福建省龙岩市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽08刑终119号 原公诉机关福建省长汀县人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗炳金（曾用名罗金火），男，1988年6月30日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，居住地为长汀县（户籍地为长汀县）。2017年12月7日因赌博被罚款500元。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月29日被长汀县公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 辩护人黄文坤，福建六韬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）艾鸿亮（曾用名艾鸿庆），男，1979年10月4日出生于福建省长汀县，汉族，小学文化，居住地为长汀县（户籍地为长汀县）。2016年12月1日因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币13000元。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月29日被长汀县公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 上诉人（原审被告人）邓富祥，男，1987年12月9日出生 于福建省长汀县，汉族，初中文化，居住地为长汀县（户籍地为长汀县）。2010年因殴打他人被罚款500元。因涉嫌诈骗犯罪于2018年8月29日被长汀县公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 原审被告人黄水生，男，1974年6月10日出生于福建省长汀县，汉族，初中文化，居住地为长汀县（户籍地为长汀县）。2015年3月15日因赌博被行政拘留十日并处罚款1900元。因涉嫌诈骗罪于2018年8月29日被长汀县公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现羁押于长汀县看守所。 福建省长汀县人民法院审理福建省长汀县人民检察院指控原审被告人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥、黄水生犯诈骗罪一案，于2019年9月11日作出（2019）闽0821刑初105号刑事判决，原审被告人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥、黄水生提起上诉，本院于2019年11月11日作出（2019）闽08刑终110号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。长汀县人民检察院于2019年12月18日作出汀检一部刑补诉〔2019〕1号补充起诉决定书。长汀县人民法院另行组成合议庭进行审理，于2020年2月28日作出（2019）闽0821刑初429号刑事判决。原审被告人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月至2月间，被告人罗炳金（绰号“胡子”）、艾鸿亮（绰号“木归”、“小艾”）、邓富祥（绰号“祥老”）、黄水生（绰号“水生”）等人受邓某2（另案处理）邀集，合意采用诈赌方式骗取被害人钱财。诈赌方式为：先选定一位被害人，借意请其吃饭、喝酒，让被害人达“醉酒”状态，如未达“醉酒”状态则要乘其不备下药，使被害人容某、意识不够清晰的状态下，同被害人赌博。四被告人赌资均由邓某2提供，安排擅长“出老千”的被告人黄水生坐庄，四被告人在赌博过程中不得随意洗牌、切牌，邓某2及四被告人之间不计算输赢。诈赌结束后，所有的赌资及赢的钱全部要给邓某2，由邓某2统一分配获利所得，其中被告人罗炳金、邓富祥、黄水生参与诈赌4起（其中一起未遂），骗取他人钱款共计178000元；被告人艾鸿亮参与诈赌3起（其中一起未遂），骗取他人钱款共计109000元。具体是： 1、2018年1月7日晚上，由被告人艾鸿亮邀请被害人吴某1吃饭、唱歌、喝酒，酒后带被害人吴某1到长汀县金仁大酒店预先开好的房间赌博，邓某2召集被告人艾鸿亮、罗炳金、邓富祥、黄水生以上述约定的诈赌方式骗取被害人吴某159000余元。 2、2018年1月12日晚上，邓某2通过郑某邀请被害人张某1吃饭喝酒，酒后带被害人张某1到长汀县金仁大酒店预先开好的房间赌博，邓某2召集被告人罗炳金、邓富祥、黄水生以上述约定的诈赌方式骗取被害人张某169000余元。 