山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终963号 上诉人（原审原告）：中铁建设集团有限公司，住所地北京市石景山区石景山路20号。 法定代表人：赵伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢兴诺，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：王亚睿，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：聊城市水城房地产开发有限公司，住所地山东省聊城市聊堂路13号。 法定代表人：李贵杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵海萍，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵振宇，山东万航律师事务所实习律师。 上诉人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人聊城市水城房地产开发有限公司（以下简称水城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中铁公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项“驳回原告中铁建设集团有限公司的其他诉讼请求”；2.改判中铁公司就涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，水城公司支付过程进度款延期付款利息15617482.45元；3.一、二审诉讼费由水城公司承担。事实和理由：一、关于中铁公司是否享有建设工程价款优先受偿权，一审判决适用法律错误。首先，根据合同法第二百八十六条规定，建设工程价款优先受偿权是承包人的法定权利。至于一审法院提及的不能对抗已经支付大部分房款的买受人，应以拥有优先受偿权为前提和基础（应理解为承包人享有优先受偿权，但是该优先受偿权在具体执行时不能对抗已经支付全部或者大部分购房款的买受人），属于优先受偿权具体履行时考虑的问题。而中铁公司主张的优先受偿权具体能否对抗买受人，不属于本案审理范围，属于执行阶段审查范畴。且一审法院对大部分房产已经销售完毕及买受人缴纳房款情况未进行核实即直接认定，水城公司也仅以优先受偿权已经超过除斥期间作为答辩意见。故一审法院对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条理解与适用错误。其次，2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定：“承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。但一审法院仍然适用《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”作为起算点，显然适用法律错误。双方于2019年1月18日签订的《新东方龙湾小区（二区）、C区（四区）、会所建筑安装工程尾款支付协议》（以下简称《尾款支付协议》）最终确认的工程款总金额是591066837.65元，由两部分组成：一是2018年1月30日《工程审计结算书》确认的551620632.65元，二是2011年10月25日《补充协议》第二条约定的“该补充协议金额暂定为人民币3760万元”，该暂定3760万元最终被2019年1月18日签订的《尾款支付协议》确定为37446205元。因此，对于整体无争议工程款的最终结算总金额确认时间是2019年1月18日，同时双方就剩余工程款的支付节点作了约定。不论是以2019年1月18日确定最终结算金额的时间为起算点，还是以2019年2月20日第一笔尾款付款时间为起算点，或者以2019年12月31日最后一笔尾款付款时间为起算点，均未超过建设工程优先受偿权的行使期限。因此，中铁公司在欠付工程款范围内享有建设工程价款优先受偿权。二、关于水城公司延期支付进度款是否应承担违约责任及中铁公司是否放弃追究违约责任的问题，一审法院法律适用错误，事实认定不清。1.工程款利息属于法定孳息，对权利的放弃需要明示，不能适用默示推定原则，而中铁公司从未在任何时间以任何方式对该法定孳息予以放弃。一审判决以双方最后达成的《尾款支付协议》未对逾期付款利息作出约定为由不支持该主张，没有法律依据。2.双方签订的总包合同对于过程进度款的具体付款节点和付款比例有明确约定，结合《过程验工计价资料》能够计算出具体应付款时间节点和金额，实际付款节点和金额与应付款节点及金额的差额，即是进度款利息计算的依据。因此，中铁公司关于利息的主张有合同依据。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息”。本案中，进度款的应支付时间及金额是可以确定的，实际付款的时间及金额也是可以确定的，可以明确计算出进度款利息金额，且应该得到支持。