广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民再235号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东星火国际传媒集团有限公司，住所地：山东省济南市高新区舜华路2000号舜泰广场6号楼30层3001-8。法定代表人：马德高，该公司总经理。委托诉讼代理人：马峥嵘，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋洪越，泰和泰（济南）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：东莞市星火教育科技有限公司，住所地：广东省东莞市莞城东城大道128号4楼。法定代表人：李真棠，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈浩鹏，广东闻彰律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫伟昌，广东闻彰律师事务所实习律师。再审申请人山东星火国际传媒集团有限公司（以下简称山东星火公司）因与被申请人东莞市星火教育科技有限公司（以下简称东莞星火公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终1047号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年2月13日作出（2018）粤民申836号民事裁定，提审本案。本院于2019年6月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。山东星火公司的委托诉讼代理人马峥嵘、宋洪越，东莞星火公司的委托诉讼代理人陈浩鹏、莫伟昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东星火公司申请再审称：山东星火公司再审期间提交的证据足以证明涉案商标在涉诉之前3年内有持续使用，二审法院对此认定错误。故请求本院判令撤销二审判决第二项，改判东莞星火公司赔偿山东星火公司经济损失20万元，并判令本案一审、二审、再审诉讼费用全部由东莞星火公司负担。东莞星火公司答辩称：山东星火公司提交的其在涉诉三年内使用的证据为其注册在第16类的相同商标，而不是本案注册在第41类的注册商标，且其提交的关于沪江网校和网易云课堂等网站的课程网页证据具有易变动性，不应被采信。山东星火公司作为书籍类出版为主的企业，在商标使用和推广宣传过程中，必然会使用和推广宣传第16类的“Spark”商标，而不可能使用和推广宣传不是主业的课外辅导培训商标。济南市星火英语培训学校（以下简称济南星火培训学校）（2014年在教学评估时被终止办学资格，再从事课外培训行业的可能性极低。综上，请求本院依法驳回山东星火公司的再审申请请求。山东星火公司于2016年6月15日向一审法院提起诉讼，请求判令：1.东莞星火公司停止侵权及不正当竞争行为，并立即封停、销毁带有“SPARK”标识的网站、培训资料、宣传资料、店面招牌；2.东莞星火公司赔偿山东星火公司经济损失300万元；3.东莞星火公司承担山东星火公司截至2016年6月15日的律师代理费、公证费、差旅费共2万元；4.东莞星火公司承担本案诉讼费。一审法院经审理查明：1.山东星火公司经营范围及诉请保护商标的注册情况。山东星火公司成立于2006年7月31日，注册资本3000万元，经营范围包括图书、报纸、期刊、电子出版物总发行，图文设计制作，英语教育软件开发、培训及信息咨询服务，房屋租赁等。山东星火公司诉请保护的注册商标有三个，分别为第12711595号“”、第3015569号“”以及第1427978号“”。其中，第12711595号“”商标的注册人为山东星火公司，申请日期为2013年6月5日，核定使用商品/服务项目为第41类的“教育；培训；教学；安排和组织会议；流动图书馆；书籍出版；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；录音棚服务；幼儿园（截止）”，注册有效期自2014年10月21日至2024年10月20日；第3015569“”商标的原注册人为济南星火图书发行有限公司，后被转让并于2009年6月18日被获准变更注册人名义为山东星火公司，该商标核定服务项目为第41类的“教育；教学；安排和组织会议；流动图书馆；图书出版（广告宣传册除外）；课本出版（非广告材料）；书籍出版；录像带发行；健身俱乐部；录像带制作（商品截止）”，注册有效期自2003年4月14日起，经核准续展至2023年4月13日；第1427978号“”商标的原注册人为济南星火图书发行有限公司，后被转让并于2009年6月18日被获准变更注册人名义为山东星火公司，该商标核定服务项目为第41类的“图书出版（广告宣传册除外），书籍出版，录像带发行，学校（教育），函授课程，培训，教学，录像带制作，广播和电视节目制作，安排和组织培训班”，注册有效期自2000年7月28日起，经核准续展至2020年7月27日。