甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终124号上诉人（原审被告）：甘肃子辰房地产开发有限公司,住所地甘肃省武山县洛门镇经济新区（南滨河路）。法定代表人：石天元，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨永明，甘肃纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔺耀宏，甘肃纪元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路169号。法定代表人：张旭军，该公司董事长。委托诉讼代理人：严真，甘肃鑫盾律师事务所律师。上诉人甘肃子辰房地产开发有限公司（以下简称子辰公司）因与被上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称九建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市中级人民法院（2019）甘05民初14号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人子辰公司委托诉讼代理人杨永明、蔺耀宏,被上诉人九建公司委托诉讼代理人严真到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。子辰公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：（一）被上诉人不是本案适格诉讼主体，双方于2014年9月15日签订的建设工程合同系实际施工人骆宏槐挂靠、借用被上诉人资质签订的，应当认定合同无效。1.从上诉人向被上诉人支付的挂靠管理费来看，本案建筑工程系实际施工人骆宏槐借用被上诉人资质进行施工。双方签订的《施工合同》约定工程款为43867276元，上诉人应实际施工人骆宏槐的要求，于2017年3月9日支付被上诉人50万元的挂靠管理费（见原审第25组证据），其余工程款均未进入被上诉人的基本账户，而是转入骆宏槐个人账户和其他施工小组账户。显见，被上诉人只收取管理费，工程款由挂靠的实际施工人骆宏槐收取。2.从现行的法律规定来看。《中华人民共和国建筑法》第十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”应当根据合同法第五十二条第（五）规定，认定无效。本案“武山县世纪商贸城”项目部负责人骆宏槐为实际施工人，被上诉人为被挂靠单位，其与上诉人签订的合同自始无效。该解释第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”基于上述事实，实际施工人骆宏槐借用、挂靠被上诉人资质施工是不争的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”结合本案的承包人应该是实际施工人骆宏槐而不是本案被上诉人九建公司。故原审判决对本案合同的效力认定适用法律错误，致使本案实际施工人骆宏槐不能到案参加诉讼，导致原审判决将上诉人支付的巨额工程款未能依法认定，给上诉人造成巨大损失。综观全案，被上诉人不是本案适格诉讼主体，惟有实际施工人骆宏槐参加诉讼，才能还原工程款支付的真实情况和案件审理的公正合法，建议二审法院撤销原审错误判决。（二）原审判决事实不清，判决上诉人支付被上诉人工程款10231500.7元及保证金2193363.8元没有事实和法律依据。1.2014年上诉人6次共向被上诉人支付工程款16,460,000.00元（分别是2014.2.8支付20万、2014.6.17支付6万、2014.8.14支付300万、2014.8.15日2笔支120万、2014.9.4支付1200万，见原审第8组证据）。原审判决支持1206万元，不予支持440万元，（见判决16-17页）理由是440万元没有项目部的公章确认。1.1200万元的承兑汇票交给实际施工人骆宏槐同样没有项目部的公章的确认，被上诉人认可就支持。同一年度上诉人支付的款项被上诉人不认可就不予支持，如此选择性的认可，将上诉人支付的440万元瞬间蒸发。况且本次上诉人提交的1-4组证据存根附加信息栏载明“转骆宏槐工程款和材料款”，实际施工人骆宏槐也收到了该笔款项，故440万元工程款原审判决不予认可没有依据。2.原审判决将上诉人主张的22组证据37768元的维修费不予支持没有事实依据。该组证据由被上诉人委托马驰在工作联系单上签名，该费用应当从工程款中抵扣。3.2017年上诉人支付被上诉人工程款1818728.40元，原审判决仅支持了1632400元将186328.40元缺陷工程返工费不予支持没有事实和法律依据。3.对于第31组证据原审判决仅认可1176435元没有依据。2018年2月10日武山县人民法院（2018）甘0524执119号执行通知确认上诉人向恒康支付工程材料款1,428,630.30元，上诉人二审提交的第5组证据记载上诉人已经将该笔款项支付被上诉人，可原审判决依据被上诉人的意愿将1,176,435.00元抵销工程款，将上诉人依法被执行的252,195.00元遗漏。