浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙01民终10088号 上诉人（原审原告）：陈国良，男，1964年5月27日出生，汉族，住杭州市江干区。 委托诉讼代理人（特别授权）：丁凤仙，系陈国良的妻子。 被上诉人（原审被告）：浙江耀炫网络科技有限公司，住所地杭州市江干区同方国际大厦902室。 法定代表人：陈学庞。 被上诉人（原审被告）：陈学庞，男，1965年9月8日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 被上诉人（原审被告）：谢根於，女，1951年7月24日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被上诉人（原审被告）：林作颖，男，1966年1月31日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托诉讼代理人（特别授权）：吴志远，浙江勇往律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐琴，女，1971年11月15日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 上诉人陈国良为与被上诉人浙江耀炫网络科技有限公司（以下简称耀炫公司）、陈学庞、谢根於、林作颖、徐琴民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初3012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈国良上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判支持其全部一审诉讼请求，或将本案移送公安处理。2.一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一、本案应当依法移送公安机关查处。深入开展“扫黑除恶”专项斗争工作是目前重大的政治任务，尤其是对各类非法金融违法犯罪活动采取高压态势，重拳出击，取得了良好的社会效果。最高人民法院2018年8月1日发布《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》(法(2018〕215号)指出，要严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为，发现涉嫌违法犯罪线索、材料的，要及时按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关，切实防范犯罪分子将非法行为合法化，利用民事判决堂而皇之侵占被害人财产。本案有如下情况：耀炫公司成立时间较短，其注册资本1000万元虚增至10000万元全部为认缴出资，远超其公司业务需求和出资人的实际出资可能，使陈国良错误信任了耀炫公司有经济实力而将款项借给耀炫公司。对方在原审中称涉案“转让债权”是不存在的；涉案款项根本未进入公司经营，全部被个人非法占有；耀炫公司是冒名设立的；股权转让也是假冒的，当庭申请笔迹鉴定。徐琴以公司业务员身份多次到丁凤仙经营的美容店宣传耀炫公司经济实力强大，理财专业，散发耀炫公司彩印的营业执照、公司开发的理财项目等宣传资料。耀炫公司多次组织社会人员进行理财培训，散发并宣讲彩印的公司宣传页，该部分宣传页上印刷有公司营业执照副本彩照、理财受国家支持和保护、承诺投资保本回报高等材料等，并劝说继续招揽其他人员来公司投资，公司将给予优厚的佣金和回扣；丁凤仙看到了公司注册资本额很高，相信公司实力雄厚，其项目是国家保护的金融产品，回去就介绍其丈夫陈国良分三次投资耀炫公司的保本高息的理财产品(即所谓“出租车年财富”)。陈国良夫妇每次做耀炫公司的投资理财，耀炫公司负责人都让将本金打入其指定的私人银行账户，根本未用于产生合法收益的途径，自始就无归还款项的打算，直接被个人私下瓜分。陈国良至今没有见到过“出租车年财富”或其他任何债权转让材料，也未接触过浙江风光旅游客运有限公司的任何人员和信息、仅是耀炫公司空头承诺：签合同时耀炫公司也只是强调其注册资本大，财力雄厚，足以保证借款本金安全，并未谈到任何债权转让。