山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终207号 上诉人（原审被告）：山东五岳园林市政有限公司，住所地泰山苗木科技示范园内（山农大南校东900米路南）。 法定代表人：韦中朴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高兆山、程莹莹，山东岱青律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵立凯，男，1989年4月14日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：李晶，山东泰山法正律师事务所律师。 原审被告：孟宪奎，男，1969年12月10日出生，汉族，户籍地浙江省象山县，住泰安市岱岳区。 上诉人山东五岳园林市政有限公司（以下简称五岳园林公司）因与被上诉人赵立凯、孟宪奎合同纠纷一案，不服岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初781号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五岳园林公司向本院上诉请求：撤销一审判决第一、二项，并驳回被上诉人请求；诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人提交的与原审被告孟宪奎签订的购销合同、欠条不能证明相关材料用于上诉人工地，孟宪奎同时借用山东圣典艺术规划有限公司的名义在该案所涉工地施工，有圣典公司合同及工作人员录音为证。2.被上诉人提交的购销合同、销货单、送货单没有上诉人盖章，也没有显示用于哪个工地，2007年5月10日送货单显示一天运送1240吨碎石明显与客观事实不符。孟宪奎向巴安公司提交的审计材料中没有赵立凯相关施工材料，更没有草格和盲管，通过上诉人提供的录音可以证明销货单是后来补的，被上诉人提供的证据有造假可能。3.上诉人提交的监理日志合法真实，被上诉人提供的工资表没有工人签字确认且每天都在上班无休息时间，与5-9月份多雨季节不宜施工的实际不相符。且上诉人提交部分工人录音证明其未在涉案工地干活。4.孟宪奎以自己名义签订合同，并无上诉人授权或盖章，孟宪奎并非上诉人工作人员，其行为不是职务行为。一审法院判决上诉人承担责任违反合同相对性原则。5.一审法院未就被上诉人律师代理费支付凭证和发票组织质证。 被上诉人赵立凯辩称，上诉人上诉理由与事实不符，上诉请求不能成立。1.原审被告孟宪奎系上诉人项目经理，本案一审诉讼时上诉人在一审法院提交与孟宪奎签订的工程项目合同，合同约定施工合同签订后，由孟宪奎组成现场施工项目部，项目经理由孟宪奎担任负责整个工程的具体施工、管理、人员安排、资金运作等全部工作，孟宪奎作为项目经理采购被上诉人的施工物资，组织施工人员施工并向被上诉人出具欠据、结算材料款、人工费，孟宪奎的上述行为系履行职务行为；2.上诉人的其他上诉理由及辩解在本案一审庭审时均已提出，在一审诉讼中作为报案材料向公安机关报案，公安机关审查后不予立案，辩解是不能成立的，同时无法否认孟宪奎作为项目经理履行职务行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。 原审被告孟宪奎未到庭，亦未提交答辩意见。 赵立凯向一审法院请求：1.依法判令被告支付材料款639353.08元并按照合同约定支付违约金127870.62元；2.判令被告支付人工工资297607元；3.判令被告支付原告主张债权产生的律师代理费4万元；4、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年案外人江苏巴安建设工程有限公司（以下简称江苏巴安公司）与被告五岳园林公司签订泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目施工环境景观工程施工合同，约定由被告五岳园林公司承包该工程，合同价款暂定38500000元，按工程进度的60%支付进度款，工程完工并完成验收后支付至85%，待江苏巴安公司完成审计后支付至95%，余款为质保金验收合格后2年内付清。