湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终240号上诉人（原审原告）：李光初，男，1958年5月30日出生，汉族，农民，户籍所在地:湖南省涟源市，现住湖南省涟源市。上诉人（原审原告）：李小明，男，1970年10月15日出生，汉族，农民，户籍所在地:湖南省新化县梅苑开发区。委托诉讼代理人：周勇，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖钧城，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，1975年10月23日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）:殷毓初，男，1974年2月9日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。上诉人李光初、李小明因与被上诉人刘伟、殷毓初合伙协议纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李光初、李小明上诉请求：判决撤销涟源市人民法院（2019）湘1382民初2378号民事判决，改判确认二被上诉人已于2016年9月22日自动退出与二上诉人的合伙关系。事实和理由：一、原审认定事实错误。1.原审“《合伙协议书》的落款时间为2015年11月1日，原告主张该协议系2016年4月所签订的证据不足”之认定错误，上诉人提交了2016年4月之前的财务资料和《承诺》，且该《合伙协议书》内容本身即明证了该协议签订日期系倒签之事实；2.原审“2016年9月18日以后，被告继续参与了合伙事务”之认定错误：（1）原审关于“根据被告提供的短信记录显示，原告李光初、李小明在2016年9月18日以后与被告刘伟就合伙工程的相关事宜进行过商量”无事实依据，该短信内容涉及的工程相关内容是刘伟作为三个工地的总发包人在协调工作，而非以涉案工程合伙人身份。（2）原审关于“路桥集团项目部调取的财务资料显示，工程款支付的相对方是业兴公司（刘伟）”之理由不能成立，因为涉案工程是二上诉人从业兴公司（刘伟）处转包而来，这与二被上诉人是否继续参与了合伙事务并无关联；（3）原审关于“原告李光初也当庭认可一直到工程结束，与项目部对接的是被告刘伟”之认定与事实不符，《庭审笔录》清楚地显示李光初当庭回答的是“在施工过程中，最后大部分还是我们在联系”、“我们去找了路桥公司，并把我们的结算资料给了他们”。（4）原审关于“原告组织的工程队退场后，由被告组织过返场施工”之认定错误，一是涉案工程是属于业兴公司（刘伟）承包的三个工地之一，没有证据证明返工的工地是涉案工程，二是这一认定本身就是矛盾的，“原告组织的工程队”已明证了二被上诉人并非合伙人。3.原审以“货币作为种类物，不能单独证明资金的属性”来否认二被上诉人34万元合伙出资系挪用原告的工程进度款之认定错误，一一对应的银行流水证明了该出资的资金唯一来源即工程进度款，在其未提供其他资金来源证据的前提下，该理由不能成立。4.原审“原告既未通知被告解除合同，也未与被告就退伙事宜进行结算”之认定错误，依二被上诉人“余有165，972.5元必须在2016年9月15日前付清，否则合伙协议无效，股份都归二原告所有，30万元转入工程款”之《承诺》，退伙无须清算（本就是二上诉人合伙，二被上诉人只需把出资计入已付工程款即可），何况本案中二上诉人提供了合伙期间所有财务报销凭证均应由被上诉人殷毓初签字而退伙后殷毓初未再签字的财务依据（退伙后未签字之原因，二被上诉人四次开庭的回答均不一致，第一次是“原告没有将这些费用及时报送被告审批签字”，第二次是“发票没有签名是原告伪造了发票，把我签了名的发票去掉了”，第三次是“二原告拒绝其签名”，第四次是“被告基于对二原告的信任”），该证据已充分证明二被上诉人已退伙之事实。二、原审认定事实错误导致全案适用法律错误。综上，为维护自身合法权益，特提起上诉，请求依法判如所诉。刘伟、殷毓初辩称：上诉人在上诉状中所列入的一审认定事实错误均不属实。