山东省泰安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁09行终29号 上诉人（原审原告）泰安市泰山区省庄镇指挥庄村村民委员会，住所地：山东省泰安市泰山区省庄镇指挥庄村。 法定代表人白树亮，村主任。 委托代理人**，山东鲁岳律师事务所律师。 委托代理人薛源，山东鲁岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泰安市自然资源和规划局，住所地：山东省泰安市泰山区东岳大街382号。 法定代表人陈锦勇，局长。 出庭负责人徐宗才，泰安市自然资源规划执法支队支队长。 委托代理人白洪涛，泰安市自然资源和规划局工作人员。 委托代理人李敏，山东泰山蓝天律师事务所律师。 上诉人泰安市泰山区省庄镇指挥庄村村民委员会（以下简称指挥庄村委会）因诉被上诉人泰安市自然资源和规划局（以下简称自规局）土地行政处罚一案，不服泰安市泰山区人民法院作出的（2019）鲁0902行初131号行政判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2013年11月，指挥庄村委会多次就村南窑场地发包事项召开会议，决定将该土地发包给农高区统一规划管理使用，并作为重大事项进行报告。同年12月，泰安兰博生态科技有限公司（以下简称兰博公司）与指挥庄村委会签订《征用土地协议书》，约定“为建设泰安国家农业科技园区科研基地，甲方需征用乙方集体土地一宗……一、征用土地位置及面积。本次征用土地位于泰山区××以南，岗羊路以西，泰新路以北，南大湾地（详见附图）。征用土地面积23568.80㎡（合35.35亩）。二、征用土地费用。经甲、乙双方商定，每亩征地费为5.2万元（包括土地补偿费、安置补偿费），其他费用10万元，共计193.82万元（大写：壹佰玖拾叁万捌仟贰佰元整）。三、征地费用付款方式。协议签订后，费用分期支付：签订后支付50万元，2014年底前支付50万元，2015年底前支付93.82万元……乙方在协议签订后，将上述土地交于甲方，并积极协调周边关系，使项目顺利实施……图中1894.53㎡土地合同期满后，不再另租他用，并负责清理地上附属物后转为甲方，费用由甲方承担……”。至自规局调查时，兰博公司已向指挥庄村委会支付征地款138万元。2019年6月10日，自规局收到违法线索，有人反映兰博公司与指挥庄村委会涉嫌存在非法买卖土地问题。同年6月12日，自规局经核查、立案呈批后，对兰博公司与指挥庄村委会涉嫌存在非法买卖土地问题予以立案。案件调查期间，自规局分别对指挥庄村委会主任白树亮、指挥庄村委会会计张立芹、兰博公司法定代表人黄传新进行询问并调取相关证据；除此之外，自规局对涉案土地拍照取证，照片显示涉案土地已圈建了部分院墙，院内未建设。同年6月19日，自规局委托勘测人对涉案土地的位置、四至、面积、地类、规划情况进行勘测，勘测情况为“土地位置：指挥庄村以南。四至：东至岗羊路，南至指挥庄村土地，西至指挥庄村土地，北至生产路。面积：22722.97平方米（耕地19902.15平方米，园地2456.92平方米，建设用地363平方米）。土地规划情况：符合土地利用总体规划面积364平方米，不符合土地利用总体规划面积22358.97平方米”。同年6月28日，该案承办人出具调查报告，认为指挥庄村委会以签订《征用土地协议书》的形式转让本村集体土地，构成非法转让土地，并提出建议处理意见。同年7月2日，自规局经审理调查报告作出《违法案件审理记录》，认为该案“符合立案条件；违法主体认定明确；事实清楚，证据合法、确实、充分；定性明确，理由充分；适用法律法规正确；程序合法；拟定的处理建议适当，行政处罚符合自由裁量权标准”。同年7月8日，自规局经处理决定呈批程序作出泰自资规罚告字[2019]10008号《行政处罚告知书》和泰自资规罚听告字[2019]10008号《行政处罚听证告知书》，告知指挥庄村委会对其拟作出行政处罚决定所认定的违法事实、处罚依据、处罚内容以及陈述和申辩、申请听证权利。同年7月9日，指挥庄村委会向自规局申请听证并递交相关材料。后自规局履行听证通知、公告程序后，于同年7月25日举行听证会，指挥庄村委会村主任白树亮和案件调查人员参加听证并在听证笔录上签字。同年7月29日，该案听证主持人出具《违法案件行政处罚听证报告》，认定申请人非法转让集体土地行为成立，行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。同年7月31日，自规局经处理决定呈批后作出泰自资规罚字[2019]10008号《行政处罚决定书》，决定对指挥庄村委会处罚：没收泰山区省庄镇指挥庄村村民委员会非法转让土地所得138万元；并处非法所得138万元40%的罚款，计55.2万元；以上共计：193.2万元。原告指挥庄村委会不服，诉至法院。 另查明，2019年8月20日，兰博公司与指挥庄村委会签订《协议书》一份，约定内容如下：“2013年12月甲乙双方订立《征用土地协议书》，拟通过预征地方式将乙方约35.35亩集体土地使用权用于建设泰安国家农业科技园区科研基地，此后确因客观原因《征用土地协议书》无法履行，基于此甲乙双方经充分协商达成本协议。