上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终1613号上诉人（原审原告）：上海韵寒贸易有限公司，注册地上海市奉贤区奉浦工业区奉浦大道111号1楼43室，主要营业地上海市闵行区航北路38弄4号201-202室。法定代表人：朱小英，总经理。委托诉讼代理人：尹圆，上海勤周律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙志革，男，1977年4月18日出生，汉族，户籍地河北省保定市容城县。上诉人上海韵寒贸易有限公司（以下简称韵寒公司）、上诉人孙志革因劳动合同纠纷一案，均不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初35614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韵寒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其无须支付孙志革违法解除劳动合同的赔偿金19,008.64元、销售提成1,000元。主要事实和理由：孙志革工作期间多次虚假打卡，且编造出差理由，严重违反劳动纪律、职业道德和诚实信用原则。韵寒公司解除劳动合同符合法律规定，无需支付赔偿金。由于孙志革没有完成销售任务，韵寒公司不同意支付销售提成1,000元。孙志革上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判韵寒公司支付孙志革违法解除劳动合同的赔偿金25,142.86元。主要事实和理由：韵寒公司称孙志革虚假打卡及编造出差内容，其所述不实。钉钉上的工作打卡记录和工作日志汇报，清楚说明孙志革正常出勤及多次加班。孙志革出差前有出差计划，预支备用金，过程中有汇报，回公司后有工作总结，并有各种票据报销凭证照片作为证据。票据均已由韵寒公司审核同意。韵寒公司解除后，孙志革询问法定代表人何时报销，对方却说没钱。韵寒公司严重违反诚实守信、合法经营的原则。一审中孙志革提供的借记卡账户历史明细清单中发放的工资中并不包括加班工资，一审计算赔偿金对应的工资标准有误。韵寒公司、孙志革均不接受对方的上诉请求。韵寒公司向一审法院起诉，请求判令其无须支付孙志革违法解除劳动合同的赔偿金25,142.86元、销售提成1,000元。一审法院认定事实：孙志革于2018年8月8日进入韵寒公司工作。双方签订的劳动合同有效期自2018年8月8日起至2021年8月7日止。合同约定，孙志革在销售部门，从事总监助理工作。合同载明，2018年8月8日至2018年11月7日为试用期。合同还载明，“试用期工资4,000元人民币/月……正常工作时间为每周一至周六，周日为休息日……乙方（即孙志革）在提供正常劳动的前提下，甲方（即韵寒公司）支付乙方固定劳动报酬5,000元（税前）”。2018年9月30日，双方签订转正确认书。确认书内载：“转正日期：2018年10月1日……底薪：15,000元/月……（二）考勤及其他1、每个工作日在钉钉软件进行打卡签到，晚上在工作群做当日工作简报。2、该岗位属于销售管理岗位，工作时间按国家劳动法规定的时间执行，享有单休及国家规定的法定节假日”等内容。2019年1月18日，双方又签订了销售协议一份。销售协议内载：“甲方（即韵寒公司）聘请乙方（即孙志革）为公司市场总监（线下渠道）；二、乙方每月基本工资为人民币壹万元整，岗位绩效奖为伍仟元整”等内容。2019年3月25日，韵寒公司向孙志革送达退工单一份。退工单内载：“孙志革……在职期间存在如下行为：1、在职出差期间，编造出差工作内容，欺骗公司。2、与公司客户发生争执，客户对其强烈投诉。其在职期间工作不当导致公司客户要求退款并解除与公司的合作。3、在职期间要求在户口所在地办理社保，由于所在地不在第三方代办范围，协商后答应自己交社保后，将凭证交公司核销入档，但其在公司多次催促情况下，始终不提供。给公司造成风险。故，自2019年3月25日起，双方解除劳动关系。”孙志革于当日收到上述退工单。孙志革工作至当日，韵寒公司支付其工资亦至当日。2019年6月19日，孙志革向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求韵寒公司支付其2019年2月15日至2019年3月14日期间的出差费用4,385元、2018年8月8日至2019年3月25日期间的销售提成1,700元、2018年8月8日至2019年3月25日期间的平时延时及休息日加班工资，以及违法解除劳动合同的赔偿金。