上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终15728号上诉人（原审原告）：谈龙彬，男，1952年8月22日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：孙帆，上海孜求律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴娟，上海孜求律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈正夫，男，1976年2月12日出生，汉族，住湖南省沅江市。委托诉讼代理人：陈晓娇，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋栽，上海市杨浦区大桥法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵洪珠，女，1981年8月19日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。委托诉讼代理人：李长江，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓娇，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人谈龙彬因与上诉人陈正夫、赵洪珠财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谈龙彬上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定陈正夫在委托期间有权保证最终归还指定股票的情况下进行自由买卖以获取利润，有悖事实。谈龙彬出资3,000万元，陈正夫根据谈龙彬的指令进行股票交易，在委托关系结束时陈正夫归还谈龙彬指定其购买的股票数可以看出陈正夫受制于谈龙彬的指令而非自由买卖股票。双方之间是老板与司机的关系，陈正夫既没有专业的金融知识，也非专业金融机构从业人员，谈龙彬不可能将3,000万元资金交给其自由操作。陈正夫提交的股票亏损表只报告了其用3,000万资金购买指令的6支股票的情况，但陈正夫利用资金差去购买其他股票盈利，而做低了谈龙彬的股票市值，相应的股票盈利也应当归谈龙彬所有。二、一审判决陈正夫、赵洪珠共同偿付谈龙彬350万元无事实和法律依据，且显失公平。双方均确认委托理财结束时陈正夫可以获得股票盈利部分5%的利润，产生亏损则由谈龙彬自行负担。由于案涉证券账户存在严重亏损，陈正夫不可能存在5%的报酬，陈正夫从证券账户转出款项属于恶意侵占。2、陈正夫自称其自有资金261余万元也投入到案涉两个证券账户并获得1,117,097.79元，但应当从其证券账户交易明细及证券账户托管的银行交易明细中查明其实际资金注入情况及自有资金购买股票获利情况，若陈正夫不能说明确属其自有资金购买的股票对应的价值，则证券账户内的盈余和亏损也应当按照双方投资比例进行分担。根据陈正夫所言，其自有投入资金261.50万元却盈利1,117,097.79元，盈余比例高达436%，明显不符常理，而谈龙彬投入3,000万元，却亏损1,400万元，亦与常理不符。陈正夫、赵洪珠辩称，谈龙彬的上诉理由不成立，应予驳回。陈正夫已经完成委托事项，谈龙彬购买的股票市值下跌并非陈正夫的过错，不应当返还谈龙彬盈利款350万元。陈正夫、赵洪珠上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谈龙彬一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定陈正夫通过自有资金操作的盈利数额因为购买股票混同、资金混同而无法区分属于事实认定错误。