浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1362号 上诉人（原审被告）：高森，男，1980年7月15日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：刘阳，浙江盈树律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵张先，男，1965年2月12日出生，汉族，住杭州市萧山区。 上诉人高森为与被上诉人赵张先定作合同纠纷一案，不服浙江省杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初13369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高森上诉请求：请求撤销一审判决，改判或者发回重审，亦可以根据高森主张进行调解。事实与理由：一审法院事实认定不清。一、一审判决认定赵张先供应的中空玻璃规格为5mm+12mm+5mm。根据提交的证据及实地测量，玻璃的厚度应为4.5mm左右，根据国家标准，GB1563.2-2005钢化玻璃标准，允许误差仅为±2mm。据此，法院认定玻璃厚度5mm事实不清证据不足。原定作方已严重违约。且一审法院已查明施工质量存在诸多瑕疵。并有多处落地窗，存在严重的安全隐患。二、赵张先所述，合同签订后，有增加工程量的事实没有任何证据表明，设计图纸中并未表明增加工程量的事实。赵张先系村镇的私人承包者，实际造价比鉴定部门造价鉴定金额低属于正常现象，一审法院仅以鉴定价格明显高于合同价格酌情考虑赵张先的诉讼请求无事实法律依据。三、一审法院违反“一事不再理”原则。赵张先于2017年3月就以该定作合同纠纷诉至一审法院，当时就是在一审法院主持下进行了调解达成约定，赵张先不追究高森余款未付的责任，高森亦不追究赵张先定作不合格的违约责任。后赵张先向法院提起撤诉请求，一审法院基于上述事实下达了准许撤诉裁定书。后赵张先又以同样事实理由诉至法院，要求高森承担付款义务，且判决书第二段中也陈述了前案的事实经过。据此，请求法院查明事实依法裁判，亦可根据高森的诉讼请求进行调解。 赵张先答辩称：高森在上诉状中称玻璃厚度为4.5mm左右是不符合事实的，玻璃厚度应为5mm，符合国家标准。关于增加工程量，赵张先一共做了83.45平方米，移窗9.35平方米。 赵张先向一审法院起诉请求：1、高森支付定作款41493元；2、本案诉讼费由高森承担。审理过程中，赵张先变更上述第一项诉讼请求为：要求高森支付定作款32870.15元。 一审法院认定事实如下：2015年5月17日，赵张先与高森签订《铝合金门窗制作安装协议书》一份，约定：赵张先承包高森自建房处约100平方米的铝合金门窗制作与安装，工期要求在同年8月25日前完成，赵张先按铝合金门窗标准制作与安装，质量必须达到相关规范标准，铝型材须选用广东兴发原厂铝材，平开窗采用55系列断桥铝材，移窗采用90系列，颜色采用外“以出样准”、内“真木纹”，玻璃必须采用浙江玻璃产6ｍｍ厚的一级无色祛白玻，螺丝钉采用304不锈钢材质，型材壁厚必须达到1.2ｍｍ（断桥铝为1.4ｍｍ），采用6＋9Ａ＋6（ｍｍ）中空钢化玻璃，移窗按300元／平方米计算，铝合金门窗按实测面积计算，付款方式为预付定金2500元、余款在全部工程完工并验收合格后一次性付清，保质期为验收后365天，保质期内的问题由赵张先免费保修等内容。另查明，在签订上述协议书过程中，双方就断桥铝合金窗的单价曾存在讨价还价的情况，协议书上曾载有540、530、520元／平方米的价格，且相应数字上均有划痕。又查明，赵张先断桥铝合金的实际施工面积为82.42平方米，移窗的实际施工面积为9.35平方米；赵张先所供应的铝合金门窗中存在铁质螺丝钉的情况，且中空玻璃的规格为5ｍｍ＋12ｍｍ＋5ｍｍ。另又查明，高森已累计支付赵张先32500元，余款至今未付；在赵张先要求高森结清案涉款项时，高森曾向赵张先提出更换与维修的要求，但赵张先未予处理。再查明，赵张先就案涉纠纷曾在2017年3月起诉来院，并要求高森按照540元／平方米的单价支付剩余的17180元价款，后经一审法院调解，赵张先自愿撤回对高森的起诉。审理过程中，经赵张先申请，一审法院依法委托评估机构对案涉断桥铝合金窗及移动门窗在2015年5月17日的市场价格进行评估。