甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2017)甘0102民初6568号原告：李某，男，1987年2月7日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省巴彦县。委托诉讼代理人：冯学智，甘肃王力律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰君，甘肃王力律师事务所律师。被告：二十一冶建设集团有限公司，住所地兰州市城关区定西路214号。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：王育民，甘肃昭熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星波，甘肃昭熙律师事务所律师。被告：兰州碧桂园房地产开发有限公司，住所地兰州市城关区青白石街道碱水沟村188号2号楼。法定代表人：渠晨曦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李斌伍，该公司法务。委托诉讼代理人：王海霞，该公司法务。被告：成都伟桁建筑劳务有限公司，住所地成都市锦江区东大街芷泉段68号2栋1单元34层3404号。法定代表人：李树荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇军，成都市锦江区德强法律服务所法律服务工作者。原告李某与被告二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶）、兰州碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）及被告成都伟桁建筑劳务有限公司（以下简称伟桁公司）建设工程容施工合同纠纷一案，2017年9月13日立案后，依法适用简易程序审理。因案情复杂，转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人冯学智、兰君，被告二十一冶委托诉讼代理人王育民、李星波，被告碧桂园公司委托诉讼代理人李斌伍、王海霞，被告成都伟桁委托诉讼代理人张勇军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某向本院提出诉讼请求：1、依法判令二十一冶给付工程款3,095,310元及支付2016年5月23日起至2017年9月3日的利息187,868元；2、依法判令碧桂园公司在未付工程款的范围内对二十一冶所欠原告工程款承担清偿责任；3、诉讼费由二十一冶承担。事实和理由：碧桂园公司系兰州市城关区青白石石沟村“兰州新城”房地产开发建设项目的开发商，二十一冶作为工程承包人承建了该项目。二十一冶作为总承包人又将其中7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程以及7#组团别墅的内装修工程分包给伟桁公司。原告从伟桁公司处承接了别墅的内装修铺贴砖的工程劳务，经与伟桁公司结算，尚欠工程质保金62,406元。原告还分包了外墙保温工程，完成工程量34516平方米，依原告与二十一冶口头商定的单价每平方米104元结算，二十一冶应付工程款3,589,664元，二十一冶以现金、汇款等方式已付工程款556,760元。尚欠工程款3,032,904元未给原告支付。因碧桂园公司系该工程的发包人，二十一冶为总承包人，故碧桂园公司应对二十一冶所负原告工程款债务在未付工程款范围内承担清偿责任。为此，状诉本院，请求人民法院依法判如所请。被告二十一冶辩称，原告的诉讼请求包括其与伟桁公司之间别墅内装修工程质量金及其与二十一冶之间的外墙保温工程款，原告就两个法律关系在同一案中起诉，有违法律关于诉的规定，即“一个诉”中只能包含“一个民事实体法律关系”。另，二十一冶将不同的专业分项工程发包给不同的施工企业，故其公司无法判断原告是否系实际施工人；原告所诉工程款其公司已全部付清，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告碧桂园公司辩称，原告诉其公司属诉讼主体不适格。