河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终1391号上诉人（原审被告）：河南大有房地产开发有限公司。工商登记公司住所信阳市羊山新区招商大厦十楼1006室；诉讼登记公司住所地河南省信阳市羊山新区恒大名都11号楼外商铺203号。法定代表人：贾飞，系公司执行董事。委托诉讼代理人：孙文清，该公司员工。特别授权。被上诉人（原审原告）：全家锦，男，汉族，1971年1月26日出生，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：张力文、胡吉祥，河南轩文律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：信阳新城建工有限责任公司。公司住所地河南省信阳市浉河区民族路83号。法定代表人：毛宏伟，系公司董事长。委托诉讼代理人：汤俊武，系公司总经理。特别授权。委托诉讼代理人：吴继寿，河南银辉律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：陈昊，男，汉族，1986年2月23日出生，住河南省信阳市羊山新区。上诉人河南大有房地产开发有限公司和被上诉人信阳新城建工有限责任公司、陈昊因与被上诉人全家锦建设工程施工合同纠纷一案，河南省信阳市平桥区人民法院于2017年12月4日作出（2017）豫1503民初3574号民事判决，信阳新城建工有限责任公司提出上诉，本院作出（2018）豫15民终1005号民事裁定：撤销原判，发回重审；信阳市平桥区人民法院于2019年11月7日作出（2019）豫1503民初2915号民事判决，河南大有房地产开发有限公司提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南大有房地产开发有限公司委托诉讼代理人孙文清、被上诉人全家锦及委托诉讼代理人胡吉祥和被上诉人信阳新城建工有限责任公司委托诉讼代理人汤俊武、吴继寿到庭参加了诉讼。被上诉人陈昊经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人河南大有房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销河南省信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503民初2915号民事判决中第二项判决，改判驳回被上诉人全家锦对其公司的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一是被上诉人全家锦起诉的工程款系其施工信阳恒大名都10号楼、11号楼土建整改工程款，原判认定上诉人河南大有房地产开发有限公司欠付被上诉人陈昊17万元工程款的依据是被上诉人信阳新城建工有限责任公司提交的一份《证明》，该《证明》记载的施工范围“陈昊以信阳新城建工有限责任公司名义施工的恒大名都22大街电缆管预埋工程，3-7#精装维保修工程和3-7#百叶窗制作安装等项目”，该部分不系被上诉人全家锦主张的施工范围，上诉人河南大有房地产开发有限公司对于被上诉人全家锦施工的10#和11#的土建整改工程款已全部结算付清。原判判令上诉人河南大有房地产开发有限公司欠付17万元工程款错误；二是上诉人河南大有房地产开发有限公司和被上诉人信阳新城建工有限责任公司之间签订的《信阳恒大名都三期10-13#楼土建遗留问题维修整改工程施工合同》合法有效，双方是在平等自愿、协商一致的基础上签订的，且被上诉人信阳新城建工有限责任公司具有施工资质；三是《信阳恒大名都三期10-13#楼土建遗留问题维修整改工程施工合同》质保金尚未达到结算条件，该部分并不是合同约定的应付工程款；四是被上诉人信阳新城建工有限责任公司提交的《证明》系伪造，上诉人河南大有房地产开发有限公司未出具该份证明；五是被上诉人全家锦系被上诉人陈昊雇请提供个人劳务关系农民工，并不是涉案工程的实际施工人，实际施工人系陈昊，本案不应突破合同相对性，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。