山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2309号上诉人（一审被告）：海阳黄海骨科医院，住所地：海阳市经济技术开发区黄海大道中路5号。法定代表人：潘习龙，该医院院长。委托诉讼代理人：董国庆，山东善策律师事务所律师。委托诉讼代理人：李宁，山东善策律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：于智卿，女，1965年07月30日出生，汉族，现住海阳市。委托诉讼代理人：刘焕佐，海阳发城法律服务所法律工作者。上诉人海阳黄海骨科医院与被上诉人于智卿医疗损害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人海阳黄海骨科医院上诉称，请求：1、请求撤销一审判决，改判为上诉人向被上诉人给付不超过150000元；2、一审、二审案件受理费根据比例由双方各自承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决采信烟台正禾司法鉴定所出具的司法鉴定意见错误，上诉人的过错与被上诉人的不良后果之间虽然存在因果关系，但非主要因素。1、被上诉人在上诉人处第一次治疗后病情明显好转，2017年12月20日出院时其感觉正常，并没有明显的感染迹象。尽管其被确诊为术后感染，但其出院曾私自到卫生所进行换药，所以不能排除感染存在其他诱因。2、司法鉴定意见书也指出：预防内源性感染比较困难，医院感染的传播过程包括感染源、传播途径、易感人群三个环节，缺少或中断任何一环节将不会发生医院感染，据此推断被上诉人应当属于易感人群。然而，该鉴定意见书又指出：被上诉人不属于易感人群，发生内源性感染的几率低。从文义解释来看，该鉴定意见明显自相矛盾。3、不可否认，上诉人对于被上诉人的术后感染确实存在过错，但是上诉人对其术后予以预防感染、活血化瘀、消肿止痛等药物对症治疗，不能说上诉人没有尽到高度注意义务存在主要过错。4、内源性感染被称之为难以预防性感染，基于此，鉴定意见书应当就感染源管理和切断传播途径的两环节上诉人具有哪些过错做出详尽的论证、应当就上诉人在诊疗过程中未及时发现和诊断术后切口感染并采取积极有效的治疗做出详尽的分析说明、对被上诉人为何不属于易感人群以及既然不属于易感人群又没有中断这一环节做出合理解释。然而，该鉴定意见在分析说明当中仅引用了一些医学原理等作为论据，并没有充分的进行论证。(二)即便存在主要因素，一审判决认定上诉人的过错责任比例为80%缺少事实依据和法律依据。在医疗损害责任纠纷的实践审判当中，除去司法鉴定能够明确具体责任比例以外，其余的均由法官自由裁量，而自由裁量主要责任的过错比例通常在61%至80%之间。具体到本案中，司法鉴定意见认为上诉人是未尽到应尽的高度注意义务而存在过错，符合《侵权责任法》第五十七条之规定，这种过错与《侵权责任法》第五十四条的规定有所区别，在过错责任比例的承担上前者应当低于后者；同时，本案的过错比例还要考虑到内源性感染的难以预防性、手术部位感染是外科术后常见的感染、上诉人术后也进行了预防感染等对症治疗、被上诉人并非不属于易感人群、被上诉人存在私自换药等其他感染诱因的因素。如果没有特殊的情况及明文规定，主责应确定为正常的比例即70%。结合本案的情况，上诉人认为即便存在主要因素，其过错责任比例不应超过70%，法官的自由裁量权不宜过大。(三)一审判决对于医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、精神抚慰金的认定错误。1、关于医疗费和住院伙食补助费。被上诉人原本就是因为自己摔伤导致尺骨鹰嘴粉碎性骨折，上诉人只是对其术后的感染后果存在过错，不考虑术后感染的话针对骨折所进行的手术较为成功，因而在上诉人处所花费的医疗费以及产生的住院伙食补助费不应当计算在损失当中。2、关于误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金。被上诉人系农村居民，其虽然提供了村委证明欲证实土地被长期征用以及其靠经营油坊为生，但征用并不是征收并不能改变土地的所有权性质，同时不管是征收还是征用仅凭借村委的证明不足以证实；另，该村仍然属于农村并没有进入城镇规划范围序列。