安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民再7号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：蔡立君，男，1963年11月24日出生，汉族，个体工商户，户籍地安徽省宁国市，现住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：吴学军，安徽慈安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章奕，安徽慈安律师事务所实习律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：中国石化销售股份有限公司安徽宣城石油分公司，住所地安徽省宣城市市区鳌峰西路15号。 负责人：杨厚安，该分公司经理。 委托诉讼代理人：陈九美，安徽敬亭山律师事务所律师。 申诉人蔡立君因与被申诉人中国石化销售股份有限公司安徽宣城石油分公司（以下简称中石化宣城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）皖18民终1398号民事判决，向检察机关申诉。安徽省人民检察院于2019年6月27日作出皖检民（行）监[2019]34000000143号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提出抗诉。安徽省高级人民法院于2019年8月16日作出（2019）皖民抗66号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派宣城市人民检察院检察员高军、检察官助理王蓉出庭。蔡立君及其委托诉讼代理人吴学军、章奕，中石化宣城分公司委托诉讼代理人陈九美均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为，有新的证据足以推翻宣城市中级人民法院（2017）皖18民终1398号民事判决，理由如下：根据安徽华瑞工程咨询有限公司出具的书面说明，并结合宣城市人民检察院勘验笔录，足以证明垫层不包含水渠基础。根据案涉工程的签证单，垫层只有25厘米高。经测量沿河水渠底部到地面约80厘米，加油站后侧水渠底部到地面约56厘米。水渠底部到地面的高度与签证单记载的垫层高度存在明显差距，该部分应为水渠基础，垫层和水渠基础并不存在包含关系。根据中石化宣城分公司、蔡立君、宁国市汪溪街道办事处签订的《调解协议》，水渠基础费用应由中石化宣城分公司承担。 蔡立君称，一、原一、二审判决未支持其主张的水渠基础工程款8万元错误。1.一审法院委托安徽华瑞工程咨询有限公司对高山加油站挡土墙工程项目的工程造价依法进行鉴定，鉴定意见第五条特殊说明载明“该工程造价鉴定结果，未包含《调解协议》中协商的水渠基础费用”。2.一审判决错误理解宣城华安路桥工程监理有限公司出具的《关于高山口加油站挡土墙垫层的工程说明》中“本签证单所计垫层工量包含水渠基础部分垫层”的意思，进而错误认为蔡立君对水渠基础工程款系重复主张，该说明应理解为垫层总工量=挡土墙部分垫层+水渠基础部分垫层，蔡立君主张的水渠基础工程款并不包含在垫层造价中。3.其有新证据证明挡土墙主体、水渠基础和垫层三部分互不叠加混合。原工程监理单位宣华安路桥工程监理有限公司出具一份《高山加油站挡土墙与水截面图》，并附详细说明，足以说明一审认为垫层工程量包含水渠基础工程量错误。4.原二审中，蔡立君虽因客观原因无法在法定期限内搜集证据，但在法庭辩论中已主张水渠基础款8万元，但二审仍维持一审判决。5.中石化宣城分公司、蔡立君、宁国市汪溪街道办事处签订的《调解协议》对水渠基础部分的工程款额外作出明确约定不超过8万元，根据当时市场材料价格和人员工资并结合施工现状等因素综合考虑，水渠基础部分的工程造价应在15万左右，蔡立君根据三方《调解协议》仅主张8万元应当支持。二、原一、二审判令蔡立君承担3万元鉴定费，显失公平。综上，请求依法撤销原一、二审判决，改判：1.中石化宣城分公司向蔡立君支付工程款1150721.57元（包括水渠基础款8万元）；2.鉴定费6万元由中石化宣城分公司承担。 中石化宣城分公司辩称，一、蔡立君再审请求中石化宣城分公司给付工程款1150721.57元，即再行给付水渠基础款8万元无事实与法律依据。1.蔡立君诉请的水渠基础款8万元，已经一审判决认定系重复主张，蔡立君在一审判决后未提起上诉，系对该判决结果的认可。