安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终1162号上诉人（原审被告）：河南旭峰建筑工程有限公司，住所地河南省周口市商水县阳城大道（周商路）中段东侧汽配城1号楼1606室。法定代表人：徐高锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国轩，河南崔灿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：亳州市泰合混凝土制品有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区五马镇五马集东311国道北侧。法定代表人：王振海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张林，安徽谯恒律师事务所律师。上诉人河南旭峰建筑工程有限公司（以下简称旭峰公司）与被上诉人亳州市泰合混凝土制品有限公司（以下简称泰合公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初6570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭峰公司的委托诉讼代理人刘国轩、被上诉人泰合公司的委托诉讼代理人张林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。旭峰公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法发回重审或改判旭峰公司不承担付款及违约责任；2.本案上诉费由泰合公司承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。本案中的《亳州市预拌混凝土买卖合同》中签订人为岳皓林，该合同中旭峰公司的印章也系岳皓林伪造，旭峰公司从未委托岳皓林与泰合公司签订过任何形式的合同。对此，旭峰公司在庭审中已向一审法院释明，根据《民诉法》司法解释第六十二条规定，本案中岳皓林属于无权代理，一审法院应当依职权追加岳皓林为本案被告，以利于查清本案事实。二、一审判决认定事实错误。本案中的《亳州市预拌混凝土买卖合同》应属于无效合同，旭峰公司既没有委托岳皓林与泰合公司签订任何形式的合同，也没有向泰合公司支付过任何款项，泰合公司也从未向旭峰公司提出过支付混凝土款项的要求。泰合公司辨称岳皓林系旭峰公司在亳州市分公司的负责人，但未提交任何证据证明旭峰公司在亳州市开设有分公司，一审法院在没有任何证据的情况下径自认定岳皓林系旭峰公司分公司的负责人，显然是错误的。案涉《亳州市预拌混凝土买卖合同》的签订时间为2018年3月19日，而根据泰合公司提交的对账单显示，在该合同签订前就已向案涉项目提供混凝土，这显然不符合常理，在该合同前提供的混凝土是否真实一审法院没有查清。综上，请求二审法院判如所请。泰合公司辩称，旭峰公司上诉理由依法不能成立，涉案工程是旭峰公司承建，旭峰公司在亳州设立了分公司，尽管没有注册登记，但该分公司实际是存在的，在亳州承建数个工地，与他人签订合同均以分公司的名义签订，因此旭峰公司应承担分公司签订合同所产生的权利和义务，并且依据合同泰合公司为旭峰公司承建的工地供应了相关的混凝土建材，请法院依法驳回其上诉请求。泰合公司向一审法院起诉请求：1.判令旭峰公司支付混凝土款991782元；2.判令旭峰公司支付违约金160000元（计算至起诉之日，以后要求计算至还清之日）；3.判令旭峰公司支付泰合公司为实现债权支出的律师费20000元；4.判令旭峰公司支付保全担保费1200元；5.本案诉讼费、保全费由旭峰公司承担。一审法院认定事实：2018年3月19日，旭峰公司（甲方）与泰合公司（乙方）签订《预拌混凝土供货合同》，经双方协商决定，甲方在合同有效期内为乙方承建的安徽友方中药饮片有限公司工地提供预拌混凝土，结算以实际供应量为准，合同价为暂定价，原材料涨跌，混凝土价随行就市。合同第五条付款方法第2项约定：“按月结款，月付75%，上下月累计付款（包含下余的25%)，每月10号结算付款，余款在混凝土供应结束30天内全额付清（不含税）。”第七条违约责任第4、5项分别约定：“乙方逾期付款，每逾期一天按总金额的千分之五支付违约金；因乙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方应承担甲方为此支付的律师费、公证费、差旅费等费用。”合同加盖了泰合公司亳州分公司印章，岳皓林在委托代理人处签字。合同签订后，泰合公司按照合同约定为安徽友方中药饮片有限公司工地供应混凝土。因原材料市场价格上涨，导致混凝土成本增加，泰合公司分四次向安徽友方中药饮片有限公司工程项目部发送调价函，调价函均有项目部人员或旭峰公司亳州分公司人员签字确认。泰合公司与旭峰公司亳州分公司分别于2018年4月12日、2018年5月20日、2018年8月13日、2019年3月22日进行对账确认2017年11月14日至2018年10月21日泰合公司共向旭峰公司亳州分公司供应混凝土6045.5立方米，价款3041782.5元，已支付货款2050000元，下欠货款991782.5元。本案在审理过程中，根据泰合公司的申请，一审法院于2019年8月1日作出（2019)皖1602民初6570号民事裁定：对被申请人旭峰公司名下的银行存款120万元予以冻结。泰合公司为了本次诉讼支付律师费20000元、诉讼保全担保费1200元。