山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终605号 上诉人（原审原告）：莒县五金交电化工有限公司，住所地莒县青年中路66号，统一社会信用代码913711221685303630。 法定代表人：严淑娟，经理。 委托诉讼代理人：陈维娟，山东隆诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王超峰，山东隆诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李京国，男，1977年8月7日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：靳佃春，山东风顺律师事务所律师。 上诉人莒县五金交电化工有限公司（以下简称五金公司）因与被上诉人李京国劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初5819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 五金公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审法院认定被上诉人于2006年5月到上诉人处从事家电售后维修工作，系认定事实错误。一审法院依据2009年上诉人向被上诉人收取2000元保证金及被上诉人主张2006年5月在上诉人处工作，即指定期限让上诉人提供2006年6月至12月的工资发放表，逾期不举证承担举证不能的法律后果。事实上，被上诉人2006年5月至12月并未到上诉人处工作，上诉人无法提供出2006年6月到12月的工资表，一审法院错误的认定被上诉人于2006年5月到上诉人处工作。2009年上诉人收取被上诉人2000元保证金，是因与被上诉人之间存在并不稳定的劳务关系，而非劳动关系，上诉人向被上诉人收取保证金的原因是由于被上诉人的工作性质和工作模式决定的。被上诉人先从上诉人处领取电器维修零部件，保证金是对被上诉人预先领取的零部件提供的保证，待其劳务完成后，相应的保证金再返还给被上诉人。因此不能依据该保证金就认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。据此也不能要求上诉人提供2006年6月至12月的工资发放明细。二、一审法院适用法律不当。1.认定保证金性质错误。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，认定保证金性质，系适用法律错误。上诉人收取的名为保证金的费用，是基于被上诉人的工作性质和工作模式收取的，并不是在招用被上诉人时收取的，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第九条的适用范围。2.一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》将劳动者工作年限发生争议的举证责任分配到上诉人处，上诉人在一审中已提交劳动合同证实被上诉人自2013年12月到上诉人处工作，而一审法院仍判决上诉人承担举证不能的法律后果，系适用法律不当。3.上诉人通过一审提交证据已证明被上诉人自2013年12月在上诉人处工作，且结合被上诉人提交的社保缴纳情况证明，可以看出在此期间上诉人依法为被上诉人缴纳了社会保险，足额支付了工资待遇。不符合一审法院依据的《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，同时被上诉人在劳动合同存续期间擅自离职、无故旷工，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，不应享有经济补偿金。 李京国辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回。 五金公司向一审法院起诉请求：1.判令五金公司不支付李京国经济补偿金39728元；2.判令五金公司不支付李京国克扣工资3673元；3.诉讼费由李京国承担。 一审法院认定事实：李京国于2006年5月到五金公司从事家电售后维修工作。2009年1月22日，五金公司向李京国收取保证金2000元。五金公司自2013年12月起开始为李京国交纳社会保险。2014年6月19日，双方再次签订劳动合同，合同期限自2014年6月1日至2019年6月1日。2019年2月16日，李京国向五金公司口头提出辞职后未再到五金公司上班。2019年5月5日，李京国向莒县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求解除双方的劳动关系，五金公司支付经济补偿金65000元、支付加班工资522177.11元、年休假工资5000.10元、各项保险费损失83707.82元、克扣工资7000元，要求五金公司返还保证金2000元，要求五金公司协助办理社会保险及档案转移手续，要求五金公司按照每月1730元的标准支付自2019年2月起至李京国办结失业保险领取手续和社会保险及档案转移手续期间的生活费。2019年6月21日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第227-1号和[2019]第227-2号仲裁裁决书，[2019]第227-1号裁决书裁决由五金公司在该裁决生效之日起十日内付给李京国克扣工资3673元，裁决书中载明该裁决为终局裁决，并载明了双方的救济途径；[2019]第227-2号裁决书裁决：一、李京国与五金公司之间的劳动关系于2019年5月5日解除，五金公司在裁决生效之日起十五日内协助李京国办理档案和社会保险转移手续；二、五金公司在裁决生效之日起十日内付给李京国经济补偿金39728元、保证金2000元；三、驳回李京国的其他仲裁请求。五金公司不服上述裁决，向一审法院提起诉讼。 