河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1245号 上诉人（原审原告）：刘东现，男，1977年8月17日出生，汉族，住河北省宁晋县。 委托诉讼代理人：刘娇，河北海科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常京学，男，1968年5月29日出生，汉族，住河北省宁晋县。 被上诉人（原审被告）：常三良，男，1978年6月11日出生，汉族，住河北省宁晋县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王崇，河北众平律师事务所律师。 上诉人刘东现因与被上诉人常京学、常三良买卖合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2019）冀0528民初2149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘东现及其委托诉讼代理人刘娇、被上诉人常三良及被上诉人的共同委托诉讼代理人王崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘东现上诉请求：一、撤销原判，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。2018年6月20日左右，上诉人与被上诉人常三良达成口头协议，约定上诉人供给被上诉人常三良一批电缆，货款共计237036元，后上诉人向原审证人史某订购了该批电缆。2018年6月22日，上诉人通过手机号码发送短信的方式让被上诉人常三良支付了5万元预付款。2018年6月25日，证人史某加工好该批电缆后，将电缆交付给了原审证人刘某负责运输，并将上诉人提供的联系电话及地址通过微信转发给了刘某。2018年6月26日早上6时35分左右，刘某将货物运输到指定地点，由被上诉人常京学接收了货物。依据上述事实，可确定本案属事实合同，该交易习惯过程在现实生活中大量存在。上诉人向原审提供了证人、送货单、银行转账明细及微信聊天截图和通话录音，证据具有固定性、确定性，事后无法篡改复制，上诉人已从内容上、空间上、时间上充分证明了上诉人履行了供货义务、被上诉人接受了货物的事实，形成了完整的证据链。即使适用原判适用的“高度盖然性”标准，上诉人已将本案事实证明清楚，而原判适用合同法第一百三十条、第一百五十九条与本案实际情况不符。既然原审已认定了上诉人履行了供货义务，被上诉人常三良支付了部分货款，被上诉人常京学接受了货物，就应当认定双方存在事实上买卖合同关系，原审继续让上诉人对合同磋商、订立过程再加以举证证明明显举证责任苛刻，也违反了公平原则。在整个庭审中，被上诉人常京学仅是以“双方之间末形成买卖合同关系”而抗辩，被上诉人常三良以“与上诉人交往频繁，双方账目已核对清楚，无债权债务关系”为由抗辩，但二被上诉人整个庭审也没有明确表示其付款行为和接受货物行为是授已死亡的常京良委托，原审仅根据庭后从被上诉人处了解到的情况，认定该合同的形成主体有可能是已死亡的常京良，完全是主观臆断。根据“谁主张、谁举证”原则，既然二被上诉人庭审后再去主张其行为是授已死亡的常京良委托，应提供证据证明其主张，而原审却将证明该事实的责任归于上诉人，不仅违反证据规则，也违反了公平公正原则。虽然在其他案件中，上诉人与被上诉人常三良有过纠纷，并以调解结案，但并不能主观臆断就认为上诉人未在此案中提起欠付其他货款而断定本案中双方不存在买卖合同关系，该认定缺乏法律依据。审理或者调解案件是只审理或调解与本案有关的，不涉及其他与本案无关的事宜，上诉人也是基于当时律师的劝说才同意调解，也没有提其他方面的事宜，且当事人双方均认可双方系朋友关系，日常交往频繁，也是基于此上诉人出于对被上诉人的信任，在未签订书面合同情况下，都未让其出具任何书面凭证，这种人情关系在日常交往中司空见惯。原审以“高度盖然性标准认定双方的买卖合同关系证据不足”违反了《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定。 常京学、常三良答辩称，一、《证据规定》中对于高度盖然性是指，在全案证据对待证事实的证明无法充分确凿的情况下，只要一方当事人的证据能证明待证事实的发生具有高度盖然性，人民法院即可对该事实予以认定。上诉人所主张成立买卖合同仅凭司机刘某的证言，证明常京学收取货物，以及常三良向史某转账这两点，而按照一般常识，如果是二答辩人向上诉人购买电缆，按照上诉人提交的各项证据留存来看，必然会留存与二答辩人进行磋商和催要货款的证据，另根据一般的生活常识，如果是二答辩人向上诉人购买电缆，有其在场的情况下必然会签字认可，或事后也会进行对账和出具欠条，因上诉人与二答辩人之间根本不存在诉争的买卖业务，上诉人未提交相关的证据，不能证明上诉人的请求属实。对于上诉人在一审的诉讼请求，常三良提交了与上诉人的调解书，调解书中已对双方的债权债务进行确认，从证明效力来看，比上诉人在一审中提交的证据更能证明涉案事实，更加符合证据规定中的高度盖然性所规定的情形。二、上诉人称二答辩人在一审中称受常京良的委托收货应提交证据证明其主张，是在混淆和颠倒举证责任分配原则，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。从该条规定来看，即便存在买受方签字的送货单或其他单据的情况下，还应结合当事人之间的交易方式以及其他证据综合认定后，才确认是否是签字收货人与其存在买卖关系，结合本案来看，上诉人主张与常三良之间存在买卖关系，非但并没有提交有二答辩人签字确认的单据，也未提交与常三良之间关于合同订立、磋商或催要本案货款的相关证据，也就无法证明上诉人与常三良之间存在因本诉发生未结的买卖关系，因此对存在买卖关系的举证责任应由上诉人提供。对于上诉人主张的常京学在一审中的被告地位，只是因常京学收货引起的，上诉人在一审中也认可常京学只是代为收货，并未称是常京学向上诉人购买涉诉的货物。