浙江省杭州市余杭区人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0110刑初153号公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。被告人宋琪，男，1984年7月22日生，汉族，大专文化程度，务工，住杭州市上城区。因本案于2019年5月10日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人吴小燕，浙江浙杭律师事务所律师。被告人胡斌旭，男，1991年12月14日生，汉族，初中文化程度，务工，住杭州市临安区。因本案于2019年4月16日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。辩护人蒋志勇（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江同勉律师事务所律师。杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2020]16号起诉书指控被告人宋琪、胡斌旭犯非法经营罪，于2020年2月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员张佩峰出庭支持公诉。被告人宋琪及其辩护人吴小燕、被告人胡斌旭及其辩护人蒋志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。杭州市余杭区人民检察院指控：1、2018年初至2019年4月，被告人胡斌旭未经国家烟草专卖行政主管部门许可，通过手机网络平台等先后从他人处购得无“由中国烟草总公司专卖”字样的Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｈｅｅｔｓ等外国品牌加热不燃烧卷烟（俗称电子烟弹），用于销售并牟利。其中，被告人胡斌旭将从万某（另案处理）处购得的电子烟弹转手销售给深圳陈某1（另案处理）6万余元，销售给被告人宋琪电子烟弹14万余元。2019年4月15日，公安机关从被告人胡斌旭位于杭州市余杭区的住处查获Ｈｅｅｔｓ、Ｍａｒｌｂｏｒｏ等各品牌电子烟弹共356.9条，经认定价值人民币71954.61元。2、2018年4月至2019年5月，被告人宋琪未经国家烟草专卖行政主管部门许可，从被告人胡斌旭处购得无“由中国烟草总公司专卖”字样的Ｍａｒｌｂｏｒｏ、Ｈｅｅｔｓ等外国品牌电子烟弹14万余元，从陈某2（另案处理）处购得电子烟弹18万余元，从邱某（另案处理）处购得电子烟弹5万余元，共计购得37万余元的电子烟弹用于销售牟利。2019年5月10日，公安机关从被告人宋琪位于杭州市上城区等处查获Ｈｅｅｔｓ、Ｍａｒｌｂｏｒｏ等电子烟弹共21条，经认定价值人民币4233.81元。据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；卷烟鉴别检验报告；搜查笔录、辨认笔录、电子证物勘查笔录；电子数据；被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人宋琪、胡斌旭的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，且部分犯罪行为系犯罪未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条之规定惩处。被告人宋琪辩称其被抓后才知道自己销售电子烟弹的行为违法。辩护人提出，（1）被告人宋琪主观上没有扰乱市场秩序的故意，客观上没有严重破坏市场秩序，被告人宋琪的犯罪故意不明显，社会危害性较小，情节不严重；（2）被告人宋琪系初犯、偶犯。综上，请求对被告人宋琪从轻或减轻处罚。被告人胡斌旭对公诉机关的指控无异议。辩护人提出，（1）被告人胡斌旭的部分犯罪行为属于犯罪未遂；（2）被告人胡斌旭如实供述自己的罪行，自愿认罪；（3）被告人胡斌旭系初犯、偶犯。