江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终112号 上诉人（原审原告）：江苏宏景集团有限公司,住所地江苏省如皋市。 法定代表人：张建明，董事长。 委托诉讼代理人：汪石如，上海汪石如律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马雪强，上海汪石如律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：如皋市鑫昊农村小额贷款有限公司，住所地江苏省如皋市。 法定代表人：梁飞，董事长。 委托诉讼代理人：喻胜云，江苏亿诚律师事务所律师。 上诉人江苏宏景集团有限公司（以下简称宏景公司）因与被上诉人如皋市鑫昊农村小额贷款有限公司（以下简称鑫昊公司）公司决议撤销纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初5102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏景公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院已查明下列法律事实：1、股东梁飞召集鑫昊公司股东会时未将提议告知公司董事会及监事冯刚；2、临时股东会的召集程序(顺序)违反《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定；3、临时股东会的召集程序(顺序)违反公司章程的规定。二、一审法院对下列事实认定错误：1、2018年8月28日的会议纪要是全体董事共同形成，一致通过，一审认定宏景公司法定代表人张建明提出要对公司成立以来的经营情况委托审计、要求监事冯刚和总经理沈际平一起委托洽谈审计事宜错误，该会议纪要已明确下次股东会召开的前题是财务审计，议题是追究梁飞擅自对其妻妹夫章元林的债务人进行担保代偿的事宜，而不是董事、监事换届选举；该会议纪要证明了董事会在正常履职运行，已就下次股东会的议题作出了限制性、确定性决议，不存在一审判决所述公司董事会不能正常履职，需要梁飞通过董事、监事换届来保证正常运营的情形；一审故意回避会议纪要对下次股东会召开条件、会议议题曾有过的决议，称临时股东会召集程序有轻微瑕疵，但没有实质性影响，是在帮助梁飞对其擅自为亲友巨额债务提供担保行为进行洗白。2、一审法院歪曲了宏景公司2019年3月14日的复函，宏景公司在复函中称董事及董事会无法形成有效决议，而不是不能正常履职；无法提交有效股东会议案，而不是不能履行召集股东会会议职责。宏景公司反对梁飞违法、违规越权召集股东会；反对改变股东会议题。3、由董事会及监事召集和主持股东会是《公司法》和公司章程的规定，《公司法》规定的前置程序是必要程序，公司章程的规定是公司自治的必要体现，一审法院应依法裁判。三、一审适用法律错误。1、案涉临时股东会的召集违反《公司法》的规定，不属于轻微瑕疵。鑫昊公司董事会已就下次股东会议题作出安排，一审没有证据证明董事会或监事冯刚拒绝召集和主持股东会，梁飞的僭越行为属于对公司法和公司章程的违反和践踏，不应该得到法庭的支持和纵容。2、梁飞违反召集程序对股东会的决议已产生了实质性影响。梁飞的行为违反了法律和公司章程，侵害了董事和股东的知情权、选择权、表决权，导致董事不能公平地参与三分之二多数意见的形成。股东会议题、换届候选人的确定是股东会决议的重要内容。如果董事会或冯刚主持召集股东会，议题至少不仅仅是改选(实际目的是罢免董事)，至少不可能让专职律师冒某充任董事(现冒某因宏景公司举报，南通市司法局对其约谈后，其已辞职)；如果董事会或冯刚主持召集股东会，必然会按照2018年8月28日会议纪要的内容确定股东会议题；如果董事会或冯刚主持召集股东会，可以肯定会形成与待撤销股东会决议不一样的决议。原董事会组成人数的设计，是持有20%股份获得一名董事人选推荐权，宏景公司有两名董事，根据《公司章程》规定，使梁飞的某些个人行为不能在董事会形成三分之二表决通过；原监事人选的确定，使梁飞等董事、高管的行为有制约监督，正因为有了这样的组成设计和人选按排，才得以暴露了梁飞和家人间巨额利益输送的关联交易。现在董事会和监事改选换任，打破了制衡，变成占股40%的宏景公司只留一名董事，而占股60%的梁飞家族推荐并当选四名董事，梁飞将会更加肆无忌惮，这就是实质性的改变。维护《公司法》和《章程》才能保证公司正常秩序的运行。梁飞绕开董事会和监事，召集股东会改选董事、监事，不是为了公司正常运行，而是企图回避董事会对其违法行为的追究，企图摆脱监事对其的监督制衡，企图使鑫昊公司成为“家天下”。