浙江省杭州市余杭区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0110刑初1030号公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。被告单位杭州河川建设有限公司，住所地杭州市余杭区南苑街道金鑫大厦2201室，法定代表人鲁杰。诉讼代表人鲁杰，男，1985年7月5日生，汉族，住杭州市余杭区，系杭州河川建设有限公司法定代表人。辩护人吕硕，浙江泽毅律师事务所律师。被告人徐建财，男，1972年4月25日出生，汉族，大专文化程度，杭州河川建设有限公司原法定代表人、实际负责人，住杭州市余杭区。因本案于2019年3月21日被留置，同年9月16日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人赵志军，北京京凯律师事务所律师。杭州市余杭区人民检察院以杭余检三部刑诉[2019]3号起诉书指控被告人徐建财犯串通投标罪、合同诈骗罪、行贿罪，于2019年11月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员袁琳出庭支持公诉。被告单位杭州河川建设有限公司的诉讼代表人鲁杰、辩护人吕硕、被告人徐建财及其辩护人赵志军到庭参加诉讼。其间,经上一级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。杭州市余杭区人民检察院指控：一、串通投标事实1、2015年12月，苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区段）羊山湾Ⅲ标段项目进行招投标。被告人徐建财作为杭州河川建设有限公司（下称河川公司）法定代表人，为获取该项目施工权，与时任浙江正邦水电建设有限公司第七分公司（下称正邦公司）负责人卓某商议后，约定正邦公司的投标保证金由河川公司支付，正邦公司中标后则将项目交给河川公司实际施工并收取相应管理费。之后，被告人徐建财为进一步提高中标概率，与正邦公司副总经理谢某串通投标价格等信息后，以河川公司名义和正邦公司共同参与投标。最终正邦公司中标该羊山湾Ⅲ标段项目，并按约定交由河川公司实际施工，中标项目金额为人民币2800万元。2、2015年至2019年，被告人徐建财作为河川公司法定代表人，或通过提供投标保证金、控制标书制作、共同参与投标，或约定中标后将项目交给河川公司实际施工并收取相应管理费等方式，与舟山一水建设有限公司（下称舟山一水公司）、杭州河昇水利工程有限公司、浙江正邦水电建设有限公司等单位长期串通投标。最终由舟山一水公司中标余杭区东湖配水工程、余杭区闲林街道灵项溪河道整治工程、余杭区东塘南片高标准农田建设项目四标、瓶窑镇澄清塘排涝机埠移位新建工程、中泰街道直路溪河综合整治工程、余杭区乔司街道方桥村农村土地综合整治项目。舟山一水公司中标后按约定将工程交给河川公司实际施工；由河川公司中标杭州西溪国家湿地公园朱家斗节制闸新建工程、余杭区仁和街道永泰村（劳家峰）建设用地复垦项目。上述8个工程（项目）中标金额共计人民币3974万余元。据以指控的证据有：企业基本信息查询等书证；证人证言；被告人的供述和辩解等。二、合同诈骗事实2016年至2019年，被告人徐建财实际承接的苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区段）羊山湾Ⅰ标和Ⅲ标段项目，在施工期间甲方单位杭州余杭林业水利投资有限公司（下称水利公司）未能提供土方消纳场地。后经协商，双方约定由被告人徐建财实施土方外运和消纳至德清县东衡石矿，并按实际工程量结算费用。期间，被告人徐建财为非法牟利，在未实际支付土方外运堆场费的情况下，通过伪造土方运输及消纳协议、消纳回执等材料的方式，向水利公司虚构堆场费支出人民币1371万余元，以此实际骗取水利公司支付相应工程款人民币457万余元。据以指控的证据有：建设工程施工合同等书证；证人证言；被告人的供述和辩解等。三、行贿事实2018年9月，时任杭州余杭林业水利投资有限公司工程一科科长的姚某（另案处理），利用现场管理苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区段）羊山湾Ⅰ标和Ⅲ标段项目等的职务便利，以借为名向被告人徐建财索要人民币30万元。被告人徐建财为感谢姚某在工程量增加等方面给予的关照以及为继续搞好关系，给予姚某人民币30万元。同年12月，审计部门发现该钱款往来异常，为逃避侦查，被告人徐建财提供现金30万元交给姚某，由姚某存入银行后再行转回徐建财控制账户，伪装钱已归还的假象。据以指控的证据有：领付款凭证等书证；证人证言；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告单位杭州河川建设有限公司的行为已构成串通投标罪、被告人徐建财的行为已分别构成串通投标罪、合同诈骗罪、行贿罪，被告人徐建财一人犯三罪，应当数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二百二十四条、第三百八十九条、第三百九十条、第六十九条之规定惩处。被告单位杭州河川建设有限公司对公诉机关的指控无异议。辩护人提出，（1）河川公司具有自首情节；（2）河川公司的行为未造成经济损失，社会危害性不大。综上，请求对河川公司从轻、减轻处罚。被告人徐建财对公诉机关指控其犯串通投标罪、行贿罪无异议，唯辩称其以为徐某3将土方运至德清东衡石矿，也支付了堆场费等费用，其按约履行了合同，是正常的商业行为，其的行为不构成合同诈骗罪。