安徽省铜陵市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖07刑终33号 原公诉机关安徽省枞阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）盛云，男，汉族，1989年1月13日出生于安徽省枞阳县，初中文化，无业，住枞阳县。2014年9月12日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。2015年12月14日刑满释放。2018年12月14日因为赌博提供条件被罚款人民币二百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年7月12日被刑事拘留，2019年8月15日被逮捕。现羁押于枞阳县看守所。 辩护人冯伟，安徽铜鼎律师事务所律师。 辩护人刘子衡，安徽铜鼎律师事务所律师。 原审被告人张文梅，曾用名张小梅，女，汉族，1975年12月29日出生于安徽省枞阳县，小学文化，个体工商户，住枞阳县。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月7日被刑事拘留，2019年8月15日被逮捕，2019年12月4日被取保侯审。 原审被告人张顺平，男，汉族，1994年9月4日出生于安徽省枞阳县，高中文化，个体工商户，户籍地枞阳县，住安徽省桐城市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年8月7日被枞阳县公安局刑事拘留，2019年8月15日经枞阳县公安局决定被取保候审。 安徽省枞阳县人民法院审理枞阳县人民检察院指控原审被告人盛云、张文梅、张顺平犯开设赌场罪一案，于2019年12月2日作出（2019）皖0722刑初210号刑事判决。宣判后，原审被告人盛云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。铜陵市人民检察院检察员何帮华依法出庭履行职务。上诉人盛云及其辩护人冯伟、刘子衡到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2018年10月至2019年4月，被告人盛云先后分别与被告人张文梅、张顺平，董某（另案处理）、李某（另案处理）商定，由盛云在张文梅等人各自经营或亲属经营的店内分别摆放老虎机一台，获利约定五五分成。盛云、张文梅、张顺平、董某分别获利计人民币16830元、13330元、3000元、500元。具体犯罪事实如下： 一、2018年10月中旬的一天，被告人盛云与被告人张文梅商定，由盛云在张文梅经营的位于枞阳县盛世名都小区的“晓梅商行”内放置“花花世界”老虎机一台，并约定获利五五分成。至2019年4月20日被查获时，盛云、张文梅分别获利人民币13330元。 二、2018年11月份的一天，被告人盛云与被告人张顺平商定，由盛云在张顺平经营的位于枞阳县的“金夜龙虾烧烤店”内放置“夜色”老虎机一台，并约定获利五五分成。至2019年6月5日被查获时，盛云、张顺平分别获利人民币3000元。 三、2019年3月份的一天，被告人盛云与董某（另案处理）商定，由盛云在董某经营的位于枞阳县的“天保商行”内放置“中国好声音”老虎机一台，并约定获利五五分成。至2019年6月5日被查获时，盛云、董某分别获利人民币500元。 四、2019年4月份的一天，被告人盛云与李某（另案处理）商定，由盛云在李某女儿江某经营的位于枞阳县盛世名都小区的“江彬商行”内放置“马上有钱”老虎机一台，并约定获利五五分成。至2019年4月20日被查获时，盛云、李某未获利分钱。 另查明：案发后，被告人盛云、张文梅、张顺平家属分别向枞阳县公安局退出非法获利人民币16830元、13330元、3000元，枞阳县公安局依法扣押现场查获的老虎机内赌资人民币867元，并扣押“花花世界”“夜色”“中国好声音”“马上有钱”老虎机四台。经枞阳县公安局认定，“花花世界”“夜色”“中国好声音”三台老虎机均属于赌博机。 再查明，2019年7月12日，被告人盛云、张文梅经电话传唤主动到案，2019年6月5日，被告人张顺平主动至枞阳县公安局枞阳派出所接受询问，三被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。 上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：受案登记表、传唤证、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，常住人口信息表、前科查询证明、本院（2014）枞刑初字第00113号刑事判决书、释放通知书，行政处罚决定书，微信转账记录、微信交易流水单，枞阳县公安局具有赌博功能的电子游戏设施设备认定委托书、赌博机认定书，暂扣款收据、收缴赌资缴款单，检查笔录、现场笔录、现场照片、手机电子数据照片、截图，辨认笔录，证人李某、董某、张某、江某的证言，被告人盛云、张文梅、张顺平的供述与辩解。 原判认为：被告人盛云、张文梅、张顺平以营利为目的，分别提供赌博机或场所供他人赌博，其行为均构成开设赌场罪。被告人盛云非法获利共计33660元，属情节严重。