云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终362号上诉人（原审被告）：昆明理工大学，住所地：云南省昆明市呈贡区景明南路727号。法定代表人：王学勤，校长。委托诉讼代理人：蒲光举，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：耿国平，云南凌云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴卫忠，男，1964年3月1日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：薛同志，江苏鸿国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：江苏八达园林有限责任公司，住所地：江苏省常州市武进区嘉泽镇江南花都产业园1号楼一层。法定代表人：盛汝信，董事长。委托诉讼代理人：薛同志，江苏鸿国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：江苏成章建设集团有限公司，住所地：江苏省常州市钟楼区龙江路6号万泰商务广场15楼。法定代表人：茆阿庆，总经理。委托诉讼代理人：薛同志，江苏鸿国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明理工大学（以下简称“理工大学”）因与被上诉人吴卫忠，原审第三人江苏八达园林有限责任公司（以下简称“八达园林公司”）、江苏成章建设集团有限公司（以下简称“成章公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月15日对本案进行了公开开庭审理。上诉人理工大学的委托诉讼代理人蒲光举、耿国平，被上诉人吴卫忠和原审第三人八达园林公司、成章公司的委托诉讼代理人薛同志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。理工大学上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回吴卫忠的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由吴卫忠承担。事实与理由：1.本案《回购合同》第九条明确约定了工程款的支付时间和条件，一审判决认定理工大学具有逾期支付工程款的违约行为，且认为付款时间约定不明错误，即使合同对付款时间约定不明，一审法院也应给理工大学留足合理的准备时间，一审适用《中华人民共和国合同法》第六十二条规定判决自《债权转让通知书》送达之次日起计算违约金错误；2.苗木死亡时间为2009年底至2010年3月，是云南省正常的冬季，而非特大干旱发生的时间，且苗木死亡当时的干旱气候可预见，不属于法律规定的不可抗力，死亡苗木的损失按合同约定应由施工方承担，一审认定苗木死亡系因不可抗力所致属法律适用错误；3.吴卫忠受让施工方债权，但本案现有证据无法证实债权转让已通知到理工大学，吴卫忠不是本案适格主体。二审庭审中，理工大学当庭补充上诉理由为：案涉工程未进行结算，理工大学不应支付工程尾款；一审未查明苗木死亡的原因，755万元的苗木死亡损失款未经审核，不能作为裁判依据；吴卫忠诉请的是755万元的补购苗木款，一审判决认定的是苗木损失款，二者不能等同。吴卫忠答辩认为：1.按照《回购合同》第九条的约定，理工大学应付工程尾款的时间在《债权转让通知书》送达之前，一审判决自《债权转让通知书》送达之次日起计算利息对理工大学已是最有利，且《中华人民共和国合同法》第六十二条规定的合理准备时间差不多为一至三个月，而本案工程发生至今已10年，理工大学现在也未付清工程款；2.死亡苗木客观存在，一审认定苗木死亡系因不可抗力所致并无不妥，且施工单位于2010年5月25日以《报告》形式向理工大学提出了死亡苗木补偿款的申请，监理在该《报告》上盖章的行为是对死亡苗木数量的清点和确认，理工大学在该报告上盖章的行为是对755万元款项的认可，因755万元死亡苗木补偿款未计入工程造价，故理工大学应承担该755万元死亡苗木补偿款；3.八达园林公司、成章公司以EMS方式分别向理工大学邮寄送达了两份《债权转让通知书》，且参照最高法院的判例，如果人民法院在债权受让人起诉债务人的诉讼中通知了债务人参加诉讼，债务人取得诉讼材料（诉讼材料中有关于债权转让的证据及阐述）的过程也应理解为债权人已经履行了债权转让通知的义务，理工大学认为其未收到《债权转让通知书》不是事实。综上，请求驳回上诉，维持原判。八达园林公司、成章公司的意见与吴卫忠一致。吴卫忠向一审法院起诉请求：1.