山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终10835号 上诉人（原审被告）：天津佰焰科技股份有限公司，住所地天津滨海新区华苑产业区（环外）海泰创新六路。 法定代表人：石恩华，总经理。 委托诉讼代理人：张翠英，山东汉通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏飞，山东汉通律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛齐福能源有限公司，住所地山东省青岛经济技术开发区昆仑山南路99号。 法定代表人：薛伟略，总经理。 委托诉讼代理人：张蕾，山东首辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯培萍，山东首辰律师事务所律师。 上诉人天津佰焰科技股份有限公司（以下简称佰焰科技公司）因与被上诉人青岛齐福能源有限公司（以下简称齐福能源公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初9855号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佰焰科技公司的委托诉讼代理人张翠英、王鹏飞，被上诉人齐福能源公司的委托诉讼代理人张蕾、冯培萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佰焰科技公司提出上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回齐福能源公司的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费、差旅费、律师费等上诉人为维护权利所产生的一切费用由齐福能源公司承担。事实和理由：一审判决适用法律错误、事实认定错误，事实认定不清。一、一审判决合同定性错误导致法律适用错误。首先，《佰焰（天津）燃气科技发展有限公司LNG加气站合同书》系LNG加气站项目建设工程合同而非承揽合同，明确约定了双方工作界限划分及责任和义务，被上诉人负责行政手续办理、土建施工等，上诉人负责LNG加气站建设项目的设备采购、运输、安装，安装后协助调试。被上诉人签收发货通知单之时起货物由被上诉人负责保管，如有货物损坏、丢失等由被上诉人负责。上诉人采购的设备（见设备配置清单）都是成品件、标准件，而非按照被上诉人提供尺寸、标准特别定制，不具有特定性；安装工程也是双方合同明确约定了工作内容、材料内容、工作范围，如超出约定时可另行协商签订补充协议。从合同名称、合同约定各方权利义务、合同履行过程当中需要双方密切配合、协作，才能最终履行完毕。是既包含了立项、场地建设、资质审批、鉴定检验，也包含了设备采购、设备运输、项目施工等的包含多种子项的大型项目建设工程，完全符合建设工程合同属性，不具备承揽合同应有的属性。一审法院错误定性，错误地适用法律，在上诉人已经完成设备采购、运输、安装等主要合同义务，整体加气设备已经进行施工安装并整体调试后交由被上诉人保管的情况下，赋予被上诉人任意解除权，依法应予改判。二、一审判决事实认定错误，即便本案属于承揽合同纠纷，被上诉人也无权行使任意解除权。1、上诉人“交付”义务已经完成。上诉人的合同义务主要是LNG加气站建设项目的设备采购、运输、安装以及安装后协助调试。2013年3月20日签订合同，上诉人于2013年5月22日将采购齐全的设备发运至被上诉人指定的安装现场，于2013年5月底前安装完毕向被上诉人交付，“发货通知单”由运输单位司机随车携带现场向被上诉人方交付验收。一审被上诉人认可合同书中约定的“设备配置清单”上的设备，都在项目现场，上诉人在被上诉人指定的现场施工安装：储灌、撬体、控制系统、放散塔、低温管线连接、压缩空气管线连接、控制管线连接等（该工程由第三方施工完成）。安装工程完成后，设备已经形成一个完整的LNG加气站供气系统，已经成为与地面连接的固定物，成为不可拆移的固定设施。