安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖13刑终133号 原公诉机关安徽省泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）时昆轮，男，1979年12月21日出生于安徽省泗县，汉族，大专文化，务农，住泗县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月19日被泗县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年8月27日被该局决定取保候审，2019年8月27日经泗县人民检察院决定取保候审，同年9月27日经泗县人民法院决定取保候审，同年12月2日经该院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人徐奎，安徽玉金律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）时方，男，1977年3月11日出生于安徽省泗县，汉族，初中文化，务农，住泗县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月19日被泗县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年8月27日被该局决定取保候审，2019年8月27日经泗县人民检察院决定取保候审，同年9月27日经泗县人民法院决定取保候审，同年12月2日经该院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李亮亮，男，1984年10月28日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，务农，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年8月19日被泗县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，同年8月27日被该局决定取保候审，2019年8月27日经泗县人民检察院决定取保候审，同年9月27日经泗县人民法院决定取保候审，同年12月2日经该院决定逮捕，同日被泗县公安局执行逮捕。现羁押于泗县看守所。 辩护人韩斌，安徽君光律师事务所律师。 安徽省泗县人民法院审理泗县人民检察院指控原审被告人时昆轮、时方、李亮亮犯开设赌场罪一案，于2019年12月24日作出（2019）皖1324刑初393号刑事判决。宣判后，原审被告人时昆轮、时方、李亮亮均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年8月15日至19日，被告人时昆轮、时方、李亮亮在泗县泗县长沟镇时方家鱼塘小屋等地以牌九为赌具，组织韩某敏、张某科、王某郭、高某建等人开设赌场。2018年8月19日，时昆轮、时方、李亮亮在泗县泗城镇碧云山庄开设赌场时，被公安机关当场抓获,现场查获赌资43225元，抽头渔利8700元。时昆轮、时方负责安排地点、组织召集参赌人员，时昆轮安排李亮亮负责接送在赌场内“放爪子”人员、抽头等，共获利二万余元，涉案赌资十万余元。2019年8月26日，泗县公安局以罚没收入将51925元缴至泗县非税收入征收管理局账户。同日，时昆轮、时方、李亮亮均以款项来源“退还非法所得”分别缴款5万元、5万元、5000元至泗县公安局涉案资金账户。 另查明，时昆轮于2015年2月因赌博被泗县公安局给予行政拘留十三日，并处罚款三千元；时方因涉嫌犯赌博罪于2012年9月20日被灵璧县公安局移送至灵璧县人民检察院审查起诉，灵璧县人民检察院于2019年7月23日决定对时方不起诉；李亮亮于2015年6月，因酒后驾驶机动车被宿州市公安局交通警察支队给予行政处罚，罚款1500元、暂扣机动车驾驶证六个月；于2016年11月因酒后驾驶机动车，被宿州市公安局交通警察支队给予行政处罚，罚款2000元、吊销机动车驾驶证；于2017年4月因无证酒后驾驶机动车，被宿州市公安局给予行政拘留十五日并处罚款三千二百元。 上述事实，有下列证据予以证明： 一、书证 （一）户籍证明载明，时昆轮、时方、李亮亮分别出生于1979年12月21日、1977年3月11日、1984年10月28日。 （二）前科证明、行政处罚决定书、不起诉决定书证明，时昆轮、时方、李亮亮前科情况。 （三）案发及抓获经过证明，2018年8月19日19时许，泗县公安局民警工作中发现在泗县泗城镇碧云山庄有人聚众赌博，民警遂赶至现场将正在赌博的时昆轮、时方及抽头渔利的李亮亮抓获。 （四）扣押决定书、扣押清单证明，泗县公安局扣押时昆轮(水箱内)8700元，（赌资）1400元、韩某敏100元、高某建10350元、李某飞400元、王某郭26750元、张某科4225元、胶带一个，宣酒外包装盒一个。 （五）现金缴款书证明，2019年8月26日，时昆轮、李亮亮、时方分别以款项来源“退还非法所得缴款”5万元、5000元、5万元至泗县公安局涉案资金账户。 （六）中国农业银行股份有限公司泗县支行业务凭证证明，泗县公安局于2019年8月26日以罚没收入将51925元缴至泗县非税收入征收管理局账户。 （七）行政处罚决定书证明，韩某敏因在“碧云山庄”参与赌博，赌资3000余元，于2018年8月20日经泗县公安局决定行政拘留十二日并处罚款一千九百元，对赌资一百元进行收缴；高某建因在“碧云山庄”参与赌博，赌资1万余元，于2018年8月20日经泗县公安局决定行政拘留十日并处罚款一千九百元，对赌资一万零三百五十元进行收缴；李某飞因在时方家鱼塘小屋内参与赌博，赌资1000余元，于2018年8月20日经泗县公安局决定行政拘留十日并处罚款一千九百元，对违法所得一千三百元进行收缴；王某郭因在“碧云山庄”参与赌博，赌资2万余元，于2018年8月20日经泗县公安局决定行政拘留十日并处罚款一千九百元，对赌资二万六千七百五十元进行收缴；张某科因在“碧云山庄”参与赌博，赌资4000余元，于2018年8月20日经泗县公安局决定行政拘留十日并处罚款一千九百元，对赌资四千二百四十五元进行收缴；李某林因在“碧云山庄”参与赌博，赌资1000余元，于2018年8月20日经泗县公安局决定行政拘留十二日并处罚款一千九百元；金某华因在“碧云山庄”参与赌博，“放爪子”从中渔利1500余元，于2019年4月8日经泗县公安局决定行政拘留十日并处罚款一千九百元，对违法所得一千五百元予以追缴。 二、现场指认笔录及照片证明，2018年8月20日，时昆轮指认泗县泗城镇陆李村小韩庄韩利军家、泗县长沟镇大陈村戚李庄时方家鱼塘北岸一排房屋、泗县汴河国际小区南区17楼1705室，分别是2018年8月15日下午、18日下午、晚上开设赌场的地点。 三、证人证言 （一）韩某敏证明，他曾用名亚洲，2018年8月19日下午，他在碧云山庄包间内参与赌博，一直都是推牌九。时昆轮打电话给他让他去的，他带高飞一起去的。他坐北门，时方坐西门，时昆轮坐南门，东门坐一个他不认识的小伙子，小一孜坐西南拐，房间内有二十来人，十七个男的，三个女的。赌博是时昆轮给他打电话、组织人去的，是否和别人合伙他不知道，牌九是时昆轮带去的，500元或1000元一锅。抽头标准是赢2000元抽100元，由时昆轮表弟负责抽头，抽多少钱都是经其手放到酒盒里，这些钱等赌博结束后是时昆轮的，一晚上最少能抽3000元。他带了3000多元去赌场，最后输的只剩100元。他和高飞拼锅推牌九，赢钱他们四六分，他们一共输了3700元，高飞带的钱多，警察到时，高飞身上还有一万零几百元。他和高飞到泗县汴河国际赌场，但没有赌钱。他去的这两次都是时昆轮组织的。 （二）王某郭证明，2018年8月19日，他在碧云山庄参与赌博。他和张晓东、张某科一起去的，赌场有二十人左右，是推牌九的，正常1000元一锅，也有500元、800元一锅，一锅六七千元、七八千元就漫锅了。他到后，小一孜和张某科在一起坐庄，后来赌了四十分钟左右就被抓了。他赢了约5000元，他带了2万多元参赌，被抓时被扣了26750元，现场一个小伙子（一米七五、比较黑、偏瘦）专门抽头的，漫锅就给二三百元，然后把抽头的钱放在一个纸盒子里，他给了四五百元的抽头。他不知道是否有人放爪子，水和烟都是赌场里买好供参赌人使用的。围观的人有时会得到100元“鸡心”。 （三）张某科证明，2018年8月19日15时许，王某郭打电话让他找赌钱的地方，后来王某郭带着张晓东找他，18时许，他朋友黑兵打电话说碧云山庄有赌场，他们三人就去了。他们赶到时，有十几人在场推牌九，时昆轮坐南门，亚洲坐东门，一个不认识的胖子坐西门，北门小一孜，赢钱就四六分，王某郭一直站在他身后，他们到场没有四十分钟，警察来抓赌。他们赌钱500元或者1000元一锅，正常一锅五六千元就漫锅了。