河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1191号上诉人（原审被告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地杭州市西湖区天目山路。法定代表人：来连毛，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁小美，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南正基建筑劳务有限公司，住所地郑州市二七区。法定代表人：杨青峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋呈彬，河南知松律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梅荣，河南知松律师事务所律师。原审原告：冯五全，男，1965年7月18日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：潘振庆，河南金合力律师事务所律师。委托诉讼代理人：任静，河南金合力律师事务所律师。原审被告：赵承旭，男，1961年12月13日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：蒋呈彬，河南知松律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梅荣，河南知松律师事务所律师。原审被告：郑州联东实业有限公司，住所地郑州经济技术开发区。法定代表人：曾春天，该公司经理。委托诉讼代理人：李夫彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王金杯，男，该公司员工。上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭建公司）因与被上诉人河南正基建筑劳务有限公司（以下简称正基公司）、原审原告冯五全、原审被告赵承旭、原审被告郑州联东实业有限公司（以下简称联东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初8779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭建公司上诉请求：依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初8779号民事判决第二项，并进行改判为正基公司对赵承旭的上述债务承担连带清偿责任，追加案外人李欣霖为本案第三人，由正基公司承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，涉案工程系杭建公司将涉案项目劳务发包给杭州广通劳务承包有限公司（以下简称广通劳务公司），广通劳务公司又转包给案外人李欣霖，李欣霖又转包给其任法定代表人的正基公司，正基公司又转包给赵承旭，赵承旭又分包给一审原告，正基公司及案外人李欣霖应认定为涉案项目劳务的转包人。二、一审法院适用法律错误，在杭建公司为发包人已经按约定向劳务承包方广通劳务公司支付全部劳务费用，广通劳务公司又足额向转包人李欣霖支付劳务费后，一审法院不应再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条判决杭建公司就正基公司、赵承旭对作为实际施工人的一审原告的债务承担连带责任。正基公司辩称：一、杭建公司上诉状中所陈述的就本案承发包关系的陈述明显与事实不符。本项目的工程实际的情况是李代明借用杭建公司的资质与联东公司签订了建设工程施工合同。杭建公司名义上作为总包单位，实际上施工是由李代明和赵承旭联合施工。本案项目一期的工程总包合同签订的日期是2015年的1月30日，2015年2月初，赵承旭及李代明与各施工班组签订劳务合同并组织人员进入现场施工，本案项目包含劳务部分的工程全部由李代明、赵承旭管理施工，不存在杭建公司所陈述的其将项目的劳务部分分包给广通劳务公司，然后广通劳务公司再分包给李欣霖，然后李欣霖及项目经理赵承旭共同以正基公司的名义在进行转包给本案的原审原告。二、杭建公司举证其将本案项目的劳务部分转包给了广通劳务公司并不成立。1.杭建公司与广通劳务公司具有关联关系，杭建公司持有广通劳务公司70%的股份，是广通劳务公司的控股股东，其两者之间签订的劳务分包合同是在什么时间签订的，如何签订的，均没有告知李代明和赵承旭，李代明及赵承旭也均不知情。根据代理人向赵承旭求证，其与广通劳务之间没有任何的关系。2.