江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终593号上诉人（原审原告）：章兴中，男，汉族，1970年5月27日生，浙江临海市人，户籍所在地：浙江省临海市，经常居住地：吉水县。委托诉讼代理人：孙书华，江西吉宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周顺永（曾用名周水生），男，汉族，1968年10月21日生，吉水县人，住江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人：谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周捌裕，男，汉族，1962年8月25日生，吉州区人，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：谢卫东，江西荟萃律师事务所律师。原审被告：江西文峰建筑工程有限公司，住所地江西省吉安市吉水县城枫树岗小区。统一社会信用代码91360822MA35F7G349。法定代表人：周文忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭晖，男，汉族，1990年4月2日生，该公司职工，住江西省吉安市吉水县。委托诉讼代理人：罗艳萍，江西荟萃律师事务所律师。上诉人章兴中因与上诉人周捌裕、周顺永、原审被告江西文峰建筑工程有限公司（以下简称文峰公司）承揽合同纠纷一案，不服吉水县人民法院（2019）赣0822民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。章兴中上诉请求：⒈依法撤销（2019）赣0822民初1503号民事判决第二项，改判被上诉人周捌裕、周顺永增加支付上诉人工程款130370元及利息（以1197018元为基数，从2018年6月1日起按银行同期贷款月利率9‰计算至该款付清时止）；⒉本案所涉全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：⒈一审法院认定事实部分不清。一审法院认定了增加工序属实，但却未认定增加了工程款每平米10元是错误的。肖小金、周伟、王春生三个施工队在现场施工，他们都出具了书面证言，也出庭支持自己的证言。上诉人还提供了三组录音证据，都能反映上诉人一直在强调增加10元每平米的事实。然而一审法院仅认定增加了工序人工款5元，而对增加的材料款每平米5元只字不提。⒉一审法院未支持原告的利息是错误的。上诉人多次打电话给周顺永、周捌裕要求结算付款，周顺永、周捌裕一直以各种理由搪塞拒不结算，直到2018年5月29日，周捌裕才出面跟上诉人结算，结算的外墙26074平米、刮白色涂料846平米，且周捌裕出具了证明即结算单给上诉人。所以说，本案结算时间应认定为2018年5月29日。结算后，上诉人又一直催促被上诉人支付工程款，但被上诉人拒不支付，被上诉人应当从占有之日起支付占有期间的利息给权利人，然而一审法院未支持分文利息。周顺永、周捌裕辩称，⒈增加工序部分，章兴中要求按照10元/平方米进行计算，没有事实和法律依据。从章兴中在一审时所提供的全部证据来看，没有证据证明周捌裕或其他人员答应过增加工程款。如果答辩人同意，双方应当签订补充协议。从图纸和双方签订的合同来看也没有增加工序。⒉作为工程施工合同，在合同中没有约定利息事项，法院不能支持利息。涉案工程至今没有进行验收，只是周捌裕与章兴中对工程面积进行了核实，根本没有进行过结算，因为只知道合同价格而不是章兴中所说的增加了10元每平方米，如果要计算利息从什么时间开始计算？恳请法庭查明事实，依法驳回章兴中的上诉请求。文峰公司述称，⒈文峰公司不是合同的相对方，公司已结清工程款，在本案中，公司不应承担支付责任。⒉一审判决已经明确文峰公司不承担责任，两上诉方都没有据此提出异议，二审也没有相关针对文峰公司的诉请。请二审法院依法支持文峰公司不承担责任的请求。