广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤51民终213号上诉人（原审被告）：林创涛，男，1988年8月23日出生，汉族，住饶平县************，公民身份号码：445************016。委托诉讼代理人：李潮揭、刘春晓，均系广东正冉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程显彬，男，1970年11月18日出生，汉族，户籍地江津市***********，现住广东省潮州市湘桥区********，公民身份号码：510************134。委托诉讼代理人：王奕，广东典元律师事务所律师。原审被告：陈吉州，男，1975年11月15日出生，汉族，住饶平县*************，公民身份号码：440************738。上诉人林创涛因与被上诉人程显彬及原审被告陈吉州劳务合同纠纷一案，不服饶平县人民法院（2019）粤5122民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林创涛的委托诉讼代理人李潮揭、被上诉人程显彬及其委托诉讼代理人王奕、原审被告陈吉州到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林创涛上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决由上诉人与陈吉州对陈吉州所欠程显彬的劳动报酬承担连带责任，无事实和法律依据。1.《民法总则》第一百七十八条第三款明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，连带责任不能由法官自由裁定。本案既无当事人合同约定或口头约定承担连带责任，法律又没有明确规定建设工程施工合同的发包人、分包人、转包人对雇主欠雇员劳动报酬必须承担连带责任，原审判决上诉人作为发包人对雇主陈吉州所欠雇员程显彬建筑队劳动报酬承担连带责任明显没有法律依据。2.原审查明事实及现有证据无法确认上诉人欠陈吉州工程款。（1）上诉人已支付陈吉州保障房项目工程款97万元，陈吉州转承包的项目工款总额不可能超过上诉人已支付的款项(97万元)。陈吉州从上诉人转承包的工程安装项目有两个，一是涉案保障房项目，二是新港家园项目。陈吉州自2016年起至2018年5月止从上诉人处总领取工程款199万元，其中属于保障房项目工程款为97万元。而陈吉州转承包的保障房安装项目有通风系统、电布线安装、给排水三项，按照陈吉州2017年承接保障房工程时的单方报价（不是协商一致的价格），其中通风系统报价总额是303673.00元，电布线安装工款报价约38万元，给排水工款约33万元，总报价额最高约101万元，对于陈吉州的上述报价，尚有协商降低价款的空间，双方未予确认，且工款仍需通过最终结算确定，对陈吉州实际施工过程未完成部分应予扣除，有质量问题部分应予赔偿，验收不合格部分应重做或扣除工款。所以，陈吉州应得之工程款不可能超过上诉人已实际支付的97万元。（2）现有证据无法确定上诉人欠陈吉州工款，程显彬主张由上诉人在欠付工程款范围内承担给付责任，未尽举证责任。现有证据只能体现陈吉州欠程显彬劳动报酬，且证据是陈吉州与程显彬等雇员之间形成的，真实性上诉人有异议，上诉人完全有理由怀疑陈吉州与程显彬恶意串通。陈吉州雇佣人员撤离后，在保障房工程业主发现质量问题时，陈吉州采取回避、不处理，导致上诉人需重新安排其他工程队进行修整、重做，支付了巨额工程维修费用，导致与陈吉州未达成最终结算的原因。案涉工程项目上诉人未与陈吉州进行工程最终结算，无法确定陈吉州施工的案涉工程项目应得总工款，究竟结算后谁欠谁尚未确定，现有证据无法确定上诉人欠陈吉州工款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。程显彬对上诉人欠付陈吉州工程款的事实未尽举证责任，其主张无事实和法律依据。3.原审以“因二被告之间尚未结算，无法查清被告林创涛欠涉案工程款的数额”为由，强行判决上诉人承担连带责任，违背法律规定。无法查清林创涛欠涉案工程款的数额不等于林创涛欠陈吉州涉案工程款，只有在查清上诉人确实欠款以及欠款具体数额的情况下才能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，只有在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，原审判决与上述规定相悖。二、原审判决对上诉人、陈吉州、程显彬三方的法律关系认定混乱。原审既认定陈吉州与程显彬的雇佣关系，即认定陈吉州是程显彬雇主，程显彬及九位工人是雇员，那么，程显彬显然并非独立的施工主体，不具有实际施工人地位，无权直接向上诉人主张权利。程显彬辩称：一、本案法律关系是劳务合同纠纷，程显彬受陈吉州的雇佣带领安装小组作为工程安装项目的实际施工人，都不具备建筑资质，仅提供劳动力完成陈吉州和林创涛指定、安排的工作任务。陈吉州和林创涛之间系劳务分包、雇佣的关系，陈吉州和林创涛合作承包建设工程多年，林创涛将自己承包的工程建设安装项目以劳务分包或部分代购材料形式分包给陈吉州。涉案工程中安装工程陈吉州与林创涛并未签订建筑工程施工书面合同，安装工作由陈吉州向程显彬的安装小组安排任务和支付报酬。2017年12月，陈吉州带着程显彬等工人到饶平县******建安消防安装公司找林创涛支取部分所欠工资。林创涛对陈吉州雇佣程显彬带领的安装小组是知晓的。对于程显彬的安装小组提供劳务来说，林创涛也是雇主之一。