浙江省高级人民法院行 政 判 决 书(2020)浙行终260号上诉人（原审被告）杭州市滨江区人民政府，住所地杭州市滨江区江南大道100号。法定代表人李志龙，区长。委托代理人陈子娴、白俊丽，杭州市滨江区人民政府工作人员。被上诉人（原审原告）来小根，男，1960年10月1日出生，汉族，住杭州市滨江区。原审被告杭州市滨江区人民政府西兴街道办事处，住所地杭州市滨江区西兴街道官河路1号。法定代表人周翔，主任。出庭负责人沈建芳，副主任。委托代理人马宏利、王永皓，北京德恒（杭州）律师事务所律师。来小根诉杭州市滨江区人民政府（以下简称滨江区政府）、杭州市滨江区人民政府西兴街道办事处（以下简称西兴街道办事处）城建行政强制一案，杭州市中级人民法院于2019年11月29日作出（2019）浙01行初345号行政判决。滨江区政府不服，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，（一）关于案涉房屋的审批建造与拆迁许可。案涉房屋位于杭州市滨江区，由原告来小根经被告滨江区政府批准后翻建。作为批准文件的《农村私人建房用地呈报表》记载申请建房间数2，建造层次3，建筑面积120㎡，城建规划部门审核同意，区土地管理局审核“同意使用建设用100㎡建住宅”，区人民政府同意按土管、城建部门要求建造。2008年5月9日，原国土资源局向杭州市滨江区土地整理与测绘中心颁发杭滨土资拆许字〔2008〕第14号《房屋拆迁许可证》，许可该公司因杭高新工业〔2007〕13号地块项目建设征用集体土地，在滨江区××××村集体所有土地上拆迁房屋及其附属物，拆迁期限2008年5月9日至2010年5月8日，后逐年延期至2018年4月30日。案涉房屋在拆迁范围内，但拆迁人与被拆迁人在签约期限内达不成征地房屋补偿安置协议。（二）拆除“违法建筑（附属房屋及围墙、大门）”及其审查处理。2016年4月1日，滨江区西兴街道联合执法指挥部向原告发出《限期拆除违法建筑通知书》，责令原告在3日内腾空并自行拆除位于杭州市滨江区××村镬底××号的“违法建筑”（即大门、围墙和附属房屋），恢复原状。4月6日，西兴街道办对原告的“违法建筑”进行了强制拆除。原告不服复议。滨江区政府于2016年6月20日作出杭滨复决字（2016）22号《行政复议决定书》，确认西兴街道办强制拆除原告有关“违法建筑物”的行政行为违法。2018年7月17日，原告向杭州市滨江区人民法院提起行政赔偿诉讼，请求西兴街道办将原告位于杭州市滨江区××村镬底××号的附属房屋恢复原状或者向原告提供与被拆除的房屋相同地段、样式相同、容积率相同、市场价值相同、面积相同的房屋；赔偿原告经济损失255680元。杭州市滨江区人民法院于2018年11月8日作出（2018）浙0108行赔初4号《行政赔偿判决书》，判决：一、西兴街道办赔偿原告物品损失4000元；二、驳回原告的其他赔偿请求。原告不服上诉，本院于2018年12月26日作出（2018）浙01行赔终83号行政赔偿判决书，认为附属房屋已包含在原国土资源局作出的杭滨土裁字〔2017〕第004号《房屋拆迁争议裁决书》中，且原告已就此另案起诉，故不应纳入本案审查处理范围，判决：一、维持一审判决第一项。二、撤销一审判决第二项。三、裁定驳回来小根就附属房屋提起的行政赔偿诉讼。（三）拆迁裁决及其审查处理。2017年7月13日，原国土资源局根据拆迁人的申请，就案涉房屋的补偿安置事宜作出杭滨土裁字〔2017〕第004号《房屋拆迁争议裁决书》。原告不服，于2018年1月5日向杭州市滨江区人民法院起诉，杭州市滨江区人民法院判决驳回原告的诉讼请求，原告不服上诉，本院于2018年8月29日作出（2018）浙01行终488号《行政判决书》，判决撤销原国土资源局作出杭滨土裁字〔2017〕第004号《房屋拆迁争议裁决书》，责令其于判决生效之日起三十个工作日内重新作出处理。该局事后没有重新作出处理。（四）拆除“违法建筑（主房）”及其审查处理。