内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终222号上诉人(原审原告、反诉被告)：江苏南通二建集团有限公司。法定代表人：杨某，董事长。委托诉讼代理人：李某1，内蒙古安轩律师事务所律师。委诉讼代理人：宫某，内蒙古缘合律师事务所律师。上诉人(原审被告、反诉原告)：满洲里明贵房地产开发有限公司。法定代表人：查某，经理。委托诉讼代理人：蒋某，内蒙古乌恩律师事务所律师。原审第三人：江西明贵房地产开发有限公司。法定代表人：章某，董事长。上诉人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）与上诉人满洲里明贵房地产开发有限公司（以下简称满洲里明贵公司），原审第三人江西明贵房地产开发有限公司（以下简称江西明贵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院(2017)内0781民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人南通二建公司委托诉讼代理人李某1、宫某，上诉人满洲里明贵公司法定代表人查某及委托诉讼代理人蒋某到庭参加诉讼。原审第三人江西明贵公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回满洲里明贵公司一审反诉请求；2.诉讼费由满洲里明贵公司负担。事实和理由：一审判决认定南通二建公司逾期开工，应当向满洲里明贵公司支付违约金，系认定事实错误。南通二建公司承包满洲里明贵公司开发的“明贵时代广场D-8号楼、D-13号楼”建设。南通二建公司在施工合同约定的工期内完成施工任务。由于该工程未能通水、通电、通暖，导致工程外网无法施工，南通二建公司施工范围内的部分工程亦无法施工。直至2014年10月，该工程水、电、暖仍未开通。此时，南通二建公司与满洲里明贵公司协商对工程未施工部分进行甩项验收，未施工部分等水、电、暖接通后，满洲里明贵公司通知南通二建公司完成施工。2015年南通二建公司接到满洲里明贵公司继续施工通知后，及时将甩项工程施工完毕。上述事实在一审过程中南通二建公司已经向法庭出示了双方签订的《江西明贵工地D-8号楼、D-13号楼未完工程协议》《工程验收申请书》《竣工验收申请》《（继续施工）通知》《回复单》等证据，明确写明是由于满洲里明贵公司未通水、电、暖和外网等原因导致部分工程未完工。并且在一审法院也调取了供水、电、暖均在2015年7月份才开通的相关材料。上述证据已经充分证实工程未按期完工验收是由于满洲里明贵公司的原因造成的，而不是南通二建公司违约。并且，工程未能通水、电、暖，部分工程不能施工、也不能进行验收、更不能交付使用是常识，但是一审判决却认定是南通二建公司未按期完工构成违约，判决南通二建公司向满洲里明贵公司支付200余万元的违约金，一审判决有违公正。将满洲里明贵公司开发中未实现“三通”前即进行工程施工的风险和没有在南通二建公司施工范围内的外墙施工责任，转嫁于南通二建公司，有失公平。综上所述，本案涉及工程未按期完工是由于满洲里明贵公司导致形成的，南通二建公司不存在逾期完工的违约行为。满洲里明贵公司辩称，一审法院对违约金认定正确，但是在判定违约金时没有向满洲里明贵公司进行变更诉讼请求的释明，导致满洲里明贵公司一审中主张的违约金少于南通二建公司应当承担的违约金数额，违约金数额应当以一审法院采用的鉴定报告的工程造价作为违约金计算基础，同时延期交付的日期应当计算至2015年11月1日。所以一审法院判定的违约金低于南通二建公司应当承担的违约金。满洲里明贵公司将在二审中主张增加违约金的给付数额。江西明贵公司未发表陈述意见。满洲里明贵公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.请求二审法院对涉诉D-8号楼、D-13号楼工程价款，按双方于2015年4月18日至2016年1月7日形成的审核确认工程量唯一重要材料《D-8号楼、D-13号楼工程量及套项》依法进行重新或补充造价评估，并按重新或补充造价评估的鉴定结果改判。