黑龙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑民终492号 上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江龙华汽车有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区卜奎南大街1288号。 法定代表人：张根发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑强，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：魏鸥，黑龙江高盛律师集团事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：江苏中申建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市磨头镇卓吾路1号。 法定代表人：张建山，该公司经理。 委托诉讼代理人：王超，黑龙江姚爱武律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：李宏宇，男，1968年5月2日出生，汉族，原江苏帝武建设有限公司齐齐哈尔分公司项目经理，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。 委托诉讼代理人：夏国萍，齐齐哈尔市龙沙区江岸法律服务所法律工作者。 上诉人黑龙江龙华汽车有限公司（以下简称龙华公司）因与被上诉人江苏中申建设集团有限公司（原江苏帝武建设有限公司、以下均简称中申建设公司）、被上诉人李宏宇建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院(2015）齐民初字第3号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查形式审理了本案。上诉人龙华公司的委托诉讼代理人郑强、魏鸥，被上诉人中申建设公司的委托诉讼代理人王超，被上诉人李宏宇的委托诉讼代理人夏国萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 龙华公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.本案关于土方工程签订《建筑施工合同》（以下简称《土方施工合同》）约定，以双方签字认可的运输小票并结合工程竣工测量验收结果确定实际发生工程量，单价由双方协商确定。2011年12月29日，双方确认工程量16万立方米，2012年4月12日，签证部分85360立方米及部分零星土方签证单。合同约定的34万立方米只是估算工程量，中申建设公司实际施工了245360立方米及部分零星土方。《经济签证》中中申建设公司单方确认的土方单价为13.87元／立方米源于《黑龙江省建筑工程计价定额》“人工挖淤泥、流砂”单价，不适用与案涉土方工程计价，且《经济签证》中龙华公司的现场负责人均手写“工程量确认，费用待定”。说明龙华公司不认可签证中中申建设公司书写的单价和工程款金额。2.作为定案依据的零散土方和零星工程签证中的四份施工内容重复计算，签证的施工地点、工程量均是同一工程，重复计算土方施工量8442立方米。零散土方及零星工程的单价均是中申建设公司单方定价，包括土方13.87元／立方米、挖掘机2400元／台班、铲车1200元／台班、自卸车1100元／台班等，还有10份签证中无金额，一审法院据此认定了中申建设公司计算的工程价款，属认定事实错误。3.案涉综合管网及道路工程的两份《建设工程施工合同》约定参照《黑龙江省市政工程计价定额2010》，并在此基础上给予一定比例的下调……即便双方当事人未达成一致意见，一审法院不予调整，全部按照定额价格结算显失公平。4.2014年11月，龙华公司委托了北京捷奥斯地质勘查有限公司（以下简称捷奥斯公司）进行了检测，确认工程存在质量问题。一审法院审理期间，龙华公司申请对维修费用进行司法鉴定，从总工程款中予以扣除，一审法院释明，在没有要求施工人维修的情况下不能申请鉴定维修费用。中申建设公司施工的道路和管网工程均存在质量问题，依法应当承担维修、赔偿等法律责任。一审法院不允许龙华公司鉴定维修费用，程序违法，侵害了龙华公司的合法权益。5.案涉工程的实际施工人为李宏宇个人，按定额计算工程款时不应计算管理费和利润等费用。6.签证部分的工程量与鉴定部分，以及与部分合同内的工程量存在重复计算。 本院庭审中，龙华公司称：一审法院审理本案过程中，中申建设公司于2014年将住所地徐州市凤凰山庄36号楼变更为如皋市磨头镇卓吾路1号，于2017年7月18日将公司名称变更为江苏中申建设有限公司，于2017年11月10日将公司名称变更为江苏中申建设集团有限公司，于2018年6月28日将法定代表人张耀华变更为张建山，原江苏帝武建设有限公司齐齐哈尔分公司（以下简称原帝武齐齐哈尔分公司）亦于2017年11月20日注销，而代表中申建设公司及原帝武齐齐哈尔分公司参加诉讼的委托诉讼代理人对此情况不知情，故对中申建设公司及其委托诉讼代理人的主体是否适格提出异议。 中申建设公司辩称，1.案涉施工合同签订前，中申建设公司已进场施工，土方工程边施工边签订合同，中申建设公司已将34万立方米的土方工程施工完毕，龙华公司施工现场负责人余宙宏在工程确认单上签字确认，一审法院认定土方工程量及参照《黑龙江省建筑工程计价定额》单价每立方米13.87元正确。2.原帝武齐齐哈尔分公司在施工期间，对合同外的零散工程及部分零散土方工程进行了施工，龙华公司出具了经济签证，应予计价。3.中申建设公司和龙华公司在合同中约定在定额的基础上予以一定比例的下调，但双方未就下调达成一致意见。4.中申建设公司施工的道路和官网工程不存在质量问题，在本案一审程序中，虽然黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司（以下简称力得尔咨询公司）进行了司法鉴定，并出具了司法鉴定意见书，该公司营业执照上显示其经营范围是“工程经济技术咨询服务，工程造价咨询”，该公司并不具有工程质量鉴定的资质。而且，其中“路面检测报告”是力得尔咨询公司委托黑龙江瑞盛建设工程质量检测有限公司进行的检测，力得尔公司无权委托其他公司进行检测。同时，中申建设公司按照龙华公司的要求、提供的材料进行了施工，而鉴定却是按照合同和图纸作出的，该意见书不符合实际施工情况，不具有合理性，从而未被一审法院采纳。龙华公司诉前单方委托捷奥斯公司做出检测，该公司不具有司法鉴定资质，无证据证明该检测行为属于公司的经营业务范围，更不具备法定资质的鉴定人员的签字盖章和资格证明，该检测不具有合理性和科学性。该检测不应采纳。5.一审法院对于签证部分的工程量与鉴定部分的工程量不存在重复计算。6.中申建设公司在一审期间相关登记事项发生变更，由于疏忽未向一、二审法院说明，但并不影响中申建设公司在本案的主体资格。 李宏宇答辩意见同中申建设公司。 龙华公司向一审法院起诉请求：1.解除其与原帝武齐齐哈尔分公司签订的《建设工程施工合同》；2.