1.合伙的时间有合伙协议书为证，就是从2015年11月1日开始，没有倒签的说法。2.短信记录说明刘伟是以合伙人身份与另一合伙人李小明讨论合伙事务，主要表现在，第一，刘伟和李小明商量要清退合伙期间租赁设备以降低成本。第二，是资金安排，要刘伟安排付挖机租赁的钱。第三，李小明提出要去项目部闹事，然后刘伟在微信中明确表示：你们要去闹就去闹，反正我和殷总只占一股，这是以合伙人身份说的，且都是发生在2016年9月18日后。与项目部对接的一直是刘伟，这是上诉人在一审已经认可的。对原告组织的施工队，施工队是在2015年10月底入场，该时间两被上诉人没有入股，是在施工队到位后才入股。上诉人认为被上诉人9月18日后财务凭证没有签字有四种说法，我们认为，这四种说法也不互相矛盾，既有对方不拿来签字的，也有我们签了字拿走的。为了证明这点，我们提交新的证据，2017年元月26日，我们分了五万元的分红款。证人李某是做事的人，当我们事情做完了要买我们的设备，但是刘伟及李小明不同意李光初的做法而没有卖。以上两被上诉人均是以合伙人的身份在处理。综上，请求驳回上诉，维持原判。李光初、李小明向一审法院起诉请求：判决确认二被告已于2016年9月22日自动退出与二原告的合伙关系。一审法院认定事实：一、原、被告双方无争议的事实。1.2015年10月18日，韶关仁新高速TJ9标湖南路桥部二工区与被告刘伟代表的湖南三缘劳动服务有限公司签订了《工程施工专业劳务分包合同》，被告殷毓初介绍原告李光初、李小明为该合同项下的部分工程施工。2015年11月10日，湖南路桥建设集团有限责任公司仁新高速公路TJ9合同段项目经理部与湖南业兴建筑劳务有限公司就仁新高速TJ9合同段K296＋040-YK302＋160的路基土石方运输工程签订了《公路工程施工劳务合作合同》，被告殷毓初代表湖南业兴建筑劳务有限公司在合同上签名。湖南业兴建筑劳务有限公司系2015年12月14日注册成立的有限责任公司，被告刘伟、陈朝荣为该公司股东。2.原告李光初、李小明带工程队进场对《工程施工专业劳务分包合同》项下的部分工程进行施工。经过协商，被告刘伟、殷毓初作为甲方与作为乙方的原告李光初、以及作为丙方的原告李小明签订《合伙协议书》，约定：由甲、乙、丙三方共同经营广东韶关仁新高速TJ9标湖南路桥项目部二工区（K298＋250-K302＋160）路基土石方工程；合伙时间自2015年11月1日开始；甲、乙、丙三方各占该项目股份的百分之三十三点三；乙、丙方前期投入的资金由三方合伙人共同承担（各承担三分之一），甲方作两次付给乙、丙方（2016年4月底付一半，5月底全部付清）否则甲方自行退出合伙股份归乙、丙二方所有；由全体合伙人决定委托刘伟为该项目运作负责人，负责与湖南路桥仁新高速TJ9标二工区合同的签订，管理相关事务。该协议的落款时间为2015年11月1日，原、被告均在该协议上签名。根据原、被告的约定，合伙内部事务的负责人为被告刘伟，负责与发包方的对接、工程款的结算等，工程施工由两原告负责，会计为李春辉，出纳为原告李光初之子李山民，被告殷毓初担任过一段时间的会计。3.2016年7月31日，被告刘伟、殷毓初向两原告出具《承诺》，内容为：“李小明、刘伟（包括殷毓初）、李光初三人合伙成本1397917.5元（壹佰叁拾玖万柒仟玖佰壹拾柒元伍角）每人成本肆拾陆万伍仟玖佰柒拾贰元伍角。刘伟、殷毓初承诺已付壹拾万元，此日付贰拾万元。余有壹拾陆万伍仟玖佰柒拾贰元伍角必须在2016年9月15日前付清，否则合伙协议无效，股份都归李小明、李光初所有，叁拾万元转入工程款（在李小明、李光初工程款中扣除）。”4.出纳李山民分别于2016年5月12日、2016年7月31日、2016年9月18日向被告刘伟出具了金额为100000元、200000元、40000元的股金收据三张。5.原、被告认可：《合伙协议书》约定的工程就是韶关仁新高速TJ9标湖南路桥部二工区与湖南三缘劳动服务有限公司签订的《工程施工专业劳务分包合同》项下的部分工程，湖南路桥建设集团有限责任公司仁新高速公路TJ9合同段项目经理部与湖南业兴建筑劳务有限公司签订的《公路工程施工劳务合作合同》实际履行的是《工程施工专业劳务分包合同》。