贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终511号上诉人（原审原告）：贵州天幻可卡餐饮管理有限公司。住所地：贵州省贵安新区百马大道碧桂园贵安1号一期综合体ONE城幢（4）1-21号。统一社会信用代码：91520900MA6DLTGU03。法定代表人：王寰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁书俊，贵州挈山律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：薛花，女，1984年7月2日生，汉族，海南省儋州市人，住海南省儋州市。原审第三人：儋州那大熙喜的茶餐饮店。住所地：儋州市那大东风路2号。统一社会信用代码：92469003MA5T575Q3U。经营者：薛尚瑶，男，1988年12月23日生，汉族，海南省儋州市人，住海南省儋州市。原审第三人：儋州那大昕朴饮品店。住所地：海南省儋州市文化北路东侧广福顺小区A18号(现文化北路5街1号）。统一社会信用代码：92469003MA5T1YXW2C。经营者：薛菊女，女，1969年7月3日生，汉族，海南省儋州市人，住海南省儋州市。上诉人贵州天幻可卡餐饮管理有限公司（以下简称天幻管理公司）因与被上诉人薛花、原审第三人儋州那大熙喜的茶餐饮店（以下简称熙喜餐饮店）、原审第三人儋州那大昕朴饮品店（以下简称昕朴饮品店）合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院(2019)黔0403民初2185号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。天幻管理公司上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人违约金60万元。一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，未查明双方约定的60万元违约金的背景。上诉人与被上诉人在2018年7月21日签订《品牌战略合作协议》、2018年11月7日签订《合同变更协议》及《合作终止协议书》，被上诉人背信弃义行为违反诚实信用原则。按照《品牌战略很合作协议》如若履行5年可得的经济利益及防止被上诉人侵权，上诉人无法在儋州市招商才将违约金定为60万元。一审既然已经认定《合作终止协议书》的效力应按照协议书的约定判令被上诉人履行义务。一审未查明4429元的营业返点（运营管理服务费）实际为2019年2月份而非1、2月份的返点。上诉人已经在一审中提交与被上诉人的微信聊天记录，该聊天记录4429元是2019年2月份的返点提成，二原审第三人在2019年2月份的营业分别为66502.6元和32118元，总计营业总额为98620.6元，如《品牌战略合作协议书》可以履行情况下，上诉人预期可得利益是可以预测的，一审酌情调整违约金对上诉人极为不公。被上诉人薛花及原审第三人熙喜餐饮店、昕朴饮品店共同辩称：被答辩人至今未取得“TILLPLUS功夫茶”的注册商标，无权将该商标授权答辩人使用。2017年10月答辩人开了第一家奶茶店取名“TILLPLUS听朴”并将营业执照进行变更。答辩人有权在原使用范围内继续使用该商标，故约定的60万元违约金无效。约定的60万违约金完全不考虑店铺、员工、装修、水电成本，答辩人一审向法院提交近一年的营业收入，而一审法院仅以2019年1、2月份推算整年营业额对答辩人不公。被答辩人在明知店铺亏损情况下不但收取高额的提点，且在原物料和材料价格比市场和淘宝都高，也没有按照合作为答辩人企业发展、品牌运营等提供管理和指导，才导致合同终止。答辩人无侵权的故意，一审适用《最高人民法院关于若干问题的解释（二）》第二十九条的规定有理有据。原审原告天幻管理公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即赔偿原告违约金60万元；2、诉讼费、保全费、公告费等由被告承担。一审认定，2018年7月21日，原、被告签订《品牌战略合作协议》一份，约定1、原告授权被告使用“TILLPLUS功夫茶”品牌在海南省儋州市开设“TILLPLUS功夫茶”联合运营特许店，2、原告授权被告使用“TILLPLUS功夫茶”品牌及其相关品牌形象、视觉效果设计，3、原告授权被告使用听朴的茶饮品店商号、商标、营销策划及相关的经营模式等相关内容。合作期限为联合运营期和独立市代理运营期两个阶段，共五年。合作协议签订后，被告与二第三人的经营者薛尚瑶、薛菊女共同开办了二第三人用于经营、销售“TILLPLUS功夫茶”品牌的饮品。2019年3月2日，原、被告签订《合同终止协议书》一份，约定1、双方于2019年3月31日提前解除《品牌战略合作协议》及其附件，2、被告保证在2019年3月31日前归还与特许授权有关的授权证明及相关资料、物品；并保证在2019年3月31日前售卖在加盟期间订购的但未销售完的库存货品，自此之后不再进行任何售卖，一经发现向原告承担100000元的违约金；3、被告保证在2019年3月31日前撤掉店铺门头和涉及“TILLPLUS品牌旗下听朴功夫茶系统”的店铺装修，并同时办理相关注销工商营业执照，并立即停止使用所有涉及“TILLPLUS品牌旗下听朴功夫茶系统”，包括但不限于所有类似“TILLPLUS功夫茶”或“听朴”的名称及商标，以及含有TILLPLUS品牌旗下听朴功夫茶任何其他名称或标示等，否则由被告承担500000元违约金并赔偿一切经济损失。