山东省日照市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁11刑终64号 原公诉机关山东省莒县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王照宝，男，1973年7月10日出生于山东省莒县，汉族，高中文化，农民，住莒县经济开发区，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪、非法采矿罪，于2018年10月15日被刑事拘留；因涉嫌犯非法采矿罪、行贿罪，于2018年11月21日被逮捕。现羁押于莒县看守所。 辩护人张相会，山东聚祥律师事务所律师。 辩护人李学林，山东聚祥律师事务所律师。 山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人王照宝犯非法转让土地使用权罪、非法采矿罪、行贿罪一案，于二〇一九年十一月二十九日作出（2019）鲁1122刑初353号刑事判决。原审被告人王照宝不服，提出上诉。本院受理后于二〇二〇年四月三日立案，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人王照宝自2001年12月至2004年12月任莒县城阳镇丰家村村委会主任；2004年12月至2013年12月任丰家村党支部书记（2013年3月丰家村划归莒县经济开发区）；2013年12月至2018年3月任莒县经济开发区锦泰家园社区丰家村党支部书记、锦泰家园社区党委委员、居委委员。 上述事实，被告人王照宝在开庭审理过程中亦无异议，且有书证莒县经济开发区农村和社会发展局委员会出具的证明等证据证实，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。 一、非法转让土地使用权事实 自2005年12月至2012年8月，被告人王照宝在担任莒县经济开发区锦泰家园社区丰家村支部书记期间，未经土地主管部门批准，经村集体研究决定，与王某1、王某2等人签订土地租赁协议，将本村125.24亩土地的使用权以租赁方式变相转让给王某1、王某2等7人进行非农业建设、经营，所得租金390余万元归村集体所有，用于给村民发放土地流转费用等。期间，丰家村村集体向莒县自然资源规划局等部门交纳了部分费用，用于办理将涉案农用地转为建设用地的相关手续，后因故未能完成土地性质变更。经测量，以上125.24亩土地含耕地71985平方米（107.98亩）。 上述事实，被告人王照宝在开庭审理过程中亦无异议，且有书证土地租赁协议、莒县自然资源和规划局关于莒县经济开发区锦泰家园社区丰家村村西宗地地类的说明、莒县金地测绘工程有限公司勘测定界图（一）、图（二）、2006年更新调查数据库地类示意图、2009年二调数据库地类示意图、土地规划及地类情况认定表、占地范围图、土地利用现状局部图、莒县公安局刑事侦查大队办案说明、丰家村以华丰机械厂的名义向莒县自然资源和规划局等部门交款的单据、丰家村村党员代表会、村民代表会会议记录、丰家村分包院落收入明细，证人管某、王某1、王某2、刘某、张某1、董某1、陈某1、赵某1等人的证言等证据证实，且经庭审质证，能够相互印证，足以认定。 另外，鉴于自2006年至2009年涉案土地范围内有部分土地性质变更为非农业用地，而根据现有证据不能确定所变更土地是否系丰家村村集体于2009年前所出租的涉案部分土地。因此，对于本案丰家村村集体非法转让使用权所涉耕地的面积，以按2009年的地类示意图认定为71985平方米（107.98亩）为宜。 二、非法采矿事实 1.2016年10月份，莒县经济开发区丰家村进行棚户区改造，需建设住宅楼8栋，由莒县城阳建筑工程有限公司负责施工。丰家村村集体以丰家村经济合作社的名义与该建筑公司签订协议，承包了该项目的土石方开挖、倒运工程，后在土石方开挖过程中发现大量河砂。经被告人王照宝提议、安排，丰家村村集体在未经国土部门许可的情况下，私自将所采出的河砂对外销售谋利，共计获利人民币160余万元，该款由村集体支配、使用。 上述事实，被告人王照宝在开庭审理过程中亦无异议，且有书证土石方开挖、倒运承揽协议、记账凭证、明细分类账、收款收据、丰家村河砂收入证明、莒县自然资源和规划局关于对莒县锦泰家园项目施工期间开挖河砂的证明、莒县审计局政府投资项目跟踪审计意见单，证人杨某、王某3、王某4、王照俊、王照等人的证言等证据证实，且经庭审质证，能够相互印证，足以认定。 2.