湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终4304号上诉人（原审原告）：长沙伯韦尼教育咨询有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽北路三段569号银港水晶城E1、E2、E3栋814房。法定代表人张建斌，总经理。委托诉讼代理人：殷倩，湖南弘一律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭媚，湖南弘一律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郜红强，男，汉族，1984年3月9日出生，住长沙市雨花区。被上诉人（原审被告）：长沙市雨花区维淘艺术工作室，住所地长沙市天心区暮云街道高云安置区西二区2栋202号二楼。经营者郜红强，男，汉族，1984年3月9日出生，住长沙市雨花区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：王曾云，湖南耀银律师事务所律师。上诉人长沙伯韦尼教育咨询有限公司（以下简称伯韦尼公司）因与被上诉人郜红强、长沙市雨花区维淘艺术工作室（以下简称维淘艺术工作室）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初16265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伯韦尼公司上诉请求：1.撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2019）湘0102民初16265号民事判决的第二项；2.改判支持上诉人全部诉讼请求；3.判决由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，上诉人已经履行了合同约定的义务，被上诉人未及时履行合同约定的义务，并实施了违反合同约定的行为，被上诉人是违约方，其违约的事实根据现有证据已经可以被认定，无需其他证据证明。1.被上诉人延迟向上诉人支付品牌授权费和咨询管理费；2.被上诉人违反合同约定在合同履行期间使用其他品牌招生经营。二、本案是基于合同提起的合同纠纷之诉，无论是依据合同法的规定还是合同的约定，违约方都应当就其违约行为承担责任，一审判决在认定被上诉人郜红强延迟付款的基础上判决郜红强不承担违约责任无法律依据。三、被上诉人实施了在校区内使用其他品牌招生运营的违约行为，依据协议约定和合同法规定的精神被上诉人应当支付违约金。郜红强在同一家美术培训机构同时使用两个品牌的行为给“伯韦尼”造成不良影响，依据《品牌授权协议书》第五条第二款和第七条规定，被上诉人存在严重的违约行为。四、上诉人支出的公证费是因被上诉人违约给上诉人造成的损失，应当由被上诉人承担。郜红强答辩称，一、在上诉人与被上诉人签订合同的时候，上诉人并没有伯韦尼品牌授权的权利，2019年3月14日被上诉人“伯韦尼”品牌才注册公告；二、上诉人因履行品牌授权协议和经营协议不完全履行义务导致画室根本无法经营，才不得已转让给其他画室以减少损失。三、公证费是上诉人自己制作，在合同中并没有约定，被上诉人不承担。伯韦尼公司向一审人民法院提出诉讼请求：1、解除伯韦尼公司与郜红强间签订的《品牌授权协议书》和《咨询管理服务协议》；2、郜红强向伯韦尼公司支付迟延付款违约金19432元{迟延支付品牌授权使用费的违约金19032元【（38800元+10000）*13*0.03=19032元】、迟延支付咨询管理费违约金400元（10000*2*0.02=400）}；3、郜红强向伯韦尼公司支付违约金20万元；4、郜红强承担公证费用2000元；5、维淘艺术工作室对上述债务承担连带责任；6、郜红强和维淘艺术工作室承担本案所有诉讼费用及财产保全等费用。一审法院认定的事实：2019年1月15日，伯韦尼公司与郜红强签订《品牌授权协议书》，合同约定：伯韦尼公司授权郜红强使用其注册商标[伯韦尼]，授权地址为长沙市雨花区跳马镇金屏村；授权期限自郜红强缴纳全部授权费用之日起至郜红强投资的美术培训机构正式开业之日止，如郜红强与伯韦尼公司建立咨询管理合作，伯韦尼公司同意在双方咨询管理服务协议期间，免费授权本协议所述之品牌给郜红强使用，双方咨询管理服务协议终止的，则品牌授权协议及品牌授权书随之终止；郜红强应当在协议签订之日起三个工作日内（即2019年1月18日前）向伯韦尼公司支付品牌授权使用费38800元和保证金10000元，且约定每迟延一日应按照合同总额的3%向原告缴纳迟延付款的违约金。同日，伯韦尼公司出具品牌授权书，载明授权期限为2019年1月15日至2024年1月15日止。2019年1月26日，伯韦尼公司与郜红强签订《咨询管理服务协议》，合同约定：伯韦尼公司为郜红强投资设立美术培训机构等筹备工作期间以及完成以后的相关事宜提供专业咨询，协议有效期为5年，从2019年1月26日起至2024年1月26日止；郜红强应在协议生效之日起三日内向伯韦尼公司支付咨询管理费10000元，如郜红强迟延支付，则每迟延一日，郜红强应当向伯韦尼公司支付管理费总额2%的违约金。上述协议签订后，郜红强于2019年1月26日向伯韦尼公司支付100000元（转账至张建斌账户）、2019年1月31日向伯韦尼公司支付16600元（转账至张建斌账户）。另查明，伯韦尼教育咨询公司拥有注册商标伯韦尼的专用权，其申请注册的时间为2018年6月5日，初审公告时间为2018年12月13日，注册公告时间为2019年3月14日。