辩护人提出,（1）被告人徐建财不属于监察委员会的监察对象，且合同诈骗罪不属于监察委员会的管辖范围，故杭州市余杭区监察委员会无权管辖被告人徐建财的非职务犯罪罪名；（2）案件中缺少合同诈骗罪的立案决定书等手续，被告人徐建财涉嫌的主罪名是合同诈骗罪，故本案应由公安机关为主进行侦查，本案中有关合同诈骗罪的证据并非由法定人员依据法定程序收集，合法性存疑，不能作为证据使用；（3）在案书证缺乏原件进行比对，没有提取电子证据的鉴定报告，司法审计鉴定结论并非由有权机构出具，鉴定程序、结论均违法；（4）被告人徐建财既没有合同诈骗的主观故意，也没有实施合同诈骗的客观行为，亦没有造成水利公司财产损失，被告人徐建财的行为不构成合同诈骗罪；（5）被告人徐建财在串通投标罪、行贿罪中构成自首。综上，请求法庭判决合同诈骗罪不能成立，且对被告人徐建财从轻处罚。经审理查明：一、串通投标的事实（一）2015年12月，苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区段）羊山湾Ⅲ标段项目进行招投标。被告单位杭州河川建设有限公司（以下简称河川公司）的法定代表人被告人徐建财为使河川公司能够承建该项目，与时任浙江省正邦水电建设有限公司第七分公司（以下简称正邦公司七分公司）负责人的卓某商议后，约定由河川公司替浙江省正邦水电建设有限公司（以下简称正邦公司）垫付投标保证金，正邦公司中标后将项目交给河川公司实际施工并收取相应管理费。之后，被告人徐建财为进一步提高中标概率，与正邦公司副总经理谢某串通投标价格等信息后，以河川公司名义和正邦公司共同参与投标。最终正邦公司中标该羊山湾Ⅲ标段项目，并按约定将该项目交由河川公司实际施工，中标项目金额为人民币2800万元。（二）2015年至2019年，河川公司的法定代表人被告人徐建财通过垫付投标保证金、控制标书制作、约定陪标公司中标后将项目交给河川公司实际施工并收取相应管理费等方式，长期与舟山一水建设有限公司（以下简称一水公司）、杭州河昇水利工程有限公司（以下简称河昇公司）、正邦公司等公司串通投标。最终由一水公司中标余杭区东湖配水工程、余杭区闲林街道灵项溪河道整治工程、余杭区东塘南片高标准农田建设项目四标、瓶窑镇澄清塘排涝机埠移位新建工程、中泰街道直路溪河综合整治工程、余杭区乔司街道方桥村农村土地综合整治项目，一水公司中标后按约定将工程交给河川公司实际施工；由河川公司中标杭州西溪国家湿地公园朱家斗节制闸新建工程、余杭区仁和街道永泰村（劳家峰）建设用地复垦项目。上述8个工程（项目）金额共计人民币3974万余元。证明以上事实并经庭审质证的证据有：证人卓某、沈某、王某1、谢某、陈应荣、王某2、章某1、周某1、宋某、鲁杰的证言；公司登记信息、营业执照；建设工程施工合同、投标信息、中标公示信息、情况说明；杭州市余杭区林业水利局文件、保证金交易清单、部分投标保证金交纳、退还情况、协助查询财产通知书、交易记录；接受证据材料清单、聊天记录；评标报告；被告人徐建财的供述和辩解等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。二、合同诈骗的事实2016年至2019年，被告人徐建财在苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区项目施工期间，因甲方单位杭州余杭林业水利投资有限公司（以下简称水利公司）未能提供土方消纳场地，经协商后双方约定由被告人徐建财自行寻找土方消纳场地并外运土方，按实际工程量结算费用。其间，被告人徐建财为非法牟利，在未实际支付土方外运堆场费的情况下，通过虚增外运土方量、伪造土方运输及消纳协议、消纳回执等材料的方式，虚构堆场费支出人民币1371万余元，实际骗取水利公司支付的相应工程款人民币457万余元。证明以上事实并经庭审质证的证据有：1、证人姚某的证言，证实2008年9月，其到水利公司上班，2014年，其担任工程一科副科长，2018年1月至案发，其担任工程一科科长，主要负责在招投标时现场踏勘、图纸校对确认、工程管理、审计、验收、归档、工程质量的安全监督管控等；2014年至2018年，徐建财承建了永建北塘永丰闸至15省道加固工程、羊山湾Ⅰ标段（合同价2100多万元，后来增加了3000多万元）、Ⅲ标段（合同价2800万元，后来增加了3000多万元），羊山湾Ⅰ标段是2015年9月开始施工的，羊山湾Ⅲ标段是2016年9、10月开始施工的；2015年12月，经过多次讨论决定由施工单位自己寻找弃土消纳场，后施工单位反馈说找到了位于德清的一个石矿作为消纳场，其记得为了土方外运的事情还开过会，徐建财、徐某2在会议上提出将土方运到德清的石矿，这次会议确定通过船运的方式将土方运到德清的石矿，但没有确定土方外运的价格，2016年5、6月，羊山湾Ⅰ标段开始外运土方，2016年12月，羊山湾Ⅲ标段开始外运土方，2017年初左右，其才知道土方外运到德清东衡石矿；2017年3、4月，徐建财、徐某2提到外运土方的组价问题，每方50多元，当时是章某1出面谈价格的，土方已经外运了20多万方，但徐某1不认可上报的组价，所以就没有确认组价；2017年8、9月，徐某2让其审核土方外运资料，弃土场运距确认单、堆场协议、工程量确认单、村里允许倒土的证明等资料应该是李利伟交给其的，其记得运距大概是32公里，堆场协议由艮威公司和德清东衡石矿签订的，弃土协议上的价格是每方26元，之后其让林某去德清东衡石矿查看情况，确认了徐建财、徐某2上报的