福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终1724号 上诉人（原审被告）：福建省永泰建筑工程公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区禾祥西路51号901-2室。 负责人：黄文茂，经理。 委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林祺龙，福建联合信实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建省永泰建筑工程公司，住所地福建省永泰县樟城镇龙峰园345号。 法定代表人：李智平，董事长。 委托诉讼代理人：林光华，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告）：厦门华岳混凝土工程开发有限公司，住所地福建省厦门市海沧鳌冠村。 法定代表人：陈义青，董事长。 委托诉讼代理人：李少仁，福建信集德律师事务所律师。 上诉人福建省永泰建筑工程公司厦门分公司（以下简称永泰建筑厦门分公司）、福建省永泰建筑工程公司（以下简称永泰建筑公司）因与被上诉人厦门华岳混凝土工程开发有限公司（以下简称华岳公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初2712号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年3月24日立案后，依法适用独任制于2020年4月20日公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华岳公司一审的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、永泰建筑厦门分公司与华岳公司已就本案应付货款达成一致意见，一审法院认定华岳公司有权取消优惠货款，违背双方真实意思表示以及合同约定。二、永泰建筑厦门分公司与华岳公司签订《厦门市预拌商品混凝土买卖合同》、《补充协议》的前提是让利优惠价。三、华岳公司取消优惠价款的行为有违合同法规定的公平、诚实信用和减损原则。1.根据合同约定，华岳公司取消优惠价款和主张违约金的适用期间为混凝土供应期间，而不是供应结束之后。2.合同约定，违约金数额或计算方法应在本合同其他约定中明确。双方每月的混凝土结算表是合同的组长部分，华岳公司主张违约金必须在每月结算表中提出才符合约定的条件。一审法院未查明该约定条件，扩大供方主张违约金适用条件，认定事实错误。3.一审证据证明华岳公司已经行使过取消优惠价（部分取消和放弃取消），也印证合同约定的取消优惠价的行使期限。四、2018年12月1日双方对货款的支付已经达成明确约定，华岳公司已经放弃索要之前的违约金和优惠的货款。五、一审法院不顾双方结算确认的应付货款及合同履行情况，仅仅因12%的货款逾期支付，判令永泰建筑厦门分公司承担近上百万元的违约责任，有违公平原则。一审法院未考虑合同履行过程长达三年的复杂情况，机械片面判决永泰建筑厦门分公司承担支付取消优惠货款和违约金违反法律规定。六、华岳公司违反公平诚信，未在合理期限内行使取消优惠价及违约金的权利，诉求巨额取消优惠货款，产生巨额律师费。起诉时永泰建筑厦门分公司仅欠货款47596.13元，即使按起诉前的欠款4537596.13元，按照律协收费标准，律师费应在8－20万元之间，一审华岳公司支出律师费373000元，明显超过标准，所超付173000元及对不合理诉求支出的律师费应由其自行承担。对保全费5000元没有异议，但保全保险费34881.92元应由其自行承担。起诉后支付的10万元，应先抵扣本金再抵扣律师费、保全费等费用。七、拖欠的货款4537596.13元，是案外人厦门长海长航物流有限公司（以下简称长海公司）单独向华岳公司采购混凝土所欠款项，与永泰建筑厦门分公司无关。长海公司是本案必要当事人，一审没有追加程序错误。 华岳公司辩称：一、对账汇总表是对过往月结算、已付款及开票情况的会计核对，只是对过往数据的加减，不属于结算。因此，永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司以对账汇总表主张双方已就本案应付款达成一致意见，一审法院认定华岳公司有权取消优惠货款，违背双方真实意思表示以及合同约定，于法无据，也与事实不符。二、双方在合同第九条明确约定，永泰建筑厦门分公司未能按合同约定付款，如存在单价下浮的优惠条件，华岳公司有权取消该项目所有供货优惠条件，并无永泰建筑厦门分公司所谓的前提、督促、保证的约定，其所作的论述也全然游离于合同约定之外，与本案无关。三、案涉合同是双方平等协商自愿签署，本案违背诚信的应该是永泰建筑厦门分公司，而非华岳公司，华岳公司并无任何过错，无所谓减损规则的适用空间。四、根据2018年12月1日的对账汇总表，不能得出双方对货款的支付达成明确约定和华岳公司放弃索要之前的违约金和优惠货款的结论。五、关于取消优惠和违约金权利行使期限的问题。永泰建筑厦门分公司认为合同第九条第（五）项违约责任和取消优惠的适用期间为工程混凝土供应期间，纯属臆想和杜撰。六、合同第九条已经对违约金明确约定为千分之一每日，无需再另行约定。七、关于永泰建筑厦门分公司主张一审证据已经证明华岳公司已经行使过取消优惠价，且也印证了合同约定的取消优惠价的行使期限，仍为其臆想和杜撰。八、因华岳公司委托律师是在保全、永泰建筑厦门分公司付款之前，故律师费按原诉求金额记取并无不当。保全责任保险费系因永泰建筑厦门分公司违约，华岳公司通过诉讼实现债权所产生的费用，理应由永泰建筑厦门分公司承担。九、永泰建筑厦门公司二审主张其不是债务人的新意见，跟在此前其自认与举证及上诉状陈述存在矛盾，理由不能成立。 华岳公司向一审法院起诉，请求判令永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司立即共同支付：1.尚欠货款47596.13元；2.取消优惠后的货款6207417.1元；3.逾期付款违约金（自逾期之日起分别计算，暂计至2019年6月21日为5074284.49元；自2019年7月5日起以尚欠货款47596.13元为基数，按月利率2%计算至款项实际付清为止）；4.律师代理费373000元；5.保全责任保险费34881.92元；6.保全费5000元。 一审法院认定事实：2015年8月10日，华岳公司（供方）与永泰建筑公司（需方）签订《厦门市预拌商品混凝土买卖合同》【合同编号：华岳2015销字（08030）号】一份，约定：……第三条（二）混凝土数量75000元㎡；第五条（一）预拌商品混凝土数量以需方的《厦门市预拌商品混凝土生产通知单》为制备根据，以经需方确认的供方《厦门市预拌商品混凝土生产通知单》为结算依据；（二）预拌商品混凝土销售单价按供货当月《厦门建设工程信息》中“建材综合信息”所公布的各种规格预拌商品混凝土相应价格优惠7%结算。……第六条（一）预拌商品混凝土供货期限：自2015年8月1日开始，至该工程混凝土供应结束止。供方收到需方《生产通知单》后，宜于三日内供货。……（四）验收方法：1、预拌商品混凝土按双方约定的供应频率在到达施工现场之后20min内，需方应对标的物检查验收。到达施工现场之后20min内非供方原因导致的标的物未检查验收，则视为标的物已交付。交付之前预拌商品混凝土毁损、灭失和质量风险由供方承担，交付之后由需方承担。供方应对所生产的预拌商品混凝土质量负责，需方应对采用预拌商品混凝土所浇筑的结构构建质量负责。……4、预拌商品混凝土有关信息以供方随车《厦门市预拌商品混凝土发货单》内容为凭证，对预拌混凝土的标记、数量和其他要求等，需方现场人员必须验收签认，作为预拌商品混凝土质量验收和供货量结算的依据之一。……第七条（一）供方需根据需方现场签认的发货单，编制当月《预拌商品混凝土结算明细表》提供给需方，作为预拌商品混凝土货款结算依据，需方对供方编制的《预拌商品混凝土结算明细表》核查后使用向供方确认过的图章盖章签认。若需方对供方编制的《预拌商品混凝土结算明细表》有异议应当在日内向供方书面提出，双方协商解决。若需方没有正当理由而拒绝签认《预拌商品混凝土结算明细表》或签认后未按合同约定付款时间支付预拌混凝土货款，则供方有权停止预拌商品混凝土供货，并要求需方立即付清所欠预拌混凝土货款。（二）本合同双方约定采用下列第3种付款方式：3、预拌混凝土供货起止时间超过一个月，则按月结算，每个自然月为一个结算周期，当月最后一日为结算日，结算后10日内需方应支付该月所接收预拌混凝土货款的90%，余款于主体工程结构封顶后90日内付清。第九条……（五）如因需方未执行合同约定，逾期不支付预拌商品混凝土货款，供方有权停止提供预拌商品混凝土，且如果存在单价下浮的优惠条件，供方有权取消该项目所有预拌商品混凝土供货优惠条件，并自逾期付款之日起，每逾期一日需方按应付而未付的混凝土预拌商品混凝土货款千分之一向供方支付逾期违约金，待欠款结清时，再继续履行合同。（六）非供方原因，造成工程停工一个月以上，当交货检验判定合格后，需方应予七天内向供方付清已提供预拌商品混凝土的全部款项。（七）若需方未按合同约定支付预拌商品混凝土工程款，而导致供方通过仲裁或诉讼追索债权时，需方应承担由此而产生的一切相关费用（含供方律师代理费）。 同日，双方签订《补充协议》一份，其中载明：1.砼单价结算：各强度等级混凝土单价按供砼当时厦门市建设工程造价网公布的相对应商品混凝土材料价格优惠14%结算……3.混凝土货款的支付。混凝土供应按月结算，结算日为每月最后一日，结算日后15日内甲方支付该结算周期所供应混凝土货款的90%，主体工程结构封顶后90日内甲方付清全部所供混凝土货款。5.本补充协议与原合同具有同等法律效力，如与原合同条款有不一致的，以本协议书为准。永泰建筑厦门分公司亦在上述《厦门市预拌商品混凝土买卖合同》及补充协议上签字。 案涉合同及《补充协议》签订后，华岳公司自2015年8月8日至2018年5月13日向永泰建筑厦门分公司供应预拌商品混凝土，双方按月进行结算，每次结算均有签订《结算明细表》，2015年8月至2016年4月签订的《结算明细表》上载明的优惠点数均为13%，2016年5月至2018年5月签订的《结算明细表》上载明的优惠点数均为14%。2018年12月1日，永泰建筑厦门分公司、华岳公司与长海公司共同出具《结算明细汇总表》，确认截止2018年11月30日厦门长航物流服务中心项目尚欠混凝土货款4537596.13元，按合同约定应付货款4537596.13元。 另查明： 一、华岳公司委托福建银江律师事务所处理本案诉讼事宜，为此支出律师费373000元。 二、2019年6月14日，华岳公司向一审法院申请查封、扣押、冻结永泰建筑公司、永泰建筑厦门分公司名下价值相当于17440958.71元的财产，并提交中国平安财产保险股份有限公司厦门市分公司出具的《诉讼财产保全责任保险保单保函》作为担保。