广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终78号 上诉人（一审原告）:防城港潇峰机械设备有限公司,住所：防城港市港口区公车镇垭村（工业园A区）。 法定代表人：张先腾，董事长。 委托诉讼代理人：黄振海，广西齐川律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司,住所：四川省成都市郫县杜鹃路599号十九冶大楼15楼。 法定代表人：田和平，总经理。 委托诉讼代理人：吴宏川，男，公司职工。 委托诉讼代理人：刘学琴，女，公司职工。 一审第三人：中冶交通建设集团有限公司（曾用名：中冶交通工程技术有限公司）,住所：北京市北京经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。 法定代表人：唐灶荣，董事长。 上诉人防城港潇峰机械设备有限公司（以下简称潇峰公司）因与上诉人中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司（以下简称十九冶路桥公司）、一审第三人中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶交通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2019）桂1021民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月19日公开开庭进行了审理，上诉人防城港潇峰机械设备有限公司的法定代表人张先腾及其委托诉讼代理人黄振海，上诉人中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司的委托诉讼代理人吴宏川、刘学琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 防城港潇峰机械设备有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判为被上诉人支付工程款563286.7元、退付质量保证金282690元及利息（以380596.7元为基数，从2012年1月22日至2014年1月21日止；以663286.7元为基数，从2014年1月22日至2014年12月16日止；以563286.7元为基数，从2014年12月17日至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）。事实和理由：（一）、一审从工程款中扣除管理费225310元给十九冶路桥公司缺乏事实依据。首先，双方签订的《路基土石方工程劳务承包协议》没有约定“管理费”的内容，“管理费”是十九冶路桥公司利用自身强势地位，在结算工程款时强行列举管理费项目进行扣减，违背双方起初签订合同的真实意思表示，且潇峰公司已经拒绝在十九冶路桥公司所列扣除工程款12％作为管理费的结算单上签字。其次，管理费属于经营成本在承包合同未明确约定由另一方承担的情况且下，应各自承担。本案中，双方未约定管理费由潇峰公司承担，十九冶路桥公司也无证据证实其管理费损失，故不应从潇峰公司应得的工程款中扣除。十九冶路桥公司违法转包给潇峰公司后，除了赚取工程差价，并未实际进行管理。（二）、一审从工程款中扣除检测、试验、资料费70672元没有依据。双方签订的双方签订的《路基土石方工程劳务承包协议》并对这几项并无约定，且十九冶路桥公司所作的结算单中关于“管理费”为总工程价款的2％写明是“暂定”，说明关于检测费在结算时是不确定的，约定不明。即便有检测费产生，也应有相关证据证实，且应由十九冶路桥公司承担。（三）、计算利息基数应相应变更。自退场之日起至2014年12月16日，十九冶路桥公司尚欠工程款663286.37元（总工程款3755155.7－质保金282690－已领815833－代扣材料费19933.46）；2014年12月17日支付10万元后，尚欠563286.7元；2014年1月22日起欠质保金282690元；故利息计算应如前上诉请求所述。综上，请求二审支持上诉人潇峰公司的上诉请求。 中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其向潇峰公司支付工程款129739元。事实和理因：（一）、一审将双方结算工程量中土石方比例全部以石方计算缺乏合同依据。双方签订的《路基土石方工程劳务承包协议》明确约定“技术规范”、“图纸”都属于协议书的组成部分，而图纸明确显示土石方工程的土石比例为1:9，因此，十九冶路桥公司提出按土石方1:9的比例计价，有合同依据。（二）、十九冶提供的、潇峰公司认可的第二组证据中，载明十九冶路桥公司收取12％管理费符合双方签订的协议。一审从工程款中扣除管理费225310元给潇峰公司缺乏法律和合同依据。（三）、双方在协议书中约定，“工程质保金按业主返还期返还”，该约定表明返还质保金是附条件的，条件未成就则不返还。一审以“显失公平”、“约定不明”否定双方的约定没有法律和合同年依据。综上，一审判决改变双方的约定，在没有法律和合同依据的情况下作出的判决是错误的。请求二审支持十九冶路桥公司的上诉请求。 对潇峰公司的上诉，十九冶路桥公司辩称：双方的协议书，对管理费没有约定，一审中，潇峰公司对此也没有反对这一观点；不认可一审认定的工程款支付时间、质保金的退还。 对十九冶路桥公司上诉，潇峰公司辩称：一审判决对工程款的计算是正确的；但不应扣除部分管理费；对一审判决的利息的计算无异议。 