他帮王某郭参赌，漫锅就给他200元，一锅王某郭分了不到4000元，王某郭赢多少他不知道，他带了4000元，被扣押时身上有4245元。 （四）李某飞证明，2018年8月19日16时许，时方打电话叫他去赌钱，后他们到碧云山庄推牌九，时昆轮、亚洲、小一孜和时方坐门，在场的有高飞，其他的不认识。推牌九1000元一锅，一人推三锅，赌场有二十人左右。牌九是时昆轮提供的。他没有参与赌博，一直在旁边看，时方漫锅就会给他100元，他一共拿了400元。除了坐庄的，还有一个他不认识的小伙子赌钱，其他的人都是在场围观的。时昆轮安排表弟按2000元抽100元的比例抽头，时昆轮组织赌场的可能性最大。之前他还参加两次，一次是在时方家鱼塘小屋赌的，也是时方打电话叫他去的。有时昆轮和时方、小一孜坐庄，另一个坐庄的他不认识，在场的还有高飞，另外还有十几个人。也是推牌九，500元、1000元一锅的都有，他没有赌，吃了500元“鸡心”。第二次是在汴河国际小区一栋楼的17楼，时昆轮、时方、丹丹、小一孜四个人赌的，在场围观的还是十几个人，他吃了400元“鸡心”。这两场高飞都参与赌博的，其他也有几个人参与下注的，他参与的三次赌博在场围观人员基本都没变过。他看见时昆轮从赌场放爪子的金姐那拿了5000元。 （五）李某林证明，他外号叫“小一”，2018年8月19日16时许，时昆轮打电话让他到碧云山庄赌博，1000元一锅，总共有二十人在场。赌博的有亚洲、安东、时昆轮、张某科、高飞。时昆轮是组织者，是和时方合伙干的，之前他们在长沟鱼塘旁边也开赌场，是安东的鱼塘，时昆轮安排人接他，牌九是时昆轮带去的。2000元给100元抽水，抽水是时昆轮的表弟在那负责的，之前在长沟也是时昆轮表弟抽水的，一晚上大概得有3000元的抽头渔利。他去的时候带有1100元，后来输的剩400元，放在赌桌上的。有个姓金的女的在赌场方爪子。 （六）高某建证明，2018年8月19日17时许，时昆轮打电话让他到碧云山庄玩牌九，1000元一锅，少的五六千元揭锅，多的万把块钱揭锅，玩有二三个小时，公安局的人就到了。现场有二十人在场，是时昆轮组织的。现场抽头渔利的是一个小伙子，是时昆轮的人。时昆轮还联系他到泗县汴河国际小区里面一栋楼上赌博的，他当时玩有几把输3000元就走了，另一次是时昆轮联系他到长沟镇一个鱼塘旁赌博。 （七）孙某祥证明，2018年8月19日中午，时昆轮联系他朋友侍某彬让到泗县赌钱，他们到104国道北边找到时昆轮，跟着时昆轮到了西关一个饭店的包间里赌钱。他们是推牌九，周围十几个人在看。一开始是500元一锅，后来是1000元一锅，一人推三锅，牌九是时昆轮提供的，另外还提供烟、水，赌博是时昆轮联系组织的，时昆轮给了他200元的“鸡心”，其他围观人员也有“鸡心”吃。 （八）吴某林证明，他在赌场三次，一次在碧云山庄，有十几个人在包厢赌牌九，不是五百就是一千元一锅，他吃了二百元的“鸡心”，赌资他看到大概有2万元，他身上带1600元，他收到200元“鸡心”，一共1800元，民警到场，他看到别人把钱扔在冰箱旁边，他也跟着扔了四百元。还有一次在汴河国际小区17楼的一户人家，在场有十几个人，他收到500元左右的“鸡心”。还有一次在鱼塘的房间赌博。 （九）林某珠证明，她是碧云山庄的服务员，2018年8月19日下午，有人在一个包间推牌九，大概十几个人，她只认识高飞和亚洲，她看到赌桌上大概有1万多元。他们是推牌九的，有个人抱着酒盒在那里站着。 （十）张某冬证明，2018年8月19日下午，王某郭打电话告诉他碧云山庄饭店有人赌博，后他和张某科、王某郭到了赌场推牌九，1000元一锅，时方坐西门，亚洲坐东门，小一坐南门，王某郭坐北门，多少人带偏门，他不清楚。他没有参赌，就是在旁边看，王某郭给了他和张某科每人200元“鸡心”。他看到的赌资大概有三四万元。有个人拿酒盒在场子里抽水，2000元抽100元。一般五六千元、七八千元就起锅了。王某郭赢了一万多元，其他输赢他不知道。水箱里应该有好几千元。他身上带100元，收到200元“鸡心”，一共300元。 （十一）王某伟证明，2018年8月19日，他在碧云山庄一个包厢里看人赌钱。赌场里有十几个人推牌九，赌的是500、1000元一锅的，他认识的有李某飞、高飞、时某坤、亚洲。应该是时昆轮组织的赌博，他没有参赌，他收了二三百元的“鸡心”，他看到的大概有3万元赌资，现场有人抽头，2000元抽100元，是一个外地口音的人拿着酒盒在专门抽头。在汴河国际小区一栋17楼住家里，也是十几个人赌博的，他拿了五六百元的“鸡心”。 （十二）时某坤证明，他在赌场三次，一次在碧云山庄，有近二十人在包厢赌牌九，一千元一锅，他收了310元“鸡心”，赌资大概有五万元，烟、水是拿水箱的一个宿州人提供的。在汴河国际小区17楼的一户人家里，也有十几个人，还有一次在鱼塘的房间赌博，他到场时已经结束了。这两次，他收了三四百元的“鸡心”。 （十三）刘某梅证明，2018年8月19日18时许，李某林打电话让她到碧云山庄吃饭，后她看见二十人左右在推牌九，李某林在带偏门赌的。她在汴河国际小区看人赌钱，也是推牌九，大概有十三四个人，推的1000元一锅，现场有人用水箱抽头，李某林就是赌博的。 （十四）王某虎证明，他找高飞要8000多元欠款，2018年8月19日下午，高飞打电话叫他到碧云山庄，他到房间后看到高飞坐在北面一个人后面，高飞让他等一会，他到房间外转了一会。后高飞联系他让他拿5000元给高飞用，他拿钱给高飞后一段时间，高飞又给他5000元。没多久又找他要钱，他把钱给高飞，过一会高飞从南门拿了5000元钱给他，后公安人员到场后扣押了他5100元。高飞和亚洲还去汴河国际的赌场玩，高飞带偏门，赌博结束之后，有人从放钱的水箱里拿300元给他加油。 （十五）金某华证明，2018年8月19日晚上，她在泗县碧云山庄，带了6200元现金去放爪子。她一共到这个赌场放了三次爪子，获利1500元。第一次是2018年8月15日下午，在新104国道东边一户人家，赌场里有十二三人，她只认识时昆轮和小一孜，她带了1万元，借了5000元给小一孜，后他赢钱给了她100元好处费，还吃了200元“鸡心”。第二次是2018年8月17日，时昆轮打电话叫她去放爪子，在一个鱼塘附近的屋里，她带了14000元，赌场有十三四个人，后来她拿了100元好处费和200元“鸡心”。饭后参赌人员被带到汴河国际小区楼上继续赌博，时昆轮赢钱后给了她2000元和100元好处费。这几次赌博是时昆轮和其他人组织的，时昆轮让一个男的抱水箱，2000元抽100元。2018年8月19日晚上坐在西门那个男的也是组织者，因为和时昆轮一直在一起，并且也参与水箱分钱。为防止警察，时昆轮等人安排人员望风，每次赌博都是电话联系，时昆轮等人把赌博的场地安排好，如果有人需要车接，还会安排车，赌场里还提供免费的香烟和饮料，这个费用是从水箱里出的。每一次赌场结束后，时昆轮会把水箱拆开，去掉香烟和饮料等费用后，余下的钱分了。 （十六）李某盼证明，他和李某林到碧云山庄后，看到有十几个人在包厢，有四个人坐门赌牌九，桌面上大概有二三万元。有个宿州人拿着酒盒专门抽水。在汴河国际小区一户人家，赌博的人也有十几个人，李某林说输了有3万元，拿酒盒的是同一个人。在汴河国际赌博的那天下午，他和李某林还在长沟镇一个鱼塘的房间里看人赌博。 （十七）侍某彬证明，2018年8月19日15时许，时昆轮打电话说在碧云山庄赌博，让他过去吃点鸡心。他和孙某祥到场，包厢里有十几个人在推牌九，1000元一锅，时昆轮坐南门，亚洲坐一门，其余人他不认识。他没有参赌，就是去拿点“鸡心”。他身上带了2000多元都被警察扣押了。赌场可能是时昆轮组织的，赌具和场地是谁提供的不知道。 四、被告人供述 （一）时昆轮供述，2018年8月19日中午，他想找几个人赌钱，他找到时方、亚洲、小一孜，后他们到碧云山庄赌钱。他坐南门，亚洲坐东门，时方坐西门，小一孜坐北门，赌的牌九，1000元一锅。当时赌钱时门没关，陆陆续续来了很多人，但是这些人不是他通知来的，他认识的有张某科、金姐、李亮亮、高飞、孙某祥、黑兵。牌九是他买的，赌博场子也是他组织的，另外几个参与赌博的人都是他联系的。一直是1000元一锅，正常七八千元就漫锅了。他带了4000元，被警察抓到时还剩1400元，输了2600元；亚洲基本没有输赢；时方输，小一孜和张某科赢。他做了一个简易盒子，谁漫锅就放几百元钱在里面，按照赢2000元抽100元的比例抽头。抽头钱他和时方分大头，另外几个参与赌博的多少也分一点。被抓时一共抽头8700元。因为时方认识的赌钱人比较多，他让时方帮着喊人来赌钱，所以给时方抽成多些，他拿得多因为这几场赌博都是他组织的。之前他还组织了三场赌博，第一场是2019年8月15日下午，在104国道和303省道交叉口往南的毛蛋家，地点是他找的，牌九是他带的，推的1000元一锅。他联系小一孜、时方，让时方再联系人，那天有十二三人，有他、时方、小一孜、小毛子、他表弟李亮亮、高飞、孙某祥、黑兵、金姐在场。那天抽头不到3000元，他输了三四千元，抽头钱他分了900元，时方分了不是900元或1000元，小毛子和小一孜每人分300元，余款吃饭了。