福建省南平市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽07刑终119号 原公诉机关建瓯市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄椿，男，1989年3月17日出生于建瓯市，汉族，中专文化，无业，户籍地建瓯市，住建瓯市。因本案，于2018年2月3日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕，同年3月27日被取保候审，2019年11月4日被逮捕。现羁押于建瓯市看守所。 辩护人徐巧英，福建韩思律师事务所律师。 辩护人黄録文，福建韩思律师事务所律师。 建瓯市人民法院审理建瓯市人民检察院指控原审被告人黄椿犯开设赌场罪一案，于2020年3月9日作出（2019）闽0783刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人黄椿不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅了上诉人黄椿的辩护人的书面意见、检察员的书面审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年1月初，被告人黄椿着手准备做“北京赛车”平台的微信赌博，其在武夷花园9号楼902室租了一个套间，并购买了手机、电脑等设备，准备好用于赌资往来的支付宝账号及配套的银行卡。2018年1月中旬，被告人黄椿雇佣邬某、严某、金某等三人，以微信添加好友，组建微信群参与“北京赛车”网络赌博的方式开设赌场，并从中渔利。经福州五缘友诚会计师事务所核算，从2018年1月15日至2018年1月29日，流入涉案支付宝账户及银行卡账户的赌资为2620.13万元。 2018年1月29日，建瓯市公安局查获该赌场，并当场扣押涉案银行卡、手机、电脑、账本、赌资16.66万元，同年2月3日，被告人黄椿被抓获归案。归案后被告人黄椿自愿认罪并退出违法所得3.8万元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，予以确认： 1.证人邬某的证言及辨认笔录，证实2018年1月20日左右，其在ＱＱ群里看到网络招聘，便跟女友严某一起去应聘，月工资底薪是1500元，过年的时候还有奖金。黄椿还请了一个叫金某的人。其三个人都在902室的一个房间里做事，其的工具是一台电脑和两部手机，一部手机和电脑都是登录客服的微信，用来拉人和回答赌客问题的，另外一部手机是用来登赌博群的群主微信，用来管理赌博群；严某有配两部电脑和6、7部手机，一部电脑是操作机器人软件用的，这个软件能关联微信赌博群，会自动显示赌客上下分的情况和开奖情况，她就是负责帮赌客上下分，然后利用手机支付宝收付赌客的赌资，1分就是1元钱，金某也配了一台电脑和一部手机，因为机器人软件有时候会卡，她就是负责查看《快开网》里的“北京赛车”开奖情况。群里还有一些托，这些人并不是参与赌博的，他们在群里虚假下注，炒热群里的气氛，诱使其他人参与赌博。黄椿一共有三个支付宝账户用于收受赌资，这三个支付宝账户的用户名分别是：“云顶财姐”、“云顶小玲玲”、“云顶小春”。大部分赌资都是从这三个支付宝账户收去的，因为支付宝方便，但也有一些赌资是通过这三个支付宝名下的银行卡直接收取的，因为支付宝有额度限制，所以碰到大笔资金支出或者收取就会直接通过银行卡转账来收取。经辨认，其辨认出雇佣其管理微信赌博群的黄椿。 2.证人严某的证言，证实2018年1月20日左右，男友邬某让其到黄椿处做事，每个月工资1500元。其主要负责给玩家上下分，就是有玩家充钱进来玩，其就给这个玩家上分，玩家不玩之后，就通过微信机器人结算后给玩家下分。玩家要充值的时候就直接给其支付宝转账，然后群里说一声就可以，手机支付宝会收到信息，钱到账后其就给玩家上分，玩家不玩之后再通过机器人结算后就把钱打入玩家的支付宝账户。赌资进入支付宝之后都在支付宝账户里面，黄椿有的时候会过来算账，支付宝内的金额大的时候黄椿就会把钱转走。其三人都是通过支付宝账户来收赌资的，其负责收钱，手上共有三个支付宝账户，账户的名字不知道，赌资进入支付宝之后都在支付宝账户里面。支付宝内的金额大的时候黄椿就会把钱转走，至于转到何处其不知道，这三个支付宝账户绑定的银行卡账户是谁也不知道，这些钱就是黄椿的钱只有他能转走。有的玩家不玩了要下分就会有大笔资金要支付给玩家，因为这个平台上玩家积分是可以累积的，意思就是玩家玩了几天累积资金后再一次性下分。