如二审法院不能重新或补充鉴定，请求将本案发回重审。3.一二审诉讼费用、鉴定费全部由南通二建公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审法院没有查清D-8号楼、D-13号楼工程全部施工内容是否由南通二建公司完成。一审中，满洲里明贵公司一再主张D-8号楼、D-13号楼工程不是南通二建公司全部按图纸完工。比如：内墙涂料、外墙真石漆、室内防水、水电表安装（含材料）……等部分不是南通二建公司施工，并且满洲里明贵公司已提供了在满洲里建设局的主持下，满洲里明贵公司与南通二建公司对D-8号楼、D-13号楼工程量形成的结算审核确认单，而一审法院对该事实未进行确认也未进行审查，导致该案一审鉴定全部按施工图纸及完工后D-8号楼、D-13号楼现状作为鉴定检材导致鉴定结论错误。2.一审法院还未对双方于2012年8月28日就建设施工的主材红砖、钢材、水泥的价格进行确定，双方又于2013年5月5日对上述施工主材再次下调价格的事实进行认定和审查，导致对涉诉施工的主材价格认定有误。综上，请求二审法院依法对涉案工程按《D-8号楼、D-13号楼工程量及套项》进行重新或补充造价评估，并按重新或补充造价评估的鉴定结果改判南通二建公司的一审诉讼请求，如二审法院不能重新或补充鉴定，请求将本案发回重审。二、一审法院以一审鉴定程序违法、没有法律效力的鉴定报告作为该案工程价款的判决依据，没有事实根据及法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、《司法鉴定程序通则》第二十八条、第三十七条、第三十八条规定，（1）一审鉴定委托书于2017年4月1日生效，做出鉴定报告日期是2018年8月20日，该鉴定严重超出法定的鉴定期限，属于鉴定程序违法。（2）该鉴定书只加盖鉴定机构的公章没有加盖鉴定机构的司法鉴定专用章，也没有鉴定人员的签名。因此该鉴定报告不具有司法鉴定效力。（3）该鉴定机构只单方采用南通二建公司提交的材料，在鉴定及征求意见稿出具期间，满洲里明贵公司及一审法院两次向鉴定机构提供双方对该工程量审核确认的材料，该材料与图纸工程量明显不符。然而鉴定机构在鉴定时已经发现满洲里明贵公司与南通二建公司提供的检材存在差异，并在一审庭审出庭质询中明确表示，在鉴定过程中未能向当事人逐一询问所鉴定的涉诉工程是否为南通二建公司全部按照图纸施工。满洲里明贵公司认为，该案的争议核心问题就是南通二建公司是否按图纸完成了全部施工，换言之双方就工程量产生争议，故该鉴定机构违反了《司法鉴定程序通则》第二十四条第一款的规定，违规作出了明显与事实不符的鉴定结论。（4）一审判决前，一审法院向鉴定机构发出函件要求鉴定机构按双方审核确认的工程量及套项作为造价鉴定基础，而该鉴定机构未予采纳，鉴定基础不客观公正。三、一审法院审理程序违法，应发回重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定、第一百二十六条规定，一审法院立案时间是2017年1月3日，但在2016年10月27日向满洲里明贵公司送达应诉通知书、举证通知书，并且在2016年11月24日向满洲里明贵公司送达了开庭传票，定于2017年1月10日开庭。满洲里明贵公司认为，一审法院没有立案，不应向满洲里明贵公司送达应诉通知书、举证通知书、开庭传票，违反法律规定。满洲里明贵公司认为本案审理在程序及实体方面均有失公正。一审庭审中，一审法院未允许满洲里明贵公司表达抗辩及诉求，且一审庭审笔录有误，有很多对南通二建公司不利的陈述，都未记录在笔录中。另外，一审审限长达三年之久，扣除鉴定机构长达16个月的违法的鉴定期限，审限长达20个月，故一审审理时限程序严重违法。南通二建公司辩称，1.双方并未就工程款结算一事达成协议，南通二建公司在一审过程中申请工程造价司法鉴定，一审法院准许并委托鉴定，符合法律规定。2.鉴定机构在鉴定过程中由双方向法院提交了鉴定所需的工程结算资料，并组织到施工现场对工程现状进行了勘察，勘察过程中双方均在场。