2.东莞星火公司经营范围及自有商标的情况。东莞星火公司成立于2009年12月15日，注册资本100万，经营范围包括教育产品的研发、销售、技术转让以及教育项目投资、文化活动策划、家庭服务、翻译服务等。东莞星火公司提交的第10102829号“”商标注册证显示，该商标由东莞星火公司注册，核定服务项目为第41类的“组织教育或娱乐竞赛（截止）”，有效期自2013年1月7日至2023年1月6日。东莞星火公司另提交2份商标注册申请受理通知书，申请号17788661的标识是和17788659的标识是，其中申请号17788659标识“SPARK”的字体相较于“Education”是加大并加粗的；此外，申请号17788659的商标注册申请被驳回，东莞星火公司表示尚处于复审程序中。对于上述组合标识的设计由来，东莞星火公司提交了其与深圳力锐品牌策划有限公司签订的合同1份，合同的落款时间为2013年10月22日，标识的定稿时间为2013年11月25日。3.山东星火公司起诉东莞星火公司侵权的情况及花费支出。（2016）济槐荫证经字第066号《公证书》记载，2016年3月21日，山东省济南市槐荫公证处公证员李某、工作人员张某,根据山东星火公司委托代理人马峥嵘的叙述，利用公证处的计算机浏览网站“www.xinghuo100.net”上有关网页信息内容，并对相关网页实时截图进行证据保全公证。该公证证据保全内容显示，东莞星火公司在网站“www.xinghuo100.net”上使用了标识，其中“SPARK”的字体相较于“Education”是加大且加粗的；网站上列明了东莞星火公司在不同地区设立的分支机构，并有对应的机构照片，照片显示该些机构门面上也使用了上述标识组合。山东星火公司提交多张照片打印件的内容显示东莞星火公司在其实体店面的指示牌、招牌等处使用了、、、、等由图形、SPARKEducation、星火教育组合的多样排列标识，其中“SPARK”的字体相较于“Education”是加大且加粗的。山东星火公司另提交了22份全国企业信用信息公示系统的查询页，该查询页的内容为东莞星火公司在全国部分地区成立的分公司或子公司的企业登记信息。山东星火公司认为东莞星火公司上述使用含“SPARK”、“星火”文字标识的行为已经侵害了其享有的第12711595号“”、第3015569号“”、第1427978号“”注册商标专用权，并且山东星火公司培训服务已达到知名商品服务程度，东莞星火公司使用含“SPARK”、“星火”文字标识有搭山东星火公司便车故意，也构成不正当竞争。山东星火公司起诉主张的维权费用为2万元，并提交了登机牌2张、车票2张、地铁发票2张、出租车发票1张、公证费发票1张，总额为3063元；山东星火公司本案不主张律师费。东莞星火公司确认公证证据保全及实体店照片的真实性，但东莞星火公司表示等标识是自己的商标组合，使用时间早于山东星火公司的第12711595号“”注册商标；“SPARKEducation”是对“星火教育”的英文翻译，“spark”是固有词汇，不具有独创性，显著性较弱，不会造成相关公众混淆或误认。对此，东莞星火公司提交“spark”的字典翻译，显示该词有“星火”的中文翻译；东莞星火公司还提交了商标信息查询打印件1份，表示在第41类的培训服务项目上注册有含“星火”文字的商标，该商标属于案外人，说明“spark”英文和“星火”中文的商标标识可以分属于不同的权利人。4.山东星火公司及其商标的知名度情况。为证明其企业及商标的知名度，山东星火公司提交多份获奖证书复印件，反映山东星火公司在出版图书、英语教材方面获得众多荣誉，获评地区主要在山东省范围，其中有2007年8月至2010年7月的《山东省著名商标》证书复印件1份，和山东省工商局网站截屏打印件2份，但均没有显示被评选为著名商标的具体商标注册号。另外，山东星火公司在2006年至2015年期间，曾与广州金星书业有限公司等广东省企业签订过图书供销合同。5.东莞星火公司的知名度情况。