中石化宣城分公司上诉后，蔡立君在二审答辩中仍认可一审判决，并要求驳回上诉，维持原判，系再次对一审判决结果予以认可。蔡立君对其实体权利作出自主处分，即自愿放弃对水渠基础款的诉请，且该权利的处分已发生法律效力，故其申请再审行为系对其已处分的权利的反悔，违反诚信原则，且其处分行为完全系其自愿为之，并无受胁迫而致的无效情形或存在欺诈等可撤销情形。故即便检察院行使抗诉权，蔡立君再审请求亦依法不应支持。2.蔡立君提举的宣城华安路桥工程监理有限公司《关于高山口加油站挡土墙垫层的工程说明》亦载明“考虑到该挡土墙和水渠基础是混合施工，实为一体，故本签证单所计垫层工量包含水渠基础部分垫层”，明确挡土墙和水渠基础系混合施工，实为一体，故一审认定系重复计算并无不当。且该监理公司系蔡立君违规自行委托，该说明亦是蔡立君于一审中提交，亦能证明监理单位系按蔡立君的意思出具该说明。故“水渠基础”已包含在挡土墙工程中。3.中石化宣城分公司并不清楚宣城华安路桥工程监理有限公司于2018年1月8日制作的截面图是否真实。且根据截面图注释，垫层仍包含水渠基础垫层，二者不可分割，鉴定的工程款已包含该垫层部分，该垫层应属于水渠基础的组成部分，蔡立君割开该垫层而单独要求水渠基础款，显然与客观事实不符。4.根据三方《调解协议》第五条约定“鉴于该加油站宗地挡土墙工程乙方未经甲方同意擅自违规情况下已建成，且因套图有误，造成工程量过大，造价过高的实际情况……”所以约定按高度6米、5米计算，现场实际情况与双方约定的计算方式并不一致，据此，应以双方约定的计算方式确定，而非以现场实际丈量为准，宣城市人民检察院现场丈量的结果并不能作为本案审理依据。5.三方《调解协议》第三条约定，宁国市汪溪街道办事处负责水渠外侧墙体施工及承担施工费用，中石化宣城分公司负责水渠基础施工（费用不超过8万元），因此水渠基础的费用具体多少，应由施工方提供证据证明，若不足8万元，应据实计算；若超过8万元，中石化宣城分公司只承担8万元。故蔡立君直接要求中石化宣城分公司给付8万元，显无事实依据。6.抗诉机关认为水渠底部到地面的高度与签证单记载的垫层高度存在明显差距，据此认为该部分为水渠基础，缺乏依据。存在差距系因蔡立君私自扩大挡土墙，未按照其提供的套图进行施工，即便存在差距也是挡土墙存在差距不是水渠基础工程。二、蔡立君要求中石化宣城分公司全额承担评估费6万元无事实与法律依据，应不予支持。1.同第一项第1点理由。2.案涉工程是因蔡立君未经中石化宣城分公司同意擅自违规先建成，且蔡立君未按套图施工，造成工程量过大，造价过高，过错在于蔡立君，而经过三方协商，确定案涉工程的具体价款以中石化宣城分公司计算结论为准。蔡立君违反协议约定向法院起诉并要求评估，所产生的评估费理应由蔡立君承担，一审判决由双方承担，已失公平，现蔡立君再审要求中石化宣城分公司承担评估费用，显无依据。 蔡立君向一审法院起诉请求：1.判令中石化宣城分公司立即支付其工程款1158721.57元；2.中石化宣城分公司承担鉴定费6万元和本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年12月25日，中石化宣城分公司出具给蔡立君一份《授权委托书》，委托蔡立君全权负责办理宁国市高山口加油站建设前期工作的一切事宜，具体合作事宜另行议定。后因该加油站宗地左侧河道整治、农田灌溉需修建排水沟及挡土墙，中石化宣城分公司遂委托相关单位设计了一份挡土墙及围墙详图（大样），并于2015年10月将该图纸的电子档发送给蔡立君，而蔡立君未与中石化宣城分公司签订施工合同即组织施工，并与宣城华安路桥工程监理有限公司签订施工监理服务合同，委托该公司监理该项工程，约定服务费为40000元（已支付8000元）。该工程完工后，因中石化宣城分公司不予认可而产生纠纷。2016年2月20日，中石化宣城分公司（甲方）、蔡立君（乙方）、宁国市汪溪街道办事处（丙方）共同签订一份《调解协议》，约定：“三、……由甲方负责水渠的基础施工（费用不超过8万元）及甲方自身挡土墙施工，丙方负责水渠外侧墙体施工及承担施工费用。五、鉴于该加油站宗地挡土墙工程乙方未经甲方同意擅自违规施工的情况下已建成，且因套图有误，造成工程量过大，造价过高的实际情况，根据对该挡土墙的实际丈量……，三方同意按甲方委托的该加油站设计单位出具的施工图中高度分别为6米、5米的图集计算乙方已施工的挡土墙工程量，并以此施工图为基础计算工程价款。