一审判决解除合同、相互返还、拆除设备，无法履行，造成资源的极大浪费，也是对上诉人的极大不公。上诉人已经将设备运至现场并安装完毕向被上诉人交付，被上诉人已支付全部报酬，合同主义务已履行完毕，不能解除合同。“调试”属于“交付”完成后的附属义务，一审判决把“交付”和“调试”两个过程混为一谈，由此认定上诉人尚未交付工作成果，是对“交付工作成果”的任意扩大性解释，认定事实错误，判决双方解除合同错误。2、上诉人起诉被上诉人支付合同尾款案，能够推定上诉人已经完成交付义务。双方合同第4.4条约定货到现场13个月（以甲方签收发货通知单为准）或调试合格（以甲方签收的设备调试单为准）后12个月内（以先到者为准）付清剩余100000元（拾万元整）质保金。被上诉人未支付合同尾款20.1万元（包含质保金10万元），2016年上诉人曾起诉主张，诉讼中双方于2016年9月20日达成和解协议并已经支付了全部尾款，可以推断上诉人已完成交付工作成果义务。3、没有调试完成的责任应由被上诉人承担。调试工作分为设备整体调试、设备预冷操作、设备试运行工作。设备运至现场后在被上诉人在场管理之下当场进行了整体调试和设备预冷操作，试运行工作因不具备条件而搁置。2016年9月20日和解协议约定的协助调试是指试运行工作，这需要被上诉人方具备接通液态燃气（LNG）才能进行。上诉人接到被上诉人邮件后曾多次到现场查看，试图帮助被上诉人完成通气调试工作，皆因液态燃气（LNG）接通不具备调试条件而搁置，被上诉人也未提供任何证据证明其已经取得项目立项和燃气许可。被上诉人曾向上诉人提出，因加气站项目紧挨居民楼有碍居民安全，选址出现问题，批准经营已经不具备可行性，有意变更项目地址，要求上诉人免费将设备移址，但就移址双方未达成新的协议，这是被上诉人2017年6月12日“信函”的背景。2016年被上诉人就放弃了加气站经营项目，现场已经是一个轮胎经营点。一审判决将完成调试的举证责任全部分配给上诉人，并据此认定上诉人未完成交付工作成果义务，有失偏颇。4、从2013年5月22日设备运至现场交付、5月底第三方安装施工并调试完成交付，直至本案审理至今，被上诉人未依据合同第7.1条约定通知过上诉人对设备性能进行检测，也未就设备提出任何质量方面的异议。依据合同第9.1条及《合同法》第一百五十八条规定质量保证期已过，一审判决无法律和合同依据。三、一审判决认定事实不清：1、被上诉人是否获得燃气灌装许可，是否具备调试条件及谁的责任造成设备不能最终完成调试；2、被上诉人2017年6月12日发给上诉人的信函中关于“我公司图纸需要调整方案”是指调整什么；3、设备在长期闲置（约3年）期间，被上诉人是否对设备性能有过检测要求。4、被上诉人是否对合同设备进行必要的保养，设备现状是否具备试运行调试条件。 齐福能源公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、涉案合同为承揽合同。本案双方约定上诉人为被上诉人提供供货设备，运输、安装、整体调试、设备预冷操作、设备试运行等，上诉人的工作范围承揽了被上诉人所定作的设备从加工、运输到调试、测试、测验等全部过程，该合同完全符合承揽合同的定义及特征，而并非建设工程合同。且经一审法院当庭释明，被上诉人明确本案是加工承揽法律关系，上诉人对此并无异议，并明确了相关合同依据等，一直自认涉案合同是承揽合同，因一审判决对其不利，才又在上诉中否认涉案合同的性质，违反了禁反言原则。二、被上诉人享有合法的解除权。定作人享有任意解除权，这是承揽合同的特性。被上诉人也并非任意行使解除权，而是因为作为承揽人的上诉人没有履行完毕交付工作成果的义务。1、被上诉人一审提交的协议书，设备安装调试通知函及邮件的截屏打印件等证据能够证实上诉人未进行设备调试工作，姑且不论调试未完成的原因，上诉人在上诉状中也自认调试工作未完成，上诉人也未提交有效证据证明其进行了设备的液氮验收和调试，一审也查明了上诉人确实未向被上诉人出具合格的设备调试单。