贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终272号上诉人（原审原告）：李应林，男，1968年5月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：卢世伟，贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201201510633613。委托诉讼代理人：瞿洁，贵州黔坤律师事务所律师，执业证号：15201201711418686。上诉人（原审被告）：成军，男，1966年1月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：冯义钧，贵州乾通律师事务所律师，执业证号：15201201710787330。原审第三人：史洪全，男，1967年12月18日出生，汉族，住贵州省金沙县。上诉人李应林、上诉人成军、原审第三人史洪全合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初10224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年01月05日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李应林上诉请求：1、撤销原判；2、判决成军立即归还李应林欠款350万元；3、判决成军按0.5%月利率支付李应林延迟履行期间的债务利息（从2015年6月1日起计算至付清款项为止）；4、本案一、二审诉讼费用由成军承担。事实及理由：1、《撤资协议》经生效判决确认真实有效，是三人合伙的清算，《撤资协议》、《欠条》已经对三方终止合伙后的清算作出明确约定，一审法院认定尚未进行合伙清算没有事实依据，成军应向李应林支付350万元；2、案涉工程款金额不影响成军的支付责任，一审法院认定李应林提供的证据尚不足以证明案涉工程尾款的具体金额加重了李应林的举证责任。上诉人成军答辩称：1、《撤资协议》、《借条》、《欠条》、《承诺》均是为了虚假诉讼而为，没有法律效力，第三人史洪全以《借条》两次起诉成军均未得到支持，《撤资协议》的内容均不真实存在，且有违常理；2、贵阳中院（2018）黔01民终4129号判决虽认为《撤资协议》真实有效，但判称《撤资协议》与《借条》相互不能印证；3、《撤资协议》不具清算性质；4、民事诉讼谁主张谁举证，一审判决并未加重李应林举证责任。原审第三人史洪全述称：成军的上诉没有事实依据，李应林的上诉有事实依据。上诉人成军上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回李应林的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由李应林负担。事实和理由：1、三人合伙工程竣工后合伙撤资，显然是虚构事实，另有图谋，不符合常理；2、一审没有对虚假撤资协议框架下形成的《欠条》、《借条》、《承诺》作出整体认定；3、一审法院认定成军怠于清算错误；4、一审既认定三人合伙未进行清算，又判决成军承担部分责任没有事实及法律依据，且350万元款项性质不明；5、即使按照虚假背景产生的《欠条》，成军也仅在工程尾款不足以支付的情况下才承担责任；5、本案存有重复诉讼之嫌；6、一审法院拖延裁判程序违法。上诉人李应林答辩称：1、客观实际应体现在客观证据中，不能按照成军的单方片面想法；2、一审法院已经对三方关系进行了认定，对《撤资协议》、《欠条》进行了具体分析；3、成军以工程竣工后撤资就认为不符合常理为虚构事实是其主观臆断，没有任何事实依据；4、成军称《撤资协议》、《欠条》、《借条》、《承诺》形成系打印件，系成军未能充分思考就范无事实依据；5、成军认为没有外部结算不可能进行内部清算没有事实及法律依据；6、案涉合伙负责人为成军，合伙事务由其全权负责，一审认定成军怠于清算认定事实清楚。原审第三人史洪全述称：成军的上诉没有事实依据，李应林的上诉有事实依据。李应林向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即归还原告欠款人民币350万元；2、判令被告成军按0.5%月利率支付原告迟延履行期间的债务利息（从2015年6月1日起算计算至付清欠款为止）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月，被告成军以重庆江都建设（集团）有限公司（分包人）的名义与遵义保利置业有限公司（业主）签订《保利·未来城市项目A2地块4组团高层土建建筑工程施工分包合同》，约定重庆江都建设（集团）有限公司（简称江都公司）承建遵义保利未来城市一期A2地块第四组团29、30、31号楼主体工程。同年11月14日，原告李应林、第三人史洪全（乙方）与被告成军（甲方）签订《建筑工程合作协议》，约定该承包工程合作方式为股份制式，甲方占总股份50%、乙方占总股份50%。