陈正夫通过自有资金购买的股票所赚取的利润，经计算，案涉中信证券中自有资金做T盈利为1,025,303.73元，江海证券中自有资金做T的利润为91,794.06元，故陈正夫利用自有资金合计盈利1,117,097.79元。二、陈正夫并未因为理财行为赚取大额利润，故不应当归还谈龙彬350万元。谈龙彬投入的3,000万元因为市场波动而亏损。在陈正夫将谈龙彬购买的全部股票归还后，谈龙彬已经自行操作出售全部股票并拿回1,000多万元资金。三、陈正夫转到自己股票账户的4,420,000元系其自己通过做T赚取的利润，应归陈正夫所有。四、一审适用法律错误。赵洪珠只是提供自己名下账户作为陈正夫买卖股票的载体，陈正夫的理财行为明显超出夫妻日常生活，不属于夫妻共同债务，赵洪珠不应当承担责任。谈龙彬辩称，陈正夫、赵洪珠的上诉理由不成立，应予驳回。谈龙彬对陈正夫主张的自有资金来源存疑。陈正夫利用谈龙彬的资金炒股盈利部分也应当归谈龙彬所有；系争债务属于夫妻共同债务。谈龙彬向一审法院起诉请求：判令陈正夫、赵洪珠共同偿还谈龙彬8,782,977元。一审法院经审理查明：陈正夫时任谈龙彬司机，2014年底双方口头商定由谈龙彬提供资金，委托陈正夫进行股票证券交易。陈正夫与赵洪珠系配偶关系，赵洪珠名下同时拥有中信证券上海莘松路证券营业部账号（简称中信证券账号）及江海证券上海国霞路证券营业部账号（简称江海证券账号）。2014年12月22日至2019年1月14日期间，陈正夫使用赵洪珠名下证券账号进行股票交易。2019年1月15日，陈正夫将赵洪珠名下留有六支股票的中信证券账户交谈龙彬XX齐某控制并抛售江海证券账户内全部股票后向齐某转账全部取出资金1,817,475元。齐某控制证券账户后抛售全部股票，2019年4月9日陈正夫通过赵洪珠账户取出证券账户金额13,747,598.80元并转账至齐某。谈龙彬因查询交易流水后发现陈正夫、赵洪珠频繁进行股票证券交易，还擅自分笔将累计11,397,977元资金转账领取占为己有，遂提起本案诉讼。就委托理财期间谈龙彬资金出入及主要股票情况查明如下：一、谈龙彬出资情况2014年12月22日至2016年4月6日期间，上海A有限公司（以下简称A公司）分9次向赵洪珠累计转账1,950万元，明细如下：2014年12月22日汇款200万元，2014年12月30日汇款200万元，2015年1月5日汇款200万元，2015年9月21日分别汇款200万、150万，2015年11月30日汇款300万元，2015年12月29日分别汇款808,750元、1,191,250元，2016年4月6日汇款500万元。汇款附言及用途均为往来款或工程款。2015年6月4日至2016年6月27日期间，上海B有限公司（以下简称B公司）分12笔向赵洪珠累计转账汇款1,050万元，明细如下：2015年6月4日分四次分别转账100万元、50万元、100万元、100万元，2015年10月14日分三次各转账100万元，2016年6月27日分四次各转账100万元。就上述转账汇款，B公司、A公司及谈龙彬于2019年4月12日出具《汇款情况说明》，内容为：谈龙彬系A公司和B公司股东，因谈龙彬个人委托其驾驶员陈正夫进行股票交易一事，于2014年至2016年期间曾委托两公司将累计3,000万元分笔转账汇入陈正夫提供的其妻赵洪珠二个证券资金账户内，以上事实均为属实，特此说明。说明中列明各笔汇款时间及金额。一审法院另查明，B公司系有限责任公司（自然人独资），注册资本为800万元，股东为谈龙彬；A公司系有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本2,400万元，股东为谈龙彬及谈某。二、谈龙彬资金收回情况截至2019年1月14日，赵洪珠名下中信证券账户内总资产11,465,123.17元，包括资金余额512,000.90元及当日市值10,953,122.27元的股票六支，分别为：光大嘉宝547,800股，科达股份375,200股，黑猫股份533,000股，瑞康医药266,100股，青岛银行500股，券商B1,358,191股。