武川县人民法院刑事判决书（2020）内0125刑初5号公诉机关武川县人民检察院。被告人苏某，女，初中文化，无业，户籍所在地内蒙古自治区呼和浩特市武川县，住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。因涉嫌赌博罪，于2019年12月9日被武川县公安局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。辩护人苗永军，内蒙古星洋律师事务所律师。武川县人民检察院以武川院一部刑诉（2020）5号起诉书指控被告人苏某犯赌博罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月28日召开庭前会议，于2020年5月13日公开开庭审理了本案。武川县人民检察院指派检察员王某21出庭支持公诉，被告人苏某及其辩护人苗永军到庭参加了诉讼。本案因新型冠状病毒疫情防控要求，于2020年2月14日中止审理，于2020年4月27日恢复审理。现已审理终结。武川县人民检察院指控，被告人苏某以营利为目的，自2002年至2018年年底租用刘某11112位于××县的平房开设麻将馆组织人员进行赌博，自2018年12月份至2019年12月8日租用武川县平安街福地东区东门门脸房开设麻将馆，聚众赌博，组织招引多人进行赌博，向前来赌博的人提供赌博场所和赌具，每八圈牌向参赌人员抽取5元台费，参赌人员累计达到20人以上，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚。公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被告人的供述与辩解及视听资料等证据证实上述指控。公诉机关认为，被告人苏某以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究其刑事责任，故提请本院依法判处。公诉机关建议判处被告人苏某有期徒刑六个月至一年六个月。被告人苏某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，称自己已签署了认罪认罚具结书，希望法庭从轻处罚，从宽处理。被告人苏某的辩护人辩称：公诉机关指控苏某聚众赌博事实不清、证据不足，非法证据应当排除，对苏某应宣告无罪。一、立案之前没有侦查权，行政执法案件的证人证言不能作为刑事案件证据，非法限制人身自由取得的笔录应当排除，所以应当排除公安机关于2018年12月8日对证人刘某11112等19人的询问笔录，应当排除2019年12月8日对苏某的讯问笔录；检察院应承担证据收集合法性的举证责任。《告知单》是行政处罚，超过60岁的公民来麻将馆打麻将不违法，本案证人的4人年龄超过60岁，公诉机关指控20人聚众赌博不能成立；二、武川县文化局2007年、2008年、2009年为苏某颁发行政许可证照允许经营，公诉机关指控的犯罪事实与苏某开设麻将馆、棋牌室获得行政许可的事实互相矛盾；三、公诉机关对苏某2019年5月13日之前开设麻将馆、棋牌室的行为构成犯罪的指控不能成立，因行政机关已经行政处罚，不应再予以追究刑事责任；四、刑事诉讼应当尊重和保障人权，对同一违法事实，行政权与司法权不能叠加适用。综上，公诉机关指控苏某以营利为目的聚众赌博的证据不足，不宜认定为赌博罪，对苏某应宣告无罪。经审理查明，被告人苏某以营利为目的，自2002年至2018年年底租用刘某11112位于××县的平房开设麻将馆组织人员进行赌博，自2018年12月份至2019年12月8日租用武川县平安街福地东区东门门脸房开设麻将馆，聚众赌博，组织招引多人进行赌博，向前来赌博的人提供赌博场所和赌具，每八圈牌向参赌人员抽取5元台费，参赌人员累计达到20人以上。2019年12月8日下午15时许在被告人苏某租用房屋所开的麻将馆内，苏某及其他参赌人员19人被公安民警当场抓获，现场缴获麻将桌5台、麻将牌5副、扑克牌76张、记账本一本。上述事实有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：（1）受案登记表、立案决定书，证实案件的来源及公安机关依法立案的事实。（2）社会危险性说明、抓获经过，证实被告人苏某的到案情况及公安机关抓获参赌人员名单及现场查获赌具情况。