综上，请求对被告人胡斌旭从轻或减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：一、2018年至2019年初，被告人胡斌旭未经国家烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，从他人处购买加热不燃烧卷烟（俗称电子烟弹）并销售牟利。其中，被告人胡斌旭销售给陈某1（另案处理）6万余元的加热不燃烧卷烟，销售给被告人宋琪14万余元的加热不燃烧卷烟。案发后，杭州市公安局余杭区分局从被告人胡斌旭处查获并扣押华为手机1部、苹果手机2部、加热不燃烧卷烟356.9条（经认定价值人民币71954.61元）。二、2018年至2019年5月，被告人宋琪未经国家烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，从被告人胡斌旭处购买14万余元的加热不燃烧卷烟，从陈某2（另案处理）处购买18万余元的加热不燃烧卷烟，从邱某（另案处理）处购买5万余元的加热不燃烧卷烟，共计购买37万余元的加热不燃烧卷烟用于销售牟利。案发后，杭州市公安局余杭区分局从被告人宋琪查获并扣押苹果手机1部、加热不燃烧卷烟21条（经认定价值人民币4233.81元）。证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、证人万某的证言、聊天记录、交易记录、刑事判决书，证实万某从上家购买了卷烟后通过顺丰快递寄给下家及万某因犯非法经营罪被判刑的情况；2、证人陈某1的证言，证实2018年5、6月开始，其从一名杭州男子处购买了六七万元的200多条电子烟弹，并加价10%至15%后转卖给他人等事实；3、证人张某的证言、交易记录，证实2017年下半年至2019年3月，其帮陈某1销售电子烟弹，其听陈某1说在浙江有一个上家等事实；4、证人陈某2的证言，证实2019年1月，其开始向“宋先生”贩卖电子烟弹，共卖给“宋先生”18万余元的700多条电子烟弹，赚了七八千元，其通过顺丰快递寄电子烟弹，留的寄件人名字是刘明等事实；5、证人邱某的证言、聊天记录，证实其共卖了5万元的约200条烟给“宋先生”等事实；6、证人钱某1的证言，证实2019年初，其和女婿胡斌旭一起开车到北京市，胡斌旭给了一个胖子几万元现金，该胖子给了胡斌旭2旅行箱电子烟等事实；7、证人茹某的证言、接受证据材料清单、清单、交易记录，证实2018年10月，其（微信昵称噢峰）开始向“宋先生”购买电子烟弹，共购买了19条电子烟弹（每条ＨＥＥＴＳ电子烟弹250元至280元，每条Ｍａｒｌｂｏｒｏ电子烟弹350元至360元）和一个机器，付了6040元电子烟弹钱、620元机器钱、44元运费等事实；8、证人徐某的证言、辨认笔录及照片、接受证据材料清单、清单、交易记录，证实2018年4月，其（微信昵称ｍａｒｃｏ）开始向宋琪购买电子烟弹，共购买了39条电子烟弹、4台机器，付了11797元电子烟弹钱，其购买的部分电子烟弹是洪林煌、符晓龑、李甫俊、吴国峰要的等事实；9、证人唐某的证言、辨认笔录及照片、接受证据材料清单、清单、交易记录，证实2018年11月，其（微信昵称毛哥）开始向“宋先生”购买电子烟弹，共购买了8663元的电子烟弹等事实；10、证人陈某3的证言、辨认笔录及照片、接受证据材料清单、清单、交易记录，证实2018年春节后，其开始向“宋先生”购买电子烟弹，共购买了24条电子烟弹，付了7982元等事实；11、证人陆某的证言、接受证据材料清单、清单、交易记录，证实2018年4月，其开始向“宋先生”购买电子烟弹，共购买了43条电子烟弹，付了12764元，其中2019年1月9日的4条ＨＥＥＴＳ电子烟弹是刘明寄给其的等事实；12、证人赵某的证言、调取证据清单、交易记录，证实2018年3月，其开始向“宋先生”购买电子烟弹，共购买了36条电子烟弹，付了8810元等事实；13、证人李某的证言、接受证据材料清单、清单、交易记录，证实2018年9月，其开始向“宋先生”购买电子烟弹，共购买了19条电子烟弹，付了6736元，其中两次是刘明寄给其的等事实；14、证人朱某的证言、接受证据材料清单、清单、交易记录，证实2018年7月，其开始向“宋先生”购买电子烟弹，共购买了118条电子烟弹，付了3万元左右，其中部分是其帮朋友蔡飞达、诸伟良、徐小平、田益波购买的等事