资料，徐建财、徐某2将开挖的45万多方土方全部以船运方式运到德清东衡石矿来申报工程款，羊山湾××标段、Ⅲ标段外运至德清东衡石矿的价格是每方100多元，其中场地费每方30元，但实际上汪家埠段的场地费每方只要10元，其不清楚这些土方到底有没有运到东衡石矿；其了解到交通部门的文件规定不支付堆场费，实行一脚踢的运费，所以其对每方30元的堆场费有异议，其在监理例会上提出每方30元的堆场费无政策依据，还将交通部门的文件给徐某1看，其的意思是参照文件执行，但徐某1听了好像没有反应，后甲方单位认可了徐建财、徐某2上报的价格，甲方单位按照每方10元的价格支付堆场费；其知道徐建财、徐某2让杨某等人通过汽车外运过部分土方，徐建财、徐某2就近倾倒过部分土方等事实；2、证人林某的证言，证实其在水利公司工程一科负责水利项目的现场监督管理，羊山湾××标段、Ⅲ标段是其负责现场监督管理的；徐某2带着其和徐某1、监理单位的人一起到德清东衡石矿看过，徐某2说羊山湾××标段、Ⅲ标段的土方是运到东衡石矿的，其等人就相信了，其自己没有跟着运输土方的船只做进一步核实；2019年初，其应姚某的要求在羊山湾××标段、Ⅲ标段的资金拨付审批单上签字，当时姚某说公司领导的意思是先按每方10元支付堆场费，其记得施工单位提交的变更联系单后面附着一个组价方式，上面的堆场费是每方30元，但实际上其没有了解过施工单位到底有无支付堆场费；如果施工单位实际上没有将羊山湾××标段、Ⅲ标段的土方外运至德清东衡石矿，没有支付堆场费，水利公司肯定不会支付这笔堆场费的等事实；3、证人葛某的证言，证实其是水利公司的副总经理，做了羊山湾××标段、Ⅲ标段的工程款审核工作；2019年春节前，徐建财到水利公司总经理刘某1的办公室要堆场费，说他们的土方运到了德清东衡石矿，支付了堆场费，还提供过协议（就是办案人员出示的协议），让水利公司支付每方30元的堆场费，后来徐建财将协议拿走的；其和刘某1商量后觉得每方30元的堆场费没有依据，吃不消付给徐建财，就决定先按照每方10元的标准支付堆场费（区政府明确过莆泉畈堆场费是每方10元），其在姚某问其堆场费怎么付时让姚某按照每方10元支付，后来实际支付了450多万元堆场费给徐建财、徐某2；实际上其不清楚羊山湾××标段、Ⅲ标段的土方有无运到德清东衡石矿，如果其知道土方没有运到德清东衡石矿，其肯定不会同意支付堆场费的等事实；4、证人刘某1的证言，证实其是水利公司的董事长兼总经理；羊山湾Ⅰ标段是在2015年开始施工的，本来按照合同，水利公司要在红线范围内给施工单位提供堆场，但后来无法找到堆场，徐建财提出要外运土方，水利公司没有经过区里同意就同意土方外运，实际上土方外运属于重大变更，需要区里同意才可以，到2017年已经有大量土方外运了，相当于土方外运是“先斩后奏”；后来其提出一定要向区里汇报羊山湾××标段、Ⅲ标段土方外运的事情，2017年3月，其和林水局胡某副局长、当时的董事长周某2一起向分管副区长葛建伟汇报，区里出了一个会议纪要，同意土方外运至德清；2018年之前，其只是听说土方运到德清去了，实际上其不清楚土方运到哪里去了，2018年左右，因为要正式签批联系单了，必须确定土方外运的价格，其让姚某确定一下土方到底有没有运到德清，后来姚某说他派了林某去德清东衡石矿看过了，土方确实运到东衡石矿了，所以水利公司就以土方运到东衡石矿来确定价格；徐建财申报的联系单上包括每方30元的堆场费，其让徐建财提供依据，徐建财到其办公室给其看施工单位与东衡石矿之间的协议（就是办案人员出示的协议），协议的主要内容就是羊山湾的土方倾倒到东衡石矿，每方支付30元堆场费，徐建财说水利公司肯定要支付每方30元的堆场费，其觉得每方30元的堆场费不合理，就按照莆泉畈堆场每方10元的标准支付堆场费给施工单位；其担任水利公司董事长后，问过姚某土方到底有无运到东衡石矿，姚某给其看过几张土方消纳回执（就是办案人员出示的消纳回执单），证明土方确实运到东衡石矿了；其如果知道土方没有运到东衡石矿，其肯定不会签字同意支付任何堆场费等事实；5、证人舒某的证言，证实2017年11月，其担任林水局党委委员、副局长，分管水利公司，羊山湾××标段、Ⅲ标段是胡某副局长分管期间实施的工程，当时工程已经进行了变更，联系单审批还没有完成，其担任副局长后接手这项工作；羊山湾土方外运的工程变更量比较大，局里专门开会讨论过此事，其还让刘某1去确定一下土方到底有无运到东衡石矿，后来刘某1回复说是让人去德清看过，土方确实运到德清东衡石矿了；水利公司对施工单位上报的方量、价格（包括每方30元的堆场费）等心里没有底，所以一直没有支付堆场费；2019年春节前，徐建财为了堆场费专门到其办公室找其，给其看一刀材料，包括施工单位与东衡石矿签订的堆土协议、消纳回执单（就是办案人员出示的协议、消纳回执单），主要就是证明堆土费要每方30元，希望水利公司按照这个标准支付堆场费，其特地问了刘某1堆场费该怎么付，刘某1说如果土方确实运到东衡石矿，堆场费确实要每方30元，但因为方量等没有经过审计，无法确定，先按每方10元支付比较好，这样如果方量不准确或土方没有运到东衡石矿，钱还控制得住，不会多付，所以后来就按照每方10元支付；如果羊山湾××标段、Ⅲ标段的土方没有运到东衡石矿、施工单位没有支付堆场费，施工单位不应该申报堆场费，水利公司也不应该支付堆场费等事实；6、证人周某2的证言，证实2014年2月至2017年11月，其在水利公司担任董事长兼总经理；水利公司同意徐建财、徐某2将羊山湾××标段、Ⅲ标段的土方外运至德清，待工程完工后，再如实按照运距等要素组价申报工程联系单，联系单的原则是实际做了