（3）拘留证、逮捕证，证实被告人苏某被采取强制措施情况。（4）收缴追缴物品清单以及公安机关收缴赌具、账本的现场照片，证实武川县公安局可镇派出所依法将苏某麻将馆赌博案有关的赌具、账本依法进行收缴、扣押以及赌博场景及赌具收缴情况。（5）侦查终结报告，证实案件的侦办情况。（6）户籍信息，证实被告人苏某的基本身份情况，系完全刑事责任能力人。（7）证人王某22222、刘某12、刘某12的证言。证实苏某以营利为目的开设麻将馆，组织人员进行赌博，参赌人员累计达到20人以上。苏某为台主并向参赌人员提供赌博场所和赌具，赌博方式一般为四人一桌，规则为推三元、摸六元，一个花一元，每人发100元份的扑克牌，八圈麻将牌过后向每位参赌人员收取5元台费的事实。（8）证人郝某、徐某、王某22223、梁某、冯某1的证言，证实苏某以营利为目的，租用他人房屋开设麻将馆，组织人员进行赌博，参赌人员累计达到20人以上。苏某为台主并向参赌人员提供赌博场所和赌具，赌博方式一般为四人一桌，规则为推三元、摸六元，一个花一元，每人发100元份的扑克牌，八圈麻将牌过后向每位参赌人员收取5元台费的事实。（9）证人刘某11112的证言，证实苏某从2002年7月份至2018年年底租用刘某11112位于××县的平房开设麻将馆，2018年12月份搬到××县东门门脸房继续开设赌场的事实。（10）证人周某的证言，证实苏某在武川县可镇福地东区东门海玉干果副食门市部南面开店的事实。（11）证人王某22224的证言，证实苏某向参赌人员提供赌博场所和赌具，八圈牌后向每人收取5元台费，苏某本人也参与赌博的事实。（12）证人李某1的证言，证实苏某先后在福地东区对面平房、福地东区东门门脸房，以营利为目的聚众赌博，其本人参与了赌博并向参赌人员提供赌博场所和赌具，八圈牌后向每人收取5元台费，赌博完可以现金结账也可以记账的事实。（13）证人李某2的证言，证实苏某是台主，其本人也参与赌博，台主向每位参赌人员发放对应金额的扑克牌，每八圈牌收取每人5元台费，台费即为苏某经营麻将馆的利润，台主苏某向没有现金的参赌人员垫付赌资，参赌人员事后偿还，没有放贷的情况。（14）证人冯某的证言，证实苏某租赁福地东区东门门脸房的具体情况以及租房是为了开麻将馆。（15）被告人苏某的供述与辩解，证实苏某以营利为目的，从2002年至2018年年底租用刘某11112位于××县的平房，2018年12月份租用武川县平安街福地东区东门门脸房组织人员进行赌博，向前来赌博的人提供赌博场所和赌具并垫付赌资，每八圈牌向参赌人员抽取5元台费，参赌人员累计达到20人以上的事实。（16）视听资料，证实公安机关依法取证的情况。（17）工作说明，证实公安机关传唤苏某没有超过法定期限；出具的告知单不是行政处罚；可镇派出所民警将询问笔录的头写成讯问笔录。（18）认罪认罚具结书，证实被告人苏某自愿认罪认罚，认可公诉机关指控的罪名事实及量刑建议。上述证据来源合法，内容客观真实，均经当庭举证、质证，能够相互印证，一致证实本案事实，本院予以采信。被告人苏某没有证据向法庭出示。被告人苏某的辩护人向法庭提供以下证据：（1）武川县公安局给苏某的《告知单》（2）行政复议申请书，证明2019年5月13日之前，苏某开设麻将馆棋牌室的行为，经过行政处罚，不应追究刑事责任；（3）武川县人民政府武政复不字（2020）3号不予受理行政复议决定书及送达回证，证明武川县人民政府确认《告知单》是行政行为；（4）行政起诉状，证明《告知单》是行政行为，是行政处罚行为，违法但不具有可撤销性；（5）合宪性审查申请书，证明行政权与司法权叠加适用违宪。（6）向武川县文化局申请信息公开的申请书（7）苏某女儿赵琳与武川县文化局工作人员王文广对话录音，证明武川县文化局2007年2008年2009年向苏某颁发过行政许可证照。公诉机关的质证意见：对证据（1）－（4），认为告知单不是行政处罚，只是对苏某违法行为的告知，并未实质处罚，告知单没有盖章不符合行政处罚文书的要件；刑法基本原则是罪刑法定原则，苏某行为是违反了刑法规定才追究其刑事责任；辩护人所说一事不再罚是行政法规定的，且该原则是指对行为人的同一个违法行为行政主体不能给予两次以上相同种类的处罚，该原则在本案中并不适用。证据（5）与本案不具有关联性。对证据（6）－（7）认为赌博行为是违法行为，本案苏某属于组织三人以上赌博且累计参赌人数达到20人以上，构成赌博罪。