东莞星火公司提交的2011、2012、2013年的报纸媒体反映，报道宣传曾有出现“”、“星火教育”的标识，2013年12月、2014年报纸中有出现“图形”、“‘SPARK’+‘Education’”、“星火教育”的标识组合。东莞星火公司提交的证书材料原件显示，从2011年至2014年间，东莞星火公司多次在课外辅导培训方面获评奖项，获评地区主要在东莞市范围。6.其他事实。东莞星火公司表示其从事的是中小学生的课外辅导培训服务，山东星火公司从事的是出版传媒业务，两者从事的行业不一样，不会构成商标侵权或不正当竞争。东莞星火公司提交山东星火公司官网内容反映，山东星火公司主营业务在图书课本的出版发行，图书以英语教育为主；山东星火公司诉请保护的三个注册商标部分用于图书课本印刷上，未见有将该三个商标用于宣传培训活动。山东星火公司表示其出版物涵盖小学至大学的语数英等教材，山东星火公司曾授权济南星火培训学校使用第12711595号“”、第3015569号“”商标，并提交了《星火英语学校2014年暑假课表》《课程导航》《星火英语秋季课程》等宣传彩页，以及《山东省招生广告审批表》《济南公交灯箱广告发布合同》等材料，在这些课程资料上印有“”注册商标和“星火英语”字样。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争之诉。山东星火公司作为第12711595号“”、第3015569号“”以及第1427978号“”注册商标专用权人，在该商标的有效期内，山东星火公司依法享有的该商标专用权受我国法律保护。根据双方的诉辩意见，本案争议焦点为：东莞星火公司使用“SPARK”、“星火”文字标识的行为是否侵害山东星火公司享有的注册商标专用权，以及该行为是否会构成不正当竞争。一、东莞星火公司使用“SPARK”会否侵害山东星火公司注册商标专用权。从东莞星火公司网站、店面等使用涉案标识的情况来看，东莞星火公司使用的等标识通常是图形+“SPARKEducation”+“星火教育”的组合，据一般公众的认知习惯，对“SPARKEducation”英文和“星火教育”中文的辨识度显然要高于图形标志。虽然东莞星火公司辩称“SPARKEducation”是“星火教育”对应的英文翻译，加上图形的商标组合使用，是可以与山东星火公司的“”注册商标进行区分的。但是，一审法院认为，“SPARK”所处位置是商标组合的中心，“SPARK”文字相比“Education”是加大且加粗的设计，有部分广告上的设计更将“SPARK”、“Education”分成上下二行排列，从组合整体外观上来看，“SPARK”标识较其他部分要显眼突出，更易引起相关公众的注意，即使“SPARKEducation”是“星火教育”对应的英文翻译，“SPARK”被突出放大也是东莞星火公司有意为之，由此可见，东莞星火公司使用的“SPARK”标识具有显著识别的特性。东莞星火公司从事的是教育培训服务，与第12711595号“”核定服务项目属于同种服务。在隔离对比下，东莞星火公司使用的“SPARK”标识与山东星火公司的第12711595号“”商标视觉上基本无差别，构成相同。因此，一审法院认为东莞星火公司突出使用“SPARK”标识对其培训服务进行宣传广告的行为侵害了山东星火公司享有的第12711595号“”注册商标专用权。至于东莞星火公司称商标组合使用时间早于山东星火公司“”商标的注册时间、享有在先使用权利的抗辩，一审法院已查明第12711595号“”商标提出申请注册的时间是2013年6月，东莞星火公司的证据反映东莞星火公司使用涉案标识的时间在2013年12月，其申请17788659号“”商标也尚未获得注册，因此，东莞星火公司对“SPARK”并无在先权利。对于东莞星火公司该抗辩意见，一审法院不予采纳。关于第3015569号“”商标，该商标由艺术字体组成，特别是最左与最右的部分，施以一般注意力，并不容易将其与“S”、“K”关联上，整体上也不易识别为“Spark”；东莞星火公司使用的“SPARK”标识，在视觉、形状等方面与山东星火公司的“”区别较大，二者不相同也不近似，不会造成混淆。故山东星火公司认为东莞星火公司使用的“SPARK”也侵害第3015569号“”商标权利的主张，一审法院不予支持。二、东莞星火公司使用“星火”会否侵害山东星火公司注册商标专用权。第1427978号“”是文字商标，“星火燎原”本身是固有词汇，有其特定的意思；尽管“星火燎原”已被注册为商标，但如果将该“”商标的文字割裂成“星火”和“燎原”，该注册商标的识别作用和含义也就不完整。