河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初7147号原告：河南嵩山建筑安装有限公司，住所地：安阳市解放大道180号（原安阳县政府院内），统一社会信用代码：91410185170512367M。法定代表人：孙建文，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘改伟，男，1981年1月12日出生，汉族，住河南省登封市。系该公司职工。委托诉讼代理人：蒋飞，河南天新律师事务所律师。被告：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地：郑州市淮河路36号，统一社会信用代码：9141000016995634XA。法定代表人：***，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：梁晓燕，女，1990年2月3日出生，汉族，住河南省叶县。系该公司员工。委托诉讼代理人：侯瑞，男，1995年10月20日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。系该公司员工。被告：中煤新登郑州煤业有限公司，住所地：登封市阳城工业区，统一社会信用代码：914101851705128698。法定代表人：刘剑民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋万安，男，1984年10月19日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。系该公司职工。委托诉讼代理人：景振敏，河南国计律师事务所律师。原告河南嵩山建筑安装有限公司（以下简称嵩山建安公司）与被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称中国六冶公司）、中煤新登郑州煤业有限公司（以下简称中煤新登公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告嵩山建安公司的委托诉讼代理人刘改伟、蒋飞，被告中国六冶公司的委托诉讼代理人梁晓燕、侯瑞，被告中煤新登公司的委托诉讼代理人蒋万安、景振敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告嵩山建安公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告中国六冶公司、中煤新登公司连带向原告支付工程款8983106.63元及利息（按中国人民银行公布同期同档贷款利率，自2013年6月4日起计算至款项偿还完毕之日止）；2、依法判令被告中国六冶公司、中煤新登公司连带向原告退还履约保证金516575.11元及利息（按中国人民银行公布同期同档贷款利率，自2013年6月4日起计算至款项偿还完毕之日止）；3、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2012年5月26日，被告中国六冶公司与被告中煤新登公司签订《建筑安装工程施工承包合同》，由被告中国六冶公司承建被告中煤新登公司位于登封市阳城工业区的安全监控生产调度信息中心项目的建设施工工程。2012年7月11日，原告与被告中国六冶公司就案涉工程签订《工程分包协议书》，约定：分包范围为被告中国六冶公司与被告中煤新登公司签订的合同内所规定的全部内容；分包方式为原告在分包工程范围内实行包工包料、包工期、包质量、包安全和各类税费；合同价款暂定为10124872.18元；开工日期、工期及竣工日期均按中国六冶公司与中煤新登公司签订的《建筑安装工程施工承包合同》执行；被告中国六冶公司向原告按涉案工程结算价收取2%的总包管理费等内容。协议签订后，原告按照中国六冶公司提供的施工图纸组织施工。施工过程中，被告中煤新登公司对案涉工程进行变更，将原设计建筑层数由7层变更为9层，建筑面积由6600平方米变更为10761.67平方米。原告克服了工程量大幅增加等不利因素，使该工程于2013年3月26日竣工验收。原告通过被告中国六冶公司给被告中煤新登公司报送的结算价为16136819.37元。2015年8月10日，被告中煤新登公司审定的案涉工程结算价为11970242.59元，无端减少金额4166576.78元。原告对被告中煤新登公司审定金额不认可并向二被告提出质疑，但二被告均置之不理。