福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终745号 上诉人（原审被告）：中交建宏峰集团有限公司，住所地福建省莆田市城厢区荔城大道太平洋中心C区B幢商住楼21B-22号六层，统一社会信用代码91350300770656962T。 法定代表人：蔡慧钦，总经理。 委托诉讼代理人：唐蜜霞，上海天尚（厦门）律师事务所执业律师。委托权限一般代理。 被上诉人（原审原告）：莆田市华润建设工程有限公司，住所地福建省莆田市秀屿区北埔街城秀路，统一社会信用代码913503007845447772。 法定代表人：翁雪聪，总经理。 委托诉讼代理人：陈叶、翁兴源，福建骁腾律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 原审被告：莆田市荔城区北高前亭小学，住所地福建省莆田市荔城区北高镇前亭村，统一社会信用代码12350321F27363580Q。 法定代表人：黄剑平，校长。 委托诉讼代理人：林宏建、郑蓉蓉，福建携泰律师事务所执业律师。委托权限特别代理。 上诉人中交建宏峰集团有限公司（以下简称宏峰公司）因与被上诉人莆田市华润建设工程有限公司（以下简称华润公司）、原审被告莆田市荔城区北高前亭小学（以下简称前亭小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2019)闽0304民初4810号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 宏峰公司上诉请求：一、撤销莆田市荔城区人民法院（2019）闽0304民初4810号民事判决，改判驳回被上诉人的起诉。二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认为宏峰公司将中标的涉案工程转包给华润公司施工，没有事实和法律依据。二、一审法院认为“华润公司所施工的涉案工程已经竣工验收合格”。该认定根本无视宏峰公司举证证明该工程是由宏峰公司施工的大量事实，将宏峰公司的施工行为张冠李戴为华润公司的行为，公然违背实事求是的审判原则。三、一审法院强调翁国建是华润公司的法定代表人，将其行为确认为职务行为，明显与涉案项目的实际施工事实不符。本案所涉工程是翁国建个人承包实施的，与其担任法定代表人并无任何的关联性。 华润公司辩称，一、一审法院认定涉案工程系宏峰公司转包给华润公司，事实清楚、证据确实充分。1、双方签订了《内部合作协议书》，明确约定宏峰公司将其中标的前亭小学教学楼工程转包给华润公司施工。协议签订后华润公司按照协议的约定向宏峰公司缴纳了管理费和工程履约保证金。在施工过程中，宏峰公司已支付了大部分的工程款给华润公司，有银行流水为凭。华润公司及前亭小学均承认案涉工程是由华润公司的法定代表人翁国建在现场负责施工的，这也进一步证明案涉工程是华润公司实际施工的事实。2、宏峰公司主张因协议上没有荔隆公司的盖章和签字，认为协议要件并没有成就，这明显是错误的。涉案工程的中标方是宏峰公司并非荔隆公司，所以荔隆公司与案涉工程并无任何关系，荔隆公司是否在协议上盖章并不影响协议的成立。二、案外人翁国建作为华润公司的法定代表人，依职权代表华润公司负责案涉工程的施工，完全系是履行职务的行为，一审法院对该事实的认定并无任何不当之处。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告前亭小学述称，其对宏峰公司的上诉没有异议，但是一审判决确认的借款不能直接用于抵扣工程款，应当由翁国建归还借款后，剩余的工程款向政府申请拨款。 华润公司向一审起诉请求：1.宏峰公司偿还华润公司工程款134439元及自起诉之日起至还清之日止按银行同期贷款利率支付利息；2.前亭小学在涉案工程未付工程款范围内对上述工程款承担连带偿还责任；3.本案的诉讼费由宏峰公司、前亭小学承担。 一审法院认定事实：2017年2月9日，“宏峰集团（福建）有限公司”更名为“中交建宏峰集团有限公司”。蔡慧萍系该公司的投资人之一。 2010年12月3日，前亭小学向宏峰公司发出《中标通知书》，确定宏峰公司中标前亭小学位于荔城区北高镇的“莆田市荔城区北高前亭小学教学综合楼”工程，中标价为2060369元，履约保证金为206037元。2010年12月30日，前亭小学与宏峰公司签订《莆田市房屋建筑和市政基础设施工程合同条款》一份，主要约定：宏峰公司为“莆田市荔城区北高前亭小学教学综合楼”工程承包人，中标价为2060369元，合同价款应按劳保核定卡核减后为2022320元，工程质量符合合格标准；当工程进度款累计支付到签约合同价的50%时，发包人按比例在各月应支付的工程进度款中，逐步扣回预付工程款；当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程竣工验收合格并审核结算后7天内，再支付至工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金，在竣工验收合格满一年后14日内返还等内容。