河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1002号上诉人（原审原告）：王小保，男，1967年1月7日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：李志辉，辉县市靖信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：新乡市汇丰钢结构有限公司，住所地新乡市纺织工业园区经一路，统一社会信用代码：91410726777997794J。法定代表人：赵连房，任董事长。委托诉讼代理人：苏世杰，该单位职工。被上诉人（原审被告）：河南中标营造建工集团有限公司，住所地林州市原康镇政府南二楼，统一社会信用代码：91410700697317541E。法定代表人：韩明明，任总经理。委托诉讼代理人：卢震，该单位职工。被上诉人（原审第三人）：崔随喜，男，1963年7月15日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：陶士印，河南正安律师事务所律师。上诉人王小保因与被上诉人新乡市汇丰钢结构有限公司（以下简称汇丰公司）、河南中标营造建工集团有限公司（以下简称中标营造公司）、崔随喜确认劳动关系纠纷一案，不服延津县人民法院（2019）豫0726民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王小保委托诉讼代理人李志辉，被上诉人汇丰公司的委托诉讼代理人苏世杰，河南中标营造公司的委托诉讼代理人卢震，被上诉人崔随喜的委托诉讼代理人陶士印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王小保上诉请求：1、要求依法撤销河南省延津县人民法院民事判决书（2019)豫0726民初3367号判决书，并依法改判确认上诉人与被上诉人存在实际劳动关系，并且承担用工单位主体责任。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决有失公平公正。1、上诉人与被上诉人之间明显存在实际劳动关系，上诉人的工资明细可以说明。2、上诉人的意外伤害保险也是由被上诉人购买的。3、上诉人在工地的考勤以及安全教育也是由被上诉人负责的。4、上诉人在工地受伤后，医疗费的垫付也是由汇丰公司垫付的。5、原审第三人崔随喜是汇丰公司的施工队长，并且当天法庭调取了延津县劳动人事仲裁委的庭审笔录，并且经过当庭质证，汇丰公司已认可双方均无异议。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请贵院查明事实，依法公断！汇丰公司辩称，不认可王小保和汇丰公司存在劳动关系，上诉理由不成立。中标营造公司辩称，本公司和王小保不存在劳动关系。崔随喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王小保向一审法院起诉请求：1、请求确认上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，并且承担用工单位主体责任，庭审中明确要求确认与汇丰公司之间存在劳动关系；2、诉讼费由被上诉人负担。一审法院认定事实：汇丰公司与中标营造公司签订《劳务施工分包合同》，汇丰公司将其承包的位于连云港亚新钢铁有限公司灌南县堆沟港厂区的料场封闭工程劳务部分分包给中标营造公司，汇丰公司向中标营造公司按合同约定支付了承包款项。中标营造公司具有施工劳务的资质。2018年3月16日，中标营造公司又将其中的铁精粉料场钢柱彩板安装工程分包给不具有资质的崔随喜。2018年10月9日下午，王小保在上述工地干活时受伤。崔随喜通过其在中国建设银行银行卡向王小保转账支付了医疗费用，为王小保以现金的形式发放了报酬。汇丰公司为上述工程项目施工人员购买了团意险。2019年10月21日，王小保向延津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认王小保与汇丰公司之间存在事实劳动关系。2019年11月29日该仲裁委作出延劳人仲案字[2019]第049号仲裁裁决，裁决王小保与汇丰公司之间不存在劳动关系。王小保申请调取的仲裁庭审笔录上，无汇丰公司自认崔随喜为其施工队队长的记录。王小保提供的其邮政银行卡号为62×××69及农商行卡号62×××74交易明细（2014年1月13日至2019年9月21日）中无汇丰公司转账记录；庭审中王小保称2019年4月份到涉案工地干活。近几年断断续续跟汇丰公司干活，其中2018年3月份在汇丰公司洛阳工地干过一个月，2018年6月份汇丰公司转给其6400元的工资，在2018年3月份之间还在山西的工地干过一个月，发的现金，2017年6月在洛阳另一工地干过一个多月。一审法院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件来分析。关于劳动关系具备的要件，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”该通知明确了认定劳动关系判断的依据，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间存在人身依附关系，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳务分包指施工单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。本案中汇丰公司提供的证据《劳务施工分包合同》与结算发票，客观反映了汇丰公司将其涉案项目的劳务部分分包给了具有资质的中标营造公司。汇丰公司与中标营造公司之间的劳务分包系合法分包。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号文）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因中标营造公司具有用工主体资格，故汇丰公司在涉案工程基于合法劳务分包，不是王小保的用工主体。根据王小保庭审时的陈述，说明其存在不定期的提供劳务作业的事实，其提供的团意险保单仅能证明汇丰公司为王小保从事作业的项目购买过商业团体保险；其提供的银行交易明细不能证明汇丰公司向其发放工资的事实；王小保在未提供其它有力证据证明其受到汇丰公司的管理，双方存在从属关系的情况下，其主张确认与汇丰公司之间存在劳动关系,缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。庭审中，王小保明确表示要求确认与汇丰公司之间存在劳动关系，不主张与中标营造公司之间存在劳动关系，故王小保将中标营造公司列为原审被告、将中标营造公司分包给的自然人崔随喜列为第三人无法律上的意义。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，原审判决：驳回王小保的诉讼请求。案件受理费10元，由王小保负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。王小保提交了署名为“元二”、“董合群”的证明两份，证明王小保在汇丰公司干活时受伤，与汇丰公司存在劳动关系。崔随喜质证称，该两份证人证言不属于新证据，在一审没有出示。证人应当出庭接受质证，证明无法核实，不应被采用，王小保的证明目的不能成立。汇丰公司、中标营造公司质证称，无法判断真实性，不予认可。本院认为，证人应当出庭作证，上述两份证明不符合证人证言的要件，真实性无法核实，本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于王小保主张的劳动关系是否成立的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。劳动关系具有双方协商一致性，从属性、人身依附性等特征。王小保在一审中要求确认其与汇丰公司存在劳动关系，但根据庭审查明的事实，涉案工程是由汇丰公司承包后将部分劳务分包给中标营造公司，中标营造公司具有施工劳务的资质。中标营造公司又将其中的铁精粉料场钢柱彩板安装工程分包给不具有资质的崔随喜。王小保称其由崔随喜介绍至涉案工地工作，崔随喜亦称王小保是其雇佣的人员。王小保提供的证据不足以证明在本案中其受汇丰公司管理、并由汇丰公司发放劳务报酬等情况。因此王小保要求确认与汇丰公司存在劳动关系的依据不足，本院不予支持。综上所述，王小保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王小保负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年五月八日书记员  张栋煊