广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终508号上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区商城路660号乐凯大厦2307单元。法定代表人：王韬，该公司董事长。委托诉讼代理人：瞿筠，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘晓玲，女，1987年9月2日出生，汉族，住广东省怀集县******委会。委托诉讼代理人：伦汝德，男，住广东省怀集县***********，由怀集县********民委员会推荐。原审第三人：肇庆完美世界影城管理有限公司，住所地广东省怀集县*********步行街第三层第三区。法定代表人：文小红，该公司董事长。委托诉讼代理人：翁梅嫦，女，该公司工作人员。上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络公司）因与被上诉人刘晓玲，原审第三人肇庆完美世界影城管理有限公司（以下简称肇庆完美公司）劳动合同纠纷一案，不服怀集县人民法院（2019）粤1224民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。前锦网络公司上诉请求：1.改判前锦网络公司无需向刘晓玲支付解除劳动合同的经济补偿金14544元；2.判决刘晓玲承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审已查明刘晓玲在与前锦网络公司劳动关系存续期间，确实存在多次严重违反单位规章制度的行为。但一审判决认定前锦网络公司存在过错，属事实认定和适用法律错误。1.刘晓玲存在上班期间多次玩手机，管理层多次劝说无效，严重影响服务质量；在工作期间未履行工作职责未巡庭签到，弄虚作假；存在早退等严重违反单位规章制度的行为。一审判决认定前锦网络公司不应据此与刘晓玲解除劳动关系属于事实认定错误。2.《员工手册》等规章制度中，明确列明“员工有严重违纪行为的，公司可立即解除劳动合同”和“对于严重限违反规章制度的员工，公司可以直接解除劳动关系”等情形，刘晓玲对前锦网络公司及肇庆完美公司的相应规章制度皆已签收知悉。但一审判决认为前锦网络公司及肇庆完美公司没有明确列明解除劳动合同的情形并向劳动者公示有误。3.一审判决认为应以经济处罚等其他方式对刘晓玲进行处理违反《广东省劳动保障监察条例》第五十一条的规定。4.一审法院在庭审中并未围绕《劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释(四)》第十二条对有关工会内容进行调查，且前锦网络公司实际并未有工会组织。一审判决程序错误。5.本案争议焦点应为刘晓玲是否存在严重违反单位规章制度的行为，应依据《劳动合同法》第四十六条、第六十五条的相关规定进行判决。刘晓玲辩称：前锦网络公司认为其无需向刘晓玲支付解除劳动合同的经济补偿金14544元的上诉主张不能成立。首先，对于刘晓玲具体是否达到解除劳动合同的情形和处理程序，前锦网络公司对此没有明确列明并向劳动者公示或者告知。前锦网络公司和肇庆完美公司没有举证作出《解除劳动合同通知书》程序、法律依据的合法性。其次，前锦网络公司和肇庆完美公司没有举证其公司制定的规章制度符合劳动仲裁审理劳动争议案件依据的用人单位规章制度需符合的四个条件：一是制度主体合法，二是通过民主程序制度，三是不违反国家法律、行政法规及政策规定，四是意向劳动者公司或者告知劳动者。因此不能作为解除劳动关系的依据。最后，前锦网络公司、肇庆完美公司的《员工手册》规定“对于严重违反规章制度的员工，公司可以直接解除劳动关系”，但并没有载明什么情况下属于合法解除劳动关系情形，不能作为解除劳动关系的法律依据。综上所述，前锦网络公司的上诉请求不能成立，一审法院认定的事实清楚，适用法律、法规正确，请二审法院依法判决驳回其上诉请求。肇庆完美公司述称，同意前锦网络公司上诉意见。刘晓玲向一审法院提出诉讼请求：1.判令前锦网络公司违法解除劳动合同支付刘晓玲赔偿金合计33948元；2.判令前锦网络公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下:肇庆完美公司曾用名为肇庆市今典影城管理有限公司，该公司于2012年7月1日与刘晓玲签订《怀集县劳动合同》，录用刘晓玲为肇庆17.5影城(怀集步行街店)场务员工,固定期限从2012年7月至2015年6月26日。期间肇庆完美公司实行人事派遣的人事管理模式,由前锦网络公司与刘晓玲建立劳动关系,肇庆完美公司作为实际工作单位,工作内容不变,工龄视同延续,于2013年9月1日向刘晓玲发出《人事派遣通知书(转入)》,刘晓玲签字表示同意。