同时，2018年12月24日武山县人民法院判决被告(该案上诉人)在欠付工程款范围内代原告支付骆宝盆劳务费500,647.00元、案件受理费8,870.00元（该案件已经二审终审），判决确定利息从2016年1月21日至还清时止（利息按年利率6%计算至2019年7月21日为95,122.93元）。武山县人民法院（2019）甘0524财保8号、9号依法保全被上诉人对上诉人享有的到期债权639,685.00元。共计：1,244,325.23元,也应从工程款中扣除，建议二审法院查明事实后，撤销原判决。4.实际施工人骆宏槐2014年9月24、2015年8月20两次向武山县沛丰小额贷款公司借款300万元，利息54万元，承诺由武山世纪家居建材城从应付工程款中代为偿还，354万借款本息按月息25‰计息，直至所有款项还清之日止的承诺（300万元*0.02*17月=102万元利息，2015.10.24-2017.3.25期间的利息，本息合计：354万元+102万元=456万元），原审判决同样依据被上诉人的意愿认可348万元，将108万元本息不予认可没有依据。原审时各方当事人认可“还款协议”，根据被上诉人的意愿支持348万元，从而将108万元本息再次蒸发。原审判决认为实际施工人骆宏槐系案外人，需要向法庭说明的是上诉人支付的所有工程款，除了50万元的挂靠管理费外，全部支付给案外人骆宏槐，如果案外人骆宏槐不进入诉讼，仅凭被上诉人的选择性认可，违背了当事人意思自治，同时也有悖法律约束的强制。建议二审法院查明案件事实，澄清案件疑惑。5.原审第七组证据关于上诉人与实际施工人骆宏槐的《解决若干问题的协议书》约定2016年1月15日承诺从工程款中代扣小贷担保责任所产生的资金和给源丰支付50万元材料款的事实，双方对真实性均无异议。需要说明的是本案被上诉人只是出借了自己的资质，从未参与涉案工程的建设，对实际施工人骆宏槐的真实意思当然不知情，仅凭自己单方的意愿，对自己有利的认可，对自己不利的矢口否认，违背了民事法律关系诚实信用的原则。对该笔50万元抵扣工程款的承诺不予支持。6.《建设工程施工合同》第46页第二条质量保修期第1项土建工程为一年，屋面防水工程为5年的约定，被上诉人诉称峻工时间为2015年6月30日，屋面防水保修期2020年6月30日到期。而实际峻工验收日期是2017年3月15日，屋面防水保修期2022年3月15日。按双方约定工程总价款43,867,276.00元的5%的保证金为2,193,364.00元上诉人有权暂时预留，待维修期届满后如数退返。7.代扣马村砖厂材料款1,165,536.60元原审判决不支持没有事实依据，因实际施工人承建工程所用砖块材料全部是马村砖厂供应，被上诉人不承认该笔费用，承建工程使用的砖块材料是从何而来？需要说明的是马村砖厂就是上诉人经营的砖厂，自己开发地产将自己经营的砖厂供应材料也符合一般人的常识与常理。本案中被上诉人不认可是因其未参与工程建设，故不知材料来源，原审判决未查清事实，从而不支持该笔费用于法无据。代扣天水市源丰实业有限公司材料款1,164,735.00元；代扣永明建材保温材料款46,000.00元；代扣狄青水发泡混凝土48,500.00元；代扣金宏斌发泡混土施工款255,380.00元。计1,514,615.00元。（三）保证期限尚未届满，上诉人有权预留保证金，一审判决认定竣工时间错误，侵害了上诉人的合法权益。《建设工程施工合同》第46页第二条质量保修期第1项土建工程为一年，屋面防水工程为5年的约定，被上诉人诉称峻工时间为2015年6月30日，屋面防水保修期2020年6月30日到期。而实际峻工验收日期是2017年3月15日，屋面防水保修期2022年3月15日。按双方约定工程总价款43,867,276.00元的5%的保证金为2,193,364.00元上诉人有权暂时预留，待维修期届满后如数退返。（四）被上诉人应向上诉人出具已付工程款税票，否则上诉人享有同时履行抗辩权。在上诉人已支付的工程款中，被上诉人只开具了1,333,090.00元税票，尚有42,537,276.00元税票至今未开具，不但给上诉人造成税务部门行政处罚，还给税款进销抵扣带来无需的损失。《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”显见，被上诉人向上诉人开具已经收取工程款税票是其法定义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，上诉人已经给被上诉人支付的工程款理应得到相应的税票，在被上诉人未出具相应税票前上诉人有权拒付剩余款项。九建公司辩称，（一）原审判决依据子辰公司与九建公司签订并履行的《建设工程施工合同》（2014.3.15）确定双方的权利义务，依据双方竣工验收后所做的《工程（决）算书》所确定的总价款来认定工程总价款，符合法律规定，上诉人以本案中存在挂靠为由认定被上诉人无诉讼主体资格的上诉理由不能成立。根据《合同法》第六十四条、第六十五条之规定，合同具有相对性；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，突破合同相对性的例外情形仅适用于建设工程转包和违法分包，并不适用于子辰公司所主张的挂靠情形。