浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终86号之二 上诉人（原审被告人）丁君亮，绰号：阿亮、陈亮，男，1978年7月25日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，农民，住缙云县。2019年1月7日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现押于永康市看守所。 上诉人（原审被告人）颜旵山，绰号：阿山，男，1983年6月30日出生于浙江省宁海县，汉族，小学文化，农民，住宁海县。2019年1月11日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕，同年3月7日被变更强制措施为取保候审。2020年1月8日被逮捕。现押于永康市看守所。 辩护人陆先玉、周益林，浙江商瑞律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陶挺松，男，1982年3月28日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，农民，住缙云县。2018年12月4日因赌博被缙云县公安局罚款五百元。2019年1月20日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人杨赛，曾用名杨炉帅，绰号：老杨，男，1989年12月29日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，农民，住缙云县。2019年1月17日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人应力胜，绰号：老百姓，男，1977年12月4日出生于浙江省缙云县，汉族，初中文化，农民，住缙云县。2019年1月9日因本案被永康市公安局取保候审，同年9月17日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人董校杰，绰号：阿杰，男，1984年12月24日出生于浙江省宁海县，汉族，初中文化，农民，住浙江省宁海县。2019年2月20日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月19日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人徐高友，男，1976年9月3日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，农民，住永康市。1999年11月25日因犯敲诈勒索罪被永康市人民法院判处有期徒刑三年；2015年1月27日因犯开设赌场罪被永康市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。2019年1月5日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人王广煊，曾用名王广恒，绰号：眼镜，男，1988年7月1日出生于浙江省缙云县，汉族，大专文化，农民，住缙云县。2019年1月5日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕，同年5月6日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人俞岩军，绰号：军哥，男，1971年10月28日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，农民，住永康市。1997年8月29日因犯流氓罪、过失伤害罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年6月3日被裁定假释，假释考验期自2011年6月14日起至2014年7月29日止，剥夺政治权利期限改为五年。2019年1月5日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年1月25日被变更强制措施为取保候审，同年9月17日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人罗君美，曾用名：罗俊美，女，1981年11月23日出生于浙江省丽水市莲都区，汉族，初中文化，农民，住丽水市莲都区。2019年2月23日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。2020年1月8日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人周云武，男，1981年10月26日出生于浙江省丽水市莲都区，汉族，初中文化，住丽水市莲都区。2019年2月22日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月20日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人吴杭林，男，1972年11月12日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，农民，住永康市。2011年7月1日因拒不申报财产被永康市人民法院司法拘留十五日。2019年1月4日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月1日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人吴建龙，男，1962年4月13日出生于浙江省缙云县，汉族，小学文化，农民，住缙云县。2019年1月5日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕，同年5月6日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人施拥军，绰号：阿军，男，1990年5月1日出生于江西省婺源县，汉族，初中文化，农民，住江西省婺源县。2018年8月15日因犯开设赌场罪被永康市人民检察院相对不起诉。2019年2月13日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕。