山西省吕梁市离石区人民法院民事判决书（2019）晋1102民初394号原告：李×1，现住吕梁市。委托诉讼代理人：张×，山西翰儒律师事务所律师。被告：中×，住所地：吕梁市。法定代表人：周×，司令员。委托诉讼代理人：李×2，山西律竹律师事务所律师。原告李×1与被告中×劳动争议纠纷一案，本院于2019月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月24日、2020年1月10日公开开庭进行了审理，原告李×1及其委托诉讼代理人张×与被告中×委托诉讼代理人李×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李×1向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告劳动关系；2、判令被告支付原告双倍经济赔偿金66880元；3、判令被告支付原告满一年未签订书面劳动合同的双倍工资10340元；4、判令被告支付原告从2016年6月至今拖欠的工资45600元；5、判令被告支付原告不达最低工资的差额41570元；6、判令被告未为原告办理养老保险手续而造成的损失1230940元；7、判令被告未为原告办理失业保险手续而造成的损失36480元；8、判令被告支付原告带薪休假工资37955.1元；9、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1984年，原告分配至被告处参加工作，其中1984年至1986年在被告处饮料厂工作；1987年至1988年在被告处修械所工作；1997年至2001年从事军需仓库保管员及后勤工作；2007年至今从事后勤工作。工作期间，原告从未享受过同工同酬，且被告从未与原告签订劳动合同，也未给原告交纳社会保险，导致原告现早已达退休年龄，却无法领取退休工资及失业保险金。2018年11月23日，原告向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，市仲裁以申请人主体不适格，于当日作出吕劳人仲不字（2018）223号不予受理案件通知书。原告不服市仲裁委裁决，依法提起诉讼。第一，原告在被告处工作21年11个月，根据《劳动合同法》第47条第1款之规定，被告应支付给原告28个月的工资作为经济补偿。同时，被告违反《劳动合同法》38条规定，应按照《劳动合同法》第87条、88条、《劳动合同法实施条例》第25之规定向原告支付双倍赔偿金。综上，共计44个月。第二，《劳动合同法》规定，用人单位必须与劳动者签订书面的劳动合同，但被告超过一年未与原告签订书面的劳动合同，按《劳动合同法》第14条第3款、《劳动合同法实施条例》第7条规定，被告与原告已订立无固定期限劳动合同并应以书面形式确立。但被告至原告达退休年龄也未与原告签订无固定期限的劳动合同，根据《劳动合同法》第82条第2款之规定，被告应向原告支付双倍工资。第三，2004年劳动和社会保障局发布的《最低工资规定》规定，劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。而原告2007年1月至2010年4月的工资为200元，2010年5月至2010年12月的工资为500元，2011年1月至2014年12月的工资为800元，2015年1月至今的工资为900元，很明显原告的月工资明显低于吕梁市离石区当地最低工资标准，故被告应当向原告支付差额部分。第四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定，劳动者以用人单位为未其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。第五，《社会保险法》第46条规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。第47条规定，失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。由于被告未缴纳失业保险，导致原告在失业时领取失业保险金，其应当补足。第六，《职工带薪年休假条例》第2条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第3条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第5条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告从未享受过带薪年休假，被告应当按照日工资收入的300%依法补足。基于以上事实与法律规定，原告有权要求被告承担以下赔偿：1、经济赔偿金：66880元（1520元×44个月）；2、双倍工资：10340元【570元×11个月＋（570元-200元）×11个月】；3、2016年5月至今拖欠的工资：45600元（1520元×30个月）；4、工资差额：41570元2007年1月至9月2790元（310元/月×9个月）；2007年10月至2008年9月4440元（370元/月×12个月）；2008年10月至2010年3月8460元（470元/月×18个月）；2010年4月580元；2010年5月至12月2240元（280元/月×8个月）；2011年4月至2012年3月1200元（100元/月×12个月）；2012年4月至2013年3月2820元（235元/月×12个月）；2013年4月至2014年3月4680元（390元/月×12个月）；2014年4月至12月4950元（550元/月×9个月）；2015年1月至3月1350元（450元/月×3个月）；2015年4月至2016年4月8060元（620元/月×13个月）；5、未办理社会保险造成的损失：1