判令理工大学向吴卫忠支付工程款及补购苗木款共计2,472.1112万元（其中工程款以1,717.1112万元为基数按年利率12%计算违约金，自2018年2月7日起计算至款项全部付清止；补购苗木款以755万元为基数按年利率6%自2013年7月20日起计算至款项全部付清止）；2.由理工大学承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年7月25日，八达园林公司与成章公司组成投资建设联合体与理工大学（回购人）就入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程项目签订《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程BT项目投资建设/回购合同》（简称《回购合同》），约定：“工程范围为东起梁王路，西至万青路，全长约1.5公里，平均宽度约0.12公里的绿化、土方、河道工程，具体范围详见图纸和回购人书面通知。投资建设联合体应在合同约定时间内负责项目的投融资，工程建设的组织，并对建设过程中的工期、质量、投资、安全负责，在工程竣工验收合格后将该项目依法向回购方或回购方指定的受让人转让。开工日期根据现场实际情况，以回购方、监理下达的开工令为准。合同价格暂定为3,986万元，鉴于回购人的设计文件尚未最终审定，该价格仅作为未来设计的定价参考，最终总价不得突破4,000万元，待设计方案最终确定后，投资建设联合体根据回购方确定的方案，依据《云南省2003版建设工程造价计价依据》以及招标竞谈时的优惠比率编制合同预算，回购方将委托审计部门对该合同预算进行审查，以最终确定施工图合同价格，但审定后结算价格不得突破4,000万元；工程价款的其他调整情况为：（1）不可抗力；（2）法律的变更；（3）市级及以上相关主管部门颁布并实际执行的政策性文件的调整。回购期及回购款支付方式和比例为：本项目回购期为四年，第一次支付时间为2010年1月20日前，支付工程回购款1,000万元；第二次应在第一次应付款的时间后推12月工程验收合格后，按结算审核确认总价累计支付到60%；第三次回购方应按第二次应付款的时间后推12月工程验收合格后累计支付到结算审核确认总价的90%；第四次回购方应在工程竣工验收并交付使用后（注：第三次支付回购款后推12个月）付清尾款。如回购方不能按时支付回购款，应承担应付款的1%/月的违约金……”2010年5月25日，八达园林公司向理工大学出具《报告》，内容为：“我方承建的贵校捞鱼河绿化工程于2009年12月10日已基本完成，苗木进入正常的养护管理期。因养护期间昆明地区一直处于百年不遇的干旱时期，该项目的苗木养护水源严重不足，加之苗木在生长过程中因阳光直射而导致部分苗木死亡。我方在2010年3月2日及2010年3月28日将捞鱼河苗木死亡情况上报给贵校、监理及相关部门，贵校领导对此高度重视，多次与监理及审计部门到工地了解旱情，并协助寻求水源及提出了一些自救的方案，如利用捞鱼河底挖坑渗水及增加取水泵、抽水机等设备。我方在上述方案的基础上对乔木采取输营养液等措施，但苗木死亡问题未得到彻底解决，苗木死亡的现象仍然持续发生，经再次清点、统计现场苗木，死亡的乔木约7773株、灌木约8050株、地被约134650株，约损失755万元（详见附表）。”监理公司、理工大学呈贡校区建设指挥部BOT项目部进行了签章确认。2014年9月15日，理工大学作为甲方与乙方八达园林公司、成章公司就入滇捞鱼河（昆工段）综合治理工程新增项目签订《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程BT项目投资建设人回购合同补充协议》（简称《补充协议》），约定：“协议金额暂定720万元；土建部分：①扩大水面土方工程②河道两侧绿化地园路③河道两侧沿园路铺设喷灌等新增内容，绿化部分：①乔灌木②地被③水生植物等新增内容；工程结算、价款支付按主合同约定方式进行。”案涉工程于2009年12月31日完工，2010年1月16日进行竣工验收，工程已交付使用。2019年3月13日，成章公司、八达园林公司分别作出《债权转让通知书》，两公司将其与理工大学签订的《回购合同》及《补充协议》项下所有的工程尾款及其一切从属权益转让给吴卫忠。2019年3月15日，八达园林公司、成章公司向理工大学邮寄送达了上述《债权转让通知书》。2017年7月，昆明华昆工程造价咨询有限公司（简称“华昆公司”）受托作出《入滇河道捞鱼河（昆工段）综合治理工程竣工结算的审核报告》（简称《结算审核报告》），载明：本工程合同（含补充协议）金额为47,060,000元，审定工程造价为47,040,554.27元。