江苏巴安公司、被告五岳园林公司分别在合同落款处签章，被告孟宪奎在合同承包人授权委托人处签字。2017年2月15日，被告五岳园林公司与被告孟宪奎签订工程项目合同即项目部工程承包协议书，约定上述工程由被告孟宪奎承包，合同金额为38500000元。被告孟宪奎的责任和义务：施工合同签订后，由被告孟宪奎组成现场施工项目部，项目部管理人员采用聘任制，同时上报被告五岳园林公司批准。项目部经理由被告孟宪奎担任，负责整个工程的具体施工及现场管理、人员安排及资金运作等全部工作。在施工过程中发生的一切经济纠纷、质量事故、安全事故，均有被告孟宪奎自行承担，被告五岳园林公司不承担任何法律责任和经济补偿责任。另约定，被告孟宪奎在公司开具发票应交工程额的2%作为项目管理费（不含税），企业所得税按工程额的2%缴纳，增值税应按工程额的3%缴纳，增值附加税按本地现行税率13%缴纳，印花税按合同额的0.03%缴纳。被告五岳园林公司、被告孟宪奎分别在合同落款处签字盖章。2017年5月29日，被告孟宪奎向被告五岳园林公司出具承诺书，承诺妥善处理该工程中的农民工工资问题、材料费问题以及工程款问题等，……如因工资拖欠或工程款纠纷造成公司资金（资产）扣押或不能及时支付农民工工资等行为，被告五岳园林公司将在被告孟宪奎的工程款中双倍扣除所扣押的资金或农民工工资，……后续问题，若再次发现，被告孟宪奎有损害公司声誉和造成经济损失的言行，公司将根据产生的不良后果处以20万—50万元的罚款。2017年4月8日，原告赵立凯与被告孟宪奎签订材料购销合同，约定孟宪奎向赵立凯采购建筑用材、五金等，数量及价格后附清单，交货地点为泰安徂汶景区湿地公园汉博园工地，同时约定孟宪奎应在供货完毕后30天内支付所有货款。若逾期付款，被告须向原告支付未付款数额20%的违约金并支付追索债权所发生的全部费用（诉讼费、律师代理费等）。赵立凯、孟宪奎分别在合同落款处签字捺印。合同签订后赵立凯依约向孟宪奎供货，2017年5月16、19日孟宪奎分别在赵立凯提供的两份销货清单上签字。2017年5月10日、13日、14日、16日孟宪奎分别在赵立凯提供的四份送货单上签字。2017年9月19日，赵立凯向孟宪奎出具包括碎石、三级螺纹钢、植草格、盲管等材料总价为639353.08元的材料清单，被告孟宪奎在材料清单上书写：以上材料数量及单价属实，计算核对无误。赵立凯、孟宪奎分别在该材料清单上签字捺印。2017年4月28日，原告赵立凯与被告孟宪奎签订协议书，约定就位于泰安徂汶景区汶河湿地生态保护与综合利用PPP项目施工环境景观工程，由赵立凯组织工人在泰安徂汶景区湿地公园汉博园一期工程项目为孟宪奎进行施工。约定工人工资9小时工资110元每天，加班工资20元每小时，每月25日前由孟宪奎按照赵立凯提供的工资表签字确认后全额向赵立凯支付工资。赵立凯、孟宪奎分别在协议落款处签字捺印。2017年6月7日孟宪奎签字确认2017年5月份工资表，2017年7月8日孟宪奎签字确认2017年6月份工资表，2017年8月6日孟宪奎签字确认2017年7月份工资表，2017年9月2孟宪奎签字确认2017年8月份工资表，2017年10月9日孟宪奎签字确认2017年9月份工资表。2017年12月20日，被告孟宪奎出具欠据两份，分别载明：今欠赵立凯材料款639353.08元，今欠赵立凯工人工资297607元。被告孟宪奎在欠款人处签字捺印。另查明，原告赵立凯因本案与山东泰山法正律师事务所签订委托代理合同，由该所指派律师代理，原告支付律师代理费4万元。该款项原告代理人于开庭后在限定期限内提交了代理费转账凭证及发票。