山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终3995号 上诉人（原审被告）：青岛欧维斯节能材料有限公司，X。 法定代表人：刘长河，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖会龙，山东涵清律师事务所律师 委托诉讼代理人：张慧，山东涵清律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛万福建筑工程有限公司，X。 法定代表人：韩鹏程，该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾旭波，男，1976年9月17日出生，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张文庆，山东嘉悦律师事务所律师。 上诉人青岛欧维斯节能材料有限公司（以下简称欧维斯公司）因与被上诉人青岛万福建筑工程有限公司(以下简称万福公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2019）鲁0285民初698号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人欧维斯公司之委托诉讼代理人肖会龙和张慧、被上诉人万福公司之委托诉讼代理人贾旭波和张文庆参加了诉讼。本案现已审理终结。 欧维斯公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者查明事实后依法改判。事实与理由：一、原判对本案工程款数额认定错误。二、原审法院对工程质量未予鉴定，违反法定程序。三、原判鉴定费由上诉人承担错误。 万福公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 万福公司向一审法院提出诉讼请求：一、解除万福公司与欧维斯公司签订的《厂房土建施工合同》；二、欧维斯公司支付万福公司工程款4510671.75元；三、万福公司对涉案工程享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2012年10月30日，万福公司与欧维斯公司就欧维斯厂房建设工程签订了《厂房土建施工合同》，该合同主要条款约定：“发包人：欧维斯公司（甲方）承包人：万福公司（乙方）工程承包范围为2-2#车间基础工程；工程承包方式：由乙方总承包（固定总价），乙方不得将本工程转让或分包给第三人；合同工期：自2012年11月13日至2012年12月7日车间基础完工，剩余工程竣工日期根据钢构施工进度确定，合同工期总日历天数为121天；质量标准：（1）本工程质量必须满足设计要求，并按国家颁发的有关质量验收规范、评定标准检查验收。（2）工程质量目标：合格。合同总价人民币448万元。”2013年4月9日，双方签订了《厂房土建施工合同补充协议》，约定在原有工程合同范围内将厂房加长55米，增加工程造价118万；具体结算方式与支付进度与原《厂房土建施工合同》支付条款相同，其他条款不做变更。合同签订后，万福公司按约定时间进场施工，2013年6月25日，涉案工程地基与基础结构工程经设计单位、建设单位、监理单位等验收合格，万福公司代欧维斯公司支付检验费7800元，欧维斯公司于2014年1月23日为万福公司出具收到发票的收到条，载明款未付。2013年5月，土建主体工程全部施工结束，因欧维斯公司变更设计图纸、未按约定支付工程进度款，万福公司停止施工，于2014年3月将工程交付给欧维斯公司，欧维斯公司即在2-2#车间安装生产线并投入使用。万福公司请求欧维斯公司进行进度结算，并确定回复施工方案，欧维斯公司未予答复。2015年9月万福公司委托青岛日月工程造价咨询有限公司莱西分公司就上述工程的工程造价进行结算，2015年9月25日，青岛日月工程造价咨询有限公司莱西分公司出具《青岛欧维斯车间工程结算书》一份，施工工程项目包括2-2#车间部分土建、装饰、安装，2-2#车间东部接跨；2-3#车间（2-2#附属部分）部分土建、装饰，扣除未施工项目，经结算涉案工程的总造价为7016453.77元，万福公司完成部分造价为5826300元，增加的零星工程为176571.72元。2015年10月12日，万福公司申请山东省莱西市公证处对向欧维斯公司送达结算书过程进行公证。山东省莱西市公证处受理后，于2015年11月5日出具了（2015）莱西证民字第2385号公证书，公证书载明：“2015年10月14日14时20分，我们来到位于莱西市姜山工业园釜山路东的青岛欧维斯节能材料有限公司车间。贾旭波向其称之为青岛欧维斯节能材料有限公司的法定代表人刘总递交了《青岛日月工程造价咨询有限公司莱西分公司报告书》共127页，刘总翻看后转交朱总收存，并由朱总签署收到条一张。”欧维斯公司在收到万福公司单方委托的鉴定报告后，未就鉴定报告内容向万福公司提出异议。2017年7月5日，万福公司与欧维斯公司在本院组织下，到欧维斯公司对涉案工程施工项目进行确认：欧维斯公司2-2#车间生产设备已安装，并开始生产；2-3#车间的土建和装饰已完成部分施工。本案审理期间，欧维斯公司分别于2019年3月25日申请对《厂房土建施工合同》所涉工程已完工部分和未完工部分进行造价鉴定；于2019年10月8日申请对《厂房土建施工合同补充协议》所涉工程已完工部分工程量及造价进行鉴定。根据欧维斯公司的申请，委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定。2019年8月12日，青岛兰德工程造价咨询有限责任公司作出青兰咨字【2019】第88号鉴定意见书，万福公司对合同内工程已完工部分造价为3483461.62元，增加的零星工程造价174141.72元，计3657603.34元；合同内未完工部分工程造价为693716.24元。2019年11月18日，青岛兰德工程造价咨询有限责任公司作出青兰咨字【2019】第127号鉴定意见书，对万福公司《厂房土建施工合同补充协议》所涉工程造价为941916.57元。2019年12月11日，青岛兰德工程造价咨询有限责任公司作出青兰咨字【2019】第127号鉴定意见书补充部分，已完工部分造价为681563.65元，未施工部分造价为216063.34元，双方有争议的电缆施工部分造价44289.58元。欧维斯公司共计支付鉴定费84740元。万福公司在庭审中认可电缆工程未施工，其主张电缆由其提供并拉进厂区，未提供相关证据。欧维斯已赔付万福公司工程款损失1500000元。万福公司与欧维斯公司签订的施工合同中涉及的厂房工程至法庭辩论终结前，未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。