重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终191号上诉人（原审原告）：纪家乡，男，汉族，1985年9月25日出生，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：冯建坤，四川超环律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈小丹，女，汉族，1987年2月2日出生，住浙江省永嘉县。委托诉讼代理人：高进，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈杰，浙江光正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆乐中农业开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族。法定代表人：陈选鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：朱婷，浙江光正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱飞宇，浙江光正大律师事务所律师。上诉人纪家乡因与被上诉人陈小丹、被上诉人重庆乐中农业开发有限公司（以下简称乐中农业公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第四中级人民法院（2019）渝04民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人纪家乡及委托诉讼代理人冯建坤，被上诉人陈小丹的委托诉讼代理人高进，被上诉人乐中农业公司的委托诉讼代理人朱婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。纪家乡向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判支持纪家乡一审全部诉讼请求；3.陈小丹、乐中农业公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认为陈小丹对“颐和果园”商标是在先使用，属于认定事实不清、主要证据不足。（一）纪家乡的“颐和果园”商标的申请日期明显早于乐中农业公司的注册时间。(二)陈小丹从2018年4月28日注册了乐中农业公司之后，利用金字塔式的传销模式，采用“招收代理费返利”“层级关系”“入门费”“团队计酬”等方式，短短几个月时间迅速发展到20多万代理。纪家乡在2017年10月23日申请注册“颐和果园”商标时，陈小丹并未积累一定的消费群体，20多万代理是在2018年4月28日以后才达到的。（三）陈小丹提供的在2017年6月15日接受《圆梦之路》采访及开展捐资助学的视频，并未证明陈小丹在先使用的“颐和果园”标识具有“有一定影响”。纪家乡有新证据证明其在申请注册“颐和果园”商标前，其已在使用“颐和果园”商标。（四）纪家乡提供新的证据证明纪家乡在申请注册“颐和果园”商标前，已经在开具的发票备注栏上使用“颐和果园”商标。二、一审法院认为陈小丹、乐中农业公司对“颐和果园”的使用方式不会导致相关消费者产生混淆，属于认定事实不清。（一）首先，从标识本身看，“颐和果园”商标为文字商标，陈小丹、乐中农业公司使用的“颐和果园”与“颐和果园”商标的读音、字形完全相同，尽管字体有细微差别，但普通消费者难以区分，易使相关公众产生误认或者认为其来源与纪家乡的注册商标有特定联系。其次，从服务类别看，乐中农业公司于2018年4月28日成立，并在2018年6月16日注册“千农优选”的微信公众号，该公众号是具有商品交易功能的应用软件。乐中农业公司将“颐和果园”标识用于其开发的商品交易类应用软件“千农优选”的页面、详情介绍和用户登录界面等处，构成商标法意义上的使用，属于在“计算机软件”上使用“颐和果园”商标的行为，落入“颐和果园”商标的保护范围，易造成相关公众对商品或者服务的来源产生混淆或误认，侵犯了纪家乡的注册商标专用权。