上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3136号上诉人（原审被告）：李波，男，1990年5月6日出生，汉族，户籍地陕西省渭南市华阴市。委托诉讼代理人：薛军弟，男，1976年2月19日出生，汉族，户籍地陕西省渭南市临渭区。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市吴淞路400号。负责人：徐峰，总经理。委托诉讼代理人：余天云，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付桂兰，女，1970年8月19日出生，汉族，户籍地江西省抚州市资溪县。法定代理人：周国平，男，1966年10月17日出生，汉族，户籍地江西省抚州市资溪县，系付桂兰丈夫。委托诉讼代理人：金婉萍，上海市四方律师事务所律师。原审被告：上海川行百货有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇黄渡博园路4800号C-5005室。法定代表人：蔡梅。上诉人李波、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海分公司）因与被上诉人付桂兰,原审被告上海川行百货有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李波上诉请求：撤销一审法院判决，改判付桂兰返还李波垫付款人民币（以下币种同）6,000元。事实和理由：李波作为本次事故驾驶员，在事发时确系上海川行百货有限公司的员工，但事发后不久李波即与该公司解除了劳动关系，且公司从始至终并未参与本次事故的处理，也并未垫付任何费用，该6,000元系李波自行垫付。本案一审经过公告程序，主要原因系上海川行百货有限公司拒不到庭，拒绝承担赔偿责任，且李波与上海川行百货有限公司关系完全破裂，其不可能将该垫付款返还李波。根据一审法院的判决结果，实际上就是判决李波承担赔偿责任，该判决并未实际解决所涉纠纷。太保上海分公司上诉请求：撤销一审法院判决，申请重新鉴定，根据重新鉴定结论核定赔偿项目和金额，并要求不支持付桂兰的误工费。事实和理由：1、付桂兰的伤情不具备构成十级伤残的损伤基础,一审法院驳回太保上海分公司的重新鉴定申请，剥夺了太保上海分公司的权利。根据鉴定报告，付桂兰颅脑损伤符合XX综合征致XX障碍，鉴定为十级伤残。但判断脑补损失是否符合XX综合征的关键因素为事发后有无昏迷、是否存在短暂意识丧失及逆行性遗忘等。上海市闵行区急救中心事发当日的急救病例记载“车祸致头部、右肩部等疼痛,无出血、无意识障碍”,相关检查也显示“意识正常、光反射正常、瞳孔正常”等。驾驶员陈述事发时付桂兰受伤倒地，其立即下车检查,并无异样，神志清醒，可见付桂兰事发后并未有意识丧失及逆行性遗忘等指征。付桂兰在后续住院治疗中主要诊断也为右侧多发性肋骨骨折、右侧创伤性气胸，并无脑部损伤诊断,也未行相关针对性治疗。同时,根据上海市司法鉴定协会出具的沪司鉴协[2019]8号文“关于印发《上海市司法鉴定协会法医精神病专业委员会》会议纪要”第一条XX后综合征伤残评定要求之规定，付桂兰的伤情指征不符合鉴定实际伤残的要求。2、一审法院判决支持付桂兰误工费9,920元依据不足。一审中太保上海分公司曾前往付桂兰居住的小区进行调查、走访其楼上邻居称付桂兰并无工作,其儿子儿媳经营皮具店,付桂兰则长期在家带孙子照料其日常起居，且付桂兰提供的所有误工证据均系其直系亲属即其儿子出具,无其他第三方证据予以佐证，明显依据不足。李波和太保上海分公司互相同意对方的上诉请求。付桂兰辩称，李波系上海川行百货有限公司的员工，且系履行职务行为，他们之间的关系应自行解决。关于重新鉴定，鉴定机构、程序均合法，鉴定意见客观公正，不同意重新鉴定。关于误工费，一审法院结合付桂兰提供的误工证明等证据，根据上海市最低工资标准支持误工费合情合法。上海川行百货有限公司未向本院提供述称意见。付桂兰向一审法院起诉请求：付桂兰损失为医疗费19,131.40元、住院伙食补助费220元、营养费2,400元、护理费4,840元、误工费20,000元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费3,900元、交通费615元、律师费7,000元，上述费用由太保上海分公司在交强险及商业险范围内承担赔偿责任，超出部分由李波、上海川行百货有限公司承担。一审法院认定事实：2017年12月28日20时许，李波驾驶上海川行百货有限公司所有的牌号为沪AXXXXX轻型厢式货车在闵行区万源路与付桂兰发生碰撞，致使付桂兰受伤，构成事故。事故发生后，经上海市公安局闵行分局交通警察支队认定：李波承担事故全部责任。太保上海分公司系牌号沪AXXXXX车辆交强险和商业三者险的承保单位，商业三者险限额50万元，含不计免赔，事故发生于保险期间。付桂兰于事故中受伤，花费医疗费19,131.40元。事发后，李波垫付付桂兰6,000元。付桂兰伤情经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，鉴定意见为被鉴定人付桂兰之颅脑损伤（XX后综合征等）致XX障碍，日常生活有关的活动能力轻度受限，构成十（拾）级伤残；可酌情予休息期120天、营养期60天、护理期60天。付桂兰支付鉴定费3,900元。另查明，付桂兰事发前从事皮具销售工作。事发时，付桂兰在本市松江区XX镇XX路XX弄XX号XX室居住生活已满一年。一审法院认为，太保上海分公司系肇事机动车辆交强险及商业三者险的承保单位，故其应当在交强险责任限额范围内向付桂兰赔付；公安机关认定李波承担事故全部责任，故付桂兰主张中不足部分由太保上海分公司根据签订的保险合同在商业三者险保险范围和赔偿限额内依责赔偿；庭审中，李波提供微信聊天记录、接报回执单等证据证明本案事发时系上海川行百货有限公司的员工且系履行职务行为，故超出保险理赔部分，由上海川行百货有限公司负责赔偿。