贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终1574号上诉人（原审原告）漆敏华，女，1959年3月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：聂莹莹，贵州千载律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢念，贵州千载律师事务所律师。被上诉人（原审被告）鲁壮飞，男，1957年8月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）李祥林，男，1956年12月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：吕贵荣，贵州天职律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟刚松，贵州天职律师事务所律师。上诉人漆敏华因与被上诉人鲁壮飞、李祥林民间借贷纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人漆敏华的委托诉讼代理人聂莹莹，被上诉人李祥林的委托诉讼代理人吕贵荣、苟刚松到庭参加诉讼，本案现已审理终结。漆敏华上诉请求：1．请求将本案发回重审或撤销原判第一项并依法改判为“被上诉人鲁壮飞于本判决生效之日起十日内一次性归还上诉人漆敏华借款本金25万元并支付逾期利息（利息按银行同期贷款利息的2倍，以本金为10万元从2017年10月31日算至2018年6月30日，以本金25万元从2018年7月1日算至本息付清之日），被上诉人李祥林对前述款项承担连带偿还责任”；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审中被上诉人出具的《补充借款协议》系基于鲁壮飞及李祥林未偿还上诉人20万元所写，且协议签订时李祥林作为担保人在现场确认，协议所写的25万元本金是二被上诉人真实意思表示也符合国家相关法律规定，故应认定借款本金为25万元，一审认定事实错误，应当予以改判；2、一审错误判决李祥林不承担连带担保责任，属于事实认定不清，法律适用错误，李祥林在《借条》中担保人处签字，应当为该笔借款承担连带保证责任，李祥林应按照《中华人民共和国担保法》第十九条之规定对前述借款本金及利息承担连带支付责任，在签订《补充借款协议》时，李祥林表明其承担保证责任，上诉人与李祥林的电话录音，李祥林完全明确其担保责任，该录音可证实不存在诉讼时效已过的问题。李祥林辩称，1、原审认定事实清楚，借款本金25万元不能成立，借条载明鲁壮飞的借款本金为20万元，《借条》上的“担保人”字样是漆敏华在李祥林签字后加上去的，漆敏华提供的工行汇款凭证，载明仅转款195,000元给鲁壮飞，漆敏华称另外5,000元系现金交付，但未提供任何证据证明，原审认定漆敏华未支付5,000元现金符合法律规定，对于《补充借款协议》将5万元利息重新计入本金，原审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条、29条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第一款判决未损害漆敏华的利益；2、原审认定李祥林不承担保证责任是正确的，不存在适用法律错误，李祥林仅是漆敏华和鲁壮飞之间的介绍人，对两者之间的借款并不完全知情，更没有承诺承担任何的责任，漆敏华提供的通话录音缺乏证据的客观性、完整性，李祥林在录音中表达的是承担联系鲁壮飞的义务，而非承认愿意在担保期间届满后继续承担担保责任，漆敏华要求李祥林承担连带责任的上诉请求不能得到支持。漆敏华向一审法院起诉请求：1、判令被告鲁壮飞向原告返还借款本金250,000元及利息22,385.2元（分别自2017年10月30日起以本金10万元计算、2018年6月30日起以本金15万元计算，按照银行同期贷款利率2倍计算至本息还清时止）；2、判令被告李祥林对上述债务承担连带保证责任；3、判令本案所有的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，2013年10月27日，鲁壮飞作为借款人，李祥林作为担保人向漆敏华出具《借条》，载明“今借到漆敏华人民币现金贰拾万元（利息按日提前支付），从2013年10月27日至2014年10月26日，如到期需要续借，可在该日期上到期后另写借条（重新办理借款手续）。