浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终2号 上诉人（原审原告）：范笑笑，女，1991年2月16日出生，汉族，户籍地址浙江省兰溪市，现住浙江省金华市。 委托诉讼代理人：陈晨曦，系上诉人范笑笑丈夫。 被上诉人（原审被告）：天台县外国语学校。住所地：浙江省天台县赤城街道育才路1号。 法定代表人：袁朝阳，该校校长。 委托诉讼代理人：邵洁，浙江天城律师事务所律师。 上诉人范笑笑因与被上诉人天台县外国语学校劳动争议一案，不服浙江省天台县人民法院（2019）浙1023民初4747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案在审理过程中，因浙江省采取了突发事件应对措施，诉讼活动不能正常进行。2020年4月26日恢复审理，本案现已审理终结。 范笑笑上诉请求：一、撤销原审判决；二、判决被上诉人因违法约定试用期，向上诉人支付赔偿金24224.9元；三、判决被上诉人因违法解除劳动合同，向上诉人支付赔偿金6921.4元；四、确认被上诉人与上诉人之间签订的《天台县外国语学校教师聘任合同》中的第四条无效；五、判决被上诉人向上诉人支付拖欠工资（包括各类津贴、加班费）38060元；六、判决被上诉人向上诉人支付因被上诉人中断上诉人社保，造成上诉人不能享受的生育保险待遇（包括生育医疗费用、生育津贴）和上诉人医疗费用中能享受报销的损失，共计40000元。七、若有相关法律法规要求的，按相关法律法规发回重审。事实和理由：一审法律程序错误，对本案事实认定不清，证据不足，适用法律错误。范笑笑处于孕期，休产假被中断社保、中断收入、解除劳动合同。原审法院未在送达案件受理通知书的同时向范笑笑送达举证通知书。范笑笑的原委托诉讼代理人徐煜翔就拿了劳动合同准备开庭，第二次也几乎没几样证据开庭，被陈晨曦拦下。原审法院未经宣判，不顾范笑笑未在任何笔录上签字，便一厢情愿地进行判决与送达。一、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，用人单位不得解除劳动合同的情形中，女职工在孕期、产期、哺乳期的情形赫然在列。被上诉人中断范笑笑社保明显违法。如果被上诉人不承认解除范笑笑劳动合同，那么应补足三月到合同期满的工资，并支付合同终止补偿金。二、原审法律程序错误、缺失。起诉状与范笑笑意思不完全相符，未向范笑笑确认即采信。另外，原审未送达举证通知书就开庭。再者，范笑笑未在庭审笔录上签字，也未参与宣判。一审中，范笑笑的原委托诉讼代理人徐煜翔在诉状中自行签上范笑笑的名字，而原审法院没有就诉状中的内容向范笑笑进行确认。范笑笑就徐煜翔私自违规收费，超权限代理等行为向有关部门投诉。三、原审法院对被上诉人是否违法约定试用期及《天台县外国语学校教师聘任合同》第四条是否有效作出判决，系事实认定不清，证据不足，适用法律错误。《天台县外国语学校教师聘任合同》既约定了合同期，又约定了试用期，而原审法院却确认仅约定试用期。第一条合同期限是填空的，该合同第四条，关于劳动报酬和相关待遇是打印的，是格式条款。该条款约定第一年是试用期，第二年是见习期，第三年才按公办教师的工资标准执行。范笑笑是校聘教师，并非编制教师。根据《中华人民共和国合同法》规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。对《天台县外国语学校教师聘任合同》第四条，原审法院应当作出不利于提供格式条款一方的解释。结合《中华人民共和国劳动合同法》第十九条，天台县外国语学校与范笑笑签订的《天台县外国语学校教师聘任合同》中的第四条因违法约定试用期而无效。另外，从情理和日常生活习惯及天台县的消费水平，范笑笑月报酬3000余元明显过低，有悖于常理。一般私立高中学校语文教师，年收入普遍10万以上，范笑笑明显收入太低。被上诉人天台县外国语学校从未出示过工资条，范笑笑从未在工资发放清单上签字确认。工资发放情况实属混乱，甚至工资从来没发过，只是发了补助。被上诉人也从未给上诉人缴纳公积金，社保也是在上诉人催促下才缴。被上诉人从未对工资细则进行举证说明。所以，无论从法理上，还是情理上，应当判决天台县外国语学校因违法约定试用期，向上诉人支付赔偿金。