被上诉人信阳新城建工有限责任公司答辩称：一是上诉人河南大有房地产开发有限公司将其公司列为被上诉人错误，双方均系原审被告，上诉请求改判驳回被上诉人全家锦对上诉人河南大有房地产开发有限公司的诉讼请求，未请求被上诉人信阳新城建工有限责任公司承担责任；二是上诉人河南大有房地产开发有限公司《证明》被上诉人全家锦施工项目范围，虽然未在双方签订的“工程施工合同”中，但该部分施工工程项目系双方变更增加的工程施工项目，系工程款结算内容；三是上诉人河南大有房地产开发有限公司与被上诉人信阳新城建工有限责任公司签订的“工程施工合同”是否有效，均不影响双方的工程款结算；四是上诉人河南大有房地产开发有限公司《证明》系陈昊在第一次二审时提交的，上诉人河南大有房地产开发有限公司确实欠陈昊工程款17万元，被上诉人信阳新城建工有限公司有理由相信该《证明》就系上诉人河南大有房地产开发有限公司项目部印鉴，且在发回重审时上诉人河南大有房地产开发有限公司未提出对该印章进行鉴定；五是被上诉人全家锦系实际施工人，其实际进行施工。上诉人河南大有房地产开发有限公司的上诉理由均不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人全家锦答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。一是上诉人河南大有房地产开发有限公司将涉案工程施工分包给不具备相应建筑施工资质的陈昊，未尽到合理审查义务，导致施工合同违法转包而无效，应承担法律后果；二是陈昊将涉案工程10#和11#楼土建整改工程分包其施工，该施工工程竣工并交付使用后，三被上诉人共同协商一致，对于上诉人河南大有房地产开发有限公司欠付的17万元工程款由被上诉人全家锦领取，上诉人河南大有房地产开发有限公司未提供证据证实其已全部付清陈昊的工程款；三是涉案合同违法分包而无效，质保金也应无效，且涉案工程已竣工超过一年保修期，一审判令上诉人河南大有房地产开发有限公司支付（含质保金）欠款17万元适当。被上诉人陈昊未到庭未答辩。全家锦向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款170000元；2、被告承担诉讼费用。事实与理由：被告陈昊挂靠于被告信阳新城建工有限责任公司，并从被告河南大有房地产开发有限公司承包恒大名都的土建整改工程。2013年上半年，经朋友介绍，原告与被告陈昊达成了口头承包协议，即原告负责恒大名都10号楼、11号楼土建整改工程，工程款由被告陈昊直接支付。2013年底原告负责的恒大名都10号楼、11号楼的土建整改工程竣工，被告支付原告20余万元工程款后，尚欠工程款17万元，被告于2014年12月17日给原告出具一份欠条，一直没有给付。在原告的多次催要下，2015年6月16日，被告陈昊及其挂靠的被告信阳新城建工有限责任公司与原告达成协议，约定原告的工程款包括质保金共计17万元由被告信阳新城建工有限责任公司直接支付，不足部分由被告陈昊支付。现被告陈昊与被告信阳新城建工有限责任公司迟迟不支付工程款，并称被告河南大有房地产开发有限公司尚没有拨付工程款。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请判令所请。一审法院认定的事实：被告陈昊以被告信阳新城建工有限责任公司的名义作为承包人（乙方）在2013年8月15日与作为发包人（甲方）的被告河南大有房地产开发有限公司签订一份《施工合同》，约定由被告信阳新城建工有限责任公司以包工包料的方式承包信阳恒大名都三期10#楼、11#楼、12#楼、13#楼土建遗留问题维修整改工程。该合同约定的“付款方式”为：分项工程竣工验收合格后，由甲方工程部每月25日汇总上报《工程签证单》作为结算依据，结算经甲乙双方确认后30个工作日内，甲方向乙方支付本次结算总金额97.5%的工程款，剩余2.5%留作工程款保修金待保修期满，若无任何质量问题，无代付代扣费用则无息返还给乙方；甲方付款前，乙方应开具相应金额的税务发票，否则甲方有权拒付，……。约定的“质量保修期”为：竣工验收合格之日起，保修期按1年执行。约定的“违约责任”为：非经甲方同意，乙方不得将合同中的任何义务全部或部分转包或分包，否则甲方有权解除合同，并有权终止向乙方支付所有未结算工程款项。之后，原告经人介绍对恒大名都10号楼、11号楼土建整改工程进行施工，相应的工程款由被告陈昊支付。因拖欠原告的工程款，被告陈昊于2014年12月17日给原告出具一份欠条，该欠条内容为“欠恒大名都10号土建整改工程款169789元”。被告陈昊于2015年6月16日在一份载明工程款为179899.49元的“附件”上签名，并加盖有被告信阳新城建工有限责任公司的印章。