吉林省敦化市人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉2403刑初70号公诉机关吉林省敦化市人民检察院。被告人纪春松，住敦化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。指定辩护人王玮，吉林衡佳律师事务所律师。被告人姜恩全，住敦化市。曾因犯故意伤害罪，于2011年6月17日被敦化市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。辩护人贾洪锋，吉林衡佳律师事务所律师。被告人李培新，住敦化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月26日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。辩护人胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。被告人张体明，住敦化市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年7月30日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于敦化市看守所。指定辩护人陈世伟，吉林林海律师事务所律师。吉林省敦化市人民检察院以敦检一部刑诉（2020）28号起诉书指控被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明犯开设赌场罪，于2020年3月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。敦化市人民检察院指派检察员包嵬嵬出庭支持公诉，被告人纪春松及其辩护人王玮，被告人姜恩全及其辩护人贾洪锋，被告人李培新及其辩护人胡春江，被告人张体明及其辩护人陈世伟到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年3月初至2019年7月25日期间，被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明以营利为目的，在敦化市××街以国家正规彩票“吉林快三”开奖结果作为赌注，通过微信和支付宝接收玩家赌资投入到赌博网站，并从中获利。2019年3月初至2019年7月25日期间，纪春松、姜恩全、李培新、张体明共接收赌资人民币2162433.06元，共获利人民币20余万元，每人获利人民币50119元。针对上诉指控，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明利用网络开设赌场，抽头渔利，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明共同实施犯罪，系共同犯罪。被告人纪春松、姜恩全、李培新到案后如实供述自己的罪行,系坦白；被告人张体明主动到案并如实供述自己的罪行，系自首。故对被告人纪春松、姜恩全、李培新应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定处罚，对被告人张体明应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚。提请本院依法判处。被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，均未提出辩解和辩护意见。被告人纪春松的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控纪春松的犯罪事实没有异议，对指控罪名有异议，认为，本案定性为赌博罪更为适宜，本案四名被告人并非自己设立赌场，并非自己开设所谓的盘口，而是利用网络上已经形成的赌场进行赌博，四人和网络赌场本身并不存在隶属或代理关系，对于赌场来说四人也是一般赌客的身份。2.针对具体犯罪数额，尊重当事人本人意愿。3.纪春松无前科劣迹，本次属于初犯，因法律意识淡薄走上犯罪道路。4.纪春松系坦白，可以从轻处罚。5.纪春松当庭自愿认罪，悔罪诚恳。6.纪春松签署认罪认罚承诺书，应予从宽处罚。被告人姜恩全的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控姜恩全的犯罪事实没有异议，对指控罪名有意见，认为姜恩全的行为构成赌博罪。（1）姜恩全的行为不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于认定开设赌场的情形；（2）姜恩全等人没有新设或者创设赌博规则，更没有作为庄家自行收取资金后，作为四人的资金池，然后根据赔率在资金池中予以赔付，而是根据上家的既定规则，既定赔率，既定方式，对微信群内人员的投入，以“千禧年”唯一的会员进行投注，胜负全部由上家的代理予以结算；（3）姜恩全四人的行为符合赌博罪的构成要件，四人就是为了“抽头渔利”而组建微信群，组织、招引多人进行赌博，四人并不是处于中心地位，对所谓赌场的经营不具有绝对的控制力，赌博方式和规则也是由上级的行为人确定，四人与赌博人员之间处于平等地位，赌博方式和规则是一样的。2.姜恩全到案后能如实交代自己所犯罪行，系坦白，可以从轻处罚。3.姜恩全主观恶性较小，没有造成严重的社会影响。4.被告人同上线的代理、端口的负责人、网站经营者、网站管理人在赌博罪的范围内成立共同犯罪，其处于从属地位，应当认定为从犯。5.姜恩全在公安机关就签订了自愿认罪认罚承诺书，对其行为的违法性已经充分认识。6.张体明系在姜恩全父母的劝说下自首，对姜恩全在量刑时应予酌情考虑。被告人李培新的辩护人提出如下辩护意见：1.四被告人没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，接受投注，参与赌博网站利益分成。被告人李培新的行为不构成开设赌场罪。2.以国家正规彩票“吉林快三”开奖结果作为赌注，通过微信群召集赌客，抽头渔利，如何定罪，有的法院判决为赌博罪，有的判决为开设赌场罪，从有利于被告人原则，本案应认定为赌博罪。3.李培新自愿认罪认罚，应从宽处罚。4.李培新系初犯、偶犯，法律意识淡薄，其犯罪主观恶性不深。5.李培新家境困难，上有年迈父母体弱多病，无劳动能力，也无生活来源，一直由李培新负责赡养照顾，其本人也患有肝病，从教育、挽救出发，建议对其从轻处罚。