安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终293号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张金花，女，1971年3月31日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：康文华，安徽联君律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：含山县兴含房地产开发有限责任公司，住所地安徽省含山县环峰镇环峰东路水心亭大市场3#楼。 法定代表人：胡进，该公司董事长。 委托诉讼代理人：娄立群，男，该公司法务。 上诉人张金花因与被上诉人含山县兴含房地产开发有限责任公司（以下简称兴含公司）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2019）皖0522民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张金花上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求，解除双方签订的《商品房买卖协议》。事实和理由：1.兴含公司并未按照约定交付符合标准的房屋。双方签订《商品房买卖协议》时，兴含公司承诺案涉商铺层高4.7米，并约定于2015年6月底交付。案涉商铺建好后，其才得知该商铺系楼梯间，最高处层高2.5米，最低处层高2.2米，与合同约定的层高不符，完全违背了其购买案涉商铺的初衷。一审法院在此情况下判决兴含公司交付的商铺符合合同目的，与事实不符。2.一审判决以兴含公司于2017年7月提起诉讼为由认定其解除权消灭，无事实和法律依据。其对兴含公司于2017年7月提起诉讼又撤诉并不知情，其也没有收到任何法律文书。3.兴含公司没有向其送达交付商铺的通知。因兴含公司无法交付符合合同约定的商铺，其早已要求解除双方之间的《商品房买卖协议》，兴含公司不可能向其送达交付商铺通知。兴含公司将案涉商铺已出租给他人使用，也进一步说明双方签订的《商品房买卖协议》早已解除。4.一审判决认定的案涉商铺的面积与事实不符。一审认定案涉商铺的建筑面积是27.95平方米，套内面积是19.90平方米，没有任何证据证明，且没有考虑案涉商铺高低落差不一的情况。 兴含公司辩称，1.其出售给张金花的商铺符合质量标准及合同约定。2.案涉商铺的层高、位置等均符合合同约定，且不影响商铺的使用，该农贸市场已有数百名商户入驻经营，张金花购买案涉商铺的目的完全能够实现。3.一审判决认定张金花的合同解除权消灭，有充分的事实及法律依据。双方所签订的《商品房买卖协议》约定交房时间是2015年10月1日，张金花对交房时间是清楚的，其也通过电话、短信、公告等方式通知了包括张金花在内的购房人，张金花行使合同解除权应自2015年10月1日起计算合同解除权消灭的期限，张金花2019年3月27日通过反诉的形式请求解除合同，已超过法定期间。4.其并未将商铺出租给他人使用。5.一审判决所认定的案涉商铺的面积是正确的。 兴含公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令张金花继续履行双方所签订的《商品房买卖协议》；2.判令张金花给付购房尾款284056元；3.判令张金花按8‰的月利率支付上述款项自2015年11月1日起至清偿之日止的利息；4.判令张金花承担诉讼费用。在一审审理过程中，张金花提出反诉请求：1.判令解除双方于2013年12月28日签订的《商品房买卖协议》；2.判令兴含公司退还购房款180000元及损失（以180000元为基数，自2015年7月1日起按照月利率8‰计算至款项付清止）；3.诉讼费由兴含公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月28日，兴含公司与张金花签订《商品房买卖协议》，约定将兴含公司开发的含城农贸市场北一层1018号商铺（内）售卖给张金花，建筑面积为23.81㎡（套内面积为17.37㎡，分摊面积为6.44㎡），单价为19490元/㎡，总价款464056元。房款交付：1.签订协议当日，张金花向兴含公司交购房定金90000元（届时可抵作购房款）。2.工程开工后5日内，张金花预交购房款90000元；南一层封顶时，张金花交购房款54056元；尾款230000元通过按揭贷款方式于主体工程封顶之日付清（南一层封顶时开始办理按揭）。房屋交付期限：兴含公司于2015年6月底将张金花所购房屋交付给张金花，因下列原因之一，兴含公司可延长交房时间三个月，且不承担违约责任：1.阴雨、高温、寒冻天气较长，影响施工进度。2.施工企业拖延工期致使兴含公司不能按期交付房屋。3.遭遇不可抗力。违约责任：1.协议生效后，兴含公司将张金花预订的房屋转售给他人，应全额退还张金花交付的购房款（含购房定金）本金，同时给付张金花与购房定金等额的违约金。张金花非因工程质量被依法认定为不合格而单方面解除协议，要求退房，兴含公司只退还除预购定金之外的购房款本金，不支付利息。张金花预交的购房定金作为付给兴含公司的违约金。2.兴含公司在约定的交房时间延长三个月后再延期交房，自再延期交房之日起，按8‰的月利率支付张金花已付房款的利息至交房之日止。3.