对于满洲里明贵公司所提出的鉴定范围中有一部分并非南通二建公司施工的问题，一审中满洲里明贵公司并未向法院出示任何证据，鉴定机构也出庭接受了质询，一审法院也释明要求满洲里明贵公司对其异议进行证据补充，但满洲里明贵公司一直没有提交任何证据，综上所述，满洲里明贵公司的上诉理由不能成立，上诉请求应当予以驳回。江西明贵公司未发表陈述意见。南通二建公司向一审法院起诉请求：1.满洲里明贵公司立即给付拖欠工程款2682878.11元；2.满洲里明贵公司立即给付拖欠工程款利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年10月28日起暂计算至2016年9月26日共计265113.68元，直至全部付清之日止；3.该案诉讼费由满洲里明贵公司承担。一审法院认定事实：2012年2月13日江西明贵满洲里分公司成立。2012年8月5日，南通二建公司与江西明贵满洲里分公司签订《工程承包意向协议》，约定由南通二建公司施工A广场住宅小区D-8号楼、D-13号楼，合同暂定价为11950000元，同时对于工程造价计价方式及材料调差、工程款（进度款）支付方式及时间等进行了约定。2012年8月5日，南通二建公司与江西明贵满洲里分公司签订《工程意向补充协议》，约定1.原意向协议第六条总价下浮5%现改为主要材料及税金不下浮；2.甲方提供材料另加采保费给乙方。2012年8月20日，南通二建公司与江西明贵满洲里分公司签订《建设工程施工合同》，约定南通二建公司承建A广场住宅小区D-8号楼、D-13号楼，建设面积9485.40平方米，开工日期为2012年8月20日，竣工日期为2013年8月20日，工程价款暂定为11950000元。2012年8月28日，南通二建公司与江西明贵满洲里分公司共同盖章签署了《A广场住宅小区住宅部分主材甲乙双方确定价》，确定了部分材料的单价。2013年1月28日满洲里明贵公司成立。2013年12月10日江西明贵满洲里分公司因逾期未年检被吊销。2014年10月9日，南通二建公司、第三人及监理公司签订《江西明贵工地D-8号楼、D-13号楼未完工程》书面协议一份，约定：具体甩项内容：1.未通水、未通暖气、未通电；2.所有卫生间防水未做蓄水试验；3.门铃、电表、水表未安装；4.各单元楼梯间地沟盖板未安装；由于甲方外网至今未通等原因，乙方未能完成上述甩项工作内容。待明年甲方具备条件以后通知乙方，乙方将继续完成上述甩项内容。2014年10月15日，南通二建公司、满洲里明贵公司、设计单位及监理单位对于工程进行竣工验收合格。2014年10月27日，满洲里明贵公司向满洲里市建设工程质量监督站申请甩项竣工验收。2015年7月3日，满洲里明贵公司向南通二建公司发送通知，要求南通二建公司进入施工现场完成2014年的甩项工程。2015年10月20日，南通二建公司及监理公司共同向满洲里市建设工程质量监督站出具回复单，内容为：1.水、电、暖均已施工完毕，已通水、通电、通暖气；2.所有卫生间防水均已做蓄水试验；3.门铃、电表、水表已安装完毕；4.各单元楼梯间地沟盖板已安装；5.屋面防水已全部整改完毕；6.所有楼梯间全部修缮完毕。D-8号楼、D-13号楼申请送电时间为2015年10月，满洲里明贵公司与D公司签订《集中供热入网协议》时间为2015年7月1日，D-8号楼、D-13号楼楼房引水工程验收时间为2015年8月19日。后南通二建公司、满洲里明贵公司双方进行工程结算，因矛盾较大，2015年12月15日E局组织双方当事人做工程结算纠纷的调解会议，并建议委托鉴定机构进行造价鉴定，后满洲里明贵公司委托B公司进行工程造价鉴定，在鉴定过程中，南通二建公司工作人员李某2及鉴定人员签署了书面的工程量确认表，B公司于2016年5月2日出具鉴定报告，鉴定结论审定造价为10086534.96元，以上结果不包括施工单位对工程结算提出的13条争议问题所涉及的工程造价。南通二建公司在收到鉴定报告后不认可，故向该院提起诉讼并提出对于其施工的工程总价款进行造价鉴定的申请。该院立案受理后，依据南通二建公司申请并组织各方当事人选定C公司对于A广场住宅小区多层住宅D-8号楼、D-13号楼工程造价进行鉴定，鉴定结论为A广场住宅小区多层住宅D-8号楼、D-13号楼工程造价为14715925.95元。