一、本协议签订后，甲乙双方一致同意不再履行《征用土地协议书》。二、乙方返回甲方前期支付的全部款项（包括因预征地已支付的土地补偿费、安置补偿费等，合计人民币壹佰叁拾捌万元整）。三、《征用土地协议书》涉及的土地仍归乙方所有……”。 原审法院认为，修正前的《中华人民共和国土地管理法》（2004年版）第七十三条规定，“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得……可以并处罚款……”。据此，被告自规局作为市级人民政府土地行政主管部门具有对本辖区内非法转让土地行为作出行政处罚的法定职权。关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确。修正前的《中华人民共和国土地管理法》（2004年版）第二条第三款规定，“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”；第四十五条第三款规定，“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批”；第七十三条规定，“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得……可以并处罚款……”；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定，“依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的50%以下”。本案中，原告主张其与兰博公司签订《征用土地协议书》属于土地预征行为，兰博公司并未实际使用涉案土地和用于非农业建设，不应被认定为非法转让土地行为。根据本案已查明的事实，兰博公司虽属于国有独资公司，但并非征收土地的合法主体，且原告仅曾就村南原窑场地发包事项进行报告，并无证据证明涉案土地已办理征地审批。同时，根据兰博公司与原告签订的《征收土地协议书》，二者系就征用土地事宜达成协议，明确约定了征用土地位置、面积、费用、付款方式，并未约定土地使用期限。此外，兰博公司至被告调查前已按照协议约定向原告以征地款名义支付138万元，并出资在涉案土地周边圈建部分院墙，指挥庄村委会村主任、会计和兰博公司法定代表人在被告询问时亦均承认涉案土地由兰博公司实际使用、支配。据此，被告认定原告以签订《征用土地协议书》形式转让本村集体土地属于非法转让土地行为，认定事实清楚，而原告的主张无事实根据和法律依据，不予采信。被告在认定上述事实的基础上，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条、《山东省国土资源行政处罚裁量基准》的规定，对原告作出没收非法转让土地所得138万元并处非法所得138万元40%的罚款55.2万元的行政处罚，并无不当。关于被诉行政处罚决定作出程序是否合法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定，“……听证依照以下程序组织：……（四）听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避；（五）当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理；（六）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证；（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章”。《山东省行政程序规定》第八十三条规定，“听证主持人应当自听证会结束之日起10日内，根据听证笔录制作听证报告，并将听证笔录和听证报告一并报本行政机关负责人。听证报告应当载明听证会的基本情况以及听证主持人的处理意见或者建议”。本案中，原告主张被告听证程序违法，认为被告未组织质证、未说明不予认定相关证据的理由、未记全原告陈述意见，被告工作人员存在既参加前期审理又参加听证审理的情形。根据在案证据，听证会举行过程中，听证记录员宣读了当事人的权利和义务，听证主持人亦已组织双方进行质证，听证参加人（包括原告法定代表人白树亮）均在听证笔录上予以签字认可。同时，该案听证主持人在听证会结束后根据法律规定出具听证报告，不存在原告所称的听证审理程序。据此，被告听证程序符合法律规定，已保障原告的陈述和申辩权利，故原告的主张无事实根据和法律依据，不予采信。此外，被告已履行立案、调查、案件调查报告审理、告知等程序，处罚程序合法。 综上，被告自规局作出被诉行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告泰安市泰山区省庄镇指挥庄村村民委员会的诉讼请求。案件受理费50元，由原告泰安市泰山区省庄镇指挥庄村村民委员会负担。 指挥庄村委会上诉称，一、自规局作出的行政处罚决定听证程序违法，自规局未组织双方质证，未如实详细记录上诉人申辩意见，侵害上诉人合法权益。