广东省茂名市电白区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0904民初279号原告：何冬梅，女，1973年10月22日出生，汉族，住广东省茂名市电白区*********，公民身份号码：440************348。委托诉讼代理人：罗雪菊，广东奇强律师事务所律师。被告：谢江柱，男，1964年4月15日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区***信义假日名城沁芳园D座503，公民身份号码：440************15X。被告：谢益柱，男，1969年11月8日出生，汉族，住广东省茂名市电白区**************，公民身份号码：440************392。被告：邱文科，男，1970年1月8日出生，汉族，住广东省茂名市电白区***********，公民身份号码：440************139。被告：谢什林，男，1961年2月24日出生，汉族，住广东省茂名市电白区***********，公民身份号码：440************117。被告：黄锦波，男，1963年12月2日出生，汉族，住广东省茂名市电白区*********2*，公民身份号码：440************039。被告：深圳市大胜投资有限公司，住所地：广东省深圳市福田区********玮鹏花园5、6、7号裙楼B4。法定代表人：谢什林，该公司总经理。原告何冬梅诉被告谢江柱、谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波、深圳市大胜投资有限公司（以下简称大胜投资公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告何冬梅的委托诉讼代理人罗雪菊、被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波、大胜投资公司到庭参加诉讼，被告谢江柱经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何冬梅向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告谢江柱立即偿还原告何冬梅借款人民币200000元及利息24000元（按月利率2%计算，从2019年7月1日起计至2020年1月1日止，利息24000元，以后的利息计至还清款之日止）；2、请求法院依法判令被告谢江柱承担原告何冬梅因该起诉讼支付的律师费10000元；3、请求法院依法判令被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波、深圳市大胜投资有限公司对被告谢江柱应偿还给原告何冬梅的借款、利息及承担的律师费负连带清偿责任；4、本案的一切诉讼费用，由被告承担。事实和理由：2019年1月24日，原告何冬梅通过银行转帐130000元到被告谢什林银行帐户。次日原告何冬梅与被告深圳市大胜有限公司签订《投资合作协议书》，协议书中第一条约定：“原告何冬梅出资130000元，第四条约定：合作期间的投资风险由甲方独立承担，乙方不承担任何投资风险。第六条约定：甲方保证在每个月5号前向乙方支付投资总额的8%作为乙方上个月的投资收益……”。2019年3月11日，原告何冬梅再次与被告深圳市大胜投资有限公司签订《投资合作协议书》，协议书中第一条约定：“原告何冬梅出资70000元，第四条约定：合作期间的投资风险由甲方独立承担，乙方不承担任何投资风险（甲方保证乙方的本金为保本）。第六条约定：甲方保证在每个月5号前向乙方支付投资总额的8%作为乙方上个月的投资收益……”。被告收到原告款200000元后，只是支付了部分利息给原告，最后一次支付利息时间是2019年6月30日。从2019年7月份起，被告不再支付利息给原告，被告谢江柱于2019年9月份再重新出具两份《欠条》交给原告何冬梅收执为凭，欠条均约定，欠款利息按月利率2%计算，欠款定于2019年12月30日前偿还，同时，被告谢益柱、谢什林、黄锦波、邱文科对被告谢江柱的债务承担连带责任（担保范围：包括但不限于本金、利息、律师费、诉讼费、保全费，调查取证等为实现债权所产生的必要费用，担保期限：叁年）。综上，原告认为：原告与被告深圳大胜投资有限公司签订的《投资合作协议书》明显是名为联营，实在借贷的行为，并且被告也对投资款重新出具了欠条，对原告的出资款进行确认是借贷，故原告与被告谢江柱之间实质是借贷关系。由于原告何冬梅所出借的款，是用于被告深圳市大胜投资有限公司的资金周转，并且担保人谢益柱、谢什林、邱文科、黄锦波是被告深圳市大胜投资有限公司的股东，故被告深圳大胜投资有限公司也应对该笔债务负连带偿还责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定，特向法院提起诉讼，请求法院依法判决，并支持原告的诉讼请求。