上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终5259号上诉人（原审被告）：山东焦化控股有限公司，住所地青岛市崂山区东海东路58号6号楼。法定代表人：王清涛，董事长。委托诉讼代理人：王桢，山东石润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：华鼎建筑装饰工程有限公司，住上海市普陀区曹杨路2009弄68号1601室。法定代表人：谷运宝，董事长。上诉人山东焦化控股有限公司（以下简称焦化公司）因与被上诉人华鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称华鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初56233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦化公司上诉请求：撤销一审判决或依法改判被上诉人向上诉人支付逾期违约金人民币12,000元（以下币种相同）。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。根据上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第一部分第三条约定“合同工期总日历天数为183天，竣工日期以发包人在交工验收证书上的签字日期为准。”本案开工日期为2016年9月6日，发包人在交工验收证书上签字日期为2018年1月1日，已逾期竣工299天，同时依据《施工合同》第二部分第15条第15.2.1款约定“由于承包人责任导致设计进度、施工进度延迟或竣工延迟的，每逾期一日，应按暂定合同总价款的1%向发包人支付逾期违约金。”根据上述合同明确约定，被上诉人应支付上诉人逾期违约金共计24,436,719元，上诉人从解决纠纷的角度考虑现仅要求被上诉人支付逾期违约金12,000元；二、一审程序违法，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。上诉人在法庭辩论结束前已提出反诉请求，但一审法院未予采纳，上诉人提出的反诉请求与本诉可以合并审理，而一审法院未合并审理，使上诉人丧失了反诉权利，造成了司法资源浪费。综上，请求支持上诉人的上诉请求。华鼎公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，不同意上诉人的上诉请求在本案中一并处理，请求驳回上诉，维持原判。华鼎公司向一审法院起诉请求：1.判令焦化公司支付剩余工程款1,299,508.73元；2.判令焦化公司按照欠款金额按银行贷款利率赔偿华鼎公司从2018年10月1日至实际付款之日止的利息损失。一审法院认定事实：2016年4月28日，由焦化公司作为发包人与华鼎公司作为承包人签署《山东焦化控股有限公司上海中心65层办公室装修改造工程施工合同》（以下简称施工合同），约定由承包人就上海市浦东新区XX城XX路XX号XX层XX-XX室房屋中装饰、装修工程及水电、通风空调、消防、弱电安装工程设计、施工及报建、报监、上海中心物业验收及发包人临时指定的其他配合协调工作等（以下统称系争工程）进行施工，设计开工日期为2016年1月6日，施工开工日期为2016年4月23日，竣工交付日期为2016年7月7日，合同工期总日历天数为183天，竣工日期以发包人在交工验收证书上的签字日期为准；具体开工日期以发包方通知为准，开工日期延迟，竣工交付日期相应顺延，总工期不变；暂定合同总价款8,204,550.90元；合同签订并提交收据和发票后30日内，发包人支付30%；水、电、管线隐蔽工程通过验收，进度款通过审批，并提交收据和发票后10日内，发包人支付25%；系统隔断安装完成，并提交收据和发票后10日内，支付15%；工程竣工验收合格、结算完成、承包人开具并提交收据和全额发票后10日内，空调、消防、隔断工程付至该部分竣工结算额的100%，其余部分付款至该部分竣工结算额的95%；竣工验收合格后24个月通过验收之后，发包方支付其余部分5%；工程具备验收条件，承包人向发包人提交竣工验收报告，并按国家和上海市有关竣工验收规定及发包人要求，向发包人提供完整的竣工资料；发包人在收到竣工验收报告后14天内组织业主、上海中心物业、承包人共同验收，……；竣工验收日期以竣工验收合格和满足发包人入住条件（因上海中心整体验收未通过不满足入住条件的除外）为前提，发包人、承包人和上海中心物业在竣工验收证书签字日期为准；发包人签发竣工验收证书后2天内，承包人将竣工工程交付发包人；工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及结算资料，双方按照本合同约定进行竣工结算；……。