该“附件”中列明的工程为：信阳恒大名都22大街10KV电缆预埋工程、信阳恒大名都首期3-7#楼精装维保修工程（3#-7#楼燃气打孔、穿管）、信阳恒大名都首期3-4#楼塔楼百叶窗制作及安装工程。根据该“附件”，被告信阳新城建工有限责任公司作为甲方、被告陈昊作为乙方、原告作为丙方共同签订一份《协议》，该《协议》约定：乙方陈昊欠丙方全家锦信阳恒大名都维修民工工资款17万元整，现陈昊在信阳恒大名都项目尚有以下工程款未结（详见附件），此几项工程款正在办理结算中，而乙方陈昊在信阳恒大名都施工的项目均以甲方信阳新城建工有限责任公司结算，因此陈昊在信阳恒大名都的剩余款项建设单位河南大有房地产开发有限公司均支付给信阳新城建工有限责任公司。现经甲乙丙三方协议，陈昊在信阳恒大名都项目剩余的以下工程款，在建设单位支付给甲方后，甲方不再支付给乙方，而是直接支付给丙方抵作民工工资，并且由丙方先行垫付以下几项工程款的开票税金，开票税金在工程款中抵扣。陈昊工程款到甲方账户后，甲方必须及时支付丙方工资，不得拖欠。如陈昊在信阳恒大名都项目的剩余工程款不足以支付民工工资，则乙方须就剩余工资写欠条规定时间支付，并由甲方做担保人。被告河南大有房地产开发有限公司于2018年4月3日出具的一份《证明》该《证明》的内容为：陈昊以新城公司名义施工的恒大名都22大街电缆管预埋工程、3-7#楼精装维保修工程以及3-4#楼塔楼百叶窗制作及安装等项目，造价约17万元，由于结算资料不全，工程款未支付，目前正在完善资料。庭审中，被告河南大有房地产开发有限公司认可另有部分质保金没有退还给被告陈昊。另查明：2017年7月6日原告以信阳新城建工有限责任公司、陈昊为被告以劳务合同纠纷诉至本院要求信阳新城建工有限责任公司、陈昊给付劳务费17万元。本院于2017年12月4日作出（2017）豫1503民初3574号民事判决书。被告信阳新城建工有限责任公司不服该判决，上诉至河南省信阳市中级人民法院，该院审理后以程序违法为由于2018年4月25日作出（2018）豫15民终1005号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）豫1503民初3574号民事判决书：发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，经审查本院以漏列诉讼主体为由于2018年10月31日作出（2018）豫1503民初3628号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。现原告把河南大有房地产开发有限公司增加为被告再次诉至本院。被告河南大有房地产开发有限公司所辩称的第三点答辩意见属于其公司提供的《施工类合同通用条款（2011年版）》中的内容。被告河南大有房地产开发有限公司另提供的5份由被告信阳新城建工有限责任公司盖章、被告陈昊签字的《工程结算进度款确认书》证明“信阳恒大名都三期10#楼、11#楼楼土建遗留问题维修整改工程”的最晚的《工程结算进度款确认书》的签字时间为2014年2月24日（注另有两份《工程结算进度款确认书》没有显示签字时间）。该5份《工程结算进度款确认书》合计工程款为1637727.63元。以约定“2.5%留作工程款保修金”计算，保修金为40943.2元（1637727.63元×2.5%）。上述事实有原、被告提供的相应证据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业名义承揽工程”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程合同解释）第一条第（二）款规定：“建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”；该解释第四条同时也规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；本案中被告陈昊以被告信阳新城建工有限责任公司的名义作为承包人于2013年8月15日与作为发包人的被告河南大有房地产开发有限公司签订一份《施工合同》，上述行为违反建筑法的禁止性规定，属于没有资质的实际施工人借用有资质施工企业的情形，因此双方签订的合同为无效合同。在此之后，被告陈昊作为施工实际承包人又将10号楼、11号楼土建整改工程分包给本案的原告，上述违法分包行为同样违法了法律禁止性规定，应当认定无效。