浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2382号 上诉人（原审被告）口碑（上海）信息技术有限公司，住所地上海市浦东新区民生路1199弄1号2901-2903、2905-2909室。 法定代表人邵钰，执行董事。 委托诉讼代理人顾俊，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）宁波付邦网络科技有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区广安路209弄14号（3-1）室。 法定代表人史璟，经理。 委托诉讼代理人王晓春，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人口碑（上海）信息技术有限公司（以下简称口碑信息公司）因与被上诉人宁波付邦网络科技有限公司（以下简称付邦网络公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初3939号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年4月，付邦网络公司（甲方）与口碑信息公司（乙方）签订《口碑城市服务商合作协议》，约定：甲方应在乙方指定区域向合格的商户推广乙方及其关联公司的产品（包括支付宝产品、口碑商家APP、口碑各种运营工具等），乙方指定的甲方服务区域，以乙方的销售工作台记录为准；甲方提供的支付宝产品推广服务，须遵守《口碑服务商管理制度》、《口碑服务商运营结算规范（餐饮、快消）》、《服务商基础业务协作费公告（口碑版）》，乙方有权对管理制度、结算规范进行调整；如甲方未达到双方通过口碑平台（包括但不限于口碑销售工作台等系统）或邮件等方式确认的业务指标，乙方有权对甲方采取部分限制措施，包括但不限于延迟结算服务费，暂停部分区域的合作，直至终止合作；甲方可在每月25日前通过口碑销售工作台查询上月费用的对账数据，如甲方对对账数据有异议的，应在每月30日（每月账单确认日）前向乙方提出异议，否则视为甲方认可该对账数据；任何一方违反本协议及本协议附件约定的，应按照本协议及本协议附件的约定承担相应的违约责任，并赔偿对方因此受到的直接损失，守约方有权单方提前终止本协议；本协议有效期至甲方签约当年的12月31日，本协议到期前的30个自然日内，除非甲乙双方任意一方告知对方本协议不再续签，否则本协议将自动续签一年，以此类推。2017年7月12日，口碑信息公司员工朱俊涛向所有服务商发送了邮件，内容：请各位老板仔细阅读本月Kpi之后回复确认收到！如有疑问，请在24小时之内与我联系，超过24小时未回复默认确认！本月Kpi分为整体大盘指标和单项考核指标，两个任务……按照完成率排名，收回最后一名服务商餐饮日均5%的流水门店，门店要求日均5笔以上门店，如果服务商全部100%完成指标，不做惩罚。北仑服务商不参与统一考核，单独制定考核规则，但是单个项目考核，北仑服务商参与统一考核……付邦网络公司餐饮淮海7月Kpi：餐饮淮海门店数须达到19家；付邦网络公司餐饮秒付7月Kpi：日均5笔以上正餐门店须达到28家，秒付目标门店数须达到4家。同日，口碑信息公司员工李强向付邦网络公司发送了邮件，内容：请各位老板仔细阅读本月Kpi之后回复确认收到！如有疑问，请在24小时之内与我联系，超过24小时未回复默认确认！7、8月Kpi北仑区域单独考核单项考核指标。付邦网络公司7月Kpi考核须餐饮结算达到5万收入（含5万），8月Kpi考核须餐饮结算达到8万收入（含8万）。按照7月-8月考核机制，连续两个月未100%完成指标解约合作。2017年8月6日，口碑信息公司员工朱俊涛向所有服务商发送了邮件，内容：请各位认真阅读，没有问题，请回复确认！如有疑问请联系我！24小时未回复确认，默认确认！…………按照完成率排名，完成率低于80%的服务商，收回名下餐饮门店总流水量的5%到城市端，门店要求日均5笔以上，如果服务商全部100%完成指标，不做惩罚。北仑服务商不参与统一考核，单独制定考核规则，但是淮海、秒付考核，北仑服务商参与统一考核！付邦网络公司8月餐饮Kpi：码交易笔数指标须达到4288，日均营销服务笔数指标须达到721，餐饮淮海对齐门店数指标须达到19，秒付目标门店数须达到8。2017年9月13日，口碑信息公司员工孙兆阳向付邦网络公司发送了邮件，内容：贵司和口碑/支付宝签署了《城市服务商合作协议》（以下简称“主协议”），主协议约定：如甲方未达到双方通过口碑CRM系统或邮箱等方式确认的业务指标，乙方有权终止对甲方采取部分限制结算服务费，暂停部分区域的合作，直至终止合作。