山西省忻州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋09刑终193号抗诉机关山西省人民检察院原公诉机关山西省代县人民检察院上诉人（原审被告人）程某，男，1983年4月5日出生，汉族，无业，初中文化，陕西省安康市人。2008年12月15日因涉嫌故意伤害罪被代县公安局刑事拘留，2009年1月16日被依法逮捕，同年7月29日被忻州市中级人民法院二审判处有期徒刑六个月（刑期至2009年8月9日止）。后因涉嫌非法持有弹药罪，于2018年6月26日被忻州市公安局刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪、故意伤害罪、敲诈勒索罪、非法持有弹药罪、非法狩猎罪，于2018年8月3日被执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。代县人民法院审理代县人民检察院指控原审被告人程某犯故意伤害罪一案，于2009年作出（2009）代刑初字第74号刑事判决，判决程某（陈俊杰）犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。宣判后，程某不服上诉至本院，本院于2009年7月29日作出（2009）忻终刑终字第180号刑事判决，判决程某（陈俊杰）犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。该判决已经发生法律效力。山西省人民检察院以原判错误认定被害人张某的伤情，导致对程某量刑畸轻为由，向山西省高级人民法院提出抗诉。山西省高级人民法院作出（2019）晋刑抗11-1号再审决定，决定如下：指令山西省忻州市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行再审。再审期间不停止原判决、裁定的执行。本院于2020年2月24日作出（2020）晋09刑再2号刑事裁定，裁定如下：一、撤销山西省代县人民法院（2009）代刑初字第74号刑事判决和山西省忻州市中级人民法院（2009）忻终刑终字第180号刑事判决；二、发回山西省代县人民法院重新审理。再审期间不停止原判决的执行。代县人民法院于2020年4月29日作出（2020）晋0923刑再1号刑事判决，以原审被告人程某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。判后，程某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。合议庭经过审阅本案卷宗材料、审查上诉人程某的上诉状，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人程某，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。（2009）代刑初字第74号刑事判决认定：2007年6月30日早晨8点左右，被告人陈俊杰伙同邱洪露（已判）、张成、钱坤（在逃）、付天国（在逃）窜到代县大南街李四门窗店将打工的张某连砍数刀后逃跑。经忻州市公安局法医鉴定中心鉴定，张某的损伤构成重伤，后又经忻州市中级人民法院司法技术鉴定服务中心委托山西省忻府司法鉴定中心鉴定，张某损伤构成轻伤。认定案件事实的证据有受害人张某报案及陈述、证人杜某2、王某某、柯某某、汪某某证言、罪犯邱洪露供词，被告人陈俊杰供述，忻州市公安局法医鉴定中心活体检验鉴定书，山西省忻府司法鉴定中心损伤程度司法鉴定意见书所证实。原审认为，被告人陈俊杰伙同他人故意伤害他人身体健康，其行为确已构成故意伤害罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，判决被告人陈俊杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。在再审中，山西省代县人民检察院指控的事实为：于2007年6月30日8时许，被告人程某纠集张成（另案处理）、邱洪露（另案处理）、钱世坤（另案处理）、付天宝（另案处理），到代县大南街李四门窗店将张某连砍数刀后逃跑。