建设工程合同司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。基于上述规定，虽然原告全家锦与被告陈昊、陈昊以被告信阳新城建工有限责任公司的名义与被告大有公司之间的施工合同均为无效，但因涉案工程已实际竣工并交付使用，且发包方被告河南大有房地产开发有限公司也未提供证据证明原告施工的工程不合格，同时被告河南大有房地产开发有限公司提供《工程结算进度款确认书》证明了原告已完工的工程已超过了一年的保修期，故原告可就双方最终结算后确认实际工程量要求被告陈昊支付工程款。关于被告信阳新城建工有限责任公司是否应当承担责任问题。本案中，拖欠原告工程款的直接责任主体是被告陈昊，鉴于被告信阳新城建工有限责任公司存在违法出借企业施工资质的情形，其对于造成工程款不能及时支付给原告的后果具有过错，在法律尚无规定其应当承担连带责任的情况下，本院认为，被告信阳新城建工有限责任公司应当对于被告陈昊不能清偿的部分承担补充清偿责任。鉴于原告与被告陈昊、信阳新城建工有限责任公司在最终结算后达成了付款协议，原告同意如建设方河南大有房地产开发有限公司尚欠总承包人陈昊工程款足以支付原告工程款的情况下，被告信阳新城建工有限责任公司不承担直接付款的责任，而是在被告河南大有房地产开发有限公司向被告信阳新城建工有限责任公司付款后，被告信阳新城建工有限责任公司再将该款项转付原告。庭审中，原、被告均认可上述付款协议的真实意思表示，基于上述协议内容，被告信阳新城建工有限责任公司的直接付款义务因协议约定的附条件情形而免除。故被告信阳新城建工有限责任公司基于付款协议提出的抗辩理由成立，被告信阳新城建工有限责任公司在被告河南大有房地产开发有限公司尚欠被告陈昊工程款足以支付原告工程款的情况下，不再承担直接付款的义务。关于被告河南大有房地产开发有限公司如何承担责任的问题。通过庭审查明的事实，可以认定被告陈昊尚拖欠原告应付工程款170000元，虽然被告河南大有房地产开发有限公司辩称未就涉案工程与陈昊及信阳新城建工有限责任公司完成全部结算，但其自认陈昊以信阳新城建工有限责任公司名义施工的部分项目，尚有170000元的工程款未向被告陈昊支付。上述款项加上工程质保期届满后应当退还的工程保修金40943.2元，被告河南大有房地产开发有限公司应付被告陈昊的工程款数额已远远超出被告陈昊拖欠原告应付款项。根据最高人民法院（法释【2004】14号）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“……，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。现原告向作为工程发包人的被告河南大有房地产开发有限公司主张权利，事实清楚且于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国建筑法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、被告陈昊于判决生效后的十日内付给原告全家锦工程款170000元；二、被告河南大有房地产开发有限公司在欠付被告陈昊应付工程款的范围内对于上述170000元承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3700元，由被告河南大有房地产开发有限公司负担。二审中，上诉人河南大有房地产开发有限公司提交“河南大有房地产开发有限公司工程部”印鉴一份，拟证明陈昊提供其公司的“证明”尚欠陈昊工程款17万元上的印鉴系假章。被上诉人全家锦质证称：该证据不系新证据。在一审中，上诉人河南大有房地产开发有限公司并未对“证明”提出异议和申请鉴定；被上诉人信阳新城建工有限责任公司质证称：该证据不系新证据。印章在上诉人河南大有房地产开发有限公司手中，在原一审和二审中上诉人河南大有房地产开发有限公司并未向法庭出示，也未对“证明”提出异议和申请鉴定。