山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终808号 上诉人（原审被告）：寿光市文家街道大尧村村民委员会，住所地寿光市文家街道大尧村。 法定代表人：洪光军，主任。 上诉人（原审被告）：寿光市人民政府文家街道办事处，住所地寿光市文家街道。 法定代表人：董永亮，主任。 两上诉人共同委托诉讼代理人：钟建福，北京市邦盛(济南)律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：刘高峰，北京市邦盛(济南)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊瑞坤置业有限公司，住所地寿光市文家街道桑家庄西城花园别墅。 法定代表人：韩宝祥，总经理。 委托诉讼代理人：栾涛，国浩律师(济南)事务所律师。 委托诉讼代理人：王进，国浩律师(济南)事务所律师。 上诉人寿光市文家街道大尧村村民委员会（以下简称大尧村委）、上诉人寿光市人民政府文家街道办事处（以下简称文家街办）因与被上诉人潍坊瑞坤置业有限公司（以下简称瑞坤公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大尧村委、文家街办上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由瑞坤公司承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人提出的应当扣除和抵销的项目未进行审理，属遗漏案件事实。1.一审庭审过程中，大尧村委举证现金支出单、瑞坤公司收款收据各一份（有韩宝祥签字），充分证实2012年9月25日瑞坤公司收到大尧村委的500万元款项，且该款项已经物化在建设工程中。一审判决仅认定瑞坤公司的投资款项，对于大尧村委2012年9月25日已经支付的款项未予核减错误。2.项目建设初期瑞坤公司对10-12号楼进行了房屋预售，瑞坤公司收取购房户预交的购房诚意金共计5355575元。建设项目烂尾后，购房户上访要求退房，基于社会稳定等原因，大尧村委代瑞坤公司将上述款项全额退还给购房户，上述款项作为大尧村委对瑞坤公司享有的债权，且同属金钱债务，应当与大尧村委应返还的1-9号楼前期投资款相抵销。3.寿光市人民法院（2015）寿执字第2180号执行案件，被执行人为瑞坤公司，系瑞坤公司欠寿光市汇鑫小额贷款股份有限公司借贷资金，经法院判决，由瑞坤公司偿还相应款项7117600元，因当时瑞坤公司10-12号楼尚未建成，法院强制大尧村委以28套安置房偿还了瑞坤公司欠付的执行款。上述款项作为上诉人对瑞坤公司享有的债权，且同属金钱债务，应当与大尧村委应返还的1-9号楼前期投资款相抵销。二、一审判决未审查上诉人提交的依约履行合同义务的证据。1.上诉人提交的2012年9月25日现金支出单、寿光市国库集中支付中心结算票据两张、山东省人民政府建设用地批件（鲁政土字［2012]1690号）及附图、2012年11月1日寿光市国土资源局与大尧村委等土地征收补偿安置协议书，该系列证据能够证明上诉人大尧村委于2012年9月25日向寿光市国库交款5376000元，购买了城中村改造项目土地指标（即建新项目20亩土地建设用地指标），案涉土地山东省人民政府也批准转为建设用地，大尧村委应当承担的义务全部履行完毕，不存在违约。2.上诉人提交的2011年9月27日大尧村委和瑞坤公司签订的补充协议，该协议书有大尧村委和瑞坤公司的印章，载明大尧村委与瑞坤公司对合作开发合同第七部分相关期限第四条作出更正，变更了拆旧地块拆迁安置时间的约定，即“甲方（大尧村委）与丙方（文家街办）应于2013年10月10日开始全面拆迁安置工作，并应于乙方交付工程后2个月内全部拆迁安置完毕”，该约定符合新建在先、拆迁在后的事实。针对该证据，瑞坤公司质证否认公章的真实性，但未就公章真实性申请鉴定，一审判决未实质审查该份证据即否认证据，导致违约责任事实认定错误。3.一审判决未查明导致项目停工的根本原因，径行判定违约责任事实认定错误。瑞坤公司因资金链断裂擅自停工是导致合同不能履行的原因，应当承担违约责任。有证据证明，瑞坤公司自2011年9月28日进驻工地施工，至2012年下半年已经无法正常支付工程款，从而出现施工队伍及大量农民工上访追讨工程款及工资的情形。由于瑞坤公司资金链断裂，导致建设施工单位于2012年年底停工，致使安置房工程烂尾。瑞坤公司主张上诉人未按照合同约定履行建新地块约20亩土地办证问题、拆迁问题、跟投问题，但瑞坤公司未提出证据证明曾就上述问题催告过上诉人或与上诉人进行过协商，并且自2013年初瑞坤公司停工后未再进行任何复工，也未就如何处理后续事宜与上诉人协商，亦未针对20亩土地办证、拆迁、资金跟投等向上诉人主张过任何权利，恰恰是上诉人向瑞坤公司发出了解除合同通知，关于该系列问题，上诉人提交的证据能够证实上诉人已经按照合同约定履行了义务。三、一审判决认定2016年7月11日为合同解除时间错误，合同已于2013年9月8日解除。1.瑞坤公司擅自停工，构成根本违约。该事实涉案项目施工单位贾在善等证言及其他证据能够充分证实。2.2013年9月8日，大尧村委按照规定向瑞坤公司送达《解除合同通知书》，瑞坤公司接到通知书后并没有提出任何异议，按照法律规定本案合同自2013年9月8日已经解除。3.虽然本案一审过程中，瑞坤公司否认解除合同通知书接收人“孙小伟”是其员工，并以此否认收到解除合同通知书的事实，但瑞坤公司的抗辩主张没有事实依据：一是大尧村委提交相关录音录像证据能够证实瑞坤公司收到解除合同通知；二是如果大尧村委没有通知到瑞坤公司，长达两年的时间，瑞坤公司为什么没有施工的意思表示？这与事实不符。四、潍新正会审字（2018）第3—95号审计报告不能作为认定事实的依据，应当重新审计。1.审计程序不合法。按照山东省高级人民法院《对外委托司法鉴定管理实施细则》第31条规定“人民法院司法鉴定机构向选定的鉴定机构、鉴定人办理鉴定委托手续，并将委托书及相关资料及时送交鉴定人进行鉴定。”按照上述规定，鉴定资料包括检材，应当由人民法院司法鉴定机构向受委托的鉴定人提供，但是本案审计报告第四条“鉴定依据”第3款“资料依据”载明为“潍坊瑞坤置业有限公司提供的资料”。2.“鉴定依据—财务账册”未经争议双方质证，在检材未经质证、未确定真实性关联性的前提下，不能作为审计依据。（1）瑞坤公司当庭突击提供一宗财务账册，庭前并未提供给上诉人，财务账册并非简短的证据，根据客观情况，上诉人当庭也无法提出质证意见。（2）根据庭审笔录记载，上诉人当庭并没有针对财务账册提出质证意见，庭审笔录无上诉人提出具体质证意见的记载，但上诉人按照民事诉讼法的规定向法院提出聘请有专门知识的财务人员辅助质证账册的要求，而一审法院并没有给上诉人预留质证时间，径行将财务账册退还给被上诉人（庭审记录有记载），导致上诉人无法质证财务账册。（3）就本案而言，审计报告并没有附财务凭证，其无法替代财务账册，财务账册与审计报告（鉴定意见）是两份独立的证据，瑞坤公司均应将核对无误的复制件提交法院，但瑞坤公司并未提交法院，从而导致上诉人至今未能对财务账册进行质证。3.潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初383号案件庭审过程中，上诉人虽对潍新正会审字（2018）第3—95号审计报告进行质证，但审计报告和财务账册属不同性质的证据，对审计报告进行质证并不能认定为对财务账册进行质证。五、涉案10—12号楼实际由瑞坤公司占有并最终处分，其无权要求上诉人返还10—12号楼的投资款。1.涉案10—12号楼系瑞坤公司自行开发符合合同约定。从合同约定看，共计建房12栋，其中大尧村委安置保障用房7栋，其余5栋用于瑞坤公司商品房开发。合同履行过程中，12栋楼房也是分开建设，其中1—5号楼发包给**强队伍承建，6—7号楼发包给河南尚雅潍坊分公司承建，8—9号楼发包给张树信队伍承建，10—12号楼发包给贾在善队伍承建，且瑞坤公司对8—12号楼进行了预售。