四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终234号 上诉人（原审原告、反诉被告)：资阳市合兴物业服务有限公司，住所地资阳市雁江区二环路喜悦福苑1幢1（F）1-4号1层。 法定代表人：韩旭，执行董事。 委托诉讼代理人：祝皓峰，四川彰明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张莉，女，1977年2月18日出生，汉族，住资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：李冬梅，四川金沛律师事务所律师。 上诉人资阳市合兴物业服务有限公司（以下简称合兴公司）因与上诉人张莉劳动合同纠纷一案，双方均不服四川省资阳市雁江区人民法院（2019）川2002民初5397号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合兴公司的委托诉讼代理人祝皓峰，被上诉人张莉及其委托诉讼代理人李冬梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 合兴公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人关于《资阳市合兴物业服务公司员工手册》的制定、讨论、公示等程序均符合劳动合同法第四条规定。根据该规定，员工一月累计旷工三日或一年累计旷工15日及以上的公司有权解除劳动合同；二、被上诉人2019年6月4日至6月18日期间持续旷工，在被上诉人旷工期间，上诉人多次通过短信、快递、微信等方式通知被上诉人返岗，被上诉人均置之不理。被上诉人的行为属于“严重违反用人单位规章制度”的情形。故，上诉人于2019年6月18日以书面形式解除与被上诉人之间的劳动合同，符合法律规定，无需向被上诉人支付经济赔偿金；三、一审法院认定“员工手册规定秩序维护员工作时间为24小时三班轮换制”系明显的事实错误。因此一审错误认为“该员工手册的实施过程存在有违《中华人民共和国劳动合同法》第四条的情形”；四、即使被上诉人不接受上诉人规定的“秩序维护员工作时间为24小时三班轮换制”，也不应擅离职守，以旷工的方式胁迫用人单位与之协商，该行为符合法律规定。 张莉辩称，一审法院关于合兴公司解除劳动合同的认定应予维护。关于无故旷工的问题，根据证据及仲裁和一审查明的事实可以看出，张莉多次与合兴公司协商上下班时间，说明了不返岗上班是不认可工作安排，不存在无故旷工的事实。 张莉上诉请求：撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的全部反诉请求即“判令合兴公司支付张莉加班工资301719.60元，节假日工资33582元，合计335301.60元”，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认为张莉未能就其主张加班的事实予以证明、上诉人的工作内容单一、睡班时间不能计算为工作时间，属认定事实不清，适用法律错误，应予改判。1.一审已认定上诉人每日工作12小时，根据双方陈述及一审审理能够证实，上诉人2010年10月至2019年5月13日上诉人上三天休一天、平均每周工作时间为63小时。2019年5月14日至6月3日上诉人每月休四天假、每周工作时间为72.96小时。上诉人每周上班时间超过40小时，超过部分属于加班。根据法律规定，对于加班的详细情况，应由上诉人举证，用人单位应当保存并提交连续的考勤记录及工资台账。被上诉人未否认上诉人上班期间存在加班的情形，只是以其已支付加班费、安排补休、实行不定时工作制来抗辩。2.一审认定上诉人从事的保安工作具有特殊性，其工作及休假均应灵活确定，缺乏事实和法律依据。一审认为保安工作是一种特殊工种实行轮岗制，不能简单以8小时时间来确定薪金属于认定错误。不定时工作制和综合计算工时工作制需劳动保障行政部门的审批才能实施。本案双方对工作时间并未进行约定。虽在合同中未约定实行哪种工时制，但无论被上诉人实行的标准工作制还是综合计算工作制，上诉人在上班期间均有加班的情形。3.一审认定“上诉人工作内容单一，却无需时刻处于工作状态，如果睡班时间全部计算为工作时间，则不尽公平合理”与法律规定不符。我国法律并未规定晚上值夜班就不能认定为加班。二、本案中，被上诉人应支付张莉加班工资301719.60元，节假日工资33582元，合计335301.60元。 合兴公司辩称，一审及仲裁中对张莉未出示加班的证据的意见是正确的，同时张莉的上诉理由都是其推论，没有提交证据予以证据，请求驳回其上诉。 