广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终27313号上诉人（原审原告）：徐复明，男，汉族，1966年2月13日出生，住所地浙江省东阳市，委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。委托诉讼代理人：李楠楠，广东万乘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市莲花山园林有限公司，住所地广东省深圳市福田区红荔路4018号，统一社会信用代码914403001921779774。法定代表人：郭安生，总经理。委托诉讼代理人：曾洁萍，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄行素，广东广和律师事务所律师。上诉人徐复明因与上诉人深圳市莲花山园林有限公司（以下简称“莲花山公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初2909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐复明上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判莲花山公司向徐复明支付工程进度款3618605.9元及该款自2018年12月20日起至实际付清之日止按照月息2%的标准计算的利息；2.判令莲花山公司承担本案的诉讼费用。莲花山公司辩称同其上诉意见。莲花山公司上诉请求：1.依法撤销深圳市龙岗区人民法院作出的（2019）粤0307民初2909号民事判决书第一项关于利息部分的判决“从2018年12月20日起至付清之日止按中国人民银行规定的同欺商业贷款利率计算的利息”；2.改判莲花山公司无需支付利息（计至2019年8月7日，一审判决莲花山公司应支付的利息款为4.35%÷365天×230天×3550512.9元=97323元）；3.判令本案一、二审受理费及保全费等其他诉讼相关费用均由徐复明负担。徐复明辩称同其上诉意见。徐复明向一审法院起诉请求：1.莲花山公司支付工程进度款3618605.9元及该款项从2018年12月20日起至付清之日止按每月2%的利率计算的利息；2.本案诉讼费用由莲花山公司承担。一审法院认定事实：2013年12月18日，莲花山公司通过公开招投标的形式取得“龙岗河流域水环境综合整治工程-龙岗河干流综合治理二期工程-湿地公园及水质改善工程项目”的承包权，中标价为38452564.33元，工期730天。2013年12月，莲花山公司作为施工单位与建设单位深圳市水务工程建设管理中心就上述项目签订《深圳市建设工程施工合同》，约定工期为730天，开工日期以开工令为准。2013年12月18日，徐复明、莲花山公司签订《合作施工合同》，约定上述工程项目属徐复明所有，徐复明以莲花山公司名义施工；徐复明必须严格履行莲花山公司与业主签订的施工合同规定的内容，以包工、包料、包质量、包工期、包安全的方式进行施工，盈亏由徐复明自负；徐复明须向莲花山公司交纳工程管理费，管理费为工程合同价38452564.33元的0.5%（不含税金），管理费收取的基数以税票额度为准，在每笔工程款到账后直接扣除，除此之外莲花山公司不得扣押款项；莲花山公司应保证徐复明的资金安全，如业主同意委托徐复明收款，则莲花山公司须向徐复明出具委托收款函，由徐复明或徐复明指定的第三方向业主收取，如业主向莲花山公司付款，则工程款到达莲花山公司账户后一天内必须转入徐复明指定的账户，如没有及时转入徐复明指定的账户，每天按工程款金额的2%支付利息给徐复明等。上述合同签订后，徐复明组织人员进场施工。2016年12月，业主向莲花山公司支付工程进度款1000万元，但莲花山公司仅将其中900万元支付予徐复明，剩余100万元未予支付。随后，徐复明向深圳市福田区人民法院提起诉讼，案号为（2018）粤0304民初20892号，诉请莲花山公司支付工程进度款100万元以及该款项按照每天2%的标准计算的利息。深圳市福田区人民法院于2018年10月29日判决莲花山公司向徐复明支付工程进度款100万元，并支付该款项从2016年12月22日起至付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算的利息。因莲花山公司不服上述判决提起上诉，深圳市中级人民法院于2019年4月18日作出（2019）粤03民终3488号判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年12月19日，业主又向莲花山公司支付工程进度款3618605.9元，因莲花山公司未按约定支付予徐复明，徐复明诉至一审法院。另查明，徐复明在庭审中确认其系借用莲花山公司的建筑企业施工资质承接涉案工程。再查明，徐复明提交涉案建设工程的验收鉴定书（复印件）以证明该工程已经竣工验收合格。