浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10279号 上诉人（原审被告）：北京乾清建筑工程有限公司，住所地：北京市房山区燕山岗北路2号D座配楼二层2027。 法定代表人：马庆丰。 上诉人（原审被告）：马庆丰，男，1977年2月18日出生，汉族，住北京市朝阳区。 上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：邓若钦，北京大成律师事务所律师。 上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：李双庆，北京大成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：浙江南方建筑设计有限公司，住所地：浙江省杭州市白云路36号。 法定代表人：胡勇。 委托诉讼代理人：朱华荣，浙江金麟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏琼宇，浙江金麟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：金松，男，1979年5月11日出生，汉族，住辽宁省辽阳市白塔区。 上诉人北京乾清建筑工程有限公司（以下简称乾清公司）、马庆丰因与被上诉人浙江南方建筑设计有限公司（以下简称南方公司）、金松合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初6417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乾清公司、马庆丰上诉请求：1.改判乾清公司、马庆丰归还南方公司2687136.69元(5000000元+1000000元-3312863.31元)，并自合同解除之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际归还日止的利息；2.上诉费由南方公司承担。事实与理由：一、南方公司与乾清公司实际履行了合作协议，一审法院对查明的事实不记录和处理，事实不清。2017年年底，南方公司与乾清公司已经进行过多次磋商和谈判，2018年初，南方公司派多人到乾清公司进行考察、尽调。2018年3月11日，南方公司与乾清公司、马庆丰、金松签订涉案《合作订金意向书》，后于2018年3月12日和2018年3月19日分别汇款5000000元和1000000元。对于上述事实，乾清公司、马庆丰是认可的，但一审法院遗漏了本案其他重要事实。首先，从2018年1月开始，南方公司就指示乾清公司参加2018年4月18日至20日河北省建设机械协会在河北雄安新区召开“2018雄安装配式建筑及智慧工地装备展览会”，2018年3月11日双方签订《合作订金意向书》之前，南方公司与乾清公司就参加雄安展会的事已达成基本意向，并在之后实际参会。在2018年3月9日之前，乾清公司已将参加展会可能需要的相关开支、费用报给南方公司，南方公司对于参会的开支是明知且同意的。乾清公司提交了双方工作人员的微信记录予以证明，南方公司提供的证人对微信记录已认可，但一审查明的事实对此未做记录。其次，乾清公司按照南方公司的指示参加雄安展会，从德国购买设备、引进专家参会，支付了6000000余元，该费用已报给南方公司。乾清公司在一审中提交的合同、发票、转账记录等证据的费用就有3312863.31元，南方公司已经质证。一审法院对此已经过审查，但未在判决中载明。对于雄安展会，南方公司非常重视，法定代表人亲自作指示，南方公司的领导也亲自到雄安参会，并将乾清公司聘请的专家邀请到杭州座谈，乾清公司已提交展会照片等证据证实，一审法院未予查实。最后，雄安展会结束后，南方公司多次要求乾清公司报账、进行结算。乾清公司在2018年5月24日按照南方公司要求向其提交财务材料申请结算，乾清公司已提交按照要求进行结算的电子邮件予以证明，该电子邮件南方公司的证人也认可真实性。该结算是在南方公司提出解除合作协议前进行的，南方公司应当结算，一审法院对于双方合作、结算的事实未做记载。二、乾清公司与南方公司的合作不仅是收购股权，共同参加雄安展会是合作协议的组成部分。虽然《合作订金意向书》约定先调查后合作，但双方在2018年1月已开始磋商参加雄安展会事宜，并在2018年3月8日至3月11日期间确定了参会的具体事项、购买的设备、引进的专家等情况，在《合作订金意向书》签订之前，已经开始了合作。后在2018年4月18日至20日期间，南方公司、乾清公司参加了雄安展会，双方的合作已经实际履行。