230940元（2017年山西省在岗职工年平均工资61547元×20年）；6、未办理失业保险造成的损失：36480元（1520元/月×24个月）；7、原告在被告处累计工作已满20年，年休假为15天，被告从未安排休假，故带薪休假工资为：37955.1元（12651.7元×3倍）1984年至1988年1758.6元（510元÷21.75天×15天×5年）；1997年至2001年1758.6元（510元÷21.75天×15天×5年）；2007年393元（570元÷21.75天×15天）；2008年至2009年924.1元（670元÷21.75天×15天×2年）；2010年537.9元（780元÷21.75天×15天）；2011年620.9元（900元÷21.75天×15天）；2012年713.8元（1035元÷21.75天×15天）；2013年820.7元（1190元÷21.75天×15天）；2014年931元（1350元÷21.75天×15天）；2015年至2018年4193.1元（1520元÷21.75天×15天×4年）。被告中×辩称，1.原告现已年满63岁，超过退休年龄，与被告已无劳动关系可解除；2.双倍经济补偿金是在《劳动合同法》中规定的在用人单位违法解除劳动关系时支付的补偿金，军分区与李×1之间没有劳动关系，更没有违法解除劳动关系之行为，原被告之间的劳务关系显然不受《劳动合同法》调整，故双倍经济补偿金不应支付；3.李×1在2007年年满50周岁，达到退休年龄，军分区与其发生劳务关系，不需签订劳动合同。从2007年开始工作起至2018年申请仲裁，明显超出仲裁时效！双倍工资的诉讼请求不应支持；4.关于要求支付自2016年6月起至今的工资的诉讼请求，军分区于2016年月底明确告知李×1，自2016年6月起，结束其打扫卫生的工作。劳务关系的存续，基于双方的合意，李×1自2016年6月起已不再为军分区提供劳务，军分区当然不应该支付劳务工资；5.关于要求支付不达最低工资差额的诉讼请求，劳动和社会保障部2004年发布的《最低工资规定》第二条明确指出：本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者。基于李×1与军分区之间只存在劳务关系的事实，最低工资规定并调整原被告关系，被告军分区不应支付；6.关于要求支付未办理养老保险造成损失1230940元的诉讼请求，基于原告李×1与被告军分区之间的劳务关系，被告军分区没有义务为原告缴纳养老保险。2007年原告51周岁，按照劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策的有关问题通知》劳社部发（2001）20号第四条及山西省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于完善城镇职工基本养老保险政策的有关问题通知》的通知晋劳社养[2002]361号第三条的规定，男60周岁、女55周岁，累计缴费年限不满十五年的，其个人账户的全部储蓄存额一次性支付给本人，不得以时候追补缴的方式增加缴费年限，由此可见，李×1即使从51周岁开始缴纳养老保险，到55周岁也只能交四年，然后一次性退回所有个人账户存额，根本不能领取养老保险。2016年6月，被告军分区已明确告知李×1结束工作，李×1也已知道军分区没有为其交过职工养老保险，其在2018年提起仲裁，亦超过仲裁时效！故，所谓损失不成立，军分区不应赔偿；7.关于未缴纳失业保险造成的损失，原告李×1在法定退休年龄之前未曾失业，不存在不能领取失业保险的任何损失，此诉讼请求无事实依据；8.关于支付带薪休假工资的诉讼请求，《职工带薪年休假条例》第一条规定：为了维护职工休息休假权利，调动职工工作积极性，根据劳动法和公务员法，制定本条例。而《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。由此可见，原告李×1与被告军分区的劳务关系，并不受《职工带薪年休假条例》调整，军分区不应支付其带薪休假工资。综上，原告李×1提出的各项诉讼请求，无法律及事实依据，应当依法驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定事实如下：从1984年起，原告李×1开始在被告处工作，先后在被告饮料厂、处修械所、军需仓库等处从事加工雪糕、武器封存、保管员、打扫卫生等后勤工作，直至2018年11月；在此期间，双方从未签订过书面劳动合同，也未办理国家规定的各项社会保险手续，未交纳各项社会保险费用；被告一直向原告发放工资至2016年，其中月工资2007年1月至2010年4月的工资为200元，2010年5月至2010年12月的工资为500元，2011年1月至2014年12月的工资为800元，2015年1月至2016年的工资为900元。2018年11月23日原告向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，市仲裁以申请人主体不适格，于当日作出吕劳人仲不字（2018）223号不予受理案件通知书。原告向本院提出申请,认为因被告未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构现在也不能补办导致申请人已达退休年龄却不能正常享受社会保险待遇,特申请委托社会经办机构对原告从招用之日(1984年1月)起至退休之日(2011年5月)止应当缴纳的社会保险金数额及退休后当年应当领取的养老金数额进行测算。