呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民终5060号上诉人（原审原告）：内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区公园南路158号。法定代表人：邸富胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健基，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邸永胜，男，该公司项目部经理，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人（原审被告）：四川省旭发建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市青羊区青龙街27号1幢3单元10层608号。法定代表人：杜永，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵允胜，内蒙古经略律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏敦成，男，该公司项目经理，住四川省资阳市。上诉人内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司（以下简称蒙建公司）与上诉人四川省旭发建筑劳务有限公司（以下简称旭发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初2541号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，依法决定不开庭审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理完毕。蒙建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项中旭发公司赔偿蒙建公司违约金90222.9元，撤销第二项判决，依法改判旭发公司向蒙建公司支付违约金1131343.6元，旭发公司为蒙建公司出具相应的劳务费发票；2.改判旭发公司承担本案的全部鉴定费用；3.一、二审诉讼费用全部由旭发公司承担。事实和理由：一、一审法院判决旭发公司向蒙建公司支付违约金90222.9元错误。1、蒙建公司支付旭发公司劳务费至工程总价款84.7%，对剩余劳务费1730858.6元不予支付的原因有二，一是旭发公司承包蒙建公司的项目工程一次性主体结构施工过程中存在严重缺陷和质量问题，一审法院委托内蒙古昆岗工程项目管理有限责任公司对旭发公司完成的工程进行鉴定，鉴定结论为：3#、5#公寓楼及服务中心楼的卫生间部位现浇梁板未按施工图纸要求本层结构标高降低70mm施工。鉴定结论明确指出处理建议是将不符合施工图纸要求的梁或板拆除，重新施工。旭发公司不仅造成严重缺陷和质量问题，而且拒绝修复，蒙建公司为整改修复花费了共计1436880元，再加上其应向蒙建公司承担的违约金1131343.6元，旭发公司对本应其承担的整改费用和违约金不予支付，蒙建公司当然有权留置其剩余劳务费；二是蒙建公司已经支付旭发公司劳务费将近1000万元，但作为收款方至今没有为蒙建公司出具一分钱的发票，而且拒绝出具。因此，蒙建公司对剩余劳务费不予支付不存在任何违约情形。一审法院对旭发公司违约的两种客观事实不进行认定和评价，反倒称蒙建公司未按协议支付工程款，显然认定事实错误。2、双方合同11.4款明确约定“双方必须无条件遵守合同规定，如有严重违约，违约方按《合同法》规定，赔偿对方合同价款的10-30%违约金，合同即告终止。”该约定完全符合民法上当事人意思自治原则，是双方的真实意思表示，在不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗的情况下，国家不得对其进行干预，也不得限制和干预民事主体依据民事法律享有的财产自由处分权利。双方经结算，合同总价款为11313433.6元，旭发公司严重违约，蒙建公司按照合同总价款10%向对方主张违约金1131343.36元，一审法院对双方约定的违约金计算办法视而不见，却按照鉴定修复工程价款作为违约金的基数，显然适用法律错误。