云南省澜沧拉祜族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云0828民初905号原告：黄红腾，男，1964年1月9日生，汉族，务工，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：陶明树，云南众志律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖南金石建设有限公司云南分公司，统一社会信用代码：91530100579833094W;住所：云南省昆明市滇池度假区滇池路1270号3号楼A幢301室；负责人：金云其，系该公司经理。被告：湖南金石建设有限公司，统一社会信用代码：91430000782862130H;住所：湖南省长沙市雨花区韶山中路583号金地华园10栋301；法定代表人：梁钢，系该公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：方震，云南方震律师事务所律师，特别授权代理。原告黄红腾与被告湖南金石建设有限公司云南分公司（以下简称：金石云南分公司）、湖南金石建设有限公司（以下简称：金石公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。2019年7月1日原告黄红腾向本院申请财产保全，2019年7月4日本院作出裁定，限额冻结金石公司银行账户。2019年10月16日第一次庭审原告黄红腾及其委托诉讼代理人陶明树、被告金石云南分公司负责人金云其及二被告共同委托诉讼代理人方震到庭参加诉讼；2019年12月2日第二次庭审原告黄红腾委托诉讼代理人陶明树及二被告共同委托诉讼代理人方震到庭参加诉讼。因案情疑难，经报批准，本案审限延长六个月。本案现已审理终结。黄红腾向本院提出诉讼请求：l.判令二被告共同支付原告工程款958399元，并支付从2017年3月1日起至工程款清偿日按照同期银行的贷款利息；2.判令二被告共同支付返还工程质量保证200000元；3.判令二被告共同赔偿因违约给原告造成的经济损失300000元（已经减扣被告1垫付的钢筋款200000元）。以上合计1458399元；4.本案的诉讼费用由二被告共同承担。事实和理由：2016年9月5日，原告与第一被告签订《澜沧县房屋建设劳务施工合同》，合同约定，承包方式为包工包料，承包工程量为澜沧县房屋劳务施工项目共1000户。合同还就承包内容及单价、施工标准、付款方式、工程工期、质量要求、安全事宜、双方责任、违约事宜等进行了约定。在本合同乙方责任第14点约定由乙方（原告）向甲方（第一被告）交纳200000元作为质量保证金，原告于2016年9月6日将质保金交给第一被告。合同签订后，原告为确保合同履行，投入大量资金组建项目部、购买机器设备、建筑模板、脚手架等建筑工具，订购钢筋、水泥、砂子、石子等建筑材料，从各地组织了大量的工人进驻工地。但工程正式开工后，原告发现被告并无1000户房屋可以交由原告建设，经与第一被告交涉未果，原告为减少损失，不得不将部分已经购进的建筑工具低价处理，支付了部分工资后遣散进场工人，因被告的违约，给原告造成了超过500000元的损失，期间第一被告为原告垫支钢筋款200000元，原告自愿扣减。因建筑工具已经准备，建筑材料已经订购，项目部已组建，工人已经进场，原告为减少损失考虑能做多少做多少，两年多的时间，被告仅安排30户的房屋让原告建设。由于被告管理方面的原因，30户建成的仅有23户，完成主体4户，完成主体、粉墙2户，完成基础开挖垫层1户。由于被告拒接电话、关机并拒绝支付工程款，原告多次找第一被告负责人金云其，最后只能中止合同。2019年3月5日，双方对原告已经完成的工程进行了结算，第一被告负责人金云其手书了工程结算单，结算单载明，原告完成的工程量合计价款为2358399元，原告已收工程款1400000元，并约定尽快支付剩余工程款，后原告多次向被告催要剩余工程款，第一被告以各种事由拒绝支付。