该工程于2017年3月13日进行了竣工验收备案。庭审中，南通二建公司认可甩项工程完成时间为2015年10月20日，满洲里明贵公司认可工程交接时间为2015年。南通二建公司与满洲里明贵公司认可其履行的是南通二建公司与江西明贵满洲里分公司签订的《工程承包意向协议》《工程意向补充协议》及《建设工程施工合同》。另外，该院将南通二建公司、满洲里明贵公司提交的已付工程款明细表进行比对，除南通二建公司提交的已付工程款明细表中自认的2013年4月23日甲方代付土方运费53267元在满洲里明贵公司提交的已付工程款明细表中未记载以及南通二建公司认可满洲里明贵公司代付社保费数额为418250元外，对其他双方明细表一致的已付款数额共计9529445元该院予以确认，对于南通二建公司自认的满洲里明贵公司代付土方运费53267元及社保费418250元不违反法律规定，应当计入已付款中，因此满洲里明贵公司已付款总数额为10000962元（9529445元+53267元+418250元）。一审法院认为，（一）关于主体问题。南通二建公司与江西明贵满洲里分公司签订的《工程承包意向协议》《工程意向补充协议》及《建设工程施工合同》是平等自愿签订的，系双方当事人的真实意思表示，合同中无违法内容，且已实际履行，应认定为合法有效。在涉案工程施工过程中，江西明贵满洲里分公司被吊销，由满洲里明贵公司继受了工程的全部权利，其理应承担相应义务，同时南通二建公司、满洲里明贵公司同意继续履行南通二建公司与江西明贵满洲里分公司签订的上述协议及合同，因此南通二建公司要求满洲里明贵公司作为支付工程款的主体符合法律规定，该院予以支持。（二）关于工程款结算问题。第一，B公司于2016年5月2日出具的鉴定报告不是南通二建公司、满洲里明贵公司共同选定委托的且仅是对双方签字确认的部分工程量作出的，不能作为定案依据。且满洲里明贵公司并未提交充分的证据证明双方诉前已对工程价款结算达成了协议，因此该案不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定的情形，对于南通二建公司要求对涉案工程整体造价进行鉴定的申请，该院依法予以准许。第二，C公司系该院按法定程序选定的有资质的鉴定机构，其出具的鉴定报告A广场住宅小区D-8号楼、D-13号楼总造价为14715925.95元，应作为该案工程款总额的结算依据。第三，根据《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》和《工程承包意向协议》的约定，本工程的质量保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修期满10天内按比例付清。该案中，2014年10月9日南通二建公司、满洲里明贵公司对于未完工程达成甩项协议。2014年10月15日，南通二建公司、满洲里明贵公司、设计单位、监理单位将未完工程甩项后进行了验收。2015年7月3日，满洲里明贵公司及监理公司共同向南通二建公司出具通知，要求南通二建公司立即进入施工现场完成2014年的甩项工程。2015年10月满洲里明贵公司申请D-8号楼、D-13号楼送电，2015年8月19日验收楼房引水工程，2015年7月1日满洲里明贵公司与D公司签订《集中供热入网协议》，2015年10月20日南通二建公司及监理公司共同向满洲里市建设工程质量监督站出具回复单，称甩项工程已完工。该院根据上述查明的事实并结合庭审中南通二建公司认可甩项工程完工时间为2015年10月20日及满洲里明贵公司认可工程交接时间为2015年的陈述，认定工程交付日期为2015年10月20日。