四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终591号 上诉人（原审被告）：吴正中，男，1974年1月23日出生，汉族，住四川省广元市元坝区。 委托诉讼代理人：李大富，四川京蜀律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川德美卫浴有限公司，住所地：四川省成都市金牛区高新技术产业园区天回镇隆华路88号。 法定代表人：刘巨旺，总经理。 被上诉人（原审原告）：乐山岷江空港大酒店有限公司，住所地:四川省乐山市五通桥区竹根镇涌江路北段55号乐山新天地5幢A2楼31号。 法定代表人：陶忠，总经理。 委托诉讼代理人：杨野平，四川追求律师事务所律师。 上诉人吴正中、四川德美卫浴有限公司（以下简称德美卫浴公司）因与被上诉人乐山岷江空港大酒店有限公司（以下简称空港大酒店公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省乐山市五通桥区人民法院(2020)川1112民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭，经征得各方当事人同意，采取在线视频的方式审理了本案，现已审理终结。 吴正中、德美卫浴公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.依法驳回空港大酒店公司要求吴正中、德美卫浴公司返还未完成装修装饰工程量款50,000元的诉讼请求;3.本案一审、二审诉讼费由空港大酒店公司承担。事实与理由：一、根据举证规则，该案举证责任在空港大酒店公司，应该由空港大酒店公司提供证据证明吴正中、德美卫浴公司到底分明别类做了多少工程量，总价值多少元。一审法院违反“谁主张，谁举证”的规则，在庭审中将该案举证责任归责于吴正中。二、空港大酒店公司在起诉时提出退还100,000元，在庭审中仅出示不同时间段四次转账凭证，况且转账用途记载详细，足已证明吴正中、德美卫浴公司完成的工程量已超出四次转款的总和。在庭审中，空港大酒店公司主张只退五万，一审法院便采信了空港大酒店公司的请求，对于德美卫浴公司与吴正中在庭审中出示的有空港大酒店公司签字画押的相关证据视而不见，主观地认定德美卫浴公司、吴正中完成了十万元的工程量。三、德美卫浴公司、吴正中已按合同约定进行了装修装饰，并且多完成工作量达30,000余元，一审中，德美卫浴公司、吴正中已经在第一次开庭前提出反诉。一审法院违反法律规则，不合并审理，应发回重审。 空港大酒店公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。 空港大酒店公司向一审法院起诉请求：1.解除《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》；2.德美卫浴公司、吴正中退还空港大酒店公司100,000元；3.德美卫浴公司、吴正中赔偿空港大酒店公司损失：以100,000元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从判决确定的付款日起至付清为止的利息。 一审法院认定事实：一、2019年7月11日，吴正中借用德美卫浴公司公章并且以德美卫浴公司名义与空港大酒店公司签订《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》一份，合同约定：“三、订货总值（合同预估）：暂定100,000元人民币（大写：壹拾万元）。供货时间20天（以定金支付时间为准）；四、结算：双方按以下方式结算：1.合同定金：需方在合同签订后当日内向供方支付合同定金（货款总额的30%），计人民币30,000元（大写：叁万元整）。2.合同货款：需方提货时需向供方支付加工货款70%（含定金）；安装完毕后支付97%，余款3%作为质保金，待酒店正式营业满三个月后付清给供方。3.需方应用现金、转账、电汇的方式支付货款。本合同价格含安装（不含税票）。”；二、2019年7月18日，空港大酒店公司与德美卫浴公司签订《补充协议》一份，落款供方代表吴正中，需方代表陶忠、李小满；三、空港大酒店公司于2019年7月11日向德美卫浴公司银行账户转入30,000元用于淋浴房预付定金；2019年7月18日，空港大酒店公司向德美卫浴公司银行账户转入20,000元用于支付材料款-装修材料；2019年8月7日，空港大酒店公司向德美卫浴公司银行账户转入50,000元用于卫浴工程进度款；2019年8月20日，空港大酒店公司向德美卫浴公司银行账户转入50,000元用于支付材料款-装修材料款；（四）2019年7月11日，德美卫浴公司向吴正中转款27,300元；2019年7月18日，德美卫浴公司向吴正中转款18,200元；2019年8月7日，德美卫浴公司向吴正中转款45,500元；2019年8月20日，德美卫浴公司有限公司向吴正中转款45,500元。德美卫浴公司认可收到空港大酒店公司所转款150,000元，吴正中认可收到德美卫浴公司转款150,000元。 另查明，吴正中作为本案案涉工程的实际施工人，在《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》及《补充协议》签订后，已实际采购了部分装饰装修材料并组织进行了部分安装，但截止目前未与空港大酒店公司就案涉装饰装修工程进行结算。德美卫浴公司、吴正中均明确表示在本案中不提起反诉。 一审诉讼中，空港大酒店公司在2020年4月13日16点40分出具《说明》一份，自愿认可与德美卫浴公司签订的共计150,000元的装饰装修合同，德美卫浴公司及吴正中共计完成了100,000元的工程量，现只要求德美卫浴公司、吴正中返还50,000元的未完成工程量款项，且自愿放弃利息请求。 一审法院认为，合法的民事权益依法受法律保护。本案中,空港大酒店公司与德美卫浴公司、吴正中签订的《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》《补充协议》，系当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，依法受法律保护，当事人得依法行使合同权利、履行合同义务。空港大酒店公司按照《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》《补充协议》向德美卫浴公司共计转账150,000元，其中《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》合同价款为100,000元，《补充协议》合同价款为50,000元。1.现空港大酒店公司主张德美卫浴公司、吴正中仅完成了《补充协议》约定的工程内容和《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》约定的部分工程内容，要求解除《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》，德美卫浴公司及吴正中未提出异议，同意解除合同，故本案案涉《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》依法解除；2.