3、2018年1月17日晚上，邓某2邀请被害人吴某1吃饭、喝酒、唱歌，酒后带被害人吴某1到长汀县金仁大酒店预先开好的房间赌博，邓某2召集被告人艾鸿亮、罗炳金、邓富祥、黄水生以上述约定的诈赌方式骗取被害人吴某150000余元。 4、2018年2月份的一天，邓某2邀请被害人吴某1吃饭、喝酒、唱歌，酒后带被害人吴某1到长汀县金仁大酒店预先开好的房间赌博，邓某2召集被告人艾鸿亮、罗炳金、邓富祥、黄水生以上述约定的诈赌方式骗取被害人吴某150000余元。因被害人吴某1无钱支付，该50000余元未实际获取。 案发后，邓某2分给罗炳金17000元、邓富祥4000元、黄水生7500元、艾鸿亮1300元。 2018年8月29日，被告人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥、黄水生分别在各自家中被民警抓获，到案后，被告人罗炳金、黄水生如实供述自己犯罪事实。 另查明，被告人艾鸿亮因犯开设赌场罪于2016年12月1日被长汀县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币13000元，其缓刑考验期为2016年12月12日至2018年3月11日止。2018年1月至2月间，被告人艾鸿亮实施诈骗犯罪，系发生在缓刑考验期内。被告人艾鸿亮在该案中已羁押30日、罚金已缴纳。 被告人罗炳金的家属分别于2018年11月7日、2019年11月7日代为被告人罗炳金退出违法所得或预缴罚金25000元、20000元；被告人艾鸿亮的家属于2020年1月8日代为被告人艾鸿亮退出违法所得1300元；被告人邓富祥的家属分别于2019年6月18日、2019年12月16日、2019年12月31日代为被告人邓富祥退出违法所得或预缴罚金3000元、1000元、10000元；被告人黄水生家属分别于2019年6月18日、2020年1月6日代为被告人黄水生退出违法所得或预缴罚金7500元、10000元。 上述事实，有如下证据予以证实： 1．长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、到案经过，证实本案的来源及被告人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥、黄水生的到案情况。 2．被害人陈述及辨认笔录 （1）吴某1的陈述及辨认笔录，证实：其通过艾鸿亮的堂兄认识了艾鸿亮并互加了微信。其共被艾鸿亮等人诈骗了三次：第一次是2018年1月上旬的一天下午，艾鸿亮打电话叫其到西门口一家什么山庄饭店吃饭，一起吃饭的还有艾鸿亮、老邓（邓某2）、小邓（邓富祥）、“胡子”（罗炳金）、水生，饭桌上他们有敬其酒，邓某2群买单的。饭后，老邓又邀其去金仁酒店KTV唱歌喝酒，当晚喝得比较多，然后，老邓他们邀其到金仁酒店的房间赌“牌九”，由水生坐庄，赌了一个多小时就输了59000元，其中9000元是其带的现金，50000元是跟老邓借的，还写了欠条；第二次是2018年1月中旬一天傍晚，也是艾鸿亮打电话让其到金仁酒店附近的一家饭店吃饭喝酒，一起吃饭的还有老邓、小邓、“胡子”、艾鸿亮及水生，吃完饭也是老邓邀其去金仁酒店KTV唱歌喝酒，喝完酒又邀其在金仁酒店的房间赌“牌九”，这一次也是水生做庄，中途的时候艾鸿亮有被一个女的拉走，当晚其也输了50000多元，是由小艾担保后向老邓借的，但没有打欠条；第三次是2018年2月份的一天，还是艾鸿亮打电话邀其去金仁酒店KTV唱歌喝酒，然后又邀其到金仁酒店的房间打牌赌博，这次也输了50000多元。三次共被骗159000余元，第一次所欠的50000元中的20000元是通过微信转账给艾鸿亮邓某2群的，另外30000元是赌完后几天艾鸿亮开车找其后现金给的，第二次所欠的50000元是通过微信或支付宝转给艾鸿亮邓某2群的，第三次所欠的50000元因其没有钱了就没有付。 煌从公安民警提供的每组十张不同男性正面免冠照片中，辨认邓某2群就是借钱给其的老邓；罗炳金就是一起赌博的男子；黄水生就是做庄的男子；艾鸿亮就是其认识的“艾木贵”；邓富祥就是一起赌博的男子。 （2张某1伦的陈述、提取笔录、微信转账及辨认笔录，证实：2018年1月12日下午，其十多年前的朋郑某香打电话说“铳打”请其到消防大队对面的一家饭店吃饭，因为其最近在做“区块链数字资产”的交易买卖，“铳打”想向其了解这一块赚点钱，其就答应了。傍晚的时候，其到饭店发现一起吃饭的还有“铳打”的一个河田的朋友郑某香，期间与河田人喝了一些啤酒。吃完饭，“铳打”邀其去金仁酒店客房坐一下，郑某香有事先离开。进了金仁酒店房间，其看到房间里面已经有三个人在赌“斗牛”了，桌面上已经摆放了很多面值一百元的现金，并叫其玩一玩。其就与“铳打”、河田人加入他们一起赌了，是一个高高瘦瘦的男的坐庄。玩了一会儿，其身上带的2000元现金就输光了。