贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终569号 上诉人（原审被告）：许顺海，男，1980年4月4日出生，汉族，四川省自贡市人，住贵州省望谟县。 被上诉人（原审原告）：王昌照，男，1973年9月13日出生，农民，住贵州省望谟县。 委托诉讼代理人：胡小宁，贵州法甲律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审被告：徐静，女，1994年3月27日出生，汉族，四川省自贡市人，住贵州省兴义市。 上诉人许顺海因与被上诉人王昌照、原审被告徐静机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省望谟县人民法院（2019）黔2326民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人所提上诉请求:一、撤销原判，依法发回重审。二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：原判事实不清，证据不足，适用法律错误。原判采信本案297号、298号、299号三份鉴定意见书错误，因该三份鉴定委托人主体不合法，导致证据形式不合法，鉴定结论也不合法，因此，该三份鉴定不能作为定案依据。本案无证据证实被上诉人在城镇居住，原判适用城镇居民标准错误。一审诉讼中，上诉人已申请对王昌照伤情重新鉴定，一审未予准许，程序违法。 二审中，被上诉人王昌照作原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判的答辩陈述。原审被告徐静未作答辩陈述。 王昌照向一审法院诉请：一、判令许顺海按交强险赔偿限额内122000元先行赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等各项损失中的122000元；二、判令许顺海、徐静赔偿不足部分33214.72元（155214.72元-122000元）的70%即23250.30元由许顺海、徐静连带赔偿，扣除已支付的10000元，还应赔偿13250.30元；三、本案诉讼费由许顺海、徐静承担。 一审法院认定事实:徐静系许顺海的侄女，同时也是许顺海雇佣为其驾驶贵Ａ×××××号普通正三轮摩托车的送货人，许顺海系贵Ａ×××××号车辆的所有人。事故发生时，徐静未取得机动车驾驶资格，肇事车辆贵Ａ×××××号未投保交强险和商业三者险。王昌照亦未取得机动车驾驶资格，其驾驶及所有的无号牌“爱玛”电动车未注册登记，无保险。2018年11月23日，徐静驾驶贵Ａ×××××号普通正三轮载货摩托车从望谟县高车往望谟县三中方向行驶。15时23分左右，当车辆行驶至望谟县高车至三中路段0公里加500米（小地名：老一中）处会车时，与对向行驶由王昌照驾驶的无号牌“爱玛”牌电动车发生侧面刮擦，造成王昌照受伤及电动车损坏的道路交通事故。事故发生后，许顺海用摩托车将王昌照送往望谟县人民医院住院治疗，经诊断，王昌照的伤情为：1、左胫骨中段开放性粉碎性骨折；2、左胫骨前肌部分断裂；3、左趾长伸肌部分断裂伤；4、左胫骨后肌部分断裂伤；5、左小腿皮肤广泛潜撕脱伤。同年12月11日，王昌照治疗出院共住院治疗18天产生医疗费18106.42元（其中：17306.42元有发票，800.00元门诊费无票据，但庭审中，原告认可）。2019年3月22日望谟县道路交通事故人民调解委员会就本次事故造成王昌照的误工期、护理期、营养期、伤残等级和后续治疗费等事项委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，同年4月8日，黔西南州人民医院法医司法鉴定所分别作出黔司鉴195223000200202232号、195223000200202234号、195223000200202235号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人王昌照此次车祸伤误工150～180日，护理60～90日，营养60日～90日；2、被鉴定人王昌照因车祸造成左胫骨中上段开放粉碎性骨折，致左膝关节部分功能障碍，构成十级伤残；3、被鉴定人王昌照因车祸造成左胫骨中上段开放粉碎性骨折，行左胫骨切开清创复位内固定术＋胫骨上段、下段外固定支架固定术，综合评估后续治疗费用约需人民币8000元（捌仟元）左右。因此次鉴定产生鉴定费1900.00元。同时查明，在本次事故中，经望谟县公安局交通警察大队作出第522326120180000072号道路交通事故认定书，认定：徐静在此事故中负主要责任；王昌照在此事故中负次要责任。徐静作为许顺海雇用驾驶贵Ａ×××××号普通正三轮摩托车的送货人，许顺海每月支付2200.00元劳务费给徐静。为本次事故，徐静从许顺海处预支11100.00元为王昌照垫付医疗费。另查明，王昌照与其妻王昌飞生育女儿王永娇（1998年7月5日生），儿子王永权（2004年2月11日出生）；王昌照的父亲王福认（1948年10月2日日出生），母亲甘妈雨（1950年2月10日出生）。王福认与甘妈雨共生育六个子女即：长女王昌雨（已故）、二女王昌漏、三子王昌照、四女王乜条、五子王昌网、六女王昌优。王昌照原户籍地为望谟县，于2016年7月27日迁入现居住地贵州省望谟县复兴镇文化路，且连续居住三年以上。 