多少，申报多少，不能以虚假的事实来申报，包括申报外运土方的工程款都要实事求是申报，要如实告知水利公司弃土点，水利公司根据弃土点来组价，没有实际支付堆场费，就不能申报堆场费；其知道羊山湾Ⅰ标段最开始用车运过部分土方，但没多少量，之后的土方全部是船运的等事实；7、证人徐某1的证言，证实2014年3月至2018年2、3月，其在水利公司担任副总经理；水利公司和徐建财、徐某2商定由徐建财、徐某2寻找羊山湾××标段、Ⅲ标段的土方外运地点，然后再按照实际运距、弃土地点组价申报工程联系单；申报土方外运工程款要实事求是，要如实告知水利公司实际弃土点，按照实际弃土点计算运距、组价，如实申报堆土费，徐建财、徐某2没有将土方外运至德清东衡石矿、没有支付堆场费，水利公司肯定也不能支付堆场费给徐建财、徐某2；羊山湾Ⅰ标段最开始用车运过部分土方，之后的土方全部是船运的等事实；8、证人胡某的证言，证实其是林水局党委委员、副局长；羊山湾××标段、Ⅲ标段外运土方的事情都是徐建财处理的，水利公司要求如实申报工程联系单；2017年3月，其带着周某2、刘某1向葛建伟副区长汇报土方外运至德清的事情，后来出了会议纪要同意将土方外运至德清；申报外运土方联系单肯定要实事求是，徐建财应该如实申报弃土点、方量、组价等事实；9、证人徐某2的证言，证实羊山湾××标段、Ⅲ标段招投标时约定产生的土方可以堆放在工地附近的水塘、白地等处，但进场施工后这些场地都被填掉造农居点了，导致没有地方堆土方，其等人就提出外运土方，水利公司同意，后来1.5万方至2万方土方是委托杨某、阿坤、江某三人用汽车外运的（大概倾倒在了瓶窑附近，每方32元，2016年已经付清了费用），22余万方土方是委托徐某3船运出去的，其等人在工程项目部附近私自倾倒了三四千方土方，在南山大桥北侧倾倒了三四千方土方，在澄清港南面翻到南山村低洼地倾倒5000方土方，在澄清港北侧鱼塘倾倒约1万方土方，还有水下没有按照设计开挖的土方及部分被苕溪水冲走的土方，没有其他人帮忙运过土方；让徐某3外运土方是徐建财先和徐某3谈好，然后再由其与徐某3对接，开始约定每方土方的一脚踢价格是25元，后来徐某3提出每方要50多元，其同意适当补偿，但没有明确具体价格，肯定不可能按照徐某3提出的价格支付费用；2015年，双方没有签订协议，2016年，其和刘某2签的协议，约定刘某2等人将土方外运至德清东衡石矿，2016年3、4月，水利公司的人要看堆场证明，其将刘某2交来的堆场证明给了章某2，章某2交给监理后由监理交给水利公司的人，林某看过堆场证明，后来章某2将堆场证明弄丢了；后来是按照每方25元的价格乘以总方量来计算费用，实际上只支付了部分费用，其答应补偿徐某3部分费用，一直没有支付，其也没有支付每方30元的堆场费；后来其等人以羊山湾××标段、Ⅲ标段共计45余万方土方全部船运至德清东衡石矿的价格向水利公司申报工程款，其中每方30元堆场费，姚某不同意，刘某1也说区政府文件规定只能按照每方10元支付堆场费，其说施工方自己找弃土场需要每方30元的堆场费，刘某1同意先将价格报给水利公司，由水利公司交给第三方单位审核；水利公司提出要去看下运距和堆场现场情况，刘某2安排丁某开车带着其和林某、周东明、章某1等人到德清东衡石矿查看情况，刘某2、丁某等人都说土方运到了德清东衡石矿，但实际是否倾倒在德清东衡石矿其不清楚；2018年下半年，杭州市审计局要对工程进行审计，考虑到刘某2不是老板，其就让徐建财联系徐某3重新签订了一份协议；土方外运至德清东衡石矿的市场价肯定不止每方25元，因为2015年时土方外运每方就要40多元，2016年下半年，每方要五六十元；河川公司的申报流程是章某1、李利伟负责制作工程清单、联系单，之后应该会跟徐建财说一下具体的工程量能够获得多少工程款等情况等事实；10、证人徐某3的证言、外运土方清单，证实2015年底或2016年初，徐建财让其外运羊山湾××标段、Ⅲ标段的土方，其二人口头约定外运土方的一脚踢价格（包括装船、运输、卸船、消纳场地费等全部费用）是每方26元，没有签订合同，其和徐建财没有约定弃土场地的问题，其二人之间不存在堆土费的问题，其也没有收到过徐建财支付的堆土费；徐建财跟水利公司说土方是运到德清东衡石矿的，德清东衡石矿的倒土权是绿农公司买来的，其在绿农公司有6%的股份；徐建财、徐某2没有让其将土方运到德清东衡石矿，如果要将土方倒在东衡石矿的话，需要每立方米20多元的堆土费（将土方运到东××附近的码头还要每立方米十四五元的费用，不含装船、卸船费用），徐建财也问过其东衡石矿的堆土费单价，其如果将土方倒在东衡石矿的话，其和徐建财约定的费用肯定不够的，所以徐建财肯定知道其的土方没有倒在东衡石矿；2017年底2018年初的样子，徐建财让其签了两份内容虚假的协议，说是要拿到水利公司申报工程款用，时间倒签在2015年10月30日和2016年10月25日，协议上的25元、23元、60元、55元的价格没有发生过，2018年初，徐建财还让其签一份堆场费的协议，徐建财也说是做工程资料，用于向甲方申报工程款，其同意后让徐某4配合徐建财，徐建财要什么手续、资料直接提供就好了，那份30元堆土费的协议也是徐某4帮徐建财做好的，这些协议也是假的；其帮徐建财外运了227035方土方（有外运土方清单印证），这些土方基本上倾倒在湖州的十多个地方，只在德清东衡石矿倾倒了5000方至1万方土方；徐建财在2015年底付给其25万元，在2016年上半年付给其30万元，在2016年底付给其160多万元，在2017年底付给其50万元，在2018年底付给其100万元，总共付给其370万元左右，其做这个工