河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民终2号上诉人（原审被告）:郑州市二七区陈雷锋超市，经营者：陈雷锋。被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司。法定代表人：施文博，董事长。委托诉讼代理人：王统，河南基策律师事务所律师。上诉人郑州市二七区陈雷锋超市（经营者：陈雷锋）（以下简称陈雷锋超市）因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0192知民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈雷锋超市的经营者陈雷锋，被上诉人恒安公司的委托诉讼代理人王统到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈雷锋超市上诉请求：1.撤销（2019）豫0192知民初637号民事判决，依法改判驳回恒安公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由恒安公司负担。事实和理由：1.恒安公司起诉陈雷锋超市侵犯其商标权，系侵权主体认定错误。侵犯商标的主体是造假者，不是陈雷锋超市，其仅是商品的经销人；2.陈雷锋超市经营的商品是从合法的商品批发市场进的货，有合法来源，其不具备辨别真假的能力和水平，且无主观故意；3.陈雷锋超市在得知侵权事宜后，已经停止销售恒安公司所诉的侵权商品。一审判决陈雷锋超市赔偿的数额过高，没有事实与法律依据。恒安公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回陈雷锋超市的上诉，维持原判。恒安公司向一审法院提出诉讼请求：1.陈雷锋超市立即停止侵害第6845848号注册商标专用权的行为，停止销售第6845848号注册商标权的侵权产品；2.陈雷锋超市赔偿恒安公司经济损失及合理开支共计人民币20000元；3.诉讼费由陈雷锋超市承担。一审法院认定事实：恒安国际集团有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册第6845848号商标。该商标核定使用商品为第16类的纸巾；纸手帕；纸面巾；纸餐巾；擦手纸；厨房用纸；卫生纸；大盘卷纸；柔湿巾（纸或纤维制）；湿巾（纸或纤维制）（截止），使用期限自2010年8月28日至2020年8月27日。2015年6月23日，恒安国际集团有限公司与恒安公司签订商标普通许可使用协议，许可恒安公司使用的商标名称为“心相印”（1056830、1560826、6845848）。商标许可使用期限自2015年6月23日至2025年6月23日。2016年2月25日，恒安国际集团有限公司授权恒安公司作为第6845848号注册商标的商标使用被许可人，有权自行或转委托第三方，对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，有权行使诉讼中一切法律赋予的权利，有权对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明等。授权期限自2016年2月25日至2026年2月24日。2019年8月12日，恒安公司委托代理人闫帅帅向河南省郑州市大豫公证处申请对侵害恒安公司知识产权的行为进行证据保全公证。2019年8月12日16时35分，河南省郑州市大豫公证处公证员卢某、公证工作人员曹祥彩随同闫帅帅一起来到郑州市丹青路与工人路交叉口向西200米左右路南门头显示“雷锋烟酒副食批发”字样的商铺门前，公证人员对该门头进行了拍照。随后上述人员从该门进入，闫帅帅在该商铺货架上挑选两包外包装上显示有“心相印”字样的抽纸，并使用支付宝支付人民币壹拾壹元整。该店铺内悬挂的证照上显示有“陈雷锋”字样。16时39分，上述人员携带所购物品离开，上述所购物品由公证人员保管。2019年8月16日，公证处工作人员曹祥彩对上述所购物品进行了拍照，随后，公证员及公证工作人员分别将上述所购物品密封至两个袋子中，并分别加贴上了郑州市大豫公证处封条。公证人员将密封后的物品分别标记为“25-1”、“25-2”。曹祥彩对密封后的物品进行了拍照。上述过程结束后，公证处将密封后的物品交由闫帅帅保管。曹祥彩将相关照片整理打印。2019年9月2日，河南省郑州市大豫公证处出具（2019）豫郑大证内民字第19019号公证书对上述过程予以证实。2019年8月19日，恒安公司出具鉴别证明认为，被诉侵权产品从产品外观、生产工艺、产品质量、原材料等方面不符合其产品特征，不是其生产，系假冒产品。