上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪01刑终318号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张传柏（自报），男，1989年6月12日生，汉族，高中文化，户籍地湖南省桂东县，暂住地广东省广州市海珠区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。辩护人许竞伟，北京市华泰律师事务所上海分所律师，由上海市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）沈小马（自报），男，1988年4月16日生，汉族，小学文化，户籍地江西省广丰县，暂住地广东省广州市海州区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。辩护人孙建帅、江越，上海轩悦律师事务所律师。原审被告人全利明（自报），男，1987年6月8日生，汉族，高中文化，户籍地湖南省衡南县，暂住地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。原审被告人石海波（自报），男，1990年6月19日生，汉族，小学文化，户籍地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。原审被告人毛恋思（自报），女，1995年8月19日生，汉族，高中文化，户籍地广东省阳山县，暂住地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。原审被告人孔灶涓（自报），女，1991年11月27日生，汉族，中专文化，户籍地广东省封开县，暂住地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现已被取保候审。原审被告人梁雪康（自报），男，1994年2月23日生，汉族，中专文化，户籍地广东省阳山县，暂住地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现已被取保候审。原审被告人李建科（自报），男，1992年2月1日生，汉族，初中文化，户籍地广东省电白县，暂住地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现已被取保候审。原审被告人张会婷（自报），女，1997年10月26日生，汉族，初中文化，户籍地广东省梅州市五华县，暂住地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现已被取保候审。原审被告人全辉（自报），男，1997年10月24日生，汉族，中专文化，户籍地湖南省衡南县，暂住地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现已被取保候审。原审被告人李善军（自报），男，1996年4月20日生，汉族，中专文化，户籍地湖南省衡南县，暂住地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现已被取保候审。原审被告人廖权龙（自报），男，1991年4月22日生，汉族，大专文化，户籍地湖南省新田县，暂住地广东省广州市番禺区；因本案于2018年12月12日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕，现已被取保候审。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人全利明、石海波、张传柏、毛恋思、沈小马、孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙犯诈骗罪一案，于二〇一九年十二月三十日作出（2019）沪0116刑初757号刑事判决。原审被告人张传柏、沈小马不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年上半年，黄某注册贵州XX有限公司（以下简称XX公司）成为贵州省XX有限公司电子交易平台（以下简称XX平台）的经销商，并发展被告人全利明等人成为下级代理商。2018年3月至2018年7月，被告人全利明、石海波以广东省广州市番禺区XX产业园XX街XX楼XX号为窝点，招募被告人张传柏、毛恋思、沈小马、孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙至该处上班。各被告人以三至四人为一组，利用电信网络发布炒股广告吸引被害人加入聊天群，并在群内假扮“股神”、“主播”等角色，另有专人操控“水军号”，管理网上房间,配合直播间“讲师”带被害人操作以博取信任，后以股市低迷为由，诱导被害人至XX平台投资。待被害人开户并入金后，由“讲师”继续带被害人操作并以几次盈利诱导客户加大入金量。2018年7月6日，全利明等人伙同黄某通过引导被害人反向操作、操纵交易的方式，致使数百名被害人亏损。经司法审计，全利明、石海波团队内下属13名业务员造成被害人实际损失达人民币2,700余万元（以下币种均为人民币）。被告人张传柏作为全利明、石海波团队内的经理，负责管理公司员工、统计业绩等；被告人毛恋思、沈小马分别作为主播组、股神组负责人，分别负责主播组、股神组的业务管理、指导；被告人孔灶涓负责操控“水军号”，管理网上房间。在毛恋思组内，由毛恋思担任主播，股神沈小马、梁雪康、徐光华分别骗取被害人580余万元、690余万元、300余万元；张会婷组内，由张会婷任主播，股神李善军、廖权龙、黄俊乐分别骗取被害人120余万元、70余万元、50余万元；梁雪萍组内，由梁雪萍任主播，股神张传柏、李建科、全辉分别骗取被害人420余万元、300余万元、190余万元。2018年12月11日，被告人全利明、石海波、张传柏、毛恋思、沈小马、孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙被公安机关抓获，到案后张传柏、毛恋思、沈小马、孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙如实供述了上述事实。案发后，公安机关冻结了被告人全利明、石海波、冯某2名下的银行账户，并查封了全利明妻子冯某1名下的房产。一审审理过程中，被告人张传柏、毛恋思、沈小马分别向金山区人民法院退缴了部分违法所得30,000元、5,000元、20,000元；被告人孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙分别向金山区人民法院退缴了全部违法所得20,600元、160,000元、46,000元、32,000元、35,000元、47,000元、20,000元。