河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1608号上诉人（原审原告）：王泽朋，男，1975年11月29日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：刘领，河南力超律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州大智农牧科技有限公司，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）东风南路创业路绿地双子塔北塔506号，统一社会信用代码：91410108341606393A。法定代表人：曾才友，总经理。委托诉讼代理人：李晓芳，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：段继辉，男，1963年10月15日出生，汉族，住河南省新乡县。上诉人王泽朋、郑州大智农牧科技有限公司(以下简称大智公司)因与被上诉人段继辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新乡县人民法院（2019）豫0721民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王泽朋的委托诉讼代理人刘领，上诉人大智公司的委托诉讼代理人李晓芳，被上诉人段继辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王泽朋上诉请求：1、依法撤销新乡县人民法院(2019)豫0721民初929号民事判决书，发回重审或改判为段继辉、大智公司立即赔偿王泽朋各项损失计23214.84元，残疾赔偿金另计;2、一、二审诉讼费用由段继辉、大智公司负担。事实和理由：一、原审人民法院认定事实错误，王泽朋与段继辉应当是雇佣关系，王泽朋是经梁义成介绍跟随段继辉在大智公司指定的地方干活儿，段继辉与大智公司应系代加工关系，均应对王泽朋受到的伤害承担责任，王泽朋受雇于段继辉的事实原审法院未认定错误，王泽朋未与大智公司有过接触，工资是段继辉发放，王泽朋认为其与段继辉完全符合雇佣关系的特征。大智公司作为定作人，对定作、指示或选任有过失的，应当与承揽人互负连带责任。二、原审人民法院对河南国信司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》采信，王泽朋认为是错误的，在原审时该司法鉴定中心的鉴定人未出庭作证，原审人民法院系程序违法，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人质询。”原审人民法院没有执行该明确的法律规定，王泽朋认为是程序严重违反法律规定，鉴定人出庭接受质询，且未提交书面答复意见的，人民法院对该鉴定意见书应当不予采信。由于该鉴定意见书原审人民法院的采信，严重损害了王泽朋的合法权益，因而王泽朋对此不服，请上级法院纠正。三、王泽朋因现今手部变形未痊愈，仍然不能用力干活，原审人民法院对误工费仅支持住院期间不妥，因原审采信了河南国信司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》，致使王泽朋的诸多合法权益未予受到保护。对于精神损失费未予支持，王泽朋认为亦是不当，河南省高级人民法院民事审判第一庭《关于当前民事审判若干问题的指导意见》第三十条第5款“侵害自然人健康权但未造成残疾以及侵害自然人其他权利或法益的，精神损害赔偿数额在1万以下酌定。”原审人民法院对精神抚慰金以王泽朋未构成残疾未予支持，王泽朋认为是错误的。综上所述，原审人民法院认定事实错误，程序严重违反法律规定。上级人民法院应当予以依法纠正，依法支持王泽朋的上诉请求。大智公司辩称，一、本案中，王泽朋系为段继辉提供劳务，王泽朋与段继辉之间系劳务关系，大智公司与段继辉之间系承揽合同关系，大智公司与王泽朋之间无任何法律关系，王泽朋在其上诉状中亦认可该事实，且大智公司作为定作人不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。本案中，大智公司与段继辉之间系承揽合同关系，王泽朋系为段继辉提供劳务，王泽朋与段继辉之间系劳务关系，大智公司与王泽朋之间无任何法律关系，王泽朋在其上述状中亦认可该事实。