上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3975号上诉人（原审原告）：徐国飞，男，1963年8月5日生，汉族，户籍地上海市奉贤区。被上诉人（原审被告）：上海欣盛保安服务有限公司，住所地上海市奉贤区保贤路151号。法定代表人：何群辉，总经理。委托诉讼代理人：金花，上海敬贤律师事务所律师。上诉人徐国飞因与被上诉人上海欣盛保安服务有限公司（以下简称欣盛公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初20979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐国飞上诉请求：变更一审判决第一、三、四项，撤销一审判决第五项，维持一审判决第二项，改判被上诉人欣盛公司支付其：1.2008年1月至2018年6月期间的加班工资差额60,932元(其中2016年7月至2018年6月期间的加班工资差额21,144元）；2.2011年至2016年高温费4,800元；3.2016年至2017年未休年休假工资4,500元；4.2011年7月至2018年6月最低工资差额17,938元；5.经济补偿金60,000元。主要事实和理由：1.欣盛公司支付的加班工资存在差额，延时加班工资低于1.5倍，法定节假日加班工资低于3倍。欣盛公司提供的出勤考核汇总表中签名虚假，且虚构了“备勤”一项，实际工作中是没有“备勤”的。2.其工作期间，除室内工作外，还需要室外巡逻，欣盛公司应当支付高温津贴。高温津贴属于工资范畴，不应适用一年的仲裁申请时效。3.2016年和2017年其并未休年休假，每年11月欣盛公司会发放年休假通知单并让其签字，同时会在该月支付年休假工资，但未足额支付。欣盛公司并未提供具体出勤记录证明安排其休年休假。4.根据上海市人力资源和社会保障局发出的《关于调整本市最低工资标准的通知》，加班工资、高温津贴、伙食补贴、个人依法缴纳的社会保险费等不属于月最低工资的组成部分，由用人单位另行支付。其工资结构中除了考核奖50元、其他补助80元之外的低于最低工资的部分应予返还。5.一审法院计算经济补偿金时剔除了加班工资，不符合《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定。被上诉人欣盛公司不接受上诉人徐国飞的上诉请求，辩称：其公司提交了徐国飞签字的出勤考核汇总表和工资清单，其公司认可一审法院认定的加班工资差额，不认可徐国飞主张的加班工资差额；其公司提供的徐国飞本人签字的2017年职工年休假通知单存根联证明徐国飞已休完该年度年休假，徐国飞主张2016年度年休假已过时效；其公司认可一审判决认定的经济补偿金数额。徐国飞向一审法院起诉，请求判令欣盛公司支付：1.2008年1月至2018年6月期间未足额支付的加班工资60,932元；2.2011年至2018年期间高温费5,700元；3.应休未休年休假工资4,500元；4.养老保险个人缴费部分28,858.9元；5.经济补偿金60,000元。一审法院认定事实：2006年7月1日起，徐国飞在上海市XX总公司奉贤区公司工作，后转入欣盛公司从事派至“XX”、“XX仓库”等地的保安岗位工作。欣盛公司与徐国飞最后一份劳动合同于2017年6月22日签订，该合同至2018年6月30日到期终止，欣盛公司于2018年5月18日向徐国飞发出了不续签劳动合同的通知，徐国飞最后工作至2018年6月30日止。2018年7月30日，上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会受理徐国飞的仲裁申请，徐国飞要求欣盛公司支付：1.2008年10月至2018年6月加班费差额58,473元（平时延时和双休日按1.5倍计算、节假日按3倍计算）；2.2011年至2018年6月高温费5,700元；3.2016、2017年应休未休年休假工资4,500元；4.2011年至2018年养老保险个人缴纳部分28,858.9元；5.终止劳动合同的经济补偿60,000元。该会裁决欣盛公司支付徐国飞2016年7月至2018年6月加班工资差额11,070.18元、2017年和2018年的高温费差额620元、2012年9月至2018年6月工资差额9,396.40元及终止劳动合同的经济补偿27,090元，对徐国飞其余请求不予支持。仲裁裁决后，徐国飞不服该裁决，诉至一审法院。一审中，徐国飞提供2015年9月、2016年2月、2018年1月的值勤表，证明其存在加班的事实，表示其认可保安岗位实行综合计算工时工作制；并提供其2007年起部分到2018年6月的工资条，其中2016年7月至2018年6月工资条与欣盛公司提供的工资清单内容一致。