截至起诉之日，二被告仅向原告支付工程款6592551.63元。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告中国六冶公司辩称：一、原告接受了中煤新登公司与中国六冶公司的结算报告，应受结算报告约束。按结算报告审定的工程价款，中国六冶公司已超额支付，其保留向原告主张返还多付工程款的权利；二、原告已认可结算报告，其单方委托造价鉴定的意见，中国六冶公司不予认可；三、2017年原告在另案反诉状中曾自认工程款结算金额为1074万元，在本案中既不认可结算金额，还否认已收金额，可以看出原告不讲诚信；四、原告起诉已超过诉讼时效。综上，应驳回原告的诉讼请求。被告中煤新登公司辩称：一、中煤新登公司从未与原告签订过任何形式的建设工程合同，根据合同的相对性，原告将中煤新登公司列为被告，起诉主体错误，应依法驳回原告起诉；二、二被告之间签订的《建筑安装工程施工承包合同》专用条款第十一条约定，该工程项目必须由中标人自行完成，不得另行分包或转包。根据相关法律规定，原告与被告中国六冶公司签订的《工程分包合同》违法无效；三、工程竣工后，中煤新登公司已将审定的工程价款全部结清，履约保证金也已于2015年10月退还给中国六冶公司，与中国六冶公司之间的合同权利义务已全部履行完毕，合同关系已终止；四、原告单方委托出具审价鉴定不具有任何效力。2015年7月，河南省建设工程咨询公司签署《基本建设工程结算审核定案表》，原告对此并未向二被告提出异议，在1个月的异议期内既未申请调解，也未提起诉讼，在异议期间届满四年后，单方委托审价鉴定应为无效。在（2017）豫0185民初4367号民事案件中，原告曾在反诉中称其与中国六冶公司就工程价款进行结算，结算金额为10741037.74元，并开具了四份工程款发票及工程款明细。依照相关法律规定，原告该鉴定意见不具有证明效力；五、原告起诉已超过诉讼时效，不受法律保护。中煤新登公司与中国六冶公司已于2015年结算完毕。原告于2019年提起民事诉讼已超过诉讼时效。综上，应依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月16日，被告中国六冶公司通过公开邀标形式竞得被告中煤新登公司（原国投新登郑州煤业有限公司）的安全监控生产调度信息中心工程施工项目，中标金额为10331502.22元。2012年5月26日，中煤新登公司作为发包人与中国六冶公司作为承包人签订了《建筑安装工程施工承包合同》，约定：合同工期为日历天数175天（其中地下45天，主体工程90天），开工日期为2012年6月12日，竣工日期为2012年12月7日；暂定合同价款为10331502.22元，结算时按本合同专用条款约定的工程变更及合同价款调整办法进行结算；工程施工项目必须由中标人自行完成，不得另行分包或转包，否则，发包人有权终止合同，承包方除赔偿由此给发包方造成的实际损失外，双倍返还合同预付款并没收承包方履约保证金；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：以银行电汇形式向发包人提交合同金额5%的履约保证金516575.11元，作为承包人履行该工程合同的履约担保，工程竣工验收合格后，承包人无实质性违约，发包人如数退还，不计利息。合同签订后，中国六冶公司向中煤新登公司支付履约保证金516575.11元。2012年7月11日，被告中国六冶公司（甲方）与原告（乙方）签订《分包协议书》，将安全监控生产调度信息中心工程分包给原告（乙方），约定：分包范围为甲方与业主方签订的合同内所规定的全部内容；施工工期、开工日期、竣工日期均依照甲方与业主方的合同约定；合同价款暂定为10124872.18元；分包方式：乙方必须全面执行工程总承包合同，在分包工程范围内实行包工包料、包工期、包质量、包安全、包成本和各类税费；甲方成立项目经理部，派驻项目经理、技术负责人、质量和财务主管，对项目的工期、质量财务进行监督、管理和控制，项目部的费用由乙方负责；甲方在业主计量结算到位后及时对乙方办理工程款的结算，工程竣工，协助乙方办理工程结算；乙方应严格执行甲方与业主签订的施工总包合同中有关工期管理、质量管理、安全和文明施工、材料管理、工程结算、交工验收与保修等条款，承担甲方派驻人员全部的食宿、工资、养老金、住房公积金、失业保险金、医疗保险金、通讯费、差旅费和正常的休假探亲费用；业主支付的工程款一律进入甲方指定的银行账户，每次工程款拨付时，乙方负责向甲方提供真实有效的票据；如业主要求甲方交纳合同履约保证金、银行履约保函或预付款保函的，乙方应向甲方交纳相应的履约保证金、银行履约保函或预付款保函，并承担办理资金证明、资信证明、银行保函、保证金所发生的一切费用；甲方收取总包管理费为工程结算价的2%，乙方承担各类税金和当地建设行政主管部门的各种费用，上述税费由甲方代扣代缴。