上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4987号上诉人（原审原告）：郑宇丹，女，1978年4月1日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：牛伟伟，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹艳，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海莲申房地产有限公司，住所地上海市闵行区莘朱路968号。法定代表人：金静福，总经理。委托诉讼代理人：吴刚，上海合勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄泽峰，上海合勤律师事务所律师。上诉人郑宇丹因与被上诉人上海莲申房地产有限公司（以下简称莲申公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初46805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑宇丹上诉请求：撤销一审判决，改判支持郑宇丹一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院关于“郑宇丹对于其制作预算与实际工程报价相差4倍之事实，未给出合理解释”的认定，与客观事实不符，有失公正；2.莲申公司未提供不发放郑宇丹季度绩效考核奖金的证据，应当承担举证不能的不利后果；3.即使郑宇丹不胜任工作，也应先行调岗或培训，一审法院适用法律不当；4.莲申公司解除郑宇丹劳动合同真正原因是郑宇丹越级反映其直接上级有违职业操守的行为。莲申公司辩称，不同意郑宇丹的上诉请求。一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郑宇丹向一审法院起诉，请求判令：1、恢复郑宇丹、莲申公司之间自2019年7月12日的劳动关系；2、莲申公司支付郑宇丹2019年3月26日至2019年6月30日期间的绩效工资11,500元（人民币，下同）。一审法院认定事实：郑宇丹于2019年3月26日进入莲申公司工作，双方签订有期限自当日起至2022年3月25日止的劳动合同，约定其中2019年3月26日至同年9月25日为试用期，并约定郑宇丹薪资为“……确定乙方（郑宇丹）的月基本工资为人民币26,840元；季度考核奖金基数为人民币11,500元；年终考核奖金基数为人民币91,920元，奖金的发放依据及方式等详见作为本合同附件的《绩效考核制度》”。2019年7月8日，莲申公司向郑宇丹出具解除劳动合同通知书，内载，“员工郑宇丹（……职务：预决算经理，试用期2019年3月26日至2019年9月25日）鉴于您作为预决算经理在试用期内预决算工作中专业能力不够，不能满足公司的要求，不符合招聘要求，试用期审批不合格，故至2019年7月11日与您解除劳动合同……”莲申公司发放郑宇丹工资至同年7月11日。2019年7月18日，郑宇丹就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年10月9日作出闵劳人仲（2019）办字第4523号仲裁裁决，对郑宇丹的仲裁请求均不予支持。郑宇丹不服该裁决而诉至一审法院。一审庭审中，郑宇丹陈述，莲申公司通过猎聘网发布了预决算负责人岗位的招聘信息，其上列明了该岗位的任职条件，招聘信息中应当对岗位要求进行一一列明，但莲申公司于解除通知中所称的郑宇丹“业务能力不足”之解除理由并未包含在所发布的郑宇丹岗位条件之内，而其认为自己能够胜任该岗位；且即使认为郑宇丹能力不足，莲申公司亦应当按照劳动合同法第四十条第二款的规定处理，即对郑宇丹进行培训或调整工作岗位，而非直接解除，故莲申公司属违法解除。另其在职期间莲申公司并未对其进行过考核。为证明其主张，郑宇丹提交招聘信息一份。该招聘信息显示，莲申公司对所招聘的预决算负责人岗位之基本要求中的任职要求包括“1、工程管理等相关专业全日制本科毕业，有造价工程师职称优先。2、有10年以上工程项目预决算管理工作经验。3、掌握房地产开发方面的政策法规，了解国家和地方工程项目预决算管理的规定和标准。4、掌握房地产开发工程项目成本分析和控制的基本方法，熟悉房地产开发的全程运作程序。5、了解建筑材料市场信息和新工艺、新技术的应用。”莲申公司对该证据真实性不持异议，但不认可郑宇丹举证目的。另莲申公司陈述，预决算经理岗位主要负责对工程造价进行预决算，郑宇丹应聘时自称特长为成本测算等，但入职后莲申公司发现郑宇丹所做的测算结果与最终成交价格相差悬殊，郑宇丹并不具备基本的业务能力，不符合所在岗位的录用条件，故莲申公司按照劳动合同法第39条之规定于郑宇丹试用期内解除双方劳动合同的做法合法合理。而劳动合同约定的绩效考核奖金的发放前提为工作表现达标，虽然莲申公司处规章制度需进一步完善，但郑宇丹工作能力明显不足，并不符合奖金发放条件。为证明其主张，莲申公司提交如下证据：1.郑宇丹填写的入职申请表，内载，郑宇丹表述自身特长包括成本测算、商务谈判等；2.郑宇丹制作的门头石材维修单价分析表（以下简称单价分析表）、施工单位的报价单，证明郑宇丹所做工程成本预算为36,300元，而施工单位实际报价达138,243.20元，价格相差悬殊。