四、鑫昊公司第一届股东会于2013年10月26日召开，监事为褚鸥，董事、监事的任期为三年，因此第一届任期届满日应为2016年1月26日之后，而第二届股东会更换了部分董事，监事更换为冯刚，第二届董事会、监事的任期至少应在2019年10月26日后届满，因此案涉临时股东会召开时，不存在任期届满需要换届的事实。五、广州市中级人民法院、北京市中级人民法院和海南省第二中级人民法院的案例清楚地表明如召集股东会的程序违反法律规定，决议就应予撤销。 鑫昊公司辩称：一、2019年3月5日鑫昊公司股东梁飞写给上诉人的一封函告能够证明梁飞将召集股东会的事告知了上诉人以及监事冯刚；二、关于临时股东会议的召集程序，一审法院已经认定只是程序上的轻微瑕疵；三、2018年8月28日的会议纪要只能说明截至2018年8月28日止，召集股东会和董事会可以正常进行，此后直至2019年4月6日，鑫昊公司不能正常召开股东会和董事会，期间公司董事长多次邀请并合法通知上诉人召开公司董事会和股东会，但是上诉人以各种理由拒绝开会，导致公司不能进行正常经营，在此情况下股东梁飞才提议召开临时股东会；四、因为上一届董事会、监事的任期届满，需要换届选举，所以召开临时股东会对公司的董事和监事进行换届选举，没有违反《公司法》和公司章程的规定；五、从2018年8月28日到2019年4月6日期间，鑫昊公司两次邀请股东召开公司股东会以及董事会未成，无法形成有效的决议；六、无论是公司章程还是法律规定，均未将董事会以及监事不召集和主持股东会作为股东自行召集和主持股东会的必要前置程序，一审法院认定被上诉人临时股东会的召开在程序上存在轻微瑕疵正确；七、上诉人上诉所称的相关案件均非最高人民法院裁决的指导性案例，对本案不具有指导性和参考性；八、上诉人提到章元林是梁飞的妹夫，首先，上诉人没有提供章元林身份关系的相关证据；其次，即使章元林是梁飞的妹夫，也不影响章元林作为鑫昊公司合法股东的身份，章元林既然享有鑫昊公司的股东资格，其就享有《公司法》赋予其的所有股东权利；本案要求撤销的是股东会决议，而非董事会决议，股东会决议实行的是资本决，不是人头决，不能将董事会表决的方式适用到股东会表决中。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉人的上诉请求。 宏景公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销2019年4月6日鑫昊公司作出的股东会决议;2、案件诉讼费由鑫昊公司承担。 一审法院认定事实：鑫昊公司系2014年1月26日设立的有限责任公司，其设立时的股东分别为宏景公司、梁飞、章元林、梁承昊，注册资本为12000万元，分别由宏景公司认缴4800万元、梁飞认缴2760万元、章元林认缴2460万元、梁承昊认缴1980万元。此后经过多次变更，自2017年5月9日至今，鑫昊公司的注册资本经减资为6000万元，股东分别为宏景公司（货币出资2400万元）、梁飞（货币出资1380万元）、马捷（货币出资990万元）、章元林（货币出资1230万元），出资时间均为2014年1月20日。在2019年4月6日之前，鑫昊公司的董事长、法定代表人为梁飞，董事会成员还有马捷、张建明、章元林、刘浩等四人，监事为冯刚，其中梁飞、马捷系夫妻关系，张建明、刘浩、冯刚均系宏景公司的人员。 鑫昊公司的章程规定：第八条股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（九）修改公司章程；（十）公司法和公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第十条股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应每1年召开一次。代表十分之一表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。召开股东会定期会议，应当于会议召开前15日内以电话通知全体股东。召开股东会临时会议，可由董事会确定时间，电话通知即时召开。第十一条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。第十二条董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十四条股东会会议决议应由代表二分之一以上表决权的股东通过；但股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第十五条公司设董事会，成员为5人，由股东会选举或更换。董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由董事会选举产生，董事长任期3年，任期届满，可连选连任。