山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终613号上诉人(原审被告、反诉原告)：暴群才，男，1955年7月21日出生，汉族，襄汾县新城镇居民，现住襄汾县。委托代理人：于淑梅，山西韩红旗律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：仪颜虎，男，1974年9月19日出生，汉族，现住襄汾县。委托代理人：郭丽莉，女，1974年10月8日出生，汉族，住址同上，系仪颜虎妻子。委托代理人：李莉，襄汾县新城镇法律服务所法律工作者。上诉人暴群才因与被上诉人仪颜虎财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023民初1717号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人暴群才的委托代理人于淑梅，被上诉人仪颜虎的委托代理人郭丽莉、李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年2月19日，以暴群才为法定代表人的襄汾县双龙湖工程建设第一指挥部(甲方）与仪颜虎（乙方）签订建筑施工承包合同，约定甲方将双龙湖农家乐度假村窑洞建设工程承包给乙方施工，由甲方供应施工材料，监督、检查、管理乙方施工，乙方严格按照施工验收规范、有关技术精心组织施工，确保工程质量，对劳务承包范围内的工程质量向甲方负责等内容。2012年12月工程结束交付于暴群才，结算工程款479920元，暴群才支付若干款至2014年12月13日，尚欠92540元，经双方协商，由暴群才出具了认购书载明“仪颜虎同志：襄汾县大运路万和花园南17号车库房屋产权归你所有。2014年12月13日、暴群才。”并加盖有“襄汾县万和花园专用章”，该车库作价79200元。剩余13340元暴群才同日出具欠据一张载明“今欠仪颜虎工程款壹万叁仟叁佰肆拾元正，暴群才，2014年12月13日。”2012年12月工程结束交付于暴群才。在诉讼过程中，暴群才提出反诉请求，要求仪颜虎赔偿承建的窑洞平房经济损失，临汾均恒价格评估有限公司临均价评字（2019)第（046）号价格评估报告书，鉴定结论为：襄汾县双龙湖农家乐度假村窑洞损失为284412元整。原审认为：本案争执的焦点是：1、暴群才是否是适格被告。2、暴群才房屋、窑洞出现问题及损失是否与仪颜虎有关。3、本案诉讼时效问题。对于第一个争议焦点，仪颜虎认为，暴群才是本案适格被告，从暴群才提起的反诉状中其本人也确认签订施工合同的双方是暴群才和仪颜虎，且工程结算也是由暴群才与仪颜虎进行结算，最终由暴群才为仪颜虎出具了欠款条据及以车库抵顶欠款的认购书，所以暴群才应当承担支付欠款。认购书及欠款条，是暴群才出具的，个人所写。暴群才认为，仪颜虎提供的证据认购书及欠条虽系暴群才所写，但当时只是应政府要求，为解决仪颜虎的工程款问题出具的，后因仪颜虎不同意，该认购书和欠条已经作废，仪颜虎仍应向指挥部主张其权利，而不是向暴群才索要，本案的施工合同双方不包括暴群才，暴群才只是代表襄汾县双龙湖施工建设第一指挥部在合同上签过字，是职务行为。反诉状是代理人所写，中间部分事实与实际情况不符，应以实际查明的事实为准。合同中明确甲方是襄汾县双龙湖施工建设第一指挥部。本院认为，襄汾县双龙湖工程建设第一指挥部不具有法人资格，暴群才反诉状明确注明“反诉人与被反诉人签订了《建筑施工承包合同》”，并且之后的认购书及欠条等民事行为均为暴群才个人，故暴群才属于适格的主体。对于第二个争议焦点，暴群才认为，暴群才在2012年3月成立双龙湖农家乐度假山庄，所以把窑洞都交给了暴群才使用，接收了仪颜虎承建的窑洞和平房，由于在建设过程中，仪颜虎不负责任，房屋质量出现问题，2015年陆续开始出现坍塌，经鉴定坍塌房屋及窑洞的损失是284412元，该部分损失完全是由于仪颜虎在施工过程中不负责造成的，应由仪颜虎承担鉴定损失及鉴定费4000元。仪颜虎认为，评估报告只能证明所鉴定标的的修复价格，并不能证明损害原因，也不能证明仪颜虎造成的损失，且根据反诉状中所称，2015年出现坍塌，现在所做的价格评估是按照现在的修复标准计算，明显高于损害的实际价格，也不能反映当时损害发生的状态，所以该损失是暴群才扩大的损失，鉴定结果最后是平房未完工而按完工的价格计算的，所以鉴定也不准确。鉴定人员资质有效期也体现不出来。该评估报告不能作为赔偿损失的依据。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，暴群才虽提供了临汾均恒价格评估有限公司价格评估报告书，但未说明损失原因，也不能证明与仪颜虎的施工行为存在因果关系。