上诉人未履行的合同义务还包括：上诉人在开工前负责办理开工告知工作，进行现场设备安装，在安装完成后将全部设备的技术文件及完整的施工材料提供给甲方，进行设备整体调试、设备预冷操作、设备试运行工作，并对被上诉人的工作人员进行相应的培训，设备调试后向被上诉人出具设备合格调试单。2、支付合同尾款不能推定完成交付义务。协议书足以证明被上诉人前期不支付合同尾款是因为上诉人一直怠于履行合同约定的相关义务，先支付尾款是为了让上诉人尽快履行合同义务的妥协行为，不能据此推定上诉人已经完成交付义务。正是因为上诉人没有履行完毕交付工作成果的义务，被上诉人才依法行使了合法的解除权。另外，由于上诉人不完全履行合同义务，导致被上诉人根本无法实现合同目的，被上诉人也享有合同的法定解除权，由于上诉人的违约行为导致涉案合同解除，上诉人应该向被上诉人返还全部合同款项并赔偿损失，被上诉人签订涉案合同是为了进行加气站的经营，被上诉人做了大量的准备工作，如租赁土地、加气站的审批相关工作、障碍清除等，由于上诉人的违约行为致使被上诉人一直无法开展经营活动，且上诉人安装的不能使用的设备一直占用着被上诉人的土地，均给被上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人保留诉讼的权利。 齐福能源公司向一审法院起诉请求：１.佰焰科技公司返还齐福能源公司货款658000元，并赔偿齐福能源公司经济损失500000元；2.本案诉讼费由佰焰科技公司承担。 一审法院认定的事实：一、2013年3月20日，齐福能源公司（甲方）与佰焰科技公司（乙方）签订《佰焰（天津）燃气科技发展有限公司LNG加气站合同书》，合同约定设备供货范围（设备配置清单），包含设备名称、型号规格、单位、数量、生产厂家等，约定包含现场安装、运输等各项服务费用97400元，所供设备费用1582600元，共计1680000元。合同第四条款项支付约定：4.1合同签订后3个工作日，甲方按照合同总金额的30%向乙方支付全部合同预付款，计人民币504000.00，大写伍拾万零肆仟元整。乙方收到全部预付款后合同生效且开始计算生产周期；预付款若迟付，则合同工期顺延。发货前7天内，由甲方按照合同总金额的50%向乙方支付全部合同发货款，计人民币840000.00；大写捌拾肆万元整，若由于甲方原因，乙方在设备制造完毕，满足发货条件15日仍未能发货，此笔款项的支付条件视为已满足，甲方须立即支付。乙方收到全部发货款后有责任为甲方完好的保留设备直至发货。4.2设备调试完毕后两周或货到现场50天内（以发货单发货日期为起计日）再付236000.00（贰拾叁万陆千元整）安装调试款，以先到期为准。若由于甲方原因在设备到达项目现场2-3个月内仍不能完成安装调试工作，此笔款项支付条件视为已满足，甲方须立即支付。 4.3货到现场13个月（以甲方签收发货通知单为准）或者调试合格（以甲方签收的设备调试单为准）后12个月内（以先到者为准）付清剩余100000.00（拾万元整）质保金。合同第五条约定了双方的责任义务，5.1.1约定甲方负责本工程的征地费、测量勘探费、报建费、消防建审费、监理费、施工管理费，安全评价、环境评价、工程组织验收费等费用以及其他地方行政收费。及此项目施工中及完工后在当地政府各相关部门（规划、安监、技监、消防、气象等部门的报批、报检、监检、验收）的手续办理并承担相关费用。5.2.3条约定乙方负责设备整体调试、设备预冷（液氮乙方提供，甲方负责协调）操作、设备试运行工作；5.2.4条约定乙方负责在设备安装完成后向己方提供全部设备的技术文件（产品合格证、质量检验证书、使用手册等资料）及完整的施工资料。合同第七条检验和验收约定：在货到现场3个月内或设备调试合格后1个月内，经甲乙双方合意选择的商检局或质量技术监督部门检验，发现货物的质量或规格与合同不符，或证明货物有缺陷，包括潜在的缺陷或使用不合适的材料，乙方应承担质量责任。