上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3340号上诉人（原审被告、反诉原告）：上海徽工置业有限公司，住所地上海市徐汇区华泾路509号8幢368室，实际经营地上海市闵行区浦江镇浦锦路309弄永太街招商部。法定代表人：吴永国，经理。委托诉讼代理人：孙新，上海明伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：姚微明，男，1981年11月17日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：郑贤婷，上海锦汇律师事务所律师。上诉人上海徽工置业有限公司（以下简称徽工公司）因与被上诉人姚微明房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初34320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徽工公司上诉请求：撤销一审判决第六项，改判姚微明支付装修期间租金15,000元（人民币，下同）。事实与理由：姚微明于2018年8月30日向徽工公司发出律师函，明确其不会按期缴纳租金。鉴于姚微明已明确表示不履行合同义务，徽工公司遂发出解除合同通知书，符合合同法第九十四条第二项之规定。故双方合同解除是姚微明违约造成的，姚微明应按照双方合同约定支付装修期间的租金。另外一审判决第四项的房屋占有使用费，应按照一个月30天来计算，一审法院按照一个月31天计算，存在错误。姚微明辩称，姚微明对徽工公司提供的多份合同存在疑问，故发出律师函，行使不安抗辩权，要求暂缓支付租金，故不存在违约。另外房屋占有使用费按照实际天数计算，并无不当。综上，不同意徽工公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。姚微明向一审法院起诉请求：1.徽工公司返还姚微明租赁押金30,000元；2.徽工公司返还姚微明入场费80,000元；3.徽工公司赔偿姚微明装修费37,014元；4.本案诉讼费由徽工公司承担。一审诉讼中，姚微明撤回诉请3。徽工公司向一审法院提出反诉请求：1.姚微明赔偿墙体修复费用11,914元以及店铺停业损失4,086元，共计16,000元；2.姚微明支付徽工公司装修期间租金15,000元；3.姚微明向徽工公司支付自2018年9月1日起至2018年10月2日止的房屋占有使用费10,666元；4.姚微明支付自2018年10月3日起至实际迁出营业执照之日止，按每月10,000元标准计算的违约金。一审法院认定事实：2017年11月23日，姚微明作为乙方（承租人）与徽工公司作为甲方（出租人）就上海市闵行区XX路XX弄地下商业街B1层08号单元（以下简称讼争商铺）签订《上海市房屋租赁合同》。合同第4-8条约定，租赁期共计贰年，自2018年1月18日起至2020年1月17日。合同5-1条约定，在乙方租满根据上述第4-8条规定的租赁期并遵守本合同各项条款的前提下，甲方同意给予乙方自该单元约定交付日起至甲方正式开业日为装修期，即2018年1月18日至2018年3月2日。装修期内不计租金，但乙方必须支付本合同第6-7条所规定的物业管理费以及本合同第6-10条规定的其他费用。合同5-2条约定，双方特别明确，乙方妥善履行本合同是甲方给予乙方装修期的前提。如乙方实际租赁不满本合同规定的租赁期和/或违反本合同的任何条款及规定导致本合同提前解除的，则甲方有权向乙方索取装修期内不计的所有租金。合同第5-3条约定，乙方支付租金的方式如下：付三押三，每三个月支付一次，先付后用。该单元交付当天，按照以下固定租金，由乙方向甲方支付三个月租金。第一期：……月租金为10,000元。合同第6-1条约定，甲乙双方约定，乙方应于本合同签署之日，向甲方支付房屋租赁保证金；乙方需缴纳相当于第1年3个月之保底租金作为房屋租赁保证金，保证金为30,000元。合同第6-4条约定，租赁关系终止时，在乙方已结清该单元的租金、物业管理费、水费、电费……，甲方应在乙方交还该单元且乙方向甲方提交保证金原始收据后的30个工作日内将保证金一次性无息退还乙方。合同第6-5条约定，乙方应于交付日或之前向甲方支付装修押金10,000元及装修期间的其他费用。如甲方因乙方装修该单元而遭受任何损失，则甲方有权从装修押金中扣收款项以赔偿甲方因此遭受的损失。