江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终113号原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。上诉人（原审被告人）万巧红，女，1971年12月7日出生于吉安市吉州区，汉族，初中文化，无业，家住江西省吉安市吉州区。2018年11月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年11月29日经吉安市公安局吉州分局决定被取保候审，2019年11月20日经吉安市吉州区人民检察院决定被取保候审，2020年1月6日经吉安市吉州区人民法院决定被逮捕，同年1月8日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人钟季平，江西赣中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊群，女，1981年6月19日出生于鹰潭市余江县，汉族，初中文化，无业，户籍地为江西省吉安市吉州区，现住江西省吉安市吉州区。2018年11月30日因涉嫌犯开设赌场罪经吉安市公安局吉州分局决定被取保候审，2019年11月20日经吉安市吉州区人民检察院决定被取保候审，2020年1月6日经吉安市吉州区人民法院决定被逮捕，同年1月8日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人彭珍萍，江西向群律师事务所律师。委托辩护人刘方勇，江西智桥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李晓文，男，1967年2月22日出生于吉安市吉州区，汉族，高中文化，无业，家住江西省吉安市吉州区。2018年11月30日因涉嫌犯开设赌场罪经吉安市公安局吉州分局决定被取保候审，2019年11月20日经吉安市吉州区人民检察院决定被取保候审，2020年1月6日经吉安市吉州区人民法院决定被逮捕，同年1月8日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人叶青华，江西赣中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡晓平，男，1970年2月10日出生于江西省吉安县，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省吉安县，家住江西省吉安市吉州区。2018年11月5日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，2018年11月29日经吉安市公安局吉州分局决定被取保候审，2019年11月20日经吉安市吉州区人民检察院决定被取保候审，2020年1月6日经吉安市吉州区人民法院决定被逮捕，同年1月8日由吉安市公安局吉州分局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人尹远明，江西钧略律师事务所律师。江西省吉安市吉州区人民法院审理吉安市吉州区人民检察院指控原审被告人万巧红、熊群、李晓文、胡晓平犯开设赌场罪一案，于2020年1月8日作出（2020）赣0802刑初14号刑事判决。原审被告人万巧红、熊群、李晓文、胡晓平对判决不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人万巧红、熊群、李晓文、胡晓平，核实了全案证据，听取了辩护人的辩护意见，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：2018年7月，吉安市吉州区宇翔网吧股东——被告人万巧红、熊群、李晓文、胡晓平与网吧管理人员刘玉平（已判刑）明知曾庆江（已判刑）欲在宇翔网吧摆放“自动贩卖机”供他人赌博仍予以同意，并商定所获利润由宇翔网吧与曾庆江平分。之后，曾庆江先后在宇翔网吧摆放三组六台“自动贩卖机”，刘玉平负责日常管理，曾庆江负责赌博机的维护及记账，直至2018年11月3日被公安机关查获。该三组六台“自动贩卖机”共盈利200263元，由宇翔网吧与曾庆江平分。经吉安市公安局鉴定：被查获的三组六台“自动贩卖机”均具有退分赌博功能。2018年11月5日，万巧红在宇翔网吧被公安民警抓获，同日胡晓平主动到公安机关投案。2018年11月30日，熊群、李晓文主动到公安机关投案。归案后，万巧红、熊群、李晓文分别退清各自违法所得23000元，胡晓平退清违法所得20700元。上述事实，有相应的证据予以证实。原审人民法院认为：被告人万巧红、熊群、李晓文、胡晓平伙同他人利用赌博机开设赌场，违法所得累计达200263元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。万巧红、熊群、李晓文、胡晓平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；万巧红到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可依法从轻处罚；熊群、李晓文、胡晓平案发后主动到案并如实供述自己的罪行，属自首，且愿意接受处罚，可依法从轻处罚；万巧红、熊群、李晓文、胡晓平归案后均能积极退赃，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。鉴于万巧红、熊群、李晓文、胡晓平的犯罪事实、情节及社会危害性等因素，对其不宜宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百○一条第二款之规定，判决：一、被告人万巧红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人熊群犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人李晓文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元；四、被告人胡晓平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；五、没收四被告人违法所得89700元，上缴国库。