山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终3116号上诉人（原审原告）：彭琳，女，1970年12月23日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：朱述泉，山东五蕴律师事务所律师。委托诉讼代理人：任雪，山东五蕴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东枣庄长城建筑集团有限公司，住所地山东省枣庄市市中区枣庄经济开发区谷山路2-1号。法定代表人：张向乾，董事长。委托诉讼代理人：陈玉，山东玉镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张新，山东玉镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区凫城镇人民政府，住所地山东省枣庄市山亭区凫城镇驻地。法定代表人：姚东伟，镇长。原审第三人：龚正军，男，1971年3月2日出生，苗族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：张庆山，山东信雅律师事务所律师。上诉人彭琳、上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司（以下简称长城建筑公司）因与被上诉人枣庄市山亭区凫城镇人民政府（以下简称凫城镇政府）、原审第三人龚正军建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2018)鲁0406民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭琳及其委托诉讼代理人朱述泉、任雪，上诉人长城建筑公司的委托诉讼代理人陈玉，原审第三人龚正军的委托诉讼代理人张庆山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭琳上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人已完工程量的认定及计算方式错误。根据合同约定及相关法律规定，按照上诉人己完工程量及工程进度，应付至总工程款的70%，而非一审判决认定的50%。且除一审法院认定的工程量之外，上诉人还完成了19#、23#、24#三栋楼二层的部分主体工程，但一审判决未予认定。(一)涉案房屋已于2016年9月交付使用并实际入住，应视为验收合格，且在质保期内，工程未出现任何缺陷，被上诉人长城建筑公司应根据其与凫城镇政府签订的《建设工程施工合同》的约定支付上诉人进度款及质保金。根据合同约定及上诉人已完成主体工程量，除应按进度支付至涉案工程款的50%之外，还应支付剩余价款即单体工程款的25%及质保金5%。即使剩余价款及质保金不能全部支付给上诉人，但根据上诉人完成工程量占全部工程量的比例(70%)，上诉人应得其中的70%，及应得剩余单体工程款的21%，即剩余价款及质保金共应支付1019*749*6*21%=961671元。综上，上诉人完成工程量的工程造价应为：480000(基础)+521319(基础超深)+979692(一层主体)+502878.6(二层主体)+961671(剩余价款及质保金)=3445560.6元。(二)除一审法院认定的工程量之外，上诉人还完成了19#、23#、24#三栋楼二层的部分主体工程。根据上诉人提交的停工时的照片、视频资料可以证明，该部分亦应得到支持。二、一审法院认定的被上诉人长城建筑公司代付工人工资数额与事实不符。根据被上诉人长城建筑公司提交的山亭区凫城镇马头新村小康楼工资发放记录资料清单显示，其中第9至12项均为2015年12月之后产生的费用。上诉人于2015年9月停工离开工地，一审法院却将该部分费用从上诉人应得工程款范围内予以扣除，事实认定错误。另外，被上诉人长城建筑公司支付的脚手架安装(架子工、塔吊司机)工资53000元、瓦工工资56262元，为2015年12月前产生的工资，其中包含了2015年9月至2015年12月间上诉人停工后的瓦工工资，去除上诉人自认其施工期间产生的脚手架、塔吊工资13000元，瓦工工资21772元，剩余的架子工工资40000元及瓦工工资34490元均不是上诉人的工人工资。其中架子工工资40000元被龚保全代领，同时有刘军(上诉人撤出工地后，刘军负责后期施工)签字担保，可以证明该工资系刘军工人的工资。一审法院将以上全部认定为上诉人的工人工资没有任何依据，与事实不符。三、一审法院判决上诉人承担20%的过错责任适用法律错误。本案诉争标的系拖欠的工程款，不适用过错责任。上诉人主张的工程价款实质系其投入的劳务、建筑材料等，已经物化为建筑工程，被上诉人已经实际取得该财产，因无法原物返还，故只能折价补偿。