二、一审法院没有判决旭发公司为蒙建公司出具全额劳务费发票适用法律错误。一审法院查明“合同并未约定被告方出具劳务费发票的义务，也未约定由谁承担税费。”既然双方合同没有约定，在合同没有约定的情况下，那么就按照法律规定办理，根据《发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应向付款方开具发票”、第二十条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时，应向收款方收取发票”的规定，开具发票是收款方应尽的义务，蒙建公司支付工程款，对方应当向蒙建公司出具所收取工程劳务款项的发票。蒙建公司已支付旭发公司劳务费9582575元，再加上其应承担整改修理上列工程费用，按照法律规定，旭发公司应当为蒙建公司开具全部劳务费的发票。一审法院在双方没有约定旭发公司是否出具发票的情况下，就应当按照《发票管理办法》的规定予以裁判，一审法院没有适用该法律规定，直接判决不支持蒙建公司要求旭发公司出具发票的请求，显然错误。三、一审法院判决双方分担鉴定费用有误。该工程是旭发公司施工原因导致存在重大的质量问题和修复问题，因此由此产生的鉴定费用应由其全部承担，一审法院判令由双方共同承担，是事实认定错误。二审中，蒙建公司提交《上诉状请求变更申请书》，申请变更上诉请求第一项为：撤销一审判决第一项内容，判决旭发公司承担100%的修复工程费用1436880元，撤销第二项，依法改判旭发公司向蒙建公司支付违约金1131343.6元，旭发公司为蒙建公司出具相应的劳务发票。第二项、第三项请求不变。事实和理由：第一，旭发公司承包蒙建公司的工程项目建筑物主体一次结构施工扩大劳务总承包，旭发公司在施工中存在严重质量问题。蒙建公司依法请求旭发公司修复整改，旭发公司拒绝。蒙建公司一次将修复整改工程承包给他人，为此，蒙建公司支付修复整改费用1436880元。该费用依照法律规定应该由旭发公司全部承担，蒙建公司有权从工程款中扣除。一审判决按照《价格评估结论书》为据认定修复整改费用902229元，蒙建公司毫无原因的损失534651元，不符合事实和法律。第二，一审判决旭发公司承担902229元60%的费用，剩余40%让蒙建公司承担，判决没有事实和法律依据。施工质量问题是谁施工谁负责，旭发公司没有完全按照图纸施工，忽略了楼层地面与卫生间、盥洗室7公分的差距，导致卫生间、盥洗室无法做防水。这样的施工错误完全是旭发公司自己造成，与蒙建公司没有任何直接关系。因此，旭发公司应对造成的损失承担全部赔偿责任。第三，违约金的比例是双方在承包合同中约定的，旭发公司拒绝修复整改存在质量问题的工程，其行为既是违法行为也是违约行为，对于旭发公司未按图纸施工，造成严重工程质量问题，理应依据合同约定判决旭发公司承担违约责任。一审判决依据修复工程总价902229元为基数计算违约金，与双方合同约定按合同款的10%-30%承担违约金完全相悖。违背了合同当事人意思自治的原则，该判决毫无法律依据，有明显偏袒之嫌。第四，劳务发票是旭发公司作为收款方应履行的法定义务，即使合同中没有约定或者约定不明，旭发公司也应当遵守法律规定缴纳税款，开具发票。一审判决以双方未约定谁承担税费而没有判决旭发公司为蒙建公司开具发票不符合法律规定，开具发票是合同的附随义务，付款方要求收款方开具发票，是符合法律规定的要求，旭发公司应该开具，法院应当支持。蒙建公司已经支付旭发公司劳务费9582575元，已付款达工程总价款的84.7%，旭发公司至今未开具一张发票，依据法律规定，一审法院应当支持蒙建公司的主张。第五，工程质量问题是旭发公司造成，过错完全在旭发公司，修复费用及产生的鉴定费应该由旭发公司承担。旭发公司辩称，首先，针对蒙建公司新增加的“修复工程费用1436680元”的上诉请求的程序问题进行答辩。1.蒙建公司于2019年7月30日提起的上诉请求中未对“修复工程费用1436880元”提出上诉，只对赔偿违约金提出上诉。那么该“修复工程费用1436880元”上诉请求属于新增加的上诉请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条：“当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”之规定，蒙建公司应当在收到判决书第二日起15日，也就是2019年7月15日至2019年7月30日。