吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民再41号抗诉机关：吉林省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：薄洪艳，女，1955年5月23日生，汉族，住吉林省梨树县。委托诉讼代理人：梁日江，吉林和美律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：吉林高速公路股份有限公司，住所：长春经济技术开发区浦东路4488号。法定代表人：郝晶祥，经理。委托诉讼代理人：王欣，吉林开晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁森，吉林开晟律师事务所律师。申诉人薄洪艳因与被申诉人吉林高速公路股份有限公司（下称高速公路公司）劳动争议一案，不服本院于2018年4月13日作出的（2018）吉01民终410号民事判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，以吉检民（行）监[2019]22000000118号民事抗诉书向吉林省高级人民法院提出抗诉。吉林省高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）吉民抗31号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员赵铁铭、金贤出庭。申诉人薄洪艳及委托诉讼代理人梁日江，被申诉人高速公路公司的委托诉讼代理人王欣、祁森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林省人民检察院抗诉认为：长春市中级人民法院二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：用工形式是本案争议焦点。二审判决认定申诉人在高速公路的用工形式为非全日制用工，主要依据是《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》中存在“非全日制、兼职”字样，并结合劳动者的实际工作内容及用人单位的管理制度予以确定，明显证据不足。首先，从《兼职劳务合同》内容看。第一，该合同名称是劳务合同，而非全日制用工是劳动合同关系，劳务关系和劳动关系是两个不同的法律关系，二审法院以双方签订《劳务合同》认定双方存在非全日制劳动关系显然不当；第二，《兼职劳务合同》中虽然存在“非全日制”字样，但还有“不定时的工作、按月结算报酬”等字样，《劳动合同法》对非全日制用工明确规定“劳动者在同一用工单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时”以及“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日”。可见，根据上述法律规定审查该合同，其约定明显违反法律规定；第三，该合同签订时间为申诉人在高速公路公司工作期间，而本案不可忽略的一个事实是，申诉人在1997年入职高速公路管理局，在工作内容、工作地点、工作量不变的情况下划入高速公路公司，该《兼职劳务合同》从时间范围上并未涵盖申诉人在高速公路管理局的工作时间，因此二审法院也仅依据《兼职劳务合同》认定申诉人在高速公路公司工作期间的用工形式为非全日制用工，对于申诉人在高速公路管理局工作期间的用工形式并未提及，显然对本案的事实认定及法律适用产生影响。其次，虽然《兼职人员意外伤害赔偿协议》的内容中也存在“非全日制”字样，但还存在“正式员工不足，需要临时雇用非全日制的兼职雇工”字样，这显然与事实不符。如上所述，申诉人在1997年开始从事道路养护工作至高速公路公司解除合同为止，并非高速公路公司临时雇用，二审法院仅提取“非全日制”字样，未综合全面审查该协议，显然不当。再次，二审法院以工作内容确定工作时间存在逻辑错误。工作量虽然客观存在，恒量不变，但与工作时间并不能完全对应，用工单位是否严格执行《劳动合同法》规定的非全日制用工时间，应提供相关证据证明，而用工单位提供的均是间接证据，并不能证明本案的实际用工时间。