安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终824号 上诉人(原审原告)：南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路136号，统一社会信用代码91320600138290709G。 法定代表人：张向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林小惠，上海建领城达律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：滁州中普置业有限公司，住所地安徽省滁州市丰乐南路281号滁州长江商贸城皖东国际车城B区8幢101、201、301室，统一社会信用代码913411005634351049。 法定代表人：张传棉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季昌君，该公司员工。 原审第三人：周金林，男，1955年1月11日出生，汉族，住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：耿晓兵，安徽知秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓东，安徽知秋律师事务所律师。 上诉人南通建工集团股份有限公司（以下简称南通建工集团）因与被上诉人滁州中普置业有限公司（以下简称滁州中普公司）、原审第三人周金林建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103民初2676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 南通建工集团上诉请求：1.撤销原审判决,依法改判为滁州中普公司立即支付拖欠的工程款18376517.2元;2.滁州中普公司立即支付逾期支付的工程进度款和拖欠的工程结算款的违约金1576417.86元(以逾期支付的工程进度款和拖欠的工程结算款为本金,按中国人民银行同期贷款利率计算,自实际拖欠之日起至实际清偿之日止,暂算至2017年10月20日);3.南通建工集团在上述款项内对其承建的位于滁州市中都大道东侧、醉翁路北侧中普城市广场全球生活馆、酒店裙房、旗规店1#、2#3#楼的工程拍卖或折价价款享有优先受偿权;4.滁州中普公司承担一审、二审受理费。事实与理由:1.南通建工集团提供了《结算书》、《中普城市广场项目工程结算确定单》、《房屋抵偿工程款协议书》等证据材料，完成了报审价款为工程价款的举证责任。滁州中普公司在合理期限内对南通建工集团所送报审结算资料未提出任何异议,应当认定报审结算资料完整齐全。否则滁州中普公司不可能在2014年9月22收到结算资料后不提出任何异议,又在2014年11月24日和2014年12月4日两次承诺在三十天内审核完毕。双方约定期限内滁州中普公司未审定完毕,应依约认定报审价款为结算价款,不存在再行鉴定工程造价。根据《建设工程施工合同司法解释(一)》第20条“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持”。应当视为滁州中普公司认可了南通建工集团报送的结算价款；2.即便适用司法鉴定程序,未能进行司法鉴定的原因为滁州中普公司未缴纳鉴定费,责任在于滁州中普公司。南通建工集团已完成了全部举证责任,不能将滁州中普公司未缴纳鉴定费致使未能进行司法鉴定的责任归咎于南通建工集团。未能进行工程造价鉴定,不等于涉案工程结算价款为零。原审判决举证责任倒置，事实认定错误,适用法律错误；3.涉案工程于2015年7月13日通过整体竣工验收,最后一笔工程款应在竣工验收后满2年的一周内支付,即2017年7月20日前支付。滁州中普公司仍拖欠工程款。根据《建设工程施工合同司法解释(二)》第22条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。2017年11月13日南通建工集团提起诉讼，故对其承建的工程拍卖或折价价款享有优先受偿权。 滁州中普公司辩称，1.南通建工集团不仅负有举证已提交结算资料的义务，还负有证明提交的结算资料完整可以作为结算依据的义务。因该结算资料的提交和处理是南通建工集团和滁州中普公司相关人员通过非法的手段达成，故不能以南通建工集团提供的结算资料确定涉案工程价款；2.虽然滁州中普公司提出司法鉴定申请，但也不免除南通建工集团的举证义务。南通建工集团并未尽到举证义务；3.南通建工集团未能举证证明滁州中普公司存在欠付工程款的事实，优先受偿权的请求也不能成立。请求依法驳回上诉，维持原判。 周金林述称，2014年9月滁州中普公司在接受竣工资料后至今未完成工程结算审核的义务。