福建省泉州市丰泽区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0503民初4962号 原告：福建省融埔建筑工程有限公司，住所地福建省福清市沙埔镇沙埔村路西77号，统一社会信用代码913501811549019602。 法定代表人：高长云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：施国民，福建泉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庄宏榕，福建泉中律师事务所律师。 被告：中时讯通信建设有限公司，住所地广东省广州市越秀区越华路28号1号楼，统一社会信用代码91440000598938449T。 法定代表人：胡焕中，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刁梓荣，广东瑞迪安律师事务所律师。 第三人：福建鑫德智能建筑工程有限公司，住所地福建省福州市台江区群众东路89号隆达苑1号楼208单元，统一社会信用代码9135010074905289XN。 法定代表人：陈能强，该公司执行董事兼总经理。 原告福建省融埔建筑工程有限公司（以下简称“融埔公司”）与被告中时讯通信建设有限公司（以下简称“中时讯公司”）、第三人福建鑫德智能建筑工程有限公司（以下简称“鑫德公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人庄宏榕、被告中时讯公司的委托诉讼代理人刁梓荣到庭参加诉讼，第三人鑫德公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告融埔公司向本院提出诉讼请求：判令被告中时讯公司立即向原告支付施工费581397.42元,并赔偿逾期付款利息损失（自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率1.5倍计付）。事实和理由：被告将其承接的中国移动通信集团福建有限公司泉州分公司（以下简称“泉州移动公司”）泉州2013年通信管道二期工程泉州（惠安、丰泽、安溪）项目分包给原告实际施工，并约定原告负责施工的工程按照建设单位（泉州移动公司）最终审计结算费用的78.5%（不计税，税费由被告承担），支付给原告施工费。该项目经施工单位、设计单位、监理单位、维护单位、建设单位等完成工程验收，项目工程已移交泉州移动公司实际使用。经泉州移动公司委托审计，该项目施工费为740633.65元，即被告应付给原告施工费为740633.65×78.5%＝581397.42元。被告至今未向原告支付施工费。 被告中时讯公司辩称，中时讯公司并非适格的被告，法院应当裁定驳回原告对中时讯公司的起诉，或判决驳回原告的全部诉讼请求。理由如下：一、原、被告之间没有任何合同关系，不是适格的被告。1、原、被告没有任何合同关系。从原告提供的起诉材料来看，原告与被告没有任何的合同关系，原告起诉状所述双方约定不真实，没有事实根据。原告起诉状中声称“双方约定依照审计的78.5%支付工程款”，但是，被告始终没有看到双方的任何书面的约定，原告一直无法提供与被告的书面合同,不知道该约定从何而来？所谓的78.5%是如何得出？2013开始的工程项目，被告不曾给过原告任何一笔工程款，原告在几年内也从来没有向被告催过款，也没有收过被告任何一笔工程款，这些都偏离行业的基本常识。原告融埔公司在2002年成立后一直从事施工作业，却不知道工程施工需要一个书面的合同？所以，原告的起诉一开始就是虚假不成立的。《合同法》第270条及《建筑法》第15条均明确规定“建设施工合同必须以书面形式”，这是法律对合同形式的强制性要求，原告方一再声称双方没有书面合同，作为一个成立16年之久的建筑施工企业，承接工程施工却不签订合同，这是对法律规定的藐视和傲慢,由此带来的法律不利后果，应该由其自行承担。2、原告与被告没有合同关系，并且与被告的分包单位也没有任何合同关系。被告承接工程后，直接的分包人是鑫德公司，双方签订了项目施工合作协议,合作方式为劳务分包。一直以来，有关涉案工程的实施、结算，都是由鑫德公司和中时讯公司对接，并且中时讯公司和鑫德公司之间的工程款项,已经支付完毕。