口碑/支付宝根据主协议约定向贵司发送了2个月的业务指标，但贵司未达标，因此口碑/支付宝根据主协议的约定，决定从本函件发送之日起与贵司终止合作，在主协议终止前已经产生的但未结算的费用，仍按主协议约定执行。一审庭审中，付邦网络公司陈述其未回复口碑信息公司发送的邮件，但7月初宁波市服务商开会协商确定业务指标，其提出了异议；其7月份淮海门店数、结算收入5万的指标未达到，但其他指标都完成了，8月份结算收入8万的指标未达到，但其他指标完成了；口碑信息公司已支付协作费至2017年9月18日，此后因付邦网络公司发展的商户被收回，故无法履行合同。口碑信息公司陈述付邦网络公司自行提出2017年7月、8月的业务指标；付邦网络公司7月份的结算收入（协作费）为24178.44元，8月份结算收入为35414.53元，9月份结算收入为15447.21元；自9月开始，宁波市所有服务商（包括北仑区）适用的考核标准一致。 付邦网络公司一审诉讼请求：1.判令口碑信息公司支付2017年9月份协作费15000元（2017年8月份协作费35414.53元减去9月份已付的协作费15447.21元等于19967.32元）；2.判令口碑信息公司赔偿经济损失245000元（按2017年8月份协作费35414.53元自2017年10月计算至2018年4月，后续至实际付清之日止按相同标准另计）。 原审法院认为，付邦网络公司、口碑信息公司签订的《口碑城市服务商合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。本案争议焦点为一、2017年7月、8月针对付邦网络公司的业务指标对付邦网络公司是否产生合同效力；二、口碑信息公司解除合同是否构成违约及违约责任的承担。关于焦点一，付邦网络公司认为其对该指标已提出过异议，该指标对其不产生合同拘束力，口碑信息公司辩称该指标由付邦网络公司提出且未回复邮件提出异议。原审法院认为，合同虽约定双方可通过邮件方式确认业务指标，但并未明确约定一方不回复邮件即视为认可邮件内容。付邦网络公司对业务指标未回复邮件表示异议，并不能直接认定其认可该指标。口碑信息公司辩称付邦网络公司自行提出考核指标并无证据证实。目前证据并未显示该业务指标经双方协商确认。故2017年7月、8月针对付邦网络公司的业务指标对付邦网络公司不产生合同效力。关于焦点二，口碑信息公司以付邦网络公司未达标为由解除合同并无法律依据，其单方解除合同的行为已构成违约，按约应承担相应违约责任。付邦网络公司诉请要求口碑信息公司支付9月剩余协作费，因付邦网络公司实际履行合同至2017年9月18日，口碑信息公司业已支付该期间协作费，故其诉请金额实为损失，原审法院将之纳入经济损失的计算中。根据付邦网络公司、口碑信息公司确认的2017年7月、8月及9月前18日的协作费，该院酌情确定付邦网络公司因口碑信息公司违约所遭受的损失为每月25000元，因双方合同有效期至2017年12月31日，故损失计算至2017年12月，经计算为100000元，减去9月已付的15447.21元为84552.79元，该院予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、口碑信息公司于判决生效之日起十日内赔偿付邦网络公司经济损失84552.79元；二、驳回付邦网络公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5200元，由付邦网络公司负担3509元，由口碑信息公司负担1691元。付邦网络公司于判决生效之日起十日内向原审法院退费；口碑信息公司于判决生效之日起十日内，向该院交纳应负担的案件受理费。 宣判后，口碑信息公司不服该判决，提出上诉称：原审判决在认可合同双方可通过邮件方式确认业务指标的基础上，仍认定上诉人通过邮件发送2017年7、8月份的业务指标对被上诉人不产生合同效力，进而判定上诉人据此解除合同构成违约，需承担违约责任属事实认定不当。一、上诉人与被上诉人签订的《口碑城市服务商合作协议》已明确双方可通过邮件方式确定业务指标并指定了接收邮箱，被上诉人7、8月的业绩未达到约定的业务指标，上诉人有权依约解除案涉《协议》。一审法院仅凭主观臆断，判定7、8月业务指标未经双方协商确认，否定既存事实，属事实认定错误。双方协议第3.12条明确约定，若被上诉人未达到双方通过口碑平台或邮件等方式确认的业务指标，上诉人有权对被上诉人采取部分限制措施，包括但不限于延迟结算服务费，暂停部分区域的合作，直至终止合作；11.3条确定了双方的接收邮箱，被上诉人的指定邮箱为ｈｏｐ×××＠163.ｃｏｍ。上诉人依约于2017年7月12日通过邮件将7、8月的ＫＰＩ考核指标发送至被上诉人指定邮箱，邮件中明确注明“按照7月-8月考核机制，连续两个月未100%完成指标解约合作”，“如有疑问，请在24小时之内与我联系，超过24小时未回复默认确认”。