文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终623号上诉人（原审被告）：刘新国，男，1952年6月1日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：廖灿银，男，1970年9月15日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。被上诉人（原审原告）：刘普庆，男，1968年7月22日出生，汉族，居民，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：康尚鹏，湖南振瀚律师事务所律师。上诉人刘新国因与被上诉人刘普庆合伙协议纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘新国及其委托诉讼代理人廖灿银、被上诉人刘普庆的委托诉讼代理人康尚鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘新国上诉请求：1.撤销湖南省涟源市人民法院(2019)湘1382民初2440号民事判决,依法驳回被上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误。一审判决认定被上诉人要求上诉人支付合伙承包S210工程期间的工程款102452元,上诉人认可该款项需要由其向被上诉人支付是不对的。而事实上,上诉人已经在2013年2月9日向被上诉人支付现金30452元，2013年2月26日转账支付38400元，抵扣借款本金及利息33600元,双方的工程款已全部结清，而一审认为上诉人提供的证据不足以证明是不对的。结算之后,上诉人未出具任何依据给被上诉人,加之,从2013年2月26日银行转账支付38400元也能证明已全部支付的事实。特别是2013年10月29日,被上诉人又以月息2.5分向上诉人借款50000元,出具的是借条。如果上诉人未支付工程欠款102452元,上诉人不可能另出具借条50000元,还约定支付月息2.5分。从事实、情理、公平、法律习惯来讲,只有上诉人已支付完工程欠款后被上诉人才会出具借条向上诉人再借款。刘普庆辩称:1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。2.上诉人所称的事实不符合客观事实，依法不能成立。上诉人认为其在2013年2月26日之日起已将其与被上诉人等人合伙的工程欠款支付完毕，但其在一审没有提交充分的证据予以证明，且与其在起诉被上诉人民间借贷一案庭审中陈述的付款事实不一致，被上诉人在一审中也未认可上诉人支付的款项。另外该S210工程的其他合伙人均证实，上诉人未支付该款项。3.上诉人认为一审判决适用法律错误，但未提出一审判决适用哪条法律错误。刘普庆向一审法院起诉请求：1.由被告向原告支付合伙期间垫付的资金和利润款共计29.4（10.2+18.5+0.7）万元，并承担迟延支付的同期银行贷款利息，2.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告刘普庆和被告刘新国系同村村民。2012年12月，原、被告等6人合伙承包省道S210的部分水沟工程，在年底工程结束后，所有工程款均由被告刘新国领取，经全体合伙人结算后，被告刘新国共应支付原告刘普庆102452元。2013年开始，原、被告以涟源市腾达矿山机械厂的名义合伙与资兴矿务局做煤矿设备生意，双方未签订书面合伙协议，资兴矿务局将货款公对公支付至涟源市腾达矿山机械厂。另外，原、被告还合伙经营其他生意。由于双方未对合伙经营进行对账清算，加之合伙财务账目不规范，双方对合伙是否盈亏产生争议。原告刘普庆于2019年6月4日诉至法院，请求法院判决支持原告的诉讼请求。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”结合本案查明事实，原告刘普庆与被告刘新国虽未订立书面共同合伙协议，但有证人刘某、卢某1、卢某2的证言证明原、被告系合伙关系，加之被告刘新国对合伙关系也予以认可，故二人以涟源市腾达矿山机械厂的名义合伙与资兴矿务局做煤矿设备生意事实清楚，证据确凿，二人之间系个人合伙法律关系，合法有效，法院予以确认。但二人无书面合伙协议，造成对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项约定不明，且各方争议较大。同时，由于合伙期间财务不规范，原告刘普庆就合伙事宜，没有提供垫付资金的交款收据、收支账目盈利等原始直接证据，原告单方提供的结算说明也没有被告签字认可。原告提供的证人刘某、卢某1、卢某2的证言及落款为涟源市腾达矿山机械厂的增值税发票等证据不能够充分证明垫付款和利润款的存在和具体数额，双方也未对合伙经营的账目进行自行清算，在双方未结算，且合伙期间可能存有债权债务的情况下，从而使双方合伙期间的财务情况无法确定，经营盈亏情况无法确认。