黑龙江省伊春市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）黑07刑终14号原公诉机关暨公益诉讼起诉人黑龙江省丰林县人民检察院。上诉人（原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告）徐进庆（绰号徐四），男，1969年9月21日出生于黑龙江省丰林县红星镇，汉族，高中文化，伊春市红星区营林科工人，居住地丰林县红星镇杜鹃小区24号楼4单元302室。曾因犯非法持有毒品罪于2008年5月8日被浙江省杭州市下城区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；因购买毒品并吸食于2017年12月7日被红星公安分局行政拘留十日。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月28日被红星公安分局决定拘留，同年4月27日被决定取保候审，2015年4月27日被解除取保候审，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年5月8日被刑事拘留，同年5月21日被批准逮捕。现羁押于伊春市看守所。辩护人刘新福，黑龙江兴福律师事务所律师。辩护人鞠某，黑龙江兴福律师事务所律师。黑龙江省丰林县人民法院审理黑龙江省丰林县人民检察院指控原审被告人徐进庆犯非法占用农用地罪，并提起公益诉讼一案，于2019年12月31日作出（2019）黑0707刑初12号刑事附带民事判决。原审被告人徐进庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：一、非法占用农用地的事实2003年8月30日，原审被告人徐进庆分别用其本人、朋友崔某2、妻子李某3、哥哥徐某的身份与红星林业局签订了总面积共计1129.5亩的5份民有林承包合同，投资建造民有林。2009年5月，沾河过界火灾导致包括红星林业局霍吉河林场部分施业区在内的徐进庆与林业局所签订的5处民有林经营范围全部过火。同年9月，徐进庆向红星林业局递交了关于在过火民有林地块上建苗木圃地的申请，未获林业局批准。2012年9月，徐进庆雇用红星区个体挖掘机车主付某驾驶挖掘机到红星区汤北路干线75公里附近路左侧1.5公里处即红星林业局霍吉河林场施业区685林班20、21小班的部分林地内擅自挖树根。2013年4月，徐进庆雇用曹某1、刘某1、韩某到2012年9月挖过树根的林地现场清理树根和地场子，经侦查机关2013年4月28日勘查，当时现场被毁林地5.3公顷；2015年6月23日，徐进庆与王某1签订了苗木圃地建设承包合同，王某1根据徐进庆的要求，安排人员驾驶挖掘机将徐进庆承包的民有林地块内的树根挖出，驾驶推土机平整地表，共为徐进庆建设苗木圃地75公顷。在之后的几年时间里，徐进庆间断雇用他人到与林业局签订的民有林合同地块内进行清理树根、旋翻、打垄作业，陆续将红星林业局霍吉河林场施业区684林班32、33小班、685林班7、8、9、10、14、15、24、25、26小班、692林班8、9、10、11小班内的部分林地共计91公顷开垦，并将其中81.4公顷整理为参地，将其中32.43公顷承包给崔某1、刘某2、李某4、李某5、郑某种植人参，收取上述人员承包费用2648000元。经侦查，原审被告人徐进庆于2019年5月8日经传唤到案。二、盗窃的事实2012年4月28日，原审被告人徐进庆在未到红星区营林科办理绿化树移植手续的情况下，指使朋友曹善军和雇用人员刘贵春、王德林、张贵财、何振杰、仲崇坤等人到红星区4号木材检查站南侧500米处，将51株绿化用冷杉树运到自己位于红星区东侧的煤场院内，准备出售给沈阳客户。经鉴定，被盗绿化树价值人民币4080元。原审法院认定上述事实均有相应证据予以证实。原审法院认为，原审被告人徐进庆违反土地管理法规，改变被占用林地用途，非法开垦林地81.4公顷，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人徐进庆以非法占有为目的，秘密窃取国家财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。徐进庆非法占用农用地的行为同时对生态环境造成破坏，损害了社会公众利益，其在承担刑事责任的同时，还应承担修复生态的民事责任，刑事附带民事公益诉讼起诉人诉求得当有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条之规定，判决原审被告人徐进庆犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币200000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币205000元；责令被告人徐进庆退赔违法所得人民币2648000元。