一审法院于2019年6月14日作出（2019）闽0205财保149号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结永泰建筑公司、永泰建筑厦门分公司名下价值17440958.71元的财产。华岳公司因此支出财产保全保险费34881.92元、财产保全费5000元。 庭审过程中，永泰建筑公司、永泰建筑厦门分公司提交转账汇款电子回单，拟证明永泰建筑厦门分公司于2019年6月24日至2019年7月5日期间通过案外人郭锦媛向华岳公司支付本案混凝土款3670000元，通过案外人张宇向华岳公司支付本案混凝土款820000元。华岳公司对此予以确认，并当庭将第1项诉讼请求变更为判令永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司立即共同向华岳公司支付尚欠货款47596.13元。 永泰建筑公司、永泰建筑厦门分公司另主张其还于2019年9月3日委托案外人张宇向华岳公司支付了本案货款10万元，并提交张宇出具《证明》一份，《证明》主要内容为“本人张宇于2019年10月24日通过本人建行卡（卡号：62×××17）向厦门华岳混凝土工程开发有限公司（账号：41×××89）转账人民币壹拾万元整，该笔款项为替永泰公司支付在长航项目中的混凝土材料款”。华岳公司确认其有收到该10万元，并同意在本案中抵扣，但主张充抵顺序应按先充抵实现债权的费用即保全费、律师代理费，再充抵违约金，最后充抵本金的顺序进行。 五、关于10%尾款应支付时间问题，一审法院于2019年12月12日向当事人各方调查询问，华岳公司主张依其最后一次供货日（2018年5月13日）的次日起加上37日后的时间即2018年6月20日确定为尾款应付时间，理由为：其与永泰建筑厦门分公司一共约定了三种尾款支付时间，第一种是《补充协议》中所约定的10%余款于主体工程结构封顶后90日内付清，而从2018年1月《混凝土结算明细表》所体现的2018年1月6日施工部位为“屋面层墙柱”可以反推在该日之前主体结构已经封顶，即便以该日作为主体结构封顶之日，则余款最迟支付时间也应当为2018年4月7日；第二种是《厦门市预拌商品混凝土买卖合同》第七条第（一）项所约定的若需方未按约及时付款的，供方有权停止供货并主张支付全部欠款，而华岳公司是于2018年5月14日停止供货，则至少在2018年5月15日华岳公司就有权要求永泰建筑厦门分公司支付全部货款；第三种是《厦门市预拌商品混凝土买卖合同》第九条第（六）项所约定的非因供方原因造成工程停工一个月以上的，永泰建筑厦门分公司应于七天内付清全部款项，而虽然本项目华岳公司依约供货至永泰建筑厦门分公司全部工程完工，如将本项目的最后一次供货时间理解为非因华岳公司原因造成停工，那么永泰建筑厦门分公司应当于2018年5月14日加37天即2018年6月20日向华岳公司支付全部货款。综合上述三种方式，为计算便利，华岳公司同意按对永泰建筑厦门分公司最有利的方式即第三种方式计算。永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司则认为，由法院依法认定余款应支付时间。 一审法院认为：本案系买卖合同纠纷。案涉《厦门市预拌商品混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。华岳公司已按约履行供应预拌商品混凝土的义务，永泰建筑厦门分公司理应依约如期支付货款。双方当事人在本案审理过程中一致确认，除案外人张宇最后支付的一笔10万元外，永泰公司厦门分公司尚欠货款数额为47596.13元。关于该笔10万元的抵充顺序问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”依照上述法律规定，本案当事人对永泰建筑厦门分公司在拖欠货款后的给付款项的抵充顺序未有明确约定，故10万元应先抵充实现债权的有关费用。而从前述查明的事实可知，华岳公司为实现本案债权已经支出保全费、保全责任保险费、律师费等有关费用超过10万元，故该10万元仅能抵充实现债权的费用，无余额可抵充尚欠的货款47596.13元这一主债务。因此，华岳公司诉求永泰建筑厦门分公司偿还货款47596.13元依据充分，予以支持。 关于永泰建筑厦门分公司是否需要支付取消优惠后的货款问题。永泰建筑厦门分公司抗辩取消优惠后的货款属于违约金性质，并非货款，华岳公司同时主张取消优惠后的货款及逾期付款违约金构成重复主张，其诉求不符合法律规定。对此一审法院认为，单价下浮的优惠部分乃华岳公司在合同商谈时自愿让出的部分合同货款单价，是全部货款的组成部分，并非违约金性质。依照案涉合同第9条第5款“需方逾期不支付货款，如存在单价下浮的优惠条件，供方有权取消该项目所有供货优惠条件，且需方应自逾期付款之日起按每日千分之一的标准支付逾期违约金”的约定可知，永泰建筑厦门分公司享受优惠价的前提是如期支付货款，若永泰建筑厦门分公司未按约履行付款义务，则华岳公司既有权取消该项目的所有优惠条件，又同时可要求永泰建筑厦门分公司支付逾期违约金，二者是并列关系而非择一关系。而根据前述查明的事实，永泰建筑厦门分公司已逾期支付多期货款，即案涉合同第9条第5款的适用条件已经成就，在此情况下，华岳公司主张取消单价下浮的优惠条件，要求永泰建筑厦门分公司补足取消优惠后的价款部分，有相应的合同依据，予以支持。根据本案各方当事人于各月份所签订的《结算明细表》中载明的优惠点数及2018年12月1日各方出具的《结算明细汇总表》，经核算，取消的优惠货款应为6134077.21元（计算方式详见下表1）。华岳公司诉求主张取消的优惠货款为6207417.1元，该金额与一审法院核算的金额不一致，对于超过部分不予支持。                            长航项目取消优惠计算明细                               序                       供应月份             （年.月）                       结算金额（优惠后）             （单位：元）                       优惠点数（%）                       优惠金额             （单位：元）                       计算公式                               1                       2015.08                       328,125.65                       13                       49030.26954                       优惠金额=结算金额/（1-13%）*13%                               2                       2015.09                       476,747.50                       13                       71238.13218                               3                       2015.10                       538,450.06                       13                       80,458.05                               4                       2015.11                       655,306.76                       13                       97919.40092                               5                       2015.12                       805,291.51                       13                       120330.9153                               6                       2016.01                       626,736.04                       13                       93650.21287                               7                       2016.02                       80,175.26                       13                       11980.21126                               8                       2016.03                       873,365.75                       13                       130502.9282                               9                       2016.04                       1,103,092.03                       13                       164829.8436                               10                       2016.05                       1,213,879.28                       14                       197608.2549                       优惠金额=结算金额/（1-14%）*14%                               11                       2016.06                       726,413.60                       14                       118253.3767                               12                       2016.07                       14,609.53                       14                       