齐某控制该账户后，经过股票平仓结算取回13,747,598.80元。截至2019年1月16日，赵洪珠名下江海证券账户内全部股票卖出后“银行转取”1,817,475元，账户资产总值为0.29元。陈正夫通过赵洪珠银行账户向谈龙彬配偶齐某转账1,817,475元。谈龙彬合计收回资金15,565,073.80元。三、谈龙彬主张由其指令购买的股票情况陈正夫收到谈龙彬3,000万元后，于2016年11月前完成六支股票的购买和建仓，具体买入情况如下：江海证券账户：2014年12月22日至2015年1月5日转入600万元全部用于购买科达股份，分别于2015年7月23日购买162,000股，买入金额4,231,575.24元；于2015年7月28日购买130,000股，买入金额2,757,131.78元；合计买入292,000股，买入金额6,988,707.02元。陈正夫称资金对账单中显示2015年7月23日买入171,000股，其中9,000股是陈正夫本人股票。中信证券账户：1、2015年6月4日打入250万元，当日购买南山铝业208,400股，买入金额2,499,173.54元，后于8月12日全部卖出，卖出金额1,721,193.01元，并于同日购买科达股份80,200股，买入金额1,720,798.20元。2、2015年9月21日打入350万元全部用于购买科达股份，分别于9月21日购买95,500股，买入金额1,719,152.95元，9月23日购买65,000股，买入金额1,242,731.55元，9月24日购买27,300股，买入金额535,797.40元；合计购买187,800股，金额3,497,681.90元。陈正夫称资金对账单中显示2015年9月24日购买32,000股，其中4,700股是陈正夫本人股票。3、2015年10月14日打入400万元，次日全部用于购买瑞康医药115,700股，买入金额3,997,789.98元。4、2015年11月30日打入300万元当日购买嘉宝集团209,000股，买入金额300,167.45元。陈正夫称资金对账单中显示2015年11月30日购买256,300股，其中47,300股是陈正夫本人股票。5、2015年12月29日打入200万元，当日购买嘉宝集团115,100股，买入金额1,999,421.6元。6、2016年4月6日打入500万元，当日购买券商B7,500,000股，买入金额5,005,576.92元。7、2016年6月27日打入400万元，2016年11月1日购买黑猫股份532,000股，买入金额3,998,155.37元。陈正夫称资金对账单中显示2016年11月1日购买632,897股，其中100,897股是陈正夫本人股票。2019年1月，谈龙彬提出解除委托关系，陈正夫将两个股票账户中除六支股票外其余股票抛售，截至2019年1月14日，赵洪珠名下中信证券账户内剩余股票情况为：光大嘉宝547,800股，科达股份375,200股，黑猫股份533,000股，瑞康医药266,100股，青岛银行500股，券商B1,358,191股。2019年1月15日后赵洪珠名下江海证券账户中未持有股票。四、陈正夫资金存取情况谈龙彬主张，根据证券公司明细统计，陈正夫在双方口头达成委托理财期间，在中信证券账户累计存入2,320,000元，累计取出8,628,685元；在江海证券账户累计存入295,000元，累计取出2,769,292元。陈正夫亦确认委托理财过程中自有资金投入2,651,000元。根据存取记录计算所得差额为8,782,977元，即谈龙彬诉请金额。一审法院认为，委托理财合同是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动，由非金融机构或者自然人为受托人的委托理财形式为民间委托理财。