江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终236号上诉人（原审原告）：左平亮，男，1955年6月21日生，汉族，住抚州市高新技术产业开发区，委托诉讼代理人：胡荣辉，江西澍正律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：江西军军房地产开发有限公司，住所地江西省抚州市东乡区中央购物公园2801室。法定代表人：乐飞标，总经理。原审第三人：南昌市华讯人力资源咨询有限公司，住所地南昌市高新技术产业开发区火炬五路899号高航大厦2楼。法定代表人：乐伟欢，执行董事。上诉人左平亮因与被上诉人江西军军房地产开发有限公司（以下简称军军公司）、原审第三人南昌市华讯人力资源咨询有限公司（以下简称华讯公司）商品房预售合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人左平亮及其委托诉讼代理人胡荣辉，被上诉人军军公司的法定代表人乐飞标，原审第三人华讯公司的法定代表人乐伟欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。左平亮上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令军军公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定案涉商品房买卖合同是有效协议，属于认定事实错误。军军公司在一审中陈述其没有取得预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。没有预售许可证的房屋可能存在没有交齐土地出让金、没有取得规划许可证等情况，会严重损害购房者的权益。一审法院认定协议有效，明显是认定事实错误。即使本案中军军公司出售的是现房，其没有取得竣工验收合格证明，也没有将销售合同备案。如果军军公司将所售房屋作为二手房出售，也应出示其是否取得立项、规划、建设许可等证明，且现在该房屋能办理不动产权属的证明。自始至终军军公司都未向左平亮提供，也不向左平亮交付房屋。2、一审法院对华讯公司违规处置购房定金未做审查。华讯公司质证称，收到左平亮支付的购房定金70000元，一部分给军军公司，一部分作为营销费用。华讯公司作为房地产中介服务机构，未按照法律规定向左平亮真实介绍商品房具体情形，并将购房定金用作营销费用，违反法律规定，且军军公司质证称对购房合同和购房款，均不知情。但一审法院对上述事实并未审查。3、依照相关法律规定，军军公司对外销售的军敏小区在未办理商品房预售许可证、不动产权证的情况下对外销售商品房，属欺诈行为，应认定该购房合同无效。军军公司辩称，销售的是现房。我方已经完善大部分手续。东临新区刚刚成立，影响手续的办理。政府部门已出具证明，证明手续正在办理当中。收取的7万元是定金。我方不同意退款。华讯公司述称，对方付的是定金，不能退回。开发商的房子是现房，可以办理房产证，就此已开具证明。我方是代理人，在代理权限内不承担连带责任。对方买房是其真实意思表示，我方卖房子时还赠送了电动车、冰箱等赠品，希望双方继续履行合同。左平亮向一审法院提出诉讼请求：1.要求军军公司退回购房款70000元及其利息1218元（按月利率4.35厘计算，截止2019年7月2日四个月利息数为1218元），华讯公司对购房款及利息的返还承担连带责任；2.诉讼费用由军军公司承担。一审法院认定事实：军军公司成立于2015年4月14日，营业期限自2015年4月14日至2035年4月13日，经营范围为房地产开发、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。华讯公司成立于2015年11月27日，营业期限2015年11月27日至2045年11月26日，经营范围为人力资源信息咨询及管理服务，职业介绍、房产信息咨询、房地产中介服务、房地产营销策划、设计、制作、发布、代理国内各类广告等。军军公司原法定代表人郑军于2014年11月28日通过竞拍方式购买了座落于抚州市东临新区岗上积镇一级公路东南侧土地，面积为7294.58㎡，土地用途为新建商住楼。2015年6月30日经抚州市东乡县规划局颁发建设用地规划许可证。2015年6月30日军军公司的军敏小区房地产开发项目经抚州市东乡区发改委备案。军军公司便进行商品房（军敏小区）开发建设，于2017年7月12日前已建成。后军军公司委托华讯公司代其销售该开发房屋。左平亮于2019年3月2日向华讯公司交纳购房款70000元，华讯公司收到70000元后向左平亮开具收款收据一张，并加盖华讯公司公章。交了定金1个多月之后，左平亮和其他购房户到房管部门查询，得知军军公司并未送上去备案，并了解到这批房屋手续不全，也无法备案和办证。在此情况下，左平亮要求军军公司及华讯公司退款。双方协商未成，左平亮于2019年7月23日诉至法院。另查明，军军公司已向抚州市东临新区申请办理军敏小区不动产权证等手续。由于东临新区自2018年4月挂牌以来，自然资源相关职能尚未明确，待东临新区成立自然资源分局，承接相关职能后，可为其办理不动产权等相关手续。一审法院认为，军军公司委托华讯公司对外销售其开发的军敏小区现房，左平亮对军军公司及华讯公司出售的军敏小区现房有购买意向，并于2019年3月2日向华讯公司交纳了购房款70000元，双方达成了买卖协议，系当事人真实意思表示，属有效协议。现左平亮以军军公司并未送上去备案，手续不全，也无法备案和办证为由要求军军公司及华讯公司退回购房定金款人民币70000元，与事实不符，理由不成立。经查，军军公司就其开发的军敏小区已向抚州市东临新区申请办理不动产权证等手续，由于东临新区自2018年4月挂牌以来，自然资源相关职能尚未明确，待东临新区成立自然资源分局，承接相关职能后，可为其办理不动产权证等相关手续。故左平亮的诉请要求理由不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回左平亮的诉讼请求。一审案件受理费1580.45元，由左平亮负担。二审中，本案各方当事人均未提交新证据。军军公司述称，商品房预售许可证早在2019年4、5月份就向政府部门申请办理，现仍在办理中。此外，建设工程施工许可证也因办证过程中调整到东临新区没有办下来。另查明，左平亮提供的商品房买卖合同文本中，对购房余款的支付约定以预售证或房屋不动产权证能办理为前提。本院经审查对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，军军公司将其开发建设的军敏小区商品房委托华讯公司对外销售。左平亮为购买该小区商品房，向华讯公司交纳购房款70000元。华讯公司收取购房款的行为对军军公司发生效力。因军军公司未能提供案涉商品房的竣工验收合格手续，其与左平亮之间形成商品房预售合同法律关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，军军公司至今未取得商品房预售许可证明，其与左平亮订立的商品房预售合同，应当认定无效。左平亮已交纳的购房款70000元，军军公司应予退回。华讯公司明知其代为销售的商品房不得进行预售，仍然实施代理行为，应当对应予退回左平亮的购房款70000元承担连带清偿责任。左平亮主张还应退回相应利息。因左平亮在支付购房款时明知商品房预售许可证明尚未取得，其自身存在一定过错，对该主张本院不予支持。综上所述，左平亮的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十七条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2019）赣1029民初1536号民事判决；二、江西军军房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还左平亮购房款70000元；三、南昌市华讯人力资源咨询有限公司对江西军军房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回左平亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1580.45元，由江西军军房地产开发有限公司、南昌市华讯人力资源咨询有限公司负担。二审案件受理费1580.45元，由江西军军房地产开发有限公司、南昌市华讯人力资源咨询有限公司负担1530.45元，由左平亮负担50元。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 邹志伟审判员 范 宣二〇二〇年五月二十八日法官助理周超书记员戢亚倩