江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终711号上诉人（原审被告）：江西鸿基管桩有限公司，地址：江西省宜春市上高县科技工业园，统一社会信用代码：913609237697515675。法定代表人：江先祖，该执行董事。委托诉讼代理人：陈新会，江西阳宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹伸英，女，1981年3月15日出生，汉族，江西省上高县人，住宜春市上高县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：张火根，男，1963年8月28日出生，汉族，江西省上高县人，住宜春市上高县。委托诉讼代理人：熊光环，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人江西鸿基管桩有限公司（以下简称鸿基公司）与被上诉人张火根合同纠纷一案，不服江西省上高县人民法院（2019）赣0923民初2828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成了合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。鸿基公司上诉称：1、请求撤销一审判决，改判鸿基公司不承担违约责任；2、一、二审诉讼费用由张火根承担。事实和理由：第一，一审判决认定张火根的运载量能够满足鸿基公司生产需要，没有违约行为，与事实不符。鸿基公司2018年10月份生产29天，消耗水泥5376.959吨，平均每天耗用水泥185.41吨，而张火根2018年10月1日至2018年10月10日装运水泥重量没有一日达到鸿基公司实际生产用量。这足以证明张火根是故意为之。鸿基公司在2018年10月10日自请车辆装运水泥是无奈之举。自2018年10月4日限载起，张火根应当增加运输车辆，但其反而减少车辆。一审判决认为张火根没有违约，系错误认定。第二，根据双方签订的水泥运输承包合同第八条的约定，张火根的义务是保质保量运输到鸿基公司，张火根不服从公司管理，公司有权单方随时终止合同，终止合同不属于违约。不需要承担违约责任和赔偿违约金。2018年10月1日-10日期间张火根存在违反第八条的情形。该期间张火根共计运输1079.04吨，鸿基公司生产实际用量1509.37吨，耗用库存430.33吨。虽然没有造成停产，但是造成鸿基公司在2018年10月10日起雇请第三方参加运输，才不至于造成停产。张火根的违约行为是因为在2018年10月4日开始，因交通运输部门限载，影响经营效果，张火根在当时没有与鸿基公司进行沟通，也没有增加车辆，消极对待合同约定义务。鸿基公司依照合同第八条的约定，通知张火根自2018年11月停止运输，不构成违约，无论鸿基公司在10月份有没有雇请第三方参加运输，或者说11月份正式通知张火根停止运输，都应当视为鸿基公司依约履行自己的权利。一审判决认定鸿基公司违约的事实，不能成立。第三，张火根2018年11月8日退回履行保证金是同意解除散装水泥运输承包合同的具体表现。退定金就意味着合同期满，也就意味着双方合同的解除。当日鸿基公司支付定金及结算款，张火根接受定金及结算款表明双方解约达成合意且完成，并不需要一审判决认为的书面解约的形式要求，张火根收到上述款项后违约的行为是违背诚信原则的。第四，鸿基公司绝无主动解约的情形，继续履行原合同明显对鸿基公司有利，鸿基公司主动要求解约不符合常理。请求二审法院支持鸿基公司的上诉请求。张火根答辩称，鸿基公司所陈述的事实和理由不属实。鸿基公司的上诉补充意见基本上是编造的。鸿基公司在上诉状第二页倒数第三行称其单方终止合同并不构成违约，而在上诉补充意见第二点又讲是张火根要求主动解约，该陈述互相矛盾。鸿基公司是单方解除合同，张火根根本没有任何的违约行为，鸿基公司也没有提供相关的事实和证据说明张火根在履行运输承包合同过程中有违约行为。关于违约金60万元的约定，是双方在签订合同过程中达成的一致意见。2018年10月28日鸿基公司单方通知张火根解除合同，实际上造成的损失是远远不止60万元，该损失主要三部分，第一、2018年11月份-2020年3月30日履行合同的利润；第二、由于单方解除合同导致车辆闲置的损失；第三、张火根支付的雇请司机停止运输期间的工资支出损失。鸿基公司有权单方解除合同的前提是，张火根存在违约行为，但本案的事实和证据均能证明是鸿基公司违约，而不是张火根违约。鸿基公司单方解除合同就应当按照合同约定承担支付60万元的违约责任。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，判决公正，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。