第九条质量保证和售后服务约定：乙方对本项目工程的质量保证周期为货到现场14个月（以甲方签收的发货通知单为准）或者调试合格（以甲方签收的设备调试单为准）后12个月，（以先到者为准），当项目中的工艺设备出现质量问题造成停用，维修恢复使用后，其质量保证期顺延。合同10.1条约定甲乙双方如有违约，违约方应承担违约责任，并赔偿由于违约给对方造成的经济损失。双方还约定了其他条款。签订合同时，佰焰科技公司名称为佰焰（天津）燃气科技发展有限公司，后进行变更登记为天津佰焰燃气科技股份有限公司。 佰焰科技公司曾因齐福能源公司未按约定付款起诉至天津市西青区人民法院，诉讼期间双方于2016年9月20日自行和解，内容如下：经协商双方对20.1万元设备尾款及相关事宜约定如下：一、甲方（齐福能源公司）在2016年9月23日前支付乙方货款50000元；二、乙方收到50000元后，派人到设备现场协助调试及相关工作，并向甲方提供有关资料证明（甲方提供明细），上述工作以两个月时间（2016年11月23日前）为限。三、甲方在2016年11月23日前付齐剩余尾款151000元给乙方。四、乙方收到甲方50000元后，自行到西青区人民法院办理撤诉手续。五、甲方逾期付款，除加付利息外，可再行在西青法院起诉。后齐福能源公司支付全部合同价款,佰焰科技公司申请撤诉。 双方对下列事实有争议：关于设备交付及安装。佰焰科技公司主张已经于2013年5月底前交付全部设备并进行现场安装，并提交发货通知单、对增补项合同及现场签证单等证据。齐福能源公司认为佰焰科技公司上述证据没有齐福能源公司签字确认，但庭审中认可合同约定的设备配置清单，佰焰科技公司送至了安装场地并进行了部分安装，清单上的设备都在项目现场。 关于设备调试。齐福能源公司提交LNG加气站的初审意见、建筑工程建筑方案审查意见书、城市公用基础设施行政许可事项审查意见、城市公用基础设施行政许可事项许可证、交警受理挖掘（占用）道路、开设路口备案表、涉路工程建设许可证等证据，证明齐福能源公司的LNG加气站项目已经经过政府主管部门的审批立项，可以对外采购设备，进行安装调试工作。佰焰科技公司质证称属于政府文件的原件的真实性无异议，但上述证据涉及的土地地址非本案项目地址，或不能认定为本案项目地址，即不能认定本案项目立项。 佰焰科技公司主张涉案设备调试完毕进行了液氮验收，并提交现场照片及液氮费用单据，齐福能源公司对此不予认可。佰焰科技公司称除了购买液氮收据外没有其他证据证明进行了液氮验收。关于未签署设备调试单，佰焰科技公司主张当时齐福能源公司的解释是行政主管部门来验收完毕后再出具调试单，但是因齐福能源公司原因，齐福能源公司一直没有组织这样的验收调试，且运行验收及带气验收需要齐福能源公司有燃气经营许可才能进行，齐福能源公司一直没有燃气经营许可和燃气充装证。齐福能源公司主张因调试工作未完成而未出具。 另查明，齐福能源公司2017年5月11日发邮件至佰焰科技公司，要求进行安装调试。佰焰科技公司主张邮件内容是重新设计方案，不属于涉案合同项下的事项。 庭审中，一审法院询问齐福能源公司、佰焰科技公司是否申请第三方部门对涉案设备是否调试合格进行鉴定。双方均不申请鉴定，佰焰科技公司认为设备现场已经不具备鉴定条件。 三、齐福能源公司损失情况。齐福能源公司为证明损失96万元提交土地租赁合同一份及收款收据五份，证明齐福能源公司于2010年12月31日起开始承租青岛市黄岛区黄岛办事处东盐滩社区村北侧的土地11.9亩，用于建设LNG加气站（即本案诉争设备安装地），自2013年1月1日至2017年12月31日期间缴纳土地租赁费分别为18万元、18万元、18万元、20万元、20万元。佰焰科技公司对土地租赁合同真实性无异议，但关联性有异议，认为土地出租非用农业，是否准许没有依据，是否系涉案土地不能核实。对收款收据的真实性、合法性、关联性均不认可。因为土地有偿出租，属于经营性出租，根据有关规定属于按照不动产经营租赁缴纳增值税，并且齐福能源公司没有提供资金交付证明。 一审法院认为，当事人均认可本案系承揽合同关系，一审法院予以确认。结合双方的诉辩主张，本案争议焦点为：佰焰科技公司作为承揽人是否已经完成交付工作成果及齐福能源公司作为定作人是否享有解除权。