原帝武齐齐哈尔分公司返还多支付的工程款1,975,307.00元；3.原帝武齐齐哈尔分公司赔偿返工所需要费用6,386,050.00元，两项合计8,361,357.00元4.本案诉讼费用由中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司、李宏宇承担。后龙华汽车公司变更原诉讼请求第三项为：要求中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司、李宏宇对鉴定中工程不符合设计要求部分进行返修至质量合格。 中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司反诉请求：1.龙华公司支付工程款共计3700万元；2.本案诉讼费用由龙华公司负担。中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司将反诉请求第一项“判令龙华汽车公司向中申建设公司、帝武建设齐分公司支付工程款共计37,000,000.00万元”，变更为“支付工程款23,828,458.02元”。第二次庭审中，中申建设公司、帝武建设齐分公司又变更反诉请求为“22,397,319.54元”。 一审法院审理查明：2011年5月10日，龙华公司与中申建设公司就齐齐哈尔新能源汽车产业园土方工程签订《建筑施工合同》（以下简称《土方施工合同》）。双方约定：工程范围为厂区内平整、挖掘、运输、装卸土方工程。初步总计34万方（联合厂房南土地平整、联合厂房北侧挖池、厂区东南角土方运输等）。工程期限：合同工期暂定总日历天数180天，即2011年5月15日至2011年11月14日。工程质量：中申建设公司按照龙华公司要求进行土方平整、挖掘、运输、装卸，平整度达到正负零，挖掘深度按龙华公司要求。结算方式：1、以甲乙双方签字认可的运输小票并结合工程竣工测量验收结果确定实际发生工程量。单价由甲乙双方协商确定；2、完成总施工量百分之五十时，付完成量的百分之五十；3、完成总施工量时，经龙华公司验收达到龙华公司要求后付剩余款；4、中申建设公司在收到龙华公司付款后，优先支付工人工资，否则龙华公司保留从中申建设公司工程款中直接支付工人工资的权利。违约责任：1、因中申建设公司原因未按期竣工，每拖延一天，向龙华公司支付合同价款8%的违约金，并赔偿因此而给龙华公司造成的全部经济损失；2、如因中申建设公司原因验收未能达到质量标准，中申建设公司承担工程造价8%的违约金，工程质量不合格，必须返修至合格，并承担龙华公司造成的全部损失。双方还对各自的责任、安全施工争议解决方式等事项进行了约定。 2012年7月14日，龙华公司与原帝武齐齐哈尔分公司就齐齐哈尔新能源汽车产业园厂区道路工程签订《建设工程施工合同》（以下简称《道路施工合同》）。双方约定：承包方式为包工包料；结算方式为按甲、乙双方最终核定的工程决算；施工依据为竖向平面图：龙华S-Z-4、路面结构图：龙华S-Z-6；施工标准为《城镇道路工程施工与质量验收规范》（CJJI－2008）;决算方式：本合同参照《黑龙江省市政工程计价定额2010》，并在此基础上给予一定比例的下调；材料单价依据当地当月的信息造价，并在此基础上给予一定比例的下调；信息造价查询不到的按双方确认的市场购买实际发生计入决算。施工现场发生的变更、签证参照《黑龙江省市政工程计价定额2010》，并在此基础上给予一定比例的下调。全部工程完工并经龙华公司验收合格后，原帝武齐齐哈尔分公司提供《工程决算》给龙华公司，龙华公司进行审核后原帝武齐齐哈尔分公司给龙华公司提供正式发票，龙华公司于2012年9月底之前支付500万元工程款，2012年12月底之前付至工程款项的95%，剩余5%作为质量保证金，于工程验收合格后一年内付清。下调比例由甲、乙双方协商确定。关于违约双方约定：如上述约定的时间内，因龙华公司资金不到位造成原帝武齐齐哈尔分公司停工待料，因此给原帝武齐齐哈尔分公司造成的经济损失将由龙华公司按实际发生进行赔偿。因原帝武齐齐哈尔分公司施工力量不足，不具备条件施工，完成不了龙华公司的施工进度及质量要求，龙华公司有权将原帝武齐齐哈尔分公司清除现场。双方又对各自的义务及其他事项进行了约定。 2012年8月27日，龙华公司与原帝武齐齐哈尔分公司就齐齐哈尔新能源汽车产业园厂区综合管网（给水、污水、雨水、消防、电力）工程签订《建设工程施工合同》（以下简称《管网施工合同》）。双方约定：承包方式为包工包料；结算方式为按甲、乙双方最终核定的工程决算；施工依据为龙华公司交付的施工图纸1室外给排水专业施工设计说明（龙华S-Z-S-说修2）、2废水排水平面图（龙华S-Z-S-5）、3给水管道平面图（龙华S-Z-S-1修1）、4雨水排水断面（龙华S-Z-S-3修2）、5排水管道平面图（龙华S-Z-S-2修2）、6污水排水断面（龙华S-Z-S-4修2）、7供电线路平面图（龙华S-Z-D-1）。施工标准：厂区地貌，本厂区原始地貌为大面积低洼区，最低处可达4.0米以上，现在已经全部回填且全部为回填土（局部回填已经超出设计标高145.7），地基承载力特征值fak＜80kpa,所以管道基础应按55≤fak≥80kpa处理，回填应按04S520《埋地塑料排水管道施工》6.3.1-6.6.3要求施工。国家建筑标准实际图集：《给水排水管道工程施工及验收规范》（GB50268-97）、《埋地塑料排水管道施工》—04S520、《室外给水管道附属构筑物》—05S502、《室外消火栓安装》—01S201、《雨水口》—05S518、《排水检查井》—02S515、《小型排水构筑物》—04S519、《给水排水构筑物设计选用图》—07S906。设计院文件及规范要求：室外给排水专业施工设计说明；所有过街雨水管、污水管、给水管，消防管及预留管均按要求施工，管沟回填时焕填砂砾至道路结构层，砂砾压实度≥95%，必须保证道路的整体性。决算方式：本合同参照《黑龙江省市政工程计价定额2010》，并在此基础上给予一定比例的下调；材料单价依据当地当月的信息造价，并在此基础上给予一定比例的下调；信息造价查询不到的按双方确认的市场购买实际发生计入决算。施工现场发生的变更、签证参照《黑龙江省市政工程计价定额2010》，并在此基础上给予一定比例的下调。全部工程完工并经龙华公司验收合格后，原帝武齐齐哈尔分公司提供《工程决算》给龙华公司，龙华公司进行审核后原帝武齐齐哈尔分公司给龙华公司提供正式发票，龙华公司于2012年9月底之前支付400万元工程款，余款待发票到龙华公司后于2012年12月底之前付至工程款项的95%，剩余5%作为质量保证金于工程验收合格后一年内付清。下调比例由甲、乙双方协商确定。关于违约双方约定：如上述约定的时间内，因龙华公司资金不到位造成原帝武齐齐哈尔分公司停工待料，因此给原帝武齐齐哈尔分公司造成的经济损失将由龙华公司按实际发生进行赔偿。因原帝武齐齐哈尔分公司施工力量不足，不具备条件施工，完成不了龙华公司的施工进度及质量要求，龙华公司有权将原帝武齐齐哈尔分公司清除现场。双方又对各自的义务及其他事项进行了约定。 2013年5月，龙华公司与原帝武齐齐哈尔分公司就齐齐哈尔新能源汽车产业园厂区围栏施工工程签订《围栏施工合同》。