经当庭拆封，被控侵权产品的正视图左上角印有“”图标，其中正视图的“”与第6845848号商标构成相同，且均使用于抽纸商品。恒安公司提交产品图标印刷颜色红色心形图案和绿色字体颜色更深，外包装上的树叶颜色更绿。被控侵权产品该图标上红色心形图案及“相印”颜色较浅，外包装上树叶颜色较浅。恒安公司提交产品为152抽，被控侵权产品显示为456张。另查明，陈雷锋超市的经营者为陈雷锋，类别为个体工商户，经营范围为批发零售：预包装食品、百货、卷烟、雪茄烟。一审法院认为，恒安国际集团有限公司依法取得涉案第6845848号商标，其在核定使用商品上享有注册商标专用权。恒安公司经恒安国际集团有限公司许可使用该商标，经恒安国际集团有限公司授权有权以自己名义提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条（一）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品与第6845848号注册商标核定使用商品中的纸巾属于相同商品。陈雷锋超市销售假冒恒安公司产品的行为侵害了恒安公司的权利，故恒安公司要求陈雷锋超市停止侵权的诉讼请求，理由成立，予以支持。关于赔偿损失数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，恒安公司没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及陈雷锋超市因侵权所获利益。鉴于恒安公司因维权需支付公证费及购买侵权产品的费用，属于必要合理开支，酌情予以支持。综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，陈雷锋超市侵权行为的性质、情节、经营时间等因素，以及恒安公司为制止侵权所支出的相关费用，将赔偿数额酌定为9000元。被告陈雷锋超市经传票传唤无正当理由拒不到庭，缺席判决。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈雷锋超市立即停止销售侵害第6845848号注册商标专用权商品的行为；二、陈雷锋超市于判决生效之日起十日内赔偿恒安公司经济损失9000元；三、驳回恒安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取计150元，恒安公司负担83元，陈雷锋超市负担67元。二审经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明，恒安公司提交的其产品外包装显示的货号与涉案被诉侵权商品外包装显示的货号相同，均为DT3200。本院认为，本案中，被诉侵权商品纸面巾与第6845848号注册商标核定使用的商品为相同商品。被诉侵权商品在外包装顶面、正面、背面、底面的左上角分别使用了与第6845848号注册商标相同的标识。将被诉侵权商品与恒安公司的相同商品对比，两者在产品外包装部分文字与图案印刷颜色的深浅程度、清晰度存在明显不同，后者较前者清晰，陈雷锋超市也未提交证据证明其销售的被诉侵权商品系恒安公司生产，因此现有证据可以证明被诉侵权商品系侵犯第6845848号注册商标专用权的商品。陈雷锋超市关于将两者对比认定涉案侵权产品系假冒商品不合理的意见，本院不予采信。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属于侵犯注册商标专用权的行为，陈雷锋超市以侵犯商标的主体是造假者，其仅是商品的经销人，恒安公司起诉陈雷锋超市主体错误的主张，本院不予支持。陈雷锋超市虽上诉称其销售商品系从批发市场进货，有合法来源，但未提交证据，故对其该上诉意见本院不予采信。综上，陈雷锋超市销售了涉案侵权商品，且未举证证明其销售侵权商品的合法来源，因此恒安公司要求陈雷锋超市停止侵权，赔偿损失的理由成立，本院予以支持。关于赔偿损失的数额。本案中，由于恒安公司未举证证明其因陈雷锋超市侵权所受到的损失数额或陈雷锋超市因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，陈雷锋超市侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间、涉案产品的价格等因素，以及恒安公司为制止侵权行为支出的合理费用，确定赔偿数额为9000元，并无不妥。综上，陈雷锋超市的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑州市二七区陈雷锋超市（经营者：陈雷锋）负担。本判决为终审判决。审判长  梁晓征审判员  骆大朝审判员  张海峰二〇二〇年五月七日法官助理于世博书记员杨泽林