贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终451号上诉人（原审原告）：范卫军，男，1974年8月13日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：罗小兰，重庆承业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华夏航空股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区龙洞堡机场内机场宾馆附楼2-3层。法定代表人：胡晓军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴艳珠，女，该公司员工。上诉人范卫军因与被上诉人华夏航空股份有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初13394号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范卫军上诉请求：1、请求依法撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2019)黔0102民初13394号民事判决书，并依法支持范卫军的一审诉讼请求。2、本案的二审案件诉讼费由华夏航空股份有限公司承担。事实与理由：一审法院在未查清案件事实的情况下，适用法律错误，作出错误判决。一、华夏航空股份有限公司作出的《关于与范卫军解除或者终止劳动合同通知书》系违法解除行为。首先，范卫军不存在旷工行为。范卫军2017年8月到2018年10月期间的工资组成中“考勤扣款”项下均未进行扣款，足以证明范卫军并不存在旷工行为。其次，华夏航空股份有限公司于2017年4月28日作出的《考勤管理控制程序》制定、公示、告知程序并不符合《劳动合同法》第四条规定，其内容亦不适用于范卫军，不能作为审理本案的依据。制定程序不合法。华夏航空股份有限公司举证的证据显示：①2018年4月，华夏航空股份有限公司召开职工代表大会讨论表决，②讨论签到表和讨论记录中“王智勇”既系参会人员亦系缺席人员，③《考勤管理控制程序》的生成时间为2017年4月28日。《考勤管理控制程序》的生成时间在前，职工代表大会提出方案和意见的内容在后，明显不符合客观事实。未依法进行公示、告知劳动者。《劳动合同书》第九条约定“甲方负责对依法进行……有关规章制度的教育和培训”，在一审庭过程中，华夏航空股份有限公司并未举证证明其已将规章制度告知给范卫军，更谈不上就该制度进行教育和培训。反之，华夏航空股份有限公司举示的视听资料中显示《考勤管理控制程序》上传网站时间为2019年5月，在该时间点范卫军与华夏航空股份有限公司之间的劳动关系已解除，对范卫军不具有法律约束力。在内容上，《考勤管理控制程序》中规定飞行人员属于综合计时工作制，综合计时以年/月为周期，并非自然日；第6.6.2条规定“综合计时工作制的岗位（除飞行人员、乘务人员和安保人员），需根据本部门具体工作时间安排和要求执行考勤制度，按时打卡……”，该控制程序未规定飞行人员、乘务人员和安保人员需要进行考勤打卡。故华夏航空股份有限公司作出的《关于与范卫军解除或终止劳动合同通知书》系违法解除行为，一审法院认定其合法解除，属认定错误。二、关于未足额支付工资事宜。范卫军与华夏航空股份有限公司签订的《劳动合同书》第五条未就范卫军的劳动报酬进行明确约定，双方在履行合同过程中按照月工资8729元进行履行。华夏航空股份有限公司从2018年6月起未足额向范卫军发放工资，也未举证证明在工作职务没有变化的情况下降低工资水平已经范卫军同意。三、关于未休年休假工资事宜。范卫军于1993年参加中国人民解放军，在94701部队飞行管制室任飞行管制员职务，于2005年被授予空军少校军衔，在2010年3月31日转业。2014年1月，范卫军到华夏航空股份有限公司工作，职务为飞行员。范卫军累计工作时间为26年，按照《职工带薪年休假条例》第三条的规定，范卫军于2014年进入华夏航空股份有限公司，到2019年3月14日期间共计工作5年零43天，依法应享有年休假为15天每年，按照月工资为8729元进行计算，未休年休假工资为61805元。华夏航空股份有限公司辩称，范卫军在职期间是2018年6月至9月14日，范卫军离职前工资已经全部支付。2018年10月11日，华夏航空股份有限公司向范卫军邮寄了解除劳动合同通知，范卫军已签收。