本案中，谈龙彬与陈正夫并未签订书面合同，但口头约定亦可订立合同关系，根据现有证据及诉讼中双方的陈述，可证明双方以口头约定的形式订立了委托合同，故一审法院确认双方之间存在民间委托理财合同关系。谈龙彬主张其委托理财内容为指令陈正夫购买指定六支股票，在谈龙彬没有明确指令的情况下，陈正夫不得随意买卖指定股票。陈正夫则认为谈龙彬确实告知相关股票，但未具体指定购买，也未限制购买抛售时间，对持股期间股票操作也未作禁止，仅约定在双方解除委托关系时，谈龙彬归还初期建仓股票股数即可。一审法院认为，根据现有证据及双方当事人陈述，谈龙彬大额资金分多笔打入后，陈正夫即全额购买包括科达股份在内的六支股票，以全部3,000万资金完成建仓，后抛售南山铝业置换为科达股份，并在双方解除委托关系时，交还指定五支股票相应股数，故一审法院确认双方委托理财权利义务的内容为谈龙彬委托陈正夫将3,000万元资金用于购买指定六支股票，解除委托关系时谈龙彬需归还相应股票，期间发生亏损由谈龙彬自行承担，若有盈利陈正夫可取得5%的报酬。本案中，谈龙彬实际投入3,000万元，最终取回15,565,073.80元，资金亏损14,434,926.20元；根据查明事实，陈正夫获得谈龙彬资金后全部用于购买指定股票建仓，最终所归还的指令股票股数与自建仓初期经增配后应持股数基本相符，故因各股票出售价格低于买入价格产生的亏损系由市场波动导致，相应的投资风险理应由谈龙彬自行承担。本案的争议焦点在于陈正夫在委托事务中是否存在不当履行的行为。谈龙彬主张陈正夫自有资金投入仅2,615,000元的情况下，利用资金混同共同理财的名义从交易中领取了11,397,977元，其对该部分利益的占取存在恶意，故陈正夫在委托关系中存在违约行为。陈正夫则辩称，在其领取的资金中：1、1,817,475元已转付给齐某，2、110万元转至赵洪珠名下融资账户用于代谈龙彬购买指定股票，后随普通账户一起交接给谈龙彬配偶了，3、1,117,097.79元为自有资金盈利，4、442万元转入陈正夫2016年自行开立的账户进行股票买卖，后转出1,512,097元，差额为交易亏损，5、做T获得的利润部分，陈正夫应享有5%的报酬；扣除上述各项及其自有资金投入2,615,000元、在接受委托前赵洪珠江海证券账户里尚有市值14万余元的股票及交接账户时账号内还有其自有股票青岛银行500股，即便需要其返还劳动所得利润，金额也应为146万余元。一审法院认为，谈龙彬称陈正夫接受委托购买指定股票后不得随意买卖，但对此约定未提供任何证据加以证明，且结合谈龙彬自称系为帮助陈正夫生活才委托其购买股票，故一审法院采信陈正夫的抗辩，其在接受委托期间有权在保证最终交还指定股票的情况下进行自由买卖以获取利润。但在陈正夫接受委托期间，以谈龙彬资产购买的股票所产生的盈利和亏损都应归于谈龙彬，故陈正夫对其以谈龙彬指定股票进行波段操作所获利润及利润再投产生的收益向谈龙彬负有支付义务。一审法院注意到，陈正夫在接受委托理财期间，注入自有资金，使用赵洪珠的两个证券账户，未作区分的交替购买指令股票及其余股票，并长期频繁地进行股票当天买卖的波段操作，对象不限于其自选股票，还包括谈龙彬指令购买的股票；双方提交的交易对账单中也反映出在长达四年多的委托理财期间，两证券账户进行了上千次的股票买卖行为，在此过程中陈正夫进行了大量的波段操作及新股的购买抛售。由于货币资金属于种类物，而非特定物，在进入股票账户后就发生了混同，无法区分哪笔资金来源于谈龙彬指定股票波段操作收益，哪笔资金来源于陈正夫自有资金收益。谈龙彬仅就账户中取出与存入金额进行相减，主张陈正夫占有的差额资金均应归属谈龙彬缺乏事实及法律依据，一审法院难以支持。