河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1394号上诉人（原审原告）：孔祥珂，女，2017年5月12日出生，汉族，住河南省新乡市新乡县。法定代理人：孔凡林，男，1979年10月13日出生，汉族，住河南省新乡县。法定代理人：司艳芳，女，1980年9月9日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：李军，安徽治邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李保瑞，河南众盈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民解放军第八十三集团军医院，住所地：新乡市文化路221号。法定代表人：刘秋明，院长。委托诉讼代理人：毛利宾，单位职工。委托诉讼代理人：郭德战，河南师大方正律师事务所律师。上诉人孔祥珂、中国人民解放军陆军第八十三集团军医院(以下简称第八十三集团军医院)医疗损害责任纠纷一案，不服新乡市红旗区人民法院（2019）豫0702民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孔祥珂的委托诉讼代理人李军、李保瑞，上诉人第八十三集团军医院的委托诉讼代理人毛利宾、郭德战到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔祥珂上诉请求：依法撤销(2109)豫0702民初295号民事判决，在原审判决赔偿107207.23元的基础上增加判赔125031.06元，即判令第八十三集团军医院赔偿孔祥珂252238.29元(详见二审赔偿清单)；一、二审案件受理费和鉴定费均由第八十三集团军医院负担。事实和理由：原审事实认定严重错误，导致其对第八十三集团军医院责任分配不公。一、××历行为证据确凿，原审不予认定显属错误。1、××程记录证据确凿，××程记录失去真实性，不能作为鉴定及定案依据。病程记录中多次编造虚假告知说明，原审未予审查认定。病程记录电子数据显示已被修改过，第八十三集团军医院对于为何会有修改、修改人及修改前内容均无法给出合理解释(详见原审质证意见)。原审中，孔祥珂代理人持调査函到第八十三集团军医院查看病程记录的电子数据发现，病程记录被修改过7次，其中1次是在2017年5月25日修改，而本案产妇于2017年5月16日已办理了出院。换言之，患者出院以后，第八十三集团军医院还在修改病历。对此，孔祥珂原审质证时就已指出，××程记录不能作为鉴定依据使用，应予排除，但原审法院仍将其作为鉴定材料移送鉴定机构，使鉴定人受到误导，出具不符合事实的鉴定意见。病程记录已不能作为证据使用，原审未予审查排除。第八十三集团军医院作为病历的制作者、保管者、利害关系者，利用其上述优势随时随地都可以将病历修改的有利于己，其多次在病程记录中编造告知说明就足以证明这一点。在第八十三集团军医院没有举证证明××历没有修改或者虽有修改但该修改符合规范之前，按照举证规则，第八十三集团军医院应继续承担这一举证责任，否则就应承担不利后果。对此举证分配，在《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要民事部分》中，以及部分高院指导意见中都有所规定。按照法理，第八十三集团军医院作为病历的制作者、保管者，也应当在孔祥珂已提出合理怀疑之后承担病历真实性的举证责任。因此，孔祥珂认为无论从哪一个角度，××程记录都已不能作为证据采信，除非第八十三集团军医院举证证明具备真实性。原审法院不顾举证能力、举证规则，不顾经验法则、常识，机械司法，有悖法、理、情。2、伪造产时记录、临时医嘱单、出院记录。根据孔祥珂原审提供的证据之新乡市中心医院院前急救病历证实，上孔祥珂出生时间为2017年5月12日14:30分左右。2017年5月12日14:52分，孔祥珂已转至新乡市中心医院救治。但第八十三集团军医院上述病历记载孔祥珂出生于2017年5月12日15:03分，14:45分产妇宫口才开全。