安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申2712号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：义城建设集团有限公司。住所地：安徽省合肥市包河区义城街道汪潦路56号。法定代表人：王家全，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹文明，安徽承义律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：蚌埠市五菱机械制造有限公司。住所地：安徽省蚌埠市淮上区双墩路2666号。法定代表人：潘锋，该公司总经理。再审申请人义城建设集团有限公司（以下简称义城公司）因与被申请人蚌埠市五菱机械制造有限公司（以下简称五菱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2018）皖03民终1251号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。义城公司申请再审称：（一）一、二审法院认定诉讼主体错误，遗漏了许晓伟作为当事人。许晓伟是案涉工程的实际施工人，与义城公司没有财务管理、人事等关系，其系案涉合同、附件、工期确认单的签订和履行主体，只是借用义城公司的名义、印章，属挂靠模式，故其行为是其个人行为，对义城公司不发生效力。五菱公司将工程款95万元全部汇入许晓伟个人账户或者将承兑汇票交给许晓伟本人，充分证明本案是许晓伟借用义城公司名义与五菱公司搞工程。（二）一、二审法院适用法律错误。许晓伟借用义城公司名义从事案涉工程建设，案涉施工合同依法应为无效合同。建设工程许可证依法应由建设单位办理，一、二审法院认定义城公司为办证责任主体，不符合法律法规的规定。（三）一、二审法院认定基本事实缺乏证据证明。1、房屋租赁损失问题，一、二审法院并未审查租赁合同关系的真实性，其出租房屋的合法性也明显不具备，判决赔偿租金损失至本判决生效限期拆除工程期限届满时止，严重背离事实，也无公平可言。2、贷款利息损失问题，五菱公司在案涉工程开建时存款余额为1963875.89元，工程款仅为95万元，且全部支付给许晓伟，无需向徽商银行贷款220万元建设厂房，一、二审法院判决义城公司承担银行贷款利息损失，缺乏事实依据。3、建设成本涨价问题，鉴定报告以已建工程为鉴定对象，鉴定时价值502.9687万元，价值已上涨；案涉工程在执行时双方已经达成协议，由五菱公司处理、不拆除，没有再造二号厂房的事实，一、二审法院判决义城公司赔偿重建涨价损失240余万元，无事实依据；判决赔偿的各项损失已扣划791.3370万元，加上未拆除的已建工程价值502.9687万元，缺乏合理性。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项的规定，请求再审本案。五菱公司提交书面证明目录和证明目的称：在双方第一次诉讼终审判决生效后，五菱公司催促义城公司尽快恢复施工，但义城公司没有恢复二号厂房施工。本次诉讼过程中，义城公司申请鉴定，但不缴纳鉴定费而拖延时间。法律没有禁止建设单位委托他人具体代办施工许可证，实际申报中均是施工单位代建设单位办理。五菱公司将申请表及资料交给义城公司，由其补充应由其提交的资料，未办理施工许可证的原因在于义城公司的资料不全。二号厂房只建设一小半，义城公司不能提供检验合格的鉴定报告及同步检验资料，无法验收并办理房产证。五菱公司投建厂房主要是为租赁创收，北京英泰公司在2015年元月份实地查看施工状况，双方于2015年2月4日签订了租赁厂房合同，约定最迟于2015年6月1日前交房。北京英泰公司于2015年2月6日汇出15万元租房定金至五菱公司潘锋个人银行卡，五菱公司财务入账并开具收据，租金损失是五菱公司主张的可得利益损失。二审判决生效后，五菱公司申请执行并执行到赔偿款后，再次申请执行拆除二号厂房。义城公司为不支付拆除费用、逾期赔偿款以及故意拖延导致的成本上涨费用，而采取残值冲抵的办法主动提出和解，双方于2019年4月17日签订了执行和解协议。二号厂房正在拆除中，现已将屋顶檩条、钢丝网及支撑竿部分全部拆除，并非义城公司所称没有拆除、继续使用。