上海市金山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）沪0116刑初1043号 公诉机关上海市金山区人民检察院。 被告人自报覃某1，女，1976年2月18日生，壮族，户籍地广西壮族自治区来宾市，暂住福建省。 辩护人蔡建生，福建联谊律师事务所律师。 被告人自报覃某2，男，1980年11月16日生，壮族，户籍地广西壮族自治区来宾市，暂住广西壮族自治区来宾市。 辩护人陈琦，上海金亭律师事务所律师。 辩护人王功林，上海市汇业律师事务所律师。 被告人自报覃某3，男，1978年4月12日生，壮族，户籍地广西壮族自治区来宾市，暂住广西壮族自治区来宾市。 辩护人沈海平、王永彬，上海理度律师事务所律师，上海市金山区法律援助中心指派。 上海市金山区人民检察院以沪金检三部刑诉〔2019〕101号起诉书指控被告人覃某1、覃某2、覃某3犯诈骗罪，于2019年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告人覃某1、覃某2、覃某3及辩护人蔡建生、陈琦、王功林、王永彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年8月至2019年3月期间，被告人覃某1非法购买上海盛某国际贸易有限公司(以下简称“盛某公司”)、上海铮某贸易有限公司(以下简称“铮某公司”)、上海磊某信息科技有限公司(以下简称“磊某公司”)的营业执照、网银U盾等材料，伙同被告人覃某2、覃某3共同组织何2、何3、林某某(均另案处理)等人以上述公司员工名义通过网络发布虚假信息，谎称有进口商品低价予以销售，吸引相应被害单位前来购买，并使用虚假姓名与被害单位假意协商，欺骗其支付预付款，后以各种理由推迟发货，最终切断与被害单位的联系，非法占有被害单位钱款。其中被告人覃某1涉案金额共计人民币91.73万余元(以下币种皆同)，被告人覃某2涉案金额共计89.84万余元，被告人覃某3涉案金额共计20余万元。 2019年4月1日被告人覃某1、覃某2、覃某3由公安机关传唤到案，覃某1至审查起诉阶段能如实供述主要事实。 为证实上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被害单位人员陈某、朱某某、欧阳某某等人的陈述，被害单位山西灯某某有限公司、沂某某有限公司等出具的报案材料,上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，同案犯何3、何2、林某某的供述，证人熊某、卢某某的证言及辨认笔录，证人韦某某、何某1、彭某某、黄某1、蒙某某、黄某2、吴某某、谢某某的证言及提供的房屋租赁合同，公安机关出具的侦破经过及调取的报价单、购销合同、聊天记录、相关刑事判决书、户籍信息，各被告人历次供述等证据，并当庭讯问了各被告人，据此认为，被告人覃某1、覃某2、覃某3的行为均已构成诈骗罪，其中覃某1、覃某2均属数额特别巨大，覃某3属数额巨大。三被告人系共同犯罪，其中覃某1、覃某2在共同犯罪中起主要作用，系主犯;覃某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法审判。 被告人覃某1对起诉指控的事实提出异议，否认组织覃某2等人利用盛某公司等名义实施网络诈骗，辩称其通过网络进行正当贸易，有真实交易意图，2018年8月至同年12月，其人不在广西，对他人的诈骗行为不清楚，未向他人提供过话术单，涉案的相关购销合同均非本人所签订，从未看到过该些合同，公司营业执照均放在覃某2等人处，其中盛某公司买了后加价1万元转手卖给别人。 被告人覃某2对起诉指控的主要事实及罪名无异议，辩称其系从犯，本人职业是司机，不会操作电脑，且常年不在家，诈骗操作模式是覃某1想出来的，办公设备也由覃某1购买，何2等人工资及房租均由其帮覃某1垫付，收受了覃某1给予的七、八千元好处费，对涉案犯罪金额不清楚， 被告人覃某3对起诉指控的主要事实及罪名无异议，对犯罪金额提出异议，辩称其涉及诈骗金额为12万元至13万元，获利2万元。 