被告谢益柱辩称，被告与原告签订《投资合作协议书》是约定投资，原告支付20万元之后被告也逐渐支付给原告。被告深圳市大胜投资有限公司没有钱，被告谢益柱用三笔私人钱10400元、5000元、5000元作为本金给回原告，不是原告方所述的利息。被告邱文科辩称，原告是被告深圳市大胜投资有限公司的一个客户，是经过其他朋友介绍拿钱来投资的，被告深圳市大胜投资有限公司亏本之后没有钱还给原告，原告就起诉六被告。六被告与其商量弄清该笔数，六被告已还给原告一部分本金，其他本金再逐步偿还。被告谢什林辩称，原告投资被告深圳市大胜投资有限公司的资金是用来炒股票的，原告也清楚，最终被告深圳市大胜投资有限公司受到贸易战的影响亏本，原告也清楚。被告深圳市大胜投资有限公司拿到原告20万元，每个月公司都有偿还本金给原告。2019年9月30日，被告谢益柱从账号转了5000元给原告，2020年1月7日，被告谢益柱又转了5000元本金给原告。六被告总共已经还了本金100400元给原告。原告提供的欠条不是当时写的，是在2019年11月左右晚上原告七八个人到被告深圳市大胜投资有限公司吵闹逼五被告写的欠条。被告深圳市大胜投资有限公司不承认律师费、利息等费用，只承认拿了原告20万元本金。被告黄锦波辩称，同意被告谢益柱、邱文科、谢什林的答辩意见。被告大胜投资公司辩称，同意被告谢什林的答辩意见。被告谢江柱未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波系被告大胜投资公司的股东，该四被告确认被告谢江柱亦系被告大胜投资公司的股东。原告何冬梅提供案外人陈林明与被告大胜投资公司签订的《投资合作协议书》一份，证明原告曾与被告大胜投资公司签订过两份同样版本的《投资合作协议书》，仅投资金额和签订日期不同。对此，被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波、大胜投资公司予以确认。该两份《投资合作协议书》原告已将原件交回给被告，被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波、大胜投资公司称已将该协议书撕毁，无法提交。2019年1月24日，原告向被告谢什林的银行账户转账130000元。原告与被告谢益柱、谢什林、黄锦波、邱文科、大胜投资公司双方确认原告和被告大胜投资公司于同日签订《投资合作协议书》，约定：原告出资130000元作为投资资金与被告大胜投资公司合作；合作期间的投资风险由被告大胜投资公司独立承担，原告不承担任何投资风险（被告大胜公司保证原告的本金为保本）；被告大胜投资公司保证每个月向原告支付投资总额的8%作为上个月的投资收益；投资期限为一年，合作期满被告大胜投资公司应将原告的投资资金全额退还到指定的银行账户，并把原告每个月应得的收益及时退还到指定的银行账户。被告谢什林先后于2019年2月23日、2019年3月23日、2019年4月20日、2019年5月20日、2019年6月20日、2019年7月20日各向原告支付10400元，被告谢益柱于2019年8月30日向原告支付10400元，共计72800元。2019年3月11日，原告向被告谢什林的银行账户转账70000元。原告何冬梅与被告谢益柱、谢什林、黄锦波、邱文科、大胜投资公司双方确认原告和被告大胜投资公司于同日签订《投资合作协议书》，约定:原告出资70000元作为投资资金与被告大胜投资公司合作；合作期间的投资风险由被告大胜投资公司独立承担，原告不承担任何投资风险（被告大胜公司保证原告的本金为保本）；被告大胜投资公司保证每个月向原告支付投资总额的8%作为上个月的投资收益；投资期限为一年，合作期满被告大胜投资公司应将原告的投资资金全额退还到指定的银行账户，并把原告每个月应得的收益及时退还到指定的银行账户。被告谢什林先后于2019年4月10日、2019年5月10日、2019年6月12日、2019年7月13日、2019年8月10日各向原告支付5600元，共计28000元。被告谢益柱先后于2019年9月30日、2020年1月7日各向原告支付5000元，共计10000元。原告提供被告谢江柱作为欠款人向原告出具的《欠条》两份，一份内容为：“因本人公司资金周转不便，兹欠到何冬梅共计人民币壹拾叁万元整，（¥130000.00元），月息2%。上述款项本人承诺最迟于2019年12月30日前无条件偿还，并支付到指定银行账户。如不能按时归还，本人愿意承担所产生的一切法律后果。注：谢益柱、谢什林、黄锦波、邱文科对何冬梅的债务承担连带责任保证（担保范围：包括但不限于本金，利息，律师费，诉讼费，保全费，调查取证等为实现债权所产生的必要费用；担保期限：叁年）”，被告谢江柱在该《欠条》的欠款人处签名并捺指模予以确认，被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波在该《欠条》的担保人处签名并捺指模予以确认，落款日期为2019年1月25日；另一份内容为：“因本人公司资金周转不便，兹欠到何冬梅共计人民币柒万元整，（70000.00元），月息2%。