乙方装修结束后应通知甲方和管理公司，经甲方和管理公司对该单元的验收合格且通过政府部门各项验收后30个工作日内，甲方应将装修押金在扣除因乙方装修该单位给甲方造成的损失（如有）后一次性无息退还乙方。装修期后乙方如需对该单元再次实施装修的，适用上述规定。合同第7-1条约定，乙方应在2018年3月2日（开业日）前正式对外营业。但若甲方商业街于2018年3月2日整体未开业，乙方的对外营业时间推迟至甲方商业街整体开业时间，本合同租期相应顺延。合同第7-2条约定，除双方另有约定外，乙方在正式对外营业前满足如下全部条件：……（2）获得消防部门合格证书（如需要）……。合同第14-2条约定，甲、乙双方同意，有下列情形之一的，非违约方可选择或合并行使书面通知违约方解除本合同或/和向违约方追索违约金的权利：……（4）本合同签署后，甲方单方面提出解除合同的；……（7）因乙方原因造成房屋主体结构损坏的；（8）乙方逾期不支付租金或其他应付费用，逾期付款累计超过30日的；……（10）乙方未能在正式开业日办妥在该单元经营所需的手续（包括但不限于乙方未能取得营业执照或必要的许可证或乙方承诺注册设立的公司未完成等）……。合同第15-4条约定，乙方应当于本合同租赁期满，或本合同解除、撤销或确认无效后的30日内办妥以该单元为注册地址或营业地址的工商注销或变更手续并且不再使用该单元地址。否则，每逾期一天，应向甲方支付相当于最后一个租赁年该单元日平均租金作为违约金。双方另约定合同相关权利义务并于合同落款处签名、盖章。同日，姚微明向徽工公司支付押金30,000元，并由徽工公司开具《收据》一张。姚微明另向徽工公司支付进场费80,000元，该钱款亦由徽工公司开具《收据》，并载明“B1-08进场费”。2018年1月27日，姚微明向徽工公司支付租金30,000元，并由徽工公司开具《收据》，上载为3月2日至6月1日租金。2018年1月29日，姚微明与徽工公司员工李某于《施工单位进场须知》落款处签名，该须知明确进场施工各项要求及管理内容。2018年6月1日，包括讼争商铺在内的商业街正式开业经营。2018年6月2日，姚微明作为乙方与徽工公司作为甲方签订《补充协议》。协议约定，“因乙方在装修过程中因施工方未按照要求施工，造成甲方物业不可逆损伤。现经甲乙双方协商，甲方全额退还乙方装修押金计人民币10,000元整，但乙方需在双方租赁合同到期之时，将损伤部分墙面还原至租赁之前状态，且在承租期间该墙面若产生任何安全问题，皆由乙方自行承担。若乙方到时无法还原，甲方有权自行修复还原，且所产生成本直接从乙方租赁押金中扣除。”双方均于落款处签名、盖章。2018年8月，徽工公司向姚微明交付《催缴租金通知书》，要求其在2018年8月31日前缴纳下一季度租金30,000元，如逾期未缴，其将按照合同执行措施，并要求姚微明赔偿损失（如切断水、电，禁止姚微明方人员进场，造成损失由姚微明方自行承担）。2018年8月30日，姚微明委托律师向徽工公司发出《律师函》，上载：“……故姚先生鉴于贵司提供新租赁合同、变更出租方主体后请求贵司提供有权代理上海XX管理有限公司对外租赁或享有转租权的相关材料，但是贵司一直拒绝提供，反而以姚先生未按时支付租金为由，要挟要对上述商铺断电断水。鉴于上述事实，……行使不安抗辩权，暂缓支付租赁费用。请贵司接函后立即向姚先生出具相关证明文件，否则姚先生将依法维护自己的合法权益并追究贵司的全部违约责任。”该函以顺丰快递形式向徽工公司寄送。2018年8月31日，徽工公司向姚微明交付《解除合同通知书》，上载：“……时至2018年8月31日，贵方仅支付三个月房租，且经过多次催缴租金，贵方皆拒绝支付租金，并且贵方店面开业至今未办理消防开业申报，已违反合同第7-2条。因贵方不履行合同，我公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定通知你方，于发函之日解除双方之间的《上海市房屋租赁合同》，请贵公司接通知后3日内办理交接手续，我方将于明日按合同第15-3条采取措施。如贵公司拒不交接，一切后果由贵公司负责。”另查明，姚微明于2018年10月2日将相关物品搬离讼争商铺。又查明，姚微明作为法定代表人于2018年3月27日于讼争商铺地址办理《食品经营许可证》，经营者名称为上海市闵行区XX街道XX奶茶店。同日亦办理了相关营业执照的注册。一审中，因徽工公司认为姚微明在装修期间对讼争房屋内的墙体造成损坏。