安徽省淮北市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖06刑终32号 原公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈传志，男，汉族，1963年6月3日出生于安徽省濉溪县，大学本科文化，濉溪县卫生健康委员会原主任科员，住濉溪县。因涉嫌犯危险驾驶罪于2019年5月28日被濉溪县公安局取保候审，同年10月22日被濉溪县人民法院取保候审。 辩护人付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。 辩护人闫明星，安徽镜远律师事务所实习律师。 安徽省濉溪县人民法院审理安徽省濉溪县人民检察院指控原审被告人陈传志犯危险驾驶罪一案，于2019年11月27日作出（2019）皖0621刑初611号刑事判决。宣判后，陈传志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月24日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员韦群庆、李红军出庭履行职务，上诉人陈传志及辩护人付薇薇、闫明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2019年5月19日17时许，被告人陈传志酒后驾驶皖Ｆ×××××号小型轿车沿濉溪县濉溪镇虎山路由南向北行驶，行驶至虎山路世纪辉煌小区因停车问题与小区保安发生争执。濉溪县公安局新城派出所民警接110指令至现场，发现陈传志涉嫌酒驾遂将案件移交濉溪县公安局交警大队处理。民警现场对陈传志采用呼气式酒精检测，结果为220毫克／100毫升。经安徽公信司法鉴定所鉴定，案发时陈传志血中乙醇含量为164.92毫克／100毫升。陈传志对鉴定意见提出异议，濉溪县公安局委托重新鉴定，经安徽永泰司法鉴定所鉴定，案发时陈传志血中乙醇含量为212.84毫克／100毫升。2019年5月28日，被告人陈传志接电话通知到濉溪县公安局投案，并如实供认上述事实。 上述事实，被告人陈传志在一审开庭过程中无异议，并有受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍信息、安徽公信司法鉴定所司法鉴定意见书、安徽永泰司法鉴定所司法鉴定意见书、呼出气体酒精含量检测仪检测结果单、当事人血样提取登记表、驾驶人及机动车信息查询结果单、出警情况说明、行政处罚决定书、前科核查证明、视频资料、证人丁某的证言及被告人陈传志的供述等证据证实。 原审法院认为：被告人陈传志在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。陈传志犯罪后自动到公安机关投案并如实供述其罪行，系自首，可从轻处罚。案发时陈传志血液酒精含量达到200毫克/100毫升以上，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款之规定，认定被告人陈传志犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元。 陈传志上诉提出：1、原判认定事实错误，第二次鉴定报告结论错误，不能作为证据使用。根据公安部发布的公安行业标准，自2019年5月1日起，司法鉴定机构的血液酒精含量检验标准应该同步更新为GA/T842-2019。该标准第8.2.2条规定，“平行测定的两份案件样品测定结果的相对相差不超过10%(有凝血块的血样不超过15%)时，定量结果有效，定量结果按两份案件样品测定结果的平均值计算，否则需要重新进行测定”。本案前后两次鉴定结果差距相差达27.84%，应当重新鉴定，第二次鉴定时间距抽血时间达9天，不排除血液样本腐败变质造成检测结果不准，原判以第二次检测结果与现场呼气式酒精检测结果相印证，采信第二次鉴定意见系错误推断。2、原判“以鉴代审”，未考虑其主观恶性小，不具有严重社会危害性，量刑过重。其系中午饮酒，傍晚为挪动车位，行驶距离较短，车速较慢，在小区内已主动终止驾驶，并非交警部门现场执法查获，未造成事故，具有自首情节，犯罪情节轻微，主观恶性极小，应不予定罪处罚。3、原判未能体现酌情处罚情节。其为当地卫生事业建设作出过较大贡献，因一时疏忽大意，才作出违法行为，系初犯、偶犯，认罪悔罪，作为一个即将退休的公务员，以一时失误责以实刑，将对其之后生活造成重大影响。综上，请求对其从轻改判。 辩护人除提出基本相同的辩护意见外，另提出：1、第一次鉴定程序不合法，且陈传志提出了书面异议，该份鉴定应予以排除。涉案血液样本抽取时间为2019年5月19日18时27分，司法鉴定机构对血液样本受理时间为2019年5月20日。根据公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条规定，提取的血液要当场登记封装，并立即送检。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。本案涉案血液样本抽取后未立即送检，且无上级公安机关交通管理部门负责人的批准，故送检时间不符合公安部的规定，送检程序违法；陈传志在收到该份鉴定意见时提出了书面异议，因此该份鉴定应予以排除。2、第二次鉴定中鉴定人不具有相关专业技术或职称，该份鉴定意见应予以排除。