福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终634号 上诉人（原审原告）：厦门齐宏建筑劳务有限公司，住所地厦门市思明区岭兜西路297号海艺大厦25楼A单元02室。 法定代表人：齐相云，总经理。 委托诉讼代理人：陈清华、林铮铮，福建旭丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门演艺职业学院，住所地厦门市翔安区春波路7号。 法定代表人：蔡有池，副院长。 委托诉讼代理人：蓝安绪、刘永金，福建志远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门金海帆演艺投资有限公司，住所地厦门市湖里区东渡路260号第四层A区。 法定代表人：张卫国，总经理。 委托诉讼代理人：洪舒静、许浩瀚，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 上诉人厦门齐宏建筑劳务有限公司因与被上诉人厦门演艺职业学院、厦门金海帆演艺投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2019）闽0213民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 厦门齐宏建筑劳务有限公司上诉请求：1、撤销原审第二项判决，依法改判由厦门演艺职业学院对厦门金海帆演艺投资有限公司就第一项判决所确定的债务承担连带清偿责任。2、判令由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：原审判决对本案重要事实：两被上诉人之间的联营法律关系是否成立未作任何事实查明，导致本案重要事实不清，应当适用的法律未进行适用，导致误判。一、本案中，上诉人提供了大量的证据材料证实两被上诉人之间的法律关系为合伙型联营法律关系，但原审对此视而不见，对上诉人提交的证据材料欲证明的事实未作任何查明。1.本案中，上诉人提交的证据1-10从两被上诉人间合伙型联营建立、合伙联营期间的风险共担、共同经营、共享利益的履行情形等法律特征方面进行了证实，且证据的真实性亦得到了各方当事人的确认，但原审判决根本未对此进行查明。2.在原审判决第12页“本院认定事实”部分，未对两被上诉人间的合法联营法律关系作出任何肯定或否定的认证，未作任何说理，直接予以遗漏。3.在原审判决第12页“本院认为”部分，再次未作任何说理地直接以“依据不足”为由否定了上诉人主张的联营法律关系成立，否定了上诉人的诉讼请求。二、基于原审判决对两被上诉人间的合伙型联营法律关系未作出任何事实查明，直接导致了应当在本案中适用的最高院关于联营法律关系项下的有关司法解释未在本案中予以适用，导致错判。三、上诉人在一审中提交的证据1-10已经足以证实两被上诉人间已经满足合伙型联营关系的法律特征。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款规定，被上诉人一应当对本案讼争借款承担连带清偿责任。 厦门演艺职业学院辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，应予维持。二、本案系民间借贷合同纠纷，答辩人未在上诉人提供作为证据的《借据》上签章，不是共同借款人，也不是担保人，根据合同相对性原则，上诉人要求答辩人承担连带清偿责任，缺乏事实与法律依据。三、在答辩人不是合同相对人的情况下，上诉人要求答辩人承担连带清偿责任，应当具有相应的事实与法律依据。本案中，上诉人认为答辩人与金海帆公司系合伙型联营关系，所以依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款的规定，主张答辩人应对讼争借款承担连带清偿责任。上诉人的主张缺乏事实与法律依据，理由如下：（一）上诉人主张答辩人与金海帆公司是合伙型联营关系，与客观事实严重不符。1、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的第二条规定联营的三种方式，即法人型联营、合伙型联营、协作型联营。在该《解答》第二条第（一）第2中规定“合伙型联营合同纠纷案件，由合伙型联营体注册登记地人民法院管辖”，按该条规定理解，若是合伙型联营的，应当具有经过“注册登记”的“联营体”。