甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2020）甘刑终75号原公诉机关甘肃省武威市人民检察院。上诉人（原审被告人）马向福，男，1995年10月2日出生，东乡族，甘肃省广河县人，小学文化，农民，住甘肃省广河县，住甘肃省广河县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月31日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于古浪县看守所。辩护人李珍，甘肃晟航律师事务所律师。甘肃省武威市中级人民法院审理甘肃省武威市人民检察院指控原审被告人马向福犯贩卖毒品罪一案，于2020年1月9日作出（2019）甘06刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人马向福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年3月30日下午，被告人马向福与他人同车从临夏州广河县到达武威市凉州区，当日23时许，马向福进入凉州区荣华西路金苹果宾馆8215房间与“购毒人”（本案特情人员）见面，并借口“交易安全”拿走“购毒人”两部手机。次日零时许，马向福携带毒品再次进入金苹果宾馆8215房间，向“购毒人”贩卖毒品海洛因，其收到毒款8万元走出房间后，被布控的侦查人员当场抓获，现场查获毒品海洛因疑似物两包，经称量，毒品净重共计100.69克，经鉴定，两包毒品中均检出海洛因成份，其中一包毒品中海洛因含量为37.49%，另一包毒品中海洛因含量为37.66%。原审判决认定上述事实列举了物证，书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认等笔录，视听资料，电子数据等。原审法院认为，被告人马向福违反国家禁毒法律规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量大，应予以刑事处罚。鉴于被告人马向福自愿认罪认罚，其贩卖毒品的犯罪活动是在侦查机关控制下交付，毒品未流入社会，可依法从轻处罚。对被告人马向福贩卖毒品所使用的通讯工具手机，应依法没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第五十九条第一款，第六十四条的规定，判决：（一）被告人马向福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10000元。（二）随案移送的被告人马向福的华为牌手机（银色mate9MHA-AL00）一部，依法没收。马向福上诉提出，自己受“老哥”指使，在贩卖毒品过程中起次要辅助作用，系从犯。请求从轻判处。其辩护人辩护意见认为，法庭应考量马向福的一贯表现、认罪态度、犯罪起因、犯罪地位、主观恶性小、毒品扩散有限及悔罪态度好等情节，应从轻在十年左右有期徒刑量刑。经审理查明，2019年3月30日下午，上诉人马向福与他人驾乘××××××小轿车从临夏州广河县到达武威市凉州区。当日23时许，马向福进入凉州区荣华西路金苹果宾馆8215房间与“购毒人”（本案特情人员）见面，并借口“交易安全”拿走“购毒人”两部手机。次日零时许，马向福携带毒品再次进入金苹果宾馆8215房间与“购毒人”进行毒品交易。其在交易毒品后走出房间时，被布控的侦查人员抓获，当场从其穿衣服外套内侧查获一个黑色塑料带包裹的8万元毒资，从“购毒人”身上查获已交易的毒品海洛因疑似物两包，经称量，净重共计100.69克，经鉴定，两包毒品中均检出海洛因成份，海洛因含量分别为37.49%、37.66%。