至于其收入来源问题，其没有提供经营油坊的营业执照仅凭村委会证明不足以证实，即使其经营油坊属实也不能证实其收入来源来自于城镇。残疾赔偿金以城镇标准计算必须满足于两个条件，即经常居住地和收入来源地均为城镇并且在城镇居住一年以上，被上诉人不符合此情况，因而其残疾赔偿金和误工费应以农村标准计算。被上诉人原本就是因为自己摔伤导致尺骨鹰嘴粉碎性骨折，上诉人只是对其术后的感染后果存在过错，所以讲术后是否感染并不能改变其自身摔伤导致骨折的事实。因而残疾赔偿金要在考虑被上诉人自身骨折这一因素后再根据过错比例承担。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.24b之规定，尺骨鹰嘴骨折手术治疗的误工期最长120日、护理期最长60日、营养期最长90日，也就是说根据该评定规范，只要是尺骨鹰嘴骨折并且经过手术治疗，不管是不是术后感染三期均一定会产生，所以被上诉人在上诉人处治疗骨折过程当中所产生的三期费用不应由被告承担，感染之后所产生的三期费用根据过错比例承担。上诉人认为本案中被上诉人的误工期应为150天(270天-120天)、护理期为90天(150天-60天)、营养期为60天(150天-90天)。3、关于精神抚慰金。精神抚慰金的数额法律没有明文规定，《山东高级人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的意见》第83条规定：受害人是否因侵害人承担其他方式的民事责任而获得比较充分的物质赔偿和精神满足，应作为确定精神损害赔偿数额的参照因素。在本案中，被上诉人的残疾赔偿金等赔偿足以使一个8级伤残的受害人获得较为充分的满足，故精神抚慰金数额不宜过高。该《意见》第85条规定：一般性精神损害赔偿标准为1000元至3000元，侵害人是法人的一般按照公民赔偿标准的五至十倍予以赔偿，被上诉人被评定为8级伤残远不属于严重精神损害。本案中上诉人是未尽到应尽的高度义务存在过错，但内源性感染难以预防，同时不能排除被上诉人不属于易感人群及其他感染诱因，结合山东高院的意见及相关判例，一审判决对于8级伤残产生的精神抚慰金自由裁量所认定的数额明显过高。二、一审判决对于鉴定申请举证责任的分配、未通知鉴定人出庭作证、遗漏了上诉人预交的部分鉴定费等问题属于程序违法。(一)《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予允许。很显然，据此规定被上诉人应当申请鉴定，但是一审判决将因果关系及参与度的申请举证责任分配给了上诉人(二)对于过错及因果关系的司法鉴定意见上诉人曾提出书面异议，根据《民事诉讼法》第七十八条的规定鉴定人应当出庭作证，一审判决没有通知鉴定人出庭或要求其出具书面说明。(三)正因为一审判决对于鉴定申请举证责任分配不当，导致上诉人预交了4550元鉴定费；本案在2019年12月23日开庭后鉴定机构才出具了电子发票，开完庭当天傍晚本案初始的委托诉讼代理人曾通过微信方式向本案的书记员发送该发票，因鉴定系一审法院委托，一审法院如果认为上诉人未交鉴定费理应向鉴定机构落实或及时通知上诉人，而不是直接认定没有预交鉴定费。综上，一审判决部分事实认定错误、部分程序违法，请求对本案依法予以改判，综合计算上诉人向被上诉人给付不超过150000元。被上诉人于智卿答辩称，上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据。一审庭审时上诉人与答辩人双方均申请法院指定有关司法鉴定机构对以下事项进行司法鉴定：1、被告的诊疗行为是否存在医疗过错；过错的诊疗行为与原告的损害后果之间因果关系参与度；2、对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。后，一审法院依法委托烟台正禾司法鉴定所对以上事项进行司法鉴定，该鉴定所出具正禾司鉴【2019】医鉴字第30号司法鉴定意见书及正禾司鉴【2019】临鉴字第1056号司法鉴定意见书。认为，一审法院委托有鉴定资质的烟台正禾司法鉴定所进行鉴定，程序合法。一审庭审期间，上诉人对上述司法鉴定意见并未提出异议，即使上诉人对上述司法鉴定意见有异议，在一审庭审时也应该提出。综上，一审法院采信上述司法鉴定意见依据事实所做出的判决是完全正确的。