贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终165号上诉人（原审原告）贵州盛聚源建材有限公司，住所：贵州省毕节市赫章县白果镇七家湾村、双山村，统一社会信用代码：91520000594166891P。法定代表人：黄凯。委托代理人：刘晓华，贵州文腾律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）但加强，男，1970年6月23日出生，汉族，住重庆市铜梁县。委托代理人：戴亨奇，重庆智谋律师事务所律师，特别授权。上诉人贵州盛聚源建材有限公司（以下简称“盛聚源公司”）与被上诉人但加强企业承包经营合同纠纷一案，贵州省赫章县人民法院于2019年10月31日作出（2019）黔0527民初2937号民事判决。上诉人盛聚源公司不服提起上诉，本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人盛聚源公司不服上述判决，上诉请求：依法撤销原判第二项，改判由被上诉人支付上诉人合同约定的承包费826860.51元，由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实及理由：一、原判虚构事实，枉法裁判。上诉人提起诉讼的对象是上诉人和被上诉人签订的砖厂承包协议，从形式到约定内容均是企业生产经营权发包与承包的内容，原审法院罔顾事实，将生产经营权性质的合同虚构成“物”使用权的租赁合同，为其枉法裁判寻找法律依据。租赁合同的租赁物是具备物理特性、有形体的、具有使用价值的物，物的使用收益是租赁合同的目的。本案物的使用价值，只能产出建材砖，如没有上诉人的生产经营权，被上诉人就不能生产建材砖，不能销售，转化不成收益，与租赁合同物的使用目的是收益的基本特征相悖。砖厂承包合同约定虽涉及上诉人的厂房和生产设备，但不是物的租赁关系，因为被上诉人的目的是取得生产经营权，即生产建材砖，再倚仗上诉人的经营权销售建材砖获得利益。生产经营权是行政许可，不具有物的特质，不是租赁合同所指的租赁物。砖厂承包合同约定的是承包金，并非租金，该合同无租金条款，故不是租赁合同。原审法院将企业生产经营权承包合同篡改为租赁合同，没有事实和法律依据，原判适用《中华人民共和国合同法》第二百一十六条、第六十七条之规定，以先履行抗辩权驳回上诉人主张承包费的请求，显然是错误的。二、原判认定事实错误，导致适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的砖厂承包合同第三条约定“甲方砖厂现有设备”，被上诉人在合同上签名捺印即证明上诉人的厂房、设备已经向被上诉人交付，合同就是交付厂房设备的证据。被上诉人称其在合同签订后两个月才离开赫章，但其并未提供滞留赫章的居住凭证，而上诉人的原办公室主任李某却能证明被上诉人住在砖厂的办公楼内，更加说明上诉人的厂房和设备是交付给被上诉人的。被上诉人但加强答辩称：双方签订的合同是包含砖厂营业执照、新型墙体材料认定证书、质量检测报告在内的承包合同，不含实体的厂房和设备，应属于承包合同关系而不是租赁合同关系。合同签订后，合同第三条约定的设备并不在现场，被上诉人在设备上也只是短暂的一两天居住，是在等待上诉人交付设备，并不是居住，因此不能认定为设备和厂房已经交付。上诉人也未举证证明对合同约定的设施设备完成了交付，上诉人不具备合同约定的交付条件，被上诉人客观上无法履行合同义务。上诉人没有按合同第六条约定，将公司法定代表人变更为被上诉人，移交公司管理权，上诉人的行为构成根本违约。合同约定既包括砖厂的资质，也包括有型的机器设备、厂房及构筑物等必要设施，不论是承包关系还是租赁关系都包括上述内容。合同签订只能表示双方协商达成一致意见，不能视为上诉人已经履行了交付义务。签订合同后，上诉人于2015年11月20日一直在自主经营，不能证明其因合同的签订遭受了损失。上诉人的起诉已过诉讼时效，其诉讼请求没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。一审原告诉讼请求:1.判决解除原告与被告于2015年11月20日签订的砖厂承包合同；2.判决被告支付原告承包费826,860.51元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年11月20日，原告盛聚源公司与被告但加强签订《砖厂承包合同》，约定：原告将砖厂承包给被告，承包期为三年，从2015年11月20日至2018年11月20日止；承包费为第一年500,000.00元，以后每年按10%递增，付款方式在每年的5-6月份；甲方砖厂现有设备：厂房、配料斗、40KW粉碎机一台、振动筛一台、自动配料系统一套、100T水泥仓一个、搅拌机700型一台、QT-6型全自动砌块成型机一台、全自动数控操作台一台、码垛机一台、手动叉车4台、配电房200KVA电力变压器一台、机房配电控制箱一台、TB-9型机全自动配套生产线、30型装载机一台、6-B叉车一台、100T水泥仓库及厂房等；被告在承包期间所增加的生产设备，承包期满以后按折旧的方式结算给原告；原告将赫章盛泰建材有限公司的法定代表人变更为被告，到县工商管理部门办理手续；承包期间，被告如不交清当年的承包款，原告有权终止合同。合同签订后，被告一直未在涉案厂房内生产经营。2019年8月5日，原告诉至本院请求解决。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，协议双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于解除合同的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，原告主张解除双方于2015年11月20日签订的《砖厂承包合同》，被告同意解除合同，对原告请求解除合同的主张，本院予以支持。