福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0702民初4693号 原告：陈长兴，男，1954年11月11日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 委托诉讼代理人：纪运勇，福建联政律师事务所律师。 原告：吴长喜，男，1961年6月26日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 原告：刘久光，男，1949年11月24日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 原告：刘平，男，1957年11月30日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 被告：福建省闽清县第三建筑工程公司，住所地福建省闽清县坂东镇湖头街105号。 法定代表人：黄仕锥，总经理。 委托诉讼代理人：何炜，福建武夷律师事务所律师。 第三人：南平市金山园艺有限公司，住所地福建省南平市武夷香榭C楼208室，现住所地福建省南平市延平区环城中路金山北路82号。 法定代表人：张灵三，董事长。 委托诉讼代理人：罗明旺，福建武夷律师事务所律师。 原告陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平与被告福建省闽清县第三建筑工程公司（以下简称闽清三建公司）、第三人南平市金山园艺有限公司（以下简称南平金山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日作出（2017）闽0702民初2437号民事判决。被告闽清三建公司不服该判决，向福建省南平市中级人民法院提起上诉。福建省南平市中级人民法院于2019年9月18日作出（2019）闽07民终1104号民事裁定，撤销（2017）闽0702民初2437号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理本案。2019年4月23日，本院根据原告陈长兴的财产保全申请，冻结闽清三建公司依据福建省高级人民法院（2018）闽民终928号民事判决，对南平金山公司和案外人南平市卧龙山公墓管理处（以下简称卧龙山公墓）享有的工程款，保全价值为761610.97元。本院于2020年1月15日公开开庭审理。原告陈长兴、刘久光、刘平及陈长兴的委托诉讼代理人纪运勇、被告闽清三建公司的委托诉讼代理人何炜、第三人南平金山公司的委托诉讼代理人罗明旺到庭参加诉讼，原告吴长喜经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 陈长兴向本院提出诉讼请求：1.闽清三建公司向陈长兴支付工程款1853193.86元及利息损失（从2011年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，利息总额应扣除54000元，暂计至2019年10月8日的利息为854566.60元）；2.南平金山公司在欠付闽清三建公司工程价款范围内对第一项债务向陈长兴承担付款责任。庭审过程中，陈长兴将第一项诉讼请求变更为：闽清三建公司向陈长兴支付工程款1853193.86元及利息损失（从2011年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，利息总额应扣除10万元）并撤回第二项诉讼请求。事实和理由：2007年5月，闽清三建公司与南平金山公司签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，约定由闽清三建公司包工包料承建南平金山陵园墓区上山道路、第一期墓带、挡墙、排水系统、台阶、栏杆工程。2007年5月6日，陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平与闽清三建公司签订《企业内部承包协议书》，约定由陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平包工包料内部承建涉案工程，四内部承包人按工程总造价1.5%上缴公司管理费，其他所有税费均由四内部承包人按规定向当地有关部门进行缴纳。2007年5月6日，就承建涉案工程事宜，陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平四人签订《合作承包协议书》，其中约定：投资人股份比例为陈长兴30%、吴长喜30%、刘久光20%、刘平20%。以上协议签订后，四内部承包人组织施工，2007年底按闽清三建公司的指令最终停止施工。刘久光不仅是涉案工程四内部承包人之一，还是闽清三建公司驻南平分公司的负责人，因此，南平金山公司支付的涉案工程进度款直接或间接均由刘久光代表闽清三建公司实际控制。刘久光代表闽清三建公司对已收取的工程进度款在扣除6.45%税金和1.5%公司管理费后在四承包人中按约定投资比例进行分配。截止本案起诉日，南平金山公司共向闽清三建公司支付涉案工程进度款72万元。其中，35万元、27万元分别于2010年5月26日、2011年1月29日由刘久光代表闽清三建公司按约定方式和比例在四承包人中进行了分配，2013年2月6日收到的10万元已分配，陈长兴收取54000元。