浙江省宁波市鄞州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0212刑初236号 公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 被告人陈建平，男，1965年9月27日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，宁波市鄞州区潘火管委会（潘火街道办事处）拆迁科原工作人员，住浙江省宁波市鄞州区。2016年9月1日因犯贪污罪被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十八万元，2019年11月8日刑满释放。2019年12月13日投案，同日因涉嫌犯诈骗罪被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，2019年12月20日公安机关将该案移送宁波市鄞州区监察委员会，被告人陈建平于同日被宁波市鄞州区监察委员会留置，2020年1月22日被刑事拘留，2020年2月4日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人龚永茂、汪潇潇，北京大成（宁波）律师事务所律师。 宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检二部刑诉〔2020〕296号起诉书指控被告人陈建平犯贪污罪，于2020年3月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员卢佳丽出庭支持公诉，被告人陈建平及其辩护人龚永茂、汪潇潇到庭参加了诉讼。现已审理终结。 宁波市鄞州区人民检察院指控： 2014年上半年，经蔡某4（另案处理）提议，被告人陈建平伙同蔡某4商量后，两人共同利用负责处理宁波市鄞州区潘火桥村有关拆迁安置工作的职务便利，以修建潘火桥村蔡家祠堂需要资金为幌，在明知该村所有的集体附属设施已由潘火开发建设有限公司全部补偿到位的情况下，仍虚构出505.7平方米未补偿的集体附属设施调产面积，作为拆迁安置原始面积，采取非法分割出售、伪造房产评估单、违规调产安置等方式，使付某、祝某、王明珠、张某2等11户关系人获得潘火桥村拆迁安置资格和拆迁安置原始面积，并将付某的原始安置面积63平方米分户为38平方米和陈某125平方米，对张某2的原始安置面积57平方米分户为32平方米和陈某425平方米，共骗得总面积1384.76平方米的11套拆迁安置房和2套拆迁安置房指标。经鉴定，上述11套拆迁安置房总价值为1244万余元，扣除拆旧购新结算费用2520163元和税款65014元，骗取国家资产数额为985万余元；被告人陈建平将骗得的付某、陈某1名下2套总面积230平方米拆迁安置房指标予以有偿转让，获得赃款207万余元，扣除拆旧购新结算费用650015元，骗取国家资产数额为142万余元，再扣除被告人陈建平向蔡某4支付的购买原始面积费用126000元，陈建平个人非法获利129万余元。 2019年12月13日，被告人陈建平主动至宁波市鄞州区监察委员会投案，并如实供述自己的基本犯罪事实。 为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了相关证人证言，书证，价格鉴定结论，同案犯蔡某4的供述，被告人陈建平的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈建平贪污1127万元，其行为已构成贪污罪，犯罪数额特别巨大；被告人陈建平有自首情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款之规定予以判处。 被告人陈建平对公诉机关指控的罪名和案件事实无异议，表示自愿认罪认罚。 被告人陈建平的辩护人提出: 1、公诉机关指控本案共同贪污犯罪数额为1127万余元不当，本案被告人陈建平的贪污犯罪数额为129万余元。