甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘05民终193号上诉人（一审被告）：天水天宝置业有限责任公司，住所地天水市秦州区。法定代表人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某，男，该公司法务专员。委托诉讼代理人：王某，甘肃法音律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马某，住天水市秦州区。委托诉讼代理人：廖某，甘肃端方律师事务所律师。上诉人天水天宝置业有限责任公司（以下简称天宝置业公司）因与被上诉人马某确认合同无效纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2019）甘0502民初4364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天宝置业公司的委托诉讼代理人张某、王某，被上诉人马某及其委托诉讼代理人廖某到庭接受询问。本案现已审理终结。天宝置业公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉房屋认购确认单签订后，被上诉人未按约定交纳诚意金，上诉人自2019年6月22日起多次通知被上诉人签订商品房买卖（预售）合同并办理按揭手续，被上诉人拒不配合，不签合同、不办理按揭，构成根本违约，上诉人遂发出告知退房函；2.一审判决认定事实不清，房屋认购确认单的优惠条件因被上诉人未按约定时间付款而不成就；3.房屋认购确认单属于预约购房，并非房屋买卖合同，一方违约另一方可主张违约赔偿，一审判决认定错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，案涉房屋认购确认单不能认定为房屋买卖合同；4.上诉人具备解除权，告知退房函已经发生解除房屋认购确认单的效力。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人提起上诉，望判如所请。被上诉人马某答辩称，一审判决认定事实清楚，判处适当，驳回上诉，维持原判。马某向一审法院提出诉讼请求：1.确认天宝置业公司于2019年9月30日作出的告知退房函无效；2.判令天宝置业公司按每月3000元的标准向马某支付自2018年9月30日起至实际交房之日至的违约金。诉讼过程中，马某放弃第二项关于支付违约金的诉讼请求。一审法院认定事实：2017年4月28日，马某作为认购人、天宝置业公司作为开发商签订房屋认购确认单，主要条款如下：一、房屋信息：该商品房系天水市秦州区××号（后编号变为××号）商品房，建筑面积50.6平方米，最终建筑面积以测绘中心测绘面积为准，房屋总价为477563元。二、优惠：1.认购人在缴纳房屋部分诚意金1万元后，方可签署本确认单，选定房屋；2.认购人在签订本确认单的7日内补足诚意金20万元后（于2017年5月5日之前付19万），可享受原总价9.3折再享老带新2000元的优惠；3.其他优惠政策为约定的时间内付款赠送隔层。三、成交总价：444134元。四、开发商与认购人双方约定：1.开发商保证被认购的房屋不存在产权纠纷。2.开发商于2018年9月30日前将负责竣工验收合格的房屋交付给认购人使用，房屋达到交付条件后，开发商应当电话、短信（或书面）通知认购人办理交房手续。3.双方约定，认购人在签订本确认书后需按照约定方式及时交款，如认购人在约定期限内未按时交款，则视为认购人自动放弃所认购房屋的权利，出卖人有权不再返还认购人已缴纳的全部款项，并有权在无需通知认购人的情形下，自行向第三人另行处置该房屋。4.认购人在缴纳足够诚意金后，开发商不得将此房屋再进行调换或另售他人。5.认购人自接到开发商签署《商品房买卖（预售）合同》通知之日起7日内，须携带本确认单原件、相关付款收据原件、身份证原件及复印件到售楼中心签署《商品房买卖（预售）合同》并按照约定交纳剩余购房款项，认购人逾期未签《商品房买卖（预售）合同》或是未按约定交纳剩余款项，则本确认单失效，认购人选定的房屋不予保留，不再退还认购人已交纳款项，出卖人有权另行出售，且不视为违约。房屋认购确认单签订当日，马某向天宝置业公司交付诚意金1万元，2017年5月17日，马某向天宝置业公司交付诚意金19万元。2018年12月6日，案涉商品房建筑面积由50.6平方米增加到52.48平方米，房屋总价款随之增加到460635元。根据双方约定，马某补交首付款30635元，至此，天宝置业公司共收马某购房款230635元，剩余购房款双方约定办理银行按揭贷款。2019年1月8日，案涉商品房办理了商品房预售许可证。2019年6月，天宝置业公司通知马某签订《商品房买卖（预售）合同》并办理银行按揭手续，但合同将交房时间变更至2019年12月31日。马某对此提出异议，认为天宝置业公司单方变更交房时间未经其同意，故拒绝签订《商品房买卖（预售）合同》，该按揭贷款进而无法办理。2019年9月9日、9月12日，天宝置业公司先后短信通知马某案涉商品房无法保留，要求马某于一周内办理退款手续。2019年10月13日，马某收到天宝置业公司发出的书面告知退房函，退房函要求马某于2019年10月15日前办理退房业务，否则，天宝置业公司将自行办理退房。另查明，案涉商品房在一审诉讼阶段还未竣工验收。一审法院认为，本案系确认合同无效纠纷。双方于2017年4月28日签订的房屋认购确认单系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，合同依法成立有效，双方当事人均应按约履行。