错责任。   案涉工程停工损失818,718.60元〔504,000元（塔吊、卷扬机费用）＋26,100元（水电费用）＋246,498.60元（窝工工资）＋42,120元（遣散费用）〕。基于前述对停工损失范围、数额及双方所应当承担责任的分析，一审判决判令按照比例分担停工损失并确定分担比例并无不当。中城投六局公司、海南东坡公司关于不应承担停工损失的上诉理由和抗辩理由均不成立，本院均不予支持。海南东坡公司应当承担停工损失70％，即573,103.02元，应当计入工程造价；中城投六局公司应当承担停工损失30％，即245,615.58元。   海南东坡公司应当支付工程价款10,394,041.62元〔50,206,972.40元（无争议部分）＋1,145,185.80元（争议部分签证工程）＋3,406,135.24元（材料费用）＋573,103.02元（停工损失818,718.60元×70％）－44,931,129.93元（已付工程价款）－6,224.91元（中标下浮）〕。   4.利息计付期间   《建设工程解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”停工损失属于工程价款范畴，应当在支付工程价款时一并支付。本案中，双方就合同解除未能达成一致，关于约定解除的付款条款不能适用。案涉工程未交付，工程价款因存争议未结算，应当依照上述规定确定中城投六局公司起诉之日为应当付款时间，利息亦应当以该日起计付。中城投六局公司关于利息应当以案涉工程停工之日起计付，海南东坡公司关于应当自判决生效后依合同约定解除的工程价款支付期限届满起计付利息的上诉理由和抗辩理由均不成立，本院均不予支持。一审判决确定以中城投六局公司起诉之日起计付利息正确，本院予以维持。   中城投六局公司起诉请求计付工程价款利息期间至实际付清之日止，一审判决判令计付至判决确定之日止没有依据。中城投六局公司关于计付工程价款利息期间至实际付清之日止的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决判令计付至判决确定之日止不当，本院予以纠正。   二、关于中城投六局公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题   《建设工程解释（二）》第二十条规定“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，案涉工程虽未竣工，但经鉴定质量合格。案涉工程未交付，工程价款因存争议未结算，应当依《建设工程解释》第十八条第三项规定，将中城投六局公司起诉之日视为应当付款时间。中城投六局公司提起诉讼，请求给付工程价款并主张对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，未超过规定期限。   《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”《建设工程解释（二）》第二十一条第二款规定“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”本案中，停工损失2,041,906.29元不属于建设工程价款优先受偿权的范围，中城投六局公司就其所建案涉工程部分建设工程价款优先受偿权的范围为10,022,971.62元〔50,206,972.40元（无争议部分）＋1,145,185.80元（争议部分签证工程）＋3,406,135.24元（材料费用）＋172,549.02元（窝工工资246,498.60元×70％）＋29,484元（遣散费42,120元×70％）－44,931,129.93元（已付工程价款）－6,224.91元（中标下浮）〕。   海南东坡公司关于中城投六局公司主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权超过规定期限的上诉理由不成立，本院不予以支持。中城投六局公司关于其主张对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权在规定期限内的抗辩理由成立，本院予以支持。一审判决确认中城投六局公司就其所建案涉工程部分建设工程价款优先受偿权正确，本院予以维持，但对停工损失范围、数额认定不当，本院予以纠正。   三、关于中城投六局公司是否应当支付项目经理未常驻违约金的问题   《施工合同》约定，通用合同条款、技术标准和要求均系合同构成文件。通用合同条款第1.1.2.4条约定，承包人项目经理指承包人派驻施工场地的全权负责人。第4.5.4条约定，承包人项目经理可以授权其下属人员履行其某项职责，但事先应当将这些人员的姓名和授权范围通知监理人。附件五技术标准和要求第11.2.1条约定，监理人将主持召开有发包人、承包人、独立承包人和主要分包人等与本工程建设有关各方出席的每周一次的进度例会。必要时，监理人可随时召集所有上述各方或者其中部分单位参加的会议。承包人应当保证能代表其当场作出决定的高级管理人员出席会议。双方承认案涉工程建设过程中召开的工地例会即为该条约定的进度例会。   《施工合同》未约定承包人项目经理应当参加工地例会。专用合同条款第22.3.7条虽然约定承包人项目经理需常驻现场，并约定了违约情形及违约金，但未明确约定承包人项目经理未参加工地例会属其未常驻现场的情形。