对于上诉人河南大有房地产开发有限公司所提交的该份新证据，经查：一是上诉人河南大有房地产开发有限公司二审提供的新证据“印鉴章”系经过处理、放大、复制的印鉴章，不系原印鉴章，也未将真实印章提供给法庭比对，该“印鉴章”来源不清，无法证实就系其公司真实印章；其二，上诉人河南大有房地产开发有限公司未提供出证据证实其公司工程部只刻制该一枚印章，是否存在多枚印章不能排除合理怀疑；其三，上诉人河南大有房地产开发有限公司的“证明”已在一审公开开庭中进行举证质证，上诉人河南大有房地产开发有限公司未对该“证明”提出异议，也未申请对“证明”中其公司印章进行鉴定；其四，上诉人河南大有房地产开发有限公司在一审中明确认可与被上诉人陈昊、信阳新城建工有限责任公司尚未结算和质保金未退还，其在上诉状中也未排除《证明》中“恒大名都22大街电缆管预埋工程，3-7#精装维保修工程和3-7#百叶窗制作安装等项目”不系被上诉人信阳新城建工有限责任公司、陈昊进行的施工，也未提供出该部分“工程结算款确认书”；其五，上诉人河南大有房地产开发有限公司虽然提供恒大名都土建整改工程“工程结算进度确认书”，但未提供出银行转款凭证和信阳新城建工有限责任公司、陈昊出具的收条证实其已全额支付了工程款。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、《第九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第41条规定，对于上诉人河南大有房地产开发有限公司提供的新证据本院不予采信，无须鉴定的必要。二审查明的事实和证据与一审相一致，本院予以认可。本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能的不利后果。本案的争议焦点：原审判令上诉人河南大有房地产开发有限公司对被上诉人陈昊欠付被上诉人全家锦的17万元工程款承担连带清偿责任是否适当。经查：其一，被上诉人全家锦诉讼主张的17万元欠款就系其在上诉人河南大有房地产开发有限公司发包“信阳恒大名都三期土建遗留问题维修整改工程”施工中所欠付的劳务款。该项目竣工完毕后，被上诉人全家锦、陈昊、信阳新城建工有限责任公司于2015年6月16日共同协商约定该欠款用陈昊在信阳恒大名都项目施工工程款余款中支付。涉案工程施工合同系被上诉人陈昊借用被上诉人信阳新城建工有限责任公司与上诉人河南大有房地产开发有限公司签订的“信阳恒大名都三期10#-13#楼土建遗留问题维修整改工程施工合同”，我国法律对此类合同认定为无效合同有明确规定，原判已进行了阐述，并列举了法律依据。作为涉案欠款工程施工项目的发包单位，上诉人河南大有房地产开发有限公司有监督、保障其项目实际施工人的劳务工资发放到位的责任和义务；其二，上诉人河南大有房地产开发有限公司与被上诉人信阳新城建工有限责任公司签订的“信阳恒大名都三期10#-13#楼土建遗留问题维修整改工程施工合同”和“工程结算付款确认书”，证明了该工程施工项目已于2014年竣工和投入使用，工程质量保修期为一年。至本案诉讼尚未解决前，已长达五年之久，早已过工程质保期，达到结算支付剩余工程款和返还质保金的条件；其三，被上诉人全家锦、陈昊、信阳新城建工有限责任公司提供有证据证明上诉人河南大有房地产开发有限公司尚有工程款和质保金共计179899.49元未付给被上诉人陈昊、信阳新城建工有限责任公司。一是陈昊提供出其与上诉人河南大有房地产开发有限公司已结算未付工程款和质保金共计179899.49元明细表。该明细表清楚表明未付的工程款系上诉人河南大有房地产开发有限公司与被上诉人信阳新城建工有限责任公司签订“信阳恒大名都三期10#-13#楼土建遗留问题维修整改工程施工合同”之外新增加的施工项目的工程款；二是上诉人河南大有房地产开发有限公司在一审开庭中明确认可与被上诉人陈昊、信阳新城建工有限责任公司尚未对新增施工项目的工程款结算和质保金未退还，其在上诉状中也未排除《证明》中“恒大名都22大街电缆管预埋工程，3-7#精装维保修工程和3-7#百叶窗制作安装等项目”不系被上诉人信阳新城建工有限责任公司、陈昊进行的施工，或者提供其公司已支付该二被上诉人工程款“工程结算款确认书”；三是结合二审对上诉人河南大有房地产开发有限公司提供的新证据未采信和不予鉴定的原因、法律依据分析，上诉人河南大有房地产开发有限公司出具《证明》“尚欠陈昊、信阳新城建工有限责任公司新增工程施工项目款17万元”的事实，不能够排除。及于上述查明的事实及证据认定分析，上诉人河南大有房地产开发有限公司对反驳对方诉讼请求所依据的事实未提供证据加以证明，应承担不利的后果。故上诉人河南大有房地产开发有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人河南大有房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年五月十五日法官助理黄涛书记员刘唱