河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终644号上诉人(原审原告)：河南长兴建设集团有限公司，住所地河南省濮阳市新东路与锦田路交叉口科技创业园办公楼二楼。法定代表人：刘靖伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：于振军，河南金谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：张艳萍，河南金谋律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邯郸市博地房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市峰峰矿区军民路7号。法定代表人：田照希，该公司董事长。委托诉讼代理人：李进孝，河南长庚律师事务所律师。上诉人河南长兴建设集团有限公司（以下简称长兴公司）因与被上诉人邯郸市博地房地产开发有限公司（以下简称博地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初8664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长兴公司委托诉讼代理人于振军、张艳萍，被上诉人博地公司委托诉讼代理人李进孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判博地公司支付长兴公司工程款496782.8元及利息(利息自2017年11月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日),长兴公司对工程折价或拍卖价款在上述价款范围内享有优先受偿权；2.博地公司支付长兴公司垫付的清理基面款项4500元。事实和理由:1.一审对涉案项目车库顶板及顶板侧墙对应的工程款未予支持,认定事实错误。一审中,长兴公司提交的《濮阳梧桐树项目防水工程施工合同》，证实长兴公司承揽涉案工程的事实，但博地公司一直拒绝对车库顶板及顶板侧墙部分进行查验结算,庭审中长兴公司提供了其与河南伞博士建筑材料有限公司（以下简称伞博士公司）签订购买建筑材料的买卖合同、付款凭证、发票、伞博士公司开具的发货单和证明、工地施工人员出庭所作证言，上述证据中载明的材料品牌、型号、规格、尺寸等参数与涉案项目车库顶板及顶板侧墙完全一致,且付款凭证及发票等客观证据所载明的日期也与涉案项目施工时间吻合，可印证长兴公司实际施工的事实，长兴公司的举证责任已然完成。若仅凭博地公司的否认即不予支持，显然不利于对于施工人合法权益的保障。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，长兴公司提供的其他证据足以确认实际发生的工程量。长兴公司向一审法院提交鉴定申请书，申请对车库顶板及顶板侧墙部分进行鉴定，一审未予受理，程序错误。2.长兴公司对涉案工程依法享有优先权。一审对于优先权起算时间的认定错误。博地公司恶意拖欠工程款，拒不验收结算，致使工程款无法得到有效确认。直到2018年12月24日、2019年4月19日，博地公司才配合对部分工程款进行结算。因此，优先权的起算时间应当自工程款明确之日起算。鉴于双方对已完成的工程款一直未能达成一致意见,即工程款数额尚未确定，一审认定施工人超过主张优先权的行使期限,显然与保障施工人基本利益的立法目的相悖。此外，一审认定合同解除时间为2017年11月13日不当，该时间系博地公司发出《合同终止函》的日期,但博地公司拒不验收结算、无故拖欠工程款、未按照合同约定提供满足施工条件的设备和作业环境,构成违约，博地公司作为违约方无权向长兴公司发出合同解除通知,不发生法律效力。因此,合同并未在2017年11月13日解除,更不应从该日起算优先权。3.长兴公司垫付清理基面费4500元,应该得到支持。博地公司指派人员杨大志在《梧桐树施工申请证明单》上签字确认,对博地公司具有法律约束力，应予以支持。博地公司辩称，1.双方确实存在施工合同关系，长兴公司施工的有证据予以证明的工程量，博地公司已经确认并同意支付，而长兴公司没有证据证明的部分，应不予支持。