浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终3196号 上诉人（原审原告）李兵兵，男，汉族，1989年12月3日出生，住河南省襄城县。 委托代理人方晶磊，浙江六善律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州万德布业有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区运河街道戚家桥村。 法定代表人庞金良，总经理。 委托代理人马洁、来凌，浙江振业律师事务所律师。 上诉人李兵兵因与被上诉人杭州万德布业有限公司（以下简称万德公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初19352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员王亮适用普通程序独任审理，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人李兵兵的委托代理人方晶磊，被上诉人万德公司的委托代理人马洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，李兵兵于2018年3月1日进入万德公司处，从事布料加工工作，期间双方并未订立书面劳动合同。万德公司每月支付李兵兵工资6000元，该笔款项随李兵兵妻子李静纳（亦为万德公司员工）的工资一并打入李静纳银行账户内。2019年1月23日李兵兵妻子李静纳发生工伤事故。后万德公司向李静纳银行账户内汇入下列款项：2019年1月25日汇入11500元、2019年1月28日汇入60000元、2019年2月3日汇入18000元、2019年3月26日汇入45000元、2019年3月30日汇入11500元、2019年4月6日汇入93000元。李兵兵在万德公司处实际工作至2019年4月6日。2019年7月1日，李兵兵以万德公司为被申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求万德公司支付：1.2018年3月1日至2019年4月6日的双倍工资差额195000元；2.违法解除劳动关系的经济赔偿金60000元。2019年11月1日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出浙杭余杭劳人仲案（2019）716号《仲裁裁决书》，裁决内容如下：一、万德公司应于本裁决生效之日起十日内一次性支付给李兵兵2018年4月1日至2019年2月28日期间未订立书面劳动合同加付的一倍工资46200元。二、驳回李兵兵的其他仲裁请求。后李兵兵不服，诉至原审法院，请求判令：一、万德公司依法支付其自2018年3月1日至2019年4月6日双倍工资差额195000元；二、万德公司依法支付违法解除劳动关系的经济赔偿金60000元。 原审法院认为，本案双方争议焦点为李兵兵的工资标准。李兵兵提供妻子李静纳的银行交易记录予以主张其年薪180000元（每月发放6000元，余款年终发放）之事实，万德公司对每月发放李兵兵工资6000元无异议，但对李兵兵将其妻子李静纳账户中所涉及的2019年1月28日60000元、2019年2月3日18000元、2019年3月26日45000元、2019年3月30日11500元、2019年4月6日93000元全部列入李兵兵的工资数额不认可。万德公司主张，除去45000元和11500元两笔款项中包含了李兵兵6000元工资以外，其余款项的性质均为李兵兵妻子李静纳发生工伤事故后支付的工伤待遇款。原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。本案李兵兵主张万德公司承诺其年薪180000元，但并无相关合同、协议或其他确凿有效证据予以证明，同时结合双方庭审陈述，李兵兵妻子李静纳在收到上述几笔款项时，除银行打款记录外，双方未办理或出具过其他相关的手续或凭证，且李兵兵亦未能证明其妻子李静纳账户收到的上述几笔款项性质为补足李兵兵年薪的相关证据，故万德公司对款项用途的说明具有合理性。综上，李兵兵主张其年薪为180000元的主张，原审法院不予采信。本案双方劳动关系存续期间未订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，万德公司应当承担自2018年4月1日起至2019年2月28日止的二倍工资责任。关于二倍工资的计发基数，因本案李兵兵工资未明确项目组成，故原审法院酌情参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发〈关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）〉的通知》（浙仲〔2009〕2号）（下称《指导意见》）第38条之规定：“加班工资和依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在岗位（职位）相对应的标准工资为基数。前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数：（1）……；（2）劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；（3）……难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数”，以6000元的70%，即4200元作为加付一倍工资的计算基数。