陈建平与实际获取房产的其余11人不构成共同犯罪;贪污犯罪应当以行为人实际控制财物为犯罪数额；拆迁安置房的11人获得利益，除蔡某4个人贪污部分外，应当认定为因贪污犯罪造成的损失；如全部损失认定为贪污数额，判令被告人退赔未实际非法占有的财产缺乏法律依据； 2、本罪系漏罪，且陈建平原判刑罚执行过程中已减刑六个月，请求法院在本案决定确定刑期时，予以充分从轻考虑； 3、有关本案的量刑。本案系多人共同作用促成的犯罪；陈建平有自首情节；在公诉阶段积极主动退赃，是法定从轻情节；4.陈建平能够认罪、认罚。 综上，请求对被告人陈建平犯罪事实予以准确认定，并在量刑时对其最大程度减轻处罚。 经审理查明： 2013年7月22日，宁波市鄞州区潘火街道下属的国有独资公司潘火开发建设有限公司代表潘火街道办事处与潘火街道潘火桥村经济合作社签订协议，约定由该公司以3211500元人民币对潘火桥村所有的集体附属设施进行一次性征收补偿，时任潘火桥村经济合作社董事长兼村委会主任蔡某4代表该村予以签字。同年9月6日，11月13日，经当时潘火街道办事处拆迁安置科负责潘火桥村拆迁安置工作的被告人陈建平和潘火街道办事处分管拆迁安置工作的副主任夏某等人分别签字确认，潘火开发建设有限公司将补偿款全额支付给潘火桥村经济合作社。 2014年上半年，经蔡某4（另案处理）提议，被告人陈建平伙同蔡某4商量后，两人共同利用负责处理潘火桥村有关拆迁安置工作的职务便利，以修建潘火桥村蔡家祠堂需要资金为幌，在明知该村所有的集体附属设施已由潘火开发建设有限公司全部补偿到位的情况下，仍虚构出505.7平方米未补偿的集体附属设施调产面积，作为拆迁安置原始面积，采取非法分割出售、伪造房产评估单、违规调产安置等方式，使付某、祝某、王明珠、张某2等11户关系人获得潘火桥村拆迁安置资格和拆迁安置原始面积，并将付某的原始安置面积63平方米分户为38平方米和陈某125平方米，对张某2的原始安置面积57平方米分户为32平方米和陈某425平方米，共骗得总面积1384.76平方米的11套拆迁安置房和2套拆迁安置房指标。经鉴定，上述11套拆迁安置房总价值为1244万余元，扣除拆旧购新结算费用2520163元和税款65014元，骗取国家资产数额为985万余元。被告人陈建平将骗得的付某、陈某1名下2套总面积230平方米拆迁安置房指标予以有偿转让，获得赃款207万余元，扣除拆旧购新结算费用650015元，骗取国家资产数额为142万余元，再扣除被告人陈建平向蔡某4支付的购买原始面积费用126000元，陈建平个人非法获利129万余元。 2019年12月13日，被告人陈建平主动至宁波市鄞州区监察委员会投案，并如实供述了上述主要事实。 另查明，2020年3月19日，陈建平近亲属代为向鄞州区监委退赃70万元。在本院审理期间，又退交赃款59万元。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.另案处理人蔡某4的供述，证实从2008年11月开始到2018年，其一直担任潘火桥社区负责人的职务。其被潘火街道任命过潘火桥拆迁安置工作组成员，主要工作职责就是协助潘火拆迁办工作。2013年7月潘火桥村集体面积进行打包处理进行了一次性赔偿。2014年上半年，当时潘火桥村修建蔡家祠堂的钱不够，其就想着能不能将村里一些集体面积分割对外出售。因当时陈建平是分管潘火桥村拆迁工作的拆迁办工作人员，所以其就为这事专门去找陈建平。最初陈建平没有同意其的提议，后来又陆续和陈建平说了几回这个事情，陈建平后来和其商量说，潘火街道虽然已经打包赔偿了潘火桥村的集体面积，但是下应街道应该不知道这个情况，他让其把这些集体面积的评估单分割后拿去下应街道，由下应街道移交给他，这样集体面积就有了赔偿的依据。蔡家祠堂的修缮是村集体的事情，其以村三委会的名义通过这个事情。其和陈建平一起到时任潘火街道拆迁办主任夏某办公室说了这个事情，当时夏某听了其和陈建平编造的事情后，也没有多问，直接叫陈建平在村集体会议纪要上加盖了拆迁办的公章。