上海市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2020）沪01行终131号上诉人（原审原告）沈旭军，男，汉族，1971年10月17日出生，住上海市金山区。委托代理人封杰，上海市金一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海市金山区亭林镇人民政府，住所地上海市金山区亭林镇华亭路25号。法定代表人王世敏，镇长。委托代理人姚望成，上海市金山区亭林镇人民政府工作人员。委托代理人李青，上海积步律师事务所律师。原审原告沈旭东，男，汉族，1975年2月21日出生，住上海市浦东新区。委托代理人封杰，上海市金一律师事务所律师。上诉人沈旭军诉上海市金山区亭林镇人民政府（以下简称亭林镇政府）乡政府行政强制纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112行初583号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审查明，根据沈旭军户申请，上海市金山区规划和土地管理局亭林所于2013年10月14日作出《亭林镇农村（城镇）居民批准修建房屋的通知》，其中同意事项第一行为“同意老屋按宅基证原样翻建”，第二行为“正屋东侧加卫生间2X4m，二层”。后沈旭军、沈旭东户对上海市金山区XX镇XX村XX号、上海市金山区XX镇XX村XX-XX临号房屋（以下简称涉案房屋）进行翻建并于2014年完工。2018年，亭林镇政府接到举报，反映XX镇XX村XX、XX-XX临号存在违建现象。2018年5月17日亭林镇政府工作人员至上述地址进行现场检查，后展开调查取证，确认沈旭军、沈旭东户位于亭林镇XX村XX、XX-XX临号有未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为。亭林镇政府于2018年10月11日制作了金（亭）城管责拆字[2018]第080103号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称被诉限期拆违决定），认为沈旭军、沈旭东户的涉案房屋存在违法搭建的建筑物，沈旭军、沈旭东户的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十一条第二款、《上海市城乡规划条例》第三十四条第（一）项的规定，依据《城乡规划法》第六十五条的规定，决定责令沈旭军、沈旭东户自收到该决定书二十日内自行拆除上述违法建筑。沈旭东、沈旭军不服，向原审法院提起行政诉讼，请求判决撤销被诉限期拆违决定。原审认为，根据《城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”故亭林镇政府具有作出被诉限期拆违决定的法定职权。亭林镇政府接到举报后进行现场检查、展开调查，确认涉案房屋存在违法搭建。亭林镇政府据此作出被诉限期拆违决定并依法送达给沈旭东、沈旭军，认定事实清楚、程序并无不当、适用法律正确。沈旭东、沈旭军认为被诉限期拆违决定的对象不应是沈旭东；且程序违法，未进行听证；《城乡规划法》第六十五条是针对进行建设的房屋，不是已经建成的房屋，该法条并不适用于本案；其没有违法建造房屋而是在原有占地面积内进行建造；根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，沈旭东、沈旭军行为不应再受到追究。原审法院认为，首先，《城乡规划法》第六十五条没有对正在建设和已经建成的房屋情形进行区分，本案中涉案房屋位于乡、村庄规划区内且存在违法搭建的建筑物，被诉限期拆违决定适用法律正确。其次，《中华人民共和国行政处罚法》在一定情形下赋予了当事人举行听证的权利及违法行为若在二年内未被发现的，不再进行行政处罚，但本案被诉限期拆违决定并非行政处罚，故不适用《中华人民共和国行政处罚法》相关规定。再者，根据在案证据和沈旭军当庭陈述均证实涉案房屋系沈旭军和沈旭东共同出资建造，故沈旭东、沈旭军是出资建造房屋的行为人，沈旭东、沈旭军作为被诉限期拆违决定的相对人并无不当。最后，关于涉案房屋是否存在违法搭建的建筑物，双方当事人均无法提供涉案房屋的原始宅基证，根据在案证据显示，沈旭东、沈旭军户于1991年4月填写《上海市农村宅基地使用权申请表》，该申请表对涉案房屋的原始情况作了详细记载，共有正屋五间，从西向东依次为第一间层数为一层，第二、第三间层数为两层，第四、第五间层数为一层。正屋东西长20.08米，南北长8.28米，占地面积为166.2平方米；正屋西北面有一处小屋，东西长3.08米，南北长2.59米，层数为一层，占地面积为8平方米。建筑占地总共174.2平方米。该记载情况与蒋某、盛某和陆某的询问笔录中陈述的内容相印证，沈旭东、沈旭军当庭也予以确认。《亭林镇农村（城镇）居民批准修建房屋的通知》中同意事项第一行写道“同意老屋按宅基证原样翻建”，在双方均无法提供宅基证的情况下，沈旭东、沈旭军户应按照《上海市农村宅基地使用权申请表》中记载的房屋原始情况进行翻建，但根据亭林镇政府工作人员现场检查，涉案房屋明显存在违法搭建的现象。