山东省济宁市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁08执复68号 复议申请人(异议人、案外人)：蔡妙英,女,1970年1月18日出生,汉族,居民,住浙江省诸暨市。 申请执行人：孙新华，男，1968年10月17日出生，汉族，居民，住汶上县。 被执行人：济宁恒磊置业有限公司，住所地汶上县宝相寺路北段，统一社会信用代码913708300757653075。 法定代表人：赵汝胜，经理。 申请执行人孙新华与济宁恒磊置业有限公司民间借货纠纷一案，案外人蔡妙英不服汶上县人民法院（下称汶上法院）作出的（2019）鲁0830执异66号执行裁定，向本院申请复议。本院作出（2019）鲁08执复177号执行裁定，发回汶上法院重新审查。汶上法院作出（2020）鲁0830执异10号执行裁定，蔡妙英不服，又向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。 蔡妙英向汶上法院提出异议请求：撤销(2018)鲁0830执1297号之三至之二十四以物抵债裁定书;分配拍卖所得款项(9号楼101，116308.05元:9号楼110，120960.1元)。事实和理由:申请人孙新华与被申请人济宁恒磊置业有限公司借款合同纠纷一案，汶上法院经拍卖济宁恒磊置业有限公司名下地上建筑物宝相金街期8号楼、9号楼，流拍后并将8号楼301-303，101，102，103，104，105，106，107，108，109，110，111，112，116:9号楼102，103，104，105，106，107，108，109号房屋裁定抵偿孙新华欠款，蔡妙英现提出如下异议:一、汶上法院对上述地上建筑物处置程序违法。本案中济宁恒磊置业有限公司名下所有的宝相金街一期8号楼、9号楼未取得相应的国有建设用地使用权，亦没有相应的权属证明，系违法建筑，贵院不应进行处置。二、汶上法院以物抵债裁定违法，应予以撤销。本案中宝相金街一期8号楼、9号楼未取得国有建设用地使用权，亦没有相应的权属证明，并未有完整、合法的物权。汶上法院将涉案违法建筑以以物抵债方式裁定给孙新华，系程序严重违法，赋予了违法建筑合法权益。再者，该部分建筑物系济宁恒磊置业有限公司的责任财产，所得利益应该由所有债权人按比例分配。本案中孙新华并非受偿顺序在先的债权人，汶上法院将房屋以物抵债系程序错误，亦损害了其余债权人的权益。三、本案中汶上法院已经拍卖成交了9号101和9号楼110号房屋，拍卖所得价款为116308.05元，120960.1元。蔡妙英系被申请人济宁恒磊置业有限公司的债权人，有权参与上述执行所得款项的分配。综上，请求贵院保护申请人的合法权益，撤销上述裁定书。 汶上法院查明，济宁恒磊置业有限公司名下登记有不动产权证号为汶国用（2015）083008000939-1号的土地一宗，面积共计35600平方米。该宗土地存在多次被查封保全的情况，经本院在汶上县不动产登记中心查询，显示截至到2020年3月10日，该宗土地被查封的机关、法律文号按时间先后顺序排列分别为：1、山东省高级人民法院，（2019）鲁执保84号；2、山东省汶上县人民法院，（2015）汶民一初字第3822号；3、山东省汶上县人民法院，（2018）鲁0830执1297号；4、浙江省诸暨市人民法院，（2016）浙0681执9487号之二；5、山东省汶上县人民法院，（2017）鲁0830执465号；6、山东省汶上县人民法院，（2019）鲁0830执734号；7、山东省汶上县人民法院，（2019）鲁0830执899号。 其中（2018）鲁0830执1297号案件所对应的申请执行人为孙新华，（2016）浙0681执9487号之二案件所对应的申请执行人为蔡妙英。 经本院在汶上县房地产管理局查询，显示2017年2月13日经蔡妙英申请，浙江省诸暨市人民法院对济宁市恒磊置业有限公司所有的坐落于汶上县宝相福地国际商业城一期工程1号楼1单元106室、113室，2号楼1单元103室、118室、120室，3号楼1单元117室、119室，4号楼1单元103室、105室、106室、107室、109室、110室、401室，5号楼103室、105室、107室的房产进行了查封。 另查明，在原告孙新华与被告济宁恒磊置业有限公司民间借贷纠纷一案中，经原告孙新华申请，汶上法院于2015年10月23日对济宁恒磊置业有限公司所有的坐落于汶上县宝相福地国际商业城一期工程2号楼（113号、124号），8号楼、9号楼及二期工程1号楼、2号楼进行了查封，并于当日张贴公告进行了公示。后对该案经山东省济宁市中级人民法院于2018年6月1日作出终审判决，判决济宁恒磊置业有限公司于本判决生效后十日内偿还孙新华借款本金20267260.85元及利息（其中17267260.85元按月利率2%计算，自2015年10月10日至付清之日；100万元按年利率6%计算，自2015年10月22日至付清之日；200万元按年利率6%计算，自2016年3月20日至付清之日）。本院查封的上述济宁恒磊置业有限公司所有的坐落于汶上县宝相福地国际商业城一期工程8号楼、9号楼已取得《建设工程规划许可证》，该房产所对应的土地已取得《建设用地规划许可证》和《土地使用权证》，土地使用权证号为：汶国用（2015）083008000939-1号。 