借款人鲁壮飞担保人李祥林2013年10月27日”。在该《借条》的右下角注有“以上借款续借至2016年4月26日（续借壹年半归还）借款人鲁壮飞”。2013年10月28日，漆敏华通过银行转账向鲁壮飞转款195000元，审理中，原告表示剩余的5000元系现金给付，且双方口头约定利息为月息2.5%。被告李祥林不予认可，认为是扣除的砍头息，同时表示借条并未约定利息，应为无息。原告另行提交其银行流水，载明鲁壮飞于2013年11月25日向其支付5000元，2013年12月28日支付1万元，2014年2月24日支付5000元，2014年5月31日支付5000元，2014年7月6日支付5000元，2014年9月18日支付1万元，2014年10月28日支付1万元，2015年2月14日支付1万元，2015年3月9日支付5000元，拟证明被告按照月利率2.5%支付利息。被告李祥林认为系归还本金。2017年3月26日，鲁壮飞向漆敏华出具《补充借款协议》，载明“鲁壮飞于2013年10月27日，借款贰拾万元整，经双方协商。1、2015年4月至2017年4月，按银行利息计算借款总数为贰拾伍万元整。2、鲁壮飞在2017年10月30日前归还借款壹拾万整。3、鲁壮飞在2018年6月30日前归还借款壹拾伍万元整。4、鲁壮飞不能按承诺履行归还借款，按银行利息2倍计算。5、鲁壮飞2013年10月27日借款原件和这次补充借款协议同时据法律生效，原借款原件归漆敏华保存。借款人鲁壮飞2017年3月26日”。审理中，原告称《补充借款协议》中的25万元借款，其中20万元就是2013年10月27日的借款，另外五万元系估算的利息。原告另向一审法院提交了2019年1月、2019年4月8日、2019年4月10日与李祥林电话通话录音，拟证明李祥林认可其担保人的身份，且愿意承担连带责任。被告不予认可。经查该录音电话不能明确反映被告李祥林在担保期限届满或原告与被告鲁壮飞签订《补充借款协议》后仍然同意继续担保。原告漆敏华还申请证人杜某出庭作证，其称2017年3月26日，原告要其送她到公园路签协议，到后经商量，鲁壮飞就签订了协议，当时还有漆敏华、鲁壮飞及另一个不认识的男士在场。至于协议如何签订及鲁壮飞的签名情况其均不清楚。另查明，本案在审理中，依原告的申请，一审法院对本案进行了诉讼财产保全。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：一、借款是否约定利息？二、被告李祥林是否应承担担保责任？针对第一个焦点：原告主张被告鲁壮飞向其借款，能提交被告鲁壮飞出具的《借条》、《补充借款协议》及转账凭证，故一审法院对双方的借贷关系予以确认。关于借款本金，原告向被告转账支付19.5万元，对剩余5,000元，其表示系现金支付，但其并未提交现金支付的证据，且被告不予认可，故一审法院认定本金为19.5万元。关于利息，原告主张双方口头约定月息2.5%，被告李祥林虽然不予认可，但从原告提交的银行流水反映被告在借款后至2015年4月，其基本按每月5,000元的标准向原告还款，该还款具有规律性，亦与原告主张的2.5%月息相吻合，因此该部分款项应系归还的借款利息。2017年3月26日，被告鲁壮飞向原告漆敏华出具《补充借款协议》，根据原告的陈述，该协议中的借款本金系按20万元计算，应当调整为19.5万元，至于5万元的利息计入本金，未违反相关法律法规的规定，亦应予确认，但被告鲁壮飞并未按协议履行还款义务，应当承担相应的违约责任。故对原告要求被告鲁壮飞偿还借款25万元的主张，一审法院予以支持24.5万元，对超出部分，予以驳回。关于原告要求按照银行同期贷款利率2倍计算利息的主张，虽然原告已将部分利息计入本金，但按照2倍计息，未超过24%的年利息，一审法院予以支持。二、针对第二个焦点，被告李祥林在《借条》中作为担保人签字，应系借款的担保人，但双方并未约定担保的方式，应为连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，原告并未在借款期限届满后的六个月（即2015年4月26日）内要求被告李祥林承担担保责任，李祥林应免除保证责任。