上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4340号上诉人（原审被告）：卫晨，男，1995年9月4日生，汉族，户籍地上海市黄浦区。委托诉讼代理人：徐鸿燕（系上诉人卫晨之母），户籍地上海市黄浦区。上诉人（原审原告）：上海海迅机电工程有限公司，住所地上海市闵行区联航路1369弄4号502-2室。法定代表人：虞海，董事长。委托诉讼代理人：唐建华，男，上海海迅机电工程有限公司工作人员。委托诉讼代理人：王珍，女，上海海迅机电工程有限公司工作人员。上诉人卫晨因与被上诉人上海海迅机电工程有限公司（以下简称海迅公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初33801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卫晨上诉请求撤销一审判决第一、二、四项，改判驳回海迅公司在一审中提出的诉讼请求。主要事实和理由：一、本案不存在无法继续履行劳动合同的客观情形。案外人贾某的审批表及劳动合同在劳动仲裁阶段未予提供，系被上诉人海迅公司在一审中伪造的，其原工作岗位并未被他人所替代且一直在招募员工。二、海迅公司存在多种机电工作岗位，即便其原工作岗位已被他人所替代，双方亦可根据《劳动合同法》第三十五条的规定，协商变更工作岗位。三、其劳动手册等材料仍存海迅公司，应视为双方劳动关系一直存续。被上诉人海迅公司不接受卫晨的上诉请求，辩称：双方劳动合同不存在恢复履行的客观条件，卫晨原工作岗位编制已满；其公司曾向卫晨邮寄送达劳动手册等材料，但被退回。海迅公司向一审法院起诉，请求判令：1.无须恢复与卫晨之间的劳动关系；2.无须支付卫晨2019年6月28日至同年7月31日期间工资2,614.94元。一审法院认定事实：卫晨于2019年2月入职海迅公司，每周做五休二，每天工作八小时。海迅公司对卫晨实行电子打卡考勤，于每月10日通过上海银行以转账形式发放卫晨上月全月工资。卫晨在职期间共计收到海迅公司转账款项五笔，交易摘要显示为工资的共计两笔，金额均为4,492.50元。现海迅公司结算卫晨工资至2019年5月31日。海迅公司于2019年4月30日向卫晨提供劳动合同，该合同内载：“……（一）固定期限：自2019年4月1日起至2020年3月31日止……从事工艺技术岗位（工种）工作……第十二条乙方（非学徒工）试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方实行计时工资形式：由以下几个部分组成：岗位工资、浮动绩效工资、加班费。岗位工资标准为1,500元/月；浮动绩效工资根据公司效益和个人工作绩效；加班费根据国家法律规定……”。海迅公司于2019年5月28日以口头形式辞退卫晨。2019年6月28日，卫晨以本案讼争等事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年7月31日作出闵劳人仲（2019）办字第4014号裁决：1.海迅公司支付卫晨2019年3月12日至2019年4月29日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额6,700元；2.海迅公司与卫晨恢复劳动关系，并支付卫晨2019年6月28日至2019年7月31日期间的工资2,614.94元；3.对卫晨的其他请求不予支持。海迅公司对此不服，遂提起诉讼。卫晨未就该仲裁裁决向法院提起诉讼。仲裁庭审中，关于劳动合同及工资一节，卫晨称其于2019年1月3日至海迅公司面试，当时双方未约定工资标准及工资构成。海迅公司要求卫晨于2019年2月12日至其处上班，其于该日入职海迅公司，并被告知试用期为三个月。后，海迅公司于2019年4月30日才与其签订为期一年的劳动合同。卫晨提交银行交易信息查询，证明海迅公司发放卫晨工资的情况；提交岗位应聘表封面、员工个人信息登记表封面、入职材料等照片及劳动合同，证明双方签有劳动合同及卫晨已办理入职手续；提交工作服、电子考勤卡及微信聊天等照片，证明卫晨在海迅公司工作。海迅公司对于卫晨提交的上述证据材料除微信聊天之外，其余均予以认可。但称劳动合同内未盖公章，该劳动合同的流程未全部走完。海迅公司面试卫晨的时候已明确告知其实习期为三个月，卫晨于2019年2月13日至海迅公司工作，海迅公司按劳务费每天100元计发卫晨2019年2月的劳动报酬。自2019年3月起，卫晨的月工资由岗位工资1,500元、各类补贴1,000元及绩效工资（浮动）构成。关于劳动关系解除一节，卫晨称海迅公司于2019年5月28日告知卫晨因海迅公司的政策问题而辞退卫晨，但未向其出具任何书面通知。海迅公司则称曾将卫晨签字的劳动合同交于上级部门中国XX集团公司XX所审批，但2019年5月初被告知员工的直系亲属不能在关联公司工作，因卫晨的父亲是上级部门的员工，故根据上级部门相关规定卫晨不符合录用条件。经与卫晨的父亲沟通此事未果，后海迅公司于2019年5月28日口头辞退卫晨，双方劳动关系于2019年5月31日终结。海迅公司另称，卫晨原岗位虽存在，但已满编，故无法再恢复劳动关系。