江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终69号 上诉人（原审被告）：南通华业装饰工程有限公司，住所地南通市崇川区。 法定代表人：季辉军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：单振炎，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：易志辉，男，1958年11月8日生，汉族，住南通市港闸区。 被上诉人（原审原告）：陈梅芳，男，1947年1月4日生，汉族，住南通市港闸区。 被上诉人（原审被告）：南通尤嘉实业发展有限公司，住所地南通市。 法定代表人：顾晓群，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱剑，江苏法德东恒（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾兵，男，1967年10月20日生，汉族，住南通市港闸区。 委托诉讼代理人：单振炎，南通市通州区金新法律服务所法律工作者。 上诉人南通华业装饰工程有限公司（以下简称华业公司）因与被上诉人易志辉、陈梅芳、南通尤嘉实业发展有限公司（以下简称尤嘉公司）、顾兵建设工程施工合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2019）苏0602民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华业公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审程序上存在难以让人信服的情形。本案系易志辉和陈梅芳提起的第二次诉讼，两人于2018年11月16日起诉，2019年5月17日申请撤诉，合议庭当日裁定准许。两人于2019年5月20日再次起诉，一审法院判决是2019年11月21日。易志辉和陈梅芳无代理人参与诉讼，一撤诉就又起诉，原因只能出在法院，上诉人怀疑一审法院的公正性。二、易志辉和陈梅芳故意隐匿主要证据，却未承担不利后果。两人在2019年5月20日再次起诉时故意隐匿顾兵2018年6月25日出具的欠条，试图否认其与顾兵已结账的事实，该欠条就是顾兵与易志辉和陈梅芳最后确定的结账结果。三、一审法院基本事实不清。尤嘉公司三期工程是个总称，华业公司承接的只是其中一个分部。在实际施工过程中，出现合同以外的零星工程，尤嘉公司另行决定承包对象不为法律所禁止。华业公司承接的装饰工程中会有脚手架，也可能有专人负责。这些均属于施工范围内的工作，不可能存在与尤嘉公司另行结算的情况。本案所涉的脚手架并非是华业公司承接的装饰工程施工过程中所使用。顾兵与易志辉、陈梅芳签订的《承包协议书》发包方是顾兵个人，而非华业公司。尤嘉公司就案涉装修工程脚手架工程是与顾兵个人结算的，是两个不相关的工程，如果是华业公司同一工程，不可能会出现两份结算协议。不论是华业公司还是顾兵本人，从未自认是挂靠关系。顾兵是挂靠华业公司承接了尤嘉公司的三期内装饰工程，但未挂靠华业公司承接尤嘉公司的脚手架工程。这两个工程是不同的工程，且没有关联。 易志辉、陈梅芳答辩称，华业公司恶意欠薪。一审法院程序合法，第二次起诉是因双方对工程量有争议，其准备提起鉴定申请。第一次起诉中法庭要求提交欠条原件，其不存在隐匿证据的情况。其所主张的欠付款项有华业公司驻尤嘉公司项目代表顾兵认可并有华业公司、尤嘉公司盖章。顾兵主张扣除部分费用没有任何依据。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 尤嘉公司答辩称，同意一审判决。 顾兵答辩称，写给易志辉的欠条是214214元，不是23万元。 