万福公司具备建筑工程施工总承包贰级资质。万福公司施工的涉案工程至今未进行竣工验收。 一审法院认为，本案争议焦点：1、合同效力问题；2、固定总价的建设工程施工合同，在工程未完工情况下，工程款如何确认？3、合同无效情况下，承包人万福公司是否享有工程价款优先受偿权？4、工程未竣工验收但已交付使用，发包人欧维斯公司的质量鉴定申请应否支持。关于合同效力，万福公司与欧维斯公司签订的工程施工合同中约定的工程未取得建设用地、建设工程规划许可等，违背了《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等相关法律法规的强制性规定，故双方签订的《厂房土建施工合同》及《厂房土建施工合同补充协议》应属无效合同。至法庭辩论终结前，欧维斯公司仍未取得建设用地规划许可证等，对涉案合同无效的法律后果应承担完全责任。关于工程款数额的确认，双方对厂房土建施工合同及补充协议约定的合同价款为固定总价，因工程未完工，欧维斯公司对万福公司自行委托作出的《青岛欧维斯车间工程结算书》不予认可，法院根据欧维斯公司的申请，委托青岛兰德工程造价咨询有限责任公司对两份合同中万福公司已完成部分的工程造价、未完工部分的工程造价、加长部分造价分别进行了鉴定，万福公司与欧维斯公司对上述鉴定结论均无异议，予以采信。根据鉴定，《厂房土建施工合同》工程造价为4177177.86元【3483461.62元＋693716.24元】，万福公司已完成的工程造价为3483461.62元，完成比例为83.39%【3483461.62元÷4177177.86元】。《厂房土建施工合同补充协议》工程造价为941916.57元，万福公司已完成造价为681563.65元，完成比例为72.36%【681563.65元÷941916.57元】。上述合同及补充协议涉及的工程鉴定价款，均未超出两份合同约定的固定总价4480000元、1180000元。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”涉案合同虽无效工程亦未竣工，但欧维斯公司已于2014年3月占有使用，因此，对合同及协议约定固定总价部分的施工造价，应当参照双方约定的固定总价予以折算，即万福公司对合同及补充协议涉及的工程已完工的工程价款分别为3735872元【4480000元×83.39%】、853848元【1180000元×72.36%】，万福公司请求按固定总价计算已完成的工程价款，符合法律规定，应予支持。综上，万福公司在涉案工程总的价款损失为4771661.72元【合同部分3735872元＋协议加长部分853848元＋零星工程174141.72元＋垫付质检费7800元】，扣除欧维斯公司已赔付的工程价款1500000元，欧维斯公司还应赔偿万福公司涉案工程款损失为3271661.72元。万福公司请求过高部分，不予支持。双方有争议的电缆施工部分造价44289.58元，万福公司缺乏提供电缆的证据，其请求欧维斯公司支付该款项，不予支持。本案合同无效情况下，万福公司是否享有工程价款优先受偿权问题。《合同法》第五十八规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该条规定，建设工程施工合同无效后，返还财产为当事人应负担的民事责任之一，如不能返还，应折价补偿。本案非因万福公司的资质或未遵守特定的程序而导致合同无效，而基于建设工程未能取得规划部门颁发的许可证或者规划部门的认可而成为违章建筑，由此，即使建设工程质量合格，因无法实现工程价款的折价、拍卖等程序的完成，承包人的投入已无法折价补偿，更无法实现返还，其实际享有的仅为投入损失的赔偿性质，而非要求发包人支付建设工程价款的权利，更不享有工程价款优先受偿的权利。故万福公司请求对涉案工程享有优先受偿权，不予支持。关于欧维斯公司请求对工程质量进行鉴定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案欧维斯公司于2014年3月即在涉案厂房安装生产线并投入使用，对地基基础工程及主体结构亦未提供质量瑕疵证据，因此，欧维斯公司请求对涉案工程的施工质量进行鉴定，不予支持。另外，本案合同无效，自始无效，万福公司请求与欧维斯公司解除施工合同，不予支持。据此判决：一、青岛欧维斯节能材料有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿青岛万福建筑工程有限公司工程款损失3271661.72元；二、驳回青岛万福建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42886元，青岛万福建筑工程有限公司负担10794元，青岛欧维斯节能材料有限公司负担32092元；保全费5000元，由青岛欧维斯节能材料有限公司负担；鉴定费84740元，由青岛欧维斯节能材料有限公司负担。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，当事人对原判关于涉案合同效力的认定及青岛兰德工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见书均无异议，其争议的主要焦点问题是，原判对涉案工程价款数额的认定是否正确。上诉人欧维斯公司认为，涉案工程价款前后历经两次鉴定，两次判决认定，数额相差284万元，但两次判决实际判处上诉人应支付的价款却仅仅相差10万元，故该工程价款数额认定错误。本院认为，被上诉人万福公司请求的是按固定总价计算已完成的工程价款，原判对合同及协议约定固定总价部分的施工造价，参照双方约定的固定总价予以折算确定并无不当。鉴于当事人双方对青岛兰德工程造价咨询有限责任公司的鉴定意见书均无异议，原判按照该鉴定意见书及补充部分确认的已完工程比例，认定被上诉人万福公司对合同及补充协议涉及的工程已完工的工程价款分别为3735872元【4480000元×83.39%】、853848元【1180000元×72.36%】正确。上诉人欧维斯公司的上诉理由，没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。 原判对上诉人欧维斯公司关于工程质量抗辩意见的评判正确。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42886元，由上诉人青岛欧维斯节能材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  高中日 审判员  王昌民 审判员  侯 娜 二〇二〇年五月二十八日 法官助理 厉永军 书记员李珊珊