东莞星火公司的“星火教育”与山东星火公司第1427978号“”文字商标仅有“星火”二字相同，且东莞星火公司并未单独或突出使用“星火”二字，从整体效果来看“星火教育”与“”不相同、不近似，对一般公众的理解而言，看到“星火”二字不会让相关公众误认为东莞星火公司的“星火教育”与山东星火公司第1427978号“”商标产生混淆，因此，一审法院认为东莞星火公司使用“星火”文字的行为不侵害山东星火公司享有的第1427978号“”注册商标专用权。三、东莞星火公司使用“SPARK”、“星火”会否构成对山东星火公司的不正当竞争。山东星火公司认为其教学培训服务是知名商品服务，已形成特有名称。对此，一审法院认为，山东星火公司的证据反映山东星火公司在出版图书课本书籍行业确具一定知名度，但在该行业的知名度并不足以证明山东星火公司在教学培训行业中具有同等的知名程度。山东星火公司虽有授权一家英语学校使用其第12711595号“”、第3015569号“”注册商标开展培训活动，但该培训机构的发展规模和知名程度如何，山东星火公司并未提供证据。山东星火公司也未就其自身直接从事教学培训业务的规模、范围、对象等具体内容进行充分举证；并且，“SPARK”、“星火”能否成为山东星火公司所认为的“特有名称”，也同样缺乏证据支撑。因此，一审法院认为，山东星火公司现有证据不足以证明山东星火公司的教学培训服务为相关公众所熟悉，山东星火公司的培训尚未达到知名商品服务的程度，也未形成可以与其对应的特有名称。故山东星火公司认为东莞星火公司使用“SPARK”和“星火”是搭山东星火公司知名商品特有名称的便车、采用不正当竞争手段的诉讼请求，一审法院予以驳回。四、侵权损害的赔偿问题。关于赔偿数额，因山东星火公司未提供证据证明东莞星火公司因涉案侵权所遭受的损失，也未举证证明东莞的侵权获利，鉴于本案中山东星火公司因东莞星火公司侵权行为所造成的损失和东莞星火公司因此所得利润难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，东莞星火公司的商标侵权赔偿数额由法院在人民币三百万元以下进行酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，一审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、第12711595号“”注册商标的使用时间、知名度；2、东莞星火公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等；3、山东星火公司为本案支出公证费、差旅费的合理性。一审法院酌情判定东莞星火公司赔偿山东星火公司包括合理维权费用在内的经济损失共计100000元。对于山东星火公司超出该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞市星火教育科技有限公司立即停止侵害山东星火国际传媒集团有限公司第12711595号“”注册商标专用权的行为，即在网站、培训资料、宣传资料、店面招牌上删除侵权标识；二、东莞市星火教育科技有限公司于判决生效之日起五日内赔偿山东星火国际传媒集团有限公司包括合理维权费用在内的经济损失100000元；三、驳回山东星火国际传媒集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费30960元，由山东星火公司负担29928元，东莞星火公司负担1032元。山东星火公司和东莞星火公司均不服一审判决，向广东省东莞市中级人民法院提起上诉。山东星火公司上诉请求：1.依法撤销（2016）粤1971民初13975号民事判决书第二项，并改判东莞星火公司赔偿山东星火公司经济损失100万元；2、一、二审诉讼费用由东莞星火公司承担。东莞星火公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判东莞星火公司不承担侵权责任，无须承担赔偿责任。二审法院对一审法院认定的事实予以确认。二审法院另查明，2015年5月，济南教育局发布通知，经2014年办学水平评估，济南星火培训学校被终止办学。2016年7月28日，济南历下区民政局出具决定书，准予其注销登记。山东星火公司提交了沪江网校“星火考研英语高频词汇一遍通”课程网页，该网页中，沪江网校提供一项名为“星火考研英语高频词汇一遍通”的课程，“课程咨询”栏目下，显示的网友留言时间最早为2015年7月。山东星火公司还提交了网易云课堂“星火考研英语高频词汇一遍通”课程网页，该网页评价栏里，最早的留言时间为2014年5月。二审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：1.