还查明，2016年7月28日浙江省诸暨市人民法院对原告蔡妙英与被告杨建平、楼秋波、济宁恒磊置业有限公司民间借贷纠纷一案，作出了（2015）绍诸商初字第4643号民事判决，判决：一、被告杨建平、楼秋波应归还原告蔡妙英借款本金人民币2279万元，并支付该款自2015年9月1日起至款还清之日止按月利率1.55%计算的利息，款限本判决生效之日起十日内付清；二、被告济宁恒磊置业有限公司对被告杨建平、楼秋波的上述债务负连带清偿责任；被告济宁恒磊置业有限公司履行担保义务后，可向被告杨建平、楼秋波进行追偿。 汶上法院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产。第九条规定，查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告。因此，汶上法院依孙新华的申请，对汶上县宝相福地国际商业城一期8号楼、9号楼进行查封并张贴公告予以公示，该查封措施合法有效。同时，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十三条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权。本案中，异议人蔡妙英并未申请对8号楼、9号楼进行查封保全，并且其对涉案土地的查封也并非首次查封。因此，汶上法院依汶上县宝相福地国际商业城一期8号楼、9号楼房产首封人孙新华的申请，对涉案房产进行拍卖处置亦无不当之处，且对异议人蔡妙英的权利并不产生影响。 关于涉案房产汶上县宝相福地国际商业城一期8号楼、9号楼是否系违法建筑问题。（法〔2012〕151号）《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》第二条规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，…不具备初始登记条件的，原则上进行现状处置”，汶上法院查封的坐落于汶上县宝相福地国际商业城一期工程8号楼、9号楼涉案房产已取得《建设工程规划许可证》，所涉土地已取得《建设用地规划许可证》《土地使用权证》等合法证件，该房产是被执行人济宁恒磊置业有限公司开发销售的合法商用楼盘，虽涉案房产部分证件尚待完善，但根据上述规定依法对该涉案房产进行现状处置，并无不当。 对于异议人蔡妙英所提出的本案所得利益应该由所有债权人按比例进行分配的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。第五百零九条规定，申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。依照上述规定，首先债权人申请参与分配仅适用被执行人为公民或者其他组织的情况，本案被执行人济宁恒磊置业有限公司作为法人单位，并不适用该规定。其次，蔡妙英已对汶上县宝相福地国际商业城一期1-5号楼中的相应房产进行了查封，上述房产是否不足以清偿其债权，其并未提供证据加以证明。再次，蔡妙英也并未向本院提交其申请参与分配的书面申请及执行依据。因此，蔡妙英提出参与分配的请求，并不能成立。 综上所述，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条、第十七条，中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：驳回异议人蔡妙英的执行异议。 蔡妙英提出复议申请事项：一、撤销汶上法院(2019)鲁0830执异10号执行裁定；二、撤销汶上法院(2018)鲁0830执1297号之三至之二十四以物抵债裁定书;三、分配拍卖所得款项(9号楼101，116308.05元:9号楼110，120960.1元)。 事实和理由：一、诸暨市人民法院于2015年11月30日查封了被执行人济宁恒磊置业有限公司名下汶国用（2015）083008000939-1号的土地一宗，并于2017年2月13日以（2016）浙0681执948号之二协助执行通知书对该土地进行了续查封。根据相关法律规定，蔡妙英对以上土地及地上建筑物的查封时间应当认定为2015年11月30日。而孙新华案件中对2号楼、8号楼、9号楼的查封是现场查封，方式为当日张贴公告并进行了公示，现场查封的时间寒舍是可以倒签的，且汶上法院工作人员未出示笔录、张贴封条或公告的证明，故汶上法院的查封的真实性存疑，且汶上法院也未通知有关登记机关办理登记手续，根据相关规定，未办理登记手续的查封行为不得对抗其他已经办理了登记手续的查封行为，因此，汶上法院对涉案土地的查封不得对抗诸暨市人民法院已经办理了登记手续的查封行为。二、因蔡妙英为涉案土地及建筑的首次查封申请人，而孙新华无抵押权，也无其他优先权，汶上法院以物抵债的裁定严重违反法律程序。蔡妙英于2017年7月5日向汶上法院递交参与分配申请书，诸暨市人民法院于2019年4月1日亦致函汶上法院要求告知拍卖所得款的分配方案，但汶上法院未予回复。 本院查明的事实与汶上法院查明的事实基本一致。 本院另查明，2015年8月6日，汶上县人民政府为被执行人济宁恒磊置业有限公司办理了汶国用（2015）083008000939-1号土地使用权证书。因原告港汇控股集团有限公司与被告杨丽娜、济宁恒磊置业有限公司股权转让纠纷一案，汶上法院于2015年10月22日作出并向汶上县国土资源局送达了（2015）汶民一初字第3127号民事裁定书和协助执行通知书，查封了济宁恒磊置业有限公司名下的汶国用（2015）083008000939-1号的土地，查封期限从2015年10月22日至2018年10月21日。