山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终639号上诉人（原审被告）：滕州市远泰装饰有限公司，住所地山东省滕州市善国北路16号，统一社会信用代码：913704811699045822。法定代表人：郭金良，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：朱昌德，山东赞国律师事务所律师。上诉人（原审原告）：徐玉成，男，1953年8月25日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：于浩亮，山东荆河律师事务所律师。上诉人滕州市远泰装饰有限公司（以下简称远泰公司）因与上诉人徐玉成劳动合同纠纷一案，不服滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人远泰公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人与被上诉人自2013年4月至2019年8月10日之间不存在劳动关系。2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人有活就让被上诉人来干，没活被上诉人就不到公司来，上诉人是根据被上诉人的工作量支付被上诉人的干活费用，干多少给多少，不干就没钱。2013年4月份双方之间发生过业务关系，其他11个月双方之间没有任何业务关系，从双方发生业务的情况看，被上诉人的人身自由并不受上诉人规章制度的约束，双方不存在管理与被管理的劳动关系。2.被上诉人年满60周岁后不符合劳动法规定的主体资格。3.审判决适用法律错误。一审判决第一项在认定事实错误的基础上判决上诉人与被上诉人存在劳动关系适用法律错误。被上诉人徐玉成辩称，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人具有劳动权利能力和行为能力，被上诉人具有用人主体资格，二者均为合格的劳动法律关系主体。上诉人徐玉成提供了工资发放的银行流水证明与被上诉人间存在劳动关系。被上诉人没有为上诉人缴纳社保，应赔偿上诉人徐玉成社会保险待遇损失。上诉人徐玉成上诉请求：1.撤销滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4953号民事判决；2.依法判决上诉人与被上诉人之间从1997年6月至今存在劳动关系；3.依法判决上诉人向被上诉人赔偿因未缴纳社会保险而导致上诉人无法享受社会保险待遇的损失；4.请求依法判令一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定徐玉成与远泰公司自2013年4月至2019年8月10日之间存在劳动合同关系事实不清、证据不足、适用法律错误。徐玉成与远泰公司之间应从1997年6月起至今存在劳动关系。（一）依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”。在本案中，远泰公司系依法设立的公司符合用人单位的主体资格，徐玉成符合劳动者的主体资格；徐玉成自1997年6月起即在远泰公司工作，徐玉成日常工作受远泰公司管理，远泰公司按月向徐玉成发放工资；徐玉成提供的劳动是远泰公司单位业务的组成部分。本案一审时徐玉成提供了工资发放的银行流水证明了徐玉成与远泰公司间存在劳动关系的事实。（二）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”远泰公司应承担计算徐玉成工作年限的举证责任。远泰公司并未提供相关证据予以证明，远泰公司应当承担举证不能的法律后果，应认定徐玉成自1997年6月起即与远泰公司建立劳动合同关系。一审法院认定计算劳动者工作年限的举证责任应由徐玉成承担，属于法律适用错误。（三）徐玉成在一审庭审时所述“当时远泰公司没说辞退，只说让我回家准备打官司的证据”，不能以此认定徐玉成与远泰公司间的劳动关系终止。首先，依据《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”徐玉成和远泰公司之间并没有终止劳动合同的情形出现。其次，远泰公司并未明确已经与徐玉成解除劳动合同关系，只是说“让徐玉成回家准备打官司的证据”。因此，徐玉成与远泰公司间的劳动合同关系没有解除或终止。二、远泰公司未为徐玉成缴纳社保，应赔偿徐玉成社会保险待遇损失。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，人民法院应当予以受理。”