最高人民法院裁判观点【（2017）最高法民申3613号】认为：“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。”本案中，子辰公司与九建公司签订了《建设工程施工合同》，并履行了该合同所约定的全部建设工程项目，双方于2015年7月3日至2015年7月6日进行了单位（子单位）工程质量竣工验收（九建公司原审提交并经双方确认的第二组证据《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》可证实）；于2017年3月15日在武山县住房和城乡建设局进行备案，并由核工业天水工程勘察院、天水建筑设计院、甘肃第九建设集团公司、兰州金正工程建设监理有限公司、甘肃子辰房地产开发有限公司加盖印章，《竣工验收备案表》内显示竣工验收日期为2016年7月25日（子辰公司原审提交并经双方确认的第五组证据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》可证实）；子辰公司与九建公司于2016年9月5日签署了《工程（决）算书》，决算了该项目工程的总工程价款为43867276元（九建公司原审提交的第三组证据、子辰公司原审提交的第二组证据，属同一份证据，双方均认可，可证实）。可见，九建公司作为合同相对方，是本案适格的主体，上诉人主张九建公司不是本案适格诉讼主体的主张不能成立。（二）原审判决所认定的已付款数额准确，对子辰公司要求石田世个人向骆宏槐转账中的部分往来款认定为工程款；要求将2016年7月20日产生的“白条子维修费”（双方决算是在2016年7月25日）认定为工程应扣款、要求将部分未通知九建公司、无用途、无支付凭证、无票据的“白条子返工费”认定为工程应扣款；要求将应当由九建公司与材料商结算的材料款认定为工程应扣款的主张，与本案事实及法律规定相悖，其上诉理由不能成立。1、子辰公司主张石田世个人账户向骆宏槐个人账户之间的四笔转账，即2014年8月14日的300万元、2014年8月15日的100万元、2014年8月15日的20万元、2014年2月8日的20万元为工程款的主张不能成立。（1）石田世个人与骆宏槐个人之间互相转款非常频繁，自2012年7月17日至2014年9月18日（案涉工程开工后很长一段时间），石田世个人向骆宏槐个人共转账13809300元（子辰公司一审中向法庭提交的证据清单和相应的凭证及部分借条可证实），骆宏槐已收集到的个人向石田世及石田世指定的账户打款1300多万，二人之间其他的转款凭证还有部分遗失（因部分银行转账凭证未及时找到，九建公司向一审法院提交了部分骆宏槐向石田世个人或其指定的账户转账凭证，金额为785万元）。（2）子辰公司向九建公司支付的所有工程款的通行做法均是以“甘肃子辰房地产开发有限公司”的名义及账户支付，且每笔工程款支付前均有甘肃第九建设集团公司武山世纪商贸城项目部出具“收款收据”，并加盖公章（被告在原审所提交的证据第9-23组证据可证实）。而该4笔转账是石田世个人账户转到骆宏槐个人账户，且没有“甘肃第九建设集团公司武山县世纪商贸城项目部”“收款收据”和加盖印章。（3）转账之后长达两年左右的时间里，并未要求九建公司出具加盖印章的“收款收据”。（4）子辰公司在上诉状中提到的第27组证据中的3万元没有收款收据，但原审法院认定为工程款，九建公司亦认可的原因是，该笔款项与之前支付工程款的通行做法是一致的，即由甘肃子辰房地产开发有限公司的对公账户支付，但由于该款项是在2017年9月21日，项目工程已经投入使用，项目部已经撤场近一年之久，并在九建公司多次电话催促的情况下支付的3万元，虽没有开具加盖印章的“收款收据”，但确系甘肃子辰房地产开发有限公司账户支付的工程款，九建公司予以认可。不同于石田世个人与骆宏槐个人之间的资金往来。子辰公司主张的上述440万元为石田世与骆宏槐个人之间的拆借款、往来款，不能认定为工程款，子辰公司的上诉理由不能成立。2、子辰公司主张2016年7月20日产生了维修费37768元，应当在应付工程款中扣除的上诉理由不能成立。（1）假设存在该维修费37768元，该款产生于2016年7月20日，而子辰公司与九建公司的决算发生在2016年7月25日（双方提交并认可的《工程（决）算书》可证实），可见，维修款发生在前，决算发生在后，即便存在维修费，也不应该再将其作为工程款的应扣款予以扣除。（2）子辰公司的主张应扣除的第22组证据为工作联系单、结算单、工资表，而上述证据没有九建公司的签章确认，仅是自己制作的“白条子维修单”，是否支付了上述款项，上述款项是否用在了瑕疵工程上，均没有与待证事实产生关联性。子辰公司要求扣除维修费37768元的上诉理由不能成立。3、子辰公司主张的应扣款208328.4元中，一审法院认定了22000元正确。（1）子辰公司于2017年1月9日向九建公司支付22000元“实验室试验费”及“临时生活费”，有九建公司张连成的签字确认，有转账凭证，九建公司予以认可。