故应其申请，一审法院委托上海同测质量检测技术有限公司（以下简称同测公司）就上海市闵行区XX路XX弄XX室B08和B09之间墙体质量进行鉴定，并确定修复方案。同测公司于2019年7月22日出具《司法鉴定意见书》（以下简称《意见书》）。该《意见书》的鉴定意见为：涉案墙体存在开槽布设线路导管的情况，不符合规范要求。建议修复方案：拆除涉案墙体内的线路及导管，拆除该墙体，重新砌筑墙体并在墙体内预埋线路导管。砌筑墙体及预埋线路导管需符合相关规范要求。对该《意见书》，双方均予以认可。此后，因姚微明方不认可徽工公司预估的修复费用金额。故应其申请，一审法院委托上海正弘建设工程顾问有限公司（以下简称正弘公司）就上海市闵行区XX路XX弄XX室B08-B09墙体的修复费用进行鉴定。正弘公司于2019年12月5日出具《司法鉴定意见书》（以下简称《意见书》二）。该《意见书》二的鉴定意见为：依据同测公司出具的《意见书》，该房屋修复工程费用造价为11,914元。对该《意见书》二，双方均予以认可。一审法院认为，姚微明与徽工公司签订的《上海市房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，于法不悖，应属有效，双方均应依约行使权利、履行义务。庭审中双方均认可2018年8月31日合同解除，现本案的争议焦点有二：1.姚微明方是否存在违约？2.合同解除之后果处理。针对争议焦点1，姚微明认为在徽工公司主张解除的时候其租金并未存在逾期支付、其亦不存在其他合同约定的违约情形，故认为合同解除系徽工公司无理由而提出的，其只是基于双方无继续履行的基础而同意解除而已。徽工公司则认为姚微明的实际开业时间是2018年5月18日，租金的起算日亦应以此日起算，所以直至2018年8月31日，姚微明已存在逾期支付租金的情形。即便按照2018年6月1日起算租金，姚微明到2018年9月5日前亦应支付相应的租金，但在收到徽工公司的催款函后，姚微明却以所谓不安抗辩权的理由主张暂缓支付租金，就此可以认定其明确不履行合同约定的意思表示，故徽工公司此后主张解除合同是符合法律规定的。且姚微明收到解除函后搬离行为也证明其认可了解除函上的解除理由。若解除函上的理由不成立，姚微明的搬离就属于自行搬离，亦属于违约。对此，一审法院认为从徽工公司员工李某的微信通知可见，徽工公司已认可从2018年6月1日起算租金，故直至其向姚微明发出解除函之日为止，姚微明并未欠租。至于徽工公司曾提出过的姚微明破坏主体结构、姚微明未按约办理消防备案等合同解除之理由。在庭审过程中一审法院曾告知其应对是否属于主体结构破坏申请鉴定，但最终其以合同解除原因不在于主体结构损坏为由不要求进行此项鉴定。至于未办理消防证书这一说法，根据合同约定可见，第7-2条所称的消防部门合格证书明确是属于有需要则应办理范围，但讼争商铺仅属于一个面积较小的单位，并无法律规定需要办理所谓的消防部门合格证书，故对于徽工公司此项理由一审法院亦不予采信。综上，一审法院认为姚微明在履行合同过程中并不存在违约。姚微明在收到徽工公司寄送的解除函后实际搬离，徽工公司亦收回讼争商铺另行出租的行为可以认定为双方在履行过程中已合意解除讼争合同。针对争议焦点2，基于双方合意解除了合同，则就合同解除均不应承担相应的违约责任，一审法院对于双方主张的相应解除后果一并予以处理。首先，徽工公司应向姚微明退还押金30,000元。其次，双方对于入场费的款项性质以及退还条件并无约定，据此一审法院认为该款项应扣除姚微明已使用期间所对应的费用后予以退还更为公平，据此徽工公司尚应向姚微明退还入场费51,666.67元（80,000元-80,000元÷24个月×8.5个月）。再次，对于徽工公司主张的装修期租金之请求，虽合同中约定姚微明理应租满约定租期方可享有该免租金额，但该条款仍应属于当姚微明方发生违约前提下所对应的违约金范畴。故在姚微明不存在违约的情况下，一审法院难以支持徽工公司的此项诉请。复次，对于徽工公司主张的逾期迁出营业执照违约金之请求，姚微明虽抗辩称其无法迁出营业执照是因为原件在徽工公司处且实际被现承租人使用导致其无法迁出，且其认为未迁出营业执照的行为对徽工公司或者实际承租人并未产生损失，且即便存在违约金也应予以调低。庭审后，承办人至现场查看，讼争商铺内悬挂的营业执照以及食品卫生许可证均非姚微明方申办的相关证照。且姚微明亦未对徽工公司持有证照原件进行举证。另一审法院认为即便存在原件在徽工公司处的情形，姚微明亦可以挂失补办营业执照后再行注销。