上述事实，有经一审当庭出示、质证的下列证据证实：1、受案登记表、案件线索来源、抓获经过说明等证明，凉州区公安局荣华派出所获悉专案特情检举揭发线索后，安排民警和特情人员跟进，在禁毒大队民警配合下，经布控在金苹果宾馆8215房间门口抓获向特情人员贩卖毒品的犯罪嫌疑人马向福，现场查获毒品海洛因可疑物两包，经现场用电子秤初步称量为102.9克，并从马向福衣服内查获交易所得毒资8万元等情况。2、提取笔录、照片、扣押清单证明，2019年3月30日，侦查人员从王某处提取、扣押到临夏籍回民在凉州区恒大绿洲南门对面加气站附近给其提供的用黑色兰州烟盒装的内用透明塑料纸包裹的块状毒品海洛因样品一小包，提取照片标记为3号。2019年3月31日，侦查人员在见证人的见证下，从王某处提取、扣押马向福贩卖给王某的用白色自封袋包装的两包白色粉块状毒品可疑物，现场封装，编号为1号和2号。提取、扣押抓获马向福时从其外套内查获的用黑色塑料袋包裹的人民币8捆、包裹毒资的黑色塑料袋及其随身携带的手机一部（银色华为mate9MHA-AL00，号码15009400177150XXXXXXXX，15120555297151XXXXXXXX），在凉州区公安局荣华派出所当着马向福的面对毒资进行清点，每捆均为100元面额的人民币，共计8万元整。3、称量笔录、照片证明，2019年3月31日，侦查人员在王某在场、见证人的见证下，对查获的标记为1号、2号的两袋毒品可疑物进行称量，两袋毒品可疑物净重共计100.69克。对从王某处提取的标记为3号毒品可疑物样品进行称量，净重0.14克。4、取样笔录、取样照片证明，2019年3月31日，侦查人员在王某在场、见证人的见证下，采取随机抽样的方法对标记为1、2号的毒品可疑物分别取样4份，委托武威市公安司法鉴定中心对查获的毒品可疑物进行成份鉴定，其中鉴定委托书中送检的检材为：1-1号1.3克，2-1号1.17克，3号0.14克。委托甘肃省公安司法鉴定中心对查获的毒品进行定量鉴定，其中鉴定委托书中送检的检材为：1-2号1.6克，2-2号1.27克。5、鉴定意见证明，经武威市公安司法鉴定中心检验，从两包用透明自封袋包裹的白色粉块状毒品可疑物（取样送检）及一小包用透明塑料袋包裹的白色块状毒品可疑物中均检出海洛因成份。经甘肃省公安司法鉴定中心检验，两份检材的海洛因含量分别为37.49%、37.66%。6、现场检测报告书证明，2019年3月31日，经吗啡尿液检测，马向福、王某检测结果均呈阴性，顾某21顾某2检测结果呈阳性。7、通话记录、微信聊天记录证明，王某手机号码18893750343188XXXXXXXX、15393537186153XXXXXXXX与号码19958457436199XXXXXXXX在2019年3月30日16:27-23:13有多次通话。（其中侦查人员整理的30日16时13分至23时13分多次通话中记录中有“我来了，你在哪里”、“把钱准备好打电话”、“总数字是8万”、“恒大绿洲”、“加气站”、“金苹果宾馆215”、“我的朋友合适着呢，有啥话他来了你们商量”等内容）。马向福持有的手机号码15009400177150XXXXXXXX与号码18193072555181XXXXXXXX于2019年3月25日，3月31日各通话一次，其中3月31日通话时长11分33秒。2019年4月3日，侦查人员从马向福手机中提取其与微信好友“回头看看”、备注名“老哥”的微信聊天记录，其中侦查人员整理的3月28日至3月31日的与“老哥”微信语音聊天记录中有“你车开上后面停下，我过去路边上站下”、“你出来不要上车，从车后面走过去，我开车调头去”、“你就照这个方向走，先不要上车，跟着车走，前面转弯有个加油站，到了加油站再上车”、“看有没有可疑的人和车”等内容。2019年3月31日，侦查人员从王某和顾某21顾某2手机中分别提取到与微信昵称“是”，微信号“××××××”的微信聊天记录，其中有“金苹果宾馆215”、“我那边有个朋友，他来行不行”、“我朋友人合适着呢，有啥话他来了你们商量”等内容。