上述款项本人承诺最迟于2019年12月30日前无条件偿还，并支付到指定银行账户。如不能按时归还，本人愿意承担所产生的一切法律后果。注：谢益柱、谢什林、黄锦波、邱文科对谢江柱的债务承担连带责任保证（担保范围：包括但不限于本金，利息，律师费，诉讼费，保全费，调查取证等为实现债权所产生的必要费用；担保期限：叁年）”，被告谢江柱在该《欠条》的欠款人处签名并捺指模予以确认，被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波在该《欠条》的担保人处签名并捺指模予以确认，落款日期为2019年3月11日。该两份《欠条》原告称系2019年9月份补签，被告谢益柱、谢什林、黄锦波、邱文科称系2019年10月份左右补签，为原告逼迫所签，对此原告予以否认，被告谢益柱、谢什林、黄锦波、邱文科没有提供证明证实。2020年1月9日，原告以六被告拖欠其借款本息为由，向本院提起本案诉讼。另查明，原告提供委托代理合同、发票和《关于印发的通知》，主张六被告承担原告因本案诉讼支付的律师费10000元。本案在审理过程中，原告于2020年4月8日向本院申请财产保全，请求查封被告黄锦波名下位于广东省电白县*********************（房地产权证号为：粤房地权证电白字第0300005738号）价值234000元的份额。申请人何冬梅提供中国人民财产保险股份有限公司出具的编号为PZDM202************110的保函为本案诉讼财产保全提供担保，担保金额（赔偿金额）人民币234000元。本院于2020年4月13日作出（2020）粤0904民初279号民事裁定书，裁定查封被告黄锦波名下位于广东省电白县*********************（房地产权证号为：粤房地权证电白字第0300005738号）价值234000元的份额。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案款项的性质应如何认定；二、原告何冬梅主张被告谢江柱偿还借款200000元及利息有无依据；三、原告何冬梅主张律师费应否支持；四、被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波、大胜投资公司应否对本案债务承担连带清偿责任。一、关于涉案款项的性质应如何认定的问题投资是投资人共享收益、共担风险，而借贷是固定回报、不担风险。本案中，原告何冬梅和被告大胜投资公司签订的两份《投资合作协议书》虽名为投资协议，但原告不具有股东的身份，且双方在协议中未约定投资项目，约定原告不承担任何风险，每月收取投资总额的8%作为固定收益的保底条款，不符合投资的基本特征，符合借贷的法律特征，故涉案款项应认定为借款。原告主张本案构成借贷法律关系，理据充分，本院予以采信。被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波、大胜投资公司辩称双方系投资关系的理由不能成立，本院不予采纳。二、关于原告何冬梅主张被告谢江柱偿还借款200000元及利息有无依据的问题原告与被告大胜投资公司签订的《投资合作协议书》约定被告大胜投资公司每个月向原告支付投资总额的8%作为投资收益。双方签订协议后，被告谢江柱作为欠款人出具两份《欠条》给原告收执，落款日期分别倒签为2019年1月25日、2019年3月11日，应认定被告大胜投资公司将债务转移给被告谢江柱，原告与被告谢江柱重新确认从借款日起借款利率按月利率2%即年利率24%计算，借款期限为2019年12月30日。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，第二十九条规定，“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，原告主张已支付的利息部分按月利率8%计算，未支付的利息部分按月利率2%计算，其中按月利率2%计算的利息，符合合同约定和法律规定，本院予以支持，超出部分本院不予支持。涉案债务被告谢什林和谢益柱的给付不足以全部清偿，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，及第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，应先抵充利息，超出部分再抵充本金。被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波、大胜投资公司辩称被告谢益柱、谢什林向原告支付的款项均系偿还本金，没有法律依据，本院不予采纳。