山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终900号上诉人（原审原告）：烟台航空广告有限公司，住所地烟台市莱山区莱山机场内。法定代表人：邱明，董事长。委托诉讼代理人：杜祥国，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东文登农村商业银行股份有限公司文城支行，住所地威海市文登区龙山路68-1号。主要负责人：丛涛，行长。委托诉讼代理人：迟志磊，山东昀明律师事务所律师。原审第三人：威海市瑞恒房地产开发有限公司，住所地威海市统一路146号601室。法定代表人：郑美兴，执行董事。上诉人烟台航空广告有限公司（以下简称“烟台广告公司”）因与被上诉人山东文登农村商业银行股份有限公司文城支行（以下简称“农商行文城支行”）及原审第三人威海市瑞恒房地产开发有限公司（以下简称“威海瑞恒房产公司”）案外人执行异议之诉一案，不服威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。烟台广告公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持烟台广告公司一审的诉讼请求。事实和理由：1.案涉房屋在抵押给农商行文城支行之前已抵顶给案外人北京高触联合广告传媒有限公司（以下简称“北京高触传媒公司”）并实际占有，威海瑞恒房产公司、农商行文城支行无权处分。烟台广告公司提交的证据可以证明威海瑞恒房产公司已于2013年1月4日将房屋以497933元的价格抵顶给北京高触传媒公司，并于当日将房屋钥匙交给北京高触传媒公司，自此房屋由北京高触传媒公司实际占有。威海瑞恒房产公司在此之后的2013年9月7日将房屋抵押给农商行文城支行，抵押行为应为无效。后，北京高触传媒公司又将房屋抵顶给烟台广告公司，烟台广告公司转让给董翠平，该行为均合法有效，威海市中级人民法院（2017）鲁10执异177号执行裁定也认定烟台广告公司系案涉房屋的权利人；2.房屋没有办理过户登记手续不是烟台广告公司的过错。北京高触传媒公司已抵顶了全部房款，董翠平亦向不动产交易部门办理了《房屋测绘报告》，不能过户的原因是威海瑞恒房产公司与农商行文城支行的过错。威海瑞恒房产公司明知房屋已抵顶给他人，又将房屋抵押，明显违反诚实信用原则，而农商行文城支行作为大型的金融机构对抵押物有谨慎审查的义务，但未尽职调查，亦存在重大过错，双方应对无权处分行为导致的《抵押合同》无效承担责任；3.董翠平早已装修入住案涉房屋，有供气、水电、车位协议、居室装修照片证实，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，消费者的生存权益大于抵押优先权。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百○七条、第二百八十六条之规定，威海瑞恒房产公司应按照诚实信用原则，承担继续履行合同的义务。农商行文城支行辩称，烟台广告公司对于执行标的不享有足以排除强制执行的权利，一审在查清事实的基础上依法作出的判决是正确的，请求驳回烟台广告公司的上诉，维持原判。威海瑞恒房产公司未提出述辩意见。烟台广告公司向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2019）鲁1003执异153号执行裁定书（以下简称“153号执行裁定”，一审错写为民事裁定，本院予以纠正）；2.解除对位于威海市文登区环山东路125号4单元709室的查封；3.确认案涉房屋产权归烟台广告公司所有。一审法院认定事实：在农商行文城支行与威海瑞恒房产公司借款合同纠纷一案［（2018）鲁1003民初3119号，以下简称“3119号案”］中，根据农商行文城支行的申请，一审法院于2018年7月5日作出（2018）鲁1003执保310号执行裁定，查封威海瑞恒房产公司名下位于威海市文登区环山东路的多套房屋（包括案涉房屋）。烟台广告公司提出异议，一审法院作出153号执行裁定，驳回烟台广告公司的异议申请，烟台广告公司在法定期间提起本案之诉。烟台广告公司主张，2013年1月4日，威海瑞恒房产公司与北京高触传媒公司签订抵顶协议，约定以案涉房屋抵顶北京高触传媒公司为威海瑞恒房产公司在威海大水泊机场的广告费497933元；2014年3月21日，北京高触传媒公司将房屋转让给烟台广告公司，同日，烟台广告公司与威海瑞恒房产公司签订《商品房买卖合同》，价款支付方式为抵顶；2014年4月21日，烟台广告公司与董翠平签订《房屋买卖合同》，约定：案涉房屋出卖给董翠平，董翠平向烟台广告公司交付定金7万元后，由董翠平管理使用，待正式签订合同并办理产权过户后，再结清余款；2013年9月27日，农商行文城支行与威海瑞恒房产公司签订抵押借款合同，对包括案涉房屋在内的房屋进行了抵押；（2018）鲁1003执保310号执行裁定查封了威海瑞恒房产公司作为抵押物的40余套房屋，导致烟台广告公司无法与董翠平办理正常交易手续；在2013年1月4日即对房屋取得了占有、处分权，排除了他人的处分权，威海瑞恒房产公司无权将房屋抵押给农商行文城支行，农商行文城支行在办理抵押时没有仔细审查，抵押行为应属无效；另，威海市中级人民法院执行裁定认定董翠平没有交纳全款，烟台广告公司仍是房屋权利人，能够排除执行。农商行文城支行则主张，案涉房屋在威海瑞恒房产公司提供抵押借款时仍登记在威海瑞恒房产公司名下，不存在任何权利限制情形，农商行文城支行办理了抵押登记，享有优先受偿权是经生效法律文书确认；烟台广告公司即使存在抵顶或买卖关系，但未到房管部门办理预告登记等手续，以对外显示取得房屋的权益，不享有排除执行的法定情形。威海瑞恒房产公司未到庭陈述意见。