关于被告是否应当支付原告承包费的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”之规定，双方在签订《砖厂承包合同》后，原告应当及时向被告交付厂房及设备，虽然原告认为其已经向被告进行了交付，但未提供证据予以证明，应承担不利的后果；根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”之规定，应当先履行的当事人不履行义务，已到履行期的应当后履行的对方当事人享有不履行合同的权利，本案中，《砖厂承包合同》签订后，原告应当及时向被告交付厂房及设备，根据《砖厂承包合同》的约定，被告支付承包费的时间为下一年度的5月-6月，原告履行交付租赁物的义务在先，被告履行支付承包费的义务在后，在原告未向被告交付租赁物的情况下，被告有权不履行支付承包费的义务，对原告请求被告支付承包费的主张，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十七条、九十三条第一款、第二百一十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除原告贵州盛聚源建材有限公司与被告但加强于2015年11月20日签订的《砖厂承包合同》；二、驳回原告贵州盛聚源建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12,068.00元，减半收取6,034.00元，由原告贵州盛聚源建材有限公司负担6,009.00元，被告但加强负担25.00元。二审中，上诉人提交：1、砖厂设施设备照片11张，旨在证明合同中约定的设备在厂区内，被上诉人入驻公司后予以接收的事实。被上诉人对该证据的三性均不认可，认为上诉人不能证明照片上的设备在厂里的事实，即便这些设备真实存在于涉案厂房内，也不能证明系合同签订前后安装。2、贵州省新型墙体材料认定证书、资产负债表和利润表，旨在证明双方签订合同时，上诉人具有生产资质，合同订立前企业正常生产经营。被上诉人对上列证据的真实性不予认可，认定证书是复印件，没有原件相核对，且发证机关是否具备认定资格不能确定，表格系上诉人自行制作，不能达到其证明目的。3、证人李某的证言，旨在证明上诉人履行了合同义务，被上诉人认为该证人证言不能证明被上诉人接收设备的事实，签订合同时证人并不在场，其对被上诉人签收设备的事实是猜测，且证人系上诉人公司员工，其证言不能单独采信。首先，以上证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第2项关于“新的证据”之规定，上诉人在二审中作为新证据提交，超过了法律规定的举证期限；其次，作为大型机械设备，上诉人应当提交购买设备的合同和发票，以便查清设备的购买时间，而上诉人未能提交；资产负债表和利润表系上诉人自行制作，也没有其他证据予以印证；证人系上诉人员工，与上诉人具备利害关系，其证言没有其他证据予以印证，综上，本院对以上证据均不予采信。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审另查明：上诉人盛聚源公司在2019年9月9日在赫章县人民法院一审庭审记录中表示其于2016年正月底（2016年3月8日）得知被上诉人但加强无法组织资金，且但加强从未对案涉砖厂生产经营的事实。上诉人在二审庭审中自认其于2016年10月自行组织生产经营。二审争议的焦点：涉案法律关系如何认定？上诉人是否将租赁合同是指出租人租赁物移交被上诉人生产经营及被上诉人是否应向上诉人承担承包费用？本案是否已超过诉讼时效？本院认为：关于本案的法律关系，根据上诉人与被上诉人签订的《砖厂承包合同》，明确约定被上诉人（乙方）承包上诉人（甲方）的砖厂，承包期为三年，将甲方法人变更为乙方，乙方自行安装使用甲方的机械设备，乙方有权任用和解聘甲方原管理人员，乙方承包期间的水电费用等一切开支由其自行承担，所生产销售的产品质量问题产生的纠纷自行解决等内容，符合企业承包经营的模式，是上诉人根据企业所有权和经营权分离的原则，确定企业所有人与经营人之间权利义务关系的合同，故本案系企业承包经营合同纠纷的法律关系，原审将案涉法律关系定为租赁合同纠纷系适用法律错误，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点，双方签订的《砖厂承包合同》,是双方自愿签订的,系其真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,依法有效。根据法律规定,依法成立的合同,受法律保护,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方签订的合同第三条明确列明了上诉人方现有的设备，被上诉人签订合同后，若发现厂房没有合同约定的机械设备，应及时向上诉人主张权利，但直至上诉人起诉之日，被上诉人并未提供证据证明其向上诉人主张要求交付设备的事实，故本院对于被上诉人提出因上诉人不能交付合同约定设备导致不能生产经营的抗辩理由不予采信，被上诉人应当向上诉人支付承包期间的承包费。鉴于上诉人于2016年3月8日得知被上诉人无法组织资金生产经营的事实，被上诉人的行为已表明其不能履行合同义务，合同目的不能实现，双方承包合同应自此时起即解除。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，上诉人应当在2016年3月8日知道上诉人不具备履行合同能力后，及时采取措施，防止因《砖厂承包合同》不能履行而给上诉人造成进一步的损失，但上诉人直至2016年10月才投入生产经营，此期间的承包费用损失应由上诉人自行承担。故承包费计算期间为2015年11月20日至2016年3月8日，即被上诉人应向上诉人支付承包费147945.21元（500000元÷365天×108天=147945.21元）。关于诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”的规定，上诉人与被上诉人签订的《砖厂承包合同》第二条约定“付款方式在每年的5-6月份”，即最后一次的承包费用支付时间应在2018年6月30日，诉讼时效自此开始计算，上诉人于2019年8月5日起诉并未超过诉讼时效，本院对被上诉人关于上诉人诉讼超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。综上所述，上诉人上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省赫章县人民法院（2019）黔0527民初2937号民事判决书第一项、第二项；二、判决被上诉人但加强在本判决生效后十日内向上诉人贵州盛聚源建材有限公司支付承包费147945.21元。一审案件受理费12,068.00元，减半收取6,034.00元，由贵州盛聚源建材有限公司负担4934.00元，但加强负担1100.00元。二审案件受理费12068元，由贵州盛聚源建材有限公司负担9909元，但加强负担2159元。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  张 晶审 判 员  唐 琳二〇二〇年五月七日法官助理  詹 淼书 记 员  龚佳铃