浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1437号 上诉人（原审被告）汪某，男，2000年10月10日出生，汉族，住湖北省黄冈市蕲春县。 委托诉讼代理人汪永明，湖北永铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州视琰文化传媒有限公司，住所地浙江省杭州市下城区康宁街80号1幢B座338室。 法定代表人沈文良，总经理。 委托诉讼代理人叶超程，浙江中格律师事务所律师。 上诉人汪某因与被上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初3828号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年12月5日，视琰公司作为甲方，汪某作为乙方签订《游戏解说独家签约协议书》，协议落款处法定监护人处有王水芳签名。协议约定：汪某为知名游戏玩家，同意与视琰公司进行合作并以独家签约方式在视琰公司指定的杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）运营的触手平台进行游戏解说，汪某的网络推广名为“声优小傲骨”，触手直播房间号2151603；协议期限自2016年12月5日至2019年12月5日止；未事先取得视琰公司的书面同意，汪某不得为视琰公司指定范围以外的游戏进行解说，不得以非视琰公司认可的名义进行游戏解说，解说过程中不得出现非视琰公司及开迅公司产品介绍，不得在其他任何平台进行游戏直播或解说；由于汪某的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行及遭遇其他根本违约情形时，视琰公司有权解除合同或要求汪某继续履行合同；对汪某进行处罚并要求汪某返还视琰公司或开迅公司根据本协议已支付的所有酬金，并有权要求汪某支付违约金，违约金以汪某年酬金的三倍（该酬金包括汪某的正常酬劳、必要支出、基于自身努力所可能获取触手奖励及注册用户给予的打赏等履行本次协议过程中所获得的收益）或违约金人民币壹佰万元，由视琰公司视情节严重程度择一主张；因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等相关费用等。协议签订后，汪某即在触手平台进行游戏解说。2018年7月下旬，汪某擅自离开触手游戏平台，前往第三方平台“斗鱼”担任游戏解说。合同履行过程中，视琰公司自2017年1月至2018年7月期间，委托他人向汪某支付了报酬合计129699元。视琰公司因诉讼委托律师支付了律师费40000元。 视琰公司一审诉讼请求：1.判令解除视琰公司、汪某签订的《游戏解说独家签约协议书》；2.汪某向视琰公司支付违约金100万元；3.汪某承担视琰公司为诉讼支付的律师费4万元。一审审理过程中，视琰公司变更第2项诉讼请求为汪某向视琰公司支付违约金50万元。 原审法院认为，视琰公司与汪某签订的《游戏解说独家签约协议书》系当事人真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合法有效。现有证据表明，汪某在合作期限内离开视琰公司指定的触手平台到其他平台从事游戏直播活动，导致合同无法继续履行，汪某构成根本性违约性，视琰公司诉请解除合同、要求汪某支付违约金、承担律师费损失具有合同依据，原审法院予以支持。关于违约金金额，协议第8.1.3条约定：视琰公司有权要求汪某支付违约金，违约金以汪某年酬金的叁倍或违约金100万，由视琰公司视情况严重程度择一主张。协议约定的违约金为年酬金的三倍或100万元，视琰公司选择100万元的标准，后根据本案事实及汪某的履行能力等，变更为要求支付违约金50万元。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。在视琰公司因汪某违约而导致的实际经济损失无法确定的情况下，该院综合考虑汪某实际履行合同的期限长短、预期的分成收益、汪某的年实际收入、主播知名度等因素，酌情确定汪某应支付的违约金为20万元。关于律师费金额，协议第8.5条约定：因本协议纠纷之诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、公证费等相关费用。本案纠纷因汪某违约而引起，视琰公司有权要求汪某赔偿律师代理费损失，对于视琰公司要求汪某赔偿律师代理费损失的诉讼请求，该院根据支持的标的额酌情予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、汪某于判决生效后十日内支付视琰公司违约金200000元；二、汪某于判决生效后十日内支付视琰公司律师代理费损失20000元；三、驳回视琰公司其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费4600元，由视琰公司负担2300元，汪某负担2300元（视琰公司应于判决生效之日起十日内向原审法院申请退费；汪某应于判决生效之日起十日内向该院交纳）。 宣判后，汪某不服该判决，提出上诉称：一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《游戏解说独家签约协议书》合法有效是错误的，既而以此作为判决上诉人支付被上诉人违约金也是站不住脚的。