关于该房屋认购确认单系预约还是本约，一审法院认为，从表面形式上看，诉争的商品房认购书应是预约，但是，鉴于该认购书具备了双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、诉争商品房价款的确定方式及总价款、交付使用日期等商品房买卖合同的主要内容，且天宝置业公司作为出卖人也收受了马某支付的一半购房款，剩余购房款双方约定办理银行按揭贷款，由此具备了预约转化为本约的条件，因而该房屋认购确认单是名为预约实为本约。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该认购书应当认定为商品房买卖合同。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点系告知退房函是否发生解除房屋认购确认单的效力。合同的单方解除有法定解除和约定解除，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。而解除权的行使系守约方之权利，除继续合同履行显失公平、对双方均不利等特定情形下，违约方不享有单方解除合同的权利。本案中，关于天宝置业公司依据房屋认购确认单第5条“认购人自接到开发商签署《商品房买卖（预售）合同》通知之日起7日内，须携带本确认单原件、相关付款收据原件、身份证原件及复印件到售楼中心签署《商品房买卖（预售）合同》并按照约定交纳剩余购房款项，认购人逾期未签《商品房买卖（预售）合同》或是未按约定交纳剩余款项，则本确认单失效，认购人选定的房屋不予保留，不再退还认购人已交纳款项，出卖人有权另行出售，且不视为违约”的约定，辩称系因马某拒绝与其签订正式的商品房买卖合同构成违约，故解除条件已经成就，遂向天宝置业公司发出告知退房函行使合同解除权的意见。根据查明的事实，首先，房屋认购确认单明确约定双方交付案涉商品房的时间为2018年9月30日之前，天宝置业公司未在约定的时间交付房屋已经构成违约。其次，案涉商品房于2019年1月8日办理了预售许可证，天宝置业公司未再与马某达成合意的情况下，将《商品房买卖（预售）合同》交房时间单方变更为2019年12月31日，故而导致《商品房买卖（预售）合同》未签订并办理银行按揭贷款，马某对此并不具备过错或违约行为。反之，天宝置业公司未经马某同意单方变更合同条款的行为违背了民事法律行为的平等、自愿和诚实守信原则。第三，从双方房屋认购确认单签订以来的履行情况来看，马某积极履行约定的交款义务，虽然其未按房屋认购确认单约定的2017年5月5日之前交付19万元的诚意金，但其于2017年5月17日交付诚意金的行为显然已被天宝置业公司接受。在案涉商品房面积调整后，原房屋总价从优惠后444134元变更至优惠后460635元，且马某依天宝置业公司要求补足房屋总价款的一半，故能够认定房屋认购确认单的优惠条件继续予以保留。综上，天宝置业公司作为违约方并不具备单方解除合同之权利，其辩称退房告知函具备解除房屋认购确认单效力的辩称意见，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条、第六条、第八条、第九十三条第二款、第九十六条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，判决：天宝置业公司于2019年9月30日向马某作出的告知退房函无效。案件受理费50元，由天宝置业公司负担。二审期间，上诉人提交商品房预售许可证一份，欲证明上诉人与被上诉人签订案涉房屋认购确认单时上诉人不具备商品房预售许可资质，该房屋的认购确认单只能算是预约合同。被上诉人质证后认为，对该证据真实性认可，证明目的不认可，与本案无关。本院经审查认为，该证据能够证明上诉人是在本案一审起诉前取得的商品房预售资格，本院对其真实性予以采信。二审查明事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人天宝置业公司发出的告知退房函是否有效。本案中，要认定上诉人发出的告知退房函是否有效，首先应当判断谁先违约。依据案涉房屋认购确认单，双方约定的交付商品房的时间为2018年9月30日，而上诉人在未通知被上诉人的情况下，在预售商品房买卖合同中将交房时间变更为2019年12月31日，从而酿成纠纷，本院认为上诉人违约在先，故上诉人无权单方面发出具有解除合同效力的告知退房函。上诉人与被上诉人签订的案涉房屋认购确认单，第五条属于格式条款，从内容上看，该条款中“认购人逾期未签《商品房买卖（预售）合同》或是未按约定交纳剩余款项，则本确认单失效，认购人选定的房屋不予保留，不再退还认购人已交纳款项，出卖人有权另行出售，且不视为违约”的内容，依据《中华人民共和国合同法》第十四条“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，案涉房屋认购确认单第五条排除了被上诉人的权利，加重了被上诉人的责任，应认定无效。上诉人基于该条款发出的告知退房函当然亦无效。关于上诉人称案涉房屋认购确认单不是商品房买卖合同的上诉理由，本院认为，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，案涉房屋认购确认单已经具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，从履行情况来看，被上诉人按约定履行了前期交款义务及补交差价义务，且上诉人已接受被上诉人的款项，该房屋认购确认单应当认定为商品房买卖合同。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人天水天宝置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇二〇年五月十九日法官助理 董红丽书 记 员 郭思佳