且耀炫公司经营“出租车年财富”产品根本就未经国家金融部门准许，且就本案所涉四个统一格式协议(印刷品)中，毫无差别的“出租车年财富”却有四个转让价格：10万元、30万元、30万元、45万元，也就是说“出租车年财富”给多少钱就填写多少钱，要多少就给多少，空买空卖，直到出资人再无本金出借为止。现在公司及其人员携带本金已藏匿，原审因被告下落不明二次公告送达方才开庭审理本案。耀炫公司经手人员假借耀炫公司、用不存在的“出租车年财富”为幌子，以注册资本额大为保证，许诺保本保息，以支付佣金、回扣等为手段吸收社会资金，公司高管、员工、业务人员有组织、分工地引诱陈国良将本金转入其私人账户，使陈国良夫妻短时间内就遭受了115元的巨大经济损失，故依据《法官法》、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等规定，应将本案应移送公安机关彻查，依法追究相关人员的法律责任。二、原审未查明案件基本事实。1.在确认案件事实时，原审对案涉争议系借贷性质有选择的回避了协议写明的以下内容：第一条“标的债权”1.3甲方据实说明和乙方充分了解的标的债权权益“包括但不限于标的债权本金、标的债权的利息...”。1.4“乙方从标的债权所获得的收益仅限于标的债权本金、标的债权利息以及标的债权转让后债务人逾期支付本金、利息而产生的违约金、罚息”。第二条“转让价格及支付方式”2.2乙方付款完成后“即作为标的债权的债权人开始享有债权人的相关权利”32.3乙方选择“利随本清”结算“债权利息”。第五条“承诺与保证”5.1.4手写部分“借款期限期满后45天，仍无法偿还全部本息的...”(此处因手写标注效力更高，也更能证实协议各方协商签约时的真实意思表示)。第六条“紧急转让需求的安排”6.4“转让金额为本金和收益，收益部分以实际出借期限为准”。第七条风险提示“乙方明确了解和知悉其资金出借行为可能面临的如下风险：。”7.1“货币政策...”7.2“因市场资金面紧张或利率波动”。7.3资金流动性风险“乙方按照约定将资金出借给借款人使用，在借款人不主动提前还款的情况下，借款人将按照约定的期限分期偿还乙方的本金和利息，乙方的出借资金将分期回收”。故协议上均为实际履行借款权利和义务的约定，并无实际转让的履行约定。2.原审对协议中“标的债权”这一重要的关键事实未查明。协议第一条“标的债权”1.1甲方同意将其持有的债权(以下简称“标的债权”)向乙方进行转让，该债权名字是：...[出租车年财富]，表内同时载有“清偿期限”、“债权担保情况”。第三条“担保债权”3.1“标的债权以抵押的形式进行担保的...抵押债权人仍然登记为甲方...”第四条“资料保管”直接说明了所谓“标的债权”并未实际交付陈国良，而是由耀炫公司全部实际掌控、运营，陈国良在协议中仅负责支付本金，到期拿回本金和利息，并无债权转让的事实。被原审确认真实性的证据4“收款确认单”，赫然载明2014年11月21日耀炫公司收到陈国良“理财金”金额450000元，陈国良以“客户”而非“转让人”的身份签字，备注栏也明确“客户对收款项与金额确认签字”。以上充分说明协议标的是借款而非转让，所谓“标的债权”只不过是一个空头的名字，没有任何证据证明它真实存在。3.原审未对徐琴的身份查明。在工商登记中载明徐琴参与了耀炫公司的设立，是耀炫公司的业务主管，是亲历招揽涉案业务的甲方人员，更是涉案协议的直接经办人，是当时直接代理耀炫公司与上诉人商谈、签约的代理人，并在涉案协议落款处以“代理人”身份与陈国良一同签字，其最了解耀炫公司并亲历亲为案涉协议的全过程，其在其后“承诺书”上“载明案涉款项系耀炫公司向原告借款”最能代表协议双方的真实意图，是直接证明案涉协议是借款合同最直接、最充分、最真实、最可信的证据，但原审却无理由的不予采信，明显错误。陈国良当庭出示《承诺书》要求徐琴对耀炫公司借款承担清偿责任、其虽说“具体情况记不清了”，但仍表示同意还款。4.耀炫公司注册资本从1000万元变更到10000万元均为认缴，并无实际资产，股东也明显无相应的实际交付出资的能力，公司没有相应的业务规模、经营需求，其目的仅在于取得投资人对耀炫公司财力强大的相信，便于招揽吸收资金业务。耀炫公司徐琴在招揽上诉人出借款项时，反复介绍公司注册资本，强调公司财力雄厚，并出示营业执照等印证其说法的真实可靠，陈国良因此才放心地将钱款出借给耀炫公司。故耀炫公司股东应在未实缴出资的范围内对公司不能清偿的借款承担还款责任。二、原审适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”案涉《债权转让协议》1.3-1.4条款规定乙方获得的收益是“标的债权本金、标的债权利息...