双方并非仅有“合作意向”，乾清公司根据南方公司的指示已经履行了合作义务，南方公司也已经接受参与，双方合作意向书已经履行，如果解除合同协议，应当对整个合作事项进行处理。三、乾清公司根据南方公司收购需要提供相关材料，南方公司以此解约有违基本诚信，应承担合作期间产生的全部费用。对于一审法院认定的解除协议原因，即乾清公司与德国公司之间的收购协议和收购出资情况，是南方公司为了完成投资收购协议要求乾清公司出具的。2017年年底时，南方公司与乾清公司已经进行过收购磋商时，乾清公司对自己公司前景估值是600000000元，南方公司估值是140000000元左右，确定的价格是50000000元收购35%股权，这个方案是南方公司提出的。但是由于乾清公司注册资本只有10000000元，没有具体的资产支撑南方公司的收购价格，所以南方公司提出了乾清公司40000000元收购德国公司的方案。对于合作情况，德国公司的工作人员自2015年2月份开始在国内与金松及后来的乾清公司合作，所以协议落款合作的时间是2015年2月。如果乾清公司故意作假，不可能出现乾清公司还未成立就已经开始合作的漏洞。南方公司称其对乾清公司的情况不清楚不符合常理。南方公司为了完成收购，自己提出并默许了许多违反常理的条件和标准，而事后又将全部责任推给乾清公司，有违诚信原则。南方公司在参加展会后，无正当理由单方解除合同，导致乾清公司前期投入毁于一旦，南方公司主张乾清公司退还前期费用，损害了乾清公司的利益，应承担合作期间所有的费用。四、乾清公司同意解除合同、退还订金，但应当扣除合作期间产生的费用。乾清公司本身就是依靠掌握与德国公司沟通、引进技术的渠道作为核心竞争力的轻资产公司。在2018年3月初到4月18日不到两个月的时间，乾清公司不仅按照南方公司的要求引进了大量的德国先进技术设备、还能协调多名德国专家参会，完成了南方公司要求的高规格参加雄安展会的事项。在雄安展会结束后，南方公司提出解约前，已经多次催促乾清公司结算展会费用，乾清公司在南方公司提出解除合同之前，已经将产生的费用明细通过电子邮件发给南方公司。在双方的合作关系中，南方公司支付给乾清公司6000000元的前期费用，这些费用乾清公司根据南方公司指示用于雄安展会。现南方公司单方解除协议，要求退还全部费用。南方公司享受了雄安展会的利益，却不承担任何责任，相当于让乾清公司出钱替其参加雄安展会，这不合理。乾清公司同意解除协议，但对于合作的订金5000000元和展会费1000000元，应当结算后退还。五、退还费用的利息应当自合同解除之日起算。自2018年3月初，南方公司与乾清公司双方建立合作关系，收取了订金及1000000元展会费用，签订了合作意向书，参与雄安展会，上述费用都实际用于合作期间的展会费用。南方公司提出解除合同后，乾清公司明确提出结算费用后退还款项，乾清公司没有任何过错。即使乾清公司应当退还费用，也只需在解除并清算账目后退还部分费用。如果需要支付利息，应当自合同解除之日起支付利息，一审法院判决自收到款项之日计算利息没有法律依据。 南方公司答辩称，一、乾清公司、马庆丰混淆了诉讼争议的款项，本案审理的是合作意向订金，不存在展会费的分摊问题。二、关于利息起算点，因乾清公司存在恶意欺诈行为，且马庆丰、金松恶意提取意向金，故订金利息应自乾清公司收到款项之日起计算。 金松未作答辩。 南方公司向一审法院起诉请求：1.确认南方公司与乾清公司、马庆丰、金松签订的《合作订金意向书》已经于2018年6月4日解除；2.乾清公司立即向南方公司返还订金5000000元，并支付自订金获得之日起至实际归还日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息（暂计至2018年11月9日为196438元）；3.马庆丰、金松对前述支付义务承担连带责任；4.乾清公司、马庆丰、金松承担诉讼费、保全费等相关费用。在一审审理过程中，南方公司新增诉讼请求：乾清公司立即向南方公司返还借款1000000元，并支付自借款获得之日起至实际归还日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息。后南方公司撤回该项诉讼请求。 一审法院审理查明：2018年3月11日，南方公司（作为乙方）与马庆丰、金松（作为甲方）、乾清公司（作为丙方）签订《合作订金意向书》一份，约定三方合作的目的是通过收购德国公司（BHL-ecoGmbH），拥有独家代理运营德国专利技术的通道，可以转化包括但不限于德国的先进技术，并通过德国相关技术与专利在中国合资生产或自主国产化方式运营国外现金技术及产品，进而提升中国建筑及先关行业的技术水平并实现盈利。