广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤刑终385号原公诉机关广东省汕头市人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人杜宇焕，男，1969年5月9日出生，汉族，四川省南部县人，初中文化，户籍所在地广东省广州市番禺区。因本案于2018年2月1日被取保候审，2019年10月8日被逮捕。现押于汕头市看守所。辩护人徐东林，广东一粤律师事务所律师。广东省汕头市中级人民法院审理广东省汕头市人民检察院指控原审被告人杜宇焕犯走私国家禁止进出口的货物罪一案，于2019年12月20日作出（2019）粤05刑初42号刑事判决。宣判后，原审被告人杜宇焕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，同案单位广州华脉进出口有限公司（另案处理，以下简称“华脉公司”）、广州华某1进出口有限公司（已判决，以下简称“华某1公司”）、广州华某2兴进出口有限公司（已判决，以下简称“华某2兴公司”）、广州华某3进出口有限公司（已判决，以下简称“华某3公司”）分别以杜某1、赵某1、赵某2、杜某2的名义注册成立，上述公司的实际控制经营者系被告人杜宇焕，同案人杜某3（已判决，系杜宇焕妻子）协助杜宇换经营管理，同案人杜某4（已判决）及其他员工分工负责。2013年11月至2015年3月期间，杜宇焕明知我国内地禁止从俄罗斯、意大利、波兰、乌克兰等疫区国家输入猪及其产品的情况下，仍指使杜某3代表华脉公司、华某1公司、华某2兴公司、华某3公司与陈某等多名境内货主商定，以每吨6000多元-8000多元不等的“包柜”费，将陈某等境内货主购买自我国内地禁止进口的俄罗斯、意大利、波兰、乌克兰等疫区国家的猪产品等冻品走私入境。杜宇焕则与香港忠盟公司、香港可嘉公司等经营管理人员商定，在上述来源于疫区国家的猪产品等冻品运至香港后，由忠盟公司、可嘉公司根据华脉公司等同案单位员工的指示和提供的美国卫生证、头程提单等有关单证材料，从码头提柜、开柜，将猪产品等冻品的外包装盒及原产地标签更换为美国，报检验检疫之后，由华脉公司等同案单位以伪报原产地方式走私入境。随后，陈某等货主按约定，根据华脉公司等同案单位员工的指示，将上述实际来源于疫区国家的猪产品等冻品运至香港，之后，华脉公司等同案单位员工通知忠盟公司、可嘉公司提货，忠盟公司、可嘉公司则委托他人提收了上述存放于香港港口的猪产品等冻品货柜，并准备进行换柜。同时，同案人杜某4在明知上述猪产品系我国大陆内地进口的货物的情况下，仍然根据已运至香港的猪产品等冻品的品名等信息，通过他人购买了配套的以华脉公司、华某1公司、华某2兴公司、华某3公司或者借用鹏盛公司、发东公司等6家公司为抬头，由美国农业部核发的卫生证书、原产地证书及输华证明等文件，交由忠盟公司、可嘉公司使用。为了配套报关进口，忠盟公司的人员根据美国证书的内容，协助华脉公司、华某1公司、华某2兴公司、华某3公司在香港购买伪造的航线图及“SYL”海运提单等单证。最后，忠盟公司和可嘉公司在香港通过他人将收到的猪产品等冻品货柜进行拆柜，更换猪产品等冻品的外包装盒及原产地标签，部分冻品还更换了货柜，将来源于疫区国家的猪产品等冻品伪装成来源于美国的猪产品并报检，骗领了中国检验检疫部门驻香港办事机构的检验证明，检验后的猪产品等冻品货柜随后交由船运公司发运至广州的番禺口岸或佛山新港等口岸。上述被伪装成美国产地的猪产品等冻品货柜运抵广州番禺等口岸后，华脉公司、华某1公司、华某2兴公司、华某3公司在杜宇焕的经营管理下，以华脉公司、华某1公司、华某2兴公司、华某3公司或借用揭阳市鹏盛实业有限公司、广州市发东进出口有限公司等6家公司的名义，分为297票报关单以一般贸易的方式报关进口，并在广州交付给陈某等国内货主。货物交付后，杜某3通知陈某等货主将约定的通关费用，分批支付至其在民生银行广州分行开设的账户或其亲属、员工等人的账户。杜某3再通过华脉公司员工程龙泉等人的账户将香港产生的改换包装、报检等费用分期转付给忠盟公司和可嘉公司。经统计，华脉公司、华某1公司、华某2兴公司、华某3公司走私来自疫区国家的猪产品等冻品共计235个货柜，共计6040.99204吨。原判认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等证据证实。原判认为，被告人杜宇焕作为同案单位华脉公司、华某1公司、华某2兴公司、华某3公司的出资人及实际控制经营人，系前述单位走私国家禁止进出口的货物6040.99204吨的直接负责的主管人员，情节严重，应对单位犯罪承担刑事责任，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。