如上所述，王泽朋由段继辉进行选任并为其提供劳务，王泽朋工作的具体内容、工作量、工作时间等均是由段继辉安排，不存在大智公司选任或指示的情形，故大智公司作为定作人不存在任何过失。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，因大智公司不存在任何过失，且王泽朋、段继辉亦无任何证据证明大智公司存在过失，故大智公司不应承担任何赔偿责任。且大智公司与段继辉签订的《代加工合同》第六条第9款明确约定“乙方(即段继辉)应当为安全生产负全部责任，包括人员、设备等、一切工伤、事故完全承担”，故王泽朋在为段继辉提供劳务过程中遭受的损害应由段继辉承担赔偿责任。二、一审法院依据鉴定意见书认定王泽朋未构成伤残并无不当。本案一审中，经王泽朋申请一审法院委托河南国信司法鉴定中心对其进行伤残鉴定，河南国信司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》明确载明“未构成伤残”，一审中王泽朋对该鉴定意见未提出任何异议，更未申请重新鉴定，一审法院据此认定王泽朋未构成伤残并无不当。王泽朋上诉状中引用的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条实行时间为2002年，而《民事诉讼法》系2017年开始实行，《民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”故关于鉴定人是否需要出庭，应以《民事诉讼法》第七十八条的规定为准。根据该条规定鉴定人仅在当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为有必要的情况下才需要出庭作证。而本案中，各方均未对鉴定意见提出异议，且王泽朋在一审中亦未申请鉴定人出庭作证，故一审法院程序合法，依据该鉴定意见认定王泽朋未构成伤残并无不当。三、一审法院对于王泽朋误工时间的认定并无不当。关于王泽朋主张的精神抚慰金，其未构成伤残且未造成精神损害，故其主张的精神抚慰金无事实及法律依据，一审法院判决不予支持并无不当。综上所述，王泽朋的损害与大智公司无关，大智公司不承担任何责任。段继辉辩称，段继辉和王泽朋不是雇佣关系，段继辉没有给王泽朋发工资。王泽朋的路费、生活费是公司的经理张镇华给的。段继辉和段刚兴代王泽朋去公司领取的工资。公司与段继辉结账的不是按照合同结算的。关于王泽朋的伤情不严重，不应该赔付精神抚慰金和误工费。大智公司上诉请求：1、依法撤销河南省新乡县人民法院(2019)豫0721民初929号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、一、二审的诉讼费用由王泽朋、段继辉承担。事实和理由：本案中，大智公司与段继辉之间系承揽合同关系，段继辉与王泽朋之间系劳务关系，大智公司与王泽朋之间无任何法律关系，一审法院认定大智公司与段继辉、王泽朋之间均为劳务关系系事实认定错误。本案中，大智公司与段继辉之间签订的《代加工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，且段继辉在该合同上签字捺印，足以证明其认可该合同的内容。该合同明确约定段继辉作为承揽人按照定作人即大智公司要求的数量质量完成漏缝板的加工生产，经验收合格后大智公司按照17元平方米的标准向段继辉支付报酬。该合同完全符合《合同法》第二百五十一条关于承揽合同的规定，且具备《合同法》第二百五十二条规定的承揽合同的主要条款，故大智公司与段继辉之间签订的《代加工合同》的性质为承揽合同，大智公司与段继辉之间系承揽合同关系。在实际履行过程中，大智公司与段继辉之间仍是严格依照《代加工合同》履行的，具体为段继辉按照大智公司的要求完成加工生产，大智公司按照段继辉实际完成的数量及合同约定的报酬标准向段继辉支付报酬，大智公司一审提交的证据2与段继辉之间的结算单能够证明该事实。该结算单明确载明系与段继辉之间的结算支付报酬，且结算方式为按块计算，每块612元【每块3.6平方米，每平方米17元，故每块报酬为61.2元】，与《代加工合同》第一条约定一致，且段继辉在该结算单上签字确认足以证明大智公司与段继辉之间亦是按照《代加工合同》履行的。