山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终463号 上诉人（原审被告）：稷山县明瑞房地产开发有限公司，住所地：稷山县城稷峰东街。 法定代表人：赵俏花，该公司经理。 委托诉讼代理人：王丹东，山西圣剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗小平，男，1976年2月16日出生，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：邵佩玲，运城市盐湖区北城法律服务所法律工作者。 原审第三人：四川宏山建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区蜀汉路235号4楼058号。 法定代表人：文叶，该公司总经理。 上诉人稷山县明瑞房地产开发有限公司（以下简称明瑞公司）因与被上诉人罗小平、原审第三人四川宏山建设工程有限公司（以下简称四川宏山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人明瑞公司上诉请求：1、撤销稷山县人民法院（2019）晋0824民初123号民事判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人不具备主体资格。2012年4月1日，稷山县明瑞房地产开发有限公司与四川宏山建设工程有限公司签订明鑫花苑建设工程施工合同，被上诉人罗小平作为四川宏山建设工程有限公司委托代理人全权处理相关事宜。所以，罗小平不具备原告主体资格。二、工程没有完工。首先，被上诉人承认2015年2月结算时并未完工，结算后再未施工。其次，上诉人提供的调查笔录及照片可以证明没有完工。再则，上诉人提供的司法鉴定意见也可以证明工程至今没有完工。三、上诉人超付工程款。从双方提供的工程结算单可以看出，上诉人已经超付工程款。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以撤销，并予以改判。 被上诉人罗小平辩称，一、关于被上诉人是本案适格主体问题，针对这一问题一审中被上诉人已经提供了足够的证据证实被上诉人是本案适格主体。故应予以认可被上诉人的主体资格身份。2012年4月1日，四川宏山公司与上诉人签订了《明鑫花苑建设工程施工合同》，上诉人将明鑫花苑7#、8#楼建设工程的劳务承包四川宏山，被上诉人罗小平代表四川宏山公司在合同上签字，合同内容也是被上诉人和上诉人商谈的。2012年8月，上诉人对明鑫花苑工程对外招标，因四川宏山未在山西省进行备案不能投标。河津小梁公司报名参加了该项目的招标并中标，并于2012年8月15日与上诉人签订《山西省建设工程施工合同》，该合同已经在稷山县住建局备案，上诉人在一审提交的以上两份合同也是申请法院在住建局调取的，该合同仅证明明鑫花苑的总承包人是河津小梁公司，发包方是上诉人。四川宏山与上诉人签订合同在前，河津小梁与上诉人签订合同在后，后合同已经替代了前面的合同，因为河津小梁在中标并签订正式的合同后，四川宏山公司实际已经退出该项目，而被上诉人始终是明鑫花苑7#、8#的实际施工人，一直按照上诉人的意愿以及其提供的河津小梁公司的中标通知书、检查通知书等，以河津小梁公司的名义继续履行施工合同，不论是四川宏山公司还是河津小梁公司，均是合同的签订方，均未实际施工。被上诉人在一审提供了五组证据证明其是实际施工人：一是被上诉人提供的租赁合同书，该租赁合同的担保人是上诉人的前法定代表人李瑞俊，租赁物用于被上诉人所施工的明鑫花苑工程，租赁费的付款方式由担保方用明鑫花苑三期单元楼以房抵顶方式支付出租方；二是2015年1月28日上诉人与被上诉人进行初步结算，上诉人支付了被上诉人工程款14740000元；三是被上诉人提供的部分7#、8#楼工程质量验收记录表，该表上甲方项目负责人、工程监理等均签名验收合格；四是7#、8#楼的现场照片，证明7#、8#楼不仅已经完工，而且已投入使用，其余没有完工的是明鑫花苑三期部分工程，该工程不在被上诉人的承包范围内，五是2017年1月23日李俊明的调查笔录一份，证明7#、8#楼外包给四川宏山公司是不争的事实，因其没有资质，虽然后来河津小梁公司签订的合同，但一直是罗小平作为实际施工人干的活。以上五组证据均证实被上诉人是实际施工人。综上被上诉人是明鑫花苑7#、8#楼的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称“解释一”）第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条以及国务院办公厅、山西省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见，被上诉人依法向发包人、承包人等主张权利，主体完全适格。二、被上诉人所承包的工程已经完工且已经投入使用。根据建筑工程竣工验收的相关规定，建筑工程竣工验收，由施工单位向建设单位提交建设工程竣工验收报告，然后由建设单位组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。