合伙，责任、债权、债务同担，风险均担，利益共享。投资办法：由乙方李应林、史洪全出资500万元，其余全部投资由甲方成军出资（资金额由财务结算为标准）。此外，双方还对其他事项进行了约定。同年12月31日，被告与重庆江都建设（集团）有限公司贵州分公司签订了一份《项目管理目标责任书》，责任书中明确约定了决定聘任成军担任遵义保利未来城市A2地块第四组团29、30、31号楼的工程项目负责人。2015年5月31日，被告（甲方）与原告及第三人（乙方）签订《撤资协议》，约定原告、第三人退出该项目，退出条件：由原告投资的163万元另外加上原告已经借入的现金37万元合计200万元整作为亏损，不予收回，再另外由原告已经借入的现金350万元款项由项目部负责人被告偿还（在工程结算尾款中归还）。同日，被告向原告出具《欠条》一张，载明：“今欠到李应林借入遵义保利未来城市A2地块1期四组团五项目部现金人民币叁佰伍拾万元正，￥3,500,000元，在尾款中支付，如尾款中支付不足的由成军负责支付。”2015年6月，该工程竣工验收。其后，原告经多次催收未果，遂诉至法院，提出诉请如前。另查明，2017年7月，第三人就其与被告、原告合伙纠纷一案向法院提起诉讼，要求被告一次性支付合伙资金200万元，并按0.5%月利率支付迟延履行期间的债务利息。同年10月11日，法院作出黔0102民初7069号民事判决书，判决驳回第三人的诉讼请求。判决后，第三人不服判，并向贵阳市中级人民法院提起上诉。2018年7月，贵阳市中级人民法院作出（2018）黔01民终4129号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。审理中，原告称三方对合作项目的债权债务进行了清算，《撤资协议》已明确由被告偿还原告350万元的投资款。被告表示因没有相关的财务账目，其不能与江都公司进行结算；《撤资协议》不是清算，仅是估算。三方没有进行实际清算，原告不能主张返还投资款项。同时，原告称案涉工程尾款约900万元，被告在《撤资协议》签订后已领取了工程尾款。被告表示对于挂靠的工程尾款，没有结算，其一分钱的工程尾款都未领取；也不是由被告个人领取，应由项目部领取。一审法院认为：公民合法的民事权益，受法律保护。本案中，三方争议的焦点在于：1、原告李应林与被告成军及第三人史洪全是否对案涉合伙项目工程进行清算；2、本案是否系重复诉讼；3、被告是否支付原告欠款350万元，并支付利息。关于清算问题，被告成军挂靠案外人江都公司与业主方遵义保利置业有限公司签订《保利·未来城市项目A2地块4组团高层土建建筑工程施工分包合同》后，其与原告、第三人签订的《建筑工程合作协议》、《撤资协议》意思表示真实，内容合法。显然，三方的合作方式具有利润共享、风险共担的合伙法律特征，并享受案涉项目工程的投资收益，承担该合作模式所带来的经营风险，则三方之间已形成合伙关系。从双方提供的证据来看，合同签订后，被告作为案涉项目工程的负责人，其未在合理的期限内与原告、第三人对该项目进行清算，属怠于履行清算义务。显然，《撤资协议》仅证明三方预先对此项目进行了估算。由此表明，三方对案涉项目尚未实际进行清算，不能作出此项目有无利润可分的商业判断，从而不能得出工程尾款具体金额的结论，即工程尾款金额待定。关于重复诉讼问题，第三人就其与被告、原告向法院提起诉讼的另一合伙纠纷案，判决已生效。该案案由虽相同，但诉讼主体不同，且标的亦不同，则本案并非重复诉讼。关于欠款问题，被告出具的《欠条》，内容明确款项在尾款中支付，不足部分由被告承担；而《撤资协议》先约定款项在工程结算尾款中归还。由于原告提供的证据尚不足以证明案涉工程尾款的具体金额，此种情况下，原告主张被告归还欠款350万元，结合本案案情，从化解矛盾的角度，可由被告先行支付案涉项目预期的工程尾款，待三方进行清算后再进行相应的扣减或补足；法院酌情考虑，由被告支付原告欠款175万为宜；其余部分，不予支持。关于利息问题，因三方合作项目利润的金额不确定，原告主张利息，缺乏证据支撑，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告成军于本判决生效后十日内，支付原告李应林欠款175万元。二、驳回原告李应林的其余诉讼请求。案件受理费34,800元，由原告李应林、被告成军各负担17,400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李应林为了证明上诉主张向本院提交了证据：第一组：李应林记账4页及对应的转账凭证，拟证明三人达成合伙后李应林实际支付相应的费用超过500万，费用包括支付给第三方的材料款及直接转账给成军、史洪全的款项及工人工资等，具体名目见日记账。第二组：三人合伙后项目部账户的流水记录共计十三页，拟证明成军利用项目负责人的身份，掌控财务向其个人账户转出了多笔资金。