贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初1119号原告杨某某，男，汉族，1965年10月8日出生，住习水县。委托代理人范美林，贵州黔北律师事务所律师。委托代理人吴世举，贵州黔北律师事务所律师。被告江阳建设集团有限公司（以下简称“江阳公司”），地址：泸州市江阳区方山镇人民政府办公楼1楼，统一社会信用代码91510500204728634P。法定代表人李波。委托代理人李万林，四川恒智达律师事务所律师。被告余某，男，汉族，1971年3月28日出生，住四川省泸州市江阳区。委托代理人周力，四川恒智达律师事务所律师。委托代理人扈燕，四川恒智达律师事务所律师被告重庆同泽房地产开发有限公司（以下简称“同泽公司”），地址：重庆市渝北区两路双龙达到43号，统一社会信用代码91500112765907210P。法定代表人余志军。委托代理人蒲小平，贵州黔北律师事务所律师。委托代理人罗胜文，贵州黔北律师事务所律师。原告杨某某诉被告江阳建设集团有限公司、余某、重庆同泽房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。原告杨某某及其委托代理人范美林、吴世举、被告江阳建设集团有限公司的委托代理人李万林、被告余某及其委托代理人周力、扈燕被告重庆同泽房地产开发有限公司的委托代理人蒲小平、罗胜文到庭参加诉讼。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告江阳公司、余某立即向原告支付工程款264000元，并从2019年3月14日起以264000元为基数按照年利率6%计算资金占用利息至清偿之日止。二、判决被告江阳公司、余某立即向原告赔偿损失230060元，具体损失以鉴定为准；三、判决被告同泽公司在未付工程款范围内直接向原告承担支付责任；四、诉讼费、保全费、鉴定费、公告费及其他费用由被告承担。事实与理由：2014年10月20日，被告同泽公司作为发包人将习水县同泽新时代13号楼工程发包给被告江阳公司。2014年11月22日，被告余某作为被告江阳公司上述项目施工现场负责人与原告签订了《建筑施工劳务合同》，将该项目主体支模、钢管外脚手架搭拆工程、二次结构支模工程、含临边防护及卸料平台制安、拆除等工程劳务按照建筑面积包干单价140元/平方米的价格分包给了原告，原告按照合同完成了部分劳务。2018年8月13日，原告与被告余某进行了收方及付款约定，经双方核对，原告提供劳务的平方数为5600平方，单价140元/平方米，合计784000元。约定付款时间为被告同泽公司支付给被告江阳公司时付清，原告认为差欠应当及时支付，以其他方付款时间作为约定并不合宜，且还未约定具体时间，该约定无效，原告可随时要求被告余某给付，并要求参与该工程的各主体在法定条件下承担相应责任。被告至今仍有264000元未付。在原告施工期间，由于被告同泽公司建房占地问题未能与本地百姓协商妥当，便在建设规划范围外修建部分房屋作为对百姓的补偿，三被告也要求由原告施工，因属超出建设规划，遭到了政府的阻止，至今未能修建，导致原告的模板等材料损失，对该损失，三被告应当在各自责任范围内承担相应责任。特诉至法院。被告余某辩称，与原告签订《建筑施工劳务合同》系余某个人行为，被告江阳公司对该协议签订及履行均不知情；余某仅仅是该项目的技术助理人员，无权代表被告江阳公司对外签订合同，该协议对被告江阳公司不产生法律约束力。原告无劳务分包资质，《建筑施工劳务合同》应当无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，施工合同无效，工程既未竣工也未验收，原告请求支付工程款的法定条件并未成就，且余某与原告约定的付款条件也尚未成就。原告诉请的资金占用利息无合同约定，也无法律根据，被告余某未占用资金，实际系被告同泽公司占用，应由被告同泽公司负担。模板材料在施工中本身系耗材，是进行施工必然投入，其价款已包含在结算金额中；且案涉工程的模板周转次数已超过五次，不应计算损失；原告在本案中并无损失，若有损失在《收方及付款约定》中必然会载明；若原告有损失，也是由于被告同泽公司单方面停工所致，应由同泽公司负担。基于《建筑施工劳务合同》无效，原告作为过错方应当承担全部损失。被告江阳公司辩称，案涉工程项目经理系李晓华，只有李晓华才有权雇请民工。事实上，原告只是为案涉工程的个人提供劳务，而不是劳务分包。案涉合同的当事人只有被告余某和原告，根据合同相对性，我公司不是适格被告。被告余某只是案涉项目技术辅助人员，无权对外签订合同，无权进行结算。我公司对被告余某对外签订的协议不予追认。被告余某与原告之间的合同和结算对我公司无约束力。原告无承接劳务资质，《建筑施工劳务合同》无效，根据无效协议获取的利益应当返还，原告只能获得相应折价补偿，不应获得任何利润。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，无效合同所涉及工程竣工验收合格为结算支付工程款的前提。案涉工程既未竣工也未验收，原告请求支付工程款的法定条件并未成就。原告主张的损失不真实，不应得到支持。我公司在本案中无过错，不应承担损失。原告主张的模板损失，实际是施工过程中必须投入的材料，属于消耗品，不属于损失，不应支持。被告同泽公司辩称，我公司与被告江阳公司签订有《建设工程施工合同》，我公司已起诉要求解除合同，习水县人民法院作出一审判决，支持我公司诉请。我公司与被告江阳公司至今未达成结算协议，未付工程款数额未确定，无法执行。原告与我公司无合同关系，无权要求我公司支付工程款。原告诉称的工程未竣工验收的原因与客观事实不符。经审理认定事实如下：江阳公司承建了同泽公司位于习水县出口片的同泽新时代13号楼。