内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）内民再99号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国平安人寿保险股份有限公司赤峰中心支公司，B座3、4、5、6层房屋。负责人：赵伟，经理。委托诉讼代理人：乌建林，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建新，中国平安人寿保险股份有限公司内蒙古分公司员工。被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴玉兰，女，1975年12月3日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：田国生，内蒙古方赫律师事务所律师。再审申请人中国平安人寿保险股份有限公司赤峰中心支公司（以下简称平安保险公司）与被申请人吴玉兰人身保险合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民终2418号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年8月24日作出（2019）内民申477号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年4月29日开庭审理了本案。再审申请人平安保险公司的委托诉讼代理人乌建林、孙建新，被申请人吴玉兰的委托诉讼代理人田国生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安保险公司申请再审称，（一）原审判决对证人肖某的证人证言，在证人未出庭、未经质证的情况下作为主要证据予以采信，明显违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定。二审庭审时，吴玉兰向法庭提交对保险业务员肖某的手机录音新证据，平安保险公司质证认为：手机录音声音听不清，要求法庭当庭用专用设备播放。但法庭当时因为没有播放设备没有播放，庭后也没有组织播放。平安保险公司提出该证据性质属于证人证言，要求证人肖某出庭作证，否则对录音内容不予质证。但法庭并没有通知证人肖某出庭作证，吴玉兰也没有向法庭申请证人出庭，庭后也没有组织对证人证言发表意见。投保书中有平安保险公司业务员肖某的签字，所以平安保险公司对肖某的业务员身份不持异议，但并不说明对其证明的问题没有异议。证人肖某不存在健康问题、其在距离赤峰市中级人民法院不远的万达广场工作，不存在不可抗力的情况下没有出庭。当庭没有播放手机录音，二审采信证人肖某的证言是错误的。此外，肖某与王国臣是亲属关系，二人有利害关系，二审轻易采信证人肖某的证言，明显不妥。（二）原审判决认定“王国臣投保时手机操作流程系保险公司业务员肖某为其操作完成的，在操作过程中肖某并未就免责条款向王国臣进行提示”的事实错误，合议庭对保险合同纠纷案件的审理明显不专业，对手机软件投保技术根本不熟悉。会操作的人根据指令人的指令代替操作，最后结果当然由指令人承担。投保人王国臣对手机软件不熟悉，业务员肖某根据王国臣的指令进行操作是很正常的，既然王国臣相信业务员代替操作，愿意让业务员代替操作，就是对业务员操作内容的认可。况且，业务员肖某是否代替投保人王国臣操作手机软件，由于肖某没有出庭作证，在证人证言没有经过法庭调查核实的情况下，原审判决的上述认定，没有事实依据。（三）为了证明手机软件投保的规范性，平安保险公司向法庭提交了“手机软件投保程序”的公证书，证明保险人已经尽到“提示和明确说明义务”。但二审判决仅凭肖某的证言，撤销了一审判决。（四）投保人王国臣是在书面保险合同送达后，酒后驾车身故。书面保险合同中，保险人通过“阅读指引”、合同条款中“黑体字及刷黑”等明显标志针对免责条款以及其他重要条款对投保人予以提示。根据《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》的规定，足以证明保险人已经尽到提示义务。（五）《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条第二款、第十一条、第十二条均有明确规定，平安保险公司在本案一审提供的“手机软件投保程序公证书”证据，以及回访录音证据，足以证明平安保险公司已经对投保人尽到提示和明确说明义务。（六）案涉合同生效后，平安保险公司于2017年3月11日向王国臣送达纸质《人身保险合同》。王国臣手中既有一份纸质保险合同，又有手机APP电子保险合同，且当日对王国臣进行了APP网页回访提示。业务员向投保人讲解保险合同条款内容，推销该保险产品系邀约邀请；讲解后，由投保人决定是否购买；如果投保人同意购买成立邀约，用手机下载“平安金管家APP软件”，按软件程序进行“注册、登录”，签发保单之日为保险合同成立生效之日。