上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终3779号上诉人（原审被告）：上海阗御实业有限公司，住所上海市金山区朱泾镇人民路121号1幢3460室。法定代表人：周芹，总经理。委托诉讼代理人：何英斋，上海市金一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭静文，女，汉族，1988年10月8日生，住上海市金山区。委托诉讼代理人：金雨薇，上海前京律师事务所律师。原审被告：马冬辉，男，汉族，1987年4月5日生，住上海市金山区。上诉人上海阗御实业有限公司（以下简称“阗御实业”）因与被上诉人彭静文、原审被告马冬辉民间借贷纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2019）沪0116民初13616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人阗御实业上诉请求：撤销一审判决第四、五项，改判驳回被上诉人彭静文对上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、案涉两份《借款合同》项下的本金和利息均已还清，主债务已经履行完毕，其不需要再承担担保责任。（一）第一，马冬辉已经还清2017年12月1日《借款合同》项下的20万元借款本息。马冬辉自2017年12月27日起至2019年2月28日期间分19次支付被上诉人款项金额共计201,450元,而应付借款利息为42,000元，故马冬辉支付的超过本金的1,450元应为20万元借款应付利息。马冬辉于2019年3月19日通过银行转账支付的10.000元再计入20万元应付利息后,马冬辉实际多付借款利息5,710元，此5,710元应先计入下述马冬辉10万元应付利息。第二，马冬辉已经还清2018年7月10日《借款合同》项下的10万元借款本息。马冬辉自2019年3月26日起至2019年4月2日期间分4次还款合计金额102,000元,而应付借款利息为13,500元，故马冬辉支付的超过本金的2,000元应为10万元借款应付利息。加上上述5,710元和马冬辉于2019年4月23日和4月30日通过2次微信转账支付的2,500元计入10万元应付利息,于2019年4月11日通过银行转账支付的10,300元计入10万元应付利息后,马冬辉已经还清10万元借款本金和利息。（二）一审法院对10万元《借款合同》项下出借资金的组成认定错误。在2018年7月10日签订的《借款合同》合同中,从未约定出借资金的组成和支付时间,马冬辉未确认过。当事人先支付出借资金,再补签借款合同,不符合民间借贷的常规习惯。至今为止,被上诉人无任何证据证明涉案10万元《借款合同》签订前的三笔转帐资金96,000元就是10万元合同的出借资金。一审法院认定马冬辉所还之款仅是对涉案借款利息的支付和对其他借款的还款没有依据,上诉人对马冬辉所有支付款项在被上诉人单方面扣除后的结算余额无担保责任。二、上诉人仅对2017年12月1日订立的20万元《借款合同》和2018年7月10日订立的10万元《借款合同》项下的还款承担一般保证责任，根据相关法律规定，因为双方未约定担保期限，保证期间应当是6个月。两份《借款合同》的起止日期均不明确，因为合同写明随时还款，所以应当从借款之日起第一天即2017年12月27号起算保证期间。但被上诉人主张权利日期是起诉之日，已经超过6个月，故已过保证期间。被上诉人彭静文不同意阗御实业的上诉请求及事实和理由，并辩称：第一，借款后，马冬辉向被上诉人支付部分利息，被上诉人于2019年7月要求马冬辉归还本金，但马冬辉至今未归还。上诉人阗御实业作为借款的连带保证人，理应承担连带保证责任。第二，双方在《借款合同》第六条第四款中约定是连带保证责任，应当适用连带保证责任的规定。保证期间六个月未过，应从第一次被上诉人主张还款的时间开始计算保证期间。原审被告马冬辉未发表答辩意见。彭静文向一审法院起诉请求：1.请求判令马冬辉归还借款本金296,000元；2.