贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1200号上诉人（原审原告、反诉被告）：冯必全，男，1973年2月7日出生，汉族，住四川省泸县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州佳美科技有限公司，住所地：贵州省贵阳市修文县久长镇工业园区。法定代表人：裴彪，该公司负责人。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：裴正，男，1974年8月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：冷简移，贵州黔信律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：许剑，贵州黔信律师事务所律师。上诉人冯必全因与被上诉人贵州佳美科技有限公司（以下简称：佳美公司）、裴正建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2018）黔0123民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯必全上诉请求：撤销原判，改判由被上诉人连带支付工程款325497.71元及资金占用费，或将案件发回重审。理由是，原审认定事实不清。一、被上诉人向原审法院提交的“清单”不能作为定案依据，该“清单”无形成时间和双方当事人的签字，并非结算单，不能证明与案涉工程存在联系，但原审据此认定案涉工程所有施工内容均是按照180元/平方米计价是错误的。其次，从鉴定结论可以看出，按照定额计算的价款和按照180元/平方米计算价款差额较大，特别是办公楼部分，施工时间为2011年，却只能适用2004年定额，本身计价标准就低，按照180元/平方米对上诉人显失公平，应当按照鉴定结论（二）作为定案依据。二、原审仅认定部分项目系上诉人施工时错误的，一审中，上诉人申请证人出庭作证，证明案涉项目均系上诉人施工，已经完成了举证义务，被上诉人没有证据证明所涉工程系他人施工，但原审却以二被上诉人认可的工程量作为上诉人施工工程量不当。三、案涉工程2013年8月交付使用，被上诉人陆续支付工程款1938850元，如果按照180元/平方米计价，被上诉人早应当知道多付工程款，但其一直没有主张，超过诉讼时效，丧失胜诉权。相反，却可以证明办公楼的单价高于其他部分的单价，原审判令上诉人退还被上诉人工程款错误。被上诉人佳美公司和裴正答辩称，本案系劳务纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，理由是，冯必全是以“大清包”的方式承包该工程，办公楼部分已经按照180元/平方的价格结清，地基和堡坎是即时结清的。原审原告冯必全诉讼请求：判令二被告连带支付拖欠原告工程款420242元及资金占用费，资金占用费以欠付工程款为本金，按年利率6%，从2014年起计算至付清之日止。原审反诉原告佳美公司反诉请求：1.判令反诉被告冯必全立即返还反诉原告861580元；2.判令反诉被告冯必全支付违约金429000元。原审经审理查明：一、2011年3、4月份，被告佳美公司为在修文县久长镇工业园区修建工厂，先后将厂区的围墙、地基基础、厂房、办公楼等建设工程发包给原告施工，工程所需主材由被告佳美公司提供，原告负责组织人员和施工所需工具、设备进行施工。原告组织人员进行围墙、地基基础施工后，于2011年6月22日与被告裴正签订《厂房建筑合同书》一份，合同以被告佳美公司为甲方，原告为乙方，主要内容为：“1.乙方为甲方修建标准化砖混结构厂房，8栋厂房，高6米，宽18米，长为40米，面积大约5000㎡，正负零起，单包工，除钢筋、水泥、砂石、瓷砖门窗外，其他建筑工具、模板、架料、木方，施工设备，都由乙方负责，单包工，厂房每平方米为180元，按实际平方计算，办公楼和宿舍楼，包括贴地板砖和瓷粉，每平方米为元，竣工时间为2011年11月30日完成，晚交工一天，每天罚款1000元计算。厂房外面四方贴瓷砖，内墙水泥清光，地面厚20CM水泥地坪，厨房四周全钢筋水泥柱子，上面大梁顶面为全整交，有收缩缝......3.乙方在施工过程中，甲方按施工进度付款，最后有10%为质量保证金，等到工程完成后，由国家质检部门检验合格后，方可付清......此合同一式二份，甲乙双方各执一份”。被告裴正作为当时的被告佳美公司的法定代表人在甲方签名处签名。