甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘11民终533号上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司。住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。法定代表人:刘跃辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：荆向南，甘肃泫渊律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴亚南，甘肃泫渊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马文广，男，1979年11月11日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县。原审被告：洪继平，男，1972年5月7日生，汉族，甘肃省岷县人，农民，住岷县。上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）与被上诉人马文广及原审被告洪继平买卖合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2019）甘1126民初3283号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。八冶公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定上诉人将涉案项目非法分包给洪继平，无证据支持。上诉人系岷县农村公路撤并建制村通畅工程（第二批）项目的承包人，案涉的岷县维新乡红台至扎哈道路硬化工程是上诉人自行组织施工的，洪继平是项目施工中的劳务人员，上诉人未将工程非法分包给洪继平。二、一审认定洪继平的行为构成表见代理无法律依据。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第4条规定可知，表见代理成立必须符合两点：一是相对人相信行为人有代理权须具有足够的客观表象；二是相对人为善意无过失。合同相对人主张构成表见代理，应承担举证责任。本案中，马文广未提交任何证据证实洪继平行为系表见代理，本案买卖合同的达成、履行均是洪继平以个人名义对外进行的。马文广在起诉状中自认2018年6月洪继平非法转包了上诉人的工程，马文广对洪继平非法转包的事实是明知的，显然不是善意的，有明显过失。一审关于构成表见代理的认定，属适用法律错误。三、一审突破合同相对性,要求上诉人承担付款义务无法律依据。本案买卖合同是马文广与洪继平口头达成的，该买卖合同合法有效。洪继平非上诉人员工，其行为并非职务行为，也不构成表见代理，一审突破合同相对性，判决上诉人承担付款责任无法律依据。马文广服判并答辩，一审认定事实清楚，定性正确，适用法律适当，责任确定合理，审判程序合法。一、马文广与八冶公司存在买卖合同关系。涉案工程由八冶公司中标承建，合同明确约定严禁转包、分包。2018年6月马文广与洪继平口头达成买卖合同，由马文广给八冶公司中标的涉案工程上供应砂石料。2018年8月12日马文广与洪继平进行了结算，马文广共向工地供应砂石料307155元。洪继平一直未给马文广支付该款。一审认定洪继平的行为为职务行为，构成表见代理，判令八冶公司支付货款正确。二、八冶公司在上诉状中承认洪继平是其工程劳务人员，马文广在给该工程供应砂石料的过程中，八冶公司没有提出异议，且提供的砂石料也实际用于涉案工程，所以八冶公司有责任向马文广支付拖欠的砂石料款。洪继平服判并答辩，洪继平虽然分包了岷县维新乡红台至扎哈的道路硬化工程，但该分包在法律上是无效的。洪继平只是八冶公司的表见代理人，代八冶公司完成了工程中的砂石料买卖，上诉人的行为确属职务行为，一审认定事实清楚。马文广向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告连带清偿原告的砂石料款307155元及利息，利息按年利率24%从2018年8月12日起计算至清偿完毕之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：岷县农村公路建设养护管理局将2017年岷县农村公路撤并建制村通畅工程（第二批）项目发包给八冶公司，被告洪继平从八冶公司岷县项目部非法转包了岷县维新乡红台至扎哈道路硬化工程。2018年6月，洪继平与马文广口头达成砂石买卖协议，由马文广向洪继平转包的红台至扎哈道路硬化工程上供应砂石，约定每方细砂95元，每方石子70元。双方于2018年8月12日进行结算，马文广共向工地供应细砂2229方，计211755元，石子1377方，计96390元。当日洪继平给马文广出具了307155元的结算单及欠条。