周顺永、周捌裕上诉请求：⒈依法撤销吉水县人民法院作出的（2019）赣0822民初1503号民事判决，并依法改判两上诉人支付工程款936278元人民币给被上诉人或改判用两套商品房抵偿被上诉人的工程款。⒉本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：⒈一审法院认定事实错误。（1）上诉人周顺永不是本案的适格主体。一审查明周顺永与周捌裕系合伙关系没有任何证据予以证实。只是在多次调解中周顺永参与了，法院认定周顺永是适格被告完全是错误的。（2）一审时，被上诉人没有提供任何证据证明工程已验收合格，也没有证据证明双方就工程款进行了结算。工程没有验收合格，何来结算？没有结算法院如何确定工程的具体工程量和工程款的金额？（3）一审法院认定事实时，没有采信双方签订的《外墙涂装合同》约定的权利及义务，而采信与被上诉人有利害关系的三个证人证言，工序的增加，被上诉人也没有提供任何证据予以证实。章兴中增加了施工队的5元/平方米，并不意味着上诉人一定要增加章兴中的工程款。（4）以房抵偿工程是合同约定并认可的事实。上诉人有若干房产供被上诉人自己选定，被上诉人自己不选，而是寻找各种理由拒绝，指定要用现金支付工程，明显有违民事自治原则。一审法院强行判决用现金支付工程显然是错误的。⒉一审法院对证据的采信也是不确实充分。一审时，被上诉人提供了十组证据，没有任何一组证据证实以下事实：（1）周顺永是适格被告的事实；（2）增加工序的事实；（3）增加工程款的事实；（4）验收合格的事实；（5）双方进行过结算的事实，结算单证中，上诉人没有任何签名认可确认。出庭作证三位证人与被上诉人具有法律上的利益关系，证人证言不能采信，而一审法院就采信了三位证人证言，明显不公平。⒊一审法院适用法律错误。章兴中辩称，⒈一审法院认定周顺永与周捌裕系合伙承包关系，应承担连带清偿责任，是完全正确的。从本案一审查明的事实看，有文峰公司结清周顺永工程款的证明和付款凭证，有肖小金等三人的证人证言以及答辩人提供的录音证据等，都可以证实周顺永和周捌裕系以包工包料的方式合伙承建“水岸鑫城”28栋和29栋工程。⒉两被答辩人称工程尚未验收合格，没有结算，是明显错误的。答辩人施工时，被答辩人周捌裕一直在现场监工，包括监督质量及工期，涂装工程完工后，房屋就已整体验收合格且全部出售了。2018年5月29日，周捌裕与答辩人结算了涂装面积。所以，一审法院认定结算的面积计算工程款是完全正确的，只是未计算结算后的利息给答辩人。⒊肖小金等三人证人证言，反映的是当初增加工程量及增加工程款的事实，且三个证人全部出庭支持自己的证言，从自己的角度来反映当时的亲身经历，三人说法客观真实，能相互印证，一审法院采信该三个证人证言是完全正确的。只是未认定增加工程量的材料款每平米5元。⒋被答辩人一直称要以房子来抵偿工程款，但其根本提不出自己有权处置房屋的信息，也从未约定用何栋何号房屋来抵偿，这样的约定无法履行，应认定为无效条款。请求二审法院依法查明事实，判决驳回被答辩人的上诉请求。文峰公司述称，同上述述称意见一致。章兴中向一审法院起诉请求：⒈判令被告支付原告外墙涂装款1197018元及利息（利息从2018年6月1日起按银行同期贷款月利率9‰计算至该款付清时止，截止起诉时止利息为129278元）；⒉本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：案涉“水岸鑫城”28栋和29栋系被告周顺永以包工包料方式承建，系实际施工人。2015年7月1日，被告周捌裕与原告签订《外墙涂装合同》，合同约定：被告周捌裕同意将“水岸鑫城”28栋和29栋楼外墙涂装工程给原告包工包料的方式进行涂装，施工方案为基层用外墙腻子粉刮批2遍，打磨平整；滚涂透明底漆一遍，弹性拉毛一遍，弹性面漆一遍，按开发商指定颜色施工。结算方式为按实际施工面积结算，外墙涂料单价35元每平方米，空调板涂料按28元每平方米计算；结算方式为用两套房子抵工程款，档子大小层次高低单价由原告同开发商确定……。签订合同后，原告陈述因被告要求增加工序即增加“弹线、划黑漆、贴二遍胶纸”，原告与被告协商增加了价格，但经审理查明双方对此未签订书面协议。