易志辉、陈梅芳向一审法院起诉请求：判令顾兵、华业公司、尤嘉公司立即支付工程款238354元以及同期银行贷款利息（从2017年12月1日算起），并承担本案诉讼费用。诉讼中，易志辉、陈梅芳将第一项诉讼请求变更为：判令顾兵、华业公司、尤嘉公司立即支付工程款235354元以及同期银行贷款利息（从2017年12月1日算起）。 一审法院认定事实：2016年12月16日，华业公司（承包人）与尤嘉公司（发包人）签订了《建筑工程施工合同协议条款》一份，约定由华业公司承建南通居然之家三期室内公共部位装饰工程（以下简称装饰工程），承包范围包括施工图纸的所有内容及施工中发包人与承包人发生的增减变更项目，开工日期为2016年12月17日（以发包人书面开工通知书为准），竣工日期为2017年2月16日；合同总价款约定为350万元（最终以审核数据为准）；合同指定顾兵为华业公司驻工地代表。 2017年3月1日，顾兵与易志辉、陈梅芳签订《承包协议书》，将南通居然之家三期工程中的脚手架搭拆（含施工现场的材料运输）工程（以下简称脚手架搭拆工程）交由易志辉、陈梅芳承包施工，承包方式为单包（包清工）；2017年3月1日开工，同年4月1日竣工；工程单价以15元/m2计算，工程量以审计结果为准。 上述合同签订后，易志辉、陈梅芳组织人员进行施工，并完成了案涉脚手架搭拆工程。2018年6月25日，顾兵向易志辉、陈梅芳出具欠据一份，抬头为“居然之家工程款”，下方载明：“脚手工易志辉、陈梅芳在居然架子费共计人民币235354元，贰拾叁万伍仟叁佰伍拾叁元。陈建兵36.5工+连云港人12工+陈树堂15工+老头8工共计19640元+电梯1500=21140元。总计214214元，欠贰拾壹万肆仟贰佰壹拾肆元。易志辉已付贰仟，陈梅芳已付壹仟肆。欠款人：顾兵。”但易志辉、陈梅芳对该欠条的内容未予认可。 另查明，案涉居然之家三期装饰工程已经全部竣工并交付使用。2019年1月7日，华业公司向尤嘉公司出具授权委托书一份，明确告知尤嘉公司，顾兵有权代表华业公司就“居然之家南通优家尤嘉店室内外装修和部分改造工程”的有关事项进行洽谈、确认并签署工程款结算。2019年1月16日，尤嘉公司与顾兵签订《工程施工合同结算协议书》一份，明确了居然之家三期室内公共部分脚手架工程的结算及付款期限，尤嘉公司在发包人处加盖公章，顾兵在承包人处签字；2019年1月17日，尤嘉公司又与华业公司签订《工程施工合同结算协议书》一份，就居然之家三期室内公共部位装饰工程合同的结算进行了约定，该份协议华业公司未加盖公章，由顾兵作为华业公司的委托代理人进行签署。 诉讼中，易志辉、陈梅芳陈述，顾兵虽于2018年6月25日向其出具欠据，但其对于欠据中顾兵承诺的工程款总额235354元以及应当扣减的项目及金额皆不予认可，主张其施工的脚手架搭拆工程款应为238354元，且不存在扣减项，顾兵应当以该金额支付工程款，华业公司和尤嘉公司作为工程承包人和发包人，也应当对该款承担给付责任。 对于易志辉、陈梅芳的诉讼主张，顾兵、华业公司、尤嘉公司分别提出了不同抗辩意见。 顾兵同意给付工程款，但认为易志辉、陈梅芳主张的工程款数额不实，坚持按照欠据所载工程款总额以235354元计，再扣减掉人工费19640元、电梯费1500元以及已付款3400元，仅对余款210814元承担给付责任。 华业公司认为，根据尤嘉公司同时与顾兵个人和华业公司分别签订结算协议书的行为可以看出，案涉脚手架搭拆工程和装饰工程为两个独立的工程，脚手架搭拆工程的承包人为顾兵，与华业公司无关，该工程并不包含在华业公司承包的装饰工程中，系顾兵另行向尤嘉公司承接，并由顾兵以承包人的身份单独与尤嘉公司进行了结算。因此，华业公司不应当向易志辉、陈梅芳承担付款责任。 尤嘉公司认为，关于发包居然之家三期的工程，其仅与华业公司建立了建设工程施工合同关系，除此之外，既未向顾兵发包，更未与易志辉、陈梅芳建立合同关系，因此不应当向易志辉、陈梅芳承担付款责任。