一审法院认为本案系承揽合同纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。本案中，佰焰科技公司按照涉案合同约定为齐福能源公司定作设备，并负有交付、安装调试义务，符合合同法承揽合同的规定，因此，涉案合同性质为承揽合同。故，齐福能源公司系定作人，佰焰科技公司系承揽人。合同法第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，从该法条内容看，定作人享有任意解除权。故，齐福能源公司是否享有任意解除权的关键在于认定涉案合同是否已经履行完毕，佰焰科技公司是否已经履行交付工作成果的义务。从庭审调查内容看，佰焰科技公司均主张已经履行安装调试义务，但佰焰科技公司提交的证据不足以证明已经进行合同约定的液氮验收，佰焰科技公司亦未提交项目的设备调试单。虽然前述诉讼中，齐福能源公司支付合同项下的全部款项，但亦不能据此推定佰焰科技公司已经交付工作成果，履行全部合同义务。故，一审法院认定佰焰科技公司作为承揽人尚未交付工作成果，齐福能源公司可以依据任意解除权要求解除涉案合同。故，齐福能源公司诉请解除合同，一审法院予以支持。合同解除后，齐福能源公司诉请佰焰科技公司拆除涉案设备，本案依法予以支持。关于齐福能源主张的违约损失问题，一审法院认为在佰焰科技公司不予认可齐福能源公司提交证据的情况下，一审法院无法根据上述证据认定齐福能源公司的实际损失，故，对于齐福能源公司的该项诉讼请求不予支持。关于佰焰科技公司主张的诉讼时效抗辩，因双方就涉案合同存在诉讼，且有邮件往来沟通，因此一审法院认定齐福能源公司的诉讼请求未超出法定的诉讼时效。 关于因解除合同而造成的损失问题，当事人可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除青岛齐福能源有限公司与天津佰焰科技股份有限公司签订的《佰焰（天津）燃气科技发展有限公司LNG加气站合同书》；二、天津佰焰科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还青岛齐福能源有限公司1680000元；三、天津佰焰科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内拆除其安装的位于加气站设备；四、驳回青岛齐福能源有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12698元，保全费5000元，均由天津佰焰科技股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、佰焰科技公司提交如下证据： 证据一、运输证明2份，证明：2013年5月22日上诉人委托天津市九棵松（原九龙）物流有限公司将设备运至被上诉人指定地点向被上诉人交付。齐福能源公司质证称，对真实性证据及证明事项均有异议，不符合法律规定的证据形式，如果单位出具证明应提供营业执照及法定代表人身份证明，并由法定代表人及经办人签字。 证据二、《天津市小型建设项目施工合同》，证明：2013年3月19日上诉人与天津海盛石化建筑安装工程有限公司签订该施工合同，涉案加气站项目的施工工程系上诉人作为发包方、天津海盛石化建筑安装工程有限公司作为承包方，承包范围：发包方：主材、管件、阀门、线缆；承包方：包工包辅料（详见配置单）及办理所有手续。本案项目是一项与土建密切结合的综合的、系统的工程建设，属于工程施工合同而非承揽合同。齐福能源公司质证称，对真实性、关联性有异议，是上诉人与案外人签订的合同，齐福能源公司不是合同的相对方，与本案无关，不能证明涉案合同系工程施工合同。 证据三、天津市南驰焊接检测工程有限公司特种设备检验检测机构核准证及检测人员证照片打印件、证人证言，并申请证人陈某出庭作证，证明：天津市南驰焊接检测工程有限公司派员对涉案LNG加气站做现场探伤工作并出具探伤合格报告，加气站设备已经整体焊接安装完成，质量合格，证人系原天津南驰焊接机具工程有限公司的员工。