广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终378号 上诉人(一审被告)：北海亿同合力房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市香港路工业园区综合楼409号，统一社会信用代码：91450500739991092X。 法定代表人：顾花丽，董事长。 委托诉讼代理人：张春友，广西谦言律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：吕殿香，女，1948年1月26日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。 委托诉讼代理人：文军，广西海城律师事务所律师。 上诉人北海亿同合力房地产开发有限公司（简称亿同公司）因与被上诉人吕殿香商品房预售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭以云间法庭的方式审理了本案。上诉人亿同公司的委托诉讼代理人张春友、被上诉人吕殿香的委托诉讼代理人文军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人亿同公司的上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院(2019)桂0502民初2577号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人在一审中对上诉人提出的第二项诉讼请求。事实与理由：一、一审判决缺乏事实依据。根据《不动产登记暂行条例》第十四条“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”和第十五条“当事人或者其代理人应当向不动产登记机构申请不动产登记”的规定，被上诉人办理不动产权证书，应当与上诉人共同或单独向不动产登记机构提出申请，但直至一审判决生效后，被上诉人既未提供其单独向不动产登记机构办理不动产登记的相关资料，也未提供其要求与上诉人共同办理不动产登记的相关资料。因此，被上诉人至今未取得不动产权属证书是其怠于行使权利造成的，责任不能归于上诉人。二、一审法院将双方签订的《商品房买卖合同》认定为格式合同错误。关于双方签订的《商品房买卖合同》的性质，在双方签订的《商品房买卖合同》中“商品房买卖合同说明”第2条明确“本合同内容条款由中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定”，即该合同不是由上诉人单方制定的，而是由国家有关部门制定的“示范文本”，与《合同法》第三十九条关于格式条款由提供合同的一方制定明显不同。因此，一审法院认定双方签订的《商品房买卖合同》第十五条属于格式条款，并适用《合同法》第四十一条对格式条款的解释是错误的。三、关于双方未选定《商品房买卖合同》第十五条中第二项“2.买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金”问题。虽然双方在签订合同时没有选择此项，但并不能就此认定双方对此项违约责任未作约定，而应当理解为双方对此项内容的放弃。另外，结合本条其他内容的约定，本着公平原则，即使双方未选择此项，上诉人也应当按照第一项违约标准即“已付房价款的1%”承担违约责任才能体现公平原则。 被上诉人吕殿香辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 吕殿香向一审法院起诉请求判令：一、亿同公司协助吕殿香办理位于北海市海城区房屋的不动产权证至吕殿香名下；二、亿同公司向吕殿香支付违约金62920元（以441950元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年5月25日起计至实际付清之日止，现暂计至2019年5月24日，小计62920元）。 一审法院查明，2011年12月13日，原告吕殿香与被告亿同公司签订《商品房买卖合同》（销售合同编号：oqhjy1736），约定原告吕殿香购买被告开发的位于北部湾东路60号欧情海景园19幢2单元0104号房屋。该商品房价款按建筑面积88.39㎡计算，单价为每平方米5000元，总金额441950元；付款方式为分期付款；合同第八条约定被告应当在2012年5月31日前将经过五方验收合格的商品房交付给原告使用；合同第十五条约定，出卖人应当在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由被告提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意买受人退房，出卖人将已付购房款退还买受人并按已付购房款的1％赔偿买受人损失，或者因买受人造成商品房不能取得权属证书的由买受人承担全部责任。2012年5月24日，北海永康物业服务有限公司出具《收据》三份，显示收取吕殿香（19-2-104）专项维修基金、装修管理费、垃圾清理费、施工出入证工本费、数字电视开户费，共计9462元。 一审法院认为，原告与被告签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规的强制性规定，合同合法有效，一审法院予以确认。原告提交的2019年5月24日北海永康物业服务有限公司出具的《收据》三份，证实原告已向物业公司缴纳案涉房屋进场装修施工的各项费用，一审法院根据日常生活经验，认定原告对被告已将案涉房产交付原告使用这一事实完成了基本的举证责任，被告未举证证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，被告应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定被告向原告交房的日期为2012年5月24日，按照合同的约定，被告在商品房交付使用后至今未为原告办理房地产权属证书的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故对原告要求被告将涉案房屋的不动产权属证书办理至原告名下的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金是否计算及计算标准的问题。涉案合同第十五条属于格式条款，根据该条款约定，双方对因出卖人的原因买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受人退房及赔偿损失的情形做了约定，但未对该条款第二项，即买受人不同意退房的情形做出过约定，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，故一审法院认定原告的主张成立，即双方未对因出卖人的原因买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书，买受人不同意退房的情形做出约定。