（2）子辰公司在该组证据中还罗列了部分“白条子返工费”，但上述采购或者施工均发生在2016年7月25日（竣工验收以后），上述费用是装饰装修费用，还是质量瑕疵的维修费用不得而知，子辰公司也未按合同或者法律规定向施工单位发出通知，要求履行质量保证责任，九建公司也未拒绝承担质量瑕疵的保修责任，维修方案如何，九建公司也不得而知，上述证据与应扣除工程款之间没有关联性，不应支持。子辰公司要求扣除上述费用的上诉理由不能成立。4、子辰公司以尚未履行保证责任或支付责任的判决要求扣除应付九建公司的工程款的主张不能成立。（1）子辰公司提交的第31组证据为武山县人民法院（2017）甘0524民初692号民事判决书（武山恒康混凝土有限公司与甘肃子辰房地产开发有限公司保证合同纠纷案）、（2018）甘0524民初908号民事判决书（骆宝盆与甘肃第九建设集团公司、骆宏槐、甘肃子辰房地产开发有限公司劳务合同纠纷案件）、（2019）甘0524财保8号，（2019）甘0524财保9号；天水市中级人民法院（2019）甘05民终277号民事判决书（武山县人民法院（2018）甘0524民初908号案上诉二审判决）。（2）武山县人民法院（2017）甘0524民初692号民事判决书依据为九建公司未向案外人按约履行买卖合同的支付责任，上述款项在子辰公司实际履行保证责任后，可向九建公司行使追偿权，且追偿权能否实现，具体实现数额为多少并不确定，故不能作为扣减依据，但九建公司按照追偿货款的本金认可了依据该判决核减1176435元，故一审判决以该数额进行扣减并无不妥。（3）对于天水市中级人民法院（2019）甘05民终277号民事判决书（武山县人民法院（2018）甘0524民初908号案上诉二审判决）虽已生效，但因判决由九建公司承担支付责任，子辰公司在欠付工程款范围内承担给付责任，且子辰公司并未实际支付，不应扣减。（4）对于武山县人民法院（2019）甘0524财保8号，（2019）甘0524财保9号，因属于债权保全裁定，不属于抵扣工程款范围。子辰公司的上诉理由不能成立。5、根据合同相对性，材料商应当与施工企业即九建公司结算材料款，子辰公司作为发包方无权在工程款中“代扣”材料款。综上，子辰公司认为仅拖欠九建公司工程款490417.27元的上诉理由与事实不符，不能成立。（三）子辰公司与九建公司签署的《建设工程施工合同》附件3约定，质保期为24个月，子辰公司认为保修期届满时间为2021年7月25日，不应返还保修金的观点，因不符合事实，不能成立。1、双方签署的《建设工程施工合同》附件3第三条约定：“工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。”2、子辰公司在原审法院提交的《竣工验收备案表》内显示竣工验收日期为2016年7月25日（子辰公司原审提交并经双方确认的第五组证据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》可证实）。子辰公司应当于2018年7月25日即向九建公司返还质量保证金。四、开具工程款发票是收取工程款一方的法定义务，但并非合同的主要义务，发包人不能以承包人不按规定开具发票为由不履行支付工程款的主要义务。且双方在合同中并未约定，不开具发票即拒绝支付工程款。由于行使《合同法》第66条规定的同时履行抗辩权的前提是合同双方当事人的义务具有对等关系，在涉案建设工程施工合同中，承包方的主要义务是完成合同项下的建设工程，发包方的主要义务是依约支付工程款项，而开具发票不属于建设工程合同中的主要义务，开具发票与支付工程款之间不具有对等关系。九建公司的诉讼请求：1.判令子辰公司向九建公司支付工程款10048560.2元；2.判令子辰公司向九建公司支付因拖欠工程款所产生的利息3097189.55元（计算方法为：暂计算至2019年1月27日：以10048560.2元为基数，按照年利率4.75％自2015年10月1日计算至2015年11月26日，利息计73230.6元；以10048560.2元为基数，按照年利率9.5％自2015年11月27日计算至2019年1月27日，利息计3025993.1元），并以10048560.2元为基数，按照年利率9.5％计算2019年1月28日至工程款实际付清之日止的利息；3.判令子辰公司支付九建公司质量保证金2818715.85元；4.请求判令子辰公司向九建公司支付逾期支付质量保证金的利息210503.32元（计算方法为：暂计算至2019年1月27日：以2818715.85为基数，按照年利率4.75％自2017年7月1日计算至2017年8月26日，利息记20541.9元，以2818715.85元为基数，按照年利率9.5％自2017年8月27日计算至2019年1月27日，利息记380024.7元），并以2818715.85元为基数，按照年利率9.5%计算2019年1月28日起至实际付清之日止的利息。以上四项共计16367066.4元。5.请求判令子辰公司承担本案诉讼费、保全费以及保险费。一审法院认定事实如下，2014年3月15日，子辰公司作为甲方，九建公司作为乙方，签订了建设工程施工合同。合同约定，由九建公司承建子辰公司开发的位于武山县洛门镇世纪商贸城A、B、C区工程，工程范围为土建、安建（不包括消防、采暖），计划开工日期为2014年9月29日，计划竣工日期为2015年12月31日。