对于本案的工程款，杭建公司只是通过广通劳务公司的账户进行付款，用于规避其不能直接向个人账户付款的规定。广通劳务公司只是一个付款通道，一审审理的过程中，赵承旭多次陈述杭建公司通过广通劳务公司进行付款，杭建公司予以认可，而且通过杭建公司一审提交的证据可以进一步的证明该事实。比如一审诉讼过程中，杭建公司向人民法院提交了劳务费支付明细表。杭建公司在该表上注明杭建公司通过广通劳务公司向李欣霖支付劳务款明细。此外在杭建公司提交的众多付款审批表中用的均是杭建公司提前印制好的格式表格，在该审批单中均有杭建公司河南分公司的总经理何伟良或者财务负责人**签字，何伟良的河南分公司负责人的身份，代理人已经提交法庭，这也证明所有的劳务款是本案的项目担保人李欣霖直接向杭建公司申请拨付，杭建公司通过广通劳务公司的账户支付给了李欣霖。3.根据杭建公司提交的内部承包协议可知，该项目一期二期合同总造价约为1.02亿元，合同约定的管理费是按照项目承包总额造价的4%计算支付。因此杭建公司在扣除管理费等费用时，也是包含了劳务费在内的所有工程款均扣除了管理费并未将劳务费部分的管理费提出，这也足以证明本案的劳务费并未实质发包给广通劳务公司，实质上仍然有李代明、赵承旭等施工管理。4.本案的劳务施工部分一直由赵承旭和李代明进行管理，杭建公司提交的劳务分包合同并没有任何实际履行的证据。本案冯五全施工队劳务合同签订的日期是2015年2月14日，签订合同的一方当事人为赵承旭。另外在本案工程款的支付及借支过程中，李代明也直接进行了管理，并自己垫付了部分的劳务费。三、李代明并不是杭建公司真正意义上的员工，李代明实际管理该项目工地开始的时间是2015年1月底，而本案签订所谓的劳动合同的时间是2016年5月20日，需要特别注意的是本案上诉人提交的劳动合同上面载明的合同期限为2016年5月20日至联东U谷项目清算完毕。另外一个重要的信息是上诉人提交的内部承包合同，落款日期为2016年5月14日。四、杭建公司并未将应付的工程款支付到位，其主张的上诉理由并不成立。五、没有任何证据证明正基公司及案外人李欣霖系劳务工程的转包人，故正基公司不应当在本案中承担连带责任。同时根据法律规定在二审程序中追加第三人也是不适当的，因此请求法院驳回上诉，维持原判。冯五全述称，杭建公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。一、杭建公司上诉主张的工程发承包过程错误。从一审杭建公司提交的证据可知，其将工程直接交给了李代明，杭建公司与李代明名义为内部承包，实际是将工程转包给或违法分包给没有建筑资质的李代明。二、杭建公司主张已将工程款支付广通劳务公司而不应承担责任错误。杭建公司将工程转包给或违法分包给没有建筑资质的李代明。杭建公司主张的证据不能证明其已经支付完毕应付款项。即使其已经支付，也应在本案中承担连带支付责任。杭建公司承担本案责任后，可另案追偿，其权利并未受到损失。赵承旭的陈述意见同正基公司的答辩意见。联东公司述称，已按照合同约定支付了应支付的所有款项，不存在应付未付款项，不应对原告的诉讼请求承担任何责任。冯五全向一审法院起诉请求：1.判令被告赵承旭、正基公司、杭建公司向原告支付工程款500000元；2.判令被告赵承旭、正基公司、杭建公司向原告支付自2017年3月1日起至实际履行全部支付义务之日止期间的工程款利息（以500000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.判令被告联东公司在欠付工程款范围内对上述两项债务承担付款责任；4.诉讼费用由四被告承担。一审法院认定事实：2016年5月14日，被告杭建公司河南分公司（发包方）与案外人李代明（承包方）、案外人李欣霖（担保方）针对郑州联东实业有限公司联东U谷·郑州经开国际企业港1#地一期和二期建筑安装总承包工程(以下简称企业港一期、二期工程),签订《项目施工管理经济责任内部承包合同》各一份，显示：该合同系为保护企业内部承包人的合法权益，强化管理机制而订立；承包方在签订本合同时，原则上须通过杭州广通劳务承包有限公司（以下简称广通劳务公司）签订《建设工程施工劳务分包合同》。该合同签订时，李欣霖系被告正基公司的法定代表人。被告赵承旭于庭审中自认企业港一期、二期工程系其与李代明联合施工。根据原告提交的项目工地上照片打印件显示：企业港一期项目35#的建设单位为被告联东公司，施工单位为被告杭建公司，开工日期为2015年3月6日，竣工日期为2016年8月23日；联东U谷郑州经开国际企业港项目的建设单位为被告联东公司，施工单位为被告杭建公司，施工期限为2016年4月至2017年8月。根据原告提交的被告正基公司的网页显示：联东U谷国际企业港项目的施工单位为被告正基公司。