程亏了20多万元，徐建财、徐某2没有说过补偿其费用等事实；11、证人徐某4的证言、聊天记录，证实2018年1月，徐某3说徐建财做苕溪清水入湖河道整治工程羊山湾××标段、Ⅲ标段的资料需要一些协议，让其配合一下，徐建财需要什么，其就提供什么；后来其根据徐建财的要求准备了羊山湾Ⅰ标段项目的土方运到德清东衡石矿的材料，包括消纳回执单、消纳协议等，时间倒签到2016年，其中2018年1月29日，其根据徐建财的要求发了15万方的消纳回执单、消纳协议给徐建财，开始消纳协议上的堆土费是每方20元，1月31日，徐建财让其将堆土费改为每方30元；协议上的内容都是虚假的，实际上不存在堆土费，东衡石矿也没有分两次消纳20万方、15万方土方；甲方为绿农公司、乙方为艮威公司羊山湾××标段、落款时间为2016年9月28日的协议书显示乙方将工程淤泥土方消纳在甲方境内，堆土费30元／立方米，甲方的消纳场地可容量为150000立方米，费用按市场价实际结算等；12、证人丁某的证言，证实2015年底左右至2018年7月左右，其帮徐某3在羊山湾××标段、Ⅲ标段工地用挖泥船挖泥并装船，其不负责土方外运，其知道少部分土方卸在德清东衡石矿，大部分卸在德清菱湖和其他地方；出示的两张清单是张某给其的清单，2017年10月以前外运了197693立方米的土，2018年又外运了29342立方米的土，共外运了227035立方米的土；其挖土方每立方米5元左右，运土方每立方米10几元，堆土费每立方米20元，如果将土运到东衡石矿，每立方米至少需要35元，如果土方运到东衡石矿以外的地方的话不需要这么多钱，所以徐某3每立方米才收取20多元；其按刘某2的吩咐带过徐某2、甲方的人到过东衡石矿，徐某2说要拍几张照片做工程资料等事实；13、证人刘某2的证言，证实2015年下半年至2018年7月，其帮徐某3运送羊山湾××标段、Ⅲ标段项目的土方，26元／方（包含堆土费），共22万方左右，其中倒在东衡石矿1万方左右（因为土里有很多石头，没办法倒在其他地方），其余的土方倒在另外的地方；出示的协议中20元／方或30元／方的价格及45.7万多方的量不属实，河川公司付的价格是一脚踢价格；有一次徐某2问其土方是不是运到东衡石矿的，其跟徐某2说会在东衡石矿倒一点土方，其余土方要倒在东衡石矿外的其他地方，徐某2也知道倒在东衡石矿的成本太高了，26元／方的价格太低；2017年春天，徐某2让其到甲方的人到东衡石矿看看，其让丁某带人去的，当时其没有土方外运到德清东衡石矿，徐某2带甲方的人到东衡石矿实际上就是走一下形式等事实；14、证人杨某、江某的证言，证实2015年左右，杨某和江某、阮崇坤合伙承包了徐建财、徐某2承建的苕溪清水入湖河道整治工程羊山湾Ⅰ标段的土方外运业务，但只拉了很少一部分土方（大概1万多方，大概每方30多元，徐某2付了五六十万元工程款，包括卖宕渣的钱和出租铁板的5万元左右），后来徐某2就说要改用船外运土方了；2015年下半年，徐某2将一块填土方的业务交给杨某、江某、阮崇坤三人做，三人共倒了一万七八千方土，徐建财、徐某2自己联系的土方没有倒到工地，另外徐建财、徐某2还原土利用、从堤坝附近的土地挖土的事实；15、证人章某1的证言，证实从登记信息上看，河川公司、河昇公司是两个独立法人，但实际上两家公司的法定代表人分别是徐建财、徐某2，在同一个地方办公，施工人员也是同一批人；河川公司、河昇公司共享同一套领导班子，徐建财是大老板，徐某2负责管理具体工程，其和沈林峰、王某2是副总经理，2018年前其负责技术，王某2负责经营，之后王某2辞职，其负责技术、经营，沈林峰负责土建、招投标；公司申报工程款的流程一般是先由各项目部的资料员做好材料，然后将项目内容、申报金额等向徐建财、徐某2汇报，之后由项目部申报工程款；如果项目是其他的企业中标后再转包给公司的，因为工程是以其他企业的名义做的，所以徐建财、徐某2不需要在申报材料上签字，比如羊山湾××标段、Ⅲ标段，但是在申报工程款时，项目部要将大致的工程量和工程款金额报告给徐建财、徐某2；其在羊山湾××标段、Ⅲ标段工程中负责督促工程进度、对各个单项工程进行组价；羊山湾Ⅰ标段的外运土方有30多万方、羊山湾Ⅲ标段的外运土方有10多万方，这个方量是章某2报给其的，实际外运方量其不清楚，外运土方组价由运输费用和堆场费用组成，其通过公式计算得出运输费用是75元左右／方，堆土费用询问土方老板后确定是30元／方，其报了105元／方的组价给章某2（但又称其不清楚实际外运、堆放费用），章某2用组价乘以土方量计算出土方外运工程款，并报给甲方单位；2017年或2018年，甲方要求提供堆土费用的依据，其和徐建财、徐某2都知道这个情况，其等人让甲方到市场上询价，但甲方要求有一份协议作为依据，其公司提供了一份30元／方的堆土协议给甲方，其不清楚是谁提交的堆土协议，其没有提交这份堆土协议，堆土协议上的时间是倒签在2016年的，艮威公司肯定没有作为乙方签署堆土协议，应该是徐建财去签的；徐建财、徐某2知道方量有40多万方，组价是105元／方（其中堆土费30元／方）等事实；16、证人张某的证言，证实其在羊山湾××标段、Ⅲ标段项目上负责土方外运发票子、混凝土等材料的签收、确认等，项目的大部分土方外运是徐某3做的，只是刚开始时杨某、江某等人外运了一部分土方（绝大部分直接用推土机推到了工地边的水塘里，少部分用车子运走），除此之外没有其他人外运土方；徐某3负责装船、运输、卸土、堆场费等费用；出示的两张清单是其在2017年、2018年开给丁某的，主要是徐某3在2015年至2018年外运的土方量，共计22万多方，出示的土方运输、消纳协议