河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1864号上诉人（原审被告）：刘亚彬，男，1971年5月25日出生，住河南省。委托诉讼代理人：刘国辉，河南国豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任立中，男，1950年6月21日出生，住河南省。委托诉讼代理人：任广宇，河南日诚律师事务所律师。上诉人刘亚彬因与被上诉人任立中民间借贷纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘亚斌及其委托诉讼代理人刘国辉，被上诉人任立中的委托诉讼代理人任广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘亚彬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案的事实是：上诉人与被上诉人是多年的好友，2013年10月28日上诉人因帮助朋友投资项目，用自己的3套房作抵押，向被上诉人借款300万元，此后由于上诉人帮助被上诉人解决了2000多万元贷款的担保单位，被上诉人要给上诉人500万元感谢费，遭到上诉人明确拒绝，被上诉人明确承诺300万元借款不计利息。后因投资失败上诉人无力还款，2016年双方商定用抵押房产中的、市值已超300余万元的两套房产抵押借款，并于2016年10月20日、2016年10月27日将房产按照任立中的指定，过户在任立中儿子任运才名下，为了规避对任立中的执行，同时被上诉人把300万元借据、抵押承诺书原件以及另一套房产的产权手续归还给了上诉人。事情结束近两个月，2016年12月13日被上诉人以“你嫂子不愿意，你作为朋友帮帮我，写个假借条，让你嫂子看看先稳住她，事过了把条还你”等为由恳求上诉人再写一份借条，上诉人在根本不存在借款发生的情况下，按照被上诉人事先写好的样本写了一份1928794.09元的借条，交给了被上诉人。2019年12月22日，上诉人偶然获悉被上诉人起诉的事情后，当即找到被上诉人理论，被上诉人表示起诉不是他的意思，现在急着用钱，经过几番协商，最后双方于2020年1月11日达成退房、还款的《协议书》。二、一审判决认定事实错误。1、上诉人没有说过、也没有认可以房产折抵部分借款，实际情况是用来折抵的房产价值超过了应还债务300万元的数额，折抵后被上诉人也将借款原件及另一套房产产权手续退给了上诉人，根本不存在“还余部分未偿还”。2、300万元借款发生后，上诉人没有以现金货币归还过借款，但以两套超300万元价值的房屋折抵。3、被上诉人主张偿还1928794元，从金额上看是少于300万元，但被上诉人要求的金额是在房产不归还上诉人的前提下计算的。上诉人以两套超300万价值的房屋折抵300万元债务的说法符合常理。4、用房屋折抵借款是全部的借款，不是部分借款。5、1928794元借条与300万元的借款没有关系，这个借条没有实际发生。6、上诉人关于被上诉人借款300万元的事情，始终按照真正的事实陈述，不存在说法矛盾不一的情况。7、在2013年发生借款时，上诉人用来抵押的房产是三套，如果300万元借款没有折抵完，为什么被上诉人要将其中一套房产手续交还给上诉人而不一并折抵借款。8、如果上诉人没有与被上诉人结清300万元，被上诉人怎么可以将借款、抵押协议等原始债权凭证退还给上诉人。9、一审判决认定2020年1月11日《协议书》无效是错误的。该协议书是双方协商达成的，是双方真实意思表示。没有具体的履行时间和先后顺序，不导致协议无效。10、一审对房屋权利人的认定错误，脱离案件实际。三、一审程序严重违法。本案是经组成合议庭审理的案件，但两次开庭均是审判员一人审理。2、被上诉人的儿子系一审法院的正式干警，与本案具有利害关系，一审法院应当集体回避。任立中辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。任立中向一审法院起诉请求：1、判令刘亚彬偿还任立中借款本金1928794.09元及利息（按月息1％计算，自2016年12月13日起计算至实际偿还之日止）；2、刘亚彬承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月28日，刘亚彬向任立中出具借条一份，载明：“今借任立中现金3000000元（叁佰万元），属个人行为，期限贰年，利率10‰（月息1分），刘亚彬，请转入刘亚利卡6228461368000933477”。2013年10月30日，任立中将3000000元转入刘亚利卡中。借款发生后双方均认可用竹馨居和汇金城的两套房子折抵部分借款，还余1928794.09元本金及利息未归还，并于2016年12月13日重新出具借条一份“今借任立中现金1928794.09元，用于个人使用。计划2018年还50％，2019年还50％”。2020年1月11日，任立中和刘亚彬签订《协议书》一份，主要载明：“1、甲方（任立中）同意将已经过户尚未出卖的一套荣校东路599号竹馨居6号楼1单元20-21层东北户（12001）号房和地下室、车库返还给乙方（刘亚彬）。