江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1162号 上诉人（原审被告）：南通奥奔脚轮有限公司，住所地南通市经济技术开发区。 法定代表人：THOMASWILLIAMBLASHILL，公司董事长。 委托诉讼代理人：张影，江苏友诚（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘炳如，男，1964年9月12日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：陈兵，江苏紫琅律师事务所律师。 上诉人南通奥奔脚轮有限公司（简称奥奔公司）因与刘炳如劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院(2018)苏0691民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 上诉人奥奔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，本案不属于双方协商一致解除劳动合同的情形，而是被上诉人用行为表明与上诉人解除劳动合同，属于劳动者单方解除劳动合同，上诉人不应向其支付经济补偿金。被上诉人刘炳如系老员工，熟知公司规章制度，在公司没有通知解除合同，没有通知办理解除合同手续之前，如不去公司上班，应当履行请假手续，而在5月9日到5月16日期间，被上诉人刘炳如无缘无故既不来公司上班，也不履行请假手续，而是找李强，要求李强说明行为报告书的形成过程。5月16日，李强为让刘炳如继续来公司上班，给他出具的书面材料，明确要求被上诉人刘炳如继续来公司上班，但是刘炳如5月16日以后仍然不来上班，拒接电话，拒绝与公司联系，且没有履行任何请假手续。被上诉人得知停保以后，6月12日提起仲裁，要求上诉人支付赔偿金。综上所述，被上诉人刘炳如用行为解除劳动合同，不符合解除劳动合同可以得到经济补偿金的法定要件。一审认定事实错误，请求二审撤销原判，直接改判，依法维护上诉人的合法权益。支持上诉人的上诉请求。 被上诉人答辩，原判认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘炳如向一审法院提出诉讼请求：判令奥奔公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金人民币153855.36元。 一审中，刘炳如围绕诉讼请求依法提交了对账单、工资条、员工行为报告形成过程的说明、员工行为报告样本、病历、医疗费票据、社保查询单、仲裁笔录、仲裁决定书、银行流水、情况说明，奥奔公司为证明其主张提交了职工录用登记表、劳动合同书、停保人员花名册、参保人员花名册、考勤表、员工学习手册签收情况、员工行为报告、视频。一审法院组织当事人进行了质证，一审法院经审核，对于以下事实，一审法院予以确认： 刘炳如原系奥奔公司的员工，双方于2018年签订最后一次劳动合同，约定该劳动合同为无固定期限劳动合同，自2018年3月14日开始，刘炳如从事操作工岗位，正常工作时间工资及加班工资不低于南通市工资。奥奔公司依法为刘炳如缴纳社会保险。 奥奔公司制定了《员工手册》，该手册规定因病或事故不能上班者，必须在当天上班时间内打电话到厂请假，过后，在正常上班的第一天内补办请假单，否则作缺勤处理；员工擅自缺勤按旷工论处，连续缺勤3天以上的，以严重违纪解除劳动合同，不做任何补偿。刘炳如签收该员工手册。 2018年5月9日，刘炳如前往南通瑞慈医院眼科就诊，之后刘炳如未继续到奥奔公司处工作。奥奔公司从6月份停止为刘炳如缴纳社会保险，亦未继续发放工资。 奥奔公司主张刘炳如系自动申请离职并提交记载有“5.11离职”字样的员工行为报告，刘炳如主张提交该员工行为报告是为了请假，“5.11离职”并非刘炳如所写，为此，刘炳如申请奥奔公司员工李强到庭作证。李强到庭陈述：刘炳如并未向其提及过不想干了，但是刘炳如于2018年5月初找到他提意见，他误以为刘炳如是想要离职，所以在刘炳如签字后提交的空白员工行为报告中勾选了离职一栏，随后他将该员工行为报告提交给公司。后刘炳如于5月12日、13日左右找到李强提出要求继续上班，李强在向公司汇报后于5月16日答复刘炳如同意其继续上班。刘炳如陈述其在5月16日接到李强同意其继续上班的答复后提出休假10天，但“就是随口说了一下，并没有和公司申请”，亦未提交员工行为报告。 后刘炳如向南通市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，在2018年7月19日的仲裁庭审过程中，奥奔公司被问及双方是否存在劳动关系时，其陈述“申请人自己辞职了，所以双方不存在劳动关系”，后被要求明确“双方解除劳动关系，是你们认为的申请人自己离职还是因为没有履行请假手续，单位解除”时，奥奔公司陈述“是申请人自己离职”。仲裁委于2018年8月17日作出通开劳人仲字〔2018〕第319号仲裁决定，决定终结审理。刘炳如后向一审法院提起诉讼。 