从履行情况看，大尧村委居民安置保障用房与瑞坤公司商品开发房是有明确约定的，并且分开施工建设和处分。2.涉案10—12号楼由瑞坤公司投资建设并处分，上诉人并没有从中获益。（1）2011年《住房建设合作开发合同》签订后，上诉人将涉案建新地块移交后直至开发建设，瑞坤公司始终控制着涉案10—12号楼，无任何证据证明瑞坤公司将涉案建新地块和10—12号楼的在建工程移交上诉人占有控制。（2）涉案10—12号楼由瑞坤公司全部投资建设，张学军代理瑞坤公司与贾在善代表的河南尚雅公司签订关于10—12号楼的工程施工合同，并加盖瑞坤公司印章，贾在善施工队伍入场施工，直至2017年施工完毕，均系贾在善工程队伍占有和建设涉案10—12号楼，而自始至终瑞坤公司未与贾在善解除施工合同，贾在善出庭作证时同样证明系按照与瑞坤公司2012年签订的施工合同施工完毕，能够证明涉案10—12号楼由瑞坤公司占有和建设施工。（3）瑞坤公司主张2013年之后10—12号楼的建设与其无关的意见无事实和法律依据，一是2011年张学军代理瑞坤公司与贾在善代表的河南尚雅公司签订涉案10—12号楼的《建设工程施工合同》，虽项目2013年初停工，但贾在善施工队伍始终控制施工现场，贾在善没有收到瑞坤公司要求其施工队伍撤场的通知，瑞坤公司也没有与河南尚雅建筑公司解除《建设工程施工协议》，在河南尚雅建筑公司没有收到瑞坤公司解除张学军代理资格通知情况下，后期张学军通知贾在善工程复工，贾在善有理由相信张学军代理瑞坤公司与其履行合同；二是10#—12#楼施工完毕后，张学军代表瑞坤公司与贾在善签订工程款抵顶协议，将涉案10#—12#楼大部分房屋抵顶给贾在善用于支付瑞坤公司应当支付的工程款，能够证明瑞坤公司对外处置涉案10#—12#楼房屋并因此获益，其无权要求上诉人返还10—12号楼投资款。3.假使涉案10—12号楼由张学军及其他股东实际占有和处置，也是瑞坤公司与其股东之间的纠纷，属于公司内部治理范畴，与上诉人无关，瑞坤公司无权要求上诉人返还其在10—12号楼的投资款，其应当向实际占有人主张权利。六、一审判决以投资款为基数，按照年利率12%自2013年2月1日起计算可得利益损失错误。1.本案不存在瑞坤公司可得利益的事实基础。（1）可得利益损失属于间接损失，应当根据合同履行情况分析其获益可能性，涉案1—9号楼为村民安置住房，按照现行法律规定，不允许上市交易，无从谈起获益问题，并且按照《住房建设合作开发合同》的约定，即使瑞坤公司依约建设完成，也不从中获益。（2）涉案10—12号楼由瑞坤公司占有处置，本身已经获益，无权再行要求上诉人承担可得利益损失。（3）拆旧地块尚未开工建设，无从谈起可得利益损失问题，况且商业开发风险较高，无证据证明瑞坤公司的获益情况。2.前已述及，瑞坤公司构成违约，无权要求上诉人承担间接损失。3.计算利息损失的起算时间有误。瑞坤公司擅自停工，导致工程烂尾，持续多年，烂尾期间给上诉人造成巨大损失，上诉人也没有从2013年2月1日即开始占有1—9号楼并获益，假使存在资金占用损失，从2013年2月1日开始计算也无事实及法律依据，应当从判决生效之日起开始计算。七、一审判决认定上诉人文家街办承担共同返还责任错误。1.承担共同责任必须由法律明确规定或合同约定。从街道办事处的法律性质分析，其作为地方政府的派出机构，履行政府职能，不具备承担民事责任的主体条件。根据本案《住房建设合作开发合同》约定，文家街办在该合同中处于监督地位，是基于政府身份为保障村民居住权和社会稳定行使监督权，其在本合同中无任何自身利益，不享有任何权利，不负有任何义务，不是实质的合同一方主体。文家街办在合同履行中不存在任何违约行为，瑞坤公司无权要求其承担任何责任。2.上诉人文家街办不是返还主体。山东省高级人民法院（2019）鲁民终277号民事裁定查明并认定的事实已经非常明确，上诉人文家街办没有占有涉案项目，不承担返还责任。根据法律条文的精神，承担返还责任的主体是因履行合同而占有他人资产者，结合本案事实，文家街办未占有使用任何一栋楼，未获取任何利益。3.一审判决上诉人文家街办承担返还责任将导致利益失衡，有违公平正义的法律基本原则。 瑞坤公司辩称，一、瑞坤公司自2013年撤场后，未再次进入施工现场，未占有及出售10—12号楼房。1.大尧村委主张瑞坤公司控制、占有并出售10—12号楼与常理不符，与情理相悖。（1）涉案合作开发合同的土地一直在大尧村委名下，合同约定1—7号楼为村民安置房，8—12号楼归瑞坤公司所有，在瑞坤公司于2013年被强制驱离现场后，8、9号楼也由大尧村委控制并处分，同理10—12号楼也一直由大尧村委实际控制。（2）涉案尧兴家园由大尧村委全封闭式管理，除非经大尧村委准许，任何单位都不可能出售房屋，看房、签约、验房、交付房屋均需要大尧村委准许或盖章。（3）一审中证人高某明确陈述其受瑞坤公司委托重新进场施工时，大尧村委雇佣10余人在施工现场，不允许人员进入，证明施工现场是由大尧村委从2013年一直控制至今。（4）大尧村委主张在2013年9月份即向瑞坤公司发送解除合同通知，在瑞坤公司自2013年撤场，3年后大尧村委作为涉案项目的实际占有人，不可能准许瑞坤公司重新进场施工并销售楼房。（5）大尧村委、文家街办主张在2016年—2018年期间退还了瑞坤公司2012年8月—2013年4月份收取的10—12号楼49户购房人认购意向金5355575元，在退还认购意向金后又重新准许瑞坤公司再继续出售10—12号楼房与常理不符。（6）庭审中张学军自称10—12号楼的施工由其本人进行后续投资并组织施工，与大尧村委主张瑞坤公司处分房产而非张学军处分相互矛盾。2.张学军处置10—12号楼的行为不能代表瑞坤公司。瑞坤公司于2011年7月22日设立，原法定代表人为刘德斌，2011年7月26日变更法定代表人为赵雪静，赵雪静一直担任法定代表人至2012年9月4日。韩宝祥自2012年9月5日起担任瑞坤公司法定代表人至今。大尧村委主张赵雪静的委托即为瑞坤公司授权，且没有约定委托期限。瑞坤公司认为，从委托内容看，该委托书系法定代表人授权，而非瑞坤公司授权，该委托书明确载明的是张学军代表赵雪静办理公司管理的所有事项，系赵雪静担任法定代表人期间委托张学军代为履行其法定代表人职务，在赵雪静于2012年9月5日卸任瑞坤公司法定代表人之时，赵雪静无权以瑞坤公司法定代表人的身份从事民事活动，自此之日张学军更无权代赵雪静履行瑞坤公司法定代表人职务行为，张学军代赵雪静履行瑞坤公司法定代表人职务的委托于2012年9月4日即告终止。故，大尧村委在明知上述事实且本案一审已于2016年7月11日立案，并开庭审理的前提下，在2017年4月份同张学军本人签署10—12号分摊费用等协议，属于大尧村委与张学军恶意串通损害瑞坤公司利益，瑞坤公司对此不认可，事后也没有予以追认，依法不应承担任何法律责任。3.张学军以房抵工程款、售房的行为也不构成表见代理。（1）瑞坤公司自2012年9月5日变更法定代表人为韩宝祥，已在工商登记机关登记并公示。（2）大尧村委主张于2013年9月8日发送解除合同通知是向瑞坤公司法定代表人韩宝祥发送。（3）瑞坤公司在2016年7月11日即起诉文家街办、大尧村委，人民法院向大尧村委送达的《民事起诉状》明确载明瑞坤公司法定代表人为韩宝祥。而大尧村委收到《民事起诉状》等诉讼材料并已开庭审理，却在本案原一审诉讼期间即2017年3、4月份，在明知韩宝祥已担任瑞坤公司法定代表人，在明知赵雪静不再担任瑞坤公司法定代表人的情况下，仍认可张学军有权代表赵雪静履行瑞坤公司法定代表人职务，并与第三方签署所谓的分配房产合同、抵债协议，不仅有违常理，且不符合法律规定的善意第三人制度，大尧村委不属于善意第三人，张学军签字行为不构成表见代理。4.瑞坤公司股东王志永、刘兴亮、刘德斌、赵雪静与大尧村委为处置10—12号楼签署协议，大尧村委在该协议上签字盖章之行为，足以证明10—12号楼自2013年撤场后，一直由大尧村委实际占有并控制。否则，处分房产无须经大尧村委盖章。