盛云、张文梅、张顺平在共同犯罪中地位、作用相当，不宜区分主、从犯。盛云在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。盛云、张文梅、张顺平犯罪后自动投案并如实供述罪行，属自首，庭审中自愿认罪，依法可以减轻或从轻处罚。盛云、张文梅、张顺平亲属已代为退出全部违法所得，亦可酌情从轻处罚。结合张文梅、张顺平的社区影响评估意见，对二人均可适用缓刑。据此，对盛云依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，对张文梅依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，对张顺平依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决：1、被告人盛云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；2、被告人张文梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；3、被告人张顺平犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；4、被告人盛云、张文梅、张顺平分别退出的违法所得人民币一万六千八百三十元、一万三千三百三十元、三千元由枞阳县公安局予以没收，上缴国库；5、扣押在案的赌资人民币八百六十七元由枞阳县公安局予以没收，上缴国库；6、作案工具“花花世界”“夜色”“中国好声音”赌博机各一台、“马上有钱”老虎机一台由枞阳县公安局予以没收。 上诉人盛云的上诉理由：对原判认定其非法获利33660元有异议，实际其只分得16830元；其涉案工具有游戏机性质，应与其他开设赌场聚众赌博犯罪区别对待；原判量刑过重。其辩护人同意上诉人的上述观点。 铜陵市人民检察院出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。但鉴于二审期间盛云认罪认罚，并在辩护人在场的情况下，签署认罪认罚具结书，依法可适当从轻处罚，故建议二审法院改判上诉人盛云有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币四万元；对原审被告人张文梅、张顺平维持原判。 经审理查明：二审查明的事实和证据与一审一致。二审期间，上诉人盛云自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。 本院认为：上诉人盛云、原审被告人张文梅、张顺平以营利为目的，分别提供赌博机或场所供他人赌博，其行为均构成开设赌场罪。上诉人盛云分别与原审被告人张文梅、张顺平等人共同开设赌场，非法获利共计33660元，属情节严重。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人盛云及其辩护人关于违法所得只应计算实际分得数额及利用赌博机开设赌场情节较轻等上诉理由和辩护意见不符合法律规定，对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。鉴于二审期间，上诉人盛云认罪认罚，依法对其从轻处罚。检察机关的出庭意见正确，对依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，第七十二条第一款、第三款、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省枞阳县人民法院(2019)皖0722刑初210号刑事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即“被告人张文梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人张顺平犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元；被告人盛云、张文梅、张顺平分别退出的违法所得人民币一万六千八百三十元、一万三千三百三十元、三千元由枞阳县公安局予以没收，上缴国库；扣押在案的赌资人民币八百六十七元由枞阳县公安局予以没收，上缴国库；作案工具‘花花世界’‘夜色’‘中国好声音’赌博机各一台、‘马上有钱’老虎机一台由枞阳县公安局予以没收。” 二、撤销安徽省安徽省枞阳县人民法院(2019)皖0722刑初210号刑事判决第一项，即“被告人盛云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；”。 三、上诉人（原审被告人）盛云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2021年10月11日止。） 本判决为终审判决。 审  判  长  陈 晶 审  判  员  周正利 审  判  员  杨 莉 二〇二〇年五月二十二日 法官助理吴璨 书记员（代）  田 甜 附:本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……