山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终853号上诉人（原审原告、反诉被告）：张国庆，男，1963年8月14日出生，汉族，江苏省金坛市居民，现住山西省太原市万柏林区。委托诉讼代理人：孟铁虎，山西敦宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西大川建设有限公司，住所地：山西省太原市小店区学府街318号207-224号房。法定代表人：张宏兵，职务：董事长。委托诉讼代理人：袁佳，山西知达律师事务所律师。委托诉讼代理人：成昌明（未到庭），山西知达律师事务所律师。上诉人张国庆因与被上诉人山西大川建设有限公司（以下简称大川建设公司）合同纠纷一案，不服原太谷县人民法院（2019）晋0726民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张国庆上诉请求：1.撤销原审判决；2.判决被上诉人立即归还建筑材料（附明细，价值3510936元)，支付材料使用费300484元，两项合计3811420；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审认定事实错误。2013年上诉人作为实际施工人以大清包方式承包龙湖金谷3#楼工程，十层以下（含地下室）全部由上诉人施工，上诉人组织工人及全部的建筑施工材料和周转材料。被上诉人只负责与晋中龙湖房地产有限公司签订合同、提供水泥、沙子、石子、砖、加气块、白灰、排风道和粗装修材料，与龙湖公司结算。2013年8月上诉人施工至八层，上诉人被被上诉人强行清退，被上诉人接管了上诉人所有材料，未给上诉人出具接管材料和周转材料的清单，被接管的材料持续使用到2014年8月龙湖金谷3#楼完工。材料费和使用费共计3811420元。原审时，上诉人提供了被上诉人给太谷县建设局、公安局、明星派出所、龙湖地产出具的《关于解决龙湖金谷3#复工的报告》，报告明确接管所有施工材料和周转材料。该报告在双方的很多案件中被上诉人均认可，且被确定为有效证据。虽然被告代理人否认接管材料，但不能拿出反驳证据。完全可以依法确认上诉人的建筑材料被被上诉人接管并使用。（二）原审适用法律错误。原审认为:“现张国庆以自己被清退后所有材料由大川建设公司接管为由主张权利，大川建设公司予以否认，张国庆提供证据不能证明其主张。故应由负举证责任的张国庆承担不利后果。”该认为违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条妨碍举证的推定规则之规定，即有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。原审驳回诉讼请求是错误的。上诉人提供的证据明确了被上诉人持有接管材料的证据，但其代理人拒绝承认，也拒不提供接管明细。就应当依据该司法解释按妨碍举证推定规则作出判决。综上所述，请上级人民法院依法客观公正的作出二审裁决。大川建设公司辩称，一审判决合理合法应予维持。1.被答辩人称答辩人应该归还建筑材料没有事实和法律依据。一审庭审的时候被答辩人提交的证据是手写，是其主观书写的。工程结算后答辩人与第三方进行了结算，而且由司法程序认定的。2.被答辩人主张建筑材料全部由答辩人接管使用没有证据，被答辩人首先应当提供证据，证明其与答辩人之间形成了租赁关系，最后是他们应该提供东西的数量价格以及租赁时间。因此请二审法院驳回上诉，维持原判。张国庆向一审法院起诉请求:1.判决大川建设公司立即归还建筑材料(附明细，价值3510936元)，支付使用费300484元，两项合计3811420元；2.诉讼所需费用由大川建设公司承担。大川建设公司向一审法院反诉请求:1.请求依法判令张国庆支付大川建设公司应当分摊的周转材料费用545743.49元；2.请求依法判令张国庆支付大川建设公司管理费34418.9元；3.请求依法判令张国庆承担本案诉讼费用。一审法院查明事实，2013年5月1日，大川建设公司与晋中市龙湖房地产开发有限公司签订了“龙湖金谷”3号楼建设工程施工合同。2013年5月27日，大川建设公司与挂靠在太原晋川建筑工程有限公司的张国庆签订劳务分包合同，合同第三条约定采用大清包方式，大川建设公司仅提供钢筋、水泥、砂子、石子、砖、加气块、白灰、排风道和粗装修材料。合同签订后,张国庆以实际劳务承包人身份组织工人进行了施工。2013年8月，张国庆因与木工班组负责人发生打架事件，导致无法继续进行施工。2014年8月，经太谷县住房保障和城乡建设管理局、太谷县公安局、太谷县人力资源和社会保障局协调，张国庆与大川建设公司对工程总价进行了结算，张国庆与大川建设公司签字认可达成了《张国庆完成工程款结算明细》，结算总价合计3420795元，其中依建筑面积完成结算总价为3114890元，其他割桩头、沙石回填、基础浇注、拆活动房、零工、桩间土等人工费用为215614元。另查明,（2017）晋0726民初731号大川建设公司与张国庆合同纠纷一案中,大川建设公司申请对张国庆应分摊的材料费用进行司法鉴定，张国庆对该鉴定报告不予认可。该案经二审审理,晋中市中级人民法院作出的(2019)晋07民终843号民事判决书中载明“该鉴定报告仅适用于解决本案纠纷”。庭审中,张国庆申请前往晋中龙湖房地产开发有限公司调取龙湖金谷3#号楼的决算报告，一审法院依法前往晋中龙湖房地产开发有限公司进行取证，该公司表示龙湖金谷3#号楼的决算报告大川建设公司一直没有向该公司移交,故无法提供。一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张国庆主张大川建设公司归还建筑材料并支付使用费，首先需要证明其与大川建设公司之间存在租赁关系，张国庆对涉案建筑材料依法享有所有权，证明涉案建筑材料的品类、数量以及大川建设公司租赁的期间。现张国庆以自己被清退后所有材料由大川建设公司接管为由主张权利，大川建设公司对此予以否认，张国庆提供现有证据不能证明其主张，故应由负有举证责任的张国庆承担不利后果,如张国庆提供新的证据后可另行主张权利。关于反诉部分，大川建设公司要求张国庆分摊的周转材料费用545743.49元是基于（2017）晋0726民初731号大川建设公司与张国庆合同纠纷一案中的鉴定机构出具的鉴定报告，该案经晋中市中级人民法院二审作出的（2019）晋07民终843号民事判决书中明确说明“该鉴定报告仅适用于解决本案纠纷”,故不能依据该鉴定报告鉴定的金额来主张;大川建设公司要求张国庆支付管理费31148.9元依据的是张国庆诉状中陈述的“大川建设公司只负责和太谷龙湖金谷结算,收取1%管理费”,大川建设公司不能在对“大川建设公司只负责和太谷龙湖金谷结算”否认的基础上，去主张“1%管理费”,且该约定违反了国家法律、法规的强制性规定，故双方关于管理费的约定无效,大川建设公司的该项主张无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、驳回张国庆的诉讼请求;二、驳回大川建设公司的反诉请求。二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，本案中，张国庆的诉讼请求是要求大川建设公司返还建筑材料并支付使用费，为此，张国庆在一审审理中提供了《关于解决龙湖金谷3#楼复工的报告》，证明大川建设公司接管了施工机械、周转材料，但该证据并不能直接证明张国庆主张的建筑材料已被大川建设公司接管并使用。张国庆也未能提供充分证据证明其主张的建筑材料系何种建筑材料，对使用费的计算也未能提供充足的证据证明，故对张国庆的上诉请求难以支持。综上，张国庆的上诉主张依据不足，不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37291元，由张国庆负担。本判决为终审判决。审判长  胡庆刚审判员  许 俊审判员  段 锋二〇二〇年五月二十五日书记员  李 静