另，徐国飞提供其自行制作的2008年至2018年6月的延时加班费及节假日加班费清单，以证明存在加班费差额。欣盛公司对徐国飞自行制作的加班费清单不予认可。欣盛公司于一审中提供徐国飞治保岗位分队出勤考核汇总表，该表显示每月汇总月应出勤时间、备勤时间、实际出勤时间、加班出勤时间、节日加班时间等，徐国飞在本人签名栏签字确认。欣盛公司另提供综合工时制度决定书和2016年7月至2018年6月工资清单，以证明其司保安岗位实行综合计算工时工作制以及其司已按徐国飞的出勤情况足额支付了加班费。欣盛公司还提供2016年、2017年职工年休假通知单存根联，以证明徐国飞已经休过年休假。徐国飞认可部分出勤考核汇总表以及2017年职工年休假通知单存根联的签字为其本人所签，但表示没有休息过。欣盛公司提供2017年7月至2018年6月工资清单显示徐国飞的工资应发情况为：2017年7月2,946元、8月4,962元、9月3,840元、10月4,484元、11月4,846元、12月3,838元、2018年1月3,922元、2月4,370元、3月3,866元、4月4,800元、5月3,495元、6月2,869.40元，工资构成包括基本工资、职级工资、考核奖、其他工资、加班工资及高温费。关于徐国飞加班费，欣盛公司提供2016年7月至2018年6月工资清单显示，发放的加班费为40,149.40元（其中2017年7月至2018年6月为17,098.40元）。故徐国飞2017年7月至2018年6月工资累计48,238.40元，扣除上述加班工资后，徐国飞离职前十二个月平均工资为2,595元。关于徐国飞提供劳动合同书、不续签劳动合同的通知复印件，欣盛公司对真实性予以认可。其余事实双方均无异议。一审法院认为：徐国飞与欣盛公司签订的劳动合同于2018年6月30日到期终止，欣盛公司于2018年5月18日向徐国飞发出了不续签劳动合同的通知。双方确认徐国飞自2006年7月起进入欣盛公司关联企业，工作至2018年6月30日止，实际为欣盛公司工作12年。欣盛公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支付申请人终止劳动合同的经济补偿。根据徐国飞劳动合同终止前十二个月的平均工资2,595元（剔除加班工资），欣盛公司应支付终止劳动合同的经济补偿31,140元。徐国飞在欣盛公司保安岗位实行综合计算工时工作制，徐国飞提供的部分期间工资条与欣盛公司提供的工资清单一致，徐国飞的基本工资为上海市最低工资标准。按照《上海市企业工资支付办法》规定：实行综合计算工时工作制的企业，劳动者综合计算工作时间超过法定标准工作时间的，应当视为延长工作时间，按照不低于劳动者本人小时工资的150%支付；安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付。因欣盛公司已支付徐国飞2016年7月至2018年6月的加班工资40,149.40元，一审法院认同该段期间欣盛公司尚应支付徐国飞加班工资差额11,070.18元。徐国飞应当在法律规定的时效内及时主张自己的权利，故徐国飞要求欣盛公司支付2011年至2017年6月的高温费及2016年应休未休年休假工资的请求已超过法定时效，不予支持。根据《关于做好本市夏季高温津贴发放工作的通知》，“企业每年6月至9月安排劳动者露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付夏季高温津贴，标准为每月200元。”经查，欣盛公司已经支付2017年7月至9月、2018年6月高温费180元，故应支付徐国飞高温费差额620元。欣盛公司提供了2017年职工年休假通知单存根联以证明徐国飞休息10天，徐国飞认可2017年的通知存根联的签字为其本人所签。根据《职工带薪休假条例》的规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。徐国飞主张其未休过年休假，但就此主张未提供依据，难以支持。根据相关规定，延长法定工作时间的工资及个人依法缴纳的社会保险费等项目不作为月最低工资的组成部分。