江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终709号上诉人（原审原告）：肖朝晖，男，1977年11月10日出生，汉族，湖北省黄石市人，住湖北省黄石市。委托诉讼代理人：李洪华，江西省瑞昌市城区法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部，住所地：江西省瑞昌市武山铜矿北坑。统一社会信用代码：91360481573621584G。负责人：吴世常。委托诉讼代理人：廖先军、罗贝贝，该公司员工。上诉人肖朝晖与上诉人温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部（以下简称东大矿建公司）劳动争议纠纷一案，均不服江西省瑞昌市人民法院（2020）赣0481民初66号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。肖朝晖上诉请求：改判该判决第二项支付经济补偿金为39399.52元。事实和理由：1、一审法院认定肖朝晖2018年9月至2019年9月期间月平均工资为5321.90元是错误的。因为双方是2019年9月底已经解除劳动关系（10月份没有上一天班），按照法条规定，应按解除劳动关系前十二个月的月平均工资计算经济补偿金。即从2019年8月至2018年9月期间的月平均工资为7163.55元，按照5个半月计算应补偿39399.52元。2、一审法院认定东大矿建公司为肖朝晖按月发放了养老保险金、医疗保险金、生育保险金、失业保险金是错误的，虽然肖朝晖在劳动合同上和工资表中签了名，但是实际并非具体实施，只是一种形式上的表现。证人毛某在法庭上已经进行了证实，一审法院只字不提既不采信也不分析说明。证人毛某和东大矿建公司单位所有员工都是一样签订劳动合同，一样工资表上签名，东大矿建公司另外为证人毛某缴纳了养老保险金。肖朝晖每月的实际工资是按照每日的工作量按月累计由武山铜矿工作人员进行量方，按照每立方33元计算工资（领取的费用全部除开），并且每月扣除了个人所得税。自2017年5月8日发4月份工资，开始每月造两份工资表分别签字同日发放。由此可以看出东大矿建公司将肖朝晖每月应得工资收入分为养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险是假的。请求二审法院责令东大矿建公司的财会人员到庭陈述肖朝晖个人每月实际工资的计算方法、具体情况，就一目了然。综上：请求二审法院明镜高悬，依法认定事实改判为盼，支持诉求。东大矿建公司答辩称，1、社保是有单位补贴，而不是单位扣款；2、社保是以个人实际工资作为基数补贴，劳动合同个人签字表示认可，是自由选择；3、毛某是因其表现优秀，单位另外奖励为其购买社保；4、社会保险是不包含住房公积金的。对方说不是自愿的，没有提供证据证明。对方作为有辨别判断能力的成年人，应对自己的行为承担后果。东大矿建公司上诉请求：1、撤销瑞昌市人民法院（2020）赣0481民初66号民事判决第二条，即：“被告温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部于本判决生效之日起十日内向原告肖朝晖支付经济补偿金29270元”；2、东大矿建公司要求肖朝晖退回单位实际已补贴的养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险等社会保险单位承担部分共计56141元。事实与理由：劳动者因个人身体原因自愿申请离职，不符合《劳动合同法》第36条、第46条需要支付经济补偿金的情形。二是依据《劳动合同法》第38条第3项，我单位为其购买了工伤保险，只是未能足额缴纳。根据相关文件规定，是优先解决工伤保险和大病医疗保障问题，逐步解决养老保障问题。肖朝晖在入职我单位之前，已经参加了城乡居民养老保险（可提供查询证明），所以双方签订的劳动合同第5条约定社保以现金的形式补贴给劳动者，由劳动者自行缴纳。实际也是如此履行的。有据可查已补贴了肖朝晖养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险共计56141元。肖朝晖作为成年人，在签订劳动合同时，主动放弃了东大矿建公司为其缴纳社会保险的权利，严重违背了契约精神应承担不利后果。肖朝晖答辩称，一、东大矿建公司请求二审法院判决退回已经实际补贴给答辩人的养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险（以下简称“四险”）等社会保险共计56141元，这一颠倒黑白的所谓“事实”怎么能够成立。1、肖朝晖每月工资是按每立方米33元计价的（必须扣除上诉人垫付的相应成本）。东大矿建公司分发工资时，在项目部公示栏上公布每个人的计件工资，超5000元的部分代扣个人所得税后，造两份工资表。