湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终5号上诉人（原审原告）：胡在元，男，1968年1月28日出生，汉族，住宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：任荣，男，1965年3月20日出生,汉族，住宜昌市夷陵区。系胡在元堂兄。上诉人（原审被告）：宜昌市教育实业公司，住所地宜昌市沿江大道7号，统一社会信用代码9142050018251401X5。法定代表人：沈远龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：涂绍应，湖北民基律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱明霖，湖北民基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌市教育局，住所地宜昌市体育场路，统一社会信用代码1142050001110039XP。法定代表人：覃照，该局局长。委托诉讼代理人：涂绍应，湖北民基律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱明霖，湖北民基律师事务所律师。上诉人胡在元、宜昌市教育实业公司因与被上诉人宜昌市教育局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省宜昌市西陵区人民法院（2019）鄂0502民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡在元上诉请求：撤销一审判决，依法改判宜昌市教育实业公司赔偿胡在元77705.75元。事实和理由：误工费应按雇主与工人约定的250元/天计算，一审按照建筑业标准计算损失不当；护理及营养时限应按司法鉴定意见支持90日。宜昌市教育实业公司、宜昌市教育局辩称，胡在元的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。宜昌市教育实业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回胡在元的全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，胡在元××宜昌市教育实业公司之间不构成雇佣关系，双方无任何直接法律关系。案涉下水管道维修项目系宜昌市心悦装饰有限公司（以下简称心悦装饰公司）承包施工的，相关款项也支付给了心悦装饰公司。胡在元系心悦装饰公司的工作人员，与心悦装饰公司形成劳动或劳务关系，其并非是向宜昌市教育实业公司提供劳务，一审认定胡在元××宜昌市教育实业公司之间构成雇佣关系，无事实和法律依据，应依法追加心悦装饰公司参与诉讼，以查清事实。在“红星路教育局宿舍屋面维修及下水道改造费”备注中注明了“屋面翻修有合同。下水道改造分几次完成3100元”。足以印证说明下水道改造项目与屋面翻修项目一样，都是由心悦装饰公司承包的，应视为双方成立事实合同关系，一审认定明显有违常理和交易习惯。在宜昌市教育实业公司与心悦装饰公司的屋面翻修合同中，胡在元在该合同中注明是心悦装饰公司“负责人”身份，与本案所涉维修项目地点一致，时间大致相同，足以说明宜昌市教育实业公司与心悦装饰公司之间建立的合同关系，胡在元××宜昌市教育实业公司不构成雇佣关系。二、一审认定的各项赔偿款与宜昌市教育实业公司无关，不应由宜昌市教育实业公司承担赔偿责任。根据胡在元的描述以及其提交的受伤经过证明等，可以看出胡在元于2017年11月2日给红星路宿舍2楼维修下水管道。然而，根据医疗费票据、入院记录等，可以看出胡在元2018年3月5日入院治疗手术，是由于“4天前不慎摔倒”所致，与胡在元声称的2017年11月2日从梯子上滑倒受伤并无关系。因此，胡在元的本次诉讼及各项损失与宜昌市教育实业公司无关，一审认定由宜昌市教育实业公司承担赔偿责任无依据。另外，胡在元所提供的2018年3月病历资料与其2017年11月检查后的病历材料显示伤情明显存在不一致，胡在元也没有提供两者之间存在因果关系的司法鉴定意见，一审法院径直判决宜昌市教育实业公司承担责任，没有任何依据，应予驳回。三、一审认定的赔偿数额缺乏依据，不应支持。1.关于医疗费，胡在元应提供医疗明细清单，并剔除与治疗摔伤无关的费用，譬如检查报告单中的“××抗体”等。另外，对于非个人自费部分的医疗费用也应予以核减，一审对于哪些是自费，有无报销等根本就未予区分和查明。2.关于误工费，误工费应遵循损失填补原则，没有损失就没有赔偿。胡在元不构成伤残，其劳动能力未受影响，且未提供任何收入减少的证明，一审计算150日误工期缺乏依据。3.关于交通费，胡在元未提供合法有效的交通费发票和开支明细，一审认定500元缺乏依据。4.住院伙食补助费，一审认定的标准过高。5.后期治疗费、法医鉴定费，后期治疗费无医嘱，且与宜昌市教育实业公司无关。胡在元辩称，宜昌市教育实业公司的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。宜昌市教育局同意宜昌市教育实业公司的上诉意见。