故欣盛公司每月支付徐国飞正常出勤的工资不应低于上海市最低工资标准，根据欣盛公司提供的工资清单列明内容，徐国飞实际领取的工资扣除加班工资及社会保险的个人部分后低于上海市月最低工资的部分，欣盛公司应予以补差，应支付徐国飞工资差额9,396.40元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条、第三十六条、第四十七条第一款、劳动部《工资支付暂行规定》第十三条的规定，于2019年9月20日作出判决：一、上海欣盛保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付徐国飞2016年7月至2018年6月加班工资差额11,070.18元；二、上海欣盛保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付徐国飞2017年和2018年高温费差额620元；三、上海欣盛保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付徐国飞2012年9月至2018年6月工资差额9,396.40元；四、上海欣盛保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付徐国飞终止劳动合同经济补偿金31,140元；五、驳回徐国飞其余诉讼请求。一审案件受理费10元，由欣盛公司负担。二审中，双方当事人均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方当事人均无异议，本院予以认定。二审另查明，1.仲裁审理和一审庭审中，徐国飞提供2007年起（部分）至2018年6月工资条，欣盛公司对2016年7月之前的工资条真实性不予认可，表示之前的工资单已无法核对。对于欣盛公司提供的2016年7月至2018年6月工资清单，徐国飞表示“真实性无异议，与我的工资条一致”。2.仲裁审理中，欣盛公司提供2016年7月至2018年6月出勤考核汇总表、工资清单、综合工时制度决定书。徐国飞对上述证据真实性予以确认。3.一审庭审中，徐国飞陈述，“年休假的钱给了一部分，2016年给了560元，2017年给了1,120元”。4.一审庭审中，徐国飞确认，加班工资的计算基数以最低工资为标准。5.徐国飞在二审审理中陈述，“公司对出勤是有记录的，队长会拿执勤记录本记录我们的出勤，到月底会形成出勤汇总表，每到月底都会给我们看一下，有时要求我们签字，然后队长把表交给公司了”；“（出勤汇总表）会有一些小错误，相差一工两工，但是发工资的时候会进行补差，把小错误调整了”。6.欣盛公司在二审审理中陈述，工资清单中，“其他一”是指饭贴，“其他三”是指社保补贴，“加班一”是延时加班费，“加班二”是法定节假日加班费，“加班三”是特殊费用及多退少补，比如丧假费，2018年2月的110元是徐国飞的丧假费，徐国飞对此予以确认。7.双方确认2017年度徐国飞应享有的年休假为10天。徐国飞表示其没有休过该年度年休假。欣盛公司表示徐国飞本人签字的年休假通知单存根联可以证明徐国飞休了年休假。徐国飞表示该年休假通知单存根联的作用就是“发通知而已”，“公司告诉我2016年有五天（年休假），2017年有十天（年休假）”。欣盛公司表示年休假通知单存根联本身没有体现其公司安排徐国飞休哪几天的年休假，对于本院询问“是否能提供休假的具体时间的依据”，欣盛公司表示“不能提供，考勤表上是无法体现的，庭后也无法提供。”以上事实，有奉劳人仲（2018）办字第1876号裁决书、一审庭审笔录、二审谈话笔录记载的内容予以佐证。本院认为,本案争议焦点为：一、被上诉人欣盛公司是否存在未足额支付上诉人徐国飞加班工资的情形；二、欣盛公司是否安排徐国飞休过2017年度的年休假；三、徐国飞主张的工资差额的认定；四、经济补偿金的计算基数中是否应当剔除加班工资；五、本案其他争议。关于争议焦点一，根据相关规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的数额、项目、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，欣盛公司提供了2016年7月至2018年6月期间的出勤考核汇总表和工资清单以证明徐国飞出勤时间和工资支付情况。徐国飞在仲裁审理中对该两组证据真实性予以确认，在一审中对工资清单表示“与我的工资条一致”，虽在上诉状中表示不认可出勤考核汇总表中的签名，但其在二审中陈述出勤考核汇总表“每到月底都会给我们看一下，有时要求我们签字”，故该两组证据可予采信作为计算徐国飞加班工资的依据。根据出勤考核汇总表记载的徐国飞每月出勤时间和节假日加班时间，及工资清单记载的每月基本工资、加班工资等情况，结合欣盛公司保安岗位实行综合计算工时工作制，以徐国飞确认的本市最低工资标准为加班工资计算基数，本院经计算，欣盛公司应支付徐国飞2016年7月至2018年6月期间的延时加班工资差额10,267元，法定节假日加班工资差额4,674元，故对于徐国飞主张的加班工资差额之合理部分予以支持。至于徐国飞提起仲裁前两年以前的加班工资，应由徐国飞依法就加班事实承担举证责任。徐国飞仅能提供2015年9月及2016年2月的值勤表证明其存在加班事实，但该值勤表真实性为欣盛公司所否认，徐国飞并无其他证据证明其主张。