该会于2019年8月16日作出闵劳人仲（2019）办字第3742号裁决，由韵寒公司支付孙志革销售提成1,000元、违法解除劳动合同的赔偿金25,142.86元，对孙志革的其余仲裁请求未予支持。韵寒公司对此不服，遂诉至一审法院。一审庭审中，韵寒公司陈述，孙志革在职期间，利用住在公司的便利条件，经常虚假打卡；另孙志革要求自行缴纳社保费，韵寒公司多次催促，但孙志革始终未将缴纳凭证交给其；孙志革与客户发生争执，导致客户强烈投诉孙志革，且与韵寒公司解除合同，造成韵寒公司损失。韵寒公司基于上述理由，与孙志革解除了劳动合同。韵寒公司为证实其上述陈述，向一审法院提供了钉钉考勤记录、微信聊天记录截屏、客户投诉记录截屏等。孙志革对韵寒公司的陈述未予认可。对韵寒公司提供的上述证据的真实性均无异议，但对韵寒公司所述的证明目的未予认可。孙志革对此陈述，其按韵寒公司要求上班时在钉钉软件中进行打卡，并每天上报工作简报，并不存在韵寒公司所述的虚假打卡行为。孙志革出差均按韵寒公司要求制订出差计划，回来后要提交出差总结，且有差旅费报销单印证。客户投诉系因韵寒公司让孙志革发给客户的产品系临保产品，客户不满意，要求换货，而韵寒公司法定代表人朱小英不同意才导致的，故与孙志革无关。孙志革为证实其上述陈述，向一审法院提供了转正确认书、销售协议、银行交易明细、钉钉考勤日志、差旅费报销单、出差计划、出差总结、与朱小英的微信聊天记录（其中涉及安徽客户想更换临保期货物一节，朱小英明确表示拒绝）、与韵寒公司员工金老师的微信聊天记录、与客户的聊天记录以及在公司微信群中微信聊天记录等。韵寒公司对孙志革提供的转正确认书、销售协议、银行交易明细、出差计划、与朱小英的微信聊天记录、与韵寒公司员工金老师的微信聊天记录、与客户的聊天记录以及在公司微信群中微信聊天记录的真实性均无异议；但对与韵寒公司员工金老师的微信聊天记录、与客户的聊天记录认为与本案无关；对钉钉考勤日志认为已经看不到了，故对其真实性无法核实；对其余证据的真实性均未予认可。韵寒公司代理人还补充陈述，孙志革提交的出差内容与朱小英了解到的内容不一致，另对于虚报出差费用一节，也系朱小英口头陈述，并无证据提供。对于孙志革的工资，韵寒公司陈述，孙志革试用期工资为8,000元/月，转正后工资为10,000元/月。且孙志革的上述工资中已包括了固定做六休一的加班工资。孙志革则陈述，其试用期工资为8,000元/月，转正后为15,000元/月，但其2019年2月、3月均未领取到5,000元/月的绩效工资。孙志革还陈述，其工资中不包含做六休一的加班工资一审法院认为，根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先需要明确的是孙志革的工资数额。韵寒公司、孙志革于劳动合同中约定，孙志革正常工作时间为每周一至周六，周日为休息日，孙志革在提供正常劳动的前提下，固定劳动报酬为5,000元（税前）（试用期工资为4,000元/月）。2018年9月30日，双方签订转正确认书，约定孙志革工资为底薪15,000元/月+年底分红1%。2019年1月18日，双方又签订销售协议，约定孙志革每月基本工资为10,000元，岗位绩效为5,000元。但实际上，根据双方的陈述，并结合孙志革的银行交易明细，孙志革试用期的工资实为8,000元/月。根据转正确认书，一审法院认为，孙志革自2018年10月1日起工资调整为15,000元/月。2019年1月18日，韵寒公司、孙志革另行签订了销售协议，对孙志革的工资组成又进行了新的约定，故自2019年2月1日起，孙志革的工资由基本工资10,000元+绩效工资5,000元组成。还需说明的是，因韵寒公司、孙志革在劳动合同中明确约定了孙志革的工作时间，故上述工资（基本工资）标准是包括了孙志革做六休一的固定加班工资的。在剔除做六休一固定加班工资后，孙志革于离职前的平均工资（不包括加班工资）应为9,504.32元/月。对于韵寒公司不同意支付孙志革违法解除劳动合同赔偿金之请求，一审法院认为，在韵寒公司向孙志革出具的退工单中载明了三点解除事由。一审法院在此一一分析。首先，双方在转正确认书中明确约定孙志革需要在钉钉软件进行打卡签到，每天晚上还需做当日工作简报。而韵寒公司提供的钉钉考勤记录无法证明孙志革存在虚假考勤、编造出差内容、欺骗公司的行为。其次，有关客户投诉事宜。在孙志革提供的其与朱小英的微信聊天记录中对更换临保期货物一事亦有涉及，朱小英表示不同意换货。对此一审法院认为，企业的经营风险不能转嫁给员工，且微信聊天记录表明系朱小英不同意换货。故韵寒公司的第二点解除事由不能成立。