呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终99号上诉人（原审原告）：林志华，女，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：边成钢，内蒙古坤生律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑春雷，内蒙古坤生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司呼和浩特成吉思汗大街橄榄城支行，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区成吉思汗大街维多利金色华府商业楼1至2层103、104。负责人：于晓明，该支行行长。委托诉讼代理人：李强，内蒙古蒙信律师事务所律师。委托诉讼代理人：林林，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人林志华因与被上诉人中国建设银行股份有限公司呼和浩特成吉思汗大街橄榄城支行（以下简称建行橄榄城支行）银行卡纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人林志华的委托诉讼代理人边成钢、郑春雷，被上诉人建行橄榄城支行的委托诉讼代理人李强、林林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林志华上诉请求：1.撤销呼和浩特市新城区人民法院（2019）内0102民初6256号民事判决,依法改判支持林志华的全部诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由建行橄榄城支行承担。事实和理由：一、在林志华与建行橄榄城支行之间形成的储蓄存款合同中,建行橄榄城支行没有遵守相关法律规定,没有保障储户存款安全,进而导致林志华的合法权益受到侵害。原审判决认定事实不清,显失公平、公正。1.原审法院没有依据全部证据查明事实,只是截取部分事实,片面的认定林志华违反银行卡领用协议,进而作出错误判决。林志华从建行橄榄城支行处申领银行卡,没有办理短信通业务,因此无法知道银行卡的使用情况。随后使用该卡长达10年之久,卡一直在妥善保管的范围内,密码也没有告诉任何人。2019年6月17日、18日,银行卡被盗刷时,有证据证明林志华及其女儿一直在呼和浩特,银行卡也没有遗失,而且根据证据显示,盗刷银行卡的两台P0S机均在距呼市几千公里之外的云南楚雄山区。在没有短信提示银行卡已经被盗刷的情况下,林志华于2019年7月3日才发现银行卡被盗刷的事实,随即挂失并报警,上述事实均有相关证据予以佐证。但是原审法院作出的（2019）内0102民初6256号民事判决书第六页从上数第五行,本院认为部分,原文如下:“原告自认涉案银行卡交由其女儿保管,其行为已违反双方签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》第八条第四项“龙卡通只能甲方(持卡人)使用”之约定,故其提供的证人证言及证明与本案无关联性,本院不予采信。”法庭调查过程中,林志华提供了证人证言及单位证明等证据,均可证实案发期间林志华及其女儿均在呼和浩特市,银行卡没有遗失。而原审法院先入为主的认定林志华违反了“龙卡通只能甲方(持卡人)使用”之约定,进而据此认定该证据与本案无关联,不予采信,这样以偏概全作出的判决必然认定事实不清。2.针对银行卡被盗刷,建行橄榄城支行没有证据证明其履行了安全保障的根本义务,应当承担举证不利的责任。在林志华与建行橄榄城支行之间储蓄存款合同中,建行橄榄城支行作为发卡行,具有保障唯一、真实的银行卡的义务,具有辨明银行卡真伪以及履行保障储蓄存款安全的责任与义务。但是建行橄榄城支行并没有证据证明其履行了上述安全保障义务,因而其应承担举证不利的责任。但是法庭调查中,原审法院在建行橄榄城支行无法证明其履行安全保证义务的情况下,并没有认定该事实,而是迳行作出错误判决。3.原审法院错误的分配举证责任,导致认定事实不清。林志华在2009年办理该银行卡时,仅仅办理了龙卡通、银联标准卡两项业务,并没有办理短信通业务,因此银行不会以短信形式通知林志华用卡情况。银行卡被盗刷时,林志华收到建行95533发来的提醒短信,内容是:“为了保障磁条卡交易安全,请妥善保管卡片和交易密码,用卡时请不要让卡片离开视线范围,并在使用后及时收回”。上述信息并没有显示卡内资金使用情况,也没有要求林志华迅速查证银行卡的信息,更没有要求林志华及时确认是否卡正在被使用的信息。这些短信的内容含混不清没有起到安全警示的作用。因为没有办理短信通业务,所以林志华仅仅认为这是建行橄榄城支行推发的广告业务。