《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”远泰公司未履行为徐玉成依法参加社会保险、缴纳社会保险费用的义务，依据鲁人社发（2015）29号文的规定，现已不能补办，导致徐玉成达到法定退休年龄后，无法享受养老保险待遇。远泰公司对此应当向徐玉成承担相应的养老保险损失。综上，徐玉成认为滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4953号民事判决于法无据。被上诉人远泰公司辩称，除坚持上诉意见外，补充答辩：一审判决第二项事实清楚、证据确实充分，程序合法，上诉人请求撤销一审判决第二项上诉理由不能成立。同意上诉人请求二审法院撤销一审判决第一项。根据谁主张谁举证原则，徐玉成对其自1997年6月起与被告开始建立劳动关系的事实应当承担初步的举证责任，否则，其陈述不能成立，应承担举证不能的法律责任。只有在徐玉成提供证据证明与被上诉人存在劳动关系的前提下，才存在计算工作年限的问题。由于徐玉成没有提供证据证明与被上诉人建立劳动关系的事实，因此，徐玉成的上诉请求二、三、四项同样应当予以驳回。徐玉成向一审法院起诉请求：1.判决徐玉成、远泰公司之间从1997年6月起至今存在劳动关系；2.判决远泰公司向徐玉成赔偿因未缴纳社会保险而导致无法享受社会保险待遇的损失（养老金损失370,220元、取暖费19年计32,300元、退休医疗保险损失，按最低缴纳标准计算的，自97年6月至2013年8月应缴纳的数额共计是16,554元）。一审法院认定事实：徐玉成于2019年7月23日向滕州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.依法裁决申请人与被申请人之间从1997年6月起至今存在劳动关系；2.依法裁决被申请人向申请人赔偿因未缴纳社会保险而导致无法享受社会保险待遇的损失。当日，该仲裁委以徐玉成已超过50周岁，以滕劳人仲案决字【2019】第170号决定书，对徐玉成的申诉，不予受理。徐玉成对此决定不服，诉来一审法院。徐玉成向一审法院提交了其（姓名：徐玉成，卡号62×××48）中国建设银行个人活期账户交易明细。该明细起始日期为2014年7月1日，截止日期为2019年7月1日。2014年7月30日由韩春向其转账390元、2014年9月7日由韩春向其分两次转账97.50元、65元，2014年9月30日韩春向其转账68元。2017年1月25日之后至2019年5月1日，由滕州市房屋装璜公司向其代发工资25笔。徐玉成称韩春是远泰公司会计，以此证明其工资由远泰公司发放，徐玉成、远泰公司间存在劳动关系。徐玉成还提交了滕州市社会养老保险事务中心2019年8月30日证明1份（内容为：我市龙阳镇居民徐玉成，身份证号码为：3704211953××××××××，经核查，该同志在我市没有参加城镇职工社会保险。）。证明远泰公司没有为徐玉成缴纳社会保险，进而证明徐玉成无法依据《山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅关于统一和规范企业职工基本养老保险费补缴政策的通知》鲁人社发[2015]29号文的规定补交社会保险，因此徐玉成有权依据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，要求远泰公司赔偿徐玉成无法享受社会保险待遇的损失。远泰公司对徐玉成的中国建设银行个人活期账户交易明细真实性无异议，认可“滕州市房屋装璜公司”是其公司原名称，但是远泰公司认为交易明细5年的时间共60个月，发放给徐玉成的是徐玉成在达到退休年龄以后在远泰公司处承揽的少量的房屋维修等一些工程，远泰公司支付的加工承揽的报酬一共是29笔，由于徐玉成没有提供发票，远泰公司是通过银行发放给徐玉成的劳务报酬，如果是工资的话应是连续发放的；对于社会养老保险处的证明，该证明只能证明徐玉成没有参保，并不能证明与远泰公司有关系。徐玉成陈述其于1997年6月到远泰公司处工作后，远泰公司是以现金的形式发放徐玉成工资，到2011年远泰公司为徐玉成办理了该银行工资卡，其后两年内有时以现金形式向徐玉成发放工资，有时是将工资直接打入该银行卡内。远泰公司经常拖欠五六个月的工资，还曾经出现过拖欠八个月工资的情况。远泰公司对徐玉成陈述不予认可，徐玉成对其主张未向一审法院提交证据证明。远泰公司认可2013年4月份与徐玉成发生过一次业务，2016年1月份与徐玉成发生过一次业务，这两年的其他时间根本没有业务，也没有支付过报酬，更不会支付工资。远泰公司主张与徐玉成是承揽关系，对该主张亦未向一审法院提交证据证明。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发【2005】12号规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。