第二十条公司不设监事会，设监事一名，由股东会选举和更换。监事任期每届三年，任期届满，可连选连任。第二十四条董事长为公司的法定代表人。 2018年8月28日，鑫昊公司的股东梁飞、章元林、宏景公司的法定代表人张建明及时任监事冯刚出席会议并形成会议纪要，记录了张建明提出要委托一个审计事务所对公司成立以来的经营情况全面准确地进行审计等提议，要求监事冯刚和总经理沈际平一起委托洽谈审计事宜，对审计结果各股东确认无误后，在中秋节左右召开下次股东会议（董事会）等内容。 2018年12月20日，鑫昊公司的总经理沈际平向宏景公司的法定代表人张建明发出短信，向其请示“一、原定12月26日或28日召开股东、董事会，现要确定准确日期。二、会议议题。1、审议2018年公司工作报告；2、审议2018年财务决算和2019年财务预算方案；3、换届选举。”等内容。鑫昊公司在2018年12月21日又向宏景公司发出关于召开公司股东会、董事会有关意见的函，函件内容与上述短信基本一致，该函由冯刚签收。但上述股东会或董事会未实际召开。 2019年2月13日，鑫昊公司的股东、董事长、法定代表人梁飞签发了鑫昊公司股东会暨董事会会议通知，通知鑫昊公司的股东、董事、监事于2019年3月3日上午9时在公司会议室合并召开2019年股东会暨监事会，会议议题包括审议2018年公司工作报告；审议2018年财务决算方案、审议2019年财务预算方案、换届选举董事、董事长、监事。鑫昊公司通过委托转交、EMS快递邮寄、短信通知等多种方式向其股东、董事、监事发出了上述会议通知。2019年2月21日，宏景公司向鑫昊公司及梁飞作出复函，不认可、不同意上述会议通知的合法性和有效性，明确表示不会依照该通知参加合并的股东会和董事会，没有宏景公司参加的股东会、没有宏景公司委派的董事参加的董事会，形成的任何决议不具有效力。 2019年3月3日，在宏景公司委派的董事张建明、刘浩未到会的情况下，鑫昊公司未能形成董事会决议、未能召开股东会会议，仅形成了董事会纪要，记录了2018年召开的两次董事会未能形成有效决议、本次会议不能形成有效决议，董事会不能正常履职，董事会亦不能履行召集股东会会议职责，不能决议公司的正常经营方针及财务计划等事项，提议代表十分之一以上表决权的股东召集股东会会议以保障公司正常运行等内容。2019年3月5日，梁飞根据上述会议纪要以鑫昊公司股东的身份向宏景公司发出函告，提议召开股东会，邀请各股东在一个月内召开股东会，选举新的董事会成员和监事，就召开的具体日期征求意见。2019年3月14日，宏景公司就该函告向梁飞复函，明确表示在对鑫昊公司全面稽核审计、财务决算报告及财务预算报告要有无保留意见的审计结论、审计单位要在社会上竞聘的三项要求未得到满足前，梁飞提议召开股东会条件不成熟，董事及董事会不能正常履职，也就无法形成有效决议。 2019年3月15日，梁飞以鑫昊公司股东的身份向鑫昊公司的各位股东发出股东会议通知，通知定于2019年4月6日上午9时召开股东会议，会议地点在如皋市如城镇健康南路226号公司会议室召开，会议议题为选举新一届董事会成员及监事，会议出席对象为公司全体股东。鑫昊公司通过EMS邮政快递、短信等方式通知了其股东，其中宏景公司于2019年3月18日收到该通知，但并未书面答复。2019年4月6日，鑫昊公司的股东梁飞、马捷、章元林出席了该股东会会议，沈际平、裴大根、蔡棹列席，其中马捷委托梁飞出席并代为行使表决权，宏景公司未出席。该次股东会由梁飞主持召开，经代表60%表决权的股东同意通过形成了如下决议：1、选举梁飞、张建明、马捷、章元林、冒月建为公司董事会董事，任期三年；2、董事长为公司法定代表人；3、选举丁小美为监事，任期三年。2019年6月17日，鑫昊公司为上述董事、监事的变更事项在公司登记机关进行了备案登记。 一审法院认为，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。本案中，宏景公司在起诉时系鑫昊公司占出资比例40%的股东，其有权起诉请求撤销相应的股东会及董事会决议。根据法律规定，公司决议撤销的对象是存在召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的决议，结合双方在庭审陈述的意见，对于宏景公司在本案中提及的股东会选举的董事是否违反法律法规并不属于公司决议是否应当撤销的审查范围，本案中不予理涉。 一审法院归纳本案的争议焦点为：2019年4月6日鑫昊公司形成的股东会决议是否应当予以撤销？ 一审法院认为，2019年4月6日鑫昊公司形成的股东会决议不应当予以撤销，理由如下： 首先，根据鑫昊公司的章程，梁飞系鑫昊公司持股23%的股东，其代表的表决权与持股比例一致，其有权以代表十分之一以上表决权的股东身份提议召开股东会，宏景公司对此亦无异议。