原审判决认定上述事实的证据有:马某2、申某、梁某、兰某、武某、熊某、袁某等30余名被害人的陈述，证人邓某、秦某、李某、全某1、全某2的证言，同案犯黄某、王某1、王某2、吴某1、马某1、吴某2的供述，相关银行账户开户信息、银行卡交易明细、转账记录、微信、QQ信息及聊天记录、退款聊天记录、XX平台交易中心走势图、挂牌图、交易用户对账单、客户入金业绩表、资金明细表、退赔表、XX平台工商注册信息、贵州省商务厅出具的批复及意见书，上海司法会计中心有限公司出具的司法鉴定意见书，公安机关出具的侦破经过、搜查笔录、扣押决案书、扣押清单、封存笔录、电子数据检验笔录、提取电子数据清单及照片、协助冻结财产通知书、查封笔录、查封决定书及查封清单、各名被告人的户籍资料，被告人全利明、张传柏、毛恋思、沈小马、孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙到案后亦作过供述。原审法院认为：被告人全利明、石海波伙同他人，纠集被告人张传柏、毛恋思、沈小马、孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙以非法占有为目的，通过电信网络骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。全利明、石海波在共同犯罪中起主要作用，系主犯。张传柏、毛恋思、沈小马、孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。张传柏、毛恋思、沈小马、孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙到案后能如实供述，可以从轻处罚。张传柏、毛恋思、沈小马退缴了部分违法所得，孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙退缴了全部违法所得，可分别酌情从轻处罚。综合各名被告人在犯罪中的地位、作用、认罪态度及退赃表现等，可对孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条、第六十四条之规定，以诈骗罪对全利明判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；对石海波判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十五万元；对张传柏判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元；对毛恋思判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；对沈小马判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十万元；对孔灶涓判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；对梁雪康判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币七万九千元；对李建科判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；对张会婷判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万六千元；对全辉犯判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万九千元；对李善军判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万二千元；对廖权龙判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万七千元；扣押的作案工具予以没收；退缴的赃款发还相关被害人；责令被告人全利明、石海波、张传柏、毛恋思、沈小马、孔灶涓、梁雪康、李建科、张会婷、全辉、李善军、廖权龙继续退赔相关被害人的经济损失。上诉人沈小马对罪名无异议，但提出其并非“股神组”组长，原审判决对其量刑过重。其辩护人对沈小马犯诈骗罪无异议，但提出沈小马在被抓获前不知道其行为构成犯罪，其在本案中作用轻微，请求二审法院对其判处缓刑。上诉人张传柏在二审期间申请撤回上诉。经二审审理查明的事实和采用的证据与原审相同。本院认为，上诉人沈小马、张传柏伙同原审被告人全利明、石海波、毛恋思等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，通过电信网络骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。关于沈小马及其辩护人所提沈小马并非“股神组”组长，其在本案中罪责较轻，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，沈小马、原审被告人梁雪康及毛恋思等人的供述均证实，2018年3月至7月间，由沈小马担任“股神组”组长，负责“股神组”工作，并由全利明指使沈小马冒充股神，诱骗被害人入金XX平台。沈小马到案后亦供述，其对自己没有股票专业知识，冒充股神吸引投资人入金投资XX平台是明知的。从沈小马与其他同案犯分工合作、配合默契的行为分析，其对于全利明、石海波团队的操作手法、盈利模式是清楚的。沈小马及其辩护人所提沈小马并非“股神组”组长，在被抓获前不知其行为构成犯罪的上诉理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。一审判决认定沈小马在本案中系从犯，并结合其坦白、部分退赔等情节，对沈小马减轻处罚判处有期徒刑四年三个月，系在法定幅度之内，并无不当。对于沈小马及其辩护人所提原判量刑过重，要求改判缓刑的相关意见，均不予采纳。原审判决认定上诉人张传柏、沈小马及原审被告人全利明、石海波、毛恋思等人犯诈骗罪的证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人张传柏申请撤回上诉，本院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：一、准许上诉人张传柏撤回上诉。二、驳回上诉人沈小马上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇二〇年五月二十九日书记员  罗林骏附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。