最后，用工单位虽然提供多份管理制度及申诉人离职后的工作制度来证明工作时间问题，但其未提供证据证明该制度的制定程序符合法律规定且已向全体劳动者公示并生效，申诉人离职后的管理制度对申诉人亦不适用，因此，对用人单位所提交的管理制度应不予采信。综上，二审判决认定申诉人用工形式为非全日制用工缺乏证据证明，属认定事实不清，适用法律不当。申诉人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。薄洪艳申诉请求：撤销原二审判决，维持原一审判决。事实和理由：（一）二审、再审审查认定事实不清，采信证据不足。1.以被申诉人二审开庭后出示的2011年《兼职劳务合同》内有“非全日制、兼职”字样，就认定申诉人是非全日制工人缺乏事实证据。申诉人是高速公路开通之初1997年入职高速公路管理局从事养护工作，申诉人从事的工作性质和之后本案诉讼前养护工人的工作内容一致。从申诉人一、二审举证的被申诉人陆续给申诉人下发的“养路工岗位责任制、清扫保洁规章制度、2010年7-9月日常养护重点工作任务”的规定上，被申诉人给申诉人规定的工作时间都是6小时以上，而且每月都有抽查罚款，没有周六周日休息，没有非全日制按小时计酬和每天工作不超过4小时的记载。被申诉人都是在申诉人满勤后给申诉人按月开资而不是《劳动合同法》规定的劳动报酬不得超过15天。证明申诉人实际履行的是劳动合同，不是非全日制用工合同。2.二审以被申诉人举证的2011年《兼职劳务合同》认定申诉人实际履行的合同错误。该合同不符合被申诉人给申诉人下达的实际劳动时间和劳动内容，是违反《劳动合同法》第二十六条第二款的违法合同。因为被申诉人给申诉人下达的日常养护重点工作任务共9项，规定的工作量和工作时间与《兼职劳务合同》内容不符。而且该《兼职劳务合同》签订不合法，被申诉人一审举证的吉林高速公路股份有限公司运营维护分公司（下称维护分公司）当时向被申诉人的请示（2014年3月5日）和被申诉人法定代表人签署的授权声明（2014年3月25日）都是签订劳动合同，而没有“非全日制、兼职劳务”字样，显然该合同涉及兼职和非全日制的内容是维护分公司私下拟定的，非用工单位意思表示，对申诉人没有约束力。3.被申诉人辞退申诉人后接续聘用的养路工人签订的是非全日制用工，并按照劳社部【2003】12号《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第五条到劳动行政部门备案了，这是被申诉人辞退申诉人后对其之后重新用工的补救。二审以此认定申诉人的用工合同与其一致是错误的。现在的养路工人工作机制已更新改造，如原来是人工除草，现在是机械除草，工作时间效率都不一样，这些工人签订的合同及考勤对申诉人没有等同性和替代性。4.劳动者主张工作量的认定按照劳动争议处理规定，是用工单位承担举证责任。二审依职权认定申诉人陈述的每日工作8小时不符合实际工作量，没有事实和法律依据。5.被申诉人出示的2011年《兼职劳务合同》已被被申诉人2016年9月签订的《兼职劳务合同》所替代。从替代后的《兼职劳务合同》所增加的“社会保险”部分，被申诉人将申诉人的社会保险每月打入工资里，证实该所谓的《兼职劳务合同》实际上是劳动合同，否则不可能存在被申诉人为申诉人缴纳社会保险事实。（二）二审依据《劳动合同法》第三节“非全日制用工”的规定，而该规定共五条，二审只是片面依据第69条和71条，但第68条明确规定“非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周累计工作时间不超过24小时的用工形式”，而本案中的劳动者并不是按时计酬，每天实际劳动时间超过4小时。而且该规定第72条第二款明确“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日”，但被申诉人是按月支付报酬，显然申诉人的劳动用工不符合该法律规定。因此二审判决适用法律错误。省法院再审审查没有认真审查申诉人提供的证据及理由，对涉案用工形式及合同中涉及的社会保险与实际用工无关的认定是错误的。高速公路公司辩称：原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回申诉人的再审请求。理由如下：1.本案不符合《民事诉讼法》第二百条规定。2.答辩人与被答辩人之间的用工形式为非全日制用工。