根据《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款规定，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称，本案两位司法鉴定人均无高级专业技术职称，不具备鉴定资质，故该份鉴定应予排除。3、现场呼气式酒精检测结果不能作为本案审判依据。血液酒精含量检验鉴定意见是认定是否醉酒的依据，犯罪嫌疑人经呼气含量检验达到醉酒标准，在抽取血样前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定醉酒的依据。本案陈传志并未脱逃，故仅能以血液酒精含量检验鉴定意见作为审判依据，原判以第二次鉴定结果与现场呼气式酒精检测结果相印证为由，采信第二次鉴定意见系错误推断，有悖于“存疑有利于被告人”的刑事诉讼原则。 出庭检察员认为：原判认定事实清楚、证据确实充分，诉讼程序合法，定罪准确。1、辩护人提出的涉案血液样本未立即送检鉴定程序违法的辩护意见不能成立。公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定，提取的血液要当场登记封装，并立即送检。实践中，每个具体的案件案发时情况不同，不能将“立即送检”理解为在当日送检或“在具体多长时间范围内送检”。本案中，血液样本抽取时间为2019年5月19日18时27分，送检时间为案发次日，符合《指导意见》的规定。2、辩护人提出重新鉴定的《司法鉴定意见书》鉴定结果失准，违反检测依据，再次鉴定无具有高级专业技术职称的鉴定人的辩护意见不能成立。第一，根据《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1073-2013》7.2.1规定，两份案件样品的相对相差不超过10%。此处的“相差不超过10%”，是指同一次鉴定中的相对相差，而不是指两家鉴定机构出具的两份鉴定意见中鉴定结果的相差。第二、司法部于2018年8月3日发布的《关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测定适用标准有关意见的函》规定，司法鉴定机构对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测时，采用GA/T1073或者GA/T842的规定。本案中，两次司法鉴定机构的检测标准均为GA/T1073-2013，符合检测依据。第三，司法部《司法鉴定程序通则》第32条规定:进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。根据中国合格评定国家认可委员会《司法鉴定/法庭科学机构能力认可准则》7.5.3规定:“授权签字人的审查意见可以通过多种方式体现”。本案中，重新鉴定的《鉴定意见书》中签字的两名鉴定人虽然不具有高级职称，但在本次鉴定过程中有具有高级职称的鉴定人授权签发。因此，第二次《鉴定意见书》鉴定程序合法。3、一审法院以呼气酒精含量为参考依据认定重新鉴定所作的鉴定结果，此认定于法无据。根据有利于被告人的原则，认定第一次的司法鉴定意见为宜。建议二审法院依法可以酌情从轻处罚。 经审理查明：2019年5月19日17时许，上诉人陈传志酒后驾驶皖Ｆ×××××号小型轿车沿濉溪县濉溪镇虎山路由南向北行驶，行驶至虎山路世纪辉煌小区因停车问题与小区保安发生争执。濉溪县公安局新城派出所民警接110指令至现场，发现陈传志涉嫌酒驾遂将案件移交濉溪县公安局交警大队处理。同日18时19分，民警现场对陈传志呼气式酒精检测，结果为220毫克／100毫升。濉溪县公安局于同日18时27分在濉溪县医院对陈传志提取血样，于次日送检陈传志血液样本。安徽公信司法鉴定所于2019年5月21日作出鉴定，案发时陈传志血中乙醇含量为164.92毫克／100毫升。陈传志对鉴定意见提出异议，濉溪县公安局委托重新鉴定，经安徽永泰司法鉴定所鉴定，案发时陈传志血中乙醇含量为212.84毫克／100毫升。 另查明：2019年5月28日，陈传志接电话通知到濉溪县公安局投案，并如实供认上述事实。 上述事实，有下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书：2019年5月19日17时25分，陈传志涉嫌饮酒后驾驶轿车，被执勤民警查获，民警现场对陈传志呼气式酒精检测，结果为220毫克/100毫升。遂到濉溪县医院对陈传志抽血送检。濉溪县公安局于5月21日决定立案侦查。 2、户籍信息、前科核查证明：载明陈传志的年龄等身份情况，无违法犯罪前科。 3、到案经过：2019年5月21日，濉溪县公安局电话通知陈传志，因陈传志患病住院，未按时到达；5月28日，陈传志到濉溪县公安局投案。 4、呼出气体酒精含量检测单、当事人血样提取登记表、安徽公信司法鉴定所皖公信司鉴[2019]毒鉴字第395号司法鉴定意见书、安徽永泰司法鉴定所[2019]毒鉴字第438号司法鉴定意见书：2019年5月19日18时19分，陈传志经呼出气体酒精含量检测为220毫克/100毫升。 濉溪县公安局于2019年5月19日18时27分在濉溪县医院对陈传志提取血样，于2019年5月20日送检陈传志血液样本。安徽公信司法鉴定所于2019年5月21日作出鉴定，案发时陈传志血中乙醇含量为164.92毫克/100毫升。结论于5月23日送达，陈传志提出异议。 经濉溪县公安局委托重新鉴定，安徽永泰司法鉴定所于2019年5月27日作出鉴定，案发时陈传志血中乙醇含量为212.84毫克/100毫升。 