目前，再建成本比2017年评估时又上涨30%。义城公司2014年12月14日出具的授权委托书、一、二审诉讼中的授权委托书等，证明许晓伟系其员工，其行为代表义城公司，并非义城公司所称的实际施工人。义城公司以项目部名义采购混凝土并就将钢结构工程转包给没有资质的个人施工，证实其项目部公章是公司刻制。本院经审查认为：（一）关于一、二审是否遗漏当事人的问题。案涉建设工程施工合同及附件约定的当事人双方系五菱公司与义城公司，且加盖了双方公章，许晓伟并非上述合同的当事人；义城公司任命了案涉项目经理等人员，此后进行了施工，其主张未实际参与工程，与事实不符；且义城公司在原审诉讼期间并未就合同主体提出抗辩，也未提交充分证据证明案涉工程系许晓伟借用义城公司名义与五菱公司签订合同，仅凭许晓伟收到五菱公司支付的95万元工程款的事实不足以证明义城公司的主张。因此，义城公司主张一、二审遗漏当事人参加诉讼，依据不足。（二）关于一、二审判决适用法律是否错误的问题。如前所述，义城公司未提交充分证据证明案涉工程系许晓伟借用义城公司名义挂靠施工，故其主张案涉施工合同无效的理由不能成立。合同约定义城公司负责办理施工许可证、五菱公司负有协助办理的义务，不违反法律的禁止性规定，故一、二审法院认定义城公司负有办理涉案工程施工许可证的合同义务，并无不当。（三）关于一、二审判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。1、房屋租赁损失问题。义城公司的违约行为使得二号厂房的使用价值无法按约定期限体现，客观上给五菱公司造成了损失。五菱公司为证明其租金损失，提交了其与北京英泰世纪环境科技有限公司（以下简称英泰公司）签订的《厂房租赁合同》、厂房租赁日期的确认函、催告函、工商银行客户存款对账单、记账凭证、收据、工商银行2016年1月7日业务委托书等证据，已完成其举证责任，且该租赁事实已经（2016）皖03民终1579号生效判决认定，而义城公司并未提交相反证据证明五菱公司主张的相关租赁事实虚假，一、二审法院综合双方证据认定五菱公司主张的租赁损失，符合民事诉讼证据规则。2、贷款利息损失问题。2015年5月22日，五菱公司向徽商银行贷款2200000元，一年期限，月利率为6.375‰，但一、二审法院并未判令义城公司直接承担上述银行贷款利息损失，而是判令义城公司承担五菱公司已付工程款950000元、监理费20000元、城市建筑垃圾处置费28000元、勘探设计费3000元等费用的利息，上述银行贷款利率仅作为支付利息标准，因此，义城公司的此项主张没有依据。3、建设成本涨价损失问题。在一审审理过程中，五菱公司申请按原设计图纸结合合同附件内容、以现阶段钢材等建材及人工价格对二号厂房工程进行造价评估，一审法院委托安徽五星万隆工程咨询有限公司进行评估鉴定。安徽五星万隆工程咨询有限公司安徽五星[2017]造价鉴定第001号鉴定意见书的结论为二号厂房工程造价为502.9687万元。该造价是二号厂房工程按鉴定时建材及人工价格计算的造价，义城公司主张该502.9687万元系已完成工程鉴定时的价值，没有依据。因义城公司就涉案二号厂房已完工部分主体质量是否合格放弃了鉴定，且其未提供证据证明其已完工部分为合格工程，故一、二审法院判决义城公司拆除涉案二号厂房已建工程、恢复地貌原状。在判决拆除的情况下，已建工程基本无价值。根据上述鉴定，五菱公司再建成本比双方此前约定的建造成本增加，因此，一、二审法院判决义城公司赔偿五菱公司增加的工程成本240余万元，亦无不当。在案件执行过程中，双方达成和解协议，约定由五菱公司自行处理已建工程、不再要求义城公司拆除并放弃追究义城公司逾期履行的法律责任，该和解协议不足以证明义城公司已完工部分为合格工程，且五菱公司主张对屋顶檩条、钢丝网及支撑竿部分予以了拆除。综上，义城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第八项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回义城建设集团有限公司的再审申请。审判长  贾庆霞审判员  袁玉清审判员  张 曌二〇二〇年五月十二日法官助理李由书记员齐琪