河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫16刑终752号原公诉机关项城市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘海涛，男，1978年7月18日出生，汉族，初中文化，捕前住上蔡县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。辩护人王云龙，河南豫上律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张书磊，绰号胖毛，男，1997年2月6日出生，汉族，小学文化，捕前住上蔡县。因犯寻衅滋事罪于2015年10月15日被上蔡县人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年5月6日被刑事拘留，同年6月11日被逮捕。辩护人邱志鸿，河南豫上律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘兵兵，男，1991年7月7日出生，汉族，初中文化，捕前住驻马店市上蔡县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。指定辩护人钞磊，河南法声律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李玲，女，1970年6月1日出生，汉族，小学文化，捕前住河南省上蔡县。因涉嫌赌博犯罪，于2018年11月27日被刑事拘留，同年1月3日被逮捕。指定辩护人王斌，河南容度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余会勤，女，1968年7月10日出生，汉族，初中文化，捕前住河南省上蔡县洪镇河南村。2015年5月11日因盗窃罪被上蔡县人民法院判处拘役4个月；2015年1月8月5日因犯盗窃罪被上蔡县人民法院判处拘役4个月并处罚金5000元，2017年4月12日因犯盗窃罪被许昌市魏都区人民法院判处拘役四个月并处罚金1000元。因涉嫌赌博犯罪，于2018年12月17日被刑事拘留，同年1月3日被逮捕。指定辩护人巴凤看，河南容度律师事务所律师。上诉人（原审被告人）贾国宾，男，1963年4月29日出生，汉族，小学文化，捕前住平顶山市叶县。2015年8月19日因犯开设赌场罪被叶县人民法院判处拘役三个月并处罚金3000元。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年1月19日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。指定辩护人兰小强，河南沙颍律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘振东，男，1963年5月4日出生，汉族，高中文化，捕前住驻马店市西平县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年1月31日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。辩护人栗俊华，河南博建律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘嘉辉，曾用名朱文庆，男，1986年12月26日出生，汉族，初中文化，捕前住上蔡县。因犯破坏电力设备罪于2000年3月28日被郑州市管城区人民法院判处有期徒刑八年，因犯盗窃罪于2007年9月12日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑五年并处罚金6000元。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年3月4日被刑事拘留，同年4月5日被逮捕。指定辩护人严保才，河南百暖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨猛，男，1972年11月11日出生，汉族，初中文化，捕前住河南省上蔡县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年4月23日被取保候审，同年8月25日被逮捕。指定辩护人张珊霞，河南百暖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱来勤，女，1966年3月13日出生，汉族，高中文化，捕前住河南省平顶山市新华区。因犯开设赌场罪于2019年4月30日被漯河市汇源区人民法院处有期徒刑八个月缓刑一年并处罚金10000元。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年2月27日被监视居住，同年8月31日被逮捕。指定辩护人姚文贞，河南旺庆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张金辉，男，1993年10月4日出生，汉族文化，初中文化，捕前住上蔡县。因犯寻衅滋事罪于2015年12月16日被上蔡县人民法院判处有期徒刑七个月。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年8月10日被取保候审，同年8月22日被逮捕。辩护人庄秋音，河南豫上律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭新华，男，1976年3月15日出生，汉族，高中文化，捕前住河南省上蔡县，因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年4月23日被取保候审，同年8月25日被逮捕。