因郜红强延期支付品牌授权使用费等以及在使用伯韦尼品牌存在不当行为，对伯韦尼公司的形象造成严重影响，伯韦尼公司遂诉至该院，请求依法裁决。一审法院认为，伯韦尼公司与郜红强签订的《品牌授权协议书》、《咨询管理服务协议》均系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，各方均应严格按照合同约定履行各自义务。郜红强于2019年1月31日履行付款义务，虽未严格按照合同约定的期限付款，但其付款时间也仅在合同约定付款期限半个月内，且伯韦尼公司于2019年3月14日取得伯韦尼商标。综上，该院认为郜红强迟延时间较短，并未对伯韦尼公司的利益造成实质性损害，故对伯韦尼公司要求郜红强支付迟延付款的违约金的诉求不予支持。因伯韦尼公司和郜红强双方均同意解除《品牌授权协议书》、《咨询管理服务协议》，故对伯韦尼公司要求解除上述两份协议的诉讼请求。因伯韦尼公司未提供证据证明郜红强的行为使消费者对伯韦尼的品牌与其他品牌造成混同，严重影响和损害伯韦尼品牌形象，对其主张20万元违约金的请求，该院不予支持。对于伯韦尼公司要求郜红强支付公证费2000元的诉讼请求，因合同中对此并没有约定，故对其上述请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条的规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除长沙伯韦尼教育咨询有限公司与郜红强签订的《品牌授权协议》及《咨询管理服务协议》；二、驳回长沙伯韦尼教育咨询有限公司的全部诉讼请求。该案受理费4621元，因适用简易程序减半收取2310.5元，由长沙伯韦尼教育咨询有限公司负担。二审期间，郜红强申请欧某作为证人出庭作证，拟证明本案合同签订时，欧某还是伯韦尼的股东，且欧某是双方的牵线搭桥人。伯韦尼公司在二审期间提交一份湖南奥英科技发展有限公司企业信用信息公示报告，拟证明2019年12月12日，郜红强名下该公司变更登记欧某为高级管理员，伯韦尼公司发表质证意见认为证人欧某与郜红强有长期合作关系，存在利害关系，不能作为本案认定依据。本院经审查认为，上述证据不能达到其证明目的，本院不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点在于：伯韦尼公司与郜红强的合同签订及履行情况和违约责任的承担。伯韦尼公司与郜红强于2019年1月15日签订的《品牌授权协议》和2019年1月26日签订的《咨询管理服务协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应严格按照合同约定履行各自义务。依据《中华人民共和国商标法》第四十三条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。双方当事人在签订该合同时，在合同中虽然写有“甲方（伯韦尼公司）授权乙方（郜红强）使用甲方所有或具有使用权的注册商标【伯韦尼】”，但此时“伯韦尼”商标尚处于初步公告期，并不具有商标法所规定的注册商标授权许可的要件。虽伯韦尼公司于2019年3月14日取得“伯韦尼”注册商标，郜红强主张从合同签订后使用“伯韦尼”品牌进行招生活动的效果来看，缺乏品牌效应，严重降低了郜红强在签订合同时对“伯韦尼”的品牌效应和招生宣传作用的心理预期，亦符合本案客观事实。且伯韦尼公司提交的证据不能证明其完全履行了提供咨询服务的合同义务，应对合同不能完全履行承担相应的责任。郜红强于2019年1月31日履行付款义务，虽未严格按照合同约定的期限付款，但其付款时间也仅在合同约定付款期限半个月内。本院认为，兼顾本案合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，郜红强延期支付款项的行为并未对伯韦尼公司的预期利益造成实质性的损害。故，一审法院对于伯韦尼要求郜红强支付延迟付款的违约金的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。关于郜红强使用其他品牌招生是否对“伯韦尼”品牌造成损失并构成违约。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，伯韦尼公司主张郜红强使用其他品牌招生损害了“伯韦尼”品牌形象和利益，应承担违约责任，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。关于伯韦尼公司申请公证的公证费的承担。由于在双方所签订的合同并未对公证费的承担进行约定，所以对伯韦尼公司的上诉请求，本院不予支持。一审法院依据涉案的协议约定的内容以及当事人陈述、辩解，结合案件事实及证据，对涉案争议事项作出了详尽分析，理由阐述充分，并在此基础上依法作出一审判决，符合客观事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人伯韦尼公司既没有新的事实，其提交的新证据以及其对于证人证言发表的质证意见也不能达到支持其上诉理由的目的。综上所述，上诉人伯韦尼公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4621元，由长沙伯韦尼教育咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇二〇年五月二十一日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。