河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终1152号 上诉人（原审被告、反诉原告）：隆化皓业光伏发电有限公司,住所地河北省承德市隆化县中关镇王栅子村。 法定代表人：王忠国，经理。 委托诉讼代理人：吴海江，河北华川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：承德双滦天达彩钢钢构有限公司，住所地河北省承德市双滦区双塔山镇大三岔口村。 法定代表人：邢剑飞，经理。 上诉人隆化皓业光伏发电有限公司因与被上诉人承德双滦天达彩钢钢构有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆化皓业光伏发电有限公司法定代表人王忠国及其委托诉讼代理人吴海江，被上诉人承德双滦天达彩钢钢构有限公司法定代表人邢剑飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆化皓业光伏发电有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求支持上诉人的全部诉讼请求或者将本案发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人施工的工程为不合格工程，其无权要求工程款，鉴定机构评估的数额过高不符合事实。1.上诉人与被上诉人签订合同以后，被上诉人并没有按照施工合同的约定进行施工，施工质量为不合格工程，这是已经经过了监理公司和鉴定机构确认的事实，在工程质量不合格的情况下被上诉人无权主张工程款。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定办理。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中被上诉人的工程质量不合格应从其无权主张工程款。一审判决上诉人给付被上诉人工程款是不正确的。2.双方在合同中第三条第2项中约定工程完工验收合格付总价的7%，余下的3%一年后无质量问题付给承包方。本案中天达彩钢施工的工程为不合格工程，一方面其无权主张工程款，另一方面即使天达彩钢主张工程款，依据合同在工程质量问题未解决之前未验收之前其也无权主张工程总价款10%的工程价款。3.鉴定机构对于被上诉人施工完成的工程评估价值过高，被上诉人很多工程都没有完工，包括檩条的安装都没有完工，因此其完成的工程量达不到1540000元，鉴定机构评估的明显过高。二、被上诉人没有完成全部的施工工程，并且质量不合格属于严重违约应当支付违约金。上诉人与被上诉人签订施工合同以后，在施工期间在没有完工的情况下，就不再进行施工。本案中被上诉人到现在为止也没有对彩钢钢结构中的檩条进行安装，另一方面被上诉人施工的质量不合格，后期需要修复，其行为已经严重违反了双方在合同第四条第七条的约定，属于严重违约。合同法第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中被上诉人拒不施工，依法应当承担违约责任，合同中对于违约金有约定，依法应向上诉人支付违约金。一审中没有支持上诉人的违约金请求是不正确的。三、被上诉人应当支付上诉人修复费用为350900元。双方签订合同以后，被上诉人不按合同施工，工程到现在也没有完成，又不进行修复，鉴定机构已经对于工程质量问题及修复费用进行了鉴定，被上诉人除了承担违约责任外，应当支付上诉人的修复费用350900元，一审认定的304070元是不正确的，同时上诉人认为修复费用鉴定机构评估的过低依法应予增加。四、上诉人支付的鉴定费应由被上诉人全部承担，。本案中因为被上诉人施工的工程质量不合格属于天达彩钢的过错，上诉人为此支付了鉴定费用10余万元，该费用如果被上诉人严格按照合同进行施工就不会产生，正是因为被上诉人不按合同施工才产生了这些费用，故该费用依法应由违约方被上诉人承担，一审只判决被上诉人承担7万元的评估费用是不正确的。 承德双滦天达彩钢钢构有限公司辩称，上诉人提出违约责任，在给付方面没有及时给付，是违约的，三份鉴定报告一份是对已完工鉴定，一份是质量鉴定，一份是修复鉴定，验收评估报告中对修复费用我是质疑的，收费过高，并且修复数量是相违背的，上诉人提出的上诉请求没有事实依据及法律依据，请求驳回上诉维持原判。 承德双滦天达彩钢钢构有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告隆化县皓业光伏发电有限公司支付原告工程款547400元并按照中国人民银行同期贷款利率标准支付自2018年2月1日起至付清时止的逾期利息；2、本案诉讼费由被告承担。 隆化县皓业光伏发电有限公司向一审法院反诉请求：1、解除反诉人与被反诉人之间签订的彩钢钢结构施工合同；2、判决被反诉人给付反诉人违约金450000元；3、判决被反诉人赔偿反诉人修复费用350900元；4、判决被反诉人为反诉人开具已付工程款增值税专用发票；5、一切诉讼费用、鉴定费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：1、2017年9月10日，原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司与被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司签订了《施工合同》1份，该合同约定：“工程名称：钢结构及彩钢屋面（不含墙面）制作安装。工程地点：隆化县皓业光伏。承包方式：采用包工包料的固定总价承包方式。合同价款：300元/建筑平米（此价款不含税，税金10%，17%增值税专用发票）。合同总价款：壹佰贰拾万整（最终以实际发生面积为准）。