河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1224号上诉人（原审原告）：王沙沙，女，1985年11月10日出生，住卫辉市。委托诉讼代理人：段伟涛，河南乾川律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王军敏，男，1980年6月21日出生，住卫辉市。委托诉讼代理人：段伟涛，河南乾川律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐吸荣，女，1955年10月6日出生，住卫辉市。委托诉讼代理人：段伟涛，河南乾川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡医学院第一附属医院，住所地卫辉市健康路88号。法定代表人：窦启锋，医院院长。委托诉讼代理人：刘尚国，医院职工。委托诉讼代理人：薛芙蓉，河南百苑律师事务所律师。上诉人王沙沙、徐吸荣、王军敏因与被上诉人新乡医学院第一附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2019）豫0781民初2126号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王沙沙的委托诉讼代理人段伟涛，上诉人王军敏、吸荣及其共同委托诉讼代理人段伟涛，被上诉人新乡医学院第一附属医院的委托诉讼代理人薛芙蓉、刘尚国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王沙沙、王军敏、徐吸荣上诉请求：撤销卫辉市人民法院（2019）豫0781民初2126号民事判决书第一项，依法改判为新乡医学院第一附属医院赔偿徐吸荣、王军敏、王沙沙各项损失457,241.15元，或发回重审。事实和理由：一、原鉴定程序错误。1、收费违反法律规定。根据《上海市司法鉴定收费管理办法》第五条规定，涉案的司法鉴定项目属于实习政府指导价管理的收费项目，不能超过规定的标准进行收费；根据该管理办法附件1，涉案的收费标准为6,450元，而本案的收费是由新乡医学院第一附属医院支付的，付费标准为18,000元左右，高出规定收费标准279%，其实质就是新乡医学院第一附属医院利用合法形势掩盖下的支付鉴定费的时机，向鉴定机构输送不当利益，以期获得对自己有利的鉴定结论。同时根据规定，涉案的鉴定属于政府指导价，不能自由协商；即使案例属于疑难、复杂、重大也应当在2倍以内收费。因此鉴定程序违法，不能作为定案的依据。2、鉴定结论没有使用上诉人提供的鉴定材料。根据鉴定结论显示，徐吸荣、王军敏、王沙沙向该司法鉴定机构提交了22张影像片，但是鉴定机构没有将该22张影像片作为鉴定材料使用并作出客观评价，程序错误，且法院无法判断在此情形下的鉴定结论是否符合客观实际而予以采纳，因此鉴定意见书不能作为有效证据使用。3、新乡医学院第一附属医院向鉴定机构提供的病历是虚假的，与提供给徐吸荣、王军敏、王沙沙的不一致。新乡医学院第一附属医院提供给徐吸荣、王军敏、王沙沙的病历没有病程记录，××程记录的病历并予以评价，因此鉴定结论不能作为定案依据。二、原鉴定结论不客观，不能作为有效证据使用。1、被上诉人向鉴定机构提供的病历与提供给上诉人的病历不一致，主要体现在病程记录上，××程记录，但是上诉人手上的病历没有病程记录，无法确认鉴定时的病历的完整性、一致性、客观性，无法确认是否存在修改，因此该鉴定意见不能作为有效证据使用。2、被上诉人提供的病历不完整、书写不规范、时间顺序混乱，并且是在申请人申请封存病历之后数个小时进行的封存，不能保证病历的完整性、真实性、客观性、合法性：而鉴定意见书仅仅以一句××病历书写方面存在不足掩盖了病历的瑕疵、认定了非客观病历的真实性，因此该鉴定意见不能作为有效证据使用。