其公司未就案涉工程中的外墙保温工程分包给原告，碧桂园公司将案涉工程发包给二十一冶，且工程结算正在进行，工程总结算尚未完成，故工程款亦最终未确定，其公司大约已向二十一冶支付工程款达到90%，因此，原告无权再向其公司主张工程款。原告应向伟桁公司和沈阳鑫宏装饰工程有限公司（以下简称鑫宏公司）主张劳务费，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告伟桁公司述陈，原告所诉与其公司有关的质保金未付属实，但是，由于其公司已代替原告支付了应由原告负担的农民工伙食费，故双方债务已抵销，原告不能再主张该款项。原告主张的外墙保温工程与其公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告李某提交的证据，本院认定如下：1、建筑材料购销清单、以收条、借条、欠条形式收取工程款的凭证、吊篮租赁台班确认单、兰州新城项目工程班组月进度款费用结算申报表。原告拟证明其为完成案涉工程支出的材料费、人工费及机械费，并证明案涉外墙保温工程及别墅铺贴砖的装修工程系其组织施工人员完成。二十一冶以该组证据为复印件为由不予认可。碧桂园公司质证认为原告的证据均系复印件，且内容无法直接证明建筑材料及租赁的吊篮均用在碧桂园公司的建设工程上，故不予认可。伟桁公司质证意见除与上述二被告相同外，还质证认为原告的证据不能证明其公司欠工程款。本院认为，虽原告提交的证据系复印件，但该组证据内容反映了原告系案涉工程的实际施工人，故与本案待证事实原告是否承包了案涉工程的劳务部分、是否为完成案涉工程租赁了吊篮，购买了建筑辅材等具有关联性，本院予以采信。2、（2016）甘0102民初344号民事判决书、原告与王秋石的微信聊天记录、农民工投诉材料、证人刘某的证言。原告拟证明案涉工程在施工时二十一冶的现场项目经理是王秋石，伟桁公司是黄辉虎。原告用微信聊天的方式与王秋石就案涉工程的人工费、材料费、吊篮租赁费等进行确认，并直接付款的事实，以及案涉工程系原告组织施工人员完成的事实。二十一冶对该组证据中民事判决书的真实性无异议，认可王秋石确系其公司项目经理，但原告出具的聊天记录无法确认与原告聊天的人是否系王秋石，在原告未提交原始载体的情况下，对该聊天记录不予认可。证人与原告有利害关系故不认可证人证言。碧桂园公司质证意见同二十一冶的质证意见。伟桁公司对民事判决书无异议，亦确认黄辉虎系其公司项目经理，但对微信聊天记录不予认可，理由同上述二被告的意见。对证人所述其公司中途退出工程承包的事实予以确认。本院认为，原告提交的证据虽在形式上存在瑕疵，但证据的内容均与本案工程有关，故本院结合全案证据综合判断予以认证。3、原告与高桂琴的微信聊天记录、外墙保温工程量汇总表。原告拟证明高桂琴系二十一冶项目部施工员，确认了其完成的外墙保温工程量。二十一冶质证认为高桂琴并非其公司施工员，故不认可高桂琴确认的工程量。碧桂园公司与伟桁公司质证意见同二十一冶的质证意见。本院认为，该组证据虽存在瑕疵，但其内容与案件其他证据综合分析判断后，与本案待证事实外墙保温工程是否系原告组织施工人员完成具有关联性，故本院予以采信。对被告二十一冶提交的证据，本院认定如下：1、保温工程施工合同、外墙保温工程专业分包合同补充协议（一、二）、建筑安装工程内部承包合同。二十一冶拟证明外墙保温工程的结算应以该合同约定的结算价为准，别墅装修工程其公司发包给伟桁公司。原告对该组证据的真实性无异议，该合同虽系鑫宏公司与二十一冶订立，但合同项下的施工内容系原告完成，其同意工程价款以该合同约定的单价结算。另该合同上有高桂琴的签字，说明高桂琴系二十一冶在案涉工程上的工作人员。碧桂园公司对该组证据无异议。伟桁公司质证认为该组证据可以证明其公司退出了案涉工程的施工，原告无权向其公司主张工程款。本院认为，该组证据因双方当事人对真实性、合法性均无异议，且与本案待证事实案涉工程分包关系、工程价款的计算依据如何确定具有关联性，本院予以采信。2、二十一冶关于碧桂园·兰州新城项目工程一部的结算统计表、工资表、李某出具的承诺书、收条、借条及领条、代工费确认表、支付维修费的收条、王怀虎的证言、工程质量承诺书。二十一冶拟证明别墅装修工程款已付清且已超付。因直接已付原告外墙保温工程款1,150,000元，支付鑫宏公司代工费95,000元，卧牛山公司代工费400,000元，外墙保温维修费1,073,915元，故已超付了工程款。