2020年4月12日因刑期已满被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人孙林妙，绰号：猫哥，男，1974年8月14日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，农民，住永康市。2019年1月10日因本案被永康市公安局刑事拘留，同月25日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 原审被告人黄健，绰号：凯迪拉克，男，1983年8月24日出生于浙江省永康市，汉族，大专文化，农民，住永康市。2019年1月05日因赌博被永康市公安局行政拘留十五日。同月16日因本案于被永康市公安局刑事拘留，同月25日被变更强制措施为取保候审。现在家候审。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人杨赛、丁君亮、应力胜、颜旵山、陶挺松、王广煊、吴建龙、徐高友、吴杭林、董校杰、罗君美、周云武、施拥军、俞岩军、孙林妙、黄健犯开设赌场罪一案，于2020年1月8日作出（2019）浙0784刑初989号刑事判决。原审被告人丁君亮、颜旵山、陶挺松对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。在审理过程中，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控需要，本案于2020年3月4日中止审理，同年4月14日恢复审理。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年4月份至10月底，被告人杨赛、应力胜纠集被告人颜旵山、董校杰、施拥军等放账人员，由被告人王广煊望风，由被告人黄健、周云武、罗君美提供赌博场地，在永康市开发区曹园杨赛模具店里、石柱黄健厂里、开发区周云武厂里多次开设赌场，并大量招揽参赌人员聚众赌博进行抽头渔利，严重扰乱永康的经济、社会生活秩序。具体犯罪事实如下： 1、2018年4月份，被告人杨赛在其位于永康市经济开发区的模具店内开设赌场，抽头渔利数额达1万元。 2、2018年6月至7月期间，被告人杨赛伙同被告人应力胜在永康市黄健厂内三楼房间开设赌场，并由被告人王广煊望风，抽头渔利数额达4万元。被告人黄健明知杨赛、应力胜利用其厂房开设赌场，并从中抽头渔利，仍然为他们提供赌博场地。 3、2018年7月底至10月底期间，被告人杨赛、应力胜在永康市经济开发区子政路125号周云武模具厂内开设赌场，并由被告人王广煊望风，抽头渔利数额至少达20万元（其中应力胜参与期间的抽头数额至少达15万元）。被告人颜旵山出资让被告人董校杰在上述赌场内向参赌者放账，非法获利达9万元（颜旵山分得7万元，董校杰分得2万元）。被告人施拥军在上述赌场内向参赌者累计放账15万元，非法获利达1万元。被告人周云武、罗君美夫妻明知被告人杨赛、应力胜在其模具厂内开设赌场抽头渔利，仍然为他们提供赌博场地，并收取场地费至少2.3万元。 二、2018年12月中旬至2019年1月4日期间，被告人杨赛、应力胜、丁君亮伙同朱志雄等人（另案处理）在永康市猫猫酒吧四地多次开设赌场，并大量招揽永康周边县市的参赌人员奔赴永康聚众赌博，从中抽头渔利，严重扰乱永康的经济、社会生活秩序。期间，被告人陶挺松招揽参赌人员参与赌博。具体犯罪事实如下： 1、2018年12月中旬至2019年1月4日期间，被告人杨赛、应力胜、丁君亮等伙同朱志雄在永康市铃西路猫猫酒吧2楼多次开设赌场，抽头渔利数额达30万元。被告人王广煊、吴建龙在上述场地负责望风和打杂。 2、被告人徐高友、吴杭林明知被告人丁君亮等人开设赌场，仍介绍、提供金典大厦、猫猫酒吧两处场地给丁君亮等人开设赌场，并从中获得每场3000元或4000元的好处费，共计2.7万元（事后两人平分）。期间，被告人丁君亮等人抽头渔利达27万元。 3、被告人俞岩军、孙林妙明知被告人丁君亮等人利用猫猫酒吧开设赌场，并从中抽头渔利，仍然为其提供赌博场地。期间，被告人丁君亮等人抽头渔利达5万元以上。 2019年1月4日凌晨，民警对猫猫酒吧赌场抓捕时，从被告人王广煊处扣押人民币550元，从被告人俞岩军处扣押人民币18800元，从被告人吴杭林处扣押人民币730元，从现场扣押赌资人民币43635元。永康市公安局现已冻结被告人丁君亮工行卡内7997.89元，被告人王广煊交纳暂扣款1万元，被告人吴杭林交纳暂扣款5万元,被告人施拥军交纳暂扣款1万元，被告人周云武交纳暂扣款3万元，被告人应力胜交纳暂扣款5万元、被告人颜旵山交纳暂扣款8万元，被告人董校杰交纳暂扣款2万元。 经查，被告人杨赛非法获利15万元、被告人应力胜非法获利10万元、被告人丁君亮非法获利4万元、被告人颜旵山非法获利7万元、被告人陶挺松非法获利2000元、被告人董校杰非法获利2万元、被告人徐高友非法获利1.35万元、被告人王广煊非法获利1.2万元、被告人罗君美与周云武共非法获利2.3万、被告人吴杭林非法获利1.35万、被告人吴建龙非法获利9000元、被告人施拥军非法获利1万元。 2019年1月9日，被告人孙林妙主动到永康市公安局经济开发区派出所投案，并如实供述自己的罪行。 2019年1月7日，被告人丁君亮主动到缙云县公安局经济犯罪侦查大队投案。 在一审审理期间，被告人陶挺松主动退出违法所得人民币2000元；被告人吴建龙主动退出违法所得8000元；被告人王广煊主动退出违法所得1450元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人杨赛犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人丁君亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。三、被告人应力胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人颜旵山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。五、被告人陶挺松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。六、被告人董校杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。