直到2019年7月3日,林志华用卡时才知道银行卡被盗刷,当即采取了措施。但是从上述短信的内容再结合从银联公司调取的证据,可以推定建行橄榄城支行已经监控到了该卡存在被盗刷的可能,因此才发出短信。银行卡的所有权归属于建行橄榄城支行。银行卡被盗刷需要有另一张伪造的银行卡存在,建行橄榄城支行有责任与能力辨明银行卡真伪。建行橄榄城支行应当举证证明其是否遵照有关法律规定履行了保障储户存款安全的责任。但原审法院却错误的分配举证责任,认定林志华无法证明建行橄榄城支行在合同履行中是否存在过错。这样错误的分配举证责任不能查清事实。二、原审法院适用法律错误。在事实认定不清以及举证责任分配错误的情况下,原审法院适用法律必然错误,且显失公平。综上所述,请求结合本案客观事实情况予以公正判决,支持林志华的全部上诉请求。建行橄榄城支行辩称，一、林志华自身未履行保障银行卡和密码安全的义务，应当自行承担由此产生的不利后果。密码用于验证储户身份，具有私密性和唯一性，是进行银行卡交易的必要条件，密码由持卡人自行设置和知晓，银行方并不知道持卡人密码。在密码正确的前提下，橄榄城支行没有理由拒绝支付，因此橄榄城支行不存在过错。林志华与橄榄城支行签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》第四条第三项约定“甲方（持卡人）须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透露给任何人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方（持卡人）所为，由此产生的后果由甲方（持卡人）承担”。根据这一约定，因林志华保管不善导致密码泄露，应当按照约定自行承担责任。本案中，林志华自认存在将涉案的本人银行卡及密码交由其女儿朱林保管使用的情形，说明林志华存在银行卡及密码保管不善的情形，同时不排除林志华及其女儿将银行卡及密码交由他人的情形，根据双方签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》第八条第四项“龙卡通只能甲方（持卡人）使用，不得出租、转让、转借。甲方（持卡人）因卡片保管不善、将卡片交他人使用或自身使用不当而造成损失的，由甲方（持卡人）本人承担”，林志华应自行承担银行卡及密码保管不善所带来的损失。林志华上诉状中的陈述，严重违反了客观事实。林志华在上诉状写到卡一直在妥善保管的范围内，密码也没有告诉任何人，但本案的事实是林志华将涉案的银行卡甚至密码也交由第三人朱林保管。这与其在上诉状中的陈述完全不一样。二、林志华未证明案涉银行卡系被伪造后盗刷，应自行承担举证不能的不利后果。案涉银行卡于2019年6月17日、6月18日分五次被取款合计194700.07元，林志华于2019年7月3日才发现并报案，取款至发现间隔15天之长，林志华既未证明银行卡被伪造也未证明上述交易为盗刷，公安机关也暂未查明是否为伪卡盗刷。另外该消费也可能是本地机具，也可能是外地机具带至呼和浩特市来使用，还可能是网络机具和网络渠道消费，无法判断该消费是真卡消费还是伪卡消费或是无卡消费。林志华主张橄榄城支行未尽安全保障义务，应当赔偿损失，按照“谁主张谁举证”举证分配原则，林志华应当就橄榄城支行未尽安全保障义务承担举证责任，但本案中林志华并未予以证明，故林志华应当自行承担举证不能的不利后果。三、在刷卡交易过程中，建行多次发送短信提醒林志华注意交易安全，但林志华主观上疏忽、客观上怠于采取任何安全防范措施。林志华自认在2019年6月17日、18日陆续收到建行发送的安全提示短信，短信提醒“为了保障磁条卡交易安全，请妥善保管卡片和交易密码，用卡时请不要让卡片离开视线范围，并在使用后及时收回”，林志华将银行卡交予他人使用，收到短信提醒后也未采取任何安全保障措施，说明其自身未履行任何确保银行卡、密码及资金安全的保障义务，故同样应自行承担由此产生的不利后果。四、在持卡人对银行卡及密码保管不善的情形下，同时未证明银行卡系被伪造盗刷的情形下，如法院判令相关的资金损失由银行方承担，会鼓励降低持卡人保管银行卡及密码的安全注意义务，甚至可能一定程度鼓励持卡人和嫌疑人共同犯罪，显然违背现行法益。五、林志华称一审中的证据足以证明银行卡没有遗失。但其没有提交涉案银行卡没有遗失的任何证据。林志华称短信没有警示作用。本案涉及的短信内容是为了保障磁条卡交易安全，请妥善保管卡片和交易密码，用卡时请不要让卡片离开视线范围，并在使用后及时收回。这只是一个安全提示。而即使是做了这样的提示，林志华仍然认为短信没有警示作用。林志华的上诉状中，其核心为本案存在盗刷。林志华提交的证据并不能证明本案存在盗刷的情形。即使本案存在所谓异地消费的情形。