原告质证认为该组证据中有李某签字的收条及借条均认可，除此之外均不认可。关于原告出具的收到1,150,000元工程款的收条，其质证认为该收条载明的内容是指外墙保温工程和别墅铺贴砖工程施工期间，原告收到二十一冶两项工程款的总和。对代工费确认表只确认打印字体载明的代工费880,800元，该表上手写体部分的代工费系二十一冶在其签字之后又另行加上去的内容，故不予认可。碧桂园公司和伟桁公司对该组证据无异议。本院认为，虽该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实二十一冶实际支付原告工程款款额的认定具有关联性，但就已付工程款款额及应扣除代工费款额如何确定，仍需结合其他证据综合认定。3、对成都伟桁公司项目经理通知工程质量问题的通知、别墅装修工程质量存在问题的汇总表、维修通知、碧桂园公司的扣款通知。二十一冶拟证明因原告完成的工程质量存在问题，通知伟桁公司维修其未维修，以电话方式通知原告进行维修，但未联系到原告，故工程竣工质保期届满后其公司未向碧桂园公司主张支付质保金。原告质证认为其未接到伟桁公司要求维修的通知。碧桂园公司对该组证据无异议。伟桁公司对该证据的真实性不予认可，质证认为因系复印件，不能证明工程存在质量问题，且其公司亦未收到工程存在质量问题要求维修的通知，故不予认可。本院认为，该组证据虽系复印件，但与原告出具的工程质量承诺书的内容结合分析，能够证明案涉工程存在一定的质量问题，故符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实案涉工程是否存在质量问题具有关联性，本院予以采信。4、甘肃绿舟节能建材工程有限公司（以下简称绿舟公司）出具的情况说明及保温材料款支付明细。二十一冶拟证明其公司代替原告支付了保温工程主材材料款。原告对二十一冶所付绿舟公司的保温材料款只认可500,000元，原告自己向绿舟公司支付了保温材料款4310元，对其余付款不予认可。碧桂园公司和伟桁公司均质证与其无关。本院认为，该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实二十一冶是否直接向供应保温材料的绿舟公司支付了材料款具有关联性，故本院予以采信。5、二十一冶与碧桂园公司关于碧桂园·兰州新城第一标段工程结算审核书、保温专业工程结算款审核明细表、建设工程结算审核定案表。二十一冶拟证明其公司与发包人之间就保温工程的结算单价以及其公司与鑫宏公司之间约定的结算单价。因原告及碧桂园公司、伟桁公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均无异议，故本院予以采信。对被告碧桂园公司提交的证据，本院认定如下：碧桂园·兰州新城项目第一标段施工合同补充协议（一）、（八）、第一标段工程结算审核书、结算情况说明、收款授权委托书、天津市第一中级人民法院（以下简称天津一中院）作出的（2016）津01民初189号民事裁定书及协助执行通知书、河北省唐山市中级人民法院（以下简称唐山中院）作出的（2016）冀02执4022号执行裁定书及协助执行通知书。碧桂园公司拟证明其公司将碧桂园·兰州新城项目第一标段施工工程发包给二十一冶，双方系工程建设施工合同关系，双方已完成了工程价款总结算，且其公司实际已支付了大部分工程款，尚未支付的工程款额是42,297,582.57元。该未付款额已被天津一中院和唐山中院依法冻结。原告质证认为，天津一中院的保全冻结不能对抗原告主张工程款的请求。二十一冶及伟桁公司均无异议。本院认为，该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实碧桂园公司是否对原告主张的工程款承担清偿责任具有关联性，本院予以采信。对伟桁公司提交的证据，本院认定如下：二十一冶（碧桂园兰州新城项目工程一部）结算统计表、进度款结算申报表、工程确认单、部分班组结算统计表、（2016）甘0102民初1639号民事判决书、（2016）甘0102执1882号执行裁定书、收条。伟桁公司拟证明因二十一冶不按工程进度支付工程款，故其公司于2015年8月停工，为配合劳动监察大队关于清欠农民工工资事宜，其公司与所有施工班组就已完成的工程量及已付款进行了确认,遂与原告形成结算统计表1份。