甲方、乙方、丙方就引进的技术，甲、乙双方占有的份额比例为65%：35%（具体股权比例由股权转让协议书为准），上述技术具体体现在病房、北京海骐工业科技有限责任公司、乾清咨询（北京）有限公司、北京洁航箭达环保科技有限公司、乾清模架制造河北有限公司等所有甲方实际控制的各个公司，甲方同意将上述合作公司中甲方实际持有股份的35%权益转让给乙方，乙方将根据尽职调查的结果，选择是否全部收购上述各个合作公司。乙方于2018年3月12日向丙方支付订金5000000元，由甲方自丙方收到订金之日起开始协助乙方对甲方、丙方各个合作公司及各项技术进行财务、税务、法律、经营、技术等各个方面的尽职调查，提供相应的资料及文件。如果尽职调查后出现重大差异（金额超过5000000元视为重大差异），则甲、乙双方将另议解决方案，协商不成，乙方有权要求甲方及丙方返还5000000元，该款项由丙方承担连带返还责任，甲方作为连带返还担保人。如出现下列任何一个问题，乙方均有权取消本次合作，甲方和丙方承担连带赔偿责任。第一，甲方收购的德国公司（BHL-ecoGmbH）的真实性与有效性出现问题，或者该公司有亏损事项未披露。第二，中德发展经济促进联盟（社团法人）章程在2018年9月30日前未能签订。第三，德国技术引进通道出现问题，导致德国的相关专利技术在中国无法落地实现。 2018年3月12日，南方公司向乾清公司支付尽职调查订金5000000元。 2018年3月19日，乾清公司向南方公司出具《借条》一份，载明：“今借到浙江南方建筑设计有限公司人民币壹佰万元整（￥1,000,000.00）。用于支持雄安展会，待展会结束后计算。”同日，南方公司向乾清公司转账借款1000000元。 2018年5月18日，辽宁健业律师事务所出具《“乾清系公司并购”项目法律尽职调查初步报告》，认为乾清公司收购德国公司（BHL-ecoGmbH）的《企业收购协议》签约时间失常、德国公司（BHL-ecoGmbH）签约主体没有处分权、德国公司（BHL-ecoGmbH）资产不实、合同中德文本自相矛盾、40000000收购款价款无法证实等情况，结论为：一、拟股权并购对象乾清系公司国内五个公司的主体资格依法有效存续，但实际经营情况不详。二、截至尽职调查基准日，乾清公司收购德国公司股权实际情况无法查实。建议南方公司综合考虑，慎重选择是否继续合作。 2018年5月30日，南方公司向乾清公司、马庆丰、金松发出《解除合作订金意向书的通知》，认为乾清公司收购德国公司（BHL-ecoGmbH）协议虚假且无法证明已经实际支出40000000元收购成本等问题，与意向书中承诺情况存在重大差异，决定解除意向书，要求乾清公司、马庆丰、金松连带返还南方公司支付的订金5000000元及同期贷款利息、借款1500000元及同期贷款利息、赔偿因配合乾清公司雄安展会发生的专项服务费用407550元及南方公司前往北京谈判、尽职调查、接待德国专家发生的差旅费、招待费等损失。 2018年6月11日，乾清公司向南方公司发出《关于浙江南方建筑设计有限公司解除合作订金意向书的通知有关问题的答复》，不同意连带返还南方公司支付的订金5000000元及同期贷款利息、借款1500000元及同期贷款利息、赔偿南方公司因雄安展会发生的专项服务费用407550元及南方公司前往北京谈判、尽职调查、接待德国专家发生的差旅费、招待费等损失。要求南方公司补足应承担的展会费用749625元。 2018年6月26日，北京兴华会计师事务所出具《关于北京洁航箭达环保科技有限公司、北京乾清建筑工程有限公司、乾清咨询（北京）有限公司、北京海骐工业科技有限责任公司、乾清模架制造河北有限公司财务尽职调查报告》，结论为：1、五家公司整体净资产为负数，并且缺乏主营业务收入来源，公司运营资金依靠第三方资金投入，需要注意其后续是否真实具备某项技术、设备或者某种渠道作为核心盈利能力。2、公司资金和股东个人资金存在混用情况，存在因股东个人资金问题影响企业正常经营的可能性。3、根据企业人员所述，其公司内部控制制度较为缺乏，存在提供劳务等未开票情况，以及公司资金流转走个人账户情况，此行为存在偷、逃税等风险的可能性。4、除洁航箭达外，其余四家实收资本均未经过专门机构进行验资，且账上与股东的往来款项金额较大，若后续进行合作需要关注其真实性。5、马庆丰个人存在抵押贷款，从而维持公司正常运营的行为，且公司也存在向第三方以较高利息借款维持公司正常所需的行为，表明公司资金压力较大，若双方后续有意合作，需要对所需资金进行合理谨慎的预算分析。