2013年，因南平金山公司未能及时足额付清工程款，闽清三建公司向南平市中级人民法院起诉南平金山公司、卧龙山公墓[案号（2013）南民初字第69号]，诉求南平金山公司、卧龙山公墓支付工程款和利息。该案一审判决南平金山公司赔偿闽清三建公司工程造价损失2013247元，并赔偿利息损失（南平金山公司2013年支付的10万元款项在上述利息中应予以抵扣）。2015年10月2日，四内部承包人就该案的二审费用及分配基数等问题达成《风险承包协议》：陈长兴、吴长喜同意其享有分配比例的工程款基数为（2013）南民初字第69号判决书所确定的2013247元及利息损失（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2011年7月20日起至实际清偿之日止，闽清三建公司2013年支付的10万元款项在该利息损失中予以抵扣）。依据上述事实，闽清三建公司作为涉案工程内部发包人，应按照《企业内部承包协议书》的约定向四承包人支付工程款1853193.86元（100%-1.5%-6.45%）及利息损失。 刘久光、刘平诉称，不同意陈长兴起诉但不放弃实体权利。 闽清三建公司辩称，一、陈长兴不具备提起本案诉讼的前提条件。本案没有任何证据可以证明闽清三建公司怠于追讨工程款或者拖欠陈长兴工程款不予支付。纵观陈长兴提供的证据及法院判决书，恰恰证明闽清三建公司从2013年起就积极向南平金山公司追讨工程款。陈长兴在闽清三建公司无违约行为且已起诉南平金山公司的情况下，又提起本案诉讼，属于典型的滥诉，应予驳回。二、涉案工程是陈长兴与吴长喜、刘久光、刘平四人与闽清三建公司签订协议后合伙承包施工的。按照协议约定，即使工程款项到位后，也应先对工程款进行结算扣除管理费、税费及闽清三建公司追讨工程的花费447088元后，再由闽清三建公司支付给四位合伙人指定的收款人刘久光。综上所述，请求法院驳回陈长兴的诉讼请求。 南平金山公司述称，南平金山公司已将工程款支付给闽清三建公司，南平市中级人民法院已出具《结案通知书》，该案已执行完毕。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.闽清三建公司对陈长兴提交的《合作承包协议书》、《风险承包协议》的关联性有异议，本院认为《合作承包协议书》为陈长兴与吴长喜、刘久光、刘平四人关于涉案工程签订的协议书，与本案具有关联性，予以采信。《风险承包协议》 2.陈长兴提交的一份。该协议对于陈长兴与吴长喜、刘久光、刘平对于闽清三建公司起诉南平金山公司一案的款项分配问题达成协议的事实具有证明力，予以采信。3.陈长兴 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年5月，南平金山公司与闽清三建公司就南平金山陵园墓区上山道路、第一期墓带、挡墙、排水系统、台阶、栏杆工程施工进行磋商并达成一致意见，并于2007年5月15日正式签订《南平市金山陵园工程项目施工协议书》。该协议约定：因发包人南平金山公司与卧龙山公墓合作投资开发的本工程项目建设资金缺口，经双方共同协商，缺口的资金由承包人闽清三建公司垫资施工；项目名称为南平金山陵园墓区上山道路、第一期墓带、挡墙、排水系统、台阶、栏杆；承包方式为包工包料；施工总工期为200天；承包范围为设计图纸上的10-20亩建设用地工程量（工程造价约为350万元）；石砌挡墙工程每立方米196万元（含过段费）包干计算等。南平金山公司委派刘平全面负责涉案工程技术、安全事宜。 2007年5月6日，闽清三建公司与陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平对于前述涉案工程承包签订一份《企业内部承包协议书》。该协议主要约定：一、项目名称：南平金山陵园土石方、石砌挡墙、水沟、砼道路、台阶、栏杆。二、承包方式：包工包料。三、承包范围：设计图纸上的10-20亩建设用地工程量（南平市金山陵园工程项目施工协议书中的全部内容）。四、工程质量：合格。五、工程工期：200天。六、承包人的职责。1.根据有关规定成立工程项目部，实行自负盈亏，承担相应的风险。2.承包人应严格履行公司与建设单位签订的合同、协议书以及约定相关条款，承包人应在合同有效期内完成合同约定的工程量；按有关规定提供质量、安全相关的内页资料、竣工图，在规定的时间内提交竣工验收报告、备案表。本工程未交付使用之前，承包人应对已完工程实行保护。……八、经济核算及相关费用。1.承包人应按本工程总造价按1.5%上缴公司管理费，其它所有税、费均由承包人按规定向当地有关部门进行缴纳。合同还对工程质量要求、安全施工要求、合同生效及终止等条款进行了约定。闽清三建公司还在第六条“承包人的职责”的空白处签注“承包人应负责办理本工程的竣工结算、工程款追收事宜。如有工程款拖欠的情况，与本公司（即合同甲方）无关，责任由乙方自行承担。同时与闽清三建公司无关”，并盖章确认。闽清三建公司、闽清三建公司驻南平分公司及其负责人刘久光分别在该协议落款的发包人、发包人的委托代理人处盖章、签名，陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平分别在该协议落款的承包人处签名。 2007年5月6日，陈长兴与吴长喜、刘久光、刘平对于四人共同投资承包的南平金山公司开发的南平金山陵园墓区上山道路、第一期墓带、挡墙、排水系统、台阶、栏杆项目事宜签订一份《合作承包协议书》。