福建省屏南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0923民初2171号 原告（执行案外人）：翁顾芳，男，1976年9月4日出生，汉族，福建省莆田市荔城区人，住莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：吴达伟，福建格中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余丽香，福建格中律师事务所律师。 被告（申请执行人）：福州建发实业有限公司，住所地福州市鼓楼区五一北路153号正祥商务中心2#楼和格大厦5层A单元，统一社会信用代码91350100746370358B。 法定代表人：林茂。 委托诉讼代理人：朱逸航，男，系福州建发实业有限公司职员。 委托诉讼代理人：陈宏达，男，系福州建发实业有限公司职员。 被告（被执行人）：福建省海天房地产开发有限公司，住所地莆田市秀屿区笏石工业园区，统一社会信用代码913503005770036281。 法定代表人：吴金良。 被告（被执行人）：吴金良，男，1953年6月15日，汉族，福建省莆田市人，住莆田市莆田县。 原告翁顾芳与被告福州建发实业有限公司、福建省海天房地产开发有限公司、吴金良案外人执行异议之诉一案，本院于2019年12月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告翁顾芳及其委托诉讼代理人吴达伟，被告福州建发实业有限公司（以下简称建发公司）委托诉讼代理人朱逸航、陈宏达到庭参加诉讼，被告福建省海天房地产开发有限公司（以下简称海天公司），被告吴金良经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翁顾芳向本院提出诉讼请求：1.依法解除对坐落于莆田市秀屿区的【海天首府】（推广名为【海天·锦上】）楼盘的7栋3单元203、303、403、503、603、703、803、1003、1103、1303号共14套房产（以下简称【海天首府】（推广名为【海天·锦上】）7#203-1503单元共14套房产）的查封；2.本案诉讼费用由各被告负担。事实与理由：2013年6月6日，原告与被告海天公司签订了由其开发的【海天首府】（推广名为【海天·锦上】）7#203-1503单元共14套房产、车位7个的《房屋预售协议书》。2015年11月3日，原告向莆田市秀屿区人民法院起诉，2016年4月26日，莆田市秀屿区人民法院作出(2015)秀民初字第2995号民事判决书，判决被告海天公司应在判决生效之日起五日内与原告签订【海天首府】（推广名为【海天·锦上】）7#203-1503单元共14套房产、车位7个的《商品房买卖合同》，并向政府管理部门办理备案登记手续。上述判决于2016年6月12日生效，但被告海天公司一直未能履行该生效判决。2017年5月16日，福州市鼓楼区人民法院对建发公司诉海天公司、吴金良建设工程施工合同纠纷一案作出(2016)闽0102民初4006号民事判决。民事判决书生效后，被告建发公司向福州市鼓楼区法院申请强制执行。2017年9月1日，福州市鼓楼区法院立案执行。2018年8月16日，福建省高级人民法院作出(2018)闽执协1171号民事裁定，将福州市鼓楼区人民法院做出的(2016)闽0102民初4006号民事判决转交由屏南县人民法院执行。2019年10月19日，原告对执行标的提出书面异议，贵院于2019年11月6日作出(2019)闽0923执异34号执行裁定：驳回原告的异议请求。贵院驳回异议请求理由如下：原告并不同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条规定的三种情形。根据第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”然而《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。"本案中，原告与被告海天公司已签订合法有效的书面合同，且原告已按约定全额付清房价款，涉案房产已归原告合法占有，被告海天公司也确认原告拥有涉案房产的事实，因为被告海天公司拒不履行生效判决致使原告未办理过户登记。《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准。第二十八条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第二十九条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款，也可以适用普通条款。所以，裁定仅适用《执行异议和复议规定》第二十九条，而未考虑第二十八条，系适用法律错误。由此，诉请法院支持其诉讼请求。 