河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终3088号 上诉人（原审原告、反诉被告）：河北敬业信德钢筋工程有限公司，住所地：河北省石家庄市平山县南甸镇。 法定代表人：崔锁卫，该公司总经理。 统一社会信用代码：91130131398845627G。 委托诉讼代理人：尤跃龙，该公司法务。 委托诉讼代理人：杨卫龙，该公司业务经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北银兴房地产开发有限公司，住所地：石家庄市新华区中华北大街298号，统一社会信用代码：91130100754039956H。 法定代表人：赵银生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙元福，河北合乾律师事务所律师。 上诉人河北敬业信德钢筋工程有限公司因与被上诉人河北银兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2019）冀0131民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 河北敬业信德钢筋工程有限公司上诉请求：1、依法撤销平山县人民法院（2019）冀0131民初368号民事判决书，改判支持一审上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决对于上诉人所提供的被上诉人处的工作人员杜某作为收货人在8张送货单共计供货285.13吨上的签字没有认定是错误的。2、关于杜某是被上诉人处的工作人员的证据是：被上诉人在一审的公证书第一页倒数第五行即“河北银兴房地产开发有限公司员工聂章木、杜某……”可以直接证实，杜某系被上诉人处的员工。3、因杜某系被上诉人处的员工，故上诉人不可能让杜某为上诉人出庭作证，该举证责任应当在被上诉人一方。4、除了杜某在送货单上的签字外，上诉人在一审时还提供了证人李某和范某两个证人出庭作证，两个证人均可以证实在被上诉人工地为上诉人进行钢筋绑扎工作，李某证实一共绑扎了不到300吨，没有停过工。范某证实一共做了245吨，还有一部分是上诉人组织做完的。5、通过上诉人提供的送货单可以证实，上诉人为被上诉人供货285.13吨，上述两个证人的证言能与供货单相互印证，可以证实上诉人实际为被上诉人送货285.13吨钢筋的事实。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，应当依法撤销一审判决，改判支持一审上诉人全部诉讼请求。 河北银兴房地产开发有限公司答辩称：一、答辩人一审诉请依法成立，请求二审法院支持答辩人的一审诉请；被答辩人应偿付答辩人50777.3元。1、答辩人给被答辩人共付预付款1009737元，被答辩人应供钢材274.177吨，但被答辩人实付232.472吨；答辩人自购41.705吨，被答辩人应退材料款168746元（详见双方银行往来票据和两份购销合同）。2、因被答辩人中途违约，河北省正定县公证处出具的（2017）正证民字第677号公证书，证明被答辩人违背了钢筋制作绑扎劳务施工协议，并没有按时供货。给答辩人造成了抢工损失费53438.18元（详见公证书和抢工合同）。3、依据双方购销合同第十四条规定“被答辩人应提供钢材款1009737元的发票或税金”。以上答辩人反诉请求足以认定，但一审法院不予支持。答辩人提出上诉，上诉书和缓交上诉费申请书的材料因种种原因未及时送达到相关法院，请求二审法院支持答辩人的反诉请求。二、被答辩人的上诉书无证据，并曲解了事实，请求二审法院驳回被答辩人的上诉。（一）答辩人从未收到被答辩人所称的货物数量，双方签订螺纹钢销售协议的第六条文字约定“收货必须由库管员张九某签字”，张九某从未收到被答辩人所称的货物，依据该合同约定上诉称收到了货物合同和法律依据。上诉书称“杜某是答辩人的工作人员”违背了收货约定并不是事实。答辩人从未委托杜某收货，并取代张九某。