双方约定：承包方式为包工包料包机械；工程价款：一次性包定380万元；工期为60天（东侧围栏不在此工期内）；工程范围及做法：1、承包范围：按照施工图纸要求，原帝武齐齐哈尔分公司提供承包工程内容所需要人工、机械和相关服务，以及采取的相应技术措施、安全保证措施、交验收合格产品的其它措施及资料。2、工程范围：厂区3250延长米围栏（按图纸实长）及围栏土建基础施工（不包括大门处）。3、原帝武齐齐哈尔分公司按着图纸，经业主、监理认可后才可以分部施工。工程计量单价：工程经龙华公司施工员、监理与原帝武齐齐哈尔分公司按实收放计算确认签字、项目经理复核确认，其他人员开出的工程量不能作为结算依据。付款方式：1、每月按形象进度合格后拨付该进度的60%，工程全部竣工验收合格30日内付至工程造价的85%。2、工程竣工验收合格后三个月付至结算工程造价的95%。3、工程造价的5%作为质量保修金，待工程完工验收合格后，质量保修期一年满后，龙华公司无息返还。4、原帝武齐齐哈尔分公司每次在龙华公司收取工程款时，必须向龙华公司提供应收款的100%有效税务发票，龙华公司才给予支付款项。另外，双方还对工程质量要求、安全及文明施工、双方的责任、违约责任等进行了约定（上述事实详见合同书）。 同时查明：本建设工程的各分项在双方未签订施工合同前，中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司已组织施工队伍进入现场，并投入施工。土方、道路、综合管网是边施工边签订的合同，而围栏工程是在施工后签订的合同。上述工程于2012年10月末全部完工，龙华公司接收并投入使用。该工程在施工期间，龙华公司指派余宙宏作为龙华公司的现场负责人，齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司负责上述工程的监理。工程施工期间，龙华公司已陆续支付部分工程款，经一审法院组织双方当事人对已付工程款进行核对，龙华公司主张已支付工程款1780万元，中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司、李宏宇均认可收到该部分工程款。龙华公司又主张替中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司垫付电费35,584.72元，但没有提供相应证据证实。 又查明：经力得尔咨询公司司法鉴定意见书[黑中力鉴字（2015）第2006号]及补充司法鉴定意见书[黑中力鉴字（2015）第2006-1号]可以证实，龙华公司厂区道路、黑色路面及路边石工程总造价确定部分为12,007,231.30元，待定部分为2,726,462.87元；外网管线工程的总造价为9,689,831.27元。 关于围栏工程及价款，双方在围栏工程施工合同中约定，围栏工程为3250延长米，但经实际测量原帝武齐齐哈尔分公司实际施工完成的围栏总长度为2026.1米（延长米），根据合同约定，3250延长米的工程价款为一次性包定3,800,000元，但未施工部分不应计算工程价款，故原帝武齐齐哈尔分公司实际施工围栏的工程款应为2,368,978.46元。 关于土方工程的工程量及价款。首先，双方在土方施工合同中约定，初步估计土方总量为34万立方米，且约定工程范围是厂区内平整，挖掘，运输，装卸。其次，中申建设公司除按合同约定完成上述工程量外，还对合同外的土方工程进行了施工，其中包括2011年12月4日由龙华公司法定代表人张根发签字确认的土方统计单部分工程量，该统计单中共有7个施工项目，施工方统计为166600立方米，张根发签署的意见是“同意按160000立方米计算”，对此龙华公司予以认可。另外，2012年4月12日，龙华公司给施工方出具一份土方工程施工经济签证，记载内容：挖掘机挖装、自卸汽车运土正负1.0公里以内，机械平整压实。计算方式：1、经过建设单位、监理单位、施工单位三方现场确认此处土方共计柒万玖仟伍佰立方米（厂区外运土）；2、回填龙身（98米×6米×2.4米）＋龙头（40米×40米×2.4米）=5251立方米；3、电机厂房南侧路肩回填609立方米。注：结算方式执行《黑龙江省建筑工程计价定额》。龙华公司在签证上签署：“电机厂房东侧全部高出正负零的土方运送至凹处，并且平整到正负零，中申建设公司必须平整压实至正负零，龙华公司验收合格后方能结算”。建设方的施工负责人、监理单位负责人、施工单位负责人均在签证上签字，并加盖了三方单位的公章或技术专业章。因此，该部分工程量应为85360立方米。因双方在合同中对工程价款只约定了“单价由甲乙双方协商确定”，没有约定具体价格，在工程完工后双方也没有协商确定工程价款或单价，而本工程其他分项工程中约定“施工现场发生的变更、签证参照《黑龙江省市政工程计价定额2010》”，因此，土方工程的签证部分也应比照该约定执行。综上，土方工程的工程款应为(340000立方米×13.87元)+（160000立方米×13.87元）+（85360立方米×13.87元）=8,118,943.20元。 关于其他签证部分（零散土方及零星工程）工程量及价款。原帝武齐齐哈尔分公司在施工期间，对合同约定以外的零散工程及部分零散土方工程也进行了施工，龙华公司均出具了经济签证，有龙华公司、齐齐哈尔市仁达建设监理有限公司加盖公章，并有负责人签字，其中有效部分签证为58份。原帝武齐齐哈尔分公司按上述签证中注明的具体施工内容、工程量及价格，没有价格部分参照黑龙江省定额计算了工程价款为3,512,802.14元。因该签证部分零散工程确系原帝武齐齐哈尔分公司进行了施工，该部分实际发生的工程款可以认定。 2011年10月20日，龙华公司的该工程现场负责人余宙宏为中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司出具一份关于道路工程施工的承诺书，内容为：“应龙华公司要求，施工方进行新能源汽车产业园厂区道路工程沥青混凝土部分施工，由于10月20日以后进行沥青混凝土摊铺，室外温度低，满足不了施工的基本要求，无法保证工程质量，如果工程出现质量问题，施工方不承担任何责任，全部由龙华公司负责。特此说明”该承诺书可以证实龙华公司为赶工期，坚持要求施工方在不具备施工条件的情况下，继续进行道路的沥青混凝土摊铺，并作出如工程出现质量问题，施工方不承担责任的承诺。 2013年10月7日，龙华公司在已接收使用全部施工工程后，单方委托捷奥斯公司对龙华公司厂区内雨污水、给排水、消防管线及新修沥青路面质量是否符合设计要求进行检测。 管线检测结论为：根据现行《给水排水管道工程施工及验收规范》（GB-50268-2008）总则中规定，给排水管道工程所用产品的规格必须符合国家有关标准的规定和设计要求，施工基本规定中对于施工单位应按照合同文件、设计文件和有关规范、标准要求，根据建设单位提供资料组织收购人员做好现场施工工作中的要求，本次管线施工过程经现场调查得知，多处管径和走向与设计图纸有较大差异（参照检测成果），存在管径缩小和不按设计图纸施工等工程问题，判定本次施工不符合规范要求，本工程为不合格工程。 