上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2779号上诉人（原审原告）：梅海玲，女，1977年5月20日生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：张恺，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海源企金融信息服务有限公司，住所地上海市嘉定工业区叶城路1630号7幢1288室。法定代表人：赵霞，总经理。委托诉讼代理人：杨晓安，上海黄浦区南京东路法律服务所法律工作者。上诉人梅海玲因与被上诉人上海源企金融信息服务有限公司（以下简称源企公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初3594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。梅海玲上诉请求：撤销一审判决第三项，维持第一、二项，改判源企公司支付梅海玲：1、经济补偿金75,833元；2、律师费20,000元。事实和理由:一、源企公司未足额支付梅海玲劳动报酬事实清楚，一审判决在确认公司应当支付拖欠的劳动报酬的情况下，却以公司所谓的经营困难情况下仍支付梅海玲劳动合同约定的工资8,000元，双方对于报销形式支付的工资性质存在争议为由，驳回梅海玲要求公司支付经济补偿金的诉讼请求，没有法律依据。自梅海玲2015年入职开始，公司在录用通知书上已明确梅海玲的劳动报酬为每月15,490元，2016年7月以及2017年5月两份薪资调整表也明确载明梅海玲的劳动报酬先后调整为每月17,500元与20,000元。并且在之后长达三年多期间，公司因不愿按梅海玲的实际收入缴纳社保，均以任意发票报销方式支付劳动报酬中超出8,000元的部分。公司在支付年底双薪时，也是按每月的实际劳动报酬金额额外支付一个月工资。上述事实充分说明，双方对于梅海玲每月劳动报酬的金额、性质均不存在任何争议。二、源企公司未按照劳动合同为梅海玲提供劳动条件、未依法缴纳社会保险的事实清楚。梅海玲在公司通知不去指定地点上班之后，多次询问公司工作地点、工作如何安排，但公司均不予理睬，且要求梅海玲交出有关工作账号、把梅海玲踢出工作群组。公司自梅海玲入职以来，也一直以劳动合同载明的8,000元为梅海玲缴纳社会保险。梅海玲有权解除劳动合同，公司应当支付经济补偿金。三、梅海玲在一审阶段为维权所发生的律师费，系由于公司拖延拒不支付劳动报酬造成，应当由公司赔偿。律师费损失在仲裁阶段尚未发生，一审判决以未经仲裁前置程序为由不予处理，缺乏依据。综上，请求二审法院依法改判，支持梅海玲的上诉请求。源企公司辩称：不同意梅海玲的上诉请求。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。梅海玲向一审法院起诉请求判令源企公司支付：1.2018年8月1日至2018年11月23日工资差额45,379.30元;2.2018年1月1日至2018年11月23日年底应付双薪18,333元;3.经济补偿金75,833元;4.律师费损失20,000元。一审法院认定事实：梅海玲于2015年5月21日进入上海A有限公司,担任人事行政总监,后该公司更名为源企公司,双方签订过两份劳动合同,最后1份劳动合同期限为2017年5月21日至2019年5月20日,该合同约定梅海玲月基本工资为8,000元,岗位为人事行政总监。源企公司每月5日左右通过银行转账方式支付梅海玲上月工资8,000元,另通过费用报销或交通费名义支付梅海玲款项,2017年1月至2018年4月期间源企公司每月支付费用报销款或交通费合计为9,500元（一笔或两笔）,2018年5月至2018年8月源企公司每月支付费用报销款或交通费合计为12,000元。该笔费用报销款或交通费均由梅海玲提供任意发票后,源企公司凭票支付。源企公司按每月8,000元标准支付梅海玲2018年8月1日至2018年11月工资。源企公司于2018年8月搬迁至案外人Z公司办公场所办公,Z公司与源企公司系合作关系,2018年11月8日源企公司通过电子邮件方式通知梅海玲次日无需至Z公司工作,具体工作由Z公司沈总另行安排。2018年11月9日源企公司法定代表人赵霞通知梅海玲正式中断与Z公司的合作,梅海玲无需再回Z公司工作,下周一将所有资料带回。2018年11月9日至2018年11月21日期间梅海玲还就源企公司处员工2018年10月公积金缴费事宜、为离职员工孙某开具离职证明等事项与源企公司通过电子邮件沟通。梅海玲最后工作至2018年11月23日。本案审理过程中，梅海玲主张源企公司除以工资名义支付8，000元外，另通过梅海玲提供各类发票以费用报销、交通费形式支付工资。其入职时工资总额为15,490元（8,000+7,490），2016年7月调整为17,500元（8,000+9,500），2017年6月调整为20,000元（8,000+12,000）。