甘肃省榆中县人民法院民 事 判 决 书（2020）甘0123民初1297号原告：徐月香，女，汉族，1978年4月10日出生，榆中县农民，住。委托诉讼代理人：赵国俊，甘肃诚信律师事务所律师。被告：甘肃陇佑建筑装饰安装工程有限公司，住所地：榆中县城关镇环城西路家轩花苑27—001号。统一社会信用代码：91620123MA74TNDD35法定代表人：杨国斌，该公司经理。委托诉讼代理人：金国兴，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴曼丽，甘肃中立源律师事务所律师。原告徐月香与被告甘肃陇佑建筑装饰安装工程有限公司装饰、装修合同纠纷一案，本院于2020年4月27日受理，依法适用简易程序公开开庭进行开了审理。原告徐月香及其委托诉讼代理人赵国俊，被告甘肃陇佑建筑装饰安装工程有限公司的委托诉讼代理人金国兴、裴曼丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告徐月香向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告承担保修责任即支付原告经营的榆中福瑞居宾馆维修款160532元；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年8月23日原告承租位于榆中县房屋作宾馆使用，2018年8月25日原告将上述房屋的装修合同签订后承包给被告，双方就该房屋的装饰装修等相关事宜签订了《宾馆装修合同书》。合同签订后被告开始施工，原告多次对被告施工中出现的各种问题提出监督建议，但被告均未按照原告的监督建议及合同中的保质保量的约定进行施工。2019年2月25日被告除一楼三间面积为133.2平方米未装修外，将其余工程装修完工。在合同约定的1年保修期内原告多次电话、微信通知被告来对出现的各种质量问题进行维修，被告均以未与原告办理移交手续、未签订保修合同为由决绝维修。2019年9月3日原告只好将被告装修的榆中福瑞居宾馆出现的维修工程发包给榆中美华物业管理有限公司进行维修并与该公司签订了《榆中福瑞居宾馆维修协议书》及《榆中福瑞居宾馆维修清单》，维修费共计160532元。榆中华美物业管理有限公司按照合同约定完成维修，原告于2020年1月13日、1月14日两次将维修费160532元转入该公司账户。原告认为被告承揽的原告的榆中福瑞居宾馆装饰装修工程，不按照合同约定、原告要求进行装修，在保修期内不按时维修出现的各种质量问题构成严重违约。原告找其他公司对被告装修后遗留的问题进行维修，产生160532元的维修费，应当由被告承担。为维护原告的合法权益，原告诉至法院。被告甘肃陇佑建筑装饰安装工程有限公司辩称，一、原告擅自使用涉案房屋，视为涉案工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:……(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案工程于2019年2月25日完工；2月26日原告已开始试营业；2月27日被告向原告交付工程、请求竣工验收，原告未予回应。上述事实均有（2019）甘0123民初1964号民事判决书（第3页第6行）、（2019）甘01民终3603号民事判决书（第3页第10行）甘肃陇佑建筑装饰安装工程有限公司与徐月香装饰装修合同纠纷一案中法院查明的基本事实为证。原告擅自使用涉案工程，依据法律规定，该工程于2019年2月26日竣工验收合格。二、工程质量责任风险，应当由原告自行负担。合同第10条第4款约定“未办理验收手续，发包人提前使用或擅自动用，造成损失由发包人负责”。2019年2月27日，被告向原告交付工程、请求竣工验收，原告未予回应。且原告于2019年2月26日已试营业。工程质量责任风险，应当由原告自行负担。三、涉案工程是否存在质量问题，无法确定。原告提起诉讼的真实目的在于恶意抵充生效判决确定的付款义务。在被告诉原告工程欠款纠纷中，一审、二审法院判决认定，原告提出工程质量存在问题的主张不成立。且在原审诉讼具备鉴定条件的情况下，经法院充分释明，原告主动放弃鉴定。致使涉案工程是否存在质量问题无法确定。现原告又以质量存在问题提起诉讼，其真实目的是为抵充原生效判决确定的付款义务。综上，原告的上述理由没有事实或法律依据，请求法庭依法判决驳回其诉讼请求。对原告提供的证据的认定：1、《房屋租赁合同》和《恒安居广告传媒有限公司工程装饰装修施工合同》各一份，证明原告将涉案房屋的装修工程发包给了被告。对《房屋租赁合同》的关联性被告有异议，认为与本案无关。对《施工合同》的真实性及证明目的，被告无异议。对该组证据，本院予以确认。2、微信聊天记录一组、施工现场照片一组及施工现场视频资料一份，证明原告将涉案工程发包给被告以后，工程质量出现问题后，原告在2019年4月前后多次找被告协商，要求被告维修，被告拒绝维修。对聊天记录的真实性被告无异议，但对证明目的有异议。