8、车辆行驶信息及车辆照片证明，2019年3月30日零时许××××××小型轿车从临夏广河兰郎高速经定西临洮兰海高速，兰州永登连霍高速，武威天祝、古浪连霍高速，武威凉州连霍高速武南收费站，于当日16时许到达武威凉州高坝镇。车辆照片反映驾驶位和副驾驶位各有一人。9、视频资料（金苹果宾馆监控视频）证明，马向福于2019年3月30晚上23时26分进入金苹果宾馆8215房间，23时38分离开；第二次是31日凌晨零时11分进入该宾馆8215房间，零时19分刚出该房间被民警抓获。10、凉州区公安局荣华派出所于2019年4月1日出具“关于对马向福贩卖毒品一案资金垫付的情况说明证明，用于毒品交易的现金8万元系该所垫付。11、毒品收缴收据证明，毒品海洛因共计100.69克已于2019年4月18日收缴。12、证人王某的证言及辨认笔录证明，我今天（2019年3月27日）来派出所有个毒品线索提供，前几天有个回民微信和我联系说他有100克毒品海洛因给我贩卖，让我准备8万元到临夏去交易，我给他说我在准备钱。我没见过这个回民，他用的微信昵称是“是”，微信号是“××××××”。我准备让我朋友顾某21顾某2帮助我一起联系这个回民，她愿意为公安机关工作。2019年3月30日16时许，那个准备给我贩卖毒品的回民给我打电话说他到武威了，准备给我贩卖100克毒品，我就给派出所的民警说了，在民警的安排下我用电话联系了那个回民，约好了见面地方。19时许，我和顾某21顾某2在民警的安排下乘坐出租车去恒大绿洲南门对面的加气站附近和这个回民见了面，他问我钱怎么准备下了，我们说钱准备好了，我们问他货呢，他说货没有问题，我说你先给我们个样品看一下，他拿出一个硬盒黑兰州烟盒给我发了一支烟并把烟盒给我了，他对我说：“样品就在里面，你们看完了给我打电话，我们交易”。我就拿着样品到派出所，我看到烟盒里面有透明塑料纸包裹的毒品海洛因块，大约有0.2克。这个回民30岁左右，穿灰色西服，长发，打扮得挺精神，他和我联系的电话是19958457436199XXXXXXXX。我到派出所给民警说完情况后，在民警的安排下，我和这个回民又打电话联系了，我给他说钱已经准备好了，然后我和顾某21顾某2住到了荣华什字金苹果宾馆8215房间，回民在电话里说他来不了，让他的朋友来宾馆和我们谈毒品交易的事情。我们在宾馆里等了几分钟，听到有人敲门，我打开门看到一个戴黑口罩的20岁左右的小伙站在门口，这个小伙子说他是朋友介绍过来的，他进到房间里，把口罩取掉说我们是第一次合作，大家相互信任，他说一会他把东西（毒品）拿到楼下，让我们下去拿，拿上东西后他再上来取钱，我们给他说：“我们不敢下去，你把东西拿上来，我们在房子里还要看货、验货，下去不方便”。这个小伙子考虑了一会，让我和顾某21顾某2把手机关机，他把两部手机拿上装在他的裤兜（他给我们说为了交易安全），然后他掏出自己的手机打了一个电话，我听到他给对方说：“这个事情我看没问题，今天我就做个主了”，他打电话的时候还到卫生间转着看了一下。打完电话，这个小伙子对我们说他下去拿东西，让我们等一会。到31日零时许，我听到有人敲门，打开门还是这个小伙子，他进到房间后把我和顾某21顾某2的手机放到床上，我取手机时他说先不要开机，他掏出一盒黑兰州给我们发烟，接着他从左侧裤兜里掏出一个黑色塑料袋，他说：“这是99个左右的东西（指毒品海洛因），你们下午取了一点样品，现在差一点”。我把黑色塑料袋打开，看到袋内装着两个透明塑封袋，袋内装着好几块白色块状物的毒品，顾某21顾某2拿出电子秤，我和顾某21顾某2将毒品放到电子秤上称了一下，第一包重51.7克，第二包重50克。我们说把袋内的东西拿出来看一下质量怎么样，这个小伙子说质量没问题，不信你们就验货。顾某21顾某2分别从两个透明塑封袋里取了一点毒品放在锡纸上，她烫吸了两口说货没问题。