胡在元向一审法院起诉请求：判令宜昌市教育局和宜昌市教育实业公司共同赔偿胡在元的各项损失合计80855.75元，其中医药费13155.75元、误工费180天×250元/天=45000元、护理费用90天×120元/天=10800元、交通费500元、营养费90天×50元/天=4500元、后期治疗费用2000元、住院伙食补助费7天×50元/天=3500元、法医鉴定费1400元。一审法院认定事实：胡在元2017年11月2日给宜昌市教育局红星路宿舍2楼维修下水管道，其施工过程中，梯子一滑，其倒下来右腿受伤，2017年11月4日磁共振检查，其“右股骨外侧髁骨髓水肿”、“右膝关节内、外侧半月板Ⅱ级退变”、“右膝髌上囊及关节腔内中等量积液，膝部软组织水肿”。2018年3月5日住院，诊断为“右膝半月板撕裂”，住院治疗7天用去医药费13155.75元。出院医嘱：前一月避免双膝负重，爬山，下楼梯等。出院后一月、三月、六月复查。2019年4月25日经司法鉴定：胡在元2017年11月3日受伤，致右膝半月板撕裂，后续治疗费用2000元，误工180日，护理时限90天，营养时限90日。一审另认定，湖北省建筑业2019年公布人均年工资收入53746元。一审法院认为，宜昌市教育实业公司雇请胡在元维修房屋二楼下水道过程中因木梯滑动而受伤，有医疗检查资料及证人证明，对该事实予以认定。雇工的损失应当由雇主承担。宜昌市教育实业公司辩称宜昌市教育实业公司与心悦装饰公司有合同、胡在元是心悦装饰公司“负责人”，因此胡在元××与宜昌市教育实业公司无关。但宜昌市教育实业公司提供的报销凭证记载“红星路教育局宿舍屋面维修及下水道改造费”备注：屋面翻修有合同，下水道改造分几次完成3100元。胡在元称该合同已经履行完毕，与本案“下水道改造”无关，本案所涉雇佣没有签订书面合同。据此，一审认为宜昌市教育实业公司所举证的该合同只约定屋面翻修、不包括下水道改造。胡在元所称临时接的，是一个单项劳务合同属实。宜昌市教育实业公司主张该下水道改造的3100元是连同屋面翻修款一并汇入心悦装饰公司，证明该下水道改造是该心悦装饰公司的业务，在没有下水道改造书面合同的前提下，仅凭该汇款行为不能证明宜昌市教育实业公司关于下水道改造是该心悦装饰公司业务的主张。宜昌市教育实业公司称，宜昌市教育实业公司在改制中，故胡在元××宜昌市教育局为被告亦不无理由。但是其是受雇于宜昌市教育实业公司，按照合同相对性应当由宜昌市教育实业公司承担责任；关于宜昌市教育实业公司称，胡在元2018年3月5日住院，记载4天前受伤，与本案事实发生时间不一致、从本案所涉事故现场至住院过去了几个月，不排除其他受伤可能的问题。胡在元受雇宜昌市教育实业公司改造下水道摔伤、宜昌市教育实业公司有义务将受雇者送医检查，宜昌市教育实业公司没有履行该义务。胡在元受伤次日做核磁共振检查，其右膝半月板、膝部软组织水肿。那么，即使宜昌市教育实业公司依据2018年3月5日的入院记录：主诉摔伤致右膝关节疼痛、活动受限4天的记载，主张胡在元该部位的伤更严重了、可能再受伤，其举证责任在宜昌市教育实业公司，宜昌市教育实业公司并未就此举证。因胡在元受伤后，雇主没有采取送医治疗检查等措施，由此产生的受伤部位再次受伤，只要宜昌市教育实业公司没有证据证明胡在元对同一部位受伤有过错，责任仍然应当由宜昌市教育实业公司承担。几个月过去，胡在元住院治疗的受伤部位相同，因该部位受伤后没有及时有效治疗，更严重了也应当由雇主承担责任。对于损失数额的认定。关于胡在元提交入院记录更正“患者受伤4个月”的证据，宜昌市教育实业公司称已过举证期限，一审不作评述。宜昌市教育实业公司称，医疗报告单中“××抗体”与摔伤无关、非个人自费部分应核减、误工费未提供其收入减少的证明，后续治疗费无医嘱。因宜昌市教育实业公司未举证证明胡在元此前患病情况，雇佣胡在元期间造成胡在元受伤，对胡在元因此发生的医疗费损失（包括鉴定的后续治疗费）、误工损失即应赔偿，因此宜昌市教育实业公司该抗辩理由不成立；医嘱胡在元出院一月复查，但胡在元未提供复查证据，故从2017年11月2日受伤至出院一个月的2018年4月11日计算误工150日。胡在元主张护理费、营养费虽然有鉴定，但是宜昌市教育实业公司称无医嘱应不予支持，宜昌市教育实业公司该主张理由成立。综上，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院认定胡在元经济损失如下，医药费13155.75元；误工费150天×53746元/年÷365天=22087.40元；就医交通费酌情认定500元；四、后期治疗费用2000元；住院伙食补助费7天×50元=350元；法医鉴定费1400元；合计39493.15元。原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、宜昌市教育实业公司在判决发生法律效力十日内赔偿胡在元医药费、误工费、住院伙食补助费、交通费500元、鉴定费1400元、后续治疗费合计39493.15元。二、驳回胡在元其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取609元，由宜昌市教育实业公司负担,履行前述判项确定的给付义务时一并支付给胡在元。二审中，胡在元向本院提交：1.宜昌市第一人民医院三峡大学人民医院《入院记录》一份，证明该入院记录中“4天前不慎摔倒”系医生笔误，应为“患者受伤4个月”；2.李梅香书写的收据一份、个体经营户营业执照一份，证明胡在元支付了李梅香护理费10800元的事实。