合兴公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无须向被告支付赔偿金36601.28元；2、本案诉讼费用由被告承担。 张莉向一审法院提起反诉请求：1、判令合兴物业公司支付反诉张莉加班工资301719.60元，节假日工资33582元，合计335301.60元；2、诉讼费由合兴物业公司承担。 一审法院认定事实：张莉于2011年11月入职资阳市喜悦物业有限公司，从事秩序维护员（资阳市雁江区江南花都小区保安）工作，双方签订了书面劳动合同，张莉每天上白班12小时。2016年1月14日，资阳市喜悦物业有限公司变更为合兴公司。合兴公司分别于2019年5月6日召开了全体员工大会，对《资阳市合兴物业服务公司员工手册》修订进行讲解培训，5月8日召开了职工代表大会，对《资阳市合兴物业服务公司员工手册》进行讨论审核，5月9日召开职工代表大会表决通过了《资阳市合兴物业服务公司员工手册》，2019年5月14日，合兴物业公司作出合物（2019）04号《关于公司员工手册正式试行的通知》，决定于2019年5月14日正式试行该员工手册。该员工手册规定秩序维护员工作时间为24小时三班轮换制，早班8:00至16:00，中班16:00至24:00，夜班早班24:00至8:00，张莉以中班和夜班交换时间在24:00，上下班途中存在人身安全隐患为由，要求合兴公司为其夜班轮换时提供住宿条件未果，不认可该工作时间安排，于2019年6月4日起未到岗上班。在此期间，张莉积极与合兴公司协商工作时间安排等问题，合兴公司也多次要求张莉到岗上班，否则将给予解除劳动合同处理。张莉以双方未就工作时间安排达成一致意见，到岗上班会视为默认该上下班时间为由，拒绝到岗上班，要求合兴公司协商合理安排工作时间或提供深夜交换班前后休息场所等事宜。2019年6月18日，合兴公司作出《解除劳动关系通知书》，以张莉连续14日未到岗上班，且未履行相关手续，违反了公司的规章制度和劳动纪律为由，解除与张莉的劳动合同关系。合兴公司于2011年9月5日、11月22日收取张莉风险保证金合计800元，合兴公司于2018年5月至2019年4月向张莉共计支付加班工资1100元。资阳市雁江区劳动争议仲裁委员会于2019年8月12日受理张莉与合兴物业公司关于支付赔偿金、工资、加班工资、退还风险保证金的劳动争议案件，该委于2019年9月25日作出资雁劳人仲案【2019】95号-2号《资阳市雁江区劳动人事仲裁委员会仲裁裁决书》，裁决合兴公司向张莉支付违法解除劳动关系赔偿金36601.28元，合兴公司返还张莉风险抵押金800元，驳回张莉关于加班工资的仲裁请求。合兴公司不服该裁决，于2019年10月29日起诉来院，要求判如所请。张莉于2019年11月13日提起反诉，要求合兴公司支付其加班工资、节假日工资合计335301.60元。 另查明，张莉在解除劳动关系前12个月的平均工资为2287.58元/月，张莉在合兴公司工作时间为7年零6个月。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。在本案中张莉不同意员工手册修改后的工作时间，提出修改完善，而合兴公司在张莉提出后，未通过协商进行修改完善，而是直接进行实施试行，故该员工手册的实施过程存在有违《中华人民共和国劳动合同法》第四条的情形；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。在本案中，合兴公司、张莉虽然未在劳动合同中对工作时间进行约定，但根据合兴公司陈述，在工作时间调整前，张莉是不需要上夜班的，在工作时间调整后，张莉必须上夜班，该工作时间的调整表面上是增加了劳动者的休息时间，但实质上调整后的工作时间已经严重影响了劳动者夜间休息，应视为是对劳动合同内容进行了实质调整，用人单位应当同劳动者协商一致。而在本案中，合兴公司未与张莉协商一致，就实行了调整后的工作时间，合兴公司的行为已违反劳动合同法的规定。综上，一审法院认为，张莉因不认可调整后的工作时间，希望继续协商变更工作时间安排而未到岗上班，系合理、正当的主张权利方式，对合兴公司主张张莉无故脱岗、连续旷工的理由不予支持，其行为系违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，合兴公司应向张莉支付违法解除劳动合同的经济赔偿金36601.28元（2287.58元/月×8个月×2倍）。