之后，其公司退出工程承包，由二十一冶向原告直接支付尚未支付的工程款。之后，其公司又替原告垫付了施工期间的伙食费，该费用应折抵原告起诉的质保金。原告、二十一冶及碧桂园公司均对该组证据无异议。本院认为，该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实原告完成别墅铺贴砖的施工任务后，工程款是否已付清具有关联性，故本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）关于原告完成的1#组团别墅区粘贴砖等工程项目的事实碧桂园公司与二十一冶签订碧桂园·兰州新城G1301-1、G1301-2、G1304、G1305号地块项目（施工一至五标段）第一标段施工合同（以下简称第一标段工程），总建筑面积约144729.32平方米，工程内容包括土建工程、安装工程、室内精装修工程、室外市政工程等。2013年9月30日，二十一冶与伟桁公司就1#组团别墅区工程签订建筑安装工程内部承包合同1份。双方约定：工程名称是第一标段1#组团29#至61#别墅工程，总建筑面积暂定17622.88平方米（以最终结算为准），其中地上部分17622.88平方米。工程内容包括土建、室内水电安装工程。该合同成立后，原告从伟桁公司分包了该合同项下粘贴砖等施工项目的劳务工程。在施工过程中，原告收到的工程款具体为：2015年4月24日，伟桁公司支付工程款50,000元，原告出具了领条1张；同年5月29日，伟桁公司支付650,000元，原告出具收条1张。扣质量罚款1000元，付零星用工2290元，从黄辉虎处借支140,000元和**勇处借支1000元。以上伟桁公司总计给原告付劳务费844,290元。2015年8月31日，就原告完成的粘贴砖等12项施工内容的工程量及工程价款以及已付工程款双方形成了结算统计表1份，有原告及伟桁公司项目主管骆建国、项目部负责人黄辉虎、施工单位负责人黄国伟的签字。该结算统计表的内容为：原告已完成粘贴砖等施工项12项，总计工程价款1,256,696元，伟桁公司已付工程款844,290元，未付工程款412,406元。在未付工程款412,406元中包含生活费67,074元，该款项由原告向案外人魏洪直接支付。该结算文件形成后，伟桁公司未向原告支付剩余工程款。原告的施工人员遂向兰州市劳动监察大队投诉。2015年9月18日，在劳动监察部门的监督下，黄国伟及原告均同意由二十一冶在扣除工程质保金后直接向劳务人员直接支付劳务费即前文所述剩余工程款。二十一冶分别于2015年9月22日和2016年1月13日总计实际付款350,000元，扣留质保金62,406元。原告向二十一冶出具收款收条2张。截止2016年1月13日，原告从伟桁公司分包的粘贴砖等12项施工项目的工程款除质保金外全部付清。由于伟桁公司对施工工地劳务人员提供伙食的魏洪未支付伙食费600,000元，魏洪以欠其劳务费为由将二十一冶和伟桁公司诉至本院，请求二被告给付此笔费用。2016年7月12日，本院作出（2016）甘0102民初1639号民事判决书，判决主文为：“一、被告成都伟桁建筑劳务有限公司偿付原告魏洪劳务费600000元；二、驳回原告对被告二十一冶建设有限公司的诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由被告成都伟桁建筑劳务有限公司负担。”该判决发生法律效力后，业经本院强制执行，伟桁公司向魏洪全部履行了该判决确认的债务，伟桁公司所付魏洪的款项中包括应由李某承担的伙食费67,074元，该事实李某予以认可。（二）关于原告完成的保温工程项目的事实2015年3月，二十一冶将其公司承包的碧桂园·兰州新城第一标段工程中的7#组团1#楼外墙保温工程分包给鑫宏公司进行施工。双方约定：工程承包范围为1#楼外墙保温工程，包工包料、包工期、包安全文明施工等全费用综合单价包干方式，实际施工以图纸为准。暂定合同价794,269元，工程完工后，按图纸及现场签证确认的实际完成工程量结算工程总价。