如是瑞坤公司占有、控制，则必须经瑞坤公司盖章确认。公司对外行为的外在合法形式为法定代表人、委托代理人，而不是股东，更非小股东。王志永、刘兴亮、刘德斌、赵雪静各占瑞坤公司10%的股权，仅为瑞坤公司小股东，对外依法代表不了瑞坤公司，其对外签署的协议对瑞坤公司也无法律拘束力，即便存在处分10—12号楼房产的行为，也不应视为瑞坤公司处分房产。大尧村委可另行向王志永、刘兴亮、刘德斌、赵雪静主张权利。5.根据庭审查明的事实，在2013年撤场后瑞坤公司未再控制、占有并处分涉案10—12号楼，没有收取涉案10—12号楼的购房款。（1）根据瑞坤公司提供的自2013年6月之后的全部银行账户信息查询记录（瑞坤公司一审证据12）显示，瑞坤公司在2013年撤场后即无任何收取售楼款的记录。（2）瑞坤公司提供的四份涉及10—12号楼的《楼房购买合同》、售房款的收据（瑞坤公司一审证据11）均加盖大尧村委公章。（3）贾在善作为大尧村委申请的证人出庭作证时，明确认可瑞坤公司提交的尧兴家园售楼处销售人员录音（瑞坤公司一审证据11）的真实性，在该录音中贾在善明确表示“跟村里签合同…我就是代表村里卖房子，村里是卖方…”、“…村里叫我们几个在这卖房子…”。（4）根据大尧村委提交的涉案项目10—12号楼购房户王善增等6人调查笔录等材料（大尧村委一审证据24），调查笔录中被调查人均陈述房屋是张学军或王志永个人出售或抵债，而非瑞坤公司，所附的楼房购买合同全部由大尧村委与购房人签订，出售方为大尧村委，而非瑞坤公司。（5）大尧村委在购房合同、工程款抵顶协议书、尧兴家园建设项目占地分摊表、10—12号楼后续施工合同均加盖公章的行为，足以证明在瑞坤公司于2013年撤场后，10—12号楼由大尧村委占有、控制，并恶意准许张学军处分。6.张学军庭审中陈述2016年7月12日另行订立的后续施工合同系其个人与贾在善签订，后续10—12号楼的建设由其本人和刘德斌投资，并未通知瑞坤公司法定代表人及占60%股权的控股股东韩宝祥，分配10—12号楼房产也没有通知韩宝祥，瑞坤公司也没有收到过任何购房款。综上，从各方提交的证据以及庭审查明的事实来看，自瑞坤公司2013年撤场后，瑞坤公司从未再次进入施工现场，不存在占用及出售10—12号楼房的事实。二、文家街办、大尧村委的各项上诉理由均没有事实和法律依据。1.文家街办、大尧村委共同违约在先是导致涉案合作开发合同无法继续履行的根本原因，大尧村委一审提供的新证据恰恰证明其违约的事实。涉案合作开发合同以及2012年6月26日《补充协议》明确约定了涉案各方履行义务的先后顺序，即文家街办、大尧村委应当于2012年9月19日前通过定向挂牌方式将建新地块的20亩土地及5栋楼房出让给瑞坤公司，应当于2013年2月19日前通过定向挂牌方式将拆旧地块208亩土地出让给瑞坤公司，应当按照1：3的比例与瑞坤公司同步跟投施工单位工程款。按约定文家街办、大尧村委履行完毕上述义务的前提下，瑞坤公司才在2013年9月份后履行交付7栋安置房的义务。文家街办、大尧村委共同违约在先，导致瑞坤公司无法在合同约定期限即2012年9月19日前，取得建新地块上20亩土地上5栋17层楼房，无法实现预售回笼资金，进而造成涉案合作开发合同无法继续履行。20亩土地由集体土地至定向挂牌至瑞坤公司名下，需要经历四个阶段，分别为集体土地征收、土地熟化、土地储备、国有土地挂牌出让，大尧村委提供的购买土地指标款（2012年9月25日）的证据仅是集体土地征收过程中的第一个步骤，恰恰证明其未能先履行20亩土地出让给瑞坤公司以实现正常销售、资金回笼构成违约的事实。此外，各方2011年9月19日签订的合作开发合同及2012年6月26日的补充协议中瑞坤公司加盖的公章均没有编码，而大尧村委提交的2011年9月27日的补充协议中加盖的瑞坤公司公章中却有编码，属虚假证据，该证据明显系大尧村委为掩盖其未按时对拆旧地块进行拆迁构成违约，为应付本案诉讼而后补，不能改变大尧村委、文家街办违约在先的事实。2.大尧村委、文家街办主张已于2013年9月8日解除不能成立。根据法律规定，只有守约方才享有合同解除权，即便违约方作出解除合同的意思表示，也不发生合同解除的法律后果。大尧村委、文家街办未能先履行合同约定的义务，导致涉案合同无法继续履行，其作为违约方不享有合同解除权。大尧村委提供的证据无法证明所谓的解除合同通知书送达给瑞坤公司，更不足以证明瑞坤公司资金链断裂导致无法按期建设。3.瑞坤公司在本案中主张的仅为实际投资款，没有诉求建筑物的市场价值1.78亿元，也没有诉求建筑物的工程造价1.05亿元，瑞坤公司撤场后12栋楼全部由大尧村委、文家街办占有、使用、收益，因涉案项目建设所形成的债务不应从瑞坤公司实际投入的投资款本金60523139.1元中扣除。一审法院未支持大尧村委提出的扣除和抵销项目符合法律规定，亦不损害大尧村委的实体权利。（1）所谓的500万元，系大尧村委先行让瑞坤公司开立收款收据，但实际未向瑞坤公司付款。大尧村委提交的现金支出单加盖文家街办农经办的公章，至今仍无法提供银行转账记录或500万元提现记录的证据，不足以证明已将500万元支付给瑞坤公司。（2）大尧村委主张抵消5355575元退房款与本案不属于同一法律关系，超出了法院审理事项的范围。在审判实践中，人民法院对于诉讼中的抵销持否定态度，一般要求提起反诉或者另行起诉。大尧村委在发回重审后，撤回反诉，其通过抗辩的方式行使抵销权系基于不当得利的事实，与本案不属于同一法律关系，必须以反诉的方式提出主张，一审法院不审理和支持大尧村委抵销5355575元退房款的主张符合法律规定，亦没有剥夺大尧村委的实体权利，如证据属实，其可另案主张。（3）寿光市汇鑫小额贷款股份有限公司与蔺建民、张学军、瑞坤公司等借款合同纠纷案件，在各审理程序均未合法送达瑞坤公司的情况下，判决蔺建民、孙素贞承担还款责任，王善增、刘德斌承担连带清偿责任，张学军、寿光市隆源纸业镀膜有限公司、瑞坤公司承担一般保证责任。瑞坤公司自2013年撤场后，涉案12座楼均由大尧村委控制占有，土地、房产均归属大尧村委。大尧村委提交的“抵债房产清单”上并无瑞坤公司的盖章，仅有张学军的个人签字，且张学军同为该案的被执行人，张学军的签字和处分房产行为对瑞坤公司不具有法律拘束力，张学军签字抵顶行为应由其个人承担，不应从瑞坤公司投资款中抵销。大尧村委可向张学军主张权利或向执行法院提起执行异议，该执行行为应当通过执行异议予以解决，一审判决未予支持抵销瑞坤公司投资亦不剥夺其实体权利。4.潍新正会审字（2018）第3—95号审计报告审计程序合法，一审法院将其作为认定事实的依据符合法律规定。根据原一审2018年1月17日的调查笔录，大尧村委、文家街办对瑞坤公司提交的财务账目进行了质证，并明确向一审法院提出将财务凭证交由专业审计机构进行审计。潍坊中院技术室将原始财务凭证转交司法鉴定机构进行了鉴定。审计报告作出后，根据原一审2018年8月23日的调查笔录，审计人员针对大尧村委就审计报告提出的十五个问题分别一一作了答复。因此，原一审司法鉴定程序合法，审计报告依据的账本也进行过质证、质询，能够作为认定瑞坤公司投资款数额的依据。5.一审判决文家街办、大尧村委自2013年2月1日起按照年利率12%赔偿瑞坤公司经济损失有事实和法律依据。（1）根据《合同法》第113条的规定，损失赔偿额不仅应包括实际投资资金的占用损失等直接损失，还应包括项目升值产生的可得利益损失。依据涉案《审计报告》，仅瑞坤公司实际投资资金的财务成本即高达年利率24%。依据涉案《评估报告》，截止2013年1月31日，瑞坤公司撤场时已建设项目的市场价值为105581700元，截止2016年7月11日市场价值为178123100元。一审判决综合考虑《审计报告》关于财务成本的鉴定结论及《评估报告》依据不同价值时点对瑞坤公司撤场时已建设项目价值出具的估价结论，判决按照年利率12%支持瑞坤公司的经济损失主张有事实和法律依据。（2）因大尧村委、文家街办违约，瑞坤公司于2013年初停工。