指定辩护人何向阳，河南博建律师事务所律师。原审被告人杨新举，曾用名杨科举，男，1984年6月15日出生，汉族，初中文化，捕前住驻马店市平舆县字路乡王关庙村委。2018年7月17日因赌博被漯河市公安局沙北分局行政拘留十日，罚款1900元。因盗窃罪于2012年9月17日被广东省佛山市禅城区人民法院判被判处有期徒刑七个月并处罚金1000元。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，2020年1月14日被取保候审。原审被告人孙晨曦，女，1991年6月8日出生，汉族，中专文化，捕前住河南省上蔡县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年1月22日被取保候审，同年8月25日被逮捕，同年12月13日被取保候审。项城市人民法院审理项城市人民检察院指控被告人刘海涛、张书磊、李玲、余会勤、贾国宾、刘振东、杨新举、刘嘉辉、刘兵兵、杨猛、朱来勤、张金辉、彭新华、孙晨曦犯开设赌场罪一案，于2019年12月12日作出（2019）豫1681刑初553号刑事判决。宣判后，被告人刘海涛、张书磊、李玲、余会勤、贾国宾、刘振东、刘嘉辉、刘兵兵、杨猛、朱来勤、张金辉、彭新华均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月以来，逐渐形成以被告人刘海涛为首、以被告人张书磊、李玲、余会勤、贾国宾、刘振东、杨新举、刘嘉辉、刘兵兵、杨猛、彭新华、孙晨曦、朱来勤、张金辉、魏铁旦、赵永林、司文科（三人另案处理）等人为积极参与者的开办赌场的犯罪团伙，该团伙具有人数众多、分工明确，规模化、专业化特征，该团伙先后在平顶市、汝南县、上蔡县、项城市等地组织赌博五十余场次。该团伙通过勾结当地人事先踩点选好场地，由刘海涛带领团伙人员刘嘉辉、贾国宾、彭新华、张书磊等人在选好的野地里搭建帐篷、摆放赌桌、板凳，安装照明设备、显示器等工具，使用电瓶作为电源，再使用电话、微信召集上蔡、西平、平顶山、长葛等地参赌人员赌博，先由刘海涛或贾国宾通过微信向各地“渔头”发送停车位置，参赌人员到达指定地点后，由贾国宾、杨猛、张金辉等人用专车接送参赌人员从停车点到赌场，刘海涛、刘嘉辉负责发牌，张书磊、刘兵兵负责收钱、赔钱，李玲、朱来勤、余会勤通过微信转账、POS机刷卡的方式向参赌人员提供有偿借款，孙晨曦在赌场内供应零食、烟、水等食物，彭新华负责在案发地公安局、案发地辖区派出所门口盯梢放哨，刘振东、杨新举从当地带领或伙同他人到赌场内参与赌博。该团伙采用扑克牌以“龙虎斗”的方式进行，每场赌博人员约40至50人不等，参赌人员每人各自在“龙”、“虎”上分别下注，每人每局下赌注100元至6000元不等。每场赌博从凌晨12点左右开始，4点左右结束，每天使用24副扑克牌，共赌300局左右。每场赌博结束后，刘海涛向参赌人员各发放300-1000元不等的工资。截止2018年11月17日案发，该团伙成员刘嘉辉参与52场次、孙晨曦参与44场次、李玲参与43场次、贾国宾参与42场次、刘振东、杨新举分别单独或带领他人参与51、41场次、张书磊参与39场次、朱来勤参与38场次、余会勤参与38次、彭新华参与37场次、杨猛参与30场次、张金辉参与26场次、刘兵兵参与15场次。每场次参赌人数二十人到五十人不等。上述事实，有户籍证明、前科证明、到案经过、扣押物品决定书、中央督导组(2018)B22578号转办汝南县公安局涉黑涉恶案件线索交办登记表等书证，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，各被告人电话记录、通话时长、通话方位等电子数据，情报人员向侦查机关提供的通过非正常录制在赌博场地内录制的各被告人赌博视频，同案犯赵永林、韩祥祥、赵继伟、豆亚光、司文科供述，证人张某1、张某2、田某、朱某、李某等人证言等证据在卷佐证，且各被告人曾予以供认。根据上述事实和证据，项城市人民法院认定被告人刘海涛、张书磊、李玲、余会勤、贾国宾、刘振东、刘嘉辉、刘兵兵、杨猛、朱来勤、张金辉、彭新华、孙晨曦的行为均已构成开设赌场罪；被告人杨新举的行为构成赌博罪。被告人刘海涛、张书磊、杨新举、刘嘉辉、杨猛、朱来勤、张金辉、彭新华、孙晨曦系自首。被告人张书磊、张金辉系累犯。被告人朱来勤在缓刑考验期间，发现还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。遂判决：1.被告人刘海涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；2.被告人张书磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；3.被告人刘兵兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；4.被告人李玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；5.被告人余会勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；6.被告人贾国宾犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；7.被告人刘振东犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；8.被告人杨新举犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；9.