云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0102民初17766号原告：施仲新，男，1951年10月10日出生，汉族，江苏省启东市人，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：傅泰山，云南万成律师事务所律师，特别授权代理。被告：张小文，男，1965年4月19日出生，汉族，江苏省启东市人，住江苏省启东市。委托诉讼代理人：金正义，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：荣艺源，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：江苏省建工集团有限公司，统一社会信用代码：913200001347521875。住所：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军，总经理。委托诉讼代理人：秦辉、袁倪雷，上海建昊律师事务所律师，特别授权代理。原告施仲新与被告张小文、江苏省建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告施仲新的委托诉讼代理人傅泰山，被告张小文的委托诉讼代理人金正义、被告江苏省建工集团有限公司的委托诉讼代理人秦辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施仲新向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令二被告承担连带责任，退还原告工程保证金1000000元，并承担月息2%的利息，从2014年5月2日至2019年11月1日为1340000元，合计：2340000元，以后的利息继续执行到全部款项归还完毕为止；二、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年10月，被告江苏省建工集团有限公司参与洽谈云南艾亭房地产开发公司昆明下马村安置房项目，（边洽谈边组织施工）。2013年7月28日，被告江苏省建工集团有限公司同云南艾亭房地产开发有限公司，签订了昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房《建设工程施工合同》。合同确定被告江苏省建工集团为该项目的承包人，并确定张小文为该项目经理。2014年3月25日，被告张小文同原告签订了《水电补充协议》，原告施仲新作为协议的丙方，以垫资人的身份向甲方张小文交纳100万元履约保证金（注：协议中的乙方自动退出，没有在协议书中签字），用于缓解昆明下马村“城中村”改造项目施工中的资金紧张，和昆明下马村项目水电班组施工。2014年3月26日和2014年4月2日，原告分别打入20万元和80万元到工行银行昆明支行，张小文62×××57的银行卡上，打款时特意注明了工程用款。被告张小文2014年4月2日写下《收条》交原告施仲新为凭。由于下马村拆迁村民过渡费发生争议，导致工程项目停滞，水电工程无法实施，双方合作没有成功。2015年4月20日，被告张小文向原告施仲新写下承诺书，承诺退还100万元保证金，并同意承担3%的月利息，张小文本人为偿还该保证金负连带责任。此承诺书终身有效，不受诉讼时效限制。承诺书写好以后，被告一直没有兑现。原告多次找张小文和江苏省建设集团公司昆明分公司催要，每次催要时他们都承认事实，说到退钱的事就推辞。为维护原告的合法权利，特向法院提起诉讼。被告张小文辩称：一、对起诉书中欠施仲新劳务费和欠款的事实均认可，对于起诉状中要求支付100万的事实认可；二、我与施仲新于2012年10月份洽谈昆明下马村城中村项目，施仲新作为项目部的管理人员参加了管理，协助我工作，期间他的劳动报酬一直未领取，当时资金紧张，施仲新将他应得的工资报酬作为借款给了我们，施仲新因为做工程缴纳了100万元的保证金，是为了缓解昆明下马村城中村改造项目资金紧张，后来江苏建工公司没有支付，所以项目部这边没有钱付；三、拖欠施仲新的劳动报酬及工程保证金应该由江苏建工集团有限公司支付，而且下马村项目部是江苏建工集团的下属部门，不是独立主体。因为施仲新来找张小文催要款项，张小文作为江苏建工下马村项目部经理，代表江苏建工写了欠条交给施仲新，款项收到后均是用在了下马村的工地项目上。被告江苏省建工集团有限公司答辩称：我方不应当承担还款责任，请求法庭驳回原告的诉讼请求。一、江苏建工和云南艾亭公司签订了建设工程施工合同，但是这个项目的实际施工人是被告张小文，张小文借用了江苏建工的资质和名义，张小文作为实际施工人对所有资金往来都应当由张小文个人承担，应当由张小文归还100万元；二、本案款项性质为保证金还是借款，如果是保证金，该款项并未进入江苏建工的账户，是由张小文个人收取，如果要由江苏建工承担还款义务，则张小文涉嫌工程保证金诈骗，我方会向公安机关报案。张小文收取了款项，与江苏建工无关，江苏建工不应当承担还款责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据2《租房协议》、《营业执照复印件》与本案审理事实无关，不予采信；证据10银行《贷款利息计算器》系原告主张的利息计算方式，本院根据审理查明事实综合评判。被告张小文提交的证据4中的2014年1月22日结算单无原件，不予采信；证据5（2020）苏0681民初502号《民事判决书》，由于该判决书未生效，故本院不予采信；其他证据与原告及被告提交的其他证据能够相互印证，本院对真实性予以确认，至于能否证明被告张小文的主张，本院结合审理查明事实予以评判。庭审后，被告江苏省建工集团有限公司提交的证据1、江苏省建工集团有限公司内部单位经营责任协议（三）；2、承诺书，经质证原告及被告张小文对该证据均无异议，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月25日，原告施仲新（丙方、垫资人）与被告张小文（甲方、发包人）签订《水电安装补充协议》，约定：“由于云南艾亭房地产开发公司未按总承包协议支付工程款，致使乙方资金短缺无法进行施工，为缓解施工中资金困难，由丙方向甲方缴纳100万履约保证金，甲方保证2014年年底全额退还丙方，…丙方不参与施工管理，不承担工程的一切责任，…。”