江苏省连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0703民初1163号原告：马某，男，1971年11月5日出生，汉族，工人，住河北省邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：谢冰，河北中大同律师事务所律师。委托诉讼代理人：高义虎，江苏海郡律师事务所律师。被告：河南省国能建设集团有限公司，住所地河南省长垣县长城商贸城东区69号，统一社会信用代码9141072879679305XW0。法定代表人：王保真，执行董事。委托诉讼代理人：方学军，河南弘治律师事务所律师。委托诉讼代理人：田玉涛，河南弘治律师事务所律师。被告：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地开封市汴京路53号，统一社会信用代码914102001706441168。法定代表人：李石聚，董事长。委托诉讼代理人：张献彬，河南金明园律师事务所律师。第三人：何同新，男，1962年8月29日出生，汉族，农民，住河南省长垣县。委托诉讼代理人：樊永智，河南牧野律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄树霞，河南滳康律师事务所律师.第三人：张波，男，1971年8月16日出生，汉族，农民，住河南省濮阳市华龙区。原告马某诉被告河南省国能建设集团有限公司(以下简称“国能公司”)、中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称“十一建公司”）、第三人何同新、张波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案后，被告国能公司、十一建公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2019年6月19日作出（2019）苏0703民初1163号民事裁定书，裁定驳回被告国能公司、被告十一建公司提出的管辖权异议。本院依法适用简易程序，于2019年7月19日、2019年8月27日公开开庭进行了审理。因被告国能公司申请追加何同新、张波为本案的第三人，且案情复杂，本案于2019年10月20日依法转为普通程序审理，于2019年12月2日、2020年1月13日、2020年4月9日、2020年5月9日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告马某及委托诉讼代理人谢冰、高义虎,被告国能公司的委托诉讼代理人方学军、田玉涛，被告十一建公司的委托诉讼代理人张献彬到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告马某及委托诉讼代理人谢冰、高义虎,被告国能公司的委托诉讼代理人方学军，被告十一建公司的委托诉讼代理人张献彬到庭参加诉讼，第三人何同新、张波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第三次庭审中，原告马某及委托诉讼代理人谢冰、高义虎,被告国能公司的法定代表人王保真及委托诉讼代理人方学军，被告十一建公司的委托诉讼代理人张献彬，第三人何同新的委托诉讼代理人樊永智、第三人张波到庭参加诉讼。第四次庭审中，原告马某及委托诉讼代理人高义虎,被告国能公司的法定代表人王保真及委托诉讼代理人方学军，被告十一建公司的委托诉讼代理人张献彬，第三人何同新的委托诉讼代理人樊永智到庭参加诉讼，第三人张波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第五次庭审中，原告马某及委托诉讼代理人高义虎,被告国能公司的法定代表人王保真及委托诉讼代理人方学军，第三人何同新的委托诉讼代理人黄树霞到庭参加诉讼，被告十一建公司、第三人张波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。第六次庭审中，原告马某及委托诉讼代理人高义虎,被告国能公司的委托诉讼代理人方学军，第三人何同新的委托诉讼代理人黄树霞到庭参加诉讼，被告十一建公司、第三人张波经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告马某向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告共同支付工程款2480973元及逾期利息（从2019年5月14日起至被告实际支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.由二被告承担本案的诉讼费用。在案件审理中，原告马某确认诉讼请求为：要求被告国能公司、第三人何同新连带承担给付工程款2480973元及逾期利息（从2019年5月14日起至被告实际支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实与理由：2013年10月25日，被告国能公司与被告十一建公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同主要内容：合同编号HT-JSSEB-2013-T-02；工程名称：江苏斯尔邦石化高吸水性树脂（SAP）项目土建工程II标段；工程地点：连云港徐圩新区石化功能区；工程造价暂为450万元等。2014年3月1日，被告国能公司与被告十一建公司再次签订《建设工程施工专业分包合同》，合同主要内容：合同标号HT-JSSEB-2014-T-01；工程名称：江苏斯尔邦SAP项目防腐保温工程；工程地点：连云港徐圩新区石化功能区；工程造价暂为200万元等。后被告国能公司将两份合同的工程项目分包给原告承建，原告作为实际施工人按照被告国能公司签订合同的内容，依约履行了施工义务，并交付验收并使用。但被告国能公司未向原告支付工程量全部工程款，截止起诉之日，仍欠原告2480973元工程款。原告作为实际施工人完成了该两项工程，而未得到工程款，被告国能公司作为该工程的分包方，被告十一建公司作为该工程的发包方，应承担相应的法律责任。被告国能公司辩称，该案属于建设工程分包合同纠纷，并且在被告一和被告二所签订的分包合同中有约定管辖，本案应按照约定管辖确定管辖权，贵院对本案不具有管辖权。原告和张波、何同新是借用被告一的资质承揽被告二的工程，而不是被告一承揽工程后将该工程交由原告施工，原告不是本案的实际施工人，就是按实际情况来说，实际的施工人应当是原告、张波和何同新三个人。另外为便于查清本案事实，我方请求法庭追加张波、何同新为本案的第三人。被告二支付至被告一的工程款，被告一已经全部支付给何同新等三人，被告一不应承担给付工程款的义务。综上，请贵院查清本案事实，追加张波、何同新为本案的第三人，应驳回原告对被告一的诉求。原告与第三人何同新、张波是合伙借用我公司资质的行为，他们三个人之间的债权债务或者合伙关系不能波及我公司，我公司不应当承担责任。被告十一建公司辩称，根据合同相对性，原告马某向不具有合同关系的十一建公司主张权利，主体资格不合法，应当驳回起诉；原告马某并非涉案工程的实际施工人，适用最最高院解释第26条是受严格条件限制的；从本案的基本事实看，十一建公司与原告马某不存在支付工程款的法律关系，也不欠国能公司的工程款，不存在欠付工程价款内对实际施工人承担连带责任的问题。第三人何同新述称，请求驳回原告的诉求，2013年10月份，何同新与张波以国能公司的名义，挂靠国能公司的资质，与被告十一建公司签订了合同，何同新与张波系合伙关系，在工程建设过程中，何同新因交通事故住院两个多月，没有参与工程的管理，马某和张波系亲戚关系，马某系张波的姐夫，马某参与了工程的管理，诉状中所涉的防腐工程的建设价格约199万余元，系何某2所承建，与马某没有任何关系。马某施工的部分曾与何同新进行对账，马某已经收到396万元，剩余税金管理费及利润管理费双方没有进一步进行对账，但是双方同意对账。