江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2158号上诉人（原审被告）：张松涛，男，1970年7月27日出生，汉族，住所地天津市武清区。委托诉讼代理人：刘长虹，天津津华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小英，女，1976年7月5日出生，汉族，住所地江苏省苏州市吴江区。委托诉讼代理人：陈小勇，浙江和光律师事务所律师。上诉人张松涛因与被上诉人陈小英买卖合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初13686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张松涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陈小英的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由陈小英承担。事实和理由：一、一审判决程序违法，开庭传票没有合法送达。一审法院给张松涛邮寄的开庭传票，张松涛因在外地出差无法签收，快递人员告知张松涛最多等待5天时间，若张松涛在此期限内无法收件，则只能做退件处理。一审法院以张松涛经传票传唤未到庭而做出的缺席判决，属于程序违法。二、张松涛与陈小英之间的货款已经协商解决完毕。截至2019年8月前张松涛与陈小英之间的货款尚有30多万元未结清，但由于陈小英的货物存在质量问题，2019年8月31日张松涛之子张强与陈小英通过电话和微信协商解决办法，最终双方达成张松涛再付陈小英13万元，陈小英放弃余款的解决方案。张松涛已经将13万元全部付给陈小英，至此双方的债务关系全部结清。被上诉人陈小英二审未作答辩。原审原告陈小英向一审法院起诉请求：1.判令张松涛立即支付陈小英货款212183元，并以货款212183元为基数，自本案起诉之日起，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的1.5倍计算逾期付款利息至实际履行完毕之日止；2.本案诉讼费、保全费由张松涛承担。一审法院认定事实：张松涛向陈小英购买T400珍珠点等布料。2017年8月15日起至2017年10月22日期间，张松涛共计签收价值1437287元的货物。陈小英自认有退货价值6828元、张松涛已付款项为1232000元。上述事实，有陈小英提供的销售码单及陈小英的当庭陈述等证据予以证实。陈小英提交了2017年10月29日无人签收的销售码单一份及与昵称为“荷花”、微信号为“laozhang1972”的微信聊天记录，证明2017年10月29日，张松涛收货价值15720元。因一审法院无法核实该微信号是否由张松涛本人注册使用，故无法确认对话均系张松涛本人的意思表示，故对于该笔供货难以采信。一审法院认为，陈小英提供的证据及所作的陈述，因张松涛未到庭质证，也未提出答辩意见，应视为张松涛对陈小英提供的证据与所作的陈述，放弃质证与抗辩的权利，由此产生的法律后果理应由张松涛承担。陈小英与张松涛间的买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。张松涛结欠陈小英货款应为（1437287元-6828元-1232000元=）198459元。陈小英要求张松涛支付货款并承担逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。张松涛经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的权利，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：张松涛于判决生效之日起十日内支付陈小英货款198459元及逾期付款利息（以198459元为本金，自2019年10月12日起至实际履行之日止，按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。案件受理费减半收取2241元、保全费1670元，合计3911元，由张松涛负担。二审中，张松涛向本院提交证据一、2019年8月31日张松涛之子张强与陈小英通话的光盘录音，拟证明张强代表张松涛与陈小英协商本案所涉款项以13万元一次性解决；证据二、2019年8月31日张松涛之子张强与陈小英的微信聊天记录，拟证明陈小英同意13万元一次性解决本案所涉纠纷；证据三、微信转账截图打印件一份，拟证明张松涛已经将13万元汇入陈小英之夫沈永光农业银行账户内。陈小英质证认为，通话和微信聊天记录均是一审诉讼前业已形成的证据，张松涛一审期间知道或应当知道证据存在，既没有收集提供，也没有申请法庭调取，不能作为新的证据在二审中使用。陈小英对张松涛享有的32万余元债权，在最后一次发货后即已经形成。张松涛在上诉状中承认截止2019年8月前双方之间的货款尚有30多万元未结清。由于张松涛一再拖延支付货款，为迫切拿回货款，在2019年8月31日，陈小英仅同意张强先付13万，并未明确同意就此了结，张强在通话记录中的解决方案是张强与其客户之间的纠纷处理了结。该证据内容所反映的是双方就张松涛结欠陈小英货款支付方式的协商过程，双方之间没有形成书面的或口头的一致意见，不能将协商过程中的陈述作为证据使用。张强提到的质量以及赔偿问题，没有证据证明。陈小英也谈到，张松涛拖延付款2年余，其利息损失也很大，因此，即使该证据在二审中使用，也存在欺诈和显失公平的情形，应当撤销。二审查明，2019年8月31日张松涛之子张强与陈小英就涉案货款34万元商讨解决方案，通话录音中陈小英称：“哪怕你承担几万也得承担几万吧，你这样做事太那个了”；张强称：“老板娘您也说出这话来了，我这边给您拿2万，12万块钱，2万白搭了。咱朋友之间白搭了”；陈小英称：“14万吧，你行就打过来吧，34万元就打14万吧，我也不说了。你就20万扣了，你就打14万过来吧。今天行了吧”；后张强又表示：“老板娘咱啥也别说了、甭说了，给您13。我这边赔3万块钱给您，行不行？别14万了。现在我这边不就13万块钱？您说行不行？我现在真想把这件事弄利索了得了，我真没脾气了，老板娘”；陈小英回复：“那你打吧，打吧打13万过来吧”。同时微信聊天记录和转账记录显示，2019年8月31日陈小英收到张松涛支付的13万元款项。以上事实，由录音光盘及文字整理稿、微信聊天记录、微信转账截图在卷佐证。本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，二审中张松涛提供的通话录音以及微信聊天记录可以证明2019年8月31日陈小英与张松涛之子张强已经就涉案货款的支付金额达成了一致意见，即张松涛扣掉21万元，支付陈小英13万元，该合意是当事人的真实意思表示，合法有效。陈小英辩称，其仅同意张强先付13万，并未明确同意就此了结纠纷，本院认为，通话录音以及微信聊天记录中均未能体现陈小英辩称的内容，同时通话录音中陈小英先表示同意张松涛扣掉20万元，支付其14万元，后又同意支付其13万元，结合张松涛已经按约向陈小英支付13万元的事实，本院对陈小英的辩称不予采信。双方已经就涉案货款的支付金额达成了合意，张松涛亦按约履行了支付款项的义务，陈小英仍起诉主张张松涛支付相应货款，有违诚实信用原则，不应支持。一审判决支持陈小英主张的部分货款以及逾期付款利息，有所不当，本院予以纠正。另，关于张松涛提出的一审送达程序问题，本院经审查，一审送达程序符合法律规定，并无不当。综上，张松涛的上诉请求成立，应予支持；一审判决实体处理不当，应予纠正，因二审中出现新情况，本院据此对一审判决予以改判。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销苏州市吴江区人民法院（2019）苏0509民初13686号民事判决；二、驳回陈小英的诉讼请求。一审案件受理费2241元、二审案件受理费4482元、保全费1670元，以上合计8393元，由陈小英负担。本判决为终审判决。审 判 员  周 红二〇二〇年五月二十六日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