经质证，宜昌市教育局、宜昌市教育实业公司均对上述证据的真实性不予认可，且认为前述证据均不能达到胡在元提出的证明目的。对上述证据1，有该院主治医师在更正处署名并加盖有“宜昌市第一人民医院骨五科”印章，对宜昌市教育局、宜昌市教育实业公司不能提供有效反驳证据的情况下，本院对其真实性予以认可；证据2，因胡在元所称的“护理人员”未到庭接受质询，无法核实其真实性，本院对该证据不予采信。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于宜昌市教育实业公司是否应承担雇主责任的问题。1.根据胡在元在一审中提交的王安理出具的《受伤经过》、证人张某的证言，以及2017年11月4日《磁共振检查报告》等，能够证明2017年11月2日胡在元应王安理邀约，与张某一道在本市红星路宜昌市教育局宿舍小区维修下水管道时，胡在元不慎摔倒，导致“右膝关节”等部位受伤的事实经过。针对宜昌市教育实业公司提出胡在元2018年3月5日住院时，宜昌市第一人民医院三峡大学人民医院出具的入院记录中“摔伤致右膝关节疼痛、活动受限4天”的病情记载与胡在元2017年11月2日受伤无关的上诉意见，胡在元在二审中补充提交了该院出具的笔误说明，就该问题已作出了合理解释，故可以认定胡在元在本案中所主张的损害结果与其维修下水管道的行为之间存在因果关系，宜昌市教育实业公司据此提出的上诉理由，本院不予支持。2.前已论述，胡在元××宜昌市教育实业公司工作人员的要求，为宜昌市教育实业公司提供维修劳务活动，宜昌市教育实业公司与胡在元之间形成雇佣关系。宜昌市教育实业公司提交的其与心悦装饰公司签订的《红星路教育局宿舍屋面翻修合同》、报价单，并不包含案涉维修下水管道项目。所提交的费用报销单及发票等凭证，虽包含了维修下水管道的费用，但因胡在元未进行确认，即使心悦装饰公司认可，也不足以证明胡在元是受心悦装饰公司的指示从事案涉劳务活动。胡在元与心悦装饰公司之间是否存在雇佣关系，本身亦不影响或排除胡在元在雇佣关系之外为其他民事主体提供劳务。因此，在宜昌市教育实业公司不能提供有效证据证明胡在元是受心悦装饰公司的指示从事劳务活动的情况下，其应当对胡在元维修下水管道受伤导致的损害结果承担雇主责任。故宜昌市教育实业公司主张胡在元××宜昌市教育实业公司之间不构成雇佣关系的上诉理由，本院不予支持。二、关于胡在元各项损失的认定问题。1.医疗费。医疗费既指治疗费、医药费，也包含为治疗所需的检查费用，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性提出异议的，应当承担相应的举证责任。胡在元是以“右膝半月板撕裂”住院后进行的手术治疗，相关“××抗体”检验属于术前正常检查，宜昌市教育实业公司称所谓“××抗体”等检查系与治疗摔伤无关的自费项目，应当予以核减的说法，并未提供证据予以证实，本院不予支持。2.误工费。误工费是指因伤无法正常工作导致的预期收入损失，通常情况下，误工时间应从遭受伤害之日至完全治愈这一期间。宜昌市教育实业公司未提供有效证据证实胡在元受伤后至入院治疗期间仍在从事劳动或者有收入，一审法院从胡在元受伤之日至出院后一个月认定误工期间，并无不当，本院予以维持；依照法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。胡在元没有提供证据证明受伤前的个人收入状况，其主张按250元/天计算误工费损失的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。3.护理费、营养费。护理费是被侵权人遭受伤害期间，因生活不能自理需要他人帮助而支出的费用。营养费是为治疗和康复，因通过日常饮食不能满足机体对营养素的要求，必须从其他食品中获得营养而支出的费用。上述费用产生的必要、合理性，一般应当通过医嘱予以明确。胡在元未提供医疗机构医嘱证明，对其提出的该上诉理由，本院不予支持。4.交通费。交通费应当以正式票据为凭，胡在元对其主张的交通费未提供票据凭证，考虑其住院治疗存在一定的交通费用开支，一审酌情支持500元，并无不当，本院予以维持。5.住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按50元/天的标准予以支持，并不过高。6.后续治疗费和法医鉴定费。根据法律规定，医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并进行赔偿。本案中，宜昌大公法医司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明“胡在元右膝关节肿痛，活动功能受限，给予作业疗法的后续治疗费2000元”。一审据此支持2000元后续治疗费，有相应事实和法律依据；鉴定费是受害人为明确伤情和损失范围所支出的必要费用，根据完全赔偿原则，理应由赔偿义务人承担。宜昌市教育实业公司据此提出的上诉理由，本院不予支持。综上所述，胡在元和宜昌市教育实业公司提出上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元（胡在元、宜昌市教育实业公司分别预交300元），由胡在元负担300元，宜昌市教育实业公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  朱红洲审判员  聂丽华审判员  王明兵二〇二〇年五月二十五日书记员  张 娟