因此，涉案工程屋面装修工程的质量保修期应自双方竣工验收之日即2014年10月15日起算2年，现已超过质量保修期，该部分质量保修金应予以退还；电气管线、给排水管道、设备安装工程，供热与供冷系统，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程的质量保修期应自该院认定的工程交付时间即2015年10月20日起算2年，现已超过质量保修期间，该部分质量保修金应予以退还；防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期应自该院认定的工程交付时间即2015年10月20日起算5年，现未超过质量保修期，该部分质量保修金现暂不应予以退还；因约定的保修期满10天内按比例付清中无法确定比例，双方也没有达成补充协议，该院认为，按照各部分平均分配返还比例即各项工程的质量保修金各占1/5较为适宜，因此，对于工程总价款5%即735796.30元质量保修金中的4/5即588637.04元应予退还，对于其中的1/5即147159.26元未满质量保修期不予退还。第三，《工程承包意向协议》中约定“甲方在资金困难情况下，乙方必须允许甲方拿出现售房冲抵10%的工程款，同时甲方必须按现售房的价格让利5%”，但未对甲方资金困难的情况进行确定或类举，且满洲里明贵公司亦未提交充分的证据证明其存在资金困难的情况，故本条的生效条件未成就。综上，该案中，满洲里明贵公司仍应付南通二建公司工程款为4567804.69元（总工程款14715925.95元-已付工程款10000962元-不应退还的质保金147159.26元）。（三）关于欠付工程款利息的问题。《建设工程施工合同》约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起向承包人按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”《工程承包意向协议》约定“工程主体完工，经质检部门验收达到合格标准，支付实际完成工程量80%的工程款，工程竣工验收交付决算60天内进行结算审核，结算审核完毕出具审核报告后按结算额的95%支付工程款”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1.建设工程已实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方并没有按照约定进行结算审核并出具审核报告，根据双方约定不能确定支付95%工程款的时间，故应以建设工程实际交付之日即2015年10月20日为应付款时间，对于95%工程款中欠付的工程款3979167.65元（总工程款14715925.95元×95%-已付工程款10000962元）部分的利息应按照同期银行贷款利率自2015年10月20日起算。对于质保金利息应自返还期限届满之日即保修期满10日的次日起算，即装修工程147159.26元质保金的利息应按同期银行贷款利率自2016年10月26日起算；电气管线、给排水管道、设备安装工程147159.26元质保金的利息、供热与供冷系统147159.26元质保金的利息以及住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程147159.26元质保金的利息均应按同期银行贷款利率自2017年10月31日起算。（四）违约金问题。南通二建公司未提交相应的证据证明满洲里明贵公司未按合同约定及时拨付工程款及因此导致南通二建公司无法正常施工，另外，南通二建公司提交的2014年10月9日的甩项工程协议及2014年10月27日的竣工验收申请仅能证明双方协议对工程进行甩项验收，并不能证明南通二建公司关于工程延期系因满洲里明贵公司未通水、电、暖造成的主张，且南通二建公司的该主张并没有相关的法律依据，同时合同未约定通水、电、暖是按期竣工的前提，南通二建公司不能证明除甩项工程外的所有工程已于2013年8月20日完工，因此，南通二建公司关于不构成违约的答辩主张该院不予支持。