一审法院认为：徐静未取得机动车驾驶证驾驶未按规定进行审验的机动车上道路行驶会车时占道行驶，驾驶摩托车时驾乘人员未按规定戴安全头盔，其过错行为是导致此事故发生的主要原因；王昌照未取得机动车驾驶证饮酒后驾驶未经公安交通管理部门注册登记的机动车上道路行驶，驾驶摩托车时驾乘人员未按规定戴安全头盔，其过错行为是导致此事故发生的次要原因。因此，根据双方的过错程度认定王昌照应自行承担30%的责任，徐静承担70%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，许顺海作为贵Ａ×××××号车辆的投保义务人，应依法对贵Ａ×××××号车辆投保交强险而未投保交强险，因此，徐静作为侵权人，许顺海作为投保义务人应当在交强险责任限额范围内承担连带责任。但徐静是在为许顺海送货的途中发生的交通事故，二人系个人之间的劳务关系，并且王昌照主张要求许顺海一人先在交强险责任限额范围内承担。因此，王昌照的损失，先由许顺海在交强险责任限额范围内赔付，对于超出交强险限额的损失，徐静在庭审中表示愿意与许顺海共同承担。故超出交强险范围之外的部分，按照过错程度由许顺海、徐静共同承担。庭审中，许顺海、徐静对王昌照主张的医疗费、鉴定费、后续治疗费无异议；对营养费每日按50元计算无异议。无异议的部分，予以确认。许顺海、徐静对王昌照主张的误工费、护理费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等的计算标准和计算天数有异议。二被告主张误工费、护理费按农村居民标准计算；误工费、护理费、营养费，按实际住院天数18天计算；被抚养人生活费、残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算；对住院伙食补助费、精神损害抚慰金不予认可。关于本案残疾赔偿金、被抚养人生活费按何种标准计算赔偿的问题。王昌照的户籍地虽系望谟县，但王昌照一家于2016年7月27日迁入望谟县城居住生活至今已三年以上，其父母亦2018年8月9日从户籍地迁入望谟县城居住生活至今一年以上。其生活消费标准源于城镇，故本案伤残赔偿金应按受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算赔付；被抚养人生活费应按受诉法院上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算赔付。2018年度贵州省城镇居民人均可支配收入为31592元／年，城镇人均消费性支出为20788元／年。因此，本案涉诉被抚养人生活费计算如下：（1）王昌照之次子王永权（2004年2月11日生），事故发生时14岁，需要抚养4年，即20788元×（18-14）×10%÷2＝4157.60元；（2）王昌照之父王福认（1948年10月2日出生），事故发生时70岁，需要抚养10年，即20788元×［20-（70-60）］×10%÷5＝4157.60元；（3）王昌照之母甘妈雨（1950年2月10日出生）事故发生时68岁，需要抚养12年，即20788元×［20-（68-60）］×10%÷5＝4989.12元。上述（1）-（3）合计13304.32元。残疾赔偿金：31592元／年×20年×10%＝63184元。关于本案误工费的计算标准及如何确定误工期限的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”规定。庭审中，王昌照陈述其本人从事装修刮磁粉工作，月收入2000-3000元，因为职业不固定，无证据证明其最近三年的平均收入状况。故参照当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，依据2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资为38568元／年，以及鉴定机构作出的王昌照的误工期限为150～180日鉴定意见，酌情考虑案涉误工期限为170日，参照居民服务、修理和其他服务业平均工资为38568元／年，误工费为38568元／年÷365天×170天＝17963.18元。关于本案护理费的计算标准及如何确定护理期限的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”的规定。本案中，王昌照在住院治疗期间，由其妻子王昌飞对其进行护理。庭审中，王昌照诉称其妻无职业，且其未能举证证明护理人员王昌飞最近三年的平均收入状况，故参照当地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，依据2017年贵州省居民服务、修理和其他服务业平均工资为38568元／年以及鉴定机构作出的王昌照的护理期限为60～90日鉴定意见，酌情考虑案涉护理期限为80日，参照居民服务、修理和其他服务业平均工资为38568元／年，护理费为38568元／年÷365天×80天＝8453.26元。关于本案住院期间伙食补助费、营养费的赔付问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确”的规定，本案王昌照住院伙食补助费应当为100／天×18天＝1800.00元。第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，参照黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出黔司鉴195223000200202232号鉴定意见书，王昌照营养期限为60日～90日。