根据李京国提供的收到工资的数额和五金公司提供的工资表，2018年1月至2019年1月期间，李京国正常出勤12个月，该12个月的平均工资为2951元。 在诉讼过程中，李京国明确表示对仲裁裁决未支持的请求不再主张。 一审法院认为，针对李京国主张的克扣工资，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2019]第227-1号裁决书，该裁决书已明确载明该裁决为终局裁决，亦载明了不服该裁决的救济途径，五金公司不服该裁决，应当向日照市中级人民法院申请撤销裁决，其向一审法院一并提起诉讼，本案不予审查。因李京国对仲裁裁决未支持的请求不再主张，因此，对李京国在申请仲裁时主张的加班工资、年休假工资、各项保险费损失、自2019年2月起至李京国办结失业保险领取手续和社会保险及档案转移手续期间的生活费，一审法院不再审理。五金公司违反法律规定向李京国收取保证金，李京国要求退还保证金的请求，一审法院予以支持。李京国自认其在2019年2月16日离岗时已口头向五金公司提出辞职，且五金公司确实存在未依法为李京国缴纳社会保险的行为，因此，应认定双方的劳动关系自2019年2月16日解除。劳动关系解除后，五金公司作为用人单位，依法应当为李京国办理档案和社会保险关系转移手续。对李京国到五金公司工作的时间，五金公司主张是2013年，但李京国提供的收据已证实五金公司在2009年即收取李京国工作保证金，五金公司作为用人单位未在一审法院指定的期间内提供2006年6月至12月的工资发放表，应当承担举证不能的后果，对李京国的入职时间按2006年6月予以认定。关于李京国劳动关系解除前12个月的平均工资，对五金公司提供的工资表，李京国虽提出异议，但经与其提供的工资发放流水核对，数额一致，一审法院予以认定。五金公司提供的13个月的工资表中，其中2018年10月的工资数额为1405元、出勤天数为18天，为非正常工作状态下的工资，且低于本地最低工资数额标准，不宜作为计算平均工资的基数，应以其它12个月的工资数额计算月平均工资，为2951元。五金公司作为用人单位，未依法为李京国缴纳社会保险，李京国提出解除劳动合同，符合法律规定，五金公司应当向李京国支付解除劳动合同经济补偿金。根据李京国在五金公司的工作年限和平均工资数额，经济补偿金为13×2951=38363元。 综上，五金公司的诉讼请求不符合法律规定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条的规定，判决：一、五金公司与李京国的劳动合同关系于2019年2月16日解除；二、五金公司于判决生效后十五日内为李京国办理档案和社会保险转移手续；三、五金公司于判决生效后十日内付给李京国解除劳动合同经济补偿金38363元；四、五金公司于判决生效后十日内返还李京国保证金2000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由五金公司负担。 二审中，双方当事人均没有提供新证据。 二审查明，被上诉人于一审中主张其离职原因系上诉人克扣工资、扣手机费、未依法缴纳各项社会保险、欠缴2006年5月至2013年11月的社保费；离职时向部门经理潘兆山口头告知，同时要求付清克扣的工资、返还手机费、补齐欠缴的社保费，但潘兆山未明确答复。 被上诉人于二审中还主张，其委托本案诉讼代理人靳佃春于2019年3月份到上诉人处协商解除劳动合同、经济补偿金、档案和社会保险手续转移、克扣工资支付和保证金返还问题，具体接待的是上诉人办公室主任董建翠，部门经理潘兆山也参与过协商过程；在提起仲裁前一周，董建翠代表上诉人向被上诉人的代理人答复，经济补偿金只同意20000元，所提的未发工资和保证金全额返还、档案和社会保险手续办理、欠缴的7年社会保险费不同意；因被上诉人不同意上述意见，遂提起了劳动仲裁。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张的被上诉人工作起始时间问题。上诉人于一审中提供2006年上诉人扣被上诉人所在班组工资明细表、2009年1月22日内容为“工作保证金”的收条、2009年至2011年被上诉人中国建设银行工资卡流水，以证明被上诉人自2006年5月份始在上诉人处工作。上诉人对被上诉人提供的工资明细表及工资卡流水不予认可，并主张被上诉人系于2013年开始在上诉人处工作。但在被上诉人已初步证明其于2013年之前已在上诉人处工作的情况下，上诉人应承担证明其主张的举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人未提供充分的反驳证据证明其主张，一审法院认定应由其承担举证不能的法律后果并无不当。 关于上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人主张其离职原因系上诉人克扣工资、未依法缴纳各项社会保险等，其亦委托诉讼代理人于申请仲裁前去上诉人处提出过涉案经济补偿金等问题，故本院对其关于离职原因的主张予以采信。因上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，故对被上诉人提出解除劳动合同并要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持并无不当。上诉人另主张被上诉人存在擅自离职、无故旷工的行为，但即使被上诉人存在上述行为，上诉人若据此解除与被上诉人之间的劳动关系，也应履行合法程序。而上诉人并未提交证据证明其已向被上诉人提出解除劳动关系并履行解除劳动关系的合法程序。故对上诉人关于其不应支付解除劳动合同经济补偿金的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人莒县五金交电化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 红 审判员 王春燕 审判员 刘丽艳 二〇二〇年五月十九日 法官助理王莹莹 书记员宋欢