但被告及第三人昕朴饮品店于2019年5月仍在继续使用“TILLPLUS”品牌及相关产品售卖饮品，原告向儋州市市场监督管理局投诉后，该局于2019年5月14日到第三人昕朴饮品店现场检查，认定昕朴饮品店销售柜台柜体迎面处有“TILLPLUS”标志，销售柜台右侧楼梯处有“TILLPLUS”标志，该店使用的饮品杯子印有“TILLPLUS（TM）”及二维码，该二维码扫码后为“TILLPLUS功夫茶”的微信公众号，杯子另一面亦有“TILLPLUS”标志。2019年7月25日儋州市市场监督管理局向第三人昕朴饮品店送达责令改正通知书，要求该店1、立即停止违法侵权行为，2、改正存在侵犯注册商标专用权的行为。被告在收到上述改正通知书后已将侵权行为予以改正。另查明，原告法定代表人王寰系“TILLPLUS”及“听朴”商标注册人，注册有效期分别从2018年5月28日至2028年5月27日及从2018年10月14日至2028年10月13日。王寰认可原告可将上述商标用于对外经营。原、被告及二第三人共同认可2019年1月、2月被告因经营二第三人向原告交纳的返点提成（按营业额的5%返点）为4429元，即二第三人2019年1月、2月的营业额平均每店为22145元。一审认为，本案系合同纠纷，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案原、被告于2018年7月21日签订《品牌战略合作协议》一份，就原告授权被告使用“TILLPLUS功夫茶”品牌相关事宜进行了约定。虽然原告法定代表人注册的商标为“TILLPLUS”，而非合作协议中的“TILLPLUS功夫茶”。但根据原、被告签订的《合同终止协议书》的约定（如表述为立即停止使用所有涉及“TILLPLUS品牌旗下听朴功夫茶系统”）、被告对二第三人的门店的装修、装饰内容（门店内有“TILLPLUS”内容的装饰牌）可以认定双方对合作协议中的“TILLPLUS功夫茶”即为“TILLPLUS”是知晓并认可的，且原告也对为何在合作协议中写为“TILLPLUS功夫茶”作出了合理说明。因此，本院认定合作协议中的“TILLPLUS功夫茶”即为原告法定代表人王寰注册的商标“TILLPLUS”，原告在取得王寰许可的情况下将该商标授权被告使用并签订《品牌战略合作协议》，该合作协议合法有效。后原、被告于2019年3月2日签订《合同终止协议书》，该协议书系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，被告亦予以认可，故双方应当按照该协议书的约定履行义务。现被告在协议书约定的时间范围外仍然继续使用了“TILLPLUS”品牌的相关产品，违反了协议书的约定，属于违约，应当向原告承担违约赔偿责任。但本院认为双方在协议书中约定的违约责任明显过高（双方在《品牌战略合作协议》及补充协议中约定被告按每月营业总额的5%支付运营管理服务费，而被告每月每店的营业额约为2万元左右，但违约金约定为60万元），且被告也要求调整，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，结合被告违约继续使用“TILLPLUS”品牌相关产品的时间（2019年4月至2019年7月收到责令整改通知书）、被告继续使用“TILLPLUS”品牌的相关产品可能获得的利益（参照2019年1、2月每月平均22145元营业额计算）及给原告可能造成的损失等因素，酌情认定被告应当赔偿原告违约金4万元。另对于原告支出的保全费3520元，系原告为维护其合法权益、保障债权实现而支出的合理费用，有票据予以支持，该款应当由被告承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：被告薛花于判决生效之日起五日内支付原告天幻管理有限公司违约金40000元及保全费3520元。二审中，上诉人提交《情况说明》并附关于“昕朴”商标异议申请案件的《代理商标事宜委托合同》复印件、发票、申请注册商标的流程，与本案无关。上诉人提交的昕朴的照片打印件不属于二审新证据，本院不再组织当事人质证。上诉人补充提交微信聊天记录及手机银行转账截图，证明2018年8月份至12月每月提点情况。被上诉人与二原审第三人对微信聊天记录三性无异议，一是恰能证明被上诉人经营的店铺利润微薄，还有每月按营业额来提点给上诉人；二是2018年8月提点为10%，后降为5%。；（2019）年1月的提点为3776元、2月为一年之中营业最高月份，故提点为4299元。转账记录和微信转账看不清数额，对三性不予认可。转账受理单并无转款人信息、用途与本案无关。本院认为被上诉人与二原审第三人对涉及提点的微信记录真实性予以认可，对转账记录和微信转账虽不予认可，但未提出反证予以反驳，且结合本案其他月份的提点金额，对上诉人补充提交的证据予以采信。被上诉人薛花及二原审第三人二审未提交新证据。二审经审理查明：上诉人一审提交与被上诉人微信聊天记录及二审补充提交的微信聊天记录及手机银行转账截图，显示：2018年8月、9月、10月、12月及2019年1月营业收入提点是6755元、6148.3元、7380元、2103元、3776元。