其中一份将员工应得的工资，分为四险及个人工资五大部分，前面四大保险金额是不需缴纳个人所得税的，但东大矿建公司代扣代缴个人所得税时实际已经扣下，这份工资表报到税务局时，其中四险部分的税款税务部门是不计个人所得税的，东大矿建公司截留了部分个人所得税，这叫欺上瞒下。2、东大矿建公司若真的积极补贴给员工四险金额，其最多也只按照当年社会保险部门规定的月缴费基数进行补贴。绝对不会超月缴费基数给员工补贴。如：2019年5月至2019年12月份，养老保险月缴费基数为2842元，其中单位缴纳20%即568.40元，可是东大矿建公司2019年5月份为答辩人补贴四险金额为3065.67元，答辩人当月个人工资反映只有7629.38元，东大矿建公司补贴给答辩人3065.67元，这笔金额从哪里支出？东大矿建公司财务上应当有一笔可观的列支吧。可是东大矿建公司至今无法提供财务明细说明。3、答辩人工友毛某2019年5月份工资为9662.11元。也是造两份工资表，其中工资表内容同样是工资和四险。可是东大矿建公司另外又为毛某个人缴纳了养老、医疗、失业保险。而且东大矿建公司财务上有这笔专项开支。毛某在一审出庭作证时已经证实。工资表上所反映的四险是假的，实际是员工个人计件工资被分为工资和四险五大部分发放。二、东大矿建公司认为已经为答辩人缴纳了养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险，就无需给答辩人经济补偿，这一认为是错误的。答辩人请求法院判决上诉人支付经济补偿，是依据《中华人民共和国劳动合同法》第38、46条等相关规定提出的。东大矿建公司没有按月发放答辩人和其他员工工资，统一押一个月工资待下月发放。另外答辩人和其他员工（包括毛某、周某等为其单独缴纳了养老保险的员工）在签订劳动合同时，都必须选择第五条②，而且在签名栏统一签名。这一签名行为违反了《中华人民共和国社会保险法》的规定，属无效违法行为。综上：东大矿建公司必须依法足额给答辩人经济补偿。东大矿建公司没有额外从其财务账上支付给答辩人养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险，因此，不存在退回56141元的所谓四险补贴。请求驳回东大矿建公司两项请求。附：1、毛某2019年5月至12月份社保月缴费基数为2842元；2、上诉人2019年单位补贴费用。（假证）肖朝晖向原审法院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告的劳动关系；2、判令被告向原告支付经济补偿金39399.52元。原审法院经审理查明事实如下：原告自2014年与被告东大矿公司建立劳动关系。原、被告签订劳动合同的周期为一年，被告于2014年5月为原告在瑞昌市社会保险事业管理局购买了工伤保险至2019年9月，其余社会保险，原、被告在劳动合同中约定，原告自愿选择将被告应承担的社会保险费由被告以现金的形式发放给其本人，由原告自行缴纳。被告每月向原告发放工资，该工资津贴明细表中注明养老、医疗、生育、失业保险费的明细一并发放给原告，原告签字确认。2019年9月30日，原告向被告提交书面辞职申请，辞职理由为身体不适，被告与原告协商一致，解除劳动关系。原告向瑞昌市仲裁委提交劳动仲裁申请，要求被告按照劳动合同法有关规定支付经济补偿金，瑞昌市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月29日作出瑞劳人仲案字（2019）第141号仲裁裁决书，驳回原告的申请，原告不服仲裁，诉至法院。原审法院认为，社会保险法规定，职工应当参加基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险，由用人单位和职工按照国家规定缴纳。劳动合同法规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，原、被告虽然在劳动合同中约定，用人单位将社会保险费直接发放给劳动者，该条款违反法律强制性规定，用人单位应依法缴纳社会保险费，在此情形下，被告与原告解除劳动合同，应当向原告支付经济补偿金。现原告要求被告支付经济补偿金，原审法院予以支持。被告辩称要求原告退还其向原告支付保险费用56141元，本案中，被告未向社保部门缴纳保险费用，其要求退还已向原告支付的费用没有依据，原审法院不予支持，只有被告实际向社保机构依法缴纳社保之后，才有权向原告追偿。原告在被告处工作的年限为5年5个月，被告向原告支付的补偿金应按照原告2018年9月至2019年9月期间的月平均工资计算5个半月。原告主张按照被告发放的金额计算月平均工资，根据被告提交的原告工资明细表中注明了养老保险、医疗保险、生育保险、失业保险，原告确认并签字，应视为原告认可其个人工资金额，应按照原告的实际个人工资计算其应得工资。原告2018年9月至2019年9月期间的个人平均工资为5321.9元。