江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终683号上诉人（原审原告）：中交第二公路工程局有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区丈八东路262号，统一社会信用代码916100002205212548。法定代表人：赵桢远，该公司董事长。委托诉讼代理人：李杰，男，1989年2月12日出生，汉族，住陕西省岐山县。系该公司员工。委托诉讼代理人：王界和，江西青之蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪根和，男，1960年8月19日出生，汉族，江西省婺源县人，住江西省上饶市婺源县。委托诉讼代理人：**兴，婺源县城郊法律服务所法律工作者。上诉人中交第二公路工程局有限公司（以下简称中交公司）与被上诉人汪根和劳动争议纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2019）赣1130民初1187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未主张新的事实和理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中交公司上诉请求：1、请求依法撤销江西省婺源县人民法院（2019）赣1130民初1187号民事判决，并支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系，被上诉人系合肥市金凯达建设工程有限公司的员工，上诉人承建九景衢铁路ＪＱＪＸＺＱ-5标项目，将部分工程分包给合肥市金凯达建设工程有限公司，被上诉人工作地点“梅山工地”由合肥市金凯达建设工程有限公司负责施工，双方之前签订的协议约定合肥市金凯达建设工程有限公司所雇佣的员工发生一切意外均由其负责，与中交公司无关，本案中被上诉人并非上诉人公司的员工，双方之间不存在劳动关系。被上诉人构成工伤的关键证据即证人张某1、张某2的证据均是虚假的，被上诉人要求上诉人承担赔偿责任主体不对。故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人汪根和答辩称，一审认定事实清楚，被上诉人系工伤已经经过法院的行政判决确定，故上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。中交公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销婺源县劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月15日作出的婺劳人仲裁字（2019）4号仲裁裁决书，驳回汪根和的仲裁请求；2、本案诉讼费由汪根和负担。一审法院认定事实：婺源县境内的九景衢铁路JQJXZQ-5标隧道克缺处理及梅山I#隧道新增工程系中交公司承包施工的工程。汪根和在该工地从事铁路石头破碎工作。2017年9月28日6时许，汪根和骑普通二轮摩托车沿婺源县赋峰线去该工地上班，行至镇头冷水亭路段时发生交通事故。经交警部门认定，汪根和负事故的次要责任。事故发生后，汪根和被送往婺源县中医院住院治疗，经诊断为：失血性休克，左胫骨中下段开放性粉碎性骨折，左髋关节脱位，左锁骨粉碎性骨折，腰2、3、4右侧横突骨折，左侧第3肋骨骨折，左胫前动脉断裂伤，右上中切牙缺失，左侧肺挫伤，左侧气胸，创伤性湿肺，左小腿软组织挫裂伤，左比目鱼肌挫裂伤，左膝关节积液，左侧面部软组织挫裂伤，左侧肩部、胸部软组织挫裂伤并皮下积气，全身多处软组织损伤。汪根和因伤于2017年9月28日至2017年10月20日在婺源县中医院住院治疗22天；于2017年10月21日至2017年11月1日，在上海长海医院住院治疗11天；于2017年11月2日至2017年12月11日、2018年6月25日至2018年6月30日、2018年7月28日至2018年8月13日，在婺源县中医院住院治疗61天，以上合计住院治疗94天，汪根和因伤五次住院产生的医疗费共计139,876.71元。2017年12月27日，上饶市人力资源和社会保障局作出饶人社伤字（2017）1876号工伤认定书，认定汪根和遭受的伤害为工伤；中交公司不服该工伤认定，向上饶市人民政府提起行政复议，上饶市人民政府于2018年8月13日作出饶府复字（2018）16号《行政复议决定书》，维持了上饶市人力资源和社会保障局作出的工伤认定；中交公司仍不服，向江西省上饶县人民法院提起行政诉讼，被驳回诉讼请求，其不服该判决，上诉至本院，又被驳回；上饶市劳动能力鉴定作出的《初次（复查）鉴定结论书》（上饶市劳鉴2018年130号）、江西省劳动能力鉴定委员会作出的《再次鉴定结论书》（赣劳鉴再（2018）143号），评定汪根和的伤残等级为8级；中交公司未按相关规定为汪根和参加工伤保险，汪根和受伤时已年满57周岁，距法定退休年龄不足3年；其受伤后，中交公司未向其支付任何费用。