山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终938号上诉人（原审被告）：威海特乙甲全球家居广场管理有限公司，住所地山东省威海市世昌大道270号高新城市广场266-8-2号。法定代表人：汪传方，董事长。委托诉讼代理人：黄乐萍，女，该公司项目经理。委托诉讼代理人：汪小燕，山东海明达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海启新机电销售中心，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区文化西路48号-22。负责人：陈鹏，总经理。委托诉讼代理人：马静文，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。上诉人威海特乙甲全球家居广场管理有限公司（以下简称特乙甲公司）因与被上诉人威海启新机电销售中心（以下简称启新机电）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。特乙甲公司上诉请求：1.改判上诉人向被上诉人支付款项898223.88元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审程序违法，认定事实及适用法律均有错误。一、一审法院违反法定程序，且未释明。一审中，对于被上诉人提交的有异议的证据，上诉人认为应根据谁主张谁举证的原则由被上诉人申请鉴定，同时上诉人已经向一审法院明确，如果认为需要上诉人申请鉴定，上诉人就申请鉴定，以查明案件事实。而一审法院既未释明，也未向上诉人说明应由哪一方申请鉴定。二、一审判决认定双方的买卖总金额为2498467.6元错误。1.对于被上诉人提交的金额为533774.4元的送货单（单据显示姜政民于2018年6月9日签名），该送货单的金额在司法鉴定确认前不应予以认定。事实上，该送货单的签名明显与其他送货单姜政民的签名不一致，且本案是处在“姜政民与上诉人产生矛盾后，上诉人依法对其处理并离开上诉人处”的状况下，对于姜政民的自认及所谓的签名真实性根本不应采信，只能通过司法鉴定才能予以确认。涉案货款的总金额应先扣除上诉人有异议的该张送货单金额。2.一审判决未扣减涉案总金额10%有误。上诉人已经提交了上诉人员工黄乐萍与被上诉人负责人陈鹏的微信聊天记录，双方明确并认可在买卖合同中将实际总价上调10%作为上诉人的管理费，并分摊到每种型号的电缆单价中（单价相应上调了10%），且被上诉人需将该笔10%的款项返还给上诉人。双方之间实际应按照未上调10%之前的货款总价即1768223.88元执行。一审判决不考虑实际情况，单纯依据双方的买卖合同认定货款金额有误，严重损害了上诉人的利益，应予纠正。涉案货款的实际总金额应先扣除有异议的送货单金额即减去533774.4元后再减去剩余货款的10%。三、上诉人在庭审中没有认可邓涛系上诉人的员工，对于邓涛签名的送货单也没有异议。一审认定错误。四、一审判决适用法律错误。上诉人认为双方买卖合同中约定的违约金过高，应当予以降低。根据法律规定人民法院应当以实际损失为基础予以衡量，本案是因被上诉人的过错造成，被上诉人没有实际损失，一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算违约金明显对上诉人不公。启新机电辩称，1.被上诉人提交的证据真实完整，对上诉人有异议的证据已提供案外人到庭作证，上诉人若仍有异议，应当自行申请鉴定。因上诉人并未申请，所以应自行承担不利后果。2.双方之间的约定应当以最终签订的合同为准，上诉人所称的10%管理费双方并未协商一致并落实到合同中，上诉人主张扣除10%的货款于法无据。3.上诉人对案外人邓涛签名的送货单没有异议，一审法院也对邓涛签名的送货单予以认可，二者相符。即使上诉人不认可邓涛现为上诉人员工，也不影响对于送货单的认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判。启新机电向一审法院起诉请求：判令特乙甲公司支付货款1628467.6元及违约金（违约金以1628467.6元为本金，自2019年1月2日起，按同期银行逾期罚息利率计算至实际给付之日）。一审法院认定事实：2018年6月3日，威海高新置业有限公司作为甲方、启新机电作为乙方和特乙甲公司作为丙方签订了一份《三方协议》，约定：根据2016年7月12日甲丙双方签订的《合作开发合同书》的相关条款，甲丙双方确认C1号楼开发商实际为丙方，甲乙双方就C1号楼所签的全部购销（施工）合同及其他所有合同，均直接约束乙丙双方，该合同中威海高新置业有限公司全部权利义务均由丙方承担，均与甲方无关；乙方同意将C1号楼合同项下增值税专用发票或者普通发票开具给甲方。同日，启新机电与特乙甲公司签订了一份合同总价款为1683449.75元的《工业品买卖合同》，对购置半岛牌电缆的规格、型号、单价、数量等进行了约定；特乙甲公司预付货款总额的30%，2018年10月1日前支付货款总额的20%，余款2019年1月1日前付清；逾期付款，每日按未履行标的额的1%承担违约金；合同并对双方其他权利义务进行了约定。