折价补偿办法应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，参照双方合同约定的方式支付工程价款。本案上诉人未主张被迫停工后的窝工等损失，即本案未涉及合同无效后的损失赔偿问题，一审法院判决上诉人承担20%的过错责任适用法律错误。四、欠付工程款的利息具有法定孳息的性质，并非可得利益损失，被上诉人应当承担支付利息的义务。五、上诉人剩余工程材料被被上诉人长城建筑公司使用，应支付上诉人相应材料款20万元。上诉人停工后剩余材料清单有被上诉人凫城镇政府工作人员田中一、孙中才，监理尤贵阳，龚宝印、彭琳签字确认，可以证明上诉人彭琳停工后剩余材料真实存在且价值20万元。又根据证人渠某、张某的证言，足以证明彭琳停工时剩余材料被被上诉人长城建筑公司使用，故被上诉人长城建筑公司应支付材料款20万元。长城建筑公司辩称，1.彭琳上诉的质量问题没有事实及法律依据。一审查明的事实是，长城建筑公司与凫城镇政府签订的合同，不存在彭琳上诉状中陈述的所谓的合同约定。彭琳没有证据证明马头新村的17、18、19、22、23号楼的工程是其施工的。长城建筑公司与凫城镇政府签订合同后，派工作人员杨文君为项目经理负责工程管理，涉案工程是长城建筑公司自行承建。与彭琳没有任何口头或书面协议，涉案工程与彭琳无任何关系。彭琳上诉称完成工程量的70%无任何证据证实，一审法院判决认定长城建筑公司施工到50%更没有依据。彭琳提交的照片及视频资料欲证明二层主体是彭琳建设的，但照片与视频不能证明在何处拍摄，更不能证明工程量的多少及施工进度，没有鉴定结论证明彭琳的施工量是多少。因此，彭琳所诉不是事实。长城建筑公司提交的支付工人工资都是工人个人签字，2015年9月之前或之后，均是长城建筑公司支付的工资。一审法院判决长城建筑公司再支付工资不符合事实。关于过错责任问题，长城建筑公司已经提起上诉，长城建筑公司承包马头新村小康楼建设项目后，自行进行了施工，不存在过错责任问题，一审法院判决长城建筑公司承担80%的责任无事实及法律依据。本案不存在利息问题。长城建筑公司没有接收彭琳的任何材料，彭琳没有任何证据证明材料的价值是多少，请求二审法院驳回彭琳的上诉请求。龚正军述称，同意彭琳的上诉请求。长城建筑公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判上诉人长城建筑公司不予支付赔偿款122667.68元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人彭琳不是本案的权利主体。上诉人长城建筑公司承包凫城镇政府的马头新村小康楼建设项目后，派工作人员杨文君负责对该工程组织管理，涉案工程是长城建筑公司自行承建。未与被上诉人彭琳有过书面或口头的工程分包协议，案涉工程与被上诉人彭琳无关。被上诉人彭琳提交的证据，不能证明其是案涉工程的实际施工人。关于实际施工人的问题应从以下几点来认定：1.结合施工合同的实际履行情况来认定。案涉工程由公司指派工作人员杨文君担任该项目负责人，对工程组织管理。工程临时/最终延期报审表、工程停工报告、签证、工程款支付申请表等证据可以证实，是由长城建筑公司履行与发包方凫城镇政府之间的建设工程施工合同。2.通过对施工的支配权来认定。涉案工程由长城建筑公司组织管理、施工，长城建筑公司对案涉工程的施工享有支配权。3.实际施工人是否取代第一手承包人与发包人形成事实上的合同关系。没有任何证据能证实被上诉人彭琳取代上诉人长城建筑公司承包人地位直接与发包人履行建设工程施工合同。相反，发包人凫城镇政府明确不认可被上诉人彭琳实际施工人地位。综上，一审法院在证据不足的情况下，推定被上诉人彭琳为本案的权利主体是错误的。二、一审法院推定的工程量没有法律依据，上诉人不应支付赔偿款122667.68元。一审法院在鉴定机构都无法鉴定的情况下，仅凭被上诉人提供的部分视频及很少一部分的工程款支付申请表来推定工程量及工程造价没有依据。且一审判决认定被上诉人彭琳施工到50%更没有事实及法律依据。上诉人不应支付赔偿款122667.68元。三、本案不存在向被上诉人返还质保金的问题。因涉案工程不是被上诉人施工的，对后期维修所花费的费用，上诉人长城建筑公司没有向法庭提交。四、一审判决上诉人承担80%过错责任，没有事实及法律依据。本案的涉案工程是上诉人施工的，被上诉人彭琳不是本案的实际施工人。实际施工人出现的前提要件是建设工程施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。而在本案中，建设工程施工合同的签订主体是，发包方凫城镇政府与承包方长城建筑公司，均是合法的合同主体。长城建筑公司自行组织人员施工并派人管理，并未向彭琳分包任何工程，本案的涉案工程不存在有第二个承包或分包合同。因此，本案不存在合同无效的问题，一审法院按合同无效的后果及过错，分担责任，缺乏事实依据。彭琳辩称，1.一审中提供的工程设计图、彭琳购买的材料、租赁的单据、支付工人工资、长城建筑公司支付工程款的转账记录、证人证言、公证书等证据，可以相互印证，均证实彭琳是实际施工人。