其中郑宇丹制作的单价分析表显示，经郑宇丹测算，该项目费用包括人工费、材料费和机械费等直接费，以及措施费、管理费及利润、税金等项，经计算每平米综合单价为241.88元，按照工程量150平米计得预估维修费用总计36,300元；2019年6月19日由施工单位武汉XX有限公司制作的工程报价单显示，该项目费用由人工费、材料费和机械费等直接费，以及综合管理费、税金等项组成，经计算拆除面积80平米，单价为278.10元/平米；重新安装120平米，单价为499.20元/平米，工程清单费用为82,243.20元；其余包括垃圾清运等措施费用56,000元，总计价格为138,243.20元；3、试用期考核审批表，内载，用人部门于2019年6月27日对郑宇丹的考核意见为“新进员工郑宇丹作为预决算经理，在试用期内通过几项具体工作成果所反映出的预决算的专业业务能力并不能体现和为达到其应聘时所描述任职能级。具体反映在对建筑业营改增税收政策不熟悉与了解，测算造价偏离值较大等情况。（例：在测算春申三期7#-9#楼外墙石材维修时，对维修方案图纸解读不清，工艺材料不熟悉，导致人工费用、材料价格失实偏离行业市场价格，与维修商造价预算无法对应，最终预测维修费成本无法被采用而由他人返工完成）。根据本部门对预决算经理的工作要求，经3个多月的试用认为新进试用员工郑宇丹并不能胜任该应聘岗位，经本部门慎重考虑建议提前终止新进试用员工郑宇丹试用期，解除劳动合同。”次日，莲申公司人力资源部门及总裁分别签字确认同意了上述意见；4、解除劳动合同通知、通知工会函及邮寄底单、查询记录，以证明其已就解除与郑宇丹劳动合同一事通知了相关工会。郑宇丹对上述证据3试用期考核审批表的真实性不予认可，对其余证据真实性均不持异议，并确认证据2中郑宇丹制作的单价分析表与施工单位报价单系针对同一工程所做预算报价，但称，因为施工方要赚取利润，故报价高一些是正常的；郑宇丹又称，郑宇丹所作工程预算只是针对门头石材维修的人工费，并未包括石材的材料费，而其这样做预算是按照莲申公司要求进行的；后郑宇丹又称，郑宇丹报价只包括了清单费用，并未包含措施费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。而试用期是劳动合同当事人为了相互了解对方情况，即用人单位了解劳动者是否适合从事相关工作及劳动者了解用人单位的具体情况而在劳动合同中约定的特定期限。因劳动者的劳动技能往往不具有直接的外在表现形式，需通过实际工作方得以体现。在试用期内，用人单位可以从工作能力、知识水平、身体状况等多方面进一步对劳动者进行考察，了解其是否符合工作要求，用人单位在试用期内若能证明劳动者不符合录用条件的，可以随时解除劳动合同。莲申公司提交了由郑宇丹制作的单价分析表、施工单位出具的工程报价单，以证明郑宇丹对于工程预算测算严重偏离实际情况，工作表现不符合要求。郑宇丹对上述证据真实性予以认可，但先后给出了预算价格相差悬殊原因为其按照莲申公司要求只对该工程中的人工费用进行了测算，以及其只计算了项目清单费用等解释。然而，郑宇丹制作的单价分析表显示，其所作预算中已包括了人工费用及材料费，且其所列预算项目与施工单位所作预算报价项目相同，即已经包含了所称“措施费用”及“清单费用”在内的所有相关费用，故，郑宇丹对于其所作预算与实际工程报价相差几达4倍之事实，未能给出合理解释。综合郑宇丹工作表现，莲申公司以郑宇丹于试用期内表现不符合录用条件为由解除双方劳动关系的做法并无不当。郑宇丹要求恢复双方之间劳动关系的诉请于法无据，一审法院对此不予支持。对于郑宇丹要求莲申公司支付其2019年3月26日至2019年6月30日期间的绩效工资11,500元的诉请，一审法院认为，郑宇丹引劳动合同之约定作为其主张诉请期间绩效工资之依据，然而，双方所签订的劳动合同约定，11,500元为郑宇丹的季度考核奖金基数，即该奖金并非郑宇丹薪资之固定组成部分，而系根据考核评定结果而发放。现自本案事实及在案证据来看，莲申公司在当季度内已经对郑宇丹进行了考核并以试用期考核不合格对郑宇丹进行辞退，且该解除理由得以成立，郑宇丹该项诉请缺乏依据，一审法院对此不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十九条第一项之规定，判决驳回郑宇丹的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由郑宇丹负担。本院二审期间，郑宇丹提交证据：1.微信截图；2.录音光盘及整理文字材料。上述证据证明郑宇丹对直属领导违规行为提出意见，并就此向有关部门反映情况。莲申公司不确认上述证据的真实性，并认为与本案无关联性。鉴于莲申公司解除郑宇丹劳动合同系以郑宇丹工作能力不够、试用期审批不合格为由而解除，故本院对上述证据的关联性不认可，不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，郑宇丹在试用期间制作的门头石材维修单价分析表中，人工费、材料费、机械费与实际工程维修价格差距甚远，且所附报价说明中已注明包含门头石材拆除和更换，与其辩称该工程是维修不是更换的意见亦不符。故莲申公司以郑宇丹在试用期内表现不符合录用条件为由解除双方劳动关系的行为，并无不当。本院对郑宇丹关于恢复双方劳动关系的请求，不予支持。虽然双方劳动合同约定，郑宇丹的季度考核奖金基数为11,500元，但具体金额应根据郑宇丹考核评定结果发放。鉴于上述认定的郑宇丹在试用期内表现不符合录用条件，结合郑宇丹的主管出具的试用期考核审批表意见，本院采信莲申公司关于不应支付郑宇丹2019年3月26日至2019年6月30日期间绩效工资的主张，对郑宇丹要求莲申公司支付其2019年3月26日至2019年6月30日期间绩效工资11,500元的诉请，亦不予支持。综上所述，郑宇丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人郑宇丹负担。本判决为终审判决。审判长  孙少君审判员  韩东红审判员  周 寅二〇二〇年五月二十九日书记员  刘劭阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……