山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1302号 上诉人（原审原告）：李守新,男,1956年12月28日出生,汉族,现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：卢新建，山东明镜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：淄博和盛泰电子科技有限公司。住所地山东省高青县黑里寨镇冶张村路口南100米路西。 法定代表人：焦启锋，总经理。 委托诉讼代理人张大伟，山东元亮律师事务所律师。 上诉人李守新因与被上诉人淄博和盛泰电子科技有限公司（以下简称“和盛泰公司”）劳动争议一案，不服山东省高青县人民法院（2019）鲁0322民初2490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李守新上诉请求：1、依法撤销山东省高青县人民法院(2019)鲁0322民初2490号民事判决书；2、依法解除2015年2月至2019年8月双方劳动关系；3、依法改判被上诉人支付上诉人2015年10月至2016年8月即11个月的二倍工资差额22567元；4、依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金8870.6元；5、依法改判被上诉人缴纳五险一金48000元；6、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人满60岁后与被上诉人间的用工关系的性质定性为劳务关系，属认定事实错误，适用法律错误。1、根据《劳动法》第15条(禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人)之规定，法律只对劳动者的年龄上限作出规定，禁止使用童工，并未对劳动者的年龄下限作出规定。对于超过退休年龄，但没有享受退休待遇的，如果他们没有其他生活来源，继续劳动是他们的生存需要。因此将他们置于劳动法保护之下，是符合我国立法精神的。2、《宪法》第42条，(中华人民共和国公民有劳动的权利和义务)，公民的劳动权利，任何人都不能剥夺，是其宪法权利。3、根据最高人民法院《有关已达法定退休年龄劳动关系认定》问题的答复，即(2007)行他字第6号和最高人民法院(2010)行他字第10号批复精神，超过退休年龄仍然是劳动关系。4、《劳动合同法实施条例》第21条(劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止)的规定与《劳动合同法》第44条第(二)项(劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止)相冲突，因前者为行政法规，后者为法律，应以《劳动合同法》的规定为准。另外，退休年龄的规定只是保护劳动者的休息权，并不是剥夺劳动者的劳动权，劳动者的休息权，劳动者可以选择休息，也可以选择继续上班。5、根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第七条(用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理)之规定并结合最高人民法院劳动争议司法解释(三)的理解与适用(最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社出版。2015年9月第2版，重印本P115-P119)均认为，按照《劳动合同法》的规定，劳动者达到退休年龄不必然导致劳动合同终止。未将劳动者达到法定退休年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，而认为，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。同时认为，虽然《劳动合同法实施条例》第21条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动中止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，被上诉人明知上诉人已达法定退休年龄，但并未提出终止与上诉人的劳动关系，表明被上诉人与上诉人均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在上诉人已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同，因此双方仍系劳动法律关系，应当受《劳动法》、《劳动合同法》的调整。因此，一审判决以上诉人达到法定退休年龄时起，双方劳动关系终止，不符合法律规定精神。该司法解释(三)第七条理解与适用同时认为，对于劳动者因退休开始享受基本养老保险待遇的是不需要给予经济补偿的。但对于达到法定退休年龄，由于单位缴费年限达不到享受基本养老保险待遇的，用人单位可以终止与他们的劳动关系。但终止劳动关系时，必须依法按有关规定向他们支付经济补偿金。6、根据最高人民法院劳动争议司法解释(三)第七条及山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第526号民事判决书及山东省高级人民法院(2015)鲁民提字第165号判决书认定的事实及适用的法律认为，劳动者满60岁后享有的城乡居民养老保险的性质是政府补贴，具有社会福利性质，不是上述法律及司法解释规定的养老保险待遇。城乡居民养老保险待遇和城镇职工基本养老保险待遇在交费的主体、交费的基数，交费的法律强制性程度，交费的期限及保障的强弱力度等方面具有本质的区别，因此，无论劳动者是否享有城乡居民养老保险待遇，根据《社会保险法》第10条、16条之规定，只要未享受城镇职工基本养老保险待遇的，达退休年龄后，单位用工性质仍然是劳动关系。7、劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第一项，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，上诉人符合上述劳动关系成立要件，满60岁后仍然是劳动关系。8、根据人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第2条(达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任)之规定精神，本案上诉人与被上诉人间在上诉人满60岁后，因被上诉人未缴纳“五险一金”，因此，上诉人不可能享有城镇职工基本养老保险待遇，双方仍是劳动关系。本案中被上诉人自始未给上诉人交纳“五险一金”，在上诉人达退休年龄后，也未提出终止劳动合同要求并依法给上诉人办理退休手续，达退休年龄后上诉人也不可能享有城镇职工基本养老保险待遇，根据以上法律、法规及劳动争议司法解释3第7条的理解与适用和山东省高院的判例认定的事实及法律适用规则，本案中，在上诉人已达退休年龄后，双方用工性质仍是劳动关系。二、关于上诉人主张的二倍工资差额问题。1、因上诉人入职被上诉人处，被上诉人满一年后未签书面劳动合同，依据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第7条之规定，被上诉人应当支付2015年10月至2016年8月即11个月的二倍工资差额。