海南省三亚市中级人民法院刑 事 判 决 书 （2020）琼02刑终43号原公诉机关三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）谢祚琼，男，1990年12月16日出生于湖南省新邵县，汉族，高中文化，户籍地湖南省新邵县，现住海南省三亚市，三亚我房地产经纪有限公司员工。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月24日被抓获，同年8月25日被刑事拘留，因患有无法羁押的疾病，于2014年8月26日被取保候审，2015年8月24日取保期满解除取保候审措施。2019年9月30日被三亚市城郊人民检察院取保候审。2019年11月14日由三亚市城郊人民法院决定取保候审。2019年12月26日被逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。指定辩护人李寒松，北京岳成（三亚）律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人谢祚琼犯贩卖毒品罪一案，于 2019年12月25日作出（2019）琼0271刑初1103号刑事判决。宣判后，原审被告人谢祚琼不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、检察员的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年8月24日18时许，林某某通过手机联系被告人谢祚琼，向其提出以400元购买2个冰毒，谢祚琼在“黑仔”（在逃）处拿到冰毒后，在三亚市富天酒店808号房将1小包冰毒贩卖给林某某，并收取400元毒资。在谢祚琼乘坐电梯离开酒店找“黑仔”取另1包冰毒时被埋伏在场的公安干警当场抓获。公安干警在被告人谢祚琼身上扣押到一部手机、412元人民币及1小包装有冰毒疑似物的黑白沙烟盒；在林某某处扣押到1小包冰毒疑似物(净重0.6585克)。经鉴定，被扣押的冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，被告人谢祚琼被抓获后，因患有无法羁押的疾病而被取保候审，在取保候审期间脱逃。谢祚琼贩卖毒品被缴获的人民币412元中的400元系公安机关办案经费，已被收回。上述事实，被告人谢祚琼在庭审过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的物证：毒品1小包（照片），手机一部；三亚市公安局崖城分局（现崖州分局）出具的《抓获经过》、扣押决定书及《扣押清单》、手机通话记录，情况说明及证明，常住人口信息；证人林师廷、卢家辉的证言及辨认笔录；被告人谢祚琼的供述；三亚市公安司法鉴定中心（三）公（司）鉴（理化）字[2014]303号《理化检验鉴定书》；现场勘验检查笔录等证据证实，足以认定。原判认为，被告人谢祚琼明知是毒品甲基苯丙胺而进行非法贩卖0.6585克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。被告人归案后在取保候审期间脱逃，可酌情从重处罚。鉴于被告人谢祚琼认罪认罚，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人谢祚琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。二、随案移送的作案工具手机一部予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人谢祚琼不服，提出上诉。 上诉人谢祚琼的上诉理由是：1.其在取保候审期间于2015年去广州看病，同年3月在广东东莞因吸毒被强制戒毒2年，其只是违反取保候审规定，并未脱逃。2.该案属特情引诱，且毒品没有流入社会，危害性小。3.其认罪认罚，主动缴纳罚金。请求法院从轻判处管制。辩护人提出的辩护意见是：1.原判认定上诉人在取保候审期间脱逃，可酌情从重处罚属适用法律错误。2.案件系特情引诱，上诉人有坦白情节，属初犯偶犯且没有从中获利，毒品也未流入社会，危害性小，原判未全面考虑从轻情节。3.上诉人现有稳定工作且身患疾病，建议法院对其适用缓刑。三亚市人民检察院检察员的阅卷意见是：1.原判认定上诉人犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分，但未将从上诉人身上扣押的0.3547克毒品计入其贩卖毒品的数量，应予以纠正为1.0132克。2.一审判决适用法律正确，但以上诉人在取保候审期间脱逃为由对上诉人从重处罚于法无据，应予纠正。建议二审法院改判。 经审理查明：2014年8月24日18时许，林某某通过手机联系上诉人谢祚琼，向其提出以400元购买2个冰毒，谢祚琼在“黑仔”（在逃）处拿到冰毒后，在三亚市富天酒店808号房将1小包冰毒贩卖给林某某，并收取400元毒资。在谢祚琼乘坐电梯离开酒店找“黑仔”取另1包冰毒时被埋伏在场的公安干警当场抓获。公安干警在上诉人谢祚琼身上扣押到一部手机、412元及装在黑色白沙烟盒内的1小包冰毒疑似物（净重0.3547克）；在林某某处扣押到1小包冰毒疑似物(净重0.6585克)。经鉴定，被扣押的冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，上诉人谢祚琼被抓获后，因患有无法羁押的疾病而被取保候审，在取保候审期间脱逃。谢祚琼贩卖毒品被缴获的412元中的400元系公安机关办案经费，已被收回。以上事实，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见。经审查：1.上诉人谢祚琼因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年8月24日被抓获，同年8月25日被刑事拘留，因患有无法羁押的疾病，于2014年8月26日被取保候审，在取保候审期间谢祚琼擅自离开所居住的市县并更换了手机号码，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条的规定，造成公安机关在法定期限内移送起诉时无法联系谢祚琼，其行为确属脱逃行为。但原判据此对其酌情从重处罚于法无据，属适用法律错误，应予纠正。2.毒品犯罪损害的是国家对毒品的管理秩序，不以牟利为目的，故上诉人是否得利，毒品是否流入社会并不影响对其定罪量刑；毒品犯罪社会危害性大，历来是司法机关打击的重点，上诉人虽为初犯、偶犯且目前有稳定工作、身患疾病，但其在取保候审期间有脱逃行为，故不能据此对其从轻判处并宣告缓刑；原判已考虑了上诉人如实供述并当庭自愿认罪、主动缴纳罚金的认罪、认罚情节并予以从轻处罚，但未考虑本案属特情引诱属疏漏，应予纠正。本院认为，原审判决认定上诉人谢祚琼犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但原判未将从上诉人谢祚琼身上扣押的0.3547克毒品计入其贩卖毒品的数量，应予纠正并认定上诉人谢祚琼贩卖毒品甲基苯丙胺1.0132克。原判以上诉人谢祚琼在取保候审期间脱逃为由对其从重处罚于法无据，应予纠正。三亚市人民检察院检察员的阅卷意见及上诉人、辩护人关于原判酌情从重处罚于法无据和本案属特情引诱的上诉理由、辩护意见应予以采纳，上诉人及辩护人其他上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人谢祚琼如实供述自身罪行，当庭自愿认罪，积极缴纳罚金，依法可以从轻处罚；本案属特情引诱，可以酌情从轻处罚。综合以上情节，决定对上诉人谢祚琼从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初1103号刑事判决第二项。即：随案移送的作案工具手机一部予以没收，上缴国库。二、撤销三亚市城郊人民法院（2019）琼0271刑初1103号刑事判决第一项。即：被告人谢祚琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、上诉人谢祚琼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2014年8月24日起至2014年8月26日折抵刑期三日，刑期自2019年12月26日起至2021年3月22日止。罚金已缴纳）本判决为终审判决。  审 判 长 李 力 审 判 员 张卫平 审 判 员 邹俊杰   二〇二〇年五月二十五日 法官助理 彭 磊 书 记 员 赖小晶附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。  走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：  （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；  （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；  （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；  （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；  （五）参与有组织的国际贩毒活动的。  走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。  走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。  单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。  利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。  对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第四十七条 有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条 犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。