山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2311号上诉人（一审被告）：烟台圣邦新型建材有限公司。住所地：烟台经济技术开发区潮水镇六十里堡村东。法定代表人：王正红，董事长。委托诉讼代理人：衣龙飞，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙法朋，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李振行，男，1980年12月2日出生，汉族，户籍地河南省滑县，现住烟台市莱山区。上诉人烟台圣邦新型建材有限公司因与被上诉人李振行劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2019）鲁0691民初1489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台圣邦新型建材有限公司上诉称，请求：一、发回重审或依法改判上诉人无须向被上诉人支付劳务费余剩质保金共53545.5元及逾期付款利息。二、本案诉讼费由被告承担。理由：一、首先，上诉人与被上诉人之间签订的《工程劳务承包合同》中明确约定所承包工程范围内的工程质量必须达到国家规范验收标准。一审判决书认定双方没有明确约定质量标准，明显是不顾事实。其次，即便双方对于质量验收标准没有约定，在双方的合同中也明确约定：竣工验收时，业主、监理等相关方提出的工程质量缺陷，乙方应无偿维修，并由此承担导致甲方相关损失，不因先期已经甲方验收而减轻乙方责任。即使不存在质量问题，但如果存在质量缺陷，只要相关方提出，被上诉人是应当积极配合无偿维修的。上诉人已多次电话通知被上诉人进行维修时，被上诉人并没有对工程施工质量提出异议，即是认可其维修责任，不履行维修义务即应承担违约责任。再次，一审判决书以被上诉人提交的录音中证明其同意及履行维修义务，在其没有举证已实际履行维修责任的前提下，即认定被上诉人履行了维修义务，即“承诺履行=履行”，明显是偷换概念。二、一审判决书认为上诉人提交的录音中被上诉人未言明拒绝到场维修，且被上诉人提交的录音可以证明被上诉人同意和履行维修义务，即否定上诉人提交的代被上诉人维修、垫付劳务费的合理性和真实性，存在证据认定自相矛盾，说理逻辑混乱。首先，被上诉人的提交的录音(微信)证据存在伪造篡改，不能作为审理案件的依据，而一审判决对于上诉人提交的完整证据不予采纳，却采纳被上诉人的伪造篡改后证据，明显是有违实事求是的证据采信规则。其次，被上诉人虽然在录音中同意履行维修，但并未实际履行，在被上诉人不能举证其已履行维修责任的前提下，仅以上诉人提交的维修预算及劳务费发放名册被上诉人不认可，即全面否定上诉人提交的证据，也有悖于证据规则。再次，在上诉人提交的录音中，被上诉人已确认上诉人安排他人代他维修(张兵波)的事实。而在被上诉人提交的录音证据中也是与张兵波确认是否存在代他维修的事实。被上诉人李振行答辩称，根据（2018）鲁06民终4706号判决书中被告方已经认定剩余的5%质保金没有支付，而且上次诉讼中剩余4959.5元，扣除由我承担的上诉费2709元，余款2250.5元被告方已经支付给我。这说明被告方已经认定按95%付款正确的，剩余的5%是无条件该付的。一审原告李振行向一审法院起诉请求：1、请求判令被告给付原告工程质保金53545.05元，并自起诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期付款利息至付清欠款之日止；2、本案的诉讼费用由被告方承担。事实与理由：2015年4月6日原、被告就天马相城二期20#楼外墙保温的施工签订《工程劳务承包合同》，同年6月25日原、被告就天马相城二期外墙真石漆施工又签订了《工程劳务承包合同》。同年8月完成外墙保温的施工工作，同年12月完成外墙真石漆的施工工作。原告分别于2015年12月20日将上述两处工程完工交付给被告，截止到原告起诉时已超过当初双方合同中约定的两年质保期，但被告迟迟未支付53545.05元质保金。一审法院认定事实：2015年原告为被告承揽的天马相城二期20#楼进行外墙保温工程、天马相城二期20#楼和理想城12#楼进行外墙漆工程，承包方式均为包清工，双方分别于2015年4月6日和2015年6月25日签订了两项工程的工程劳务承包合同，甲方为发包方被告圣邦公司，乙方为承包方原告李振行，承包方式均为包清工，两份合同除工程面积、单价、计划开工和完工日期不同外，均以相同条款约定“第十条、结算办法及付款方式：总体根据工程进度支付工程进度款（工程量以图纸核算为准，如图纸有变更以实际变更的图纸为准）。具体拨款如下：1、施工过程中按工程施工成活量支付该量20%进度款；2、工程完工预验收合格后付至总工程款的50%；3、竣工验收合格办理完决算后付至总工程量的70%；4、在甲方办理完交工手续之后付至95%，余5%作质保金，保质期限为二年。