新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院   执 行 裁 定 书     （2019）兵执复11号   复议申请人（被执行人）：阿拉尔市兴都房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市胜利大道西988号威尼斯商业步行街3-201。   法定代表人：厉溪敏，该公司执行董事兼总经理。   委托代理人：金小孟，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   委托代理人：张瑜，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   申请执行人：新疆松鹤建设工程有限公司（原阿克苏松鹤建筑安装有限责任公司、新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司），住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市沙河镇春风路以北、健康路以西五团综合楼四楼。   法定代表人：席新利，该公司董事长兼总经理。   利害关系人：新疆正茂源房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区北屯市中瀚北路788-3-1。   法定代表人：李再春，该公司执行董事。   申请执行人新疆松鹤建设工程有限公司（以下简称松鹤公司）与被执行人阿拉尔市兴都房地产开发有限公司（以下简称兴都公司）建设工程施工合同纠纷一案，复议申请人兴都公司不服新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（以下简称一师中院）（2019）兵01执异1号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。   一师中院查明,申请执行人松鹤公司与被执行人兴都公司在履行阿拉尔市建设工程的施工合同过程中产生纠纷，经一师中院主持调解，双方当事人自愿达成（2015）兵一民初字第00003号民事调解书。2015年12月21日，该案立案执行。2019年6月27日，一师中院委托新疆新鑫荣司辅服务有限公司（以下简称司辅公司）对被执行人兴都公司名下位于阿拉尔市的土地及房地产（在建工程）进行网络公开拍卖。2019年7月1日在阿里司法拍卖网发布第一次拍卖公告，起拍价为评估价35560442元的基础上下浮10%即32004397.80元，因无人参与竞买而流拍。2019年8月15日，在阿里司法拍卖网发布第二次拍卖公告，起拍价为28748362.68元，竞买人新疆正茂源房地产开发有限责任公司（以下简称正茂源公司）以28748362.68元的应价成交。   兴都公司认为一师中院对案涉土地、房产的拍卖行为违反法律规定，向一师中院提起执行异议申请。   一师中院审查认为,《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条第一款规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。”现行法律法规及司法解释并不禁止正茂源公司参加竞拍，正茂源公司具备法律规定的竞买资格，本案中也不存在上述其他情形。异议人所述理由，无法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定驳回兴都公司的异议请求。   兴都公司向本院申请复议称：一、被执行人已经实际履行13356193.90元。其中，执行法院直接扣划兴都公司案款8851455.04元；2019年7月24日，执行法院将兴都公司名下的20套房产以4504738.86元的价格抵偿了执行款。   二、申请执行人与被执行人折抵的执行款6854210元。李国金作为本案的实际施工人，挂靠松鹤公司，双方属于事实上的同一方当事人。被执行人兴都公司将2000平方米地下室出售给李国金，价值6854210元。该事实被执行人已经告知执行法院，执行法院理应与申请执行人、被执行人和李国金三方进行核实后予以扣减，但执行法院消极不作为。   三、申请执行标的应当核减消防工程款2166944元，该部分属于被执行人重复履行部分。本案中消防工程由第三人李新德承包，消防工程价值2166944元，兴都公司已经与李新德单独核算完毕，该事实兴都公司也告知了执行法院。执行法院应当从2000万执行标的额中将消防工程款扣减，扣减后执行标的额应为17833056元。   综上，执行法院直接从被执行人银行账户扣划资金和以房抵债、应依法扣减后，不计算拍卖的财产，执行法院目前已经超标的额执行2377347.90元。   四、执行法院严重违法拍卖，依法应当撤销拍卖。一师中院在执行本案过程中，于2019年7月1日委托司辅公司对案涉财产进行拍卖，结果由正茂源公司竞拍成功。