福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终408号 上诉人（原审被告）:江嗣亮，男，1977年8月25日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：刘德江，男，住武夷山市，系武夷山市吴屯乡吴边村民委员会推荐。 被上诉人（原审原告）：黄桂华，男，1962年2月23日出生，汉族，住三明市三元区。 委托诉讼代理人：黄权福，福建夷顺律师事务所律师。 上诉人江嗣亮因与被上诉人黄桂华民间借贷纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2019）闽0782民初2041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江嗣亮上诉请求：撤销武夷山市人民法院作出的（2019）闽0782民初2041号民事判决，依法改判或发回重审。事实与理由：江嗣亮已经支付黄桂华150000元，其中5000元系江嗣亮儿子支付的。黄桂华一审的第一项诉求是主张继续履行投资股权之诉，一审判决不予支持，双方协议约定的第一条就应终止履行。双方约定的协议第二条约定从酒店营业第二个月起每月支付还款10000元，江嗣亮已经支付黄桂华150000元，并非是承包金，亦不是利息，该150000元应是偿还本金，因此江嗣亮尚欠黄桂华150000元。且黄桂华投资的300000元已经从江嗣亮得到回报，每月2000元，共计55000元的消费和免费长年居住一间客房。黄桂华在一审诉讼请求变更为民间借贷，则应从变更诉讼请求之日起按尚欠的150000元基数按年利率24%计算的利息。 黄桂华辩称，一审时黄桂华起诉的请求是履行经营协议书，支付到期承包金，经一审法院释明属于民间借贷性质，黄桂华变更诉讼请求，请求继续履行协议，支付借款到期利息，一审法院按民间借贷案由进行审理是合法的。江嗣亮收到黄桂华支付的本金30万元，双方无异议，江嗣亮用30万元本金产生收益，只要江嗣亮未将30万元本金退还黄桂华，就有向黄桂华按月利率2%支付利息的义务。黄桂华共计收到江嗣亮偿还的145000元，江嗣亮主张其儿子支付的5000元黄桂华并未收到。江嗣亮没有无偿占用黄桂华资金的权利，江嗣亮用黄桂华300000元本金用于酒楼营业，获得远远高于月利率3%的收益。江嗣亮的上诉主张缺乏事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄桂华向一审法院起诉请求：1.继续履行与江嗣亮双方于2017年5月14日签订的投资酒楼经营《协议书》；2.判令江嗣亮一次性付清截止2019年11月12日的到期利息90000元。 一审法院认定事实：2017年5月14日江嗣亮和黄桂华签订《协议书》，约定：黄桂华出资300000元给江嗣亮，作为江嗣亮租赁的武夷山市高苏坂供销社大楼开办酒楼的装修款。江嗣亮则愿意将酒楼30%股权抵押给黄桂华。黄桂华不参与管理，江嗣亮在酒楼正式营业的第二个月开始，每月付给黄桂华10000元。经营两年后，每月增加1000元，并允许黄桂华在酒楼每月无偿消费2000元，同时长年提供一间客房给黄桂华居住。协议还约定：在经营期间，如江嗣亮经营不善，需将酒楼转让或出租，江嗣亮必须偿还黄桂华出资的300000元，并赔偿黄桂华30000元。协议书签订后，黄桂华分别于2017年3月28日、5月15日、5月27日分三次各支付100000元，合计300000元给江嗣亮，而江嗣亮则通过微信等方法支付给黄桂华145000元。 一审法院认为，双方已经同意本案纠纷属民间借贷纠纷，黄桂华也将协议约定的回报变更为利息。至于所支付的款项中争议5000元一节，江嗣亮承认系现金支付，没有证据，因黄桂华不予认可，故只能认定145000元，加上黄桂华认可的消费款41316元，合计186316元，根据协议的约定，投资回报以及消费款均因黄桂华出资300000元而产生的权益，应视为利息。根据法律规定，已经支付的利息，最高不得超过月利率3%，以案涉300000元为基数，每天利息为300元，从2017年7月21日起，江嗣亮所支付的186316元利息可以支撑621天（20个月21天），即至2019年4月21日，故黄桂华要求从2018年8月起再算利息不当，应从2019年4月22日开始再计息。需要指出的是，关于黄桂华的第一项诉讼请求，经一审法院释明，其仍坚持要求继续履行协议，但双方实质上形成借贷关系，而非合伙投资关系，鉴于黄桂华未明确继续履行的是原协议还是按借款合同履行，故黄桂华的第一项诉讼请求无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条，《中华人民共和国民法通则》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江嗣亮应于判决生效之日起十日内支付黄桂华自2019年4月22日起至2019年11月12日止以本金300000元为基数按月利率2%计算的利息40000元；二、驳回黄桂华的其他诉讼请求。 本院二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，江嗣亮上诉主张其已共计偿还黄桂华150000元，其中有5000元系江嗣亮儿子以现金方式偿还给黄桂华，对此黄桂华不予认可。江嗣亮应提供相应证据证明其有现金偿还给黄桂华5000元，但从一审至二审期间，江嗣亮均未提供相应证据予以证明，则其应承担举证不能的不利后果。江嗣亮的该项主张，缺乏依据，本院不予支持。关于江嗣亮上诉主张其偿还的款项应予以抵扣本案诉争款项本金的问题。本案中，江嗣亮与黄桂华签订的《协议书》虽约定为投资经营，但从条款的约定内容看，对于酒店黄桂华不参与经营管理，酒店盈利与负债均与黄桂华无关，并不符合合伙投资经营的法律关系，实为民间借贷法律关系。在投资协议第二条约定，江嗣亮应每月付给黄桂华10000元等，第三条亦约定在江嗣亮经营不善或转让、出租酒楼仍必须偿还黄桂华300000元。以上条款约定内容可以证明双方对借贷约定系有息借贷，协议中第二条约定的内容应视为双方对借款利息的约定。从双方约定的利息看，折算后约定的月利率超过了3%，应当按先抵扣尚欠利息，多出部分再抵扣本金的方式进行。从2017年5月14日以来，江嗣亮偿还黄桂华145000元，江嗣亮主张黄桂华在江嗣亮酒楼消费款共计71笔共计46551元及茶叶款8070元，黄桂华不予认可茶叶款及71笔中的9笔，其余62笔款项亦应当同145000元一并进行折抵。黄桂华对一审认定从2017年7月21日起息没有提出异议，且黄桂华在一审中提出从2018年8月起按2分利息计算，经计算(见附表)，至2019年11月12日，江嗣亮尚欠黄桂华借款本金282476.12元，利息28481.35元。2019年11月18日，黄桂华消费670元进行抵扣后，利息尚欠27811.35元。一审判决认定江嗣亮至2019年11月12日尚欠利息40000元有误，本院予以纠正。江嗣亮认为其所还款项150000元均为归还本金，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，江嗣亮的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、江嗣亮应于本判决生效之日起十日内支付黄桂华截止至2019年11月12日止的利息27811.35元； 二、驳回黄桂华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2050元，减半收取1025元，由黄桂华负担777元，江嗣亮负担248元；二审案件受理费800元，由黄桂华负担305元，由江嗣亮负担495元。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣富 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇二〇年五月二十六日 法官助理李清萍 书记员张素珍 附表： 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。