该人仅是正定县荣国府综合服务中心项目的临时技术人员，决非是双方认定的收货人和执行人，其是否签字与该购销协议从主体和权力上无关联性。仅是“正定县荣国府综合服务中心项目”公证行为的带领、指引人，上诉书称是“购销协议的工作人员”等明显是在误导法庭，请求法庭不予采纳。（二）被答辩人的证人和公证书进一步证明被答辩人违约，被答辩人的证人证明“绑扎了该工程的四分之三”，被答辩人的另一个证人证实“一共做了245吨”；证人证据自相矛盾。公证书的现场照片和工程现状进一步证明“被答辩人违约”事实倶在。答辩人与被答辩人共认收到预付钢材款1009737元，应付答辩人钢材274.177吨，被答辩人的证人只给了245吨（实际是232.472吨），尚欠答辩人钢材款168746元，被答辩人上诉称欠材料款不是事实。三、答辩人不欠被答辩人的绑扎工费。依据双方绑扎工费约定：应付绑扎费192.592吨（171406.88元），被答辩人承担11%的发票款18854.8元；被答辩人应支付拖欠钢材预付款168746元及赶工费（81.585吨）53438.18元，因此被答辩人应支付答辩人（拖欠钢材预付款168746＋赶工费53438.18－应付绑扎费171406.88＝50777.3元）50777.3元。被答辩人的上诉无据。鉴于以上事实，请求法院驳回被答辩人的上诉，支持答辩人的诉 请。 河北敬业信德钢筋工程有限公司一审诉讼请求：要求被告支付原告钢筋销售款15250.76元，钢筋制作绑扎劳务施工费235951.67元，上述共计251202.43元及利息；本案诉讼费用由被告承担。 反诉原告河北银兴房地产开发有限公司一审提出反诉请求：要求河北敬业信德钢筋工程有限公司偿付反诉原告款50777.3元，并要求反诉被告提供合格发票共1009737元。 一审法院查明，河北敬业信德钢筋工程有限公司与河北银兴房地产开发有限公司于2017年5月11日和2017年5月24日分别签订两份螺纹钢销售协议，约定河北银兴房地产开发有限公司向河北敬业信德钢筋工程有限公司购买螺纹钢。2017年5月11日双方签订钢筋制作绑扎劳务施工合同，约定河北敬业信德钢筋工程有限公司为河北银兴房地产开发有限公司在石家庄市正定县正定游客服务中心停车场的工程进行钢筋制作安装，含绑丝、垫块。螺纹钢销售协议约定了钢筋的规格和数量，协议签订后，河北敬业信德钢筋工程有限公司向河北银兴房地产开发有限公司提供螺纹钢，并对其所提供的钢筋组织人员进行绑扎，在实际履行合同的过程中河北敬业信德钢筋工程有限公司向河北银兴房地产开发有限公司提供螺纹钢的数量超出螺纹钢销售协议约定的数量，河北银兴房地产开发有限公司支付河北敬业信德钢筋工程有限公司款1009737元，河北银兴房地产开发有限公司称此款项为预付款，原、被告双方未进行对账及结算。关于合同的履行情况，河北敬业信德钢筋工程有限公司提供了送货单，送货单无河北银兴房地产开发有限公司的盖章，上面记载的收货人为杜某。河北银兴房地产开发有限公司称收货人杜某不是该公司的工作员工。河北敬业信德钢筋工程有限公司另提供证人李某和范某出庭作证，证人李某证言的主要内容为：证人李某受河北敬业信德钢筋工程有限公司雇佣，在正定县荣国府对面的工地车库工程中做钢筋绑扎工作，一共绑扎了不到300吨，没有停过工，干了工程的四分之三，从2017年5月份开始干到2017年6月底，干了一个多月；证人范某证言的主要内容为：证人范某为河北敬业信德钢筋工程有限公司做钢筋绑扎工作，一共做了245吨，还有一部分工程是河北敬业信德钢筋工程有限公司组织做完的。河北银兴房地产开发有限公司称河北敬业信德钢筋工程有限公司向其交付螺纹钢的数量为232.472吨，绑扎钢筋的数量是192.592吨，主张河北敬业信德钢筋工程有限公司应退还其螺纹钢款168746元，并应赔偿其抢工绑扎81.585吨钢筋的损失费53438.18元。