浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙01刑终45号 原公诉机关杭州市富阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李惠智，男，1963年7月24日出生，汉族，初中文化程度，户籍地杭州市富阳区。因本案于2017年10月25日被杭州市公安局富阳区分局刑事拘留，于同年12月1日变更为取保候审，于2018年12月2日被杭州市富阳区人民检察院取保候审，于2019年6月5日被杭州市富阳区人民法院取保候审。后经富阳区人民法院决定，于2019年11月28日被逮捕。现押于杭州市富阳区看守所。 辩护人孙炳，浙江立峰律师事务所律师。 杭州市富阳区人民法院审理杭州市富阳区人民检察院指控被告人李惠智犯合同诈骗罪一案，于2019年11月28日作出（2019）浙0111刑初526号刑事判决。原审被告人李惠智不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员沈佩颖出庭履行职务。上诉人（原审被告人）李惠智及辩护人孙炳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年至2016年间，被告人李惠智因承接工程、个人借款等原因欠下数百万元外债。2016年2月17日，被告人李惠智以其位于杭州市富阳区的房屋作为抵押向浙江农商银行新登支行借款200万元。同年3月左右，被告人李惠智挂靠冯辰龙所在的浙江中汇建设有限公司（以下简称中汇公司）承接安徽宣城“福泰嘉园”公寓建设项目。为缴纳前述工程保证金，被告人李惠智隐瞒其背负巨额债务且短期内无收入来源的事实，并谎称其将在一个月内办理房屋过户手续等取得冯某信任，以160万元价格（经鉴定，涉案房屋2016年3月28日的认定价格为人民币264.2585万元）将锦绣兰亭兰韵苑17号102室房屋出售给冯某，双方于同年3月28日签订房屋买卖合同。 同年3月30日，冯某按约定支付购房款160万元，李惠智于同日通过中汇公司将该160万元用于安徽宣城“福泰嘉园”项目保证金。在取得建设权后，李惠智于同年4月3日至9日，向该项目各施工班组收取保证金350万元，并于同年4月10日左右将其中200余万元用于归还借款、支付工资等。同年7月，李惠智停止归还浙江农商银行新登支行贷款利息。期间，冯某多次催促被告人李惠智过户，被告人李惠智均以各种理由欺骗被害人冯某并保证对该房屋进行过户。同年12月5日，杭州市富阳区人民法院对李惠智与他人的经济纠纷进行强制执行，查封了李惠智出售给冯某的房屋。案发前，被告人李惠智支付冯某1.2万元，剩余款项均未归还。 经查证，截至2017年12月，被告人李惠智被起诉至杭州市富阳区人民法院要求其归还欠款的诉讼标的达1000余万元，至2019年10月底，尚有500万元左右欠款未执行完毕。 原审根据以上事实和相关法律规定，作出如下判决：（一）被告人李惠智犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币150000元。（二）责令被告人李惠智退赔被害人冯某损失人民币1588000元。 李惠智上诉提出：其没有虚构事实、隐瞒真相的客观行为，没有占有冯某财物的主观目的；认定其经济状况较差不是事实，其在新登和安徽宣城西林名都项目的债权可以覆盖债务；即使认定其构成合同诈骗罪，其犯罪数额只能认定60万元。请求二审改判无罪或者从轻判处。 李惠智的辩护人提出：李惠智转让房屋行为有合理性，本案系合同纠纷，原判以合同诈骗罪定罪量刑的事实依据尚不够充分；李惠智已返还冯某1.2万元。请求二审改判无罪或者从轻判处。 出庭检察员建议二审依法公正判决。 经审理查明，认定被告人李惠智合同诈骗的事实，有经一审庭审出示、宣读、质证，并已在一审判决书中分项列述的证据在案。本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人李惠智及辩护人改判无罪或从轻判处的意见，综合评判如下： 首先，李惠智涉案前后均背负巨额债务并诉讼缠身。