张火根向一审法院起诉请求：1．要求鸿基公司支付违约金60万元；2．该案诉讼费由鸿基公司承担。一审法院认定事实：张火根通过竞价获得鸿基公司散装水泥运输承包权，于2017年3月28日与鸿基公司订立《散装水泥运输承包合同》，合同约定了货物名称、货物起运和到达地点、运输质量和车辆安全、运输承包价格（其中南昌亚东水泥厂按37元/吨结算运费）、结算及付款方式、双方权利义务等，合同有效期为2017年4月1日至2020年3月31日；第一个月（2017年4月1日至4月30日）的运输费作为本合同交付的定金，该定金在合同期满双方办理好结算手续后无息退还给张火根，如张火根途中违反合同条款，全部定金由鸿基公司没收，如鸿基公司不能继续经营需终止合同时，无息退还定金，不须承担违约责任；双方必须遵守合同条款，如有违约，由违约方赔偿违约金60万元给非违约方。张火根共有10辆货运车辆，合同签订后，张火根安排了5辆散装水泥运输车辆，双方依约履行了一段时间。2018年4月1日，双方订立补充协议，约定运输费由37元/吨调整为40元/吨，该价格包含10%增值税运输专用发票，由张火根开具给鸿基公司，张火根保证不提异议。合同履行至2018年10月，合同外第三人熊志强、聂青明分别进场装运水泥，同时张火根也仍在装运。对此，鸿基公司陈述称，因为“治超限载”致张火根运力不足，影响正常生产（日需水泥200吨），遂引入其他人进场装运。鸿基公司提供的《2018年9月1日到10月3日和10月4日到10月31日水泥运输对比明细说明》显示，2018年9月1日到10月3日张火根的总运量为4914.35吨，总共96车，平均每天运量为148.92吨（4914.35吨/33天=148.92吨）；根据张火根2018年7月（运费145781.1元）和8月（运费173043.96元）两个月的运费318825.06元（145781.1元＋173043.96元=318825.06元）推算，平均每天运量为132.84吨（318825.06元/60天/40元/吨=132.84吨）。另据鸿基公司提供的运水泥进场签收明细表证实，该表显示，国庆期间1日至3日，张火根共装运了6车，每车载重50吨左右，4日以后每车载重27吨左右，21日以后每车载重31—36吨左右，张火根投入运输车辆6辆，10月份共装运82车；同月10日开始，熊志强、聂青明分别装运10车、76车。张火根陈述称，自己的运力完全能够满足鸿基公司的需要，“治超限载”前投入5辆车的运力已经有余（实际每日用量150吨、且鸿基公司每月几天休假而车辆不休息），“治超限载”后可投入8辆车运输，20日以后改装了8辆车的运输罐，减轻了车体重量，每车可装运31吨以上，5个车即可满足需要，鸿基公司提供的明细表也能证明；鸿基公司之所以引进他人装运，是个别管理人员故意挤压张火根，特别是在此期间故意对张火根的运输车辆压车不卸货，目的就是迫使张火根自己提出来不承包运输。经核对张火根提供的27车水泥厂出厂单和鸿基公司过磅单，其中有25车直到第三天甚至第四天才卸货。交通运管部门决定自源头实施限载，对水泥运输车辆影响较大。为了避免客户增加到位价，江西亚东水泥有限公司南昌分公司决定自2018年10月3日早上8时整对运输费用进行补贴，以水泥出厂售价折让方式给予运费补贴18元/吨，此后张火根与鸿基公司的运输费用也按58元/吨结算；当月27日江西亚东水泥有限公司南昌分公司发函告知鸿基公司，决定自26日早上8时整运输费补贴调整为15元/吨，次日，张火根书写一张便条给鸿基公司，称“每吨价格含税价56元，前面8台车的GPS费用我负担19680元”。也是在同一天，鸿基公司业务员通知江西亚东水泥有限公司南昌分公司业务员停止张火根从该厂装运鸿基公司的水泥，10月31日鸿基公司该业务员微信上告知张火根不要提货，此后，鸿基公司的水泥便没有由张火根承运。2018年11月8日，张火根到鸿基公司结算10月份的运费，双方办理好了财务手续，然后鸿基公司相关人员把定金单子拿出来要求一并办理退定金手续，同时签署解除合同协议书，张火根不同意，双方发生争执，鸿基公司向上高县公安局敖山派出所报案，派出所警员到场后交代张火根不要闹事即离开了；此后鸿基公司向上高县工业园管委会报告，工业园管委会派了工作人员到场。在工业园管委会工作人员主持的协商过程中，鸿基公司将打印好的解除合同协议书文本交张火根签字，张火根仍不同意签字，表示不拿到钱什么事都免谈；随后，派出所警员再一次到场，工业园管委会工作人员协调鸿基公司先转款，张火根也表示会签字，但没表态同意或不同意，鸿基公司便当场将定金和10月份的运费转给了张火根，张火根收到到账信息后，在解除合同协议书文本上签署“张火根不同意”，便立即离场，双方遂导致纠纷。