路面检测结论为：综合检测结果、设计图纸以及公路工程质量检测评定标准可知：一区路面沥青层不符合设计要求，水稳碎石层厚度不符合设计要求，水稳砂砾层不符合设计要求。一区路面1线20-23米，2线46-48米、55-57米,4线101-104米，6线10-12米，9线94-96米，15线20-24米，20线10-12米，28线56-59米，29线65-69米有路基塌陷情况（具体见一区附图）。二区路面沥青层平均厚度及样点合格率均不符合设计要求，且相差很大，水稳碎石层不符合设计要求，水稳砂砾层只有局部地区有雷达反应，其余部分无水稳砂砾层。二区路面9线61-64米、78-71米，10线93-97米，12线20-23米、37-40米，19线59-64米、76-80米处有路基塌陷情况（具体见二区附图）。三区路面沥青层和水稳碎石层均不符合设计要求，水稳砂砾层只有局部地区有雷达反应，其余部分无水稳砂砾层。三区路面8线72-75米，9线69-72米处有路基塌陷情况（具体见三区附图）。四区路面沥青层和水稳碎石层均不符合设计要求，水稳砂砾层只有局部地区有雷达反应，其余部分无水稳砂砾层。 龙华公司在做新建厂区沥青路面地质雷达检测及管线检测时，没有通知中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司及李宏宇参加，也没有告知施工方，其所提供的工程资料、图纸等未经施工方认可。 一审法院认为，龙华公司与中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司签订的关于齐齐哈尔新能源汽车产业园厂区土方、道路、综合管网、围栏工程的建设施工合同，是双方经过协商，采取招投标的方式签订的，不违反法律及行政法规的强制性规定，且合同已实际履行，已完工程龙华公司接收并使用，故上述合同合法有效。鉴于上述工程已完工并交付，龙华公司已实际使用多年，故其要求解除双方签订的合同，没有实质意义，不予支持。 根据龙华公司提供的证据，并经双方对已付工程款进行核对，龙华公司在工程施工期间共支付工程款1780万元，而根据道路、综合管网工程造价鉴定及围栏、土方、零星工程量的统计及工程款的计算，实际发生的工程款已超过已付工程款的数额，且龙华公司没有其他证据证明又另行支付或以其他方式抵顶过工程款，因此，龙华公司要求中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司及李宏宇返还多支付的工程款1,975,307元的诉讼请求，证据不足，不予认定。 关于龙华公司提出工程质量不合格，要求中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司予以返修的问题。首先，龙华公司提出工程质量不合格的依据是在本案诉讼之前，由其单方委托捷奥斯公司作出的龙华公司厂区内雨污水、给排水、消防管线及新修沥青路面质量是否符合设计要求的两份检测报告。而龙华公司没有提供证据证实捷奥斯公司具备司法鉴定资质，也没有证据证明该检测行为属于公司的经营业务范围和法定的经营活动，更不具备有法定资质的鉴定人员的签字盖章及资格证明，故其所出具的检测报告不能作为本案的有效诉讼证据予以采信。另外，龙华公司对上述工程委托检测时，没有通知施工方中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司，所提供的合同、图纸及相关工程资料没有经过施工方确认；现场检测时也没有邀请施工方到场，其检测的数据、材料及其采取的检测依据未征求施工方的意见，也未经施工方认可。该检测机构对双方在实际施工中发生的具体情况并没有进行全面了解，因此，捷奥斯公司作出的检测报告不具备合理性和科学性，不能采信。其次，龙华公司在本案诉讼中，坚持要求对道路及综合管网的工程质量、围栏工程量及工程质量作出司法鉴定，在一审法院释明其该鉴定申请不符合法律规定、不具备鉴定条件的情况下，龙华公司仍坚决要求鉴定。本案涉及的建设工程是施工方先行进入现场施工，通过双方提供的施工签证和其他建设施工文件均可证明双方是后签订的建设工程施工合同，而且龙华公司没有证据证实在施工前已提交了施工图纸。因此，不能排除施工单位按照建设单位现场要求进行施工的实际情况。根据中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司提供的有龙华公司盖章或现场负责人签字的经济签证、承诺书等证据，可以认定施工单位是按照建设单位的要求、提供的材料进行了施工。而鉴定却是按合同和图纸作出的，所以力得尔咨询公司作出的黑中力鉴字（2016）1325号鉴定意见书不符合实际施工情况，不具备合理性，亦不予采信；再有，该工程在未经验收的情况下，龙华公司就已接收并使用，到鉴定时已使用五年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，龙华公司对未经竣工验收的工程先行擅自使用，故其主张涉案工程质量不合格，要求中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司予以返修的请求，没有法律根据，且证据不足，不予支持。 关于中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司反诉龙华公司给付拖欠工程款的问题。因双方签订四份分项建设工程施工合同，原帝武齐齐哈尔分公司进行实际施工的事实双方没有异议，且龙华公司已于2012年10月实际接收该工程，并使用至今，所以龙华公司应当支付已完工和使用部分的工程款。中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司的反诉请求符合法律规定，应予认定。 由于委托力得尔咨询公司对龙华公司厂区内的道路、黑色路面及路边石工程、外网管线工程的总造价作出司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，确定道路工程造价为12,007,231.30元，待定部分为2,726,462.87元；外网管线工程的总造价为9,689,831.27元。该鉴定及补充鉴定系一审法院依法委托具备鉴定资质的鉴定机构，按照鉴定程序组织双方当事人进行了现场听证和勘查，根据相关的鉴定依据作出的，已经双方当事人进行了庭审质证，故该司法鉴定意见书及补充鉴定意见书合法有效，可以作为认定本案事实的定案证据，予以采信。关于道路工程造价中待定部分，均系中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司在实际施工中发生的签证部分工程款。在道路工程施工合同中，双方已对工程发生变更和签证部分进行了约定，且实际施工中也确实发生了签证部分工程量，因此龙华公司应当承担给付签证部分工程款的责任。龙华公司主张只有余宙宏签字，没有公司加盖公章的签证不予认可的理由，不符合合同约定，也不符合实际施工的事实。且龙华公司的证据中，也存在仅有个人签字，没有公司加盖公章的签证，可以证明在工程施工期间，履行签证手续时，龙华公司对其工程现场负责人在签证单上签字，无需加盖公章即为认可有效。