原告在2018年起诉的多个案件的审理期间反复确认与被告没有合同关系，与被告的分包单位鑫德公司也没有任何合同关系。本案是审理关于建设工程合同纠纷的案件，对于连合同关系都没有合同纠纷案件，法院应当驳回原告的起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，及在发布该司法解释时，最高法院民一庭负责人所作说明,“实际施工人”特指的是工地上的“农民工”，在农民工起诉发包人时，才能突破合同相对性。本案中，原告不是实际施工人，被告也不是发包人，更因为原告和被告没有合同关系，原告和被告的分包单位也没有任何合同关系，故不存在适用建设施工合同相关法律规定及司法解释，应直接驳回原告的起诉。3、严禁突破合同相对性，是所有法院审理建设合同纠纷的重要原则。最高人民法院在2011年、2015《全国民事审判工作会议纪要》两次明确不能随意扩大发包人、承包人的责任使用范围，法院审理建设合同纠纷应当严格遵守合同相对性。司法实践中，对于没有合同关系的主体，要么裁定驳回起诉，要么判决驳回原告的全部诉讼请求，基于本案的事实和证据，原告和承包人、发包人没有任何连接因素，法院应当依法裁定驳回原告的起诉。二、原告没有充足、合法的证据证明其实际施工行为，非适格的原告。原告捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,累次向法院提起民事诉讼，妨害正常司法工作。1、原告提供的监理中心出具的《证明》，经中时讯公司向监理中心核查后，监理中心出具《声明书》,该《声明书》完全否定了上述《证明》的证明效力和法律效力。（1）形式上，该《证明》只有盖章，没有单位负责人或制作人的签名，在法律上不具有证据效力。（2）根据建筑法规定监理中心的职责和权限，监理中心明确声明他们根本没有出具该《证明》的权限和必要。所以，证据的形成过程存疑，不能凭一张《证明》认定原告有参与施工。（3）形成时间，《声明书》是被告发现原告提交的证据后，直接向监理中心核实，监理中心如实作出《声明书》，直接完全否定了该《证明》的证明效力和法律效力。所以，从证据的形式上、来源上、形成时间上，法庭应当认可《声明书》，将原告提供的《证明》作为非法证据予排除。2、原告提交所谓的施工验收资料、技术资料等全部不符合法律上证据的条件。原告提交的该部分证据全部没有原件，不符合法律上证据的形式，只是复印件加盖“工程部”的部门印章，该印章是否得到业主的明确认可存疑。因该部门印章并非业主方的单位公章，依法应当没有法律效力。3、原告提供的所有工程项目资料，里面的内容没有任何地方出现原告融埔公司的单位名称、单位公章或任何有关“融埔公司”文字表述，不能证明涉案工程和融埔公司有任何关联，更加看不出有原告实际施工行为。4、原告刻意捏造融埔公司的实际施工的虚假事实，提供材料自相矛盾，不足采信，有关诉讼参与人涉嫌虚假诉讼人。原告称某些在竣工资料上签字人员是融埔公司的员工，并且明确说该系列人员是与融埔公司签订了劳动合同，后原告又说是由案外人福建省鸿官通信工程公司（以下简称“鸿官公司”）发放工资及购买社保。如按照原告所述，原告及鸿官公司的行为违反了《劳动合同法》、《社会保险法》，该两家公司签订的《框架协议》属于无效。且融埔公司未提供《框架合作协议》、《职员移交表》的原件，存在为开庭私下制作而形成，中时讯公司要求融埔公司出具《框架协议》原件，并提交司法鉴定出签字和盖章的时间。5、有关资料上签名没有参考意义，不能以谁签名就是谁施工，应以加盖单位的印章为准。首先，有关人员的劳动法律关系在鸿官公司（如郑某、郑祖建、龚亚飞等），本质上系鸿官公司的职员，是否可以认为该工程是鸿官公司实际施工呢？显然也不能通过签名来认定是否实际施工。其次，原告认为“苏朝明”的名字和被告方项目部印章在同一地方出现就认定“苏朝明”是被告的职员，事实上被告从来没有和“苏朝明”建立劳动合同关系、委托授权关系，苏朝明只是分包单位鑫德公司的职员。所以，资料上的签名绝对不能认定就是所谓的实际施工人的事实。三、原告融埔公司主张的权利,早已超过法律规定诉讼时效。涉案工程基本上在3年甚至5年前已经审定结算完毕，假设双方有真实欠款，相应的工程款应该在3年前就开始索要,实际上双方没有合同关系，中时讯公司也未收到融埔公司任何书面催款通知，也从未对融埔公司支付过任何款项。融埔公司涉及的权利已经远远超过法律规定的诉讼时效。