2007年11月14日，经忻州市公安司法鉴定中心对张某伤情进行鉴定，张某的人体损伤程度为重伤，构成六级伤残；2009年4月7日，忻府司法鉴定中心对张某的伤情进行重新鉴定，张某的人体损伤程度为轻伤；2018年9月29日，山西省公安司法鉴定中心对张某的伤情进行再次鉴定，张某左手损伤程度为重伤，右手损伤程度为轻伤。公诉机关认为（2009）代刑初字第74号刑事判决错误采信了鉴定意见，导致量刑畸轻，确有错误，理由如下：1、重新鉴定程序严重违法。原一审重新鉴定严重违反了1997年1月1日实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第120条规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。2、对鉴定意见采信不当。该案原鉴定意见为重伤、六级伤残，后代县人民法院根据邱洪露申请对被害人的伤情进行重新鉴定，重新鉴定意见改变为轻伤，被原一审采信作为定案依据。该重新鉴定意见认为被害人双手及右腕功能良好，仅依伤口累计长度为34cm就作出轻伤鉴定意见，不符合客观事实，依法不应采信。为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法判决。代县人民法院再审开庭审理时，原审被告人程某辩称，2007年有故意伤害事实，是有这个事情，对罪名无异议，认轻伤害的罪，不认可是重伤害。当初是邱洪露、付大宝叫的我，他们砍了张某，我没有动手砍，我在门口站着。乘坐的车辆是我的。时间太长了记不清砍刀是谁提供的。事情已经十几年了，我也被判处了刑期。十年前是轻伤，现在怎么鉴定成重伤了？对重新鉴定的结论有异议。我跟受害人没矛盾，也是受人指使实施了犯罪行为，并且事后积极赔偿了受害人，得到了受害人的谅解，即使是重新审判也要从轻判处。原审被告人程某辩护人的辩护意见：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。本次再审，公诉机关以山西省公安司法鉴定中心2018年9月22日所作的（晋）公（司）鉴（伤检）字[2018]30号鉴定意见为依据提出抗诉，要求以故意伤害罪（重伤）追究被告人刑事责任。对[2018]30号鉴定结论关于被害人张某左手损伤程度为重伤的鉴定意见有异议，理由如下：该鉴定意见依据《人体重伤鉴定标准》第七条（一）之规定，认为张某左拇指损伤程度为重伤。《人体重伤鉴定标准》第七条规定：“肢体缺失是指下列情形之一：（一）任何一手拇指缺失超过指间关节；”而无论张某的原始住院病历，还是该鉴定意见对张某左拇指伤情的描述均为“左拇指完全离断”，并非缺失。显然，该鉴定结论与作出结论的依据不相符。《人体重伤鉴定标准释义》将肢体缺失解释为“肢体缺失指形态学变化，应为永久性缺如，而非暂时性离断，对断肢（指）再植应根据功能恢复情况确定伤情。缺失程度应以骨性标志为准”；“本项拇指缺失，是指拇指遭受锐器切、砍或者钝器碾压等作用而致使断离。”因此，辩护人认为根据《人体重伤鉴定标准》第七条（一）之规定，张某左拇指完全离断的伤情不能构成重伤，对被告人程某的犯罪行为应当以故意伤害罪（轻伤）予以量刑处罚。同理对【2007】忻市公法活检字211号活体检验鉴定书鉴定张某所受损伤构成重伤、六级伤残的鉴定结论也有异议。被告人程某在犯罪行为发生后已经对被害人给予赔偿，且当时已经取得被害人的谅解，故请求本次审理量刑时充分考虑以上从轻处罚情节。经再审查明，2007年6月30日8时许，原审被告人程某纠集邱洪露、张成、付天宝、钱世坤，乘坐由钱世坤驾驶的小型轿车到代县大南街，原审被告人程某、邱洪露、张成、付天宝均持刀进入李四门窗店内将张某连砍数刀后逃跑。2007年11月14日，经忻州市公安局法医检验鉴定中心出具【2007】忻市公法活检字211号活体检验鉴定书，鉴定张某所受损伤为重伤，构成六级伤残。2009年4月7日，山西省忻府司法鉴定中心对张某伤情进行重新鉴定，说明张某两手被刀砍伤致左拇指完全离断，多处皮肤裂伤，右尺侧腕伸肌腱断裂，第2、3、4掌骨骨折，指伸肌腱断裂。