具体计价方式:3.5厚A级硅质改性保温板，单价每平方米104元（碧桂园公司与二十一冶按每平方米123元结算），暂定工程量7264.97平方米，暂定工程价款755,556.88元；3.3厚硅质改性保温板，单价每平方米90元（碧桂园公司与二十一冶按每平方米95元结算），暂定工程量430.14平方米，暂定工程价款38,712.60元；合同中约定二十一冶的施工现场代表为王秋石。该合同成立后，二十一冶将7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程与鑫宏公司签订了补充协议（一）、（二）。补充协议施工内容及单价均与上述分包工程内容一致，仅工程范围不同，双方暂定1#、2#、3#、10#楼工程总价款4,416,134.40元。该工程价款的单价包含人工费、材料费、小型机具使用费、班组管理费和利润，不含税金。上述分包合同及协议成立后，碧桂园·兰州新城第一标段工程中的7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程的实际施工人系原告李某。2015年3月中旬左右，原告组织施工人员进场施工。外墙保温的主材硅质改性保温板实际由二十一冶指定品牌及供应商绿舟公司，由原告采购。原告施工时需购买粘结剂、胶泥、网格布、钉子及抹面沙浆等辅助材料。2015年7月4日，因工程进度款支付不到位，亦因工程质量问题，原告与二十一冶进行协商。双方商定：二十一冶于2015年7月4日支付原告工程进度款300,000元，原告作为实际施工人继续完成10#楼外墙保温工程并就已完工程存在序质量问题进行维修。当日,原告向二十一冶出具书面承诺1份，内容为：1、确保已经开始施工的作业面达到完工验收标准；2、保证2015年7月4日收到二十一冶所付300,000元工程款后对工程进行质量维修，达到墙面垂直误差5㎜，平整误差3㎜，线条美观顺直，板面沾灰面积达60%，每平米钉含量不少于8个；3、李某作为承包人组织对班组零星用工的确认，4、二十一冶的零星用工由张辉刚负责确认。当日，二十一冶向原告支付了该工程进度款，但原告对已完工程未进行维修，10#楼未完工面积尚有三分之一左右。二十一冶遂将10#楼未完工程交付卧牛山公司施工，维修工程交付他人完成。7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程基本于2015年11月全部完工。2016年10月13日，原告在二十一冶出具的打印好的名为“代工费确认表”上签写了自己的名字及落款时间。该表内容为：“由李某班组承建的7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程，由于该班组现场组织、管理不到位，发生代工费，明细如下：1、7#组团2#、3#楼保温技工：1503.5工日/350元=527275.00元；2、7#组团10#楼保温技工：1000工日/350元=350000元。3、7#组团2#、3#、10#楼清理垃圾共计3525元；合计：880800元李某2016、10、13二十一冶建设有限公司”。该确认表表明原告确认由于其组织的施工人员未完成的10#楼外墙保温工程部分的工程费用及由他人完成的2#、3#楼外墙保温工程维修费用、垃圾清运费用总计880,800元。其中，二十一冶将10#楼未完工程及部分维修工程交付卧牛山公司完成，加之该公司还完成了9#楼的维修工程，二十一冶向该公司总计支付代工费400,000元，但与原告有关的代工费是350,000元。在外墙保温工程施工过程中，二十一冶就外墙保温工程预付款的支付情况如下：2015年6月11日，原告确认二十一冶支付吊篮人工费10,000元；同年7月4日，原告以出具借条的方式确认从二十一冶现场代表王秋石处借支工程款300,000元；同年7月8日，原告出具借条确认借支工程款75,000元，确认王秋石给王四林付工程款72,000元及付外墙保温工程款、零工及安装吊篮人工费70,000元；同年7月18日王秋石给原告支付工人工伤费用20,000元；同年7月23日，原告再次出具借条确认从王秋石处借支工程款233,000元；11月3日，王秋石支付原告43,080元；2016年1月14日，二十一冶向肖天山支付工程款30,000元；同年1月25日，王秋石向原告支付工程款46,760元。以上二十一冶直接支付原告或劳务人员的外墙保温工程款为899,840元。