2018年9月14日之后范卫军未再到公司打卡上班，其一审诉讼请求中第一项诉讼请求没有事实依据。因范卫军旷工、擅自离岗的行为，华夏航空股份有限公司依据法律规定履行了相关的解除劳动关系程序，合法解除劳动关系不应支付赔偿金，其一审诉讼请求中第二项诉讼请求华夏航空股份有限公司不应支付。因范卫军旷工致使华夏航空股份有限公司未能安排年休假，范卫军的过错不应由华夏航空股份有限公司承担，其一审诉讼请求中第三项诉讼请求华夏航空股份有限公司不应支付。范卫军的一审诉讼请求中第四项诉讼请求，请求二审法院依法判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求维持一审判决，驳回范卫军的上诉请求。范卫军向一审法院起诉请求：1、判令华夏航空股份有限公司向范卫军支付2018年6月至2019年3月14日的工资71077.72元；2、判令华夏航空股份有限公司向范卫军支付违法解除劳动合同的赔偿金110000元；3、判令华夏航空股份有限公司向范卫军支付2014年1月30日至2019年3月14日期间未休年休假的工资61805元；4、判令华夏航空股份有限公司向范卫军赔偿失业待遇损失40320元，或者判令华夏航空股份有限公司协助范卫军办理失业保险金领取手续；5、华夏航空股份有限公司承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年1月30日，范卫军、华夏航空股份有限公司双方签订无固定期限劳动合同一份，乙方（即范卫军）根据甲方（即华夏航空股份有限公司）工作需要，担任公司飞行员职务。……第四条甲方可以根据经营、管理需要或乙方工作绩效、能力等综合表现，为乙方指定新的工作岗位。……第十一条甲方为乙方提供的薪酬与福利根据双方约定支付，但不得违反国家相关劳动法规。飞行员及空乘人员的薪酬变化，根据国家民航管理部门及公司制度规定，随职业技能等级变化进行调整。第十二条甲方可以依据公司明示的普遍适用的政策以及乙方的工作业绩，调整乙方的薪酬与福利。但不能低于甲方注册所在地的最低工资标准。2018年4月起华夏航空股份有限公司以范卫军未达到飞行训练要求未再安排范卫军参与飞行活动，并停止发放范卫军工资中的绩效奖金/出勤工资3500元和空勤交通补贴600元。此后，华夏航空股份有限公司（应为范卫军）被安排进行相关学习。2018年9月14日以后无范卫军考勤记录。华夏航空股份有限公司工会委员会于2018年9月27日作出《关于与飞行管理部职工范卫军解除劳动合同的回复》建议：1、向范卫军发出书面解除劳动合同通知书，告知解除原因；2、在为范卫军办理离职手续时，请参照国家相关法律及公司规章制度严格执行。华夏航空股份有限公司于2018年10月11日以范卫军严重违反有关劳动纪律和单位规章制度为由作出《关于与范卫军解除或终止劳动合同通知书》，表示于2018年10月15日解除与范卫军的劳动合同关系，并邮寄至范卫军在劳动合同载明的地址“河南省郑州市管城回族区陇海东路322号绿都嘉园2-1-1号东”。该邮件由范卫军的家人于2018年10月12日签收。2019年3月11日，华夏航空股份有限公司再次向范卫军送达《关于与范卫军解除或终止劳动合同通知书》，范卫军认可收到该通知书。华夏航空股份有限公司向范卫军发放工资至2018年9月，为范卫军缴纳社会保险至2018年10月。华夏航空股份有限公司于2019年4月30日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，在仲裁过程中，范卫军亦申请要求华夏航空股份有限公司支付2018年7月至2019年3月14日工资、违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资及失业待遇损失。贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月18日作出筑劳人仲裁字[2019]第119-1号裁决：一、自本裁决生效之日起三十日内，华夏航空股份有限公司向范卫军支付未休年休假工资1449.10元；二、驳回范卫军关于失业待遇及失业金领取手续的仲裁请求；三、驳回范卫军的其他仲裁请求。范卫军不服，遂诉至法院，诉请如前。一审法院认为，合法的劳动关系依法受法律保护。范卫军、华夏航空股份有限公司签订的劳动合同，内容合法，是双方的真实意思表示，系有效的劳动合同，双方均应按约履行。在劳动合同履行过程中，华夏航空股份有限公司对范卫军作出解除劳动合同的决定，由此引起讼争。关于范卫军、华夏航空股份有限公司劳动关系解除时间的问题。