现要求源企公司按每月20,000元工资标准支付2018年8月1日至2018年11月23日工资差额45,379.30元。梅海玲为证明其主张提供：1.新员工入职告知书原件，载明“基本工资为8,000元，岗位津贴为7,490元”，下方加盖上海A有限公司公章，梅海玲亦签字，时间2015年5月21日。2.录用通知函原件，载明“基本工资为8,000元，岗位津贴为7,490元”，并加盖上海A有限公司公章，时间2015年5月27日。3.两份薪资调整表复印件,一份记载2016年7月1日工资由15,490元调整为17,500元（于2016年8月5日工资发放体现），另一份记载2017年5月21日工资由17,500元调整为20,000元（于2017年6月工资发放体现），在备注中注明“因霞总提出可以避税，暂放小柏报销形式发放”。4.民生银行个人账户对账单，显示2017年1月至2018年4月除工资6,395元外，源企公司每月另有一笔或两笔费用报销款或交通费名义支付款项，合计金额为9,500元。2018年5月至8月，均另有一笔费用报销名义支付款项12,000元。另外2017年6月至2018年4月，由案外人上海B有限公司以“费用报销”支付款项2,500元。5.2017年1月、12月、2018年4月工资情况表复印件,记载梅海玲2017年1月和12月基本工资8,000元、岗位补贴9,500元,实发金额6,395元+9,500元,2018年4月基本工资8,000元,岗位补贴12,000元,实发金额6,395元+12,000元。6.2017年1月和12月财务打款数据复印件，记载梅海玲贴票金额为9,500元；2018年4月工资福利报销表复印件,记载梅海玲福利补贴12,000元。7.企业信用信息公示报告，以证明上海B有限公司与源企公司系关联企业（两公司法定代表人为夫妻关系），2017年6月起该公司每月以“报销款”名义代源企公司支付梅海玲工资2,500元。源企公司对于证据1、2真实性认可，关联性和证明目的不认可，认为通过劳动合同最终约定权利义务；对证据3真实性不认可；对证据4真实性认可，关联性不认可，案外人支付款项与源企公司无关；对证据5、6真实性不认可；对证据7真实性认可，关联性不认可。源企公司主张公司根据企业经营情况每月给予梅海玲一定金额的报销额度,属于福利待遇而非工资构成，需梅海玲提供任意发票报销，因方便做账而数额基本固定，2017年6月起梅海玲报销额度调整为12,000元。2018年8月起公司经营亏损,不足以支付原先的费用报销福利待遇,已告知梅海玲，故不同意支付工资差额。源企公司提供一组费用报销单（2017年8月至2018年7月），证明源企公司通过费用报销形式发放梅海玲福利。梅海玲对此不认可，认为系发放的工资。梅海玲还主张双方约定过每年底固定发放双薪（即仲裁时主张的13薪）,发放标准为1个月工资，并非根据企业效益确定。源企公司实际于2017年1月25日及2018年2月5日向其支付2016年度双薪16,495元（实发税后16,000.15元）及2017年度双薪17,500元（名义为费用报销），现要求源企公司以20,000元/12X11标准支付2018年度双薪18,333元。梅海玲为此提供:1.新员工入职告知书原件和录用通知函原件，均载明“年底发放双薪”。2.2016年13薪、2017年13薪工资情况表复印件,记载的13薪应发数额和税后实发数额与梅海玲陈述相符。3.民生银行个人账户对账单，除显示梅海玲上述主张的2017年1月25日、2018年2月5日发放情况外，2016年2月5日源企公司也发放梅海玲“13薪”10,016.87元。源企公司认可证据1真实性，认为最终应以劳动合同为准；对证据2真实性不认可；对证据3真实性认可，不认可关联性和证明目的，认为2017年1月发放款项系企业效益较好，而给予合同约定之外的奖励，2018年2月系发放报销费用并非13薪，系梅海玲本人填写费用报销单。源企公司主张录用通知函及新员工入职告知书虽载明年底发放双薪,但最终在劳动合同落实时取消了该条款。源企公司确认于2017年1月25日根据效益发放2016年13薪税后16,000.15元（标准为基本工资加费用报销款），认为2018年2月5日支付梅海玲的款项17,500元为餐饮及办公用品费用报销,并非13薪（2017年起已取消13薪）。故源企公司不同意支付2018年度13薪，如需支付应以8,000元标准计算。源企公司对此提供2018年2月1日费用报销单，其中摘要处填写“餐饮费、办公用品等费用”，金额为17,500元，报销人为梅海玲。梅海玲对该证据真实性认可,但认为源企公司一直通过发票报销的形式支付工资以避税,随附提供的各类发票均非梅海玲因工作发生，故并非真实报销，而系年度双薪。双方确认源企公司没有发放年底双薪（13薪）的书面规章制度。