浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙04行终104号上诉人（原审原告）钱小弟，男，汉族，1956年2月11日出生，住平湖市。委托诉讼代理人王录春，京衡律师集团（上海）事务所律师。被上诉人（原审被告）平湖市自然资源和规划局，住所地平湖市当湖街道东湖大道617号。法定代表人徐海飞，局长。委托诉讼代理人俞国华，浙江东港律师事务所律师。委托诉讼代理人张军，浙江泽大（平湖）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平湖市人民政府，住所地平湖市当湖街道胜利路380号1号楼8楼。法定代表人仲旭东，市长。委托诉讼代理人张冯跃，平湖市人民政府工作人员。委托诉讼代理人林红依，浙江泽大（平湖）律师事务所律师。上诉人钱小弟因诉平湖市自然资源和规划局、平湖市人民政府其他行政行为及行政复议一案，不服嘉善县人民法院于2020年2月19日作出的（2019）浙0421行初55号行政判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月23日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，2019年4月8日，平湖市住房和城乡建设局向钱小弟作出一份督促解危通知书，主要内容为：该局收到钱小弟提交的房屋安全性鉴定报告和检测报告，房屋经鉴定为Ｄ级危险房屋。通知钱小弟立即停止使用该房屋，并采取安全防范措施。4月18日，广陈镇民主村民委作出一份安置告知书，告知钱小弟户如下事项：1.根据解危通知书进行解危，2.农村住房建设应符合城乡规划及土地利用总体规划，3.该户所在区域未纳入村落保留点房屋，不能在原宅翻建，4.现能安置建房的地方位于前港社区，如选择在民主社区建房，待土地征用后可安置。4月22日，广陈镇村管站对钱小弟作出一份书面答复，主要内容为：对于钱小弟重建房屋的申请，根据政策规定，农民自建房应符合城乡规划及土地利用总体规划，地点为符合规划要求的新社区和自然村落保留点房屋。现该户所在区域未纳入自然村落保留点范围，不能在原宅基地翻建，但可以异地翻建，首选翻建地是民主社区，因该社区建成区的宅基地已安排完，扩建部分计划在2019年9月底完成建设，10月才能审批建房；该户也可以选择在前港社区异地翻建，该社区尚有剩余宅基地，经审批后即可建造。5月15日，平湖市广陈镇政府向平湖市自然资源和规划局（下称平湖自规局）提交《关于民主村钱小弟户原宅翻建情况的报告》，内容为“今年4月18日以来，我镇民主村13组钱小弟户未经批准，擅自在原宅基地翻建住房。根据《平湖市广陈镇村庄布点规划修编》（2018-2030），该户宅基地未纳入自然村落保留点范围内，因此，我镇无法批准其在原宅翻建住房。民主村干部和农房办工作人员多次劝说该户申请新社区建房，但是，钱小弟户以“危房重建”为由，在未经审批的情况下，擅自拆除房屋开始重建。由于我镇多次劝说和制止未果，特向你局申请对其依法处置。”5月17日，平湖自规局工作人员等来到位于广陈镇××号的钱小弟宅基地进行勘测，制作现场勘测图一份，并对现场翻建情况进行拍照取证。当天，平湖自规局制作〔2019〕2号责令停止违法行为通知（下称2号通知）一份，内容为“钱小弟：你户未经批准，于2019年4月18日开始，擅自翻建位于广陈镇××（××）的房屋，目前建设情况为房屋占地106.92㎡，南墙高约0ｍ，东墙高约2.65ｍ，西墙高2.69ｍ，北墙高3.17ｍ，涉嫌违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十二条规定。根据《土地管理法》第六十七条和《浙江省土地监察条例》第二十四条的规定，现责令你户立即停止上述违法建设行为，听候处理。”该通知书因钱小弟拒签，经公证当场留置送达。6月17日，钱小弟向平湖市人民政府（下称平湖市政府）申请行政复议，请求撤销平湖自规局作出的2号通知。经延期，2019年9月16日，平湖市政府作出平政复字〔2019〕26号行政复议决定，维持平湖自规局作出的2号通知。经查，案涉翻建房屋的宅基地系钱小弟于1992年以“破旧翻建”为由经申请批准。