一审第三人中冶交通建设集团有限公司未作陈述。 潇峰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款663286.7元；退回工程质量保证金282690元；支付利息569935元（按照中国人民银行贷款月利率6%计算，以663286.7元为基数，从2011年10月22日起算至2012年10月21日；以945976.7元为基数，从2012年10月22日起算至清偿之日止）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：第三人中冶交通公司经投标中标后，于2010年11月28日就百色至靖西高速公路工程土建工程施工BJ-A06标段的施工与发包方中冶京诚工程技术有限公司签订合同协议书（即总承包合同）。2010年11月29日，被告十九冶路桥公司与第三人中冶交通公司签订承包协议，承包第三人中冶交通公司所承包的百色至靖西高速公路工程BJ-A06标段土建工程施工项目，并以第三人中冶交通公司的名义组建了项目部，即“中冶交通工程技术有限公司百靖高速公路BJ-AO6标项目经理部”。2011年1月21日，原告（乙方）与该项目部（甲方）签订了一份《路基土石方工程劳务承包协议书》，承接被告承揽的百色至靖西高速公路BJ-A06标段部分路基工程项目的土石方挖运劳务。协议书就承包方式、双方权利义务、材料供应、工程量的确定、价款的结算与支付、工程质量与保修等进行了约定。其中第三条就承包方式进行了约定，该条第2项约定：炸药、雷管等火工材料和柴油由甲方组织供应。其他材料由甲方委托乙方购买。支付乙方工程进度款时，以甲方材料采购到场价或双方约定的价格，按乙方实际消耗量在综合费中予以扣除。第4项约定：甲方提供给乙方的工程量清单综合单价已包括了实施和完成合同工程所需的劳务、材料、质检（自检）、利润等费用；第四条就双方权利义务进行了约定，其中甲方的权利义务第8项约定：乙方所完成的合格的工程，经业主将其工程款支付甲方后，及时按照合同文件规定向承包人支付计量工程款。乙方的权利义务第3项约定：乙方必须在施工过程中设置质检系统加强质量管理，随时配合甲方、业主、监理工程师做好本工程材料及工程样品随机抽样试件，报送有关部门审检，并及时提交试验报告，且费用由乙方承担；第五条就工程质量和保修进行了约定，其中第6项约定：本工程的缺陷责任期2年，保修期5年；第七条就工程量的确定、价款的结算与支付进行了约定，其中第2项约定：乙方的其他项目在工程竣工后，按甲方有关要求报送竣工结算申请以及相关资料，经业主、监理、审计签证认可工程量作为工程结算的依据。第3项约定：工程质保金按业主返还期限返还；第八条就材料供应进行了约定，其中第3项约定：由乙方自行采购的材料所需的检验检测费由乙方负责。原告进场施工并完成大部分工程(全部均为石方)后，经请示被告项目部后，于2012年1月22日退场。其后，双方就原告所完成的工程进行结算，被告按土石比例1:9进行结算，得出原告工程款共计3533626，并提出暂扣质量保证金282690元及扣除管理费424036元和70672元测量、试验、资料费，由被告财务部**、工程部王定泽、经营部曹华签字后向原告出具结算单。双方对原告所完成的工程方量均无争议，但原告认为应该全部按石方进行结算，被告计算所得的工程款数额少了221529.7元，并认为被告不应扣除管理费424036元和70672元测量、试验、资料费，遂拒绝在结算单上签字，并多次找被告协商但协商未果，导致该工程至今未完成结算。截至2012年1月14日，被告向原告支付工程款815833元；2014年12月17日，被告再次支付100000元，共计支付工程款915833元。 一审法院另查明，中冶交通公司与中冶京诚工程技术有限公司双方确认施工土石比例为1:9，并约定土石方工程单价如下：路基挖土方及挖石方分别为8.01元/m3、24.6元/m3，路基填筑利用土方及利用石方分别为5.1元/m3、8.1元/m3。原、被告在签订《路基土石方工程劳务承包协议书》时约定土石方工程单价如下：路基挖土方及挖石方分别为7.05元/m3、21.65元/m3，路基填筑利用土方及利用石方分别为4.49元/m3、7.13元/m3。被告向原告出具的结算清单则是按中冶交通公司与中冶京诚工程技术有限公司合同所约定的单价进行结算，与签订协议时的单价差距13.6%。 一审法院再查明，原告营业执照上经营范围并无施工劳务项目，其亦承认无施工劳务资质，同时未能提交相关资质证书，即原告并不具备施工劳务资质。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.十九冶路桥公司应否支付工程款及质保金，工程款数额如何认定；2.十九冶路桥公司要求从工程款中扣除管理费及测量、试验、资料费应否支持，3.十九冶路桥公司应否支付利息，利息如何计算。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，十九冶路桥公司将涉案工程转包给没有建筑施工劳务资质的潇峰公司进行施工，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《路基土石方工程劳务承包协议书》应认定为无效合同。 关于十九冶路桥公司应否支付工程款及质保金的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，涉案工程已交工验收并已交付运行，而合同中关于工程款及结算方式的约定是双方当事人的合意，故应参照当事人合同中关于工程款数额及结算方式的约定，确定应支付的工程价款。