安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终327号 上诉人（原审被告）:安徽省农业信贷融资担保有限公司,住所地安徽省合肥市蜀山区梅山路18号安徽国际金融贸易中心53层。 法定代表人:叶斌,该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志轩，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:徽商银行股份有限公司马鞍山分行,住所地安徽省马鞍山市雨山区太白大道3663号。 负责人:许明,该分行行长。 委托诉讼代理人：何俊生，安徽鉴知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕慧敏，安徽鉴知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱善海，男，1964年6月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。 被上诉人（原审被告）：夏士进，女，1973年6月5日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。 上诉人安徽省农业信贷融资担保有限公司（以下简称省农担公司）因与被上诉人徽商银行股份有限公司马鞍山分行（以下简称徽行马鞍山分行）、朱善海、夏士进金融借款合同纠纷一案，不服马鞍山市雨山区人民法院（2019）皖0504民初4082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 省农担公司上诉请求:1.撤销原审判决第二项，改判其不承担担保责任;2.一、二审案件受理费、保全申请费由徽行马鞍山分行、朱善海、夏士进承担。 事实和理由:原判事实认定存在重大错误,法律适用有误。一、原判对于涉及案件定性的关键事实认定出现重大遗漏和错误。(一)徽行马鞍山分行于2016年9月8日、2018年4月24日两次向借款人发放贷款,总金额和总期限与保证合同约定不符,且2018年4月24日的放款超出了保证合同约定的范围,徽行马鞍山分行要求其对2018年4月24日的放款承担担保责任没有事实与法律依据。根据其和徽行马鞍山分行签订的《个人借款最高额保证合同》(个最保字第2016618001号)的约定,其为借款人向徽行马鞍山分行担保的贷款金额为95万元、贷款期限为18个月。徽行马鞍山分行与借款人于2016年8月31日签订《个人借款合同》(个借字第2016618010号),徽行马鞍山分行于2016年9月8日向借款人发放贷款95万元,期限18个月,到期日为2018年3月8日。在借款人未结清上述款项的情况下,徽行马鞍山分行与借款人又于2018年4月24日签订《个人借款合同》(个借字第2018618005号),徽行马鞍山分行于2018年4月24日向借款人发放贷款85万元,期限12个月,到期日为2019年4月24日,该合同第16.3条约定:借款人将借款用于结清个借字第2016618010号合同项下借款。首先,徽行马鞍山分行要求其承担保证责任的主合同为2018年4月24日签订的个借字第2018618005号《个人借款合同》,但徽行马鞍山分行发放该合同项下贷款时,借款人并未将个借字第2016618010号《个人借款合同》项下95万元贷款结清,徽行马鞍山分行又向借款人发放85万元贷款用于结清前一笔贷款,即共向借款人发放贷款180万元,期限共30个月,金额、期限均与其和徽行马鞍山分行签订的《个人借款最高额保证合同》(个最保字第2016618001号)的约定(贷款金额95万元、期限18个月)不符,加重了其的保证责任。其次,徽行马鞍山分行与借款人2018年4月24日签订的个借字第2018618005号《个人借款合同》项下贷款的发放超出了《个人借款最高额保证合同》(个最保字第2016618001号)约定的其担保的余额范围,即2016年9月8日发放的期限为18个月的95万元贷款未结清,又发放期限为12个月的85万元贷款,且其出具的皖农担确字(2018)0345号《最高额项下担保续贷确认书》并未确认本次用信的用途为借新还旧,徽行马鞍山分行与借款人将85万元贷款用于借新还旧,应视为徽行马鞍山分行与借款人变更贷款用途的共同意思表示,主合同当事人未征得保证人书面同意的前提下改变了贷款用途,明显加大了其作为保证人的风险,违背了担保人的意志。(二)借款人不符合借新还旧的条件,徽行马鞍山分行在不符合条件的情况下发放贷款,属违规操作,应相应免除保证人的担保责任。2014年7月23日中国银监会《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》(银监发(2014]36号)第三条规定:符合下列条件的小微企业,经银行业金融机构审核合格后可以办理续贷:(一)依法合规经营;(二)生产经营正常,具有持续经营能力和良好的财务状况;(三)信用状况良好,还款能力与还款意愿强,没有挪用贷款资金、欠贷欠息等不良行为;(四)原流动资金周转贷款为正常类,且符合新发放流动资金周转贷款条件和标准;(五)银行业金融机构要求的其他条件。银行业金融机构同意续贷的,应当在原流动资金周转贷款到期前与小微企业签订新的借款合同,需要担保的签订新的担保合同。首先,徽行马鞍山分行在2018年4月24日发放贷款(个借字第2018618005号《个人借款合同》)时,借款人并未将个借字第2016618010号《个人借款合同》项下95万元贷款结清,且原贷款已逾期47天，为关注类贷款，不符合上述第(三)条续贷条件。其次,徽行马鞍山分行在借款人不符合条件、续贷基础不存在的情况下办理借新还旧,且徽行马鞍山分行没有在原贷款到期前签订新的借款合同（原贷款于2018年3月8日到期、新借款合同于2018年4月24日签订），也未按规定签订新的担保合同,违反了中国银监会的相关规定,属违规操作,徽行马鞍山分行应当承担放款无法收回的不利后果,同时应当相应免除保证人的担保责任。