发包人在竣工付款中扣留质量保证金，保修期限为一年。 2010年12月11日，宏峰公司（甲方）与华润公司（乙方）签订《内部合作协议书》一份，主要约定：乙方承包“莆田市荔城区北高前亭小学教学综合楼工程”（重新招标），结算方式为按工程进度付款，承包方式为包工包料，工程总造价为2060369元；工程管理费按一次性17万元（包括另外二个工程的管理费）包干；工程所涉税费及费用由乙方承担并提供发票给甲方，否则甲方按建设有关部门规定标准收费；建设单位所拨付的工程款，甲方扣除（管理费+应缴税费+相关费用）后，其余工程款在三个工作日之内拨付给乙方，且不得无故扣留或拖延，工程竣工后结清费用等内容。2010年12月28日，华润公司通过向宏峰公司的股东蔡慧萍转账的方式支付了工程履约保证金206037元。合同签订后，上述工程于2011年3月16日开工，根据《结算审核报告》记载，工程于2012年12月17日竣工，工程竣工验收结论为“质量评定合格”，施工合同约定的施工日期180天，实际施工日期642天，非承包人原因引起的工期延误为462元，故工期无延误。2016年10月13日，经莆田市荔城区投资审计室出具《审计报告》，确定莆田市荔城区北高前亭小学教学综合楼工程结算送审造价为2204089元，审后造价为1963697元。经核实，华润公司至今共收到涉案的工程款1829258元（含借支款、代付款等），余下款项经向宏峰公司催讨无果，致诉讼。 另查明：1、翁国建自2006年3月16日至2018年5月16日期间系华润公司法定代表人；2、前亭小学已支付工程款1829258元至宏峰公司，目前剩余工程款134439元未支付。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。宏峰公司中标涉案的“莆田市荔城区北高前亭小学教学综合楼工程”后，与华润公司签订《内部合作协议书》将该工程全部转包给华润公司承建，上述行为已违反法律的强制性规定，故宏峰公司与华润公司之间的转包行为无效。然而，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然宏峰公司与华润公司的转包行为无效，但是华润公司所施工的涉案工程已经竣工验收合格，故华润公司有权要求合同相对人宏峰公司参照合同约定支付工程价款。经查，涉案工程审定后造价为1963697元，结合《内部合作协议书》关于“建设单位所拨付的工程款在甲方扣除（管理费+应缴税费+相关费用）后，其余工程款在三个工作日之内拨付给乙方，且不得无故扣留或拖延，工程竣工后结清费用”的约定，现华润公司自认已受偿的工程款1829258元与前亭小学承认已支付的工程款数额一致，且宏峰公司对该金额并未提出异议，仅是认为华润公司不是本案实际施工人，足以认定前亭小学尚有工程款1963697元-1829258元=134439元未支付给宏峰公司，宏峰公司亦有工程款134439元未向华润公司支付，故华润公司主张宏峰公司支付工程款134439元，有事实与法律依据，予以支持。华润公司诉求以工程款134439元为基数按银行同期贷款利率计算的利息，经查，自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率标准取消，执行全国银行间同业拆借中心每月20日公布贷款市场报价利率，故一审法院对华润公司所诉求的上述利息计算标准调整按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。华润公司诉求前亭小学在欠付工程价款范围内对上述债务承担支付责任，经查，涉案的《内部合作协议书》、《银行转账记录》以及案外人翁国建的《询问笔录》，可以确认华润公司系涉案工程的实际施工人，现前亭小学已自认其尚有工程款134439元未付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，华润公司的该项请求，有事实与法律依据，予以支持。宏峰公司、前亭小学抗辩认为本案实际施工人为翁国建而非华润公司，经查，涉案工程自签订合同至审核结算期间，翁国建系任职华润公司法定代表人，且结合法院向翁国建所作的《询问笔录》，足以确认翁国建在本案中系履行职务行为，宏峰公司、前亭小学主张华润公司并非本案实际施工人，缺乏事实依据，不予采纳。前亭小学抗辩认为宏峰公司未开具相应票据，故其付款条件未成就，但该主张缺乏法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、中交建宏峰集团有限公司应在本判决生效之日起十日内向莆田市华润建设工程有限公司支付工程款134439元及该款自2019年10月11日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至付清工程款之日止的利息；二、莆田市荔城区北高前亭小学应在欠付的工程款134439元的范围内对本判决第一项所确定的债务承担连带偿还责任。