第十一条、施工验收：1、乙方应按本合同约定的质量标准组织施工，确保施工质量。施工完毕，乙方应及时向甲方提交自检报告，通知验收；甲方应当及时对乙方施工成果组织有关部门进行初步验收，验收合格后再进入下道工序施工作业；验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。竣工验收时，业主、监理等相关方提出的工程质量缺陷，乙方应无无偿维修，并承担由此导致甲方相关损失，不因先期已经甲方验收而减轻乙方责任。第十二条、工程保修：1、保修期间，乙方应在接到维修通知后按甲方要求内容和时间派人维修，若乙方未按甲方要求执行，甲方可委托其他单位或人员维修，其费用由乙方承担。2、保质期和总工程质保期相同。保质期满后三十天支付剩余保质金”。合同签订后，原告进行了施工。2017年8月22日，在天马相城20#工程已验收、理想城12#已交工入住的情况下，因被告未能付清两处工程的劳务费，原告起诉被告付款，经过烟台市中级人民法院作出(2018)鲁06民终4706号民事判决书，认为被告应向原告支付两处工程劳务费的95%，判决烟台圣邦新型建材有限公司给付李振行天马相城20#和理想城12#劳务费共4959.5元及逾期付款利息。现原告诉来法院，要求被告支付劳务费剩余5%的质保金。被告辩称原告做完工程后，施工存在未完工和质量问题，被告通知原告到工地进行维修，原告拒绝维修，因此被告另找工人维修，共支付维修的工人劳务费61250元，该费用应由原告承担。一审法院认为，原告为被告承揽的天马相城二期20#楼进行外墙保温工程、天马相城二期20#楼和理想城12#楼进行外墙漆施工，被告就应按约定向原告支付劳务费。现保质期限已过，被告应向原告支付5%质保金款项。关于被告提出原告施工工程存在质量问题，因双方的劳务合同对质量标准未能明确约定，庭审中被告也未提交工程质量标准，且被告提交的证据亦证明不了原告的施工存在质量问题，故对被告该辩论观点法院不予采信。关于被告提出因原告拒绝维修、被告另行委托工人进行维修从而支付劳务费的问题，法院认为，被告提交的录音中原告并未言明拒绝到场维修，且原告提交的录音可以证明原告同意和履行维修义务；被告提交的维修预算和工人工资发放名册均系被告单方制作，原告不认可，被告亦无其他证据予以佐证，证明不了被告主张的工人维修内容系代原告维修、垫付劳务费款项的合理性和真实性，故对被告的该辩论观点法院不予采信。关于原告要求被告按人民银行同期贷款利率承担利息的主张，于法有据，应自起诉之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决如下:被告烟台圣邦新型建材有限公司给付原告李振行天马相城20#和理想城12#劳务费的余剩5%质保金共53545.05元及逾期付款利息（以53545.05元为基数，自2019年6月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），限于本判决生效后十日内付清。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1138元减半收取计569元，由被告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，上诉人主张由于被上诉人拒不履行质保维修义务致使上诉人垫付维修费用61250元，其中在天马相城工程中垫付34250元、在理想城工程中垫付27000元。但经核实，在李振行起诉烟台圣邦新型建材有限公司的一审法院(2017)鲁0691民初1679号劳务合同纠纷案中，烟台圣邦新型建材有限公司就辩称因李振行在天马相城施工存在质量问题另找人维修支付工钱32750元、理想城因存在质量问题另找工人维修工钱27000元，而一审法院裁判确认的事实中对其主张不予认定。两案比较看，本案中多了在天马相城工程中垫付1500元一笔，其他各笔均在一审法院(2017)鲁0691民初1679号中主张过。根据上述司法解释规定，已发生效力的裁判文书确认对烟台圣邦新型建材有限公司关于垫付维修费59750元的主张不予认定，且上诉人没有相反证据足以推翻该事实认定。至于上诉人主张的在天马相城工程中垫付的1500元一笔，其提交证据的情形均与其他各笔相同。一审法院认为上诉人提交的证据证明不了系代被上诉人维修、垫付劳务费款项的合理性和真实性，对其支付维修费61250元的主张不予采信，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1138元，由上诉人烟台圣邦新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年五月二十六日书记员  郭春莉