另外，尤嘉公司与华业公司之间就施工合同的结算已经另外达成协议，即便法院判令尤嘉公司承担付款责任，结算协议约定的付款期限也尚未届满。至于华业公司提及的单独与顾兵结算的问题，系因华业公司向尤嘉公司出具了授权委托书，明确了顾兵有权代表华业公司进行结算，所以尤嘉公司才与顾兵签订结算协议，但结算协议的签署不代表尤嘉公司承认其直接向顾兵发包了建设工程。 庭审中，经一审法院组织协商，易志辉、陈梅芳与顾兵就案涉脚手架搭拆工程的总造价达成一致意见，确定为235354元。易志辉、陈梅芳同意变更诉讼请求，以该数额主张工程款，但顾兵仍保留对扣减项目及金额的主张。另外，关于华业公司与顾兵的关系，双方自认在本案中系挂靠关系，由顾兵挂靠在华业公司向尤嘉公司承接了案涉装饰工程，顾兵为实际施工人。 一审法院认为，结合各当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、案涉居然之家脚手架搭拆工程是否由顾兵直接向尤嘉公司承包；二、本案所涉各当事人之间法律关系的认定以及责任承担；三、易志辉、陈梅芳主张的付款责任的承担。 关于争议焦点一，一审法院认为，根据各当事人提供的证据及当庭陈述，本案中只能确定尤嘉公司作为发包人向华业公司发包了居然之家三期装饰工程，至于易志辉、陈梅芳所主张的脚手架搭拆工程是否包含其中，华业公司和顾兵主张脚手架搭拆系顾兵另行向尤嘉公司承接，但尤嘉公司作为居然之家工程的发包人，本身对此未予认可，故华业公司或顾兵对其主张应予举证。诉讼中，顾兵未能提供其就该脚手架搭拆工程与尤嘉公司另行签订的承包协议或约定，华业公司也仅以两份结算协议书的存在对其主张予以佐证。关于结算协议书，根据华业公司出具的授权委托书，华业公司曾明确向尤嘉公司作出表示，授权顾兵与尤嘉公司进行结算。考虑到现有证据未显示尤嘉公司与华业公司之外的其他当事人之间订立施工合同，华业公司在签订的施工合同中又指定顾兵作为驻工地代表，之后顾兵将脚手架搭拆工程交与易志辉、陈梅芳施工，该工程地点就是“居然之家三期”，无论是工程名称、人员关系还是施工内容，案涉的脚手架搭拆工程与装饰工程都存在内在关联，华业公司和顾兵在没有充分证据的前提下，主张居然之家三期脚手架搭拆完全与华业公司无关，法院难以采信。就本案所涉的脚手架搭拆工程，法院认定包含在尤嘉公司发包的居然之家三期室内公共部分装饰工程中，华业公司应为承包人。 关于争议焦点二，尤嘉公司虽与华业公司签订《建筑工程施工合同协议条款》，并已实际履行完毕达成结算协议，但庭审中，华业公司与顾兵已经自认二者之间为挂靠关系，由顾兵挂靠在华业公司承揽了案涉工程，顾兵为实际施工人，故所涉施工合同实际上是顾兵借用华业公司名义订立的，该种挂靠行为并不被法律允许，应当认定为无效。顾兵在实际施工过程中，又将该工程中脚手架搭拆工程分包于易志辉、陈梅芳进行施工，该分包行为亦不符合建设工程施工合同领域的相关法律规定，易志辉、陈梅芳与顾兵之间为违法分包关系。虽本案所涉的两份合同皆无效，但《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条规定，合同效力问题不影响易志辉、陈梅芳作为脚手架拆搭工程的实际施工人主张相应工程款。顾兵作为违法分包人，根据合同相对性原则，应当向易志辉、陈梅芳承担给付工程款的责任；尤嘉公司作为所涉工程发包人，虽与易志辉、陈梅芳不存在直接合同关系，但根据法律规定，仍应当在欠付工程价款范围内对易志辉、陈梅芳承担责任。尤嘉公司与华业公司就工程款结算形成协议，其中部分付款责任期限已经届满，庭审中，双方又都未举证证明所涉款项有无给付到位，因此尤嘉公司应在欠付华业公司到期工程款的范围内对实际施工人责任承担。至于华业公司，其在所涉工程中实际上为被挂靠人，就其与顾兵之间的挂靠行为，应当就顾兵欠付的工程款向易志辉、陈梅芳承担连带给付责任。 