付款时间和方式：自签字之日后，发包方付给承包方总价的30%作为材料预付款，钢结构进场付总价的30%，彩板进场付总价的30%，工程完工验收合格付总价的7%，余下的3%一年后无质量问题付给承包方。工程验收：材料随进场随验收，验收合格后方可使用。工程完工后当日发包方组织验收，逾期视为合格，工程验收之前，所做工程归承包方所有。违约责任：发包方不按合同规定时间拨付合同价款，承包方所建工程归承包方所有；承包方不能按规定的日期竣工，应当承担逾期竣工的责任，逾期每天按合同总价款的0.05%向发包方支付违约金。甲方：隆化皓业光伏发电有限公司[印章]。乙方：承德双滦天达彩钢钢构有限公司[印章]。 2、该《施工合同》签订后，原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司即对“钢结构及彩钢屋面工程”进行制作安装，原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司完成了该合同约定的部分施工项目，其余部分施工项目未完成。被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司先后给付原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司工程款100万元，其余工程款未给付。 3、经原告与被告共同申请，本院委托，评估机构承德方兴资产评估有限责任公司于2019年10月14日对承德双滦天达彩钢钢构有限公司在隆化皓业光伏发电有限公司施工的“钢结构及彩钢屋面制作安装”已完成工程量的价款进行评估，评估结论为：在评估基准日[2019年5月6日]的评估值为人民币1547400元，原告与被告各向评估机构承德方兴资产评估有限责任公司交纳评估费17500元。 4、经被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司申请，本院委托，鉴定机构唐山环宇工程检测有限公司于2019年9月19日对承德双滦天达彩钢钢构有限公司在隆化皓业光伏发电有限公司施工的“钢结构及彩钢屋面制作安装”已完成工程的质量进行鉴定，鉴定意见为：在鉴定基准日[2019年9月9日]存在质量问题，被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司向唐山环宇工程检测有限公司鉴定机构交纳鉴定费30000元。 5、经被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司申请，本院委托，评估机构承德燕峰资产评估有限公司于2019年11月26日对承德双滦天达彩钢钢构有限公司在隆化皓业光伏发电有限公司施工的“钢结构及彩钢屋面制作安装”工程因质量不合格产生的修复费用进行评估，评估结论为：在评估基准日[2019年11月5日]修复费用评估值为人民币304070元，被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司向评估机构承德燕峰资产评估有限公司交纳评估费75000元。 一审法院认为，首先，原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司与被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司于2017年9月10日签订的《施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应履行各自应尽的义务。在合同履行过程中，原告（反诉被告）完成了“钢结构及彩钢屋面制作安装”部分施工项目，经评估已完成工程量价款的评估值为人民币1547400元，被告（反诉原告）有及时给付工程款的义务，被告（反诉原告）未能及时给付原告（反诉被告）工程款系违约行为，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付工程款人民币547400元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。其次，经鉴定机构鉴定，原告（反诉被告）为被告（反诉原告）施工的“钢结构及彩钢屋面制作安装”已完成工程存在质量问题，再经评估机构对原告（反诉被告）为被告（反诉原告）施工的“钢结构及彩钢屋面制作安装”因质量不合格产生的修复费用进行评估，修复费用评估值为人民币304070元，该项损失原告（反诉被告）应予赔偿，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿修复费用350900元的诉讼请求，本院支持304070元，超过部分不予支持。其三，因原被告双方在《施工合同》履行过程中，均存在违约行为，故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付利息的诉讼请求，以及被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）给付违约金的反诉请求本院均不予支持。其四，鉴于该项工程停工时间较长，现原被告双方均无继续履行《施工合同》的意愿，故被告（反诉原告）要求解除《施工合同》的反诉请求本院予以支持。其五，因承德方兴资产评估有限责任公司出具的评估报告评估值人民币1547400元中包含税款，故被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）开具已付工程款增值税专用发票的诉讼请求，符合法律约定，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条一款（四）项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司与被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司于2017年9月10日签订的《施工合同》。