2378.295581                               13                       2016.08                       26,838.17                       14                       4369.004419                               14                       2016.09                       150,971.80                       14                       24576.80465                               15                       2016.10                       296,961.45                       14                       48342.56163                               16                       2016.11                       2,712,365.15                       14                       441547.8151                               17                       2016.12                       5,401,954.41                       14                       879387.9272                               18                       2017.01                       2,814,866.59                       14                       458234.096                               19                       2017.02                       295,307.42                       14                       48073.30093                               20                       2017.03                       2,616,924.64                       14                       426010.9879                               21                       2017.04                       2,876,881.42                       14                       468329.5335                               22                       2017.05                       2,550,529.12                       14                       415202.4149                               23                       2017.06                       2,376,884.41                       14                       386934.6714                               24                       2017.07                       2,266,430.63                       14                       368953.8235                               25                       2017.08                       1,456,739.89                       14                       237143.703                               26                       2017.09                       1,398,633.31                       14                       227684.4923                               27                       2017.10                       1,541,561.14                       14                       250951.8135                               28                       2017.11                       961,780.88                       14                       156568.9805                               29                       2017.12                       644,778.91                       14                       104964.0086                               30                       2018.01                       227,382.29                       14                       37015.72163                               31                       2018.02                       23,313.15                       14                       3795.163953                               32                       2018.04                       15,251.52                       14                       2482.805581                               33                       2018.05                       32,727.22                       14                       5327.686977                                                     优惠后价款             合计                       38,131,276.49                       优惠价款             合计                       6,134,077.21                                      （表1) 关于永泰建筑厦门分公司是否需要支付逾期付款违约金的问题。华岳公司已按约履行供应预拌商品混凝土的义务，永泰公司厦门分公司未按约及时支付款项构成违约，根据合同约定应支付相应违约金。双方在《补充协议》中约定永泰建筑厦门分公司应于结算日后15日内支付该结算周期货款的90%，而余款支付时间双方则于《补充协议》及《买卖合同》中分别约定了三种不同的计算时间，华岳公司选择最有利于永泰建筑厦门分公司的最晚时间即2018年6月20日作为余款支付时间系其对自身权利的处分，未损害永泰建筑厦门分公司的利益，本院予以照准。结合双方对账情况及永泰建筑厦门分公司的付款情况，华岳公司主张永泰建筑厦门分公司应支付至实际付清款项之日止的逾期付款违约金如下表2：                            长航项目逾期付款违约金（结算金额按照结算明细汇总）                               序                       供应月份（年.月）                       结算金额（单位：元）                       按合同应付（90%）                       结算日（年.月.日）                       应付日（年.月.日）                       实付日（年.月.