甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1635号上诉人（原审原告）：康某某。委托诉讼代理人：李保霖，甘肃融通律师事务所律师。委托诉讼代理人：张莉，甘肃融通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃天和建筑劳务有限公司。法定代表人：贾鹏林，该公司总经理。委托诉讼代理人：左兴芳，男，1971年11月16日出生，汉族，该公司财务经理，住甘谷县。上诉人康某某因与被上诉人甘肃天和建筑劳务有限公司（以下简称天和公司）劳动争议一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初3114号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。康某某上诉请求：1.请求撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初3114号民事判决，依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为上诉人主张的工资4500元/月缺乏事实和法律依据，而以被上诉人已经支付的2000元/月生活费判决上诉人的拖欠工资和解除劳动合同的经济补偿金，存在认定事实错误,理由如下：一、一审法院认为上诉人工资2000元/月缺乏事实依据和客观标准，被上诉人作为有资质的建筑施工单位，根据2019年甘肃省建筑业年人均工资（52384元/年）标准计算，被上诉人应当支付的员工工资不少于4365.33元/月。被上诉人在与上诉人的调解谈话中，其已经承认愿意支付上诉人工资4000元/月，并以此计算14个月的工资为5.6万元，减去已经支付的3.1万元，被上诉人承认还欠上诉人2.5万元。对视听资料，被上诉人的委托代理人不认可，法院可以要求被上诉人的委托代理人向其法定代理人求证，庭审中或庭后落实视听资料的真伪。同时，上诉人的视听资料、三张借据、七老人仲裁字（2019）第129号裁决书、（2019）甘0103民初3114号民事判决书中多次提到2000元/月，是被上诉人给与上诉人的部分工资（生活费），在原审庭审中上诉人一再说明此2000元是等待工资，是被上诉人等待承包工程并承诺在工程承包下来后补发员工工资。据兰州市社保局统计，兰州市最低劳动工资是3260.75元/月。故一审法院认为上诉人2000元/月工资缺乏事实依据和客观标准，请求二审予以纠正。二、低于行业标准4365.33元/月，被上诉人愿意4000元/月支付的事实，一审法院视而不见，错误认定，显失公正。上诉人的职责是施工员。被上诉人公司没有接到工程，一直没活干，被上诉人的法定代表人自始至终承认给上诉人4000元/月的工资，法庭应于采纳。被上诉人拖欠上诉人的工资和解除劳动合同的经济补偿金，都应该以被上诉人自认的事实和工资设置4000元/月为依据。天和公司辩称，双方没有商议年薪一事，而是在工地开工以前给予每月2000元的等待工资，待开工以后，根据工作能力和工作量等具体情况另行商定工资。上诉人的请求事项没有事实基础和法律依据，请求法庭查清事实，依法裁决。康某某向一审法院起诉请求：1．依法判令被告立即支付欠付原告的工资45500元；2．依法判令被告立即向原告支付经济补偿金13500元；3．本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更45500元的诉讼请求为32000元。一审法院认定事实：2017年2月21日，原告康某某入职被告公司工作，双方未签订劳动合同，无书面工资协议。原告上班期间，被告每月向原告支付工资2000元。原告在被告处上班的时间为2017年2月至2017年12月31日、2018年3月12日至2018年7月12日。2018年1月1日至2018年3月11日期间，原告处于自动离职状态。自2017年2月21日至2018年7月12日，原告共被从告处领取工资31000元。2018年7月12日原告自动离职。2019年5月28日，原告向兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付拖欠的工资45500元，支付经济补偿金13500元。2019年7月2日，兰州市七里河区劳动人事争议仲裁委员会作出七劳人仲裁字（2019）第129号裁决书，裁决被告向原告支付经济补偿金3500元、支付劳动报酬2000元。原告不服提起诉讼。关于原告主张被告曾承诺每月向其支付4500元工资的诉请，所依据的证据，一是原告提供的其与被告法定代表人的电话通话录音中有被告法定代表人认可月工资为4500元的事实；二是原告从被告法定代表人的笔记本拍摄到的内容中有“2017.3.4与小康谈工资，给支付几个月工资，月工资4500元，年底给奖金”的记录。