梅海玲另主张经其多次催讨，源企公司拖欠及未足额支付2018年8月至2018年11月工资、未依法足额缴纳社会保险费公积金,未提供劳动工作场所，故其依据劳动合同法第38条规定于2018年11月23日书面通知源企公司解除劳动合同，要求源企公司支付经济补偿金75,833元。梅海玲为此提供：1.解除劳动合同通知，所载解除理由与梅海玲上述主张相符。2.梅海玲与源企公司法定代表人、同事往来邮件、微信截屏，以证明源企公司拖欠工资。源企公司对证据1真实性认可，证明目的不认可；对证据2真实性认可，证明目的不认可。源企公司主张2018年8月起公司经营状况极度恶化,不足以支付原先的费用报销福利待遇，但仍尽力足额支付劳动合同约定的工资8,000元，并无拖欠的恶意；源企公司已为梅海玲按月缴纳社保，且系梅海玲本人核定的社保基数8,000元；因源企公司租赁的办公场所被业主收回，致使暂无法提供工作场所,源企公司在此期间也支付梅海玲工资，并无不提供劳动条件。故源企公司不认可梅海玲解除事由，不同意支付经济补偿金，且梅海玲计算方式有误。源企公司为此提供：1.2018年1月至11月资产负债表、利润表，显示2018年1月至11月，源企公司经营状况严重亏损，未分配利润从-10,378,233.40至-11,611,962.10，所有者权益从-378,233.40至-1,611,962.10，净利润从-233,966.71至-1,467,695.41。2.梅海玲提供的往来邮件，其中2018年11月8日梅海玲向法定代表人赵霞表示“另，企业有困难表示理解，但员工也有困难，请将未足够发放的2018年8月-9月工资及10月未发工资进行支付”，赵霞表示“……因公司经营处于困境，无需专职的人事负责”，证明源企公司已将经营困难无力支付原先费用报销的情况告知梅海玲。梅海玲对于证据1三性和证明目的均不认可；对证据2认为不清楚源企公司经营状况，梅海玲也未同意源企公司不支付费用报销部分的工资。双方确认源企公司以8,000元标准为梅海玲缴纳工作期间的社会保险费。梅海玲以仲裁时尚未发生律师费为由，诉讼中要求源企公司支付律师费损失20,000元。梅海玲为此提供法律服务合同、发票显示其聘请律师实际支付一审代理费20,000元。源企公司认可真实性，坚持答辩意见。2018年12月11日，梅海玲向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决源企公司：1、支付2018年8月1日至2018年11月9日工资差额42,400元;2、支付2018年度第13薪18,300元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金151,700元。2019年1月25日，该委裁决：一、被申请人（源企公司）于本裁决书生效之日起七日内支付申请人（梅海玲）2018年8月1日至2018年11月9日工资差额39,862.07元;二、对申请人的其他请求不予支持。梅海玲不服裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于梅海玲的工资标准和工资差额。工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬,包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资等。本案中,根据双方陈述及实际履行情况可以显示源企公司每月除支付梅海玲8,000元工资外,另以货币形式支付梅海玲固定款项，名义虽为“费用报销款”或“交通费”,但对于发票内容及产生原因不作任何要求。源企公司抗辩该款项系福利待遇而非工资构成，然其未提供相应的证据以印证其主张,应当承担不利后果。一审法院对于梅海玲关于该款项实为月工资构成的主张,予以采信。2017年6月至2018年7月，源企公司已按照每月20,000元标准支付梅海玲工资,而2018年8月1日至2018年11月23日期间源企公司每月仅支付梅海玲工资8,000元,故梅海玲要求源企公司支付上述期间工资差额,一审法院予以支持。经计算,扣除源企公司已支付工资后，源企公司尚应支付梅海玲2018年8月1日至2018年11月23日期间工资差额43,632元。关于2018年年底双薪。源企公司在新员工入职告知书和录用通知函中均承诺给予梅海玲年底双薪，双方的劳动合同虽未对此作出约定，但在劳动合同实际履行过程中源企公司已于2016年2月、2017年1月发放梅海玲上一年度年底双薪，而2018年2月5日源企公司亦以“费用报销”名义支付梅海玲17,500元，源企公司虽否认系支付梅海玲年底双薪，但鉴于一审法院确认源企公司以“报销款”名义发放梅海玲工资收入的事实，且源企公司也未对于该笔款项性质作出合理解释，综合以上事实，一审法院对于源企公司关于2017年起取消年底双薪制度的主张不予采信，对于梅海玲关于双方存在年底双薪约定且实际履行的主张，予以采信。因双方并未约定年底双薪的发放前提，源企公司亦对此不存在书面规定，考虑梅海玲已为源企公司实际提供劳动至2018年11月，梅海玲要求源企公司折算支付2018年年底双薪18,333元，一审法院酌情予以支持。