华夏航空股份有限公司于2018年10月11日向范卫军在劳动合同中载明的地址邮寄送达《关于与范卫军解除或终止劳动合同通知书》，该邮件由范卫军的家人在次日签收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的规定，华夏航空股份有限公司向范卫军提供的地址邮寄了解除劳动合同通知书并由范卫军的成年家属签收，故范卫军、华夏航空股份有限公司双方于2018年10月15日起不存在劳动关系。虽然，华夏航空股份有限公司再次向范卫军送达解除劳动合同通知书并载明劳动合同解除时间为2019年3月14日。一个劳动关系不可能解除两次，对范卫军主张双方劳动关系于2019年3月14日解除的主张不予采信。对范卫军要求华夏航空股份有限公司支付2018年10月15日以后的工资的请求，无事实依据，不予支持。关于范卫军要求华夏航空股份有限公司支付2018年6月至2018年10月期间的工资的请求，因范卫军训练不合格，华夏航空股份有限公司要求范卫军学习，范卫军并未参与飞行活动。华夏航空股份有限公司根据范卫军的岗位对范卫军的薪酬进行调整，符合双方劳动合同的约定。对范卫军的此项请求，不予支持。关于范卫军要求华夏航空股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，华夏航空股份有限公司以范卫军严重违反劳动纪律对范卫军作出解除劳动合同决定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，范卫军提交《考勤管理控制程序》、华夏航空股份有限公司第一届职工代表暨工会会员代表大会签到表、分组讨论记录、各项议案表决结果统计表及投票结果以及华夏航空股份有限公司公司内部办公系统公示等证明《考勤管理控制程序》已经民主程序制订且已经公示，可以作为本案的审理依据。范卫军自2018年9月14日以后无考勤记录，庭审中，范卫军主**时并不参与考期管理，但范卫军亦认可其从2018年10月起就未到华夏航空股份有限公司。根据华夏航空股份有限公司的《考勤管理控制程序》中6.6.1“员工上下班和工作外勤，均需打卡”、6.6.2“综合计时工作制的岗位（除飞行人员、乘务人员和安保人员）需根据本部门具体工作时间安排和要求执行考勤制度，按时打卡……”6.3.4“正式员工连续旷工1天或全年累计旷工3次（含3次）、试用期员工旷工1次，属严重违纪，给予无补偿解除劳动关系处分”的规定，范卫军自2018年9月14日起再无考考勤记录，故华夏航空股份有限公司解除与范卫军的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对范卫军要求华夏航空股份有限公司支付赔偿金的请求，不予支持。关于范卫军主张华夏航空股份有限公司支付未休年休假工资61805元的请求，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”的规定，用人单位保存工资发放记录的义务仅有两年，范卫军主张华夏航空股份有限公司未支付2014年至2016年未休年休假的工资，应当提交证据证明华夏航空股份有限公司未安排范卫军休假也未支付未休年休假工资。对2017年至2018年未休年休假的举证责任在华夏航空股份有限公司。华夏航空股份有限公司未提交证据证明，故其应承担支付范卫军2017年至2018年未休年休假的工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的年休假15天。范卫军于2014年进入华夏航空股份有限公司，依法应享有5天年休假。范卫军主张其工龄超过20年，但未提交证据证实，不予采信。范卫军2017年月工资为7690元，扣除华夏航空股份有限公司已支付的正常工作的劳动报酬，华夏航空股份有限公司应支付未休年休假工资为3535.63元（7690÷21.75×5×200%）；2018年范卫军月平均工资为6074元，华夏航空股份有限公司应支付未休年休假工资为2792.64元（6074÷21.75×5×200%）；华夏航空股份有限公司共计应支付范卫军未休年休假工资6328.27元。关于范卫军要求判令华夏航空股份有限公司向范卫军赔偿失业待遇损失40320元或者判令华夏航空股份有限公司协助范卫军办理失业保险金领取手续的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。