建发公司辩称，一、原告主张不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定。1.原告未与海天公司签订合法有效的书面买卖合同。首先，案涉《房屋预售协议书》为预约合同而非正式的商品房买卖合同。案涉《房屋预售协议书》明确，原告与海天公司将于海天公司取得房屋预售许可证后签订商品房买卖合同。根据最高院的相关判例，如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。故案涉《房屋预售协议书》应认定为预约合同。其次，即便根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。而案涉《房屋预售协议书》明显缺失《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，如装饰与设备、基础设施与公共设施、面积差异处理等内容。据此同样可以认定案涉《房屋预售协议书》应为预约合同。因此，案涉《房屋预售协议书》并非《执行异议和复议规定》第二十八条所称的合法有效的书面买卖合同。2.原告并未在人民法院查封之前已合法占有案涉不动产。原告并未提供如《收楼确认书》、《房屋验收登记表》、《商品房业主信息登记表》等正常商品房交付相关之证据以证明该房屋已经交付给原告并由其实际合法占有。相反，案涉不动产时至今日仍未签订商品房买卖合同，根本不可能已经交付至原告，更不可能由原告合法占有案涉不动产。故原告未能在人民法院查封前合法占有案涉不动产，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定。3.原告未能提供证据证明其已付清全部购房款。首先，案涉不动产购房款金额较大，但原告仅提供海天地产出具的收款收据作为已付购房款之依据，未能提供银行流水等其他证据。根据最高院相关判例，仅有收款收据而无其他证据辅证的，不能认定购房人已付清全部购房款。其次，案涉《房屋预售协议书》在鉴于条款中明确，莆田市国货精品商贸有限公司（下称国货精品公司）承诺全额向原告支付购房款。在此基础上，海天公司同意被原告不再支付购房款。而根据原告提供的（2015）秀民初字第2995号民事判决书，海天公司多次提及国货精品公司并未支付任何购房款。显然，原告从未自行支付或通过国货精品公司支付任何购房款。因此，原告并未按照《执行异议和复议规定》第二十八条规定支付全部购房款。综上，原告的主张不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定，应驳回其诉讼请求。 二、原告主张不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定。1.原告购买的案涉不动产并非用于居住而系投资行为。首先，根据案涉《房屋预售协议书》，原告预购共计房屋14套、车位7个，显然，如此多套的房屋不可能用于居住。其次，根据案涉《房屋代销协议书》，原告预购案涉不动产后，将其中的14套房屋委托海天公司向第三方销售。显然，原告购买案涉不动产并非用于居住，而系投资行为。2.原告未提供任何证据证明其名下无其他用于居住的房屋。综上，原告购买案涉不动产系投资行为，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定。综上所述，原告主张执行异议的理由不成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 围绕诉讼请求，原告翁顾芳提交证据一原告身份证复印件，证明原告主体适格；提交证据二企业信用信息公示报告，证明被告主体适格；提交证据三房屋预售协议书、收款收据、房屋代销协议书，证明原告已和被告海天公司签订合法有效的书面合同，且被告海天公司已确认涉案房屋归原告所有的事实；提交证据四福建省莆田市秀屿区人民法院作出的（2015）秀民初字第2995号民事判决书，证明2016年4月26日，莆田市秀屿区人民法院作出（2015）秀民初字第2995号民事判决书，判决被告海天公司应在判决生效之日起五日内与原告签订（推广名为【海天·锦上】）7#203-1503单元共14套房产）、车位7个的《商品房买卖合同》，并向政府管理部门办理备案登记手续。上述判决于2016年6月12日生效；提交证据五（2019）闽0923执异34号裁定书，证明执行异议被驳回，致使原告提起本案执行异议之诉。 建发公司质证认为，原告提交的证据一原告身份证复印件、证据二企业信用信息公示报告其无异议。证据三房屋预售协议书、收款收据、房屋代销协议书因原告未能提交正本，对其真实性有异议，其中收款收据在秀屿区法院作出的（2015）秀民初字第2995号判决书中并没有涉及。该组证据并不能证明原告已经和被告海天公司签订了合法有效的书面合同，且也没有证明原告已经合法占有了涉案不动产。