浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终1952号 上诉人（原审原告）：林东东，男，1985年12月8日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：延建龙，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈凯，男，1986年3月1日出生，汉族，住慈溪市。 委托诉讼代理人：孔夏琳，浙江导司律师事务所律师。 上诉人林东东因与被上诉人陈凯合伙协议纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后依法独任审理。本案现已审理终结。 林东东上诉请求：撤销一审判决，依法改判，或发回重审。事实与理由：一、一审判决关于陈凯注册成立的宁波尚恩装饰工程有限公司（以下简称尚恩公司）与《项目合作协议书》约定的“宁波尚恩装饰公司”密切相关的观点既是适用法律错误，也是认定事实错误。二、一审法院采信证人周某的证言是错误的，进而，通过周某的证言及微信记录证据等认定林东东也是尚恩公司的隐名股东，认定其与妻子参与了公司经营，也是错误的。三、一审法院认为陈凯的行为属于履行瑕疵，可通过更正弥补，也是错误的。四、因陈凯的行为构成违约，林东东享有约定解除权和法定解除权。 陈凯辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 林东东向一审法院起诉请求：1.解除林东东、陈凯之间的合伙协议；2.陈凯即时返还林东东投资款10万元。 一审法院认定事实：2019年3月12日，林东东与陈凯签订《项目合作协议书》一份，其中约定：第一条、甲（林东东）乙（陈凯）双方自愿合作经营宁波尚恩装饰公司项目，总投资为50万元。甲方出资10万元，拥有公司股份的20%，乙方出资40万元及技术和客户资源，拥有公司股份80%；第二条、本合伙依法组成合伙企业，在合伙期间合伙人出资的为共同财产，不得随意分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；第四条、企业固定资产按照取得的销售净利润的甲方20%、乙方80%的比例分配；第五条、每年项目产品的总销售净利润的分红，一年结算；第十三条、协议解除1、一方合伙人有违反本合伙协议的，另一方有权解除合作协议。此后，林东东将其出资款10万元交给陈凯，履行了《项目合作协议书》中约定的林东东出资义务。 一审法院认定双方的争议焦点为：陈凯在履行《项目合作协议书》过程中有无构成根本性违约，致林东东合同目的无法实现？ 林东东主张陈凯未履行《项目合作协议书》，即未注册成立双方约定的合伙企业。 陈凯主张其已经按约履行了《项目合作协议书》约定的出资义务，且陈凯出面注册成立宁波尚恩装饰工程有限公司，就是履行《项目合作协议书》约定的合作经营“宁波尚恩装饰公司项目”，根据双方真实意思表示，双方实际是合作成立有限责任公司。 一审法院认为，一、《项目合作协议书》第二条明确约定双方共同成立合伙企业，而陈凯辩称按约注册了该公司，即宁波尚恩装饰工程有限公司，但该公司的注册信息显示为一人有限责任公司，显然与《项目合作协议书》的相关约定不符。对此，应由陈凯举证证明宁波尚恩装饰工程有限公司与《项目合作协议书》的所指“宁波尚恩装饰公司”相关联外，更需对为何从约定的合伙企业变更至一人有限责任公司作出合理解释；二、《项目合作协议书》中未约定由谁去操办成立“宁波尚恩装饰公司”，但根据陈凯的陈述，可认定是由陈凯出面去办理公司注册的相关手续；三、根据证人周某当庭作证的证言及陈凯提供的微信记录证据（林东东妻子于2019年12月9日在其建立的“尚恩装饰讨论群”中的发言“＠陈凯2019年接近尾声，什么时候可以给我看下账目行嘛？”），可以认定陈凯注册成立的宁波尚恩装饰工程有限公司与《项目合作协议书》中约定的“宁波尚恩”装饰公司密切相关，理由如下：1、证人周某陈述：证人系林东东、陈凯各自的朋友，其中与陈凯系小学、初中同学，与林东东系高中同学；因陈凯想成立一家装饰公司，有部分股份想出让，由证人介绍林东东、陈凯相识并签订《项目合作协议书》；考虑到林东东自己经营家具店，为今后介绍生意方便，林东东作为新成立公司的隐名股东更好，便让陈凯作为显名股东出面注册公司；双方在《项目合作协议书》中约定成立的公司就是指宁波尚恩装饰工程有限公司，林东东及其妻子曾参与该公司的经营，包括开会、电话沟通等，林东东妻曾拉群为该公司介绍业务、在微信群里提出对账要求（证人亦在此群内）；证人也是宁波尚恩装饰工程有限公司的隐名股东，股份计算在陈凯名下，所以对林东东签订合同、交付出资款、参与公司经营等情况均知情，也知道宁波尚恩装饰工程有限公司