东莞星火公司是否侵犯了山东星火公司第12711595号“”注册商标专用权；2.山东星火公司在本案诉讼前3年内，是否使用了第12711595号“”商标；3.一审判决金额是否合理。关于焦点1，东莞星火公司是否侵犯了山东星火公司第12711595号“”注册商标专用权。东莞星火公司在提供教育培训服务时，在其网站、店面等处，使用了、、、、等多个包含有“spark”的标识。东莞星火公司使用被诉侵权标识的服务类别与山东星火公司第12711595号“”注册商标其核准保护的范围为相同类别。被诉侵权的标识均为组合标识，其中的“spark”均为加粗字体，较为显眼突出，将其与第12711595号“”注册商标进行比对，相关公众施以一般注意力，在比对对象隔离的状态下，对商标的整体和主要部分进行对比，构成近似，再结合考虑，涉案商标的使用类别是教育培训服务，其对应的相关公众一般均具有一定文化素质，对英文的了解和熟悉程度相较一般的社会公众要强，被诉侵权标识容易使相关公众对服务的来源产生误认或者认为其来源与山东星火公司有特定的联系。因此，东莞星火公司侵犯了山东星火公司第12711595号“”注册商标专用权。关于焦点2，山东星火公司在本案诉讼前3年内，是否使用了第12711595号“”商标。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”本案中，第12711595号“”商标核准注册的时间是2014年10月21日，山东星火公司向一审法院提起诉讼的时间是2016年6月15日，截至当日，商标核准注册时间不到三年，因此，二审法院依法审查2014年10月21日至2016年6月14日期间，山东星火公司是否实际使用过注册商标。山东星火公司提出如下实际使用行为：一是授权济南星火培训学校在2013年秋季和2014年暑期开展英语培训教育。二是在沪江网校、网易云课堂上提供线上培训。关于授权济南星火培训学校开展培训教育这一主张，济南星火培训学校在2015年5月就已经被济南市教育局终止办学资格，虽然正式注销是在2016年，但根据常识，被终止办学资格的培训机构是不能对外开展培训业务的，因此可以认定该机构在2015年5月之后就无法对外开展培训业务。山东星火公司为证明自己的主张，提供了广告发布合同、宣传彩页等证据，二审法院认为，宣传彩页为山东星火公司单方制作，不能单独作为认定事实的证据；至于广告发布合同，仅能证明济南星火培训学校在2013年7月至10月曾投放过一段时间的广告，并不能证明其在2014年10月21日之后使用第12711595号“”商标开展培训服务，因此，现有证据无法证明济南星火培训学校在2014年10月21日至2016年6月14日期间，曾使用涉案商标开展培训业务。关于提供线上培训服务方面，山东星火公司提交了沪江网校和网易云课堂的课程网页作为证据，对此二审法院认为，鉴于网页证据的易变动性，仅凭网页证据中的网友咨询或评价，并不足以证明山东星火公司的主张。因此，山东星火公司主张其使用涉案商标，证据不够充分，二审法院不予支持。关于焦点3，一审判决金额是否合理。虽然东莞星火公司侵犯了山东星火公司的第12711595号“”注册商标专用权，但在被诉侵权行为之前，该商标没有实际使用，东莞星火公司的侵权行为并不会给山东星火公司造成实际损失，因此，山东星火公司的侵权损害赔偿请求不应得到支持，但其因维权支付的合理费用应由东莞星火公司承担。山东星火公司一审主张的维权开支中，有证据支持的共计3063元，至于二审期间的维权开支，山东星火公司没有提交证据，但考虑到这些支出是实际存在的，二审法院酌定山东星火公司本案维权开支共计为5000元。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、维持东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初13975号民事判决主文第一、三项；二、变更东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初13975号民事判决主文第二项为“东莞市星火教育科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿山东星火国际传媒集团有限公司合理维权费用5000元”。一审案件受理费30960元，由山东星火公司负担30000元，东莞星火公司负担960元，二审案件受理费15100元，由山东星火负担14800元，东莞星火公司负担300元。在本案再审审查及提审审理期间，山东星火公司为证明涉案商标在涉诉三年内有实际使用，东莞星火公司侵权获利较大，向本院提交了七组证据。