其就向“铳打”借钱，前后借了32000元，并通过微信把钱转给了“铳打”，这些钱又输掉光后，其再次向“铳打”借了35000元，一会儿也输光了，其就离开了。其当时感觉有点被“诈赌”想报警，但是想了想还是没有去报就打车回家了。第二天，其向一些朋友了解后得知“铳打”经常邀一些人“诈赌”别人的钱，其老婆也知道这个事情，于是，其夫妻两个就去质郑某香，说她跟“铳打”合伙设赌局骗我们。其还叫“大鼻子”帮忙去协调此事。郑某香同意将投资“区块链数字资产”的35000抵给其，其才把赌输的35000元于2018年1月15日下午通过微信转给了“铳打”。 2018年9月4日，办案民警张某1伦手机内提取微信转账记录，体张某1伦微信×××2于2018年1月12日22时许，共转账四笔32000元给“万年青”邓某2群）；1月15日15时许，共转账四笔35000元给“万年青”。 同日张某1伦从公安民警提供的每组十张不同男性正面免冠照片中，辨认邓某2群就是带其吃饭及赌博的“铳打”；黄水生就是在金仁酒店房间赌博坐庄的人；邓富祥就是在金仁酒店房间一起赌博的人；罗炳金就是与其一起吃饭和赌博的河田人，但未辨认出艾鸿亮。 3．证人证言 （1郑某香的证言及辨认笔录，证实：其很早就认识“铳打”，他以赌为生，他嫂子是其堂姐。2018年1月初，其在东关大街碰到“铳打”，其告诉“铳打”，其朋张某1伦在新百盛超市楼上开了一个工作室并一起过去了解情况。过了半个月左右的一天上午，其接到“铳打”的电话，称想了张某1伦投资的事，叫其张某1伦出来吃个便饭，地点在宝珠世纪花园门口的福临门饭馆，一起吃饭的张某1伦和他老童某平何某金、“铳打”及他朋友一共六个人。吃了一会儿，其何某金童某平先走张某1伦和“铳打”他们三个人还在喝酒。到了晚上十点多童某平打电话给其说她老公还没回家。其打电话给“铳打”，才知道他们在金仁大酒店打扑克。过了两、三天童某平打电话一直骂其，说其与“铳打”设圈套骗他老公的钱，说她老公输了好多万，还欠“铳打”35000元，并说这35000元要其去还，不然她就死在其面前。又过了两、三天的一个下午张某1伦打电话约其近的一个餐馆商量解决这件事情，当时童某平张某1伦及他叫来的三四个人、“铳打”。经调解协商张某1伦写了一张欠“铳打”35000元的欠条，并逼其在欠条上签字，其在欠条上签完字后张某1伦就把35000元转给了“铳打”。之后张某1伦将其原来投资在工作室的35000元抵走，后来，其逼“铳打”还了其20000元。 2018年8月29日郑某香从公安民警提供的每组十张不同男性正面免冠照片中，辨认邓某2群就是“铳打”。 （2吴某2金的证言，证实：其绰号“大鼻子”，“铳打”名邓某2群，是四都人，其与他熟悉。2018年上半年的一天（具体时间记不清楚了），其邻居赖泉木对其说他朋友张老板被“铳打”诈赌了，叫其一起帮助商量处理这个事情，其就与他们一起到的一个饭店里，张老板认为“铳打”诈赌，不想再付钱给“铳打”，经商量，张老板向“铳打”借来赌博的钱就不用还了，但输掉的不能返还。 （3）邓某1的证言，证实：其外号“猴子”，邓某2外号“铳打”，我们是老乡。其从2018年2月份开始为邓某2开闽Ｆ×××××号白色k3小车，该车是邓某2租来的，他每个月给其工资3000多元，到邓某2被抓为止，邓某2给了其工资20000元左右。其没有参与赌博，2018年有与邓某2开车到过珠海，再到澳门，他在澳门赌了几次。 4．同案人邓某2的供述、旅客详细信息、提取笔录和聊天、转账记录照片、辨认笔录，证实：其外号“铳打”，微信昵称“万年青”，微信号是×××。与其一起设赌局诈别人钱的共有五次，第一次在怡家宾馆有其和小杨、杨某、老陈、老肖；第二次至第五次在金仁大酒店诈赌的人有其和小艾（艾鸿亮）、祥老（邓富祥）、水生（黄水生）、罗炳金等人，但第三次艾鸿亮不在场，另外有一次艾鸿亮中途也被一个女的拉走了。赌本都是其预先给他们，对于诈赌的事情，他们也全部知道。具体是：第一次是2017年12月11日，白天的时候，其接到朋友老肖电话，说他有无色无味的兴奋剂，杨某就提议找他跟小杨的两个外地朋友试一试，就是设赌局诈骗他们的钱，赢来的钱就大家一起平分。晚上八九点的时候，杨东晓就去腾飞二路的怡家宾馆开了一间房间，我们先邀杨某的两个外地朋友到魅力东方KTV唱歌喝酒。大概过了一个多小时，老陈、老肖某回房间，老陈说东西已经给他们喝了，我们三人就在房间开始玩赌“斗牛”，其身上有20000多元现金，就拿了几千元给老陈做台面。一会儿，杨某、小杨及两个外地朋友就到宾馆加入我们的赌局，由老陈坐庄进行发牌、切牌做手脚（就是“出老千”），基本上我们自己人能够拿到好牌。大家玩了一个小时，那两个外地朋友输了30000元左右。其就与老陈、老肖、小杨、杨某几个人留在房间开始分钱，扣除开销1000多元，老陈买兴奋剂500元，剩下的钱我们平分。第二次是2018年1月7日，当天下午其在长汀金仁酒店810号开了房间与罗炳金泡茶，小艾打电话告诉我们有“一头猪”（意思就是能设赌局诈骗的对象），叫其安排一下。