被告人覃某1的辩护人对起诉指控的事实及罪名提出异议，认为指控证据明显不足，罪名不能成立。理由如下：1、关于盛某公司诈骗部分，本案中只有熊某指认覃某1购买盛某公司的营业执照等全套公司资料外，其他报案材料、银行汇款出款数据都和覃某1诈骗不具有关联性；2、公诉机关以何某1、何2等人的口供作为证据不能予以认定，根据刑事诉讼法规定，辩护人认为何2等人是同案人，在没有其他证据的情况下同案人的供述不能认定被告人有罪和处以刑罚；3、关于铮某公司、磊某公司诈骗部分，系网上贸易行为，2019年3月底与客户签订合同，约定时间是在一个月后交货，4月1日被告人被抓导致无法继续履行，公诉机关指控覃某1利用铮某公司、磊某公司诈骗在主观上和客观上证据不足。综上，辩护人认为，对被告人应适用疑罪从无、无罪推定原则，应推定覃某1无罪。 被告人覃某2的辩护人对起诉指控的事实及罪名提出异议，认为：1、本案应构成合同诈骗罪，根据被害单位提供的报案材料，本案中的合同已进入市场，也扰乱了市场秩序，体现财产转移或者交易关系;本案中诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，双方也有实际签订合同;各被告人无实际履行能力而与被害人签订合同，收取货款后逃匿的行为符合合同诈骗罪的构成要件;2、被告人覃某2应认定为从犯，本案犯意的形成及提起均由覃某1提出，虽覃某2在覃某1指示下为涉案人员提供了场地、饮食等帮助，但在网上招揽被害人、使用话术对被告人实施诈骗，覃某2均未参与其中，其本人文化程度低，不懂电脑，白天正常上班，仅负责涉案人员的吃住，帮助覃某1支付人员工资后余款仍上交覃某1，故属于被控制、被支配地位;3、覃某2系初犯、偶犯，认罪、悔罪态度好，家中困难。综上，建议对被告人覃某2减轻处罚。 被告人覃某3的辩护人对起诉指控的事实及罪名无异议，对涉案犯罪金额认定认为需酌情考虑，同时认为覃某3认罪态度较好，有坦白情节，系从犯，无前科劣迹，因法律意识淡薄导致犯罪，家庭困难。综上，建议对被告人覃某3从轻处罚 经审理查明： 2018年8月至2019年3月期间，被告人覃某1非法购买盛某公司、铮某公司、磊某公司的营业执照、网银U盾等材料，伙同被告人覃某2、覃某3共同组织何2、何3、林某某等人以上述公司名义通过网络发布虚假信息，谎称低价销售各类进口商品，吸引相应被害单位及被害人前来购买，期间，何2等人使用虚假姓名与被害单位及被害人假意协商，以提供报价单、签订合同为幌，骗取被害单位及被害人的信任，继而诱骗对方先行支付货款或预付款，之后以各种理由推诿发货，最终切断与被害单位及被害人的联系。其中，被告人覃某1涉案金额共计人民币91万余元，被告人覃某2涉案金额共计89万余元，被告人覃某3涉案金额共计20余万元。 2019年4月1日，被告人覃某1、覃某2、覃某3被公安机关传唤，到案后均未作如实供述，覃某1至审查起诉阶段如实供述了主要事实，庭审中予以翻供。 上述事实，有以下证据所证实： 1、被害单位上海松润工贸有限公司、佛山市汇谱达自动化设备有限公司、四川裕瑞科技有限公司员工朱某某、欧阳某某、陈某等人的陈述及出具的报案材料，证实：2018年8月至2019年3月间，盛某公司在网上发布虚假信息，谎称出售进口电器开关、温控器、压缩机连接线等物品，通过“黄某3”、“王2”、“符某某”等销售人员与各被害单位达成口头或书面购销意向，待被害单位支付预付款或货款后切断联系，分别造成被害单位经济损失6,673元、5,232元、13,000元。 2、被害单位山西灯井山酿造有限公司、沂某某有限公司出具的报案材料，证实：2019年3月间，铮某公司、磊某公司在网上发布虚假信息，谎称出售HANNA哈纳HI93703-11、日本进口电缆产品，通过“唐某某”、“余某某”两名销售人员分别与上述两家被害单位达成购销合同，骗取预付款2,050元、4,250元后切断联系。 