综上，基于违约金兼具惩罚性和补偿性的特征，一审法院综合考虑姚微明逾期未迁出营业执照的主观恶意、违约时间的长短、对徽工公司造成的实际损失等因素后，将徽工公司主张的违约金标准酌定为每月1,000元为宜，为避免损失扩大姚微明方在本判决生效后应尽快迁出讼争商铺内所办理的营业执照。又次，至于徽工公司主张的墙体恢复费用。其构成除了审价部门的结论11,914元外，徽工公司另提出相邻两家店铺的停业损失。对此一审法院认为停业损失尚未实际发生，且徽工公司对于损失金额亦缺乏相关证据予以证明，故一审法院对于墙体恢复费用仅支持11,914元。又复次，对于徽工公司主张自2018年9月1日起至2018年10月2日止的房屋占有使用费，一审法院认为于法有据，予以支持。但徽工公司所主张的房屋占有使用费计算有误，一审法院纠正为10,645元（10,000元+10,000元÷31天×2天=10,645元）。最后，一审法院认为姚微明作为墙体损坏的实施人，理应对墙体质量问题鉴定及修复方案的相关鉴定费用予以承担。而此后修复费用所发生的鉴定评估则是基于徽工公司不同意姚微明方提出的合理修复费用金额并坚持鉴定所致，鉴于最终鉴定结论与姚微明方提出的修复费用金额相差无几，一审法院认为由徽工公司承担修复费用所发生的鉴定费用更为合宜。一审法院审理后于2019年12月26日作出判决：一、上海徽工置业有限公司于判决生效之日起十日内向姚微明返还押金30,000元；二、上海徽工置业有限公司于判决生效之日起十日内向姚微明返还入场费51,666.67元；三、姚微明于判决生效之日起十日内向上海徽工置业有限公司支付墙体修复费11,914元；四、姚微明于判决生效之日起十日内向上海徽工置业有限公司支付自2018年9月1日起至2018年10月2日止的房屋占有使用费10,645元；五、姚微明于判决生效之日起十日内向上海徽工置业有限公司支付自2018年10月1日起至姚微明实际从上海市闵行区XX街道XX路XX弄XX号地下一层06室-B-08单元迁出上海市闵行区XX街道XX奶茶店的营业执照之日止，按照每月1,000元标准计算的违约金；六、驳回上海徽工置业有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,500元，由姚微明负担643.94元，由上海徽工置业有限公司负担1,856.06元。反诉案件受理费减半收取计420.83元，由姚微明负担227.85元，由上海徽工置业有限公司负担192.98元。修复方案的鉴定费15,000元，由姚微明负担。修复费用的鉴定费1,500元，由上海徽工置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于姚微明是否存在违约而导致合同解除。首先，根据合同约定及徽工公司确认的租金起算时间来看，至徽工公司向姚微明发出解除函之日止，姚微明已经支付了第一期租金，而第二期租金的支付时间尚未届至，故姚微明不存在拖欠租金。其次，从姚微明发送的律师函的内容来看，姚微明因对多份租赁合同存有疑问而行使不安抗辩权，要求暂缓支付租金，而非明确表示不支付租金，故不符合合同法第九十四条第二项中规定的“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务”的情形。因此，徽工公司主张其解除合同符合第九十四条第二项的规定，本院不予采纳。最后，姚微明在收到徽工公司的解除函后实际搬离，徽工公司亦收回讼争商铺另行出租，一审法院以双方的行为认定双方合意解除租赁合同，并无不当。鉴于姚微明在合同解除中并不存在违约行为，故徽工公司基于姚微明违约而要求姚微明支付装修期间的租金，缺乏依据，本院不予支持。另外，一审法院按照实际天数计算房屋占有使用费，并无不当。综上，徽工公司的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审法院所做判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上海徽工置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毛 焱审判员 钱文珍审判员 蒋庆琨二〇二〇年五月二十七日书记员 曹晓璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……