浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初2447号 原告（反诉被告）：宁波甬泉置业有限公司，住所地象山县丹东街道宁波银行17楼，统一社会信用代码91330225071471408H。 法定代表人：张生海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建民，浙江象港律师事务所律师。 被告（反诉原告）：谢函，男，1999年9月24日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：谢宣誓（系被告之父），男，1972年9月14日出生，汉族，住象山县。 原告宁波甬泉置业有限公司（以下简称甬泉公司）与被告谢函商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年4月13日受理后，依法组成合议庭审理。5月18日，本院依法对本案公开开庭进行了审理，原告甬泉公司的委托诉讼代理人李先泉、陈建民，被告谢函的委托诉讼代理人谢宣誓到庭参加诉讼，被告谢函当庭提起反诉，本院审核后予以准许。本案现已审理终结。 原告起诉请求判令：一、被告限期支付原告购房款3491917元；二、被告承担逾期付款约定违约金478393元(自2018年10月1日起暂算至2020年4月1日,共548天,以本金3491917元为基数按日万分之二点五计算,以后按约定算至被告实际给付之日止)。事实与理由：2018年8月31日，原、被告签订《商品房买卖合同》一份，合同约定被告向原告购买丹东街道府邸庄园390号房屋，房价为4351118元，买受人应当于2018年8月30日前支付首付款2851118元，剩余房款1500000元于2018年9月15日前向贷款机构提交贷款申请材料，办理贷款审批手续，贷款没有发放或者发放的贷款不足以支付剩余款项的，买受人应当在收到出卖人或按揭银行的通知之日起15日内自行付清未能获得贷款的全部剩余房款，逾期视为买受人付款违约。合同第八条还约定，买受人逾期付款，从第二天起到实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二点五的违约金。之后，被告未办理银行按揭贷款手续，先后支付房价款859201元，尚有余款3491917元未支付。为此，原告曾多次向被告提出催讨，被告以种种理由拒绝支付，至今被告购房余款3491917元未付。按商品房买卖合同约定应当支付原告违约金478393元(自2018年10月1日起暂算至2020年4月1日，共548天,以本金3491917元为基数按日万分之二点五计算,以后按约定算至被告实际给付之日止)。 原告认为，被告向原告购买房屋，理应及时支付房款，而被告却无故拖欠，请求依法裁决。 被告谢函在法定期限内作书面答辩称：原、被告双方从未签订书面购房合同，该《商品房买卖合同》系伪造，被告从未在该合同签名。故对于合同最终价款、双方互负债务具体抵销、清偿时间、房屋交付、过户登记等双方均未作约定，对于限期付购房款不予认可。 因被告的父亲谢宣誓的公司与原告存在一定的业务往来，双方曾口头约定先由被告父亲谢宣誓支付首付款859201元，然后双方进行其他工程价款结算，待结算工作完毕后，以原告所欠款项抵作购房款，双方正式签订书面合同，再由原告的父亲谢宣誓对剩余尾款进行清偿。但由于原告未予配合工程价款结算工作，致使被告无法进一步履行尾款义务，被告基于顺序履行抗辩权，对于因对方原因所造成之结算延迟，有权拒绝进一步履行己方债务给付义务，同时被告也不构成违约。被告从未与原告签订过任何书面购房合同，更从未与对方约定过任何违约责任条款或其他类型违约责任条款，故对诉请违约金一事均不予认可。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告谢函提起反诉请求判令：一、解除房屋买卖的口头合同；二、被反诉人返还不当得利859201元，并支付利息；三、被反诉人支付利息损失暂计55848元(按银行同期贷款利率计算，年利率6%，自2019年4月19日计算至立案之日，最终金额计算至实际支付之日止)。事实与理由：原、被告双方以口头形式订立商品房买卖合同，依据合同法第36条规定，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立，依照合同生效的一般原则，依法成立的合同自成立时生效。本案中虽双方由于诸多具体条款尚未谈妥，至今未签订正式书面合同，但被告的父亲谢宣誓已于2019年5月前向原告支付了预付款，故涉案的口头合同已成立并生效。