上诉人认为，民事合同相对方均为平等的民事主体，双方既约定以邮件方式确定业务指标，就应当各自审慎履行，上诉人前述邮件内容就是双方协商确认业务指标的过程，且已充分赋予被上诉人异议权，现被上诉人并未在合理期限内对前述考核指标提出异议，其“未回复”或者说“默认”的行为表明其确认了业务指标。换句话说，即被上诉人“不回复邮件”的行为也是其确认业务指标的一种方式。因此该邮件所约定的被上诉人7月ＫＰＩ考核餐饮结算收入需达到5万元（含5万元），8月ＫＰＩ考核餐饮结算收入需达到8万元（含8万元）显为双方一致认可的业务指标。一审法院仅以合同未明确约定一方不回复邮件即视为认可邮件内容为由，推定被上诉人未回复邮件不能认定其认可指标的观点无事实及法律依据。据上诉人核算，被上诉人7、8月所达到的业绩分别为24178.44元与35414.53元，远未达到双方约定的业务指标，已构成违约，故上诉人有权解除协议。二、一审判决以协议剩余期限的预期利益作为赔偿范畴，属事实认定错误。即使上诉人解除协议的行为有瑕疵，构成违约，基于协议第8.1条约定：任何一方违反本协议及本协议附件约定的，应按照本协议及本协议附件的约定承担相应的违约责任，并赔偿对方因此受到的直接损失。基于该条款，上诉人的赔偿范围也仅限于被上诉人因此受到的直接损失。且案涉协议系服务合同，被上诉人获得的收益基于其每月完成的业绩，其本身无需在履行合同时垫付资金或投入其他成本，故被上诉人并不存在直接的财产损失，上诉人不负有支付或赔偿义务。综上，案涉协议的解除合法合规，上诉人不存在违约的情形，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。 被上诉人付邦网络公司辩称：一审判决事实清楚，法律适用正确。针对上诉人第一点上诉理由。一审法院对于双方协议条款的理解正确，认为在没有明确约定一方未作邮件回复的情况下，视为认可邮件内容，从而推定上诉人在本案中存在违约事实，是正确的。不能仅因上诉人的单方意思表示来认定考核指标调整。对于第二点上诉理由，被上诉人认为，虽然被上诉人认可一审法院判决的损失金额，但实际上被上诉人的直接损失是远远超过一审法院认定的损失金额的。而且根据本案的特殊性，被上诉人相当于是做口碑代理推广的业务，被上诉人在合同履行的前几个月已经开发了一定数量的客户，这些客户在上诉人违法解约之后，仍在给上诉人创造大量的业绩。因为客户产生之后，他们是持续产生业绩的，但因上诉人违法解约的行为，导致相关的业绩以及利润被其他的商家所获取，这部分利润应当由上诉人进行举证。因为被上诉人开发的客户的数据，都保存在上诉人的后台。上诉人主张被上诉人不存在损失，举证责任应当由上诉人来承担，被上诉人已经尽到了之前几个月产生业绩的举证义务。上诉人的上诉理由是不成立的，请求驳回上诉人的上诉请求。 双方当事人均未提供新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：付邦网络公司与口碑信息公司签订《口碑城市服务商合作协议》虽约定“如甲方（付邦网络公司）未达到双方通过口碑平台（包括但不限于口碑销售工作台等系统）或邮件等方式确认的业务指标，乙方（口碑信息公司）有权对甲方采取部分限制措施，包括但不限于延迟结算服务费，暂停部分区域的合作，直至终止合”，但未明确约定付邦网络公司未对邮件回复的情况下，视为对邮件内容的确认。口碑信息公司并未举证证明2017年7月、8月的业务指标经双方协商一致确认，故该两个月份的业务指标对付邦网络公司不具有约束力。上诉人口碑信息公司提出其邮件内容就是双方协商确认业务指标的过程，付邦网络公司未在合理期限内对考核指标提出异议，其“未回复”或“默认”的行为表明其确认了业务指标的理由，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。鉴于口碑信息公司解除合同的行为已构成违约，导致付邦网络公司的合同目的不能实现，原审法院以付邦网络公司2017年7月、8月及9月份前18天的结算收入为依据，酌情确定口碑信息公司的违约行为导致付邦网络公司的损失为每月25000元，以此标准认定付邦网络公司至合同有效期止的经济损失，并无不当。上诉人口碑信息公司提出付邦网络公司不存在直接经济损失，其不负有赔偿义务的理由，本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1691元，由口碑（上海）信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年五月二十日 书记员  王 琳