对于第三个争议焦点，仪颜虎认为，没有超过诉讼时效，仪颜虎一直向暴群才主张权利，证人证言及视频资料都已经证明仪颜虎向暴群才要账。暴群才认为，2015年质量已经出现问题，结合证人陈述，暴群才不可能平白无故不把车库给仪颜虎，由于出现质量问题，双方协商，车库和窑洞损失相抵顶。从2015年到2019年没有要过工程款，已经超过诉讼时效，反诉及评估也是仪颜虎提起起诉才鉴定的。本院认为，仪颜虎自收到认购书后，所涉案的车库即应归仪颜虎所有，但一直未交付，侵权行为一直持续存在，且仪颜虎提供的证人证言亦可证明其一直在主张权利，故本院认定本案并未超过诉讼时效。综上，仪颜虎与暴群才达成的认购书是双方真实意思的表现，合法有效，仪颜虎要求确认所有权，本院予以支持；暴群才所述经双方协商仪颜虎放弃认购房并相互抵顶一节，无证据证明、本院不予采信；从双方签定的建筑施工承包合同内容来看，仪颜虎为事实上是提供劳务者一方，受暴群才一方的监督、检查、管理，暴群才主张的财产损失无证据证明与仪颜虎的行为之间存在因果关系，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十四条、《中华人民共和国物权法》第三十三条、第三十九条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认位于××县南17号车库所有权归仪颜虎所有。二、暴群才于本判决生效后十日内支付仪颜虎工程款13340元。三、驳回反诉原告暴群才的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116元，反诉受理费2733元，鉴定费4000元由暴群才负担。上诉人暴群才上诉称：一、关于一审本诉：1.一审判决认定“仪颜虎自收到认购书后，所涉案的车库即应归仪颜虎所有”，判令“确认位于××县南17号车库所有权归仪颜虎所有”是完全错误的；按照常理，自收到认购书后，所涉案的车库即应归被上诉人所有，如果当时车库不能立即交付到被上诉人手中，被上诉人是不可能将原持有的欠条换成“认购书”的，说明当时车库确实存在，被上诉人是愿意用车库抵顶79200元的欠款的。但事实是，认购书签订于2014年12月，距被上诉人一审起诉已近5年的时间，签订了认购书却没有取得车库，说明签订认购书后事实发生了变化。证人董某、段某的证明材料证实签订认购书后，被上诉人反悔不要车库，仍坚持要钱，车库才又抵顶给董某，现董某早已取得涉案车库所有权。一审判决对双方签订认购书后合同发生的变更情况不予认定，在他人早已取得涉案车库近5年的情况下认定“仪颜虎自收到认购书后，所涉案的车库即应归仪颜虎所有”，判令“确认位于××县南17号车库所有权归仪颜虎所有”是完全错误的；2.一审判决判令上诉人“支付仪颜虎工程款13340元”是完全错误的；根据“建设施工承包合同”的约定，发包方是“襄汾县双龙湖工程建设第一指挥部”，承建方是被上诉人仪颜虎，上诉人只是代表发包方在承包合同上签了名，是履行职务的行为，上诉人在认购书上签名、为被上诉人出具欠条的行为同样是职务行为，欠被上诉人工程款的不是上诉人，所以一审判决判令上诉人“支付仪颜虎工程款13340元”是完全错误的。二、关于一审反诉：1.上诉人有权对被上诉人承建的窑洞、房屋坍塌造成的经济损失主张权利；上诉人于2012年3月30日成立襄汾县双龙湖温泉度假山庄，从聚汾县双龙湖工程建设第一指挥部手中接手被上诉人承建的窑洞、房屋，对于窑洞、房屋坍塌造成的经济损失有权主张权利；2.被上诉人与“襄汾县双龙湖工程建设第一指挥部”签订的“建设施工承包合同”，可明确涉案坍塌的窑洞、房屋系被上诉人组织的施工队所建，发包方在施工过程中履行“监督、检查、管理”的职责无可厚非，但“监督、检查、管理”并不能免除承建方利用自己的专业技术施工的质量保证责任。根据《合同法》第282条的规定，被上诉人对其承建的窑洞、房屋坍塌造成的经济损失应当予以赔偿；3.上诉人在一审审理过程中，依法对被上诉人所建造的窑洞、房屋的质量和经济损失申请鉴定，一审法院委托的鉴定机构仅对窑洞的受损价值进行了鉴定，未对质量问题和损失原因作出说明，一审判决以价格评估报告书“未说明损失原因，不能证明与仪颜虎的施工行为存在因果关系”为由，驳回上诉人的反诉请求是完全错误的。对此，上诉人再次请求对窑洞、房屋坍塌的原因进行鉴定，以明确是被上诉人的施工行为造成了窑洞、房屋的坍塌，并判令被上诉人承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实错误，采用证据错误，判决结果错误，侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判或发回重审。