本案原、被告虽然在《路基土石方工程劳务承包协议书》中约定“乙方所完成的合格的工程，经业主将其工程款支付甲方后，及时按照合同文件规定向承包人支付计量工程款”、“工程质保金按返业主返还期限返还”，但该约定以合同相对方以外的第三方先行支付为前提，对原告显失公平，且并未约定具体支付期限，应视为约定不明。工程款支付时间应为原告退场日，即2012年1月22日。退付质保金时间结合协议书第五条第6项“本工程的缺陷责任期2年”的约定，被告应自原告退场日后两年（即2014年1月22日）退付。十九冶路桥公司关于涉案工程款及质量保证金因业主单位未支付剩余工程款及退付质量保证金，按协议不具备支付给原告的条件之主张不能成立。 关于工程款数额的认定问题。本案中，原、被告双方对结算清单中的工程量、工程单价、质保金数额及测量、试验、资料费数额均无异议，一审法院予以确认。但是，双方对土石方比例有异议。依据查明的事实，原告所完成的工程确实全为石方，应按石方进行结算。工程款总额应为3755155.7元，即结算清单总计3533626元+将石方按土方计算的差价221529.7元[起点队伍利用土方3954.2m2×（8.1元/m3-5.1元/m3）+起点队伍挖运土方3637.8m2×（24.6元/m3-8.01元/m3）+终点队伍利用土方（6598.1m2+1577.8m2）×（8.1元/m3-5.1元/m3）+终点队伍挖运土方（2884.5m2+4637.4m2）×（24.6元/m3-8.01元/m3）]。被告以总包合同及其技术规范及施工图设计等要求按土石比例1:9结算，但双方所签订的协议书中并未有相关规定，虽协议书约定技术规范及图纸是协议书的组成部分，但并未附有相关附件，而原告辩称签订协议时被告并未出示技术规范及图纸，且原告提供有被告单位工作人员曹华、王定泽签订的设计图亦未有土石比例为1:9的规定，故被告的相关主张，一审法院不予采信。 关于十九冶路桥公司要求从工程款中扣除管理费的问题。首先，双方所签订的《路基土石方工程劳务承包协议书》中并未有管理费的约定，结算清单中所依据的单价与协议书附件中所列单价有差异，应视为被告出具结算清单时双方对工程单价已另行达成协议；其次，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可知我国法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，目的在于规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。而原、被告双方涉案合同违反法律禁止性规定，故原、被告双方都不能从自己的违法行为中获利。综上，原则上原、被告均不能从案涉工程中获取利润或者管理费等非法所得。但考虑到原、被告双方确实在案涉工程中倾注了精力，付出了成本，且被告确实也以相同单价与总包部进行结算。为平衡双方当事人的利益关系，结合结算清单关于管理费的计算方式，一审法院认定工程总额的12%即450619元（3755155.7元×12%）应由原、被告双方各占一半，即支持被告从工程款中扣除225310元作为工程成本补偿。 关于十九冶路桥公司要求从工程款中扣除测量、试验、资料费应否支持的问题。结合双方在协议中第三条第2、第4项、第四条乙方的权利义务第3项、第八条第3项的约定及原告在《报告》中的表述可知，协议已约定该费用由原告承担，故被告该项主张有事实和法律依据，应予以支持。 关于十九冶路桥公司应否支付利息，利息如何计算的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欠付工程款利息是法定孽息，应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，故潇峰公司请求按月利率6%的标准计付利息的主张，因没有事实和法律依据，一审法院不予采信。被告自退场之日至2014年12月16日，尚欠原告工程款案367304.7元（工程款总额3755155.7元-质量保证金282690元-原告已领款815833元-代扣的爆破费、材料费、柴油1993346元-测量、试验、资料费70672元-被告成本补偿费225310元），2014年12月17日之后尚欠工程款267304.7元，2014年1月22日起尚欠质保金282690元，故被告应以367304.7元为基数，从2012年1月22日至2014年1月21日；以649994.7元为基数，从2014年1月22日至2014年12月16日；以549994.7元为基数，从2014年12月17日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司于本判决生效之日起7日内支付防城港潇峰机械设备有限公司工程款267304.7元并退付工程质量保证金282690元及利息（以367304.7元为基数，从2012年1月22日至2014年1月21日；以649994.7元为基数，从2014年1月22日至2014年12月16日；以549994.7元为基数，从2014年12月17日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）；二、驳回原告防城港潇峰机械设备有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费18443元，减半收取计9221元，由防城港潇峰机械设备有限公司负担2397元，由中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司负担6824元。 