因被告父亲的公司与原告之间存在业务往来，故双方口头约定，先由被告的父亲谢宣誓支付预付款859201元，然后双方进行其他工程款结算，待结算工作完成后，以原告欠款抵作购房款，双方签订书面合同，再由被告的父亲谢宣誓对剩余款项进行清偿。但由于原告一直未予配合进行工程款结算工作，致使被告一方无法进一步履行尾款的给付义务，致使债务互抵的合同目的无法实现。请求依法支持被告的反诉请求。 针对被告谢函的反诉请求，原告甬泉公司在庭审中作口头答辩称：解除涉案口头合同依法不予成立，原告提供了房屋销售合同及付款凭证，本案不属于口头合同；原、被告之间的商品房买卖合同是双方真实意思表示，且有相应证据证明原告不存在不合法的行为，不具有不当得利的条件，原告收取被告房屋预付款合法。法律上不具有应支付被告房屋预付款利息的依据，反诉原告的反诉请求缺乏事实和法律依据。本案是商品房预售合同纠纷，不是不当得利纠纷，被告提出反诉请求与商品房预售合同纠纷的法律关系不同，故反诉不能成立，请求依法予以驳回。 原、被告双方针对本案是否存在商品房买卖合同的成立，经举证、质证，本院认证如下： 1.原告甬泉公司提供《商品房买卖合同》1份，以证明被告向原告购买房屋和双方约定逾期付款违约金的事实。被告质证后认为对证据的三性均有异议，合同的签名不是被告谢函本人及代理人谢宣誓签字。本院认为，鉴于被告的否认，且原告未有其他证据印证该合同签名真实性，结合被告的现有签名，明显存在差异，故本院对此不予采信。 2.原告甬泉公司提供付款清单1份，以证明被告已经支付原告部分购房款859201元的事实。被告质证后对真实性无异议，系被告的代理人于2018年8月30日、2019年4月19日代为支付。本院对于原告收到房款859201元的事实予以认可。 3.被告谢函提供付款凭证2份，以证明被告代理人代为支付部分购房款859201元的事实。原告质证后无异议，本院予以确认。 综上原、被告的诉辩陈述，结合本院认证，案经审理本院可确定的本案事实如下： 2018年8月30日、2019年4月19日，谢宣誓代被告谢函分别支付原告甬泉公司购房款9201元、850000元。原、被告曾为购买原告的房屋进行协商，但未达成协议。 本院认为，主张合同成立的当事人，对此负有举证义务。本案中双方争议的购房合同是否成立，原告甬泉公司对此提供《商品房买卖合同》，但被告谢函予以否认，原告甬泉公司也没有其他相关证据印证该合同签名的真实性，本院对此难以采信，因此，原告甬泉公司主张商品房买卖合同成立，并据此基础上追究被告谢函的违约责任等，本院难以支持。被告谢函辩称原、被告之间存在商品房买卖的口头合同，但是原告甬泉公司对此予以否认，口头合同的相关条款应当以双方承认为准，原、被告对于被告谢函父亲支付的款项为购房款无异议，只是书面合同与口头合同之异，故本院可确认原、被告之间有过购房的协商，确定被告谢函向原告甬泉公司购房，而最终双方没有达成协议，因此，被告谢函主张购房口头合同成立本院不予采信，也即不存在解除的问题。鉴于原、被告之间购房不成立，现被告谢函主张被告甬泉公司返还不当得利，实则返还购房款，对此被告谢函理由正当，应予支持。被告谢函主张按银行同期贷款年利率6%计算，自2019年4月19日计算至立案之日，最终金额计算至实际支付之日止，由于被告谢函此前并未向原告甬泉公司主张，故本院可从被告谢函提起反诉之日起计算，按相关银行同业间拆借利率计算。原告甬泉公司向本院申请撤回起诉，系其对诉讼权利的处理，本院对此予以准许，并另行作出裁定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十九条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）宁波甬泉置业有限公司返还被告（反诉原告）谢函购房款859201元，并支付利息损失[自2020年5月18日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付日止]，款定于本判决生效后五日内付清； 二、驳回被告（反诉原告）谢函的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案反诉诉讼费6475元，由原告（反诉被告）宁波甬泉置业有限公司负担5280元，被告（反诉原告）谢函负担1195元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  陶振明 人民陪审员  郑存祥 人民陪审员  杨玲娜 二〇二〇年五月二十八日 代书 记员  郑佳莉