其一，上诉人与被上诉人签订《游戏解说独家签约协议书》时间是2016年12月5日，上诉人当时年龄刚满16周岁，不到18周岁，属于限制民事行为能力人。其二，《游戏解说独家签约协议书》中的法定监护人签名“王水芳”是上诉人代签的，当时签协议时王水芳（上诉人母亲）不在场，也不知晓。其三，上诉人与被上诉人签订《游戏解说独家签约协议书》时还是在校学生。其四，上诉人当时在学校读书时，上诉人家境非常悲惨，父亲身患严重疾病，妹妹在学校读书期间得了××，上诉人家仅靠母亲一个人在外打工获得微薄收入，家庭吃饭都困难，也无钱给上诉人妹妹治病，更无钱支付上诉人的学费和生活费。上诉人为了获得一点经济收入能糊口，就在网上与被上诉人签订了这份协议，对协议格式条款中的内容以上诉人当时年龄根本不懂得其法律后果，要承担这么高额的违约金。被上诉人也没有用足以引起上诉人注意的语言、文字、符号、字体加以特别的识别，也未向上诉人说明该合同内容以及尽到提示的义务。基于以上理由，根据我国民法总则和合同法规定，人民法院应判决上诉人与被上诉人签订的《游戏解说独家签约协议书》无效，不应支持承担违约责任和支付律师代理费。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人视琰公司的一审诉讼请求。 被上诉人视琰公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予以维持。一、上诉人与被上诉人之间合作合同关系合法有效，应受到法律保护。2016年12月5日上诉人与被上诉人就做主播事宜进行磋商，期间双方是经过激烈的讨论和反复协商，多次交换合同中细节意见以后，最终才达成一致的意思表示，并当场签订案涉《游戏解说独家签约协议书》。该协议对合作内容、合作期限、上诉人的权利义务、违约责任及债权实现的方式均作了详细的约定。其中明确规定，同时也是被上诉人在磋商过程中对上诉人提出的要求并反复强调的是，未经甲方事先书面同意，乙方不得将其推广用名、肖像授权第三方使用，不得将乙方个人或合作录制的游戏解说音频、视频发布或授权给触手平台之外的其他游戏解说平台使用以及未经甲方书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站平台，从事游戏直播解说或其他类似行为。2016年12月5日与上诉人一同至被上诉人处签订协议的有其法定代理人、监护人王水芳即上诉人母亲。根据《中华人民共和国民法总则》第十九条“限制民事行为能力人实施民事法律行为，由其法定代理人代理或经其法定代理人同意追认”的规定，被上诉人是在与上诉人及其母亲充分协商的情况下，订立本协议的。合同落款处有上诉人母亲的亲笔签字及手印，已经得到了上诉人法定代理人的同意。而上诉人称其法定代理人并未签字，其应当在一审举证期限内就该观点提出相应的证据，二审提出的应当不被采纳。同时，上诉人已经履行《游戏解说独家签约协议书》及在家直播19个月之久，也确已收到被上诉人支付的合作费近13万元。被上诉人应当有理由相信上诉人法定代理人已经知晓，双方具有合作合同的关系，并已持续支持上诉人进行直播解说，接受被上诉人依约支付的合作费的实际行动进行了同意和追认，在长达19个月的时间，上诉人已经得到了被上诉人近13万元的合作费，其家庭一定是知道上诉人在从事直播主播的行业的，对上诉人的签约行为同意和追认了。其次，上诉人签订本协议时，已经满了16周岁。根据《中华人民共和国民法总则》第18条的规定，完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为。16岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。而本案中上诉人进行直播解说，获得相应的酬劳。从被上诉人提供的报酬支付银行回单证据，并结合上诉人主张履行合同的期限，可以看出，上诉人平均每个月可以获得合作费达到7000余元，比绝大多数劳动者收入都要高得多，且完全可以以自己的劳动收入作为其主要生活来源。因此，上诉人应当视为完全民事行为能力人，其有权签订独家协议。另外，上诉人违约于2018年下半年离开触手平台至斗鱼平台直播。此时，上诉人已满18周岁，已经属于完全民事行为能力人，理应独立承担由此产生的法律后果。对于上诉人提出的格式合同的条款，被上诉人认为合同法第三十九条第二款规定的格式合同条款，是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时，没有与对方协商的条款。而案涉合同并非格式合同，第一，案涉合同已经对所有的内容均进行分段，大段后还有小段，内容清晰、明确。第二，本案合同是针对不同主播的个案情况，本案就是在与上诉人反复协商磋商后填空写入的。1.3条款的推广用名、3.1条的基础合作费及排名约定、违约责任中关于违约金等合同重要内容均是后期协商一致以后填写的。不同主播前述合同的重要内容均不同，有些排名高，有些违约金高，有些合作期限更长等等。第三，关于具有合同专业性质的法律术语和合同术语。被上诉人认为任何一个合同与表达这些合同条款的精神，也都会使用这些描述和术语，比如根本性违约、违约金、双方权利义务等字眼，因此不存在重复使用。第四，合同法第三十九条第二款后半句的规定是“并在合同订立的时候，未与对方协商的条款”。而本案独家协议是在双方真实意思表示下签订的，上诉人与被上诉人在落款处签字，并按压手印生效的。