最后，从实际获益来源看，陈小丹、乐中农业公司的收益主要来源于在微信朋友圈销售生鲜水果，属于在互联网上销售。而纪家乡也主要是销售生鲜水果、食品，主要在拼多多销售，属于互联网销售，具有相似性。（二）本案争议的焦点问题之一是陈小丹在千聊App上使用“颐和果园”标识是否侵犯纪家乡的“颐和果园”注册商标专用权。千聊App是一个专注于知识分享的平台，是专门为讲师打造的平台。陈小丹在千聊App上使用“颐和果园”标识的目的在于以千聊App为平台或媒介为代理培训有关如何招收代理、营销文案、售前、售后等课程的服务，是互联网环境下新的商业模式。陈小丹未经纪家乡许可，在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，属于侵犯纪家乡商标专用权的行为。即使陈小丹的使用行为被认定为在先使用，也只能在原有范围内使用。陈小丹未经纪家乡许可，于2018年11月份开始在千聊App上突出使用“颐和果园”标识，为代理培训有关如何招收代理、营销文案、售前、售后等课程的服务，明显超出了原有范围（生鲜水果），侵犯了纪家乡的注册商标专用权。三、一审法院认为从纪家乡行使权利的正当性来看，纪家乡没有正当行使注册商标专用权，属于认定事实不清。（一）纪家乡有新的证据证明陈小丹收到纪家乡的律师函后，于2018年12月8日主动通过短信约纪家乡协商侵权赔偿事宜。新证据足以改变一审法院认定的纪家乡注册“颐和果园”商标并非为了将商标用于正常生产经营，而是为了转让的结论。（二）陈小丹提供的录音笔录，是陈小丹主动约纪家乡协商侵权赔偿事宜，是双方当时谈话的过程，由朱婷偷偷录音，存在虚假记载、误导性陈述、重大遗漏，其中多处明显错误，误导法官认为纪家乡有违诚实信用，意图高价格转让商标。（三）纪家乡有新的证据能够证明纪家乡在拼多多商城上使用了“颐和果园”商标销售生鲜水果的事实，且纪家乡在申请注册“颐和果园”商标之前，开具的增值税发票备注栏上使用“颐和果园”商标，并且是连续使用。（四）2018年4月28日以后，纪家乡陆续接到电话，声称“颐和果园”是传销，要求退338元代理费，不退就向工商局举报。因陈小丹的联系电话并未公开，他们找不着陈小丹，就打纪家乡的电话。（五）纪家乡于2018年11月26日申请注册“辰颐物语”商标，属于合理注册具有特定寓意的商标，并非商标抢注，“辰颐物语”也并非陈小丹在先申请，纪家乡并未违反诚实信用原则。四、陈小丹在2018年4月28日之后已在全国招收近20万代理，代理费每人338元、获利135.2元、剩余202.8元返利给代理，陈小丹个人获利近2700多万元。五、陈小丹利用金字塔式的传销模式，用拉人头的形式在短短几个月时间迅速发展到20多万代理。陈小丹在2018年4月28日之后使用“颐和果园”标识，现在百度网上已有铺天盖地的新闻、帖子说“颐和果园”是传销、骗局，使得相关公众对纪家乡提供的商品或服务与陈小丹之间产生某种特殊联系，误认为是纪家乡所为。陈小丹品牌现已更名叫作“辰颐物语”，但纪家乡仍在使用“颐和果园”商标，故请求二审法院判令陈小丹在报纸上刊登声明，赔礼道歉、消除影响。陈小丹答辩称：一、纪家乡在其上诉状中所陈述的事实系虚假事实。1.纪家乡并未在2016年使用“颐和果园”商标，其一审所提交的在先使用的证据均系其伪造。2.纪家乡在2018年12月25日成立“新北区万达广场颐和果园商行”，在此之前并无任何对“颐和果园”的使用记录。根据企查查信息查询可知，纪家乡之前所从事的系贴花、印刷行业，并未开展水果、食品销售。纪家乡于2019年11月12日以成都趣彩果农业开发有限公司侵犯其注册商标专用权为由向成都市中级人民法院提起诉讼。3.纪家乡系恶意抢注商标，通过抢注商标实现其非法牟利之目的。纪家乡直到2019年8月7日仍向陈小丹发送威胁短信、索要财物。4.纪家乡伪造重庆市第四中级人民法院的调查令调取了陈小丹的银行流水和交易信息，该行为已经于2020年3月19日被重庆市黔江区公安局立案。5.