贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终2891号上诉人（原审原告）：刘杰，男，1975年2月28日出生，汉族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：陈伟，贵州玉顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，男，1982年5月28日出生，住贵州省贵阳市南明区。被上诉人（原审被告）：凌慧，女，汉族，1973年10月18日出生，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：谭洪菲，贵州听盈律师事务所律师。上诉人刘杰因与被上诉人凌慧合同纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初11400号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘杰向本院上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人之间系承包关系而非劳动关系，被上诉人承包药店后由刘书莉继续担任福泉市互强药业花园店店长职务，负责店内经营管理全面工作。贵州互强药业连锁有限公司和福泉市互强药业花园店从法律上是两个不同的法人主体，被上诉人不管受谁指使安排到福泉市互强药业花园店工作，都与互强药业连锁有限公司自动解除劳动关系。如被上诉人没有承包药店，与福泉市互强药业花园店存在劳动关系，那被上诉人未经授权不得将药店经营款打入个人账户，也无法以药店名义支付工资和其他费用。被上诉人2015年10月1日接手承包福泉市互强药业花园店时已经进行盘点，有上诉人提供的历史库存查询予以证实，一审对这一事实未予采纳明显错误。被上诉人在一审中提交的账单大部分票据系其私人购物，且没有发票，与本案不具有关联性。2016年5月31日后未在福泉市互强药业花园店上班，然而2016年6月份，店长刘书莉工资仍由被上诉人支付，按常理，被上诉人逃跑后，若非承包关系，被上诉人不可能支付工资。且上诉人从2015年10月1日起，无正当理由长期占有福泉市互强药业花园店营业款，应当支付资金占用费，一审未予支持，不符合法律及司法解释规定。被上诉人凌慧二审答辩称：上诉人与本案个体店不相关，上诉人委托互强药业总经理代理本案相矛盾。上诉人主张承包关系，对于承包关系细节，无任何证据材料予以证明，一审上诉人所提交的盘点材料均是其单方制作，没有我方任何签字，与承包关系的特征相矛盾。上诉人提到6月份发放工资，其发放的系5月份的工资，被上诉人发放时因为药店员工索要且被上诉人手中有经营款余额。虽然要求垫付款项，但承包关系与案件事实及法律不相符合，上诉人所称费用系上诉人垫付费用，与被上诉人无关，被上诉人同意将代管的经营款余款返还给被上诉人。并且上诉人在本案前两次诉讼中因原告主体资格列举错误，浪费司法资源，且导致案件拖延多年，不应当由被上诉人承担。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。刘杰向原审提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告垫付费用182151.37元（详见垫付款清单）；2、请求判令被告支付资金占用费36824.9元（注：资金占用费应计算至本金实际还清之日止，按年利率6%计算，暂从2016年6月1日计算至2019年9月26日）；3、本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理查明，2014年12月10日，被告与案外人贵州互强药业连锁有限公司（法定代表人：刘杰）签订《劳动合同书》，合同期限三年，自2014年12月10日起至2017年12月9日。原告系福泉市互强药业花园店的经营者，该个体工商户于2018年5月17日核准注销。2015年10月至2016年5月期间，被告实际管理福泉市互强药业花园店，在该期间，福泉市互强药业花园店的部分营业款项共计175057.3元进入被告的贵州农商银行账户。庭审中，原告提交如下证据：一、房屋租赁协议、付款申请单、记账凭证、银行流水、李波转账回单及发票复印件，拟证实原告为被告垫付的房屋费31500元。被告对该证据不予认可。二、手工记账本、凌慧贵州农商银行回单联、银行流水，拟证实被告承包期内共收取现金175057.3元，并进入被告个人账户，凌慧提供的流水单和回单与被告记录的手工记账本完全一致，足以证明手工记账本的真实性。被告对手工记账本的真实性不予认可。对银行流水及相应票据真实性无异议，对于被告收到原告2015年10月至2016年5月的现金收款予以认可，原告核算的金额大致与被告核算的金额一致。三、纳税发票、水电费发票、其他相关费用发票、2015年10月至2016年5月花园店明细表，拟证实2015年10月至2016年5月福泉市花园店员工的保险费、店面产生的水费、房租费、宽带费、水费、药师费均由原告垫付。被告对发票的真实性无异议，但对关联性有异议。四、贵州腾威药业有限公司销售出库单、贵州城海医药有限公司（复核）单、贵州东南药业有限公司销售出库单、贵州大集医药贸易有限公司药品出库单、贵州吉大大药房连锁有限公司配送单、都匀市华晖商贸销货清单、南明聚一品百货经营部，拟证实原告为被告垫付的铺货（药品）24414.45元、4450元、54232.23元、11384.7元、47735.1元、3076元、非药品商品1199.2元。被告对该证据的真实性、合法性不予认可。五、（2016）黔0103民初5732号民事判决书及法庭笔录，拟证实本案一审时贵阳市云岩区法院支持原告部分请求，被告已自认2015年10月至2016年6月原告经营款119956.18元（该金额一审时计算错误，应该是175057.3元）进入被告个人账户。被告对真实性、关联性无异议，达不到原告证明双方之间存在承包关系的证明目的。六、（2017）黔01民终1562号民事裁定书，拟证实本案因起诉时主体资格不适格被贵阳市中级人民法院驳回起诉。被告对该证据的真实性、关联性无异议。七、（2019）黔0103民初4439号民事裁定书及法庭笔录，拟证实被告在本次诉讼中向法院提交的部分银行流水与被告经营期间的手工记账一致，按仍有部分流水单未提交，被告刻意隐瞒存入金额，被告承认管理期间现金账款全部进入被告个人账户。