原告与被告没有任何合同关系，出具虚假证据、资料，捏造事实，不排除原告策动虚假诉讼谋取不正当利益。请求依法驳回原告起诉，或者判决驳回原告全部请求。 第三人鑫德公司未作答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、营业执照、建筑业企业资质证书、企业登记信息；2、审计意见书、竣工结算书（复印件）、竣工技术文件（复印件）；3、证明；4、证明、企业执照复印件、转帐凭证；5、合作框架协议、开户许可证、印鉴、员工社保、情况说明；6、邮件、现金收据、号码查询单；7、情况说明、设计合作框架合同、技术服务合同、设计合作订单、员工社保。 被告中时讯公司提交了如下证据：1、施工合作协议；2、银行凭证；3、声明书；4、采购合同及部分增值税专用发票；5、说明；6、结清承诺书；7、案件付款明细及银行回单；8、判决书及执行受理书。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被告中时讯公司对原告提交的证据质证认为：对证据1原告营业执照真实性无异议，关联性有异议，中时讯公司的主体资格无异议，但原告与被告没有合同关系，双方不存在关联。对证据2的真实性、合法性、关联性不认可，原告未提供原件，该资料系中时讯公司和业主之间形成，与原告没有法律上的联系。对证据3中泉州移动公司出具的《证明》真实性、合法性、关联性有异议，没有负责人签名，且加盖的是该公司部门印章，依法不具备证明效力；对福建中移通信工程公司泉州监理中心出具的《证明》真实性、合法性、关联性有异议，经向该监理中心核实，该证明未经其单位内部盖章审批流程，无负责人签字，同时该监理中心也声明该证明不具有证明效力和法律效力。对证据4中的银行转账凭证的真实性无异议，其他证据材料不予认可，晋江市鸿基水泥预制品有限公司(简称“鸿基公司”)与中时讯公司存在买卖合同关系，支付款项属货款，不属涉案工程款，且鸿基公司是一个独立法人，属本案的案外人。对证据5未提供原件，真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据并非2006年形成的，系复印件加盖公章，规避文件形成时间，存在为达到本案利益，事后虚构《合作框架合同》、《职工移交表》，来证明“职工是融埔公司的”嫌疑。对证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据7的真实性、合法性、关联性均不予认可，《情况说明》系2018年第一次开庭后刻意捏造，设计合同是案外人之间的合同，与本案无关。 原告对被告中时讯公司提交的证据质证认为：对证据1真实性、合法性有异议，该施工合同是事后补签，且只加盖鑫德公司的章，没有任何人签字；若该份协议是真实的，亦属无效，协议载明中时讯公司只收取管理费和税点，实际上是转包合同，属非法转包、分包，不具有合法性；从鑫德公司的工商登记来看，不具有施工资质，协议也不具有合法性；对证据2的真实性由法院认定，但该证据与本案无关，转账款项远远超过案涉工程款项，是否与案涉工程有关无法认定；对证据3由法庭审定；对证据4的真实性无异议，但因中时讯公司是中标单位，原材料采购只能以中时讯公司的名义，融埔公司是实际施工单位，原材料实际是提供给融埔公司，工程的需要只能以这种形式；对证据5、6属中时讯公司单方陈述，不属于证据，其未按法院要求提供资料，应承担举证不能的法律后果；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，付款金额与项目审定金额、预付款无法一一对应，是其自行将其中的部分金额进行区分，没有依据；对证据8的真实性无异议，但无法证实该款项用于支付本案的工程款。 原告融埔公司为证明其是案涉工程的实际施工人,曾在本院审理的（2018）闽0503民初4891号案件中申请证人何某、翁某、郑某、苏某等人作为证人出庭作证。案件审理过程中，原告向本院申请调取该案庭审笔录。 在（2018）闽0503民初4891号一案庭审中，证人何某述称，其是融埔公司员工，系融埔公司泉州项目负责人，但社保由鸿官公司缴交。中时讯公司泉州移动通信管道工程都是融埔公司做的，案涉竣工技术文件与竣工结算书上的签字署名为“何某”的都是其本人所签。施工过程中，其都是与中时讯泉州移动项目的负责人苏朝明对接。