关于争议焦点三，就易志辉、陈梅芳主张的工程款本金部分，诉讼中，其与顾兵已经就脚手架拆搭工程总造价确认为235354元，法院予以认定。顾兵另外主张应当扣除的费用名目及金额，仅有欠据予以佐证。鉴于该欠据为顾兵单方面出具，其中内容包含所扣款项易志辉、陈梅芳未予确认，不能作为有效认定依据。根据谁主张谁举证的诉讼规则，顾兵应当承担相应的法律后果，对其主张扣减的款项，法院不予支持。易志辉、陈梅芳要求以235354元作为工程款本金，法院予以支持。至于易志辉、陈梅芳主张从2017年12月1日起计算工程款利息，因易志辉、陈梅芳与顾兵均未举证证明案涉工程竣工验收时间，庭审中各方当事人确认案涉工程已交付使用，故法院对易志辉、陈梅芳自出具欠据次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、顾兵于判决生效之日起十日内给付易志辉、陈梅芳工程款235354元及该235354元按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2018年6月26日起至实际给付之日止的利息。二、南通华业装饰工程有限公司对顾兵的上述付款义务承担连带给付责任。三、南通尤嘉实业发展有限公司在欠付南通华业装饰工程有限公司到期工程款的范围内向易志辉、陈梅芳承担判决第一项确定的工程款及利息的给付责任。四、驳回易志辉、陈梅芳的其他诉讼请求。案件受理费4875元，由南通尤嘉实业发展有限公司、南通华业装饰工程有限公司、顾兵共同负担。 二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。 经双方确认，本案争议焦点为华业公司是否应对顾兵欠付易志辉、陈梅芳案涉工程款承担连带责任。本院认为，顾兵挂靠华业公司承接尤嘉公司室内公共部位装饰装修工程，并将工程所需的脚手架搭设人工部分分包给易志辉、陈梅芳，各方之间的承包关系、分包关系虽属无效，但案涉工程已为尤嘉公司所使用，易志辉、陈梅芳与顾兵也对脚手架工程的工程总量达成一致意见，易志辉、陈梅芳有权向相关主体主张欠付工程款。华业公司上诉认为其准许顾兵挂靠的仅是尤嘉公司的室内公共部位装饰工程，脚手架部分系顾兵与尤嘉公司单独结算，故本案工程欠款应由顾兵和尤嘉公司承担责任，对此本院认为，华业公司与尤嘉公司订立的装饰工程施工合同中，约定的工程名称为“南通居然之家三期室内公共部位装饰等工程”，施工范围为“施工图纸的所有内容及施工中发包人与承包人发生的增减变更项目”，易志辉、陈梅芳的脚手架为尤嘉公司室内公共部位装修所搭设，且尤嘉公司、华业公司与监理公司一并在工程现场签证单上签字盖章，对脚手架拆除、三期脚手架工程量、大中厅脚手架工程量、三期6F脚手架工程量签证确认，属于工程签证增加的项目，应认定包含在华业公司与尤嘉公司合同约定的施工范围之内。顾兵与尤嘉公司就脚手架进行结算是在华业公司向尤嘉公司出具顾兵的授权委托书之后，尤嘉公司有理由相信顾兵有权代表华业公司进行结算。至于华业公司与顾兵之间对挂靠范围有无约定，系两者的内部关系，不影响华业公司对外承担责任，这也正是被挂靠人准予他人违法挂靠所需承担的必然风险。关于顾兵出具的欠条中是否应扣除部分费用的问题，易志辉、陈梅芳仅就工程欠款总额与顾兵达成了一致，对扣款部分未予认可，鉴于欠条系顾兵单方出具，顾兵未能就扣款部分提供其他证据佐证，一审对扣款部分未予支持符合证据规则。起诉与撤诉系当事人自主行使的诉讼权利，一审对此不存在程序不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4875元，由上诉人南通华业装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  卢丽 审判员  杨谦 审判员  吕敏 二〇二〇年五月二十七日 书记员  邱晴