江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终151号原公诉机关江西省遂川县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗新文，男，1972年12月2日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，经商，住遂川县。因本案于2019年7月3日被遂川县公安局刑事拘留，同年7月26日被遂川县公安局取保候审，经遂川县人民法院决定，同年12月3日由遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。辩护人彭桂生，江西遂龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗新林，男，1970年3月3日出生于江西省遂川县，汉族，高中文化，遂川县雩田镇市场监督管理局工作人员，住遂川县。因本案于2019年7月5日被遂川县公安局刑事拘留，同年8月7日由遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。辩护人胡琼芬，江西遂龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汤魁模，男，1986年10月27日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，经商，住遂川县。因本案于2019年6月19日被遂川县公安局刑事拘留，同年7月19日被遂川县公安局取保候审，经遂川县人民法院决定，同年12月3日由遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。指定辩护人廖烟龙，江西吉泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡依群，男，1964年9月3日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，无业，住遂川县。因本案于2019年6月20日被遂川县公安局刑事拘留，同年7月19日被遂川县公安局取保候审，经遂川县人民法院决定，同年12月3日由遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。指定辩护人郭学敏，江西共创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭登程，男，1973年10月8日出生于江西省遂川县，汉族，初中文化，经商，住遂川县。因本案于2019年6月19日被遂川县公安局刑事拘留，同年7月19日被遂川县公安局取保候审，经遂川县人民法院决定，同年12月3日由遂川县公安局执行逮捕。现羁押于遂川县看守所。指定辩护人钟琳，江西智桥律师事务所律师。江西省遂川县人民法院审理江西省遂川县人民检察院指控原审被告人罗新文、罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程犯非法经营罪一案，于二〇一九年十二月二十日作出（2019）赣0827刑初253号刑事判决。原审被告人罗新文、罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了罗新文、罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，被告人罗新文、罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程均未取得烟草专卖许可证。自2018年6月以来，五被告人分工合作，在遂川县城周边乡镇收购卷烟，销往广州市白云区等地赚取差价牟利。其中被告人罗新文负责核对账目、分派利润、联系销路、与买家对接、与买家结算、筹集先期收烟资金，被告人罗新林负责资金转账、提供车辆，被告人汤魁模、胡依群、郭登程三人负责下乡收烟、按被告人罗新文的指示将所收购的卷烟运往广州交接。2018年底，被告人罗新文核算后，告知被告人汤魁模、胡依群、郭登程三人每人各有数万元利润未分派，留作下年度收烟本金。2019年6月18日21时许，被告人汤魁模、郭登程驾驶赣Ｄ×××××货车将收购的4948条卷烟运往广州市白云区，行至大广高速龙南路段，被遂川县烟草专卖局依法查获。经江西省烟草专卖局认定，被查获的卷烟价值为372236.77元。另查明，被告人罗新文已向公安机关退违法所得人民币360000元，被告人汤魁模退违法所得人民币35000元，被告人胡依群退违法所得人民币42000元，被告人郭登程退违法所得人民币45000元。被告人罗新林、罗新文、郭登程表示认罪认罚，并签订认罪认罚具结书。被告人罗新文陈述其在犯罪所得利润分配五个股份中占有两个股份，其余三人各一个股份。