双方一致确认理工大学2010年2月9日向八达园林公司、成章公司按约支付1,000万元，2011年1月25日按约支付1,391.6万元，2013年1月25日至2017年1月20日期间支付1,730万元，2017年11月8日支付100万元，2018年2月7日支付106万元。未付尾款为3,764,554.27元。一审法院认为：理工大学与八达园林公司、成章公司签订的《回购合同》和《补充协议》合法有效。八达园林公司、成章公司履行了工程建设义务，理工大学负有按约支付工程款的义务。按照合同约定，第二、三、四次工程款的支付需以结算审核确认的总价为依据进行计算，《结算审核报告》于2017年7月才出具，在此之前不应视为理工大学迟延支付。虽然双方对剩余尾款支付时间未进行约定，但结算审核金额已经确定，且工程已竣工验收交付使用，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，理工大学可以随时履行，八达园林公司、成章公司也可随时要求理工大学履行，2019年3月15日八达园林公司、成章公司向理工大学邮寄送达《债权转让通知书》的时间可视为八达园林公司、成章公司要求理工大学支付尾款的时间，理工大学未按时付款，必然给八达园林公司、成章公司带来资金占用损失，理工大学应以未付款3,764,554.27元为基数从2019年3月16日起至实际还款之日止按合同约定的月1%（年12%）支付利息。对于吴卫忠诉请的苗木死亡损失755万元，监理公司、理工大学呈贡校区建设指挥部BT项目部对八达园林公司2010年5月25日出具的《报告》及损伤苗木清单进行了签章确认，该损失因不可抗力产生，且该损失并未包含在《结算审核报告》中，从合理弥补八达园林公司、成章公司损失的角度考虑，理工大学应承担该项损失，并承担以755万元为基数自2019年3月16日起至实际付款之日止按照年利率6%计算的利息。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项、第八十条、第二百八十六条之规定，判决：“一、被告昆明理工大学于本判决生效之日起十五日内向原告吴卫忠支付工程尾款3,764,554.27元，并支付以该款为基数自2019年3月16日起至实际还款之日止按照12%的年利率计算的利息；二、被告昆明理工大学于本判决生效之日起十五日内向原告吴卫忠支付苗木损失款755万元，并支付以755万元为基数自2019年3月16日起至实际还款之日止按照6%的年利率计算的利息；三、驳回原告吴卫忠的其他诉讼请求。”案件受理费165,405元，由吴卫忠承担89,318.70元，由理工大学承担76,086.30元。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，吴卫忠及八达园林公司、成章公司无异议，理工大学提出以下异议：1.一审法院认定“监理公司、理工大学呈贡校区建设指挥部BOT项目部对2010年5月25日八达园林公司向理工大学出具的报告进行了签章确认”不准确，监理公司和理工大学只是对报告及附件进行签收，而非对报告内容进行确认，且一审法院遗漏确认报告最后一段“上述情况请贵校及相关部门予以核查并给予回复为感”的内容；2.一审法院遗漏认定《补充协议》未实际履行的事实；3.一审法院认定“案涉工程于2009年12月31日完工，2010年1月16日进行竣工验收”有误，工程完工并竣工的时间是2012年4月15日，且工程未进行验收；4.一审法院认定八达园林公司、成章公司于2019年3月15日向理工大学邮寄送达了《债权转让通知书》不当，理工大学并未收到《债权转让通知书》；5.一审法院遗漏认定理工大学与八达园林公司、成章公司未就工程价款进行结算审计的事实。除上述异议外，本院对一审法院认定的各方当事人均无异议的其他事实予以确认。针对理工大学就一审法院认定事实提出的异议，本院审理认为：1.2010年5月25日八达园林公司向理工大学出具的报告末尾有“上述情况请贵校及相关部门予以核查并给予回复为感”的内容，本院对此予以确认；2.对于《补充协议》，理工大学委托华昆公司所做的《结算审核报告》包含了《补充协议》的内容，理工大学认为《补充协议》未实际履行的主张不成立；3.根据2010年1月16日的《工程验收会议纪要》，本案工程于2009年12月31日完工，理工大学作为建设方于2010年1月16日组织相关单位和部门对案涉工程进行了验收，建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位分别在该会议纪要上盖章确认，一审认定工程于2009年12月31日完工，2010年1月16日进行竣工验收并无不当，理工大学主张2012年4月15日的监理工作总结载明案涉工程竣工日期为2012年4月15日，因该监理工作总结并未经监理公司盖章确认，故理工大学的该项异议不成立；4.