合同上除加盖原告单位合同专用章及法定代表人孙建文的个人印章外，李占勋在乙方授权委托人处签名。同日，原告向中国六冶公司出具了《委托书》，内容为：“现委托嵩山建安公司项目经理李占勋负责办理新登煤业公司安全监控生产调度信息中心工程相关的质量、安全、进度、采购等相关事宜”。合同签订后，原告向被告中国六冶公司交纳履约保证金516575.11元。在施工过程中，被告中煤新登公司变更工程设计，由七层增加为九层。2012年9月12日，李占勋委托尚会奇负责办理中煤新登公司安全监控生产调度信息中心工程工程款等相关事宜，并出具了委托书。2013年4月19日，发包人中煤新登公司与承包人中国六冶公司签订《建筑安装工程施工承包补充合同》，约定：原合同范围内由乙方施工的玻璃幕墙及断桥窗不再由乙方施工，改由甲方另行发包，新增加外墙装修工程中的铝单板檐口由乙方负责设计施工，雨蓬花岗岩柱及造型由乙方负责设计施工；新增工程开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2013年6月10日，新增价款为固定总价合同，总价款为109万元，协议减少部分工程款结算时根据原合同及招标文件报价从结算中扣除。后被告中国六冶公司（甲方）又将案涉工程中的外墙装饰工程分包给了河南众智建筑劳务公司（乙方），并签订了《工程分包协议书》，约定：分包范围为国投新登调度信息中心屋面钢骨架铝单板造型屋盖、正门雨棚三个侧立面干挂粉红麻石材、雨棚干挂四根粉红麻石材圆柱、雨棚底部轻钢龙骨石膏板基层铝塑板面层吊顶；工期为60天；采用一次性包死工程价款为98万元。2014年12月，工程完工后，河南省建设工程咨询公司就案涉工程出具《结算审核报告》，审核结论为：送审总造价16136819.37元，审核总造价11970242.59元，审减4166576.78元，二被告及监理单位分别于2015年7月5日、7月21日、8月10日在《基本建设工程结算核定案表》上签字盖章，对上述审核结论予以认可。2015年7月13日，李占勋向中国六冶公司出具《声明书》，内容为：“关于新登煤业公司安全监控生产调度信息中心工程的结算审核报告结果，我对河南省建设咨询公司的最终审定金额予以认可且无任何异议，中国六冶公司可以对其结算审核报告签字盖章，并办理工程结算的相关手续”。2012年7月9日至2017年12月25日，中煤新登公司先后十四次共计向中国六冶公司支付工程款11970242.59元（其中银行转账6027501.47元，银行承兑汇票5442151.12元，评估价为500590元奥迪车一辆），并于2015年10月14日将履约保证金516575.11元退还给中国六冶公司。2012年7月11日至2016年12月22日，原告先后给被告中国六冶公司出具工程款收据十八份，总计金额为10126615.63元。2012年12月14日、12月25日，2013年12月20日，2015年9月8日，原告先后为中国六冶公司开具四份金额分别为3822000元、980000元、3963773.25元、1975264.49元的增值税专用发票，总计金额为10741037.74元。被告中国六冶公司所提供的付款凭证显示，其共计向原告银行转账或受原告委托向他人银行转账付款4892551.63元；交付银行承兑汇票460万元，其中170万元背书转让给原告，另290万元空白背书转让的签收人均为尚会奇；价值500590元奥迪车了一辆；代付税款67106.60元。2019年5月10日，原告以二被告拒不支付剩余工程款为由，向本院提起诉讼，请求判令二被告连带向原告支付工程款8277275.31元及利息（以8277275.31元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率自2013年6月4日计算至被告实际付款之日止）以及履约保证金516575.11元及利息（以516575.11元为基数，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利率自2013年6月4日计算至被告实际付款之日止，暂计算至2018年7月13日）。2019年5月30日，原告向本院申请撤诉。