辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终662号上诉人（原审被告）：倪阿丹，女，1979年5月18日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：李永纯，辽宁立诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张维光，男，1955年11月14日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：张杰，辽宁程众律师事务所律师。上诉人倪阿丹因与被上诉人张维光保证合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初219号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。倪阿丹上诉请求：1、依法撤销原判，驳回张维光的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院的审理事实不清，适用法律错误。一审法院基于“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。张维光向吉林省中经汇金财务咨询有限公司投资理财，倪阿丹提供担保，并与张维光签订《担保协议》……”。并以此认定合同效力。这样裁判理由是极为牵强的、是错误的。1、本案的主合同当事人是吉林省中经汇金财务咨询有限公司，一审中上诉人向法院提交的证据之一就是该主合同的担保函，由公司盖章，在事实上没有搞清楚主合同当事人与被上诉人之间的关系，就认定上诉人与被上诉人的连带担保事实显然是不合理的。2、由于本案中一审法院确认利息有误，年利率的计算没有法律依据，上诉人向法庭说明对于被上诉人的利息只有吉林省中经汇金财务咨询有限公司能够说明，对于利息的计算认定并没有一个合法的标准，因此是不合法的。3、对于本案中律师代理费83,500元，因没有明确约定，对此上诉人不承担担保责任，另外，在一审中，被上诉人也承认该费用事实上也没有发生，根据法律规定，约定保证的范围不得超出主债务的数额，否则超出部分无效。由于约定的范围已经超出了主债务的数额，一审法院确予以认定，造成了错误判决。4、本案在诉讼过程，上诉人已经向一审法院提供了吉林省中经汇金财务咨询有限公司正在接受刑事侦查的证据，一审法院作出了中止审理的裁定之后，一审法院调取了有关文书，但没有进一步的调查就恢复审理，作出一审判决，但无论如何一审判决不能否认被上诉人与吉林省中经汇金财务咨询有限公司之间刑事案件的存在，被上诉人与吉林省中经汇金财务咨询有限公司之间是主合同关系，相互之间的关系在刑事案件没有审结之前，不能就担保行为启动民事案件，更不能简单的判决了事。5、我和张维光之间是一般保证，担保协议第四条明确规定如果吉林省中经汇金财物咨询有限公司未能在约定期限内及时向乙方（张维光）支付约定的本金收益，乙方向甲方（倪阿丹）主张担保责任的，按照担保法的规定，应属于一般担保。综上，请求二审法院撤销原判，驳回张维光的诉讼请求。张维光辩称，1、上诉人与被上诉人签订的担保协议有效。该协议是双方真实意思体现，是自愿签订的，不违反国家强制性规定，按照一般合同成立条件，双方签字后发生法律效力。2、担保协议不能认定为一般保证。因为本案担保协议独立于主合同之外单独成立的，向上诉人第四条所述的中经汇金未在约定期限内向乙方支付收益，乙方可以向甲方主张权利，所以无论什么情况不履行主合同，被上诉人有权向上诉人主张权利。主合同效力不影响担保合同效力，这就是主合同的特殊规定，所以因为特别保证。3、上诉人将担保范围不能大于主合同的债权债务，双方约定主债务仅仅是债权债务一部分，主债务发生的费用在本担保协议范围内，所以约定的不仅是主债权债务，还包括所发生的费用。4、本案中律师代理费在双方约定范围之内，而且在一审判决之前实际发生，在卷中有相关收据。5、本案诉讼过程中，由于上诉人提供了中经汇金涉嫌刑事犯罪，本案依法终止。一审法院到长春市调取材料，证明犯罪与本案无关，所以依法作出了判决。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张维光向一审法院起诉请求：1、判令倪阿丹承担保证责任，偿还原告投资款1,350,000元、利息（按照年利率11%计算至判决生效之日止，判决生效后按照中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算）、赔偿损失83,500元；2、诉讼费由倪阿丹负担。一审法院认定事实：被告倪阿丹系吉林省中经汇金财务咨询有限公司员工，从事培训工作。2017年4月，被告倪阿丹介绍原告张维光向吉林省中经汇金财务咨询有限公司投资理财。