该协议约定：一、南平市金山陵园第一期项目工程未垫资施工，各股东（即陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平）应完成闽清三建公司与南平金山公司签订的工程项目施工协议书中所有全部工程内容。二、该项目分为10个股份，按比例投资多投资多分红的原则。三、该项目成立银行专用账户，各股东出资1万元转入银行账户作为备用金，并由股东派代表自行负责管理。四、每月月底对账一次，还返材料款、人工工资其他费用等，由股东代表研究决定后对工资表、发票进行签字、登记发放。五、发放的工资款、人工费、其它费用等，由各股东按比例逐月投资。投资至工程完工为止。六、发包方还返工程款时按规定应缴纳的各项税金及国家和上级部门规定发生的该工地的其它费用、管理费等后，各股东按投资比例进行分红。七、投资人占股份比例：陈长兴占股份比例30%、吴长喜占股份比例30%、刘平占股份比例20%、刘久光占股份比例20%。协议还约定了其他事项。陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平均在该协议落款处签名确认。协议签订后，陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平组织人员对涉案工程进行施工。2007年底，因用地手续无法办妥，涉案工程全面停工。南平金山公司共向闽清三建公司支付款项72万元，分别为2008年3月17日支付15万元、2009年1月23日支付2万元、2010年5月支付35万元、2011年1月26日支付10万元、2013年2月支付10万元。2010年5月26日，闽清三建公司驻南平分公司在扣除6.45%的管理费和1.5%的税费后将前述款项中的35万元（即2010年5月的35万元）支付给陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平。2011年1月29日，闽清三建公司驻南平分公司在扣除6.45%的管理费和1.5%的税费后将前述款项中的27万元（即2008年3月17日的15万元、2009年1月23日的2万元、2011年1月26日的10万）支付给陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平。2013年2月8日，闽清三建公司驻南平分公司在扣除6.45%的管理费和1.5%的税费后将前述款项中的10万元（即2013年2月支付的10万元）支付给陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平。 2013年，闽清三建公司以南平金山公司、卧龙山公墓未及时足额付清工程款为由，向南平市中级人民法院提起诉讼。南平市中级人民法院对原告闽清三建公司与被告南平金山公司、卧龙山公墓建设工程施工合同纠纷一案予以立案。2015年1月23日，南平市中级人民法院依闽清三建公司申请，从南平金山园艺公司的中国农业银行南平滨江支行账户中扣划2129804元至南平市中级人民法院账户。2015年9月11日，南平市中级人民法院对该案作出（2013）南民初字第69号民事判决：一、南平金山公司应于本判决生效之日起10日内赔偿闽清三建公司工程造价损失2013247元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率赔偿闽清三建公司自2011年7月20日起至工程造价损失实际清偿之日止的利息损失（南平金山公司2013年支付的10万元款项在上述利息损失中应予以扣除）；二、驳回闽清三建公司其他诉讼请求。宣判后，闽清三建公司、南平金山公司向福建省高级人民法院提起上诉。2015年10月2日，陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平就该案二审费用及分配数额问题签订一份《风险承包协议》，主要内容为：“1.四人对一审判决不服，决定向福建省高级人民法院提起上诉。因部分股东经济困难，无法承担诉讼等费用，经商议同意由股东刘平、刘久光采用风险包干方式，承担该案二审诉讼所有费用。2.以一审判决的金额为基数，其基数金额四个合伙人按股份比例不变。二审判决金额高出一审判决金额部分，高出的部分金额由刘平、刘久光所有。如果二审维持原一审判决则二审发生的所有费用均由刘平、刘久光承担。二审终审结束，先执行一审判决金额。外欠款付清后股东按比例分配。”2016年9月30日，福建省高级人民法院该上诉案件作出（2015）闽民终字第2129号民事裁定，撤销南平市中级人民法院（2013）南民初字第69号民事判决，发回南平市中级人民法院重审。2018年2月4日，南平市中级人民法院对该案重审后，作出（2016）闽07民初190号民事判决：一、南平金山公司应于本判决生效之日起10日内赔偿闽清三建公司工程造价损失2013247元，并按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率赔偿闽清三建公司自2011年7月20日起至工程造价损失实际清偿之日止的利息损失（南平金山公司于2013年支付的10万元款项在上述利息损失中应予以扣除）；二、卧龙山公墓对上述第一项判决确定的南平金山公司的债务承担连带责任；三、驳回闽清三建公司的其他诉讼请求。