在停工时，瑞坤公司的60523139.1元投资款本金已全部投入到项目中，停工后大尧村委、文家街办即实际占有、控制涉案房屋，故应从此时开始计算瑞坤公司的损失，且在大尧村委、文家街办向瑞坤公司返还全部投资款前损失均实际、持续产生，瑞坤公司损失的计算时点应计算至大尧村委、文家街办实际返还全部投资款之日。6.文家街办应与大尧村委承担共同还款责任。（1）文家街办系涉案合作开发合同的一方当事人，合同中对文家街办的责任作了明确约定。整个大尧村的拆迁、土地挂牌、跟投等均需要文家街办具体实施，文家街办不履行涉案合作开发合同约定的义务，涉案项目根本无法履行。根据庭审查明的事实，文家街办事实上也参与了涉案合同开发合同的履行过程。因此，文家街办不仅是合同的一方主体，收取了瑞坤公司500万元履约保证金，而且文家街办是合同四项先履行义务的实施者，应承担共同还款责任。（2）发生在寿光市改造项目、政府文件同一个、合同文本相同的案例，即（2016）最高法民申2137号、（2015）鲁民一终字第247号、（2014）潍民一初字第81号三份民事裁判文书，三级法院均认定街道办事处作为城中村改造的第一责任人和实施主体，应当共同承担合同责任，本案亦应判决文家街办共同承担合同责任，同案同判，以维护司法的一致性和权威性。 原告瑞坤公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除原被告签订的《旧村改造—住房建设合作开发合同》（以下简称合作开发合同）；2.依法判令二被告支付给原告为履行合同已投入的款项6342万元；3.诉讼费、保全费由被告负担。后原告变更诉讼请求为：1.依法解除原被告签订的《旧村改造—住房建设合作开发合同》；2.依法判令二被告共同返还原告投资款本金60523139.1元，并共同承担给原告造成的经济损失，经济损失以投资款本金60523139.1元为基数，自2013年2月1日起，按年利率24%计算至实际付款之日止；3.依法判令二被告返还原告支付的合同押金50万元；4.诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实： 2011年9月14日，寿光市人民政府作出《关于同意城中村改造实施方案的批复》【寿政函（2011）109号】，同意大尧村城中村改造实施方案，并要求文家街办按照实施方案，认真组织实施。 2011年9月19日，大尧村委（甲方）、瑞坤公司（乙方）、文家街办（丙方）签订合作开发合同，约定：依据山东省关于推进农村住房建设和旧村改造的相关政策，按照寿光市城市规划和寿政发（2006）40号《关于加快市区“城中村”改造的意见》、寿政办发（2006）41号《关于加快市区“城中村”改造工作实施细则》，根据有关法律、法规规定，结合本项目具体情况，经三方协商，本着公平、合理、互惠互赢原则，就三方联合实施文家街道大尧社区旧村改造，并由乙方负责筹集资金实施社区住房及相关配套建设项目签订如下合同。一、项目概况。（一）拆旧项目。1.拆旧地块位于，北临物流园修车城，西临一般农田，东临物流园，南临物流园业主公寓；2.本地块可规划用地面积200余亩，道路红线以内规划占地约208亩（具体面积以国土部门测绘为准）；3.本地块现状为旧村房屋及其他地上附着物，无任何土地争议和纠纷；4.该地块的土地性质为集体用地。（二）建新项目。1.建新地块位于，北临旧村，西临文家村农田，东临小尧新村，南临百亩建设用地；2.本地块可规划用地面积约100亩；3.本地块现状为净地，土地性质为国有划拨土地。二、合作方式。（一）甲方以该旧村改造项目确定的地块出资，包括建新地块和拆旧地块。（二）乙方以该拆迁地块取得的国有土地（东侧以道路红线为准，约200余亩）应支付的土地价款（甲方净收益每亩53万元），作为所需的全部建设资金的出资，负责实施社区住房及相关配套设施的建设。（三）丙方不出资，但其作为政府的派出机构，负有相关的行政管理职能并承担相关义务。三、合作成果的分配。（一）甲方应取得的合作成果。1.安置用房及保障房7栋，每栋17层，共476户，其中安置用房272户，每套建筑面积140平方米，保障用房204套，每套建筑面积90平方米；2.老年公寓约50套，每套约60平方米；3.配套设施若干，包括封闭式铁艺围栏、双气（暖气、煤气）供应管网、供排水设施、道路硬化、小区电动大汴、智能化监控系统、强弱电照明系统、预留太阳能安装管道、水源热泵利用系统、小区绿化；4.拆旧地块开发后30%沿街楼房的所有权（支付成本价130%的对价后）归甲方所有，用于村民生活保障。（二）乙方应取得的合作成果。1.取得整个拆迁地块的国有土地使用权（约208亩）；2.在建新地块中取得为甲方建设后剩余土地约20亩（按实际测量占地为准，可建设楼房5栋，每栋17层）所有权，具备办证条件时办理“两证”；3.享受“城中村”改造的优惠政策，以及建成后住宅小区内的村民待遇。（三）丙方作为政府的派出机构，不参与实质性的分配。四、合作各方的义务。（一）甲方的义务。1.做好旧村改造过程中村民全体会议、村民代表大会的召开，并将村民代表大会表决通过的各项决议的会议记录、村民及代表表决签字的记录副本提供给乙方；2.负责项目的申请、立项、报批，并使该项目在约定时间内报批；3.负责协助乙方办理土地征用、出让、过户、工程建设等相关手续；4.负责拆旧地块上房屋及地面附着物的一次性拆迁工作，并保证该地块无历史遗留问题和纠纷；5.负责拆迁、补偿安置协议的签订，向拆迁户足额发放补偿款项，保证拆迁户与乙方不产生拆迁纠纷；6.负责整个项目开发过程中村民稳定工作、工地治安及项目周边单位和居民的相邻关系；7.在整个项目的开发过程中，不得以任何理由干涉整个项目的开发，同时保证其村民不干涉整个项目的开发，以利于整个项目早日完工并交付使用；8.为乙方落实政府及村组织有关旧村改造的优惠政策。（二）乙方义务。1.工程建设必须取得国土、规划等有关部门的批准；2.按计划、按标准开工建设工程项目，保证工程按质按量按时竣工并使用；3.保证项目建设资金、工程设备、技术人员、施工队伍及时、足额到位；4.在施工过程中造成人员伤亡及民工上访等问题，由乙方自己负责，与甲方和丙方无关；5.施工过程中产生的与第三方的合同纠纷、侵权纠纷等由乙方自行负责。（三）丙方义务。1.组织专职人员协助办理项目的申请、立项、报批，并使该项目及时报批；2.组织专职人员协助办理土地征用、出让、过户、工程建设等相关手续；3.负责与市政府及有关职能部门的协调、沟通、疏导，使项目的建设顺利进展；4.配合甲方做好搬迁、拆迁的宣传、动员及组织工作，并协助乙方与村民签订拆迁补偿安置协议；5.负责监督和督促甲方与乙方严格履行合同；6.为乙方落实并确保乙方充分享受到旧村改造的优惠政策和住宅小区内的村民待遇；7.建设过程中在财物调配上给予乙方支持。五、结算方式。（一）乙方应支付的建设、配套、拆迁安置补偿、各项税费、管理费等一切费用，均包含在应支付的土地价款范围内。（二）乙方先期垫支的上述一切费用，在土地出让时抵顶土地收益款，政府收取规定费用后，返还给甲方和丙方的收益部分，丙方、甲方应及时返还乙方。（三）建设过程中产生的管理费、工程监理费、财务费、政府规费等相关费用按实际发生结算，抵顶乙方购置甲方土地款，新建小区配套费用，甲乙双方按实际发生分摊。（四）工程费用审计结算由甲乙双方协商计算工程总费用，或经甲方同意由乙方聘用具备相应资质的工程咨询机构按2003定额进行审计、决算。（五）乙方在该合同签订前已经支付给甲方的押金500万元，抵顶土地购置款，在结算时一并扣除。（六）乙方为该项目设立专门的账户，并配合专业的财务人员，对建设资金的投入及支出进行管理。（七）土地出让手续办结后两个月内，甲乙双方结清土地款。六、户型布置及建设标准……七、相关期限。（一）甲方提供建新地块的时间为合同签订后1个月内。（二）乙方开工建设的时间为甲方使该地块具备“三通一平”的开工条件后15日内，乙方正式进驻工地。（三）乙方的施工工期为进驻工地之日起24个月内，使安置房及相关配套设施完工，达到验收条件。（四）拆迁安置工作的时间，甲方与丙方应于2012年10月10日开始全面展开拆迁安置工作，并应于乙方交付工程后2个月内全面拆迁安置完毕。