滁州中普公司向一审法院提出鉴定申请，由于怠于履行缴费义务，已主动撤回鉴定申请，应当视为滁州中普公司放弃举证的权利，需承担相应的不利后果。滁州中普公司主张工程款已经支付完毕，也应当由其承担举证责任。周金林同意南通建工集团的上诉请求及理由。 南通建工集团向一审法院起诉请求：1.滁州中普公司立即支付拖欠的工程结算款18376517.27元；2.滁州中普公司立即支付逾期支付的工程进度款和拖欠的工程结算款的违约金1576417.86元（以逾期支付的工程进度款和拖欠的工程结算款为本金，按银行同期贷款利率计算，自实际拖欠之日起计算至实际清偿之日止，暂算至2017年10月20日）；3.南通建工集团就滁州中普公司拖欠的上述款项对其承建的位于滁州市中都大道东侧、醉翁路北侧中普城市广场全球生活馆、酒店裙房、旗舰店1#、2#、3#楼的工程拍卖或折价价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费用、保全费由滁州中普公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月21日，南通建工集团与滁州中普公司签订《建设工程施工合同》一份（土建合同），南通建工集团承建滁州中普公司投资开发的滁州中普城市广场项目,周金林以内部承包方式自南通建工集团承包了案涉工程。2012年7月21日，南通建工集团与滁州中普公司就滁州中普公司开发的滁州中普城市广场项目签订了《滁州中普城市广场商务酒店裙房幕墙工程及屋顶采光棚》。2013年5月8日，南通建工集团与滁州中普公司另签订《滁州中普诚市广场全球生活屋面采光顶工程》。2013年6月15日，南通建工集团与滁州中普公司另签订《滁州中普城市广场（ＣＢＤ）全球生活ＭＬＬ外墙幕墙工程》。2014年1月5日，南通建工集团与滁州中普公司另签订《滁州中普城市广场（ＣＢＤ）旗舰店1＃、2＃、3＃楼外墙幕墙工程》。上述合同约定由南通建工集团承建中普城市广场全球生活馆、酒店裙房、旗舰店1＃、2＃、3＃楼幕墙及采光顶工程，合同对价款、工期、质量、付款条件等作了明确约定。涉诉工程于2015年7月13日通过整体竣工验收，2015年12月2日获得备案登记。工程施工完毕后，南通建工集团向滁州中普公司递交了结算书，所涉合同报送的工程款共计为44820397.79元（酒店裙房外幕墙装饰工程造价为3010225.09元、全球生活馆屋面采光顶及四楼机房零星钢结构工程工程造价为8256233.78元、全球生活馆幕墙工程造价为25265409.33元、旗舰店1-3＃楼幕墙工程造价为8288529.59元）。2014年12月4日，南通建工集团与滁州中普公司及第三人周金林签订《房屋抵偿工程款协议书》一份，载明：1、南通建工集团与滁州中普公司之间共计签订六份合同（其中一份是2012年5月21日的土建合同、一份是2013年8月25日的室内装修合同、四份是外墙幕墙合同），土建合同结算金额为168474996.20元（2014年11月24日结算下欠30977978.08元），幕墙和室内装修工程款另计，上述工程由周金林实际施工承建，土建合同的尾欠款及暂付幕墙工程款1000万元及暂付室内装修工程款1200万元，合计人民币52977978.08元（含5%质保金）；2、因建设方无力支付该工程款，经协商同意将位于滁州市南谯区中普城市广场居然之家自持的部分商铺产权作为抵偿上述工程款；3、中普城市广场工程中的室内装修合同、外墙幕墙合同的结算已经报送给建设方审核，建设方需在三十日内审核完毕，超出此期限即认可承建方所报工程结算数额，并按照所报的工程结算数额结算。后因南通建工集团未向滁州中普公司提交工程结算审核所需报审资料，导致滁州中普公司未能在期限内进行造价审计。 一审法院认为，南通建工集团作出的结算书系南通建工集团单方编纂、统计，自始未得到滁州中普公司的认可；滁州中普公司虽与南通建工集团约定了审核期限及法律后果，南通建工集团未能举证证明其提供了完整的报审资料，足以证明案涉工程的结算审核未按期完成的责任不应单纯归咎于滁州中普公司。因此，南通建工集团主张按其报审价格作为双方结算依据，缺乏事实和法律依据，予以驳回。经释明，南通建工集团明确拒绝对案涉工程量及相应价款进行司法鉴定。当事人对自己的主张，有责任举证加以证明。基于南通建工集团认可滁州中普公司已履行了部分付款义务，但未能举证证明其实际完成工程量以及相应工程价款，滁州中普公司是否欠其工程款及所欠工程款数额均难以确定，故对南通建工集团主张滁州中普公司支付工程款、承担违约责任、享有优先受偿权等相应诉请，均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回南通建工集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费140960元，诉讼保全费5000元，均由南通建工集团股份有限公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。