广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2661号上诉人（一审原告）：佛山市康键物业管理有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山镇罗村×××城××路×××号首层A区。法定代表人：梁兆恒。委托诉讼代理人：胡正方，广东佰德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，广东佰德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司。住所地：广东省广州市越秀区东风东路828-836号东峻广场A、B座12、32、33楼C座12楼。负责人：陈明。委托诉讼代理人：李昱娇，广东诺为律师事务所律师。原审第三人：佛山市同键投资有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区岭南大道北100号一座1905室A区。法定代表人：陆锦艳。上诉人佛山市康键物业管理有限公司（以下简称康键公司）因与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司广东省分公司（以下简称长城公司广东省分公司）、原审第三人佛山市同键投资有限公司（以下简称同键公司）案外人执行异议之诉一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年4月22日进行了法庭调查，康键公司委托诉讼代理人胡正方、张帅，长城公司广东省分公司委托诉讼代理人李昱娇到庭参加了庭审。本案现已审理终结。康键公司上诉请求：撤销一审判决，改判同意带租约拍卖，由长城公司广东省分公司承担诉讼费用。事实和理由：一、康键公司与同键公司存在书面租赁协议，《合作协议》与《合作协议补充协议》均在2012年8月抵押权设定之前就已经签订，租赁关系已经存在。梁某标与同键公司之前签署的《合作协议》《合作协议补充协议》及《委托书》《三方确认书》《三方确认书》等，上述文件内容均表明双方存在租赁关系，因此双方存在书面的租赁协议。2011年11月10日，康键公司尚未成立，仍需公司筹建人梁某标代为签署《合作协议补充协议》，而梁某标所签署的补充协议，权益自然归属于康键公司，梁某标也按照协议约定支付了30万元的保证金，一审法院没有任何理由认定《合作协议》没有得到实际履行。2018年8月29日签署的《三方确认书》是三方对《合作协议补充协议》的再次确认，并不是新的协议，且内容也说明了梁某标在2011年11月10日签订的《合作协议补充协议》权利义务已移交给康键公司，由康键公司继续履行，康键公司与同键公司自2011年9月10日的《合作协议》签订之时已经建立了租赁关系。退一步说，即使两份确认书都不存在，因《合作协议》与《合作协议补充协议》均在2012年8月23日抵押权设定之前就已经签订，租赁关系已经存在，因此三方在2018年签订确认书确认合同权利、义务转让给康键公司，并不影响康键公司作为合同的主体提起本案诉讼。二、康键公司对涉案房屋已经投入实际使用。康键公司提交的各类用于装修的收据和发票、招租广告、《租赁合同》、工资单等用于证明对涉案房屋进行了实际使用有事实依据。公司围绕涉案房屋进行了前期装修、为招租投入人力物力等，对涉案房屋进行了实际使用。对于租金支付问题，是因为梁某标自2011年承租房屋时，因历史遗留问题，该房屋未通水电，完全不能直接投入招租使用，故租赁关系成立后，双方又协商签订补充协议，由康键公司负责后续全面装修工作，因此同键公司才同意租金降低，设定了免租期，待装修完成免租期过后再支付租金。直到2015年涉案房屋的消防、水电、电梯等工程安装才得以解决，才开始支付租金。康键公司与胡志华之间的《租赁合同》第一条约定房屋无任何设施（内部消防、水电装修等），与康键公司主张已进行部分装修并无矛盾。综上，康键公司在涉案房屋设定抵押之前已与同键公司形成租赁关系，且已将涉案房屋实际投入使用，依法应当依申请带租约拍卖。长城公司广东省分公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。