第二场地点是时方定的，在时方家鱼塘小屋里，他联系小一孜、时方、丹丹，牌九是他带的，也是1000元一锅。当时在场的人差不多就是被抓来的这些人。抽头有3000多元，请参加赌博的人吃饭花了1000多元。第三场在汴河国际小区17楼一住户家，参赌人员还是在时方家鱼塘赌的那些人，他赢了3000多元，抽头3600元，他分了1300元，时方分了1000多元，余款算作买烟、水和牌九的钱，被他拿走了。高飞2018年8月18日和19日下午两场都跟着押注赌的，金姐在赌场放钱，小一孜借了金姐5000元。他找时方商量组织人赌博拿抽头，时方就同意了，后来他们就组织了这四场赌博。他给毛蛋300元费用，汴河国际那家给了500元，之前三次赌博没人望风。烟和水都是他买好带到场子，正常现场赌资在三四万元左右，但是具体参赌人身上带多少钱不清楚。前三次抽头他一共拿了7000多元，除去买水、烟、牌九钱，他获利5000多元，8月19日还没分就被抓获了。李亮亮在赌场帮他看抽水的水箱。第一次赌博，他让李亮亮接送金姐到赌场，第三次、第四次赌博李亮亮负责抽头。他找时方开设赌场，抽水钱平分。第一次2000多元，第二次3000多元，第三次3600元，第四次8700元。他总共分到5000元左右，时方分有4000元左右。他有时让李亮亮买烟、水到赌场内，接送金姐顺路带到赌场内。给李亮亮有500元加油钱，还有几百元买烟水的钱。 （二）时方供述，他2018年8月19日晚在碧云山庄赌博被公安人员当场抓获，赌场里有十七个男的，三个女的。赌场是他朋友时昆轮带李亮亮和他一起开的，2018年8月19日是第四场。前三场分别是在新××国道东边××住家××、长沟××、××国际小区××楼的住家。时昆轮找他一起开赌场,利用他的名气去组织场子赌钱，然后别人知道他赌钱爽快，就会来这个赌场里赌钱了。主要目的就是让他帮聚聚人气，然后抽水，时昆轮会分一部分抽头给他，他听了以后就跟着时昆轮去赌场里赌钱了。李亮亮在赌场帮忙拿抽头钱、发烟、递水，不参与赌钱。赌具是时昆轮买的，人员和场地都是时昆轮联系的。他在赌场里参赌，坐门子聚人。时昆轮给他一些抽头，前面三场给了他五千多元抽头，第四场没分钱就被抓了。第一次是2018年8月15日下午，时昆轮开车带他到泗县西关新104国道路南偏东几十米的一户人家，场子里有十二三个人，水箱里最后有四五千元，事后时昆轮给了他1000多元；第二次是8月17日下午，时昆轮组织联系到他的鱼塘旁房间，有二十人，赌牌九，都是1000元一锅。抽水几千块钱他记不清了，他分到1000多元。第三次是在汴河国际小区十七楼一个女住家赌的，有十几个人赌钱，这次时昆轮除了抽头，也赢了1万多元，水箱最后有七千多元抽头，分给他2600元。 （三）李亮亮供述，他和时昆轮是表兄弟。时昆轮四次组织人员赌博。第一次时昆轮让他到西关汽车站接金姐并送到104国道和303省道交叉口的赌博地点，时昆轮给了他200元油费；第二次时昆轮让他开车接金姐到一个鱼塘小屋；当晚他又跟时昆轮到一个小区17楼一户人家，这次时昆轮让他在现场负责抽头，这次抽头有3000多元，钱是时昆轮分配，给了他300元；第四次是在碧云山庄，他打电话给时昆轮问地址，他到时已经开始赌了，时昆轮让他负责抽头，最后还没来得及清点就被民警抓到了。牌九是时昆轮买的，正常四五千元就起锅了。现场都是时昆轮安排的，除了让他负责抽头，接金姐，还让他买水、烟。几次赌博的人员基本固定，每场一二十人。除了坐庄的几人，围观的人偶尔也会跟赌。时昆轮给他“鸡心”有300元。时方和时昆轮是合伙人，水箱内的钱都是时昆轮和时方两个人分。 原判认为：被告人时昆轮、时方、李亮亮的行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，时昆轮、时方起主要作用，系主犯；李亮亮起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；时昆轮、时方、李亮亮系坦白，依法可以从轻处罚；鉴于三被告人在泗县公安局已退违法所得，李亮亮主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。