贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔05民终469号 上诉人（原审被告）：周涛，男，1991年10月8日出生，汉族，住贵州省黔西县。 上诉人（原审被告）：陶良兵，男，1974年3月19日出生，汉族，住贵州省黔西县。 上诉人周涛、陶良兵的委托诉讼代理人（特别授权）：谷昊、黄梅，贵州屋脊律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林早义，男，1985年12月11日出生，汉族，住贵州省威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）：谢颖，威宁县中心法律服务所法律工作者。 上诉人周涛、陶良兵因与被上诉人林早义合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初6287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 陶良兵、周涛上诉请求本院撤销原审判决，改判驳回林早义一审诉讼请求。事实及理由：一审法院事实认定错误，上诉人尚未实际经营KTV，合同约定的承包期间尚未开始计算。上诉人在本案中并不存在违约行为。首先，一审法院未严格按照《承包经营合同》约定的承包期限的计算方式确定本案的承包期间；而是在忽视合同约定以及未查明案件事实的情况下，以被上诉人向上诉人交付KTV钥匙之日认定承包期间的起算日期。根据合同约定：确定承包期间必须满足两个必要条件：一是KTV会所全部交接完成；二是上诉人开始“实际经营”；但本案中，被上诉人在一审中并没有提供相应证据证明合同履行已经满足以上两个条件，可以开始计算承包期间。而一审法院在未充分查明合同履行是否满足可以开始计算承包期间的条件的情况下以上诉人未提供证据证明实际经营期间为由，没有采纳上诉人一审答辩意见，在实际经营还未开始前，上诉人没有义务，也不可能证明实际经营期间的存在。因此，一审法院对于承包期间的认定属于事实认定错误，应当依法予以纠正。 其次，一审法院以被上诉人向上诉人交付KTV钥匙的时间认定为上诉人开始经营管理KTV的时间不符合案件事实及合同对承包期间约定的本意。本案是附带经营性质的租赁合同纠纷而非一般租赁合同纠纷，从双方约定的承包经营合同中可以体现：1.上诉人租用被上诉人的房屋目的是为了经营KTV。2.根据合同约定，上诉人并非直接将KTV承包过来就可以开始经营，而是需要装修以及相关人员招聘并培训后才能着手KTV的实际经营。最后，一审法院在未查清案件事实的情况下，认定上诉人雇佣员工就算从事经营活动。事实上诉人是为KTV开业雇佣员工进行培训，属于筹备阶段而非经营阶段。因此，在本案中，认定上诉人的实际经营期间起算时间应当自上诉人完成KTV装修、人员招聘培训后正式营业之日起开始计算才符合合同约定的本意。一审法院错误认定上诉人收到被上诉人交付的房屋钥匙就开始KTV的经营管理直接导致本案判决未基于案件事实，判决错误。交付钥匙后上诉人仅是对房屋取得了使用管理的权限，但并不能因此认定上诉人开始对KTV进行经营管理，更不认为被上诉人履行了合同义务使得合同约定的承包期间开始计算，这样的计算不符合合同目的以及市场普遍交易常理。补充：一、案涉KTV在承包合同签订时就以客观上不具备经营条件，不可能正常经营，根据威宁自治县文体广电旅游局威文体广旅（2019）6号文件，证明2019年5月29日、28日及承包合同签订之日前三天，应威宁自治县人民政府集中整治的要求，威宁县旅游局组织县综合执法大队、市场监管、公安、环保、消防等部门对18家无证娱乐场所进行管理警告，其中就包含了被上诉人承包给上诉人的KTV。被上诉人隐瞒KTV被国家执法机关依法关停的重大事实，将不具备经营资格的娱乐场所承包给上诉人，因此，自承包合同签订之日起，该KTV就不具备实际经营的可能性。二、上诉人承包的KTV自承包后一直处于筹备阶段，没有开始实际经营。一审法院却认为上诉人没有提供证据证明实际经营时间，不符合逻辑和法律规定。上诉人不可能举证证明一个根本不存在的经营时间。相反，被上诉人应当举证证明其主张实际经营时间的存在，并承担举证不能的法律后果。对于上诉人是否实际经营的事实，周边店铺及上诉人雇佣的员工均能够予以证明。