理由如下：一、康键公司提交的证据材料均无法真实客观的证明其与同键公司于涉案房产设定抵押权及查封前已签订合法有效的书面租赁合同，建立合法有效的租赁合同关系。1、康键公司与同键公司之间就涉案房产建立的租赁合同关系的真实性无法确认。康键公司提交了《合作协议》《合作协议补充协议》《委托书》《三方确认书》《三方确认书》等材料拟主张其与同键公司之间存在真实有效的租赁关系，但签订以上材料的主体及关键人物梁某标并未出庭说明情况，根本无法核实以上材料的真实性和合法性。若康键公司真的与同键公司存在租赁合同关系，那么其在2011年9月11日至2012年8月23日期间不可能不产生任何租金税、也不可能在同键公司将涉案房产抵押给银行时不向银行声明租赁情况、主张权益。康键公司无法提供租金税缴纳凭证、租赁情况声明等更为直接客观的材料来辅助证明其与涉案房产存在真实的租赁合同关系。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《商品房屋租赁管理办法》均明确规定应办理房屋租赁登记备案。但康键公司连最基本的租赁备案登记手续都无法提供。2、康键公司所主张的租赁合同关系的建立时间无法确认是在涉案房产设立抵押及查封前。《合作协议》并未得到实际的履行。直到2018年8月29日同键公司、梁某标、康键公司三方签署《三方确认书》，才确认由康键公司承接涉案房产承租人的地位。涉案房产办理抵押登记的时间是2012年8月23日，正式查封的时间是2014年4月28日。二、康键公司提交的证据材料均无法反映其在涉案房产设定抵押权及查封前已实际占有使用涉案房产。康键公司提供的与招租广告相关的材料仅能证明其曾经发布过广告。根据康键公司提交的证据《租赁合同》，合同第一条即交代了涉案房产的现状为“房屋无任何设施（消防、水电、装修）”，即截止2015年4月25日涉案房产上并无任何基础设施，换言之，康键公司与装修相关的举证和陈述均不属实。康键公司虽提交了《委托付款书》、转账凭证、《收据》拟证明租金的缴纳情况，但以上材料的真实性、合法性和关联性不予确认，且所涉及的款项均不是发生在涉案房产办理抵押登记之前。三、康键公司于二审期间提交的证据全部证据材料形成时间均是在一审庭审结束前，不符合证据提交的规则。若被法院采纳为新证据，那么长城公司广东省分公司对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。四、康键公司与同键公司以及其他案外人涉嫌恶意串通、妨害执行，属于明显滥用执行异议和诉讼程序，拖延阻碍执行的行为，应严肃制裁。本案有合理理由相信康键公司与同键公司以及案外第三人梁某标、胡志华、庞国标等人之间存在恶意串通虚构租赁关系规避执行。五、为保护国有资产安全、最大程度的防止国有资产流失，应当驳回康键公司的上诉请求。同键公司没有发表意见。康键公司向一审法院起诉请求：1.判决以带租约拍卖的形式对位于佛山市×××村街道×××城××路×××号房屋（以下简称××号楼）进行拍卖。2.判决由长城公司广东省分公司承担诉讼费。一审法院认定事实：中国银行股份有限公司顺德分行（以下简称中行顺德分行）与佛山市宏洋五金机电有限公司、同键公司、黄嘉明、梁彩霞、杨忠智、邓宏春信用证融资纠纷一案，中行顺德分行于2014年1月28日向广东省佛山市顺德区人民法院提起诉讼并申请财产保全，该院于2014年2月7日作出（2014）佛顺法民二初字第91号之一民事裁定，于2014年2月11日轮侯查封了同键公司名下的位于佛山市×××村街道×××城××路×××号十一层、十二层房产（以下简称××号楼十一、十二层房产，证号分别为粤房地权证佛字第××号A、第02××5号A），2014年4月28日转为正式查封。2014年5月19日该案移送佛山市中级人民法院审理，佛山市中级人民法院于2014年6月24日受理后依法对涉案房产进行了续封，并经审理作出（2014）佛中法民二初字第84号民事判决，判决佛山市宏洋五金机电有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向中行顺德分行偿还信用证垫款本金人民币39995376元及相应利息，并赔偿律师损失费人民币12万元，中行顺德分行有权于11033400元的债权最高本金余额限度内，就上述债务以同键公司提供抵押的××号楼十一、十二层房产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。