二十一冶向绿舟公司支付7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程主材材料款789,045元。2018年1月24日，二十一冶向碧桂园公司提交7#组团1#、2#、3#、10#楼外墙保温工程结算书，其中1#楼外墙保温工程量3.5厚A级硅质改性保温板完成7647.17平方米、3.3厚硅质改性保温板完成2197.48平方米；2#、3#、10#楼工程量3.5厚A级硅质改性保温板完成26189.49平方米、3.3厚硅质改性保温板完成6623.90平方米；另有3.5厚A级硅质改性保温板增加量612.35平方米；二十一冶向碧桂园公司请求审定7#组团1#、2#、3#、10#楼外墙保温工程的造价为4,381,641.24元。2018年6月，碧桂园公司就7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程审定的工程量为：2#、3#、10#楼工程量3.5厚A级硅质改性保温板完成26189.49平方米，3.3厚硅质改性保温板完成6674.20平方米造价，审定的工程造价为3,855,356.27元。依据碧桂园公司审定的2#、3#、10#楼外墙保温工程量计算，二十一冶与原告结算的工程总造价应为3,324,384.96元。具体计价如下：3.5厚A级硅质改性保温板完成26189.49平方米，工程造价应为26189.49平方米×104元=2,723,706.96元；3.3厚硅质改性保温板完成6674.20平方米,工程造价应为：6674.20平方米×90元=600,678元。二十一冶总计已付款加应扣除款项后,尚欠原告工程款应为3,324,384.96元(外墙保温工程总价款）－899,840元（已付款）－789,045元（保温板款）－1,168,915(代工费)－37,139元（质保金）=429,445.96元。2018年1月25日，二十一冶就7#组团1#、2#、3#、10#楼外墙保温工程的工程款向碧桂园公司提出工程结算余额支付申请表，该表载明：工程质保金219,082.06元，累计已付工程款3,974,520.92元，本期应付金额188,038.25元，外墙保温工程款含本期应付款额则已付工程款达到95%,仅剩工程质保金219,082.06元未付。另查明，碧桂园公司与二十一冶签订碧桂园·兰州新城G1301-1、G1301-2、G1304、G1305号地块项目（施工一至五标段）第一标段工程结算已完成，工程结算总价为477,561,187.25元，碧桂园公司已付工程款435,263,604.68元，未付工程款42,297,582.57元。天津一中院以2016年4月8日作出的（2016）津01民初189号民事裁定书和协助执行通知书要求碧桂园公司协助冻结二十一冶的工程款28,084,284元；唐山中院以2016年7月13日作出的（2016）冀02执4022号执行裁定书及协助执行通知书要求碧桂园协助冻结二十一冶的工程款20,000,000元。碧桂园公司已协助冻结了上述未付工程款。本院认为，本案争议焦点为：二十一冶是否尚欠原告工程款,碧桂园公司是否应对二十一冶所欠原告外墙保温工程款在未付工程款范围内承担清偿责任。就二十一冶是否尚欠原告工程款而言。本院认为,原告系碧桂园·兰州新城第一标段别墅区装修工程的劳务分包人和7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程的实际施工人。就别墅区装修工程，原告具体完成了粘贴砖等12项施工内容，并就实际完成的工程量及工程价款与伟桁公司进行了结算，双方于2015年8月31日确定了最终的工程价款为1,256,696元，伟桁公司已付工程款844,290元。原告与伟桁公司确定工程结算价款后，二十一冶又给其支付工程款350,000元，留工程质保金62,406元未付。就该质保金原告能否主张支付的问题。本院认为，由于别墅区粘贴砖工程存在质量问题，原告未组织工人进行维修，且二十一冶与伟桁公司就该工程项目尚未最终完成结算，故原告无权主张支付工程质保金62,406元。加之，在原告与伟桁公司结算完毕后，因原告未支付案外人魏洪垫付的工人伙食费67,074元，该款由伟桁公司代替原告给付了魏洪，故原告在本案中以工程款名义向伟桁公司及二十一冶主张支付工程质保金62,406元的诉讼请求本院不予支持。