2、根据《劳动合同法》第82条规定，二倍工资差额的性质为工资，又根据劳动部关于贯彻执行《劳动法》意见第53条规定，“工资”属于劳动报酬，因此，一审判决认定二倍工资差额不属于劳动报酬，属认定事实错误。根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款、最高人民法院劳动争议司法解释《二》第一条第(三)项之规定，上诉人各请求事项，仲裁时效应从2019年8月双方劳动关系终止之日起算，因此，不超仲裁时效。三、因双方成立劳动关系，被上诉人未依法缴纳各项社会保险，根据《劳动合同法》第38条、46条、47条，《劳动合同法实施条例》第5条及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)第五条之规定，应当把上诉人在山东耀微公司的工作年限与在被上诉人处的工作年限合并计算，作为计算经济补偿金的工作年限。 和盛泰公司未作答辩。 李守新向一审法院提出诉讼请求：1.依法解除双方的劳动关系（自2015年9月至2019年8月）；2.依法判令被告支付2015年10月至2016年8月二倍工资差额22567元；3.依法判令被告支付原告经济补偿金8870.60元；4.依法判令被告为原告缴纳五险一金48000元。 一审法院认定事实：1、2015年9月，原告李守新（1956年12月28日出生）入职被告和盛泰公司，原告工资自2015年9月由被告公司通过银行发放至2019年3月份。自2019年4月2日起，原告李守新不在被告处工作。被告和盛泰公司未与原告李守新签订劳动合同。2、原告李守新于2019年9月6日向高青县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年9月9日，高青县劳动人事仲裁委员会以申请人不适格为由作出高劳人仲案字[2019]第86号不予受理通知书，其仲裁请求即为本案诉讼请求。3、2019年11月25日，高青县居民养老保险事业处出具证明，原告李守新已于2017年1月享受城乡居民基本养老保险待遇。 一审法院认为：应当依法驳回原告的诉讼请求。一、关于原告请求依法解除双方劳动关系的诉讼请求。1.国家法定的企业职工退休年龄为男工人年满60周岁，女工人年满50周岁。原告自2015年9月入职被告处开始至2016年12月28日原告年满60周岁止，由被告为其安排工作，受被告公司管理，原被告之间的用工关系应认定为劳动关系。2.原告自2016年12月29日已满60周岁开始至2019年4月1日止，原被告之间的用工关系应认定为劳务关系。《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。人力资源社会保障部人社建字〔2019〕37号对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复中再次明确：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。本案中，原告于2016年12月29日已满60周岁，且已按规定享受了养老保险待遇，原被告自2016年12月29日至2019年4月1日形成的系劳务关系，双方的劳动关系于2016年12月28日法定终止。故原告主张解除双方自2015年9月至2019年8月劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。二、关于原告主张被告支付二倍工资差额的诉讼请求。原告主张因到被告处工作满1年后，被告未与原告签订书面劳动合同，根据劳动合同法规定，应当支付2015年9月至2016年7月计11个月的二倍工资差额。被告辩称原告该主张已超时效。一审法院认为，由于二倍工资具有惩罚性赔偿金的性质，不属于劳动报酬，劳动者请求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资，不应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条第4款的仲裁时效的规定，其申请仲裁的时效期间应为一年。另，二倍工资差额的支付是基于劳动者与用人单位之间存在劳动关系，原被告自2016年12月29日至2019年4月1日形成的用工关系劳务关系，而非劳动关系。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。三、关于原告主张被告支付经济补偿金的诉讼请求。经济补偿金是用人单位解除劳动合同时，依法给予劳动者的经济补偿。原告于2016年12月28日年满60周岁，且已开始享受养老保险待遇，原、被告劳动关系法定终止，不存在被告解除劳动合同的情形，不应支付经济补偿金；自2016年12月29日至2019年4月原被告之间是劳务关系，不存在支付经济补偿金的情形。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。四、关于原告主张的“五险一金”的诉讼请求。因“五险一金”等保险待遇是由有关国家行政机关依法征缴和管理，原告主张的该项请求不属于人民法院民事案件受理范围。故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，判决：驳回原告李守新的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告李守新负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：一是上诉人达到法定退休年龄后与用人单位之间是否存在劳动关系。二是上诉人诉求被上诉人支付2015年10月至2016年8月的二倍工资差额,是否超仲裁时效。 关于焦点一。公民享有劳动的权利，应当依法予以保障。参加劳动的方式有多种，包括但不限于劳动合同关系。对于劳动者达到法定退休年龄后继续参与劳动，与用人单位是否形成劳动合同关系，劳动合同法规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；劳动法司法解释也规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，应当按劳务关系处理。本案中，上诉人于2016年12月29日已满60周岁，双方的劳动关系于2016年12月28日法定终止，且上诉人已按规定享受了养老保险待遇，故双方自2016年12月29日至2019年4月1日形成的系劳务关系，不应按照劳动关系处理。上诉人的诉讼请求亦缺乏事实及法律依据，一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确。 关于焦点二。二倍工资差额性质并非劳动报酬，而是用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，因此，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》关于劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的一般规定。一审根据双方合同履行及当事人主张权利情况，依照法律规定，认定李守新的该项诉求已超仲裁时效并无不当。 综上所述，上诉人李守新的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李守新负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇二〇年五月十二日 书记员  刘 瑜