自2017年10月至2017年11月，被告人王照宝在未取得采矿许可证的情况下，在莒县附近盗采河砂10613.36吨，并出售给莒县城市建设投资有限公司商砼站（以下简称“城投商砼站”），共计获利人民币497448.18元。经鉴定，被告人王照宝所盗采河砂价值人民币499447元。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实： （1）书证 ①城投商砼站过磅结算单一宗，证实自2017年10月29日至2017年11月28日，被告人王照宝向城投商砼站销售河砂278车，每车净重40吨左右，大部分单据显示有6%的扣重；自2017年12月3日至2017年12月18日，被告人王照宝向城投商砼站销售河砂393车，每车净重40吨左右，不存在扣重的情况。 ②增值税专用发票、购砂明细对账单、银行电子回单、支票存根，证实自2017年10月29日至2017年11月28日，被告人王照宝向城投商砼站销售河砂278车，计10613.36吨（结算时已统一按3%的比例扣重），价值人民币497448.18元；自2017年12月3日至2017年12月18日，被告人王照宝向城投商砼站销售河砂393车，计15441.75吨（未扣重），价值人民币723832.03元。被告人王照宝以赵某3、赵某4的名义从城投商砼站支取了上述全部售砂款。 ③莒县自然资源规划局出具的证明，证实被告人王照宝在涉案地点采砂期间未办理相关的采矿手续。 ④莒县价格认定中心价格认定结论书，证实被告人王照宝于2017年10月29日向2017年11月28日向城投商砼站销售的河砂10613.36吨，价值人民币499447元。 （2）证人证言 ①证人徐某的证言，证实2017年冬天，王照宝让其帮忙介绍莒县书记陈某3认识，想在董某2子村所有的沭河东岸老砂场采砂，其帮王照宝联系上了陈某3。王照宝交给董某2子村钱后，陈淑贤召集村党员、村民开了会，开始帮助王照宝办采砂手续，之后的事其就不清楚了。王照宝说交到国土局100万，办了7天的采砂手续，之后就在这个地方采砂，还在其地里存了四五十车砂，给了其1万元的承包费，后来也拉走了。王照宝在那个地方采砂的7天时间内，每天都是白天晚上不间断的采，用大型挖掘机挖砂，用双桥车拉砂，一车能拉26-27方砂子，每天大约能采40-50双桥车。 ②证了陈某3的证言，证实其系莒县的支部书记。2017年冬天，王照宝通过徐某找其购买董某2子村西北沭河东岸的老砂塘子。村里经过召开党员和村民代表代会，将该处10亩地以2万元的价格卖给了王照宝。王照宝曾经让其一起去过店子集国土所一次，目的是证明董某2子村已经将老砂场卖给他了。王照宝用挖掘机和双桥车采的砂，不清楚采了多长时间。采砂地点位于崔慎军承包的那片河沙地里。 ③证人赵某2的证言，证实王照宝系其亲妹夫。其虽2017年10月份帮王照宝找了8辆自卸车，王照宝让其和堂弟赵某3帮着筛砂。2017年11月份，王照宝让其去店子集徐家城子村西沭河东岸一个老砂场记车数，王照宝找了一辆大型的挖掘机在那里采砂，再将砂装到8辆自卸车上，然后直接卖到城投商砼站。其记得在这个砂场采了五六天，在那里给记了四五天账，每天大约出四五十车砂，每车大约可以装载40吨左右。2017年12月，王照宝又安排其去莒县北环路东头一个院子里用机器筛砂记车数，筛的砂都是从莒县经济开发区施工的工地拉的，筛好的砂再卖到城投商砼站。2017年11月份到城投商砼站的砂都被扣重了，这些是沭河东岸砂场挖出的砂，因为没筛选就直接送到了城投商砼站，砂子里面有水分和石块、泥块。2017年12月送到城投商砼站的砂子都是从青岛路拉的，因为都筛好了，没有什么杂质，所以没有被扣重。其去城投商砼站结过两次账，第一次支款是用的赵某4的名，具体多少钱不清楚；第二次是用的赵某3的名，支了72余万元。王照宝说等活干完了和其一块算账，到现在还没给钱。 ④证人赵某3的证言，证实王照宝系其堂妹夫。2017年10月，王照宝的舅子赵某2找其给王照宝筛砂，一天给100元钱的工钱。赵某2领着去了莒县城北牛家村村西的一个大院，赵某2负责开铲车往筛砂的机器里装砂，其负责看着筛砂的机器筛砂。其在那里断断续续干了两个月，实际也就30多天。听赵某2说这些砂是王照宝从青岛路修路施工的工地上买的。刚拉去的都是砂土，筛出土之后将砂都卖到城投商砼站了。2017年12月20日，王照宝让其和赵某2用其身份证开了一张72万元的增值税专用发票，其和赵某2到城投商砼站帮王照宝支了72万元的砂款。 ⑤证人张某2的证言，证实其系莒县城市建设投资有限公司的工作人员。自2017年10月份，王照宝向其公司经营的城投商砼站卖过砂子。经查询账目，双方总共结算了两次。