2019年12月12日,吕梁市企业养老保险管理服务中心结合我国退休工资成逐年递增的方式及山西人口平均预期寿命75周岁的情形出具相关复函，原告李×12011年6月1日至2011年12月30日的退休工资为3282.06元（547.01元/月×6个月）；2012年1月1日至2012年12月30日的退休工资为8496.12元（708.01元/月×12个月）；2013年的退休工资为10392.12元（866.01元/月×12个月）；2014的退休工资为12408.12元（1034.01元/月×12个月）；2015年的退休工资为14566.92元（1213.91元/月×12个月）；2016年的退休工资为16120.92元（1343.41元/月×12个月）；2017年的退休工资为17514.12元（1459.51元/月×12个月）；2018年的退休工资为18855.72元（1571.31元/月×12个月）；2019年至2031年5月的退休工资为231229.97元（1687.81元/月×137个月），以上合计332866.07元。另查,山西省最低工资暂行规定从1995年1月1日起施行，同年5月1日，原离石县被划分为5类地区，执行标准为120元；1997年7月1日至今离石被划分为二类地区，执行标准当年7月1日起为200元，1999年7月1日起为260元，2002年1月1日起为300元，2004年7月1日起为480元，2006年10月1日起为510元，2007年10月1日起为570元，2008年10月1日起为670元，2010年4月1日起为780元，2011年4月1日起为900元，2012年4月1日起为1035元，2013年4月1日起为1190元，2014年4月1日起为1350元，2015年5月1日起为1520元，2017年1月1日1起为1600元。庭审中，原告陈述去过国家机关事业养老中心和企业养老中心咨询过，称系统已经无法登陆，不能补办社会养老手续。原告陈述1984年分配至中×处参加工作。本院认为，被告机构性质为国家机关，被告处除特殊人员外的工作人员应当受法律、行政法规调整，公务员适用公务员法调整，事业人员适用事业单位人事管理条例调整，工人受劳动法调整，原告的身份不是公务员、事业人员，应适用劳动法调整。原告在被告处工作，并接受被告的管理，被告给原告发放工资，双方虽然未订立书面劳动合同，双方的情形符合关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]2号)的文件精神，被告虽然单位性质为国家机关，但按照1995年1月1日起施行的劳动法规定，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行，原、被告之间应当适用劳动法调整，故认定双方形成事实劳动关系。按照2008年1月1日起施行的劳动合同法规定,建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起满年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；原、被告一直未订立书面劳动合同，认定双方订立无固定期限劳动合同。《国务院关于工人退休退职的暂行办法》制定背景为工人，本案原告的身份并非工人，实为群众，并不在该办法调整范围之内，依据企业、机关交纳保险的相关手续，编制之外的女工作人员退休年龄为55岁；本案在合同履行过程中，原告已于2011年5月9日年满55岁，按照劳动合同法实施条例的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；我国明确规定的退休年龄女年满55岁,至此时双方的劳动合同终止,之后原告虽然一直在被告处工作,双方形成劳务关系。原告诉讼请求第1项，请求解除劳动关系，因原告已超过退休年龄，劳动关系自然解除。原告诉讼请求第2项，请求支付经济补偿金，用人单位向劳动者支付经济补偿的情形是：双方协商解除劳动合同、或用人单位违反法律规定劳动者提出解除劳动合同、或用人单位基于劳动者无过失性辞退解除劳动合同等等情形，本案原、被告之间的劳动合同是因原告达到法定退休年龄，依法终止，该情形法律、行政法规及相关司法解释未规定用人单位应当支付经济补偿金，更不符合支付经济赔偿金的情形,故对该请求,不予支持。关于诉讼请求第3项，根据劳动合同法第97条第二款“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法实施之日起一个月内订立”的规定，原、被告之间应当订立书面劳动合同，但双方未订立书面劳动合同,按照劳动合同法实施条例的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当与劳动者补订书面劳动合同；劳动合同法施行之日即2008年1月1日起1个月内订立，其未订立，应当支付原告从2008年2月1日起至2018年12月31日止工资的双倍，原告在该时间内已领取的工资，应当予以核减，同时因为原告2008领取的工资低于当时离石区最低工资标准，以最低工资标准予以计算应当为2008年2月1日2008年9月30日为570元/月×8月=4560元,2008年10月1日至2008年12月31日为670元/月×3月=2010元，共计6570元，双倍为13140元，但计算原告第三项诉讼请求时,已将差额部分予以补足,故此处不再计算，被告应再支付原告工资为6570元。关于诉讼请求第4项，，军分区于2016年月底明确告知李×1，自2016年6月起，结束其打扫卫生的工作。劳务关系的存续，基于双方的合意，原告自愿打扫卫生的行为，应当认定为义务行为，该项诉请本院不予支持。关于诉讼请求第5项，最低工资是劳动者在法定工作时间提供正常劳动前提下，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬，属强制性规定，即用人单位给付劳动者工资不得低于当时适用的最低工资标准，劳动法四十八条规定,国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府制定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。