针对控辩双方争议的焦点问题，结合案件事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1、针对辩护人申请排除2019年12月8日对苏某讯问笔录、2019年12月8日对证人刘某11112等19人询问笔录、对证人白某等11人的询问笔录的辩护意见，辩护人认为上述证据系非法证据，对苏某从抓获到拘留过了24小时，立案之前没有侦查权，行政案件的证人证言等言词证据不能作为刑事案件证据。公诉机关认为，对被告人的第一次询问笔录，因为对被告人抓获和传唤是两个阶段，抓获不属于任何强制措施，且对上述时间问题已经由办案机关作出具体工作说明，故不属于非法证据；对刘某11112等19人的询问笔录，根据刑诉法54条第一款的规定，武川县可镇派出所隶属于武川县公安局，属于合法刑事案件办案主体，而非辩护人所说是行政机关所取行政案件证据，且对刘某11112等19人证人证言取得无非法取证情形，主体合法，程序合法，内容合法，可以作为刑事案件的证据使用，不存在非法证据的情况，不予排除；对证人白某等11人的询问笔录，系合法取得的证据，不属于非法证据排除的种类，不予排除。本院认为，根据刑事诉讼法第五十四第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”的规定，公诉机关在庭审中通过出示有关证据材料，已就证据收集的合法性作出说明，并有办案单位的工作说明在案佐证，不存在以非法方法、不符合法定程序收集证据严重影响司法公正情形，公安机关依法取得的与案件有关联、能够证明案件事实的被告人口供、证人证言可以作为案件证据使用，对辩护人申请排除2019年12月8日对苏某讯问笔录、2019年12月8日对证人刘某11112等19人询问笔录、对证人白某等11人的询问笔录的辩护意见本院不予采纳。2、针对辩护人申请公诉机关提交武川县公安局作出《告知单》依据的证据材料及刘某11114、段明贞、武桂兰、王某22224等四人治安行政处罚资料，以证明2019年5月13日之前的行为已经经过行政处罚，对同一违法行为再次适用刑罚违反《宪法》《刑诉法》中国家保障和尊重人权的原则的辩护意见；申请调取武川县文化局2007-2009年颁发营业许可证照或者登记资料缴费凭证的证据材料，以证明被告人开设麻将馆是经过行政许可的，不构成犯罪的辩护意见。公诉机关认为，告知单不是行政处罚，也不符合行政处罚文书的要件，苏某没有按照告知书内容要求关闭麻将馆，于2019年12月8日仍组织三人以上赌博，参赌人数累计达到二十人以上，其行为违反了刑法规定，所以才追究其刑事责任；对刘某11114等四人的行政处罚材料对本案的定性并无影响；被告人的行为是犯罪行为，文化机关作出的任何登记并不影响对其刑事责任的追究，故不应予以调取。本院认为被告人的辩护人申请调取的证据材料并不影响对被告人的定罪量刑，且被告人在审查起诉阶段、庭审阶段均表示对公诉机关指控的罪名事实均无异议，认罪认罚，故对辩护人申请调取证据以证明被告人无罪的辩护意见不予采纳。本院认为，被告人苏某租用他人房屋，以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。对被告人苏某称自愿认罪认罚，希望对其从轻处罚的辩解意见本院予以采纳；对被告人的辩护人提出被告人无罪的辩护意见，因与本院查明事实不符，且辩护人的无罪辩护理由不能成立，故对该辩护意见不予采纳。被告人苏某在审查起诉阶段、庭审中能够自愿认罪，并签署了《认罪认罚具结书》，确有悔罪表现，依法可以从宽处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人苏某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。（罚金已缴纳）（刑期从判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月9日起至2020年6月8日止。）二、在案扣押未随案移送的电动麻将桌五台、麻将牌五副、记账本一本、扑克牌76张由办案单位武川县公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。审 判 长 赵建孝审 判 员 秦永利人民陪审员 张挨成 二○二○年五月十九日书 记 员 郑巧凤