2019年2月微信聊天记录截屏记录显示儋州文化路店销售额66502.6元；儋州东风路店销售额为32118元，提点比例为0.05，合计4429元为2月提点。儋州那大听朴餐饮店于2019年12月23日将名称变更为儋州那大熙喜的茶餐饮店。儋州那大菲比饮品店在2019年3月29日将名称变更为儋州那大昕朴饮品店。二审确认一审查明的其余事实。上述事实有一审卷宗微信聊天记录、手机转账截图、当事人诉讼主体资格信息、一审庭审笔录为凭。本院认为，本案的争议焦点为案涉的《合作终止协议书》约定60万元违约金是否过高，是否应予以支持；如果过高，如何进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”即一方违约给另一方造成的损失应以损失为依据，包括合同履行后可以获得的利益。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《品牌战略合作协议》约定的合作期限为5年，从2018年8月1日到2023年8月1日。其间双方变更运营服务费为按乙方及薛花一方营业收入的5%作为品牌管理费。因上诉人与被上诉人无法继续合作于2019年3月2日签订《合同终止协议书》，解除《品牌战略合同协议》并进行结算。同时，《合同终止协议书》第3条、第4条对违约一方在何种情形下属于违约并赔偿另一方的损失进行明确约定，合计违约金为60万元。从上诉人一审提交的证据及一审法院调取的儋州市市场监督管理人证据，反映被上诉人及原审第三人在《合同终止协议书》约定的时间节点之外及2019年3月31日之后，仍然使用“TILLPLUS”或“听朴”品牌相关的物品、名称或者标示等，构成违约应承担赔偿损失的违约责任。上诉人在一审中提交与被上诉人微信聊天记录及二审补充提交的微信聊天记录截图、手机转账截图，反映在案涉《合同终止协议书》之前，2018年8月、9月、10月、12月及2019年1月、2月营业收入提点金额为6755元、6148.3元、7380元、2103元、3776元、4429元，除了2018年11月营业收入提点金额未提供之外，合同履行期间上诉人月均可获得的营业收入提点金额约为5000元。被上诉人及二原审第三人认为违约金过高应当对违约金是否过高承担举证责任。被上诉人与二原审第三人一审中提交两个店面2019年3月-11月的营业流水，该营业流水系单方制作非纳税依据真实性存疑，即便真实反映存在营业额，在扣除成本后存在亏损。按照上诉人与被上诉人签订的《合同变更协议》是按照营业收入的5%作为品牌管理费，并未约定是在扣除成本后计提管理费。因此，即便参照2019年3月-11月的两个店面的营业流水：①2019年3月营业收入总计48931元，按营业收入5%提点金额为2447元；②2019年4月营业收入总计68208元，按营业收入5%提点金额为3410元；③2019年5月营业收入总计56764元，按营业收入5%提点金额为2838元；④2019年6月营业收入总计69110元，按营业收入5%提点金额为3456元；⑤2019年7月营业收入总计73722元，按营业收入5%提点金额为3686元；⑥2019年8月营业收入总计67730元，按营业收入5%提点金额为3387元；⑦2019年9月营业收入总计51105元，按营业收入5%提点金额为2555元；⑧2019年10月营业收入总计53311元，按营业收入5%提点金额为2666元；⑨2019年11月营业收入总计47639元，按营业收入5%提点金额为2382元。①-⑨营业收入提点金额每月约为3000元。综合双方合同终止履行前约均营业收入提点金额5000元和①-⑨营业收入提点金额每月约为3000元，折算如案涉《品牌战略合作协议》能够履行可获得的预期利益即上诉人因合同终止所遭受损失每月约为4000元。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，考虑上诉人与被上诉人是自愿终止合同，结合被上诉人违约的事实，兼顾合同履行的预期利益，上诉人违约金损失为：4000元×（53个月=60个月-7月）=21200元。案涉《合同终止协议书》系双方之前签订的《品牌战略合作协议书》、《合同变更协议》、合同履行情况作的最终结算，同时对合同终止以后的行为、责任进行明确约定。因此，对于案涉违约金是否过高的标准参照之前提点计算符合合同的预期，故参照上述计算的违约损失，本院酌情支持违约金20万元。综上，一审认定事实错误，导致违约金的调整有失公允，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院(2019)黔0403民初2185号民事判决。二、被上诉人薛花本判决生效之日起五日内支付上诉人贵州天幻可卡餐饮管理有限公司违约金200000元。一审案件受理费减半收取4900元，保全费3520元，共计8420由上诉人贵州天幻可卡餐饮管理有限公司负担2779元，被上诉人薛花负担5641元。二审案件受理费9800元，由上诉人贵州天幻可卡餐饮管理有限公司负担3234元，被上诉人薛花负担6566元。本判决为终审判决。审判长  卜吉康审判员  黄光美审判员  宋 颂二〇二〇年五月二十二日法官助理朱俊蓉书记员郭敏附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。