公诉机关指控杜宇焕犯走私国家禁止进出口的货物罪的罪名成立，但指控杜宇焕系同案单位的其他直接责任人员的意见缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款及第四款、第二十五条、第二十六条第一款、第五十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项及第二款第（一）项之规定，判决：被告人杜宇焕犯走私国家禁止进出口的货物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元。上诉人杜宇焕上诉及其辩护人辩护提出，1.原判认定杜宇焕作为涉案单位走私国家禁止进出口货物的直接负责的主管人员不当，杜宇焕应作为涉案单位的其他责任人员定罪处罚；2.杜宇焕自动投案后如实供述主要的犯罪事实，应构成自首；3.杜宇焕将在逃的杜某1带到汕头海关缉私局接受调查，有立功表现；4.原判量刑过重，请求改判杜宇焕有期徒刑三年并适用缓刑。汕头市中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已经一审庭审中当庭宣读、出示并质证。本院审理期间，上诉人杜宇焕及其辩护人均未提出新的证据，本院对一审判决所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人杜宇焕的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，本院综合评判如下：关于上诉人杜宇焕是否是涉案单位走私国家禁止进出口货物的直接负责的主管人员的问题。经查，证人谢某、杨某、谭某、吴某、李某、杜某5等证言证实华脉公司等涉案公司的老板是杜宇焕，负责公司的经营管理，谢某还证实其受杜宇焕指使购买美国卫生证及查看商检部门在检验检疫网页发布的禁止输华公告，杨某确认了其发送给杜宇焕查看的客户订货信息订单表，杜某5还证实了有关货主单位的经理需要回扣，由杜宇焕决定并将回扣款通过其转交的事实。证人施某证实华脉公司等单位的老板是杜宇焕，由杜宇焕与其商定在香港更换包装、产地等。证人林某东证实华脉公司等公司的老板是杜宇焕，由杜宇焕与其商定借用其公司抬头进口猪产品等冻品。以上证据足以认定杜宇焕系华脉公司等四家单位的实际控制经营人，杜宇焕系涉案单位犯走私国家进出口的货物罪的直接负责的主管人员。杜宇焕及其辩护人辩称杜宇焕系涉案单位的其他直接责任人员理由不成立，不予支持。关于上诉人杜宇焕是否具有自首情节的问题。经查，杜宇焕于2018年1月3日主动投案后，仅供述华脉公司等四家公司系其妻子杜某3实际控制经营，其只是挂名老板，其受杜某3指使，为杜某3约谈香港忠盟公司的施某及广州悦盛投资有限公司的林某东，其未参与公司的具体经营管理。杜宇焕归案后未能如实供述自己的主要犯罪事实，避重就轻，不符合自首的成立要件。杜宇焕及其辩护人辩称杜宇焕具有自首情节缺乏理据，不予采纳。关于上诉人杜宇焕有否立功的问题。经查，在案证据证实杜宇焕于2018年5月10日规劝并带领华脉公司的法定代表人杜某1到汕头海关缉私局接受调查，经汕头海关缉私局侦查核实，现有证据不足以证实杜某1涉嫌犯罪，未移送起诉，并解除对杜某1的强制措施。杜宇焕带领杜某1到汕头海关缉私局的情节，不符合立功的成立要件。杜宇焕及其辩护人辩称杜宇焕有立功表现理由不成立，不予采纳。关于上诉人杜宇焕的量刑问题。经查，杜宇焕走私国家禁止进出口的货物6041吨，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第一项规定，走私来自境外疫区的动植物及其产品超过二十五吨的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”，应处五年以上有期徒刑，并处罚金，杜宇焕没有法定从轻或减轻情节，原判判处其有期徒刑七年量刑适当。杜宇焕及其辩护人提出改判杜宇焕有期徒刑三年并适用缓刑理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人杜宇焕作为同案单位华脉公司、华某1公司、华某2兴公司、华某3公司的出资人及实际控制经营人，系前述同案单位走私国家禁止进出口的货物的直接负责的主管人员，情节严重，应对单位犯罪承担刑事责任，其行为构成走私国家禁止进出口的货物罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。杜宇焕的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款及第四款、第二十六条第一款、第五十二条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭双堰审判员  石春燕审判员  梁 美二〇二〇年五月二十八日书记员  喻 勋附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第一百五十一条走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。