3、对于上诉人家属王河胜的鳞状上皮高级别皮内瘤变的诊断及治疗行为，不应当在治疗肝部疾病后、即肝硬化代偿期免疫力低下的情况下紧跟而进行手术治疗，扩大了治疗风险，存在重大过错；××的严重程度转归就摆脱了自身的风险评价不足，明显失当，属于对过错因素的减少、减轻评价，因此该鉴定意见不能作为有效证据使用。4、对于上诉人家属王河胜的吸烟史未做适当处理的情况下就进行鳞状上皮高级别皮内瘤变的手术治疗的行为，势必影响术后肺功能的恢复，扩大了手术感染的风险，存在重大过错；而鉴定意见书对于被上诉人没有采取适当措施预防肺功能感染方面的风险进而导致风险提高做出客观评价，属于对过错因素的减少、减轻评价，因此该鉴定意见不能作为有效证据使用。5、在术后关键的护理时刻内，被上诉人安排不具备医师资格的人员李文超值班，且没有提供李文超的相应的资格证书，属于缺少关键证据予以证实，不客观，因此该鉴定意见不能作为有效证据使用。6、被上诉人作为一个三级甲等医院，在抢救的关键时刻，连个最基本的喉镜的医疗器械都无法及时提供，在鉴定意见书中没有阐述，属于对过错因素的减少、减轻评价，因此该鉴定意见不能作为有效证据使用。7、被上诉人多次请相关科室进行会诊，无一及时赶到现场进行会诊，但是却对这一重大延误治疗的过错行为减轻评价，不客观，因此鉴定意见书不能作为有效证据使用。8、新乡医学院第一附属医院对于出血部位、出血的原因没有及时确诊，在长达19个小时内没有采取有效措施进行止血，属于严重的延误治疗，导致肺部感染，造成不可挽回的申请人家属王河胜死亡的后果，存在重大过错；××的严重程度转归，属于严重的减轻评价，逃避责任，因此该鉴定意见不能作为有效证据使用。三、原审程序违法。在徐吸荣、王军敏、王沙沙2017年11月17日第一次提起诉讼时，法院于2018年4月10日对检材进行质证后，法院同意重新鉴定，却又迟迟不予通知选择鉴定机构，后又以年底结案为由，要求徐吸荣、王军敏、王沙沙撤诉。而2019年7月15日提起本次诉讼后，却又不允许重新鉴定；因此审理程序违法。其次，在本次案件第一次开庭时，即2019年11月11日的开庭即为质证、选择协商鉴定机构，当时明确告知徐吸荣、王军敏、王沙沙一周内回复是否鉴定，法院却在没有告知是否鉴定的基础上，直接通知2019年11月19日第二次开庭，剥夺了当事人鉴定的权利，属于程序违法。四、原审适用法律错误。1．新乡医学院第一附属医院向鉴定机构提供的病历是虚假的，与提供给上诉人的不一致。新乡医学院第一附属医院提供给上诉人的病历没有病程记录，××程记录的病历；在本次庭审时，又没有提交完整病历作为证据使用，根据审理医疗损害责任纠纷第六条的规定推定医疗机构存在过错。2．根据本案客观情况，存在如下损失：医疗费155,828.67元（其中上诉人支付74,500元）、死亡赔偿金637,483.8元、丧葬费27,998.5元、精神抚慰金50,000元；根据本案情况，上诉人认为应当判决被上诉人承担医疗费74,500元（其余未支付数额被上诉人自行承担），精神抚慰金50,000元，死亡赔偿金和丧葬费按照50%的系数为332,741.15元，共计457,241.15元。新乡医学院第一附属医院辩称：1、鉴定结论正确，程序合法。首先，鉴定费的多少由鉴定机构来决定，与被上诉人无关，不能因鉴定费作为重新鉴定的理由，也不能因鉴定费而怀疑鉴定结论的真实性。在双方提供检材质证中，双方对检材包括22张影像片均无异议，是在双方均在场的情况下一并交给鉴定机构的。双方所持的病历不完全一致是对的，因为患者所持的病历仅仅是客观病历，而医院保存的是全面的病历。不完全一致，是合乎规定的。所以上诉人以检材为由要求重新鉴定于法无据。