所以，中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司提交的有龙华公司工程现场负责人签字的签证，可以作为实际发生工程量的有效证据计算工程款。而且，此部分工程量的签证上均有监理单位的负责人签字并加盖了监理单位的技术专用章。综上，鉴定意见书中的待定部分，应认定为实际发生的工程款，由龙华公司给付中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司。 关于龙华公司提出上述工程款应当按照合同约定“给予一定比例下调”的答辩理由，虽然双方在合同中约定“本合同参照《黑龙江省市政工程计价定额2010》，并在此基础上给予一定比例下调”，但是对下调比例双方没有作出明确约定，而且在工程完工后及诉讼期间，双方又不能针对下调比例和该部分工程款协商一致；另外，龙华公司没有按照合同约定履行给付工程款的义务，且长期拖欠。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，参照黑龙江省及齐齐哈尔市的行政主管部门发布的计价方法或计价标准计算工程款，于法有据，并符合本案的实际情况。龙华公司的答辩意见，不予采纳。 关于围栏工程的工程款计算，因原帝武齐齐哈尔分公司实际完成围栏的工程量是2026.1延长米，而不是合同约定的3250延长米，所以应当按照双方约定的一次性包定的价格计算实际完工部分工程款为2,368,978.46元。在围栏工程施工时，龙华公司有施工负责人和监理公司的监理员在现场对工程质量、材料及相关数据进行监督和管理，而建设单位和监理单位对围栏工程的实际施工情况并没有提出异议，且龙华公司没有证据证明施工前已提交了围栏施工图。所以，龙华公司请求减少该部分工程款，证据不足，不予支持。 关于土方工程的工程款计算，此项工程款分合同内和合同外签证两部分。其中龙华公司与中申建设公司就齐齐哈尔新能源汽车产业园土方工程签订的施工合同中约定，土方量为34万立方米，但在工程结算中只约定“单价由甲乙双方协商确定”，没有具体约定结算单价。中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司已按合同约定完成了土方工程的工程量，所以应按照合同约定的工程量，计算该部分工程款。关于合同外部分，其中2011年12月4日，由龙华公司的法定代表人张根发签字的签证单中，施工方统计的土方量为166600立方米，而张根发签署的意见为“同意按16万立方米计算”，龙华公司对此予以认可，因中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司没有提供166600立方米土方量的其他证据，也没有否定建设单位确认的160000立方米的意见，故该部分土方量按龙华公司自认的160000立方米计算工程款，予以确认。另外，2012年4月12日，龙华公司为中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司出具的经济签证单上三部分土方量为85360立方米，有龙华公司签署的意见及现场负责人签字，加盖公司公章，同时有监理公司的负责人签字，并加盖公章确认。因此，该部分工程量应予认定。由于双方在合同及签证中对工程价款没有明确约定，当事人又不能协商一致，所以合同和签证两部分工程款，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款、第十九条的规定，参照黑龙江省及齐齐哈尔市的行政主管部门发布的计价方法或计价标准计算。本案中，应参照《黑龙江省建筑工程计价定额》(HLJD-JZ2010)土方工程单价按每立方米13.87元计算，上述土方工程的工程款为8,118,943.20元。 关于零星签证部分工程的工程款计算，在工程施工期间，龙华公司为中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司出具了58份有效的，关于零散土方工程和零星工程的经济签证，经审查该部分签证工程确系中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司实际完成的工程量。且上述签证均有建设单位、施工单位现场负责人签字，并加盖公章；同时，监理单位的现场负责人也在签证上签字，并加盖监理单位的技术专用章予以确认。故该部分签证的工程量，应予认定，并根据签证中约定的工程量和价格、《黑龙江省建筑工程计价定额》计算的工程款为3,512,802.14元。龙华公司针对土方工程及零星签证部分工程提出的答辩意见均证据不足，且与事实不符，不予采信。 综上，根据工程造价鉴定和中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司实际完成的工程量，参照黑龙江省定额计算已完工程实际发生的工程款，上述各项工程发生的款项共计为38,424,249.24元。双方认可龙华公司已支付工程款为1780万元，实际施工中，虽然龙华公司为中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司垫付的电费35,584.72元没有提供证据，但施工中用电是客观事实，电费也确系施工方应予承担的费用，应在总工程款中扣减。故经计算龙华公司还应给付中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司尚欠的工程款20,588,664.52元。判决：一、驳回龙华公司的诉讼请求；二、龙华公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司工程款20,588,664.52元；三、驳回中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司的其他诉讼请求。案件受理费70,329.50元，由龙华公司负担；反诉费226,800元，由龙华公司负担144,743.32元、中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司负担9,043.28元，其余费用73,013.40元，退回中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司。龙华公司交纳的鉴定费100,000元，由其自行负担；中申建设公司、原帝武齐齐哈尔分公司交纳的鉴定费150,000元，由龙华公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷予以佐证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 龙华公司向本院举示了其查询的中申建设公司变更住所地、法定代表人，企业更名等信息，以及多份相关法院向中申建设公司公告送达材料的信息。意在证明中申建设公司在本案诉讼中主体不适格、委托诉讼代理人非经中申建设公司授权。同时证明中申建设公司的经营状态已名存实亡。中申建设公司质证认可其变更登记信息的事实，不清楚相关法院向其公告送达的情况。 