被告正基公司否认其系该项目的施工单位，称涉案工程的内部承包人是李代明，其系被告正基公司当时法定代表人李欣霖的父亲，被告正基公司在官网上显示涉案工程系该公司施工，是为了对外宣传使用，并非实际施工单位。被告杭建公司称涉案工程实际由被告正基公司具体施工，实际是由李代明进行内部承包后，由李欣霖成立的劳务公司进行施工。2015年2月14日，被告赵承旭以杭州建工集团责任有限公司联东U谷项目部（发包方、甲方）的名义与原告（承包方、乙方）签订《联东U谷·郑州经开国际企业港（一期）项目钢筋工班组施工合同》一份，主要约定：1.乙方施工的材料、大型、小型机械设备均由乙方负责。辅助材料、耗材料及小型机电具设备的配备、使用与管理均包干在乙方工程承包的包干单价范围之内。2.经甲、乙双方协商确定，依据乙方承包范围的全部包干内容按如下包干单价实行承包，具体包干单价定为：按国家标准叁拾玖元每平方米，基础按标准层面积一半计算。3.乙方工程结算方式同大合同，按已完成工作量支付，达到工完料净场清的标准，方可办理工程结算手续。4.甲方依据本合同乙方包干所完成的实物工程量乘以双方确定的包干单价，增减乙方工期、质量、安全文明及材料包干指标的奖罚金额后，即为乙方实际结算价款。被告赵承旭在合同甲方委托代理人处签字，该合同上没有被告杭建公司的印章。2016年4月12日，被告赵承旭（发包方、甲方）与冯伍全、李永福（承包方、乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》一份，主要约定：1.工程名称为联东U谷·郑州经开区国际企业港，建设地点为郑州市航海东路与第二十五大街交叉口。2.乙方承包方式：（1）本工程采取包清工、包辅材、包费用、包技术、包甲供材料限额领料、包工完场清、包质量、包安全、包文明施工、包厨房用电的承包方式；（2）所有工程甲方购供的钢筋主材按照图纸领用，超出图纸加损耗范围的由乙方补偿；（3）乙方提供的机械包括：电焊机、弯曲机、弯箍机等钢筋施工工具；（4）辅材；（5）劳动防护。以上类别中未包括但劳务承包方完成其工作内容必须购置的其它辅材与低值易耗品、中小型机具乙方自行购置。3.承台、墙、梁、板、柱、楼梯等所有图纸范围内需要钢筋加工、安装的综合单价均为38元/㎡（面积按照图纸所标的建筑面积为准，基础地梁以下按照标准层建筑面积的1/2计算）。4.工程进度款按月支付，工程开工后，前2个月不支付工程款，第三个月月底支付前三个月已完成工程量的40%工程进度款，之后按每月完成工程量的40%支付工程进度款，年终付至已完合格工程量造价的85%，余款主体全部验收完3个月内付清。5.工程结算方式：甲方根据乙方实际完成的实物工程量，乘以合同中单价作为暂定金额，经甲方有关人员对工程进度、质量、安全、文明施工和协调配合等方面综合考评，按考评情况根据合同予以奖罚后进行结算。6.乙方驻施工现场全权代表姓名：周红志、李世强。合同乙方处有李永福、冯伍全签字。原告于庭审中陈述：该合同中冯伍全的签字系原告本人所签，且该合同所涉工程系其与李永福分别针对不同楼栋进行施工，周红志是其施工现场的代表。被告赵承旭认可企业港一期、二期工程由原告与李永福两个人针对不同的楼栋进行施工，并分开单独结算。针对企业港一期、二期工程，被告赵承旭向法庭提交联东U谷项目钢筋班组结算单两份，其中打印日期为2015.11.8的结算单显示：楼号为6、7、8、14、15、17、18、24、25、38、40的建筑面积小计为34837.53㎡，基础面积小计为4328.57㎡，合计：39165×39＝1527430元。庭审中原告对该结算单的数额予以认可。打印日期为2016.12.21的结算单显示：楼号为12、13、19、20、21、31、32、39的建筑面积小计为31779.6㎡，基础面积小计为4629.48㎡，共计36409×38＝1383545元，周红志在该结算单上进行签字确认，原告于2017年10月14日在该结算单上进行签字确认。经原告与被告赵承旭确认，被告赵承旭自2015年7月3日至2018年2月13日期间针对涉案两期工程陆续向原告共计支付2465000元。被告赵承旭提交其自制的结算表一份，主张在欠付的工程款中扣除打扫费、罚款、物资费、电费、漏筋等共计32330元，但未提交相应证据予以证明。被告杭建公司向法庭提交多笔转账凭证，用以证明其公司向涉案工程保证人李欣霖账户转账30笔劳务费共计25802841元，该费用已经足够支付涉案工程的全部劳务费。原告及其余被告对该转账凭证及证明目的均不予认可。后各方针对剩余工程款的支付问题未协商一致，引起争讼。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告与被告赵承旭均不具备施工资质，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》及《钢筋工班组施工合同》均属无效合同。