贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终1603号上诉人（原审被告）：贵州嘉友房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市乌当区高新办事处新添大道150号A24幢322号。法定代表人：朱诚祥，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王紫玲，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：贵阳银行股份有限公司瑞南支行，住所地贵州省贵阳市南明区瑞金南路60号。负责人：赵亚兰，系该支行行长。委托诉讼代理人：艾伦，贵州贵龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹冠森，贵州贵龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何玲，女，1970年4月2日出生，汉族，住址在贵阳市南明区神奇路。被上诉人(原审被告)：赖德波，男，1973年5月30日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人贵州嘉友房地产开发有限责任公司（以下简称嘉友房开公司）因与被上诉人贵阳银行股份有限公司瑞南支行（贵阳银行瑞南支行）、何玲、赖德波金融借款合同纠纷一案，不服贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102民初5667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年02月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉友房开公司、被上诉人贵阳银行瑞南支行到庭参加诉讼，被上诉人何玲、赖德波经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。嘉友房开公司上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审；2。本案一、二审诉讼费用有被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人对何玲、赖德波的债务承担连带保证责任属于事实认定不清，适用法律错误。上诉人签订的《商品房按揭借款（抵押）合同》提供的是阶段性连带保证责任，抵押登记及商品房全产权手续无法办理系因上诉人与施工单位民事纠纷无法办理竣工备案手续，后具备办理条件时因被上诉人贵阳银行瑞南支行申请财产保全房屋，并非上诉人责任，一审直接认定上诉人承担连带保证责任错误，加重了上诉人的保证责任；2.根据担保法相关规定，同一债权既有物保又有人保的，保证人仅对物保以外的债权承担保证责任，上诉人即使承担保证责任亦只应承担物保范围以外的部分，本案所涉房屋虽只进行了抵押权预告登记，但亦已具备一定的公示外观，赋予债权人优先权并不违反无权公示的要求。综上，上诉人仅应当在扣除抵押物担保后的不足部分承担保证责任。贵阳银行瑞南支行辩称，根据《商品房按揭借款（抵押）合同》约定，上诉人嘉友房开作为合同的丙方，应当按照合同约定承担保证责任。根据物权法176、178条之规定，担保法与物权法不一致时适用物权法，上诉人嘉友房开应承担连带保证责任。上诉人嘉友房开上诉理由不充分，请求驳回上诉、维持原判。贵阳银行瑞南支行一审起诉请求，1、判令解除原告与被告何玲、赖德波、嘉友房开公司签订的《商品房按揭借款（抵押）合同》，被告何玲赖德波立即归还原告借款本金248253.31元及暂计到2018年3月26日的利、罚息、复利7008.08元共计255261.39元。2018年3月27日起的利、罚息、复利按合同约定计算至借款本金付清之日；2、判令被告何玲、赖德波承担抵押担保责任，将其位于贵阳市乌当区龙广路10号绿湾国际D1幢2单元商品房的房屋进行折价、变、拍卖所得价款优先用于清偿所欠原告上述借款本金、利罚息复利等债务；3、判令被告嘉友房开公司对被告何玲、赖德波的上述债务承担连带清偿责任；3、诉讼费、保全费及原告为实现债权的一切非有由被告承担。一审法院认定事实：何玲、赖德波系夫妻关系，2012年5月25日，原告贵阳银行瑞南支行与被告何玲、赖德波、嘉友房开公司签订《商品房按揭借款（抵押）合同》，约定原告向被告贷款296000元，借款期限自2012年6月5日至2032年6月4日，借款利率按年利率基准利率执行，遇法定利率调整于下年初按相应利率档次执行新的利率规定。借款利息按月计付，结息日为每月2日，贷款逾期罚息利率为本合同载明的贷款利率水平上加收50%。如借款人在合同期内未按月偿还借款本息，原告有权按规定对其逾期本息计收逾期利息和复利。被告何玲、赖德波以其位于本市乌当区龙广路10号绿湾国际D1幢2单元商品房作为抵押担保，担保的范围为借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息、诉讼费、律师代理费等甲方实现抵押权的费用；被告赖德波在配偶共同债务确认书中签名捺印，承诺上述借款为其与被告何玲的共同债务承担共同还款责任。