其次，一审判决无论是认定事实还是程序，都完全合法，并不存在上诉人所陈述的事实认定错误。一审原告于智卿向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告医疗费72624.37元、误工费29255.42元、护理费16253.01元、住院伙食补助费9940元、残疾赔偿金237294元、营养费9000元、交通费2000元、精神抚慰金50000元、鉴定费9280元、后续治疗费（保留诉权），以上共计435646.8元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年12月3日6时左右，原告因骑电动车上班时摔伤，到被告处住院治疗，入院诊断：右尺骨鹰嘴粉碎性骨折。经过治疗，原告于2017年12月20日出院，出院诊断:右尺骨鹰嘴粉碎性骨折。原告出院后肘部流脓、红肿5天，疼痛难忍，于2017年12月25日再次去被告处治疗，入院诊断：右尺骨鹰嘴骨折术后切口感染。无奈，原告于2017年12月26日入住山东省文登整骨医院治疗，门（急）诊诊断（中医诊断）：骨折术后感染；西医诊断：右尺骨鹰嘴骨折术后感染内置物排斥反应。经过治疗，原告于2018年3月9日出院。后原告于2018年5月28日再次入住山东省文登整骨医院治疗，于2018年6月9日出院。原告认为被告在为原告诊疗过程中，未尽善良管理人的注意义务，造成原告肘部流脓、红肿，延误有效治疗时机，致使患者的生命健康权和身体权受到了极大损害。故为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。一审法院认定事实：一、2017年12月3日，原告因骑电动车上班时摔伤到被告处住院治疗，入院情况：摔伤致右肘关节肿痛、畸形伴活动受限2小时余。查体：右肘关节肿胀明显，肘后可见一约5*6cm大血肿，触痛，被动活动可及明显骨擦音及骨擦感，左肘关节屈伸活动明显受限，末梢血运可，右桡动脉搏动好，感觉正常。入院诊断：右尺骨鹰嘴粉碎性骨折。诊疗经过：入院后完善相关辅助检查，于2017年12月4日在臂丛麻醉下行右尺骨鹰嘴粉碎性骨折切开复位内固定术，术后予以预防感染、活血化瘀、消肿止痛等药物对症治疗。出院情况：右上肢轻度肿胀，术区敷料干燥固定好，石膏外固定牢靠，松紧适宜，末梢血运好，感觉正常，右肘关节屈伸活动略受限。出院诊断：右尺骨鹰嘴粉碎性骨折。出院医嘱：1、注意休息，保护患肢；2、继续石膏外固定至术后一个月；3、出院带药；4、出院后7、14日复诊，不适随诊。原告于2017年12月20日出院，住院天数：17天。2017年12月25日8点26分，原告右尺骨鹰嘴骨折术后切口流脓、红肿4天再次入住被告处治疗，入院情况：患者自诉回家后于2017-12-21无明显诱因引起右肘部渗液、红肿，于当地卫生所换药治疗，病情无明显减轻。为求进一步治疗，被家人送至我院就诊。门诊医师行仔细查体后，以“右尺骨鹰嘴骨折术后切口感染”收入院治疗。入院诊断：右尺骨鹰嘴骨折术后切口感染。诊疗经过：入院后拟完善相关辅助检查，应用止痛、抗感染等药物对症治疗。出院情况：右肘部轻度肿胀，术区敷料渗出淡黄色液体，局部压痛著，术区切口见两处约1.5*0.5cm、0.5*0.5cm大皮肤破溃，切口见钢板外露。出院诊断：右尺骨鹰嘴骨折术后切口感染。出院医嘱：继续住院治疗观察。原告于当天即2017年12月25日13点50分出院，于2017年12月26日入住山东省文登整骨医院治疗，入院情况：患者因“摔伤右肘部、术后流脓、红肿5天”入院。入院诊断：中医诊断：1.骨折术后感染（气滞血瘀证）；西医诊断：1.右尺骨鹰嘴骨折术后感染内置物排斥反应。诊疗经过：入院后完善必要检查，于2018-01-02在臂丛麻醉下行感染病灶清除术+内固定取出术手术，术后给予对症治疗，术后局部有渗出，考虑局部仍有感染，给予换药对症治疗，无好转，于2018-02-08在臂丛麻醉下行病灶清除骨水泥抗菌素快植入，支架外固定手术，术后对症治疗，并给予腕、肩关节功能锻炼。出院情况：患者一般情况可，无寒热，纳眠可，二便调。出院诊断：中医诊断：1.骨折术后感染（气滞血瘀证）；西医诊断：1.右尺骨鹰嘴骨折术后感染内置物排斥反应。出院医嘱：继续肩、腕关节功能锻炼，肘关节固定一月复诊，交代注意事项，不适随诊。