被告谢什林于2019年2月23日、2019年3月23日、2019年4月20日、2019年5月20日、2019年6月20日、2019年7月20日各向原告支付10400元，被告谢益柱于2019年8月30日向原告支付10400元，10400元系以130000元为基数按8%比例计算得出，应认定用于偿还2019年1月24日的130000元借款；被告谢什林于2019年4月10日、2019年5月10日、2019年6月12日、2019年7月13日、2019年8月10日各向原告支付5600元，5600元系以70000元为基数按8%比例计算得出，应认定用于偿还2019年3月11日的70000元借款；被告谢益柱于2019年9月30日向原告支付5000元，于2020年1月7日支付5000元，应优先抵充负担较重的130000元借款。被告大胜投资公司于2019年1月24日向原告借款130000元后，被告谢什林于2019年2月23日向原告支付10400元，从2019年1月24日起至2019年2月23日止的利息以130000元本金为基数按月利率2%计算为2600元（130000元×2%×1个月），抵充利息后余下7800元（10400元-2600元）应抵充本金，本金尚欠122200元（130000元-7800元）；被告谢什林于2019年3月23日向原告支付10400元，从2019年2月24日起至2019年3月23日止的利息以122200元本金为基数按月利率2%计算为2444元（122200元×2%×1个月），抵充利息后余下7956元（10400元-2444元）应抵充本金，本金尚欠114244元（130000元-7956元）；被告谢什林于2019年4月20日向原告支付10400元，从2019年3月24日起至2019年4月20日止的利息以114244元本金为基数按月利率2%计算为2056.39元（114244元×2%÷30天×27天），抵充利息后余下8343.61元（10400元-2056.39元）应抵充本金，本金尚欠105900.39元（114244元-8343.61元）；被告谢什林于2019年5月20日向原告支付10400元，从2019年4月21日起至2019年5月20日止的利息以105900.39元本金为基数按月利率2%计算为2118元（105900.39元×2%×1个月），抵充利息后余下8212元（10400元-2118元）应抵充本金，本金尚欠97688.39元（105900.39元-8212元）；被告谢什林于2019年6月20日向原告支付10400元，从2019年5月21日起至2019年6月20日止的利息以97688.39元本金为基数按月利率2%计算为1953.77元（97688.39元×2%×1个月），抵充利息后余下8446.23元（10400元-1953.77元）应抵充本金，本金尚欠89242.16元（97688.39元-8446.23元）；被告谢什林于2019年7月20日向原告支付10400元，从2019年6月21日起至2019年7月20日止的利息以89242.16元本金为基数按月利率2%计算为1784.84元（89242.16元×2%×1个月），抵充利息后余下8615.16元（10400元-1784.84元）应抵充本金，本金尚欠80627元（89242.16元-8615.16元）；被告谢益柱于2019年8月30日向原告支付10400元，从2019年7月21日起至2019年8月30日止的利息以80627元本金为基数按月利率2%计算为2150.05元（80627元×2%×1个月10天），抵充利息后余下8249.95元（10400元-2150.05元）应抵充本金，本金尚欠72377.05元（80627元-8249.95元）；被告谢益柱于2019年9月30日向原告支付5000元，从2019年8月31日起至2019年9月30日止的利息以72377.05元本金为基数按月利率2%计算为1447.54元（72377.05元×2%×1个月），抵充利息后余下3552.46元（5000元-1447.54元）应抵充本金，本金尚欠68824.59元（72377.05元-3552.46元）；被告谢益柱于2020年1月7日向原告支付5000元，从2019年10月1日起至2020年1月7日止的利息以68824.59元本金为基数按月利率2%计算为4450.66元（68824.59元×2%×3个月7天），抵充利息后余下549.34元（5000元-4450.66元）应抵充本金，本金尚欠68275.25元（68824.59元-549.34元）。被告大胜投资公司于2019年3月11日向原告借款70000元后，被告谢什林于2019年4月10日向原告支付5600元，从2019年3月11日起至2019年4月10日止的利息以70000元本金为基数按月利率2%计算为1400元（70000元×2%×1个月），抵充利息后余下4200元（5600元-1400元）应抵充本金，本金尚欠65800元（70000元-4200元）；被告谢什林于2019年5月10日向原告支付5600元，从2019年4月11日起至2019年5月10日止的利息以65800元本金为基数按月利率2%计算为1316元（65800元×2%×1个月），抵充利息后余下4284元（5600元-1316元）应抵充本金，本金尚欠61516元（65800元-4284元）；被告谢什林于2019年6月12日向原告支付5600元，从2019年5月