至于太保上海分公司提出重新鉴定之申请，法院认为该鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构予以鉴定，鉴定人查阅了付桂兰的就诊记录并就付桂兰进行检查，就付桂兰伤情做了详尽的分析说明，依照国家标准出具了该鉴定意见，现保险公司就此提出重新鉴定，但未有事实和证据显示该鉴定意见在鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性存疑，具有不可采性，故法院对于保险公司就此提出重新鉴定申请不予准许，依法确认该鉴定意见具有证据的效力。关于付桂兰的各项损失：医疗费系因付桂兰治疗而产生的费用，故应计入赔偿范围，经审核相关病历、医疗费票据原件等证据，确定医疗费损失为19,131.40元；根据付桂兰住院天数及伤情，酌定住院伙食补助费220元；根据鉴定意见确定的营养、护理期限，酌定营养费为1,800元、护理费为2,400元；结合付桂兰提供的营业执照、房产证等证据，可以证明事发时付桂兰已在本市城镇化区域居住生活一年以上且其主要收入来源于城镇，结合鉴定意见确定的伤残等级，付桂兰主张残疾赔偿金136,068元，予以确认；根据付桂兰提供的误工证明等证据，可以证明付桂兰的工作及收入减少情况，结合鉴定意见确定的休息期限，酌定误工费金额为9,920元；根据付桂兰伤害后果及过错等因素，确定精神损害抚慰金为5,000元；考虑到付桂兰就医等合理需要，酌定交通费300元；付桂兰主张鉴定费3,900元，系付桂兰为解决纠纷支出的合理费用且由相应票据为凭，予以确认；对于付桂兰主张的律师费，系付桂兰为维护其合法权益所致其经济利益的减少，根据双方过错并参照上海市律师服务收费管理实施办法有关规定酌定5,000元。综上，本起事故造成付桂兰的损失有：医疗费19,131.40元、住院伙食补助费220元、营养费1,800元、护理费2,400元、残疾赔偿金136,068元、精神损害抚慰金5,000元、误工费9,920元、交通费300元、鉴定费3,900元、律师费5,000元。上述损失由太保上海分公司在交强险限额内优先赔偿付桂兰精神损害抚慰金5,000元及其他各项费用，合计120,000元；超出交强险部分损失及鉴定费计58,739.40元，由太保上海分公司在商业三者险范围内赔偿；律师费5,000元由上海川行百货有限公司赔偿付桂兰，鉴于李波事发后垫付付桂兰6,000元，故太保上海分公司在商业险范围内赔偿付桂兰57,739.40元，并支付上海川行百货有限公司1,000元。因上海川行百货有限公司与李波系雇佣关系，其垫付款项交接自行解决，本案中不予处理。上海川行百货有限公司经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险的限额内赔偿付桂兰120,000元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于判决生效之日起十日内在机动车第三者商业责任险限额内赔偿付桂兰57,739.40元，并支付上海川行百货有限公司1,000元；三、驳回付桂兰其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,283.48元，由上海川行百货有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，一审法院依据李波提供的微信聊天记录、接报回执单等证据认定本案事发时李波系上海川行百货公司的员工且系履行职务行为，该认定于法无悖，本院对此予以认同。且李波在二审中也明确表示事发时确系履行职务行为。既然是职务行为，那么李波在事发后垫付付桂兰6,000元的行为应视为用工单位上海川行百货公司的行为，该垫付款李波可与上海川行百货公司自行解决，一审法院在本案中不予处理并无不妥，李波要求付桂兰返还垫付款6,000元的诉请，本院不予支持。关于太保上海分公司的诉请，其争议主要有两项：一是本案是否具备重新鉴定的情形；二是付桂兰的误工费应否予以支持。关于第一项争议，太保上海分公司根据《上海市司法鉴定协会法医精神病专业委员会会议纪要》指出付桂兰的伤情指征不符合鉴定实际伤残的要求。本院注意到该纪要形成时间为2019年6月21日，而本案鉴定已于2018年11月28日完成，太保上海分公司要求按照纪要的规定重新鉴定不具有合理性。退一步而言，即使根据该纪要规定，本案的情形也符合纪要1.2.2规定的XX后综合征伤残评定要求。上海市闵行区院前急救病历虽无昏迷史描述，但在诊断部分记载了付桂兰“头部外伤”，且同日的上海市闵行区中心医院门急诊病历记载付桂兰“当时有短暂昏迷”、“右顶局部皮下血肿伴压痛”，符合纪要评定XX后综合征伤残的要求。此外，本案的鉴定意见系具有鉴定资质的机构予以鉴定，且鉴定过程正当、合法，故本院对太保上海分公司要求重新鉴定的请求不予准许。关于第二项争议，本院认为，付桂兰提供了误工证明，太保上海分公司虽对此提出异议，但未提交足以反驳对方主张的证据材料予以佐证，故本院对其主张的该异议内容不予采信。何况付桂兰于1970年出生，未到法定退休年龄，具有劳动能力，其在儿子开的皮具店做销售工作也具有一定的合理性。一审法院结合鉴定意见确定的休息期，根据上海市最低工资标准支持付桂兰误工费9,920元并无不当，应予以维持。综上，李波、太保上海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,904.79元，由李波负担50元，由中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担3,854.79元。本判决为终审判决。审判长  陈福才审判员  丁 慧审判员  陈 敏二〇二〇年五月二十一日书记员  王晓翔附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……