江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终182号上诉人（原审被告）：陈井明，男，1979年2月22日出生，汉族，住涟水县。上诉人（原审被告）：周步政，男，1984年12月3日出生，汉族，住涟水县。二上诉人共同委托诉讼代理人：胡义，上海同本律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：涟水县永留建材有限公司，住所地涟水县义兴镇五行村。法定代表人：周永留，该公司董事长。委托诉讼代理人：董应峰，江苏则浩律师事务所律师。上诉人陈井明、周步政因与被上诉人涟水县永留建材有限公司（以下简称永留公司）买卖合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2018）苏0826民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。陈井明、周步政上诉请求：依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院过于听信被上诉人提供的供货单据，《商品混凝土供需合同》约定以实用方量计算，并未指定由左某,4签字确认供货单。一审法院应当委托造价审计部门进行鉴定，计算出供货数量及剩余货款，而被上诉人对此承担申请鉴定的举证责任。2.被上诉人提供的混凝土经质量鉴定证明是严重不合格的，也没有生产混凝土级别的资格，其不具有按照合同要求履行合同的能力，导致上诉人损失约70万元，而一审却认为鉴定报告过时及推定被上诉人提供的混凝土质量合格，导致事实认定错误。虽然涉案路段经验收合格并投入使用，但案涉路段质量是降低等级的，并未达到抗折强度4.5的标准。永留公司辩称，1.关于混凝土数量的认定。上诉人是工程承包人，左某,4是其雇佣的带班工人，混凝土作为半成品运到工地时必须及时签收、卸载，由现场带班签收是该类商品买卖合同实际履行的通常做法，且上诉人在履行合同中均未否认过左某,4的签收行为。上诉人绕过简单的证人左某,4出庭作证，反而选择复杂的工程造价审计鉴定程序，有悖于诉讼常理。2.关于混凝土质量问题。根据合同第五条约定：“混凝土的质量达到和大站一样的等级强度，以及有关部门的标准要求。但不提供相关质量认证等手续。”不提供质量认证手续显然是双方的合意，是否达到要求的等级强度，上诉人在卸货时应该有化验检查的义务。如不合格，可当即拒绝接收并通知出卖人，现工程已经验收合格并投入使用的情况下，上诉人提出原料的质量问题，不符合法律规定。对于上诉人所称的质量鉴定报告认定工程不合格问题，被上诉人认为应理解为道路工程的不合格，并非当然地认定是混凝土原料不符合合同要求。混凝土是一种特殊半成品，买方接受货物后，除了进行化学成分检验外，还要及时进行摊铺、捣实、洒水、养护等物理层面的规范化操作，才能形成合格的成品。本案的两个鉴定反映的是成品的物理属性，没有化学成分的检测分析，不能体现被上诉人提供的混凝土质量情况。鉴定人一审出庭接受法庭询问时亦承认造成抗折强度不合格的因素有很多，该问题不在鉴定的范围内。3.关于上诉人所提的生产经营资格问题，混凝土生产不是国家特许经营的，被上诉人生产混凝土并不违法，反而是上诉人的道路工程施工人资格存在问题，本案系普通买卖合同纠纷，不是建设工程质量纠纷。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告永留公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付货款563388元；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定：2016年原告永留公司与被告陈井明、周步政签订《商品混凝土供需合同》，约定由原告向被告供应抗压强度为4.0及4.5的混凝土。由原告永留公司向两被告作为实际施工人的前进至周集公路改造工程2标段供应混凝土。庭审中，双方认可被告曾给付原告货款800000元。经一审法院调查，涉案的前进至周集公路改造工程2标段，已经通过竣工验收，并投入使用。本案的争议焦点为：一、原告共向被告供应混凝土数量及被告还需向原告支付多少剩余货款。二、如有剩余货款未支付，被告是否应当支付剩余的货款。关于争议焦点一：原告提供从2016年10月6日至2016年11月7日供货单予以证实，其中供货抗折强度4.0混凝土48方，抗折强度4.5混凝土4858方，合计金额为1363388元，其中供货单收货人签字主要为“左某,4”，有部分系“陈井松”签字。