11日起至2019年6月12日止的利息以61516元本金为基数按月利率2%计算为1312.34元（61516元×2%×1个月2天），抵充利息后余下4287.66元（5600元-1312.34元）应抵充本金，本金尚欠57228.34元（61516元-4287.66元）；被告谢什林于2019年7月13日向原告支付5600元，从2019年6月13日起至2019年7月13日止的利息以57228.34元本金为基数按月利率2%计算为1182.72元（57228.34元×2%×1个月1天），抵充利息后余下4417.28元（5600元-1182.72元）应抵充本金，本金尚欠52811.06元（57228.34元-4417.28元）；被告谢什林于2019年8月10日向原告支付5600元，从2019年7月14日起至2019年8月10日止的利息以52811.06元本金为基数按月利率2%计算为950.60元（52811.06元×2%÷30天×27天），抵充利息后余下4649.40元（5600元-950.60元）应抵充本金，本金尚欠48161.66元（52811.06元-4649.40元）。综上，原告主张被告谢江柱偿还借款200000元及利息24000元（按月利率2%计算，从2019年7月1日起计至2020年1月1日止，利息24000元，以后的利息计至还清款之日止），其中主张偿还借款本金116436.91元（68275.25元+48161.66元）及利息（利息按月利率2%计算，其中68275.25元本金的利息从2020年1月8日起计至还清款之日止，48161.66元本金的利息从2019年8月11日起计至还清款之日止）部分，合理合法，本院予以支持；超过部分本院不予支持，予以驳回。三、关于原告何冬梅主张律师费应否支持的问题被告谢江柱向原告出具的两份《欠条》中主合同没有约定支付律师费，虽然担保条款约定担保范围包括律师费，但是担保合同是主合同的从合同，超出主合同范围的约定不及于主合同,故原告主张被告谢江柱承担其因本案支出的律师费10000元，于法无据，本院不予支持。四、关于被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波、大胜投资公司应否对本案债务承担连带清偿责任的问题被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波作为担保人在两份《欠条》上签名，约定其四人对本案债务承担连带责任保证，担保范围包括但不限于本金、利息、律师费、诉讼费、保全费、调查取证等为实现债权所产生的，担保期限为三年，是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告要求被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波对被告谢江柱的该债务承担连带清偿责任，未超过担保期限，理由充分，本院予以支持。至于原告主张被告大胜投资公司对本案债务承担连带清偿责任，因债务已转移给被告谢江柱，被告大胜投资公司未作为保证人在《欠条》上加盖印章，故该主张本院不予支持。被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波辩称其四人被逼迫签下《欠条》，其个人不承担责任，应由被告大胜投资公司承担责任，证据不足，本院不予采纳。综上所述，被告谢江柱应向原告何冬梅偿还借款本金116436.91元及利息（利息按月利率2%计算，其中68275.25元本金的利息从2020年1月8日起计至还清款之日止，48161.66元本金的利息从2019年8月11日起计至还清款之日止），被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波对上述债务承担连带清偿责任。被告谢江柱经本院合法传唤不到庭参加诉讼，视其放弃诉讼权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告谢江柱在本判决发生法律效力之日起十日内向原告何冬梅偿还借款本金116436.91元及利息（利息按月利率2%计算，其中68275.25元本金的利息从2020年1月8日起计至还清款之日止，48161.66元本金的利息从2019年8月11日起计至还清款之日止）；二、被告谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告何冬梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4810元、保全费1690元，共计6500元（原告已预交），由原告何冬梅负担3266元，被告谢江柱、谢益柱、邱文科、谢什林、黄锦波连带负担3234元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长  覃淑漫人民陪审员  郑道光人民陪审员  杨金华二〇二〇年五月二十日法官 助理  潘海丽书 记 员  马燕妮