四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终844号 上诉人（原审原告）：四川兴硕源建筑劳务有限公司，住所地四川省广安市广安区金安大道上段246号。 法定代表人：王俊玲，董事长。 委托诉讼代理人：王强，四川智群律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋进国，男，1972年10月1日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：蔡良坤，广安市广安区北辰法律服务所法律工作者。 上诉人四川兴硕源建筑劳务有限公司（以下简称兴硕源劳务公司）因与被上诉人蒋进国工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2018）川1602民初5192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴硕源劳务公司上诉请求：1.撤销原审判决，并改判兴硕源劳务公司无需承担蒋进国各项工伤保险待遇或发回重审；2.一、二审案件受理费由蒋进国负担。事实和理由：1.兴硕源劳务公司与蒋进国不存在劳动合同关系，不是工伤保险责任承担主体，且一审法院未按程序进行重新鉴定，程序严重违法。2.一审判决的各项工伤保险待遇不符合客观实际，亦不符合法律规定：蒋进国的工资水平无法查清，应当按照四川省上年度统计数据最低行业计算工资标准，而非广安市全部职工平均工资4,374元；蒋进国住院治疗49天，一审法院却认定停工留薪期4个月，与事实不符；经兴硕源劳务公司核实，蒋进国住院期间的生活费由公司支付，护理人员亦是公司安排，其不应当再次主张住院伙食补助费及护理费。3.一审法院诉讼费收取错误，本案为劳动争议纠纷，受理费应当为10元。 蒋进国辩称，1.其于2018年在兴硕源劳务公司承包的依云小镇工地受伤，经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，兴硕源劳务公司不服向四川省广安市前锋区人民法院提起诉讼，该案经一审、二审法院审理，最终驳回了兴硕源劳务公司的诉讼请求，故蒋进国与兴硕源劳务公司存在劳动关系，应当享受相应的工伤保险待遇，兴硕源劳务公司是工伤保险责任承担主体。2.广安市劳动能力鉴定委员会将兴硕源劳务公司的地址告知蒋进国，并要求蒋进国向兴硕源劳务公司邮寄送达《广安市初次鉴定结论书》，蒋进国于2018年10月23日向兴硕源劳务公司的注册地进行了邮寄送达，兴硕源劳务公司对该鉴定结论明确知晓，并非不知晓。3.关于生活费和护理费，兴硕源劳务公司的陈述不属实，是蒋进国家属进行的护理。4.蒋进国与兴硕源劳务公司形成了事实上的劳动关系，现蒋进国因公致残，自愿解除与兴硕源劳务公司的劳动关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴硕源劳务公司的上诉，维持原判。 兴硕源劳务公司向一审法院起诉请求：１.兴硕源劳务公司与蒋进国之间不存在劳动关系，无需承担蒋进国各项工伤保险待遇；2.本案诉讼费由蒋进国承担。 一审法院认定事实：2018年5月30日，蒋进国经工地介绍到兴硕源劳务公司承包的依云小镇建筑项目工地上做工锯模板，2018年6月1日16时30分左右，蒋进国工作时因模板突然滑落导致右手拇指被锯伤。蒋进国受伤后当即进入广安宏洲医院住院治疗49天，出院诊断为：1.右拇指远端开放性骨折；2.右拇指固有动脉断裂；3.右拇指甲床损伤。 2018年8月21日，经广安市人力资源和社会保障局广安人社工决[2018]10009号《认定工伤决定书》认定，蒋进国的受伤性质为工伤。2018年10月23日，广安市劳动能力鉴定委广安劳鉴（2018）754号《广安市初次鉴定结论书》对蒋进国的受伤鉴定为拾级。兴硕源劳务公司对广安人社工决[2018]10009号《认定工伤决定书》不服，于2019年1月2日以广安市人力资源和社会保障局为被告、蒋进国为第三人向广安市前锋区人民法院提起行政诉讼，请求撤销该《认定工伤决定书》。2019年6月20日，四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603行初3号行政判决书认定兴硕源劳务公司与蒋进国之间形成了事实劳动关系，广安市人力资源和社会保障局作出的广安人社工决[2018]10009号《认定工伤决定书》证据充分，适用法规正确，程序合法，判决驳回了兴硕源劳务公司的诉讼请求。兴硕源劳务公司对该行政判决不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月5日以（2019）川16行终143号行政判决书判决驳回上诉，维持原判决。 2018年12月10日，经川渝合作示范区广安协兴生态文化旅游园区劳动人事争议仲裁委员会广协劳人仲案（2018）7号仲裁裁决书认定，由兴硕源劳务公司支付蒋进国住院护理费3,500元（70元/天×50天）、住院伙食补助费600元（12元/天×50天）、停工留薪期工资17,496元（4,374元/月×4个月）、一次性伤残补助金30,610元（4,374元/月×7个月）、一次性工伤医疗就业补助金26,244元（4,374元/月×4个月）、就医交通费200元、鉴定检查费400元，共计96,546元。