行手术治疗后，双手及右腕功能良好，创口累计总长度为34cm。鉴定张某的人体损伤程度为轻伤。2018年9月29日，山西省公安司法鉴定中心对张某伤情进行再次鉴定，论证2007年6月30日外伤致张某左拇指完全离断、右手第2、3掌骨完全性骨折诊断成立，以（晋）公（司）鉴（伤检）字[2018]30号鉴定书鉴定张某左手损伤程度为重伤，右手损伤程度为轻伤。以上事实有被害人的报案材料、证人杜某2、王某某、柯某某、汪某某证言，邱洪露的供述，张成的供述，程某的供述，【2007】忻市公法活检字211号活体检验鉴定书、晋忻府司鉴中心[2009]临鉴字第14号鉴定意见书、（晋）公（司）鉴（伤检）字[2018]30号鉴定书等予以佐证。上述证据来源合法，内容真实有效，且相互印证，再审依法予以确认。原再审法院认为，1997年1月1日实施的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”（2009）代刑初字第74号判决所依据的[2009]临鉴字第14号鉴定意见书，系由忻州市中级人民法院司法技术鉴定服务中心委托山西省忻府司法鉴定中心出具的，不符合前述规定，程序严重违法。[2009]临鉴字第14号鉴定意见书认为被害人张某经治疗后，双手及右腕功能良好，仅依据伤口累计长度为34㎝九作出轻伤鉴定意见，不符合客观事实。原审依据[2009]临鉴字第14号鉴定意见书鉴定受害人轻伤的结论判决，未考虑对受害人造成的实质损伤，采信证据不当，导致量刑不当，应予纠正。（晋）公（司）鉴（伤检）字[2018]30号鉴定书，明确2007年6月30日张某受伤致其左拇指完全离断、右手第2、3掌骨完全性骨折诊断成立，鉴定张某左拇指损伤程度为重伤，右手第2、3掌骨损伤程度为轻伤。该鉴定意见科学、客观、真实地反映了张某所受伤害造成的后果，应当予以采信。原审被告人程某和其辩护人的意见没有法律依据，不予支持。综上，原再审法院根据以上事实及相关法律规定，认为原审被告人程某犯故意伤害罪事实清楚，证据充分，作出（2019）晋0923刑再1号刑事判决书，判决原审被告人程某犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。原审被告人程某不服原再审判决，向本院提出上诉，其上诉理由为，1、一审判决依据的山西省公安司法鉴定中心作出的（晋）公（司）鉴（伤检）字【2018】30号决定书，鉴定结论与鉴定依据不符，该鉴定结论无法成立，不应成为一审判决认定受害人张某构成重伤的依据。2、量刑过重该起犯罪事实是由汪峰指使的，并非由上诉人组织；本案没有主犯和从犯之分，且当年的赔偿款均由上诉人一人支付，为什么量刑结果不一致？本起犯罪事实上诉人没有动手参与，也没有提供刀具。3、根据最高人民法院《关于执行有关问题的通知》第三条规定，“2014年1月1日前已发生效力的判决、裁定，按照当时的法律和司法解释认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”（2009）忻中刑终字第180号刑事判决认定的事实和适用的法律均没有错误，依据上述最高法的通知，在判决生效之后特别是上诉人已经就该起犯罪事实服刑完毕的情况下，对上诉人的量刑不应再有变动。因此请求二审法院依法改判较轻处罚。二审查明的事实与原再审判决认定的事实一致。本院认为，上诉人程某伙同邱洪露、张成、付天宝，钱世坤故意伤害他人身体健康，致受害人张某左手重伤，右手轻伤，其行为已构成故意伤害罪，且系共同犯罪。程某参与伤害张某的证据，有案犯邱洪露、张成、付天宝，钱世坤的供述和受害人张某报案相吻合，与程某原供述相一致。原再审法院对其定罪量刑并无不当，上诉人程某的上诉意见与事实和法律不符，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持山西省代县人民法院（2020）晋0923刑再1号刑事判决书。本裁定为终审裁定。审判长  聂海军审判员  王世平审判员  徐 飞二〇二〇年五月二十六日书记员  郭 婧