第一次是2017年10月29日至2017年11月28日，一共278车，重10613.36吨，价值497448.18元；第二次是2017年12月3日至2017年12月18日，一共393车，重15441.75吨，价值723832.03元。王照宝给商砼站送砂期间，带其去过店子集街道××家城子村村××河东岸的砂场一次，之后是不是从那里采的砂，其就不清楚了。2017年11月份送到商砼站的砂子有石子或水分，当时按每吨3%的比例扣重了。 ⑥证人孙某的证言，证实其系城投商砼站的技术负责人。2017年秋天，王照宝领着其和张某2去沭河东岸的砂塘子看河砂的质量了。当时其看着这个地方的砂质量很好，后来王照宝就往商砼站送河砂。 ⑦证人赵某4的证言，证实其系王照宝的妻子，其哥哥带着其去莒县行政服务大厅开过一张497448.16元的发票，后来又用其银行卡收的钱。这个钱是他们卖砂的收入，王照宝很多事其都不清楚。 ⑧证人时某的证言，证实王照宝的舅子赵某2于2017年11月雇佣其所有的两辆双桥自卸车（鲁Ｌ×××××、鲁Ｌ×××××号牌）给王照宝拉砂。当时是到青岛路施工的工地拉砂土，将砂土运到北环路东头路北一个场地内，在场地内将砂筛好后再运到城投商砼站。此外，还到店子集街道××家城子村村××河东岸一个砂场拉砂，不需要筛选，直接将砂运到城投商砼站，因为有小石子和水，都被扣重了。2017年11月份在沭河东岸的砂场给赵某2拉了7天的砂，都运到城投商砼站了。2017年12月之后拉的砂都是青岛路施工工地的土砂，筛好了之后才运到城投商砼站，城投商砼站不会再扣重。其两辆车在在沭河东岸老砂场大概拉了50多车，在青岛路工地大概拉了30-40车，每车大约装40吨左右。 ⑨证人任某的证言，证实2017年10月底，赵某2雇佣其所有的双桥车（鲁Ｌ×××××号牌）拉砂，后来听说砂是王照宝的。其从2017年11月份开始从店子集街道××家城子村村××河东岸一个砂场给赵某2拉砂，直接将砂运到城投商砼站，拉了有7天，大约50车砂，每车40吨左右。因为砂里有石子和水分，城投商砼站抽样后会给扣重。2017年12月份，赵某2又让其到青岛路施工工地拉砂土，先运到北环路东头一个院子里面，筛好之后再运到城投商砼站，一共拉了六七天砂土，也得40-50车车，每车40吨左右。这部分砂运到商砼站不需要扣重。 ⑩证人李某的证言，证实2017年11月，其雇佣的司机开着其所有的双桥自××（××牌）跟着××店子集街道家城子村村××河东岸一个砂场给别人拉过砂，干了几天不知道什么原因人家不用了。当时给人家拉了20多车砂，都运到城投商砼站了。其没有去青岛路工地拉过砂。 ?证人崔某的证言，证实其有辆双桥自卸车（鲁Ｌ×××××号牌），于2017年11月雇佣兰某当司机给赵某2拉砂。2017年11月在店子集街道××家城子村村××河东岸砂场拉了六七天砂，有40多车，都运到城投商砼站了。2017年12月份在青岛路施工工地拉砂土，拉到北环路东头一个院子里面，把砂筛好之后再送到城投商砼站，拉了7天，也有40多车。 ?证人兰某的证言，证实其于2017年11月份开着崔某的自卸车（鲁Ｌ×××××号牌）到店子集街道××家城子村村××河东岸一个砂场拉过砂，当时一个叫赵某2的在砂场记车数，拉了六七天，不用筛选，直接运到城投商砼站了，想不清拉了多少车了。2017年12月份，其又开着这辆车到青岛路施工工地拉砂土，先将砂土运到北环路路北一个院子里，筛好之后再运到城投商砼站，大概拉了四五天。这辆车每车可装载砂土或河砂40吨左右，砂子里有水分或者石块、泥块的，城投商砼站才会扣重。 ?证人张某3的证言，证实其系莒县城投商砼站的办公室工作人员，其向莒县公安局所送的三本王照宝送砂过磅单，基本都是黄色的，王照宝向其公司销售河砂的账是其统计的。 （3）被告人王照宝的供述与辩解，证实其于2017年11月份左右在莒县徐家城子西边沭河东岸采过砂，这个地方属于董某2子村的一个老砂场，被崔慎军承包了。其本来想用崔慎军的名义办采砂手续，但是在招标环节卡住了，手续没有办出来。其对外宣称手续办完了，刚在那里采了30多车砂，就被莒县治砂办查获了。采的砂刚开始存在徐家城子村徐某的地里，后来都拉到城投商砼站卖了。另外，其从2017年10月份开始从青岛路施工地拉砂，先将砂运到一个停车场的院子里，雇佣赵某2、赵某3给筛砂，筛出的砂也卖到城投商砼站了。其一共和城投商砼站结过两次砂款，第一次用其老婆赵某4的名结了49万元；第二次用其舅子赵某3的名结了72万元。这129万元都支付了机械费和运输费、人工费，具体花在哪里记不清了。 （4）现场勘验检查记录、辨认笔录，证实被告人王照宝在董某2子村采砂的具体地点及现场情况；证人兰某辨认出在莒县边砂场负责记账的赵姓男子系本案证人赵某2。 （5）视听资料指认现场录像，证实证人兰某指认出其在莒县岸运输河砂的地点。 以上证据，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。 三、行贿事实 1.2017年7月份至2017年11月份期间，被告人王照宝为获得原莒县公安局正科级侦查员张某4（分管莒县河道采砂管理办公室）在盗采河砂方面的帮助，于2017年7月份在的一天，在其经营的彩票站送给张某4人民币20000元；于2017年中秋节前的一天，在张永江居住的小区楼下送给张永江价值人民币4000元的莒县张；于2017年11月份的一天，在其经营的彩票站送给张某4人民币20000元，以上共计人民币44000元。 2.原莒县自然资源规划局工作人员陈某2在莒县河道采砂管理办公室工作期间，利用职务之便，为被告人王照宝在盗采河砂等方面提供帮助。2017年8月，陈某2向被告人王照宝索要河砂，王照宝遂送给陈某22车河砂，价值人民币2400元。 上述事实，被告人王照宝在开庭审理过程亦无异议，且有书证山东省五莲县人民法院（2018）鲁1121刑初290号刑事判决书、本院（2018）鲁1122刑初412号刑事判决书，证人张某4、陈某2的证言等证据证实，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。 另查明，2018年10月12日，莒县纪律检查委员会针对莒县经济开发区锦泰家园社区丰家村信访问题成立工作组展开调查。2018年10月14日，莒县经济开发区工作人员电话通知被告人王照宝到魏家村社区核实土地等相关情况，莒县自然资源规划局及莒县综合行政执法局工作人员向王照宝核实土地问题后，莒县公安局经济犯罪侦查大队民警将被告人王照宝带至莒县公安局继续接受调查。被告人王照宝到案后如实供述了其非法转让土地使用权和非法采矿的主要犯罪事实。另，被告人王照宝在2018年配合监察机关调查张某4、陈某2受贿两案时，主动供述了其向张某4、陈某2行贿的犯罪事实。审理过程中，被告人王照宝亲属主动代其向本院退缴其个人非法采矿的违法所得人民币15万元。 上述事实，被告人王照宝在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、立案决定书、常住人口户籍信息、抓获经过、办案说明、罚没款单据等证据证实，经庭审质证，能够相互印证，足以认定。 原审法院认为：莒县经济开发区锦泰家园社区丰家村村集体以牟利为目的，违反土地管理法规，变相非法转让土地使用权，侵犯了国家的土地管理制度，情节特别严重，构成非法转让土地使用权罪；违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，造成矿产资源破坏，侵犯了国家的矿产资源管理制度和矿产资源所有权，情节特别严重，构成非法采矿罪。被告人王照宝作为丰家村村集体直接负责的主管人员，为了单位利益直接决定实施上述行为，应当承担单位犯罪主管人员的刑事责任。被告人王照宝未取得采矿许可证，个人盗采矿产品的价值，应计入上述非法采矿数额一并量刑；被告人王照宝为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，构成行贿罪，亦应追究其刑事责任。被告人王照宝犯数罪，应数罪并罚。 被告人王照宝经电话传唤到案，如实供述其犯罪行为，系自首，关于非法转让土地使用权罪、非法采矿罪，鉴于大部分犯罪行为系丰家村村集体研究决定并实施，所得收入归村集体所有，王照宝本人未获利，可对其减轻处罚；关于行贿罪，被告人王照宝犯罪情节轻微，且在被追诉前主动交代其行贿行为，对其免予刑事处罚。被告人王照宝在庭审中自愿认罪、确有悔罪表现，个人非法采矿部分，已退缴部分违法所得，对其酌情从轻处罚。被告人王照宝个人非法采矿违法所得予以追缴，上交国库。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三十条、第三十一条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款之规定，以被告人王照宝犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三十万元。被告人王照宝个人非法采矿违法所得人民币四十九万七千四百四十八元一角八分，予以追缴，上缴国库。 一审宣判后，被告人王照宝以原审法院认定事实错误、量刑过重为由提出上诉。