江苏省常州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏04刑抗4号原公诉机关溧阳市人民检察院。原审被告人刘文杰，男，1998年5月20日出生于溧阳市，汉族，高中肄业，住溧阳市。2014年11月28日因涉嫌聚众斗殴后转治安处罚被溧阳市公安局行政拘留十日（不执行行政拘留处罚）；2016年5月23日因殴打他人被溧阳市公安局行政拘留六日并处罚款贰佰元；2016年9月27日因殴打他人被溧阳市公安局行政拘留十日；同日因殴打他人被溧阳市公安局行政拘留十四日并处罚款五百元。因犯聚众斗殴罪于2018年8月29日被溧阳市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。现在家接受社区矫正。辩护人石昕，江苏常明律师事务所律师。原审被告人李某甲。2017年6月6日因涉嫌盗窃被溧阳市公安局取保候审;2017年10月26日因涉嫌聚众斗殴被溧阳市公安局刑事拘留;2017年11月29日被逮捕；2018年8月29日被取保候审。辩护人胡阿胜，江苏常明律师事务所律师。原审被告人史文杰，绰号瘟鸡，男，1999年1月4日出生于溧阳市，汉族，高中肄业，住江苏省溧阳市。因犯聚众斗殴罪于2018年8月29日被溧阳市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。现在家接受社区矫正。原审被告人强锦鹏，男，1999年6月21日出生于溧阳市，汉族，高中肄业，住江苏省溧阳市，户籍所在地江苏省溧阳市。因犯聚众斗殴罪于2018年8月29日被溧阳市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2020年3月7日缓刑考验期满解除社区矫正。现在家。原审被告人汤廷康，男，1999年4月19日出生于溧阳市，汉族，高中肄业，住江苏省溧阳市。因犯聚众斗殴罪于2018年8月29日被溧阳市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2020年3月7日缓刑考验期满解除社区矫正。现在家。溧阳市人民检察院指控被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康犯聚众斗殴罪、被告人李某甲犯盗窃罪一案，溧阳市人民法院于2018年8月29日作出（2018）苏0481刑初129号刑事判决，该判决已经发生法律效力。江苏省常州市人民检察院于2019年3月18日向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月26日公开开庭审理了本案。江苏省常州市人民检察院检察员何露、丁超出庭履行职务，原审被告人刘文杰及其辩护人石昕、原审被告人李某甲及其辩护人胡阿胜、原审被告人史文杰、强锦鹏、汤廷康到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、聚众斗殴2017年9月16日晚，因李宇翔（未成年人，另案处理）怀疑其女朋友与陆鑫（另案处理）有染，遂约陆鑫在本市燕山路时光网咖门口见面，并在时光网咖门口对打。因李宇翔没有打过陆鑫，双方约定在溧阳市政府广场再打一架，被告人刘文杰、史文杰、李某甲、汤廷康、强锦鹏、陈子豪（另案处理）等十余人由李宇翔纠集来到市政府广场。打架前被告人刘文杰、史文杰和李某甲将摩托车内的钢管拿出并挥舞，后刘文杰将钢管放回摩托车里。双方约定由李宇翔和陆鑫单挑，因李宇翔在和陆鑫单挑时被陆鑫按到在地，史文杰手持钢管冲上去要帮助李宇翔，被陆鑫一方的周某摔倒在地，被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康等人遂与陆鑫纠集的周某、肖某等人在广场互相打斗，其中刘文杰持钢管和周某、肖某打斗，史文杰持钢管和周某打斗，李某甲在打架时向己方人员提供钢管，并以拳打脚踢的方式和周某打斗，强锦鹏以拳打脚踢的方式和陆鑫、周某、肖某打斗，汤廷康以拳打、抱摔、撞击的方式和周某等人打斗。打斗过程中被告人刘文杰持钢管将周某头部打伤，经溧阳市公安局物证鉴定室鉴定，周某的损伤程度为轻微伤。2017年10月23日，被告人强锦鹏接到公安机关电话通知，主动到派出所投案，并于次日向公安机关提供被告人刘文杰、汤廷康、陈子豪（另案处理）正在溧阳市溧城镇燕山路时光网咖上网的线索；2017年10月24日，公安机关根据强锦鹏提供的线索在时光网咖将刘文杰、汤廷康和陈子豪（另案处理）抓获；2017年10月25日，公安机关将正在上网的被告人李某甲抓获；2017年12月6日，被告人史文杰主动至溧阳市公安局城中派出所投案。被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康归案后均如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据如下：1.书证：常住人口信息、案发经过、抓获经过等书证。2.证人证言：证人李宇翔、周某、肖某等人的证言。3.被告人的供述与辩解：被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康的供述与辩解。4.鉴定意见：溧阳市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书。5.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：溧阳市公安局制作的辨认笔录及照片等。二、盗窃2017年1月至2017年4月期间，被告人李某甲单独或者伙同他人在本市竹箦镇、别桥镇范围内以利用“扫码器”扫描苹果赌博机上分退币、趁他人不备等方法盗窃作案7次，窃得赃款赃物合计价值人民币348元。具体事实分述如下：1.2017年1月中旬的一天中午，被告人李某甲和他人至本市竹箦镇振兴街25号网络会所（四海网吧），以用扫码器扫描的方式窃得被害人胡某放在网吧内苹果赌博机里的硬币40元。2.2017年1月中旬的一天下午，被告人李某甲和他人至本市竹箦镇振兴街25号网络会所（四海网吧），以用扫码器扫描的方式窃得被害人胡某放在网吧内苹果赌博机里的硬币90元。