甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终24号上诉人（原审被告）：马志明，男，汉族，1966年3月26日出生，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：马斌，陕西阳达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兰州市城关区能武小额贷款有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区张掖路街道庆阳路258号第一单元12层001室。法定代表人：周能武，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊亚男,甘肃炜城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周能武，男，汉族，1958年6月13日出生，兰州市城关区能武小额贷款有限责任公司董事长，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：熊亚男,甘肃炜城律师事务所律师。原审被告：马麒，男，汉族，1984年10月10日出生，住陕西省榆林市榆阳区。原审被告：张炜，男，汉族，1982年4月23日出生，住陕西省神木县。原审被告：郭飞，男，汉族，1967年1月10日出生，住陕西省榆林市榆阳区。原审被告：邓海东，男，汉族，1971年4月4日出生，住陕西省榆林市榆阳区。原审被告：李安林，男，汉族，1977年8月11日出生，住陕西省榆林市榆阳区。原审被告：子洲县三丰油脂有限公司，住所地子洲县苗家坪工业区。法定代表人：马文东，该公司总经理。委托诉讼代理人：马斌，陕西阳达律师事务所律师。原审被告：榆林市金易达汽车销售服务有限公司，住所地陕西省榆林市高新区轻工路西三丰油脂厂房1号1座。法定代表人：马文东，该公司总经理。上诉人马志明与被上诉人兰州市城关区能武小额贷款有限责任公司（以下简称能武小贷公司）、周能武，原审被告马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司小额借款合同纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初9707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月2日立案后，因本案二审仅涉及法律适用问题，故不开庭进行了审理。上诉人马志明及其与子洲县三丰油脂有限公司共同的委托诉讼代理人马斌，被上诉人能武小贷公司、周能武共同的委托诉讼代理人熊亚男，原审被告李安林到庭接受了询问，原审被告马麒、张炜、郭飞、邓海东、榆林市金易达汽车销售服务有限公司经本院合法传唤，未到庭接受询问。本案现已缺席审理终结。上诉人马志明向本院提出上诉请求：1.依法撤销兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初9707号民事判决,依法改判借款合同无效或裁定驳回起诉,并将涉嫌“套路贷”犯罪的线索、材料移关公安机关或检察机关；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。首先，周能武非适格的诉讼主体，一审判决认定主体错误。虽《借款合同》中的贷款人为能武小贷公司与周能武，但其中能武小贷公司是经各级金融办批准设立的有权从事专门放贷业务的金融机构，而周能武个人并无此资质，其多次与能武公司作为共同的贷款方经常性地从事贷款业务，依据最高人民法院于2017年12月22日作出(2017)最高法民终647号民事判决书“出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效”，周能武的行为属非法金融活动，且所签借款合同为无效合同，其无权以借款合同为由提起诉讼。因此，周能武非但无权作为原告提起诉讼，反而应当移交公安机关调查处理，对其进行严厉打击与惩处。其次，一审判决未查清60万元借款合同产生的债权包括在500万元的债权中且已经生效判决支持的事实，事实是：2015年9月21日签订的60万元的借款合同到期后，双方于2015年11月29日又协商订立新借款合同，本金500万元中包括60万元借款本金，该60万元的借款合同消灭。依据能武小贷公司经理张兆瑞与马志明核对账务的手机信息聊天记录，也足以证明事实上涉案500万元借款合同中500万元=207000元(预先扣除一个月的利息和之前60万元借款l0天利息)+4193000元(实际借款数额)+60万元(2015年9月21日的借款)，即能武小贷公司与周能武在支付借款本金时已扣除了第一个月利息200000元和60万元l0天利息，且另案60万元借款包含在2015年ll月29日借款的500万元中，因此该60万元的债权债务已消灭。同时，能武小贷公司依据60万元的借款合同另案提起诉讼，现该笔债权已经甘肃省兰州市城关区人民法院作出的(2017)甘0102民初9708号民事判决支持，并执行。能武小贷公司再次请求此60万元债权实属有意侵夺马志明的合法财产，进行虚假诉讼，望二审法院予以查明。