原告作为实际施工人已对涉案工程进行施工完毕，被告赵承旭未对工程质量提出异议，原告与被告赵承旭针对涉案工程款进行了结算，被告赵承旭应当对欠付原告的工程款承担责任。根据原告与被告赵承旭提交的证据及双方陈述，可以确认，被告赵承旭现欠付原告的工程款为445975元（1527430元＋1383545元－2465000元）。被告赵承旭主张在欠付的工程款中扣除打扫费、罚款、物资费、电费、漏筋等共计32330元，但未提交充分证据予以证明，故对该项意见，该院不予采信。原告于2017年10月14日对工程款结算单进行了签字确认，被告赵承旭应当从2017年10月14日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，支付原告逾期付款的利息。原告主张过部分，证据不足，该院不予支持。被告联东公司系涉案工程的建设单位，为发包方；被告杭建公司系涉案工程的施工单位，将涉案工程内部承包给其员工李代明，被告赵承旭自认与李代明系联合施工该承包工程。被告联东公司及被告杭建公司均未提交充分证据证明其已经支付完毕工程款，故该二被告应对拖欠工程款445975元及其相应利息承担连带责任。被告杭建公司辩称，与原告签订劳务合同的是被告正基公司；被告杭建公司已将劳务款交付给案外人李欣霖，被告杭建公司不欠付劳务款，不应承担责任。被告杭建公司提交其向李欣霖付款的转账凭证不能证明其实际支付完毕涉案工程的工程款，故对被告杭建公司的该项辩称意见，该院不予采信。被告联东公司辩称，其与被告杭建公司之间不存在应付款项未支付的情况，未提交证据证明，该院对此不予采信。被告正基公司辩称，其与被告杭建公司之间针对涉案工程没有合同关系及资金往来，其不是涉案工程的施工单位；被告杭建公司将工程款支付到被告正基公司法定代表人李欣霖的账户，并由李欣霖向原告付款，是因为李欣霖系涉案工程的担保人，并不意味着是李欣霖履行被告正基公司法定代表人的职务行为；原告主张被告正基公司承担付款责任，没有事实和法律依据，应当予以驳回。该项辩称意见，理由正当，该院予以采信。原告主张被告正基公司向其支付工程款及利息，证据不足，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告赵承旭于本判决生效之日起十日内支付原告冯五全工程款445975元及利息（利息以445975元为基数，自2017年10月14日至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付）；二、被告杭州建工集团有限责任公司、郑州联东实业有限公司对被告赵承旭的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告冯五全的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，保全费3020元，由被告赵承旭、杭州建工集团有限责任公司、郑州联东实业有限公司负担。本院二审期间，杭建公司提交如下证据：第一组证据：李代明全日制劳动合同一份、社保缴费记录及社保局查询李代明参保记录图片、《项目施工管理经济责任内部承包合同两份》，证明李代明作为杭建公司的员工，杭建公司依法为其缴纳员工保险，李代明作为内部员工与杭建公司签订了联东U谷项目一期二期项目施工管理经济责任内部承包合同，具有合法性。第二组证据：联东U谷项目一期二期建设工程施工劳务合同、劳务分包合同两份，证明杭建公司与广通劳务公司约定联动U谷项目一期劳务款1121.8万元，联东U谷项目二期劳务款1390.5万元，联东U谷项目劳务费用共计2512.3万元，由杭建公司通过广通劳务公司向案外人李欣霖共计支付劳务款25802841元，杭建公司已经按联东U谷项目一期二期建设工程施工劳务分包合同的约定足额向劳务转包人也就是案外人李欣霖支付劳务费用，不欠付转包人劳务费用，不应就本案承担连带付款责任。正基公司发表质证意见，对于劳动合同及社保缴费记录的真实性没有异议，但是证明目的有异议。李代明并不是杭建公司实质意义上的员工，李代明负责这个项目工程是从2015年的1月底开始，当时杭建公司为了规避自己可能承担的责任，将无效的合同变为有效合同。在二期李代明已经实质进场施工的情况下，威胁如果不签订内部承包协议，不缴纳社保，将不允许再使用杭建公司的资质。在此情况下，于2016年5月14日首先签订了内部承包协议，于2016年5月20日签订了劳动合同。需要强调的是，杭建公司从来没有支付过李代明一分钱的工资，而且所缴纳的社保费用全部是通过扣划本案项目的工程款缴纳。因此该证据并不能达到上诉人所陈述的证明目的。