华夏航空股份有限公司已依法为范卫军缴纳了社会保险，范卫军是否享受失业保险待遇应向社会保险机构申请，故范卫军的此项请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定，判决如下：一、被告华夏航空股份有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告范卫军未休年休假工资人民币6328.27元。二、驳回原告范卫军的其他诉讼请求。本案不收取案件受理费。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织了当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，范卫军向法院提交2017年8月到2018年10月员工工资，主要内容为：2017年8月员工实发金额合计6403.95元；2017年9月员工实发金额合计6416.20元；2017年10月员工实发金额合计6416.20元；2017年11月、12月、2018年1月员工实发金额各合计6416.20元、2018年2月、3月员工实发金额6443.20元、2018年4月、5月员工实发金额6293.20元、6月实发金额合计-2724.47元、7月、8月实发金额合计6157.26元、9月实发金额合计2188.25元、10月实发金额合计2188.25元。拟证明范卫军的工资组成以及计薪周期为自然月1号至31号，考勤是上月21日至本月20日期间数据。当月发上月工资。绩效奖金及出勤上面显示范卫军并不存在旷工情形，2017年8月到2018年10月均不存在旷工及扣款行为，对方是违法解除劳动合同。同时也证明范卫军平均工资是8729元。五险一金等属于工资的范畴。关于失业待遇损失由法院审查。华夏航空股份有限公司认为，这个工资条不是新证据，一审就已经存在的，达不到证明目的，范卫军是否旷工应依据考勤记录，不应依据工资条考勤扣款。当月发放上月工资。除此之外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于范卫军要求华夏航空股份有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，范卫军在诉讼中主张其是飞行员，平时并不参与考勤管理。但范卫军从2018年4月起因未达到飞行训练要求未再安排范卫军参与飞行活动，此后被安排进行相关学习。范卫军在被安排进行相关学习期间，应按华夏航空股份有限公司《考勤管理控制程序》中6.6.1“员工上下班和工作外勤，均需打卡”、6.6.2“综合计时工作制的岗位（除飞行人员、乘务人员和安保人员）需根据本部门具体工作时间安排和要求执行考勤制度，按时打卡”的规定，上下班均需打卡，故本院对范卫军不参与考勤管理的主张不予支持。虽然范卫军在二审中提供2017年8月到2018年10月员工工资表欲证明其在此期间全勤，但范卫军自2018年9月14日以后无考勤记录，华夏航空股份有限公司根据《考勤管理控制程序》中6.6.1“员工上下班和工作外勤，均需打卡”、6.6.2“综合计时工作制的岗位（除飞行人员、乘务人员和安保人员）需根据本部门具体工作时间安排和要求执行考勤制度，按时打卡……”、6.3.4“正式员工连续旷工1天或全年累计旷工3次（含3次）、试用期员工旷工1次，属严重违纪，给予无补偿解除劳动关系处分”的规定，解除与范卫军的劳动关系并未违法法律规定。虽然范卫军还主张《考勤管理控制程序》的制定、公示、告知程序不合法，但华夏航空股份有限公司在诉讼中已提交的华夏航空股份有限公司第一届职工代表暨工会会员代表大会签到表、分组讨论记录、各项议案表决结果统计表及投票结果以及华夏航空股份有限公司公司内部办公系统公示等证据，上述证据能够证明《考勤管理控制程序》已经民主程序制订且已经公示，本院对范卫军的该主张不予支持。原判根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形“、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，对范卫军要求华夏航空股份有限公司支付赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于范卫军、华夏航空股份有限公司劳动关系解除时间的问题。本案中，2018年10月11日，华夏航空股份有限公司人力资源部唐诗通过顺丰速运（运单号为437213119694）按范卫军在劳动合同中载明的地址河南省郑州市管城回族区陇海东路322号绿都嘉园2-1-1栋向范卫军邮寄送达《关于与范卫军解除或终止劳动合同通知书》表示双方于2018年10月15日解除劳动合同关系，该邮件于2018年10月12日（丰巢）签收。