上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终2901号上诉人（原审原告）：南京天创轻质建材有限责任公司，住所地江苏省南京市浦口区乌江镇周营村206号。法定代表人：高红珍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：关施政，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：许文林，上海美易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通四建集团有限公司，住所地江苏省南通高新区新世纪大道999号。法定代表人：瞿羌军，董事长。委托诉讼代理人：孙佩勋，上海尊源恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海春申汽配市场有限公司，住所地上海市闵行区银都路2988号。法定代表人：李健，董事长。委托诉讼代理人：付先来，男，该公司工作人员。上诉人南京天创轻质建材有限责任公司（以下简称南京天创）因与被上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建）、上海春申汽配市场有限公司（以下简称春申汽配）建设工程合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初23287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人南京天创上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉请，本案的一、二审诉讼费由南通四建、春申汽配承担。事实与理由：一审判决认定南京天创主张70%的工程款的支付条件尚未成就错误。在整个工程款付款过程中，春申汽配并没有按照南通四建申请的进度打款，付款没有先后之分，基坑基护等14项工程款难以确认为应付款项，且关于基坑支护的补充协议所涉及的款项不应当在协议没有备案和审计结算的情况下直接予以认定。因此，南京天创主张南通四建就暖通部分收到的工程款超过70%是符合事实的，南通四建向南京天创的付款条件已经成就。被上诉人南通四建辩称，不同意南京天创的上诉请求，要求维持原判。其已经按照分包合同向南京天创足额支付了其应得的款项。南通四建与春申汽配之间有土建、暖通两部分的合同，土建在暖通合同签订之前已经施工完毕了，土建部分支付之后才是暖通部分的款项。南通四建收到暖通部分款项后即与南京天创进行了确认，确定南通四建应当支付南京天创的款项，故不存在拖欠工程款的问题。南通四建、春申汽配之间还没有结算，南通四建确认在收到春申汽配支付的款项后，继续按约向南京天创支付工程款。被上诉人春申汽配辩称，本案与其没有关系，请求法院依法裁判。南京天创向一审法院起诉请求：1.判令南通四建向其支付工程款7,508,481.296元，并支付迟延期间的利息；2.判令春申汽配在欠付工程款范围内对南通四建所欠南京天创工程款及迟延支付期间的利息承担连带责任；3.请求法院确认南京天创对其施工的上海闵行XX镇XX街坊XX丘商业项目（以下简称涉案项目）暖通工程价款享有优先受偿权；4.判令南通四建、春申汽配承担本案的诉讼费用。在本案审理过程中，南京天创变更诉讼请求为：1.判令南通四建向其支付工程款7,508,481.296元，并支付迟延期间的利息（自本案立案之日2019年6月17日开始计算至实际支付之日止，按照银行间同业拆借利率计算）；2.判令南通四建承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：一、春申汽配与南通四建之间的合同签订及工程款支付（一）合同签订2014年5月8日，春申汽配（发包人、甲方）与南通四建（承包人、乙方）签订《施工总包合同》，约定乙方承包涉案项目的建安工程及与之配套的相关工程，工程造价449,800,000元。开工日期暂定为2014年5月10日，实际开工日期以甲方开工令为准，合同工期为560日历天（工程开工至竣工验收合格）。结算方式采用固定综合单价。乙方提供合同总价2%的履约保证金，于合同签订后10日内交纳，于主体结构验收合格后一个月内无息返还60%，工程竣工验收合格、取得竣工验收证明书后（甲方原因除外）无息退还剩余40%。合同还对其他事项进行了约定。2015年5月21日，春申汽配（甲方）与南通四建（乙方）签订《补充协议》，对《施工总包合同》约定的合同工期、工程款付款方式和比例（其中，基坑支护工程量经甲方初审增加8,298万元）、增加钢材品牌事宜等进行了调整和补充。2016年4月，春申汽配（发包方、甲方）与南通四建（承包方、乙方）签订《XX镇XX街坊XX丘商业项目暖通工程合同文件》（以下简称《暖通合同》），约定乙方承包涉案项目暖通工程，内容包括防排烟系统（含挡烟垂壁）、空调通风系统、空调水系统等。