被告嘉友房开公司在合同的保证人处签章，为被告何玲的上述借款提供连带保证责任。合同签订后，原告依约向被告发放贷款296000元，被告何玲在借款借据中签名捺印；2012年6月13日在贵阳市乌当区住房和城乡建设局房地产管理办公室办理了预购商品房抵押登记权预告登记。因被告多次逾期还款，原告经催收未果，遂起诉至本院，诉请如前。另查明，截止2018年3月26日被告何玲欠原告借款本金248253.31元及利、罚息、复利7008.08元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告与三被告《商品房按揭借款（抵押）合同》,系各方真实意思表示，合同内容未违反法律规定,受法律保护，双方当事人均应按合同约定履行各自权利义务。本案原告贵阳银行瑞南支行按合同约定向被告提供借款296000元履行了合同义务，被告何玲、赖德波应按合同约定履行还本付息义务，被告何玲未按合同约定履行还款义务，原告有权要求解除合同，原告诉请解除合同，并要求被告何玲、赖德波偿还借款本金及利、罚息、复利的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持；被告嘉友房开公司为被告何玲的上述借款承担连带担保责任，故原告主张其对上述借款承担连带担保责任的诉请，一审法院同样予以支持。至于原告主张对被告何玲购买的位于本市乌当区龙广路10号绿湾国际D1幢2单元商品房享有优先受偿权的诉请，因该房屋仅办理房屋抵押预告登记，抵押预告登记无法达到抵押权已设立的法律效果，故对原告的该项诉请本院不予支持。被告何玲、赖德波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对诉讼权利的放弃，由此引起的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除贵阳银行股份有限公司瑞南支行与何玲、赖德波、贵州嘉友地产开发有限责任公司于2012年5月25日签订的《商品房按揭借款（抵押）合同》；二、何玲、赖德波于判决书生效之日起，十日内归还贵阳银行股份有限公司瑞南支行借款本金248253.31元、利罚息、复利7008.08（利罚息、复利暂计算至2018年3月26日，之后的利、罚息、复利按双方合同约定的标准，支付至借款本金付清之日止）；三、贵州嘉友地产开发有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回贵阳银行股份有限公司瑞南支行其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5128元、保全费1797元，由何玲、赖德波、贵州嘉友房地产开发有限责任公司共同负担。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院审理查明，案涉《商品房按揭借款（抵押）合同》第十二条约定，嘉友房开公司在保证期间内承担连带保证责任，保证期间为本合同生效之日起至嘉友房开公司协助何玲、赖德波办妥所购商品房全产权手续并移交贵阳银行瑞南支行之日止。二审查明的其余事实与一审判决认定事实一致，并有相关证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，上诉人嘉友房开公司称一审法院认定其承担连带保证责任错误。经查，案涉《商品房按揭借款（抵押）合同》约定嘉友房开公司在保证期间内承担连带保证责任，保证期间为本合同生效之日起至嘉友房开公司协助何玲办妥所购商品房全产权手续并移交贵阳银行瑞南支行之日止。虽然案涉商品房办理了商品房预售登记，但根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，预售登记主要约束未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的行为，无物权变动的效力，即何玲、赖德波尚未取得案涉房屋产权。因此，上诉人仍处于保证期间，应当承担连带保证责任。至于未能办理不动产权证的原因系因何玲、赖德波或上诉人嘉友房开公司与案外人诉讼所致，均非贵阳银行瑞南支行的原因，故上诉人的保证责任不能免除。贵阳银行瑞南支行申请诉讼中财产保全的措施，是何玲、赖德波未能按时还款且抵押登记也未办理后，所采取的正当维权行为。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人主张其应在房屋变卖后的不足部分承担保证责任的问题，首先，合同并未有此约定，其次，如前所述，预告登记的购房人未取得物权，预告登记的权利人贵阳银行瑞南支行也不享有抵押权，故上诉人的该上诉理由也不能成立，本院不予采纳。综上所述，贵州嘉友房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10028元，由贵州嘉友房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。(本页无正文)审判长  任光焰审判员  厉文华审判员  邓 艳二〇二〇年五月九日法官助理许维杰书记员陈舒