因此，上诉人所主张应由二答辩人提供受常京良委托收货提供证据是颠倒了举证责任，二答辩人在一审中的陈述完全是基于为查明案件对所知的事实进行陈述，并非是举证责任方。三、上诉人刘东现曾在2019年1月30日起诉常三良，案由为买卖合同纠纷，起诉金额为72850元，并且在诉状中称截至2019年1月31日，常三良欠刘东现货款72850元。常三良在上诉人起诉后偿还20000元，欠付金额52850元，该案在2019年2月22日达成两项调解意见，一、常三良分期偿还52850元。二、其他方面互不追究。而在本案中，上诉人在一审起诉的金额为187036元，并且在一审起诉时所提交的各项证据的形成时间均在2019年1月30日之前，假设上诉人与常三良之间存在买卖关系，并且有大额的欠付货款，必定会有所主张在调解书中表现，或者是全部放弃，否则不会在起诉中称共欠货款及其他事宜互不追究的表述。另常京良的去世时间是2019年3月份，是上诉人与常三良达成调解之后，综合答辩人所知的事实，所以二答辩人认为是常京良向上诉人购买涉诉的货物后，因常京良突然去世，致使上诉人无法向其索要欠付货款，故向二答辩人主张权利。四、答辩人认为，当事人对自己的主张负有举证证明的责任，本案中，虽然有答辩人收货和转账的证据，但并无证据证明是二答辩人与上诉人之间的买卖关系。正如上诉人在上诉理由中所述，不签订合同和收货签字是普遍存在，但在日常交易中更是存在代收货物和代付货款的情况，且上诉人在经过司法审判中都会忽视证据而不再主张和没有留存相关证据，而在本案中却能提交出证据，更加使人生疑。综上所述，上诉人的上诉请求并不能证明其主张的事实，请求二审法院维护答辩人的合法权益，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 刘东现向一审法院起诉请求：1、判令常京学、常三良支付刘东现货款187036元；2、诉讼费用由常京学、常三良负担。 一审法院认定事实：2018年6月24日，刘东现向史某订购电缆一批，货款计237036元。2018年6月25日早晨，史某安排车辆将电缆运至石家庄市，货物到达后，司机刘某电话联系常京学，常京学接收货物。另查明，常三良于2018年6月22日向史某转账50000元。刘东现于2019年1月30日诉至本院，要求常三良支付货款72850元，经本院调解，双方达成协议，本院制作（2019）冀0528民初552号民事调解书。庭审中，常京学、常三良称其二人与常京良系兄弟关系，常京良已死亡。 一审法院认为，刘东现主张买受人系常京学、常三良，但未提交证据证明双方合同磋商、订立过程，其称常三良通过微信告知其常京学电话号码，其通过微信将史某银行账号告知常三良，亦未能提交证据证明。常三良向史某付款及常京学接收货物的事实，不能排除二被告所述代常京良接收货物的可能。另外，在本院（2019）冀0528民初552号案件中，刘东现诉称常三良共欠货款72850元，未表示常三良欠付其余货款。综上，刘东现提交的证据不足以使其主张的原、被告间发生买卖合同关系的事实达到高度盖然性，对其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：驳回原告刘东现的诉讼请求。案件受理费4041元，减半收取计2020元，由原告刘东现负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交其与常三良的短信记录，拟证明双方存在买卖合同关系，本案与常京良无关。被上诉人质证意见为：真实性、关联性不予认可。本院认为，该证据不属于新证据，不予认定。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是双方是否存在买卖合同关系及上诉人主张的货款数额是否存在。上诉人主张存在买卖合同关系，提交的主要证据是送货单一份、银行转账明细、证人史某、刘某出庭作证、刘某与常京学通话录音、微信聊天记录、刘东现与常三良之间的短信记录。被上诉人主张不存在买卖合同关系，提交的主要证据是刘东现与常三良买卖合同纠纷一案的（2019）冀0528民初552号民事调解书。本案双方之间没有书面合同，在双方对是否存在买卖关系有争议，且双方对自己所主张的事实均无明显的足以排除其他可能性的优势证据的情况下，本院应当依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对现有证据进行优势比较，并依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。上诉人提交的送货单上注明收货人是上诉人刘东现，并非被上诉人；银行转账明细系常三良与史某之间的转账，不能充分证明与本案有关。上诉人主张与被上诉人熟识，双方口头协商电缆买卖事宜，但上诉人没有提交如电话、短信等证据证明协商的过程，在被上诉人予以否认的情况下，上诉人的主张明显证据不足。上诉人主张本案诉争的电缆买卖发生于2018年6月，但在刘东现（原告）与常三良（被告）买卖合同纠纷另一案即河北省宁晋县人民法院（2019）冀0528民初552号案件中，该案的电缆买卖也发生于2018年6月，该案民事调解书查明“原、被告存在电缆买卖合同关系，截止2019年1月31日，被告欠原告货款72580元......”结合二审中双方认可2019年1月上诉人到常三良家中要账、常三良出具欠条的事实，结合日常经验法则，如存在本案诉争的电缆欠款，上诉人于2019年1月上诉人到常三良家中要账应追要包括本案在内的电缆欠款，现上诉人另行提起本案之诉不合常理。综上，以上事实及对双方提交证据的分析判断，上诉人提交的证据不足以支持其主张，应承担举证不能的不利后果，原审对其主张不予支持正确。 综上所述，刘东现的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4041元，由上诉人刘东现负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  魏如奇 二〇二〇年五月十九日 书记员  梁 冰