张金花在约定的时间内逾期支付购房款，自逾期之日起，按8‰的月利率向兴含公司支付应交购房款的利息至付清该房款之日止。4.房屋竣工后，张金花在收到兴含公司交房通知后一个月内办理完交房手续。张金花逾期不办理交接房手续，视为自动退房。张金花预交的购房定金作为其支付兴含公司的违约金，其他购房款待兴含公司将该房屋售出后再退还给张金花。合同补充条款约定：4.本开发项目除地下停车场计六层，分别为北一层、南一层、二层、三层、四层、五层（详见施工图纸）。5.每层每段层高：⑴北一层摊位：北部层高4.10m；南部层高4.2m……⑶北一层内铺：北部层高4.70m(101号房4.10m)；西部层高分别为4.10m（北）、4.20m（南）；东部层高4.10m，南部层高4.20m……。6.各功能区与分摊面积计算……⑵内铺公摊面积：内走道、楼梯、厕所、管井、排风机房……7.“郭锡宏印”作为本协议条款更正的印章。签订合同当日，张金花向兴含公司交付90000元，兴含公司原法定代表人郭锡宏以个人名义向张金花出具一张90000元借条。2014年4月16日，张金花向兴含公司交付90000元，郭锡宏再次以个人名义出具一张借条。含城农贸市场项目于2014年3月16日开始施工，2015年9月2日竣工验收合格。2014年9月17日，兴含公司取得商品房预售许可证，案涉商铺已在含山县房地产信息管理平台办理了商品房合同备案，从备案登记的信息显示，该摊位的建筑面积为27.95㎡，销售单价为19489.96元/㎡，销售总价为544744.38元。 2015年9月30日，兴含公司向含城农贸市场业主公告《交房须知》，外铺/内铺/二层自营区的交房时间为2015年10月5日—10月6日，请务必在此间办理完成交接房手续。交房条件是客户购房款项必须付清，按揭贷款客户必须等银行下账，才可以进行下一步交房收房流程。张金花交付180000元后未交付余款，也未接收案涉商铺。 一审法院认为，张金花分两次共向兴含公司交付180000元时，兴含公司未出具收款凭证，而是以郭锡宏个人名义向张金花出具两张各90000元借条。张金花于第一次付款90000元的当日与兴含公司签订《商品房买卖协议》，2014年4月16日再次交付90000元。此后，张金花既未交付购房余款，也未接收商铺。 一、关于兴含公司本诉部分的诉请。关于案涉《商品房买卖协议》的效力问题，兴含公司与张金花签订该协议时，尚未取得商品房预售许可证，但在商铺交付前已经取得商品房预售许可证。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。但是在起诉前取得预售许可证明的，可以认定有效。因此，该《商品房买卖协议》有效。 《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。兴含公司作为《商品房买卖协议》的出卖人，依照合同约定，负有将符合约定的商铺交付给张金花的义务，同时也享有按合同约定向张金花收取购房价款的权利。含城农贸市场已建成并经竣工验收合格，兴含公司公告通知张金花接收案涉商铺。张金花作为买受人负有按照合同约定支付房屋价款的义务，同时也享有接收案涉商铺的权利。因张金花在交付180000元购房款后，既未支付购房尾款，也不接收商铺，违背了合同约定的义务，依法应当继续履行合同并承担相应的违约责任。因此，兴含公司诉请张金花付清购房尾款，并按合同约定支付逾期付款的利息，既有事实依据，也符合法律规定，予以支持。 二、关于张金花的反诉请求有无事实和法律依据的问题。张金花提出反诉请求，要求解除双方签订的《商品房买卖协议》、兴含公司返还购房款180000元并按月利率8‰的标准支付利息，其理由是：1.该商铺的层高最低2.2m，最高2.5m，有高度差且天花板是斜坡状。2.兴含公司没有按时交付商铺，且未通知办理交付手续。3.兴含公司擅自将商铺出租给他人使用，谋取属于张金花的经济利益，其多次要求退还购房款未果。 从张金花反诉的理由看，要求解除合同的前提是认可案涉《商品房买卖协议》是有效的，只有符合合同约定的解除条件或者法律规定的解除合同的条件方可行使解除权。从双方合同约定看，双方没有约定解除合同的条件，仅在违约责任部分约定了单方解除合同应承担的违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定的解除条件，（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。根据上述法律规定，结合案情，首先，解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定。其次，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权只能由守约方行使，而违约方解除合同，只有在合同目的不能实现以及履行合同对违约方显失公平的情况下方可行使该权利。案涉商铺亦已建成，不妨碍张金花接收和使用，可以实现张金花购买商铺的目的，张金花购买的商铺虽然相比其他商铺层高要低，但该商铺比其他商铺的购买单价每平方米要低几千元，符合张金花的心理预期，并未显失公平。因此，张金花不符合行使合同解除权的条件。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。2017年7月，兴含公司向一审法院提起诉讼，要求张金花履行购房合同，交付购房尾款。