涉案前，李惠智以挂靠单位名义承接的新登项目已拖欠各种费用、其个人有巨额民间借贷。2016年3月涉案前后，李惠智以挂靠形式先后承接了安徽宣城西林名都项目、安徽宣城福泰嘉园项目，承接项目后李惠智依然诉讼缠身，其后项目均无以正常维系。李惠智先后被民事起诉至富阳区人民法院，要求其履行的民事债务1000余万余元，至今无法被执行的民事债务500余万元。李惠智已被法院列为失信人和被限制高消费。 其次，本案涉及的合同不是借款合同，而是房屋买卖合同。房屋买卖合同的关键和核心义务：一方当事人履行交付房屋，对方当事人履行给付房款。李惠智是否具有交付房屋的履约意愿、是否具有交付房屋的实际履约能力、是否具有交付房屋行为，是判断李惠智在房屋买卖合同中能否成立合同诈骗罪的主观方面和客观方面的核心和关键。房屋买卖合同中购房款的去向、资产能否覆盖其债务等事由，不属于合同诈骗罪成立的阻却事由。 再次，李惠智在签订房屋买卖前，已经没有能力归还200万元的银行房屋抵押贷款。经核查：2015年2月李惠智以涉案房屋作抵押向银行贷款200万，2016年2月贷款到期后李惠智无法归还；李惠智用该房产作抵押再次“续贷”200万元。据此，李惠智在2016年2月已经明知：自己无力归还200万元的银行贷款，自己没有解除涉案房产抵押的可能，更没有将涉案房产过户交付给他人的可能。 其四，在没有交付房产可能的情形下，李惠智为骗取现金而不管不顾地承诺一个月内办理房屋过户手续。2016年3月，李惠智以低于市场价100多万元为诱饵，诱骗被害人冯某签订房屋买卖合同。被害人冯某在2016年3月28日依约将160万元房款支付给李惠智。李惠智收取该160万元房款，未按约定在一个月内将涉案房屋过户交付给被害人冯某。 其五，李惠智没有履行交付房屋以及返还被害人房款的意愿和行为。骗取房款后的10天内，李惠智在安徽宣城福泰嘉园项目收取了350万元保证金。李惠智据此有条件归还200万元银行贷款，按照约定可以在一个月内解除涉案房屋抵押并将房屋过户交付给被害人冯某，但李惠智却故意不履约交付房产。从案发至今已三年有余，期间李惠智长时间被取保候审在外，仍未将骗取的涉案房款归还给被害人冯某。在本院提讯以及开庭时，李惠智均供称其本可通过资金周转解除房产抵押并将房屋过户给被害人冯某，或者将房款返还给被害人冯某，但其认为仅属于民事纠纷而没有这样做，这显见李惠智有非法占有160万元房款的主观故意。 其六，李惠智收取被害人冯某房款的四个月内，大肆进行高额消费和挥霍。经查，在案的李惠智中国建设银行卡客户交易明细清单显示：李惠智涉案后的2016年4月至8月，其通过该银行卡关联的微信、支付宝给他人发送红包、用于消费近30万元。与此同时，被害人冯某在不断催促李惠智解除房产抵押、过户房产、归还房款，但李惠智不为所动、依然消费挥霍。 其七，被害人冯某被骗的160万元中，有部分来源于他人。由于冯某因而背负债务被催讨、被骗后长期郁闷等因素，导致了冯某故意杀人（未遂）的严重后果。 其八，李惠智从被害人冯某处直接骗取了160万元，依法应当认定犯罪数额为160万元。被害人被骗财物的来源和组成，不影响行为人犯罪数额的认定。原判在量刑时，已经认定和充分考虑李惠智已归还1.2万元的事实和情节。李惠智及辩护人所提定罪数额应为60万元的意见，于法于理无据。 本院认为，上诉人李惠智以非法占有为目的，明知没有交付房屋的实际履行能力而予以隐瞒和虚构，低价诱骗对方当事人签订房屋买卖合同和履行交付数额特别巨大的房款，而后拒不履行交付房屋的义务且事后拒不返还对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人李惠智及辩护人要求改判无罪或从轻改判的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘小兵 审判员  管 波 审判员  马 骏 二〇二〇年五月二十二日 书记员  丁 佳