2、乙方应给甲方3112000元，扣除甲方出卖乙方抵押汇金城房款200000元，再次过户费用由乙方承担，剩余款项2912000元采取转账方式支付。3、甲方不再收取乙方借款利息。4、此协议为最终意见，以前所签和有不同意见的协议，均以此协议为最终依据。以上协议内容双方履约完毕后，本协议自行终止。”2020年2月27日，任立中向刘亚彬发送短信，告知刘亚彬因刘亚彬不讲诚信，没有按《协议书》执行，《协议书》作废，不再履行。该《协议书》载明的荣校东路599号竹馨居6号楼1单元20-21层东北户（12001）号房不是任立中名下的房产。一审法院认为：任立中给刘亚彬转账300万元，刘亚彬向任立中出具借条，双方之间已经形成借贷关系，该借贷关系符合法律规定，合法有效，刘亚彬应按照约定向任立中按时还款。借款发生后，双方均认可用竹馨居和汇金城的两套房子折抵部分借款，还余部分未偿还。刘亚彬后来又称300万元借款本金未偿还，但认为2016年12月13日向任立中出具的借条是用于做账，不是真正的借款，该说法和用两套房子折抵部分借款的说法不一致，且该说法如果成立则刘亚彬需要偿还任立中的本金为300万元，而任立中只主张刘亚彬偿还1928794.09元本金及利息，并未要求加重刘亚彬的还款额度，刘亚彬的说法不符合常理。用房屋折抵借款是双方均认可的，刘亚彬后来出具的1928794.09元借条是剩余未还的本金部分，和300万元的借条相照应。从刘亚彬庭审和向一审法院出具的情况说明可以看出，刘亚彬对于300万元借款的偿还存在多次说法矛盾不相一致的情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”刘亚彬从认可双方之间存在借贷关系、认可用房产抵偿部分借款到认为300万元未偿还再到认为300万元全部偿还完毕，均未有相关证据证明其说法前后矛盾的合理性，无法推翻任立中主张借款成立的事实，故刘亚彬的辩解意见该院不予采信。双方在立案后签订的《协议书》没有明确履行时间，刘亚彬所称应由任立中先过户刘亚彬再付钱，在刘亚彬仍欠任立中借款的情况下先过户不符合客观常理，且该协议书中也载明了刘亚彬仍欠任立中借款未还。同时，根据《中华人共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《中华人共和国物权法》第二条第二、三款规定：“本法所称物权，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。该协议中的竹馨居房屋不在任立中名下，不动产是以登记为准，任立中不是权利人，对该房屋无权处分，双方签订该协议时也未经房屋权利人的授权和认可，事后房屋权利人也没有追认，故双方签订的《协议书》属无效合同，该协议自始无效。对于利息部分，任立中出具的300万元借条中明确约定了利息为月息一分，刘亚彬认可借条的真实性，却在庭审时否认约定利息，说法前后矛盾，任立中出具的书面证据合法有效，对经房屋抵偿部分的借款本金，任立中放弃利息，但对未还部分任立中未向刘亚彬表明放弃利息，仍有主张利息的权利，故对刘亚彬所称没有约定利息的辩解意见该院不予采信。任立中主张的要求刘亚彬偿还借款本金1928794.09元及利息的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：刘亚彬于判决生效之日起十日内向任立中偿还借款本金1928794.09元及利息（利息的计算标准为：以1928794.09元为基数，自2016年12月13日起至实际清偿之日止，按照月利率1％计算）。案件受理费22159元，保全费5000元，公告费260元，由刘亚彬承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘亚彬提交的证据有：1、2013年10月28日刘亚彬向任立中出具的《抵押承诺书》，2、购房协议一份、两套房产的房产证两份，共同证明：刘亚彬向任立中借款300万元时抵押了三套房产，后来房价上涨，协商后于2016年10月用其中两套房产抵偿了300万元债务，剩余一套返还给上诉人。经质证，被上诉人任立中认为：上诉人陈述虚假，上诉人用两套房子抵偿的是300万元借款中的本金1071205.91元，并非抵偿了全部借款，对下余本金1928790.49元，上诉人重新书写了借据，上诉人作为成年人，具有完全民事行为能力，且系银行行长，应当明知书写借据的法律后果，双方对抵偿的借款数额是经过计算得出的，具体为：竹馨居房产折价895749.75元（包括房价款743152.5元、维修基金17463元、契税29726.1元、物业费4375.75元、维修押金3000元、暖气和有线电视费2330元、地下车库和地下室95702.4元），汇金城房产折价175456.16元（包括房价款149838元、维修基金2494.8元、契税5904.36元、物业费4375.75元，装修11000元、办证219元、家具家电6000元），两套房产共计折抵借款1071205.91元，不计利息欠款本金数额为1928794.09元，具体数据均系刘亚彬提供的。本院认为，上诉人提交的证据不能证明双方达成了以竹馨居和汇金城两套房产抵偿案涉300万元全部债务的约定，本院不予认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。