原告于2018年03月09日出院，住院73天。2018年05月28日原告再次入住山东省文登整骨医院治疗，入院情况：患者因“摔伤右肘部、骨折术后感染5个月”入院。入院诊断：中医诊断：1.骨折术后感染（气滞血瘀证）；西医诊断：1.右尺骨鹰嘴骨折术后感染病灶清除术后。诊疗经过：入院后完善必要检查，于2018-06-0109时00分00秒在臂丛+局部麻醉下行骨缺损植骨内固定手术，术后给予舒筋理气，对症治疗。出院情况：患者一般情况可，无寒热，纳眠可，二便调，无头痛头晕等不适症状。患者自述患肢疼痛明显减轻，患肢切口敷料干燥，局部肿胀较明显减轻，桡动脉搏动好，手指活动及血运好。出院诊断：中医诊断：1.骨折术后感染（气滞血瘀证）；西医诊断：1.右尺骨鹰嘴骨折术后感染病灶清除术后。出院医嘱：石膏固定，一月复诊，交代注意事项，不适随诊。原告于2018年6月9日出院，住院12天。2019年7月1日，原告入住海阳经济开发区医院住院治疗，入院情况：1.中年女性，既往体健；2.右尺骨鹰嘴骨折术后1年余；3.查体：右肘部见陈旧性手术疤痕，无红肿，无渗血渗液，右肘关节僵直，屈伸活动受限，右桡动脉搏动良好，手指感觉正常，活动良好。余肢体及各关节未见明显异常；4、辅助检查：X线示：右侧尺骨鹰嘴骨折行钢板内固定术后现断端对位对线可，骨折线消失，肘关节间隙消失。入院诊断：右尺骨鹰嘴骨折术后僵直。住院情况：药物治疗，手术治疗：2019-7-1右尺骨鹰嘴骨折术后内固定物取出术。其他治疗。出院诊断：右尺骨鹰嘴骨折术后僵直。出院医嘱：术后2周拆线，不适随诊。原告于2019年7月8日出院，住院7天。二、原、被告申请法院指定有关司法鉴定机构对以下事项进行司法鉴定：1、被告的诊疗行为是否存在医疗过错；过错的诊疗行为与原告的损害后果之间因果关系参与度；2、对原告伤残等级、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。法院依法委托烟台正禾司法鉴定所对以上事项进行司法鉴定，2019年11月5日，该鉴定所出具正禾司鉴[2019]医鉴字第30号司法鉴定意见书，分析认为：医方在对被鉴定人的诊疗过程中因未尽到应尽的高度注意义务（预见义务、结果回避义务）而存在过错。其过错与不良后果之间存在因果关系（主要因素）。2019年12月7日，该鉴定所出具正禾司鉴[2019]临鉴字第1056号司法鉴定意见书，分析认为：1、被鉴定人于智卿因右尺骨鹰嘴粉碎性骨折于2017年12月3日入住黄海骨科医院行内固定术，术后出现感染。于2017年12月26日入住山东省文登整骨医院行感染病灶清除术+内固定取出术、病灶清除骨水泥抗菌素块植入术，于2018年5月28日二次入住山东省文登整骨医院行骨缺损植骨内固定手术。上述损失现稳定。目前经活体检查和计算，遗留右肘关节功能丧失88.8%。参照《人体损伤致残程度分级》5.8八级5.8.6.8）款之规定，右肘关节功能丧失程度构成八级残。2、视其伤情，参照《中华人民共和国公共安全行业标准GA/T1193-2014》10.2.4b）条及附录AA.8之规定，建议伤后误工期为270日，护理期为150日，营养期为150日。原告支付鉴定费9280元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，2017年12月3日患者于智卿到被告医院治疗，与被告形成医患关系。关于司法鉴定意见书，系由法院委托有鉴定资质的鉴定部门及鉴定人员进行鉴定，其鉴定依据并无不足，且程序合法，被告也无相关证据予以反驳，故法院对司法鉴定意见予以采信。本案被告在给原告的诊疗过程中存在主要过错，结合《中华人民共和国侵权责任法》的立法宗旨及本案案情，法院认为被告应承担80%的过错责任为宜。关于医疗费72624.37元，法院认为原告提交的证据充分，要求合理，对此法院予以认定。关于误工费29255.42元、护理费16253.01元，法院认为原告提交的证据充分，其中三份证明均有村委盖章，也有法人代表刘建海的签字盖章，该三份证明内容能证实原告及其女儿刘晓芳应按照山东省城镇居民人均可支配收入39549元计算误工费及护理费，故法院认定误工费为29255.42元、护理费为16253.01元。关于住院伙食补助费9940元：法院认为被告无证据证明其不应承担黄海骨科医院住院17日的住院伙食补助，因此，对原告主张住院伙食补助费，法院予以支持。