中申建设公司向本院举示2013年5月30日形成的《工程量确认单》，意在证明龙华公司的工作人员余宙宏已经签字确认中申建设公司平整土方量34万立方米。龙华公司提交书面质证意见认为，经向余宙宏核实，其否认签署了该确认单，并向本院申请余宙宏出庭质证或对余宙宏的签字进行司法鉴定，而该确认单无监理单位、施工单位签字，不符合工程量确认的形式要件，对上述证据不予认可。之后，本院准许余宙宏出庭作证，余宙宏出庭陈述，对于各个签证中既加盖了龙华公司、监理公司印章，又有余宙宏签字的情形，认可系其本人签字，对于未加盖印章，只有其签字的，其无法确定是否本人签字。 本院认证意见为：由于中申建设公司认可其公司信息变更的情况，本院予以采信。又因中申建设公司在本案后续诉讼中提交了公司变更后的营业执照副本及相关出庭材料，而公告送达司法材料不等同公司已经名存实亡，故本院对龙华公司证明的问题不予认定。对于中申建设公司举示《工程量确认单》，由于龙华公司的工作人员余宙宏已经签字确认，该人出庭虽称无法确认是否为本人签字，但认可了同时具备印章、签字的相关签证中余宙宏签字的真实性，与《工程量确认单》中“余宙宏”的签字直观比较，已经构成基本相同的高度盖然性标准，故本院对该证据予以采信，对龙华公司的笔迹鉴定申请不予准许。 由于一审法院审理本案过程中，龙华公司仅申请对工程质量问题进行司法鉴定，未申请对质量问题的修复费用申请司法鉴定，现龙华公司对修复费用问题提出上诉，本院释明龙华公司具有举证责任，并根据其申请委托原工程质量问题的鉴定机构力得尔咨询公司进行补充鉴定。2019年11月30日，力得尔咨询公司作出《司法鉴定补充意见书》。龙华公司对该意见书无异议。中申建设公司及李宏宇质证认为：其不知情鉴定的相关事项，亦未对鉴定的相关证据进行质证。同时认为，道路部分施工过程中，由于工期短，龙华公司的工作人员在施工现场进行监管，每一项道路完成必须经过验收，并出具了如果发生一切质量问题由龙华公司承担的承诺书，不追究施工方的责任；案涉道路已交付使用7年之久，现在提出补充鉴定违反法律规定，也显失公平，一审判决工程款近1000万元，而本次鉴定的修复费用5,452.108.25元畸高，存在诸多不合理之处。对于综合管网部分，已经由一审法院进行第二次鉴定，力得尔咨询公司的（2015）第2006号司法鉴定补充意见书，在应该给付合理工程费的基础上，已经减掉了相关费用，本次就该部分再行委托进行鉴定属于重复鉴定和扣除了相关费用。另外，Y99井DN700波纹排水管道原材料是前施工单位遗留下来的材料，因龙华公司要求中申建设公司使用该材料进行施工，非中申建设公司购买的材料，所以该部分不应存在修复费用，也有龙华公司工作人员进行现场监管。 本院认证意见为：一审法院根据龙华公司的申请经司法鉴定确定案涉道理工程及管网工程存在与图纸不符、不符合规范标准等质量问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，该质量问题不能成为龙华公司拒绝支付工程款的理由，在中申建设公司拒绝维修的情况下，龙华公司可以请求减少支付工程款。因龙华公司未申请对质量问题的修复费用申请司法鉴定，属于未完成减少支付工程款的举证责任，故一审法院未支持其主张，但不等同于龙华公司丧失该权利。现龙华公司对修复费用问题提出上诉，亦申请对维修费用进行鉴定。为此，本院委托原工程质量问题的鉴定机构力得尔咨询公司进行补充鉴定，属于对原质量问题进行量化的过程，所依据的检材系力得尔咨询公司作出的黑中力鉴字（2016）1325号鉴定意见书，中申建设公司、李宏宇已在一审法院质证完毕，不存在检材未经质证的情形；力得尔咨询公司在质量鉴定中委托具有质量认定资质的机构对质量问题进行认定，并无不当；作出与图纸不符的鉴定结论客观存在，至于图纸是否出具在施工之后及龙华公司是否通过签证等形式予以追认等，均为人民法院划分责任的依据，并非不予采信质量问题鉴定结论的理由，一审法院据此不予采信（2016）1325号鉴定意见书不当，本院予以纠正。故本院对力得尔咨询公司依据先前质量鉴定作出的《司法鉴定补充意见书》予以采信，至于双方当事人应如何分担修复费用，本院后文详述。 本院审理查明：2011年12月4日的《土方统计》载明“参加人：李宏宇，监理史工，刘杰，默二永，张龙，田波。1.龙体取土：7000立方米；2.政府拉土：2000车，2000×23立方米=46000立方米；3.政府拉土之后拉进厂区土方：1200车，1200×23立方米=27600立方米；4.现有大土包：190米×60米×5.1米=58140立方米，统计为：51000立方米；5.涂装西侧土（基础土）：4000立方米；6.水源热泵外网回填剩余土：1000立方米；7.电机车间北侧土包：30000立方米。总计：166600立方米。”手写“以厂内±0.00标高为基准”。龙华公司法定代表人张根发手写“同意按160000立方米计算”并签字。 2012年4月12日，龙华公司给施工方出具一份土方工程施工《经济签证》，载明：挖掘机挖装、自卸汽车运土正负1.0公里以内，机械平整压实。计算方式：1、经过建设单位、监理单位、施工单位三方现场确认此处土方共计柒万玖仟伍佰立方米（厂区外运土）；2、回填龙身（98米×6米×2.4米）＋龙头（40米×40米×2.4米）=5251立方米；3、电机厂房南侧路肩回填609立方米。注：结算方式执行《黑龙江省建筑工程计价定额》。龙华公司在签证上签署：“电机厂房东侧全部高出正负零的土方运送至凹处，并且平整到正负零，中申建设公司必须平整压实至正负零，龙华公司验收合格后方能结算”。建设方的施工负责人、监理单位负责人、施工单位负责人均在签证上签字，并加盖了三方单位的公章或技术专业章。 中申建设公司向一审法院举示多份《经济签证》，包含土方工程、道路工程及管网工程等。大部分土方、道路工程的签证中仅手写“工程量确认，费用待定”。其中2011年10月6日的签证内容为“1.在施工Y70-Y78时，由于甲方不让往草坪上和水温上放置管线土方，我单位只好将挖方全部运走，即1935立方米，回填土方为原挖方的967.5立方米，合计2902.5立方米。2.在施工W68-W64时，由于甲方不让往水温上放置管线土方，我单位只好将挖方一半运走，即1035立方米，土方总计3937立方米。”该签证备注“本签证发生的土方量按黑龙江省2010年建筑定额结算（定额1-88）。”建设单位处默二永、余宙宏签字，审核处加盖监理单位印章及仲林签字，施工单位处加盖原帝武齐齐哈尔分公司印章及杨栋签字。2012年5月8日的《经济签证》内容为“污水管线与市政管网接头。DN400管长18米，一座连接井（WA3与市政井）；雨水管线与市政管网接头。DN700管长18米，一座连接井（YA3与市政井）；雨水管线与市政管网接头。DN800管长18米，一座连接井（Y10-3与市政井）。”该签证备注“本签证发生的土方量按黑龙江省2010年市政定额结算。”建设单位处默二永、余宙宏签字，审核处加盖监理单位印章及仲林签字，施工单位处加盖原帝武齐齐哈尔分公司印章及杨栋签字。 2011年10月14日，黑龙江省程达建设工程集团有限公司的杨栋出具《质量保证书》。2013年5月25日，原帝武齐齐哈尔分公司及杨栋出具《承诺书》，对其已完工的综合管网工程承诺，是按照合同及施工图纸施工，承担经济损失。 