对时昆轮、时方依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及第六十一条之规定；对李亮亮依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条及第六十一条之规定，判决：一、被告人时昆轮犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万五千元；二、被告人时方犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万五千元；三、被告人李亮亮犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人违法所得、涉案赌资，依法予以追缴、没收，上缴国库。 时昆轮上诉及辩护人辩护称：1、原判认定涉案赌资10万余元，获利2万余元证据不足；2、原判量刑过重，请求二审法院结合时昆轮认罪态度好、主动退缴违法所得等情节，对其从轻处罚并适用缓刑。 时方上诉及辩护人辩护称：1、原判定性错误，应认定为赌博罪；2、原判量刑过重，请求二审法院结合时方具有坦白、认罪、退缴违法所得等情节，对其从轻处罚。时方另上诉称：其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。 李亮亮上诉及辩护人辩护称：原判量刑过重，请求二审法院结合李亮亮具有从犯、坦白、主动退缴违法所得等情节，对其从轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。二审期间，上诉人时昆轮、时方、李亮亮对上述犯罪事实均不持异议。 关于上诉人时昆轮及辩护人提出原判认定涉案赌资10万余元、获利2万余元证据不足的上诉理由及辩护意见，经查：扣押决定书、扣押清单等书证载明，侦查机关于2018年8月19日在碧云山庄赌场现场查获并扣押涉案赌资43225元；时昆轮供述，他一共组织四场赌博，正常现场赌资有三四万元。上述证据相互印证，足以认定时昆轮等人组织的四场赌博涉案赌资超过10万元的事实，原判按有利于被告人原则认定赌资10万余元并无不当。时昆轮供述，前三场他一共抽头7000多元；时方供述，第一次抽头有四五千元，第二次抽头几千元，第三次抽头有七千多元，他前面三场拿了五千多元抽头；李亮亮供述一锅1000元，起锅有四五千元，第一次给了他200元、第三次给了他300元，还给了他300元“鸡心”；结合泗县公安局于2018年8月19日当场查获的抽头渔利款达8700元，原判按有利于被告人原则认定时昆轮、时方、李亮亮抽头渔利2万余元并无不当。故时昆轮该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人时方及辩护人提出本案应认定为赌博罪，且时方在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见，经审理认为：本案赌具均由时昆轮提供，人员和场地亦是时昆轮、时方组织召集和提供，且开设的次数和参与人员较多；时昆轮、时方虽也参与赌博，但同时非法获取抽头渔利；李亮亮在时昆轮、时方开设的赌场内负责抽头、接送赌场内的放贷人员等，三上诉人的行为符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚；时方在共同犯罪中行为积极、主动，作用不属从犯。故时方该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人时昆轮、时方、李亮亮以营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，时昆轮、时方起主要作用，系主犯；李亮亮起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；时昆轮、时方、李亮亮系坦白，依法可以从轻处罚；鉴于三被告人在侦查机关已退缴违法所得，李亮亮又主动缴纳罚金，均可酌情从轻处罚。原判充分考虑各上诉人具有的量刑情节，在法定刑“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”幅度内分别判处刑罚，量刑均属适当，时昆轮、时方、李亮亮多次开设赌场，不属犯罪情节较轻，不宜适用缓刑。故时昆轮、时方、李亮亮及辩护人提出原判量刑过重，建议对上诉人适用缓刑的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  从前 审判员  王鹏 审判员  祁磊 二〇二〇年五月八日 法官助理黄延续 书记员胡骉 附本案适用的相关法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。