江苏省东台市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0981民初188号原告：王爱军，男，1965年11月22日出生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：杨龙政，东台市弶港法律服务所法律工作者。被告：胡正林，男，1961年9月5日出生，汉族，居民，住东台市。委托诉讼代理人：陶晓东，江苏苏东律师事务所律师。第三人：东台市鹏友金属制品有限公司，住所地东台市梁垛镇梁垛村旧204国道路东（东台市梁垛镇梁垛村村民委员会经营性用房内）。法定代表人：胡鹏，该公司总经理。原告王爱军与被告胡正林合伙协议纠纷一案，本院于2020年1月6日立案。审理中，东台市鹏友金属制品有限公司（以下简称鹏友公司）以其与本案有利害关系为由申请作为第三人参加。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王爱军及其委托诉讼代理人杨龙政、被告胡正林的委托诉讼代理人陶晓东、第三人鹏友公司的法定代表人胡鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王爱军向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告退伙分配款44万元，其中实际违约后尚欠款18万元、预期违约应付款26万元；2、按退伙协议约定向原告支付18万元从2020年1月5日起按银行同期贷款利率四倍计算的逾期利息;3、承担本案诉讼等费。事实与理由：原、被告于2014年6月建立合伙关系，2015年2月28日签订合伙协议，约定双方各半出资，借用他人公司执照经营加工铁路配件，利润按原三被七比例分成。后双方依约合伙经营至2019年8月初。2019年8月5日，原、被告因故拆伙，经协商达成原告退伙协议。双方对生产设备、库存物资、货币资金逐一进行了核算，结果确定上述所有仍按“原三被七”比例由被告分配给原告。货币资金余额为247万元，原告应得74.1万元，扣除贴补被告应收款相关费用8.1万元后，原告应实际分得的66万元，由被告分三次给付：2019年8月10日前给付10万元；2019年12月31日前给付30万元；余款26万元于2020年12月31日前付清。协议同时约定：如违约，按银行同期贷款利率四倍给付违约金。协议签订后，首付款10万元被告未按约履订，经原告委托律师具函催讨后方才给付；约定2019年12月底给付的30万元又于2020年1月4日方才给付12万元。被告的两次明示违约行为，己构成《合同法》上的实际违约和预期违约。根据合同法第108条规定。请求判准如前所请！胡正林辩称，原告的诉讼请求无事实与法律依据。2019年8月5日，原、被告签订了撤股协议，协议第三条双方经过确认，合伙期间的净值为247万元，与原告的诉称吻合。这240万的来源是总的应收账款和库存现金减去应付所有的账款，得到的净值。双方在2019年8月5日针对2019年5月10日前的各类账款进行了清算，总资产为9443689.18元，总负债为6969071.05元，由此得出净资产为2474618.13元，取整为247万。在核算的应收账款中包含原告拖欠企业的个人往来21万元，另外公司帮原告在购买汽车时已经购买汽车（含保险）垫付了10万元。由此原告累计欠公司往来款31万元，双方签订撤股协议以后，协议约定所有公司合作的产品、原材料、半成品以及公司的库存现金、应收账款归被告所有。被告向原告分三次支付66万元，由此原告拖欠公司的个人往来21万元及公司为其垫付的汽车款10万元，被告对上述两项拥有债权，且已到给付期限。撤股协议约定2019年12月31日前被告向原告支付30万元整，而原告同时应该向被告清偿往来款31万元，故债务抵消所产生的结果，被告不应当给付30万元。而客观上被告于2020年1月4日给付原告12万元。这实际上是提前给付了2020年12月份的应付款项。故被告并没有违反协议的相关约定，原告的第一项诉求是没有事实依据的。由于被告没有违反协议的给付约定，因此并不违约，也不应当承担逾期的利息。原告的第二项诉求没有事实与法律依据。