(三)徽行马鞍山分行未提交支付律师费用的付款凭证,不能证明该费用业已发生。徽行马鞍山分行仅提交委托代理合同和律师代理费发票,并未提供付款凭证,不能证明该费用已实际支付。原审判决认为如徽行马鞍山分行和代理人间日后对此款项不予交付或交付减少，省农担公司可另行主张权利。但徽行马鞍山分行和代理人间日后对此款项是否交付或交付减少，其无从知晓，也无法且不可能另行主张权利。故原判支持徽行马鞍山分行律师费的诉讼请求无事实与法律依据。 二、鉴于原审法院对事实认定的重大错误,直接导致法律适用出现重大错误。《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十四条规定:债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第三十条规定:保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。上述条款应当是本案适用的关键法律规定,然而原审未予任何关注,导致判决错误。 徽行马鞍山分行辩称，一、1.截至其起诉时，借款本金并未超过附件约定的95万元，故省农担公司称贷款总额超过保证合同约定，依法不能成立。2.其于2016年和2018年发放的两笔贷款，为分别独立的两笔贷款，贷款期限不应合并计算。其本次起诉的借款期限为12个月，并未超过合同附件的约定，并未加重省农担公司的担保责任。其起诉的该笔借款是经过省农担公司在《最高额项下担保续贷确认书》上盖章确认的，省农担公司应该对涉案借款承担担保责任。《最高额项下担保续贷确认书》并未约定涉案借款的用途，故省农担公司称其改变贷款用途，没有任何依据。二、1.省农担公司没有证据证明其违反了银监会的规定。2.该规定续贷需签订新的担保合同，指的是普通的保证担保，不应包括最高额保证担保。因最高额保证担保的是一定期限内连续发生的债务，只要新的债务在该期限内，无需签订新的保证合同，保证人应对续贷的借款承担保证责任。3.即使其违反了证监会的该通知规定，也不应免除省农担公司的担保责任。因合同只有违反法律、行政法规的强制性规定才无效。4.根据担保法司法解释的规定，只有保证人不知情且新贷和旧贷非同一保证人，保证人才不承担责任。而本案中，新贷和旧贷保证人系同一保证人，且保证人对借新还旧完全知情。三、根据涉案借款合同的约定，其为实现债权而发生的律师费由借款人承担，且涉案保证合同亦约定保证范围包括律师费，故由省农担公司承担律师费有合同依据。四、其未对主合同做任何变更，未加重省农担公司的保证责任。 朱善海辩称，其夫妻俩借钱还钱是应该的，不清楚省农担公司应否承担担保责任，但省农担公司向其收取了两笔担保费用。 夏士进未作答辩。 徽行马鞍山分行向一审法院起诉请求：1.判令朱善海、夏士进归还其借款本金700000元，支付利息23006.13元（暂计算至2019年8月28日，请求按合同约定的利率判决至实际还款之日）以及其为实现债权所产生的费用43100元，以上合计766106.13元；2.判令省农担公司对上述第1项款项承担连带清偿责任；3.判令朱善海、夏士进、省农担公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年8月30日，徽行马鞍山分行与省农担公司签订《个人借款最高额保证合同》，约定了担保的主合同、被担保的最高债权额及保证范围以及其他事项等；2016年8月31日，徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进签订了合同编号为个借字第2016618010号《个人借款合同》，借款金额95万元；2018年4月24日，徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进签订合同编号为个借字第2018618005号的《个人借款合同》，约定原告向朱善海、夏士进提供借款85万元，借款用途为“结清个借字第2016618010号合同项下借款”。上述2018年合同签订后，徽行马鞍山分行于2018年4月24日向朱善海、夏士进提供借款85万元，但朱善海、夏士进未按约定还款，至2019年8月28日，尚欠徽行马鞍山分行本金85万元，利息28619.98元（含利息4930元、罚息23294.27元、复利395.71元），以致成讼。 一审法院另查，徽行马鞍山分行为提起此次诉讼，与安徽鉴知律师事务所签订委托代理合同，约定代理费用50900元。 一审法院认为，徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进间的《个人借款合同》、徽行马鞍山分行与省农担公司间的《个人借款最高额保证合同》均是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为合法有效。依法成立的合同，即具有法律效力，当事人应当依照约定全面履行自己的义务。徽行马鞍山分行与被告朱善海、夏士进签订了《个人借款合同》后，依约向其分别发放了95万元、85万元借款，朱善海、夏士进未在约定期限内归还借款本金及利息，已构成违约，应依据合同承担违约责任。徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进签订的《个人借款合同》为主合同，徽行马鞍山分行与省农担公司签订的《个人借款最高额保证合同》是从合同，当朱善海、夏士进主合同违约时，省农担公司即应依据从合同的约定承担保证责任，徽行马鞍山分行有权依据从合同实现保证权利。 双方当事人对于案件争议的焦点是个借字第2018618005号《个人借款合同》项下借款是否属于保证范围？是否加重了省农担公司的保证责任？以及徽行马鞍山分行是否在朱善海、夏士进不符合借新还旧情况下违规发放借款，省农担公司是否应当免除保证责任？ 