根据合同约定，满洲里明贵公司每延期竣工一天按工程总造价万分之五支付违约金，合同约定南通二建公司应于2013年8月20日竣工，但工程却于2014年10月15日进行甩项竣工验收，南通二建公司提交的证据并不能证明系因满洲里明贵公司原因导致工期延误且没有相应的书面延期协议，因此，南通二建公司应以工程总造价14715925.95元的日万分之五向满洲里明贵公司支付自2013年8月21日至2014年10月15日的违约金，满洲里明贵公司主张的违约金2183734.81元并未超过应付违约金的范围，该院予以支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、被告（反诉原告）满洲里明贵房地产开发有限公司向原告（反诉被告）江苏南通二建集团有限公司支付工程款4567804.69元，并以3979167.65元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付2015年10月20日至实际付清之日止的利息，以147159.26元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付2016年10月26日至实际付清之日止的利息，以441477.78元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付2017年10月31日至实际付清之日止的利息，自判决生效之日起十日内付清；二、原告（反诉被告）江苏南通二建集团有限公司向被告（反诉原告）满洲里明贵房地产开发有限公司支付违约金2183734.81元，自判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告（反诉被告）江苏南通二建集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费48439.96元，由原告（反诉被告）江苏南通二建集团有限公司负担4510.19元，被告（反诉原告）满洲里明贵房地产开发有限公司负担43929.77元；保全费5000元，由被告（反诉原告）满洲里明贵房地产开发有限公司负担；反诉费12134.94元，由原告（反诉被告）江苏南通二建集团有限公司负担；鉴定费100000元，由被告（反诉原告）满洲里明贵房地产开发有限公司负担。二审中，满洲里明贵公司围绕其上诉请求出示以下证据：证据一，满洲里明贵公司购买水电表发票（复印件）、中国银行国内支付业务付款回单（复印件），个人客户境内人民币汇款申请书（复印件），付款申请（复印件），购买电能表明细（复印件）。证明：南通二建公司承建的8号、13号楼的水电表是由满洲里明贵公司购买的，一审的鉴定报告中包含了此项费用，属于重复计算。南通二建公司质证称，对该组证据的真实性有异议。1.该证据仅系复印件且内容不清，不能作为证据使用。2.该组证据不属于新证据，满洲里明贵公司在一审中未向法庭出示。3.南通二建公司所施工的工程仅是满洲里明贵公司开发中的一部分，仅依据发票不能证实所购买的水表电表是使用在南通二建公司所施工的工程项目中。江西明贵公司未到庭参加诉讼也未发表陈述意见。该组证据系复印件，南通二建公司不认可，本院不予采信。证据二，满洲里地方税务局直属征收管理分局2018年5月28日向满洲里明贵房地产开发公司下发的《责令限期改正通知书》（复印件）、《强制执行决定书》（复印件）。要求满洲里明贵公司交付土地使用税，证明：满洲里明贵公司资金紧张，一审判决中没有对满洲里明贵公司进行任何资金困难方面的询问。在2018年双方签订的《工程承包意向协议》第7条第3款中约定允许满洲里明贵公司以现房冲抵10%的工程款，但是一审判决全部现金给付。南通二建公司质证称，该组证据与本案没有关联性，不发表质证意见。《工程承包意向协议》第7条第3款中资金发生困难指的是在施工过程中，满洲里明贵公司发生资金困难，而满洲里明贵公司出示的证据是土地出让金。根据房地产开发流程，土地出让金是满洲里明贵公司必须缴纳的。其未按时缴纳，与本案工程款无任何关系，所以不能用该协议进行约束。江西明贵公司未到庭参加诉讼未发表质证意见。该组证据不足以证实满洲里明贵公司的证明目的，本院对其证明目的不予采信。南通二建公司、江西明贵公司没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点为：C公司出具的《A广场住宅小区多层住宅D-8号、D-13号楼工程造价司法鉴定报告》能否作为认定南通二建公司已完工程量价款的依据、南通二建公司是否应向满洲里明贵公司支付违约金。