同时验收需要符合《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用。本案的实际情况是：该项目在住建局备案的施工单位是河津小梁公司，建设单位是上诉人，而被上诉人仅仅是实际施工人，实际施工人干的是劳务，赚取的是劳务费，完成建设单位工程设计和合同约定的各项内容是实际施工人的职责，而竣工验收需要的条件以及资料，均是施工单位和建设单位的事，与实际施工人无关，至于如何进行竣工验收是施工单位和建设单位的事情，实际施工人无权干涉也干涉不了。但是被上诉人所施工的明鑫花苑7#、8#楼及附属工程虽然没有进行竣工验收但是现在已经投入使用，业主已经入住，这是客观存在的事实!根据《解释一》第十三条、第十四条的规定被上诉人所施工的工程应视为已经竣工验收。三、上诉人不存在超付工程款一说，现在还欠付被上诉人的工程款2441700元。上诉人应予以支付给被上诉人。上诉人没有支付完被上诉人的工程款，为此，被上诉人才历经多年诉讼诉至法院请求维护农民工的合法权益的。对此事实以及被上诉人在一审提供的万荣县人民法院（2017）晋0822民初1604号民事案卷中，上诉人提交的结算证据，证实上诉人之前是按照比例支付给被上诉人的工程款。被上诉人共应领取的工程款是17665300元，实际领取的是15162600元，扣减二区5#楼后偏房未抹灰双方协商可扣去的61000元，现在上诉人还欠付被上诉人工程款2441700元。一审判决结果被上诉人也认可。综上一审判决事实清楚，证据确凿，应当予以维持。 原审第三人四川宏山公司未到庭亦未提交书面意见。 被上诉人罗小平向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款2460763元；2、依法判令被告以清算后实际拖欠的工程款2460763元为基础，从2015年9月1日起，到该工程款支付完毕为止，按每日万分之三计算，支付违约金（到2018年12月底，已产生违约金896948元）；3、本案诉讼费、财产保全费、司法鉴定费等费用由被告承担。一审庭审中，被上诉人罗小平变更诉讼请求为：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款2441700元；2、依法判令被告以清算后实际拖欠的工程款2441700元为基础，从2015年9月1日起，到该工程款支付完毕为止，按每日万分之三计算，支付违约金（到2019年7月底，已产生违约金1046756元）；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年4月1日，第三人四川宏山公司与被告明瑞公司签订了《明鑫花苑建设工程施工合同》，被告明瑞公司将明鑫花苑7#、8#楼的建设工程发包给第三人四川宏山公司，原告罗小平代表四川宏山公司在合同上签了字，该合同约定承包方式为包工不包料，承包范围为土建施工。合同价款为：按平米价格包干，每平建筑面积叁佰贰拾伍元，完工后按竣工图建筑面积实际结算。”2012年8月，被告明瑞公司就明鑫花苑工程公开招标，因四川宏山公司未在山西省进行备案而不能投标。河津市小梁建筑工程有限公司报名参加了7#、8#楼的投标并中标，但该公司亦未实际施工，之后被告明瑞公司时任法人代表让原告作为实际施工人进行7#、8#楼的劳务施工。庭审中，原告当庭将其诉讼请求确定为：1、依法判令被告支付拖欠原告的工程款2441700元；2、依法判令被告以清算后实际拖欠的工程款2441700元为基础，从2015年9月1日起，到该工程款支付完毕为止，按每日万分之三计算，支付违约金（到2019年7月底，已产生违约金1046756元）；3、本案诉讼费由被告承担。原告罗小平主张被告拖欠工程款明细：1、三区5#6#7#主楼5619㎡，罗小平完成工程量的70%，每平方米350元，计1376655元；2、三区地下车库已完工，3260㎡，每平方米340元，计1108400元；3、三区门面房已完工，243㎡，每平方米310元，计75330元；4、二区7#8#楼已完工，37990.57㎡，每平方米325元，计12346935元；5、二区3#地下车库已完工，5585.83㎡，每平方米330元，计1843324元；6、二区3#地下车库坡道工程已完工，未计建筑面积，总价款100000元；7、二区5#楼后偏房已完工，979.2㎡，每平方米340元，计332928元；8、二区6#楼后偏房（四层）已完工，1553.96㎡，每平方米310元，计481728元；以上共计17665300元，根据罗小平实际完成的工程量和双方认可的单价，罗小平应领的工程款为17665300元，罗小平认可已领15162600元，再减去二区5#楼后偏房未抹灰双方协商可扣去的61000元，目前被告还欠罗小平工程款2441700元。2015年2月7日明瑞公司两次付罗小平工程款22万元，2015年5月30日付款3000元，2015年6月13日付款80000元。一审认为，本案应系建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷。被告明瑞公司与四川宏山公司就稷山县明鑫花苑7#、8#的建筑工程签订了《明鑫花苑建设工程施工合同》，在招标时又被河津市小梁建筑工程有限公司中标，但四川宏山公司与河津市小梁建筑工程有限公司仅仅是签订合同的主体而非实际施工的主体，更未对该工程进行发包转包，故四川宏山公司不承担责任。被告明瑞公司又将该7#、8#楼的建设施工转包给原告罗小平，住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第四条规定，本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为；第五条规定，存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的……故原告与被告于2012年4月份签订的《明鑫花苑建设工程施工合同》无效。1、本案争议的焦点一，原告罗小平是否系本案适格的原告，被告认为原告罗小平不具备原告主体资格。本院认为，原告罗小平应认定为明鑫花苑7#、8#的实际施工人，即实际提供劳力进行工程施工的包工头。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[以下简称《建设工程司法解释（一）》]第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告罗小平是本案适格的原告。2、本案争议的焦点二，被告明瑞公司欠付原告罗小平的具体建设工程价款数额。原告主张被告欠付其工程款2441700元，被告明瑞公司主张超支了工程款176400元，经过三次开庭双方就工程价款具体数额进行举证、质证。《建设工程司法解释（二）》第24条专门规定，人民法院应在查明发包方欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告明瑞公司应欠原告罗小平工程款的具体数额为2441700元-303000元=2138700元。3、本案争议的焦点三，关于四川宏山公司的责任问题，本案及运城市中级人民法院生效的多份法律文书均确定，四川宏山公司仅仅是签订合同的主体而非实际施工的主体，更未对该工程进行发包、转包，要求其承担责任没有事实依据。4、本案争议焦点四，关于原告所述违约金，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二百五十一条、第二百五十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告稷山县明瑞房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告罗小平工程款2138700元；二、驳回原告罗小平的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34710元，由被告稷山县明瑞房地产开发有限公司负担。 二审中，上诉人明瑞公司提交了三组证据，分别是施工结算单、照片17张和鉴定意见，拟证明被上诉人罗小平未完成项目施工。被上诉人罗小平的质证意见为：针对第一组，1、不具有真实性，无证人身份证复印件，无法证实其真实性。2、每张字体不一样，无法证实是证人所写。3、9#10#号楼不是被上诉人的施工范围。8#号楼的地暖安装不属于施工范围。结算单不具有真实性。针对第二组，不能证明其证明目的，对来源、真实性有异议。针对第三组，与本案无关。鉴定内容不属于被上诉人的施工范围。鉴定内容只提到电梯及楼宇门、防水工程部分，均不属于被上诉人的施工范围。该组证据亦不能证明被上诉人未完工。 二审查明：案涉7#、8#号楼工程经招投标后，中标单位为河津市小梁建筑工程有限公司，但该公司未进行实际施工。从事工程实际施工者为本案被上诉人罗小平带领的工程队，案涉工程的价款结算与支付也发生在上诉人明瑞公司与罗小平之间。 对一审认定的其他事实本院予以确认。 本院认为，就案涉明鑫花苑7#、8#楼的工程建设，上诉人明瑞公司与被上诉人罗小平之间形成事实上的建设工程施工合同关系。上诉人明瑞公司明知罗小平作为个人，无建筑施工资质，仍将案涉工程交由被上诉人实际施工，违反法律法规的强制性规定，应认定上诉人明瑞公司与被上诉人罗小平之间的合同关系无效。对于合同的无效，双方当事人均存在过错，各自均应承担相应的民事责任。鉴于案涉工程明瑞公司已实际接收使用，其在支付被上诉人大部分工程款后，尚有部分工程款项未付，因此，上诉人明瑞公司对欠付的剩余工程款应承担继续付款责任。另外，一审法院对罗小平的违约金主张不予支持正确。上诉人明瑞公司上诉称被上诉人罗小平的诉讼主体资格不适格，与本案查明的事实相悖，对该上诉理由本院依法不予采信。上诉人称案涉工程未完工、其已超付工程款等理由，因未提供充分的事实根据和法律依据，本院依法亦不予采信。 综上所述，上诉人明瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34710元，由上诉人稷山县明瑞房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 勇 审判员 梅智勇 审判员 席少君 二〇二〇年五月二十五日 书记员 陆 鑫