河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫15刑终173号原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨成，男，1991年5月28日出生，汉族，河南省信阳市平桥区人，初中文化，无业，住河南省信阳市平桥区。因涉嫌诈骗罪，2019年4月21日被刑事拘留；同年5月25日被逮捕。上诉人（原审被告人）何赞，男，1987年9月27日出生，汉族，湖南省溆浦县人，初中文化，美容美发师，住湖南省溆浦县。因涉嫌诈骗罪，于2019年4月18日被刑事拘留；同年5月25日被逮捕。辩护人舒斌，湖南高剑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何维主，男，1988年7月10日出生，汉族，湖南省溆浦县人，高中文化，无业，住湖南省溆浦县。因犯盗窃罪，2005年6月24日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑七个月；因犯故意伤害罪，2007年4月20日被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑二年，2008年11月16日刑满释放。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年4月18日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。上诉人（原审被告人）何海，男，1987年10月5日出生，汉族，湖南省溆浦县人，初中文化，无业，住湖南省长沙市长沙县。2007年4月20日因犯故意伤害罪被南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑二年；2017年10月27日因容留他人吸毒罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑六个月，2018年2月6日刑满释放。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年4月18日被刑事拘留；同年5月25日被逮捕。原审被告人陈圣刚，男，1986年3月24日出生，汉族，湖南省溆浦县人，中专文化，无业，住湖南省溆浦县。因涉嫌诈骗罪，2019年4月18日被刑事拘留；同年5月25日被逮捕。原审被告人孙小平，男，1989年11月19日出生，汉族，湖南省华容县人，高中文化，美容美发师，住湖南省长沙县。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年4月21日被刑事拘留；同年5月25日被逮捕。2020年4月16日被浉河区人民法院取保候审。信阳市浉河区人民法院审理信阳市浉河区人民检察院指控原审被告人杨成、陈圣刚、何赞犯诈骗罪，被告人何维主、何海、孙小平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2019年12月28日作出（2019）豫1502刑初348号刑事判决。原审被告人杨成、何赞、何维主、何海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：2019年3、4月份，被告人杨成和陈圣刚经过预谋，采取打电话冒充熟人、暂时借款送礼等手段，骗取他人财物，然后再由陈圣刚安排被告人何赞提供他人银行卡用于接收诈骗的款项；何赞通过关系找到被告人何维主、何海、孙小平，让其提供本人或他人的银行卡用于转账或套现，并支付三人高额手续费用。上述6被告人共诈骗、转移10案10人涉案金额44.8万元。1、2019年3月5日平桥区熊芳智被诈骗案，被诈骗金额36000元，转入何赞提供的孙小平的银行卡中。2、2019年3月11日11点左右，被害人郭某在信阳市浉河区中山路，接到一自称平桥区食药局吴队长的男子电话（电话号码l3253833102），向其借72000元钱，并发给其两个银行卡卡号（建行62×××31何亮）（农行6228481459717276270何海），因其确与吴队长有业务往来，就信以为真，并通过手机银行从其建行6214662580005151卡上给对方两个卡分别转账36000元，共计72000元钱，其随后向其他朋友证实此事，发现被骗即报警。3、2019年3月11日商城县城关镇朱熙海被诈骗案，被诈骗金额72000元钱，转入何赞提供的何海和李卫川的银行卡中。4、2019年3月11日息县李玲玲被诈骗案，被诈骗金额10000元，转入何赞提供的何海的银行卡中。5、2019年3月17日固始县宋术华被诈骗案，被诈骗金额72000元，转入何赞提供的李剑锋的银行卡中。6、2019年3月18日信阳市明港张耀强被诈骗案，被诈骗金额16000元，转入何赞提供的李剑锋的银行卡中。