首先，答辩人下属吉林高速公路股份有限公司运营监控管理分公司曾于2011年1月与被答辩人签订《兼职劳务合同》，维护分公司又曾于2016年9月与被答辩人签订《兼职劳务合同》和《兼职人员意外伤害赔偿协议》，上述文件中均存在“非全日制”字样；其次，被答辩人每人负责2公里高速公路的清洁工作，每天工作时间不会超过4小时，且从多份管理制度和考勤表中也体现他们实际工作时间每天仅为4小时；第三，《兼职劳务合同》是否备案并不影响合同的效力，该合同仍属有效合同；第四，按月结算工资不会改变非全日制用工的性质；第五，答辩人提交的管理制度由全体非全日制职工签字确认，可以证实双方之间系非全日制用工关系。3.参照江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见》第九条规定，用工单位与劳动者签订了书面的非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系，应当由劳动者负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用工单位掌握加班事实存在的证据，用工单位不提供的，由用工单位承担不利后果”。劳动者主张加班费实质就是主张工作时长超过了合同约定的时长，本案中被答辩人主张其实际工作时间超过非全日制工作时长，举证责任应当在被答辩人。薄洪艳向长春经济技术开发区人民法院（下称一审法院）提出如下诉讼请求：1.判令被告给付原告解除劳动合同补偿金31500元；2.判令被告给付原告年休假工资33447.15元；3.判令被告给付原告未签订劳动合同赔偿金16500元。事实和理由：1997年初，原告入职高速公路公司、维护分公司从事公路养护工作，工作期间未给原告安排年休假，也不给劳动者签订劳动合同、缴纳养老保险。2017年4月份突然告知原告回家不用上班，解除劳动合同了。原告几经要求被告恢复工作岗位，但被告坚持不准。一审法院认定事实：长平高速公路于1996年通车，日常维护工作由吉林省高速公路管理局下设的各管理处负责。高速公路公司系国有控股企业，成立于2010年3月1日，经营范围包括全省高速公路的投资、开发、建设、养护、经营管理等。公司成立后，经吉林省交通运输厅决定，包括长平高速公路在内的省内已建成公路的经营、养护等工作全部划归高速公路公司管理。同年，高速公路公司设立维护分公司，具体负责省内高速公路的监控、运营、养护等。薄洪艳于1997年开始受雇于省高管局四平管理处任养护工，负责长平高速四平段局部路面的清扫、养护工作。2010年初高速公路公司成立后，吉林省高速公路管理局将全部聘用的公路养护人员移交高速公路公司管理。其后，薄洪艳的日常工作由维护分公司安排、管理，但工资仍由高速公路公司转账发放。薄洪艳工作期间，曾与维护分公司签署《兼职人员意外伤害赔偿协议》，主要内容为：因维护分公司存在进行高速公路日常养护工作中正式员工不足的情况，公司需要临时雇佣非全日制的兼职雇工协助公司工作，为了保障雇工在岗期间遭遇人身伤害能够得到赔偿，由公司为薄洪艳购买相应的意外伤害保险。2016年9月，维护分公司与薄洪艳签署《兼职劳务合同》一份，言明：薄洪艳自2016年9月2日至2019年9月2日期间受雇维护分公司兼职从事非全日制用工的不定时工作，报酬以当地最低工资标准按月结算，养老保险费打入薄洪艳工资里，由薄洪艳自行缴纳等。2017年3月27日，维护分公司通知薄洪艳停止工作，薄洪艳随后于2017年4月1日离职。2017年5月，薄洪艳向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，当月31日，该仲裁委以薄洪艳申请事项不属于劳动人事争议处理范围为由，作为不予受理决定。薄洪艳对此处理结果不服，起诉至一审法院。薄洪艳各年份月工资收入：2010年-2012年为890元/月，2013年-2015年为1302元/月，2016年-2017年为1500元/月。薄洪艳工作期间从未休过年假。一审法院认为：薄洪艳自1997年开始，持续在长平高速公路从事养护工作，其与该公路的管理人之间，成立事实上的劳动关系。高速公路公司于2010年3月成立后，按行政主管部门的要求接管了长平高速的维护管理工作，成为该国有路产的管理者，并延用了包括薄洪艳在内的原有公路养护人员，因此薄洪艳与高速公路公司之间，已建立有效的劳动合同关系，双方劳动合同关系的成立时间，为高速公路公司成立之时即2010年3月。