另查明，2017年11月2日，旭峰公司与安徽友方中药饮片有限公司签订《建设工程施工合同》，旭峰公司是安徽友方中药饮片有限公司办公楼、生产车间、综合车间工程的承建方。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同当事人应按照合同约定履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案，泰合公司与旭峰公司亳州分公司签订《预拌混凝土供货合同》，是双方的真实意思表示，合法有效。经双方对账确认，泰合公司共为旭峰公司亳州分公司供应混凝土6045.5立方米，价款3041782.5元，旭峰公司亳州分公司已支付货款2050000元，下欠货款991782.5元。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故泰合公司要求旭峰公司支付货款991782元的诉讼请求，应予以支持。双方的结算日期为2019年3月22日，违约金的起算应从2019年3月23日起计算。《预拌混凝土供货合同》第七条第4项约定，逾期付款每逾期一天按总金额的千分之五支付违约金，泰合公司要求违约金按照月利率2%计算，不违反法律规定，应予以支持。泰合公司要求旭峰公司支付为实现债权支出的律师费20000元、诉讼保全担保费1200元的诉讼请求，符合合同约定，亦应予以支持。旭峰公司抗辩，其公司从未在亳州设立过分公司，该分公司的印章及项目部的印章均系他人私刻的，但对其抗辩未提供证据证明，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：旭峰公司于本判决生效之日起五曰内，支付泰合公司货款991782元及违约金（以991782元为基数，自2019年3月23日起按照月利率2%计算至款项付清之日止），同时支付泰合公司为实现债权而支出的律师代理费20000元、诉讼保全担保费1200元。案件受理费15357元、财产保全费5000元，合计20357元，由旭峰公司负担。泰合公司二审提交如下证据：1.2018年3月6日旭峰公司分公司与陆大亮、杨善具签订的劳务承包合同，证明旭峰公司以分公司的名义在亳州承揽工程，进一步证明该分公司是旭峰公司设立的。2.岳皓林书写的一份材料，证明岳皓林个人认可与旭峰公司分公司签订的有协议书，内容为在亳州成立分公司及亳州境内的财务农民工工资发放事宜。旭峰公司对以上证据质证如下：对其真实性不予认可，旭峰公司从未在亳州设立分公司，也未授权任何人以分公司的名义同他人签订任何形式的合同。该合同中的工程项目也不是旭峰公司承建，该证据达不到泰合公司证明目的，恰恰说明岳皓林应作为本案的当事人参加诉讼，利于法庭查清事实。本院查明的事实与一审无异。本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.本案买卖合同是否有效，旭峰公司应付承担付款责任；2.一审未追加岳皓林是否程序违法？关于争议焦点之一，《亳州市混凝土买卖合同》上，不仅有岳皓林签字，同时加盖有旭峰公司亳州分公司印章，泰合公司提供的建设工程施工合同亦载明其送货工地项目工地系旭锋公司承建，因此在签订合同时，泰合公司有理由相信岳皓林有权代理旭锋公司分公司、旭锋公司签订混凝土买卖合同。即便旭锋公司称案涉合同上加盖的旭锋公司亳州分公司印章系伪造，未设立分公司，但不能证明泰合公司签订合同时对此系明知，泰合公司的信赖利益应予保护，故岳皓林的行为构成表见代理行为。一审时旭锋公司认可本案项目工程系其承建，二审又称法律上系其承建，实际不是其承建，但不能提供证据证明实际承建方单位。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。故应确认旭锋公司系承建方，旭锋公司不能提供证据证明其承建项目混凝土系从别处购买，故亦应确认泰合公司出售的混凝土实际用于旭锋公司本案项目工程，因此旭锋公司系涉案工地混凝土的实际买受人，故旭锋公司应承担付款责任。旭锋公司提出旭锋公司亳州分公司印章系伪造，要求中止本案诉讼。印章是否系伪造，与本案买卖合同不是同一法律关系，不影响本案的审理，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，本案不符合中止审理的条件，应继续审理。且即使存在私刻印章，因工地项目系旭锋公司承包，该印章亦用于劳务分包等合同中使用。旭锋公司对加盖旭锋公司亳州分公司印章的行为明显存在管理不善的过错，故即便私刻印章的行为构成犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定，旭锋公司仍应对混凝土的出卖人承担赔偿责任。合同有口头合同及书面合同的形式，以口头合同先供应部分货物再签订书面买卖合同，在交易中亦存在，故不能因此否认买卖合同及实际交付货物的真实性。关于争议焦点之二，如前述，因本案买卖合同岳皓林签字盖章的后果应由旭锋公司承担，如岳皓林签订合同中的行为损害了旭锋公司利益，旭锋公司可以另行解决该争议，该争议与本案不是同一法律关系，一审未予追加岳皓林为当事人并无不当。综上所述，旭锋公司的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15357元，由上诉人河南旭峰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 亮审判员 刘 强审判员 朱晓非二〇二〇年五月十八日法官助理欧阳萍书记员刘标