山东省济南市钢城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0117民初95号 原告：莱芜市城子坡建筑安装公司施工四队，住所地济南市钢城经济开发区，统一社会信用代码：9137120305238857XA。 法定代表人：付新国，经理。 委托诉讼代理人：李爱民，山东鲁中环宇（钢城）律师事务所律师。 被告：山东东海集团有限公司，住所地威海市文登区葛家镇紫金路13-2号，统一社会信用代码：913710817544955566。 法定代表人：潘朝阳，总经理。 委托诉讼代理人：王伟光，公司职工。 委托诉讼代理人：刘茂清，公司法务。 被告：济南市钢城区新兴路学校（原山东省莱芜市钢城新兴路学校），住所地济南市钢城区新兴路，统一社会信用代码：12371203666735775D。 负责人：侯尚俭，校长。 委托诉讼代理人：夏淑君，山东金聖诺律师事务所律师。 原告莱芜市城子坡建筑安装公司施工四队（以下简称城子坡施工四队）与被告山东东海集团有限公司（以下简称东海集团）、济南市钢城区新兴路学校（新兴路学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月10日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年3月30日、2020年4月20日公开开庭进行了审理。原告城子坡施工四队委托诉讼代理人李爱民，被告东海集团委托诉讼代理人王伟光、刘茂清，被告新兴路学校委托诉讼代理人夏淑君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城子坡施工四队向本院提出诉讼请求：1.判令东海集团立即支付工程款2297594.04元；2.判令新兴路学校在欠付工程款3595088.01元范围内承担连带责任；3.判令东海集团支付违约金689278元（以2297594.04元为基数，从2014年1月10日至2020年1月10日按年息5%计算）；4.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月5日，原告与两被告签订《莱芜市钢城新兴路学校体育场基础施工合同》，约定原告承包新兴路学校体育场基础部分施工工程，工期30天。合同签订后，原告进场施工，按期完工，工程验收合格。经双方对账，确定其工程造价总数为3287323.89元（该数字比审计报告确定的数字少162.15元），加上水电费15432.3元（该费用系东海集团在学校施工时应该承担的水电费用，由于当时学校对施工单位没有安装水电表，审计所根据行业规范确定双方按照审计确定的工程造价0.7%计算水电费，由工程甲方即新兴路学校在应付工程款中扣除，总水电费计价为36504.91元，根据双方划分的工程款计算，其应当承担水电费20622.61元，东海集团应当承担15432.3元，水电费审计结论在审计报告第一页有记载），其施工的工程总造价确定为3302756.19元，该款已经去除合同约定的管理费55000元，再减去东海集团自2014年11月至2017年1月分四次共支付工程款106万元，余款2242756.19元，被告拖欠至今不予支付。原告向法院起诉，请求依法判决东海集团一次性付清欠款及违约金，新兴路学校在欠付工程款范围内承担连带责任。 东海集团辩称，其认可工程造价为3287323.89元，认为已经包含水电费，原告诉讼之前已按照上述数字给其出具了全额发票，符合合同第六条双方的约定，施工过程中相关费用由原告承担，原告负责开具发票，另外，根据施工合同第五条约定，按照建设方付款同比支付工程款，新兴路学校仅支付给其工程款218万元，其已支付给原告106万元，按照比例已经多支付了工程款，因此不存在违约情形，按照法律规定，由于新兴路学校拖欠东海集团工程款3595088.01元，应由新兴路学校在拖欠工程款范围内支付工程款，因此，其不应承担法律责任，请求依法驳回原告对其诉讼请求。 新兴路学校辩称，2013年因学校原操场需改造，通过公开招标，东海集团中标，其与东海集团签订书面《建设工程施工合同》，后施工完毕。2014年5月4日硅PU塑胶面层验收合格。2017年3月9日经过莱芜区天平工程造价咨询有限公司进行竣工结算审定该操场改造施工总价款为5775088.01元。2017年1月1日前其向东海集团支付工程款170万元，2017年1月17日支付40万元，2019年12月12日支付8万元。由于其系非营利性的事业单位法人，其经费来源为全额财政拨款。近几年预算中，学校财政拨款早就入不敷出，其尚欠东海集团3595088.01元工程款只能慢慢列入还款计划中。其与原告并没有签订任何建设工程施工合同，是东海集团将工程违法分包给原告，鉴于工程均已验收合格且原告是实际施工人，其作为发包人按照建设工程司法解释规定只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。原告的诉讼请求中主张的违约金没有事实和法律依据。其自始至终只与东海集团签订过《建设工程施工合同》，该合同具有相对性，无法约束原告和其。即使是东海集团与其签订的应当认定无效的《莱芜市钢城新兴路学校体育场基础施工合同》中也没有逾期支付工程款所对应的违约金约定，故原告该项诉讼请求应当依法驳回。 本院经审理认定事实如下： 新兴路学校对操场进行升级改造，2013年8月5日，东海集团与其签订《建设工程施工合同》，由东海集团承包该工程，承包范围为原有300米操场跑道改造成400米标准塑胶跑道、场地排水系统的升级改造；足球场地、排球场地的升级改造；操场进口草坪的铺设以及主席台、看台、台阶的升级改造项目的施工，工程总造价为4548463.86元，双方约定工程款待工程竣工验收合格后付合同价款的25%，余款四年内付清，发包人逾期支付工程款应赔偿因此给承包人造成的损失。