因为其没有本金，罗炳金就带了五、六万元过来，其就打电话让水生、祥老过来做配角，因为水生有洗牌技术（“出老千”），我们几个人就商量，叫水生坐庄。傍晚的时候，其在西门口一家饭店安排了一桌请小艾的朋友吴某1（“杀猪”对象），其让小艾、水生、罗炳金、祥老等人一起吃饭喝酒。吃完饭，又到金仁KTV唱歌喝酒，当时其身上带了兴奋剂准备给吴某1吃的，但看吴某1喝得很醉，就没有下药。然后，就把吴某1带到开好的金仁810客房，使用酒店的扑克牌赌“牌九”，其事先有给水生20000元并让水生坐庄洗牌，我们其他人就只下注，玩了一个多小时，吴某1就输了五、六万元，当时吴某1仅带了几千块现金，其他的钱都是其借给吴某1的，总共借了50000元，吴某1还向其写了一张50000元的借条。小艾把吴某1送走后，因为没有拿到现金，其当场仅给了祥老3000元，水生5000元，其和小艾、罗炳金三人的另外算。过了几天，吴某1陆陆续续通过微信、支付宝转账给其50000元，其和小艾、罗炳金三人平分，一人分到了10000多元。第三次是第二次几天后（具体几号忘记了），其与朋友吴桂香一起听了两天张老板（张某1）上的课，张老板就一直想邀其加入他的团队，其怀疑张老板是搞传销的，想骗其钱，于是，其就与水生、罗炳金、祥老商量一起搞这个张老板一次（就是设赌局诈骗张老板的钱，分工也是跟上次一样）。其以还有朋友想加入张老板的团队为由，让郑某打电话约张老板出来吃饭并上课，但没有对郑某说诈赌的事情，吃饭地点在消防大队对面的一家饭店，其还叫了罗炳金一起吃饭，郑某邀了张老板及他的老婆，吃饭时张老板、罗炳金两人喝了一些啤酒，吃完饭，郑某与张老板的老婆去逛街，其就邀张老板到金仁酒店的房间上课，之前房间已经开好，水生、祥老已经在房间里玩“斗牛”。其和张老板、罗炳金一起进了房间，看到水生、祥老桌面有好几千元（这些钱是其给水生、祥老的），其和罗炳金就加入赌博，张老板看了一会，也加入我们一起赌博了。玩了一个多小时，张老板就输了30000多元，除了张老板自己带的现金，他还通过微信转账给其32000元，然后又继续借给张老板35000元，这些钱再次输光后，我们大家就没有玩了。之后，郑某打电话哭着给其说张老板赌博输的钱要她负责，并说她之前与张老板一起入股的35000元，被张老板扣走了，其好朋友“大鼻子”也说张老板是他的好朋友，说我赌博诈张老板的钱，看在他面子上这些钱就算了，其就同意了。但是过了几天张老板又把欠下的35000元通过微信转给其，其就还给了郑某20000元，并且答应剩余15000元以后会给她。这一次诈赌所得因为其他事情还没与水生、祥老、罗炳金等人分钱。第四次是2018年1月17日，其与水生、小艾、祥老、罗炳金再次商量继续诈赌骗吴某1的钱，也是先带吴某1吃饭，然后去金仁酒店KTV唱歌，其身上也随身带着兴奋剂，但看吴某1喝得很醉就没有下。唱歌后，我们邀吴某1到金仁大酒店玩牌赌“牌九”，也是由水生坐庄洗牌，赌了2个小时左右，吴某1就输了五、六万，其又借了50000元给吴某1，但没有写欠条。此次，其给了水生5000元，祥老3000元，当吴某1几天后陆陆续续把所欠的50000元通过微信转给其后，其就与小艾、罗炳金分了剩下的钱，一人分了一万多。第五次是2018年2月11日，这一次与第二次、第四次一样，约吴某1出来吃饭唱歌，然后到金仁酒店赌博，这一次吴某1又输了50000元左右，但吴某1没有给钱，也没有出具欠条。之后，其一直找吴某1要此次所欠的50000元，但至今没有联系上吴某1。吴某1前后三次共输了约十五、六万元，但我们只收到100000元左右，因为最后一次的50000元没有给。有欠条的50000元是小艾去找吴某1要的，小艾在金某花园给了其20000元现金，剩下的30000元小艾拿去了。第二次吴某1输的50000元，有20000元是吴某1通过微信和支付宝转给其的（2018年1月18日下午通过微信转账10000元，2018年1月19日17时31分通过支付宝转账10000元），剩下的钱都是小艾去找吴某1拿的，第三次输的50000元吴某1还没有给。 长汀县公安局出具的旅客详细信息单，证实邓某2于2018年1月7日15：50：32，在长汀金仁大酒店登记入住810房间，次日14:24:38退房；2018年1月9日15：41：08，邓某2在长汀金仁大酒店登记入住710房间，次日22:23:26退房；2018年1月12日17：57：23，邓某2在长汀金仁大酒店登记入住1302房间，次日17:36:11退房；2018年1月17日18：39：25，邓某2在长汀金仁大酒店登记入住1302房间，次日20:24:06退房；2018年2月11日18：34：32，邓某2在长汀金仁大酒店登记入住710房间，2月13日15:38:02退房。 