综上，大智公司与段继辉之间系承揽合同关系，一审法院认定大智公司与段继辉之间形成劳务关系系事实认定错误。关于王泽朋，在其诉状及庭审中均明确表明其是为段继辉提供劳务，其生活费由段继辉通过梁义成转交，劳务报酬亦是由段继辉支付，故其与段继辉之间系劳务关系。本案中，不存在大智公司向王泽朋及其他工人支付工资款、生活费的情形，且段继辉亦未提交有效证据证明王泽朋及其他工人的工资、生活费是由大智公司发放的，故一审法院认定段继辉及其他工人的生活费均是由大智公司发放系事实认定错误，并错误的认定大智公司与段继辉、王泽朋之间系劳务关系。二、如上所述，大智公司与段继辉之间系承揽合同关系，段继辉与王泽朋之间系劳务关系，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条判令大智公司承担赔偿责任系法律适用错误，大智公司不应承担任何赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条系关于雇员在雇佣活动中遭受人身损害的规定，而本案中，大智公司与王泽朋之间并不存在雇佣关系，王泽朋系为段继辉提供劳务，应适用《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，由作为劳务接受方的段继辉承担侵权责任。大智公司非劳务接受方，一审法院判决大智公司承担赔偿责任明显不当。三、大智公司作为定作人不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。本案中，大智公司为定作人，段继辉为承揽人，王泽朋系由段继辉进行选任并为其提供劳务，王泽朋工作的具体内容、工作量、工作时间等均是由段继辉安排，故大智公司不存在任何过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，大智公司不存在任何过失，且王泽朋、段继辉亦无任何证据证明大智公司存在过失，故大智公司不应承担任何赔偿责任。且大智公司与段继辉签订的《代加工合同》第六条第9条明确约定“乙方(即段继辉)应当为安全生产负全部责任，包括人员、设备等、一切工伤、事故完全承担”，故王泽朋在为段继辉提供劳务过程中遭受的损害应由段继辉承担赔偿责任。四、本案中王泽朋对其自身损害的发生亦存在过错，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，王泽朋应承担相应的责任，但一审法院对此却未予认定，显失公平公正，明显不当。本案中，王泽朋在其诉状及一审庭审中自述受伤的经过为“因磨盘掉下来，准备安装磨盘，王泽朋去拧螺丝，在拧螺丝的过程中，磨盘再次掉落，致使其砸伤”。在生产过程中，磨盘损坏进行维修是正常的，维修安装过程中，由于磨盘已经损坏，非常有可能再次掉落，因此在维修时，维修人员应当在磨盘下面垫上木方防止脱落然后维修安装，王泽朋作为务工人员，具有丰富的工作经验，且对操作流程及注意事项是明知的，结合其受伤过程及其庭审陈述，其自认“修的时候下面没有垫东西”，足以证明王泽朋损害发生的主要原因是其在作业时未尽到安全注意义务造成，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，王泽朋亦应承担相应的责任。五、一审法院对各方提交的证据采取不同的认定标准，显失公平公正，明显不当。段继辉一审提交的证据1梁义成的证言，梁义成与王泽朋一样，均是为段继辉提供劳务、由段继辉支付劳务报酬，故梁义成与段继辉之间存在利害关系，其证言不能作为定案证据，且梁义成作为证人未出庭接受质询，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”的规定不符，但一审法院却据此认定王泽朋是为大智公司提供劳务，明显错误。而大智公司一审提交的证据1《代加工合同》及证据2与段继辉之间的结算单均能够证明大智公司与段继辉之间系承揽合同关系，且证人段某在一审庭审时亦认可证据2结算单中段继辉的签字确系其本人所签，上述证据足以证明大智公司与段继辉之间系承揽合同关系，大智公司与王泽朋之间不存在劳务关系。但一审法院对大智公司提交的上述证据未子认定。综上、一审法院对于同一案件采用不同的证据采信标准，显失公平公正，明显不当。六、一审判决王泽朋的误工费金额超出王泽朋的诉讼请求，明显不当。