确实发生了亏损；2、基于证人与林东东、陈凯之间的特定关系（同学、同为公司股东），证人对林东东、陈凯任何一方均不具有明显的利害关系，证人的特殊身份，表明其具备作证的资格，而证人关于相关事实的陈述，亦做出了较为合理的解释，上述证言具有可信度；3、证人的上述证言与陈凯提供的微信记录证据相互佐证，且林东东对该微信记录证据无异议；林东东对该证据辩称是其为确认陈凯有无注册合伙公司，在陈凯答复已经注册完毕的情况下，林东东妻子才建群进行核实，林东东主张登记在陈凯名下的宁波尚恩装饰工程有限公司与该合伙公司无关；经审理查明，林东东妻子所建“尚恩装饰讨论群”包括宁波尚恩装饰工程有限公司的登记股东即陈凯、隐名股东周某、该公司负责日常工作人员郭东、《项目合作协议书》约定的“宁波尚恩装饰公司”出资人之一即林东东及其妻子，显然“尚恩装饰讨论群”中的“尚恩装饰”指向较为明确，即宁波尚恩装饰工程有限公司；如果林东东仅为了核实合伙企业有无注册，通过网上查询相关登记信息将会更加便捷和清晰，根本无需将众多与宁波尚恩装饰工程有限公司有关联的其他人员建群验证，况且从林东东妻子微信发言内容分析，其本意亦不是验证“尚恩装饰”有无成立，而是对已成立的“尚恩装饰”公司的账目要求对账，且让相关人员都知晓其要求对账的意图，故林东东关于《项目合作协议书》约定的合伙公司与宁波尚恩装饰工程有限公司无关的陈述不能成立；四、陈凯提供的证人对《项目合作协议书》约定的成立合伙企业为何最终注册为一人有限责任公司（宁波尚恩装饰工程有限公司）的原因做出了相关解释，同时该证人证言及陈凯提供的微信记录亦证明了林东东知情并参与了宁波尚恩装饰工程有限公司的经营，陈凯已尽到前述第一条提及的应尽举证义务；五、即便林东东对陈凯为履行《项目合作协议书》约定而注册成立一人有限责任公司有异议，在林东东知情并参与经营宁波尚恩装饰工程有限公司的情况下，陈凯在出面注册企业的过程中亦仅属履行《项目合作协议书》瑕疵，双方亦可通过办理相关企业注册手续而予更正，并不影响《项目合作协议书》的继续履行；六、双方签订《项目合作协议书》的合同目的是双方合作经营企业，以期共负盈亏，而双方约定成立的合伙企业仅是双方实现合同目的的一个合作平台，从合伙企业需承担的经济风险角度而言，远低于一人有限责任公司的经济风险，况且现实生活中一人有限责任公司亦存在个人之间的合伙现象（隐名股东情形），现在陈凯不否认林东东在宁波尚恩装饰工程有限公司享有股份份额的情况下，鉴于林东东亦参与了该公司的经营，林东东签订《项目合作协议书》的合同目的亦可获得保障。综上，林东东以陈凯注册成立的宁波尚恩装饰工程有限公司与双方在《项目合作协议书》中约定应成立的合伙企业无关，因陈凯违约致其《项目合作协议书》的合同目的不能实现的主张不能成立。 一院法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林东东主张因陈凯未履行《项目合作协议书》约定的注册合伙企业的义务，构成根本性违约，致其合同目的不能实现，据此要求解除合同等诉请，因无证据证实陈凯存在根本性违约情形，且林东东参与陈凯为履行《项目合作协议书》而注册成立的宁波尚恩装饰工程有限公司的经营，其关于合同目的不能实现的主张不能成立，该院对林东东的诉请不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回林东东的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，财产保全申请费1020元，合计2170元，由林东东负担。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案林东东起诉主张因陈凯未履行《项目合作协议书》约定的注册合伙企业的义务，构成根本性违约，致其合同目的不能实现，为此提出解除合同并要求返还投资款。对此，根据陈凯事后所注册成立的尚恩公司之事实，以及林东东妻子在2019年12月9日在其建立的“尚恩装饰讨论群”中的发言内容，和证人周某的陈述内容等，依民事诉讼证明标准的高度盖然性原则，可以证明陈凯事后所注册成立的尚恩公司是为履行《项目合作协议书》所设立的企业，以及林东东已实际参与共同经营的事实。因此，虽然陈凯所设立并非约定的合伙企业形式，但仅此不能认定双方签订《项目合作协议书》的合同目的不能实现，一审判决认定陈凯的该履行行为不构成根本性违约并无不当。而且，依上述情形，林东东上诉主张其可基于约定解除权解除涉案《项目合作协议书》的理由亦难以成立。 综上，林东东的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人林东东负担。 本判决为终审判决。 审判员  胡曙炜 二〇二〇年五月二十八日 书记员  赵 蕾