一审法院认为：双方之间的《散装水泥运输承包合同》及其《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效，任何一方违约均应按照合同约定承担违约金。该案双方当事人的主要争议在于哪方违约以及双方是否达成了解除合同、不追究违约责任的协议。关于鸿基公司是否违约第一，鸿基公司在合同有效期内停止张火根装运水泥，有微信通话记录和随后的停运事实等证实。第二，水泥出厂单与过磅单证实，2018年10月份张火根装运的27车次水泥，即有25车次直到第三天甚至第四天才卸货，鸿基公司没有证据排除此乃非故意为之；虽然合同没有具体规定到货后的卸货时间，但明显违反常理和交易习惯的等待卸货，有违诚实信用原则，属于违反合同法第六十条规定的“协助”等附随义务，也是违约行为之一。第三，鉴于鸿基公司停止张火根装运水泥，致使张火根订立运输水泥承包合同的目的不能实现，鸿基公司的行为构成根本违约，张火根要求鸿基公司承担60万元违约金的诉请，有合同依据和法律依据，该院予以支持。关于张火根是否违约第一，鸿基公司称张火根在合同有效期内提高运输价格是违约行为，由于2018年4月1日双方订立补充协议，约定运输价格由37元/吨提高到40元/吨，同时张火根负担增值税，这是双方协商一致的结果，合同法第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”，因此，此次运输价格变更不属违约。第二，鸿基公司称张火根运力不足，致使需要引进第三者进场运输，属于履行不能违约，鸿基公司提供了第三者运输计量加以证明；张火根称鸿基公司为了排挤张火根，故意引进第三者进场，而不是本人运力不足。鸿基公司提供的运输明细表可以计算出运力，10月4日至20日之间，按5辆车计算的运输能力为每天135吨左右，只需增加一辆车运输能力即可达到每天162吨左右，21日改装以后5辆车的运输能力即可达到每天170吨左右；按照鸿基公司提供的《2018年9月1日到10月3日和10月4日到10月31日水泥运输对比明细说明》所显示的水泥总运量，平均每天仅为148.92吨，张火根仅需投入6辆运输车且正常装卸，即可达到150吨/天的运输量，由此可见，鸿基公司现有证据不能证明张火根的运力不足。另一方面，鸿基公司系提出违约主张的一方，应就构成违约承担举证责任，其证明活动为本证，虽然提供了第三者运输计量数字，但不能进一步证明是因为张火根运力不足所造成，而张火根作为反证一方，提供了鸿基公司拖延卸货的单证以及利用鸿基公司自身提供的运输明细表对本证进行反驳，使鸿基公司主张张火根运力不足、履行不能的违约事实，即究竟是因为张火根运力不足需要第三者进场、还是因为先引进第三者进场致张火根无需满负荷运输（此处尚不用考虑非正常等待卸货）等处于真伪不明状态，最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”据此，可以认定鸿基公司所主张的该违约事实不存在。第三，张火根2018年10月28日书写的运输费调价单，鸿基公司认为这是张火根存在违约事实的证据。首先，如前所述，合同一方提出变更请求，如果双方达成一致，则形成了新的合同条款，不存在违约之处。其次，如果双方不能形成一致意见，提出变更的一方仍然坚持按变更后的条款履行或拒绝按原合同条款履行义务，则构成违约，如果仅仅是提出要求，但无其他后续行为则不构成违约。再次，张火根提出的按56元/吨计价同时承担GPS费用19680元，是在此前按58元/顿结算的基础上核减2元的意见；按照28日开始实行的水泥生产厂家运输费补贴15元/吨的方案，则该意见的实际运输价格为41元/吨，比原补充协议高1元/吨，参照张火根2018年10月份的运输量2501吨计，每月增加运输费2501元，此时离合同到期还有15个月，总共所能增加的运费为37515元，翻一倍也不过75030元，再考虑到张火根在便条中承诺的承担GPS费用19680元，实际所能增加的运输费为17835元，以60万元的违约成本去获取不到2万元的利益，显然不合常理。张火根提议变更合同的同时，鸿基公司直接终止履行合同，张火根的提议尚未具体实施，也没有以此为由终止履行义务，即使该提议有可能导致违约，那么也还没有形成违约事实，当然也就不需要承担违约责任。关于张火根口头答应收到钱后会签字，能否认定为解除合同协议书成立。第一，依当时的情形，双方当事人一致意见是解除合同需签订书面协议，按照合同法第十条第二款“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”，张火根在协议书上签署不同意，则该书面协议尚未成立。第二，综观整个协商过程，从证人当庭陈述的证言来看，张火根意思表示不清晰，张火根本人也陈述称只是表态会签字，但没说签什么字，因而只能以最后书面所签内容为准。