该鉴定书显示验收工作组确定该合同工程已按设计文件及合同要求完成全部建设内容；原材料、中间产品、相关专项检测结果全部合格；单元工程质量评定结果符合工程实际，验收资料基本齐全，同意本合同工程完工通过验收，质量等级为合格。参验单位深圳市水务工程建设管理中心、深圳市深水水务咨询有限公司、深圳市水务规划设计院有限公司、深圳市莲花山园林有限公司、深圳市水务工程质量安全监督站均盖章确认，仅剩深圳市河道管理中心尚未盖章。莲花山公司以徐复明未提供原件为由不予认可鉴定书的真实性。徐复明则陈述无法提供原件的原因在于该鉴定书正在深圳市河道管理中心处盖章。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”徐复明作为实际施工人，其借用莲花山公司的建筑施工企业资质承接涉案建设工程，故徐复明、莲花山公司签订的《合作施工合同》无效。上述合同虽无效，但徐复明已实际完成了涉案工程，莲花山公司也未对徐复明施工的质量提出异议，根据公平原则，莲花山公司理应参照合同约定向徐复明支付工程款。上述合同约定如业主向莲花山公司付款，则莲花山公司应在工程款到达莲花山公司账户后一天内转入徐复明指定的账户，现莲花山公司自认已于2018年12月19日收到了3618605.9元工程进度款，其理应在2018年12月20日前将相应款项转付予徐复明。莲花山公司未履行付款义务，损害了徐复明的合法权利，徐复明据此诉请莲花山公司支付该笔工程款并赔偿相应的利息损失，合法有理，一审法院予以支持。因《合作施工合同》无效，该合同有关逾期付款按每日2%的标准支付利息的约定也相应无效，一审法院酌情确定徐复明的利息损失按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计算。莲花山公司辩称上述工程进度款应先行扣除管理费，一审法院认为，徐复明借用莲花山公司的施工资质承接涉案工程，在工程施工、进度款支付、竣工验收等过程中莲花山公司均须履行相应的管理、协助义务，故徐复明理应参照合同约定向莲花山公司支付管理费。上述合同约定管理费按照工程款0.5%的标准计算，且在每笔工程款到账后直接扣除，故莲花山公司有权在支付工程进度款时先行扣除约定标准的管理费。业主已先后向莲花山公司支付工程进度款1000万元、3618605.9元，据此莲花山公司应收取的管理费为68093元[（1000万元＋3618605.9元）×0.5%]。扣除该笔费用，莲花山公司此次应向徐复明支付的工程款为3550512.9元（3618605.9元－68093元）。徐复明在庭审中陈述双方并未按合同约定的方式支付管理费，其已在内部承包期满时向莲花山公司支付了该笔管理费，但其并未就此提交有效证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果，故对于徐复明的该项陈述，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、莲花山公司于判决生效之日起十日内向徐复明支付工程进度款3550512.9元及该款项从2018年12月20日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期商业贷款利率计算的利息；二、驳回徐复明的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费36000元、保全费5000元，合计41000元（徐复明已预交），徐复明负担1000元，莲花山公司负担40000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，徐复明作为自然人不具备施工资质，故涉案《合作施工合同》无效，但徐复明已实际完成了涉案工程，莲花山公司也未对徐复明施工的质量提出异议，莲花山公司理应当参照合同约定向徐复明支付工程款及因拖欠款项产生的利息损失。施工合同无效，则违约金条款亦为无效，故徐复明无权主张按照合同约定的月息2%主张利息。而莲花山公司逾期付款，给徐复明造成经济损失，一审法院判令其按照人民银行贷款利率支付利息损失并无不当，本院予以确认。关于莲花山公司应否在本案中扣除此前1000万元工程款的管理费问题，本院认为，虽然徐复明曾就此前1000万元工程款中拖欠的100万元提起过诉讼，但法院在该案件中并未处理莲花山公司应当扣除的管理费问题。而前述案件与本案处理的为同一《合作施工合同》的履行争议，徐复明并未充分举证证明其已按照合同约定方式支付涉案合同的管理费，一审法院在本案中将管理费问题统一处理并无不当，与（2018）粤0304民初20892号案件的处理结果并不矛盾，本院予以确认。综上所述，徐复明与莲花山公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费，莲花山公司已预缴2233.08元，徐复明已预缴1502.33元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 吴 春 泷二〇二〇年五月二十八日书记员 陈颖(兼)