被告五岳园林公司向一审法院提交了涉案工程的监理日志，用于证实2017年5月份施工时间是从5月28日至5月31日共4天；2017年6月6日因下雨未施工、10日施工人数12人、11日施工人数12人、23、24日因下雨停工、2017年7月7日因下雨未施工、18日上午未干活，2017年8月19日下雨、30日下雨未施工、31日施工人员9人。用于证实与原告提交的工资表显示的施工人数及2017年5月份到8月份的施工天数为整月数不一致。原告质证称无监理单位盖章。一审法院经审查认为，该监理日志记载的起始日期为2017年5月25日，无法证实在此之前工人施工的情况，且监理日志施工部位中，有载明为泰建公司、五岳和五岳二区，无法反映整体工程的施工情况，且无监理单位盖章，对此不予认可。被告五岳园林公司提供的汉博园项目支付孟宪奎明细及欠条、转账记录，工程量确认单，载明：仅作为中期支付的依据，以最终审计为准。工程款支付审批表，系两被告之间关于已完成工程量及产值的文件。与涉案材料款及工人工资均无关联性，不予采信。被告五岳园林公司提供孟宪奎办公场地存放草植格材料明细，系其单方拍摄图片，无法证实图片来源。被告五岳园林公司申请的证人苏某出庭作证，证人称不认识孟宪奎，只能证实草植格的存放，其证言无法达到被告五岳园林公司的证明目的，对此不予认可。被告五岳园林公司提供的（2018）鲁0911民初1641号案件庭审笔录，用于证实孟宪奎和五岳园林公司是挂靠关系。其中孟宪奎的陈述与本案被告提交的工程项目合同不一致，应以工程项目合同载明的内容为准。被告五岳园林公司提供的2019年1月11日被告孟宪奎向其出具的汉博园工程费用统计表，其中载明的材料款及工人工资未包含本案款项，与本案无关联性，不予认可。被告五岳园林公司于2019年3月19日开庭当日向我院提交书面申请，要求对原告赵立凯提供的四份送货单及两份销货单的形成时间进行鉴定，经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构于2019年4月10日向一审法院发出补样通知，要求补充字迹形成时间样本，一审法院通知被告五岳园林公司后，被告五岳园林公司要求原告提供样本，经向原告核实原告无法提供样本，后鉴定机构于2019年5月22日向一审法院发出了终止鉴定告知书，载明因鉴定申请人未在期限内支付鉴定费用终止此次鉴定。被告五岳园林公司于2019年4月24日向一审法院提交案件移送公安机关申请书，主张原告赵立凯和被告孟宪奎涉嫌虚假诉讼，并向一审法院提交了对部分工人进行的走访录像，一审法院经审查认为，该证据无法证实本案涉嫌虚假诉讼，并告知被告五岳园林公司可以到公安机关报案，如接到公安机关立案通知书，且刑事案件涉及到本案的，及时与一审法院联系移送事宜。被告五岳园林公司代理人答复其于2019年5月15日向公安机关报案。2019年6月17日被告向一审法院提交了泰安市公安局岱岳区分局2019年6月14日出具的岱岳公（满）不立字[2019]28号不予立案通知书，载明：苏某，你于2019年5月15日提出控告的五岳园林被虚假诉讼案，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十二条之规定，决定不予立案。苏某系被告五岳园林公司工作人员。被告五岳园林公司于当日又向我院提交书面申请，要求我院调取岱岳区满庄派出所调查的本案的相关材料，一审法院经审查认为，公案机关认为没有犯罪事实，已作出不予立案决定，本案审理无需调取相关材料，口头告知其不予准许。2019年8月26日，第二次开庭时被告五岳园林公司又提交了其于2019年7月30日提交给检察机关的立案监督申请书。经庭审一审法院向其询问检察机关是否受理，被告代理人答复未接到受理通知。至判决时，未接到检察机关立案监督处理结果。被告五岳园林公司提交其于2019年5月24日在满庄派出所对原告赵立凯录音，该录音反映赵立凯陈述：系赵立凯将工人工资支付后，再经公司打款到工人处的事实、销货单系结算时孟宪奎补签的事实、送货单由孟宪奎签字的事实。 