经过初算，马某和何同新之间基本不欠款，何同新在本案对马某不承担任何责任，不欠付马某的工程款。税款部分应当从400多万的总工程款部分扣除，因为400多万是含税的价格，税点为4.36%，税费为197020.29元。通过与被告二结算，何同新发现原告假冒何同新的名义从被告二领走有20万的承兑，该部分款项不在原来支付的396万之中，该部分款项应当予以扣除。现我方有证据证明原支付马某的396万元中不包含马某冒领的20万元，以及何同新让马某领的20万元去支付油漆款的承兑也是不包含在396万元中。经与何同新核实，马某施工的工程款451万元中有14万元的工程是武守礼替其施工，何同新已经将该部分款项支付给了武守礼，应当从451万元中扣除。双方约定了3%的管理费也没有扣除。第三人张波述称，关于连云港斯尔邦的防腐工程，我跟马某还有何同新都不是合伙人，我是将马某介绍给何同新的，我是介绍人的身份，何同新说和我是合作关系，我不认可。我跟何同新在涉案工程中都没有投一分钱，也没有合伙协议。在本案中被告一称付了部分款项给我，该款项不是本案的涉案工程，是我挂靠国能公司承接新疆马拉斯电厂的项目中国能公司付的款项。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告马某为证明其主张，提交如下证据：证据一，马某身份证，证明原告的主体身份，符合主体资格。证据二，2013年10月25日被告一和被告二签订的《建设工程施工专业分包合同》、2014年3月1日被告一和被告二签订的《建设工程施工专业分包合同》，证明原告从第二被告处承接了涉案工程，该工程不属于原告和张波、何同新共同施工，何同新在第一被告委托代理人处签订的名称代表的是第一被告，并且属于被告一的项目经理。证据三，除锈防腐工程款、土建工程款结算单，证明被告与原告之间工程款的结算，尚欠原告工程款2480973元。证据四，防腐工程量确认单15张，证明被告二的工作人员签字确认的工程量。证据五，2013年7月30日高吸水性树脂（SAP）项目土建、安装工程施工合同一份及附件，江苏斯尔邦石化有限公司与被告二签订的合同，证明被告二从江苏斯尔邦处承接了土建工程。证据六，被告一出具的工程造价预算书一本，证明被告一为该土建工程作出的预算情况。证据七，土建工程的工程量单，证明原告当时的部分土建施工情况得到被告二的确认。证据八，工程联络单，证明原告当时的施工情况。证据九，工程进度验收单，证明原告的部分土建工程的验收情况。证据十，混凝土施工的确认表，证明原告进行土建时混凝土方面的施工由被告二确认。证据十一，工程形象进度确认书3份及图纸3页、4月份钢结构报验汇总表4页，证明原告部分施工情况已经确认。证据十二，庭审笔录一份，证明原告及第三人何同新并未在庭审笔录中承认其为合伙关系，也没有任何相关证据，如口头协议、合伙协议的证据证明原告、张波、何同新三人为合伙关系。证据十三，江苏连云港第一税务分局（建安票开票指南-江苏省外的外地企业），证明被告一当时应当承担的发票税率为4.36%。证据十四，无锡市太湖防腐材料有限公司（以下简称“太湖防腐公司”）寄给李某1的信封2份、太湖防腐公司送货单2份、盛虹石化进入受限空间许可证1份、给付何某2工人工资支款单3份、给付曹某工人工资支款单9份、河南国能油漆退货清单1份，证明李某1为涉案工程的安全员及仓库保管员，郭某为涉案工程的技术员，何某2及曹某都在原告手下进行防腐工作，由原告给付工人工资。证据十五，银联商务签购单5份，证明原告替被告一缴纳部分税款381936.01元。证据十六，李某1、郭某的书面证词及证人郭某、李某1出庭作证，证明马某不仅有防腐的工程，还有部分土建的工程，何某2只做了防腐工程。证据十七，中国农业银行取款业务回单，证明证据十五上完税的卡号为马某所有。证据十八，中国工商银行个人业务凭证1份，证明是原告向苗某购买的二手抛丸机，而非第三人称的是与第三人张波合伙购买。证据十九，防腐工程质量验收记录1份、隐蔽工程记录2份，证明郭某为防腐工程质量检验员，参与防腐工程建设，何某4为施工组长，负责劳务分包。证据二十，承诺书1份、代发工资委托书1份、通话录音光盘1份及书面的打印资料，证明被告一授权被告二，让被告二支付160万元工人工资，且被告一明知双方有新疆圣雄项目工程，而被告一当庭否认该项工程，被告一涉嫌虚假陈述，提供虚假证据，被告一的错误授权指令导致被告二将300多万元的工程款错误发放给其他人。被告一明知原告及第三人非合伙关系，以给原告出具授权手续为条件，骗取原告等三人签字，并于之后将三人诉至法院，在（2019）豫0728民初621号庭审中称该欠条所涉款项非防腐工程的油漆款，而在本案中被告一将该份欠条当做证据提交，证明原告及两第三人为合伙关系，涉嫌虚假诉讼，提供虚假证据。被告国能公司质证认为：对证据一无异议；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，从该两份证据中可以看出何同新是使用了被告一国能公司的资质；对证据三的真实性无法确认，何同新、张波和原告是合伙关系；对证据四因为被告一没有实际参与涉案工程的施工，所以对证据四的真实性无法确认；对证据五因是由被告签订，我方不作质证；对证据六的第一页的内容无异议，该证据上可以看到是针对了江苏斯尔邦石化有限公司向上报资料的加盖的印章，也证明了该涉案工程是由原告使用被告的资质进行了施工，且该印章的真实性无法确认，对该份证据待回公司核实后7日之内向法院提交书面的质证意见，如逾期提交，视为我公司对该印章的真实性予以确认；对证据七真实性无法确认，我公司未参加实际施工，该证据不能证明这些工程就是原告所施工的，不能证明与本案的关联性；对证据八同证据七的质证意见；对证据九的真实性无异议，但该份证据与本案无关联性，不能证明涉案工程系原告施工；对证据十由被告发表质证，不能确认与被告一有关联性；对证据十一系复印件，不发表质证意见。从原告所提交的证据上无法证明其从被告一处分包工程，也无法证明其所提交的证据中的涉案工程与原告的关联性，更无法证明原告诉求的工程的计算方式和工程款数额，原告的证据不能达到原告方的证明目的，且从原告诉状上显示，原告起诉的是河南国能建设工程集团有限公司，与我的委托人河南省国能建设集团有限公司工商登记信息明显不一致，所以我方认为河南省国能建设集团有限公司不是本案的适格被告；对证据十二证据形式不合法，没有加盖法院的印章，但对真实性无异议，没有看到是什么时候从法院复印出来的，也不知道是什么时间提交法庭的，按照上一次庭审的要求，要求原告在十五个工作日内提交，否则应由原告承担不利后果，如果原告超过十五个工作日提交，我方将对该份证据不予质证，或请法院对原告的行为予以处罚，从该份笔录和判决书上可以看到，判决书已经生效，其已经进入执行程序，张波说没有收到判决书，不知道合伙的事实，没有参与工程的管理等，那么张波为什么不参加该次庭审，为什么在该判决书已经生效，已经判决他承担责任的情况下不上诉，从该笔录的第五页最下方可以看到原告在该次庭审中，是向法庭提交了原告所提交的协议书复印件，协议书复印件上明确载明了原告与张波、何同新是共同借用被告一的资质，且提交该协议的复印件也就是对该协议书及协议书内容的认可，法院基于此认定三被告共同借用国能公司的资质一事属于认定事实正确；对证据十三的三性均有异议，该份证据应该由税务机关加盖印章；对证据十四无锡市太湖防腐材料有限公司的信封和付款单真实性无异议，但对其证明目的有异议，原告在本诉中的证明目的与另外无锡市太湖防腐材料有限公司诉我公司买卖合同一案中所做的证言是完全相反的，如果其在本庭的证明目的得以支持，就证明其在另一案件中的做证系伪证，对许可证三性均有异议，上面没有相关人员的签字，对工资支款单因为没有经过签字本人的核实无法确认其真实性，即使听候法庭依法核实该签字是本人所签，这也与在本诉中我司主张原告和两位第三人系合伙人，原告系会计身份相一致，对退货单三性均有异议；对证据十五真实性无异议，对证明目的有异议，原告和二第三人合伙借用我公司的资质做该项目工程，其税费本身也应该由他们承担；对证据十六中郭某的书面及出庭证人证言三性均有异议，郭某的当庭证言和书面证言有部分不符，在书面证言上明确写的是