对原告提供的供货单，被告只认可其中“陈井松”签字确认的供货单，对“左某,4”及其他人签字的收货单不予认可。法院认为，原告提供的供货单以及被告实际施工的道路里程可以基本认定原告陈述的供货数量，理由如下：1.本案中被告认可收到原告供应的混凝土大约铺设3公里的道路，大体来看铺设3公里的道路需要的混凝土数量较大，与原告主张的已经供应的混凝土的数量相当。2.在原告供应混凝土的过程中绝大多数是由“左某,4”签收，在2016年10月14日原告方供应的275方混凝土中既有左某,4签收的262方，又有陈井松签收的13方，可以证实左某,4签字的供货单系用于被告工地。3.被告承认用了原告提供的抗折强度4.0混凝土48方，从原告提供的供货单中可以反映，该48方抗折强度4.0混凝土的收货人一栏签字均为“左某,4”。综上所述，一审法院确认原告方共向被告方供应的混凝土数量为：抗折强度4.0混凝土48方，抗折强度4.5混凝土4833方。故被告还应当给付的剩余货款为：1、4.0混凝土48方，每方268元合计是12864元。2、4.5混凝土4833方，每方278元，合计是1343574元，合计是1356438元。被告已经给付货款800000元，尚欠556438元货款未支付。关于争议焦点二：被告辩称原告供应的混凝土存在质量问题，继而抗辩其不应当给付剩余货款，为此被告提供了淮安市交通工程质量监督站[淮交质（2017）22号]文件载明：“其中江苏羽鹏工程建设有限公司涟水县2016年农村公路改造工程2标（前周线）…强度合格率为0%”。在法院受理的（2018）苏0826民初4638号案件中，对争议的道路由被告申请进行司法鉴定，2019年4月17日，淮安市天地工程检测有限公司出具天地鉴字第2019（105）号鉴定报告，认为原告提供的混凝土抗折强度为不合格。原告认为涉案的道路已经投入使用，证明原告的混凝土没有问题。对被告的抗辩理由，一审法院不予认可，理由如下：1.商品混凝土是一种特殊的建筑材料，在供方交货时是流态的半成品，在原告将混凝土交付给被告后，被告还需继续尽一定的质量管理、控制义务，主要包括按相关的操作规程进行规范化浇筑、振捣和养护等，才能使混凝土结构工程达到最终的设计要求。本案中，被告提供的证据目前只能证明原告提供的混凝土用于道路铺设后，对已经成型的道路进行抗折强度的检测。2.原、被告在合同中约定，由原告提供抗折强度为4.0及4.5的混凝土，在第5条中约定质量及方量标准，甲方（原告）确保每立方混凝土过磅重量为2.3-2.4吨之间，混凝土的质量达到和大站一样的等级强度，以及有关部门的标准要求。但不提供相关质量认证等手续。被告并未能提供原告在供应混凝土过程中违反上述约定的情形，作为收货方，被告有义务在收到混凝土的过程中及时对质量及方量进行检测和把关，被告并没有证据证明原告交付混凝土的时候质量存在问题。3.淮安市交通工程质量监督站[淮交质（2017）22号]系对全市农村道路质量进行的督查，其检测时间是2016年12月12日至22日，涉案道路铺设的时间从2016年10月6日至2016年11月7日，检测不合格可能系混凝土凝固期未到等多种原因造成。后交通部门又于2019年5月27日至6月4日对涉案道路进行了竣工验收，并经验收合格并投入使用；对2019年4月17日出具的天地鉴字第2019（105）号鉴定报告，该报告引用的系《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》JTGF80/1-2004标准，但该标准已被交通运输部公告2017年第62号所废止，并自2018年5月1日起施行《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》JTGF80/1-2017新标准。最新的检测报告中证实涉案的道路强度指标合格率100%。综上所述，对被告依据的两份鉴定报告的抗辩理由法院不予认可。4.如被告确因原告提供的混凝土质量有问题造成了一些损失，因被告方在本案中没有确切证据证明损失项目及数额，可待损失实际发生后另案进行主张。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告永留公司与两被告签订的《商品混凝土供需合同》系当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。