基于上述事实，结合林创涛未支付陈吉州部分涉案工程款，林创涛理应对程显彬安装小组的劳务费用承担连带责任。二、林创涛与陈吉州合作承包建设工程项目众多，许多项目都未结算清楚。陈吉州认为林创涛所支付的90余万中大部分是其他项目的工程款，并非涉案工程工程款；而且陈吉州向林创涛的报价高达140万，林创涛结算下来红光工程还欠陈吉州40多万，包括了程显彬的工钱，最终导致陈吉州拖欠程显彬的劳务报酬。认定林创涛未全部支付陈吉州涉案包括雇佣工资在内的部分工程款，要综合陈吉州提供的证据和陈述认定。2017年12月陈吉州带着程显彬等安装小组工人找林创涛支取部分所欠工资的事实也证实了林创涛欠陈吉州涉案工程款的事实。陈吉州本身也要承担所欠程显彬安装小组工资，没理由虚构劳务费用的欠债与程显彬恶意串通。三、本案中，程显彬和安装小组九人都是来自重庆市农村户口的农民，本身并无建筑工人资质，以劳动力换取报酬，符合农民工的身份。二审可适用《保障农民工工资支付条例》第三十六条：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”不管林创涛所代表的是建设单位还是施工承包单位，其将安装项目发包或者分包给陈吉州个人，并拖欠程显彬等农民工工资，理应承担农民工工资的清偿责任。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》是2019年2月1日施行的司法解释，而《保障农民工工资支付条例》是2020年5月1日实施的国务院行政法规，法律位阶高于前者，实施日期晚于前者，后法优于前法；特别是原告农民工的身份，属于实际施工人中农民工的特殊身份，理应适用特别法《保障农民工工资支付条例》。五、一审判决对林创涛、陈吉州、程显彬三方的法律关系认定正确。实践中，实际施工人既可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍。一审判决中将程显彬带领的安装小组视为实际施工人与事实相符。程显彬代表的安装小组工人都是农民工，程显彬本人也参与安装工作，也是农民工。按照《保障农民工工资支付条例》林创涛作为安装项目发包人应承担首要责任，要求林创涛承担连带责任亦是轻的。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判，维护被上诉人合法权益。陈吉州述称：我跟林创涛在2015年至2018年2月14日期间合作，总共有30几个项目，我有跟他合作的具体项目名称，也有微信通话内容、文字内容作证。2016-2017年红光保障房项目的费用一共8大项，其中电的费用是964600元，供排水是390328元，总共130多万。除了保障房以外我还帮林创涛做了其他项目。我们做工没有合同，是我写下来给林创涛确认后，我就去做。工程款先支付一部分，买设备有支付一部分，年底结款差几万就压到明年，一年压一年，导致红光保障房的工钱无法支付。2017年春节前我去找林创涛要钱支付工人工资，林创涛只给了10万元，说过完年再说。但过后我多次去找林创涛，他也没给我。后来林创涛找了另一帮工人帮他施工，也不与我结算工程款。林创涛向我支付工程款并没有说明是支付哪个项目的，就算我预支的97万元是保障房的工程款，上诉人欠我的红光保障房工程款也还有39万多元。程显彬向一审法院起诉请求：1、判决陈吉州、林创涛连带偿还拖欠程显彬工程款共213675元和暂计至2019年10月29日利息15516.32元，共计229191.32元，此后利息按中国人民银行同期贷款利率计算到实际清偿之日；2、本案诉讼费全部由陈吉州、林创涛连带承担。一审法院认定事实：林创涛将其承包的饶平县黄冈镇红光保障房工程的水、电、通风系统等工程安装项目转包给陈吉州。2017年5月，陈吉州雇用程显彬的建筑队为其承包的饶平县黄冈镇红光保障房工程做电部分安装项目，2018年4月29日，程显彬与陈吉州结算工钱，工钱合计471675元，因程显彬此前借支部分工资258000元，陈吉州确认尚欠程显彬工钱213675元，同日，程显彬与陈吉州在程显彬建筑队九位工人身份证上签字，载明所欠工人工资。具体如下：陈吉州、程显彬欠**工资19000元，欠周德昌工资19000元，欠程显财工资18000元，欠周安均工资29000元，欠龚波工资28000元，欠刘忠发工资19000元，欠黄朝阳工资18000元，欠敖平平工资24000元，欠卞先华工资19000元。后程显彬陆续向工人支付工钱，从而取得九位工人的工资欠条。陈吉州至今未向程显彬支付所欠工程款。另查明，林创涛已向陈吉州支付了黄冈镇红光保障房的工程款970000元，但双方尚未结算。一审法院认为：本案为劳务合同纠纷，本案中，程显彬带领的建筑队为陈吉州承包的饶平县黄冈镇红光保障房工程做安装项目，程显彬与陈吉州之间形成劳务合同关系。工程完工后，陈吉州对自己所欠程显彬款项及其工人工资作出确认，至此，双方的合同关系转化为债权债务关系。程显彬提交了其与陈吉州的工钱结算情况、程显彬及陈吉州在九位工人身份证上所载的工资欠款情况、施工人员的证人证言，上述证据相互印证，可以证实程显彬所主张的双方基于工程施工所形成的债权债务关系，一审法院对此予以认定。根据陈吉州与程显彬的工钱结算情况以及在九位工人身份证上所载的欠款情况，一审法院对陈吉州尚未清偿程显彬213675元的工钱债务数额予以认定。程显彬现起诉要求陈吉州清偿上述债务合法合理，一审法院对此予以支持。对于程显彬主张的逾期还款利息，由于双方并无约定逾期利率，因此应从程显彬与陈吉州确认工钱欠款第二日起即2018年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止。