就外墙保温工程款是否付清而言。本院认为，首先是二十一冶已付款额如何认定问题。在工程施工过程中，二十一冶直接以借款等形式是否付给原告工程款899,840元的问题。本院认为，虽原告对其中的几笔付款以收条上没有其签字为由不予认可，但由于原告并未否认出具收条的人非其管理的劳务人员或系与案涉工程无关的付款，且原告自己在给二十一冶出具收款收条时亦承认外墙保温工程的人工费、吊篮费用已付清，而二十一冶出具的上述款项付款凭证中记载的付款事由亦是人工费或吊篮费用，故本院确认二十一冶已实际给付原告外墙保温工程款899,840元。其次，是代工费和维修费如何认定问题。本院认为，原告于2015年7月4日之后并未按其承诺继续完成10#楼保温工程未完工部分，以及未维修存在质量问题的已完工程，故二十一冶交第三方予以完成，遂产生代工费，该部分代工费应从原告的工程款总额中予以扣除。从原告签字的代工费确认表的内容分析，二十一冶于2016年10月13日提交该确认表，说明一标段7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程及维修工程已全部完工。否则，二十一冶无法准确核算代工费，工程完工意味着工程量成为确定的事实，工程价款结算是在工程量确定的基础上核算的。另因该确认表上载明的代工费中还含有垃圾清运费，亦可说明工程已完工的事实。因此，在案涉外墙保温工程完工近一年时，二十一冶提交给原告的代工费确认表反映的内容，应是二十一冶对原告未完成的7#组团10#楼外墙保温工程交由卧牛山公司继续施工的工程费用及全部外墙保温工程的维修工程费用，原告亦签字确认代工费为880,800元。但二十一冶辩称其向卧牛山公司所付400,000元代工费，以及其他维修费1,168,915元与原告确认的代工费880,800元无涉的理由不能成立。因7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程，二十一冶与碧桂园公司最终结算的包工包料的工程价款为3,855,356.27元，其中作为主材的保温板价款是789,045元，人工费和辅材及机械费应为3,066,311.27元（3,855,356.27元－789,045元）。如二十一冶辩称的理由成立，意味着在原告退出施工后，发生的代工费合计为400,000元＋880,800元＋1,168,915＝2,449,715元，该代工费与上述除主材外的工程费用3,066,311.27元相比较接近80%，这个数据表明原告已完成的工程存在严重的质量问题，否则不可能发生如此高额的维修费用。但二十一冶提交的证据并不能证明原告完成的7#组团2#、3#、10#楼外墙保温工程存在大面积返工重做的质量问题。从原告在工程接近尾声时即2015年7月4日出具的承诺书内容分析，原告施工的已完工程，仅就墙面垂直度，平整度，线条美观顺直度，板面沾灰面积，每平米钉含量存在不符合设计规范要求的质量问题，并不存在大面积返工重做的质量问题。因此，在二十一冶亦承认10#楼未完工程系卧牛山公司完成，并不存在他人完成的事实，亦即10#楼外墙保温工程在工程量确定的情况下，10#楼未完工程费用不可能发生两个350,000元的代工费，故原告认可的二十一冶提供的代工费确认表中第二项10#楼代工费350,000元，应为二十一冶给卧牛山所付代工费400,000元中的350,000元，另有50,000元系卧牛山公司维修9#楼外墙保温工程所发生的费用，与原告无关。二十一冶辩称已付卧牛山公司的代工费未含在原告签字确认的880,800元的代工费中，系重复计算代工费的辩称，故本院不予采纳。另，7#组团2#、3#、10#楼工程维修均由他人完成，扣除维修代工费亦在情理之中，但二十一冶辩称的维修代工费在原告确认的527,275.00元基础上另行再加1,168,915元的辩称理由不能成立，因在二十一冶没有证据证明原告完成的外墙保温工程存在严重质量问题的情况下，不可能发生如二十一冶所述接近工程总费用一半的维修费。加之，二十一冶未提交代工费确认表上载明的880,800元代工费系如何计算的证据，有理由相信二十一冶重复计算了维修工程代工费。