显然蒙建公司在2019年12月份提出“修复工程费用1436880元”的上诉请求已经超过上诉期，二审法院应当不予接收。2.依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”因此，二审法院不应当审理。3、依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼秦秋或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”其次，关于旭发公司是否造成蒙建公司修复损失以及是否构成违约进行达标。1.旭发公司不认可给对方造成修复损失，旭发公司并未违约。2.旭发公司是按照蒙建公司的要求听从其指挥完成工作任务的，并未违约，不应承担任何责任，旭发公司并未违约。按照《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，实施施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。该项目施工由蒙建公司工程师现场指挥，告知标高，旭发公司进行施工，这也是不争的事实。工程师是蒙建公司的也是不争的事实，且该项目的工程师在建设部分都有备案。旭发公司是劳务公司，蒙建公司让做什么，旭发公司就做什么，不是蒙建公司所称的将图纸将由旭发公司，由旭发公司施工。3.旭发公司与蒙建公司在2014年6月26日签订了《结算单》，也就是旭发公司已经完成了内工大3#、5#学生公寓以及服务中心工程的一次结构才签订的结算单，该《结算单》中明确写明：“给予旭发公司3万元综合奖励”。完全可以证明，旭发公司是按照蒙建公司的要求且听从对方的指挥完成的一次结构工程。同时也证明蒙建公司认可旭发公司的工作才给旭发公司奖励的。时隔一年后也是2015年6月27日，蒙建公司又与旭发公司签订了《付款协议》，也未写明扣除返修的费用，反而约定不按协议执行按结算价支付10%-30%的违约金，很明显是蒙建公司自己的责任。房子是一层一层盖，监理一层一层监督，蒙建公司一层一层验收，蒙建公司和监理怎么监督验收的呢，况且是三栋楼每一层的厕所与盥洗室都未按图纸施工，只能证明一点，旭发公司是按照对方的要求且听从对方的指挥完成工作的。再次，关于发票问题的答辩。双方在合同中约定：“本工程项目承包单价（为一次性包干价），土建一次性结构按建筑面积计算355元，此单价以现金支付不含税费。”双方未约定我方开具发票，况且约定是不含税费单价是355元，对方未支付开具发票的税费款。第四，关于诉讼时效的答辩。依据，关于诉讼时效的答辩。依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》，对方的诉讼时效期间已经届满，蒙建公司在2015年8月3日之前已经知道自己的权利受到侵害，自称花费1135380元的修复费用，那么应当从2015年8月3日第二日起算到2017年8月3日是其主张权利的诉讼时效期间。而蒙建公司在2018年6月份才向法院提起诉讼，因此蒙建公司的诉讼时效期间已经届满。第五，蒙建公司在上诉状中的事实和理由的陈述，与真实情况不符。蒙建公司本身就欠付旭发公司280多万（包括违约金在内）的劳务款。旭发公司已在蒙建公司起诉之前就起诉了蒙建公司，蒙建公司是在无端找理由不想支付旭发公司。旭发公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审受理费由蒙建公司承担。事实和理由：一、一审法院不应依据万宝隆（蒙）（价）字2019第41号《价格评估结论书》作为定案依据。首先，该《评估报告》内容前后矛盾，第一页的“价格评估标的”后半段叙述是“……对存在的问题进行重新施工和修复所需费用进行评估”，那意思是蒙建公司没有重新施工，还不知道所需费用。但在《评估报告》第三部分，装修评估测算过程，进行了实地拍照、测量、记录标的现已修复完成且已投入使用。前后叙述自相矛盾。其次，现场没有进行横切面或撬起一块地砖怎么能知道剔凿打磨呢？怎么能知道用的是《评估报告》所称CPS-CL防水材料呢，明显鉴定程序不合法。第三，评估公司自称不具备出具修补方案的资质，怎么就有资质确定已经修复了呢？