贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1511号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号中国华融大厦（原金元大厦）1层。负责人：王益锟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘柳，贵州黔翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：石雪梅，贵州黔翰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陶愉琴，女，1953年2月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。委托诉讼代理人：王大伟，贵州挈山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜涛，男，1998年6月21日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审被告）：杜梅，女，1993年4月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司（以下简称“平安财险贵阳中心支公司”）因与被上诉人陶愉琴、杜涛、杜梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初3813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。平安财险贵阳中心支公司上诉请求：1.依法改判，上诉金额39433元；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：一审关于营养费和护理费的计算缺乏事实和法律依据。首先，被上诉人陶愉琴自事故发生时到出院，实际住院108天，但一审法院将营养期和护理期计算至其二次治疗完毕，酌情支持营养期340天、护理期360天明显缺乏事实和法律依据。其次，被上诉人陶愉琴的主要伤情为桡骨骨折，根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》“10.2.5尺桡骨折[S52.4051]:a）非手术治疗：误工90-120日，护理30-60日，营养60-90日；b）手术治疗：误工90-180日，护理30-60日，营养60-90日。”本案营养期至多90日，护理期至多60日。故本案的营养费应为4500元，护理费应为10764元。综上，上诉人依据法律规定提起上诉，请求依法判决。陶愉琴辩称，上诉人的上诉理由不成立。1.一审判决金额实际上并未弥补被上诉人所受损失，受害人因交通事故造成全身多处骨折，治疗时身体内固定了三块钢板，至今仍有一块钢板未取出，致使其营养期和护理期较长。一审判决支持的营养期和护理期至受害人第二次治疗出院已较短。2.一审未支持受害人的误工费，精神抚慰金也未按照司法实践中一个伤残等级5000元的标准予以支持。3.对于上诉人的第二个上诉理由，被上诉人认为人身损害中主要是赔偿当事人所受损失，结合当事人的伤情，一审判决金额已经相当低。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。杜涛辩称，同意保险公司的上诉意见。杜梅未提交答辩意见。陶愉琴向一审法院起诉请求：1.判决被告杜涛、杜梅赔偿原告因交通事故造成的人身损害赔偿223905.74元，被告平安财险贵阳中心支公司在保险范围内承担赔偿责任；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2018年9月24日16时20分许,被告杜涛驾驶车牌号为贵Ａ×××××号小型轿车，沿云开二级公路由马场方向往新添寨方向行驶，行驶至马堡路段时，与行人陶愉琴发生挂碰，造成该车受损，陶愉琴受伤的交通事故。后经贵州省贵阳市公安交通管理局乌当区分局出具《道路交通事故认定书》认定，被告杜涛负主要责任，原告陶愉琴负次要责任。事故发生当日，原告被送至贵州医科大学附属乌当医院急救，产生医疗费为5183.89元。次日，原告转入贵阳东方骨科医院住院治疗，至2019年1月11日出院，共计住院108天，产生医疗费为36474.35元，出院医嘱为：1.多食高蛋白、高维生素、高钙饮食，利于骨折愈合及预防骨质疏松；2.