在一审中，上诉人将鉴定结论作为证据提交法院，之后又全面推翻该鉴定结论，应视为举证不能，属于自相矛盾。2、关于一审程序问题，在上诉人第一次起诉之后，是自愿撤诉，而后又二次起诉，不能因此来认定一审程序违法。3、关于本案赔偿费用问题，鉴定费18,000元和上诉人所欠的医疗费81,328.67元，在一审法院判决中没有予以显示，根据鉴定结论，医院过错比例在15%到25%之间，按照鉴定结论的最高比例25%计算，上诉人还应当支付医院74,496.5元，在一审法院计算的赔偿比例中，按照25%计算过高，应当按照20%中间数计算。所以关于赔偿数额的问题，一审认定明显过高而非较少。请求驳回上诉，维持原判。徐吸荣、王军敏、王沙沙向一审法院起诉请求：判令新乡医学院第一附属医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计765,482.3元50％的过错程度系数计算为382,741.15元，加上医疗费155,828.67元，合计赔偿538,569.82元。一审法院认定事实：2017年8月10日，徐吸荣、王军敏、王沙沙近亲属王河胜以“腹胀纳差2月余，加重伴右上股疼痛1天”入住新乡医学院第一附属医院，初步诊断为肝功能异常：病毒性肝炎，肝炎肝硬化？肝脏肿瘤？高血压2级很高危。××理活检提示食管鳞状上皮高级别上皮内瘤变，考虑恶变可能，并于2017-09-04日行“食管癌根治术＋胸导管结扎术＋胸腔粘连松解术”，于2017-09-08“以心率快、胸闷、呼吸困难，××医学科，于2017年9月19日死亡。王河胜亲属（徐吸荣、王军敏、王沙沙）、新乡医学院第一附属医院于2017年10月11日共同委托上海浦东浦江法医学研究所1、对新乡医学院第一附属医院在对王河胜的诊疗过程中是否存在医疗过错进行评定；2、若存在过错，对过错与王河胜的死亡后果之间是否存在因果关系进行评定；3、若存在过错，对过错的参与度进行评定。该所同日受理后，即进行鉴定。2017年10月20日该所作出沪浦江［2017］医鉴字第013号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、新乡医学院第一附属医院在对王河胜的诊疗过程中存在过错。2、新乡医学院第一附属医院在对王河胜的诊疗过程中的过错与王河胜的死亡后果之间存在间接因果关系，属诱发因素。3、新乡医学院第一附属医院在对王河胜的诊疗过程中的过错在王河胜的死亡后果中的参与度在15％-25％为宜。该鉴定意见书中载明分析说明：依据案情摘要、委托方提供的鉴定材料，结合医患双方相关陈述，针对委托事项，综合分析如下：2017年08月10日患者王河胜（以下简称“患者”）以“腹胀、纳差2月余，加重伴右上腹疼痛1天”入住新乡医学院第一附属医院（以下简称“院方”），经完善相关检查后初步诊断为肝功能异常：病毒性肝炎、肝炎肝硬化？肝脏肿瘤？高血压2级很高危。胰胆管水成像示：肝实质弥漫性损伤；脾大，少量腹水；胆囊炎；右肾囊肿，××理活检提示食管鳞状上皮高级别上皮内瘤变，考虑恶变可能，并于2017-09-04日行“食管癌根治术＋胸导管结扎术＋胸腔粘连松解术”，术毕“见口腔左后壁出血，以两块纱布压迫后转复苏科治疗”，于2017-09-08“以心率快，胸闷，呼吸困难，血样饱和度低两小时”为主诉转入重症医学科，于2017-09-19日死亡。2017-09-06患者凌晨02：00咳嗽后出现咳血，与唾液混合约3m1左右，鲜红色血液，应用白眉蛇毒凝血酶等止血药物，效果欠佳，间断咳血存在，请口腔科及耳鼻喉科会诊，医师均未到场，电话告知亦未给予有效的检查或治疗方案。直至当日早上医师查房时才采取较为有效的治疗方案，请口腔科会诊考虑口腔内出血，采用压迫止血，避免患者剧烈咳嗽，当压迫止血效果不佳时改用口腔科器械压迫止血，口腔出血逐渐停止。