马某是国能公司处承接的工程，但是在出庭陈述中又说马某跟国能公司之间的关系不清楚，这说明该书面证人是由其他人打印好由郭某签字，并不是他本人的真实意思表示，依法诚实作证是每一个公民的义务，依法纳税同样是公民的义务，一个没有尽到依法纳税公民义务的证人证言是不能作为定案的依据的，证人既然能不依法纳税，他也能同样做到不依法如实作证，对李某1的证人证言有异议，李某1与原告和第三人张波是亲戚关系，其证言证明力相对薄弱，从刚才原告所述的合同中可以看到合同的签署日期为2014年3月1日，而证人李某1讲他在2013年3月份左右就已经到工地上来了，那么这个时候他到工地上是为谁工作，是干什么的，如李某1所说他在被告一与被告二签订的合同中已经明确了他是安全负责人，并且他是受马某的指派，那么这份防腐保温共同到底是谁和谁签订的，我公司认为更能体现出何同新同马某的合伙关系，我公司认为两位证人的证言有诸多不实的部分且身份敏感，马某还是郭某的债务人，所以两个证人证言不能作为定案依据，李某1自己陈述是本项目的安全员，那他应该是受过安全培训，项目安全员都是专职的，是不能兼任何职务的，但是李某1说他还兼仓库保管员，仓库保管员也应该是专职的，施工人员领材料不签字是仓库保管员签字在任何时候都是说不通的。在大合同上出现何某2和李某1的名字，一般在工程开工前两三个月就要把人员定下来，这就说明这是何同新和马某商量好的，体现两人是合伙关系，对欠条我方不知情，对三性无法确认；对证据十七真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，因为证据十五既没有显示名字也没有显示完整的卡号；对证据十八真实性无异议，对证明目的有异议，刚才原告的陈述中说不认识苗某，又从第三人何同新的情况说明中可以看出购买该抛丸机和起重机情况是属实的，张波是出资20万元，何同新出资5万元，结合张波、何同新、马某三人的合伙关系又结合张波、马某之间的亲戚关系，我公司有理由相信该5万元应当包含在张波所支付的20万元的设备款中，并非原告所述的该设备是其购买；对证据十九暂不发表质证意见，因第三人提供何某4出庭作证，在何某4出庭作证后，我方发表质证意见；对证据二十中的承诺书需要由第三人何同新确认，对代发工资委托书应该提供证据的原件或者是证据的出处，对录音资料的真实性暂不发表意见，但是从该录音资料中可以显示的时间都是2018年以后的时间，都是在江苏无锡市碧湖区法院油漆案判决之后发生的事情，也恰恰证明我方以前只知道是何同新，不知道还有其他人的陈述意见。在2018年执行过这个案件之后需要三人进行偿还款项的时候，我方才有了原告和二第三人向公司出具欠款凭证及出具协议书，从录音资料上可以显示欠款凭证及协议书都是原告及第三人真实意思的表示，没有被任何人所强迫和骗，在2018年6月10日录音的打印资料第二页中王所说的话可以证明当时签的协议都是真实自愿的，至于录音中所说的新疆项目也只是听别人所说，被告一不存在虚假诉讼或者骗取他人签字的行为，该录音笔录反而能证明原告及二第三人之间纠葛的经济关系，这与我方主张的三人系合伙关系是不矛盾的，对该四份录音的真实性如认为有异议将在5个工作日内向法院提交书面的异议材料，如未提交视为对其真实性的认可。被告十一建公司质证认为：同意被告一的质证的意见。对证据一、二的真实性无异议，证据二证明被告二与原告之间无合同关系。证据三与我方无关，我方与原告之间没有任何结算关系；对证据四对方不能确认确认单上的签字是我单位的工作人员，而且下面的签字明确说明不作为结清工程款的依据，不能证明原告方与被告二之间有结算关系；对证据五的真实性、合法性均无异议，并且我们基于与斯尔邦的大合同将工程的一部分分包给被告一也是按照法律的规定进行的合法分包，并且到目前为止，我方与斯尔邦之间的工程款也已经结算完毕；对证据六因不是我公司出具的，也没有加盖我公司印章，我公司不予认可；对证据七上的印章真实性无异议，但是该证据是向被告一出具，与原告无关；对证据八同证据七质证意见；对证据九与我公司无关联性；对证据十的印章真实性无异议，但是该份证据是我公司与被告一履行合同期间向被告一出具，与原告无关联性；对证据十一同上；对证据十二与我公司无关。第三人何同新质证认为：对证据一无异议；对证据二的两份合同真实性无异议，对其中10月25日的《建设工程施工专业分包合同》，原告方持有该份合同的原件来源不合法，这个原件应该由国能公司和十一建公司持有，不应当由原告持有；对证据三中有何同新签名的结算单无异议，对除锈防腐工程款的结算单有异议，该部分工程是属于何某2施工的，不是马某施工的，对于土建工程款结算单的一页无异议，是原告施工的，而且马某已经收到了396万元；对证据四的真实性无法确认，且该部份工程量与原告无关；对证据五真实性无法确认，不发表质证意见；对证据六真实性无法确认，证据来源不合法；对证据七、八、九、十、十一需要何同新本人进行确认；对证据十二真实性无异议；对证据十三的三性均有异议，该份证据应该由税务机关加盖印章；对证据十四无锡市太湖防腐材料有限公司的信封和付款单真实性无异议，但对其证明目的有异议，原告在本诉中的证明目的与另外无锡市太湖防腐材料有限公司诉我公司买卖合同一案中所做的证言是完全相反的，如果其在本庭的证明目的得以支持，就证明其在另一案件中的做证系伪证，对许可证三性均有异议，上面没有相关人员的签字，对工资支款单因为没有经过签字本人的核实无法确认其真实性，且原告曾经在项目上管理过财务，只是管理人员，不能证明防腐项目是其进行的施工，对退货单三性均有异议；对证据十五真实性无异议，但是从证据上看不出来交税人是谁；对证据十六两位证人的书面及出庭证人证言三性均有异议，因为他们是项目上的员工，对于原告与第三人何同新、张波之间的关系他们并不清楚，故他们的证人证言不能证明是原告承建的防腐工程，郭某提交的欠条上的字确实是何同新签的，但是何同新称郭某是给马某干土建的技术人员，并不是防腐工程的技术人员，当时在欠条上签字是郭某让他证明郭某在现场干土建，防腐工程技术工作是由何某4负责的，项目签证是由何某2负责，由何某2直接找甲方及十一化建的各科室负责人签字，最终由何同新签字确认上报给十一化建公司；对证据十七同被告一的质证意见，同时证据十五也并不能看出来这是哪个项目的纳税凭证，与涉案项目可能无关；对证据十八的真实性无异议，但达不到原告的证明目的；对证据十九待证人出庭后发表质证意见；对证据二十中承诺书以及代发工资委托书的真实性有异议，需要与何同新核实，且不能看出来上述证据与本案的关联性，原告与第三人何同新以及白某的对话需要与何同新核实，并且里面提到的老马欠工人工资200多万也不能证明是何同新欠了老马200多万元，这里面的老马是否为原告马某也不能确定，对于马某与被告一法人的三段通话录音真实性需要被告一确认，对于马某在欠款凭证上的签字并非何同新要求其签的，防腐工程是何同新与张波合伙施工的，马某只是替张波在工程上进行过一段时间的管理，何同新因出交通事故有一段时间没有在施工现场，也将项目管理一并委托马某代为管理，后何同新回到项目，发现马某做账有问题，便不让他再管了，对该四份录音的真实性如认为有异议将在5个工作日内向法院提交书面的异议材料，如未提交视为对其真实性的认可。第三人张波质证认为：对证据一、四、五无异议；证据二的两份合同第一次看到，以前没看过这两份合同，听说过签合同的事情，但是签了几份不清楚，对真实性无异议；对证据三，我听何同新和原告说过，何某2干了防腐工程的劳务，至于防锈防腐工程和土建都是马某干的，当时我介绍马某施工的就是土建和防腐两块；对证据六、七、八、九、十、十一都不知情，无法确认其真实性；对证据十二的真实性无异议，对笔录的内容有异议。