江西省吉安市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣08行终48号上诉人（原审第三人）龙道仔，男，1973年1月6日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人**珊，江西赣中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吉安億家装饰工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉水县文峰镇华北大道23幢105、205，统一社会信用代码：9136082235209810XF。法定代表人廖登有，该公司总经理。委托诉讼代理人周绍仁，江西吉宏律师事务所律师。原审被告吉水县人力资源和社会保障局，住所地江西省吉安市吉水县文峰镇洪先路，统一社会信用代码：113610220148203680。法定代表人王家裕，该局局长。委托诉讼代理人张伸，江西丰凯律师事务所律师。原审被告吉水县人民政府，住所地：江西省吉安市吉水县行政中心。统一社会信用代码：11361022051644797K。法定代表人陈克龙，该县县长。委托诉讼代理人宋志钰，江西吉宏律师事务所律师。上诉人龙道仔因吉安億家装饰工程有限公司（以下简称億家公司）诉吉水县人力资源和社会保障局（以下简称吉水县人社局）、吉水县人民政府（以下简称吉水县政府）工伤认定决定及行政复议决定一案，不服新干县人民法院（2019）赣0824行初140号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2018年7月12日，億家公司与喻鸿签订《施工合同》一份，该合同约定：“甲方为喻鸿，乙方为億家装饰公司，甲方委托乙方为其承接设计、施工及安装服务，施工地点为万尚百货商场二楼，工期为40天，施工结算面积为380平方米，合同总计金额215000元”，该合同还约定了结算方式、施工标准、双方工作、违约责任等。億家公司承接该工程后，将该装修工程转包给龙道仔，由龙道仔包工包料，雇人施工，装修款由业主先付给億家公司，億家公司再按合同价抽取25%的管理费后将剩余部分支付给龙道仔。2018年7月25日15时许，龙道仔在吉水县城万尚二楼乐巢酒吧装修过程中，不慎从施工架上摔下受伤。同时，龙道仔被送至吉安市中心人民医院住院治疗，于2018年11月5日出院，出院诊断为：颅骨缺损，继发性癫痫。2019年4月24日，龙道仔到南昌大学第一附属医院住院治疗，于2019年5月13日出院，出院诊断为颅骨人工骨板植入感染，高甘油三酯血症，癫痫。龙道仔于2019年3月19日提出书面工伤认定申请。2019年4月2日吉水县人社局决定受理，同时作出吉水人社工伤受字〔2019〕第10号《工伤认定申请受理决定书》和吉水人社工伤举字〔2019〕第10号《工伤认定限期举证通知书》。2019年4月17日，吉水县人社局将受理决定书送达龙道仔，将受理决定书和举证通知书送达億家公司。此后，吉水县人社局书面通知億家公司和龙道仔中止工伤认定程序。2019年7月15日，吉水县人社局经内部层报审批，作出吉水人社伤认字〔2019〕第40号《工伤认定决定书》，认定龙道仔为工伤。2019年7月24日、8月2日，吉水县人社局分别向億家公司和龙道仔送达了该决定书。2019年8月7日，億家公司向吉水县政府申请行政复议。2019年8月12日，吉水县政府作出吉水县府复受字〔2019〕9号《行政复议申请受理通知书》和吉水县府复受字〔2019〕9号《行政复议答复通知书》。之后，吉水县政府对案情进行调查。2019年9月29日，吉水县政府作出吉水县府复字〔2019〕第9号《行政复议决定书》，决定维持吉水县人社局作出的吉水人社伤认字〔2019〕第40号《工伤认定决定书》。億家公司不服该复议决定，诉至新干县人民法院。一审法院另查明，龙道仔于2019年1月25日向吉水县人民法院提起民事诉讼，请求判令億家公司偿还龙道仔因提供劳务受害损失共计569842.11元。一审法院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定：县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。本案中，吉水县人社局系吉水县人民政府社会保险行政部门，故对该县行政区域内的工伤保险工作负有法定职责。本案各方当事人对于億家公司于2018年7月12日与乐巢酒吧业主喻鸿签订施工合同后，将该装修工程转包给龙道仔，由龙道仔包工包料，雇人施工，装修款由业主先付给億家公司，億家公司再按合同价抽取25%的管理费后将剩余部分支付给龙道仔及2018年7月25日龙道仔在乐巢酒吧施工时不慎从施工架上摔下受伤的事实没有异议。一审法院认为本案的争议焦点为：1.龙道仔与億家公司之间是否存在劳动关系；2.如不存在劳动关系，是否应承担用工主体责任。