日）                       实付金额（单位：元）                       冲抵当期（单位：元）                       逾期天数（天）                       逾期付款违约金（单位：元）                               1                       2015.08                       328,125.65                       295,313.09                       2015.9.7                       2015.9.22                       2016.4.6                       500000                       295,313.09                       197                       38396.61                               2                       2015.09                       476,747.50                       429,072.75                       2015.10.5                       2015.10.20                       204,686.92                       169                       22830.78                               2016.4.28                       500000                       224,385.84                       191                       28286.08                               3                       2015.10                       538,450.06                       484,605.05                       2015.11.3                       2015.11.18                       275,614.17                       162                       29468.67                               2016.5.27                       500000                       208,990.89                       191                       26345.39                               4                       2015.11                       655,306.76                       589,776.08                       2015.12.4                       2015.12.19                       291,009.11                       160                       30730.56                               2016.6.17                       500000                       298,766.97                       181                       35690.70                               5                       2015.12                       805,291.51                       724,762.36                       2016.1.1                       2016.1.16                       201,233.03                       153                       20320.51                               2016.10.27                       500000                       500,000.00                       285                       94050.00                               2016.11.24                       500000                       23,529.33                       313                       4860.69                               6                       2016.01                       626,736.04                       564,062.44                       2016.2.1                       2016.2.16                       476,470.67                       282                       88680.72                               2016.12.14                       500000                       87,591.77                       302                       17458.79                               7                       2016.02                       80,175.26                       72,157.73                       2016.3.1                       2016.3.16                       72,157.73                       273                       13001.38                               8                       2016.03                       873,365.75                       786,029.18                       2016.4.1                       2016.4.16                       340,250.50                       242                       54344.81                               2016.12.28                       500000                       445,778.68                       256                       75318.77                               9                       2016.04                       1,103,092.03                       992,782.83                       2016.5.1                       2016.5.16                       54,221.32                       226                       8087.65                               2017.1.4                       3000000                       938,561.50                       233                       144331.99                               10                       2016.05                       1,213,879.28                       1,092,491.35                       2016.6.1                       2016.6.16                       1,092,491.35                       202                       145650.95                               11                       2016.06                       726,413.60                       653,772.24                       2016.7.1                       2016.7.16                       653,772.24                       172                       74216.22                               12                       2016.07                       14,609.53                       13,148.58                       2016.8.1                       2016.8.16                       13,148.58                       141                       1223.61                               13                       2016.08                       26,838.17                       24,154.35                       2016.9.1                       2016.9.16                       24,154.35                       110                       1753.61                               14                       