八达园林公司、成章公司向理工大学邮寄了《债权转让通知书》，该通知书于2019年3月15日被签收，该事实有邮寄单据及邮寄查询结果为证，理工大学的该项异议不成立。对于与本案争议焦点相关的其他异议，本院将在后文中结合争议焦点一并评判。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.吴卫忠是否本案适格原告；2.理工大学应否向吴卫忠支付工程款及支付金额；3.理工大学应否向吴卫忠支付逾期付款违约金及违约金如何计算；4.补购苗木款是多少，应由哪一方承担。一、关于吴卫忠是否本案适格原告的问题理工大学上诉认为，根据《回购合同》第十九条第（七）项约定，合同不得转让；《债权转让通知书》内容不明确，且EMS不是《回购合同》约定的送达方式，通知不到位；案涉工程未进行结算，债权金额不确定，依法不能转让。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条第一款规定：“债权人转让权利的应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”首先，《回购合同》第十九条第（七）项约定：“未经过回购方允许，不得将合同转让或分包。”结合《回购合同》的性质，该约定的“不得将合同转让或分包”指的应当是工程不得转包或分包，而非对施工方在工程竣工验收并交付使用后对其基于合同享有的债权进行转让作出限制；其次，《债权转让通知书》中已载明转让的债权为《回购合同》及《补充协议》项下的所有工程尾款及其从属权益，通知内容清楚明确，且在《债权转让通知书》作出之前，理工大学与八达园林公司、成章公司在《建设工程造价审核确认表》上盖章，对工程造价审核金额进行了确认，转让债权明确具体；再次，八达园林公司、成章公司向理工大学的校长办公室和财务部送达了《债权转让通知书》，且邮寄查询结果显示已投妥，虽然《回购合同》第33.1条有“双方的所有联系均应通过派人送达、挂号信函等书面方式送达对方”的约定，但该条约定并未限定必须采用派人送达、挂号信函两种联系方式，八达园林公司及成章公司将书面《债权转让通知书》通过EMS方式送达给理工大学并不违反该约定，且EMS作为现代社会通行有效且常见的联系方式，以此方式送达并无不妥，八达园林公司、成章公司已依法完成了债权转让通知义务。综上，八达园林公司、成章公司按《回购合同》的约定完成了案涉工程的施工，八达园林公司、成章公司依法对理工大学享有主张相应工程款的权利，该权利具有可让与性，八达园林公司、成章公司依法将该权利转让给吴卫忠并书面通知了理工大学，八达园林公司、成章公司的债权转让行为合法有效，对债务人理工大学依法产生法律效力，吴卫忠作为案涉工程款的受让人，有权请求理工大学向其支付工程款，理工大学认为吴卫忠并非本案适格原告的上诉主张不能成立。二、关于工程款本院认为，八达园林公司、成章公司与理工大学签订的《回购合同》第二十条第（四）项、第（五）项约定：“回购方应在收到投资建设联合体递交的竣工结算报告及结算资料后30天内进行核实，给予确认或修改意见，并在确认后报审计部门在3个月内审核。待最终审计确认项目总投资后，在第二次支付回购款时进行调整。”第17.2条约定：“合同价格暂定为3,986万元，工程回购基数为回购方审计部门最终审计确认的工程费。”理工大学在工程竣工验收并交付使用后，委托华昆公司对案涉工程造价进行审核，华昆公司于2017年7月出具《结算审核报告》，对案涉工程造价送审金额、审减金额、审定金额、主要审核项目分析等进行了说明，理工大学基建处、理工大学审计处、八大园林公司、成章公司、华昆公司均在《建设工程造价审核确认表》上盖章，对工程造价审定金额47,040,554.27元予以确认，该《结算审核报告》应为双方对工程价款结算的依据。理工大学在二审中认为双方结算应依据《回购合同》第35.2条“工程结算程序按理工大学《呈贡校区基本建设工程竣工结算编制审计管理办法》（昆理工大校字〔2009〕36号）文执行”的约定进行，但理工大学未能向本院提交昆理工大校字〔2009〕36号文，理工大学的该主张不能成立；同时理工大学认为工程造价应在审定金额基础上扣除税费、前期土方工程费、死亡苗木款的主张与其在《建设工程造价审核确认表》上盖章确认的事实相悖，在无证据证明审定金额错误的情况下，理工大学的该主张不能成立。根据《结算审核报告》，案涉工程造价为47,040,554.27元，扣除理工大学已经支付的工程款43,276,000元后，理工大学尚欠工程款3,764,554.27元。因八达园林公司、成章公司已将其对理工大学所享有的案涉工程款债权转让给吴卫忠，故理工大学依法应向吴卫忠支付工程款3,764,554.27元。