福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽05民终1934号 上诉人（原审被告）：谢过路，男，1978年1月6日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：熊小华，福建贤泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：庄淑贤，女，1965年8月22日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：苏清柱，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴少美，福建重宇合众（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人谢过路因与被上诉人庄淑贤民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢过路上诉请求：撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4447号民事判决；发回重审或改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院公告送达起诉状副本不符合法律规定，请求发回重审。二、上诉人与被上诉人之间从无买卖合同关系，双方确认的借款并非货款，而是定作款，一审法院认定为货款系事实认定错误。本案系福建省圭垚文化创意艺术礼品有限公司（以下简称圭垚公司）向泉州市祥和塑胶包装有限公司（以下简称祥和公司）定作产品后结算所欠的定作款，债权人为祥和公司，债务人为圭垚公司。本案结算后已偿还11,455元，一审法院仍认定欠款86,437元，认定事实错误。 庄淑贤答辩称，一、上诉人与被上诉人长期存在买卖合同关系，双方于2017年11月16日进行对账清算，由上诉人出具借条给被上诉人，该借条系双方的真实意思表示，将此前的货款转化成借款。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第十五条的规定，是合法有效的，符合法律规定，借条出具后，上诉人没有按照约定付款，因此，一审法院判决上诉人应向被上诉人偿还86,437元是正确的。二、上诉人主张一审法院公告送达不符合法律规定，没有事实和法律依据。上诉人主张其系圭垚公司的员工，但是其没有提供证据证实，该主张不是事实。被上诉人有和上诉人电话联系过，但是被上诉人起诉时已经向一审法院提供了上诉人的电话号码，据了解一审法院多次电话联系上诉人，但上诉人拒绝接听电话，后一审法院安排邮政快递送达超诉状，而邮政快递同样以上诉人拒绝接听电话拒收快件为由退回快递，故一审法院采取公告送达，符合法律规定，程序合法。本案系上诉人向被上诉人购买礼品盒，经双方结算后由上诉人出具借条给被上诉人，将该货款转化为借款。上诉人于2018年4月19日转账支付11,455元系清偿之前所欠的货款，并非本案货款，谢过路出具的借条均按货款批次出具，庄淑贤已向法院提供了谢过路之前借条的复印件加以证明。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 庄淑贤向一审法院起诉请求：1．判令谢过路立即向庄淑贤返还借款人民币86,437元及逾期付款利息（以86,437元为基数按月利率2%计算自2018年2月17日起至实际返还之日止）；2．判令本案的全部诉讼费用由谢过路承担。 一审法院认定，庄淑贤与谢过路长期存在买卖合同关系。2017年11月16日，双方确认谢过路结欠庄淑贤PVC与模具款为人民币86,437元，并由谢过路出具《借条》一份交付给庄淑贤。《借条》载明：“兹庄淑贤借给谢过路人民币86,437元，……本借条自签订日起生效，叁个月内一次性还清。逾期按照借款金额，每天收取3%利息。”双方约定将货款转化为借款。之后，谢过路未再还款。 一审法院认为，庄淑贤与谢过路之间长期存在买卖合同关系，双方于2017年11月16日进行对账清算，谢过路出具《借条》给庄淑贤持有。本案所涉的《借条》系通过清算达成，是当事人真实意思表示，也是当事人意思自治的结果，可根据或通过该债权债务协议确定各方当事人的权利和义务。本案《借条》所载明债务系结账后债务的延续，亦可确定为清算债务。双方之间的买卖关系转为借贷关系，庄淑贤按民间借贷关系向法院主张权利，并无不妥。本案法院依民间借贷关系审理，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定。谢过路在约定的期限内未向庄淑贤还款，至庄淑贤起诉之日，谢过路尚欠庄淑贤借款86,437元及相应利息，应予以返还。双方约定逾期还款按每天3%利息收取，明显过高，现庄淑贤自行调整为自2018年2月17日起至实际还款之日止按月利率2%计算利息，予以支持。谢过路经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：谢过路应于本判决生效之日起十日内偿还庄淑贤借款人民币86,437元及自2018年2月17日起至实际还款之日止按月利率2%计算的逾期还款利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,651元，由谢过路负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢过路向本院提供一份《中国建设银行个人活期账户交易明细》和双方当事人之间通话录音，可证明2017年11月16日双方对之前货款进行清算并由谢过路向庄淑贤出具本案86,437元的借条后，谢过路于2018年4月19日通过建设银行转账给庄淑贤11,455元用于偿还本案欠款，但无法证明该欠款系圭垚公司所欠。庄淑贤向本院提供一份谢过路于2017年2月12日出具给庄淑贤收执的一份25,270元的借条复印件，无法证明谢过路于2018年4月19日偿还的是该借条复印件中所欠的款项。因为庄淑贤在一审庭中承认本案借条系双方对之前货款进行清算后由谢过路出具的，故谢过路主张本案借条系双方对以前所欠款项进行结算的结果，本院予以采信。 本院认为，谢过路结欠庄淑贤货款86,437元，有其出具给庄淑贤收执的借条为据，二审中其对该借条真实性也表示无异议且在出具借条后已于2018年4月19日通过银行转账偿还11,455元，有其向本院提供的《中国建设银行个人活期账户交易明细》为据。谢过路上诉主张其已偿还11,455元，理由成立，予以采纳。由于庄淑贤在一审庭中承认本案借条系双方对之前款项进行清算后由谢过路出具的，故庄淑贤在二审中提供一份2017年2月12日的借条复印件，不足以证明谢过路偿还的11,455元系本案以外的其他欠款。谢过路偿还的11,455元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应先扣去86,437元借款自2018年2月17日起至2018年4月19日止按月利率2%计算应付的利息3,630.35元，剩下7,824.65元用于抵还本金，现尚欠本金78,612.35元以及2018年4月20日以后的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”的规定，本案双方已经清算并由谢过路个人以借款人名义向庄淑贤出具了借条，谢过路上诉主张本案所欠为定作款以及欠款人为圭垚公司，均缺乏事实和法律依据，不予采纳。一审法院以法院专递邮寄方式向谢过路户籍所在地福建省泉州市丰泽区送达开庭传票等诉讼文书，还直接到该地址送达遭拒收后，才采用公告送达，该送达方式并无违反法定程序。 综上所述，谢过路上诉请求部分成立，予部分采纳。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更福建省泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502民初4447号民事判决为：谢过路应于本判决生效之日起十日内偿还庄淑贤借款人民币78,612.35元及自2018年4月20日起至实际还款之日止按月利率2%计算的逾期还款利息。 二、驳回庄淑贤一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,651元，由谢过路负担2,151元，限本判决生效之日起五日内交纳，由庄淑贤负担500元（多预交的2,151元予以退回）。二审受理费2,651元，由谢过路负担2,151元（多预交的500元予以退回），由庄淑贤负担500元，限本判决生效之日起五日内交纳。 本判决为终审判决。 审判长  魏献平 审判员  张国琴 审判员  王一平 二〇二〇年五月十五日 （） 书记员  黄司宪 附:本案适用的主要法律条文及执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。