关于解除劳动合同经济补偿金。其一，2018年8月起，源企公司在其经营困难情况下仍支付梅海玲劳动合同约定的工资数额，而双方实际对于以报销形式发放的工资性质也存在争议，梅海玲以源企公司未足额支付2018年8月至2018年11月工资为由解除劳动合同进而要求支付经济补偿金，不符合法律规定的情形，一审法院不予支持。其二，源企公司已按照劳动合同约定的工资标准为梅海玲缴纳工作期间的社会保险费，梅海玲以未依法足额缴纳社会保险费为由解除劳动合同进而主张经济补偿金，不符合法律规定的情形，一审法院不予支持。其三，因源企公司原租赁的办公场所被收回致使暂无法提供工作场地,源企公司在此期间也支付梅海玲部分工资，并非不提供劳动条件。梅海玲以源企公司未提供劳动工作场所为由解除劳动合同并主张经济补偿金，亦不符合法律规定。故梅海玲要求源企公司支付经济补偿金75,833元的诉讼请求,缺乏依据，一审法院不予支持。梅海玲要求源企公司支付律师费损失20,000元,因未经仲裁前置程序,本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条之规定，一审法院于2019年11月21日作出判决：一、上海源企金融信息服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付梅海玲2018年8月1日至2018年11月23日期间工资差额43,632元；二、上海源企金融信息服务有限公司应于判决生效之日起七日内支付梅海玲2018年年底双薪18,333元；三、驳回梅海玲的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由梅海玲与上海源企金融信息服务有限公司各半负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方未提供新的证据。本院认为，梅海玲以源企公司拖欠及未足额发放2018年8月至同年11月的工资、未依法足额缴纳社保公积金、未提供劳动工作场所为由，依据劳动合同第三十八条的规定解除劳动合同，并要求源企公司支付解除劳动合同的经济补偿金。关于梅海玲的上述解除理由是否成立。鉴于劳动合同法的立法目的在于促使劳动合同当事人双方都能诚信履行劳动权利义务，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用原则。故在适用劳动合同法第三十八条时，只有当用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付劳动报酬的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因引起的计算标准不清楚，有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除劳动合同的依据。本案中，根据源企公司提供的资产负债表、利润表以及梅海玲与源企公司法定代表人的往来邮件，可以认定自2018年8月起，源企公司的经营状况确实发生了困难，梅海玲对此也表示理解。故源企公司并不属于因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的情形。至于未依法足额缴纳社保，鉴于源企公司已按劳动合同约定的工资标准为梅海玲缴纳了社保，故该情形亦不属于“未缴纳”社保金的情形。关于未提供劳动条件，所谓“劳动条件”，一般是指劳动者在从事劳动时的安全、卫生、环境等条件。源企公司因原租赁的办公场所被收回，于2018年8月搬迁至案外人公司处办公，2018年11月又因与案外人公司中断合作而暂无法提供工作场地，但仍支付了梅海玲部分劳动报酬。源企公司因经营发生困难暂时无法提供工作场地，不应等同于劳动合同法第三十八条第（一）项规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的情形。综上，梅海玲依据劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的理由均不能成立，一审法院未支持其主张的解除劳动合同经济补偿金的诉请，并无不当。关于律师费，目前法律尚未规定在劳动争议案件中，败诉方需承担胜诉方的律师费。如果当事人坚持要主张的，鉴于劳动争议案件的特殊性，当事人的所有诉请均应经过仲裁前置程序，一审法院认为梅海玲的该项诉请因未经仲裁前置程序，在本案不作处理，亦无不当。综上所述，梅海玲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梅海玲负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年五月二十八日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……