山东星火公司提交的证据及东莞星火公司质证意见如下：第一组证据为证据1，山东省高级人民法院（2017）鲁民终945号民事判决书，拟证明山东星火公司在与青岛市星火教育科技有限公司侵害商标权纠纷一案中，提交了网易云课堂网页截屏、沪江网校网页截屏等与本案相同的电子证据，山东省高级人民法院据此认定山东星火公司在2016年5月30日前在向社会提供的教育培训服务上使用了涉案商标。二审法院不予采信上述证据，属于认定事实错误。东莞星火公司质证认为，对该证据的真实性确认，关联性不予确认。山东省高级人民法院的判决忽略了山东星火公司在第16类亦注册了相同标识的商标，山东星火公司提交的实际是其第16类商标的使用证据。第二组证据包括证据2-1，上海互加文化传播有限公司（以下称沪江网校）与山东星火教育科技发展有限公司、山东星火公司签订的《项目合作协议书》及其企业信用信息公示报告；证据2-2，沪江网校合作机构分成结算单、发票一宗；证据2-3，（2017）济齐鲁证经字第7346号公证书。上述证据共同证明山东星火公司在与沪江网校签订项目合作协议时，已经约定并实际在线上培训课程中使用了涉案“”商标。东莞星火公司对证据2-1、2-2的真实性、合法性、关联性均不予确认。对证据2-3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。《项目合作协议书》的签订主体并非东莞星火公司，东莞星火公司无法核实该协议书的真实性。结算单结算周期发生于一审诉讼之后，与本案缺乏关联性。公证书关于沪江网校网页评论具有易变性，无法确认山东星火公司使用的是第41类“”商标。第三组证据包括证据3-1，2013年8月27日齐鲁晚报官网电子版；证据3-2，济南星火培训学校微博打印页。上述证据拟证明山东星火公司2013年开始通过报纸、微博等方式宣传使用，该商标使用行为一直延续到本案诉讼前三年。东莞星火公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。关于证据3-1，无原件核对，而且晚报上的标识应该是指第16类商标。关于证据3-2，网页证据具有易变性。第四组证据为（2017）济齐鲁证经字第7347号公证书，拟证明山东星火公司至迟在2015年度、2016年度在网易云课堂使用涉案“”商标。东莞星火公司质证认为，对该公证书的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。第五组证据为（2017）济齐鲁证经字第7348号公证书，拟证明山东星火公司在2016年度、2017年度在其官网的课程中持续使用了涉案“”商标。东莞星火公司质证认为，对该公证书的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。山东星火公司的官网存在改版，其实名认证时间在本案提起诉讼之后。第六组证据为东莞星火公司官网、官方微信的报道打印页，拟证明东莞星火公司招生人数数量极大，培训费用极高，侵权获利极大。东莞星火公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。第七组证据包括公证书发票、航空运输电子客票行程单、酒店住宿发票等，拟证明山东星火公司再审合理开支为14470.99元。东莞星火公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。发票是另案当中的费用，与本案无关。差旅费没有正式的票据，不予确认。本院经审理查明，一、二审查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据山东星火公司的再审请求、东莞星火公司的答辩意见，本案的争议焦点为：1.山东星火公司在被诉行为发生前3年内是否有实际使用涉案“”商标；2.原审判决金额是否合理。一、关于山东星火公司在被诉行为发生前3年内是否有实际使用涉案“”商标的问题《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”商标只有通过持续不断的使用，才能实现其识别商品或服务来源的基本功能。未使用的商标因其未获得识别性，不会给商标权人造成经济损失，故商标法的该条规定将商标是否实际使用作为确定赔偿责任时的考虑因素，旨在鼓励商标使用，防止恶意囤积商标和利用注册商标不正当地投机取巧。具体到本案，根据涉案公证书记载，2016年3月21日，山东星火公司委托代理人在公证员的监督下，对东莞星火公司实施商标侵权行为进行网页证据保全公证。