根据程显彬与陈吉州、林创涛的陈述、答辩，结合程显彬提交的与林吉州的工钱确认情况、九位工人身份证所载欠款情况，可以看出，陈吉州作为涉案工程的转包人，其直接雇佣程显彬的建筑队从事涉案工程的施工工作，程显彬与陈吉州之间已形成劳务合同关系即雇佣关系。雇员有提供劳务并享有获得劳动报酬的权利，雇主有接受劳务并承担支付劳动报酬的义务。本案中，陈吉州作为雇主应当支付雇员即程显彬建筑队的劳动报酬。林创涛将案涉工程转包给陈吉州，陈吉州、林创涛之间实际上是建设工程施工合同关系，根据有关法律规定，林创涛只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但因陈吉州、林创涛之间尚未结算，无法查清林创涛欠付案涉工程款的数额，因此，程显彬要求林创涛与陈吉州对陈吉州所欠程显彬的劳动报酬承担连带责任，予以支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百七十八条、第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定判决如下：陈吉州、林创涛应于判决生效之日起10日内连带偿还程显彬213675元及利息，利息从2018年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止。一审案件受理费4737.87元，减半收取2368.94元，由陈吉州负担。二审期间，陈吉州向本院提交了如下证据：1.陈吉州与林创涛的微信、短信聊天内容截图12页，拟证明林创涛尚欠陈吉州工程款未付清；2.陈吉州自制的《2015-2018年2月14日给饶平建安消防公司所有消防安装项目名称及地点表》，拟证明这些项目中林创涛还欠陈吉州80多万元工程款。本院依法组织当事人对陈吉州提交的上述证据进行质证。林创涛质证认为，这些证据不是二审的新证据，上诉人对其真实性不予确认，微信内容没有原件也没有经公证，无法证明案涉工程上诉人有欠陈吉州劳务合同款；证据2只是陈吉州单方制作，没有其他人确认，对其真实性不予确认，也无法证明陈吉州要证明的问题。程显彬质证认为，对证据1的三性予以确认，可以看出上诉人与陈吉州之间紧密的合作关系，对证据2表格中除对第26项饶平城乡保障房是程显彬参与的工程项目，程显彬予以确认外，其他项目程显彬没有参与，不了解情况，不予确认。对陈吉州提交的上述证据，本院审查认为，证据1，无法确认微信聊天双方的身份，内容上也无法证明陈吉州所要证明的问题；证据2是陈吉州单方制作，其内容的真实性无法确认，故本院对该两份证据不予认定。经审理，原审查明的案件基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳务合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：林创涛应否对陈吉州结欠程显彬的工程劳务报酬承担连带责任？林创涛将其承包的饶平县黄冈镇红光保障房工程的水、电、通风系统等工程安装项目转包给陈吉州，陈吉州雇用程显彬的建筑队为其承包的饶平县黄冈镇红光保障房工程做电部分安装项目。程显彬受雇于陈吉州，是案涉工程实际施工人，与陈吉州形成劳务合同关系，陈吉州负有向程显彬支付工程款的义务。一审法院认定陈吉州付还程显彬劳务报酬213675元及相应利息，事实清楚，证据充分，可予维持。对于林创涛应否对陈吉州尚欠程显彬的上述款项承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，林创涛将红光保障房安装工程发包给陈吉州，双方没有签订书面合同，也没有就已完成的工程进行实际结算，从林创涛一审提供的陈吉州领款清单看，陈吉州领取涉及“保障房”的预支款97万元，但因没有进行实际结算，工程总价款以及是否尚欠工程款均无法确认。在诉讼过程中，林创涛否认其存在欠付工程款的事实，程显彬客观上又不具备掌握林创涛与陈吉州之间工程款结算和支付情况的条件，而陈吉州作为与林创涛存在承包合同关系的一方当事人，其虽主张林创涛欠付工程款，但也未能提供有效证据加以证明。因此，关于林创涛是否欠付陈吉州工程款及其欠付的具体数额的问题，从本案现有证据无法认定，原审判决林创涛对陈吉州所欠程显彬的劳动报酬承担连带责任，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人林创涛的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省饶平县人民法院（2019）粤5122民初1001号民事判决；二、陈吉州应于本判决生效之日起十日内偿还程显彬213675元及利息，利息从2018年4月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至款项还清之日止；三、驳回程显彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2368.94元，由陈吉州负担；二审案件受理费4737.87元，由程显彬负担。二审案件受理费4737.87元，程显彬应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，林创涛已预交的二审案件受理费，予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二〇年五月二十九日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