《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。为维护合法权益，特提起诉讼。被告金石云南分公司、金石公司共同辩称，一、原告黄红腾在诉状中所称的“因被告金石公司违约给原告黄红腾造成损失”及“因被告金石公司管理原因导致工程中止”的陈述，严重背离了客观事实。原、被告双方分别于2016年9月5日、11月1日签订《澜沧县房屋建设劳务施工合同》、《补充协议》各一份。根据二份协议的约定，由原告黄红腾承包施工位于澜沧县的农危房改造中的农户住房，工程量及户数根据每村每寨实际与农户签订的施工合同为准，每户建房面积为65平方，应按照农户要求施工；约定工期为2016年10月10日进场，2017年12月30日完工；结算方式为包工包料包干价1070元／平方，包干价中已包含二次转运、机械设备、材料费、人工费、安全保险费、管理费、免费修建卫生间的成本费；约定付款方式为：以主合同为依据，每村每寨按实际施工户数，每批次施工主体结构完成支付一次（业主拨付款）的50%左右，第二次支付时间为工程完工验收后（业主拨付款）的97%，竣工验收后一年内（保修金）3%付清。此外还约定：原告黄红腾安排的工人必须满足施工进度、工程质量、材料管理及安全文明施工的要求，否则被告金石公司有权另聘工人承担该部分工作，发生费用直接从原告黄红腾工程款中扣除，且原告黄红腾应在合同签订后向被告金石公司提供自有管理人员和工人的花名册。合同签订后，工程从2016年11月陆续开工。被告才发现原告根本就没有自称的资金、工人、设备和工程组织管理的实力和能力。不仅没有按合同约定向被告提供自由管理人员和人工的花名册，施工现场仅有寥寥几个工人在负责施工。原告黄红腾实际施工的农户住房包括发展河乡发展河村二队、八队两个村民小组，其中在二队村民小组共施工的农户住房共计18户；八队村民小组共施工农户住房共计11户。由于原告施工组织原因，原本约定的合同工期一再拖延，且原告所用的材料不符合质量标准，导致农户住房普遍出现屋顶渗水、墙漆剥落，甚至承重大梁断裂问题，导致农户怨声甚大，拒付应付被告的工程款。被告为保障作为农危房改造项目的农户住房能够顺利完工，不仅没有按合同约定的付款期限扣留原告的工程款，相反还超期、超额度向原告支付工程进度款，并为原告对外垫支钢筋款、砂石、材料、人工等费用。但原告还是未能按时完成工程施工，导致至今仍有没有完成主体施工，全部29户住房均没有按要求安装下水管，未竣工验收。对于农户反映的屋顶渗水、墙漆剥落、承重大梁断裂问题也未能予以整改。由于原告施工质量不合格、工期延误等违约行为，导致被告无法向农户收取工程款，且被告还将面临为农户整改住房的责任和损失问题。故被告未有违约行为，原告也未产生任何损失，原告要求赔偿损失的诉讼请求没有任何的事实基础和法律依据。二、原告要求被告向其支付工程款及利息的诉讼请求不能成立。具体理由如下：（一）原、被告双方的施工合同尚未履行终止，由原告承包施工的工程尚未竣工验收。由于原告自行撤离了施工现场，导致由原告承建的工程至今未全面完工，更因存在的诸多质量问题，未能组织竣工验收。（二）被告向原告支付工程款的条件尚不具备。根据原、被告双方签订的《补充协议》第五条的约定，原、被告双方的付款方式应分为三次支付，首次支付为施工主体结构完成支付一次（业主拨付款的50%左右），第二次为工程完工验收后（业主拨付款的97%），竣工验收后一年内（保修金）3%付清。由于原告工程未全部完工，且工程存在诸多质量问题，部分农户未向被告足额支付工程款，合同约定的应向被告支付工程款的条件尚不具备。（三）原告与第一被告签订的《澜沧县扶贫工程结算》存在明显错误，对其错误应予纠正。