因此对沈旭东、沈旭军的主张原审法院不予采信。上述通知中同意事项第二行写道“正屋东侧加卫生间2X4m，二层”，沈旭东、沈旭军主张应以书面的同意事项为准，而非蒋某在询问笔录中陈述的“同意位于正屋从西向东第三间最北侧后的空地建造南北长2米，东西长4米，层数为两间的卫生间”。原审法院认为，根据涉案房屋2014年建成的情况，沈旭东、沈旭军户未在正屋东侧建造二层卫生间，而是在正屋从西向东第三间最北侧进行建造，被诉限期拆违决定并未将其认定为违法建筑，故不属于该院的审理范围。因此，沈旭东、沈旭军的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，原审法院难以支持。原审法院于2019年11月29日作出判决，驳回沈旭军、沈旭东的诉讼请求。判决后，沈旭军不服，向本院提出上诉，认为：一、被诉限期拆违决定将沈旭东作为行政相对人缺乏事实和法律依据，应予纠正。二、上海市金山区规划和土地管理局的职权范围仅限于对土地的管理，但对于涉案房屋的审批并不具有相应职权；三、《亭林镇农村（城镇）居民批准修建房屋的通知》所载明的内容不能作为涉案房屋是否存在违法建筑的依据，且不能按涉案房屋宅基地证所载明的房屋原样作为认定涉案房屋存在违法建筑的事实依据；四、被诉限期拆违决定所认定的涉案房屋的二层特定部位及部分屋顶结构属于违法建筑缺乏事实和法律依据；五、本案适用法律错误，原审判决将《上海市城乡规划条例》第三十四条第（一）项作为法律依据错误，因为涉案房屋并未办理《乡村建设许可证》，但事实上相关行政机关核发了《亭林镇农村（城镇）居民批准修建房屋的通知》，因此被诉限期拆违决定适用法律错误；六、被诉限期拆违决定所认定的违法建筑范围存在错误，且如按被诉限期拆违决定所认定的违法建筑范围进行拆除，会对涉案房屋的结构造成严重影响。故请求二审法院撤销原判，改判支持沈旭军的原审诉讼请求。被上诉人亭林镇政府辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案中关于涉案房屋是否核发过《乡村规划许可》并非本案的审理范围，且涉案房屋所存在的违法建筑的范围也能够予以确定；被诉限期拆违决定中的分层平面图也表明了违法建筑范围，不会予以混淆或对整栋房屋产生结构性影响。故请求法院驳回沈旭军的上诉请求，维持原判。原审原告沈旭东同意上诉人沈旭军的上诉请求及理由。经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因此，被上诉人亭林镇政府在本案中依据该规定具有作出被诉限期拆违决定的法定职权。本案中，被上诉人亭林镇政府认定涉案房屋存在违法搭建的建筑物，该府提供了《现场检查笔录》《现场取证照片》《询问笔录》、宅基证明材料等证据予以证明，事实清楚，证据充分。亭林镇政府遂根据《城乡规划法》、《上海市城乡规划条例》等规定作出被诉限期拆违决定，适用法律正确。亭林镇政府经过调查，告知了上诉人陈述和申辩的权利，履行了责令限期拆除事先告知义务后作出了被诉限期拆违决定，并将被诉限期拆违决定向沈旭东、沈旭军进行了送达，故本院认定亭林镇政府作出被诉限期拆违决定的执法程序并无不当之处。上诉人沈旭军主张《亭林镇农村（城镇）居民批准修建房屋的通知》不能作为认定涉案房屋是否存在违法建筑的依据，也不能基于涉案房屋《上海市农村宅基地使用权申请表》中记载的房屋原始情况确定违法建筑事实。本院对此认为，《亭林镇农村（城镇）居民批准修建房屋的通知》系上海市金山区规划和土地管理局亭林所对沈旭军户所提出的对涉案房屋所在地老屋进行翻建申请的批准，该通知显然应作为判断涉案房屋是否存在违法建筑的重要依据，沈旭军户理应按该通知载明的要求对老屋进行翻建。同时，在双方当事人均无法提供涉案房屋原始宅基证的情况下，原审法院依据沈旭东、沈旭军户于1991年4月填写的《上海市农村宅基地使用权申请表》所记载的房屋原始情况认定涉案房屋明显存在违法搭建情形，该部分认定于法无悖，应予支持。关于上诉人所提出的沈旭东的主体资格以及适用法律错误的主张，原审法院已作充分阐述，本院予以认同，在此不再予以赘述。故对于上诉人沈旭军提出的该些主张均难以支持，且其该主张并不影响对涉案房屋构筑物违法性质的认定。在二审审理过程中，沈旭军向本院提出申请，申请本院依职权向上海市金山区档案局、亭林镇政府及上海市金山区自然资源和土地管理局亭林所调取证据，本院认为沈旭军在原审中无正当理由未向原审法院提出前述调取证据申请，故本院对沈旭军提出的申请不予准许。综上，上诉人沈旭军的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。对于原审判决，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上诉人沈旭军负担。本判决为终审判决。审判长  董礼洁审判员  孙 歆审判员  宁 博二〇二〇年五月二十八日书记员  贾 菁附：相关法律条文1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……