因此，中铁公司的利息主张有明确法律依据，一审法院以没有法律依据为由不支持该主张，属于法律适用错误。另外，过程工程进度款是水城公司在施工过程中应该按照合同约定的付款比例支付的工程款，其性质是工程款，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于延期支付工程款应支付利息的规定。一审法院关于“进度款是施工过程中发包方向承包方支付的临时性付款”的定义没有任何法律依据。一审法院以此为由不支持中铁公司关于利息的主张缺乏法律依据。 水城公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。一、中铁公司主张的建设工程价款优先受偿权已超过期限。即便中铁公司享有优先受偿权，但涉案小区房产几乎全部出售完毕，其优先权至今也无法实现。二、水城公司无需再另行承担延期支付进度款的违约责任。首先，双方签订的《尾款支付协议》是在涉案工程施工过程中对各自权利义务作出的最终协议，该协议是在水城公司欠付工程款、中铁公司逾期完工的情况下，双方就剩余工程款的支付时间达成的新的一致意见，中铁公司已经放弃向水城公司主张延期付款责任的权利。其次，从双方2013年9月26日签订的《竣工结算协议》第四条可以看出，涉案工程施工过程中既存在中铁公司逾期竣工行为，也存在支付进度款不及时的情况，在双方互不追究违约责任的前提下，水城公司同意不再追究逾期竣工违约责任。再次，根据2017年8月18日签订的《关于给予中铁建设集团有限公司的额外奖励》可以看出，该笔额外款项不仅包含工程优良奖励，还包括中铁公司能够顶住资金压力完工，因资金问题可能给其造成损失作出的补偿，而且根据落款也可以看出，该补偿的前提是其他事项已达成协议，没有其他争议。中铁公司在《尾款支付协议》中也接受该款项，表明其已放弃追究延期付款违约责任。此外，根据公平性原则，并结合双方先后签订的协议可以看出，中铁公司如果一直坚持水城公司承担违约责任，水城公司也不会做出放弃追究中铁公司违约责任的意思表示。双方已通过实际行为及协议约定表示出因各自违约行为给对方造成的损失相互抵消，互不追究。最后，进度款只是一种临时款项，并非最终结算价款，水城公司在何时确切应支付多少款项并不能完全确定，而且截至双方最终结算，水城公司已支付近94%工程款，结合水城公司自愿支付的奖励、补偿以及不再追究逾期完工违约责任的行为，中铁公司几乎不存在损失。因此其主张延期付款利息没有合同及法律依据。三、即使水城公司存在部分逾期支付进度款的违约行为，中铁公司的主张也超过了诉讼时效。施工合同中并未约定逾期支付进度款违约责任的计算标准，中铁公司主张的违约金过高。 中铁公司向一审法院起诉请求：1.判令支付剩余工程款37614936.6元；2.判令支付延期付款利息15617482.45元（依据总包合同约定的付款节点及付款比例，结合甲方实际付款的时间节点和付款比例计算进度款延期支付的利息，暂计算至2019年3月，截止到实际支付之日）；3.判令中铁公司就本案工程享有建设工程价款优先受偿权；4.诉讼费、保全费、保全责任险保费由水城公司承担。 一审法院认定事实：2010年4月18日，中铁公司与水城公司签订建设工程施工承包合同，约定由中铁公司承建聊城新东方龙湾小区二区、四区、会所建筑安装工程，建设规模暂定372525平方米，合同价款暂定38566.5万元。双方又于2011年10月31日签订了调整人工单价的《补充协议》。上述总包合同及补充协议签订后，中铁公司按照合同约定履行了施工义务。涉案工程于2013年12月27日前完成竣工验收手续，双方于2018年1月30日签订《工程审计结算书》。2017年8月18日，水城公司鉴于中铁公司保质、保量如期完工并获得评优，决定奖励中铁公司2000000元。涉案工程合同结算金额、增加补偿费用、奖金共计591066837.65元，水城公司支付了553451901.05元，仍欠中铁公司37614936.6元，中铁公司就欠付工程款及利息提起本案诉讼。 一审法院认为，双方经协商一致签订了建设工程施工合同，系其真实意思表示，且内容未有违反法律、行政法规的强制性规定，故合同合法、有效，双方均应按照约定履行义务。双方经协商达成《尾款支付协议》，确定欠款金额为37614936.6元，中铁公司要求水城公司支付该剩余工程款，符合法律规定及双方的协议约定，一审法院予以支持。中铁公司称水城公司曾逾期支付进度款，由此给其造成利息损失，中铁公司要求水城公司支付该利息。一审法院认为，进度款系在施工期间为保障正常施工而由发包方向承包方支付的一种临时款项，并非最终的结算价款，而在本案中，双方已就工程价款进行了最终结算。另外，关于逾期支付进度款如何承担违约责任，双方并未在施工合同或其他补充协议中约定，在最后达成的《尾款支付协议》中亦未对逾期支付进度款的利息作出约定。综上，中铁公司向水城公司主张进度款利息，缺乏合同约定，亦缺乏法律依据，对此不予支持。中铁公司请求判令其就本案所涉建设工程享有工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。