关于证据一、二被告国能公司、十一建公司对其真实性均无异议，本院依法予以确认；关于证据三第三人何同新对土建工程款结算单上签名无异议，本院依法予以确认，关于除锈防腐工程款结算单第三人何同新也举证该份证据，对该份结算单确定的防腐工程款数额本院依法予以确认；关于证据四无被告十一建公司盖章确认，本院依法不予确认；关于证据五被告十一建公司对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据六被告国能公司对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据七、八被告十一建公司对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据九被告国能公司对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据十、十一被告十一建公司对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据十二被告国能公司对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据十三被告国能公司与第三人何同新均有异议，经审查，该份证据无税务部门盖章确认，本院依法不予确认；关于证据十四中无锡市太湖防腐材料有限公司的信封和付款单被告国能公司对其真实性无异议，本院依法予以确认，关于许可证被告国能公司对三性均有异议，经审查，该份证据无被告一、被告二盖章确认，本院依法不予确认，关于工资支款单被告国能公司认为没有经过签字本人的核实无法确认其真实性，经审查，该组证据无签字人员到庭确认其真实性，本院依法不予确认，关于退货单被告国能公司对三性均有异议，经审查，该退货单上有无锡太湖公司工作人员的签名无法确认其真实性，本院依法不予确认，关于2014年7月24日的送货单无签字人员到庭确认，本院依法不予确认，关于2014年4月7日的送货单因证人何某4到庭确认系其本人签字，本院依法予以确认；关于证据十五被告国能公司和第三人何同新对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据十六被告国能公司及第三人何同新对证人证言均有异议，经审查，关于郭某的证言第三人何同新认可其系工地的资料员，在十一建公司报送的资料上亦有郭某的签字，证人作为马某的雇员应了解原告马某的施工范围以及报送材料的情况，故对其证人证言本院依法予以确认，关于李某1的证言，虽其系原告马某的亲戚，但根据建设工程施工专业分包合同上显示其系工地的安全负责人，故证人应对工地情况较为了解，故对其证人证言本院依法予以确认；对证据十七、十八被告国能公司对其真实性均无异议，本院依法予以确认；关于证据十九因证人何某4到庭对2014年5月6日的隐蔽工程记录上签名真实性无异议，本院依法予以确认，证人何某4对2014年4月10日隐蔽工程记录、防腐工程质量验收记录上的签名有异议，本院依法不予确认；关于证据二十被告国能公司、第三人何同新在其确认的核实期满后未提交书面的异议材料，故对通话录音光盘1份及书面的打印资料的真实性本院依法予以确认，关于承诺书、代发工资委托书因系复印件，本院依法不予确认。被告国能公司为证明其主张，提交如下证据：证据一，协议书一份，证明原告、张波和何同新以被告一的名义与被告二签订合同并履行合同，并不是被告一将本案工程分包给原告。证据二，支付凭证24页，证明被告一收到被告二的工程款以及将该工程款又支付给何同新、张波，支付凭证中所显示的款项是被告二实际直接支付给被告一的，被告二在答辩中所述的其他合同款项均是被告二以承兑等方式或者打款工资等方式支付给工人和实际施工人何同新等。证据三，分包工程付款项目部审批会签单3页，证明二标段工程变更的情况。证据四，付款凭证6页，证明原告与何同新是合伙关系。证据五，（2019）豫0728民初621号民事判决书，证明第三人何同新、张波与原告是合伙关系。判决书所涉及的款项由无锡法院判决给被告一后，原告和两名第三人联名向被告一出具了借据后才产生了该份判决书，结合协议书完全能证明原告和何同新、张波是借用被告一的资质进行施工，并非被告一将涉案工程包给了原告。证据六，无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初6955号判决书、滨湖区人民法院（2017）苏0211执694号执行通知书、中国人民银行单位客户专用回单，该组证据中的判决书可以看出马某的证言陈述在涉案工程中张波是何同新的手下，有马某签字购买的油漆，其款项判决了有被告一承担，被告一在取得马某、张波、何同新的欠款凭证后，于2017年5月15日将案件执行款项汇到了无锡市滨湖区人民法院，基于此证明原告及张波、何同新系合伙关系，共同借用原告的资质。证据七，证人证言两份，证明马某借用国能公司的资质在连云港市骗取徐某、李本俊被子、胶鞋、工作服及烟酒，基于此我方认为原告的行为有可能涉及虚假诉讼，按照最高院2018第十五号文，我方认为原告的行为有可能触犯刑法诈骗罪的有关规定，因此我方建议法庭将本案移交连云港市公安机关侦查后以确定本案是否构成诈骗，暂停审理本案。证据八，十一化建公司的记账凭证一份、承兑汇票一份，证明张波从十一化建斯尔邦项目部取走了部分款项，以此来否定张波所述与项目没有任何关系，更进一步证明原告、两第三人在涉案工程中是挂靠了我公司的资质。原告马某质证认为：对证据一的真实性无异议，对原告方的证明目的有异议，该份证据是原告向被告一的项目经理何同新索要工程款，被告一同意出具委托书给原告到被告二处结算工程款，在原告签字后被告一并未出具委托书，该份证据并不是证明三人的合伙关系；对证据二的真实性无异议，对于被告一的证明目的有异议，被告一提供的银行支付凭证只能证明被告二向被告一支付的工程款项，未向原告支付过任何工程款项；对证据三系复印件，对工程由450多万元变更为1000多万元我方不了解，从证据上显示何同新是被告一的工作人员；对证据四有原告签字的付款凭证无异议，由被告一的项目经理支付了300多万元，不能达到被告一的证明目的；对证据五的真实性无异议，对证明目的有异议，该份判决书中马某向法院提交了协议书一份，该份证据即为被告一提交的证据一，被告一在该份判决书中答辩认为判决书中所追偿款项与本案涉案工程无关联性，即证明该笔油漆款并不是用在该工程上，不能证明原告与何同新、张波在涉案工程中是合伙关系，原告承包的工程并非是被告一的全部工程，只是工程的一项，但何同新作为被告一全部项目经理，其产生的油漆款也有可能是另一部分工程所产生的油漆款，不是原告所施工工程，因此原告也不是跟何同新、张波合伙，只是从被告公司分包一些工程进行施工；对证据六的真实性无异议，对证明目的有异议，判决书上写的谁是谁的手下并不代表原告与第三人之间是合伙关系，如果合伙的话应该有书面的协议，对双方的投资及收益进行书面约定，对被告一提出原告与二第三人出具借到条后才支付了该案的货款的观点有异议，这份借到条同第三人张波的意见是2018年的6月4日签字的；对证据七的三性均有异议，如果这些证人写的情况属实，可以随时向公安机关报案，但在本庭审中该证人是否真实存在，是否在真实意思表示无法确认，跟本案也不具有关联性；对证据八若其与被告二提供的证据无异的情况下对真实性无异议，对关联性有异议，其承兑汇票上并不能反映出相关款项与原告有关，且何同新签字的收据上加盖的被告一的财务专用章，以及会计张波，与原告无关。被告十一建公司质证认为：证据一与我方无关联性，证据二中被告一支付给何同新、张波的款项与我公司无关联性，对该组证据中有我公司转账给被告一的工程款项的真实性无异议，但是都是委托支付的，我公司不会对任何个人进行付款；对证据三的出具时间是在我方举证的证据二出具的时间之前，其效力不能对抗我方提交的证据二，该证据二已经对全部工程款进行了最终的决算；对证据四与我公司无关联性；对证据五的真实性无异议，但是这份判决书无论从事实上还是法律上都与我公司无关，对关联性有异议；对证据六、七与我公司无关。第三人何同新质证认为：对证据一、二、三、四、五、六、七、八无异议。第三人张波质证认为：对证据一的真实性无异议，2018年6月4日，马某、何同新和我到了国能公司王某办公室说了让国能公司给原告办一个委托书，让原告到十一化建公司去结算工程款，王某拿出署名为2017年5月15日的借条一份，要求我们三个人在借条上签字，签完字再由国能公司给马某委托书，最后被告一也没有向原告出具委托书，该份借条上的时间是被告一打好的，实际上是在2018年的6月4日签字；对证据二中的2014年1月1日的398838元有异议，这个款项收到了，但不是涉案工程的工程款，这是我在新疆马拉斯电厂的工程款，其他的证据我不清楚；对证据三、四不知情；对证据五的事情我是知晓的，但我未收到判决书；对证据六、七不知情。