贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1022号上诉人（原审原告）：骆礼进，男，汉族，1957年9月7日生，户籍所在地贵州省贵阳市南明区，现住贵阳市花溪区。上诉人（原审被告）：李家琴，女，汉族，1970年4月18日生，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：王远义，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人骆礼进因与上诉人李家琴委托合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初6272号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人骆礼进上诉请求：1.请求依法撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初6272号民事判决；改判支持上诉人的一审诉请。2.一审案件受理费、保全费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在认定20万元用于工程的情形下，被上诉人所述运作费用不符合法律规定且上诉人亦未授权被上诉人擅自处理该20万元用于缴纳工程保证金以外的情形，所以在该工程未实际进场施工的情况下，该20万元应返还给上诉人。上诉人李家琴上诉请求：1、请求撤销（2018）黔9115民初字第6272号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：第一，本案并不存在所谓的借贷关系或委托合同关系，因为上诉人并没有提出过向被上诉人借款，也并不是单纯地接受被上诉人的委托，双方之间不存在借款关系，也不存在委托关系；第二，案涉20万元实际上是一种合伙投资关系，一方出资金。一方出资质和人力，共同运作项目，被上诉人出资的20万元已经花费了，即使双方项目合作失败，案涉款项也不应返还。骆礼进向一审法院起诉请求：1、判令被告退还骆礼进工程保证金200000元；2、判令诉讼费由被告承担；3、判令被告支付原告银行同期利息四倍的资金占用费。原告在庭审中将第三项诉讼请求变更为请求支付银行利息45600元，按月六厘的利率，从2015年12月1至2019年1月20日。一审法院认定事实，原告骆礼进于2015年12月8日向被告李家琴账户转账200000元，原告主张该款项系被告称有工程施工，原告想承包该工程，向被告打款200000元作为工程保证金，后未实际取得工程，要求被告返还200000元。被告称该款项系原告委托其代为处理工程项目事宜，两人共同分成，原告系自愿给付且已用于前期运作，无需向原告返还。双方因此发生争议，原告诉至一审法院，提出诉请如前。一审法院认为，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。根据双方当事人的陈述，原告骆礼进向被告李家琴打款200000元用于承包工程，双方成立委托合同关系。本案的争议焦点为被告李家琴应否返还原告骆礼进200000元。对打款用于承包工程的事实，双方均予以认可，但被告主张该款项系原告自愿给付，已全部用于前期运作，但之后并未实际取得工程。因并未实际承包到工程，被告提交的证据不足以证明200000元已全部用于前期运作，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，被告并未完成受托事项，且无证据证实已将原告预付费用用于承包工程，应当将原告支付的费用返还原告，但被告代原告处理相关事宜时必然产生一定费用，一审法院根据公平原则予以衡量，酌情确定被告需向原告返还150000元。关于原告诉请的2015年12月1至2019年1月20日期间的利息，因被告受原告委托处理承包工程的相关事宜，并未实际约定完成时间，利息起算时间不能从打款时间起算，原告亦并未提交证据其何时向被告主张还款，而且双方对如何还款及还款金额存在争议，一审法院以原告起诉之日2018年11月12日作为原告主张返还之时，资金占用期间利息本应计算至款项实际还清之日止，但原告诉请截止2019年1月20日，系其对其权利的处分，一审法院从其自愿。至于原告诉请的月利率0.6%即年利率7.2%，双方对此并无约定，一审法院酌情确定按照中国人民银行同期贷款基准利率一年以内4.35%计算资金占用期间利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李家琴于本判决生效之日起十日内向原告骆礼进返还150000元及资金占用利息（自2018年11月12日起，按年利率4.35%，计算至2019年1月20日止）；二、驳回原告骆礼进的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，保全费1770元，共计6070元，由被告李家琴负担4552元，由原告骆礼进负担1518元。二审期间，上诉人骆礼进围绕上诉请求依法申请证人李某、陈某出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证，具体过程如下：证据一、李某证言：李家琴告诉我、赵勇、骆礼进她能找到工程给我们做，但需要支付前期费用，我和赵勇都不认识李家琴，就让赵勇把案涉的20万元打给骆礼进，由骆礼进把钱转给李家琴。证据二、赵勇的证明，拟证明：我的上述陈述是真实的。上诉人李家琴发表质证意见如下：1、证人和骆礼进有利害关系，双方之间还有项目合作，对证人证言的真实性不予认可；2、证人并不认识李家琴，李家琴也没有给证人出具借条，其证人证言不应采信。关于赵勇的证明，款项是转给骆礼进的，应当向骆礼进主张。证据三、陈某的证人证言，与骆礼进、李家琴均是老乡关系，对双方的经济往来不清楚，项目是与李家琴合作的，双方签订协议是为了接项目准备的，实际上没有项目。上诉人李家琴发表质证意见如下：对证据的三性予以认可，但达不到证明目的，项目的作对象是陈某，李家琴与骆礼进之间存在合作关系，合作运营项目是事实。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：对李某的证人证言、赵勇的证明的真实性不予采信，双方之间存在利害，在无其他证据佐证的情况下，其证人证言不应作为证据采信。对陈某的证人证言的真实性予以采信，但证人对双方之间的经济往来并不清楚。双方当事人二审争议的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方之间是何法律关系；二、案涉款项是否应当返还。关于争议焦点一，本院认为，双方当事人对于案涉款项系用于承接工程的事实，均无异议。双方之间虽未签订书面的委托合同，但成立事实上的委托关系。上诉人李家琴称双方之间系合伙关系，案涉款项系双方之间的合伙投入，不应当返还。但未能就合伙关系的成立提交证据予以证明，应承担举证的后果。关于争议焦点二，上诉人骆礼进称案涉款项系缴纳的工程保证金，在未接到工程的情况下，该笔款项应当全部予以返还。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，上诉人李家琴与上诉人罗礼进之间成立委托合同关系，上诉人李家琴已按照双方约定为承接工程做了前期准备，李家琴已部分履行了合同义务。李家琴称案涉款项已全部花在前期准备中，但其并未能举证证明，应承担举证不能的后果。故一审根据公平原则，酌情判定李家琴返还骆礼进150000元并无不当，本院依法应予以维持。综上所述，上诉人骆礼进的上诉请求不成立，上诉人李家琴的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用4300元，由上诉人骆礼进负担。二审案件受理费3300由上诉人李家琴负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年五月二十八日法官助理王李文书记员江莎