齐福能源公司质证称，对真实性有异议，证人身份不明，未提交证人系该公司的劳动合同及相关证件，不同意证人出庭作证，其证言不能作为有效证据使用。证件系照片打印件，对真实性及证明事项有异议。 证据四、保温施工安装合同复印件，证明：上诉人为LNG加气站设备及管道进行了保温施工。被上诉人质证称，系复印件，对真实性、关联性、证明事项均有异议，合同不能显示是给被上诉人项目进行施工，载明的工程地点是黄岛经济开发区海尔大道加气站，与本案的项目地址不同，与本案无关，上诉人应提交被上诉人签收的手续。 证据五、日照盈德气体有限公司液氮送货单、称量计量单照片打印件，证明：上诉人购买液氮为LNG加气站进行设备试运行调试（预冷操作），设备已经安装完成并进行了密封性测试，加气站已经具备了通气条件，上诉人已经完成交付义务。齐福能源公司质证称，对真实性有异议，该证据并非原件，且没有任何公司的印章，没有任何内容显示用于涉案项目，对关联性和证明事项均有异议。 证据六、2019年8月21日上诉人代理人现场录制的录音材料，证明：齐福能源公司明知其无法获得审批许可、加气站已无法办理后续经营资质，早已在2017年之前就将LNG加气站场地出租给他人进行轮胎经营，现场堆满轮胎，破败不堪。齐福能源公司质证称，对真实性有异议，证据中涉及上诉人代理人，作为证人出庭不应参加庭审，没有证明效力，不符合法律规定的证据形式，且无法核实录音中人员身份，应出庭接受质询。反而可以证明因上诉人怠于履行合同义务，导致被上诉人一直无法使用设备。 证据七、2019年8月21日LNG加气站现场拍照图片4组、视频1个，证明：加气站现状已经改作轮胎经营点，设备弃置现场无人看护，锈迹斑斑；保温施工清晰可见；加气站是一项系统工程，非单一设备无法拆除。齐福能源公司质证称，对真实性没有异议，照片反映的是涉案加气站现场，对加气站现状也没有异议，只是轮胎占用场地与加气站项目的场地并非一个地点，不影响加气站的使用，照片可以证明上诉人并没有安装完毕，该设备没有形成完整的体系，设备是不连接的，无法使用。 证据八、快递信息网上查询打印件，证明：上诉人向一审法院提交调取证据申请书，一审法院未予答复径行判决，违反法定程序。齐福能源公司质证称，对真实性和证明事项均有异议，无法看出与本案的关联性，也无法看出收件人。 证据九、上诉人制作的加气站准备及安装过程流程图，证明：1、涉案合同属于工程施工合同而非承揽合同。2、上诉人已经完成管道保温、预冷调试工序，最后一步运营调试未完成是因为被上诉人未取得相关审批许可，不具备通气条件造成的，与上诉人无关。齐福能源公司质证称，对真实性有异议，系上诉人单方制作，对证明事项有异议。 补充证据证据一、上诉人项目负责人刘斌和被上诉人李斌的短信聊天记录,证明:上诉人已经将设备运输到被上诉人处交付被上诉人，已经安装调试完毕。齐福能源公司质证称，对真实性没有异议，对证明事项有异议，聊天记录虽显示“正在协议打款”，但不能据此推定涉案设备已经安装完毕及调试合格，结合双方2016.9.20签订的协议中约定打款及调试，以及截至2016年8月份仍有201000元未支付，超过10万元质保金数额，能够证实就是因为上诉人不进行调试才导致上诉人迟延付款。另外，上诉人主张其“进行了试运行调试前的最后一个步骤预冷调试”，与其补充证据二的证明事项“至今未再通知上诉人进行运营调试”自相矛盾，上诉人根本就没有完成调试。再，上诉人在证明事项中陈述设备运至、安装完成、预冷调试均是用某年某月某日代替而没有表明确切时间，作为承揽人完成一项重要的承揽工作不可能连完成时间节点都搞不清楚，显然不符合常理，可见其根本就没有完成安装及调试。 补充证据二、2016年11月1日上诉人工作人员王吉娜与被上诉人李斌微信聊天记录截屏打印件（无法提供原始载体），证明：工作联系函系以微信方式发送。上诉人于2016年11月1日前派工作人员进行运营调式，被上诉人通知须另行确定运营调式时间，再次确定后另行通知。