书上“张某”的签名不是其签的等事实；17、证人章某2的证言，证实其在河川公司负责整理材料，羊山湾××标段、Ⅲ标段的联系单主要是其制作的，其主要就是负责归集相关数据，如开挖外运土方方量，章某1负责总工程量、价格等，一般情况下其将数量提供给章某1后章某1会结合单价，算出总工程量，然后再将总工程量的单子给其，由其汇总之后找监理、水利公司的现场负责人签字，签完字之后就可以向水利公司上报联系单；羊山湾Ⅰ标段报告单（9号）及附件材料中的运距卫星地图及运距是其根据徐某2告诉其的船运目的地德清东衡石矿和丁某告诉其的船运线路，让打印店里的人或同事帮忙计算的；其上报联系单前，徐建财、徐某2会问一下每张联系单的工程量情况，其向徐建财、徐某2汇报过9号联系单的外运方量为34万方的事实；18、证人李某的证言，证实其在河川公司工作，2015年5、6月、2017年至2018年8、9月，其在羊山湾××标段、Ⅲ标段工作，外运土方的现场负责人是丁某，用船外运土方；其没有签订过土方外运合同，也没有结算过外运土方的方量；出示的土方外运及消纳协议书上“李某”的签名不是其签的等事实；19、合作协议书，证实2015年6月1日，杭州余杭农林水利建设投资有限公司接受浙江艮威水利建设有限公司对苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区段）羊山湾Ⅰ标段施工的投标，并签订合同协议书，合同价21325077元；2015年10月8日，甲方浙江艮威水利建设有限公司与乙方河川公司签订合作协议书，约定甲方、乙方共同成立项目部，由项目部对甲方中标的苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区段）羊山湾Ⅰ标段进行统一施工、统一管理、统一财务核算，利润甲方占60%，乙方占40%的事实；20、报告单、施工联系单、编制说明，证实浙江艮威水利建设有限公司于2016年1月10日提交的关于羊山湾Ⅰ标段的报告单显示：1.合同工程量：土方填筑（合同内）114145.00ｍ3；2.现场实际工程量：（1）土方填筑（原状土利用）：17831.23ｍ3；（2）黏土回填：61584.07ｍ3；3.量差：（1）土方填筑（原状土利用）：17831.23-114145.00＝96313.77ｍ3；（2）黏土回填：61584.07ｍ3；以上项目经估算需增加投资约465.1869万元；监理机构同意该意见，姚某作为发包人代表在报告单上签字，写明“同意变更，暂按上述工程量计量，最终以工程量签证单量价计入结算内”；浙江艮威水利建设有限公司于2017年11月26日提交的关于羊山湾Ⅰ标段的报告单显示：河道疏浚：93126.19ｍ3；河道疏浚暂按清表外运合同价15.28元／ｍ3计入，实际上都运至德清东衡石矿弃渣场；以上项目经估算需增加投资约142.2968万元；监理机构同意该意见，姚某作为发包人代表在报告单上签字，写明“同意变更，暂按上述工程量计量，最终以工程量签证单量价计入结算内”；浙江艮威水利建设有限公司于2018年1月8日提交的关于羊山湾Ⅰ标段的报告单显示：1.淤泥挖运4090.13ｍ3；2.清表外运45865.82ｍ3；3.隆起淤泥质土3485ｍ3；4.河道疏浚93126.19ｍ3；5.土方开挖（原土填筑部分）17831.23ｍ3；6土方开挖（外运）200604.04ｍ3；以上项目经估算需增加投资约3537.9721万元；监理机构同意该意见，姚某作为发包人代表在报告单上签字，写明“同意变更，暂按上述工程量计量，最终以工程量签证单量价计入结算内”的事实；21、合作协议书、情况说明，证实2015年12月21日，杭州余杭农林水利建设投资有限公司接受浙江省正邦水电建设有限公司对苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区段）羊山湾Ⅲ标段施工的投标，并签订合同协议书，合同价2800万元，后浙江省正邦水电建设有限公司将该工程交由第七分公司负责，第七分公司又将该工程交由徐建财、徐某2施工的事实；22、报告单，证实浙江省正邦水电建设有限公司于2016年11月14日提交的关于羊山湾Ⅲ标段的报告单显示：增加的工程量（其中建筑垃圾外运2290.43ｍ3，土方开挖及外运6728.3ｍ3）经估算需增加投资约278.1436万元；监理机构同意该意见，姚某作为发包人代表在报告单上签字，写明“同意变更，暂按上述工程量计量，最终以工程量签证单量价计入结算内”；浙江省正邦水电建设有限公司于2017年1月10日提交的关于羊山湾Ⅲ标段的报告单显示：增加的工程量（其中土方开挖17191ｍ3，土方外运14524ｍ3，河道疏浚16810ｍ3，土方填筑2667ｍ3，抛石护坡2052ｍ3）经估算需增加投资约1550.5622万元；监理机构同意该意见，姚某作为发包人代表在报告单上签字，写明“同意变更，暂按上述工程量计量，最终以工程量签证单量价计入结算内”；浙江省正邦水电建设有限公司于2018年1月24日提交的关于羊山湾Ⅲ标段的报告单显示：增加的工程量经估算需增加投资约115.6021万元；监理机构同意该意见，姚某作为发包人代表在报告单上签字，写明“同意变更，暂按上述工程量计量，最终以工程量签证单量价计入结算内”；浙江省正邦水电建设有限公司于2018年9月5日提交的关于羊山湾Ⅲ标段的报告单显示：增加的工程量经估算需增加投资约68.7522万元；监理机构同意该意见，姚某作为发包人代表在报告单上签字，写明“同意变更，暂按上述工程量计量，最终以工程量签证单量价计入结算内”的事实；23、工程进度