长城建筑公司与凫城镇政府在原一、二审中均认可龚正军是施工的负责人，现龚正军在发回重审的一审中出具公证书及当庭陈述，认可彭琳是实际施工人，故彭琳作为实际施工人的主体身份是适格的。2.关于工程量的计算，应按照彭琳在上诉状中所述的计算方式来计算。3.关于质保金的返还，根据长城建筑公司与凫城镇政府签订的合同对质保金的约定，应该返还给彭琳。4.关于过错责任的承担，彭琳在上诉状中已经明确是法律适用错误。故请求二审法院依法改判，支持彭琳一审的全部诉请。龚正军述称，同意彭琳的答辩意见。凫城镇政府书面辩称，请依法处理。彭琳向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告长城建筑公司支付工程款1655767元；2.请求依法判令被告长城建筑公司支付逾期付款利息(以1655767元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息，自2016年9月24日起至判决履行之日止)；3.请求依法判令被告长城建筑公司支付工程材料款20万元；4.请求依法判决被告凫城镇政府在欠付第一被告工程款范围内对第一、二、三项诉讼请求承担支付责任；5.诉讼费、保全费、保险公司担保费由被告负担。一审法院认定事实：本案的争执焦点为：1.长城建筑公司与彭琳是否建立和形成了建设工程施工合同关系。2.假设形成了合同关系，该合同关系是否合法有效。3.假设合同关系成立，涉案工程量与工程造价具体数字是多少。4.涉案工程长城建筑公司已付工程款数额及代付工人工资、租赁费等。5.涉案工程材料款20万元是否真实。6.凫城镇政府在该案中应该承担什么责任。关于争执焦点一、长城建筑公司与彭琳是否建立和形成了建设工程施工合同关系的问题。从原告提交的证据：质量安全检查隐患整改通知书来看，时间2015年4月14日，通知单位长城建筑公司安全科，被通知人凫城马头新村小康楼项目部，内容为施工进度慢限期整改等内容，签发人杨文军、王奇，签收人龚正军。从17#、18#、19#、22#、23#、24#楼停工录像视频光盘来看，录制现场有杨文军(长城建筑公司项目经理)、渠某(被告聘用技术员)及凫城镇政府工作人员若干。可证明龚正军负责涉案工程施工是该项目的项目经理，从2017年6月8日龚正军的声明书内容(长城建筑公司于2014年12月将在凫城镇马头新村17#、18#、19#、22#、23#、24#楼的建设工程转包给彭琳期间，我作为该项目的负责人，我在该工程中签署的合同、票据均代表彭琳，其所有的权利和责任均由彭琳享有和承担)来看。可推定彭琳为凫城镇马头新村17#、18#、19#、22#、23#、24#楼工程实际施工人，彭琳与长城建筑公司有事实上的建设工程分包关系。关于争执焦点二、该合同关系是否合法有效的问题。因龚正军、彭琳没有建筑资质，是属于事实上违法分包，该合同关系无效。关于争执焦点三、涉案工程量与工程造价具体数字是多少的问题。2018年8月20日彭琳申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，因彭琳提交的材料不能证明彭琳建设涉案工程施工进度，也不能证明哪部分工程由彭琳施工，亦无签字或其他方式存在的证据。工程量不能确定，工程造价无鉴定基础。根据《山东省高级人民法院对外委托工作管理规定》第十条的规定，该院技术室不予委托鉴定。因该涉案工程是事实上的非法分包合同，是无效合同。《合同法》第58条规定，合同被依法确认无效后，当事人应当承担返还财产或者折价补偿以及赔偿损失的法律责任，折价补偿与赔偿损失是合同无效制度中两类不同的法律救济制度。合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的依过错大小各自承担相应的赔偿责任。涉案合同尚未履行完毕，赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失。实际损失不包括工程欠款利息。现无法对涉案工程量及工程造价进行委托鉴定，工程量及工程造价无法确定。可参照2014年11月长城建筑公司与凫城镇政府签订的《建设工程施工合同》约定的内容来确定损失的大小，根据彭琳提交的书证工程款支付申请表及停工视频能推定已完工大约工程量及造价：基础完成造价480000元，2015年5月间完成17#、18#、19#、22#、23#、24#楼基础超深工程造价521319元，完成一层主体工程，造价1090*749*6*20%=979692元，6月间完成17#、18#、22#二层主体工程造价1119*749*3*20%=502878.6元，共计工程造价2483889.6元。其它工程量及造价彭琳没有提交有效证据无法确定。关于争执焦点四、涉案工程长城建筑公司已付工程款数额、代付工人工资、租赁费等。彭琳自认长城建筑公司已拨付1241000元。自认凫城镇政府代付工人工资：1.