三、一审法院遗漏了上诉人向被上诉人支付８万元保证金及相关消防设施费用的事实，属于事实认定遗漏，二审应当依法予以纠正。 林早义答辩称：一、2019年5月29日答辩人与被答辩人双方在平等自愿的情况下签订关于明珠国际KTV会所的《承包经营合同》，按照合同约定：“答辩人将明珠国际KTV会所承包给被答辩人经营，承包期为一年，每月承包费为90000元，自KTV会所全部交接之日计算，协议签订之日起2日内，答辩人应将该KTV所有物资交接给被答辩人，包括所需房间设施设备等财物及财务所需收据发票等。”协议签订后，被答辩人将KTV钥匙交付给二被答辩人。交付前，KTV一直正常经营，被答辩人接手后便可直接经营符合合同约定，后被答辩人因自己的意愿对KTV进行装修与我方无关。二、被答辩人在经营期间拖欠员工工资7月1日至8月14日长达43天，作为KTV的服务人员何需培训43天之久，因此也可证明被答辩人存在实际经营的事实，毫无争议可言。三、答辩人所出租的场所也是向房开公司所租赁的，而答辩人作为生意人怎么可能自己承担房租而免费给被答辩人使用，这也不符合常理，被答辩人没有任何证据证实在此期间没有正常经营的事实，故应当认定至交付之日起便可正常经营。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。针对上诉人新补充的上诉意见答辩如下：双方在签订承包合同时，上诉人已知晓KTV在停业整顿阶段，且要求被上诉人办理相关的消防证，在KTV移交之前，KTV是可以正常营业的，且上诉人也对KTV进行了整装。事实证明，在上诉人整装完成后是可以营业的。 原审原告林早义诉称，原告是威宁县威双大道高原明珠小区明珠国际KTV会所的实际经营人，2019年5月29日，原、被告双方签订《承包经营合同》，约定原告将明珠国际KTV会所承包给被告经营，承包期一年，每月承包费90000元。合同签订后当天原告将明珠国际KTV会所交接给二被告，二被告接收会所后在内部按自己的设计对原装修进行拆装改造，但一直未按月支付承包费，电费也未交纳由原告垫付。鉴于被告未支付承包费达三个月以上，且经原告多次催要无果，原告认为被告已严重违约，双方签订合同目的不能实现，故诉至人民法院，请求判令：1.解除原、被告签订的《承包经营合同》；2.被告支付拖欠的2019年5月29日至2019年9月8日期间承包费30万元；3.被告支付原告为其垫付的电费4917元。 原审法院查明：原、被告双方协商一致后于2019年5月29日签订《承包经营合同》，约定原告将自己所有的明珠国际KTV会所承包给周涛、陶良兵经营，双方合同对承包期限、承包费、交接等的约定为：“承包期限为一年，自KTV会所全部交接之日计算。本协议下述所称的每年或每个承包年，均指自承包期限起连续计算12个月期间，从实际经营时间确定承包期间”、“每月的承包费为人民币90000元（大写玖万元人民币整）包含每月房租，不因任何因素而调整房租、承包费（按月支付）”、“本协议签订之日起2日内，甲方（林早义）应将该KTV所有物资交接乙方（二被告），包括所需房间设施设备等财物及财务所需收据发票等”。双方签订协议后，原告将KTV钥匙交付给二被告，二被告接收后对会所内部装修进行局部调整。后因二被告一直未履行支付承包费用的义务，林早义于2019年9月11日向二被告下发《解除合同通知书》，该解除合同通知由原、被告双方及证明人李军等人在明珠国际KTV会所中签署并送达。后因二被告未按时支付KTV员工工资，马丽鲜等14名员工将二被告及威宁县明珠之夜歌舞厅（明珠国际KTV）投诉至威宁县人力资源和社会保障局，该局于2019年9月26日向威宁县明珠之夜歌舞厅下发《劳动保障监察行政处罚（处理）事先告知书》，告知林早义发包给周涛、陶良兵经营的威宁县明珠之夜歌舞厅拖欠马丽鲜等14名劳动者2019年7月1日至2019年8月13日工资共计40650元，并将二被告及威宁县明珠之夜歌舞厅同时列为监管对象，在拖欠的劳动报酬中，威宁县明珠之夜歌舞厅承担连带责任。同时该局要求二被告及威宁县明珠之夜歌舞厅支付14名劳动者应得劳动报酬40650元，拖欠工资人数10人以上拟定处以50000元罚款。原告并支付了2019年6—9月期间电费共计4917元，二被告也未按照约定支付给原告。后各方因解除合同及支付承包费问题发生争议，原告诉至原审法院。 