2018年10月18日，长汀县公安局从邓某2手机上提取的微信内容及照片，证实：一是吴某1于2018年1月7日向邓某2出具借50000元的借条，借期三天；二是邓某2与吴某1（微信名“A眼镜布纸刮卡-吴生”）的聊天转账记录中，吴某1于2018年1月19日下午5:31转给邓某210000元。 2018年9月12日，邓某2从公安民警提供的每组十张不同男性正面免冠照片中，一是辨认出同案人“小艾”就是艾鸿亮、“水生”就是黄水生、“祥老”就是邓富祥及罗炳金的情况；二是分别辨认出本案被害人吴某1就是“小吴”、张某1就是“张老板”。 5．被告人供述及辨认笔录 （1）罗炳金的供述及辨认笔录，证实：其外号“胡子”，于2017年农历十一月份通过朋友认识外号叫“铳打”的邓某2，当时“铳打”准备对其“杀猪”（诈赌），几次接触后，“铳打”认为其信得过，出去“杀猪”时就会邀其一起参与，其从中能分得到一点钱。其共参与诈赌四次，都是在金仁酒店的客房，参与的人有其和邓某2、小艾、祥老、水生五个人，赌资都是邓某2给我们的，诈赌获得的钱也是由邓某2统一分配，我们都是陪赌，其四次共分到17000多元。第一次是2018年1月份（具体日期忘记了）晚上20时许，其接到邓某2的电话叫其到了金仁酒店客房诈赌（“杀猪”），在电话告诉邓某2要求其假装赌输，赌资邓某2会给我们，其就与小艾、祥老、水生先在金仁酒店房间赌“斗牛”或者“牌九”，之后邓某2就会邀“杀猪”对象来金仁酒店客房，一般每次就对一个人进行“杀猪”。当晚，邓某2带了一名年龄大概四十岁叫“吴某3”的男子到金仁大酒店赌博，大概赌了有一个小时左右，吴某3就输了五、六万，此次邓某2分了八、九千给其，具体数额现在记不清了。后面三次大概模式与第一次差不多，也是采用这种套路，具体细节其记不起来了，其中有一次“杀猪”对象是姓张的，我们都叫他张某2，那一次其也分到9000多元。我们诈赌使用了可以认出来的特殊扑克牌，且邓某2、水生他们两个人会偷牌，切牌技术，所以与我们赌的人必输无疑。 2018年8月29日，罗炳金从公安民警提供的每组十张不同男性正面免冠照片中，辨认出“吴某3”就是被我们诈赌的吴某1；“铳打”就是邀其去诈赌的邓某2；“小艾”就是和我们一起诈赌的艾鸿亮；“水生”就是与我们一起诈赌的黄水生；邓富祥就是与我们一起诈赌的人，叫不出名字。 （2）艾鸿亮的供述及辨认笔录，证实：其于2017年上半年通过朋友介绍认识“铳打”（邓某2），2018年春节前，“铳打”问其是否认识有钱人，如果有就帮他叫过去诈赌赢钱。而小吴（吴某1）是洋背村的，是其堂兄的朋友，其小时后就认识他，外号“胖子”，刚坐牢出来。“铳打”就给了其500元，让其请小吴吃饭，其就在金某花园五期门口的矮炮饭店请小吴吃饭、喝酒。饭后就按“铳打”的要求将小吴带到金仁酒店“铳打”开好的11层房间泡茶，当时房间里有四个人在打“牌九”，其就认识“铳打”和“水生”，还有另外两个人不认识，“铳打”就邀我们一起玩“牌九”。小吴身上有几千元，而其参赌的3000元是“铳打”给的，当时由“水生”负责坐庄发牌，我们押注，最终小吴身上的几千元现金输光后，还向“铳打”借了50000元，并出具了一张欠条，此次诈赌“铳打”给了其1300元报酬。第二次是小吴主动找上“铳打”的，“铳打”叫小吴到老火车站对面的一个茶馆泡茶，小吴还邀了其一同去。泡完茶“铳打”请吃饭，然后又请小吴到金仁酒店KTV喝酒，当时一起去KTV喝酒的还有“水生”及几个其不认识的人，“铳打”和小吴他们先走，其是后面到金仁大酒店房间时看到他们在打牌，因为与其去的还有一个女性朋友，她看到那些人在打牌就把其拉走了，所以这次其没参与打牌，其也不知道小吴这次输了多少钱。第三次是小吴叫其到长汀南站接他到朋友那边，然后，小吴自己打电话给“铳打”，“铳打”说在金仁打牌，其就把小吴送到金仁大酒店就走了，其没有上去房间，他们后面打牌的情况其不清楚，小吴输的情况其也不知道。只是快过年的时候，小吴对其说输了近100000元，并说还欠“铳打”的钱，其中有欠条的50000元，无欠条的他没告诉其金额。“铳打”有打过电话叫其催“胖子”还赌债，其是打过电话给“胖子”，“胖子”有通过微信转了10000元给其，其也通过微信将这10000元转给了“铳打”。“铳打”赌博有功夫，其也看过他发牌，想要哪张牌大他就可以让哪张牌大，且之前有听他说过，如果遇到有钱又会赌的而且又会喝酒的人，就给他吃点东西，他就有办法羸他。 2018年8月29日，艾鸿亮从公安民警提供的每组十张不同男性正面免冠照片中，辨认出吴某1就是被我们诈赌的姓吴的胖子；邓某2就是“铳打”；罗炳金就是与我们一起在金仁大酒店赌博及KTV喝酒的人；黄水生就是与我们一起诈赌的“水生”；邓富祥就是与我们一起在金仁大酒店赌博及KTV喝酒的人。 （3）邓富祥的供述及辨认笔录，证实：其与邓某2（“铳打”）、水生同一个村的，很早就认识，小艾（艾鸿亮）和小吴（吴某1）都是通过邓某2认识的。其前期供述称：2017年冬天，邓某2叫其到金仁大酒店包间泡茶，看到邓某2、黄水生等人赌博，房间里有5个人参与“斗牛”，但其没有参与，仅在旁边观看。