挖掘机工资7400元，2.基础用工15045元(班组长孔令国)，3.零工工资8760元(班组长张增)，4.脚手架潘选宝、塔吊工李祥猛13000元，5.瓦工孙彦营等人21772元，8.砼工工资46485元(班组长赵明政)。共计112462元。在2016年春节前凫城镇政府和长城建筑公司已给付涉案工程所欠个人工资、租赁费：1.挖掘机孙峰7416元，2.基础用工零工、瓦工15045元，3.工地零工8760元，4.脚手架安装架子工53000元(龚保全代领40000元、刘军代领后期款13000元)。5.木工组79400元，6.主体砌零工2065元，7.瓦工主体砌墙56262元，8.砼工工资46485元，9.外墙抹灰工资51000元，10.基础、砌砖瓦工工资24100元，11.抹灰、砌砖、铲车工资96011元，涉及17、19、22、23、24楼抹灰主体砌砖，12.钢筋工工资46900元，13.零工、电工、看夜、开吊车司机工资31185元(该项为停工后期发放工资)。经审查应确认，长城建筑公司已付涉案工程款1391000元。代付工人工资及其他款项数额为473444元(517629元-13000元-31185元)。关于争执焦点五、涉案工程材料款20万元的问题。根据彭琳提交的涉案工程停工后剩余材料清单，时间为2016.3.17，有彭琳、龚宝印、田中一、孙中才、尤贵阳签字。可确定涉案工程停工后剩余材料是真实的，但不能确定是长城建筑公司、凫城镇政府接收该剩余材料，更不能确定该剩余材料价值20万元。关于争执焦点六、凫城镇政府在该案中应该承担什么责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，凫城镇政府对彭琳在涉案工程欠付工程款范围内承担责任。经审理查明以下法律事实：2014年11月长城建筑公司与凫城镇政府签订了《建设工程施工合同》，约定长城建筑公司承建枣庄市山亭区凫城镇马头新村小康楼工程项目，砖混结构，面积约27000平方米。开工日期：2014年12月9日；竣工日期：2015年6月30日。合同价款：20224337元(以完工后的审计报告为准)。该项目经理：杨文军。被告长城建筑公司签订合同后，将承包工程中的17#、18#、19#、22#、23#、24#楼工程施工分包给彭琳，龚正军负责具体施工。龚正军为17#、18#、19#、22#、23#、24#楼工程施工项目经理。2015年5月间完成涉案合同工程基础，工程造价480000元、完成涉案工程基础超深工程，工程造价521319元，完成涉案一层主体工程，工程造价为1090*749*6*20%=979692元，6月间完成17#、18#、22#二层主体工程，工程造价1119*749*3*20%=502878.6元，共计完成工程造价2483889.6元，长城建筑公司已付涉案工程款1391000元，2015年10月前涉案工程停工。2016年春节前长城建筑公司、凫城镇政府发放了2015年12月前涉案工程欠个人工资、租赁费：1.挖掘机孙峰7416元，2.基础用工零工、瓦工15045元，3.工地零工8760元，4.脚手架安装架子工53000元待定，5.木工组79400元，6.主体砌零工2065元，7.瓦工主体砌墙56262元，8.砼工工资46485元，9.外墙抹灰工资51000元，10.基础、砌砖瓦工工资24100元，11.抹灰、砌砖、铲车工资96011元，涉及17、19、22、23、24楼抹灰主体砌砖，12.钢筋工工资46900元，13.零工、电工、看夜、开吊车司机工资31185元(该项为停工后期发放工资)等共计517629元，其中473444元(517629元-13000元-31185元)为代付涉案工人工资及其他款。现涉案工程交付使用。一审法院认为，彭琳虽然没有书面的施工合同，但综合彭琳所提交的证据，可推定彭琳是该案权利主体，彭琳与长城建筑公司存在事实上的建筑施工分包合同关系，因彭琳没有建筑施工资质，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。因此该合同无效，《合同法》第58条规定，合同被依法确认无效后，当事人应当承担返还财产或者折价补偿以及赔偿损失的法律责任，折价补偿与赔偿损失是合同无效制度中两类不同的法律救济制度。合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的依过错大小各自承担相应的赔偿责任。本案中，彭琳没有建筑资质，长城建筑公司违法分包，双方均有过错，按照利益均衡缔约过错原则，综合考虑彭琳承担20%过错责任，长城建筑公司承担80%过错责任，长城建筑公司应赔偿彭琳2483889.6元*80%数额为1987111.68元，减去长城建筑公司已付1391000元工程款，工人工资、租赁费等473444元，应赔彭琳122667.68元。合同无效，赔偿范围不包括可得利益损失，因此，彭琳要求长城建筑公司支付工程欠款利息的诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。