关于第一个争议焦点，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请求的回复》中规定：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，吉水县人社局作为涉案劳动行政部门，依法具有认定億家公司与龙道仔之间是否存在劳动关系的职权。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中億家公司与龙道仔之间未订立书面劳动合同，虽然億家公司与龙道仔均为符合法律、法规规定的主体资格，但億家公司在承接工程后转包给龙道仔，由龙道仔包工包料，雇人施工，龙道仔自主经营，自负盈亏，億家公司制定的各项劳动规章制度并不适用于龙道仔，龙道仔不受億家公司的劳动管理，无需遵守公司的规章制度，并未从事億家公司安排的有报酬的劳动，故一审法院认定龙道仔与億家公司之间不存在事实劳动关系；关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。根据该规定，如億家公司将承包业务转包给龙道仔，龙道仔为不具备用工主体资格的自然人，龙道仔聘用的职工从事承包业务时因工伤亡，億家公司与龙道仔聘用的职工虽无劳动关系，仍应承担工伤保险责任。本案中，億家公司将承包业务转包给龙道仔，龙道仔为不具备用工主体资格的自然人，龙道仔本人在施工过程中受伤，并不符合该条规定的情形。综上，吉水县人社局认定龙道仔与億家公司存在事实劳动关系证据不足，其作出的《工伤认定决定书》应予以撤销。吉水县政府作出的《行政复议决定书》亦应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项规定，判决撤销吉水县人社局作出的吉水人社伤认字〔2019〕第40号《工伤认定决定书》及吉水县政府作出的吉水县府复字〔2019〕第9号《行政复议决定书》。龙道仔不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉理由是：一、上诉人与被上诉人億家公司之间存在事实劳动关系。1.被上诉人億家公司与上诉人系公司法人和自然人，符合法律规定的用人单位与劳动者的主体资格。2.被上诉人億家公司制定的劳动规章制度适用于上诉人，并对其进行劳动管理，安排其从事有报酬的劳动。被上诉人億家公司向上诉人发放工牌和工服，并要求其在工作场所、工作时间穿着工服，安排其担任公司项目经理，组织工人进行装修工作。并据此依法支付其劳动报酬，只不过其劳动报酬种类为计件工资（国家统计局令第1号关于工资组成总额的规定第六条第二、三项之规定：按工作任务包干方法，按营业额提成办法支付给个人工资。）是按完成公司分配的每项工程的工程款一定百分比向其支付劳动报酬，每项工程公司抽取25%的工程款作为管理费。虽然表面其劳动报酬为75%，但是还要扣除公司直接供应或指定供应的装修原材料价格。因为除泥沙砖外的装修原材料均由公司统一供应或指定供货商。余下的才是上诉人组织施工的劳动报酬。3.上诉人作为被上诉人億家公司的项目经理，组织工人进行装修工程，其提供的劳动是被上诉人億家公司的业务组成部分，因此，上诉人与被上诉人億家公司之间完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于事实劳动关系的认定。双方之间成立事实劳动关系。二、一审法院认定证据错误。1.被上诉人億家公司在上诉人摔成重伤的第二天，就去医院找其当时六神无主的妻子，哄骗其妻子以上诉人的名义签下事先写好的委托书及收条，明知根本不是上诉人及其妻子真实意思表示，还同时录音，并把当中哄骗部分截掉，只剩对其有利的部分，而且还不制作录音笔录和光盘交于法院。一审法院竟予以认定该委托书及收条内容。2.调查笔录除了**英是目击证人外，其他人均不是，上诉人及其工人并不清楚上诉人与被上诉人億家公司之间的具体关系。三、一审法院理解和适用法律错误。退一步讲，即使被上诉人億家公司认为其与上诉人之间是违法转包分包关系，那么无论是根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，还是根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项的规定，都应当将上诉人在工作时间、工作场所因工作原因所受伤害认定为工伤。上诉人本人也是在工地上做工的劳动者，在被上诉人億家公司违法转包关系下，龙道仔本人也是其自己招用的劳动者，不同于其他包工头，具有双重身份属性。请求二审法院撤销一审判决，维持吉水县人社局作出的工伤认定决定；一、二审案件受理费由億家公司承担。被上诉人億家公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚。龙道仔与億家公司是否存在劳动关系，2005年12号劳社部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条第一项符合外，其他均不符合。