××患者夜间出现咯血时，未能及时查明原因，亦未采取有效的止咳止血措施，在一定程度上增加了肺部感染的几率。2017-09-04手术后胃管引流血量逐渐减少至2017-09-11胃液引流呈淡黄色，2017-09-13白班胃液出现咖啡色，2017-09-15胃管内抽出血性絮状物胃液，2017-09-17引流胃液呈血性，且量较大。院方对此现象进行了分析，因目前胃管引流液已清亮，暂继续观察。行床旁正位片检查示（自阅）左肺未见明显气液平。血液科考虑DIC。2017-09-18胃液引流血性。院方针对患者上述病情变化给予了分析，行床旁胸部平片，并邀请相关科室会诊，但未采取进一步的其它检查措施，以明确诊断相关器官是否存在出血及出血部位、原因，制订更完善的治疗方案，加以治疗，存在不足。2017-09-06病程记载应用白眉蛇毒凝血酶等止血药物，医嘱单无相应记载。2017-09-06病程记录中记载三次请口腔科会诊、一次请耳鼻喉科会诊，仅有一次口腔科会诊记录单；2017-09-17胸外科会诊未见相应的会诊记录单。2017-09-17病程记录2次告知家属病情，未见病情告知及医患沟通记录。××病历书写方面存在不足。食管癌根治术后，全身麻醉气管内插管将使70％甚至更多的患者气管内带入致病菌，开胸手术患者肺内分流增多，肺交换功能降低，易导致术后低密度氧血症，本案患者自身有长期大量的吸烟史（平均每日约20支），吸烟造成呼吸道粘液分泌增多，肺泡吞噬能力减弱，支气管粘膜清除能力下降及小气道狭窄，影响术后肺功能恢复，患者为肝硬化失代偿期，肝功能不全使白蛋白合成减少，使机体的免疫力降低，另外患者手术在一定程度上降低了患者的免疫力，上述因素的存在增加了患者肺部感染的发生几率，术后“见口腔内左后壁出血，以两块纱布压迫止血后转复苏科”2017-09-06出现咳血，请相关科室会诊未及时到场。患者白细胞后期明显增高，存在低蛋白血症，凝血功能降低，2017-09-196：30患者血压突然下降至40／29mmHg，心率逐渐下降至60次／分后突然停跳，最终抢救无效死亡。出院诊断：肺部感染感染性休克脓毒血症；多器官功能障碍综合征（呼吸、循环、肾脏、凝血）；肝硬化；高血压2级；食管癌根治术后；心房颤动。综上所述，××的严重程度转归。新乡医学院第一附属医院在对王河胜的诊疗过程中存在过错；其过错与王河胜的死亡后果之间存在间接因果关系，属诱发因素；其过错在王河胜死亡后果中的参与度拟定为15-25％。徐吸荣、王军敏、王沙沙近亲属王河胜，男，1958年11月15日出生，系徐吸荣之夫，王沙沙、王军敏之父。王河胜在被告处住院期间，产生医疗费155,828.67元，徐吸荣、王军敏、王沙沙实际支付74,500元。一审法院认为，依据双方共同委托的鉴定单位作出的司法鉴定意见书，新乡医学院第一附属医院对王河胜的诊疗过程中存在过错，过错在王河胜的死亡后果中的参与度在15％-25％为宜。一审法院酌定新乡医学院第一附属医院承担25％的过错赔偿责任。依据徐吸荣、王军敏、王沙沙的诉求，一审法院依法核准原告实际产生医疗费74,500元、死亡赔偿金637,483.8元、丧葬费55,997元÷2=27,998.5元，合计739,982.3元，按上述过错比例，新乡医学院第一附属医院赔偿上述各项损失739,982.30元×25％=184,995.58元。事件致使徐吸荣、王军敏、王沙沙遭受精神损害，一审法院依法酌定，新乡医学院第一附属医院赔付徐吸荣、王军敏、王沙沙精神抚慰金15,000元，新乡医学院第一附属医院合计赔付徐吸荣、王军敏、王沙沙款为199,995.58元。