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的被告人罗新林、罗新文、胡依群、郭登程、汤魁模户籍信息及前科证明，江西省遂川县烟草专卖局移送财物清单、证明，遂川县公安局委托函及移送物品清单，鑫海食品商行营业执照、烟草专卖零售许可证、合伙协议，汤魁模的手机短信截图、微信号和微信昵称截图、手机电话簿图片、汤魁模与罗新林的微信聊天记录截图，被告人罗新林、罗新文、胡依群、郭登程、汤魁模通话记录，非法所得扣押清单及凭证，扣押决定书，银行流水查询单，农业银行业务查询单，公安交通管理信息查询单，到案经过，江西省烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书，办案说明，被告人罗新文规劝在逃人员项金鹏归案的照片，项金鹏涉嫌寻衅滋事罪由遂川县人民法院批捕逮捕决定书复印件，证人曾某、汤某、王某、罗某、李某、刘某、饶某、涂某、石某的证言，被告人罗新林、罗新文、汤魁模、胡依群、郭登程的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录，勘验笔录，搜查笔录，视听资料等证据予以证明，且证据之间能够相互印证。原判认为，被告人罗新文、罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程非法经营烟草专卖品，严重扰乱市场管理秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪,公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人罗新文归案后如实供述了自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以减轻处罚。被告人汤魁模、郭登程归案后供述了自己的罪行，在庭审中虽辩解与罗新文等人不是合伙关系，但该辩解并非对其先前所交待的主要案件事实的否认。公诉机关对部分被告人的量刑建议，符合事实与法律规定，予以采纳。辩护人关于罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程在非法经营犯罪过程中起次要作用、系从犯的观点，与查明的事实相符，该辩护意见予以采纳。依照规定，共同犯罪中从犯应当减轻处罚。鉴于本次非法经营的香烟在交易过程中的运输环节即被缴获，未造成较大的后果，且五被告人庭审中均表示认罪悔罪，故对五被告人可酌定从轻处罚。辩护人认为，本案被告人非法经营的香烟在运输途中被缴获，属犯罪未遂，建议适用缓刑。非法经营犯罪系行为犯，只要具有收购、运输、卖出行为之一，即构成犯罪既遂，因此该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十八条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人罗新文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人罗新林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人汤魁模犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人胡依群犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；五、被告人郭登程犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六年月，并处罚金人民币十万元；六、被告人罗新文所退违法所得人民币360000元、被告人汤魁模所退违法所得人民币35000元、被告人胡依群所退违法所得人民币42000元、被告人郭登程所退违法所得人民币45000元，由扣押单位遂川县公安局予以没收，上缴国库。罗新文上诉及其辩护人辩护提出，1.收购的卷烟在运输途中被查获，罗新文等人未实施完毕非法经营客观方面的全部构成要件行为，应认定为犯罪未遂；2.在非法经营活动中，罗新文与其他同案犯虽然分工不同，但所起作用相当，本案不应区分主从犯；3.罗新文具有自首、立功等从轻或减轻处罚情节，犯罪情节较轻，认罪态度好，确有悔改表现，并患有疾病，一审量刑过重，请求二审改判缓刑。罗新林上诉及其辩护人辩护提出，1.非法经营的卷烟在运输途中被查获，尚未销售，贩卖牟利的主观目的系因意志以外的原因未得逞，未对国家烟草专卖制度造成实际的危害，本案应认定为犯罪未遂；2.罗新林认罪认罚，愿意缴纳罚金；3.一审量刑过重，请求二审对罗新林减轻处罚并适用缓刑。另外，辩护人还辩护提出，罗新林犯罪情节较轻，系初犯、偶犯、从犯，且有坦白情节。汤魁模上诉及其辩护人辩护提出，1.收购的卷烟在运输途中被查获，应认定为犯罪未遂；2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已严重滞后，一审判决依据该司法解释认定汤魁模等人非法经营数额在25万元以上，属“情节特别严重”不妥；3.汤魁模系初犯、偶犯，社会危害性较小，愿意缴纳罚金，一审量刑过重，请求二审对汤魁模从轻、减轻处罚并适用缓刑。