三、关于违约金本院认为，《回购合同》第九条“回购期及回购款支付方式和比例”约定：“本项目回购期为四年，第一次支付时间为2010年1月20日前，支付工程回购款1,000万元；第二次应在第一次应付款的时间后推12月工程验收合格后，按结算审核确认总价累计支付到60%；第三次回购方应按第二次应付款的时间后推12月工程验收合格后累计支付到结算审核确认总价的90%；第四次回购方应在工程竣工验收并交付使用后（注：第三次支付回购款后推12个月）付清尾款。”第十条“回购保证”约定：“如回购方不能按时支付回购款，应承担应付款的1%/月违约金……”根据上述约定，该工程项目回购期为四年，理工大学需在2010年1月20日第一次付款之后的三年内，即2013年1月20日前付清全部工程回购款，且工程需竣工验收并交付使用。因工程于2010年1月16日竣工验收交付使用，华昆公司于2017年7月出具《结算审核报告》，理工大学至少应在2017年7月对工程造价进行确认后付清全部款项，理工大学至今仍未付清工程款，构成违约，应按约承担违约责任。因一审法院判决从2019年3月16日《债权转让通知书》送达之次日起按照1%/月计算支付违约金，该期限在理工大学应付款期限之后，吴卫忠对此未提出上诉，故本院依法予以维持。四、关于补购苗木款本院认为，按照《回购合同》的约定，八达园林公司、成章公司需保证栽种苗木在四年回购期内成活率达到100%（缺苗补齐），吴卫忠主张因干旱原因致苗木死亡产生的补购苗木款为755万元，且该补购苗木款应由理工大学承担的主要依据是八达园林公司2010年5月25日向理工大学出具的《报告》及附件《捞鱼河项目损伤苗木清单》。本院审理认为，第一，虽然该份《报告》及附件中载明了苗木死亡的株数和损失金额，但该份《报告》的内容中没有要求理工大学承担该苗木死亡损失的意思表示，仅在最后一段写明“上述情况请贵校及相关部门予以核查并给予回复为感”，但理工大学对此并未予以回复。而监理公司在该《报告》及附件上签署“经清点情况属实”并加盖印章，理工大学呈贡校区建设指挥部BOT项目部在该《报告》及附件上加盖印章的行为，仅是对《报告》载明的苗木死亡情况及损失情况的认可，不能证明八达园林公司与理工大学就该755万元苗木死亡损失由理工大学承担达成了合意；第二，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，即便当时存在天气干旱的事实，干旱也并非属不可抗力，且苗木成活与否与苗木的采购、种植、管养等诸多因素有关，本案中，八大园林公司、成章公司和吴卫忠提交的证据并不能证明天气干旱是导致苗木死亡的唯一原因和直接原因；第三，根据吴卫忠提交的《施工现场签证单》，因当时气候干旱，为了确保苗木存活及生长，理工大学对八达园林公司使用发电机发电、水泵及洒水车从河道抽水对种植苗木进行养护而产生的台班费进行了确认，并已计入《结算审核报告》审定的工程造价中，能够证明理工大学为应对气候干旱已履行了相应的配合义务并支付了相应成本。综上，四年回购期内保证苗木100%存活是八达园林公司、成章公司应当履行的合同义务，吴卫忠要求理工大学承担755万元补购苗木损失的请求依据不足，本院不予支持。综上所述，理工大学的上诉请求和理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但判决理工大学承担755万元苗木补购损失及利息不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1379号民事判决第一项，即“一、被告昆明理工大学于本判决生效之日起十五日内向原告吴卫忠支付工程尾款3,764,554.27元，并支付以该款为基数自2019年3月16日起至实际还款之日止按照12%的年利率计算的利息”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初1379号民事判决第二项、第三项，即“二、被告昆明理工大学于本判决生效之日起十五日内向原告吴卫忠支付苗木损失款755万元，并支付以755万元为基数自2019年3月16日起至实际还款之日止按照6%的年利率计算的利息；三、驳回原告吴卫忠的其他诉讼请求”；三、驳回吴卫忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费165,405元，由吴卫忠负担140,594元，由昆明理工大学负担24,811元；二审案件受理费165,405元，由吴卫忠负担140,594元，由昆明理工大学负担24,811元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年五月二十八日法官助理罗妮慧书记员陶绍花