另查明：1、二审中，刘亚彬称其购买竹馨居房产时的价值大约为90多万元，汇金城的房产大约为20万元左右，并称其认可任立中将汇金城房产卖20万元的价格，刘亚彬认为依照双方于2020年1月11日签订的《协议书》，应当先由任立中将房产过户给刘亚彬后再由刘亚彬向任立中偿还借款。对于回避问题，刘亚彬称其未在一审程序中提出是因为不具有法律专业知识。2、任立中称其儿子系卫滨区法院工人编制的法警。3、任立中称2020年1月11日的《协议书》所载“乙方应给甲方3112000元”的数额系300万元借款本金加上刘亚彬承担的两套房产的过户费112000元，并称双方协商以房抵债的时候，刘亚彬欠任立中本金300万元、利息108万元，共计400多万元，刘亚彬提出他按房屋的原价折抵借款，任立中不要108万元的利息，折价的房款数额明细是刘亚彬提供的，任立中对刘亚彬提供的数额明细是认可的。该明细的具体内容为：竹馨居房产折价895749.75元（包括房价款743152.5元、维修基金17463元、契税29726.1元、物业费4375.75元、维修押金3000元、暖气和有线电视费2330元、地下车库和地下室95702.4元），汇金城房产折价175456.16元（包括房价款149838元、维修基金2494.8元、契税5904.36元、物业费4375.75元，装修11000元、办证219元、家具家电6000元），两套房产共计折抵借款1071205.91元，不计利息欠款本金数额为1928794.09元。对于该《协议书》的履行顺序，任立中称双方约定好签订协议的当天由刘亚彬以转账的形式将2912000元支付给任立中，然后任立中去一审法院撤诉，因为当天就需要结清，所以没有写履行的时间顺序。本院认为，一、关于刘亚彬与任立中于2013年10月28日签订的《协议书》的认定问题。根据该《协议书》的内容，双方互负履行义务，但双方当事人未明确约定履行义务的具体时间及先后顺序，刘亚彬和任立中均称应当由对方先履行义务，且对履行时间在二审开庭时也未能达成一致意见。另在本案二审期间，本院曾组织双方进行调解，但双方仍未能就该协议内容达成可履行的相应安排。综合本案实际及双方当事人的陈述，该《协议书》实际系双方为解决案涉3000000元借款的偿还问题而进行磋商并达成初步共识的意向，该《协议书》对于履行时间及履行顺序这一重要条款尚未具体确定，无法实际履行，且任立中于其后的2020年2月27日向刘亚彬发送短信告知因刘亚彬未按《协议书》履行、该《协议书》不再履行。故本案不宜以该《协议书》作为确认双方权利义务关系的依据。二、关于一审认定的还款数额是否正确的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘亚彬上诉称“其以两套房产抵偿了2013年10月28日3000000元借款的全部债务、其向任立中出具2016年12月13日1928794.09元的借据系为了帮任立中而出具的假借据”。任立中称“其放弃了1080000元的借款利息、刘亚彬以购买两套房产时的价值抵偿部分借款，计算得出了1928794.09元的剩余借款数额，并由刘亚彬向其重新出具了2016年12月13日的1928794.09元的借据”。结合案涉证据并综合双方当事人的陈述，任立中的陈述符合客观逻辑性，刘亚彬的陈述违反生活常理也无有效证据支持和印证，故刘亚彬上诉所称案涉借款已全部抵偿的请求，无事实依据，本院不予支持。三、关于一审对利息的认定是否正确的问题。刘亚彬上诉称“任立中承诺不收取利息、2020年1月11日《协议书》也约定不收取利息，一审对利息的认定错误”。根据本案查明事实，2013年10月28日双方对3000000元借款约定的利息为月息1分，任立中称其放弃的利息为自借款之日起至双方协商以房抵偿部分借款并由刘亚彬出具2016年12月13日的1928794.09元借据期间的1080000元利息，2020年1月11日《协议书》作为不具有履行条件的意向协议，双方均未实际履行，该《协议书》不能作为认定任立中放弃全部利息的依据。故一审以抵偿后的剩余借款本金1928794.09元为基数，自重新出具1928794.09元借据之日起至实际清偿之日止，按双方约定的月息1分计息，符合本案实际，本院予以维持。四、关于一审审理程序是否违法的问题。刘亚彬上诉称“因任立中之子系一审法院正式干警、一审法院应当集体回避”，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一款、第二款规定，“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。”第四十五条第一款规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”刘亚彬未向一审法院提出回避申请，且一审判决对实体处理也并无不当，刘亚彬的该项请求亦不能成立，本院不予支持。综上所述，刘亚彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22159元，由刘亚彬负担。本判决为终审判决。审判长  冯卓群审判员  浮代飞审判员  冯艳婷二〇二〇年五月二十六日书记员  张永强