范卫军已认可其家人收到该邮件，华夏航空股份有限公司与范卫军已于2018年10月15日解除了劳动合同关系。虽然华夏航空股份有限公司之后又向范卫军送达解除劳动合同通知书并载明劳动合同解除时间为2019年3月14日，但一个劳动关系不可能解除两次，原审认定范卫军、华夏航空股份有限公司双方于2018年10月15日起不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于范卫军要求华夏航空股份有限公司支付2018年6月至2019年3月期间的工资问题。就范卫军2018年6月至2018年10月14期间工资，因范卫军训练不合格，华夏航空股份有限公司要求范卫军学习，范卫军并未参与飞行活动。华夏航空股份有限公司根据范卫军的岗位对范卫军的薪酬进行调整，符合双方劳动合同的约定。范卫军在二审中向本院提供的2017年8月到2018年10月员工工资表能够证明华夏航空股份有限公司已经发放范卫军2018年6月至2018年10月14期间工资，范卫军原判对范卫军的此项请求不予支持并无不当，本院予以维持。就范卫军2018年10月15至2018年3月14期间工资，因范卫军、华夏航空股份有限公司双方于2018年10月15日起不存在劳动关系，范卫军要求华夏航空股份有限公司支付2018年10月15日以后的工资的请求，无事实依据，原审不予支持并无不当。关于范卫军要求华夏航空股份有限公司支付2014年1月30日至2019年3月14日期间未休年休假的工资问题。本案中，范卫军诉讼请求华夏航空股份有限公司支付2014年1月30日至2019年3月14日期间未休年休假的工资61805元，华夏航空股份有限公司在诉讼中未提供直接证据证明其已足额发放范卫军未休年休假工资或已安排范卫军调休，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，范卫军应当在其知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内主张，但华夏航空股份有限公司于2019年4月30日才向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，故本院只支持范卫军2018年未休年休假工资，原判支持范卫军2017年至2018年未休年休假工资不当，本院予以纠正。范卫军于2014年进入华夏航空股份有限公司工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的年休假15天”之规定，范卫军全年依法应享有5天年休假，华夏航空股份有限公司与范卫军已于2018年10月15日解除了劳动合同关系，范卫军依法应实际享有年休假天数为[（10月×30日/月）+15日]÷365日/年×5日/年=4日，范卫军2018年月平均工资为6074元，虽然范卫军在二审中向本院提交2017年8月到2018年10月员工工资表，欲证明范卫军2018年月平均工资为8729元。对此，华夏航空股份有限公司不予认可，根据范卫军提交2017年8月到2018年10月员工工资表载明的内容亦达不到其证明目的，本院对范卫军的该主张不予支持。则华夏航空股份有限公司应支付范卫军未休年休假工资为6074÷21.75×4×（300%-100%）=1117.06元，原判支持范卫军未休年休假工资6328.27元不当，鉴于一审宣判后，华夏航空股份有限公司未对该项判决不服提起上诉，视为夏航空股份有限公司对原判该项判决服判，本院予以维持。关于范卫军要求判令华夏航空股份有限公司向范卫军赔偿失业待遇损失40320元或者判令华夏航空股份有限公司协助范卫军办理失业保险金领取手续的问题。华夏航空股份有限公司已依法为范卫军缴纳了社会保险，范卫军是否享受失业保险待遇应向社会保险机构申请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，原审对范卫军的此项请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，范卫军的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范卫军负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  谌致华审判员  汤 萍二〇二〇年五月十三日书记员  邢 海