后经浙江方舟资产评估有限公司评估，依法形成浙方评报字〔2019〕第256号资产评估报告，并确认断桥铝合金窗在评估基准日的单价为750元／平方米，移动窗（门）在评估基准日的单价为300元／平方米；后经一审法院释明，高森不申请一审法院就案涉断桥铝合金窗及移动窗（门）是否存在质量问题依法委托鉴定机构进行（重新）鉴定；后一审法院召集双方前往高森位于萧山区的农村住宅进行现场勘察，发现该房的一至三层已装修完毕并住人，但其中有一块中空玻璃存在明显的雾化情形，且案涉铝合金门窗的具体施工并不完美，存在诸如表面有缝隙、不平整、中空玻璃的厚度不合约定等情形，但除此之外，并未发现有严重的质量问题及明显的安全隐患。 一审法院认为，赵张先与高森签订的《铝合金门窗制作安装协议书》应系双方真实意思表示，其效力应予确认。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果；定作人应当按照约定支付报酬，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付；承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬等违约责任。结合本案现有证据及当事人在庭审过程中的陈述，一审法院综合分析认为，双方最初就断桥铝合金窗所约定的单价应为540元/平方米、移动门窗的单价为300元/平方米；依照双方在庭审过程中所确认的施工面积，高森应支付赵张先的总价款应为47311.8元（540元/平方米×82.42平方米+300元/平方米×9.35平方米），扣除掉高森已支付的32500元，尚余14811.8元；高森虽认为赵张先的案涉施工存在质量问题与安全隐患，但经一审法院释明，高森并不申请质量鉴定，且经一审法院现场勘察，亦未发现有严重的质量问题，故高森应自行承担举证不能的法律后果并应当支付相应款项；又因案涉的农村住宅已基本完成室内装修并已住人，从该住宅及施工的实际情况及经济成本的角度考虑，案涉施工已不具备重作或全部更换的可能性。另一方面，赵张先的施工确有不合约定与瑕疵之处，且赵张先亦自认，高森确实向其提及过更换、维修等要求，但赵张先并未及时予以处理，另鉴于双方就断桥铝合金窗所约定的540元/平方米的单价已明显低于700元/平方米的市场价格，一审法院酌情认定高森应再支付赵张先案涉14811.8元中的85%计12590元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、高森于判决生效之日起十日内支付赵张先价款12590元；二、驳回赵张先的其余诉讼请求。如高森未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费622元，减半收取311元，由高森负担264元，由赵张先负担47元。 二审期间，双方均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为：赵张先与高森之间存在铝合金门窗定作合同关系。高森对尚欠赵张先定作款的事实未持异议，但认为赵张先制作的铝合金窗存在质量问题，且赵张先撤回前案起诉的行为，应视为其放弃向高森主张剩余定作款并以此作为质量瑕疵的补偿。对此，高森并未提供有效证据证明赵张先撤回前案起诉时双方曾达成协议，明确高森无需支付剩余定作款；同时，赵张先撤回起诉后，人民法院并未就当事人之间的案涉定作合同纠纷作出实体处理，故赵张先提起本案诉讼的行为不构成重复起诉，不违反“一事不再理”原则，高森就此提出的上诉理由不能成立。关于一审法院判令高森向赵张先支付的剩余定作款金额是否过高。经审查，案涉《铝合金门窗制作安装协议书》中关于断桥铝合金窗单价的书写内容存在多次涂改，且双方对该价格协商过程及最终结果各执一词。本案一审过程中，一审法院委托评估机构对案涉断桥铝合金窗的市场价值进行评估，并结合该评估价格以及双方协商过程确定案涉断桥铝合金窗的单价；同时，考虑到高森主张赵张先在施工过程中存在一定的质量瑕疵，故一审法院在前述价格基础上酌情予以核减，并最终判令高森向赵张先支付定作款12590元。鉴于一审法院确定上述定作款所依据的断桥铝合金窗单价显著低于该产品经评估的市场价格，并在此基础上调整降低了案涉定作款的总金额，不损害高森的合法利益，故本院予以维持。综上所述，高森的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决结果并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115元，由高森负担。高森已向本院预交622元，可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 赵  魁 审判员 张  蕊 二〇二〇年五月二十一日 书记员 沈 冰 洁