显然，第八十三集团军医院的病历是其事后伪造的。对此，第八十三集团军医院原审中均未给出合理解释或举证证明其记载更真实、客观。然而，原审判决对以上明显存在错误、矛盾的事实，均未审查认定，导致其事实认定严重错误。对此，孔祥珂只能请求二审法院依法审査、纠正。二、本案鉴定意见不应采信，孔祥珂要求重新鉴定及不予采信鉴定意见的理由充分。如第一点所述，××历行为严重，××程记录、产时记录、临时医嘱、出院记录不能作为鉴定依据，原审孔祥珂就已明确提出要求排除，但原审法院仍未排除上述病历，导致鉴定意见失去真实性、关联性。本案鉴定意见还存在其他与案件事实、诊疗规范不相符之处:催产素应用不符合诊疗规范，××，第八十三集团军医院未尽告知义务，肩难产处置不符合诊疗规范等，但鉴定机构均没有审查出来，鉴定意见书也没有记载，具体详见重新鉴定申请书。三、第八十三集团军医院应承担全部民事赔偿责任，原审认定第八十三集团军医院仅承担45％赔偿责任，明显不当。1、孔祥珂方在本案诊疗过程中没有任何过错，没有拒绝诊疗或不配合诊疗的行为。2、巨大儿、肩难产并非难以诊疗或现有医学无法避免臂丛神经损伤。本案没有避免的原因，就在于第八十三集团军医院存在的诸多严重过错:××;已预见到巨大儿的情况下，没有尽到告知说明义务，分娩方式选择错误;应用催产素不规范，连续应用3天催产素无果的情况下，按照诊疗规范应改用其他方式，或者改为剖宫产结束分娩，则本案就不会发生；已预见到巨大儿的情况下，没有做好肩难产应急预案，发生肩难产后没有采取规范的处置措施，直接牵拉过度导致孔祥珂臂丛神经严重损伤后果。第八十三集团军医院在本案中存在诸多如此严重的过错行为，××症，通过剖宫产或正确助产就完全可能避免，原审法院却仅仅判其承担45％的赔偿责任，违反法理。产妇及胎儿一方不存在任何过错的情况下，却判其自身要承担55％如此严重的过错错误。四、原审对伙食费、营养费判决不当，应予纠正。1、孔祥珂原审主张伙食费22100元，合法有据，应予支持。2、孔祥珂原审主张营养费11050元，合法有据，应予支持。第八十三集团军医院辩称，1、我方不存在伪造病历，患方没有证据支持，所谓的时间上的短暂差异但是不能证明病历是伪造的。2、关于鉴定问题，本案在一审期间经过合法程序委托北京法源鉴定机构鉴定，应当依照鉴定结论判决。3、患方要求承担全部责任没有依据，本案经过鉴定认定医院是次要责任，应该依据30%的次要责任来承担。伙食费和营养费请依法判决。一审提交了代理词显示受害方的出生时间，新乡市中心医院的接诊时间，与医院提交的时间吻合，不存在造假情况。中心医院的住院病历的主诉时间与其受害方上诉状的时间不一致。第八十三集团军医院上诉请求：1、撤销新乡市红旗区人民法院作出的(2019)豫0702民初295号民事判决书，依法改判第八十三集团军医院承担次要责任(即30％)，并依据次要责任比例计算相关賠偿费用。2、诉讼费由孔祥珂承担。事实和理由：一、一审法院判决第八十三集团军医院承担45％的赔偿责任没有事实和法律依据。1、孔祥珂前来第八十三集团军医院就诊住院后，第八十三集团军医院经产前检查，已经明确告知孔祥珂存在巨大儿的风险，生产时可能会难产并建议孔祥珂剖腹产，但孔祥珂称:这已经是第三胎了，不用剖腹产，而且之前的孩子体重也比较大。第八十三集团军医院已经明确告知孔祥珂可能存在的风险，但孔祥珂过于自信，拒绝为其剖腹产。2、第八十三集团军医院在一审庭审时已经提交了孔祥珂的母亲(司艳芳)入院当天要求顺产的家属谈话记录，内容上明确记载:要求顺产，这已经能够证明司艳芳要求顺产的意愿。而一审法院却认为没有提交之后10日内产妇及家属坚持要求顺产的其他相关资料，这样的解释第八十三集团军医院不能接受，既不符合常理，也没有法律依据。3、鉴定意见书中也明确写道:××如经法庭调查明确存在患方所述的多次要求剖腹产而院方拒绝的客观事实，则建议为同等因果关系;如客观事实不能明确存在，则建议为次要因果关系。”本案中，第八十三集团军医院已经提交了能够充分证明孔祥珂家属要求顺产，拒绝剖腹产的证据，但一审法院却在孔祥珂没有提交任何证据能够证明其主张的情况下，就认定第八十三集团军医院承担45％的赔偿责任显然错误，完全没有任何事实依据。