合同签订后，启新机电将各类电缆运送至特乙甲公司指定地点，由特乙甲公司驻现场人员黄乐萍、姜政民、邓涛、丛波等人签收。庭审中，启新机电为证实特乙甲公司欠付货款数额，提供了由特乙甲公司当时的员工黄乐萍、姜政民、丛波、邓涛等人签收的送货单予以佐证。启新机电提供的送货单中标明了型号、数量、单价、总价款等内容，合计2498467.6元。特乙甲公司对其中2018年6月9日、金额533774.4元的送货单中“姜政民”的签字和2018年9月7日、金额5917元送货单中“邓涛”的签字有异议，认可上述人员均系其员工，但称姜政民、邓涛已经不在特乙甲公司处工作，故无法提供姜政民、邓涛到庭确认上述两份送货单中签名是否其本人签名。经一审法院传唤姜政民到庭确认该送货单系其本人签名。特乙甲公司虽对姜政民证言有异议，但不申请对该送货单上签名进行鉴定，认为应由启新机电申请鉴定。特乙甲公司另称双方合同中约定的单价实际包含了10%的管理费，并提供了启新机电负责人陈鹏与黄乐萍的微信记录予以佐证。启新机电对特乙甲公司提供的微信记录真实性无异议，但认为系双方在商讨付款的过程，最终价格应以合同约定为准。一审法院认为，特乙甲公司在庭审中明确认可启新机电提供的送货单上签字的人员黄乐萍、姜政民、邓涛、丛波在交易发生时均系其员工，但以姜政民、邓涛现已不在公司工作为由拒绝提供姜政民、邓涛到庭确认启新机电提供的送货单上“姜政民”、“邓涛”的签字是否系其本人所签，且经一审法院传唤姜政民到庭确认启新机电提供的2018年6月9日、金额533774.4元送货单上“姜政民”系其本人所签的情况下，仍以鉴定应由启新机电申请为由拒绝通过鉴定确认是否系姜政民、邓涛所签，依法应承担由此产生的不利后果，依法可认定该两份送货单系时任特乙甲公司员工姜政民、邓涛所签。关于特乙甲公司提出的双方合同中单价包含10%的管理费问题，一审法院认为，特乙甲公司提供的陈鹏与黄乐萍的微信交谈记录系双方商讨款项给付事宜，且未最终达成一致意见，故其要求据此调整合同约定单价，于法不符，不予支持。启新机电提供的送货单金额合计2498467.6元，扣减启新机电认可的特乙甲公司已支付的87万元，特乙甲公司尚欠付启新机电1628467.6元，依法应及时给付，逾期给付，还应按双方合同约定给付违约金。鉴于双方合同约定违约金按未支付金额日1%计算过分高于实际造成的损失，且特乙甲公司亦要求按同期贷款利率计算，故综合本案实际情况调整至按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算的违约金。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：威海特乙甲全球家居广场管理有限公司于判决生效后十日内给付威海启新机电销售中心货款人民币1628467.6元及违约金（违约金以1628467.6元为基数，自2019年1月2日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算至实际给付之日止）。如特乙甲公司未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9804元、财产保全费5000元，均由威海特乙甲全球家居广场管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于2018年6月9日金额为533774.4元的送货单应否确认问题，该送货单签收人姜政民原系特乙甲公司员工，特乙甲公司对同时期姜政民签收的其他送货单不持异议，表明姜政民签收涉案货物系经授权的职务行为。虽然特乙甲公司对该送货单“姜政民”签名的真实性提出异议，但经一审法院传唤，姜政民到庭确认该送货单系其本人所签，即确认已代表特乙甲公司收到所载货物，该送货单的真实性应予确认，所载金额应计入货款总额。鉴于此，一审法院已无需再向当事人释明举证责任并另行组织笔迹鉴定，审判程序合法。关于货款总额中应否扣减10%管理费问题，双方签订的《工业品买卖合同》明确约定了每种货物的单价，特乙甲公司主张其中包含了10%的管理费，但其提交的陈鹏与黄乐萍的微信记录仅能证明双方之间商讨过程，不足以证实其主张，货物单价及货款总额应以双方最终签订的书面合同为依据。关于违约金计算问题，启新机电在履行合同过程中并无过错，特乙甲公司迟延付款，应承担相应的违约责任，一审法院根据特乙甲公司的请求，对违约金予以调整，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，有事实和法律依据。虽然特乙甲公司对一审法院关于另一签收人邓涛的事实认定有异议，但在二审中明确对邓涛签名的送货单予以认可，一审法院裁判结果与其主张一致。综上所述，特乙甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12782元，由上诉人威海特乙甲全球家居广场管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年五月十五日法官助理李斐书记员刘亚萍