第一次两、三周左右后，邓某2打电话让其到商业城接黄水生吃饭，一起吃饭的还有邓某2、小艾、小艾的朋友小吴，饭后又一起去金仁大酒店KTV唱歌、喝酒，然后，五个人又到金仁大酒店房间打牌，当时打牌的有邓某2、艾鸿亮、吴某1、黄水生，其不知道邓某2是否在牌上“做手脚”骗取他人的钱，因为其喝醉睡着了，也没有分到钱。后期承认受邓某2邀请参与三次赌博，是帮邓某2看牌，输赢都是邓某2的，赌资也是邓某2提供的，且辩解称不知道是诈赌。之后，其承认邓某2第一次给其3000元，后面又给了其1000元，但辩解是邓某2还给他的欠款。 2018年8月29日，邓富祥从公安民警提供的每组十张不同男性正面免冠照片中，辨认出吴某1就是“小吴”；邓某2就是“铳打”；罗炳金就是邓某2带来打牌的朋友，开奥迪车的人；艾鸿亮就是“小艾”；黄水生就是一起赌博的人。 （4）黄水生的供述及辨认笔录，证实：邓某2是我们长汀县四都镇羊牯岭人，外号“铳打”，微信昵称叫“万年青”，“小艾”、“胡子”、“祥老”的具体名字其也不知道，而“吴某3”、“张某2”都是邓某2带来的。其一共参与诈赌四次，负责坐庄，但仅分到二次钱，共7500元。具体是：第一次是2018年1月份（具体日期记不清了）的一天，邓某2挂电话让其晚上8时到长汀县，是“祥老”（邓富祥）开车到长汀县大同镇政府接其到金仁大酒店8楼的房间，大约23时许，“祥老”、“小艾”也回到房间，当时“祥老”给了其20000元现金，也给了“小艾”钱（具体多少钱不清楚），“祥老”就交代其和“小艾”我们三个人先玩赌“牌九”，并且告诉我们，等会邓某2会带人过来跟我们赌，我们之间赌是没有出入的，输赢都不计算，主要赢的是邓某2带来的人。“祥老”还告诉其说随便做牌，他们都喝晕了的，怎么做牌都不怕的。我们三个人玩了大约20分钟左右，邓某2就带了两个人来，其中一个叫“吴某3”、另外一个特征有很多胡子（第一次见）。之后，我们就邀“吴某3”和“胡子”一起玩，还是由其坐庄，他们四个人负责押注，在洗牌的时候，其就会对牌进行“做手脚”，做到我们的牌都比“吴某3”的大。赌了大约1个多小时，“吴某3”现金输了大约5000元左右，然后又通过微信转账支付向邓某2借钱赌，共转了大约30000元左右，最后也全部输光了就没玩了。第二天，邓某2约其在防汛大厦那里见面，其就把前一天晚上“祥老”给的本钱和赢来的10000余元全部还给了邓某2，邓某2就分了3000元的现金给其就离开了。第二次是2018年1月份的一天（距离上次赌博过了大约一个星期左右），邓某2又挂电话邀其到金仁大酒店赌博，“祥老”在20时许到大同镇政府门口接其到金仁大酒店的房间等，到了23时许，“祥老”、上次那个“胡子”先回来了，我们就开始“斗牛”，与第一次一样，我们三个人明面是有资金出入，实际是不管输赢都要还给对方的，主要还是赢邓某2带来的人的钱。大约20分钟，邓某2就带了一个叫“张某2”人到房间，“张某2”看到我们在玩，就说他也要玩，因为其身上没有那么多现金，就故意向邓某2借了1000元，也是其坐庄。因为他们都喝了酒，其坐庄的时，也是跟第一次一样，洗牌的时候“做手脚”，让我们四个人的牌绝大部分都比“张某2”的大，此次“张某2”输了现金2000元左右，通过微信支付向邓某2借了30000元左右，在这些钱都输光后，“张某2”继续向邓某2借钱，但“张某2”卡里没钱了，“张某2”就对邓某2说过两天还，“张某2”将钱输光之后就走了，其也把身上全部的钱都还给邓某2后也离开了酒店，这次没有分到钱。第三次是2018年1月份的一天（距离第二次赌博又过了大约一个星期左右），邓某2挂电话又邀其到大酒店赌博，也是“祥老”开车过来接的，到了房间之后，“胡子”已经在房间等了，“胡子”给了其10000元作赌资，我们三个人就在房间玩“斗牛”，当时也是邓某2带了第一次见的那个“吴某3”到房间，跟他一起过来的还有“小艾”，然后，我们就一起开始“斗牛”赌博，还是由其坐庄，因为他们都喝了酒，且有点晕了，其仍然通过“做手脚”来洗牌，使得怎么发基本“吴某3”的牌都是比我们的小，在这次赌博的过程中，“吴某3”输了几千元现金，然后又向邓某2借，借了多少不知道，但有好几万，“吴某3”输光后就走了，其也当场就把全部钱还给了“胡子”。此次邓某2给了其4500元“好处费”。第四次是第三次又过了大约一个星期左右，邓某2又挂电话给其去赌博，到了22时许，其自己到长汀县金仁大酒店的房间，“祥老”、“胡子”已经在房间里面等了，“胡子”给我们每人2000元左右玩“斗牛”赌博，我们也仍然是不计输赢的，过了一会儿，邓某2带了“吴某3”、“小艾”回来加入到了我们“斗牛”赌博中，也是其坐庄，因为钱不够，其又故意向邓某2借了10000元，其仍在牌上面做手脚，做的牌都比吴某3的大，“吴某3”带来的几千元现金输光后，又向邓某2借好几万，借来的钱也全部输光了才离开。其离开时也将钱全部还给了邓某2，其此次参赌没有分到“好处费”。