吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终114号上诉人（一审原告）：高仁，男，1961年3月7日出生，汉族，现住长春市双阳区。被上诉人（一审被告）：长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地长春市九台区。法定代表人：苑凤岐，总经理。委托诉讼代理人：张传金，公司职员。上诉人高仁因与被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称双顶山公司）劳动争议一案，不服长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初2178号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高仁上诉请求：1.撤销（2019）吉0113民初2178号判决书；2.双顶山公司支付解除合同经济补偿金44205元；3.支付未签订书面劳动合同二倍工资46310元；4.双顶山公司支付年薪假工资7740元；5.双顶山公司支付2016年12月至2019年4月放假期间工资34888元。（长春市最低工资1780元/月的70％计算）；6.双顶山公司支付一次性生活补助金12104元；7.双顶山公司为其进行职业健康检查。以上总计金额145247元。事实和理由：申请仲裁不超仲裁时效，一审认定事实及适用法律错误。人民法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》审查认定诉讼时效而不是仲裁时效。仲裁时效是劳动仲裁部门审查判断仲裁案件是否超过受理时间的程序性问题，而案件一旦到法院，人民法院应依据《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼时效的规定审查判断是否受理案件及应否驳回起诉。况且诉讼时效审查的前提是在双顶山公司方提出诉讼时效抗辩情况下，才有权利审查判断，否则无权主动对诉讼时效进行司法审查。本案，被上诉人在一审过程中并未提出诉讼时效抗辩，其提出仲裁时效抗辩与本案诉讼时效无关。上诉人与被上诉人双方之间存在劳动关系。依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，以及一审时高仁出示的长春市医保局打印的《医疗保险信息及参保证明》表明，现在职状态为在职，医疗人员类别为在职，缴纳截止时间是2015年12月。企业对在职职工缴纳社会保险是劳动关系存续期间企业法定义务。双方之间劳动关系一直存续，上诉人申请仲裁及诉讼不超时效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会；第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。依据上述法律规定，若公司解除劳动合同应当履行法定程序。首先，应以书面形式将解除理由事先通知工会并征求工会意见。其次，公司解除劳动合同手续或通知需要依法送达职工本人、本人不在的情况下交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。被上诉人原审出示了2018年7月9日在长春日报上登载的与上诉人解除劳动合同的通知，该解除是违法的。并且自2018年7月9日至上诉人2019年3月申请劳动仲裁也没有超过仲裁时效期间。公司未履行职业病检查，双方之间劳动关系未解除。上诉人是煤矿一线采掘工。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条劳动者从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，用人单位不得解除劳动合同；《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，…对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本条明确规定单位负有证明解除劳动合同的义务。而本案一审庭审时，被上诉人未出示任何证据、证明已经解除劳动合同，也未出示任何证据证明已经履行解除劳动合同送达手续。依据本条法律规定，可以确认至诉讼时双方劳动法律关系并未解除，彼此之间存在劳动法律关系。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。被上诉人不能举证证明对上诉人已经依法解除劳动合同，也没有证据证明向上诉人送达解除劳动合同相关证据。依据本条法律规定，上诉人高仁2019年3月主张权利之日应为劳动争议发生之日。被上诉人关闭之日是公司存在的一种状态。职工与企业之间是否存在劳动关系与企业关闭无关。没有任何一部法律规定以公司关闭之日开始计算仲裁时效。法院认定案件事实应当以证据证明的事实作为适用法律的前提，原审判决认为“一年内公司职工几百人都在2016年至2017年之间提起仲裁……显属超过时效”是错误的。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。仲裁时效适用前提是双方发生纠纷，知道权利受到侵害时开始计算仲裁时效。双顶山公司关闭后上诉人与被上诉人之间未发生任何纠纷与争议，权利未受到任何受到侵害。不存在仲裁时效开始计算，更不存在超过仲裁时效一说。一审以超仲裁时效为由驳回诉求的判决是错误的。依据法律规定，建立劳动关系后只有在解除劳动合同或者劳动合同终止情况下双方劳动关系才结束。被上诉人没有提交任何证据证明已经依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条至四十三条规定解除了劳动合同，也没有证据证明依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条终止了双方之间劳动关系。既然没有解除或终止劳动合同，双方之间自然存在劳动合同法律关系。恳请查明事实依法判决。双顶山公司辩称，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。高仁向一审法院起诉请求：一、双顶山公司支付解除合同经济补偿金44205元；二、双顶山公司支付未签订书面劳动合同二倍工资46310元；三、双顶山公司支付加班工资48500元；四、双顶山公司支付年薪假工资7740元；五、双顶山公司支付2016年12月至2019年4月放假期间工资34888元（长春市最低工资1780元/月的70%计算）；六、双顶山公司支付一次性生活补助金12104元；七、双顶山公司给高仁办理档案和社会保险关系转移手续。以上六项总计金额202852元。一审法院认定事实：高仁2009年入职双顶山公司从事井下掘进工作，2016年11月双顶山公司停产关闭后高仁再未提供劳动。