欠款至今未支付。证明上述事实的证据有当事人陈述、欠条、结算单、施工图纸、施工明细表及本院调取的投标函及投标函附录、中标通知书及项目专用合同条款等。一审法院认为，被告八冶公司作为2017年岷县农村公路撤并建制村通畅工程（第二批）项目工程中标单位，与岷县农村公路建设养护管理局签订的合同中明确约定中标项目工程严禁转包、非法分包。被告洪继平从八冶公司岷县项目部非法分包了岷县维新乡红台至扎哈道路硬化工程，其在实际施工过程中与原告马文广达成砂石买卖协议，原告也实际将砂石供给了八冶公司道路硬化工地上，且洪继平与马文广就砂石价款进行了结算，并签字确认。应认定洪继平的行为为八冶公司的表见代理。原告依约定完成砂石交付义务，被告八冶公司应按约定支付砂石料款，原告诉讼请求于法有据，予以支持。但双方结算时对支付货款未约定逾期违约金及支付时间，故原告主张的货款资金占用期间的利息应从结算之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至货款支付完毕之日止。被告洪继平为实际施工人，属职务行为，不承担支付货款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由八冶公司于本判决生效后10日内支付马文广砂石款307155元及逾期利息，利息从2018年8月12日起，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，支付至货款支付完毕之日止；二、驳回马文广的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2954元，由八冶公司承担。二审中，八冶公司提交了邬龙蛟给洪继平出具的欠条复印件1份。证明洪继平与邬龙蛟达成了施工协议，邬龙蛟给洪继平的工程款还剩14000元的质保金未付。经质证，洪继平对该证据的真实性及证明目的均无异议。洪继平称，其承包的工程总价为370多万元，其按图纸全部施工完毕，但最后审定价为290多万元，且大部分款项已扣除了，其没有钱支付欠款了。洪继平提交了“岷县蒲麻镇蒲麻至纳固道路建设工程公示牌”的照片，证明目的：公示牌上标明其为施工负责人，其构成表见代理。经质证，八冶公司对该证据的真实性及证明目的均有异议，称照片不是法律规定的原件或原物，不能证明其真实性。八冶公司与洪继平没有合同关系，洪继平不可能是八冶公司的施工负责人。本院对上述证据的认定：因洪继平对邬龙蛟出具的欠条的真实性及证明目的均无异议，本院对该证据作为认定案件事实的依据予以确认。洪继平提交的公示牌照片显示的是2016年建制村通畅工程建设项目，而本案所涉工程是2017年的建设项目，该证据与本案无关，故本院不予以确认。二审查明，八冶公司中标2017年岷县农村公路撤并建制村通畅工程（第二批）后，将工程转包给了邬龙蛟，洪继平从邬龙蛟处分包了红台至扎哈的道路硬化工程。邬龙蛟给洪继平尚有14000元的质保金未付，其余工程款已付清。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点，一是洪继平的行为是否构成表见代理；二是对欠付的材料款应由谁承担给付责任。本案中，洪继平是以个人名义与马文广达成协议并结算的，且欠条是以洪继平个人名义出具的，现有证据不足以证明洪继平的行为构成表见代理。洪继平明知自己没有施工资质，仍然非法分包了涉案工程，其是工程的直接受益人，对欠款应承担直接给付责任。虽然邬龙蛟给洪继平的工程款已基本付清，但八冶公司将工程违法转包给没有施工资质的邬龙蛟，邬龙蛟又将工程分包给了没有施工资质的洪继平，八冶公司对工程没有尽到监管职责，应当对欠款承担连带给付责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销岷县人民法院（2019）甘1126民初3283号民事判决；二、洪继平于本判决生效后30日内支付马文广砂石料款307155元，并支付自2018年8月12日起至款付清之日止的利息。利息按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%计算。八冶建设集团公司对该款项承担连带给付责任；三、驳回马文广的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务时，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2954元，二审案件受理费2954元，均由洪继平负担。八冶公司对该费用承担连带责任。马文广预交的一审案件受理费，由岷县人民法院予以退回；洪继平应交的一审案件受理费，限其于本判决生效后十日内交至岷县人民法院。若逾期不交，将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  王瑞芳审判员  张亚玲审判员  黄晓红二〇二〇年五月六日书记员  郑彩霞