明显胡乱作出的结论。第四，防水材料也算在修复费用里，明显这是错误的，卫生间和盥洗室做防水是必经程序，这是常识，怎么能算在修复费用里呢。第五，评估公司作出这份《评估报告》的依据是蒙建公司提供的检材，旭发公司对蒙建公司提供的这些检材都是不认可的，因此这些检材形式上就不合法，本身评估公司没有站在公平公正的角度进行评估，且一审法院对蒙建公司提供的其与第三方的《协议书》及收据不予采信。那么一审法院就不应采信依据这些检材作出的《评估报告》。二、一审法院认定旭发公司承担鉴定总价的60%的责任，并承担鉴定总价的10%的违约责任，属于错误认定。首先，旭发公司是严格按照蒙建公司的要求并听从蒙建公司的指挥完成工作任务的，按照建筑法第二十九条的规定，实行施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。因此该项目施工由蒙建公司的工程师现场指挥告知旭发公司标高，由旭发公司进行施工。工程师是蒙建公司聘用的是不争的事实，且该项目的工程师在建设部门都有备案。旭发公司只是蒙建公司的双方，蒙建公司让做什么，旭发公司就做什么，让怎么做就怎么做。其次，旭发公司和蒙建公司在一审中所提供的2014年6月26日签订的《结算单》中明确写明：“给予3万元奖励。”完全可以证明，旭发公司是按照蒙建公司的要求且听从蒙建公司的指挥完成的一次结构工程。在一审庭审中，审判长当庭询问蒙建公司的负责人：“是什么时间知道未按图纸施工的”，蒙建公司回答：“一做完就知道了，是2014年6月份”。那么就是蒙建公司已经知道未按图纸施工后又给予旭发公司3万元奖励，这样的逻辑完全可以证明旭发公司是按照蒙建公司的要求且听从蒙建公司的指挥完成的工作，蒙建公司是认可旭发公司的工作才给予奖励的。时隔一年后，在2015年6月27日，蒙建公司又与旭发公司签订了《付款协议》，也未提到“未按图纸施工，及返修的事宜”，反而约定不按协议执行，按总结算价支付10%-30%的违约金。还有双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》中第5页第3.2条约定：“工程质量要求为合格……，因乙方施工质量达不到标准造成的返工由乙方负责，所发生的材料费、人工费由乙方承担，在计算总价中扣除”。双方在2015年6月27日签订的《付款协议》都未提到“未按图纸施工，及返修的事宜和扣除修复费用的问题”。因此一审法院认定旭发公司承担鉴定总价60%的责任，并承担鉴定总价的10%的违约责任，属于错误认定。三、依据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定：“民法总则施行前民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持”，蒙建公司的诉讼时效期间已经届满。蒙建公司在2015年8月3日之前已经知道自己的权利受到侵害，自称花费1135380元的修复费用，那么应当从2015年8月3日第二日起算到2017年8月3日是其主张权利的诉讼时效期间。而蒙建公司在2018年6月份才向法院提起诉讼，因此蒙建公司的诉讼时效期间已经届满。蒙建公司辩称：1.一审法院依据万宝隆公司出具的《评估报告》的结论作出对本案的判决，是符合事实和法律的。万宝隆公司根据工程相关资料以及现场勘查情况，依据专业的科学评估方法，对工程修复的价格进行了详细的费用计算，完全依照市场价格和行业规定取费，所列项目符合实际施工付出和行业规定，真实反映了蒙建公司为修复工程缺陷付出的劳务和费用。剔凿打磨是蒙建公司实际操作的过程，评估人员现场勘察，并根据相关资料对比，完全可以依靠专业经验判断实际情况。防水材料是修复工程实际发生的费用，计算其中，没有错误。鉴定所需的材料只能蒙建公司提供，这是符合鉴定程序和规定的。2.一审判决旭发公司承建鉴定总价60%的责任和鉴定总价10%的违约金，认定比例错误。蒙建公司对《结算单》和《付款协议》的认可，不代表对旭发公司工程质量的认可，更不代表能够免除旭发公司对工程质量的法定责任。工程施工的承包，无论以什么形式的承包，都是应当以施工图纸为依据的实际施工。旭发公司以扩大劳务形式承包，更是应当保证部分设施设备配套及相关费用自付的情况下，按图施工。