甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终130号上诉人（原审被告）：甘肃长江房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区靖远路九州大道长江花园12号楼1单元401室。法定代表人：何静，该公司经理。委托诉讼代理人：靳雯，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：田娥，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃中科祥建筑工程集团有限公司，住所地甘肃省甘南藏族自治州合作市江卡拉。法定代表人：崔仲科，该公司董事长。委托诉讼代理人：白天保，甘肃兴正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学军，甘肃兴正义律师事务所律师。上诉人甘肃长江房地产开发有限公司（以下简称长江房地产公司）因与被上诉人甘肃中科祥建筑工程集团有限公司（以下简称中科祥公司）商品房销售合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初514号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人长江房地产公司的委托诉讼代理人靳雯、田娥，被上诉人中科祥公司的委托诉讼代理人白天保、李学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长江房地产公司上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2019）甘01民初514号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或裁定发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：（一）本案案由为合同纠纷，非房屋买卖合同纠纷，一审法院认定案由错误。（二）一审法院有意忽视上诉人与被上诉人实际为代物清偿法律关系的基本事实，简单片面依据房屋买卖合同关系认定被上诉人合同目的无法实现，从而错误判决合同解除，属于事实认定不清、法律适用错误。1.上诉人与被上诉人签署的合同虽名为《房屋出售合同》，但实际是以房抵债协议，即双方属于代物清偿的法律关系。根据双方签订的《房屋出售合同》第二条第（二）款“因乙方为甲方发包的长江上层观邸住宅小区7＃、9＃楼项目的施工总承包人，经协商约定，甲方所售九州花坛12号楼共计10套房屋，总价款2261.5075万元。从乙方承建的长江上层观邸住宅小区7＃、9＃楼项目工程款中扣除。”一审法院在漏查购房款是否实际支付、如何支付、购房款抵顶工程款条件是否成就等相关事实的情况下，简单片面将本案作为房屋买卖合同纠纷进行处理，属于事实认定不清、法律适用错误，请二审法院予以核查，并予纠正。2.涉案《房屋出售合同》以物抵债，不是以商品房买卖为基础引发的诉讼，一审法院不应将本案简单定义为商品房买卖合同，而应当作为合同纠纷进行审理。3.被上诉人已实际接收并使用房屋，代物清偿合同目的已经实现，约定解除权、法定解除权条件均未成就，被上诉人请求解除合同无请求权基础。（三）一审法院判决返还全部购房款错误。1.一审法院漏查购房款是否支付、如何支付等相关事实，片面认定上诉人违约，径直解除合同，判决上诉人将全部抵顶工程款作为购房款的形式返还被上诉人，但被上诉人并未实际支付购房款，而是用工程款抵顶购房款，但工程款的支付约定了条件，在支付条件尚未成就时，购房款的抵顶行为未完成，一审法院判决返还购房款2261.5075万元，无任何依据。2.根据双方工程款支付的相关事实，截止起诉前，工程款抵顶的购房款仅431万元。即使返还购房款，至少应当查明双方关于工程款抵顶是否完成，只返还依据工程款进度约定支付数额。（四）上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任；被上诉人未全额支付购房款，属于违约在先，其无权解除合同。1.被上诉人充分知晓抵债部分房屋存在抵押情形，仍然坚持以房抵债是因为被上诉人完全知晓《建设工程施工合同》约定的工程款条件尚未成就，其可以接收房产先行使用，待工程全部完工，上诉人将房屋抵押撤销，再行办理房屋过户，如此可以减轻被上诉人的垫资压力。2.被上诉人未付清全部购房款，违约在先，无解除合同之请求权，上诉人拒绝过户有合法的抗辩权。合同虽约定以房抵债，但抵债条件并未成就，被上诉人仅仅抵顶431万元工程款。（五）上诉人坚持诚实信用原则，愿意维护以房抵债的稳定性，同意在抵顶房款数额达到工程款数额后，积极配合被上诉人尽快办理完成变更手续。中科祥公司辩称，（一）原审法院认定本案为商品房销售合同纠纷符合最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法[2011]42号）。（二）根据双方签订《房屋出售合同》的明确约定，长江房地产公司应于2017年7月7日前协助办理完涉案房屋权属转移登记手续，但直到二审法庭辩论终结前，长江房地产公司未能履行该义务，已根本违约，中科祥公司依据法律规定或双方约定均有权解除合同。中科祥公司与长江房地产公司签订的《房屋出售合同》于2018年9月11日解除。