确认双方之间签订合同中的第四条无效。四、原审法院对被上诉人是否违法解除劳动合同，事实认定不清，证据不足，适用法律错误。首先，用人单位认为自己合法中断社保，系范笑笑自行离职，却不举证，也自始至终不出具终止或者解除劳动关系证明。对于解除劳动合同这一行为，法院应当确认行为主体，而仅认定行为，不认定行为主体，属于事实认定不清。上诉人提供的证据有：被上诉人中断缴纳社保，未发放补助及足额发放工资，被上诉人通知加班的微信、短信截图等，而被上诉人主张范笑笑违法解除劳动，但是并未提供任何有力证据，也未对上诉人的证据进行质证，被上诉人于证据无依，于法无依。被上诉人也未提供学校规章制度的相关证据，其提交的关于上诉人的缺勤证据，前后自相矛盾，未对范笑笑缺勤进行举证。原审法院也未就范笑笑缺勤事项组织质证。原审判决中称范笑笑未严格按照被上诉人要求进行考勤，自2018年9月开始，每月均有未参与考勤记录及上诉人在未办妥请假手续的情况下自行离校均无证据证明。而且其中一份证明范笑笑每天都缺勤的证据被上诉人并未盖章。任何一份缺勤证据均没有范笑笑的签字。被上诉人提供的公证书，没有出示原件。原审判决认定上诉人范笑笑自行离职，但被上诉人却未提供离职相关证据，未对范笑笑离岗进行催促，下发离职相关的通知书，也未通知工会。如果真的系无故自行离职。那么为什么不按法定程序依法解除劳动合同？原审法院确定解除劳动合同的事实，却不给出行为主体，称范笑笑自动离职，却没有相关证据证明。被上诉人仅有的“所谓证据”，范笑笑的代理人陈晨曦在庭审上也均作出有力回击，从真实性、合法性、关联性和证明力等方面进行一一质证。而被上诉人对上诉人提供的证据并未质证，在此情况下，原审法院居然采信了这些无关证据甚至自相矛盾的假证据，而对上诉人的证据视若无物。原审判决适用法律错误，证据不足，事实认定不清，甚至涉嫌枉法判决。五、原审法院对于是否应该发放工资，补发几个月工资，工资具体数额，事实认定不清。六、范笑笑对于加班提交了证据，而被上诉人未进行质证。而原审判决也未对加班事宜进行说明，属于对事实没有进行认定，事实认定不清。七、原审法院对被上诉人是否足额发放工资的事实认定不清，适用法律错误，证据不足。上诉人提供的银行流水已经证明被上诉人仅发放补助，未发放任何津贴。原审法院认为既无明确具体的计算标准和金额的依据，也无被上诉人实际拖欠的证据，让范笑笑承担举证不利的后果。试问用人单位从未告知职工工资津贴的发放规则，而原审法院却要求职工来举证，并让职工承担举证不利的后果？难道不应该先让用人单位举证？八、原审法院对于被上诉人中断范笑笑社保是否违反相关规定，事实认定不清，证据不足，法律适用错误。原审法院认定范笑笑曾提出过请产假，但是未办妥请假手续和工作交接的情况下即自行离校离职，严重违反了工作纪律。如果要认定违反用人单位的工作纪律，那么需要规章制度等证据证明。而原审法院并未让被上诉人出示相关规章制度，对事实认定不清，适用法律错误，证据不足。上诉人已经对其请产假的必要性和合法性进行了举证，根据《台州市职工生育保险办法》第二十六条，用人单位依照规定应当参加生育保险而未参加或参加生育保险未为职工连续缴费满10个月的，其职工发生的生育费用，由该用人单位按规定支付职工的生育保险待遇。被上诉人只缴纳了7个月的社保，对此造成的损失，应该由用人单位承担。九、原审法院对范笑笑旷工行为的认定，认定事实不清、证据不足、适用法律错误。被上诉人称2019年3月8日上诉人将私人物品搬离校区，没有办理任何手续即擅自离校。这个时间点是星期五上诉人带走自己私人物品难道还要请示吗？被上诉人管理混乱，从未出示过任何规章制度。范笑笑一直坚持上班到2019年3月11日，范笑笑于2019年3月11日到校说明情况，上诉人要求先上课，被上诉人坚持先谈话。范笑笑询问星期六上课的工资发放细则，但是被上诉人不作正面回答，范笑笑请产假，被上诉人要求请病假，被上诉人如果觉得自己没错，拿出规章制度来，对照执行即可。被上诉人让其他老师顶替范笑笑的岗位，中断社保，中断收入，以实际行动违法解除处于孕期和应当有权利享受产假的范笑笑的劳动合同。十、根据《女职工劳动保护特别规定》第七条，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天。而范笑笑于2019年3月11日请假，有其合法性和合理性。