从2013年9月1日开始，前锦网络公司与刘晓玲签订《劳动合同书》，用人单位为肇庆完美公司。2017年9月1日，前锦网络公司又与刘晓玲签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2017年9月1日至2020年8月31日，刘晓玲在用人单位为肇庆完美公司从事服务员工作，并于同年9月5日，由刘晓玲在《影城员工手册送达回执》签名确认已由肇庆完美公司通过影城公告栏发出影城员工手册及附件，已知晓并理解全部内容，认同并保证遵守员工手册。2019年7月3日前锦网络公司以刘晓玲不遵守岗位职责，违反员工手册规章制度为由，发出《解除劳动合同通知书》，通知与刘晓玲解除劳动关系。前锦网络公司及肇庆完美公司对解除劳动关系的事实提供的证据有：2019年6月5日，《处罚通知单》处罚原因为刘晓玲在上班时间内晚23时30分在检票口玩手机，违反规章制度予以口头警告一次；同年6月10日，《处罚通知单》处罚原因为刘晓玲在2019年6月4日、7日、8日、9日工作期间玩手机，违反规章制度，管理层多次劝说无效，严重影响服务质量；同年6月20日，《处罚通知单》处罚原因为刘晓玲工作期间未履行工作职责未巡厅签到巡厅表，属于弄虚作假，严重违反工作手册，给予以严重警告一次，并公示影院办公室；同年6月21日，《处罚通知单》处罚原因为刘晓玲于晚23时20分因未经当班值班经理同意的情况下擅自离岗，严重违反公司规章制度，给予口头警告一次。上述处罚通知，刘晓玲未签字确认，对离岗问题，刘晓玲事后以微信联系方式向管理人员解释因病和影院散场等原因离开。刘晓玲为申请人，要求前锦网络公司及肇庆完美公司承担违法解除劳动合同赔偿金33948元，向怀集县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2019年9月17日该仲裁委以怀劳人仲案非终字[2019]49号《仲裁裁决书》作出裁决：驳回申请人的仲裁请求。刘晓玲不服裁决，向一审法院提起诉讼。又查明，前锦网络公司与刘晓玲解除劳动合同关系，未提供证据证明事先通知单位工会，也未向用工所在地的工会组织报告。刘晓玲2018年7月至2019年6月的12个月平均工资为2424元，刘晓玲与前锦网络公司没有异议。诉讼中，经一审法院调解，双方各持己见，调解不成。一审法院认为，本案属于劳动合同纠纷。因前锦网络公司解除在劳动合同期限内双方的劳动关系，当事人对劳动仲裁不服而引起本案诉讼，争议焦点是前锦网络公司是否违法解除双方的劳动合同问题。前锦网络公司与刘晓玲签订《劳动合同书》，虽然按劳动法规定列明劳动者存在严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度情况时，用人单位可解除双方的劳动合同，且提供影城员工手册进行用工管理和约束，但具体达到解除劳动合同的情形和处理程序，没有明确列明并向劳动者公示。诉讼中，前锦网络公司及肇庆完美公司提供与刘晓玲解除劳动合同的事由为2019年6月份上班玩手机和擅自离岗，由管理人员发出警告，用人单位并未核实事因，对应以经济处罚等其他方式进行处理，而采用即行作出解除劳动关系处理，该处理结果存在随意性，不予确认符合劳动法规定解除劳动合同的情形。同时，前锦网络公司作出解除劳动合同的处理，并没有通知单位工会或向用人所在地工会报告，不符合处理程序。因此，前锦网络公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，构成用人单位违法解除与刘晓玲的劳动合同关系，是引起本案纠纷的主要原因。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，前锦网络公司应当承担违法解除劳动合同的赔偿责任，向刘晓玲支付解除劳动合同的赔偿金。由于刘晓玲在诉讼中愿意按照经济补偿金的方式解除双方的劳动合同，明确表明变更诉讼请求为计算解除劳动合同的经济补偿金，属于刘晓玲自行处分其诉讼权利的行为，予以准许并按刘晓玲在前锦网络公司单位实际自于2013年9月1日至2019年7月3日止连续工作为6年的年限（满半年计算1年），由前锦网络公司支付经济补偿金14544元（2424元/月×6个月)给刘晓玲。至于刘晓玲在2013年9月前刘晓玲与肇庆完美公司的劳动关系问题，刘晓玲未在诉讼请求中向肇庆完美公司主张权利，不予计算。一审判决：限前锦网络公司在判决发生法律效力之日起十日内，支付给刘晓玲解除劳动合同的经济补偿金14544元。二审中，当事人没有新证据提交。本院对一审查明的事实除了“2019年6月21日，《处罚通知单》处罚原因为刘晓玲于晚23时20分因未经当班值班经理同意的情况下擅自离岗，严重违反公司规章制度，给予口头警告一次”不予确认之外，其余事实基本属实，本院予以确认。