河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫17民终1270号上诉人（原审原告）：燕松，男，汉族，1988年2月27日出生，住驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：卢勇，河南同立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）。地址：商丘市胜利西路215号。法定代表人：黄木云，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘功立，河南英协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苗得运，男，汉族，1965年7月12日出生，户籍所在地：汝南县。现住驻马店市。委托诉讼代理人：安运银，河南成盛律师事务所律师。上诉人燕松因与被上诉人苗得运、商丘市国基建筑安装有限公司（以下简称国基公司）缔约过失责任纠纷一案,不服河南省上蔡县人民法院(2019)豫1722民初4517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人燕松的委托诉讼代理人卢勇，被上诉人国基公司的委托诉讼代理人刘功立、苗得运的委托诉讼代理人安运银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。燕松上诉请求：撤销河南省上蔡县人民法院(2019)豫1722民初4517号民事判决，改判被上诉人国基公司返还上诉人保证金70万元，赔偿金30万元及利息。事实和理由：苗得运收取上诉人保证金以及与上诉人签订内部承包工程协议的行为系国基公司的授权职务行为，国基公司应承担返还保证金的责任。一审开庭时，国基公司认可苗得运系其公司工作人员，也认可上蔡县万象中学项目系其公司承建，且已建设完毕，现上蔡县万象中学拖欠国基公司工程款一案正在诉讼中。上诉人在签订内部工程承包协议时加盖有国基公司上蔡县万象中学项目部印章。交保证金时苗得运向上诉人出示了国基公司的授权聘任书，聘任书显示苗得运系项目负责人。基于以上情况，上诉人才将保证金交与苗得运。苗得运给上诉人出具的收条证明，其以国基公司名义收取了70万元保证金，另30万元是因为违约自愿支付给上诉人的违约赔偿金，100万元应予支持。国基公司辩称：1、国基公司在一审期间从未认可苗得运为公司职工。一审期间，国基公司当庭陈述苗得运为得运公司的法定代表人，且承包协议是在苗得运办公室签订，据此可以证明苗得运不是国基公司的工作人员。2、国基公司与万象中学签订的建设工程合同承包范围不包括燕松与苗得运签订的承包合同涉案项目，因此，谈不上将项目转包给燕松。3、承包协议和进场项目的公司章不是国基公司刻印，公章上的名称也不是国基公司的名称。4、上诉人称是看到聘任书后才签订的合同，这一说法不真实，上诉人在起诉状中称，自己知道苗得运承包涉案项目，然后才与之签订合同以及交纳保证金，可以证明上诉人实际的交易对象为苗得运，并不是国基公司。5、上诉人交纳、索要保证金都是在苗得运办公室进行，国基公司对此一无所知，上诉人也没有向国基公司请求过确认。6、燕松与苗得运签订的工程承包合同本身就是无效合同，缔约过失责任本来就是虚伪命题。苗得运辩称，1、我与上诉人签订合同和收取保证金公司不知情，是我个人行为，与公司无关，一审判决国基公司不承担返还保证金是正确的。2、上诉人请求返还100万元保证金和损失错误。答辩人对57万元保证金就不认可，更谈不上100万元保证金和损失。按照常理，保证金应一次性交纳，实际上上诉人也就是一次交给答辩人10万元现金作为保证金，其他都是工程款往来。且在5个月的时间内4次转账和收取现金，转账也不是用的燕松的账户，收条是在一年后出具，也不符合常理。100万元收条不是答辩人的真实意思表示，是受逼迫所写，请二审核实后改判。燕松向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还合同定金70万元、赔偿损失30万元，合计100万元。2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年12月26日，上蔡县万象中学作为甲方，被告国基公司作为乙方签订建设工程施工合同一份。