一审法院在没有查清案件事实的情况下，认定医院承担45％的赔偿责任错误。二、一审法院判决孔祥珂出院后按照2人护理、出院后护理期限180天没有事实和法律依据。一审法院在没有进行出院后护理人数、护理天数及护理依赖程度鉴定的情况下，就认定需要2人护理180天，没有事实和法律依据，医院不认可也不接受。三、住宿费明显过高，一审法院没有査清事实。孔祥珂住院95天，但是产生的住宿费却高达到49544元，明显过高，并且一审法院没有向酒店核实住宿的情况，仅凭发票就单独认定住宿费错误，未尽到审查核实的义务。综上，恳请二审法院查明事实，切实维护第八十三集团军医院的合法权益。孔祥珂辩称，一、××、未尽告知义务，××例，应承担全部责任。1、产妇司艳芳到第八十三集团军医院住院待产达10多天之久，院方却从未对司艳芳的血糖进行检测，从而漏诊了司艳芳存在××的情况，为合理选择分娩方式留下了重大隐患。2、第八十三集团军医院并未提供证据证明其明确告知患方胎儿为××巨大儿”，所谓的患方××过于自信，拒绝剖腹产”，更是无从谈起。院方从未向患方明确告知胎儿为巨大儿，更未向患方详细说明巨大儿的具体风险有哪些，病例中仅有的一份入院当天（2017年5月2日）的××家属谈话”，只是常规性的告知出现××难产”的各种可能，并未明确告知胎儿为巨大儿不宜顺产，且同时患方还签署了一份××待产知情同意书”，该同意书第十一条××在待产过程中，产妇或胎儿出现异常情况，医生会随时告知，必要时急诊行剖宫产终止妊娠”，充分说明司艳芳已经同意在××出现异常情况”时，可以急诊行剖宫产终止妊娠。从××家属谈话”、××待产知情同意书”中不难看出，院方并未明确告知患方的情况不宜顺产，更未向患方建议或要求剖宫产，不能说患方××拒绝剖腹产”。患方正是出于谨慎，且对第八十三集团军医院比较信任，才到医院住院待产达十多天，不可能在明知胎儿为××巨大儿”不宜顺产的情况下而坚持顺产。退一步讲，即使产妇及家属要求顺产，也是在入院之初，院方告知胎儿及产妇情况均正常的情况下做出的选择，院方作为专业的医疗机构理应根据情况的变化及时向产妇及家属提供全面、准确的信息，且司艳芳已在××待产知情同意书”中同意××在出现异常情况”时，可以急诊行剖宫产终止妊娠。综上，第八十三集团军医院作为专业的医疗机构，应对未能选择合理的分娩方式承担全部责任。3、××例”的情况下做出的，明显存在错误，且所谓的××如经法庭调查明确存在患方所述的多次要求剖腹产而院方拒绝的客观事实，则建议为同等因果关系；”这一表述简直荒谬，选择合理的分娩方式本就是院方的责任，起码院方应根据其专业的判断××多次要求剖腹产”，如果患方明确拒绝，才可适当减轻院方的责任，而该鉴定结论本末倒置，如果患方有足够的知识和能力做出判断就不需要依靠医院了。且原审判决中已明确论述，在产房这一特殊环境里，要求产妇举证证明其多次要求剖腹产显然不合理。二、原审判决认定出院后按照2人护理，出院后护理期限180天，本就无法实际弥补患方的实际损失，××的新生儿，每年还要定期到外地去做康复治疗，原审判决的这点费用简直杯水车薪，但为了诉讼程序尽快进行，患方不愿在该项上过于计较，未另行提出鉴定。三、患方提供的住宿费发票均为实际支出。医院的上诉状第2页说的与事实不相符，没证据佐证。没有证据证明建议患方剖腹产。医院说提交了司艳芳要求顺产的谈话记录，但是患方前提是院方没有告诉患方存在何种风险情况下选择的顺产。关于院方的第三点，住宿费高，这点理由不成立，患方提交了发票和就诊记录可以相互作证。孔祥珂向一审法院起诉请求：1、判令第八十三集团军医院赔偿孔祥珂人身损失费166103.83元（暂定，待司法鉴定意见出具后再行明确诉请）；2、案件受理费、鉴定费由第八十三集团军医院承担。一审法院认定事实：2017年5月2日,司艳芳到第八十三集团军医院（即原中国人民解放军第三七一医院）妇产科住院待产，初步诊断为宫内妊娠40+4周、贫血、巨大儿等。经过5日催产素引产后，司艳芳于5月12日15时许人工破膜分娩（肩难产）出一活女婴即孔祥珂，新生儿会诊意见显示：新生儿窒息，左上肢肌力0级，建议转儿科治疗等。