2019年3月26日，滨江执法局作出滨城法罚字〔2019〕第41000904号《行政处罚决定书》，认为案涉房屋未按照建设工程规划许可的规定进行建设，存在超高超面积情况，责令原告自收到《行政处罚决定书》之日起3日内拆除位于西兴襄七房社区镬底池111号的超建的127.02平方米的违法建筑。当日，滨江执法局向原告户留置送达《行政处罚决定书》，并于同日向西兴街道办发送《工作联系函》，将对违法建筑的依法强制拆除交由街道实施。西兴街道办委托杭州富阳龙泰拆房有限公司拆除案涉房屋违建部分。同年3月29日，该公司向西兴街道办出具报告称“因对房屋结构不够了解以及施工人员操作不当，造成了该房屋其余部分受损，现已委托浙江求是工程检测有限公司进行房屋安全鉴定”。同日，浙江求是工程检测有限公司就案涉房屋出具《鉴定报告》，结论为来小根民房承重结构承载力已不能满足正常使用需求，房屋整体出现险情，构成整幢危房，评定为Ｄ级。建议对来小根民房进行拆除处理。该公司遂于同日再次向西兴街道办出具《恳请报告》称“经浙江求是工程检测有限公司进行房屋安全鉴定为Ｄ级危房，根据相关规定必须立即对该房屋进行排危拆除。案涉房屋随后即被拆除。原告不服，诉来法院。原审法院认为：（一）关于滨江区政府的被告主体资格。首先，从法律规定上看，《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，……报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”可见，因征地房屋补偿安置工作引起的法律责任，一般应当由市、县人民政府承担。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》确立了征收集体所有土地房屋拆迁许可制度，随后制定的《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》仍然确立了征地房屋补偿安置方案批复制度，由此，因征地房屋补偿安置工作引起法律责任分为民事法律责任和行政法律责任并由相关单位分别承担。《中华人民共和国行政诉讼法》修正后，因征地房屋补偿安置工作引起的法律责任，原则上重新统一归集到了市、县人民政府。拆迁人虽然取得了《房屋拆迁许可证》，但并不具有强制拆除被拆迁房屋的权力。司法实践中，包括征地房屋补偿安置协议诉讼和征地房屋强制拆除诉讼，一般都以市、县人民政府为适格被告。其次，从事实情况来说。本案中，拆迁人已经取得《房屋拆迁许可证》，西兴街道办又另行启动了违法建筑处置程序，两被告并以此为由抗辩称应由西兴街道办承担案涉房屋被强制拆除的法律责任，作为本案的唯一适格被告。对此，原审法院认为，在拆迁人已经取得《房屋拆迁许可证》的情况下，拆迁范围内的房屋，无论是合法建筑还是违法建筑，一般均应在拆迁程序中加以处置，一般无需另行开启违法建筑处置或排危等法律程序，从而确保拆迁范围内的房屋被以相同的规则加以处置。换言之，拆迁范围内即便存在违法建筑或危房，也应在拆迁过程中一并加以处理，市、县人民政府工作部门另行开启违法建筑处置或排危等程序，其目的都在于服务和服从于市、县人民政府的拆迁工作。纵观本案处理经过，案涉房屋早在2008年即已列入拆迁范围，但拆迁人与被拆迁人一直未能达成征地房屋补偿安置协议，在此情况下，西兴街道办于2016年自行对原告户附属房屋及大门和围墙进行“违法建筑”的处罚及强制拆除；市国土局随后于2017年对案涉房屋的补偿安置事项作出了裁决；滨江执法局于2019年对原告户住宅进行“违法建筑”处置并移交强制拆除，同时附加开启了排危程序，这些行为显然不是常规的违法建筑处置和排危，其目的都是为了推动依法应由滨江区政府负责组织实施的征地拆迁工作，且背离基本的法律程序要求，最终均被复议机关或法院确认为违法或撤销。原告证据3亦可印证，在该份证据中，西兴街道办相关工作人员直言：“有违法建筑，今天区里就是该拆的把它拆掉了，可以这么说，最后变成危房之后，拆了。”