系争工程于2016年9月6日开工，2017年1月12日竣工。2018年9月21日，经华鼎公司、焦化公司共同确认系争工程审定工程造价为8,172,815.97元。2019年3月，华鼎公司委托律师向焦化公司发送“催款律师函”，表示双方订立施工合同，工程竣工后通过相关单位审价，确认审定工程造价。至发函日期，焦化公司已向华鼎公司支付工程款6,243,185.64元，并支付了应由华鼎公司承担的审计费用30,121.60元，目前仍拖欠华鼎公司工程款1,899,508.73元，现要求焦化公司于2019年3月31日前，将拖欠工程款支付华鼎公司。2019年3、4月焦化公司分两次共支付华鼎公司60万元。一审庭审中，双方共同确认，焦化公司尚余1,299,508.73元工程款未向华鼎公司支付。一审另查，焦化公司表示装修工程所在的房屋系焦化公司租赁而来，因后期无法支付租金，由此已于2019年6、7月予以退租。华鼎公司表示就工程款发票已经全部寄送焦化公司，最后开具的发票焦化公司于2018年12月20日收到。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。施工合同为华鼎公司、焦化公司的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方均应严格予以恪守。系争工程已竣工结算。双方共同确认，焦化公司尚有1,299,508.73元工程款未予支付，考虑到焦化公司表述要求装修的房屋已予以退租不再使用，那么目前华鼎公司要求焦化公司支付剩余工程款，于法有据，一审法院予以支持。至于焦化公司认为在履行过程中，华鼎公司存在违约行为而主张违约责任，焦化公司经营困难无力支付，均不能作为拒绝履行合同付款义务的理由，一审法院对此不予采纳。焦化公司对华鼎公司履行存有异议并主张违约责任，应予另行主张。华鼎公司要求焦化公司按照1,299,508.73元为本金，以银行贷款利率赔偿华鼎公司从2018年10月1日至实际付款之日止的利息损失，焦化公司除对利息标准提出自己的意见外，其他不持异议，一审法院根据华鼎公司自行确认提供发票的时间，认定利息从2018年12月31日开始支持较为合理，就相关利息标准一审法院依照法律规定及当前情况予以认定，就华鼎公司主张利息的部分请求，予以支持。一审法院判决：一、山东焦化控股有限公司应于判决生效之日起十日内向华鼎建筑装饰工程有限公司支付工程款1,299,508.73元；二、山东焦化控股有限公司应于判决生效之日起十日内向华鼎建筑装饰工程有限公司支付工程款1,299,508.73元的利息损失，从2018年12月31日起算至实际支付之日，2019年8月19日前按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,495元，减半收取计8,247.50元，由山东焦化控股有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，在一审法院2019年12月16日的本案庭审笔录中“审：被代答辩。被代：本案合同协议书第三条约定的合同工期，根据双方的竣工验收证书是2018.1.1日被告在验收书上签字，工期超过了400多天，根据双方合同第15条的约定逾期一日应该按照合同总价款的1%支付违约金，要求原告根据合同向被告支付违约金。审：被告如有主张应另行起诉。被代：好的。”一审法院认定的其余事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案第一审诉讼过程中，上诉人未就逾期违约金的主张明确诉讼请求、未提交过反诉状或相关书面申请，一审法院亦未对被上诉人应否支付上诉人相应工期逾期违约金进行审理，故上诉人二审的上诉请求并非本案审理范围。依据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，在第二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。鉴于对二审中上诉人提出的逾期违约金主张，被上诉人不予认同并表明不同意在二审中一并处理，上诉人关于被上诉人应支付逾期违约金的主张，可另寻途径解决。综上所述，上诉人焦化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由上诉人山东焦化控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 兵审判员 娄 永审判员 刘 佳二〇二〇年五月二十八日书记员 赵云龙附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……