一审中，双方一致确认卫晨在海迅公司工作期间剔除加班工资外的月平均工资为4,500元。海迅公司于庭审中提供员工个人信息登记表、工艺技术员岗位说明书、贾某的身份信息、海迅公司内部调动工作审批表、劳动合同，欲证明海迅公司工艺技术员岗位的资格要求之一为一年以上工作经历，而卫晨入职时是应届毕业生，实际并不符合录用条件，且卫晨所在岗位现已被其他员工替代。其中，海迅公司内部调动工作审批表显示，海迅公司于2019年6月5日将贾某从电工岗位调至工艺技术员岗位。卫晨对员工个人信息登记表的真实性无异议；对工艺技术员岗位说明书的真实性不认可，称卫晨从未看到过该说明书，卫晨应聘时海迅公司明知卫晨是应届毕业生肯定没有工作经验还录用卫晨，表示已经认可了卫晨的能力，现又以没有工作经验来推翻，前后陈述矛盾；对贾某的身份信息、海迅公司内部调动工作审批表、劳动合同的真实性均不认可。一审法院认为：用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。海迅公司称因卫晨的父亲是上级部门的员工，员工的直系亲属不能在关联公司工作，按照保密规定卫晨不符合录用条件为由与卫晨解除劳动合同。然海迅公司并未对该解除所依据的事实理由提供任何足具证明力的证据予以佐证，故海迅公司的解除行为并不符合相关法律规定，属违法解除。用人单位违法与劳动者解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当根据法律规定支付赔偿金。本案中，卫晨要求恢复劳动关系，但在案件审理过程中海迅公司提供了案外人的劳动合同、内部调动工作审批表，用以证明卫晨原所在的工艺技术员岗位已被他人替代，原劳动合同客观上已无法继续履行。鉴于此，海迅公司提出的无须恢复双方之间的劳动关系、无须支付卫晨2019年6月28日至2019年7月31日期间的工资的诉请，均予以支持。根据前述法律规定，海迅公司系违法解除双方的劳动合同，在劳动合同已经不能继续履行的情况下，应当依法支付卫晨赔偿金。经计算，海迅公司应支付卫晨违法解除劳动合同的赔偿金4,500元。双方均同意仲裁的第一项裁决，依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第三款、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于2020年3月2日判决：一、上海海迅机电工程有限公司无须与卫晨恢复劳动关系；二、上海海迅机电工程有限公司于判决生效之日起十日内支付卫晨违法解除劳动合同的赔偿金4,500元；三、上海海迅机电工程有限公司于判决生效之日起十日内支付卫晨2019年3月12日至2019年4月29日期间的未签订劳动合同的双倍工资差额6,700元；四、上海海迅机电工程有限公司无须支付卫晨2019年6月28日至2019年7月31日期间的工资2,614.94元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由上海海迅机电工程有限公司负担。二审中，上诉人卫晨补充提供被上诉人海迅公司发布的招聘广告网页打印件一组，欲以证明该公司一直在招聘电气工程师，故双方劳动合同存在恢复履行的客观条件。海迅公司对上述证据的真实性予以认可，但表示卫晨原工作岗位是工艺技术员而非电气工程师，对证明目的不予认可。经查，因卫晨并未提供充分证据证明其原工艺技术员岗位即是电气工程师岗位，故本院对上述补充证据不予采信。二审中，海迅公司补充提供案外人贾某养老保险缴费明细清单一份，欲以佐证其公司与贾某劳动关系的真实性。卫晨对上述明细清单不予认可，对真实性表示“不清楚”。经查，上述明细清单加盖经认证的网上业务指定电子用章，真实性可予认定；其上记载，海迅公司自2018年5月起，为贾某缴纳养老保险费。经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以认定。本院认为，本案争议焦点在于双方原劳动合同是否存在可予恢复履行的条件。经查，被上诉人海迅公司就上诉人卫晨原工艺技术员的岗位已招用他人之主张，于一审中提供了案外人贾某的内部调动工作审批表、劳动合同等证据，于二审中补充提供贾某的养老保险缴费明细清单。在卫晨未能就工艺技术员即电气工程师该节事实完成举证责任的情况下，从举证证明的高度上，海迅公司上述主张更具高度盖然性，本院予以认定。另因劳动合同的变更需双方协商一致，卫晨主张可变更工作岗位以恢复履行劳动合同，在海迅公司不予认可的情况下，本院对该主张难以采纳。综上，结合在案其他情形，本院认定双方原劳动合同已难以恢复履行，故难以支持卫晨上诉请求。综上所述，一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卫晨负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  宋贇审判员  顾颖二〇二〇年五月二十五日书记员  陈姝附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……