出院后3月、6月、9月、1年复查ＤＲ片，根据骨折愈合情况确定内固定拆除时间；3.在家自行双上肢功能康复训练，每隔7天至10天门诊复查康复效果，若效果差，需到专业康复医院进行康复训练；4.因神经损伤恢复时间长，需每隔3月左右复查肌电图，了解神经恢复情况，根据恢复情况进一步治疗；5.出院后双上肢不适，我院门诊随诊。2019年4月3日，原告进行门诊复查产生医疗费439.6元。2019年4月25日，原告之伤经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，原告因损伤致右侧第4根肋骨骨折，左第4-6根肋骨及第11、12肋骨骨折属十级伤残；因损伤致右尺桡骨骨折遗留腕关节功能障碍属十级伤残，其右尺桡骨、左尺骨骨折内固定取除相关费用合计约16000～17000元（该费用包括复查费、住院费、手术费、麻醉费、药费及其他费用，按本市三级甲等医院的现行收费标准估算），原告因此次鉴定产生鉴定费1300元。其后，原告又多次进行门诊复查，并于2019年8月29日至2019年9月5日在贵阳东方骨科医院住院治疗7天，门诊复查及第二次住院治疗共计产生医疗费7988.65元，第二次住院出院医嘱为：1.院外保护患肢，避免再次受伤，加强患肢功能锻炼；2.每周返院复查，在医师指导下行双上肢功能逐渐康复；3.术前、术后已与患者及家属沟通病情，右侧桡骨中上段骨折内固定未取出，离院后3、6、9、12月返院复查右桡骨内固定情况；4.离院后2-3天换药一次，术后14天拆线；5.患肢不适及时就诊。另查明，被告杜涛驾驶的贵Ａ×××××号小型轿车登记在被告杜梅名下，该车在被告平安财险贵阳中心支公司处购买有交强险及50万元商业第三者责任险。原告治疗期间，被告杜涛、杜梅支付了原告在贵州医科大学附属乌当医院治疗的医疗费5183.89元，被告平安财险贵阳中心支公司支付了原告在贵阳东方骨科医院治疗的医疗费36474.35元。庭审中，被告杜涛、杜梅提交了三张由案外人丁光翠签字的收款收据，拟证明在贵阳东方骨科医院请人护理原告30日，花费护理费4200元，原告陈述在贵阳东方骨科医院住院时杜涛、杜梅请人护理了20日，花费护理费多少不清楚。还查明，原告陶愉琴父陶其明生于1931年11月9日，母陈树分生于1941年11月8日，陶其明、陈树分夫妇育有三子三女，分别为长女即原告陶愉琴，长子陶韦友，次女陶建芬，次子陶余彬，三子陶余发，三女陶余男。上述事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的《道路交通事故认定书》、驾驶证、行驶证、住院病历、医疗费发票，《法医临床司法鉴定意见书》、鉴定费发票，贵阳市乌当区清溪居民委员会出具的证明、开阳县南江布依族苗族乡双塘村民委员会出具的证明、身份证，被告杜涛、杜梅提交的收款收据、医疗费发票、费用汇总清单，被告平安财险贵阳中心支公司提交的支付信息单、预付支付回单等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，由于过错侵害他人身体的，应当承担侵权责任。本案交通事故经贵州省贵阳市公安局交通管理局乌当区分局认定，被告杜涛负事故的主要责任，原告陶愉琴负事故的次要责任、被告均未提出异议，一审法院予以确认，根据事故责任划分，原告的相关损失由杜涛承担80%，原告自行承担20%。因杜涛驾驶的车辆在平安财险贵阳中心支公司处购买有交强险及商业第三者责任险，原告的损失应先由平安财险贵阳中心支公司在交强险责任限额内先行赔付；不足部分由平安财险贵阳中心支公司在商业第三者责任险责任限额内与原告按照事故责任比例承担。关于被告平安财险贵阳中心支公司主张在交强险项下分则分项赔偿的辩解意见，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第三部分“关于责任承担的认定”中，并没有明确保险公司在交强险范围内承担赔偿责任时，需要区分被保险人对构成交通事故是否有责，以及对医疗费、死亡残疾赔偿、财产损失等进行分项，也没有明确对受害人请求承保交强险的保险公司对超出交强险分项限额范围的损失予以赔偿的请求人民法院不能支持，平安财险贵阳中心支公司应按照不分责和不分项的原则在机动车交通事故强制保险责任限额范围内予以赔偿，一审法院对平安财险贵阳中心支公司的上述辩解意见不予采纳。对于原告陶愉琴的各项损失，一审法院确认为：1.治疗费，经鉴定原告的后续治疗费为16000～17000元，一审法院取中间值16500元予以支持；2.