2016.09                       150,971.80                       135,874.62                       2016.10.8                       2016.10.23                       135,874.62                       73                       6546.44                               15                       2016.10                       296,961.45                       267,265.31                       2016.11.4                       2016.11.19                       141,997.35                       46                       4311.04                               2017.3.9                       1000000                       125,267.95                       110                       9094.45                               16                       2016.11                       2,712,365.15                       2,441,128.64                       2016.12.5                       2016.12.20                       874,732.05                       79                       45608.53                               2017.3.22                       1000000                       1,000,000.00                       92                       60720.00                               2017.3.29                       500000                       500,000.00                       99                       32670.00                               2017.4.12                       2000000                       66,396.59                       113                       4951.86                               17                       2016.12                       5,401,954.41                       4,861,758.97                       2017.1.1                       2017.1.16                       1,933,603.41                       86                       109751.33                               2017.5.12                       500000                       500,000.00                       116                       38280.00                               2017.5.18                       500000                       500,000.00                       122                       40260.00                               2017.5.19                       500000                       500,000.00                       123                       40590.00                               2017.6.2                       500000                       500,000.00                       137                       45210.00                               2017.6.21                       500000                       500,000.00                       156                       51480.00                               2017.6.27                       1000000                       428,155.56                       162                       45778.39                               18                       2017.01                       2,814,866.59                       2,533,379.93                       2017.2.1                       2017.2.16                       571,844.45                       131                       49441.67                               抵砂石款                       492494                       492,494.00                       0                       0.00                               2017.8.18                       500000                       500,000.00                       183                       60390.00                               2017.9.11                       500000                       500,000.00                       207                       68310.00                               2017.9.15                       300000                       300,000.00                       211                       41778.00                               2017.9.29                       500000                       169,041.49                       255                       28449.68                               19                       2017.02                       295,307.42                       265,776.68                       2017.3.1                       2017.3.16                       265,776.68                       197                       34556.28                               20                       2017.03                       2,616,924.64                       2,355,232.18                       2017.4.7                       2017.4.22                       65,181.84                       160                       6883.20                               2017.9.30                       700000                       700,000.00                       161                       74382.00                               2017.10.13                       500000                       500,000.00                       174                       57420.00                               