6.原告组织的工程队退场后，被告组织人员进行了返场施工。现原、被告《合伙协议书》约定共同经营的工程已施工完毕。二、原、被告双方有争议的事实。1.原、被告合伙的起始时间如何认定。原告认为，虽然案涉合伙协议的落款时间是2015年11月1日，但该协议实际是2016年4月签订，合伙协议第五条中“乙方、丙方前期投入的资金由三合伙人共同承担（每人承担三分之一）。甲方作二次付给乙、丙二方（2016年4月底付一半，5月底全部付清）”的约定能够证实合伙协议系2016年4月倒签。两被告认为，案涉合伙协议是2015年11月1日签订。一审法院认为，《合伙协议书》的落款时间为2015年11月1日，原告主张该协议系2016年4月所签订的证据不足，且即使系倒签，原、被告对合伙的开始时间在协议中已有明确约定，双方对合同的成立时间为2015年11月1日达成了合意，故一审法院认定原、被告对合伙协议的履行从2015年11月1日开始。2.两被告是否在2016年9月18日后继续参与了合伙事务。原告认为，被告此后未再参与合伙事务，因为没有足额履行出资义务，按照《承诺》的约定，已退出合伙。被告认为，其于2016年9月18日交了入股金40000元，其后一直以合伙人的身份负责合伙事务，与原告、会计李春辉、出纳李山民商量工程上的事情。一审法院认为，根据被告提供的短信记录显示，原告李光初、李小明在2016年9月18日以后与被告刘伟就合伙工程的相关事宜进行过商量，且根据从湖南路桥建设集团有限责任公司仁新高速公路TJ9合同段项目经理部调取的财务资料显示，工程款支付的相对方是业兴建筑劳动有限公司（刘伟），原告李光初也当庭认可一直到工程结束，与项目经营部对接的是被告刘伟，原告组织的工程队退场后，由被告组织过返场施工，因此，一审法院认定2016年9月18日以后，被告继续参与了合伙事务。3.被告于2016年9月18日交纳的40000元入股金后是否经协商已完成出资义务。原告认为，被告应当交纳入股金465972.5元，实际只交了340000元，未完成出资义务。被告认为，经原、被告商议后，原告同意将被告的入股金调整为340000元，被告已于2016年9月18日履行了出资义务，故被告未违约。一审法院认为，对于是否完成出资，被告有举证的责任，根据被告出具的《承诺》，被告应当出资465972.5元，实际只交纳了340000元，被告对原告同意将被告的入股金调整为340000元有举证的义务，但被告未提供充分的证据予以证明，故一审法院认为被告完成合伙出资义务的证据不足，不予采信。一审法院认为，原、被告经协商签订《合伙协议书》，对合伙时间、出资比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行了约定，该协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照约定享有权利承担义务。该协议约定了合伙的开始时间，与合同落款时间一致，原、被告对合同内容的真实性均未提出异议，应当认定原、被告从2015年11月1日开始履行该合同。2016年7月31日，经原、被告协商一致，两被告出具了《承诺》，对两被告出资截止时间进行了变更，约定两被告至迟应于2016年9月15日缴足剩余出资，“否则合伙协议无效，股份都归李小明、李光初所有，拾万元转入工程款（在李小明、李光初工程款中扣除）”，该《承诺》应当视为原、被告双方对退伙进行了新的约定。被告未按约定的时间足额履行出资义务，原告有权提出与被告解除合伙协议，但担任合伙事务出纳的李山民又于9月18日收取了被告的入股金40000元，此后原告既未通知被告解除合同，也未与被告就退伙事宜进行结算，原告李小明与被告刘伟的短信记录等证据证明被告刘伟此后还继续参与了合伙事务，应当视为原告对被告作为合伙人身份的认可。被告是否利用湖南业兴建筑劳务有限公司与湖南路桥建设集团有限责任公司仁新高速公路TJ9合同段项目经理部签订的《公路工程施工劳务合作合同》与《合伙协议书》的差价获利，不是合同约定或法定的解除条件，原告提出被告强行入股，其主张已超过可撤销合同的除斥期间，现合伙协议约定的工程已结束，原、被告签订的《合伙协议书》的合同根本目的已实现。