第三，张火根口头答应钱到账后再签字，但收到到账信息后立即签署“张火根不同意”，整个有关解除合同的协商过程，是同一个场所、同一个时间段内连续、系统、完整的过程，不宜将各个阶段分割看待，也不应将中途某一个时间节点的商谈意见作为最终结果，而应以最后的意见进行判断。因此，张火根口头答应会签字不能得出达成了同意解除合同、不予追究违约责任的协议。该院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第七十七条第一款、第一百零八条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决：江西鸿基管桩有限公司在该判决生效后10日内支付违约金60万元给张火根。案件受理费9800元，由江西鸿基管桩有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换、质证。本院对当事人提交的证据综合认证如下：鸿基公司提交的证据：2018年10月份水泥实际用量明细一份，拟证明：张火根的运输量不能满足鸿基公司2018年的10月份的每天的实际消耗量，鸿基公司日平均水泥消耗量是185.41吨，2018年的10月份水泥实际用量是5196.959吨。张火根质证称，该证据不属于新证据，系鸿基公司单方制作，对证据的三性均有异议。在不考虑该证据的真实性的情况下，该证据恰恰能够证明鸿基公司在10月份就开始违约，以种种理由聘请外面的车辆装运水泥，张火根的车辆基本上三天卸一次货，不存在张火根运力不足的问题。该表系鸿基公司单方制作，张火根亦不予认可，本院对该证据不予认定。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于张火根已有运力是否满足鸿基公司生产需求的问题。鸿基公司主张张火根在2018年10月4日至9日运力不足，导致其聘请其它运输主体进行运输。根据鸿基公司提交的水泥进场签收明细表（2018年8月、2018年9月、2018年10月）计算得出。1、2018年8月张火根为鸿基公司运输散装水泥运载重量4484.48吨、92车次，平均每车次运载重量48.744吨。2018年8月为张火根单独运输。鸿基公司在2018年8月共计购进水泥运载重量4484.48吨。张火根为鸿基公司提供运输车辆5辆，车号分别是7515、2620、14717、2359、2602。2、2018年9月张火根为鸿基公司运输散装水泥运载重量4516.04吨、88车次，平均每车次运载重量51.318吨。2018年9月为张火根单独运输。鸿基公司在2018年9月共计购进水泥运载重量4516.04吨。张火根为鸿基公司提供运输车辆5辆，车号分别是7515、2620、14717、2359、2602。3、2018年10月张火根为鸿基公司运输散装水泥运载重量2614.17吨，84车次，平均每车次运载重量31.121吨。2018年10月10日至13日鸿基公司请案外人熊志强运输水泥10车次，运载重量316.22吨，平均每车次运载重量31.622吨。2018年10月10日至31日鸿基公司请案外人聂青明运输水泥76车次，运载重量2591.58吨，平均每车次运载重量34.099吨。合计鸿基公司在2018年10月共计购进水泥运载重量5521.97吨（2614.17吨＋316.22吨＋2591.58吨＝5521.97吨）。参照鸿基公司自认的该公司2018年10月水泥实际用量是5196.959吨。张火根为鸿基公司提供运输车辆8辆，车号分别是7515、2620、14717、2359、2602、68851、6775、6862。其中68851运输3次、6775运输1次、6862运输1次。4、张火根在2018年10月4日至9日的运输情况是，运载重量610.1吨，22车次，平均每车次运载重量27.731吨。2018年10月4日至9日张火根为鸿基公司提供运输车辆5辆，车号分别是7515、2620、14717、2359、2602。参照鸿基公司自行提供的2018年10月4日至9日水泥实际用量是800.347吨，二者相差运载重量190.247吨，需多运输7车次（190.247吨÷27.731吨＝6.86次）。即每日需增加1.16车次。5、张火根在2018年10月运输期间的车辆卸货情况。一审已查明经过水泥出厂单与过磅单证实，2018年10月份张火根装运的27车次水泥，即有25车次直到第三天甚至第四天才卸货的情形。从上述数据可以得出，即使以2018年10月鸿基公司购进水泥运载重量5521.97吨（该数字最大，2018年8月运载重量4484.48吨、2018年9月运载重量4484.48吨、鸿基公司自认2018年10月水泥实际用量是5196.959吨）作为基数进行计算，张火根在2018年10月平均每车次运载重量是31.121吨，所需运输车次是178车次（5521.97吨÷31.121吨＝177.435次），每日运输车次是6次（178次÷31日＝5.741次）。