关于证据一、二、五、六、八原告马某对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据三被告十一建公司对其真实性未提出异议，本院依法予以确认；关于证据四原告马某对其签字的付款凭证无异议，对其他付款凭证的真实性未提出异议，本院依法予以确认；关于证据七原告马某对其有异议，因证人均未到庭，对证言的真实性无法确认，本院依法不予确认。被告十一建公司为证明其主张，提交如下证据：证据一，2013年10月25日《建设工程施工专业分包合同》、2014年3月1日《建设工程施工专业分包合同》，证明我公司与被告一存在涉案工程安装合同关系，该合同合法有效，受法律保护，与原告之间不存在安装合同所产生的权利义务关系。证据二，2019年5月30日和6月3日建安工程结算书两份，证明建设工程完工后，双方对工程价款进行了结算，其中SAP树脂项目土建工程结算金额为13219383元；SAP树脂项目防腐保温工程结算金额为2210531元，两项共计金额为15655056.40元。证据三，工程款明细及相关凭证，证明自2013年11月至2015年8月前后共计付款15655056.40元，工程款已经全部结清，合同履行完毕，被告一与原告之间不存在合同结算关系。证据四，承诺书一份，证明双方工程款已经全部结清，合同履行完毕，双方权利义务已经终止，如果该公司还有外欠的劳务工程款、材料款等所有款项所引起的法律纠纷与我公司无关。证据五，工程结算审核报告、工程结算书、结算清单两页、记账凭证及收款通知单、电子银行承兑汇票，上述证据证明我司与斯尔邦公司的合同合法有效，并且已经结算完毕。证据六，分包资质审批申请表一份、证人温某出庭作证，证明我公司将斯尔邦承包的地基工程包括防腐工程分包给被告一进行施工，是经过了斯尔邦公司的同意，是合法的分包，从而证明我司与被告一之间的合同合法有效，同时申请证人出庭作证。证据七，建筑业统一发票10份、中华人民共和国税收完税证明7份。原告马某质证认为：对证据一的真实性无异议，何同新是被告一的项目经理；对证据二的真实性无法核实，请法庭核实，同样证明何同新是该项目的项目经理，并非与原告是合伙关系，对于防腐保温工程结算总金额可以确认为2210531元，该工程系原告实际施工完成；对证据三由被告一发表质证意见，无法发表质证意见，我方无法核实被告二就涉案工程共支付被告一多少款项；对证据四同证据三的意见；对证据五无异议；对证据六及证人证言均无异议；对证据七的真实性无异议，原告所提交的证据十五中5份银联商务签购单与该组证据的5份完税证明时间数额一一对应，正因为原告替被告一实际缴纳了相应的税款，原告才有5份银联商务签购单。被告国能公司质证认为：对证据一的真实性无异议，本案系何同新等三人借用被告一资质，作为资质人一般是作为被借用资质人的委托代理人，所以何同新不是被告一的工作人员，本案两个工程实际施工人也不是本案原告，而是何同新等三人；对证据二中2019年5月30号的结算单真实性无异议，但从被告提供的证据上显示该2标段的合同是两份合同，有一个附加合同，二标段的原始合同是400万元，追加之后审计数额是该数额，400万的合同与本案具有关联，剩余的与本案无关联，其他的与本案无关联，对第二份2019年6月30日的真实性无异议，但是从结算书中无法看出与本案原告有关联；对证据三中涉及到被告一证据二中收到的款项3818838元，我方无异议，该款项是由被告二公司直接支付在我公司的，对其他款项因何同新伪造我公司印章，我公司已经向公安机关报案，对其他款项我公司没有收到，从被告二所提供的凭证中也可以看到当时该所谓的收据上面显示经手人是何同新，而会计则是马某，从这上面也可以显示张波、何同新和马某三人合伙关系中的法律地位，并不像本案说的那个分包关系；对证据四有异议，该印章并非我公司印章，我公司与何同新、张波和原告之间的关系是以上三人借用我公司的资质，是合伙关系，我司收到所有的款项之后已经支付给了何同新，或者按照何同新的指令支付给了其他人；对证据五无异议；对证据六及证人证言均无异议；对证据七中建筑业统一发票真实性无异议，但是因我公司从未在外设过财务专用章，所以发票上的财务专用章我司已经报过案，但是公安部门一直未立案，我司从未收到过10张发票的记账联，该发票产生的税费不能对我司产生法律效力，对中华人民共和国税收完税证明无异议，但是根据原告以及当庭计算的税率，该税率应该是4.36%，如果原告想证明已经完税还应当提交相应的外出经营许可证，否则应当按照6.69%计算。第三人何同新质证认为：对证据一、二、三、四、五、六、七无异议。第三人张波质证认为：对证据一、二、六无异议，对证据三、四、五不知情。关于证据一、二被告国能公司对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据三、四因第三人何同新无异议，本院依法予以确认；关于证据五、六、七原告马某、被告国能公司、第三人何同新对其真实性均无异议，本院依法予以确认。第三人何同新为证明其主张，提交如下证据：证据一，证人何某2出庭作证以及本院与何某2作的谈话笔录，证明防腐工程是证人干的，是何同新把工程分包给证人，与原告无关。证据二，新荣泰码头项目工程款计算单1份、SAP土建工程款计算单1份、马某土建工程款计算单1份、SAP项目除锈防腐工程款计算单1份、证明2份、（2017）苏0211执694号结案通知书1份、委托书1份、承兑汇票2份、材料款凭证4份，证明何同新是防腐工程的实际投资人，由何某2以及何同新的儿子何某3负责施工，项目与马某无关，马某没有参与投资，防腐工程的所有材料也都是何同新购买的。同时，马某施工的土建部分仍有余款双方未结算，税款未扣除，SAP土建工程款计算单包含了原告的土建工程款计算单。证据三，承兑汇票1份，该份证据是从十一化建公司处复印的，证明马某冒用何同新的名义从十一化建处领走20万承兑，何同新对此并不知情，故该20万并未计算到原确认的396万元中。证据四，银行凭证复印件1份6页、明细表2份、银行交易查询单1份13页，证明何同新向马某支付的工程款为397万元，明细上所列的有转款明细以及马某领取承兑的明细，附有承兑编号，该部分承兑中不包含马某冒用何同新名义领走的20万元以及何同新让马某领取的用于支付油漆款的20万元承兑，马某冒领的20万元是十一化建直接给马某的，何同新不知情，故未计入已经支付工程款中，20万元油漆款承兑应是防腐项目的，期间马某代为管理是让马某支付材料款的，所以也未计入马某的工程款中，经核对20万元油漆款马某未实际支付，何同新保留向马某要求偿还20万元的权利，2013年11月20日何同新向马某支付的28万元因明细只打到2014年，故明细上未显示，如果原告马某有异议，我方可以重新打印向法庭提交，马某在涉案工程中领走的全部承兑庭后5日内我方向法庭提交全部的打印件，另外明细中有多笔向张波、何某2付款的明细可以证明何同新与张波的合伙关系，以及何某2是何同新的工作人员。证据五，证人何某4出庭作证，证明郭某不是防腐项目的施工人员，防腐项目不是马某施工的，何某2及何某4是何同新的工作人员。证据六，有第三人签名的说明材料1页、岗位证书，证明马某有材料员资质，张波不在现场的时候，委托马某代为管理，有一些材料是马某在代为管理期间购买的。证据七，SAP项目除锈防腐工程款计算单2页，证明项目是由何某2和何某3施工的，何某2对此予以确认。