逾期支付本金、利息而产生的违约金、罚息”。2.1.2条款规定了“利率标准”。2.3条款规定了“利随本清”的给付利息的方式，5.1.4条款规定了“借款期满”后的争议解决安排。通读协议全文没有发现甲方持有的“标的债权”究竟是什么?没有发现甲方有实际交付“标的债权”和乙方有实际接受“标的债权”的过程和约定，通篇协议只是讲甲方收到乙方款项后，甲方单方谨慎运营所谓的“标的债权”，乙方只对出借款项的使用情况有知情权、监督权，借款期满乙方有权收回案涉款项及利息。因此，案涉协议只是甲方收取款项，乙方享有借款到期收回本金、利息的权利，并无真实转让物的交付和接受，所谓“转让债权”只是一个骗陈国良出借款项的借口。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的、人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。该条也是要求去伪存真，按真实的法律关系，处理当事人之间的权益纠纷。最高人民法院民二庭法官会议纪要也表示，认定一个协议是债权转让还是民间借贷，不能仅仅看合同的形式或名称，而要探究当事人的真实意思表示。最高人民法院于2018年10月29日作出的(2017)最高法民终字907号民事判决书裁判要旨指明：人民法院认定民事合同的性质，应根据合同条款所反映的当事人的真实意思，并结合签订合同的真实目的以及合同的实际履行情况等因素，进行综合判断。故原审认定案涉协议双方系债权转让关系，明显违背了上述法律规定，应予纠正。因案涉《债权转让协议》不属于《合同法》规定的有名合同，原审判决应根据协议性质参照合同法分则中最相类似的借款合同的相关规定处理，正确适用法律，才能够真正的依法保护上诉人的合法权益。2.《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。《民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。涉案《债权转让及受让协议》只有转让方、受让方二方，该协议开篇即说明仅协议双方“就有关债权转让事宜达成如下一致意见”；第一条“标的债权”1.1写明耀炫公司“将其持有的债权向乙方进行转让”.1.5“标的债权的成功转让以款项支付为标准”；第二条“转让价格及支付方法”2.1.3“标的债权转让款，由乙方...向甲方全额支付完毕”；第三条、第四条、第五条、第六条、第七条说明甲方保证标的债权真实，并实际控制、运营标的债权，提示产品运营风险。故本案协议只有二方当事人，并无其他第三方当事人参与。根据合同相对性原理，耀炫公司应当为第三方的债务向债权人提供保证，而耀炫公司本身即是协议的债务人，明显不是代为其他债权人清偿债务能力的法人。原审未追加当事人，若按原审的判决理由，耀炫公司是和陈国良(债权人)约定为自己应当履行的债务提供担保(即自己为自己保证)，显然违反上述法律规定，应予纠正。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人林作颖答辩称，一、原审认定案涉协议并非民间借贷，事实认定清楚。二、丁凤仙与耀炫公司签订债权转让及受让协议中并无保证条款，耀炫公司无需对丁凤仙承担保证责任。陈国良在保证期间内并没有向耀炫公司主张保证责任，故耀炫公司对于陈国良的保证责任已经免除。三、即使耀炫公司应当承担责任，林作颖也无需承担责任。林作颖系被冒名登记成立设立股东，依法对公司不存在出资义务，也无需对公司不能清偿的债务承担责任，且陈国良起诉前，林作颖也已并非公司股东，根据公司法、公司章程及股权转让协议，林作颖对耀炫公司不承担出资义务。故，林作颖不存在未履行出资义务的行为，其无需对涉案债务承担责任。此外，陈国良称存在诈骗，移送公安的请求属于新的上诉请求，不应该受理，应另案起诉。综上，请求维持原判，驳回陈国良对林作颖的诉讼请求。 被上诉人耀炫公司、陈学庞、谢根於、徐琴未提交答辩意见。 