原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原、被告双方在协商一致的基础上签订了关于案涉KTV会所的承包经营合同，原告也按照双方在合同中的约定将会所钥匙交付给被告，因案涉KTV装修完整、设备完善，交付钥匙即意味着将案涉KTV所有物资交接给被告，由其经营。虽被告辩称案涉KTV证件不齐，未达到双方所约定的正式交接，但根据双方在庭审中的陈述，被告对案涉KTV证件情况是清楚的，双方也并未在合同中就证件问题进行过约定，且二被告承包该KTV后，就在KTV内部进行部分装修改造，被告对此不持异议。根据威宁人力资源和社会保障局下发的行政处罚事先告知书及该KTV离职员工工资清算明细，可认定自二被告承包该KTV后，一直在进行装修、经营活动，其辩称的员工工资系培训期间工资的答辩意见，被告也未向原审法院提交证据对此予以证明，原审法院不予采纳。故原告已按照合同约定履行了合同主要义务，将案涉KTV会所交接给二被告承包经营，二被告也应按照合同约定及时支付承包费用的合同主要义务，虽双方在合同中约定“从实际经营时间确定承包期间”，但各方均未向原审法院提交证据证明该KTV自二被告承包经营后的实际经营时间。同时，双方在合同中约定“承包期限为一年，自KTV会所全部交接之日计算”，根据庭审质证和原审法院审查的情况，可认定在签订合同后2日内原告就按照合同约定将案涉KTV交接给二被告管理经营，故承包经营期限应自签订合同2日内原告交接KTV即2019年6月1日开始计算。经原告催要，被告一直未履行支付承包费用的义务，已构成违约，应承担继续履行的违约责任，故原告要求被告支付承包费用理由成立，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”本案中，自原告交接案涉KTV会所后，二被告一直未履行支付承包费用的合同主要义务，已以自己的行为表明不履行主要债务，故原告请求解除合同理由成立，原审法院予以支持。同时根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”根据原告向原审法院提交的解除合同通知书及相片，可认定原告已于2019年9月11日向二被告发出了解除合同通知并送达，虽被告辩称并不知情，也不知晓当天原告出示纸张的具体内容，但其未向原审法院提交证据对此予以证明，其答辩意见理由不能成立，原审法院不予采纳。故案涉合同自原告解除通知达到二被告时即2019年9月11日予以解除。故二被告应向原告支付2019年6月1日至2019年9月11日期间承包费用，按双方在合同中约定的每月费用90000元计算三个月零十天的费用为300000元。原告垫付的二被告承包经营期间电费4917元也应由二被告支付给原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、林早义与周涛、陶良兵于2019年5月29日签订的关于承包经营威宁县明珠国际KTV的《承包经营合同》于2019年9月11日解除；二、由周涛、陶良兵于本判决生效后十日内向林早义支付自2019年6月1日至2019年9月11日期间明珠国际KVT承包费用300000元及电费4917元，共计304917元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2960元，由周涛、陶良兵负担。 二审诉讼中，周涛、陶良兵举示以下证据：第一组，威文体广旅函（2019）6号文件及毕节试验区新闻一则，证明上诉人与被上诉人在签订承包合同的前三天，被上诉人的KTV就被国家执法部门予以关停，被上诉人恶意将被关停的KTV承包给上诉人，上诉人在承包后的三个月，因KTV被执法部门予以关停，不具备实际经营条件。合同中约定的实际经营期间尚未到来，上诉人没有向被上诉人支付承包费的理由。林早兵质证意见：对该份证据的真实性无异议，但是相应的证明目的存在争议。该组证据日期是５月２７日，将１９家无证经营的娱乐场所进行关停，签订合同的时间是５月２９日，当时只是要求消防整改，且在合同中也约定了由被上诉人对消防进行整改，表示上诉人知晓相关情况，不存在恶意转让。该组图片证实是以新闻形式提出的报道，上诉人不应当不知晓。 第二组证据，收条及消防整改协议和收款单，证明上诉人为案涉KTV消防整改垫付了４万元的事实，保证金是８万元。