上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终4577号上诉人（原审原告）：上海杉一植物科技有限公司，住所地上海市闵行区联航路1588号2幢业务楼B208室。法定代表人：苏涌，董事长。委托诉讼代理人：潘心持,上海源泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庞艳军，男，1981年12月11日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市余杭区。上诉人上海杉一植物科技有限公司（以下简称杉一公司）因与被上诉人庞艳军劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初41121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杉一公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持杉一公司一审时的全部诉讼请求。事实和理由:一、原审判决引用《劳动合同法》第22条及23条规定,作为判决被上诉人不承担5万元违约损害赔偿的依据,存在明显错误。上述规定无论是专项培训服务期要求,还是竞业限制,都只是对劳动者在用人单位日常任职期间有关设定违约金的规定,但本案是被上诉人即将离职的特殊时期,双方对于保密义务的违约责任的设定应合法有效。同时原审法院也应适用关于发布《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知。该通知第五条:劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。对于劳动者违反保密义务,法律上是赋予用人单位在劳动案件中参照反不正当竞争的有关规定来确定违约损害赔偿责任的。故法院应综合考虑几个因素:用人单位实际损失、劳动者收益,以及用人单位的合理开支。如前几个因素均无法确认下,法院可在500万以下的法定赔偿额内作出裁判。在本案中,杉一公司也举证自身在对内蒙项目试投产的损失,原审法院应予支持。二、原审法院在事实及证据认定存在重大错误。原审法院认为上诉人未证明被上诉人掌握商业秘密,及未证明被上诉人泄露商业秘密。原审法院认为上诉人未证明自身的声誉及利益遭到被上诉人侵害而导致损失,存在严重错误。本案中,被上诉人的职位是市场总监,掌握了客户、市场的关键机密,上诉人在原审中提供了解除劳动合同协议书,明确约定了被上诉人应在签约后1日内移交资料,随后上诉人多次催告(有两份邮寄记录),但被上诉人从未提供记载商业秘密的资料交接书，可直接认定被上诉人的恶意及损害事实。被上诉人新设的上海A有限公司（以下简称A公司）直接和上诉人同业竞争,公司股东黄某、李某、杨某等人,分别是上诉人原大区市场总监、区域负责人、人事总监,均为掌握了上诉人重要商业秘密、且和上诉人签署《保密及竞业限制协议》的员工,他们均被庞艳军挖了墙角。这从上诉人在原审提供的证据工商信息中能明确反映。从登记庞艳军为网站域名(沪ICP备19035435号-1)负责人的宣传资料(附有本人照片)等来看,被上诉人对外宣传收购“内蒙杉一”,明显盗用上诉人品牌,对外混淆,被上诉人答辩“XX公司”与自己无关,纯属狡辩,原审法院对此视而不见。上诉人又提供了出库单、发货明细表,证明为洽谈合作上诉人向内蒙生产基地无偿供应了大量组培苗,以及庞艳军在上诉人任职期间代表上诉人对外的介绍资料《内蒙布局高新科技产业上海杉一趁势入驻》、《内蒙杉一组培生产基地组培楸树苗顺利进入炼苗环节》,上诉人已提供了价值高昂的20万株楸树苗,而被上诉人离职后却据为己有,这明显证明了被上诉人严重侵害了上诉人的声誉及利益。同时,被上诉人又抢夺原属于上诉人在山东农高新区的政府合作资源项目,通过与山东A公司成立新公司,获得大量投资,这在山东B有限公司工商信息有体现。这本身是被上诉人在上诉人处任职期间所培养的潜在客户,曾由上诉人总经理苏涌带其考察及洽谈。以上各证据链,组成了一条完整脉络,被上诉人明显侵害了上诉人利益。正由于被上诉人一而再、再而三地损害公司名誉及利益,挖墙角、混淆、联合他人侵犯商业秘密、盗取合作资源,严重违背离职协议,这才造成双方矛盾的不断深化。原审时上诉人提交的证据非常充分。法院应准确适用关于发布《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知等规定,参照反不正当竞争的有关规定,正确认定事实和证据,支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人庞艳军辩称：不同意上诉人的上诉请求。上诉人的上诉请求没有依据。上诉人并未告知被上诉人商业秘密，被上诉人也不掌握上诉人的商业秘密。被上诉人未违反任何约定，也未收到上诉人支付的保密费或者竞业限制补偿金。