2017.10.16                       500000                       500,000.00                       177                       58410.00                               2017.10.27                       1000000                       590,050.34                       188                       73213.45                               21                       2017.04                       2,876,881.42                       2,589,193.28                       2017.5.1                       2017.5.16                       409,949.66                       164                       44372.95                               2017.11.13                       500000                       500,000.00                       181                       59730.00                               2017.11.21                       500000                       500,000.00                       189                       62370.00                               2017.12.1                       1000000                       1,000,000.00                       199                       131340.00                               2017.12.6                       1000000                       179,243.62                       204                       24133.36     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                 160                       52800.00                               2018.1.2                       500000                       500,000.00                       166                       54780.00                               2018.1.10                       1000000                       613,915.80                       174                       70502.09                               24                       2017.07                       2,266,430.63                       2,039,787.57                       2017.8.1                       2017.8.16                       386,084.21                       147                       37457.89                               2018.1.22                       500000                       500,000.00                       159                       52470.00                               2018.1.29                       500000                       500,000.00                       166                       54780.00                               2018.2.8                       600000                       600,000.00                       176                       69696.00                               2018.4.3                       500000                       53,703.36                       230                       8152.17                               25                       2017.08                       1,456,739.89                       1,311,065.90                       2017.9.1                       2017.9.16                       446,296.64                       199                       58616.60                               2018.4.26                       500000                       500,000.00                       222                       73260.00                               2018.5.18                       300000                       300,000.00                       244                       48312.00                               2018.5.30                       200000                       64,769.26                       256                       10943.41                               26                       2017.09                       1,398,633.31                       1,258,769.98                       2017.10.10                       2017.10.25                       135,230.74                       217                       19367.75                               2018.6.6                       200000                       200,000.00                       224                       29568.00                               2018.6.14                       500000                       500,000.00                       232                       76560.00                               2018.6.29                       300000                       300,000.00                       247                       48906.00                               2018.7.30                       1000000                       123,539.24                       278                       22666.98                               27                       2017.10                       1,541,561.14                       1,387,405.03                       2017.11.7                       2017.11.22                       876,460.76                       250                       144616.03                               2018.8.31                       250000                       