5月12日16时，孔祥珂被送往新乡市中心医院NICU治疗，被诊断为新生儿窒息；××；新生儿肺炎；臂丛神经损伤；心肌损害；肝功能损伤等。孔祥珂共住院15天，花费医疗费5893.39元。孔祥珂的出院情况显示：左上肢松软，五指屈曲，无主动活动等，出院医嘱为建议继续康复治疗。此后，孔祥珂为治疗臂丛神经损伤及缺氧缺血性脑病，先后前往新乡市中心医院、首都医科大学附属北京儿童医院、复旦大学附属华山医院、上海市儿童医院、郑州儿童医院就诊，截至一审辩论终结，共住院6次计80天，花费住院费36535.42元，门诊治疗37次，花费门诊费39684.62元，外购器具低温背架花费3600元。案件审理过程中，孔祥珂提出鉴定申请，申请对第八十三集团军医院在为孔祥珂母亲司艳芳的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错与孔祥珂重度窒息、××、脑神经损伤、左臂丛神经损伤、左肱骨骨折之间是否存在因果关系及其责任程度进行鉴定，并对孔祥珂目前遗留之脑神经损伤、左臂丛神经损伤的伤残等级、护理依赖、营养期进行鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心出具的（京）法源司鉴[2019]医鉴字第157号鉴定意见书显示：1、第八十三集团军医院在对司艳芳的诊疗过程中存在医疗过错，与孔祥珂左臂丛神经损伤结果具有一定的因果关系；医疗过错与损害后果之间的原因力因果关系程度，如经法庭调查明确存在患方所述多次要求剖宫产而医方予以拒绝的客观事实，从技术鉴定立场分析建议为同等因果关系程度范围；如该客观事实不能明确存在，从技术鉴定立场分析建议为次要因果关系程度范围。是否妥当供法定裁定参考。请法庭结合审理情况综合确定民事赔偿程度。2、孔祥珂左臂丛神经损伤综合评定营养期为24个月。本次鉴定花费鉴定费用15900元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案中，根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见书，第八十三集团军医院在对司艳芳的诊疗活动中存在过错，应对孔祥珂的左臂丛神经损伤承担同等因果关系或者次要因果关系，如经法庭调查明确存在患方所述多次要求剖宫产而医方予以拒绝的客观事实，建议为同等因果关系程度范围，如该客观事实不能明确存在，析建议为次要因果关系程度范围。现孔祥珂主张司艳芳曾多次要求剖宫产医院均予以拒绝，第八十三集团军医院对此不予认可，双方均未就该事实存在与否提供充足的证据予以证明。但在产房这一特殊环境里，在产妇承受分娩痛苦、没有家属陪伴、不能携带通讯工具的情况下，产妇是否提出或要求剖宫产主要有赖于医护人员的如实详细记录，故将产妇是否多次要求剖宫产而医方予以拒绝的举证责任完全分配给产妇显然不合情理。司艳芳的病程记录上显示有××巨大儿生产过程中可能出现肩难产、臂丛神经损伤、脑出血等，需依据具体情况对症处理”，故第八十三集团军医院对司艳芳孕有巨大儿并可能出现肩难产等分娩期并发症的情况是预见到的。第八十三集团军医院作为专业的医疗机构，应当根据患者病情变化及时向患者或家属告知风险、提出合理建议、制作最佳医疗方案。而司艳芳的生产过程并不顺利，在胎儿早已足月且系巨大儿，运用催产素多日未见分娩的情况下，医方应当及时将顺产风险再次详细告知司艳芳或其家属，并就分娩方式作出专业的建议，但第八十三集团军医院除出示了司艳芳入院当天××要求顺产”的家属谈话记录外，并未向一审法院提交之后十日内产妇及家属坚持要求顺产的其他相关材料。综上，第八十三集团军医院提供的医疗服务存在瑕疵，根据民法上的公平和诚信原则，在合理分配举证责任并参考鉴定意见的情况下，一审法院酌定第八十三集团军医院应当对孔祥珂的损失应承担45%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：××受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当赔偿……”。