贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终150号 上诉人（原审原告）：陈旭萍，女，1963年8月6日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：王晓红，贵州一策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡国清，贵州一策律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵州山语院酒店投资管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安东路3-A-5.12.13楼。 法定代表人：王学军，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：贵州山语院酒店投资管理有限公司贵定分公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县盘江镇音寨村。 负责人：王茂祥。 被上诉人（原审被告）：贵定中恒房地产开发实业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县盘江镇音寨村。 法定代表人：沈斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚小云，男，1964年8月24日生，汉族，住湖南省慈利县，该公司员工。 上诉人陈旭萍因与被上诉人贵州山语院酒店投资管理有限公司（以下简称贵州山语院公司）、贵州山语院酒店投资管理有限公司贵定分公司（以下简称贵州山语院贵定分公司）、贵定中恒房地产开发实业有限公司（以下简称贵定中恒房开公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省贵定县人民法院（2019）黔2723民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈旭萍上诉请求：1、撤销贵定县人民法院（2019）黔2723民初236号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2007年6月1日，陈旭萍与贵州山语院公司、贵定中恒房开公司签订《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，约定陈旭萍将其位于盘江镇音寨村“金海雪山”旅游度假中心5号公寓2层5号房屋交付给贵州山语院公司统一经营管理，约定了每月的固定报酬，协议的时间是2007年6月1日至2012年5月31日。但是租赁合同到期后，贵州山语院公司并没有交还房屋，而是一直使用该房屋作为酒店经营至今。一审仅依据陈旭萍提供的协议约定时间来确定租赁时间明显不合理。贵州山语院公司交付给陈旭萍房屋应当有交付手续，贵州山语院公司开庭时并无证据证明其已将房屋交付给陈旭萍，应当承担举证不能的责任。另外，贵定中恒房开公司也应承担连带支付责任，租赁协议中明确约定且贵定中恒房开公司也是实际经营人之一。综上，请求二审改判支持陈旭萍的上诉请求。 贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司、贵定中恒房开公司二审均未作答辩。 陈旭萍向一审法院起诉请求：一、判决贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司、贵定中恒房开公司连带支付陈旭萍自2007年6月至2016年7月的固定回报费35780元及自2013年5月31日至固定回报费付清日止的逾期利息（利息暂计至2018年11月23日，按中国人民银行贷款利率计算为7387元），以上共计43167元；二、诉讼费由贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司、贵定中恒房开公司承担。 一审法院查明的事实：贵定中恒房开公司于2005年10月24日登记成立，从事房地产开发；贵州山语院公司于2007年3月26日登记成立，从事酒店经营、会所、旅游项目等经营活动；贵州山语院贵定分公司于2008年3月5日登记成立，从事的业务与贵州山语院公司相同。贵定中恒房开公司开发位于贵定县盘江镇“金海雪山水疗度假酒店”及酒店周边“金海雪山”公寓式房屋，陈旭萍、王宗新购买贵定中恒房开公司开发修建的酒店周边“金海雪山”公寓式房屋第5幢2层5号房一套。由于贵定中恒房开公司将其开发的“金海雪山水疗度假酒店”交贵州山语院公司经营，2007年4月23日，贵州山语院公司与陈旭萍签订了《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，该协议约定：“陈旭萍将其位于“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店5号公寓2层5号房屋一套委托贵州山语院公司经营管理，贵州山语院公司每年支付固定回报利润9330元，并在每年5月31日代扣税后向陈旭萍支付本年度回报，期限为2007年6月1日至2012年5月31日，共五年；贵定中恒房开公司作为担保人在合同上签字，并以“酒店”中自有的水疗中心、高级会所、会务中心、商务中心、接待大厅、宴会厅等公用设施提供担保，保证陈旭萍的固定回报利润可以收到。若在委托期内贵州山语院公司未向陈旭萍支付固定回报，陈旭萍可以要求贵定中恒房开公司替代贵州山语院公司支付，或要求贵定中恒房开公司原价回购该物业；协议实行起十年后，即2017年5月31日后，若陈旭萍愿意将此物业销售给贵定中恒房开公司，贵定中恒房开公司无条件原价回购该物业”。合同签订后，陈旭萍将房屋交贵州山语院公司管理经营，陈旭萍收到至2011年7月税后固定回报利润43420元。2012年1月1日，贵定中恒房开公司又将“金海雪山水疗度假酒店”承包给贵定县山语院旅游开发有限公司经营，双方签订了《承包经营管理服务合同》，期限为合同签署之日起五年。由于贵定县山语院旅游开发有限公司经营不善，贵定中恒房开公司又将“金海雪山水疗度假酒店”承包给贵州山语院贵定分公司经营。2013年3月1日，贵州山语院贵定分公司与陈旭萍签订《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议（租赁合同）》，协议内容为：“陈旭萍将其位于贵定音寨“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店5号公寓2层5号房屋一套委托贵州山语院贵定分公司经营管理，贵州山语院贵定分公司每年支付固定回报利润9330元，期限为2013年3月1日至2014年2月28日，共一年，给付方式为按季度支付”。