贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终1014号上诉人（一审被告）：贵州正鼎建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山中路59号雨田大厦。法定代表人：王祥，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈忠，系该公司项目经理。被上诉人（一审原告）：杨茂珍，女，苗族，1970年1月5日生，住贵州省凯里市。被上诉人（一审原告）：吴某1，女，苗族，2003年10月8日生，住贵州省凯里市。被上诉人（一审原告）：吴某2，男，苗族，2006年8月15日生，住贵州省凯里市。上列三被上诉人共同委托的诉讼代理人：王基生，贵州群众律师事务所律师。上诉人贵州正鼎建筑工程有限公司（以下简称：正鼎公司）因与被上诉人杨茂珍、吴某1、吴某2劳动争议一案，不服贵州省凯里市人民法院（2018）黔2601民初6997号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人正鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由如下：一、正鼎公司分包的工程（商业街和KTV主体结构及二次结构粗装修劳务分包工程）于2017年12月8日前已全部完工，之后正鼎公司没有与任何单位签订任何工程项目承包合同，也没有授权任何人以正鼎公司名义承揽工程项目。正鼎公司与死者吴如福干活的工程项目（水世界工程）没有任何合同关系，故死者吴如福与正鼎公司劳动关系不成立。二、正鼎公司是否应支付未签订书面劳动合同的双倍工资及双倍工资认定所属时间和金额，一审审理中对上述事项的认定均存在问题。对于双方是否存在劳动关系这一事项正鼎公司始终未予认可，但即便依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定作出此判决亦存在问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定：前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。判决书中予以认定需要支付双倍工资的时间为包括2017年8月份11.5天在内的务工时间，共计142天，而依据该规定所支付的时间起算点应为用工之日起满一个月的次日，即2017年7月5日起满一个月的次日8月5日起算，8月份的11.5天中需要排除8月1日至5日的用工时间。而且，正鼎公司与中建六局建设发展公司签订合同时间为2017年9月5日（工期为73天）完工时间为2017年12月8日，在2017年9月5日至2017年12月8日时间段之外时间属于个人雇佣行为不应作为双倍工资计算时间。就将双倍工资支付给原告杨茂珍、吴某1、吴某2我公司亦认为存在问题。一审法院在用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的情况下，劳动者有权取得双倍工资，视为劳动者的合法财产，劳动者死亡后，其近亲属有权向用人单位主张。其所援引的法律依据是：《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国继承法》第三条，也就是将这笔款项视为死者吴如福的遗产。而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第54条规定：在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。因此法院应当审查除三原告之外，是否还有符合法律规定的遗产继承人，如吴如福父母等，应依法通知或列其为共同原告。将适格共同原告追加进本案诉讼中，便于厘清遗产未确定的份额、归属等事项，增强法院所做判决的确定性，有利于不确定的民事关系较快地趋于稳定。被上诉人杨茂珍、吴某1、吴某2未提交书面的答辩意见。原告杨茂珍、吴某1、吴某2向一审法院起诉请求：⒈判令被告支付死者吴如福2017年7月5日至2018年1月19日期间未订立劳动合同的双倍工资24825元；⒉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：中建六局建设发展有限公司于2016年12月承建云谷田园滨河商业街及热带雨林水世界工程项目，2017年7月5日，中建六局建设发展有限公司将云谷田园滨河商业街及热带雨林水世界工程主体结构及二次结构粗装修劳务分包给了被告正鼎公司。被告正鼎公司承包云谷田园滨河商业街及热带雨林水世界工程主体结构及二次结构粗装修劳务工程前，吴如福已在该工程处务工，被告正鼎公司承包云谷田园滨河商业街及热带雨林水世界工程主体结构及二次结构粗装修劳务工程后，吴如福继续在该工程处为被告务工，务工工种为建筑普工，务工时间为2017年8月11.5天、2017年9月26.6天、2017年10月28天、2017年11月25.8天、2017年12月33.5天（含加班）、2018年1月16.6天，共计142天。吴如福务工期间，其工资报酬一直由许翀发放，发放方式为现金发放。2018年1月19日，吴如福因发生交通事故死亡。同年6月28日，原告杨茂珍向凯里市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求确认吴如福与被告存在劳动关系，并要求被告支付吴如福在2017年7月5日至2018年1月19日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24825元，后该仲裁委作出凯劳人仲案字[2018]第74号裁决书，裁决：吴如福与被告2017年7月5日至2018年1月19日存在劳动关系，驳回原告杨茂珍的其他仲裁请求。