为此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院予以支持，违约金应以已付购房款总额441950元为基数，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，原告请求从2016年5月25日起计算违约金，属于原告对其诉权的行使，一审法院亦予以支持。为维护当事人的合法权益，综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告北海亿同合力房地产开发有限公司将坐落于北部湾东路60号欧情海景园19幢2单元0104号房屋的不动产权属证书办理至原告吕殿香名下；二、被告北海亿同合力房地产开发有限公司支付逾期办证违约金（违约金以已付房款441950元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准从2016年5月25日起计算至不动产权属证书办至原告吕殿香名下之日止）给原告吕殿香。案件受理费4424.35元，由被告北海亿同合力房地产开发有限公司负担。 二审审理查明:亿同公司于2020年1月16日将涉案房屋办理产权过户登记至吕殿香名下，其余的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本案的争议焦点为：案涉合同第十五条是否属于格式条款；亿同公司是否应支付、按什么标准支付违约金给吕殿香。 本院认为，上诉人亿同公司与被上诉人吕殿香签订的《商品房买卖合同》为双方真实意思的表示，双方应按合同约定履行各自的义务。亿同公司主张吕殿香逾期取得产权证书是由于吕殿香怠于行使办证的权利。本院认为，合同约定亿同公司要在商品房交付使用后360日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案，现亿同公司无证据证明吕殿香拒不提供办证资料导致亿同公司无法履行该合同义务，且涉案房屋所在楼盘是亿同公司开发销售，亿同公司需在完成工程竣工验收等相关手续并具备办证条件的情形下才可能办理涉案房屋产权的过户登记，而该部分办证资料不是吕殿香掌控，亦并非吕殿香单独向办证机关申请就能办理，故亿同公司该理由不成立。亿同公司主张双方在签订合同时未选择对买受人不退房的情形下出卖人如何承担违约责任的选项，应当理解为双方对此项内容的放弃。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可视为意思表示”的规定，对违约一方主张违约责任是合同相对方的权利，虽然权利可以放弃，但权利的放弃必须明示，如默示须有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才能认定其权利放弃。双方在签订合同时并未约定对备选项未勾选时视为放弃该权利，且合同第十五条的三个选项并非均为买受人不退房一种情形时如何处理的选项，且在选项的设计上不合理，因此也不符合法定或当事人交易习惯的认定条件，故亿同公司该理由亦不成立。另外，亿同公司于2012年5月24日前便交房给吕殿香，吕殿香装修入住该房已七年有余，在此情形下要其退房也是不现实的。关于涉案合同第十五条是否属于格式条款的问题。本院认为，该条款系亿同公司预先拟定，针对其所开发的该小区几千户购房人统一反复使用，除房号和面积价款因买受人不同而在合同附件一附图不同外，其余条款均是统一打印好，事先与购房人无协商，同时亦无协商更改的空余栏，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”规定的格式条款的定义，应认定涉案合同第十五条属格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，亿同公司在拟制案涉合同第十五条的三个选项时，未给予购房人充分的选择权，在签订合同时，对其存在逾期办证的违约行为时只给购房人退房并向购房人支付已付房款1%的违约金，未给予购房人不退房的选择权，排除购房人的主要权利、免除其责任，应认定该条款无效。该条款无效不影响合同其余条款的效力，根据有效条款的约定，亿同公司应于2013年5月19日前为吕殿香报产权登记机关备案，但亿同公司直至2020年1月16日才履行该义务，已构成违约，应承担违约责任。根据无效条款所承担的缔约过失责任不应超过有效条款履行利益的原则，即使购房人选择不退房并由亿同公司支付违约金的选项即合同第十五条第2项，亿同公司也是向购房人支付已付房款1%的违约金，因此，本院参照案涉合同第十五条第2项在购房人不退房的情形下亿同公司应承担违约金的标准确定由亿同公司按照吕殿香已付房款的1%向吕殿香支付违约金4419.5元。 综上所述，上诉人亿同公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，认定案涉合同第十五条为格式条款正确，但因该条款为无效条款，故一审认定为有效条款并以法定标准计算违约金不当，本院予以纠正。由于涉案房屋产权证已于2020年1月16日办理至吕殿香名下，故吕殿香的第一项诉请已于诉讼过程中履行，无需作判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款、第四十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、变更广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2577号民事判决第二项为：上诉人北海亿同合力房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内支付逾期办证违约金4419.5元给被上诉人吕殿香； 二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2019）桂0502民初2577号民事判决第一项； 三、驳回被上诉人吕殿香其他诉讼请求。 一审案件受理费4424.35元，由上诉人北海亿同合力房地产开发有限公司负担2655元，由被上诉人吕殿香负担1769.35元；二审案件受理费1625.65元，由上诉人北海亿同合力房地产开发有限公司负担975元，由被上诉人吕殿香负担650.65元。 上述判决义务，义务人应于本判决指定的期限内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审 判 长 何能媛 审 判 员 文庆强 审 判 员 明 智 二〇二〇年五月八日 法官助理 李金芝 书 记 员 龚安珍