合同签订后，原告组织工人进行了相应施工，后原、被告又就厂区厕所、水池、配电房、厂区院坝硬化等工程由原告施工达成口头协议。2012年底至2013年2月期间原告停止施工，双方未就案涉工程进行竣工验收，2013年8月被告佳美公司使用案涉工程。2011年4月至2012年11月期间，被告以围墙款、基础款、建房款等名义共向原告支付了1938850元。二、原告施工工程包括：被告佳美公司厂区围墙基础及墙体，一、二、三、四号厂房基础及主体工程，五、六号厂房基础，油漆反应楼、白乳胶反应楼基础及主体工程，办公楼基础、主体及装修（除贴地砖、瓷粉以外），厕所基础及主体工程，洗澡间基础及主体，锅炉房基础及主体工程，配电房基础及主体工程、值班室一间，厂区大门一座，化粪池一个，水池一个，花池四个，五号和六号厂房之间的桥一座，厂区路面硬化，散水、地沟。三、经原告申请，一审法院委托贵州正业工程技术投资有限公司对案涉工程造价进行鉴定评估，并作出工程造价鉴定意见书，结论为：1.办公楼按180元/平方米计算，结论为办公楼装修（除贴地砖、瓷粉以外）、厕所、洗澡间、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、花池、水池、化粪池、散水、地沟、水沟上的桥、办公楼主体、一、二、三、四号厂房基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1045973.03元，其中企业管理费、规费、税金共计133779.04元。2.办公楼按定额计算，结论为办公楼、厕所、洗澡间、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、花池、水池、化粪池、散水、地沟、水沟上的桥、一、二、三、四号厂房基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1273295.41元，该鉴定结论中包含企业管理费、规费、税金共计217310.86元。原告支付了鉴定费27966元。原、被告均认可一、二、三、四号厂房、白乳胶反应楼、油漆反应楼主体工程造价（不含主材）为726517.80元。对于鉴定结论1中未涉及的办公楼、五、六号厂房基础，根据经双方确认的《施工图》，办公楼面积为40.2米×12米+8.5米×4.2米（门头）=518.1平方米，五号厂房面积为40米×18米=720平方米，六号厂房面积为18.7米×27.6米=516.12平方米，参照鉴定结论中面积与五号厂房相近的一、二、三、四号厂房基础造价结论，一审法院确认五号厂房基础造价为13000元（含企业管理费、规费、税金），企业管理费、规费、税金费率约为18%，五号厂房基础不包含企业管理费、规费、税金造价为10660元；六号厂房基础不包含企业管理费、规费、税金造价为（516.12平方米÷720平方米）×10660元=7641元；办公楼基础不包含企业管理费、规费、税金造价为（518.1平方米÷720平方米）×10660元=7671元。四、原告进行施工后曾向被告提交了工程量、单价及总价明细，载明“房子”主体单价为180元/平方米、总面积为6011.379平方米，与原告实际施工房屋面积相当。原审认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告佳美公司为建厂将厂区的围墙、地基基础、厂房、办公楼及厂区其他建筑工程发包给原告施工，双方成立建设工程施工合同关系，因原告系自然人，不具有相应的建筑资质，该合同依法为无效合同。虽合同无效，但原告已经就案涉工程进行相应的施工，且被告佳美公司对案涉工程实际使用，应当依照合同约定和法律规定对原告实际施工工程价款进行计算。关于案涉办公楼主体工程单价如何确定的问题。根据双方签订的《厂房建筑合同书》中就办公楼主体工程单价未作出明确约定，但根据原告向贵州佳美科技有限公司提交的工程量、单价及总价明细中载明的房子单价180元/平方米，总面积与原告实际施工房屋面积相当之事实，对被告主张按180元/平方米计算的意见，予以采纳。根据贵州正业工程技术投资有限公司作出的鉴定意见结论一就办公楼主体按180元/平方米计算，与客观实际相符，故以该结论作为确认案涉工程款的依据。根据该结论，案涉办公楼装修（除贴地砖、瓷粉以外）、厕所、洗澡间、配电房、值班室、厂区大门、围墙、厂区路面硬化、花池、水池、化粪池、散水、地沟、水沟上的桥、办公楼主体、一、二、三、四号厂房基础、白乳胶反应楼基础、油漆反应楼基础造价（不含主材）共计1045973.03元，但该结论中包含企业管理费、规费、税金共计133779.04元，因原告是以个人名义承包，原告未能提交证据证明实际产生了相应的费用，因此在计算工程实际造价时应当予以扣除，经核算，扣除后的金额为912193.99元。