湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终906号上诉人（原审被告）怀化同鑫房地产开发有限公司，住所地怀化市鹤城区阳塘科技物流产业区，统一社会信用代码9143120066169277XL。法定代表人王纹燕，该公司执行董事兼总经理。委托代理人戴万赢，湖南久景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）向玉英，女，汉族，1975年7月28日出生，户籍住址湖南省怀化市鹤城区。委托代理人丁樵（特别授权），湖南五溪律师事务所律师。上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司（以下简称同鑫房地产公司）因与被上诉人向玉英商品房预约合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。同鑫房地产公司上诉请求为：1、请求撤销原判第二项中关于赔偿被上诉人房屋差价损失18万元的部分，依法改判。2、上诉受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人诉称支付了6万元购房诚意金但并未提交相关的银行转账凭证，依据不足，原审对此认定事实错误。二、原判决书未充分考虑资金占用情况及诚意金可以退还等因素，认定被上诉人的损失过高，请求二审法院依法予以调整。1、被上诉人自身存在一定过错，且本案诚意金并非定金，并不会完全限制购房人购买其他房屋的机会，原判决书未充分考虑上述因素，认定的损失过高。即使参照《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，即使是“一房二卖”，赔偿责任也不超过已付购房款的一倍，原判决认定的损失过高。《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第二项：“具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”综上所述，鉴于原判决书存在以上错误，请求二审法院查明事实，撤销原判决书，依法改判。被上诉人辩称，一审判决公正，请求二审予以维持。被上诉人向一审法院起诉请求：一、请求解除原、被告双方分别于2016年6月30日、7月1日签订的《毕加索花园定购协议书》；二、判令被告退还原告预交的房款人民币60000元，赔偿原告房屋差额损失522720元；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月30日，原告向玉英（乙方）与被告同鑫房地产公司（甲方）签订了《毕加索花园定购协议书》，约定：1、乙方自愿定购毕加索花园6栋1单元101号房，面积为130.68平方米（面积以房产局实测面积为准，多退少补），优惠后实际成交单价为4000元每平方米；2、乙方于本协议签订当日向被告交付人民币30000元整，甲方另开收款收据；3、网签合同由甲方负责安排专人分批次办理。非因甲方原因，乙方在本协议中约定的期限内未交纳相应购房款及相关费用，且未按期前来办理网签合同的，视为乙方不履行本协议并自动放弃该物业的认购权，甲方有权将乙方原定购的物业转售他人，造成的损失由乙方自行负责。本协议为网签合同的原始依据，网签合同单价及优惠参照此协议。当日，原告依据该协议向被告同鑫房地产公司交纳了30000元。被告于当日向原告出具收据，载明“今收到向玉英交来毕加索花园购房诚意金：3万元（毕加索花园6栋1单元101号）”。2016年7月1日，原告向玉英（乙方）再次与被告同鑫房地产公司（甲方）签订了《毕加索花园定购协议书》，约定：1、乙方自愿定购毕加索花园7栋1单元301号房，面积为130平方米（最终面积以房产局实测面积为准，多退少补），优惠后实际成交单价为3980元每平方米；2、乙方于本协议签订当日向被告交付人民币30000元整，甲方另开收款收据；3、网签合同由甲方负责安排专人分批次办理。非因甲方原因，乙方在本协议中约定的期限内未交纳相应购房款及相关费用，且未按期前来办理网签合同的，视为乙方不履行本协议并自动放弃该物业的认购权，甲方有权将乙方原定购的物业转售他人，造成的损失由乙方自行负责。本协议为网签合同的原始依据，网签合同单价及优惠参照此协议。当日，原告依据该协议向被告同鑫房地产公司交纳了30000元。被告于当日向原告出具收据，载明：“今收到向玉英购7栋一单元301号房诚意金……￥30000”2019年4月9日，被告取得涉案房屋的商品房预售许可证。遂要求原告按现在市场价6000余元与其签订商品房销售合同，双方发生纠纷。原告向玉英于2019年8月14日将被告同鑫房地产公司诉至本院要求确认协议有效，本院作出判决后，被告不服依法上诉。此后，原告诉至本院要求被告承担违约责任。一审法院认为，民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订的《毕加索花园定购协议书》时意思表示真实，且协议内容比较具体，因此该协议书在双方间产生相应的权利义务关系，所确定的内容在双方间产生约束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对协议的违约。被告在取得商品房预售许可证后单方面提高约定的房屋单价，要求与原告签订商品房销售合同，致使双方失去进一步签订销售合同的可能性，对此被告应承担相应违约责任。对原告要求解除与被告签订的《毕加索花园定购协议书》并退还购房诚意金60000元的请求，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿房屋差价损失522720元的请求。