复议申请人在竞拍后得知，正茂源公司由周永持股30%，而周永本人和其妻张吉云亦是复议申请人兴都公司的30%持股人。其在参与复议申请人兴都公司经营期间，曾和其他股东做过书面约定：由周永本人出资1000万元保证公司的正常运营。在实际运营过程中，周永仅出资650万元后就拒绝再做任何投资。因公司在投资协议中明确约定主要由周永投资，其他股东各司其职仅做少量投资，周永拒绝投资行为导致兴都公司运营处于瘫痪状态，最终兴都公司的土地及在建工程被一师中院拍卖。复议申请人认为，周永拒绝投资的故意违约行为与复议申请人的土地被法院拍卖之间存在法律上的因果关系，以周永为大股东的正茂源公司参与竞拍的行为已经侵犯了兴都公司其他股东的合法权益，该行为属于竞买人之间恶意串通损害当事人合法权益的行为，符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条第一款第一项之规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益，当事人行为符合该项规定情形的，当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖的人民法院应予支持。”复议申请人认为，以周永作为大股东的正茂源公司没有参与竞拍的资格。但一师中院仅通过书面审理，便认为正茂源公司参与竞拍的行为没有损害兴都公司的利益，认为复议申请人所提请求没有法律依据，复议申请人对此裁定不服。   竞买人没有足额缴纳拍卖款。复议申请人在拍卖结束后得知，正茂源公司并未在竞拍公告规定的成交后15日内将尾款打入指定账户，明显属于毁约行为，且周永、张吉云夫妇所拥有的永泰恒翔公司承建的在建工程（属被拍卖的部分标的物）工程款1000余万元折抵尾款也属于违约行为，应认定为无效。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十四条规定：“拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的账户。”周永没有足额缴纳2800余万元拍卖款，执行法院应当撤销此次拍卖。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条第一款规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。”本案中拍卖成交后，竞买人只缴纳了1800余万元，尚有1000余万元没有缴纳，以永泰恒翔公司工程款1000余万元折抵拍卖款，属于对不同的竞买人设置不同的条件，应予以撤销。   综上，执行法院在执行中存在诸多违法执行和乱执行的行为，严重侵害了被执行人的合法权益，直接导致兴都公司处于破产境地，严重侵害兴都公司合法财产权益。请求兵团法院依法裁定撤销一师中院（2019）兵01执异1号执行裁定，撤销一师中院对复议申请人兴都公司案涉土地及房产的拍卖。   本院查明，松鹤公司与兴都公司建设工程施工合同纠纷一案，一师中院于2015年4月3日作出（2015）兵一民初字第00003号民事调解书，内容为：“一、被告兴都公司已支付原告松鹤公司工程款1970万元以及第三人李国金在被告兴都公司处领款1856.8万元中的593万元，合计2563万元，作为支付阿拉尔市威尼斯商业街及室外工程款，被告尚欠原告该项工程工程款7596181.66元。被告兴都公司自愿向原告松鹤公司支付延期支付工程款利息1093850元，两项合计8690031.66元。上述款项支付时间和方式按2015年4月2日原告和被告、第三人签订的《阿拉尔威尼斯商业街X楼和空中花园X楼债务结付及复工协议书》第十一条执行，即兴都公司于2015年7月31日支付1000万元（含尚欠阿拉尔威尼斯商业街及室外工程款7596181.66元），松鹤公司同意将1093850元的利息免除。如不能按期支付，兴都公司于2016年2月8日前支付松鹤公司2000万元工程款（含阿拉尔威尼斯商业街及室外工程款7596181.66元，利息1093850元）。”   调解书生效后，松鹤公司于2015年12月21日向一师中院申请强制执行，要求兴都公司支付调解书确定的2000万元工程款中的10040038.50元（含工程款7596181.66元，利息1093850元，诉讼费40038.50元）及迟延履行期间的利息。该法院于2015年12月21日立案执行，案号（2015）兵一执字第24号。松鹤公司于2016年8月6日又向一师中院申请强制执行，要求兴都公司支付调解书确认的2000万元工程款中剩余的1000万元。该法院于2016年8月12日立案执行，案号（2016）兵01执38号。上述两个执行案件的执行依据均为（2015）兵一民初字第00003号民事调解书。