山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终608号 上诉人(一审被告)：山东新华书店集团有限公司日照分公司，住所地日照市东港区济南路336号图书发行大厦5楼，统一信用代码913711025913909860。 法定代表人：丁兆光，总经理。 委托诉讼代理人：郑世杰，山东东方太阳律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：香山红叶建设有限公司，住所地日照市滨州路299号，统一社会信用代码91371100725441153D。 法定代表人:郭锋，总经理。 委托诉讼代理人：焦自杨，山东海洋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李东阳，山东海洋律师事务所律师。 原审被告：日照巨正房地产开发有限公司，住所地日照市烟台路西济南路南日照国际金融中心005栋01单元1501号，统一社会信用代码91371100586096862F。 法定代表人:薛发斌，经理。 原审被告：日照世纪长虹国际贸易有限公司，住所地日照市济南路图书发行大厦五楼，统一信用社会代码91371100168380916U。 法定代表人：时杨，经理。 上诉人山东新华书店集团有限公司日照分公司（以下简称新华书店）因与被上诉人香山红叶建设有限公司（以下简称香山公司）、原审被告日照巨正房地产开发有限公司（以下简称巨正公司）、日照世纪长虹国际贸易有限公司（以下简称长虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初6696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 新华书店上诉请求：一、依法改判上诉人不承担1351761.16元工程款及利息的支付责任；一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决混淆了合作建房与承担付款责任的关系。一审判决严重违背了合同相对性原则。二、一审判决适用的法律得不出上诉人承担付款责任的结论。一审适用了如下法律条文：《合同法》第60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述法条得不出上诉人承担连带责任的结论。三、一审判决与最高人民法院公报案例的裁判正好相反。最高法院的公报案例，对基本一样的事实，作出如下认定：“(一)金世纪公司不应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。第一，金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司向渤海公司清偿工程欠款不承担连带责任。首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。第二，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。一审判决认定金世纪公司参与施工合同实际履行的行为包括：联建合同约定由宝玉集团和金世纪公司共同选定施工队伍。施工人向建设方请款时，金世纪公司在《请款报告》上签字盖章。本院认为，合作开发合同中有关共同审定施工队伍的约定及以后认可施工合同的意思表示与“金世纪公司已实际参与了施工合同的履行”的证明目的之间没有关联性。金世纪公司对施工人《请款报告》的审核行为是为了保障施工款项专款专用，是履行合作开发合同的行为，亦不能因此认定金世纪公司参与了施工合同的履行。第三，渤海公司主张金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。二审判决认为，联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。应当看到，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。综上，本院认为一审判决金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司部分工程欠款承担连带责任的判项，应予撤销。渤海公司主张金世纪公司应当对全部工程欠款承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。金世纪公司主张对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款不承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。”四、被上诉人2017年起诉上诉人的二审判决也明确：一审认定合作建房为承担责任的依据是错误的，本案不能适用2017年判决的思路。一审认定长虹公司转让给巨正公司为有效，反而认定新华书店转让给新昕资产为不产生责任转让的结果，没有依据。鉴于以上理由，请求改判上诉人不承担支付工程款的责任。 被上诉人香山公司辩称，上诉人所述的事实与理由已在被上诉人与上诉人此前的诉讼中予以确认，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。 原审被告巨正公司、长虹公司未陈述。 香山公司向一审法院提出诉讼请求：1.对方当事人支付香山公司应付工程款1351761.16元及利息3379元(利息按照中国人民银行同期同类贷款即年利率6%暂计算至2019年8月23日,直至欠款付清为止)；2.本案的诉讼费由对方当事人承担。 一审法院认定事实：2013年11月27日，长虹公司作为甲方与香山公司（原名山东香山装饰工程有限公司）作为乙方签订玻璃幕墙施工合同书一份，合同书约定主要内容：一、工程名称及内容1.工程名称：日照市图书发行大厦；2.工程地点：日照济南路336#；3.工程承包范围及内容：图书发行大厦主楼玻璃幕墙、裙楼玻璃幕墙、55系列隔断断桥窗、氟碳喷涂铝单板（不包括日照市农行部分）。二、合同价款及承包方式1.合同价款：人民币大写：约伍佰玖拾壹万玖仟元整（￥5919999.00元）；2.此总价结算时固定单位不变，面积按照实际完成的洞口面积计算，如有设计变更、工程洽商、等双方协商后以增补协议形式确定；3.承包方式：包工包料、保工期、质量、保安全、文明施工，保有关部门验收合格，严禁转包。四、付款方式1.本工程乙方施工完成后，甲方应支付给乙方进度款到合同总额的75%；2.竣工验收合格后三十日内，甲方付到结算总价的83%给乙方，剩余17%从验收合格之日起两年保修期满后，一年内一次性付清；3.乙方同意甲方以银行承兑方式支付该工程款。 因涉案工程款未付清，2016年11月15日，香山公司以长虹公司、巨正公司、新华书店、山东新昕资产管理经营有限公司为共同被告，诉至一审法院，请求判令上述四公司支付剩余工程款4051536.23元及利息。