其具体上诉理由为：1、一审法院适用法律错误，非法转让土地使用权罪已过追诉时效；2、认定非法采矿罪第一起事实中的采矿非刑法意义上的非法“采矿”；3、非法采矿罪第二起犯罪数额不到构罪数额。其辩护人提出，1、认定非法采矿罪名的第二起事实中未区分盗采和购买的情形；2、非法转让土地使用权罪中认定的上诉人转让的集体土地使用权不属于刑法第228条规定的犯罪对象。 二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为：上诉人王照宝作为莒县经济开发区锦泰家园社区丰家村村集体直接负责的主管人员，以牟利为目的，违反土地管理法规，未经有权机关批准，以单位的名义变相非法转让土地使用权，情节特别严重，构成非法转让土地使用权罪；违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而以单位名义擅自采矿，或盗采矿产，侵犯了国家的矿产资源管理制度和矿产资源所有权，情节特别严重，构成非法采矿罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，构成行贿罪，亦应追究其刑事责任。被告人王照宝犯数罪，应数罪并罚。原判定性准确。 关于上诉人的上诉理由与辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： （一）关于一审法院适用法院错误，非法转让土地使用权罪已过追诉失效的上诉理由。经查，上诉人非法转让土地使用权行为自2005年12月持续至2012年8月，非法转让土地使用权合计125.25亩，其中包含耕地107.98亩，情节特别严重，应处三年以下，七年以上有期徒刑。根据相关法律规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年不再追诉。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起算。在追诉期内又犯新罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。上诉人王照宝于2016年与2017年又犯非法采矿罪，在前罪追诉期内又犯新罪，前罪追诉期重新计算，故非法转让土地使用权罪未过追诉时效。以上上诉理由不成立，本院不予采纳。 （二）关于集体土地使用权不属于刑法第二百二十八条规定的犯罪对象的上诉理由与辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》以及相关司法解释的规定，非法转让土地使用权罪中的“土地使用权”未限定为以出让或者划拨方式取得的土地使用权。上诉人王照宝作为莒县丰家村村集体的直接负责人，明知集体土地使用权对外转让用于非农生产、建设需经主管部门审批，为牟取利益，在未完成审批情形下擅自转让村集体土地，违反了土地管理法相关规定，情节特别严重，构成非法转让土地使用权罪。以上上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。 （三）关于非法采矿罪第二起事实认定中未区分盗采河砂和购买河砂的上诉理由与辩护意见。经查，上诉人王照宝向“城投商砼站”出售的河砂存在扣重与不扣重两种情形，其自青岛路施工工地购买的砂土经筛选后出售，此类不会被扣重，未扣重河砂结算价格为723832.03元；而其自董某2子村附近盗采的河砂未经筛选直接出售，此类被扣重，被扣重河砂结算价格为 497448.18元，其盗采河砂部分可依照销赃数额进行认定，该起事实有证人赵某3、赵某2等人证言与对账明细证实，原审法院已就盗采的河砂和购买的河砂进行了区分。以上上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。 （四）关于建造楼房中挖出的砂土对外出售不需要行政许可的上诉理由与辩护意见。经查，根据《中华人民共和国矿产资源法》以及《中华人民共和国矿产资源法实施细则》有关规定，建筑用砂属于矿产资源，矿产资源属于国家所有。莒县经济开发区锦泰家园社区丰家村村集体虽然可以正常施工，但对其在施工过程中开采的矿产资源无权处分，不得私自对外出售，上诉人王照宝在正常施工过程中发现大量河砂，未经有权机关许可情形下用村集体名义开采后私自对外出售牟利，且经国土资源部门制止后仍违法出售，其行为已构成非法采矿罪。以上上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡凤霞 审判员  周 涛 审判员  赵艳霞 二〇二〇年五月二十五日 法官助理陈长堂 书记员张永乐