另查明，肇庆完美公司提供的证据显示：2019年5月21日，《处罚通知单》处罚原因为刘晓玲于晚23时20分因未经当班值班经理同意的情况下擅自离岗，严重违反公司规章制度，给予口头警告一次。前锦网络公司与刘晓玲签订《劳动合同书》第三条约定：工作内容：1.乙方岗位见特别约定条款。上岗后必须按照用工单位确定的岗位生产（工作）任务、岗位职责和安全操作规定的要求，按时、按量、按质地完成工作。2.乙方的工作岗位、职责，行为规范具体见《员工手册》。乙方已经完整详细地约定用工单位的《员工手册》，并清晰无误地理解其中所有内容。第八条第七款：乙方应严格遵守国家和乙方工作地的法律和法规，遵守甲方和用工单位的各项规章制度、保密规定和劳动纪律等。第九条劳动合同的变更、解除、终止、续订，（一）乙方违反本合同第八条的约定的，视为严重违反规章制度。2013年9月1日，刘晓玲在《派遣员工手册签收单》签名确认已收到《派遣员工手册》，并对手册内容全部了解并愿意遵守《派遣员工手册》等内容规定的责任及保密义务。《完美世界院线员工手册》载明第十二章奖惩制度，四、惩处：公司要求全体员工严格遵守法律法规和公司的各项规章制度。任何违反国家法律法规、公司规章制度、工作纪律的行为，以及与公司的理念、文化不符的行为，均为公司所禁止并将予以处罚的。……（二）一般违纪行为：员工如有下列行为之一，属一般违纪，对于一次一般违纪行为，公司有权予以书面警告一次。1.一个月内累计迟到及/或早退达3次或累计达60分钟；……6.影城服务人员工作时间未经允许接打私人电话，影响工作的。……（四）严重违纪行为，员工有以下严重违纪行为之一的，公司可立即解除劳动合同：1.一个月内累计迟到及/或早退达6次，或累计达120分钟；2.连续旷工达3天（含）或者一年以内累计旷工超过10天的；……4.超越职权或者滥用职权或不履行职权，因工作渎职、失职、违章操作等给公司造成或可能造成严重损害后果；……6.违反部门或者岗位操作规程、工作要求，造成或可能造成严重损害后果的；2019年7月4日，肇庆完美公司向前锦网络公司发出《退回用工通知书》载明：经查实，贵公司派遣员工刘晓玲，在担任服务员岗位期间，其拒不执行我司岗位操作指引、拒不遵守公司员工手册等制度规定，不服从管理且提供虚假工作记录，按照员工手册第十二章奖惩制度中关于严重违纪行为第四条、第六条之规定，刘晓玲本人的行为已构成严重违纪。其中，2019年6月20日该员工工作期间，弄虚作假提交虚假巡厅表；且违反岗位操作指引，连续多日多次玩手机，经管理组多次书面警告后仍拒不改正。鉴于此，经公司研究决定，于2019年7月4日将该员工退回贵公司处理。特此通知！本院认为，本案系劳动合同纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：前锦网络公司解除与刘晓玲之间的劳动合同是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的劳动者严重违反用人单位的规章制度情形。根据已查明的事实，前锦网络公司与刘晓玲签订《劳动合同书》，具有劳动关系，刘晓玲被前锦网络公司派遣到肇庆完美公司从事服务员工作。在肇庆完美公司处工作期间，刘晓玲确实存在违反肇庆完美公司的《完美世界院线员工手册》规定，在工作期间多次玩手机，影响服务质量，早退，擅自离岗，甚至未履行工作职责未巡厅签到巡厅表，弄虚作假等严重违反劳动纪律的情形，且针对其违反劳动纪律的行为，肇庆完美公司已发出四次书面《处罚通知单》，予以口头警告后，刘晓玲仍无改正的意向，刘晓玲的行为应当属于严重违反了用人单位的规章制度的行为。前锦网络公司已提供证据证明刘晓玲已签收该公司员工手册，肇庆完美公司也提供证据证实刘晓玲已签收其公司员工手册，肇庆完美公司对员工手册进行了公示，且因刘晓玲存在的多次违纪行为仍拒不改正，肇庆完美公司向前锦网络公司发出《退回用工通知书》。因此，前锦网络公司有权按照劳动合同约定以及员工手册的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，解除与刘晓玲之间的劳动合同。前锦网络公司解除其与刘晓玲之间的劳动合同符合法律规定，刘晓玲要求前锦网络公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。前锦网络公司的上诉请求理据充分，本院予以支持。综上所述，前锦网络公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销怀集县人民法院（2019）粤1224民初2074号民事判决；二、驳回刘晓玲的诉讼请求；一审案件受理费5元（刘晓玲已预交），由刘晓玲负担。二审案件受理费10元（前锦网络信息技术（上海）有限公司已预交），由前锦网络信息技术（上海）有限公司负担。审 判 长 张日红审 判 员 蔡红茂审 判 员 黄春歌二〇二〇年四月二十七日法官助理 陈家敏书 记 员 何桂好