250,000.00                       282                       46530.00                               2018.9.12                       200000                       200,000.00                       294                       38808.00                               2018.11.1                       1050000                       60,944.27                       344                       13836.79                               28                       2017.11                       961,780.88                       865,602.79                       2017.12.6                       2017.12.21                       865,602.79                       315                       179958.82                               29                       2017.12                       644,778.91                       580,301.02                       2018.1.4                       2018.1.19                       123,452.94                       286                       23302.98                               调整金额                       1186.36                       1,186.36                       0                       0.00                               12月未冲抵                       2018.1.19                                                                   455,661.72                       518                       155781.63                               30                       2018.01                       227,382.29                       204,644.06                       2018.2.1                       2018.2.16                                                                   204,644.06                       490                       66181.89                               31                       2018.02                       23,313.15                       20,981.84                       2018.3.1                       2018.3.16                                                                   20,981.84                       462                       6397.78                               32                       2018.04                       15,251.52                       13,726.37                       2018.5.1                       2018.5.16                                                                   13,726.37                       401                       3632.82                               33                       2018.05                       32,727.22                       29,454.50                       2018.6.1                       2018.6.16                                                                   29,454.50                       370                       7192.79                                                     尾款10%                                                                   2018.6.20                                                                   3,813,127.65                       366                       921099.11                                                     总合计                       38,131,276.49                                                                                                               33593680.36                       4537596.15                                             5074075.23                               备注：以上数据暂计至2019年6月21日；自2019年7月5日起以尚欠货款47596.13元为基数，按月利率2%计算至款项实际付清为止                （表2） 经核算，上述违约金系按年利率24%的标准予以计算，未超过双方合同约定的违约金计算标准，相关的计算基数及起止时间段也与永泰建筑厦门分公司各个时间段支付的货款金额和时间相互吻合，故对上述表格的计算数据予以采信，即截止2019年6月21日永泰建筑厦门分公司应支付的逾期付款违约金为5074075.23元，华岳公司诉求中超过部分不予支持；对于尚欠的货款47596.13元对应的逾期付款违约金，华岳公司自愿按2019年7月5日起算、仍以月利率2%计，系其对自身权利的处分，未损害永泰建筑厦门分公司合法权益，予以照准。 华岳公司还诉求永泰建筑厦门分公司支付其为实现债权而支出的律师费、保全费、保全责任保险费，有委托代理合同和相应票据予以证实，且买卖合同中确有约定若需方违约的由需方承担该类费用，故华岳公司的诉求有相应的合同依据，理应予以支持。经核算，上述各类费用总计412881.92元，而如前所述，案外人张宇最后支付的10万元应优先用于抵充该类费用，抵扣之后，永泰建筑厦门分公司还应支付的数额为312881.92元，对于华岳公司诉求中超过部分不予支持。 关于永泰建筑公司是否应就上述款项承担共同还款责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”永泰建筑厦门分公司系涉案合同的当事人,且具备一定财产基础,可首先以自己的财产承担相应的债务。同时,永泰建筑厦门分公司作为永泰建筑公司的分支机构,不具备独立法人资格,其民事责任由公司承担,故永泰建筑公司应对与永泰建筑厦门分公司的上述债务承担共同偿还责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十一条之规定，判决：一、永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司应于判决生效之日起十日内共同向华岳公司支付尚欠货款47596.13元；二、永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司应于判决生效之日起十日内共同向华岳公司支付取消优惠后的货款6134077.21元；三、永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司于判决生效之日起十日内共同向华岳公司支付逾期付款违约金（截止至2019年6月21日的逾期付款违约金为5074075.23元；自2019年7月5日起，逾期付款违约金以尚欠货款47596.13元为基数，按年利率24%的标准，计至实际还清款项之日止）；四、永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司于判决生效之日起十日内共同向华岳公司支付律师费、保全责任保险费、保全费总计312881.92元；五、驳回华岳公司的其余诉讼请求。 本院二审期间，永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司提交以下证据：1.建设工程施工合同，证明2015年7月28日，长海公司与永泰建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由永泰建筑公司承包施工厦门长航物流服务中心工程项目（以下简称长航项目），工程内容包括1#、2#仓库及地下室；2.