本案中，王泽朋起诉是主张的误工费金额为4379.7元，而一审法院判决误工费的金额为4492.1元，判决金额超出王泽朋的诉讼请求，依照“不告不理”的原则，人民法院只能依照当事人提出的诉讼请求进行判决，法院无权变更当事人的诉讼请求，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理，故一审判决明显不当。综上所述，一审判决事实认定错误，法律适用错误，损害了大智公司的合法权益，请二审法院对本案依法改判或发回重审。王泽朋辩称，1、从段继辉的陈述中有张镇华的参与，明显是代表公司对定作指示选任的一种表现。公司对安全责任未尽到责任，应与段继辉承担共同责任。2、王泽朋在从事劳务过程中没有过错。段继辉和公司没有证据证实王泽朋有过错。3、关于该鉴定意见，一审时王泽朋提出异议，但一审法院没有让司法鉴定人员出庭，没有书面申请。国信司法所接受该案后长期不出具鉴定意见，后经新乡县法院鉴定科人员多次联系，才出具意见，意见不公平，严重超期。因此，该鉴定意见不能采纳。应该重新予以鉴定。当时鉴定科人员非让撤诉后才会重新鉴定。因为考虑到诉讼时间过长，因此没有撤诉。段继辉辩称，段继辉与公司签订的合同没有盖章，签字的背景是公司的两个经理说四川绵阳有两个生产线可以生产，段继辉没有去考察就签字了，商量说去现场考察后和合同相符才盖章，到现场看过，厂的厂组正在经营。我们去的13个人没有办法干活就准备走，张镇华（公司经理）说让我们帮忙。我说不能干就让工人走，张镇华与我带领的工人把工资定好，剩下的有几个工人在给张镇华干活。我觉得我和公司签订的没有盖章的合同不能实行，已经失效了。王泽朋向一审法院起诉请求：判令段继辉、大智公司偿王泽朋医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、精神损失费等计23214.84元，残疾赔偿金待伤残评定后另行增加诉讼请求并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实，段继辉与大智公司签订漏缝板代加工合同，王泽朋经梁义成介绍跟随段继辉在大智公司指定场所工作，段继辉及其他工人工资均由大智公司发放。2019年4月4日王泽朋在工作过程中磨盘砸伤右手，造成：（1）右手第2、3、4、5掌骨开放性骨折。（2）第3指背伸肌腱断裂。（3）第一掌腕关节脱位。（4）皮肤软组织挫裂伤。随即王泽朋被送医治疗，在四川省绵阳市骨科医院住院4天（2019年4月4日至4月8日），在河南省新乡县人民医院第一次住院28天（2019年4月9日至5月7日），第二次住院5天（2019年11月13日至11月18日），王泽朋在绵阳市骨科医院和新乡县人民医院第一次住院花费由段继辉等人支出，王泽朋在新乡县人民医院第二次住院花费4515.01元，另在2019年6月11日检查花费支出489元。另王泽朋右手伤情经鉴定不构成伤残。另查明，2018年度河南省农、林、牧、渔业年平均工资44314元/年；居民服务业和其他服务业为45677元/年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，段继辉虽与大智公司签订了代加工合同，但是实际情况为段继辉及其他工人的工资和生活费均由大智公司发放，并非大智公司按照加工承揽合同关系与段继辉进行结算，再由段继辉与其工人进行结算，且段继辉与其他工人的生活费也均由大智公司发放，此事实与大智公司辩称的其与段继辉系加工承揽合同不相符，故段继辉及王泽朋和其他工人实际均是替大智公司工作，与大智公司形成劳务合同关系。王泽朋的损失包括：1.医疗费5004.01元（王泽朋主张的的在新乡县人民医院第二次住院及检查花费，其他未主张）；2.误工费4492.1元（37天×44314元/年/365天）；3.住院伙食补助费1850元（50元/天×37天）；4.护理费，关于护理费段继辉辩称王泽朋在绵阳市骨科医院及新乡县人民医院第一次住院期间均由工友护理，虽王泽朋不予认可，但据王泽朋自绵阳市被送回新乡是由其他工人负责及两次住院均由其他工人垫付医疗费的事实和王泽朋介绍人梁义成的证言可推出，王泽朋在此两次住院期间由其他工人负责，这部分的护理费主张一审法院不予采信，则王泽朋护理费应为其在新乡县人民医院第二次住院期间的费用625.71元（5天×45677元/年/365天）；5.