原告杨茂珍不服该仲裁裁决，故诉至法院。另查明，吴如福与原告杨茂珍系夫妻关系，系原告吴某1、吴某2之父，其于2018年1月19日因交通事故当场死亡。吴如福在务工期间工资报酬由许翀发放，许翀为被告正鼎公司聘请的云谷田园热带雨林水世界工程的工地总管工。在庭审过程中，被告正鼎公司认可吴如福在2017年7月5日至2018年1月19日期间为其务工、受其管理，并由其向吴如福发放劳动报酬。一审法院认为：一、关于死者吴如福与被告正鼎公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其劳动，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被告正鼎公司承包云谷田园滨河商业街及热带雨林水世界工程主体结构及二次结构粗装修劳务工程前，吴如福已在该工程处务工，被告正鼎公司承包云谷田园滨河商业街及热带雨林水世界工程主体结构及二次结构粗装修劳务工程后，吴如福继续在该工程处为被告务工，务工工种为建筑普工。在庭审中，被告自认吴如福在给其公司务工的时候受被告公司管理，务工时间同凯里市劳动仲裁委员会的裁决书认定的务工时间一致，且为吴如福发放工资的许翀系被告正鼎公司聘请的云谷田园热带雨林水世界工程的工地总管工，而许翀至少于六个月内向吴如福发放工资，应认定系执行被告正鼎公司工作任务的职务行为，因此吴如福与正鼎公司存在劳动关系，予以确认。二、关于未签订书面劳动合同的双倍工资。正鼎公司辩称吴如福自2017年7月5日为被告正鼎公司工作，双方既已建立事实劳动关系，但正鼎公司始终未与吴如福订立书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款关于建立劳动关系，应当订立书面劳动合同的强制性规定。被告辩称未签订合同的二倍工资是用人单位违反法律规定而承担的惩罚性赔偿，属罚金性质，而罚金不属于遗产不能继承，且吴如福生前并未主张该权利，该权利已随吴如福死亡而归于消灭，原告作为死者的妻子和子女不能继承这个权利提起诉讼。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国继承法》第三条的规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：……（七）公民的其他合法财产。”该院认为，在用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的情况下，劳动者有权取得双倍工资，该双倍工资系用人单位对劳动者所负的法定义务，也是劳动者应当取得的合法权利，应视为劳动者的合法财产，在劳动者死亡后，其近亲属有权向用人单位主张，因劳动者死亡而免除用人单位的法定责任也与法理不符，故被告辩称本院不予采纳。根据凯劳人仲案字[2018]第74号裁决书及原告提交的工天记录，结合本地建筑普工收入水平，可认定死者吴如福务工工资为150元/天，故被告应支付吴如福2017年7月5日至2018年1月19日期间未签订劳动合同的二倍工资21300元（150元/天×142天），超过部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国继承法》第三条第一款第七项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决：被告贵州正鼎建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨茂珍、吴某1、吴某2其近亲属吴如福2017年7月5日至2018年1月19日未签订劳动合同的双倍工资21300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为10元，由被告贵州正鼎建筑工程有限公司负担。二审期间，正鼎公司向本院提交以下新证据材料：1、正鼎公司与中建六局建设发展有限公司（简称“中建六局”）签订的劳务分包合同，证明死者正鼎公司在案涉工程中的施工范围及完工时间，进而证明吴如福与正鼎公司不存在劳动关系；2、2020年1月20日正鼎公司发给中建六局建设发展有限公司的《关于“关于春节维稳工作的函”的复函》，证明正鼎公司与中建六局建设发展有限公司在“水世界项目”未签订任何书面合同，在“水世界项目”不存在任何关系，死者吴如福在此期间务工与正鼎公司无关。被上诉人及其诉讼代理人质证后认为，上诉人在一审期间未提交证据而在二审才提交属于逾期举证，且该证据不能达到证明目的。实际上死者吴如福就是在上诉人承包的工程内施工下班途中引发的死亡。本院审查认为，从中建六局发给正鼎公司的《关于春节维稳工作的函》的情况看，中建六局认可是正鼎公司在“水世界项目”工地施工，说明当时沈忠仍然是以正鼎公司的名义带原施工班组去“水世界项目”工地继续施工。二审庭询时，被上诉人杨茂珍向本院提交一份2018年4月20日凯里市劳动人事争议仲裁委员会作出的“凯劳人仲案字［2018］第21号仲裁裁决书”，拟证明凯里市劳动人事争议仲裁委员会已裁决死者吴如福与中建六局在2017年2月27日至2017年7月4日期间存在劳动关系。本院另查明：1、沈忠与正鼎公司之间是挂靠关系，即正鼎公司出借资质给沈忠来承包施工中建六局分包的云谷田园滨河商业街和KTV工程，沈忠以正鼎公司的名义与中建六局签订分包合同。后中建六局总包的“热带雨林水世界”工程急需施工，在未正式签订分包合同的情况下，沈忠又带领原施工队伍（含死者吴如福）继续来“水世界项目”工地施工，吴如福是在该工地施工期间的下班途中因交通事故死亡。