我从枕头下拿出事先准备好的8万元现金，给到他手里，又给了他一个白色塑料袋装起来，他说这个白袋子不行，就把他前面装了毒品的黑色塑料袋拿过来把钱装到袋子里了，他把钱揣到上衣里面就要离开，我说：“希望我们下次合作愉快，我送送你”，他说好的。我打开房门送他出去，他刚走到门口就被现场布控的民警抓获了。这个小伙子不是和我联系的回民。这个小伙子回民口音，穿黑色衣服，戴黑色口罩，我没有他的联系方式。这个小伙子说的99个东西就是99克毒品海洛因，他先到我们房间看了我们拿的现金，然后把我和顾某21顾某2的手机带走，过了一阵子他又拿的毒品到房间里的。我们交易用的现金是公安机关提供的，都是100元面值的，一共8沓，8万元人民币。电子秤是公安机关给我们的一个黑色电子秤。顾某21顾某2以前吸过毒，她通过烫吸毒品能分辨出毒品的真假，所以她就烫吸毒品了。经混杂辨认，王某指出马向福就是2019年3月31日零时许在凉州区金苹果宾馆二楼8215房间内向其贩卖毒品海洛因的人。13、证人顾某21顾某2的证言，除与王某证明的内容基本一致外，还证明，我是毒品的受害者，我朋友王某说有一个毒品线索，让我配合他为公安机关工作，我就答应了他，并给公安机关说明了情况。王某和我联系的贩卖毒品的回民，在恒大绿洲南面的加气站前见面时，给了王某样品，他说一个东西800元，他有100个东西，一次交易。我和王某住到荣华什字金苹果宾馆8215房间后，这个回民说他不来了，让他的朋友过来和我们谈毒品交易的事情。前后两次来宾馆的小伙子，他用自己的手机在房间里打电话，我听到他说了一句：“这个事情我看没问题，今天我就做个主了”。这个小伙子给我们贩卖的是毒品海洛因，这个小伙子说为了交易安全，让我们把手机关机交给他保管。给我们毒品样品的回民和同我们交易毒品的人，不是同一个人。我能通过烫吸毒品分辨出毒品的真假，所以我烫吸了毒品。经混杂辨认，顾某21顾某2指出马向福就是2019年3月31日零时许在凉州区金苹果宾馆二楼8215房间内向其和王某贩卖毒品海洛因的人。14、证人马他个儿的证言及辨认笔录证明，我是马向福的亲哥哥，我父亲（马二不都，电话18793045404187XXXXXXXX）给我打电话说马向福因贩卖毒品被凉州区公安局刑事拘留，我就来公安局了。马他个儿在民警出示的车辆照片中，辨认出××××××车上副驾驶座的人是弟弟马向福。15、上诉人马向福供述，我是2019年3月30日下午4时左右和我朋友“二洒”（谐音）一起来武威的，是“二洒”从临夏开车带我来的，他开的是白色本田小轿车，他的具体名字我不知道，我听别人都叫他“二洒”。（民警出示××××××车辆照片）就是这辆车，车上副驾驶坐的是我，开车的是“二洒”。我和“二洒”是五六个月前在兰州认识的，我手机上存着名字叫“老总”的那个电话号码就是“二洒”的，微信上我将“二洒”存为“老哥”，他的微信昵称为“回头看看”。“二洒”说他朋友欠他的钱，让我过去（到金苹果宾馆）取。金苹果宾馆8215房间，我去过两次，房间里有一男一女两个人，我不认识。第一次去，我带了两部手机出来，第二次我拿东西过去了，是我朋友联系的让我过去，我的朋友就是手机上存名“老总”的人。我是今天（2019年3月31日）凌晨，在凉州区金苹果宾馆二楼215号房间门口楼道里被警察抓获的，从我外套内查获用一个黑色塑料袋包裹的100元面额的8捆人民币，钱是我的朋友让我去拿的，他给了我一个黑色塑料袋包裹的东西，让我送到金苹果宾馆215号房间，钱是215房间里的一男一女给我的。警察抓住我之后，带着我在215房间把我带给那一男一女的东西当着我的面封装了，录了视频。我的朋友让我到金苹果宾馆215房间看一下里面是什么人，人怎么样，还让我问他们出不出门，我说行。然后他开着一辆白色的小轿车，拉着我去金苹果宾馆，快到宾馆门口时，他让我下车走过去。我到了金苹果宾馆215房间，里面有一男一女，我问他们出不出门，他们说：“拿着这么多钱，不敢出去”。我让他们把手机关机给我，我给我朋友打电话告诉了情况，他让我先下来。