按照双方签订的施工承包合同，约定的是旭发公司土建工程建筑物主体一次性结构施工，而主体一次结构施工是工程建设最基础的施工，也就是说，框架出现误差和缺陷，将严重影响二次结构及安装装修的施工。旭发公司听从蒙建公司指挥完成的工程，这个观点与事实完全不符。蒙建公司作为总承包人将主体工程分包给了旭发公司，按照建筑施工行业惯例，发包人无权干涉分包人的实际施工。总承包方只起到监督协调施工中的出现的相关问题，组织施工例会，督促检查施工进度，向工程甲方报批分项计划等工作内容，而不可能指挥或干涉实际施工。什么时间发现的工程质量问题，并不影响总承包方追究分包方施工中的质量问题权利。有些项目的施工是隐蔽的，也有些问题是容易被施工中忽略的，旭发公司就是没有完全注意到厕所和盥洗室地面和楼层地面有7公分的差距，而完全做成了一个平面，这样的施工质量问题完全是旭发公司造成的。尤其旭发公司是一次结构施工，施工出现问题直接影响整体工程。那么，在二次结构施工中很容易发现此类问题，这完全属于正常现象，并非蒙建公司发现晚或没有及时发现，就能免除分包施工人的责任。旭发公司所讲《结算单》和《付款协议》未提到“未按图纸施工，及返修的事宜和扣除修复费用的问题”，并不代表蒙建公司免除分包施工方的责任，也证明不了旭发公司无责任，不能说旭发公司干错了活，埋怨蒙建公司没告诉怎么干，或者应该注意什么。因此，发现和没有及时发现工程施工问题，不应该是判断施工质量问题的标准和承担责任的界线。工程质量问题是谁施工谁负责。所以，旭发公司对工程修复应承担全部责任，而不是部分责任。一审判决旭发公司承担鉴定总价的60%的责任，及鉴定总价10%的违约金责任是错误的，不符合事实和法律规定，施工人做错了，凭什么让发包人承担责任？3.本案诉讼时效不存在超期问题。《建设工程质量管理办法》规定，因建设工程质量存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或应当知道权益受到损害时计算。蒙建公司在2015年4月旭发公司完工后，其他施工人开始二次结构施工时发现了盥洗室地面问题，及时向旭发公司提出修复要求，并同时要求其到现场确认、核实发现的质量问题，否则停止返还质保金。旭发公司对拒绝返还质保金提起了诉讼。该事实表明，蒙建公司在2015年4月就向旭发公司主张过权利，诉讼时效中断。在旭发公司拒绝修复的情况下，蒙建公司雇佣第三方进行了修复。工程修复完工后，根据实际发生的费用，蒙建公司才提起诉讼，因此不存在诉讼时效超期的问题。另外，根据建筑法第十六条的规定，建筑物在使用寿命内，必须确保对建筑工程地基和主体工程质量负责，发现的缺陷由实际施工人负责修复。双方签订的合同并未履行完毕，工程款还没有结清，质保期还没过，蒙建公司就提出了工程质量问题的主张，诉讼时效不存在问题。蒙建公司向一审法院起诉请求：1.依法判决旭发公司赔偿蒙建公司其未按施工图纸施工，造成蒙建公司工程严重质量问题返工整改的经济损失1436880元，后期采用碳纤维加固楼板的费用（需鉴定后予以确定并变更诉请）；2.判决旭发公司向蒙建公司支付违约金1131343.60元；3.判决旭发公司为蒙建公司出具相应的劳务费发票，并由旭发公司承担相应的税费；4.本案诉讼费用全部由旭发公司承担。一审法院认定事实：1.2013年6月30日，蒙建公司作为发包方（甲方）与旭发公司作为承包方（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，同年8月6日签订《补充协议》。合同1.1工程名称：工大5#-3#服务中心。1.6质量标准：达到国家工程质量工程验收合格标准。1.7承包内容：土建工程建筑物主体一次结构施工扩大劳务总承包。一、甲方提供：钢材、商品混凝土主材。二、乙方责任：1.建筑设计图纸土建一次结构以内建筑物全部施工内容扩大劳务承包。1.6参加甲方组织的施工图会审及每周工地例会，积极配合总包方拟定施工方案和切实可行的施工跟进度计划，分期分批提前上报分部分项材料计划交甲方审定。1.7必须服从上级主管部门、现场监理、发包方的统一领导，统一指挥……。三、甲方责任：3.1甲方负责提供乙方施工图纸壹套，组织施工图纸设计交底，各分项工程施工方案，技术交底，安全技术交底……。四、4.3.1本合同项目承包单价（为一次性包干价），土建一次性结构按建筑面积计算355/㎡，此单价以现金支付不含税费。