工期暂定总日历天数150（其中地下室90天），开工日期为2016年4月28日。工程暂定价为4,800万元，采用全费用固定综合单价进行计价，不因任何原因给予增调，工程量按实结算。工程付款：第一次付款为到正负零空调管道、风管等主管线施工完成，付款至已完工程价格的50%，第二次付款为到主体封顶空调管道、桥架、风管等主管线施工完成，付款至已完工程价格的50%，第三次付款为全部工程量完成且具备验收条件后，经甲方、监理初步验收合格后支付至已完工程价格的70%，第四次付款为工程质量监督部门的正式验收并取得验收合格的证明文件以及向招标人办理移交工程档案手续后付至总价的85%，审计结束且经甲乙双方确认无异议付至决算价的95%，5%质保金、质保期满后一个月内付清。合同还对其他事项进行了约定。（二）工程款支付报审及工程进度申请验收自2015年7月6日起至2016年9月21日止，南通四建就基坑支护工程、A区中心岛地下室结构工程等14项工程向春申汽配提交《工程款支付报审表》，经春申汽配《工程进度申请验收表》确认，应支付工程款共计346,792,706.6元。（详见南通四建提交的《XX镇XX街坊XX丘商业项目应付进度款汇总表》，其中第4项A区地上结构的应付工程进度款应为30,603,161元。）2017年1月10日，南通四建就暖通工程第一付款节点工作向春申汽配申请支付工程款6,307,440元。春申汽配确认：本次完成工程价款10,102,159元，按合同约定支付完成工程价款50%，为5,051,079元。2017年4月20日，南通四建就暖通工程第二付款节点工作向春申汽配申请支付工程款11,628,685元。春申汽配确认：按合同约定中二次付款节点，经项目部审核，本次完成工程价款20,431,599元，合同约定支付完成价款50%，为10,215,799元。（三）工程款支付自2015年8月31日起至2017年10月28日止，春申汽配共计向南通四建支付305,791,079元。（详见南通四建提交的《付款明细》）2016年12月22日，春申汽配、案外人XX置业投资集团有限公司（以下简称XX集团）（甲方）与南通四建（乙方）签署《会议纪要》，对于款项支付约定如下：甲方承诺于2016年12月30日之前，向乙方支付2,000万元；于2017年1月20日之前，向乙方支付15,094万元。对于2016年12月8日至2016年12月21日，甲方支付乙方的800万元，属于返还乙方的履约保证金，尚余履约保证金19.6万元，后续支付。若本会议纪要约定的款项没有按时全额支付，则双方确认仍按《关于南通四建工程款支付承诺》的约定执行。春申汽配的法定代表人王某、XX集团的总裁助理潘某、南通四建的项目总监张某等签字。2018年1月24日，春申汽配（甲方）与南通四建（乙方）签订《协议书》，主要内容为：双方就涉案项目工程款付款和施工事宜达成协议如下：一、2018年1月31日前，甲方支付陆仟万元现金支票给乙方，甲乙双方到法院撤诉，同时甲方开具肆仟万元银行支票（该银行支票付款时间为2018年2月28日）给乙方，乙方配合业主完成分包工程的网上合同备案，并为分包单位进场提供条件。二、协议达成后100日内，甲乙双方完成工程结算，并签章确认（春节期间顺延15天）。三、甲方于2018年3月31日前再支付乙方壹亿元工程款。乙方应积极配合甲方做好消防验收工作并确保满足消防验收条件和甲方商户进场装修条件，同时甲方支付工程结算款壹亿元给乙方。2018年1月31日，春申汽配向南通四建支付3,000万元。2018年2月7日，春申汽配支付1,000万元。2018年2月11日，春申汽配支付2,000万元。二、南通四建与南京天创之间的合同签订与工程款支付2016年8月20日，南通四建（甲方）与南京天创（乙方）签订《XX镇XX街坊XX丘商业项目建筑安装工程专业分包合同》（以下简称《分包合同》），约定乙方承包涉案项目空调工程，工程内容：空调、通风系统。承包形式：包人工、包材料、包工期、包验收、包甲供设备安装。施工合同期：以总合同要求的合同工期为准。合同造价：14,725,303.28元。结算根据、取费标准、付款方式：按甲方与业主签订的合同原则执行，甲方收取乙方结算造价9.41%的管理费（总包管理费4%，现场管理人员工资0.68%，税金4.73%）。乙方不提供发票，以收据及乙方于2016年9月20日提供的承诺书结算。检测费用由乙方自行承担。乙方承诺：按甲方收取建设单位工程款的比例付至乙方。乙方不得以任何理由在建设单位未付工程款的前提下要求甲方付款。其他现场发生总包分摊的费用具体数额多少，按总包分摊确定。本协议内未涉及的条款，双方均以总合同为准，承担各自的责任和义务。合同还对其他事项进行了约定。2016年9月20日，南京天创向南通四建出具《承诺书》，内容为：双方签订的涉案项目通风合同（总价1472.5万元），由南通四建收取的管理费为合同总价的14.41%。应建设单位XX集团要求，该管理费为合同总价的9.41%，其中差价为50万元，由建设单位XX集团以签证的方式补偿给南通四建。若该补偿金额未达到50万元，其中差价从南京天创所得工程款中相应扣除。