另查明，奥奔公司于2006年9月6日由南通乐奇制轮工贸有限公司变更为南通乐奇制轮有限公司，于2019年1月31日由南通乐奇制轮有限公司变更为南通奥奔脚轮有限公司。 本案审理过程中，奥奔公司认为是刘炳如通过员工行为报告的形式提出了离职申请，并且在李强告知可以继续上班情况下刘炳如未能上班，奥奔公司认为刘炳如是默认了离职的申请，但是单位与刘炳如解除合同必须履行解除劳动合同的法定手续，现刘炳如奥奔公司没有履行解除手续，所以双方劳动关系还没有解除。 另查明，刘炳如2017年6月至2018年5月份工资分别为4888.86元、6165.84元、4603.5元、4328.11元、4070.64元、4530.91元、4023.81元、4964.08元、3810.25元、3725.93元、4332.51元、2417.41元，合计51861.85元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于奥奔公司是否违法解除劳动合同。 刘炳如原系奥奔公司的员工，双方存在劳动关系。关于2018年5月份形成的载明“5.11离职”字样员工行为报告系出于误解形成，刘炳如提交该份行为报告时并无解除劳动合同的意思表示，且在后续提出要求继续履行劳动合同，奥奔公司亦于5月16日同意继续履行劳动合同，故此时双方劳动关系仍存续。但在双方达成继续履行劳动合同的意思表示后刘炳如既未到奥奔公司处上班亦未履行请假手续，同时奥奔公司未能履行法定解除合同手续而擅自为刘炳如停保，其后在劳动者提起劳动仲裁后又陈述双方劳动关系已经解除且系劳动者自行离职，双方均未举证证明双方劳动合同解除原因的证据。故在该种情形下应当视为双方协商一致解除劳动合同，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。关于经济补偿金的年限，刘炳如主张其自2003年开始到奥奔公司处工作，并提交工资发放的银行流水，根据刘炳如提交的银行流水显示，奥奔公司第一次工资发放时间为2004年8月10日，奥奔公司虽予以否认，但并未做合理说明也未提供否定性证据。奥奔公司主张刘炳如曾两次辞职并提供了停保人员花名册，双方劳动关系曾中断，双方于2011年3月重新建立劳动关系，故刘炳如工作年限应当从2011年3月开始计算。一审法院认为，刘炳如奥奔公司虽存在曾经断保的情形，但是并不能仅以此即认为双方劳动关系的中断，奥奔公司未能提供证据证明单位停止缴纳社会保险的合理原因以及奥奔公司主张的刘炳如辞职的证据，故对于奥奔公司主张双方劳动关系中断的主张一审法院不予采纳。但考虑到刘炳如在此期间确实未向奥奔公司提供劳动，应当扣除该段期间的经济补偿金。综前所述，一审法院认定刘炳如于2004年8月起在奥奔公司处工作，并缴纳社会保险至2006年2月，后于2007年12月缴纳至2011年1月，于2011年4月缴纳至2018年5月，以上合计143个月，除以12，得到11.9，故应计算12个月经济补偿金。关于刘炳如的工资标准，一审法院按照刘炳如2017年6月至2018年5月的应发工资计算月平均工资4321.82元（51861.85元÷12），并按此标准计算经济补偿金为51861.84元（4321.82元/月×12个月）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第六十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条之规定，判决：一、奥奔公司于判决发生法律效力之日起十日内支付刘炳如经济补偿金51861.84元。二、驳回刘炳如其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院予以免收。 二审中，当事人没有提交新的证据。本院对原判认定的事实，经审查后予以确认。 本案二审中争议焦点：一审认为上诉人与被上诉人视为双方协商一致解除劳动合同，判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，应否支持？ 本院认为，上诉人对被上诉人2018年5月请假误认为被上诉人辞职，在未经核实、未通知被上诉人办理离职手续的情况下，作被上诉人辞职处理并停缴其社会保险，处理不当。后在被上诉人与上诉人负责人事工作的工作人员交涉后，双方口头认可被上诉人继续来上诉人单位工作，但此后被上诉人未到上诉人单位工作，上诉人也未恢复被上诉人社会保险等关系。上诉人认为被上诉人拒接电话、拒绝来公司上班等，并未提供证据证实。上诉人未举证证明系被上诉人主动辞职，被上诉人也未举证证明系上诉人解除劳动关系。一审法院据此认为视为双方协商一致解除劳动合同，由上诉人支付经济补偿金，并不违反法律规定，可以维持。 综上所述，上诉人奥奔公司的上诉理由不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南通奥奔脚轮有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 烨 审判员 钱泊霖 审判员 王吉美 二〇二〇年五月二十八日 书记员 陈 玲