11.4双方必须无条件遵守合同规定，如有严重违约，赔偿对方合同款10%-30%的违约金。2014年6月26日双方出具《结算单》，其中5综合奖3万元，共计11313433.6元。双方当事人对该组证据真实性无异议，一审法院予以采信。2.编号KG201鉴字第027号《鉴定意见书》，鉴定结论：三号公寓楼卫生间部位、服务中心卫生间部位、五号公寓楼西侧卫生间部位现浇梁未按图纸要求本层结构标高降低70mm施工。建议：将卫生间不符合施工图纸要求的梁或板，重新施工。旭发公司认为该鉴定报告只能认定未按施工图纸施工，未明确是哪一方的责任。对该鉴定意见书的真实性，一审法院予以采信。对《3号公寓及服务中心卫生间补救施工说明》及《工程联系单》，旭发公司有异议，均系蒙建公司单方出具。一审法院不予采信。3.2015年4月29日，蒙建公司与第三方签订《协议书》及收据，旭发公司有异议，一审法院不予采信。4.2014年6月26日《结算单》，内容为：关于内蒙古工大3#、5#楼学生公寓及服务中心工程项目，扩大劳务合作一事，施工到目前承包方已完成合同承包范围内所有承包内容，经双方确定，作如下结算：……合计11313433.6元（其中含综合奖30000元）。双方对该组证据真实性无异议，一审法院予以采信。5.2016年6月27日《付款协议》，约定甲方在2015年10月30日前支付到乙方结算单总价的95%。6.万宝隆（蒙）（价）字2019第041号《价格评估结论书》，价格评估结论：902229元。旭发公司有异议，认为该评估报告不科学，前后矛盾，但未提供相反的证据。对报告的真实性，一审法院予以采信。一审法院认为，蒙建公司、旭发公司签订《建设工程施工劳务分包合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。对双方当事人均有约束力，蒙建公司、旭发公司应依合同约定履行各自的义务。旭发公司按合同进行施工，双方于2014年6月26日进行结算，工程总价11313433.6元。蒙建公司共支付工程款9582575元。蒙建公司诉称旭发公司在施工中存在质量问题，庭审中蒙建公司陈述2014年发现质量问题后口头通知旭发公司，但旭发公司予以否认，蒙建公司也未提供其通知旭发公司涉案工程未按图纸施工的证据，结合合同及双方结算情况，甲方提供钢材、商品混凝土主材，现场三通一平，乙方责任建筑施工图纸土建一次结构以内建筑物全部施工内容扩大劳务承包，不包括二次结构、做工程技术资料、送试原材料检验报告。乙方必须服从上级主管部门、现场监理发包方统一领导，统一指挥，经现场管理人员指导……三、甲方负责提供乙方施工图纸壹套，组织施工图纸设计交底，……。从以上合同约定分析，施工方应当按甲方提供的图纸施工，甲方及监理方对施工现场进行监督指导。2014年6月26日双方进行结算，对施工面积及价格进行结算，并奖励旭发公司3万元，双方未发现工程存在质量问题。2018年12月26日，编号KG201鉴字第027号《鉴定意见书》，鉴定结论：三号公寓楼卫生间部位、服务中心卫生间部位、五号公寓楼西侧卫生间部位现浇梁未按图纸要求本层结构标高降低70mm施工。2019年5月8日万宝隆（蒙）（价）字2019第041号《价格评估结论书》，评估修改该工程造价为902229元。旭发公司施工的工程存在未按图纸要求降低的问题，应进行修复，旭发公司抗辩称蒙建公司未提供图纸，但未提供工程合格的证据，虽未接到蒙建公司工程存在质量问题的通知，但鉴定结果为未按图纸要求本层结构标高降低70mm施工，旭发公司抗辩理由不能成立，应承担主要责任。但是蒙建公司及监理方应该在现场监督，统一指挥工程，一直到结算也未发现工程存在问题，如果能较早发现并及时整改，能减轻损失，所以蒙建公司在工程监督管理上存在过失，应承担次要责任。一审法院酌情旭发公司按60%承担责任，所以蒙建公司要求旭发公司赔偿未按施工图纸施工的修复费902229×60%=541337.4元的请求，合理部分，一审法院予以支持。关于蒙建公司要求旭发公司支付违约金，蒙建公司、旭发公司结算后蒙建公司尚欠工程款1730858.6元，按付款协议应于2015年10月30前支付总价款95%即10747761.92元，剩余5%质保金按合同支付。而实际蒙建公司仅支付工程款的84.7%。