被告人刘嘉辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；10.被告人杨猛犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；11.被告人朱来勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；撤销原判刑有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金一万元的缓刑部分，执行有期徒刑八个月，总和刑期四年八个月，并处罚金人民币九万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金九万元；12.被告人张金辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；13.被告人彭新华犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；14.被告人孙晨曦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年缓刑五年，并处罚金人民币五万元；15.没收被告人张金辉作案车辆(长安CS75)一台，车牌号：豫Ｑ×××××；及扣押物品予以没收（详见侦查卷清单）由扣押机关予以处理。上诉人刘海涛上诉称：一审判决认定本案属于开设赌场罪的“情节严重”情形，适用法律错误，量刑过重；其辩护人的辩护意见是：本案的事实不清，适用法律错误，一审判决量刑过重。上诉人张书磊上诉称：应定从犯，一审判决量刑过重；其辩护人的辩护意见是：一审判决认定张书磊参与次数事实不清，认定本案属于开设赌场罪“情节严重”属于适用法律错误，应定从犯，量刑畸重。上诉人刘兵兵上诉称：自己只参与4次，没有参与盈利分红，没有组织其他人参与赌博，不构成开设赌场罪，也不是主犯；其辩护人的辩护意见是：一审判决认定刘兵兵参与次数证据不足，应按照刘兵兵自认的次数认定，没有获取非法利益，应定从犯，且系初犯、认罪态度好，一审量刑过重。上诉人李玲上诉称：自己因同一行为已被治安拘留10天，应依法折抵相应刑期，应定从犯，一审判决认定本案属于开设赌场罪“情节严重”有违罪刑法定原则，量刑畸重；其辩护人的辩护意见是：一审认定部分事实错误，应定从犯，因本案治安拘留的天数应当折抵刑期，量刑过重。上诉人余会勤上诉称：自己没有参与开设赌场、赌博，一审判决量刑过重；其辩护人的辩护意见是：一审判决认定本案属于开设赌场罪“情节严重”没有法律依据，量刑过重。上诉人贾国宾上诉及其辩护人辩护称：一审判决认定部分事实不清，系从犯，量刑过重。上诉人刘振东上诉称：每次去都是孙永霞电话通知接送她们到赌场，自己挣个油费，本案中也只认识贾国宾，应定赌博罪，一审判决量刑过重；其辩护人的辩护意见是：一审判决认定刘振东构成开设赌场罪共犯事实不清，证据不足。上诉人刘嘉辉上诉称：原判认定自己参与次数事实不清，证据不足，应定从犯，不属于开设赌场罪“情节严重”情形，一审判决量刑过重；其辩护人的辩护意见是：应定从犯，一审判决量刑过重。上诉人杨猛上诉及其辩护人辩护称：应定从犯，一审判决量刑过重。上诉人朱来勤上诉及其辩护人辩护称：一审判决量刑过重。上诉人张金辉上诉称：应定从犯，一审判决量刑过重；其辩护人的辩护意见是：原审判决认定张金辉参与次数事实不清，没收财产属于适用法律错误。上诉人彭新华上诉及其辩护人辩护称：应定从犯，一审判决量刑过重。经二审审理查明，被告人杨新举参与聚众赌博，已经构成赌博罪，其不应属于本案开设赌场犯罪团伙成员；另外，被告人李玲于2018年11月17日被项城市公安局民警抓获，并因本案被行政拘留的十日应当折抵刑期。二审审理查明的其他事实、证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。综合各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于一审判决认定各被告人参与开设赌场次数是否准确的问题经查，根据各被告人案发时间段的活动轨迹，并结合各被告人供述、证人证言，一审认定各被告人参与开设赌场次数事实清楚，根据充分，足以认定。（二）关于被告人刘兵兵、余会勤、刘振东是否构成开设赌场罪的问题经查，被告人刘兵兵在赌场中负责收钱、赔钱；被告人余会勤在赌场内向参赌人员提供有偿借款；被告人刘振东明知刘海涛开设赌场，为从刘海涛处获取利益，仍开车帮助接送参赌人员孙荣霞等人到犯罪现场。故被告人刘兵兵、余会勤、刘振东均属于开设赌场罪的共犯，已经构成开设赌场罪。（三）关于本案是否属于开设赌场罪中的“情节严重”情形的问题经查,关于办理赌博犯罪案件法律适用问题,最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后出台过三个司法解释,分别是：1.2005年5月13日的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；2.2010年8月31日的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》；3.2014年3月26日《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》。虽然《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对开设赌场犯罪“情节严重”的情形未作规定,但之后两高一部的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对以建立赌博网站方式及利用赌博机开设赌场犯罪“情节严重”的情形进行了规定。