陈旭萍从2011年7月之后，未收到固定回报利润。2019年1月23日，陈旭萍向一审法院提起诉讼。一审另查明：从2017年起，贵定中恒房开公司收回“金海雪山水疗度假酒店”自行管理。王宗新自愿放弃作为本案共同原告参加诉讼。庭审中，陈旭萍认为：2007年6月至2016年7月总的固定回报为83970元（9330元/年×9年），扣减8%税费6717元（83970元×8%）和已支付固定回报利润43420元后，尚欠33833元（83970元-6717元-43420元），但诉状中起诉金额为35780元，以33833元为准，并要求从2013年5月31日起，以应付固定回报利润按年利率6.4%的标准分段计算至全部固定回报费付清日止。 一审法院认为，贵定中恒房开公司将“金海雪山水疗度假酒店”交贵州山语院公司经营，贵州山语院公司与陈旭萍签订《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》，贵定中恒房开公司以保证人名义保证贵州山语院公司按协议约定支付固定回报利润，该协议是当事人真实意思表示，且不违反法律规定，协议成立有效，对当事人具有约束力。陈旭萍将购买的公寓交贵州山语院公司使用，贵州山语院公司、保证人贵定中恒房开公司仅支付至2011年7月的税后固定回报利润43420元，现陈旭萍要求贵州山语院公司、贵州山语院贵定分公司、贵定中恒房开公司支付从2007年6月1日至2016年5月31日尚欠的税后固定回报利润83970元（9330元/年×9年），扣减8%税费6717元（83970元×8%）和已支付固定回报利润43420元，尚欠33833元。陈旭萍与贵州山语院公司签订协议约定的时间为2007年6月1日至2012年5月31日，在此期间，双方无解除或终止合同的情形，因此，该固定回报利润应由合同相对方贵州山语院公司承担。贵定中恒房开公司在此期间保证税后固定回报利润可以收到，因未约定保证方式，视为连带责任保证。因双方约定的保证期间至固定回报利润可以收到，按法律视为保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期满后两年。陈旭萍未提供证据证实在主债务履行期间满两年内向贵定中恒房开公司主张权利，故贵定中恒房开公司不再承担保证责任。从2007年6月1日至2012年5月31日期间，应支付税后固定回报利润46650元（9330元/年×5年），扣减税费3732元（46650元×8%）后为42918元，因已支付税后固定回报43420元，故陈旭萍主张该期间的固定回报，不予支持。贵州山语院贵定分公司与陈旭萍签订协议时约定房屋期限为2013年3月1日至2014年2月28日，在此期间的税后固定回报利润为8584元（9330元-9330元×8%），因贵州山语院贵定分公司系贵州山语院公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其依照注册登记的经营权限，对外可从事民事活动，可共同作为民事主体的被告，但民事责任应由其所属的法人贵州山语院公司承担。陈旭萍主张合同期外的固定回报利润，但未提供证据证实合同期外房屋系贵州山语院公司及其贵定分公司使用，亦未提供双方另有约定，故其主张合同期外固定回报利润证据不足，不予支持。关于陈旭萍主张的利息问题，因双方未约定逾期支付固定回报利润的违约责任，合同履行期满，贵州山语院公司未支付固定回报费用，给陈旭萍造成了一定的损失，应予补偿，陈旭萍要求按年利率6.4％计算，但未提供相关利率依据，一审法院支持从2014年3月1日起以应支付税后固定回报利润8584元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止。陈旭萍主张其余期间的税后固定回报利润，因未提供其余期间房屋一直由贵州山语院公司及其贵定分公司占有、使用的证据，也未提供与贵州山语院公司及其贵定分公司另有约定的证据，故对陈旭萍主张其余期间的税后固定回报，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、贵州山语院酒店投资管理有限公司于本判决生效之日起三日内给付陈旭萍税后固定回报利润八千五百八十四元（￥：8584元）及利息（利息计算方式：从2014年3月1日起以应付税后固定回报利润8584元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止）；二、驳回陈旭萍的其余诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费880元，由贵州山语院酒店投资管理有限公司负担200元，陈旭萍负担680元。 本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据2007年4月23日签订的《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议》的约定，2007年6月1日至2012年5月31日期间案涉公寓的固定回报利润，陈旭萍应当向合同相对方贵州山语院公司主张支付，并可以在法律规定的保证期间内要求贵定中恒房开公司承担保证责任；又根据2013年3月1日签订的《“金海雪山”公寓式泉浴水疗度假酒店委托经营管理协议（租赁合同）》的约定，2013年3月1日至2014年2月28日期间的固定回报利润，陈旭萍应当向合同相对方贵州山语院贵定分公司主张支付。至于2012年6月1日至2013年2月28日以及2014年3月1日至2016年7月期间，陈旭萍未提供证据证明其与本案三被上诉人存在委托经营等合同关系，也未提供证据证明此期间案涉公寓由被上诉人占有管理使用的事实主张成立，故陈旭萍仅以没有房屋交还手续为由要求三被上诉人共同支付其未签订合同期间的固定回报利润无事实和法律依据。2007年6月1日至2012年5月31日期间的固定回报利润因被上诉人已经支付，故一审对该期间陈旭萍应得的固定回报利润不再支持正确。因贵州山语院贵定分公司系贵州山语院公司的分支机构，故2013年3月1日至2014年2月28日期间的固定回报利润8584元（总利润9330元-税费），应由贵州山语院公司承担。因贵定中恒房开公司未作为担保人在2013年3月1日的委托经营管理协议上签字盖章，故贵定中恒房开公司不应对陈旭萍2013年3月1日至2014年2月28日期间的固定回报利润承担保证责任。对于一审所判利息，双方当事人无异议，本院予以确认。 综上，上诉人陈旭萍的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费665元，由上诉人陈旭萍负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 莫玉魁 审判员 万 青 二〇二〇年五月八日 法官助理陈艳 书记员周玥桐