5、驾驶人及机动车信息查询单：陈传志准驾车型Ｃ1；皖Ｆ×××××号小型轿车登记所有人为陈倩（陈传志女儿）。 6、濉溪县公安局行政处罚决定书：陈传志因本案醉酒驾驶机动车，被公安机关吊销机动车驾驶证。 7、视听资料光盘：载明抽血、储藏血液的情况。 8、证人丁某的证言：其是辉煌小区的保安。2019年5月19日17时30分许，一辆白色小轿车开到小区门口想进小区，因有门禁，不是本小区业主的车不开门，其也开不了，其让司机倒回去，别挡着业主的车进不来。当时那名司机不知怎么回事，车倒不了。其报警，派出所民警到后发现驾驶员喝酒，通知交警到现场，把驾驶员带走。 9、上诉人陈传志的供述：2019年5月19日中午，其和朋友在虎山南路一个饭店吃饭，其喝了一瓶半啤酒，饭后步行回家。休息了三四个小时，其想把停在饭店门口的皖Ｆ×××××号小型轿车开回自己家附近，就开车沿虎山路由南向北行驶到世纪辉煌小区门口，准备把车开到小区地下停车场，小区保安不让进，后保安报警。派出所民警到后发现其喝酒，又通知交警队。 对上诉人陈传志及其辩护人提出的相关上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下： 一、关于第一次血液酒精含量鉴定意见能否作为定案依据的问题 对辩护人提出的侦查机关未将涉案血液样本立即送检，属程序违法的辩护意见，经查，《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条规定，提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或者经公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安机关交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。本案中，陈传志涉嫌醉酒驾驶机动车于2019年5月19日18时19分经民警现场对其呼气式酒精检测，结果为220毫克/100毫升。濉溪县公安局于同日18时27分在濉溪县医院对陈传志提取血样，于次日送检陈传志血液样本。安徽公信司法鉴定所于2019年5月21日作出鉴定，案发时陈传志血中乙醇含量为164.92毫克/100毫升。公安机关送检程序合法，安徽公信司法鉴定所及鉴定人具有鉴定资质，依照法定鉴定程序，根据鉴定标准进行鉴定，鉴定意见明确，可以作为定案依据。对辩护人此节辩护意见本院不予采纳。 二、关于第二次血液酒精含量鉴定意见能否作为定案依据的问题 安徽公信司法鉴定所鉴定意见送达陈传志后，其提出异议，濉溪县公安局委托重新鉴定，安徽永泰司法鉴定所于2019年5月27日作出鉴定，案发时陈传志血中乙醇含量为212.84毫克/100毫升。《司法鉴定程序通则》第三十二条第二款规定，接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。安徽永泰司法鉴定所进行重新鉴定的司法鉴定人中均无高级专业技术职称，不具备鉴定资质，故该份鉴定意见不能作为定案依据。上诉人及其辩护人关于鉴定人不具有相关专业技术或职称，该份鉴定意见应予以排除的相关上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。 三、关于现场呼气式酒精检测结果能否作为定案依据的问题 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第一款规定，血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。本案中，陈传志涉嫌醉酒驾驶，经呼气酒精含量检验达到醉酒标准，后经抽血检验，故应以之后的血液酒精含量鉴定意见作为审判依据，上诉人及其辩护人关于现场呼气式酒精检测结果不能作为本案审判依据的相关上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。 本院认为：上诉人陈传志在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。陈传志系饮酒数小时后醉酒驾驶，行驶距离较短，未造成事故，且具有自首情节，认罪态度较好，综合考虑其犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法对其适用缓刑。出庭检察员及上诉人、辩护人关于对陈传志从轻处罚的相关意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2019）皖0621刑初611号刑事判决，即被告人陈传志犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币六千元； 二、上诉人（原审被告人）陈传志犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  朱磊 审判员  张琦 审判员  赵威 二〇二〇年五月二十七日 法官助理王莹莹 书记员孙雨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百三十三条之一第一款在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役并处罚金： （二）醉酒驾驶机动车的。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;