综上分析,鉴于案涉工程施工过程中二十一冶与原告间存在直接支付工程款，同时亦与劳务人员之间直接支付工程，且多以现金支付，而具体劳务人员因工程结束而无法再联系，就代工费范围及实际支付情况无法核对。因此，综合考量原告在最后一次收取二十一冶现场代表王秋石付款时亦确认人工费、吊篮费已结清，仅剩工程材料款等费用未结清的事实，以及案涉工程结束时，双方就应扣款额未形成最终确认意见，根据建设工程一般在工程完工后还存在个别维修的情况等因素，为衡平双方当事人利益，本院确定二十一冶实际支付的因维修费及10#楼未完工程的代工费1,168,915元，该款项从原告总工程款额中予以扣减。即3,324,384.96元(外墙保温工程总价款）－899,840元（已付款）－789,045元（保温板款）－1,168,915(代工费)－37,139元（质保金）=429,445.96元。二十一冶应支付原告工程款为429,445.96元。另，原告主张赔偿迟延付款损失的诉讼请求因双方存在违法分包工程的事实，故其该项损失请求本院不支持。就碧桂园公司是否应对二十一冶所欠原告外墙保温工程款在未付工程款范围内承担清偿责任而言。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。该条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现在建筑市场上转包和违法分包工程的情形非常普遍，中间转手倒卖工程，从而赚取工程差价，造成实际施工人无法取得工程款，故该司法解释第二十六条规定实际施工人可以以对发包人、非法转包人或者违法分包人提起诉讼。本案中，二十一冶与鑫宏公司签订的外墙保温工程补充协议约定的施工内容，实际全部由原告作为实际施工人进行了施工，鑫宏公司即未派工程管理人员监管工程，亦未进行工程垫资，故7#组团2#、3#、10#楼的外墙保温工程实际由二十一冶违法分包给不具备施工资质的原告予以完成，原告成为案涉工程的实际施工人。在工程存在违法分包的情况下，原告依该司法解释的规定，可以起诉碧桂园公司。二十一冶和碧桂园公司以其与原告没有合同关系为由，辩称其诉讼主体不适格的理由本院不予采纳。依上文所述法律规定，碧桂园公司作为案涉工程项目的发包人，本应在未付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但本案已查明的事实表明，碧桂园公司与二十一冶就第一标段建设工程施工合同项下的工程已完成了工程结算，碧桂园公司已将案涉外墙保温工程款付至95%，未付部分为工程质保金，暂不能向二十一冶进行支付。另，就第一标段建设工程剩余工程款亦被天津一中院和唐山中院依法冻结，故碧桂园公司亦不能就外墙保温工程的质保金向二十一冶进行支付。在碧桂园公司已向二十一冶所付95%的外墙保温工程款中，原告未获得其应得的款项，责任不在碧桂园公司，碧桂园公司就已付款额部分不再对原告承担清偿责任，故原告主张碧桂园公司对二十一冶所负其工程款债务承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。本案在诉讼过程中，因已查明的事实证明原告实际系从二十一冶直接违法分包了外墙保温工程，在补充协议上盖章的宏鑫公司既未进行工程管理，亦未进行垫资，更未实际施工，且工程进度款的结算亦是二十一冶与原告及其劳务人员直接予以结算，故本院裁定驳回了原告对鑫宏公司的起诉。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告二十一冶建设集团有限公司于判决生效后10日内给付原告李某工程款429,445.96元；二、驳回原告李某的其他诉讼请求；三、驳回原告李某对被告兰州碧桂园房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告李某对成都伟桁建筑劳务有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,066元，原告李某负担28,741元，二十一冶建设集团有限公司负担4325元（于判决生效后10日内付清原告李某）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长 李 春 彦人民陪审员 ?张文刚人民陪审员 ?王小红二〇二〇年五月二十二日书记员郭丽金