对于彭琳要求判令被告长城建筑公司支付工程材料款20万元诉讼请求，因彭琳提交的证据不能证明涉案剩余材料是长城建筑公司接收。该诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。对于彭琳对凫城镇政府的诉讼请求，凫城镇政府应对彭琳在涉案工程欠付工程款范围内承担责任。经该院审委会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告山东枣庄长城建筑集团有限公司于判决生效后十日内给付原告彭琳赔偿款122667.68元。二、被告枣庄市山亭区凫城镇人民政府在欠付被告山东枣庄长城建筑集团有限公司工程款范围内对第一项金钱给付义务承担支付责任。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告彭琳的其它诉讼请求。案件受理费21501.9元，保全费5000元，共计26501.9元，由原告彭琳负担13250.95元，被告山东枣庄长城建筑集团有限公司负担13250.95元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院二审查明，上诉人长城建筑公司主张2016年春节前发放了2015年12月前涉案工程欠个人工资、租赁费：1.挖掘机孙峰工资7416元，2.基础用工（零工、瓦工）工资15045元，3.工地零工工资8760元，4.脚手架安装架子工工资53000元，5.木工组工资79400元，6.主体砌零工工资2065元，7.瓦工主体砌墙工资56262元，8.砼工工资46485元，9.外墙抹灰工资51000元，10.基础砌砖瓦工工资24100元，11.抹灰、砌砖、铲车工资96011元，12.钢筋工工资46900元，13.零工、电工、看夜、开吊车司机工资31185元，共计517629元。在支付脚手架安装架子工的53000元工资中，龚保全的领款单据上载明：“我是龚保全，在2015年3月至2015年12月期间在马头新村小康楼工程建设过程中从事17、18、19、22、23、24楼安装工种，（工人工资）合计工资为肆万元正。”龚保全在领款人处签名，刘军在担保人处签名。本案诉争工程在2015年10月前停工，本院对该笔40000元款项中10月至12月施工工程款不予认定为已付上诉人彭琳施工范围的工程款。本院酌情按照施工时间的比例予以扣除，共计12000元[40000元*3（个月）/10（个月）=12000元]。对于剩余的13000元上诉人彭琳予以自认，本院予以确认。在支付木工组工资79400元中，张继绪的领款单据上载明：“我是张继绪，在2015年3月至2015年12月期间在马头新村小康楼工程建设过程中从事17、18、19、22、23、24楼正负零以上木工工种，（工人工资全清）合计工资为241500元。借支162040元，下余79400元已结清。”同理，本院酌情按照施工时间的比例予以扣除，共计23820元[79400元*3（个月）/10（个月）=23820元]。在支付抹灰、砌砖、铲车工资96011元中，杨尚上的领款单据上载明：“我是杨尚上，在2015年9月至2015年12月期间在马头新村小康楼工程建设过程中从事马头工地19、22、24楼打柱子和选型及其他工种，合计工资为15000元。”杨尚上的另一份领款单据上载明：“我是杨尚上，在2015年9月至2015年12月期间在马头新村小康楼工程建设过程中从事17.19.22.24#抹灰、19.23.24砌砖和19#楼层以上工程外墙抹灰工种，合计工资为80751元。”同理，本院酌情按照施工时间的比例予以扣除，共计71813元[（15000+80751）元*3（个月）/4（个月）=71813元]。按照停工录像视频、照片记录，本案诉争工程并未进行外墙抹灰施工，且相应领款单据上载明的施工时间为2015年12月。因此，本院对支付的外墙抹灰工资51000元不予认定为本案已付款。对于停工后发放的2016年1月份零工、电工、看夜、开吊车司机工资31185元，本院不予认定为本案已付款。本院查明的其他事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人彭琳是否为本案适格原告；二、一审认定的涉案工程价款、已付工程款、尚欠工程款及利息是否正确。关于第一个焦点问题。上诉人彭琳持有涉案工程的部分施工资料及工程款支付申请资料等。其提交的质量安全检查隐患整改通知书，通知单位为长城建筑公司安全科，被通知人为凫城马头新村小康楼项目部，签收人为龚正军。结合涉案工程停工录像视频显示，录制现场有上诉人长城建筑公司工作人员、上诉人彭琳聘用人员及被上诉人凫城镇政府工作人员等，能证明龚正军是涉案工程现场施工负责人。