7、2019年4月2日固始县马某被诈骗案，被诈骗金额52000元，转入何赞提供的何维主的银行卡中。8、2019年4月17日信阳市浉河区陈凯被诈骗案，被诈骗金额102000元钱，转入何赞提供的何维主妻子欧春花的银行卡中。9、2019年4月17日信阳市高新区周作华被诈骗案，被诈骗金额10000元，转入何赞提供何维主外甥女刘海珍的银行卡中。10、2019年4月17日信阳市浉河区王冰清被诈骗案，被诈骗金额6000元，转入何赞提供何维主外甥女刘海珍的银行卡中。案发后，2019年4月17日，被告人杨成、陈圣刚、何赞、孙小平被公安机关抓获。2019年4月18日，被告人何维主、何海被公安机关抓获。本案侦查及审理过程中，被告人何赞退出涉案款项70700元；被告人杨成、陈圣刚等6人均自愿签署认罪认罚具结书。上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经当庭质证的身份信息、到案经过、前科材料、银行转账记录、支付宝及微信交易记录、手机开户信息、公民信息资料、资金流向图、扣押清单等书证，扣押的作案手机、银行卡、pos机等物证，被害人郭某、马某等10人的陈述，证人奉智华、刘某等人的证言，辨认笔录，被告人杨成、陈圣刚等六人的供述和辩解，以及认罪认罚具结书等证据在卷佐证。原审认为，被告人杨成、陈圣刚、何赞以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人何维主、何海、孙小平明知是犯罪所得而予以转移，其中何维主、何海系情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人杨成、陈圣刚、何赞系共同故意犯罪，虽具体分工不同但其地位作用不宜区分主、从犯，对辩护人提出何赞应当认定为从犯的辩护意见，不予采纳。被告人何赞、何维主及其辩护律师提出部分诈骗金额被告人何赞及何维主不知情，不应认定。经查，被告人陈圣刚在预谋诈骗之初，要求何赞提供银行卡时即告知其款项系诈骗而来；何赞在向何维主借卡时亦告知其款项来路不正，且承诺其高额手续费，其二人对于款项来源均属明知，相关辩解、辩护意见与事实不符，不予采纳。何赞的辩护人辩称诈骗数额中有72000元应为未遂，经查，被害人基于错误认识处分了财产并已遭受财产损失，相关款项均已转入被告人实际掌控的银行卡中，系犯罪既遂，其辩护意见不予采纳。被告人杨成、陈圣刚、何海、孙小平到案后能如实供述，系坦白，可从轻处罚；被告人杨成、陈圣刚、孙小平系初犯，可酌情从轻处罚；被告人何赞主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人何海曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人何维主具有犯罪前科，在量刑时予以综合考虑。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨成犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金40000元；二、被告人陈圣刚犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40000元；三、被告人何赞犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金40000元；四、被告人何维主犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；五、被告人何海犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；六、被告人孙小平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元（已缴纳）；七、继续追缴赃款，发还各被害人；八、扣押的作案工具等物品，由扣押机关依法处理。上诉人杨成上诉称：1、其没有按约定得到40%分成，实际分成2.08万元。2、其在犯罪过程中受陈圣刚指使，不是第一责任人，一审对其量刑过重。请求二审查明事实依法公正判决。上诉人何赞上诉称：1、部分犯罪事实不清。2019年3月5日陈圣刚找上诉人借卡时，上诉人不知情，也没有参与预谋犯罪。2、一审量刑过重。上诉人受陈圣刚指使，在共同犯罪中处被动地位，案发后坦白、如实供述、积极退赃、认罪认罚。请求依法改判或发回重审。何赞的辩护人意见：1、何赞不是主犯，系从犯。本案由杨成、陈圣刚预谋实施，何赞没有参与，何赞仅起帮助、辅助等次要作用。2、何赞第一起犯罪系不知情的情况下做出，依法不应计入犯罪金额。3、即使认定何赞为主犯，也是作用较小的主犯，量刑时应予考虑。4、涉案金额中有72000元虽不能认定为未遂，但被侦查机关冻结，没有给被害人造成实际损失，量刑时应予考虑。