认为微信聊天记录证明即使在被告起诉原告欠款纠纷期间，被告仍然上门维修。对照片和视频的真实性及证明目的被告均有异议，认为视频和照片不是在现场拍摄，不能证明被告的施工质量存在问题，照片和视频也不能证明工程质量问题是由谁造成。微信聊天记录只能证明原告要求被告对装修工程进行维修，但并不能证明被告拒绝维修。也不能证明原告要求被告维修的质量问题是否是由被告在施工过程中造成的，被告没有履行维修义务。对该组证据，本院不予确认。3、（2019）甘0123民初1969号民事判决书和（2019）甘01民终字3603号民事判决书各一份，证明合同约定竣工时间是2018年11月10日，但是在2019年2月25日才完工交付，合同约定保修期一年。二审法院认定如果工程质量存在问题，原告可以主张要求被告承担保修责任。对该组证据的真实性被告无异议，但对证明目的有异议。认为造成工期延期是由于原告提供的房屋是违章建筑，微信聊天记录对延期完工的原因也作了说明，保修责任与本案的诉讼请求不符不予认可。判决书说明涉案工程是2019年2月25日完工，法院向原告释明如果认为工程存在质量问题可以申请鉴定，但是原告没有申请，现在无从验证质量是否有问题。从两份判决书来看确实存在被告延期完工的情形，但在一审、二审中原告均未提出被告存在延期完工的情形，说明原告对延期完工的原因是知道的，其在2019年2月26日接受被告完成的工程并试营业，也证明原告对被告延期的情形是认可的，否则不会接受被告完成的装修工程。原告试营业的行为也表明，原、被告以实际行为对原来的施工期限进行了变更。对该组证据的证明目的，本院不予确认。4、《榆中福瑞居宾馆维修协议书》、《榆中福瑞居宾馆维修清单》、营业执照副本复印件、现金缴款单、《收据》。证明原告将被告遗留的维修工程发包给第三方支付费用160532元，原告将上述款项分两次支付给维修公司，该损失应当由被告承担。对该组证据的真实性及证明目的，关联性被告均有异议。对维修协议书及维修清单，不发表质证意见。被告认为是否是维修安装工程、是否是因为涉案工程存在质量问题进行维修都无从考证，也无法证明维修合同是否实际履行，是否实际发生无法证明。该组证据只能证明原告与案外人签订了维修合同和清单支付了维修费用，但该组证据无法证明该维修合同中的工程是否是维修工程还是新的工程，也无法证明维修合同和清单中存在的质量问题是否是由被告造成的，属于被告维修工程的范围，是由于被告未履行维修义务造成的都无法证明。对原告的该组证据，本院不予确认。对被告提供的证据的认定：1、《施工合同》、《告知函》、《装修工程结束移交单》，证明合同第二条约定，原告拖欠工程款违约，工程延期是由原告造成的。原告擅自试营业，按照合同约定即使存在质量问题，也应当由原告自行负担。对施工合同的真实性原告无异议，但对证明目的有异议。对告知函和移交单的真实性及证明目的，原告均有异议。认为告知函是被告单方书写，原告没有收到，移交函原告没有签字与本案无关。该组证据不能证明原告存在违约行为，对该组证据本院不予确认。2、（2019）甘0123民初1969号民事判决书和（2019）甘01民终字3603号民事判决书各一份，证明涉案工程在2019年2月25日完工，2月26日原告就自己试营业了，27日被告请原告验收工程，但是原告没有签字验收，法院向原告释明如果认为有质量问题可以申请鉴定，但是原告没有申请鉴定，现在无从验证质量是否有问题，原告放弃了自己申请鉴定的权利。对该组证据的真实性原告无异议，但对证明目的有异议，认为原告主张的是工程保修责任不是工程质量责任。保修责任是建立在工程质量有问题的基础之上的，工程质量没有问题，何来保修一说。所谓保修责任就是施工人在是施工中存在质量问题，导致发包人不能正常使用建设工程的情况下，才需要保修。如果工程质量没有问题，就不需要保修。并非约定了保修期就必须要进行维修，不管工程质量是否存在问题。本案中涉案装修工程在另一案诉讼中原告放弃对工程质量的鉴定，应视为工程质量合格，在保修期内无需保修。对该组证据的证明目的，本院予以确认。3、《民事上诉状》和送达回证，证明如果工程存在质量问题，原告可以通知被告去现场，也可以就工程质量申请鉴定，原告的目的就是为了拖欠向被告支付的工程款。对该组证据的真实性原告无异议，但对证明目的有异议。认为原告在上诉状中多次提到要求被告维修，但被告不予维修。对该组证据的证明目的，本院不予确认。经本院审理认定的事实如下：2018年8月23日以案外人李希荣为甲方，以原告为乙方的双方当事人签订了《房屋租赁合同》，约定由乙方租赁甲方位于榆中县和平镇沈家河村一社临街房屋建，总面积为1080平方米。每年租金30万元，租赁期限自2018年11月1日至2024年10月31日。在该份合同中由甲乙双方的签名和捺印。原告租赁该房屋后，在2018年8月25日以原告为甲方，以兰州恒安居广告传媒有限公司为乙方的双方当事人签订了《恒安居广告传媒有限公司工程装饰装修施工合同》，约定由乙方为甲方装饰装修甲方位于榆中县和平镇沈家河村一社1080平方米的房屋，承包范围为部分包工料，开工日期为2018年8月25日，竣工日期为2018年11月10日，装修费为1100000元。