吴如福死亡后，其亲属曾找过中建六局并申请仲裁要求确认与中建六局存在劳动关系。2018年4月20日凯里事劳动人事争议仲裁委员会作出“凯劳人仲案字［2018］第21号”仲裁裁决书，裁决死者吴如福与中建六局在2017年2月27日至2017年7月4日期间存在劳动关系。2、根据原告提交吴如福的工天记录，吴如福在2017年8月5日至31日实际出工22.5天、9月份出工28.5天、10月份出工26.5天、11月份出工25.5天、12月份出工27天，2018年1月份出工16.5天，共计146.5天（不含加班）。二审查明的其余事实与一审相同。本院认为，综合上诉人正鼎公司的上诉理由，本案二审的争议焦点为：1、正鼎公司称其与死者吴如福不存在劳动关系的理由是否成立？2、一审判决正鼎公司应支付未签订书面劳动合同的双倍工资及计算双倍工资所属时间和金额是否正确？3、继承人是否有权主张双倍工资权利及本案是否应追加其他继承人参加诉讼？一、关于争议焦点1，根据凯里市劳动人事争议仲裁委员会在仲裁期间所查明的事实及仲裁结果，已认定正鼎公司与吴如福存在劳动关系，该仲裁裁决书送达给双方当事人后，正鼎公司对仲裁裁决双方存在劳动关系的裁决结果并无异议。虽然正鼎公司称没有与中建六局签订有承包施工“水世界项目”工程的施工合同，但根据沈忠本人的陈述，沈忠是挂靠正鼎公司的资质，以正鼎公司的名义来承包施工其中的云谷田园滨河商业街和KTV工程。在上述工程施工期间，又准备继续分包“水世界项目”工程，因总包方中建六局急需施工，在未正式签订分包合同的情况下，沈忠又带原班人员按总包方中建六局的要求去“水世界项目”施工。死者吴如福在此之前已接受沈忠以正鼎公司的名义雇佣劳动，接着又接受沈忠的安排去“水世界项目”工地继续提供劳动，应视为是一个连续行为。且劳动仲裁机构已认定吴如福与正鼎公司存在劳动关系后，正鼎公司并未提出异议。吴如福是在从事劳务期间死亡的，其用工主体是正鼎公司。正鼎公司不能以其与该工程项目经理沈忠之间约定的内部关系来对抗第三人。故对正鼎公司认为其与吴如福之间不存在劳动关系的上诉理由不予支持。二、关于争议焦点2，《劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法实施条例》第七条规定“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”从上述规定可以看出，双倍工资的起算是从用工后第2个月开始计算的，用工后的第一个月是签订书面劳动合同的宽限期，这一个月是不计算在内的，也就是用工后的第一个月用人单位是可以与劳动者不签订书面劳动合同的，法律对此不给予否定性评价。《劳动合同法实施条例》第七条的规定，意味着未签订书面劳动合同的，在用工满一年的当日视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，双方只需要办理一个补订合同的手续而已。因此，未签订书面劳动合同的双倍工资从用工的第2个月开始计算，最多支持11个月。本案中，根据仲裁委及一审法院查明的事实，死者吴如福2017年7月5日至2018年1月19日在正鼎公司的该工地工作，但未签订书面的劳动合同，故双倍工资应从第2个月的次日即2017年8月5日至2018年1月19日。根据凯劳人仲案字[2018]第74号裁决书及原告提交的工天记录，吴如福在2017年8月5日至31日实际出工22.5天、9月份出工28.5天、10月份出工26.5天、11月份出工25.5天、12月份出工27天，2018年1月份出工16.5天，共计146.5天。结合其工天记录本上记载的150元/天及本地建筑普工收入水平，可认定死者吴如福务工工资为150元/天。一审判决只按142天来计算应付的双倍工资为21300元（少算4.5天的双倍工资）后，原告杨茂珍等人并未提出上诉，视为服判和放弃权利，本院二审不再审查和增判。故对上诉人称一审多计算5天双倍工资的上诉理由不予支持。三、关于死者的继承人是否有权主张双倍工资权利及是否应追加其他继承人参加诉讼的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定：“丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。”根据这一条规定，劳动者生前与单位之间的劳动争议纠纷，在其死后，可以由其近亲属参加劳动仲裁。双倍工资的支付是基于法律规定而产生的，是员工的一种法定权利，员工的死亡并不影响用人单位的双倍工资的支付。此外，《继承法》规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，是公民的合法收入、工资、奖金等，包括双倍工资均属于公民的合法收入，也是一种财产性权利。既然双倍工资属于吴如福的合法收入，不能因劳动者死亡而消失，吴如福的相关亲属就有权进行追偿。另外，本案中仅仅是死者吴如福的亲属行使追偿双倍工资的权利，不是吴如福的继承人分配吴如福遗产的纠纷，只需有部分继承人代表诉讼即可，至于追偿后所得的遗产如何在继承人之间分配，那是继承人之间另外协商处理的事务。故上诉人认为死者继承人无权主张双倍工资及本案遗漏部分继承人参加诉讼而程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人正鼎公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州正鼎建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 杨再幸二〇二〇年五月二十二日书记员 杨绍鑫吴光耀