对于张莉反诉请求的加班工资，因其未能就其主张的加班事实举证予以证明，且保安工种是一种特殊工种，实行轮岗制，是以合理的劳动定额来确定保安的工作和休息时间，不能简单地以8小时工作时间来确定薪金；张莉工作内容主要是门岗值守，工作内容单一，上班时间虽需履行一定的工作职责，却无需时刻处于工作状态，如果睡班时间也全部计算为工作时间，则不尽公平合理，故对于张莉要求支付加班工资的请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十五条、第四十七条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）资阳市合兴物业服务有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）资阳市合兴物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）张莉经济赔偿金36601.28元；三、原告（反诉被告）资阳市合兴物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）张莉风险抵押金800元；四、驳回被告（反诉原告）张莉的反诉诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：合兴公司提交劳动合同、信访函和投诉登记表真实性双方均无异议，本院予以采信。证人刘某1、刘某2能的证人证言不能达到合兴公司的证明目的，本院不予采信。 二审查明，2018年11月，张莉（乙方）与合兴公司（甲方）签订的《劳动合同书》第十七条约定：“甲方安排乙方每日22时到次日6时期间工作的，每个工作日夜班补贴为/元。”2019年5月8日，张莉等人到资阳市雁江区劳动保障监察部门投诉公司加长工作时间、要求支付经济补偿金及年休工资。2019年5月10日，省委第五巡视组移交郭芳等5人反映公司增加工作时间不涨工资，要求增加工资、落实离职经济补偿等信访事项。2019年6月1日，江南花都物业服务中心《江南花都秩序维护员工作流程及岗位职责》规定：“适用范围：适用于项目全体秩序维护人员内容：一、……4、工作时间：24小时三班轮换制。早班08：00至16：00、中班16：00至24：00、夜班24：00至08：00”。 二审查明的其余事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、合兴公司解除张莉的劳动合同是否违法？二、合兴公司是否应支付张莉加班工资？ 一、合兴公司解除张莉的劳动合同是否违法 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，合兴公司在制定员工手册及新的岗位职责时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见。现有证据不能表明合兴公司就岗位职责进行了征求意见和修改，故该岗位职责的实施过程不符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”的规定，合兴公司与张莉协商一致可变更劳动合同。在双方签订的劳动合同中，约定的公司可安排的夜班时间为22：00到次日6：00，现合兴公司将工作时间调为换班时间为夜晚24：00，该上下班时间女职工存在上下班人身安全的隐患，应视为对劳动合同内容进行了实质的调整。本案中，双方对该工作时间未协商一致，合兴公司强行施行该上下班时间违反劳动合同法的规定。在双方未达到一致的情况下，张莉未按调整后的时间上班系合理的主张自身权利的方式，故合兴公司以张莉无故脱岗、连续旷工为由解除张莉的劳动合同违法。合兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 二、合兴公司是否应支付张莉加班工资 张莉未就其主张的加班事实举证予以证明，且保安工作的性质决定需要长时间的值守岗位，但该项工作强度不大、工作内容单一，在值班时间内可以适当休息，不能简单以8小时工作时间来确定薪金。合兴公司与张莉已通过积极行为认可双方未实施标准工时制，结合岗位的工作性质和岗位工资支付的行规惯例，一审未支持张莉要求支付加班工资的诉请并无不妥。 综上所述，合兴公司和张莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人资阳市合兴物业服务有限公司负担10元，由上诉人张莉负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗文利 审 判 员 王 力 审 判 员 陈光彬 二〇二〇年五月二十七日 法官助理 孙祖亮 书 记 员 孙毓灵