该结算材料系被告根据原告的单方陈述未经被告核对的情况下作出的，因此导致该结算材料存在以下明显错误：一是根据原、被告签订的《澜沧县房屋建设劳务施工合同》《补充协议》，双方约定的工程结算单价为包干价1070元，但双方却按每平方米1200元的单价予以结算，远超双方协议约定的包干结算单价；二是根据双方约定的承包范围，原告应当完成的工程内容为主体工程施工、室外墙漆、室内墙漆（不包含地板），上述承包范围都应包含在双方约定的1070元／平方的结算单价中，但该结算单中却超出了约定范围，额外增加了“木门攻防门、外墙漆、碎石”本不应单独计价的部分；三是结算面积明显有误，原告实际施工工程涉及发展河村二队、八队共计29户，其中有两户住房仅有34平方，但在结算单中却按65平方进行了不实结算。三、被告实际已付原告工程款的金额远超于被告诉称的1400000元。截止目前，被告已经支付原告的工程款（包含代原告垫支的人工工资、材料款、钢筋款等）共计1908726元，其中包括：①被告委托杨某向原告支付的工程款1459200元、代付人工工资18030元、代付贴砖工费20624元，共计1497854元；②被告代原告支出的钢筋材料款359072.7元；③被告委托杨某代原告支付的工人工资、材料款51800元。四、原告工期严重延误，且至今存在工程质量问题未予整改，原告交纳的质量保证金应首先冲抵修复工程质量问题产生的费用，其要求返还工程质量保证金的请求不能成立。综上所述，原告未能按照协议约定的质量标准和工程工期全面完成约定工程，而被告已经按照双方协议约定的付款方式向原告履行了支付义务，原告的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，恳请查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据，本院认定如下：一、被告金石云南分公司、金石公司申请出庭作证的杨某的证人证言，欲证明，原告黄红腾的施工工期、房屋是否存在工程质量问题及案涉工程合同双方支付相关工程款的情况。经询问及证人自述，证人杨某与原告及被告法定代表人均无亲属关系，其在案涉工程现场以非被告员工的身份做管理，工程是由杨某及合伙人与农户签订合同承包，然后分包给金石公司施工的，分包工程为主体及室内外装修，单价是1100元，工程自2016年11月3日开工，现工程达不到竣工条件，工程款由杨某向农户收取，已收案涉工程款180万元左右，被告口头委托杨某分数次直接向原告支付工程款，总计154万多，每次付款未征求被告同意，所付款项部分原告签字确认，但支付农民工工资部分没有签字，具体数额无法确定，原告实际施工的房屋为29户，8户尚未完工，已有三四户入住，因政府资金不到位导致停工，工程存在外墙炸裂、大梁断裂、墙体脱落等质量问题，均是在质保期内发生，须由政府组织验收，但至今未验收。经质证，原告对证人所支付的工程款有自己签字的部分予以认可，完工情况与结算单一致部分认可；二被告对证人所述政府资金未发放导致工程停工的事实不认可，对证人陈述的其他事实认可。本院认为，原、被告对证人杨某所述“其在案涉工程现场以非被告员工的身份做管理，工程是由杨某及合伙人与农户签订合同承包，然后分包给金石公司施工的，分包工程为主体及室内外装修，单价是1100元，工程自2016年11月3日开工，现工程达不到竣工条件，工程款由杨某向农户收取，已收案涉工程款180万元左右，被告口头委托杨某分数次直接向原告支付工程款，每次付款未征求被告同意，具体数额无法确定，工程存在外墙炸裂、大梁断裂、墙体脱落等质量问题，均是在质保期内发生，须由政府组织验收，但至今未验收。”并无异议，该部分证人证言本院予以采信，其余部分，双方存在异议，且证人无法明确具体数据，本院不予采信，对于工程款的支付情况，以本院采信的其他证据所载数据为准。二、原告黄红腾提交的证据㈠《澜沧县房屋建设劳务施工合同》《补充协议》复印件各一份8页，欲证明，2016年9月5日，原告与被告签订施工合同，约定由原告采用包工包料的方式为被告完成1000户的农村房屋建设，双方对单价、付款方式、双方的权利义务进行了约定。