烟台广告公司为证明其主张，提交北京高触传媒公司与威海瑞恒房产公司签订的《广告代理合同》、抵顶协议（2013年1月4日），烟台广告公司与北京高触传媒公司、威海瑞恒房产公司签订的《房产转让证明》、《商品房买卖合同》（2014年3月21日）及与案外人董翠平签订的《房屋买卖合同》（2014年4月21日）、董翠平的入住证明等证据。农商行文城支行对烟台广告公司的上述主张及证据均不予认可。另查，根据已经发生法律效力的3119号民事判决查明的事实，2013年9月27日农商行文城支行与威海瑞恒房产公司签订《借款合同》和《抵押合同》，《抵押合同》约定威海瑞恒房产公司以其所有的房产为借款提供抵押；2013年9月29日，双方就威海瑞恒房产公司名下包括案涉房产在内的40余套房产办理了一般抵押权登记，房屋他项权利人为农商行文城支行；判令如威海瑞恒房产公司未履行还款义务，农商行文城支行有权对威海瑞恒房产公司名下包括案涉房产在内的房产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款在合同约定的抵押范围内优先受偿。一审法院认为，案涉房屋所有权为威海瑞恒房产公司，一审法院在执行过程中对该房屋采取查封措施，于法有据，并无不当。烟台广告公司与他人签订抵顶协议，仅取得相应要求履行合同的权利，但并未到房管部门办理合同备案、预告登记、产权登记等可以排除他人权利的手续。从本案现有证据分析，农商行文城支行对案涉房屋设立抵押权在先，并办理了抵押登记，且判决确认其享有优先受偿权。烟台广告公司与案外人签订了抵顶协议，但未及时办理产权过户手续，存在过错，所主张的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》规定的可以排除执行的情形。故烟台广告公司的合同权利不足以排除执行，其异议不成立，不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：驳回烟台航空广告有限公司要求撤销威海市文登区人民法院（2019）鲁1003执异153号执行裁定书、解除对位于威海市文登区环山东路125号4单元709室的查封、确认案涉房屋产权归烟台航空广告有限公司所有的诉讼请求。案件受理费8769元，由烟台航空广告有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、烟台广告公司对案涉房屋是否享有所有权；二、烟台广告公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于烟台广告公司对案涉房屋是否享有所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，案涉房屋属于不动产，依法应当办理所有权转移登记手续，登记后方能发生房屋所有权变动的效力。而案涉房屋并未登记到烟台广告公司名下，故烟台广告公司请求确认该房屋归其所有，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于烟台广告公司对案涉房屋是否享有足以排除强制执行民事权益的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”该司法解释所规定的是在强制执行程序中，买受人对所买受的不动产权利保护与金钱执行债权人权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规定，所要保护的是买受人基于购买不动产之目的而成立的合法有效的买卖关系。本案中，烟台广告公司与威海瑞恒房产公司签订的《商品房买卖合同》虽具有房屋买卖合同的外在形式，但实质上是为冲抵威海瑞恒房产公司与北京高触传媒公司、北京高触传媒公司与烟台广告公司之间的三角债关系，即烟台广告公司签订该合同的目的实际上并非为购买该房屋，而是为了实现三方债务的清偿，该事实亦由烟台广告公司又将该房屋转让给董翠平相印证。同时，烟台广告公司主张案涉房屋于2014年3月21日由北京高触公司转让给烟台广告公司、其于同日与威海瑞恒房产公司签订了《商品房买卖合同》，但农商行文城支行与威海瑞恒房产公司签订《抵押合同》并对包括案涉房屋在内的40余套房屋进行抵押的时间为2013年9月27日，烟台广告公司受让时未审查案涉房屋存在抵押状态，对房屋不能办理产权转让登记手续具有过错，且生效的民事判决亦确认农商行文城支行对案涉房屋享有优先受偿权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”据此，不能认定烟台广告公司对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。对于烟台广告公司要求撤销153号执行裁定的诉讼请求，因执行裁定系属于执行过程中的一种执行行为，该请求并非执行异议之诉的审查范围，故对该项诉讼请求，不予处理，一审判决主文表述“驳回烟台航空广告有限公司要求撤销（2019）鲁1003执异153号执行裁定书”虽有瑕疵，但并不影响本案的实体处理结果。故对一审判决，本院予以维持。至于北京高触传媒公司与威海瑞恒房产公司之间的抵顶协议是否在抵押借款之前以及董翠平是否已装修入住、是否属于消费者，因北京高触传媒公司、董翠平并非本案当事人，本院对此不予评判，烟台广告公司亦不能因北京高触传媒公司、董翠平的行为就案涉房屋享有排除执行的民事权益。综上所述，烟台广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8769元，由烟台航空广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  乔 卉审判员  张燕妮二〇二〇年五月二十五日法官助理宋杨书记员刘金凤