在本案中，因该工程已于2013年9月竣工，且已作为商品房基本出售完毕，故对中铁公司的该项诉求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第四条规定，判决：一、水城公司于判决生效之日起十日内向中铁公司清偿工程款37614936.6元;二、驳回中铁公司的其他诉讼请求。一审案件受理费312962元，由水城公司负担217067元，由中铁公司负担95895元；财产保全费5000元，由水城公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 中铁公司提交聊城市中级人民法院（2019）鲁15民初171号民事裁定书、（2019）鲁15执保22号执行裁定书、关于查封水城公司房产清单的通知、协助执行通知书各一份，证明目的：中铁公司一审中通过诉讼保全查封了水城公司名下的涉案工程部分房产，涉案工程并未全部出售，一审判决关于涉案工程已经全部出售、优先受偿权不具备行使条件的认定与事实不符，中铁公司保全查封的部分房产具备优先受偿权的行使条件。水城公司对上述证据的真实性无异议，但是认为查封房产实际已经对外出售，只是未进行网签备案，且购买人已经向法院提出异议，现尚未出具结果。本院对中铁公司提交证据的真实性予以认定，但该查封材料仅能证明房产查封情况，不足以实现中铁公司关于房产未出售的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、中铁公司主张的建设工程价款优先受偿权是否成立；二、水城公司是否应当支付工程进度款的延期付款利息。 关于第一个焦点问题。首先，涉案工程总价款的确定时间。2011年10月25日双方当事人签订《补充协议》,约定增加的每平方米100元费用总额暂定为37600000元，最终以双方核对面积为准，并对该款项的支付期限作了明确约定，即：2011年12月31日前支付3000万元，余款在工程竣工验收合格后15日内支付。2018年1月30日双方签署《工程审计结算书》，确认工程建筑面积为374462.05㎡，审结造价为551620632.65元。至此，涉案工程价款总额得以最终确定，即建设工程施工总承包合同约定的工程造价551620632.65元、《补充协议》对应的造价37446205元。中铁公司主张双方最终确认工程款总金额是在2019年1月18日签订《尾款支付协议》时，与事实不符。其次，涉案工程款的应支付时间。涉案工程已于2013年竣工并交付使用，水城公司至迟应于此时向中铁公司支付工程款。即便按照2013年9月26日《竣工结算协议》第3条关于“双方确定最终结算金额后在2013年12月25日前拨付至最终结算金额的95%（如完不成最终结算核对工作，则应在2013年12月25号前拨付至已确认验工计价加减已确认部分结算额的增减额后得出的总价款的95%，待整体工程结算金额确定后30日内付款调整付款至最终结算额的95%，剩余5%的工程结算总价作为工程质量保修金）”的约定，水城公司也应于双方签订《工程审计结算书》后的30日内付款至最终结算额的95%，即589066837.65元×95%=559613495.77元。剩余的5%为工程质量保修金，系为保障工程质量而缴纳，工程保修期也于竣工交付两年后届满。双方签订的《尾款支付协议》仅是对剩余工程款支付期限及方式作出的重新约定，如将其认定为优先权的起算时间，将导致本案建设工程价款优先受偿权行使时间的不当拖延，不利于促进该项权利的依法行使，也可能损害其他债权人对交易安全的正常预期，故不宜作为建设工程价款优先受偿权的起算时间。中铁公司主张以签订《尾款支付协议》或《尾款支付协议》约定的付款时间为应付款时间并作为优先权的起算时间，理由不成立，本院不予支持。基于上述分析，中铁公司主张建设工程价款优先受偿权已超出法定期限。 关于第二个焦点问题，双方当事人在建设工程施工总承包合同中约定，发包人按工程进度节点分阶段支付进度款，按节点付款时，承包人必须承诺按时足额发放民工工资，付款前必须填写《全额发放民工工资承诺书》，且已完工程量经监理方、发包人及承包人签章确认后按比例支付。而根据中铁公司提交的证据，并不足以对水城公司应支付进度款的具体时间和数额作出认定；且，双方在合同中并未对逾期支付工程进度款违约金作出明确约定,中铁公司在催款函件中亦未主张进度款延期支付利息,结算时也未涉及进度款延期支付利息，及至签订《尾款支付协议》时双方确认欠付的尾款中亦不包括进度款延期支付利息。因此,中铁公司要求水城公司支付进度款延期支付利息没有合同和事实依据,本院不予支持。 综上所述，中铁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115505元，由中铁建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈东强 审判员  王海娜 审判员  陈 浩 二〇二〇年五月二十五日 法官助理刘小玉 书记员董彤