第三，对于社保缴纳问题，一审法院认为，为劳动者依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。韵寒公司所述的情节不符合劳动合同法第三十九规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。故一审法院认为，韵寒公司以上述理由与孙志革解除劳动合同，不符合劳动合同法的相关规定，属违法解除。劳动合同法规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现孙志革要求韵寒公司支付其违法解除劳动合同赔偿金之请求，有依据。韵寒公司不同意支付孙志革违法解除劳动合同赔偿金之请求，缺乏依据。但对赔偿金的数额，应以一审法院认定的工资标准为依据。对于韵寒公司同意按仲裁裁决履行，支付孙志革销售提成1,000元之请求，因孙志革亦要求按仲裁裁决履行，与法不悖，一审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院于二○一九年十一月一日判决：一、上海韵寒贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付孙志革违法解除劳动合同赔偿金19,008.64元；二、上海韵寒贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付孙志革销售提成1,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由上海韵寒贸易有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审另查明，双方签订的劳动合同第5.3条约定，“双方确认：乙方（指孙志革）在履行本合同期内的加班、病假、事假工资按国家规定的标准计算”。一审庭审中，韵寒公司表示同意支付孙志革销售提成1,000元。二审中韵寒公司表示，如将其认为的“加班工资”计算在内，孙志革的平均工资为12,562.43元。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，韵寒公司主张孙志革编造出差工作内容欺骗公司，但没有任何证据，主张不成立。即使按韵寒公司所述，孙志革在处理客户与公司的争执中没有积极配合，仅此据此解除劳动合同亦没有任何的依据。一审据此认定韵寒公司解除劳动合同违法，认定正确，韵寒公司对此的上诉不成立。关于赔偿金的计算。韵寒公司主张已发放的工资中包含加班工资，孙志革则予以否认。虽然劳动合同约定正常工作时间为每周一至周六，但该条款属于工作时间的约定。根据劳动合同第5.3条，加班工资按国家规定的标准计算。结合劳动合同未约定相应的劳动报酬已包括每周一至周六的工资及加班工资在内，韵寒公司的主张难以成立。虽然转正确认书载明孙志革享有的系“单休”，但该内容亦属于工作时间的约定，且确认书同时载明工作时间按国家劳动法规规定的时间执行。此外，确认书载明每月15,000元系底薪，亦不能显示包括加班工资在内。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。鉴于韵寒公司未能提供相应的书面记录，韵寒公司的主张难以成立。根据韵寒公司二审中确认的工资标准，其应支付孙志革违法解除劳动合同赔偿金25,142.86元。鉴于一审中韵寒公司表示同意支付销售提成1,000元，一审作出判决正确。现二审中韵寒公司又表示不予支付，不予支持。综上所述，韵寒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。孙志革的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初35614号民事判决第二项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初35614号民事判决第一项；三、上诉人上海韵寒贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人孙志革违法解除劳动合同赔偿金25,142.86元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由上诉人上海韵寒贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二〇年五月二十五日书记员  李 阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……