合同价款为固定价款4200万元，工程签证价款包括增加签证和减少签证，工程签证由双方单独计算，子辰公司应按合同约定的期限和方式支付合同价款。承包人项目经理为王景生。合同第二部分通用合同条款约定：（1）缺陷责任期（1.1.4.4）是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程实际竣工日起计算；（2）最终结清证书和支付（14.4.2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人提交的最终结算申请单后14天内完成审批并向承包人颁发最终结算证书。发包人应在颁发最终结算证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；（3）质量保证金的扣留（15.3.2）：在支付工程进度款时逐次扣留，在此情形下，质量保证金的计算基数不包括预付款的支付、扣回及价格调整的金额。发包人累计扣留的质量保证金不得超过结算合同价格的5%。合同第三部分专用合同条款约定：（1）合同价格形式（12.1）：固定单价合同加签证变更单；（2）付款周期（12.4.1、14.1、14.2）：主体封顶付完成量60%，竣工验收后付至95％，剩余5%一次性付清。承包人提交竣工付款申请单期限1个月，发包人审批竣工付款申请单的期限1个月，发包人完成竣工付款的期限1个月；（3）发包人的违约责任（16.1.2）：因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任。工程质量保修书约定：（1）工程质量保修范围为基础、主体、屋面、装饰工程；（2）质量保修期为，地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的放渗为5年，电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年，住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；（3）缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金；（4）质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人。合同签订后，九建公司依约进行了工程建设，2016年7月25日双方进行竣工验收，同年9月5日双方进行了结算，工程结算价格为43867276元。此后，子辰公司以转账支付、代付材料款、债务转移等方式支付九建公司工程款31442411.5元。另查明，九建公司为本案诉讼支出保全费5000元、保险费32734.13元。一审法院认为：本案中双方当事人签订建设工程施工合同未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效，各方当事人应当按照合同约定内容履行各自权利义务。庭审结束后子辰公司提出，本案中存在实际施工人，故九建公司方作为被挂靠人没有主张工程款的权利，对此本院认为，一是在诉讼中子辰公司并不否认涉案工程施工、接收工程款、办理结算等工作均是以九建公司名义进行，二是即便存在挂靠关系，这其中亦存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，即便认定存在实际施工人，亦无权突破合同相对性原则。三是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条从条文内容看，突破合同相对性的情形适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，但子辰公司主张九建公司与他人存在挂靠关系，故不属于该法条规定的情形。综合上述三点，子辰公司该主张不能成立。子辰公司在诉讼中还提出因九建公司未开具税务发票，故工程款尚不符合支付条件，对此本院认为，在合同中并未明确约定开具发票为付款前提的条件下，支付工程款为合同主给付义务，开具票据为附随义务，子辰公司不能以九建公司未履行附随义务作为拒绝支付工程款的抗辩理由，故该主张不能成立。关于拖欠工程款数额的问题。从合同履行情况看，九建公司已施工完毕并经竣工验收合格，子辰公司应当按照合同约定向九建公司支付工程款。关于应付工程款数额的问题，双方认可的工程结算价格为43867276元，从各方出示的证据情况，可以确定的已付工程款为31442411.5元，故尚未支付的工程款为12424864.5元，这其中包含质量保证金2193363.8元。结合子辰公司与九建公司对质量保证金数额及退还条件的约定（即缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金，缺陷责任期为从实际竣工日期起计算24个月），本案缺陷责任期终止日期为2018年7月25日，保证金亦符合退还条件，子辰公司答辩认为质量保证金尚不符合退还条件的答辩意见不能成立。故本案中子辰公司应支付的工程款为10231500.7元，应退还的质量保证金数额为2193363.8元。关于违约责任的承担问题。