涉案梧桐树项目目前为市政府接管项目，2017年8月份接管前由于各种原因管理混乱，存在层层转包，所以在长兴公司没有证据证明其施工的情况下，博地公司不能予以确认。2.一审中长兴公司提供的证据明确2017年11月13日博地公司发出解除通知，长兴公司同意解除，其优先权早已超期，一审对优先权未予支持正确。3.杨大志非博地公司工作人员，杨大志在2015-2018年之间到处招摇撞骗，后被判入狱，其个人不能代替博地公司签字。一审判决认定正确，应驳回上诉，维持原判。长兴公司向一审法院起诉请求：1.判令博地公司支付长兴公司工程款496782.8元及利息（利息自2017年11月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日），长兴公司对工程折价或拍卖价款在上述价款范围内享有优先受偿权；2.博地公司向长兴公司支付垫付款4500元。一审法院认定事实：2017年3月20日，长兴公司（乙方）与博地公司（甲方）签订《濮阳梧桐树项目防水工程施工合同》一份，合同主要约定长兴公司承建博地公司发包的梧桐树小区剩余车库侧墙、车库顶板、屋面及室内防水工程，承包方式为包工、包料、包验收，合同采用包干价，侧墙合同价为55元/㎡，屋面合同价为97元/㎡，车库顶板合同价为166元/㎡。合同暂定综合价为4100000元，最终根据实际完成工程量据实结算。根据工程量清单综合单价包干，工程量预计：侧墙约为2000平方米；车库顶板约为15000平方米；屋面约为8500平方米；室内约为13000平方米。合同清单内工程量为暂估量，无论工程量的增减，材料、人工等价格的涨跌等，合同清单内综合单价均不作调整；工程完工后按实工程量结算，单价按合同综合单价，以上价格为价税合计款（根据博地公司财务要求提供相关税票）等等。合同后附《梧桐树防水施工工期计划》。合同签订后，长兴公司进行了部分施工。2017年11月13日，博地公司向长兴公司发送《合同终止函》，主要内容为：“长兴公司与博地公司于2017年3月20日，签订了《濮阳梧桐树项目防水工程施工合同》，合同第15条第2款约定：‘若长兴公司无故停工或拖延工期、或不接受博地公司正确的监督管理，博地公司有权终止合同并要求长兴公司承担由此造成的损失’。实际施工过程中，3#楼厨房、卫生间防水及4#楼屋面防水早已具备施工条件，我们曾多次电话或发手机短信通知贵方，贵方现场管理人员却以各种理由迟迟不进场施工。2017年11月12日4#楼屋面防水材料终于进场，长兴公司现场管理人员却又以升降机不能直接达到屋顶为由拒绝施工，并将防水材料运走。现已严重影响工程施工进度，给我公司及工程总承包单位造成严重损失。根据合同第十五条第2款，郑重向贵公司通知：1、《濮阳梧桐树项目防水工程施工合同》终止；2、对于贵公司给我公司及工程总承包单位造成的损失，我公司有权保留法律诉讼的权利”。长兴公司认可合同解除的事实，但称合同解除的原因系博地公司违约所致。2018年12月24日，长兴公司向博地公司出具《工程进度款申请表》，申请拨付工程款111496元（3#楼屋面防水114945元，申请金额为该款项的97%）；2019年4月19日，长兴公司向博地公司出具《工程进度款申请表》，申请拨付工程款37345元（地库西侧墙防水工程款38500元，申请金额为该款项的97%）。博地公司对该两份《》工程款进度申请表予以认可，同意支付153445元。长兴公司提交《梧桐树施工申请证明单》一份，该证明单载明：2017年2月24号在接到博地公司施工通知之日起，根据合同约定，车库侧墙人防部位进行钢筋头的裁切、基面的清理，基础的找平、阴阳角的处理，此费用由博地公司承担，费用长兴公司现行支付，共计4500元。杨大志在甲方博地公司处签名并签署同意，乙方长兴公司处赵志强签字。长兴公司提交2019年9月30日伞博士公司出具的情况说明一份，主要内容为：兹证明伞博士公司于2017年5月12日、5月21日向深圳市卓宝科技股份有限公司购买的零缺陷防水服务系统BAC耐根穿刺自粘防水卷材WPYIID4.0mm。（PE阶段涂硅）、零缺陷超级贴必定防水系统涂必定橡胶沥青防水材料I型的货物均销售给长兴公司，用于长兴公司承建博地公司的梧桐树小区车库顶板防水工程。长兴公司还提交了伞博士公司发货单、伞博士公司向深圳市卓宝科技股份有限公司银行转款单、长兴公司向伞博士公司出具的发票。