合同载明工程名称系上蔡县万象中学办公楼、教学楼工程、学生宿舍楼，工程地点在上蔡县昌盛大道南侧，办公楼建筑面积3174.85平方米、教学楼建筑面积5032.83平方米、学生宿舍楼建筑面积16570.28平方米、单价1290元/平方米，合同总价1058.791万元，合同有效工期240天。2014年12月，被告国基公司为苗得运颁发“项目管理授权聘任书”一份。聘任书载明：“项目管理授权聘任书商丘市国基建筑安装有限公司驻马店办事处受商丘建工集团国基公司委托，聘任苗德运同志（身份证号码：）为上蔡县万象中学项目的项目负责人，负责本项目的管理工作。”2015年3月23日，被告苗得运以被告国基公司的名义作为甲方，原告燕松作为乙方签订内部承包工程协议一份，协议载明工程名称为万象中学教师公寓工程，6万平方米左右，总造价1亿元，工程地点在昌盛大道南侧，下浮7%（含管理费），暂定价每平方米1300元，并约定了付款方式和工程验收，但双方没有约定开工时间、竣工时间、验收时间。合同书上有苗得运、燕松的签字和商丘市国基建筑安装有限公司上蔡县万象中学项目部印章。2015年3月24日，原告方通过中国农业银行股份有限公司驻马店前进路分理处为苗得运汇款20万元；2015年4月29日，原告方通过邮政储蓄银行驻马店市光明路支行为苗得运汇款17万元；2015年5月24日，原告方通过中国农业银行股份有限公司驻马店前进路分理处为苗得运汇款10万元；原告方另支付被告苗得运现金10万元。上述合计57万元。2015年6月6日，被告苗得运以商丘市国基建筑安装有限公司上蔡县万象中学项目部名义通知燕松于2015年6月12日上午9时进场。后因其他原因，原告燕松对合同上约定的项目没有进行施工。2016年5月7日，被告苗得运为原告燕松出具收条一份。收条载明：“收条今收到燕松交上蔡万象中学教师住宅小区保证金壹佰万元正（1000000.00）苗得运（按印）2016年5月7日”。同时查明，苗得运与苗德运系同一人。一审法院认为,被告国基公司与上蔡县万象中学签订的建设工程施工合同载明了工程项目、工程地点、工程面积、造价、工期等合同主要内容，该合同内容是双方的真实意思表示，不违背法律、法规强制性规定，该合同合法有效，本院予以认定。该项目的工程名称为上蔡县万象中学办公楼、教学楼、学生宿舍楼。双方签订合同后，被告国基公司聘任苗德运负责该项目的管理工作，并为被告苗得运颁发了聘任书，该聘任书合法有效。本院予以确认。2015年3月23日，原告燕松与被告苗得运签订一份内部承包工程协议，该项目的工程名称为万象中学教师公寓工程，该协议上的工程不包括在被告国基公司与上蔡县万象中学签订的建设工程施工合同内，即被告国基公司与上蔡县万象中学签订的合同中没有教师公寓工程这一项目。原告燕松与被告苗得运签订内部承包工程协议的依据是被告苗得运的一个“负责本项目管理工作”聘任书。该合同上虽有商丘市国基建筑安装有限公司上蔡县万象中学项目部印章，但双方在该合同中没有约定何时开工、何时竣工、何时验收，显然该合同是一个履行期限不明、无法实施的合同，明显存在缔约过失。在合同存在缔约过失的情况下，被告苗得运收取原告燕松保证金，并于2016年5月7日为原告燕松出具收条一张。在双方约定的工程无法施工的情况下，被告苗得运应当将收取原告燕松的保证金退还原告燕松。故，原告燕松要求被告苗得运退还保证金的诉讼请求，证据充分，本院予以支持。关于保证金数额的认定问题，原告陈述保证金是70万，但从原告提供的证据来看，其通过银行转账及支付现金的形式共支付保证金57万，其余13万并未提供证据证明，因此，应当以保证金为57万来认定。关于赔偿金问题，被告苗得运为原告燕松出具的100万元收条中虽含有赔偿金，但原告燕松与被告苗得运签订合同后，原告燕松并未对工程进行施工，其与被告苗得运签订合同后是否遭受损失、遭受何种损失、损失是多少，其均未提供证据加以证明。故，原告燕松要求被告苗得运支付赔偿金的诉讼请求，证据不力，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计算标准约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。