一审法院认为，原告赵立凯与被告孟宪奎分别签订材料购销合同、协议书各一份，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律规定，属有效合同，双方应全面履行。合同签订后，原告按约交付材料，并按约定为被告组织人员进行施工。被告孟宪奎应按合同约定履行付款义务，但其未及时履行义务致款项拖欠，后被告孟宪奎于2017年12月20日向原告出具欠据两份，分别载明今欠赵立凯材料款639353.08元、今欠赵立凯工人工资297607元，事实清楚，证据确实充分，予以确认。被告孟宪奎与被告五岳园林公司签订项目部工程承包协议书，约定被告孟宪奎作为被告五岳园林公司的项目经理。被告孟宪奎的上述对外行为系职务代理行为，该行为对被告五岳园林公司发生法律效力。被告五岳园林公司辩称原告所诉主体不适格，与本案被告孟宪奎签订涉案工程合同及项目部工程承包协议书的事实不符，不予采信。被告五岳园林公司辩称被告孟宪奎结算的材料款和人工工资不实，其要求出庭作证的证人证言和提供的照片不足以证实所辩称内容，其提供的监理日志无法全面反映施工情况，且无监理单位盖章，对该辩称不予采信。且因被告五岳园林公司与被告孟宪奎系项目承包关系，被告孟宪奎也有向被告五岳园林公司出具的承诺书，如两被告对以上材料款和人工工资有争议，可依照两被告之间的协议和被告孟宪奎出具的承诺书处理。原告与被告孟宪奎在材料购销合同中对于违约金有明确约定，但合同约定的违约金数额过高，应按不超过实际损失的30%予以调整，一审法院酌定为按照同期银行贷款利率的130%确定。该合同关于实现债权的费用约定，不违反法律规定，对于原告主张的该部分费用，予以支持。被告五岳园林公司辩称本案系虚假诉讼，其向公安机关报案后，公安机关出具不予立案通知书，后被告五岳园林公司又向检察机关申请立案监督，至判决时未收到该被告关于检察机关立案监督是否受理的反馈，对该辩称不予采信。对于鉴定机构做出终止鉴定告知书，系因原告无法提供样本、被告五岳园林公司缴纳鉴定费用所致，对此原、被告均已明知，均应承担举证不能的法律后果。被告孟宪奎经多次传票传唤均未到庭未答辩，视为放弃答辩、举证、质证等诉权。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告山东五岳园林市政有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵立凯材料款639353.08元、人工工资297607元，合计936960.08元。并支付原告以639353.08元为基数，按照同期银行贷款利率的130%计算的自2017年12月21日起至实际付清之日止的违约金；二、被告山东五岳园林市政有限公司支付原告赵立凯律师代理费40000元；三、驳回原告赵立凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7372元，保全费5000元，合计12372元，由被告山东五岳园林市政有限公司承担。 二审期间，上诉人五岳园林公司提交以下证据：1.江苏巴安建设工程有限公司及监理孙庆昌出具的说明一份、孟宪奎视听资料一份，欲证实孟宪奎使用山东圣典的名义汉博园铺装工程中施工了河岸护坡项目，被上诉人主张的材料款、人工工资不能证明是在上诉人所施工的工程中产生的。2.江苏巴安建设工程有限公司及监理孙庆昌出证明一份，欲证实汉博园工地植草格未施工、未收量，以证明被上诉人提供的植草格是虚假的。3.江苏巴安建设工程有限公司及监理孙庆昌出说明一份、孟宪奎对外分包包工包料材料汇总一份、王全海包工包料统计表一份、张奎华合同协议书安全协议书各一份、（2019）鲁0911民初805号判决书一份，欲证实孟宪奎将汉博园工程进行了外包，包括张奎华、王全海、山东圣典、张同云（张同忠）、张军，孟宪奎无需另行购买材料，从而证实被上诉人提供的材料款和使用人工的事实系虚假的。