责令被告人徐进庆缴纳91公顷火烧迹地的损失修复费人民币1820000元。宣判后，原审被告人徐进庆以其已经得到林业部门批准，并没有改变土地使用用途也没有侵害所谓的三级公益林，且不具有非法性和社会危害性，及不构成盗窃罪和非法占用农用地罪，判决退赔违法所得与损失修复费用于法无据，请求改判。其辩护人提出，徐进庆现有土地的来源取得合法，并非违法占用，且承包的土地尚有部分没有种参，不存在改变土地性质情形，即使构成犯罪，该部分面积也应从犯罪数量中扣除。关于盗窃罪，徐进庆没有盗窃的故意，拉走的2车树苗林业局已为其出具运输手续，不构成盗窃罪。经审理查明：一、非法占用农用地的事实2003年8月30日，上诉人徐进庆分别使用其本人、朋友崔某2、妻子李某3、哥哥徐某的身份与红星林业局签订了在黑龙江省红星林业局霍吉河林场施业区685林班3小班承包荒山荒地105亩、685林班1-4小班承包荒山荒地510亩、在685林班5(2)、6(1)小班承包荒山荒地165亩、在685林班4小班承包荒山荒地162亩、在685林班5(1)、6(2)小班承包荒山荒地187.5亩，总面积共计1129.5亩的5份民有林承包合同，投资建造民有林。2009年5月，沾河过界火灾导致包括红星林业局霍吉河林场部分施业区在内的共计56891公顷林地被烧毁，上诉人徐进庆与林业局所签订的5处民有林经营范围全部过火，2009年9月，徐进庆向红星林业局递交了关于在过火民有林地块上建苗木圃地的申请，时任红星林业局主管副局长王某4、王某3审阅申请后分别做出了“我认为此做法可行，请学军局长阅示并指导”、“请资源部门核查报上级主管部门，营林科可参与苗圃建设指导”的批示意见，但该申请未被上报到上级主管部门、红星林业局营林科未到现场参与苗木建设指导,徐进庆建造苗木圃地的申请最终未获林业局批准。在向林业局递交申请未收到答复的情况下，2012年9月，徐进庆以15000元劳务费雇用红星区个体挖掘机车主付某驾驶挖掘机到红星区汤北路干线75公里附近路左侧1.5公里处即红星林业局霍吉河林场施业区685林班20、21小班的部分林地内擅自挖树根。2013年4月，徐进庆雇用曹某1、刘某1、韩某到2012年9月挖过树根的林地现场清理树根和地场子，经侦查机关2013年4月28日勘查，当时现场被毁林地5.3公顷；2015年6月23日，徐进庆与王某1签订了苗木圃地建设承包合同，王某1根据徐进庆的要求，安排人员驾驶挖掘机将徐进庆承包的民有林地块内的树根挖出，驾驶推土机平整地表，使用旋耕机将林地旋翻，雇用临时工到地块内捡树根、树枝，将整理后的地块起垄，共为徐进庆建设苗木圃地75公顷。在之后的几年时间里，徐进庆间断雇用他人到与林业局签订的民有林合同地块内进行清理树根、旋翻、打垄作业，陆续将红星林业局霍吉河林场施业区684林班32、33小班、685林班7、8、9、10、14、15、24、25、26小班、692林班8、9、10、11小班内的部分林地共计91公顷开垦，并将其中81.4公顷整理为参地，将其中32.43公顷承包给崔某1、刘某2、李某4、李某5、郑某种植人参，收取上述人员承包费用2648000元。经侦查，上诉人徐进庆于2019年5月8日经传唤到案。上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：1.案件来源、受案登记表、立案决定书、到案经过、侦破经过、案件线索移送通知书、林业行政处罚勘验检查笔录及照片。2.嫌疑人基本信息表、徐进庆户籍证明、招用劳动合同制工人审批表等、(2008)下刑初字第172号刑事判决书、行政处罚决定书。3.伊春市公安局红星分局拘留证、逮捕证、伊春市红星区人民检察院批准逮捕决定书。4.伊发〔2001〕11号中共伊春市委、伊春市人民政府关于印发伊春市发展非公有制林业试点工作方案及实施细则的通知、伊春市发展非公有制林业试点工作方案、实施细则。5.发展非公有制林业合同书、使用林地许可证复印件、林地管理台账、民有林平面图、更新造林调查设计资料。6.森林火灾报告书。7.涉案地块2014-2017年卫星图片及红星调查队出具的平面图。8.伊春市红星区资源林政管理局出具的证明。9.红公（刑技）勘字[2013]0428号现场勘查检查工作记录、现场照片、红公（刑技）勘字[2014]0328号现场勘查检查工作记录、现场照片，证实经勘查，位于霍吉河林场施业区685林班20、21小班非法占用农用地面积为5.3公顷，现场林地被破坏情况及付某指认现场情况。10.红公（刑技）勘字[2016]0922号现场勘查检查工作记录、现场照片。