原审被告人万巧红上诉提出：原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。理由：1.原判违背刑事诉讼法关于认罪认罚从宽制度，未采纳原审公诉机关提出缓刑量刑建议，不符合法律规定。2.本案量刑不均衡。刘玉平也是股东，还是公司法定代表人，在本案中所起作用更大，却被判处缓刑。3.其身患疾病，一直在监管医院治疗，不适宜羁押。辩护人钟季平辩护认为：万巧红符合适用缓刑的条件，恳请二审法院秉承同案同判的精神，参照刘玉平的缓刑判决，改判万巧红缓刑。理由：1.万巧红不参与网吧实际经营，作用比刘玉平还小，刘玉平判缓刑，万巧红更应该判处缓刑。2.检察机关已经在万巧红认罪认罚的前提下，提出了缓刑的量刑建议，社区矫正机构也出具了审前调查报告，万巧红符合判处缓刑的条件。原审被告人熊群上诉提出：原判量刑过重，请求二审从轻处罚并适用缓刑。理由：1.本案并非涉黑涉恶案件，与涉黑涉恶案件中常见的开设赌场罪也有本质区别，量刑时应区别对待。2.另案处理的被告人刘玉平被判处缓刑，其犯罪情节比刘玉平轻，反而判处的刑罚比刘玉平重，量刑不平衡。3.其主要精力放在家庭，小女儿尚在哺乳期，客观上无法深入参与本案。摆放“自动贩卖机”的主意是曾庆江提出，“自动贩卖机”也是由曾庆江购买，日常管理都由曾庆江和刘玉平负责，连“自动贩卖机”产生的收益统计及分配也是由曾庆江完成。辩护人彭珍萍辩护认为：除同意熊群一审的自行辩护意见外，建议二审法院考虑熊群的两个女儿年幼无人照顾，家庭情况特殊，依法改判缓刑。辩护人刘方勇的辩护意见与熊群的上诉意见一致，建议二审法院综合考虑熊群所具有的法定和酌定从轻、减轻情节，结合熊群女儿年幼的家庭情况，依法改判缓刑。原审被告人李晓文上诉提出：请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。理由：1.本案并非涉黑涉恶案件，与涉黑涉恶案件中常见的开设赌场罪也有本质区别，量刑时应区别对待。2.另案处理的被告人刘玉平被判处缓刑，其犯罪情节比刘玉平轻，主观恶性及社会危害性也明显更小，反而判处的刑罚比刘玉平重，量刑明显不当。3.摆放“自动贩卖机”的主意是同案犯曾庆江提出，曾庆江同刘玉平协商后，刘玉平才将此事告诉大家。其一开始并不知道此事，“自动贩卖机”都是由曾庆江购买，日常维护也由曾庆江、刘玉平负责，曾庆江摆放之后其才知道此事，其作用明显小于曾庆江。4.其身体条件差，不适合羁押。辩护人叶青华辩护认为：李晓文符合缓刑的适用条件，请二审法院依法改判缓刑。理由：1.李晓文与刘玉平在开设赌场案中都属于从犯，但李晓文的作用还小于刘玉平，刘玉平另案处理被判处缓刑，则李晓文也应当同案同判。2.检察机关根据李晓文的社会危害性、自首情节、悔罪态度，在认罪认罚从宽制度框架下，提出了对李晓文适用缓刑的量刑建议，应当被采纳。3.李晓文身患高血压，不适合羁押。原审被告人胡晓平上诉提出：请求二审法院从轻处罚并适用缓刑。理由：其在开设赌场的共同犯罪中系从犯，又具有自首情节，归案后积极退赃，认罪态度和悔罪表现良好，原判对上述情节予以认定，但却不判处缓刑，量刑明显过重。辩护人尹远明辩护认为：原判量刑偏重，建议二审法院对胡晓平从轻处罚并适用缓刑。理由：1.胡晓平在开设赌场的共同犯罪中系从犯，又具有自首情节，归案后积极退赃，认罪态度和悔罪表现良好。2.胡晓平系初犯、偶犯，一贯表现良好，没有违法犯罪记录。胡晓平的儿子参军后因公牺牲，足以证明胡晓平家庭教育良好，为国家做出了贡献。二审审理查明的事实和证据与一审一致。有经一审庭审举证、质证的证人王某、曹某、郭某、刘某等人的证言，归案情况说明，宇翔网吧营业执照，吉安公（游）检字［2018］30号检验报告，辨认笔录、检查笔录、提取笔录，收缴物品清单、证据保全清单、扣押清单，扣押物品照片，被告人万巧红、熊群、李晓文、胡晓平及另案被告人曾庆江、刘玉平的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，上诉人万巧红、熊群、李晓文、胡晓平利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。根据法律规定，开设赌场罪情节严重的，依法应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。原判认定上诉人万巧红、熊群、李晓文、胡晓平均系从犯，认定熊群、李晓文、胡晓平具有自首情节，万巧红具有坦白情节，原判还认定万巧红、熊群、李晓文、胡晓平积极退赃，具有悔罪表现，综合上述法定、酌定的从轻、减轻处罚情节，原判较大幅度对万巧红、熊群、李晓文、胡晓平从轻、减轻处罚，已充分体现了罪责刑相适应原则，不存在量刑过重。上诉人万巧红、熊群、李晓文、胡晓平均提出同案被告人刘玉平被判处缓刑，要求与刘玉平同案同判也适用缓刑。经查，万巧红、熊群、李晓文、胡晓平系网吧股东，刘玉平系网吧管理人员，听从股东管理，其行为系经过股东的授权、认可，刘玉平在台前，四位股东在幕后，刘玉平在共同犯罪中的地位小于万巧红、熊群、李晓文、胡晓平。原判综合万巧红、熊群、李晓文、胡晓平的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等因素，未采纳检察机关提出的缓刑量刑建议，符合法律规定及当前的刑事政策。且一审法院宣判后，原公诉机关也未以量刑建议未被采纳为由提出抗诉。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年五月二十七日书记员  王艳丽