齐福能源公司质证称，对真实性及证明事项均有异议，无原始载体无法证明是上诉人发送的工作联系函，系单方制作，反而能够证明上诉人在2016年11月的时候还没有进行设备调试工作，与2016年双方签订的协议书中进行调试工作的内容相吻合。 补充证据三、李东证人证言、差旅费报销票据、李东与上诉人的劳动合同，证明：2013年上诉人在青岛只有被上诉人加气站项目建设这一项工程，2013年项目施工时上诉人的现场负责人是李东（2014年已离职），被上诉人的现场负责人薛广山是被上诉人法定代表人薛伟略的父亲，施工时其父亲在场。齐福能源公司质证称，对真实性、关联性、证明事项均有异议，劳动合同中出现两个不同笔迹的李东签名，与李东证人证言的签名明显不是一个人书写，证据是虚假的。扣缴个人报告不能显示李东是上诉人的员工。李东的证言是上诉人单方出具，应由证人出庭接受质询，且李东与上诉人有利害关系，被上诉人不予认可；李东证言中显示其在2013年5月-6月期间负责被上诉人现场安装，与报销票据中含有7月份往返票据以及上诉人证据一所述的其于2013年6月14日已经安装完成均相互矛盾，均不应予以采信。 补充证据四、天津市西青区人民法院（2016）津0111民初6497号卷宗正卷，证明：1、佰焰科技公司起诉要求被上诉人支付合同尾款，被上诉人没有反诉设备存在质量问题或安装不符合要求等，双方庭外达成和解，上诉人已将所有设备交付并安装完成，合同全款支付条件已成就，被上诉人自愿支付全款，上诉人同意“协助”被上诉人完成试运行调试。2、证据《发货通知单》（第89-90页）显示，2013年5月22日上诉人将设备发往被上诉人处，被上诉人工作人员薛广山（系LNG加气站合同书被上诉人的委托签约代表）签字确认收货，电话133××××7572。施工完成后，2013年10月19日、31日上诉人分两次向被上诉人邮寄青岛齐福竣工材料、泵池质量证明书、管件材质单、加气机质量证明书、LNG加气泵撬证明书，被上诉人方项目负责人薛广山签收。3、设备竣工资料（第34-52页）显示，对照LNG加气站合同书第2.4条约定的安装材料及安装工作范围、工作内容第二项“撬体安装”，印证了上诉人已经将合格的LNG加气泵撬委托永青美德石油管道装备制造有限公司制造完成。 齐福能源公司质证称，1、对诉状的真实性没有异议，对证明事项有异议，不能据此推定上诉人已将设备安装完成或没有质量问题。2、对发货通知单真实性有异议，设备没有完全送至被上诉人处。3、对设备竣工资料真实性，关联性、证明事项均有异议。 补充证据五、天津市西青区人民法院（2017）津0111民初1294号卷宗正卷，证明：1、6497号案件和解后，被上诉人违约仅支付部分款项，上诉人再次起诉主张余款，被上诉人主动支付，未提反诉。2016年9月20日协议仅约定“协助”调试，可证明交付全部设备并安装完成。2、2018年10月8日双方验收的《现场签证单》证明，天津海盛石化建筑安装工程有限公司，为涉案工程进行了施工。3、《产品质量证明书》、《现场签证单》、《天津市小型建设项目施工合同》、《青岛齐福能源工程安装增补项目合同》，证明上诉人已按约定提供合格产品交付给被上诉人，并安装、调试。 齐福能源公司质证称，1、对起诉状的真实性没有异议，对证明事项有异议，货款是否支付不能直接推定上诉人安装设备完成，被上诉人也并非主动支付，是因为上诉人查封了被上诉人的基本账户，被上诉人进行的妥协。2、对现场签证单的真实性有异议，对证明事项有异议，并非是验收单，施工内容也与被上诉人无关。3、2017年9月11日庭审笔录上诉人明确陈述其没有进行调试。 补充证据六、被上诉人向上诉人付款凭证，证明：被上诉人依据合同约定的“预付款”、“合同发货款”、“设备调试款”和“质保金”进行了支付，足以证明上诉人已经将设备交付给被上诉人并已在指定现场安装完成，仅剩“协助调试”义务（运营调试）尚未完成，该协助义务未完成的原因不在上诉人一方，而是因被上诉人未能提供试运行调试所需气源所致。 齐福能源公司质证称，对付款事实没有异议，对证明事项有异议，合同实际履行期间双方并未按照上述约定款项分类进行，被上诉人支付所有款项均为“设备款”，由于上诉人迟迟未进行设备的调试等工作，导致了被上诉人迟延履行付款义务。 