云南省景东彝族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0823刑初18号公诉机关云南省景东彝族自治县（以下简称景东县）人民检察院。被告人袁玉曙，男，1978年2月20日出生，汉族，初中文化，农民，住云南省南涧彝族自治县。因犯抢劫罪，1998年5月14日被南涧县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金五百元人民币。因涉嫌非法经营，2019年8月10日被景东县公安局刑事拘留，经景东县人民检察院批准，同年9月16日被逮捕，同年12月9日被景东县人民检察院监视居住，2020年3月3日被本院监视居住。辩护人周惠，云南昂拓律师事务所律师。被告人郭兴诚，男，1968年3月11日出生，白族，小学文化，农民，住云南省祥云县。因涉嫌非法经营，2019年10月25日被景东县公安局刑事拘留，同年10月30日、11月15日和2020年3月4日分别被景东县公安局、景东县人民检察院和本院取保候审。辩护人资源，云南天溯律师事务所律师，景东县法律援助中心指派。被告人袁玉曙、郭兴诚被控非法经营一案，景东县人民检察院于2020年2月26日以景检刑诉[2020]11号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，向被告人袁玉曙及其辩护人、被告人郭兴诚及其辩护人送达了起诉书副本并告知了开庭时间，向公诉机关送达了出庭通知，于2020年5月22日公开开庭审理了本案。景东县人民检察院指派检察员郭辉出庭支持公诉，被告人袁玉曙及其辩护人周惠、被告人郭兴诚及其辩护人资源到庭参加诉讼。现已审理终结。景东县人民检察院指控：2019年7月，被告人袁玉曙多次驾驶号牌为云ＪＤＱ991小型货车到祥云县收购烤烟。期间，被告人袁玉曙向被告人郭兴诚收购烤烟100余公斤，向董某收购烤烟380公斤。被告人袁玉曙经被告人郭兴诚介绍，向郭某家收购烤烟250余公斤；向李某1家收购烤烟186余公斤；向陈某家收购烤烟210余公斤；向李某2家收购烤烟124公斤；向周某家收购烤烟110公斤；向王某家收购烤烟120余公斤；向李某3家收购烤烟109公斤。被告人袁玉曙收购烤烟后运回景东县文井镇文华村三组自家住宅简易房中储存，伺机出售。经鉴定，被告人袁玉曙非法收购烤烟价值共计人民币74063.29元；被告人郭兴诚向被告人袁玉曙介绍收购烤烟价值共计人民币56351.49元。对上述指控事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人袁玉曙无相关许可证，擅自买卖烤烟，情节严重；被告人郭兴诚为袁玉曙收购烤烟提供帮助，情节严重；二被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究二被告人刑事责任。被告人袁玉曙、郭兴诚在共同犯罪中，袁玉曙起主要作用，系主犯，郭兴诚起次要、辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，对被告人郭兴诚应当从轻或减轻处罚；被告人郭兴诚自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚；被告人袁玉曙、郭兴诚如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处罚。为此，公诉机关建议本院判处被告人袁玉曙有期徒刑六个月至一年六个月，可宣告缓刑，并处罚金；建议判处被告人郭兴诚拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币四千元。被告人袁玉曙、郭兴诚对公诉机关指控其二人犯非法经营罪的事实和罪名无异议，自愿认罪认罚。被告人袁玉曙的辩护人对公诉机关的定性无异议，提出：（一）被告人袁玉曙非法经营的初烤烟叶，在其交易前储存在家中即被查获，经营未得逞，属犯罪未遂。（二）被告人袁玉曙购买的初烤烟叶还未销售即被查获，其本人没有获得任何经济收益，没有违法所得。（三）被告人袁玉曙非法经营的初烤烟叶，尚未进入流通领域，未造成市场混乱，未给消费者造成影响，未造成严重社会危害。（四）被告人袁玉曙在检察机关审查起诉阶段签署了《认罪认罚具结书》，当庭自愿认罪，有明显的认罪、悔罪表现。（五）本案涉案金额相对较小，被告人袁玉曙深刻认识到自己行为给社会造成了危害，且被告人袁玉曙上有年迈的父母，下有两个未成年的孩子，对被告人袁玉曙宣告缓刑符合法律规定，也符合本案的客观实际。据此，被告人袁玉曙的辩护人建议给予被告人袁玉曙从轻处罚，判处被告人袁玉曙有期徒刑八个月以下，并宣告缓刑。