滁州中普公司提供的证据一、滁州市南谯区人民法院（2018）皖1103刑初263号生效刑事判决。证明南通建工集团所称的结算以及滁州中普公司的付款是周金林通过向张来普行贿所达成。本院认证意见为，滁州中普公司提供的证据是滁州市南谯区人民法院依法作出生效刑事判决，能够证明涉案工程施工期间，张来普收受周金林的贿赂，并给周金林提供了诸多与工程有关的便利。本院对该份证据予以采信。 除对一审查明的事实予以确认外，本院另查明，（2018）皖1103刑初263号刑事案件审理中，张传棉（南通建工集团法定代表人）证明，张来普在滁州中普公司分管工程。知道周金林送钱给张来普，张来普（滁州中普公司总经理）和曹文四都在涉案工程承包、工程造价审计等方面对周金林给予照顾。张来普供述，自己在滁州中普公司主要分管工程，职务是公司监事。2012年上半年及2013年春节的时候，自己以借为名，二次收受周金林贿赂共计90万元，在工程承包、工程施工、工程款支付等方面给予周金林关照。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见、举证、质证，本案的二审争议焦点是，1.南通建工集团是否已提交完整的结算资料；2.如果南通建工集团已经提交完整的结算资料，则结算资料能否作为认定本案造价的依据；如果能作为认定本案造价的依据，南通建工集团主张的欠付工程款及利息、优先受偿权的请求能否成立。 2013年6月15日南通建工集团与滁州中普公司签订一份《滁州中普城市广场（CBD）全球生活MLL外墙幕墙工程》。2014年1月5日南通建工集团与滁州中普公司另签订一份《滁州中普城市广场（CBD）旗舰店1#、2#、3#楼外墙幕墙工程》，约定由南通建工集团承建中普城市广场全球生活馆、酒店裙房、旗舰店1#、2#、3#楼幕墙及采光顶工程合同签订后南通建工集团将涉案工程交由周金林承包施工。2015年7月13日涉案经竣工验收合格。南通建工集团上诉称，2014年9月22日南通建工集11月24日南通建工集团与滁州中普公司签订的《中普城市广场项目工程结算确定单》和2014年12月4日南通建工集团、滁州中普公司及第三人周金林签订的《房屋抵偿工程款协议书》均载明，滁州中普公司承诺就南通建工集团上报的工程结算三十天内审核完毕，如超过三十天，即视为认可南通建工集团上报数额。因滁州中普公司未提出异议，根据相关法律规定，南通建工集团上报的结算价款能够作为确定涉案工程造价的依据。滁州中普公司辩称，南通建工集团并未上报完整的工程结算资料。工程施工完毕后施工方应当向建设单位提交完整的结算资料，结算资料是否提交的举证责任在于南通建工集团。本案中，南通建工集团提供证据不能证明已向滁州中普公司递交了完整的结算资料。且（2018）皖1103刑初263号生效刑事判决中载明：张传棉（南通建工集团法定代表人）证明，知道张来普（滁州中普公司总经理）和曹文四都在涉案工程承包、工程造价审计等方面对周金林给予照顾；张来普供述自己收受周金林贿赂，在工程承包、工程施工、工程款支付等方面给予周金林关照。由此，即便南通建工集团已向滁州中普公司提供了完整的结算资料，根据生效刑事判决查明的事实，南通建工集团提供的结算资料也不能作为确定涉案工程造价的依据。故南通建工集团该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。滁州中普公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。 南通建工集团提供的结算资料不能作为确定涉案工程造价的依据，南通建工集团对涉案工程造价仍负有举证责任。经一审法院释明，南通建工集团明确拒绝对案涉工程量及相应价款进行司法鉴定，故南通建工集团应当承担举证不利的法律后果。因涉案工程总造价无法确定，故滁州中普公司欠付南通建工集团工程款和利息的数额以及南通建工集团是否享有优先受偿权亦无法确定。原审判决据此驳回南通建工集团的诉讼请求并无不当。 综上，南通建工集团的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费136668元，由上诉人南通建工集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 高 奎 审判员 刘 勇 审判员 王 敏 二〇二〇年五月二十二日 书记员 王倩倩 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。