在2019年3月7日的检查中，已经显示范笑笑的甘油三酯偏高、铁蛋白偏低等。范笑笑于2019年4月23日出院，出院诊断胎儿窘迫、妊娠期肝内胆汁淤积症、新生儿轻度窒息。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。十一、法院应收集当事人客观上不能自行收集的证据，以便更好认定事实。比如2019年3月1日至2019年3月11日，原高一年级办公室内监控视频、走廊监控视频、范笑笑任教班级教室监控视频，以证明范笑笑是否上班。范笑笑保留重新申请法院调查收集证据的权利。十二、原审法院认定证明范笑笑向天台县公安局举报，明显与事实不符，属于事实认定错误。天台县教育局回复给陈晨曦的《信访事项处理意见书》，上诉人对证据的真实性、合法性、关联性均表示异议，对证明力同样表示异议，该意见书亦不能作为陈晨曦与被上诉人天台县外国语学校劳动争议纠纷一案的证据，更无法作为本案的证据。该意见书是回复给陈晨曦，是针对陈晨曦信访后的答复，范笑笑也从未信访过，该意见书对范笑笑无效。十三、原审法院对被上诉人缴纳社保和工资具体金额的情况避而不谈，属于事实认定不清，证据不足，适用法律错误。被上诉人至今未向范笑笑缴纳2018年8月社保，而2018年9月社保也都是补缴的。从银行流水证明，天台县外国语学校发放的是补助，从未发放工资。而公积金从未缴纳。天台县外国语学校对合同中第四条中的第三年公办教师工资标准也未作明确说明。课时与范笑笑相同的普通教师，收入却是范笑笑的三倍甚至四倍，还有公积金发放。关于工资的相关事宜，被上诉人应当进行举证说明。范笑笑已经举证被上诉人未足额发放工资，原审法院却将举证不能责任由范笑笑承担。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定：没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。劳动报酬的标准，是争议焦点，原审法院未予查明，属于事实认定不清。 天台县外国语学校答辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、判决正确，请驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、上诉人范笑笑系自行离职，且以其实际不来校上课的行为明确表示与被上诉人解除劳动合同，系上诉人违约解除劳动合同，一审时被上诉人已经提交了上诉人的未考勤记录及天台县公证处所出具的公证书，足以证明上诉人擅自离职、解除劳动合同的事实。2018年8月15日被上诉人与上诉人签订教师聘用合同，合同约定：合同期自2018年8月15日至2019年7月15日止，工作岗位为高中政治教学。合同第四条约定：1、聘用第一年为试用期，实行年薪制，专科年薪为28800元，本科为32800元，硕士研究生为40000元。2、第二年为见习期，仍执行第一条工资标准。3、第三年开始，按公办教师相应级别的工资标准执行。合同签订后，被上诉人自2018年9月开始为上诉人参加社会保险，缴费至2019年3月，并向上诉人支付了其工作期间的工资及津贴。2019年3月8日范笑笑与陈晨曦俩人将私人物品搬离被上诉人校区，没有办理任何的手续即擅自离校。被上诉人多次联系上诉人，但手机没人接听，为了不影响学校的教学秩序并弄清情况，被上诉人于2019年3月9日晚19：33分向陈晨曦发送了手机短信，要求上诉人在2019年3月11日来校说明情况。上诉人来校后拒绝回答被上诉人的询问，被上诉人问其对工作如何安排及今后有何打算，上诉人均拒绝回答，被上诉人甚至告知上诉人怀孕可以先办理病假手续，待生产后再办理产假手续，对此建议上诉人却不予理睬，没有任何的答复就自行离职不来校上课。上诉人擅自离职的行为，从考勤记录及上诉人在劳动争议仲裁委员会庭审中的陈述均可以证实，故本案明显系上诉人违反聘用合同约定，以不履行教学义务、擅自离职的行为解除劳动合同。二、被上诉人已经履行了教师聘用合同的义务，且从未以任何形式向上诉人提出过解除劳动合同。被上诉自2018年9月至2019年3月期间为上诉人缴纳了社会保险并足额支付了上诉人工作期间的工资，履行了合同中所约定的义务。