湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终1193号上诉人（原审原告）：何志刚，男，1975年2月4日出生，汉族，住武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：袁勇，男，1975年11月19日出生，汉族，住武汉市硚口区。委托诉讼代理人：刘鸿杰，男，1964年1月10日出生，汉族，住武汉市江岸区。被上诉人（原审被告）：武汉裕悦莱出租车有限公司，住所地武汉经济技术开发区万家湖路126号。法定代表人：郑小萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晨，湖北得伟君尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周薇，湖北得伟君尚律师事务所律师。上诉人何志刚因与被上诉人武汉裕悦莱出租车有限公司（以下简称裕悦莱公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2019）鄂0191民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何志刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持何志刚的一审诉请或发回重审，并由裕悦莱公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：何志刚从事的是裕悦莱公司安排的客运出租汽车营运工作，何志刚的工作是裕悦莱公司经营的重要组成部分，何志刚的工作收入全部来源于裕悦莱公司提供的出租车，裕悦莱公司的经营收入报酬来源于何志刚的劳动，何志刚付出劳动力进行出租车的日常运营，裕悦莱公司也通过何志刚的日常劳动行为营利。何志刚从事的是特殊性质的劳动，故工作时间、工作地点，实行的是特殊工作制。故裕悦莱公司对何志刚的工作时间、工作量均没作规定，这是由何志刚的工作内容的特殊性决定的，实际上必然产生的各种费用决定了何志刚不可能选择不提供劳动。何志刚是通过承包裕悦莱公司的出租车经营权而获得谋生的机会，也就是说何志刚的收入来源只能依靠裕悦莱公司，而且何志刚的劳动报酬也全部来源于裕悦莱公司的经营收入。因此，何志刚相对于裕悦莱公司在组织上、经济上也有一定的从属性。故何志刚与裕悦莱公司双方符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中列举的劳动关系的特征。二、何志刚与裕悦莱公司双方有管理与被管理行为。何志刚与裕悦莱公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》合同第一条、第二项约定，乙方（何志刚）承包甲方（裕悦莱公司）车辆从事客运出租汽车营运活动，安全行驶、文明服务、接受甲方管理。合同第七条，甲方的权利和义务，第二款，甲方按照有关法律法规，国家、省、市有关政策和行业管理规定，制定人员、车辆、服务质量等管理制度，组织并督促乙方认真执行。第四条，组织乙方积极参加精神文明创建活动；对乙方见义勇为、拾金不昧、助人为乐等突出事迹的，及时给予奖励。第九条，受理乘客的咨询和投诉，办理行业管理部门关于服务质量的转办事项，对有责任的乙方给予相应的处理。合同第十条，乙方严重违反甲方管理制度的，甲方可以单方解除合同。另裕悦莱公司对何志刚的交班时间也作出了规定。何志刚的营运时间、营运次数也受到裕悦莱公司的限制，何志刚必须在规定时间内去裕悦莱公司处刷卡开起计价器才能正常营运。故双方具备人格上、组织上的从属性。三、何志刚与裕悦莱公司双方是以劳动关系为前提的承包关系。何志刚与裕悦莱公司签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》不是建立在平等民事主体地位上的经济承包合同；合同中的甲方（裕悦莱公司）是从事客运出租汽车经营的企业，乙方（何志刚）是具有驾驶出租车技能的个人，双方符合法律、法规规定的用人单位和劳动者主体资格。合同第四条、第二款约定，承包费包括养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险等社会保险。合同第十四条约定，甲乙双方劳动关系的建立，按照国家劳动保障法律法规和省、市有关政策规定办理。国务院办公厅《关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发〔2004〕81号）第四条、第二项，要求依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障出租车司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同。《湖北省人民政府办公厅关于进一步规范全省出租汽车行业管理工作的通知》【鄂政办法〔2005〕41号】第四条、第三项，企业应与驾驶员签订劳动用工合同和经营合同，以合同形式明确双方的权利义务和利益关系。根据以上规章和双方签订的合同约定，裕悦莱公司应当与何志刚签订劳动合同、建立劳动关系。另双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同》是裕悦莱公司作为出租车公司对其从业人员进行管理的一种经营管理模式，该合同本身是从属于劳动合同的内部管理合同，合同内容含有劳动关系成份，承包费收费项目也包含社会保险费，故何志刚与裕悦莱公司双方系以劳动关系为前提的发包与承包关系。虽然何志刚与裕悦莱公司双方没有签订劳动合同，但并不能否定双方存在事实劳动关系。