乙方为承包人胡建华、何孟德未签字确认。2014年3月26日、4月2日，原告向被告张小文转账20万元、80万元。2014年4月2日，被告张小文出具《收条》，载明：“今有江苏省建工集团有限公司昆明下马村项目部经理张小文收到施仲新支付的用于昆明市五华区下马村安置房项目水电安装工程保证金100万元。施仲新通过银行卡分别于2014年3月26日、2014年4月2日打入张小文的银行卡，卡号：62×××57，该款为工程用款，用于下马村城中村安置房项目工地。此收条长期有效，直到归还完毕为止”。2015年4月20日，被告张小文出具《承诺书》，载明其本人作为江苏省建工集团有限公司下马村项目部经理，承诺江苏省建工集团有限公司在处理下马村项目工程款清算过程中将优先退还施仲新工程保证金，如不能偿还，该保证金于2014年5月起按月利息3%执行。另查明，2013年7月28日，被告江苏省建工集团有限公司（承包人）与云南艾亭房地产开发有限公司签订（发包人）《昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房建设工程施工合同》，约定由被告江苏省建工集团有限公司承包昆明市五华区下马村“城中村”改造回迁安置房项目，被告张小文为项目经理，职权须有承包人书面授权委托书。2013年7月31日，江苏省建工集团有限公司昆明分公司（甲方）、张小文（乙方）签订《江苏省建工集团有限公司内部单位经营责任协议（三）》，约定了经营责任范围及方式、授权经营期间、责任单位的管理、甲方的管理职责、利润分配、风险担保、违约责任、合同终止及处罚、协议终止后续事宜的处理、争议解决等内容。其中约定了乙方作为甲方的员工，经甲方综合考评，并具备相应工程项目管理能力，甲方将设立的责任单位“张小文项目部”（经营地为昆明市下马村）授权给乙方经营管理，由乙方在责任期间内负责项目核算；履行责任单位管理职责，完成责任考核指标，承担项目管理责任。资金使用：乙方应当按照甲方相关制度规定，进行资金申请使用。资金占用：乙方除甲方初始配置的资产外，项目施工中所需的流动资金，甲方可向乙方出借。除应当按0.55‰/日（另有约定的除外）的标准向甲方支付资金占用费，当出借资金数额较大，甲方认为需要时，乙方应提供甲方认可的担保。2015年4月17日，被告张小文向被告江苏省建工集团有限公司出具《承诺书》，载明：1、双方所签订的内部经营责任制合同，是平等协商并明确双方的权利义务关系的法律文件，本人对于按照合同承担民事责任没有任何异议；2、内部经营责任制的性质为内部承包，其根本目的是增强企业活力、建立内部竞争机制。本人对于所授权负责的责任单位自愿独立承担一切法律责任，承担本人及责任单位所聘用人员的工资、福利费用；责任单位财务独立核算，本人愿意自负盈亏，独立承担经营风险；除甲方配置的资产外，责任单位按照合同约定上缴利润并承担相应成本、费用后的一切剩余资产将通过利润分配的方式归属于本人所有；责任单位经营期间所需的流动资金应当由本人自行筹措并投入，如因经营风险给责任单位造成亏损，给甲方造成任何经济损失，本人负责足额赔偿；3、本人自愿接受公司对责任单位定期和不定期的监督检查，包括工程质量、工程技术指导、项目管理、合同管理、人事财务管理等各个方面。本院认为，本案的争议焦点在于被告张小文向原告收取100万元款项的行为是否构成职务行为。首先，本案诉争款项虽名为“履约保证金”，但原告并未参与涉案工程施工事项，原告与被告张小文签订的《水电安装补充协议》中亦明确“原告不参与施工管理，不承担工程的一切责任”，故该款项其实质应为借款。其次，被告江苏省建工集团有限公司与案外人云南艾亭房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》已明确被告张小文作为项目部经理，其职权须有被告江苏省建工集团有限公司的书面授权，根据原告及被告张小文提交的证据，均无证据表明江苏省建工集团有限公司书面授权被告张小文对外借款，且涉案款项系汇入被告张小文的个人账户，被告江苏省建工集团有限公司也并非该款项的受益者。第三，《水电安装补充协议》以及《收条》、《承诺书》均系被告张小文个人签署，江苏省建工集团有限公司或昆明分公司、项目部均并未加盖公章，被告江苏省建工集团有限公司对被告张小文的上述行为亦未进行追认。至于被告江苏省建工集团有限公司昆明分公司出具的收条，仅系其确认收到原告提交的“关于要求发放拖欠工资的诉求”和“欠条”等文件，并不能证明被告江苏省建工集团有限公司对欠款事实进行追认。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”的规定以及第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，被告张小文向原告收取100万元款项的行为不属于职务行为，相应的法律后果应当由被告张小文个人承担。关于偿还款项100万元及支付利息的诉请。被告张小文收取了原告100万元款项，并承诺自2014年5月起按照月利率3%支付利息，现原告主张按照月利率2%支付利息，未超过双方约定和法律规定。故原告诉请有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告张小文于本判决生效后十日内偿还原告施仲新款项1000000元，并支付该款自2014年5月1日起至款项还清之日止按照月利2%计算的利息；二、驳回原告施仲新的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25520元，由被告张小文负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  孙敏霞人民陪审员  金 霞人民陪审员  赵 敏二〇二〇年五月二十八日法官助理鲍晓玲书记员朱瑾