二被告同时将该组证据作为己方证据提交，欲证明原、被告双方形成的基础法律关系。经质证，二被告对该组证据真实性、合法性、关联性（以下简称：三性）予以认可，对证明目的不予认可，认为根据补充协议第一条，双方约定的农户房屋建设数量并非1000户，而是与农户实际签订的合同户数为准；原告对二被告的证明目的予以认可。本院认为，《澜沧县房屋建设劳务施工合同》《补充协议》系原告黄红腾与被告金石云南分公司自愿协商签订，证据三性具备，能够明晰双方权利义务，亦能证明案件事实，本院予以采信。㈡《收据》复印件一份1页，欲证明，原告向被告交付建设工程质量保证金200000元的事实。经质证，二被告对收据三性予以认可，对证明目的不认可，认为质量保证金应该在质保期满后且无质量问题的情况下才应该退还。本院认为，收据三性皆具，能够证明原告黄红腾于2016年9月6日向被告金石云南分公司缴纳质量保证金200000元的事实，本院予以采信；收据中备注“退还方式为每栋验收后退还500元”与《澜沧县房屋建设劳务施工合同》中第15条所约定的“工程质量保证金退还方式为：乙方每批次施工按户数完成验收合格每户退还500元，以此类推，直至全部完成施工任务结束。”一致，本院予以确认。㈢《澜沧县扶贫工程结算》复印件一份1页，欲证明，双方对已经完成的工程进行结算，原告完成的工程量2358399元，已经支付1400000元，剩余部分未支付。经质证，二被告对真实性认可，对证明目的不认可，认为结算书存在明显错误，错误事由在答辩状中有陈述，以答辩状的意见为准；结算书中所述已收工程款1400000元，应以杨某经手的为准，因此本案已经支付的工程款应该以庭审查明的为准，而不是以结算单中结算的为准；结算单系原告单方面所述，增加工程的问题也是原告单方所述，被告在不清楚的情况下所写。本院认为，原告在庭审时自认在结算时，双方并未到现场对案涉工程进行验收，且部分农户面积计算错误；且结算单中的工程单价各不相同，各单价与双方签订的施工合同及补充协议中所约定的价格也并不相符，1200元／㎡及1350元／㎡的单价远高于金石云南分公司从杨某等人手中转包的转包单价1100元／㎡，单价的变更与常理不符，在庭审中原告并未述明单价变更的正当理由；并且在结算单中存在施工合同约定包含在单价中的工程部分另行计算的情形，原告亦未述明正当理由；结算中的上述问题被告亦不认可，本院认为该份结算单据存在重大瑕疵，并不能客观真实的反映案涉工程实际工程量及对应价款，本院不予采信。㈣《发展河村八队施工程序验收表》复印件一组共29页，欲证明，原告所建房屋已经验收交付。经质证，二被告认为该组证据真实性无从核实，只有户主签名，但是没有户主身份证明材料，仅为工程施工环节的一个验收表，不能证明房屋验收交付的事实，从验收表内容看，恰恰看出，涉案房屋并未竣工验收，对真实性、证明目的不认可。本院认为，29份《发展河村八队施工程序验收表》均仅签到施工工序的第七项“构造柱收口梁制作，浇混泥土”，并不能证实原告所建房屋已经验收交付，该组证据无法证明原告证明目的，本院不予采信。㈤《证明》复印件一组共31页，欲证明，相关农户的房屋由原告建设。经质证，二被告认为该组证据不具备证据形式要件，证人证言需要证人出庭作证，不认可原告的证明目的，不认可该份证据中农户已经支付工程款的数额，仅认可被告梳理的农户付款清单，该份证据有两份证据显示涉案农户中赵阿说、李开明两户的房屋实际建筑面积分别为33平方米、34平方米，与证据三中农户的结算房屋施工面积不符。本院认为，该组证据中，两份证明内容为施工队请求小组干部帮助证实建房事实，但落款处却是小组的签章或签名，并无小组核实后出具的证明内容，两份证明并不具备证明力，其余证据不具备证明证据的形式要件，无法核实其真实性，该组证据本院不予采信。