被上诉从未向上诉人提出过让其主动辞职的要求，上诉人也没有提供任何可以证明其所主张被要求其主动辞职的证据。三、上诉人未提出过请假申请，且旷课、擅自离职，给上诉人所造成的损失。上诉人未办理任何手续擅自在2019年3月8日自行离职，致使被上诉人为维持教学秩序另请代课老师，多支出代课金，为此，上诉人将保留追究原告旷课及擅自离职所造成损失的民事责任。四、上诉人主张被上诉人违法约定试用期不能成立。《天台县外国语学校教师聘任合同》第一条约定合同期自2018年8月15日至2019年7月17日止；第四条约定聘用第一年为试用期。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，被上诉人根据合同约定金额支付了劳动工资，故《天台县外国语学校教师聘任合同》中试用期实际即为劳动合同期限，上诉人所主张的被上诉人违法约定试用期不能成立。五、上诉人所主张的工资偏低与工作量不相符不能成立。上诉人范笑笑系与被上诉人签订《天台县外国语学校教师聘任合同》后前来上班，对于薪资的约定上诉人一直明知，故上诉人主张薪金偏低不能成立。六、一审法院审理程序合法。上诉人指责一审法院因未告知其本人的起诉内容即为程序违法不能成立。本案通知宣判的时间为2019年12月3日下午15：00被上诉人当时到庭听取了法庭的宣判，上诉人却未到庭，故上诉人以一审法院未宣读判决为由认为程序不合法不能成立。 范笑笑向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告补足公办教师相应级别的工资标准减去原告试用期工资2400元后的差额工资（差额部分×6个月）；2.判令被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金人民币4800元；3.判令被告向原告赔偿因中断社保造成的损失，生育津贴4000元；4.本案的诉讼费用由被告承担。在审理过程中原告变更第一项诉讼请求为判令被告因违法约定试用期，向原告支付赔偿金人民币24224.9元；变更第二项诉讼请求为判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金6921.4元；变更第三项诉讼请求为判令被告向原告支付因被告中断原告社保，未依法为原告缴纳社保，造成原告不能享受的生育保险待遇（包括生育医疗费用、生育津贴）和原告在医院支付的费用本能够报销的部分的损失，共计40000元；第四项本案的诉讼费用由被告承担的诉讼请求不变；增加诉讼请求，请求确认原告与被告之间签订的天台县外国语学校教师聘任合同中的第四条无效；请求判令被告向原告支付拖欠工资（包括各类津贴）38060元（每月工资总额×11个月）。 一审法院认定事实，原告范笑笑于2018年8月15日与被告天台县外国语学校签订教师聘任合同，合同约定：合同期自2018年8月15日至2019年7月15日止，工作岗位为高中语文教学。合同第四条约定：1、聘用第一年为试用期，实行年薪制，专科年薪为二万八千八百元，本科为三万二千八百元，硕士研究生为四万元整。2、第二年为见习期，仍执行第一条工资标准。3、第三年开始，按公办教师相应级别的工资标准执行。原告为专科学历，合同约定年薪为28800元。被告从2018年9月开始为原告缴纳社会保险，缴费至2019年3月。原告入职后，未严格按照被告方要求进行考勤，自2018年9月开始，每月均有未参与考勤记录。2019年3月，原告在未办妥请假手续的情况下自行离校。2019年3月11日开始，原告没有考勤记录。工作期间，被告足额支付了原告的工资，并缴纳了社保。被告向原告支付工资及缴纳社保至2019年3月，从2019年4月开始，被告再未向原告支付工资，亦再未替原告缴纳社保。原告于2019年4月19日生育一子。 一审法院认为，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原告要求被告向其赔偿违法约定试用期的赔偿款、违法解除劳动合同的经济补偿金、中断社保的损失并支付拖欠的工资，但是未提交充分有效的证据，对其请求不予支持，具体理由如下：1、本案原、被告之间签订的《教师聘任合同》第一条约定合同期自2018年8月15日至2019年7月15日止；第四条约定“聘用第一年为试用期”，可见该合同实际仅约定了一个试用期。