两被告尚欠原告剩余货款556438元的事实法院予以确认，两被告应当支付剩余货款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告陈井明、周步政于本判决生效后十日内给付原告涟水县永留建材有限公司剩余货款556438元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10433元，由被告陈井明、周步政负担10304元，原告涟水县永留建材有限公司负担129元。二审期间，上诉人提供江苏中设集团股份有限公司《设计变更通知单》，证明涉案道路路面设计要求达到抗折强度MPa4.5的标准，而被上诉人提供的产品质量并不符合要求，并申请因使用不合格混凝土对上诉人造成的损失进行司法鉴定。被上诉人质证意见为，被上诉人和上诉人之间是商品买卖关系，因上诉人购买被上诉人提供的半成品混凝土后，需要进行规范化施工处理才能变为成品，上诉人在施工过程中可能缺乏规范化影响工程质量，这一责任不能由被上诉人承担，该证据与被上诉人无关。本案是商品买卖关系，上诉人要求鉴定的工程质量损失与本案无关，上诉人未发生的损失不在法律的保护范围内。本院对该证据真实性予以认可，对其关联性不予认可。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于上诉人所提被上诉人所提供的供货单与实际供货不符的上诉理由，经查，首先，上诉人在庭审中陈述被上诉人供应的混凝土铺设了3公里左右的道路，现被上诉人提供的供货单所载供货量与上诉人实际道路施工里程所需混凝土数量相当，而上诉人并未提供证据证明实际供货数量或者其在案涉工程中另从第三方处购买了商品混凝土，故其应承担举证不能的法律后果。其次，供货单据记载的供货时间和车次具有连贯性，收货人主要为左美才签字，仅有少部分系上诉人陈井松签字，其中部分日期内的送货单既有左美才签收，又有陈井松签收，上诉人认可收到的48方抗折强度4.0的混凝土系左美才签收，现有证据足以证实左美才签字的供货单系用于案涉工地。故一审法院据此认定供货数量具有事实依据，上诉人所提应由被上诉人承担申请鉴定的举证责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人所提被上诉人供应的混凝土存在质量问题，其不应当给付剩余货款的上诉理由，首先，工程施工方在施工过程中对其使用的建筑材料具有质量管理、控制义务，商品混凝土作为一种流态的半成品建筑材料，被上诉人按照约定后交付给上诉人后，上诉人作为接收方应当及时核对、检验混凝土的质量及方量，并且按相关的操作规程进行规范化浇筑、振捣和养护等，从而使工程达到最终设计要求。天地鉴字第2019（105）号鉴定报告是针对已施工成型的道路进行抗折强度的检测，而非混凝土成分的检测，不能证明被上诉人交付混凝土时质量存在问题。且该鉴定报告所依据公路工程质量检验评定标准已被交通运输部所废止，并自2018年5月1日起施行《公路工程质量检验评定标准第一册土建工程》JTGF80/1-2017新标准。淮安市交通工程质量监督站[淮交质（2017）22号]《关于全市农村公路质量安全监督检查情况的通报》，其检查时间是2016年12月12日至22日，而被上诉人向上诉人供应混凝土的截止日期2016年12月11日，故一审法院认为当时检测不合格可能系混凝土凝固期未到等原因造成，具有合理性。并且，涟水县交通工程质量监督站发布的最新检测报告证实涉案的道路强度指标合格率100%。故上诉人所提本案道路工程质量不合格的上诉理由不能成立。其次，根据合同约定：“由被上诉人提供抗折强度为4.0及4.5的混凝土，在第5条中约定被上诉人确保每立方混凝土过磅重量为2.3-2.4吨之间，质量达到和大站一样的等级强度，以及有关部门的标准要求，但不提供相关质量认证等手续。”并且，天地鉴字第2019（105）号该报告鉴定报告中的样本平均弯拉强度为5.03、5.19，现上诉人所提证据不能证明被上诉人具有违反合同约定的情形，其上诉理由本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈井明、周步政的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10433元，由上诉人陈井明、周步政承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 俊审 判 员  梁新星审 判 员  马玉宝二〇二〇年五月二十五日法官助理  朱 强书 记 员  胡薇薇