维护分公司系高速公路公司的分支机构，其虽参与对全体养路工的管理，并与薄洪艳签署过《兼职劳务合同》、《兼职人员意外伤害赔偿协议》等文件，但基于其与高速公路公司在组织结构上的上、下级关系，其上述管理行为应视为系在履行上级机构所赋予的职责，而非意欲以主体身份与薄洪艳建立另一劳动关系。同时考虑到薄洪艳与高速公路公司之间的劳动关系，自建立以来从未发生变更情形，且体现劳动关系的重要指标即工资，均由高速公路公司的账户内向薄洪艳转账发放，故本案所涉劳动关系的主体，只能确认为高速公路公司。根据合同相对性原理，维护分公司无需为本案所涉劳动合同关系承担义务及责任。薄洪艳关于维护分公司承担赔偿责任的诉讼主张，于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的标准工时制度；第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。高速公路公司诉讼中抗辩称，其对薄洪艳的用工形式为非全日制用工，并提供了双方于2016年9月2日签署的《兼职劳务合同》及其内部制定的养路工管理制度等证据材料。但由于高速公路公司自行推行的非全日制用工形式并未得到劳动行政部门批准，且其养路工管理制度亦无证据表明已向全体劳动者公示并报劳动行政部门批准备案，故高速公路公司与薄洪艳签订的《兼职劳务合同》因违法而无效。高速公路公司关于其与薄洪艳之间实行非全日、不定时工作制的抗辩主张，与法相悖，不予采纳。薄洪艳与高速公路公司之间的合同权利、义务关系及违约责任，仍应适用法定标准工时制度加以衡量及调整。关于薄洪艳主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…”，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，《中华人民共和国劳动法》第二十八条规定：“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”。现已查明，双方劳动关系已于2017年4月1日解除，依照上述法律规定，高速公路公司作为用人单位，应根据薄洪艳的工作年限支付经济补偿金。对于工作年限，由于薄洪艳自1997年入职后，持续在长平高速公路任养路工，其间虽经历了公路管理人即用人单位的更迭，但薄洪艳的工作内容、工作地点始终未发生变化，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；…”的规定，薄洪艳的工作年限应自1997年起算，至双方劳动合同解除时，薄洪艳的工作年限为20年零4个月。依此工作年限，薄洪艳应得经济补偿金数额为1500元/月×20.5个月＝30750元。薄洪艳关于高速公路公司支付经济补偿金的诉讼主张事实及法律依据充分，予以采纳，但其诉请金额有误，据实予以调整。关于薄洪艳主张的未休年休假工资问题。现已查明，在双方劳动关系存续期间，高速公路公司并未安排薄洪艳进行年休假。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天；第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬；人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。根据上述规定，高速公路公司应按日平均工资200%的标准，向薄洪艳补发自2010年3月起未休年假工资的差额部分。根据薄洪艳实际参加工作年限，其在2010年应享受年休假8天，2011年至2016年期间每年应享受年休假10天，2017年应享受年休假3天。按照薄洪艳各年度平均月工资标准，并结合各年度应休年假天数，薄洪艳未休年假工资差额分别为：2010年654.72元，2011年818.39元，2012年818.39元，2013年1197.24元，2014年1197.24元，2015年1197.24元，2016年1379.31元，2017年413.80元，以上合计为7676.33元，高速公路公司应予支付。