一审时纪家乡的委托诉讼代理人当庭解除委托的原因，就在于纪家乡提供了大量伪造证据，且伪造了国家机关公文、印章，致使代理人解除与其所建立的委托关系。二、纪家乡注册的商标为第9类，无权在其他商品上使用该商标。乐中农业公司答辩称：同意陈小丹的答辩意见。纪家乡向一审法院起诉请求：1.陈小丹、乐中农业公司立即停止侵犯纪家乡第27019779号“颐和果园”注册商标专用权的行为；2.陈小丹、乐中农业公司赔偿纪家乡侵权赔偿金947万元；3.陈小丹、乐中农业公司承担本案诉讼费用、保全费以及纪家乡的律师代理费、调查取证等所发生的费用；4.陈小丹、乐中农业公司在《人民法院报》《法制日报》《中国知识产权报》刊登声明，向纪家乡赔礼道歉、消除影响。一审法院认定事实：2017年10月23日，纪家乡申请注册“颐和果园”商标，并于2018年10月21日获得第27019779号“颐和果园”商标，核定使用商品/服务项目为第9类，具体包括：已录制的计算机程序、可下载的手机应用软件、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）；电子出版物（可下载）、可下载的计算机应用软件；计算机外围设备、收银机、可下载的影像文件、数据处理设备（截止）；注册日期为2018年10月21日，有效期至2028年10月20日。陈小丹主要利用微信这一网络平台，通过发展代理的方式从事水果等农产品网络销售，现已积累了一定的消费群体。陈小丹在销售过程中使用“颐和果园”这一名称，在其销售培训、宣传以及微信公众号等场所亦使用这一名称。根据纪家乡举示的（2019）常常证民内字第2633号公证书中记载的《圆梦之路》栏目以及陈小丹提供的《圆梦之路》2017年第2期内容可以认定，在2017年6月28日之前陈小丹已开始使用“颐和果园”这一标识。2017年8月30日陈小丹申请在第31类商品上注册“颐和果园”，但申请被驳回。乐中农业公司成立于2018年4月28日。该公司经营范围为：农业开发，水果、茶叶、蔬菜种植，苗木种植、销售；水产养殖，旅游观光服务，农业技术推广服务，农副产品初加工服务。陈小丹系该公司股东。2018年6月16日乐中农业公司在微信公众平台注册了“千农优选”公众号，并在该微信公众号发表了有“颐和果园”标识的宣传图片。纪家乡于2018年12月25日设立新北区万达广场颐和果园商行（个体工商户），经营范围为：视频经营（限《食品经营许可证》核定范围）；日用百货、家用电器、办公用品、体育用品、工艺品、数码产品、玩具、照明灯具、灯饰、床上用品、熟料制品、服装、化妆品、饰品、水果、蔬菜、禽蛋零售。在提起本案诉讼前，纪家乡与陈小丹一方曾就“颐和果园”商标转让问题进行过协商，纪家乡提出以138万元价格将案涉注册商标转让给陈小丹一方，双方未能谈妥。在此次协商过程中，陈小丹一方问纪家乡：“你以前有经营过‘颐和果园’吗？”纪家乡回答：“没有。但是国家现在对于知识产权的保护就是这样子的。”……陈小丹一方说：“我的意思就是说你这个商标你从来没有使用过。”纪家乡说：“不，我使用，不是我没有使用。”陈小丹一方说：“就是在之前你都没有使用过，你刚刚第一句话你就说了，陈小丹一直在使用这个‘颐和果园’的商标。”纪家乡说：“我的意思就是说，这个品牌做大做强是陈小丹做起来的，名声，有这么大的知名度是陈总做起来的。我不是说其他的‘我注册了商标，我也没在用’，我其实在用的。”陈小丹一方说：“注册后再用嘛。”纪家乡说：“肯定啊，注册后在用。没有注册后在用，我注册来意义也不大，对不对。”另查明，纪家乡的妻子曾作为代理加入陈小丹的水果销售团队。陈小丹现已将其农产品销售的名称更换为“辰颐物语”。2018年11月22日，温州意禾农业发展有限公司申请注册第31类、第35类“辰颐物语”商标。2018年11月26日，纪家乡在第31类、第35类申请注册“辰颐物语”商标。一审法院认为，陈小丹及其作为股东的乐中农业公司在其水果销售及宣传过程中使用“颐和果园”这一标识，其目的是为了识别其销售农产品的来源，故其对“颐和果园”的使用符合《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，属于“商标性使用”。