此后，原告按签订的书面合同完成了施工，对增加的工序亦完成了施工。2018年5月29日，被告周捌裕与原告结算，确认28栋楼外墙漆面积为17882.3平方米、刮白色涂料面积为559.8平方米；29栋楼外墙漆面积为8191.7平方米、刮白色涂料面积为286.4平方米，外墙漆总面积为26074平方米、刮白色涂料总面积为846平方米。原告认为按双方协商因增加工序增加每平方米10元工程款计算，被告应给付原告外墙施工工程款26074平方米×45元=1173330元，空调板等刮白色涂料工程款846平方米×28元=23688元，总共1197018元。由于被告至今未给付原告工程款，亦未用房子抵工程款，为此，原告诉至法院，要求被告给付工程款1197018元及支付利息。本案立案后，法庭多次组织双方调解，因双方对工程款单价以及房屋抵款房价问题分歧意见较大，调解不成。另查明，原告承包案涉涂装工程后，将包工部分交由周伟的施工队、肖小金的施工队、王春生的施工队施工，由于增加了工序，原告给三个施工队增加了工程款每平方米5元。一审法院认为，根据原、被告提供的证据，能认定案涉“水岸鑫城”28栋和29栋系被告周顺永和被告周捌裕以包工包料方式合伙承建，案涉《外墙涂装合同》虽系被告周捌裕与原告签订，但系为合伙事务所签，法律效力亦及于被告周顺永，故合同相对方系被告周捌裕和周顺永，原告依合同约定进行了外墙涂料装修工程施工，双方也进行了面积的结算，被告周顺永和周捌裕理应按合同约定支付原告工程款。关于本案外墙漆工程款单价如何认定问题，双方签订的合同中没有对于增加了工序的内容约定，而原告对于增加的工序亦完成了施工，原告认为被告已同意工程款增加每平方米10元，但其提供的证人证言和录音证据均不能证明已确认因增加工序工程款增加系每平方米10元，但结合原告提供的三个证人证言，本院认为本案工程款单价虽不能支持原告按增加了每平方米10元计算，但根据常理增加工序就会增加原告的施工成本，因此，可支持原告因增加工序工程款按增加了每平方米5元计算。综述，原告的工程款共为1066648元【26074平方米×40元/平方米＋846平方米×28元/平方米】。因被告周顺永和周捌裕系合伙关系，对合伙债务应承担连带责任。因原、被告对工程款未约定付款期限和利息，故原告要求被告支付利息的诉请，不予支持。根据合同相对性，本案合同系原告与被告周顺永和周捌裕所签，被告文峰公司并不是合同相对方，且其提供的证据证明其已付清被告周顺永的承包款，故被告文峰公司在本案中不承担责任。庭审中，被告周捌裕认为原告的工程款应根据合同约定用房子抵工程款，因该合同约定不明，对房子具体信息如几栋几单元几号及价格均未涉及，被告亦未提供证据证明其有权处置房屋的信息，抵房事宜至今又不能协商一致，故该条约定无法履行，原告诉请被告以人民币的形式给付工程款并无不当，故对被告周捌裕和周顺永该项辩称意见不予采纳。审理中，被告周顺永和周捌裕向本院提出了反诉，要求判令原告支付工程修复和返工费30万元，并提交了司法鉴定书，要求对外墙漆工程是否存在质量问题进行鉴定，因被告周顺永和周捌裕经本院通知在法定时间内未缴纳反诉诉讼费用，根据法律规定，本案按撤回反诉处理。关于原告的涂装工程是否存在质量问题，双方可协商解决，如不能协商，被告周顺永和周捌裕可另案起诉向原告主张权利。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周顺永、被告周捌裕应在本判决生效之日起十日内连带给付原告章兴中工程款1066648元；二、驳回原告章兴中其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16736元，由被告周顺永、周捌裕负担。二审中，原审被告文峰公司提交了一份证据。本院组织当事人进行了质证。原审被告文峰公司提交的证据是一份2013年8月签订的《建筑工程项目经济质量安全责任合同书》，合同双方为文峰公司和周顺永，证明目的是周顺永向文峰公司承包“水岸鑫城”28栋和29栋、地下室工程项目，包工包料。上诉人周顺永、周捌裕方质证认为没有异议，上诉人章兴中质证认为在一审提供了，没有异议。