本院二审期间，上诉人潇峰公司、上诉人十九冶路桥公司、一审第三人中冶交通公司均未提交新证据。根据诉、辩各方的诉讼意见和举出的证据，当事人对一审判决认定的各方当事人之间订立协议的时间、内容、实际履行情况等案件基本事实没有异议，对一审判决认定的这部分事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人潇峰公司完成工程的工程款如何确定，其是否应当向上诉人十九冶路桥公司支付成本补偿费以及测量、试验、资料费，十九冶路桥公司是否应当向潇峰公司支付工程款利息，是本案争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被确认无效的工程施工合同，经竣工验收合格后，对工程款的认定，应当参照合同的约定处理。本案中，对上述争议的问题，亦应参照双方间的协议约定处理。（一）、关于潇峰公司完成的工程价款问题。潇峰公司与十九冶路桥公司签订的《路基土石方工程劳务承包协议》没有约定按土石方1:9比例计算价款，因该协议无效，因此，对工程价款的认定，应当参照中冶交通公司与中冶京诚工程技术有限公司双方确认施工土石1:9比例计算工程价款。虽然潇峰公司于2018年6月18日向十九冶路桥公司提交的《报告》中，陈述施工路段均为石方，十九冶路桥公司的项目部工作人员也签字“情况属实”，但同时也签字“总包部以主合同指标文件203.02.10条款规定为由至今未对我方调整土石方比例。”。这一事实表明，双方并未对工程价款应如何计算并未达成一致意见，故该《报告》不足以作为认定双方同意按土石方1:9比例计算价款的依据，故在双方签订的《路基土石方工程劳务承包协议》没有约定按土石方1:9比例计算价款，且协议无效的情况下，应当参照中冶交通公司与中冶京诚工程技术有限公司双方确认施工土石1:9比例计算工程价款。上诉人十九冶路桥公司主张工程价款为3533626元，本院予以支持。（二）、关于成本补偿费。双方所签订的《路基土石方工程劳务承包协议书》中并未有管理费的约定，该协议因十九冶路桥公司非法转包给潇峰公司施工而无效，故十九冶路桥公司要求潇峰公司支付管理费，应属收取非法转包所得款。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，十九冶路桥公司请求潇峰公司支付该款，没有法律依据。本院不予支持。（三）、关于测量、试验、资料费70672元。潇峰公司在2018年6月18日向十九冶路桥公司提交的《报告》中已经表明是其承担，只是提出要求减免，且其主张检测费不应由其承担，没有提供具体的证据。故潇峰公司主张不应从工程款中扣除检测、试验、资料费70672元，没有依据，本院不予支持。（四）、关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然十九冶路桥公司与潇峰公司签订的《路基土石方工程劳务承包协议书》无效，但其仍应向潇峰公司支付工程款，其拖欠潇峰公司工程价款，造成潇峰公司利息损失，应承担支付利息的责任。故上诉人十九冶路桥公司主张不应支付利息，理由不成立，本院不予支持。综上，十九冶路桥公司应支付给潇峰公司的工程款，应以工程价款3533626元，减去已支付的815833元、质量保证金282690元、代扣的爆破费、材料费、柴油1993346元、测量、试验、资料费70672元，共计应支付371085元，并支付利息。利息计算（以371085元为基数，从2012年1月22日至2014年1月21日；以653775元为基数，从2014年1月22日至2014年12月16日；以553775元为基数，从2014年12月17日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）； 综上所述，上诉人十九冶路桥公司、上诉人潇峰公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持田阳县人民法院（2019）桂1021民初1279号民事判决第二项； 二、变更田阳县人民法院（2019）桂1021民初1279号民事判决第一项为：上诉人中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司应向上诉人防城港潇峰机械设备有限公司支付工程款371085元，退还工程质量保证金282690元，并支付该款利息（利息计算以371085元为基数，从2012年1月22日至2014年1月21日；以653775元为基数，从2014年1月22日至2014年12月16日；以553775元为基数，从2014年12月17日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息）。 上述应付款项，义务人应于本判决书送达之日起十日内履行完毕。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上诉人中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司预交的二审案件受理费7604元，由上诉人中国十九冶集团有限公司路桥工程分公司负担。上诉人防城港潇峰机械设备有限公司预交的二审案件受理费5740元，由上诉人防城港潇峰机械设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 凌 除 审判员 凌文楼 审判员 玉 江 二〇二〇年五月七日 书记员 黄忠恒