其把集体面积的整个评估单以及分割后的名单拿到了下应街道拆迁办薛某地方，和他讲了潘火桥村集体面积还没有赔偿完的事情，薛某当时也没有想认真管这个事情，就按照下应街道和潘火街道正式移交程序，把这份名单又转交到了陈建平那里。这11户中，有一部分人直接根据其的要求，按每平方5000元把这笔钱付到了其控制的祝某账户。另外一些人的钱，是整体支付到了其的其他账户，由其替他们付了买集体面积的钱。其知道的是其中11套都获得了调产安置，拿到了安置房，但是付某和陈某12套房子被陈建平拿到了其他地方去安置了。按照他们三委会通过的价格，其为修缮祠堂共支付2612231元，其个人实际获利1779699元的事实； 2.证人薛某的证言，证实其于2010年6月初到下应街道拆迁办公室工作，目前是拆迁办公室的副主任。2014年6月一天，陈平和蔡某4一起到其地方来，说要向其拿一些潘火桥村的拆迁评估资料。过了几天，陈建平带了一份已经盖过潘火拆迁办公章的名单过来。其都和评估公司原始底单核实过，总面积都是对得上的。按照拆迁安置政策，在潘火桥村没有房屋拆旧面积和户口不在该村的，不能购买村民原始拆旧面积进行调产安置的事实； 3.证人林某的证言，证实其是潘火拆迁办聘用制工作人员，潘火桥村集体面积分割出售的事应该是蔡某4和陈建平他们弄出来的事实； 4.证人夏某的证言，证实蔡某4作为当时潘火桥村的村支部书记，协助他们拆迁办共同处理潘火桥村的拆迁安置工作。其印象中蔡某4和陈建平曾经对其讲过，潘火桥村蔡氏祠堂修缮需要资金，想把集体面积出卖来弥补这部分资金缺口，但这块出售的集体面积之前有没有补偿其记不清楚了。其有一次跟朋友王连方一起吃饭，他问其潘火桥村的房子好不好买，其说帮他留意一下。后来其就把这个事情托给陈建平了。另外其朋友张某1也托其在潘火买房子，其也是委托陈建平帮其处理。通过分户分了两套房子，当时这部分村集体面积应该是挂在王连方妻子张某2名下的事实； 5.证人付某的证言，证实其于2008年和陈建平离婚，其和儿子陈某2没有房子住，就一直去找陈建平让他帮其弄套房子给儿子。到了2014年，陈建平说他在潘火桥村弄了一套125平方的房子，安置在长丰，但是实际上其并没有拿到这套房子，陈建平直接就把这套房子卖掉了，给其70万元钱全部打到了儿子陈某2的银行账户，陈某2用这笔钱去购买中海国际的房子了。陈建平当时是潘火街道拆迁办工作人员，他应该是在拆迁办工作的关系才帮其拿到安置房分配资格的，但是具体他是怎么操作的其不知道的事实； 6.证人陈某1的证言，证实2013年其向陈建平提出了买安置房的请求，陈建平当时答应会帮其留意这个事情。之后到2014年陈建平和其讲有25平方的原始面积可以买，每平方5000元，可以用于扩户。当时其因为拿不出钱，就和陈建平商量这40万元由他先帮其垫付，等房子拿到手之后，和2011年借他的10万元一起和他结算。之后陈建平以9000元每平方的价格把房子卖掉，扣除其借他的钱之外，陈建平给了其40万元。陈建平问谁买其不知道，是陈建平操作的，其不清楚其是否符合潘火桥村的拆迁条件，但是其不是潘火桥村人，理论上是不能享受潘火桥村的拆迁安置政策的，实际上其没有支付过钱，房子扩户的钱和买原始面积的钱都是陈建平帮其支付的事实； 7.证人陈某2证言，证实潘火街道拆旧购新这个事情都是其父亲陈建平在操办，其2015年在中海国际社区购买过一套别墅，首付是父亲帮其支付的事实； 8.证人崔某的证言，证实其是长丰开发建设指挥部工作人员，2014年因为长丰片区拆迁，部分拆迁户分配安置面积不够，所以经领导协商，依据相关会议纪要，将潘火街道部分拆迁户的安置面积调剂到长丰片区，长丰建设指挥部居中牵线，由需要购买安置面积的长丰拆迁户直接把钱打给卖出安置面积的潘火拆迁户。拆迁科与双方沟通协调后，共同商定的，价格分为两档，低档为9000元每平方，高档为11500元每平方。从潘火划过来的面积中有125平方是属于付某的，105平方是属于陈某1的，但实际划拨时，陈某1的105平方划给了付某，陈某2的190平方中40平方划给了付某。这样付某名下可划拨面积就达到了270平方，其中195平方直接划拨给了长丰的拆迁户，还有75平方划到了陈建平名下。