对于徐国飞提供的2016年7月之前的工资条，欣盛公司表示已无法核对，真实性不予认可，故在无其他证据加以印证的情况下，工资条难以采信。故本院对徐国飞主张的2008年1月至2016年6月期间的加班工资差额难以支持。关于争议焦点二，根据相关规定，用人单位根据生产、工作的具体情况并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。本案中，欣盛公司提供2017年职工年休假通知单存根联以证明其公司安排徐国飞休了2017年度的十天年休假。徐国飞对该证据真实性认可，但认为该证据仅告知其享有十天年休假，且欣盛公司据此支付了部分年休假工资，其从未休过年休假。用人单位应当对其安排劳动者休年休假之主张承担举证义务，然，本院经查，欣盛公司提供的该年休假通知单存根联上“休假起止日期”一栏为空白，欣盛公司在二审中陈述不能提供安排徐国飞休年休假的具体时间，表示考勤表上亦无法体现徐国飞何时休年休假，在徐国飞否认享受过年休假的情况下，欣盛公司未能完成其举证义务，故对该公司主张，本院难以采纳。欣盛公司应当支付徐国飞2017年度未休年休假折算工资，因徐国飞自认欣盛公司已支付2017年度未休年休假工资1,120元，故欣盛公司应支付2017年度未休年休假工资差额1,266元。关于争议焦点三，根据相关规定，延长法定工作时间的工资、个人依法缴纳的社会保险费、高温津贴、伙食补贴等项目不作为月最低工资的组成部分。本案中，欣盛公司每月支付徐国飞正常出勤的工资不应低于上海市最低工资标准，根据2016年7月至2018年6月的工资清单列明内容，结合欣盛公司确认工资清单中“其他一”系指饭贴之陈述，徐国飞实际领取的工资扣除加班工资、社会保险费个人缴纳部分、高温津贴以及饭贴后低于上海市月最低工资的部分，欣盛公司应予以补差。经计算，欣盛公司应支付徐国飞2016年7月至2018年6月工资差额之数额低于一审法院认定的数额，因欣盛公司未对一审判决提起上诉，故对该项判决内容予以维持。至于徐国飞主张2011年7月至2016年6月期间的最低工资差额，因缺乏充分有效证据证明该期间其工资构成，本院难以支持。关于争议焦点四，徐国飞主张加班工资应纳入经济补偿金计算基数。对此，解除劳动关系经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，故加班工资不应当计入经济补偿金的计算基数。现徐国飞对于一审法院认定的剔除加班工资后的离职前十二个月平均工资不持异议，欣盛公司对一审判决的经济补偿金予以认可，故一审法院计算的经济补偿数额可予维持。关于2011年至2016年高温费以及2016年年休假工资之诉请，因上述请求不适用特殊仲裁申请时效，徐国飞于2018年7月方申请仲裁，故已过仲裁申请时效，不予支持。综上所述，上诉人徐国飞的部分上诉请求，理由成立，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十八条、《职工带薪年休假条例》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初20979号民事判决第二、三、四项；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初20979号民事判决第一、五项；三、被上诉人上海欣盛保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐国飞2016年7月至2018年6月期间的延时加班工资差额10,267元，法定节假日加班工资差额4,674元；四、被上诉人上海欣盛保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人徐国飞2017年度未休年休假工资差额1,266元；五、驳回上诉人徐国飞其余上诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人上海欣盛保安服务有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人徐国飞、被上诉人上海欣盛保安服务有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二〇年五月二十二日书记员  李阳附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。二、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。三、《职工带薪年休假条例》第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。