同日，东海集团将新兴路学校体育场基础及看台部分分包给城子坡施工四队，新兴路学校、东海集团、城子坡施工四队签订《莱芜市钢城新兴路学校体育场基础施工合同》，约定基础部分甲方（东海集团）以中标价格分包给乙方（城子坡施工四队），实际工程量依照甲、乙双方共同验收为准，其他工程量的增减按实际情况由甲乙双方另行商定。甲方按建设方付款同比支付给乙方。乙方支付甲方管理费55000元，招标代理费由甲方承担，管理费在付第一笔工程款时一次性付清，基础施工过程中的一切相关费用均由乙方自己承担。乙方负责开具正规发票给甲方。工程经过审结完毕后，甲方可以委托乙方直接从校方收取三方认可的审定基础工程款。如一方违约，须向对方支付总工程款的30%作为违约金。 2017年3月9日经莱芜市天平工程造价咨询有限公司进行竣工结算审定新兴路学校操场改造施工总价款为5775088.01元（已按照审计确定的工程造价0.7%计算水电费36504.91元并予以扣除）。截至2019年12月12日新兴路学校已经向东海集团支付工程款共计218万元，尚欠3595088.01元工程款。 诉讼过程中，经东海集团和城子坡施工四队对账，确定城子坡施工四队工程造价为3287323.89元，对于是否还应加上水电费15432.3元，双方尚存争议，东海集团自2014年11月至2017年1月分四次已支付城子坡施工四队工程款106万元。 本院认为，东海集团承包新兴路学校操场升级改造工程后又与城子坡施工四队签订《莱芜市钢城新兴路学校体育场基础施工合同》，将基础及看台部分分包给城子坡施工四队属于违法分包，但工程已竣工验收合格，城子坡施工四队有权就已实际施工完成的工程量主张支付价款。 关于工程款数额的认定问题，2017年3月9日经莱芜市天平工程造价咨询有限公司进行竣工结算审定新兴路学校操场改造施工总价款为5775088.01元，原被告对此均无异议，且诉讼过程中经原告和东海集团对账，双方达到一致认可城子坡施工四队工程造价总数为3287323.89元，本院予以确认。关于双方争议的工程造价3287323.89元中是否包括水电费的问题，经查，莱芜市天平工程造价咨询有限公司进行竣工结算审定时已按照确定工程造价乘以0.7%计算水电费36504.91元并予以扣除，结合双方划分的工程款，东海集团应当承担水电费15432.3元，原告主张在3287323.89元基础上还应再加上15432.3元确定其施工总造价为3302756.19元应予支持，扣除东海集团已支付城子坡施工四队工程款106万元，尚欠工程款2242756.19元，故本院支持东海集团还应支付原告工程款2242756.19元。 关于新兴路学校是否承担责任的问题，本案系建设工程合同纠纷，原告以实际施工人的身份向发包人、违法分包人主张权利，经查，新兴路学校尚欠3595088.01元工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定，新兴路学校作为发包人应在欠付工程款的范围内承担责任，故本院支持新兴路学校在欠付工程款3595088.01元范围内对原告承担付款责任。 关于原告主张利息违约金的问题，鉴于新兴路学校与东海集团签订的《建设工程施工合同》约定，工程于2013年10月3日竣工，工程价款待工程竣工验收合格后付合同价款的25%，余款四年内付清，新兴路学校自认2014年5月4日验收合格，2017年3月9日莱芜市天平工程造价咨询有限公司进行竣工结算审定工程总造价，截至2019年12月12日新兴路学校向东海集团支付工程款共计218万元，东海集团自2014年11月至2017年1月分四次支付原告工程款106万元，虽然东海集团与原告签订合同约定东海集团按新兴路学校付款同比支付给原告，但东海集团在新兴路学校未按照约定付款情况下怠于索要工程款，东海集团以此为由拖欠支付原告工程款明显不当，应赔偿原告相应的利息损失。因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定，本院支持东海集团应自2018年5月5日起至2020年1月10日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、山东东海集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付莱芜市城子坡建筑安装公司施工四队工程价款2242756.19元及利息（以2242756.19元为基数，自2018年5月5日起至2020年1月10日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、济南市钢城区新兴路学校在欠付工程款3595088.01元范围内对莱芜市城子坡建筑安装公司施工四队承担付款责任； 三、驳回莱芜市城子坡建筑安装公司施工四队的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30696元，减半收取计15348元，保全费5000元，其中，受理费12371元、保全费5000元由山东东海集团有限公司、济南市钢城区新兴路学校负担，受理费2977元由莱芜市城子坡建筑安装公司施工四队负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员  都娟 二〇二〇年五月八日 法官助理李金凤 书记员周欣冉 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。