关于空港大酒店公司有限公司按照《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》《补充协议》约定向德美卫浴公司共计转账150,000元，现要求德美卫浴公司、吴正中退还100,000元并支付利息，后出具《说明》载明：自愿认可与德美卫浴公司签订的共计150,000元的装饰装修合同，吴正中、德美卫浴公司共计完成了100,000元的工程量，现只要求吴正中、德美卫浴公司返还50,000元的未完成工程量款项，且自愿放弃利息请求的主张，德美卫浴公司及作为实际施工人的吴正中，在庭审过程中一再主张自己已完成所有案涉合同约定的工程量且超额完成了约定的工程量，故德美卫浴公司、吴正中应当对其实际完成工程量承担举证责任。在一审法院多次向德美卫浴公司、吴正中释明关于完成工程量的举证责任应当由二者承担、如不申请鉴定将承担不利法律后果的情况下，德美卫浴公司、吴正中既不能提供具体的完成工程量数据也坚持不申请鉴定，故德美卫浴公司、吴正中应承担举证不能的法律后果；3.关于德美卫浴公司辩称本案系吴正中系借用公司的公章、以该公司的名义与空港大酒店公司签订的装饰装修合同，该公司不应承担责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”的规定，德美卫浴公司与吴正中应共同承担相应民事责任；4.本案在第二次开庭结束休庭调解期间，空港大酒店公司有限公司出具《说明》只要求德美卫浴公司、吴正中返还50,000元的未完成工程量款项，且自愿放弃利息请求，属于空港大酒店公司自愿处分其民事权利，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十二条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、第九十条之规定，判决如下：一、确认空港大酒店公司与德美卫浴公司、吴正中签订的《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》于2020年4月22日解除；二、德美卫浴公司、吴正中应在本判决发生法律效力后十日内一次性返还空港大酒店公司未完成装饰装修工程量款项50,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1,150元，由吴正中负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审判决程序是否违法；二、空港大酒店公司是否享有案涉《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》的解除权；三、吴正中、德美卫浴公司是否应当返还空港大酒店公司50,000元。 关于焦点一，一审判决程序是否违法。空港大酒店公司向法院提起诉讼，只请求空港大酒店公司返还10,000元，且赔偿损失，而未请求吴正中承担本案责任。一审法院依职权将吴正中变更为本案的共同被告，并判决吴正中承担本案的返还责任，违背了民事诉讼不告不理的原则，属程序违法，应予纠正。 另外，吴正中、德美卫浴公司上诉主张在一审中提起反诉未予准许，但从一审法院于2020年4月13日的庭审笔录反映，法官征询吴正中、德美卫浴公司是否提起反诉，吴正中、德美卫浴公司均明确表示不再提起反诉，故该上诉主张，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于焦点二，空港大酒店公司是否享有案涉《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》的解除权。二审审理中，空港大酒店公司明确其行使解除案涉订购合同是行使法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，空港大酒店公司仅提供了《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》及该酒店履行合同约定的支付款项的网上银行电子回单，该部分证据只能证明其按合同约定履行了支付款项的义务。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十一条第二项:“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，空港大酒店公司明确其行使法定解除权，但未提供德美卫浴公司在履行合同过程中存在根本违约的事实，且致使其合同目的不能实现，故对其该理由，本院不予采纳。一审庭审中，吴正中、德美卫浴公司对空港大酒店公司以诉讼方式提出解除案涉《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》，在一审庭审中，认为合同客观上已经解除了，并同意解除。故本院认定案涉《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》的解除符合《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除”的规定，属双方协商一致解除，但一审判决第一项表述有误，本院予以纠正。 关于焦点三，吴正中、德美卫浴公司是否应当返还空港大酒店公司50,000元。根据前述分析，空港大酒店公司未提供证据证明吴正中、德美卫浴公司在履行案涉《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》过程中构成违约，且其陈述要求吴正中、德美卫浴公司的款项是单方估算的，故根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，应承担举证不能的不利后果。一审法院将举证责任分配由吴正中、德美卫浴公司承担不当，本院予以纠正。 综上所述，德美卫浴公司及吴正中的上诉请求成立，应予支持。一审判决程序不当，适用法律错误，且判决不当。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第二项及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省五通桥区人民法院（2020）川1112民初118号民事判决； 二、乐山岷江空港大酒店有限公司与四川德美卫浴有限公司于2019年7月11日签订的《淋浴房、隔断、平开窗订购合同》解除； 三、驳回乐山岷江空港大酒店有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费1,150元，由乐山岷江空港大酒店有限公司负担1,050元，四川德美卫浴有限公司负担100元；二审案件受理费1,050元，由乐山岷江空港大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 李 霞 审 判 员 王 进 二〇二〇年五月二十九日 法官助理 罗欣雨 书 记 员 吴秋芸 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括： （一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的； （二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的； （三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。