正是由于成军向其个人转账多笔资金，且账目不清的情况下，三个合伙人（成军、李应林、史洪全）于2015年5月签订了相关的《撤资协议》，还证明成军支付了部分与工程不相关的款项。上诉人成军的质证意见为：第一组证据不认可。理由是应当以财务记录为凭证，三人的合伙有完整的财务记录。这组证据正好印证了李应林在本案中主张的350万性质不明确。第二组证据不予认可，理由是涉及三人的合伙均应当以财务记录为凭证，三人有完整的财务记录。另流水记录均不能作为清偿的依据，本案诉请应该以清算结论为凭证不应该以所谓的流水为凭证。第三人史洪全质证意见为：财务我虽然没有管理，李应林提交的证据我方认可是真实的。我没有参与经营，我找对方算账，成军没有理我，我找到重庆江都建设集团有限公司，重庆江都建设集团有限公司才打了流水给我，我才知道成军的转账有问题。本院经二审审理查明，原审第三人史洪全曾于2017年7月14日向贵州省贵阳市南明区人民法院起诉要求成军支付合伙资金200万元，贵州省贵阳市南明区法院于2017年10月11日作出（2017）黔0102民初7069号一审判决，以三人合伙未经清算为由驳回史洪全的诉讼请求。后史洪全不服提起上诉，贵阳市中级人民法院于2018年7月20日作出（2018）黔01民终4129号生效判决，以《撤资协议》实质产生了终止三人合伙关系的法律效力，且对合伙财产的处理进行了约定，其中并无史洪全主张支付的200万元合伙资金的内容为由认为一审法院遂认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，故驳回上诉，维持原判。其余事实与原审判决认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无须当事人举证证明。贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终4129号生效判决书已经认定上诉人成军、上诉人李应林、原审第三人史洪全三人之间成立合伙法律关系。《撤资协议》实质产生终止三人合伙关系的法律效力，且对合伙财产的处理进行了约定，故一审法院认定上诉人成军、上诉人李应林、原审第三人史洪全未进行合伙清算认定事实不清，本院予以纠正。2015年5月31日《撤资协议》中已经明确约定“由李应林借入的现金叁佰伍拾万元（3500000.00元）款项由项目部负责人成军偿还（在工程尾款中归还）”，且成军同日出具的《欠条》载明“今欠到李应林借入遵义保利未来城市A2地块1期四组团五项目部现金人民币：叁佰伍拾万元整，￥3500000元，在尾款中支付，如尾款中支付不足的由成军负责支付。”，故《撤资协议》与《欠条》能够相互印证，上诉人成军、上诉人李应林、原审第三人史洪全之间合伙关系终止时，各方达成了由成军向李应林支付350万元合伙资金的约定，上诉人成军主张工程尾款尚未结算完毕不可能进行内部清算，不能成立。虽上诉人成军主张《撤资协议》、《欠条》均是为虚假诉讼而签订，但并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故上诉人成军应当按照《撤资协议》、《欠条》约定向上诉人李应林支付合伙资金350万元。关于延迟履行期间的债务利息，《撤资协议》与《欠条》约定付款方式为先由工程尾款支付，不足的由成军个人负责支付，未明确约定付款期限。上诉人成军作为案涉合伙项目工程负责人有义务积极结算工程款，然自2015年5月31日至今，上诉人成军仍主张工程款尚未结清，也未提供证据证明工程款的结算情况，实际给上诉人李应林造成资金占用损失，故本院酌情从上诉人李应林起诉之日（2018年8月24日）起支持上诉人成军按0.5%月利率支付上诉人李应林延迟履行期间的债务利息。上诉人李应林的上诉请求成立，上诉人成军的上诉请求不能成立。综上所述，原审判决认定事实不清，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第（六）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初10224号民事判决第二项，即“驳回原告李应林的其余诉讼请求”；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初10224号民事判决第一项为：成军于本判决生效后十日内，支付李应林合伙资金350万元，并自2018年8月24日起按0.5%月利率支付李应林延迟履行期间的债务利息至款项付清之日止。三、驳回李应林的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34,800元，由上诉人成军负担；上诉人李应林缴纳的二审案件受理费17,400元，由上诉人成军负担。上诉人成军缴纳的二审案件受理费34,800元，由上诉人成军负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  刘佳审判员  庞敏二〇二〇年五月五日法官助理徐贞兰书记员李敏