参照山西省历年最低工资标准，被告向原告发放的工资低于当时离石区最低工资标准，应当向原告支付其差额部分。原告2007年1月至2010年4月的工资为200元，2010年5月至2010年12月的工资为500元，2011年1月至2014年12月的工资为800元，2015年1月至2016年4月的工资均低于最低工资标准，故原告2007年1月至9月2790元（310元/月×9个月）；2007年10月至2008年9月4440元（370元/月×12个月）；2008年10月至2010年3月8460元（470元/月×18个月）；2010年4月580元；2010年5月至12月2240元（280元/月×8个月）；2011年4月至2012年3月1200元（100元/月×12个月）；2012年4月至2013年3月2820元（235元/月×12个月）；2013年4月至2014年3月4680元（390元/月×12个月）；2014年4月至12月4950元（550元/月×9个月）；2015年1月至3月1350元（450元/月×3个月）；2015年4月至2016年4月8060元（620元/月×13个月），被告需向原告补发工资41570元。关于诉讼请求第6项，社会保险法规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；在之前适用的社会保险费征缴暂行条例也明确规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险；按照法律行政法规的规定，向社会保险经办机构办理社会保险登记是用人单位的法定义务，用人单位办理后，用人单位和劳动者缴费是双方的法定义务；本案，被告一直未向社会保险机构给原告办理社会保险登记，双方也未共同缴费，原告已于2011年5月9日年满55岁,达到法定退休年龄，未能享受基本养老保险，是被告未向社会保险经办机构办理登记不履行法定义务导致，应对原告的损失承担赔偿责任。原告的损失应当是以参加社会保险后，能够享受到的基本养老金为依据进行计算，而非按照在岗职工平均工资计算，对原告该请求计算方法不予认可；关于损失的计算，参照吕梁市企业养老保险管理服务中心出具的复函，根据李×1的年龄（1956年5月9日生）及工作年限，结合我国退休工资成逐年递增的方式及山西人口平均预期寿命75周岁的情形，一次性给付332866.07元，但原被告之间劳动关系、劳务关系存续至2016年5月，被告应当从2016年6月起支付原告，金额为277003.68元。被告辩称,原告提出劳动争议仲裁的时间超过1年时效,按照规定原告于2011年达到法定退休年龄，双方劳动合同终止，但实际上原告仍然在被告处工作，被告发放工资，被告未提供证据证明其将终止劳动关系通知书通知过原告，双方的劳动争议之日应为原告主张权利之日，故该辩称，本院不予采信。关于诉讼请求第6项，原告申请仲裁时已达退休年龄，故不存在失业风险，该请求不予支持。关于诉讼请求第7项，根据职工带薪年休假条例规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第3条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。第5条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告从未享受过带薪年休假，被告应当按照日工资收入的300%依法补足；从企业、机关编外人员1995年1月1日起开始交纳养老保险开始计算至原告2011年5月9日达法定退休年龄，原告在被告处累计工作16年，年休假为10天；因被告从未安排休假，原告年休假工资报酬1995年至1996年55.2元（510元÷21.75天×10天）；1997年至2001年1172.4元（510元÷21.75天×10天×5年）；2007年262元（570元÷21.75天×10天）；2008年至2009年616.1元（670元÷21.75天×10天×2年）；2010年358.6元（780元÷21.75天×10天）；2011年413.8元（900元÷21.75天×10天），即原告带薪休假工资为8634.3元（2878.1元×3倍）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、第四十八条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条第十条、第十四条第三款、第四十六条、第八十二条、第八十五条第(二)项、第八十七条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释二》第条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第一条之规定，《职工带薪年休假条例》第二条之规定，判决如下：一、被告中×支付原告李×1满一年未签订书面劳动合同的双倍工资未支付部分6570元；二、被告中×支付原告李×1不达当时离石区最低工资标准差额共计41570元；三、被告中×赔偿原告李×1未为原告办理社会保险手续而造成的损失277003.68元；四、被告中×支付原告李×1带薪休假工资8634.3元；五、上述义务在本判决生效后60日内履行；六、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取，由被告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。审 判 长 成 杰人民陪审员 李方方人民陪审员 李卫娥 二〇二〇年五月二十八日书 记 员 高若兰