（五）拆旧地块国有土地使用证办理期限为，甲方和丙方应当在合同签订后立即着手实施该项目的申报、核准、规划、立项等手续，负责落实土地指标，并应于合同签订后17个月内将该地块通过招拍挂的形式为乙方取得国有土地使用权。（六）建新地块中属于乙方部分的土地使用证办理期限，在符合办理国有土地条件下，工程开工建设的同时，丙方协助甲方负责通过市相关部门以定向挂牌方式为乙方办理土地出让手续，并应在合同签订后12个月内办理完毕。八、违约责任。（一）甲方违约，未按合同第七部分规定的时间向乙方交付土地，相应的工期顺延，并且每迟延一日，应向乙方承担违约金1万元；超出10日，每日承担违约金2万元；超出1个月，每日承担违约金5万元；超出3个月，乙方有权要求甲方解除合同并承担违约金3000万元……（三）甲方违约，未按约定为乙方办理两地块的挂牌出让手续及相关证件，乙方有权要求甲方解除合同，已经建设的小区楼房所有权归乙方所有，甲方须无条件的给予配合，办理该房屋产权的过户手续，乙方有权自行决定处置方式。（四）乙方违约，若在正常施工季节期间停工，超过10天甲方有权扣除押金10万元，如果停工超过1个月，甲方有权扣除押金100万元；超过2个月甲方有权终止合同，并收回建设权，所有损失由乙方承担；若乙方逾期未完工，每延期1个月扣除押金100万元。（五）若乙方在施工过程中由于资金方面原因造成民工上访问题，由乙方自行解决，每出现一次，甲方和丙方有权扣除押金30万元。（六）丙方违约，未按照合同第四部分第三项的约定履行相应义务，应向乙方承担违约金10万元，若因此导致该合同目的不能实现，除追究甲方责任外，丙方应向乙方承担违约金500万元。合同还对其他事项作了约定，并约定村民代表大会表决意见、寿政发（2006）40号、寿政办发（2006）41号、安置房和保障房建设标准作为合同附件。合同签订后，瑞坤公司向大尧村委交纳押金50万元，并开始组织建设。在合同履行过程中，瑞坤公司、大尧村委及施工单位曾就排水坡度（2011年9月27日信笺）、挡土墙（2012年4月18日的工作联系单）及部分楼的阳台配筋（变更通知）等工程内容进行过协商。 2012年6月26日，大尧村委（甲方）、瑞坤公司（乙方）、文家街办（丙方）签订补充协议，约定：一、对合同第三部分约定的甲方剩余的约20亩土地继续按照有关约定抓紧时间、迅速落实土地指标，并为乙方建设的商品房落实相关部门的团购工作提供最大便利和切实保障，在实际工作中提供最大帮助。二、大尧村旧村改造项目中，甲方安置房、保障房预计投资人民币1.2亿元，车库人民币约4000万元，乙方根据约定投资额人民币1.1亿元，扣除甲方为乙方提供的20亩土地款人民币1000万元，尚空额人民币4000万元，由甲方提供人民币3000万元工程款，根据施工进度、付款计划配合拨付，拨款比例为（甲乙双方审核同意后的数额）甲方付四分之一、乙方付四分之三，该款由甲乙双方同时支付，甲方付款应在各付款节点验收前（即单位工程按设计要求、施工完成，达到验收条件、交接前）全部付清该工程款。三、其它未尽事宜由甲乙丙三方协商处理。 针对双方争议的问题，大尧村委除提交合作开发合同及2012年6月26日补充协议外，还提交了以下证据：2011年9月27日的补充协议一份（约定将建设合作开发合同第七部分第四条中“2012年10月10日”改为“2013年10月10日”，大尧村委及其法定代表人洪光军在该协议上盖章、签字，该协议乙方处加盖了瑞坤公司公章，并有张学军的签字）、解除合同通知书、录音录像（证明瑞坤公司收到了解除合同通知书及因瑞坤公司资金链断裂致项目停工等事实）、公证书两份（证明涉案项目瑞坤公司停止施工后楼房现状及施工现场板房现状）、企业信用信息查询材料一份（证明瑞坤公司的股东情况及证人系瑞坤公司股东）及证人证言等证据。针对上述证据，文家街办质证称没有异议。瑞坤公司质证称：1.对补充协议的真实性有异议，涉案合同系是三方协议，但该补充协议仅有两方签字盖章，原告亦从未见过该补充协议，对协议上所加盖公章的真实性不能确认。该补充协议内容与文家街办2011年8月9日关于报批大尧村城中村改造实施方案的请示中记载的内容不一致，该“请示”中载明“对旧村的拆迁工作计划明年10月份全面开展”，涉案合同约定拆迁工作的时间系文家街办督促的主要内容，不可能只有甲乙双方协商修改，且系草率的手写修改。2.对解除合同通知书有异议，对该通知书的出具时间有异议，公司从未收到过该通知书，对该通知书毫不知情，在通知书上签字的孙小伟不是瑞坤公司的员工，如果双方有解除协议的意思表示，应通过正规程序协商。3.录音录像的真实性有异议，不能证明村委的主张。4.对两份公证书的真实性没有异议，但对证明的内容有异议。5.对企业信息查询材料的真实性没有异议，对该证据载明的公司股东情况没有异议。6.对证人证言有异议，不予认可。 大尧村委为证明其关于代付工程款、退房款、商砼款、土地款及违约金等反诉主张，提交了付款明细一宗、文家街办出具的证明一份及张树信的证人证言等证据，文家街办对上述证据没有异议。瑞坤公司质证称：对大尧村委提交的代付工程款证据的真实性有异议，不能证明款项是否支付，且从付款时间看系村委在瑞坤公司撤出后支付，涉案诉争的建筑物、土地均由村委支配并处分，该款项支付与瑞坤公司无关；对村委提交的与退房款、商砼款有关的证据真实性有异议，不予认可，该退款无事实及法律依据；对村委主张的土地款问题，涉案土地及房屋均由村委支配并处分，瑞坤公司没有得到任何价值，村委该主张没有依据；对违约金问题，瑞坤公司并未违约，系村委违约在先，瑞坤公司不应承担违约金；对文家街办出具的证明，该证明没有经办人签字，对真实性不予认可，出具人系本案当事人，与本案有直接利害关系，不能作为有效证据认定；关于证人证言，证人与瑞坤公司之间存在承揽合同关系，双方系合同相对方，工程造价应由证人与瑞坤公司进行审计，在没有瑞坤公司委托且参与的情况下，对证人证言不予认可。 在（2016）鲁07民初383号案审理过程中，瑞坤公司申请对其撤出时已完成工程（12幢房产）的市场价值进行评估。经法院委托，山东三一资产评估土地房地产估价有限公司（以下简称三一公司）经现场勘验，根据当事人提供的光盘、图纸等材料，结合双方当事人针对价值节点分别提出的意见，于2018年4月3日出具了鲁三一房估字（2017）506-1号（价值时点为2013年1月31日）、鲁三一房估字（2017）506-2号（价值时点为2016年7月11日即起诉之日）估价报告，结论分别为：估价对象于价值时点2013年1月31日的评估价值为105581700元；估价对象于价值时点2016年7月11日的评估价值为178123100元。瑞坤公司支出评估费300000元。 针对上述评估报告，瑞坤公司没有异议，大尧村委提出以下异议：1.评估报告第六页第一项第1（1）条载明，估价委托人提供了估价对象的“相关材料”我们未向政府有关部门进行核实，并假定估价委托人提供的材料合法、真实、准确、完整，估价委托人提供的材料我方未见到，亦未质证，鉴定人也未向政府部门核实，即假定估价委托人提供的材料合法、真实、准确、完整并作为鉴定依据，无法得出客观公正的评估结果；2.本次评估是2013年1月31日的12幢在建房产现状的价值，在勘查日房产与价值时点房产状况不一致的情况下，评估机构根本无法确定2013年1月31日的12幢在建房产当时的在建情况，鉴定结果系凭空想象；3.地下部分既然现状与图纸不符，图纸中的建筑物并不存在，评估机构对地下部分的鉴定自然没有依据；4.估价对象中图纸7号楼、图纸12号楼1-2层图纸设计用途（服务用房）现场勘查为住宅，既然评估机构鉴定的是2013年1月31日的12幢在建房产现状的价值，那么鉴定日的房屋用途与2013年1月31日的12幢在建房产现状的价值毫无关联性；5.评估报告明确载明土地是集体土地，集体土地建设的安置房根本不能进行市场交易，因此不能按公开的市场评估，只能按安置房评估；6.（2017）506-2号评估报告的评估对象系瑞坤公司于2013年1月退出后村委另行建设完工的房屋，与本案无关；7.