本案的争议焦点在于陈小丹、乐中农业公司对“颐和果园”的使用是否侵犯了纪家乡的商标专用权。针对该争议焦点，一审法院作如下评析。首先，从《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《中华人民共和国商标法》第七条规定：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”可见，诚实信用原则是一切市场活动参与者均应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人合法权益和社会共同利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意行使权利、扰乱市场正当经营竞争秩序的行为属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。第一，从陈小丹对“颐和果园”的使用时间来看，陈小丹对“颐和果园”享有在先使用权。根据现有证据可以认定陈小丹在2017年6月以前已在使用“颐和果园”这一标识经营农产品网络销售，并已积累一定的消费群体，早于纪家乡“颐和果园”商标的申请时间。同时，纪家乡举示的证据不足以证明在其注册商标前已使用“颐和果园”。故，一审法院认定陈小丹对“颐和果园”的使用在先，其对“颐和果园”这一商业标识享有合法的在先权利。第二，从陈小丹、乐中农业公司对“颐和果园”的使用方式来看，其行为不会导致相关消费者产生混淆。纪家乡在第9类上注册了“颐和果园”商标，其核定使用商品/服务范围为“已录制的计算机程序、可下载的手机应用软件、计算机软件（已录制）、收银机、可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、计算机外围设备、电子出版物、可下载的影像文件、数据处理设备（截止）”。陈小丹、乐中农业公司对“颐和果园”的使用主要是为了识别其销售的农产品，并非用于计算机程序、手机应用软件等产品或服务，与纪家乡注册的“颐和果园”商标核定范围不构成相同或近似，并不会造成相关公众对产品来源的混淆。第三，从纪家乡行使权利的正当性来看，纪家乡没有正当行使“颐和果园”商标专用权。首先，尽管纪家乡在注册商标后，于2018年12月25日设立新北区万达广场颐和果园商行（个体工商户）从事零售业务，但该行为并不构成在第9类商品或服务上使用“颐和果园”商标。其次，从纪家乡妻子加入陈小丹的销售团队，纪家乡继续申请注册陈小丹更名后的“辰颐物语”，以及纪家乡意图高价转让商标被拒后，又以陈小丹、乐中农业公司侵犯其商标权为由主张高额赔偿等行为来看，纪家乡注册“颐和果园”商标并非为了将该商标用于正常生产经营，其真实目的就是针对陈小丹、乐中农业公司并以此获取不正当利益。综上，综合陈小丹的在先使用权、使用行为的正当性以及纪家乡行使权利的性质等因素，对纪家乡所提陈小丹、乐中农业公司侵害其第27019779号商标权的诉讼主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国商标法》第七条、第九条、第五十七条第一项、第五十七条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款之规定，判决如下：驳回纪家乡的诉讼请求。案件受理费78090元、诉讼财产保全费5000元，共计83090元，由纪家乡负担。本院二审期间，上诉人纪家乡和被上诉人陈小丹、乐中农业公司均围绕纪家乡的上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。纪家乡提交了五组证据，第一组证据有3份：1.陈小丹给纪家乡发的威胁、恐吓短信。拟证明陈小丹给纪家乡发威胁、恐吓短信，因害怕纪家乡将陈小丹搞传销、偷税、漏税、洗钱的事实曝光。2.纪家乡2016年5月29日开始在所开具的发票（电子发票）上连续使用“颐和果园”商标。