陈建平本来就是长丰片区的拆迁户，他名下安置面积增加了75平方后，他拿出其中200平方卖给了其他需要安置面积的拆迁户，剩余面积他是调产安置拿了房子的事实； 9.证人祝某的证言，证实2013年下半年其向蔡某4提出，希望他能帮其也弄一套安置房子。蔡某4说要帮其到街道审批搞拆迁安置指标，所以其要给他10万元。这10万给了他没多久，蔡某4告诉其，街道那边审批好了，给其弄到了一个47平方的指标，算上扩户的话，可以拿到95平方户型的房子，23.5万是问村里购买面积的钱，每平方5000元。其不是潘火桥人，按政策不能分到安置房的事实； 10.证人阮某1的证言，证实其是阮某2女儿，其当时和同事景某聊起问其能不能帮其拿到潘火桥村的拆迁安置房，景某当时说可以帮其问问。之后告诉其说可以买到金桥水岸的拆迁房子，但是得按市场价格12000元。其以其父亲阮某2的名义买到一套。景某丈夫是蔡某2，她公公是潘火桥村的负责人蔡某4。他们一共给蔡某2转账了两笔共计110多万，其他钱都不是他们付的。其不是特别清楚房子的性质，一开始知道这个房子是潘火街道的拆迁安置房，当时其以为是多造出来的，是可以出售的事实； 11.证人蔡某1的证言，证实其老公叫阮某2，其女儿叫阮某1。其印象中当时其女儿和其讲过，她说她同事小景已经和她讲好了，金桥水岸的房子肯定可以买，都是按照1.2万一平方在卖。其一共支付了116万，是潘火桥村的拆迁安置房，但是其一直以为是通过潘火桥村其他村民处购买的事实； 12.证人蔡某2的证言，证实其父亲是蔡某4。阮某1曾经是其老婆景某在圣龙公司的同事，帮她父亲阮某2的名义购买了一套潘火桥村的拆迁安置房。阮某1支付了116万，其帮他们向拆迁办交了大约181004元的拆迁款，剩余的钱其都个人拿下了的事实； 13.证人景某的证言，证实阮某1是其在圣龙公司的同事，其跟她说其老公蔡某2所在的潘火桥村在拆迁，有很多村民的房子卖出来可以了解一下的事实； 14.证人许某的证言，证实2013、2014年朋友聚会其认识了蔡某4，其说培罗成公寓的房子想卖掉，蔡某4告诉其金桥水岸小区房子可以交换，需要再交一笔土地征用费。过一段时间蔡某4电话告诉其说要交那笔土地征用费了，不到10万，其把这些钱递给他了。这些都是蔡某4操作的，其也不清楚档案中写的41.34平方拆迁住宅面积是什么情况。这套公寓其印象中是卖给了一个姓程的男的，2018年过户为了避税买卖价格可能填的只有35万，这套公寓价值大概50万的事实； 15.证人陈某3的证言，证实2017年下半年，蔡某4提供了一套培罗成广场的公寓给其住。2018年11月其与蔡某4共同吸毒被警方抓获的事实； 16.证人程某的证言，证实2018年8月其名下过户了一套培罗成广场的小公寓。2019年3月其又把这套小公寓卖出了。2018年初其和陈某3谈恋爱，在其认识她的时候，她就住在培罗成广场的这套公寓里面。2018年7、8月一天，陈某3和其说，这套房子要过户到她名下，借其名字用一下。原房东叫许某。2019年过完年，其和陈某3分手，房子卖掉了。陈某3说她干爹是宁波潘火那边的领导，其就是出个面替陈某3办办手续的事实； 17.证人费某的证言，证实2016年底、2017年初，其老公钱某和其说蔡某4给他们弄好了一个名额，好像是有村民面积要卖出，买到这个面积就可以按要求去扩户，最终是可以买到拆迁安置房的。其转给蔡某450万，还向潘火街道拆迁办交了20多万钱，再参加抽签后拿到了东方丽都小区一套100平方左右的房子。第一笔50万是蔡某4和其谈好买30多平方拆迁安置原始面积的钱，第二笔20多万是按照街道拆迁安置政策用于扩户的钱的事实； 18.证人钱某的证言，证实以前在潘火街道东方子，后来很快就卖掉了，当时房产证写的是其妻子费某的名字，是潘火桥村的拆迁安置房。其和蔡某4认识很久了，大概2016年年底、2017年年初一天蔡某4打电话给其说有套小面积的房子问其要不要。他说要先向村民把面积买来，再交点扩户的钱，算下来肯定比市场价便宜。费某把50万汇给蔡某4指定的账户，之后办理扩户手续，费某又给拆迁办汇了20多万的事实； 19.证人何某1的证言，证实其2010年到潘火街道城管中队任临聘人员，2014年以其老婆徐某的名义买了一套潘火桥小区拆迁安置房。