贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初2895号原告（反诉被告）：贵阳荷马科技服务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区贵州大学新校区5号学生宿舍架空层。法定代表人：熊伟，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邹晓明，系该公司员工，特别代理。被告：四川信和兴建筑工程有限公司，住所地四川省成都市高新区盛和一路88号1栋1单元11层1101号。法定代表人：陈勇，系该公司总经理。被告（反诉原告）：陶观达，男，1974年8月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：杨虎，贵州集泰律师事务所律师，特别代理。第三人：杨永全，男，1963年12月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原告（反诉被告）贵阳荷马科技服务有限公司（以下简称荷马公司）与被告（反诉原告）陶观达、被告四川信和兴建筑工程有限公司（以下简称信和兴公司）、第三人杨永全合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案后，由审判员高燕依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）荷马公司的委托诉讼代理人邹晓明、被告（反诉原告）陶观达的委托诉讼代理人杨虎、被告信和兴公司的法定代表人陈勇到庭参加诉讼。第三人杨虎经本院合法传唤后，未到庭参加诉讼。本案因当事人申请鉴定依法扣除了相应的审理期限。本案现已审理终结。原告（反诉被告）向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即归还拖欠原告的货款本金人民币90万元，违约金20万元（协议约定为30万元，在2018年9月9日支付违约金10万元），2018年1月31日起至被告还清以上借款期间的利息（按月利率3%计算）暂计139.7万元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年1月27日，被告与原告签订协议，表明因为被告的原因，原被告于2017年6月27日签订的委托制作合同（被告委托原告制作充电桩雨棚结构配件1万套）无法履行，原被告同意解除以上合同，由被告支付给原告90万元的货款（包括成品和半成品），2018年1月底之前支付20万元，以后每月支付10万元，直至付清。被告违约将承担30万元的赔偿金，被告承担一次性支付给原告未付款项的责任，被告及第三人还要承担未付款项的3%月利息直至付清时的责任。前述协议规定的付款期限已经超过11个月时间，被告仅付了10万元的款项，被告的行为属于根本性违约，需要承担违约责任。后经原告多次催收未果，故为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。被告信和兴公司辩称，信和兴公司从未委托过陶观达与荷马公司签订过《委托制作合同》，并未委托过该公司制作充电桩雨棚结构配件，荷马公司提交的《委托制作合同》上所加盖的公章不是信和兴公司使用的公章。因此，荷马公司所起诉的与信和兴公司签订的《委托制作合同》与事实不符。信和兴公司从未与荷马公司因解除合同而签订过任何协议，对陶观达与荷马公司签订的《协议》并不知情。荷马公司提交的《协议》上所盖的公章并不是信和兴公司使用的公章，荷马公司要求信和兴公司依据该协议约定向其支付欠款的诉讼请求无事实与法律依据。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）陶观达辩称，协议是陶观达本人签署，原告并未按照协议约定履行送货的合同义务，根据协议第七条约定，被告有权拒付款项。综上所述，应当驳回原告的诉讼请求，因未达到付款条件，且原告违约在先，不应支付违约金。第三人杨永全虽未到庭参加诉讼，但其在庭前会议中辩称，我只是一个帮陶观达办事的人，对其他的事情并不清楚。被告（反诉原告）陶观达提出反诉请求，请求判令：反诉被告赔偿因违约给反诉原告造成的损失人民币476300元。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2018年1月25日签订了一份《协议》，约定双方协商一致解除于2017年6月27日签订的《委托制作合同》，协议第3条约定了反诉被告自签订该协议后，5日内将所扣铜仁碧江区政府所用钢构封边材料发往现场，另将已加工的半成品130棵立柱发往铜仁市，该130棵立柱为碧江区政府用66套立柱外的钢构部件；第7条约定了反诉被告如有违约，则反诉原告有权拒付未支付的款项。协议还约定了其他内容。协议签订后，反诉被告没有在签订之日5日内将钢构边封料以及130棵立柱发往铜仁。