2019年8月15日，河南仁信工程管理有限公司受河南天新律师事务所的委托，就案涉工程出具工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见为：合同图纸内及签证部分总造价13600775.07元，甲方未签字部分合计1974883.20元，共计15575658.27元。原告以鉴定意见为据，再次向本院提起诉讼。另查明：被告中煤新登公司原注册登记名称为国投新登郑州煤业公司，2017年10月27日经核准名称变更为现名。2017年12月1日，中国六冶公司与嵩山建安公司就案涉工程中的钢材款问题发生纠纷，向本院提起诉讼，请求依法判令嵩山建安公司返还中国六冶公司代嵩山建安公司支付的钢材款2286637元及相应的利息（以2286637元为基数，自2017年1月5日起算，按照同期人民银行贷款利率计算至实际支付日）。在审理过程中，嵩山建安公司以其与中国六冶公司就案涉工程进行了结算，中国六冶公司应向其支付工程款10741037.74元，但仅支付6309830.63元为由，向本院提起反诉，请求判令中国六冶公司向其支付工程款4431207.11元及相应利息，并驳回中国六冶公司的诉讼请求，后嵩山建安公司申请撤回了反诉。本院认为，合同法第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，被告中国六冶公司将其从被告中煤新登公司承包的建设工程全部转包给原告嵩山建安公司，故双方所签订的《分包协议书》因违反了法律的强制性规定，为无效协议。虽然协议无效，但因原告所施工的工程竣工后经验收合格，被告中国六冶公司应参照合同约定向原告支付工程款。根据原、被告的诉辩意见，原、被告就工程价款及已支付金额均存在重大分歧。本案的争议焦点为：一、原告所承包建设工程的价款如何确定；二、被告中国六冶公司向原告已支付的工程价款数额如何计算；三、被告中煤新登公司应否向原告承担责任，原告起诉是否已超过诉讼时效。一、关于本案第一个争议焦点原告所承包建设工程的价款如何确定的问题。原告以其庭前单方委托有关机构出具的鉴定意见为据，主张其所承建的建设工程价款为15575658.27元。二被告则以原告方项目经理李占勋出具的声明书及原告在另案所提起的反诉中，均已认可结算审核报告所审定的工程价款为由，认为原告单方委托鉴定机构进行鉴定缺乏事实理由和法律依据，鉴定意见无约束力。本院认为，项目经理作为受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，除非委托人将对工程结算报告签证确认和工程款结算事宜明确授权给他人，否则，即使委托书中对上述事项的授权没有明确约定，项目经理所作出的签证和结算仍应认定为职务行为，其后果应由所在单位承担。本案中，因不存在原告将上述事项明确授权给他人从而排除李占勋相应的代理权限的情形，故李占勋作为项目经理对工程结算审核报告审定的工程价款无异议后所出具的《声明书》，具有法律效力，对原告具有约束力。再者，原告在其与中国六冶公司另案纠纷所提起的反诉中，明确表示工程竣工后，双方对工程进行了结算，中国六冶公司应向其支付工程款10741037.74元。原告的上述行为已构成自认。因其并未提供证据证明其系在受胁迫或重大误解情况下作出的自认，也未征得对方当事人的同意，故其单方委托有关机构所出具的鉴定意见，不具有证据效力，本院不予采信。综上，依据《审核结算报告》，原告所承建工程价款为10990242.59元〔11970242.59-980000（众智公司施工部分价款）〕。二、关于本案第二个争议焦点被告中国六冶公司向原告支付的工程价款数额如何计算的问题。被告中国六冶公司依据原告所出具的十八份工程款收据及相应的转账支付凭证，主张其已向原告支付工程款10126615.63元。原告虽承认十八份收据均系其向被告中国六冶公司所出具，但除对其中银行转账4892551.63元及170万元背书转让的银行承兑汇票没有异议外，对其余290万元空白背书转让的银行承兑汇票、价值500590元的奥迪车及133474元代付税款均不予认可，称未收到上述汇票和抵债的奥迪车及代付税款凭证。经查，290万元银行承兑汇票的签收人均为尚会奇，原告称李占勋转委托尚会奇办理工程款结算未征得其同意，不承认尚会奇签字的效力。但从被告中国六冶公司所提供的结算手续来看，除第一次付款审批中由李占勋代表原告签字，另有两次李胜克签字外，其余均由尚会奇签字。在原告认可的170万元背书转让的银行承兑汇票中，除50万元他人签收外，另120万元亦由尚会奇签收，结合2012年8月16日至2012年12月26日的收据上收款处均由李占勋签字的事实，足以证明原告对李占勋转委托尚会奇办理结算事宜的追认。