3、同案犯何2、何3、林某某的供述，证实：2018年8月至同年11月、2019年3月至同年4月，何2、何3、林某某经覃某1、覃某2等人招募，先后在覃某2提供的广西壮族自治区来宾市兴宾区河西街道某号及蓬莱路XXX号房屋内，以盛某公司、铮某公司名义通过网络发布虚假信息，谎称有商品低价销售，吸引相应公司前来购买，并使用虚假姓名与这些公司假意协商，欺骗他们支付预付款，然后以各种理由推诿发货，最终切断联系。期间，实施诈骗所用的手机、手机号均由覃某1提供，骗术也由覃某1教授，从未正规销售过货物。覃某1与何2等人事先约定分成，何2等人可按各人诈骗所得钱款的10%至15%进行提成，具体结算流程是：每过一段时间，覃某1让覃某2询问各人诈骗情况及数额，覃某2再告知覃某1，覃某1经核对根据事先约定的比例将工资交给覃某2，再由覃某2下发何2等人。覃某2平时在外面开洒水车，不开车时会来诈骗地点看下，问一问当日做了几单及获款多少。2018年间覃某3也一起参与诈骗，以盛某公司名义与他人聊天骗钱并获提成。 同案犯何3还证实：其于2018年间跟随覃某1、覃某2至上海，期间覃某1向他人购买了盛某公司的材料。 4、证人黄某1的证言，证实：2019年3月，其经他人介绍至覃某2处上班，期间，其在广西壮族自治区来宾市兴宾区蓬莱路XXX号与何3、何2一起，以铮某公司名义在网络上谎称销售零配件，骗取他人信任后签订购销合同，对方将款项打进账户后以各种理由推脱直至将对方拉黑或注销账户。 5、证人谢某某的证言，证实：2019年3月间，其经韦艳介绍至覃某3处工作，后其又带了朋友吴某某、黄某2一起过来做。期间，其与吴某某、黄某2在广西壮族自治区来宾市兴宾区长岭新村北路XXX号房内，根据覃某3的安排与指示，以磊某公司名义在网上实施诈骗，谎称销售进口货物骗取他人钱款。覃某3负责教授骗术并发工资，并给了每人一台笔记本电脑和两部老人机等设备专门用于诈骗。谢某某等人根据各人所骗钱款15%获取提成，其中谢某某诈骗成功3次共计8,200元。 6、证人吴某某、黄某2的证言，证实：其二人伙同覃某3、谢某某等人，自2019年3月18日起在广西壮族自治区来宾市兴宾区长岭新村北路XXX号，以磊某公司名义通过网络签订合同骗取客户货款，并按所骗金额的15%提成。覃某3是该诈骗地点负责人，由其租赁房屋，并包吃住，作案用的手机、电脑、传真机都由覃某3提供，同时他自己也会联系客户，其他人员做客服，人员工资提成及公司网银都是覃某3负责确定。期间，吴某某成功骗取2个公司货款计2,600余元。 7、证人何某1的证言，证实：2018年8月，其与丈夫覃某2居住于河西街道镇中路南一巷XX号，覃某2的姐姐覃某1来此住了一段时间。期间，覃某1提出在覃某2家中弄一个房间在网上卖东西但不发货，以此骗取他人钱款，定下来后，覃某1就回福建了。在此地点参与诈骗的人员有林某某、何3、何2、覃某3，家中无货物，也从未看到过林某某等人发货。何某1平时帮助做一些烧饭之类的杂活，覃某1有两次让其帮助取钱，第一次是覃某1打电话让何某1去取钱，称将20万元打在何某1账上，让其将钱交给覃某2处理，第二次覃某1打电话称将20万元打在何某1妹妹何某某的账上，让何某1将钱交给覃某2处理，何某1均按其指示操作。2019年3月，覃某1让覃某2夫妇到外面租一个房子继续用于诈骗，何某1遂找了来宾市蓬莱路XXX号房子，由覃某2出面签订租房合同，在该地点内参与诈骗的人员有何3、何2、林某某、黄某1，覃某3在另一地点进行诈骗。 8、证人韦某某的证言，证实：2018年7月起，其丈夫覃某3伙同他人从事网络诈骗，2019年3月买了一家上海公司材料，在长岭新村北路XXX号进行诈骗活动，诈骗使用的电脑、手机等设备是覃某3姐姐覃某1寄过来的。覃某3称其是帮助覃某1、李某某夫妇做事。 9、证人彭某某的证言及提供的租赁合同，证实：2019年2月底，其将广西壮族自治区来宾市兴宾区蓬莱路XXX号的房子出租给何某1及一男子，租赁合同上写的名字是“陈某某”。 10、证人蒙某某的证言及提供的租赁合同，证实：2019年3月4日，其将广西壮族自治区来宾市兴宾区长岭新村北路XXX号房屋出租给覃某3，租赁合同上写的名字是“卓某某”。 11、证人熊某、卢某某的证言、辨认笔录及公安机关调取的刑事判决书，证实：2018年3月，熊某受托在本区代理注册盛某公司，在取得该公司所有证照后未交付委托人。