湖北省武汉市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鄂01行终102号 上诉人（原审原告）梁勋，男，1987年12月12日出生，汉族，身份证住址武汉市汉阳区。 被上诉人（原审被告）武汉市公安局东西湖区分局，住所地武汉市东西湖区吴家山吴中路199号。 法定代表人徐扬，局长。 上诉人梁勋因诉武汉市公安局东西湖区分局（以下简称东西湖区公安分局）治安行政处罚一案，不服武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，2018年11月27日，武汉市公安局指令东西湖区公安分局对姜昱帆、梁勋卖淫嫖娼案件进行管辖。同月28日17时9分至18时2分，东西湖区公安分局民警在所属长青派出所对姜昱帆进行了询问，姜昱帆供述自己于2018年9月份到法老王KTV当陪唱小姐时，经经理（妈咪）方姣安排到梁勋家中，采取“口交”的方式为梁勋提供性服务。当日19时24分至20时13分，民警又讯问了方姣，其供述2018年9月12日晚，梁勋用微信与其联系，其随后坐的士将姜昱帆从武昌送到梁勋在汉阳的家中，并收到梁勋用微信转出的3000元钱。2018年11月29日，东西湖区公安分局所属长青派出所民警到梁勋家中将其口头传唤至长青派出所接受调查，到达时间22时30分，离开时间11月30日21时30分。同月30日0时56分，民警对梁勋进行第一次询问并制作笔录，其承认与一名艺名叫易涵（即姜昱帆）的小姐进行性交易。当日13时11分至14时32分，民警对梁勋进行第二次询问并制作笔录，告知其经所领导批准，将询问查证时间延长至24小时，并要求其提供家属的联系方式，梁勋明示其父知道被传唤事实，不需要通知。在此次询问中，梁勋承认于2018年9月份与易涵（姜昱帆）以口淫的方式进行性交易，并支付3000元钱的事实。当日19时25分，民警履行处罚前的告知义务，明确告知梁勋的行为已构成嫖娼，将根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定对其处罚，并告知其有陈述和申辩的权利。梁勋明示不提出陈述与申辩。随后，东西湖区公安分局作出东公行决字[2018]2156号行政处罚决定，认定2018年9月13日晚，梁勋经法老王KTV营销经理方姣（另处）介绍，约定与姜昱帆（另处）以3000元的价格出台进行性交易。后方姣将姜昱帆送至本市汉阳区广电兰亭时代1期7栋1单元2002室梁勋家中，姜昱帆以“口淫”的方式与梁勋发生性关系，被公安机关查获。以上事实有到案经过，行为人梁勋的陈述和申辩，支付宝转账截图等证据证实。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对违法行为人梁勋处以行政拘留5日的处罚。执行方式和期限：由公安机关将被处罚人送至武汉市东西湖区拘留所执行拘留（2018年11月30日至2018年12月05日止）。当日19时50分，东西湖区公安分局将行政处罚决定书向梁勋进行宣告并送达。当日21时30分，东西湖区公安分局将梁勋送东西湖区拘留所执行。 另查明，东西湖区公安分局在对梁勋进行处罚时，因公安网络故障，无法登录湖北公安警务信息综合应用平台，办案民警线下制作东公行决字[2018]2156号行政处罚决定书。2018年12月7日，办案民警在对梁勋行政处罚案进行补录时，民警并非将东公行决字[2018]2156号行政处罚决定书的内容移入，而是对查明的事实、证据等内容进行重新认定，网上则自动生成了一个新的处罚决定，即东公（长）行罚决字[2018]16480号行政处罚决定书。2018年12月13日，梁勋找到办案民警，要求提供行政处罚决定书。民警将东公（长）行罚决字[2018]16480号行政处罚决定书送达给梁勋，并要求其填写2018年11月30日为宣告送达时间。梁勋按要求填写后，注明收到时间为12月13日下午。 原审法院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条，《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第二、三款的规定，武汉市公安局将本案指定东西湖区公安分局管辖，故东西湖区公安分局有对梁勋的违法行为实施行政处罚的职权。东西湖区公安分局作出的东公行决字[2018]2156号行政处罚决定，有梁勋的陈述与申辩，支付宝转账截图等证据，但卷宗材料中有组织、参加卖淫者的供述、辨认材料和微信转账记录。其中“微信转账截图”误写成“支付宝转账截图”，不影响对梁勋违法事实的认定，故东西湖区公安分局认定事实清楚，证据充分。因《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）作了明确的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫。因此适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，给予行政拘留五日的行政处罚，适用法律正确，量罚适当。东西湖区公安分局在受理案件后，及时调查收集证据，在处罚前告知了梁勋享有的陈述、申辩权，在其明示不陈述、申辩的情况下，作出行政处罚决定，不存在影响行政行为效力的程序违法行为，故其行政处罚决定的效果应予保留。但由于梁勋的违法行为不是现场发现，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款的规定，应当使用传唤证传唤。