九建公司完成工程施工，子辰公司未按合同约定期限支付工程款，存在违约行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，子辰公司应承担相应的违约责任。诉讼中，九建公司要求子辰公司按照合同通用条款14.4.2条约定，以支付利息的方式承担拖欠工程款及未及时返还质量保证金违约责任，利息标准为拖欠56天内按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，56天外按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，对此本院认为，14.4.2条适用的前提为：一是合同专用条款对付款时限没有特殊约定，但从合同专用条款的约定看，第12.4.1条对该条约定的付款期限发生了变更；二是约定内容看，按上述约定承担违约责任的方式是承包人提交的最终结算申请单，发包人在承包人提交申请后14天内完成审批并向承包人颁发最终结算证书。发包人应在颁发最终结算清单证书后7天内完成支付。但从双方提交的证据情况看，双方并未依照上述方式履行付款的前期准备手续。故九建公司方要求依照上述方式计算违约金主张不能成立。从合同专用条款16.1.2条的约定看，仅是对违约行为进行了约定，但对违约金如何计算未明确约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”故本案中拖欠工程款及未及时归还质量保证金的违约金计算应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于违约责任的具体计算问题。（1）拖欠工程款的违约金计算：依据合同专用条款第12.4.1条和14.2的约定：主体封顶付完成量60%，竣工验收后付至95％，剩余5%一次性付清。发包人完成竣工付款的期限为3个月。故本案中利息计算的期限应当为2016年10月25日（竣工日期为2016年7月25日，加上合同约定的付款期限3个月），但九建公司方主张从2017年3月15日开始主张计息，因该日期在2016年10月25日之后，系九建公司对其诉讼权利的处分，故计息的起算点应为2017年3月15日。综上，拖欠工程款部分的利息计算方式为：（1）从2017年3月15日计算至工程款付清之日止，利息的计算标准为2017年3月中国人民银行1-5年期贷款年利率4.75%，本金数额以实际拖欠数额为准。（2）关于质量保证金退还问题。依据工程质量保修书约定，缺陷责任期保证期满即应当退还，缺陷责任期终止日期实际竣工日期后24个月，即为2018年7月24日。但九建公司主张从2019年3月15日开始计息，系对诉讼权利的处分，故计息的起点为2019年3月15日。综上，延迟返还质量保证金的违约金计算方式为：（1）从2019年3月15日计算至质量保证金返还完毕之日止，利息的计算标准为2019年3月中国人民银行1年期贷款年利率4.35%，本金数额以实际拖欠数额为准。关于本案保险费32734.13元及保全费5000元问题，本案系子辰公司迟延支付工程款产生，九建公司为此支出的保全费、诉讼保险费系其维护自身合法权益所支出的诉讼成本，依法应由子辰公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、由甘肃子辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付甘肃第九建设集团公司工程款10231500.7元及违约金（违约金的计算方式为：从2017年3月15日起计算至拖欠工程款付清之日止，违约金的计算标准为年利率4.75%，本金数额以实际拖欠数额为准）；二、由甘肃子辰房地产开发有限公司在本判决生效之日起三十日内返还甘肃第九建设集团公司质量保证金2193363.8元及违约金（违约金的计算方式为：从2019年3月15日起计算至质量保证金付清之日止，违约金的计算标准为年利率4.35%，本金数额以实际拖欠数额为准）；三、由甘肃子辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付甘肃第九建设集团公司保全案件申请费5000元及诉讼财产保全责任保险费32734.13元；四、驳回甘肃第九建设集团公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120002.4元，由甘肃第九建设集团公司负担12000元，由甘肃子辰房地产开发有限公司负担108002.4元。二审中，上诉人关于是否支付了420万工程款提交了证据：1.上诉人提交300万元支票存根，用以证明2014年8月14日马再仁（上诉人公司会计）将300万元工程款转账支付给实际施工人骆宏槐的情况。被上诉人对以上证据不予认可，以上票据上的公章不是上诉人的财务章，以上款项并非由上诉人直接转给项目负责人骆宏槐，而是由石田世通过马再仁转给骆宏槐的与支付其他工程款的交易方式不同。2.上诉人提交100万元支票存根，用以证明2014年8月15日马再仁（上诉人公司会计）将100万元工程转账支付给实际施工人骆宏槐的情况。被上诉人质证意见与第一组一致。