广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33513号上诉人（原审原告）：汪光碧，女，汉族，1972年2月7日出生，身份证住址四川省广安市广安区。委托诉讼代理人：温铭传，广东铭传律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：弗兰德科技（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区松岗街道燕川社区红湖东路西侧嘉达工业园1栋一、二、四、五层厂房及3栋整栋厂房，统一社会信用代码91440300766361811E。法定代表人：陆心和，董事长。委托诉讼代理人：杨毅，广东谋智律师事务所律师。上诉人汪光碧因与被上诉人弗兰德科技（深圳）有限公司（以下简称弗兰德公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初18896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。上诉人汪光碧上诉请求：一、撤销宝安区人民法院(2019)粤0306民初18895号民事判决笫一、二、三项，依法改判：(1)弗兰德公司支付违法解除劳动合同赔偿金23800元；(2)弗兰德公司支付2018年11月19日至2019年4月18日期间工资差额12575.91元；(3)弗兰德公司支付2017年1月1日至2019年4月18日期间未休年休假工资2022.99元；⑷弗兰德公司支付治疗费394.61元；(5)弗兰德公司支付律师费5000元。二、由弗兰德公司承担本案诉讼费用。被上诉人弗兰德公司辩称：汪光碧拒不参加职业病首次鉴定，对存在职业病这一事实承担举证不能的败诉风险，一审法院裁断无误。汪光碧无理由旷工，也不履行请假制度，解除劳动关系实属必要，一审法院驳回汪光碧关于经济补偿金、工资差额的请求，认定准确。所谓的2019年5月17日的鉴定意见，是汪光碧在一审当庭提出的已经超过举证期的证据，该鉴定意见是在双方都没有参加的情况下违法作出的，不能作为定案的依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应当予以维持。汪光碧向一审法院起诉请求：1、判令弗兰德公司支付违法解除劳动合同赔偿金42840.99元；2、判令弗兰德公司支付2018年11月19日至2019年4月18日期间工资差额14274.91元；3、判令弗兰德公司支付2015年2月27日至2019年4月18日期间未休年假工资2022.99元；4、判令弗兰德公司支付治疗费189.98元；5、判令弗兰德公司支付律师费5000元；6、判令弗兰德公司支付今后因职业病造成汪光碧所有后续治疗费用。一审法院认定事实：一、员工入职时间：2015年2月27日。二、劳动合同签订情况：已签订最后一份劳动合同期限从2018年2月28日起至2021年2月28日止。三、员工的工作岗位：CNC操作员。四、约定的员工工资：基本工资（深圳市最低工资标准）+加班费+全勤奖（50元/月）+工龄奖（30元/年）。五、患病诊断情况：2019年2月22日深圳市职业病防治院对汪光碧的病情诊断结论为职业性刺激性接触性皮炎。弗兰德公司于2019年4月2日向广东省（深圳市）职业病鉴定办公室申请汪光碧职业病首次鉴定，但汪光碧以没有路费前往参加为由，缺席鉴定现场。一审法院认为：弗兰德公司未提交经汪光碧签名的工资表，法院采信汪光碧主张的患病前十二个月平均工资4760元，扣除加班工资后为2200元。汪光碧从2018年11月19日至2019年4月18日期间未上班，汪光碧未办理请假手续，也未提交医院的病假证明，弗兰德公司作出解除劳动关系决定并通知汪光碧。汪光碧主张其处于职业病医疗期，弗兰德公司不得作出解除劳动关系决定，但在一审庭审时表示不要求继续履行劳动合同，因此，法院酌定确认双方劳动关系于2019年4月18日解除。关于解除劳动合同赔偿金。汪光碧主张其患职业病，公司单方解除与其的劳动合同，汪光碧出具的2019年2月22日深圳市职业病防治院的职业病诊断证明书并非最终诊断结论，弗兰德公司于2019年4月2日向广东省（深圳市）职业病鉴定办公室申请职业病首次鉴定，但汪光碧以没有路费为由，缺席鉴定现场。汪光碧从2018年11月19日未办理请假手续，未提交医院的病假证明，在弗兰德公司多次以电话，书面形式告知汪光碧提交无法上班的医院证明的情况下，仍未回公司报到或者履行任何请假手续的义务，综上，法院认为，汪光碧未举证证明其尚在职业病治疗期间，亦未在公司规定的时间提供无法上班的医院证明，其长期处于旷工状态，弗兰德公司以此解除与其的劳动合同，有事实和法律依据，故弗兰德公司无需向汪光碧支付违法解除劳动合同赔偿金。关于汪光碧主张2018年11月19日至2019年4月18日期间工资差额，汪光碧在这期间没有上班亦未在这期间办理请假手续，未提交医院的病假证明，未为弗兰德公司提供实际劳动，弗兰德公司已按最低工资标准支付了该期间工资，汪光碧请求工资差额，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。关于汪光碧主张的支付2015年2月27日至2019年4月18日期间未休年假工资2022.99元,员工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案汪光碧的入职时间为2015年2月27日，故2015年2月27日至2016年2月26日期间不享受带薪年休假，其请求该期间未休年休假工资，缺乏法律依据。