建设银行并不能知晓持卡人身处的位置更不能知晓本案的特殊情况，林志华将卡和密码交由他人保管，当发生异地消费时，银行只能进行相应的提示。林志华没有开通短信的业务，没有授权建设银行查询其卡里面的余额，因此，建设银行仅仅以短信形式告知林志华应当妥善的保管好卡。林志华在领取卡的领用协议里面，也进行了明确的约定，应当妥善的保管卡片。林志华存在严重的违约情形，依法应当自行承担后果。综上，在林志华不能证明资金不是本人及授权委托人支取的情况下，资金被凭密码支取，且林志华本人存在将银行卡及密码交由他人保管、使用的情形，应由林志华承担由此产生的法律后果，请求驳回林志华的上诉请求，维持原审判决。林志华向一审法院起诉请求:1.请求判令建行橄榄城支行赔偿林志华存款194700.07元；2.请求判令建行橄榄城支行承担案件诉讼费。一审法院认定事实：林志华于2009年6月24日在建行橄榄城支行处办理了卡号为×××的银行卡并办理存款，存款本息合计138790.68元，2019年5月22日到期后转存到该银行卡上，卡内余额为194773.07元。林志华办理的该卡由其女儿朱林保管。同年6月17日、6月18日，林志华陆续收到建行95533发到的短信，内容为：“为了保障磁条卡交易安全，请妥善保管卡片和交易密码，用卡时请不要让卡片离开视线范围，并在使用后及时收回”。2019年7月3日林志华在使用银行卡时，发现账户内余额仅余100余元，经打印交易明细发现，该卡分别于2019年6月17日、6月18日被刷卡7次，提取存款194700.07元，对方账户名为东川区水思花花店、瑶康商店，位于云南省楚雄市，取款人姓名分别为曹宇烁、谢明艳。当日，林志华女儿朱林向呼和浩特市公安局新城区公安分局刑警大队报案并收到《受案回执》。另查明，林志华在办理涉案银行卡时，双方签订《中国建设银行龙卡通领用协议》，其中，第八条第四项约定：“龙卡通只能甲方（持卡人）使用，不得出租、转让、转借。甲方（持卡人）因卡片保管不善、将卡片交他人使用或自身使用不当而造成损失的，由甲方（持卡人）本人承担”。庭审中，证人李某、顾某出庭作证，证明在2019年6月至7月间，每天接送孩子时，都可以见到林志华。林志华女儿朱林单位开具证明，证实朱林在2019年6月1日至6月30日无迟到早退和请假现象，正常上班。一审法院认为，本案系银行卡纠纷，林志华与建行橄榄城支行之间因申领银行卡形成储蓄存款合同法律关系，依法成立，合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，林志华在2009年6月24日办理涉案银行卡时，已填写《个人开户与电子银行服务申请表》并签订《中国建设银行龙卡通领用协议》，可见林志华在申请办理银行业务时视为其已阅读、知悉了银行义务交易规则等相关权利义务。林志华自认涉案银行卡交由其女儿保管，其行为已违反双方签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》第八条第四项“龙卡通只能甲方（持卡人）使用”之约定，故其提供的证人证言及证明与本案无关联性，该院不予采信。本案涉案银行卡刷卡支款的行为发生在2019年6月17日、6月18日，林志华亦自认在该时间段内收到中国建设银行客服发来的提醒短信，而其在2019年7月3日才使用该卡并发现卡内存款不足才报警，但报警时取款行为已经完成半月之余，故林志华无法证明建行橄榄城支行在履行合同义务中存在过错，其要求建行橄榄城支行赔偿存款损失的证据不足，该院不予支持。建行橄榄城支行抗辩公安机关已立案侦查，因本案系林志华依据银行卡合同关系提起的诉讼，本案的认定无需以刑事犯罪的处理结果为前提,故建行橄榄城支行的该抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告林志华的诉讼请求。案件受理费2097元，由林志华承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，林志华提交了以下新证据:1.刑事案件侦查进展告知单一份,拟证明公安机关已经按照银行卡盗刷案立案,林志华已经尽到了储户的义务。在真正银行卡没有丢失的情况下，依然出现伪卡，是因为建行橄榄城支行没有尽到安全保障义务;2.林志华接送外孙的幼儿园开具的证明，拟证明银行卡被盗刷时，林志华一直负责接送外孙，没有离开过呼市,其女儿朱林一直在单位正常上班，也没有离开过呼市。本组证据再结合第一组证据可以证明银行卡被盗刷时，林志华及其女儿身在呼市,银行卡也在身边。在这种情况下，犯罪嫌疑人用伪卡远在云南就完成支付交易。是因为建行橄榄城支行作为发卡行没有识别出来是伪卡在进行交易，导致银行卡被盗刷，分辨银行卡真伪本身就是银行的职责和义务，但是该行没有尽到这份责任和义务。建行橄榄城支行的质证意见是：对刑事案件侦查进展告知单的真实性认可。但对所证明的问题不认可。