我把这一男一女的手机拿上下了楼，给我朋友打电话，他让我朝东走，我走到一个加油站附近的时候，他开车过来把我拉上，他问我宾馆里面几个人，我说两个人，一男一女，他又问人怎么样，我说好着呢，他问那两个人的手机呢，我说我拿上了。他拉着我转了一圈，给我说他那里有一点东西，97个左右，让我拿到宾馆里给那两个人，让那两个人把不够的那点东西的钱扣掉，我说行。他拿出来一个黑色的塑料袋子给了我，我把这个袋子装到我裤子左侧口袋内，他拉着我到金苹果宾馆门口，我又去了215房间。到了房间后，我从裤兜里拿出黑色塑料袋给了那一男一女，那个女的打开黑色塑料袋，我看见里面是两个透明塑料袋子，透明塑料袋子里装着白色的粉粉子和块块子，她拿出来一个小小的电子秤，先一次称了一下，又分别拿出两个透明塑料袋称，称完后他们说总共是101克。那个女的从两个塑料袋内一共挑出了瓜子大小的一点，放在锡纸上，用打火机在锡纸下面烧，等锡纸上的东西冒烟了，就用嘴和鼻子吸，她把“烟”抽完说东西好着呢。那个女的“抽烟”的样子就像在吸毒，我觉着不好。我说我要走呢，那一男一女让我数一下钱，我说不数了，他们打开钱袋子非让我数一下，我看见里面是一捆一捆的钱，我数了一下捆子，共有8捆。我让他们把钱给我包起来，他们就用我拿进来装“白的”东西的黑色塑料袋把钱包起来，然后我把钱揣在我的外套里面，我从房间出来就被警察抓住了。警察当时问我送到215房间的是什么东西，我说的是“白的”，“白的”东西是毒品，我当时一紧张说错了。（两次进入金苹果宾馆）当时我上身穿黑色戴帽子的无袖棉马甲，里面是一件咖啡色带黑白条纹的毛衣，下身穿蓝色牛仔裤，脚穿黑色运动鞋，还戴了一个黑色口罩。（对现场初步称量结果为102.9克，马向福沉默不语）。（民警出示车辆照片，一辆车号为××××××的白色本田雅阁小轿车）这辆车就是我朋友驾驶的，车里面就是我和我朋友。我和我的朋友是通过电话和微信联系的，我的电话号码是15009400177150XXXXXXXX，微信昵称“つ凌夜俊￥”，微信号是“××××××”。他的电话在我手机上存着个“老总”（经民警核查，号码为18193072555181XXXXXXXX），他的微信我没有记下（经民警让其指认，马向福称微信上存为“老哥”，昵称为“回头看看”，微信号为××××××），他就是让我给别人送东西的朋友。二审中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。上述证据，经本院审查，来源合法，内容客观、真实，予以确认。对于上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，经查，根据本案侦查机关出具的线索来源及证人证言、通话清单、通话语音记录、微信语音记录、车辆行驶轨迹及卡口信息、视频监控照片等证据反映，本案确实存在另一毒品犯罪嫌疑人，因上诉人马向福拒不指认，侦查机关正在进一步侦查中。但根据车辆行驶轨迹及卡口信息、上诉人的供述、证人马他个儿的证言及指认等证明，2019年3月30日上诉人马向福与他人驾乘××××××小型轿车从临夏广河出发于当日16时许到达武威凉州区高坝镇；上诉人马向福与他所称朋友的微信聊天记录、证人王某、顾某21顾某2的证言等证明，上诉人马向福与他人长途驾车至武威凉州区，现场交易毒品，收取毒资，直接实施毒品犯罪，现有证据虽不排除共同犯罪可能性，但无法印证上诉人与“临夏籍回民”之间各自的地位、作用，故不宜认定二人主从犯关系。原审法院根据上诉人贩卖毒品的数量，综合考量本案具体情节，量刑适当。综上，上诉人马向福及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人马向福贩卖毒品海洛因100.69克的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 天审判员 李晓春审判员 张传伟二Ｏ二Ｏ年五月六日书记员 张晓琴