一审判决仅以60万元的借款合同已另案诉讼而对上述事实不予认定，实属认定事实错误，纵容能武小贷公司违背事实，肆意侵犯马志明的合法权益。再次，砍头息207000元事实上并非本金，马志明无需偿还，一审判决认定事实错误。借款合同中“221000元以现金方式支付给马志明”的约定是依能武小贷公司要求而作出，能武小贷公司欲通过此种方式掩盖砍头息的事实。事实上能武小贷公司并未以现金方式支付此笔款项。另依据城关区人民法院作出的(2017)甘0102民初9708号民事判决书中亦未支持砍头息，本案却同案不同判，难有说服力。甘肃省高级人民法院民事判决书(2016)甘民终459号，显示能武小贷公司借款合同存在砍头息，且砍头息以现金方式支付，并且在借款合同和借条上注明。能武小贷公司承认了以现金支付的借款本金其实是砍头息的事实!能武小贷公司在甘肃省各级人民法院的众多借贷纠纷案件中，都存在砍头息，并且该砍头息金额都在借款合同和借条中注明以现金方式支付。最后，2016年10月24日，马志明以银行转账方式偿还的200万元实属借款本金。事实上，在偿还该笔款项时双方均明确该200万元为借款本金，并在结算业务申请书中写明“还贷款本金二百万元整，马志明还贷款本金”，该款项用途明确具体，且当时约定利息并未产生至200万元，一审判决认定因该字样系马志明书写是错误的，因为此笔汇款凭证不是马志明填写，也不是马志明到银行汇的款，不知法官有何依据证明是马志明所写?综上，马志明所欠借款本金仅剩2193000元，即4193000元2000000元，一审判决认定事实不清，应予撤销。二、一审判决适用法律错误。首先，本案系小额借款合同纠纷，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”，而一审判决却依据此规定的二十六、二十九条第一款第二项进行判决，明显属于适用法律错误。关于利息的认定应当依据《甘肃省小额贷款公司管理办法》第二十六条“小额贷款公司贷款利率不得超过中国人民银行同期同档次人民币基准利率的4倍”之规定，且能武小贷公司的业务还必须根据人民银行以及银监局的规章制度依法开展业务，双方签订的借款本金60万元的借款合同中约定的借款利率为3.5％／月，借款本金500万元的借款合同中约定的借款利率为4％／月，利率高达《甘肃省小额贷款公司管理办法》规定的利率的l0倍之多，应当认定能武小贷公司非法开展金融业务，对其违法发放高利贷、恶意损害借款人利益的行为应当予以严厉惩处。因此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，认定两份借款合同均因违反法律、行政法规的强制性规定而属无效合同，能武小贷公司无权请求马志明支付任何利息，一审判决上诉人按照24％的年利率承担利息无任何法律依据，理应撤销。其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用；利息；主债务。而本案被告偿还的200万元款项确经双方明确约定为本金，因而一审判决直接进行顺序推定明显违背了此法律规定。再次，依据《合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，本案207000元的砍头息不得预先扣除，不得认定为本金，一审判决完全违背了此法律规定。根据《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》，《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一、二，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十四条(五)项，能武小贷公司和周能武，以金融机构小额贷款公司名义和民间借贷名义通过：虚增债务，伪造证据，制造虚假给付痕迹，是典型的“套路贷”，应当裁定驳回起诉或判决借款合同无效，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关。被上诉人能武小贷公司、周能武共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一、周能武系本案适格主体，周能武系能武小贷公司的法定代表人及公司股东，能武小贷公司与马志明签订借款合同后，从周能武账户进行支付，故此周能武系本案适格主体。二、周能武并非向不特定的人借款，马志明系周能武的老乡，与周能武有多年交情，并非为不特定之人。三、马志明在上诉状中提到的60万元债权包含在500万元债权中的陈述。该60万元与本案无关，60万元的借款已另案处理且已执行完毕。四、马志明称存在砍头息的陈述不符合实际。根据双方签订的《借款合同》第16条明确约定应马志明的要求221000元以现金方式支付给马志明，且在一审时，能武小贷公司已向法庭提交了221000元的资金来源，221000元应马志明的要求，以现金方式支付给马志明，故此不存在砍头息。五、关于马志明称其在2016年10月24日所还200万元系本金而非利息的陈述。按照双方签订的《借款合同》第5条还款方式进行明确约定按月付息，借款金额的偿还方式为先息后本，而马志明自借款事实发生之后，利息分文未付。