河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫14刑终630号抗诉机关柘城县人民检察院。原审被告人李海亮，男，1988年6月10日出生，汉族，本科文化，襄城县汾陈镇人民政府工作人员，中共党员，籍贯河南省襄城县，住襄城县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月26日被柘城县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，11月20日被柘城县人民法院取保候审。辩护人宁永强，河南申元律师事务所律师。原审被告人陈慧敏，女，1992年8月7日出生，汉族，初中文化，个体，籍贯河南省柘城县，住柘城县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月10日被柘城县公安局刑事拘留，同年5月17日被逮捕，11月20日被柘城县人民法院取保候审。指定辩护人**晨，河南华豫律师事务所律师。柘城县人民法院审理柘城县人民检察院指控被告人李海亮、陈慧敏犯开设赌场罪一案，于2019年11月19日作出（2019）豫1424刑初439号刑事判决。柘城县人民检察院不服，提起抗诉。本院依法组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。商丘市人民检察院指派检察员李宪章、王硕出庭履行职务，原审被告人李海亮及辩护人宁永强、原审被告人陈慧敏及辩护人**晨到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，2017年初被告人李海亮通过朋友张小强接触到“柒鑫棋牌”游戏，里面有“斗牛”“炸金花”“跑得快”“牌九”等小游戏，了解玩法后，下载一个APP手机软件，通过游戏内的推广发展联系方式，认识了“柒鑫棋牌”经理闻金辉，向闻金辉了解充值和代理的事情，并把想做河南省省级代理的想法告诉闻金辉，随后李海亮充值6000元购买20000张房间卡（网上虚拟的），开始招募代理，指导建立赌博群、传授方法及游戏规则、卖房间卡赚取差价，共向闻金辉微信转账八十二多次，共计转账296800元，平均价0.45元，共购买659555张房间卡，每张获利0.1元，共获利65900元。以其本人招募及以系统推送的方式招募下级代理，将房间卡卖给下级代理，最终以每张房间卡3元的价钱卖给参赌人员，参赌人员下载游戏软件后，在建立的赌博群里相约使用房间卡进行赌博，每个房间收取两张房间卡，由赢家给付。赌博结束后，根据系统计算出的分数（一分一元钱）由输家以发红包、转账、扫码的方式给赢家。被告人陈慧敏申请担任商丘市代理，通过“柒鑫棋牌”系统推送给李海亮，和李海亮联系后，成为商丘市代理，开始时建群推广“柒鑫棋牌”，指导建立赌博群、传授方法及游戏规则、招募下级代理、卖房间卡赚取差价。陈慧敏非法获利2万元。二被告人及其下级代理建立微信赌博群，召集参赌人员100余人。李海亮、陈慧敏对上述事实无异议，且有同案犯邢三娜、徐京津的供述、证人李永鹏、徐某等人的证言、辨认笔录、手机微信截图、转账记录、襄城县公安局关于柘城县人民法院“关于李海亮到案情况查询函”的回复、情况说明、开设赌场人员结构一览表、柘城县公安局大仵乡派出所证据来源说明及赌博转账流水等证据予以证实。原审认为，李海亮、陈慧敏以营利为目的，通过“柒鑫棋牌”赌博软件，发展下级代理，由下级代理以及自己建立赌博微信群，拉人进群赌博，参赌人员达100余人。根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，组织三人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”，李海亮、陈慧敏以买卖房间卡赚取差价为盈利方式，未接受投注，故指控二被告人构成开设赌场罪，不予支持，应定性为赌博罪。李海亮在公安机关未采取强制措施前，经电话传唤到案，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法从轻处罚；自愿退赃，缴纳罚金，有悔改表现，系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。陈慧敏自愿退赃，缴纳罚金，系初犯、偶犯，且认罪认罚可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：1.被告人李海亮犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）；2.被告人李海亮非法获利65900元予以追缴（已缴纳），上缴国库；3.被告人陈慧敏犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）；4.被告人陈慧敏非法获利20000元予以追缴（已缴纳），上缴国库。抗诉机关抗诉称：1.原判定性错误，应以开设赌场罪对被告人李海亮、陈慧敏定罪处罚，且属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；2.李海亮接电话传唤后到案，非主动投案，认定自首错误；3.二被告人犯罪情节不同，获利不同，罚金数额却相同，罚金失衡。李海亮及辩护人辩称李海亮构成赌博罪，且具有自首情节，原判量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。陈慧敏及辩护人辩称陈慧敏构成赌博罪，具有坦白情节，原判量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。二审期间，李海亮缴纳罚金10000元，有河南省政府非税收入票据予以证实。二审查明事实与一审一致，据以定案的证据经再次核实无误。关于本案的定性问题。经查，李海亮、陈慧敏明知“柒鑫棋牌”系赌博网站，仍担任代理，并通过微信朋友圈和微信群推广柒鑫棋牌、投放广告、发展会员、出售房间卡，指导下级代理及参赌人员参与赌博，在网上为赌博提供场所，李海亮获利65900元，陈慧敏获利20000元，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项“为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的”的规定，二被告人构成开设赌场罪。抗诉机关关于本案应定性为开设赌场罪的抗诉理由成立。关于李海亮是否构成自首的问题。经查，李海亮在未被采取强制措施前，接公安机关电话传唤到案，属于自动到案，并如实供述主要犯罪事实，构成自首。抗诉机关关于李海亮不构成自首的抗诉理由不成立。关于量刑问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第二款的规定及二被告人的获利情况，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金幅度内对被告人李海亮、陈慧敏量刑。李海亮、陈慧敏并非柒鑫棋牌赌博网站的建立者，担任代理并出售房间卡，主观恶性小，李海亮有自首情节，陈慧敏有坦白情节，可依法从轻处罚，退出全部非法所得，缴纳罚金，可酌情从轻处罚，均可适用缓刑，原判主刑适当。但二被告人犯罪情节不同，获利不同，李海亮系省级代理，且获利数额系陈慧敏的3倍多，判处相同罚金，导致罚金失衡，对李海亮判处罚金数额偏低。抗诉机关关于罚金失衡的抗诉理由成立。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但定性错误，且对被告人李海亮判处罚金数额偏低。抗诉机关的部分抗诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：一、维持柘城县人民法院（2019）豫1424刑初439号刑事判决第（三）项的量刑部分及第（二）、第（四）项，即判处被告人陈慧敏有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元；被告人李海亮非法获利65900元予以追缴，上缴国库；被告人陈慧敏非法获利20000元予以追缴，上缴国库；二、撤销柘城县人民法院（2019）豫1424刑初439号刑事判决第（一）项的定罪量刑及第（三）项的定罪部分，即被告人李海亮犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元；被告人陈慧敏犯赌博罪；三、原审被告人李海亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金罚金30000元（已缴纳）；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）四、原审被告人陈慧敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20000元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）本判决为终审判决。审判长  赵宇明审判员  李远魁审判员  崔召选二〇二〇年五月十四日书记员  苏尚文