第10、11、12号楼系瑞坤公司按合同约定自行开发、自行房屋，与村委无关；8.两份评估报告的房产市场价值过高，所评估的房产市场价值与本案无关，双方并非合作开发房地产分红，建设的房屋为村民拆迁安置房，房产的市场价值与本案无关。文家街办同意大尧村委提出的异议。 在（2016）鲁07民初383号案审理过程中，瑞坤公司为证明其对涉案合作项目的实际投入情况，提交了财务账目原件一宗，大尧村委质证称：对瑞坤公司的实际投入情况，村委不清楚；对原始财务凭证，代理人需庭后征求村委意见，若村委需聘请专业财务人员查看账册，再向法院回复；请法院根据瑞坤公司提交的财务账目情况，由专业审计机构进行审计。文家街办同意大尧村委的上述质证意见。瑞坤公司提交申请，申请对其因涉案合作项目的投入情况进行财务审计。经一审法院委托，潍坊新正大有限责任会计师事务所于2018年6月5日出具了潍新正会审字（2018）第3-95号审计报告，鉴定结论为：瑞坤公司在“瑞坤公司与大尧村委、文家街办”合资、合作项目共投入资金91926515.03元，包括：1.预付账款56981246.4元，不包括代扣的各工程队税金1917554.48元；2.固定资产75056元；3.低值易耗品112256.8元；4.开发成本2111944.42元，其中前期工程款245515.26元，开发间接费用1866429.16元；5.管理费用2135546.37元；6.销售费用89259.7元；7.财务费用30421205.34元。瑞坤公司支出审计费450000元。 针对上述估价报告及审计报告，瑞坤公司没有异议。大尧村委提出以下异议：1.审计报告依据的相关资料为2011年7月1日至2017年12月31日期间的会计账簿、凭证，本案合同签订的时间为2011年9月19日，于2012年底停止施工，应当审计合同签订后至2012年底这段期间瑞坤公司的投入，而非2011年7月1日至2017年12月31日这一期间，况且相关凭证的真实性应予以核实；2.合作开发合同约定，瑞坤公司负责投入的资金系其自有资金，并非高息借款，从审计报告看，预付款为56981246.03元，财务成本为30421205.34元，加上借款本金瑞坤公司根本无自有资金投入，审计机构不应将高息借款作为项目投入资金予以确认；3.审计结论中包含财务费用30421205.34元，从所附财务费用明细表看，上述财务费用系瑞坤公司从张文英、潍坊鑫泽经贸有限公司、山东英达置业有限公司、潍坊鑫铮经贸有限公司、潍坊昌烨经贸有限公司、张金涛处以月息贰分标准支付的利息，而瑞坤公司自2012年底就终止施工，其财务报告中2012年9月7日作为起算点，2013年1月1日作为起算点的借款显然未用于该工程；4.审计应以瑞坤公司提供证据的真实性为前提，在真实性未予确认的情况下，审计结果不能作为认定瑞坤公司投入资金的依据；5.审计报告固定资产明细表中所列物品低值易耗品明细表，瑞坤公司在未提供证据证明系为涉案项目投入的情况下，不应认定为项目投入资金，如认定为项目投入，所列物品现在何处、价值如何应予以核实；6.开发成本-前期工程款明细表及开发成本-开发间接费用工程明细表所列项目是否为涉案项目资金投入应提供证据予以证明，在瑞坤公司未提供证据的情况下，不应认定为项目投入资金；7.管理费用明细表原告在未提供证据证明系为项目投入的情况下，不应认定为项目投入资金。而且，管理费用明细表中将业务招待费、法律顾问费、诉讼费、诉讼代理费、诉讼保险责任费均列入了项目投入资金；8.本案诉讼前，瑞坤公司将其在该项目中实际投入费用列了明细提供给村委，瑞坤公司认可的投入共计不到5000万元，但审计结论却是91926515.03元。文家街办同意大尧村委提出的异议。 鉴于当事人对上述评估报告提出异议，根据民事诉讼法规定，一审法院要求山东三一资产评估土地房地产估价有限公司及潍坊新正大有限责任会计师事务所的鉴定人员出庭作证，鉴定人员当庭对当事人提出的异议作出了答复。 关于双方签订的合作开发合同所涉土地现状（包括拆旧地块及建新地块）及村民安置现状，大尧村委在庭审中陈述称：12栋楼占地约78.36亩，老村占地约208亩，12栋楼所占地仍为集体土地；村民集中居住在1-8号楼，每户两套；旧村于2016年11月开始拆迁，现（2018年8月23日庭审时）已经全部拆迁，208亩土地处于建设中，由寿光市北潘村整体搬迁过去，系北潘村从我村以每亩53万元价格购买，款项已经支付给我村。文家街办同意大尧村委的上述陈述意见。瑞坤公司陈述称：据了解，208亩土地已经挂牌出让，现变更为国有土地，确实用于了寿光市北潘村的异地安置。根据上述当事人陈述，涉案208亩土地现已由大尧村委及相关部门作出了处分，但该处分系发生在法院查封期间。 另查明，瑞坤公司于2011年7月22日登记成立，注册资本1000万元，股东包括韩宝祥（认缴出资600万）、赵雪静（认缴出资100万）、刘德斌（认缴出资100万元）、王志永（认缴出资100万元）、刘兴亮（认缴出资100万元），经营范围为房地产开发、商品房销售。 以上事实，有当事人陈述、合作开发合同、补充协议、批复、账目凭证、估价报告、审计报告、证人证言及庭审笔录等在案为证，足以认定。 一审法院认为，双方当事人签订的合作开发合同系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定行使权利，履行义务。双方当事人争议的焦点问题有五个：一是文家街办在本案中应否承担责任；二是涉案合作开发合同应否解除、解除时间如何认定；三是瑞坤公司要求大尧村委、文家街办返还投资款、合同押金并承担违约金的主张能否成立，数额如何认定；四是涉案10－12号楼的实际占有情况；五是关于鉴定报告依据的账本质证问题。 关于第一个焦点问题。本案中，文家街办系合作开发合同的一方当事人，合作开发合同中对文家街办的责任作了明确约定。同时，根据当事人陈述、寿光市政府相关文件、补充协议等证据，文家街办事实上也参与了涉案合作开发合同的履行过程（包括将大尧村“城中村”改造实施方案呈报寿光市政府审批、参与合同及补充协议的签订、监督和督促合同履行、协助办理与项目有关的申请立项报批手续、与相关职能部门沟通协调等、配合并协助村委做好拆迁安置工作等）。瑞坤公司作为有资质的房地产开发企业，大尧村委作为村民自治组织，二者也是基于对政府的信任而参与、投资并实施了涉案城中村改造项目。根据上述事实，文家街办应按合同约定承担相应的责任。文家街办关于其在涉案合作开发合同中不享有合作成果、不应承担责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采信。 关于第二个焦点问题。本案中，瑞坤公司提出解除合同的诉讼请求，大尧村委及文家街办对解除合同这一结果没有异议，一审法院对瑞坤公司要求解除合作开发合同的主张予以支持。根据合同法的相关规定，合同的解除包括约定解除和法定解除等情形。在双方未对合同解除达成协商一致的情况下，认定合同解除必须符合法律规定的情形，即在解除事实、解除程序等方面均应符合合同法的规定。本案中，大尧村委主张涉案合作开发合同已于2013年9月8日解除，提交了解除合同通知书予以证明，瑞坤公司对该通知书的真实性有异议，结合涉案合同存在三方主体的客观事实，在大尧村委未提交能够证明该通知书的签收人“孙小伟”系瑞坤公司职工及“孙小伟”有权代收该通知书等证据，亦未提交能够证明其曾通知文家街办解除合同且通知到达文家街办等书面证据的情况下，大尧村委依据该通知书主张双方合同已于2013年9月8日解除不符合法律规定，一审法院不予确认。瑞坤公司于2016年7月11日诉至法院，要求解除涉案合作开发合同，此时应视为其亦提出解除合同的意思表示，本案起诉之日应认定为双方合作开发合同的解除之日。 