交通费，关于交通费，王泽朋在绵阳市骨科医院及转回新乡县人民医院的交通费均由其他工人负担，则王泽朋主要交通费均在新乡花费，一审法院依法酌定为200元，上述费用共计12171.82元，应由大智公司负担。王泽朋主张的营养费、精神抚慰金等，因其并未构成伤残，对这些费用一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决如下：一、限郑州大智农牧科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王泽朋12171.82元。二、驳回王泽朋对段继辉的起诉。三、驳回王泽朋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380元，由郑州大智农牧科技有限公司负担200元，由王泽朋负担180元。二审中，段继辉提交两份证据：1、段继辉与绵阳厂厂长之间的录音光光盘一份，证明大智公司和厂长的合同还在继续履行，段继辉没有承包干活。2、微信截图一页，证明案涉工程不是段继辉承包的。王泽朋的质证意见为，对证据有异议，“明天更美好”的微信号不知道是谁的，段继辉的陈述与王泽朋没有关系。大智公司质证意见为，段继辉提交的第一份证据不是一审之后新形成的证据，不能作为新证据提交。关于其提交的录音与本案没有关联性且录音的主体身份无法确定，不能作为证据使用。关于段继辉提交的第2份证据，主体无法确定，无法确定与本案有关，不能证明其证明目的。本院认为，证据1，其本质为证人证言，该证人未出庭，无法确定其身份;证据2，无法确定微信号主体身份，与本案缺乏关联性，以上证据上诉人均有异议，本院不予采纳。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于赔偿义务人如何确定的问题。段继辉与大智公司之间的关系是本案的关键。本案中，段继辉虽与大智公司签订了代加工合同，但是实际情况为段继辉及其他工人的工资和生活费均由大智公司发放，并非大智公司按照加工承揽合同关系与段继辉进行结算，再由段继辉与其工人进行结算，且段继辉与其他工人的生活费也均由大智公司发放，此事实与大智公司辩称的其与段继辉系加工承揽合同不相符，一审综合张正华签字的工人路费、生活费及段继辉与张正华的录音等证据综合认定，并非单独依据梁义成的证言认定事实。大智公司在一审提交的证据2即结算单系手写，字行间距过大，段继辉否认其真实性，不能达到大智公司的证明目的。综上，一审认定王泽朋与大智公司形成劳务合同关系并无不当，大智公司应当承担赔偿责任。关于责任划分问题。受害人王泽朋因在拧螺丝的过程中，被磨盘掉落砸伤，事故发生有突发性，王泽朋自身不具有故意或重大过失，一审认为王泽朋无责并无不当，本院予以维持。关于河南国信司法鉴定中心作出的鉴定意见应否采纳的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，段继辉提供的证据不足以证明鉴定意见有重新鉴定的情形，一审法院采纳该鉴定意见并无不当，本院予以维持。关于误工费，王泽朋起诉主张误工费4379.7元，一审判决支持误工费4492.1元，超出王泽朋的诉讼请求，本院予以纠正。王泽朋的损失包括：1.医疗费5004.01元；2.误工费4379.7元；3.住院伙食补助费1850元；4.护理费625.71元；5.交通费酌定为200元，上述费用共计12059.42元，应由大智公司负担。王泽朋主张的精神抚慰金，因其并未构成伤残，一审法院不予支持并无不当。综上所述，郑州大智农牧科技有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡县人民法院（2019）豫0721民初929号民事判决；二、郑州大智农牧科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王泽朋12059.42元；三、驳回王泽朋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审案件受理费负担部分；二审案件受理费180元，由郑州大智农牧科技有限公司负担104元，由王泽朋负担76元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年五月二十六日书记员  贺 冰