具体工程价款以甲方计算结论为准，待加油站建设时与其他建设工程款一同按甲方程序支付给乙方。六、因该加油站挡土墙工程系乙方自行安排人员施工，甲方对此并不知情，故对此产生的费用及相关纠纷甲方概不负责，由乙方自行协调解决……”。一审庭审中，中石化宣城分公司称该加油站主体工程已完工，但尚未审计。一审诉讼中，应蔡立君书面申请，一审法院组织双方对施工图纸、调解协议、现场照片等鉴定材料进行质证后，依法委托安徽华瑞工程咨询有限公司对案涉挡土墙工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构经过现场勘查后于2017年3月31日出具《工程造价鉴定意见书》，载明案涉加油站挡土墙工程总造价为1070721.57元。一审法院判决：一、中石化宣城分公司于判决生效后十日内支付蔡立君工程款1070721.57元；二、驳回蔡立君其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由蔡立君负担1600元，中石化宣城分公司负担14000元；鉴定费60000元（蔡立君已预交），蔡立君负担30000元，中石化宣城分公司负担30000元。 中石化宣城分公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回蔡立君一审诉讼请求。二审法院认定事实：对一审认定的事实予以确认。本院于2017年11月3日对安徽省宁国市汪溪高山口加油站挡土墙工程进行了现场查看，该挡土墙与高山口加油站连为一体。另查明，该挡土墙于2015年12月建成。汪溪高山口加油站于2017年4月13日竣工验收，该加油站已于2017年7月底、8月初开业经营。二审法院认为，关于争议焦点1。根据2016年2月20日的三方《调解协议》第五条约定，案涉挡土墙的工程价款须以中石化宣城分公司计算结论为准，待加油站建设时与其他建设工程款一同按中石化宣城分公司程序支付给蔡立君，此处约定的付款条件系指“加油站建设时”而非“加油站建成时”，而中石化宣城分公司自加油站开工建设直至竣工验收这一过程中未组织计算挡土墙的工程量及价款，亦未支付蔡立君案涉工程款，系怠于履行三方《调解协议》的约定。一审法院认定中石化宣城分公司为自己的利益不正当地阻止约定付款条件的成就，应视为付款条件已成就，系属正确。中石化宣城分公司此节上诉理由不能成立，不予支持。关于争议焦点2。因中石化宣城分公司怠于履行三方《调解协议》确定的计算和支付工程款的义务，故蔡立君诉至法院并申请法院以司法鉴定的方式确定案涉挡土墙的工程价款，系通过正当合法的途径维护其权益，符合法律规定，并无不当。一审法院依法委托安徽华瑞工程咨询有限公司对案涉挡土墙工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构在现场勘查后依法出具了鉴定意见，其鉴定人员在一审中亦出庭接受了双方当事人的询问，鉴定程序合法，关于砼基础垫层，监理公司出具的说明已经详细说明了该部分垫层施工的前因后果，并经过法院补充质证，且该说明内容与图纸说明相符，故一审法院对该鉴定意见予以采信，并无不当。中石化宣城分公司此节上诉理由亦不能成立，亦不予支持。一审法院按照普通程序依法对本案进行公开开庭审理，双方当事人及合议庭成员均已在庭审笔录上签名，审判程序合法。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，判决结果并无不当。中石化宣城分公司的上诉理均不能成立，依法不予支持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由中国石化销售有限公司安徽宣城石油分公司负担。 再审中，蔡立君提举了安徽华瑞工程咨询有限公司出具的《关于汪溪高山口加油站挡土墙〈工程造价审核报告〉的补充说明》1份及宣城华安路桥工程监理有限公司制作的《高山口加油站挡土墙及水渠截面图》1份，拟证明鉴定意见所鉴定的工程价款不包含水渠基础费用。中石化宣城分公司质证认为，上述证据不属于新证据，对“三性”均有异议，对补充说明的合法性有异议，超出鉴定机构鉴定内容，具有明显的主观性，不具有证据效力；对截面图的真实性有异议，宣城华安路桥工程监理有限公司系受蔡立君委托，不具有客观性和真实性，即使该图真实，也无法区分水渠基础下面的垫层和挡土墙下面的垫层。中石化宣城分公司提举了私营企业基本注册信息查询单1份，证明安徽华瑞工程咨询有限公司已于2016年5月12日注销。蔡立君质证认为，其对该公司是否注销并不知情。