再结合2017年6月8日龚正军的声明书内容（其在该工程中签署的合同、票据均代表彭琳，其所有的权利和责任均由彭琳享有和承担)，一审法院认定彭琳为凫城镇马头新村17#、18#、19#、22#、23#、24#楼工程实际施工人，彭琳与长城建筑公司有事实上的建设工程分包关系正确。上诉人彭琳是本案适格原告。关于第二个焦点问题。1.关于工程价款的认定。一审诉讼中，上诉人彭琳申请对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定，但不能提交其建设涉案工程施工进度、工程量的相关证据。根据《山东省高级人民法院对外委托工作管理规定》第十条的规定，一审法院技术室不予委托鉴定。结合现有在卷证据，一审法院以彭琳提交的工程款支付申请表及停工视频认定已完工工程量及造价：基础完成造价480000元，完成17#、18#、19#、22#、23#、24#楼基础超深工程造价521319元，完成一层主体工程造价1090*749*6*20%=979692元，完成17#、18#、22#二层主体工程造价1119*749*3*20%=502878.6元，共计工程造价2483889.6元，处理适当。对上诉人彭琳二审提出的工程造价评估申请、调取山东同力建设项目管理公司枣庄分公司的审计报告及施工资料、调取凫城镇政府涉案工程施工资料、调取监理资料的申请，本院不予准许。2.关于已付工程款问题。在上诉人长城建筑公司提交的2016年春节前发放的2015年12月前涉案工程欠个人工资、租赁费517629元中，应扣除支付脚手架安装架子工工资53000元中的12000元，支付木工组工资79400元中的23820元，支付抹灰、砌砖、铲车工资96011元中的71813元，外墙抹灰工资51000元，停工后发放零工、电工、看夜、开吊车司机工资31185元。应认定上述已付工程款为327811元（517629-12000-23820-71813-51000-31185=327811）。另，上诉人彭琳自认已收到工程款1391000元。3.关于尚欠工程款问题。上诉人彭琳系自然人没有相关建筑施工资质，与上诉人长城建筑公司存在事实上的违法分包合同，系无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于建设工程合同的特殊性，建设工程的施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。涉案工程已经投入使用，上诉人彭琳按照上述司法解释的规定，请求参照合同约定支付工程价款应予支持。一审法院将折价补偿与赔偿损失的法律责任相混淆，存在不当，应予纠正。上诉人长城建筑公司尚欠上诉人彭琳工程款765078.6元（2483889.6-327811-1391000=765078.6）。因上诉人彭琳不能证实上诉人长城建筑公司、被上诉人凫城镇政府接收了其主张的剩余材料，也不能确定该剩余材料价值20万元。一审法院未予支持其该项主张正确。上诉人长城建筑公司与被上诉人凫城镇政府未结算完毕，被上诉人凫城镇政府应当在欠付上诉人长城建筑公司工程价款范围内承担支付责任。4.关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程系中途停工，亦未结算。因此，本案尚欠工程款应自上诉人彭琳第一次起诉之日即2016年10月24日起计算利息。一审对此认定有误，二审予以纠正。综上所述，上诉人彭琳的部分上诉请求成立，应予支持。上诉人长城建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市山亭区人民法院(2018)鲁0406民初29号民事判决；二、上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人彭琳工程款765078.6元及利息（以765078.6元为基数，自2016年10月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被上诉人枣庄市山亭区凫城镇人民政府在欠付上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司工程价款范围内对本判决第二项债务承担支付责任；四、驳回彭琳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21501.9元，由彭琳负担12643.1元，由山东枣庄长城建筑集团有限公司负担8858.8元，保全费5000元，由山东枣庄长城建筑集团有限公司负担。彭琳上诉的二审案件受理费21501.9元，由上诉人彭琳负担12643.1元，由上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司负担8858.8元；山东枣庄长城建筑集团有限公司上诉的二审案件受理费2753元，由上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年五月二十一日书记员 吴 凡