现梁飞以代表十分之一以上表决权的股东身份自行召集并主持召开股东会的前提是董事会及监事均不召集和主持股东会，但在董事会无法形成召开股东会决议的情况下，梁飞并未征求时任监事冯刚的意见而是自行召集并主持了2019年4月6日股东会的召开，形成了相应决议。虽然在鑫昊公司的章程中为代表十分之一以上表决权的股东自行召集和主持股东会设置了董事会及监事均不召集和主持股东会的前提，但无论是其章程还是法律规定，均未将该前提作为股东自行召集和主持股东会的必要前置程序，且在梁飞发出召开股东会的提议后，宏景公司作为鑫昊公司的股东明确回函表示召开股东会的条件不成熟，实质上拒绝了梁飞的上述提议，而时任鑫昊公司的董事会成员张建明、刘浩及监事冯刚均系宏景公司的人员，在宏景公司明确予以拒绝的情况下，鑫昊公司的董事会对梁飞的上述提议无法形成召开与否的决议即董事会无法召集和主持股东会、冯刚作为鑫昊公司的监事势必不会同意梁飞的上述提议即监事不召集和主持股东会的结果均是可以预见的，故在此种情况下梁飞不征求宏景公司的人员冯刚的意见直接召集和主持股东会的行为，即使存在瑕疵，也应当属于轻微瑕疵。 其次，根据鑫昊公司的章程，代表十分之一以上表决权的股东提议召开股东会的应当召开股东会，即无论梁飞是否征求时任监事冯刚的意见以及冯刚是否同意召开该股东会，该股东会势必仍然会召开，考虑到梁飞系鑫昊公司董事长、法定代表人的身份以及案涉股东会决议得到符合章程规定的表决权通过的事实，故梁飞自行召集和主持股东会的行为对案涉决议并未产生实质性的影响。 最后，鑫昊公司已持续多次董事会未能形成决议、持续数月未能成功召开股东会，梁飞提议并自行召集和主持案涉股东会的目的亦是为了维持鑫昊公司的正常经营秩序。 一审法院据此判决：驳回宏景公司的全部诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：鑫昊公司2019年4月6日召开临时股东会所形成的股东会决议是否应予撤销。 本院认为，作为鑫昊公司股东的梁飞未通知时任公司监事即自行召集临时股东会，违反了公司法的前置性程序规定，所形成的股东会决议应予撤销。具体理由如下： 《公司法》第四十条第三款规定，董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。鑫昊公司章程第十二条规定，董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。 本案中，作为鑫昊公司股东、董事长、法定代表人的梁飞通知鑫昊公司的股东、董事、监事于2019年3月3日参加鑫昊公司的股东会和董事会，但宏景公司回函不认可、不同意该会议通知的合法性和有效性，明确表示不会依照该会议通知参加合并的股东会和董事会。鑫昊公司章程第十七条规定，董事会决议的表决实行一人一票，董事会决议经三分之二以上董事通过生效。鑫昊公司的董事为五人，因宏景公司委派的董事张建明、刘浩未参会，故2019年3月3日召开的董事会无法形成是否召开股东会的决议。上述事实表明，鑫昊公司董事会已不能正常履行召集股东会会议的职责。根据《公司法》第四十条规定和鑫昊公司章程第十二条的规定，在董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责时，应由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东方可自行召集和主持。梁飞作为代表鑫昊公司十分之一以上表决权的股东，其行使召集权时，必须穷尽其他救济原则，但其在董事会不能履行召集股东会会议职责时，并未通知时任监事冯刚，要求冯刚召集和主持临时股东会，而是自行召集临时股东会，属滥用股东权利，违反了《公司法》对临时股东会召集顺序这一前置性程序规定，侵犯了其余股东的程序性权利，无论其行为对案涉临时股东会决议有无产生实质性影响，临时股东会决议均应予撤销。宏景公司在案涉决议作出之日起60日内，向人民法院提出了撤销的主张，其该主张依法应予支持。一审法院认定梁飞不征求监事冯刚的意见即直接召集和主持股东会的行为属于轻微瑕疵错误，本院予以纠正。 综上所述，宏景公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省如皋市人民法院（2019）苏0682民初5102号民事判决； 二、撤销2019年4月6日如皋市鑫昊农村小额贷款有限公司作出的股东会决议。 一、二审案件受理费各100元，均由如皋市鑫昊农村小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴志霞 审判员  张志刚 审判员  陈 卓 二〇二〇年五月二十七日 书记员  陆 佳