根据上述法律规定，一审法院确认孔祥珂的所有损失包括以下方面：医疗费82113.43元（住院费42428.81元，门诊费39684.62元），外购器具费3600元，住院伙食补助费4750元（50元/天×95天），营养费14400元（根据鉴定意见显示的营养期为24个月×30天/月×20元/天），护理费68828.36元（考虑到孔祥珂年幼（至今尚未达到入园年龄）且患有××，住院期间及出院后应需2人陪护，出院后的护理期一审法院酌定180天；孔祥珂父母虽为农村户口但主要收入来源于城镇，应按照城镇无固定收入人员计算误工费。参照2018年度河南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资45677元/年÷365天×（住院95天+出院后180天）天×2人），住宿费49544元（按照住宿发票据实计算），交通费15002.5元（市内交通费：按照住院天数+门诊次数，（95+37）天×20元/天=2640元；市外交通费：根据实际票据、异地治疗陪同人员不超过2人的原则，共花费12362.5元），以上共计238238.29元，第八十三军集团军医院应当赔偿孔祥珂上述损失的45%即107207.23元。孔祥珂诉请中的过高部分，证据不足，不予支持。孔祥珂称××历，证据不足，一审法院不予认定。第八十三集团军医院称部分票据的费用并非用于左臂丛神经损伤的治疗，但并未提交专业医疗费用剥离鉴定意见等相关证据，故其辩称意见，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中国人民解放军陆军第八十三集团军医院在判决生效之日起十日内赔偿孔祥珂各项损失共计107207.23元。二、驳回孔祥珂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5038元，由中国人民解放军陆军第八十三集团军医院承担1868元，由孔祥珂承担3170元；鉴定费15900元，由中国人民解放军陆军第八十三集团军医院承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定意见应否采纳的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：××当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”一审法院依法委托鉴定机构进行鉴定，医患双方均参加了鉴定机构组织的陈述会。鉴定意见作出后，患方对该鉴定意见提出书面异议并要求补充鉴定，鉴定机构予以书面回复。患方提供的证据不足以证明鉴定意见有重新鉴定的情形，一审法院采纳该鉴定意见并无不当，本院予以维持。关于责任划分问题。患者认为××历应承担全部责任，第八十三集团军医院对此否认。本院认为对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查，应区分医院是伪造、篡改病历还是病历存在形式瑕疵，如果病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵，不影响对病历资料真实性的认定。从第八十三集团军医院的病历看，医院书写病历存在瑕疵，但患方认为医院是伪造、篡改病历依据不足，本院不予采纳。孔祥珂主张司艳芳曾多次要求剖宫产医院均予以拒绝，第八十三集团军医院对此不予认可，双方均未就该事实存在与否提供充足的证据予以证明。一审综合本案特殊情况及鉴定意见，酌定第八十三集团军医院承担45%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于住院伙食补助费、营养费、护理费、住宿费计算并无不当，本院予以维持。综上所述，孔祥珂、第八十三集团军医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5245.14元，由孔祥珂负担2801元，中国人民解放军第八十三军集团军医院负担2444.14元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年五月二十二日书记员  贺 冰