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”，故该试用期限实际即为劳动合同期限。根据本案实际情况，被告实际也是按照合同约定的标准支付了劳动工资，并未按照试用期标准另外支付工资，因此，原告以此要求被告支付违法约定试用期的赔偿金，缺乏依据，依法不予支持。2、原告主张被告违法解除劳动合同，但所提交的证据仅能证明原、被告之间已在2019年3月底事实上解除了双方之间的劳动关系，无法证明系被告违法解除劳动合同。相反，被告提供的证据足以表明原告自2018年9月开始就存在违反被告单位工作纪律、不参与考勤的现象，之后更是经常性、持续性地不参与考勤、缺勤，严重违反了被告单位的规章制度和劳动纪律。从2019年3月的考勤记录来看，该月原告基本上是未正常教学并实际离职了，被告因此自2019年4月中断向原告发放工资，中断原告社保并不违反相关规定。3、关于被告中断原告社保（含生育保险），使得原告无法享受生育保险待遇，所产生的损失是否由被告承担问题。原告虽然曾提出过请假，但是在未办妥请假手续和工作交接的情况下即自行离校离职，不再履行合同约定，已经严重违反了被告单位的工作纪律。被告因此自第二个月中断向原告发放工资，中断原告社保并不违反相关规定。4、原、被告双方签订的教师聘任合同明确约定专科年薪为28800元。合同签订后，被告已实际按照该标准足额支付了工资，原告主张被告拖欠其工资38060元（包括各类津贴），缺乏事实和法律依据。至于原告主张与被告之间签订的天台县外国语学校教师聘任合同第四条的效力问题，如上所述，该条款中关于试用期的约定不能成立，产生的法律后果为该试用期应视为劳动合同期限。该约定并不影响该条关于劳动报酬和相关待遇的约定的效力以及条款的整体效力问题，原告认为该条款无效，无法律依据。判决：驳回原告范笑笑的全部诉讼请求。一审案件受理费减半计取5元，由原告范笑笑负担。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，双方签订的《天台县外国语学校教师聘任合同》是双方的真实意思表示，并不违反相关的法律法规的规定，应为有效。至于合同仅约定了一年试用期，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定，该试用期的约定不成立，应为劳动合同期限。但该约定并不影响劳动合同的依法成立，也不影响合同其他条款的约定，并不导致合同无效。故上诉人要求确认该条款无效缺乏法律依据，本院不予支持。对上诉人以劳动合同仅约定试用期要求被上诉人赔偿经济损失的上诉请求，本院亦不予支持。二、用人单位与劳动者协商一致。可以解除劳动合同。本案中，被上诉人自2018年9月至2019年3月期间按劳动合同的约定向上诉人支付了劳动报酬，并按约缴纳了社会保险，被上诉人未以任何形式向上诉人提出过解除劳动合同。根据上诉人的自认及上诉人的考勤记录表明2019年3月11日开始上诉人缺勤，上诉人主张提前请产假，未能提供相关的请假依据。故上诉人在未办理请假手续的情形下，不到校上班，已严重违反规章制度及劳动纪律，其行为表明上诉人解除劳动合同，被上诉人并无异议。故一审判决双方一致同意解除劳动合同并无不当，上诉人要求被上诉人支付违法解除合同的赔偿金依据不足，本院不支持。鉴于双方的劳动合同已解除，被上诉人自2019年4月开始停止向上诉人发放工资及停止缴纳社保金的行为，并不违反相关法律法规规定。因而，上诉人要求被上诉人赔偿因无法享受生育保险待遇所造成的损失，本院亦不予支持。上诉人的工资银行流水表明，被上诉人已按照劳动合同约定向上诉人支付了劳动报酬，上诉人主张被上诉人拖欠工资未有相关的证据予以证明，对此本院不予采信。三、经查阅原审案卷材料，一审法院按照法律规定向上诉人送达相关诉讼材料，开庭审理程序及宣判程序均合法。 综上，本院认为，一审审判程序合法，实体处理得当。上诉人的上诉主张及理由均不能成立，对此本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人范笑笑负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇二〇年五月八日 代书记员 张 跃 -16- -15-