徐吸荣、王军敏、王沙沙其他所诉理由不当，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，原审判决：一、新乡医学院第一附属医院于判决生效后十日内赔偿徐吸荣、王军敏、王沙沙医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金共计199,995.58元。二、驳回徐吸荣、王军敏、王沙沙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,186元，徐吸荣、王军敏、王沙沙负担4,886元，新乡医学院第一附属医院负担4,300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织的当事人进行了质证。王沙沙、王军敏、徐吸荣提交三份证据：1、2019年8月8日签发的通知原告于2019年9月18日上午9时到卫辉市人民法院选择鉴定机构的传票一张。用于证明：在第一次起诉时，法院已经同意选择鉴定机构并重新鉴定。2、2019年10月31日签发的通知2019年11月11日质证，选择协商鉴定机构的传票；3、2019年11月11日签发的通知2019年11月19日下午两点半开庭的传票一张。第2、3份证据用于证明：2019年11月11日，在对检材及是否重新鉴定质证过之后，直接签发开庭传票，属于未对案件事实进行审查、合议、评判即直接决定不予鉴定，属于直接否定并剥夺了上诉人一审中申请鉴定和举证的诉讼权利。因此，原审不允许重新鉴定的程序违法。新乡医学院第一附属医院发表质证意见称：1、2019年8月8日签发的传票，我方并没有收到，也没有参加。2、对于后两张传票的真实性没有异议，我方也参加了相关活动。两张传票的内容，第一个是确定是否重新鉴定，第二个是开庭。这两张传票是法院履行审判程序的正当方式，不能因此认定法院程序违法。要求重新进行鉴定，必须有足够的事实和理由认定鉴定结论错误。对于当事人提交的证据，本院认定如下：对于王沙沙、王军敏、徐吸荣提交的三张传票，本院认可其真实性，但不能证明王沙沙、王军敏、徐吸荣提出的主张，故本院不予采信。本院查明事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上海浦东浦江法医研究所作出的沪浦江［2017］医鉴字第013号司法鉴定意见书能否作为定案依据以及原审程序是否合法的问题。首先，上海浦东浦江法医研究所是王沙沙、王军敏、徐吸荣一方与新乡医学院第一附属医院协商一致确定的鉴定机构，且双方均认可，涉案完整病历包括22张影像片均经质证后提交给上述机构。其次，王沙沙、王军敏、徐吸荣一方主张鉴定费用过高，超过上海市相关规定确定的标准，属于不正当利益输送。但上海浦东浦江法医研究所开具了足额的收费发票，王沙沙、王军敏、徐吸荣亦未提供证据证明上海浦东浦江法医研究所在鉴定过程中存在不正当行为，故对其该项主张，本院不予认可。第三，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。本案中，王沙沙、王军敏、徐吸荣一方曾向一审法院申请重新鉴定，但未举证证明上海浦东浦江法医研究所作出的鉴定结论存在上述情形，故沪浦江［2017］医鉴字第013号司法鉴定意见书应作为本案定案依据，一审法院对王沙沙、王军敏、徐吸荣一方重新鉴定的申请不予准许，亦无不当。关于新乡医学院第一附属医院答辩意见中提出的责任比例不当以及鉴定费、医疗费计算问题，由于新乡医学院第一附属医院未在法定期限内针对上述内容提出上诉，故本院不予处理。综上，王沙沙、王军敏、徐吸荣的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,159.00元，由王沙沙、王军敏、徐吸荣负担。本判决为终审判决。审判长  张妍丽审判员  张国飞审判员  高凤娜二〇二〇年五月十三日书记员  任禹豪