陈国良向一审法院起诉请求：一、耀炫公司返还借款本金45万元、支付利息及违约金至全部债务履行完毕止（以本金45万元为基数，按照年利率14%计算，自2014年11月21日起暂计至2018年3月26日尚欠利息及违约金210747.94元）；二、陈学庞、谢根於、林作颖在其认缴出资额范围内承担连带清偿责任；三、徐琴对上述债务承担连带保证责任，并退还全部转款款项；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年11月21日，陈国良（乙方、受让方）与耀炫公司（甲方、转让方）签订《债权转让及受让协议》（编号：0571-A022）一份，约定：甲方同意将其持有的债权（以下简称“标的债权”）“出租车年财富”向乙方进行转让，清偿期限或第三方承诺继受标的债权日期为2015年10月4日；标的债权的成功转让以款项支付为标志，即乙方按照本协议之规定，支付完毕标的债权转让款之日起享有债权及相关债权利益；标的债权权益金额45万元整；标的债权利率标准为预期年化收益14%；标的债权转让款由乙方2014年11月21日前向甲方全额支付完毕；甲方承诺与保证：若债务人在借款期满后45天，仍无法清偿全部本息的，则甲方应首先确保乙方的利益，由甲方先行偿付乙方合同约定期限的债权利益，本协议终止；等。同日，陈国良根据耀炫公司的要求将案涉款项45万元转账支付至徐琴账号。 2015年12月23日，徐琴作为承诺人出具《协议书（承诺书）》一份，载明：兹由耀炫公司于2014年10月至12月向陈国良和丁凤仙借款115万元（详见合同书4份编号为：0571-A082、0571-A022、0571-A062、0571-A062），利息按年息率14%，至2015年12月31日止的利息及佣金合计193882元整（详见结算清单）；减去已付15万元，余息43882元整，确定于2016年1月1日开始每月付25万元，利息按年息率14%，由本人徐琴归还本金及利息；等。 另查明：陈学庞系耀炫公司的法定代表人。2015年11月23日，耀炫公司修改公司章程，将认缴注册资本由1000万元调整为10000万元，股东认缴出资变更为陈学庞9300万元、林作颖700万元。2015年12月1日，耀炫公司修改公司章程，将股东认缴出资变更为陈学庞9300万元、谢根於700万元。 一审法院认为，陈国良与耀炫公司签订的案涉协议载明双方分别系债权受让方、转让方，结合陈国良诉称及案涉协议的约定，陈国良在签订案涉协议时对双方之间系债权转让关系应有明确认知。徐琴虽以承诺书的形式载明案涉款项系耀炫公司向原告借款，但徐琴的承诺并不足以认定耀炫公司确认案涉款项系该公司的借款。耀炫公司关于“若债务人在借款期满后45天，仍无法清偿全部本息的，则甲方应首先确保乙方的利益，由甲方先行偿付乙方合同约定期限的债权利益”的承诺与保证，应系其所作的保证。在未有证据表明陈国良在保证期间内要求耀炫公司承担保证责任的情况下，耀炫公司得以依法免除保证责任。综上，对陈国良以民间借贷为由要求耀炫公司及其股东承担清偿责任的诉请，法院在本案中不予支持。徐琴所作的“确定于2016年1月1日开始每月付25万元，利息按年息率14%，由本人徐琴归还本金及利息”之承诺，应系其对案涉债务由其清偿的意思表示，结合本案实际，对陈国良要求徐琴返还案涉转账款项45万元的诉请，法院予以支持。在无证据表明徐琴作为承诺人的上述意思表示构成陈国良诉称的对案涉债务保证的情况下，法院对陈国良要求徐琴承担保证责任的诉请在本案中不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐琴于判决生效之日起十日内向陈国良返还案涉款项人民币450000元。二、驳回陈国良的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币10407元，由陈国良负担3319元，由徐琴负担7088元（于判决生效之日起七日内交纳至法院）。案件公告费人民币400元，由陈国良负担。 陈国良在二审中提交的证据有：“浙农贷”宣传资料一组，用以证明耀炫公司公开向社会批量虚假宣传，以虚构的理财产品，未经金融部门批准，非法向社会人员募集资金。 耀炫公司、陈学庞、谢根於、徐琴、林作颖在二审中均未提交新的证据。 本院经审查认为：依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，依据在案证据和当事人陈述，本案事实涉及经济犯罪嫌疑，陈国良的起诉依法应予驳回，法院将相关材料和线索移送公安机关。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销杭州市江干区人民法院（2018）浙0104民初3012号民事判决； 二、驳回陈国良的起诉。 一审案件受理费10407元，二审案件受理费4461元，均退还给陈国良。陈国良可于本裁定生效后十五日内到一、二审法院办理退费手续。 本裁定为终审裁定。 审判长 赵  魁 审判员 张  蕊 审判员 王杨沁如 二〇二〇年五月二十八日 书记员 张  笛