长江房地产公司未能在约定时限内，协助办理涉案房屋权属转移登记手续，中科祥公司发出合同解除函，长江房地产公司于2018年9月11日签收该函，之后并未请求人民法院确认解除合同的效力，双方合同依法已解除。（三）长江房地产公司上诉称工程抵顶的购房款仅431万元不属实，中科祥公司已经支付全部购房款。中科祥公司承建的长江房地产公司的工程总造价77471259.43元，截止2019年12月30日，长江房地产公司实际支付工程款17937517.80元（含借款360万元），工程款冲抵应付购房款22615075元，长江房地产公司支付工程款合计40552592.80元，尚欠工程款36918666.6元。一审法院经审理查明，2017年4月6日，中科祥公司（乙方）与长江房地产公司（甲方）签订《房屋出售合同》，约定长江房地产公司将坐落于兰州市××区，共计10套商铺出售给中科祥公司，房屋总价款为22615075元。合同第二条.（二）.1约定：因乙方为甲方发包的长江上层观邸住宅小区7#、9#楼项目总承包人，甲方同意购房款在应付工程款中予以抵扣。合同第二条.（二）.2约定：本协议下房屋购房款按合同价格从甲方未付乙方的上层观邸7#、9#楼项目工程款中抵扣后，甲方在抵账房屋金额范围内不再对乙方享有债权，即乙方在该金额范围内对甲方的债务将完全消除，且甲乙双方均不得以任何理由主张本协议解除或者变更抵偿价款。合同第三条（一）约定：双方同意，自本合同签订之日起7日内将房屋全权移交给乙方拥有，并共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续，双方应在合同签订之日起3个月内办理完房屋权属转移登记手续（甲方将房产过户给乙方和乙方认可的第三人办理过户手续），如因任何一方违约另一方都有权终止合同，违约方赔偿对方的损失，并支付合同价款1%的违约金。合同第三条（二）约定：甲方保证该房屋在办理权属转移登记时没有产权纠纷，没有设置任何抵押、质押或担保（或已解除）……。被告于2017年4月8日向原告交付了涉案房屋。2018年9月7日，中科祥公司向长江房地产公司发出《合同解除函》，该函载明，“按双方签订的合同及法律规定贵公司均已违约且贵公司和我公司签订《九州花坛12号商铺买卖合同》后又将房屋产权抵押给第三方进行经济交易，违反了合同的本质，合同已失效，我公司现发函通知贵公司解除2017年4月6日签订的《九州花坛12号商铺买卖合同》”。2018年9月11日，长江房地产公司的工作人员签收合同解除函。庭审中长江房地产公司认可收到该解除函。另，不动产权证书号兰房权证（城关区）字第XXXX号、兰房权证（城关区）字第XXXX号、兰房权证（城关区）字第XXXX号、兰房权证（城关区）字第XXXX号房屋均被抵押。一审法院认为，关于涉案《房屋出售合同》的效力问题。双方当事人于2017年4月6日签订的《房屋出售合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，确认合法有效。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。同时应指出，涉案合同第二条.（二）.2中约定“……，甲乙双方均不得以任何理由主张本协议解除或变更抵偿价款”，其中不得主张协议解除的约定明显与我国合同法第九十四条的规定相悖，应属无效。关于涉案合同是否应当解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”本案中，涉案合同约定，“……，双方应在合同签订之日起3个月内办理完房屋权属转移登记手续（甲方将房产过户给乙方和乙方认可的第三人办理过户手续），如因任何一方违约另一方都有权终止合同，……”，所以，无论根据法律规定，还是当事人之间的约定，在由于长江房地产公司的原因，导致中科祥公司无法办理房屋所有权登记的情况下，中科祥公司均有权要求解除合同。双方合同签订于2017年4月6日，长江房地产公司至迟应于2017年7月7日前协助办理完涉案房屋的权属转移登记手续，但截至目前，长江房地产公司仍未完成该义务，中科祥公司有权解除涉案房屋买卖合同。关于中科祥公司要求确认涉案合同已解除的请求能否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，由于长江房地产公司未在合同约定的时限内，协助办理完涉案房屋的权属转移登记手续，中科祥公司发出合同解除函，长江房地产公司于2018年9月11日签收该解除函。依据现有证据，长江房地产公司在收到解除函后，并未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。因此，确认中科祥公司与长江房地产公司之间签订的涉案《房屋出售合同》于2018年9月11日解除。关于长江房地产公司是否应当向中科祥公司返还购房款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方当事人约定用涉案购房款抵顶中科祥公司应得的工程款22615075元，现由于涉案售房合同已解除，长江房地产公司理应向中科祥公司返还购房款22615075元。关于长江房地产公司是否应当向中科祥公司支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案中，双方当事人约定，“……，如因任何一方违约另一方都有权终止合同，违约方赔偿对方的损失，并支付合同价款1%的违约金。”因此，由于长江房地产公司违约，其应当向中科祥公司支付违约金226150.75元。