另外，辩护人还辩护提出，汤魁模系从犯，犯罪情节较轻，认罪态度好，没有再犯罪危险，对汤魁模适用缓刑，有利于其改过自新。胡依群上诉及其辩护人辩护提出，1.收购的卷烟在运输途中被查获，尚未销售，属犯罪未遂，且未造成严重后果，应比照既遂犯从轻或减轻处罚；2.一审法院依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以非法经营数额在25万元以上之情节来认定本案为“情节特别严重”，属于机械适用该司法解释关于非法经营数额的界定；3.胡依群系从犯，认罪态度好，愿意缴纳罚金，一审量刑过重，请求二审对胡依群减轻处罚并适用缓刑。另外，辩护人还辩护提出，胡依群系初犯、偶犯，具有坦白情节和悔罪表现，建议对胡依群判处二年以下有期徒刑、拘役、管制并适用缓刑。郭登程上诉及其辩护人辩护提出，1.收购的卷烟在运输途中被查获，没有运输到目的地卖出，应当认定为犯罪未遂，并比照既遂犯从轻或减轻处罚；2.一审量刑过重，请求二审改判缓刑。另外，辩护人还辩护提出，相比汤魁模、胡依群，郭登程的作用更小，量刑应有所区别；郭登程属于初犯、从犯，到案后能够坦白自己的违法行为，社会危害性小，请求给郭登程一个改过自新、重新做人的机会。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于本案犯罪形态的认定问题。非法经营烟草专卖品行为包括生产、流通领域的收购、储存、运输、加工、批发、零售等行为，这些行为单独实施亦会对烟草专营专卖制度造成危害，行为人只要实施完成了其中一种行为即可构成非法经营罪，尽管烟草专卖品最终没有销售也不影响该罪既遂的构成。本案中，五上诉人均未取得烟草专卖许可证，自2018年6月以来，五上诉人结伙在遂川县城周边乡镇收购卷烟并销往广州市白云区等地赚取差价牟利，2019年6月18日上诉人汤魁模、郭登程驾车将收购的卷烟运往广州市白云区，途中被遂川县烟草专卖局依法查获，被查获的卷烟价值为372236.77元。虽然五上诉人还没来得及出售其非法购入的卷烟，但其已经实施了购买并运输的非法经营行为，且经营数额已经达到了非法经营罪的定罪标准，其行为应认定为犯罪既遂。故五上诉人及其辩护人提出本案应认定为犯罪未遂的意见不能成立，不予采纳。关于本案犯罪情节的认定问题。目前尚在施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项规定，非法经营烟草专卖品，且非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。本案中，因现场查获的卷烟价值经江西省烟草专卖局认定为372236.77元，根据我国刑法罪刑法定的基本原则和前述司法解释的规定，五上诉人非法经营的行为应认定为情节特别严重，故汤魁模、胡依群及其辩护人关于犯罪情节认定的异议亦不能成立，不予采信。关于坦白情节的认定问题。经查，罗新林在侦查阶段未如实供述，不构成坦白；胡依群归案后如实供述主要犯罪事实，可认定坦白；郭登程、汤魁模的坦白情节，公诉机关和一审法院均予认定，本院予以确认。本院认为，上诉人罗新文、罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，严重扰乱市场管理秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。在非法经营共同犯罪中，罗新文负责筹集先期收烟资金、联系销路、与买家对接、与买家结算、核对账目和分派利润，起主要作用，系主犯；罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。罗新文及其辩护人提出本案不应区分主从犯的意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。本案非法经营的卷烟在运输环节即被缴获，未造成较大的后果，且罗新文、罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程认罪悔罪，可酌情从轻处罚。罗新文归案后如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以减轻处罚。一审法院在对罗新文量刑时已经考虑了其具有自首、立功及自愿认罪认罚的情节，并对其进行了减轻处罚，且量刑适当，罗新文患有疾病，并不符合适用缓刑的法定条件，故对罗新文及其辩护人提出一审量刑过重、请求二审改判缓刑的意见不予采纳。虽然汤魁模、胡依群、郭登程具有坦白情节，而罗新林不构成坦白，但一审法院在量刑时已综合考虑四人的犯罪事实、犯罪情节、所起作用、认罪态度、悔罪表现及获利退赃等情况予以减轻处罚，所处刑罚适当，体现了罪责刑相一致的原则。罗新林、汤魁模、胡依群、郭登程及其辩护人提出一审量刑过重，郭登程的辩护人提出一审量刑不平衡，同时要求二审改判缓刑的意见与事实和法律规定亦不符，依法不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年五月二十六日法官助理臧艳华书记员杨智婷