本案中，答辩人与金海帆公司双方之间根本没有共同注册登记一个联营体，答辩人仅是委托金海帆公司代建建筑物，金海帆公司代垫全部（包括教学部分与后勤部分）建设资金，而后从营运管理后勤部分所获收入中回收代垫资金。2、根据双方签署的协议，答辩人与金海帆公司的合作方式是答辩人出地、金海帆公司出资建设，建成后金海帆公司获得后勤部分的营运管理权，至于金海帆公司在营运后勤部分所获收入是否足以回收其代垫的建设资金，概与甲方无关。很显然，这样的合作方式根本不是合伙型联营。3、上诉人在一审中所提供的证据，不能证明双方是合伙型联营的关系。4、上诉人在二审补充提交的《工程款支付协议》，不能证明双方是合伙型联营的关系。（二）上诉人主张适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条第一款规定，缺乏法律依据。上述《解答》颁布于1990年，系依据《民法通则》的规定制定的。虽然该《解答》目前尚未废止，但实际上该《解答》所规定的三种联营方式，早已被《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》所代替。新颁布的《民法总则》也取消了原《民法通则》中关于联营的规定。退一万步说，即使上诉人与金海帆公司是合伙型联营关系，上诉人也应先主张以联营体的财产清偿债务；在联营体的财产不足清偿的，才由联营各方按约定的债务承担比例或出资比例或盈余分配比例承担各自的责任；只有在“依照有关法律、法规的规定或者合同的约定”的情况下，联营各方才对联营债务负连带清偿责任。本案中，上诉人既没有先主张以联营体的财产清偿债务，也没有要求答辩人与金海帆公司按比例承担责任，而是直接要求答辩人与金海帆公司承担连带清偿责任。 厦门金海帆演艺投资有限公司辩称，案涉款项的性质系经过厦门金海帆公司、厦门演艺学院、第三人厦门开建建设有限公司、厦门齐宏公司协商一致，用于案涉项目厦门演艺学院翔安校区项目安全文明措施费的资金周转，厦门齐宏公司原审证据《借据》和《情况说明》均说明了案涉款项的性质及具体的周转方式，虽然根据厦门齐宏公司原审证据、合作协议书、会议纪要等文件，厦门演艺学院、金海帆公司在案涉项目中共同经营、共享利益、共担风险，但是根据厦门演艺学院、金海帆公司在齐宏公司的原审的证据《合作协议书》二审的证据《工程款支付协议》和厦门演艺学院原审证据《补充协议》的约定，张卫国作为金海帆公司的法定代表人，通过其个人账户代厦门金海帆公司将包括案涉款项在内的案涉项目工程款支付至演艺学院指定的刘文芳的个人账户，刘文芳在案发时系厦门演艺学院实际控制人黄凡的配偶，厦门演艺学院副院长，厦门金海帆公司的财务负责人，因此按照约定应该由厦门演艺学院经过厦门开建建设公司向厦门齐宏公司偿还案涉款项，因此现在直接由厦门演艺学院直接偿还较为合理。 厦门齐宏建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告立即共同向原告偿还借款本金80万元及利息（利息按银行同期贷款利息年4.35%计算，应自2015年4月25日计算至实际付清日止，暂计至2019年3月25日为136783.4元）；本息暂合计为936783.4元。2、请求判令两被告承担本案全部诉讼费用及保全费。 一审法院认定事实：2015年4月24日，厦门金海帆演艺投资有限公司向厦门齐宏建筑劳务有限公司借款80万元，所借款项通过厦门齐宏建筑劳务有限公司法定代表人齐相云的个人银行账户转至厦门金海帆演艺投资有限公司法定代表人张卫国的个人银行账户，同时由厦门金海帆演艺投资有限公司向厦门齐宏建筑劳务有限公司出具了借据一张。借据由厦门金海帆演艺投资有限公司法定代表人张卫国签名并加盖厦门金海帆演艺投资有限公司公章。后经厦门齐宏建筑劳务有限公司向二被告催讨未果，厦门齐宏建筑劳务有限公司遂诉至一审法院，请求判如诉请。 一审法院认为，厦门齐宏建筑劳务有限公司与厦门金海帆演艺投资有限公司之间的借贷法律关系有厦门齐宏建筑劳务有限公司提供的借据、转帐凭证及当事人的陈述等证据为证，依法可以认定。现厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门金海帆演艺投资有限公司偿还借款的诉讼请求合法，一审法院予以支持。但厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门金海帆演艺投资有限公司、厦门演艺职业学院为联营法律关系，并要求二被告承担共同偿还借款的责任，依据不足，一审法院不予支持。厦门演艺职业学院辩称讼争借款系张卫国个人行为并提供报警回执等证明公司的公章被盗，一审法院认为，本案讼争的借款时间为2015年4月24日而报警时间为2017年1月3日晚于借款时间近两年，即便是张卫国取得公章加盖，也属于其公司内部管理问题。本案中，张卫国作为厦门金海帆演艺投资有限公司法定代表人，在借据上签名并加盖公章，应认定厦门金海帆演艺投资有限公司的公司行为，厦门演艺职业学院的该抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。由于厦门金海帆演艺投资有限公司向厦门齐宏建筑劳务有限公司出具的借据并未约定利息，厦门齐宏建筑劳务有限公司所举示证据亦未能证明该借款双方有约定利息，因此，厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门金海帆演艺投资有限公司自2015年4月25日计算至实际付清日按银行同期贷款利息年4.35%计算支付利息的诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。讼争借款利息可按中华人民共和国同期同类贷款利率计算自起诉之日起至实际执行付清款项之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告厦门金海帆演艺投资有限公司应于判决生效之日起十日内偿还原告厦门齐宏建筑劳务有限公司借款800000元及利息（利息以800000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2019年4月3日起至实际执行之日止）；二、驳回原告厦门齐宏建筑劳务有限公司的其它诉讼请求。 本院二审期间，厦门齐宏建筑劳务有限公司为证明其上诉主张补充提交了《工程款支付协议》、《关于厦门演艺职业学院征地若干问题的会议纪要》、《确认书》等证据。为反驳该上诉主张，厦门演艺职业学院补充提交了收款收据一份。本院组织当事人进行了质证。前述补充证据从一侧面反映了本案争议产生的背景及相关情况，本院将结合在案其他证据在本判决争议焦点分析中对各方主张进行综合认定。对一审查明的事实，除上诉人前述上诉意见中提出的异议外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。 本院认为，围绕上诉请求，本案二审争议的焦点是：对讼争借款厦门演艺职业学院是否需承担共同或连带还款责任。具体分析如下：案涉借款由厦门金海帆演艺投资有限公司向厦门齐宏建筑劳务有限公司出具了借据一张，借据由厦门金海帆演艺投资有限公司法定代表人张卫国签名并加盖厦门金海帆演艺投资有限公司公章。该借据明确写明“借入方”为厦门金海帆演艺投资有限公司，厦门金海帆演艺投资有限公司借入款项后如何使用款项是其自由处分权。当事人应当依约诚信履行合同，超越合同约定主张权利义务将会使社会交易行为产生不确定性，增加社会运行成本，亦不利于社会和谐稳定。另外，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九点“关于联营各方对联营债务的承担问题”的规定，适用前提是所涉债务明确为“联营债务”，但厦门演艺职业学院、厦门金海帆演艺投资有限公司并无明确的“联营”协议，借据中借款“借入方”为厦门金海帆演艺投资有限公司，故本案难以认定讼争借款属于厦门演艺职业学院、厦门金海帆演艺投资有限公司的“联营债务”。综上，一审法院关于厦门齐宏建筑劳务有限公司主张厦门金海帆演艺投资有限公司、厦门演艺职业学院为联营法律关系，并要求二被告承担共同偿还借款的责任，依据不足、不予支持的认定并无不当，本院予以维持。 综上所述，厦门齐宏建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币13168元，由厦门齐宏建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 周宗良 二〇二〇年五月六日 代书记员 林 颖 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。