实；15、证人钱某2的证言，证实从其家里查获的电子烟弹是其丈夫胡斌旭用于贩卖的，其听胡斌旭说部分是从哈尔滨买来的，部分是从日本买来的，苹果Ｘ手机2部、华为手机1部都是胡斌旭在使用等事实；16、证人闻某的证言，证实2019年4月初，其将一台ＰＯＳ机和八张信用卡交给侄子胡斌旭，让他帮忙套现还信用卡等事实；17、调取证据通知书、清单、交易记录（光盘），证实被告人宋琪、胡斌旭收支电子烟弹货款的情况；18、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2019年5月10日，杭州市公安局余杭区分局从被告人宋琪位于杭州市上城区的住处查获了9盒加热不燃烧卷烟、苹果手机1部，同年5月13日，从叶昕昕处扣押Ｍａｒｌｂｏｒｏ加热不燃烧卷烟12条的事实；19、检查（勘验）笔录、证据先行登记保存批准书、通知书、移送财物清单及照片，证实2019年4月15日，杭州市余杭区烟草专卖局从被告人胡斌旭位于杭州市余杭区的租房查获了356.9条香烟的事实；20、案件移送函，证实2019年4月15日，杭州市余杭区烟草专卖局将案件移送杭州市公安局余杭区分局的事实；21、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单及照片，证实2019年4月15日，公安机关从被告人胡斌旭处扣押华为手机1部、苹果手机2部、356.9条加热不燃烧卷烟等事实；22、卷烟鉴别检验报告、抽样单，证实从被告人宋琪处查获的21条卷烟、从被告人胡斌旭处查获的356.9条卷烟均系真品卷烟的事实；23、浙江省涉案烟草专卖品价格证明，证实经浙江省烟草专卖局证明，从被告人宋琪处查获的21条香烟金额合计4233.81元（其中9条HEETS电子烟弹1814.49元，12条Marlboro电子烟弹2419.32元），从被告人胡斌旭处查获的356.9条香烟价格合计71954.61元的事实；24、证明，证实被告人宋琪、胡斌旭在浙江省范围内未持有烟草专卖零售许可证的事实；25、电子证据检查笔录、电子数据（光盘）、统计清单，证实经检查，公安机关从被告人宋琪的1部苹果手机、胡斌旭的1部华为手机、2部苹果手机中发现涉案信息，其中有被告人宋琪向陈某2购买18万余元的电子烟弹并转卖的记录，另被告人宋琪在明知被告人胡斌旭被抓获后仍继续贩卖电子烟弹等事实；26、调取证据通知书、清单、注册信息，证实杭州馨凯贸易有限公司的注册信息；27、户籍证明，证实被告人宋琪、胡斌旭的身份信息；28、抓获、破案经过，证实被告人宋琪、胡斌旭均系被抓获归案的事实；29、被告人宋琪的供述和辩解、辨认笔录及照片，侦查阶段称2018年，其从胡斌旭处购买了14万元左右的五六百条电子烟弹（其中ＨＥＥＴＳ电子烟弹400条左右，每条240元至250元，Ｍａｒｌｂｏｒｏ电子烟弹100条左右，每条310元至320元），转卖了四五百条；其从黄伟导游处购买了38056元的Ｍａｒｌｂｏｒｏ电子烟弹（每条320元左右），转卖了10条左右；其从刘明处购买了181351元的ＨＥＥＴＳ电子烟弹（每条220元至230元），都转卖给他人；其从“糊糊”处购买了总价1.5万元的62条电子烟弹，从“所长”处购买了总价五六万元的200条左右电子烟弹；其共卖给朱某、徐某、陆某、陈某3等人总价40多万元的电子烟弹，每条赚二三十元，赚了二三万元；民警从其家里查获的9条电子烟弹是从刘明处购买的，另外12条是从黄伟处购买的；其自己抽电子烟弹时不知道销售电子烟弹违法，后来其自己开始销售电子烟弹时心里就有数了，2018年6、7月，其听“糊糊”说有人因为销售电子烟弹被抓，涉案金额达到5万元就构成非法经营罪了，其当时觉得自己销售金额未达5万元，所以就继续销售电子烟弹了等；庭审中称其被抓后才知道自己销售电子烟弹的行为违法等；30、被告人胡斌旭的供述和辩解、辨认笔录及照片，侦查阶段称其租住在杭州市余杭区；2018年，其从万某处购买电子烟弹，然后转卖给他人，发到其手里的只有几十条电子烟弹，其余大多数都由万某直接发给其的客户，2018年8月，其联系不上万某了，其感觉万某应该出事了；2018年夏天，其以每条330元的价格分三次从一个导游处购买了245条Ｍａｒｌｂｏｒｏ电子烟弹，其以每条350