龙华公司向一审法院举示了2012年12月15日的《工程量确认单》，庭审中又不作为证据举示。该确认单载明的工程名称为汽车工业园室外综合管网。主要内容为：1.雨水、污水部分：连接检查井、沉泥井若干座，HDPE自DN800至DN200若干米及雨水过街管若干米；2.预埋过街管部分：管线DN150、管线DN400若干米；3.给水、消防部分：ZP1.6Mpa钢管PE管DN200若干米，1.60Mpa钢管PE管DN200、DN160、DN100、DN90若干米，消防检查井、阀门检查井若干座。建设单位处默二永、余宙宏等4日签字，并手写注明“确认综合管网已完成工程量”，加盖监理单位印章及仲林签字，施工单位处加盖黑龙江省程达建设工程集团有限公司印章及杨栋签字。 同时查明：2013年10月7日，捷奥斯公司根据龙华公司委托，作出《龙华公司厂区管线检测报告》，该报告封面载明“项目负责人：付建军；编写人：付建军、李乃民、赵旺、梁志；单位负责人：孙方勇；总工程师：宋承存；提交单位：捷奥斯公司；提交时间：2013年10月7日。”该报告首页载明“工程名称：龙华公司厂区管线检测；委托单位：龙华公司；检测地点：龙华公司新建厂区；检测日期：2013年9月24日；检测类别：委托检测；检测项目：应用工程手段探测新建厂区雨污水、给排水、消防管线是否符合设计要求；检测依据：《岩土工程勘察规范》(GB50021-2001)，《城市工程地球物理探测规范》(CJJ7-2007)，《城市地下管线探测技术规程》(CJJ61-2003)，《给水排水管道工程施工及验收规范》（GB_50268-2008）；检测结论：采用管线仪和地质雷达对厂区内管线进行详细检测，初步检测结结论为厂区管线中雨污水管线管径和走向与设计有较大差别（具体在第七节结论和附CAD图中有标示）；检测所有主要的仪器和设备：地质雷达意大利RIS-K2型，管线仪RD-8000，雷达天线200MHZ，钢卷尺、皮尺；批准：方勇；审核：胡博；主检：付建军、粱志、李乃民。” 同日，捷奥斯公司根据龙华公司委托，作出《龙华公司新建厂区沥青路面地质雷达检测报告》，该报告封面载明的内容与前述管线报告相同。首页载明的内容不同的是：“检测项目：检测新建厂区新修沥青路面质量是否符合设计要求；检测依据：《岩土工程勘察规范》(GB50021-2001)，《城市工程地球物理探测规范》(CJJ7-2007)，《公路工程质量检验评定标准》(JTGF80-2004)，《城镇道路养护技术规范》(CJJ36-2006)；检测结论：采用地质雷达对厂区内和厂区大门外弧形路段沥青道路路面进行详细检测，初步检测结论为：一区路面的沥青层为分两次铺设，且各层抽样合格率均不满足评定标准，判断为不符合设计要求，二、三、四区各层厚度抽样合格率不满足评定标准，均不符合设计要求。具体在第七节结论和附表详见l。”其他内容基本相同。 同时查明，《黑龙江省建筑工程计价定额》载明“反铲挖掘机、自卸汽车运土1公里以内”1000立方米基价13,873.61元。《黑龙江省市政工程计价定额》载明：“反铲挖掘机、斗容量1.0立方米装车一、二类土”1000立方米基价4,597.81元；“10吨自卸汽车运土运距（1公里以内）”1000立方米基价7,130.03元。 2013年5月26日，双方当事人形成《会议纪要》。 再查明，2017年6月20日，力得尔咨询公司作出《沥青混凝土道路、综合管网工程、围栏工程质量及工程量司法鉴定意见书》，分析说明为：1．未见到该工程施工单位应提供的施工内业资料，其实物现状工程质量未达到国家《建筑工程施工质量统一验收标准》第5.0.3-1、5.0.3-2条关于“分部（子分部）工程所含分项工程的质量均应验收合格”“质量控制资料应完整”的规定要求。本次鉴定是依据国家有关建筑规范、标准、委托方提供的设计图纸及鉴定要求并结合现场实物现状进行鉴定的。3．经现场对生活区、厂区道路沥青路面层、水泥稳定砂层、天然级配砂层进行解剖、检查、检测、勘验，其检测结果为：生活区沥青混凝土面层厚度平均值为82毫米，不满足设计要求……生活区水泥稳定砂砾层厚度+天然级配砂层厚度平均值为250毫米，不满足设计要求；厂区水泥稳定砂砾层厚度+天然级配砂层厚度平均值为48l毫米，不满足设计要求。4．经现场抽样检测并查验设计图纸，级配砂砾层(20厘米、30厘米厚)，其砂含泥量、颗粒范围不满足标准要求（详见后附砂试验报告）。5．经现场检查、检测、勘验，围栏实物现状情况与申请方提供的围栏图纸不相符合。鉴定意见为：龙华汽车厂道路、综合管网、围栏工程质量实物现状为：1．沥青混凝土道路及综合管网工程。(1)沥青混凝土道路工程。①路面沥青面层厚度：生活区沥青混凝土面层厚度平均值不满足设计要求；厂区沥青混凝土面层厚度平均值满足设计要求。③水稳砂砾层厚度：生活区、厂区水稳砂砾层厚度平均值不满足设计要求。④路面多处有路基塌陷情况：沥青混凝土局部路面存在下凹、形变现象【其具体下凹、形变部位详见本报告第四条现场听证、勘验情况第2款工程实物现状中(2)路面下凹、变形情况】。⑤底基层砂层：底基层砂层含泥量、颗粒范围不满足标准要求。(2)综合管网安装工程。①综合管网走向：WA1～W3实际位置向北侧平移约60米（与施工图纸相比较）。②实测综合管网管径情况：YAI～Y2段(DN300)……W68～W69段(DN300)。③排水管内管壁钢衬设置：Y99井DN700波纹排水管无钢衬。 2019年11月30日，力得尔咨询公司作出《沥青混凝土道路、综合管网工程维修费用司法鉴定补充意见书》，载明的预计修复费用为：1.沥青混凝土道路工程预计的修复费用为5,452,108.25元，其中：(1)沥青混凝土面层修复费用为3,241,166.12元；(2)水泥稳定碎石基层修复费用为2,050,424.39元；(3)水泥稳定砂砾基层修复费用为160,517.74元。2.综合管网工程预计的修复费用为1,499,812.22元。3.Y99井DN700波纹排水管道预计的修复费用为56,293.31元。 本院认为，本院审理期间，中申建设公司的委托诉讼代理人先提交原帝武建设公司的营业执照副本、原法定代表人张耀华的身份证明、加盖原帝武建设公司公章的授权委托书参加诉讼。龙华公司提出异议并举示相关证据，本院释明后，中申建设公司又向本院提交了加盖中申公司印章的答辩状一份、营业执照复印件一份、法定代表人身份证明书一份、张建山身份证复印件一份、授权委托书两份、情况说明两份。之后中申建设公司的工作人员又到本院说明情况，应认定中申建设公司提交了相应的诉讼材料，其诉讼主体适格，参加诉讼的委托代理人身份符合法律规定。由于原帝武齐齐哈尔分公司在本案诉讼中注销，其权利义务应由总公司中申建设公司承继。双方当事人为施工案涉工程签订了四份合同，应系合同双方的真实意思表示，不违反法律行政法规效力性强制性规定，故应认定为有效合同。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案应重点解决以下焦点问题： 一、如何确定履行《土方施工合同》项下的工程量及价款。