上述判决生效后，长城公司广东省分公司以受让本案债权为由向佛山市中级人民法院申请执行，经审查后立案执行。在执行过程中，佛山市中级人民法院于2017年12月13日作出（2017）粤06执792号执行裁定，继续查封上述房产，并于2018年6月20日在上述房产处张贴（2017）粤06执792号公告，内容为“决定对××号楼十一、十二层房产评估、拍卖或变卖。如处理上述财产涉及你（你单位）权益的，应于本公告发布之日起五日内向本院书面提出（承租人如需申请保护租赁权的，除提交租赁合同、身份证明复印件外，还需提交请求带租拍卖的执行异议申请书。本院执行局收到前述材料后，如未通知带租拍卖，即维持原不带租拍卖的决定，你的请求将被提交执行异议审查，由本院民五庭作出裁决）。”案外人康键公司向该院提出执行异议，请求对××号楼十一、十二层房产带租约拍卖。该院立案受理后经审查于2019年2月13日作出（2018）粤06执异175号执行裁定书，裁定驳回康键公司的异议请求。康键公司不服，遂提起本案诉讼。另查明，根据（2014）佛中法民二初字第84号民事判决，××号楼十一、十二层房产于2012年8月23日办理抵押登记，取得编号为粤房地他项权证佛字第02××69号的他项权证。再查明，康键公司于2012年4月28日成立，股东为梁兆恒、梁德生。一审法院经审理认为：本案系案外人执行异议之诉。（2017）粤06执792号案执行过程中拟对同键公司提供的抵押物即××号楼十一、十二层房产采取评估、拍卖或变卖措施，案外人即康键公司提出“带租拍卖”的异议，被裁定驳回后提起本案诉讼，因此，本案的审理范围只应限定在争议的标的物××号楼十一、十二层房产上，康键公司的诉讼请求为对××号楼“带租拍卖”，对于超出案外人异议争议标的范围的请求不属于本案处理范围，应予驳回，故本案的争议焦点是康键公司有关“带租拍卖”××号楼十一、十二层房产的主张是否能成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除执行的民事权益承担举证证明责任。”《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖”及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予以支持。”的规定，康键公司主张对涉案房产带租约拍卖，应举证证明其在涉案房产设定抵押权及被查封前已签订合法有效的书面租赁合同并实际履行租赁合同占有使用不动产，但康键公司所举证据不足以证实其主张，具体理由如下：首先，康键公司与第三人即被执行人同键公司之间并无签订书面的租赁合同。康键公司主张其与同键公司之间实际存在合法有效租赁合同的主要证据是梁某标与同键公司签订的《合作协议》《合作协议补充协议》以及相关的《委托书》《三方确认书》《三方确认书》等，但上述文件的签订主体同键公司、梁某标均未到庭对证据进行质证，认证，无法确认其真实性与合法性。即使按照2012年5月10日《三方确认书》，康键公司承接了梁某标在《合作协议》中的权利义务，作为××号楼的承租方继续履行合同，但随后的《合作协议补充协议》已对《合作协议》的双方权利义务如租金、保证金、装修等作了重大变更，比如由梁某标承担××号楼的装修义务，缴纳的租金标准大幅下调至每月每平方米6元（《合作协议》约定是每月每平方米18元，每3年递增8%），租金从项目装修完工之日起10个月后开始收取等等，即《合作协议》并没有得到实际履行，后直到2018年8月29日，同键公司、梁某标、康键公司才签订《三方确认书》，确认由康键公司承接了该补充协议中承租人的地位，即康键公司是在涉案房产抵押及查封之后才取得《合作协议补充协议》承租人的身份；至于康键公司提供的梁某标支付30万元给同键公司的银行付款凭证也不能证实是支付上述《合作协议补充协议》的保证金；同键公司出具的《委托书》证实同键公司委托康键公司、梁某标对××号楼进行出租、出售，亦与康键公司的主张相互矛盾。其次，康键公司主张其在涉案房产设定抵押及查封之前已进行了部分装修并实际占有使用涉案房产，经查，康键公司并没有提供证据证明同键公司在涉案房产设定抵押及查封之前已交付给其使用。