原告马某质证认为：对证据一何某2从事钢结构管道防腐工程的劳务分包真实性无异议，但是证人是经过何同新的介绍到马某的施工队下负责的相关防腐工程，从何某2多次向马某接收劳务费可以看出，证人证明的事实部分无异议；对证据二中新荣泰码头项目工程款计算单系何同新单方制作，且与本案无关，不能达到第三人的证明目的，对SAP土建工程款计算单上的数额不太清楚，对该份证据的真实性有异议，马某土建工程款计算单无异议，对SAP项目除锈防腐工程款计算单无异议，对2份证明的真实性均有异议，何某2在出庭期间并未自认其为防腐工程的技术员，且如果何某2本人只属于何同新又为何会让马某在其欠付防腐工程的总工程量单，若该份证明系何某2本人所写，其涉嫌做出虚假证明，苗某的证言不能证明是其本人所写，也无其他证据证明何同新向苗某购买过相关机器设备，不能达到第三人的证明目的，对（2017）苏0211执694号结案通知书无异议，对委托书无异议，该份证据可以看出马某是负责防腐工程的，若马某不负责防腐工程，仅负责土建工程，何同新也没有必要让马某采购相关防腐材料，完全可以让其侄儿何某2负责，对承兑汇票上的签字无异议，该20万确实是委托书款项，对材料款凭证三性均有异议，该证据系复印件，不能达到第三人的证明目的；对证据三承兑汇票的真实性无异议，对证明目的有异议，该份证据上何同新所签的时间是2014年9月2日，马某签的时间是2014年9月6日，原告与何同新对于防腐工程及土建工程的结算时间为2017年1月23日，该20万包含在何同新给付原告工程款396万元内；对证据四银行凭证、银行交易查询单系复印件，未加盖银行公章，且原告与第三人何同新于2017年元月已经对涉案工程进行最终结算，双方于2015年之后便不再有经济往来，所有的款项都在最终结算时予以算清，银行转账中2014年1月24日何同新支付马某的80万元中含何同新要求马某代其向武守礼支付的35万元工程款，我方收到的工程款是45万元，对于明细表中承兑汇票部分，只要有原告本人签字的原告方某予以确认，第三人提供的证据的最后一页反面有其亲笔书写的防腐工程的施工工艺，上面写分两部分，第一部分为原材料防腐喷砂刷漆何某4，第二部分为成品防腐刷漆曹某，原告方对此部分真实性无异议，何某4和曹某都是从我手上分包的劳务，由此可见，涉案防腐工程确系两个工程队所做，而非何某2第二次作证时所称由其一队完成；对证据五证人系防腐工程施工班组长的身份无异议，该证人证言部分与事实相悖，涉案工程工地上有仓库保管员、安全员李某2，对日常工程的材料、工具进行统一保管。另外该防腐工程系何某4及曹某两个施工队进行防腐工程施工，有原告申请的证人郭某、李某2的证人证言，有原告提交的油漆款收货单签字，有原告提交的隐蔽工程记录等有郭某、何某4亲笔签字的相关证据相互印证，实际上该防腐工程系何同新以被告一的名义分包给原告；对证据六有第三人签名的说明材料系何同新单独制作，对其三性有异议，对岗位证书复印件无异议，对证明目的有异议，该组证据并不能证明防腐工程系何某4所分包，实际上证人出庭作证已经陈述其是跟随何某2、何某3两人进行施工，且第二项也并非如其所说；证据七系第三人单方制作的打印件，不能达到证明目的，对该份证据的三性均有异议。被告国能公司质证认为：对证据一证人证言和谈话笔录的真实性无异议，但是可以看出何同新和张波是一种合伙关系，马某只是现场管理的管理人员和会计，即使马某和何同新同时向何某2出具工程结算证明，但因为何某2和马某并不是很熟悉，所有何某2要钱一直是向张波和何同新要，再由于何同新与何某2之间的关系，也就是说原告所述的何同新将工程包给马某，再由马某将工程承包给何同新的亲侄子，不符合常理；对证据二中新荣泰码头项目工程款计算单与本案无关，SAP土建工程款计算单请法庭核实数额是否和被告二决算的数额一致，如一致予以确认，对马某土建工程款计算单有异议，质证意见同以前庭审的质证意见，对SAP项目除锈防腐工程款计算单的质证意见同以前庭审的质证意见，对证明中何某2的证明如与出庭证言冲突的话以出庭证言为准，对苗某的证明真实性无异议，对（2017）苏0211执694号结案通知书无异议，对委托书上印章的真实性有异议，对承兑汇票2份无异议，对材料款凭证4份无异议；对证据三承兑汇票由法庭核实；对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，我方认为这些明细都是他们合伙人之间的来往账目记录和记载；对证据五证人证言无异议，可以证明何某4所在的施工队是何某2、何某3两个人承包的，何某3是何同新的儿子，所以不可能是何同新将涉案工程承包给马某，再由马某将工程包给何同新的儿子。只有马某和何同新共同使用我司资质承揽了工程，马某在现场才有可能是领导，才可能领导何同新的儿子，才有可能够买油漆让何某2、何某3使用；对证据六有第三人签名的说明材料，我方认为陈述的与事实不符。对岗位证书无异议；对证据七无异议。被告十一建公司质证认为：关于证据一、二均与我公司无关。第三人张波质证认为：对证据一谈话笔录和证人证言的真实性均无异议。关于证据一原告马某对何某2从事钢结构管道防腐工程的劳务分包无异议，证人何某2提供结算单亦证明其劳务分包的工程款，故对何某2劳务分包部分防腐工程劳务本院依法予以确认；关于证据二中新荣泰码头项目工程款计算单原告马某认为系何同新单方制作，且与本案无关，不能达到第三人的证明目的，该份证据与本案无关联性，本院依法不予确认，关于SAP土建工程款计算单上原告马某认为数额不太清楚，对该份证据的真实性有异议，经审查，该份证据无任何公司印章和经办人签字，对其真实性无法确认，本院依法不予确认，关于马某土建工程款计算单和SAP项目除锈防腐工程款计算单原告马某对其无异议，本院依法予以确认，关于证明2份原告马某对其真实性均有异议，经审查，证人何某2在出庭作证时，明确陈述其劳务分包的内容和价款以及当庭提供结算单，现主张其另外施工的内容明显前后矛盾，不符合常理，对何某2的证言本院依法不予确认，证人苗某的证言因其未到庭，对其真实性无法确认，本院依法不予确认，关于（2017）苏0211执694号结案通知书和委托书原告马某均无异议，本院依法予以确认，关于承兑汇票原告马某对签字无异议，本院依法予以确认，关于材料款凭证马某对三性均有异议，经审查，该证据系复印件，本院依法不予确认；关于证据三承兑汇票原告马某对真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据四原告马某对其真实性有异议，经审查，该组证据均为复印件，本院依法不予确认；关于证据五原告马某对证人系防腐工程施工班组长的身份无异议，本院对其身份依法予以确认；关于证据六因原告马某对其中的岗位证书无异议，本院依法予以确认，对说明材料因系当事人陈述，本院依法不予确认；关于证据七原告马某认为系单方制作的打印件，对三性均有异议，经审查，该组证据均系打印件，无法确认真实性，本院依法不予确认。第三人张波为证明其主张，提交如下证据：证据一，录音资料及打印资料，证明我们三个人之间没有合伙关系以及国能公司付给我的钱是什么钱。证据二，付款通知书、专业分包合同，证明国能公司付给张波的钱是什么钱。原告马某质证认为：对证据一的三性无异议，能证明第三人与原告没有合伙关系；对证据二无异议，付款通知单上显示的时间是2014年1月7日，由被告二付给被告一，金额为398838元，而被告二所提供的付款凭证上时间为2014年1月8日，是由被告一给付张波，金额相同，结合施工合同，可知该款项并不是涉案工程款。被告国能公司质证认为：对证据一的真实性无法确认，从该录音可以显示张波和何同新是合伙；对证据二真实性无异议，收到过被告二这笔钱，对证明目的有异议，该份证据无法证明该款项与玛纳斯项目有关联，合同没有看到全部，代理人写的是张波。被告十一建公司质证认为：对证据一与我公司无关；对证据二无异议。第三人何同新质证认为：对证据一真实性无异议，证明何同新和张波是合伙关系；对证据二该份合同上的最后一页是由张波代表被告一与被告二签订，与第三人无关。关于证据一第三人何同新对其真实性无异议，本院依法予以确认；关于证据二被告十一建公司对其真实性无异议，被告国能公司对收到款项无异议，本院依法予以确认。本院经审理认定事实如下：2013年7月30日，被告十一建公司（乙方）与江苏斯尔邦石化有限公司（以下简称“斯尔邦公司”）（甲方）签订“[高吸水性树脂（SAP）]项目土建、安装工程施工合同”一份。