从其立法意思来讲，是否存在劳动关系在于劳动者是否受到用工单位的管理，用工单位的规章制度纪律是否由劳动者来遵守，劳动者是否受到用工单位的安排从事劳动工作，劳动者的劳动是否是因为用工单位派遣所致。本案中上诉人龙道仔既然是承包人，一审被上诉人提交的证据包括收条、领款单说明不仅是劳务费，还说明上诉人是独立经营，自行施工、购买材料、取得工程款、安排工程开工收工时间等，可以看出其具有独立性，不受億家公司管理。因此双方不存在事实劳动关系，因此一审法院认定事实正确。虽然委托书存在瑕疵，被上诉人億家公司叫其妻子签委托书只是为了结算工程款，不存在哄骗、诱导的情形，对本案认定不存在劳动关系没有影响。二、一审法院适用法律正确。本案认定为工伤的条件有两个，非法转包，且受伤害的人是承包方所招用的工人。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，本案中龙道仔是承包方，其受伤不应由億家公司承担用工主体责任。请求二审法院在查明事实的情况下依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。被上诉人吉水县人社局答辩称，同意上诉人龙道仔上诉状的事实和请求。被上诉人吉水县政府答辩称，1.一审法院认定事实错误，请求依法撤销一审判决，改判维持吉水县人社局作出的涉案工伤认定决定书及吉水县政府作出的行政复议决定书。2.吉水县人社局认定事实正确，适用法律正确，龙道仔是在工作时间、工作场所因工作原因受伤，作出的工伤认定决定书程序合法，适用法律正确，依法应予维持。3.吉水县政府行政复议程序合法，适用法律正确，查明事实准确，依法应予维持。二审期间上诉人向本庭提交以下三组证据：1.工作服及照片、工牌、名片。证明上诉人是被上诉人億家公司的员工，在公司担任项目经理一职，其本人及手下员工均遵守公司制度规定，在工作场所工作时间穿着工服。2.微信聊天记录，证明：（1）被上诉人億家公司的两位高管法定代表人及股东罗志云安排公司项目经理上诉人进行业务活动，对其分配工作任务，并管理指挥及施工。并与其一起为公司客户工作服务。他们对项目的各个细节均十分清楚，工作关系紧密。（2）被上诉人億家公司或直供装修原材料或指定供货商。3.网页截图，证明因被上诉人億家公司的名气，上诉人当初在网上搜索无意间看到被上诉人億家公司招聘项目经理的招聘信息，遂亲自前往应聘。后成功入职被上诉人公司，成为该公司的项目经理。被上诉人億家公司质证认为，对第一组证据，工服及照片等，億家公司是将工程分包给上诉人，且多年一直如此，提供工牌、工作服等是正常的，名片系上诉人自行印制，不能达到其证明目的，只能证明双方有多年合作关系。对第二组证据，一审也认定了双方是分包关系，被上诉人億家公司对上诉人承包的工程负责监管，负责对接业主，是监管工程质量的措施。对第三组证据真实性无异议，但关联性有异议。億家公司作为专业装修公司经常在网上发布相关消息，只是营销手段。上诉人截图与本案没有关联性，双方没有签订劳动合同，也不存在事实劳动关系。被上诉人吉水县人社局、吉水县政府对上述证据没有异议。经质证，本院对上诉人提交的三组证据除名片外的真实性予以确认。二审查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定：县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。本案中，吉水县人社局系吉水县政府社会保险行政部门，故对该县行政区域内的工伤保险工作负有法定职责。对于上诉人龙道仔与被上诉人億家公司是否存在劳动关系，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）（三）（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，结合当事人双方提供的证据及对事实的陈述可以确认被上诉人億家公司是具备用工主体资格的法人单位，其将所承接的装修业务分包给不具备用工主体资质的自然人龙道仔自行组织人员施工，公司抽取总造价25%管理费的事实。龙道仔本次事故发生地乐巢酒吧也是由億家公司承接后分包给上诉人龙道仔组织施工，工地上的工人由龙道仔自主聘请并支付报酬，其本人也参与工地的施工安装。被上诉人吉水县人社局凭调查笔录及龙道仔提供的工作证及施工出入证认定龙道仔系以億家公司工作人员的身份在实施億家公司承接的装修工程中受到的伤害，而认定双方存在事实劳动关系与案件事实不符。工作服及工作牌等是億家公司作为装修业务承接方对工程质量的监督，并不能据此推定双方的劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。上诉人龙道仔作为分包业务的承接者，其在施工过程中所受到的伤害，不符合该条款规定，被上诉人億家公司对上诉人龙道仔此次伤害不承担用工主体责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人龙道仔负担。本判决为终审判决。审判长 颜 莉审判员 罗英秀审判员 钟君林二〇二〇年五月二十八日法官助理胡传义书记员刘铃