关于中科祥公司所主张的装修损失以及利息是否应当支持的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限;(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”根据该规定，如果出卖人未在约定的期限内办理房屋所有权登记，只有在合同未约定违约金或损失数额难以确定的情况下，才可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算利息，而根据前述，本案中双方当事人对于违约金有约定，因此中科祥公司主张利息的请求并不符合法律规定，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，中科祥公司并未提交证据证明装修损失实际发生，其应当承担举证不能的不利法律后果，该请求不予支持。综上所述，中科祥公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认甘肃中科祥建筑工程集团有限公司与甘肃长江房地产开发有限公司签订的《房屋出售合同》于2018年9月11日解除；二、甘肃长江房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向甘肃中科祥建筑工程集团有限公司返还购房款22615075元；三、甘肃长江房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向甘肃中科祥建筑工程集团有限公司支付违约金226150.75元；四、驳回甘肃中科祥建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费171841元，由甘肃长江房地产开发有限公司负担151220元，甘肃中科祥建筑工程集团有限公司负担20621元。二审中，长江房地产公司向法庭提交三份证据：1.长江房地产公司实际控制人王兰林与中科祥公司法定代表人崔仲科的录音一份，以证明双方均认可本案属于以房抵债的法律关系，且中科祥公司在明知房屋存在抵押的情况下，仍自愿签订涉案《房屋出售合同》。2.双方签订的《建设工程施工总承包合同补充合同》一份，以证明双方约定的工程进度款付款条件未成就，中科祥公司并未实际支付购房款。3.关于双方建设工程付款情况及对应付款凭证，以证明一审法院判令返还未到期的工程款抵顶购房款错误。中科祥公司质证认为，证据1在一审庭审后形成，且内容含糊不清，不能证明中科祥公司知晓涉案房屋的抵押情况。证据2、3属于另外的法律关系，与本案无关，且不能达到其证明目的。本院认为，证据1在一审庭审后形成，不属于新证据，且不能否定双方在《房屋出售合同》中的相关书面约定。证据2、3属于另外的法律关系，与本案无直接关联，本院对其证明效力均不予确认。中科祥公司向法庭提交新证据，中科祥公司向长江房地产公司发出《通知》等，以证明一审判决后中科祥公司通知长江房地产公司接受涉案房屋，但长江房地产公司不予配合。长江房地产公司质证不予认可，且认为涉案房屋工程款未结算，长江房地产公司不予签收该通知并接受涉案房屋。本院认为，该证据与本案没有直接关联，其证明效力不予确认。二审查明事实与一审查明一致。本院认为，本案争议焦点为：1.本案的法律关系是否属于商品房买卖；2.本案所涉购房合同价款是否已抵顶。关于本案的法律关系问题。双方于2017年4月6日签订《房屋出售合同》，系双方真实意思的表示，为合法有效的合同，根据该合同双方实质的法律关系为房屋买卖合同关系，关于工程款抵顶购房款，应视为双方关于付款方式及时间的约定，双方还明确约定了抵顶房屋占有移交及办理产权转移登记的期间，产权转移的期间于2017年7月7日届满，应视为购房款22615075元已全部抵顶，也应视为双方对抵顶工程款的支付达成的新的协议并已实际履行，原工程款支付约定不属于本案审查的范围。长江房地产公司上诉所称用于抵顶购房款的工程款未到进度付款期限的相关上诉理由均不能成立。关于涉案合同能否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案由于长江房地产公司未在合同约定的时限内，协助办理涉案房屋的权属转移登记手续，属于根本违约，中科祥公司发出合同解除函，长江房地产公司于2018年9月11日签收，且并未请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。因此，原审法院确认双方签订的涉案《房屋出售合同》于2018年9月11日解除，符合上述法律规定。长江房地产公司上诉所称其未根本违约、不应承担违约责任，房屋已实际交付、合同目的已经实现，中科祥公司不具合同解除请求权的上诉理由均不能成立。关于长江房地产公司是否应当向中科祥公司返还购房款并承担违约责任的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，双方当事人约定用中科祥公司应得工程款22615075元抵顶涉案购房款，现由于涉案售房合同已解除，长江房地产公司理应向中科祥公司返还购房款22615075元并按约支付违约金226150.75元。综上，甘肃长江房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费171841元，由甘肃长江房地产开发有限公司负担。审判长 孙 鲁审判员 张永梅审判员 满春梅 二〇二〇年五月十三日书记员 王晓雪