丰泽区域施工的设计部分是与苏某联系。证人翁某述称，其是融埔公司员工，负责融埔公司泉州移动公司通信管道安溪片区的现场施工，社保由鸿官公司负责缴交。因丰泽和安溪的工程会打包在一起，其虽是安溪现场施工负责人。但也会在丰泽施工图纸上签字。安溪片区中时讯公司代表是吕琼林，丰泽中时讯公司的代表叫什么名字我不清楚。案涉竣工技术文件上的“翁某”的签字是其本人所签。证人郑某述称，其是融埔公司员工，负责融埔公司泉州移动公司通信管道施工，社保由鸿官公司负责缴交。施工过程中，先是与中时讯公司的苏朝明联系，苏朝明离职后，是与林小玲联系。与中时讯公司联系大部分系通过与苏朝明邮件来往联系，邮件内容是工程进度表、合同类的文件、施工进度报表等（郑某还当场打开电脑，现场演示其与苏朝明的邮件往来）。证人苏某述称，其是案涉工程设计单位福建省鸿文设计勘察设计有限公司（以下简称鸿文公司）员工。案涉移动泉州区域管网设计中标单位为江苏省邮件规划设计院，因其与中标单位签有合约，实际是由鸿文公司设计，其对外是江苏省邮件规划设计院设计人员，案号为2018闽0503民初4890号的证据《工程设计变更单》上的苏某的签名是其本人所签。设计现场交底是与融埔公司何某及融埔的其他技术人员交接，中时讯公司是与苏朝明及吕琼林交接，案涉工程实际是由何某他们施工。 对于上述证人的的证言，原告质证认为证人证言属实，可以证明融埔公司的证明目的。被告中时讯公司质证认为，证人证言不可信，不能作为本案定案证据，前三位证人的工资及社保均由鸿官公司发放或缴纳，与融埔公司无关；证人苏某的证言自相矛盾，明显是融埔公司影响过的证人证言，不可信。 第三人鑫德公司未到庭参加诉讼，也未提交证据及书面质证意见，视为自动放弃举证、质证等权利。 本院经审查,对原告融埔公司提供的证据1的真实性、合法性予以确认；对证据2，被告中时讯公司虽否定其真实性，但本院责令作为合同一方当事人的中时讯公司提供该组证据，其未提供，在无相反证据的情况下，本院对其真实性予以确认；对证据3中泉州移动公司（加盖工程建设部公章）证明的真实性予以确认，福建中移通信工程公司泉州监理中心出具的证明，因中时讯公司提供了证据声明书，故该证据不能作为本案定案证据；对证据4的真实性予以确认，结合中时讯公司提供的证据4，该组证据的关联性不予确认；对证据5中的《合作框架协议》未提供原件，且中时讯公司要求对签章时间进行鉴定，故对该协议的真实性不予确认，员工社保、《情况说明》的真实性予以确认；对证据6因郑中杰当庭作证时提供电脑现场演示与苏朝明的邮件往来，且邮件内容中的案涉工程的建设工程施工合同与竣工结算书中的该合同一致，故对其真实性予以确认；对证据7的关联性需结合其他组证据进行综合分析认定。对于被告中时讯公司提供的证据，证据1-4、8的真实性予以确认；证据5、6不属证据；证据7系单方制作。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年7月23日，泉州移动公司（甲方）与中时讯公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，合同载明的主要内容：工程名称为泉州2013年通信管道二期工程，工程地点泉州（惠安、丰泽、安溪），工程内容惠安部分新建管道2.341沟公里，折合4.682孔公里，丰泽部分新建管道1.0391沟公里，折合2.0936孔公里，安溪部分新建管道2.605沟公里，折合5.21孔公里；开工时间以甲方通知为准，具体施工周期为6个月；本工程采用包工部分包料方式进行，甲方同意乙方指派许敬涛负责本工程的施工管理；本工程预算造价为810900元，最终结算金额由甲方委托审计的金额和考核情况确定；工程款的支付为在工程量完成50%并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日支付至本工程实际完成工程量造价的30%；在工程量完成100%并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日支付至本工程实际完成工程量造价的50%；工程初验合格并且最终结算金额确认后，甲方凭乙方提供的相应金额发票及考核成绩在80分及以上的文件后，在15个工作日支付至本工程审计后最终结算金额的90%；在工程验收合格并收到乙方提供相应金额发票后15个工作日内付清尾款。