同年8月间覃某1带领何3等人共同至熊某、卢某某处，以人民币2.5万元的价格向熊某、卢某某购买了盛某公司的营业执照、开户许可证、网银U盾等证照物品。2019年6月，熊某、卢某某均被本院以犯买卖国家机关证件罪判处刑罚。证人熊某对被告人覃某1作出辨认。 12、公安机关调取的报价单、购销合同、聊天记录，证实：三被告人组织人员通过网络实施诈骗的具体情况。 13、上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，证实：2018年9月11日至2019年3月29日，盛某公司、铮某公司、磊某公司相关账户收取资金合计为917,321元(已去除公司间资金互划)，其中：收取上海某有限公司、某设备有限公司等189家公司的资金合计为838,337元，收取曾某某、陈某某等13人资金合计为78,984元，某装备(江苏)有限公司退款1,710元。盛某公司收取资金共计894,439元，铮某公司收取资金共计3,966元，磊某公司收取资金18,916元。目前上海某有限公司等37家公司已向公安机关报案。 14、公安机关出具的抓获经过，证实：各被告人到案经过。 15、公安机关调取的户籍信息，证实：各被告人年龄等身份信息情况。 16、被告人覃某1的以往供述，证实：其曾购买过公司，盛某公司、铮某公司、磊某公司均是其用来进行电信诈骗的，覃某2、覃某3、何3、何2、林某某均参与了其组织的电信诈骗。 17、被告人覃某2的当庭供述，证实：其在被告人覃某1的指使下，在自己的居住处伙同何2、何3、林某某等人利用网络实施诈骗，后覃某1让其使用假名在其他地方租房继续实施诈骗。期间，覃某2帮助覃某1传话、发钱。诈骗模式是覃某1想出来的，办公设备由覃某1购买，何2等人工资及房租由覃某2垫付，覃某1给了覃某2七、八千元好处费。 18、被告人覃某3的当庭供述，证实：其参与了覃某1组织的磊某、盛某两家公司网络诈骗，并按诈骗金额的10%获取提成，其中在参与以盛某公司名义诈骗过程中，获得提成2万元。 上述证据均经庭审质证，且能互相印证，形成证据链，本院予以确认。 针对被告人覃某1及其辩护人的辩解、辩护意见，本院认为，经查实，覃某1以非法占有为目的，组织覃某2等人以盛某、铮某、磊某三家公司名义，通过网络以虚假销售货物骗取他人钱款的方式实施诈骗，不仅有被害单位员工的陈述及相关报案材料，以及覃某2、覃某3、何3、何2、林某某等多名同案犯的一致指证所证实，且有何某1、韦某某等多名证人的证言，公安机关调取的购销合同、聊天记录，司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书等众多证据予以印证，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人覃某1提出的系从事正当贸易、未实施诈骗的辩解意见，以及辩护人提出的指控证据不足的辩解、辩护意见，与查明事实不符，且无证据佐证，本院不予采纳。 针对被告人覃某2及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院认为：1、关于本案是否构成合同诈骗。首先，覃某1以非法购买方式获取盛某等三家公司证照，伙同覃某2等人在网络上以公司名义进行虚假销售骗取钱款，主观上无进入市场与他方进行真实交易的意图，客观上无真实经营行为，不可能实际发生任何市场交易行为，期间为骗取被害单位及被害人的充分信任，实施签订合同、提供报价单等行为，系诈骗行为中的一个环节，目的在于骗取被害单位及被害人的信任，所谓的合同、报价单在本质上仅是作案工具，与合同诈骗具有的侵犯市场秩序客体及“签订、履行合同”为构成要件有所不同;其次，本案被告人通过互联网发布虚假信息，针对不特定多数人员或单位实施诈骗，应认定为电信网络诈骗，社会危害性大，危害后果严重，应予严惩。综上，对被告人覃某2辩护人提出的本案构成合同诈骗的辩护意见，本院不予采纳。2、关于被告人覃某2在本案中的地位作用。