至于原告提交的电话录音，并不能明确反映被告李祥林在担保期限届满或原告与被告鲁壮飞签订《补充借款协议》后仍然同意继续担保，故原告要求被告李祥林承担担保责任缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”，第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告鲁壮飞于本判决生效之日起十日内一次性归还原告漆敏华借款本金19.5万元并支付逾期利息（利息按银行同期贷款利息的2倍，以本金10万元从2017年10月31日算至2018年6月30日，以本金24.5万元从2018年7月1日算至本金付清之日止）；二、驳回原告漆敏华的其余诉讼请求。案件受理费5,386元，保全费1,881元，合计7,267元，由原告承担146元，被告鲁壮飞承担7,121元。二审期间，各方当事人均未提交新证据，二审经审理查明的事实与一审一致。本案事实，有双方当事人的陈述以及《借条》、《补充借款协议》、汇款凭证、银行流水、录音资料等证据在卷佐证，并经庭审质证、核实，本院予以确认。本院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。本案二审争议焦点为：1、双方之间借款本息是否计算正确；2、李祥林是否应承担担保责任。关于第一个焦点，因2013年10月27日鲁壮飞作为借款人，李祥林作为担保人向漆敏华出具的《借条》上虽然载明借款金额为200,000元，但2013年10月28日漆敏华通过银行转账向鲁壮飞转款的金额是195,000元，该金额应为按月利率2.5%扣除砍头息以后的本金金额，故双方第一笔借款本金金额应认定为195,000元。此后，从2013年11月25日至2015年2月14日期间鲁壮飞向漆敏华规律付息共计65,000元，再次印证双方对利息按月利率2.5%支付的约定。截止2017年3月26日，该笔借款已41个月，按此利息约定应付利息205,000元，扣除已付息65,000元，鲁壮飞未付利息为140,000元。鲁壮飞在2017年3月26日出具的《补充借款协议》上明确“2015年4月至2017年4月，按银行利息计算借款总数为贰拾伍万元整”，漆敏华上诉主张该借款系第一笔借款金额上增加了50,000元未付利息，本院认为较为符合高度盖然性可能。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”双方协商将未付利息以50,000元计入本金，符合上述法律规定，应予确认，故双方的借款本金应计算为195,000元+50,000元=245,000元。一审认定借款本金为245,000元，但判决本金为195,000元不当，本院对此予以纠正。漆敏华上诉理由部分成立，本院予以支持。关于第二个争议焦点，李祥林在《借条》中作为担保人签字，系借款的担保人，应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，漆敏华未在借款期限届满后的六个月内要求李祥林承担担保责任，担保人李祥林应免除保证责任。且李祥林在双方此后签订的《补充借款协议》上并未签字继续承担保证义务，从电话录音内容来看，也不能明确反映在担保期限届满或双方签订《补充借款协议》后李祥林仍然同意继续承担担保义务，故漆敏华上诉主张李祥林承担担保责任缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初4104号民事判决第二项；二、变更贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初4104号民事判决第一项为：鲁壮飞于本判决生效之日起十日内一次性归还漆敏华借款本金245,000元并支付逾期利息（利息按银行同期贷款利息的2倍，以本金10万元从2017年10月31日算至2018年6月30日，以本金24.5万元从2018年7月1日算至本金付清之日止）；三、驳回漆敏华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,386元，保全费1,881元，合计7,267元，由漆敏华承担146元，鲁壮飞承担7,121元。二审案件受理费1,175元，由鲁壮飞负担。（一审案件受理费5,386元、保全费1,881元，合计7,267元，二审案件受理费1,175元，漆敏华均已预交，诉讼费具体给付结算由双方当事人在执行中解决）。本判决为终审判决。审判长 刘 妍审判员 李云鹤审判员 汪 静二〇二〇年五月二十五日法官助理钟钦书记员王飘