李兵兵要求万德公司支付2018年3月1日至2019年4月6日的双倍工资差额195000元的请求，其合理部分46200元（4200元×11个月），原审法院予以支持。本案中，李兵兵主张因其妻子李静纳工伤事宜与万德公司未能协商一致，导致万德公司提出与其解除劳动关系，但未能提供确凿有效证据予以证明，李兵兵应承担举证不能的不利后果。故对李兵兵的主张，原审法院不予采信。李兵兵要求万德公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金60000元的请求，依据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决：一、杭州万德布业有限公司应于判决生效之日起十日内支付给李兵兵2018年4月1日至2019年2月28日期间未订立书面劳动合同加付的一倍工资46200元。二、驳回李兵兵的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，由杭州万德布业有限公司负担。如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 宣判后，李兵兵不服，向本院提起上诉称：一审认为上诉人提交的证据9录音材料不符合有效证据构成要件不当，导致本案错误判决。该证据具备真实性、合法性、关联性，是认定本案的关键证据。根据《民事诉讼法》第六十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条的规定，该证据符合证据形式，并从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条看，法律不禁止当事人之间在谈话中录音，录音资料可以作为证据使用，但对录音资料作为证据使用作了限制，即严重违反法律禁止性规定和严重侵犯他人权利方式获取的录音资料不能作为证据使用，本案证据9不存在上述情形，故该证据合法。该证据形成于上诉人、上诉人妻子和被上诉人法定代表人之间，非上诉人伪造，客观、真实，且上诉人庭审中也明确愿意配合司法鉴定，但上诉人未接到鉴定通知，上诉人也提交了录音的原始载体。一切与案件有关的事实、材料均可作为案件证据使用，本案中证据9虽然系因上诉人妻子的工伤保险待遇纠纷形成，但双方在协商中对某事实的认可与本案待证事实一致，故该证据与本案有关。上诉人仲裁时也申请上诉人妻子出庭作证，但因仲裁庭认识错误未予同意，并导致上诉人妻子持有的录音资料未提交，且另一证人李某的证言也可以证明上诉人的薪资待遇，二者形成较强的证据链。被上诉人本案中未进行举证就认定系其支付给上诉人妻子的工伤保险待遇，缺乏依据。上诉人一审已经举证证明上诉人妻子仍在治疗中，不可能与被上诉人达成赔偿协议，被上诉人也未举证已达成工伤赔偿协议，该举证责任在被上诉人，证据9页印证工伤赔偿协议未达成。上诉人妻子工资为5500元，在发生工伤事故至被上诉人最后一笔款项支付时不足3个月，工伤尚未认定、伤残等级为确定，被上诉人怎么可能支付20万左右的工伤待遇款，上诉人妻子在出庭作证时也明确表示除部分医疗费外，尚未收到任何工伤待遇款，故该款系上诉人工资。根据上诉人提交的银行流水，综合考虑上诉人妻子工伤发生的时间、医疗费支付金额、被上诉人发放上诉人工资待遇的时间和金额等内容，可以合理认定被上诉人年薪18万元的事实。综上，上诉人李兵兵请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求，上诉人由被上诉人万德公司负担。 被上诉人万德公司答辩称：本案认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。对上诉人上诉状中提及的证据九，并不能真实反映本案事实，也不能证明上诉人的主张，一审判决认定正确。一审中上诉人未向一审法院申请证人李某出庭作证，当天庭审中也未看到证人李某出庭作证的情况，根据谁主张谁举证原则上诉人在一审提交的证据不能够证明其主张，理应承担不利后果。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，对于李兵兵的工资标准，万德公司主张为6000元／月，李兵兵主张为年薪18万元，根据谁主张谁举证的证据规则，双方均应对自己的主张进行举证。根据银行流水以及双方一致陈述，李兵兵自2018年3月1日入职万德公司后，万德公司每月通过李兵兵妻子账户支付李兵兵工资6000元，故万德公司据此主张李兵兵工资标准为6000元／月有事实依据；李兵兵主张其年薪18万元系的主要依据系万德公司于2019年1月25日、1月28日、2月3日、3月26日、3月30日、4月6日分别汇入其妻子账户的共计20余万元的事实以及谈话录音、上诉人妻子和李某的证言，对此本院认为，上述款项发放的时间、数额并不固定，而李冰冰妻子也系万德公司员工并于2019年1月23日发生工伤事故，李兵兵在仲裁时也陈述上述费用中包括妻子的医疗费，故仅凭万德公司的上述打款无法确认系万德公司支付给李兵兵的工资还是给李兵兵妻子的工伤待遇预付款，李兵兵提交的录音资料和李某在仲裁庭审中的证言也均未明确李兵兵的工资标准系年薪18万元，李兵兵妻子因与李兵兵有利害关系，故其证言在无其它证据佐证李兵兵工资标准的情况下，一审不予采信正确，因此，李兵兵主张其年薪18万元依据不足。对于李兵兵主张的违法解除劳动关系赔偿金，因李兵兵为就万德公司违法解除的事实进行举证，故本院不予支持。综上，李兵兵的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李兵兵。 本判决为终审判决。 审判员 王 亮 二〇二〇年五月二十九日 书记员 万丹丹