其次，即使李占勋没有转委托尚会奇，按照日常交易惯例，收据系收款方向支付款项一方出具的已收到款项的凭据，付款方可以据此证明其已交付款项的事实。尚会奇持加盖有原告公章的收据到被告中国六冶公司办理工程款结算事宜，当然应当视为已获得原告的授权，被告中国六冶公司在此情况下将银行承兑汇票交付尚会奇并无不当。再者，原告在另案反诉中已自认收到奥迪车一辆，本案中却予否认，既无正当理由，同时也有违诚实信用的民事诉讼原则。对于2013年12月19日133474元的代付税款，因被告中国六冶公司未提供相应的已付税款凭证，本院不予认定。代付税款金额应按被告中国六冶公司提供的2016年12月22日67106.60元的代付税款凭证计算。综上，被告中国六冶公司已付工程款为10060248.23元（10126615.63-133474+67106.60）。二、关于本案第三个争议焦点被告中煤新登公司应否对被告中国六冶公司欠原告工程款承担连带清偿责任及原告起诉是否已超过诉讼时效的问题。根据有关法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因被告中煤新登公司已按结算的工程价款向被告中国六冶公司支付完毕，故原告要求被告中煤新登公司承担责任的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。因中国六冶公司最后一次向原告支付工程款的时间为2015年10月15日，代交税款的时间为2016年12月22日，原告提起反诉的时间为2017年10月10日，撤回反诉后原告又于2019年先后两次提起诉讼，显然未超过诉讼时效。二被告相应的辩解理由不能成立，本院不予采纳。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因原告与被告中国六冶公司所签订的《分包协议书》无效，被告中国六冶公司主张应按协议约定收取2%的管理费，本院不予采纳。但被告中国六冶公司针对案涉工程成立项目部，并派驻相关人员，确实对项目履行了一定的管理工作，原告应酌情支付一定的管理费用，故被告中国六冶公司主张项目部工作人员工资33824元由原告承担，理由成立，本院予以采纳。被告中国六冶公司应向原告支付工程款896170.36元（10990242.59-10060248.23-33824），原告诉请中超过部分，本院不予支持。因《分包协议书》中约定中国六冶公司应在收到业主支付的工程款后及时向原告结算，而中煤新登公司最后一次工程款结算时间为2017年12月25日，故被告中国六冶公司应自2017年12月26日起向原告支付逾期利息。鉴于被告中煤新登公司已于2015年10月14日将履约保证金516575.11元退还给被告中国六冶公司，被告中国六冶公司亦应将该款退还原告，故对原告要求被告中国六冶公司退还履约保证金的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南嵩山建筑安装有限公司工程款896170.36元及利息（自2017年12月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）；二、被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南嵩山建筑安装有限公司退还履约保证金516575.11元及利息（自2015年10月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至款项清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期市场报价利率计算）；三、驳回原告河南嵩山建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78298元，由原告河南嵩山建筑安装有限公司负担60783元，被告中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担17515元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式二十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  王天朝人民陪审员  李须营人民陪审员  赵银平二〇二〇年五月七日书 记 员  金 楠