原审另查明，平湖市政府于2015年10月28日作出《关于同意实施〈平湖市广陈镇村庄布点规划（2014-2030）〉的批复》，2019年6月6日作出《关于同意实施〈平湖市广陈镇村庄布点规划修编（2018－2030）〉的批复》。根据《平湖市广陈镇村庄布点规划（2014-2030）》中的民主村近期建设用地规划图（2020）及《平湖市广陈镇村庄布点规划修编（2018－2030）》中的镇域存在布点规划图（2030）、近期村庄布点规划图（2023）、民主村村庄布点规划图，钱小弟翻建房屋坐落的赵家浜4号不在自然村落保留点范围。原判认为，根据《土地管理法》（2004修正）第六十二条的规定，农村村民建住宅，应当符合乡镇土地利用总体规划，住宅用地应当经过审核、批准等法定程序。根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的规定，已建的建筑物需要重建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和村庄规划，并依法重新办理用地审批手续。钱小弟户坐落于广陈镇××号的原住宅经鉴定为危房，钱小弟自行拆除后重建，应当同时满足两个条件，一是符合规划，二是重新办理用地审批手续。根据《平湖市广陈镇村庄布点规划（2014-2030）》及《平湖市广陈镇村庄布点规划修编（2018－2030）》，钱小弟户在原宅基地重建住宅的区域不在自然村落保留点范围，而且，钱小弟也未重新办理用地审批手续。当然，由于钱小弟重建住宅不符合规划，客观上也无法获得用地审批。因此，钱小弟户在原宅基地上重建住宅违反法律规定。根据《浙江省土地监察条例》第二十四条的规定，土地管理部门经调查发现有土地违法行为正在进行的，应及时向违法行为人发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令停止违法行为，并听候调查处理。平湖自规局作为土地管理部门，在收到广陈镇政府提交的《关于民主村钱小弟户原宅翻建情况的报告》后，经现场勘测、拍照取证等，发现钱小弟户正在原宅基地重建住宅，向其发出2号通知，责令停止违法行为，并听候调查处理。平湖自规局作出的行为具有事实依据，适用法律并无不当。2号通知记载的重建住宅占地面积与钱小弟测出的面积存在一定误差，源于测量方式和测量工具等不同，但不影响对钱小弟户在原宅基地上重建住宅事实的认定。根据《浙江省土地监察条例》的有关规定，责令停止土地违法行为通知属于过程性行为，不属于行政强制措施或行政处罚决定，并非终局性行为。土地管理部门在土地违法案件调查结束后，应分别按照有关情形作出后续处理，如行政处罚等。钱小弟认为平湖自规局未按照行政强制法、行政处罚法的规定告知其救济权利等系程序违法，其主张并无事实和法律依据，不予采纳。平湖市政府作出的平政复字〔2019〕26号行政复议决定认定事实基本清楚，适用法律正确，复议程序并无不当。该复议决定指出了通知书记载的重建住宅占地面积与钱小弟测量的面积存在误差，但未进一步指明其不影响钱小弟户重建住宅行为违反法律的定性。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回钱小弟的全部诉讼请求。钱小弟上诉称，一、原审法院认定事实不清，证据不足，且回避关键事实、关键程序。1.上诉人的住房系D级危房，按规定应予拆除，上诉人分别向村委、镇政府和平湖自规局申请原地重建，但行政机关违法不作为，导致上诉人无房可住。2.上诉人建房位置为原已经取得批准的宅基地上，而非新占用地，更未占用耕地，重建实际的占地面积为104平方米，并未超批准面积占用其他土地。二、一审法院适用法律错误，回避关键法律。1.乡（镇）土地利用总体规划和村庄规划虽然都是由乡（镇）人民政府编制，但是报批程序不同、有权批准机关不同、规划对象不同、法律依据不同。村庄布点规划，是依据《中华人民共和国城乡规划法》（下称《城乡规划法》）编制报批的，其与上诉人建房活动所要遵守的乡（镇）土地利用总体规划，并非依据同一法律而产生。原审法院将上诉人应当依法遵守的乡（镇）土地总体利用规划，变为应当遵守村庄规划。并且，平湖自规局作出2号通知时所依据的是《土地管理法》第六十二条，而平湖自规局提供证据的法律依据是《城乡规划法》，所以原审法院适用法律错误。