就8,782,977元的存取差额，一审法院认定如下：双方确认已转付谈龙彬配偶1,817,475元及转入赵洪珠融资账户110万元可予扣减；陈正夫辩称自有资金波段操作盈利金额，因前述货币种类物特性实际无法区分，故对其抗辩不予采纳；双方未限制陈正夫仅能使用赵洪珠账户进行操作，故陈正夫使用自己账户在委托理财期间进行的股票操作可归入计算，但陈正夫亦无法证明该账户中所有股票均为替谈龙彬购买或使用谈龙彬股票收益进行购买，故交易产生的亏损也不应全部由谈龙彬承担；因所涉差额部分金额确为陈正夫操作产生的额外利润，陈正夫享有获得5%报酬的权利。据此，综合考虑上述各款项归入扣减情况、委托关系建立前陈正夫已有股票市值、双方对于报酬的约定及委托人的诚实信用义务等综合因素，一审法院酌情认定陈正夫应返还谈龙彬委托理财期间利润350万元。关于赵洪珠的责任问题，现谈龙彬基于陈正夫的债务发生在陈正夫与赵洪珠夫妻关系存续期间，且资金账户所有人系赵洪珠，而要求赵洪珠共同承担还款责任。按照法律规定，夫妻关系存续期间一方所负债务，应按照共同债务处理。本案中，陈正夫与赵洪珠系夫妻关系，谈龙彬与陈正夫的民间委托理财发生于陈正夫与赵洪珠夫妻关系存续期间，陈正夫受托所获收益为夫妻共同财产，且陈正夫使用赵洪珠名下账户进行股票操作，赵洪珠也应当知情。陈正夫与赵洪珠未提供证据证明谈龙彬与陈正夫有明确约定陈正夫的债务属个人债务，也未证明存在其他法律规定的除外情况，故对陈正夫与赵洪珠主张赵洪珠不应承担还款义务的抗辩不予采信，陈正夫对谈龙彬所负之债务应按夫妻共同债务处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第三百九十六条、第四百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：陈正夫、赵洪珠应于判决生效之日起十日内共同偿付谈龙彬款项3,500,000元。本案一审受理费73,281元，减半收取计36,640.50元，财产保全费5,000元，合计41,640.50元，由谈龙彬负担19,240.50元（已缴），陈正夫、赵洪珠负担22,400元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。二审中，谈龙彬向本院提供以下证据材料：1.赵洪珠农业银行和工商银行流水明细汇总以及陈正夫工商银行流水明细,证明陈正夫从两张银行卡的证券账户取出的总金额为11,447,626.50元，一审法院认定金额为11,397,977元错误；陈正夫存在恶意侵占委托人资金的情形；2.陈正夫中国银行流水明细，证明陈正夫中国银行账户转证券账户存取明细汇总。经质证,陈正夫和赵洪珠对上述证据的真实性无异议,但认为一审法院认定取出金额并无不当,对于谈龙彬所述的赵红珠农业银行卡转入陈正夫中国银行卡内的金额共计4,316,300元予以认可,但对其证明目的不予认可。陈正夫的收入不仅仅来源于A公司，作为谈龙彬的司机，每年都有奖金和补贴,为了不交税,谈龙彬私下均以现金方式交付给陈正夫。对于A公司转账给陈正夫的1,346,100元,该笔款项性质由法院认定，对于100万元款系陈正夫的购房款，不再主张抵扣。陈正夫所获得的利润仅仅只有111万余元。陈正夫用自己的账户也帮谈龙彬炒股，该账户亏损了近300万元。本院应谈龙彬的申请调取赵洪珠农业银行（账号：XXXXXXXXXXXXXXX1412）以及工商银行（账号：XXXXXXXXXXXXXXX2921）以及陈正夫中国银行（账号：XXXXXXXXXXXXXXX9415）自2014年12月20日至2019年1月16日期间的账户资金情况以及赵洪珠江海证券交易明细（自2014年12月20日至2019年1月16日）资产账户情况。经质证，谈龙彬对上述证据的真实性无异议，认为可以证明陈正夫、赵洪珠未经谈龙彬同意，擅自挪用谈龙彬证券账户资金。赵洪珠农业银行账户内的自有资金只有3万元，工商银行账户内自有资金只有6万余元，两张银行卡存取款差额共计5,915,151.54元；上述两张银行卡转入到证券账户的资金共计12笔，除了农业银行2015年5月25日转入中信证券账户的3万元、2016年6月1日案外人张某转账的100万元以及工商银行2015年5月7日转入江海证券的65,900元，合计1,095,900元外,其余款项均应当归谈龙彬所有。