后因故撤诉，即张金花应当在2017年7月就应当知道兴含公司催告其接收商铺，至该案诉讼时，张金花方才要求解除合同，按照上述司法解释的规定，该解除权消灭。 张金花购买的商铺位于楼梯下，顶部确有高度差，但双方签订的购房协议中约定，建筑面积为23.81㎡，套内面积为17.37㎡，根据竣工验收后测绘部门测绘及该商铺的备案信息显示，该商铺的建筑面积为27.95㎡，套内面积为19.90㎡，即张金花实际购买商铺的套内面积比测绘面积少2.53㎡，该部分面积因不符合办理产权证书的要求没有计算面积予以出售。该部分面积按购房单价计算（19490元/㎡），价款为49309.7元，该价款兴含公司未予收取，属于优惠部分。另，张金花的购房价格又比相邻其它商铺价格每平方米低几千元，这说明张金花购买商铺的层高和房顶斜面瑕疵体现在购房价款优惠中，体现双方当事人协商一致达成的合意。张金花否认知晓案涉商铺层高及房顶斜面的瑕疵有违交易规则，尽管该商铺有一定的瑕疵但并不影响案涉商铺作为商业营业的使用功能，不妨碍实现张金花的购房目的。 关于交付商铺问题。张金花至今尚欠购房尾款没有付清，违约在先，兴含公司按协议约定交房在后，可以行使后履行抗辩权。尽管无证据证明兴含公司通知张金花接收商铺，但兴含公司已通过公告的形式通知所有买受人接收商铺。公告已起到通知的作用，而且含城农贸市场已经营运至今，有理由相信张金花知道接收商铺的事实，张金花不应以未接到通知为由拒绝接收商铺。此外，该商铺是否由兴含公司对外出租，张金花未能举证予以证明。 综上所述，兴含公司关于本诉部分的诉请具有充分法律依据，予以支持。张金花反诉部分的诉请无事实和法律依据，应予驳回。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，于2019年12月13日作出如下判决：一、张金花继续履行与兴含公司于2013年12月28日签订的《商品房买卖协议》；二、张金花于判决生效之日起十日内向兴含公司交付购买含城农贸市场北一层1018号商铺的尾欠款284056元及逾期付款的利息（以284056元为基数，按照月利率8‰的标准，自2015年11月1日起计算至款项付清之日止）；三、驳回张金花要求解除与兴含公司于2013年12月28日签订的《商品房买卖协议》，并要求兴含公司退还购房款180000元及损失（以180000元为基数，自2015年7月1日起按照月利率8‰计算至款项付清日止）的诉讼请求。一审案件受理费5640元，反诉费1950元，合计7590元，由张金花负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：张金花要求解除案涉的《商品房买卖协议》是否有事实和法律依据。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，张金花与兴含公司于2013年12月28日签订的《商品房买卖协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方当事人均应按照该合同约定履行各自的义务。《商品房买卖协议》签订后，张金花向兴含公司支付了180000元购房款。对于余款，《商品房买卖协议》约定南一层封顶时，张金花交购房款54056元，尾款230000元通过按揭贷款方式于主体工程封顶之日付清，但张金花未按协议的约定支付购房款，违反了双方所签订的《商品房买卖协议》的约定，兴含公司要求张金花继续履行合同，支付剩余购房款并支付利息，符合合同约定，一审予以支持，并无不当。关于案涉商铺的层高问题，一审认为张金花购买的案涉商铺的层高和房顶斜面瑕疵体现在购房价款优惠中，对此，本院认为，双方签订的《商品房买卖协议》明确约定，案涉开发项目北一层内铺北部层高4.70m(101号房4.10m)；西部层高分别为4.10m（北）、4.20m（南）；东部层高4.10m，南部层高4.20m等，由该约定可以看出，对于层高比较特殊的内铺，如101号房，兴含公司已做特别标注，而对没有特别标注的商铺，应当为符合合同约定的层高。张金花与兴含公司对案涉商铺的层高并未做特殊约定，应当认定张金花购买的案涉商铺的层高系符合合同约定的通用层高，一审认定张金花购买的案涉商铺的层高和房顶斜面瑕疵体现在购房价款优惠中，依据不足，应予纠正。关于张金花以层高为由要求解除《商品房买卖协议》的请求，因《商品房买卖协议》约定的张金花交付购房款的义务在先，兴含公司交付案涉商铺的义务在后，虽现在案涉商铺的层高不符合合同约定，但兴含公司的法定代表人胡进在二审中表示可以将案涉商铺的层高改造为符合合同约定的层高，故在张金花未履行先交付房款的情况下，对其要求解除《商品房买卖协议》的请求，不予支持。如张金花交付购房款后，兴含公司未改造好案涉商铺，并向张金花交付符合合同约定的商铺，张金花可另行提起诉讼，要求解除《商品房买卖协议》及赔偿损失。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果也无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由张金花负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  陈广金 审判员  赵丽萍 二〇二〇年五月二十五日 法官助理王红伟 书记员易莉