其和陈建平关系比较熟，请陈建平帮忙弄一套潘火桥村的拆迁安置房。后其先打30万过去，约半年后，陈建平通知其去潘火街道拆迁办办理手续、交钱，剩余房款一共26.7万，其是付给拆迁办的。自己肯定不能买到这套拆迁安置房，是通过陈建平帮忙才买到的事实； 20.证人徐某的证言，证实其和其老公何某12013年底到2014年的时候购买了一套潘火街道的拆迁安置房。其老公让陈建平想办法帮他们买到潘火小区的房子。买房子的钱是分两次付的，一笔30万一笔26.7万的事实； 21.王静芬的证言，证实其是潘火社区文书，2014年因为其在村里上班的原因，当时村书记蔡某4在村里开会说过要把一些村集体面积分割对外出售，买到这些集体面积之后，可以进行调产安置。于是其找到蔡某4提出要以其母亲王明珠的名字买一套房子。每平方5000元，共交了23.4万，这笔钱打到了祝某的账号，此外还交了街道拆迁办扩户的钱，大概也有20多万。其印象中他们村里面曾经开三委会讨论过。当时应该是在蔡某4办公室开的，算是他们村三委会会议。名单实际上是蔡某4定好的了，他当时直接只跟他们说了村里面有505.7平方面积可以对外出售，卖出的钱用于修复蔡家祠堂用。之后因为这个事情已经讨论过好几次，大家的意见基本上也统一了，所以他们参会的人就直接签名了。之前蔡某4在村里开会的时候，他直接说了要把面积卖给呈报单中标明的11个人。除了王明珠这套是其直接找蔡某4的，其余的人是如何产生的其不清楚的事实； 22.证人陈某4的证言，证实2014年其对朋友张某1说其要买一套房子自己住。到11月张某1说要打一笔45.5万的购房款，其用自己的中国银行账户将45.5万打到张某1公司会计胡某宁波银行个人账户。实际房款应该是90多万，其余的钱当时张某1帮其付掉了，其就付了45.5万和35万两笔共计80.5万。其知道买的是潘火街道的拆迁安置房，其没有购买资格，因为不是潘火桥村的村民，也没有在潘火桥村购买过房子，这个购买资格是张某1帮其弄到的事实； 23.证人张某1的证言，证实其是国昌交通设施公司总经理，因为其企业开在潘火街道，其问过夏某潘火街道的安置房好买吗，夏某和其说有房子可以买了，让其去联系陈建平。其去了陈建平的办公室，和他讲了朋友陈某4要买房子的事情，陈建平当时说会帮其弄好的。其印象中一共帮陈某4付过两笔钱，一笔45.5万，陈建平说是买面积的钱，一笔47万左右，是交到街道拆迁办的扩户费用。其让胡某将张某211.5万和陈某4的45.5万一起打给了祝某账户，最终付了57万。张某2是夏某的朋友，这笔11.5万是按夏某的意思拿出来作为张某2付过去的。张某2只给了其一张借条，但这些钱她没有还给其。其不知道也没有参与张某2买房子的事实； 24.证人胡某的证言，证实其是国昌交通设施公司会计，其印象中2014年11月公司老板张某1和其说，有一笔钱要打到其个人账户让其先放两天，回头他再从自己地方打一笔钱给其，凑齐57万买房子。之后张某1让其把57万转到祝某这个账号上。第一笔钱是陈某4转过来的，大概45.5万，第二笔是张某1转给其11.5万，这笔钱应该是一个叫张某2的问他借的，因为张某2的借条一直在其那里的事实； 25.证人张某2的证言，证实其老公王连方和夏某是同乡关系彼此比较熟悉，所以就去问夏某地方有没有房产可以推荐购买。其记得一共支付了两笔费用，一笔是11.5万，转到祝某的账户，是买面积的钱，另一笔扩户费用，大概20多万，是交到了潘火街道拆迁办。其印象中在一次饭局上，夏某向姓张的老总说起了，希望姓张的老总借给其11.5万，之后其打了一张借条给姓张的老总，姓张的老总也按照约定把这11.5万打到了祝某账户。之前其不知道这套房子的性质，后来其去办房产证的时候，看到了拆迁安置协议，其才知道这是一套拆迁安置房的事实； 26.证人谢某的证言，证实谢铭珠是其丈母娘。是其找蔡某4买的这套安置房，因为他们都是隔壁村的原因，他们实际上从小就认识。其记得一共拿出了两笔钱，总计大概五、六十万。因为蔡某4当时是潘火桥村的村书记，蔡某4在帮助处理拆迁的事情，蔡某4帮其完成了所有手续，最终帮其拿到了这套房子的事实； 27.