长兴公司申请其公司员工李帅阳到庭作证，该证人称其从2018年下半年接手向博地公司索要工程款事宜，与公司负责人项目对接时听说该工程是长兴公司施工。长兴公司申请证人年文俊到庭作证，证人称梧桐树顶板防水工程、车库西北角和北面是由其及他人施工，其系卓宝公司员工，听项目经理说防水工程是长兴公司做的等。一审法院认为，本案为建设工程施工合同。长兴公司按照其与博地公司签订的《濮阳梧桐树项目防水工程施工合同》，对部分工程进行了施工，博地公司应当按照约定据实支付工程款。博地公司认可应支付长兴公司拨款申请表中载明的工程款金额153445元，一审法院予以认定。关于长兴公司主张的垫付清理基面费用4500元，因长兴公司提交的《梧桐树施工申请证明单》甲方处仅有杨大志签字，无博地公司加盖印章，现博地公司不予认可，长兴公司现有证据尚不足以证明杨大志代表博地公司，故对其主张的垫付款4500元不予支持。关于长兴公司主张的车库顶板及顶板侧墙343337.8元，根据双方签订的合同约定工程款据实结算，长兴公司提交的购买伞博士公司货物等相关证据能证明购买货物的事实，但尚不足以证实其实施了该部分工程，且即使实施了该部分工程，也尚不能证实其实施工程的工程量及工程款金额，故对于长兴公司主张的343337.8元工程款，不予支持。待长兴公司有新证据证明后，可另行主张权利。关于长兴公司主张的优先权，根据法律规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中双方之间的合同于2017年11月13日解除，合同解除后博地公司即应当按照约定向长兴公司支付工程价款，故长兴公司请求行使优先权的期限已经超过六个月，对长兴公司的该项主张不予支持。因博地公司逾期付款，长兴公司主张博地公司自2017年11月13日起按照中国人民银行同期贷款基准利率支付利息损失，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，一审判决：一、博地公司支付长兴公司工程款153445元及利息(利息自2017年11月13日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日)，于判决生效后十日后付清；二、驳回长兴公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8752元，由长兴公司负担5033元、由博地公司负担3719元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭后长兴公司提交：博地公司项目经理张法林与长兴公司代表赵志强的录音光盘两张。证明：车库顶板的防水工程是由长兴公司施工完成，工程量约为2100平方米，与长兴公司在一审主张的工程量2068.3平方米相吻合。博地公司质证意见为：对录音真实性无异议，工程量2100平方米是博地公司测算出来的，该部分工程是长兴公司干的，但是长兴公司给谁干的不清楚，所以该部分工程款博地公司不知道该支付给谁。本院认证意见为：博地公司对该证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。通过录音内容可以确认双方争议的车库顶板防水工程系长兴公司实际施工，工程量为2100平方米，但双方对该部分工程款支付对象存在争议。博地公司提交：博地公司与河南贤坤实业有限公司（以下简称贤坤公司）于2012年8月1日签订的《建设工程施工合同》复印件、贤坤公司与案外人杨大志签订的《梧桐树小区地库上防水协议书》及杨大志出具的借款条各一份，证明：博地公司将梧桐树项目发包给贤坤公司，合同内容包括涉案防水工程，后博地公司又与长兴公司签订涉案合同，合同签订后长兴公司要在1、2号楼顶板上施工，贤坤公司不同意，杨大志当时协调此事，贤坤公司和杨大志签订了协议，杨大志从贤坤公司借款100000元，并同意从车库顶板的工程款中支出。之后贤坤公司同意杨大志施工，但实际上是长兴公司施工的2100平方米车库顶板工程，具体长兴公司是给杨大志施工，还是给贤坤公司施工，博地公司不清楚，博地公司只对总承包方贤坤公司。长兴公司质证意见为：对《建设工程施工合同》的真实性无异议，但对证明目的有异议。