对于《土地管理法》第六十二条第三款中“农村村民住宅用地”的理解，上诉人认为是农村村民住宅用地获得批准后，该地就成了宅基地，其土地属性不经过法定事由和程序，上诉人对该土地享有的物权不能消灭。因此上诉人依据《物权法》一百五十二条的规定，依法享有权利在该土地上建造住宅，任何单位和个人如果没有法律规定的事由阻碍上诉人行使以上权利，是违反《物权法》的违法行为。平湖自规局认为，农村村民的宅基地只要房屋拆除即刻消灭，农村村民需要再建住宅的应当重新进行用地审批明显违反了《物权法》的规定，不能成立。一审法院引用《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条的规定认为“已建的建筑物需要重建的，应当依法重新办理审批手续”是选择性适用法律，忽视了两个同级别地方性法规的规范冲突情形。《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十三条规定，对于未列入征收范围的危房拆除后，原房屋所有权人不突破原有建筑基底、建筑高度和建筑面积，城乡规划主管部门依法应当核发乡村建设规划许可证。也就是本案上诉人拆旧建新是解危后重建和“三不突破”重建，是不需要进行用地审批而直接核发乡村建设规划许可证的。而上诉人多次书面申请乡村建设规划许可证而始终得不到核发，逼迫上诉人拆危重建。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》和《浙江省房屋使用安全管理条例》是两部地方性法规，后者于2017年颁布并开始实施，是相对属于新法的特别性规定。人民法院审判案件发现法律规范冲突时，应当遵从新法优于旧法，特别法优于一般法的原则，在判断本案上诉人重建住房是否需要用地审批事宜上，应当优先适用《浙江省房屋使用安全管理条例》不需要再进行用地审批。2号通知所依据的法律是错误的。2.原审认定被诉行政行为“属于过程性行为，不属于行政强制措施或行政处罚行为，并非终局性的行为”错误。2号通知的名称和实质内容不一致，直接侵害了上诉人对于宅基地使用权的限制，是对上诉人物权限制行为，是行政机关侵害上诉人财产权的行为。一审法院如果认为被诉行政行为“属于过程性行为，并非终局性的行为”，应当以本案不属于行政诉讼受案范围而不予受理，或者直接驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。三、平湖自规局的行政程序违法。平湖自规局未按规定进行现场勘测，未按规定制作勘测笔录，未通知上诉人到场，剥夺了上诉人在行政程序中的陈述、申辩权利。请求撤销原判，撤销平湖自规局作出的2号通知和平湖市政府作出的复议决定。被上诉人平湖自规局辩称，一审认定事实清楚，上诉人未经审批，违法占地建设的行为事实清楚，上诉人错误理解《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十三条，该法条适用的前提就是符合相应规划。请求法院驳回上诉人的上诉请求。被上诉人平湖市政府辩称，平湖市政府作出的复议决定程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人钱小弟向本院提交了1.上诉人2019年2月的危房修建改造申请书，证明上诉人早在2019年就提出了建房申请，原审认为上诉人未提交建房申请与事实不符；2.D级危房检测报告；3.第二次危房翻建修建申请，证明内容同证据1；4.照片三张，证明上诉人在房屋被拆除后的居住环境很差；5.被上诉人平湖自规局对上诉人的信访答复，证明上诉人申请建房，但是一直得不到批准，上诉人向平湖自规局进行信访；6.照片一张，证明上诉人重建后的建筑又被执法人员推倒；7.重新对上诉人重建房屋的面积进行测量的照片一张，证明平湖自规局面积测量错误；8.照片一张，证明上诉人第二次重建建筑又被推倒。被上诉人平湖自规局和平湖市政府质证认为，对上诉人证据2、7的真实性和关联性无异议，对其他证据认为与本案无关联。本院认为，各方当事人对上诉人的房屋属于危房以及两次测量数据存在差异的事实在一审时均表示无异议，且原审已作事实认定，无须再次举证。上诉人提交的其他证据证明的是上诉人曾提交建房申请、上诉人拆除房屋后的居住状况以及平湖自规局作出2号通知后发生的其他行政行为，不属本案审查内容，不予采信。