关于第三个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据查明的事实，瑞坤公司在签订涉案合作开发合同后即组织项目建设，建设过程中进行了相应的资金投入，但其于2013年撤出涉案项目施工现场后即未再占有控制已施工的楼房，涉案楼房现由村委实际占有使用并处分（包括安置村民等），楼房所在建新地块的剩余土地（20亩左右）自合同签订至瑞坤公司撤出施工现场再至本案审理期间一直未按约定将使用权办理至瑞坤公司名下，基于上述事实，在双方合同应予解除的情况下，瑞坤公司要求大尧村委返还投资款并赔偿相应损失有事实依据，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于投资款数额认定问题。本案中，瑞坤公司提交了财务账目证明其对涉案项目的实际投资数额，结合大尧村委、文家街办对财务账目的质证意见，一审法院依法委托潍坊新正大有限责任会计师事务所对瑞坤公司的投入情况进行审计并出具了审计报告。综合分析财务账目及审计报告等证据证明的事实，结合当事人的质证意见，一审法院认定瑞坤公司在涉案项目中的实际投入款项数额为60523139.1元【审计报告载明的投入资金91926515.03元-财务费用30421205.34元-982170.59（管理费用明细表中的第12-16项）】。关于押金问题，在合作开发合同解除的情况下，文家街办作为收取押金的一方，其应将尚未返还的押金50万元予以返还。 关于损失认定问题。根据合作开发合同约定，在合同得以履行的情况下，瑞坤公司应取得的合作成果为整个拆迁地块的国有土地使用权（约208亩）、建新地块剩余土地约20亩的使用权及在该土地上可建设楼房的所有权、享受相关“城中村”改造优惠政策等。根据查明的事实，现瑞坤公司不仅无法实现上述合作成果，而且客观上早已无法占有使用涉案楼房，无法从涉案项目涉及的土地及房产升值中获得任何利益（208亩土地已被大尧村委另行处分，用于北潘村异地安置），故本案瑞坤公司的损失应包括实际投资资金的占用损失（包括财务成本）等直接损失及项目升值（包括土地及房产等）产生的可得利益损失。关于可得利益损失，依当事人申请，一审法院依法委托山东三一资产评估土地房地产估价有限公司对瑞坤公司撤场时已建设项目价值进行了评估，三一公司经现场勘验，根据当事人提供的光盘、图纸等材料并结合双方当事人针对价值节点提出的意见出具了估价报告，该报告委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，大尧村委及文家街办虽对评估报告提出异议，但未提交反驳证据，该评估报告能够作为认定案件事实的参考依据。在确定上述直接损失及可得利益损失的计算标准时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，瑞坤公司为履行合同义务，投入了巨额资金进行楼房建设，但其对投资建设项目所涉土地及房产事实上已无法享受任何利益，在大尧村委存在未完全按合同约定期限（合同签订后12个月内）办理建新地块中属于瑞坤公司部分的土地的出让手续、文家街办未尽协助义务等违约情形下，结合合作开发合同“违约责任”中“甲方违约，未按约定为乙方办理两地块的挂牌出让手续及相关证件，乙方有权要求甲方解除合同，已经建设的小区楼房所有权归乙方所有，甲方须无条件的给予配合，办理该房屋产权的过户手续，乙方有权自行决定处置方式”（第八部分第3项）之约定及相关司法解释关于资金占用期间利率计算的最高标准（年利率24%）及最低标准（6%）等规定，综合参考审计报告关于财务成本的鉴定结论及评估报告依据不同价值时点对瑞坤公司撤场时已建设项目价值出具的估价结论等证据，根据公平原则和诚实信用原则，一审法院确定大尧村委及文家街办应向瑞坤公司承担的直接损失及可得利益损失计算标准为：以60523139.1元为基数，按年利率12%，自2013年2月1日起（大尧村委及文家街办主张的瑞坤公司中止施工日期）计算至实际付清之日止。对于瑞坤公司主张的超出上述计算标准的数额，一审法院不予支持。 关于第四个焦点问题，大尧村委和文家街办主张瑞坤公司实际占有并处分了尧兴家园10-12号楼，而瑞坤公司则主张其没有实际控制并处分该10-12号楼。大尧村委和文家街办提交的主要证据为大尧村委、张学军、张树信三方于2017年4月6日签署的《尧兴家园建设项目占地分摊表》及大尧村委、张学军、贾在善于2017年3月28日签署的《工程款抵顶协议书》及2011年7月26日赵雪静出具给张学军的委托书。而瑞坤公司提交了2013年撤场后即无收取售楼款的记录、涉及10-12#楼的《楼房购买合同》、售房款收据及证人证言等证据。针对双方争议，一审法院分析如下：第一，根据已经查明的事实，瑞坤公司于2011年7月22日设立，原法定代表人为刘德斌，2011年7月26日变更法定代表人为赵雪静（系张学军之妻），2012年9月5日变更法定代表人为韩宝祥。第二，2011年7月26日赵雪静给张学军出具委托书，从委托内容看，该委托书系法定代表人授权，该委托书明确载明的是张学军代表赵雪静办理公司管理的所有事项，系赵雪静担任法定代表人期间委托张学军代为履行其法定代表人职务。根据《民法总则》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人”之规定，赵雪静于2012年9月4日卸任瑞坤公司法定代表人，其便无权以瑞坤公司法定代表人的身份从事民事活动，而张学军也不存在代赵雪静履行瑞坤公司法定代表人职务的资格。第三，自2012年9月5日起，韩宝祥担任瑞坤公司法定代表人，张学军若以瑞坤公司名义签署协议等民事行为，须有瑞坤公司进行授权，若无瑞坤公司事前授权和事后追认，张学军的行为对瑞坤公司不产生法律拘束力，故自2012年9月5日起，张学军的行为后果不应当由瑞坤公司承担。第四，根据证据显示，瑞坤公司自2012年9月5日变更法定代表人为韩宝祥后已经公示，大尧村委于2013年9月8日发送解除合同通知的对象也是瑞坤公司法定代表人韩宝祥，瑞坤公司在2016年7月11日起诉文家街办、大尧村委时，人民法院向大尧村委送达的《民事起诉状》也载明瑞坤公司法定代表人为韩宝祥。在此情况下，大尧村委于2017年3、4月份，认可张学军有权代表赵雪静履行瑞坤公司法定代表人职务并与第三方签署分配房产合同、抵债协议，于法无据。第五，对于瑞坤公司股东处分房产的行为后果，根据《民法总则》第六十一条的规定，公司对外行为的外在合法形式为法定代表人、委托代理人，而不是股东。王志永、刘兴亮、刘德斌、赵雪静作为瑞坤公司的股东，若无授权，对外无权代表瑞坤公司。第六，根据庭审查明，瑞坤公司在2013年撤场后即无收取售楼款的记录，瑞坤公司提供的四份涉及10-12#楼的《楼房购买合同》、售房款收据均加盖大尧村委公章，贾在善、王善增等证人亦证实房屋是张学军或王志永个人出售或抵债，楼房购买合同由大尧村委与购房人签订，出售方为大尧村委。第七，张学军庭审中陈述称，2016年7月12日另行订立的后续施工合同系其个人与贾在善签订，后续10-12号楼的建设由其本人和刘德斌投资，并未通知瑞坤公司，分配10-12号楼房产也没有通知韩宝祥，瑞坤公司也没有收到过任何购房款。 综上所述，瑞坤公司自2013年撤场后，未再次进入施工现场，并未占用及出售10-12#楼房。张学军等人处分行为，对瑞坤公司不具有法律拘束力。因此，大尧村委主张10-12号楼由原告瑞坤公司实际占有，与查明的事实不符，对该主张一审法院不予采信。同时，大尧村委主张有关款项应当从原告瑞坤公司主张的投资款中扣除，占用范围内的土地价款、配套工程分摊款项应当予以抵销，考虑到本案仅对原告瑞坤公司的实际投入款及部分利息予以支持，所支持的数额远低于标的物的现有价值且整个标的物由大尧村委实际占有控制使用收益等情况下，大尧村委要求原告瑞坤公司在本案中承担相应费用的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。如张学军等人出售房产、抵顶工程款的行为损害到大尧村委的利益，大尧村委可依法向行为人另行主张。 关于第五个焦点问题，关于鉴定报告依据的账本问题，（2016）鲁07民初383号案中2018年1月17日的调查笔录，第四页载明：“原：提交财务账目原件并附明细一份，证明原告对涉案项目的实际投入。