山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终120号 上诉人（原审被告）：青岛益邦置业有限公司，住所地山东省青岛胶州市张应镇朱戈刘。 法定代表人：宫业兵，经理。 委托诉讼代理人：隋邦富，男，年x月x日出生，汉族，住山东省胶州市。 被上诉人（原审原告）：陆敦雷，男，x年x月x日出生，汉族，住山东省胶州市。 委托诉讼代理人：孙洪叶，山东青成律师事务所律师。 上诉人青岛益邦置业有限公司（以下简称益邦公司）因与被上诉人陆敦雷商品房预售合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2019）鲁0281民初7247号民事判决,向本院提出上诉。本院于2020年1月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人益邦公司的委托诉讼代理人隋邦富、被上诉人陆敦雷的委托诉讼代理人孙洪叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 益邦公司上诉请求：1、依法改判一审判决第二项，改为返还购房款490000元，争议金额为39854元；2、一、二审诉讼费用由陆敦雷承担。事实与理由：在签订涉案房屋认购合同时，陆敦雷对暂时不能办理网签合同及不动产登记的原因是知晓的，但陆敦雷在益邦公司出具购房收款收据后并未全额付清收据所载款项。益邦公司因财产被诸城市人民法院查封而举证困难，因此一审庭审时要求陆敦雷出示益邦公司向其转账的银行转账记录，陆敦雷却称是现金交易不予出示，但益邦公司却有陆敦雷的银行转账记录，一审法院对此予以认可，属认定事实不清。 陆敦雷辩称，陆敦雷按照益邦公司的要求将全部款项打到指定账户，并由其出具收款收据，现益邦公司没有预售许可证，合同无法履行，因此才要求其返还全部购房款。 陆敦雷向一审法院起诉请求：1、解除双方的房屋认购合同；2、判决益邦公司返还购房款529854元，并承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实，一、2018年5月17日陆敦雷与益邦公司签订了《房屋认购协议》一份，约定：甲方青岛益邦置业有限公司，乙方陆敦雷，“一、乙方自愿订购位于胶州市南侧，工业园路西侧，甲方投资建设的【福顺家园】（以下简称房屋）。二、乙方订购物业的情况如下：房屋编号1-8，2-8；楼层二层，总建筑面积203.79，房屋单价2600，房屋总价529854，用途商业。三、甲乙双方约定付款方式：选择一次性付款方式。五、乙方应在甲方通知签署《商品房买卖合同》之日起30日内与甲方签订合同。八、本认购书经双方签字盖章后生效（合同须附全款收款收据），合同生效后，甲方提供乙方钥匙一套。十、本协议一式叁份，签字盖章后生效，均具有同等法律效力。待乙方签订《商品房买卖合同》后，本协议自动作废。甲方持二份，乙方持一份，均具有同等法律效力。”该协议落款处有益邦公司盖章并由法定代表人宫业兵签字确认。二、庭审中陆敦雷提交的工商服务业统一收款收据（第二联：交客户）显示：“客户名称：陆敦雷，时间：2018年5月18日，项目：购房全款，单位1-8/2-8，数量：203.79，单价：2600，金额：529854，备注：凭此收款收据换发票。”该收据加盖益邦公司财务专用章并由法定代表人宫业兵签字确认。三、截止到一审开庭之日，益邦公司尚未取得涉案房屋所在小区的商品房销售许可证，陆敦雷与益邦公司尚未签订正式的商品房买卖合同，益邦公司亦未向陆敦雷交付钥匙及涉案房屋。 一审法院认为，陆敦雷与益邦公司已经签订的《房屋认购协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。益邦公司主张该协议是加盖公章的空白协议，协议上“宫业兵”的签字也并非本人所签，但对签名不申请司法鉴定，亦未提交相反的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院对该协议真实性予以确认。至于陆敦雷付款情况，一审庭审中陆敦雷称其在售楼处已现金方式支付购房款，并提交工商服务业统一收款收据（第二联：交客户）证明其已向益邦公司交付房款529854元。益邦公司主张并未收到全额房款，有陆敦雷的打款记录，庭后七日内提交法庭，但益邦公司在法庭限定的期限内未提交陆敦雷给其打款的记录。