3.2017年2月下旬的一天上午，被告人李某甲和他人至本市别桥镇新城西路北4-201超越网吧，以用扫码器扫描的方式实施盗窃，未窃得财物。4.2017年2月下旬的一天下午，李某甲和陈橙（已判决）等人至本市别桥镇新城西路北4-201超越网吧，以用扫码器扫描的方式窃得被害人张某放在网吧内苹果赌博机里的硬币60元。5.2017年3月初的一天下午，被告人李某甲和陈橙（已判决）至本市竹箦镇镇西路小周家常菜（健康茶馆），以用扫码器扫描的方式窃得被害人李某乙放在茶馆内苹果赌博机里的硬币30元。6.2017年3月6日晚上，被告人李某甲和陈橙（已判决）至本市竹箦镇镇中北街麻辣坊麻辣烫店，以用扫码器扫描的方式窃得被害人刘某放在麻辣烫店内苹果赌博机里的硬币30元，后被当场发现，将赃款退回。7.2017年4月中旬期间，被告人李某甲多次至本市竹箦镇北山东路134号新欣百货，共窃得被害人王某的利群香烟7包，经认定价值人民币98元。2017年6月5日，被告人李某甲被公安机关抓获，并在归案后如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据如下：1.书证：案发经过、抓获经过、江苏省溧阳市人民法院出具的刑事判决书等书证。2.证人证言：证人陈橙、黄某、吕某等人的证言。3.被害人的陈述：被害人胡某、张某、李某乙等人的陈述。4.被告人的供述与辩解：被告人李某甲的供述与辩解。5.鉴定意见：溧阳市价格认证中心出具的价格认定结论书。6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：溧阳市公安局制作的辨认笔录及照片等。上述事实，有经当庭质证、认证的被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康的供述与辩解，证人李宇翔、周某、肖某等人的证言，常住人口信息，溧阳市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，溧阳市公安局制作的辨认笔录及照片等，江苏省溧阳市人民法院出具的刑事判决书，证人陈橙、黄某、吕某等人的证言，被害人胡某、张某、李某乙等人的陈述，被告人李某甲的供述与辩解，溧阳市价格认证中心出具的价格认定结论书，案发经过，抓获经过等证据证实，被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康亦当庭供认不讳，足以认定。原审法院认为，被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康伙同他人为不正当目的聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪，其中被告人刘文杰、史文杰、李某甲持械聚众斗殴。被告人史文杰、强锦鹏、汤廷康均系初犯，可酌情从轻处罚。被告人史文杰、强锦鹏在犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人刘文杰、李某甲、汤廷康归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告人强锦鹏协助公安机关抓捕同案犯，是立功，可以从轻或者减轻处罚。被告人李某甲以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。被告人李某甲实施盗窃犯罪时已满十四周岁不满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。被告人李某甲归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。被告人李某甲的家属积极筹措资金，全部据实退赃，且取得全部失主的谅解，可以从宽处理。被告人刘文杰、李某甲的家属积极赔偿对方经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人李某甲犯盗窃罪和聚众斗殴罪，应数罪并罚。考虑到被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康，其犯罪主观恶性不大，动机和目的较为单纯，犯罪后认罪悔罪,积极退赃、退赔，并取得被害人谅解,综上，决定对五名被告人从轻处罚；对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人刘文杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；以被告人史文杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；以被告人李某甲犯盗窃罪判处拘役2个月，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；以被告人强锦鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；以被告人汤廷康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。判决已经发生法律效力。江苏省常州市人民检察院提出抗诉，认为：（1）原审判决被告人李某甲犯盗窃罪，判处拘役二个月，但未对其判处罚金，属于适用法律不当；（2）原审被告人刘文杰、李某甲均有再犯罪的风险，不符合适用缓刑的法定条件，原审判决以被告人刘文杰、李某甲犯罪主观恶性不大，动机和目的较为单纯，犯罪后认罪悔罪,积极退赃、退赔，取得被害人谅解为由,对二人适用缓刑不当；（3）本案不存在刘文杰、李某甲向被害人退赔、取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节。综上，原审判决适用法律不当，应予纠正，请求依法判处。在再审庭审中，原审被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康对犯罪事实和抗诉意见均无异议，希望能获得改过自新的机会。