第一，徽行马鞍山分行与省农担公司签订的《个人借款最高额保证合同》中约定所担保的主合同为合同12.1条所列“债务人与乙方自2016年8月31日至2019年8月30日期间签订的借款合同以及其他形成债权债务关系的法律性文件”，徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进2018年4月24日所签订合同编号为个借字第2018618005号的《个人借款合同》显然属于保证范围；且双方在保证合同第四条约定的保证期间为“乙方宣布全部债务提前到期次日起两年”，徽行马鞍山分行主张保证权利的时间在合同约定的保证期间之内，省农担公司仍处于最高额保证的责任期间内。第二，徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进2016年8月31日签订的合同编号为个借字第2016618010号《个人借款合同》和徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进2018年4月24日签订的合同编号为个借字第2018618005号的《个人借款合同》不宜割裂开来对借款数额和期限简单累加，2018年合同借款85万元系用于结清2016年合同项下借款，徽行马鞍山分行并未主张2016年合同权利，该合同当已履行完毕，徽行马鞍山分行仅主张2018年合同权利以及相对应的从权利，未有对于省农担公司保证责任的加重。第三，关于朱善海、夏士进是否不符合借新还旧条件，徽行马鞍山分行是否违反银监会规定违规发放贷款，并无证据证明，且省农担公司于2018年以皖农担确字（2018）0345号《最高额项下担保续贷确认书》对该续贷行为予以了明示担保续贷确认。第四，徽行马鞍山分行已提供《委托代理合同》及代理费发票来证明为实现债权需要支付的律师费用，虽然没有已经付款的凭证，但该两份证据已基本能够证明该费用的发生，如徽行马鞍山分行和代理人间日后对此款项不予交付或交付减少，省农担公司可另行主张权利。鉴于以上分析，对省农担公司不应承担保证责任的答辩意见不予支持，其应当对徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进2018年4月24日签订的合同编号为个借字第2018618005号的《个人借款合同》中的债务承担《个人借款最高额保证合同》第二条、第十二条、第十三条、第十四条之约定的保证责任；合同12.1条与13.1条约定了担保范围为最高额本金及利息，附件对应朱善海最高本金额为95万元；当2018年省农担公司向原告出具编号为皖农担确字（2018）0345号《最高额项下担保续贷确认书》后，徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进在2018年4月24日签订了借款85万元用于结清2016年8月31日旧贷95万元的借款合同，此确认书确认朱善海“本次用信额度”为85万元，应当是对担保债权最高本金数额的新的意思表示，且与徽行马鞍山分行间达成了合意，促成了新贷的发生，故对省农担公司的最高本金保证限额应以85万元予以确定，进而根据合同13.2条、13.3条确定最高本金所产生的利息和担保最高债权额。判决：一、朱善海、被告夏士进于判决生效之日起十日内偿付徽商银行股份有限公司马鞍山分行借款本金850000元；支付截至2019年8月28日利息28619.98元；支付实现债权的律师代理费50900元；并自2019年8月29日起，以本金850000元为基数，以2018年4月24日签订的个借字第2018618005号《个人借款合同》第三条约定的方式支付罚息和复利，至借款全部清偿止；二、安徽省农业信贷融资担保有限公司对朱善海、夏士进上述第一项债务承担80%限额范围内的连带保证责任。案件受理费13095元，减半收取6547.5元，保全费5000元，由朱善海、夏士进、安徽省农业信贷融资担保有限公司负担。 二审中，各方当事人均没有提交新证据。 二审确认一审认定的事实。 本院认为，本案二审争议焦点为：省农担公司对涉案借款本金和利息及律师费用，应否向徽行马鞍山分行承担连带担保责任。 本案中，省农担公司与徽行马鞍山分行签订《最高额保证合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。涉案2018年4月24日徽行马鞍山分行与朱善海、夏士进签订的《个人借款合同》项下贷款85万元，用于结清朱善海、夏士进个借字第2016618010号合同项下借款95万元，发生于《最高额保证合同》约定的债权确定期间内，且省农担公司签署了《最高额项下担保续贷确认书》。该新贷借款85万元到期后，朱善海、夏士进未能还款，依法应当按照约定归还借款本金和利息并承担违约责任。因徽行马鞍山分行在一审庭审中提交了委托代理合同和律师代理费发票的原件，故一审判决朱善海、夏士进承担涉案律师代理费并无不当。担保法司法解释第二十三条规定，最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任；第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中，徽行马鞍山分行在2016年8月31日至2019年8月30日期间对朱善海、夏士进的债权余额为借款85万元；且农担公司作为涉案新贷与旧贷的同一保证人，对属于保证范围的该借款本金和利息及律师费，依法应在最高限额内按照约定承担连带保证责任。省农担公司上诉认为其不应承担连带担保责任，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。省农担公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13095元，由安徽省农业信贷融资担保有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 钟 源 审判员 吴静旻 审判员 汪和平 二〇二〇年五月八日 法官助理艾海涛 书记员李云娇