拟证明纪家乡在2017年10月23日申请注册“颐和果园”商标之前，已经在使用“颐和果园”商标，在开具的发票备注栏上使用“颐和果园”商标最早是在2016年5月29日，而且是在发票上持续使用“颐和果园”商标。3.“辰颐物语”商标转让的页面打印件。内容为2019年12月30日“辰颐物语”商标由“温州意禾农业发展有限公司”转让给“广西乐合农业开发有限公司”，而广西乐合农业开发有限公司的法定代表人为廖旭峰，廖旭峰是陈小丹的丈夫，转让是在温州坚诚知识产权事务有限公司帮助完成。拟证明“辰颐物语”商标是由案外人持有的，与陈小丹无关。第二组证据有2份：拟证明微信公众号程序并非微信平台提供，而是需要公众号持有者自己开发，需要单独申请服务器，微信公众号在属于移动设备操作程序，微信公众号与可下载的手机应用软件/计算机软件程序具有相同的用途、功能、用户群体，属于相同或类似的商品。4.公众号开发指南。内容为开发微信公众号需要开发者独立购买服务器，搭建服务，编写相关代码。5.微信公众平台开发概述。内容为微信公众平台需要开发者在微信公众平台中创建公众号、获取接口权限后，通过阅读借口文档开发，微信公众号可以在多公众号、移动应用之间做用户共通，且微信公众号可以实现许多手机移动应用的功能。第三组证据有2份：6.（2020）苏常常州证字第5341号公证书。拟证明纪家乡在拼多多店铺上开设了“指尖果果”的店铺，店铺logo和产品使用了“颐和果园”。7.新北区万达广场颐和果园商行营业执照。拟证明纪家乡于2018年12月25日成立了新北区万达广场颐和果园商行的个体经营户进行经营，对案涉商标进行了真实的使用，注册商标的目的并非通过转让获得利益。第四组证据有3份：拟证明，1.陈小丹错误篡改双方的录音内容，并故意隐去陈小丹主动报价购买的重要事实，具有明显的恶意；2.陈小丹对纪家乡的合法商标维权行为进行暴力威胁，涉嫌违法犯罪；3.纪家乡从未对陈小丹及其家人进行违法威胁，相关维权行为及沟通均是以事实和法律为依据；4.陈小丹一审时故意隐藏其进行暴力威胁以及主动约纪家乡沟通的内容，扭曲了案件的基本事实，误导了一审法官。8.录音笔录。内容为陈小丹提供的2018年12月14日16时的录音笔录，将沟通地点从锦江国际大酒店错误记载为常州富力喜来登酒店，参加人数从4人错误记载为3人，且删除了陈小丹、乐中农业公司的代理人朱婷主动提出以5万元受让商标的关键表述。9.纪家乡与陈小丹之间的完整短信记录截图。内容为陈小丹在纪家乡发送律师函后主动邀请纪家乡见面沟通；纪家乡自始至终都是依据法律和相关事实与陈小丹进行沟通，从未通过任何暴力或其他违法手段威胁陈小丹；陈小丹在沟通过程中声称纪家乡通过法律途径维权的行为为“敲诈勒索”，并称“到时候光脚不怕穿鞋的，你一家子也别想过日子”，同时威胁把纪家乡的“家庭住址女儿地址老婆单位透露出去”，让纪家乡下半辈子不能安生过，将有上万人报复纪家乡。10.纪家乡与陈小丹的丈夫廖旭峰之间的短信记录截图。内容为纪家乡与陈小丹的丈夫之间实际沟通地址是锦江国际大酒店；纪家乡从未对陈小丹的家人进行威胁。第五组证据有4份：11.申请人为陈小丹的商标列表截图。内容为申请人名称为陈小丹的个人申请了96个商标。12.申请人为纪家乡的商标列表截图。内容为申请人名称为纪家乡的个人申请了73个商标。证据11、12拟证明申请人为陈小丹的商标申请数量远超过申请人为纪家乡的商标申请数量，陈小丹认为纪家乡是职业商标申请人的主张缺乏基本的商标法律常识。13.第34910082A号“辰颐物语”商标初步审定公告。内容为纪家乡申请的第34910082A号“辰颐物语”商标在2019年5月27日初步审定。14.第34912964A号“辰颐物语”商标初步审定公告。内容为纪家乡申请的第34912964A号“辰颐物语”商标在2019年5月27日初步审定。证据13、14拟证明国家商标局认定纪家乡申请的两个“辰颐物语”商标未侵害他人在先权益。陈小丹、乐中农业公司质证认为：1.对第一组证据中的证据1的真实性、合法性、关联性有异议。证据系截屏，并未完整呈现证据信息。