江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终1522号 上诉人（原审原告）：李瑞泉，男，汉族，1956年4月22日出生，住南通市港闸区。 被上诉人（原审被告）：南通奥特莱斯购物广场有限公司，住所地南通市港闸区。 法定代表人：严伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：章国樑，江苏紫琅律师事务所律师。 上诉人李瑞泉因与被上诉人南通奥特莱斯购物广场有限公司(以下简称奥特莱斯公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2019）苏0611民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李瑞泉上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审过程中，被上诉人用于证明双方之间为承揽关系的证据仅有与被上诉人有利害关系的证人证言；案涉事故发生时，上诉人确系受雇于被上诉人。 被上诉人奥特莱斯公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 李瑞泉向一审法院提出以下诉讼请求：1、请求被告赔偿原告因提供劳务受害造成的各项损失合计120700元〔其中：残疾赔偿金80240元（47200/年×17年×0.1）；精神损害赔偿金5000元，误工费20000元（2500元/月×8月）；护理费10900元（100元/天×（2人19天+1人71天）；住院伙食补助380元（20元/天×19天）；营养费1080元（12元/天×90天）；交通费1000元；鉴定费2100元〕；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告曾于2017年11月13日、2019年2月25日与卓越物业公司签订劳务协议，其中2017年11月13日劳务协议约定原告提供劳务期间为2017年11月14日至2018年11月13日、劳务报酬为2000元/月；2019年2月25日的劳务协议约定的原告提供劳务的期间为2019年3月1日至2020年2月28日、劳务报酬为2020元/月。事发之前，原告在被告奥特莱斯广场长期从事保安、杂事等工作。2018年10月16日，原告、赵某、耿小冲三人利用正常休息时间，并按事先与被告现场部管理人员王伟谈好的2000元报酬到奥特莱斯广场指定的商铺内进行室内装修设施拆除业务，施工过程中因室内石膏板砸落脚手架致使原告摔伤。事发后，原告被送至南通市第一人民医院救治，并诊断为“1、左肱骨外科颈骨折，2、左肱骨髁上开放性骨折，3、左肩胛骨骨折，4、左肩关节半脱位，5、左侧髁骨骨折，6、腰2、3左侧横突骨折，7、左侧第9、11、12肋骨骨折”；原告于2018年11月3日出院。原告治疗期间，被告为其垫付各种医疗费用109318.05元。2019年3月1日起，原告正常工作。2019年6月1日，受江苏洲际英杰律师事务所单方委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对原告伤情出具鉴定意见：“原告因外伤致左肱骨外科颈骨折、左肱骨髁上开放性骨折、左肩胛骨骨折、左肩关节半脱位、腰2、3左侧横突骨折，左多发肋骨骨折，后遗左肩关节活动受限，构成十级伤残；误工期为240日；护理期为90日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人；营养期为90日”；原告支付鉴定费2100元。 本案审理过程中，经被告申请，一审法院委托南通三院司法鉴定所对原告是否构成伤残进行重新鉴定。2020年1月15日，南通三院司法鉴定所出具鉴定意见：“原告左肱骨外科颈骨折、左肱骨髁上骨折、左肩胛骨骨折、左肩关节半脱位、L2、3左侧横突骨折、左侧第9、11、12肋骨骨折，其左肩关节功能障碍评定为十级伤残”；被告支付鉴定费1300元。 另查，原告的日常工资系由被告公司实际发放。被告工作人员吴月华曾与原告女儿李霞口头协商过原告受伤善后事宜。证人赵某作证反映：“其本人和原告均从事奥特莱斯广场保安工作；事发之前，被告现场部工作人员王伟与其本人、原告、耿小冲议定事发店铺内的装修（顶板和地砖）拆除项目按报酬2000元由其3人利用休息时间负责完成；事发当天，原告因石膏板砸落脚手架致原告摔伤；其和原告都是与卓越物业公司签订劳务协议，日常工资系由被告公司会计以现金方式发放等事实”。 一审法院认为，现有证据显示原告事发时系与案外人卓越物业公司存在劳务合同关系。被告作为实际用工单位对原告进行日常考勤、工作安排、工资发放等管理。本案争议的焦点在于：1.原告非工作时间内完成被告交办的有偿业务是基于劳务合同关系还是承揽合同关系？2.原告主张的损失请求范围是否符合法律规定？3.被告对原告受伤产生的各项损失是否具有赔偿责任？ 关于争议焦点1问题。 首先，原告事发时是否出工不受被告意志约束。无论系受案外人卓越物业公司派遣还是被告直接雇佣，只有在双方约定的工作时间内，原、被告之间才存在正常的用工关系，即原告上班期间的工作内容及行为受被告指派和管理。原告联同他人利用自身休息时间从事被告指定店面装修设施的拆除工作并非被告正常用工指派范围，原告有权选择是否接受，原告在此情况下出工意志自由。其次，原告事发时完成事项具有相对独立性。根据双方约定，只要原告及其他共同参与拆除工作的人员完成指定店面相关装修设施的拆除任务，即可从被告处共同获得2000元的对价报酬，取得报酬后再由实际参与拆除人员自行协商分配。且原告等人完成此项拆除工作任务的成效并不纳入其日常工作绩效考核。