通话录音还提到，因强制拆除案涉房屋而带离的原告户人员均被安置到了拆迁“过渡房”中。由此可见，案涉“违法建筑”处置及其强制拆除被认为是“区里”的工作有其事实根据，理应由滨江区政府承担相应法律责任，作为本案适格被告。被告滨江区政府认为其并未组织实施案涉强制拆除行为，不应成为本案适格被告。对此，原审法院认为，在征地房屋强制拆除案件中，实施主体因为存在欠缺行政法律责任承担能力等原因，不能直接等同于责任主体，滨江区政府的前述意见不符合事实和法律，不予支持。被告西兴街道办则认为原告虚列滨江区政府为被告，刻意提高案件级别管辖，强烈要求驳回对滨江区政府的起诉。对此，原审法院认为，西兴街道办代为提出的诉讼主张不具有事实和法律依据，且滨江区政府是否为本案适格被告应由滨江区政府自己提出，对于西兴街道办的前述主张，不予支持。（二）关于西兴街道办的被告主体资格。西兴街道办实施强制拆除行为的法律责任已由滨江区政府承担，无需作为本案共同被告。原告将西兴街道办列为被告提起诉讼，虽然符合“有明确的被告”的规定，但缺乏事实根据，依法应当裁定驳回。原审法院注意到，在原告此前因其附属房屋及大门和围墙被作为违法建筑认定和处置而提起的行政赔偿诉讼（案号：〔2018〕浙0108行赔初4号／〔2018〕浙01行赔终83号）中，西兴街道办被作为了该案的唯一适格被告。这是因为，该案所涉原告户附属房屋及大门和围墙从被认定为“违法建筑”并作出处罚及其后实施的强制拆除行为均由西兴街道办作出，在原告就此申请复议后被复议决定所确认，在原告提起行政赔偿诉讼后又被一审法院所确认，本院鉴于该案存在的前述具体情况，从诉讼经济层面考虑，认为西兴街道办作为该案赔偿责任主体亦无不可。而本案所涉“违法建筑”针对的是原告户的住宅，处罚决定由滨江执法局作出且已进入诉讼程序并被法院一审判决撤销，西兴街道办实施强制拆除并没有充分的执行根据，强制拆除“违法建筑”和排危行为同步完成，案涉房屋成为危房本就因为强制拆除行为造成，当天委托危房鉴定、当天出具鉴定报告、当天排危更不符合工作常规，故不足以成为确定西兴街道办为适格被告的正当理由。有鉴于此，案涉房屋被强制拆除的责任主体应从源头上确定为滨江区政府。（三）关于案涉强制拆除行为的合法性。本案中，被告滨江区政府没有向法院提供任何证据和依据，依法应当视为没有相应证据。同时，根据查明的事实，案涉房屋已被列入拆迁范围，在拆迁人既没有与被拆迁人签订征地房屋补偿安置协议，报请市土地管理部门作出裁决后又被依法撤销的情况下，强制拆除被拆迁房屋不具有合法的行为依据，违反基本的法律程序。因强制拆除行为系事实行为，不具有可撤销内容，依法应当判决确认违法。综上，本案应以滨江区政府为适格被告，原告对西兴街道办的起诉应予驳回。滨江区政府强制拆除案涉房屋的行为应当判决确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，判决：一、确认被告滨江区政府强制拆除原告来小根户位于杭州市滨江区住宅的行为违法。二、驳回原告来小根对被告滨江区政府西兴街道办事处的起诉。案件受理费人民币50元，由被告滨江区政府负担。滨江区政府上诉称：一审判决关于上诉人被告主体资格的认定基本事实不清、证据不足，明显错误。首先，对案涉房屋的拆除系对违法建筑的处置，而非征地强拆。《浙江省违法建筑处置规定》第六条及《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》相关规定，乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。案涉房屋未按照建设工程规划许可的规定进行建设，存在超高超面积的情况。滨江区执法局将对违法建筑的依法强制拆除交由街道实施。上述事实，已被一审法院查明认定。同时，拆迁人取得《拆迁许可证》，并不影响对案涉房屋违法建筑的处置。