此外，被告人袁玉曙非法经营驾驶的号牌为云JDQ991小型货车的车辆所有人是李怀芬，非被告人袁玉曙，该车辆应依法返还给车辆所有人李怀芬；同时，本案公诉机关认定涉案烟叶为1589千克，而公安机关实际扣押被告人袁玉曙的烟叶是7420千克，故对于未涉案的5831千克烟叶，应依法返还给被告人袁玉曙，鉴于本案烟叶已委托烟草公司变卖，辩护人认为应将未涉案的5831千克烟叶变卖所得价款返还给被告人袁玉曙。被告人郭兴诚的辩护人提出：（一）被告人郭兴诚无违法犯罪记录，系初犯。（二）被告人郭兴诚主动到公安机关投案，如实交代其犯罪事实，是自首。（三）被告人郭兴诚为袁玉曙收购烤烟提供帮助，在本案中起次要作用。据此，被告人郭兴诚的辩护人建议给予被告人郭兴诚从轻或免除处罚。经审理查明：2019年7月，被告人袁玉曙多次驾驶号牌为云ＪＤＱ991金杯牌轻型仓栅式货车到祥云县分别向被告人郭兴诚和董某收购烟叶100千克和380千克。经被告人郭兴诚介绍，被告人袁玉曙分别向郭某、李某1、陈某、李某2、周某、王某、李某3收购烟叶共计1109千克。被告人袁玉曙收购烟叶后运回景东县文井镇文华村三组一间简易房内储存。2019年8月10日，上述烟叶被景东县公安局民警查获。经检测和认定，有等级的烟叶占95%，认定价格为48.87元人民币／千克，无使用价值的烟叶占5%，认定价格为3.67元人民币／千克。被告人袁玉曙向被告人郭兴诚等人收购烟叶共计1589千克，价格共计人民币74063.29元。被告人郭兴诚向被告人袁玉曙出售及介绍被告人袁玉曙收购烟叶共计1209千克，价格共计人民币56351.49元。另经查明，被告人郭兴诚接到景东县公安局办案民警电话通知后，于2019年10月25日主动到景东县公安局接受讯问。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以采信的下列证据证实：1、受案登记表、抓获经过、到案经过、搜查证、搜查笔录证实：2019年8月10日7时30分，景东县公安局经济犯罪侦查大队接到关于袁玉曙近期多次从外地运输烤烟到景东的举报后，该大队民警在景东县烟草专卖局稽查人员的协作下，持搜查证于同日18时到文井镇文华村三组袁玉曙住所，并通知袁玉曙到场，经搜查发现袁玉曙住所一间简易房的四格房间内储存有来源不明的大量烤烟。景东县公安局对袁玉曙涉嫌非法经营的烤烟予以扣押，并决定对袁玉曙刑事拘留。同年10月23日11时10分，景东县公安局经济犯罪侦查大队在侦办袁玉曙涉嫌非法经营一案中发现郭兴诚是袁玉曙涉嫌非法经营案的同案人。10月24日，景东县公安局民警打电话通知郭兴诚到景东县公安局接受调查，10月25日15时30分，郭兴诚到景东县公安局后被刑事拘留。2、烟叶称量记录、称重单、扣押清单、扣押决定书、辨认笔录及相关照片、中华人民共和国机动车行驶证复印件证实：景东县公安局向被告人袁玉曙扣押其储存于景东县内的7420千克烟叶，经被告人袁玉曙辨认，其中包含被告人袁玉曙到祥云县非法购买烟叶后，使用一辆号牌为云ＪＤＱ991金杯牌轻型仓栅式货车分四次运回景东县的烟叶1589千克。此外，景东县公安局向李怀芬扣押一辆号牌为云ＪＤＱ991金杯牌轻型仓栅式货车，该货车登记所有人为李怀芬。3、景东县公安局鉴定聘请书、云南省烟草质量监督检测站涉案烟叶委托检验书、检测报告、景东县发展和改革局价格认证中心景发改价认（公）[2019]40号涉嫌非法经营烤烟价格认定结论书、鉴定意见通知书证实：云南省烟草质量监督检测站检验，景东县公安局向被告人袁玉曙扣押的7420千克烟叶中有等级的烟叶占95%，无使用价值的烟叶占5%。景东县发展和改革局价格认证中心认定，有等级的烟叶认定价格为48.87元人民币/千克，无使用价值的烟叶认定价格为3.67元人民币/千克。烟叶质量检验意见和烟叶价格认定结论已告知被告人袁玉曙。4、证人董某的证言证实：2019年7月的一天下午，其以13.5元每公斤的价格向袁玉曙出售了400多公斤中上部烟叶。5、证人郭某的证言证实：2019年8月左右，在其弟弟郭兴诚的介绍下，其以13元每公斤的价格向一名驾驶一辆单排座小型货车的男子出售了250公斤烤烟。6、证人李某1的证言证实：2019年8月左右，在其女婿郭兴诚的介绍下，其以13元每公斤的价格向一名驾驶一辆单排座小型货车的男子出售了186公斤的烤烟。该男子还以14元每公斤的价格向郭兴诚家购买烤烟，还向陈某家购买烤烟。7、证人陈某的证言证实：2019年7月左右，在郭兴诚的介绍下，其以13元每公斤的价格向一名驾驶一辆小型货车的男子出售了210余公斤的中上部烤烟。8、证人李某2的证言证实：2019年7月左右，其以10元每公斤的价格向郭兴诚（老贵）带来的一名驾驶一辆灰色小型货车的男子出售了124公斤上部烟叶。9、证人周某的证言证实：2019年7月左右，其以8元每公斤的价格向郭兴诚（老贵）带来的一名男子出售了110余公斤上部烟叶。10、证人王某的证言证实：2019年7月上旬的一天下午，其以11元每公斤的价格向郭兴诚带来的一名驾驶一辆小型货车的中年男子出售了120余公斤中上部烟叶。