被告村委：对原告涉案项目的实际投入情况，村委不清楚；对原告提交的原始财务凭证，代理人征求村委意见，若村委需聘请专业财务人员查看账本，再向法庭回复；请法庭根据原告提交的财务账册情况，由专业审计机构进行审计。”2018年8月23日的调查笔录，被告大尧村委针对审计机构的审计报告提出了十五个问题，审计人员分别一一作了答复；评估人员针对大尧村委对评估报告提出的书面意见，逐条进行了答复。原、被告双方也进行了充分的质证。根据以上调查笔录可以看出，鉴定报告依据的账本已经进行过质证、质询，故被告大尧村委主张会计账目凭证未经质证与查明的事实不符，一审法院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除原告潍坊瑞坤置业有限公司与被告寿光市文家街道大尧村村民委员会、被告寿光市人民政府文家街道办事处签订的《旧村改造—住房建设合作开发合同》；二、被告寿光市文家街道大尧村村民委员会、被告寿光市人民政府文家街道办事处返还原告潍坊瑞坤置业有限公司投资款60523139.1元及押金500000元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、被告寿光市文家街道大尧村村民委员会、被告寿光市人民政府文家街道办事处承担给原告潍坊瑞坤置业有限公司造成的损失（以60523139.1元为基数，按年利率12%，自2013年2月1日起计算至实际支付之日止），于本判决生效之日起十五日内履行完毕；四、驳回原告潍坊瑞坤置业有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费749709元，由原告潍坊瑞坤置业有限公司负担224900元，由被告寿光市文家街道大尧村村民委员会、被告寿光市人民政府文家街道办事处负担524809元。评估费及审计费共计750000元，由原告潍坊瑞坤置业有限公司、被告寿光市文家街道大尧村村民委员会、被告寿光市人民政府文家街道办事处各负担250000元。保全费5000元，由被告寿光市文家街道大尧村村民委员会、被告寿光市人民政府文家街道办事处负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案中大尧村委提供了土地，瑞坤公司在该土地上亦投入资金进行了工程建设。根据合作开发合同约定，瑞坤公司应取得的合作成果为整个拆迁地块的国有土地使用权（约208亩）、建新地块剩余土地约20亩的使用权及在该土地上可建设楼房的所有权、享受相关“城中村”改造优惠政策等。经查明，208亩土地已被大尧村委另行处分，用于北潘村异地安置，建新地块的剩余土地（20亩左右）自合同签订至瑞坤公司撤出施工现场再至本案审理期间一直未按约定将使用权办理至瑞坤公司名下，并且双方自2016年发生诉讼至今均未再向对方履行合同义务，当事人间已不具备继续合作的基础，合同目的亦不能实现。上诉人主张涉案合作开发合同已于2013年9月8日解除，但瑞坤公司不予认可，现瑞坤公司于2016年7月11日诉至法院，要求解除涉案合作开发合同，此时应视为其亦提出解除合同的意思表示，故一审法院认定本案起诉之日为双方合作开发合同的解除之日并无不当。 本案中已经建成的建筑物附着在土地上,解除合同后,供地方收回土地当然地接收了建筑物,而该建筑物是出资方投资的物化,无法恢复原状,应当将该物化的投资折价返还投资方，故已经建成的建筑物确认归大尧村委所有,对投资方已经实际发生的投资,由大尧村委予以返还。 根据一审法院委托鉴定机构出具的审计报告，瑞坤公司在涉案项目中的实际投入款项数额为60523139.1元，一审法院据此判令大尧村委向瑞坤公司返还该款项并无不当。审计报告依据的资料为双方合作期间形成的账目，且大尧村委并不能提供其他的资料进行审计，其认为审计报告依据的是瑞坤公司单方提供的账目，不能作为定案依据的理由不成立。本案中，瑞坤公司为履行合同义务，投入了巨额资金进行楼房建设，在合同解除的情况下，瑞坤公司不仅无法实现合作成果，而且客观上早已无法占有使用涉案楼房，无法从涉案项目涉及的土地及房产升值中获得任何利益，瑞坤公司的可得利益损失客观存在，故将可得利益纳入合同解除后的损失赔偿范围，符合合同法关于赔偿可得利益损失的立法初衷。一审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，以评估报告作为参考依据，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定以60523139.1元为基数，按年利率12%自2013年2月1日计算损失是合理的。在没有证据证明审计报告、评估报告存在错误的情况下，上诉人称一审法院采信上述结论不合理，未予重新鉴定，程序违法不能成立。 上诉人主张10-12号楼由瑞坤公司实际占有，经查明瑞坤公司自2013年撤场后，未再次进入施工现场，并未占用及出售10-12#楼房。在张学军未取得瑞坤公司合法授权的情况下，张学军等人处分行为，对瑞坤公司不具有法律拘束力。如张学军等人出售房产、抵顶工程款的行为损害到大尧村委的利益，大尧村委可依法向行为人另行主张。 上诉人主张的已支付瑞坤公司500万元、大尧村委以28套安置房偿还瑞坤公司欠付的执行款等问题，因上述问题涉及案外人且瑞坤公司不予认可，一审法院告知上诉人另行主张并无不当。 涉案合作开发合同明确将文家街办列为丙方并约定其责任。在案证据证明，文家街办事实上也参与了涉案合作开发合同的履行，包括将大尧村“城中村”改造实施方案呈报寿光市政府审批、参与合同及补充协议的签订、监督和督促合同履行、协助办理与项目有关的申请立项报批手续、与相关职能部门沟通协调等、配合并协助村委做好拆迁安置工作等。瑞坤公司也是基于对政府的信任而参与、投资并实施了涉案城中村改造项目。现合同目的无法实现且已解除，文家街办应按合同约定承担相应的责任。上诉人关于文家街办不是返还主体、未占有建设工程项目且无实体权益，故不应承担责任的理由，不能成立。 上诉人主张的代扣购房诚意金5355575元，瑞坤公司同意抵销，本院予以确认。鉴于该部分债权不足以抵销全部债务数额，当事人间对抵销顺序亦未特别约定，故应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。 综上所述，大尧村委与文家街办的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初479号民事判决第一、二项； 二、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初479号民事判决第四项； 三、变更山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初479号民事判决第三项为：寿光市文家街道大尧村村民委员会、寿光市人民政府文家街道办事处承担给潍坊瑞坤置业有限公司造成的损失（以60523139.1元为基数，按年利率12%，自2013年2月1日起计算至实际支付之日止，购房诚意金5355575元从上述利息中予以抵销），于本判决生效之日起十五日内履行完毕； 四、驳回潍坊瑞坤置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费749709元，由潍坊瑞坤置业有限公司负担274900元，由寿光市文家街道大尧村村民委员会、寿光市人民政府文家街道办事处负担474809元。评估费及审计费共计750000元，由潍坊瑞坤置业有限公司、寿光市文家街道大尧村村民委员会、寿光市人民政府文家街道办事处各负担250000元。保全费5000元，由寿光市文家街道大尧村村民委员会、寿光市人民政府文家街道办事处负担。 二审案件受理费346916元，由寿光市文家街道大尧村村民委员会、寿光市人民政府文家街道办事处负担296916元，由潍坊瑞坤置业有限公司负担50000元。 本判决为终审判决。 审判长  李守军 审判员  栾建德 审判员  张 豪 二〇二〇年五月二十七日 法官助理付文文 书记员赵晶