加上该鉴定结论中未涉及的一、二、三、四号厂房、白乳胶反应楼、油漆反应楼主体工程价款（双方均确认为726517.80元）以及办公楼、五、六号厂房基础造价7671元+10660元+7641元=25972元，经计算，原告实际施工工程造价为1664683.79元。原告主张除前述工程外还进行办公楼、厂房等地上建筑的独立柱基及毛石砌体、公路边毛石堡坎、进大门两边毛石堡砍施工费用共计264534.50元，因原告未能举证证明存在该工程且系原告施工，原告亦未提供计算依据或申请司法鉴定，被告不予认可，故不予确认。现被告佳美公司已经支付工程款1938850元，超出的274166.21元，反诉被告冯必全应当返还反诉原告佳美公司。二被告称在进行厂房、办公楼等地上建筑施工前，双方已就围墙、地基基础款进行结算并已付清，但未提供相应证据佐证，不予采纳。二被告以案涉《厂房建筑合同书》仅就厂房、办公楼进行了约定为由，认为本案仅应当就合同约定的工程进行处理，但结合原告实施施工工程以及原告明确其主张款项包括围墙、地基基础、院坝等工程款项，原告并非是完全基于该书面合同主张权利，本案中一并处理并无不妥。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第五十二条第一款第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、反诉被告冯必全于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告贵州佳美科技有限公司工程款274166.21元；二、驳回原告冯必全的诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州佳美科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7695元（本诉原告冯必全已预交9012元），由本诉原告冯必全负担，1317元退还本诉原告冯必全；反诉案件受理费5080元（反诉原告贵州佳美科技有限公司已预交8208元），由反诉原告贵州佳美科技有限公司负担3004元，反诉被告冯必全负担2076元，3128元退还反诉原告贵州佳美科技有限公司；鉴定费27966元，由本诉原告冯必全负担13983元，本诉被告贵州佳美科技有限公司负担13983元。二审中，双方当事人均没有新证据提交，本院对以上查明的事实予以确认。本案事实，有当事人陈述，《厂房平面图》，《厂房建筑合同书》、《预支单》、《借条》、《收条》《施工图》冯必全出具的清单、《工程造价鉴定意见书》等证据在卷佐证。本院认为，本案中，双方约定案涉“工程所需主材由佳美公司提供，冯必全负责组织人员和施工所需工具、设备进行施工”，故本案中冯必全并非仅仅提供劳务，原审确定本案案由为建设工程施工合同正确。本案的争议焦点为1.地基和堡坎的款项是否已经支付；2.办公楼是否属于双方合同约定的范围、单价应否按180元/平方米结算。首先，从被上诉人佳美公司提交冯必全出具的《收条》可以看出，冯必全收到了被上诉人的多笔基础工程款13万余元，而且，经一审法院委托，贵州正业工程技术投资有限公司组织双方进行了现场勘验，对地基的方量进行了确认，并出具了《工程造价司法鉴定意见书》，在意见书中包含了基础部分，故冯必全称基础工程款没有支付无事实依据。对于堡坎部分，现场已不存在，涉及多少工程量，应当支付多少工程款，冯必全没有提供证据证明，故应当承担举证不能的法律后果。对于办公楼部分，虽然冯必全提交的合同文本中办公楼的单价处为空白，但由于冯必全为“单包工”，冯必全不能对要求采用定额计价进行合理说明。结合冯必全向佳美公司提交的工程量、单价及总价明细中载明的“房子”主体单价为180元/平方米、总面积为6011.379平方米，与经双方确认的工程量面积相当的事实，可以确定办公楼以及宿舍的单价亦为每平方米180元，本院对冯必全要求按照定额计价的主张不予支持。由于冯必全收取的工程款已经超过了佳美公司应付工程款，原审判令冯必全返还，并无不当。综上所述，本院认为，冯必全的上诉主张均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7695元，由上诉人冯必全负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 邓禹雨二〇二〇年五月二十六日书记员 唐正艳