浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙07刑终162号之二 原公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡雷波，男，1987年7月1日出生于山西省芮城县，汉族，小学文化，户籍所在地芮城县，案发前租住湖北省武汉市黄陂区。2018年11月17日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 辩护人汪丽琰，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 原审被告人张倩，女，1991年8月3日出生于湖北省荆州市，汉族，小学文化，住荆州市荆州区。2018年11月17日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人**飞，男，1987年2月5日出生于山西省芮城县，汉族，初中文化，住芮城县。2018年11月17日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人陈浩，男，1991年6月8日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，住仙桃市。2018年11月17日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 原审被告人胡杨华，男，1991年6月6日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，住无为县。2018年11月17日因本案被兰溪市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于兰溪市看守所。 浙江省兰溪市人民法院审理兰溪市人民检察院指控原审被告人胡雷波、张倩、**飞、陈浩、胡杨华犯诈骗罪；原审被告人胡雷波犯侵犯公民个人信息罪一案，于2020年2月20日作出（2019）浙0781刑初316号刑事判决。原审被告人胡雷波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。在审理过程中，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控需要，本案于2020年4月3日中止审理，同年4月13日恢复审理。合议庭经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，1、2016年5月4日，郑文杰（另案处理）伙同张武杰（在逃）成立武汉圣普**物科技有限责任公司（以下简称圣普康公司），公司注册地址为武汉市江汉区京华国际第Ｂ座16层8、9号房，由郑文杰担任法定代表人。该公司成立后，通过熟人介绍或网络招聘等方式，聘请安某为总经理、邱某为财务人员，翟某、蔡淑娟、郝涛、叶文哲等人（均另案处理）及胡雷波、张倩、**飞为销售人员。 该公司设定话术剧本，按照“问诊”、“总结”、“下危机”、“治疗方案”、“报价”、“稳单”等流程内容对销售人员进行培训。销售人员上岗工作后，统一发放工作手机并绑定微信账号，在网站投放关于治疗男性疾病的弹窗广告，吸引客户添加微信。销售人员明知圣普康公司没有医疗机构资质、本人没有执业医师资质，冒充中医师“汤学文”或医师助理的身份与客户沟通，让客户发送舌苔照片，结合预先设定好的话术进行网上问诊，在客户产生怀疑时，发送“汤学文”的身份信息、医师资格证件、配药视频、“湖北李时珍医药科技股份有限公司”营业执照等，以骗取客户的信任，并以单人单方为由收取200元至500元不等的定金，通过快递到付方式收取剩余款项，引诱客户购买鹿肽片、三鞭（压片糖果）、鹿血牡蛎片等以药品名义销售的保健品。如客户收到药品后对效果提出异议，销售人员仍按照话术剧本安抚客户，并诱使客户续订。 现查明，被告人胡雷波在2018年4月份至5月份就职于圣普康公司担任销售人员期间，化名黄成刚，经手从刘同保、代举、袁玉林、刘林、刘生、陈生、吴纯良、张志、孟洪斌、彭奇明等30人处骗取人民币120864元。 被告人张倩在2018年4月份至5月份就职于圣普康公司担任销售人员期间，经手从王玉鹏、陈仲法、刘扬、刘雪明、王怀山、杭付强、杨新雷、潭军、杨斌、徐俊清等23人处骗取人民币101576元。 被告人**飞在2018年4月份至6月份就职于圣普康公司担任销售人员期间，化名“大飞”，经手从闫东卫、郝利民、李中国、王峰、王海学、张进先、张元仁、陈利颖、柯志龙等37人处骗取人民币83787元。 2、2018年6月份、7月份，胡雷波、张倩、**飞先后从圣普康公司离职。被告人胡雷波离职后通过微信账号“ｍｍ3990ｍｍ”、昵称“厚德载物”添加其在圣普康公司联系的客户俞某、郑某的微信账号，冒充医师身份虚假问诊，以交纳药品定金及虚构可以报销药品费用，需交纳建档费、封档费、手续费等相关费用的方式骗取俞某、郑某的信任，以微信转账、银行转账等方式从俞某处骗取人民币239980元，从郑某处骗取人民币72300元。 3、2018年8月份，被告人胡雷波以每条0.5元至2.5元不等的价格，通过本人的ＱＱ账号、微信账号向ＱＱ账号10×××24、昵称“也可以这样”，微信账号×××、昵称“百号”，微信昵称“中医养生堂”等人处购买患者信息48882条，每条信息均包含患者姓名、联系方式、地址等内容，共计支付人民币50000余元。 2018年8月18日，被告人胡雷波租赁了湖北省武汉市黄陂区龙城经济开发区盘龙大道恒大名都94栋1004室，继续实施上述犯罪行为，聘用被告人陈浩、胡杨华、**飞担任话务员，并约定提成比例。被告人陈浩、胡杨华、**飞按照圣普康公司的话术资料，结合胡雷波购买的公民个人信息（共48882条），通过电话冒充医师或者医师助理的身份，以回访病情、推荐药品等方式与客户沟通，将有意向的客户推荐给胡雷波。