对于其所主张的经济损失，河北银兴房地产开发有限公司提供其单方出具的解除合同通知书，主张曾向河北敬业信德钢筋工程有限公司提出解除合同；提供正定县公证处公证书，提出在2017年7月19日曾由正定县公证处对正定县荣国府综合服务中心项目工作现场钢筋制作安装、绑扎的现状进行证据保全；提供发票一张，提出曾另支付购买钢筋的费用；提供河北银兴房地产开发有限公司与张九某的钢筋绑扎合同一份，主张为进行钢筋绑扎另支付人工费用。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。河北敬业信德钢筋工程有限公司向河北银兴房地产开发有限公司销售螺纹钢并为其进行绑扎，关于合同的履行情况，河北敬业信德钢筋工程有限公司提供的送货单无河北银兴房地产开发有限公司的盖章，河北敬业信德钢筋工程有限公司主张螺纹钢已由河北银兴房地产开发有限公司的工作人员杜某收货，河北银兴房地产开发有限公司对此予以否认，证人杜某未出庭作证，河北敬业信德钢筋工程有限公司未提供其他证据证明杜某是河北银兴房地产开发有限公司的工作人员以及其收货能够代表河北银兴房地产开发有限公司，故其主张向河北银兴房地产开发有限公司供货285.13吨的事实，证据不足，不予支持。河北敬业信德钢筋工程有限公司提供的证人李某和范某的证言，只是证明由河北敬业信德钢筋工程有限公司完成钢筋制作绑扎劳务的一部分，未能准确证明河北敬业信德钢筋工程有限公司完成绑扎的工作量。因此，河北敬业信德钢筋工程有限公司主张为河北银兴房地产开发有限公司的正定游客服务中心停车场工程完成钢筋制作绑扎的事实，证据不足，对其诉讼请求不予支持。河北银兴房地产开发有限公司主张河北敬业信德钢筋工程有限公司为其交付螺纹钢的数量为232.472吨，绑扎钢筋的数量是192.592吨，其提供的公证书显示的是2017年7月19日项目工地的状态，不能准确说明河北敬业信德钢筋工程有限公司向河北银兴房地产开发有限公司完成绑扎钢筋的数量，河北银兴房地产开发有限公司提供的购买钢筋的发票以及该公司和张九某之间签订的钢筋绑扎合同，不足以证明该公司抢工绑扎的损失费与其所主张的河北敬业信德钢筋工程有限公司未足额供货、未完成绑扎工作之间存在因果关系，故对其反诉请求不予支持。河北敬业信德钢筋工程有限公司与河北银兴房地产开发有限公司之间的协议包括销售、绑扎钢筋，双方对于销售及绑扎钢筋的数量尚未进行对账，双方均不能提供充足证据证明销售、绑扎钢筋的准确数量，河北银兴房地产开发有限公司支付河北敬业信德钢筋工程有限公司的款项1009737元所需票据，应当在明确销售、绑扎数量后进行解决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、驳回原告河北敬业信德钢筋工程有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告河北银兴房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费2534元，由原告河北敬业信德钢筋工程有限公司负担（已交纳）。反诉费535元，由反诉原告河北银兴房地产开发有限公司负担（已交纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。 本院认为，河北敬业信德钢筋工程有限公司一审中提供送货单没有河北银兴房地产开发有限公司盖章，且其主张螺纹钢已由河北银兴房地产开发有限公司的工作人员杜某收货，但未提交其他证据证明杜某是河北银兴房地产开发有限公司的工作人员以及其收货行为能够代表河北银兴房地产开发有限公司。另河北敬业信德钢筋工程有限公司提供的证人李某和范某的证言，不能准确证明其完成绑扎的工作量，故一审判决认定其证据不足驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，河北敬业信德钢筋工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5068元由河北敬业信德钢筋工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇二〇年五月二十一日 书记员  谈梦雅 ——