合同中约定：1.1工程名称为高吸水性树脂（SAP）项目土建、安装工程；1.2工程地点为连云港市徐圩新区石化功能区；1.3工程承包范围及内容为甲方委托乙方按设计图纸及变更完成高吸水性树脂（SAP）项目土建、安装工程全部工程施工工作，承担合同范围内装置的试车保运，配合甲方实施联动试车、投料试车、工程性能考核直至质保责任期满；2.1合同工期自合同签订日起，至最终验收日止；3.1.1本工程合同暂定总价款为4000万元人民币；25.1乙方不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别分包给他人，否则，乙方应承担违约责任；25.2如工程需要，乙方只能将其承包工程中部分专业工作分包给具有相应资质的专业单位，但本工程主体部分不得分包；25.4乙方的专业分包，必须提前向甲方报批审核，在取得甲方的同意后，乙方才可对部分专业工程实施分包。工程完工后，被告十一建公司与斯尔邦公司结算的工程款共计86607625.81元，被告十一建公司确认斯尔邦公司已支付完上述工程款。2013年10月25日，被告国能公司与被告十一建公司签订“建设工程施工专业分包合同”1份，其内容为：工程名称为江苏斯尔邦石化高吸水性树脂（SAP）项目；工程地点为连云港徐圩新区石化功能区；分包工程范围和内容为SAP主装置、精酸装置、原料及中间罐区、雨水池、生活污水池、汽车装车栈台及液氮系统、界区内及届区外管廊、厂区道路等土建工程以及给排水工程；工程合同总价暂定为450万元；自2013年10月26日开工，至2014年5月30日竣工，工期216天；乙方为确保工期拟投入的工种及人数，其中项目经理为何同新。2014年3月1日，被告国能公司与被告十一建公司签订“建设工程施工专业分包合同”1份，其内容为：工程名称为江苏斯尔邦石化高吸水性树脂（SAP）项目；工程地点为连云港徐圩新区石化功能区；分包工程范围和内容为防腐保温工程；工程合同总价暂定为200万元；自2013年3月1日开工，至2014年6月30日竣工，工期120天；乙方指定何同新为项目经理，指挥现场施工、协调各方关系，对乙方施工质量、进度、安全等进行检查，提出整改意见，何某2为现场技术负责人，李某2为安全负责人。2019年5月30日，经被告国能公司与十一建公司结算，SAP项目土建工程II标段的二审金额为13219383元；2019年6月3日，经被告国能公司与十一建公司结算，SAP项目防腐保温工程的二审金额为2210531元。截止2015年8月5日，被告十一建公司确认已支付被告国能公司15655056.4元。2019年4月23日，被告国能公司向被告十一建公司作出承诺书1份，其内容为：“由我单位分包的贵司江苏斯尔邦石化有限公司高吸水性树脂SAP项目土建工程及防腐保温工程、连云港港徐圩港区液体散货泊位一期项目防腐保温工程等两个项目按照双方合同约定，工程款已经全部结清，合同履行完毕，双方权利及义务已经终止。如果我单位还有外欠的劳务工程款、材料款等所有款项所引起的法律纠纷均与贵司无关。”上述两份施工合同被告国能公司、第三人何同新均认可由第三人何同新借用被告国能公司的名义与被告十一建公司签订。第三人何同新在庭审中认可将上述施工合同中的部分土建工程分包给原告马某，并于2017年1月23日在“河南国能建设工程集团有限公司（马某）土建工程计算”表上签字确认以下内容：道路、给排水阀门井工程款为4635215元；街区给排水安装工程款为941439.82元；办公及生活区临建工程款为334890元，合计5911545元，扣除水电费等费用后实际完成4518814元。何同新在表下方写明：“1.马某实际拿走人民币叁佰玖拾陆万元整（3960000）2.余款税费未算3.何同新2017.1.23号”。原告马某交纳税费381936.01元。第三人何同新在庭审中称：“原告方交了多少税票，按照多少税点交纳，不清楚，都是每个施工队自己去交纳，防腐这一块好像是何某2去办的。”第三人何同新在本院指定的期限内未提交证明何某2交纳防腐工程税费的相关证据。原告马某和第三人何同新均确认SAP项目除锈防腐工程量为2200903元，其中包括装置区内地管、消防水站、原料罐区、综合楼、污水池、循环水站、化学品库、SAP单元、冷冻单元、成品库房、汽车站台的除锈等，因未干保温按90%计价1980813元，扣除水电费2%、吊车使用费13470元、集装箱租赁费（马某）5568元，实际防腐工程工程量为1922159元。2014年5月6日，原告马某雇佣的质量检查员郭某和何某2雇佣的施工班组长何某4在“隐蔽工程记录”上签字确认隐蔽项目为全厂外观除锈涂漆，隐蔽方法：焊接钢管外表面经喷钢丸除锈合格后涂刷环氧富锌底漆一遍。根据本院与何某2作的谈话笔录以及何某2提供的钢结构管道总金额结算单，何某2确认：“何同新、张波找我干的，我具体干的是钢结构管道，结算金额为616643.03元。没有结清，之前的工程款是马某和何同新给的，有时候是转载，给的现金很少，转账中有马某的转账，也有何同新的转账。我跟何同新和张波要，当时我谈的时候就是跟何同新和张波谈的，就不好跟马某要，马某是现场管理。”2016年11月14日，太湖防腐公司起诉被告国能公司买卖合同一案在无锡市滨湖区人民法院立案受理，该院于2017年1月24日作出一审判决，判决书中写明：“为查明本案事实，本院依法通知证人马某出庭作证，马某当庭陈述：合同不是其签订的，合同所涉项目是连云港斯尔邦项目的人介绍其与太湖防腐公司的业务员汪某联系后用太湖防腐公司的油漆的，其经手的油漆款已付清。后来与太湖防腐公司2014年11月7日对账并由其签字确认，但其只对材料数量及价格负责，对付款情况其没有核对，实际遗漏了几笔款项。2015年11月30日的证明是其本人所写，其是张俊波的亲戚也是张俊波的手下，张俊波是何同新的手下，何同新与国能公司的关系其不清楚。”该院判决被告国能公司承担给付材料款375888.75元及利息的责任。2017年5月15日，原告马某与第三人何同新、张波向被告国能公司出具借条1份，其内容为：“今借到河南省国能建设集团有限公司肆拾壹万壹仟贰佰叁拾贰元贰角陆分元，该借款由借款人委托河南省国能建设集团有限公司支付给无锡市滨湖区人民法院华某人民法庭关于无锡市太湖防腐材料有限公司防腐材料执行款和执行费，该款借款人承诺2017年9月3日之前归还河南省国能建设集团有限公司。”2018年6月4日，原告马某与第三人何同新、张波在“协议书”上签字，其内容为：“经我们三人马某、张波、何同新协商一致同意，我们以河南省国能建设集团有限公司名义和中国化学工程第十一建设有限公司签订的连云港SAP项目施工合同现已全部竣工，剩余结算工作未完成。现我三人委托马某为全权代理人，由此产生的一切后果由我三人承担，和河南省国能建设集团有限公司没有任何关系，现我三人委托河南省国能建设集团有限公司为马某开具委托书进行办理中国化学工程第十一建设有限公司结算的事宜。”2019年6月20日，河南省长垣县人民法院作出（2019）豫0728民初621号民事判决书，判决书中写明：“何同新、张波、马某以河南省国能集团有限公司的名义对外合伙承包防腐工程。2014年7月12日，何同新、张波、马某以河南省国能建设集团有限公司的名义与无锡市太湖防腐材料有限公司签订《工业品购销合同》，何同新、张波、马某从无锡市太湖防腐材料有限公司购买油漆，欠货款375888.75元未支付。后无锡市太湖防腐材料有限公司以河南省国能建设集团有限公司为被告，向江苏省无锡市滨湖区人民法院提起民事诉讼，江苏省无锡市滨湖区人民法院于2017年1月24日作出（2016）苏0211民初6955号民事判决书，判决：河南省国能建设集团有限公司向无锡市太湖防腐材料有限公司支付货款375888.75元，支付逾期付款利息，并承担该案件受理费3773元、诉讼保全费2655元。河南省国能建设集团有限公司于2017年5月15日代何同新、张波、马某向江苏省无锡市滨湖区人民法院华某人民法庭转账垫付了上述判决书中的货款、利息、案件受理费、保全费及执行费等共计411232.26元。同日，何同新、张波、马某就上述款项向河南省国能建设集团有限公司出具借到条一份，内容为‘借到条今借到河南省国能建设集团有限公司肆拾壹万壹仟贰佰叁拾贰元贰角陆分元，该借款由借款人委托河南省国能建设集团有限公司支付给无锡市滨湖区人民法院华某人民法庭关于无锡市太湖防腐材料有限公司防腐材料执行款和执行费，该款借款人承诺2017年9月3日之前归还河南省国能建设集团有限公司。