2019年3月28日高仁向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，仲裁部门不予受理后起诉至法院。2016年11月双顶山公司停产关闭后至申请仲裁前。高仁未向双顶山公司及劳动仲裁部门主张过权利。一审法院认为，高仁曾为双顶山公司职工，2016年11月双顶山公司政策性停产关闭后高仁不再提供劳动，双顶山公司亦不再为高仁发放工资或生活费。高仁理应在双顶山公司因政策导致停产关闭后一年内提请劳动仲裁（高仁同单位职工几百人都已经在2016、2017年提请劳动仲裁并已诉至法院解决完毕），但高仁却于2019年3月28日才提请并已被不予受理，其虽提供社保参保表用于说明不超过时效，但纵观该表亦未能证明其观点，且显属超过时效。高仁庭审中虽提供三份判决书用于说明自己未超过仲裁时效，但本案与它案证据状况不同，本案无法照本宣科，故对于高仁第一到第六项的诉讼请求显属超过仲裁时效，一审法院无法支持。高仁的第七项请求，关于出具《解除或者终止劳动合同证明书》及办理档案和社会保险关系转移手续问题，《中华人民共和国劳动合同法》明确规定属用人单位义务，一审法院对此予以支持；综上，对高仁无法律依据的请求及双顶山公司无法律依据的意见，一审法院不予支持。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第五十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，原审判决：一、双顶山公司于判决生效后十五日内为高仁出具《解除或者终止劳动合同证明书》，并办理档案和社会保险关系转移手续。二、驳回高仁的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元由双顶山公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明事实如下：高仁2009年入职双顶山公司从事井下掘进工作，2016年11月双顶山公司因政策原因停产关闭，此后，高仁再未提供劳动。2018年7月9日，双顶山公司在长春日报上登报与高仁解除劳动合同，2019年3月28日，高仁为主张解除劳动合同的经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资、加班工资、放假工资以及要求双顶山公司为其进行职业健康检查、办理档案和社会保险转移手续而向长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年4月9日作出不予受理通知书。双顶山公司在一审答辩时提出高仁的各项诉请均超过仲裁时效期间。本院认为，关于高仁的诉请是否超过仲裁时效期间，因本案系劳动争议案件，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条对于劳动争议案件适用仲裁时效期间进行了规定，双顶山公司在一审时也提出了超过一年仲裁时效期间的抗辩，原审法院依照上述规定予以审查是正确的。高仁提出，双顶山公司应向其支付加班工资、未签订劳动合同的二倍工资、带薪年假工资，但是，高仁直至2019年3月28日才申请劳动仲裁，已经超过了法律规定的一年仲裁时效期间，原审判决对其诉请的上述费用未予保护并不当。关于放假工资，各方当事人均认可2016年11月双顶山公司因政策原因被关闭，并非双顶山公司给职工放假，《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。《原劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第五十八条规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准……”。本案中，双顶山公司因政策原因被关闭停产，应按长春市城市低保标准即每月435元向高仁支付生活费至2018年7月9日双顶山公司登报与其解除劳动合同之日止。高仁主张自2016年12月起按照长春市最低工资标准支付放假工资缺乏事实及法律依据，不能得到支持。双顶山公司应按照每月435元的标准向高仁支付2016年12月至2018年7月9日期间的生活费共计8395.5元（435元×19个月9天=8395.5元）关于解除劳动合同的经济补偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。双顶山公司提出，因高仁离岗失联，该公司2018年7月9日以登报公告的形式与高仁解除劳动合同，结合高仁自认其2016年11月双顶山公司关停之后再未到单位上班的内容，应当认定双方劳动合同已经于2018年7月9日解除。高仁2019年3月28日申请劳动仲裁，向双顶山公司主张解除劳动合同的经济补偿金，并未超过一年仲裁时效期间，双顶山公司因政策原因被关闭并与高仁解除劳动合同，应当向高仁支付解除劳动合同的经济补偿金。鉴于高仁自2016年11月双顶山公司关闭之后未提供劳动，故经济补偿金的计算基数应当以其解除劳动合同的前十二个月即2017年7月9日至2018年7月9日期间长春市最低工资标准即2017年7月9日至2017年9月30日期间每月1480元，2017年10月1日起至2018年7月9日每月1780元的标准分段计算。高仁2009年入职双顶山公司，2018年7月9日解除劳动合同，双顶山公司应向高仁支付10个月的经济补偿金共计17125元｛【（1480元×2个月21天=3996元）+（1780元×9个月9天=16554元）】÷12个月×10=17125元｝。高仁提出双顶山公司应为其进行职业健康检查，但是，高仁未提供证据证明其从事接触职业病危害的工作且其离开双顶山公司已经近四年，双顶山公司亦早已关闭，故其该项请求缺乏证据支持，亦不再具有现实可行性，故依法不能得到支持。综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有误，应予纠正。高仁的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初2178号民事判决第一项；二、撤销长春市九台区人民法院（2019）吉0113民初2178号民事判决第二项；三、被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后立即向上诉人高仁支付解除劳动合同的经济补偿金17125元、2016年12月至2018年7月9日期间的生活费8395.5元，共计25520.5元；四、驳回上诉人高仁的其他诉讼请求。一审案件受理费5.00元、二审案件受理费10.00元，均由被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司负担（上诉人高仁已预交）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  刘晓希审判员  姜晓健二〇二〇年五月二十五日书记员  王一安