山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终174号上诉人（原审原告）：山西安华建设工程有限公司（原河津市建筑工程有限公司），住所地山西省河津市新耿南街52号。法定代表人：胡某1，任总经理。委托诉讼代理人：王某1，男，系公司员工。委托诉讼代理人：关某，山西华真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋城银行股份有限公司，住所地山西省晋城市文昌西街1669号。法定代表人：贾某，董事长。委托诉讼代理人：郭某，女，系公司员工。被上诉人（原审被告）：山西鹏展房地产开发有限公司，住所地山西省晋城市泽州路255号。法定代表人：张某，任总经理。委托诉讼代理人：王某3，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：郑某，山西华祝律师事务所律师。原审第三人：胡某2，男，1963年1月22日生，汉族，山西省河津市人.上诉人山西安华建设工程有限公司（原河津市建筑工程有限公司，以下简称“河津公司”）与被上诉人晋城银行股份有限公司（以下简称“晋城银行”）、山西鹏展房地产开发有限公司（以下简称“鹏展公司”），原审第三人胡某2建设工程施工合同纠纷一案，晋城市城区人民法院于2017年6月9日作出（2016）晋0502民初850号民事判决。判后，河津公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日作出（2017）晋05民终1199号民事裁定，撤销原判，发回重审。晋城市城区人民法院于2019年9月29日作出（2017）晋0502民初2319号民事判决，河津公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河津公司的委托诉讼代理人王某1、关某，被上诉人晋城银行的委托诉讼代理人郭某，被上诉人鹏展公司的委托诉讼代理人王某3、郑某，原审第三人胡某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河津公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判二被上诉人支付工程款2100066.98元及自2006年7月31日起按银行同期贷款利率计算至实际付清之日止的利息，鉴定费206043元，并承担违约责任和赔偿损失；2、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人自工程结束后至今持续向被上诉人追要，被上诉人恶意逃避债务。2015年之诉因鹏展房地产公司同意协商，上诉人撤诉；2、晋城银行作为工程项目的委托人，应承担连带责任；3上诉人按照《补充合同》的约定完成工程内容，不存在其他施工人施工的行为；4、上诉人的负责人预借工程款的金额为2360000元。晋城银行辩称：认可一审判决。1、其已将本案争议的工程项目的相关权利义务转让给鹏展公司，建设工程施工许可证的名称和工程名称均已变更。上诉人是和鹏展公司结算的；2、上诉人从未向其主张权利，从2006年工程竣工验收开始，2015年上诉人到法院起诉，是上诉人第一次向其主张权利，已过诉讼时效。鹏展公司辩称：1、一审认定上诉人请求超过诉讼时效正确的，上诉人提供的录音材料无法证明诉讼时效中断事由；2、上诉人申请出庭的证人与上诉人存在利害关系，不能采信；3、案涉工程的质保期于2007年7月31日届满，按省优工程证书的时间也应于2011年9月23日前主张债权，上诉人于2015年首次主张债权；4、上诉人2015年撤诉是单方行为，录音反应其从未有过与上诉人协商的意愿；5、鉴定意见金额不能证明本案争议金额，鉴定意见仅代表工程现状，不能充分证明全部由上诉人施工完成，也不能体现拆除不合格工程重新施工的情况；6、上诉人和第三人未否定其法庭提交的第三人出具借条的真实性，且上诉人在上诉状中认可预借工程款的事实，预借工程款的金额与已完工的工程款价格相当。胡某2陈述：1、已完工的工程款金额大于预借工程款；2、其做的是土建，未做二次结构装潢工程，只要其完工的款项；3、鉴定报告显示的工程均由其完成，预支款项的金额已经记不清楚。河津公司向一审法院起诉请求：1、依法判决两被告支付原告工程款约200万元（具体数额以双方实际对账结算为准）及利息，承担违约责任和赔偿损失；2、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院查明事实：2005年3月9日，原告分别与晋城银行、鹏展房地产签订关于晋城市城市信用社公寓楼工程项目《建设工程施工合同》各一份。2005年3月11日，原告又与鹏展房地产签定《晋城市城市信用社公寓楼工程补充合同》一份。以上三份合同约定“河津建筑承包晋城市城市信用社公寓楼土建工程、安装工程、其他工程项目的交叉配合工作。工程款按进度先行支付工程造价的75%，竣工验收合格后付至90%，办理省优工程证书后付至95%，剩余5%质量保修金在保修期满后一个月内一次付清，质量保修期自工程竣工验收合格之日起一年。”2006年7月31日工程竣工验收合格，2009年9月23日，获得省优工程证书。原告提供录音光盘、通话详单等证据证明原告于2015年向被告催款。另原告曾于2015年5月29日起诉两被告，后因证据不足撤诉。另，原告河津公司于2017年11月30日向该院提出司法鉴定申请书，申请对合同中未经双方决算的收尾及水暖电安装等工程量及工程造价作出司法鉴定，后山西四海工程项目管理有限公司于2019年4月出具四海价鉴函【2019】001号鉴定意见书，鉴定本案涉及的晋城市城市信用社公寓楼工程造价金额为5635032.9元。