借款人签字：何同新、马某、张波日期：2017年5月15日’。上述还款期限届满后，何同新、马某、张波未偿还上述款项。……本院认为，何同新、张波、马某合伙以河南省国能建设集团有限公司的名义从无锡市太湖防腐材料有限公司购买油漆，欠货款未支付，后河南省国能建设集团有限公司代何同新、张波、马某垫付了案涉货款、利息、案件受理费、保全费及执行费等共计411232.26元，上述款项系河南省国能建设集团有限公司代何同新、张波、马某垫付的货款及其他诉讼费用，并非何同新、张波、马某垫付的货款及其他诉讼费用，并非何同新、张波、马某向河南省国能建设集团有限公司的借款，河南省国能建设集团有限公司主张案涉款项系借款，本院不予支持，但何同新、张波、马某应偿还河南省国能建设集团有限公司为其垫付的上述款项。……判决如下：一、何同新、张波、马某于本判决生效之日起十日内偿还河南省国能建设集团有限公司垫付款411232.26元；二、驳回河南省国能建设集团有限公司的其他诉讼请求。”本案的争议焦点为：一、原告马某的施工范围及工程款数额；二、被告国能公司、第三人何同新是否应承担连带给付责任。一、本院认为，原告马某的施工范围应为土建和防腐，工程款为4518814元+1922159元=6440973元，扣除第三人何同新支付的工程款3960000元，尚余工程款2480973元。理由如下：1.根据第三人何同新签字确认的土建工程款计算单上显示土建工程款应为4518814元，原告马某和第三人何同新均确认防腐工程工程款应为1922159元；2.第三人何同新在庭审中及与张波的谈话录音中确认其与原告马某并无合伙关系；3.第三人何同新称防腐工程由何某2和何某3二人施工和管理，马某仅是现场管理，与何某2结算的钢结构防腐劳务费616643.03元不包括通风制作安装、C型钢防腐和旧设备防腐，经审查，根据本院对何某2所作的谈话笔录以及何某2提供的钢结构管道结算单，何某2认可其劳务费用仅为616643.03元，并未陈述其还施工其他工程，且第三人何某2称之前的劳务费是原告马某和第三人何同新共同给付，结算单上是由原告马某与第三人何同新共同签字，何某2的证言前后矛盾，违反了禁止反言规则；4.第三人何同新在庭审中称税费是哪个施工队都是自己去交，并称由何某2交纳防腐工程的税费，经审查，关于税费原告马某提供了其交纳三十多万税费的转账记录，而第三人何同新在本院指定的期限内未提供证据证明是由何某2交纳防腐工程的税费；5.第三人何同新提供的证人何某4在庭审中称2014年5月6日的隐蔽工程记录是其本人所签，上面写的是外管廊的隐蔽工程，不是其做的，当时听说马某要接手；6.第三人何同新称材料和机械由何同新和张波购买，经审查，原告马某提供了其转账给苗某的汇款记录，而第三人何同新未提供证据证明其曾向苗某付款以及出资购买其他机器设备；7.第三人何同新称证人郭某是土建方的资料员，在后期帮助复印整理资料几次倒是有，防腐除锈所有形象签字都是何某4与计划科工程款联系，经审查，第三人何同新提供的证人何某4证明2014年5月6日隐蔽工程记录单上的施工班组长处签名系其本人所签，也印证郭某在防腐工程的质量检查员处签字；8.关于管理费，第三人何同新称土建工程的管理费未扣除，原告马某称已经抽了3%的管理费，经审查，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴已经取得的非法所得，故无论本案中的管理费是否扣除，本院对第三人要求扣除管理费的观点依法不予支持；9.关于税费，第三人何同新主张应扣除4.36%的税款，经审查，第三人何同新虽然在土建工程的结算单上写明余款税费未算，但原告马某已提供其交纳土建和防腐工程部分税费的转账记录，且第三人何同新在庭审中认可谁的施工队谁自己去交税费，亦未提供其交纳防腐工程税费的证据，对第三人何同新要求扣除税费的观点本院依法不予支持。综上，原告马某提供的证人证言及书证能形成完整的证据锁链证明其为土建工程和防腐工程的实际施工人，第三人何同新提供的证据不能推翻原告马某提供的证据，原告马某的工程款应为6440973元，扣除第三人何同新支付的工程款3960000元，尚余工程款2480973元。二、第三人何同新应承担本案工程款的给付责任，被告国能公司不应承担连带给付责任。原告马某与第三人何同新之间未签订书面的分包合同，原告马某不能证明第三人何同新以国能公司的名义对外分包工程，亦不能举证证明第三人何同新对外分包工程的行为构成表见代理，故本院认定第三人何同新以自己名义对外分包工程，依合同相对性原则应由第三人何同新自行对外承担民事责任，被告国能公司不应承担连带责任。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，第三人何同新借用被告国能公司的资质承接工程，并将工程分包给原告马某，违反法律规定，原告马某与第三人何同新之间的建设工程施工合同关系应为无效合同。因涉案工程均已竣工验收合格并交付使用，第三人何同新在收到发包方工程款后应参照原告马某与第三人何同新之间的约定支付给实际施工人马某。原告马某施工的工程款6440973元，扣除第三人何同新支付的工程款3960000元，尚余工程款2480973元，第三人何同新应承担给付责任。对原告马某要求第三人何同新给付工程款2480973元及逾期利息的诉讼请求，本院依法予以支持；对原告马某要求被告国能公司承担连带给付责任的诉讼请求，本院依法不予支持。关于第三人何同新辩称在工程建设过程中，何同新因交通事故住院两个多月，没有参与工程的管理，马某和张波系亲戚关系，马某系张波的姐夫，马某参与了工程的管理的观点，经审查，第三人何同新并未提供证据证明其观点，故本院依法不予采信；关于第三人何同新辩称防腐工程的建设价格约199万余元，系何某2所承建，与马某没有任何关系的观点，经审查，何某2的证言前后矛盾，明显不符合常理，故对该观点本院依法不予采信；关于第三人何同新辩称马某施工的部分曾与何同新进行对账，马某已经收到396万元，剩余税金管理费及利润管理费双方没有进一步进行对账，但是双方同意对账。经过初算，马某和何同新之间基本不欠款的观点，经审查，第三人何同新不能举证证明其缴纳了税费及双方工程款已经结算完毕，故本院依法不予采信；关于第三人何同新辩称通过与被告二结算，何同新发现原告假冒何同新的名义从被告二领走有20万的承兑，该部分款项不在原来支付的396万之中，该部分款项应当予以扣除的观点，经审查，第三人何同新于2017年1月23日已签字确认支付给原告马某的款项，双方应对款项进行了核对，故本院依法不予采信；关于第三人何同新辩称马某施工的工程款451万元中有14万元的工程是武守礼替其施工，何同新已经将该部分款项支付给了武守礼，应当从451万元中扣除的观点，经审查，第三人何同新未举证证明其观点，故本院依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、第三人何同新于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告马某工程款2480973元及逾期利息（以2480973元为基数，从2019年5月14日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告马某的其他诉讼请求。如第三人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26648元，由第三人何同新承担（因原告已预交，第三人何同新于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费26648元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  林 杨人民陪审员  赵仕荣人民陪审员  刘玉好二〇二〇年五月二十五日书 记 员  孙 思法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。