本案并无证据显示被诉侵权行为一直持续至一审起诉时，故应以本案被诉行为发生的时间2016年3月21日往前推算三年。涉案第12711595号“”商标的核准注册时间为2014年10月21日，故本院依法审查2014年10月21日至2016年3月21期间，山东星火公司是否使用了涉案商标。本案中，山东星火公司为证明其实际使用了涉案“”商标，提交了齐鲁晚报官网电子版、山东星火公司官司网用户留言评价、沪江网校网页评论、网易云课堂用户留言等一系列证据。对以上证据，本院分析如下：关于第二组证据，《项目合作协议书》并未加盖沪江网公章，分成结算单结算周期为被诉行为发生之后。上述证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。关于第三组证据，齐鲁晚报电子版于2013年8月27日刊登了一则济南星火培训学校的广告，但该时间为涉案商标核准注册之前，山东星火公司不能以其商标核准注册之前的使用行为作为获得商标侵权赔偿的依据。故该组证据亦与本案缺乏关联性。关于第二组证据和第四组证据的公证书，上述公证书为国家公证机关依法出具的文书，本院确认其真实性、合法性。根据（2017）济齐鲁证经字第7346、7347号公证书记载，沪江网校网站关于“星火单词-速记3500词汇”课程中的课程咨询用户评论时间为2015年5月17日至2017年5月13日期间，关于“星火考研英语高频词汇一遍通”课程中的课程咨询用户评论时间为2015年7月3日至2017年5月12日期间，网易云课堂关于“大画四级单词”讨论区用户留言时间为2015年1月27日至2016年4月22日期间，上述课程首页图片中均载有“Spark星火英语”标识。本院认为，涉案注册商标核定使用的类别为第41类“教育；培训；教学；安排和组织会议；流动图书馆；书籍出版；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；录音棚服务；幼儿园（截止）”，涉案在线英语培训课程属教育、培训类服务，与涉案商标核准注册的类别相同。东莞星火公司辩称山东星火公司在其网络课程中使用的是其注册在第16类商标的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。东莞星火公司还辩称上述证据为网页证据，具有易篡改性，不应被采纳。对此，本院认为，上述网站所有人均为案外人，东莞星火公司并无证据显示山东星火公司可以对用户的留言、评价时间进行修改。且上述网页取证过程已经公证处全程监督公证，在东莞星火公司未能提交相反证据的情况下，本院对上述公证书的内容予以确认。故上述证据足以证明山东星火公司至少在2015年1月至2016年3月期间，通过沪江网校、网易云课程在其提供的网络课程中持续使用了涉案“”商标。综上，本院认为，山东星火公司在此前三年内持续使用了涉案商标。山东星火公司的该项再审理由成立，本院予以支持。二、关于原审判决金额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，山东星火公司并未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失及东莞星火公司因侵权所获得的利益、本案亦无注册商标许可使用费可以参考，故一审法院综合考虑涉案商标的使用时间、知名度、东莞星火公司的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、山东星火公司为本案支出的合理公证费、差旅费等因素，在法定赔偿范围内酌定东莞星火公司赔偿山东星火公司包括合理维权费用在内的经济损失共计100000元，并无不当，本院予以支持。山东星火公司再审主张一审判赔数额过低，但未提交充分的证据证明该主张，对其该项再审理由，本院不予支持。综上所述，山东星火公司的再审请求部分成立。二审法院适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终1047号民事判决；二、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初13975号民事判决。本案一审案件受理费30960元，由山东星火国际传媒集团有限公司负担13932元，东莞市星火教育科技有限公司负担17028元；二审案件受理费15100元，由山东星火国际传媒集团有限公司负担12800元，东莞市星火教育科技有限公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇二〇年五月十九日法官助理张燕云书记员黄慧娴