而且据反诉被告申请出庭作证的证人尹某证实，荷马公司已经将130棵立柱卖掉，造成反诉原告是施工进度严重滞后，工程发包单位贵州驿联黔火通新能源科技有限公司对反诉原告延误工期进行了处罚，处罚476300元。反诉原告认为，反诉被告没有按照约定在签订协议之日起5日内将钢构边封料以及130棵立柱发往铜仁，其行为已经构成根本违约，并且卖掉130棵立柱已经造成协议根本不能履行，协议应当予以解除。同时反诉被告的违约行为给反诉原告的工期造成了延误，给反诉原告造成了实际损失，应当予以赔偿。据此，为了维护反诉原告的合法权益，现诉至法院，请求判如所请。反诉被告荷马公司辩称，反诉原告无权起诉反诉被告，其行为构成诈骗。本院经审理认定事实如下：2017年6月27日，荷马公司与陶观达签订了一份《委托制作合同》，协议约定：委托人为四川信和兴建筑工程有限公司，制作人为贵阳荷马科技服务有限公司，制作名称：充电桩雨棚结构，制作范围：立柱支架、彩钢瓦、吊顶及檩。双车位雨棚制作A型详图，10000套，单价4800元/套，金额4800万元。单侧封边A型详图，单价3000元/组，3000万元，按实际需求配给。合同首部加盖了“四川信和兴建筑工程有限公司”字样的印章。2018年1月25日，陶观达与荷马公司签订了一份《协议》，协议约定：甲方为四川信和兴建筑工程有限公司，乙方为贵阳荷马科技服务有限公司。因甲方原因，甲乙双方于2017年6月27日签订的钢结构制作合同不能履约，经双方协商，同意解除该合同，并达成如下约定。1、甲方支付乙方玖拾万元整（￥900000.00元）的成品及半成品货款，支付方式为2018年1月底前支付贰拾万元整（￥200000元），以后每月一期，每期拾万元（￥100000元），直至付清。2、甲方另行原价收购乙方为该项目所进的钢构部件，价值在10万元以内（见清单）。3、乙方自签订该协议后，5日内将所扣铜仁碧江区政府所用钢构封边材料发往现场，另将已加工的半成品130棵立柱发往铜仁市，该130棵立柱为碧江区政府用66套立柱之外的钢构部件，不含其它套件。4、乙方负责提供该钢构件的全套图纸，以供甲方使用。5、乙方负责在2018年3月底前补齐上述130棵立柱的缺件，该缺件占比低于10%。6、甲方如有违约，即承担叁拾万元整（￥300000元）惩罚性赔偿，并需承担一次性支付未付款项的责任，还需承担到付清未付款项时的3%的月利息。协议的甲方处加盖了“四川信和兴建筑工程有限公司”字样的章样，陶观达在责任人处签名捺印。2018年9月9日，案外人雷彬向荷马公司的项目经理邹晓明银行账户转账100000元。同日，邹晓明与信和兴公司法定代表人陈勇微信聊天，邹晓明称“陈总（勇）确认收到10万元正邹晓明2018.9.9”陈勇回复“好，收条你写好看哪天送给我就是”邹晓明称“好的，雷彬是谁？”陈勇回复“陶的朋友”。信和兴公司称，微信聊天记录是真实的，但对证明目的不予认可，因为陈勇是帮荷马公司与陶观达进行搭桥，100000元是陶观达向一个叫雷彬的人借钱付给邹晓明，不是其本人支付，也不是信和兴公司支付。2018年4月6日，贵州驿联黔火通新能源科技有限公司向陶观达发出了一份《工期延误处罚通知书》，载明“致充电桩工程施工负责人陶观达：由于充电棚的立柱迟迟不能到货，你本人组织的充电桩安装项目施工进度缓慢，我司要求按照的充电棚在约定的期限内不能按照完成，故我司根据工程工期延误的实际情况对你本人除了人民币476300元的罚款，该款将从你本人的充电桩工程结算款中予以扣除。”庭审中，1.荷马公司申请证人尹某出庭作证，尹某陈述：其与荷马公司系合作关系。去年大雪天，因为封路，耽误了一天或者两天才发货，货物发给了铜仁与原告有合作关系的陶老板。由于对方不付款，生产停止，现在还剩余很多原材料，去年年底卖了。杨永全到加工厂点货，也看了剩余的原材料，具体发了多少材料记不清楚了，大概20多吨，发的是钢结构组件充电棚，发到铜仁的货包括立柱、横梁及很多小部件等，全部组装后是充电棚。其与陶观达并不认识，但是见过杨永全一面。信和兴公司对该证言认为其对发货情况并不知情，没有意见。陶观达的质证意见是恰好能证明荷马公司没有按照履行协议中约定的向其交付130棵立柱。杨永全质证意见是其去过现场点货。2.陶观达陈述其之所以不支付货款，是因为荷马公司未按照协议的约定向其交付130棵立柱，荷马公司仅交付了一部分立柱，之前也通过电话与荷马公司就发货问题进行沟通，对于补齐130根立柱的缺件价值是多少并不清楚。第三人杨永全陈述其是陶观达的指定收货人，因为发货那天下雪，陶观达安排其他人来收货，不是其收货，所收的货物也不全。其记不清楚是否与荷马公司就发货问题进行过沟通。荷马公司陈述协议约定的五日内发130棵立柱是发全了的，因为陶观达没有按约支付货款，因此3月份的货也就没有发了。诉讼过程中，因信和兴公司对《委托制作合同》、《协议》中加盖的“四川信和兴建筑工程有限公司”字样的公章提出异议，故向本院提出鉴定申请，本院予以准许并依法委托贵州警察学院司法鉴定中心对《委托制作合同》、《协议》中的印章与信和兴公司的印章是否为同一枚公章进行鉴定。2020年1月14日，鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1.