原告主张黄海骨科医院按照每天60元计算，山东文登医院按照每天100元计算，不超出法律规定，对此法院予以支持，法院认定住院伙食补助费为9940元。关于残疾赔偿金237294元（39549元*20年*30%）、营养费9000元（150日*60元）：法院认为原告的计算依据和计算方式合法合理，对此法院予以支持。关于交通费2000元：法院根据原告复查次数、往返两地交通费标准，认定应以1500元为宜。关于精神损害抚慰金50000元：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果……。本案中，被告对损害后果承担主要责任，被告的误诊行为导致原告丧失在合理的较短期限内获得康复的机会，且原告构成八级伤残，故原告要求被告承担精神抚慰金，法院应予支持，但50000元过高，以40000元为宜。关于鉴定费9280元，被告主张其在第一次过错鉴定中预交了部分鉴定费用，但未提交收据发票予以证明，因此，法院认定鉴定费为9280元。综上，原告的合理损失为医疗费72624.37元、误工费29255.42元、护理费16253.01元、住院伙食补助费9940元、残疾赔偿金237294元、营养费9000元、交通费1500元、精神抚慰金40000元、鉴定费9280元，以上共计425146.8元。被告应承担80%的责任，为340117.44元。关于原告主张保留对后续治疗费的诉权，对此法院不予干涉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、被告黄海骨科医院于本判决生效之日起十五日内向原告于智卿给付340117.44元；二、驳回原告于智卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3917元，由原告于智卿承担716元，被告黄海骨科医院承担3201元。二审中，上诉人提交2019年12月23日烟台正禾司法鉴定所出具的电子发票，证明上诉人在过错司法鉴定中预交了部分鉴定费。一审判决对此没有处理。被上诉人质证称，对发票的真实性无异议，但是是否与本案有关联还需要对方举证证明，况且一审判决日期是2019年12月23日。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，一审法院委托烟台正禾司法鉴定所对有关事项进行司法鉴定，2019年11月5日该鉴定所出具正禾司鉴[2019]医鉴字第30号司法鉴定意见书认为：医方在对被鉴定人的诊疗过程中因未尽到应尽的高度注意义务（预见义务、结果回避义务）而存在过错，其过错与不良后果之间存在因果关系（主要因素）。2019年12月7日该鉴定所出具正禾司鉴[2019]临鉴字第1056号司法鉴定意见书认为：被鉴定人于智卿遗留右肘关节功能丧失88.8%，右肘关节功能丧失程度构成八级残。上诉人在一审质证时明确表示没有证据推翻该鉴定结论，一审法院依法采信上述司法鉴定意见，认定其证明力，与法不悖。上诉人关于一审判决采信烟台正禾司法鉴定所司法鉴定意见错误的主张，本院不予支持。上诉人在一审虽然对鉴定意见提出异议，但明确表示没有证据推翻该鉴定结论，且虽认为根据鉴定意见被告承担的过错比例过高，但请法庭对过错比例予以酌定，因此一审法院的审判程序与法不悖。一审法院在举证责任分配上亦并无不当之处，且上诉人对相关事项明确主张申请司法鉴定。对于上诉人所称的预交鉴定费，其在一审时未提交证据证实，一审法院认定于智卿损失总额中的鉴定费为9280元，并无不当。对于医疗费、住院伙食补助费数额，一审法院认定并无不当。对于误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等，在民事诉讼中对各类人身损害赔偿纠纷案件不再区分城镇居民和农村居民，统一按照城镇居民赔偿标准计算相关项目赔偿数额，一审相关对上述相关损失数额认定，并无不当。对于精神抚慰金，一审法院认定数额亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人海阳黄海骨科医院负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年五月二十六日书记员  郭春莉