东西湖区公安分局使用口头传唤，其传唤程序违法。本案中无证据证明存在超过法定时间询问查证、威胁恐吓、诱供、拘留未通知家属、先拘留后处罚等程序违法。 东西湖区公安分局于2018年12月7日作出的东公（长）行罚决字[2018]16480号行政处罚决定，系针对同一人，基于同一违法行为作出新的处罚决定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条第（四）项的规定，该情形应属其他重大且明显违法的情形，应判决确认无效。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第七十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第一款的规定，原审判决：一、确认东西湖区公安分局作出的东公（长）行罚决字[2018]16480号行政处罚决定无效。二、确认东西湖区公安分局在作出东公行决字[2018]2156号行政处罚决定时的行政程序违法。案件受理费50元，由东西湖区公安分局负担。 上诉人梁勋不服原审判决，向本院提起上诉称，被上诉人东西湖区公安分局作出的东公行决字[2018]2156号行政处罚决定书，事实不清，证据不足。一是被上诉人利用威胁、引诱、欺骗手段获取上诉人的陈述为非法证据。上诉人在被限制人身自由的37小时内饥寒交迫，身心俱疲，审问严重超时，程序违法，上诉人所作陈述为非法证据。被上诉人在作出处罚决定时，同案姜昱帆并未到案陈述，其笔录是拘留决定执行后被上诉人才收集的非法证据；二是原审法院查明事实不清，两份处罚决定书产生的过程存疑，家属通知书系伪造。支付价款的方式不实，处罚决定中认定支付宝，但笔录中是微信，而且微信名存疑；三是处罚适用法律错误，没有任何国家层面的有权机关对治安管理法中的嫖娼是否包括口淫作出明文界定。没有界定就不能处罚。综上，请求：1、撤销武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112行初33号行政判决；2、撤销被上诉人东西湖区公安分局作出的东公行决字【2018】2156号行政处罚决定书。 被上诉人东西湖区公安分局未提交二审答辩。 双方当事人在一审中提交证据均已经移交本院，一审法院对证据的认定正确，本院予以确认。根据有效证据，本院查明事实与一审法院查明事实相同。 本院认为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第七条，原《公安机关办理行政案件程序规定》第十一条第二、三款的规定，武汉市公安局将本案指定东西湖区公安分局管辖，故东西湖区公安分局有对梁勋的违法行为实施行政处罚的职权。 东西湖区公安分局在侦办杨雪、方姣等人组织卖淫案时，发现梁勋涉嫌嫖娼的违法行为，故将其传唤到派出所接受询问，调查后予以处罚。处罚决定载明梁勋的陈述与申辩，微信支付转账截图等证据，卷宗材料中有组织者及卖淫者的供述、辨认材料和微信支付转账截图等证据。“微信支付转账截图”误写成“支付宝转账截图”不影响该证据的效力。东西湖区公安分局认定事实清楚，证据充分。因《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号）明确规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫，均属于卖淫嫖娼行为。故东西湖区公安分局适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定，给予梁勋行政拘留五日的行政处罚，适用法律正确，量罚适当。 被上诉人东西湖区公安分局在受理案件后，调查收集证据，在处罚前告知了梁勋享有的陈述、申辩权。涉案人员方姣、姜昱帆等的调查讯问时间均在本案行政处罚以前，不存在先处罚后取证的情况。且无证据证明被上诉人有非法取证的行为。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条第一款的规定，梁勋的违法行为不是现场发现，应当使用传唤证传唤。被上诉人使用口头传唤，其传唤程序违法。但在违法事实清楚、适用法律正确、处罚决定已执行完毕的情况下，无撤销原处罚决定并责令被上诉人重作之必要，原审法院确认东公行决字[2018]2156号行政处罚决定书程序违法并无不当。因东西湖区公安分局嗣后针对同一人、同一事实又作出东公（长）行罚决字[2018]16480号行政处罚决定书并送达，虽内容与前一处罚决定基本相同，并未实际给予第二次行政处罚，但形式上仍违反一事不再罚原则，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）、（六）项的规定，应予以撤销。因不存在重大且明显违法情形，且梁勋在一审中未申请确认该处罚决定无效，因此一审法院不应确认该处罚决定无效，本院予以指正。考虑到东公（长）行罚决字[2018]16480号行政处罚决定的特点，无论确认违法抑或撤销，对行政相对人及行政主体的影响均无实质区别，且上诉人梁勋的上诉理由缺乏事实根据与法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人梁勋承担。 本判决为终审判决。 审判长  侯士宇 审判员  杨丰菀 审判员  程 艳 二〇二〇年五月九日 法官助理花小敏 书记员范振伦