所送检落款日期标示为2018年元月25日的《协议》落款部分“甲方”一栏处“四川信和兴建筑工程有限公司”印文与落款日期标示为2017年5月5日《申请人声明》落款部分“公司盖章”一栏处的“四川信和兴建筑工程有限公司”印文不是同一枚印章所盖印。2.所送检《委托制作合同》第四页“委托人”一栏处“四川信和兴建筑工程有限公司”印文与落款日期标示为2017年5月5日《申请人声明》落款部分“公司盖章”一栏处的“四川信和兴建筑工程有限公司”印文不是同一枚印章所盖印，产生鉴定费7000元。上述事实，有原被告身份证复印件、工商登记信息、《委托制作合同》、《协议》、《工期延误处罚通知书》、微信聊天记录、证人证言及当事人陈述等证据在卷佐证。前列证据已经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，荷马公司与陶观达双方签订的《委托制作合同》、《协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约履行。结合原被告的诉辩意见、举证质证意见及本院查明的案件事实，本案的主要争议焦点一是陶观达是否应当向荷马公司支付货款本金以及违约金；二是荷马公司是否应当存在违约行为，如果其存在违约是否应当赔偿陶观达的损失；三是信和兴公司是否应当向荷马公司承担责任。关于焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百五十八条：“……当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”的规定，荷马公司与陶观达签订的《协议》中约定，陶观达向荷马公司支付成品及半成品货款90万元，支付方式为2018年1月底前支付20万元，以后每月一期，每期10万元，直至付清。双方对荷马公司是否按照《协议》第3条的约定将130棵立柱全部发给陶观达持有异议，但对已经发货这一事实无争议。根据庭审中证人尹某的陈述其已经按照荷马公司要求将130棵的立柱发给陶观达，结合第三人杨永全也称其在发货现场清点过货物，被告陶观达在收到货物后应当及时清点，如果荷马公司未按约将130棵立柱全部发给陶观达，陶观达应当及时向其提出异议，但其并未举证其在原告收到原告发货后对于货物数量不符合合同约定在合理期间内提出异议，也未举证证明原告所发货物数量不符合合同约定，结合原告申请出庭的证人尹某的陈述以及陶观达的指定收货人杨永全到现场清点货物的事实，本院认定荷马公司已经将货物发给陶观达，故陶观达应当按照协议的约定向荷马公司支付案涉货款。至于应付货款的金额，因荷马公司未按约向陶观达交付130棵缺件，对于缺件的价值双方不能达成一致意见，根据《协议》第5条约定，130棵缺件缺件占比不低于10%，按照货款900000元，本院认定该价值为90000元（900000元的10%），故陶观达应当向荷马公司支付货款810000元。对于荷马公司主张的违约金，根据案涉《协议》约定的违约责任，陶观达因逾期支付货款，故应当按照违约责任的约定向荷马公司支付违约金300000元，陶观达已于2018年9月9日向荷马公司支付了违约金100000元，据此陶观达还应向荷马公司支付违约金200000元。针对荷马公司主张的的按照未付款的3%支付利息，因在陶观达违约后一直未在合理期限内积极向陶观达主张权利，自行扩大了损失，故本院对其主张利息不予支持。关于焦点二。荷马公司已经按照《协议》约定向陶观达交付了130棵立柱，因陶观达未按约向荷马公司支付货款，荷马公司有权拒绝向陶观达发送立柱的缺件，因此荷马公司不存在违约行为，陶观达主张的损失依据是案外人向其发送的罚款通知书，且该罚款尚未实际产生，因此对陶观达的反诉请求不予支持。关于焦点三。因《委托制作合同》与《协议》中的公章与信和兴公司的公章并不是同一枚公章，且信和兴公司也对签订合同事宜并不知情。信和兴公司不是合同的相对人，因此，其不应承担合同责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百五十八条之规定，判决如下：一、被告陶观达在本判决生效之日起十日内向原告贵阳荷马科技服务有限公司支付货款810000元及违约金200000元；二、驳回原告贵阳荷马科技服务有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告陶观达的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币17374元，减半收取8687元，鉴定费7000元，由原告（反诉被告）贵阳荷马科技服务有限公司负担2406元及鉴定费7000元，被告（反诉原告）陶观达负担6281元；反诉案件受理费8444元，减半收取4222元，由反诉原告（被告）陶观达负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  高燕二〇二〇年五月十八日书记员  姚梅