该判决中认定南平金山公司未经招标投标程序与闽清三建公司签订的《南平市金山陵园工程项目施工协议书》，违反法律规定，属于无效合同。该判决宣判后，南平金山公司、卧龙山公墓向福建省高级人民法院提起上诉。2019年2月28日，福建省高级人民法院对该案作出（2018）闽民终928号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，闽清三建公司向南平市中级人民法院申请强制执行。2019年4月15日，南平市中级人民法院立案受理申请执行人闽清三建公司与被告执行人南平金山公司、卧龙山公墓建设工程施工合同纠纷执行一案，案号为（2019）闽07执321号。2019年9月29日，该案已执行完毕。 本院认为，根据南平市中级人民法院作出的（2016）闽07民初190号生效民事判决记载，南平金山公司与闽清三建公司就涉案工程施工所签订的《南平市金山陵园工程项目施工协议书》属于无效合同。闽清三建公司依照前述协议书，将涉案工程分包给未取得建筑施工企业资质的陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平施工，并签订《企业内部承包协议书》，该《企业内部承包协议书》亦属于无效合同。本案争议焦点为：涉案工程造价损失及利息损失的数额问题。《企业内部承包协议书》的内部承包人（即实际施工人）为陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平四人。因此，陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平对于涉案工程的工程造价损失有权向闽清三建公司主张权利。根据南平市中级人民法院作出的（2016）闽07民初190号生效民事判决，南平金山公司应赔偿闽清三建公司的工程造价损失为2013247元。各方当事人均确认以该数额作为本案工程造价损失。根据闽清三建公司在《企业内部承包协议书》第六条“承包人的职责”的空白处签注“承包人应负责办理本工程的竣工结算、工程款追收事宜。如有工程款拖欠的情况，与本公司（即合同甲方）无关，责任由乙方自行承担。同时与闽清三建公司无关”的内容，南平金山公司应赔偿闽清三建公司的工程造价损失2013247元，由陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平四人共同享有。《企业内部承包协议书》第八条第一款约定，承包人应按本工程总造价按1.5%上缴公司管理费，其它所有税、费均由承包人按规定向当地有关部门进行缴纳。因此，陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平应向闽清三建公司支付按工程总造价1.5%计算的管理费，并承担涉案工程所有税、费。关于税费数额。陈长兴主张按此前双方认可的6.45%比例计算，闽清三建公司则认为应按8.5%。陈长兴主张的税费标准，有闽清三建公司出具的《收款收据》佐证，本院予以认可。闽清三建公司主张税费按8.5%比例计算，但未提交证据证明，本院不予采纳。需要说明的是，因涉案工程的税费实际需由闽清三建公司向税务等有关部门缴纳，如实际缴纳税费数额高于本院认定的6.45%比例，则闽清三建公司有权在实际缴纳后对于超出6.45%比例部分向陈长兴追偿。故陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平有权主张闽清三建公司赔偿工程造价损失1853193.86元〔2013247元×（100%-1.5%-6.45%）〕。关于利息损失数额。因陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平与闽清三建公司对欠付工程价款利息计付标准没有约定，则本案利息损失标准可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。又根据南平市中级人民法院作出的（2016）闽07民初190号生效民事判决，利息起算时间应为2011年7月20日。利息总额中还应扣除27615元[10万元×（100%-1.5%-6.45%））×30%]。关于闽清三建公司提出的其与南平金山公司、卧龙山公墓诉讼案件而支出的相关费用问题。因该笔费用均为刘平、刘久光支付，故对该项抗辩理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 福建省闽清县第三建筑工程公司于本判决生效之日起十五日内赔偿陈长兴、吴长喜、刘久光、刘平工程造价损失1853193.86元及利息损失（从2011年7月20日起至工程造价损失付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。利息损失总额中应扣减10万元）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28094元，由福建省闽清县第三建筑工程公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  陈 泱 人民陪审员  施普英 人民陪审员  刘 青 二〇二〇年五月十五日 法官助理王国镇 书记员陈欣 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。