本院认为，该证据在一审庭审笔录和一审案卷中没有出现，应为二审中提供的新证据，经当事人质证没有异议，应予以确认。综合以上认证的证据分析，本院二审查明：2013年8月，甲方文峰公司与乙方周顺永签订了一份《建筑工程项目经济质量安全责任合同书》，合同主要内容：乙方自愿负责承包江西鼎胜有限公司城西园区水岸鑫城28栋和29栋、地下室工程项目包工包料，总建筑面积39230.25平方米，总造价约43153275元人民币等。二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：⒈上诉人周顺永是否本案的适格主体？⒉章兴中在对“水岸鑫城”28栋和29栋楼外墙涂装施工中，是否应周顺永、周捌裕的要求增加了工序即“弹线、划黑漆、贴二遍胶纸”？对增加工序的工程款如何约定？⒊2018年5月29日双方是否进行了结算？关于第一个争议焦点上诉人周顺永是否本案的适格主体问题。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定，公民、法人违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。本案中，虽然水岸鑫城28栋和29栋楼的《外墙涂装合同》是周捌裕与章兴中签订，但是，“水岸鑫城”28栋和29栋楼工程项目是周顺永以包工包料方式向原审被告文峰公司承包，双方于2013年8月签订了《承包责任合同书》。且周顺永于2019年1月19日向原审被告文峰公司出具的名为借条实为结算单中，载明“水岸鑫城”8#、9#、18#、19#、24#、28#和29#楼及地下室工程项目包工包料总款减以付款、水电费、维修款、保修金等，周顺永实际领款467854.61元，该工程项目包工包料承包款全清。周顺永本人并负责承诺对“水岸鑫城”8#、9#、18#、19#、24#、28#和29#楼及地下室楼所产生的一切责任后果，全部由他承担。当日，原审被告文峰公司通过银行转账，将工程款467854.61元转到周顺永的账户上。一审判决认定周顺永为本案被告符合法律规定，并判决周顺永、周捌裕连带给付章兴中工程款正确。上诉人周顺永上诉称其不是本案的适格主体，与事实不符，该主张不予支持。关于第二个焦点章兴中在对“水岸鑫城”28栋和29栋楼外墙涂装施工中，是否应周顺永、周捌裕的要求增加了工序即“弹线、划黑漆、贴二遍胶纸”及对增加工序的工程款如何约定问题。《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，双方当事人虽然对28栋和29栋楼外墙涂装施工中增加工序即“弹线、划黑漆、贴二遍胶纸”及增加工序的工程款结算，没有签订补充协议作合同补充条款。但是，章兴中将其承揽的“水岸鑫城”28栋和29栋楼外墙涂装工作交由第三人肖小金、周伟和王春生等人施工完成，一审判决根据第三人肖小金、周伟和王春生的证人证言，认定章兴中应周顺永、周捌裕的要求增加了工序及增加工序工程款按增加了每平方米5元计算，并无不当。上诉人章兴中主张按增加了每平方米10元计算，依据不足，不予支持。上诉人周顺永、周捌裕上诉称工序的增加没有任何证据证实，与事实不符，其主张不予支持。关于第三个焦点2018年5月29日双方是否进行了结算问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，双方当事人在签订的《外墙涂装合同》中，未约定付款期限和逾期付款利息。2018年5月29日，周捌裕出具的“水岸鑫城”28栋和29栋楼外墙涂料结算证明，仅确认了施工面积，没有结算单价和结算金额，不符合工程款的结算要求，上诉人章兴中主张本案结算时间应认定为2018年5月29日，依据不足，不予支持。综上所述，上诉人章兴中与上诉人周顺永、周捌裕的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19489元，由上诉人章兴中负担6326元，上诉人周顺永、周捌裕负担13163元。本判决为终审判决。审判长 周 慧审判员 欧阳骥审判员 肖永兰二〇二〇年五月十九日书记员 傅雅婷