2017年4月27日，原告张维光与被告倪阿丹签订《担保协议》，约定“甲方倪阿丹，乙方张维光；为保证乙方在中经汇金投资产品的安全性及投资回报率，现甲方同意为乙方投资提供担保，乙方投资金额人民币1,350,000元，担保范围为乙方投资的本金1,350,000元及收益、逾期利息、罚息利息、违约金、损害赔偿金，乙方为实现债权而发生的费用（诉讼费、保全费、律师费等）；担保期限为乙方投资之日起至乙方收到全部本金及收益之日止；如中经汇金公司未能在约定期限内向乙方支付约定本金及收益，乙方可随时向甲方主张担保责任，甲方应在权利通知三日内支付本金及收益。投资期限为2017年4月27日至2017年10月26日，预期年收益率11%……”,该协议由原、被告签字。当日，原告张维光与吉林省中经汇金财务咨询有限公司签订《委托投资协议》三份，约定“张维光将自有资金1,350,000元委托吉林省中经汇金财务咨询有限公司投资理财，投资期限从2017年4月27日至2017年10月26日止，预期年收益率11%……”。当日，原告张维光将投资理财款1,350,000元向吉林省中经汇金财务咨询有限公司交付。当日，吉林省中经汇金财务咨询有限公司向原告张维光支付投资收益33,750元。截至本案辩论终结，被告倪阿丹未向原告张维光给付投资本金、收益等。另查明，吉林省长春市检察院对吉林省中经汇金财务咨询有限公司实际控制人郭精忠涉嫌贷款诈骗罪提起公诉。原告张维光发生律师代理费83,500元。一审法院认为,保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，原告张维光向吉林省中经汇金财务咨询有限公司投资理财，被告倪阿丹提供担保，并与原告张维光签订《担保协议》，是双方真实意思表示，合法生效。被告倪阿丹提出本案投资理财公司实际控制人郭精忠涉嫌非法吸收公众存款即《委托投资协议》无效之辩解，本院调取长检刑检诉（2019）27号起诉书显示郭精忠涉嫌贷款诈骗罪被提起公诉，与其辩解不符，根据“谁主张，谁举证”原则，被告应承担举证不能后果，故本院难以支持。被告倪阿丹应依约对原告张维光投资款1,350,000元及利息、原告律师代理费承担连带保证责任。关于原告主张利息一节，因《担保协议》约定担保范围为年收益率11%，未超出法律规定标准，予以采信。吉林省中经汇金财务咨询有限公司已给付原告张维光收益33,750元应在计算的利息中扣除。关于原告请求其律师代理费83,500元由被告负担一节，因该费用属为实现债权发生的费用，且双方有明确约定，律师代理费数额符合辽宁省律师收费标准，故予以支持。原告的诉讼请求，合理部分，予以支持。判决：被告倪阿丹给付原告张维光担保本金1,350,000元、利息（从2017年4月27日起至被告偿清本息之日止，以1,350,000元为基数，按照年利率11%计算，已付利息33,750元应予扣除）及律师代理费83,500元。上述给付款项，在本判决生效后十五日内履行。逾期未按判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,950元，已减半收取8,475元，由被告负担8,475元。此款原告已预交，被告在履行判决义务时一并给付原告。二审庭审中，张维光陈述其与吉林省中经汇金财务咨询有限公司签订的合同系委托合同性质，委托人张维光，被委托人吉林省中经汇金财务咨询有限公司，委托事项委托人按照被委托人的推荐、自主选择支付一定数量的资金购买他人持有的债权，即委托被委托人将钱投入一定项目，到期后给与本金和回报，委托人给付被委托人委托费用。张维光向法庭陈述因没有好项目，吉林省中经汇金财务咨询有限公司并未将其交给该公司的款项进行投资。二审查明其他事实与一审相同。本院认为，本案双方当事人签订《担保协议》约定倪阿丹对张维光投资的本金及收益、逾期利息等进行担保。张维光与吉林省中经汇金财务咨询有限公司签订《委托投资协议》，委托该公司对外投资，但依现在查明情况，不能认定吉林省中经汇金财务咨询有限公司是否将张维光的委托款项对外进行了投资。因主合同是否成立、生效及履行情况不明，张维光径直要求倪阿丹依据从合同承担担保责任没有事实根据。另，《委托投资协议》已经约定双方争议由北京仲裁委员会裁决，张维光可依据约定仲裁条款向吉林省中经汇金财务咨询有限公司主张权利。综上所述，倪阿丹的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初219号民事判决；二、驳回张维光诉讼请求。一审案件受理费16,950元，已减半收取8,475元，二审案件受理费16,950元，共计25,425元，由张维光负担。本判决为终审判决。审判长  张明明审判员  田 丰审判员  刘晓菲二〇二〇年五月二十九日法官助理王莎莎书记员祝微微