弗兰德公司未安排汪光碧休2016年至2019年度带薪年休假及未支付未休年休假工资，应予以支付。经法院核算，汪光碧可享受共15天带薪年休假（309天÷365天×5天＋5天＋5天＋108天÷365天×5天），弗兰德公司应支付汪光碧2016年2月27日至2019年4月18日期间未休年假工资3034.48元（2200÷21.75天×15天×200％）。汪光碧请求数额为2022.99元，超出部分，法院视为汪光碧对该部分权利放弃，对汪光碧的该项诉讼请求，法院全部予以支持。关于汪光碧主张的治疗费、后续治疗费。由于汪光碧拒绝到场进行职业病鉴定，导致职业病认定程序未完成，汪光碧主张的治疗职业病费用，无法律依据，法院不予支持。关于律师费。关于汪光碧主张的律师费。员工聘请律师代为申请仲裁或起诉的，用人单位应当按照员工的胜诉比例承担其支出的律师费用，因此，弗兰德公司应当支付汪光碧支出的律师费用158元。一审法院判决：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，参照《企业职工带薪年假实施办法》第三条、第五条，结合本案案情，判决如下：一、弗兰德公司应于本判决生效之日起三日内支付汪光碧2016年2月27日至2019年4月18日未休年休假工资共计人民币2022.99元；二、弗兰德公司应于本判决生效之日起三日内支付汪光碧支出的律师代理费158元；三、驳回汪光碧的其他诉讼请求。经二审查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，汪光碧与弗兰德公司之间的劳动关系依法成立、有效，双方的权利义务均应受到劳动法律法规的调整。本案的争议焦点为：1、弗兰德公司是否违法解除与汪光碧的劳动合同；2、弗兰德公司是否应支付汪光碧2018年11月19日至2019年4月18日的工资差额；3、弗兰德公司是否应支付汪光碧2015年2月27日至2019年4月18日的未休年休假工资；4、弗兰德公司是否应支付汪光碧治疗费；5、弗兰德公司应支付汪光碧的律师费数额。关于弗兰德公司是否违法解除与汪光碧的劳动合同的问题。2018年11月19日至2019年4月18日期间，汪光碧未上班，未办理请假手续，亦未提交医院的病假证明，在弗兰德公司多次以电话，书面形式告知汪光碧需提交无法上班的医院证明的情况下，仍未回公司报到或者履行任何请假手续。汪光碧虽出具了2019年2月22日深圳市职业病防治院的职业病诊断证明书，但该诊断结论并非最终结论，弗兰德公司于2019年4月2日向广东省（深圳市）职业病鉴定办公室申请了职业病首次鉴定，但汪光碧以没有路费为由，缺席鉴定现场，其一审所提交的鉴定书系在双方当事人均未参加鉴定现场的情况下所做的结论，弗兰德公司对此不予认可。结合前述分析，汪光碧未能举证证明其未上班期间是处于无法履行请假手续的住院治疗期间，其亦未按公司的规定提供无法上班的医院证明，并且在弗兰德公司多次以电话，书面形式告知的情况下仍未办理请假手续，其长期处于旷工状态，属严重违反公司规章制度的行为，弗兰德公司以此解除与汪光碧的劳动合同有事实和法律依据，故一审法院认定弗兰德公司无需向汪光碧支付违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院予以确认。关于弗兰德公司是否应支付汪光碧2018年11月19日至2019年4月18日的工资差额的问题。汪光碧在此期间处于旷工状态，未为弗兰德公司提供实际劳动，弗兰德公司已按最低工资标准支付了该期间工资，汪光碧请求工资差额缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以确认。关于弗兰德公司是否应支付汪光碧2015年2月27日至2019年4月18日的未休年休假工资的问题。本案中，汪光碧的入职时间为2015年2月27日，因员工连续工作满12个月以上的才享受带薪年休假，其请求2015年2月27日至2016年2月26日期间的未休年休假工资缺乏法律依据，本院不予支持。由于弗兰德公司未安排汪光碧休2016年2月27日至2019年4月18日带薪年休假和未支付未休年休假工资，经核算，弗兰德公司应支付汪光碧15天未休带薪年休假工资3034.48元，因汪光碧请求数额为2022.99元，超出部分应视为汪光碧对该部分权利的放弃，故一审法院对汪光碧该项请求认定正确，本院予以确认。关于弗兰德公司是否应支付汪光碧治疗费的问题。本案中，汪光碧拒绝到场进行职业病鉴定，且因其长期旷工未向公司履行请假手续，弗兰德公司已以汪光碧严重违反公司规章制度为由解除了与汪光碧的劳动关系，故汪光碧主张治疗费，无法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于弗兰德公司应支付汪光碧的律师费数额的问题。员工聘请律师代为申请仲裁或起诉的，用人单位应当按照员工的胜诉比例承担其支出的律师费用。一审法院对律师费数额认定正确，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人汪光碧负担。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 张  士  光审判员 邓  亚  玲二〇二〇年五月十九日书记员 谢心宇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。