二、自规局作出的行政处罚决定认定事实错误，原审法院没有纠正错误。1、兰博公司作为政府征地行为的代表，实际上履行对涉案土地的预征地，上诉人与该公司双方签署的协议并不是土地买卖协议；2、上诉人与兰博公司的预征地协议并未实际履行；3、涉案的土地应属于建设用地；4、涉案土地的预征收事项，上诉人经过村民代表、党员会议等程序，并将会议的决议上报政府审查批准，在预征地的过程中，上诉人不存在违法之处。三、自规局作出的行政处罚决定适用法律错误。四、自规局作出的行政处罚决定违背民心民意。五、行政处罚决定涉及的兰博公司等应参加诉讼，原审法院未予追加错误。请求二审法院撤销自规局作出的行政处罚决定、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 自规局答辩称，一、自规局作出的行政处罚决定程序正当，证据确实充分，原审法院驳回上诉人诉讼请求正确。被上诉人收到违法线索举报后及时登记立案、制作询问笔录、拍照、调取《征用土地协议书》、序时账及银行凭证等账目材料，对上诉人指挥庄村委会非法转让土地面积进行现场勘测并出具定界图，会签形成调查报告、处理决定，并向指挥庄村委会送达行政处罚告知及行政处罚听证告知；2、上诉人申请听证后积极组织听证程序，制作听证笔录，形成听证报告。在听证笔录中记载了上诉人指挥庄村村委会进行质证的内容，指挥庄村委会法定代表人及委托代理人均在听证笔录中签字确认；3、被上诉人依据《土地管理法》第二条第三款“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地”和第七十三条的规定及相关法规对上诉人作出行政处罚决定正确。二、自规局作出的行政处罚决定认定事实清楚。1、指挥庄村委会与兰博公司签订《征用土地协议书》，非法转让集体土地，收取兰博公司支付的转让费用，构成非法转让土地；2、上诉人主张的“预征地”行为缺乏法律依据，根据涉案土地签订时已经在施行的《土地管理法》、《山东省土地征收管理办法》等规定，均没有“预征地”的法律规定，土地征收需要履行一系列土地征收程序，同时早在1995年《中共中央、国务院关于做好1995年农业和农村工作的意见》已经明确“今后不准搞土地预征”；3、上诉人主张征用土地协议并未实际履行缺乏依据，与事实不符，兰博公司依据协议约定支付了大部分转让费用，且直到2019年仍然在支付费用，涉案土地的使用权、支配权归属兰博公司，出资建立院墙的也是兰博公司；4、上诉人主张涉案土地属于建设用地缺乏依据；5、上诉人涉案土地即使存在村民代表会议程序，违法行为也不因该程序而合法。三、被上诉人作出行政处罚前已经向兰博公司法人进行询问，并制作询问笔录，调取了相关账目材料和土地征用协议书，在本案中，被行政处罚的主体是上诉人，兰博公司不应作为第三人参加诉讼。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审查明的事实与原审相一致。 本院认为，自规局作为市级人民政府土地行政主管部门，具有对本辖区内非法转让土地行为作出行政处罚的法定职权。本案争议的焦点问题是上诉人指挥庄村委会是否存在非法转让土地的行为。从一、二审已经查明的事实来看，兰博公司虽属于国有独资公司，但其并非征收土地的合法主体，土地征收需要履行一系列土地征收程序，指挥庄村委会仅曾就村南原窑场地发包事项进行过报告，并无证据证明涉案土地已办理征地审批。同时，根据兰博公司与指挥庄村委会签订的《征收土地协议书》，二者系就征用土地事宜达成协议，明确约定了征用土地位置、面积、费用、付款方式，并未约定土地使用期限。此外，兰博公司至被上诉人自规局调查前已按照协议约定向指挥庄村委会以征地款名义支付138万元，并出资在涉案土地周边圈建部分院墙，指挥庄村委会村主任、会计和兰博公司法定代表人在自规局询问时亦均承认涉案土地由兰博公司实际使用、支配。据此，被上诉人认定指挥庄村委会以签订《征用土地协议书》形式转让本村集体土地属于非法转让土地行为，认定事实清楚，指挥庄村委会辩称的其与兰博公司之间不是买卖土地，双方之间是预征地行为的主张缺乏法律依据且与事实不符，原审法院不予支持并无不当。 关于被诉行政处罚决定程序是否合法的问题，经本院审查，被上诉人接到违法线索举报后，历经立案、调查、勘验、听证、行政处罚告知、作出行政处罚决定并送达等程序，程序并无不当。被诉行政处罚的相对人是上诉人指挥庄村委会，原审法院审查的是自规局对指挥庄村委会的处罚是否正确，兰博公司等未参加诉讼也无不当。 另经本院审查，被诉行政处罚决定适用法律亦无不当。 综上，自规局作出的行政处罚决定书认定事实清楚，适用法律正确，量处适当，程序合法，原审法院驳回上诉人要求撤销行政处罚决定的诉讼请求并无不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人泰安市泰山区省庄镇指挥庄村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏长青 审判员  王西珍 审判员  李 腾 二〇二〇年五月二十九日 书记员  崔晓元