2017年7月15日，南京天创向南通四建提交《工程结算书》。2018年1月31日，南通四建出具《南通四建XX镇XX街坊XX丘商业项目收入、费用汇总表》，列明了投标造价、节点到款情况、各处分配工程款（已到工程款）、待摊费用、安装公司应缴土建单位配合费、扣除甲方供应红酒费用、已付工程款等，确定本次应得工程款为10,110,792.09元。南通四建的项目总监张某签字，南通四建机电公司的员工陈某签字并记明：暂按此分配。2018年2月1日，南京天创与南通四建机电公司签署《南通四建机电公司与南京天创颛桥项目工作量及付款划分》（以下简称《付款划分》），内容为：1.业主批复第一次505万元，其中天创82万元。2.业主批复第二次1,021.58万元，其中天创396万元。3.合计1,526万元，其中天创478万元。4.根据业主到款比例，总包应支付13,114,122.40元（见附件）。5.总包扣除相关费用后支付10,110,792元（见附件）。6.据工作量比例，天创应得314万元，南通四建机电应得697万元。7.天创应支付机电管理费10万元中的50%，计5万元。8.天创应得309万元，南通四建机电应得702万元。南通四建机电公司的员工陈某签字，南京天创的员工房某签字并写明公司账户。2018年2月7日，南通四建出具《南通四建集团有限公司四○八工程处任务签证单》（以下简称《签证单》），载明：工程名称：银都路项目。承包队伍：关施政。完成工程量：一、根据机电公司与南京天创工作量及付款划分，本次从机电公司划分应付叁佰零玖万整（309万）给天创。二、根据合同第四条我司收取结算造价9.41%的管理费，即309万×90.59%=2,799,231.00元。本次应付款为贰佰柒拾玖万玖仟贰佰叁拾壹元整。附机电公司与南京天创工作量及付款划分表、合同及收据。南京天创的员工关施政在承包人处签字。2018年2月13日，南通四建向南京天创支付2,799,231.00元。一审另查明，涉案项目暖通工程已停工。南京天创在庭审中明确，因主张的是进度款，且考虑到巨额的审价费用，不要求对涉案工程进行审价。一审法院认为，春申汽配（业主方）与南通四建（总包方）就涉案项目签订了三份合同：关于建安工程的《施工总包合同》（工程造价449,800,000元）、关于基坑支护工程量增加的《补充协议》（初审工程款8,298万元）及关于暖通工程的《暖通合同》（合同暂定价4,800万元）。后南通四建与南京天创签订《分包合同》，将部分暖通工程分包给南京天创（合同造价14,725,303.28元）。春申汽配与南通四建签订的《暖通合同》及南京天创与南通四建签订的《分包合同》均系当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点为：南通四建向南京天创支付70%进度款的付款条件是否已成就。《分包合同》第四条对付款方式的约定为：“按甲方与业主签订的合同原则执行，……乙方承诺：按甲方收取建设单位工程款的比例付至乙方，乙方不得以任何理由在建设单位未付工程款的前提下要求甲方付款。”其中，甲方与业主签订的合同即南通四建与春申汽配签订的《暖通合同》，该合同第六条对工程付款的约定为：“第一次付款为到正负零空调管道、风管等主管线施工完成，付款至已完工程价格的50%，第二次付款为到主体封顶空调管道、桥架、风管等主管线施工完成，付款至已完工程价格的50%，第三次付款为全部工程量完成且具备验收条件后，经甲方、监理初步验收合格后支付至已完工程价格的70%，……”。据此，南通四建向南京天创支付70%进度款的付款条件应为两个：一是南京天创全部工程量完成且具备验收条件后，经南通四建、监理初步验收合格；二是南通四建收到春申汽配支付的暖通工程款已达70%。第一个付款条件，南京天创全部工程量完成且具备验收条件后，经南通四建、监理初步验收合格。本案中，南京天创称其承包的暖通工程已完工但未验收，南通四建称南京天创承包的暖通工程未完工，春申汽配称全部暖通工程约完成了90%，未验收。一审法院认为，南京天创及南通四建、春申汽配均确认全部暖通工程尚未完工，但不能确认未完工的部分是南京天创承包还是南通四建承包，或者南京天创与南通四建均未完工。南京天创称其承包的暖通工程已完工，但除其自行制作的《工程结算书》及《结算说明》外，未能提交其他证据加以证明，法院难以认定。退一步讲，即便南京天创承包的暖通工程已完工，但确未验收。因此，该付款条件尚未成就。第二个付款条件，南通四建收到春申汽配支付的暖通工程款已达70%。南京天创与南通四建就该节事实的主要争议点为：春申汽配于2018年2月11日向南通四建支付的2,000万元是否系暖通工程款。一审法院认为，该2,000万元为暖通工程款的依据不足，理由如下：一方面，春申汽配向南通四建支付工程款时从未区分建安工程、基坑工程和暖通工程，春申汽配在本案庭审中陈述该2,000万元系暖通工程款的依据仅为诉讼后从公司财务处听说，而无其他书面证据及内部审批流程。