投保人下载登录手机APP网页时，要仔细阅读保险合同内容，特别是“免责条款”提示内容；APP网页中“投保须知”、“免责条款”几个字，明显加大加黑作出提示。纸质《人身保险合同》中，用《阅读指引》方式进行明确说明，用黑体字和刷黑的方式对“免责条款”做出提示。法庭应以书面证据或电子数据证据为准，不能轻易采信证人证言。业务员的职责主要是推销保险产品，保险公司是否理赔，对保险业务员来说没有什么利益关系。所有保险产品或APP软件必须报中国保监会审查并备案，特别是针对保险公司履行“提示和明确说明”义务部分，必须符合《中华人民共和国保险法》的规定。综上，原审判决存在违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形，请求撤销原判决。吴玉兰辩称，（一）平安保险公司对投保程序进行公证，只能说明应该进行的流程，但不能证明每一次投保，平安保险公司都是按照保险流程进行操作处理，其应对操作过程中合法合规进一步举证证明，单凭该份证据不能证明其证明目的。具体到本案，平安保险公司的保险人员肖某为投保人王国臣投保时，是肖某对该份保险单进行操作，王国臣只在投保人签字处签字，投保人王国臣根本就不知道投保保险的具体内容，更不知道免责条款的概念、内容和法律后果。平安保险公司如果想利用公证来证明已尽到了提示和告知义务，应该对每份保险的每项内容的读取时间和整个内容进行公证。如果在极短的时间内完成投保操作，那么并非是投保人进行投保，而是熟练业务的人员进行操作。这样才能充分说明投保流程的实际价值，否则该流程是没有任何价值的。平安保险公司想达到证明的目的和证明力是远远不够，不会得到法律支持。吴玉兰已经穷尽了所有的力量证明平安保险公司没有尽到提示和告知义务，吴玉兰所举出的录音清晰的呈现出投保全部过程，还原了事实真相。并且在二审的审判过程中平安保险公司对该录音是没有异议的。而再审期间平安保险公司认为声音较小，没有听清楚等推托理由改变不了案件的事实，也不达到拒绝理赔的目的。法律规定禁止反言，平安保险公司不应该用自相矛盾的方式对待每一个案件。（二）《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。以上规定虽减弱了保险人的明确说明义务，但依据该条款，平安保险公司如果将禁止性规定作为免责条款，仍应向投保人进行提示，只不过禁止性规定属于法律强制性规范，投保人对禁止性规定的概念和内容应当是知道的，但是对被保险人违反禁止性规定是否将导致保险人免责的后果，保险公司应履行提示义务。如果保险公司就上述后果通过充分的提示使得投保人知道违反禁止性规定与保险公司免责之间的因果联系，则其行为符合《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的要求。本案中，王国臣在平安保险公司处投保平安百万任我行两全保险时，虽然使用的是自己的账号，但并非自己操作投保，而是由肖某操作。通过肖某的录音可以证实王国臣在投保过程中仅有签字及人脸识别的环节由其自行完成，其余操作均为肖某进行。平安保险公司在一审、二审、再审审期间提交的证据，不能证明其在投保之前或投保之时已经向投保人对责任免除条款进行了提示，使其知晓违反这一禁止性规定与保险公司免除保险责任之间的因果关系，故该免责条款对投保人不产生效力，保险公司应承担相应的赔偿责任。（三）《最高人民法院研究室关于对第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》对它进行具体化的解释，即“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或者其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。需要说明的是本条提示的要求是足以引起投保人注意，否则就不能算作是履行了提示义务，免责条款不能生效。本案中投保时根本没有见到纸制合同，后来保险人员将合同交到投保人手时也未对应当注意或应当知道的内容进行告知，这与吴玉兰所举出录音相互印证，证明平安保险公司没有尽到提示和告知义务。综上，平安保险公司的再审主张不能成立。本院再审认为，王国臣通过手机客户端“平安金管家”投保过程中，本人是否实际参与以及是否存在业务员代为操作投保的事实属本案应予查明的基本事实，原审仅依据案涉录音证据作出认定依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2018）内04民终2418号民事判决及内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初424号号民事判决；二、本案发回内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院重审审判长  图雅审判员  范智审判员  塔娜二〇二〇年五月二十七日书记员  孙红