因益邦公司未能提交相反的证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对益邦公司称陆敦雷未全额支付购房款的辩称不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。一审庭审中，陆敦雷、益邦公司均同意解除《房屋认购协议》，系双方对自身权利的处分，不违反法律禁止性规定，一审法院依法予以确认。本案中，陆敦雷与益邦公司之间并未签订正式的商品房预售合同，益邦公司亦未交付涉案房屋，故陆敦雷要求益邦公司返还购房款529854元的主张，于法有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、陆敦雷与青岛益邦置业有限公司签订的《房屋认购协议》自一审判决生效之日解除；二、青岛益邦置业有限公司于一审判决生效之日起十日内返还陆敦雷购房款529854元；如果未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费9099元，由青岛益邦置业有限公司负担。 二审期间，益邦公司提交中国建设银行活期账户流水一份，欲证明益邦公司的银行流水中显示没有收到陆敦雷的预售房款。陆敦雷对该证据真实性无异议，但称陆敦雷是通过青岛宜利包装有限公司提供的卡号向益邦公司汇入购房款的。陆敦雷提交其向青岛宜利包装有限公司的转账记录以及青岛宜利包装有限公司向益邦公司的转账记录，欲证明其将购房款通过青岛宜利包装有限公司对益邦公司进行了支付。益邦公司对此质证称，该银行流水是陆敦雷与青岛宜利包装有限公司之间的交易，与其无关。陆敦雷申请青岛宜利包装有限公司会计王会玲出庭作证称，益邦公司的法人宫业兵委托青岛宜利包装有限公司销售房屋，双方签订了委托销售协议及将房款支付到益邦公司法人宫业兵母亲陈汝芳账户的授权委托书，涉案房屋是益邦公司与陆敦雷签订购房合同并出具收据，青岛宜利包装有限公司在2018年5月18日收到陆敦雷妻子王会娥529854元转账后，转给了益邦公司法人宫业兵母亲陈汝芳。益邦公司质证称，对证人的身份无异议，认可证人与青岛宜利包装有限公司同益邦公司通过银行结算房款，但双方没有签订代理销售合同，按常理，应当将购房款直接打入益邦公司的账户；认可益邦公司法人宫业兵与陈汝芳系母子关系，认可青岛宜利包装有限公司、王会玲对陈汝芳的转账系按其指示，但不认可该转账性质系购房款。本院认为，益邦公司对陆敦雷提交的银行转账记录、证人身份的真实性均予认可，陆敦雷对益邦公司提交的银行转账记录亦予认可，故本院对上述证据予以采信。 经审理查明，2018年5月18日，陆敦雷妻子王会娥向王会玲在青岛农村商业银行股份有限公司胶州三里河支行卡号为62×××38的账户转账529854元、10万元，5月21日转账182300元；2018年5月21日，王会玲通过中国农业银行股份有限公司账户向陆敦雷妻子王会娥网银转账12.7万元，5月22日陆敦雷妻子王会娥又向王会玲该账户转账5万元。2018年5月18日至5月21日，青岛宜利包装有限公司及王会玲向益邦公司指定收款人陈汝芳进行了多笔转账，金额超过400万。本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陆敦雷提交了益邦公司的房屋认购协议和收据，益邦公司对此真实性均予认可；益邦公司对其曾委托青岛宜利包装有限公司进行涉案房屋出售的事实以及青岛宜利包装有限公司和王会玲向益邦公司指定收款人陈汝芳进行转账的证据亦予认可，综合陆敦雷提交的银行流水，其妻子王会娥通过银行转账的方式向王会玲汇款529854元并非虚假，数额与房屋认购协议对应一致，而王会玲、青岛宜利包装有限公司向益邦公司指定收款人陈汝芳的银行转账亦非虚假且数额远超过上述数额，故虽然本案存在陆敦雷妻子王会娥与王会玲之间存在多笔其他银行转账的疑点，以及陆敦雷在一审时主张现金支付与二审提交银行流水证明转账的矛盾，但陆敦雷的主张仍具有一定的盖然性。本案目前并无证据能够认定系虚假诉讼，或通过恶意串通损害其他债权人的合法利益，故一审判决益邦公司返还陆敦雷529854元并无不当，可予维持。而益邦公司上诉反驳主张其仅收到陆敦雷49万元购房款无任何证据加以佐证，故本院对此不予支持。综上，益邦公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费797元，由青岛益邦置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙 琦 审判员  齐 新 二〇二〇年五月二十九日 法官助理吴迪 书记员 王冉冉 书记员 肖若男