以上两个《意见》均把具有参赌人数累计达到120人以上、赌资数额累计达到30万元以上、抽头渔利(违法所得)数额累计达到3万元以上情形之一的,认定为开设赌场犯罪“情节严重”。本案属于传统的开设赌场犯罪,在参赌人数等情节相同的情况下,其社会危害性与开设赌博网站或利用赌博机开设赌场犯罪并无实质差别。因此,认定本案开设赌场犯罪是否属于“情节严重”,应当参照两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对以建立赌博网站方式及利用赌博机开设赌场犯罪规定的“情节严重”的标准执行。本案被告人刘海涛组织赌博五十余场次，参赌人数累计达千人左右，已经达到“情节严重”的标准，一审判决适用法律正确。（四）关于本案是否属于共同犯罪及各被告人作用的问题经查，本案是以被告人刘海涛为首，被告人张书磊、刘兵兵、李玲、余会勤、贾国宾、刘嘉辉、朱来勤、刘振东、杨猛、彭新华、张金辉、孙晨曦等人为参与者，共同实施的开设赌场犯罪，属于共同犯罪，且起诉书亦以共同犯罪予以指控，一审判决对此未予认定不当。被告人刘海涛系开设赌场犯罪的组织者，被告人张书磊、刘嘉辉、贾国宾等人参与搭建帐篷、摆放赌桌、板凳，安装照明设备、显示器等工具，且刘嘉辉负责发牌，张书磊、刘兵兵负责收钱、赔钱，贾国宾参与向各地“渔头”发送停车位置并接送参赌人员从停车点到赌场，彭新华负责在案发地公安机关门口盯梢放哨，另外被告人李玲、朱来勤、余会勤在赌场内向参赌人员提供有偿借款，上述9名被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；被告人杨猛、张金辉用专车接送参赌人员从停车点到赌场，被告人刘振东在当地帮助用车接送他人到赌场内参与赌博，孙晨曦在赌场内供应零食、烟、水等食物，上述4名被告人在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯。（五）关于对各上诉人量刑是否适当的问题经查，根据本案的事实、情节、危害后果，除刘振东、杨猛、张金辉等上诉人因二审认定为本案共同犯罪的从犯外，一审判决对其他各上诉人或自首，或坦白，或前科、或累犯等情节，均已经在量刑时充分考虑，量刑适当。（六）关于对被告人张金辉作案车辆是否应予没收的问题经查，被告人张金辉驾驶自己的车辆(长安CS75、豫Ｑ×××××)接送人员到赌场，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，应当对该车辆予以没收，一审判决适用法律正确。本院认为，上诉人刘海涛、张书磊、李玲、余会勤、贾国宾、刘振东、刘嘉辉、刘兵兵、杨猛、朱来勤、张金辉、彭新华及原审被告人孙晨曦以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为均已经构成开设赌场罪；原审被告人杨新举参与聚众赌博，其行为已经构成赌博罪。本案属于共同犯罪，在共同犯罪中，刘海涛、张书磊、李玲、余会勤、贾国宾、刘嘉辉、刘兵兵、朱来勤、彭新华均起主要作用，均系主犯，刘振东、杨猛、张金辉、孙晨曦起次要作用，均系从犯；刘海涛、张书磊、杨新举、刘嘉辉、杨猛、朱来勤、张金辉、彭新华、孙晨曦自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；张书磊、张金辉在刑罚执行完毕后，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；朱来勤在缓刑考验期间，发现还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，数罪并罚。原判定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。上诉人刘振东、杨猛、张金辉、李玲及其辩护人的部分上诉理由成立，予以采纳，其余上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持项城市人民法院（2019）豫1681刑初553号刑事判决的第一至第六项，第八至第九项，第十一项，第十三至第十四项，以及第七、十、十二项中对被告人刘振东、杨猛、张金辉的定罪部分；二、撤销项城市人民法院（2019）豫1681刑初553号刑事判决的第十五项及第七、十、十二项中对被告人刘振东、杨猛、张金辉的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）刘振东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；（罚金限判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月31日起至2022年1月30日止）四、上诉人（原审被告人）杨猛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；（罚金限判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月25日起至2022年8月24日止）五、上诉人（原审被告人）张金辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；（罚金限判决生效后十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2023年2月19日止）六、违法所得予以追缴，扣押在案的车辆1台(长安CS75，车牌号豫Ｑ×××××2)、帐篷1顶、钢管20根、电瓶1个、木质桌面1张、金属桌腿3副、显示器1台、扑克牌200张、金属铃铛1个、控制键盘1个、筹码3个予以没收。本判决为终审判决。审判长 庞 巍审判员 邓同华审判员 杨国领二〇二〇年五月二十一日法官助理王文君书记员魏亚萍