证人蔡某3的证言，证实其为其小叔子（老公何林土的弟弟何某2）买过一套拆迁安置房，现在是何某2在住。其和其老公开的好易购超市是租潘火桥村的土地，所以跟村委会的人都认识的。蔡某4打电话给其说潘火桥小区一套房子已经帮他们弄好了，可以先住进去，钱以后再交。其小叔子住进去一段时间后，大概是2013年年底2014年年初，蔡某4找到其说，说是让其付70万，2014年2月21日转到了毛梅芳账户。另一笔2014年8月7日转18万到祝某账户。蔡某4说这两笔都是买房子的钱。当时他们是问蔡某4买的房子，他没有明确和他们说房子性质，后来其才知道这是拆迁安置房的事实； 28.证人何某2的证言，证实潘火好易购超市是其哥哥何林土开的。其在潘火桥小区买过一套拆迁安置房，就是现在其自己住的这一套。这套房子的房产证上面写的是其的名字。但是实际上买房子的事情都是其哥何林土和嫂子蔡某3在帮其处理这个事情。他们应该是问潘火桥村书记蔡某4买到的，但是他们具体是怎么买到房子的其不清楚的事实； 29.证人周某的证言，证实2014年10月其当时从事拆迁工程的行业，那段时间潘火桥村书记蔡某4叫其到他们村去承接一些拆迁业务。其向蔡某4提出要买一套潘火桥村的拆迁安置房，蔡某4表示同意。蔡某4告诉其房子帮其弄好了要付30万，其对这个金额表示认可。蔡某4给其办理了一些手续。其总共30万打给蔡某4，具体怎么支配其不知道，估计扩户的钱应该是包括在内的事实； 30.劳动合同、历年参保证明、工作职责说明，证实2008年到2015年被告人陈建平属于潘火街道（2012年之前为潘火管委会）拆迁安置科临聘工作人员，具体负责潘火桥村拆迁安置工作，主要职责为拆迁安置的资料审核、分户扩户、结算、协议签订、调产安置等工作的事实； 31.宁波市鄞州区潘火街道村集体附属设施征收协议书、评估单、记账凭证、银行回单、收款收据，证实2013年7月宁波市鄞州区潘火街道潘火桥村集体附属设施已征收补偿的事实； 32.祝某鄞州银行账户交易明细，证实祝某名下该银行卡的流水情况； 33.潘火街道拆迁安置资料、宁波市鄞州区潘火街道房屋拆迁补偿安置协议书、房地产价格评估单、拆旧购新结算单、结算价格确认单、潘火桥村安置房套型申报表等书证，证实涉案13套房产（包括付某、陈某1）拆迁安置的具体情况； 34.关于调剂安置的函、可安置面积调剂协议、潘火街道拆旧购新结算单、划拨调剂协议、商品房买卖合同、陈建平银行流水等书证，证实被告人陈建平拆迁安置面积在长丰、钟××道调剂，以及被告人陈建平相应银行流水的情况； 35.委托鉴定书、房产价格评估材料、价格认定结论书、税收缴款书，证实涉案11套房产价格认定以及相应房产缴纳税款（契税）的事实； 36.宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212刑初1212号刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人陈建平的前科刑事判决情况；被告人陈建平前罪到2019年11月8日执行刑满的事实；（减刑六个月） 37.宁波市鄞州监委扣押通知书、扣押清单，证实2020年3月19日陈建平近亲属退赃70万元被依法扣押的事实； 38.退赃单，证实在本院审理期间，被告人陈建平近亲属又退交赃款59万元的事实； 39.到案说明，证实被告人陈建平于2019年12月13日主动到鄞州区监察委投案的事实； 40.被告人陈建平的户籍证明，证实其身份情况； 41.被告人陈建平的供述，证实其于2008年7月开始至2015年因贪污案被刑拘为止，一直是潘火街道拆迁办的临聘工作人员。主要负责潘火桥村范围内的民房拆迁工作，具体就是管理签订拆迁安置协议等事项，除此之外，也参与管理街道范围内其他拆迁工作。在潘火桥村拆迁工作中，潘火桥村的书记蔡某4也参与其中，大量的拆迁安置工作都是他实际协助完成的。当时其前妻付某的一套房子被其卖掉了，她问其要房子，所以2014年其就找到蔡某4，让他帮其关注一下。