3.20万元信用社回单及支票存根，用以证明2014年8月15日石田世将20万元工程款转给实际施工人骆宏槐的事实。被上诉人对于真实性不认可，认为回单加盖了公章改变了一审时的证据面貌。被上诉人还认为，石田世和骆宏槐之间的个人往来比较频繁。以上款项并非由上诉人直接转给项目负责人骆宏槐，而是由石田世通过马再仁转给骆宏槐的与支付其他工程款的交易方式不同。上诉人补充提交的2014年9月14日骆宏槐给子辰公司出具的420万元的收据。用以证明以上转账骆宏槐承认为已付工程款。被上诉人认为该收据并未注明支付的为工程款，没有项目部的公章，且支付方式与其他工程款支付方式不一致，故不予认可。子辰公司会计马再仁出庭作证证明：2014年8月14日马再仁给骆宏槐转款300万元，2014年8月15日转款100万元和20万元，共计转款420万元。被上诉人关于是否支付了420万工程款提交证据：1.银行转账凭证（部分银行凭证遗失或未收集齐全）2013年9月至2014年9月期间，骆宏槐向石田世个人或其指示的其他个人、单位转款1364.3万元（不代表全部），二人之间往来款项频繁；（2）证明2014年8月14日、2014年8月15日（2笔）、2014年2月8日向骆宏槐个人支付的款项并非子辰公司应向九建公司支付的工程款项，而系个人之间的个人转款。2.“企查查”网站信息查询截图4张，用以证明：（1）石田世在2018年8月22日之前为天水世纪明珠商业运营管理有限公司的大股东、石田世在2018年8月31日之前为天水市宁远置业有限责任公司洛门分公司负责人、石田世系武山县世纪商贸有限公司法定代表人，马再仁于2019年1月23日任该公司监事；（2）骆宏槐向天水市宁远置业有限公司转账系石田世指示转款。上诉人认为以上证据不足以达到被上诉人的证明目的。本院认为，通过分析上诉人与被上诉人的举证，可以明确上诉人的证据形成证据链即证明子辰公司的实际控制人石田世通过公司会计向工程的实际施工人支付了420万元款项。上诉人除以上证据外还提交了：1.2014年2月8日上诉人将20万元支票存根用以证明2014年2月8日上诉人将20万元工程款转给实际施工人骆宏槐的事实。被上诉人认为该存根为单方制作没有银行回执，而且发生在建设工程合同签订之前，故对真实性不予认可。本院认为，由于该证据缺乏其他证据佐证，无法达到上诉人证明目的，本院不予采信。（2018）甘0524执119号结案通知书证明2018年4月28日武山县人民法院已执行上诉人案款1402313.30元、案件受理费9894元、执行费16423元，计：1428630.30元（原审判决只抵扣1176435元。）被上诉人认为，本案为九建公司未支付材料款，子辰公司承担了保证责任，子辰公司应行使追偿权，且追偿权能否实现及实现多少并不确定，不能在本案中进行抵扣。本院认定的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、九建公司提起诉讼主体是否适格的问题。二、上诉人已经支付工程款的数额。三、保证金是否应当返还。四、未出具税票能否享有同时履行抗辩权。关于争议焦点一。2014年3月15日，子辰公司作为甲方，九建公司作为乙方，签订了建设工程施工合同。双方因欠付工程款的问题产生纠纷。九建公司以工程建设方的身份提起诉讼，符合法律规定。上诉人主张实际施工人为骆宏槐，九建公司未实际参与施工，认为九建公司不能作为原告提起诉讼。由于双方系建设工程合同的合同相对方，无论骆宏槐与九建公司是挂靠关系或还是违法转包关系，都不影响九建公司作为建设工程合同约定的施工方向工程的发包方主张工程款的权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条系为了保护实际施工人权益的特殊规定，并未否定作为合同承包人诉讼的权利，故上诉人的该项上诉理由不能成立。关于争议焦点二。1.关于420万元是否应当认定为已经支付工程款的问题。从二审举证质证环节，可以证明子辰公司的实际控制人石田世通过公司会计向工程的实际施工人支付了420万元款项。被上诉人主张该款项为石田世与骆宏槐之间个人经济往来。本院认为，石田世给骆宏槐打款420万元这一基础事实双方无争议。骆宏槐给子辰公司出具了收款收据。表面授权应由本人做出或由能实际代表本人的代理人做出。严格说，无权代理人自己声称有代理权不能构成表见代理。但如果本人默许甚至唆使无权代理人声称有代理权，或将无权代理人置于某一职位使其看上去有权做出此项意思表示，本人就应对这一表示承担相应的责任。本案中，虽然该收据上无项目部公章亦未备注为工程款，但骆宏槐作为九建公司该工程项目部的负责人，子辰公司有理由相信将款项直接支付给骆宏槐，并由骆宏槐签名出具收据的行为系基于九建公司的授权。对于款项的用途，由于双方在款项支付时间内正在建设案涉工程，且被上诉人未能提供充分证据证明争议款项有其他用途，故应当认定为工程款。原审法院仅以：“上诉人的该项九建公司一时无法出具加盖项目部印章的收款凭证，但子辰公司在其后多次付款过程中完全有条件要求九建公司补打收款收据，但子辰公司并未及时履行该手续，导致款项性质存疑；从证据形式上看无法反映支付主体、款项用途等”为由，不予支持，理由并不充分，上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。