三个支付宝账户名下绑定的银行卡都有使用，但是这几张卡的具体卡号记不住了，银行卡都是实名的卡，开户人就是黄椿、黄中玲、柯玲玲这三个人。黄椿、黄中玲、柯玲玲这三个支付宝账户名下绑定的银行卡都是用于收受和赔付赌资专用的。 3.证人金某的证言，证实2018年1月15日左右，其在ＱＱ群上看到招聘广告，就到武夷花园9号楼902应聘，赌博群是利用“北京赛车”官方开奖为结果，每5分钟开奖一期，在群里玩家通过先上分，上分就是玩家先打钱给我们群，1元等于1分，玩家上分后，就可以在我们群里下注，下注之后，我们购买的自动机器人软件就会对玩家的下注进行结算，当玩家不玩的时候，我们的财务就会给玩家下分，把钱打给玩家。每个月工资是1500元，没有提成。其有三个支付宝账户用于收赌资，分别是“云顶财姐”，“云顶小玲玲”，“云顶小春”，玩家在支付宝内汇款后在微信群里说一声，财务严某给玩家上分就可以玩了。 4.证人谢某的证言，证实其于2018年1月初时，被微信好友拉入一个名为“云顶01.15”的微信群，这个群是玩“北京赛车”网络赌博的微信群，该参赌平台是基于“北京赛车”的网站，购买的是北京赛车跑道的号码，其玩的是买大小，就是如果其买100元小号，首先把赌资100元转入网站财务的支付宝账号，如果买中了，对方财务就要转账195元给其。所以其开始赌博的时候首先要加群财务的支付宝账号，因为对方赌资都是通过支付宝账号收取，当时其加的网站财务的支付宝账号为：85ｙ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ，支付宝昵称为“云顶小春”，实名备注（黄椿），其参赌的赌资都是转入这个账号。其从2018年1月16日至2018年1月24日间都在玩，其交赌资用的支付宝账号是182××××3146，支付宝昵称为“幻觉”。 5.证人徐某1的证言，证实2018年1月中旬，其被拉入一个微信群，进群后发现这是玩“北京赛车”的网络赌博，群主微信名为“云顶管理”，在这个微信群内其主要是根据“北京赛车”官方网站的开奖号码来计算，“北京赛车”游戏共有10个号码，赌法有很多种，可以买单双号、大小号，单一的号等，赔率不一样。在那个群内玩都是通过微信群内押注，支付宝付钱。其怕会被封号，当时玩的时候就是用他们提供的微信号玩，用了几天就被他们收回了，因为其不愿意用自己的支付宝付款，所以当时云顶客服给其提供了一个名为黄椿的银行卡，其的赌资都是通过手机银行给对方汇款的。 6.证人林某的证言，2018年1月底，其被微信好友拉入一个微信群，群主微信名为“云顶管理”，其进群之后才知道这是个参与“北京赛车”的网络赌博微信群，群内玩的是购买“北京赛车”网站上的号码，有分购买大小号，购买单个号码，购买单双等不同玩法，买中了就有不同赔率的赔款。举例来说就是其买100元，中了对方财务就要给其197元，这些赌资都是通过支付宝收付的，当时网站收款财务的支付宝账户是：ｙｕｎ×××＠ｓｉｎａ.ｃｏｍ，支付宝昵称：“云顶小玲玲”，实名备注，柯玲玲。其在群里要赌博时选定的号码在群里和管理员说，然后把赌资通过支付宝账户转入云顶小玲玲的账户。其是从2018年1月24日才开始玩的，玩了四天，玩的时候每次赌资在100元至1000元不等，具体数额记不清楚，其都是通过支付宝转账。赌博时其使用的就是自己的微信，号码为ｐａｕ14463，微信名为：“Ｐａｕｌ”。其交赌资的支付宝账号是：13×××68，昵称是：“左岸偏偏”，该支付宝是本人实名认证的。 7.证人谢某、徐某2、林某的转账记录截图，证实谢某在2018年1月16日至1月24日期间共通过其昵称为“幻觉”的支付宝账号转账到支付宝昵称为“云顶小春”的支付宝账号的赌资共计2136元；徐某1在2018年1月23日、1月29日通过手机银行转账到黄椿卡号为62×××73的中国农业银行账户的赌资共计2117元；林某在2018年1月24日至1月27日期间，通过支付宝转账到昵称为“云顶小玲玲”的支付宝账号的赌资共计4850元。 8.《关于“建瓯20180129武夷花园开设赌场案”资金情况的汇总核算咨询报告》（以下简称《核算咨询报告》）（公3P59-68），证实剔除涉案账户之间的相互转款后经汇总核算，被告人黄椿开设赌场涉案资金流水数额巨大，其中流入涉案支付宝、银行卡等账号资金达2620.13万元。 9.扣押笔录及清单，证实公安机关扣押了涉案计算机一体机1台、账本1本、银行卡23张、电脑2台、手机13部、扣押银行卡存款166600元、扣押被告人黄椿违法所得38000元。 