胡雷波接手之后，继续冒充医师、药膳指导老师等身份与客户沟通、虚假问诊，并从淘宝网上购进保健品冒充药品销售；或者冒充国家卫计委相关机构的工作人员，虚构可以为客户建立档案报销药费，需收取建档费、封档费、手续费等理由取得客户信任，骗取他人财物。 现查明，2018年8月18日至11月17日，被告人陈浩通过上述方式，从被害人杨某等人处骗取人民币145000元；被告人胡杨华通过上述方式，从被害人刘某等人处骗取人民币88230元；被告人**飞通过上述方式，从被害人张月成等人处骗取人民币14000元。 2018年11月17日，被告人胡雷波、张倩、陈浩、胡杨华、**飞被兰溪市公安局民警传唤到案，如实供述了上述犯罪事实。兰溪市公安局现从被告人胡雷波处扣押人民币52500元，从被告人张倩处扣押人民币218215元，从陈浩处扣押人民币34785元。 据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一、三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人胡雷波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人张倩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；三、被告人**飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；四、被告人陈浩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；五、被告人胡杨华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万元；六、被告人已被扣押的款项，由扣押机关兰溪市公安局依法发还被害人；不足部分，继续予以追缴。 原审被告人胡雷波上诉提出，其购买的信息大部分是重复、虚假信息，对原判认定其侵犯公民个人信息48882条有异议，且原判罚金过高。综上，请求二审法院对其从轻处罚。 胡雷波的辩护人汪丽琰辩护称，1、对原判的定性没有异议，但胡雷波购买的客户信息很多是空号和重复的，仅十分之一为有用信息，对原判认定胡雷波购买他人信息48882条有异议。2、胡雷波检举并如实供述了圣普康公司的犯罪事实，带领公安机关踩点，使公安机关能顺利地侦破圣普康公司诈骗案，其行为应认定为立功。3、胡雷波归案后如实供述自己的犯罪事实、自愿认罪，诈骗数额已经部分退赃。原判量刑过重，请求二审法院查清事实，依法从轻处罚。 经审理查明，原判认定胡雷波等五人犯诈骗罪以及胡雷波犯侵犯公民个人信息罪的事实，有被害人俞某、郑某、杨某、刘某的陈述，证人安某、邱某、翟某的证言，笔记本复印件，扣押决定书，扣押清单，调取证据通知书，借记卡产品资料查询单，银行明细清单，接受证据材料清单，银行存款凭证，抓获经过，男科录单表，工资表，话术，营业执照，客户信息资料，情况说明，金华中恒泰会计师事务所专项报告，支付宝转账信息，微信转账截图等，金华市食品药品检验检测研究院检验报告，搜查证，搜查笔录，搜查照片，电子证物检查工作记录情况说明，退款通知书，发还清单，数据光盘及ｕ盘，以及被告人的户籍证明以及被告人胡雷波、张倩、**飞、陈浩、胡杨华的供述与辩解等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。 关于被告人胡雷波的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）第十一条第三款的规定，对非法批量获取、提供或出售的公民个人信息的条数，除有证据证明信息不真实或者重复外，根据查获的数量直接认定。本案尚无证据可以证实胡雷波从网上非法购买的他人个人信息不真实或存在重复情况。故一审判决认定胡雷波非法购买公民个人信息48882条并无不当。2、公安机关在侦办本案的过程中，通过技术侦查已经发现武汉圣普**物科技有限公司的相关线索，并于抓获被告人胡雷波等人的当日即到该公司踩点。在向胡雷波核实圣普康公司有关情况时，胡雷波的供述与实际情况有所差异，客观上干扰了侦查人员的进一步案件侦办。故胡雷波的行为不构成立功。综上，上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人胡雷波、张倩、**飞、陈浩、胡杨华以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其中被告人胡雷波参与诈骗数额特别巨大，被告人张倩、**飞、陈浩、胡杨华参与诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪；被告人胡雷波违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，情节严重，构成侵犯公民个人信息罪。被告人张倩、**飞、陈浩、胡杨华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人胡雷波、张倩、**飞、陈浩、胡杨华在归案后如实供述了犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人现已退出部分赃款，可酌情予以从轻处罚；被告人胡雷波一人犯二罪，依法予以数罪并罚。原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确。原判综合各被告人的犯罪行为、在共同犯罪中所起的作用以及坦白、退赃等情节所作量刑恰当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）胡雷波的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 金峰 审 判 员 应俊 审 判 员 周轶 二〇二〇年五月二十八日 代书记员 王婧