虽马志明在结算业务申请书中明确写明还贷款本金200万元，胆这仅是马志明自己的意愿，能武小贷公司及周能武并未同意，故此应当按照双方签订的《借款合同》约定的还款方式履行债务。故，按照合同约定，应当先息后本，综上所述，一审法院认定法事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。原审被告李安林陈述，李安林是看到马志明与周能武签订的标的为3000余万元的《债权转让合同》后，能武小贷公司称签订保证合同是为了完善手续而作，并不要求李安林承担保证责任的情况下才签订的保证合同，签订保证合同并为马志明提供担保不是李安林的真实意思表示，不愿意对马志明的债务承担连带清偿责任。原审被告子洲县三丰油脂有限公司陈述，2015年借款时，对于资金支付情况，子洲县三丰油脂有限公司不知情，且本案超过了担保期限，故子洲县三丰油脂有限公司不承担担保责任。涉案借款合中借款涉嫌借新还旧，改变借款用途，且能武小贷公司未按合同约定支付足额的借款本金，双方约定的利率过高，涉嫌恶意串通，严重侵害子洲县三丰油脂有限公司的合法权益，子洲县三丰油脂有限公司应当不承担担保责任。原审被告马麒、张炜、郭飞、邓海东、榆林市金易达汽车销售服务有限公司未到庭参加诉讼。被上诉人能武小贷公司、周能武向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令马志明支付借款本金3830894元及利息1008806元（截止2017年11月30日），合计4839700元，并利随本清（按照年利率24%计算利息）；2.请求判令马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定，2015年11月29日，能武小贷公司、周武能与马志明签订了一份《借款合同》，合同主要约定：贷款金额为500万元，借款期限为3个月，自2015年11月29日起到2016年2月28日止；利息为月息4分，还款方式为按月付息，到期还本。双方约定的其他条款为：1.应被告马志明要求，此合同项下的该笔借款中贰拾贰万壹仟元（小写：221000.00）以现金方式支付给马志明，以此合同为收款凭据，马志明不再向能武小贷公司及周能武出具收款凭据；2.马志明收到借款后在本合同签字盖章后生效。同日，能武小贷公司、周能武与马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林，与子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司分别签订了《保证合同》，均约定：马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林，子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司在本合同项下提供的保证为连带责任保证，保证范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向、能武小贷公司及周能武支付的其他款项（包括但不限于垫付的有关手续费电讯费、杂费、信用证项下受益人拒绝承担的有关银行费用等）、能武小贷公司实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、公证费、送达费、律师费等），本保证项下保证责任的金额为人民币伍佰万元整。能武小贷公司与马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林签订的保证合同约定，保证期间为本合同项下的保证期间按能武小贷公司及周能武为债务人发放的单笔贷款计算，即自单笔贷款发放之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满日后两年止。能武小贷公司、周能武与子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司签订的保证合同约定，保证期间为债务人还清债务时为止。合同签订后，按照《借款合同》约定，能武小贷公司以现金的方式支付马志明借款本金221000元，后周能武通过银行转账的方式分别于2015年12月2日向马志明支付200万元，2015年12月3日支付100万元,2015年12月4日支付100万元，2015年12月7日支付193000元，以上款项共计4414000元，借款期限届满后，马志明于2016年10月24日向能武小贷公司以银行转账方式偿还200万元，尚欠剩余借款本息未偿还。一审法院认为，能武小贷公司、周能武与马志明签订的《借款合同》，除约定的利率超过法律规定外，其余部分的约定系双方当事人真实意思表示，不违反法律，行政法规的强制性规定，应确认为有效。同时，能武小贷公司、周能武与马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司签订的《担保合同》，真实意思表示，又不违反法律及行政法规的强制性，为有效合同。