10.涉案支付宝截图，证实“云顶小春”、“云顶小玲玲”、“云顶财姐”（备用）系被告人黄椿用于开设赌场收取赌资的支付宝账号。 11.光盘1张，调取涉案支付宝昵称为“云顶小春”、“云顶小玲玲”、“云顶财姐”（备用）的支付宝账号的电子数据证据及该三个支付宝绑定的银行卡的卡号，证实涉案支付宝的交易记录以及涉案银行卡的卡号有62×××30、62×××13、62×××99、62×××12、62×××16、62×××73。 12.涉案银行卡号为62×××30、62×××13、62×××99、62×××12、62×××16、62×××73的账户从2018年1月15日至2018年1月30日间的流水，证实涉案银行卡的交易记录。 13.现场勘查笔录，证实案发现场武夷花园9-902室的情况。 14.受案登记，证实该案系公安机关工作中发现。 15.到案经过，证实被告人黄椿于2018年2月3日被抓获归案。 16.人员信息、户籍证明证实，被告人黄椿的身份情况，已达法定刑事责任年龄。 17.被告人黄椿的供述，2018年1月初其就开始着手准备做“北京赛车”平台的微信赌博，其在武夷花园9号楼902室租了一个套间，并在网上买了用于登入微信的手机、10多部苹果手机和4台电脑，并陆续聘请了金某、邬某和严某。1月15日左右其组建了一个叫“云顶”的微信群，之后其通过雇佣网络上的“拉手”专门拉一些玩家进群参与“北京赛车”的微信赌博。北京赛车有10个赛道，从1到10，下注金额从10元到2万之间，押数字赔率是1赔9.7，还有押大小，买单双，赔率是可以自由调整的。金某主要负责看“北京赛车”官网信息，邬某主要负责“云顶”微信群的管理，回答玩家的问题，严某主要负责给玩家上下分。到案发，具体的账目还未结算过，严某等三人的工资也都没有结算。其有三个用于收取赌资的支付宝账号。金某等三人被抓那天傍晚，其转走了其中一个支付宝账号的余款38000元。使用机器人软件创建的假玩家主要是为了活跃群里气氛，吸引真实玩家投注，每天真实的玩家大概就是十几个，其余的都是托，也就是假的玩家。其有三个支付宝账号用于收取赌资，分别是：黄椿、黄中玲、柯玲玲三人名下的支付宝账号，平时玩家的赌资都是转入这三个账号中，具体收支款的操作是由财务严某在做。 原判认为，被告人黄椿以营利为目的，违反国家法律规定，通过组建微信群的方式开设赌场，进行网络赌博，赌资累计达2620.13万元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人黄椿归案后对基本犯罪事实尚能供述，庭审中自愿认罪，可对其从轻处罚。案发后，被告人黄椿退出违法所得3.8万元，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、第三条之规定，作出判决：一、被告人黄椿犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。二、扣押在案的赌资人民币16.66万元、违法所得人民币3.8万元、电脑、手机、笔记本，由扣押机关予以没收。 上诉人黄椿及其辩护人的诉、辩意见：1.《核算咨询报告》可能存在计算错误，理由如下：（1）《核算咨询报告》没有明确列出转款数额，剔除数额，也未做对比结论，可能存在剔除遗漏现象。（2）《核算咨询报告》可能存在同笔资金重复计算的现象。（3）《核算咨询报告》中核算结论与上诉人聘请工作人员的证言所述的赌资数额完全不相符。（4）《核算咨询报告》的结果，没有得到参赌人员的证实，不能作为定案证据。2.《核算咨询报告》只能证明转入账户的资金有2620.13万元，不能证明这些资金是涉案的投注金额，也不能证明这些资金就是赌资，只有在流入账户的资金兑换为虚拟货币或筹码，且进行投注的情况下，该投注所使用的资金才能被认定为赌资。并且存在使用涉案账户帮助他人转账的现象，和赌客下注金额小于其转入账户金额的现象。3.本案存在循环计算赌资的现象，认定本案赌资为2620.13万元，没有法律依据，根据在案证据仅能证明该案的赌资为16.66万元。4.原判量刑过重，上诉人黄椿开设赌场盈利仅有3.8万元，根据其赌资数额，且其归案后自愿认罪认罚，户籍所在地的村委会也建议对上诉人判处缓刑，也愿意对其进行监管教育。请求对其从轻处罚并适用缓刑。 检察员书面审查意见：1.上诉人黄椿以盈利为目的，违反国家法律规定，通过组建微信群的方式开设赌场，进行网络赌博，赌资累计达2620.13万元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。