综上，请求法庭依法驳回原告的请求。第三人鹏友公司述称，原、被告签订的撤股协议，我方不知道，撤股协议无效。王爱军围绕诉讼请求依法提交了证据：合作协议、银行流水、撤股协议、银行贷款利率、撤股算账的草稿并申请证人杨某出庭作证。胡正林提供了证据：东台农商行网银凭证、东台农行业务凭证、账目统计表、东台市佳茂隆机械制造有限公司（以下简称佳茂隆公司）的部分账页。本院组织当事人对证据进行质证。胡正林、鹏友公司对合作协议、银行流水、撤股协议、银行贷款利率的真实性无异议，撤股算账的草稿是复印件，对真实性有异议。王爱军对证人杨某的当庭证言无异议，胡正林、鹏友公司对证人杨某的当庭证言有异议。王爱军对东台农商行网银凭证、东台农行业务凭证的真实性无异议，但认为是撤股之前的，没有关联性；对账目统计表、佳茂隆公司的部分账页的三性均有异议。鹏友公司对胡正林所举证据无异议。本院认为，合作协议、银行流水、撤股协议、银行贷款利率具有真实性，本院予以确认；撤股算账的草稿是复印件，未提供原件，本院不予确认；东台农商行网银凭证、东台农行业务凭证、具有真实性，本院予以确认，账目统计表是胡正林单方制作，本院不予确认。佳茂隆公司提供的部分账页是其单方记载，记载不规范，本院无法确认。证人杨某与王爱军系合伙的同一方，其证言效力较低，应结合其他证据进行认定。上述证据材料在卷佐证。本院经审理认定事实如下：胡正林与胡鹏系父子关系。鹏友公司是自然人独资的公司，成立于2010年10月21日，胡鹏系公司的法定代表人。佳茂隆公司成立于2016年5月19日，胡正林系其法定代表人。2015年2月28日，王爱军、杨某（甲方）与胡正林（乙方）签订合作协议，约定甲、乙双方自愿合伙经营机械金属加工，总投资现金为100万元，双方各投50万元，甲乙双方各股比例百分之五十，不得单方增股或退股，甲乙双方在未取得全体股东同意的情况下，不得互转或出让股份，在企业流动资金出现暂时短缺情形时，在甲方有结余资金时由甲方垫付，在企业货款回笼之后，优先清偿甲方筹集资金，合作双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏，合作之后新增加项目所产生的利润，甲、乙方各得50%分配，合作之前产品是挡铁、后拉杆头，弯手把、阀体，所产生的利润甲方得3成，乙方得7成，进入企业加工产品所有收入都必须进入单位大账，与本合作项目相关的所有费用、人员工资经甲乙双方审核签字后入合伙帐户列支，生产管理由甲方负总责，企业经营中重大事项须甲乙双方共同商定，基于乙方在经营方面的业务资源和人脉资源，乙方侧重于对外公关、协调及所有产品销售资金追款回笼。双方还约定了其他事项。王爱军、杨某在合作协议的甲方签字，胡正林在合作协议的乙方签字，鹏友公司在合作协议的甲方（签字）、乙方（签字）之间加盖了公章。2019年8月5日，胡正林（甲方）与王爱军（乙方）签订撤股协议，撤股协议载明：2014年6月，经双方共同协商加工铁路配件，借用鹏友公司执照经营，双方各出资50%，利润分配三七开分成，甲方七、乙方三。后于2016年6月租用佳茂隆公司厂房、帐户生产经营。经过近5年的辛苦经营，公司扩大规模并略有盈利，为便于生产管理及其它原因，经甲乙双方共同协商，乙方撤回投资，公司今后由甲方独资经营，现就具体撤股方式及资产划分、利润分成等事项，经双方协商达成如下方案意见：一、现有双方购置的机床等设备（含工装、夹具及模具），经双方估价现价约为152万元，机床设备经双方认定分为两组、通过抽签方式等分（同型号机床的工装、夹具均分），乙方则作为投资额的撤资部分（附机床设备分组图）；二、现有库存（以2019年5月10日）盘点数为准，含毛坯、半成品、成品及废料，依盘点数量甲乙双方按7：3比例分配；三、截止2019年5月10日前的往来帐目，含应收帐款、应付帐款、其他应收款、其他应付款、个人贷款等，双方共同审核后确定余额外为￥247万元，甲乙双方同样按7：3比例分配，甲方181万元，乙方66万元（乙方应分配74.1万元，考虑到应收款的财务费用，扣8.1万元，实分66万元），该款项甲方在2019年8月10日前给付乙方10万元，在2019年12月31日前给付乙方30万元，2020年12月31日前结清全部（甲方一次性结清全部款项26万元给乙方）；四、自双方商定的2019年5月10日以后公司为甲方经营，所发生的债权债务与乙方无关，乙方不得到甲方现有职工中挖走人员；五、违约责任：双方如有除资金条款外的违约一次性给付对方违约金20万元，资金给付条款的违约，按银行同期贷款利率四倍给付违约金，并继续履行协议；六、本协议经双方签字后即产生法律效力。