证据四莆田市秀屿区人民法院作出的（2015）秀民初字第2995号民事判决书，因为没有原件而真实性存疑，即使该证据属实的，也不具有关联性，而这份判决书，反证了案涉预售协议书是一份预约合同，而不是所谓的正式的买卖合同，因为其判决的是海天公司应与原告签订商品房买卖合同，并进行备案。证据五（2019）闽0923执异34号裁定书，已驳回原告的异议请求，明确原告的主张不符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。 被告建发公司未提交证据。 经审查，被告建发公司对于翁顾芳提供的证据一原告身份证、证据二企业信用信息公示报告三性均无异议，本院予以确认。被告建发公司对翁顾芳提交的证据三房屋预售协议书、收款收据、房屋代销协议书，证据四莆田市秀屿区人民法院作出的（2015）秀民初字第2995号民事判决书以未能提供正本而对其真实性提出异议，但对证据内容的真假并未提出实质异议，同时认为该组证据不能证明原告与海天公司签订合法有效的买卖合同且原告也没有合法占有涉案不动产。鉴于上述证据来源于其他人民法院的审判卷宗，有相关法院档案部门印信予以确认，由此应有证据资格，但对其证明对象，建发公司质证的预售协议书明确约定在海天公司取得房屋预售许可证后，双方应当签订商品房买卖合同，该协议应为预约合同，且依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，亦应属预约合同；收款收据没有其他证据辅证，且房屋预售协议书约定由第三人交付，在莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民初字第2995号翁顾芳与海天公司商品房预售合同纠纷过程中即有争议，不能认定为海天公司已收受全部购房款；房屋代销协议书不能证明涉案房产已交付，案外人翁顾芳已实际合法占有，同时该协议证实翁顾芳基于合同权利委托海天公司代销涉案房产，翁顾芳的购房行为系用于投资，而非用于居住；莆田市秀屿区人民法院作出（2015）秀民初字第2995号民事判决书正是基于翁顾芳与海天公司的商品房预售合同引起的纠纷而判定海天公司在指定期限内与翁顾芳签订涉案房产的买卖合同，并办理备案登记手续，反证之前的预售协议书仅是预约合同，且判决之前亦未签订合法有效的买卖合同等意见有理，本院予以采纳。对于证据五本院（2019）闽0923执异34号裁定书，双方无异议，该裁定对本案讼争过程作了认定，本院予以采信。综上，本院可以认定如下事实： 1.2013年6月6日，翁顾芳与海天公司签订《房屋预售协议书》，该协议约定由海天公司开发的【海天首府】（推广名为【海天·锦上】）楼盘，预计将不晚于2014年4月30日取得房屋预售许可证，在海天公司取得预售许可证后，翁顾芳向海天公司购买的预售房屋为：7栋3单元203、303、403、503、603、703、803、903、1003、1103、1203、1303、1403、1503号共14套房屋，7个车位。本次购房款车位款共计8610700元由莆田市国货精品商贸有限公司全额代付，因此，翁顾芳与海天公司签订《商品房买卖合同》时，翁顾芳不再支付购房款及车位款。海天公司取得房屋预售许可证后应当一周之内通知翁顾芳，翁顾芳在接到通知后应当尽快和海天公司签订《商品房买卖合同》，并向政府管理部门办理备案手续。同日，海天公司出具收款收据，收款收据载明翁顾芳与2013年6月6日与其签订的《房屋预售协议书》项下的购房款和车位款总金额8610700元已收讫。2014年6月11日，翁顾芳与海天公司签订《房屋代销协议书》，协议约定翁顾芳就其拥有的【海天首府】（推广名为【海天·锦上】）7#203-1503单元共14套房产全权委托海天公司销售。后翁顾芳因与海天公司商品房预售合同纠纷，于2015年11月3日诉至莆田市秀屿区人民法院。请求判令海天公司立即与其签订【海天首府】（推广名为【海天·锦上】）7#203-1503单元共14套房产、7个车位的《商品房买卖合同》，并向政府管理部门办理备案登记手续。莆田市秀屿区人民法院于2016年4月26日作出（2015）秀民初字第2995号民事判决，判定海天公司应在判决生效之日起五日内与翁顾芳签订【海天首府】（推广名为【海天·锦上】）7#203-1503单元共14套房产，车位7个的《商品房买卖合同》，并向政府管理部门办理备案登记手续。 2.福建省莆田市贝阿士木业有限公司因欠建发公司代垫货款，向建发公司出具《欠款情况说明及还款计划》，海天公司、吴金良作为担保人。后因代垫货款未全部受偿，建发公司诉至福州市鼓楼区人民法院，要求海天公司、吴金良承担担保责任。福州市鼓楼区人民法院于2017年5月16日作出（2016）闽0102民初4006号民事判决书判决：海天公司、吴金良对（2015）鼓民初字第1981号民事判决中判令的福建省莆田市贝阿士木业有限公司向建发公司支付的货款4045054.36元及其资金占用费与违约金，律师费损失48508元，以及迟延履行期间的债务利息等承担连带清偿责任。 3.