被告对原告主张的上述证据的真实性、合法性提出质疑，对证明事项不认可。本院对被告的抗辩意见予以采纳，理由如下：第一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不得作为认定案件事实的依据．．．．．．（三）存有疑点的视听资料。本案中，原告提供的录音材料是其与被告法定代表人争论的片段，该录音中显示被告法定代表人认可曾说过4500元的事实，但不认可双方确认每月工资为4500元的事实。故仅凭不确定的录音认定双方之间达成合意显然缺乏证据链；第二、关于笔记本上拍摄的内容，被告对真实性不予认可，即便确实从被告法定代表人的笔记本上拍摄，从笔记本的前后内容可以看出，属于个人日记，原告拍摄未经当事人同意，属于违法取得，不能作为证据使用。关于原告主张的经济补偿金，庭审中原告提出其主张的经济补偿金是没有缴纳社会保险的经济补偿金，后经本院释明，原告明确为解除劳动合同经济补偿金。一审法院认为，本案争议的焦点一为原告在被告处工作期间的工资究竟是2000元每月还是4500元每月。本院经审理认为，原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不能支持。理由如下：第一原告的证据除了手机拍摄的照片打印件及录音证据外，没有其他的证据印证，且被告对该两份证据明确表示不予认可，即便退一步说该两份证据真实，也只能证明双方之间协商的意向是4500元，但未实际执行。第二依照被告提交的中国建设银行个人账户支出明细反映，被告每月向原告支付的工资额为2000元，原告提交的被告工资花名册中所涉同事师某每月工资也是2000元。第三原告于2017年2月21日入职至2017年12月离职，在当年年底原告亦未按自己陈述的“被告承诺年底发放剩余年薪”向被告主张当年的剩余年薪。综上，原告主张每月工资为4500元本院不予支持。现双方均认可原告在被告处的工作时间为14个月，被告实际发放工资31000元，由此可以确认原告的工资已全额支付；焦点二为关于原告主张的经济补偿金问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，双方当事人均认可原告的工作期限为14个月，本院予以确认，补偿金应以一个半月为准，即2000元×1.5=3000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、甘肃天和建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付康某某解除劳动合同经济补偿金3000元；二、驳回康某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由甘肃天和建筑劳务有限公司负担。本院二审期间，康某某提交天和公司的招标文件，拟证明康某某每月工资3000元的事实，合议庭评议认为，证明工资的直接证据是工资表和实际发放工资的流水记录、劳动合同。康某某提交的招标文件不能直接证明员工的工资。二审查明事实与一审查明事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是康某某在天和公司上班期间的工资是2000元还是4500元的问题。劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。劳动者与用人单位因工资报酬发生争议时，在工资凭证保存期内，由用人单位负举证证明责任。本案用人单位天和公司提交的工资发放流水证明康某某的工资2000元/月，而康某某认为协商的工资是4500元/月，提交了电话录音、拍摄天和公司法人的笔记本记录、招标文件予以证明待证事实。经查，双方没有签订劳动合同，无直接证据证明约定的工资数额是4500元/月。康某某在天和公司上班期间，天和公司没有承揽到工程，处于等待状态，工资发放记录显示给康某某每月发放工资2000元，证明职工工资的有利证据是劳动合同、工资发放记录、银行流水。康某某没有提交证明工资数额为4500元/月的直接证据，天和公司提交的工资发放流水可以证明实际发放的工资是2000元/月。当事人提交的证据不足以证明自己主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。康某某提交的证据不足以证明双方协商的工资是4500元/月，其上诉称一审法院认定事实错误的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，康某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人康某某承担。本判决为终审判决。审判长  张秉德审判员冯稼耘审判员张煜枫二〇二〇年五月十三日法官助理王荔书记员王柏斌