在（2015）兵一执字第24号案件执行过程中，一师中院于2017年12月5日对兴都公司名下位于阿拉尔市土地证号为一师国用X号、一师国用X号两宗土地的使用权进行查封，于2019年4月28日对兴都公司名下江南空中花园X号楼所有房产进行预查封。于2019年5月5日委托新疆嘉益价格评估公司对上述被查封财产进行评估，评估结果为上述两宗土地及X号楼建成后待售房产在2019年5月5日的客观市场价值为35560442元。2019年6月3日，一师中院将评估报告送达各方当事人。2019年6月18日，兴都公司就评估报告向一师中院提出异议。一师中院以其异议申请未在法定期限内提交为由未予受理。2019年6月27日，一师中院委托司辅公司对上述被查封财产进行拍卖辅助工作。该公司于2019年7月1日在阿里司法拍卖网上发布拍卖公告，起拍价为评估价下浮10%，即32004397.80元。在对上述财产进行处置期间，一师中院针对兴都公司名下其他财产通过扣划银行存款、拍卖房产、以物抵债等执行措施，已将（2015）兵一执字第24号案件执行完毕，并于2019年7月24日结案。一师中院在（2016）兵01执38号案件中继续处置前述被查封土地及在建工程。2019年8月1日，对兴都公司被查封财产进行第一次拍卖，因无人竞买流拍。经一师中院合议庭合议，确认以一拍流拍价32004397.80元减去六号楼工程总价款后降价15%再与六号楼工程总价款相加确定为第二次拍卖价格。具体算法为：（32004397.80-10297497）＊0.85＋10297497＝28748362.68元。司辅公司于2019年8月16日发布第二次拍卖公告，于9月16日举行第二次拍卖，由竞买人正茂源公司以28748362.68元竞得。拍卖成交后，正茂源公司于2019年10月12日支付1200万元，10月18日支付200万元，10月25日支付1450865.68元。正茂源公司与新疆永泰恒翔建筑工程有限公司（以下简称永泰恒翔公司）向一师中院出具承诺函，拍卖款中涉及未支付给永泰恒翔公司的10297497元由买受人正茂源公司在后期的开发中直接支付给永泰恒翔公司。2019年10月30日，一师中院作出（2016）兵01执38号执行裁定，裁定案涉拍卖财产所有权自该裁定送达买受人正茂源公司时转移。10月31日，该案结案，11月7日正茂源公司办理完毕相关过户手续。11月14日，案款发放申请执行人松鹤公司。2019年10月21日，被执行人兴都公司向一师中院提交执行异议申请。该法院于11月4日以（2019）兵01执异1号裁定驳回兴都公司的异议请求。兴都公司遂向兵团分院提出执行复议。   本院认为，本案的争议焦点为：一、一师中院的拍卖行为是否存在应予撤销的情形。二、在松鹤公司与兴都公司的两起执行案件中兴都公司实际履行了多少执行款。   第一，关于一师中院的拍卖行为是否存在应予撤销情形的问题。兴都公司在执行异议中主张买受人正茂源公司股东周永亦是兴都公司的股东，周永拒绝投资的故意违约行为与兴都公司的土地及在建工程被法院拍卖之间存在法律上的因果关系。以周永为大股东的正茂源公司参与竞拍的行为已经侵犯了兴都公司其他股东的合法权益，该行为属于竞买人之间恶意串通损害当事人合法权益的行为，以周永作为大股东的正茂源公司没有参与竞拍的资格。在执行复议中，兴都公司进一步提出，本案中拍卖成交后，竞买人只缴纳了1800余万元，尚有1000余万元没有缴纳，以永泰恒翔公司工程款1000万元折抵拍卖款，属于对不同的竞买人设置不同的条件，应予以撤销。兴都公司上述主张依据的事实，一师中院并未查明，无法确认拍卖行为是否应予撤销。   第二，关于在松鹤公司与兴都公司的两起执行案件中兴都公司实际履行了多少执行款的问题。   兴都公司主张在其与松鹤公司的两件执行案件中，执行法院直接扣划了该公司银行存款8851455.04元，其又以20套房产抵偿了4504738.86元执行款，两项相加，兴都公司已经实际履行了13356193.90元现金。李国金作为本案的实际施工人，挂靠松鹤公司，双方属于事实上的同一方当事人，兴都公司将2000平方米地下室出售给李国金，价值6854210元，应折抵执行款。李新德承包的消防工程兴都公司已经与其核算完毕，价值2166944元，这笔款项应从执行总标的中予以扣减。兴都公司上述三项主张依据的事实，需由执行法院进一步进行核实，从而确定松鹤公司与兴都公司的两起执行案件中兴都公司实际履行了多少执行款。   综上所述，一师中院（2019）兵01执异1号执行裁定，基本事实不清，处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第三项之规定，裁定如下：   一、撤销新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2019）兵01执异1号执行裁定；   二、发回新疆生产建设兵团第一师中级人民法院重新审查。   本裁定为终审裁定。     审判长  胡志超   审判员  仲新斌   审判员  杨青     二〇二〇年五月十四日     书记员  杨晓红      1