关于薄洪艳主张的未签订书面劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据上述规定，高速公路公司本应在与薄洪艳成立劳动关系的次月，即2010年4月签订书面劳动合同，但由于高速公路公司怠于履行该项义务，故其应额外支付11个月的工资作为赔偿。参照2010年4月至2011年3月期间薄洪艳的工资收入水平，高速公路公司应支付的未签订书面劳动合同赔偿金为890元/月×11个月＝9790元。一审法院判决：一、高速公路公司向薄洪艳支付经济补偿金30750元、未休年假工资7676.33元、未订立书面劳动合同赔偿金9790元，以上合计48216.33元，于判决生效后三日内付清；二、驳回薄洪艳其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（薄洪艳已垫付），由高速公路公司负担。高速公路公司不服上诉，请求撤销一审判决，改判驳回薄洪艳诉讼请求。上诉理由：高速公路公司用工形式为非全日制用工，双方签订了《兼职劳务合同》，在行政部门备案仅是行政管理需要，原审判决以《兼职劳务合同》未在行政部门备案为由认定双方存在全日制用工关系属于认定事实错误。薄洪艳工作系根据高速公路公司安排的工作量，在正常情况下薄洪艳两个小时即可清扫完毕，薄洪艳完成工作后可以回家，且并非每天都需要上路打扫，农忙时也可以在家干农活。另外，类似案件的生效判决已经确认公路养护工的用工形式为非全日制用工。根据劳动合同法规定，非全日制可口头订立，随时解除，无需支付经济补偿金，薄洪艳关于未签订劳动合同补偿金的诉讼请求也已经超过仲裁时效期间，非全日制用工也不存在年休假一说，一审法院判令高速公路公司支付薄洪艳未休年假工资没有法律依据。高速公路公司在原二审中向本院提交了如下证据：1.养路工考勤表、案外人劳动合同及备案名册，证明高速公路公司的养路工经劳动行政部门备案为非全日制用工，公司根据该用工形式制定了相应制度，已告知劳动者并经其同意，每日工作时间为四小时。2.维护分公司与薄洪艳签订的《兼职劳务合同》及《兼职人员意外伤害赔偿协议》各一份，签订时间均为2011年1月1日，《兼职劳务合同》载明：“乙方（薄洪艳）同意：在被雇佣期间，根据甲方（高速公路公司）工作需要，兼职从事甲方安排的非全日制不定时的工作。…本协议有效期自2011年1月1日起，至2016年1月1日止…”《兼职人员意外伤害赔偿协议》载明：高速公路公司需要雇佣“非全职全时的兼职雇工协助甲方工作”，证明于高速公路公司成立之初即已经与薄洪艳约定用工形式为非全日制用工。薄洪艳质证：证据1的时间是2017年，劳动者并非薄洪艳，高速公路公司知晓非全日制用工需经备案，但与薄洪艳成立劳动关系时是劳动合同法生效后，应适用劳动合同法的规定。证据2不属于新证据，一审时高速公路公司提交过2016年9月的《兼职劳务合同》及《兼职人员意外伤害赔偿协议》，后者体现的两项保险没有缴纳，其内容只是意向并未履行。2011年的《兼职劳务合同》时间与薄洪艳的入职时间不符，且与高速公路公司原审提交的2016年9月的合同时间断档矛盾。同时，两份协议都不是薄洪艳本人签署，该证据不能作为定案依据。本院原二审认为：薄洪艳主张自1997年入职高速公路公司从事公路养护工作，双方形成事实上的劳动关系，并据此主张解除劳动关系的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资。高速公路公司辩称双方协议采用非全日制用工形式，无需支付各项补偿。关于薄洪艳在高速公路公司工作期间的用工形式问题。首先，从双方建立用工关系时的合意看，高速公路公司于2010年3月成立，留用了包括薄洪艳在内的原有公路养护人员，并由其分支机构维护分公司对养路工进行管理，2011年1月维护分公司与薄洪艳签订《兼职劳务合同》，期限自2011年1月1日至2016年1月1日，合同第一条写明薄洪艳从事非全日制工作，2016年9月2日，双方再次签订《兼职劳务合同》，期限自2016年9月2日至2019年9月2日，内容亦包含了非全日制用工的约定。同时，在两份《兼职人员意外伤害赔偿协议》中均存在“非全职全时”、“非全日制”等字样，薄洪艳虽然不认可2011年的两份协议的真实性，但其明确表示不申请笔迹鉴定，应视为对自身权利的放弃，故对以上协议本院予以采信。