关于能武小贷公司、周能武向马志明支付借款本金的数额问题，周能武通过银行转账的方式分别于2015年12月2日向马志明支付200万元，2015年12月3日支付100万元,2015年12月4日支付100万元，2015年12月7日支付193000元，共计4193000元，马志明、子洲县三丰油脂有限公司认可收到周能武的上述款项，故一审法院予以认定。关于221000元现金给付的认定问题，能武小贷公司、周能武与马志明签订的《借款合同》约定：应马志明要求，此合同项下的该笔借款中贰拾贰万壹仟元（小写：221000.00）以现金方式支付给马志明，以此合同为收款凭据，马志明不再向能武小贷公司、周能武出具收款凭据。根据该条的意思表示，能武小贷公司已经将《借款合同》约定221000元的现金支付给了马志明，故马志明辩称未收到能武小贷公司支付的现金221000元的理由不成立，一审法院不予采信，综上，马志明向能武小贷公司、周能武借款本金为4414000元。关于马志明于2016年10月25日偿还200万元是借款本金还是利息的问题，马志明提供了2016年10月24日陕西省农村金融机构（信用联社、合作银行、商业银行）结算业务申请书，该结算业务申请书的汇款金额为200万元，附加信息及用途一栏中载明：“还贷款本金二百万元整，马志明还贷款本金。”以此证明已经向能武小贷公司偿还借款本金200万元，但能武小贷公司认为申请书上附加信息及用途一栏中载明的内容系马志明本人所写，按照《借款合同》约定，马志明向能武小贷公司、周能武偿还的200万元是借款利息。本案中，能武小贷公司、周能武与马志明签订的《借款合同》约定：还款方式为按月付息，到期还本。该约定表明马志明需向能武小贷公司、周能武按月支付借款利息，因马志明向能武小贷公司、周能武借款后，马志明未按约定向能武小贷公司、周能武支付借款利息，故马志明向能武小贷公司、周能武支付的200万元应认定为借款利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，马志明于2016年10月25日已经支付能武小贷公司、周能武利息200万元，按照上述法律规定，自2015年12月7日至2016年10月25日，以年利率36%计算，借款本金4414000元的利息为1425722元，马志明已支付的超出部分的利息574278元，应视为马志明支付的借款本金，冲抵后，马志明尚欠能武小贷公司、周能武借款本金为3835722元，而能武小贷公司、周能武诉请马志明偿还借款本金为3830894元，该诉讼请求减轻了马志明的负担，一审法院予以准许。虽然马志明提供的结算业务申请书上附加信息及用途一栏中载明：“还贷款本金二百万元整，马志明还贷款本金。”但该字样系马志明所写，对能武小贷公司、周能武不具有约束力，马志明辩称向能武小贷公司、周能武支付的200万元为借款本金的理由本院不予采信。关于能武小贷公司、周能武要求马志明支付利息1008806元（自2016年10月26日至2017年11月30日）的诉讼请求，虽然《借款合同》约定的月利率为4%，但能武小贷公司、周能武主张权利时将年利率调整为24%，经计算，能武小贷公司、周能武主张马志明支付该期间的利息，符合法律规定，一审法院予以保护。虽然马志明提供的结算业务申请书上附加信息及用途一栏中载明：“还贷款本金二百万元整，马志明还贷款本金。”但该字样系马志明所写，对能武小贷公司、周能武不具有约束力，马志明辩称向能武小贷公司、周能武支付的200万元为借款本金的理由一审法院不予采信。关于能武小贷公司、周能武要求马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。借款期限届满后，马志明作为借款人未按借款合同约定履行义务，马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司作为连带责任的保证人，也未履行保证义务，故该项诉讼请求一审法院予以保护。关于马志明、子洲县三丰油脂有限公司辩称能武小贷公司涉嫌高利转贷，故而主张借款合同无效，在庭审中，马志明申请一审法院调取能武小贷公司的资金来源，因马志明、子洲县三丰油脂有限公司提出的申请上所写明的公司并非能武小贷公司，也未提供任何证据证明能武小贷公司涉嫌高利转贷，故该辩称理由一审法院不予采信。关于马志明辩称在2015年9月22日，马志明向能武小贷公司借款60万元，马志明支付该借款时从借款本金中扣除利息21000元，在履行期间，马志明按照约定向能武小贷公司清偿了第二个月的利息21000元的理由，因该笔借款与本案不是同一笔借款，且马志明向能武小贷公司借款60万元，能武小贷公司已经向一审法院另案诉讼，故马志明辩称的理由一审法院不予采信。关于子洲县三丰油脂有限公司辩称该案已超过担保期限，其不承担担保责任的理由。《借款合同》约定借款期限为3个月，自2015年11月29日起到2016年2月28日止。同时，担保合同约定保证期间为本合同项下的保证期间按能武小贷公司为债务人发放的单笔贷款计算，即自单笔贷款发放之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期限届满日后两年止。借款期限届满后，马志明未按约定履行还款义务，能武小贷公司及周能武于2017年12月11日向一审法院起诉，故本案没有超过担保期限，子洲县三丰油脂有限公司应对上述债务承担连带清偿责任。