裕悦莱公司辩称，双方是承包经营关系，不是劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。何志刚向一审法院起诉请求：判决何志刚与裕悦莱公司自2011年5月23日至2019年7月存在事实劳动关系。一审法院认定事实：何志刚与裕悦莱公司于2011年5月23日签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类)》，约定：何志刚承包裕悦莱公司车辆从事客运出租汽车营运活动；裕悦莱公司向何志刚每月收取承包费4,839元；合同期限自2011年6月1日起至2013年12月31日止等内容。双方于签订合同当天进行了车辆和证照交接。此后，何志刚自行驾驶车辆运营，除每月向裕悦莱公司交纳承包费外，剩余收入归何志刚所有。根据出租车行业的运营特征，裕悦莱公司要求何志刚17:00至19:00不进行交接班，其他运营时间裕悦莱公司不做硬性规定。《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》到期后，双方仍延续该合同关系。何志刚已结清2016年5月前的承包费用，此后未再向裕悦莱公司支付过承包费。何志刚认为其与裕悦莱公司之间存在事实劳动关系，故于2019年4月11日向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认何志刚与裕悦莱公司2011年5月23日至今存在事实劳动关系。该仲裁委经过审理后于2019年5月20日作出武开劳人仲裁字【2019】第149号仲裁裁决书，裁决驳回何志刚的仲裁请求。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。何志刚与裕悦莱公司签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，由何志刚承包裕悦莱公司客运出租汽车从事营运活动，何志刚除每月承担固定的承包费用外，对承包车辆享有经营自主权和经营收益权。裕悦莱公司则承担提供具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的车辆的义务，享有按照合同约定收取承包费的权利。双方签订的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类)》中没有约定具体工作时间、工作内容、劳动报酬及相应的福利待遇等。在合同履行过程中，除根据行业要求17:00至19:00不交接班外，其他工作时间、工作场所由何志刚自行决定，不受裕悦莱公司管理；何志刚营运所得除交纳承包费外归何志刚个人所有，自负盈亏，不存在何志刚提供劳动、裕悦莱公司支付劳动报酬的对价关系。何志刚认为其与裕悦莱公司在人格上、组织上、经济上存在一定从属性，但该从属性系由出租车行业作为窗口的服务行业特点所决定，与劳动关系中的人身、财产、组织隶属性并不相同。综上，何志刚与裕悦莱公司不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，对何志刚要求确认与裕悦莱公司存在事实劳动关系的请求不予支持。判决驳回何志刚的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由何志刚负担（免予交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，双方是否存在事实劳动关系，本院评判如下：一、从双方权利义务的约定来看，何志刚与裕悦莱公司之间并未订立书面劳动合同，而是通过签订《武汉市客运出租汽车经营合同》来确定双方的权利义务关系。根据该合同中的各项约定，双方形成建立承包经营合同的意思表示，而非建立劳动关系的意思表示。二、就双方的管理关系的性质而言，裕悦莱公司虽对何志刚进行了一定的管理，但该管理是基于出租车这一具有公共服务性质行业的特殊性要求，其目的是为了让驾驶员在营运过程中向乘客提供安全优质高效的服务，其管理的内容并不因具体的驾驶员而有所区别，所有的驾驶员均适用相同的管理事项。另外，从驾驶员的工作时间、工作地点不受公司约束的事实来看，双方亦不符合劳动法律关系上用人单位对劳动者约定工作时间、进行考勤管理等特征。因此，裕悦莱公司对何志刚的管理应属于行业性规范管理，而非劳动法律意义上的用工管理。三、就劳动报酬而言，何志刚在交纳固定的承包费后，其营运所得均归其所有。同时，此劳动报酬并不具备固定性，其来源及多少均不依赖于裕悦莱公司，而是根据何志刚实际营运情况而定。既可能出现盈利颇多的情形，亦可能出现亏损的情形。而在劳动法律关系中，劳动者的报酬系由用人单位与劳动者事前协商一致而确定具体的金额、或具体的组成、或具体的计算方式等，即劳动者的报酬具有事先约定性及相应的确定性。其报酬的发放则一般是由用人单位根据双方的约定以及劳动者的实际工作情况（是否违反公司规章制度应予扣款、是否业绩良好给予奖励等）按月向劳动者支付。由此来看，何志刚的劳动报酬并不符合劳动法律意义的工资性质。据此，从双方签订经营合同的意思表示，以及双方在合同履行中并未形成劳动法律意义上的人身及经济隶属性来看，何志刚主张其与裕悦莱公司之间自2011年5月23日至今存在事实劳动关系，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，何志刚的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何志刚负担，予以免收。本判决为终审判决。审判长  吴红兵审判员  胡 浩审判员  王 伟二〇二〇年五月十五日书记员  赵艺嫚