康键公司提供的招租广告等证据不能证明其是以承租人的身份对外招租，有关支出的单据相当一部分不能证实是由康键公司支出，其余部分不能证明康键公司即为承租人，工资支出证明单与本案没有关联性；康键公司提供的其与胡志华于2015年4月25日签订的《租赁合同》第一条列明，涉案××号楼是按现状租给胡志华使用，房屋无任何设施（消防、水电、装修等），明显与康键公司主张已进行部分装修的主张相互矛盾；且根据康键公司提供的证据，康键公司直至2017年1月才开始支付涉案××号楼的租金给同键公司指定的收款方，此前并无支付任何租金，康键公司也确认其将涉案××号楼租赁给胡志华后由胡志华负责装修至2016年2月才装修完毕，作为出租方的同键公司若是在2011年已与康键公司就××号楼建立租赁关系，在长达5年多时间里不收取任何租金，明显与常理不符。相反，上述证据显示康键公司与同键公司实际履行《合作协议》及《合作协议补充协议》的主要条款，包括占有使用涉案房产、支付租金、装修涉案房产等均在涉案房产设定抵押及查封之后，显然不能附带该租赁关系对涉案房产进行处置。另外，康键公司提出××号楼副楼的20号楼，也是在××号楼设定抵押及查封前与同键公司建立租赁关系，从而印证其“带租拍卖”的主张，经查，一审法院及广东省高级人民法院作出的生效裁决已确认2015年之前同键公司与康键公司对于20号楼是委托租赁关系，双方真正建立租赁关系的时间显然是在××号楼设定抵押及查封之后，康键公司的主张事实依据不足。综上所述，康键公司所举证据不足以证明其在涉案房产设定抵押及查封之前已与同键公司存在合法有效的租赁关系并实际占有使用涉案房产，在执行过程中作出不附带租约拍卖的决定以及在（2018）粤06执异175号执行裁定书驳回康键公司的异议请求，并无不当，应予支持。同键公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。康键公司有关“带租拍卖”的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审法院判决：驳回康键公司的诉讼请求。本案案件受理费132573.65元，由康键公司负担。本院二审对一审查明事实予以确认。一审期间，康键公司提交了2011年9月10日梁某标与同键公司签订的《合作协议》、2011年11月10日梁某标与同键公司签订的《合作协议补充协议》、2012年6月同键公司出具的《委托书》、2012年5月10日签订的《三方确认书》、2018年8月29签订的《三方确认书》，拟证明如下事实：2011年9月10日，康键公司与同键公司签订了《合作协议》，约定由康键公司承租××号楼，租期为20年，租金为18元每平方米。《合作协议》签订后，因同键公司对外欠债，无资金进行装修，故2011年11月11日，双方又签订了《合作协议补充协议》，对承租租金及房屋管理等问题进行了约定，由康键公司自筹资金对涉案房屋进行整体装修，租金价格降至6元每平方米。同键公司同意梁某标将2011年9月10日签订的《合作协议》项下全部权利和义务移交康键公司。后同键公司又同意梁某标将2011年11月10日签订的《合作协议补充协议》项下全部权利和义务移交康键公司。长城公司广东省分公司认为前述合同的真实性都不予认可，认为有倒签的嫌疑，《委托书》即使真实，也只能证明同键公司是委托康键公司对外招租，而非将房产出租给康键公司。一审法院认为前述五份文件的签订主体同键公司、梁某标均未到庭对证据质证认证，无法确认其真实性和合法性。二审期间，康键公司提交了2012年5月的外墙装修照片、招商广告照片以证明当时已对涉案房屋进行公开招租并进行装修；提交了2015年委托租户签订的供水电合同、电梯消防安装合同，拟证明委托租户完成水电、电梯消防安装工作。长城公司广东省分公司认为上述材料不属一审后才出现的新证据，并对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，本案系案外人执行异议之诉。二审争议焦点是康键公司请求对被法院采取执行措施的涉案××号楼十一、十二层房产带租约拍卖应否支持。涉案房产被法院查封系因房产所有人同键公司以该房产提供抵押并办理了抵押登记。