主体结构分部工程质量验收记录，证明长航项目主体结构完成时间为2018年1月30日；3.竣工验收报告，证明项目主体结构验收时间为2019年5月16日；4.长航项目对账单，证明2018年12月1日，郭忠河与华岳公司就长航项目混凝土款完成对账，郭忠河代长海公司确认尚欠华岳公司混凝土款4537596.13元；5.华岳公司向长海公司开具发票、收据；6.长海公司的情况说明及郭忠河到庭作证，共同证明长海公司向华岳公司采购混凝土，华岳公司开具长航项目发票、收据给长海公司，金额共计1150万元。 华岳公司质证认为：永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司故意或重大过失逾期提供证据，拟证明对象并非案件基本事实，不属于二审新证据，依法不应采纳。1.对证据1的真实性不予确认，与本案没有关联，永泰建筑公司是案涉工程的承包人，且工程范围包括全部供货部位；2.对证据2、3的真实性不予确认，与本案没有关联；3.对证据4的证明对象不予认可，一审期间永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司多次通过案外人代为还款，在一审中从未作出否认债务人身份的抗辩，一审答辩及上诉状也认可债务人身份，现作出完全相反的主张，显属有意虚假陈述，违背诚信诉讼原则；4.对证据5、6及证人陈述的真实性和证明对象不予认可，华岳公司开票给长海公司是应永泰建筑厦门分公司的要求开具，开票与合同债权债务没有必然关联，永泰建筑厦门分公司在一审中已将长海公司转账记录作为证据提交，也认可是长海公司代其付款，长海公司的说明属于其单方陈述，若其认可债务也属于债务加入。一直以来郭忠河都是以永泰建筑公司代理人身份与华岳公司沟通交易，如其陈述属实，那也是郭忠河与永泰建筑公司挂靠的内部关系，与本案无关。 本院认证如下：1.证据1－3，系永泰建筑公司与长海公司之间的合同及施工材料，与本案买卖合同无关，本院对其关联性及证明对象不予采信；2.证据4－6，郭忠河陈述挂靠于永泰建筑公司进行施工，与永泰建筑公司存在利害关系，本院对其证言的关联性及证明对象不予采信。一审中永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司自认与华岳公司之间存在买卖合同关系、对账及由案外人代其付款的事实，其二审中又主张系案外人与华岳公司存在买卖合同关系、案外人直接向华岳公司付款及对账，有违民事诉讼禁反言原则，本院对该证据的关联性及证明对象不予采信。 经审理查明，除永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司对一审查明的混凝土买受人主体有异议，认为实际上2016年8月后的混凝土是华岳公司向长海公司供应的外，各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院对各方无异议的事实予以确认。 另查明：郭忠河分别以永泰建筑厦门分公司授权代理人和代表人的名义在案涉《厦门市预拌商品混凝土买卖合同》、《补充协议》上签名。 本院认为，永泰建筑厦门分公司与华岳公司签订的《厦门市预拌商品混凝土买卖合同》及《补充协议》，合法有效，对双方具有约束力。 关于合同责任主体。讼争合同由永泰建筑厦门分公司与华岳公司签订，合同约定华岳公司向长航项目供应混凝土，永泰建筑公司系合同约定的需方及长航项目的施工单位，华岳公司依约向长航项目供应混凝土。2018年12月1日，永泰建筑厦门分公司在《结算明细汇总表》上盖章，对该项目尚欠混凝土货款进行确认。一审过程中，永泰建筑厦门分公司对尚欠华岳公司货款的事实没有异议。故一审法院认定永泰建筑厦门分公司为讼争买卖合同的责任主体，有事实及法律依据，并无不当。永泰建筑厦门分公司二审主张2016年8月之后的混凝土系长海公司向华岳公司采购，与其一审自认购货的事实相悖，也有违民事诉讼禁反言原则，本院对其主张不予采信。永泰建筑厦门分公司二审陈述与长海公司（郭忠河）存在挂靠关系，郭忠河同时又作为永泰建筑厦门分公司的代理人在讼争买卖合同上签字，故不能以华岳公司向长海公司开具发票、长海公司出具的情况说明及付款行为和郭忠河的证言，认定长海公司与华岳公司之间存在买卖合同关系，长海公司在《结算明细汇总表》上盖章，也不影响本案买卖合同主体的认定。永泰建筑厦门分公司一审中未向法院申请追加长海公司参加诉讼，其二审主张长海公司为必要当事人，一审未予追加程序错误，缺乏依据，本院不予采信。 关于货款本金。双方对账确认尚欠货款4537596.13元，永泰建筑厦门分公司一审举证于2019年6月24日至2019年7月5日期间支付货款449万元，华岳公司予以认可。永泰建筑厦门分公司一审主张于2019年10月24日通过案外人张宇支付货款10万元，华岳公司认为应优先抵扣永泰建筑厦门分公司尚欠其他费用。因双方对抵扣费用的顺序没有约定，一审法院按照法律规定支持华岳公司的意见，据此认定永泰建筑厦门分公司还应支付华岳公司货款47596.13元，并无不当。永泰建筑厦门分公司上诉主张该10万元应抵扣货款本金，本院不予支持。 关于取消优惠货款和违约金。合同约定混凝土单价按供砼当时厦门市建设工程造价网公布的相对应商品混凝土材料价格优惠7%计算，双方此后按月及最终结算时均按优惠7％的价格计算应付货款。合同第九条第（五）项约定，如因需方未执行合同约定，逾期不支付预拌商品混凝土货款，供方有权停止提供预拌商品混凝土，且如果存在单价下浮的优惠条件，供方有权取消该项目所有预拌商品混凝土供货优惠条件，并自逾期付款之日起，每逾期一日需方按应付而未付的混凝土预拌商品混凝土货款千分之一向供方支付逾期违约金，待欠款结清时，再继续履行合同。华岳公司据此主张永泰建筑厦门分公司延期付款应支付取消优惠单价对应的货款6207417.1元。从上述约定内容分析，如永泰建筑厦门分公司逾期付款，华岳公司有权依约停止供货、取消优惠价款并请求支付逾期付款违约金，待欠款结清时继续履行合同。本案中，永泰建筑厦门分公司从华岳公司供货开始均存在不同程度迟延付款的情况，但华岳公司均未停止供货，选择继续履行合同，且在双方每月对账时及停止供货半年多后最终对账时，华岳公司也均未提及永泰建筑厦门分公司应支付取消优惠货款及逾期付款违约金。因此，永泰建筑厦门分公司主张华岳公司取消优惠的货款和违约金的权利行使期限应为混凝土供应期间，符合合同约定及履行情况，本院予以采信。华岳公司在永泰建筑厦门分公司存在延期付款的情况下，未依约行使停止供货、取消优惠价款并请求支付逾期付款违约金的权利，有效防止损失扩大，故其在合同履行完毕、2018年12月1日双方对货款结算后，才起诉主张永泰建筑厦门分公司应支付从合同履行开始计算至双方最终结算时止的巨额取消优惠货款及该期间的逾期付款违约金，属于不当行使合同权利，导致双方权利义务失衡，不符合双方合同约定及合同目的，本院不予支持。 关于逾期付款责任。1.永泰建筑厦门分公司与华岳公司于2018年12月1日最终结算，确认截止2018年11月30日尚欠货款4537596.13元，按合同约定应付款4537596.13元，该结果系双方对最终应付款数额的确定，对双方具有约束力。永泰建筑厦门分公司应按照结算的数额及时支付华岳公司货款，但永泰建筑厦门分公司于2019年6月24日至2019年7月5日期间支付货款449万元，已构成违约，应按约定支付相应的逾期付款违约金（以4537596.13元为基数，自2018年12月1日起计至2019年6月23日;以3337596.13元为基数，自2019年6月24日起计至2019年6月25日；以3167596.13元为基数，计算2019年6月26日1日；以2167596.13元为基数，计算2019年6月27日1日；以2047596.13元为基数，计算2019年6月28日1日；以1797596.13元为基数，自2019年6月29日起计至2019年7月1日；以797596.13元为基数，计算2019年7月3日1日；以547596.13元为基数，计算2019年7月4日1日；以上利率均按年利率24％计算，共计625317.14元；之后以47596.13元为基数，自2019年7月5日起计至实际付清之日止），华岳公司该部分请求，本院予以支持。2.永泰建筑厦门分公司延期付款已构成违约，还应支付华岳公司由此产生的相关费用。华岳公司一审起诉时基于起诉主张的标的金额支付律师费373000元，永泰建筑公司认为过高，根据本案实际情况本院酌情支持20万元。华岳公司主张的保全保险费17400.29元，不属于必须支出的费用，永泰建筑公司认为应由华岳公司自行承担，本院予以采信。扣除永泰建筑厦门分公司已支付的10万元外，还应支付华岳公司律师费、保全费105000元。 综上，永泰建筑厦门分公司、永泰建筑公司的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决事实认定清楚，但处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初2712号民事判决第一项； 二、撤销福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初2712号民事判决第二项、第五项； 三、变更福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初2712号民事判决第三项为：福建省永泰建筑工程公司厦门分公司、福建省永泰建筑工程公司应于本判决生效之日起三日内共同支付厦门华岳混凝土工程开发有限公司逾期付款违约金（计算至2019年7月4日为625317.14元，之后以47596.13元为基数，按年利率24％自2019年7月5日起计至实际付清之日止）； 四、变更福建省厦门市海沧区人民法院（2019）闽0205民初2712号民事判决第四项为：福建省永泰建筑工程公司厦门分公司、福建省永泰建筑工程公司应于本判决生效之日起三日内共同支付厦门华岳混凝土工程开发有限公司律师费、保全费共计105000元； 五、驳回厦门华岳混凝土工程开发有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费92253元，减半收取计46126.5元，由厦门华岳混凝土工程开发有限公司负担40336.5元，由福建省永泰建筑工程公司厦门分公司、福建省永泰建筑工程公司共同负担5790元；二审案件受理费92253元，由厦门华岳混凝土工程开发有限公司负担80673元，由福建省永泰建筑工程公司厦门分公司、福建省永泰建筑工程公司共同负担11580元。 本判决为终审判决。 审 判 员 师光 二〇二〇年五月十五日 书记员 李科研 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。