一审法院根据《合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》二十六条、二十九条第一款第二项根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定判决如下:一、马志明于本判决生效后十日内偿还兰州市城关区能武小额贷款公司、周能武借款本金3830894元，利息1008806元（自2016年10月24日起至2017年11月30日止，按照年利率24%计算）；二、马志明向兰州市城关区能武小额贷款公司、周能武支付自2017年11月30日起至借款本金实际偿还之日止的利息（以借款本金3830894元为基数，按照年利率24%计算）；三、马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司对上述第（一）项、第（二）项的款项承担连带清偿责任，马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司承担连带清偿责任后，有权向马志明追偿。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45518元，保全费5000元，由马志明、马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司负担，于本判决生效后10日内付清兰州市城关区能武小额贷款公司、周能武。本院二审期间，马志明向本院提交了如下证据：1.人民法院判决书、调解书、执行裁定书共13份，拟证明周能武系职业放贷人，其与马志明签订的借款合同无效；2.债权转让协议一份，拟证明马志明因对案外人王振雄享有3245.7万元的债权在内蒙古呼和浩特市中级人民法院强制执行，其与周能武签订《债权转让合同》，将上述债权以1000万元的价格转让给了周能武，周能武向其提供借款用于清偿他人债务，后因债权转让事宜未实现，双方协商后，马志明向周能武账户偿还借款本金200万元,能武小贷公司及周能武主张马志明偿还的借款本金与实际不符。能武小贷公司及周能武对上述证据的真实性无异议，对证明目的有异议。本院认为，人民法院的判决书、调解书、执行裁定书不能证明周能武系职务放贷人，马志明与周能武的债权转让协议与本案无关。二审审理查明的事实与原审判决认定基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：周能武是否本案适格的诉讼主体，其与马志明签订的《借款合同》是否合法有效；能武公司的借贷行为是否属于高利转贷；能武小贷公司及周能武实际支付给马志明的借款本金数额为多少；马志明实际偿还款项的性质是什么；李安林、子洲县三丰油脂有限公司是否对本案承担连带保证责任。关于周能武是否本案适格的诉讼主体及其与马志明签订的借款合同是否合法有效的问题。周能武系能武小贷公司的法定代表人，马志明与能武小贷公司及周能武签订借款合同后，周能武通过其账户向马志明支付了借款，马志明亦向周能武履行了部分还款义务，故周能武作为合同的相对方，是本案适格的诉讼主体。关于双方所签订的合同效力问题，马志明据以主张合同无效的理由为周能武系职业放贷人，所谓职业放贷人，是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性的贷款业务的企业和个人。首先，马志明与周能武均认可双方系老乡关系；其次，马志明提供的13份人民法院判决书、调解书、执行裁定书中，涉及周能武的仅有两份法律文书，在马志明未提供其他证据补强的情形下，上述证据达不到可以认定周能武系职业放贷人的认定标准，故周能武与马志明签订的《借款合同》不存在无效合同的情形。关于能武公司的借贷行为是否属于高利转贷的问题，马志明未向一审法院及本院提交能武公司存在高利转贷情形的相关证据，故对马志明的该项上诉主张，本院不予采信。关于能武小贷公司及周能武实际支付给马志明的借款本金数额的问题。根据双方《借款合同》记载的借款本金数额为500万元，且对其中221000元在《借款合同》中作了“应乙方（马志明）要求，此合同项下的该笔借款中的贰拾贰万壹仟元（小写221000）以现金方式支付给乙方，以此合同为收款凭据，乙方不再向甲方出具收款收据。”的特别约定，但借款合同签订后，周能武实际向马志明的银行转账数额为4193000元。一审庭审时，能武小贷公司及周能武称其向马志明支付了合同约定的现金221000元，并向一审法院提交了2015年11月24日周能武从中国工商银行取款49900元的取款凭证一张，由孙波从中国工商银行周振伟的账户取款120000元、周能武的账户取款200000元的取款凭证两张，该取款凭证中的取款日期均由孙波书写且中国工商银行未在该两张取凭证中加盖印章以佐证该证据的合法有效性。一审庭审时，能武小贷公司称其还有自有资金51100元也以现金方式支付给了马志明。而马志明称该221000元系其与能武小贷公司还有一笔60万元借款约定一个月的利息（该合同约定的月息为3.5%）21000元，以及本笔贷款一个月的利息（本合同约定的月息为4%）20万元，共计221000元。