经查，本案系覃某1、覃某2、覃某3共同犯罪，其中覃某1系起意者、组织者，购买公司证照及作案工具、传授作案模式、控制赃款、分配获利等均由覃某1主导，覃某2、覃某3则分别配合覃某1实施具体诈骗行为,其中，覃某2先后参与以盛某、铮某两家公司名义进行诈骗，具体负责提供作案地点、管理人员、分发工资等，虽有一定的组织、管理行为，但总体而言仍受覃某1控制、支配，听命于覃某1的安排，其地位作用与覃某3相当，在本案中起次要、辅助作用，辩护人提出的对覃某2认定为从犯的辩护意见，本院予以采纳。 针对被告人覃某3及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院认为，经查，覃某3先后参与以盛某、磊某两家公司名义实施的诈骗，其供述在此期间按诈骗金额的10%获取提成，该分配规则也得到同案犯何3、何2、林某某等人供述的印证，覃某3供述共实际获取提成2万余元，公诉机关结合其他证据，按有利于被告人的原则，认定其诈骗金额为20余万元，符合客观事实，证据确实、充分，本院予以支持。覃某3及其辩护人提出的金额异议，与查明事实不符，且无证据佐证，本院不予采纳。 本院认为，被告人覃某1、覃某2、覃某3共同以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，通过网络实施诈骗，其中被告人覃某1、覃某2涉案金额属数额特别巨大，被告人覃某3涉案金额属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人覃某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人覃某2、覃某3在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚，综合全案，决定对被告人覃某2、覃某3分别予以减轻、从轻处罚。被告人覃某2、覃某3当庭自愿认罪，均可以酌情从轻处罚。被告人覃某2、覃某3辩护人提出的请求减轻、从轻的量刑意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人覃某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。 (刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2030年3月31日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。) 二、被告人覃某2犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。 (刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2025年3月31日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。) 三、被告人覃某3犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 (刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月1日起至2022年3月31日止；罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。) 四、扣押的作案工具便携式电脑等物品均予以没收;责令被告人覃某1、覃某2、覃某3于判决生效之日起一个月内退赔相关被害单位及被害人经济损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沈 磊 审 判 员  陈德锋 人民陪审员  陆滨熠 二〇二〇年五月十三日 书 记 员  陈婷婷 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对于组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。