撤股协议签订后，胡正林于2019年8月29日向王爱军付款100000元，于2020年1月4日向王爱军付款120000元。王爱军向胡正林催款未果，诉至本院。证人杨某当庭认可王爱军代表其和王爱军与胡正林签订的撤股协议，认可其权利由王爱军行使。证人杨某及王爱军解释：鹏友公司在合伙协议上盖章是因为合伙没有成立公司，要借鹏友公司名义经营，所以要鹏友公司盖章同意，鹏友公司不是合伙的当事人。证人杨某反映，合伙事务是其和王爱军与胡正林三人洽谈的，胡鹏没有参加。2015年合伙开始时是借用鹏友公司的名义经营，生产所用厂房是租赁的，不是鹏友公司的。2016年5月，胡正林注册成立佳茂隆公司后，就不再以鹏友公司名义经营，而是以佳茂隆公司的名义经营。庭审中，双方一次认可，合伙的甲乙双方实际各投资103万元。本院向胡鹏调查，合作协议载明的乙方是胡正林、胡鹏，胡鹏为什么没有在合作协议的乙方签字栏签名，其解释称其是鹏友公司的法定代表人，是以鹏友公司名义入股的。因双方固执己见，致本案未能调解。本院认为，2015年2月28日的合作协议虽然载明甲方为王爱军、杨某，乙方为胡正林、胡鹏，但胡鹏并未在合作协议上签名，故胡鹏不是该合作协议的当事人。王爱军、杨某解释，因为胡正林与王爱军、杨某合伙经营，并没有成立公司，借用胡正林儿子胡鹏名下的鹏友公司名义经营，所以要鹏友公司在合作协议上盖章同意，该解释具有合理性。2019年8月5日，王爱军与胡正林签订撤股协议，是双方的真实意思表示，杨某对王爱军代表合伙一方（王爱军、杨某）的签字表示认可，撤股协议合法有效。即使胡鹏是合伙人，由于其与其父亲胡正林是合伙的另一方，王爱军、杨某是合伙的一方，撤股清算时，胡鹏的妻子、杨某等参与盘点清帐，王爱军有理由相信胡正林有权代表合伙的另一方与自己这一方签订撤股协议。根据撤股协议约定，胡正林应于2019年8月10日前给付10万元，2019年12月31日前给付30万元。胡正林于2019年8月29日付款10万元，于2020年1月4日付款12万元。胡正林未按期、足额付款，构成违约。胡正林以自己的行为表明不履行约定的给付义务，故王爱军可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，支付全部余款。胡正林抗辩，王爱军（包括杨某）欠佳茂隆公司往来款31万元，要求在本案中抵销。王爱军不予认可，也不同意冲抵。即使王爱军等欠佳茂隆公司往来款31万元属实，由于佳茂隆公司与胡正林并非同一主体，不符合抵销的规定，王爱军又不同意在本案中冲抵，本院对胡正林的抗辩不予支持。佳茂隆公司可另行主张。胡正林未按期付款，王爱军要求其支付18万元从2020年1月5日起按银行同期贷款利率4倍支付利息（违约金），符合双方约定。自2019年8月20日起，中国人民银行已不再颁布新的贷款基准利率，故可参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率进行计算。综上，王爱军的诉讼请求依法可以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十九条、第一百零八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告胡正林于本判决生效后10日内向原告王爱军支付440000元及违约金（以本金180000元从2020年1月5日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7908元，由被告胡正林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  臧田桂人民陪审员  胡也明人民陪审员  柳景芳二〇二〇年五月二十七日书 记 员  高 静