证据来源不清，是否经过制作和更改不清楚，微信昵称是可以修改的。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，需要纪家乡提供原件予以核对，同时需要核查纪家乡交易时的订单，以及申请开具发票的时间。电子发票只会出现订单号，不会出现其他内容，不会有备注，备注里出现“颐和果园”也不是商标使用。对证据3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，无法证明纪家乡所主张的事实。2.因第二组证据是当庭提供，不是新证据，真实性、合法性无法核实，且不具关联性。3.对第三组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。纪家乡经营店铺的时间是2018年12月25日，但实际不是销售的其注册商标核定的第9类商品，而是水果，说明纪家乡是为了注册商标达到竞争的目的。4.对第四组证据质证意见与一审相同。录音证据已经提供了光盘，笔录中反映的事实能得到印证，对证据的证明目的不认可，笔录中的第一条信息证明是纪家乡先联系的陈小丹。5.对第五组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。陈小丹、乐中农业公司提交了8份证据：1.纪家乡委托开发“颐和果园”APP的合同、微信公众号截图、天眼查查询信息截图。2.新北区三井创达广告设计工作室微信公众号认证申请信息表、微信公众号搜索截图。3.“颐和果园”微信公众号截图。4.颐和果园水果购销合同及“颐和果园”商标搜索信息截图。5.无锡联美贴花有限公司与纪家乡签订的购销合同及天眼查企业工商信息查询截图。证据1-5拟证明纪家乡存在伪造证据、恶意提起诉讼的事实。6.纪家乡商标注册统计表及网页截图。拟证明纪家乡恶意抢注他人商标，系职业商标人。7.重庆黔江区公安局立案决定书。拟证明纪家乡在本案中伪造国家机关公文、证件、印章，已于2020年3月19日被立案侦查的事实。8.纪家乡向成都市中级人民法院提交的起诉状及法院的立案决定书、增值税发票8张。拟证明纪家乡在成都市中级人民法院提起同类诉讼，企图获得利益。纪家乡质证认为：对证据1-5本身的真实性、合法性没有异议，但对关联性和证明目的有异议。对证据6的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。对证据7的真实性，合法性，关联性均有异议。对证据8中诉讼文书的真实性予以认可，对关联性不予认可，由于增值税发票没有原件，对真实性不予认可。在庭审后纪家乡提交的《情况说明》中，纪家乡陈述增值税发票备注的“颐和果园”和“趣彩果”信息系前员工开具，该员工陈述发票均是真实的。本院对证据认证如下：（一）对纪家乡提交的证据的认证：1.对第一组证据中的证据1的真实性予以认可，但证据的证明内容与本案无关，与本案没有关联性，故不作为二审新的证据；证据2中备注有“颐和果园”的10张增值税发票中，2016年5月29日、2016年6月26日、2018年5月8日这3张发票的内容经与纪家乡诉成都趣彩果农业开发有限公司侵害商标权纠纷一案中的3张发票比对，除备注分别为“颐和果园”和“趣彩果”外，其他内容完全一致，而纪家乡对此的解释为前员工要求店家开具。对此，本院认为，纪家乡提供发票是为了证明其在申请注册商标前已开始使用“颐和果园”标识，而在本案中其提供的发票与其在另案中提供的相同时间的发票备注的内容尽然不同，且其对备注不同的解释不尽合理，故本院认为纪家乡在起诉本案时有对证据内容进行修改的嫌疑，为此对其提供的证据2中的所有发票的真实性均不予认可；对证据3的真实性予以确认，但涉及“辰颐物语”商标的转让与本案无关，不作为二审新的证据。2.对第二组证据的真实性无法确认，且与本案无关，不作为二审新的证据。3.对第三组证据中的证据6的真实性、合法性、关联性均予以认可，可以作为二审新的证据，但其证明力将结合其他事实和证据予以综合判定；证据7在一审中已作为证据进行了质证和认证，不再作为二审新的证据。