11.红公（刑技）勘字[2019]0508号现场勘查检查工作记录、现场照片，证实经徐进庆指认及现场勘查。12.证人付某、曹某1、刘某1、韩某、王某1、李某1、邵某、王某2、商某、杨某1、贾某、宋某、王某3、王某4、李某2、张某1、常某、孙某、郭某、张某2、程某、仇某、崔某1、刘某2、李某4邹某、陈某、张某3、梁某，邹某、陈某、张某3，赵某1、陶某、李某5、郑某、李某3等人证言。13.苗木圃地建设承包合同。14.徐进庆提交的关于建苗木圃地的申请。15.调取于红星区资源林政管理局的关于建苗木圃地的申请、（伊）公（刑技）鉴（文检）字[2018]227号鉴定文书、（伊）公（刑技）鉴（文检）字[2018]228号鉴定文书。16.徐进庆银行卡交易明细，证实收取崔某1、刘某2、李某4、李某5、郑某承包土地费用。17.被告人徐进庆的供述与辩解，其供述我与红星林业局签订了位于红星霍吉河林场685林班的民有林合同，2009年山火将民有林中我种的树烧毁，因此我给林业局递交申请。随后在2012年、2013年、2016年多次找人建苗圃地，亦承认将地承包给崔某1、刘某2、李某4、李某5、郑某等人。但辩称其提交的关于建苗圃地的申请，有王某4、王某3的签字，就有建设苗圃的审批。18.附带民事公益诉讼部分：“线索移交函”、立案决定书、公告、价格认定协助书、丰林县发展和改革局价格认定结论书，证实黑龙江省丰林县人民检察院在履职中发现此案符合公益诉讼，并于2019年10月17日立案，并于10月21日公告，在公告期内无公益诉讼机关和社会组织提起诉讼，故由检察机关提起公益诉讼。经丰林县发展和改革局价格认定，火烧迹地91万平方米森林植被恢复费为1820000元。二、盗窃的事实2012年4月28日，上诉人徐进庆在未到红星区营林科办理绿化树移植手续的情况下，指使朋友曹善军和雇用人员刘贵春、王德林、张贵财、何振杰、仲崇坤等人到红星区4号木材检查站南侧500米处，将51株绿化用冷杉运到自己位于红星区东侧的煤场院内，准备出售给沈阳客户。经鉴定，被盗绿化树价值人民币4080元。上述事实，有经原审法庭举证、质证的下列证据证实：1.立案决定书、情况说明。2.扣押物品、文件清单、伊春市红星区绿化委员会办公室出具的收条，证实被盗物品冷杉树苗51株已依法扣押，扣押后交给伊春市红星区绿化委员会办公室。3.拘留证、释放决定书、取保候审决定书、解除取保候审决定书，证实徐进庆因涉嫌盗窃罪于2014年3月28日被刑事拘留，于同年4月27日被释放。4.红公（刑技）鉴字[2012]0504号现场勘查检查工作记录、现场照片，证实经曹某2指认，现场位于红星区3号木材检查站北侧红星经营所施业区内及现场内的树坑，以及赃物、运输车辆等现场情况。5.红星林业局森林调查设计队测树野帐，证实树种冷杉，株数51株，平均树高5.5米。6.伊春市红星区绿化委员会办公室出具的证明、估价鉴定委托书、估价鉴定结论书，证实涉案冷杉树价值4080元人民币。7.黑龙江省红星林业局营林生产机械科出具的证明，证实黑龙江省红星林业局营林生产机械科在2012年未向徐进庆出售过树苗。8.证人袁某，秦某曹某2、王某5、张某4、何某、刘某3、张某5、范某、赵某2、仲某、李某6、李某7、李某8、杨某2等人证言。9.上诉人徐进庆的供述与辩解，其供述2012年我在红星经营所四十五支线组织人挖了51棵树，但辩称其有手续，当时的营林科姓袁的主任跟我说挖树以后，装完车往单位交钱，然后单位给出单子。等我装车的时候，让我找营林科的副主任秦某，让他跟着我去装车，看一车装几棵，然后上单位交钱，单位给出手续。本院认为，上诉人徐进庆违反国家土地管理法规改变被占林地用途，非法开垦林地数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。同时对生态造成破坏，损害公众利益，亦应承担修复生态的民事责任。徐进庆以非法占有为目的，秘密窃取国家财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人徐进庆虽然提交了“筹建育苗基地”申请，但未获得有关部门批准，擅自改变土地用途，变民有林为参地，已构成非法占用农用地罪。在无任何手续和主管部门批准的情况下，指使和雇佣他人将冷某树占为已有，已构成非法用占用农地罪、盗窃罪。原审法院已将未改变开垦用途的土地面积予以扣除，并依据徐进庆非法获利数额及对生态环境造成的破坏程度判决退赔违法所得和相应的损失修复费用依法有据。故其与辩护人提出上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  祖荫峰审判员  侯 宇审判员  宋晓庆二〇二〇年五月七日法官助理金双宁书记员黄晨旭