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定，承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予以支持。康键公司主张对涉案房产带租约拍卖，关键在于其是否在涉案房产设定抵押权和被法院查封前已签订合法有效的书面租赁合同并且实际履行租赁合同和占有使用该房产。本院认为康键公司所举证据不足以证实其主张，理由如下：首先，康键公司无法证明其与被执行人同键公司在涉案房产设定抵押权和被法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同。对于康键公司提交的2011年9月10日梁某标与同键公司签订的《合作协议》、2011年11月10日梁某标与同键公司签订的《合作协议补充协议》、2012年6月同键公司出具的《委托书》、2012年5月10日签订的《三方确认书》、2018年8月29签订的《三方确认书》，签订主体梁某标和同键公司均没有到庭质证，而长城公司广东省分公司又不予认可，故无法确认其真实性和合法性。涉案房产抵押权设立在2012年8月，被法院正式查封时间为2014年4月28日，康键公司在该两时间点之前是否与同键公司签订合法有效的租赁合同，是康键公司的诉请能否支持的关键，但显然其证据不足。对于租赁关系，康键公司没能提交租赁备案登记等对外公示资料予以佐证，其提交的上述五份文件即使真实合法，也无法证明康键公司在房产被抵押和查封前已成为了合法承租人。2012年5月10日《三方确认书》内容显示康键公司承接了梁某标在《合作协议》中的权利义务，作为××号楼的承租方继续履行合同，但《合作协议》对装修义务、租金标准等重大事项的约定已被随后的《合作协议补充协议》变更，《合作协议》即使真实合法成立，也没有得到实际履行，直到在2018年8月29日同键公司、梁某标、康键公司签订的《三方确认书》中，才有由康键公司承接《合作协议补充协议》中承租人地位的约定内容，但《三方确认书》的签订时间为2018年，在涉案房产被抵押和查封之后。而2012年6月同键公司出具的《委托书》显示的是同键公司委托康键公司、梁某标对××号楼进行出租、出售，并非将房产出租给康键公司。也就是说，康键公司在本案提交的证明并不能证明其与同键公司在涉案房产被查封之前签订了合法有效的租赁合同。其次，康键公司无法证明其涉案房产被查封之前已进行了部分装修并实际占有使用涉案房产。对于装修问题，根据康键公司提供的其与胡志华于2015年4月25日签订的《租赁合同》第一条，涉案××号楼按现状租给胡志华使用，房屋无任何设施（消防、水电、装修等），该记载与康键公司在本案诉讼中主张的已进行部分装修不符。二审期间康键公司提交了外墙装修照片，拟证明其在2012年5月已进行外立面装修。该照片不仅真实性合法性无法确认，而且也无法证明外墙装修完成时间和完成程度，无法证明康键公司所称的在涉案房产被抵押和查封前就进行了装修工作。对于占有使用问题，主要从是否已支付租金、是否已对房产装修、经营或用于生产生活等方面判断。康键公司提供的招租广告等证据不能证明其是以承租人的身份对外招租,此外也没有支付租金、开展经营等方面的证据显示康键公司在涉案房产抵押和查封之前已实际占有使用。康键公司也确认是胡志华负责装修，至2016年2月才装修完毕，2017年1月才开始有涉案房屋租金的支付行为。装修和支付租金的行为都发生在房屋被抵押和查封之后。基于以上分析，本院认为康键公司的证据不足以证明其在涉案房产被抵押和查封之前已与同键公司签订合法有效的书面租赁合同并实际占有使用涉案房产，其提起本案诉讼请求在执行中对该房产带租约拍卖，不符合《中华人民共和国物权法》第一百九十条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款的规定，无法支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。康键公司的上诉请求和理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费132573.65元，由佛山市康键物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 颖审判员 刘涵平审判员 王 庆二〇二〇年五月二十九日书记员 黎云香