判令马冬辉支付借款利息53,400元；3．判令阗御实业对马冬辉上述债务承担连带清偿责任；4．判令马冬辉、阗御实业承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：彭静文（乙方）与马冬辉（甲方）分别于2017年12月1日、2018年7月10日两次签订借款合同，借款金额分别为200,000元、100,000元。两份借款合同均约定借款期限内月利率为1.5%，逾期部分加收利率0.5%。彭静文可随时要求马冬辉偿还本金，但需提前告知马冬辉。两份借款合同除均有彭静文与马冬辉签字之外，在保证人处亦有阗御实业盖章确认。2017年12月2日，彭静文通过中国农业银行转账200,000元至马冬辉银行账户。后马冬辉将上述200,000元转入了阗御实业的法定代表人周芹的个人账户。2018年5月18日，彭静文通过中国农业银行转账70,000元至马冬辉银行账户。2018年7月5日，彭静文两次通过微信分别转账10,000元、16,000元给马冬辉。此外，彭静文与马冬辉银行账户、微信存在多笔资金往来。2019年7月至8月期间，彭静文曾多次通过微信向马冬辉催讨还款。阗御实业法定代表人周芹于2019年10月31日去朱泾派出所报警，称“自己公司的公章存放于亲戚马某处，后发现对方用公章作抵押向别人借款几十万，至今未归还，现该公司账户被冻结。”庭审过程中，马冬辉和阗御实业均确认，阗御实业向马冬辉筹集资金用于公司经营，并按照业务利润给马冬辉分配回报。马冬辉自认偷盖了阗御实业公章。一审法院认为，争议焦点为一、马冬辉是否已经归还涉案的借款300,000元。马冬辉认为，涉案的借款300,000元其已全部还清。彭静文则认为,马冬辉所还之款仅是对借款利息的支付和对其他借款的还款。一审法院认为，彭静文和马冬辉之间存在着大量的资金往来，双方均有义务举证证明自己的主张。首先，彭静文提供了与马冬辉的全部资金往来清单。彭静文除了在2017年12月2日、2018年5月18日、2018年7月5日向马冬辉转款共计296,000元外，还在2018年7月18日、8月5日、8月9日、8月25日、8月31日、9月26日、9月27日、9月30日、11月1日、11月23日、12月13日向马冬辉转款共计233,700元，在2019年向马冬辉转账570,000元。马冬辉尚未归还的款项远远超过彭静文目前主张的欠款。彭静文称所还款项系其他借款的还款，能够在时间上和金额上予以对应。其次，彭静文和马冬辉签订的借款协议并未约定明确的还款期限，仅仅规定了彭静文可以随时要求马冬辉归还借款，但需要提前1-2个月告知马冬辉。可见，彭静文向马冬辉出借款项的目的在于获得稳定的利息回报。马冬辉称已经借新还旧，但并未提供相应的证据，且马冬辉认为彭静文出借给马冬辉无书面合同、无利息约定和违约责任、无抵押担保的款项用于归还有书面合同、有利息约定和违约责任、有连带担保的借款的行为，明显不符合常理，亦与一般金融机构借新还旧的做法不符。此外，彭静文和马冬辉之间既存在有借款合同的借款，也存在仅有转款凭证的借款，按常理，若马冬辉确已将涉案的款项归还，应当立即收回借款合同或者要求彭静文出具相应的收条以佐证还款事实。现马冬辉不仅未提供相应的证据，在与彭静文的微信聊天记录中也从未提及过已经还款的事实。故一审法院对于彭静文主张马冬辉已经归还的是其他欠款的意见予以采信。争议焦点二，阗御实业是否应当对马冬辉的借款承担保证责任。一审法院认为,公章是国家机关、社会团体、企事业单位用自己的名称制作的签名印章。公司是个组织体，需要通过特定的自然人签字或者盖章才能实现其意志。马冬辉合法持有阗御实业公章，也将第一笔借款200,000元转入了阗御实业的法定代表人周芹个人账户，阗御实业也承认向马冬辉筹集资金的事实，现阗御实业否认授权马冬辉签订借款担保协议，系偷盖公司公章，无事实依据，一审法院不予采信。故阗御实业应当根据协议对马冬辉所欠债务承担连带清偿责任。退而言之，即使马冬辉无阗御实业授权，但其向彭静文提供了阗御实业开票资料、员工管理信息、微信聊天记录、转账凭证等证据，且持有阗御实业公章，足以使他人相信马冬辉是阗御实业的管理人员，有权代表阗御实业签订借款担保协议，已经构成了表见代理。