C公司系一审法院依据南通二建公司申请并组织各方当事人选定的鉴定机构，该公司具有工程造价资质。满洲里明贵公司虽上诉主张对涉案工程进行造价补充或重新鉴定，但其在上诉状中所列鉴定程序及依据方面存在问题的理由不属于《司法鉴定程序通则》第二十八条、第二十九，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条规定的应当重新鉴定、可以重新或补充鉴定的情形。其中，对于南通二建公司施工完成的工程量，满洲里明贵公司认为应以双方于2015年4月18日至2016年1月7日期间确认形成的《D-8号楼、D-13号楼工程量及套项》工程量计算表作为唯一确定的依据。对此，南通二建公司主张该部分工程量计算表没有体现施工完成的全部工程量。经查，双方均认可施工现场多于涉案工程量计算表体现的工程量。满洲里明贵公司说明的理由是南通二建公司未完成合同及施工图纸内的全部工程，未施工部分由案外他人完成但包含在鉴定报告当中。对此，满洲里明贵公司没有提供他人施工的证据。另外，满洲里明贵公司庭审陈述该部分工程量计算表是在E局组织南通二建公司、满洲里明贵公司就工程结算纠纷进行调解，对双方确定的工程量先行进行结算而形成，并认可在工程量计算表形成后，南通二建公司提出了包括工程量在内的13项争议。南通二建公司虽对该涉案工程量计算表真实性没有异议，但陈述双方对已完工程量存在争议，并主张除《明贵8号楼13号楼争议问题》中所载的13项争议外，还存在有争议的其他工程量。根据双方的陈述及2015年12月15日形成的会议纪要记载的“甲乙双方先把没有争议的问题一起结算完成，有争议部分后算”的内容，能够确认南通二建公司并未认可其所完成的工程量全部包含在《D-8号楼、D-13号楼工程量及套项》工程量计算表中，满洲里明贵公司主张仅以该工程量计算表作为认定南通二建公司已完工程量唯一依据的主张不能成立。再有，满洲里明贵公司上诉主张其与南通二建公司于2012年8月28日对施工所用红砖、钢材、水泥主材价格确定后，后于2013年5月5日再次下调价格，一审法院对此未予查清而导致鉴定报告中对主材价格认定有误，但对此，满洲里明贵公司没有提供2013年5月5日双方下调材料价格的证据。综上，本院对满洲里明贵公司关于对涉案工程造价进行补充或重新鉴定的申请不予准许。C公司出具鉴定报告并出庭接受质询，且满洲里明贵公司没有提供足以推翻该鉴定报告的证据，故该鉴定报告能够作为认定南通二建公司已完工程量价款的依据。关于南通二建公司是否应向满洲里明贵公司支付违约金问题。南通二建公司主张未在合同约定日期竣工的责任在于满洲里明贵公司，一审中提交2014年10月9日甩项工程协议及2014年10月27日竣工验收申请加以证实，但上述证据仅能证明双方协议对工程进行甩项验收，并不能证明南通二建公司关于工程延期系因满洲里明贵公司未通水、电、暖造成的主张，双方也未约定通水、电、暖是按期竣工的前提。庭审查明涉案施工合同约定的竣工时间为2013年8月20日，双方于2014年10月15日对工程进行甩项竣工验收，南通二建公司没有提供证实满洲里明贵公司顺延工期的证据。现南通二建公司没有有效证据证实其上诉主张，一审法院判令南通二建公司支付违约金2183734.81元符合双方合同的约定，本院予以维护，对南通二建公司的上诉主张不予支持。综上所述，江苏南通二建公司、满洲里明贵公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73936.71元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担24267.5元，上诉人满洲里明贵房地产开发有限公司负担49669.21元。本判决为终审判决。审判长  申玉芹审判员  阿 润审判员  包红卫二〇二〇年五月二十六日书记员  林 楠附：本案判决所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。