对于第二组证据，首先该劳务分包合同的两个主体之间具有关联关系，至于他们之间什么时间签订的如何签订的，也是在本项目前几日的诉讼过程中才首次看到，该劳务分包合同并没有实际的履行，广通劳务公司在本案中出现仅仅是作为由杭建公司向李欣霖付款的一个通道。通过计算杭建公司的有关工程款也并未支付完毕，所以也不能达到上诉人所陈述的证明目的。冯五全发表质证意见，对第一组证据的真实性、合法性和关联性我方均不予认可，理由是对方并未提交社保局所出具的社保记录相关的证明，其加盖单方印章的证据，不具有法定的证明力，也无劳动合同备案机关出具的备案证明，其劳动合同也不具有真实性。李代明作为本案的案外人并未出庭证明该事实。本案的几份相关的合同，时间逻辑上明显互相冲突，具体体现为对方提交的建设工程劳务分包合同签订的时间是2015年3月4日。而其提交的杭建公司与李代明的劳动合同是2015年5月20日，而冯五全作为原告方在一审提交的劳务承包合同的时间是2016年4月12日，由此可知杭建公司仅仅提交了是一份形式上的证据，其劳动合同是2016年5月20日前，而其成为杭建公司形式上的员工，之前于2015年已经签订了加工合同显然是违法的。按照建筑法的规定，杭建公司违法将建设工程转包给不具有施工资质的李代明个人，明显是违法的。对第二组证据的真实性、合法性和关联性我方不予认可，广通劳务公司作为该两份合同的主体并未出示任何证明，也没见到对方提交公安机关印章备案的证明，该组证据的真实性不能确认。合同仅仅是签约的证据，而对方并未提交合同履行的证据，冯五全作为原告在一审提交的合同，对应的工程内容是钢筋工程，而本次杭建公司提交的劳务分包合同对应的工程内容是抹灰，分包给了广通劳务公司，显然两者并不相关。劳务分包合同两份实际上存在着逻辑上的冲突，杭建公司与广通劳务公司之间的合同是2015年3月4日，而冯五全的合同是2016年4月12日，李代明与杭建公司的劳动合同是2016年5月20日，显然可以证明杭建公司已经违法分包或进行了工程转包。杭建公司提供的证据并不完全。比如在合同的第20页附件当中，附件一附件二是关于工程材料、设备构配件、周转材料等相关清单的附件，而杭建公司故意将该部分证据拆分不予提交法庭。根据建设工程转包违法分包管理办法，工程的材料设备构配件，即主要的周转材料应当由建筑公司进行承担，杭建公司现在并未提供证据由其承担，同时从我方作为原告一审提交的承包合同可知，施工的机械和周转材料由冯五全进行了承担。故可知杭建公司将该证据违法分包给其他主体后，流转到我方进行了施工，故杭建公司提交的两份劳务分包合同的真实性、合法性、关联性均不予认可，并且其提交的证据，结合一审当中杭建公司提交该工程已经与李代明进行了内部合法分包，互相冲突，建议法庭对其进行依法惩戒。赵承旭发表质证意见，同正基公司的意见。联东公司发表质证意见，与其无关，无法核实真实性，不予质证。正基公司提交广通劳务公司的工商信息查询打印件一份，证明杭建公司是广通劳务公司的大股东，持有广通劳务公司70%的股份，两公司之间具有关联关系。第二份是杭建公司河南分公司工商查询信息打印件一份，证明河南分公司的负责人是何伟良，同时证明案外人李欣霖向杭建公司申请款项拨付时，何伟良在付款审批表上签字同意，即本案的劳务费，是由杭建公司直接予以审批并通过广通劳务公司的渠道支付到了李欣霖的账户上。杭建公司发表质证意见，对证据的真实性无异议，关联性、证明目的有异议。因为赵承旭不具有劳务承包的资质，故其与李代明以及李代明之子即案外人李欣霖三人共同以赵承旭的名义与广通劳务公司签订了劳务分包合同，杭建公司已经通过广通劳务公司将劳务费足额支付给转包人李欣霖，且冯五全在一审中已经举证，案外人李欣霖曾向其支付过劳务款。案外人李欣霖虽未在案涉结算单上签字，但其从上游广通劳务公司接受劳务款并向下游实际施工人支付劳务款的事实足以证明其转包人的身份。冯五全、赵承旭发表质证意见，无异议。联东公司发表质证意见，不知情，与其无关，不予质证。冯五全、赵承旭、联东公司未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己的主张应当提供充分的证据予以证明。同时，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于杭建公司上诉请求，其提交的证据不足以证明其将涉案项目劳务分包给广通劳务公司、李欣霖和正基公司系转包人，亦不足以证明其已实际支付完毕涉案工程的工程款，故对其上诉主张其不承担连带责任的请求，不予支持。综上所述，杭州建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由杭州建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇二〇年五月十四日书记员 景慧洁