蒙建公司因在诉讼之前未正式通知工程质量存在问题，也未按协议支付工程款，存在违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第一百二十一条，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。经鉴定修复工程总价为902229元，蒙建公司、旭发公司对造成工程质量问题均有责任，应该在此基础上承担责任，按公平原则，旭发公司应承担902229×10%=90222.9元，该项请求合理部分，一审法院予以支持。关于蒙建公司要求旭发公司出具相应的劳务费发票的请求，合同约定本工程项目承包单价，土建一次性结构按建筑面积计算355/㎡，此单价以现金支付，不含税费。所以合同并未约定旭发公司出具劳务费发票的义务，也未约定由谁承担税费，蒙建公司的该项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告四川省旭发建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司修复费及违约金共计631560.3元；二、驳回原告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，一审法院查明的事实，有相关证据在案佐证，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付工程款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”上述相关规定，明确阐述了建设工程未经验收或者经验收不合格的，不得交付使用的立法观点，并且在认定发包人为建设工程验收主体的前提下，增加了对发包人未经竣工验收而擅自使用建设工程的法律责任和权利约束，即不论诉争工程是否办理了竣工验收手续，诉争工程已经实际转移占有由发包人管理使用的，则应视为工程价款的结算条件已经成就，同时，发包人擅自使用的，不得对除地基基础工程和主体结构质量之外的工程质量主张权利。本案中，涉案工程的开工时间为2013年8月，于2014年6月交付使用，并由蒙建公司进行了后续施工，交付时，双方当事人并未进行竣工验收，蒙建公司亦未对工程质量提出异议。因蒙建公司怠于行使其竣工验收的权利，并擅自使用，故涉案工程存在质量问题的不利后果应由其自行承担。另外，2014年6月26日、2015年6月27日，蒙建公司与旭发公司签订的《结算单》和《付款协议》中，明确旭发公司已经完成了合同承包范围内的所有承包内容，双方当事人对施工面积、工程价款、奖励、付款期限、付款比例等内容进行了结算和约定，在此过程中，蒙建公司均未工程质量问题提出过异议，应视为其对涉案工程质量的认可。截至本案诉讼前，蒙建公司亦未提交充分证据证明其就涉案工程的质量问题向旭发公司主张过权利。故在蒙建公司对涉案工程未进行竣工验收并擅自使用的情况下，其以质量不符合约定为由主张权利的诉讼请求，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。关于蒙建公司要求旭发公司开具发票的诉讼请求，并非民事案件的审理范围，蒙建公司可依法通过其他途径予以解决，本院对此不予支持。综上所述，旭发公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项，第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初2541号民事判决；二、驳回原告内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费27346元（内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司预交），二审案件受理费27346元（四川省旭发建筑劳务有限公司预交）、15794元（内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司预交），共计70486元，由内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴 铁 刚审 判 员 韩 东 妹审 判 员 额日德尼 二〇二〇年五月二十三日法官助理 乌 日 汗书 记 员 刘 东 升