一审法院认为“在拆迁人已经取得《房屋拆迁许可证》的情况下，拆迁范围内的房屋，无论是合法建筑还是违法建筑，一般均应在拆迁程序中加以处置”，对案涉违法建筑的处置“是为了推动依法应由滨江区政府负责组织实施的征地拆迁工作”，上述论断缺乏事实和法律依据。因此，一审法院认定事实不清。其次，强制拆除的实施主体是被上诉人西兴街道。根据一审法院查明的事实，2019年3月26日，滨江区执法局作出滨城法罚字〔2019〕第41000904号《行政处罚决定书》，责令被上诉人（一审原告）限期拆除案涉违法建筑。同日，滨江区执法局发送《工作联系函》，将拆违工作交由西兴街道实施。西兴街道委托杭州富阳龙泰拆房有限公司拆除案涉房屋违建部分。后因拆违过程造成案涉房屋其余部分受损，经鉴定构成D级危房，案涉房屋即被整幢排危拆除。在这一过程中，上诉人从未作出过强制拆除的决定，也从未实施过强制拆除的行为，被上诉人（一审原告）的证据也无法证明案涉拆除行为系上诉人授意实施或批准。因此强制拆除行为并不是上诉人作出，上诉人不是本案适格主体。综上所述，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人（一审原告）对上诉人的诉讼请求。来小根在法定期限内未提交答辩意见。西兴街道办事处答辩称：本案事实清楚，答辩人在一审庭审中提交的相应证据并就整个房屋拆除事项做了解释和说明。答辩人对于上诉人滨江区政府的上诉不持异议。望二审法院查明事实，依法判决。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。根据上诉理由、请求，答辩意见，结合原审判决要点，二审围绕“滨江区政府是否是本案适格被告，被诉强制拆除行为是否具备事实和法律依据”进行了审理。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，根据查明的事实，被诉强制拆除行为系由西兴街道办事处委托杭州富阳龙泰拆房有限公司具体实施。在一审开庭时，西兴街道办事处亦自认其强制拆除了被上诉人房屋，故西兴街道办事处应为本案适格被告。但本案被诉强制拆除行为发生在征地拆迁过程中，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施”之规定，案涉集体土地被浙江省人民政府批准征收后，由上诉人滨江区政府组织实施。按照征收集体土地的相关程序，在拆迁人与被拆迁人一直未能达成征地房屋补偿安置协议时，应由拆迁人申请，要求人民政府土地行政主管部门进行裁决。土地行政主管部门作出裁决后，如当事人不申请行政复议或提起行政诉讼的，申请人民法院强制执行裁决内容，而不是如本案另行开启违法建筑处置和排危法律程序。另行开启违法建筑处置或排危等程序，其目的是为了服务或服从于人民政府的拆迁工作。根据国土资源部《关于进一步做好征地管理工作的通知》规定的“市、县人民政府对征地拆迁管理工作负总责”，结合被上诉人提供的录音证据，且为更好地保护当事人的合法利益，减轻当事人的诉累和节约司法资源，原审法院认定上诉人是本案适格被告并承担被诉强制拆除行为的法律后果，并无不妥。在判令上诉人承担法律责任后，原审法院据此驳回被上诉人对西兴街道办事处的起诉，亦无不可。至于行政程序方面，在未经催告、作出强制执行决定并予公告的情况下即强制拆除被上诉人房屋，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条及第四十四条的规定，原审法院认定被诉强制拆除行为违法，具备事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元整，由上诉人杭州市滨江区人民政府负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  唐维琳审判员  王玉岳审判员  楼缙东二〇二〇年五月二十九日书记员  张 莹