山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3247号 上诉人（原审被告）：潍坊长安铁塔股份有限公司，住所地：山东省安丘市潍徐北路176号。 法定代表人：张淑玲，董事长。 委托诉讼代理人：吴本涛，山东万信（青州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于在常，男，1974年1月28日出生，汉族，住山东省安丘市。 上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司（以下简称潍坊长安铁塔公司）因与被上诉人于在常劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潍坊长安铁塔公司上诉请求：1、请求撤销山东省安丘市人民法院（2020）鲁0784民初649号民事判决，依法改判；2、本案全部诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人支付给被上诉人的工资中已包含加班费，且被上诉人主张的年份加班费已经超过仲裁时效。 于在常未提交书面答辩意见。 于在常向一审法院起诉请求：1、判令潍坊长安铁塔公司支付于在常加班费278790元；2、诉讼费用由潍坊长安铁塔公司承担。诉讼过程中，于在常增加诉讼请求为依法判令潍坊长安铁塔公司支付于在常加班费986036.91元。 一审法院认定事实：于在常自1995年7月起即在潍坊长安铁塔公司处工作，双方签有劳动合同。2018年12月21日，于在常以潍坊长安铁塔公司拖欠本人工资和未及时为其缴纳社会保险为由提出解除双方的劳动合同，并要求潍坊长安铁塔公司支付含加班工资370197.45元等多项请求。安劳人仲字(2019)第27号裁决书中，因于在常提交的证据不足，仲裁委未予支持。后潍坊长安铁塔公司不服上述裁决，向法院起诉。2019年6月27日，法院在（2019）鲁0784民初2289号判决中，因于在常对仲裁裁决中认定的加班费无异议，法院予以认定。后于在常××向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年1月22日，该仲裁委出具安劳人仲案字[2020]第54号不予受理通知书，以相同案由重复申请仲裁为由，决定不予受理。后于在常诉至法院，要求判如所请。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”本案中，虽然仲裁委以重复仲裁为由出具不予受理通知书，但于在常在以前的追要加班费仲裁中是因为证据不足，故，当事人以新的证据起诉后，法院应予以审查认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”按照国务院《关于职工工作时间的规定》，用人单位应当安排劳动者每周休息2天，即平均每月工作22天。《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，“日工资＝月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”。本案潍坊长安铁塔公司虽辩称已经发放加班费，但未提交证据证明其已经足额发放休息日、法定节假日的加班费，对该项辩称，法院不予采信。劳动者主张加班费，应当就加班事实负担举证责任，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者的举证不能过于苛求，须劳动者一方提出初步证据证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成。本案中，于在常提交的工资表及考勤表中，均有公司领导及审核人员的签字，应对提交的上述证据予以采信。于在常主张加班费应按应发工资作为计算基数，但应发工资中含有保险、个人所得税、餐费以及其他依照企业规章制度的费用，不应一律计算在内，故，法院采纳实发工资作为计算基数。经法院核查认定如下：一、休息日加班工资报酬：在于在常提交的证据中存在部分月份有考勤表，但未提交当月工资明细，法院酌定依据已经提供的平均工资情况来进行计算。2003年8月出勤29天，休息日加班7.25天，工资报酬为（2099.37÷21.75）元／天×7.25天×200%=1399.58元；同理，2005年-2018年休息日工资报酬共计为542522.04元，于在常加班后潍坊长安铁塔公司未安排于在常补休，扣除潍坊长安铁塔公司已发工资，其依法应当补发于在常休息日工资报酬共计271960.81元。二、关于法定节假日工资报酬：于在常主张的2005年、2008年、2010年、2015年法定节假日工资，因其提交的证据中载明的月份未出现满勤的情况，不能证明其法定节假日存在上班的情况，对该年份的法定节假日工资的主张，证据不足，法院不予支持。2012年、2014年依据于在常提交的考勤表显示已经节假日休班17天及15天，对该年再行主张的法定节假日工资报酬，证据不足，法院不予采信。自2008年开始法定节假日共计11天，结合于在常提交的证据中法定节假日月份出勤情况，法院认定2006年有2天法定节假日未休假，2011年有3天法定节假日未休假，2013年有4天的法定节假日未休假，2015年有2天的法定节假日未休假，2016年有5天法定休假日未休息，2017年3天法定休假日未休息，2018年有5天法定休假日未休息，扣除潍坊长安铁塔公司已发工资报酬，其依法应当补发于在常法定休假日工资报酬为：[（2676.52÷21.75）元／天×2天+（5316.85÷21.75）元／天×3天+（6266.66÷21.75）元／天×4天+（9840.2÷21.75）元／天×2天+（11814.19÷21.75）元／天×5天+（11110.9÷21.75）元／天×3天+（10906.35÷21.75）元／天×5天]×200%=19584.96元。于在常主张的其他期间是否存在加班的事实，依据其提交的工资表、考勤表及自行统计的加班情况法院无法确认，该部分主张，证据不足，法院不予支持。综上，于在常主张的休息日及法定节假日加班费共计291545.77元。 综上，为依法保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、潍坊长安铁塔股份有限公司支付于在常加班工资291545.77元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回于在常的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由潍坊长安铁塔股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人各方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人提交的上诉状明确载明“无新证据提交”，在本院组织的调查中，上诉人亦表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，本案不开庭审理。上诉人关于其已经支付给被上诉人加班费的上诉理由，在二审过程中未补充提交证据证明其主张，一审法院认定事实清楚。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间继续计算。”被上诉人于2019年先后向安丘市劳动仲裁委、安丘市人民法院就支付加班费问题主张自己的权利，因此一年的仲裁时效中断，上诉人关于被上诉人主张年份加班费已经超过仲裁时效的上诉理由，本院不予支持。一审判决综合当事人提交的证据进行了准确认定并依据相关法律法规进行了充分说理，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，实体处理正确。二审上诉人潍坊长安铁塔公司并未提出新的事实理由，应当维持一审判决。 综上所述，上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人潍坊长安铁塔股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国良 审判员  崔福涛 审判员  王 峰 二〇二〇年五月二十二日 法官助理于志明 书记员李敏