青海省海南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青25民终18号 上诉人（原审被告）：倪某，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：马某，青海金略律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱某，住青海省互助土族自治县。 原审被告：陈某1，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：达某，甘肃正鼎律师事务所律师。 原审被告：刘某，住青海省互助县。 委托诉讼代理人：陈某2，住青海省互助县，系原审被告刘某之妻。 上诉人倪某因与被上诉人朱某、原审被告陈某1、刘某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵德县人民法院（2019）青2523民初1107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人倪某的委托诉讼代理人马某、被上诉人朱某、原审被告陈某1的委托诉讼代理人达某、原审被告刘某的委托诉讼代理人陈某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 倪某上诉请求：一、依法撤销青海省贵德县人民法院作出的(2019)青2523民初1107号民事判决书；二、发回原审法院重审或者依法改判；三、本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院认定上诉人倪某与原审被告陈某1是合伙关系，该事实查明部分错误。在本案中，上诉人倪某与原审被告陈某1、刘某是合伙关系，而原审法院只认定上诉人倪某与原审被告陈某1是合伙关系，该部分认定属于事实查明错误。2、原审法院认定2018年9月1日，被上诉人朱某与上诉人倪某、原审被告陈某1对施工的工程量进行了核算并出具了结算单，该事实查明错误。该结算单是原审被告刘某与被上诉人朱某进行结算后得出的数据，上诉人倪某和原审被告陈某1对该份结算单不予认可，并且该结算单中产生的人工费用及其他费用已于2018年9月19日前发放支付完毕，而原审法院认定该结算单是对工程量的核算，该认定属于认定事实错误。 朱某未作书面答辩。在庭审中口头辩称：驳回上诉、维持原判。 陈某1述称，支持倪某的诉讼请求，倪某的上诉请求符合相关法律规定。1、本案适格主体为刘某、朱某，跟倪某和陈某1没有关系，签订合同的主体为刘某和朱某，合同履行的主体为刘某和朱某。2、本案中朱某出具结算单是无效的，施工项目中实际施工人为刘某，合同的签订主体也是刘某，结算单应该是刘某向朱某结算，倪某和陈某1并无结算资格。3、该项目的实际施工人为刘某，原审法院在没有证据佐证的情况下直接认定该项目的实际施工人为倪某和陈某1，属于事实认定错误，适用法律错误。 刘某述称，对上诉理由本人不予认可。1、本人与朱某签订的《劳务承包协议》上签字仅属于本人作为项目现场管理者的履职行为，并不影响倪某、陈某1二人欠朱某施工款项的事实。2、涉案工程贵德县江苏大道市政管网AC标段是由倪某从本工程的施工单位山东鲁杰建工集团分包的，绝大部分施工人员和施工机械都是经陈某1同意由本人找的，施工材料由陈某1负责，山东鲁杰建工集团支付的工程款均由倪某签收后由倪某、陈某1分配支付给施工人员和材料商。上述行为足以证明二人的合伙人关系。3、原审法院判决的依据是倪某、陈某1共同出具给朱某的结算单，倪某、陈某1在一审时均对该证据的真实性当庭予以认可。此前倪某、陈某1二人向朱某支付费用时也以该结算单为依据。 朱某向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付工程款204053元；2、本案诉讼费由二被告负担。 一审法院认定事实：2018年6月22日，原告（乙方）与西宁建安劳务有限公司（甲方）签订了《劳务承包协议》，约定将江苏大道外网工程F#、G#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼范围内的管道埋设、道路铺装、挡土墙等工程承包给原告施工，协议对承包范围、工作内容、承包方式进行了约定，被告刘某在甲方代表处签了字；陈某1系西宁建安劳务有限公司的法定代表人，陈某1与倪某在本案案涉工程中系合伙关系。2018年9月1日原告与被告陈某1、倪某对原告施工的工程量进行了核算并出具了结算单，双方确认截止2018年9月1日尚欠工程款437000元未付，被告陈某1、倪某在结算单上签字并按了手印。 另查明，陈某1于2018年5月23日给刘某发放了1000元的生活费；由原告施工的本案案涉工程中的人工工资均已发放完毕。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中原告提交的结算单足以证明陈某1、倪某欠原告工程款的事实，故对原告要求陈某1、倪某向其支付拖欠工程款的诉讼请求一审法院依法予以支持；原告称陈某1、倪某在出具结算单后陆续向其支付了229877元，但倪某对此不予认可，称出具结算单后他们以现金支付和银行转账的方式向原告支付了243843元工程款，对此原告只是向法庭提交了由其自行记载的民工工资发放明细表1份，但陈某1、倪某对该证据不予认可，原告也未能向法庭提交其他证据以证明其主张，故一审法院以被告倪某自认的243843元认定为陈某1、倪某已向原告支付的工程款数额，原告对此应自行承担举证不能的责任，也即陈某1、倪某还应向原告支付剩余的工程款193157元（437000元-243843元＝193157元）。关于陈某1、倪某称刘某与其二人系合伙关系的辩称意见，一审法院不予采信，理由如下：首先，虽陈某1、倪某共同陈述刘某与其二人系合伙关系，刘某对其不予认可，故陈某1、倪某应进行进一步举证，但陈某1、倪某并未有相关证据予以证明合伙关系存在；其次，退一步讲，即使合伙关系成立，但陈某1等不是向刘某进行分配合伙收益，反而向刘某发放生活费等费用，有违常理，且陈某1、倪某亦未能举证证明其依照所谓口头合伙协议的分配比例向刘某进行分配过相关合伙收益；第三，陈某1庭审中所作其将涉案项目转包给了刘某，刘某为该项目的实际施工人的陈述，与其陈述其与刘某系该项目合伙人的陈述相互矛盾，对此，陈某1亦未能给予合理解释；最后，虽然刘某在《劳务承包协议》上有签字，但并不能就此直接认定其系项目合伙人，其亦可作为项目临时负责人进行履职签字。判决如下：一、被告陈某1、倪某于本判决生效后十五日内向原告朱某支付拖欠的工程款193157元。二、驳回原告朱某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4407元，减半收取2203.5元，由原告朱某承担148.5元，被告陈某1、倪某承担2055元。 二审期间双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张。本案的争议焦点为：一、关于上诉人倪某与原审被告陈某1、刘某是否系合伙关系；二、关于2012年9月1日上诉人倪某、原审被告陈某1与被上诉人朱某对施工的工程量进行核算，并出具了结算单，该结算单是否认可的问题。 关于争议焦点一，经查，原审被告刘某原审时向法院提交了贵德县江苏大道项目部人员通讯录及生活费发放表等证据证明其是西宁建安劳务有限公司聘用的工程项目部经理。相反，上诉人倪某和原审被告陈某1无任何证据证明他们之间是合伙关系。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二项的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故上诉人倪某对其上诉主张应承担举证不能的不利后果。 关于争议焦点二，经查，原审时，被上诉人朱某提交了2018年9月1日，上诉人倪某、原审被告陈某1与其对施工的工程量进行核算，并出具的结算单原件。在工程结算单上，有上诉人倪某、原审被告陈某1的亲笔签名，并捺手印。足以表明他们认可该工程结算单。故上诉人的该项上诉理由不能成立。 综上所述，倪某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4407元，由倪某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  康 琴 审 判 员  李友艳 审 判 员  叶忠措 二〇二〇年五月八日 法官助理  刘 静 书 记 员  查灵敏 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。