付款申请单、审核汇总表、已完工程量汇总表、付款证书、资金拨付审批单、羊山湾Ⅰ标、Ⅲ标外运土方工程款支付明细、协助查询金融信息通知书、交易明细，证实2019年1月，正邦公司按照每方30元的标准申报羊山湾Ⅲ标段110061.05方土方的堆场费，后水利公司暂按每方10元的标准支付堆场费1100611元；2019年1月，艮威公司按照每方30元的标准申报羊山湾Ⅰ标段347171.14方土方的堆场费，后水利公司暂按每方10元的标准支付堆场费3471711元等事实；24、会议纪要，证实2017年7月15日，杭州市余杭区“五水共治”工作指挥部召开会议，明确苕溪清水入湖河道整治项目工程堆土补偿价格统一为10元/立方米，实际堆放数量以第三方测量结果为准的事实；25、工程造价咨询报告书、关于对苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区段）项目部分造价结果审核的复函，证实经审计，羊山湾××标段、Ⅲ标段的弃土堆场费用应不予支付，工程款超付4572322.8等事实；26、土方外运及消纳协议书、土方运输、消纳协议书，甲方为艮威公司羊山湾Ⅰ标段项目部（签字代表李某）、乙方为绿农公司（签字代表徐某3）、落款时间为2015年10月30日的土方外运及消纳协议书显示甲方委托乙方将羊山湾Ⅰ标段的土方船运至德清东衡石矿消纳，结算单价为淤泥及废土堆场费分别为25元／立方米、23元／立方米；淤泥、废土运输费分别为60元／立方米、55元／立方米；甲方为正邦公司羊山湾Ⅲ标段项目部（签字代表张某）、乙方为绿农公司（签字代表徐某3）、落款时间为2016年10月25日的土方运输、消纳协议书显示甲方委托乙方将羊山湾Ⅲ标段的土方船运至德清东衡石矿消纳，结算单价为淤泥及废土堆场费分别为25元／立方米、23元／立方米；淤泥、废土运输费分别为60元／立方米、55元／立方米等；27、被告人徐建财的供述和辩解，侦查阶段称2015年，艮威公司中标苕溪清水入湖河道整治工程羊山湾Ⅰ标，合同价2100多万元，甲方是林业水利公司，艮威公司将该工程交由河川公司施工，河川公司上交4个点的管理费，甲方现场管理负责人是姚某、徐某1、葛某，该工程后来增加了3000多万元工程款；2015年，正邦公司中标苕溪清水入湖河道整治工程羊山湾Ⅲ标，合同价2800万元，甲方是林业水利公司，正邦公司将该工程交由河川公司施工，河川公司上交4个点的管理费，甲方现场管理负责人是姚某、徐某1、葛某，该工程后来增加了4000多万元工程款；根据招投标文件、施工合同，应该由甲方提供渣土消纳场地，原来羊山湾Ⅰ标附近南山村农居点那里有池塘、白地可以消纳渣土，其对土方的投标价格是10余元／立方米，结果正式施工时，南山村农居点已经开始建了，没有地方可以消纳渣土了，而且省设计院设计时没有勘测出河底存在泥沙，导致本来准备用于填筑堤坝的河底土方因泥沙含量太高无法用于填筑堤坝，需要从外面购买土方，另外其要求甲方提供弃土场地，甲方无法提供弃土场地，当时渣土已经运往德清了，其提出要么甲方提供渣土消纳场地，要么其将渣土运往德清，由甲方重新组价计算工程款，当时甲方没有表示同意，也没有表示反对，但是渣土一直由其在处理；羊山湾Ⅰ标、Ⅲ标总共外运了40多万立方米的土方，绝大部分是其联系的徐某3负责外运的，杨某、江某只用汽车运了很少一点土方（大概几百立方米，包括装建筑垃圾打便道、买石头的费用在内共支付了二三十万元的费用），其和徐某3约定其给徐某326元／立方米的一脚踢价格，其没有指定徐某3将渣土运到什么地方，具体运到什么地方是徐某3的事情，徐某3说渣土运到德清去了，其不清楚是不是运到了东衡石矿，其没有向东衡石矿支付过堆场费；2016年底，其和监理公司、林业水利公司、设计公司的人在杭州金川宾馆开会时，其提出公司委托别人将土方外运到德清东衡石矿倾倒，要按照外运到德清东衡石矿的价格结算，当时刘某1表示事情比较难办，其让甲方提供倾倒场地，但甲方不能提供，也没有确定到底如何计算价格；2017年上半年，区林水局向区政府领导汇报后才同意将渣土运到德清，具体价格由其公司确定组价；2017年底，其按照100余元／立方米的价格（其中场地费30元／立方米）上报工程联系单，2108年底第三方审核通过该价格等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。辩护人提出,（1）被告人徐建财不属于监察委员会的监察对象，且合同诈骗罪不属于监察委员会的管辖范围，故杭州市余杭区监察委员会无权管辖被告人徐建财的非职务犯罪罪名；（2）案件中缺少合同诈骗罪的立案决定书等手续，被告人徐建财涉嫌的主罪名是合同诈骗罪，故本案应由公安机关为主进行侦查，本案中有关合同诈骗罪的证据并非由法定人员依据法定程序收集，合法性存疑，不能作为证据使用；经查，（1）杭州市余杭区监察委员会有权依法对被告人徐建财涉嫌行贿的犯罪行为进行立案调查；（2）在案件调查之初，尚不能确定何种罪名是被告人徐建财的主罪名，且可能判处刑罚的轻重也不是认定主罪、次罪的唯一标准，故杭州市余杭区监察委员会在发现被告人徐建财涉嫌合同诈骗罪时一并予以调查并无不当，办案人员在调查过程中依法收集的证据具有合法性，可以作案定案依据。综上，上述辩护意见，本院均不予采信。辩护人提出,在案书证缺乏原件进行比对，没有提取电子证据的鉴定报告，司法审计鉴定结论并非由有权机构出具，鉴定程序、结论均违法；经查，在案的书证、电子证据等均由办案人员依法调取，内容真实、来源合法，审计结论由具有资质的审计机构出具，并经杭州市审计局审核，且均能与在案的证人证言等证据相互印证，依法均可以作为定案依据，上述辩护意见，本院不予采信。