汪根和要求与中交公司解除事实劳动关系并要求其赔偿工伤保险待遇等，向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月15日，婺源县劳动人事争议仲裁委员会作出婺劳人仲字（2019）4号仲裁裁决书，裁决：一、解除中交公司与汪根和的事实劳动关系。二、裁决生效后十日内，中交公司一次性支付汪根和：1、医疗费38,963元；2、住院伙食补助1,880元（945天×20元/天）；3、护理费13,335.50元（4,408元/月÷21.75天×94天×70%）；4、停工留薪期工资39,672元（9个月×4,408元/月）；5、一次性伤残补助金48,488元（11个月×4,408元/月)；6、一次性工伤医疗补助金44,080元（10个月×4,408元/月）；7、一次性伤残就业补助金64,797.60元[21个月×4,408元/月×（1-30%）]，以上合计251,216.10元。三、驳回汪根和的其他仲裁请求。中交公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。以上事实，有工伤认定书，交通事故认定书、仲裁裁决书、判决书、出院记录、医疗费发票、鉴定结论等证据及庭审笔录为证。一审法院认为，汪根和在上班途中因交通事故受伤且负事故次要责任被认定为工伤，依法应当享受工伤待遇；中交公司未提供有效证据推翻该工伤认定，故中交公司认为其与汪根和之间不具有劳动关系，汪根和的受伤不属于工伤的意见，该院不予采纳。中交公司没有为汪根和缴纳工伤保险，因此汪根和所享有的工伤待遇由中交公司全部承担。根据《工伤保险条例》的相关规定，中交公司应依法向汪根和支付相应的工伤保险待遇。其中：（1）医疗费。汪根和因伤住院的治疗费为139,876.71元，扣除交强险负担的10,000元，按汪根和应承担30%的事故责任，认定中交公司应向汪根和支付的医疗费为38,963元[（139,876.71元-10,000元）×30%]；（2）住院伙食补助费。汪根和主张的住院伙食补助1,880元（94天×20元/天）合理，该院予以认定，（3）护理费。护理费按统筹地区（上饶市）上年度月平均工资4,408元的70%的标准支付，中交公司应支付汪根和护理费13,335.50元（4,408元/月÷21.75天×94天×70%）；（4）停工留薪期工资。根据汪根和的伤情及《江西省工伤职工停工留薪期管理办法》的相关规定，认定汪根和的停工留薪期为9个月，中交公司应支付汪根和停工留薪期工资39,672元（9个月×4,408元/月）；（5）一次性伤残补助金48,488元（11个月×4,408元/月）；（6）一次性工伤医疗补助金44,080元（10个月×4,408元/月）；（7）一次性伤残就业补助金。根据《江西省实施办法》的相关规定，因被告8级伤残可享受21个月本人工资的一次性伤残就业补助金，但其距退休年龄不足五年，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%，不足一年按一年计算。据此该院认定汪根和的一次性伤残就业补助金为64,797.60元[21个月×4,408元/月×（1-30%）]，上述合计人民币251,216.10元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条规定，判决如下：一、解除汪根和与中交第二公路工程局有限公司之间的事实劳动关系；二、中交第二公路工程局有限公司于该判决生效之日起十日内支付汪根和医疗费38,963元、住院伙食补助1,880元、护理费13,335.50元、停工留薪期工资39,672元、一次性伤残补助金48,488元、一次性工伤医疗补助金44,080元、一次性伤残就业补助金64,797.60元，以上共计251,216.10元；三、驳回中交第二公路工程局有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由中交第二公路工程局有限公司负担。二审期间上诉人向本院提交员工工资结算单一份，证实2017年9月份，汪根和没有在合肥市金凯达建设工程有限公司领取过工资，被上诉人质证后认为该证据与本案无关，本院认为上诉人所提交的该证据与本案没有关联性，故本院对此不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审判决载明的事实予以确认。本院认为，本案实际上系工伤保险待遇纠纷，汪根和在上班途中发生交通事故导致身体受到伤害已经经过工伤认定，并通过诉讼的方式对此予以确认，故对于汪根和与中交公司之间是否存在劳动关系，汪根和是否应当认定为工伤不是本案审理的范围，上诉人中交公司认为其与汪根和之间不存在劳动关系，对于该诉请其在工伤认定行政诉讼案件中已经提及，该案中法院认定中交公司承担的是用工主体责任，该案现已发生法律效力，故上诉人在本案中仍持该抗辩意见没有法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人中交第二公路工程局有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中交第二公路工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范全敏审判员  聂晓红审判员  万利剑二〇二〇年五月八日书记员  程 梦