二、被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司给付原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司工程款人民币547400元。三、原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司给付被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司修复费用304070元。四、原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司为被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司开具金额为1000000元的增值税专用发票。上述款项及给付内容于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回本诉原告承德双滦天达彩钢钢构有限公司其它诉讼请求。六、驳回反诉原告隆化皓业光伏发电有限公司其它诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订《施工合同》后，被上诉人完成了“钢结构及彩钢屋面制作安装”部分施工项目，经评估已完成工程量价款的评估值为人民币1547400元，同时被上诉人已完成工程存在质量问题，因此产生了修复费用，被上诉人将该项损失赔偿后，应视为经过修复建设工程质量合格，故被上诉人要求上诉人给付工程款人民币547400元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 虽然承德燕峰资产评估有限公司所作出的资产评估报告书修复费用评估值为人民币304070元，但该资产评估报告书声明在不收回所有更换的原构件的情况下，需扣除残值46830.00元。本案中，被上诉人施工的工程质量存在问题，被上诉人应自行将更换的原构件收回，不应扣除残值46830.00元。一审法院对上诉人要求被上诉人赔偿修复费用的诉讼请求，仅支持304070元不符合本案的实际情况，本院予以纠正。故对上诉人要求被上诉人赔偿修复费用350900元的诉讼请求，本院予以支持。 虽然双方在《施工合同》中第三条第2项约定工程完工验收合格付总价的7%，余下的3%一年后无质量问题付给承包方。但涉案工程在2018年1月份已部分完工，至今已达两年，同时被上诉人就已完成工程质量问题已赔偿修复费用，上诉人应按已完成工程量评估价款给付剩余工程款。 上诉人认为鉴定机构对于被上诉人施工完成的工程评估价值过高，但其所提出的异议经鉴定机构回复后，其并未申请重新鉴定。故对上诉人该主张，本院不予支持。 上诉人与被上诉人签订的《施工合同》约定的违约责任为：发包方不按合同规定时间拨付合同价款，承包方所建工程归承包方所有；承包方不能按规定的日期竣工，应当承担逾期竣工的责任，逾期每天按合同总价款的0.05%向发包方支付违约金。该合同中未约定具体的竣工日期，且上诉人在履行《施工合同》时，未按该合同约定及时给付工程款，存在违约，故上诉人要求被上诉人给付违约金的主张本院不予支持。 因上诉人与被上诉人双方在履行《施工合同》过程中，均存在违约行为，一审法院对鉴定费进行分担并无不当，本院予以支持。 综上所述，隆化皓业光伏发电有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初58号民事判决第一、二、四、五项（一、解除原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司与被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司于2017年9月10日签订的《施工合同》。二、被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司给付原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司工程款人民币547400元。四、原告（反诉被告）承德双滦天达彩钢钢构有限公司为被告（反诉原告）隆化皓业光伏发电有限公司开具金额为1000000元的增值税专用发票。五、驳回本诉原告承德双滦天达彩钢钢构有限公司其它诉讼请求。）； 二、撤销河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初58号民事判决第六项（六、驳回反诉原告隆化皓业光伏发电有限公司其它诉讼请求。）； 三、变更河北省承德市双滦区人民法院（2019）冀0803民初58号民事判决第三项为被上诉人承德双滦天达彩钢钢构有限公司给付上诉人隆化皓业光伏发电有限公司修复费用350900元； 四、驳回上诉人隆化皓业光伏发电有限公司其它诉讼请求。 上述款项及给付内容于本判决生效之日起十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9274.00元，由上诉人隆化皓业光伏发电有限公司承担；反诉费5904.50元，由被上诉人承德双滦天达彩钢钢构有限公司承担2904.50元，由上诉人隆化皓业光伏发电有限公司承担3000.00元；鉴定费、评估费合计人民币140000.00元，上诉人、被上诉人各承担70000.00元。二审案件受理费9274.00元，由上诉人隆化皓业光伏发电有限公司承担8304.00元，由被上诉人德双滦天达彩钢钢构有限公司承担970.00元。 本判决为终审判决。 审判长  周亚秋 审判员  李红梅 审判员  孙琳丽 二〇二〇年五月二十一日 法官助理王立娟 书记员李云骐 -10- -11-