被上诉人仪颜虎辩称：一、一审依法判决上诉人支付被上诉人工程款13340元，完全正确，上诉人是一审的适格被告。上诉人所称系在履行职务行为的理由，与其反诉状中的陈述自相矛盾，且无证据证明，与事实不符，不能成立。上诉人在其一审反诉状确认合同双方当事人为仪颜虎与暴群才，上诉人也是基于该合同关系提起反诉。工程结束后经上诉人验收合格并交付其使用，由上诉人亲自结算出具的欠据及以车库抵顶欠款的认购书，均充分证实签订、履行合同的主体是上诉人与被上诉人，否则，上诉人也不会用个人房产抵顶债务。即使按上诉人所称，系代表襄汾县双龙湖工程建设第一指挥部签订合同，从2012年3月30日接手该工程，即应接手了该工程的全部权利与义务，而不能只享受权利不承担义务，故其于2014年12月13日与被上诉人进行剩余欠款的结算亦应是其个人行为，同样应依法承担拖欠工程款的还款义务。二、一审确认襄汾县大运路万和花园南17号车库所有权归答辩人所有，判决正确。上诉人为被上诉人出具认购书后，被上诉人未能取得占有车库的原因是上诉人一直占用不予交付，证人李某、宁某均予证明该事实。而上诉人主张双方重新达成协议与事实不符，缺乏证据证明，上诉人应依法履行认购书的承诺，以车库抵顶欠款，而不能始终非法占有或让他人非法占用。三、一审依法驳回上诉人的反诉请求完全正确。被上诉人虽承建上诉人的工程，但根据合同约定，包工不包料，并且在施工中要服从甲方的监督、检查、管理，完全按上诉人提供的方案进行施工，实际是提供劳务者一方。上诉人窑洞、房屋坍塌，是由于其提供的设计方案不合理，还是原料不达标，抑或使用中疏于维护、自然灾害等原因，上诉人并不能举证证明，仅因被上诉人施工就归责于被上诉人，显然缺乏事实及法律依据。上诉人明知财产损害后果需要与承包人行为之间具有因果关系才能主张赔偿，为何只申请财产损失鉴定，不申请损失原因鉴定，二审又提出要求对损害原因进行鉴定，显然是在故意拖延诉讼。上诉人不能举证证明其财产损害系被上诉人所致，一审理应依法驳回其反诉请求。上诉人不承认自己是发包人，那就无权向被上诉人主张权利。同样应当驳回其反诉请求。综上，上诉人基于同一法律关系主张权利与承担义务依据的事实与理由自相矛盾，故意拖延诉讼，迟延付款，有违诚信，缺乏事实与法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，当事人进行民事活动和民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则。本案双方的争议焦点是：1.襄汾县大运路万和花园南17号车库所有权人是谁；2.上诉人暴群才是否具备本案诉讼主体资格，应否支付被上诉人仪颜虎工程款13340元；3.被上诉人仪颜虎承建窑洞、房屋坍塌与其建造质量有无因果关系，其应否承担赔偿责任。关于襄汾县大运路万和花园南17号车库所有权人是谁，上诉人暴群才称被上诉人仪颜虎与其签订“认购书”后，仪颜虎反悔不要车库，坚持要钱，上诉人便将该车库抵顶给了董某，董某取得案涉车库的所有权。暴群才提供董某、段某的证人证言，但董某、段某均与暴群才有亲属关系，且暴群才未提供与董某的抵顶协议、案涉车库权属证书等证据，故其提供的证据不足以证明其主张。被上诉人仪颜虎持有暴群才签字的“认购书”，载明：仪颜虎同志：襄汾县大运路万和花园南17号车库房屋产权归你所有。比较双方提供证据的证明力，仪颜虎提供证据的证明力大于暴群才提供证据的证明力。据此，案涉车库所有权人应为仪颜虎。关于上诉人暴群才是否具备本案诉讼主体资格，应否支付仪颜虎工程款，暴群才主张与仪颜虎签订《建设施工承包合同》的是襄汾县双龙湖工程建设第一指挥部，其在合同、认购书上签字及向被上诉人出具欠条均是职务行为，其不具备本案诉讼主体资格。《建设施工承包合同》中载明襄汾县双龙湖工程建设第一指挥部法定代表人为暴群才，但襄汾县双龙湖工程建设第一指挥部并不具备法人资格，且签订合同、工程结算、签订认购书、出具欠条均是暴群才个人，故暴群才具备本案诉讼主体资格，依据其向仪颜虎出具的欠条，其应支付仪颜虎工程款13340元。关于被上诉人仪颜虎承建窑洞、房屋坍塌与其建造质量有无因果关系，其应否承担赔偿责任，上诉人暴群才主张案涉窑洞、房屋坍塌系被上诉人仪颜虎施工存在质量问题导致，仪颜虎应赔偿其损失，但其在一审中并未对案涉窑洞、房屋坍塌的原因申请鉴定亦未提供其他能够证明窑洞、房屋坍塌与仪颜虎建造质量存在因果关系的相关证据，故对其该主张不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费134元，由上诉人暴群才负担。本判决为终审判决。审判长  胡宇霞审判员  张 涛审判员  申 龙二〇二〇年五月十七日书记员  陈海燕