关于徐玉成、远泰公司是劳动关系还是承揽关系的问题。徐玉成、远泰公司之间无书面劳动合同，对于双方关系的认定，一审法院将以上述劳动部门的规定并结合徐玉成、远泰公司提交的证据综合予以分析。徐玉成主张自1997年6月即与远泰公司建立劳动关系，远泰公司不予认可，徐玉成对其主张未向一审法院提交证据证明，对徐玉成该主张，一审法院不予认定。远泰公司自认2013年4月与徐玉成有一次业务关系，但徐玉成提交的银行交易明细可以看出远泰公司是向徐玉成发放工资。远泰公司认为与徐玉成是承揽关系，对其主张亦未提交证据证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。徐玉成至2013年8月25日年满60周岁，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，徐玉成接受远泰公司的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，双方之间应按劳动关系进行认定。徐玉成陈述2019年8月10日远泰公司让其回家，自此双方劳动关系终止，则徐玉成、远泰公司的劳动关系应自2013年4月起至2019年8月10日止。徐玉成要求远泰公司赔偿因未缴纳社会保险而导致无法享受社会保险待遇的损失，因徐玉成无证据证明其在达到法定退休年龄前长期与远泰公司存有劳动关系，故其要求远泰公司赔偿该损失，无事实依据，对徐玉成该请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十六条、第二十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告徐玉成与被告滕州市远泰装饰有限公司自2013年4月至2019年8月10日之间存在事实劳动关系；二、驳回原告徐玉成的其他诉讼请求。案件受理费10元，由远泰公司滕州市远泰装饰有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐玉成提交证据如下：1.远泰公司宣传栏照片2张、远泰公司工作服1件，拟证明双方之间存在劳动关系，徐玉成在远泰公司工作；2.证人魏某出庭证言，证实1997年其找徐玉成去公司工作。远泰公司质证意见：徐玉成提交的证据1不属于新的证据，仅凭该两份证据不足以证明与远泰公司之间存在劳动关系。证人证言证明徐玉成与远泰公司之间根本不符合劳动关系特征，不能证明双方之间存在劳动关系。远泰公司未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，徐玉成与证人魏某原系同事关系，其提供的证人魏某证言为单一证据，并无其他证据予以佐证证明徐玉成与远泰公司自1997年存在劳动关系。因此，徐玉成提供的证据不能证明其与远泰公司自1997年存在劳动关系，徐玉成关于从1997年6月起与远泰公司存在劳动关系的上诉请求没有证据证明，本院不予支持。结合上诉人徐玉成在一审中提供的银行交易明细等可以看出远泰公司向徐玉成发放了“工资”，徐玉成在从事的工作是远泰公司业务组成的重要部分，工作中亦接受远泰公司的管理；徐玉成在年满60周岁之前在远泰公司工作，2013年8月25日虽年满60周岁，但其未享受养老保险待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定，其可以成为劳动法律关系主体；远泰公司亦自认2013年4月与徐玉成有业务关系，且徐玉成陈述2019年8月10日远泰公司让其回家，故一审法院认定徐玉成与远泰公司自2013年4月起2019年8月10日存在劳动关系并无不当，远泰公司提出与徐玉成没有劳动关系、不具有劳动法规定的劳动者主体资格没有事实和法律依据，应不予支持。徐玉成没有证据证明其在年满60周岁之前与远泰公司长期存在劳动关系，故其要求赔偿损失没有事实依据，且亦未能提供《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定的“社会保险机构不能补办”等证据，因此，其上诉要求远泰公司赔偿其无法享受社会保险待遇损失没有事实和法律依据，应不予支持。综上所述，滕州市远泰装饰有限公司、徐玉成的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州市远泰装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周永恒审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年五月二十八日书记员  张晓宇