现兴硕源劳务公司对该仲裁裁决书不服，遂提起诉讼。 一审法院认为，蒋进国在兴硕源劳务公司承建的依云小镇建筑项目工地上做工锯模板时受伤，经（2019）川1603行初3号行政判决书、（2019）川16行终143号行政判决书认定，兴硕源劳务公司与蒋进国已形成事实劳动关系，蒋进国受伤性质为工伤，应依法享受工伤待遇，一审法院对此予以确认。 关于蒋进国受伤后应获得的工伤待遇费用为：1.护理费2,143元（4,374元/月÷30天×49天×30%），蒋进国住院49天，蒋进国所受伤害应确定为部分不能自理，依照《工伤保险条例》第三十四条的规定，部分不能自理的护理费参照上年度统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算，故应为2017年度的月平均工资即4,374元（经向广安市统计局电话查询，2017年度广安市职工平均工资为52,493元/年）；2.住院伙食补助费588元（12元/天×49天），蒋进国实际住院49天，12元/天较为合理，本院予以支持；3.停工留薪期工资17,496元（4,374元/月×4个月），因蒋进国为右拇指远端开放性骨折、右拇指固有动脉断裂、右拇指甲床损伤。结合蒋进国受伤部位并参照广安市人力资源和社会保障局《关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法通知》［广安人社发(2011)106号文件］的规定，蒋进国拇指骨折对应的停工留薪期期限为4个月，蒋进国工作不足一个月即发生本案事故，且双方均未提供蒋进国工资收入情况，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资4,374元为基数计算；4.一次性伤残补助金30,618元（4,374元/月×7个月），蒋进国的伤被鉴定为十级伤残，依法给予7个月的本人工资，因在兴硕源劳务公司上班第一天发生本案事故，工作时间短，且双方均未提供证据证实原告工资收入情况，难以确定其遭受伤害前十二个月的平均月缴费工资，故蒋进国本人工资参照蒋进国受伤时统筹地区上年度职工月平均工资4,374元为基数计算；5.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金43,740元(4,374元/月×10个月)，因蒋进国损伤构成10级伤残，一次性工伤医疗补助金为4个月，一次性伤残就业补助金为6个月，故其一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准以广安市2017年度职工月平均工资4,374元为基数计算；6.交通费200元、鉴定费及鉴定检查费400元双方均无异议，予以确认；前述费用共计95,185元。 据此，一审法院依照《工伤保险条例》第十四条第一款、第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三十四条、第三十七条，四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二点（三）规定，判决：四川兴硕源建筑劳务有限公司应向蒋进国赔偿各项工伤保险待遇费用：一次性伤残补助金30,618元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金43,740元、停工留薪期工资17,496元、护理费2,143元、住院伙食补助费588元、交通费200元、鉴定费及检查费400元，共计95,185元。上述款项，限义务人于本判决生效之日起十五日内向对方支付。义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,180元，由兴硕源劳务公司负担。 本院二审期间，当事人兴硕源劳务公司向本院提交了其于2019年11月12日向一审法院邮寄重新鉴定申请书的邮寄单，本院认为该材料与本案没有关联性，不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.兴硕源劳务公司与蒋进国是否存在劳动关系；2.蒋进国是否应当享受工伤保险待遇及工伤保险待遇涉及的工资标准、停工留薪期应如何认定；3.一审程序是否违法。 关于兴硕源劳务公司与蒋进国是否存在劳动关系的问题。该问题经已发生法律效力的（2019）川16行终143号行政判决书认定，兴硕源劳务公司与蒋进国形成了事实劳动关系，现兴硕源劳务公司并未提供证据推翻该判决书的认定，其应当承担举证不能的不利法律后果，故兴硕源劳务公司认为其与蒋进国不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于蒋进国是否应当享受工伤保险待遇及工伤保险待遇涉及的工资标准、停工留薪期应如何认定的问题。一是蒋进国是否应当享受工伤保险待遇的问题。本案中，蒋进国在兴硕源劳务公司工地做工锯模板受伤，经广安市人力资源和社会保障局认定为工伤，广安市劳动能力鉴定委员会认定为十级伤残，蒋进国自受伤后未到工地上班，也自愿要求解除与兴硕源劳务公司的劳动关系，其应当享受《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条规定的各项工伤保险待遇。