医疗费，原告在贵州医科大学附属乌当医院治疗期产生医疗费5183.89元，在贵阳东方骨科医院第一次住院产生医疗费36474.35元，2019年4月3日在贵州医科大学附属医院门诊复查产生医疗费439.60元，以上共计42097.84元，一审法院予以确认，原告在2019年4月24日鉴定意见作出之后进行的门诊复查与住院治疗的相关费用，与后续治疗费系重复计算，一审法院不在另行予以支持，由于原告尚有右侧桡骨中上段骨折内固定未取出，因此对于平安财险贵阳中心支公司提出的“后续治疗费已实际发生，应以实际费用为准，不再支持后续治疗费”的辩解意见不予采纳；3.住院伙食补助费，原告住院治疗115日，按照国家机关一般工作人员省内出差伙食补助为标准100元/日计算为11500元；4.营养费，原告在贵阳东方骨科医院第一次住院时出院医嘱“多食高蛋白、高维生素、高钙饮食，利于骨折愈合及预防骨质疏松”，可证实该次住院前后原告均应加强营养，一审法院酌情认定原告从受伤之日2018年9月24日至2019年8月30日进行内固定取出术期间共计340日应加强营养，根据贵阳地区经济发展状况和现实生活水平，按50元/日的标准计算为17000元；5.误工费，原告受伤时已经65周岁，早已达到法定退休年龄，原告并未提交证据证明其仍然在工作并产生了误工损失，应承担举证不利的责任，一审法院对原告的该项诉请不予支持；6.交通费，原告虽未提供相关发票，但考虑到原告自身以及家属在原告受伤住院过程中的确会产生一定的交通费，一审法院酌情支持1000元；7.护理费，考虑到原告2018年9月24日因交通事故造成全身多处骨折，直至2019年8月30日进行了内固定取出术后才于2019年9月5日出院，出院医嘱14天后即2019年9月19日可拆线，一审法院认定该期间内原告需有人照顾，此后原告已经具备了自理能力，故认定护理期为360日，按照2018年贵州省居民服务和其他服务业平均工资标准计算为43654元/年÷365日/年×360日=43057.97元；8.鉴定费1300元系原告因本次交通事故的必要花费，一审法院予以确认；9.精神抚慰金，原告因本次交通事故构成两处十级伤残，确实会在精神上造成较大伤害，一审法院酌情支持5000元；10.残疾赔偿金，经鉴定原告之伤构成两处十级伤残，原告长期居住在城镇，应按城镇标准计算，伤残等级作出之日原告为66周岁，按照2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为31592元/年×（20-6）年×残疾系数0.11=48651.68元；11.被抚养人生活费，原告之父陶其明在原告伤残等级确定时为88岁，原告之母陈树分在原告伤残等级确定时为78岁，抚养年限均为5年，各自均有6个抚养人，原告均应承担1/6的抚养责任，按照2018年度贵州省城镇居民人均消费性支出标准计算为20788元/年×原告承担的抚养责任1/6×抚养年限（5年+5年）×伤残系数0.11=3811.13元。以上1-11项共计189918.62元，被告平安财险贵阳中心支公司应先在交强险项下赔偿原告122000元，剩余损失67918.62元由原告自行承担20%即13583.72元，被告平安财险贵阳中心支公司在商业第三者责任险项下赔偿原告80%即54334.90元。被告杜涛、杜梅先行垫付的医疗费5183.89元及被告平安财险贵阳中心支公司先行垫付的36474.35元应予扣除，被告杜涛、杜梅先行垫付的护理费用按照原告认可的20天予以扣除，金额为43654元/年÷365日/年×20日=2392.11元。综上，被告平安财险贵阳中心支公司还应赔付原告的金额为122000元+54334.90元-5183.89元-36474.35元-2392.11元=132284.55元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起五日内在保险责任限额内一次性赔偿原告陶愉琴各项损失共计132284.55元；二、驳回原告陶愉琴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍支付部分的债务利息）。案件受理费2302元，原告陶愉琴负担920元，被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担1382元（该费原告陶愉琴已全额预交，被告中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担部分在履行上述给付金钱义务时直接支付给原告陶愉琴）。