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点有三，其一为案涉《合作订金意向书》是否符合解除的情形；其二为如合同解除，各被告应承担的违约责任；其三为雄安展会的费用是否应在本案中予以处理。对于争点一，一审法院认为，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，南方公司与乾清公司、马庆丰、金松签订的《合作订金意向书》已约定，如收购的德国公司的真实性与有效性出现问题，南方公司有权解除合同，乾清公司、马庆丰、金松承担连带赔偿责任。辽宁健业律师事务所出具《“乾清系公司并购”项目法律尽职调查初步报告》已明确，乾清公司收购德国公司（BHL-ecoGmbH）的《企业收购协议》签约时间失常、德国公司（BHL-ecoGmbH）签约主体没有处分权、德国公司（BHL-ecoGmbH）资产不实、合同中德文本自相矛盾、40000000元收购款价款无法证实，故南方公司主张解除《合作订金意向书》符合合同约定，依法应予支持。对于解除的时点，南方公司主张为2018年6月4日，但并未举证予以证明，金松抗辩从未收到该《解除合作订金意向书的通知》，乾清公司、马庆丰、金松对南方公司主张的解除时点并不认可，且表示对于解除时点无法协商一致，故一审法院判令《合作订金意向书》于判决生效之日起解除。对于争点二，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《合作订金意向书》中约定，如收购的德国公司（BHL-ecoGmbH）的真实性与有效性出现问题，南方公司有权解除合同，乾清公司、马庆丰、金松承担连带赔偿责任。现南方公司诉请判令乾清公司返还订金5000000元，并支付自订金获得之日起至实际归还日止的利息损失，马庆丰、金松对前述支付义务承担连带责任，符合合同约定，依法应予支持。至于利息损失的计算标准，南方公司主张按年利率6%计算，但并未举证证明其实际利息损失，《合作订金意向书》中也未有约定，乾清公司、马庆丰、金松抗辩标准过高要求予以调整，一审法院依法支持按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的利息损失。对于争点三，一审法院认为，《合作订金意向书》中并无对于雄安展会及相关费用负担的任何约定，且乾清公司于2018年3月19日向南方公司出具《借条》已明确借到南方公司1000000元用于支持雄安展会，待展会结束后计算。现南方公司已撤回返还该1000000元借款并支付相应利息的诉讼请求，雄安展会产生的相关费用与本案并无直接关联性，在本案中不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南方公司与乾清公司、马庆丰、金松于2018年3月11日签订《合作订金意向书》于判决生效之日起解除；二、乾清公司于判决生效之日起10日内向南方公司归还订金5000000元，并支付自订金获得之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际归还日止的利息；三、马庆丰、金松对上述第二项给付义务承担连带责任；四、驳回南方公司的其他诉讼请求。案件受理费48175元，由南方公司负担1375元，由乾清公司、马庆丰、金松负担46800元。保全费5000元，由乾清公司、马庆丰、金松负担。 各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，南方公司依据其与乾清公司及马庆丰、金松签订的《合作订金意向书》提起诉讼，以其经尽职调查发现乾清公司收购德国公司的真实性、有效性存在问题为由，要求解除《合作订金意向书》，返还订金等。乾清公司对解除合同、退还订金并无异议，但认为双方合作期间用于展会的费用应进行结算。因案涉《合作订金意向书》中并未涉及参与展会及费用分担事宜，一审法院以缺乏关联性为由对此未做审查并无不当。在无证据证明南方公司对《合作订金意向书》的解除存在过错的情况下，一审法院对南方公司要求自订金支付之日计算资金占有利息的诉请予以支持亦无不当。乾清公司、马庆丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25303元，由北京乾清建筑工程有限公司、马庆丰负担。北京乾清建筑工程有限公司、马庆丰已预交28297元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年五月二十八日 书记员 郑纤予 -14-