考虑到春申汽配与南通四建正在进行建设工程施工合同的诉讼，且南京天创未能提供其他证据加以证明，法院认为，不能仅依据春申汽配的陈述认定该节事实。另一方面，根据南通四建提交的《工程款支付报审表》，春申汽配在《工程进度申请验收表》中确认应付基坑支护等14项工程款共计346,792,706.6元，应付暖通工程款共计15,266,878元。截至2018年2月7日，春申汽配实际已向南通四建支付的工程款为345,791,079元，尚不能满足南通四建已经申请付款的工程款需求。在此情况下，春申汽配于2018年2月11日向南通四建支付2,000万元，指向其尚未申请付款的暖通工程款，与常理不符。因此，南通四建收到春申汽配支付的暖通工程款未达70%，该付款条件亦尚未成就。综上所述，南通四建向南京天创支付70%进度款的付款条件尚未成就。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回南京天创轻质建材有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费64,359.38元，由南京天创轻质建材有限责任公司负担。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审当事人争议的焦点仍为一审判决认定的南通四建向南京天创支付70%进度款的付款条件是否已成就。对此，本院认为，南通四建在与春申汽配就涉案项目签订《暖通合同》后，又与南京天创签订《分包合同》，将部分暖通工程分包给南京天创。双方在《分包合同》有关结算根据、取费标准、付款方式部分中明确约定，按南通四建与业主签订的合同原则执行，南通四建收取南京天创结算造价9.41%的管理费（总包管理费4%，现场管理人员工资0.68%，税金4.73%）。南京天创不提供发票，以收据及南京天创于2016年9月20日提供的承诺书结算。南京天创承诺：按南通四建收取建设单位工程款的比例付至南京天创。南京天创不得以任何理由在建设单位未付工程款的前提下要求南通四建付款。从南通四建收取南京天创结算造价9.41%的管理费的约定看，《分包合同》中提及的“按南通四建与业主签订的合同原则执行”中的合同应系指《暖通合同》。而《暖通合同》对于春申汽配应如何向南通四建支付工程进度款作了明确约定，即“第一次付款为到正负零空调管道、风管等主管线施工完成，付款至已完工程价格的50%，第二次付款为到主体封顶空调管道、桥架、风管等主管线施工完成，付款至已完工程价格的50%，第三次付款为全部工程量完成且具备验收条件后，经甲方、监理初步验收合格后支付至已完工程价格的70%，……”。鉴于南京天创明确承诺按南通四建收取建设单位工程款的比例付至南京天创。南京天创不得以任何理由在建设单位未付工程款的前提下要求南通四建付款，故一审法院据此作出有关南通四建向南京天创支付70%进度款的付款条件应为两个：一是南京天创全部工程量完成且具备验收条件后，经南通四建、监理初步验收合格；二是南通四建收到春申汽配支付的暖通工程款已达70%的认定，并无不当之处。由于一审判决对于上述付款条件是否成就已有非常详尽的阐述，本院对此予以认同，在此不再赘述。因此，本院认定南通四建向南京天创支付70%进度款的付款条件尚未成就。关于南京天创上诉理由是否成立的问题，本院认为，现已查明的事实显示，春申汽配与南通四建就涉案项目先后签订了三份合法有效的合同：关于建安工程的《施工总包合同》（工程造价449,800,000元）、关于基坑支护工程量增加的《补充协议》（初审工程款8,298万元）及关于暖通工程的《暖通合同》（合同暂定价4,800万元）。在上述合同履行过程中，南通四建曾向春申汽配提交《工程款支付报审表》要求支付工程进度款，春申汽配则在《工程进度申请验收表》中确认应付相应的进度款，其中包括基坑支护等14项工程款共计346,792,706.6元，应付暖通工程款共计15,266,878元。南京天创虽上诉提出，在整个工程款付款过程中，春申汽配并没有按照南通四建申请的进度打款，付款没有先后之分，但南京天创并未就此提供相应的充分证据。南通四建有关春申汽配支付工程进度款时系根据其请款请求而进行支付的说法符合事实。鉴于合同履行过程中春申汽配向南通四建支付的款项性质为工程进度款，而非结算款，故南京天创上诉有关基坑基护等14项工程款难以确认为应付款项，且关于基坑支护的补充协议所涉及的款项不应当在协议没有备案和审计结算的情况下直接予以认定的意见也不能成立。综上，上诉人南京天创的上诉请求，缺乏充分的依据，本院难以支持。一审判决驳回其诉请并无不当，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币64,359.38元，由上诉人南京天创轻质建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 凌 捷审判员 翟从海审判员 蒋辉霞二〇二〇年五月二十八日书记员 周 益附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……