5、一审遗漏何赞坦白、初犯、退赃等有利情节，判罚与陈圣刚一样，量刑不均衡。上诉人何维主上诉称：1、2019年4月2日何赞向自己借卡，当时不知道其是实施犯罪，该笔款不应列入犯罪数额。2、本人犯罪数额只有88000元，一审认定错误。3、愿意认罪认罚，请求减轻处罚。请求二审对其从轻处罚。上诉人何海上诉称，1、无犯罪故意。将银行卡借给何赞使用时，对何赞犯罪不知情。2、得知实情后主动终止犯罪。3、有自首情节。经审理，二审查明的事实和证据与一审相同，原判认定的证据经原审庭审举证质证，查证属实，本院予以确认。上诉人杨成关于其没有按约定得到40%分成及其在犯罪过程中受陈圣刚指使，不是第一责任人的上诉理由。经查，上诉人杨成和原审被告人陈圣刚合谋实施诈骗犯罪，杨成负责打电话给受害者实施诈骗，陈圣刚负责提供诈骗账户转移诈骗赃款，二人属共同犯罪，其中杨成具体实施电话诈骗行为，在共同犯罪中的作用更大，地位更加突出。杨成与陈圣刚之间对于诈骗所得的分配属其犯罪既遂后的内部分赃，是否实际获取赃款不影响对其定罪量刑。原审根据公诉机关的指控及审理查明的事实，将杨成作为本案第一被告并无不当，对其量刑亦适当。上诉人杨成的上诉理由不能成立。上诉人何赞关于没有参与预谋犯罪的上诉理由，及其辩护人关于何赞第一起犯罪不应计入犯罪金额的辩护意见。经查，何赞虽未和杨成、陈圣刚预谋实施犯罪，但从陈圣刚、何赞在侦查机关的供述看，何赞对于陈圣刚等实施诈骗犯罪是事先知情的，原审庭审时何赞亦不持异议，因此可认定何赞事先和他人有共同犯意联络，依法应以诈骗犯罪共犯论处，且应对诈骗所得的全部金额承担责任。故上述上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人何赞及其辩护人关于何赞系从犯的上诉理由与辩护意见。经查，何赞参与诈骗犯罪虽由陈圣刚联系，但何赞在具体实施犯罪过程中，先后借用及购买了多人、多张银行卡，并亲自参与或指使同案犯何海、何维主、孙小平等人对诈骗所得进行转移、套现，以获取高额分成，其系积极主动参与犯罪而非被动，其在共同犯罪中虽分工不同，但作用突出，因此不属于从犯，应当认定为主犯。该上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人何赞的辩护人关于涉案金额中有72000元未给被害人造成实际损失的辩护意见。经查，该笔款项已经犯罪既遂，受害人及侦查机关的事后补救及追赃措施，不影响对上诉人犯罪数额的认定。故该辩护意见不能成立。上诉人何赞及其辩护人关于一审遗漏何赞坦白、初犯、退赃等有利情节的上诉理由与辩护意见。经查，何赞到案后辩称第一起犯罪其不知情，与在案证据不符，不属于如实供述的情形，依法不应认定为坦白。关于上诉人何赞退赃、认罪认罚等情节，原审在量刑时已经考虑，并在公诉机关量刑建议幅度的下限予以判罚，已属从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人何维主关于其犯罪数额只有88000元，认罪认罚，请求减轻处罚的上诉理由。经查，何赞、何海的供述表明，何赞在向何维主借卡时已告知其款项来路不正，且承诺其高额手续费，何维主对其第一次犯罪不知情的辩解与事实不符，本院不予采信。上诉人何维主掩饰、隐瞒犯罪所得，情节严重，依法应在3年以上7年以下有期徒刑幅度内量刑，原审已经考虑其认罪认罚等情节，对其从轻判处有期徒刑三年六个月并处罚金10000元，其量刑并无不当。何维主的上述上诉理由不能成立。上诉人何海关于对何赞犯罪不知情，得知实情后主动终止犯罪，以及有自首情节的上诉理由。经查，何海向何赞提供银行卡帮助转移3笔诈骗款计8.2万元，并帮助何赞持他人银行卡到POS机刷卡套现2次计4.6万元，其辩称对何赞犯罪不知情，与事实不符，本院不予采信。关于上诉人所称自首情节，经查，何海系被公安机关抓获归案，并非主动投案，不属于自首。上诉人何海掩饰、隐瞒犯罪所得，情节严重，依法应在3年以上7年以下有期徒刑幅度内量刑，原审已经考虑其坦白、认罪认罚等情节，对其从轻判处有期徒刑三年并处罚金10000元，量刑并无不当。何海的上述上诉理由不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）杨成、何赞以及原审被告人陈圣刚以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大；何维主、何海以及原审被告人孙小平明知是犯罪所得而予以转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中何维主、何海系情节严重。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人杨成、何维主、何海、何赞及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 虹审判员 陈 鑫审判员 冷宝杨二〇二〇年五月二十二日法官助理金磊书记员张海龙