2014年11月22日，余某（甲方）与杨某某（乙方）签订《建筑施工劳务合同》，约定甲方将同泽新时代13号楼的主体支模、外脚手架搭拆及二次结构工程（含临边防护及卸料平台制安、拆除等工程），承包给乙方组织施工，承包方式：包人工、机具、周转材料、模板、钢管支撑、可调托撑、支模高强螺杆、外脚手架钢管、扣件、悬挑型钢、辅材和工具，同时包质量、进度、安全、文明施工。结算及付款：乙方施工在完成地下一层、主体结构二层后，10日内支付乙方已完成工程量的80%进度款；主体工程完工出验后，付乙方已完成工程量的90%进度款，余款10%二个月内付清给乙方。由于甲方原因造成的停工，停工到10天以上的，由甲方负责承担乙方所有一切钢管、扣件、顶托的租金费用。室外脚手架工程从甲方书面通知乙方进场之日起工期为18天，如超期不能撤除时，所产生的一切租金由甲方承担。协议签订后，杨某某按约定进行支模等搭设。施工过程中，同泽新时代13号楼停工。2018年8月13日，甲方余某与乙方杨某某达成《收方及付款约定》，写明：现甲乙双方经核对同泽13号楼建筑平方为5600平方米，依据合同价140元/㎡，合计784000元，未扣除乙方借支金额，在外架拆除后该工程后续相关工作与乙方无关，以上金额经甲乙双方商定该款支付时间为同泽房地产公司支付给江阳建设集团时全款付清给乙方，中途乙方不得找甲方要钱。被告已支付原告520000元。同泽新时代13号楼顶层模板周围附着的钢管未拆除，原告的模板无法拆除。经皓天评估集团有限责任公司评估，原告未拆除的模板、方条、丝杆、夹具的重置价格85023.95元，因原、被告未能提供模板等新旧的证据，对模板等的成林率按50%计算，评估价格为42512.01元。另查明，2015年2月13日，被告江阳公司向被告同泽公司出具《工程项目施工现场管理负责人授权书》，写明被告余某系被告江阳公司负责同泽新时代13号楼工程项目的安全生产管理、技术质量管理、施工进度衔接及施工现场管理工作。以上事实，有建设施工合同第一部分协议书、《建设施工劳务合同》、《收方及付款约定》、现场照片、（2019）黔0330民初375号判决书、皓评遵分字（2020）第6号评估报告、当事人陈述等证据在卷佐证，足以认定。原告举出的收条、销售清单以及证人出庭证言，不能证明其所述模板用于案涉工程，故不作为本案证据。被告余某举出的全国统一建筑工程基础定额编制说明书，并不是统一规范，不作为本案证据。被告同泽公司所举证据，与本案审理无关，不作为本案证据。本院认为，被告余某系被告江阳公司同泽新时代13号楼施工现场管理人，因该项目施工需要与原告签订《建工施工劳务合同》以及《收方及付款约定》，应认定为被告余某代表被告江阳公司与原告签订合同和结算，由被告江阳公司对该合同承担责任。原告与被告江阳公司之间成立承揽合同关系。被告余某代表被告江阳公司与原告进行了结算，被告江阳公司应当按约定支付原告报酬。经结算，被告江阳公司共计应付原告784000元，除去已支付的520000元，被告江阳公司还应支付原告264000元。虽然《收方及付款约定》约定“支付时间为同泽房地产公司支付给江阳建设集团时全款付清给乙方，中途乙方不得找甲方要钱”，但被告同泽公司与被告江阳公司对工程款支付存在争议，具体支付时间尚不明确，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确认的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，原告在结算后约一年要求被告江阳公司支付工程款合情合理，本院依法予以支持。同时，因被告江阳公司怠于向原告支付承揽报酬的事实客观存在，综合合同履行情况、原告的损失，兼顾公平等考虑，对原告诉请的资金占用利息酌情支持为：以264000元为基数按照年利率6%从2019年3月25日（立案受理之日）起计算至支付之日止。被告江阳公司附着在原告模板周围的钢管未拆除，原告的模板、方条、丝杆、夹具无法拆除，被告江阳公司应赔偿原告损失。因原、被告未能提供模板新旧的证据，鉴定机构经过现场勘察，对模板等按50%计算成新率，兼顾了各方利益，符合客观实际，公平合理。本院对该鉴定结论，予以采信。被告江阳公司应赔偿原告损失42512.01元，模板等残值归被告江阳公司。鉴定费12000元，由被告江阳公司负担。原告未举证证明被告余某与被告江阳公司之间系挂靠关系，因此，对原告要求被告余某承担责任的请求，不予支持。从《建筑施工劳务合同》约定的施工内容、承包方式、单价计算方式看，该合同并非建设工程施工合同，也不是单纯劳务合同，应当认定为承揽合同。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因此，对被告江阳公司、余某的辩称意见，不予采纳。被告同泽公司并非本案承揽合同的相对方，在本案中不承担责任。原告要求被告同泽公司在未付款范围内承担支付责任的诉请，于法无据，不予支持。对原告要求被告同泽公司赔偿其模板损失的请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（四）项、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告江阳建设集团有限公司于本判决生效之次日起十日内支付原告杨某某264000元，以及以264000元为基数按照年利率6%从2019年3月25日起至支付之日止计算的资金占用损失。二、限被告江阳建设集团有限公司于本判决生效之次日起十日内赔偿原告杨某某损失42512.01元；三、驳回原告杨某某的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8802元，由原告杨某某负担3400元，被告江阳建设集团有限公司负担5402元。鉴定费12000元，由被告江阳建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院诉请执行。审 判 长  何义义人民陪审员  王 勤人民陪审员  陈海燕二〇二〇年五月二十六日书 记 员  张 程