张火根已投入5辆车参与运输，只需要每日增加1车次即可满足鸿基公司生产用量，而张火根至少有8辆车可以参与运输。但在张火根运输车辆卸货出现3-4天延期的情况下，张火根是不可能完成运输任务的。卸货延误责任不应归责于张火根，鸿基公司的该项主张不能成立，本院不予支持。关于张火根提出要求按照每吨价格（含税价）56元/吨计算运费是否属于违约的问题。鸿基公司主张运输补贴是水泥生产企业补贴给鸿基公司的，而不是补贴给张火根运输车队的，由于鸿基公司不同意按照张火根提出的价格计算运费，张火根即消极运输影响鸿基公司正常生产，已构成违约。张火根主张运输补贴是水泥生产企业通过降低出厂售价的形式，由鸿基公司进行结算补贴给运输车队的。水泥生产公司的运输补贴在2018年10月4日至25日运费补贴标准是18元/吨，2018年10月26日回调至15元/吨。补贴的具体内容和方式是“2018年10月3日早上8点整，我司依国家规定实施源头限载装货，致使运费成本增加，为避免造成客户到位价增加，我司通过水泥出厂售价折让方式给予运费补贴18元/吨（即PII52.5散装水泥白水湖库交现金价449元/吨调整为431元/吨）。”从该运输补贴说明内容来看，该补贴是用于运输散装水泥的运费补贴，张火根提出新的运输价格的原因也在于此，提出新的运输价格的行为本身不构成违约。鸿基公司主张张火根消极运输影响鸿基公司正常生产，应当提供有关证据予以佐证，鸿基公司没有提供有关证据材料，应当承担举证不能的不利后果，本院对鸿基公司的该项主张不予支持。关于鸿基公司与张火根双方之间是否达成了解除《散装水泥运输承包合同》的合意的问题。鸿基公司主张2018年11月8日张火根在鸿基公司办理了结算、退回履约保证金和解除合同手续，并在当地管委会干部的协调下，双方达成了鸿基公司支付张火根应结运费及履约保证金、合同解除、互不追究违约责任的处理意见，鸿基公司退回履约保证金及张火根口头答应会签字是双方同意解除运输合同的具体表现。张火根主张其在终止合同的协议书上签的是“张火根不同意”，表明双方没有达成解除合同的合意。一审法院审理过程中要求鸿基公司提供双方签署了解除运输合同的协议书至法庭进行核对，但鸿基公司未向一审法院提供该协议书原件。鸿基公司一审案件中提供的当地管委会干部的证明主要内容是在当地管委会的协调下双方达成了“1、要求鸿基公司把2018年10月28日前的运输款结清；2、鸿基公司退回押金给张火根，且不追究张火根的违约责任；3、所有款项结清后，双方解除合同协议。当时鸿基公司和张火根同意以上意见。……张火根称必须手机收到退押金信息后在签解除合同协议书……张火根收到了货款及押金进账的短信，竟然不守诚信，没有遵守当时达成的收款后签解除合同的协议，最终张火根未在协议上签字”。同时该管委会干部在一审庭审过程中作证称“他（张火根）没表态，没说同意也没说不同意，但是钱到账后签了不同意”。这说明在当地管委会干部的协调下双方并未达成解除合同的合意，且双方均认可张火根签字内容是“张火根不同意”，这说明双方未就解除运输合同达成一致意见。本院对鸿基公司提出的双方达成了解除运输合同合意的主张不予支持。关于鸿基公司是否有权单方随时终止合同的问题。双方签订的《散装水泥运输承包合同》第八条第一款第二项“如乙方（即张火根）不服从甲方（即鸿基公司）的管理，甲方有权随时终止合同，甲方不属违约，不须承担违约责任和赔偿违约金。”但鸿基公司现有证据不能证明张火根不服从该公司管理，应当承担举证不能的不利后果。鸿基公司认为其有权单方随时终止合同的主张，本院不予支持。关于双方约定的违约金是否过高的问题。二审审理过程中，本院就是否主张违约金过高的问题向鸿基公司进行释明，鸿基公司表示假设违约成立，张火根是没有损失的，因为2018年10月份的运费按照调价后的价格进行结算的。张火根认为其实际损失远不止60万元，主要包括车辆闲置损失、司机工资损失、履行剩余合同的可期待利润损失等。对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。本院对双方自愿约定的违约金数额60万元不做调整。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元由上诉人江西鸿基管桩有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂青达审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇二〇年五月二十日法官助理杨金斗书记员陈娟