薄洪艳在以上多份协议上签字即应视为知悉并认可非全日制的用工形式；其次，从工作内容看，根据双方庭审陈述，包括薄洪艳在内的养路工分别负责约两公里高速路面及路边清扫、维护工作，包括夏季杂草剪除，冬季配合扫雪车清理积雪等。薄洪艳陈述每日八小时的工作时间不符合其实际工作量；再次，根据维护分公司的多份管理制度，养路工的工作时间均为每日四小时，薄洪艳离职后，接替其工作的养路工人均在工作制度及考勤表上签字确认以上工作内容及每日四小时的工作时间，且高速公路公司已经在劳动行政部门对非全日制用工形式进行登记备案，虽然薄洪艳对以上内容未予确认，但其在职期间从事的工作内容、工作时间应与其接替者基本一致。因此，综合考虑双方订立合同时的合意以及薄洪艳的工作内容、工作时长等因素，应当认定薄洪艳在高速公路公司工作期间从事非全日制用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”之规定，在该用工形式下，薄洪艳主张解除劳动合同的经济补偿金、带薪年假工资、未签订书面劳动合同二倍工资均无法律依据，本院不予支持。本院原二审判决：一、撤销长春经济技术开发区人民法院（2017）吉0191民初1839号民事判决；二、驳回被上诉人薄洪艳的全部诉讼请求。一、二审案件受理费共计20元，均由被上诉人薄洪艳负担。薄洪艳不服本院原二审判决向吉林省高级人民法院申请再审。2018年8月13日，吉林省高级人民法院作出（2018）吉民申2820号民事裁定，驳回了薄洪艳的再审申请。薄洪艳仍不服，向吉林省人民检察院提出申诉。2019年12月吉林省人民检察院作出吉检民（行）监[2019]22000000118号民事抗诉书，向吉林省高级人民法院提出抗诉。2019年12月2日，吉林省高级人民法院作出（2019）吉民抗31号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审查明：1.维护分公司已于2019年11月12日注销工商登记。2.薄洪艳系长平高速公路附近的农民，从事的养路工作主要是清理高速公路上的垃圾和路边杂草（每人负责2公里路面），月工资数额基本固定，每月开资一次。3.薄洪艳在原一审庭审中举证了《长平高速清扫工管理制度（暂行）》、《养护（清洁）工岗位责任制》、《补充清扫保洁规章制度》、《养护清洁工安全生产措施》、《四平管理处安全工作责任书》等文件，但均未加盖任何单位印章，亦无任何单位负责人员签字。其中，《长平高速清扫工管理制度》标记清扫时间为“春、夏、秋季（4月1日至9月30日）上午7：30-10：00，下午13：30-16：00”，即每天工作5小时。高速公路公司原审质证：薄洪艳提供的上述规章制度均非高速公路公司指定的制度，与高速公路公司无关。4.高速公路公司原一审庭审中举证了2017年4月11日制发的《关于印发〈吉林高速运营分公司养路工管理制度〉的通知》，上面载明“每天上路清扫一次，时间为每天上午7：30-11：30”，在《吉林高速运营分公司养路工管理制度》的最后一页上有除薄洪艳等9人之外的其他未解聘养路工的签名；加盖维护分公司公章，落款日期为2015年7月3日的《吉林高速运营维护分公司养路工管理制度》，载明“清扫时间为春、夏、秋季上午7：30-9：30，下午13：30-15：30；冬季上午8：00-10：00，下午13：00-15：00”；加盖高速公路公司公章，落款日期为2010年11月10日的《吉林高速长平分公司养路工管理制度》，载明“清扫时间为春、夏、秋季上午7：30-9：30，下午13：30-15：30；冬季上午8：00-10：00，下午13：00-15：00”；加盖维护分公司公章，落款日期为2013年1月1日的《关于养路工人员人事劳资暂行规定》，载明“分公司与养路工签订劳动合同，因生产特点和工作需要，工作时间实行非全日制用工，隶属于小时工，每天工作不超过4小时的小时工作制，每月发放工资”。薄洪艳原审质证：与本案无关，没有原告签字，只有原告签字，原告才认可。文件日期为2017年4月11日，此时原、被告已解除劳动关系，该管理制度不能再约束原告。而2015年、2013年、2010年的文件上均没有员工签字，未向劳动者公示、公布，对劳动者不具有约束力，原告不认可，上述文件载明的内容即使包括非全日制，也与原告无关。6.