《土方施工合同》约定土方工程量34万立方米，中申建设公司向本院举示2013年5月30日形成的《工程量确认单》，龙华公司的工作人员余宙宏签字确认中申建设公司平整土方量34万立方米，余宙宏签字行为属履行发包人确认工程量的职务行为，应作为认定土方工程量的依据。龙华公司认为一审法院按照《黑龙江省建筑工程计价定额》“人工挖淤泥、流砂”每立方米单价13.87元计算过高。经查询，该单价并非“人工挖淤泥、流砂”，而是“反铲挖掘机、自卸汽车运土方1公里以内”的单价。由于《管网施工合同》及《道路施工合同》约定参照《黑龙江省市政工程计价定额2010》标准结算，而《土方施工合同》约定“单价由甲乙双方协商确定”，但双方在履行合同过程中未进行协商，诉讼中又无法达成一致意见，故土方工程的计价标准应结合双方履行合同过程中的相关情形综合进行认定。双方在施工中形成多份《经济签证》，虽然大部分土方、道路工程的签证中仅手写“工程量确认，费用待定”，但在2011年10月6日、2012年4月12日的与土方相关的签证中明确按建筑定额结算，在2012年5月8日的与管网相关的签证中明确按政定额结算，可见双方对土方工程与其他工程采取不同计价标准的问题，在施工中已经达成共识，故一审法院按照建筑定额结算单价13.87元计算土方工程款并无不当。 二、案涉综合管网及道路工程的价款应否下调。案涉《道路施工合同》《管网施工合同》中双方均约定决算“参照《黑龙江省市政工程计价定额2010》，并在此基础上给予一定比例的下调”，为此龙华公司主张法院应基于公平原则予以调整。由于双方仅在上述合同中达成调整价款的合意，下调比例属于双方在决算中进一步磋商的内容，应认定双方对于决算中的下调比例问题仅形成了预约合同关系。又因双方至今已不能达成下调比例的本约合同，根据预约合同可以主张解除、承担违约责任，无法判令继续履行的特征，对龙华公司主张由人民法院判决下调一定比例工程价款，本院不予支持。一审法院按照双方已经约定的计价标准计算工程款并无不当。 三、应否认定案涉工程存在质量问题。诉讼前，龙华公司单方委托捷奥斯公司对案涉工程进行检测，形成了《龙华公司新建厂区沥青路面地质雷达检测报告》《龙华公司厂区管线检测报告》，意在证实中申建设公司施工的工程存在质量问题。其称检测前已通知中申建设公司到场，但无证据予以证实。由于前述报告未附鉴定机构、鉴定人员的相关资格，龙华公司未举示鉴定人员资质证书，至今仅向本院提交了网上下载的捷奥斯公司的《质量管理体系认证证书》《地质勘查资质证书》，且该证书均注明“本扫描件仅限于网站展示之用，它用无效”，故龙华公司举示的前述报告不具备有效证据的要件，其据此主张案涉工程存在质量问题，本院不予支持。根据龙华公司申请，一审法院委托力得尔咨询公司对质量问题进行司法鉴定，该公司出具了《龙华公司沥青混凝土道路、综合管网、围栏工程质量及工程量司法鉴定意见书》，分析说明工程质量未达到《建筑工程施工质量统一验收标准》的规定要求，确定了生活区沥青混凝土面层厚度平均值不满足设计要求，生活区、厂区水稳砂砾层厚度平均值不满足设计要求，底基层砂层含泥量、颗粒范围不满足标准要求，Y99井DN700波纹排水管无钢衬等等质量问题。综合分析双方当事人关于质量问题所举示的证据，由于龙华公司的工作人员已经出具《承诺书》，承诺室外低温铺设沥青混凝土的质量责任由其承担，故沥青混凝土面层修复费用3,241,166.12元应由龙华公司自行承担。除沥青混凝土之外的道路基层工程施工中，中申建设公司作为专业的施工单位，无论发包人是否出具正式的图纸，其均应按照专业规范的要求施工合格的工程，经鉴定机构确认生活区、厂区水泥稳定砂砾层厚度+天然级配砂层厚度平均值均不满足设计要求，级配砂砾层的其砂含泥量、颗粒范围不满足标准要求，作为工程基础部分的质量问题，不应以龙华公司使用为由免除中申建设公司的维修责任，故该费用应由中申建设公司承担，即水泥稳定碎石基层修复费用2,050,424.39元及水泥稳定砂砾基层修复费用为160,517.74元，合计2,210,942.13元。鉴定机构对综合管网工程质量鉴定过程中，认定WA1～W3实际位置向北侧平移约60米（与施工图纸相比较），实测了综合管网管径，即仅确认管道的位置、管径与图纸不符，并未认定管网存在质量不合格的问题，在修复意见中亦仅表明“对不符合设计管径要求的管网按原设计图纸返工处理”。由于龙华公司及监理单位的人员一直在施工现场，对管道的位置、管径与图纸不符的情形已经明知，既未在施工中提出该问题，又在相关签证、工程量确认单中认可管道管径的数值，现龙华公司又以管道的位置、管径与图纸不符为由主张修复费用，本院不予支持。而施工人员杨栋无论代表哪个施工单位出具综合管网承诺书，只能承担质量问题的责任，对于建设单位与监理单位认可的与图纸不符的问题，不应承担责任，所对应的综合管网工程预计的修复费用1,499,812.22元，中申建设公司亦无需承担。对于Y99井DN700波纹排水管道无钢衬，属于施工单位中申建设公司使用材料引发的问题，其未举示龙华公司要求其使用该材料的证据，即应承担修复费用56,293.31元。鉴于启动质量问题修复费用鉴定系龙华公司未完成举证责任所致，所发生的鉴定费用亦应由其承担。 此外，龙华公司未举示李宏宇系案涉工程的实际施工人的证据，亦未举示签证部分的工程量存在重复计算情形的证据，本院对其该上诉理由不予采纳。 综上，龙华公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。中申建设公司承担2,267,235.44元（2,210,942.13元+56,293.31元）修复费用后，龙华公司还应给付中申建设公司工程款18,321,429.08元（20,588,664.52元-2,267,235.44元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持齐齐哈尔市中级人民法院(2015）齐民初字第3号民事判决第一项； 二、撤销齐齐哈尔市中级人民法院(2015）齐民初字第3号民事判决第三项； 三、变更齐齐哈尔市中级人民法院(2015）齐民初字第3号民事判决第二项为：黑龙江龙华汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付江苏中申建设集团有限公司工程款18,321,429.08元； 四、驳回江苏中申建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费70,329.50元，由龙华公司负担；反诉费226,800元，由龙华公司负担62,900.17元、中申建设公司负担13,993.13元，其余费用149,906.7元，退回中申建设公司；二审案件受理费144,743.32元，由龙华公司负担128,735.16元，中申建设公司负担16,008.16元；龙华公司在一审期间交纳的鉴定费100,000元，由龙华公司负担67,649元，由中申建设公司负担32,351元；中申建设公司在一审期间交纳的鉴定费150,000元，由龙华公司负担；龙华公司在二审期间交纳的鉴定费用2万元，由龙华公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 剑 审判员 李艳梅 审判员 安学思 二〇二〇年五月二十八日 书记员 丁 馨