四次参与的人基本就是邓某2、“胡子”、“祥老”、“小艾”我们这几个人，但艾鸿亮在第三次还是第四次中，有一次被一个女的中途先拉走了。 2018年8月29日，黄水生从公安民警提供的每组十张不同男性正面免冠照片中，辨认出吴某1就是被我们诈赌的吴某3；邓某2就是“铳打”；罗炳金就是“胡子”；艾鸿亮就是“小艾”；邓富祥就是“祥老”。 6．长汀县公安局出具的扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、福建省暂时扣留财物收据，证实：2018年8月29日凌晨，公安民警抓获艾鸿亮时，从其身上查获三部手机，分别为诺基亚一部（已损坏无法开机）、华为一部、OPPOA79K一部，并依法扣押；2018年11月7日，被告人罗炳金家属为其退出违法所得25000元。 7．长汀县公安局出具的户籍证明、违法嫌疑人前科证明表、行政处罚决定书、刑事判决书，证实：被告人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥、黄水生案发时，已达完全刑事责任年龄；被告人罗炳金因赌博于2017年12月7日被长汀县公安局罚款500元；艾鸿亮因犯开设赌场罪于2016年12月1日被长汀县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金13000元，缓刑考验期为2016年12月12日至2018年3月11日止；邓富祥因殴打他人于2010年被长汀县公安局罚款500元；黄水生因赌博于2015年3月15日被长汀县公安局行政拘留十日并处罚款1900元。 8．长汀县公安局出具的拘留证、逮捕证，证实：被告人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥、黄水生被采取强制措施的情况。 9．各被告人提供的福建省行政事业单位资金往来结算票据、中国建设建设银行现金交款单，证实：被告人罗炳金的家属于2019年11月7日代为被告人罗炳金预缴罚金20000元；被告人艾鸿亮的家属于2020年1月8日代为被告人艾鸿亮退出违法所得1300元；被告人邓富祥的家属分别于2019年6月18日、2019年12月16日、2019年12月31日代为被告人邓富祥退出违法所得或预缴罚金3000元、1000元、10000元；被告人黄水生家属分别于2019年6月18日、2020年1月6日代为被告人黄水生退出违法所得或预缴罚金7500元、10000元。 原判认为，被告人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥、黄水生以非法占有为目的，伙同他人采用设局赌博并能控制赌博输赢的方法，骗取他人财物，其中，被告人罗炳金、邓富祥、黄水生参与诈骗作案4起，3起诈骗金额合计为178000元、1起诈骗未遂金额为50000余元；被告人艾鸿亮参与诈骗作案3起，2起诈骗合计金额109000元、1起诈骗未遂金额50000余元，四被告人诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案各被告人诈骗既有既遂，又有未遂，依照《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，依照处罚较重的处罚，即按照诈骗罪既遂（金额）处罚，其中的一起诈骗未遂（金额为5万元）作为本案酌情从重处罚情节。被告人艾鸿亮系在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人罗炳金、黄水生到案后能如实供述罪行，属坦白，依法可以从轻处罚；被告人艾鸿亮、邓富祥当庭认罪，可酌情从轻处罚。各被告人退出了违法所得，可酌情从轻处罚；被告人罗炳金、邓富祥、黄水生预缴了部分罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条之规定，作出如下判决：一、被告人罗炳金犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元〔已预缴二万八千元（含长汀县公安局扣押的八千元）〕，罚金限于本判决生效后三日内缴纳。二、被告人艾鸿亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元；撤销本院（2016）闽0821刑初317号刑事判决中对被告人艾鸿亮犯开设赌场罪判处有期徒刑一年缓刑一年三个月的缓刑执行部分，合并决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万三千元（开设赌场罪案已缴纳罚金一万三千元），罚金限于判决生效后三日内缴纳。三、被告人邓富祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（已预缴一万元），罚金限于本判决生效后三日内缴纳。