因蔡妙英与济宁恒磊置业有限公司等民间借货纠纷一案，浙江省诸暨市人民法院作出的（2015）绍诸商字第4643号民事裁定书和协助执行通知书，汶上县国土资源局于2015年11月30日签收了以上法律文书，查封了济宁恒磊置业有限公司名下汶国用（2015）083008000939-1号的土地一宗，查封期限从2015年11月30日至2018年11月29日。2018年10月26日，浙江省诸暨市人民法院对上述土地进行了续查封。 还查明，2015年10月23日，因孙新华与济宁恒磊置业有限公司民间借货纠纷一案，汶上法院作出（2015）汶民一初字第3431号民事裁定书，对济宁恒磊置业有限公司建设的包括汶上县宝相金街一期8号、9号楼在内的部分房产进行了现场查封，对现场楼盘张贴了查封公告、封条，进行了现场拍照，制作了《汶上县人民法院查封（扣押）财产清单》，并将相关法律文书向时任济宁恒磊置业有限公司的法定代表人楼广波进行了送达，并对楼广波进行了现场调查，制作了调查笔录。在本案进入执行程序后，2018年11月1日，汶上法院作出（2018）鲁0830执1297号执行裁定书，裁定拍卖被执行人济宁恒磊置业有限公司所有的位于汶上县××楼（××、××号）房产、××楼门面房、××楼门面房、汶上县××楼、××楼门面房。另查明，汶上县宝相金街一期8号、9号楼未取得商品房预售许可证。 汶上法院在拍卖上述部分房产过程中，2019年2月3日，韩道华以最高价竞得位于汶上县××楼××房产。2019年2月25日，汶上法院作出（2018）鲁0830执1297号之一执行裁定，将汶上县宝相金街一期9号楼101室房屋确权至刘瑞所有。2019年3月4日，汶上法院作出（2018）鲁0830执1297号之四、（2018）鲁0830执1297号之五、（2018）鲁0830执1297号之六、（2018）鲁0830执1297号之七、（2018）鲁0830执1297号之八、（2018）鲁0830执1297号之九、（2018）鲁0830执1297号之十、（2018）鲁0830执1297号之十一、（2018）鲁0830执1297号之十二、（2018）鲁0830执1297号之十三、（2018）鲁0830执1297号之十四、（2018）鲁0830执1297号之十五、（2018）鲁0830执1297号之十六、（2018）鲁0830执1297号之十七、（2018）鲁0830执1297号之十八、（2018）鲁0830执1297号之十九、（2018）鲁0830执1297号之二十、（2018）鲁0830执1297号之二十一、（2018）鲁0830执1297号之二十二、（2018）鲁0830执1297号之二十三、（2018）鲁0830执1297号之二十四执行裁定书，分别将位于汶上县××楼××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××楼××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产、××室房产以流拍价抵偿给孙新华。 本院认为，执行过程中，原则上应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处置查封财产。汶上法院对济宁恒磊置业有限公司建设的包括汶上县宝相金街一期8号、9号楼在内的部分房产进行了首次查封，但对于以上房产占用的土地的查封不是首次查封。汶上法院在执行本案时应当对房产和占用的土地一并处置，并应向首次查封土地的法院商请移送处置权，在取得土地的处置权后，再和地上房屋一并处置。在处置过程中，应当依法保护首次查封土地案件的申请执行人的合法利益。汶上法院在未依法取得土地处置权的情况下，对地上房屋进行了处置，并作出将拍卖、变卖未成交的部分房屋以物抵债，裁定归债权人孙新华所有，侵害了对土地首次查封案件的申请执行人的合法权利，不符合法律规定的处置程序，应当依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项规定，裁定如下： 一、撤销汶上县人民法院(2019)鲁0830执异10号执行裁定； 二、撤销汶上县人民法院（2018）鲁0830执1297号之一、（2018）鲁0830执1297号之四、（2018）鲁0830执1297号之五、（2018）鲁0830执1297号之六、（2018）鲁0830执1297号之七、（2018）鲁0830执1297号之八、（2018）鲁0830执1297号之九、（2018）鲁0830执1297号之十、（2018）鲁0830执1297号之十一、（2018）鲁0830执1297号之十二、（2018）鲁0830执1297号之十三、（2018）鲁0830执1297号之十四、（2018）鲁0830执1297号之十五、（2018）鲁0830执1297号之十六、（2018）鲁0830执1297号之十七、（2018）鲁0830执1297号之十八、（2018）鲁0830执1297号之十九、（2018）鲁0830执1297号之二十、（2018）鲁0830执1297号之二十一、（2018）鲁0830执1297号之二十二、（2018）鲁0830执1297号之二十三、（2018）鲁0830执1297号之二十四执行裁定； 三、撤销汶上县人民法院对位于汶上县宝相金街一期9号楼110号房产的拍卖行为。 四、本案由汶上县人民法院继续执行。 审判长  刘建国 审判员  李 鹏 审判员  李 贺 二〇二〇年五月二十九日 书记员  宋 甜