一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。杉一公司向一审法院起诉请求：1、庞艳军支付杉一公司违约金50,000元；2、庞艳军赔偿杉一公司因庞艳军损害公司利益造成的损失100,000元。一审法院认定事实：杉一公司为庞艳军办理了2019年2月10日至2019年4月16日的招退工备案手续。2019年4月16日，杉一公司、庞艳军双方签订解除劳动合同协议书，内载：“甲（即杉一公司）乙（即庞艳军）双方于2018年12月26日签订为期3年的劳动合同，现甲乙双方同意解除劳动合同关系。经双方协商一致，签订本协议如下：1、自2019年4月16日起，解除双方签订的劳动合同，双方的权利义务随之终止……7、乙方应为所掌握的甲方之任何商业秘密（包括本协议内容）进行保密，不得泄露给任何第三方，否则应向甲方支付违约金50,000元……”。2019年8月21日，杉一公司就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2019年9月24日作出闵劳人仲（2019）办字第5243号裁决书，对杉一公司的所有仲裁请求，不予支持。杉一公司不服，向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，上海A有限公司的成立日期为2019年4月24日，法定代表人为庞艳军，庞艳军在该公司的股权占比为40%，杨某亦为股东之一，出资比例为5%。一审庭审中，杉一公司称，庞艳军作为杉一公司的市场和销售总监，掌握了杉一公司楸树种植的技术秘密和经营秘密，经营秘密包括了客户资源、供应商资源、信息资源等。杉一公司也曾敦促庞艳军与杉一公司签订劳动合同及竞业限制协议书，但庞艳军串通了人事总监杨某，导致杉一公司、庞艳军双方没有签订劳动合同、保密协议及竞业限制协议。为此，杉一公司提供催告函及邮寄凭证、解除劳动合同协议书、网络报道、企业基础信用报告、微信聊天记录、证人证言、离职申请表、离职证明、工信部备案信息、山东B有限公司的工商信息、发货明细表及出库单、其他员工的保密及竞业限制协议、微信公众号中杉一公司发布的文章截图等证据材料。庞艳军对催告函及邮寄凭证真实性均不予认可，认为杉一公司曾在仲裁审理过程中提供过另一版本的催告函，但两份催告函均是杉一公司伪造的，庞艳军从未收到过；对网络报道真实性不予认可，庞艳军对内容亦不清楚，其上描述的公司及内容均与庞艳军无关；微信聊天记录真实性无法确认，与庞艳军无关，XX不是庞艳军，内容也与庞艳军无关；证人证言真实性不予认可，证人系杉一公司处人事经理，其陈述不属实；离职申请表、离职证明庞艳军均没有见过，杨某系杉一公司员工，后其离职，庞艳军离职后成立了一家公司，杨某系庞艳军公司的股东，但庞艳军成立的公司与杉一公司无关；工信部备案信息、山东B有限公司的工商信息的真实性无异议；对其他员工的保密及竞业限制协议、发货明细表及出库单、微信公众号中杉一公司发布的文章截图等证据均不予认可。一审法院认为，劳动合同法规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而上述第二十二条规定的情形为：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第二十三条规定的情形为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，杉一公司、庞艳军双方未签订过竞业限制协议，杉一公司亦未举证证明曾向庞艳军支付过竞业限制经济补偿。而杉一公司、庞艳军双方签订的解除劳动合同协议书中“乙方应为所掌握的甲方之任何商业秘密（包括本协议内容）进行保密，不得泄露给任何第三方，否则应向甲方支付违约金50,000元”之约定明显有违上述劳动合同法之规定。同时，杉一公司于本案中亦未提供充分有效之证据证明庞艳军掌握商业秘密，亦未提供证据证明庞艳军泄露给第三方。故杉一公司主张庞艳军支付其违约金之请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于杉一公司主张庞艳军赔偿其因庞艳军损害公司利益造成的损失100,000元之请求，一审法院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现杉一公司未举证证明其存在损失，亦未举证证明其损失与庞艳军的行为存在关联性。故杉一公司此项请求，缺乏依据，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条之规定，一审法院于2020年1月13日作出判决：驳回上海杉一植物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海杉一植物科技有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，杉一公司补充如下事实：1、庞艳军在杉一公司担任市场总监，掌握了公司的关键商业秘密，在双方签订解除劳动合同协议时明确约定签约后1日内移交商业秘密的资料，之后公司多次催告，但庞艳军从未提供资料交接书。