2.2014年2月8日上诉人将20万元支票存根，由于该证据缺乏收据佐证，且该款项发生在建设工程合同签订前，不能认定为工程款。3.关于生效法律文书确定子辰公司应向案外人承担给付义务的数额能否抵扣应付工程款的问题。本院二审中，上诉人仅提交了（2018）甘0524执119号结案通知书，用以证明子辰公司履行了武山县人民法院（2017）甘0524民初692号民事判决。由于履行的案件为武山恒康混凝土有限公司与甘肃子辰房地产开发有限公司保证合同纠纷案，子辰公司在履行保证合同后，享有追偿权，但与本案不属于同一法律关系，应当另案处理，一审法院仅支持扣减了九建公司认可的1176435元，并无不当。对于上诉人主张的武山县人民法院（2018）甘0524民初908号民事判决经天水市中级人民法院二审维持并已生效，但执行情况不清，给付责任的承担情况不确定，无法从应付工程款中予以扣除。武山县人民法院（2019）甘0524财保8号，（2019）甘0524财保9号为债权保全裁定，执行状况不明，故无法进行抵扣。一审法院的处理并无不当。4.关于子辰公司支付的工程维修款的扣除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”一审判决已经将2017年1月9日22000元收条计入已付工程款予以扣除。由于维修发生在竣工验收后，上诉人未提起反诉，提供的证据亦不足以证明，子辰公司支付的维修款项属于双方约定扣除工程款的范围，故子辰公司的该项上诉理由不能成立。5.关于骆宏槐从武山沛丰小额贷款公司借款抵扣工程款的上诉理由。子辰公司与骆宏槐签订的还款协议约定，将属于骆宏槐个人借款在子辰公司应付九建公司工程款中予以扣除，时任武山沛丰小额贷款公司总经理李亚林、子辰公司法定代表人石田世，骆宏槐本人均签字认可。一审中，九建公司、子辰公司、武山沛丰小额贷款公司亦表示认可该还款协议，但由于借款与本案并非统一法律关系，且双方在利息抵扣数额存在争议，该协议还涉及其他案外人，故在一审判决仅对九建公司认可的300万元本金及利息金额48万元予以抵扣并无不当。6.关于子辰公司与甘肃九建洛门世纪家居建材城项目部解决若干问题的协议书及附件，欲证明从该协议第二条及附件约定看，工程款中应扣除小贷担保责任所产生的资金和给源丰公司支付50万元材料款的事实。一审法院已经很明确说明由于涉及债务转移，应当征得债权人同意，上诉人仅以其与项目部达成的协议，要求确定债务转移成立，不符合法律规定，一审法院处理并无不当。7.关于砖厂材料款的问题。由于砖厂提供材料涉及的法律关系为买卖合同，且砖厂并非本案当事人，故上诉人的该项上诉理由不能成立。综上，双方工程结算价格为43867276元，已付工程款为35642411.5元，故尚未支付的工程款为6031500.7元，质量保证金2193363.8元。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案中，双方约定：“缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程验收合格之日起计算。缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金；”因此，一审判决退还保证金并无不当，该项上诉理由不能成立。关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”开具工程款发票是收取工程款一方的法定义务，但并非合同的主要义务，其与支付工程款的义务具有明显的先后顺序，发包人不能以承包人不按规定开具发票为由不履行支付工程款的主要义务，且双方在合同中并未约定，开具发票作为支付工程款的先决条件，因此，上诉人主张被上诉人未开具发票抗辩被上诉人要求上诉人支付工程款的上诉请求不能成立，上诉人可就开具发票另行主张权利。综上所述，子辰公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：维持甘肃省天水市中级人民法院(2019)甘05民初14号民事判决第二项、第三项；撤销甘肃省天水市中级人民法院(2019)甘05民初14号民事判决第四项；变更甘肃省天水市中级人民法院(2019)甘05民初14号民事判决第一项为：由甘肃子辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付甘肃第九建设集团公司工程款6031500.7元及违约金（违约金的计算方式为：从2017年3月15日起计算至拖欠工程款付清之日止，违约金的计算标准为年利率4.75%，本金数额以实际拖欠数额为准）；四、驳回甘肃第九建设集团公司的其他诉讼请求。一审案件受理费120002.4元，由甘肃第九建设集团公司负担43200元，由甘肃子辰房地产开发有限公司负担76802.4元。二审案件受理费120002.4元，由甘肃第九建设集团公司负担43200元，由甘肃子辰房地产开发有限公司负担76802.4元。本判决为终审判决。审 判 长 龙 鑫审 判 员 张永梅审 判 员 满春梅 二〇二〇年五月二十六日法官助理 马振杰书 记 员 曹亚男