合同还约定其他事项。 中时讯公司（甲方、委托方）与鑫德公司（乙方、受托方）签订《【泉州2013年通信管道二期工程】项目施工合作协议》一份，约定的合作内容、项目名称及工程名称均为泉州2013年通信管道二期工程，计划开工日期为2013年7月23日，2014年7月23日前完成以上项目施工，合作方式为劳务合同；合作费用及支付方式为本工程乙方施工合作总报价按本协议约定的合作范围和方式，暂定为729810元（包含税收费用、安全生产费用10947.15元、环境保护、文明施工等措施费），最终结算费用根据实际完成的工程量，并经建设单位审计机构或委托方委托的审计单位审定及由甲方核实后的施工费用为准。合同还约定其他事项。 案涉《竣工结算书》上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，施工单位代表除一份工程初验验收证书处施工单位代表栏有“翁某”签名，其余均为“苏朝明”签名。案涉工程结算造价审计意见书的附件上造价定案表上施工单位意见及盖章栏加盖的是中时讯公司泉州项目部章，项目部负责人栏签名为“吕琼林”。 案涉《竣工技术文件》上施工单位栏处均加盖中时讯公司泉州项目部印章，施工单位均为“翁某”签名。施工工程量统计表及施工图纸上载明“施工负责人：翁某”。 案涉工程已经竣工验收。经建设单位泉州移动公司委托审核，施工费审定金额为740633.65元。泉州移动公司已将工程款支付给中时讯公司。 本院认为，原告融埔公司对自己的主张负有举证责任。融埔公司主张被告中时讯公司将其承接的泉州移动公司泉州2013年通信管道二期工程（惠安、丰泽、安溪）分包给其施工，但其未提供分包合同证明该主张，且中时讯公司辩称案涉工程系由其劳务分包给鑫德公司，并为此提供其与鑫德公司签订的《项目施工合作协议》及支付工程款项的网银业务回单，审理中已查明案涉工程确系由中时讯公司交由鑫德公司施工，故融埔公司的上述主张，于法无据，本院不予支持。融埔公司又主张其系案涉工程的实际施工人，为此提供如下证据证明该主张：1、案涉工程监理单位即福建中移通信工程公司泉州监理中心出具的《证明》。因该证明无经办人或负责人签字，且该出具单位亦向本院出具《声明书》，声明该证明未经本单位内部盖章审批流程，且无负责人签字，不具有证明效力和法律效力，故该证明不能作为定案证据；2、证人何某、翁某、郑某、苏某出庭作证的证言及《合作框架协议》。因何某、翁某、郑某的社保均由鸿官公司缴交，融埔公司未提供其于2006年1月1日与鸿官公司签订的《合作框架协议》原件，致中时讯公司要求鉴定该协议签字和公章形成时间成为不可能，且框架协议约定移交职工的工资由鸿官公司承担与庭审中证人述称的工资由融埔公司发放相矛盾，故该组证据不能证明融埔公司系案涉工程的实际施工人；3、案涉工程《审计意见书》、《竣工结算书》、《竣工技术文件》，融埔公司工作人员在上述竣工材料上签字。因审理中已查明中时讯公司已将案涉工程交由鑫德公司施工，且上述三份竣工结算材料上施工单位意见及盖章栏均加盖有中时讯公司泉州项目部的章及鑫德公司员工吕琼林或苏朝明的签名，《竣工结算书》中仅有一份《工程初验验收证书》上施工单位代表栏有翁某的签名和《竣工技术文件》上载明施工负责人为翁某，该组证据亦不能证明案涉工程系由融埔公司施工。4、设计单位情况说明。仅凭设计单位情况说明，不能证明融埔公司是案涉工程实际施工人，退一步说即使融埔公司是案涉工程的实际施工人，中时讯公司辩称已将案涉工程款支付给鑫德公司，并提供《银行流水》证据能初步证明已将案涉工程款支付给鑫德公司。故原告要求中时讯公司支付工程款亦无事实和法律依据，本院不予支持。第三人鑫德公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下： 驳回原告福建省融埔建筑工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费9614元，由原告福建省融埔建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  张文智 审 判 员  黄旭光 人民陪审员  叶 婷 二〇二〇年五月二十五日 书 记 员  杨实达 附：本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。