蔡某4说他们村里有一些村集体面积，把这些面积分割给个人，就可以享受拆迁户待遇进行调产安置，从而获得拆迁安置房，其听他这么一说吃了一惊，因为其知道潘火桥村的集体面积已经打包赔过了，其当场就跟蔡某4说这是要出事情的，但蔡某4说没关系的，他都会去弄好的。之后他们商量如果村集体面积出售的事情村里开会通过的话，这样变成公对公就好操作了。蔡某4说他们村里修祠堂没钱了，就以筹集修缮资金为名，把这些村集体面积出售，村里程序他会去走好的，拆迁安置科的那些程序要其负责去弄弄好。其说这个事情领导要同意的，蔡某4说他会去跟夏某说好的，其还提出这些面积一定要分割好，进行调产安置必须是具体的个人，蔡某4说他知道的，相关档案他会去下应说好的，由下应移交给潘火拆迁办。分割一共出售给11户，其中付某的63平就是给其的，张某2是夏某托过来的，徐某是潘火街道城管队员何某1的老婆，何某1托到其这里。出售的价格村里定的是5000元每平方。不过蔡某4跟其说好的，其只要出2000元每平方就可以了，这也是他关照其。购买集体面积的钱是按照蔡某4的指示打到祝某的账户去的。2013年潘火从下应分离出来，潘火的拆迁档案都是从下应移交过来。这些集体面积是实际存在的，原来肯定是有评估单的，但原来评估单上这些面积肯定是属于村集体所有的。蔡某4要做的就是到评估公司把这些村集体面积的评估单去换掉，换成购买面积的那11户个人。其对移交过来材料的审核盖章，这个事情其提前跟蔡某4说过的，需要夏某点头同意。蔡某4说他会跟夏某说好的。其记得有一天夏某把其叫到他办公室，蔡某4也在场。夏某说潘火桥村的集体面积已经赔过了，但修缮祠堂的钱不够，他们村里已经开会通过了，把集体面积再卖给个人，相关材料让其审核盖章，出具分割证明，让蔡某4去下应街道把相关拆迁档案拿过来，拿过来的材料让其再审核把关一下，其说好的。之后其就在他们村里那份材料（2014年6月25日《潘火桥股份经济合作社集体调产面积分割到户安置》）盖章。其按照蔡某4提供的名单制作了分户证明，蔡某4凭这份分户证明从下应街道把移交的拆迁档案拿过来，其审核好后就交给拆迁安置科林某具体经办，其特地嘱咐林某，把付某和张某2两个户头进行分户，其中付某63平分成付某38平和陈某125平，张某257平分成张某225平和陈某432平。付某名下的面积其实就是其的，其跟夏某说过的希望能分户，夏某同意的，夏某说张某2的面积要分户。蔡某4答应把505平的集体面积分给其63平。蔡某4也是因为这个事情其能给他帮上忙，所以才答应分了一部分给其。他们要赚的就是这个差价，这实际上就是占国家的便宜。505平的面积最终分配给11户，安置了13套房子，其以付某、陈某1名义实际获得2套。剩下11套，除掉夏某介绍的张某2、陈某42套，以及何某1的1套，其余房子都是蔡某4在支配，具体处理情况其不清楚。付某和陈某1名下的村集体面积经过扩户拿到两套房子的指标，付某可以拿到面积125平，陈某1可以拿到面积105平，这两套房子扩户的钱都是其出的，两套房屋共计230平的安置面积通过调剂，经过长丰管委会介绍，卖了195平给当地需要面积的拆迁户，剩余35平跟其其他的合法拆迁面积被调剂到钟××道，也是卖给了当地需要面积的拆迁户。这些面积卖掉大概获得200多万元。扣除其支付购买面积的钱126000元，再扣除支付给拆迁办347445元、302570元，剩下的钱其转了40万元给陈某1，其余的钱其跟自己的钱并在一起帮其儿子支付了购买中海国际房子的首付。付某和陈某1不符合拆迁安置资格，他们都不是潘火桥人，在潘火桥也没有房产。付某和陈某1两笔扩户费用，都是其支付的。潘火街道和长丰管委会签订过安置协议，所以其直接委托长丰管委会把其两套房子的面积按照9000元一平卖掉了，总共获得207万元。其印象中这203平面积后来被分割卖给了10多户人家，其一共获利1293985元。2016年其因犯贪污罪被判处有期徒刑4年6个月，2019年11月8日因减刑提前出狱，刑满释放后听说了潘火拆迁出事情，想想这个事情其也是逃不掉的，所以就主动到监委交代了相关问题的事实。 针对控辩双方争议的焦点，本院分析评判如下： 一、有关本案被告人陈建平贪污犯罪的数额问题 公诉机关指控被告人陈建平共同贪污犯罪数额为1127万余元。