福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4006号民事判决书生效后，建发公司向福州市鼓楼区人民法院申请强制执行，福州市鼓楼区人民法院于2017年9月1日立案执行，执行案号为（2017）闽0102执4272号。福州市鼓楼区人民法院于2017年10月10日查封了如下财产：一、海天公司位于莆田市秀屿区国税局南侧[土地证号：莆国用（2011）第N2011360号]的土地使用权、预售许可证（二期）：201454；二、海天公司位于莆田市秀屿区国税局南侧房产7#（楼盘编号：2584）：203单元、303单元、403单元、503单元、603单元、703单元、803单元、903单元、1003单元、1103单元、1303单元等房产。查封期限三年。 4.2018年8月16日，为统一调配使用执行力量，提高执行工作效率，福建省高级人民法院作出（2018）闽执协1171号民事裁定，将福州市鼓楼区人民法院作出的（2016）闽0102民初4006号民事判决交由本院执行。 5.2019年10月24日，在本院执行建发公司与海天公司、吴金良保证合同纠纷一案中，翁顾芳对执行海天公司名下坐落于福建省莆田市秀屿区【海天首府】（推广名为【海天·锦上】）楼盘7栋3单元203-1303单元共10套房产提出书面异议，本院经审查后认为，翁顾芳提出的执行异议不满足《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，不享有足以排除强制执行的权益，于2019年11月6日作出（2019）闽0923执异34号执行裁定，驳回翁顾芳的异议请求。 本院认为，案涉房产登记在海天公司名下，翁顾芳作为案外人必须对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益才得以排除强制执行。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案海天公司预计于2014年4月30日才取得商品房预售许可证,翁顾芳与海天公司签订《房屋预售协议书》的时间是2013年6月6日,此时,海天公司还未取得商品房预售许可,不具备签署商品房预售合同或商品房销售合同的条件。翁顾芳与海天公司在《房屋预售协议书》中仅约定了预售房号、付款方式、建筑面积、单价,对商品房的交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜，供水、供电、供热等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款没有约定,案涉《房屋预售协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。双方当事人在《房屋预售协议书》中约定:“海天公司取得房屋预售许可证后应当一周之内通知翁顾芳，翁顾芳在接到通知后应当尽快和海天公司签订《商品房买卖合同》，并向政府管理部门办理备案手续。”由此可见,双方当事人虽然约定了预售房号、付款方式、建筑面积、单价,但仍一致明确还需在将来一定期限内另行签署《商品房买卖合同》,最终确定双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容，以致于翁顾芳曾以商品房预售合同纠纷向秀屿区人民法院提起诉讼，求得秀屿区人民法院判令海天公司在指定期限内与其签订涉案房产的买卖合同，但该判决至今仍未履行。因此,涉案《房屋预售协议书》的性质为商品房购销的预约合同，并非合法有效的书面买卖合同。据此，翁顾芳请求涉案房产排除强制执行，并不具备针对这一请求可予以支持的《执行异议和复议规定》第二十八条以及第二十九条第一项作出的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的同一规定。此外，案涉房产是否交付与接收并由翁顾芳合法占有，是否用于居住，购房款是否实际交付，根据现有到案证据，亦无法确定。综上，翁顾芳对涉案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，请求解除对涉案标的的查封，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条第二项规定，判决如下： 驳回原告翁顾芳的诉讼请求。 案件受理费52754元，由翁顾芳负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。 审 判 长  章发敏 人民陪审员  吴细玉 人民陪审员  陈万飘 二〇二〇年二月十二日 法官助理林建英 书记员陈枝菊 附判决所适用的法律条文： 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提出诉讼。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。