签订合同当日甲方支付乙方总工程款的30%，装饰装修工程完成60%，甲方第二次支付费用40%，工程竣工验收合格甲方支付装饰装修费用30%。工程保修约定验收合格后，承包人应当出具项目装饰装修质量保修书，工程保修期一年。在该份合同中有原告的个人签名和捺印，有兰州恒安居广告传媒有限公司加盖的印章。合同签订后，被告组织人员开始进场施工，直至2019年2月25日施工完毕。在原、被告双方还未进行工程质量竣工验收的情况下，原告于2019年2月26日便开始对该被告装修好的房屋进行试营业使用至今。2019年2月27日被告向原告交付装修工程时，原告未在被告出具的移交单中签字。2019年4月16日被告向原告出具告知函要求与原告进行工程款的结算，但原告以被告未完成三间铺面建筑面积133.2平方米装修工程为由不予结算，被告在施工过程中，原告陆续向原告支付装修款8400000元，剩余工程款未予支付。被告于2019年6月12日诉至法院要求原告向其支付拖欠的装修款264620元及迟延支付利息。2019年8月8日一审法院作出判决，判决原告向被告支付装修款124333.3元。判决后原告不服向兰州市中级人民法院提出了上诉，2019年12月13日兰州市中级人民法院作出了终审判决书，判决维持一审判决，驳回原告上诉。在一审、二审中，原告均提出被告施工的装饰装修工程存在质量问题，但经过一、二审法院向原告释明原告可以就装饰装修工程质量问题申请工程质量鉴定，但原告均不要求鉴定。现原告以被告没有履行维修义务为由其又找他人另行完成了应当由被告完成的维修工程，其花费了维修费160532元要求被告承担，诉至法院。另查明：2019年1月11日兰州恒安居广告传媒有限公司的名称变更为甘肃陇佑建筑装饰安装工程有限公司。本院认为，原、被告签订的《恒安居广告传媒有限公司装饰装修施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。合同签订后，被告按照合同约定完成了自己的装饰装修义务，但在原告完成装饰工程以后，还没有按照合同约定将该工程由双方竣工验收合格并交付原告使用的情况下，原告就擅自使用未经验收合格的装饰装修工程进行试营业，截至目前原、被告还没有就该完成的装饰装修工程进行验收和交工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为竣工日期。从这条规定来看，2019年2月25日被告完成了装修工程，2019年2月26日原告就未经竣工验收便开始擅自使用装修好的房屋进行试营业，涉案装修工程的实际竣工日期应当从2019年2月26日算起。原、被告在施工合同中约定的装修工程保修期间也应当从2019年2月26日算起满一年。现原告要求被告承担因没有履行保修义务，导致其另找他人在保修期内进行维修花费160532元，要求被告向其给付。首先，被告要履行保修义务是在被告施工的装饰装修工程存在质量问题致使原告不能正常使用装修工程的前提下，才要由被告进行保修。本案中被告在另一案诉讼中要求原告给付拖欠工程款时，在诉讼过程中原告提出被告施工的装饰装修工程存在质量问题，但经一审法院释明就质量问题原告可以申请鉴定，但原告放弃了申请工程质量鉴定的权利。在二审中原告再次提出被告施工的装饰装修工程质量有问题时，二审法院也释明原告对工程质量问题申请鉴定，但原告仍然放弃申请鉴定的权利。原告没有证据证明被告施工的装饰装修工程存在质量问题，也就是说被告完成的装饰装修工程质量合格。在被告完成的装饰装修工程质量合格的前提下，不存在对完成的装饰装修工程在保修期内进行维修的问题。其次，本案在原告完成装饰装修工程后原、被告双方还没有对完成的装饰装修工程进行验收合格并交付使用的情况下，原告擅自使用被告完成的装饰装修工程造成的质量问题应由谁承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。被告完成的涉案工程为装饰装修工程并非建设工程，所以不存在被告在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任的情形。本案中涉案装修工程完工后未经竣工验收原告便擅自使用该装修好的房屋进行营业，现又以被告施工的装修工程其在使用过程中有质量有问题，被告没有履行维修义务，其找他人完成维修工程花费160532元要求被告承担。依据该条规定原告擅自使用未经竣工验收合格的装饰装修工程后出现的质量问题应当由原告自己承担，原告另找他人进行维修花费的费用也应当由原告自己承担。原告要求被告承担维修款160532元的诉讼请求，既无事实依据，又无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下：驳回原告徐月香的诉讼请求。案件受理费减半收取1755元，由原告徐月香负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员  张成功二〇二〇年五月二十八日书记员郝婧