被告对该证据的真实性、关联性无异议，提出达不到原告的证明目的。八、历史库存查询，拟证实福泉花园分店被告承包时经盘点药品价值为127005.2元，被告逃走后经盘点药品价值为76516元。被告对证据的三性及证明目的均不予认可。庭审中，被告提交如下证据：一、费用票据、整理账本，拟证实药店日常经营支出，税费缴纳及部分用于销售及举办销售推广活动的日用品等购买均是药店的经营收入直接支出的，合计金额为95405.62元，被告并未占用药店的该部分收入，依法应该扣除，员工工资由被告直接支付，大概在每月的20号左右发放工资，原告提交的房屋租赁合同不真实。原告对于账本的真实性不予认可，对于票据，部分没有发票予以支撑，与本案没有关联性，有发票的部分可证明原、被告之间是承包关系。二、订单打印件，拟证实被告在网络上购物用于药店促销活动用品等费用的花费情况。原告提出，该证据与本案无关。三、员工出具的证明，拟证实被告在管理经验药店期间，员工工资全部支付完毕，该部分支出是由被告直接用代管的药店营业款支付的。原告对该证据不予认可。四、劳动合同书，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会裁决书，拟证实原告与贵州互强药业连锁公司之间存在劳动关系，且劳动关系自公司成立起，劳动关系存续期间被告明确接受公司的指派管理要点，直至被告2016年5月底彻底离开要点，被告的劳动合同期限未届满，被告为药店提供劳动，被告的工资确已产生并实际支付，代管营业款返还应当事先扣除已经花费不菲，其中包括被告及其他药店工作人员的工资。原告对该组证据的真实性无异议，提出达不到被告的证明目的。庭审中，原告陈述，双方没有签订承包合同，是口头约定的，约定承包期是一年，承包费用是每月3000元；花园店与互强药业没有关系，花园店是个体经营，属于独立法人，但是是由公司统一管理、配货。庭审中，被告陈述，当时公司要搬到都匀去，没法安排我们的工作，所以李波协议上把我安排到店里，我还是原来的职务，在店里负责人员招聘、支付工资等工作，我是文员工作，不负责销售，李波说是让我去锻炼，等总店成立后，再重新调整，我自己的工资由我自己发放，医疗保险还是公司这边缴纳；李波是公司总经理，安排我下店也是李波找我谈话的；我没有见过刘杰，我和公司会计说过，每个月发生的费用，我是电话报备的，期间没有人和我交接过，公司的税费我是最后几个月才缴纳的；我是2015年10月1日去福泉店，2016年5月30日离开的，没有结算，他们通知我不要再进店了；药品是公司统一配货，我不负责实际的经营；进入药店的时候，没有进行过盘点。另查，案外人贵州互强药业连锁有限公司有九家分支机构，其中包含贵州互强药业连锁有限公司福泉市花园分店。原判认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条“......债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依据法律的规定履行义务”的规定，本案中，原告主张其与被告之间系承包关系，但双方之间并未签订书面的承包合同，被告在管理福泉市互强药业花园店期间，从未向原告缴纳过承包费，该药店经营的基本费用如药品成本费用、房租、税费等均由原告承担，原、被告之间的关系不符合承包关系中承办人独立经营、自负盈亏并支付承包费给发包人的一般承包关系，故现有证据不足以双方之间系承包关系，故对于原告主张的垫付费用的诉请，于法无据，原审不予支持。但庭审中，被告认可原告提出的在其管理药店期限进入其个人账户的款项为175057.3元，在其管理期间，产生了相应的支出（水电、饮用水、卫生费、运费等）共计95405.62元，被告提供了相应票据及账单予以佐证上述事实，予以认可，被告在其管理药店期间扣除相应支出后其无权占有的药店营业款为79651.68元（175057.3元-95405.62元），应予以返还原告，为避免当事人诉累，原审一并予以处理。对于原告提出对于被告提交的账单、票据不予认可的质证意见，被告在2015年10月进入药店管理期间，双方未进行对账结算，在2016年5月离开药店时，双方亦未对相应账目进行结算，故对于该期间药店产生的实际支出，原审法院以被告记载为准，对于原告的该意见，不予采纳。据此，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告凌慧于本判决生效之日起十日内返还原告刘杰79651.68元；二、驳回原告刘杰其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4584元，减半收取2292元，由被告凌慧负担（该款原告已预交，被告在履行本判决时一并给付原告）。二审诉讼中，双方当事人均未提供新证据。经二审审理查明的事实与原判认定事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人刘杰主张其与被上诉人凌慧之间系药店承包关系，但其并未提供证明双方之间存在承包经营的事实证据，被上诉人凌慧对此亦不予认可；而凌慧在管理福泉市互强药业花园店期间，从未缴纳过承包费，该药店经营期间的药品成本费用、房租、税费等均系刘杰支出的，因此，双方之间不符合承包关系中承包人独立经营、自负盈亏并支付承包费给发包人的特征，故刘杰诉请凌慧支付其承包费及垫付费用，缺乏相应事实证据，本院不予支持。本案中，鉴于凌慧认可其管理药店期间进入其个人账户的款项为175057.3元，扣除其经营管理药店期间支出的水电费、饮用水费、卫生费、运费等费用后的剩余营业款为79651.68元（175057.3元-95405.62元），凌慧表示愿意返还刘杰剩余款项79651.68元，原审从减少诉累、化解纠纷的角度，确定由凌慧返还刘杰79651.68元，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人刘杰主张其与被上诉人凌慧之间系药店承包关系等诉讼理由不能成立，本院不予采信。原判认定事实基本清楚，处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4584元，由上诉人刘杰负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 颜 云审判员 姜彦宏二〇二〇年五月十二日书记员 潘盛机