11、证人李某3的证言证实：2019年7月的一天下午，其以10元每公斤的价格向郭兴诚（老贵）带来的一名男子出售了109公斤上部烟和下部烟混装的烟叶。12、被告人袁玉曙的供述证实：2019年七、八月期间，其分四次到祥云县向董某收购了380公斤左右烤烟，向郭兴诚收购了100公斤左右烤烟，通过郭兴诚（老贵）介绍，收购了900余公斤烤烟。其购买烤烟后，驾驶自家号牌为云ＪＤＱ991金杯牌单排座小型货车将烤烟运回景东县文井镇文华村三组自家一间简易房内储存，后被公安机关查获。13、被告人郭兴诚的供述证实：2019年7月，其通过朋友介绍认识袁玉曙，其以14元每公斤的价格向袁玉曙出售了100余公斤烤烟，经其介绍，袁玉曙分别向郭某、李某1、陈某、李某2、周某、王某、李某3七户人家购买烤烟。其向袁玉曙出售及介绍袁玉曙收购烤烟共计1200余公斤，袁玉曙支付其1000元左右的介绍费。袁玉曙到祥云县收购了三次烤烟。此外，公诉机关还向法庭出示了下列证据，经查证属实，本院予以采信：1、户口证明、全国违法犯罪人员信息资源库信息证实：被告人袁玉曙、郭兴诚的出生日期等个人基本信息，被告人郭兴诚在本案之前无违法犯罪记录。2、南涧县人民法院（1998）南刑初字第16号刑事判决书证实：被告人袁玉曙犯抢劫罪，1998年5月14日被南涧县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金五百元人民币。3、拘留证、逮捕证、监视居住决定书、取保候审决定书证实：被告人袁玉曙、郭兴诚因本案被采取刑事强制措施的时间。关于公诉机关出示的委托变卖函、烟叶购进结算统计报表，因景东县公安局向被告人袁玉曙扣押的7420千克烟叶的变卖价为64125.66元人民币，无法区分被告人袁玉曙非法购买的1589千克烟叶的变卖价，故上述委托变卖函、烟叶购进结算统计报表不作为本案证据使用。本院认为，被告人袁玉曙违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自购买烟草专卖品烟叶；被告人郭兴诚向被告人袁玉曙擅自买卖及介绍被告人袁玉曙擅自购买烟草专卖品烟叶，二被告人的行为扰乱了市场秩序，情节严重，均构成非法经营罪，应按律惩处。公诉机关指控被告人袁玉曙、郭兴诚犯非法经营罪的基本事实和罪名成立，予以确认。在共同犯罪中，被告人袁玉曙起主要作用，系主犯。被告人郭兴诚起次要作用，系从犯。被告人袁玉曙有犯罪前科，可酌情予以其从重处罚；其到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可给予其从轻处罚。综合考量，给予被告人袁玉曙罪责相适应的处罚。被告人郭兴诚系从犯，在未被采取强制措施、未受到讯问前，自动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，且其自愿认罪认罚，依法给予其从轻处罚。公诉机关的量刑建议，予以采纳。被告人袁玉曙的辩护人提出被告人袁玉曙的行为属犯罪未遂的辩护意见，于法无据，不予采纳。提出本案涉案烟叶未流入烟草市场，未造成市场混乱，未给消费者造成影响，未造成严重社会危害的辩护意见，本院认为，被告人袁玉曙的行为严重侵害了烟草专卖品的管理制度，扰乱了社会主义市场经济秩序。辩护人提出的此辩护意见，不予采纳。被告人袁玉曙的辩护人提出的其他辩护意见，酌情予以采纳。被告人郭兴诚的辩护人提出被告人郭兴诚有自首情节、系初犯、在本案中起次要作用的辩护意见，于事实和法律规定相符，予以采纳。根据被告人袁玉曙、郭兴诚犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款、第六条之规定，判决如下：一、被告人袁玉曙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元，限本判决生效后立即缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、被告人郭兴诚犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币四千元，限本判决生效后立即缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、被告人郭兴诚违法所得1400元人民币予以追缴。四、被告人袁玉曙非法购买的1589千克烟叶予以没收，由扣押机关景东县公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省普洱市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  高 源审 判 员  吴金国人民陪审员  陶文梅二〇二〇年五月二十五日书 记 员  刘 欣