三、被告金石云南分公司、金石公司统一提交的证据㈠付款记录复印件5页，欲证明，2016年至2018年2月期间，被告委托杨某共计向原告支付工程款1459200元、代付人工工资18030元、代付贴砖工费20624元，共计1497854元。经质证，原告对该组证据第11页中2018年1月9日付的50000元及4800元不认可，对第12页代付工人工资（即第13页）18030元、代付贴砖工费20624元不认可。本院认为，被告提交的该份证据为单方记载，原告不认可部分，因无其他证据佐证，真实性无法核实，本院不予采信，原告当庭认可部分，本院予以采信，确认2016年至2018年2月期间，被告委托杨某共计向原告支付工程款1404400元。㈡昆明大耕商贸有限公司对账单复印件一份3页，欲证明，2016年11月、12月，被告从昆明大耕商贸有限公司为案涉工程采购钢筋，垫支资金共计359072元。经质证，原告对该组证据三性及证明目的均不认可，认为该组证据与己无关，是被告与第三方制作。本院认为，该组证据为昆明大耕商贸有限公司出具，证据中并无原告及被告相关人员签名确认，也无其他证据佐证被告证明目的，无法核实其真实性，也无法体现其与本案具有关联性，故该份证据本院不予采信。㈢转账记录微信截图、领条、贴地砖支生活费复印件一份10页，欲证明，2017年至2018年期间，被告委托杨某通过微信转账方式代原告向黄当说支付工钱39800元、代支其他工钱12000元，共计51800元。经质证，原告对微信转账记录（第17页至24页）均不认可。本院认为，微信转账记录截图中，款项并未进行备注，也无相关款项说明，收款人、付款人无法核实，原告未认可，真实性、关联性无法核实，本院不予采信；对代支其他工钱12000元，原告未否认，本院视为其默认，予以采信。㈣《关于澜沧县危房改造工程复工函》《通知》《复工通知》复印件一份3页，欲证明，原告无故停工，导致案涉工程工期严重延误，经被告现场管理人员多次催促，原告未能按期施工，被告无奈分别于2017年11月11日、2018年4月10日、2018年4月26日向原告发出限期复工的通知。经质证，原告认为该组证据系被告单方制作，对证据三性及证明目的均不认可。本院认为，该组证据并未附相应送达凭证，不能体现原告是否收悉，且该组证据为单方制作，在原告否认的情况下不具备证明力，本院不予采信。㈤案涉工程基本情况梳理表复印件一份2页，欲证明，被告梳理的案涉工程已经完成的基本情况。经质证，原告认为该组证据系被告单方制作，对证据三性及证明目的均不认可。本院认为，该组证据为被告单方制作，在原告否认的情况下不具备证明力，本院不予采信。㈥微信聊天记录（原告与涉案钢材供货方大耕商贸公司法人汤碧波的微信聊天记录）、案涉钢材报价单（昆明大耕商贸有限公司法定代表人汤碧波手书）复印件一份2页，欲证明，《昆明大耕商贸有限公司对账单》中载明的涉案钢材的结算金额，是供货方根据原告认可的计价方式（包括钢材单价及资金占用费）计算得出，被告向案外第三方钢材供货方负有债务共计359072元，该款项应由原告最终承担。经质证，原告对证据三性及证明目的均不认可，认为聊天时间、地点无法核实，与结算清单不吻合。本院认为，被告提交的该组证据，无法证明原告向案外人负有涉案债务或已垫支应由原告支付的案涉款项，本案所涉工程为包工包料，即使对外负有债务，也属另一法律关系，该组证据关联性缺失，本院不予采信。根据举证、质证、认证和当事人庭审陈述，本院确认如下法律事实：2016年，证人杨某与其他合伙人一同在澜沧县片区承包农村危房改造工程，在与农户签订建房合同后，将所承接的工程分包给被告金石云南分公司，分包工程为主体及室内外装修，单价是1100元。后金石云南分公司与黄红腾协商，将分包工程转由黄红腾负责施工，双方于2016年9月5日签订《澜沧县房屋建设劳务施工合同》。