原告河津公司于2017年5月11日将公司名称变更为山西安华建筑工程有限公司。一审法院认为：原告河津公司与被告晋城银行签订的《建设工程施工合同》、与被告鹏展公司签订的《建设工程施工合同》以及《晋城市城市信用社公寓楼工程补充合同》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。关于本案的诉讼时效，双方在合同中约定“办理省优工程证书后付至95%，剩余5%质量保修金在保修期满后一个月内一次付清，质量保修期自工程竣工验收合格之日起一年。”2006年7月31日工程竣工验收合格，2007年7月31日保修期满，2009年9月23日，获得省优工程证书。根据以上事实，该工程的最后一笔工程款的履行期限应为2009年9月23日，而上述工程款的诉讼时效至2011年9月23日届满。但原告提供的录音证据及其2015年起诉的事实，仅可证明其在2015年向被告主张过权利，且经核实，录音内容也不能反映原告在诉讼时效内向鹏展公司主张过权利。尽管原告申请证人王某23出庭作证，证明原告在2007年结算后就开始索要工程款，但王某23作为原告河津公司的分包人，与原告签订有劳务合同，双方存在直接的利害关系，且原告又没有其他证据与此相互印证，故对王某23的证人证言本院不予采信。综上，原告的诉请已经超过诉讼时效。关于原告河津公司主张的工程款的问题，本案在审理过程中，原告河津公司申请对本案涉及的晋城市城市信用社公寓楼工程造价进行鉴定，鉴定结果为5635032.9元。被告鹏展公司抗辩称鉴定结论仅能证明工程的现状，不能证明工程全部由原告施工完成，事实上本案工程还有其他施工人，并提交了向其他施工单位的付款凭证予以佐证，并且第三人胡某2作为本案工程的项目负责人共计向被告鹏展公司预借工程款3110000元，庭审中第三人对此予以认可。被告鹏展公司的抗辩理由合理，未结算的工程价款存在争议，原告河津公司仍负有举证责任。综上，依照《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告河津市建筑工程有限公司的诉讼请求。本案二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院另查明，晋城市城区人民法院（2015）城民初字第1229号民事裁定书载明“原告以双方已和解并达成一致意见为由申请撤诉”，故一审查明事实“原告曾于2015年5月29日起诉两被告，后因证据不足撤诉”有误，纠正为“原告曾于2015年5月29日起诉两被告，后因双方已和解并达成一致意见为由申请撤诉”。本案其他事实同一审查明一致，本院予以确认。本院认为，根据当事人上诉请求及答辩情况，本案的争议焦点是：1、上诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效；2、上诉人请求二被上诉人支付工程款210余万及利息、鉴定费，赔偿其损失有无事实和法律依据。焦点一，河津公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。河津公司分别与晋城银行、鹏展公司签订的《建设工程施工合同》，以及鹏展公司与河津公司签订的《晋城市城市信用社公寓楼工程补充合同》约定，“工程款按进度先行支付工程造价的75%，竣工验收合格后付至90%，办理省优工程证书后付至95%，剩余5%质量保修金在保修期满后一个月内一次付清，质量保修期自工程竣工验收合格之日起一年。”据本案查明事实，2006年7月31日工程竣工验收合格，2009年9月23日获得省优证书。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算”的规定，河津公司对案涉210余万元工程款向人民法院请求保护的诉讼时效起算时间为2009年9月23日。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，河津公司应在二年诉讼时效期间内主张权利。但河津公司提供的现有证据仅能证明其最早的主张时间为2015年5月29日，即其诉至晋城市城区人民法院的时间。河津公司以晋城市城区人民法院（2015）城民初字第1229号民事裁定书所载明“原告以双方已和解并达成一致意见为由申请撤诉”为由，主张其曾与鹏展公司、晋城银行达成和解协议，诉讼时效应重新起算，但是河津公司并未提供前述和解协议，不能证明双方于2015年达成过和解协议。另，河津公司于一审中提供的录音、庭审笔录及证人证言均无法证明河津公司何时向鹏展公司或晋城银行提出过索要工程款的请求。故河津公司提供的现有证据无法证明存在构成时效中断的情形，截止河津公司诉至一审城区法院的时间2015年5月29日，已经超过诉讼时效。焦点二，河津公司主张的210余万工程款及利息、鉴定费，并承担违约责任和赔偿损失，本院经审查其诉讼请求已经超过诉讼时效，故该项诉讼请求亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人河津公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23600元，由上诉人山西安华建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判长 段新娥审 判员 祁俊审 判员 杨丽珍  二○二○年五月十四日 法 官 助 理 刘颖书 记员 刘璐