附件五技术标准和要求第11.2.1条仅约定承包人出席工地例会的人员为能代表承包人当场作出决定的高级管理人员，亦未明确约定必须由承包人项目经理参加。双方同时又约定承包人项目经理可以授权其下属人员履行其某项职责。依以上约定不能作出承包人项目经理未参加工地例会属其未常驻工地情形的判断。海南东坡公司不能提供证据证明中城投六局公司项目经理未常驻工地。中城投六局公司关于项目经理未参加工地例会不属于未常驻现场情形的上诉理由成立，本院予以支持。海南东坡公司关于项目经理未参加工地例会属于未常驻现场情形的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定中城投六局公司项目经理未参加工地例会为其未常驻现场错误，本院予以纠正。   四、关于中城投六局公司是否应当支付工期逾期违约金的问题   《合同协议书》第三条约定，计划开工日期以发包人发出开工令中开工时间为准，计划竣工日期以发包人发出开工令顺延230日历天，工期总日历天数230天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。海南东坡公司不能举证证明其或者监理人就案涉工程开工向中城投六局公司发出了开工令或者开工通知，亦不能举证证明开工令或者开工通知载明的开工日期。虽然中城投六局公司自实际开工之日起至停工之日施工工期超过合同约定工期，但不能因此认定中城投六局公司违反合同约定。海南东坡公司关于中城投六局公司应当支付工期逾期违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。中城投六局公司关于不应支付工期逾期违约金的抗辩理由成立，本院予以支持。一审判决认定中城投六局公司不应支付工期逾期违约金正确，本院予以维持。   五、关于中城投六局公司是否应当配合办理竣工验收及备案手续的问题   《中华人民共和国建筑法》第三条规定“建筑活动应当确保建筑工程质量和安全，符合国家的建筑工程安全标准。”《建设工程质量管理条例》第四十三条第一款规定“国家实行建设工程质量监督管理制度。”第四十九条第一款规定“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”第五十条规定“有关单位和个人对县级以上人民政府建设行政主管部门和其他有关部门进行的监督检查应当支持与配合，不得拒绝或者阻碍建设工程质量监督检查人员依法执行职务。”即明确了竣工验收备案制度是国家实现建设工程质量监督管理的方法，有关单位和个人对国家进行建设工程质量监督管理有支持与配合的义务。本案中，中城投六局公司是案涉工程承包人，从事案涉工程施工，负有支持与配合国家进行建设工程质量监督管理的法定义务。但案涉工程尚未竣工，并不具备办理竣工验收及备案手续的条件，海南东坡公司亦未申请竣工验收及备案，更未通知中城投六局公司配合办理竣工验收及备案手续，没有证据证明中城投六局公司拒绝履行该项义务。海南东坡公司请求判令中城投六局公司履行配合办理竣工验收及备案手续，不具备条件且没有事实依据，其关于中城投六局公司应当配合办理竣工验收及备案手续的上诉理由不成立，本院不予支持。海南东坡公司可在相应条件具备后，如中城投六局公司拒绝履行配合办理竣工验及收备案手续义务时，另行提起诉讼。   综上，中城投六局公司、海南东坡公司部分上诉理由成立，本院均予以支持，部分上诉理由不成立，本院均不予支持。一审判决部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持海南省第二中级人民法院（2016）琼97民初25号民事判决第一项、第六项；   二、撤销海南省第二中级人民法院（2016）琼97民初25号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第七项、第八项；   三、海南儋州东坡雅居置业有限公司自本判决生效之日起十日内向中城投集团第六工程局有限公司支付工程价款10,394,041.62元及利息（利息计算方法：以10,394,041.62为本金，自2016年7月21日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至海南东坡公司实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；   四、中城投集团第六工程局有限公司在10,022,971.62元范围内就其所建东坡雅居一期东区别墅工程施工（二标）标段部分享有建设工程价款优先受偿权；   五、中城投集团第六工程局有限公司在本判决生效之日起十日内向海南儋州东坡雅居置业有限公司交付荔枝面锈石（含六面防护）和倒边，300×600×25规格55,550片、300×300×25规格1,400片；   六、驳回中城投集团第六工程局有限公司其他诉讼请求；   七、驳回海南儋州东坡雅居置业有限公司其他诉讼请求。   一审案件受理费、鉴定费按照一审判决决定负担。   二审案件受理费256,575.76元，由中城投集团第六工程局有限公司负担102,869.77元，由海南儋州东坡雅居置业有限公司负担153,705.99元。   本判决为终审判决。   审判长 王 峻   审判员 冯 坤   审判员 张 爽     二○二○年五月二十二日   法官助理 陈恩华   书记员 张镌元   附：适用本案的法律条文内容   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。