被告人徐建财辩称其以为徐某3将土方运至德清东衡石矿，也支付了堆场费等费用，其按约履行了合同，是正常的商业行为；辩护人提出被告人徐建财既没有合同诈骗的主观故意，也没有实施合同诈骗的客观行为，亦没有造成水利公司财产损失，并提交了协议书、会议纪要等欲予以证实；经查，（1）证人徐某2、徐某3、徐某4、丁某、刘某2、杨某、江某等人的证言相互印证，证实被告人徐建财明知徐某3在仅收取每方26元土方外运费用的情况下不可能将土方倾倒至德清东衡石矿，且被告人徐建材没有按照每方30元的标准向徐某3支付堆场费；（2）辩护人提交的协议书、会议纪要等仅从形式上显示双方约定由刘某2将土方倾倒至德清东衡石矿，并不能推翻被告人徐建财明知徐某3未将土方倾倒至德清东衡石矿的事实；（3）证人徐某3、徐某4、章某1、张某、章某2、姚某、刘某1等人的证言、外运土方清单、聊天记录等证据相互印证，证实被告人徐建材通过虚增外运土方量、伪造土方运输及消纳协议、消纳回执等材料的方式，从水利公司处骗得457万余元堆场费，综上，被告人徐建财主观上有合同诈骗的故意，客观上实施了合同诈骗的行为，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。三、行贿的事实2018年9月，时任杭州余杭林业水利投资有限公司（以下简称水利公司）工程一科科长的姚某（已判刑），利用现场管理苕溪清水入湖河道整治工程（余杭区项目等的职务便利，以借为名向被告人徐建财索要人民币30万元。被告人徐建财为感谢姚某在工程量增加等方面给予的关照以及为继续搞好关系，给予姚某人民币30万元。2018年12月，审计部门发现姚某钱款往来异常。为掩盖犯罪行为，被告人徐建财提供现金30万元给姚某，由姚某存入银行后再转到徐建财控制的账户，制造钱已归还的假象。另查明，被告人徐建财接办案机关电话通知到案后未如实供述自己的主要罪行。证明以上事实并经庭审质证的证据有：证人姚某、徐某2、俞某、汪某的证言；营业执照、公司登记信息、名称变更说明；任职情况、杭州余杭农林水利建设投资有限公司文件、劳动合同；协助查询金融通知书、交易明细、领（付）款凭证；常住人口基本信息、无违法犯罪记录证明；破案经过；被告人徐建财的供述和辩解等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。本院认为，被告单位杭州河川建设有限公司与其他投标人相互串通投标报价，损害招标人或其他投标人利益，情节严重，被告人徐建财作为被告单位直接负责的主管人员，其行为均已构成串通投标罪。被告人徐建财以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用虚构事实、伪造材料等方式，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人徐建财为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币30万元，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名均成立。被告人徐建财及其辩护人关于被告人徐建财的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。被告单位的辩护人提出被告单位具有自首情节；被告人徐建财的辩护人提出被告人徐建财在串通投标罪、行贿罪中构成自首，经查，被告人徐建财到案后未如实供述自己的主要罪行，被告单位、被告人徐建财的行为均不符合自首的构成要件，不应认定为自首，上述辩护意见，本院均不予采纳。被告单位自愿认罪，被告人徐建财对串通投标罪、行贿罪自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告单位的辩护人提出被告单位的行为未造成经济损失、社会危害性不大的辩护意见，与被告单位长期与其他投标人串通投标并实际承接工程，严重损害招标人及其他投标人利益的实际情况不符，本院不予采纳。被告人徐建财一人犯三罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二百三十一条、第二百二十四条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：一、被告单位杭州河川建设有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币二百万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人徐建财犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二十万元，三罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八十万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月21日起至2032年3月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、责令被告人徐建财退出违法所得人民币457万元，发还杭州余杭林业水利投资有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪浩人民陪审员  金骏人民陪审员  李琴二〇二〇年五月十一日书 记 员  夏菲