补充证据七、燃气新建工程办理各项手续清单。齐福能源公司质证称，对真实性有异议，系上诉人单方制作表格，涉案项目系LNG加气站项目，应当适用燃气的相关法律规定，不适用《危险化学品建设项目安全许可实施办法》、《山东省危险化学品建设项目安全监督管理办法实施细则》。 补充证据八、上诉人向天津海盛石化建筑安装工程有限公司、天津市优聚科技有限公司（优聚科技公司）付款凭证。齐福能源公司质证称，对真实性、关联性及证明事项均有异议。付款凭证上的付款时间、金额与上诉人提交的其与海盛石化的合同完全不符，与优聚科技的则是上诉人单方的记账凭证，也无法显示相应设备材料等系用于涉案项目。 补充证据九、上诉人向第三方支付凭证，证明：2013年4月2日，上诉人向上海德耐尔压缩机械有限公司支付采购静音无油空压机、精密过滤器的货款3800元；2013年4月2日，上诉人向辽宁澳深低温装备股份公司支付采购储罐的货款138000元；2013年6月28日，上诉人向日照盈德气体有限公司支付采购液氮的货款5800元。齐福能源公司质证称，对真实性、关联性及证明事项均有异议，即使真实也无法证明用于涉案项目。 佰焰科技公司提交现场勘验申请，被上诉人对该申请有异议，现场勘验并不能查明上诉人已经履行交付义务，涉案项目的交付义务不仅仅是包括设备运抵现场，及还包括了设备的连接安装、设备的调式、预冷、试运行工作及技术资料的交付及工作人员的培训等众多义务，仅仅是设备到达现场并不能证明上诉人已经履行完毕合同的主义务，故现场勘验没有必要。 二、被上诉人提交如下证据： 证据一、青岛经济技术开发区燃气及加气站规划，来源于青岛城市建设规划研究院青岛市城乡规划编制研究中心中的LNG加气站的布局规划图。证明：涉案加气站已经通过审批规划，在该图中有显示。上诉人质证称，对真实性无法确认。这是一份2014-2020年的关于青岛经济技术开发区燃气及加气站的规划。涉案项目是2013年就建设完成，该规划与本案没有关联性。同时规划不等于许可，不能证明被上诉人所称的已通过审批的事实。 本院对双方当事人提交的证据是否采信，将结合本案案情及其他证据综合作出认定。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:齐福能源公司行使解除权能否成立。 首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从本案双方合同约定来看，上诉人按照合同约定为被上诉人定作设备，并负有交付、安装调试义务，一审期间上诉人与被上诉人对双方之间是加工承揽合同关系亦均无异议，一审法院结合双方的诉辩主张以及涉案合同对双方权利义务的约定，认定本案上诉人与被上诉人之间法律关系的性质为承揽合同关系并无不当，本院依法予以确认。至于是否涉及到基础土建等，并不影响法律关系的性质，上诉人关于双方之间是建设施工合同法律关系的上诉理由不能成立，本院不予采信。 其次，《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。依据上述法律规定，定作人享有任意解除权。二审庭审中上诉人虽提交大量证据拟证明其已将设备全部交付被上诉人并已安装调试完成，但在二审举证质证过程中亦认可其并未进行最后的运营调试，因此，一审法院认定合同并未全部履行完毕，齐福能源公司在本案中要求解除合同于法有据并无不当，本院对此依法予以确认。至于损失问题，可另行主张，故本院对二审期间双方提交的证据均不予处理，在本案中对上诉人的现场勘验申请不予准许。 综上，佰焰科技公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27920元，由上诉人天津佰焰科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张亚梅 审判员  盛新国 审判员  温 燕 二〇二〇年五月八日 法官助理 张宁 书记员隋欣孜