彭静文在本案中属于善意第三人。阗御公司未妥善管理自己的公章，具有明显过错，应对马冬辉的行为承担法律后果。庭审过程中，马冬辉自认偷盖了阗御实业公司公章，故阗御实业可在承担连带责任后，向马冬辉追偿。一审法院认为，彭静文与马冬辉签订的借款协议系双方真实意思表示，合法有效。双方之间的债权债务关系明确，双方应当依约全面履行各自的义务。彭静文与马冬辉合同约定的借款分别为200,000元和100,000元。现彭静文主张按照实际转账金额200,000元和96,000元要求马冬辉承担还款责任，一审法院予以支持。关于彭静文主张的借款利息，一审法院认为，彭静文自认马冬辉仅支付了2018年的借款利息。但根据彭静文提供的资金往来明细，彭静文至2019年7月10日仍有向马冬辉出借资金，马冬辉至2019年9月3日仍有向彭静文归还欠款。按常理，若马冬辉自2019年1月开始已经拖欠归还借款利息，彭静文应当立即停止借款，要求马冬辉先行偿还利息。但彭静文并未采取相应的措施，故对于彭静文主张的2019年9月3日之前的借款利息，一审法院不予支持。彭静文称自2019年7月起就已经向马冬辉催讨借款，但由于彭静文和马冬辉之间资金往来较多，且马冬辉在2019年7月后仍有还款，难以确定彭静文催讨的是否是涉案款项。故一审法院按照向马冬辉送达传票之日，即2019年11月1日作为彭静文向马冬辉催讨还款的时间。根据借款协议，彭静文可以随时要求马冬辉偿还本金，但需要提前2个月告知马冬辉。故马冬辉应当在2019年12月31日前向彭静文清偿借款本息。现马冬辉向彭静文借款后，未能依约归还借款，显属违约，依法应履行还款的义务。借款协议约定借款期限内月利率为1.5%，逾期部分加收利率0.5%，未超过法律规定的限额，一审法院予以支持。据此，判决：一、马冬辉应于本判决生效之日起十日内归还彭静文借款296,000元；二、马冬辉应于本判决生效之日起十日内支付彭静文2019年9月3日至2019年12月31日的利息17,320元；三、马冬辉应于本判决生效之日起十日内支付彭静文2020年1月1日至实际还款日止的利息（以296,000元为基数，按照月利率2%计算）；四、上海阗御实业有限公司应对马冬辉所负上述款项承担连带清偿责任；五、上海阗御实业有限公司在承担连带清偿责任后，可以向马冬辉追偿；六、驳回彭静文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3270元，财产保全费2267元，合计5537元，由马冬辉负担。本院二审期间，上诉人阗御实业提交新的证据材料《账户明细对账单》五页，《微信支付凭证》一页，《支付宝支付凭证》一页，以证明上诉人已经将借来的款项超过50万元还给了马冬辉，马冬辉在一审中举证将款项还给了被上诉人，所还款项的来源即为上诉人还给马冬辉的这笔款项。被上诉人彭静文质证认为，不认可真实性，且这笔钱是周芹个人转给马冬辉的，这些证据未能证明系争款项是公司还给马冬辉的，没形成完整的证据链。退一步讲，即使马冬辉这笔钱是公司给的，鉴于马冬辉无当庭陈述，其难以认可周芹给马冬辉这笔钱的用途。而且这些证据上诉人在一审中未提出过，不应当作为新证据质证。本院经审核认为，上述新的证据材料的内容不能直接或在其他证据印证下，证明系争借款已由马冬辉还清，理由在下文详述。故不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。本案另两位当事人在二审中未提交新的证据。经二审审理查明，一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的上述诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、系争主债务是否已全部清偿；二、阗御实业的保证方式是一般保证还是连带保证，保证期间是否已过。针对第一个争议焦点，首先，分析双方关于是否已还清系争借款的各自主张依据。