比照该规定，原告燕松与被告苗得运签订合同后，原告燕松对工程虽未施工，但被告苗得运却收取有原告燕松的保证金，被告苗得运应当支付原告燕松利息，其利息从原告燕松最后一次给被告苗得运汇款即从2015年5月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本院确定的还款之日止。关于被告国基公司是否应当承担偿还责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。……。”《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认”。一、被告国基公司与上蔡县万象中学签订的合同工程名称为上蔡县万象中学办公楼、教学楼、学生宿舍楼，而被告苗得运与原告燕松签订的合同工程名称为万象中学教师公寓工程，前者签订的合同工程名称中不包含后者签订的工程名称。二、被告苗得运的聘任书上的授权范围是上蔡县万象中学项目的项目负责人，负责本项目的管理工作，并未授权其代表被告国基公司对外签订合同和收取资金。其与原告燕松签订的合同明显超越了其代理权限。三、被告苗得运与原告燕松签订合同后，至今没有通知被告国基公司予以追认，被告国基公司对被告苗得运与原告燕松签订合同、收取原告燕松保证金毫不知情。四、原告燕松在起诉书中称“我分包苗得运承包的上蔡县万象中学”，但在开庭时又陈述苗得运代表公司签订的合同，二者相互矛盾。故，原告燕松要求被告国基公司承担偿还责任的诉讼请求，证据不力，本院不予支持。被告国基公司辩称的聘任书不是本公司出具，聘任书上的印章不是公司印章的理由不足，本院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决：一、限被告苗得运于本判决生效后十日内支付原告燕松保证金57万元及利息。（利息从2015年5月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至本院确定的支付保证金之日止）。二、驳回原告燕松的其他诉讼请求。如果被告苗得运未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，原告燕松承担3000元，被告苗得运承担10800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。燕松提交银行流水清单一份，证明其委托高晶向苗得运个人账户转款10万元，加上其他转款凭证共70万元。苗得运质证称，银行流水清单不真实，不能证明所转款项是保证金，是其他的工程往来款。国基公司同意苗得运的质证意见，认为高晶转账与本案没有关联性。本院认为，该10万元转账系高晶所转，且不能证明转款用途，不能证明是向苗得运支付的保证金，本院不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合分析本案事实和证据，燕松的上诉请求不能成立。一、上诉人燕松不能证明国基公司为《内部工程承包协议》的缔约方，让国基公司承担责任无事实根据和法律依据。1、《内部工程承包协议》所涉工程为教师公寓，该工程不在国基公司承建上蔡县万象中学的工程范围内，无国基公司委托苗得运对外签订合同或苗得运转包之可能。且根据承包协议约定，教师公寓造价远远高于国基公司承建上蔡县万象中学工程造价。2、上诉人燕松不能证明其主观上善意且无过失，苗得运的行为对国基公司不构成表见代理。本案中，《工程内部承包协议》、进场通知单上所加盖的印章名称虽显示是“商丘国基建筑安装有限公司上蔡县万象中学项目部”，但与国基公司名称“商丘市国基建筑安装有限公司”不符，且即便是国基公司上蔡县万象中学项目部真实印章，其作为公司内设机构亦无权对外签订合同。同时，内部工程承包协议工程造价1亿元，在工程造价如此之大却以项目部名义签订合同，且协议印章与国基公司名称不符的情况下，上诉人燕松主观上具有过失。在国基公司对案涉合同不予认可和追认的情况下，该合同对国基公司无约束力。二、上诉人燕松的部分主张缺乏证据支持。上诉人燕松主张70万元保证金和30万损失，对此，其应举证加以证明，但现有证据不能证明其上述主张，应承担举证不能的法律后果。综上所述，燕松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人燕松负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二〇年五月十三日书记员  赵聪聪