一审法院经审理认为：长虹公司与新华书店签订合作建设合同书，双方合作建设日照市图书发行大厦，长虹公司与新华书店之间系合作关系，后长虹公司、新华书店、巨正公司签订三方协议书，将合作建设日照市图书发行大厦过程中由长虹公司承担的权利义务及长虹公司履行合作建设合同书中所产生的债权债务由巨正公司承担，基于该三方协议，巨正公司和新华书店之间形成合作建房关系，应由巨正公司和新华书店对日照市图书发行大厦在建设过程中所产生的债权债务进行承担。香山公司对于日照市图书发行大厦的主楼玻璃幕墙、裙楼玻璃幕墙、5S系列隔热断桥窗、氟碳喷涂铝单板进行施工，虽其系与长虹公司签订的玻璃幕墙施工合同书，但基于长虹公司、巨正公司与新华书店之间签订的协议书内容，且香山公司对于该协议书的内容予以认可，该玻璃幕墙施工合同书中所涉及的权利义务及该工程所产生的债务应由巨正公司和新华书店共同承担。一审法院于2017年6月26日作出（2016）鲁1102民初7961号民事判决书，判决巨正公司、新华书店共同支付香山公司工程款2699775元及利息（利息以2699775元为基数，自2016年8月8日起至判决确定的履行期限届满之日止，按年利率6%计算），并驳回香山公司要求长虹公司、山东新昕资产管理经营有限公司承担付款责任的诉讼请求。后巨正公司、新华书店不服该判决，上诉于日照市中级人民法院，日照市中级人民法院于2017年12月6日作出（2017）鲁11民终1828号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 香山公司主张，（2016）鲁1102民初7961号案件确认涉案工程总价款为7951536.23元，其中17%即1351761.16元为质保金。根据合同约定涉案工程质保到期日为2018年8月8日，质保金应予质保到期日一年内付清，但对方一直未付，故其诉至法院，要求对方当事人支付工程款1351761.16元及利息，利息按照中国人民银行同期同类贷款即年利率6%计算至款项付清之日止。新华书店对质保金数额、付款到期日没有异议，但主张香山公司施工的玻璃幕存在部分破裂现象，至今没有修复，香山公司应该承担修复责任。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，本案当事人之间因建设工程施工合同产生的权利义务关系，已经法院生效判决作出确认，对双方具有拘束力，故涉案剩余工程款应由巨正公司和新华书店共同支付，对香山公司要求长虹公司承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。长虹公司与香山公司签订的玻璃幕墙施工合同书约定，竣工验收合格后三十日内支付结算总价的83%，剩余17%的工程款从验收合格起两年保修期满一年内付清。涉案工程竣工验收时间为2016年8月8日，保修期已于2018年8月8日届满，剩余工程款应由2019年8月8日前付清，故对香山公司要求巨正公司、新华书店支付剩余工程款1351761.16元的请求，一审法院予以支持。对于香山公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款支付利息的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。新华书店关于涉案工程玻璃幕墙存在部分破裂现象，香山公司应该承担修复责任的主张，但新华书店对其主张未提交证据证实，亦未提出具体的诉讼请求，本案不予处理。新华书店可另行向香山公司主张权利。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、巨正公司、新华书店于判决生效后七日内共同支付香山公司工程款1351761.16元；二、巨正公司、新华书店于判决生效后七日内共同支付香山公司工程款利息，利息以1351761.16元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、驳回香山公司要求长虹公司承担付款责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16996元，减半收取8498元，由巨正公司、新华书店负担。 二审中当事人均未提交证据。 本院查明：本院审理的上诉人巨正公司、新华书店与被上诉人香山公司、原审被告长虹公司、原审被告山东新昕资产管理经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案[(2017)鲁11民终1828号]，本院于2017年12月6日作出判决，该判决书记载：“关于新华书店是否对香山公司承担付款责任的问题。一审法院认定‘基于该三方协议，巨正公司和新华书店之间形成合作建房关系，应由巨正公司和新华书店对日照市图书发行大厦在建设过程中所产生的债权债务进行承担’，该项认定没有基于建设工程施工合同本身的法律属性，而是混淆了建设工程施工合同与合作建房两个不同的法律关系，明显不当，本院予以纠正。尽管新华书店不能基于与世纪长虹公司、巨正公司的合作建设协议而当然成为涉案工程的建设方，但从整个涉案工程的运行过程看，世纪长虹公司与香山红叶公司签订《玻璃幕墙施工合同书》，新华书店职工杨跃善在《图书发行大厦工程款预支申请表（第2期）》“发包方意见”栏签字，并在《日照新华书店图书发行大厦外装饰工程量统计》上作为建设单位代表签字，且新华书店聘请的瑞华会计师事务所向香山红叶公司发来《往来账项询证函》，事实上，新华书店确已参与了玻璃幕墙施工合同的实际履行，因其加入玻璃幕墙施工合同的履行而与巨正公司成为该施工合同的共同发包人，其应对玻璃幕墙施工合同的承包方香山红叶公司承担付款责任。新昕公司与本案不存在法律上的利害关系，对于上诉人新华书店提出的承担责任主体应转移给新昕公司的主张，本院不予确认。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案玻璃幕墙工程工程款的支付责任主体已经本院生效的(2017)鲁11民终1828号民事判决书予以确认，因新华书店确已参与了涉案玻璃幕墙施工合同的实际履行，其加入玻璃幕墙施工合同的履行而与巨正公司成为该施工合同的共同发包人，其应对玻璃幕墙施工合同的承包方香山公司承担付款责任。本案中香山公司主张的工程款系玻璃幕墙工程的剩余工程款，一审法院依据生效裁判文书确认的支付责任主体判决由巨正公司和新华书店共同支付正确，新华书店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16996元，由上诉人山东新华书店集团有限公司日照分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年五月二十八日 法官助理王莹莹 书记员宋欢