该合同不包含防水工程项目，且不能证明工程项目中各部分施工项目的具体施工人是谁，不能达到其证明目的。对《梧桐树小区地库上防水协议书》不予认可，该协议书未加盖博地公司公章，且根据长兴公司提交的证据，涉案工程由长兴公司具体施工，博地公司应该按照合同约定将工程款直接支付给长兴公司。对杨大志借条的真实性不作评判，但该借条显示是杨大志与贤坤公司之间的借贷关系，与长兴公司无关，更与博地公司和长兴公司签订的防水工程合同无关。本院认证意见为：长兴公司对《建设工程施工合同》的真实性无异议，本院对该合同真实性予以确认，对博地公司主张将梧桐树项目工程发包给贤坤公司的证明目的予以采信。长兴公司对《梧桐树小区地库上防水协议书》不予认可，且该协议为案外人贤坤公司与杨大志签订，无法核实其真实性，本院不予采信。杨大志出具的借款条与本案不属于同一法律关系，与本案不具有关联性，本院不予采信。本院为进一步查明案件事实，对博地公司梧桐树项目经理张法林进行调查。张法林到庭陈述：博地公司是梧桐树项目的建设单位；长兴公司实际施工的2100平方米车库顶板包括车库顶板及顶板侧墙外翻部分。按照双方合同约定，车库侧墙是55元/平方米，车库顶板是166元/平方米，车库顶板侧墙是车库顶板上面外翻的部分，和车库顶板价格一样。但长兴公司所施工1、2号楼车库顶板内容与博地公司无关，双方也没有结算。长兴公司质证意见为：通过本次调查，可以进一步证实梧桐树项目1、2号楼约2100平方米的车库顶板及车库顶板侧墙实际是由长兴公司施工完成，价格为166元/平方米，与双方签订的合同约定价格一致。博地公司质证意见为：对张法林的调查内容无异议。本院认证意见为：双方当事人对张法林陈述的内容均无异议，该证据本院予以采信。本院经审理对一审法院查明的案件事实予以确认。另查明，博地公司作为河南濮阳博地梧桐树商住宅小区的建设单位于2012年8月1日与贤坤公司签订《建设工程施工合同》一份，工程名称为梧桐树商住宅小区，合同约定承包范围：总承包1#、2#、5#、6#楼（26+2层），施工图纸范围内所有的基础工程、土建、装饰专修工程、水电安装（弱点部分晨报方只负责线管）及消防、配套设备工程（电梯由发包方订购安装）等等。又查明，二审期间，博地公司认可涉案项目1#、2#楼车库顶板防水工程系长兴公司实际施工，工程量为2100平方米，包括车库顶板及顶板侧墙外翻部分，单价均为166元/平方米。截止目前，该部分工程款博地公司未向任何单位或个人支付。此外，长兴公司还施工3#、4#楼地库西侧墙防水及3#楼屋面防水。再查明，长兴公司于2019年7月29日向一审法院提起本案诉讼。长兴公司一审主张的车库顶板防水工程为2068.3平方米，包括车库顶板平面1814.4平方米及车库顶板侧墙253.9平方米。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、博地公司应否支付长兴公司车库顶板及顶板侧墙工程款343337.8元；二、博地公司应否支付长兴公司清理基面费用4500元；三、长兴公司对涉案工程是否享有优先受偿权；四、一审程序是否违法。关于第一个争议焦点。本案当事人对双方签订《濮阳梧桐树项目防水工程施工合同》，并由长兴公司实际施工涉案项目1#、2#楼车库顶板及顶板侧墙、3#、4#楼地库西侧墙及3#楼屋面防水工程均无异议，本院予以确认。双方对长兴公司是否有权要求博地公司支付1#、2#楼车库顶板及顶板侧墙工程款存在争议。本院认为，首先，博地公司与长兴公司签订有《濮阳梧桐树项目防水工程施工合同》，合同内容系双方真实意思表示，并不违反法律、法规强制性效力性规定，且长兴公司作为涉案项目防水工程的承建单位，具有防水工程施工企业的相应资质，涉案合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行合同权利义务。其次，根据双方合同约定，长兴公司的承建范围为梧桐树小区剩余车库侧墙、车库顶板、屋面及室内防水工程，而1#、2#楼车库顶板及顶板侧墙亦属于该承包范围。第三，博地公司认可长兴公司对1#、2#楼车库顶板及顶板侧墙进行了实际施工，即长兴公司按照合同约定履行了合同义务，根据权利义务相一致及合同相对性原则，长兴公司有权要求博地公司履行支付工程款的义务。