陈正夫取出的资金性质并非是操作股票赚取的利润，而是将谈龙彬的股票抛售获取的资金。陈正夫和赵洪珠对上述证据真实性无异议，但认为陈正夫的自有资金为2,615,000元。为查明相关事实，本院依职权调取赵洪珠工商银行流水、转账凭证以及工商银行支付凭证，显示2015年9月6日赵洪珠从其工商银行帐号（XXXXXXXXXXXXXXX2921）向其农业银行账户（XXXXXXXXXXXXXXX7960）转账50万元。经质证，上诉人谈龙彬对该证据的真实性无异议，并认为可以证明2015年9月7日转入到赵洪珠中信证券账户的50万元，来源于赵洪珠2015年9月1日从其江海证券转入其农业银行的603,594元。该50万元不应当被认定为陈正夫、赵洪珠的自有资金。上诉人陈正夫、赵洪珠对上述证据的真实性无异议，但认为该笔50万元资金为陈正夫自有资金，而非谈龙彬资金。本院另查明,赵洪珠的两个证券账户转入其工商银行和农业银行账户的资金共计11,447,626.50元。除本院查明的该节事实外，一审查明的事实有相关证据予以佐证，本院依法予以确认。本院认为，本案中虽然谈龙彬和陈正夫之间系委托理财合同关系,但谈龙彬以陈正夫、赵洪珠侵权为由提起本案诉讼，故本院将本案案由认定为财产损害赔偿纠纷，一审法院将本案案由认定为委托理财合同纠纷不当，本院依法予以纠正。本案的争议焦点在于：一、陈正夫的行为是否构成侵权,是否要承担侵权赔偿责任以及赔偿金额如何认定?二、赵洪珠是否应当承担共同的赔偿责任?关于第一个争议焦点。本院认为，谈龙彬出资3,000万元委托陈正夫进行股票交易，双方之间形成委托理财合同关系，陈正夫应当尽到勤勉义务以维护委托人的利益。本案中，一方面，陈正夫在接受委托建仓后将部分自有资金汇入到系争的两个证券账户，另一方面也自行进行股票交易，通过高卖低买，并利用资金差去购买其他股票，陈正夫在两个证券账户中未做区分地交替购买指定的股票和其他股票，且从证券账户不间断地取出大量资金。这表明陈正夫间接使用了谈龙彬的建仓资金进行股票买卖，损害了谈龙彬的利益，构成侵权。由于货币种类物的特征，在陈正夫的自有资金进入到证券账户后就发生混同，无法区分那笔资金来源于谈龙彬指定股票获得的收益，哪笔资金属于陈正夫自有资金购买股票产生的收益，双方也未能说明陈正夫自有资金购买的股票对应的价值，诉争双方的盈亏亦无法一一区分,故本院认为双方账户内的盈余和亏损主要应当按照双方的出资比例进行分担较为合理。谈龙彬一审中仅通过账户中取出和存入金额进行相减的方式主张陈正夫占用的资金归谈龙彬所有缺乏事实和法律依据。对于陈正夫投入到案涉两个证券账户的自有资金数额，双方当事人存在争议。二审庭审中谈龙彬对于赵洪珠农业银行转入中信证券中2015年5月25日的3万元、2015年6月1日的100万元、2015年6月24日的1万元以及工商银行转入江海证券账户中2015年5月7日转入的6.5万元属于陈正夫的自有资金无异议，对于其他的款项则予不认可。本院经审核认为，由于谈龙彬对上述几笔款项系陈正夫和赵洪珠的自有资金认可，故本院予以确认。对于赵洪珠工商银行2015年7月3日注入中信证券的3万元，从中信证券账户来看，截止2015年6月29日，陈正夫的自有资金3万元已经全部从该证券账户取出，该笔款项系2015年6月29日从证券账户先转出，故不能认定为陈正夫的自有资金；对于2015年9月7日转入到中信证券的50万元款项，系2015年9月6日从赵洪珠的工商银行账户转入，故不能认定为其自有资金；对于2016年5月16日由案外人刘某转入的20万元，系同年5月3日谈龙彬先转账给刘某，再由刘某转给赵洪珠，不属于陈正夫自有资金；对于2016年6月3日转入中信证券账户的5万元，系同年6月1日先从该证券账户转入农业银行，故不应作为其自有资金；对于2018年12月17日的110万元系陈正夫转入赵洪珠名下融资融券账户的资金,本院另做处理；对于2018年12月20日转入到中信证券的50万元，陈正夫提供了相应凭证，本院认定为系陈正夫的自有资金。