因此，原告的行为更符合独立完成工作并交付工作成果、相对方按工作成果支付报酬的特征。基于上述两点分析，原告事发时所提供劳务并非基于劳务合同关系，且具有承揽合同关系的法律特征。故原告基于劳务合同法律关系向被告主张人身损害赔偿请求，一审法院不予采信。被告否认双方存在劳务合同关系的抗辩意见，一审法院予以采纳。本案应参照承揽合同关系审查被告对原告发生人身损害所负的法律责任。 关于争议焦点2问题。 1.对原告主张的残疾赔偿金80240元、护理费10900元损失请求，被告不持异议，且符合法律规定，一审法院亦予以认定。 2.误工费9067元（2000元÷30天×136天；小数点后一位四舍五入）。原告实际误工期为2018年10月16日至2019年2月28日（136天）、事发前固定工资为2000元/月。原告依据司法鉴定结论主张8个月（240天）误工期，并按2500元/月标准计算误工费损失20000元，扩大了其误工实际损失请求。故被告抗辩应按原告实际误工期限及工资标准计算误工损失的意见，一审法院予以采纳；原告超出其实际误工损失范围外的请求，一审法院不予认定。 3.精神损害赔偿金5000元。原告经司法鉴定构成十级伤残，根据其伤残等级情况主张计算5000元赔偿请求未超出法律规定的认定损失范围，一审法院予以认定。被告抗辩系因原告自身过错所致伤残故不应计算的意见，一审法院不予采纳。 4.住院伙食补助380元（20元/天×19天）、营养费1080元（12元/天×90天）。原告于2018年10月16日入院治疗、于2018年11月3日出院，住院期间19天；经司法鉴定，原告伤情需90天营养期；住院伙食补助20元/天、营养费12元/天亦未超出参照当地国家机关一般工作人员的出差或补助标准。故被告抗辩住院伙食补助费应按18元/天并计算18天、营养费按10元/天计算的意见，一审法院不予采纳。原告的该两项损失请求，一审法院予以认定。 5.交通费500元。原告受伤住院治疗，其本人及陪护人员因此产生相关交通费用符合客观实际。由于原告未提供相应的票据佐证其1000元损失的实际发生，且被告抗辩其损失范围的合理性。综合考量原告的伤情程度、治疗状况等情况，一审法院酌情对其此项请求中的500元予以认定；其余请求，不作认定。 6.鉴定费2100元。虽系原告诉前单方申请司法鉴定所产生，但仍属于辅助诉讼所需性质。与被告在本案审理中申请司法鉴定所预支的1300元费用应一并作为其他诉讼费用，由一审法院确定具体承担的主体。原告的此项请求不再列入原告主张的损失范围。 原告因此次摔伤事故主张的损失请求范围，一审法院认定为：残疾赔偿金80240元、护理费10900元、误工费9067元、精神损害赔偿金5000元、住院伙食补助380元、营养费1080元、交通费500元，合计107167元。 关于争议焦点3问题。 基于承揽合同法律关系所产生的承揽人自身损害后果的责任认定，一般情况下承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案原告出生于1956年4月22日，于2018年10月16日拆除作业受伤时年龄超过62周岁，处于法定退休年龄阶段，无论年龄还是身体状况均不适宜相对复杂、危险的店面装修拆除工作。另，原告平时在被告处主要从事保安等工作，被告明知原告并不具有房屋装修拆除专业资质或经验，仍将店面装修拆除工作放任交由原告等人来完成，故被告在选任承揽人方面存在明显过失。综合考虑被告的过失程度，一审法院酌情认定被告对原告受伤所产生的各项损失承担40%的赔偿责任。 综上所述，被告应当对一审法院认定的原告各项损失承担42866.8元（107167元×40%）赔偿责任；原告在本案中主张的其他赔偿请求，一审法院不予支持。关于原告因此次事故产生的医疗费损失，原告对被告未有请求主张，被告对原告已先行垫付的相关医疗费用亦保留另行结算的权利，故本案不予理涉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第八条、第十条，判决：一、被告南通奥特莱斯购物广场有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔付原告李瑞泉人民币42866.8元；二、驳回原告李瑞泉对被告南通奥特莱斯购物广场有限公司的其他诉讼请求。案件受理费417元（已减半），由原告李瑞泉负担266元、被告南通奥特莱斯购物广场有限公司负担151元；司法鉴定费3400元，由原告李瑞泉负担2171元、被告南通奥特莱斯购物广场有限公司负担1229元。 本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案二审主要争议在于双方当事人的法律关系究竟是劳务提供关系还是承揽关系。案涉事故发生时上诉人所从事的工作并非属于日常的工作范围，上诉人有自由意志选择是否接受，而且上诉人在案涉事故发生时因所从事的工作而取得的报酬也是根据特定的劳动成果所发放，亦非等同于日常的工资发放。因此，原审认定参照承揽关系进行处理并无不当。至于证人赵某证言问题，我国法律并没有规定案涉情形下，赵某所作的证言不得采信。现上诉人并没有充分证据证明赵某在一审中所作的证言为虚假，故上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由，本院均不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，实体结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费834元，由上诉人李瑞泉负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 盛 审判员 季建波 审判员 罗 勇 二〇二〇年五月二十九日 书记员 陈 宁