林早义质证意见：对该组证据保证金收条的三性均无异议，对消防整改协议和收款单三性均有异议。收条不能作为证据提交，应该有相关发票证实实质性的交易，且被上诉人根本不知晓该笔消防整改的事宜。 第三组：申请证人陈某出庭，陈某出庭称其是受周涛的聘用筹备ＫＴＶ，2019年5月28日开始的，其是当年7月19日走的，筹备期间一直没有开业，是处于人员培训的筹备阶段。被上诉人质证意见：证人陈述培训长达43天在任何一个行业都是不能理解的，该证言不能证明实际营业的实际情况。 本院经审查认为，上诉人所举第一组、第二组证据被上诉人对真实性无异议，本院可作为本案认定事实的依据，至于是否能达到举证人的证明目的，需综合全案分析。对陈某的证言，因仅其一人陈述，无其他证据相印证，本院不予采信。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2019年5月27日、28日威宁文体广电旅游局联合市场监管、公安、环保、消防等部门，开展文化市场“扫黄打非”“百日攻坚”集中整治行动，依法关停包括本案明珠KTV等19家无证经营娱乐场所，要求这些经营主体依照法定程序办理相关手续，取得相关许可后营业。2019年5月30日威宁文体广电旅游局向供电局、电信公司、移动公司等单位发函，要求对被关停娱乐场所实施断电、断水、断网处理。陶良兵为明珠KTV消防整改，向杨世远支付了4万元。案涉合同签订后林早义收取周涛的履约保证金8万元。 本案二审当事人争议焦点是：如何确认周涛、陶良兵承包经营明珠KTV的经营时间及承包费用。 本院认为：本案当事人双方约定从实际经营时间确认承包期间。尽管林早义在与周涛、陶良兵签订《承包经营合同》后，便将明珠KTV交与周涛、陶良兵，但在签约时明珠KTV因无证经营，被相关职能管理部门关停整顿。周涛、陶良兵也因明珠KTV消防问题进行了整改，并支付了整改费用。客观上周涛、陶良兵接手明珠KTV后并未即时得到经营，尚需一定的准备时日，尤其是明珠KTV本身因证照不齐影响到经营，需要一定的时间进行整改，方能获取明珠KTV经营。因此，一审判决从签订合同后两日便开始计算承包费不符合本案客观实际。合同中虽然约定设备维修、安全保卫、工商、税务、消防等事宜由周涛、陶良兵负责，因包括消防整改等费用理应由二人支付，但消防整改等客观上会影响到承包经营。当然，周涛、陶良兵称接手明珠KTV后一直在筹备阶段、未得实际经营亦与常情不符，且即便一直在筹备、未得实际经营亦是二人的过错所致，二人理应主动与林早义协商承包事宜，但二人既未支付承包费，也未找过林早义。本院认为，本案既不能以签订承包合同后两日起算承包经营时间，也不能无限制地扣除承包期间，综上客观情况，本院酌情在一审判决确认的承包期间3个月零10日中扣除一个月的时间，即以2个月10天作为周涛、陶良兵的实际承包经营时间。周涛、陶良兵应交承包费亦相应调整为21万元。鉴于本案林早义提供的明珠KTV经营证照不全，加之承包期间较短，对林早义收取周涛、陶良兵的8万元履约保证金应退还二人，该保证金从承包费中扣除。加上垫付的电费4917元，周涛、陶良兵尚应支付林早义134917元。周涛、陶良兵以尚未实际经营KTV为由，上诉请求驳回林早义的诉讼请求，与本案查明的事实及双方的约定不符，本院不予支持。原审判决认定事实不全，判决结果不妥，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初6287号民事判决第一项“林早义与周涛、陶良兵于2019年5月29日签订的关于承包经营威宁县明珠国际KTV的《承包经营合同》于2019年9月11日解除”； 二、变更贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初6287号民事判决第二项为：由周涛、陶良兵于本判决生效后十日内向林早义支付承包费用13万元及电费4917元，共计134917元。 三、驳回林早义的其他诉讼请求； 四、驳回周涛、陶良兵的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2960元，由林早义负担；二审案件受理费5920元，由周涛、陶良兵负担。 本判决为终审判决。 审判长  田川 审判员  张雄 审判员  殷勇 二〇二〇年五月十一日 书记员  刘佳