原审被告人刘文杰的辩护人对原审判决无异议，同时提出：（1）原审被告人刘文杰有坦白情节，认罪态度较好，有悔罪表现，其家属积极赔偿、消除不良社会影响，符合适用缓刑的条件；（2）原审被告人刘文杰已经深刻认识到错误，社区矫正至今未有违规行为；（3）原审被告人刘文杰社区矫正期间且已找到一份谋生的工作，积极经营自己的生活，需要一个改过自新的机会。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。原审被告人李某甲的辩护人对抗诉书所提原审判决对李某甲盗窃罪未处罚金应予纠正无异议，同时提出：（1）原审被告人李某甲聚众斗殴犯罪情节较轻，盗窃犯罪时未成年，归案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，尽管家庭经济困难，其家属积极退赃、赔偿，消除不良社会影响，数罪并罚后决定执行有期徒刑三年，根据刑法的规定，可以宣告缓刑；（2）原审被告人李某甲社区矫正至今十个月来，无违法违规情况，其现实表现表明没有再犯罪危险或再犯罪的可能性在降低；其在社区矫正期间且已找到一份谋生的工作，靠自己的劳动自食其力，争取重新做人的愿望强烈，加之缓刑考验期为四年，有足够的时间考验。综上，原审对李某甲所犯盗窃罪未并处罚金应予纠正；原审对原审被告人李某甲适用缓刑不违反法律规定，不属于适用缓刑不当。请求维持原判决。本院经再审查明原审被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康聚众斗殴、原审被告人李某甲盗窃犯罪的事实与原审法院认定的相同，认定本案事实的证据，均在原审开庭时当庭出示并质证，具有证明效力，原审被告人刘文杰、李某甲及其辩护人、原审被告人史文杰、强锦鹏、汤廷康亦无异议，本院予以确认。再审期间，原审被告人及其辩护人、出庭检察员均未提交新的证据。本院认为，原审被告人刘文杰、史文杰、李某甲、强锦鹏、汤廷康伙同他人聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪，其中原审被告人刘文杰、史文杰、李某甲持械聚众斗殴。原审被告人李某甲以非法占有为目的，多次采用秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪。原审被告人李某甲犯盗窃、聚众斗殴二罪，应数罪并罚。原审被告人史文杰、强锦鹏在犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；原审被告人刘文杰、李某甲、汤廷康归案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；原审被告人强锦鹏协助公安机关抓捕同案犯，是立功，可以从轻或者减轻处罚；原审被告人史文杰、强锦鹏、汤廷康均系初犯，可酌情从轻处罚；原审被告人李某甲实施盗窃犯罪时已满十四周岁不满十八周岁，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人李某甲的家属积极筹措资金，全部据实退赃，且取得全部失主的谅解，可以从宽处理。原审被告人史文杰、强锦鹏、汤廷康，其犯罪主观恶性不大，动机和目的较为单纯，犯罪后认罪悔罪，没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对其适用缓刑。原审判决对原审被告人李某甲所犯盗窃罪定罪量刑时，未并处罚金，亦未引用相关法律规定，应予纠正；原审被告人李某甲有再犯罪的风险，不符合适用缓刑的法定条件，原审判决对其适用缓刑不妥，应予纠正；原审判决认定原审被告人刘文杰、李某甲有向被害人退赔、取得被害人谅解的酌定从轻处罚情节不当，应予纠正。抗诉机关为此所提抗诉理由成立，予以采纳。原审被告人李某甲判决执行以前先行羁押的十个月零四日应予折抵刑期。原审被告人李某甲的辩护人所提原判对李某甲盗窃罪未处罚金应予纠正的辩护意见予以采纳，所提原判对李某甲适用缓刑并无不当，请求维持原判的辩护意见不予采纳。原审被告人刘文杰已经认识到所犯的错误，在社区矫正过程中已找到一份谋生的工作，靠自己的劳动自食其力，争取重新做人的愿望强烈，结合其社区矫正至今未有违法犯罪行为，原审对其适用缓刑并无不当。原审被告人刘文杰的辩护人为此所提辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十四条、《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十二条第二款、第十五条、第十六条、第十九条第二款之规定，判决如下：一、维持溧阳市人民法院（2018）苏0481刑初129号刑事判决的第一项、第二项、第四项、第五项，即“被告人刘文杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人史文杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人强锦鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人汤廷康犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月”；二、撤销溧阳市人民法院（2018）苏0481刑初129号刑事判决的第三项，即“被告人李某甲犯盗窃罪判处拘役二个月，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，缓刑四年”；三、被告人李某甲犯盗窃罪判处拘役二个月，并处罚金人民币五百元；犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五百元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月16日起至2022年8月11日止。）四、被告人李某甲违法所得予以追缴，发还被害人。本判决为终审判决。审判长 江 军审判员 魏雨文审判员 万扬飞二〇二〇年五月十一日书记员 仇云麟