在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案原告与被告签订认购协议书后，有理由相信被告会按约定履行订立商品房销售合同的义务，从而丧失了按照认购协议书约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立协议书商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，因被告所开发建设的房屋无论是面积还是建筑成本都与双方签订协议书时发生了变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准显失公平，本院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为180000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条和《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告向玉英与被告怀化同鑫房地产开发有限公司于2016年6月30日、2016年7月1日签订的《毕加索花园定购协议书》；二、被告怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内退回原告向玉英所交纳的购房诚意金60000元，并赔偿原告向玉英房屋差价损失180000元；三、驳回原告向玉英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9627元，减半收取4814元，由被告怀化同鑫房地产开发有限公司负担。二审期间，向玉英一方提供2019年9月29日怀化市房产管理局网上签约信息系统查询结果证明一份，证明向玉英所定购的101、301的房屋已销售，由上诉人已与第三签约。同鑫房地产公司对该证据分别质证意见为：对该证据没有异议。本院认为，向玉英一方提供的上述怀化市房产管理局网上签约信息系统查询结果证明，与本案事实有关，对方当事人认可，故本院予以采信。原审对证据的采信和对事实的认定正确，本院予以确认。另查明，向玉英所定购的101、301的房屋已被同鑫房地产公司销售给他人。本院认为，本案为“商品房预约合同纠纷”。因上诉人不能履行该合同或履行该合同有瑕疵，被上诉人一审请求解除合同，符合法律规定。上诉人提出一审判决上诉人赔偿损失是错误的理由，经查，上诉人违反商品房预约合同之后，责任如何承担，损失如何计算是二审审理的焦点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”该条款明确规定，对方可得利益损失不得超过违反合同一方（违约方）订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。就本案而言，上诉人2016年签订预约合同时不可能预见到2019年签订正式合同时的房价。因此，本案被上诉人的可得利益损失，不能依据签订正式合同时的房屋差价计算。针对商品房预约合同，《中华人民共和国合同法》是普通法，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是特别法。该特别法对商品房买卖合同双方因违约造成的损失如何赔偿有明确的规定和计算标准。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”就本案而言，上诉人给被上诉人开具的收据虽写明是诚意金，但协议书的名称明确写明是“定购”，结合该小区其他业主的收据以及协议均明确写明是“定金”的事实，故该诚意金应认定为定金。因此，本案应当适用定金法则。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十一条“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。”。本案中，上诉人与被上诉人分别于2016年6月30日、2016年7月1日各签订一份毕加索花园定购协议书，共交付定金6万元，该定金总额没有超过主合同标的额20%，应当适用定金法则双倍返还。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、九条的规定，即便是本约合同，出卖人一房二卖，恶意违约，出卖人承担的责任也不超过已付购房款一倍的赔偿责任。原审判决认定被上诉人的损失为18万元缺乏法律依据，应予以纠正。综上所述，原判决认定事实清楚，处理不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6605号民事判决第一项及案件受理费承担部分；一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2019）湘1202民初6605号民事判决第二项；三、上诉人怀化同鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人向玉英6万元，并赔偿被上诉人向玉英损失6万元，合计12万元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3900元，由怀化同鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨代绪审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二〇年五月二十八日书记员  戴蚁玲