2.《核算咨询报告》的核算结果已经将相互转款予以剔除，三证人对赌资数额属推测性证言，并不能采信。上诉人黄椿系无业人员，未能拿出有效的证据证实其账户资金来源的合法性，仅辩解核算结论没有得到参赌人员证实、本案存在循环计算赌资现象，无法推翻核算咨询报告的结论。3.关于量刑畸重问题，原审已考虑上诉人归案后自愿认罪，退出违法所得3.8万的从轻情节，综上所述，原审定性准确，量刑适当，建议二审对其维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人黄椿犯开设赌场罪的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，据此定案的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 对于上诉人及辩护人提出的诉、辩意见，结合本案的事实、证据综合评判如下： 对于诉、辩提出《核算咨询报告》可能存在计算错误的意见，经查，《核算咨询报告》是累计3个支付宝账户以及配套的6张银行卡账户以外的账户转入的金额，该金额未将涉案9个账户之间的流水进行相加，故不存在剔除遗漏，同笔金额重复计算的现象，福州五缘友诚会计师事务所出具的《核算咨询报告》中已明确说明。证人邬某、严某、金某受聘于黄椿时没有对涉案赌资进行统计，故他们证言所述的赌资与《核算咨询报告》的核算结果不相符，并不影响本案赌资数额的认定。公安机关已依法将《核算咨询报告》的结果通知上诉人黄椿，《核算咨询报告》的结果是否有得到参赌人员的证实，亦不影响《核算咨询报告》的证明力。且上诉人及辩护人也未具体指出遗漏、重复计算的款项并提供相应的证据支持。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 对于诉、辩提出的《核算咨询报告》存在循环计算赌资的现象，本案认定赌资为2620.13万元没有法律依据的意见，经查，本案是以用于接收、流转赌资的支付宝账户和银行卡账户内的资金计算赌资，不存在循环计算赌资的现象。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 对于诉、辩提出的《核算咨询报告》只能证明转入账户的资金有2620.13万元，并不能证明这些资金就是投注金额，也不能证明这些资金就是赌资的意见，经查，赌客在参与赌博时要先将赌资打入上诉人黄椿指定的账户内，用钱兑换积分，之后在黄椿创建的微信群里直接用积分下注，《核算咨询报告》中的资金不同于赌客的具体下注金额,但赌客用钱兑换积分并用于投注的资金数额，即可认定为赌资，至于其是否有将积分全部下注不影响赌资的认定。上诉人无证据证明其有帮助他人转账的行为，亦未能说明涉案账户内资金的合法来源，故《核算咨询报告》中计算的金额依法可认定为赌资。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 综上所述，上诉人黄椿及其辩护人提出本案赌资应以当场查获、收缴的16.66万元认定为宜的诉、辩意见不能成立，不予采纳。 关于诉、辩提出的上诉人黄椿开设赌场盈利仅有3.8万元的意见，经查，案发当天公安机关现场扣押了9个涉案账户内的资金16.66万元，上诉人黄椿于当天转走了3.8万元，故原涉案的9个账户内共有资金20.46万元，根据该赌场的开奖时间和黄椿的口供、证人邬某、严某、金某的证言可认定20.46万元中有当时赌客投注的赌资和其未分配的盈利款项组成，但无相关证据能区分其中具体的赌资和盈利金额。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人黄椿以营利为目的，通过建立微信群的方式开设赌场，进行网络赌博，赌资累计达2620.13万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判综合考虑上诉人的犯罪事实、情节，社会危害性，认罪悔罪态度，及归案情况、退赃情况等情节，量刑并无不当，故上诉人黄椿及其辩护人提出的相关诉、辩理由均不成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  叶仲铭 审判员  陈黎明 审判员  刘少峰 二〇二〇年五月二十六日 法官助理叶婧 书记员王惠 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……