马志明向本院提交的（2017）甘0102民初9708号民事判决书中记载了马志明于2015年9月21日向能武小贷公司借款60万元，借款利率为3.5%每月，其上述观点相互印证。从上述证据分析，能武小贷公司、周能武与马志明签订的《借款合同》在2015年11月29日，而周能武取款49900元的时间在2015年11月24日，在双方还未达成借款合意的情形下，周能武就提前取款准备支付给马志明，不符合日常交易习惯及生活经验法则，故能武小贷公司提供的该部分取款凭证与其所欲证明观点相互矛盾，尚未达到证明其主张成立的优势证据标准。同时，马志明在二审时提交的甘肃省高级人民法院（2016）甘民终459号民事判决书中记载能武小贷公司向袁如军、董佳佳借款1200万元的《借款合同》亦载明“1200万元借款其中54万元以现金方式支付”，而该54万元现金被生效的判决书认定为预先扣除的利息。故本院认定，能武小贷公司关于221000元借款以现金方式支付给马志明的约定属于对利息的约定，能武小贷公司实际出借给马志明的借款本金为4193000元。一审判决认定实际出借资金为4414000元的事实有误，本院依法予以纠正。对于马志明上诉主张该笔借款存在“砍头息”的主张，本院予以支持。关于马志明实际偿还款项的性质问题。能武小贷公司、周能武在《借款合同》中约定：还款方式为按月付息，到期还本。在履行该合同过程中，马志明并未依约履行还款义务，而是在2016年10月24日向周能武汇款200万元，在该笔业务结算书附加信息及用途一栏载明“还贷款本金二百万元整，马志明还贷款本金。”马志明据此证明其向周能武偿还的借款本金200万元。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条所规定的“债务人除主债权之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；(三)主债权”，故在马志明未履行还息义务且双方对履行方式未予变更的情形下，马志明偿还的款项应按先息后本的方式予以扣除。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，周能武实际向马志明支付完全部借款4193000元的日期为2015年12月7日，马志明于2016年10月25日已经支付周能武利息200万元，按照上述法律规定，自2015年12月7日至2016年10月25日，以年利率36%计算，借款本金4193000元的利息为1333374元（4193000元×3%/月×10月+4193000元×3%/月÷30天×18天＝1333374元），马志明已支付的超出部分的利息666626元，应视为马志明支付的借款本金，冲抵后，马志明尚欠能武小贷公司、周能武借款本金为3526374元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。依据上述规定，马志明需自2016年10月26日起以借款本金3526374元为基数，承担年利率为24%的利息，该部分利息计算至2017年11月26日为916857.24元。对于马志明主张其偿还的200万元系借款本金的上诉请求，本院部分予以支持。关于李安林、子洲县三丰油脂有限公司是否对本案承担连带保证责任的问题。因李安林、子洲县三丰油脂有限公司未对本案提出上诉，故对其陈述意见，本院不予处理。综上，马志明的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》二十六条、二十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：一、撤销兰州市城关区人民法院(2017)甘0102民初9707号民事判决；二、马志明于本判决生效后十日内偿还兰州市城关区能武小额贷款有限责任公司、周能武借款本金3526374元，利息916857.24元（自2016年10月26日起至2017年11月26日止，按照年利率24%计算），并承担自2017年11月27日起至借款本金实际偿还之日止的利息（以借款本金3526374元为基数，按照年利率24%计算）；三、、马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司对上述第（二）项的款项承担连带清偿责任，马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司承担连带清偿责任后，有权向马志明追偿；四、驳回马志明的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45518元，兰州市城关区能武小额贷款公司、周能武共同负担3641元，马志明、马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司共同负担41877元。保全费5000元，由马志明、马麒、张炜、郭飞、邓海东、李安林、子洲县三丰油脂有限公司、榆林市金易达汽车销售服务有限公司共同负担。马志明预交的二审案件受理费45518元，由兰州市城关区能武小额贷款公司、周能武共同负担3641元，马志明负担41877元。本判决为终审判决。审判长  陶生莲审判员阎文虎审判员王博二〇二〇年五月二十七日法官助理玄丝遥书记员肖程月