公安机关对该案件仅是进行了受案立案，但是对侦查结果并没有定论，并不能证明本案中伪卡的存在。幼儿园出具的证明，没有任何经办人员签字，并不能证明其来源的合法性。其次从证明内容来看，仅能证明林志华本人或是朱林未离开过呼市。但是并不能证明银行卡的保管状况，因此该组证据与所证明的问题即银行卡由其女儿妥善保管，不具备关联性。该组证据并不能推导出银行卡处于林志华或是其女儿的保管状态下。建行橄榄城支行在二审中提交以下新证据：林志华的一审《民事起诉状》，拟证明：1.林志华自认将涉案银行卡及密码交由其女儿朱林，说明其违反与建行橄榄城支行关于银行卡及密码只能由其本人保管的约定，因林志华自身未履行安全保障义务，应自行承担由此产生的不利后果。2.林志华自认2019年6月17日、18日陆续收到建行95533发来的提醒短信提示“为了保障磁条卡交易安全，请妥善保管卡片和交易密码，用卡时请不要让卡片离开视线范围，并在使用后及时收回”，在收到短信提示的情况下，林志华自知银行卡不在自己身边，仍未采取任何措施查证银行使用情况，说明其自身怠于履行安全保障义务。林志华的质证意见是：首先三性均予以认可，但对于证明问题不予认可。该证据不属于新证据。关于保管的问题，林志华让其女儿保管银行卡不是造成银行卡被盗刷直接原因。银行卡被盗刷的直接原因是因为存在伪卡，这已经有公安的刑事案件侦查进展告知单作为证据证明。林志华已经66岁，老人让子女保管银行卡，防止电信诈骗也很常见。根据保密管理办法和实际使用经验，卡跟密码由一人保管泄漏的风险更大。银行卡和密码分离保管更安全。还有根据最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》的通知要求，储户的证明责任在于证明自己与银行之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目以及存折和取款卡没有丢失，林志华已经证明完毕。但是银行对于如果认为储户是恶意支取或者是指使他人支取，就应当对该事实负举证责任。还有银行卡盗刷的设备是银行认可许可设备，对于该卡在该设备上使用，银行应负有辨别真伪的责任和义务。建行橄榄城支行意图说明是由于林志华保管卡片和密码不当造成的损失。而到现在为止，建行橄榄城支行从来没有举证过是由于林志华保管卡片不当和把密码透露给女儿造成的这次损失。造成这次损失的根本原因就是伪卡盗刷。能够使伪卡盗刷成功，完全是由于银行保管业务的缺失造成的。建行橄榄城支行反复强调短信通知的问题。如果是盗刷，银行的技术手段是成熟的，应该马上短信通知储户的卡存在盗刷的情况。给林志华发送的短信对于当事人本人来说，就是广告。建行橄榄城支行对林志华在二审中提交的刑事案件侦查进展告知单的真实性无异议，本院予以确认，但该证据仅能证明公安机关尚在侦查过程中，不能证明涉案银行卡交易系伪卡交易,故本院不予采信该证据;林志华提交的其接送外孙的幼儿园开具的证明,因其也不能证明涉案银行卡交易系伪卡交易,故本院不予采信该证据;建行橄榄城支行在二审中提交的林志华在本案一审中的《民事起诉状》，不属于二审中的新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：涉案银行卡在2019年6月17日、18日的交易是否系盗刷交易、建行橄榄城支行应否赔偿林志华存款194700.07元。本案中，林志华因在建行橄榄城支行申领中国建设银行龙卡通银行卡，与建行橄榄城支行之间形成的储蓄存款合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。首先，林志华在办理涉案银行卡时，已在《个人开户与电子银行服务申请表》上签字确认，故其在申请办理银行业务时已知悉享有的权利和应尽的义务。而林志华自认涉案银行卡交由其女儿保管，其行为已经违反了《中国建设银行龙卡通领用协议》第八条第四项“龙卡通只能甲方（持卡人）使用，不得出租、转让、转借”之约定。其次，涉案银行卡在2019年6月17日、18日发生交易后，林志华直至2019年7月3日方始向公安机关报案，虽然公安机关已经立案，但目前并未侦查终结，不能证明上述交易系盗刷行为。林志华所举其他证据也不能证明上述交易系盗刷行为，不能证明建行橄榄城支行在上述交易行为中存在过错。故林志华要求建行橄榄城支行承担违约赔偿责任，赔偿其存款194700.07元的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，林志华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4194元，由林志华负担。本判决为终审判决。审 判 长 白雪松审 判 员 卜 芳审 判 员 靳宝维 二〇二〇年五月二十五日法官助理 雅 茹书 记 员 翟 玥