同样，在原、被告合伙做其他生意的过程中，原告也不能举证证明盈利1.4万元。因此，对原告刘普庆要求被告刘新国支付二人合伙期间的垫付款及盈利款19.2万元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。但今后如果双方自行进行对账清算，或有充分确凿的证据能够证实双方的合伙盈亏，则当事人可以另案主张。对于原告要求被告支付原、被告等六人合伙承包Ｓ210工程期间的工程款102000元的问题，原、被告等六人在工程完工清算后，确认被告刘新国需支付原告刘普庆工程欠款102452元，被告刘新国认可该款项需要由其向原告支付，认为该款项已经在2013年2月9日现金支付30452元、2013年2月26日转账支付38400元、抵扣借款33600元支付给了原告。但根据被告提供的证据，不足以证明被告已将Ｓ210工程款102452元支付给了原告，且在原、被告的另一民间借贷案件中，被告认可在2013年2月24日支付原告此工程款现金65000元，与在本案中的陈述不相符，故对原告要求被告支付Ｓ210工程款102000元的诉讼请求，予以支持。实欠102452元，但原告只主张102000元，系原告对自己权利的处分，法院予以确认。至于原告要求被告支付垫付款和盈利款延迟支付的同期银行贷款利息于法无据，法院不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、限被告刘新国于本判决生效之日起十日内向原告刘普庆偿还欠款共计102000元。（开户名：涟源市人民法院标的款专户，开户行：中国邮政储蓄银行涟源市支行，账号：94×××88）。二、驳回原告刘普庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2855元，由原告刘普庆负担1865元，由被告刘新国负担990元。二审中，上诉人刘新国为支持其诉讼主张，向本院提交证据2份：证据1，（2018）湘1382民初991号民事判决书，拟证明被上诉人欠上诉人借款本金28万元，并应支付相应利息，从借款之日起至今利息大约45万元。证据2，涟源市石马山镇石桥村委会证明1份，拟证明被上诉人和腾达机械厂的关系。被上诉人刘普庆质证认为，证据1，该判决书不属于新证据。在本案一审中，该证据已经形成，该案在一审中已进入执行程序。上诉人提供证据也已经超过二审的举证期限。该判决书的判决结果与本案没有关联性。相反，该判决书所述的部分事实和本案中所述的事实能互相印证，上诉人欠被上诉人22万元工程款。证据2，不属于新证据，不是一审开庭后形成的证据，且该证据与本案无关联性。二审经审理查明，上诉人刘新国于2013年2月26日向被上诉人刘普庆转账支付案涉工程欠款38400元。对一审判决查明的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：上诉人刘新国应当支付给被上诉人刘普庆合伙承包S210工程欠款102452元是否已经支付完毕。经查，上诉人刘新国与被上诉人刘普庆等6人于2012年12月合伙承包省道S210的部分水沟工程，所有工程款均由上诉人刘新国领取。后经全体合伙人结算，上诉人刘新国共应支付被上诉人刘普庆102452元。对此，双方当事人没有争议，一审判决予以确认并无不当。上诉人刘新国认为其已经于2013年2月9日向被上诉人刘普庆支付现金30452元，虽提交其声称系被上诉人刘普庆记账的付款记录，但该记录上没有领款人的签名，且被上诉人刘普庆不予认可；上诉人刘新国认为其用被上诉人刘普庆向其借款30000元的借条及相应利息抵扣应付被上诉人刘普庆工程欠款33600元,没有提交相应的证据佐证，一审判决均不予认定并无不当。对上诉人刘新国认为其于2013年2月26日向被上诉人刘普庆转账支付38400元，其提交了中国建设银行DCC个人活期明细账查询单佐证，被上诉人刘普庆虽辩称该款与本案无关，但未提交证据证明，一审判决对该款未认定为上诉人刘新国已向被上诉人刘普庆支付的工程欠款不当，本院予以纠正。综上所述，刘新国的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初2440号民事判决；二、由上诉人刘新国于本判决生效之日起十日内向被上诉人刘普庆偿还欠款共计64052元。（此款汇入开户名：涟源市人民法院标的款专户，开户行：中国邮政储蓄银行涟源市支行，账号：94×××88）；三、驳回上诉人刘新国和被上诉人刘普庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2855元，二审案件受理费2340元，合计5195元。由上诉人刘新国负担2500元，被上诉人刘普庆负担2695元。本判决为终审判决。审判长  蒋国保审判员  李云霞审判员  周 怡二〇二〇年五月二十五日书记员刘娟附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》：第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。