被告人张体明的辩护人提出如下辩护意见：1.本案不符合开设赌场罪的构成要件，结合相关证据应当认定为赌博罪。（1）在整个案件发展过程中，四被告人在“美高梅”、“巴黎人”赌博网站注册了一个账号，四人轮流使用一个账号，利用吉林快三赌博游戏规则，组织微信群中的参赌人员进行投注、参与赌博，张体明及其他被告人也亲自参与赌博，不论输赢取得的赌资四被告人都不进行分配，赌博网站正常收取含四被告人参赌赌资及提点的佣金，具有典型聚众赌博性质，不符合开设赌场罪的犯罪特征；（2）四被告人建立微信群，轮流使用一个账号参赌，并不是赌博网站的代理；(3)张体明等四被告人没有为赌博网站担任代理，仅以营利为目的，通过利用自己掌握的赌博网站的网址、账号、密码等信息，组织多人进行网络赌博活动，其行为不属于刑法规定的开设赌场，符合聚众赌博标准，应认定为聚众赌博罪。2.张体明一贯表现良好，无前科劣迹，系初犯、偶犯，对自己的犯罪行为非常后悔，当庭认罪认罚，张体明系自首，具有法定从轻处罚情节。经审理查明，2019年3月初某日，被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明以营利为目的，预谋后各自出资5000元，租用敦化市民主街巴黎印象小区11号楼1单元902室为工作室，以国家正规彩票“吉林快三”开奖结果作为赌注，通过微信和支付宝接收玩家赌资投入到赌博网站，并从中获利。2019年3月初至2019年7月25日期间，纪春松、姜恩全、李培新、张体明共接收赌资人民币2162433.06元，共获利人民币20余万元，每人获利人民币50119元。上述事实，被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明及各辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有搜查笔录，扣押清单，扣押决定书，吉林省扣押财物票据，行政处罚决定书，证据保全决定书，证据保全清单，刑事判决书，电话查询记录，银行卡交易明细，调取证据通知书，微信流水，常住人口数据查询详细信息，证人王某、李某、蒋某的证言，被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明供述与辩解，电子数据现场勘验检查工作记录及光盘，破案经过、抓获经过等证据证实，足以认定。本院认为，被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明利用网络，接受赌客投注，抽头渔利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法惩处。四被告人共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，四被告人在共同犯罪中所起作用相当，均为主犯。纪春松、姜恩全、李培新到案后能如实交代自己的罪行，均系坦白，可以从轻处罚。张体明主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。关于辩护人提出四被告人的行为不构成开设赌场罪，应定性为赌博罪的辩护意见。经查，四被告人以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据网站开奖结果进行赌博，并利用微信群进行控制管理，在一段时间内组织赌博活动的行为，符合开设赌场罪的犯罪构成，故辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出姜恩全与网络上线系共同犯罪，姜恩全应认定为从犯的辩护意见。经查，姜恩全等人通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，利用赌博网站进行投注，抽头渔利，不能认定姜恩全为共同犯罪中的从犯，故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出四被告人自愿认罪认罚，应从宽处罚；被告人纪春松、姜恩全、李培新系坦白，张体明系自首，应从轻处罚；纪春松、李培新、张体明无前科劣迹，系初犯，其犯罪主观恶性不深等辩护意见成立，本院予以采纳。综上，根据被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告人纪春松、姜恩全、李培新依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定；对被告人张体明依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人纪春松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2023年1月25日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳。）二、被告人姜恩全犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2023年2月25日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳。）三、被告人李培新犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月26日起至2023年1月25日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳。）四、被告人张体明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月30日起至2022年9月29日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳。）五、公安机关扣押的被告人作案工具电脑机箱1台，电脑显示器1台，OPPO、小米、Soap手机各一部及银行卡，依法没收。六、被告人纪春松、姜恩全、李培新、张体明违法所得各人民币50119元，依法追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 勇审 判 员  骆静怡人民陪审员  李晓平二〇二〇年五月二十二日书 记 员  李学达