四、被告人黄水生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（已预缴一万元），罚金限于本判决生效后三日内缴纳。五、被告人艾鸿亮的违法所得人民币一千三百元、被告人邓富祥退出的违法所得人民币四千元、黄水生退出的违法所得人民币七千五百元，予以没收，上缴国库。六、扣押在案的被告人罗炳金家属退出的赃款人民币二万五千元，其中人民币一万七千元作为违法所得、余款人民币八千元作为罚金，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局上缴国库。七、从被告人艾鸿亮身上扣押的诺基亚、华为、OPPOA79K手机各一部，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。 上诉人罗炳金的上诉理由和辩护人黄文坤的辩护意见：1．本案赌博参与者是自愿参与，不存在欺诈的情形；本案没有证据证明被告人采取了如用高科技的对扑克牌进行伪造，也没对受害人的行为进行控制、也没有其他手段来控制输赢，来骗取受害人的钱财，而是利用技巧、概率、记牌等方式来增加赢的概率并取得收益，不能定性为诈骗；赌博中的财产属于非法财产，不属于法律保护的对象；《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》对本案适用；本案被告人仅构成赌博罪。2．上诉人罗炳金具有从犯、未遂、坦白、退出违法所得、自愿认罪、受害人自身过错、缴付罚金等从轻、减轻量刑情节。3．一审对上诉人罗炳金量刑畸重，请求减轻处罚并建议适用缓刑。 上诉人艾鸿亮的主要上诉理由：构成赌博罪，原判定罪不当；系从犯，应减轻处罚；愿意认罪认罚，缴纳罚金。 上诉人邓富祥的主要上诉理由：定性由法院公正判决，系从犯，认罪认罚，愿缴纳罚金；一审量刑过重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥、黄水生犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予确认。另查明，二审期间上诉人罗炳金、邓富祥亲属分别向本院缴纳罚金人民币22000元、40000元，该事实有福建省政府非税收票据证实。 本院认为，上诉人罗炳金、艾鸿亮、邓富祥、原审被告人黄水生以非法占有为目的，伙同他人采用设局赌博并能控制赌博输赢的方法，骗取他人财物，其中，被告人罗炳金、邓富祥、黄水生参与诈骗作案4起，3起诈骗金额合计为178000元、1起诈骗未遂金额为50000余元；被告人艾鸿亮参与诈骗作案3起，2起诈骗合计金额109000元、1起诈骗未遂金额50000余元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案被告人的作案方法是选定被害人后某被害人达到醉酒状态（甚至准备下药），在被害人易某、意识不清时进行赌博活动，由擅长“出老千”的黄水生坐庄，在赌博过程中不得随意洗牌、切牌，形成稳赢不输的结果，且由邓某2统一提供赌资，统一分配获利，内部不计输赢，其犯罪方法已经超过赌博正常输赢的范围，完全是多人有预谋地联合起来骗取被害人钱财，只不过是通过赌博的方式来实现骗取钱财的非法占有目的，三上诉人及罗炳金的辩护人关于本案应定赌博罪的诉辩意见均不能成立，不予采纳。上诉人等人按照邓某2的分工、安排分别进行坐庄、陪赌等行为，积极配合完成犯罪行为，原判认定其为相对于邓某2作用较小的主犯并无不当，三上诉人及罗炳金的辩护人关于从犯的诉辩意见均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人罗炳金、邓富祥分别缴纳罚金人民币22000元、40000元，可对其量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省长汀县人民法院（2019）闽0821刑初429号刑事判决的第二、四至七项； 二、撤销福建省长汀县人民法院（2019）闽0821刑初429号刑事判决的第一、三项； 三、上诉人（原审被告人）罗炳金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月29日起至2022年6月28日止。） 四、上诉人（原审被告人）邓富祥犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月29日起至2022年6月28日止。） 本判决为终审判决。 审判长  谢林昌 审判员  苏素芬 审判员  卢亮声 二〇二〇年五月二十二日 法官助理俞春花 书记员张梦云 附本案适用法律、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。