蒋进国与兴硕源劳务公司的劳动关系就此解除，兴硕源劳务公司作为用人单位，理应承担支付上述工伤保险待遇费用的责任。二是是否应当按照四川省上年度统计数据最低行业工资计算各项工伤保险待遇费用的问题。根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十七条及四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》规定，生活护理费、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金依法应当按照统筹地区上年度职工月平均工资计算，而非兴硕源劳务公司主张的按照四川省上年度统计数据最低行业工资计算，一审对此认定正确，本院予以确认。至于停工留薪期及一次性伤残补助金的工资标准，蒋进国陈述其与兴硕源劳务公司口头约定工资260元一天，但该陈述并未得到兴硕源劳务公司的认可，且双方均无证据证明蒋进国的工资收入情况，难以确定其在遭受伤害前十二个月蒋进国的平均月缴费工资，故一审法院酌情认定蒋进国的停工留薪期及一次性伤残补助金的工资按照2017年度广安市职工月平均工资4,374元计算亦并无不当，本院予以维持。三是关于兴硕源劳务公司认为蒋进国停工留薪期过长的问题。参照《广安市人力资源和社会保障局关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法通知》（广安人社发[2011]106号）规定，拇指骨折停工留薪期为4个月。本案中蒋进国受伤部位系拇指骨折，停工留薪期应当认定为4个月，一审对此认定并无不当，兴硕源劳务公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。四是蒋进国住院期间的生活费、护理费是否应予以扣除的问题。兴硕源劳务公司称蒋进国住院期间的生活费已由公司支付，护理人员亦是公司安排，其不应再支付住院伙食补助费及护理费的主张，兴硕源劳务公司没有提供证据对该主张加以证明，蒋进国对此亦不认可，其应当承担举证不能的不利法律后果，本院不予支持。 关于一审程序是否违法的问题。《工伤保险条例》第二十三条及第二十六条规定，劳动能力鉴定应当由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，对于设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员提出再次鉴定申请，省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。说明对劳动能力进行鉴定的部门为设区的市级劳动能力鉴定委员会及省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员，而非其他司法鉴定机构。兴硕源劳务公司不服广安市劳动能力鉴定委做出的初次鉴定结论，应当在收到该初次鉴定结论书的15日内向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，而非向法院提出重新鉴定申请。且兴硕源劳务公司在收到蒋进国2018年10月23日向其邮寄送达的《广安市初次鉴定结论书》以及川渝合作示范区广安协兴生态文化旅游园区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书、（2019）川16行终143号行政判决书后至今均未向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，应当视为其对自己权利的放弃。故一审法院并不存在程序违法的问题，兴硕源劳务公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，四川兴硕源建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人四川兴硕源建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  吴丽华 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年五月二十七日 法官助理  李竹琴 书 记 员  王 婷 附：相关法律规定 工伤保险条例 第二十三条劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。 第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； (二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》（川府发［2011］28号） 二、坚持依法行政，严格执行各项规定 （三）职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算；一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。