原告提出被告支付的入股金340000元系挪用本应支付给原告的工程进度款，虽然原告提交了银行流水证明被告的资金来源，但货币作为种类物，不能单独证明资金的属性，故不能通过该证据来否认出纳李山民向被告刘伟出具的三张股金收据的证明效力，因此，一审法院认定该340000元系被告的合伙出资，被告是否挪用原告的工程进度款、是否给原告造成损失，可由原告另行主张权利。被告提出其于9月18日缴纳合伙出资额40000元即算完成出资义务的辩解意见，证据不足，一审法院不予采信。被告辩称原告的起诉违反“一案不两立”原则，经审查，因原告在一审法院（2018）湘1382民初635号案件中系自愿撤诉，一审法院裁定予以准许，原告再次提起本案诉讼，符合法律规定，被告提出的该辩解意见于法无据，一审法院不予采纳。判决如下：驳回原告李光初、李小明的诉讼请求。本案受理费160元，由原告李光初、李小明负担。二审审理中，被上诉人刘伟、殷毓初向本院提交一份新证据：2017年转账凭证。证明目的：2017年元月26日，李山民转56324.4元给刘伟，该款系合伙出纳支付给刘伟这一股的分红款，该领条由殷毓初出具（打款时已扣除前段殷毓初等在合伙组织中的借款），证明双方一直是合伙的，并没有解除合伙关系。上诉人李光初、李小明对被上诉人刘伟、殷毓初提交的证据质证认为：对该证据的真实性无异议，关联性有异议，不能达到被上诉人的证明目的。对于二审期间被上诉人刘伟、殷毓初向本院所提交的证据，本院经审查认为，无其他证据佐证明该转账款的性质，仅凭该转账记录，不足以证明该款系刘伟、殷毓初的分红款。二审经审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实。本院认为，本案争议的焦点问题有：一、关于《合伙协议书》落款时间是否倒签的问题，因合伙双方当事人约定合伙从2015年11月1日开始，合伙是双方当事人的真实意思表示，《合伙协议书》的落款日期是否倒签不影响对双方合伙时间的约定，也不影响对该合伙协议效力的认定。二、关于被上诉人是否于2016年9月22日自动退出了合伙的问题？本案合伙人各方达成了被上诉人如果没有在2016年9月15日以前交足股本金就自动退伙的约定，被上诉人并没有在9月15日以前交足股本金，但是合伙组织出纳于2016年9月18日又收取了被上诉人交纳的4万元股金，该行为与未按期交足股本金就自动退伙的约定不符，之后上诉人也未向被上诉人发出解除合伙的通知，同时根据上诉人与被上诉人的聊天记录等证据，被上诉人在2016年9月18日之后仍在以合伙人身份参与合伙事务管理，在上诉人退场之后，被上诉人还组织施工队伍对合伙工程进行了返工，因此结合上述事实，可以认定上诉人2016年9月18日之后仍在参与合伙事务管理。三、关于被上诉人是否挪用合伙款项作为出资的问题。从查明的银行流水明细来看，依次发生了湖南业兴建筑劳务有限公司收到工程款、湖南业兴建筑劳务有限公司向陈朝荣转款、陈朝荣向刘伟转款、刘伟交付入股金的事实，但是这数笔转账的金额并不完全相同，同时货币是种类物而不是特定物，因此陈朝荣与刘伟之间的经济往来不直接等同于工程款，而且根据上诉人的陈述：涉案工程是以湖南业兴建筑劳务有限公司名义承包，而合伙组织是从刘伟处转包了部分工程，刘伟转包工程的价格与湖南业兴建筑劳务有限公司承包价格有区别。因此，湖南业兴建筑劳务有限公司从发包人处结算回的工程款，不直接等同于合伙组织的工程款，而是应当按约定由刘伟与合伙组织财务结算后才是合伙组织的合伙款项。故不能认定上诉人的出资系挪用合伙款项。至于刘伟与合伙组织的结算是否及时足额、是否符合双方的合同约定，系另一层法律关系，当事人可以另行主张。综上，上诉人的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李光初、李小明负担。本判决为终审判决。审判长  李云霞审判员  蒋国保审判员  周 怡二〇二〇年五月十一日法官助理李芳丽书记员刘娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。