4.第四组证据在一审中已进行质证和认证，不再作为二审新的证据。5.对第五组证据的真实性予以确认，但与本案没有关联性，不作为二审新的证据。（二）对陈小丹、乐中农业公司提交的证据的认证：1.对证据1-5的真实性予以确认，但证据尚不足以证明纪家乡存在伪造证据和恶意诉讼的事实，无法达到证明目的，不作为二审新的证据。2.证据6可以证明纪家乡申请了大量商标，但还不足以证明纪家乡存在恶意抢注，无法达到其证明目的，不作为二审新的证据。3.对证据7的真实性予以确认，但与本案没有关联性，不作为二审新的证据。4.对证据8的真实性予以确认，作为二审新的证据，但其证明力将结合其他事实和证据予以综合判定。本院二审查明，根据2020年4月30日江苏省常州市常州公证处（2020）苏常常州证字第5341号公证书记载，新北区万达广场颐和果园商行在拼多多店铺上开设了“指尖果果”用于销售水果，并在页面上标注了“颐和果园”标识。2019年12月11日，纪家乡在成都市中级人民法院提起侵害商标权诉讼，请求判决成都趣彩果农业开发有限公司停止侵害其“趣彩果”商标并赔偿537万元，在《人民法院报》《法制日报》《中国知识产权报》刊登声明，赔礼道歉、消除影响。目前，该案还在审理当中。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，纪家乡于2017年10月23日申请在第9类商品/服务项目上注册“颐和果园”商标，并于2018年10月21日获得注册。而根据陈小丹提供的《圆梦之路》2017年第2期内容可以认定，陈小丹在2017年6月28日之前已开始使用“颐和果园”标识，且该标识在纪家乡申请注册“颐和果园”商标前已有一定影响力，构成在先使用。虽然纪家乡在二审中举示了其在2017年之前已经在使用“颐和果园”标识（增值税发票的备注栏内有“颐和果园”字样），但发票的备注内容与纪家乡在另案中举示同样发票中的备注不一致（备注栏内为“趣彩果”字样），故纪家乡认为其在先使用“颐和果园”商标的陈述存在明显瑕疵，无法得到本院确认。同时，纪家乡的“颐和果园”商标注册在第9类商品/服务上，使用范围为“已录制的计算机程序、可下载的手机应用软件、计算机软件（已录制）、收银机、可下载的计算机应用软件、计算机程序（可下载软件）、计算机外围设备、电子出版物、可下载的影像文件、数据处理设备（截止）”，而纪家乡在实际使用“颐和果园”商标时，却将其标注在销售水果的页面上，纪家乡的这种使用行为已超出“颐和果园”商标核定使用的范围，无法按照注册商标对其进行保护。纪家乡的“颐和果园”商标与陈小丹、乐中农业公司对“颐和果园”标识的使用属于在不同类别的商品或服务上使用，不会造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆。尽管纪家乡拥有“颐和果园”的注册商标专用权，但在陈小丹在先使用“颐和果园”标识，纪家乡的妻子曾作为代理加入陈小丹的水果销售团队，以及“颐和果园”商标的核定使用范围并不包括水果的事实情况下，纪家乡在与陈小丹及其丈夫磋商高价转让“颐和果园”商标被拒绝后，仍以陈小丹、乐中农业公司侵犯其注册商标专用权为由向一审法院提起高额赔偿诉讼，且纪家乡在与成都趣彩果农业开发有限公司的侵害商标权的诉讼中，其提交的3张增值税发票和其在本案中提交的3张增值税发票的内容竟然出现只有备注不同而其他内容一样的不正常现象，本院有理由相信纪家乡申请注册“颐和果园”商标后并非完全用于生产经营，其中存在以申请注册商标来获取不正当利益的嫌疑，其提起本案诉讼也非善意。关于纪家乡伪造国家机关公文、证件、印章被公安机关立案侦查，以及纪家乡和陈小丹、乐中农业公司分别提出对方可能涉嫌刑事犯罪的问题，均与本案的处理无关，本院不予审查。综上，纪家乡的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78090元，由纪家乡负担。本判决为终审判决。审判长  黑小兵审判员  周 露审判员  宋黎黎二〇二〇年五月二十九日书记员  刘 焱