被告东大矿公司应向原告支付经济补偿金29270元（5321.9元月×5.5月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第五十三条、第六十条之规定，判决如下：一、原告肖朝晖与被告温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部劳动关系已解除；二、被告温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部于本判决生效之日起十日内向原告肖朝晖支付经济补偿金29270元；三、驳回原告肖朝晖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部负担。本案二审期间，肖朝晖提供以下证据材料：一、提供李永会的《温州东大矿建有限公司（武山项目部）工资明细表》一份。证明东大矿建公司在发工资时会在公告栏上公布，其中根本没有所谓的“四险”，反映的都是计件工资，东大矿建公司向法院提供的有“四险”的工资表是假的，公布的工资是真实的；二、工人领取工资时，财会人员会要求签名，但根本没有将“四险”以补贴的形式发放。另根据《单位补贴费用》，其中2019年5月显示单位补贴“四险”金额是3065.67元，工资总额是10695.05元。但社保基数是2000多元，养老保险单位只要承担500多，公司不可能超过4倍的标准向工人发放养老补贴；三、工友（毛某和周某）基本养老保险个人账户对账单。公司为上述两人缴纳了养老保险，都是按照2842元作为缴费基数。以印证单位不可能以超过4倍标准向肖朝晖发放养老补贴。东大矿建公司质证认为，1、工资表是真实的，但是案外人李永会的，不能达到对方证明目的。对方提供的是工资汇总表，有保险的是附表，每个月工人都可以查询自己的工资，表都是相对应的；2、工资的附表都是有工人签字的，既然签字了就表示对方是认可的，一审已经提供了有工人签字的工资表；3、国家法律规定，缴费基数是按照社平工资的60%到300%，因此这是完全合理的；4、案外人毛某和周某的社保缴纳是真实的，他们在签订劳动合同时也选择了第5条第2项，但这是对于他们的奖励。肖朝晖申请证人周某出庭作证，其证言主要内容概括为：我的养老保险由公司和我各自缴纳一部分，不是因为我表现好为我缴纳养老保险，由公司代扣的，我自己没有去缴纳过。工资都是按照计件发放的。工资表我是签字了。东大矿建公司二审期间提供以下证据材料：一、案外人的劳动合同书若干份，证明公司也有按照第5条第1项的约定为职工购买养老保险的，证明第5条的选择是劳动者自愿的，单位没有强迫他们。二、2018年9月至2019年8月之间的平均是包含了单位补助的，是6697.71元。每个月的工资包含了单位的“四险”补贴。肖朝晖质证认为，案外人的劳动合同书无法确认，即使公司为有的劳动者缴纳了养老保险，也是因为公司与他们关系较好；工资不包括所谓的“四险”补贴，都是计件应当给付的工资。本院二审查明的其他案件事实与原审法院一致。本院认为，按照《社会保险法》的规定，用人单位应当为劳动者办理基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等。《劳动合同法》规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，虽然肖朝晖和东大矿建公司在2019年的劳动合同中约定了东大矿建公司以现金的形式向肖朝晖发放社会保险费，但该约定违反了法律规定，不应得到法律支持。因此，肖朝晖以东大矿建公司未为其办理社会保险手续解除劳动合同并要求给付经济补偿金的请求，依法应当予以支持。故对东大矿建公司要求不给付经济补偿金的上诉请求不予支持；东大矿建公司要求肖朝晖返还56141社保补贴，本院认为，东大矿建公司在一审中并未就要求返还56141元提出反诉，另因东大矿建公司也并未向社保机构缴纳该部分费用，故其要求肖朝晖返还，本院不予支持；肖朝晖上诉要求按照7163.55元的标准计算经济补偿金。经查，根据东大矿建公司提供的《单位补贴费用表》中记载的工资数额，并经与肖朝晖的工资银行流水核对，原审法院确认肖朝晖离职前12个月平均工资为5321.9元无误，故对于肖朝晖要求按照7163.55元的标准计算经济补偿金的上诉请求不予支持。综上，肖朝晖和东大矿建公司的上诉请求均无事实和法律依据，本院均不予支持。原审法院查明事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序适当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由上诉人肖朝晖和上诉人温州东大矿建工程有限公司武山项目经理部各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  游勇审判员  罗乐审判员  李进二〇二〇年五月十二日书记员  黄勇