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人陶愉琴的伤情经贵阳东方骨科医院诊断（出院诊断）为：1.右桡骨中上段骨折；2.右尺骨中下段骨折；3.左尺骨远端骨折；4.右桡神经损伤；5.右尺神经损伤；6.左侧多发肋骨骨折；7.右第4肋骨骨折；8.左前臂皮肤裂伤清创缝合手术后。其于2018年9月29日在贵阳东方骨科医院行右尺桡骨骨折、左尺骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术。本院认为，本案二审争议焦点为营养期与护理期应如何认定。因本案中并未对被上诉人陶愉琴的营养期、护理期予以鉴定，医疗机构对护理期、营养期亦无明确医嘱，故需结合其伤情进行综合认定。被上诉人陶愉琴系多处受伤，主要伤情系两手骨折及右手神经损伤，且其年纪较大，综合以上因素，并结合公安部《人身损害误工期、护理期营养期评定规范(GA/T1193－2014)》中“7.2肋骨骨折[S22.301]…7.2.2多根、多处骨折：误工60～120日，护理30～60日，营养30～60日…”“10.2.5尺桡骨折[S52.4051]：…b）手术治疗：误工90～180日，护理30～60日，营养60～90日”“10.8.1臂丛及其重要分支神经损伤（尺神经/桡神经/正中神经/腋神经/肌皮神经）[S14.301]：误工180～365日，护理30～150日，营养30～60日”评定规范，本院酌情认定其营养期、护理期均为200天较为适宜，即营养费应为10000元，护理费应为43654元/年÷365日×200日=23920元。因被上诉人陶愉琴在本次交通事故受伤第一次住院的出院时间与第二次入院时间（行内固定取出术）相隔七月有余，一审在认定营养期、护理期时将该期限计入予以连续计算不当，本院予以纠正。同时，一审认定被上诉人杜涛、杜梅先行垫付的费用按照被上诉人陶愉琴认可的20天予以扣除，但在计算该费用时错误，应为43654元/年÷365日×20日=2392元，本院予以纠正。对一审认定的其余损失、责任比例划分、扣减费用，当事人均未提起上诉，本院予以维持。即被上诉人陶愉琴因本次事故造成的损失共计163780.65元，该费用应先由上诉人平安财险贵阳中心支公司在交强险限额内予以赔付后，不足部分再按照责任比例进行划分。因上诉人平安财险贵阳中心支公司已为被上诉人陶愉琴垫付医疗费36474.35元，被上诉人杜涛、杜梅已垫付医疗费5183.89元、护理费2392元，而本案商业险赔付部分需进行责任划分，故对于上诉人平安财险贵阳中心支公司垫付的费用，本院认定其系在交强险限额内支付，即交强险剩余限额为85525.65元。被上诉人陶愉琴的损失在扣除上诉人平安财险贵阳中心支公司垫付的费用后，为127306.3元，该费用应由上诉人平安财险贵阳中心支公司在交强险剩余限额内支付，不足部分41780.65元再按一审认定的责任比例划分后，扣除被上诉人杜涛、杜梅支付的医疗费、护理费，为25848.63元，该费用应由上诉人平安财险贵阳中心支公司在商业险限额内予以赔付。综上所述，上诉人关于一审营养费、护理费计算天数过长的上诉理由成立，本院予以采纳，一审认定营养期、护理期不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初3813号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初3813号民事判决第一项为：由中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司于本判决生效之日起五日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿陶愉琴各项损失85525.65元，在第三者责任商业保险责任限额内赔偿陶愉琴25848.63元：三、驳回陶愉琴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2302元（陶愉琴已预交），由陶愉琴负担1038元，中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担1264元；二审案件受理费405元，由中国平安财产保险股份有限公司贵阳中心支公司负担223元，陶愉琴负担182元。本判决为终审判决。审判长  龚国智审判员  喻 兰审判员  汪 静二〇二〇年五月二十二日书记员  谢立桢