经审理，双方当事人对原审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人不服平湖自规局2019年5月17日作出的2号通知，并不服平湖市政府的复议决定后提起的诉讼，因此，本案审查平湖自规局认定上诉人未经批准擅自翻建房屋并责令其停止建设及平湖市政府作出的复议决定是否具备事实和法律依据。《土地管理法》第六十六条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。被上诉人平湖自规局对违反土地管理法律法规的行为，依法负有查处的法定职责。《土地管理法》（2004修正）第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。第六十七条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时，有权采取下列措施：……（四）责令非法占用土地的单位或者个人停止违反土地管理法律、法规的行为。《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定，已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。上诉人拆除原宅基地上房屋后于2019年4月进行翻建，至平湖自规局作出2号通知时，已达一定建设规模且上诉人未提供其翻建行为已经规划、用地部门审批的相应证据，平湖自规局认定上诉人的翻建行为属于未经审批非法占用土地，责令其停止违法行为，具有事实依据，适用法律正确。根据《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十三条“未列入征收范围的危险房屋拆除后，原房屋所有权人按照原房屋用途申请重建，且重建不突破原有建筑基底、建筑高度和建筑面积，不减少相邻住宅房屋原有日照时间的，城乡规划主管部门应当依法核发建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证”的规定，危房重建仍然需要城乡规划主管部门核发相应建设规划行政许可证。建设规划行政许可与土地用地审批，是我国土地行政管理领域和规划行政管理领域对行政相对人进行建设行为时不同的管理要求。建房行为涉及土地管理和规划建设管理两个行政管理领域，上诉人认为其原房屋已被认定为危房，在原址不超过原批准面积进行翻建即不需要审批即可自行建房，既混淆了用地审批和建设规划行政许可两个行政管理法律关系，将两者混为一谈，又对前述法律、法规进行了错误解读。平湖自规局在履行查处非法占用土地行为的法定职责时，有权要求当事人停止违法行为，至于对违法行为人追究何种法律责任，平湖自规局已在2号通知中告知上诉人“听候处理”。因此，2号通知是平湖自规局在履行查处违法占地法定职责过程中实施的中间行为。判断中间行为是否属于行政诉讼受案范围，是看该行为是否对当事人的权利义务产生影响。2号通知将上诉人的翻建行为认定为违法占地，对上诉人的权利义务已产生实际影响，一审法院予以受理并审查符合行政诉讼法的规定，上诉人认为中间行政行为应当驳回起诉进而认为原审认定2号通知系中间行为错误系对行政诉讼受案范围的理解有误。如前所述，2号通知属于中间行政行为并非结论性行政行为，行政机关在行使行政职权时应当遵守的行政程序、给予相对人的相应程序保障均是针对终局性、结论性行政行为的程序要求。平湖自规局查处上诉人土地违法的行政程序尚未结束，故上诉人认为平湖自规局作出2号通知程序违法、未给予上诉人陈述、申辩权利等上诉意见于法无据，不予支持。平湖市政府复议维持2号通知，程序合法，复议结果正确。至于上诉人能否在原址建房，上诉人对建房审批机关的异议均不属本案审查范围。综上，上诉人的上诉理由均于法无据，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人钱小弟负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  许艳华审判员  孙 军审判员  李 平二〇二〇年五月二十六日书记员  张琳嫣