七、被告人徐高友犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二万七千元。八、被告人王广煊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万六千元。九、被告人俞岩军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。十、被告人罗君美犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万三千元。十一、被告人周云武犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万三千元。十二、被告人吴杭林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万六千元。十三、被告人吴建龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。十四、被告人施拥军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。十五、被告人孙林妙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元。十六、被告人黄健犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币七千元。十七、涉案未追缴的赃款继续追缴；扣押在案的违法所得，由扣缴单位依法没收，并上缴国库。 被告人丁君亮上诉提出：1.其系主动投案，应认定有自首情节。2.其劝说他人归案，有立功表现。3.其认罪认罚，原判对其量刑过重，判处罚金过高。综上，请求二审从轻改判。 被告人颜旵山上诉及其辩护人提出：1.颜旵山在赌场放账属个人行为，与开设赌场人员之间无从属、合作关系。其无开设赌场的主观故意和客观行为，不是开设赌场共同犯罪。2.原判将本案定性为开设赌场罪系定性错误，本案应定赌博罪。3.颜旵山在赌场放账时间前后仅为一个月，且多是让他人代为放账，其没有起到积极和主要的作用，犯罪情节较轻，原判对其量刑过重。综上，原判事实不清，证据不足，定性错误，请求二审依法改判。 被告人陶挺松上诉提出：其不是赌场的股东，未参与分赃，亦未以盈利为目的刻意招揽参赌人员参赌。原判认定其系主犯事实认定错误，且对其量刑过重，罚金过高，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定被告人杨赛、丁君亮、应力胜、颜旵山、陶挺松、王广煊、吴建龙、徐高友、吴杭林、董校杰、罗君美、周云武、施拥军、俞岩军、孙林妙、黄健开设赌场的事实，有证人祝某、马某、汤某、应碧云的证言，微信转账记录，被告人杨赛、丁君亮、应力胜、颜旵山、王广煊、吴建龙、徐高友、吴杭林、董校杰、罗君美、周云武、施拥军、俞岩军、孙林妙、黄健的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，1.被告人丁君亮虽系主动投案，但并未如实供述赌场抽头分成情况等主要犯罪事实，不应认定为自首。目前尚无证据证实被告人丁君亮有立功表现，故被告人丁君亮所提其有自首情节、立功表现的上诉理由不能成立，本院不予采纳。2.被告人颜旵山在杨赛、应力胜等人开设的赌场内放账，为参赌人员提供赌资，并从中获利，应认定为开设赌场共同犯罪，且作用较大。颜旵山及其辩护人所提不构成开设赌场共同犯罪的意见，本院不予采纳。3.被告人陶挺松招揽人员参与赌博,系开设赌场犯罪的积极参与者，原判认定其为主犯并无不当。4.本案各被告人提供赌博场地、工具，招揽不特定多人参与赌博，赌场地点相对固定、持续时间长，符合开设赌场罪构成要件，被告人颜旵山的辩护人所提本案不构成开设赌场罪，而应定性为赌博罪的意见与法律规定不符，本院不予采纳。5.原判根据各被告人的犯罪事实、性质、坦白、累犯等情节，所作量刑适当，被告人丁君亮、颜旵山、陶挺松所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人杨赛、应力胜、丁君亮、陶挺松、王广煊、吴建龙、颜旵山、董校杰、施拥军、周云武、罗君美、吴杭林、徐高友、俞岩军、孙林妙开设赌场，从中抽头渔利，情节严重；被告人黄健明知他人利用其厂房开设赌场，仍然提供赌博场供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人杨赛、应力胜、丁君亮、陶挺松、颜旵山在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王广煊、吴建龙、董校杰、施拥军、周云武、罗君美、吴杭林、徐高友、俞岩军、孙林妙在共同犯罪中均起次要作用，系从犯；被告人孙林妙自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人王广煊、吴建龙、董校杰、施拥军、周云武、罗君美、吴杭林、徐高友、俞岩军归案后能如实供述自己的罪行，对被告人王广煊、吴建龙、董校杰、施拥军、周云武、罗君美、吴杭林、徐高友、俞岩军、孙林妙均依法予以减轻处罚。被告人黄健在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人颜旵山归案后，能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人俞岩军在假释考验期满后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人颜旵山、陶挺松、董校杰、王广煊、罗君美、周云武、吴杭林、施拥军退出全部违法所得；被告人吴建龙、应力胜、丁君亮退出部分违法所得，被告人杨赛、丁君亮、陶挺松能当庭自愿认罪，对被告人杨赛、颜旵山、陶挺松、董校杰、王广煊、罗君美、周云武、吴杭林、施拥军、吴建龙、应力胜、丁君亮均酌情予以从轻处罚。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。被告人丁君亮、颜旵山、陶挺松的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人丁君亮、颜旵山、陶挺松的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  赵 荔 审 判 员  周 轶 审 判 员  应 俊 二〇二〇年五月十一日 代书记员  项蓓蕾