合同约定：承包方式“包工包料”，承包工程量“澜沧县房屋建设劳务施工项目共1000户”，承包内容及单价“房屋建筑1000户，一层建筑为60平方米（内高3米），单价为980元／平方米；二层为120平方米，单价为940元／平方米，建筑按图施工，结合样板房，综合村民意见为准，发生其它增加或减少部分另行计价，增加部分按1050元／平方米计算”，付款方式“十户样板房主体完工付50%，每十户全部完工，七个工作日内经甲方组织相关部门验收，验收合格后一次结清（留3%质保金一年质保期满退还）；后续施工按地圈梁做完二十户以上付款10%，主体完工付40%，全部完工，经甲方组织相关部门验收合格后三十个工作日内一次结清，留3%质保金一年质保期满退还，若乙方十套样板房验收不合格，甲方有权拒付乙方后期工程尾款”，工程日期“进场时间2016年10月10日，完工时间为2017年12月30日”。合同还对质量要求、安全事宜及双方责任进行了约定。2016年9月6日，原告黄红腾按合同约定向被告金石云南分公司支付质量保证金200000元，并备注退还方式为每栋验收后退还500元。2016年11月1日，原告黄红腾与被告金石云南分公司签订《补充协议》，补充约定“甲方（金石云南分公司）安排乙方（黄红腾）在澜沧县分布片区进行农村危房改造及防震安居工程施工，工程量及户数根据每村每寨实际与农户签订的施工合同为准；工程内容及范围依据业主条件及要求的不同户型，建筑面积在65平方，工程用材依据图纸；结算方式为包工包料，按实际建筑面积包干价，按墙面到墙面的实际面积计算；每平方米包干价包括二次转运、机械设备、材料费、人工费、安全保险费、管理费、免费修建卫生间的成本费，每平方单价为1070元；付款方式以主合同为依据，每村每寨按实际施工户数，每批次施工至木结构完成支付一次（业主的拨付款）50%左右，第二次支付时间为工程完工验收后（业主的拨付款）的97%，竣工验收后一年内（保修金）3%付清”。工程自2016年11月3日开工，原告黄红腾组织工人入场施工，施工期间证人杨某以非金石云南分公司职工的身份对案涉工程进行现场管理。案涉工程的工程款由杨某向农户收取，被告口头委托杨某分数次直接向原告支付工程款，2016年至2018年2月期间，被告委托杨某共计向原告支付工程款1404400元，并代原告支付其他工钱12000元。现案涉工程尚未达到竣工条件，工程存在外墙炸裂、大梁断裂、墙体脱落等质量问题，至今未能验收。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，涉案工程由证人杨某向农户承包，后分包给被告金石云南分公司，金石云南分公司又将工程转包原告黄红腾施工，案涉工程分包、转包的行为已违反法律强制性规定，应属无效，原告黄红腾与被告金石云南分公司签订的合同，虽名为劳务施工合同，但合同中已明确案涉工程以包工包料形式交由原告黄红腾施工，实际为工程转包并非劳务施工，故双方签订的《澜沧县房屋建设劳务施工合同》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，在施工合同无效的情形下，只有工程经竣工验收合格，承包人或实际施工人才可以享有工程款的请求权，案涉工程尚未完工，没有进行竣工验收，工程量和工程价款无法确定，实际施工人暂时不能以此要求付款，本案中，原告未提交证据证明案涉工程已经经过验收合格，故对原告诉请被告支付工程款及利息的主张，本院不予支持。因工程尚未竣工验收，返还工程质量保证金条件尚未成就，原告诉请返还质量保证金的主张，本院不予支持。原告主张被告违约给其造成经济损失300000元，但并未提交相应证据予以证明，该主张本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黄红腾全部诉讼请求。案件受理费17926元，由原告黄红腾负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判长  王剑吟审判员  郎志生审判员  田春萍二〇二〇年五月九日法官助理李梅书记员冯燕