对于赵洪珠工商银行2015年6月3日转入到江海证券的180,000元，该笔款项原取自于江海证券的账户，不能视为陈正夫的自有资金；2015年6月9日从江海证券取出50,000元又于同日转入，相互抵销，不能视为陈正夫的自有资金。综上，本院认定陈正夫投入到赵洪珠两个证券账户的自有资金为1,605,000元。一审法院认定的陈正夫的自有资金数额有误,本院依法予以纠正。对于陈正夫主张的应当在本案中扣除的金额,谈龙彬对于陈正夫主张的其交付给齐某的1,817,475元及转入到赵洪珠名下融资融券账户用于代谈龙彬购买指定股票后随普通账户一起交接给齐某的110万元同意在陈正夫应当赔偿的款项中扣除，本院予以确认；对于陈正夫主张的其做T获得的利润缺乏事实依据，本院不予支持；对于陈正夫主张的442万元转入到其2016年自行开立的账户进行股票交易后产生的亏损额，谈龙彬否认其委托陈正夫在该账户进行股票交易,且从本案的证据来看谈龙彬的资金全部进入到赵洪珠开立的两个证券账户,陈正夫亦是通过该两个账户购买谈龙彬指定的股票。陈正夫在未告知谈龙彬而使用其他账户进行股票交易的行为不应当视为履行受托义务，相应的亏损应当自行承担，其主张将该账户中的亏损金额缺乏事实和法律依据，不予支持。对于委托关系建立前陈正夫和赵洪珠证券账户内自有股票市值，根据本案在案证据，无法显示出在委托关系结束前赵洪珠证券股票市值多少，且在委托关系结束后该部分市值最终剩余多少，陈正夫和赵洪珠也未提供证据予以证明，故亦无法在最终的结算中予以扣除。对于陈正夫主张的5%的利润，系需要根据盈余情况进行结算。但是本案中股票交易最终是亏损状况，则陈正夫主张的利润缺乏事实依据，应不予支持。综上，在双方委托关系存续期间，谈龙彬投入资金为3,000万元,陈正夫投入自有资金为1,605,000元，双方之间的委托关系结束后谈龙彬共计取回资金15,565,073.80元，陈正夫从两个证券账户共计取出11,447,626.50元，陈正夫交付给齐某的1,817,475元及转入到赵洪珠名下融资融券账户用于代谈龙彬购买指定股票后随普通账户一起交接给齐某110万元。本院根据各自投入资金情况以及股票的亏损情况、各自取回的资金情况及应当扣除的款项计算陈正夫应当赔付的金额。当然，谈龙彬在委托期间未尽到合理的注意义务，放任陈正夫进行股票交易也是导致本次纠纷发生的原因。结合案件情况以及双方当事人的过错，本院酌情认定陈正夫应当赔付谈龙彬款项650万元。关于第二个争议焦点。本院认为，陈正夫为委托股票交易的日常操作人，而赵洪珠为委托股票证券账户的所有人和权益享有人，且陈正夫和赵洪珠系夫妻关系，存在共同侵占谈龙彬资金的行为，应当承担共同的赔偿责任。综上所述，上诉人谈龙彬的部分上诉理由成立，本院予以支持，上诉人陈正夫和赵洪珠的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初6278号判决；二、上诉人陈正夫、赵洪珠应于本判决生效之日起十日内共同赔付上诉人谈龙彬款项650万元。如果未按本判决履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计36,640.50元，财产保全费5,000元，合计41,640.50元，由上诉人谈龙彬负担10,823.50元，上诉人陈正夫、赵洪珠共同负担30,817元；二审案件受理费合计108,081元，由上诉人谈龙彬负担28,090元，上诉人陈正夫、赵洪珠负担79,991元。本判决为终审判决。审判长 任 明 艳审判员 沙 茹 萍审判员 刘  江二〇二〇年五月二十九日书记员 徐林祥宇附：相关法律条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。