第四，博地公司虽主张涉案项目的总承包方为贤坤公司、贤坤公司又将涉案工程转包给杨大志，但博地公司与贤坤公司之间的合同约定及贤坤公司与杨大志之间的转包行为均不影响博地公司与长兴公司之间的合同效力，不能成为阻却长兴公司依据合同约定向博地公司主张权利的事由。综上，博地公司对长兴公司实际施工的1#、2#楼车库顶板及顶板侧墙应承担支付工程款的义务。关于涉案车库顶板及顶板侧墙的工程价款问题。经本院调查博地公司涉案项目经理张法林，其认可长兴公司实际施工的2100平方米工程量中包括车库顶板及顶板侧墙，且该两项施工内容的价格一致，博地公司及长兴公司均对该陈述内容无异议，结合双方合同中关于车库顶板合同价为166元/平方米的约定，车库顶板及顶板侧墙的单价均应认定为166元/平方米。至于工程量，长兴公司在一审主张的车库顶板防水工程，包括车库顶板平面和车库顶板侧墙，总工程量为2068.3平方米，并未超出博地公司认可的工程量，故博地公司应支付长兴公司车库顶板及顶板侧墙的工程款为343337.8元（2068.3平方米×166元/平方米）。即博地公司应支付长兴公司总工程款为492178.8元（343337.8元+111496元+37345元）。关于第二个争议焦点。长兴公司一审提交的《梧桐树施工申请证明单》仅有杨大志的签字，并未加盖博地公司相关印章，且博地公司对该证明单的内容以及杨大志的签字均不予认可，而长兴公司也未提交证据证明杨大志和博地公司的关系，故长兴公司主张博地公司支付清理基面费用4500元依据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据上述规定，发包人逾期不支付工程价款的，承包人有权在法定期限内行使工程价款优先受偿权。本案中,应审查长兴公司主张的优先受偿权是否超过了6个月的保护期限。2017年11月13日，博地公司虽然向长兴公司发送《合同终止函》，要求解除涉案合同，但双方并未就涉案工程进行结算。2019年3月14日、2019年4月19日，博地公司相关人员分别在长兴公司出具的《工程进度款申请表》中对无争议的工程内容签字同意支付，该时间应为博地公司应向长兴公司支付工程款的时间。对于有争议的涉案车库顶板及顶板侧墙工程款，至长兴公司2019年7月29日向一审法院提起诉讼之日，双方当事人也未进行结算，因此，无论是从2019年4月19日起算，还是从长兴公司起诉之日，均未超过6个月的保护期限。长兴公司就涉案工程主张优先受偿权应予以支持。一审对此认定不当，本院予以纠正。关于第四个争议焦点。长兴公司虽主张其在一审中提出鉴定申请，但并无相关证据证明，且博地公司在一审中对长兴公司施工的事实不予认可，一审基于案情需要对长兴公司的鉴定申请未予以支持，并不违反法律规定。长兴公司主张一审程序违法依据不足，本院不予支持。综上所述，长兴公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。二审中长兴公司提交新的证据，导致本案事实发生变化，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初8664号民事判决；二、邯郸市博地房地产开发有限公司支付河南长兴建设集团有限公司工程款492178.8元及利息（以492178.8元为基数，自2019年4月19日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息计算，2019年8月20日之后至实际履行完毕止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日后付清；三、河南长兴建设集团有限公司在邯郸市博地房地产开发有限公司欠付的492178.8元工程款范围内对河南濮阳博地梧桐树商住宅小区1#、2#、3#、4#楼享有优先受偿权；四、驳回河南长兴建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8752元，由河南长兴建设集团有限公司负担50元，由邯郸市博地房地产开发有限公司负担8702元。二审案件受理费6518元，由河南长兴建设集团有限公司负担50元，由邯郸市博地房地产开发有限公司负担6468元。本判决为终审判决。审判长  石文英审判员  高洪光审判员  李彦敏二〇二〇年五月二十七日书记员  李 艳