元左右的价格销售了四五十条；2019年春节后，其经人介绍以4.5万元左右的价格（老口味每条200元，新口味每条220元）从超哥处购买了210条左右ＨＥＥＴＳ电子烟弹，并以每条230元左右的价格出售了四五十条电子烟弹；其卖给老宋（经辨认为被告人宋琪）价值10万元左右的400条至500条电子烟弹，其中ＨＥＥＴＳ电子烟弹每条190元至230元、Ｍａｒｌｂｏｒｏ电子烟弹每条330元至340元，赚了一二千元，卖给陈先生价值20万元左右的700条至900条电子烟弹（其中200条至300条是由万某发给陈先生的），赚了三四千元；其知道贩卖电子烟弹是违法的等；庭审中称其通过卖电子烟弹共赚了1万元左右等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。被告人宋琪辩称其被抓后才知道自己销售电子烟弹的行为违法；被告人宋琪的辩护人提出被告人宋琪主观上没有扰乱市场秩序的故意，客观上没有严重破坏市场秩序，被告人宋琪的犯罪故意不明显，经查，（1）被告人宋琪到案之初即供称其销售电子烟弹时明知自己的行为违法，且在2018年6、7月还听说有人因为销售电子烟弹被抓，涉案金额达到5万元就构成非法经营罪，其当时觉得自己销售金额未达5万元，所以就继续销售电子烟弹；（2）电子证据检查笔录、电子数据（光盘）证实被告人宋琪甚至在明知被告人胡斌旭因销售电子烟弹被抓后仍继续贩卖电子烟弹，明知故犯，犯罪故意明显；（3）结合被告人宋琪等人买卖电子烟弹时采取隐蔽方式收寄电子烟弹、收支烟款等行为，足以认定被告人宋琪明知销售电子烟弹的行为违法仍予以销售，主观上具有扰乱市场秩序的故意，其行为客观上扰乱了市场秩序，上述辩解及辩护意见，本院均不予采信。本院认为，被告人宋琪、胡斌旭违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营国家专卖的烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人宋琪的辩护人所提被告人宋琪的行为社会危害性较小、情节不严重的辩护意见，与审理查明的事实及相关法律规定不符，本院不予采纳。被告人宋琪、胡斌旭已经着手实施的部分犯罪行为，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人胡斌旭自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。被告人胡斌旭的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人胡斌旭的辩护人提出被告人胡斌旭如实供述自己罪行的辩护意见，与被告人胡斌旭到案后的供述情况不符，本院不予采纳。被告人宋琪、胡斌旭的辩护人所提其余辩护意见，本院酌情予以采纳，但被告人宋琪的辩护人请求对被告人宋琪减轻处罚及被告人胡斌旭的辩护人请求对被告人胡斌旭适用缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：一、被告人宋琪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2024年9月9日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人胡斌旭犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月16日起至2022年8月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人宋琪的作案工具苹果手机一部、加热不燃烧卷烟二十一条、被告人胡斌旭的作案工具华为手机一部、苹果手机二部、加热不燃烧卷烟三百五十六点九条，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。四、追缴被告人宋琪、胡斌旭的违法所得，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  汪 浩人民陪审员  袁旭娇人民陪审员  邱招霞二〇二〇年五月九日书 记 员  夏 菲