再审庭审中，本院询问高速公路公司和高管局出庭人员，是否能够提供四平管理处当时对薄洪艳等养路工人进行管理的相关规章制度，是否找当时的相关工作人员调查了解过此事。高速公路公司和高管局回答：公司经过多次改制和人事变动，相关人员或退休，或死亡，或生病，有关规章制度已无法找到，相关人员也无法找到。本院再审认为：薄洪艳虽然自1997年开始即在高管局下设的四平管理处从事高速公路清扫工作，并在2010年3月高速公路公司成立后归属该公司下属的维护分公司管理，但其自认工作地点、工作时间、工作内容、工作量等均未发生过任何改变，而其亦未与高管局签署过任何形式的劳动或劳务合同，因此薄洪艳与高速公路公司之间的用工形式即应为其与高管局之间的用工形式，原审判决未单独认定薄洪艳与高管局之间的用工形式对本案并无实质影响。薄洪艳与高速公路公司下设的维护分公司签署过《兼职劳务合同》，从该合同所载内容可知，薄洪艳对于高速公路公司采用非全日制用工形式雇用其从事高速公路固定路段的清扫养护工作，且属于兼职性质，明知并认可。虽然该《兼职劳务合同》未按劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》第5条规定向劳动行政机关备案，但备案本身仅系行政管理需要，而非效力性强制规定，未备案并不影响合同的效力，故薄洪艳主张该《兼职劳务合同》无效，不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”因此，确定实际用工形式是否为非全日制用工，主要应考量计酬方式和工作时间两个方面，即计酬方式是否采取小时计酬，每日工作时间是否超过4小时及每周累计工作时间是否超过24小时。本案原一审诉讼中，高速公路公司除举证双方签订的《兼职劳务合同》和《兼职人员意外伤害赔偿协议》，证明双方之间系非全日制用工关系外，还举证了2010年11月10日的《吉林高速长平分公司养路工管理制度》、2013年1月1日的《关于养路工人员人事劳资暂行规定》及2015年7月3日的《吉林高速运营维护分公司养路工管理制度》，证明高速公路公司对薄洪艳等类似的兼职养路工人采取按小时计酬方式，且每日工作时间为4小时，每周累计工作时间不超过24小时。薄洪艳虽然对上述加盖高速公路公司及维护分公司公章的管理制度不认可，主张上述管理制度上无职工签字，未公示、公布，对其不具有约束力，但因管理制度本身即为用工单位单方向劳动者作出并要求劳动者遵守的规定，并不需要劳动者在相关文件上签字确认，薄洪艳仅因该制度上无职工个人签名就否认真实性缺乏事实和法律依据，况且，薄洪艳已与维护分公司签署过意思表示明确的非全日制用工的《兼职劳务合同》，薄洪艳既然主张该合同约定的用工形式、工作时间与实际不符，举证责任理应归属薄洪艳。薄洪艳虽然在原审举证了《长平高速清扫工管理制度（暂行）》、《养护（清洁）工岗位责任制》、《补充清扫保洁规章制度》、《养护清洁工安全生产措施》、《四平管理处安全工作责任书》等书面证据，拟证明其实际工作时间为每日6小时以上，且周六周日不休息，工作时间超过法律规定的每日不超过4小时和每周累计不超过24小时的标准，但因上述书面证据均未加盖任何单位印章，亦无任何单位负责人员签字，真实性无法确定，本院无法采信，故薄洪艳应当承担举证不能的不利后果，其主张的实际工作时间超过4小时、每周累计工作时间超过24小时，本院不予支持。高速公路公司虽然存在按月支付薄洪艳工资的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，依法应予改正，但该行为并不必然否定双方之间的非全日制用工关系，故原二审判决认定薄洪艳与高速公路公司之间的用工形式为非全日制用工并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用工单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，薄洪艳主张高速公路公司给付解除劳动合同补偿金、年休假工资、未签订劳动合同赔偿金，依法均不应予以支持。综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）吉01民终410号民事判决。本判决为终审判决。审判长 郭 智审判员 魏 岚审判员 史绍红二〇二〇年五月二十八日书记员 常如男