2、庞艳军新设公司A公司的股东黄某、李某、杨某曾分别担任杉一公司的大区市场总监、区域负责人及人事总监，均为掌握重要商业秘密及签订保密协议的员工。3、杉一公司一审时提供的工信部信息资料明确反映登记庞艳军为网站负责人，庞艳军对外收购明显盗用了杉一公司的品牌。4、杉一公司一审时提供的出库单、发货明细表，可证明为洽谈合作，杉一公司向内蒙生产基地大量无偿供应了组培苗，庞艳军离职后将其据为己有。5、庞艳军还抢夺了原属于杉一公司在山东农高新区的政府合作资源项目，通过与山东A公司成立新公司，获得大量的投资，这在山东B公司工商信息中也有相应体现。庞艳军对杉一公司补充的上述事实均不认可，称：1、杉一公司并未给予其转正公示，也未明确其担任的职务，入职通知书上写的是市场总监，但并未明确其管理哪些人，且未付工资，未提供资源。解除劳动合同时其已移交了所有资料，也办理了离职手续，协议约定其移交后公司才付钱，现公司已付钱，故移交手续已完成。2、黄某、李某、杨某在杉一公司的具体职务其不清楚，但他们之后确实是A公司的股东。3、A公司确实有自己的网站，但杉一公司一审时提供的相关新闻并非是在A公司网站上发布的，而是在公共媒体上发布的，应该是杉一公司所为。4、出库单、发货明细与其无关。5、其并不存在抢夺杉一公司资源的事实，其和杉一公司所称的两个客户没有任何往来。本院对杉一公司补充的事实认定如下：1、鉴于庞艳军是否移交资料与其是否泄漏及利用了杉一公司商业秘密并无关联性，本院对该节事实不作认定。2、黄某、李某、杨某在杉一公司的任职情况与本案争议也无直接的关联性，对该事实本院不作认定。3、杉一公司一审时提供的相关新闻报道的网址并非A公司的网站网址，杉一公司也未能证明该报道的真实性。4、杉一公司一审时提供的出库单、发货明细表上签收人的身份不详，杉一公司未举证证明该签收人系其洽谈合作的内蒙生产基地的工作人员，也未提供有效证据证明庞艳军成立的A公司或XX公司与该内蒙生产基地有业务往来，对该事实本院难以认定。5、杉一公司未提供有效证据证明山东B公司系庞艳军抢夺了原属于杉一公司在山东的政府合作资源项目而成立，故对该事实本院亦难以认定。杉一公司还向本院补充提供如下证据材料：记账凭证、差旅费报销表、内蒙杉一的介绍，旨在证明庞艳军任职期间曾跟随杉一公司总经理前往内蒙、山东接触、洽谈合作项目，杉一公司对内蒙杉一项目有规划、试投产。庞艳军对记账凭证、差旅费报销表的真实性无异议，但不认可其是跟随杉一公司总经理前往内蒙、山东与杉一公司所称的两个客户处洽谈合作项目，对内蒙杉一的介绍认为系杉一公司自己在公众号上发布的内容，与其无关。鉴于记账凭证、差旅费报销表仅能反映庞艳军曾赴山东、内蒙出差，但未能反映具体的出差事项，故不能证明杉一公司主张的事实，对该证据的证明力本院难以认定。内蒙杉一的介绍也不能证明庞艳军抢夺了该项目，故对该证据的证明力本院亦难以认定。本院认为，关于杉一公司主张的违约金。本院认同一审法院的观点，劳动合同法对于劳动者承担违约金的情形作了限制性规定，即除了该法第二十二条劳动者违反服务期约定的和第二十三条劳动者违反竞业限制约定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，双方关于庞艳军若泄露杉一公司商业秘密，需向杉一公司支付违约金5万元的约定，有悖于上述法律规定，故应属无效，杉一公司也不能据此向庞艳军主张违约金。对杉一公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于损害公司利益造成的损失。劳动合同法第九十条规定：劳动者违反本规定解除劳动合同，或者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该条款的构成要件，用人单位应当举证双方存在保密义务或者竞业限制的约定，劳动者违反了上述约定，并举证劳动者的行为已实际给用人单位造成损失，劳动者才需承担赔偿责任。而在本案中，杉一公司并未提供充分有效的证据证明庞艳军违反了保密约定及给杉一公司造成了实际损失，双方也无竞业限制的约定。杉一公司主张庞艳军侵犯了公司的商业秘密，不正当竞争夺走了公司的客户资源，亦应属知识产权争议范畴，而非劳动争议案件的审查范围。故对杉一公司在本案中要求庞艳军赔偿损失的上诉请求，本院亦难以支持。综上所述，杉一公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海杉一植物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  郑东和审判员  周 寅二〇二〇年五月二十八日书记员  方 芳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……