本院于2020年4月22日对鉴定人员汪重楠进行了询问并依法制作了询问笔录。双方当事人对该询问笔录的“三性”均无异议。 本院经审查认为，1.对私营企业基本注册信息查询单的真实性予以认定。2.鉴定机构出具的鉴定意见系证据种类之一，鉴定机构出具的补充说明不符合证据形式，且安徽华瑞工程咨询有限公司已于2016年5月12日注销，对补充说明不予认定；监理单位应由建设单位委托，宣城华安路桥工程监理有限公司系蔡立君自行委托并支付监理费用，不符合相关法律规定，且该监理公司制作的截面图系间接证据，故不能达到蔡立君的证明目的，不予认定。3.对汪重楠询问笔录依法予以认定。 经对全案证据审查，再审对一、二审法院认定的事实依法予以确认。再审另查明：1.安徽华瑞工程咨询有限公司已于2016年5月12日注销。安徽华瑞工程咨询有限公司与安徽华瑞房地产土地评估有限公司合并，变更为芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司。一审委托评估时，芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司宁国分公司发出缴费通知并收取了鉴定费用，案涉鉴定意见实际系芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司出具。2.蔡立君一审中提举了宣城华安路桥工程监理有限公司出具的《关于高山口加油站挡土墙垫层的工程说明》（2017年6月6日），载明：“……。我司住地监理员应甲方要求，对该坑基垫层完工后进行测量，并于2015年11月签发【高山口加油站挡土墙工程量鉴定单】。说明：考虑到该挡土墙和水渠基础是混合施工，实为一体，故本签证单所计垫层工量包括水渠基础部分垫层。” 本院认为，本案再审的争议焦点为：蔡立君主张案涉工程的水渠基础费用8万元应否支持。首先，关于蔡立君主张的8万元费用是否包含于已鉴定的工程款范围之内。三方《调解协议》签订背景中载明“暂由丙方安排对该站宗地河道边的水沟基础（挡土墙基础）进行施工”，表明水渠基础与挡土墙基础的一体性和不可区分性。一审中，蔡立君提举的宣城华安路桥工程监理有限公司出具的《关于高山口加油站挡土墙垫层的工程说明》亦明确，“考虑到该挡土墙和水渠基础是混合施工，实为一体，故本签证单所计垫层工量包含水渠基础部分垫层”，亦表明挡土墙和水渠基础是混合施工，实为一体。蔡立君以鉴定意见“特殊说明”载明的“该工程造价鉴定结果，未包含调解协议中协商的砼沟渠基础费用”，认为案涉工程造价另有8万元的水渠基础费用，依据不足，不予支持。其次，一审判决对蔡立君的诉讼请求进行全面审查后，认定蔡立君关于水渠基础费用8万元的诉请系重复主张，未予支持。蔡立君对于一审未支持其“水渠基础费用8万元”的判决，未向二审法院提起上诉。中石化宣城分公司对一审判决提出上诉，蔡立君二审答辩时请求驳回上诉，维持原判。故二审未对该8万元费用进行审查处理正确。蔡立君在一审判决后已对其权利作出处分，在二审判决生效后又意图通过再审程序推翻生效判决，系对诉权的滥用，亦有违诚实信用原则，对其再审请求依法不予支持。本案审理过程中，中石化宣城分公司于再审中对鉴定意见提出异议，但并未明确提出再审请求，故本案的审查范围以蔡立君的再审请求为限。另，为确定案涉工程造价，尽快解决双方纷争，一审法院依蔡立君申请委托鉴定，一审法院决定由蔡立君和中石化宣城分公司分担鉴定费，并无不当。 综上，蔡立君的再审请求不能成立，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第一项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定，判决如下： 维持本院（2017）皖18民终1398号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  周宏韬 审判员  赵 萍 审判员  李 娜 二〇二〇年五月十三日 书记员  王 询 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。 被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。 人民法院经再审，发现已经发生法律效力的判决、裁定损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，应当一并审理。