辩护人认为被告人陈建平的贪污犯罪数额为129万余元。本院认为，共同贪污犯罪中“个人贪污数额”的认定，应理解为个人所参与或组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。本案中，被告人陈建平伙同蔡某4隐瞒了潘火桥村所有的集体附属设施已由潘火开发建设有限公司全部补偿到位的真相，虚构出505.7平方米未补偿的集体附属设施调产面积的事实，采用非法分割出售、伪造房产评估单、违规调产安置的方式，骗取总面积1384.76平方米的11套拆迁安置房和2套拆迁安置房指标，扣减上交的各项费用后，总计骗取国家资产价值1127万余元。根据犯罪形态理论，行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。故被告人陈建平与蔡某4采用上述方式骗取房产后已经完成了犯罪，至于蔡某4将11套房产分配给他人属于犯罪后对赃物的处置，故被告人陈建平并未与本案中获取房产的11人构成共同犯罪。综上，被告人陈建平参与的共同贪污犯罪金额应为1127万余元，并非辩护人所称的按被告人陈建平实际所得129万余元来认定其犯罪金额，故辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。 二、本案被告人是否为执行完毕前发现漏罪问题 被告人陈建平的辩护人提出，被告人陈建平于2019年11月8日经减刑刑满释放，另案处理被告人蔡某4的第一份有罪供述笔录制作时间是2019年11月3日，能够证实调查机关此时应当已经发现被告人陈建平的漏罪，本案对被告人陈建平来说应当属于在刑罚执行完毕之前发现漏罪，因此对被告人陈建平应当适用刑法第七十条和第六十九条。经查，蔡某4在2019年11月3日所做的讯问笔录中只是供述把村集体资产转卖给外村人，通过贩卖指标赚取村集体利益，并未如实供述其伙同陈建平在明知集体附属设施已补偿到位的情况下、仍采用虚构未补偿集体附属设施的方式骗取国家拆迁安置面积及指标的事实，也就是说其在该次供述中并未如实供述本案的犯罪事实，更没有供述出一起作案的还有被告人陈建平。蔡某4在2019年12月1日才如实供述了其伙同陈建平一起实施本案犯罪的事实，侦查机关也就是在此时才发现陈建平也参与犯罪。被告人陈建平的前罪刑满释放时间为2019年11月8日，故不属于在其刑罚执行完毕之前发现漏罪，不适用数罪并罚原则。辩护人对此提出的辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人陈建平虽未列入国家机关人员编制，但属于在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员，其伙同他人利用职务上的便利，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。案发后被告人陈建平能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。其能退交全部赃款，可酌情从轻处罚。在审理阶段能认罪认罚，依法可以从宽处罚。辩护人对此提出的辩护意见予以采纳。根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十九条之规定，判决如下： 被告人陈建平犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币112万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月13日起至2026年6月12日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳)。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈亚飞 人民陪审员  王锡莉 人民陪审员  姜亲友 二〇二〇年五月十八日 代书 记员  李 洁