如果中交建宏峰集团有限公司、莆田市荔城区北高前亭小学未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2989元，减半收取1494.5元，由中交建宏峰集团有限公司、莆田市荔城区北高前亭小学负担。 本案二审期间，各方均未提供新的证据。华润公司对原审查明的事实没有异议，宏峰公司与前亭小学对原审查明的事实有异议，认为1、“2010年12月11日，宏峰公司（甲方）与华润公司（乙方）签订《内部合作协议书》一份”有异议，这个协议只是一个意向，该协议第八条第二款明确约定该协议在宏峰公司与业主签订正式合同之后生效，但本案在宏峰公司与业主签订合同之前，这个协议已废止，且协议的一方荔隆公司也没有在该协议书上签章，故该内部合作协议书并没有实际成立和生效。2、“2010年12月28日，华润公司通过向宏峰公司的股东蔡慧萍转账的方式支付了工程履约保证金206037元。”不是事实，宏峰公司并没有收到华润公司的任何款项，翁国建与蔡慧萍是个人的借贷关系，与本案没有任何的关系。3、“合同签订后，上述工程于2011年3月16日开工，”实际内部协议没有成立并履行，该工程是由宏峰公司自己施工，并不存在转包、发包的问题。4、“华润公司至今共收到涉案的工程款1829258元（含借支款、代付款等）”这也与事实不符，工程款是业主支付给宏峰公司，宏峰公司直接向施工工人、采购商支付费用，有部分是通过汇给翁国建用于工程的开支，业主或宏峰公司并没有向华润公司支付过任何的款项，对一审法院查明的其它事实没有异议。对各方均没有异议的事实，本院予以确认。对有异议的部分，将结合下文进行分析。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，根据上诉人宏峰公司的上诉请求，本院予以分析如下： 从合同签订情况来看，华润公司为了证实宏峰公司中标涉案工程后，将工程全部转包给华润公司承建，向一审法院提供了宏峰公司与华润公司签订的《内部合作协议书》予以证实。宏峰公司对其印章的真实性并无异议，但以甲方主体是宏峰公司及荔隆公司，荔隆公司尚未签章，内部合作协议未成立进行抗辩。但根据各方无争议事实，宏峰公司系涉案工程唯一中标方，荔隆公司并非涉案工程合同当事人，亦非案涉工程权利主张人，荔隆公司与本案不具备法律上的利害关系，各方当事人亦均未申请追加其参与本案诉讼。故其是否在协议上签字盖章，并不影响协议的成立。一审法院认定宏峰公司与华润公司之间签订《内部合作协议书》，并无不当。 从实际履行情况来看，虽然宏峰公司与华润公司之间于2010年12月11日签订《内部合作协议书》，因违反法律、行政法规的强制性规定，被一审法院事后认定无效。但在协议签订之后，宏峰公司与华润公司基于当时的共同认知及意思表示，均按协议约定的内容进行资金往来与建设行为。首先，华润公司主张其向宏峰公司支付了工程履约保证金，宏峰公司予以否认。但华润公司提供的银行转账记录及一审法院向翁国建所制作笔录，已经足以证实，2010年12月28日，华润公司借用翁国建的银行账号，以向宏峰公司的股东蔡慧萍转账的方式，支付了工程履约保证金。该转账记录与协议约定相较，日期上自然衔接，主体上密切关联，数额上高度吻合，资金用途清晰明确。其次，宏峰公司一方面又主张涉案工程不存在转包，由宏峰公司自行施工建设完成，另一方面，又主张其将案涉工程交由翁国建个人承包实施。但宏峰公司无法提供由其自行施工的内业资料，因翁国建系华润公司法定代表人，翁国建与宏峰公司不存在职务关系或受托行为，故宏峰公司抗辩事由自相矛盾，无法自洽。法院根据证据规则，结合日常经验，对其主张不予支持。第三、虽然在工程施工过程中，翁国建以个人名义向宏峰公司出具了《承诺书》和《借条》，但在实务中，法定代表人以个人名义行为，从事法人的民事活动，亦不鲜见。翁国建在该期间担任华润公司的法定代表人，其以个人名义负责与工程相关事务，华润公司在事中是知情的，并对借款行为均予以担保。在事后是追认的，即认可翁国建行为并非个人行为而是履行职务行为。翁国建亦承认其个人账户的款项往来，均为宏峰公司与华润公司之间的工程款往来，并非其个人与其他主体之间的经济往来。翁国建行为代表华润公司的行为，不但得到翁国建与华润公司之间的互认，也符合《内部合作协议书》约定的主体。宏峰公司、前亭小学主张华润公司并非本案实际施工人，缺乏事实依据，不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宏峰公司的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2989元，由中交建宏峰集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  郑荔琼 审判员  林容萍 二〇二〇年五月十五日 书记员  吴雨莲 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。