同时，该合同条款属于双方真实意思表示，不属于格式条款无效的情形。综上，被上诉人认为案涉合同是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。一审法院通过充分的询问、举证、质证等法庭调查，认定事实清楚，证据确实充分。合同双方应该按约积极适当地履行自身的合同义务，以便共同实现合同目的。二、2018年7月底，上诉人在没有书面告知被上诉人的情况下，单方违约到斗鱼平台进行游戏直播。被上诉人发现后，多次询问其原因，并劝说上诉人继续履行合同内容，上诉人不但无动于衷，而且还继续选择在该平台进行违约直播，其行为已然构成了根本性违约，致使被上诉人的合同目的落空，被上诉人诉请单方解除合同，并要求上诉人承担相应违约责任，具有合同依据和法定理由。三、根据合同法第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法。因此，在案涉协议签订时，双方也是经过了长时间的协商，互相交换意见后，最终确定了合同8.1.3条关于违约金计算与承担的条款，即鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力才能够提供游戏直播平台，给乙方从事游戏解说，双方一致同意乙方出现根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以乙方年酬金的三倍或者违约金100万元，由甲方视情况择一选择。该条款的约定清楚明确。同时，被上诉人在充分考量利益得失大小的前提下，本着照顾主播、爱惜主播的原则，在一审过程中，已经自愿放弃大半诉请，只要求上诉人承担50万元违约金。一审法院亦以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，最终支持上诉人仅需承担20万元的违约金。被上诉人认为，一审法院确定的违约金数额于法有据。四、一审法院适用的法律正确、程序合法。上诉人的理由不能成立。综上，请求驳回上诉人汪某的上诉请求，维持原判。 上诉人汪某在二审中提供如下证据： 1.毕业证，欲证明上诉人与被上诉人签订合同时，上诉人还在学校读书。毕业证显示，上诉人是2018年6月30日才毕业的，而本案合同签订于2016年12月5日。 2.医疗救助证、贫困户基本信息，欲证明上诉人家庭经济困难，上诉人为了赚取一些报酬来支出读书、生活的费用。 被上诉人视琰公司未提供新证据。 上诉人汪某提供的证据经质证，被上诉人视琰公司对两组证据的真实性未持异议，对关联性不予认可。认为汪某家庭经济困难不是其违约的理由。且汪某在长达19个月的直播过程中，也收到了近13万元的合作费，更能证明汪某从事游戏直播的业务的事实其父母也是知道的，汪某的收入同时也是家庭经济的支柱，是符合民法总则关于限制民事行为能力人通过自己的劳动收入能够作为完全民事行为能力人签订合同的规定的。 本院对上诉人汪某提供的证据的真实性予以确认。 本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。 本院认为：关于案涉《游戏解说独家签约协议书》的法律效力。汪某以其在签订该协议时尚未满十八周岁，且协议落款法定监护人签名一栏中“王水芳”的签名系汪某签署，案涉协议未经法定监护人同意，事后也未追认为由主张协议无效，并在二审中申请笔迹鉴定。对此，汪某在签订案涉《游戏解说独家签约协议书》时虽系年满十六周岁未满十八周岁的未成年人，但根据现有证据表明汪某完全能够以自己的劳动收入作为主要生活来源，故应当视为完全民事行为能力人，汪某以该上诉理由主张合同无效，本院不予采信。对其提出的笔迹鉴定申请，因不影响本案合同效力的认定，本院不予准许。上诉人汪某又以相关违约金条款属于格式条款为由主张无效。对此，本院认为，格式条款是当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式合同的认定，不应简单地以合同条款是否由一方提前拟定为标准，而应以合同条款的最终拟定或者合同最终签署是否体现了合同双方的真实意思为标准。案涉协议对于双方的权利义务、违约情形及违约金的计算标准等均作了明确的约定，其内容体现了双方的真实意思表示，相关约定条款并不直接改变双方的权利义务，不属于法律规定的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形。故汪某提出的格式条款归于无效的理由及主张亦不能成立。原审法院综合考虑汪某实际履行合同的期限、预期的分成收益、汪某的实际年收入、主播知名度等因素，酌情确定汪某承担20万元违约金，已对合同约定的违约金作了大幅调减，本院不再作调整。需说明的是，原审法院认为汪某构成根本性违约，视琰公司提出的解除合同诉请成立，但在判项中未判令解除案涉《游戏解说独家签约协议书》，存在不当。考虑协议约定的履行期限已于2019年12月5日届满，故本案二审已无增加此项判决之必要。综上，上诉人汪某的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由汪某负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  周志军 审判员  韩 昱 审判员  韦 薇 二〇二〇年五月二十七日 书记员  王 琳