被上诉人赵立凯质证认为，三组证据中江苏巴安建设工程有限公司出具的说明加盖的是资料专用章，不符合民诉法要求的形式要件。另证据1所附的施工合同为上海巴安水务公司与山东圣典签订，与上诉人所述的证明目的相矛盾，也与江苏巴安建设工程有限公司出具的证明相矛盾；录音无法证实通话的双方主体，同时该录音中也无法证实上诉人所主张的汉博园有多家公司施工的事实，该录音中未体现具体施工地点，与本案无关。证据2该材料所反映的内容与本案无关。证据3无法否认孟宪奎作为其项目经理向被上诉人出具相应欠据的事实，与本案无关。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 另查明，被上诉人赵立凯称他在与孟宪奎签订《材料购销合同》时，孟宪奎给他一个孟先奎代表五岳园林公司与总承包方江苏巴安建设工程有限公司签订的合同，让他放心，合同上加盖了五岳园林公司的公章，授权人是孟先奎，也有法定代表人韦中朴的签章。上诉人五岳园林公司认可涉案工程孟宪奎与其系挂靠关系。2017年6月7日至10月9日，孟宪奎出具的工资表中明确记载是五岳园林公司的工程。 本院认为，原审被告孟宪奎在购销合同、用工协议上签字，并出具欠条确认欠付款项，理应承担清偿责任，孟宪奎与上诉人五岳园林公司系挂靠关系，一审认定孟宪奎的行为系职务代理行为不当，本院予以纠正。被上诉人赵立凯提交的孟先奎代表五岳园林公司与总承包方江苏巴安建设工程有限公司签订的合同、材料购销合同、送货单、工人工资均有孟宪奎签字，且赵立凯与孟宪奎签订的材料购销合同明确约定交货地为泰安徂汶景区湿地公园汉博园工地，孟宪奎出具的工资表也明确记载是五岳园林公司的工程。因此，能够证实购销材料实际用于上诉人五岳园林公司工地。上诉人五岳园林公司认可涉案工程孟宪奎与其系挂靠关系，上诉人在从业中不遵守法律关于禁止借用建设资质的规定，将工程违法分包给不具备相应资质的个人，在企业管理中存在不规范经营行为，对本案发生具有重大过错，应当与孟宪奎承担连带责任。上诉人主张孟宪奎借用第三方公司资质在案涉工地施工，案涉材料及工人实际用于孟宪奎承包的其他工程，但其提交的合同签订双方为上海巴安水务股份有限公司与山东圣典艺术规划有限公司，与孟宪奎无关，且录音亦未明确体现施工地点，不能达到其证明目的。上诉人提交的情况说明，无法核实出具人身份，本院不予采信。关于律师代理费，系孟宪奎与被上诉人的约定，且律师费已实际支付，应当由孟宪奎承担清偿责任，因律师费没有用于工程建设，上诉人对此不应承担连带责任。综上所述，上诉人山东五岳园林市政有限公司上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院》第一条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初781号民事判决书； 二、原审被告孟宪奎于本判决生效之日起十日内支付被上诉人赵立凯材料款639353.08元、工人工资297607元，合计936960.08元及违约金（违约金以639353.08元为基数，按照同期银行贷款利率的130%计算的自2017年12月21日起至2019年8月20日，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、上诉人山东五岳园林市政有限公司对本判决第二项承担连带责任； 四、原审被告孟宪奎于本判决生效之日起十日内支付被上诉人赵立凯律师代理费40000元； 五、驳回被上诉人赵立凯的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7372元、保全费5000元，合计12372元由被告孟宪奎、山东五岳园林市政有限公司负担；二审案件受理费14744元，由原审被告孟宪奎、上诉人山东五岳园林市政有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱惠东 二〇二〇年五月二十日 书记员  王 琳