酌情考虑王昌照的营养期限为75日；营养费为50元×75天＝3750.00元。关于精神损害抚慰金的赔付问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，因本次交通事故，造成王昌照十级伤残，给其精神上带来一定痛苦，现王昌照要求被告支付精神损害抚慰金，理由正当，但请求3000元数额过高，依法酌情支持2000元为宜。关于王昌照因本次事故受伤的后续治疗费问题，根据黔西南州人民医院司法鉴定所鉴定意见书，支持后续治疗费8000元。综上，本案涉诉赔偿费用为：一、医疗费18106.42元（其中：17306.42元有发票，800元门诊费无票据）；二、误工费17963.18元；三、护理费8453.26元；四、住院伙食补助费1800元；五、营养费3750元；六、残疾鉴定费1900元；七、残疾赔偿金63184元；八、后续治疗费8000元；九、精神抚慰金2000元；十、被抚养人生活费13304.32元。以上十项共计138461.18元。首先由许顺海在交强险范围内赔付122000元，余下16461.18元，减除许顺海垫付的11100元，尚有5361.18元，按事故责任划分比例进行分担，王昌照自行承担1608.35元（5361.18元×30%），许顺海、徐静承担3752.83元（5361.18元×70%）。本案在审理中，许顺海以王昌照擅自委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出的伤残等级鉴定，剥夺其知情权，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定为由，要求对王昌照的伤残等级重新鉴定。经审查查明，案涉王昌照的伤残等级鉴定并非是王昌照本人委托鉴定机动进行鉴定，而是望谟县道路交通事故人民调解委员会委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见。鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级标准》5.10.6（11）的规定，作出的王昌照构成十级伤残的鉴定意见，适用依据正确，鉴定程序合法。同时，鉴定人曾某、梁某执业范围是法医临床鉴定，且持有合法的鉴定执业证，鉴定人曾某、梁某备鉴定资质。并且许顺海未向法庭提供相关证据证实黔西南州人民医院法医司法鉴定所作出的黔司鉴195223000200202234号鉴定意见书（鉴定意见为：被鉴定人王昌照因车祸造成左胫骨中上段开放粉碎性骨折，致左膝关节部分功能障碍，构成十级伤残）违反法律规定。因此，许顺海要求对王昌照伤残等级进行重新鉴定的申请，理由不正当，不予准许。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限被告许顺海于本判决生效后十日内在交强险范围内赔付原告王昌照各项损失122000元；二、限被告许顺海、徐静于本判决生效后十日内赔偿原告王昌照各项损失3752.83元。本案受理费1502.50元（已减半），由被告许顺海、徐静承担1389.41元；由原告王昌照承担113.09元。 二审中，各当事人均未提交新的证据。本院二审查明的案件事实与一审查明基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，各方当事人对本案事故发生的经过及双方责任认定不持异议，本院对此予以确认。 综合双方当事人的诉辩请求，本案二审争议焦点为：一、鉴定意见书能否作为本案证据，一审程序是否违法。二、原判适用城镇居民标准是否恰当。 关于争议焦点一。经查，本案被上诉人王昌照的伤残等级鉴定系望谟县道路交通事故人民调解委员会委托黔西南州人民医院法医司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级标准》5.10.6（11），《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14.d的规定，以及参照二级、三级医院（胫骨）外固定支架取出手术收费标准，作出对王昌照伤残程度、三期鉴定，后续治疗费用评估的鉴定意见，该鉴定机构具有鉴定资质，所出具的“鉴定意见书”并无程序违法，适用标准错误的情形，应予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案上诉人未提供否定“鉴定意见书”的相关证据，原判不予采纳其重新鉴定的申请，并采纳“鉴定意见书”作为本案证据，并未违反法律规定。故所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于争议焦点二。经查，被上诉人王昌照于2016年7月由户藉地迁入望谟县城居住的事实，有其提交的户口簿相印证，足以认定，其居住、生活消费均在城镇，故原判适用城镇居民标准，并无不当，本院亦予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费976元（二审预交案件受理费3005元，扣出应交976元，余款2029元予以退回许顺海），由上诉人许顺海承担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年五月二十二日 书记员 王 霞