被上诉人彭静文主张上诉人还款中有部分是还系争借款的利息，此还款的时间早于彭静文向上诉人划出其他案外款，且从金额和间隔时间的规律性看符合系争合同约定的付息方式和利率，又因是彭静文自认债务人还的系争款项，上诉人也无异议，故该部分付款认定为归还本案的系争借款利息是明确无异的。对于其他马冬辉的还款部分，彭静文主张是还马冬辉所欠案外其他债务，而上诉人主张其中部分还清了本案剩余债务，经审核分析，上诉人对此主张举证的相应付款凭证虽在金额上超出了系争债务的总额，但有些付款时间是在双方所述案外其他债务发生之后，且金额超出了上诉人付款时应还金额，故存在不合理性。而对彭静文的上述主张，诚如一审判决认为上诉人所还款项在还款时间和金额上与案外借款的时间和金额上基本相符。所以，从证据的内容和系争借款合同约定及案外债务情况综合分析，彭静文的主张相较上诉人的主张的合理和可信程度更高。其次，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。据此分析，比较双方举证的双方往来款，彭静文支出给上诉人的总计款额大于上诉人向彭静文支付的款总额，也即上诉人给付款从本金金额上也不足以清偿欠同一债权人彭静文的全部债务。对此在不确定归还哪些笔债务时，依上述规定，首先按约定，但双方对此并未约定，马冬辉还款时与彭静文也未分别指定具体还款指向哪一笔具体债务，照上述规定的冲抵顺序，应当优先抵充已到期的债务。然而现在案证据均未显示所有债务的约定到期时间，但依系争两合同均约定彭静文有权随时要求马冬辉还款，故合同赋予彭静文有权决定债务的到期日，即彭静文实际上对马冬辉的付款在未约定和付款指定情况下，有权选择清偿所有债务中的任何清偿顺序和金额。故从该角度论，彭静文有权择定系争部分还款先予偿还案外其他债务。结合前述分析，原判决认定在案系争借款未予全部清偿完毕并无不当，阗御实业的相应上诉主张不应采信。再次，关于上诉人称其归还马冬辉款项的金额和时间对应上能直接证明马冬辉还系争借款的来源即是上诉人还款的主张。对此，本院认为即使在时间和金额上存在对应关系，但上诉人还给马冬辉款项后款项的所有权归马冬辉，在未有三方协议约定下，马冬辉有权处分具体用途，现无证据证明马冬辉还款时存在明确指向，故上诉人该主张的理由不能成立。针对第二个争议焦点，在上诉人二审中认可对系争借款承担保证责任的情况下，首先应确定其保证方式。依据系争两份借款合同均在相应担保条款中明确约定上诉人应对马冬辉所欠系争合同债务承担连带清偿责任，尤其在系争20万元借款合同上诉人落款盖章栏处明确是“连带担保人”身份，故上诉人在合同中对保证方式系连带保证的意思表示是明确清楚的，且未明确是一般保证。况且，如合同对保证方式未约定或约定不明，依照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故上诉人提出其应承担一般保证责任，无事实和法律依据。其次，关于彭静文作为债权人向上诉人主张担保权利是否已过保证期间的问题。通观系争合同内容、所有证据和当事人陈述未显示当事人约定过保证期间。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此规定，系争担保的保证期间为六个月，且从主债务履行期届满之日起计算六个月。如上所述，本案系争借款合同均未约定借款到期日，但约定债权人彭静文有权随时要求马冬辉还款即为借款期限届满之日，已查明的事实表明彭静文自2019年7月至8月间多次向马冬辉催讨还款，而彭静文于同年10月起诉上诉人请求承担连带担保责任显然在主债务于同年7月到期后6个月内，未过保证期间。而上诉人称保证期间应从系争借款出借之日起算与上述担保法规定相悖，不应予以支持。综上所述，上诉人阗御实业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,540.00元，由上诉人上海阗御实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫忠审判员  顾克强审判员  朱 鸿二〇二〇年五月十五日书记员  徐 懿附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……